广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民再292号 上诉人（原审被告、再审申诉人）：刘博，男，1972年11月20日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：蒋国春，广西万然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申诉人）：田汝军，男，1973年9月3日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：龚远锋，柳州市正源法律服务所法律工作者。 原审被告：淄博世邦矿山设备有限公司，住所地：山东省淄博市博山区白塔镇饮马村。 法定代表人：高德强。 上诉人刘博因与被上诉人田汝军、原审被告淄博世邦矿山设备有限公司（以下简称淄博公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院于2017年11月14日作出的（2016）桂0204民初355号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年2月20日作出（2019）桂02民申9号民事裁定，驳回其再审申请；后刘博向柳州市柳南区人民检察院申请监督，柳州市柳南区人民检察院以柳南检民（行）监[2019]45020400005号再审检察建议书向广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院提出再审检察建议。广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院作出（2019）桂0204民监8号民事裁定，再审本案。上诉人刘博不服该院于2020年12月26日作出的（2020）桂0204民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘博上诉请求：1.撤销（2020）桂0204民再4号民事判决第二项；2.撤销（2020）桂0204民再4号民事判决第三项。事实和理由：一、原审和再审均采信西双版纳州质量技术监督综合术检测中心的报告违反法律规定，该报告不符合证据规则的规定，不应当作为证据使用。二、再审法院为了偏袒被上诉人，将2015年7月3日签订的《产量不达标所产生的维修费用》中记载的“2015年7月2日设备正常运转”任意解释为“正常运转并不能即视为已经达到了合同约定的产量和标准”，这种解释明显没有法律依据，也与生活常识相悖，而这份证据的标题就是《产量不达标所产生的维修费用》，证明了出卖人维修项目就是针对产量不达标这一特定目的，在经过维修后，双方签字确认正常运转则是对产量达到预定目的的一种确认，而不是如再审法院的任意解释。三、再审法院滥用证据规则，将不应当由上诉人承担的举证责任强加在上诉人身上是没有法律依据的。再审法院认为，上诉人刘博应当在付款前“向购买设备的田汝军核实方可确定”，该认定没有法律依据。2015年7月3日，作为购买人的田汝军在《产量不达标所产生的维修费用》中已经确认了设备合格，如果其认为产品有质量问题而需要刘博停止付款的，应当由田汝军向刘博提交证据证明产品不合格的证据，但直到刘博付款时，田汝军并没有提交任何证据给刘博，就算在不知道何时进行的录音中，也仅仅只能证明田汝军向刘博进行了口头上的拒绝，而作为中介人的刘博，在田汝军没有向其提供质量不合格的证明前，当然应当按约定付款，否则就要承担违约责任。另外，就算录音是真实的，从录音中的记录可知，田汝军无法提供质量不合格的证明时，刘博也要求田汝军尽快起诉，如果田汝军在刘博付款前提起诉讼，完全可以阻止刘博付款，而田汝军放任起诉的救济途径之后又要求刘博承担责任明显没有事实依据，产生的不利后果应当由其自行承担。田汝军购买该设备是转卖给金尚前，在金尚前与田汝军的买卖合同未解除前，田汝军要求退还货款没有事实依据。 田汝军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 淄博公司未作答辩。 田汝军向一审法院起诉请求：1.判令淄博公司、刘博返还货款190000元，并赔偿损失173850元。共计363850元；2.本案诉讼费由淄博公司、刘博承担。 一审法院原审认定事实：2015年5月8日，田汝军以柳州市矿兴矿山机械设备直销处法定代表人的身份与案外人金尚前签订《产品购销合同书》一份，合同约定金尚前向田汝军订购型号为1618型的制砂机生产线一套，合同总金额为34.5万元，田汝军应在金尚前交付定金100000元的28日内交货并安装在金尚前指定场地，金尚前在收到货物后付清余款等。 2015年5月12日，田汝军与淄博公司另签订《产品购销合同书》一份，该合同约定田汝军向淄博公司订购型号为1618型的锤式制砂机生产线一套，合同总金额为190000元，整套生产线需在20天内完成，且出料颗在0-5mm，产量达到每小时120吨，如因质量问题或产品达不到生产要求，淄博公司必须在4天内修复，否则应在7日内更换同等产品或退货；淄博公司应在田汝军交付定金200000元的20日内制作好整套设备，并在田汝军再交付80000元后装车交货，余款10000元在设备正常生产、达到产量标准后一个月内付清等。 2015年5月13日，田汝军收到淄博公司向其开具的10000元现金收据。 2015年5月29日，田汝军与淄博公司、刘博又签订《附加合同》一份，该合同在上述田汝军与淄博公司签订《产品购销合同书》的基础上作出补充与变更，三方约定如下：“一、原定制砂机整机一套，做好后付淄博公司捌万元后装车，更改为在2015年6月1日装车前付给中介刘博捌万元装车。中介人刘博在安装完毕使用一个月达到合同的产量和标准后付给淄博公司玖万元（另壹万由需方在规定内转付刘博）。二、如因产量和标准达不到要求，刘博返还需方打的货款玖万元，供方退回剩余设备款及费用，设备归供方所有，处理期限为七天内，如超出期限每天按全额款的3%的滞纳金赔偿给守约方。三、产量及标准原石材为10公分以下的石灰粉……”。 2015年6月5日，田汝军向刘博提供的农行62×××70账户转账80000元。 2015年12月28日，田汝军向西双版纳州质量技术监督综合技术检测中心申请对淄博公司提供的该套制砂机设备的生产量进行测试，经测试，该套设备每小时的出料量为52388kg。田汝军为此支出鉴定费5000元。其后，田汝军因与淄博公司、刘博协商未果故诉至法院，遂引发本案纠纷。 另查明，田汝军与金尚前签订合同时所代表的柳州市矿兴矿山机械设备直销处并未成立公司，田汝军与金尚前签订合同系其个人行为。 一审法院原审认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，根据田汝军所提供的测试证明，淄博公司向其提供的制砂机未能达到《产品购销合同书》中约定的每小时120吨的产量要求，而淄博公司未能到庭提出抗辩，故该院对田汝军该主张予以采纳；另根据《附加合同》约定，因淄博公司提供的设备不符合产量要求，其与刘博均应向田汝军退回各自已收的设备款，故该院对田汝军诉请要求刘博退回80000元、淄博公司退回100000元予以支持，田汝军亦应向淄博公司、刘博退还本案所购机械设备。 关于违约损失173850元。田汝军主张该损失包括其向金尚前赔付的违约金93150元、三次运输费28800元、安装费9900元、维修费37000元以及鉴定费5000元。对田汝军主张的违约金、三次运输费、安装费、维修费，因其未能提供相应证据充分佐证，该院不予采纳，该院仅支持有票据佐证的鉴定费损失5000元。另因本案的违约行为虽系淄博公司造成，但刘博亦作为《附加合同》当事人参与交易并收取了80000元报酬，以及其在《附加合同》中约定“……五、本附加合同一式三份，中介人刘博认可原合同及附加合同后签字生效”，应视为刘博与淄博公司均是本次交易的合同当事人，故该违约损失应由二人共同承担。此外，本案的诉讼费应由双方当事人按田汝军诉请获支持比例各自承担。 一审法院原审判决：一、淄博公司向田汝军返还货款10万元，刘博向田汝军返还货 款8万元；二、淄博公司、刘博向田汝军赔偿鉴定费损失5000元；三、驳回田汝军的其他诉讼请求。 刘博不服，向本院申请再审，本院裁定驳回其再审申请。刘博向柳州市柳南区人民检察院申请监督，柳州市柳南区人民检察院向一审法院提出再审检察建议。一审法院裁定再审本案。 一审法院再审对原审认定的事实予以确认。 另查明：2015年6月29日，刘博曾通过柳州银行向田汝军名下的账户账户支付3000元，支付的“摘要”中载明为“还款”。刘博称，因为当时发生了一些维修费用，淄博公司就让刘博转了3000元给田汝军。田汝军则称该款是还款。 2015年8月6日，刘博曾通过柳州银行向案外人孙大成的账户支付了共计77000元，支付的“摘要”中载明为“还款”。 刘博提交了加盖“淄博世邦矿山设备有限公司财务专用章”的2015年8月3日收据一份，其中载明收到刘博代田汝军交来制砂机货款现金77000元。 田汝军提交了其与金尚前于2015年7月3日签订的《产量不达标所产生的维修费用》一份，其中载明：“设备在2015年6月10日到达景洪市基诺乡大黑山采石场后因设备一直不能正常生产，并且一直在维修，所以造成一些人工费和吊车费，（2015年7月2日设备正常运转）。”刘博认为，该证据中已经载明2015年7月2日设备已经正常运转，所以刘博依照合同将余款支付给了淄博公司的人员。 刘博提交了2019年12月17日出具且加盖淄博公司公章以及高德强私人印章的证明一份，其中载明：“因淄博世邦矿山设备有限公司与田汝军之间签订制砂机买卖合同，由于双方对履行合同存在一定程度的担心，因此，本公司与田汝军、刘博签订《附加合同》，该合同约定，田汝军将货款捌万元存于刘博处，待我们所交付的产品在安装完毕合格使用一个月后再将款项支付我公司。后我公司与田汝军确认，设备于2015年7月2日达到正常运转，我公司指派业务员孙大成向刘博收取了制砂机款七万七千元现金，我公司给刘博出具了一份加盖我公司财务专用章的收款收据。孙大成从刘博处收取的款项已经全部 交付给我公司。” 在刘博、田汝军及其委托诉讼代理人龚远锋的对话录音中，龚远锋曾表示：“那田老板有给你说过，这机子达不到标准吗？这个产量呀，这个制砂机做出来以后。”刘博回答：“到了以后……一个月以后了。”龚远锋又表示：“哦，就是说你把钱转走以后他才说是吗。”田汝军同时表示：“没转，那时没转。”刘博回答：“没转我才给他打电话了，厂里催那个款的时候说，没你的事了，一个月了，没什么问题了，你要把钱转过来了。”龚远锋又问：“哦，你等于说厂里催你，说到一个月了，没你的事了，你应该把钱转给我了。也就是说，你把钱转走以后呢，田老板才给你反馈这个设备有问题，是不是？”刘博回答：“没转之前你最好跟厂里讲，实话就是这样的，……我也不懂这个东西，你给厂里讲一下吧，什么问题。”在其后的对话中，刘博曾表示：“当时我也和他讲过，能不能商量这个事，你们起诉也早点，钱还在我这里，不会给你动的，万一动了我不好讲了。” 一审法院再审认为，本案的争议焦点在于刘博是否应当承担货款80000元的返还责任。对此，2015年5月29日田汝军与世邦公司、刘博签订的《附加合同》约定，中介人刘博在安装完毕使用一个月达到合同的产量和标准后付给淄博公司玖万元（另壹万由需方在规定内转付刘博），如因产量和标准达不到要求，刘博返还需方打的货款玖万元，供方退回剩余设备款及费用。所以，对于刘博是应当向淄博公司支付余款还是应当向田汝军返还余款，就取决于安装完毕使用一个月是否达到了合同的产量和标准。基于共同达成协议的合同当事人，刘博在判断设备是否达到合同约定的支付余款条件时，应当经向购买设备的田汝军核实后方可确定。但是，本案中并无刘博当时曾向田汝军核实设备状况的证据。相反，在刘博、田汝军及其委托诉讼代理人龚远锋的对话录音中，刘博曾表示：“当时我也和他讲过，能不能商量这个事，你们起诉也早点，钱还在我这里，不会给你动的，万一动了我不好讲了。”这说明余款尚在刘博手中时，刘博已经获知田汝军与淄博公司之间因设备问题发生争议将起诉。所以，从刘博当时的了解核实过程来看，当时根本没有达到刘博向淄博公司支付余款的条件。而根据测试证明，涉案设备显然也未达到合同约定的产量和标准，故刘博应当向田汝军返还余款。 刘博辩称根据田汝军提交的《产量不达标所产生的维修费用》已经载明2015年7月2日设备已经正常运转，所以刘博是依照合同将余款支付给了淄博公司的人员。但是，正常运转并不能即视为已经达到了合同约定的产量和标准，且该份《产量不达标所产生的维修费用》也载明了该设备一直不能正常生产，一直在维修，故对于刘博该项辩称该院不予采信。 对于应当返还的余款数额，刘博从田汝军处依约收到了80000元，2015年6月29日刘博曾向田汝军支付3000元，支付的“摘要”中载明为“还款”。田汝军主张该款为其他民间借贷的偿还，刘博则辩称该款系按淄博公司指示的付款。对此，本案并无证据证明刘博与田汝军之间存在本案之外的其他还款事由，故对于田汝军主张的民间借贷该院不予采信。基于刘博仅是中介人，并非具有付款义务的买卖当事人，故该3000元只能视为是从80000元中扣除给田汝军的，所以，刘博还应当向田汝军返还余下的77000元。 对于鉴定费5000元，该费用系为证明涉案设备未达到合同约定的产量和标准而发生的费用，淄博公司应当承担该费用。对于刘博，虽然其不是设备买卖当事人，但作为中介人，应当对居间的设备买卖尽到谨慎审查的义务，但涉案设备与合同约定产量与标准差距较大，刘博在居间合同义务上应当存在明显过错，5000元鉴定费占比较小，应当在刘博承担相应的过错赔偿责任范围内，故刘博应当在淄博公司不能支付该费用时，承担该费用的补充赔偿责任。原审判决淄博公司与刘博对该费用承担共同赔偿的连带责任，但连带责任只能在法律规定或者当事人有约定的条件下适用，故该院对此予以纠正。 一审法院再审判决：一、维持该院（2016）桂0204民初355号民事判决第三项；二、变更该院（2016）桂0204民初355号民事判决第一项为：淄博公司向田汝军返还货款100000元，刘博向田汝军返还货款77000元；三、变更该院（2016）桂0204民初355号民事判决第二项为：淄博公司向田汝军赔偿鉴定费损失5000元，在淄博公司不能支付该费用时，刘博对该费用承担补充赔偿责任。原审案件受理费6758元，公告费700元，共计7458元（被申诉人已预交），由淄博公司承担2152元，刘博承担1681元，田汝军承担3629元。再审公告费560元（申诉人已预交），由淄博 公司承担162元，刘博承担126元，田汝军承担272元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：上诉人应否承担向被上诉人返还77000元的民事责任；上诉人应否对鉴定费损失承担补充赔偿责任。 《中华人民共和国合同法》第八条和第六十条规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 本案中，田汝军与淄博公司于2015年5月12日签订的《产品购销合同书》以及双方与刘博三方于2015年5月29日签订的《附加合同》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律或者行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。 首先，根据《附加合同》第二条“如因产量和标准达不到要求，刘博返还需方（田汝军）打的货款玖万元”的约定，由此可见，在淄博公司向田汝军提供的制砂机如产量和标准达不到要求，返还90000元货款的义务人是刘博。其次，虽然刘博提交了2015年7月3日淄博公司与田汝军双方签署的《产量不达标所产生的维修费用》，在该函注明“2015年7月2日设备正常运转”，但结合函件中前后文，仅是表达了设备正常运转，并不足以证明淄博公司提供的制砂机产量和标准已经达到了要求。再次，从田汝军提供的录音资料反映，在刘博向淄博公司支付田汝军已交的货款77000元之前，刘博已从田汝军处知晓设备的产量和标准达不到要求，田汝军与淄博公司之间存在争议，正在协商处理中，而刘博在淄博公司向其催促付款，未询问田汝军意见的情况下，仍将款项支付给淄博公司，存在过错。最后，田汝军提交了西双版纳州质量技术监督综合技术检测中心于2015年12月28日进行的该套制砂机设备的生产量测试，经测试，该套设备每小时的出料量为52388kg（即52.388吨），与合同中约定的制砂机产量应达到每小时120吨相距甚远，说明设备的产量和标准达不到双方合同约定的产量要求，田汝军的合同目的无法实现，有权解除案涉买卖合同。依据《附加合同》第二条的约定，刘博应向田汝军返还收取的7 7000元，淄博公司应返还100000元。因此，一审法院判决刘博承担返还该77000元款项的民事责任，符合双方的合同约定，并不违反相关法律规定，并无不当，本院予以维持。 刘博虽对西双版纳州质量技术监督综合技术检测中心作出的《测试证明》提出异议，但刘博在诉讼中既未申请鉴定，亦未提供其他充足证据证明淄博公司提供的制砂机已达到案涉合同中约定的出产量和标准，故本院对其异议不予采信。 田汝军因测试制砂机产量而支出的鉴定费用5000元系因淄博公司的违约行为造成的损失，淄博公司应承担该费用，刘博作为中介人未能尽到谨慎审查义务，导致案涉设备的产量和标准与合同约定差距较大，存在过错。一审法院判决刘博对该款项承担补充赔偿责任并无不当。 综上所述，刘博的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1850元（刘博已预交），由上诉人刘博负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 桢 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二一年五月十一日 书记员 谭 玉