吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1446号上诉人（原审被告）：廉立超，男，1981年9月29日生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人：安星宇，吉林叙典律师事务所律师。上诉人（原审原告）：苗彦英，男，1973年12月26日生，汉族，住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）：吉林省万浦房地产开发有限公司，住所地：长春市高新开发区超群街191号孵化大厦A座326房间。法定代表人：王茂福，董事长。委托诉讼代理人：刘强，公司职工。被上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司，住所地：长春市南关区解放大路338号21世纪国际商务总部A座23-24层。法定代表人：王永君。上诉人苗彦英、上诉人廉立超因与被上诉人吉林省万浦房地产开发有限公司（以下简称万浦公司）、被上诉人长春建工集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。苗彦英上诉请求：1.撤销（2020）吉0193民初3456号民事判决书，依法改判或发回重审；2.依法改判三位被上诉人立即连带给付拖欠上诉人各项款合计446，972.30元；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、廉立超应当支付因发包人增加工程量而实际发生的工程款49，200.00元及因发包人资金问题导致工期顺延期间产生的塔吊费用80，000.00元。1.2011年11月4日的签证的工程量不在设计图纸内，非协议约定应由苗彦英施工的工程量，经廉立超指示，苗彦英已对该部分实际施工完毕并交付使用，故该部分工程款20，000.00元，被上诉人应支付给上诉人。2.2011年11月4日，《计时工明细单》所载工程量是因为施工期间突发暴雨而采取的应急措施以及因被上诉人原因导致工期顺延而实际发生的款项合计29，200.00元，该部分费用应认定为为保障工程质量及实现合同目的，而增加的工程款项，因此应认定该增加款项29，200.00元被上诉人应给付上诉人。3.一审法院依据上述签证及计时工明细单没有被上诉人廉立超本人签字而不予支持是错误的。上述签证及计时工明细单上有被上诉人委派的工长和技术员签字确认，并且被上诉人承认工长和技术员是受其委派，被上诉人称其对上述情况不知情是虚假的，被上诉人对上述情况充分知情，因被上诉人当时不在施工现场，故委托工长和技术员代为签字确认，上述两项款项应予支持。4.工期顺延期间产生的塔吊费用是因万浦公司资金问题导致的，该部分费用应由廉立超承担。二、一审法院认定万浦公司、建工公司不承担连带给付义务是错误的。1.被上诉人万浦地产既是项目的建设单位也是项目的实际受益人，上诉人已于2018年9月25日完成协议约定全部施工内容及竣工事宜，并已交付使用，苗彦英主张的全部款项性质为农民工劳动报酬，被上诉人无任何理由拖欠履行给付义务；2.建工公司作为被挂靠单位应承担连带给付责任。综上，为维护上诉人合法权益，请贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。廉立超辩称，1.签证是对合同内容的补充和变更，应双方协商一致，签证非廉立超出具，非经廉立超授权，不应予以支持。2.塔吊费用廉立超不知情，不应承担，且是否实际发生不能查明。费用的产生系因万浦公司，不应由廉立超承担最终的责任。3.万浦公司不应承担连带责任，因双方未进行结算，不存在欠付工程款的行为。苗彦英主张的款项并非是农民工工资，其主张的款项为工程款，包含人工、机械、利润等费用。万浦公司辩称，由于我方已经全部支付了建工集团的工程款，由于现阶段工程未办理竣工验收手续，建工集团未为给我公司开具部分工程款发票，所以不具备工程结算的条件，按照合同约定的百分之九十五的工程款已经全部支付了，剩余百分之五是在结算之后双方核对工程账目往来在计算是否欠付建工集团工程款。故我方不应该承担连带责任。廉立超上诉请求：1.撤销（2020）吉0193民初3456号民事判决，依法改判驳回被上诉人苗彦英的全部诉讼请求或发回一审法院重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对被上诉人苗彦英施工面积的认定有误，本案《工程分包协议书》为固定单价合同，被上诉人苗彦英的工程款应当根据合同确定的单价以及苗彦英实际施工的面积确定。合同约定面积不等于实际施工面积，一审法院直接以约定面积计算工程款缺乏依据。且本案合同明确约定苗彦英施工不包括外墙保温工程和外墙涂料工程，庭审中各方也均予认可。合同约定面积包含了非由苗彦英施工工程所占的建筑面积，在计算实际施工面积时应当扣除。经核对确认，被上诉人苗彦英实际施工面积为13049.16m，工程款计算方式应为6524.58mf＊420元＋4959.63mf＊420元＋6524.58mf＊400元＋4995.69m＊189.4元=8379383.89元。二、被上诉人苗彦英在实际施工中违反规定导致的工程罚款，应当从工程款中扣除。《工程分包协议书》第10条明确约定“建设单位、监理单位下发的罚款单由乙方（苗彦英）承担，从乙方工程款中扣除。”上诉人一审中举证的7份罚款单（共计75450元）的处罚标的均为苗彦英施工的工程，应由被上诉人苗彦英承担。三、《工程分包协议书》内明确约定“刘景祎305000元，由苗彦英及上诉人各先支付100000元，廉立超先行支付的100000元在结算时在苗彦英工程款中扣除。”一审判决中未扣除该100000元，存在遗漏。综上所述，一审判决有误，上诉人实际应给付被上诉人苗彦英工程款数额为8417.89元。计算方式为8379383.89元（工程款总价）-7331991元（已付工程款）-150000元（车辆抵账款）-700000元（合同约定的木材款）-13525元（未实际施工的排水沟工程款）-75450元（罚款）-100000元（合同约定的应扣款）。因被上诉人苗彦英诉请中未包含最后一笔质保金，因此本案中上诉人不欠付工程款，请二审查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求苗彦英辩称，我们合同约定是固定单价420元一平米，但是不包含保温涂料的单价，面积是固定到合同里，双方以图纸为准不是以结构面积为准。廉立超的上诉请求均不成立不应予以支持。万浦公司辩称，与我无关我不清楚。苗彦英向一审法院起诉请求：1.请求判令廉立超、万浦公司、建工公司向苗彦英支付工程款488004元及利息（以338004元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至2019年10月1日至按贷款市场报价利率计算；以488004元为基数，自2019年10月1日起至实际给付之日止按贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由廉立超、万浦公司、建工公司负担。一审法院认定事实：2011年7月20日，苗彦英与廉立超签订《工程分包协议书》，约定苗彦英为万浦小镇A地块A15#、A20#及28#地库土建施工图纸涵盖的所有施工项目进行施工；协议价款为住宅楼及地下车库按统一单价420元／m’（不包括水电、外墙保温工程、外墙涂料和瓷砖、门窗、整个防水工程）；工程款支付方式为：1.每完成一栋地下室顶板混凝土支付人民币600000元，2.主体框架工程封闭支付已完成工程量的70％价款，3.主体砌筑完成支付已完成工程量的80％价款，4.内外墙抹灰完成支付总工程款的90％价款（具备甲方验收条件），5.甲方验收后每栋留50000元保证金，两栋合计100000元，剩余价款一次性全部结清，第一年雨季过后付50000元，第二年雨季过后付剩余50000元。2012年5月13日，苗彦英与廉立超签订《协议书》，约定由苗彦英负责施工万浦小镇A15#、A16#、A19#、A20#（住宅）及A28#地下车库楼施工图纸所涵盖的项目；并约定在《工程分包协议书》基础上新增下列内容：1.A15#、A20#住宅楼共6708平方米每平方米单价420元，A28#一区地下车库部分4959.63平方米每平方米单价420元；2.A16#、A19#住宅楼共6708平方米每平方米单价400元；3.A28#二区地下车库部分按324元／mX35％＋76元／mf=189.4元／m的单价乘以建筑面积实际结算；4.刘景祎305000元，由苗彦英及廉立超各先支付100000元，剩余105000元由苗彦英支付，刘景伟凭借条向苗彦英索取，廉立超先行支付的100000元在结算时在乙方工程款中扣除。《协议书》第五条约定：毛晓军所有木材由廉立超转让给苗彦英所有，木材折价700000元在主体完成时扣除；第六条约定：工程款支付方式为1.A16#、A19#、A28#二区地下室主体封顶完毕支付60％，2.A16#、A19#、A28#地下室主体混凝土浇筑完毕，所有付款方式与A15#、A20#相同（具体见《工程分包协议书》），3.完工后A16#、A19#及A28#一区地库预留保修金50000元，一年内返还。合同签订后，苗彦英于2011年7月份进场施工，2016年施工完毕，2018年9月25日交付使用。2011年9月2日，廉立超、毛晓军、苗彦英签订《协议》约定：“毛晓军购买苗彦英模板500张，每张67元，共计33500元，毛晓军同意项目部给付地下室工程款时扣除”另查明，庭审中，苗彦英自述收到廉立超工程款7331991元，及一辆抵账车抵顶工程款150000元。再查明，万浦公司与建工公司现并未进行最终结算。一审法院认为，2011年7月20日，廉立超借用建工公司资质与苗彦英签订《工程分包协议书》，因苗彦英并不具备专业的施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定而无效，但该工程目前已经交付使用，视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，苗彦英请求支付工程价款的诉讼请求应予支持。一、关于工程款数额如何确定的问题，根据苗彦英与廉立超签订的《协议书》为固定单价合同，根据《协议书》中约定的面积及单价，工程款数额应为6708㎡＊420元／㎡＋4959.63㎡＊420元／㎡＋6708㎡＊400元／㎡＋4995.69㎡＊189.4元／㎡＋33500=8563288.3元，扣去廉立超已经向苗彦英支付的工程款，及庭审中苗彦英自认未进行施工的排水沟的费用13525元，欠付数额应为8563288.3-7331991-150000-700000-13525=367772.3元（包含质保金）。现质保期已过，但苗彦英仅向法院主张廉立超给付50000元质保金系其对自身权利的处分，法院予以支持。故廉立超应向苗彦英支付工程款数额应为367772.3元-50000元=317772.3元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，廉立超迟延支付工程款，应承担逾期利息，利息的计算标准为以317772.3为基数，自2018年9月26日起开始计算，因苗彦英诉请自2018年10月1日开始计算系其对自身权利的处分，法院予以支持，故利息的计算方式应为以317772.3为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于苗彦英请求塔吊费用80000元，签证工程款49200元，塔吊费用系苗彦英自述与廉立超之间的口头约定，无书面证据且廉立超对此并不认可，签证无廉立超签字确认，该两笔费用法院不予支持。二、关于苗彦英请求廉立超、万浦公司、建工公司共同给付工程款的诉讼请求，万浦公司作为发包方，只在欠付工程款范围内承担给付责任，现因万浦公司与建工公司并未进行最终结算，无法查清欠付工程款数额。建工公司虽然出借施工资质给廉立超，允许廉立超挂靠建工公司承揽案涉工程，但现行法律及司法解释并无规定出借施工资质的被挂靠人应与借用资质的挂靠人承担连带责任的规定，故苗彦英请求建工公司、万浦公司共同给付工程款的诉讼请求与法无据法院不予支持。三、关于廉立超以苗彦英工程存在质量问题、扣款事项等抗辩理由，廉立超在庭审中提供罚款单、万浦公司内部联络单作为证据以证明苗彦英已完工工程存在质量问题、扣款事项，因上述证据均无苗彦英签字，无法证明上述问题因苗彦英导致，故法院对该抗辩理由不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决如下：一、廉立超于判决生效后立即给付苗彦英工程款317772.3元及利息（利息以317772.3为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回苗彦英其他诉讼请求。案件受理费8621元，减半收取为4310.5元，由廉立超负担3008元，由苗彦英负担1302.5元。本院二审期间另查明：1.廉立超、苗彦英均认可2012年8月至10月、2013年工地停工，停工期间塔吊未被拆除。二审时，苗彦英向法庭提交了塔吊出租方黄明波出具的《收条》一份，并申请黄明波出庭作证，苗彦英提交的其与黄明波签订的《塔式起重机租赁合同》、《收条》以及黄明波的证人证言能够证明苗彦英向黄明波支付了停工期间的损失13万元。2.二审时，苗彦英向法庭提交了万浦公司于2011年7月27日向施工单位下发的《技术联系单》，载明：“一、万浦·小镇A27#、A28#、B12#地下车库，由提前回填覆土，地下室顶板、侧墙后浇带处增设挡板方案详见附图1。二、万浦·小镇A27#、A28#、B12#地下车库侧墙保温板粘贴高度调整修改详见附图2，外侧增设120厚砖墙，设置在临土体一侧，采用MU10红砖、M5水泥砂浆砌筑。”万浦公司承认上述《技术联系单》所载工程已实际施工完毕。本院认为，一、关于工程款计付方式问题。苗彦英、廉立超分别于2011年7月、2012年5月签订了两份承包合同，苗彦英、廉立超均认可双方之间的权利义务关系应以2012年5月最终签订的《协议》为准。第一份合同中，双方约定的工程范围为“万浦小镇A地块A15#、A20#及28#地库土建施工图纸涵盖的所有施工项目”，工程款计价方式为：“住宅楼及地下车库按统一单价420元／㎡”，合同中没有关于施工面积的具体约定；第二份合同中，除原合同约定施工范围外，另增加了万浦小镇A16#、A19#工程，且计价方式中明确约定了各个施工部分的具体面积及单价，其中，原合同中约定的A28#地库二区每平米单价降至189.4元，新增加的A16#、A19#工程每平米单价为400元，虽双方均认可第二份合同中约定的施工面积为图纸面积，应大于实际施工面积，但苗彦英称双方为计价方便，经协商一致，约定以图纸面积为基数计算工程款，因图纸面积较大，其已对每平米单价进行了让步，故双方在第二份合同中明确标注了每部分的具体面积及单价。一审法院结合各方陈述、综合两份合同的行文表述，以《协议》约定面积为基数计算工程款，并无不当。另，二审时，万浦公司及廉立超均称双方尚未进行结算，廉立超向法庭提交的据以证明苗彦英实际施工面积的《编制说明》系其单方委托制作，不能用以证明苗彦英的实际施工面积。综上，廉立超的该项上诉请求无合同依据且证据不足，本院不予支持。二、关于廉立超先行支付给刘景伟的10万元工程款应否再次扣除问题。根据《协议》的约定，该笔款项最终确应由苗彦英承担，但苗彦英称其一审时自认的已收到廉立超工程款7331991的数额中已经包括了该笔款项。经法庭向廉立超释明，其未对已支付给苗彦英的工程款进行对账并提交相应证据，应承担举证不能的法律后果，对廉立超的该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。三、关于塔吊费用承担问题。苗彦英提交的《塔式起重机租赁合同》、《收条》以及塔吊出租方黄明波的证人证言已形成相对完整的证据链条，能够证明苗彦英向黄明波支付了停工损失13万元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”开工后，廉立超负有保证苗彦英正常施工的合同义务，虽廉立超辩称停工系因万浦公司资金链断裂导致，但根据上述规定，廉立超亦应在承担相应的责任后，向万浦公司主张权利。苗彦英仅向廉立超主张其中的8万元损失，系对其自身权利的处分，本院予以支持。四、关于苗彦英主张的增加的49200元工程款问题。万浦公司于2011年7月27日向施工单位下发《技术联系单》，增加了部分工程且该联系单所载工程已实际施工完毕。2011年11月14日，廉立超的现场工作人员（工长、技术员）向苗彦英出具了《计时工明细单》和《签证》，两份单据所载部分工程与《技术联系单》能够相互对应，且《计时工明细单》中所载的越冬维护工作明显并非苗彦英合同义务，虽廉立超辩称变更签证需经其签字确认且其并未授权现场工作人员对工程量进行变更签证，但廉立超与苗彦英签订的《协议》中并无相关禁止性约定且根据一般行业操作惯例，苗彦英有理由相信廉立超指派的现场工作人员有权代表廉立超确认工程量并签发工程量变更签证，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”廉立超应对两笔款项承担给付责任。五、关于廉立超主张的罚款事项。因廉立超提供的罚款单、万浦公司内部联络单均系由万浦公司单方制作，上述证据均无苗彦英签字，无法证明上述问题因苗彦英导致。廉立超的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。六、关于万浦公司应否承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可依据该条规定要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但其应对发包人欠付工程款的数额承担举证责任。现因万浦公司与建工公司、廉立超尚未进行结算，苗彦英的该项主张证据不足，本院不予支持。七、关于建工公司应否承担连带给付责任。因连带责任的承担需有明确的法律规定，本案中，建工公司为廉立超的被挂靠单位，苗彦英的合同相对方为廉立超，其要求建工公司承担连带给付责任无法律依据，本院不予支持。综上所述，苗彦英的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初3456号民事判决第二项；二、变更长春新区人民法院（2020）吉0193民初3456号民事判决第一项为判决廉立超于本判决生效后立即给付苗彦英工程款446972.3元及利息（利息以446972.3为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回苗彦英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8621元，减半收取为4310.5元，由廉立超负担3948元，由苗彦英负担362.5元；廉立超交纳的二审案件受理费6067元，由廉立超负担；苗彦英交纳的二审案件受理费8621元，由廉立超负担7896元，由苗彦英负担725元。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  于佳鑫审判员  张海胶二〇二一年五月二十七日书记员  宫士杰