河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终3368号 上诉人（原审原告）：中际联发交通建设有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区省政府大院东四路23号龙式大厦A座1106室。 法定代表人：黄锦琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李怡轩，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张树红，男，1971年11月19日出生，汉族，现住河北省滦南县。 委托诉讼代理人：王亚卿，滦南县倴城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：滦南交通建设开发公司，住所地：河北省滦南县倴城镇西马路15号。 法定代表人：闫俊久，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭琼，河北李香民律师事务所律师。 原审被告：滦南滦海交通基础设施投资有限公司，住所地：河北省滦南县倴城镇南大街倴城镇人民法院东邻。 法定代表人：黄锦琼，该公司董事长。 上诉人中际联发交通建设有限公司（以下简称中际联发公司）因与被上诉人张树红、滦南交通建设开发公司（以下简称滦南交通公司），原审被告滦南滦海交通基础设施投资有限公司（以下简称滦南滦海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中际联发公司的委托诉讼代理人李怡轩，被上诉人张树红的委托诉讼代理人王亚卿，被上诉人滦南交通公司的委托诉讼代理人郭琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中际联发公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项；2.依法改判驳回被上诉人张树红的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。涉案工程并未进行终期结算，《中期结算计量单》及《中期结算汇总表》不是完整的结算依据。《中期结算计量单》是工程施工过程中的工程量统计凭证和计价报表的支撑文件，而非完工结算文件。一份《中期结算计量单》往往包含工程标段内全部的施工（包括其他施工方的作业内容），而由此形成的《中期结算汇总表》也不是最终结算文件，仅仅是结算工程进度款的参考依据。无论是《中期结算计量单》还是《中期结算汇总表》，抬头都明确表明了是“中期”而非“终期”，“中期”结算材料不是“终期”结算材料属于众所周知的事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（二）项之规定，该问题无需上诉人举证。一审判决以《中期结算计量单》及《中期结算汇总表》作为完工结算的依据错误的认定了事实。至于被上诉人张树红主张的机械费6364元相应的计量材料上虽然有上诉人相关人员的签字，但前述材料仍然属于“中期”结算、计量资料而非“终期”结算材料，不能作为完工结算的依据。二、一审适用法律错误。在一审中，上诉人申请就涉案工程的争议进行工程鉴定，但一审法院并未依法准许。上诉人在前述答辩意见中提出被上诉人张树红的工程量计量存在下列问题：1.应由被上诉人张树红承担费用的施工材料款未足额扣除；2.设计外施工工程量暂不能计入结算工程量；3.被上诉人张树红主张的部分计量价格超过合同约定；4.被上诉人张树红主张的部分工程量与其他工程队重合；5.被上诉人张树红部分施工量重复计量；6.被上诉人张树红部分施工量未提交原始单据；7.被上诉人张树红施工发生施工方责任费用和无依据费用应当扣除。对于上述问题中的第1项“应由被上诉人张树红承担费用的施工材料款未足额扣除”的事实，由于被上诉人张树红可能也自行购买了部分施工材料，则无论是被上诉人张树红购买的，还是从上诉人方支用的材料均无法单独完成全部工程的施工，由专业机构对涉案工程的材料总量进行鉴定应当能辅助证明该情况；对第2项“设计外施工工程量暂不能计入结算工程量”的事实，需要将工程现状与施工图纸进行专业比对；对第5项“被上诉人张树红部分施工量重复计量”的事实，由于重复计量的工程内容表述不尽相同，在不同的计量单据中的不同的施工内容表述可能存在包含关系，非专业人士可能无法直接从中期结算材料的文字记载中直接识别出重复的施工内容，需要专业机构出具识别判断意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”为便于法院查明上诉人主张的事实，上诉人依照前述法律规定向法院提出了就涉案工程的工程量、材料用量、是否超设计施工等问题进行工程鉴定的申请。由于案涉工程尚未进行完工结算，也没有经业主方验收出具验收报告，且部分工程原始凭证被案外人非法占有，上诉人客观上对工程量计量的争议事实举证困难，且上述争议事实多属于专门性问题，需要专业性机构做出权威的判断。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“……申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”上诉人申请就涉案工程的工程计量、施工材料用量、施工是否超设计等问题申请专业机构进行鉴定，用以证明被上诉人张树红主张的工程量与实际应付款工程量不符，申请鉴定的事项与待证事实密切相关，对待证事实有重大意义，法院应当依法准许。一审法院并未适用相关法律规定准许上诉人司法鉴定的申请，适用法律错误，应当纠正。 张树红辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：1.上诉人与被上诉人均对工程量及工程价款进行了结算，上诉方工程负责人、财务负责人和监理方均在中期结算汇总表及计量单上签字确认，该事实清楚，一审认定正确。2.结算方式符合上诉人与被上诉人于2010年10月15日签订的合同第九条约定，按工程进度进行现场计量结算价款，一审对该事实认定正确。3.案涉工程适地下管涵工程，双方于2012年7月31日竣工结算，并验收合格后交付使用，上诉人认可合格无异议后才交付以下路基工程的施工，就是说案涉工程自2012年7月31日已交付上诉人使用，该事实足以证明案涉工程验收合格，而且，该工程交付使用至今已有10年，上诉人对工程量计量提出7条异议，不符合事实和时效法律规定。二、上诉人以整体工程未验收结算为由，不能确定工程量，不符合事实。1.上诉人与被上诉人于2010年10月15日签定的，滦海公路工程项目K11+047-K19+800段施工圆管涵工程施工合同，被上诉人于2012年7月31日完成了该工程内容，并验收结算交付上诉人使用，与上诉人和被上诉人滦南交通公司验收结算与否无关联性。2.结算工程价款及尚欠工程款事实清楚。结算合计1011118元+机械费人工费6364元-扣税金60667元-扣材料费38975元-已给付83万元=87840元，该事实清楚。综上，上诉人尚欠被上诉人工程款事实清楚，一审认定事实、适用法律和判决正确，请二审法庭依法驳回上诉，维持原判。 张树红补充答辩意见，本案是滦海公路的地下基础管涵工程，涉案工程在2012年五月到七月结算验收合格后进行交付，上诉人在被上诉人交付该工程后进行了路基和路面施工，该事实证明了被上诉人的交付时间，为此如果进行本案改判，对上诉人逾期给付工程款利息应考虑从实际交付时间计算。 滦南交通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求维持原判。 张树红向一审法院起诉请求：1.中际联发公司给付工程款、机械费、借款共计119340元，并自2012年7月31日结算之日起至付清日止，以87840元为基数；自2015年7月29日之日起至付清日止，以31500元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.滦南交通公司对上述款项承担连带责任；3.滦南交通公司在尚欠工程款87840元范围内承担连带偿还责任；4.由中际联发公司、滦南滦海公司、滦南交通公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：滦海公路工程系滦南交通公司作为业主单位的工程项目，中际联发公司系该工程的投资建设、施工总承包单位。2010年10月15日，张树红作为乙方与中际联发公司下属的滦海公路项目经理部作为甲方签订了《工程施工合同》（合同编号：QHSG-007），中际联发公司将其承建的滦海公路工程中K11+047+K19+800圆管涵工程承包给张树红。合同约定开工日期为2010年10月15日，竣工日期为2011年4月15日（以工程全部完工日期为准）。该合同第六条“承包单价”部分约定“以综合单价包干的形式承包。综合单价已包含了除甲供材料以外完成该项工作所需要的所有费用，以及完成本工程所做的辅助工作……甲方不再支付其他任何费用。符合合同条款规定的全部费用应认定为已被计入工程量清单所列的工程细目中，位列细目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价或合价中”；第七条“结算方法”部分约定“按完成的经验收质量合格的工程量和合同的综合单价进行计价，工程数量按照实际发生量计”；第九条“计量与支付”部分第一款约定“本工程按照施工进度进行进度款结算，结算方法在每月25日进行现场计量，由工程部组织，计划合同部人员、测量人员参加，经验收合格，工程部人员填写《工程数量现场计量单》”；第九条“计量与支付”部分第三款约定“……甲方在每次计量支付时扣留工程款的5%作为质量保证金，整个合同工程竣工后缺陷责任期满，若无质量问题，再返还剩余的5%”。合同签订后，张树红组织人员进行了施工。工程完工后，张树红与中际联发公司进行了结算，中际联发公司下属的滦海公路项目经理部于2012年8月9日向张树红出具了《中（五）期结算汇总表》及《中（五）期结算计量单》，该项目经理部的合约部负责人、工程部长、总工程师、财务科、总经理等相关人员在《中（五）期结算汇总表》及《中（五）期结算计量单》上均签字确认。双方确认施工工程款金额为1011118元，扣除税金60667元、质量保证金50556元、扣材料款38975元，实际结算金额为860920元。双方另确认中际联发公司欠张树红机械费6364元，中际联发公司下属的滦海公路项目经理部向张树红出具了上述机械费的《中（三）期结算汇总表》和《中（三）期结算计量单》，且均由该项目经理部的合约部负责人、工程部长、总工程师、财务科、总经理等相关人员签字确认。另2015年7月29日，滦南滦海公司为张树红出具借条一张，内容为“今有滦南滦海公司向张树红借款人民币叁万壹仟伍佰元整”，落款处加盖该公司财务专用章。因上述尚欠工程款及借款经张树红多次催要未果，遂形成诉讼。另查明，截至张树红起诉，中际联发公司已累计向张树红支付工程款83万元。 一审法院认为，张树红与中际联发公司就承包滦海公路工程中K11+047+K19+800圆管涵工程签订了《工程施工合同》，张树红并不具有施工资质，该合同应为无效合同，但中际联发公司将其承建的滦海公路的部分工程承包给张树红进行施工的事实清楚，且涉案工程已经交付使用，中际联发公司仍应向张树红支付相应的工程款。对于张树红完成的工程款金额，中际联发公司不认可《中（五）期结算汇总表》的结算效力，认为其仅是结算工程进度款的参考依据，不是最终结算文件，但中际联发公司并未举证证实双方存在此项约定的证据，故对于张树红主张以《中（五）期结算汇总表》及《中（五）期结算计量单》为依据进行工程款结算的方式应予以支持。按张树红提交的《中（五）期结算汇总表》分析，工程款应为实际结算金额860920元加上质量保证金50556元。因涉案工程已经交付使用，质保金50556元应由中际联发公司返还张树红。关于张树红主张的机械费6364元，虽双方在合同中约定本工程采取综合单价包干的形式承包，但因中际联发公司下属的滦海公路项目经理部向张树红出具了与上述机械费相对应的，经该项目经理部的合约部负责人、工程部长、总工程师、财务科、总经理等相关人员签字确认的《中（三）期结算汇总表》和《中（三）期结算计量单》，可以认定系中际联发公司对上述机械费经计量后对合同价款的变更，故对张树红主张的机械费6364元应予支持。上述工程款、机械费共计917840元，因双方均认可中际联发公司已经支付张树红83万元，故中际联发公司尚欠张树红工程款、机械费87840元。关于张树红要求中际联发公司自2012年7月31日起支付利息，因双方在合同中并未对欠付工程款利息进行明确约定，但涉案工程已投入使用是客观事实，一审法院依法酌定自张树红起诉之日开始计算欠付工程款的利息。关于张树红要求中际联发公司偿还滦南滦海公司自张树红处的借款31500元，张树红提交的借条中借款人为滦南滦海公司，经查该公司系有独立法人资格的有限责任公司，中际联发公司是该公司的股东之一。张树红以中际联发公司、滦南滦海公司法定代表人系同一人而主张中际联发公司、滦南滦海公司财务混同未提交相关证据，且张树红在庭审中放弃对滦南滦海公司的诉讼请求，故张树红要求中际联发公司偿还该笔借款没有依据。且本案系建设工程施工合同纠纷，该借贷纠纷不宜在本案中处理，张树红可另案主张。关于中际联发公司主张张树红要求的工程款与符合结算条件的工程计量款不符，中际联发公司已经超额支付张树红工程款，并提交了《滦南滦海公路工程张树红中期结算咨询报告》复印件，张树红对此咨询报告不予认可，因该报告系中际联发公司在未经与张树红协商的情况下单方委托作出，且未提交原件，一审法院对该咨询报告的真实性及客观性均无法确认，故不予采信。关于滦南交通公司是否应当承担给付责任，滦南交通公司作为涉案工程的发包方，其自认在欠付中际联发公司工程款的范围内承担责任，符合法律规定，一审法院依法予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、中际联发公司给付张树红尚欠工程款、机械费共计87840元，并自2020年2月11日起至实际履行之日止，以87840元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付张树红利息。判决生效即履行；二、滦南交通公司在欠付中际联发公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任;三、驳回张树红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2687元，由中际联发公司负担，判决生效即交纳。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据，二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，中际联发公司与滦南交通公司签订《滦海公路工程BT项目投资、建设与回购合同》后，中际联发公司滦海公路项目经理部将部分工程分包给张树红施工，并由双方签订了《工程施工合同》，张树红并不具有施工资质，该合同应为无效合同。但案涉工程已实际投入使用，张树红有权要求中际联发公司参照合同约定支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。一审中，张树红向法院提交的《中期结算汇总表》及《中期结算计量单》，中际联发公司工作人员已经在《中期结算汇总表》中签字确认，且中际联发公司对该《中期结算汇总表》及《中期结算计量单》真实性并无异议。故一审法院根据《中期结算汇总表》及《中期结算计量单》认定张树红施工工程的工程款、质保金以及机械费并无不当。上诉人中际联发公司要求对张树红施工工程的争议部分进行鉴定理据不足，本院不予支持。 综上所述，中际联发公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1996元，由上诉人中际联发交通建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二一年五月二十八日 书记员  胡 琛