陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终6860号 上诉人（原审原告）：圆益（西安）半导体科技有限公司，住所地陕西省西安高新区综合保税区。法定代表人：UM HYEONILL，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何国文，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廉晓媚，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苏州德山建设工程有限公司，住所地苏州高新区。法定代表人：李美燕，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：顾飞，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王碧莹，上海市XX城（西安）律师事务所实习律师。上诉人圆益（西安）半导体科技有限公司（以下简称：圆益公司）因与上诉人苏州德山建设工程有限公司（以下简称：苏州德山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2020)陕0116民初3292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人圆益公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判苏州德山公司向圆益公司退还合同预付款667000元。事实和理由：本案所涉的《建设工程施工合同》的履行需要具备机电工程施工总承包资质，在2019年6月3日圆益公司向苏州德山公司发出终止合同的函件时，苏州德山公司仍未取得任何资质，在2019年7月23日其才取得了建设工程建筑装修装饰工程专业承包资质，但并不具备履行案涉合同的资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，苏州德山公司作为案涉合同的施工方，无论合同是否有约定，其应该在签署合同时就应该具备相应资质，故案涉《建设工程施工合同》因德山公司不具备相应资质当属无效。案涉合同名称为《建设工程施工合同》，且合同的主要义务系线路、管道的安装，除非相应证据能够证明该合同实质上并非建设工程施工合同，施工方履行合同无需相应资质的情况下，该合同才不会因德山公司不具备相应资质而无效，否则就应该当然的认为履行该合同是需要相应资质。一审判决以圆益公司未举证证明履行该合同需要资质、圆益公司在签订合同过程中未尽审查义务以及双方在合同终止且实际未履行之后苏州德山公司取得相应资质为由认定案涉《建设工程施工合同》有效没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，苏州德山公司作为施工方因不具备建设工程施工的相关资质导致合同无效，苏州德山公司应该向圆益公司返还全部工程款预付款667000元。同时，一审并未查明苏州德山公司在履行本合同过程中产生的实际损失，苏州德山公司也未举证证明其损失的具体数额，一审判决“酌情”认定圆益公司承担333500的损失没有任何事实依据。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人苏州德山公司答辩称，一审法院判决苏州德山公司返还合同预付款333500元无事实和法律依据，依法应予纠正。双方签署诉争的《建设工程施工合同》系为设备安装后的后续厂房工艺工程（自动控制、电气、空调、试运等）所做的施工。合同签署后，苏州德山公司已按照配套装修施工的材料采购和施工人员进场。根据一审法院的认定，圆益公司主张以苏州德山公司无施工资质为由要求解除《建设工程施工合同》的理由并不成立，且该合同已经实际终止履行，故《建设工程施工合同》终止履行的原因系圆益公司单方违约行为所造成，而并非苏州德山公司造成。苏州德山公司在圆益公司起诉前已经取得了涉案的装饰装修施工二级资质，不存在没有资质进行施工的情况。一审法院在案件认定过程中，虽判决圆益公司应向苏州德山公司补偿333500元，但该补偿费用远不足以弥补苏州德山公司的各项损失。同时，从判决效果上看实际为合同终止后的双方返还，其并没有对于圆益公司的违约行为依法作出应有的判定，于法不合。一审判决未能追究圆益公司的违约行为，反而客观上造成了苏州德山公司的损失扩大，并放任了圆益公司的违约行为，该判决结果无事实和法律依据。上诉人苏州德山公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判驳回圆益公司要求返还预付款的请求；2.本案一、二审诉讼费由圆益公司承担。事实和理由：一审法院判决苏州德山公司返还合同预付款333500元无事实和法律依据，依法应予纠正。双方签署诉争的《建设工程施工合同》系为设备安装后的后续厂房工艺工程（自动控制、电气、空调、试运等）所做的施工。合同签署后，苏州德山公司已按照配套装修施工的材料采购和施工人员进场。根据一审法院的认定，圆益公司主张以苏州德山公司无施工资质为由要求解除《建设工程施工合同》的理由并不成立，且该合同已经实际终止履行，故《建设工程施工合同》终止履行的原因系圆益公司单方违约行为所造成，而并非苏州德山公司造成。一审法院在案件认定过程中，虽判决圆益公司应向苏州德山公司补偿333500元，但该补偿费用远不足以弥补苏州德山公司的各项损失。同时，从判决效果上看实际为合同终止后的双方返还，其并没有对于圆益公司的违约行为依法作出应有的判定，于法不合。一审判决未能追究圆益公司的违约行为，反而客观上造成了苏州德山公司的损失扩大，并放任了圆益公司的违约行为，该判决结果无事实和法律依据，请求二审法院支持其上诉请求。上诉人圆益公司答辩称，《建设工程施工合同》的履行需要相应资质，在合同终止前苏州德山公司并未取得相关资质，故《建设工程施工合同》应为无效合同。在合同无效的情形下，苏州德山公司作为过错方，应当向圆益公司返还全部工程预付款，并赔偿圆益公司的损失。上诉人圆益公司向一审法院起诉请求：1.苏州德山公司返还合同预付款667000元；2.诉讼费由苏州德山公司承担；一审法院认定事实：2019年3月21日，圆益公司作为买方（甲方），苏州德山公司作为卖方（乙方），双方签订《购买合同》，合同编号WIX-HT-P2-2019005。合同目的：乙方将合同涉及设备制造完成并安装在甲方指定地点后运行，并进行性能测试，同时将合同设备的使用及维护技术支持及教育培训给甲方员工，甲方按约支付货款给乙方，合同价款为6000000元，合同签订后10个工作日内支付合同金额的10%，合同设备以报价单及施工方案具体标明为准。2019年4月12日，圆益公司作为发包人，苏州德山公司作为承包人，双方就半导体材料及设备供应二期项目工程签订两份《陕西省建设工程施工合同》；编号WIX-HT-P2-2019006的合同工程内容为建筑工程，承包范围包工包料，开工日期2019年5月1日至6月30日，合同价款（含税）2900000元；编号WIX-HT-P2-2019007的合同，工程内容为工艺工程（自动控制、电气、空调、试运等），承包范围包工包料，工期2019年5月1日至2019年6月30日，合同含税价款6670000元。2019年4月18日，圆益公司向苏州德山公司付款1566000元，其中WIX-HT-P2-2019005号《购买合同》预付款600000元，WIX-HT-P2-2019006号《陕西省建设工程施工合同》预付款229000元， WIX-HT-P2-2019007号《陕西省建设工程施工合同》预付款667000元。2019 年6月3日，圆益公司向苏州德山公司发送解除合同通知，认为双方签订三份合同后，苏州德山公司未提供相应资质证书，且未按约履行合同义务，要求解除上述三份合同。6日，苏州德山公司回复，不接受圆益公司单方解除合同。12日，圆益公司再次向苏州德山公司发送解除合同通知，要求立即停止施工。17日苏州德山公司回复，其司履行合同义务，已订购空调、废气塔、纯水、空压机及配套设备及相关材料（镀锌风管材、彩钢板、净化铝材、钢构平台、保温棉、胶水等辅材材料），已支付相关费用，不接受圆益公司单方面解除合同的行为。27日，圆益公司作出要求苏州德山公司提交资材搬出、资材支付确认书，以及工程内容进度等证明资料的通知。6月30日苏州德山公司回复，将设备及材料订购资料提供给圆益公司。7月17日，苏州德山公司致函，称圆益公司单方面中止工程另与其他工程公司签订合同，已进场作业，并阻止苏州德山公司人员进入现场。此后双方协商未果，圆益公司终止合同后由第三方继续施工，已投产使用。现圆益公司诉至一审法院，要求苏州德山公司返还编号WIX-HT-P2-2019007的涉案合同预付款667000元，审理中，促其协商，双方分歧较大，本案调解不立。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按约履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。圆益公司、苏州德山公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同签订后圆益公司向苏州德山公司预付10%合同款，后以苏州德山公司不具备建筑工程装修装饰资质、电力工程施工资质、机电工程施工资质、建筑机电工程安装资质为由，认为双方签订的《购买合同》及两份《陕西省建设工程施工合同》无效，要求苏州德山公司停止施工、解除合同。苏州德山公司辩称涉案合同未涉及主体建筑工程的建筑施工，且其于2019年7月23日取得建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，涉案合同不存在未取得资质或超越资质签订合同的情形。结合案情及现有证据，圆益公司在签订合同前对被告方相关资质未进行审查，涉案合同亦未对资质作出明确要求，圆益公司亦未充分举证明确其主张的各项资质系履行涉案合同具体施工内容的必须条件；苏州德山公司经营范围包含建筑工程、水电工程、机电安装工程、管道工程、室内装饰工程、洁净室工程、绿化工程、环保工程、照明工程的设计与施工，销售机电设备、机械设备、五金、建材；综合来看，对圆益公司主张因苏州德山公司不具备履行合同相关资质导致合同无效一节，一审法院依法不予采信。然涉案合同已实际终止履行，圆益公司诉请返还合同预付款。苏州德山公司辩称其2019年5月初组织施工人员及工具到达现场，因圆益公司项目报建和施工手续迟延以及前序土建和厂房施工延误导致不能提供场地，无法按期进场施工，直至5月23日进场后一直进行隐蔽工程作业及检修钢平台作业，6月3日收到圆益公司要求解除合同的通知并强制其退场，其已完成施工期准备并进行部分施工，支出的材料费及人工成本费已超出圆益公司预付款金额；圆益公司认为苏州德山公司仅在施工现场堆放了部分材料，并未实际履行合同内容，双方也未进行验收或结算。对此苏州德山公司提交了作业日报、施工现场照片、物品入园申请表等证据；作业日报显示苏州德山公司自2019年5月24日起进行施工期准备工作至2019年6月11日，物品入园申请表上加盖有圆益公司公章，苏州德山公司辩称其按照圆益公司的要求采购材料设备进行施工，圆益公司对采购物品予以接收，一审法院对苏州德山公司该辩称依法予以采信。苏州德山公司以其与第三方签订的各类合同及部分付款凭证主张圆益公司违约导致其为履行两份建设工程施工合同与第三方签订的合同不能继续履行，圆益公司应对此承担赔偿责任；但根据现有证据，除材料确认邀请及物品入园申请表明确的材料外，苏州德山公司对其主张的租赁合同、出租房屋协议书、微信转账记录及收款收据、工程费用支出、农民工工资发放表等，均未充分举证与涉案合同的关联性；苏州德山公司为履行涉案合同确已实施部分施工期准备工作及材料采购，但对实际支出的人工费和材料费圆益公司、苏州德山公司双方并未核算价款；且苏州德山公司在收到圆益公司要求解除合同停止施工的通知后，未及时中止或暂缓与第三方的合同履行及款项支付，对其损失扩大未采取适当措施；综合考虑圆益公司、苏州德山公司各自责任，一审法院酌情认定苏州德山公司向圆益公司返还50%合同预付款，即333500元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条、第一百一十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：苏州德山建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向圆益（西安）半导体科技有限公司退还合同预付款333500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10470元，圆益（西安）半导体科技有限公司已预交，由圆益（西安）半导体科技有限公司自行承担4167.50元，由苏州德山建设工程有限公司承担6302.50元，并与上述判决之款一并支付圆益（西安）半导体科技有限公司。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，苏州德山公司提交了移动房屋（深圳）有限公司西安分公司租赁合同，用以证明苏州德山公司为两个合同的执行，支付了相应的费用。由于圆益公司将苏州德山公司强制清场后拒绝让苏州德山公司将现场箱房搬走，导致现在箱房租金一致在计算，损失扩大。一审判决要求苏州德山公司退还预付款不足以弥补苏州德山公司的损失及所支出的费用。圆益公司对该证据的真实性不予认可，该证据不属于新证据，产生在本案一审开庭前。该证据可以证明苏州德山公司在合同中并没有履行及时止损的法律义务。本案的争议焦点是涉案合同的效力；苏州德山公司是否应当向圆益公司返还预付款，若应当，返还的具体数额是多少。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于案涉施工合同订立于民法典施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，苏州德山公司在与圆益公司签订编号WIX-HT-P2-2019007的《陕西省建设工程施工合同》时，并未依法取得相应专业施工资质，违反了法律强制性的效力规定，应依法认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”该司法解释条款仅规定了超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定的未允许补正，故苏州德山公司称其在2019年7月23日取得相关施工资质并不能补正合同的效力。一审法院认定案涉合同效力存在不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在合同无效的情况下，苏州德山公司应当返还其收到的预付款。但鉴于苏州德山公司在不具有相应施工资质的情况下与圆益公司签订合同、圆益公司在签订合同时未对圆益公司的资质进行审慎审查，双方对于合同的无效均具有一定的过错。同时，考虑到苏州德山公司已完成施工期准备并进行部分施工以及苏州德山公司在收到停止施工的通知后未采取措施避免损失扩大，一审法院酌情认定苏州德山公司应当返还其收到的50%的预付款并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”一审法院认定合同效力存在瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。综上所述，圆益公司、苏州德山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费20940元，由圆益（西安）半导体科技有限公司负担10470元，苏州德山建设工程有限公司负担10470元。本判决为终审判决。   审 判 长  张    鹏                   审 判 员   侯  林  泉                          审  判  员  岳  新  文 二〇二一年五月二十四日   书 记 员    汪   靖  朝