西藏自治区林芝市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏04民终39号   上诉人（原审原告、反诉被告）：朱清，男，1990年2月3日出生，汉族，户籍地四川省资阳市，外来务工人员，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：李方帅，江苏东银律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：李刚，男，1972年5月26日出生，汉族，户籍地四川省双流县，外来务工人员，现住西藏自治区林芝市。   上诉人朱清因与被上诉人李刚建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区米林县人民法院（2021）藏0422民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱清及其委托诉讼代理人李方帅、被上诉人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   朱清上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持朱清的诉讼请求，驳回李刚的反诉请求或发回重审；2.判令由李刚承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院仅凭收条即认定李刚多付朱清70,000元劳务费，属认定事实不清。根据朱清提交的证据可以确认双方之间的交易习惯是2019年11月前为现金支付，2019年12月开始则为通过李刚及其妻子微信、银行转账方式支付。根据双方交易习惯，70,000元应当通过转账方式支付，但李刚未提供支付凭证，无法形成完整证据链证实多付70,000元的主张。同时，李刚陈述支付70,000元系朱清在春节期间以堵门和后期不退场要挟，该陈述系虚假陈述，当时朱清并不在工程所在地，早已自驾回老家，且要挟行为实属违法，李刚可报警求助，但其并未出示相关报警记录。2.朱清2020年5月23日出具的收条160,000元包含从2019年12月11日至2020年4月18日期间收取的所有款项。其中包含朱清在2019年12月11日至21日期间收取的50,000元、2020年4月18日收取的20,000元、2020年1月13日收取的50,000元和同年1月23日收取的40,000元。上述四笔款中，朱清分别在2019年12月6日出具50,000元收条，在2020年3月30日出具20,860元收条（860元李刚未支付），后两笔款已实际领取但并未单独出具收条。2020年5月23日，朱清在出具160,000元收条时忘记将已出具的两笔总计70,860元的收条记录划掉，才导致李刚要求退还70,000元。3.一审法院证据认定存在错误。朱清仅提交一份承诺书，一审判决表述为两份，且对朱清提交的证据要达到的证明目的表述错误。4.一审法院遗漏诉讼请求。一审判决认定朱清有权要求李刚支付相应费用，但最终判决驳回朱清的诉讼请求，存在矛盾；5.120元／㎡的单价是双方当事人施工一开始就约定好的，且朱清在《收条》中写明“所有工程款已算清，剩余斜屋面争议余后算”，即李刚并未支付新增部分的工程款。二、一审法院适用法律错误。朱清在工地从事钢筋工作，包工不包料，属于典型的劳务分包，该案属于平等劳务双方之间在劳务过程中产生的关于劳务费用的纠纷，故本案案由应为劳务合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销一审判决予以改判或发回重审。   李刚辩称，朱清应当退还多领取的70,000元。一审判决认定事实清楚，请求驳回朱清的上诉请求，维持一审判决。   朱清向一审法院起诉请求：1.判决李刚向朱清支付劳务费111,856.28元；2.案件受理费由李刚承担。   李刚向一审法院反诉请求：1.判决朱清退还超领的工资70,000元；2.督促朱清付清钢筋班组所有民工工资，杜绝拖欠民工工资；3.案件受理费由朱清承担。   一审法院认定事实：2019年3月，朱清与李刚口头协商，由朱清负责川藏线拉林铁路工程米林县下觉村工程的钢筋部分施工，双方约定按照图纸施工，面积共计3137㎡。2019年8月，中铁二院工程集团有限公司建筑工程设计研究院作出《技术工作联系单》对原有的图纸进行了坡屋顶挑檐，朱清及李刚于2019年10月12日分别出具承诺书各一份，承诺按照图纸施工，并约定钢筋施工单价120元／㎡，在完工后的一个月内付清劳务费。   一审法院认为，1.本案是建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。由于双方当事人均未取得建筑施工企业资质，因此，双方口头约定的钢筋部分施工行为，为无效的建设工程施工合同。但朱清作为案涉工程钢筋部分的实际施工者，有权要求李刚支付相应费用。2．关于涉案工程及增加工程量。根据证据1（承诺书）得出涉案工程总面积为3137㎡，证据2、3（施工图纸、技术工作联系单）中2019年8月份对涉案工程的屋顶挑檐做法进行了变更。双方于2019年10月12日出具承诺书，均表明按照图纸施工，从出具的时间及逻辑可以推断，120元／㎡的单价系屋顶的挑檐做法变更后双方认可的价格，故涉案工程总价为376,440元。3.关于已支付工程款数额。根据朱清于2019年8月14日向李刚出具收到（4-5月）工程款65,800元的收据、于2019年8月14日出具收到（6-7月）工程款66,000元的收据、于2019年10月12日出具收到工程款54,140元的收据、于2019年11月5日出具收到工程款30,000元的收据、于2019年12月6日出具收到工程款50,000元的收据、于2020年3月30日出具收到工程款20,860元的收据、于2020年5月23日出具收到160,000元的收据，以上共计446,800元。朱清辩称2019年12月6日及2020年3月30日出具收条的金额应包含在2020年5月23日出具的收条中，其当时忘了删除两项收据，根据双方提交的证据及庭审查明的事实，该陈述与常理及逻辑不符合，该院不予采信。4．关于李刚的反诉请求第三项，因与本案无关，该院不予评判。综上，该院认定，涉案工程总价为376,440元，李刚已支付446,800元，存在超付70,360元，故其反诉请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、朱清于本判决生效后十日内返还李刚劳务费70,000元；二、驳回朱清的诉讼请求；三、驳回李刚的其他诉讼请求。本诉案件受理费1,268.56元、反诉案件受理费775元，由朱清负担。   二审期间，朱清向本院提交《隔离观察解除告知单》原件一张，欲证实其春节期间不在林芝，并未实施李刚一审所主张的要挟行为。本院认为，该证据同本案无关联，依法不予采纳。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   二审中，双方当事人对屋顶挑檐做法在施工中进行了设计变更、施工中不存在因设计变更导致的返工情况、施工单价120元／㎡、图纸施工面积虽为3137㎡，但双方当事人均认可按3140㎡标准计算的事实无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的焦点，本院分析、认定如下：   一、关于本案案由的问题。本院认为，劳务合同是指一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案中，朱清组织工人对案涉工程的钢筋部分进行劳务施工，属于《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中的劳务作业分包，且双方当事人均对朱清主张的款项系劳务费用的事实无异议，故本案应为劳务合同纠纷。一审法院认定案由错误，本院予以纠正。因朱清无劳务分包资质，双方形成的劳务合同因违反法律法规禁止性规定，应依法认定为无效。   二、关于涉案劳务费用的问题。本院认为，朱清与李刚在2019年10月12日分别向对方出具《承诺书》，其中均约定钢筋施工单价120元／㎡，朱清向李刚出具《承诺书》中表明“严格按图施工”，但均未对劳务施工的总面积进行确认。根据李刚提交的收条中朱清注明的“所有工程款已算清，剩余斜屋面争议余后算”及朱清提交的施工图纸、技术工作联系单，本院综合全案证据后认为，涉案工程钢筋的劳务施工部分由图纸及技术工作联系单两部分构成、案涉工程确实存在设计变更，且双方当事人对屋顶挑檐做法导致发生变更的施工量并未达成一致意见。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，变更屋顶挑檐做法是否增加施工量及相应产生多少劳务费均应当由朱清举证证明，但其在一审、二审中经释明均表示不申请鉴定，因其一审提交的《关于新增工程量计算说明》系其自行制作，无法证实自己的主张，故应承担举证不能的责任。综上，一审法院认定涉案工程施工面积为3137㎡，总费用为376,440元既与当事人约定不符也未考虑屋顶挑檐做法变更的情况，系认定事实错误，本院予以纠正，但因朱清未能举证证实自己的主张，故一审判决结果正确，本院予以支持。同时，一审法院认定朱清有权要求李刚支付相应费用，但最终判决驳回朱清的诉讼请求，并不属于法律规定的遗漏当事人诉讼请求的情形，朱清的该部分上诉理由不成立，本院不予支持。   三、关于朱清是否多领取70,000元的问题。本院认为，根据李刚提交的收条和朱清提交的转账记录及明细能够证明双方在劳务费用的支付过程中既存在先付款后出具收条的情形，也存在先出具收条后付款的情形。李刚主张实际应付朱清劳务费376,800元，却已付446,800元，超付70,000元，但仅有收条为证，从双方的交易习惯看，无法仅依据收条达到其超付劳务费的证明目的，且李刚无法详细说明包含70,000元在内的最后一张由朱清出具的收条中所涉款项160,000元的支付情况，也未提交付款凭证等其他证据。综上，本院认为，李刚已付朱清工资金额为376,800元，其要求朱清退还多支付70,000元的反诉请求因举证不能不应当支持，一审法院对此认定错误，本院予以纠正，朱清该部分上诉请求成立。   综上所述，朱清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区米林县人民法院（2021）藏0422民初1号民事判决第一项、第三项；   二、维持西藏自治区米林县人民法院（2021）藏0422民初1号民事判决第二项；   三、驳回李刚的反诉请求。   一审本诉案件受理费1,268.56元（朱清已预交），由上诉人朱清负担；一审反诉案件受理费775元（李刚已预交），由被上诉人李刚负担。二审案件受理费3,937.13元（朱清已预交）由上诉人朱清负担2,421.65元，被上诉人李刚负担1,515.48元。   本判决为终审判决。   审 判 长 央  宗   审 判 员 达娃玉珍   审 判 员 查 木 热   二〇二一年五月十三日   法 官 助 理 旦增曲珍   书 记 员 李 红 杰