四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4898号 上诉人（原审原告）：何德来，男，1949年5月1日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 委托诉讼代理人：龚志立，四川法之识律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高健，四川法之识律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金牛区西城天下业主大会，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路347号。 负责人：田学兵，业委会主任。 被上诉人（原审被告）：金牛区西城天下第一届业主委员会，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路347号。 负责人：田学兵，主任。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：周永涛，四川皓锦律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵敬，四川皓锦律师事务所律师。 上诉人何德来与被上诉人金牛区西城天下业主大会（以下简称西城天下业主大会）、金牛区西城天下第一届业主委员会（以下简称西城天下业委会）业主撤销权纠纷一案，因何德来不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初10521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何德来上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判支持何德来的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.业主大会召开前公示时间未满15天；2.表决票的送达及签收违反了业主大会议事规则第十三条的约定；3.存在266户拒付物业费的业主，不应享有业主大会表决权；4.车库及活动中心面积应当计入总面积；5.弃权票不应当计入多数票。二、一审程序违反法律规定。1.被上诉人应当在举证期限内完成举证；2.一审法院应当准许上诉人的鉴定申请；3.整个选聘过程应当召开两次业主大会，一次是确定选聘物业服务企业的条件，一次是确定选聘的物业服务企业，但被上诉人在庭审辩论终结后仅提交了一次业主大会的表决票。 西城天下业主大会、西城天下业委会共同辩称，1.业委会并非适格被告，作出选聘物业公司决定的主体是西城天下业主大会，业委会仅是执行业主大会决定的执行机构；2.业委会在原物管公司即将撤场的情况下紧急召开业主大会，召开程序和表决结果均符合法律规定，结果真实合法有效，根据绝大多数业主的共同意志做出的选聘决定不仅不损害业主的合法权益，反而是维护业主的合法权益，故本案不符合业主行使撤销权的前提条件；3.业主享有投票权是法定的权利，不能因为业主拒付物业费就不享有投票权；4.机动车库虽然属于专有部分但依据《业主大会和业主委员会指导规则》规定，车库面积是否计入投票面积可以在业主大会议事规则中约定，而业委会已经在公告中明确告知全体业主机动车车库面积不计入投票面积；5.弃权票计入多数票具有法律和事实依据；6.被上诉人未将开发商的票数和面积计入赞成票；7.不存在上诉人所称的超期举证问题，表决票等证据系上诉人强烈要求我方举示的证据；8.一审法院不同意上诉人的鉴定申请正确，且即使扣除上诉人提出异议的签字票数及面积，决议也达到了双过半的比例；9.上诉人与开发商及原物业公司关系紧密，系利益共同体，开发商与小区业主此前因外墙砖脱落发生纠纷后，上诉人即针对被上诉人启动了两起诉讼；10.上诉人恶意诉讼，意图推翻绝大多数业主选聘的物业服务企业的行为，严重侵犯全体小区业主的公共利益，不符合社会主义核心价值观的要求。 何德来向一审法院起诉请求：1.撤销西城天下业主大会于2019年12月11日作出并公告的选聘物业服务企业的业主大会决议；2.本案诉讼费由西城天下业主大会、西城天下业委会承担。 一审法院经审理认定如下事实，何德来系西城天下小区业主。 2019年9月21日，西城天下小区原物业公司成都西城家物业管理有限公司（以下简称西城家公司）对外发布公告称，西城家公司将于2019年12月31日24时退出西城天下小区。 2019年9月25日，西城天下业委会公布《告西城天下全体业主书》，称因西城家公司决定退出小区，业委会决定紧急召开业主大会聘请新的物业服务企业，《告西城天下全体业主书》中还记载，2019年9月20日金牛区住建局组织召开了有房管局、街道办、社区、西城天下业委会、西城家公司参与的协调会，西城家公司提出物业费、停车管理费要上涨，否则就退出。同日，西城天下业委会公布《关于选聘物业服务企业相关事项的公告》，称于2019年9月25日启动选聘物业服务企业业主大会准备工作。 2019年9月27日，西城天下业委会在西城天下小区张贴《业主身份及其在业主大会会议上的投票权、人数、专有部分面积的公告》，其中明确：业主未付物业费用或附属设施维修资金的享有业主大会会议上的投票权；住宅业主在本次业主大会会议的投票权人数共计1072个，建筑物总面积为105065.24㎡（建筑物总面积按专有部分面积的统计总和计算），商业1个，面积32590.4㎡（其中商业31985.53㎡、办公604.87㎡），住宅和商业总建筑面积137655.64㎡。机动车库建筑面积不计入总面积。弃权票计入多数票。业主有异议的请在15日内提出。同日，西城天下业委会公布了拟提交业主大会表决的选聘物业服务企业的条件。同日，西城天下业委会公布了召开选聘物业服务企业业主大会的公告，确定于2019年10月12日至2019年12月10日在小区以集体公开形式召开业主大会，其中2019年10月12日至2019年11月1日为选聘物业服务企业条件业主大会会议，2019年12月1日至2019年12月10日表决选聘物业服务企业，并于2019年12月10日18时开箱唱票宣布表决结果，公告备注弃权票按照《西城天下业主大会议事规则》的约定计入多数票。同日，西城天下业委会发布公告，明确业主大会采取书面表决、委托、短信、微信等形式进行，由业主或者业主委托的人士参加业主大会。 2019年10月15日，西城天下业委会发布公告，告知业主定于2019年11月1日上午9时在小区四楼活动室举行选聘物业企业条件的业主大会唱票会。 2019年11月1日，西城天下业主大会公布《关于选聘物业服务企业条件业主大会会议表决结果的公告》，公告称：2019年11月1日，在社区街道办的指导监督下，在西城天下四楼活动室举行选聘物业服务企业条件的唱票会，参加业主大会会议的投票权人数共1073个，专有部分面积共计137657.7㎡，发出表决票1073张，收回表决票1073张，其中同意票718张，弃权票239张，反对票16张，废票100张。同意人数和面积均过半。同日，西城天下业委会发布公告，告知业主表决结果已公示在小区公示栏中，有异议的业主请在15日内以书面形式提交业委会。 2019年11月8日，西城天下业委会在报纸刊登公告，告知有资质的物业服务企业公开报名竞聘小区物业。 2019年12月11日，西城天下业主大会公布关于选聘物业服务企业业主大会会议表决结果的公告，明确该次业主大会投票权人数共计1073个，建筑专有部分面积共计137657.7㎡，参加业主大会会议的投票权人数共1073个，专有部分面积共计137657.7㎡，共发出表决票1073张，收回表决票1073张，业主大会会议上同意选聘四川蓝光嘉宝服务集团有限责任公司的表决票731张，同意选聘成都金房物业集团有限责任公司的表决票13张，弃权票255张，废票74张，根据《西城天下业主大会议事规则》约定，同意选聘四川蓝光嘉宝服务集团有限责任公司的人数共计986张，占全体投票权人数91.89%，同意面积96415.04㎡，占专有面积70.04%，按照表决结果，确定四川蓝光嘉宝服务集团有限责任公司为小区提供物业服务。 为证明小区业主进行了投票、业主大会会议进行了公开唱票计票，西城天下业主大会提交了表决票名册、唱票现场照片及视频。何德来经质证认为，表决票名册中有54个签名与业主在开发商处留存的《商品房买卖合同》、《停车位买卖合同》、《临时公约》中的签名笔迹不一致，并申请笔迹鉴定并提供该54户业主的《商品房买卖合同》、《停车位买卖合同》、《临时公约》等。经查，扣除何德来提出的该54户及其专有面积（约5245平方米）后，本案所涉业主大会投票表决人数及专有部分面积均已过半。经查，《西城天下业主大会议事规则》约定，弃权票计入已表决的多数票。 一审法院认为，2019年12月11日选聘物业服务企业的决议系由业主大会作出，故西城天下业委会并非适格被告，对何德来要求西城天下业委会承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。西城天下业主大会作出本案所涉决议，在业主大会召开前15日进行了公告，会议形式、统计表决票过程不违反法律规定，且向小区业主张贴告知了会议决议，应为合法有效。何德来对表决票中有54户签名笔迹有异议并申请笔迹鉴定，因扣除该54户及其专有面积（约5245平方米）后，本案所涉业主大会投票表决人数及专有部分面积亦均已过半，故鉴定已无必要，一审法院不予准许。何德来主张未交物业费的业主根据《西城天下业主大会议事规则》约定不享有投票权，一审法院认为，参加业主大会会议，行使投票权，系业主在物业管理活动中依法享有的权利，该权利不因未交纳物业费而被剥夺，对何德来的该主张，一审法院不予支持。同时，车库面积不计入投票权专有产权面积、弃权票计入多数票，均不违反法律规定，不构成业主大会决议应予撤销的合法理由。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回何德来的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由何德来负担。 二审中，被上诉人提交以下证据：1.西城天下业委会工作联络函、关于请求业委会协助催缴商业物业费的函，拟证明案涉小区开发商欠付现物业服务企业的物业费用高达上百万元，但被上诉人仍然保证了开发商的投票权；2.西城天下小区选聘物业服务企业条件的业主大会计票表，拟证明业主大会将开发商的投票计入反对票，且上诉人无权代表开发商主张其投票计入情况，由此可以看出上诉人与开发商关系紧密。何德来质证认为，证据1与本案无关；证据2的真实性、合法性无法确认。本院经审查认为，证据1系催收现物业服务企业应收取的物业费用，与本次业主大会开发商是否欠付物业费无关，不能证明开发商在本次业主大会召开时欠付物业费，本院不予采信；证据2在一审中已经提交，并入一审卷宗存档，不作为二审新证据。 二审另查明，西城天下业委会在2019年10月17日至2019年12月4日期间向500余户业主发送短信，内容为：“因原物业公司（西城家物业）主动于2019年12月31日前退出西城天下小区，为避免小区出现无人管理状态，业委会决定于2019.10.12日至2019.12.10召开业主大会选聘新物业公司。如果您不能亲自来业委会办公室签名投票，可全权委托业委会办理相关选聘事宜，请您短信回复同意或不同意。谢谢！注：2019年10月31日（其中有两条短信为12月10日）前不回复视为弃权。西城天下业委会。” 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的是否应当撤销的业主大会决议形成于民法典施行前，何德来起诉要求撤销的行为作出也发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：西城天下业主大会于2019年12月11日作出并公告的选聘物业服务企业的决议是否应当被撤销。对此，本院评述如下： 2019年9月25日，西城天下业委会发布《告西城天下全体业主书》，告知业主因西城家公司决定退出小区，业委会决定紧急召开业主大会聘请新的物业服务企业；同日，西城天下业委会发布《关于选聘物业服务企业相关事项的公告》，告知业主于当日启动选聘物业服务企业业主大会准备工作；2019年9月27日，西城天下业委会在小区内张贴《业主身份及其在业主大会会议上的投票权、人数、专有部分面积的公告》，明确了投票权、业主人数以及计入投票的专有部分面积、弃权票的处理等，并确定了2019年10月12日起以集体公开形式召开业主大会，分别表决选聘物业服务企业条件和表决选聘物业服务企业。自2019年9月27日西城天下业委会明确业主大会召开的具体事项至2019年10月12日召开业主大会，公告时间满足15天的公示时间要求。 根据2018年西城天下业主大会表决通过的《业主大会议事规则》，西城天下业主大会形成决议、作出决定的相关事项均在该议事规则中作出了规定，但是西城天下业主大会作出选聘物业服务企业的决议，并未遵循前述规定。具体表现为：1.西城天下《业主大会议事规则》第十三条对表决票的送达作出了规定，即“……各业主同意属下列情形之一的，均为表决票已送达：（一）当面领取或送达，并由业主或与其同住本物业管理区域内专有部分的使用人签收；（二）按照业主提供的联系地址、通讯方式送达；（三）投入业主位于本物业管理区域内的信报箱或者专有部分内，并以电话、短信、QQ、邮件、微信等方式进行发送告知；属前款第二、三项的，应当由本物业管理区域内两人以上的业主或者物业所在地社区居民委员会证明，并在本物业管理区域内公告已送达情况。表决票按上述约定送达全体业主。”对于案涉表决票的送达，西城天下业主大会、西城天下业主委员会提交了小区内张贴的公告、短信记录，以及业主签名的《西城天下选聘物业服务公司的业主表决票》。对此本院认为，在小区内张贴公告不属于西城天下小区《业主大会议事规则》规定可以采取的表决票送达方式；短信发送的内容并非表决事项；业主签名的《西城天下选聘物业服务公司的业主表决票》中不含有选聘物业企业条件的表决内容。2.《业主大会议事规则》第十九条业主投票权的确定，规定“……业主身份以及专有部分面积的确定，以不动产登记簿或者其他能够证明其权属的合法有效文件为依据。……业主拒付物业服务费用，不缴存建筑物及其附属设施维修资金的，不享有业主大会会议上的投票权。”本案中，西城天下业委会在发布的公告中载明“业主未付物业费用或附属设施维修资金的享有业主大会会议上的投票权”与《业主大会议事规则》规定的内容相矛盾。公告还载明“机动车库建筑面积不计入总面积”，西城天下业主大会、西城天下业委会主张依据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第二十五条，可以约定车位是否计入总面积。对此本院认为，《业主大会和业主委员会指导规则》第二十五条规定，“业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积”其重点在于投票权数，且须在业主大会议事规则中予以约定，西城天下业委会在《业主大会议事规则》对此无约定的情况下，直接决定车库面积不计入总面积，缺乏依据。 另外，根据西城天下业主大会、西城天下业委会提交的《西城天下选聘物业企业条件的业主大会计票表》《西城天下选聘物业企业的业主大会计票表》计票总数均为1073票，而根据本案二审调查情况，西城天下业主大会、西城天下业委会并未向上诉人何德来送达表决票，何德来也未进行投票表决，西城天下业主大会、西城天下业委会也未提交两次表决的表决票证实表决票的回收情况及投票情况。 《业主大会议事规则》第十四条规定，“已送达的表决票，业主在规定的15日内不反馈意见的，其投票权数可以计入已表决的多数票，但不适用于筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金及改建、重建建筑物及其附属设施”，可以理解为弃权票计入已表决的多数票，但应限于计入已表决的多数票，故关于何德来主张弃权票不应计入多数票的上诉理由不成立。 综上，西城天下业主大会、西城天下业委会通过选聘物业服务企业决议的表决票送达、业主投票权的确定、专有部分总面积的确定均不符合《业主大会议事规则》的相关规定；西城天下业主大会、西城天下业委会也不能提交证据证明业主大会两次投票表决的表决票回收情况及投票情况，何德来的上诉理由部分成立，其关于撤销前述决定的上诉请求应予支持。一审判决认定事实和判决结果有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初10521号民事判决； 二、撤销金牛区西城天下业主大会于2019年12月11日公告的选聘物业服务企业业主大会会议的决议。 一审案件受理费减半收取50元，二审案件受理费100元，均由金牛区西城天下业主大会、金牛区西城天下第一届业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 郭 静 审判员 孙 睿 二〇二一年五月十八日 书记员 曾龙海