山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2507号上诉人（原审被告）：呼法旭，男，1966年7月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张丽，山东荟萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文娟，山东荟萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马会建，男，1972年5月7日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：孙子鑫，山东金仑律师事务所律师。原审被告：李静，女，1967年4月14日出生，汉族，住济南市。原审被告：张召俊，男，1964年7月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张萌（系张召俊之女），住济南市。原审被告：刘勇，男，1965年1月2日出生，汉族，住济南市。原审被告：王霞，女，1969年1月16日出生，汉族，住济南市。原审被告：李成银，男，1972年12月3日出生，汉族，住济南市。上诉人呼法旭因与被上诉人马会建及原审被告李静、张召俊、刘勇、王霞、李成银民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。呼法旭上诉请求：撤销（2019）鲁0105民初2249号民事判决并改判驳回马会建的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据的审查和采信存在明显错误。2016年8月17日马会建在济南市济阳区人民法院撤诉，转到济南市天桥区人民法院起诉。天桥区法院于2016年10月9日立案后到2020年6月3日期间，对本案民间借贷的性质、王霞和李成银支付马会建的还款，事实认定不清。2015年4月5日到2016年3月12日，王霞和李成银支付马会建利息和本金的日期均有详细记录，还有2018年4月8日呼法旭与马会建的通话录音予以证实。二、2015年4月5日借条担保人不是呼法旭本人的签字，可以对该签字进行司法鉴定。三、借款本金是20万元，而非23万元，根据民法典的相关规定，借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，马会建的女婿只转给王霞20万元的借款，而非23万元。四、借款人王霞已偿还马会建借款本金106000元（其中包括现金2万元），可以通过王霞农行转账记录进行查询，申请法院调取王霞对马会建的转账记录。五、王霞已支付利息11万元，该利息超过国家法律规定保护的利率，是高利贷，超过36%的部分应折抵本金或予以返还。现在李成银的鲁A66V95私家车在马会建处，在用该车换回出租车时，王霞给马会建3万元现金，证人是张长贵。马会建辩称，对一审法院认定的李静、刘勇、张召俊在本案中不承担担保责任，我方持有异议，我方未对此认定提出上诉，是基于息诉罢访的考虑。但是对一审法院认定呼法旭承担相应的担保责任我方不持异议，请求驳回其上诉，维持原判。李静述称，一审判决正确，其没有意见。张召俊述称，其没有意见。刘勇述称，其没有意见。王霞、李成银未到庭、未作陈述。马会建向一审法院起诉请求：1.呼法旭、李静、张召俊、刘勇、王霞、李成银返还借款22.4万元；2.呼法旭、李静、张召俊、刘勇、王霞、李成银支付利息（以借款本金22.4万元为基数，自2015年7月6日支付至实际清偿之日，按月利率2%计算）；3.呼法旭、李静、张召俊、刘勇、王霞、李成银支付律师代理费1万元。一审法院认定事实：2015年4月5日，王霞、李成银向马会建借款20万元，双方签订了借条，约定借款金额为20万元，借款期限为2015年4月5日至2015年7月5日等内容，借条签订后当天，王霞、李成银又追加借款3万元，双方在借条上对借款数额进行了更改，将借款数额更改为23万元，并由王霞与李成银在修改处按捺手印确认。王霞、李成银作为借款人在借条落款处签字并按捺手印，呼法旭作为担保人在借条落款处签字。同时，借条中载明：“借款人同意上述债务向出借人保证，保证期限为借条出具之日起至全部还清债务止，如借款人不能按期还款，所有借款按银行同期利率的4倍于借款日计息；并承担出借人实现债权的费用（律师代理费、诉讼费、保全费及其他实际支出的费用），本借条同时为借款人收起借款的法律凭证，借款人的身份证复印件为本借条的附件并签字摁手印与本借条具有同等的法律效力。”当天，马会建以现金方式向王霞与李成银支付借款3万元，次日通过案外人米永建的银行账户向王霞转账支付借款20万元。借款到期后，王霞、李成银未能偿还借款，与马会建协商后延长借款期限，双方在借条上对借款期限进行了更改，将借款期限更改为2015年7月5日起至2015年10月5日止，并由王霞与李成银在修改处按捺手印确认。借款到期后，王霞、李成银于2016年1月20日偿还借款本金6000元，并于当天向马会建出具《房产抵押承诺书、出租车抵押承诺书》，载明“因借马会建现金224000.00元（贰拾贰万肆仟元整），王霞、李成银到期未结清，王霞承诺自愿将位于县城安康街13号11号楼2单元502室（济阳城区字018203号）抵押给马会建，李成银承诺自愿将出租车（车辆号码鲁ARJ281）抵押给马会建，王霞、李成银承诺在设法结清借款之前，王霞不能出售该房产或再次抵押，在设法结清借款之前李成银不能用出租车，如出现违约所产生的一切后果，王霞、李成银承诺负法律责任，并附带房产证原件1本及出租车手续。承诺人：李成银承诺人：王霞2016.1.20号”。剩余借款22.4万元，王霞、李成银至今一直未偿还。2016年10月9日，马会建诉至一审法院，要求返还借款22.4万元、利息（以借款本金22.4万元为基数，自2015年7月6日支付至实际清偿之日，按月利率2%计算）及律师代理费1万元。在该案审理过程中，经司法鉴定认定涉案借条中“李静”与“刘勇”的签名均非李静与刘勇本人所写。一审法院于2018年4月4日作出（2016）鲁0105民初5763号民事判决书，宣判后，马会建与张召俊均不服，提起上诉。2018年11月20日，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终7476号民事裁定书，以一审中，马会建申请对借条中李静、刘勇签名上的指纹进行鉴定，一审法院驳回马会建的鉴定申请，致使案件基本事实不清为由，裁定撤销（2016）鲁0105民初5763号民事判决，发回重审。在本案重审过程中，一审法院依据马会建与张召俊的鉴定申请依法委托烟台富运司法鉴定中心对涉案借条中“李静”、“刘勇”与“张召俊”签名上的指纹是否系李静、刘勇与张召俊本人作出进行了司法鉴定，后来该鉴定机构于2020年1月10日作出《终止鉴定告知书》，载明因检材（即指涉案借条）中“李静”、“刘勇”与“张召俊”签名上的指纹不能满足鉴定规范的要求，不具备鉴定条件，终止鉴定，并将鉴定案件退回，一审法院依法终止本次鉴定。2020年3月19日，马会建提出重新鉴定申请，要求对涉案借条中“李静”、“刘勇”与“张召俊”签名上的指纹是否系李静、刘勇与张召俊本人作出进行重新鉴定，一审法院受理后依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2020年3月31日出具《退卷函》，亦载明因涉案借条中“李静”、“刘勇”与“张召俊”签名上的指印面积较大，但纹线模糊，均未检见足够数量的细节特征，不具备鉴定条件，而无法进行鉴定，将鉴定案件退回，一审法院依法终止本次鉴定。同时，一审法院依据张召俊的鉴定申请依法委托烟台富运司法鉴定中心对涉案借条中“张召俊”的签字是否系张召俊本人所写进行了司法鉴定，后来该鉴定机构于2019年10月18日作出《终止鉴定告知书》，载明因现有样本材料不能满足鉴定条件，终止鉴定，并将鉴定案件退回，一审法院依法终止本次鉴定。另查明，涉案借款到期后，王霞、李成银未按约定偿还借款。马会建因本案诉讼支付律师代理费1万元。一审法院认为，根据当事人陈述及马会建提交的借条、银行转账凭证、房产出租车抵押承诺书能够证实王霞、李成银向其借款23万元的事实，双方之间的民间借贷关系，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应依约遵守。马会建依约向王霞、李成银支付了借款23万元，王霞、李成银应当承担偿还借款23万元的责任。借款到期后，王霞、李成银至今尚欠马会建借款224000元，马会建要求王霞、李成银偿还借款224000元的诉求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。马会建主张按照月利率2%计算相应利息，但根据涉案借条，双方约定涉案借款的利息按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准计算，故一审法院对马会建关于借款利率月利率2%的主张不予认可，一审法院认定王霞、李成银支付马会建利息（以224000元为基数，自2015年7月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）。根据涉案借条约定，王霞、李成银违约未偿还借款，应当承担马会建为实现债权而支出的诉讼费、保全费、律师代理费等其他费用。王霞、李成银未按期还款，马会建为追偿债务提起诉讼而聘请律师作为委托诉讼代理人参加本案诉讼，马会建提供的委托代理合同、律师费发票与银行转账记录可以证实其已实际支出律师费1万元，故马会建要求王霞、李成银支付律师代理费1万元的诉求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。王霞、李成银于法定期间既未提出答辩意见，亦未提出相反的证据及到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的放弃，依法自行承担相应的法律后果。呼法旭在涉案借条上以保证人身份签字，根据法律规定，应视为连带责任保证，呼法旭对马会建要求其承担连带保证责任亦予以认可，故呼法旭应对涉案借款、利息、律师代理费等承担连带清偿责任。关于李静、刘勇、张召俊是否系涉案借款的借款人问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”马会建提交涉案借条用于证明李静、刘勇、张召俊系涉案借款的借款人，李静、刘勇、张召俊对涉案借条上各自的签名及手印均不予认可。首先，根据当事人陈述，马会建与李静、刘勇、张召俊并不相识，双方之间对涉案借款事宜也无任何直接的意思确认；其次，涉案借条中关键性内容的借款金额与借款期限的更改无李静、刘勇、张召俊的确认内容记载，马会建亦未提交证据证实李静、刘勇、张召俊对上述内容的更改予以知情并认可，其主张李静、刘勇、张召俊系借款人，明显不合乎常理；最后，涉案借条上的“李静”、“刘勇”的签名经司法鉴定认定非李静、刘勇本人所写，“张召俊”的签名是否系张召俊本人所写的司法鉴定因样本材料不具备鉴定条件而终止，“李静”、“刘勇”、“张召俊”签名上的指纹是否系李静、刘勇、张召俊本人作出的司法鉴定因涉案借条上相应的指纹不具备鉴定条件而终止，因此，马会建提交的涉案借条无法证实李静、刘勇、张召俊系涉案借款的借款人的事实。综上所述，马会建未提交充分有效的证据证实李静、刘勇、张召俊系涉案借款的借款人，对其主张应承担举证不能的法律后果，故一审法院对马会建要求李静、刘勇、张召俊偿还借款224000元、利息及律师代理费的诉求不予支持。判决：一、王霞、李成银于判决生效之日起10日内偿还马会建借款224000元；二、王霞、李成银于判决生效之日起10日内支付马会建利息（以224000元为基数，自2015年7月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；三、王霞、李成银于判决生效之日起10日内支付马会建律师代理费10000元；四、呼法旭对上述第一、二、三项判决内容承担连带清偿责任；五、呼法旭在承担连带清偿责任后，有权向王霞、李成银追偿；六、驳回马会建的其他诉讼请求。案件受理费5200元，保全申请费1870元，由王霞、李成银、呼法旭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。呼法旭提交证据：2018年4月8日呼法旭与马会建的通话录音（显示电话xxxx6666）一份，拟证明王霞偿还马会建本金及利息的情况。录音内容为：“……呼：兄弟，你说人家光本金一个七万六，一个两万，人家这不是给咱钱吗？马：给了，我承认给了。呼：啊，利息也给咱十一万了。马：利息是他该给咱的，咱给他扯这个干嘛使啊……马：包括你包括王霞他们还有个22万多来？呼：张召俊那个，张召俊，那个是22万多，去九万六的话，还有不到。马：还有十三万吧。你把十三万都给我拿回来，我直接就不告了，行吗？我那些钱都直接找你要。呼：你听我说，兄弟，人家前期利息那不给咱十一万。马：这个利息是该给我的，他不给我利息我捣鼓他这个干嘛，你这是拉的什么呱啊……”呼法旭称录音中提到王霞已经偿还马会建96000元本金以及11万元利息，另王霞还通过银行转账偿还马会建1万元本金,申请法院调取王霞的银行交易明细；每次开庭前马会建都威胁呼法旭，不让说实话，如果说实话就找人去家里天天要钱，所以呼法旭在一审中没有提交录音。庭后呼法旭提交中国联通业务收据一份，显示电话xxxx6666的机主为马会建。马会建的委托诉讼代理人质证称，一、对录音的真实性有异议，录音质量非常差，经代理人辨别该录音的谈话并非是马会建本人。二、即便王霞、李成银支付过利息，那也是支付给了呼法旭，呼法旭并未将该利息交给马会建。三、呼法旭提交的该份录音证据不属于本案的新证据，不应予以采信。庭后马会建提交对录音质证意见一份，载明：一、对录音真实性有异议，内容与事实不符，马会建不记得有这样的谈话，录音中的声音并非马会建本人。二、本案历经一审、二审、发回重审，呼法旭一直陈述一致，其又提出上诉，系因判决其承担担保责任而其他人却没有承担责任感到不公平。呼法旭一直称其余人的签字和指纹其亲眼所见，但经鉴定李静、刘勇的签名却不是他二人所写，由此可见呼法旭极其不诚实。三、本案经过三次法律程序，呼法旭均是本人亲自到庭，均未提及过马会建收取利息，其上诉颠三倒四。即使录音为真，也不是本案新证据，呼法旭放弃举证权利就应当承担不利后果。呼法旭向本院申请对录音的真实性进行鉴定，马会建拒绝配合鉴定。根据呼法旭申请，本院调取了王霞尾号为5166的中国农业银行账户在2015年4月至2016年10月的银行交易明细，其中显示：2015年4月6日米永建转给王霞20万元、2015年6月27日王霞转给马会建23万元、2015年6月27日米永建转给王霞20.4万元、2016年1月20日王霞转给马会建2.6万元。呼法旭质证称，对银行交易明细的真实性无异议，2015年4月6日马会建的女婿米永建给王霞转账20万元，可见当时借款本金是20万元；2015年6月27日王霞还款23万元，2016年1月20日王霞还款2.6万元，王霞已还款25.6万元；2015年6月27日王霞汇给马会建23万元，马会建说这就结清了与呼法旭无关，米永建又打给王霞的20.4万元呼法旭不清楚。马会建质证称，对银行交易明细的真实性无异议，涉案借条的最初借款时间为2015年4月5日到2015年7月5日，2015年6月27日，王霞、呼法旭以及另一名男子找到马会建，希望提前结清借款后可以循环使用借款，因此在原有借条上直接修改借款时间为2015年7月5日到2015年10月5日。马会建要求呼法旭作为保证人签字，呼法旭同意并书写，然后马会建指示米永建汇给王霞20.4万元。呼法旭在之前一直坚称自己担保人身份，在二审中又称受到马会建威胁，但又未报警，根本无证据支撑。呼法旭提交的录音证据想证明王霞归还部分借款，与法院调取的记录并不相符，且呼法旭看到记录后改口称王霞借款全部归还，自相矛盾，极不诚实。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、本案借款本金数额以及偿还情况的认定；二、呼法旭应否对本案借款承担保证责任。关于争议焦点一，本案借款本金数额的认定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”呼法旭在原一审、二审、本案一审中均认可借款本金数额为23万元，其在二审中又主张本金数额为20万元，未提交相应证据予以证实，本院不予采信。关于借款偿还情况，呼法旭主张根据王霞的银行交易明细可看出借款已还清，马会建对此不予认可。本院认为，双方均认可涉案借款在2015年4月6日系由马会建的女婿米永建转给王霞，故王霞在2015年6月27日转给马会建23万元，当日米永建又转给王霞20.4万元，结合借条中借款期限由“2015年4月5日至2015年7月5日”修改为“2015年7月5日至2015年10月5日”的事实，不能认定为王霞已经偿还完毕借款，呼法旭主张王霞已经还清借款，本院不予采信。但呼法旭二审中提交的2018年4月8日录音证据中，显示马会建认可王霞已经偿还9.6万元本金以及11万元利息，马会建虽不认可录音的真实性，但未能提交有效证据予以反驳，又不同意配合鉴定程序，马会建应当承担相应法律后果。经本院计算，涉案借条约定涉案借款的利息按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准计算，自借款出借之日2015年4月6日起至录音之日2018年4月8日止，23万元借款已支付11万元利息，年利率约为15.9%，与涉案借条约定基本一致。综上，本院对录音的真实性予以认定，王霞已偿还马会建9.6万元本金及11万元利息，一审法院认定王霞偿还6000元本金欠当，本院予以纠正。王霞、李成银作为共同借款人，还应偿还马会建13.4万元本金及相应利息，利息以13.4万元为基数，自2018年4月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。根据涉案借条约定，王霞、李成银违约未偿还借款，应当承担马会建为实现债权而支出的诉讼费、保全费、律师代理费等其他费用，王霞、李成银应支付马会建律师代理费10000元。关于焦点二，呼法旭在原一审、二审、一审中，均认可自己的担保人身份，其在二审中又主张借条上不是呼法旭本人签字，本院对其主张不予采信。一审法院认定呼法旭应当对剩余本金、利息、律师费承担连带清偿责任并无不当，呼法旭在承担连带清偿责任后，有权向王霞、李成银追偿。综上所述，上诉人呼法旭的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2249号民事判决；二、王霞、李成银于本判决生效之日起10日内偿还马会建借款134000元；三、王霞、李成银于本判决生效之日起10日内支付马会建利息（以134000元为基数，自2018年4月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；四、王霞、李成银于本判决生效之日起10日内支付马会建律师代理费10000元；五、呼法旭对上述第二、三、四项判决内容承担连带清偿责任；呼法旭在承担连带清偿责任后，有权向王霞、李成银追偿；六、驳回马会建的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，由王霞、李成银、呼法旭负担3200元，由马会建负担2000元。保全申请费1870元，由王霞、李成银、呼法旭负担。二审案件受理费5200元，由王霞、李成银、呼法旭负担3200元，由马会建负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  高希亮审 判 员  尹 腾二〇二一年五月十一日法官助理  谭行方书 记 员  刘 琳