黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终352号上诉人（原审被告）：宋臣伟，男，1975年11月6日出生，汉族，住牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：梁振中，黑龙江九洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单金华，女，1971年6月29日出生，汉族，住牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：张立红，牡丹江市东安区五星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王小平，牡丹江市东安区五星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：康贺，男，1969年4月25日出生，汉族，住牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：张立红，牡丹江市东安区五星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王小平，牡丹江市东安区五星法律服务所法律工作者。原审被告：李继红，女，1973年7月8日出生，汉族，住牡丹江市西安区。上诉人宋臣伟与被上诉人单金华、康贺、原审被告李继红合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院作出（2020）黑1005民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋臣伟的委托诉讼代理人梁振中，被上诉人单金华及其委托诉讼代理人张立红、王小平，被上诉人康贺的委托诉讼代理人张立红、王小平到庭参加诉讼。原审被告李继红经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宋臣伟上诉请求:1.依法改判或撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用由单金华、康贺承担。事实和理由：1.一审程序违法。宋臣伟未收到过一审开庭传票，未参加庭审，一审法院仅凭两位证人证言而没有其他证据的情况下作出缺席判决，程序违法；2.一审法院认定事实错误。2013年康贺急需用钱，宋臣伟转账给康贺300000元，2015年出售挖掘机，双方解除合伙关系，双方进行了抵消，扣除康贺应得的部分，康贺尚欠宋臣伟的钱，康贺、单金华也从未对此事有异议，因此不存在宋臣伟应给付康贺相应款项的事实。单金华、康贺辩称，1.一审程序合法。2020年9月24日，单金华、康贺起诉宋臣伟一案立案后，一审法院通过合法方式送达，宋臣伟未参加庭审是其自身原因造成的，一审法院缺席判决符合法律规定；2.一审认定事实清楚，适用法律正确。宋臣伟在上诉状中没有否认2010年与单金华、康贺及证人张伟东、袁洪斌合伙出资购买挖掘机的事实，2015年出售挖掘机散伙时，不存在单金华、康贺与宋臣伟双方进行了抵消，此时康贺在监狱服刑，宋臣伟2013年转账给康贺的300000元不应是散伙结算的款项，2013年没有散伙不可能结算，挖掘机也没有出售，也没有卖挖掘机的150000元分红，宋臣伟应付给单金华、康贺购买挖掘机垫付的92000元、分红50000元、出售挖掘机分得的150000元，总计292000元，散伙时应分的数额与宋臣伟转账的数额不相符，况且宋臣伟与康贺有长期经济往来，2014年2月、4月，宋臣伟的弟弟宋臣鹏向康贺借款2000000元，存入宋臣伟经营的牡市爱民区臣伟水暖安装处账户内保管，宋臣鹏还欠康贺800000元，故宋臣伟混淆事实，应驳回其上诉请求，维持原判。李继红未到庭亦未陈述意见。单金华、康贺向一审法院提出诉讼请求：1.宋臣伟、李继红共同偿还欠款292000元；2.诉讼费用由宋臣伟、李继红负担。一审法院认定事实：单金华、康贺二人是夫妻关系，宋臣伟、李继红二人是夫妻关系。2010年4月，康贺与宋臣伟，案外人袁洪斌、张伟东四人合伙购买挖掘机，每人出资146000元，共出资首付款584000元购买小松牌360-7型挖掘机一台对外承揽干活，宋臣伟的出资款由康贺替其垫付92000元，张伟东替其垫付54000元。2010年至2015年挖掘机对外出租获利，偿还购买挖掘机的贷款，还剩盈利200000元，合伙四人每人应分得50000元。2015年9月21日散伙，合伙四人出售挖掘机获得600000元，每人应分得150000元。因康贺在服刑期间，宋臣伟应偿还给康贺的垫付款92000元，分红利款50000元、挖掘机出售款150000元未给付。一审法院认为，康贺与宋臣伟、张伟东、袁洪斌是合伙关系。单金华、康贺提供的证言能够证明散伙时，宋臣伟未偿还康贺为其垫付的出资款92000元，未给付合伙期间应分给康贺的盈利50000元和挖掘机出售款150000元，宋臣伟应给付康贺合计292000元。康贺与宋臣伟之间是合同之债，根据合同相对性原则，应由宋臣伟个人负担债务，单金华、康贺主张按夫妻共同债务处理的理由不能成立，不予支持。一审法院判决：1.宋臣伟于本判决生效后十日内给付康贺、单金华292000元；2.驳回康贺、单金华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5680元，减半收取计2840元，由宋臣伟负担。二审期间，宋臣伟为支持其上诉请求，向本院举示证据一，牡丹江市爱民区臣伟水暖安装工程队的工商登记信息及龙江银行对账单各一份。意在证明：2013年10月11日康贺急需用钱，宋臣伟从其经营的牡丹江市爱民区臣伟水暖安装工程队账户转给康贺300000元，2015年出售挖掘机时，双方解除合伙关系，进行了抵消，扣除康贺应得的部分，康贺尚欠宋臣伟的钱，不存在宋臣伟应给付康贺相应款项的事实。单金华、康贺质证认为，对证据形式要件无异议，对证明问题有异议。2013年10月11日宋臣伟给康贺转款300000元，不是康贺急需借款，而是宋臣伟与康贺共同干二发电安装供热管道的工程款，此款是由二发电在2013年9月16日、9月29日转的300000元将该笔工程款存入宋臣伟的爱民区臣伟水暖工程队账户内，由该账户转给康贺，此款不是借款。本院认为，该证据只能证明宋臣伟与康贺之间存在其他经济往来，但不能证实宋臣伟与康贺散伙时存在钱款抵消行为，本院不予采信。单金华、康贺举示证据一，借条二张。意在证明：宋臣伟与康贺共同干二发电的安装供热管道的工程，宋臣伟将剩余工程款私自借给了谭绍彬1400000元，宋臣伟将此借条交付给康贺后就不管不问了。因此2013年10月11日的300000元转账款是工程款，而不是借款。宋臣伟质证认为，对该证据关联性及真实性有异议，该证据没有体现康贺的名字，只是宋臣伟和谭绍彬签的合同，据当事人称该份合同及欠据均不存在，该证据与本案无关。本院认证认为，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于康贺、单金华要求宋臣伟给付合伙结算款292000元是否有事实及法律依据的问题。一审中证人袁洪斌、张伟东的证言证实解除合伙关系时，宋臣伟未偿还康贺垫付的出资款92000元，未给付合伙期间应分给康贺的盈利50000元和挖掘机出售款150000元。而宋臣伟主张2013年其转账给康贺300000元，解除合伙关系时双方进行了抵消，但宋臣伟举示的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。故宋臣伟应向康贺、单金华支付合伙结算款292000元。关于一审法院审判程序是否违法的问题。本案中，一审法院于2020年9月29日通过EMS法院专递向宋臣伟邮寄送达传票等诉讼文书，收件人宋臣伟拒收，邮件被退回。宋臣伟于2020年11月15日作出说明：“本人宋臣伟关于2020年10月29日被康贺起诉开庭一事，本人在外地打工没有收到法院起诉通知，没能及时到庭……”即宋臣伟在外地打工，其本人拒绝签收EMS法院专递，导致传票等诉讼文书未能被其实际接收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”的规定，文书退回之日视为送达之日，故宋臣伟主张其未收到过一审开庭传票，一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，宋臣伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由上诉人宋臣伟负担。本判决为终审判决。审判长  吴**刚审判员  杨弘智审判员  杨耀然二〇二一年五月二十四日书记员  刘 璇