湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终773号上诉人（原审被告）：株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站。住所地：湖南省株洲市渌口区渌口镇王家洲村。负责人：刘平。委托诉讼代理人：李**飞，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈细珍，女，1970年2月4日出生，汉族，住湖南省株洲市渌口区。委托诉讼代理人：胡慧强（陈细珍儿子），男，1998年11月5日出生，汉族，住湖南省株洲市渌口区南洲镇（原株洲县。上诉人株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站（以下简称工业园加油站）因与陈细珍劳动争议一案，不服湖南省株洲市渌口区人民法院（2021）湘0221民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。工业园加油站上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判。事实和理由：一、双方已经签订劳动合同，工业园加油站无需向陈细珍支付双倍工资。陈细珍入职时与工业园加油站签订《薪资构造》劳动合同，约定陈细珍的工资构成、工作职责与奖惩制度。一审判决认定《薪资构造》不属于劳动合同性质错误。二、陈细珍未对加班的事实举证，工业园加油站不应支付加班费。双方已就劳动时间及工资报酬进行约定，该报酬即包括加班费在内。即使应付加班费，也应按株洲市最低工资标准计算。一审判决认定事实不清，请求二审法院予以纠正。陈细珍辩称：《薪资构造》不是劳动合同，工业园加油站应付其双倍工资。双方未对加班费作出约定，工业园加油站违法超时用工，应付加班费。请求二审法院维持原判。陈细珍向一审法院起诉请求：一、确认双方自2019年4月28日至2020年9月13日存在事实劳动关系；二、被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35900元（自2019年5月29日起计算至2020年4月29日止，为3100元×2+3300元×9),向原告支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金9818元（自2019年9月起计算至2020年8月止，为3273元×1.5×2),养老保险损失10269.7元［6861.6÷12月×8月＋7279.2元÷12月×(9+13/30)］,加班费40078元，以上共计96093.7元。一审法院认定事实：原告陈细珍于2019年4月28日入职被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站，从事洗车工作。入职时，被告向原告提供了一份《薪资构造》表，原告在该《薪资构造》表上签了名。该《薪资构造》表对入职员工的工资待遇、劳动纪律、惩罚措施进行了单方规定，其原始内容为：底薪：2000元；满勤：300元；保险补贴：200元（满3个月）；提成：（空格无内容）；礼仪奖：400元〖未询问私自打开或者关闭后视镜50元（1次），服务态度差与顾客发生争执100元（1次）《2次以上全部扣除，情节严重直接开除》，向顾客索取物品50元（1次），现场垃圾未清理50元（1次），白天不得玩手机50元（1次），指挥失误造成损失由自己承担，擦车或者清洁未干净50元（1次）〗；管理制度：1、迟到早退扣50元；2、旷工1天扣2天工资，旷工两天自动离职（扣除所有工资）；3、服务态度差，不服从管理，消极怠工，一次提醒，二次警告，三次开除；4、泄露油站机密和关于油站工作信息的扣除3天工资，情节严重开除处理；5、损害油站公物，私拿油站物品等，按照原价3倍赔偿；6、上班时间做关于与工作无关的事情，酒后上岗，扣除全天工资；7、发生以上行为2次行为的员工，所有奖金福利将取消奖励资格（个人提成除外）；最后一栏为“同意以上条例签字”（被告提交的该表格有原告陈细珍本人签名以及耿义欢、肖学枝、黄月华、张仁香、张雪莲、何金辉六个姓名字样）。原告在被告处入职后每月休两天；5月到9月，日工作时间为7点半到19点，共计11.5小时；10月到4月，日工作时间为7点半到18点，共计10.5小时。2019年5月到2020年1月，被告发给原告的月工资（除保险补贴和假日补贴外）分别为2998元、2898元、2980元、3041元、3087元、3082元、3090元、3104元、3175元；2020年2月1日、2日、3日三天的工资331元，合计人民币27786元。被告在原告工作期间未给原告缴纳养老保险，原告个人于2019年11月7日缴纳了2019年度的养老保险6861.60元；于2020年9月29日缴纳了2020年度的养老保险7279.20元。被告从2019年8月开始，每月向原告发放了200元的养老保险补贴。原告陈细珍出生于1970年2月4日，至2020年2月4日，原告年满50周岁。2020年9月13日，原告与被告单位的其他员工发生口角，被告即要求原告离职，原告便于2020年9月13日离开了被告单位，双方由此酿成纠纷。陈细珍于2020年10月9日向株洲市渌口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年11月26日作出渌劳人仲案字（2020）第091号仲裁裁决：一、由被申请人支付申请人加班费补差4970.7元；二、由被申请人支付申请人养老保险费损失1309元；三、依法驳回申请人的其他仲裁请求。以上合计人民币：6279.7元，由被申请人株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站一次性支付申请人陈细珍。该仲裁委员会于2020年11月30日向陈细珍送达了该仲裁裁决书。陈细珍因不服该仲裁裁决，遂于2020年12月11日向本院提起本案诉讼。一审法院认为：本案案由系劳动争议。本案的争议焦点为：一、原告到底属于灵活就业人员，还是企业劳动者？二、本案所涉《薪资构造》表是否属于书面劳动合同？三、关于双倍工资差额、经济补偿金、加班费、养老保险损失的认定与计算问题。针对上述争议焦点，分别评判如下：原告到底属于灵活就业人员，还是企业劳动者。所谓灵活就业人员是指达到法定就业年龄从事非全日制、临时性、季节性、弹性、自营或家庭就业等灵活形式就业的人员。灵活就业人员在劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工商业制度和现代企业制度基础上的传统主流就业方式的各种就业者。本案原告陈细珍与被告系在工商业制度和现代企业制度基础上形成了固定的全日制用工形式，显然不属于原告自述的灵活就业人员身份，而应属于企业劳动者。至于原告诉称：“……人社部关于执行劳社部发［2001]20号文件有关规定的复函中明确阐明，灵活就业人员的退休年龄为：男性满60周岁，女性满55周岁。……”实际上，人社部作出的该回复为：“我部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）规定，城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。……”其中并未规定和明确女工退休年龄为55周岁，而根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定：“男年满六十周岁，女年满五十周岁的工人应该退休”，明确了女工退休年龄为年满50周岁。原告陈细珍出生于1970年2月4日，至2020年2月4日，原告年满50周岁，即已达女工法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；另外，参照人社部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字（2016)69号）的回复为：“《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。”等规定，本院认为原告在2020年2月4日年满50周岁之日，其与被告之间的事实劳动关系依法自然终止（而非解除），自此原告与被告之间不再存在劳动关系，而只是存在劳务关系而已。在双方存在劳务关系期间所产生的纠纷属于民法调整的范畴，不在本案受劳动法规调整的劳动争议纠纷之列。此后的2020年9月13日被告要求原告离职，不属于劳动合同的解除，而是劳务关系的解除。综合上述认定，该院认为原告因错误概定被告违法解除劳动合同而主张由被告支付双倍经济补偿金9818元，不符合《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，其主张有悖于法律规定，理由不能成立，不予支持。二、本案所涉《薪资构造》表是否属于书面劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”而本案的《薪资构造》表，仅对工资构成、工作纪律的罚则作了笼统的单方规定，且部分条款表述也不规范，其余必备的法定条款特别是工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件等均未体现。首先，从严格意义上的劳动合同的特性、订立、效力等多方面分析、评判该《薪资构造》表，应该认定该《薪资构造》表不属于书面劳动合同；其次，结合我国制定《劳动合同法》的立法原意“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”方面考量，该《薪资构造》表也是有悖于上述法律规定的；此外，从被告作为建立在现代工商业制度下的企业而言，其管理制度应该是完善、合法、规范的，不应当在招工环节不重视规范、合法的劳动合同的签订，但被告在招聘原告时仅出具了一份其单方制定的《薪资构造》表，其做法不排除被告欲以该《薪资构造》表取代劳动合同而规避责任的可能。因此，若认定该《薪资构造》表属于书面劳动合同，显然有失公允并有悖于劳动法律规范，故本院认定该《薪资构造》表不属于书面劳动合同。三、关于双倍工资差额、经济补偿金、加班费、养老保险损失的认定与计算问题。（一）关于双倍工资差额的认定与计算问题。结合上述本院对本案所涉《薪资构造》表作出不属于书面劳动合同的评判，应当认定原、被告双方在存在劳动关系期间一直未签订书面劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”等规定，被告应当向原告支付因一直未签订劳动合同而依法产生的双倍工资补差。原告陈细珍于2019年4月28日入职，于2020年2月4日年满50周岁而与被告之间的事实劳动关系依法自然终止；另原告2019年5月到2020年1月、2月1日、2日、3日的工资已发，故应计算其自2019年5月29日起至2020年2月3日止的两倍工资补差为：2998元÷31天×3天+2898元+2980元+3041元+3087元+3082元+3090元+3104元+3175元+331元=25078.13元。（二）关于经济补偿金的认定问题，上述已作认定，本院不予支持原告该项诉讼请求。（三）关于加班费的认定与计算问题。原告在被告单位工作期间，每月休两天；5月到9月的日工作时间为7点半到19点，共计11.5小时；10月到4月，日工作时间为7点半到18点，共计10.5小时。而《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”，第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”，显然原告的工作时间严重超时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”，因此被告应当支付原告超过正常工作时间工资的工资报酬。针对原告的该项诉请并结合其申请劳动仲裁计算加班工资的方式（自2019年5月开始按每工作日超过8小时计算），该院认定原告陈细珍在劳动关系存在期间应依法计算的加班工资即“超过正常工作时间工资的工资报酬”如下：2019年5月的加班工资为（31-2）天×（11.5-8）小时×2998元÷29天÷11.5小时×1.5倍=1368.65元；6月的加班工资为（30-2）天×（11.5-8）小时×2898元÷28天÷11.5小时×1.5倍=1323元；7月的加班工资为（31-2）天×（11.5-8）小时×2980元÷29天÷11.5小时×1.5倍=1360.43元；8月的加班工资为（31-2）天×（11.5-8）小时×3041元÷29天÷11.5小时×1.5倍=1388.28元；9月的加班工资为（30-2）天×（11.5-8）小时×3087元÷28天÷11.5小时×1.5倍=1409.28元；10月的加班工资为（31-2）天×（10.5-8）小时×3082元÷29天÷10.5小时×1.5倍=1100.71元；11月的加班工资为（30-2）天×（10.5-8）小时×3090元÷28天÷10.5小时×1.5倍=1103.57元；12月的加班工资为（31-2）天×（10.5-8）小时×3104元÷29天÷10.5小时×1.5倍=1108.57元；2020年1月的加班工资为（31-2）天×（10.5-8）小时×3175元÷29天÷10.5小时×1.5倍=1133.93元；2020年2月1日、2日、3日三天的加班工资为3天×（10.5-8）小时×331元÷3天÷10.5小时×1.5倍=118.21元，合计：11414.63元。（四）关于养老保险损失的认定与计算问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，因此，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者法定责任和义务。在原、被告双方存在事实劳动关系期间，被告未履行为原告缴纳社会养老保险费的法定义务的情况下，原告以个人身份进行参保缴费，被告应当对原告因参保而多缴的社会保险费进行补偿。参照《湖南省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（湘政发［2006]7号）规定：“……城镇个体工商户的从业人员本人按缴费工资基数的8%缴纳基本养老保险费，业主按雇请的全部从业人员缴费工资基数之和的12%为从业人员缴纳基本养老保险费……”。另湖南省劳社厅《关于统一全省企业和职工个人缴纳基本养老保险费比例有关问题的通知》（湘劳社发［2002]56号）文件规定：“……职工个人缴纳基本养老保险费的比例统一为8%……”，故湖南省企业职工养老保险参保缴费个人应按缴费工资基数8%缴费，多缴部分应由用人单位承担劳动者的缴费损失。原告在2019年5月至2020年1月与被告的劳动关系存在期间，共计缴纳养老保险费为：6861.60元÷12个月×8个月＋7279.20元÷12个月×1个月=5181元。其中，扣除原告应承担的个人应缴养老保险费：5181元÷（8%+12%)×8%=2072.40元，以及被告从2019年8月开始每月向原告已发放200元的养老保险补贴合计：200元×6个月=1200元，被告还应当补偿原告养老保险费损失1908.60元。此外，至于被告抗辩认为“即使双方没有签订正规的劳动合同，但原告的主张也已超过诉讼时效”的意见，本院认为原、被告双方劳动关系终止的时间为2020年2月4日，而原告申请仲裁的时间是2020年10月9日，并未超过《劳动争议调解仲裁法》第27条规定的关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的申请仲裁时效；原告于2020年11月30日收到仲裁裁决书，于2020年12月11日提起本案诉讼，亦未超过诉讼时效，不予支持被告上述抗辩意见。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条、第二十八条、第三十六条、第四十四条第一款第一项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十七条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项之规定，作出判决：一、确认原告陈细珍与被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站从2019年4月28日至2020年2月3日期间存在事实劳动关系；二、由被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站支付原告陈细珍二倍工资补差人民币25078.13元；三、由被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站支付原告陈细珍超过正常工作时间工资的工资报酬（加班费）人民币11414.63元；四、由被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站支付原告陈细珍养老保险费损失人民币1908.60元；五、驳回原告陈细珍的其他诉讼请求；上述第二、三、四项给付金钱义务，限被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站在判决生效之日起5日内履行完毕。如果被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半应收5元，决定免收。二审中，当事人未向本院提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、工业园加油站应否向陈细珍支付未订书面劳动合同的二倍工资；二、工业园加油应否向陈细珍支付加班费。现分析如下：一、工业园加油站应向陈细珍支付未订立书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”因此，劳动合同应以劳动合同文本的形式订立，以口头或其他形式均不符合法律规定。本案中，工业园加油站在陈细珍入职时要求其签字的《薪资构造》，即不具有劳动合同文体的形式要求，也不具备法定的劳动合同必备条款。一审判决认定双方未订立书面劳动合同，并无不当。二、工业园加油站应向陈细珍支付加班费。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”本案中，陈细珍按照工业园加油站的规定，5月至9月日工作11.5小时，10月至4月日工作10.5小时，且每月仅休2天。工业园加油站规定的工作时间违反法律规定，应向陈细珍支付加班费。陈细珍已就加班的事实提供证据，工业园加油站并未提供相反的证据反驳，该事实应予认定。工业园加油站违法延长陈细珍的工作时间，一审判决根据该延长的工作时间，按照陈细珍实际发放工资标准的1.5倍计算加班费，亦无不妥。工业园加油站主张按照株洲市最低工资标准计算加班费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，工业园加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，本院决定免交。本判决为终审判决。审判长  黄胤彪审判员  唐俊平审判员  胡 芸二〇二一年五月二十四日法官助理齐志龙书记员盘嘉