河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终2175号 上诉人（原审原告）：卢虎军，男，1986年12月30日出生，汉族，农民，住肃宁县。 委托诉讼代理人：池亚彬，肃宁县忠明法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：祁小军，男，1975年5月29日出生，汉族，农民，住保定市蠡县。 委托诉讼代理人：李永学，河北瑞清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雷，河北瑞清律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王立彪，男，1986年9月15日出生，汉族，农民，住肃宁县。 上诉人卢虎军因与被上诉人祁小军、王立彪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2020）冀0926民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢虎军上诉请求：一、请求沧州市中级人民法院在查明事实的基础上撤销该判决，并依法改判被上诉人王立彪赔偿上诉人各项损失423274.12元（不服金额109974.84元）。二、被上诉人祁小军对上述赔偿责任承担连带赔偿责任。三、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院未认定二次手术费、护理费、营养费认定事实错误。肃宁县天安司法鉴定所既然对二次手术费、护理期限、营养期限进行了相应评估鉴定，也就能确定上诉人二次所需费用的大概数额及二次手术护理费、营养费（二次手术费3万元、护理费1150元、营养费500元，共计31650元），这也是必然发生的费用，为了节约诉讼资源一审法院应予支持，一审法院却未予认定，属于认定事实错误。2、一审法院认定上诉人承担20%的民事责任存在错误，上诉人对本次事故的发生没有过错。上诉人只是被雇佣的劳务人员，自己尽到了安全注意义务，本次事故的发生的根本原因是因为施工现场没有任何安全防护措施。上诉人在三层楼上的边缘安装隔板时坠落受伤，这是造成事故发生的根本原因。上诉人没有任何过错，一审法院即已认定了王立彪是雇主这一事实，并且在没有证据证实上诉人对自身损害的发生存在过错的情况下，认定上诉人对本次事故的发生存在过错，承担20%的民事责任，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院既已认定上诉人是被上诉人王立彪的雇员，也引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此被上诉人王立彪应当承担此次事故的全部赔偿责任，一审法院判决上诉人承担损失的20%未依据该条作出相应判决，适用法律错误。一审法院对祁小军将自己的三层钢构楼房隔墙板安装工程发包给没有资质的被上诉人王立彪这一事实进行了认定，也认可其具有选任过失，亦引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。却未按照上述法律规定判令祁小军与被上诉人王立彪承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，望二审法院在查清事实的基础上，依上诉请求依法改判。 祁小军辩称，1、一审法院未认定二次手术费、护理费、营养费，事实清楚。理由如下：第一，肃宁天安司法鉴定所出具的司法鉴定意见书已经明确表明以实际发生为准；第二，我方认为上诉人应该出具相应的证据来证明后续治疗的诊疗科目、诊疗目的、时间和具体费用金额。2、一审法院认定上诉人自身承担20%的民事责任，事实清楚。因上诉人本身作为一个完全民事行为能力人，应当在保护自身安全的情况下按操作规程进行工作，应尽到自身安全注意义务。3、祁小军与卢虎军之间不存在雇佣关系，二者之间不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定。 王立彪辩称，我和卢虎军不是雇佣关系，我们都是一起的干活的，这个活干的时候我们是一起去看的，我们干活用的辅料是卢虎军买的，如果他只是一个干活的，他不可能去买这些东西，他并不是在干活的时候发生意外摔下来的，卢虎军问过我他们打闹的时候可能是别人把他碰下来的，这个我有微信聊天记录，我和祁小军并不是他把活分包给我，我和他只是帮忙的那种关系，他买板材是通过我介绍的钱直接给到板厂的，他要是把活分包给我，他应该把钱给我，而我从中间得到利润，给他帮忙干活，说价格的时候卢虎军也在。 祁小军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020)冀0926民初1368号民事判决书第二项“被告祁小军于判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失共计39162.4元”，改判上诉人祁小军不承担39162.4元赔偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人王立彪与被上诉人卢虎军为雇佣关系符合法律规定，认定事实正确，因两人系雇佣关系，且卢虎军在从事雇佣活动中受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。卢虎军作为雇员，因自身存在一定过错，应与雇主共同承担。二、原审法院认定上诉人祁小军具有选任过失，应承担适当的赔偿责任于法无据，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人认为其与被上诉人王立彪之间应为承揽关系，承揽价为每平方米35元包工包料，即包清工，不存在发包及分包，对于所从事的工作无需资质，因此，上诉人也不应就此承担赔偿卢虎军的责任。综上所述，上诉人祁小军认为被上诉人王立彪与被上诉人卢虎军为雇佣关系，上诉人祁小军与被上诉人王立彪为承揽关系，不存在发包、分包业务，上诉人祁小军对被上诉人卢虎军的损害不应承担责任。原审法院适用法律错误，应依法改判，判如所请。 卢虎军辩称，祁小军将自己的三层钢构楼房隔墙板安装工程交给了没有相应资质的王立彪，其具有选任过失，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条二款，判决祁小军承担相应的连带责任是符合法律规定的，应得到支持。 王立彪辩称，我觉得祁小军应负责主要责任，活是他的，他并没有分包给我让我来干，他在明知道我们要干活的时候当天的中午请我们所有的工人在一起喝酒，完事施工现场并没有任何的防护措施。 卢虎军向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告损失467197.76元;2、诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月10日原告与被告王立彪去祁小军处，为祁小军的三层钢构楼房安装隔墙板，安装过程中原告从三楼掉落到地面受伤。 原告与被告王立彪之间没有合伙协议，涉案安装隔墙板施工项目没有签订书面合同。王立彪没有施工资质。 李岳喜出庭证称，王立彪叫我、尹松及原告给祁小军干活，是王立彪和祁小军洽谈的。祁小军工地施工内容为给其三层楼房安装外墙隔墙板，当时楼房框架已经做好，安装时没有防护措施；原告在祁小军工地上干活时摔伤的，是王立彪叫我们去干的活，自己和原告的工资或劳务报酬由王立彪发放。原告摔伤后，我们找祁小军，他说我们找不着他，跟他没关系，让找王立彪，祁小军不让报警，听他说给1000块钱看病，到底给没给不知道。 尹松出庭证称，自己和原告是同事，一块干活的，王立彪是我们两个的老板，原告给王立彪干活。这次给祁小军干活没有自己，自己听原告说原告是王立彪的雇员，之前自己给王立彪干过活。 原告受伤后于2019年9月10日至2019年10月18日在河北省沧州中西医结合医院住院治疗，该院诊断原告为右侧跟骨骨折、右足根部皮肤缺损、左侧距骨骨折、腰2椎体骨折；处理意见为，1、入院手术治疗；2、适度行肢体功能锻炼；3、定期复查，不适随诊。 肃宁天安司法鉴定所于2020年12月9日出具肃宁天安司鉴[2020]临鉴字第218号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告腰椎损伤为九级伤残；左踝关节损失为十级伤残，二次手术费30000元（具体费用以实际发生为准）。住院期间护理人数2人，出院后护理人数1人，护理期限80天、营养期限80天。二次手术护理期限10天、营养期限25天，鉴定费用为4120元。 对原告的各项损失认定如下： 1、医疗费：184262.07元，原告提交了沧州中西医结合医院住院收费票据，门诊收据、住院病历、予以证实，一审法院对医疗费予以确认。 2、住院伙食补助费，原告在沧州中西医结合医院住院38天，有住院病历予以证实，原告主张的住院伙食补助费过高，一审法院认为以每天50元为宜，故一审法院认定住院38天伙食补助费1900元。 3、营养费，肃宁天安司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实营养期为80日，一审法院认为原告主张的每日金额过高，应以每天20元为宜，故一审法院认定营养费为1600元。 4、护理费：护理天数、护理人数有肃宁天安司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以证实，原告主张的护理费参照护理行业115元每天计算比较适宜，一审法院对原告住院及出院期间的护理费38天×115元×2人+42天×115元计13570元予以确认。 5、误工费，卢虎军从事建筑行业，误工期自原告住院至评残前一日（2019年9月10日至2020年12月8日），共计455天，按照上年度河北省建筑业在岗职工平均工资62763元计算，每日171.95元，故一审法院认定误工费共计78237.25元。 6、残疾赔偿金，肃宁天安司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为原告两处伤残，原告腰椎损伤为九级伤残；左踝关节损失为十级伤残，按照上一年度河北省农村居民人均可支配收入15373元，计算20年，伤残赔偿系数为21%，故一审法院认定原告的残疾赔偿金为64566.6元。 7、原告主张母亲及女儿被扶养人生活费，原告提交了卢虎军的母亲张俊荣的户口本、身份证复印件、梁村镇前白寺村委会证明、卢虎军女儿的卢子言的户口本、出生医学证明予以证实，应予支持。原告的母亲张俊荣育有两名子女，张俊荣系1957年1月1日出生，按上年度河北省农村居民人均年消费性支出12372元×16年5个月×伤残系数21%÷2人计21326.2元；女儿卢子言2010年3月17日出生，按上年度河北省农村居民人均年消费性支出12372元×8年6个月×21%÷2=11042元。故一审法院认定被扶养人生活费共计32368.2元。 8、精神抚慰金，综合考虑原告的伤残情况，一审法院酌定为10000元。 9、鉴定费4120元，有鉴定费票据予以证明，一审法院予以支持。 10、交通费1000元，原告主张适宜，一审法院予以支持。 以上损失共计391624.12元。 原告主张的二次手术费及二次手术护理费营养费，肃宁天安司法鉴定所出具的司法鉴定意见书虽然有明确的意见，但也同时注明具体费用以实际发生为准，且被告对此提出了异议，一审法院对此不予认定，原告可在实际费用发生之后另行起诉。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员有过错的，可以减轻雇主的责任。 证人证言可以证实原告受雇于王立彪，王立彪承揽了祁小军的三层钢构楼房隔墙板安装工程，并雇佣原告从事该楼房隔墙板安装工程，原告在安装过程中从三楼掉到地面受伤；王立彪提交的证据不能证实其与原告等人合伙的主张； 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，原告作为雇员，在从事雇佣活动中受到人身损害，应当由雇主承担赔偿责任；本案中原告对损害的发生也存在一定的过错，其作为完全民事行为能力人，应当在保护自身安全的情况下按操作规程工作，而其未尽到自身安全注意义务，对自身损害的发生也有过错，也应当承担一定的损失。被告祁小军将自己的三层钢构楼房隔墙板安装工程交给没有相应资质的王立彪，具有选任过失，也应当承担适当的赔偿责任。根据三方的过错程度，一审法院酌定王立彪承担损失的70%计274136.88元；祁小军承担损失的10%计39162.4元；原告自已承担损失的20%。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、被告王立彪于判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失共计274136.88元；二、被告祁小军于判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失共计39162.4元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8307元减半收取计4153.5元，由被告王立彪承担2706元，被告祁小军承担389.5元，原告卢虎军承担1058.5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人卢虎军后续的治疗费用，肃宁天安司法鉴定所出具的司法鉴定意见书虽然有明确的意见，但也同时注明具体费用以实际发生为准，且被上诉人对此提出了异议，原审法院对此不予认定，可在实际费用发生之后另行起诉并无不当。上诉人卢虎军作为完全民事行为能力人，应对高处作业的危险性有充分的认识，应在作业的过程中采取必要的防护措施，综合事故发生的原因，上诉人卢虎军因未尽到合理注意和采取相应的防护措施，存在一定的过错，一审法院酌定卢虎军承担20%的责任符合法律规定。上诉人祁小军将自己的三层钢构楼房隔墙板安装工程交给没有相应资质的王立彪，具有选任过失，一审法院酌定祁小军承担10%的责任并无不当。 综上所述，卢虎军、祁小军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3278.5元，由卢虎军负担2499.5元，由祁小军负担779元。 本判决为终审判决。 审判长  齐桂苓 审判员  刘晓莉 审判员  张友僧 二〇二一年五月三十一日 书记员  韩 烨