山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1057号上诉人（原审原告）：乔大建，男，汉族，1983年6月24日出生，住曲阜市。委托诉讼代理人：乔志华（系乔大建父亲），男，汉族，1955年4月18日出生，住曲阜市。委托诉讼代理人：张卫东，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东友联工程有限公司，住所地曲阜市书院工业园。法定代表人：张慧明，执行董事。委托诉讼代理人：王超，山东曲圣地律师事务所律师。上诉人乔大建因与被上诉人山东友联工程有限公司挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初3979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乔大建上诉请求：1、请求依法撤销山东省曲阜市人民法院(2020)鲁0881民初3979号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，所作判决为错误判决。一、案涉网架工程全部由上诉人安装完毕，工程已经竣工，一审法院不予认定上诉人全部安装的事实，认定事实错误。1、案涉网架工程的网架全部是上诉人付款定做并全部使用在案涉工程中。根据上诉人与徐州宝銮钢结构工程有限公司(以下简称徐州宝銮公司)签订的《网架加工定做合同》以及上诉人对该款项的付款及工程材料清单等证据材料，完全能够证实上诉人对该工程所需要的网架进行了全部的定做，根据《网架加工定做合同》付款方式：签订合同后，乙方付定金100000元，其余加工费每运一车付清一车的加工费100000元，定金在最后一车时付清。上诉人已经支付定金及加工费共计593000元。2、网架工程的安装队是上诉人委托，整个工程的施工均是上诉人的施工队完成，部分安装费也是上诉人支付，因此，上诉人已全部履行了合同内容，实际的施工人员应为上诉人。根据一审法院审理时上诉人提供的施工日志、安装合同、工程材料清单、汇款清单等证据，能够证实上诉人为履行合同委托了孙培的安装队组织安装，并且建立了施工日志以保证施工进度，施工日志及材料清单均是上诉人为了保证工期的顺利进行所做的日常的记录，不需要工程监理、发包方或被上诉人签字或盖章确认，更何况在更换项目经理后，仍然是上诉人的施工方式、施工队及网架材料，因此，整个工程的实际施工人员仍是上诉人，一审法院认定事实错误。3、上诉人已向被上诉人缴纳了挂靠费用，并且以被上诉人的名义签订了工程施工合同，双方挂靠关系已经形成，而且合同的履行也是由上诉人提供的网架材料及施工队，只是改变了项目经理，但实际的施工人仍是上诉人，履行合同义务的仍然是上诉人，而并非是被上诉人，而且整个工程已经竣工，合同已经履行完毕，一审法院认定事实错误。二、网架工程已经结算完毕，工程量和工程款已经确定，被上诉人应当依法支付上诉人工程款。一审法院审理时被上诉人已经明确表示网架工程已经结算完毕，工程量及工程款已经确定，根据合同相对性原则，发包方只能与被上诉人进行工程结算，并将工程款支付给被上诉人，该工程的结算材料及工程款的证据均在被上诉人处，一审法院审理时上诉人也已提出申请，请求裁定被上诉人提交其与发包方进行工程结算和被上诉人收取发包方工程款的证据，一审法院不予准许，而被上诉人却有证不举，应当承担举证不能的不利后果，依法向上诉人支付工程款。综上，请求二审法院在查清案件事实的基础上，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人山东友联工程有限公司辩称，一、上诉人陈述案涉工程网架全部由其付款定作并用于工程与事实不符。上诉人与徐州宝銮公司签订《网架加工合同》，由于上诉人未能按时支付合同款项构成违约，徐州宝銮公司拒绝供货，双方合同已经解除。上诉人支付的部分款项也均是被上诉人支付上诉人后，上诉人再支付给徐州宝銮公司。正是由于上诉人不能及时将网架构件进场，导致延误工期，工人闹事要求退场。被上诉人根据发包单位中国水利水电第一工程局强烈要求，更换项目经理，上诉人退出施工现场，被上诉人进驻工地后，又重新与徐州宝銮公司签订《网架加工合同》，徐州宝銮公司根据双方重新签订的合同加工制作网架。因此，上诉人诉称的全部网架是由其制作付款是错误的。二、上诉人并未进行施工安装。由于上诉人不能及时将网架供货到施工现场，导致工人无法施工，窝工损失严重，工人要求支付窝工工资。被上诉人为此支付156560元（该款有中国水利水电第一工程局代为支付已从工程款中扣除）的窝工损失。该损失是上诉人造成，应由其承担全部责任。三、上诉人未缴纳挂靠费用。上诉人在一审时提交了缴纳保证金4万元的凭证，该费用明确注明是保证金而不是挂靠费。无论双方是否存在挂靠关系，该挂靠属于无效合同行为。在上诉人根本无法履行合同，在发包单位强烈要求下，被上诉人及时终止上诉人的项目经理身份，被上诉人自行完成全部施工内容。上诉人陈述的缴纳挂靠费并自行完成全部施工内容明显与事实不符。四、涉案工程并未完成最终结算。由于上诉人前期未进行施工，造成工期违约，发包单位至今没有与被上诉人进行最终全部结算。综上，上诉人未进行施工安装，未履行合同义务。被上诉人为防止损失扩大，及时终止上诉人的项目经理身份，自行完成施工内容。根据权利义务的一致性，上诉人未履行合同义务，无权要求被上诉人支付工程款。一审判决适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。乔大建向一审法院起诉请求：1、请求依法判决山东友联工程有限公司返还侵占的工程款660000元，(以上为暂定数额，待双方核算完后，以实际数额为准)；2、请求判定山东友联工程有限公司所侵占款项按照银行同期贷款的利息支付滞纳金与利息；3、本案的立案费与律师代理费由山东友联工程有限公司承担。一审法院认定事实：乔大建挂靠山东友联工程有限公司承接云南大华侨地下水电站网架吊顶工程项目。2016年4月18日，山东友联工程有限公司与发包方中国水利水电第一工程局有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，总包工程为大华侨水电站引水发电系统土建及金属结构安装工程，分包工程为地下水电站网架吊顶工程，合同含税总价款为2964295元，开工日期2016年4月28日，完工日期同年6月28日，合同第三部分专用合同条款4.2分包人项目经理（或负责人）部分所列身份证号为乔大建的公民身份号码。合同加盖有发包方和山东友联工程有限公司的公司公章，乔大建显示为山东友联工程有限公司的委托代理人。2016年12月15日，山东友联工程有限公司给乔大建出具收款凭证一份，该凭证显示乔志华（乔大建）向山东友联工程有限公司交款4万元，备注中显示“收现金”、“保证金”字样。庭审中，乔大建主张交纳的为挂靠费，山东友联工程有限公司则称为履约保证金。2017年2月11日，乔大建委托其父乔志华与案外人徐州宝銮钢结构工程有限公司签订《网架加工定做合同》，约定乔大建向该公司订购案涉网架。乔大建委托案外人孙培的施工队为其安装网架。2017年上半年乔大建将两车网架运至案涉工地。2016年12月28日、2017年4月7日、4月28日，中国水利水电第一工程局有限公司三次向山东友联工程有限公司发函，要求设备进场等。其中4月28日的通知中写明：“从3月份进场至4月份以来，工程一直无进展，厂房吊顶网架工程材料一直未全部运输至工地现场，现场也一直满足不了施工。”2020年12月9日，中国水利水电第一工程局有限公司大华侨水电站项目部出具《证明》，内容显示：山东友联工程有限公司“项目经理乔大建组织不力，擅自离开施工现场，网架构件一直不能全部到场，造成现场无法施工安装，工人不能正常工作，工程施工没有任何进展···经与友联公司多次沟通后，我公司代为支付工人工资156546元（附代发工资照片及明细），该款从应付工程款中扣除。由于乔大建组织不力，造成工期延误···在我公司强烈要求下，山东友联工程有限公司更换项目经理，自行完成全部施工内容。由于延期造成的损失，我公司至今尚未结清全部工程款，我公司保留追偿的权利。”案涉网架于2017年底前已全部安装完毕。另查明，山东友联工程有限公司于2017年2月18日向乔大建支付网架款193900元，同年3月15日向乔大建支付网架款290800元，同年3月17日向乔大建支付网架款20000元，共计504700元。乔大建于2017年2月、3月通过银行五次先后向徐州宝銮钢结构工程有限公司付材料款等100000元、100000元、100000元、93000元、200000元，共计593000元。乔大建于2017年4月1日和9日分别向孙培安装队支付安装费3000元，共计6000元。审理中，乔大建称案涉网架是由其全部向徐州宝銮钢结构工程有限公司订购并安装的，并支付了10万元的定金，山东友联工程有限公司则称乔大建只将前期两车的网架运到工地但未安装，其余的网架是山东友联工程有限公司向徐州宝銮钢结构工程有限公司订购，全部网架也是山东友联工程有限公司安装的，且乔大建已于2017年4月退出施工，未履行合同义务；关于代发孙培安装队的工资，原、山东友联工程有限公司均称是发包方代自己一方发放的；山东友联工程有限公司称案涉工程完工后，于2018年底对已完工工程量进行核算，因中国水利水电第一工程局有限公司要求山东友联工程有限公司支付工期延误造成的损失并从应付工程款中扣除，山东友联工程有限公司不同意，故未形成最后结算，也未付清山东友联工程有限公司工程款。乔大建向一审法院提出申请，请求裁定山东友联工程有限公司提交其与发包方进行工程结算和山东友联工程有限公司收取发包方工程款的证据。一审法院认为，乔大建挂靠山东友联工程有限公司同中国水利水电第一工程局有限公司签订分包合同、乔大建同徐州宝銮钢结构工程有限公司签订加工定作合同，均是客观事实，乔大建前期向案涉工地运送了两车网架，山东友联工程有限公司也予以认可。本案争议的关键焦点是案涉网架是否由乔大建全部安装或部分安装，及工程款如何确定的问题。本案中，乔大建提供了施工日志、安装合同、工程材料清单等证明其安装了全部网架，但安装合同只能证明其委托了孙培的安装队，而其提供的施工日志、工程材料清单未有工程监理、发包方或山东友联工程有限公司任何一方人员的签字或盖章予以确认，应为其单方制作，根据乔大建提供的现有证据不能证明其进行了全部或部分网架安装，进而也不能确定其施工的工程量、工程款，因此，乔大建的诉讼请求，缺乏证据证明，一审法院依法不予支持，乔大建申请一审法院裁定山东友联工程有限公司提交工程结算和山东友联工程有限公司收取工程款的证据的请求，一审法院亦不予准许。山东友联工程有限公司可待证据充分后再行主张权利。乔大建在一审法院规定的期限内未提交书面反诉状，对其反诉请求，一审法院亦不予受理，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回乔大建的诉讼请求。案件受理费10,400元，减半收取计5200元，由乔大建负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乔大建向本院提交如下证据：一、中国水利水电工程一局网站截图打印件，证明工程上诉人已经实际施工完毕，上诉人的施工队获得优秀施工队奖励；二、应被上诉人挂靠的永联公司结算要求，上诉人于2018年3月20日制作的费用清单，工程造价2964295.40元，工程材料包括人工费共2041321元，利润922972.74元。证明该款项应由被上诉人支付给上诉人。上诉人主张66万元是预估价，如果被上诉人不认可，可共同委托评估公司核算。经质证，被上诉人认为：对证据一的三性均不予认可，该证据并没有经过公证，也无法认定证据的真实性。该证据不能证明上诉人完成了施工任务，该证据网络发布时间是2018年1月19日，此时上诉人早已退出施工现场；证据二不符合证据的形式要件，属于上诉人单方制作的利润表，上诉人并未进行实际施工，其所计算的利润与事实不符，对该证据不予认可。被上诉人未提交新证据。经审查，本院认为上诉人提交的证据不能证明其证明目的，依法不予采信。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是案涉网架是否由上诉人乔大建全部安装或部分安装。本案中，乔大建提交的施工日志、工程材料清单、费用清单未有工程监理、发包方或被上诉人任何一方人员的签字或盖章予以确认，系其单方制作，根据乔大建提供的现有证据不能证明其安装了涉案全部或部分网架。因此，一审法院判令驳回其诉讼请求，并无不当。对于乔大建提出的对工程造价鉴定评估的申请，可在证据充分后另行主张权利时一并提出。综上所述，乔大建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由上诉人乔大建负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二一年五月二十日书记员  韩 霞