辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7194号上诉人（原审原告）：刘道松，男，1986年10月26日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：韩月，辽宁显法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳乐樽商贸有限公司，住所地沈阳市铁西区保工南街123甲6门。法定代表人：吴岸英，该公司经理。委托诉讼代理人：董晶玮，辽宁希望律师事务所律师。上诉人刘道松因与被上诉人沈阳乐樽商贸有限公司劳动争议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初4654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘道松上诉请求：一、请求人民法院判令撤销沈阳市铁西区人民法院作出(2020)辽0106民初4654号民事判决书，发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误、适用法律错误。理由如下：1.关于上诉人主张的加班费应当支付。关于加班费应当予以支持。首先，上诉人与被上诉人订立的是标准工时制合同。根据《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。其次，绩效及提成的性质，为激励员工创造价值获得按规定的薪资激励奖励。其性质是不能替代加班费，否则加班费的法律规定形同虚设。同时，法律并没有因职业划分而否定销售人员享有加班费权利，再次，加班费是否能够抵顶绩效、提成也未获得双方协商一致认可，同时绩效提成与应当支付加班费的金额是否一致，能否符合公平原则均存在诸多问题，不宜混同。上诉人认为提成和绩效是上诉人在标准工时内创造的价值，《关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点费。其中计时工资指的是标准工时的工资，提成工资计属于计件工资，绩效属于奖金性性质，而加班费作为工资总额中的一部分不应被替代、抵顶。同时，上诉人在一审中已经提供证据证明足以认定加班事实的存在，并且人民法院将销售岗位的标准工时制变成了特殊岗位认定其实行的是弹性工作时间，没有任何事实及法律依据。故人民法院在审理劳动者主张加班费案件中，应当严格依据《劳动合同法》相关规定，否则，会给用人单位创造压榨劳动者的机会，违背了实体正义及公平裁判规则。2.关于经济补偿金、失业金应当支付。首先，上诉人提出被上诉人未支付加班费、未休年假工资、单方调整薪资待遇等行为，“等”行为包括不限于上述情形，包括被上诉人未依法交纳社会保险的情形。其次，贵院认定“对薪资待遇没有改变、并没有直接将有关人员职务进行降格”并不属实，根据《沈阳市玖远商贸公司业务规定》上明确写明“原享受经理级别待遇的人员降为业务人员待遇”。并根据《沈阳市玖远商贸有限公司关于流通部制度改革的通知》规定中明确规定取消“部门业务员整体光瓶酒销量提成”，即下调了薪资待遇。再次，上诉人调岗降薪的行为不属于不可抗力的情形导致发生的结果，虽然疫情对任何行业都有相应的冲击，但是用人单位不得利用疫情调整岗位降低薪资，肆意单方变更劳动条件、损害劳动者合法权益。调整岗位时，疫情的影响已经减弱，并且根据《关于妥善处理涉疫情劳动关系有关问题知道意见》的规定，明确了新冠疫情影响下企业的权利及义务，并没有授权用人单位借用疫情理由变相调整劳动岗位，利用短期的疫情进行调整岗位实现长期降低薪资待遇的行为。同时，上诉人已经符合了未依法缴纳社会保险、未依法支付加班费情形，故上诉人主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除的劳动合同，被上诉人依据第四十六条应当支付经济补偿金的情形。上诉人非因本人意愿中断就业的，上诉人是与被上诉人被迫解除劳动合同关系的，依据《失业保险条例》第十四条规定，符合领取失业金的条件，故上诉人主张经济补偿金及失业金均应当予以支持。3.关于上诉人主张支付工资数额应当依法认定。首先，作为用人单位掌握着员工的工资表，用人单位拒不提供相应证据，应当承担举证不利的后果。其次，在法庭审理过程中上诉人与被上诉人均确认工资构成体系包括底薪、绩效、提成。法院审理查明的工资构成也是基本工资3500+绩效等。综合以上，上诉人对工作数额的主张成立，法院应予支持。综上所述，一审人民法院认定事实不清、适用法律错误。请求人民法院查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。沈阳乐樽商贸有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。刘道松向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付经济补偿金30,257.5元、加班费139,113元、未休年假工资13,991.3元，2020年3月、4月工资8591元；2.请求判令被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续;3.请求判令被告支付失业金18,468元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：原告2015年10月25日入职被告公司，双方签订了书面劳动合同。合同约定安排原告从事经营业务和经营业务之外的辅助工作，具体内容、时间、地点以甲方（即被告）安排为准。工作时间不超过8小时，在保障乙方（即原告）身体健康的情况下采取轮休、弹性工作时间等工作形式，确保甲方生产任务的完成。劳动报酬标准为1300元/月。“其它事项”中约定，因工作需要乙方应无条件服从甲方对乙方的工作调动和重新安排。合同中未约定合同期限，被告未在合同上盖章。原告的工资构成为：基本工资3500元+绩效等。原告的实际工作岗位为光瓶部经理，从事三沟酒的销售工作。工作地点在铁西区甲6门，与沈阳市玖远商贸有限公司为共同办公场所，沈阳市玖远商贸有限公司的法定代表人韩秋系被告公司的实际负责人，两公司的人员混同使用。原告2019年2月至2020年2月期间每月实发工资分别为：2019年2月6617.13元，3月11,441.49元，4月7438.05元，5月6813.22元，6月6794.95元，7月5910.61元，8月7004.27元，9月6910.63元，10月5589.56元，11月6132.9元，12月7586.8元，2020年1月4644.96元，2月4763.68元。2018年5月22日沈阳市玖远商贸有限公司发出《关于光瓶部门经理带片工作的通知》，决定从2018年6月1日起为沈河、大东等各片光瓶经理配备车辆，和各自区域选择一个片区从事销售工作，工资待遇计算方式为：部门经理底薪+部门经理绩效+部门经理提成+业务员绩效+业务员提成。《通知》中备注：铁西光瓶经理刘道松由于尚未领取驾驶证，暂不能从事带片销售工作，薪资待遇标准不变。2020年3月4日沈阳市玖远商贸有限公司发出《关于流通部制度改革的通知》一份，内容为：“原流通部各区域副经理不再担任副经理职务，主要做自己片区终端市场及包席产品销售。业绩考核按照业务员绩效考核标准执行，继续享受原职位（除部门业务员整体光瓶销量提成外）的其他薪资待遇，同时享受个人的市场销量提成，希望在接下来的工作中开展好市场销售工作及销售业务工作。如不能按照公司要求完成销售业绩，将降为业务员。”次日，原告与蔡俊、刘双双（均已另案提起劳动争议诉讼）、李亮等与经理韩秋就工作内容、工资等进行交涉，未有结果。3月12日、13日、18日沈阳市玖远商贸有限公司连续作出《关于检查市场情况通报》，通报原告外勤365没有工作轨迹，拍照家数为0、未执行市场销售业务工作，销量为0元等情况，要求其认真按公司规定完成市场销售任务工作。3月26日沈阳市玖远商贸有限公司书面作出业务规定：1、每月每人必须完成30,000元销售额；2、外勤365轨迹、图片数量，节点必须达到公司要求。以上两项任何一条达不到规定的销售人员自2020年4月1日起，原享受经理级别待遇的人员降为业务人员待遇，原享受业务员级别待遇的人员工资下调100元/月。原告认为上述各项通知和规定系被告公司单方的调岗位降薪行为，于4月13日制作《被迫解除劳动合同通知书》，以快递方式向被告邮寄。内容为：本人到贵公司工作至今，贵公司既未支付加班费、未支付休年假工资，现又单方面调整岗位及薪资待遇等行为。为此，本人被迫依据《劳动合同法》、《劳动法》、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的规定通知贵司，从即日起解除你我双方之间的劳动关系，请贵司在收到本通知即日向本人支付经济补偿金、加班费等。被告于次日签收快递。4月14日被告公司向原告发出两份《返岗通知书》，内容均为“您于2020年4月14日未经批准擅自离岗，构成旷工，通知您立即返回工作岗位，完成工作内容，如不到岗将根据《劳动合同》及公司员工手册相关制度规定处理。”两份通知书分别加盖被告公司和沈阳市玖远商贸有限公司的公章。同日，原告到被告公司找到韩秋，告知其已解除与被告的劳动合同，要求进行工作交接，遭到拒绝。4月24日，被告公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“鉴于你连续5天旷工，违反公司员工手册第十二条第（十）款规定，决定自2020年4月24日起与你解除合同，请你在4月28日前到人事部门办理离职交接及劳动合同的相关手续。”原告未按时到被告公司办理相关手续，被告5月份办理了原告社保保险停保手续，给原告邮寄了《解除劳动合同证明书》。2020年5月12日原告向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付经济补偿金、支付加班费、支付未休年假工资、办理档案和社会保险关系转移手续、支付失业金、支付工资。仲裁委以其申请不符合受理条件为由不予受理。原告不服，来一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均依法受法律保护。被告公司与沈阳市玖远商贸有限公司为关联公司，韩秋为二公司的实际负责人和法定代表人，原告由被告公司缴纳各项社会保险，沈阳市玖远商贸有限公司各项规章制度亦约束原告，因此二公司存在混同用工情形，原告选择为其缴纳各项社会保险费的被告公司作为用人单位要求其履行劳动义务并无不当。被告公司对原告庭审中提举的相关证据关联性提出异议的主张与事实相悖，一审法院不予支持。原被告双方矛盾纠纷实质系因被告公司或关联公司增加原告的工作任务引起。2020年初发生新冠病毒疫情导致经济受损，被告根据实际情况基于生产经营客观需要出台改革措施及相关业务规定应对，不违反法律法规的规定，沈阳市玖远商贸有限公司制定的《关于流通部制度改革的通知》，对原流通部各副经理的工作内容作出调整，但对薪资待遇没有改变；并没有直接将有关人员职务进行降格，而是在“不能完成业务销售业绩，将降为业务员。”即在其不能胜任工作的情况才进行调岗。如果原告能在工作中开展好市场销售工作，完成公司要求的每月30,000元销售额和外勤365轨迹、图片数量等工作任务，则即可避免被降为业务员。其后因原告对上述规定措施有异议或态度消极，导致未完成任务指标被通报。原告本身作为销售员其工作内容和工作难度并未因调整而显著增多和提高，双方在劳动合同书中有“因工作需要乙方应无条件服从甲方对乙方的工作调动和重新安排”的约定，因此被告的改革措施和拟调整行为符合劳动合同约定，具有合理性和合法性。原告以被告未支付其加班费、未休年休假工资、单方面调整岗位及薪资待遇等为由向被告发出被迫解除劳动合同通知，双方劳动合同解除时间应确定为被告收到原告的通知时起算，即2020年4月14日。虽然被告不同意原告离职，通知原告返岗，后以原告旷工为由作出解除与原告的劳动合同决定，但因双方劳动合同于4月14日被告收到原告通知时即已解除，因此，被告此后行为均无效，对原告不具有约束力。原告单方提出解除劳动合同的理由中，对于被告未支付加班费一项原告无确切向被告主张过加班费遭拒付的证据、年休假工资不属于劳动报酬性质、单方调整岗位及降低薪资待遇缺乏事实依据，故原告的解除行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，不符合第四十六条用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形，原告要求被告支付经济补偿的诉求一审法院不予支持。关于原告要求被告支付加班费一节，原告从事的销售员工作为特殊岗位，工作期间因岗位性质实行弹性工作时间，其对工资支付或工作时间从未向被告提出过异议；其工资由底薪加绩效及提成组成,多劳多得,少劳少得，另外，其提供的考勤表证据不足以证明其超出法定工作时长之外的工作系由被告公司安排，故要求被告支付加班费一审法院不予支持。关于原告要求被告支付其2020年3月、4月工资8591元一节，被告对未发放原告3、4月份工资的事实未表示异议，但抗辩两月工资数额分别为3251.12元，1425.15元，原告在庭审中对其4月份工资数额1425.15元表示认可，一审法院予以确认；关于原告3月份工资数额，原告未提供证据证明其提成工资数，结合原告该月因未完成工作被通报的情况，3251.12元数额较为符合客观实际，一审法院对其予以确认。被告应支付原告两月工资合计即为4676.27元。关于原告要求被告支付未休年假工资13,991.3元一节，被告对原告未休年休假的事实不表示异议，但抗辩2017年至2019年期间已超过诉讼时效期间，2019年之后的年休假原告已自愿放弃。我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁时效期间为一年。原告2020年5月申请劳动仲裁，其2019年5月之前的未休年休假工资确已超过一年的仲裁时效期间，原告要求该期间的未休年休假工资的诉讼主张一审法院不予支持；对于2019年以后一段，被告未提供原告自愿放弃休假的证据，原告未休年休假，被告应当支付其相应的工资报酬。2019年度的未休年休假工资报酬，按原告所主张的2019年度十二个月的平均工资6723.89元计算，为3091.44元（即6723.89元÷21.75天×5天×200%，扣除被告实际已发放的一倍工资）。2020年度的年休假工资因原告仅工作至4月14日，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定计算，原告2020年应休年休假天数为104天÷365天×5天=1.42天，原告2020年1至3月份平均工资为4219.92元，未休年休假工资即为388.04元（即4219.92元÷21.75天×1天×200%，扣除被告实际已发放的一倍工资）关于原告要求被告为其办理档案和社会保险关系转移手续和支付失业保险金18,468元一节，用人单位在劳动合同解除后应当将职工档案移交其所在户籍所在地的档案管理部门，将失业人员的名单告知社会保险经办机构，这是用人单位必须承担的后合同义务。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同证明时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原告向被告提出解除劳动合同后，被告已为原告出具了终止或解除劳动合同证明、办理了原告的社会保险停保手续，未办理原告的档案转移手续，故原告要求被告为其办理档案转移手续的诉讼请求应予支持。我国《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。原告提出解除劳动合同，虽其《通知》中写有“被迫”字样，但不影响其主动解除劳动合同的性质，即并非非因其本人意愿中断就业，故不符合上述第（二）项规定，另外，被告举证证明原告于2020年5月即重新就业，因此，原告不符合领取失业保险金的条件，要求被告支付其失业保险金损失一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告沈阳乐樽商贸有限公司于本判决生效后七日内支付原告刘道松拖欠的2020年3月、4月工资合计4676.27元；二、被告沈阳乐樽商贸有限公司于本判决生效后七日内支付原告刘道松2019年和2020年度未休年假工资合计3479.48元；三、被告沈阳乐樽商贸有限公司于本判决生效后七日内为原告刘道松办理档案转移手续；四、驳回原告刘道松其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人支付其解除劳动关系经济补偿金的上诉请求。本案中，上诉人以被上诉人未支付加班费、未支付年休假工资，现又单方调整岗位及薪资待遇等行为提出解除双方劳动关系。因未支付加班费、未支付年休假、调整岗位及薪资待遇不符合用人单位支付经济补偿金的情形，故被上诉人无需支付上诉人经济补偿金。虽上诉人提出解除劳动关系的事由中“等行为”包含未缴纳社会保险事由，但在其解除劳动合同通知书中表述为“现又单方面调整岗位及薪资待遇等行为”，因上诉人提出解除劳动合同时间为2020年4月13日，而被上诉人自2016年8月以后直至上诉人提出离职被上诉人均为其缴纳社会保险，不能认定在上诉人离职时存在未缴纳社会保险事实。因此不能认定上诉人的离职通知中包括未缴纳社会保险的理由，一审法院判决并无不当，对于上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应支付其加班费的上诉请求。本案中，上诉从入职开始工作时间、工作内容均没有变化，且针对工作时间及工资标准上诉人亦从未向被上诉人提出过异议，结合上诉人从事的销售岗位及其工资收入直接与销售业绩挂钩的事实，上诉人工作时间的长短已在公司向其支付提成中得到体现，故不能认定被上诉人存在拖欠上诉人加班费的事实。一审法院判决并无不当，对于上诉该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付其2020年3月、4月工资的主张。本案中，被上诉人对拖欠上诉人2020年3月、4月份工资的事实无异议。鉴于双方在一审庭审中对上诉人2020年4月份工资数额1425.15元均表示认可，本院予以确认。关于上诉人主张其2020年3月工资数额问题。上诉人在一审第一次开庭中陈述其工作构成为底薪3500元加绩效和提成,并陈述其2020年3月份工资为6100元。而在一审第二次开庭中陈述底薪4500元加至少1900元提成，并提出2020年3月份工资暂为6400元。鉴于上诉人陈述前后不一致，且没有证据证明其工资的真实情况，结合2020年3月份系疫情期间，销售行业会受到疫情的影响，一审法院依法采信被上诉陈述上诉人2020年3月工资为工资3251.12元并无不当，对于上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付其失业保险金的主张。《中华人民共和国社会保险法》第五十一条规定，失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。本案中，上诉人于2020年4月13离职，而2020年5月4日又重新就业。故上诉人不符合领取失业金的条件。本院对上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，刘道松的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘道松负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年五月二十八日法官助理王斌书记员康赦