江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1802号上诉人（原审被告）：徐传明，男，汉族，住江苏省连云港市海州区陇海东路58-1-106号。委托诉讼代理人：颜俭，江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳秋，江苏云港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏道喜餐饮管理有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区金融财富广场A座15楼。法定代表人：徐传明。委托诉讼代理人：颜俭，江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳秋，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李锁，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人徐传明、江苏道喜餐饮管理有限公司（以下简称道喜餐饮公司）因与李锁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（以下简称一审法院）（2020）苏0706民初6209号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐传明、道喜餐饮公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判驳回李锁的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李锁承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。根据2019年11月6日李锁与道喜餐饮公司签订《道喜新派火锅店合作协议》约定，李锁应于合同签订当日缴纳股本金2万元，剩余8万元投资款于案涉店铺装修时一次性给付。合同签订后，道喜餐饮公司便开始紧锣密鼓地对案涉店铺进行装修，李锁理应在道喜餐饮公司通知时即2019年11月29日就将剩余8万元投资款一次性给付，但其却一再拖延支付出资款，一直到2019年12月14日才履行完毕出资义务，李锁的该种行为明显会对案涉店铺是否能如期开业产生严重影响。2019年12月31日，案涉店铺即已经开业并承接了一场求婚宴席，但因装修气味等原因，在征得李锁的同意后，协商将营业时间定于2020年1月下旬，李锁的朋友亦亲自到场体验。后因疫情影响，案涉店铺不得不停止营业，李锁亦表示同意。同样也是因疫情影响，案涉店铺的效益并不是很好，导致店铺亏损，李锁为了自己的利益，无视事实径自提起诉讼。一审法院在未能查清案件事实的情况下即判决上诉人返还李锁的投资款，明显有违公平。（二）一审判决适用法律错误。根据谁主张谁举证的原则，李锁应对自己提出的主张及时提供证据，即李锁应向一审法院举出道喜餐饮公司未于2020年1月1日前开业的证据。一审庭审中，连李锁自己都不清楚案涉店铺的具体开业时间，却以“听说”断定案涉店铺未能如期开业。因此，一审法院错误适用举证规则，以道喜餐饮公司、徐传明未提供证据证明开业时间为由判决道喜餐饮公司、徐传明返还李锁投资款，系适用法律错误。（三）道喜餐饮公司与徐传明的财产并未混同，一审法院判决徐传明对案涉债务承担连带给付责任无事实及法律依据。（四）一审判决系违法缺席判决。道喜餐饮公司、徐传明并非故意不参加庭审，事实上，道喜餐饮公司、徐传明的代理人在开庭前已经抵达一审法院，但因代理人系从疫情中高风险地区回连，未能进入审判区。道喜餐饮公司、徐传明对该情况也已于开庭前及庭后向一审法院多次解释，但一审法院仍然进行缺席判决，明显损害了道喜餐饮公司、徐传明的合法权益。李锁辩称，李锁和道喜餐饮公司于2019年11月6日签署的合作协议要求李锁当天汇款两万元，根据装修的进度，在开业之前将剩余的两笔汇完。李锁的投资比例比较低，没有影响火锅店的开业，剩余的款项8万元在开业前也已经汇完，没有拖延给付投资款，双方的协议中也没有要求一次性将款项汇完。李锁没有同意延迟到二月份开业，开业后，李锁和朋友到场去吃饭，但只是作为朋友而去。道喜餐饮公司是独资企业，徐传明应当承担责任。一审时徐传明的兄弟徐传亮冒充徐传明进入法庭，因为李锁和其认识而发现，一审法官遂不允许。一审法官认为徐传明收到了传票但没有出庭，遂缺席开庭。案涉火锅店确实没有在2020年1月1日前开业。李锁向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令道喜餐饮公司、徐传明返还投资款100000元；2.本案诉讼费等由道喜餐饮公司、徐传明承担。一审法院认定事实：道喜餐饮公司为自然人独资有限责任公司，徐传明系公司股东及法定代表人。2019年11月6日，李锁（乙方）与道喜餐饮公司（甲方）签订《道喜新派火锅店合作协议》，就双方合作成立道喜新派火锅店事宜约定如下：1.本店名为道喜新派火锅，经营场所江苏连云港市陇海东路万顺园对面，现为六十六号公路餐厅；2.本店规划总投资约170万元人民币，具体财务开支明细将于股东群实时通报。甲方以货币80万元出资，按照实际总投资额占股份比例。乙方以货币10万出资，按照实际总投资额占股份比例。分红方式为每月16号到21号分红。乙方需要在签署本协议当日缴纳股本金2万元，剩余款项店铺装修时将8万元资金转交法人账户。甲方确保火锅店2020年1月1日前开业，否则甲方退回乙方投资款；3.甲方负责整体筹备，和餐饮技术、管理运营。乙方不参与经营管理，享有财务监督权、建议权。该合同还约定了其他事项。合同甲方落款处加盖了道喜餐饮公司印章及徐传明印。李锁于2019年11月6日、11月30日、12月14日分别向徐传明账户转账20000元、30000元、50000元，合计100000元。一审庭审中李锁陈述道喜餐饮公司、徐传明从未和李锁说过火锅店的情况，没有给李锁看过任何财务报表，火锅店开业和转让都没有告知李锁，听说道喜新派火锅店是在2月份开业，后来问道喜餐饮公司、徐传明说是5月22日正式开业。一审法院认为，李锁与道喜餐饮公司签订的合作协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。协议约定道喜餐饮公司确保火锅店于2020年1月1日前开业，否则退回李锁投资款。李锁已按约交付投资款10万元。道喜餐饮公司负责火锅店的整体筹备、管理运营，未向一审法院提供火锅店于2020年1月1日前开业的相关证据，按照双方合同约定，道喜餐饮公司应退还李锁投资款。故李锁主张道喜餐饮公司返还投资款100000元，符合合同约定，一审法院予以支持。因道喜餐饮公司系一人有限责任公司，徐传明系其股东，徐传明未能证明公司财产独立于其自己的财产，应当对公司债务承担连带责任，故徐传明对道喜餐饮公司返还李锁投资款100000元承担连带责任。李锁当庭撤回第二项诉讼请求，系对自身权利的处分，一审法院依法予以准许。道喜餐饮公司、徐传明经一审法院合法传唤，既不到庭应诉，也不作答辩，视为对其权利的放弃，依法应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、道喜餐饮公司于判决生效之日起十日内返还李锁投资款100000元；二、徐传明对上述债务承担连带给付责任。一审案件受理费2780元，由李锁负担538元，道喜餐饮公司、徐传明连带负担2242元（李锁已预交，道喜餐饮公司、徐传明将此款与上述款项一并给付李锁）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐传明、道喜餐饮公司向本院提交新证据如下：1.上诉人徐传明的弟弟徐传亮与李锁2019年11月29日-2020年3月27日的微信聊天记录32页。拟证明（1）徐传亮在2019年11月29日通知李锁案涉的店面装修进入倒计时，按照双方签订的合伙协议，李锁应当在该日将8万元投资款一次性给付，但李锁分别在2019年11月30日支付3万元，2019年12月14日支付5万元，时间明显延迟。（2）徐传亮在2019年11月30日与李锁就推迟开业双方达成一致意见，案涉的店铺于2019年12月31日承接一场求婚仪式，已经可以营业，李锁一审诉状中所陈述的店铺一直到2020年5月22日才开业，不是事实。（3）上诉人在2020年1月7日与李锁拟定于2020年1月14日隆重营业达成一致。（4）2020年1月14日李锁携他的朋友至已经营业的火锅店吃火锅，再次证明李锁自始至终都知道案涉店铺的开业时间，也是双方协商一致的结果。2.上诉人徐传明的弟弟徐传亮与李锁的微信群聊记录，拟证明在2020年1月14日李锁携他的朋友至案涉火锅店进行消费，之所以是徐传亮与李锁的聊天是因为徐传亮与李锁熟悉，也是他们两人就案涉店铺的合伙经营进行协商，在签订协议时，是以道喜餐饮公司与徐传明的名义，但就装修、投资及开业事宜的协商一直是徐传亮和李锁之间进行。李锁未向本院提交新证据。本院认证意见：因李锁对上述聊天记录的真实性予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，在徐传明的弟弟徐传亮与李锁2019年12月30日的微信聊天记录中，李锁询问是否是1号营业，徐传亮回复1号试营业，1月3号正式营业，局部的细节还要调整。2019年12月31日的聊天记录中，李锁询问是否明天营业，徐传亮回复当天晚上有一个朋友用场地求婚，目前味道比较大，需要散两三天。2020年1月7日的聊天记录中，李锁询问是否这两天开业，徐传亮回答14号开业，味道跑差不多了，李锁回复好的。2020年1月14日的聊天记录中，李锁带朋友至火锅店吃饭并发送了照片给徐传亮。2020年1月18日的聊天记录中，徐传亮向李锁发送了“道喜音乐新派火锅”的美图小程序，并向李锁发送了多人就餐的视频。在2020年1月19日的聊天记录中，李锁还对火锅店的排风扇、蔬菜份量提了建议。在2020年1月20日的聊天记录中，李锁表示前天晚上冲了10000元。徐传亮与李锁的2020年1月1日至2020年3月27日的聊天记录中，李锁均未表示要求解除与道喜餐饮公司之间的合伙协议并要求退还投资款。还查明，二审中，道喜餐饮公司、徐传明方表示，案涉店铺已在2020年8月、9月被房东收回，目前已停止营业，道喜餐饮公司、徐传明在火锅店运营期间未根据合作协议对李锁进行过分红。道喜餐饮公司、徐传明方另表示对火锅店的账目没有保管，无法提供。道喜餐饮公司、李锁在二审中均表示双方已无合作的可能。本案二审争议焦点为：1.道喜餐饮公司和李锁投资的火锅店是否在2020年1月1日前已经开业，如未按期开业，李锁对此是否有过错，道喜餐饮公司和李锁是否就延迟开业达成一致；2.道喜餐饮公司、徐传明的财产是否独立；3.一审程序是否存在违法缺席判决的错误。本院认为，根据案涉《道喜新派火锅店合作协议》第3条规定，道喜餐饮公司负责整体筹备和餐饮技术、运营管理，李锁不参与经营管理。因此，道喜餐饮公司、徐传明上诉称李锁对案涉火锅店是否在2020年1月1日前开业负有举证责任，本院不予支持。道喜餐饮公司、徐传明所提交的李锁与徐传明之弟徐传亮的聊天记录表明，李锁和道喜餐饮公司投资的火锅店并未在2020年1月1日开业，未开业的原因是火锅店需要散味以及需要局部调整。道喜餐饮公司、徐传明上诉主张2020年1月1日已开业且李锁对未正常开业有过错，本院不予采信。从李锁与徐传亮的聊天记录也可以看出，李锁在2020年1月1日后并未因火锅店未按期开业而要求返还投资款，其还在带朋友至火锅店吃饭、在店里充值并对火锅店提建议，在后续至2020年3月27日的聊天记录中李锁也未要求返还投资款。因此，可以认定李锁与道喜餐饮公司就火锅店延迟开业达成一致。关于道喜餐饮公司是否应退还李锁投资款100000元的问题。李锁与道喜餐饮公司合作的火锅店已停止经营，店铺也被房东收回，双方均表示已无法继续合作，因此，双方之间的合作协议已经实际解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。道喜餐饮公司现无法提供火锅店的账目，其也未在火锅店运营过程中对李锁进行过分红，在无法清算确定双方损失且道喜餐饮公司对此存有过错的情况下，一审法院判令道喜餐饮公司返还李锁投资款100000元符合上述法律规定。道喜餐饮公司、徐传明在二审期间未提交证据证明二者间财产独立。而且，道喜餐饮公司与李锁是合作协议的签订方，但李锁出资的款项均是汇入徐传明账户而非道喜餐饮公司账户，道喜餐饮公司也认可收到款项。因此，对道喜餐饮公司、徐传明上诉关于二者财产独立的主张，本院不予支持。道喜餐饮公司、徐传明在二审中并未提供证据证明徐传明本人或有道喜餐饮公司、徐传明合法授权的委托诉讼代理人在一审开庭时已到达一审法院。而且，即使道喜餐饮公司、徐传明因故未能参与庭审，道喜餐饮公司、徐传明在2020年11月24日一审庭审结束后至2020年12月29日一审判决之日长达一个多月的时间内也未向一审法院提交书面答辩意见以及相关证据。因此，道喜餐饮公司、徐传明主张一审法院违法缺席判决，不能成立。综上所述，道喜餐饮公司、徐传明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件2780元，由江苏道喜餐饮管理有限公司、徐传明负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 丁燕鹏审 判 员 仕玉发二〇二一年五月二十七日法官助理 杨 冲书 记 员 张 敏法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。