广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终766号上诉人（原审被告）：中山智慧城电子科技有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：黄长藤，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄长松，该公司经理。委托诉讼代理人：刘艳，广东安睦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京外研通教育科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：王**，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小鹊，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：燕小丽，广东卓建律师事务所实习律师。上诉人中山智慧城电子科技有限公司（以下简称智慧城公司）因与被上诉人北京外研通教育科技有限公司（以下简称外研通公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初10719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人智慧城公司请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、驳回外研通公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误认定外研通公司是本案适格主体。（一）从《外语教学与研究出版社图书出版合同》及涉案教材的版权页记载的信息可见，涉案教材的版权由麦克米伦出版（中国）有限公司【以下简称麦克米伦（中国）公司】和外语教学与研究出版有限责任公司（以下简称外研社公司）共同所有。外研通公司提交的《许可授权声明书》显示，只有外研社公司授权外研通公司独家行使涉案教材的著作权及以其名义提起诉讼，其并未得到麦克米伦（中国）公司授权。按照《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条的规定，外研通公司应当提交外研社公司和麦克米伦（中国）公司协商的证据或者协商不成的证据，但其未提交，故本案诉讼应当由麦克米伦（中国）公司和外研社公司共同提起。外研通公司起诉的权利来源存在瑕疵，作为本案原告主体不适格。二、一审法院认为智慧城公司实施了侵权行为是错误的。第一，智慧城公司提交的银行交易流水、电子回单及微信聊天记录，足以证实智慧城公司向深圳倍得分教育科技有限公司（以下简称倍得分公司）购买了“神童家教云”APP激活码用于销售“智慧城A8”学习机。（2020）粤中火炬第1663号公证书可以证实，通过应用宝中的“神童AI书包”软件可以下载涉案教材。事实证明，涉案学习机链接上包含的涉案教材在互联网上是公开存在的，且相关开发者均为倍得分公司。涉案“智慧城A8”学习机与“神童AI书包”下载的点读相关教材完全相同，操作下载方法与时间都是一致的。因此，上述证据可以证实涉案学习机中内置的可获取涉案教材的链接来源于倍得分公司。一审法院认为上述证据不足以证明涉案“智慧城A8”学习机预装的“同步点读”程序所链接的服务器来源于倍得分公司，属于适用法律错误。第二，智慧城公司是微小企业，没有能力审查倍得分公司是否获得合法授权，不应对智慧城公司过于苛求。而且学习机的利润很低，内置下载链接不能增加额外利润，支付8元购买的软件激活码包含了整个学习系统多个版面几十个的学习内容，下载学生用书仅仅是其中一个小小的部分，相对来说是比较合理的开支。智慧城公司有理由相信倍得分公司获得了相应的授权。智慧城公司的行为不构成侵权，也不构成帮助侵权。一审法院认为智慧城公司构成侵权，属于适用法律错误。三、一审判决智慧城公司赔偿15万元的金额过高。首先，涉案“智慧城A8”学习机预装的“同步点读”程序所链接的服务器来源于倍得分公司，智慧城公司不应当承担赔偿责任。第二，从一审法院调取的智慧城公司天猫平台销售数据来看，涉案商品的销售金额仅为125625.46元，而且并不是所有的涉案商品均安装了下载涉案教材链接的APP，涉案的“智慧城A8”学习机的交易记录只有44单，涉及金额不超过3万元。其中产品硬件占主要成本，而学生用书是整个学习软件的较小部分，且学生用书是上百个出版社出版的，外研通公司只是其中之一。涉案教材在涉案学习机中的用途微乎其微，智慧城公司在此获利甚微。即使智慧城公司被认定构成侵权，因外研通公司并无证据证明实际损失，一审法院酌定赔偿15万元经济损失也显然过高，不符合法律规定。第三，新冠疫情导致包括智慧城公司在内的众多微小企业生存艰难，濒临倒闭。一审法院在这种经济环境下仍判决智慧城公司赔偿15万元，显然过高。第四，因新冠疫情，国家主张各出版社免费提供电子课本给社会公众使用，社会公众在网络上随处可以免费获得涉案教材，因此即使涉案学习机包含有涉案教材的链接，也不会给外研通公司造成任何损失。智慧城公司的主营业务是出售学习机，不是卖链接或学生用书，既没有违背国家宣传，也没有影响外研通公司声誉，更没有造成外研通公司的经济损失，不应承担损失赔偿责任。综上，外研通公司主体不适格，智慧城公司并未侵犯外研通公司的著作权，不应承担侵权责任，赔偿15万元的经济损失无依据。一审法院适用法律错误，导致错误判决。被上诉人外研通公司答辩称：一、外语教学与研究出版社（以下简称外研社）与麦克米伦（中国）公司是涉案教材的著作权人，外研通公司是本案适格诉讼主体。（一）按照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，涉案教材系合法出版物，已明确注明外研社与麦克米伦（中国）公司是共同著作权人。（二）广东省高级人民法院（2019）粤民终1792号民事判决书载明，外研社与麦克米伦（中国）公司是涉案教材的共同著作权人，且双方经协商一致确认外研社有权以自己名义独立采取一切法律行动并获得完整赔偿款，麦克米伦公司放弃在中国内地的诉权。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，外研通公司无需再就此生效判决认定的事实进行举证。（三）即使共同著作权人未协商一致，按照《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）第九条的规定，任何一方也不得阻止其他共同著作权人行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。2018年6月颁布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第1.14条也规定，可以将已查清的部分权利人作为共同原告，但在判决论理部分为未参加诉讼的权利人保留相应的权利份额。二、一审期间外研通公司提交了足够证据证明智慧城公司生产了涉案学习机，且学习机内置的教材封面和定向链接侵犯了涉案教材的信息网络传播权。智慧城公司提交的（2020）粤中火炬第1663号公证书、微信聊天记录、银行交易流水、电子回单，不足以证明涉案学习机的服务器链接来源，无法排除唯一性的问题，按照2018年6月颁布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第9.2条、第9.3条规定的举证责任，智慧城公司应当承担举证不能的责任。智慧城公司作为专业的学习机生产商，没有尽到任何合理审查的注意义务。三、一审判决金额已经偏低，智慧城公司认为过高没有事实和法律依据。（一）智慧城公司的天猫旗舰店有点读笔和5款不同型号的学习机在销售，均能下载涉案教材。但为了节约取证成本，外研通公司只取证了一个型号的学习机，法院调取的销量也只是其中一款的销量。（二）智慧城公司侵权时间长达7年，侵权时间长。（三）智慧城公司以侵权为业，涉案学习机能下载多个出版社的教材。（四）涉案教材知名度极高，占有很大的市场份额，不只是中小学师生在使用，社会英语培训机构、学习英语的成年人都在使用。（五）学习机行业并没有受到新冠疫情的影响，中小学生在家授课，学习机销量更高。（六）学习机的核心价值就在于能下载学习内容，故学习机行业是著作权侵权的重灾区。除了几个大品牌支付授权使用费外，整个行业95%的企业都处于侵权状态。（七）新冠疫情期间，根据国家教育部的通知，外研社公司为在校师生提供免费下载的通道。一直以来，外研社公司授权外研通APP、纳米盒APP经营使用涉案教材，都需要付费才能使用。（八）根据2021年2月7日颁布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，智慧城公司以侵权为业，符合“情节严重”的认定标准。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，请求驳回上诉，维持原判。外研通公司向一审法院起诉，请求判令：1.智慧城公司立即停止侵犯外研通公司著作权的行为，即立即停止生产及出售含有新标准中小学英语点读系列的学生学习机（型号：智慧城A8）；2.智慧城公司赔偿外研通公司经济损失及合理费用支出共计100万元。一审法院认定事实如下：一、外研通公司的权利来源（一）出版物的署名情况涉案的《新标准英语学生用书》为合法出版物，共有26册，分为一年级起点至六年级、三年级起点至六年级以及七年级至九年级，每个年级分为A、B两册。其中，一年级起点至六年级、三年级起点至六年级的书籍均标注主编为陈琳、PrinthaEllis，副主编鲁子问；七年级至九年级的书籍均标注主编为陈琳、SimonGreenall，副主编鲁子问等。上述书籍的版权页均标注了出版号及书号，并标注出版发行为外研社，版权标识处则标示有©年份ForeignLanguageTeachingandResearchPress＆MacmillanPublishers（China）Ltd。前言部分载明：“2000年，外语教学与研究出版社与麦克米伦出版（中国）有限公司依据国家《义务教育英语课程标准（实验稿）》共同组织开发了本套教材，作为我国第一套中小学“一条龙”英语教材，本套教材已出版使用十余年。2011年，基于新颁布的国家《义务教育英语课程标准（2011年版）》，我们对教材进行了认真修订。……”上述教材为彩色印刷物，内容由文字（英文）和与文字内容对应的图案构成。文字内容为英文单词、例句、对话、歌曲。涉案教材另有数码点读版本，可与外研社公司的“外研通”点读笔配合使用，点读书本内容。（二）相关出版合同、授权的签订情况2000年，陈琳、鲁子问等（甲方）和外研社签订一份《图书出版合同》（编号：外合字320088号），就《新标准英语》（小学）、《新标准英语》（中学）NewStandardEnglish（包括学生用书、活动手册、教师用书及课件等；本套教材有两个起点：⑴小学—年级至高三，每个年级分为A、B两册；⑵小学三年级至高三，每个年级分为A、B两册）的出版达成以下协议：1.本套教材由乙方与麦克米伦（中国）公司合作策划出版，委托甲方组织教材编委来制定本套教材的编写思想和原则，并同时承担各级学生用书和教师用书的编写与审定。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款及《著作权法实施条例》第十二条，本套教材的著作权归乙方所有。甲方依法享有署名权和获得报酬的权利。2.双方同意，乙方作为上述作品的著作权所有人，有权以任何方式，包括但不限于改编、修订、注释、音像、电子出版、发行等方式依法处理其所拥有的著作权。后该套教材在北京市版权局办理了出版外国图书合同登记，登记表中载明该套教材的著作权持有人为麦克米伦（中国）公司（地址：香港九龙观塘鸿图道******）与外研社共同所有。2005年7月15日，麦克米伦公司出具授权书，载明新标准英语（NEWSTANDARDENGLISH）小学教材、初中教材和高中教材，包括学生用书、教师用书、练习用书、同步测试与练习以及相应的教学辅导用书、录音带、CD光盘、挂图、教学图卡等等，均由麦克米伦公司和外研社共同撰写编辑，上述作品的版权由麦克米伦公司和外研社共同所有，并由外研社在中国大陆独家出版。麦克米伦公司在此授权外研社独自处理有关上述作品的任何侵犯版权问题，包括在中国大陆的法律诉讼和相关的法律问题。2010年6月18日，经北京市工商行政管理局核准，外研社更名为外研社公司。2019年7月1日，外研社公司与外研通公司签订《许可授权声明书》，载明外研社公司授权许可外研通公司使用其名下全部知识产权，尤其包括但不限于《新标准中小学英语》系列教材的著作权及邻接权等，对中国大陆区域内发生的任何侵犯其知识产权及不正当竞争行为有权以外研通公司的名义进行维权；授权方式为普通许可，可转授权。涉案书籍包含在上述授权范围内。二、外研通公司主张的侵权行为（一）证据保全公证的相关情况2020年1月9日，广东省韶关市韶州公证处（以下简称韶州公证处）作出（2019）粤韶韶州第12925号公证书，公证书的主要内容如下：申请人外研通公司的委托代理人李嘉媚、李小龙称有商家在网络上销售涉嫌侵犯外研通公司知识产权权益的商品，为维权需要，李嘉媚、李小龙拟通过网络购买涉嫌侵权的商品进行取证。李嘉媚、李小龙向韶州公证处申请对卖家所发送的包裹外观及拆开包裹、查看包裹内物品的过程及其在互联网上查询有关网络购买订单的相关页面内容给予保全证据公证。该处公证员邓薇和公证人员张志文对以下事实进行了监督和记录：一、2019年12月6日，中通快递工作人员将运单号码为544594193236的包裹投递至公证处，该处工作人员代为接收了该包裹。经公证员邓薇和公证人员张志文现场检查，该包裹外包装未发现异常，无破损、拆封痕迹。之后，该包裹交由公证员邓薇保管。2019年12月10日，李嘉媚和李小龙来到公证处，在公证员邓薇和公证人员张志文的监督下，李嘉媚和李小龙对上述收到包裹的外观及所粘贴的投递单进行察看，确认该包裹系其网络购买所得。之后，李嘉媚现场打开该包裹，对包裹内的物品进行查看，并由张志文对包裹内的物品进行了拍照。二、2019年12月10日16时12分左右，在公证人员的监督下，李小龙在公证处对上述包裹内的物品进行了如下操作：1.按下“智慧城A8”学习机的开机电源，启动机器。2.进入页面后，查找并点击“设置”，点击“选择WLAN网络”然后选择名为“HUAWEIP30pro”的无线网络并输入密码点击连接，返回到主菜单页面。3.点击“同步点读”，点击“添加课本”进入资源页面，“科目”选择并点击“英语”，选择并点击“外语教学与研究出版社”，点击下载“英语（一年级起点）一年级上册”和“英语（一年级起点）一年级下册”；年级选择并点击“小学二年级”，出版社选择并点击“外语教学与研究出版社”，点击下载“英语（一年级起点）二年级上册”和“英语（一年级起点）二年级下册”；其后以相同方式下载了“英语（一年级起点）三年级上册”“英语（一年级起点）三年级下册”“英语（一年级起点）四年级上册”“英语（一年级起点）四年级下册”“英语（一年级起点）五年级上册”“英语（一年级起点）五年级下册”“英语（一年级起点）六年级上册”“英语（一年级起点）六年级下册”“英语（三年级起点）三年级上册”“英语（三年级起点）三年级下册”“英语（三年级起点）四年级上册”“英语（三年级起点）四年级下册”“英语（三年级起点）五年级上册”“英语（三年级起点）五年级下册”“英语（三年级起点）六年级上册”“英语（三年级起点）六年级下册”“英语七年级上册”“英语七年级下册”“英语八年级上册”“英语八年级下册”“英语九年级上册”及“英语九年级下册”。点击下载管理，进入资源下载列表。4.待资源下载完成解压之后，返回到科目菜单页面，选在点击“同步点读”，进入到教材资源页面，科目选择“英语”，选择并点击九年级上册的“英语”，进入教材页面，随机点击播放里面的内容，点击返回的按钮，回到教材资源页面；选择并点击九年级下册的“英语”，进入教材页面，随机点击播放里面的内容，点击返回的按钮，回到教材资源页面。5.以相同方式选择、点击并播放了“英语八年级下册”“英语八年级上册”“英语七年级下册”“英语七年级上册”“英语（三年级起点）六年级下册”“英语（一年级起点）六年级上册”“英语（一年级起点）六年级下册”“英语（三年级起点）六年级上册”“英语（一年级起点）五年级下册”“英语（三年级起点）五年级下册”“英语（一年级起点）五年级上册”“英语（三年级起点）五年级上册”“英语（一年级起点）四年级上册”“英语（三年级起点）四年级下册”“英语（一年级起点）四年级下册”“英语（三年级起点）四年级上册”“英语（一年级起点）三年级下册”“英语（三年级起点）三年级上册”“英语（一年级起点）三年级上册”“英语（三年级起点）三年级下册”“英语（一年级起点）二年级下册”“英语（一年级起点）二年级上册”“英语（一年级起点）一年级下册”及“英语（一年级起点）一年级上册”共26本电子书籍，点击返回的按钮，返回到桌面，长按关机键，点击“关机”，点击“确定”，关机。公证人员对上述过程进行录像、拍照，随后张志文将“智慧城A8”学习机封存，对封存后的物品进行拍照，之后将封存的物品交由委托人李嘉媚保管。三、2019年12月10日，在公证人员的监督下，李嘉媚使用公证处的办公电脑进行了如下操作：1.在电脑桌上新建一个MicrosoftWord文档，用于保存页面截屏内容。2.使用公证处的电脑，清除上网痕迹后，输入网址进入“淘宝”网站，在前述页面中输入账号“××”及相应密码，点击“登录”；在弹出的页面中将鼠标指向“我的淘宝”，点击“已买到的宝贝”，进入相关页面，点击“订单号：746××××××××××××846”下的“订单详情”，对弹出的页面进行浏览【页面显示产品为“智慧城学习机学生学习机小学初中高中生…”，订单价格为738元（原价798元，优惠了60元），物流为中通快递，运单号为544594193236，快件于2019年12月6日在韶关签收】，并点击产品链接“智慧城学习机学生学习机小学初中高中生…”，弹出相关页面，对弹出的页面进行浏览（显示的商品为“智慧城学习机学生学习机小学初中高中生课本同步英语点读家教机1-3年级拼音八核10.1英寸高配”，商品ID为521986065711，价格2198元，所在地为广东中山，生产企业为“深圳市普耐尔电子有限…”，上市时间为2019年11月19日），点击网页右上角“点此查看最新商品详情”，进入相关页面（页面显示商品售价为798元-828元，只有两种规格，月销量13，累计评价35，库存83件；商品的卖家为“智慧城旗舰店”，为天猫7年店，所在地为广东省中山市），将鼠标指向卖家“智慧城旗舰店”，点击下拉项里的“企业资质”，并输入相应验证码，点击“确定”，弹出相关页面（结果显示该天猫网店经营者为智慧城公司）。上述操作过程中，李嘉媚对前述弹出的页面进行截屏，共得网页截图14页。四、兹证明，公证书所附照片打印页为公证人员张志文在公证处现场对收货物品拍照后所得，与当时实际情况相符，上述收到的物品经拍照封存后，交由李嘉媚自行保管；附于公证书后的网页截图打印件为李嘉媚在公证处用公证处的电脑现场操作过程中实时截屏、打印所得，与当时实际情况相符，所附的光盘为现场摄像所得，与当时现场实际情况相符。一审庭审中，外研通公司向一审法院提交了韶州公证处封存的证物箱，一审法院现场将证物箱打开，里面有学习机一台、快递纸箱一个、蓝色皮套一个及销售出库单一份。其中：1.学习机的包装盒外多处使用了“智慧城”标识，包装盒印有“智慧城e家e本学生平板”字样，并标注品名为学生学习机、型号为智慧城（内部型号）及3C认证和执行标准号，还标注标示了智慧城公司的名称、地址、联系方式、网址并载明“产地：中国•中山”；包装盒内有学习机一台，数据线一条、充电头一个及产品使用手册一份。该商品及外包装照片与公证书后附照片一致。该学习机的背面标注有“智慧城”“http://www.gdzhc.com”等字样。将该学习机开机后，未连接网络状态下，在主页界面点击“同步点读”，进入下一页面选择“本地资源”，显示有多部英语课本，外研通公司主张权利的26本图书均在其列；上述图书封面标注了年级，并在下方标示“外语教学与研究出版社”，点击课本的封面，进入可点读该图书内容。该学习机的使用手册上载明产品的售后地址为广东省中山市火炬开发区×××××××，服务热线为076×××××××783。2.包装箱粘贴的快递单为中通快递，单号为544594193236，寄件人为赖小姐，地址为广，地址为广东省中山市×××××××××××××××××××××李小姐，地址在广，地址在广东省韶关市面有一张标贴，其上标识了智慧城公司的名称及地址、联系方式。3.销售出库单的打印日期为2019年12月5日，店铺名称为TMQJ，买家姓名为李小姐，商品包括智慧城10.1寸学习机（高配智能版）、充电头+高清贴膜（已贴）及10.1寸学习机原装皮套。智慧城公司确认该学习机系其售出，但不确认系其所生产。经比对，涉案商品内所载英语课本内容与外研通公司主张权利的教材内容相同，只是没有封面、前言等页面；而在选取、播放点读教材过程中，整个页面未出现任何带“神童AI”字样的标识。双方当事人对上述比对结果均认可。（二）一审法院调取证据的相关情况一审诉讼中，外研通公司请求一审法院向浙江天猫网络有限公司调取智慧城公司在天猫平台近三年的关于被控侵权商品的销售记录及智慧城公司在天猫平台“智慧城旗舰店”收货款的支付宝账号及账户所有人名称。浙江天猫网络有限公司向一审法院提供了“智慧城旗舰店”商品ID521986065711的交易详情，并明确该店铺的支付宝账户为3********@qq.com。经筛选，该款商品交易成功262次，成交金额为125425.46元。外研通公司对此无异议，智慧城公司对调取证据的真实性予以确认，但认为不是所有的产品均安装了下载涉案教材链接的APP，大部分产品是属于娱乐学习机；涉案的智慧城A8学习机的交易成功记录仅有44单，总金额为28000元，该数额有一半是刷单的，且A8学习机中有部分是没有内置下载外研通公司涉案教材的APP。（三）外研通公司主张的其他侵权事实一审庭审结束后，外研通公司向一审法院提交了一段屏幕录像视频，主要反映：1.天猫店铺“智慧城旗舰店”仍在销售涉案的“智慧城A8”学习机，在该商品的商品详情栏页面载有该商品的3C认证，而证书的持有者为深圳市普耐尔电子有限公司；2.商品详情页面还有产品的功能介绍，包括九门同步辅导、教材下载、名师课堂视频等；3.通过阿里旺旺软件与该店铺的客服聊天，客服确认该款学习机可以学到人教版和外研版的课本。三、外研通公司主张的合理费用外研通公司主张为本案支出的合理费用包括律师费、公证费1500元、公证购买费用738元及调查取证费500元，但并未提供相应的代理协议及发票。外研通公司称律师费系按风险代理方式计收，目前尚未实际支付，没有相应的律师费发票；由于是系列案件一起办理证据保全公证，没有个案的公证费发票。四、需要查明的其他事实（一）智慧城公司主张的合法来源智慧城公司称其销售的学习机并非其生产，但并未提供任何证据证实。此外，智慧城公司称其售出的学习机没有内置涉案的点读教材，相关学习资源及服务器也并非其公司提供，是公司的法定代表人黄长松以1600元的价格向“神童家教云”APP的经营者深圳格灵易智科技有限公司购买了200个激活码，并在学习机内预装了“神童家教云”APP，所涉点读教材系学习机的用户在联网后通过该APP自行下载。为此，智慧城公司提供了以下主要证据：1.银行交易流水及电子回单，反映智慧城公司的法定代表人黄长松于2019年9月6日向邹海峰转账1600元，交易用途为200学习激活码。2.微信聊天记录，对话双方的微信号为××（黄长松）与××（备注为“深圳格灵邹海峰”），对话的主要内容为黄长松称其密码卡已印号卡了，要求对方再出一些激活码，对方于当日通过微信发送了一个名为“210个智慧城20190906.txt.”的文件给黄长松；其后，备注为“深圳格灵邹海峰”的人问黄长松要不要备码，国庆期间不出货，黄长松的回答是“好的，是的，生产也生产不了”，但上述对话的内容均不完整。3.广东省中山市火炬公证处作出的（2020）粤中火炬第1663号公证书所附光盘的视频主要反映：在公证人员的现场监督下，黄长松使用其自行携带的学习机，在连接黄长松所携带手机的网络热点后，点击桌面上的“应用宝”，搜索并安装了“神童AI书包”软件（显示软件的开发者为深圳格灵易智科技有限公司）；之后点击桌面上的“神童AI书包”，再点击“课本点读”，下载点读插件及阅读点播资源所需综合模块后，再次点击“课本点读”，在弹出的“云书包”页面以手机号码注册后，再行输入手机号码及登录密码，并以手机支付的方式支付了1元3天的费用后，点击“课本点读”添加课本，先后点击选择“英语”、“小学一年级”、“同步外研版”后，下载了涉案“英语（三年级起点）一年级上册”和“英语（三年级起点）一年级下册”，解压后点读了部分内容；其后以相同方式下载、点读了其他部分涉案的教材。外研通公司对智慧城公司的证据不予确认，认为不能证明“智慧城A8”下载涉案教材的服务器来源于倍得分公司，或下载涉案教材所连接的服务器就是该公司所有，更不能证明智慧城公司尽到合理审查的义务。经比对，黄长松在广东省中山市火炬公证处操作自行携带的学习机点读相关点读教材的操作界面与被控侵权的学习机上相关的操作界面不尽相同。（二）涉案公司的企业登记情况麦克米伦（中国）公司在香港特别行政区注册成立，公司类别为私人股份有限公司，成立日期为1992年11月3日。外研社由北京外国语大学于1979年创办，2010年完成企业改制，更名为外研社公司。该公司于2006年9月6日独资成立了外研投资发展（北京）有限公司。外研通公司成立于2011年1月6日，注册资本为1000万元，公司类型为有限责任公司（法人独资），唯一股东为外研投资发展（北京）有限公司。智慧城公司成立于2011年5月13日，注册资本为50万元，经营地址，经营地址位于广东省中山市××为研发、生产、销售、网上销售电子产品、电子学习机、教学设备、智能设备、计算机、软件及辅助设备等。倍得分公司原名深圳格灵易智科技有限公司，于2019年3月12日变更为现名。该公司成立于2014年1月8日，注册资本为100万元，法定代表人为邹海峰，经营范围为计算机软件、硬件的技术开发、销售，教育软件、教育用品、电子产品、儿童智力产品及相关软件的技术开发、销售，教育项目投资开发，文化艺术活动策划等。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。根据诉辩意见，本案的争议的焦点主要包括：一、外研通公司的主体是否适格；二、智慧城公司的行为是否构成侵权；三、如果构成侵权，应如何承担责任。一、关于外研通公司主体是否适格的问题《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，外研通公司提供的合法出版物上明确标注版权归外研社及麦克米伦（中国）公司所有，结合外研通公司提供的《外语教学与研究出版社图书出版合同》《出版外国图书合同登记表》等，在无相反证据的情况下，可以认定上述点读教材的著作权属于外研社公司和麦克米伦（中国）公司。而音频文件只是图书内容的复制形成的变更，在无相反证据证实的情况下，著作权仍归属外研社公司和麦克米伦（中国）公司。结合外研通公司提供的麦克米伦公司出具的《授权书》和外研社公司与外研通公司签订的《许可授权声明书》等证据，可以证明外研通公司经涉案图书著作权人合法授权，有权使用涉案图书，并有权以自己的名义对侵犯该图书著作权行为进行维权，故外研通公司提起本案诉讼主体适格。退一步而言，即使麦克米伦公司或其关联公司没有授权外研社公司行使相关权利，但根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”的规定，因涉案点读教材不可以分割使用，作为合作作者之一的外研社公司也当然有权单独行使相关著作权，其授权外研通公司使用涉案教材并以自己名义进行维权也并无不妥。二、关于智慧城公司是否实施了侵害著作权的行为（一）涉案产品是否由智慧城公司生产、销售的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据（2019）粤韶韶州第12925号公证书所载内容，可以认定被控侵权的“智慧城A8”学习机由智慧城公司生产并在天猫店铺“智慧城旗舰店”上销售。智慧城公司否认该产品系其生产，但并未提供相应的证据证实，结合涉案“智慧城A8”学习机外包装所标识的内容及相关产品说明书的记载，可以认定被控侵权产品系智慧城公司生产，故对智慧城公司的相关辩解一审法院不予采信。（二）智慧城公司的行为是否构成对外研通公司发行权、信息网络传播权的侵犯的问题从前述公证书记载的取证过程可知，该学习机在出厂时并没有内置涉案的图书，而是在学习机的“同步点读”页面中含有可以下载涉案图书的链接，用户通过连接网络可以将涉案图书的电子文本（含音频内容）下载到学习机内。显然，该行为不属于《中华人民共和国著作权法》第九条第六项所规定的“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”的行为，故智慧城公司的行为并不构成对涉案图书发行权的侵犯。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第十二项的规定，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。虽然智慧城公司并未在其生产、销售的学习机中内置涉案图书，但其内置了可以获取涉案图书的链接。智慧城公司辩称所链接的服务器系倍得分公司（原名深圳格灵易智科技有限公司）所经营，但其提交的证据不足以证实学习机所内置的链接程序即为倍得分公司所开发的“神童AI”APP，更未能充分证明其与倍得分公司之间的关系，故本案证据不足以认定涉案“智慧城A8”学习机中预装的“同步点读”程序所链接的服务器来源于倍得分公司且智慧城公司仅提供了链接服务。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项“未经著作权人许可……通过信息网络向公众传播其作品的”属于侵权行为的规定，智慧城公司的上述行为属侵犯涉案图书的信息网络传播权行为。退一步而言，即使该“同步点读”程序所链接的服务器确实由倍得分公司提供，但该程序可下载包括外研社在内的多家著名出版机构所出版的点读教材，而智慧城公司主张购买软件激活码的费用仅为8元/个，从该公司的成立时间、经营规模、激活码价格等进行分析可知该公司难以同时取得多家出版社的合法授权，智慧城公司对该软件涉嫌侵权是明知或应当知道，但仍为了增加销量内置了该程序，使用户能够在选定的时间和地点以下载方式获得涉案教材，其行为构成帮助侵权，侵害了外研通公司的信息网络传播权。此外，智慧城公司的上述使用行为系商业性使用，不属于著作权法所规定的合理使用的情形，不能认定智慧城公司具有免责事由。三、智慧城公司应如何承担侵权责任的问题如前所述，智慧城公司的行为已侵害了外研通公司对涉案教材享有的信息网络传播权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……”的规定，外研通公司要求智慧城公司停止侵权的诉求合理有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”外研通公司未举证证明其因智慧城公司的侵权行为所遭受的实际损失，亦没有证据证明智慧城公司使用涉案作品的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的独创性程度、知名度、侵权性质、侵权情节、主观过错程度、中山市经济发展状况、制止侵权行为的合理费用等因素，酌定智慧城公司应向外研通公司赔偿经济损失15万元（含制止侵权的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、智慧城公司立即停止侵害外研通公司涉案26本点读图书信息网络传播权的行为；二、智慧城公司于判决发生法律效力之日起七日内向外研通公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）15万元；三、驳回外研通公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元（外研通公司已预交），由外研通公司负担3800元，由智慧城公司负担1万元，于判决发生法律效力之日起七日内迳付外研通公司。本院二审期间，智慧城公司围绕上诉请求，向本院提交如下证据：第一组证据，包括证据1-8，即78673号公证书、外研社官网下载涉案教材网页打印件、78674号公证书、国教材办【2020】2号文件《关于认真做好疫情防控期间中小学教学用书供应的通知》、外研社的微信公众号网页截图、教育部官网发文《全力做好中小学教学用书保障工作，为打赢疫情防控站提供坚强支撑》《疫情期间，我国面向两亿多大中小学生开在线教学——奏响在线教育变革序曲》、2012外研社教材，证明外研社公司早在2012年就在官网、微信公众号面向全世界开放涉案教材，社会公众可以免费下载涉案教材。并且，去年以来，为应对疫情影响，教育部要求各教材出版单位在教育部官网和国家中小学网络云平台提供教学资源并向社会发布，权利人已对涉案教材放弃了经济利益。中小学生如需下载涉案教材，可以在教育部公布的链接下载，不可能在涉案学习机中非官方的链接下载。第二组证据，包括证据9-14，即《外研社与读书郎著作权许可使用合同》、读书郎官网截图、读书郎天猫店产品截图、产品类型统计、网络报道打印件、读书郎京东网页截图，证明权利人外研社公司对外许可使用作品的情况。获得权利人授权的读书郎公司体量巨大，年产能达到400万，并有多种不同型号的产品，可多种方式使用包括涉案教材在内的52种作品，而一年的许可费仅100万元。第三组证据，包括证据15-16，即智慧城旗舰店销售订单、智慧城公司员工社保信息，证明一审查明的销售数量及销售金额与事实不符，认定事实错误。智慧城公司总计只有两名员工，为中小微企业，无能力生产和开发。第四组证据，即证据17.（2020）粤0304民初37441号民事判决书。深圳地区法院作出的该生效判决对与本案案情基本一致的案件判赔金额5万元，从而证明一审判赔金额太高，小微企业无力承受。本院组织当事人进行了质证。外研通公司对于智慧城公司提交的证据质证意见如下：对第一组证据即证据1-8的真实性、合法性予以认可，但是对关联性及证明目的不予认可。新冠疫情暴发以后，按教育部的要求，外研社公司在官网和外研通APP设置了一段时间的免费下载通道，现在均已经统一到教育部公布的链接供学生下载。智慧城公司所述的外研社官网即疫情期间教育部提供给在校师生下载外研社教材的网址，并非外研社的官网。智慧城公司是商业获利使用行为，外研社公司向在校师生提供免费下载通道，与本案没有关联性，不能因为外研社公司的公益行为，而成为智慧城公司免责的理由，这样于情于理都不符合。外研社官网能免费下载的只是音频，不是电子教材，网络上的教材需要付费才能使用。外研社微信公众号里用户只能在线阅读涉案教材，不能点读、下载，只有付费才能点读。外研社商业经营外研通APP及纳米盒APP、点读笔，都是要付费才能点读使用。外研通公司不可能对社会公众提供免费下载及点读的通道（教育部命令的除外）来损害自己的经济利益。对第二组证据即证据9-14的真实性予以认可，对证明目的不予认可。读书郎公司因为支付了版权费，每台学习机的销售价格在2000元以上。而像智慧城公司一样不支付版权费的学习机销售价格在300-900元之间，通过低价占领了很大的市场份额，导致劣币驱逐良币。学习机、点读笔行业侵权现象太严重，法院判赔金额低，导致外研社公司也很难收取更多的版权费。网络宣传的读书郎公司业绩是否夸大，无从知晓，但智慧城公司线上、线下均有销售，销售渠道广泛。对第三组证据即证据15-16的真实性、合法性、关联性均不予确认。每款商品在天猫平台的编码即ID都是唯一的，一审法院根据商品编码调取的销量所认定的数据准确。智慧城公司在天猫店铺销售了多款学习机，学习内容一样，判决金额应当综合考虑，而不应当只考虑公证取证的一款产品。参保记录不能证明智慧城公司真实的员工数量，且涉案产品标明了智慧城公司的公司名称、生产地址，按照法律规定应当认定其为生产商，须承担生产商的侵权责任。对第四组证据即证据17的真实性予以认可，但是对关联性及证明目的不予认可。目前全国范围内外研通著作权侵权案件的判赔金额差异很大。以26本教材作为一个案件起诉的，吉林法院判赔50万元，东莞法院判赔15万元，中山市第二人民法院判赔50万元。如果判赔金额过低，会导致违法成本太低，起不到威慑作用，侵权行为只会继续泛滥成灾。二审期间，外研通公司亦向本院提供证据如下：证据一、外研通APP截图、纳米盒APP截图，证明外研社授权外研通APP、纳米盒APP经营使用涉案教材，用户需要交费注册会员，再单本付费才能使用，不存在免费下载使用的情况（除了疫情期间应教育部的通知，向在校师生提供免费下载），网络上免费下载的都是侵权行为。证据二、版权声明。智慧城公司对于外研通公司提交的证据一真实性确认，证明目的不予确认，认为外研通APP、纳米盒APP与智慧城公司的产品不同，前者买卖的是APP软件，后者只是买卖学习机。对于证据二真实性认可，关联性不认可。外研通公司于本案诉讼中才作出的版权声明，公证取证时尚无版权声明，并且该声明也确认外研社官网提供了涉案教材。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于智慧城公司提供的第一组、第二组、第四组证据，以及第三组证据中的证据16即参保记录，因外研通公司确认上述证据的真实性，故本院予以采信，对外研社公司在新冠疫情发生以后应教育部要求向在校师生提供涉案教材免费下载和点读通道的事实予以认定，对于该事实与本案关联性将在下文阐述；对于外研社公司对外授权许可作品的情况、读书郎公司情况方面的证据，因与本案处理缺乏关联性，不予采纳。对于智慧城公司参保记录，因一审已查明涉案学习机的外壳标注了智慧城公司的名称和地址，故一审法院认定智慧城公司为涉案学习机的生产商，并无不当，本院对智慧城公司所述其无能力开发和生产的举证意见不予采纳。其他法院类似案件的生效判决只是本案判决的参考，并非能够证明智慧城公司上诉主张的证据，故对智慧城公司所述该证据的关联性不予采纳。对于智慧城公司提交的第三组证据中的证据15即销售数据，与天猫公司向一审法院提供的同一商品编码销售数据不符，故不予采纳。本院另查明：国家教材委员会办公室于2020年2月5日发出国教材办[2020]2号《关于认真做好疫情防控期间中小学教学用书供应工作的通知》，要求各中小学教材编写出版单位要限期准备好2020年春季学期电子版教学用书，做好网络链接，供中小学师生免费下载使用，同时鼓励开发并免费提供相关教学资源。又查明：一审庭审中，智慧城公司表示目前学习机的单价在3000元左右，其销售的价格是700多元，基本上属于平板电脑本身的单价。本院经审理查明：一审判决查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为著作权侵权纠纷。本案双方争议的问题如下：一、外研通公司是否具备原告主体资格；二、外研通公司所述智慧城公司侵犯涉案教材著作权的主张是否成立；三、一审判决的赔偿金额是否过高。关于第一个问题。根据双方的诉辩意见，涉案教材的著作权人为外研社公司和麦克米伦（中国）公司，是双方当事人并无争议的事实。虽然外研通公司未提交直接由麦克米伦（中国）公司出具的授权书，但是，《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”按照上述法律规定，外研社公司作为涉案教材的共同作者，有权行使除转让以外的其他著作权利。并且，麦克米伦（中国）公司的关联公司麦克米伦公司也于2005年向外研社公司的前身外研社出具授权书，授权外研社独自处理涉案教材的任何侵犯版权问题，包括在中国大陆的法律诉讼和相关法律问题。而外研社更名为外研社公司后，又授权外研通公司行使其名下全部知识产权。可见，外研通公司有权单独行使涉案教材的著作权，具备提起本案诉讼的原告主体资格。智慧城公司上诉所述外研通公司未取得麦克米伦（中国）公司授权、不具有原告主体资格的主张，不符合法律规定，应予驳回。关于第二个问题。智慧城公司主张其所售学习机上涉案教材的链接来源于倍得分公司，故其并不构成侵权。但是，智慧城公司所提交的公证录像显示，其是在涉案学习机上下载倍得分公司开发的“神童A1书包”软件后利用该软件下载并使用涉案教材，而外研通公司提交的公证光盘显示，取证人员直接点击涉案学习机上的“同步点读”程序下载并使用涉案教材，二者所展示的涉案教材下载途径并不一致，且后者展示的过程中并未显示下载资源来源于倍得分公司或“神童A1书包”，故智慧城公司所述涉案学习机上“同步电脑”程序所链接的服务器来源于倍得分公司且其仅提供了链接服务的主张，缺乏证据证明，应不予采纳。智慧城公司未经权利人许可，即在其销售的涉案学习机中内置可下载涉案教材的链接，侵犯了外研通公司享有的信息传播权。智慧城公司主张受疫情影响社会公众可在网络上公开获取涉案教材下载资源，但该说法并不符合国家教材委推行的政策。该项政策于只针对在校师生，并未要求各大中小学教材出版社向社会公众免费开放教材资源。并且，教育部为该项政策的施行提供了专门的下载通道，不影响各大教材出版社面向社会公众开展的收费业务。并且，智慧城公司自述其需要向倍得分公司购买激活码以获取涉案教材的下载资源，可见其所述可免费获取涉案教材的主张不能成立，本院对智慧城公司的该项上诉意见不予采纳。外研社公司响应教育部号召，向全国在校师生免费开放涉案教材在内的教学资源，属于公益行为，并不影响外研通公司继续从事外研通APP、纳米盒子APP、外研通点读笔等商业经营，故智慧城公司未获许可即可链接使用涉案教材的行为构成了侵权行为，应当停止侵权并承担相应的赔偿责任。关于第三个问题。外研通公司提交的公证书显示，外研通公司取证人员网购的涉案学习机的ID是521986065711。而浙江天猫网络有限公司向一审法院提供的智慧城公司天猫旗舰店ID为521986065711的商品交易详情显示，该款商品交易于2018年-2020年的成交金额为125425.46元。该交易详情已经非常明确的指向与涉案学习机同一型号的商品，故智慧城公司主张涉案学习机销售量只有44单，与上述事实不符，应不予采信。智慧城公司主张不是所有涉案学习机均安装了链接涉案教材的程序，但其未能提交相应的证据予以证明，故本院不予采纳。因智慧城公司的天猫旗舰店出售涉案学习机的金额已达125425.46元，且其侵犯了全部26本涉案教材的信息网络传播权，侵权范围较广，侵权故意明显，势必挤占外研通公司旗下外研通APP、纳米盒子APP、点读笔等收费业务的发展空间。并且，如智慧城公司所述，其学习机包含了上百家出版社出版的学习用书，而其学习机售价仅700多元，远远低于市场行情3000元的单价，可见其学习机的售价并未包含版权费用。因此，智慧城公司的侵权性质较为严重，一审判决智慧城公司向外研通公司赔偿15万元经济损失（含制止侵权的合理费用），并无不当，应予维持。综上所述，智慧城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人中山智慧城电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  蔡惠群审判员  赵 娟二〇二一年五月二十四日书记员  梁洛希