江苏省苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书(2021)苏0591民初3699号原告：汤建伟，男，1977年3月17日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：邹文静，江苏开明律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟照安，江苏开明律师事务所律师。被告：杭州兴耀物业管理有限公司苏州分公司，统一社会信用代码9132059434609274X8，住所地苏州工业园区群星三路68号。负责人：梁燕，总经理。委托诉讼代理人：刘晓磊，江苏赛杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许芬，江苏赛杰律师事务所律师。原告汤建伟与被告杭州兴耀物业管理有限公司苏州分公司（以下简称兴耀物业）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院于2021年3月25日立案后，依法适用小额诉讼程序于2021年5月24日公开开庭进行了审理。原告汤建伟的委托诉讼代理人邹文静、被告兴耀物业的委托诉讼代理人许芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤建伟向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告补发法定节假日加班费4601.42元；2、请求依法判令被告支付经济补偿金16450元（按原告仲裁前12个月平均工资3290元为标准，计算5个月工资）；3、案件的诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更经济补偿金金额为14865元。事实和理由：2016年1月1日，原告汤建伟至被告兴耀物业处任职东太湖科技金融城高压电工（持证上岗）一职，该工作须24小时全天候值班，三人一组轮班制、三人每月工作720小时，每人每月工作240小时，每月加班66小时。双方口头约定是底薪3000元起，每年递增，外加饭补约130元、高温补贴费300元（每年6月、7月、8月、9月发放）。因为是轮班制，每年11天法定节假日中，原告汤建伟每年至少要在法定节假日期间上3.67天班，但被告兴耀物业未依法支付法定节假日三倍工资。原告在被告处工作了4年6个月，被告兴耀物业依法应支付4601.42元（2020÷21.75×36.7×3×4.5年）。2020年7月9日，原告汤建伟因被告兴耀物业未依法按时缴纳社保、发放工资等原因向被告提交《解除劳动合同通知函》，主张因被告违反劳动合同法第三十八条的规定，要求依法解除与被告之间的劳动关系，并依法主张经济补偿金。被告的项目经理当天出具收条，确认收到原告的解除函。另外，被告在未与原告进行任何协商情况下擅自调岗，安排原告无资质从事的低压检修工作，致原告安全于不顾，违背了用工单位依法保障劳动者工作安全的义务。原告认为，用人单位为劳动者及时交纳社会保险、及时足额支付劳动报酬含加班费、保障劳动者工作的安全是用人单位的法定义务，用人单位违反该义务，劳动者有权解除合同并要求支付经济赔偿金。据此，原告请法院支持原告诉讼请求，维护劳动者合法权益。被告兴耀物业辩称，原告的工作排班是八小时轮班制，没有加班。即使有加班，加班费也已经在平时的工资中进行了支付。原告的工资是由基本工资和加班费组成，基本工资是2020元，其余均为加班费。原告在收到人事调令后，既不表态上班又不提出离职，因此被告不得已暂时中断了社保，而原告恢复上班后，被告立即进行了补缴。因此原告的离职理由不能成立，原告是自行主动离职，因此被告不应该支付经济补偿金。本院经审理认定事实如下：原告汤建伟于2016年1月1日入职，在东太湖科技金融城从事高压值班电工。2020年6月1日，原告至白塘公园项目报到，双方于2019年12月30日签订的劳动合同中载明合同期限至2020年1月1日起至2020年12月31日止。原告每天工作8小时，每周至少休息1天，工资由基本工资以及其他货币工资组成。基本工资依照最低工资标准确定，其他货币工资包括加班费、补贴、奖金。原告离职前12个月的平均工资为3290元。2020年4月29日，被告兴耀物业出具人事调令，决定将原告汤建伟从东太湖科技城项目调动至白塘公园项目，岗位均为维修电工，要求原告于2020年5月1日到岗。2020年5月15日，被告兴耀物业向原告汤建伟出具通知函，其中载明：……因科技城项目合同到期，为了继续履行与原告的劳动合同，已于2020年4月发出调令要求原告至白塘公园项目报到，但至今未到。现再次通知在2020年5月18日到白塘公园项目报到，薪资待遇跟之前协商的一样(交通补助600元，上下班时间各缩短1小时)……您陈述身体原因需休息一段时间，处于对员工身体负责的态度，允许延迟至6月1日上班，逾期视为自动离职……。2020年5月20日，原告因眩晕(后循环缺血、高血压病、慢性××)住院，并于2020年5月26日出院。同时，2020年5月20日的疾病证明书中建议原告休半月，2020年6月9日的疾病证明书建议原告休息一周。2020年7月9日，原告向被告发出解除劳动合同通知，以被告未及时缴纳社会保险、发放工资、加班费为由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。根据苏州工业园区社会保险和公积金缴费明细显示，被告兴耀物业在2016年3月至2020年6月期间缴费均为正常。根据双方确认的考勤，原告汤建伟在2020年5月1日至19日期间未上班，5月20日起休病假至6月16日。对此，原告汤建伟主张系因被告兴耀物业通知原告汤在家等消息才未上班。同时，原告汤建伟主张2020年7月事假2天，实际出勤6天。被告兴耀物业于2020年6月23日发放原告汤建伟2020年5月工资266元、2020年7月22日发放原告汤建伟6月工资2068元、2020年8月24日发放原告汤建伟7月工资106元。同时缴纳个人承担部分2020年5月、6月社保费用均为294元，7月社保费用328元。双方确认2020年原告汤建伟未休年休假为2.5天。原告提供2020年1-3月变电所巡视记录表，认为原告每个月工作240小时，每月加班66小时，常年无休，每年11天法定节假日中加班3.67天，被告并没有依法支付原告在法定节假日上班的三倍工资，故被告应支付原告加班工资。被告兴耀物业认为相应表格为原告自行制作，不予认可，原告上2休1，每天工作8小时。即使表格真实，2020年疫情期间具有特殊性不能作为类推加班的依据。2020年8月3日，原告汤建伟就劳动争议向园区仲裁委申请仲裁，后仲裁委员会于2020年9月30日出具仲裁裁决书，裁定由被告兴耀物业一次性支付原告汤建伟2020年5月、7月工资差额157.63元、未休年休假工资371.49元。被告兴耀物业已支付上述款项。原告汤建伟不服仲裁裁决，于法律规定时间内诉至本院。上述事实，有劳动合同、缴费明细、银行对账单、病例、发票、人事调令、通知函、微信聊天记录、谈话录音、解除劳动合同通知、变电所巡视记录表及签收函、考勤、视频、仲裁裁决书等证据及当事人陈述附卷佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。关于加班工资，原告主张每天实际工作12小时，且法定节假日亦存在加班，并提供2020年1-3月变电所巡视记录表予以佐证，但是巡视记录表非被告制作，而原告亦未对巡视表制作单位非本人制作提供证据情形下，应承担举证不利的责任。劳动合同中亦约定原告每天工作8小时。故原告汤建伟要求被告兴耀物业支付加班工资的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。关于经济补偿金，原告汤建伟于2020年7月9日以被告兴耀物业未及时缴纳社会保险、发放工资、加班费为由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。被告于2020年6月23日向原告支付了5月份工资，该月工资差额34.39元尚不足以达到恶意克扣或拖欠该月工资的情形。同时，在原告发出解除通知时，2020年6月、7月的工资并未达到法定支付期限，且被告已为原告依法缴纳了社会保险费，并未侵犯原告的合法权益。故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院判决如下：驳回原告汤建伟的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告汤建伟负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴海锋二〇二一年五月二十五日法官助理 曹继红书 记 员 王 雪