贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔26民终1433号上诉人（一审原告）：讷河市中联机械设备租赁有限公司。住所地：黑龙江省讷河市拉哈镇保乡村。法定代表人：张晓锋，公司经理。委托诉讼代理人：谢德伟，黑龙江省讷河市通江街道法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘龙谭，男，汉族，1957年10月10日出生，住黑龙江省讷河市。被上诉人（一审被告）：中电建湖北电力建设有限公司。住所地：湖北省武汉市航空路38号。法定代表人：许德恒，公司执行董事。委托诉讼代理人：傅浩，湖北炽升律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：华润新能源（剑河）风能有限责任公司。住所地：贵州省剑河县革东镇仰阿莎大道14栋。法定代表人：杨卫东，系公司总经理。委托诉讼代理人：陆世炎，男，汉族，1984年10月3日出生，住广西凤山县。委托诉讼代理人：王翠波，男，1986年3月5日出生，住贵州省织金县。上诉人讷河市中联机械设备租赁有限公司（以下简称：中联机械公司）因与被上诉人中电建湖北电力建设有限公司（以下简称：电力建设公司）、华润新能源（剑河）风能有限责任公司（以下简称：华润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。中联机械公司上诉请求：1、撤销一审判决书，改判支持原告的一审诉讼请求。2、二被告承担本案一、二审诉讼费用。3、从2019年4月26日被上诉人风机实际全部使用起，至付款之日止，按照同期同类贷款利率，支付拖欠工程款利息。电力建设公司口头答辩称：本公司与上诉人没有办理竣工结算，其主张工程款事实依据不足。华润公司口头答辩称：上诉人与本公司没有合同关系，本公司不是适格的被告主体。中联机械公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告给付原告拖欠的施工费提留金1000000.00元；2.判决二被告给付原告拖欠的施工费70326.00元；3.判决二被告给付原告计日工款4笔，合计549162.00元；4.判决二被告给付原告灾害后清理设备、修道费用7笔，合计60828.00元；5.判决二被告给付工期延期补偿费合计3193542.00元；6.判决二被告给付工期延期补偿费4笔，合计人民币917558.54元。以上六项合计5791416.54元。一审法院认定事实为：2018年4月26日，华润公司与电力建设公司签订《华润电力老山界风电项目转接工程施工合同》，将“华润电力老山界风电项目转接工程”发包给电力建设公司建设施工。合同总价款39808857元；合同第3.2条约定“承包商未经业主书面同意不得将合同的任何部分分包出去”；合同第17.2条约定“承包商认为有权得到追加付款或延长工期的，应当按照以下程序提出索赔……，承包商应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理、业主递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由”。同年6月8日，电力建设公司与中联机械公司签订《华润电力老山界风电项目转接工程施工风机吊装工程分包施工合同》，将其从华润公司承包的工程中的“风机吊装工程”分包给中联机械公司施工。该合同与本案关联的主要内容为：1.合同总价款11879995元（含税价）。2.合同11.1.6条，非因承包商原因引起的窝工补偿标准：设备按投标时定额基本折旧费；人工按当地同期信息价。3.合同第二部分第12条：暂停施工。（1）由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权按合同规定要求发包人延长工期，延长工期的确定以业主、监理人书面确认为准。（2）由于发包人的原因发生必须暂停施工的紧急情况，且发包人、监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施工，并停工同时立即向发包人、监理人提出暂停施工的书面请求。发包人、监理人应在接到书面请求后的24小时内（含本数）予以答复。4.变更条款。发包人要求承包人完成合同以外的新增或零星项目属于合同变更类型。对承包人要求列入“进度付款申请单”的变更申请，需由监理人、业主审核确认。5.招标人根据承包人工程完成工程量情况按90%拨付进度款（预留款项包括工程质保金3%，工资保证金1%，履约保证金2%，进度保证金2%，安全保证金2%），每个项目的进度款拨付至90%后停止付款，待该工程竣工验收招标人与业主办理完竣工结算后拨付至97%。工程经业主出具验收合格报告后1年，招标人退还承包人应得的质保金。6.发包人收到承包人提交的最终结清申请单后的30天内（含本数），提出发包人应支付给承包人的价款，送业主、监理人审核并抄送承包人。……发包人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的最终结清申请已经发包人核查同意。合同签订后中联机械公司按合同约定对风机吊装工程进行施工，电力建设公司与中联机械公司一致确认已付工程款为9435199.63元。截至2019年4月26日，由中联机械公司施工的电机全部投入使用，因中联机械公司窝工损失问题存在争议，该工程至今未竣工验收。中联机械公司为证明其第三、四、五、六项关于窝工损失、清理设备和修道费用的诉讼请求，向本院提交了现场签证单予以证明。该现场签证单来源于电力建设公司，由电力建设公司制作，现场签证单上仅有电力建设公司签办意见，没有监理人、发包人（业主）的签办意见。在施工过程中，中联机械公司没有向监理人、发包人（业主）申请顺延工期。另查明：中联机械公司因本案工程欠他人债务，案件由黎平县人民法院执行。在执行过程中，电力建设公司于2019年6月28日用其在华润公司老山界项目的工程款为中联机械公司担保，黎平县人民法院冻结了电力建设公司在华润公司老山界项目的工程款1510685元，并于2020年3至5月期间将该款提取完毕。再查明：中联机械公司于2014年10月23日成立，营业期限为：2014年10月23日至2034年10月22日。经营范围包括：吊装、基础打桩、电力设施安装。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，电力建设公司将其承包工程中的风机吊装工程分包给中联机械公司，中联机械公司具备相应的资质，双方所签订的《华润电力老山界风电项目转接工程施工风机吊装工程分包施工合同》不违反法律强制性规定，合同合法有效。虽然工程分包未经工程发包人华润公司书面同意，但华润公司是否同意属于华润公司与电力建设公司所签订合同的违约事项的约定，不影响电力建设公司与中联机械公司所签订的《华润电力老山界风电项目转接工程施工风机吊装工程分包施工合同》的效力。合同生效后，双方当事人应当全面履行合同义务。按照双方合同约定及双方诉辩意见，确定争议焦点如下：焦点1.工程款支付条件是否已成就（涉及第一、二项诉讼请求）。中联机械公司因窝工损失问题与电力建设公司和华润公司存在争议，致使工程至今未竣工验收，且中联机械公司也未提交证据主张其已向电力建设公司提交了工程竣工报告，存在发包人未在约定时间内核查工程竣工报告的情形，故而本案的工程价款只能按照双方合同的约定予以支付，即在工程未竣工验收前按完成的工程量结算90%。电力建设公司已支付9435199.63元，黎平县人民法院提取的1510685属于电力建设公司代中联机械公司支付的债务，二者相加已经超过合同总价款11879995元的90%。故中联机械公司诉请第一、二项诉讼请求（关于工程款的诉讼请求）理由不成立，不予支持。焦点2.窝工损失（涉及第三、五、六项诉讼请求）。根据中联机械公司与电力建设公司签订的合同第二部分第12条约定：“由于发包人（电力建设公司）原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人（中联机械公司）有权按合同规定要求发包人延长工期，延长工期的确定以业主、监理人书面确认为准”。因双方已经明确约定延长工期以业主、监理人书面确认为准，而电力建设公司的签证单上并没有得到监理人和业主的确认，故中联机械公司应当等待电力建设公司与业主、监理人确认后再主张权利。电力建设公司怠于行驶权利的，中联机械公司可以主张权利，但应当提供充分有效的证据予以证明。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。依照此规定，在签证单上没有业主和监理人确认的情况下，中联机械公司对其或者电力建设公司已向业主和监理人在约定期限内申请顺延工期且顺延工期事由符合合同约定承担举证责任。中联机械公司没有提供有效证据予以证明，应当承担不利的法律后果。故中联机械公司诉请第三、五、六项关于窝工损失赔偿的诉讼请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，不予支持。焦点3.清理设备和修道费用是否能够支持（涉及第四项诉讼请求）。按照中联机械公司与电力建设公司合同约定：“发包人要求承包人完成合同以外的新增或零星项目属于合同变更类型。对承包人要求列入"进度付款申请单"的变更申请，需由监理人、业主审核确认”。中联机械公司拟证明该事实的7笔签证单没有经监理人、业主确认，其提交的证据不能有效证明其主张成立，应当承担不利的法律后果，故其诉请第四项关于清理设备和修道费用的诉讼请求理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告讷河市中联机械设备租赁有限公司的诉讼请求。本案案件受理费52340元，减半收取26170元（原告已预交），由原告讷河市中联机械设备租赁有限公司负担。本院认为，由于上诉人中联机械公司与被上诉人电力建设公司未进行涉案工程结算，本案在审理期间，上诉人中联机械公司向本院提出撤回起诉请求，已经被上诉人电力建设公司、华润公司同意，且撤回起诉不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初1215号民事判决；二、准许讷河市中联机械设备租赁有限公司撤回起诉。一审案件受理费，减半收取26170元，二审案件受理费52340元，减半收取26170元。本裁定为终审裁定。审判长 刘 琴审判员 王大梅审判员 陆小平二〇二一年五月三十一日法官助理游婷书记员龙欢