江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终1668号上诉人（原审被告）：江苏和诚保安服务有限公司，住所地江苏省常州市武进高新技术产业开发区常武南路588号天安数码城B幢甲1601室，统一社会信用代码9132041205350945XH。法定代表人：黄世军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艾佳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘艳军，男，汉族，1970年10月30日生，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：陆圣爱，北京市盈科（常州）律师事务所律师。原审被告：西藏新城悦物业服务股份有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇鸣新西路130号2幢301室，统一社会信用代码91320412572585630Q。负责人：袁婴，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭悦,女，该公司员工。上诉人江苏和诚保安服务有限公司（以下简称和诚公司）因与被上诉人刘艳军及原审被告西藏新城悦物业服务股份有限公司常州分公司（以下简称新城悦公司）劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初7682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和诚公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2020）苏0412民初7682号民事判决，改判驳回刘艳军的诉讼请求；2.上诉费由刘艳军承担。事实和理由：一、一审法院确认刘艳军工作年限为10年，将其在新城悦公司的工作年限合并计算至和诚公司，系事实认定不清。刘艳军曾于2010年12月22日向江苏新城物业有限公司出具一份申请，载明：“因本人在家乡已缴纳相关保险，暂在常州工作，故不愿意在常州缴纳相关保险。今后因保险缴纳问题所引起的一切纠纷，与公司无关。特此申请！”刘艳军虽因用人单位原因与和诚公司签订劳动合同，但因其与江苏新城物业有限公司（现为新城悦公司）存在劳动关系期间自愿申请不缴纳社会保险，因此，新城悦公司原本就不应支付经济补偿，不存在因原单位未支付经济补偿，在与新用人单位解除劳动关系时合并计算工作年限的情形，不应将其工作年限合并计算为10年。二、一审法院认为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由提出解除劳动合同并履行告知义务的，可以要求用人单位支付经济补偿，系法律适用错误。根据2009年12月14日江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，刘艳军出具的放弃社保申请，是其本人真实意思表示，因自身原因申请不缴纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的法律后果。现又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿，违反诚实信用原则。综上，刘艳军要求和诚公司支付经济补偿的请求，无事实与法律依据，请求法院依法驳回其诉讼诉讼。刘艳军辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。新城悦公司辩称：请求法院依法判决。刘艳军向一审法院起诉请求：1.判决新城悦公司、和诚公司支付自2016年7月起至劳动合同解除当月应当签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资余额暂计230925.24元；2.判决新城悦公司、和诚公司支付经济补偿金60682.87元；3.本案诉讼费用由新城悦公司、和诚公司承担。一审法院认定事实：刘艳军原为新城南都小区秩序员，工作时身着“新城悦”标志，曾于2013年12月7日与江苏新城物业服务有限公司常州分公司（该公司于2015年12月28日变更名称为西藏新城物业服务有限公司常州分公司，又于2016年10月10日变更名称为西藏新城悦物业服务股份有限公司常州分公司）签订《劳动合同》一份，劳动合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止，于2016年4月20日与和诚公司签订《劳动合同》一份，劳动合同期限自2016年4月21日起至2019年6月30日止，于2019年6月5日与和诚公司签订《劳动合同》一份，劳动合同期限自2019年7月1日起至2022年6月30日止。新城悦公司于2010年12月22日向刘艳军收取了保安服装费押金400元并开具了收款收据。2016年4月之前刘艳军的工资由新城悦公司发放，2016年5月开始刘艳军的工资由和诚公司发放。新城悦公司、和诚公司均未为刘艳军缴纳社保。刘艳军曾因本案纠纷向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年4月21日，仲裁委以主体不适格为由作出武劳人仲不字（2020）第38号不予受理案件通知书。后刘艳军诉来一审法院，一审法院于2020年5月27日作出(2020)苏0412民初3295号民事裁定书，裁定不予受理刘艳军的起诉。刘艳军就该裁定上诉至常州市中级人民法院，该院于2020年8月18日作出(2020)苏04民终2871号民事裁定书，撤销(2020)苏0412民初3295号民事裁定并指令常州市武进区人民法院立案审理。后一审法院于2020年11月3日立案。除上述双方无争议的事实外，刘艳军为证明其诉讼请求，还提交了以下证据材料：1.通知书原件1份、面单及送达证明打印件1份，通知书载明“新城悦公司、和诚公司：本人刘艳军自2011年3月1日进入公司以来工作一直兢兢业业，但贵公司并未按照劳动法律的相关规定给我缴纳社保及住房公积金，贵公司的行为严重侵犯了本人的合法权益，现本人要求贵公司在收到本通知书之日起五日内为本人补缴2011年3月至今的社会保险以及住房公积金，如贵公司仍未补缴，那么本人即根据我国《劳动合同法》第三十八条的规定，与贵公司解除劳动关系（解除劳动关系不再另行通知）。本通知书自送达之日起生效。”该通知书由刘艳军本人签名但并未签署日期。邮寄面单显示寄给新城悦公司的地址为常州市钟楼区通江南路88号新城大厦，寄给和诚公司的地址为常州市武进国家高新技术产业开发区常武南路588号天安数码城Ｂ幢甲1601号。用以证明2020年3月31日刘艳军以快递的方式通知新城悦公司、和诚公司五日内为其缴纳社保，若不缴纳将解除劳动关系，新城悦公司、和诚公司均于同年4月1日签收。刘艳军向单位邮寄了通知书以后，公司安排人事经理肖经理找刘艳军谈过，说从当年开始交社保，前面的不补，刘艳军不同意，后面也一直协调，后来一直也没协调好。刘艳军寄了解除通知后没有立马离职是因为其本意就是想要新城悦公司、和诚公司交社保。2.工资流水原件1份，用以证明刘艳军离职前12个月的平均工资为5921.16元。2019年1月30日、2020年1月16日的931.2元是刘艳军的年终奖，2019年7月16日的120元是其的高温补贴。刘艳军按照2019年3月12日-2020年2月10日期间的工资水平计算经济补偿金的标准。3.新城悦公司内部员工信息表打印件1份，用以证明新城南都即新城悦公司下面的一个项目，刘艳军的入职时间为2010年12月22日，在职部门是新城南都，岗位为秩序员。4.辞职申请及员工离/辞职审批单照片，用以证明刘艳军于2020年8月27日离职时填写了前述表格，上面载明离职原因为公司未交社保。前述两份材料原件在和诚公司处，刘艳军仅拍照存证。新城悦公司对刘艳军提交的以上证据发表质证意见称，1.对证据1的真实性、合法性、证明目的均不认可，该通知书无具体时间，邮寄面单上也未备注内容为何物，且有多份面单无法对应，我公司从未收到过该份通知书；2.对证据2的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，从该份证据可以看出刘艳军的工资均由和诚公司支付，具体工资组成我公司并不了解。刘艳军的平均工资没有这么多，有的是报销款；3.对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据无公章，无法确认从何处获得；4.对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，刘艳军提交了这份辞职报告后再未来上班，也未办理任何离职手续。和诚公司对刘艳军提交的以上证据发表质证意见称，1.通知书并非刘艳军真实意思的表示，其本人此后还在和诚公司处工作直至2020年8月13日自动离职；2.对证据2三性没有异议，工资发放方为我公司，一般情况下我公司发放工资日期为每个月10日，刘艳军的工资情况需核实；3.对证据3不予认可；4.对证据4的三性不予认可。新城悦公司为证明其辩称意见，提交了外包协议3份，用以证明2016-2020年期间，新城悦公司、和诚公司之间是外包关系。刘艳军对新城悦公司提交的以上证据发表质证意见称，对证据真实性没有异议，无法认可关联性。形式上和诚公司与刘艳军签订了劳动合同，但实际上由于刘艳军从事的岗位不符合劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性岗位上安排的强制性规定，且聘请保安维持小区秩序是新城悦公司的主营业务，故新城悦公司与和诚公司达成的劳务派遣协议无效，新城悦公司使用无效劳务派遣协议中的被派遣劳动者，实际就是新城悦公司与刘艳军之间建立起了劳动关系。即使刘艳军误认为其与和诚公司存在劳动关系，也不能否定劳务派遣协议无效的事实。和诚公司对新城悦公司提交的外包合同没有异议。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案的责任主体。刘艳军称，新城悦公司、和诚公司不将劳动合同文本交付给刘艳军，故意隐瞒实情，使其不清楚自己与新城悦的劳动关系发生了变化，对其造成了损害，根据《劳动合同法》第九十二条第二款的规定，新城悦公司、和诚公司应承担连带赔偿责任。法院认为，在本案双方劳动关系解除时，刘艳军系与和诚公司签订了书面的劳动合同，其劳动报酬由和诚公司发放，其也通知和诚公司解除劳动关系，故和诚公司应当承担本案责任。关于新城悦公司是否应当承担本案责任。根据刘艳军提供的保安服装押金收款收据及工资发放记录，其确曾与新城悦公司形成劳动关系。根据新城悦公司提供的刘艳军对真实性无异议的外包协议，系新城悦公司委托和诚公司担任新城悦公司所管理的小区及案场的部分或全部保安服务，双方系劳务外包关系，而非劳务派遣关系。新城悦公司和和诚公司为两个独立的法人，两公司形成劳务外包关系后，刘艳军的工作场所和工作岗位并未发生变化，而刘艳军的用人单位由新城悦公司变化为和诚公司，工资发放单位也相应变化，两公司对刘艳军的用工时间连续，该变化非因刘艳军本人原因所致，且新城悦公司并未支付经济补偿，由此产生的后果为刘艳军依据劳动合同法第三十八条规定与和诚公司解除劳动合同时，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，其可把在新城悦公司的工作年限合并计算为和诚公司的工作年限，但其要求新城悦公司承担连带责任无法律依据。关于刘艳军主张的自2016年7月起至劳动合同解除当月应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资余额。刘艳军称，其是在发生争议后才取得与和诚公司之间的劳动合同，才知道劳动关系发生了变化，而且这种变化是违反法律强制性规定的，是无效的，才知道新城悦公司该与自己续签劳动合同而未签订，才知道自己的合法权益遭受侵害，现其主张仍然在一年仲裁时效期间内。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资适用于未签订书面劳动合同的情形，本案中，刘艳军自认存在两份与和诚公司签订的劳动合同，劳动合同期限涵盖了其主张二倍工资的期限，用人单位的变更不影响劳动合同已经签订的事实，故其主张未签劳动合同的二倍工资于法无据。关于刘艳军主张的经济补偿金60682.87元。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由提出解除劳动合同并履行提前告知义务的，可以要求用人单位支付经济补偿金。本案中，根据刘艳军提交的快递面单及物流信息，其曾于2020年3月31日向新城悦公司、和诚公司邮寄了通知书要求新城悦公司、和诚公司补缴社保，否则将解除劳动关系，刘艳军的邮寄地址与新城悦公司、和诚公司在本案中确认的送达地址一致，且物流信息显示已于2020年4月1日妥投，故确认通知书已经送达新城悦公司、和诚公司。刘艳军在本案中还提交了2020年8月27日其正式离职时签字的辞职申请及员工离/辞职审批单照片，该证据上显示其离职原因为单位未缴纳社保，新城悦公司、和诚公司虽对此持有异议，但未能提交证据证实，应当承担举证不能的不利后果。综上，法院认为刘艳军已在离职前履行了告知义务。刘艳军虽于2020年4月1日书面告知用人单位在5日内补缴社保，否则将解除劳动合同，但其实际于2020年8月27日离职，故双方劳动关系实际系于2020年8月27日解除。刘艳军的经济补偿金的计算基数应当为2019年8月至2020年7月的月平均工资5223.15元计算。根据规定，关于计算劳动者工作年限发生的争议，用人单位应当承担举证责任。本案中，新城悦公司、和诚公司未就此举证，而刘艳军提供的保安服装押金收款收据显示新城悦公司于2010年12月22日收取了刘艳军的服装费押金，能初步证明刘艳军与新城悦公司的劳动关系始于此时，后刘艳军的工作地点及工作内容没有发生变化，但是用人单位发生变化，系非劳动者原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原单位新城悦公司并未支付经济补偿，刘艳军在新城悦公司的工作年限可合并计算和诚公司的工作年限，确认刘艳军的工作年限为10年。据此，和诚公司应当向刘艳军支付经济补偿金52231.5元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、和诚公司于判决生效之日起十日内一次性支付给刘艳军经济补偿金52231.5元；二、驳回刘艳军的其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由和诚公司负担。本院二审期间，刘艳军、新城悦公司未提供新的证据；和诚公司提供刘艳军于2010年12月22日出具的申请复印件1份，内容为：“江苏新城物业有限公司：因本人在家乡已缴纳相关保险，暂在常州工作，故不愿意在常州缴纳相关保险。今后因保险缴纳问题所引起的一切纠纷，与公司无关。特此申请！”证明刘艳军有过放弃缴纳社保的承诺，不应将其工作年限合并计算为10年。经质证，刘艳军认为，该申请是江苏新城物业有限公司要求其所写，当时所有入职的员工都要写的。新城悦公司对该证据的真实性、合法性及关联性予以认可，认为是由刘艳军在入职时出具的申请，要求放弃社保缴纳的权利。二审中，对于一审判决查明的事实，各方当事人均未提出异议。二审查明的其他事实与一审一致，对此予以确认。本院认为，二审争议的焦点为和诚公司是否应当向刘艳军支付经济补偿及经济补偿的计算年限问题。本案中，根据一审法院已查明的刘艳军与新城悦公司及和诚公司签订劳动合同、交付服装费押金、领取工资、工作地点、工作内容等事实，可以证明刘艳军自2010年12月22日起至2016年4月31日期间与新城悦公司存在劳动关系，自2016年5月1日起至2020年8月27日期间与和诚公司存在劳动关系。二审中，和诚公司提供的证据证明,刘艳军在入职新城悦公司时提交申请，言明其不愿意在常州缴纳相关保险。《中华人民共和国社会保险法》对用人单位缴纳社会保险费的义务进行了强制性规定。新城悦公司未为刘艳军缴纳社会保险费，虽系遵循刘艳军本人的意愿，但因双方的合意违反法律强制性规定，应认定为无效。刘艳军在与和诚公司劳动关系存续期间，并未与和诚公司口头或书面约定不缴纳社会保险费，和诚公司理应按时足额为刘艳军缴纳社会保险费。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。现刘艳军主张与和诚公司解除劳动关系并要求其支付经济补偿，符合相关规定。综上，和诚公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人和诚公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 陈 倩审判员 顾 洋二〇二一年五月三十一日书记员 邓兰铭