广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1547号上诉人（原审被告）：博罗县石湾镇黄西经济联合社，地址：博罗县××××××。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：赵洪珍，广东才源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李红辉，男，1967年4月14日出生，福建省上杭县××××××××××××××。身份证号码：352××××××××××××217。委托诉讼代理人：张锦添，广东环鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳江市安迅达土石方有限公司，地址：广东省阳江市江城区××××军分区背贤尚小区C8。法定代表人：许某1。上诉人博罗县石湾镇黄西经济联合社（以下简称石湾黄西联合社）与被上诉人李红辉诉阳江市安迅达土石方有限公司（以下简称安迅达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人博罗县石湾镇黄西经济联合社不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3595号民事判决书第二项判决；2.依法驳回被上诉人李红辉对上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对被上诉人阳江市安迅达土石方有限公司支付案涉工程已提前超额支付工程款1020万元，提前完成支付义务。1.安讯达公司没有按合同约定的工期完工，且至今烂尾，没有完工，严重违约。根据上诉人与安讯达在2016年12月1日签订《黄西村飞鹅岭土石方外运工程承包合同》约定上诉人将位于黄西飞鹅岭土石方机械作业施工和土石方外运工程由安讯达承包，工程总造价12920000元，工期为240个日历天，以实际发生工程量进行结算。工程款按进度结算，双方每月核定工程量，上诉人在核定工程量后10天内按工程进度支付工程进度款80％给安讯达公司，工程完工后30天内办理结算，上诉人在结算后按总工程量的90％支付，工程剩余10％工程款在完工结算的一年内付清给安讯达公司。合同签订后，被上诉人安讯达公司没有在合同约定的240天日历天完工，而是时至今日工程仍没有完工，仍烂尾在那里，严重违约。2．虽然案涉工程没有完工，但上诉人已支付完工程款的80％，提前超进度支付工程款。3．上诉人通过转帐支付安讯达公司850万元，另170万元是由于李瑞辉、林伟彭带工人到政府闹事，要求支付工程款，李忠本人代表安讯达公司也在场，后经石湾政府会同石湾劳动部门、公安部门多方协调，达成协议，由上诉人直接付款给李瑞辉、林伟彭，以冲减安讯达公司的工程款。综上：上诉人己提前支付给安讯达公司工程达1020万元，超过按合同约定按进度支付工程款支付工程进度款的80％，超额支付工程进度款1020万元。二、上诉人有证据证明支付给李瑞辉和林伟彭的工程款就是支付给安讯达公司的工程款。上诉人与安讯达公司签订合同后，安讯达公司又将工程转包给上诉人、李瑞辉、林伟彭等等人员来施工，上诉人将工程款支付给安讯达公司850万元后，安讯达公司并没有支付给实际施工人员，才导致实际施工人员李瑞辉、林伟彭来政府闹事，石湾政府会同石湾劳动部门、公安部门、及安讯达公司负责人李忠现场协调，并达成协议，由上诉人直接支付给杨瑞辉、林伟彭，以冲减安讯达公司工程款，达成协议后，由上诉人直接将170万元支付给了李瑞辉、林伟彭。原审判决以被上诉人不确认就否定上诉人没有支付170万元工程款给安讯达公司，属认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。三、上诉人黄西经济联合社对案涉工程款不承担连带责任。由于案涉工程安讯达公司没有完工，工程至今烂尾在那里，导致后续工程都无法开展，给上诉人造成很大的损失，上诉人保留追诉权。由于工程未完工，上诉人与被上诉人安讯达公司没有办理工程验收和工程结算，工程是否合格都无法评估，虽然被上诉人李红辉提供的证据显示李忠与李红辉办理结算，但总工程竣工和验收是由上诉人与安讯达公司之间完成的，而不是由李忠与李红辉办理结算，就视为上诉人与安讯达公司完成工程结算，这是事实认定完全是错误的，由于工程没有完工，根本无法办理结算手续。对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原审判决以此条判决上诉人在欠付工程款范围对实际施工人承担责任，但对于此条的理解是错误的，是对该条规定作扩大性解释，该条的立法本意是指工程竣工验收合格后，双方已办理结算后，尚有工程款未付的，应当在欠付的工程中承担支付责任。惠州市中级人民法院对类似案例进行终审判决，对于工程没有竣工且未办理结算手续，是否有欠款无法确定，判决驳回了实际施工人要求在欠付的工程款承担支付责任。因此，上诉人认为一审判决在适用法律上也存在严重错误，导致判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，驳回李红辉对上诉人的诉讼请求。被上诉人李红辉辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人阳江市安迅达土石方有限公司经本院通知未到庭参加查询，亦未提交书面答辩意见。原审原告向一审法院起诉请求：判令被告安迅达公司向原告支付工程款人民币78392元及逾期付款利息人民币587.50元（按本金78392元为基数，按人民银行规定的同期贷款利率年利率6%计算，自2018年12月1日起至付清之日止；暂计至2019年3月31日）；判令被告石湾黄西联合社对被告安迅达公司的付款责任承担连带支付责任；3、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：石湾镇黄西村飞鹅岭土方外运工程由被告石湾黄西联合社于2016年11月17日申请公开招标,“阳江市安迅达土石方工程有限公司”出具《委托书》，内容为：“兹有阳江市安迅达土石方工程有限公司，法定代表人：许某1（身份证号码：441××××××××××××046），现委托姓名李忠（身份证号码：440××××××××××××610）全权代表本公司参加《石湾镇黄西村飞鹅岭土方外运工程》的投标工作事宜。受委托有限日期：2016年11月20日至2016年12月20日”。法定代表人许某1在该份《委托书》签名。2016年11月28日，石湾镇公共资源交易中心出具《中标通知书》，内容为：经2016年11月24日公开招标，阳江市安迅达土石方工程有限公司为石湾镇黄西村飞鹅岭土方外运工程的中标单位。2016年12月1日，被告石湾黄西联合社与被告安迅达公司签订《黄西村飞鹅岭土方外运工程承包合同》，约定被告石湾黄西联合社将位于黄西飞鹅岭土石方机械作业施工和土方外运工程由被告安迅达公司承包，工程造价12920000元，工期定为240个日历天，以实际发生工程量进行结算；由被告安迅达公司按照施工图纸内容和招标范围以包工、包料、包质量、包工期、包安全、包运土的方式进行承包，不允许被告安迅达公司对本招标项目进行分包和转包。工程款按工程进度支付，双方每月终核定工程量，石湾黄西联合社在核定工程量后10天内按工程进度支付工程进度款的80%给安迅达公司，工程完工后30天内办理结算，石湾黄西联合社在结算后15天内按总工程量的90%支付，工程剩余10%工程款在完工结算的一年内付清给安迅达公司。李忠作为委托代理人在被告安迅达公司盖章处签名。2017年10月15日，原告与李忠签订《机械租赁合同》，约定：施工地点在博罗县石湾镇飞鹅岭土石方工程，李忠提供免费柴油给原告炮机使用，李忠支付给原告租机每小时350元，李忠或委派施工每天记录炮机工作时间，原告或炮机师傅核对后双方签字为准，到月底炮机工作时间总结核对后双方签字，李忠在每个月租机械费结算后准时在（）天付清，如不按时支付给原告，原告有权停工，造成原告机械及司机工资损失由李忠承担补偿；原告提供350挖掘机带165炮头，炮机师傅一名，配合李忠施工，由李忠提供的施工地点进行作业，每天上班、下班工作时间由双方核对签字；本机械租赁合同签订后具有法律效果。原告提交三份《收款收据》，编号为12015144的《收款收据》（2017年12月8日），内容为：“客户名称：李红辉阳江市安迅达土方有限公司交来飞鹅岭神钢350机1-28日台班133小时30分，会计：许伟”；编号为12015150的《收款收据》（2017年12月8日），内容为：“客户名称：李红辉阳江市安迅达土方有限公司交来飞鹅岭10月份神钢350机：117小时会计：许伟”；编号为12015153的《收款收据》（2017年12月29日），内容为：“客户名称：李红辉神钢350机今收到阳江市安迅达土方有限公司交来飞鹅岭12月份神钢350机：12月3日-28日116小时20分，会计：许伟”。李忠于2018年7月5日向原告出具结算说明，内容为：“单据3张144、150、155总数共款壹拾贰万捌仟叁佰玖拾贰元正（128392），已借支：伍万元正（50000），欠柒万捌仟叁佰玖拾贰元正（78392）”。原告提供其户名的卡号尾数为4974的《借记卡账户历史明细清单》，显示许﹡苑于2017年11月22日向其汇款2万元，于2017年12月23日汇款3万元。另查明，被告安迅达公司与被告石湾黄西联合社确认被告石湾黄西联合社转入到被告安迅达公司账上的工程款为850万元，从被告石湾黄西联合社提供被告安迅达公司出具的广东省增值税普通发票，其中一些发票显示收款人和开票人为许某1，复核李忠；其中编号为11347641的发票注明收款人李忠（手写签名）。被告安迅达公司与2019年9月5日申请对原告提交的《机械租赁合同》甲方签名处的手写体“李忠”笔迹及《黄西村飞鹅岭土方外运工程承包合同》委托代理名处的手写体“李忠”笔迹是否是同一人书写进行鉴定，一审法院依法委托广东中法司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年12月9日出具《终止鉴定告知书》，内容为：因缴纳鉴定费用和补充鉴定材料的工作逾期，致使鉴定工作无法继续进行，本所决定终止此次鉴定工作。再查明，许某1为被告安迅达公司唯一股东，李忠为公司监事。原告庭审时称，司机上班按小时收费，一个月进行结算，《收款收据》是被告安迅达公司委派的会计许伟开给他的，他再根据《收款收据》与李忠结算，李忠把编号153误写成155。三张收据加起来一共366小时50份，即机械租了366小时50分，每小时350元，为128392元。案涉工程是有被告安迅达公司承包的，李忠属于被告安迅达公司的委托代理人，整个工程是由李忠组织施工，因李忠已经死亡，而博罗县石湾市政开发总公司与原告的施工合同没有法律关系，故申请撤回对李忠和博罗县石湾市政开发总公司的起诉。被告安迅达公司庭审时辩称，法定代表人许某1没有参与过任何工程，阳江市安迅达土石方工程有限公司没有登记注册，投标的时候，授权委托书的签名是许某1签的，但没有许可李忠去签订任何工程承包合同，被告石湾黄西联合社付给邓瑞辉和林伟澎不是支付其工程款，其承认收到850万元工程款。被告石湾黄西联合社庭审时称，通过黄西村委会的公账转入到安迅达公司的公账是850万元，另外170万元是付给了工程施工人员邓瑞辉和林伟澎。工程没有完工，完成了80%左右，飞鹅岭土石方外运工程的总造价为12920000元，合同约定留10%款项在工程验收完毕后支付。以上事实有《机械租赁合同》、《黄西村飞鹅岭土方外运工程承包合同》、收款收据、农村建设工程类项目交易呈批表、石湾镇农村经济及工程项目呈批表、关于黄西村经济联合社飞鹅岭土方外运工程项目的审批、工程招投公告、工程招投方案、项目工程招投标申请书、建设工程结算报告、现金缴款单、网银交易凭证、工程预算书、中标通知书、建设工程类中标公告、进账单、收据、委托书、凭证、银行转账记录等证据证实。一审法院认为，住房城乡建设部以建市[2015]20号印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定，对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混泥土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。根据原告与李忠签订《机械租赁合同》的约定，原告提供350挖掘机带165炮头和炮机师傅一名，工程款按每小时计算，原告与李忠签订《机械租赁合同》实质上是工程分包合同，本案属于建设工程分包合同纠纷。同时，被告石湾黄西联合社与被告安迅达公司签订《黄西村飞鹅岭土方外运工程承包合同》约定不允许安迅达公司进行分包，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告与李忠于2017年10月15日签订的《机械租赁合同》违反了法律的强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案争议的焦点：1、被告安迅达公司是否承担向原告支付工程款的责任；2、被告石湾黄西联合社是否承担连带责任。对于第一个争议焦点，被告安迅达公司辩称不应将安迅达公司列为被告，根据合同相对性原则，从原告提供租赁合同可知，该合同与公司无关，因此被告安迅达公司不应作为被告主体。经查，从被告安迅达公司的法定代表人许某1出具的《委托书》、被告石湾黄西联合社与被告安迅达公司签订《黄西村飞鹅岭土方外运工程承包合同》、发票、原告的银行流水以及被告安迅达公司的登记情况等证据证实，虽然许某1是以“阳江市安迅达土石方工程有限公司”的名义出具《委托书》授权李忠参加涉案工程的投标事宜，因“阳江市安迅达土石方工程有限公司”没有注册登记，而最终《黄西村飞鹅岭土方外运工程承包合同》的盖章处是被告安迅达公司的公章，李忠作为委托代理人同时也是安迅达公司的监事，在承包合同上签字；同时，一些发票显示收款人和开票人为许某1，复核李忠，其中编号为11347641的发票注明收款人李忠（手写签名），从以上证据可以认定李忠作为被告安迅达公司的代理人，负责涉案工程的合同签订及履行等事宜，原告与李忠签订《机械租赁合同》，虽然没有加盖被告安迅达公司的公章，但施工地点与被告安迅达承包的工程地点一致，且通过许某1的个人账户支付5万元工程款给原告，故李忠是以被告安迅达公司名义而非自身名义签订合同，应认定为公司行为，由被告安迅达公司承担法律后果。经原告与李忠于2018年7月5日结算，仍欠原告78392元工程款，该款应由被告安迅达公司支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，因原告与李忠没有约定利息，且对付款时间没有约定，鉴于原告与李忠于2018年7月5日进行结算，证实工程已经实际交付且交付日期为2018年7月5日之前，现原告主张从2018年12月1日起计算利息，符合法律规定，故一审法院予以支持，但利息应以78392元为基数，从2018年12月1日起至2019年8月19日止，按银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日以后，至付清款项之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于第二个争议焦点，被告石湾黄西联合社是否承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告石湾黄西联合社应举证证明已向总承包人即被告安迅达公司支付的工程款数额，对于已经支付的工程款850万元，因有银行凭证，被告安迅达公司亦予以确认，故一审法院予以认定，对于被告石湾黄西联合社辩称向邓瑞辉和林伟彭共支付的170万元是支付被告安迅达公司的工程款的辩护意见，因被告安迅达公司予以否认，被告石湾黄西联合社亦没有提供证据证明其所主张的付款事实，故对其该辩护意见，一审法院不予采纳。按照双方合同约定的工程结算款扣减已经支付工程款，被告石湾黄西联合社仍欠被告安迅达公司工程款，故应对被告安迅达公司拖欠原告工程款78392元及相应利息承担连带责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告阳江市安迅达土石方有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李红辉支付工程款78392元及利息（以78392元为基数，从2018年12月1日起至2019年8月19日止，按银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至付清款项之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告博罗县石湾镇黄西经济联合社对上述第一判项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1774元，由被告阳江市安迅达土石方有限公司负担。二审中，上诉人提交以下新证据：惠州市中级人民法院（2020）粤13民终860号民事判决书，拟证明该判决书所设定的案件的事实与本案的事实是一样的，都是基于被上诉人阳江市安迅达土石方有限公司分包给本案的被上诉人，以及860号的上诉人，案件事实是一样的，该860号案件判决是没有支持本案的上诉人承担连带支付责任。因为上诉人认为本案的案件使用的法律是适用法律错误，因为本案的工程是没有经过竣收验工验收合格，根本都没有办理结算，也没有竣工完成。所以法院判决要求上诉人在未付的工程款里面承担连带支付责任，这个是适用法律错误。被上诉人李红辉针对上述证据发表质证意见：对该民事判决书860号案，被上诉人认为真实性、合法性予以确认，但是对关联性不予确认。对它里面所要证明的事实，被上诉人也是不予确认的。那么根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第43条第二款是这样规定的，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。那么在本案上诉人一审法院已经查明，我记得至少还有170万再加上一个工程保证金的110万，就差不多近300万工程款是没有支付的。本案的被上诉人李红辉，在阳江安迅达欠付的工程款才7万多块钱，也就是说一审法院判决本案被是上诉人上诉人承担连带清偿责任，在事实上和法律上都是准确的。被上诉人阳江市安迅达土石方有限公司经本院通知未到庭参加查询，亦未提交书面质证意见。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：上诉人黄西经济联合社是否对案涉工程款承担连带责任。具体评述如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，因总工程未竣工验收，博罗县石湾镇黄西经济联合社与阳江市安迅达土石方有限公司对涉案工程未进行结算，债权债务关系尚不明确，在工程价款的数额尚不确定的情况下，李红辉要求发包人在欠付转包人工程价款范围内承担连带责任的条件未能成就，故李红辉诉请被上诉人黄西经济合作社对阳江市安迅达土石方有限公司所欠付的工程款，承担连带清偿责任，缺乏前提条件，理由不能成立，本院不予支持。一审判决博罗县石湾镇黄西经济联合社对阳江市安迅达土石方有限公司欠付李红辉的工程款承担连带责任，处理不当，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，二审予以纠正。上诉人的上诉，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3595号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3595号民事判决第二项；三、驳回李红辉的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1774元（博罗县石湾镇黄西经济联合社已预交），由李红辉负担。本院退回1774元给博罗县石湾镇黄西经济联合社，李红辉应于收到本判决之日起七日内向本院缴交二审案件受理费1774元。逾期不交，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月十九日法官助理 雷彩霞书 记 员 刘惠芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。