山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5382号 上诉人（原审被告、反诉原告）：许亚鸣，男，x年x月x日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：王霞明，乐天（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张涛，男，x年x月x日出生，汉族，住宁夏回族自治区中宁县。 原审被告：常州市嘉泽园林绿化工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区。统一社会信用代码：91xx6T。 法定代表人：屈剑文，总经理。 上诉人许亚鸣因与被上诉人张涛及原审被告常州市嘉泽园林绿化工程有限公司（以下简称嘉泽园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初9477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人许亚鸣的委托诉讼代理人王霞明，被上诉人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人许亚鸣上诉请求：1.依法撤销胶州市人民法院（2020）鲁0281民初9477号民事判决，改判驳回张涛的全部诉讼请求，并支持许亚鸣的反诉请求；2.本案诉讼费由张涛承担。事实与理由：关于三组团项目结算单价，许亚鸣认为应按38元/平方米计算。张涛主张的按50元/平方米计算的主要依据是依法没有落款时间的《景观围墙涂料施工合同》，该合同并无骑缝章，合同第一页也无许亚鸣的签字确认，而关于结算单价的约定就在第一页，不能依此认定双方约定的结算单价为50元/平方米。由张涛书写的落款时间为2020年1月21日的结算单中载明，双方结算时是按照38元/平方米进行结算，并且张涛本人确认“工程款结款178,456元”，这应构成张涛自认的尚未支付的全部工程款。该结算单中以较小字体写在两行文字之间的内容，系张涛自行添加，许亚鸣本人签字确认的仅是“剩余98,456元待提供发票后支付”。关于剩余款项的支付，许亚鸣认为因项目施工存在质量问题，剩余款项是否支付、支付金额等均应待质量问题解决后再行决定。一审对维修问题的理解是错误的，根据许亚鸣提交的业主单位2020年4月24日书面函件表明，涉案工程的质量问题许亚鸣方在要求张涛维修无果的情况下，曾于2019年进行过维修，这与2020年1月21日张涛书写的结算单载明的“维修费用扣减45,000元”在时间上是一致的。许亚鸣于2020年4月25日制作的工程联系单，是说明张涛施工的项目一直存在质量问题，2018年11月5日许亚鸣就曾以工资联系单方式要求张涛在2018年11月10日前整改到位，但张涛并未整改的事实，并非对在2020年4月25日前许亚鸣曾委托第三方维修的事实。 被上诉人张涛辩称，许亚鸣关于三组团的单价及涉案项目的质量问题陈述均不属实。关于项目施工质量存在的问题，在施工过程中张涛就已经向许亚鸣陈述清楚，因基层粉化，强度不够，养护不足，真石漆施工上去时间一长，会出现开裂甚至脱落现象，张涛也向许亚鸣发送视频以证明该情况，许亚鸣表示默认。因为当时4、5组团工期比较紧，迫于甲方的压力，许亚鸣要求张涛加班加点完工。基层的质量决定外立面的质量，许亚鸣所称的质量问题与张涛无关。一审判决正确，应予维持。 原审被告嘉泽园林公司未作陈述。 张涛向一审法院起诉请求：1.判令嘉泽园林公司、许亚鸣支付张涛胶州市少海宝龙国际社区三、四五组团围墙真石漆施工工程余款153,620元及自起诉之日至实际履行之日的利息（按银行同期贷款利率四倍计算）；2.判令嘉泽园林公司、许亚鸣支付张涛税金11,400元；3.本案全部诉讼费用由嘉泽园林公司、许亚鸣承担。一审过程中，张涛变更诉讼请求为：1.由嘉泽园林公司、许亚鸣支付张涛胶州市少海宝龙国际社区三、四五组团围墙真石漆施工工程余款196,620元及自起诉之日至实际履行之日的利息（按银行同期贷款利率四倍计算）；2.判令嘉泽园林公司、许亚鸣支付原告税金11,387.41元；3.诉讼费、保全费计5470元由嘉泽园林公司、许亚鸣承担。 许亚鸣向一审法院反诉请求：1.依法判令张涛支付许亚鸣维修费用暂定10,000元（具体以实际鉴定维修造价为准）；2.反诉费用由张涛承担。 一审法院认定事实：一、张涛提交《景观围墙涂料施工合同》一份，载明：“发包人：常州市嘉泽园林绿化工程有限公司（以下简称甲方），承包人：张涛（以下简称乙方）。一：工程概况：1.工程名称：胶州少海宝龙国际社区三组团景观围墙真石漆施工工程2.工程地点：胶州少海宝龙3.工程量：3000平方米。二：承包范围：1.承包范围：国际社区三组团景观围墙真石漆喷涂施工2.承包方自备材料：抹子、灰板、滚刷子、喷抢、机械设备等一切相关施工工具。三：承包方式：包工包料并承担材料运输费用。四：合同价款及工程量计算依据：施工承包价格：50元/平方米，工程量为3000平方米（暂估工程量按实结算）合同总价款150,000元（大写：拾伍万元整）。（含人工费、材料费、机械费、措施费、管理费等）不含现场施工水电费。工程量按照景观施工图纸及甲方要求施工计算，最终按实际产生的量为基准结算。五：工程款支付方式：1.工程完工结束后7月30日前内一次性结清剩余工程款项。2.乙方按照甲方要求组织人、机、材进场施工，保质按期完成施工任务。3.乙方施工质量必须满足甲方验收标准，乙方达不到工程质量验收标准，乙方返工维修费用自行承担，甲方概不负责。六：合同工期：自2018年5.12月至2018年5月28日完成施工，具体施工周期按照现场实际状态，具备涂料施工条件开始，并按照甲方要求实施执行。七：违约责任：合同生效后甲乙双方本着诚信原则按照合同条约执行，若甲方双方违反此条约执行，造成的一切后果由责任方承担。八：本合同双方签字盖章后生效，一式两份，甲乙双方各执一份。甲方签字（盖章）许亚鸣常州市嘉泽园林绿化工程有限公司胶州少海项目部，乙方签字（盖章）张涛”。嘉泽园林公司、许亚鸣认为，张涛提交的这份合同的第一页和第二页之间没有加盖骑缝章，签字盖章的内容均在第二页，第一页的内容原告可以进行更改或者更换，因此对该份证据的真实性不予认可。虽嘉泽园林公司、许亚鸣对该合同真实性不予认可，但并未提交相反证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故，一审法院对该份合同予以采信。二、2018年10月20日，张涛给许亚鸣发送微信“四五组团人员材料已提前沟通好，预计下周一二进场施工单价38元每平方，按时结算，本月25号（10月25日）结清三组团所有尾款支撑正常施工，如若未结清，造成的进度滞后或耽误施工与我无关哈...四五款项11月底结清...”许亚鸣回复“OK”。嘉泽园林公司、许亚鸣认为该聊天记录不完整，但未提交相反证据反驳，一审法院对该份证据予以采信。三、张涛提交少海国际社区一二组团景观墙工程《工程结算单》，嘉泽园林公司、许亚鸣对该结算单真实性予以认可。结算单载明“结算部位：一二组团院内景观墙真石漆工程，结算日期：2017年10月30日，内容概述：申请工程结算。详细内容：1.少海国际社区一二组团院内景观墙真石漆工程，施工总面积2600平方米，单价60元/平米，签证人工6.5个人工，300/工。总价共计157,950元，工程于2017年9月15日验收合格交付，该工程已施工完毕申请结算。2.截止2018年2月13日已支付金额80,000元。3.现工程完毕，经双方协议要求工程完工验收后100%款项结算，现申请剩余结算金额77,950元。”。承包方一栏加盖嘉泽园林公司胶州少海项目部章，施工方一栏由张涛签字确认，落款日期2018.3.20。四、张涛提交少海国际社区四五组团景观墙工程《工程结算单》，嘉泽园林公司、许亚鸣对该结算单真实性予以认可。结算单载明“工程名称：胶州少海国际社区四五组团院内景观墙真石漆工程，甲方：常州市嘉泽园林绿化工程有限公司，乙方：张涛，结算部位：四五组团围墙真石漆工程量，竣工日期：2018年10月5日，内容概述：申请工程结算。内容：1.胶州少海国际社区四五组团景观围墙真石漆工程，施工总面积6,223.79平方米，单价38元/平米，合计金额236,504.02元，签证人工46.5人工，每工300元。合计13,950元，该工程与2018年10月5日完成施工，验收合格交付。2.现工程完毕经双方协议要求工程完工验收后100%款项结算，结算金额250,454.02元。另：三组团景观围墙真石漆剩余欠款77,000元，总计结算金额327,454.02元。甲方（章）顾岳平2020.1.20”。在该工程结算单上内容下方，手写“以上作费以下面为准：①四五组团围墙2698平方，庭院入户围墙2242平方，合计4940平方②点工人工38个工顾岳平2020.1.20”。五、张涛提交工程量确认单一份，载明“工程名称：胶州少海宝龙国际社区三组团围墙真石漆工程，甲方：常州市嘉泽园林绿化工程有限公司，乙方：张涛，项次：确认内容，内容：围墙真石漆工程量合计：4247平米，签证人工合计：15×280=4200元。以上为三组团围墙真石漆工程量结算数量请确认，谢谢。乙方：张涛，2018年7月4日，甲方单位处加盖常州市嘉泽园林绿化工程有限公司胶州少海项目部章，顾延平，2018年7月4日。”嘉泽园林公司、许亚鸣对该工程量确认单真实性不予认可，但并未提交相反证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故，一审法院对该工程量确认单予以采信。六、2020年1月21日，张涛书写结算单一份，许亚鸣签字确认。该结算单显示：胶州少海项目围墙真石漆施工结算依据，四五组组团工程量4940㎡×38=187,720元，人工：38×300=11,400元，共计199,120元；三组团工程量人工：15×280=4200元，三组团工程量单价暂按照38元/㎡结算，待合同单价落实后补剩余差价，4247㎡×38=161,386元，合计：360506+4200=364,706元。一二组团总金额157,950元。总合计金额：520,456元，已支付金额：297,000元，剩余支付款项：223,456元，维修费用扣减：45,000元，工程款借款金额：178,456元。备注：含已付80,000元，剩余98,456元待发票提供后支付。二被告称其中“三组团工程量单价暂按照38元/㎡结算，待合同单价落实后补剩余差价”系张涛私自添加，但并未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院对该结算单予以采信。七、庭审中，张涛提交增值税发票一宗，要求嘉泽园林公司、许亚鸣承担税金11,387.41元。嘉泽园林公司、许亚鸣对该发票真实性无异议，嘉泽园林公司亦自认公司收到该宗发票，但认为收款后开具发票是张涛的法定义务，相应的开具发票的费用应当由张涛承担，况且在2020年1月21日，张涛本人书写的结算依据中也载明，剩余98,456元是要等待发票提供后被告支付的，所以无论是法律规定还是双方约定，都能证明开具发票是原告的义务，相应的税费由张涛承担。八、庭审中，嘉泽园林公司、许亚鸣提交工作联系单四份，业主青岛宝龙在2020年4月24日向嘉泽园林公司发的正式书面函及4月25日许亚鸣制作的的工作联系单一份，证明张涛施工工程存在质量问题，业主单位发函要求整改，因张涛没有整改，许亚鸣自行维修产生费用94,000元，张涛自认45,000元；张涛施工的围墙真石漆大面积脱落裂纹的工程质量问题，虽然之前进行过维修，但并没有实际解决，后许亚鸣委托第三方再次维修，现正在施工中。张涛对上述证据不予认可，认为均系嘉泽园林公司、许亚鸣单方制作，张涛从未见过，也没有签字确认。九、关于张涛、许亚鸣及嘉泽园林公司之间的关系。张涛称涉案工程系其从嘉泽园林公司承包，许亚鸣是嘉泽园林公司现场项目经理，张涛提交的施工合同中有被告嘉泽园林公司的盖章，亦有许亚鸣的签名。许亚鸣称，涉案工程系其从嘉泽园林公司处承包，后分包给张涛，相关合同加盖的是项目部的章，而非嘉泽园林公司公章。嘉泽园林公司称，涉案项目系其承接，后承包给许亚鸣，由许亚鸣进行施工，项目部的章系许亚鸣自行制作，嘉泽园林公司并不知情。 一审法院认为，因张涛、许亚鸣不具备建筑工程的承、发包资质，故张涛与许亚鸣签订的《景观围墙涂料施工合同》违反法律的强制性规定，应当认定为无效。虽该合同无效，但嘉泽园林公司、许亚鸣在答辩时自认涉案真石漆工程一至五组团均是由张涛在同一时间进行施工的，结合张涛提交的工程结算单、工程量确认单及2020年1月21日许亚鸣签字的结算单，可见涉案工程在张涛起诉前已经完工并进行结算，张涛的劳动成果已经固化在实际的工程中，故许亚鸣应向张涛支付剩余工程款。 虽张涛与许亚鸣签订的《景观围墙涂料施工合同》无效，但其中关于施工承包价格的约定仍应对双方产生约束力，该合同关于施工承包价格的约定为“50元/平方米”，故，在许亚鸣未提交证据证明双方曾就单价进行过变更的情况下，结合双方2020年1月21日结算单中关于三组团的计算曾按照50元计算过，后划掉，书写为“暂按38元/平方米结算，待合同单价落实后补剩余差价”的实际情况，故在张涛提交了《景观围墙涂料施工合同》及结算单的情况下，一审法院采信张涛主张，依法确认三组团单价按照50元/平方米计算。 2020年1月21日结算单中载明一、二组团工程造价为157,950元，三组团按照38元计算工程造价为161,386元、人工费4200元，四五组团工程造价为199,120元，但双方计算书写的总金额为520,456元，低于上述金额相加总额。对此张涛解释称，该数额系许亚鸣要求书写，否则不予以结算。故一审法院认为该金额虽低于一至五组团相加总金额，但系双方当事人自认数额，一审法院在计算总工程造价时，在该数额基础上，增加三组团差价部分，其余部分不再另行计算。故三组团工程造价应当补差价的数额为50,964元[4247平方米×（50元-38元）]，补齐差价后，被告应当支付张涛的总金额为571,420元（520,456元+50,964元）。 张涛称其在结算单上书写“维修费用扣减45000”是许亚鸣要求的，否则许亚鸣不签字，因已提起诉讼主张不应扣除该金额。对此张涛并未提交证据予以证明，在张涛自认扣除维修费用的情况下，一审法院对张涛的其该项主张不予采信，应将维修费用从总工程款中予以扣除。 综上，扣除张涛自认的已收到金额297,000元、80,000元，维修费用45,000元，许亚鸣还应支付张涛剩余工程款149,420元（571,420元-297,000元-80,000元-45,000元）。 关于逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”、第二十七条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。本案中，张涛主张许亚鸣自起诉之日起支付逾期付款利息，于法有据，一审法院予以支持。又因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上，许亚鸣应支付张涛逾期付款利息（以149,420元为基数，自2020年9月2日起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）。 关于税金及保函担保费，张涛主张许亚鸣支付税金11,387.41元，并未举证证明双方曾就税金分担进行过约定，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其主张不予支持。张涛主张许亚鸣支付保函担保费，于法无据，一审法院不予支持。 关于嘉泽园林公司是否应承担付款责任。虽在张涛提交的所有证据中均未加盖嘉泽园林公司公章，仅加盖了嘉泽园林公司胶州少海项目部章，但庭审嘉泽园林公司自认收取了原告出具的增值税发票，且从其提交的编号为20181105-嘉泽001、20181023-嘉泽001工作联系单可以看出，事实上并非嘉泽园林公司所述均系许亚鸣私自操作，对张涛施工情况不了解，可以证明嘉泽园林公司对张涛进行施工系明知状态，故，在嘉泽园林公司、许亚鸣之间并未举证证明以就涉案工程款结算完毕的情况下，嘉泽园林公司应与许亚鸣共同承担付款责任。 关于许亚鸣提出的反诉请求及质量鉴定申请，许亚鸣提交了涉案工程的相关工作联系单以证明张涛施工的工程存在质量问题，张涛应当支付维修费用。张涛对此不予认可。一审法院认为，本案所涉工程张涛均于2018年年底前完成全部施工，许亚鸣并未举证证明其已通知张涛进行维修，张涛拒绝维修的事实；另外，按照许亚鸣提交的2020年4月25日签署《工作联系单》载明“根据业主单位发函的整改通知书与我司发函的工作联系单编号012张涛承包的胶州少海国际社区四五组团景观及雨污水工程（围墙真石漆），在2018年11月10日前还未进场返工，我司将请第三方施工队进场施工，所产生费用由张涛承担”，由此看见截止到2020年4月25日，许亚鸣一方并未对涉案工程进行维修，而在2020年1月21日双方签订结算单时，许亚鸣已经要求扣除张涛维修费用45,000元，应视为双方对维修费用达成一致意见。综上，一审法院对许亚鸣的反诉请求不予支持，对其要求进行质量进行鉴定的请求亦不予准许。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、许亚鸣、嘉泽园林公司自判决生效之日起十日内支付张涛剩余工程款149,420元及逾期付款利息（以149,420元为基数，自2020年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、驳回张涛的其他诉讼请求；三、驳回许亚鸣的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4420元，由许亚鸣、嘉泽园林公司负担3333元，张涛负担1087元；保全费1370元，由许亚鸣、嘉泽园林公司负担。反诉费25元，由许亚鸣负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。许亚鸣提交时间为2021年4月7日许亚鸣和业主方业务经理王磊微信聊天截图打印件，证明涉案项目真石漆工程确实存在质量问题，至于何种原因引起的质量问题，应通过鉴定方式确定。张涛质证称该证据不能证明是真石漆质量的问题，是基层粉化，强度不够导致真石漆脱落。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，许亚鸣主张涉案工程三组团的单价为38元/平方米，但在2020年1月21日张涛与许亚鸣签订的结算单中，明确载明“三组团工程量单价暂按38元/㎡结算，待合同单价落实后补剩余差价”。因此，双方在结算单中对单价为38元并未最终确认，一审结合张涛提交的《景观围墙涂料施工合同》，认定三组团单价按照50元/平方米计算，并无不当。许亚鸣主张结算单中的上述内容系张涛自行添加，但其并未提交证据予以证明，本院不予采信。 关于维修费用问题，许亚鸣主张曾委托案外人对涉案工程进行维修，请求张涛支付维修费用，但双方在2020年1月21日结算单中，已经扣除维修费用45,000元，应视为双方对维修费用达成一致意见。许亚鸣提交的现有证据亦不能证明双方签署上述结算书后，又实际发生了新的维修费用，本院不予支持。 综上所述，许亚鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3333元，由上诉人许亚鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯 娜 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二一年五月二十八日 法官助理 石 晗 书记员 马文淑 书记员 李珊珊