四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5684号 上诉人（原审被告）：成都信远置业有限公司，住所地：成都市成华区建设北路二段31号附1-8号2楼、33号1楼、35号1楼、建设巷13号6栋1楼附101、102号。 法定代表人：张文启，职务不详。 委托诉讼代理人：邓远俊，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛彦霁，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都友源伟业建材有限公司，住所地：成都市金牛区白马寺街16号7幢5楼11号。 法定代表人：薛燕，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李星雨，四川顺佑律师事务所律师。 原审第三人：四川英鹏建筑装饰工程有限公司，住所地：成都市成华区建设北路三段26号1栋2单元26层6号。 法定代表人：刘法喜，职务不详。 上诉人成都信远置业有限公司（以下简称信远公司）因与被上诉人成都友源伟业建材有限公司（以下简称友源公司）、原审第三人四川英鹏建筑装饰工程有限公司（以下简称英鹏公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省成都市成华区人民法院(2020）川0108民初9991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信远公司上诉请求：撤销原判，改判驳回友源公司一审全部诉请。事实和理由：1.信远公司与英鹏公司的合同履行中，每次付款都需开具相应发票，在英鹏公司未开票的情况下信远公司有权拒付款项；2.英鹏公司不能开票，应将相应的税费和给信远公司造成的损失从尚欠的款项中扣除。 友源公司辩称，信远公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 英鹏公司未发表意见。 友源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令信远公司立即支付友源公司货款220120元、违约金44024元和案件受理费5262元；2.请求依法判令信远公司支付友源公司为主张债权产生的律师费10000元。 一审法院认定事实：2014年10月30日，信远公司作为买方，与英鹏公司作为卖方，签订了《太阳公元住宅小区A地块室内门五金供货合同》，约定合同总价、付款方式等，另约定买方每次付款卖方都需要同时提供等额的建安发票和详细的供货明细表。2014年11月17日，信远公司作为买方，与英鹏公司作为卖方，又签订了《太阳公元A地块卫浴五金挂件供货合同》，约定合同总价、付款方式等，同样约定买方每次付款卖方都需要同时提供等额的建安发票和详细的供货明细表。2015年11月，信远公司作为买方，与英鹏公司作为卖方，就增加采购室内门五金事宜签订了《太阳公元A地块室内门五金供货合同补充协议一》。 2019年1月9日，信远公司与英鹏公司在《工程结算审核定案表》上盖章确认太阳公元A地块室内门五金供货工程应付款1896165元，双方在另一份《工程结算审核定案表》上盖章确认太阳公元A地块卫浴五金挂件供货工程应付款389520元，合计2285685元。上述款项已支付1650091.9元，尚有635593.1元未付，英鹏公司开具了1650608.9元发票。 另外，2015年3月9日，友源公司与英鹏公司签订《材料购销合同》，约定英鹏公司在太阳公元工程中采购产品，双方约定了违约责任等内容。2015年3月10日至2015年6月26日期间，友源公司多次向英鹏公司送货，货款总额为416120元，英鹏公司向友源公司支付了196000元，尚欠220120元，双方对账确认。后因英鹏公司未付款，友源公司诉至法院，请求判令：1.英鹏公司向友源公司支付货款220120元；2.英鹏公司向友源公司支付违约金44024元；3.英鹏公司承担本案诉讼费用。2018年3月9日，成都市金牛区人民法院作出（2017）川0106民初7083号《民事判决书》，判令：一、英鹏公司于判决生效之日起十日内向友源公司支付货款220120元；二、英鹏公司于判决生效之日起十日内向友源公司支付违约金 44024元。案件受理费5262元由英鹏公司负担。该判决生效后，友源公司申请执行。成都市金牛区人民法院查明英鹏公司在信远公司有应收材料款228813.52元，后于2020年5月27日作出（2018）川0106执4007号之一《执行裁定书》，裁定扣划英鹏公司在信远公司的应收材料款228813.52元，并发送《协助执行通知书》。 2019年9月9日，信远公司员工吕诚德与成都市金牛区法院就（2018）川0106执4007号案件沟通，吕诚德称该公司应付款项只有50万多一点。2020年6月3日，信远公司向成都市金牛区人民法院发出《执行异议书》，申请法院撤销（2018）川0106执4007号之一《执行裁定书》和《协助执行通知书》。 另查明，友源公司因本次诉讼，委托四川经实文远律师事务所代理，友源公司支付了律师费10000元。 一审庭审中，英鹏公司称除案涉信远公司欠其的60多万元债务外，无其他债务给友源公司清偿。对于上述款项是否到了应付期限，英鹏公司称已经到了，信远公司则表示对过账确认有60多万元未付，友源公司如果能开发票我们就会付款。英鹏公司另认可每次付款都必须开具发票；对于未开发票的原因，英鹏公司称到了5月份才知道营业执照被吊销，信远公司对此表示英鹏公司被吊销营业执照后确定无法开具发票。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，依据查明的事实，各方当事人均认可信远公司尚有635593.1元货款未支付给英鹏公司，且该债务已经到期。友源公司作为英鹏公司的债权人，对英鹏公司享有到期货款的债权及相应违约金等，且英鹏公司也陈述除案涉到期债权外，无其他债务可供友源公司清偿，英鹏公司也未提交证据证明其通过仲裁、诉讼等方式向信远公司主张其对信远公司的债权，故对于友源公司向信远公司主张代位权并主张信远公司向其支付货款220120元、违约金44024元，一审法院予以支持；对于友源公司主张信远公司向其支付案件受理费5262元，因该费用系（2017）川0106民初7083号案件中友源公司诉讼产生，属于在诉讼中主张其权利的必要支出，一审法院予以支持；对于友源公司主张英鹏公司向其支付律师费，因双方并未对律师费进行约定，一审法院不予支持。 对于信远公司辩称因英鹏公司未能开具发票，不符合付款条件的意见，一审法院认为，现英鹏公司已经吊销营业执照，依照现有条件无法再开具发票，且信远公司与英鹏公司签订的供货合同中也未约定未提供发票则信远公司有权不予付款，故信远公司该项抗辩理由不成立，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：一、信远公司于判决生效之日起十日内支付友源公司（2017）川0106民初7083号《民事判决书》中确认的货款220120元、违约金44024元和案件受理费5262元，共计269406元；二、驳回友源公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5492元，减半收取2746元，由信远公司承担2646元，友源公司承担100元。 本院二审期间，信远公司提交了如下证据，第一组：《信远公司就英鹏公司未提供合法凭证预期税收损失计算分析审核报告》。拟证明：信远公司委托第三方对英鹏公司未开具发票给信远公司造成的损失进行专项税务鉴定，结论显示信远公司多缴纳土地增值税204038.52元、企业所得税107759.40元，合计311797.92元，上述金额应当予以扣。第二组：1.《国家税务总局成都市成华区税务局税务事项通知书》（成华税三通（2019）30003号），2.电子缴款凭证，3.中华人民共和国税收完税证明。拟共同证明：信远公司已经完成土地增值税的全额缴纳义务，因英鹏公司未开具发票给信远公司导致的土地增值税损失已实际发生。 友源公司的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该审核报告依据的相应财务资料都是信远公司自行制作，且该报告系其单方委托。信远公司未在一审庭审提交，未在一审中对此损失申请鉴定，也不能证明应当扣除相应所得损失，该组证据与本案无关。对第二组证据真实性无异议，但并非二审新证据，与本案无关。即使存在扣除款项的问题，也不能对抗友源公司要求支付剩余款项。且信远公司应支付英鹏公司金额为63万余元，就算扣除了相应费用，也还剩余30多万元，不能对抗友源公司要求支付的20多万元。 本院对上述证据的认定意见为：认可第一组证据的真实性合法性，该审计报告系信远公司单方委托而形成，友源公司不予认可，且不能核实其据以审计基础资料的真实性和审计金额的准确性，且该报告亦载明“仅用于计算分析供应商未提供合法凭证预期造成信远公司税负影响的测算使用”，可知该报告仅为可能性税负损失，不能证明是否实际发生及金额，故本院不予采信；认可第二组证据的真实性合法性，该组证据显示了信远公司的缴税情况，但信远公司的该缴税情况与英鹏公司是否及时开票缺乏因果关系，本院不予采信。 友源公司提交了（2020）川0108民初9991号民事裁定书。拟证明：一审判决后，其申请保全产生了保全费1767元。信远公司的质证意见为：对真实性、合法性无异议，该证据已超过二审举证期限，该保全行为缺乏必要性。 本院对该裁定书的认定意见为：真实性合法性认可，但与二审争议的焦点无关，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。鉴于本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。本院认为在英鹏公司不能开具发票的情况下信远公司是否有权拒付诉争款项，信远公司主张的英鹏公司未开具发票给其造成的311797.92元损失应否予以扣减，是本案二审中的争议焦点，现评述如下。 关于在英鹏公司不能开具发票的情况下信远公司是否有权拒付诉争款项的问题。信远公司主张其与英鹏公司的付款模式是先开票后付款，现英鹏公司至今未开票，故信远公司有权不向友源公司付款。对此本院认为：首先，信远公司与英鹏公司的供货合同中，约定信远公司每次付款英鹏公司都需要同时提供等额的建安发票，根据最基本的文义解释，双方的付款模式应为信远公司向英鹏公司支付货款，英鹏公司在收到货款时向信远公司开具相应发票，故信远公司先票后款的主张缺乏合同依据；其次，信远公司主张双方是先开票后付款，却未提交足以采信的证据证明双方在交往实践中形成了该付款模式，应承担举证不能的法律后果，故其该项主张缺乏事实依据；最后，即使信远公司与英鹏公司真形成了先票后款的交易惯例，但合同中并未约定若英鹏公司未开具发票则信远公司有权拒付款项。故信远公司的该项主张不能成立，本院不予支持。 关于信远公司主张的英鹏公司未开具发票给其造成的 311797.92元损失应否予以扣减的问题。信远公司主张英鹏公司未能开具面值为635076.10元的发票，该行为给信远公司造成的损失311797.92元应予以扣除，对此本院认为：首先，收款后开具发票是英鹏公司的法定和约定义务，现英鹏公司不能开具发票，系属违约；其次，信远公司主张英鹏公司该行为给其造成损失，应对其损失实际发生、未开票行为与实际损失的因果关系和损失的具体金额承担举证责任；最后，信远公司并未提交足以采信的证据证明上述损失的相关情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应承担举证不能的法律后果，故本院对其该项上诉主张不予支持。 综上所述，信远公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件审理费5341元，由成都信远置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  袁晟翔 审判员  聂彪峰 审判员  罗 宇 二〇二一年五月二十一日 书记员  罗川鄂