内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2021）内06民终622号   上诉人（原审被告）：准格尔旗嘉和物业管理有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。   法定代表人：李林，系公司经理。   委托诉讼代理人：李文生，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杜凯，女，1979年8月28日出生，满族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。   委托诉讼代理人：刘斌，内蒙古法易律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：孟飞，男，1974年2月11日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。   被上诉人（原审被告）：李雪清，女，1974年7月11日出生，汉族，无业，现住址同上，与孟飞系夫妻关系。   被上诉人（原审被告）：曹福德，男，1968年9月12日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。   被上诉人（原审被告）：苏广，男，1984年10月15日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。   委托诉讼代理人：高美珍，女，1988年12月18日出生，汉族，现住址同上，与苏广系夫妻关系。   被上诉人（原审被告）：赵瑞明，男，1973年1月3日出生，汉族，伊泰呼准铁路员工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。   上诉人准格尔旗嘉和物业管理有限公司（以下简称嘉和公司）因与被上诉人杜凯、孟飞、李雪清、曹福德、苏广、赵瑞明财产损害赔偿纠纷一案，不服鄂尔多斯市准格尔旗人民法院（2020）内0602民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   嘉和公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回被上诉人杜凯对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决上诉人承担50%的赔偿责任，属于法律适用错误，依法应予撤销。首先，在《物业合同中》约定的物业共用部位的日常维修、养护和管理仅为“室外上下水道”，之所以这样约定就考虑到室内管道位于各业主室内，物业公司无法进入业主室内进行日常维护，因此室内管道原因造成的损害不应由物业公司承担。其次，一审判决未能查清管道堵塞原因，属于认定事实不清。本案当事人承担责任的前提是确定管道堵塞的原因，在本案审理过程中有几个疑问未能排除，而判定管道堵塞原因为上诉人未能及时维护而造成，显属草率。同一管道堵塞多次，曹福德、孟飞、赵瑞明都提到管道设计有问题。本案漏水的原因也未能查清，若漏水就是因管道堵塞造成，责任应由全体使用人承担，若管道堵塞原因是设计不当造成的，该责任应由开发商承担。最后，一审判决认定的损失金额有误，应予改判。第一，以收入的减少作为赔偿金额是错误的；第二，即使没有水淹时间，被上诉人杜凯的营业额也必然减少，因此杜凯的损失应当小于鉴定报告认定的数额；第三，评估报告中出现重复计费，人为扩大了装修损失金额。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，驳回杜凯对上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。   杜凯辩称，请求驳回上诉人嘉和公司的全部上诉请求，具体理由如下：第一，本案事发原因通过各当事人陈述及案外人乔福海的证言已经证实为公用管道堵塞致使被上诉人孟飞等三楼以上住户排水无法通过公用管道畅流所致。该管道之前也阻塞过且上诉人也疏通过，因此，上诉人明知涉案公用管道存在经常阻塞的问题，在过春节时更容易引发阻塞的情况下，未及时采取有效管理措施，一审判决其承担50%的赔偿责任既不存在事实认定错误，更不存在法律适用错误；第二，关于被上诉人杜凯的经营损失部分，首先，鉴定机构对经营损失的鉴定是结合杜凯经营美容院的进货、销货等产品作为评估因素考虑，而非以货物的销售与否作为鉴定的唯一、决定因素；其次，鉴定机构对于营业收入的评估充分考虑了新冠肺炎疫情的影响，对营业收入予以了核减；最后，一审判决并未完全采纳鉴定机构的鉴定意见来认定杜凯的经营损失，杜凯一审主张的是自本案事发时至当年9月份的损失，而一审判决仅仅取舍了自2020年3月15日至2020年7月期间的部分，上诉人称被上诉人杜凯的损失并没有这么多，则其需要出示证据予以证实。第三，评估报告没有重复计费，被上诉人杜凯一审主张的财产损失部分包括六套灯具，但是鉴定报告中已经将该部分计算在装修损失内。   孟飞辩称，我们是普通住户，之前管道也堵塞过，都是物业公司进行修理，这次是严重了，但是房屋我常年不居住，不应让我承担责任。   曹福德辩称，同意一审判决。   苏广辩称，同意一审判决。   赵瑞明辩称，我们居住的房屋都缴纳过物业费，对于公共管道的堵塞问题应由物业公司承担责任，之前发生也有过同样的问题，物业公司进行了疏通，说明只要进行间歇性的疏通维护就不会出现堵塞问题，住户没有过错。   李雪清未向法庭提交书面的答辩意见。   杜凯向一审法院起诉请求：1.判令各被告共同赔偿原告因楼房漏水给原告租赁房屋造成的装修损失62851元、经营损失182842元、物品损失7807元，三项共计253500元。2.请求判令各被告共同赔偿原告房屋租赁损失费44678元（2020年1月30日-2020年10月10日）。3.请求各被告共同赔偿原告应享有的疫情停工补贴款6958元。4.各被告共同承担本案诉讼费、鉴定费。   一审法院认定事实：杜凯承租了位于准格尔旗薛家湾镇鑫凯盛商业广场6-2-2的商铺用于经营非医疗性美容等服务。2020年1月30日，杜凯的丈夫唐勇发现杜凯承租的上述商铺因楼上漏水而遭到浸泡，致使商铺内的装潢、物品等受到损害。唐勇随即打电话给楼上住户孟飞、房东郝富功，郝富功又联系了物业相关工作人员。后房东郝富功与小区物业负责人韩荣喜赶到现场。彼时孟飞不在家。曹福德不在家。苏广不在家。赵瑞明在单位，其媳妇在家。   同时查明：1.孟飞、李雪清是夫妻关系，系杜凯承租商铺的楼上302号房屋住户。曹福德为402号房屋住户。苏广为502号房屋住户。赵瑞明为602号房屋住户。2.根据杜凯申请，一审法院依法委托，2020年11月19日，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司出具了万宝隆（蒙）（价）字2020第094号《关于鑫凯盛商业广场小区6号楼2楼商铺装修损失、经营损失及物品价值的评估结论书》。结论为装修损失价格为62851元、经营损失价格为182842元、物品损失为7807元。3.2020年5月8日，嘉和公司出具证明，载明“二〇二〇年一月三十日中午12:30分左右，二楼底商租户杜凯配偶唐勇到店浇花，发现店内被水淹，马上通知了房东郝富功。12点35分物业公司接到郝富功电话，经分析可能是6#楼5单元302家里的水，渗到二楼底商内。物业公司于12点50分到达现场并联系了疏通下水人员。当时由于6#楼5单元302业主外出不在本地，入户门无法打开。为保证将业主的财产损失降低到最低，经嘉和公司和业委会人员协商，在与6#楼5单元302业主电话沟通同意后委托在对面301业主的共同在场情况下，请开锁公司将入户门打开，随后经排查，确认跑水原因是6#楼5单元302厨房下水堵塞，物业下水疏通人员马上进行了疏通。以上陈述均为事实。”   另查：1.鑫凯盛小区业主委员会作为甲方与准格尔旗嘉和物业管理有限责任公司作为乙方于2019年10月28日签订《物业服务企业合同》。合同第二部分物业服务内容中第三条约定“乙方应当提供的物业服务包括以下内容：……2、物业共用部位的日常维修、养护和管理以及物业共同部位的小、中、大修维修责任范围……3、物业共用设施设备的日常维修养护、运行和管理以及物业共用设施设备的小、中、大维修责任范围……”。2.杜凯曾于2020年4月就商铺因漏水受损向本院提起诉讼，后杜凯撤诉。同时，在该案诉讼期间，乔福喜曾出具证人证言，载明“我是疏通下水乔师傅，正月初六上午十点左右，鑫凯盛物业打电话说小区住户下水道堵，我过去给通开了，水也正常走开了，然后我走了，他们给打扫家了。具体情况：6楼至3楼的公用管道堵了，堵在一楼的弯头处。”乔福喜在该证言上画了简易示意图。亦即在该案审理中，一审法院就上述证人证言通知乔福喜到法院进行了询问，主要就堵塞的位置进行了核实，且其亦陈述与嘉和公司系长期合作关系，通下水费用由嘉和公司支付。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、嘉和公司及3楼至6楼的住户是否应承担责任；二、杜凯的损失数额的认定。   一、关于嘉和公司及3楼至6楼的住户是否应承担责任的问题。此节主要是认定嘉和公司和孟飞、李雪清、曹福德、苏广、赵瑞明是否应当承担责任的问题。   1.嘉和公司是否应当承担责任的问题，乔福海作为事件发生时疏通下水人员，其陈述具有客观性和真实性，由于公用管道处堵塞，致使3楼以上住户的排水无法通过公用管道畅通流至污水井，致使排水涌至3楼孟飞家，进而渗漏至楼下杜凯承租的房屋内。根据鑫凯盛业主委员会与嘉和物业公司签订的《物业服务企业合同》。嘉和公司应当提供的物业服务内容就包括物业共用部位的日常维修、养护和管理以及物业共同部位的小、中、大修维修责任范围……和物业共用设施设备的日常维修养护、运行和管理以及物业共用设施设备的小、中、大维修责任范围。据此，嘉和公司负有日常维修、养护公用管道的合同义务，其未及时进行日常维修、养护，致使管道堵塞，造成杜凯承租的房屋及屋内设施受损，违反了合同义务，致使杜凯的民事权益受损，具有过错，应当承担民事侵权责任。   2.孟飞、曹福德、苏广、赵瑞明是否应当承担责任的问题。   孟飞作为302室住户，因公用管道堵塞致使下水不畅通而从其家厨房溢水时，其不在家未能当即发现并采取措施清理水渍，致使溢出来的水渗漏至楼下，造成杜凯房屋内的设施及物品受损，亦存在不当之处，应当承担相应的法律责任。曹福德、苏广、赵瑞明分别作为402、502、602室的住户，其各自屋内不定时通过公用管道排水且由于管道堵塞，导致排水不畅亦是损失发生的因素之一，故曹福德、苏广、赵瑞明亦应当承担相应的责任。   据此，一审法院综合全案事实，认定嘉和公司承担的50%责任，孟飞承担15%的责任。曹福德、苏广、赵瑞明分别各承担5%的责任。杜凯作为经营者疏于对店面的管理查看，亦存在不当之处，应当自行承担20%的民事责任。   二、关于杜凯损失数额的认定。   杜凯的装修损失价格为62851元、物品损失为7807元，此系经过具备资质条件的机构经过鉴定评估所出具的报告载明，一审法院对此予以认定。此节双方争议的焦点在于评估报告载明的杜凯的经营损失价格182842元是否应予认定。因漏水确实造成了杜凯经营的店铺受损，其主张经营损失合理、合法，一审法院予以支持。但根据评估报告载明，杜凯就经营损失价格提供系手记账本、产品销售单等检材，且产品销售单据不齐全，对损失的评估影响大，在杜凯未能提供其他证据印证手记账本数据的准确性的情况下，对于评估报告载明的经营损失182842元，一审法院不予采信。介于杜凯无法准确提供其经营损失的证据，关于经营损失的认定，一审法院从以下方面酌情予以考虑：首先，杜凯的非经营的准格尔旗雅欣健康管理美丽定制会所的经营类型是个体工商户，根据杜凯提交的企业信用信息公示报告载明2019年营业额35万元，低于月销售额在10万以下，故免征增值税作为一审法院酌定认定经营收入的依据之一；其次，评估技术说明第6页载明“……按大致估算，整体行业收入会比去年减少30%-60%……”。第三，杜凯丈夫唐勇发现漏水的时间是2020年1月30日，彼时正值我国的春假期间，且由于新冠疫情的影响，即便春假结束，各地给予疫情防控的需要，亦要求相关企业不得自行组织生产经营，时值3月中下旬后，各地才逐步根据疫情防控的实际情况逐步恢复生产经营，且根据准格尔旗新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部《关于补贴新冠肺炎疫情期间复工复产的生活性服务类中小微企业个体工商户的通知》亦明确3月15日前复工复产的中小微企业、个体工商户按照100%补贴；3月底前复工复产的中小微企业、个体工商户按照50%补贴。同时亦根据上述评估技术说明第6页载明“评估人员对申请人提供的资料进行了复核，根据2020年新冠肺炎复工复产的通知，商业广场于2020年3月16日可以开始全面复工复产……”，故杜凯的经营损失的起算时间从2020年3月16日起算至杜凯另行租赁房屋经营时（2020年7月）。综上并结合本地区生产经营的实际情况，一审法院酌定，杜凯的经营损失为81664.8元（35万/12月×4个月﹣35万/12月×4个月×30%）。   关于杜凯要求各被告共同赔偿其房屋租赁损失费44678元（2020年1月30日-2020年10月10日）和其应享有的疫情停工补贴款6958元。一审法院认为，虽然案涉房屋因漏水而受损，但房屋租赁费是无论房屋受损与否，杜凯基于其经营店铺所应当支出的必要费用，故其该项主张，一审法院不予支持；疫情停工补贴系基于为配合疫情防控需要而停业的情况下，政府所给予的政策性补助，非损失的范围，一审法院不予支持。综上，杜凯的全部损失为81664.8元+62851元+7807元=152322.8元。其应当自行承担20%的责任，即30464.6元。嘉和公司应赔偿76161.4元（152322.8元×50%）；孟飞、李雪清应赔偿22848.42元（152322.8元×15%）；曹福德、苏广、赵瑞明分别各自赔偿7616.14元。综上所述，杜凯的诉讼请求基本能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告准格尔旗嘉和物业管理有限公司于本判决生效后立即赔偿原告杜凯各项损失76161.4元；二、被告孟飞、李雪清于本判决生效后立即赔偿原告杜凯各项损失22848.42元；三、被告曹福德、苏广、赵瑞明于本判决生效后分别各自赔偿原告杜凯各项损失7616.14元，合计22848.42元；四、驳回原告杜凯的其他诉讼请求。   本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。   二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案审理查明事实为由于公用管道处堵塞，致使涉案房屋所在3楼以上住户的排水无法通过公用管道畅通流至污水井，致使排水涌至3楼孟飞家，进而渗漏至楼下杜凯承租的房屋内。根据物业服务合同约定，物业服务人应当妥善维修、养护物业服务区域内业主共有部分，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。本案中，由于堵塞处为该单元3楼以上住户共用的公共下水管道，且此前发生过相同的堵塞问题，在冬天污水更易发生结块、结冰等流畅不通的情况下，嘉和公司更应注意日常维护，应按时检查、及时疏通物业服务区域内的各个公共管道，对于易发生堵塞的部位加强日常注意义务，现因公共管道不通致使杜凯遭受财产损失，一审法院判决嘉和公司承担50%的责任并无不当。此外，一审法院在认定杜凯经营损失时，已经综合考虑杜凯上一年度营业额、新冠疫情造成的停业影响、复工复产日期等各种因素予以认定，装修损失、物品损失数额的认定也系经过具备资质条件的机构所出具的鉴定评估报告来确定，一审法院认定杜凯的损失数额及各方当事人应承担的责任大小合法、合情、合理，本院予以确认。综上所述，准格尔旗嘉和物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5102元，由准格尔旗嘉和物业管理有限公司负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 边晓燕   审判员 杨瑞华   审判员 苏 晨   二〇二一年五月二十七日   法官助理 张 雯   书记员 李 洁