贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1095号上诉人（原审被告）：张大发，男，1971年1月16日生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：戴光德，贵州星秩序律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琳，贵州星秩序律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈华美，男，1953年9月9日生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：粟泽福，贵州万木春律师事务所律师。上诉人张大发与被上诉人陈华美合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院(2020)黔2627民初180号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张大发上诉请求：1、撤销天柱县人民法院（2020)黔2627民初180号民事判决书，依法改判上诉人不承担偿还被上诉人借款100万元及利息的民事责任。2、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人于2018年4月28日、4月29日、4月30日、5月1曰、6月15日所汇给被上诉人陈华美的100万元是偿还陈华美借款（于2018年4月28日所写借条）100万元，不是投资款；2、上诉人与被上诉人最后达成的协议是上诉人张大发借陈齐秋100万元入股，并且已偿还了100万元，并不是出资200万元在岩场入股。一审法院仅仅根据双方在协商过程中的一段吵架的录音鉴定作为定案的依据，是错误的，何况录音资料并没有全部翻译，违反鉴真规则。3、到目前为止，陈华美并不能举证证明已分割100万元或200万元的岩场股份给张大发，相反，陈华美不仅没有将自己股份分割给张大发，陈华美还出卖了自己的全部股份给他人。张大发没有任何股份，而且在陈华美未出卖自己和张大发的股份前，陈华美已经分红，但其并未将分红款分给张大发，而且出卖上诉人的股份后，也未将上诉人的转让款分给上诉人，也未赔偿张大发的经济损失，而且出卖股份亏损后，就说张大发有200万元，如果赚钱了，就说张大发只有100万元。陈华美在诉讼期间出售张大发股份，是违反法律规定的。陈华美辩称：1、一审判决事实清楚，适用法律正确；2、被答辩人上诉请求没有事实及法律依据，其一审举证不能达到其证明目的。本案答辩人与被答辩人股份比例在与杨仕元签订股份转让协议之前就以协商完毕，己明确为被答辩人25%，答辩人29.08%，并按该股份比例进行出资；3、被答辩人持有的股份是在答辩人名下，但双方约定的意思是由答辩人代持，不存在交给被答辩人的说法，双方股份比例早己确定；4、答辩人2018年9月27日在岩场微信群里面公开向要求被答辩人还款时，其并未提出任何异议，因为这个事实岩场的股东都清楚该事实，所以被答辩人不提出任何异议，是对该事实的默认；5、被答辩人的股份比例为岩场全部股份的25%，对于的投资金额为212.5万元，被答辩人己出资200万元，差额部分为12.5万元，之所以未将分红支付给被答辩人，主要是因为己分红的部分用于抵扣入股款差额了。陈华美向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告偿还原告借款100万元，并判令被告以100万元为基数，按月息2分支付原告从2018年4月28日至实际偿还完毕之日止的利息。二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审判决认定案件事实：2018年4月，经原、被告协商，决定共同出资459.68万元由原告陈华美出面购买杨智（持股人为杨仕元）在天柱县永安岩场的股份54.08%（陈华美出资259.68万元，占整个永安岩场29.08%的股份，张大发出资200万元，占整个永安岩场25%的股份）。同时被告张大发表示只有100万元的投资款，希望原告陈华美暂时帮被告张大发垫付100万元。2018年4月28日由原告陈华美出面与杨智的持股人杨仕元签订了《岩场股份转让协议》，《协议》约定：杨仕元将天柱县永安岩场的股份54.08%以459.68万元的价格转让给原告陈华美。《协议》签订后，被告张大发于2018年4月28日将原告陈华美为其垫付的股金100万元写下《借条》，《借条》还约定了月息为2%。剩余的100万也于2018年4月29日至2018年6月15日分批通过银行或手机转账转给了原告陈华美。而原告陈华美也按照《协议》约定将收购股份款459.68万元分批通过银行或手机转账转给了杨仕元。一审法院认为：原、被告的借款协议是双方真实意思的表示，应受法律保护。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应该按照合同约定履行自己的义务，第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行,采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日实施）第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但不得超过年利率的24%。原、被告约定的利率为月息2%，未超过年利率24%，应予以支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日实施）第二十九条之规定，判决：被告张大发在本判决生效之日起十五日内一次性偿还原告陈华美借款100万元及利息（利息以100万元为基数从2018年4月28日起按月利率2%计算至实际还清之日止）。案件受理费13800元，减半收取6900元，鉴定费12800元，由被告张大发负担。二审中，上诉人张大发为了支持其主张的诉讼请求，向本院提交如下证据，经组织当事人双方进行质证后本院认证如下：1、协议书一份。拟证明上诉人已经将100万元还给被上诉人，由于陈华美购买挖机款项的事情未能处理，想以挖机100万元让岩场股东张大发和郑权清共同分担挖机的款项为由，不退还张大发借条的真正原因。被上诉人陈华美发表质证意见称：对真实性合法性没有异议，但是与本案没有关联性，理由是陈华美购买股份的时候有签两个协议，一个是购买股份，一个是购买挖机，但是购买挖机的协议与本案无关，不能证明不退还借条的原因。本院认为，该挖机协议与退还欠条并无因果关系，不能达到证明目的，对该证据关联性不予采纳。2、郑权清的证人证言（证人到庭），拟证明张大发所占股份是陈华美手上股权的25%；被上诉人陈华美发表质证意见称：郑权清不是当事人并不清楚上诉人与被上诉人的约定，当庭也承认并不知道上诉人是以多少钱购买的股份。所证明的占陈华美手中股份的25%也是从张大发口中听到的，不能达到证明目的。本院认为，证人并非当事人也证明目的也是从张大发口中听说，证明力较弱。本院查明的案件事实与一审认定一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合上诉人张大发的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：张大发投资款是100万还是200万？关于张大发投资款是100万还是200万的问题,首先,被上诉人陈华美一审期间向法院提交的录音经贵州中一司法鉴定中心鉴定，并于2020年12月4日出具《司法鉴定意见书》和2020年12月14日出具《语音文字转录》，两份报告属于拥有法定资质的鉴定机构根据法院委托、按照法定程序形成的合法鉴定意见，在没有新证据推翻其鉴定结果之前可以作为定案依据，对此本院予以确认。其次，上诉人张大发于2018年4月28日、4月29日、4月30日、5月1日、6月15日所汇给被上诉人陈华美的100万元如果是偿还陈华美借款，对于100万元的大额资金，按照一般认知都会谨慎对待。但上诉人张大发既未收回《借条》也未让陈华美出具《收据》，虽然其诉称多次找陈华美讨要，但并不能提供证据证明。该行为不符合其主张的案件事实。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：……（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”现被上诉人向法院提交了《借条》、录音等证据可以形成完整的证据链，即双方借贷关系成立。关于上诉人诉称被上诉人陈华美已经将双方的股份进行售卖，但并未将其股份转让金支付给上诉人的问题，不属于本案审理范围，上诉人可以另案主张自己的权利。综上，上诉人张大发的上诉理由及请求均不能成立，本院予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响裁判结果，本院予以维持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由上诉人张大发承担。本判决为终审判决。审判长 王大梅审判员刘志红审判员 欧   阳   樟二〇二一年五月八日法官助理孙瑜书记员田仁晖