广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0310刑初88号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。被告人沈扬全，曾用名沈亚大，男，1993年11月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区北海市合浦县。因本案于2020年10月29日被羁押，次日被刑事拘留，于2020年12月2日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人邓人武，广东太上律师事务所律师。辩护人李梦蕊，广东太上律师事务所实习律师。深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉[2021]57号起诉书指控被告人沈扬全犯开设赌场罪，于2021年3月2日向本院提起公诉。在审理过程中，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市坪山区人民检察院指派检察员李志敏出庭支持公诉，被告人沈扬全及其辩护人邓人武、李梦蕊到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市坪山区人民检察院指控，2020年3月至10月，被告人沈扬全经ＱＱ昵称为“27Ｄｃｗ主号小魔仙”的人员（情况不详）的介绍，为赚取赌博网站的赔率差额，通过微信联系的方式，接受劳某初（居住在深圳市坪山区）、微信号为“心善则美”、“文艳”、“老陈”、“人生百味”、“帅帅饼”等多名人员的“六合彩”投注，并使用支付宝与上家进行结算。沈扬全接受他人投注的金额共计人民币1363148.88元。2020年10月29日，沈扬全在广西壮族自治区北海市海城区被抓获归案。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料、电子数据等。公诉机关认为被告人沈扬全的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，构成开设赌场罪，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。公诉机关出具深坪检量建[2021]57号量刑建议书，建议对被告人沈扬全判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。诉请本院依法判处。被告人沈扬全对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，承认控罪。被告人沈扬全的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人沈扬全不构成开设赌场罪，一是在被告人的几次询问笔录中，被告人均供述了其使用的账号是“上家”提供的账号，虽然被告人有账号和密码，但每次下注时被告人都需要通过支付宝转账的方式转账给“上家”后，“上家”才会按照转账金额给账户一定额度，被告人才能通过该账户进行投注。在被告人忘记密码时，“上家”还能修改账号及密码再重新提供给被告人使用。因此，该账户并不是由被告人实际控制，而是有“上家”控制的。现有证据中没有证据证明该账户下设了其他投注账户，且被告人在询问笔录中也供述其没有担任赌博网站的代理，因此，被告人使用的账户只是会员账户，而不是代理账户。被告人并不符合司法解释中有关“赌博网站代理”身份的规定，被告人的行为不应认定为开设赌场。二是没有证据证明涉案的赌博网站是被告人建立和维护的，根据查明的事实，“上家”给的赔率是1赔48，通过被告人下注购买的赔率是1赔46，被告人盈利的方式主要是赚取赔率的差价，如果被告人从事开设赌场的行为，那么应当有协商好的利润分成或抽水，但被告人并没有参与赌博网站的利润分成，也没有从参赌人员的赌资中抽水获利，仅仅在参赌人员“中奖”后赚取一定的赔率差价获利。综上，被告人只是在赌博网站使用“上家”提供的赌博账号为参赌人员下注，赌博活动的实质（设置账号及密码、调整账号额度以便下注、设置赔率等）都是“上家”，且被告人并没有从中抽水获利，被告人的行为不应认定为开设赌场的行为，如果该行为符合赌博罪的构成的，应当以赌博罪处罚。二、如果法院不采纳辩护人的上述辩护意见，那辩护人认为被告人还存在以下法定或酌定从轻处罚情节。一是关于被告人的行为不属于开设赌场“情节严重”的情形。二是“上家”的行为起到主要的、实际控制的组织作用，被告人的行为起次要作用，应当认定为从犯，应当从轻处罚。三是被告人能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，有悔罪表现。四是被告人系初犯、偶犯，没有前科劣迹。经审理查明，2020年3月至10月，被告人沈扬全经ＱＱ昵称为“27Ｄｃｗ主号小魔仙”的人员（情况不详）的介绍，为赚取赌博网站的赔率差额，通过微信联系的方式，接受劳某初（居住在深圳市坪山区）、微信号为“心善则美”、“文艳”、“老陈”、“人生百味”、“帅帅饼”等多名人员的“六合彩”投注，并使用支付宝与上家进行结算。沈扬全接受他人投注的金额共计人民币1363148.88元。2020年10月29日，沈扬全在广西壮族自治区北海市海城区被抓获归案。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1．物证：手机两部；2．书证：常住人口基本信息、抓获经过、银行注册信息及交易明细、微信及支付宝的注册信息及交易明细、违法犯罪经历比对报告、行政处罚决定书、情况说明等书证；3．证人劳某初的证言：我从今年1月份开始买澳门六合彩，一些不认识的人拉我入微信群，我在群里面加了上家的微信，然后就向他们买，我向“和气新动力”、“漫步云端主号”、“亚乐”这三个人买的，其中“亚乐”还有个小号“乐乐2号”。我是通过我的微信向对方转账或是发红包。4．被告人沈扬全的供述和辩解：我以前在网上也会买六合彩，然后今年正好疫情，没有事做，我之前在有个人那里买的，那个人说我可以帮他收六合彩的单有钱赚，我就说好，就从2020年4月份左右开始帮我的上家收单，因为我之前也赌所以基本不用他教我，我就在大概2020年4月份在微信上面开始收六合彩的单，陆陆续续到现在，然后期间大部分是在收到的单是在我上家给我的网站上面下注，少部分小金额的自己吃。别人在微信上面需要买什么发给我，然后也把钱转给我，我就等开单中的就按照倍率转回给对方。一般就别人买的很小我就自己吃（几块钱的那种），其他的基本都是打到ｖ9ｃｆ.ｃｃｄｉｏｒ.ｃｏｍ网站上面了。这个网站是我上家给我的，现在这个网站进不去了。我上家ｑｑ账户是89×××08，名称是27Ｄｃｗ主号小魔仙。如果要下注的话，ｖ9ｃｆ.ｃｃｄｉｏｒ.ｃｏｍ网站上面下多少钱的单，就转多少钱给上家申请多少额度，然后通过账户，密码登录上去，然后就在上面下单。通过支付宝转给我上家给的银行卡号里面的。我是有2个微信收单，一个是微信账户是“ｋｓｃｃ168”，微信名称是“亚乐”，还有一个微信账户是“ｙａｌｅ868”，微信名称是“乐乐2号”。我从2020年4月份收单到现在以来支付宝转给上家大概27万左右，自己吃的单大概1万左右，然后其中还包含我自己赌的，我自己赌的大概10万左右，那就是这2个微信收的六合彩的单钱是18万左右。5．鉴定意见：广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定意见书；6．视听资料、电子数据：讯问视频、微信及支付宝的注册信．息、交易明细等。本院认为，被告人沈扬全以营利为目的，接受他人“六合彩”投注，为赌博网站收取赌资达1363148.88元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人沈扬全归案后如实供述其罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。关于被告人沈扬全其辩护人提出的被告人沈扬全不构成开设赌场罪的辩护意见。经查，根据被告人沈扬全的供述及司法鉴定报告可证实被告人沈扬全通过赌博网站上进行下注，下注过程需要将赌资通过支付宝转给上家后，通过上家给予账号一定额度后方才能进行登录下注，且在案其他证据无法证实被告人沈扬全在赌博网站上的账户设置有下级账户，故本院认定被告人沈扬全未构成为赌博网站担任代理。但依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第二项，被告人沈扬全明知是赌博网站，仍为其收取赌资高达1363148.88元，其行为应当认定为开设赌场罪的共同犯罪。故被告人沈扬全的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。其他辩护意见合理部分，本院予以采纳。综上，依据经2006年《中华人民共和国修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款、第二款、《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人沈扬全犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月29日起至2024年4月28日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。）二、随案移送的工作工具手机二部依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  段 伟人民陪审员  赖泳宇人民陪审员  赖泳瑶二〇二一年五月二十四日书 记 员  李荣钊附相关法条：经2006年《中华人民共和国修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。