广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1075号上诉人（原审原告）：张可，男，土家族，1986年1月1日出生，户籍住址湖南省沅陵县×××××××××××，公民身份号码：431×××××××××××××××。委托诉讼代理人：郑伟，系广东思豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐铁成，系广东思豪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：伯恩光学（惠州）有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区×××××，统一社会信用代码：914×××××××××××××××××。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：卢悦、叶尧，系公司法务专员。上诉人张可因与被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初3495号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张可上诉请求：一、请求依法撤销惠阳区人民法院(2020)粤1303民初3495号。二、请求依法判决被上诉人承担本案诉讼费。理由：一、关于被告是否构成违法解除劳动关系问题，一审法院认为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条有关用人单位可以解除劳动合同的规定错误。二、关于疫情期间工资、加班费、克扣工资、带薪年休假工资等问题，一审法院法律适用错误，上诉人表达严重不服。被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司答辩请求：被上诉人不属于违法解除劳动关系，不应承担违法解除劳动关系的赔偿金。被上诉人（原审原告）张可一审诉讼请求：一、判决被告支付2020年03月01日至2020年04月20日期间拖欠的工资15700元；二、判决被告支付2018年04月21日至2020年04月20日期间拖欠的加班费24000元；三、判决被告支付2018年04月21日至2020年04月20日期间克扣的工资12000元；四、判决被告支付2018年04月21日至2020年04月20日期间的带薪年休假工资9500元；五、判决被告支付2018年04月21日至2020年04月20日期间拖欠的高温津贴1500元；六、判决被告支付违法解除劳动关系的赔偿金95000元；七、判决被告支付律师代理费6000元。一审认定事实：原告于2015年5月22日入职被告处，先后担任保安、保安班长职务。原告（乙方）与被告（甲方）签订了书面劳动合同。其中2018年5月22日签订的《劳动合同》约定原告正常工作时间工资为2450元/月，合同期限自2018年5月22日-2023年5月21日，第九条第五项载明：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：……；（二）严重违反甲方的规章制度的；……。原告在该合同填写的联系电话号码是158××××××××。原告在2019年5月1日-2020年2月29日期间工作日延长工作时间为529.5小时，休息日工作时间768.5小时，法定节假日工作时间99小时。被告已支付原告2019年5月1日-2020年2月29日工作日延长工作时间加班工资10499.98元，休息日工作时间加班工资20305.92元，法定节假日加班工资3926.34元。原告在2018年4月-2020年2月期间的工资表签名。工资表详细罗列了包括加班时、加班费、周末加班时、周末加班费、法定假日加班时、法定假日加班费、高温津贴（高温津贴项下金额均为0）等项目。原告2020年3月1日-2020年4月20日未上班。被告已安排原告休2019年年休假，未安排原告休2020年年休假。2020年2月10日，被告开始分批复工生产，并通过公众号发布《关于疫情期间逐步恢复生产安排的通知》的方式告知员工。《关于疫情期间逐步恢复生产安排的通知》其中第四批载明：目前尚未返程的非湖北籍的返乡员工，请留在原地继续休息，并向所在厂部/部门负责人报告可以返厂时间，等候公司安排分批返厂，……。2020年4月14日，被告向原告在上述合同填写的联系电话158×××××243发送《限期到岗通知书》，内容：“张可，工号（485045），因公司早于全面复工，现正式通知你于2020年4月17日前到伯恩光学（惠州）有限公司保安部报到，逾期未到岗者，公司将依相关制度对你进行处理，伯恩光学（惠州）有限公司人事行政部，2020年4月14日”。为主张其自2020年3月1日-2020年4月20日处于新冠疫情隔离期间，原告提交其护照和加盖有沅陵县×××××××××××××民委员会印章的《证明》。该《证明》内容为：“兹有我湖南省沅陵县×××××××××××××××张可，性别男，汉族，身份证号码431×××××××××××××××，该村民自2020年2月4日由越南返还×××，按照新型冠状病毒疫情管理防控办法规定，属于重点监控对象。因受国外疫情影响，当地政府对疫情防控进行管控措施。导致该村民未能按时出国务工，望贵单位给予理解，并且按照国家疫情防控要求给予适当考虑。情况属实，特此证明，证明人张民，联系方式159××××××××，2020年4月17日。”被告拟就解除与原告劳动关系通知伯恩光学（惠州）有限公司工会委员会。伯恩光学（惠州）有限公司工会委员会于2020年4月20日向被告复函，表示同意被告解除与原告的劳动合同。2020年4月20日，被告向原告发出《解除劳动合同告知书》，告知书载明因原告严重违反厂纪厂规，根据《劳动合同法》及双方签订的《劳动合同》第九条第五款第2项以及《员工改善管理条例》之规定，公司决定自2020年4月20日起正式解除与原告的劳动合同，要求原告于2020年4月23日前到人事部办理解除劳动合同的相关手续。同日，被告向原告开具了《离职证明》。原告于2020年4月22日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁过程中，原告主张被告克扣其2018年4月21日-2020年4月20日的工资就是伙食费、水电费及住宿费。2020年6月28日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出编号为惠阳劳人仲案字［2020］360号仲裁裁决书（终局）。裁决：一、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2019年5月1日至2020年2月29日工作日延长工作时间加班工资差额689.76元，休息日加班工资差额1335.75元，法定节假日加班工资差额255.42元。二、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2020年度应休未休年休假工资225.29元。三、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2019年6月至2019年10月期间高温津贴750元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决而向本院提起本案诉讼。另查明，被告向原告告知了《员工改善管理条例》，并由原告在《文件签收表》签名。《员工改善管理条例》4.3改善（处分）细则第22条规定：连续三天或月累计5天旷工，属于严重违纪，可以解雇。再查明，被告为原告使用的电话号码151××××××××开通了短号616998，用于平时工作交流使用。。一审认为及判决：关于被告是否构成违法解除劳动合同问题。首先，被告已通过公众号发布《关于疫情期间逐步恢复生产安排的通知》的方式告知员工分批复工，原告对此亦已知晓，并应尽到注意义务。其次，虽然原告提供上述《证明》拟证明其未返岗系因疫情管控需要，但该《证明》并未载明管控的时间，且《证明》亦载明原告自2020年2月4日已返回所在的自然村，却在长达两个多月的时间内未返岗。最后，案涉158××××××××的电话号码系原告在两份《劳动合同》自行提供书写，且原告未就该号码停用事宜进行举证或者告知被告，在此情况下，被告向案涉158××××××××的电话号码发送《限期到岗通知书》的行为并无不妥。而原告知晓《员工改善管理条例》有关“连续三天或月累计5天旷工，属于严重违纪，可以解雇”的规定，仍未按通知要求返岗，被告经征得伯恩光学（惠州）有限公司工会委员会同意后，根据《劳动合同》《员工改善管理条例》解除与原告的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条有关用人单位可以解除劳动合同的规定，现原告主张被告违法解除劳动合同并诉请赔偿金，本院不予支持。关于2020年3月1日-4月20日期间的工资问题。原告在此期间并未上班，故本院对原告此诉请不予支持。关于2018年4月21日-2019年4月31日的延长工作日时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、克扣的工资、高温津贴、2018年应休未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效为一年。此部分诉请已超过一年的仲裁时效，故本院不予支持。关于2019年5月1日-2020年4月20日期间的工资问题。原告主张被告克扣此部分工资就是伙食费、水电费及住宿费，但原告未提供证据予以证实，本院不予支持。关于2019年5月1日-2020年2月29日的延长工作日时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的问题。原告在2019年5月1日-2020年2月29日期间工作日延长工作时间为529.5小时，休息日工作时间768.5小时，法定节假日工作时间99小时，结合原告每月工资为2450元的实际，经核算，延长工作日时间加班工资为11183.41元（2450元/月÷21.75天÷8小时×529.5小时×150%），休息日加班工资为21641.67元（2450元/月÷21.75天÷8小时×768.5小时×200%），法定节假日加班工资为4181.90元（2450元/月÷21.75天÷8小时×99小时×300%），扣减被告已支付原告2019年5月1日-2020年2月29日工作日延长工作时间加班工资10499.98元，休息日工作时间加班工资20305.92元，法定节假日加班工资3926.34元，被告仍需支付工作日延长工作时间加班工资差额683.43元，休息日工作时间加班工资差额1335.75元，法定节假日加班工资差额255.56元。关于2019年年休假工资和2020年年休假工资的问题。被告已安排原告休2019年年休假，故原告要求此年休假工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告未安排原告休2020年年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”和第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”及第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”的规定，被告应支付原告2020年应休未休年休假工资225.29元［2450元/月÷21.75天×（300%-100%）×1天］。关于2019年6月-10月高温津贴的问题。被告未举证证明原告的工作场所在室内，并采取了降温措施，应承担举证不能的法律责任，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十二条：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。高温津贴标准和发放办法由省人力资源社会保障主管部门会同有关部门制定。”的规定，被告应支付原告此期间的高温津贴750元（150元/月×5个月）。关于律师费的问题。双方对此并无约定，亦无法律依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告伯恩光学（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告张可支付2019年5月1日-2020年2月29日工作日延长工作时间加班工资差额683.43元，休息日工作时间加班工资差额1335.75元，法定节假日加班工资差额255.56元。二、被告伯恩光学（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告张可支付2020年应休未休年休假工资225.29元。三、被告伯恩光学（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告张可支付2019年6月-10月高温津贴750元。四、驳回原告张可的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费按规定免交。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院另查明，根据伯恩光学（惠州）有限公司工资台账，张可2018年4月-2019年4月加班时长为758小时，周末休息日加班时长为810小时，法定节假日加班时长为88小时，按一审法院的计算方法，计算出加班费为16009.48元，22810.34元、3717.24元，扣掉伯恩光学（惠州）有限公司已支付的款项，工作日延长工作时间加班工资差额为629.31元，休息日工作时间加班工资差额为892.87元，法定节假日加班工资差额为91.14元；伯恩光学（惠州）有限公司认为张可2018年已休5天年休假，但未提供证据予以证实，按一审法院的计算方法，应付的应休未休年休假工资为1126.45元。本院认为,本案系劳动争议纠纷，二审争议焦点是：一、关于被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司是否构成违法解除劳动合同问题。首先，被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司已通过公众号发布《关于疫情期间逐步恢复生产安排的通知》的方式告知员工分批复工，上诉人张可对此亦已知晓，并应尽到注意义务。其次，虽然上诉人张可提供上述《证明》拟证明其未返岗系因疫情管控需要，但该《证明》并未载明管控的时间，且《证明》亦载明上诉人张可自2020年2月4日已返回所在的自然村，却在长达两个多月的时间内未返岗。最后，案涉158××××××××的电话号码系上诉人张可在两份《劳动合同》自行提供书写，且上诉人张可未就该号码停用事宜进行举证或者告知被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司，在此情况下，被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司向案涉158××××××××的电话号码发送《限期到岗通知书》的行为并无不妥。而上诉人张可知晓《员工改善管理条例》有关“连续三天或月累计5天旷工，属于严重违纪，可以解雇”的规定，仍未按通知要求返岗，被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司经征得伯恩光学（惠州）有限公司工会委员会同意后，根据《劳动合同》、《员工改善管理条例》解除与上诉人张可的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条有关用人单位可以解除劳动合同的规定，现上诉人张可主张被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司违法解除劳动合同并诉请赔偿金，本院不予支持。二、关于2020年3月1日-4月20日期间的工资问题。根据粤高法〔2020〕38号《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发〈关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答〉的通知》，可以支付上诉人张可的生活费1550/月×80%+1550元/月×80%÷3×2＝2066.67元。三、关于2018年4月21日—2019年4月31日的加班费问题。加班费属于劳动报酬。不适用一年仲裁时效，被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司应支付上诉人张可工作日延长工作时间加班工资差额629.31元，休息日工作时间加班工资差额892.87元，法定节假日加班工资差额91.14元。四、关于2018年4月21日—2019年4月31日被克扣工资问题。虽不适用一年仲裁时效，但无证据故不予支持。五、关于2018年应休未休年休假工资问题。仲裁时效为一年，但年休假可跨年使用，至2019年底。因此，未超仲裁时效，被上诉人伯恩光学（惠州）有限公司应支付上诉人张可2018年应休未休年休假工资1126.45元。此外，本案其他问题，本院同意一审法院看法，在此不再重复论述。综上所述，张可的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初3495号民事判决第三项、第四项。二、变更惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初3495号民事判决第一项为：被告伯恩光学（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内一次性支付原告张可2018年4月21日—2020年2月29日工作日延长工作时间加班工资差额1312.74元，休息日工作时间加班工资差额2228.62元，法定节假日加班工资差额346.7元。三、变更惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初3495号民事判决第二项为：被告伯恩光学（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告张可支付2018年、2020年应休未休年休假工资1351.74元，2020年3月1日—2020年4月20日生活费2066.67元。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年五月二十七日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛