宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终351号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴忠市森源种植有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区孙家滩开发区。法定代表人：陈雪，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈辰，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王小龙，宁夏苗德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏新华汇酒庄管理有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区森林公园鸣柳岛26-1号。法定代表人：孙东仁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：腾明利，男，该公司职工。委托诉讼代理人：丁立军，北京德恒（银川）律师事务所律师。上诉人吴忠市森源种植有限公司（以下简称森源种植公司）因与被上诉人宁夏新华汇酒庄管理有限公司（以下简称新华汇酒庄）劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初4404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人森源种植公司的委托诉讼代理人陈辰、王小龙，被上诉人新华汇酒庄的委托诉讼代理人腾明利、丁立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森源种植公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一审判决采信被上诉人提供的2020年5月《技术咨询评估报告》和2020年11月1日一审法院委托做出的所谓“司法鉴定意见”没有法律依据。该两份证据不符合民事证据规则的形式，不属于《民诉法规定》证据种类中的鉴定意见，一审法院采信该两份证据错误。采信证据错误直接导致判决结果的错误。二、上诉人没有违约，上诉人依法依约履行合同确定的义务。上诉人与被上诉人签订的两份合同到期后，上诉人将符合成活率的葡萄地交付被上诉人。被上诉人又将上诉人交付的葡萄地交付第三方管理。同时上诉人向被上诉人提交了具有鉴定资质的宁夏绿森源司法鉴定中心出具的成活率符合双方合同约定的成活率的司法鉴定文书，也进一步说明上诉人不存在违约的情形。一审法院没有采信上诉人提交的合法的鉴定意见书，没有事实和法律依据。新华汇酒庄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由依法不能成立。一审依据《技术咨询报告》和诉讼中作出的《司法鉴定意见书》，作为综合认定案件事实之依据，既客观真实反映案件事实，也符合法律的规定。正如一审法院总结本案当事人双方争议的焦点，就是上诉人“维护和种植的葡萄园苗木的存活率是否达到了《维护合同》和《种植合同》约定的90以上？”。由于上诉人缺乏诚信，无视其管护和种植粗放导致葡萄园里严重缺苗的现状和案涉合同约定以2020年4月30日苗木出土后完成存活率统计，合同双方就葡萄苗木存活率发生争议。为此，被上诉人委托三位林业专家，在上诉人同意并参与下，于2020年5月9日至11日来到案涉现场勘验并抽样调查，作出了《技术咨询评估报告》，由于苗木存活率的结论客观真实反映案涉事实，且又与合同约定相差悬殊，上诉人不认可《技术咨询评估报告》也符合情理。在我单位提起诉讼后，庭审中上诉人仍然不认可该证据，坚持其管护和种植葡萄苗木存活率达到合同约定的90%。无奈，由于此争议属于《民事诉讼法》第七十六条规定的专门性问题，被上诉人只能申请法庭进行司法鉴定，以确定案涉两份鉴定哪一个更客观、真实。此后鉴定人的选择等司法鉴定活动均征得上诉人同意，并保障其各项诉讼权利，上诉人的委托诉讼代理人自始至终参与现场踏勘和抽样调查的鉴定全过程。故此，案涉司法鉴定及其所作出的《司法鉴定意见》完全符合我国民诉法的相关规定。特别是，通过司法鉴定活动印证了被上诉人2020年5月委托技术专家作出的《技术咨询评估报告》客观、真实。2017年种植基地（维护合同）葡萄苗木存活率为73.61%，与《技术咨询评估报告》73.10%几乎一致；而2019年种植基地葡萄苗木存活率为72.99%，虽与《技术咨询评估报告》鉴定的该苗木存活率为54.51%有较大差距，那是因为在5月上中旬时该苗木并没有发芽展叶，直至六、七月份才萌芽抽枝，但长势非常纤弱，此类葡萄苗木虽然春后发芽存活，但是按照鉴定专家的观点该等葡萄苗木都属于“瞎子”，当年无法越冬，到第二年春季都是死苗，无法存活，由于按照鉴定时点，凡是活着的苗木都算是存活的。因此，按照案涉合同约定，时间节点本应当以2020年4月30日前且苗木出土后完成葡萄苗木存活率统计，也即应当以《技术咨询评估报告》作为苗木存活率和上诉人承担补种葡萄苗木损失的依据，而一审法院最终以有利于上诉人的，2020年11月初作出的《司法鉴定意见》作为上诉人补种苗木损失的定案依据，不得不说一审判决已经偏袒了上诉人。上诉人向法庭提交的所谓的《司法鉴定书》之所以根本无法作为本案定案之依据，一审判决书对两份鉴定的真实性、客观性、法律性等问题的比较已作详细阐述，不再赘述。要特别强调的是上诉人委托鉴定和鉴定人员鉴定过程从未通知过被上诉人参与，更何谈司法鉴定，这或许是其所作出的结论与案涉事实相差极其悬殊、大相径庭的主要原因，与司法鉴定所具有的规范性更是天壤之别，其根本无法作为认定案涉事实之依据，上诉人存在明显违约，就是在2021年春天案涉葡萄苗木出土后再作任何司法鉴定也是无法抹杀的案涉基本事实。新华汇酒庄向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因劳务承包合同给原告造成的违约损失1131180元；2.本案诉讼费由被告负担。森源种植公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告立即向反诉原告支付合同尾款487419元；2.判令反诉被告承担违约金386927元；3.判令本诉及反诉的诉讼费均由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年4月，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《维护合同》一份，合同甲方为原告（反诉被告），乙方为被告（反诉原告），主要约定：甲方将位于同心县韦州镇罗山东麓983亩葡萄园的劳务管理承包给乙方，劳务期限自2019年4月16日至2020年4月15日；乙方的劳务内容为全年管理，包括但不限于葡萄树的出土、清沟、抹芽、定枝绑蔓、施肥、打药、铺设滴灌带、灌溉、管网维修、除草、行间旋地、喷叶面肥、病虫害防治、夏季修剪、冬剪、清园、冬埋和看护；葡萄园内需补苗约7.5万株，由乙方无偿承担；合同总价1473015.67元（含税），按照先干活后付款的原则，乙方在2019年7月31日之前向甲方汇报当年4至7月完成的每一项工序，向甲方申请验收。甲方根据验收结果，按照实际工作量及对应比例于次月10日之前支付该期间的劳务费用；乙方在2020年4月15日之前向甲方汇报2019年8月1日至2020年4月15日完成的每一道工序，向甲方申请验收。甲方根据验收结果，按照实际工作量及对应比例于次月10日之前支付该期间的劳务费用。最终以实际发生且经甲方认可的工序作为结算依据；乙方要成立项目部，按要求组织劳力、机械，按时按点根据甲方技术规程和标准进行种植保质保量完成葡萄种植工序并接受甲方监督；乙方保证承包服务地苗木的存活率达到90%以上；否则，补种费用由乙方承担，并保证存活率达到100%；乙方负责已完成工程的保护工作，保护期间发生损害，乙方自费予以修复；任何一方违约，应向守约方支付合同金额15%的违约金。2019年5月，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）又签订《葡萄园种植及管理劳务承包合同》一份，合同甲方为原告（反诉被告），乙方为被告（反诉原告），主要约定：甲方将位于同心县韦州镇罗山东麓葡萄园的种植及年度管理承包给乙方，期限自2019年5月10日至2020年4月30日；乙方的劳务内容为葡萄种植及年度管理，包括但不限于平整土地、放线打桩、开沟合沟、平整种植沟、覆膜、苗木栽植（含运苗）、拉滴灌管、滴水及管网维护、夏季修剪、除草、冬剪、埋土、清园、看护等；计划种植葡萄园面积1300亩，每亩单价1050元，种植季结束后，按照实际种植面积作为结算依据（结算时扣除550亩开沟价258500元）；付款时间为2019年11月或者甲方收到政府种植补贴后（以先到时间为准）付到合同总价的90%，2020年4月30日前且苗木出土后完成存活率统计，甲方根据苗木存活率付清尾款，存活率低于90%的，待乙方履行补种义务并保证存活率达到该指标后，甲方再行付款；同时约定，乙方要成立项目部，按要求组织劳力、机械，按时按点根据甲方技术规程和标准进行种植保质保量完成葡萄种植工序并接受甲方监督；乙方保证承包服务地苗木存活率达到90%以上（以甲方次年出土后的成活率为准）；否则，补种的费用由乙方承担，并保证存活率达到100%；乙方负责已完成工程的保护工作，保护期间发生损害，乙方自费予以修复；任何一方违约，应向守约方支付合同金额15%的违约金。上述两份合同签订后，被告（反诉原告）开始履行合同义务。2019年10月31日，经同心县韦州镇人民政府、同心县农业技术推广服务中心及原告（反诉被告）的验收确认，被告（反诉原告）种植葡萄园的实际面积为1256.8亩。《种植合同》实际价款为1061140元（1256.8亩×1050元-258500元）。原告（反诉被告）于2019年8月27日向被告（反诉原告）支付了《维护合同》2019年8月份之前的劳务费1186736.59元，于2020年1月14日、2020年4月16日向被告（反诉原告）支付了《种植合同》中的劳务费36万元和50万元，以上共计支付2046736.59元。2020年4月15日、4月30日，《维护合同》和《种植合同》期限相继届满。2020年5月9日至5月11日，原告（反诉被告）委托由李玉鼎、于卫平、王立英三人组成的专家组（评估技术人员）对涉案葡萄苗木的存活率进行评估，在原被告工作人员共同参与并对三名评估技术员无异议的情况下，三名技术人员对现场进行勘察和抽样调查。2020年5月15日作出《技术咨询评估报告》，评估结果为：1.分析计算出一年生葡萄地各地块苗木总体存活率为54.51%；2.截至技术评估时点，2区和3区三年生种植地一级苗的总数量为24960株，二级苗的总数量为42747株，三级苗的总数量为108367株，成活率为73.10%。3.预测出新华汇韦州葡萄种植基地三年生葡萄地2020年各地块各级葡萄苗果实产量为50吨左右。2020年5月27日，原告（反诉被告）依据上述《技术评估报告》向被告（反诉原告）发出通知要求被告（反诉原告）予以补种。但被告（反诉原告）认为其种植的葡萄苗木的存活率已达到90%，未进行补种。诉讼中，一审法院依据原告（反诉被告）的申请及本案案情，并征得原被告双方的同意后委托由李玉鼎、于卫平、智红宁三人组成的专家组在原被告委托诉讼代理人及其工作人员的参与下于2020年10月31日、11月1日对涉案葡萄苗木进行了现场勘验及存活率抽样调查，并于2020年11月8日作出司法鉴定意见，鉴定结果为：1.鉴定时点，2019年种植地葡萄苗存活率为72.99%；2.鉴定时点，2017年种植地葡萄存活率为73.61%。一审法院认为，本案的争议焦点是：被告（反诉原告）维护和种植的葡萄园苗木的存活率是否达到了《维护合同》和《种植合同》约定的90%以上？根据原被告双方签订的《维护合同》和《种植合同》，保证承包服务地苗木的存活率达到90%以上，是被告（反诉原告）应当履行的合同主要义务，也是原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订合同要实现的合同根本目的。双方签订的合同中约定，葡萄苗木的存活率应在2020年4月30日前且苗木出土后完成统计。为此，原告（反诉被告）在合同期满后的2020年5月9日委托李玉鼎、于卫平、王立英三位专家对葡萄苗木的存活率进行技术评估，符合上述合同约定的统计时间节点。通过三位专家于2020年5月9日至5月11日三天对涉案葡萄园苗木的现场勘查和抽样调查，得出：一年生葡萄地各地块苗木总体存活率为54.51%，三年生葡萄地苗木的总体成活率为73.10%，均未达到90%。庭审中，被告（反诉原告）认为：以上三位专家在抽样调查时尚有部分苗木未出土，影响存活率的评估。故而，被告（反诉原告）又自行委托宁夏绿森源司法鉴定中心对涉案葡萄苗木进行了鉴定，结论：2019年种植的葡萄苗木成活率为91.36%，2017年管护的葡萄苗木存活率为88%。但宁夏绿森源司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》与原告委托的三名专家作出的《技术咨询评估报告》相比，一审法院认为原告委托的三名专家做出的《技术咨询评估报告》更为客观、科学、公正，理由：1.原告委托的技术评估人员为三名，而宁夏绿森源司法鉴定中心派出的鉴定人员为两人；2.原告委托的技术评估人员现场勘查时间为三天，而宁夏绿森源司法鉴定中心现场勘查时间仅为一天；3.原告委托的技术评估人员抽样调查数量，一年生苗木样方为21个，三年生苗木样方为70个；而宁夏绿森源司法鉴定中心抽样调查数量，一年生苗木样方为5个，三年生苗木样方为7个；4.原告委托技术人员现场勘查和抽样调查时，原被告双方的工作人员均予以参与，而宁夏绿森源司法鉴定中心现场勘查和抽样调查时只有被告（反诉原告）一方参与。再者，为公正审理本案，一审法院在征得原被告同意的情况下又委托了双方均认可的专家对涉案葡萄苗木的存活率（成活率）进行了鉴定，结论是被告（反诉原告）维护和种植的葡萄苗木的存活率均未达到90%。因此，一审法院依据2020年5月15日的《技术咨询报告》和诉讼中作出的《司法鉴定意见书》，综合认定被告（反诉原告）维护和种植的涉案葡萄园苗木的存活率未达到90%。被告构成根本违约。合同约定，存活率低于90%的，应当予以补种。但被告（反诉原告）拒绝补种，显然构成违约，依法应当承担相应的违约责任。根据2020年11月8日作出司法鉴定意见，2019年种植地葡萄苗木存活率为72.99%，2017年种植地葡萄苗木存活率为73.61%。以此计算，2019年葡萄苗木维护面积为983亩，未达到存活率的亩数为167.21亩：983亩×（90%-72.99%）；2017年葡萄苗木种植面积为1256.8亩，未达到存活率的亩数为205.99亩：1256.8亩×（90%-73.61%）。即被告（反诉原告）需补种373.2亩。依据《种植合同》约定，葡萄园苗木的每亩费用为1050元，故补助费用为373.2亩×1050元=391860元。在原被告双方签订的合同中，双方只是约定葡萄苗木未达到90%的，予以补种并承担由此产生的费用及合同总价15%的违约金，并未对产生的其他间接损失予以约定，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担酿酒葡萄产量的损失728280元，不予支持。一审法院综合考虑当事人的损失、双方履行合同情况等因素，认为被告（反诉原告）应当按照补种费用的15%向原告（反诉被告）支付违约金，违约金为58779元（391860元×15%）。关于被告（反诉原告）提出的反诉请求。庭审中，原告（反诉被告）认可尚有被告（反诉原告）劳务报酬费487419元未付，故原告（反诉被告）应当予以支付。按照《维护合同》的约定，原告（反诉被告）付款的时间为2019年的8月10日前和2020年的5月10日前。原告（反诉被告）于2019年8月27日向被告（反诉原告）支付了《维护合同》2019年8月份之前的劳务费1186736.59元，剩余的286279.08元因被告（反诉原告）未履行补种义务，原告（反诉被告）以先履行抗辩权拒付，符合法律规定，未构成违约。按照《种植合同》约定，原告（反诉被告）付款时间为2019年11月或者收到政府种植补贴后（以先到时间为准），付到合同总价的90%，2020年4月30日前且苗木出土后完成存活率统计，根据苗木存活率付清尾款，存活率低于90%的待履行补种义务并保证存活率达到该指标后再行付款。经一审法院庭审调查，政府补贴款最早是于2019年12月底支付，故应以约定的先到时间2019年11月为付款时间，此时付款金额应为合同总价的90%即955026元（1061140元×90%）。原告（反诉被告）于2020年1月14日、2020年4月16日向被告（反诉原告）支付《种植合同》中的劳务费36万元和50万元，违反合同约定。故按照未付劳务费95026元（955026元-86万元）的15%计算被告（反诉原告）的违约金更为公平，违约金为14253.9元（95026元×15%）。原告（反诉原告）下剩10%的劳务费106114元，因被告（反诉原告）未履行补种义务，原告（反诉被告）付款条件尚未成就，故原告（反诉被告）就该笔款不构成违约。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告（反诉被告）吴忠市森源种植有限公司支付原告（反诉被告）宁夏新华汇酒庄管理有限公司补种葡萄苗木费391860元及违约金58779元，共计450639元；二、原告（反诉被告）宁夏新华汇酒庄管理有限公司支付被告（反诉原告）吴忠市森源种植有限公司劳务费487419元及违约金14253.9元，共计501672.9元；三、驳回原告（反诉被告）宁夏新华汇酒庄管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）吴忠市森源种植有限公司的其他反诉请求。以上一、二项相抵后，由原告（反诉被告）宁夏新华汇酒庄管理有限公司支付被告（反诉原告）吴忠市森源种植有限公司51033.90元，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14981元，由原告（反诉被告）宁夏新华汇酒庄管理有限公司负担9013元，由被告（反诉原告）吴忠市森源种植有限公司负担5968元；反诉案件受理6272元，由原告（反诉被告）宁夏新华汇酒庄管理有限公司负担3599元，由被告（反诉原告）吴忠市森源种植有限公司负担2673元；鉴定费20000元，原被告双方各承担10000元。二审中，森源种植公司提交葡萄苗木（种植、出土、维护）劳务承包合同书一份（复印件）。本院依法组织当事人进行了质证。经审查，森源种植公司提交的证据系复印件，且新华汇酒庄不予认可，对真实性无法确认，本院不予认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：森源种植公司维护和种植的葡萄园苗木的存活率是否达到了《维护合同》和《种植合同》约定的90%以上。本案中，森源种植公司、新华汇酒庄及一审法院均委托鉴定机构或人员对涉案葡萄园苗木的存活率进行了鉴定，但相比森源种植公司提供的《鉴定意见书》，新华汇酒庄提供的《技术咨询评估报告》及一审法院委托鉴定的《司法鉴定书》不论是现场勘查时间、抽样数量、参与人员方面鉴定程序更为客观、科学、公正，故一审法院综合该两份鉴定意见认定森源种植公司维护和种植的葡萄园苗木的存活率未达到《维护合同》和《种植合同》约定的90%以上并认定森源种植公司构成违约并无不当。且森源种植公司和新华汇酒庄均同意一审法院委托专家组对涉案葡萄园苗木的存活率进行鉴定，鉴定过程中双方也均派人参与，故森源种植公司有关涉案专家组作出的鉴定意见不应采信的上诉主张本院不予采纳。综上，森源种植公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8641元，由上诉人吴忠市森源种植有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈秀霞审判员 王 平审判员 刘 磊二〇二一年五月七日书记员 谭 君附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。