广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再409号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：深圳市龙岗区保安服务公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路1号。法定代表人：何文彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹文杰，广东拓万律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明轩，广东拓万律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：严雪仁，男，1966年11月13日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。被申请人（一审被告、反诉被告，二审被上诉人）：深圳市龙岗区龙城街道早晨天健幼儿园。住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道中心天健花园三期。法定代表人：黄社兰，该园园长。再审申请人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称龙岗保安公司）因与被申请人严雪仁、深圳市龙岗区龙城街道早晨天健幼儿园（以下简称天健幼儿园）劳动争议一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终19196号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月12日作出（2020）粤民申3301号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，龙岗保安公司的诉讼代理人李明轩到庭参加诉讼，严雪仁经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；天健幼儿园经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙岗保安公司申请再审称，（一）由于严雪仁工资不固定，龙岗保安公司实际是按其固定工资为其缴纳社保，龙岗保安公司虽未按实际工资标准足额缴纳社保，但该行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项中“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，龙岗保安公司无需向严雪仁支付解除劳动合同的经济补偿金。即便“未足额缴纳”属于“未依法缴纳”，经济补偿金也应自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起算，龙岗保安公司仅需向严雪仁支付解除劳动合同的经济补偿金26007.03元。（二）严雪仁的工作地点为天健幼儿园，每年有三个月寒暑假，故其不应当享受年休假。即便严雪仁在寒暑假期间有上班，其主张2014年应休未休年休假工资已超过时效，不应支持。龙岗保安公司与严雪仁的劳动合同中约定了固定加班费可折抵年休假待遇，龙岗保安公司向严雪仁支付的工资足以抵扣全部未休年休假工资，故无需向严雪仁支付2014年度至2016年度应休未休年休假工资5209.2元。综上，龙岗保安公司请求依法予以再审。龙岗保安公司于2017年3月13日向一审法院起诉请求：1.龙岗保安公司无需支付严雪仁2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；2.龙岗保安公司无需支付严雪仁被迫解除劳动关系经济补偿金26243.46元；3.龙岗保安公司无需支付严雪仁2014年1月1日至2016年12月23日未休年休假工资差额5209.20元；4.由严雪仁承担本案诉讼费。严雪仁其后向一审法院起诉请求：1.龙岗保安公司支付严雪仁2014年2月最低工资差额208元；2.龙岗保安公司支付严雪仁2014年2月至2016年11月7日正常工作时间工资差额12610元；3.龙岗保安公司支付严雪仁2014年1月1日至2016年12月21日期间未休年休假工资6640元；4.龙岗保安公司支付严雪仁2014年10月1日至2016年11月7日期间加班工资23124.96元；5.龙岗保安公司支付严雪仁2014年10月1日至2016年10月30日期间以工会名义扣发的部分工资375元；6.龙岗保安公司支付严雪仁2004年4月1日至2016年12月21日期间解除劳动关系经济补偿金51320.87元。一审法院认定事实及意见：（一）入职时间：2004年4月1日。严雪仁主张其于2004年4月1日入职龙岗保安公司，后于2011年7月1日被派遣至天健幼儿园工作，并提交载明“入职时间：2014年4月”的《工作证》证明其主张。龙岗保安公司则主张与严雪仁于2004年4月8日签订劳动合同，严雪仁2004年4月22日才正式入职。由于龙岗保安公司作为用人单位未提交证据证明严雪仁的工作年限，依法应当承担举证不能的不利法律后果，一审法院依法采信严雪仁的主张。（二）签订书面劳动合同情况：龙岗保安公司与严雪仁签订的最近一份劳动合同期限为2011年12月1日至2016年11月30日。（三）员工工作岗位：保安员。严雪仁的用工形式为劳务派遣，劳务派遣单位为龙岗保安公司，用工单位为天健幼儿园。（四）合同约定的每月工资数及工资构成：基本工资+固定加班费补助。龙岗保安公司（甲方）与严雪仁（乙方）签订的《保安员劳动合同》（以下简称“劳动合同”）中对于工资待遇的约定为，乙方的工资收入由基本工资（底薪）加上固定加班费补助两部分构成，其中：1.基本工资按劳动合同年度内深圳市当年度最低工资标准确定，固定加班费补助系在基本工资之外向乙方按月支付一项相对固定（根据不同护卫服务单位有所区别）的加班费收入；2.当乙方存在加班时，该固定加班费则用于甲方支付给乙方的加班报酬，当乙方不存在加班时，该固定加班费的一部分作为甲方支付给乙方未能执行年休假的加班费用；3.乙方的食宿费、工会救助金等将在固定加班费补助范围内扣除而不在基本工资中扣除。（五）员工实际领取的每月工资数及工资构成：龙岗保安公司主张严雪仁的工资构成为：基本工资+固定加班费-食宿费-社保-工会费-救助金=实发工资，并提交了严雪仁2015年1月至2016年11月期间的薪资列表。严雪仁对该薪资列表载明的实发工资数额予以认可，但对工资构成不予认可，主张正常工作时间工资应包括固定加班费补助，且还应包括工龄工资90元。一审法院认为，根据劳动合同约定，严雪仁的工资由基本工资（即同时期深圳市最低工资标准）和固定加班费补助两部分构成。固定加班费补助具有加班工资性质，不属于正常工作时间工资范畴，故严雪仁的正常工作时间工资应为基本工资，即同时期深圳市最低工资标准。一审法院采信薪资列表，认定严雪仁实际工资结构应为：每月工资=基本工资（以深圳市当年度最低工资标准确定）+职务补助+工龄工资+加班工资+节日补助+顶班工资-住宿费-社保扣款-交工会费-救助金。（六）工资发放情况：严雪仁已领取了每月工资。严雪仁主张2014年2月至2016年11月7日期间其正常工作时间工资差额为12610元，应当予以补齐，并提交《中国电信收款凭证》《中国电信语音清单》《录音材料》主张龙岗保安公司财务人员（电话号码为“8484****”）在与其的电话通话录音中确认其每月满勤工资为2400元，工龄工资90元，另扣179元社保及15元工会费。一审法院为核实“8484****”电话的人员使用情况及所在部门，特前往龙岗保安公司所在地调查并制作了笔录，严雪仁委托代理人亦到场。经询问龙岗保安公司部门经理及在龙岗保安公司财务室现场拨打“8484****”电话，确认“8484****”电话并非出自龙岗保安公司财务部门且无法核实严雪仁所称与其通话的工作人员，故严雪仁提交的《中国电信收款凭证》《中国电信语音清单》《录音材料》不能作为定案证据，而严雪仁针对其主张未提供其他充分有效证据予以证明，依法应承担举证不利的后果。故严雪仁诉请龙岗保安公司支付2014年2月至2016年11月7日正常工作时间工资差额12610元，一审法院不予支持。（七）关于加班工资问题：严雪仁主张2014年10月1日至2016年11月7日期间其正常工作日每天上班8小时，休息日每天下午上班4小时，应认定其每周加班一天。龙岗保安公司对此不予认可，主张严雪仁不存在周末加班且每年还有寒暑假3个月。天健幼儿园则主张，严雪仁的上班时间是龙岗区教育主管部门统一规定的幼儿园作息时间，该幼儿园还有一个内保，负责双休日及节假日的开关门工作，且寒暑假都是内保在值班。综合用人单位所处行业、劳动者具体工作岗位、当事人的庭审陈述与举证考虑，一审法院确信严雪仁存在加班的事实。因各方均无法举证证明严雪仁的具体加班时间，一审法院酌情确定严雪仁每天上班8小时，每年12个月中有9个月每月上班26天（另3个月为寒暑假不存在周末加班）。经核算，诉讼时效内的2015年1月10日至2016年11月7日（该日之后严雪仁未上班），期间严雪仁应得加班工资为12606.57元，计算方式：1808÷21.75×（26-21.75）×200%×1个月+2030÷21.75×（26-21.75）×200%×15个月。而龙岗保安公司提交的2015年1月至2016年11月薪资列表显示，龙岗保安公司该期间已通过发放固定加班费补助的形式向严雪仁支付了加班工资18551元，即龙岗保安公司已足额支付了严雪仁该期间的加班工资。另，在劳动仲裁过程中，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会依据天健幼儿园提交的《人民调解协议书》《离职承诺书》，确认严雪仁还收到了天健幼儿园支付的加班费3000元，虽然严雪仁主张该协议书显失公平应予撤销，但一审法院认为该协议书系在人民调解委员会协调下达成，系双方意思真实表示且天健幼儿园本着诚实信用原则已经履行完毕，故严雪仁诉请支付2014年10月1日至2016年11月7日期间加班工资23124.96元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。（八）关于未休年休假工资差额问题：严雪仁主张在职期间从未休过年休假，龙岗保安公司亦未支付其年休假工资。龙岗保安公司则主张双方签订的劳动合同已约定固定加班费可以用于平摊抵扣未休年休假待遇及食宿费等，且用工单位天健幼儿园每年还有三个月的寒暑假。一审法院认为，劳动合同第三条第（一）款第2项约定，当员工存在加班的，该固定加班费则用于支付加班费报酬；当员工不存在加班的，该固定加班费的一部分作为支付未能执行年休假的加班费用。根据一审法院核算，前述龙岗保安公司向严雪仁支付的固定加班费补助的总金额超过了严雪仁依法应当获得的加班工资金额，其超出部分5944.43元（即18551元-12606.57元）已高于严雪仁依法应享受的仲裁时效内的2015、2016年未休年休假工资差额3546.67元，计算方式：2030元÷21.75天×（10天+9天）×200%。因劳动合同中关于固定加班费补助可冲抵未休年休假工资的约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，亦不存在其他导致无效的情形，故该约定对双方当事人均具有约束力。而依照该约定，应视为龙岗保安公司已足额支付了严雪仁未休年休假工资。严雪仁诉请龙岗保安公司再行支付未休年休假工资理由不成立，一审法院不予支持。龙岗保安公司诉请无需支付严雪仁2014年1月1日至2016年12月23日未休带薪年休假工资差额5209.20元，一审法院予以支持。（九）关于2014年2月最低工资差额的问题。严雪仁主张，其2014年2月份的基本工资1600元低于当时深圳市最低工资标准1808元/月，应当予以补齐。龙岗保安公司则主张严雪仁在2014年2月未出满勤，当月应发项减去应扣除项，因此实发的劳动报酬会低于最低工资标准的数额。严雪仁提交的《深圳农村商业银行活期对账单》显示其2014年2月的“代发工资”为1600元，而除了该月之外其余月份的“代发工资”金额均为当时深圳市最低工资标准，故一审法院认定银行对账单显示的“代发工资”金额应为劳动合同约定的基本工资，龙岗保安公司应支付严雪仁2014年2月低于最低工资标准差额208元（1808元-1600元）。严雪仁诉请龙岗保安公司支付2014年2月最低工资差额208元，一审法院予以支持。龙岗保安公司诉请无需支付严雪仁2014年2月最低工资标准差额208元，一审法院不予支持。（十）关于扣除工会费问题：双方在劳动合同第五部分第二项已经明确约定，工会费将在固定加班费补助中扣除。而严雪仁入职龙岗保安公司十余年，期间无证据显示其对龙岗保安公司扣除上述费用提出过异议，应视为其对龙岗保安公司的上述行为系知晓且认可的。故严雪仁诉请龙岗保安公司支付2014年10月1日至2016年10月30日期间以工会名义扣发的部分工资375元，理由不成立，一审法院不予支持。（十一）员工的工作年限：12年8个月。（十二）员工离职前十二个月平均工资：2889.67元。按照龙岗保安公司提交的薪资列表，以严雪仁离职前十二个月的平均工资计算【2015年12月至2016年11月的应发工资数额（2740元+2740元+3140元+2890元+2890元+2890元+2890元+2890元+2889元+2889元+2939元+2889元）÷12】。（十三）双方解除劳动关系的原因：龙岗保安公司主张，严雪仁以“请假回家”为由自2016年11月7日起休假1个月，2016年12月6日假满后未回单位上班无故旷工。且严雪仁在用工单位表现恶劣，龙岗保安公司应天健幼儿园的要求为严雪仁调岗，但其在接到调岗通知后拒不上班，应视为严雪仁自动离职，并提交了《请假审批表》《岗位调整通知书》《自动离职审批表》《谈话录音》等证据予以证明。严雪仁则主张，龙岗保安公司存在未足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社保的行为，天健幼儿园违反劳动派遣条例未支付其加班费，故其于2016年11月19日向龙岗保安公司邮寄了《通知书》，要求龙岗保安公司足额补发其劳动报酬并补缴社会保险费。后因龙岗保安公司未改正，其遂于2016年12月22日邮寄了《解除劳动关系通知书》，被迫解除了双方之间的劳动关系。一审法院认为，严雪仁在离职前已向龙岗保安公司邮寄了《通知书》，要求龙岗保安公司改正违法行为，但龙岗保安公司未及时纠正，严雪仁遂于2016年12月22日向龙岗保安公司邮寄了《解除劳动关系通知书》。虽然龙岗保安公司称未收到严雪仁邮寄的《通知书》及《解除劳动关系通知书》，但因龙岗保安公司确实存在未足额支付劳动报酬的情形，严雪仁与龙岗保安公司解除劳动关系符合法律规定，一审法院认定双方劳动关系于2016年12月23日邮件到达龙岗保安公司之日，即严雪仁解除劳动合同的意思表示到达龙岗保安公司之日解除。（十四）解除劳动关系经济补偿金：由于龙岗保安公司存在未及时足额支付严雪仁工资的事实，严雪仁据此提出解除双方劳动关系，龙岗保安公司应支付严雪仁被迫解除劳动关系经济补偿金37565.71元（2889.67元×13个月）。严雪仁诉请龙岗保安公司支付解除劳动关系经济补偿金51320.87元过高，一审法院予以调整。龙岗保安公司诉请无需支付严雪仁解除劳动关系经济补偿金26243.46元，一审法院不予支持。（十五）申请仲裁的时间：2017年1月10日。（十六）仲裁请求：1.龙岗保安公司支付2014年2月最低工资差额208元；2.龙岗保安公司支付2014年2月至2016年11月7日期间正常工资差额12610元；3.龙岗保安公司支付2014年1月1日至2016年11月7日期间未休年休假工资6640元；4.龙岗保安公司及天健幼儿园共同支付2014年10月1日至2016年11月7日期间的加班工资23124.96元；5.龙岗保安公司支付2014年10月1日至2016年10月30日期间以工会费名义扣发的工资375元；6.龙岗保安公司支付解除劳动关系经济补偿金51620.87元；7.龙岗保安公司支付2016年12月6日至2016年12月21日期间未发工资1373.79元。（十七）仲裁结果：1.龙岗保安公司支付严雪仁2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；2.龙岗保安公司支付严雪仁被迫解除劳动关系经济补偿金26246.46元；3.龙岗保安公司支付严雪仁2014年1月1日至2016年12月23日未休年休假工资差额5209.20元。一审法院于2019年3月12日作出（2018）粤0307民初16447号民事判决，判令：一、龙岗保安公司于判决生效之日起三日内，支付严雪仁2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；二、龙岗保安公司于判决生效之日起三日内，支付严雪仁解除劳动关系经济补偿金37565.71元。三、驳回龙岗保安公司的其他诉讼请求。四、驳回严雪仁的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币20元，由龙岗保安公司及严雪仁各负担10元。龙岗保安公司、严雪仁均不服一审判决，提起上诉。龙岗保安公司上诉请求：1.判令龙岗保安公司无需支付2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；2.判令龙岗保安公司无需支付被迫解除劳动关系经济补偿37565.71元；3.判令严雪仁承担本案诉讼费。严雪仁上诉请求：撤销一审判决，并按严雪仁在一审提出的诉讼请求改判。二审法院认定事实：二审对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案三方当事人之间系劳务派遣法律关系，龙岗保安公司系用人单位，天健幼儿园系用工单位。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：第一，龙岗保安公司是否应支付2014年2月低于最低工资标准差额。二审法院认为，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位保存工资支付凭证的法定义务期限为两年。本案中，双方劳动关系于2016年12月23日解除，龙岗保安公司主张其未保存2014年2月的工资支付凭证，未违反法定义务。因此，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼基本举证规则，严雪仁主张龙岗保安公司存在低于当时深圳市最低工资标准支付2014年2月工资行为，应当承担举证责任。但严雪仁并未提供证据证明其在该月的出勤情况，且该月有春节假期，严雪仁又无证据证明其在该月出满勤，故其主张龙岗保安公司低于当时最低工资标准支付其该月工资，证据不足，二审法院不予支持。一审此项处理有误，二审法院予以纠正。第二，龙岗保安公司是否应当支付2014年2月至2016年11月7日期间的正常工作时间工资差额。双方签订的《劳动合同》约定，严雪仁的工资由基本工资（最低工资标准）和固定加班费两部分构成。且《劳动合同》约定，严雪仁如对工资有任何异议，可及时向龙岗保安公司财务部门查询，否则视为对龙岗保安公司支付工资数额无异议并完全接受。严雪仁主张在该两项工资构成之外，还存在其他工资项目以及工资标准高于《劳动合同》约定的标准，应承担举证责任。严雪仁提供的录音资料中未显示对话人的姓名、工作岗位等主体身份情况。且经一审法院实地调查，该电话号码并非龙岗保安公司财务部门所用。故现有证据无法证实该录音资料中对话人系龙岗保安公司财务人员，二审法院对该证据不予采信。严雪仁并无充分有效的证据证明其所主张的工资金额及结构。且严雪仁主张龙岗保安公司在2014年2月至2016年11月7日期间未足额支付正常工作时间工资，但严雪仁并未提供证据显示其在上述近三年的期间内曾就工资金额向龙岗保安公司提出过异议。严雪仁现再主张工资差额，缺乏证据证明，二审法院不予支持。第三，龙岗保安公司是否应支付2014年10月1日至2016年11月7日期间的加班工资。严雪仁主张其休息日每周加班一天，但龙岗保安公司不予认可。二审法院认为，严雪仁所在的用工单位天健幼儿园由于其行业特点，周末及寒暑假并不正常工作，其所需保安人数及工作时间明显会少于正常工作期间。一审由此酌情确定严雪仁的加班时间并无明显不妥之处。严雪仁在二审期间也没有提供证据证明其在一审确定的加班时间之外还存在其他加班事实。因此，二审法院对一审确定的加班时间予以确认。由此核算，龙岗保安公司已通过固定加班费的形式足额支付了严雪仁在2014年10月1日至2016年11月7日期间的加班工资。故二审法院对严雪仁要求龙岗保安公司再行支付上述期间的加班工资，不予支持。第四，龙岗保安公司是否应支付2014年至2016年度的未休年休假工资。虽然双方签订的《劳动合同》约定“当员工不存在加班的，该固定加班费的一部分作为支付未能执行年休假的加班费”，但未休年休假工资与加班工资属不同性质，不能相互抵扣；且该约定处于不确定状态，将导致劳动者的工资标准无法确定。因此，龙岗保安公司依据该条款认为已足额支付严雪仁2014年至2016年度的未休年休假工资，理由不成立。一审此项认定有误，二审法院予以纠正。经核算，龙岗保安公司应当支付严雪仁2014年度至2016年度的未休年休假工资5209.2元。第五，龙岗保安公司是否应返还扣取的2014年10月1日至2016年10月30日期间的工会费。双方签订的《劳动合同》第五条第二款约定，在双方劳动合同存续期间，严雪仁参加龙岗保安公司工会内部成立的保安员救助基金组织，并按照规定缴纳相应的基金费。严雪仁在签订该《劳动合同》时并未对该条款内容提出异议。而在严雪仁在职期间，龙岗保安公司也一直从严雪仁的固定加班费中扣除上述基金费，严雪仁在十余年的时间内均未提出异议。由此说明严雪仁对缴纳救助基金费是知晓且同意的，严雪仁现再要求退还上述费用，没有事实和法律依据，二审法院不予支持。第六，龙岗保安公司是否应支付解除劳动关系经济补偿。龙岗保安公司主张严雪仁在2016年12月6日休假期满后无故旷工，应视为严雪仁自动离职。但龙岗保安公司并未提供证据证明其将该决定告知了严雪仁，故二审法院对龙岗保安公司的该项抗辩事由不予采信。2016年11月29日，严雪仁向龙岗保安公司邮寄了《通知书》，要求龙岗保安公司补发其劳动报酬并补缴社会保险费。龙岗保安公司认可其未按法定标准为严雪仁补缴社会保险，但其在收到严雪仁的《通知书》后并未在一个月内为严雪仁补缴社会保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定，严雪仁有权提出解除劳动关系，并要求龙岗保安公司支付经济补偿。一审确定金额无误，二审法院予以维持。二审法院于2019年12月24日作出（2019）粤03民终19196号民事判决：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项、第三项和第四项；三、龙岗保安公司无需向严雪仁支付2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；四、龙岗保安公司于判决生效之日起三日内向严雪仁支付2014年度至2016年度的未休年休假工资5209.2元；五、驳回龙岗保安公司的其他诉讼请求；六、驳回严雪仁的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由龙岗保安公司负担。二审案件受理费10元，由严雪仁承担。本院再审查明，一、二审判决事实认定正确，本院予以确认。本院再审认为，本案为劳动争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”，本院仅围绕龙岗保安公司的再审请求对本案进行审理。根据龙岗保安公司的再审申请，本案的争议焦点为龙岗保安公司应否向严雪仁支付解除劳动合同的经济补偿金以及2014至2016年度的应休未休年休假工资。本院对此分析如下：关于解除劳动合同经济补偿金的问题。龙岗保安公司确认存在未按严雪仁实际工资标准为其足额缴纳社会保险费，在严雪仁2016年11月19日向龙岗保安公司邮寄《通知书》要求足额补缴社会保险费后，龙岗保安公司仍未为其补缴社保费用，严雪仁遂于2016年12月22日邮寄《解除劳动关系通知书》，解除与龙岗保安公司之间的劳动合同。龙岗保安公司主张未按照实际工资标准足额缴纳社会保险费用不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第（一）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形于法无据，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条亦明确规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”据此，一、二审认定龙岗保安公司应当向严雪仁支付解除劳动合同的经济补偿金，并无不当。至于经济补偿金的数额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款关于“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”的规定，本案经济补偿金的计算年限应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日，即2008年1月1日起算。本案双方确认劳动合同解除时间为2016年12月23日，龙岗保安公司对一审认定的严雪仁离职前12个月的月平均工资为2889.67元无异议，故龙岗保安公司应向严雪仁支付的解除劳动合同经济补偿金为26007.03元（2889.67元/月×9个月），二审对此认定有误，本院予以纠正。关于2014至2016年度应休未休年休假工资的问题。龙岗保安公司主张严雪仁享有寒暑假，不应当另外给予年休假，但其未举证证明严雪仁寒暑假期间确实在休假。而双方《劳动合同》关于“当员工不存在加班的，该固定加班费的一部分作为支付未能执行年休假的加班费”的约定并不明确，且未休年休假工资与加班工资属于不同性质，两者互相抵扣缺乏合理依据。二审认为龙岗保安公司主张已足额支付严雪仁2014至2016年度应休未休年休假工资的理由不成立，根据严雪仁的入职时间核算其享有年休假的天数，判令龙岗保安公司向严雪仁支付2014至2016年度应休未休年休假工资5209.2元，理据充分。龙岗保安公司申请再审提出严雪仁关于2014年度应休未休年休假工资的主张已超过仲裁时效，但无论是在本案仲裁还是一、二审中，龙岗保安公司均未曾就严雪仁主张2014年度应休未休年休假工资超过仲裁时效提出过抗辩意见。且严雪仁与龙岗保安公司的劳动关系2016年12月23日解除，并无证据证明在劳动关系解除前严雪仁已经知道或者应当知道其主张2014年度应休未休年休假工资的权利被侵害，龙岗保安公司认为严雪仁主张2014年度应休未休年休假工资超过仲裁时效理据不足，本院不予采纳。综上所述，龙岗保安公司的再审理由部分有理，本院予以采纳。二审判决部分事实认定有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终19196号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终19196号民事判决第一项、第五项、第六项；三、深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起三日内，向严雪仁支付解除劳动关系的经济补偿金26007.03元；四、驳回深圳市龙岗区保安服务公司的其他诉讼请求；五、驳回严雪仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20元，由深圳市龙岗区保安服务公司及严雪仁各负担10元；二审案件受理费10元，由严雪仁负担。本判决为终审判决。审判长  林小娴审判员  李 芹审判员  麦晓婷二〇二一年五月八日书记员  曹丽霞郭建惠