甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终1370号上诉人（原审原告）：皋兰古林园建设开发有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县什川镇南庄村靠破街456号。法定代表人：刘小林，该公司经理。委托诉讼代理人：任军，甘肃魏列文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄兴业，男，1972年2月19日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人：张敬南，甘肃致中律师事务所律师。上诉人皋兰古林园建设开发有限公司（以下简称古林园公司）因与被上诉人黄兴业劳务合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初733号民事判决，向本院提出上诉。本院2021年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人古林园公司委托诉代理人任军，被上诉人黄兴业委托诉讼代理人张敬南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古林园公司上诉请求：1.撤销甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初733号民事判决或依法改判；2.诉讼费用由黄兴业承担。事实与理由：1.黄兴业未按合同约定完成施工，违约在先。古林园公司与黄兴业于2016年8月18日签订合同，合同中明确约定一期工程2016年10月8日完工，二期工程2017年4月30日完工。黄兴业未按期施工，工程至2017年4月30日才完成不到60％。古林园公司至2017年4月实际支付了80％劳务费总计306000元，已超付劳务费。2.本案存在两份鉴定报告，一审法院仅采信已施工劳务费鉴定报告，致错误认定事实。一审中对黄兴业已完成的施工劳务费进行鉴定，对其未完成的施工劳务费也进行了鉴定。但一审法院未综合判断仅采信已完成施工的劳务费鉴定报告，且该鉴定报告中的设备、税金、材料等均为古林园公司提供，一审判决未予扣减。综上，一审法院错误认定事实，古林园公司遂提起上诉，请求依法改判。黄兴业辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持一审判决。古林园公司向一审法院起诉请求：1.判令黄兴业退还古林园公司超支付的人工劳务费、材料费、违约金，合计128741元；2.判令黄兴业提供已收到的劳务费发票；3.判令由黄兴业承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月18日，古林园公司与黄兴业签订《建筑工程合同书》，约定由黄兴业承包古林园公司位于皋兰县什川镇什字中心（原什川镇镇政府旧址）工程，工程内容为三层商住楼维修，承包方式为包工及机械设备、工具、施工电线、周转材料、脚手架等，工程总价为243720元，双方商定总工期50天，2016年8月19日开工，2016年10月8日竣工。付款方式为：由乙方（黄兴业）完成工程量的30%，甲方（古林园公司）付总价的30%给乙方；乙方完成工程量的60%，甲方再付总价的30%给乙方；工程竣工验收后七天内甲方支付竣工结算总价的37%；剩余3%工程款在竣工验收之日起三年内一次结清。乙方按合同期限完工，超期每1天扣总价2%。2016年10月9日，古林园公司出具《追加项目工资签证》，确认追加涉案工程四楼部分建筑由黄兴业承包施工，面积460平方米，所有劳务费总计139000元，其中包括南面甲方办公室室内装饰工资，北面厨房卫生间室内装饰工资，双方商议将施工期限延至2017年4月30日。合同签订后，涉案工程于2016年8月19日开工，2016年12月17日因天气原因停工，2017年3月15日再次开工，古林园公司与黄兴业发生纠纷，2017年6月25日停工，黄兴业因故未完成《建筑工程合同书》和《追加项目工资签证》约定的全部工程量。工程施工期间，古林园公司向黄兴业支付劳务费情况如下：2016年8月22日支付35000元，8月24日支付5000元，8月25日支付16000元，9月13日支付60000元，10月17日支付50000元，11月12日支付30000元，11月25日以一辆铃木牌小轿车抵付50000元（约定工程完工后办理车辆过户手续），11月25日现金支付20000元，2017年4月1日支付40000元。2019年9月26日，经古林园公司申请，一审法院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限公司对涉案建筑房屋部分工程量及所需劳务费进行鉴定，甘肃德瀚工程造价咨询有限公司于2020年3月23日作出的《司法鉴定意见书》（甘德瀚[2020]司鉴字第004号）鉴定结论为：涉案工程黄兴业未完成工程造价如下：1.人工费158502.31元，税金17435.25元；2.企业管理费26165.9元，税金2878.25元；3.利润12045.13元，税金1324.96元；4.规费27070.11元，税金2977.72元；5.垫付挖掘机费用700元。双方争议部分为：粉制南面后外山墙、北面山墙13585.22元。另有脚手架搭设工程43926.34元，以上工程造价总计306611.19元。2020年4月22日，黄兴业向一审法院申请对涉案工程中由其已经施工完成的劳务部分（包含设备税金）进行造价鉴定，2020年9月23日，兰州华铁工程监理咨询有限公司经一审法院委托作出的《关于皋兰县什川镇什字中心商住楼已经施工完成的劳务部分（包括设备税金）的工程造价鉴定报告》（兰华铁咨[2020]01号）鉴定结论为：黄兴业合同部分实际完成的劳务工程量的结算造价为252668.36元，税金为27793.52元，合计280461.88元；追加签证部分实际完成的劳务工程量结算造价为60284.83元，税金为6631.33元，合计66916.16元。上述两项共计工程造价为347378.04元（包含税金）。一审法院认为：古林园公司与黄兴业签订的《建筑工程合同书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。庭审中，黄兴业对古林园公司于2016年10月9日出具的《追加项目工资签证》予以认可，故应认定该签证为《建筑工程合同书》的补充协议。关于古林园公司和黄兴业分别申请对黄兴业未完成和已完成的工程量进行的造价鉴定结论是否应当被采纳的问题。一、经古林园公司申请，一审法院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限公司于2020年3月23日作出的《司法鉴定意见书》（甘德瀚[2020]司鉴字第004号）鉴定结论确认涉案工程黄兴业未完成工程造价306611.19元，该鉴定结论与古林园公司陈述黄兴业未完成工程的劳务费预算124841元才能完成、古林园公司超支黄兴业48121元和黄兴业实际完成的工程量相矛盾，故对该鉴定意见，该院不予采纳，由此产生的鉴定费应由古林园公司自行承担。二、黄兴业申请对涉案工程中由其已经施工完成的劳务部分（包含设备税金）进行造价鉴定，一审法院委托兰州华铁工程监理咨询有限公司作出的《关于皋兰县什川镇什字中心商住楼已经施工完成的劳务部分（包括设备税金）的工程造价鉴定报告》（兰华铁咨[2020]01号）鉴定结论确认工程造价为347378.04元（包含税金）。古林园公司主张该鉴定报告中黄兴业已完成工程量中有部分机械费、人工及材料费系古林园公司提供，不应纳入鉴定范围，但古林园公司在法定期间内并未对《关于皋兰县什川镇什字中心商住楼已经施工完成的劳务部分（包括设备税金）的工程造价鉴定报告》（兰华铁咨[2020]01号）提出异议，亦未就其主张提供相应证据证明，故对该抗辩理由，一审法院不予采纳，一审法院对该鉴定报告的鉴定结论予以采纳。关于古林园公司要求黄兴业返还超支付的人工劳务费、材料费、违约金，共计128741元的诉讼请求的问题。首先，《建筑工程合同书》和《追加项目工资签证》约定黄兴业完成全部工程的总劳务费为382720元，截至2017年4月1日，古林园公司已付黄兴业劳务费306000元（含以铃木牌小轿车抵付的50000元）。一审法院认为，因双方当事人在施工期间发生纠纷，致使黄兴业未完成合同约定的全部工程量，结合涉案工程适时调整的灵活性，双方约定的全部工程的总劳务费并不必然与实际工程量造价完全对应。古林园公司应付黄兴业的劳务费应当以黄兴业实际完成的工程量为准，即应以兰州华铁工程监理咨询有限公司作出的《关于皋兰县什川镇什字中心商住楼已经施工完成的劳务部分（包括设备税金）的工程造价鉴定报告》（兰华铁咨[2020]01号）鉴定结论为依据；黄兴业已完成工程量的劳务费总计347378.04元（包含税金），古林园公司已付黄兴业劳务费306000元，尚欠黄兴业劳务费41378.04元。另外，古林园公司认为涉案工程合同约定的总劳务费为382720元，扣除其向案外人支付黄兴业未完成的剩余工程劳务费124841元后即为应付黄兴业的劳务费，古林园公司主张其已付黄兴业劳务费306000元，并据此要求黄兴业返还超支劳务费48121元的诉讼请求，没有事实和法律依据。综合上述理由，古林园公司要求黄兴业返还超支劳务费48121元的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，古林园公司称黄兴业多拉运材料给其造成损失，并无相应证据予以证明，故对古林园公司要求黄兴业退还材料费的主张，一审法院不予支持。最后，古林园公司要求黄兴业以《追加项目工资签证》约定的139000元为基数、每日按合同总价的2%减半支付逾期58天未完工的违约金共计80620元，一审法院认为，合同违约金数额的确定应以补偿性为主，惩罚性为辅，因古林园公司并未提交充分证据证明因黄兴业违约产生的损失及数额，且结合古林园公司向黄兴业支付306000元劳务费的行为，可以认定黄兴业在2017年4月1日前已如约完成大部分工程任务，故对古林园公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。古林园公司要求黄兴业提供已收到的劳务费发票，因开具发票系税法规定的法定义务，不属于民事法律调整范围，故对古林园公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于黄兴业要求古林园公司支付劳务费91378.04元的反诉请求的问题。因黄兴业已完成工程量的劳务费总价为347378.04元（包含税金），古林园公司已付黄兴业现金256000元，另外，2017年4月1日，古林园公司以铃木牌小轿车抵付劳务费50000元，并已实际向黄兴业交付了该车辆，以物抵债的目的已实现，应认定古林园公司已付黄兴业劳务费306000元，古林园公司尚欠黄兴业劳务费41378.04元，故对黄兴业的反诉请求一审法院支持41378.04元，其他部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、驳回皋兰古林园建设开发有限公司的全部诉讼请求；二、皋兰古林园建设开发有限公司应付黄兴业劳务费41378.04元，于本判决生效之日起20日内付清；三、驳回黄兴业的其他反诉请求。案件受理费2874元，反诉案件受理费1250元，共计4124元，由皋兰古林园建设开发有限公司负担3344元，黄兴业负担780元。二审中，各方当事人未向法庭提交新证据。一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，古林园公司与黄兴业签订的《建筑工程合同书》以及《追加项目工资签证》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定为有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。黄兴业就其已完成的工程量向一审法院申请鉴定，兰州华铁工程监理咨询有限公司作出《关于皋兰县什川镇什字中心商住楼已经施工完成的劳务部分（包括设备税金）的工程造价鉴定报告》（兰华铁咨[2020]01号）鉴定结论确认工程造价为347378.04元（包含税金）。古林园公司主张该鉴定报告中黄兴业已完成工程量中有部分机械费、人工及材料费系古林园公司提供，应予以扣除，但古林园公司未就其主张提供相应证据证明，故对该抗辩理由，本院不予采纳。庭审中双方对古林园公司已付黄兴业劳务费306000元无异议，故古林园公司应向黄兴业支付剩余劳务费41378.04元。古林园公司主张黄兴业未将工程施工完毕，其已超付约定的价款，并就黄兴业未完成工程量进行鉴定。本院认为，工程造价的确定应当以实际施工量为准。本案中，古林园公司主张，以其与黄兴业约定的工程造价扣除未完成的工程量，来确定应支付款项，不符合客观事实及法律规定。故，甘肃德瀚工程造价咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》（甘德瀚[2020]司鉴字第004号），本院不予采纳。古林园公司主张，黄兴业未按期施工，已构成违约应承担违约责任。本院认为，双方在合同履行过程中对施工期限、施工内容都进行了变更，古林园公司未提交充分证据证明黄兴业存在违约行为，故对该项诉请本院不予支持。古林园公司主张黄兴业提供劳务费发票，因开具发票系税法规定的法定义务，不属于民事法律调整范围，故对古林园公司该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，古林园公司上诉请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2874元，由上诉人皋兰古林园建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 佳审 判 员  王晶琦审 判 员  谷元元二〇二一年五月十七日法官助理  刘清华书 记 员  窦其祯