贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔民终145号上诉人（一审原告）：贵州西洋实业有限公司。住所地：贵州省贵阳市息烽县温泉镇尹庵村。法定代表人：战国胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡佳佳，北京大成（贵阳）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：贵州鑫西阳肥业有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区三桥黄花街檀溪谷翰苑1栋2单元23层1号。法定代表人：彭顺波，该公司总经理。委托诉讼代理人：国艳，贵州公达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡耕铭。被上诉人（一审被告）：陕西新沃盈生物科技股份有限公司（曾用名：陕西沃盈化肥有限公司）。住所地：陕西省渭南市澄城县工业园区。法定代表人：马振国，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：国艳，贵州公达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡耕铭。被上诉人（一审被告）：贵州省黔西县重新镇富民农资经营部。住所地：贵州省毕节市黔西县重新镇金黔路143号。经营者：熊朝华。上诉人贵州西洋实业有限公司(以下称“西洋公司”)、贵州鑫西阳肥业有限公司（以下称“鑫西阳公司”）因与被上诉人陕西新沃盈生物科技股份有限公司（以下称“新沃盈公司”）、贵州省黔西县重新镇富民农资经营部（以下称“富民经营部”）不正当竞争纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西洋公司上诉请求：1.撤销一审法院判决的第二项、第三项，依法改判鑫西阳公司、新沃盈公司连带赔偿上诉人经济损失50万元，改判鑫西阳公司、新沃盈公司、富民经营部连带赔偿上诉人经济损失20万元，改判三被上诉人连带赔偿上诉人维权合理开支10万元；2.撤销一审法院判决第四项，依法改判三被上诉人在贵州省省级报刊以登报方式向上诉人赔礼道歉，改判三被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决判定的经济损失和维权合理开支数额过低，不足以赔偿上诉人因侵权行为导致的经济损失及维权合理开支，也远低于三被上诉人的非法获利。上诉人需要支付的律师费就达11.3万以上，加上案件受理费和公证费，上诉人本案一审阶段的维权成本就达12.46万元以上，按照一审判决，扣除本案的维权成本后，三被上诉人赔偿金额不足2.5万元，这与三被上诉人的生产规模、侵权范围、主观恶意、产品利润率、非法获利情况等事实严重不符。2.一审法院认定上诉人未提供证据证明被上诉人的不正当竞争行为造成的负面社会影响和不良后果，故驳回上诉人要求被上诉人登报道歉的诉求属于事实认定错误，本案为不正当竞争案，判定侵权责任时，不仅要适用《侵权责任法》同时还要适用《反不正当竞争法》。3.上诉人的诉讼费属于合理维权开支，理应由被上诉人全部承担。4.一审判决对“20袋”侵权产品事实认定错误，原审证据中黔西县市场监督管理局的执法记录有询问笔录和进货凭证证明侵权产品超过20吨。鑫西阳公司、新沃盈公司答辩称：答辩意见与鑫西阳公司提交的上诉状内容一致。富民经营部未向本院提交答辩意见。鑫西阳公司上诉请求：1.撤销贵阳市中级人民法院（202O）黔01民初2029号民事判决书第一、二、三项判决内容，改判驳回西洋公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由西洋公司承担。事实与理由：1.原审认定事实错误，西洋公司提交的证据不足以证明鑫西阳公司实施了侵权行为，鑫西阳公司并未侵犯西洋公司的权益。首先，鑫西阳公司系经贵州省市场监管局合法登记的公司，公司名称中即包含有“西阳”二字，该公司在其销售的产品包装上使用自己的公司名称或字号系商业惯例，该行为并未侵犯他人权益。其二，从西洋公司外包装上的水果、稻谷等图片来看，消费者能够明确感知西洋公司的产品可广泛适用于果树、水稻等农作物,而鑫西阳公司的包装袋上仅印有非常显眼的烟草图片，即消费者一眼就能分辨出鑫西阳公司的产品仅适用于烟草，且包装袋上亦有非常醒目的鑫西阳公司名称，并不会导致公众对二者产生混淆误认。故一审法院对该事实的认定显属认定事实错误。2.即使被控侵权产品侵犯了西洋公司的权益，一审判决赔偿金额也过高。一审中，西洋公司未提供任何证据证明鑫西阳公司在生产、销售过程中获取的利益为多少，也未提供任何证据证明其自身受到的损失金额，结合本案实际情况，本案被控侵权产品系在黔西县重新镇进行销售，西洋公司向黔西县市场监管局举报并由该局予以处理时仅有20袋复合肥，且未有任何证据证明鑫西阳公司及富民经营部已经销售过本案被控侵权产品。故原审法院“结合被控侵权行为所在地的经济发展状况，以及上诉人的生产规模、销售地域等因素”，判决连带赔偿西洋公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支140000元金额过高。西洋公司答辩称：1.鑫西阳公司、新沃盈公司、富民经营部实施了侵权行为，构成不正当竞争，既损害了西洋公司的权利也侵害了消费者的权利，我们是西洋，左边一个“西”右边一个“洋”，中间一个logo，鑫西阳也是左边一个“西”，右边一个“阳”，中间是个圆圈logo，读音相同，布局也相同，从普通消费者来看的话肯定会引起混淆，鑫西阳公司蓄意注册，攀附“西洋”两字意图十分明显，构成不正当竞争;2.根据一审证据，富民经营部的经营者熊朝华承认化肥、肥料是与陈露共同购进，购进20吨，售价也接近我们的品牌产品，14万赔偿金额过低。西洋公司一审诉讼请求：一、请求法院依法判令被告一、被告二立即停止生产、销售与原告“西洋”复合肥商品名称相近似商品的不正当竞争行为，判令被告三立即停止销售与原告“西洋”牌复合肥商品名称相近似商品的不正当竞争行为；二、依法判令被告一、被告二连带赔偿原告经济损失50万元人民币，判令被告一、被告二与被告三连带赔偿原告经济损失20万元人民币；三、依法判令被告一、被告二与被告三连带向原告支付制止其侵权行为所支出的合理开支10万元；四、依法判令三被告以在贵州省级报刊登报方式向原告赔礼道歉；五、依法判令三被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：黑山西洋特肥有限责任公司通过受让成为第1280059号“西洋XIYANG”图文商标、第5861457号“西洋XIYANG”文字商标、第5861458号“西洋XIYANG”商标的专用权人，以上三枚商标核定使用商品均为第1类：化肥；尿素；过磷酸钙（肥料）；磷肥（肥料）；氮肥；混合肥料；化学肥料；盐酸；硫酸；氨（截止）。2004年6月18日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第49号《关于认定“西洋”及图商标为驰名商标的批复》，认定西洋集团使用在商标注册用商品和服务国际分类第1类化肥商品上的“西洋及图”注册商标为驰名商标。2020年3月20日，黑山西洋特肥有限责任公司许可原告西洋公司在化肥商品上使用上述商标，并报国家知识产权局许可备案，又于2020年7月3日出具授权书，授权原告西洋公司使用上述商标，并单独对他人侵犯上述商标的侵权、不正当竞争行为进行证据保全、发律师函、提起法律诉讼并获得赔偿。2012年10月3日，贵州西洋肥业有限公司获得外观专利授权，专利号为ＺＬ20123016××××.8号，外观设计名称为包装袋（西洋复合肥料）。该包装袋的颜色为橙黄色，包装袋正面上部为文字“复合化肥”、“高浓度硫酸钾复合肥”，下面为第1280059号注册商标，商标左侧为西字，右侧为洋字，中部为图案，下部为生产厂商及地址等信息文字。2018年12月，贵州西洋肥业有限公司将该专利转让给原告西洋公司。2005年9月，国家质量监督检验检疫总局授予西洋集团生产的西洋牌三元复合肥为中国名牌产品，并批准贵州西洋肥业有限公司的西洋牌高浓度复合肥免检。2016年西洋品牌价值入选第十届中国品牌价值500强，2016年贵州西洋肥业有限公司当选第六届“中国复合肥行业标志性品牌”。2018年6月西洋公司被授予“2018柑橘产业十佳农资品牌”。西洋公司经营的农用肥料系列产品于2018年经审核入选为“国家权威检测质量合格产品”，被入选为“中国3.15诚信品牌”。2019年8月西洋公司被授予“2019贵州100强企业”“2019中国石油和化工企业500强（第259名）称号”。2020年5月原告经营的系列产品入选“中国优秀绿色环保产品”。2020年4月7日，贵州省黔西县市场监督管理局根据原告西洋公司的申请，对黔西县重新镇金黔路熊朝华经营的富民经营部的不正当竞争行为进行查处，在该经营场所内查处了标注有“贵州鑫西阳肥业有限公司”生产的“西阳复合肥料”20袋，生产商为陕西沃盈化肥有限公司，经营者熊朝华向市场监督管理局出示了陕西沃盈化肥有限公司的营业执照和《全国工业产品生产许可证》复印件，并提交了其进货单据证实其进货来源。市场监督管局对现场查处的涉嫌不正当竞争的商品进行了拍摄，取得了照片两张。照片显示，熊朝华销售的商品复合肥料字样，下面有“西阳”的标识，两个文字之间有圆形图标，中部为烟草实景图片，下部标注了贵州鑫西阳肥业有限公司，生产商为陕西新沃盈化肥有限公司。另查明：陕西沃盈化肥有限公司于2020年8月26日变更名称为陕西新沃盈生物科技股份有限公司，注册资本为2800万元，经营范围为有机肥、水溶肥、复混肥料、掺混肥、有机无机复混肥料、微生物肥的开发、生产、销售（危险化学品除外）。贵州鑫西阳肥业有限公司注册成立于2019年10月16日，注册资本200万元，经营范围销售：肥料及肥料添加剂、化工产品（危化品除外）、农膜、农产品；进出口贸易。根据被告当庭陈述，两公司系合作关系，陕西沃盈化肥有限公司生产复合肥产品后，由贵州鑫西阳肥业有限公司包装后进行销售。一审法院认为，本案的争议焦点在于：第一、被告新沃盈公司、鑫西阳公司是否实施了不正当竞争行为，侵犯了原告的合法权益；第二、被告富民经营部是否应当承担赔偿责任；第三、原告的诉请是否有事实和法律依据。关于焦点一，原告系第1280059号、第5861457号、第5861458号注册商标的合法使用人，并且商标的原权利人也授权原告对侵害商标以及不正当竞争的行为进行维权，同时，原告也是外观设计专利的权利人，故原告有权就涉案侵权产品向法院提起诉讼主张权利。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”的规定，根据原告提交的荣誉证书、广告宣传资料以及销售货运单等证据显示，原告经过多年的长期推广，并曾经被认定为驰名商标，其商品名称西洋复合肥已经具有一定的市场知名度和影响力，其采用的特有的商品名称和包装设计具有较高的显著性，能够起到识别商品来源的作用。被控侵权产品的包装袋上的名称“西阳”与原告的商品名称读音完全相同，二者在包装袋上文字的排列，图案、颜色的运用以及布局均存在近似，整体视觉效果与表现风格近似。因此，二者的商品名称和包装构成近似，足以导致相关公众产生混淆误认，构成了不正当竞争，应当承担侵权责任。关于被告新沃盈公司、鑫西阳公司提出被控侵权产品不是其生产的抗辩理由。经查，市场监督管理部门现场查处的被控侵权产品外包装上注明了生产商系被告新沃盈公司，销售商系被告鑫西阳公司，这一事实与两被告的营业执照上登记以及官网宣传的经营范围相吻合，销售者熊朝华也向市场监督管理部门提供了被告新沃盈公司的营业执照复印件和生产许可证证实货物来源，故此，被告新沃盈公司、鑫西阳公司并未提交足以反驳涉案产品系其生产销售的证据。故该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。被告新沃盈公司在其生产销售的产品上擅自使用与原告的知名商品相近似的商品名称、包装的行为已经构成不正当竞争。而被告鑫西阳公司作为一家专门从事化肥产品的包装、销售的企业，应当对同行业内的知名商品具有一定识别能力，其应当知道原告的西洋复合肥产品系业内的知名商品，却未尽到合理的注意义务，仍然包装、销售了涉案的被控侵权产品，其行为亦构成不正当竞争。关于焦点二，被告富民经营部虽然没有实施产品的包装、设计、生产、名称的选定等一系列的侵权行为，也提供证据证实其从合法的销售渠道购进了涉案的产品予以销售，但是其销售行为本身属于法律禁止的擅自使用与他人有一定影响的商品装潢等相同或近似标识的行为,同样有可能引发相关消费者的混淆。故被告富民经营部虽然不对使用包装装潢和商品名称的侵权行为承担连带赔偿责任。但其作为相关行业的经营者，对于原告的具有一定知名度和影响力的商品名称及包装装潢应当有所了解的情况下，仍然予以购进销售容易引起消费者的混淆与误认的产品，应当对销售侵权产品的行为承担责任。关于焦点三，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”，以及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，原告有权要求三被告立即停止侵害行为，同时要求被告新沃盈公司、鑫西阳公司承担相应的侵权赔偿责任，至于赔偿经济损失的数额，因原告并未提供证据证实二被告因侵权所获得利益，也不能确定其因被侵权所遭受的实际损失，一审法院结合原告的商品名称、包装设计的知名度、市场销售价格、被控侵权行为所在地的经济发展状况，以及被告的生产规模，销售地域等因素，酌情确定由被告新沃盈公司、鑫西阳公司连带赔偿原告经济损失及维权合理费用共计140000元。关于原告所提判令被告登报道歉的诉讼请求，因原告并未提供证据证明被告实施的不正当竞争行为造成的负面社会影响和后果，故对于该诉请一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、被告陕西新沃盈生物科技股份有限公司、贵州鑫西阳肥业有限公司、贵州省黔西县重新镇富民农资经营部于本判决生效之日起立即停止生产、销售与原告贵州西洋实业有限公司“西洋”复合肥商品名称相近似商品的不正当竞争行为;二、被告陕西新沃盈生物科技股份有限公司、贵州鑫西阳肥业有限公司于本判决生效之日起十日内,连带赔偿原告贵州西洋实业有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支共计140000元;三、被告贵州省黔西县重新镇富民农资经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵州西洋实业有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支10000元;四、驳回原告贵州西洋实业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费11800元，由原告贵州西洋实业有限公司负担9588元，被告陕西新沃盈生物科技股份有限公司、贵州鑫西阳肥业有限公司负担2212元。二审举证期间，上诉人西洋公司提交以下证据：1.贵州省律师协会2020年11月发布的《关于印发第六届贵州省律师协会专门、专业委员调整组成人员名单的通知》。拟证明本案的律师费属于维权合理开支。鑫西阳公司、新沃盈公司对该文件的真实性无异议，但认为不能达到证明目的。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，其证明目的需综合全案考虑。2.《南方农村报》、《农资导报》对西洋公司的宣传文章及西洋公司向广东南方农村报经营公司、中国化工报社支付宣传费用的银行回执单。拟证明西洋公司为扩大“西洋”品牌及其产品的市场影响力、知名度投入大量资金进行推广、宣传。鑫西阳公司、新沃盈公司质证认为，根据报道的时间来看，该组证据形成的时间为2018、2019年，并不属于一审开庭后形成的新证据。根据内容来看，主要是农民平时生产过程中的事迹报道，属于企业正常的经营行为，并不能证明“西洋”品牌产品属于知名产品。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，其证明目的需综合全案考虑。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院认定不正当竞争行为成立后，原审被告新沃盈公司、富民经营部均未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，并综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.鑫西阳公司的被诉行为是否构成不正当竞争；2.一审法院确定的赔偿金额是否适当。关于争议焦点1，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。本案中，根据一审法院查明的事实，西洋公司的西洋复合肥具有一定的生产、销售规模，且西洋公司为了维护、宣传该品牌商品形象进行了长期推广，已使其具有了一定的市场知名度与影响力。尽管鑫西阳公司的企业名称中包含“西阳”二字，但其作为与西洋公司同系贵州省化肥行业的同业经营者，对西洋复合肥的市场知名度及影响力应当是知悉的，但其仍生产、销售与西洋公司权利商品名称高度近似的“西阳复合肥料”，具有攀附西洋公司商品影响力的主观恶意，客观上足以导致相关公众误认为“西阳复合肥料”是西洋公司商品或者与西洋公司存在特定联系。故一审法院认定鑫西阳公司的上述被诉行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所规定的不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任并无不当。关于争议焦点2，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”之规定，由于本案各方当事人均未提供权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益的充分证据，现有证据也不能证明西洋公司在本案中的维权费用已达12.46万元以上，故一审法院并未仅依据被现场查获的涉案被控侵权产品为20袋的情节，而是结合西洋公司涉案权利商品名称、市场销售价格、被控侵权行为所在地的经济发展状况，以及鑫西阳公司、新沃盈公司、富民经营部的生产规模，销售地域等因素，对西洋公司的经济损失及维权合理费用，酌情确定由鑫西阳公司、新沃盈公司连带赔偿140000元、富民经营部赔偿10000元，并不违反相关法律规定。关于西洋公司主张鑫西阳公司、新沃盈公司、富民经营部应登报赔礼道歉的上诉请求，因赔礼道歉主要是针对人身利益和商业信誉受到损害的责任承担方式，而本案系不正当竞争纠纷，且西洋公司未提供证据证明其名誉或商誉因本案不正当竞争行为受到贬损，故一审法院对该项请求不予支持并无不当。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案中，一审法院未完全支持西洋公司诉请的赔偿数额，故一审法院根据案件判决情况确定双方案件受理费负担数额并无不当，本院予以确认。西洋公司关于诉讼费属于合理维权开支，理应由被上诉人全部承担的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，西洋公司、鑫西阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由贵州西洋实业有限公司负担11800元，贵州鑫西阳肥业有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长 雷 蕾审判员 秦 娟审判员 何陆坤二〇二一年五月六日法官助理李震书记员夏紫薇