辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1528号上诉人（原审原告）李湃，女，1981年10月13日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人;王玉珍（李湃母亲），女，1948年6月24日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：沈阳翔凤房地产（集团）有限公司，住所地沈阳市皇姑区宁山中路138号。法定代表人：倪健群，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵云，男，1964年9月15日出生，汉族，该公司工作人员，住沈阳市沈河区。上诉人李湃因与被上诉人沈阳翔凤房地产（集团）有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初9656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。李湃上诉请求：1.请求作出撤销(2020)辽0113民初9656号民事判决；2.请求判令被上诉人全面履行商品房买卖合同；3.请求判令被上诉人承担合同违约金三万元；4.请求判令由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、辽0113民初9656号民事判决案是发回重审案，对争议的入住通知是否寄到收件人、入住通知是否等同交付、验收交接书面通知，能否作为商品房交付、验收交接节点等待证事实没有查清。1.一审判决前，被上诉人仍然没有向法庭提交收件人地址写错的能够证明收件人收到的有效的，具有证明力的资料。依照民事诉讼法，民事诉讼证据规则，被上诉人对其主张没有尽到举证证明责任，应承担不利后果。一审判决中，提及按投递员投递习惯…原告听到投递员电话的事实成立，进而认定上诉人收到该入住通知，属实不当。投递习惯是什么习惯，在没有证询中国邮政集团公司有否投递习惯的界定或说明，或为保证特快专递邮件及时，有效的投递的，有无对投递程序，步骤的具体规范，也没查找有否原告听到投递员电话后，便不必在收件人栏签字了的规定，认定上诉人收到该入住通知，在脱离审判经验和生活常识的同时，还模糊举证证明责任的分配原则。对争议的入住通知是否寄到收件人的关键待证事实，一审判决中并没有查实，查清。2.在一审中，上诉人(原告)陈述入住通知和交付、验收交接通知不是一回事的事实理由时，提到合同第十一条交接条款中写明，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单等具体规定内容在合同第十一条交接条款中写明，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单等具体规定内容。陈述入住通知和交付、验收交接通知不是一回事的事实理由时，法官当时也十分肯定的说入住通知和交付、验收交接通知根本就不是一回事，不知为什么判决书中第4页第6-7行出现故应认定原告收到了被告向其邮寄的入住通知单，被告向原告交付房屋的义务致此完成。却又将入住通知视作交付、验收交接通知。二、2010年12月7日签订商品房买卖合同，原告李湃一次性交齐购房款。该合同第八条明确，该商品房交付期限为2012年7月31日。但上诉人至今未接到被上诉人沈阳翔凤房地产公司任何有关合同第十一条规定内容的交付、验收交接书面通知或电话。上诉人(一审原告)从2012年起，年年去被上诉人沈阳翔凤房地产(集团)有限公司售楼处问询何时交房，回答总是等等吧，到时候通知你，看建筑进度，找物业。三、一审判决，认定事实多有错误。如，采信被告所述认定被告于2013年1月4日签订商品房买卖合同一份，商品房交付期限为2012年7月31日，入住通知邮寄时间2012年10月20日，如何理解商品房交付期限2012年7月31日，入住通知邮寄时间2012年10月20日，早于合同签订吋间。沈阳翔凤房地产（集团）有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李湃向一审法院的诉讼请求为：1.要求被告履行房屋交付义务；2.被告按照合同约定赔偿逾期交房违约金，应自2012年71日至2019年9月26日，按总房款的日万分之0.5，即每日10.5元支付：3.被承担诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2013年1月4日签订商品房买卖合同一份，约定：原告购买被告坐落于沈北新区建筑面积53.57平方米的精装修房屋一套，房价款201000元，一次性付清；房屋交付期限为2012年7月31日前将具备入住条件和符合合同约定的商品房交付原告；逾期交房的违约责任为逾期不超过90日，自逾期之日起按已付房价款的日万分之0.5支付违约金，至实际交付之日止，合同继续履行；原告的联系地址为广州市东山区中山二路74号大院，联系电话137××××4795。另外，双方还对面积确认及差异处理、逾期付款的违约责任、交接等项作了约定。合同签订后，原告履行了合同约定义务，被告未按约定期限履行房屋交付义务。被告主张已为原告办理了入住通知单，入住时间为2012年10月30日，并于2012年10月26日通过EMS特快专递将入住通知单邮寄给原告。原告对被告主张办理入住通知单的事实没有提出异议，主张其并未收到被告的入住通知单。被告为证明原告已收到入住通知单的事实，向法庭提交了单号为EP781760887CS的EMS特快专递邮寄单，证明2016年10月26日按原告提供的地址联系方式向原告邮寄了入住通知单。该邮寄单载明：收寄局东陵，寄件人为被告，收件人为原告，电话137××××4795，地址广州市东山区中山路74号大院。经原告质证，对真实性无异议，但认为被告未提供邮寄单妥投的证据，其未收到入住通知单。原告对其未收到入住通知单的主张，提供了商品房买卖合同、EMS特快专递邮寄单（与被告提供的相同）、沈阳速递东陵辉山局于2020年7月1日出具的两份情况说明（来源：原告与被告另案诉讼中被告向法庭提供）、向他人寄件的EMS特快专递邮寄单及收件情况查询单、国内EMS特快专递邮寄单及使用须知、律师询证函、沈阳市房屋所有权初始登记证明，证明被告的EMS特快专递邮寄单中收件人地址“广州市东山区中山路74号大院”与合同约定的地址“广州市东山区中山二路74号大院”不一致，原告没有收到被告所寄邮件。房屋初始登记的时间为2015年11月25日，证明了2012年10月26日房屋还不具备入住条件，被告主张的邮寄时间不真实。EMS特快专递邮寄单使用须知和签收程序印证了两份情况说明的虚假性。两份情况说明载明“沈北新区人民法院：由我部邮递的邮件（EP781760887CS）无异常情况。特此说明”。“此快递单真实有效无异常情况，已妥投。EP781760887CS”。经被告质证，对EMS特快专递邮寄单的真实性无异议，但认为收件人地址中少写了“二”字，但收件人电话正确，不影响收件人收件；对情况说明的真实性无异议，不是假的；房屋初始登记是证明办理产权证的时间，与入住无关；其他证据与本案无关。在庭审调解过程中，被告同意在10000元以内支付违约金，原告要求给付25000元，双方未能达成和解协议。一审法院认为:原、被告所签订的商品房买卖合同合法有效，双方当事人应严格履行合同义务。原告要求被告履行房屋交付义务，被告同意，故对原告要求被告交付房屋的诉讼请求，应予支持。被告逾期向原告交付房屋，属违约，应按约定承担违约责任，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，应予支持。关于违约的天数，被告在向原告寄件时对收件人地址项虽漏添一个“二”字，但收件人的电话正确，按投递员的投递习惯，在地址不详的情况下定会电话联系收件人。因此在原告无证据证明在揽收邮件的期间段上有阻却其接听电话的事件发生的情况下，原告接听到投递员电话的事实成立，投递员投递成功，并且原告提供的两份沈阳速递东陵辉山局的情况说明亦能够印证此事实。故应认定原告收到了被告向其邮寄的入住通知单，被告向原告交付房屋的义务至此完成。对原告未收到入住通知单的主张，不予支持。综合邮件在途时间和原告接受交付的合理期间等因素，逾期交付的天数按122天（2012年8月1日至11月30日）认定为宜。违约金的数额应为1226.1元（201000元×0.05‰×122天），此数额与当时房屋租赁市场的租金价格相比较，明显偏低，原告虽未主张调整，但依据公平原则并结合被告的调解意见，应适当予以调整。依本案的实际情况，违约金的数额酌定调整到8000元为宜。涉案房屋至今原告未占有使用，双方的纠纷一直处于持续状态，故对被告诉讼时效的抗辩，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告沈阳翔凤房地产（集团）有限公司于本判决发生法律效力后10日内按商品房买卖合同约定的交付条件向原告李湃完成实际交付，即将坐落于沈阳市沈北新区沈北路196-95号1-2-5、建筑面积53.57平方米的精装修房屋一套交与原告李湃；二、被告沈阳翔凤房地产（集团）有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告李湃逾期交付房屋的违约金人民币8000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费4616元,由原告负担181元，被告负担4435元。二审中，当事人未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案争议焦点为上诉人是否收到被上诉人发出的入住通知单。上诉人对被上诉人向其发出入住通知单的事实并无异议，但主张因被上诉人发出的邮寄单地址错误，其并未收到。一审依据邮寄单上有上诉人的正确联系电话并结合邮寄单位出具的情况说明，认定该入住通知单已经妥投并无不当。并且一审根据上诉人收到入住通知单的时间，确定逾期交房112天，依据上诉人按照合同约定的违约金标准计算违约金为1226.1元（201000元×0.05‰×122天）。一审考虑本案双方在一审期间的调解意见，确定违约金的数额为8000元。按照上诉人自己主张的违约金计算方式，一审判决确定的违约金数额已经超过逾期两年应当给付的违约金数额。即使如上诉人所述其并未收到入住通知单，作为购房人其也不能长期怠于行使自己的权利，亦应当在合理期间内向被上诉人主张要求被上诉人向其交付房屋，一审判决确定的数额对应的违约期间已经超过合理期间，故本案即使不依据上诉人收到入住通知单的时间确定违约金，一审确定的违约金数额亦无不当。故本院对上诉人主张其并未收到入住通知单而要求被上诉人给付其三万元违约金的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人李湃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4616元，由上诉人李湃负担。本判决为终审判决。审判长  姜会军审判员  金 鑫审判员  赵 智二〇二一年五月二十七日书记员  凌嘉蔓本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；