山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4125号上诉人（原审被告）：谷峰，男，汉族，1964年2月6日生，住济南市。委托诉讼代理人：张新军，山东颐衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋道国，山东颐衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜兴荣建筑劳务有限公司，住所地：济南市。法定代表人：亓立月，经理。委托诉讼代理人：卢强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张建，山东恒志远律师事务所律师。上诉人谷峰因与被上诉人莱芜兴荣建筑劳务有限公司（以下简称莱芜兴荣公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。谷峰上诉请求：依法撤销(2020)鲁0116民初1843号民事判决第一项，改判驳回莱芜兴荣公司对谷峰的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违法进行鉴定。双方签订的《水电安装承包合同》、《消防预留承包合同》均约定合同价款按建筑面积乘以固定单价结算，该两份合同属于固定价款结算合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第28条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定，结合本案所涉两份合同系固定价结算的事实，一审法院对案涉合同工程量及工程造价进行评估鉴定没有法律依法，属于违法鉴定。二、本案涉案工程量事实不清、证据不足。谷峰承包案涉工程后，严格按《水电安装承包合同》、《消防预留承包合同》约定及施工图纸对案涉工程进行施工，谷峰已将两份合同约定的工程全部施工完毕，并获得验收通过。谷峰在一审中提供的莱芜兴荣公司的项目经理谷新建出具的《工程量确认单》及《主体结构工程验收记录》足以证明谷峰按约定全面履行了《水电安装承包合同》、《消防预留承包合同》规定的义务。而一审法院在未对谷峰施工的涉案工程量进行调查质证的情况下，仅依据鉴定人对《鉴定意见书》的答复认定谷峰未施工完毕，进而做出判决，系严重违法行为。谷峰认为，工程施工合同纠纷的工程量系法院应着重查明的事实，而不是由鉴定机构以鉴定的方式进行查明，一审法院的该种审理、判决方式属于典型的“以鉴代审”，应予纠正。三、《鉴定意见书》未体现本案案涉工程量。一审法院根据鉴定意见书对工程量的认定，确定谷峰完成工程量少于50%的认定没有事实依据。山东瑞华工程咨询有限公司出具的鲁瑞华询字(2020)第L-002号《鉴定意见书》中并未见到“完成工程量少于50%”的表述，该少于50%的表述系鉴定人对谷峰的异议进行答复的意见。谷峰认为，鉴定机构的答复应仅限于对鉴定意见书相关问题的解释和阐明，不应当超出鉴定意见书的内容和范围任意解释，该少于50%的表述严重超出了鉴定意见书的内容，不应得到法院的认可，更不应当以答复意见作为裁判的主要观点和依据。鉴定意见书对本案案涉工程量的鉴定、认定没有证据支持，且谷峰并未在鉴定人的现场勘察笔录上签字确认。对于谷峰施工的工程量，鉴定人既无证据，又无当事双方签字确认，法院在未对工程量进行质证调查的情况下，鉴定人是如何确认谷峰完成工程量少于50%的结论的。本案一审法院《技术鉴定委托书》对鉴定事项的表述为“造价进行评估、鉴定”，而鉴定书中有十一个“工程预算表”，鉴定人的鉴定应当是“决算”，而非“预算”。谷峰认为，鉴定人基于预算做出的鉴定意见书不应得到法院的适用。四、一审法院对谷峰完成的工程量未进行质证确定。本案两份承包合同对结算价款的计价依据、计价方法约定明确、具体，一审法院应在此基础上查明谷峰完成工程量后径行判决。但一审法院既没有审查工程量的完成情况，也未对谷峰提供的莱芜兴荣公司之项目经理谷新建出具的《工程量确认单》进行质证，而是将工程量的调查权违法交付给鉴定机构，并简单的以鉴定机构对工程量的表述作为裁判依据。一审法院在审理本案的程序和实体方面均严重违法。五、鉴定人确定谷峰工程价款的依据不正确。根据《建设工程造价鉴定规范》5.3.4“鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出‘鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定”的规定，结合本案《水电安装承包合同》和《消防预留承包合同》对工程价款的明确约定，鉴定人应当依据合同约定的计价依据、计价方法计量谷峰的工程价款。鉴定人依据《山东省建筑工程消耗量定额》确定的本案案涉工程的工程价款严重违反了《建设工程造价鉴定规范》的规定，该种鉴定意见不应得到法院的适用。综上所述，莱芜兴荣公司作为长期从事工程建设的专业施工企业，其对于谷峰承包工程项目的范围、价款计算及价款应当有明确、清楚的认识，莱芜兴荣公司在前述认识的基础上与谷峰签订的两份案涉合同是双方的真实意思表示，合同价款的确定不存在法律规定的撤销、变更的法定要件。一审法院以“不排除存在显失公平的可能”的推断和猜测，违法对案涉工程量及价款进行鉴定，并依据错误的鉴定结果做出判决，严重损害了谷峰的合法权益。望二审法院查明事实，依法裁判。莱芜兴荣公司辩称，谷峰的上诉请求及辩称的事实与理由均不成立，请求二审法院驳回上诉并维持原判。一、一审法院准予鉴定是正确的。在一审立案时，莱芜兴荣公司自行委托山东至信工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价审计，并出具《工程清工结算书》，载明涉案工程总造价为453956.38元，而依据《水电安装承包合同》及《消防预留承包合同》中的单价条款，涉案工程总造价为2599356元，两者相差6倍，涉案工程为包清工，此造价亦超过包工包料工程造价，显失公平，双方权利义务严重失衡，严重违反等价有偿原则，且涉案工程未施工完毕。鉴于上述结算书系莱芜兴荣公司单方委托，本着公平公正原则，一审法院准予对涉案工程造价再行鉴定是正确的。二、涉案工程工程量是清楚的，有客观事实予以支撑。在一审中，当事人双方就已施工部分进行了质证，并且鉴定机构在法院技术室组织下，通知双方当事人均到场进行了现场勘查，结合施工图纸、承包合同并对涉案工程量进行了现场清点测量，在此前提下，作出了鉴定意见书，充分考量了现场施工现状，符合基本事实。而谷峰在上诉状中还辩称工程量应由法院查明，试问还有比鉴定机构现场勘查清点更精确的方式吗？鉴定机构具备相应资质，鉴定人员亦是专业人员，得出的工程量统计是公正、客观的。谷峰辩称涉案工程量事实不清、证据不足是站不住脚的，纯属无稽之谈。三、谷峰辩称“《鉴定意见书》未体现涉案工程量”是错误的。涉案工程量在一审庭审中作了质证，不再赘述。鉴定机构亦对现场施工现状进行了实地勘查，相关工作量在鉴定意见书中安装工程预算表一栏详细载明，充分体现了谷峰已施工部分的工程量。四、一审判决按照《鉴定意见书》结算涉案工程价款是正确的。通过谷峰与莱芜兴荣公司在一审中的质证来看，双方对实际施工范围和工程量均存在异议，且谷峰亦自认其未完全施工完毕，通过法院委托第三方重新鉴定工程造价，双方按照据实结算方式结算是公平合理的。莱芜兴荣公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销莱芜兴荣公司与谷峰签订的《水电安装承包合同》《消防预留承包合同》中的合同价款条款；2.判令变更《水电安装承包合同》、《消防预留承包合同》中合同价款条款，由莱芜兴荣公司按照鉴定价格530433.92元向谷峰支付劳务费，超付部分597566.08元由谷峰予以返还；3.本案案件受理费、保全费、鉴定费等一切费用由谷峰承担。一审法院认定事实：2017年，莱芜兴荣公司从山东浩岳建设工程有限公司承包部分劳务工程，工程名称为“莱芜市高新区生命健康科技产业园”。同年7月，莱芜兴荣公司与谷峰签订《水电安装承包合同》，约定由莱芜兴荣公司将莱芜市高新区生命健康科技产业园的科研楼、质检中心、倒班宿舍及地下车库的强弱电的所有管路预埋、箱壳及开关插座盒安装、桥架及各种管路的洞口预埋、给排水所有管路洞口预埋等工程的劳务部分分包给谷峰，承包方式为包清工。合同第九条约定，合同价款为建筑面积38225.82㎡×52元/㎡。工程款支付方式为根据工程进度进行拨款，在主体标准二层完成后付给总工程款的40%，主体预留完成后付总工程款的90%，剩余工程款10%在后续工作完成后付清。同年11月，双方对上述工程再次签订《消防预留承包合同》，由谷峰承包涉案工程消防预留劳务，合同价款为建筑面积38225.82㎡×16元/㎡，工程款支付方式同《水电安装承包合同》。合同签订后，莱芜兴荣公司根据谷峰的提示，已经实际拨款1128000元。2019年6月19日，莱芜兴荣公司法定代表人亓立月以谷峰为被告诉至一审法院，要求确认涉案两份合同无效，后申请撤诉，一审法院遂裁定予以准许。同年8月13日，谷峰以亓立月、山东浩岳建设工程有限公司为被告，起诉至一审法院要求支付剩余工程款1471356.76元及利息，双方对工程造价发生争议，一审法院于2019年9月11日作出（2019）鲁0116民初4509号民事裁定，以涉案工程系由莱芜兴荣公司承包，亓立月作为被告主体不适格为由裁定驳回谷峰的起诉。莱芜兴荣公司遂自行委托山东至信工程项目管理有限公司对上述安装工程进行造价审计，经审计该公司出具《工程清工结算书》，载明涉案工程安装工程造价为453956.38元。为此，莱芜兴荣公司认为两份安装工程合同中约定的结算条款(2599356元)与实际造价（453956元）相差6倍，此包清工造价也超过包工包料工程造价，显失公平，双方权利义务失衡并违反等价有偿原则，同时称自身缺乏涉案工程施工经验和判断能力，而且主张谷峰并没有实际完成工程，因此要求撤销两份合同中关于工程价款的条款。庭审中，因谷峰对莱芜兴荣公司自行委托出具的《工程清工结算书》存有异议，后经法院释明，在组织双方确定工程施工范围后，由莱芜兴荣公司申请重新对谷峰施工工程的工程量及造价进行司法鉴定。一审法院技术部门依法委托山东瑞华工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年9月24日出具《鉴定意见书》，载明谷峰施工的安装工程总造价为530433.92元。经质证，谷峰持有异议，该鉴定机构对其异议答复如下：“本工程劳务承包方式按照建筑面积乘以市场单价包干，可以认为是总包干的合同，其中的单价包含电气、给排水等多个安装专业所有工作内容的劳务费用，目前约定的工作内容未全部完成，现场估算完成的工作量未过半。依据《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）5.10.7条可以认定为总价合同解除的争议鉴定，完成量少于50%，鉴定人可以参照第3条按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完成工程价款，争议劳务费依据《山东省建筑工程消耗量定额》计算出已完成工作量的定额工日乘以施工当期政府发布的工程单价（莱标价发2017年1号文）得出，此鉴定结果供委托人判断使用”。一审法院认为，莱芜兴荣公司与谷峰签订的《水电安装承包合同》《消防预留承包合同》，因谷峰不具有相应施工资质，系莱芜兴荣公司违法分包，故上述合同应当认定无效。案涉两份劳务合同约定的结算方式是按照建筑面积乘以市场单价包干，应认定为是总包干的合同。但从法院调查来看，谷峰并没有完全施工完毕，且双方对实际施工范围、工程量均存在异议，结合山东至信工程项目管理有限公司对上述安装工程进行的造价审计结论，不排除存在显失公平的可能。为此，为查明案件事实，经法院组织双方质证后委托第三方重新鉴定工程造价符合法定程序。根据山东瑞华工程咨询有限公司于2020年9月24日出具的《鉴定意见书》以及对异议的书面答复，可以认定谷峰并未施工完毕，且实际施工工程量与合同约定差距较大，故此认定莱芜兴荣公司与谷峰应当按照“据实结算”的方式进行结算。在谷峰没有充分反证推翻《鉴定意见书》的情况下，鉴定机构根据相关鉴定规范作出的鉴定结论和意见，一审法院予以采纳。因案涉工程截至目前已经交付，双方不存在继续履行合同的情形，故根据鉴定结论以及莱芜兴荣公司已付工程款数额，莱芜兴荣公司主张谷峰返还超付工程款597566.08元（1128000元-530433.92元）的诉讼请求，一审法院予以支持。关于鉴定费及诉讼费、保全费等实现债权的费用，因本案诉争与莱芜兴荣公司违法分包且组织施工管理不规范有直接原因，故上述费用，由其自行负担。判决：一、谷峰于判决生效之日起十日内返还给莱芜兴荣建筑劳务有限公司工程款597566.08元；三、驳回莱芜兴荣建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4888元、保全费3520元，由莱芜兴荣建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谷峰提交证据一：莱芜兴荣公司的项目经理谷新建于2018年12月26日书写的《工程量确认单》复印件一份。证明谷峰所施工的工程合同总价2599300元，扣减谷峰未完成的部分17440元后，应结算价款为2581800元。该证据能充分证明谷峰已完成两份承包合同约定的工程量。与一审中莱芜兴荣公司提交的两份合同的约定工程价款为1987742.64元+611613.12元=2599355.76元相对应。需要说明的是，谷新建是莱芜兴荣公司在莱芜高新区生命健康科技产业园项目的项目负责人。证据二：莱芜高新区生命健康科技产业园项目科研楼、地下车库、倒班宿舍1、质检中心主体结构工程验收记录及主体结构分部工程质量验收记录复印件八页。证明内容为：谷峰进行洞口预埋、消防预留施工的科研楼、地下车库、倒班宿舍1、质检中心已经全部验收（验收时间为2018年9月份）合格并交付给了建设单位莱芜高新投资控股有限公司，进一步证明谷峰承包并施工的科研楼、地下车库、倒班宿舍1、质检中心的强弱电的所有管路预埋、箱壳及开关插座盒安装、桥架及各种管路的洞口预埋、给排水所有管路洞口预埋以及科研楼、质检中心、倒班宿舍1及地下车库的消防预留全部工程量已施工完毕，并通过验收的事实。印证谷峰承包施工的工程已全部施工完毕的事实。证据三：2018年8月16日加盖有山东浩岳建设工程有限公司莱芜高新生命产业园项目部技术专用章的《罚款单》原件一份，该份证据所涉工程名称系“生命健康科技产业园厂前区工程”，证据内容为：“经项目部全面的主体验收前检查，依据施工合同的工程量虽已全部完成（给排水、出水管道安装不属于水电班组施工范围），但质量存在个别部分不达标，后面是被罚3个100元的具体记录。”该罚款单的被罚款单位为谷峰，主罚单位签名为：项目经理谷新建。该份证据证明如下事项：一是谷峰承包的工程全部施工完毕。二是谷新建为莱芜兴荣公司的项目经理。证据四：2018年3月30日莱芜兴荣公司给谷峰的盖有山东浩岳建设工程有限公司莱芜高新生命产业园项目部技术专用章的并有谷新建签名的《工作联系单》原件一份。（1）联系单第1条确定谷峰的施工项目内容不包括给排水、热水管道的安装，仅预留洞口；（2）联系单第2条确定施工方式为包清工；（3）联系单第3条确定结算方式为固定市场单价结算，即：图纸面积*市场单价=总价款；（4）联系单第11条确定最终确认市场单价已经签定，概不调整，风险各自承担。该份工作联系单的内容与双方签订的两份承包合同的内容完全一致，印证双方之间承包合同的结算价款为不作调整的固定价款。该联系单还证明谷新建系莱芜兴荣公司项目经理的事实。证据五：一审卷宗第58、59页。内容分别是一审法院给鉴定人的《函》和鉴定人回复一审法院的《答复》。证明（1）鉴定机构山东瑞华工程咨询有限公司在回复一审法院对鲁瑞华询字（2020）第L-002号《鉴定意见书》和答复中仅提及可以补充鉴定机构及鉴定人员的资质资料，但实际未出具或补充相关资料；（2）山东瑞华工程咨询有限公司在回复最后一段“目前约定的工作内容未全部完成、现场估算完成的工作量未过半”的内容没有事实和客观依据，其在该段中表述的认定或结论无客观资料支持。（3）鉴定人依据的《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）5.10.7及第3条不能适用于本案争议。5.10.7及第3条的规定是“委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用”，本案中的发包人是莱芜兴荣公司，谷峰系承包方，从主体身份位置关系上进行对照后发现，鉴定人依据5.10.7及第3条规定说明其计算谷峰工程价款的依据，并得出谷峰工程价款为530433.92的结论不正确。本组证据充分证明，鉴定人的鉴定结论没有法律及实事依据，该鉴定结论不能作为本案的裁判依据。莱芜兴荣公司质证称，谷峰提交的五份证据均不属于民事诉讼法及民事诉讼证据规定中的二审新证据，不能作为定案依据使用。对证据一的真实性及证明观点均有异议。谷峰自认系复印件，不符合民事诉讼证据形式要件，并且该确认单中合同总价未载明如何计算，及出具人的身份无法核实。在右下角标明的是浩岳项目部与莱芜兴荣公司无关，与本案无关联性。对证据二的真实性及证明观点均有异议。谷峰自认系复印件，不符合民事诉讼证据形式要件，且在该组验收记录中施工单位为山东浩岳建设工程有限公司，项目负责人为伊浚源，并且该部分为主体验收记录，与涉案工程无关。且在子分部工程名称中水电安装均为手写字体，并且与其他字体字迹不符，不排除系后续添加，该证据真伪难定。无法证实涉案工程已施工完毕。对证据三真实性及证明观点均有异议，出具人并非莱芜兴荣公司，莱芜兴荣公司对所载明内容均不认可。并且在主罚单位后面项目经理谷新建系自行书写，无法证实谷新建的身份及与本案存在关联性。对证据四的真实性及证明观点均有异议，出具人并非莱芜兴荣公司，所载明的项目部为山东浩岳生命健康科技产业园项目部与莱芜兴荣公司无关。对该联系单中载明的内容我方均不认可。对证据五的真实性无异议，对证明观点有异议，莱芜兴荣公司认可鉴定机构出具的回函答复中的意见。谷峰申请谷新建作为证人出庭作证，证明谷新建系莱芜兴荣公司的项目经理，谷峰已全部完成承包范围内的工程量。莱芜兴荣公司认为谷新建系其公司的技术员，并非项目经理。经审查本院认为，莱芜兴荣公司认可谷新建系其公司工作人员，谷新建证言能够反映工程建设的客观事实，故本院对谷新建证言的效力予以采信。谷峰提交的以上证据，经谷新建证实证据的来源及真实性，本院对证据的真实性均予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为涉案工程已完成工程量及工程价款如何确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案双方当事人签订的《水电安装承包合同》和《消防预留承包合同》均约定工程价款的结算方式为固定单价，按施工面积结算。关于工程变更增加的工程量，合同约定“费用另计”。因此，双方当事人对于已完成施工内容应以固定单价并按完成施工面积据实结算。一审法院委托的鉴定机构对于人工费的计价依据为“莱标价发（2017）1号文”，不符合合同约定，鉴定依据不符合法律规定，不能作为本案裁判的依据，本院不予采信。关于莱芜兴荣公司主张合同约定单价存在显失公平的问题。原《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但原《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”根据新法优于旧法的原则，对于本案涉及撤销合同的问题，应当适用《中华人民共和国民法总则》的相关规定。合同撤销的前提条件必须具备“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”之条件。从立法理念来看，对于合同当事人基于真实意思订立的合同，除非存在法定情形或重大情势变更外，人民法院对于合同约定之内容不能强制干涉。根据《中华人民共和国民法总则》的规定，对于显失公平订立的合同，法律并未赋予人民法院对于合同价款予以调整或变更的权利。因此，莱芜兴荣公司作为专业施工企业，以合同约定的价格存在故意夸大工程造价情形为由，请求撤销合同并通过司法鉴定方式重新确定工程单价、计算工程价款，显然于法无据，亦证据不足。一审法院启动工程造价司法鉴定程序，不符合法律规定，本院予以纠正。莱芜兴荣公司的性质虽为建筑劳务公司，但实际通过工程转包方式实施了涉案工程主体施工。工程施工过程中使用的“山东浩岳建设工程有限公司莱芜高新生命产业园项目技术专用章”由莱芜兴荣公司持有，经加盖该印章形成的相关施工文件对其产生法律效力。加盖该技术专用章的《罚款单》对已完成工程量进行了记载，《主体结构工程验收记录》记载了主体结构已通过验收。莱芜兴荣公司对《主体结构工程验收记录》中关于水电安装部分的验收记载为手写内容不予认可，但其工作人员谷新建证明了该验收记录内容的真实性，莱芜兴荣公司未提交原始验收记录予以反驳，抗辩的证据不足。故本院对《主体结构工程验收记录》的证明效力予以采信。《主体结构工程验收记录》能够证明涉案工程的主体结构已验收合格，莱芜兴荣公司虽抗辩谷峰未完成合同约定的施工内容，但未能提交其他施工队伍继续完成同一施工内容的相关证据，抗辩的理由不足以采信。谷新建作为莱芜兴荣公司工作人员，在加盖“山东浩岳建设工程有限公司莱芜高新生命产业园项目技术专用章”的相关施工文件中以项目经理的身份签字，对莱芜兴荣公司产生相应的法律拘束力。莱芜兴荣公司主张谷峰未完成施工内容及已超付工程款证据不足，应当承担举证不能的法律后果。本院对莱芜兴荣公司关于撤销合同、变更合同价款及返还劳务费的诉讼请求均不予支持。综上所述，谷峰的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1843号民事判决；二、驳回莱芜兴荣建筑劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4888元、保全费3520元，二审案件受理费9776元，由莱芜兴荣建筑劳务有限公司。本判决为终审判决。审 判 员 褚飞二〇二一年五月十日法官助理 梁栋书 记 员 丁爽