山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3062号 上诉人（原审原告）：周红涛，男，1974年12月16日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王娟，山东志伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛正大农业发展有限公司城阳分公司，住所地青岛市城阳区。 负责人:刘风科，总经理。 委托诉讼代理人：华森森，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人周红涛因与被上诉人青岛正大农业发展有限公司城阳分公司（以下简称正大农业城阳分公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初16919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周红涛上诉请求：1、依法撤销原判第二项、第三项、第四项，改判正大农业城阳分公司支付周红涛经济补偿金101362.5元、以及工资27940元、支付周红涛带薪年休假工资5276元；2、本案上诉费用由正大农业城阳分公司负担。事实与理由：一、一审不应按照周红涛劳动合同终止前一年的平均工资计算经济补偿金。1、因正大农业城阳分公司2019年3月份在未增加工资待遇等情形下要将周红涛调至胶州市工作，周红涛为保障权益到青岛市工会投诉正大农业城阳分公司，导致正大农业城阳分公司未向周红涛发放2019年5月份工资，由此导致了双方在2019年7月份开始的劳动争议诉讼。基于此，正大农业城阳分公司不仅降低了周红涛的工资、社会福利待遇、还不给发放第13个月的工资。直到本案，双方的诉讼仍未结束，可以想象，劳动者与企业发生了纠纷，企业必然会降低劳动者的相关待遇，因此，在计算周红涛的平均工资基数时，应按与正大农业城阳分公司2019年7月份发生纠纷之前的年平均工资计算。2、青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初8721号民事判决书以及青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终10735号民事判决书中确认了周红涛2019年的平均工资为3825元，也基于该金额判令支持了周红涛2019年5月份的欠发工资金额。该金额系双方发生纠纷之前周红涛的年平均工资，因此，周红涛的经济补偿金基数应按3825元计算。二、周红涛所主张的第13个月的工资自双方发生劳动关系时就保持不变，该事实从周红涛所提交的工资发放流水中可以看出，因与正大农业城阳分公司发生了纠纷，正大农业城阳分公司不再给上诉人发放该待遇，因此，正大农业城阳分公司的行为违反了劳动法的相关规定，请求二审法院依法支持该请求。三、周红涛在青岛市城阳区劳动争议仲裁委员会就涉案请求主张权利时，仲裁请求书中明确了要求正大农业城阳分公司支付带薪年休假工资5276元，而仲裁庭在出具的决定书中因笔误写成了带薪年休假，周红涛并未与正大农业城阳分公司签订过竞业限制合同，因此不可能主张竞业限制补偿金。对于该事实，一审法院应予以查明。 正大农业城阳分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周红涛的上诉请求，维持原判。 周红涛向一审法院起诉请求：1.解除周红涛与正大农业城阳分公司之间的劳动关系，并判决正大农业城阳分公司协助周红涛办理解除劳动合同的相关手续；2.正大农业城阳分公司支付周红涛经济补偿金101362.50元；3.正大农业城阳分公司支付周红涛工资27940元；4.正大农业城阳分公司支付周红涛带薪年休假工资5276元；5.诉讼费用由正大农业城阳分公司承担。庭审中，周红涛变更第三项诉讼请求为：要求支付工资差额20337.46元。 一审法院认定事实：正大农业城阳分公司系青岛正大农业发展有限公司的分支机构。青岛正大农业发展有限公司与青岛正大有限公司系关联企业。 周红涛1994年6月8日到正大公司从事操作工工作，2007年12月31日，周红涛与正大公司签订自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定正大公司每月20日前以银行转账的方式支付周红涛上月工资。正大公司给周红涛缴纳了1999年5月至2010年11月的社会保险（其中1999年5月至2002年12月的社会保险系补缴）。正大公司给周红涛出具的解除/终止劳动合同报告书载明，解除/终止合同日期为2010年11月30日，原因为转换单位。 2010年12月1日，周红涛与正大农业城阳分公司签订《变更劳动合同协议》，载明“经双方协商，同意就2008年1月1日签订的《劳动合同》的有关内容做如下变更：一、《劳动合同》的甲方名称由原来的正大公司变更为正大农业城阳分公司，企业法人代表由黄业夫变更为姜波，住所地由原来的即墨龙泉镇变更为城阳区后桃林。二、本协议约定的变更事项自2010年12月1日起执行。三、除本协议约定的变更事项外，原劳动合同其他内容继续有效。四、本协议及甲方的规章制度作为劳动合同的附件，与原劳动合同具有同等法律效力”，同日，周红涛进入正大农业城阳分公司处从事操作工工作。正大农业城阳分公司给周红涛缴纳了2010年12月至2020年9月的社会保险。 2020年7月20日，周红涛向正大农业城阳分公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，载明“本人在贵公司工作期间，因贵公司违反《中华人民共和国劳动法》以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，未及时足额的支付劳动报酬、未支付本人的加班费以及带薪年休假等工资，且贵公司恶意降薪、恶意调动本人岗位、剥夺了本人应有的福利待遇。贵公司的行为已严重侵害了本人的合法权益，为此，迫使本人根据《劳动合同法》第三十八条的规定向贵公司提出解除劳动合同，现本人通知贵公司解除双方的劳动关系，自即日起本人将停止考勤。望贵公司收到此通知书后，及时为本人办理解聘手续”，正大农业城阳分公司于2020年7月21日签收该通知，签收人范强。2020年9月，正大农业城阳分公司为周红涛办理了网上解聘。周红涛主张工作至2020年7月30日，正大农业城阳分公司主张周红涛工作至2020年7月20日。 周红涛提交《请假卡》载明：姓名周红涛，职位员工，部门饲料生产部，年度2018年，入公司时间1994-6-8，年休假天数共15天，请假类别年休假，请假天数合计1，该请假卡有部门主管审核人签字，人事部刁稳潮审核签字，有权主管范强签字，核准人员签字。 2019年7月至2020年7月周红涛工资发放明细为：2019年7月2458.50元、2019年8月2316.50元、2019年9月2332.50元、2019年10月2192.50元、2019年11月2192.50元、2019年12月2192.50元、2020年1月2180.30元、2020年2月1306.30元、2020年3月1788.51元、2020年4月1788.51元、2020年5月1788.51元、2020年6月1928.51元、2020年7月1113.54元。2019年8月至2020年9月期间，正大农业城阳分公司每月扣缴周红涛社会保险338.50元。 周红涛诉正大农业城阳分公司劳动争议纠纷一案，案号（2019）鲁0214民初8721号，该案周红涛的诉讼请求为：1.判令周红涛、正大农业城阳分公司自1994年9月份至2019年8月份期间存在劳动关系；2.依法确认双方之间的劳动关系解除，并判令正大农业城阳分公司支付周红涛经济补偿金108000元；3.判令正大农业城阳分公司支付周红涛2019年4月至2019年9月期间的工资差额7000元；4.判令正大农业城阳分公司支付周红涛工作期间的加班费91769元；5.判令正大农业城阳分公司支付周红涛防暑降温费4400元；6.判令正大农业城阳分公司支付周红涛带薪年休假工资29999元；7.本案诉讼费用由正大农业城阳分公司承担。该案本院作出（2019）鲁0214民初8721号民事判决书，判决：一、确认周红涛与与正大农业城阳分公司自2010年12月1日起2019年8月1日期间存在劳动关系；二、正大农业城阳分公司自判决生效后十日内支付周红涛防暑降温费1400元；三、正大农业城阳分公司自判决生效后十日内支付周红涛2019年5月工资3825元；四、正大农业城阳分公司自判决生效后十日内支付周红涛2017年至2019年带薪年休假工资10450元；五、驳回周红涛的其他诉讼请求；六、驳回正大农业城阳分公司的其他诉讼请求。双方对该判决均不服，提起上诉，青岛市中级人民法院于2020年11月27日作出（2020）鲁02民终10735号民事判决书，判决：一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8721号民事判决第一、二、三项；二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8721号民事判决第五、六项；三、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8721号民事判决第四项为正大农业城阳分公司自判决生效后十日内支付周红涛2017年、2018年未休带薪年休假工资6815元；四、驳回周红涛的其他诉讼请求。该判决理由部分对周红涛主张的2019年4月至2019年9月期间（不含2019年5月）的工资差额，认为周红涛以其2019年4月以后的工资少于上年度月平均工资为由主张工资差额，缺乏事实与法律依据，不予支持。 周红涛为解除劳动关系、索要经济补偿金、工资、竞业限制补偿金，以正大农业城阳分公司为被申请人，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除周红涛与正大农业城阳分公司之间的劳动关系，并裁决正大农业城阳分公司协助周红涛办理解除劳动合同相关手续；2.正大农业城阳分公司支付经济补偿金101362.50元；3.正大农业城阳分公司支付工资27970元；4.正大农业城阳分公司支付竞业限制经济补偿金5276元。该委经审查，于2020年8月25日作出青城劳人仲定字[2020]第1876号决定书，决定：对周红涛诉正大农业城阳分公司之间劳动争议一案，不予受理。申请人不服仲裁决定，依法诉至一审法院。 一审法院认为，综合周红涛、正大农业城阳分公司的诉辩理由，本案争议焦点为：一、双方劳动合同关系解除时间的认定；二、正大农业城阳分公司是否应支付周红涛工资差额、经济补偿金、带薪年休假工资及数额的认定。一审法院评判如下： 关于第一个焦点问题，周红涛已于2020年7月21日向正大农业城阳分公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，正大农业城阳分公司主张双方劳动合同于2020年7月21日解除，周红涛主张双方劳动合同于2020年7月30日解除，对此，一审法院认为，周红涛发出的解除劳动合同通知书，正大农业城阳分公司已于7月21日签收，且通知书明确载明“自即日起本人将停止考勤”，故应由周红涛举证证明其工作至2020年7月30日，但周红涛未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对正大农业城阳分公司主张双方劳动合同于2020年7月21日解除予以采信。双方对正大农业城阳分公司已于2020年9月给周红涛办理网上解聘手续均无异议，故周红涛要求正大农业城阳分公司协助办理解除劳动合同的相关手续，一审法院不予支持。 关于第二个焦点问题。 第一，关于工资差额问题，周红涛已在（2019）鲁0214民初8721号案件中主张过2019年4月至2019年9月期间的工资差额，且生效法律文书均对周红涛的该主张不予支持（除2019年5月工资外），现周红涛又主张2019年8月、9月的工资差额违背了一事不再理原则，本案中对此不予处理。正大农业城阳分公司发放周红涛2020年2月工资1644.80元（实发1306.30元+扣缴社会保险338.50元），低于青岛市最低工资标准1910元，周红涛要求支付该差额265.20元，理由正当，一审法院予以支持。因双方劳动合同于2020年7月21日解除，故正大农业城阳分公司发放周红涛2020年7月的工资不低于青岛市最低工资标准，周红涛主张该月工资低于最低工资标准，一审法院不予采信。周红涛2020年3月至2020年6月的实发工资加上每月扣缴的社会保险338.50元后，均不低于最低工资标准，周红涛主张该几个月工资低于最低工资标准，一审法院不予采信。周红涛2019年10月至2020年6月期间的工资虽然低于2018年5月至2019年4月期间的月均工资，但周红涛以此为由主张2019年10月至2020年6月期间的工资差额及2019年第13个月的工资，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 第二，关于经济补偿金问题，首先，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终10735号民事判决书维持一审判决第三项：判令正大农业城阳分公司支付周红涛2019年5月工资3825元，足以证明正大农业城阳分公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，周红涛以未及时足额支付劳动报酬等理由要求解除劳动合同，并要求正大农业城阳分公司支付解除劳动合同经济补偿金，理由正当，一审法院予以支持。其次，正大公司与青岛正大农业发展有限公司均系正大集团旗下公司，结合正大公司与周红涛签订劳动合同后，正大农业城阳分公司通过与周红涛签订《变更劳动合同协议》的形式继续履行正大公司与周红涛签订的劳动合同事实，周红涛的工作证仍印有正大公司的名字，正大公司为周红涛出具的解除/终止劳动合同报告书载明解除/终止合同原因系转换单位，以及正大农业城阳分公司的注册地址为“青岛市城阳区城阳街道后桃林社区（青岛正大有限公司内）”的事实，足以证明正大公司与正大农业城阳分公司系关联企业。周红涛入职正大公司的时间，周红涛提交的请假卡载明周红涛入公司时间为1994年6月8日，该请假卡经过正大农业城阳分公司部门主管审核签字、人事部审核签字、有权主管审核签字，又经核准签字，正大农业城阳分公司作为正大公司的关联企业，也未提交证据证明周红涛的入职时间，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对周红涛主张1994年6月8日入职正大公司予以采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，本案中非周红涛个人原因从正大公司被安排到正大农业城阳分公司工作，故周红涛要求将在正大公司的工作年限合并计算为正大农业城阳分公司的工作年限，一审法院予以支持，周红涛的工作年限为26年零1个多月，计算经济补偿金26.5个月。再次，周红涛离职前月均工资数额，应根据周红涛2019年7月至2020年6月期间的平均工资计算，其数额为2399.40元[（2458.50元+2316.50元+2332.50元+2192.50元+2192.50元+2192.50+2180.30元+1910元+1788.51元+1788.51元+1788.51元+1928.51元+338.50元×11个月）÷12个月]。综上，正大农业城阳分公司应支付周红涛解除劳动合同经济补偿金63584.10元（2399.40元×26.5个月），周红涛要求按照月均工资3825元计算经济补偿金及主张经济补偿金过高部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 第三，关于带薪年休假工资问题，因周红涛仲裁申请时并未主张带薪年休假工资，现其主张带薪年休假工资，违反劳动争议案件仲裁前置程序，故对此本案中不予处理。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认周红涛与正大农业城阳分公司之间的劳动合同于2020年7月21日解除；二、正大农业城阳分公司于本判决生效之日起10日内支付周红涛解除劳动合同经济补偿金63584.10元；三、正大农业城阳分公司于判决生效之日起10日内支付周红涛2020年2月份工资差额265.20元；四、驳回周红涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由正大农业城阳分公司负担。正大农业城阳分公司负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付周红涛。 二审中，周红涛提交青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的青城劳人仲定字[2020]第1876号决定书一份，证明：城阳区劳动人事争议仲裁委员会是因为笔误将周红涛的带薪年休假工资写成了竞业限制经济补偿金，因此，带薪年休假工资应支付给周红涛。正大农业城阳分公司质证称，对证据的真实性无异议，但是该裁决书周红涛一审时并未提交，已过一审举证期限。2020年8月25日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的青城劳人仲定字[2020]第1876号决定书是对该案不予受理，周红涛提交的该份证据不属于新证据。对于证明事项不予认可，周红涛的带薪年休假工资，正大农业城阳分公司已经随工资发放。 本院审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是，1、一审法院据月平均工资2399.40元计算周红涛解除合同经济补偿金是否正确；2、正大农业城阳分公司应否向周红涛支付工资27940；3、正大农业城阳分公司应否向周红涛支付2019年1月至2020年7月期间未休带薪年休假工资及具体金额。 关于焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，周红涛与正大农业城阳分公司的劳动合同于2020年7月21日解除，故一审法院按照周红涛2019年7月至2020年6月期间的实发工资计算月工资数额并无不当，本院予以维持。周红涛主张按照双方当事人2019年7月发生劳动争议之前十二个月的月工资计算经济补偿，于法无据，本院不予支持。 关于焦点2，本案一审庭审中，周红涛已将要求正大农业城阳分公司支付工资差额27940元变更为20337.46元，该金额系2019年8月至2020年7月期间月实发工资较2018年5月至2019年4月月均工资3825元之间的差额加2019年度第十三个月工资3825元之和。本院认为，首先，关于工资差额问题，其中2019年8月至2019年9月期间的工资差额问题已经生效裁判文书处理，本案不再处理。其次，本案双方当事人对周红涛的月工资金额并无明确约定，2019年10月至2020年7月21日双方劳动合同解除之日，该期间内，除2020年2月之外，正大农业城阳分公司向周红涛实发工资及扣缴社会保险金额之和亦未低于青岛市最低工资标准，周红涛仅以该期间的工资低于上年度月平均工资为由主张工资差额，本院不予支持。一审法院判令正大农业城阳分公司向周红涛支付2020年2月工资低于青岛市最低工资标准265.20元差额部分并无不当，本院予以维持。最后，关于周红涛主张的2019年度第十三个月工资部分，周红涛未举证证明双方当事人曾就十三薪事宜进行过约定，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点3，带薪年休假工资属于劳动者依法享受的福利待遇，正大农业城阳分公司主张其已向周红涛发放带薪年休假工资，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院认定2019年1月至2020年7月期间周红涛未休年休假的事实成立。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”、第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数……”的规定，2019年1月1日至2020年7月21日期间，周红涛依法享有15天带薪年休假，周红涛诉请正大农业城阳分公司支付该期间的未休带薪年休假工资，本院予以支持。正大农业城阳分公司应支付周红涛2019年的带薪年休假工资2978元（3239元÷21.75天×10天×2倍）、2020年的带薪年休假工资867元（1885元÷21.75天×5天×2倍），共计3845元。 综上，周红涛的上诉请求部分成立，本院予以支持。二审因出现新证据，事实认定发生变化，导致一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初16919号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初16919号民事判决第四项； 三、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司于本判决生效之日起10日内支付周红涛未休带薪年休假工资3845元； 四、驳回周红涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由青岛正大农业发展有限公司城阳分公司负担。二审案件受理费10元，由青岛正大农业发展有限公司城阳分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年五月二十四日 法官助理 邓永芳 书记员 翟国媛