内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终842号上诉人（原审原告）：内蒙古鹿王羊绒有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街东河桥南。法定代表人：郑浩生，董事长。委托诉讼代理人：夏永海，男，该公司人力资源部部长。委托诉讼代理人：王卓谞，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张岗，男，1978年7月6日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：包娜，内蒙古正捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗均，内蒙古正捷律师事务所实习律师。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司因与上诉人张岗劳动合同纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司的委托诉讼代理人夏永海、王卓谞，上诉人张岗及其委托诉讼代理人包娜、苗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古鹿王羊绒有限公司上诉请求：1.撤销（2020）内0202民初3498号民事判决。2.依法改判上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司不向张岗支付违法解除劳动合同的经济赔偿金89760元，不支付张岗2017年7月至2020年3月期间最低工资标准差额11733.5元；不支付张岗2018年、2019年未休年休假工资报酬4855.17元。3.案件受理费由上诉人张岗负担。事实和理由：1.原审判决认定上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司违法解除劳动合同的事实错误，应当予以改判。双方当事人解除劳动关系的主要原因是张岗违反公司规章制度连续旷工超过15天，其行为已经严重影响上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司的生产经营。2020年5月18日，上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司在履行了用人单位单方解除劳动合同的法定程序后与张岗解除了劳动关系。张岗在上诉人处染整工厂工作，该工作岗位不仅有严格的上下班考勤管理制度，且该制度经过公示，程序内容合法。根据上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司提供的考勤记录显示，张岗在工作期间经常迟到早退、无故脱岗，后张岗与用人单位协商一致后在调动岗位通知单上签字确认了调动至纺纱工场工作，且张岗自认上述事实，张岗工作的调动是双方意思表示一致对劳动合同进行变更的结果，上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司行使单方解除劳动合同的权利有事实和法律依据。2.张岗在病假期间的工资符合工资发放的规定，不存在低于最低工资标准发放工资。从公司档案中查明，张岗于2017年3月26日至2017年6月25日请病假90天、2017年7月26日至2017年10月25日请假90天，2018年5月26日至2018年8月25日请假90天，2019年5月26日至2019年6月25日请假30天，故张岗在上述期间内的工资发放符合法律规定，不存在工资差额。3.原审法院认定未休带薪年休假工资报酬中工龄的计算方法有误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，张岗在内蒙古鹿王羊绒（集团）公司和内蒙古鹿王羊绒有限公司的工龄不应当合并计算，内蒙古鹿王羊绒（集团）公司改制时，张岗已经在一审开庭中自认领取过补偿金，根据《延续劳动合同协议书》中其参加工作时间为2007年12月24日，故张岗带薪年休假应当按照每年度十天计算。4.2018年张岗请病假超过90天，依法不享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》的规定，“累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，不享受当年的年休假”。故，2018年张岗不应享受带薪年休假待遇。5.原审法院的承办法官在开庭审理本案过程中，发表倾向性意见，其行为严重违反了《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第十三条的规定，同时拒不传唤原审原告提供的另一位证人孙某出庭作证，其行为严重违反法定程序。张岗辩称，内蒙古鹿王羊绒有限公司的请求没有事实和法律依据，望二审法院驳回其全部上诉请求。1.内蒙古鹿王羊绒有限公司在上诉状中称，张岗连续旷工与事实不符，其提出影响工作与事实不符。内蒙古鹿王羊绒有限公司在未与张岗协商一致时将其工作岗位进行调整，也未对新岗位进行交接和部署，张岗到纺纱办理交接，该厂不予接收，是由内蒙古鹿王羊绒有限公司造成，内蒙古鹿王羊绒有限公司与张岗解除劳动关系没有法律依据。2.内蒙古鹿王羊绒有限公司违法解除劳动合同侵犯了张岗作为劳动者的合法权益。3.一审判决认定张岗工龄已达25年是正确的。4.一审法院认定张岗2018、2019年未休年假工资适用法律是错误的。5.内蒙古鹿王羊绒有限公司第五项上诉理由与事实严重不符，一审法官严格按照庭审程序，不存在倾向一方的现象、引导张岗代理人质证发表质证的行为。张岗上诉请求：1.依法撤销（2020）内0202民初3498号民事判决书中第二、第三项判决，并依法改判支持内蒙古鹿王羊绒有限公司支付上诉人张岗2017年8月至2020年3月期间最低工资标准差额24732.71元以及未休年休假工资报酬7282.76元。2.本案一审、二审案件受理费由内蒙古鹿王羊绒有限公司承担。事实和理由：1.内蒙古鹿王羊绒有限公司应当按照24732.71元支付最低工资标准差额。本案中，上诉人张岗于1995年4月进入内蒙古鹿王羊绒有限公司工作至2020年3月，从2017年7月至2020年3月期间，内蒙古鹿王羊绒有限公司为上诉人张岗发放的基本工资远低于包头市最低工资标准。一审法院判决内蒙古鹿王羊绒有限公司应当按照法定最低工资减去实际发放工资以及社保金额补发工资不符合法律规定。2.一审法院对于上诉人张岗2018、2019年未休年休假工资计算适用法律错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”内蒙古鹿王羊绒有限公司并无证据证明上诉人已休2018年、2019年年休假或者征得申请人同意跨年度安排休假，应按照上述规定支付上诉人未休年休假工资，共计7282.76元（1760元／21.75元×15天×300％×2年）。内蒙古鹿王羊绒有限公司辩称，张岗的上诉请求第一项计算方法应当以最低工资部分减去代扣代缴部分来计算工资差额。100%部分用人单位给劳动者发放的工资，剩余的200%不属于正常工作期间的工资收入，用人单位为安排员工享受带薪年假补偿的收入，只需要补偿200%即可。内蒙古鹿王羊绒有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告不向被告支付赔偿金、最低工资差额、年休假工资报酬合计121775.47元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张岗原为原内蒙古鹿王羊绒（集团）公司，2005年4月25日该公司经过改制经营性质变成了民营企业即本案原告，被告仍为原告职工。2020年3月24日，原告作出工人内部调动通知单，将被告从染整工场调动至纺纱工场，该通知单上明确标明染整工场考勤截止日为3月25日，但因协商岗位调整接收问题，被告未实际调动到纺纱工场工作。2020年4月7日，被告因病住院治疗。2020年5月18日，原告作出《关于解除张岗劳动关系的决定》，以被告连续旷工15天，严重违反劳动纪律为由，决定解除劳动关系，并向被告送达了解除劳动关系通知书。被告因双方未能协商解决调动工作岗位的问题及原告解除与被告的劳动关系的问题等向包头市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2020年9月28日作出（2020）包劳人仲案213号仲裁裁决书，原告不服该裁决书，向法院提起诉讼。另查明，被告从1995年4月开始在原告改制前的单位工作，2018年11月被诊断为肝硬化，2019年5月确诊，2020年4月再次入院治疗。又查明，根据《内蒙古自治区人民政府办公厅关于调整自治区最低工资标准及非全日制工作小时最低工资标准通知》，从2015年7月1日起执行的最低工资标准为1640元／月，从2017年8月1日起执行最低工资标准1760元／月。原告为被告发放的工资从2017年7月-2020年3月共计46226.5元。一审法院认为，原告作为用人单位调动被告的工作岗位应与被告协商一致，而原告调整被告工作岗位未与被告进行协商，只是单方通知，且未能对调整后的岗位和技能进行相应的培训，也未能作好必要的衔接工作，导致被告无法实际到岗工作，因此，被告申请仲裁。原告在此期间以被告连续旷工15天为由向被告送达《关于解除张岗劳动关系的决定》。故，原告解除与被告的劳动关系无事实和法律根据，应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金、最低工资差额；关于未休年休假工资报酬，原告未提供已安排被告休假或者3倍工资的充足证据，故，原告应支付被告应休未休年休假报酬。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条的规定判决：原告内蒙古鹿王羊绒有限公司于判决生效后十日内支付被告张岗违法解除劳动合同赔偿金89760元（1760元／月×25.5个月×2倍）；原告内蒙古鹿王羊绒有限公司于判决生效后十日内支付被告张岗2017年7月至2020年3月期间最低工资标准差额11733.5元（1640元＋1760元／月×32个月-46226.5元）；原告内蒙古鹿王羊绒有限公司于判决生效后十日内支付被告张岗2018年、2019年未休年休假工资报酬4855.17元（1760元／月÷21.75天×15天×2倍×2年）。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司依法提交如下四组证据：1.2018年至2020年财务数据，结合一审提交的调动通知单，用于证明企业调整工作岗位的合理性。2.包府发[2005]21号包头市人民政府关于内蒙古鹿王羊绒（集团）公司改制方案的批复、解除劳动关系协议书、在岗人员解除劳动关系经济补偿金花名册，用于证明上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司改制时已向张岗发放了经济补偿金，其工龄的计算应为15.5个月。3.2017年至2019年的工资明细，用于证明上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司在张岗三年内请假期间按照最低工资标准的80%减去应发工资进行支付工资是符合法律规定的。4.包头市蒙中医院诊断书及员工请假审批单共计9页，用于证明（1）张岗请假期间应按照病假工资进行计算，上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司发放的病假工资符合最低工资标准的80%。（2）张岗调岗后未履行请假手续，上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司按照旷工解除劳动关系符合法律规定。上诉人张岗质证称，第一组证据的真实性及证明目的均不予认可，该证据由内蒙古鹿王羊绒有限公司自行制作，没有证据的效力。统计的数据是2018年到2020年期间的，不属于二审期间新发现的证据。第二组证据的真实性认可，证明目的不认可。企业改制与劳动者及用人单位间的劳动合同关系无关联性，张岗自1995年在内蒙古鹿王羊绒有限公司参加工作，计算劳动者的各项补偿金应连续计算工龄。同时根据该文件反映改制后的企业应与劳动者继续签订劳动合同。第三组证据的证明目的不予认可，最低工资是法律对劳动者的保护，不应按照80%的系数，2017年至2020年的最低工资应按照实发工资计算。第四组证据的真实性认可，证明目的不予认可，2017年的两次请假手续是张岗因患小肠癌正在医疗期内，符合请假程序。2018年、2019年的请假手续是张岗又查出肝硬化，属于新的医疗期内，并不存在无故没有上班的事实。该证据与张岗是否享受年休假无关联性，最低工资是法律规定的劳动者的最低保障，公司内部规定不能违反法律规定。另，上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司二审期间申请张怀兵、其公司纺纱厂厂长孙某作为证人出庭，本院认为，因张怀兵在一审开庭时已出庭作证，二审期间所证明内容与一审证明事项一致，故对其提出张怀兵作为证人出庭作证的申请不予准许。证人孙某称，2020年3月26日以后（具体时间记不清楚），张岗转岗到纺纱工厂，询问本人后，张岗表示不能上班。调动单没有在转入处签字的原因就是张岗表示不能来上班，就不签字。但是安排在梳毛工序班，新转岗人员应进行培训，张岗参加了培训。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司质证称，对证人证言认可，但张岗未上岗，不存在培训的问题。上诉人张岗质证称，证人本人隶属于公司，证明效力弱。证人的部分陈述与事实不符，证人孙某并未接收张岗进入纺纱工厂，且张岗并未进行培训，该陈述能够反映出上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司将张岗在染整工厂和纺纱工厂间推来推去，存在违法解除劳动合同的事实。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为用人单位是否违法解除劳动合同，一审法院判决各项金额是否有法律依据。一、关于用人单位是否存在违法解除劳动合同的问题。经查，上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司提供工人内部调动通知单、证人孙某的证言等证据，不足以证明其已与张岗就岗位调整事项达成一致，其在未与劳动者协商一致，且未对张岗的工作岗位进行部署安排的情况下，于2020年5月18日，单方以张岗连续旷工15天，严重违反劳动纪律为由，作出解除劳动关系的决定，无事实和法律依据，属于违法解除劳动合同，应向张岗支付违法解除劳动合同赔偿金。二、赔偿金的金额问题。2005年4月25日，内蒙古鹿王羊绒（集团）公司已向张岗发放了部分经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定，原用人单位已向劳动者支付经济补偿的，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算赔偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，故本案赔偿金为54560元（1760元/月×15.5个月×2倍）。三、关于最低工资差额问题。参照原劳动和社会保障部《最低工资规定》第三条的规定，最低工资标准是用人单位依法应支付劳动者的最低劳动报酬，本案工资差额的计算标准应按照应发工资计算，上诉人张岗提出按照实发工资计算工资差额的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定、参照《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条的规定，张岗在内蒙古鹿王羊绒有限公司工龄较长，原审法院按照全额工资计算最低工资差额并无不当。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司提出张岗请病假期间的工资按照最低工资标准的80%减去应发工资进行差额计算的上诉请求不能成立，本院不予采纳。原审法院认定最低工资标准差额11733.5元正确。四、工作年限的问题。张岗自1995年进入内蒙古鹿王羊绒（集团）公司工作，2005年4月25日，该公司经过改制成为内蒙古鹿王羊绒有限公司，张岗仍在改制后的公司工作。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司认为，公司改制时张岗自认领取过补偿金，其工龄不应当合并计算。上诉人张岗认为其自1995年一直在该公司工作25年，企业改制与其工龄的计算没有关联性。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故张岗在该企业的工作年限为25年。五、未休年休假工资报酬的问题。张岗累计工作满20年以上，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条的规定，张岗2018年请病假的时间并未超过不享受年休假的法律规定，其应享受2018年、2019年未休年休假工资。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司提出张岗不享受2018年带薪年休假的上诉请求不能成立，本院不予采纳。同时，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，日工资收入的300%包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，原审法院的计算方法并无不当，上诉人张岗提出2018年、2019年未休年休假工资计算适用法律错误的上诉请求不能成立，本院不予采纳。原审法院判决认定未休年休假工资报酬4855.17元正确。综上所述，上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。上诉人张岗的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初3498号民事判决第二项、第三项，即“原告内蒙古鹿王羊绒有限公司于判决生效后十日内支付被告张岗2017年7月至2020年3月期间最低工资标准差额11733.5元”“原告内蒙古鹿王羊绒有限公司于本判决生效后十日内支付被告张岗2018年、2019年未休年休假工资报酬4855.17元”；二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初3498号民事判决第一项，即“原告内蒙古鹿王羊绒有限公司于判决生效后十日内支付被告张岗违法解除劳动合同赔偿金89760元”；三、上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司于判决生效后十日内支付上诉人张岗违法解除劳动合同赔偿金54560元；四、驳回上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司一审的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费50元，由上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司负担30元，由上诉人张岗负担20元。本判决为终审判决。审判长 刘 伟审判员 李巧瑜审判员 常 静二〇二一年五月十八日书记员 郝鹏莉附：相关的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。