江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4875号上诉人（原审被告）：无锡华驰新能源科技有限公司，统一社会信用代码913202063549622824，住所地江苏省无锡市惠山区钱桥盛岸西路592号-2107。法定代表人：张芬红。委托诉讼代理人：秦东俊，江苏华东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州东方产业引导创业投资有限责任公司，统一社会信用代码91320400MA1MH7BE5N，住所地江苏省常州经济开发区潞城街道上东城17幢1801号。法定代表人：刘明明，该公司董事长。委托诉讼代理人：承颖，江苏品川律师事务所律师。委托诉讼代理人：张诗媛，江苏品川律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邱明，男，1976年1月13日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：杨红梅，江苏苏泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥开尔纳米能源科技股份有限公司，统一社会信用代码913401006881224438，住所地安徽省合肥市新站区工业园。法定代表人：张芬红，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张芬红，女，1968年3月22日出生，汉族，住上海市奉贤区。上诉人无锡华驰新能源科技有限公司（以下简称华驰公司）因与被上诉人常州东方产业引导创业投资有限责任公司（以下简称东方公司）、合肥开尔纳米能源科技股份有限公司（以下简称开尔公司）、张芬红、邱明股权转让纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2020）苏0492民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华驰公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回东方公司向华驰公司主张600万元违约金的诉讼请求，一、二审诉讼费用由东方公司承担。事实和理由：一审法院判令华驰公司向东方公司支付违约金600万元，认定事实不清，适用法律错误。一、华驰公司依约完成了合资合作事项，不存在违约行为。华驰公司和东方公司双方是平等的合资合作主体，《合资合作协议》和《补充协议》不是一审所认定的“股权性融资协议”，不是华驰公司向东方公司股权融资，更不是华驰公司向东方公司借款。双方合资成立目标公司江苏红东科技有限公司（以下简称红东公司），合作进行项目经营，是为了共同推进科技孵化和区域产业发展，华驰公司依约完成了作为股东方按照协议约定应该完成的任务，包括团队组建、目标公司设立、项目建设、技术导入等。华驰公司和东方公司均是目标公司的股东，双方都须承担股东义务，不能把目标公司自身的经营任务混同于华驰公司单方面的义务。《补充协议》10.1条款所述违约的本意是双方不能违背“进行合资合作组建公司经营项目”的约定，而非指第三方目标公司经营状态是否符合预期。《补充协议》中针对目标公司经营未达预期均约定了救济途径，也证明了第三方的经营目标不属于协议双方的违约项。此外，一审法院并未有查明华驰公司存在什么实质性的违约行为。二、不能把有关目标公司经营状态的触发条件作为违约事项。所谓违约，一定是明确约定某一方需要做什么而没有做或者没有做到。一审法院认定“华驰公司并未提交证据证明其已在2019年12月31日前向有权机关提交首次公开发行股票的申请或向全国中小企业股份转让系统提交挂牌申请，华驰公司的行为已构成违约”，这是认定事实错误。《合资合作协议》和《补充协议》全文均未有约定把“向有权机关提交上市或挂牌申请”作为华驰公司的任务或考核目标，也未约定华驰公司需要为此做什么，何来的违约？双方同属目标公司股东，不能在无约定的情况下推定华驰公司违约。《补充协议》6.1条的原文意思，是股权回购约定，当约定条件成就时，要求华驰公司实行回购。约定的内容是无期限要求的回购，而并非“向有权机关提交上市或挂牌申请”，华驰公司认可了回购义务则不再构成违约。“向有权机关提交上市或挂牌申请”的主体是目标公司而非华驰公司，双方是以此作为回购事项的“触发条件”，并为此约定了保护措施，“触发条件”不属于“违约事项”的约定。当“触发条件”成就时，只要双方同意按照约定的处置方式进行，即不构成违约。三、纵然法院认定这构成违约，也不应在支付资金利息的同时支付高额违约金。案涉项目属常州经开区管委会招商项目，签有合作协议，东方公司作为政府产业扶持基金，投资目的是推进科技孵化和区域产业发展，而非通过高额违约金获利。双方合资成立红东公司，作为股东双方均对目标公司经营负有相应的义务，不能简单把目标公司经营未迖预期归咎为华驰公司的单方面责任。目标公司目前技术成果显著、经营情况逐渐向好，即使股权回购，华驰公司仍将坚持推进科技孵化和目标公司发展的初心，希望能够得到宽容和支持。合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金虽兼具补偿和惩罚双重性质，但以赔偿损失为主要功能。东方公司已经主张股权回购并支付8%年利息，其资金占用损失已经足以弥补，除此之外并未提交证据证明其因此还造成了其他损失，同时主张投资总额20%的违约金明显超出合理范围，也不利于华驰公司继续推进做好项目孵化。被上诉人东方公司辩称，补充协议第10.1条、10.2条明确约定了若本协议的任何一方违反本协议，均构成违约，违约金为投资总额的20%，本案中华驰公司事实上未能完成目标公司上市或上全国中小企业股权转让系统挂牌，也未能完成补充协议第1.1条约定的公司经营目标，因此其行为已构成违约，依法应当承担违约责任，这与协议约定的承担股权回购义务并不矛盾也不存在竞合。本案东方公司投资的目的是目标公司上市或上全国中小企业股权转让系统挂牌后获利，该预期利益将远远超过投资总额的20%，但现华驰公司未能完成补充协议约定的目标公司上市或上全国中小企业股权转让系统挂牌，东方公司的损失巨大，8%利息的股权回购条件根本不能弥补东方公司的预期利益损失，故本案不存在违约金过高的情形，华驰公司应当承担违约金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人邱明辩称，同意华驰公司的上诉请求以及事实与理由的第一项和第二项。同时补充，一审法院在未查明事实、未对邱明提出的疑点作出合理解释的情况下就作出一审判决，邱明由于上诉费金额巨大无力承担，以至于无法保护自己的合法权利，请求二审法院依法查明事实。邱明是案涉项目落户开发区的引荐人，案涉协议签订时邱明应开发区领导要求其作为项目的引荐人身份签名，邱明在未仔细阅读协议条款的情况下出于对领导的信任签上了自己的名字，结合邱明未在每页下部签名的情况看，其对协议中的担保事项是不明知的。邱明既非目标公司的股东，也不是目标公司的实际控制人，只是作为一名顾问，公司上市也好前景规划也好，邱明都不能起到决定性的作用，也未从该项目中获得任何收益。如让邱明承担案涉对赌协议的担保责任将会造成当事人权利义务的严重失衡，亦违反公平等价有偿原则。补充协议中关于股权回购条款违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项之规定，违背了共负盈亏共担风险的原则，违反法律的强制性规定，属于合同法第五十二条关于合同无效的情形，应当认定为无效。根据担保法第五条规定，邱明基于上述条款作出的担保亦无效。被上诉人开尔公司、张芬红二审未作答辩。东方公司向一审法院起诉请求：1.判令华驰公司立即回购东方公司持有的红东公司30%的股权，并支付股权转让款3716万元（投资额3000万元以及以1500万元为本金，按年利率8%计算，自2016年10月26日起计算至2016年12月15日的利息166666.67元；以3000万元为本金自2016年12月16日起暂计算至2019年10月31日的利息6993333.33元，利息要求支付至实际付款日）；2.判令开尔公司、张芬红、邱明对上述股权转让款承担连带支付责任；3.判令华驰公司承担违约金600万元；4.判令华驰公司承担律师费138000元；5.判令华驰公司、开尔公司、张芬红、邱明共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月18日，华驰公司作为甲方与东方公司作为乙方签订了《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议》一份，约定：为了促进石墨烯应用产品的研究和产业化，双方一致同意成立石墨烯应用产业化平台公司，共同发展石墨烯产业，公司名称为红东公司，组织形式为有限责任公司。同时约定，公司注册资本为10000万元，华驰公司出资7000万元，占注册资本的70%；东方公司出资3000万元，占注册资本的30%，双方均以现金出资。同日，华驰公司作为甲方、东方公司作为乙方、开尔公司作为甲方控股股东、张芬红作为甲方实际控制人及担保人、邱明作为担保人共同签订了《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》一份，约定：华驰公司承诺并保证，公司成立起半年内完成日产1万安时石墨烯锂电池生产线建设，并量产出能够实现4C快速充放电的石墨烯改性电池，公司成立之日起一年内完成石墨烯改性电池的新技术、新产品认定和检测，三年内实现公司盈利。东方公司承诺并保证，东方公司认缴出资于公司注册成立后一周内到位不低于500万元，一个月内再到位不低于1000万元，两个月内全部到位。同时约定：自该协议订立之日起三年内（最迟不超过2019年12月31日），若公司仍未向有权机关提交首次公开发行股票的申请或未向全国中小企业股份转让系统提交挂牌申请，则东方公司有权要求华驰公司回购东方公司所持有的全部或部分公司股权（或股份），回购的价格按照东方公司出资金额和出资金额的利息（自东方公司出资之日起至华驰公司实际回购之日止按年利率8%计算）合计确定。开尔公司、张芬红、邱明对华驰公司的上述回购义务，承担连带责任。协议还约定：协议的违约金为东方公司投资总额的20%。一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失以及守约方为追偿损失而支付合理的费用，包括但不限于律师费、财产保全费等。2016年10月25日，东方公司通过其名下账号为0113××××4583的江苏江南农村商业银行账户向红东公司名下账号为1060××××1916的中国农业银行账户转账交付投资款1500万元。2016年12月16日，东方公司通过其名下账号为0113××××4583的江苏江南农村商业银行账户向红东公司名下账号为1060××××1916的中国农业银行账户转账交付投资款1500万元。2019年8月15日，东方公司通过江苏品川律师事务所向华驰公司发出律师函,认为华驰公司至今尚未开始红东公司首次公开发行股票的申请或全国中小企业股权转让系统挂牌的申请的前期准备工作以及红东公司日产1万安时石墨烯锂电池生产线建设、新产品的研发、认定和检测以及三年内实现盈利等工作任务均至今未全部完成，故要求华驰公司回购东方公司持有的红东公司30%的股权，并要求开尔公司、张芬红、邱明对股权转让款承担连带责任。2019年8月20日，华驰公司向江苏品川律师事务所回函称：一、红东公司成立后一直将申请股票发行作为工作目标。公司已于多家证券公司洽谈并确定了“中信建投证券”辅导企业上市。但是经专家分析，公司目前上市条件有所欠缺，因此，申请公开发行股票工作暂缓。二、2016年12月20日红东公司即已实现日产1万安时石墨烯改性锂电池的生产能力。此外还完成了多项研发成果……2019年8月27日，江苏品川律师事务所向华驰公司回函，认为华驰公司的陈述无书面文件及报告，要求华驰公司在十日内提供相关书面文件。同时认为根据华驰公司的回函内容，其根本不准备在期限内完成红东公司首次公开发行股票的申请或全国中小企业股权转让系统挂牌的申请，故要求华驰公司回购东方公司持有的红东公司30%的股权，并要求开尔公司、张芬红、邱明对股权转让款承担连带责任……一审另查明，红东公司成立于2016年10月19日，注册资本为10000万元，股东为东方公司、华驰公司。东方公司的认缴出资额为3000万元，出资时间为2017年9月30日；华驰公司的认缴出资额为7000万元，出资时间为2026年9月30日。东方公司原名称为“常州东方产业引导股权投资基金有限公司”，后于2017年7月20日变更为现名称。开尔公司系华驰公司的股东，认缴出资占比为51%。一审还查明，东方公司与江苏品川律师事务所签订《委托代理合同》1份，约定律师代理费为138000元，江苏品川律师事务所向东方公司开具了发票138000元。一审法院认为，首先，关于《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议》、《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》的协议效力问题。该二份协议系东方公司作为投资方与华驰公司作为融资方所达成的股权性融资协议，实质是为了解决交易双方对目标公司即红东公司未来发展的不确定性而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来红东公司估值进行调整的协议，俗称“对赌协议”。该二份协议系东方公司、华驰公司、开尔公司、张芬红、邱明等当事人真实意思的表示，并不存在法定无效事由，应认定为有效。虽然华驰公司辩称，回购条款属于东方公司可获取固定收益的“保底条款”，应属无效，但法院认为，《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》约定股权回购价格为东方公司出资金额和出资金额的利息（自东方公司出资之日起至华驰公司实际回购之日止按年利率8%计算）合计确定，该约定虽为相对固定收益,但约定的年回报率为8%,与同期企业融资成本相比并不明显过高,不存在脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律，并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项合同无效的情形。故对于华驰公司的辩称意见，本院不予采信。其次，东方公司已按约向红东公司缴纳了出资款共计3000万元，但华驰公司并未提交证据证明其已在2019年12月31日前向有权机关提交首次公开发行股票的申请或向全国中小企业股份转让系统提交挂牌申请，华驰公司的行为已构成违约。东方公司有权根据《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》的约定，要求华驰公司回购其持有的红东公司的股权并按东方公司出资金额和出资金额的利息计算股权转让款，东方公司的该项诉讼请求合法有据，法院予以支持。《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》同时约定违约金为东方公司投资总额的20%，故东方公司要求华驰公司支付违约金600万元的诉讼请求合法有据，法院亦予以支持。此外，根据《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》，东方公司为本案诉讼所花费的律师代理费138000元亦应由华驰公司负担。再次，《关于江苏红东科技有限公司之合资合作协议之补充协议》约定开尔公司、张芬红、邱明对华驰公司的股权回购义务承担连带责任。东方公司的该项诉讼请求合法有据，法院予以支持。关于开尔公司辩称的，东方公司应举证证明其在订立合同时已对开尔公司董事会决议或者股东大会决议进行了审查且同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，否则不能视为善意，该条款应认定为无效的意见，法院认为，开尔公司作为持有华驰公司51%股权的股东，其为所控制的华驰公司开展经营活动向债权人即东方公司提供担保，公司机关的决议对担保合同效力并不产生影响，应当认定担保合同符合开尔公司的真实意思表示，合法有效。对于开尔公司的该项辩称意见，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第一款和《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，判决：一、无锡华驰新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向常州东方产业引导创业投资有限责任公司支付股权回购款（3000万元本金以及以1500万元为本金自2016年10月26日起至2016年12月15日止按年利率8%所计算的利息、以3000万元为本金自2016年10月27日起至实际付清之日止按年利率8%所计算的利息）；无锡华驰新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内回购常州东方产业引导创业投资有限责任公司所持有的江苏红东科技有限公司的3000万元股权，常州东方产业引导创业投资有限责任公司协助无锡华驰新能源科技有限公司办理股权变更登记手续，所产生的相关费用由无锡华驰新能源科技有限公司负担；二、无锡华驰新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向常州东方产业引导创业投资有限责任公司支付违约金600万元；三、无锡华驰新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向常州东方产业引导创业投资有限责任公司支付律师代理费138000元；四、合肥开尔纳米能源科技股份有限公司、张芬红、邱明对无锡华驰新能源科技有限公司的上述第一项判决义务承担连带清偿责任。如未在本判决规定的履行期限内自觉履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费258290元、保全费5000元，合计263290元，由华驰公司、开尔公司、张芬红、邱明负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。各方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，本院予以确认。本院认为，案涉合作协议和补充协议系各方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，各方均应按照协议履行各自的义务。根据补充协议第一条约定，华驰公司承诺并保证，公司成立起半年内完成日产1万安时石墨烯锂电池生产线建设，并量产出能够实现4C快速充放电的石墨烯改性电池，公司成立之日起一年内完成石墨烯改性电池的新技术、新产品认定和检测，三年内实现公司盈利。补充协议第六条约定，自该协议订立之日起三年内（最迟不超过2019年12月31日），若公司仍未向有权机关提交首次公开发行股票的申请或未向全国中小企业股份转让系统提交挂牌申请，则东方公司有权要求华驰公司回购东方公司所持有的全部或部分公司股权（或股份），回购的价格按照东方公司出资金额和出资金额的利息（自东方公司出资之日起至华驰公司实际回购之日止按年利率8%计算）合计确定。根据东方公司与华驰公司的函件往来，东方公司认为华驰公司的上述承诺及上市准备工作均未按期完成，要求华驰公司承担股权回购义务。华驰公司认为公司上市条件欠缺导致工作暂时延缓，其承诺的生产目标已完成，未实现盈利系因市场推广问题所致，要求东方公司放宽合作目标的实现期限。可见，目标公司确无法如期完成上市申请工作及盈利目标，华驰公司也未按补充协议约定回购东方公司持有的目标公司股权，华驰公司构成违约。补充协议第十条约定了违约责任，该约定独立于前述条款且未分别约定针对前述各条款的违约责任，故第十条的违约责任约定适用于前述各条款。现根据前述条款及实际履约情况，华驰公司构成违约，理应按照补充协议第十条的约定承担违约责任。东方公司为案涉协议投入3000万元，20%的违约金即600万元并不高于目标公司如期上市时东方公司的预期可得利益，故该违约金约定并未超出合理范围，一审判决予以认定并无不当。综上所述，华驰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费258290元，由上诉人无锡华驰新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈超彦审 判 员 王 星审 判 员 尤建林二〇二一年五月二十八日法官助理 郭 强书 记 员 陈茹珺