河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终814号 上诉人（原审原告）：樊鑫，男，1979年2月9日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：张文凤，河北中衡诚信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司衡水分行。住所地：衡水市人民东路139号。 负责人：李长锁，行长。 委托诉讼代理人：李莹，北京安博（天津）律师事务所律师。 上诉人樊鑫因与上诉人中国建设银行股份有限公司衡水分行（以下简称建行衡水分行）劳动争议一案，均不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人樊鑫及其委托诉讼代理人张文凤、上诉人建行衡水分行的委托诉讼代理人李莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 樊鑫上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判建行衡水分行给付赔偿金198598.26元；二、本案二审费用由建行衡水分行承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，因建行衡水分行未严格执行病假工资标准，存在不发放工资的情况，一审认定月平均工资3417.83元过低，应予以调整。二、一审判决认定樊鑫的工作年限为19.5年，但对经济赔偿金分段计算属于适用法律错误。 建行衡水分行辩称，樊鑫没有提供生病住院的病历证明，故对樊鑫主张的未执行病假工资标准不予认可。关于经济赔偿金，建行衡水分行并非为非法解除劳动合同，因此并不存在经济赔偿金。 建行衡水分行上诉请求：撤销一审判决，驳回樊鑫的全部诉讼请求。事实与理由：一、樊鑫确实存在旷工事实，旷工时间累计三年之久，一审法院认定违法解除劳动合同与事实不符。樊鑫自2013年以来多次依据诊断报告请假，建行衡水分行给予了其足够的医疗时间，其中樊鑫2013年至2016年称病不在岗时间长达2年之久，建行衡水分行提供的谈话记录、工资发放等证据可以证实，但时至今日樊鑫未出具过一套完整的病历。建行衡水分行与樊鑫谈话，其不配合鉴定事宜，仍旧不上班，建行衡水分行有理由认为樊鑫的疾病不影响上班，况且已将樊鑫安排在科室，从事的工作并不繁重，且给予其足够的医疗期。2017年6月樊鑫请假一周，请假理由为办理出院手续。一审庭审时樊鑫出示北医三院的诊断，建行衡水分行要求出示病历，樊鑫未出示。樊鑫自2013年至2017年6月底，以假条为准，请假后即长期不上班，从未销假，累计旷工三年之久。2016年6月，建行衡水分行依据劳动合同送达条款约定的地址，向樊鑫送达返岗通知和劳动记录条款。樊鑫在2016年7月至2017年9月仍旷工数月之久。2017年7月之前樊鑫已旷工数月之久，严重违反用人单位规章制度，建行衡水分行解除劳动关系有事实依据，一审法院忽略了该事实。二、樊鑫的诉请超过了一年仲裁时效。建行衡水分行于2017年9月11日电话通知樊鑫单方解除劳动关系，樊鑫随后到建行衡水分行领取了解除通知书。建行衡水分行于2017年9月30日使用邮政快递向樊鑫送达了解除通知书和相关告知书。2018年2月22日樊鑫给建行衡水分行人力资源经理杨秋华亲自书写主张权利的信件，说明樊鑫最后一次向建行衡水分行主张权利的时间，可以认定樊鑫的主张超过了一年时效。 樊鑫辩称，建行衡水分行的上诉请求缺乏事实依据，一审法院认定建行违法解除合同事实清楚。樊鑫生病住院一直履行请假手续，并且建行衡水分行对该部分上诉并不能掩饰其与樊鑫解除劳动合同，没有遵守法定程序的事实。关于仲裁时效的问题，建行衡水分行提供了录音，也是在一审中经过了法庭的认定并没有与樊鑫达成解除合同的一致意见，建行衡水分行邮寄的通知书也并没有载明邮寄内容的具体名称，樊鑫在生病住院治疗期间，对该邮寄文件在不知是何内容的情况下并没有签收，故建行衡水分行属于违法解除劳动合同，建行衡水分行的上诉理由不能成立。 樊鑫向一审法院起诉请求：一、判令建行衡水分行支付违法解除劳动合同赔偿金198598.26元；二、判令建行衡水分行为樊鑫办理人事档案的转移手续；三、判令建行衡水分行按照法定要求为樊鑫出具解除劳动合同的证明；四、诉讼费由建行衡水分行承担。 一审法院认定事实：1998年12月，樊鑫入职建行衡水分行，开始与建行衡水分行建立劳动关系。2008年1月31日，双方签订无固定期限劳动合同一份，合同约定，樊鑫在建行衡水分行从事与银行有关的工作，执行标准工时工作制。劳动合同对劳动合同的解除和终止、经济补偿等其他事项亦进行了约定。2013年2月至2017年6月期间，樊鑫因患有腰椎间盘突出多次向建行衡水分行请假住院治疗，建行衡水分行均予以准假。2017年6月26日，樊鑫因需住院治疗再次向建行衡水分行请假，请假期间自2017年6月26日至2017年7月7日，建行衡水分行予以准许。2017年6月28日，樊鑫开始在北京大学第三医院住院治疗，病情被诊断为：腰椎椎管内骨软骨瘤合并腰椎间盘突出，于2017年8月21日行腰椎椎管内骨软骨瘤合并腰椎间盘突出手术，后于2017年9月6日出院。出院意见为：全休壹个半月带药在家静养，定期复查病情，遵循医嘱，做好保护措施，如有不适及时就诊。樊鑫请假到期后因治疗未终结，故要求建行衡水分行继续准假，建行衡水分行未予准许。2017年8月17日，建行衡水分行的人力资源部以樊鑫连续旷工超过15天为由，向建行衡水分行申请解除与樊鑫的劳动关系。2017年8月23日，建行衡水分行的工会委员会向其人力资源部出具了答复函，建议：1．向樊鑫发出书面的解除劳动合同的通知书，告知解除原因；2．在为樊鑫办理离职手续时，依法及时足额支付有关离职工资或经济补偿。2017年9月11日，建行衡水分行的工作人员给樊鑫打电话，通知樊鑫建行衡水分行欲与其解除劳动关系，并要求樊鑫去办理手续，后樊鑫没有去。2017年9月30日，建行衡水分行向樊鑫邮寄送达了解除劳动关系通知书，以樊鑫请假到期后未履行续假手续，自2017年7月10日起已连续旷工超过15天为由，于2017年9月18日与樊鑫单方解除了劳动关系。因建行衡水分行向樊鑫邮寄送达该通知时未注明邮寄文件的名称，樊鑫对该通知未签收。2019年12月20日，樊鑫康复后去建行衡水分行处要求重返工作岗位，建行衡水分行告知樊鑫其已于2017年9月18日与樊鑫解除了劳动关系，并要求樊鑫在2017年9月18日的解除劳动关系通知书上补签了姓名。樊鑫因该劳动争议于2020年1月向衡水市桃城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年7月28日该仲裁委作出区劳仲字（2020）9号裁决书，裁决：1、被申请人（建行衡水分行）为申请人（樊鑫）出具解除劳动合同的证明；2、被申请人在本裁决书生效后十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；3、驳回申请人的其他仲裁请求。后樊鑫不服，提起诉讼。另查明，2016年9月、10月，樊鑫处于休病假期间，建行衡水分行已准许，但未为樊鑫发放工资，该两个月的工资标准应参照2016年6月份的标准计算。2017年6月至8月，樊鑫处于治疗期间，该三个月的工资标准应参照2017年5月份的标准计算。2017年9月18日，即建行衡水分行与樊鑫解除劳动关系前12个月（2016年9月至2017年8月期间）的平均工资为3417.83【［1793.89＋1793.89＋3500＋（半年奖5274.35）＋6977.31＋4256.05＋3843.8＋2279.84＋2279.84＋2291.63＋2302.63＋2157.95＋2262.82］÷12】元。樊鑫自1998年12月至2007年12月在建行衡水分行处的工作年限为9.5年。自2008年1月至2017年9月在建行衡水分行处的工作年限为10年。2007年12月，河北省最低工资标准为540元。 一审法院认为，关于本案仲裁时效期间的问题，建行衡水分行主张已于2017年9月11日以电话通知的方式通知了樊鑫与其解除了劳动关系，并且已向樊鑫邮寄送达了解除劳动关系通知书，双方的劳动关系已于2017年9月18日解除。根据9月11日建行衡水分行工作人员与樊鑫的通话录音显示“根据．．．员工连续旷工超过15天的依法解除劳动合同，咱们单位是对你进行单方解除劳动合同，通知你过来办手续，看看你哪天过来呀？”该表述并没有明确告知樊鑫建行衡水分行已经单方与其解除了劳动关系，也没有告知樊鑫何时与其解除了劳动关系。而是以协商的语气要求与樊鑫解除劳动关系，并通知樊鑫到建行衡水分行处办理解除劳动关系手续，樊鑫未去办理，说明樊鑫不同意与建行衡水分行解除劳动关系，双方就劳动关系的解除未达成一致意见。虽然9月30日建行衡水分行又向樊鑫邮寄送达了解除劳动关系通知，但EMS上并未注明邮寄的内容，樊鑫未签收，不能视为樊鑫对被解除劳动关系的事实已知晓。2019年12月20日，樊鑫到建行衡水分行处要求返岗，建行衡水分行才告知樊鑫已与其解除了劳动关系，此时樊鑫才知道自己的权利受到了侵害。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。樊鑫于2019年12月20日知道自己的权利受到了侵害，于2020年1月份就本案请求事项申请仲裁，未超过仲裁时效期间。关于建行衡水分行是否为非法解除劳动关系的问题，樊鑫因病需住院治疗，于2017年6月26日向建行衡水分行请假，要求请假至7月7日，建行衡水分行予以准许。建行衡水分行主张樊鑫请假到期后已过医疗期，故自2017年7月10日开始认定樊鑫开始旷工。根据樊鑫向本院提供的北京大学第三医院出具的出院证明及住院收费收据显示，樊鑫在该院的住院时间为2017年6月28日至9月6日。建行衡水分行主张樊鑫自7月10日开始旷工，而此时樊鑫正处于住院治疗期间，不能认定为旷工，故对于建行衡水分行的该项主张，本院不予支持。根据法律规定，企业职工患病停止工作治病休息期间，企业不得与其解除劳动合同。故建行衡水分行此时与樊鑫解除劳动关系，属违法解除。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，劳动合同法第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。建行衡水分行违法解除与樊鑫的劳动关系，樊鑫要求建行衡水分行给付赔偿金，本院予以支持。但赔偿金应以2008年1月1日为分割点分段计算。因樊鑫未向本院提供证据证明2007年12月份的工资数额，酌情按照当时的最低工资标准计算，经计算赔偿金的数额为10260（540元＊9.5＊2）元。2008年1月至2017年9月期间建行衡水分行应给付樊鑫的赔偿金，经计算为68356（3417.83元＊10＊2）元，上述共计78616元。建行衡水分行同意为樊鑫出具解除劳动关系的证明，并同意协助樊鑫办理档案转移手续，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条之规定，判决如下：一、建行衡水分行于本判决生效后三日内给付樊鑫赔偿金78616元；二、建行衡水分行于本判决生效后三日内为樊鑫出具解除劳动合同的证明，并协助樊鑫办理档案转移手续；三、驳回樊鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由建行衡水分行负担。 本院二审期间，建行衡水分行提交2017年10月8日的信件封面一份，用于证明樊鑫明确表示恢复良好能够回到单位上班；樊鑫提交北京大学第三医院的病历一组。经质证，樊鑫称该证据不能实现证明目的，且其在信中表示身体恢复良好能够回单位上班，更能够表明樊鑫不知道已经解除了劳动合同；建行衡水分行对樊鑫提交证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明双方为非法解除劳动合同。本院认证如下：建行衡水分行提交的证据不能证明樊鑫于2017年10月8日已经知晓建行衡水分行解除劳动合同的情况，本院对该证据的证明力不予确认；樊鑫提交的证据可以证明其到医院就诊、并非故意旷工的情况，本院对该证据的证明力予以确认。 本院二审查明，樊鑫的工资发放情况为：2016年1月份至4月份应发2224元、实发1700.1元，2016年5月份、6月份应发2224元、实发1765.44元，2016年7月份应发312.41元、实发0元，2016年8月份应发550.11元、实发0元，2016年9月份应发430.11元、实发0元，2016年10月份应发430.11元、实发0元，2016年半年奖应发5822元、实发5274.35元，2016年11月份应发3500元、实发3500元，2016年12月份应发7628元（1378元＋6130元＋120元）、实发6977.31元（1336.66元＋5520.65元＋120元），2017年1月份应发4780元（2000元＋2780元）、实发4256.05元（2000元＋2256.05元），2017年2月份应发4355元、实发3843.8元，2017年3月份、4月份均应发2780元、实发2279.84元，2017年5月份应发2780元、实发2291.63元，2017年6月份应发477.37元、实发0元，2017年7月份应发622.05元、实发0元，2017年8月份应发517.18元、实发0元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，关于樊鑫的请求是否超过仲裁时效的问题，因建行衡水分行的上诉理由与其在一审的陈述内容基本一致，一审判决对樊鑫的请求未超过仲裁时效已作充分阐述，本院在此不再赘述。 关于建行衡水分行与樊鑫解除劳动合同是否违法的问题。因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，建行衡水分行向樊鑫作出的《解除劳动关系通知书》显示，该行解除劳动合同的理由为樊鑫自2017年7月10日其连续旷工时间超过15天。樊鑫于2017年6月26日至2017年7月7日请假，于2017年6月28日在北京大学第三医院住院治疗，于2017年9月6日出院，医嘱全休壹个半月。樊鑫请假到期后治疗尚未终结，要求建行衡水分行继续准假，建行衡水分行本应保障樊鑫因病休假的权利，依照法律规定及规章制度批准樊鑫休假，但该行对樊鑫继续准假的要求未予以准许，而以樊鑫在2017年7月7日请假结束后未履行续假手续为由，认定樊鑫自2017年7月10日连续旷工超过15天，据此解除合同理据不足。并且，建行衡水分行单方解除劳动合同，有悖《中华人民共和国劳动合同法》的规定及双方签订的劳动合同中劳动者患病在医疗期内不得解除劳动合同的约定，一审认定系违法解除并无不当，本院予以维持。 关于经济赔偿金如何确定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，建行衡水分行违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动合同，依法应向樊鑫支付经济赔偿金。关于工作年限。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，在此之前未有关于用人单位违法解除劳动关系应支付经济赔偿金的有关规定，故违法解除劳动合同的经济赔偿金最早从2008年1月1日起计算。自2008年1月1日至2017年9月劳动合同解除，樊鑫的工作年限为9年9个月。关于劳动合同解除前十二个月的平均工资。2016年9月至2016年10月的应发工资，参照2016年1月至2016年6月的工资标准确定，即2224元/月。2017年6月至2017年8月，樊鑫住院治疗，该段的期间应发工资，参照2017年3月至2017年5月的工资标准，并结合《河北省工资支付规定》第二十二条规定确定，即2502元（2780元/月×90%）。因此，建行衡水分行与樊鑫解除劳动合同前12个月（2016年9月至2017年8月）的月平均工资为3864.92元［（2224＋2224＋5822＋3500＋7628＋4780＋4355＋2780＋2780＋2780＋2502＋2502＋2502）÷12］。综上，建行衡水分行应支付樊鑫经济赔偿金数额为77298.4元（3864.92元/月×10个月×2）。 综上所述，樊鑫的上诉请求部分成立，建行衡水分行的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初4057号民事判决第二项； 二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初4057号民事判决第一项、第三项； 三、上诉人中国建设银行股份有限公司衡水分行于收到本判决之日起五日内给付上诉人樊鑫经济赔偿金77298.40元； 四、驳回上诉人樊鑫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，均由上诉人中国建设银行股份有限公司衡水分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  高树峰 审判员  刘万斌 审判员  吕国仲 二〇二一年五月二十五日 书记员  王洁蕾