吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1736号上诉人（原审被告）：长春宝悦行汽车维修服务有限公司，住所地长春经济开发区。法定代表人:尹彦利,执行董事。委托诉讼代理人:姜凤歆,北京德恒(长春)律师事务所律师。被上诉人(原审被告):丛娜，女，1982年8月23日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人:杜明,吉林钧诺律师事务所律师。上诉人长春宝悦行汽车维修服务有限公司（以下简称宝悦行公司）因与被上诉人丛娜劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝悦行公司上诉请求：1.依法撤销（2020）吉0191民初2432号民事判决中第一项、第二项，依法改判驳回丛娜对宝悦行公司关于经济补偿換加班工资的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由丛娜承担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误。（一）原审判决认定“宝悦行公司因公司经营变化，经协商丛娜选择其他公司入职”是错误的。宝悦行公司经营发生变化不假，但并非宝悦行公司与丛娜协商终止劳动合同，而系丛娜经与华阳集团协商后选择了华阳集团旗下长春市华阳奥通汽车服务有限公司的职位，进而向宝悦行公司提出解除劳动关系申请，故终止劳动合同系丛娜主动提出的，并非宝悦行公司与丛娜协商解除。证人邰旭鑫的证言证实丛娜已经到长春市华阳奥通汽车服务有限公司上班，足以证明丛娜主动选择了与长春市华阳奥通汽车服务有限公司建立劳动关系，故终止劳动合同系丛娜主动提出的，故宝悦行公司不应向丛娜支付经济补偿金。（二）原审认定“宝悦行公司提供的工资表未列明加班工资，故宝悦行公司应给付丛娜加班工资”是错误的。宝悦行公司性质特殊，为汽车销售维修服务行业，因此采用灵活的工资支付方式，实行绩效工资制度，宝悦行公司自入职以来，对该工资计算方式从未提出过异议。根据上年度宝悦行公司给丛娜支付工资的工资台账，每个月除基本工资外，宝悦行公司已根据该员工当月的加班工作时间、经营效益、个人表现等因素在基本工资的基础上支付了提成奖金、工龄工资、精品提成、保险提成、子女教育费用、住房贷款利息等多种工资费用和福利补贴，这其中已经包含了员工加班费用，远高于按基本工资计算的加班工资三倍以上，宝悦行公司已经对员工在八小时外和法定节假日的时间工作支付了加班工资。并且丛娜在离职时确认宝悦行公司对其没有拖欠工资情况。因此，丛娜主张的加班费宝悦行公司已经实际支付，该诉讼请求不应得到法院的支持。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的事由，在本案中并未出现，故原审以此作为判决宝悦行公司需向丛娜支付经济补偿金的依据属于适用法律错误。综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，导致判决第一项、第二项错误，宝悦行公司特提起上诉，恳请法院查清事实、正确适用法律，依法支持宝悦行公司的上诉请求。丛娜辩称，原审事实认定正确，适用法律正确，应当维持，请求驳回宝悦行公司的上诉请求。关于判例，我国并不是判例法国家，判例不能作为定案依据，且每个案件都有其特殊性，承办法官也会根据个案做出具体裁量，并且最高人民法院也有相关精神，判例不能作为法官定案依据。丛娜向一审法院起诉请求：宝悦行公司支付违法解除劳动合同赔偿金共计117313.6元、经济补偿金共计58656.8元、2019年终奖金4500元、双休日加班费97084.8元、为丛娜补交自2013年起至今的社保差额。一审法院认定事实：丛娜2013年7月1日至宝悦行公司工作，任客服经理，2019年12月30日离职，宝悦行公司提供的《员工调转表》《解除（终止）劳动合同证明书》中写明解除劳动合同原因为工作调转，调转表写明原部门宝悦行CRM，原岗位客户关怀专员，新部门奥通服务部，现岗位客户关怀专员。宝悦行公司称因公司经营变化，经协商丛娜选择其他公司入职，丛娜签署员工调转表，向我方提出终止合同。丛娜称当时告诉我们待遇岗位不变调转到长春市华阳奥通汽车服务有限公司，后来我们去之后待遇岗位都不一样，让我们签工资合同，当时工资与我们之前不一样，我们不同意签，直至今日没人管我们，不让上班不让打卡。丛娜主张离职前一年基本工资7332元，宝悦行公司没有异议。丛娜提供微信记录截图，称宝悦行公司的年终奖未发，但该内容显示一个通讯人要大家核对银行卡，几天后另一通讯人称年终奖发放完毕，未写核对银行卡用途及金额，且微信通讯人也不是同一人。一审法院认为，关于宝悦行公司解除劳动合同是否违法问题。宝悦行公司因业务范围变化与丛娜协商，丛娜在《员工调转表》《解除（终止）劳动合同证明书》予以签字结合丛娜陈述的事情经过，应认定双方是协商一致解除劳动合同，而丛娜与新工作单位不能协商一致导致未签订劳动合同，不能证明宝悦行公司违法，丛娜的陈述亦未提供证据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；“的规定，宝悦行公司应给付经济补偿金。双方确认丛娜的月工资为7332元，故宝悦行公司应给付丛娜经济补偿金47658元（7332元／月×6.5个月），丛娜要求宝悦行公司支付经济赔偿金不予支持。关于丛娜的加班工资问题。依据丛娜提供的打卡记录，丛娜存在双休日加班，宝悦行公司未提供劳动合同，不能证明宝悦行公司的主张，应按标准工时制度计算丛娜的工作时间，故应认定丛娜加班事实存在，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，宝悦行公司提供的工资表未列明加班工资，故宝悦行公司应给付丛娜加班工资，丛娜主张近三年的加班工资97084.80元（7332元／月÷21.75天×48天×2×3年）法院予以支持。关于奖金及社会保险问题。依据丛娜提供的证据不能证明年终奖金的发放事实及金额，无法证明宝悦行公司要向丛娜发放奖金的事实，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，法院不予支持。社会保险的补缴应由主管部门办理，不是人民法院审理范围，故不予裁判。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，原审判决：一、宝悦行公司在判决生效后立即支付丛娜经济补偿金47658元；二、宝悦行公司在判决生效后立即支付丛娜加班工资97084.80元；三、宝悦行公司无需支付丛娜违法解除劳动合同赔偿金117313.6元；四、宝悦行公司无需支付丛娜奖金4500元。案件受理费5元，由宝悦行公司负担。本院经二审查理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于应否向丛娜支付解除劳动合同经济补偿金，宝悦行公司上诉主张，丛娜经与华阳集团协商后选择了华阳集团旗下长春市华阳奥通汽车服务有限公司的职位，进而向宝悦行公司提出解除劳动关系申请，并非宝悦行公司与丛娜协商解除。丛娜称其从宝悦行公司离职因宝悦行公司业务缩减，公司通知其包括证人邰旭鑫在内的共十几名员工可以选择去长春市华阳奥通汽车服务有限公司工作，岗位和薪酬不变，丛娜等人去新公司工作后发现没有合适自己的岗位，薪酬也大幅降低。丛娜从宝悦行离职并非完全为个人原因，宝悦行公司称丛娜系自动离职没有充分证据证明，丛娜在新公司岗位待遇不变或宝悦行公司仍能按照原先标准接收丛娜的情况下仍提出离职不符合常理，该上诉理由缺乏事实依据，依法不能成立，故原审认定宝悦行公司因业务范围变化与丛娜协商，丛娜与宝悦行公司解除劳动合同系双方协商一致解除并判决宝悦行公司向丛娜支付经济补偿金并无不当。关于应否向丛娜支付加班工资，丛娜的打卡记录显示，其在双休日只休息一天，宝悦行公司未能提供丛娜的劳动合同，亦未提供证据证明丛娜的工作岗位经过综合工时制审批，从宝悦行公司关于丛娜的员工工资台账看，没有加班费的项目构成，宝悦行公司认为提成奖金中应包括丛娜的加班费，对于其主张没有证据支持，原审判决宝悦行公司应支付丛娜主张的近三年的加班工资并无不当。综上所述，上诉人宝悦行公司的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长春宝悦行汽车维修服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  刘晓希二〇二一年五月十七日书记员  韩宇欣