山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4340号 上诉人（原审原告）：陈佩旺，男，1972年7月10日出生，汉族，住河南省兰考县。 委托诉讼代理人：于峥，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马新华，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘学义，男，1964年4月3日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：刘同春，山东琴岛（西海岸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛龙海建设集团有限公司，住所地青岛市崂山区，统一社会信用代码91xx7Q。 法定代表人：王京祖，总经理。 上诉人陈佩旺因与被上诉人刘学义、被上诉人青岛龙海建设集团有限公司（以下简称龙海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈佩旺上诉请求：1.撤销民事判决，依法发回重审；2、一二审诉讼费用由刘学义承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，陈佩旺系涉案工程的实际施工人。刘学义在答辩状中已承认东李花园一期25号楼的砂浆抹灰全是陈佩旺施工，陈佩旺也提交了足够的证据证明自己是实际施工人，但一审法院认定陈佩旺非涉案工程的实际施工人。首先，刘学义自认陈佩旺负责东李花园一期25号楼砂浆抹面部分，虽然陈佩旺实际施工包括保温板粘板、挂网、砂浆抹面等所有外墙保温工序，但刘学义的自认已足以认定陈佩旺系涉案工程的实际施工人。其次，陈佩旺在一审中多次提到自己系涉案工程的实际施工人，并提交了多份青岛华维安建材有限公司的销售单，该销售单是陈佩旺购买的砂浆、护角、滴水和网格布等外墙保温作业的原材料，陈佩旺提交的是销售单的客户联，恰恰证明陈佩旺是购买方。陈佩旺在一审提交的录音材料中，刘学义提到过陈佩旺是“干保温的”“这块活儿是你（陈佩旺）干的”，以上证据足以证明陈佩旺为实际施工人。2、陈佩旺与刘学义之间并非合作关系，而是劳务分包关系。龙海公司明确否认与陈佩旺之间存在合作，刘学义没有提供任何合伙关系的证明。首先，刘学义虽然辩称与陈佩旺共同承包了东李花园一期25号楼外墙保温工程，双方的工程费用均由龙海公司支付。但龙海公司提交的情况说明中清晰地体现了龙海公司与刘学义的分包关系，以及刘学义与施工团队的劳务分包关系。刘学义在一审中提交的龙海公司吴君尧对25号楼的证明，进一步证实系刘学义承包了龙海公司的工程，而非陈佩旺承包的。其次，一审中陈佩旺提交的录音明确体现陈佩旺系刘学义找来做外墙保温工作的劳务分包的包工头，二者系劳务分包关系，并非合作关系。再次，陈佩旺在一审中提交的录音是陈佩旺找刘学义讨要工程款进行的对话，刘学义一直强调龙海公司没有付给他这笔钱导致其没钱支付陈佩旺。陈佩旺认为自己是实际施工人，可以向甲方龙海公司直接要钱。为了能让刘学义支付工程款，陈佩旺委婉的表达了要起诉的意思。一审法院仅仅依据“这个工程量在我这，要不我加上你告他”，就判定二者是合作关系，系认定事实不清。3、陈佩旺持有刘学义签字确认的《结算单》，刘学义应向陈佩旺支付欠付的工程款。一审中，刘学义已自认结算单最底部系其本人签名，该结算单是陈佩旺施工完涉案25号楼的外墙保温工程后，作为实际施工人让龙海公司的现场项目经理吴君尧出具的结算单。刘学义要求陈佩旺拿到结算单之后才可以支付陈佩旺工程款。陈佩旺已收到刘学义的款项均是现金，陈佩旺收款后签的收据均在刘学义处，刘学义应当承担已支付工程款的举证责任。陈佩旺也对东李花园的二期1号楼和5号楼进行了外墙保温施工，均已施工完毕，刘学义多次以二期没有结算为由，拒付二期的工程款。刘学义曾与陈佩旺协商：刘学义欠付陈佩旺合计21万工程款。该21万欠款在陈佩旺一审提交的录音中，“建平”“建华”均是二期施工的建筑方，刘学义已自认“2014年的欠款”，“一期还欠20万”，“正月十七日带着你去要钱”“我也不想在这给你欠着钱不给你”，“正月里咱把（二期）工程量确认了”。以上证据足以证明，刘学义承认欠付陈佩旺的工程款。综上所述，一审没有将陈佩旺提交的录音证据及刘学义的答辩综合判断，单凭陈佩旺提供的砂浆采购凭证就否定了陈佩旺的实际施工人身份。在龙海公司明确否认与陈佩旺之间存在合作，刘学义没有提供任何合伙关系证明的前提下，仅凭一段录音，即断章取义认定陈佩旺与刘学义是合伙关系，否定陈佩旺与刘学义之间的劳务分包关系。进而驳回陈佩旺诉讼请求，明显是认定事实不清。请求二审法院予以撤销原审判决，依法发回重审。 刘学义答辩称，1、一审并未否定陈佩旺参与过涉案工程的施工，而是认定陈佩旺并非涉案工程“整体”的实际施工人。陈佩旺系持涉案工程的总结算单主张其工程费用，但实际上其只负责该工程的部分工序，因此陈佩旺的主张无任何事实和法律依据，一审认定事实清楚、无误。2、陈佩旺称其与刘学义之间是劳务分包关系，根据举证责任分配原则，应由陈佩旺对其主张进行举证，但陈佩旺未提供任何证据予以证明。陈佩旺与刘学义均系自然人主体，并不具备工程分包资格，换言之，在涉案工程中，两人均系包工头的身份，双方之间不可能产生分包关系，实际上两人也确是合作关系而非分包关系。此外，刘学义从未向陈佩旺出具过任何工程量清单或结算单，陈佩旺提交的工程结算书也自称系龙海公司人员向其交付的，结算单中审核人员也均是龙海公司的工作人员，进一步印证了陈佩旺与刘学义之间并非分包关系，所有的涉案工程工程量均是由龙海公司来审核结算。3、陈佩旺提交的录音未体现是刘学义欠付陈佩旺款项，反而能够看出刘学义与陈佩旺均认可刘学义并非工程款的付款义务主体。陈佩旺辩称一审法院断章取义，而陈佩旺自身却只挑选相对模糊、可能对其有利的字眼，陈佩旺自身何尝不是断章取义、故意歪曲事实。且该录音中不仅涉及涉案工程，还涉及其他工程，完全无法证明陈佩旺所述情况。4、本案中，无论是陈佩旺具体施工哪一部分工程、应获得工程款为多少、所主张欠付的工程款系如何计算的，均没有证据予以证明，全凭陈佩旺口述。陈佩旺自称已收到41万元工程款，后持龙海公司出具的总价款为63万余元的结算单向刘学义主张21万元的“欠款”，换言之陈佩旺认为涉案工程全部工程款均应由其所得，这明显不符合常理。并且，陈佩旺持龙海公司出具的结算单主张欠款，理应向龙海公司主张，断然没有向刘学义主张的道理。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，陈佩旺所述事实没有任何证据予以佐证。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。 陈佩旺向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘学义向陈佩旺支付工程款21万元；2.判令刘学义向陈佩旺支付逾期付款损失(以21万元为基数，自2020年1月2日起至实际支付之日止按照年利率6%计算)；3.判令龙海公司对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费由刘学义与龙海公司共同承担。 对有争议的证据和事实，一审认定如下： 陈佩旺提交青岛华维安建材有限公司销售单17张，证明2012年7月7日至2012年8月29日期间，陈佩旺在青岛华维安建材有限公司购买了保温砂浆、护角、滴水和网格布等外墙保温作业的原材料，购货单位多处标记为东李花园25#楼，收货人为刘学义的管理人员王永签字确认。陈佩旺在东李花园25#楼负责保温工作，购买了用于外墙保温的原材料，陈佩旺是涉案工程提供劳务及原材料一方，是涉案工程的实际施工人。 刘学义质证称，真实性不清楚，该证据并非其所签，其认识王永，但并非是其雇佣人员。而且该收据仅是对货物接收的依据，而非款项欠付的依据，并且有的收据右上角标有未付款，有的标记后划掉，在左上角购货单位一项中有的写有东李花园25号楼，有的仅写有东李花园，而且所有收据款项相加与陈佩旺诉状中任何一个金额均无法对应起来，收据内名称一栏中标注的均为抹面砂浆或与之有关的材料，恰恰证明陈佩旺仅负责砂浆抹面这一部分工程。 对该证据，因购货单位一栏记载为东李花园而非陈佩旺，陈佩旺未提交证据佐证收货人王永系刘学义指派人员，刘学义对此亦不认可，一审对该证据不予采信。 一审法院认定事实： 2007年4月24日，龙海公司与青岛旭东房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定龙海公司承包东李花园部分楼座及配套设施施工工程，承包范围为土建、装饰、水暖安装等施工图纸的全部内容。 合同签订后，龙海公司将其中25号楼分包刘学义实际施工。2012年12月6日，龙海公司工作人员吴君尧出具证明载明，25号楼外墙保温工程实际完工面积为9410.3平方米，单价72元/平方米。2014年5月27日，龙海公司出具结算书载明25号楼外墙保温工程已报面积为9410平方米，审核后面积为8921.53平方米，结算时扣除7000元，总价款635350.16元，龙海公司工作人员吴君尧在结算书尾部签字予以确认。结算书出具后，刘学义在该结算书复印件上再次签字予以确认。该复印件目前由陈佩旺持有，陈佩旺称结算书系龙海公司相关人员签字确认工程量后给其复印件，刘学义认可工程量及总价款并在复印件上签字确认。 2018年2月18日，陈佩旺与刘学义发生对话，其中刘学义称“我知道你不容易，我正月里和你一块去”，陈佩旺称“那一期那边刘总我给干的”，刘学义称“一期还欠20万，我等领着你我都领你去”，“我跟你都叫王总把钱给扣下了，他是个项目经理”，“这个钱要起来麻烦，好几年了，这块活是你干的”，陈佩旺称“这个工程量在我这，要不我加上你告他”。2019年1月15日，陈佩旺向刘学义发送短信称“刘总？这又一年过去了你还不给了吗？也得不到你的信，怎么办到底？”刘学义回复称“我都没有去结算！放心吧，我会找你的！”，“我愿意年前解决所有的事”，陈佩旺称“我知道你前段时间有，也没再找你吧？这不又过一年，为了你这个活我去年春节都没敢回老家过年，怕工人们大过年的去我家闹”。 一审中，陈佩旺明确其在本案中不主张龙海公司承担责任。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：1.结算书是否如陈佩旺所述由龙海公司向其出具；2.刘学义是否应向陈佩旺支付东李花园25号楼室外保温工程款。 关于第一个焦点，一方面经龙海公司庭后提交情况说明确认，该公司不认识陈佩旺，亦未与其签署过任何协议，陈佩旺称龙海公司相关人员签字确认工程量后交给其复印件明显与龙海公司陈述不符；另一方面，结算书系对账结算所用，涉及到当事人的切身利益，应当由有关当事人详细核对无误后分别签字予以确认，陈佩旺称该结算书系龙海公司向其本人出具，但其未在结算书中签字确认，明显与交易习惯不符，足以证明该结算书并非龙海公司向陈佩旺出具。 关于第二个焦点，陈佩旺只主张刘学义向其支付工程款，依据应当是双方之间存在合同约定或陈佩旺对25号楼室外保温工程进行了实际施工。一方面陈佩旺称与刘学义约定由其施工东李花园一期、二期的外墙保温工程，但未提交证据证明双方已签订书面或口头合同，应当自行承担相应不利后果，故刘学义在本案中不存在基于合同约定的付款义务。另一方面陈佩旺自认收到工程款41万元但未提交相应的付款证据，其提交的销售单亦不足以佐证存在实际施工的事实，刘学义虽在录音中称“这块活是你干的”，但该表述并未明确指明系涉案的25号楼外墙保温工程整体，结合陈佩旺“这个工程量在我这，要不我加上你告他”的陈述足以证明陈佩旺认可的付款主体为龙海公司而非刘学义，这与刘学义答辩意见中所称二人系“合作关系”能够吻合，故陈佩旺不是涉案25号楼室外保温工程整体的实际施工人。 综上所述，陈佩旺提交的证据不足以证明其系东李花园25号楼室外保温工程整体的实际施工人，该工程结算书亦不是向陈佩旺个人出具，其以该结算书为依据主张刘学义支付剩余工程款21万元及逾期付款损失的诉讼请求于法无据，不予支持。陈佩旺明确表示本案中不向龙海公司进行主张，故其关于龙海公司承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回陈佩旺的诉讼请求。案件受理费4450元，因适用简易程序减半收取2225元，由陈佩旺负担。 二审经审理查明，1、本院二审询问陈佩旺，其主张的21万款项如何计算的。陈佩旺称：两个工程，一个是东李花园一期25号楼，总造价是274523元，另外一个是东李花园二期1号、5号楼，总造价208200元，一共为482723元，刘学义已经支付31万元。2、刘学义称二期的开发商是盛泽公司，不是龙海公司，二期工程跟与陈佩旺也是合伙关系，各施工一部分。刘学义跟开发商结算之后，开发商把工程款支付给刘学义，然后刘学义跟陈佩旺之间分配。一期工程已经结算完毕，二期工程还没有出具工程量，还没有结算。陈佩旺称：二期工程其找过盛泽公司，进行过测量，但盛泽公司不给出具结算单。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求应当提交证据加以证明。陈佩旺在本案一审中起诉称其施工工程总价款为635350.16元、刘学义已付41万元，在二审中又陈述称其施工工程的总价款为482723元、刘学义已经支付31万元，其关于工程施工价款和已付款的陈述前后矛盾。陈佩旺提交的结算书复印件显示是由龙海公司出具、显示的项目为25号楼的外墙保温，根据双方陈述的施工情况，可以确认该结算书是针对东李花园一期项目工程出具。陈佩旺自认在一期项目中施工的价款为274523元、一二期项目施工的总价款也仅为482723元，而该结算书载明的结算价款为635350.16元，显然，即使该结算书真实，也并非是对陈佩旺施工工程的结算，陈佩旺据此结算单主张工程欠款，证据不足，本院不予支持。 综上所述，陈佩旺的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由上诉人陈佩旺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  盛新国 二〇二一年五月二十四日 法官助理  马文淑 书 记 员  胡浩东 书 记 员  李珊珊