广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2441号上诉人（原审被告）：惠州安磊实业有限公司（以下简称“安磊公司”），住所地：惠州市惠城区×××××××巧克力301房。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：吕粤信，广东广法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任孝伍，男，汉族。原审被告：曾某1，男，汉族。上诉人惠州安磊实业有限公司因与被上诉人任孝伍及原审被告曾某1民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人惠州安磊实业有限公司上诉请求：将本案发回重审或改判驳回被上诉人任孝伍对上诉人惠州安磊实业有限公司的诉讼请求。事实与理由：上诉人惠州安磊实业有限公司与被上诉人任孝伍之间不存在民间借贷纠纷。2015年11月19日上诉人与惠州市x建筑工程劳务有限公司签订《增城区新塘镇x部分单体项目水电分包合同》。同日x公司代表任孝伍按合同约定向上诉人法定代表人曾某1账户转账支付50万元履约保证金，上诉人开具了《收据》。被上诉人任孝伍转账支付履约保证金的行为显属职务行为。根据合同相对性原则，上诉人与x公司之间存在合同关系与被上诉人任孝伍之间不存在合同关系。民间借贷是实践性合同，被上诉人依据原审被告曾某1以个人名义于2019年9月28日出具的《借条》及《补充协议书》，以民间借贷纠纷为由向上诉人主张权利，没有事实及法律依据。本案纠纷实为债务转移纠纷。原审被告曾某1虽然以个人名义于2019年9月28日出具的《借条》及《补充协议书》，但本案并不存在借贷的事实，原审被告曾某1的行为实际是债务转移行为，即将上诉人归还履约保证金的合同之债由原审被告曾某1个人承担。被上诉人是认可债务转移的，并接受了原审被告曾某1个人支付补偿金及利息。对该部分已转移的归还履约保证金的合同之债，上诉人是免责的。在原审被告曾某1个人已履行还款义务的情况下，被上诉人仍要求上诉人承担共同还款的责任，与事实及法律不符。《合同法》第八十四条及《民法典》第五百五十一条均有规定。没有查明债权人惠州市x建筑工程劳务有限公司是否同意曾某1向任孝伍归还履约保证金。债务人向第三人转移合同义务的，应当经债权人同意，否则不生效。本案中并无履约保证金债权人惠州市x建筑工程劳务有限公司同意曾某1归还履约保证金的证据，甚至没有被上诉人任孝伍与x公司存在（挂靠）合同关系的证明。债权人的同意必须明示而不能默认。如债务转移没有得到债权人同意，被上诉人在一审时的原告主体资格就是不适格的，应由惠州市x建筑工程劳务有限公司作为原告主张合同纠纷。对这一重要事实，原审判决没有查明，属认定事实不清，应当予以发回重审。综上所述，一审判决认定事实存在重大遗漏，认定法律关系及适用法律错误，请二审法院查明事实，予以纠正。被上诉人任孝伍、原审被告曾某1未提交书面意见。原审原告任孝伍向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即偿还借款本金人民币50万元及利息（以50万元为基数，自2015年11月19日起按月利率2%计至款项还清之日止，暂计至起诉之日约550000元）给原告；2、判令两被告向原告支付律师费5万元。3、本案诉讼费和保全费用由两被告承担。一审法院认定事实：2015年11月19日，被告安磊实业（发包人、甲方）与案外人惠州市x建筑工程劳务有限公司（承包人、乙方）签订一份《增城区新塘镇x部分单项目水电分包合同》，约定甲方将位于新塘镇官道村的增城区新塘镇x的水强弱电分包工程发包给乙方施工，乙方在签订合同之日交保证金50万元，剩余正式开工后15日再交50万元作为履约保证金，若一个月内未正常开工，甲方无条件退还乙方交付的所有保证金，如逾期未退还保证金按全额2%的利息计算。原告任孝伍在该合同乙方栏及法定代表人栏签名并捺指印。同日，原告任孝伍通过银行转账支付50万元给被告曾某1。2015年11月19日，被告安磊实业出具一份《收据》，载明：“今收到（任孝伍）交来广州市××××××××××水电保证金伍拾万元正。”此后，因该公寓项目未能按时开工，上述分包合同未继续履行。2019年9月28日，被告曾某1作为借款人向原告出具一份《借条》，主要载明：借款人曾某1向出借人任孝伍借到人民币50万元，按月1万元算利息，利息按月先付清，本金到期归还，借款时间从2019年9月28日到2019年12月28日共计90天，逾期不还，从逾期之日起至实际还款日止，按所借款的本金和利息的总额百分之五每个月向出借人偿付违约金并承担律师诉讼费。同日，原告任孝伍（出借方、甲方）与被告曾某1（借款方、乙方）签署一份《补充协议书》，约定乙方自愿从2015年11月19日至2019年9月19日，50万元借款每月补偿金1万元给甲方。借条约定的还款期限到期后，被告未按约还款，原告催收未果，遂成讼。本案庭审时，原被告确认双方将原告依据分包合同支付的履约保证金50万元转化为50万元借款的事实。被告主张已偿还原告5万元。原告确认已收到被告5万元，但认为该5万元系被告支付几年未偿还借款本息的补偿，并非用于偿还借款本息。另查明，原告为实现本案债权，委托广东x律师事务所律师代理本案诉讼，双方签订了《委托代理人合同》，广东x律师事务所向原告出具了金额为5万元的律师代理费《广东增值税普通发票》。原告未提交律师费支付凭证。一审法院认为，原被告对双方将原告依据分包合同支付的履约保证金50万元转化为借款的事实均予确认。原告依据被告出具的《借条》及《补充协议书》，要求被告偿还借款本息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息。原被告双方签订的《补充协议书》约定，从2015年11月19日至2019年9月19日，被告每月补偿1万元（即月利率2%）给原告。被告向原告出具的《借条》约定，利息按每月1万元计算（即月利率2%）。原告诉求被告按月利率2%计付自2015年11月19日起至还清款之日止的利息，未超过双方约定及法律规定的计息标准，一审法院予以支持。被告已偿还的5万元，应在利息中予以扣减。关于律师费。原告诉求被告支付律师费5万元，并为此提供了《委托代理人合同》及《广东增值税普通发票》，但原告未提供支付凭证证明其已实际支出律师费5万元，故对原告的律师费主张，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告惠州安磊实业有限公司、曾某1应于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还借款本金50万元及利息（以50万元为基数，按月利率2%自2015年11月19日起计至还清款之日止；被告已偿还的5万元，应予以扣减）给原告任孝伍。二、驳回原告任孝伍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14700元、保全费5000元，由被告惠州安磊实业有限公司、曾某1承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点是：被上诉人任孝伍是否有权向上诉人惠州安磊实业有限公司主张还款权利。上诉人安磊公司与案外人惠州市x建筑工程劳务有限公司于2015年11月19日签订一份《水电分包合同》，原审被告曾某1作为上诉人的法定代表人，被上诉人任孝伍作为案外人惠州市x建筑工程劳务有限公司的法定代表人，均在案涉合同上签名确认。案涉合同约定了由案外人惠州市x建筑工程劳务有限公司支付保证金50万元给上诉人安磊公司，如上诉人未按期开工，上诉人无条件退还保证金。同日，被上诉人任孝伍通过转账方式支付给原审被告曾某150万元保证金。上诉人向被上诉人开具收到50万元保证金的收据。因上诉人未如期正常开工，原合同目的已无法实现，故，被上诉人作为50万元保证金的实际支付人，其具有向上诉人以及曾某1主张返还保证金的原告主体资格。至于上诉人主张案涉保证金已经转为借款，其与被上诉人不存在借贷关系，无需承担还款责任。对此，本院认为，虽然，在2019年9月28日原审被告曾某1向被上诉人出具50万元保证金转化为借款的《借条》，但上诉人并不因此免除向被上诉人返还保证金的责任。上诉人作为签订《水电分包合同》要求惠州市x建筑工程劳务有限公司向其支付50万元保证金的一方以及50万元保证金收据的出具方，负有和曾某1共同向被上诉人返还50万元保证金的义务。上诉人对于其无需承担返还保证金责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人惠州安磊实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二一年五月十二日法官助理 李嘉伊书 记 员 叶婷婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。