贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终563号上诉人（原审被告）：安顺市鸿安机动车检测有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区东关街道工业园区北19号路。统一社会信用代码：9152040233730240X9。法定代表人：余维安，执行董事。委托诉讼代理人：陈梦洁，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：涂松松，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：吴文斌，男，汉族，1972年3月31日生，贵州省开阳县人，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：彭佳佳，贵州联通（关岭）律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：汪敏，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人安顺市鸿安机动车检测有限公司（以下简称鸿安公司）因与被上诉人吴文斌劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初6587号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿安公司上诉请求：撤销原判第二项并依法改判驳回被上诉人要求支付经济赔偿金35000元的诉请或裁定发回重审；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人系依据程序、内容合法有效的公司规章制度与被上诉人解除劳动关系，解除程序符合法律规定，系合法解除。一审法院认为上诉人制定规章制度的程序及内容不合法属于事实认定错误。上诉人召开的两次全体职工大会制定并颁布了关于企业社会保险缴纳方式变更的相关制度，完全符合劳动合同法第四条的相关法定条件。上诉人在召开全体员工大会时，已经全体员工明确提出职工社会保险缴纳即将由公司统一交纳的方案，只有被上诉人提出意见，其他职工均无不同意见。最终以“少数服从多数”原则通过了该项方案。2020年5月29日，上诉人再次召开全体员工大会，在会上将已经通过讨论并制定成文的新制度（包含社会保险转移至公司统一交纳）内容向全体员工宣读告知。在仲裁及一审庭审中，被上诉人均明确表示其确实参加上述两次员工大会并知晓全部会议内容无误。故上诉人制定要求员工将社会保险转移企业统一交纳的规章制度的程序完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，应属合法有效。2、上诉人制定的规章制度内容合法。一审判决中引用的《企业职工奖惩条例》已经失效，并且被《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动法》所替代，一审判决引用已经失效的行政法规认定上诉人制定的规章制度内容不合法完全不合理，请求二审法院依法改判。一审法院认为，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的情形包括“1、违反劳动纪律，影响生产和工作秩序……”的内容是来自《企业职工奖惩条例》，但该行政规章已经失效，并被劳动合同法和劳动法代替。因此一审法院认为被上诉人拒不移交社保材料给公司统一交纳的情况不属于严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的观点过于片面并且属于法律适用错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款中涉及的规章制度，指的是“用人单位根据国家法律、法规制定的规章制度，它是维护用人单位正常生产秩序和经营活动的保证，也是劳动合同各项内容中劳动者必须履行的义务之一”。显然在本案中，上诉人要求员工将社会保险统一移交至单位统一交纳的制度要求，是依据《中华人民共和国劳动法》第是七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费及《社会保险法》之规定而制定的规章制度，如企业和员工不遵守上述法律规定，企业将面临社保行政部门的严重行政处罚，也面临员工遭受工伤等情况所带来的重大风险，同时也不能保障员工本身失业、医疗的风险。因此，上诉人认为，根据法律规定要求员工将社保移交至企业统一交纳，否则将与拒不配合的员工解除劳动关系的制度内容，完全符合法律规定，属于合法的规章制度依法对全体员工产生效力。一审法院的观点过于片面，存在瑕疵。3、上诉人解除与被上诉人之间劳动关系的程序合法。在制定有合法有效规章制度的前提下，上诉人多次口头及书面通知被上诉人遵守公司制度，将本人社保转移至公司统一交纳。但被上诉人却坚持拒绝转移，根据已经生效的规章制度以及《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款之规定，已经达到合法解除条件。一审法院认为上诉人解除合同未通知工会构成违法解除，但是通知工会并非必经程序。4、一审判决适用法律错误。首先是引用已经失效的《企业职工奖惩条例》认为上诉人制定的规章制度内容不合法，属于法律适用错误。其次，一审判决引用《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》认为上诉人解除与被上诉人的劳动关系未通知工会属于违法解除系法律适用错误。综上，上诉人认为被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动关系的经济补偿金毫无事实和法律依据，请求二审法院对该项诉请予以驳回。被上诉人吴文斌二审未作答辩。原审原告吴文斌向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资77,000元。二、请求人民法院依法判令被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金35000元（月平均工资3500*工作年限5年*2）。审理中原告吴文斌增加诉讼请求：确认2015年12月25日至2020年6月17日期间原、被告之间存在劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：原告吴文斌于2016年1月到被告鸿安公司调修部门从事拓号岗位的工作，双方于2016年1月21日签订了第一份书面劳动合同，后又续签了四次书面劳动合同，最后一次于2020年3月13日签订的书面劳动合同约定合同期限至2021年2月28日，合同约定原告月基本工资为1500元，实际月平均工资为2298元。同时，原告向被告出具承诺书，承诺：“我在公司工作期间，公司拟主动为我缴纳社会保险，但由于我个人原因事先提出，我自愿放弃由公司统一缴纳各项社会保险费用（含养老、医疗、失业、工伤、生育保险），自行缴纳……”，原告每年自行缴纳养老保险后持发票到被告处报销。被告分别于2020年1月17日、5月29日召开了全体员工大会，决议：“取消公司以前要求对公司员工每年个人交纳养老保险金的报销制度及没有交纳个人养老保险的补贴制度。……以前以个人名义办理养老保险的，由公司财务配合当事人，将个人养老保险转入公司，由公司统一交纳，在办理转移过程中，根据人社局的相关规定，需要补交的其他费用，由当事人承担。如因当事人不愿意将所交纳的养老保险转入公司统一交纳，必须与公司签订相关的弃权协议，行政人员公司将按每月500元发放给当事人作为养老保险补助，其他在职员工每月按照600元给予补助。凡以前每月交纳养老保险的或限制拒绝公司交纳办理的员工，公司将不再聘用。凡与公司签订有劳动合同的在职员工,公司有权利和义务根据国家的相关法律,依法给予办理社会养老保险及医疗保险,因特殊情况不参保的人员,必须由公司主管人员担保,并与公司签订相关承诺协议,担绝参保的或无主管人员担保的员工,公司将予以辞退”。另查明，因原告要求被告为其补缴社保便未在被告要求的时间内办理社保缴纳手续，2020年6月9日,被告向原告发出通知,该通知书显示:告知原告依据法律法规、公司的相关制度及会议精神于2020年6月15日前将办理社会保险所需相关手续完善,纸质资料交办公室存档备案,逾期未办理后果自负,并将依据公司相关规定予以辞退。2020年6月16日,被告向原告发出解聘通知书,通知原告因其屡次拒绝配合办理社会保险,依据国家法律法规和公司相关制度及会议精神,与原告解除劳动关系。2020年9月28日，原告吴文斌以其为申请人，以被告鸿安公司为被申请人向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方于2015年12月25日至2020年6月17日之间存在劳动关系并裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金35000元及未签订书面劳动合同的双倍工资38500元。该仲裁委于2020年11月13日作出西劳人仲裁字（2020）34号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人2016年1月21日至2020年6月17日期间存在劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决遂诉至法院，并提出如前诉请。一审法院认为：一、关于原告诉请确认2015年12月25日至2020年6月17日期间原、被告之间存在劳动关系的问题，根据庭审过程中，原、被告对劳动关系截止时间系2020年6月17日无异议，根据被告提供的原、被告于2016年1月21日签订了第一份书面劳动合同，后又续签了四次书面劳动合同，且原告对该五份劳动合同三性无异议，故，本院确认原、被告2016年1月21日至2020年6月17日期间原、被告之间存在劳动关系。二、关于原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资77000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”经查，原、被告双方于2016年1月21日劳动关系建立之日就已经签订了书面劳动合同，在劳动关系存续期间续签有书面劳动合同。本院认为,本案双方当事人已经签订了书面劳动合同，原告要求被告支付其双方未签订书面劳动合同双倍工资的请求,没有事实依据，本院不予支持。三、关于原告要求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金35000元的请求。本案中，被告以原告违反被告公司相关制度及会议精神为由解除与原告的劳动关系，本院认为，被告解除与原告的劳动关系依据的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的情形。1、被告分别于2020年1月17日、5月29日召开了全体员工大会，该两次会议涉及的养老保险制度调整直接关系劳动者切身利益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”之规定，应当经过全体职工讨论，并形成规章制度进行公示，被告辩称会议已经充分讨论，但并未举证加以证实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，被告应当承担举证不利的后果。2、被告称原告的行为严重违反公司的规章制度，根据相关法律可以予以解除，但严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的情形包括：1、违反劳动纪律，影响生产和工作秩序；2、严重违反操作规程，损坏设备、工具；3、浪费原材料、能源，给用人单位造成经济损失；4、工作态度不好，服务态度很差，经常与顾客吵架，损害消费者利益；5、不服从正常的工作调动；6、盗窃、赌博、损公肥私、打架斗殴以及犯有其他严重错误等。被告会议记录规定拒绝公司办理社保的，将不再聘用，不能作为解除劳动关系的法定事由，同时，被告未举证证明因原告不服从被告社保办理安排，给被告公司造成严重后果或影响生产和工作秩序的事实，故原告的行为依法不构成“严重违反公司规章制度”的行为，不属于依法应解除劳动合同的法定条件。3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持”。被告虽然辩称其未建立工会，但是即使未建立工会，也应该通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征询意见的变通方式，来履行告知义务这一法定程序。本案被告解除与原告劳动合同关系时既未告知并听取职工代表意见，也未向当地总工会征询意见，且未能在起诉前补正有关程序。综上，被告解除原告劳动合同违反法律规定，原告以被告违法解除劳动合同为由，要求被告支付赔偿金合法有理，本院予以支持。原告称其月工资为人民币3500元，无证据证实，本院不予确认，故根据原、被告双方提交的证据确认原告月工资为人民币2298元，原告的工作年限为2016年1月21日至2020年6月17日及计算赔偿金的工资基数为2298元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿金按劳动者要本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被告应支付原告经济赔偿金人民币20682元（4.5个月×2298元/月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告吴文斌与被告安顺市鸿安机动车检测有限公司2016年1月21日至2020年6月17日期间存在劳动关系；二、被告安顺市鸿安机动车检测有限公司于本判决生效后十五日内支付原告吴文斌解除劳动合同的经济赔偿金人民币20682元；三、驳回原告吴文斌的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告吴文斌负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否属于违法解除。本院认为：本案中上诉人以被上诉人严重违反公司规章制度为由将其辞退，双方因此产生纠纷。人民法院在审理此类案件时，应从以下方面进行审查：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯的违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对劳动者违纪行为的处罚是否合情合理，是否明显失当；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害，从而判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。具体到本案，首先，被上诉人在与上诉人签订劳动合同时通过签署《员工自愿放弃缴纳社会保险承诺书》的方式明确表示各项社会保险费用（含养老、医疗、失业、工伤、剩余保险）由劳动者自行缴纳。该承诺书系劳动者的真实意思表示，应当视为劳动合同内容的一部分。后上诉人拟将原由劳动者自行缴纳的社会保险变更为由企业统一缴纳并召开员工大会，上诉人变更社会保险缴纳方式应当视为对原劳动合同内容的变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”之规定，上诉人变更劳动合同内容未与劳动者协商一致，且在劳动者提出异议后并未在员工大会的会议记录中予以记录，应当认为该内容的变更对提出异议的劳动者即本案被上诉人吴文斌不发生效力。其次，上诉人制定的关于变更社会保险缴纳方式并提出如拒绝公司交纳办理的，公司将不再聘用的规定对于劳动者来说过于严苛，上诉人以此辞退劳动者的依据并不充分，不能认定为属于合法解除劳动合同。再者，上诉人称其制定上述规章制度已经召开员工大会并经员工讨论且已经公示，但是根据上诉人提供的证据及其在一审庭审中的陈述，并不能认定其制定该规章制度已经充分经过员工大会的讨论并进行有效公示。且上诉人亦未提供充分的证据证实被上诉人未按照公司规定交纳办理社会保险给上诉人造成严重损失。综合上述理由，本院认为一审判决认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同属于违法解除并无不当，本院依法予以维持。另外，关于上诉人提出一审判决适用法律错误的问题。经查，一审判决引用《企业职工奖惩条例》的部分内容进行说理，并非适用该条例进行判决，并不属于适用法律错误，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安顺市鸿安机动车检测有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 玉审判员 陈雯贞审判员 洪 云二〇二一年五月十一日法官助理周愿垚书记员彭雪