重庆市江津区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝0116民初6189号 原告：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。 法定代表人：杨光余，董事长。 委托诉讼代理人：李宏，重庆玖鼎律师事务所律师。 被告：重庆市江津区中心医院，住所地重庆市江津区鼎山街道江洲大道725号，统一社会信用代码125003814505538179。 法定代表人：孙贵银，院长。 委托诉讼代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘婷菊，重庆宇广律师事务所律师。 被告：重庆市江津区人民防空办公室，住所地重庆市江津区滨江新城浒溪北路，统一社会信用代码11500381686202036A。 法定代表人：邓齐，主任。 委托诉讼代理人：龚元源，重庆循源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨皓宁，重庆循源律师事务所律师。 原告重庆建工第九建设有限公司(下称建工九建)与被告重庆市江津区中心医院（下称中心医院）、重庆市江津区人民防空办公室（下称人防办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月19日受理后，依法适用普通程序，于2021年2月8日、2021年5月7日公开开庭进行了审理。原告建工九建的委托诉讼代理人李宏，被告中心医院的委托诉讼代理人刘安祥、甘婷菊，被告人防办的委托诉讼代理人龚元源、杨皓宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告建工九建向本院提出诉讼请求：1、确认被告于2015年11月27日发出的《招标文件》中第二章《投标人须知》中的3.2条有关“人工、材料因市场价格波动的风险由承包人全额承担”的内容无效，变更为适用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的第3.4.3条和A2.1条的规定。2、确认原被告之间于2016年2月1日、3日签订的《施工合同》专用条款11.1条“本工程招标清单范围内的所有材料价格，无论市场涨跌及政策文件的变化均不予调整”的内容无效。变更为按该合同的通用条款第11.1条“第2种方式：采用造价信息进行价格调整”或者按渝建【2018】61号文的精神进行价格调差。3、由被告承担本案诉讼费。 审理中，原告撤回第1条诉讼请求。将第2条诉讼请求变更为：将原被告之间于2016年2月1日、3日签订的《施工合同》专用条款11.1条“本工程招标清单范围内的所有材料价格，无论市场涨跌及政策文件的变化，均不予调整”的内容变更为按该合同的通用条款第11.1条“第2种方式：采用造价信息进行价格调整，超过正负5%的部分据实结算”或者按渝建【2018】61号文的精神对超过正负5%的部分进行价格调差并据实结算。 事实和理由：2015年11月30日，二被告联合发出“重庆市江津区中心医院儿科大楼建设工程(土建、装饰安装和辅助工程)、重庆市江津区中心医院住院综合楼建设工程(土建、装饰安装和辅助工程)、重庆市江津区中心医院公共人防工程(土建、装饰安装和辅助工程)”的《招标文件》。原告投标后于2016年1月13日取得《中标通知书》，2016年2月1日签订了《重庆市江津区中心医院公共人防工程(土建、装饰安装和辅助工程)施工合同》，2016年2月3日签订了《重庆市江津区中心医院住院综合楼土建、装饰安装和辅助工程施工合同施工合同》、《重庆市江津区中心医院儿科大楼土建、装饰安装和辅助工程施工合同》(以下对这3个合同统称为“《施工合同》”)。《施工合同》约定的开工时间为2016年2月18日，合同工期为660天。由于被告的规划手续缺失和施工图纸的反复修改，2016年5月24日才正式开工，导致工期延后，各种材料价格大幅上涨，其涨幅远远超过了原告所能承担的风险幅度。现在工程已经竣工验收并交付使用。2018年11月29日，原告去函江津区中心医院，要求对施工期间出现的建筑安装材料价格异常波动的风险按渝建【2018】61号文和《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)进行分担并协商签订补充协议。被告于2018年12月6日回复:不同意调差和签订补充协议。原告按被告的要求，就具体涉及事项、金额、依据等按渝建发【2018】61号文和《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的原则单独报告给了审计机关，但审计机关以合同未变更为由不予调差和调整。2012年12月25日，住房和城乡建设部“关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告”(【2012】第1567号):批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准，编号为GB50500-2013，自2013年7月1日起实施。其中，第3.1.1、3.1.4、3.4.1等条(款)为强制性条文，必须严格执行。被告在《招标文件》第二章《投标人须知》3.2条投标报价条款中，既约定了执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)、《重庆市建设工程工程量计算规则》(CQJLGZ-2013)，又约定了“人工、材料因市场价格波动的风险由承包人全额承担”的内容，这个两个约定是矛盾的。根据《合同法》第五十二条的规定，被告《招标文件》中有关“人工、材料因市场价格波动的风险由承包人全额承担”的内容因违反法律、行政法规的强制性规定无效，应当予以变更或撤销。同样，《施工合同》专用条款11.1条“本工程招标清单范围内的所有材料价格，无论市场涨跌及政策文件的变化均不予调整”的约定违背了诚实信用原则、公平原则、情势变更原则，违背了《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)“由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包人合理分摊”的规定，将物价波动的所有风险转嫁给了施工企业，显失公平，根据《合同法》第52条、54条的规定，属于可变更、可撒销的内容。住房城乡建设部2013年发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令第16号)、重庆市城乡建设委员会于2018年发布的《关于进一步加强建筑安装材料价格风险管控的指导意见》(渝建【2018】61号)明确指出:材料、工程设备单价变化超过5%的，超过部分价格应当进行调整，该规定系行政主管部门对材料价格上涨属于无法预见的情况进行的权威认定。就是同一合同的通用条款11.条也规定了超过5%的部分可以约定予以调整。原告依据投标的《建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2013)也有相同的规定。从这几个规定的立法本意来看，市场价格涨幅在5%以内的风险属于正常的商业风险，作为施工方是应当预见和应当承担的。超过5%以上的风险就不再属于正常的商业风险了，是原告无法预见的，符合情势变更的原则和情形，应当予以变更和调整。为了维护原告的合法权益，现具状诉至贵院，请求支持原告诉求。 被告中心医院辩称：原告的变更诉求不应得到支持。理由是：1、原告的变更诉求行为说明原告确认双方签订的合同是有效的，在双方签订的合同有效的前提下就应当遵守双方合同的约定，而按双方合同的约定，本工程招标清单范围内的所有材料价格无论市场涨跌和政策变化均不应调整，这一条款也是有效的，双方都应遵照执行。2、本案不适用情势变更原则，对合同价款进行调整，具体理由是1、本案在招投标过程中，在招标文件及合同中首先都约定了材料价格的涨跌不调整的约定，可见原告已经预见到材料材料涨跌是对双方合同价款的变化是无调整的，这属于原告可预见的范围。2、在招投标过程中，原告向被告递交了书面承诺，该承诺中原告明确表示原告对本工程的报价已经结合招投标文件的规定和合同相关条款结合自身实力进行了报价，原告作为有经验的承包商，其报价中理应结合合同中约定的材料价格涨跌不予调整的这一风险内容进行报价。因此，相关的价款调整的风险内容已经包括在原告的报价中。3、市场上材料价格的涨跌属于正常的商业风险，市场上材料价格进行波动也是作为一个有经验的承包商能判断的正常范围，不属于不能预见的这一情形，因此原告请求对双方所签订的施工合同专用条款11.1条变更为按通用合同第11.1条第二种方式计价或按渝建委文件进行计价，没有事实和法律根据。在辩论时我们会根据情势变更的条件等进行辩论。 被告人防办辩称：1、双方签订施工合同是双方真实意思表示，双方应严格遵守合同约定履行各自合同义务。2、根据合同条款的约定，专用条款应优先于通用条款适用，原告变更的诉求无法律依据。3、原告提出的人工、材料价格的变动，属于其在投标时就应当遇见的商业风险，并不属于其参与投标和签订施工合同时无法遇见的客观情况，不属于情势变更。进行价格调整的请求应依法驳回：(1)、人防办通过招标方式进行，就是通过招标方式确定施工单位本就是公平的，经过招标程序签订施工合同，也是合法有效的，若擅自改变经招标确定的内容属于违反招标法的规定，也是事实上的不公平。（2）、双方在施工合同专用条款11.1中，约定的价格不予调整的含义，应当为价格上涨风险由原告承担，价格下跌的收益也由原告享有。原告在参与投标的时候，就已经对其收益和亏损进行测算，其已经明确其可能承担损失和可能享有的收益，都是依据其市场行情所做出的决定。（3）、依据最高院关于情势变更的规定，即使属于不可预见的重大变化，也仅是变更合同条款，由双方分担相应风险，而非一味保护施工方收益，现原告变更诉求，将价格上涨的风险一味转移给人防办，也与双方在订立合同时由原告承担相应价格变化的风险和收益不相符。我方同意中心医院的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年12月，二被告联合发出“重庆市江津区中心医院儿科大楼建设工程(土建、装饰安装和辅助工程)、重庆市江津区中心医院住院综合楼建设工程(土建、装饰安装和辅助工程)、重庆市江津区中心医院工共人防工程(土建、装饰安装和辅助工程)”的《招标文件》。《招标文件》第二章《投标人须知》3.2条“投标报价”之第13.4项载明：本工程所需的全部材料(暂定材料除外)、设备（包括推荐品牌材料、设备)由各投标人参照近期《重庆工程造价信息》公布的信息价，结合市场行情，考虑张跌风险及其他影响工程成本因素以及投标人的自身实力自主报价，承担材料价格涨跌风险，并且投标人所报综合单价分析表中的材料价格应与“人工、材料、机械数量及价格汇总表”中的相应材料价格一致，否则视为投标人不实质性响应招标文件，其投杯文件按废标处理。中标后所有材料、设各价格均不作调整。”第14.1项载明“本工程人工单价参照近期《重庆工程造价信息》公布的市场人工指导价，由各投标人结合市场行情、考虑涨跌风险及其他影响工程成本因素自主测算计入各分部分项综合单价中，中标后不再调整。”《招标文件》同时附有合同条款，所附合同之专用合同条款第11.1条约定“本工程招标清单范围内的所有材料价格，无论市场涨跌及政策文件的变化均不调整。 2015年11月27日，重庆市江津区城乡建设委员会审查重庆市江津区中心医院儿科楼、住院综合楼、公共人防工程项目招标文件后出具《江津区工程建设项目招标文件审查表》，认为该招标文件经第2次审查，符合法律法规及规范性文件强制性规定及公开、公平、公正和诚实信用原则。 2016年1月4日，原告向被告提交了《投标文件》。《投标文件》中的《签约承诺》由原告加盖公章确认，《签约承诺》载明：“承诺人已经仔细阅读并理解本招标文书及其附件中的全部内容。招标文书所附合同《专用条款》及其补充条款中，招标人根据本工程情况对《通用合同条款》的部分条款的适用进行的适当删节、修改、补充，招标人已经特别提示承诺人注意上述条款内容。承诺人在投标时结合自身实力在考虑有相应履约能力的情况下决定投标。承诺人在报价中已经充分考虑合同相关条款的规定内容。承诺人承诺一旦中标，将接受招标人招标文书中合同条款之全部内容并同意在中标之后按招标文书所附合同内容签署合同。”《投标文件》之《10项主要清单项目综合报价表》，系原告对10项主要清单项目进行的报价。 本工程经公开招投标，由原告中标。2016年2月1日，被告人防办(发包方)与原告建工九建（承包方）签订了《重庆市江津区中心医院公共人防工程土建、装饰安装和辅助工程施工合同》。2016年2月3日，被告中心医院（发包方）与原告建工九建（承包方）签订了《重庆市江津区中心医院住院综合楼土建、装饰安装和辅助工程施工合同施工合同》及《重庆市江津区中心医院儿科大楼土建、装饰安装和辅助工程施工合同》。上述三份施工合同约定的计划开工时间均为2016年2月18日，计划竣工时间均为2017年12月8日，工期总日历天数660日历天。且均在专用合同条款21.2.1.4条中约定“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起180日历天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同，没有超过180日历天的，承包人无权提出调整要求，或者解除合同”。上述三份施工合同均在专用合同条款11.1条约定“本工程招标清单范围内的所有材料价格，无论市场涨跌及政策文件的变化均不调整”。 2016年3月10日，监理单位向原告发出《工程开工令》，载明确定开工日期为2016年3月10日。 2018年2月9日，案涉工程经竣工验收合格。《竣工验收报告》载明开工时间为2016年5月24日，完工日期为2018年2月6日。 2018年11月29日，原告向被告中心医院发出《关于请求对建筑安装材料价格进行调价补差事宜的函》，请求被告中心医院采用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)和渝建发【2018】61号文，对材料、工程设备单价超过5%的部分予以调整。 2018年12月6日，被告中心医院作出《关于请求对建筑安装材料价格进行调价补差事宜的函》的复函，认为《施工合同》条款经公开招投标所约定，相关建筑安装材料定价原则事前已明确规定，双方均应严格履行，并要求原告就具体涉及事项、金额、依据等单独报告，随工程结算一并报审计机关审定。 2021年1月14日，原告(乙方)与被告中心医院（甲方）就“重庆市江津区中心医院儿科楼、住院综台楼公共人防工程土建、装饰安装和辅助工程”进行结算并签订《重庆市江津区中心医院儿科楼、住院综台楼公共人防工程土建、装饰安装和辅助工程结算支付协议》，协议第一条约定“在减去多计价款584361.27元后，双方办理除石材幕墙与抗震支架网坝增加工程外的结算，双方确认上述工程结算金额为71119494.96元-审减584361.27元-甩项结算金额石材幕墙4384340.53元-甩项结算金额主体抗震支架2484117.22元=63666675.94元。”第二条针对石材幕墙及抗震支架争议问题，约定“现暂不结算，待甲方依法依规核实清楚并重新报江津区审计局确认(不需审计局确认的，须完成审计备案)之后再办理结算，在没有按上述程序办理完毕结算之前，乙方不得向甲方要求支付本协议第三条约定款顼之外的权利，也不得要求甲方支付利息或违约金。”协议第四条约定“因本工程结算产生争议及政府审计意见原因本工程款项没有全部支付完毕，甲方在工程款项支付上不存在违约行为，乙方不向甲方主张针对本工程的工程款利息、违约金等违约责任”。 原告为证明其主张，向本院举示如下证据： 证据1、住建部1567号文及建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2013)、渝建发【2018】61号文。拟证明价格波动的风险应当由发承包双方合理分担，《招标文件》、《施工合同》将价格波动的风险全部由承包方承担是不合理的，该约定内容无效，材料、工程设备价格超过5%的部分应当调整。 证据2、江津区JJGG2015288号《招标文件》。拟证明《招标文件》规定的物价波动的风险承担原则是矛盾的，采用了无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围，将物价波动的风险由承包人全额承担违背了强制性规范，一般风险由承包人承担，超过一般风险的范围应当予以调整和分担。 证据3、江津区中心医院公共人防工程、住院综合楼、儿科大楼土建、装饰安装和辅助工程《施工合同》，拟证明专用条款11.1条的内容违背了强制性规范，违背了诚实信用原则、公平原则、情势变更原则，应当认定无效，对于物价异常波动引起的价格波动超过5%的部分应当调整。 证据4、原告“关于请求对建筑安装材料价格进行调整补差事宜的函”及江津区中心医院的复函。拟证明原告及时提出了调整要求，原告只要求对超过“一般风险”以外的5%以上的部分进行调整是合理和合法的。 证据5、江津区2016年5月、2017年3月、2018年3月造价信息。以及根据造价信息价格整理的分析统计表。拟证明多数主材的价格涨幅超过了5%的幅度，最高涨幅达到了161%，已经严重超出了市场的正常价格波动，也超过了原告投标时的合同预期目的，如果不调整，将对原告造成实质性的损害。 证据6、重庆金奎建材有限公司“商品混凝土调价确认函”2份、原告购买有关主材的部分进货单、发票等11份。拟证明原告在施工期间实际购买了工程所需的涨价材料，因为材料的价格异常波动造成了实际损失，如果不对超过5%的部分进行调整，将对原告造成实质性的损害。 证据7、中标通知书、招投标情况确认书、开工报告。拟证明原告是实际施工人，开工时间延迟。 对原告举示的以上证据，被告中心医院质证认为： 针对证据1、对真实性认可，但对关联性和证明目的均有异议。原告已经变更诉求，不主张合同无效而是要求变更合同约定内容，因此清单计价规范就与本案没有关联性。其次价格波动的风险包括涨价也包括跌价，由承包人来承担既是公开招标文件的规定，同时也是原告在投标时明确知道的内容，且在投标时原告已根据报价综合考虑相应风险，市场涨跌的机会都是均等的。另外清单计价的对于材料、工程设备价格超过5%的部分应调整这一条款表述是宜调整，这个宜字表明就是一个任意性规定，最多就是倡导性规定。 针对证据2、三性均认可，不认可证明目的。招标文件中并无所有风险均由原告承担的这一约定，只是规定了材料价格涨跌的风险由承包人承担，且将相应的涨跌风险综合考虑在投标报价中。 针对证据3、三性均认可，不认可证明目的。双方签订的合同第11.1条内容没有违背法律和行政法规的效力性强制性规定，也不违背诚实信用公平原则，原告主张11.1条应当认定无效的理由不成立，主张物价波动超过5%的部分应调整不符合合同约定和法律规定。 针对证据4、对真实性认可，不认可证明目的。该函不能证明原告提出的调差意见具有合理性和合法性，基于该工程是通过依法招投标的，且按合同约定及相应规定，该工程的造价需要通过政府审计，被告在回函中称需以政府审计结果为准，符合法律规定和合同约定。 针对证据5、三性均不认可，首先这只是原告单方制作的，在证据分类上仅是原告自身的陈述，并无其他证据证明。同时，原告也没有提供其他证据来证明建材的真实涨幅，同时，原告用什么价格去采购与原告的市场上的议价能力、水平、原告的资金等相关，不能以造价信息的变化来判定原告的成本，由于原告在投标时已经将相关材料的涨跌幅度综合考虑在投标中，可以判定这是原告可以承担的风险范围。 针对证据6、三性均不认可，因为这只是原告自己与他人交易所议价的结果，不能证明是市场上的真实水平，也不能证明原告因此而产生的损失，更不能证明因部分材料的涨跌就对原告造成实质性的损害。 针对证据7、三性无异议，原告是实际施工人也无异议，开工报告的形式无异议，但实际开工时间应当以其他证据证明的时间为准。在开工报告前，原告已实际施工。原告举示该报告与本案无关联性，在合同签订后只要在180日内开始施工的，均不调整价款。即便是按原告举示的时间也没有超过180天的时间，原告在2016年3月就实际开工。 对原告举示的以上证据，被告人防办质证认为： 针对证据1、真实性合法性无异议，但与本案无关，达不到证明目的。其中原告所述的价格波动风险应由双方合理分担，从双方签订的施工合同中也可得出原告或承担价格上涨产生的风险，也将享有价格下跌的收益，因此，价格下跌的风险实际是由人防办承担的，所以不存在原告所说的价格波动的全部风险由其承担的说法。 针对证据2、同意中心医院的质证意见。对招标文件的真实性合法性认可，招标文件系被告基于公平原则作出的，且原告在投标时也未就价格波动的相关规定提出异议，其实际与测算的相关价格商业风险，所以不存在价格波动风险由原告全部承担的说法，也不符合物价波动风险承担原则的说法。 针对证据3、同意中心医院的质证意见。真实性合法性无异议，但达不到其证明目的。该施工合同系原告与人防办基于真实意思表示签订，专用条款11.1条并未违背效力性强制性规定，应属合法有效，双方应严格遵守其约定。其主张对价格波动进行调差无合同和法律依据。 针对证据4、不涉及人防办，与我们无关，但同意中心医院的质证意见。 针对证据5、三性均不认可，即便是存在材料涨幅，也是应当在其投标和签订合同时，预见的商业风险，原告是专业的建筑工程施工企业，应对价格波动有所预见，是其应承担的商业风险范畴。 针对证据6、三性均不认可，这是原告与第三人的有关票据，无法证实票据载明的有关材料、机具用于案涉项目工程，其次该价格也是原告与第三人之间商量的结果，与价格商定能力有关，也是属于其应当承担的商业风险。 针对证据7、真实性合法性认可，对开工报告不清楚，与我们无关，也不认可其证明目的。 被告中心医院为证明其主张，向本院举示如下证据： 第一组证据，《重庆市江津区发展和改革委员会关于江津区中心医院儿科大楼建设工程立项的批复》(津必改固[2013]1号)、《重庆市江津区发展和改革委员会关于江津区中心医院住院综合楼建设工程立项的批复》（津必改固[2013]103号）、《重庆市江津区发展和改革委员会关于区中心医院住人防工程项目立项的批复》（津必改固[2013]32号）、《中华人民共和国建设工程规划许可证》（建字第XXX号）。拟证明：案涉儿科大楼、住院综合大楼、人防工程项目经政府主管部门立项批复，并取得建设工程规划许可证，项目建设合法。 第二组证据，《招标投标情况报告》、《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》、《重庆市建设工程中标通知书》。拟证明：案涉儿科大楼、住院综合大楼、人防工程项目系依法通过公开招投标方式确定由重庆建工第九建设有限公司中标承建的工程项目。 第三组证据，《招标公告》、《招标补遗(一)》、《招标答疑通知》、《招标补遗（二）》、《招标文件》及所附合同条款、《江津区工程建设项目招标文件审查表》。拟证明：案涉儿科大楼、住院综合大楼、人防工程项目进行了公开招投标，在招标过程中，包括原告在内各潜在投标人对招标文件及合同是可以提出异议的，招标人也进行相应的修改，但是包括原告在内各潜在投标人均没有对《招标文件》中第二章《投标人须知》中的3.2条有关“人工、材料因市场价格波动的风险由承包人全额承担”，及《施工合同》专用条款11.1条“本工程招标清单范围内的所有材料价格，无论市场涨跌及政策文件的变化均不调整”的条款均没有提出异议。《招标文件》（包括合同）及所附合同条款与双方最终所签订合同一致，内容经过地方主管部门重庆市江津区城乡建设委员会审查备案。案涉工程《招标文件》（包括合同）经重庆市江津区城乡建设委员会审查，主管部门认为“该招标文件经第2次审查，符合法律法规及规范性文件强制性规定及公开、公平、公正和诚实信用原则”。此事实证明，建设主管部门认定《招标文件》中第二章《投标人须知》中的3.2条有关“人工、材料因市场价格波动的风险由承包人全额承担”，及《施工合同》专用条款11.1条“本工程招标清单范围内的所有材料价格，无论市场涨跌及政策文件的变化均不调整”的条款均没有违反强制止性规定及公平原则。 第四组证据，《投标文件》。拟证明：原告自愿投标，接受《招标文件》(包括合同)的内容，原告综合自身实力对10项主要清单项目进行了报价，相关报价是其自愿行为。原告在投标时承诺“承诺人已经仔细阅读并理解本招标文书及其附件中的全部内容。招标文书所附合同《专用条款》及其补充条款中，招标人根据本工程情况对《通用合同条款》的部分条款的适用进行的适当删节、修改、补充，招标人已经特别提示承诺人注意上述条款内容。承诺人在投标时结合自身实力在考虑有相应履约能力的情况下决定投标。承诺人在报价中已经充分考虑合同相关条款的规定内容。承诺人承诺一旦中标，将接受招标人招标文书中合同条款之全部内容并同意在中标之后按招标文书所附合同内容签署合同。”以上承诺内容证明原告在投标前已经仔细阅读并理解招标文书及其附件中的全部内容，且结合自身实力在考虑有相应履约能力的情况下决定投标，原告在报价中已经充分考虑合同相关条款的规定内容，因此《施工合同》专用条款11.1条“本工程招标清单范围内的所有材料价格，无论市场涨跌及政策文件的变化均不调整”的内容是原告在报价时已经考虑到的风险。 第五组证据，《重庆市江津区中心中心医院儿科大楼土建、装饰安装和辅助工程施工合同》、《重庆市江津区中心医院住院综合楼土建、装饰安装和辅助工程施工合同》(节录)。拟证明：双方签订的合同没有违背《招标文件》的规定，原告接受合同内容并盖章确认。 第六组证据，工程开工令、《开工通知》。拟证明：双方合同签订时间在2016年2月3日，项目于2016年3月10日开工。工程项目开工时间与合同签订时间间隔38天，没有超过合同约定的六个月期限，原告主张因延期开工导致材料价格上涨没有事实根据。 第七组证据，《关于请求对建筑安装材料价格进行调价补差事宜的函》、对《请求对建筑安装材料价格进行调价补差事宜的函》的复函。拟证明：早在2018年12月6日被告中心医院已经回函原告不进行价差调整。如果原告行使变更合同的权利，已经超过一年的除斥期。 第八组证据，《重庆市江津区中心医院儿科楼、住院综台楼公共人防工程土建、装饰安装和辅助工程结算支付协议》。拟证明：原告在提起本案诉讼中，已与被告中心医院进行结算并达成结算支付协议，确认了工程结算金额、尚欠工程款金额等，原告继续诉请“据实结算”已无事实、法律依据。另外，原告原本以案涉工程材料价格上涨属于情势变更为由提起本案诉讼要求据实结算，但原告起诉后又在2021年1月14日签订此结算支付协议、确认结算款金额，证明即使确有材料价格上涨情况存在，原告也同意按照现有结算支付协议约定收取工程款，原告已放弃要求调整价格进行结算的诉求，本案已无继续诉讼的必要性。 原告针对被告中心医院举示的上述证据发表质证意见如下： 针对证据一，三性认可，认可其证明目的。 针对证据二，三性认可。 针对证据三，真实性合法性认可，对关联性和证明目的不认可，理由是这组证据第13项，按工程建设的要求所做的内部规定，与原告所签的合同和价格的风险承担和调整无关联。 针对证据四，三性认可，证明目的不认可。 针对证据五，三性认可，证明目的不认可。 针对证据六，三性认可，证明目的不认可。开工通知和原告确定的开工时间不一，我们提供的开工报告批准开工的时间是5.24号。开工的延长才导致了原告承受了价格异常波动的风险。 针对证据七，三性认可，证明目的不认可。 针对证据八，三性认可，证明目的不认可。 被告人防办针对被告中心医院举示的上述证据发表质证意见如下： 针对证据一，三性认可，同意中心医院的证明目的。 针对证据二，三性认可，同意中心医院的证明目的。 针对证据三，三性认可，同意中心医院的证明目的。第9个证据第20页在招标补遗的时候，人防办和中心医院已经告知案涉项目的最高限价，原告应当按最高限价测算其风险，并参与投标，而原告实质参与投标应明白其中风险，应承担相关的商业风险。 针对证据四，三性认可，同意中心医院的证明目的。 针对证据五，三性认可，同意中心医院的证明目的。 针对证据六，三性认可，同意中心医院的证明目的。项目开工应以具体开工令为准，而非原告举示的开工报告。 针对证据七，三性认可，同意中心医院的证明目的。 针对证据八，三性认可，同意中心医院的证明目的。 被告人防办为证明其主张，向本院举示如下证据： 与原告签订的《施工合同》，拟证明双方基于真实意思表示，在未违背招标文件和相关法律行政法规强制性规定的情况下，签订的合同合法有效，双方应严格遵守该合同并执行合同中对价格不予调整的约定。 原告针对被告人防办举示的上述证据发表质证意见如下： 三性认可，但证明目的有异议。虽然双方签订了此合同，但市场价格的异常涨跌风险已经超过了原告签订合同时的预期。 被告中心医院针对被告人防办举示的上述证据发表质证意见如下： 三性认可，同意人防办的意见。 审理中，原告最终以情势变更原则、公平原则主张材料调差。原告提交《工程造价鉴定申请书》，申请对诉争工程上“土建主材、装饰主材、安装主材”超过5%的部分的造价进行司法鉴定。对于原告的司法鉴定申请，被告中心医院、人防办均表示，因案涉施工合同已明确约定市场上建材价格涨跌均不调整合同价款，而被告已充分证明该合同约定合法有效，也不存在适用情势变更原则的情形，本案不能适用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)和渝建发【2018】61号文对材料、工程设备单价超过5%的部分予以调整，也就没有对超过5%的部分的造价进行司法鉴定的必要性，故原告的司法鉴定申请应予以驳回。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。 关于涉案施工合同约定是否合法有效的问题。案涉工程经过公开招投标程序进行发包，招标文件及所附施工合同条款均在招标时公开发布。原告在中标之后签订的施工合同与招投标文件内容一致，系双方真实意思表示。《建设工程工程量清单计价规范》并非法律强制性规定，不能替代原、被告之间的合同约定。故施工合同合法有效。 《竣工验收报告》载明案涉工程实际开工时间为2016年5月24日，完工日期为2018年2月6日，没有超过施工合同中“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起180日历天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同，没有超过180日历天的，承包人无权提出调整要求，或者解除合同”的约定。 关于涉案工程是否应当适用情势变更原则、公平原则调整合同价格的问题。根据《最高人民法院关于适用司法解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，情势变更原则适用的情形必须是当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力、不属于商业风险的重大变化。本案中，二被告为建设涉案工程，根据自己的要求确定了招标的具体条件并公开进行招标，原告作为专业的建筑工程施工企业，理应知道其投标行为的法律后果。二被告在《招标文件》中第二章《投标人须知》中的3.2条明确告知人工、材料因市场价格波动的风险由承包人全额承担的情况下，原告在投标时应当综合考虑相应的成本以及正常的商业风险，包括建筑材料上涨带来的商业风险，再决定是否投标以及以何种条件投标，原告制作的《投标文件》也证明其在投标前已经仔细阅读、理解招标文书及其附件中的全部内容，并已充分考虑未来市场建材价格涨跌风险、自身履约能力。因此，本案建材价格涨跌变动属于原告可预见且甘愿承担的风险，且本案所涉及的工程已经验收合格交付使用不存在导致合同不能正常履行的客观情况，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定的变更合同的条件，不能适用情势变更原则。因此，原告请求适用情势变更原则、公平原则变更合同约定的诉讼请求本院不予支持。 关于原告请求对涉案工程材料款据实结算的诉讼请求能否成立的问题。由于原告该项诉讼请求成立的前提是本工程可适用情势变更原则对合同价款进行变更，如前所述，因本工程合同的的履行不适用情势变更原则调整价款，因此原告在本案中请求对涉案工程材料款据实结算的理由不成立，不予支持。 关于原告申请对涉案工程上“土建主材、装饰主材、安装主材”超过5%的部分的造价进行司法鉴定的问题。由于本案通过当事人陈述及举证能够认定涉案施工合同合法有效，不存在适用情势变更原则、公平原则的情形，不能适用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)和渝建发【2018】61号文对材料、工程设备单价超过5%的部分予以调整，也就没有对超过5%的部分的造价进行司法鉴定的必要性，故原告申请鉴定本院不予准许。 另外，原告(乙方)与被告中心医院（甲方）就“重庆市江津区中心医院儿科楼、住院综台楼公共人防工程土建、装饰安装和辅助工程”进行结算并于2021年1月14日签订《重庆市江津区中心医院儿科楼、住院综台楼公共人防工程土建、装饰安装和辅助工程结算支付协议》，再次对案涉工程金额进行确认，且被告人防办对此无异议。故原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下： 驳回原告重庆建工第九建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告重庆建工第九建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 长  漆恒邦 人民陪审员  谭光学 人民陪审员  李 俊 二〇二一年五月十一日 书 记 员  蔡媛媛