湖南省常德市鼎城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0703民初635号 原告：庹登榜，男，1965年4月8日出生，汉族，住湖南省安乡县。 委托诉讼代理人：钟君，常德市鼎城区金诚法律服务所法律工作者。 被告：湖南永昌汇一食品有限公司，住所地湖南省常德市西洞庭管理区祝丰镇南环西路8号。 法定代表人：金祥云。 委托诉讼代理人：傅雷，男，系公司人事经理。 原告庹登榜与被告湖南永昌汇一食品有限公司（简称永昌汇一公司）劳动合同纠纷一案，本院于2021年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告庹登榜及其委托诉讼代理人钟君，被告永昌汇一公司的委托诉讼代理人傅雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告庹登榜向本院提出诉讼请求：1.判令被告解除劳动关系系违法解除；2.判决被告未与原告签订《劳动合同》向原告支付双倍工资40290元（3662.73元/月×11月）；3.判决被告支付原告2012年7月至2017年7月、2020年1月至今未给原告缴纳失业险费，导致原告无法享受失业待遇的赔偿金24840.00元（1380元×90%×20月）；4.判决被告支付原告2020年3月至11月恶意拖欠原告的工资赔偿金20000元（3662.73元/月×8月×50%-100%）；5.判决被告向原告支付2017年11月至2020年11月的年休假工资4547元（3662.73÷21.75×9天×3年），并支付赔偿金1137元（4547元×25%）；6.判决被告向原告支付2012年7月至2020年11月的休息日、节假日加班工资42437.14元，并支付赔偿金10609.28元；7.判决被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金62266元（3662.73元/月×8.5月×2倍）；8.判决本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2012年7月入职被告公司工作，双方签订一年期劳动合同，职务：厨师班长，约定工资2000元/月，工作每满一年，加工龄工资100元/月。2013年5月续签2年期限劳动合同，同时工资上调2200元/月，加工龄工资200元/月，2014年4月上调工资2800元/月。被告2014年8月份因经营困难停产，与原告协商在待遇不变的情况下，调到保安队守厂。2018年10月工资上调为2900元/月，工龄工资600元/月，生活补助300元/月。原告至今仍在被告公司工作，被告每月发放工资至原告银行账户，工资2900元/月，加工龄工资600元/月，生活补助300元/月，到2020年2月工资为2900元/月，加工龄工资600元/月，生活补助300元/月。2020年3月至今，被告一直恶意拖欠原告工资，原告多次催讨，被告以解除劳动合同为由相威胁。原告于2020年9月1日向西洞庭劳动监察大队投诉被告恶意拖欠工资，西洞庭劳动监察大队于9月5日立案受理，9月7日向被告下达询问通知书（西人社监询字【2020】004号），9月21日西洞庭管理区人力资源和社会保障局向被告下达劳动保障监察限期改正指令书（西人社监令字【2020】02号），限期于2020年9月26日前支付拖欠工资，被告拒不执行，拖延到2020年9月30日发放了3、4、5月份工资，2020年11月6日发放6、7、8、9、10月份工资，已构成恶意拖欠员工工资的事实。2020年8月下旬，被告几次电话通知解除劳动关系，只给2个月的经济补偿金，原告不同意。2020年9月15日，被告快递《工作地点变更通知书》，恶意调动原告的工作地点，该工作地点与被告公司没有一点关系，原告不同意变更工作地点。2020年11月6日，被告邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书所写无保安员证，多次不在岗现象，允许附近村民晾晒农作物等情况与事实不符，被告从未口头或书面要求原告办理保安员证，也从未以不在岗为由，对原告下达过口头或书面的警告、处罚，被告从未口头或书面通知不许晾晒农作物，只是为被告恶意解除劳动关系提供借口。2020年11月19日，在原告没有同意解除劳动关系的情况下，安排其他人员在门卫守厂，不给原告安排工作，原告至今住在被告宿舍。2020年11月10日，原告向西洞庭管理区劳动仲裁委提出仲裁申请，2021年2月3日，西洞庭劳动仲裁委仲裁裁决（2021西劳人仲字3号），原告不服该裁决，该裁决认定事实不清，适用法律错误。特向法院起诉，请求依法判决。 被告永昌汇一公司辩称，一、关于未签订劳动合同的双倍工资。原告在劳动仲裁阶段未提出关于未签订劳动合同的双倍工资的仲裁请求，劳动仲裁作为前置程序，没有经过劳动仲裁，直接在一审法院新增加的诉讼请求，贵法院应驳回原告诉讼请求。并且，关于未签订书面劳动合同的双倍赔偿，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。截至原告提起诉讼之日，已经超过一年仲裁时效，其权利不再受法律保护，贵法院应当驳回原告诉讼请求。二、关于失业保险赔偿金。根据《失业保险条例》第十七条、《湖南省实施办法》第十条之规定，原告在答辩人处工作满8年，可以领取的失业保险金期限为18个月。答辩人为原告从2017年5月至2020年10月共计缴纳了3年5个月的失业保险，累计可以领取9个月失业保险金。2020年3月起常德市西洞庭管理区最低工资标准调整为每月1380元，故答辩人应当向原告按1242元/月标准支付9个月失业保险待遇损失，共计11178元（1380元x90%x9月）。三、关于恶意拖欠工资的赔偿。答辩人在西洞庭管理区劳动监察大队下发劳动保障监察限期改正指令书（西人社监令字【2020】02号）后，答辩人已支付拖欠工资，不符合支付赔偿金的情形。四、关于年休假工资及赔偿金。原告关于应休而未休年休假工资的仲裁请求，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。故原告主张2019年以前的未休年休假工资的仲裁请求超过仲裁时效，仲裁委不予支持，原告又提起诉讼的，贵法院亦不应支持。原告从2019年1月至2020年10月可享受的年休假经折算共计9天，故答辩人应向原告支付2019年1月至2020年10月未休年休假工资3031.22元（3662.73元÷21.75天x9天x200%；3662.73元为原告2020年度月平均工资）。五、关于休息日、节假日加班工资及赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提交相关加班事实存在的证据，贵法院应驳回原告诉讼请求。六、关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据《保安服务管理条例》相关规定，保安员应持证上岗。原告没有保安证，无法胜任保安的岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者存在不能胜任工作的情况时，用人单位可以调整其岗位。答辩人向原告发出《工作地点变更通知书》，试图与原告调整工作单位岗位，但遭到原告的拒绝。与此同时，答辩人发现原告不仅擅自允许附近村民在公司场地内进行青蒿晾晒，并且答辩人巡场过程中多次发现原告存在不在岗的现象，原告未尽到守场职责，属于工作中存在过错行为。因此，在答辩人已经根据实际情况试图与原告进行岗位调整的情况下，原告无法胜任工作且工作中存在过错行为，答辩人因此解除与原告的劳动关系，不符合违法解除劳动合同情形，法院应驳回原告诉讼请求。 双方无异议的证据本院予以采信，对有异议的证据，本院作如下认定：对被告提交的场地照片，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为根据庭审中原告方认可晾晒是厂领导同意，故本院对照片的真实性予以釆信。 本院确认如下事实：2012年7月11日，庹登榜入职被告公司工作，双方签订了为期一年的固定期限劳动合同，2013年5月续签了为期两年的固定期限劳动合同。2014年8月被告公司因经营困难停产，将庹登榜调到保安队守厂。2015年1月11日双方续签了无固定期限劳动合同。2020年9月15日永昌汇一公司向庹登榜寄送《工作地点变更通知书》，工作地点：平安猪场（石门基地）地址：澧县××镇××村××组。原工作岗位，薪酬不变。2020年11月3日，永昌汇一公司向庹登榜寄送《解除劳动合同通知书》，以庹登榜未能取得保安员证，不能从事保安员工作，且巡场过程中多次发现其不在岗位，未经公司同意，擅自允许附近村民进入公司场地内进行青蒿等农作物晾晒的违纪行为，鉴于庹登榜既无保安员证，又未能履行保安服务职责，通知庹登榜于2020年11月6日解除劳动关系。庹登榜的月平均工资3662.73元。永昌汇一公司于2020年11月6日支付完毕拖欠工资。原、被告于2020年11月6日解除劳动关系。 本院认为：本案的争议焦点为庹登榜的各项诉讼请求是否应当支持。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。 关于原告要求确认被告解除劳动关系系违法解除的诉讼请求，该项诉求未经劳动仲裁前置程序，本院在此不予单独评价。 关于被告未与原告签订《劳动合同》向原告支付双倍工资40290元（3662.73元/月×11月）的诉讼请求，该项诉求未经劳动仲裁前置程序，本院不予处理，原告可就该项诉求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 关于被告支付原告2012年7月至2017年7月、2020年1月至今未给原告缴纳失业险费，导致原告无法享受失业待遇的赔偿金24840.00元（1380元×90%×20月）的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，劳动者在失业的情形下有依法享受失业保险待遇的权利。申请人符合非因本人意愿中断就业的情形，可以领取失业保险金。被告未依法为原告缴纳失业保险金，造成失业保险待遇损失。根据《失业保险条例》第十七条、《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第十条的规定，申请人在被申请人处工作满8年，可以领取的失业保险金期限为18个月。经劳动争议仲裁委员会查明，被告为原告从2017年5月至2020年10月共缴纳了3年5个月的失业险，累计可以领取9个月的失业保险金。2020年3月起常德市西洞庭管理区最低工资标准调整为每月1380元，故被告应当向原告按1242元/月标准支付9个月的失业保险待遇损失，共计11178元（1380元×90%×9月）。 关于被告支付原告2020年3月至11月恶意拖欠原告的工资赔偿金20000元（3662.73元/月×8月×50%-100%）的诉讼请求，被告认为原告违反劳动纪律，故暂未发放，后在相关职能部门介入下已经支付完毕，本院认为被告拖欠原告工资系因双方存在劳资纠纷引起，原告不能证明系恶意拖欠工资，故对该项诉讼请求，本院不予支持。 关于被告向原告支付2017年11月至2020年11月的年休假工资4547元（3662.73÷21.75×9天×3年），并支付赔偿金1137元（4547元×25%）的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，年休假一般不跨年度安排。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，当年度未安排职工修满应休年休假的，应按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中含正常工作期间的工资。本案中，原告从2019年1月至2020年10月可享受的年休假经折算共计9天，故被告应向原告支付2019年1月至2020年10月未休年休假工资3031.22元（3662.73元÷21.75天×9天×200%）。2019年度以前的休假工资受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的“一年”限制，已超过仲裁时效，本院不予支持。 关于被告向原告支付2012年7月至2020年11月的休息日、节假日加班工资42437.14元，并支付赔偿金10609.28元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提交证据证明存在相关加班事实，故对该项诉讼请求，本院不予支持。 关于被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金62266元（3662.73元/月×8.5月×2倍）的诉讼请求，永昌汇一公司向庹登榜寄送《解除劳动合同通知书》，以庹登榜未能取得保安员证，不能从事保安员工作，且巡场过程中多次发现其不在岗位，未经公司同意，擅自允许附近村民进入公司场地内进行青蒿等农作物晾晒的违纪行为为由，鉴于庹登榜既无保安员证，又未能履行保安服务职责，通知庹登榜于2020年11月6日解除劳动关系。庹登榜未能取得保安员证，不能从事保安工作，该情况在被告将其安排至保安岗位时有审查义务，对该情况应该是明知的，不能将过错完全归咎于庹登榜。被告没有证据证明在巡场过程中多次发现庹登榜不在岗位的情形。关于擅自允许附近村民进入公司场地内进行青蒿等农作物晾晒的违纪行为的问题，原告主张是经过公司同意的行为，但无证据证明晾晒农作物系经公司同意。本院认为虽然上述行为系庹登榜未尽守场职责，在工作中存在过错。被告对原告进行了调岗，但原告未按被告要求上岗工作。被告解除与原告的劳动合同是因为原告在劳动中存在一定的过错，原告提交的证据不能证明被告系违法解除劳动合同。原告主张按照经济补偿金2倍标准支付经济赔偿金，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者主张合法解除劳动合同的经济补偿金与违法解除经济赔偿金是二者选其一的关系，当劳动者诉请赔偿金缺乏法律和事实依据时，只要其依前述特定事实符合享有经济补偿金情形的，为减少诉累、节约司法资源，法院可以直接判令用人单位支付经济补偿金，而不应直接驳回劳动者赔偿金的诉讼请求。原告在被告处工作8年零4月，按8.5个月计算补偿金。故被告应支付原告的解除劳动合同经济补偿金为31133.2元（3662.73元/月×8.5月）。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖南永昌汇一食品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告庹登榜失业保险待遇损失11178元、未休年休假工资3031.22元、解除劳动合同经济补偿金31133.2元； 二、驳回原告庹登榜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告湖南永昌汇一食品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。 审 判 长  焦 平 审 判 员  律 伟 人民陪审员  何书彪 二〇二一年五月二十五日 书 记 员  龙怡宏 附相关法条： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。