甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1994号上诉人（原审原告）:甘肃华盛伟业商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区青白石街道上坪村盐什公路南侧二号厂房。法定代表人：李建华，该公司总经理。委托诉讼代理人:胡海瑛,北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:甘肃百姓茶歌汇餐饮文化有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水北路282号枫叶国际9号楼2层。法定代表人：者浩，系该公司总经理。委托诉讼代理人:刘军，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人:李明辉，系该公司员工。上诉人甘肃华盛伟业商贸有限公司（以下简称：华盛公司）与上诉人甘肃百姓茶歌汇餐饮文化有限公司（以下简称：百姓茶歌汇公司）买卖合同纠纷一案，均不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初13398号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人华盛公司的委托诉讼代理人胡海瑛、上诉人百姓茶歌汇公司的委托诉讼代理人刘军、李明辉均到庭接受询问，本案现已审理终结。华盛公司向本院提出的上诉请求：1、撤销原审判决第三项改判百姓茶歌汇公司向华盛公司支付10%的材差损耗款125418.55元；2、本案全部诉讼费用由百姓茶歌汇公司承担。事实及理由：一、华盛公司向百姓茶歌汇公司供应的材料经装修公司切割、裁量、现场安装后确已产生损耗，百姓茶歌汇公司应就该部分损耗向华盛公司支付材差损耗款，而原审法院却认定损耗应由华盛公司自行承担实属认定事实不清。双方签订的《定制线条隔断、护墙板、门供货合同》约定，由华盛公司向百姓茶歌汇公司的装修工程项目供应材料，华盛公司作为材料供应商所供应的材料是未经切割、裁量的整张板材、线条以及门等，百姓茶歌汇公司和装修公司下单后，华盛公司再次按照要求进行二次加工，制成成品或由装修公司实际使用装修材料时，根据现场实际情况，对华盛公司供应的板材进行了切割、裁量导致所供材料产生损耗。但是双方在2020年8月3日测量材料使用面积时，却是按照切割、裁量后的净使用量测量的，并未对切割、裁量后的损耗部分进行计算。而双方在合同中关于价款结算“按实际使用量结算”的约定，从文义解释的角度并结合合同性质来看，实际使用量应以华盛公司按照供货单供应的材料面积和规格，作为最终结算依据，这包括最终上墙安装部分和被切割、裁量部分，而非仅按照最终上墙安装部分的面积进行计算。《甘肃省建筑装饰装修工程消耗量定额》是甘肃省住房和城乡建设厅2013年在《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额》(建标[2001]271号)基础上，对甘肃省工业与民用建筑完成规定，计量单位建筑与装饰工程分项工程的人工材料、机械、台班消耗量标准作出的规定，该定额规定亦属于规范性文件，自发布后一直沿用至今。定额中对装饰装修工程涉及的人工、材料的工程量和消耗量计算均作出了规定，如第十五章装饰墙柱面工程规定“隔断、隔墙、屏风工程量，按设计图示尺寸以m2计算”、第十七章、门窗配套装饰及其他规定“各类装饰线条、石材磨边及开槽工程量按设计图示，长度以m计算材料消耗量乘系数1.10”等。基于上述事实及相关规定，华盛公司向百姓茶歌汇公司供应的材料是未经切割、裁量的整板，经装修公司切割安装后产生损耗，因此百姓茶歌汇公司应当参照《甘肃省建筑装饰装修工程消耗量定额》规定的消耗量系数标准，向华盛公司承担10%的材料损耗款。综上，原审法院作出的(2020)甘0102民初13398号《民事判决书》，在没有查清本案事实的基础上，错误的适用法律规定，严重损害华盛公司的合法权益，请求贵院依法查明事实，正确适用法律，支持华盛公司的上诉请求。百姓茶歌汇公司答辩：一、上诉状提及“《甘肃省建筑装饰装修工程消耗量定额》是2013年甘肃省住房和城乡建设厅2013年……”，但查阅甘肃省住房和城乡建设厅2013年未发此文件。二、双方在2020年8月3日测量时，并未说明要另外加计10%的材料损耗。三、本案双方签订的合同是定制合同，在附图中已经对形状和计量单位和单价进行了约定，是成品的交货价，也就是说编制时，就是按照合同约定的图形进行编制的，实际施工时并未发生变化。百姓茶歌汇公司向本院提出的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决的第一项和第二项；2、本案一、二审诉讼费用由华盛公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审中双方对最终结算价格达成新的合意的证据(多页结算单上面注明了“本页价格待定”)是由华盛公司提供的，华盛公司也认可是附一次性付款条件的(没有这方面的证据)，怎能认定是百姓茶歌汇公司单方作出(一审判决第6页下半部)。2、注明了“本页价格待定”的多页结算单上面，并未注明，如一次性付款则给予价格优惠，也未注明优惠多少，如果有这样的合意，应在上面注明，这是常理，所以华盛公司的辩解无任何证据支持。3、一审庭审后，法庭要求双方重新提供结算依据，百姓茶歌汇公司依要求提供，不知华盛公司是否提供，但一审法庭既未组织双方对账、质证，也未委托鉴定机构进行鉴定，而迳行作出判决，不知庭审后法庭要求双方重新提供结算依据的意义何在作出判决的依据何在4、华盛公司已经认可高价低供的事实，但一审判决未做区分。5、一审中，百姓茶歌汇公司提供的证据和证人证言，已经充分证实华盛公司在合同履行过程中一直量尺和下料错误，导致多次返工而造成整体工期延误，在后期对延期违约金调整为每天2000元，到目前为止还有未供的货品，但一审判决对此不予处理。二、一审判决适用法律错误。1、既然双方一致认可双方对最终结算价格达成了新的合意，视为双方同意对原合同条款进行了变更，如有争议应委托鉴定机构进行鉴定，没有哪条法律规定已经对合同内容进行变更后，单方可以反悔，一审判决引用的民法典509条、577条、579条更是没有规定。2、在付款总额判决错误的情况下，判决承担资金占用费没有法律依据。3、在双方已对原合同进行了变更不能确定付款金额的情况下，华盛公司不申请鉴定，应当承担举证不能的后果，一审判决对举证责任的归责错误。三、综上，一审判决在双方已经进行了合同变更的基础上，忽视原合同的高价低供、未履行完毕、应支付迟延履行违约金等事实，在没有进行鉴定的情况下，而作出判决，明显不当。请二审法院依法改判支持上诉请求。华盛公司答辩：一、一审对案件基本事实认定清楚，百姓茶歌汇公司的上诉理由不成立。百姓茶歌汇公司上诉强调结算单记载了“本页价格待定”是双方达成合意的证据。一审开庭审理时，华盛公司对“本页价格待定”的形成原因进行答复，如双方形成价格变更的合意后一次性支付款项，华盛公司当然认可变更后的价格。一审法院在该问题上的认定是清楚的，也是符合交易习惯的。恰恰是双方未能对最终的结算价格予以确认，才引发纠纷。按照百姓茶歌汇公司的思路，若双方对价格始终达不成合意，百姓茶歌汇公司就可以无期限的拒绝支付货款，这明显不符合交易习惯，也使得百姓茶歌汇公司故意拖延支付货款。一审庭审后，法庭要求的是提供结算依据，华盛公司已经在庭审中提交了结算依据，而百姓茶歌汇公司提交的结算依据中的材料单价不是双方合同约定的单价，华盛公司在一审开庭时就不认可，即便补充提交法院后，华盛公司仍不予认可，也不予质证，显然，一审法院在核查百姓茶歌汇公司的证据后，认为结算依据中的单价数据没有来源，认为该证据没有证明力，不再组织质证，也是符合民事诉讼法的规定。百姓茶歌汇公司上诉称高价低供的问题，双方已经经过结算，单价是明确的，只是双方存在总价优惠的意思表示，因最后优惠总价没有形成，如存在高价低供的问题，在双方结算时即可以明确提出，但从本案庭审来看，百姓茶歌汇公司并未提交相关证据证明上述问题。百姓茶歌汇公司上诉称存在下料错误，工期延误，违约金调整为2000元等问题，一审华盛公司并未认可该内容，一审法院认为百姓茶歌汇公司提交的证据不能证明以上内容而未予支持，符合法律规定。二、一审法律适用正确，百姓茶歌汇公司的上诉理由不能成立。因双方有合同约定货品单价，百姓茶歌汇公司生搬硬套，要启动鉴定程序，而启动鉴定程序的基础是双方合同没有约定价款或合同无效导致约定价款不能适用时，双方对价款存在争议后才能启动鉴定程序。百姓茶歌汇公司没有搞懂基本法理，提出的上诉观点不能成立，一审支付华盛公司资金占用费的法律依据充分。华盛公司向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付货款1254185.57元；2、依法判令被告向原告支付10%板材材差款125418.55元；3、依法判令被告向原告支付资金占用费11296.04元（以1254185.57元为基数，按lpr3.86%计算，自2020年8月4日起至2020年10月27日止），并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2020年10月28日起至货款付清之日止的资金占用费。4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由:2019年8月16日，原告甘肃华盛伟业商贸有限公司与被告甘肃百姓茶歌汇餐饮文化有限公司签订《甘肃百姓茶歌汇项目定制线条、隔断、护墙板、门供货合同》。合同约定由原告华盛公司为被告开设的甘肃百姓茶歌汇装修工程提供线条、护墙板、门、隔断的材料供应及加工定制。货款根据材料实际使用量及合同确认的单价结算，合同另约定被告根据每次实际的供货量15天结算一次。合同签订后，原告按合同约定履行供货义务，但被告未按照合同约定的15天进行结算，构成违约。2020年8月3日，原、被告双方对现场使用材料的面积进行测量，并对供应货物数量进行核算确认。因原告是向被告整板供应材料，但实际测量装修使用材料面积时会发生材料差。根据装饰装修行业的规定，材料差额在10%-15%。最终被告应向原告支付的货款为1379603.57元。后被告正常开业经营，原告华盛公司多次催要货款，但被告百般刁难，拒付货款。一审法院认定事实如下：2019年8月16日，原告甘肃华盛伟业商贸有限公司与被告甘肃百姓茶歌汇餐饮文化有限公司签订《甘肃百姓茶歌汇项目定制线条、隔断、护墙板、门供货合同》。合同约定由原告为被告开设的甘肃百姓茶歌汇2F装修工程提供定制线条、护墙板、门、隔断工程配套项目。工程范围：配合装修公司，根据现场实际情况及装修公司的材料订购单进行定制线条、护墙板、门、隔断的后期加工定制。材料款根据材料的实际使用量及甲、乙双方前期招标后的单价进行计算。双方在《甘肃百姓茶歌汇项目定制线条、隔断、护墙板、门供货合同》对装修工程使用材料的单价进行了确定，另约定被告根据每次实际的供货量15天结算一次。合同签订后，原告陆续供货，被告向原告于2019年8月22日付款10万元、2019年9月12日付款5万元、2020年1月21日付款10万元、2020年4月30日付款5万元。被告装修完成后于2019年10月18日试营业。2020年8月3日，原告公司代表李玮凝与被告公司代表李明辉对供货内容、数量进行确认。后因被告提出原告在合同履行中存在高价低供、工期延误、货品不符合设计要求、存在质量等问题拒绝支付剩余货款，双方发生纠纷，诉至法院。一审法院认为，根据原、被告提供的证据和庭审陈述，结合本院查明的事实，本案争议的焦点为：原告的诉讼请求有无事实和法律依据？针对本案争议焦点，首先应当审查原告请求付款的请求权基础。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《甘肃百姓茶歌汇项目定制线条、隔断、护墙板、门供货合同》约定，涉案材料款根据材料的实际使用量及双方前期招标后的单价进行计算。因双方未进行招标，且在供货合同后将使用材料材质及单价作出了约定，双方共同确认的材料单价本院予以认可。关于材料实际使用量的问题，根据双方2020年8月3日共同确认的甘肃百姓茶歌汇材料定制单，双方对甘肃百姓茶歌汇工程现场使用的材料总数量和面积进行了确认，被告应当按照确定的单价和总使用量计算得出的总货款数额向原告支付货款。对于被告已经支付的30万元原告予以认可，应予扣减。关于被告辩称2020年8月3日出具的另一份定制单标明本页价格待定，双方对原合同中材料单价已约定变更。法律不禁止合同履行过程中双方变更合同履行内容，但合同内容的变更应当以双方的真实意思表示为准。在本案开庭时原告称，定制单中价格待定约定是双方口头约定如被告一次性付款则给予价格优惠。由于双方截止起诉前未能对定制单中的优惠价格作出最终确认变更的合意，现原告也明确表示不再给予被告优惠。另庭审后被告向本院提交该方审定的定制单，该定制单中数量和面积与双方签字的定制单的数量和面积相符，仅是材料单价不同。被告在定制单中作出价格待定意思表示仅是单方作出，后续提交的定制单中的材料单价也未经过原告签字确认。因此，被告提交的两份定制单均不能确定材料单价已经变更，该抗辩不能成为拒绝付款有效抗辩，双方仍应当按照原合同约定的材料单价进行结算，故本院对被告的上述辩称不予采信。关于原告是否有权请求被告支付板材材差款的问题。根据《甘肃百姓茶歌汇项目定制线条、隔断、护墙板、门供货合同》约定，材料款是根据材料的实际使用量计算。合同约定该协议属于装修工程的供货协议，原告有义务向被告供应定制的货品，定制的货品是原告根据设计要求对原材料进行二次生产加工而来。根据合同内容进行文义解释，材料实际使用量的理解是在制作、加工定制产品产生的损耗由原告自行承担。故本院对原告主张材差的请求不予支持。关于原告请求支付资金占用费的问题。双方于2020年8月3日对原告供应货品的数量进行了书面确认，结合双方签订合同中对货品单价的约定，最终确认总货款。被告应于次日起扣除质保金后向原告支付剩余货款，现质保期也已届满。被告应将全部货款向原告支付，被告逾期付款应当承担逾期付款的资金占用费。另双方签订合同中约定了原告违约应当承担的违约责任，但未约定被告迟延付款的违约责任。原告主张按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%承担资金占用费不违反法律禁止性规定，本院予以支持。关于被告辩称原告迟延供货，造成装修现场迟延开业的问题。双方签订的供货合同中并未明确约定被告下单后原告供货的期限，也未约定装修工程的时间节点，场地开业的具体时间。虽合同中记载该协议属于装修合同的供货协议，但被告是否将装修合同作为附件交付给原告，原告是否有义务按照装修合同约定的期限履行合同均未约定明确。因此，被告主张存在迟延供货没有事实依据，被告辩称本院不予采信。关于被告辩称原告提供的货品不符合设计要求、存在质量问题，合同未履行完毕、存在高价低供等问题。原、被告之间是供货合同关系，原告在合同履行过程中未能按照被告要求提供货物，被告有权要求原告更换、整改，且原告对交付的货品应提供一年期限的质量保证。但被告装修的场所已于2019年10月18日投入使用试运营，原告的供货义务已经完成。被告认为存在不符合设计要求、存在质量问题应当在本案中提出反诉要求折价赔偿。现被告在接收并使用场地后以原告交付的材料有质量问题，不符合设计要求整改，拒绝支付材料款于法无据，其上述抗辩不能成立。另双方2020年8月3日确认的定制单中，是双方按照实际使用的材料逐一对应确认材料数量、面积，原告是根据合同确认使用的材料对应单价计算出最终的材料款总额，原告不存在被告辩称的高价低供的情形。最后，被告主张原告在往来函件中对迟延供货、高价低供予以认可。被告提交的往来函件均未加盖原告公章予以确认，且往来函件呈现内容也仅对付款作出的让步，并非是对基本事实的承认。故本院对被告的上述辩称均不予采信。综上,依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告甘肃百姓茶歌汇餐饮文化有限公司于本判决生效之日起10日内向原告甘肃华盛伟业商贸有限公司支付货款954185.57元；二、被告甘肃百姓茶歌汇餐饮文化有限公司于本判决生效之日起10日内向原告甘肃华盛伟业商贸有限公司支付资金占用费（以954185.57元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%标准，自2020年8月4日计算至货款付清之日）；三、驳回原告甘肃华盛伟业商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费8659元，保全费5000元，原告甘肃华盛伟业商贸有限公司承担2667元，被告甘肃百姓茶歌汇餐饮文化有限公司负担10992元。本案二审期间，华盛公司提交了甘肃省住房和城乡建设厅甘建〔2013〕542号文件；甘肃瑞鑫福商贸有限公司、城关区青白石立安门业加工厂、城关区青白石伊仕特家具厂、兰州实美家具有限责任公司、甘肃兴豪佳源门业有限公司的报价单。百姓茶歌汇公司申请了证人杨某出庭作证并提交了城关区青白石森斌木雕花加工厂、城关区青白石雅钰木雕加工厂、城关区青白石紫浩家具加工厂的报价单询价单。本院组织当事人进行了质证。本院二审查明基本事实与一审查明事实相一致。本院认为，华盛公司与百姓茶歌汇公司于2020年8月3日形成用量结算的定制单，双方对该定制单中载明的材料数量、面积均无异议，但对定制单中数页标明的“本页价格待定”解释发生争议，因此本案二审争议的焦点为：定制单中标明“本页价格待定”是否是对《甘肃百姓茶歌汇项目定制线条、隔断、护墙板、门供货合同》约定价格的变更？该变更双方是否达成一致？显然，从2020年8月3日定制单的内容看，系由华盛公司代表李玮凝、百姓茶歌汇公司代表李明辉在工程实地进行核对、测量后对供货内容、数量的确定，标明“价格待定”，表明双方对原合同中材料单价有再行商议的意愿，但从一审、二审的庭审和双方提交的证据来看，双方并未对标有“价格待定”页货物的单价达成一致的意思表示。由于双方在2019年8月16日签订的《甘肃百姓茶歌汇项目定制线条、隔断、护墙板、门供货合同》附图中已经对形状和计量单位和单价进行了约定，因此在双方对价格变更未达成一致的情形下，以原合同价格确定价值，符合合同法保障、鼓励交易和公平原则。本案华盛公司所供应的货物用于百姓茶歌汇KTV的装饰装修工程中，由于装修工程的特殊性，在实际的施工中存在超合同约定的少量增加项是不可避免的，双方在2020年8月3日的核算中对增加项的用量也予以了核实和确定，虽然增加项部分的单价原合同中未进行约定，但是依据《合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，适用如下规定：“……(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”庭审后，双方均向法庭提交了报价单，百姓茶歌汇公司提交的询价单是对“木饰面板及线条”的询价，而原合同中对此已有价格约定，华盛公司提交的报价单中包括了“线盒”等增加项部分，且其公司在计算总货款时，已在此报价的基础上进行了打折优惠计算。综上，一审判决以定制单载明的数量和原合同约定的单价确定的货款数额并无不当。关于华盛公司上诉主张的10%材差损耗款问题，由于双方在《甘肃百姓茶歌汇项目定制线条、隔断、护墙板、门供货合同》中没有约定材差损耗问题及损耗的计算依据，2020年8月3日测量结算时也未说明有材料损耗，因此该部分主张一审判决予以驳回，处理无不当。关于百姓茶歌汇公司上诉主张的华盛公司在履约过程中存在高价低供，量尺和下料错误导致工期延误，产生损失的问题，其公司仅在诉讼过程中提出答辩，而未举证证明并提出反诉，依据民诉法不告不理的处分原则，一审判决予以驳回，处理亦无不当。百姓茶歌汇公司可举证，另行诉讼解决。关于一审判决判定的资金占用费问题，在双方没有对价格变更达成一致的情形下，2020年8月3日的核算为本案双方最后的结算，本案所涉“百姓茶歌汇KTV”装修工程已于2019年11月投入使用，质保期也已届满，因此百姓茶歌汇公司逾期付款应当承担逾期付款的违约责任，一审判决判定在2020年8月3日结算后，百姓茶歌汇公司支付相应的资金占用费，处理并无不当。综上，本案双方上诉人的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审甘肃华盛伟业商贸有限公司预交的案件受理费2808.37元，由上诉人甘肃华盛伟业商贸有限公司承担；甘肃百姓茶歌汇餐饮文化有限公预交的案件受理费17318元，由上诉人甘肃百姓茶歌汇餐饮文化有限公承担。本判决为终审判决。审 判 长 王娟娟审 判 员 王向阳审 判 员 阎文虎二〇二一年五月二十四日法官助理 赵国莉书 记 员 肖程月