河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1876号上诉人（原审被告、反诉原告）：中储河南保税物流有限公司，住所地河南省洛阳市孟津县平乐镇吕庙村。法定代表人：刘启高，该公司总经理。委托诉讼代理人：张智渊，该公司职员。委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省广宇建设集团有限公司，住所地河南省商丘市梁园区中州北路99号。法定代表人：刘全友，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓玉中，河南中冶律师事务所律师。上诉人中储河南保税物流有限公司（以下简称中储河南公司）因与被上诉人河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省孟津县人民法院于2019年9月26日作出（2018）豫0322民初1135号民事判决书，中储河南公司不服该判决上诉至本院，本院于2020年4月28日作出（2019）豫03民终7482号民事裁定书，发回河南省孟津县人民法院重新审理。河南省孟津县人民法院重审后于2021年2月7日作出（2020）豫0322民初1069号民事判决书，中储河南公司不服该判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法进行了审理。上诉人中储河南公司的委托诉讼代理人袁利峰、张智渊，被上诉人广宇建设公司的委托诉讼代理人邓玉中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中储河南公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项、第二项、第六项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用、鉴定费、保全费等全部由广宇建设公司承担。事实与理由：1.河南众惠工程咨询有限公司出具的河南众惠（2020）质鉴字第415号《建筑工程质量鉴定意见书》是通过现场勘查，鉴定机构做出质量鉴定结论：不符合图纸设计要求、不符合规范施工要求、施工工艺控制不当等原因造成的质量缺陷。一审判决认定无法分清到底是交付前的工程质量问题，或是后续使用过程不当等问题造成的与事实违背、与质量鉴定结论相悖。目前工程竣工验收主要以程序性验收为主，并不是全面的对照规范和设计图纸验收，因此，工程竣工验收合格并不能等同于工程事实上质量合格，鉴定报告的证明力均大于五方验收报告的书证性质，应优先且排他考虑。质量鉴定结论通过现场勘查，并经双方签字认可，事实清楚，鉴定程序合法，法院应当依法予以采信。未按图施工根本不能按照保修来处理，保修适用的是工程竣工验收合格后在保修期内才出现的质量问题。未按图施工、不符合规范要求施工，属于严重的根本违约行为，不管是否属于地基与基础工程，依据《建设工程质量管理条例》第28条规定：施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工。况且，在保修期内中储河南公司多次通知广宇建设公司整改存在的质量问题，广宇建设公司均不予整改维修，中储河南公司一审中提交的证据及快递证据事实清楚、证据充分，根本不存在超过保修期问题。因存在上述质量问题修复造价1010901.41元应当由广宇建设公司承担。2.2019年7月22日关于《中储河南公司工程造价鉴定疑难问题“专家论证意见”》做出的结论内容根本没有任何法律依据，关于广宇建设公司提出的争议事项与双方共同选择的司法鉴定机构做出的鉴定结论不一致。所谓的专家论证意见第1条税金差价按照总价中的税前造价额外计取3%的差价补偿，没有任何依据的情况下做出。造价鉴定机构依据豫建设标【2016】24号文《关于我省建筑业“营改增”后计价依据调整的意见》及洛阳的规定对本案涉及文件规定的部分进行调整，并作出-32.72万元的营改增调税鉴定意见。该税差为广宇建设公司实际受营改增影响的税差，应符合税务政策和广宇建设公司缴税实际。鉴定机构意见显然与专家意见矛盾，应遵循鉴定机构意见。水稳层按照双方合同约定，是不允许调差的。关于广宇建设公司提出的清表费用，已经包含在平整场地费用内，根本没有任何签证证据支持，不应当计入总造价。3.造价鉴定结果存在部分重复计算，与现场实际情况不符。一审时中储河南公司多次提出广宇建设公司没有做的项目或者有变更的项目，现场勘察明显可以看出来。一审法院没有向司法鉴定单位转交中储河南公司的补充鉴定申请，重审法院也没有对补充证据进行审理裁判。如：消防管道支架，由于出具的签证单措词不准确，监理单位已经出具证明，现场也完全可以看出来，但鉴定机构未扣除原清单工程量，只按照纯增加计算，实际应扣除原清单工程量及相应费用，造成重复计算工程造价。另外，保税库一、保税库二、保税库三中钢板墙及屋面彩色压型板没有一个部位使用工字铝、阴阳角铝材、槽铝、玻璃胶材料，现场很清楚，依法应当扣减该部分造价。4.关于中储河南公司反诉要求广宇建设公司承担各项罚款25.6万元，事实清楚，证据充分。一审判决认定“关于中储河南公司主张依法请求判令广宇建设公司支付中储河南公司各项罚款25.6万元的问题，应当以中储河南公司提供的罚款单广宇建设公司签字认可的为准”没有法律依据、违反施工合同约定。“被告未提供罚款所依据的事实证据”认定事实错误。5.中储河南公司与广宇建设公司合同约定工期为2016年7月12日，竣工日期为2016年10月19日，实际完工日期为2017年4月19日，依法应当承担工期违约责任，扣减广宇建设公司主张的不可抗力因素后，工期仍然延误44天，事实清楚，一审法院不予定量审理即一天延误都不予支持，没有任何依据。依据施工合同约定，工期延误款共220万元。6.一审法院判决中储河南公司向广宇建设公司支付违约金，违反施工合同约定内容，认定事实严重错误。按照合同约定，广宇建设公司对结算审价初稿不予认可，使得未完成结算审价工作，中储河南公司已支付工程款的70%，没有任何违约行为。广宇建设公司未按合同约定应当提交四套竣工资料，双方施工合同明确约定中储河南公司逾期付款不计利息。7.司法鉴定机构工程量及造价计算方法没有按照双方合同约定进行。一审中抛开双方合同约定标准计算工程造价，对中储河南公司是极大不公平的。8.按合同履约且工程不存在质量缺陷是支付工程款及返还质量保证金的前提条件，依据《民法典》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对于违约且未修复到位的工程，承包人请求支付工程价款及返还质量保证金的，应不予支持。9.关于诉讼费、鉴定费等所有费用一分不少的全部由中储河南公司承担，不公平、不合理、不合法。广宇建设公司辩称，1.案涉工程已经验收合格并交付使用多年，不应该再进行所谓的工程质量鉴定，鉴定意见书也明确中储河南公司所提问题不属于主体和地基工程，一审法院不支持其所谓的修复费用是完全正确的。根据司法解释规定未经验收即投入使用的建设工程，不得提出工程质量抗辩；未经验收投入使用工程，承包人对地基基础工程和主体结构质量承担责任。该规定是对于发包方将未验收已经投入使用的建设工程提出质量抗辩的基本裁判规则。根据合同约定的质量保修期，中储河南公司主张的质量问题的保修期均为自工程竣工验收合格之起2年，而涉案工程于2017年4月19日经五方验收合格，所以中储公司所提的质量问题也已经超过了保修期，且广宇建设公司也从未收到过中储河南公司要求对上述问题进行维修的通知。2.原一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构独立做出鉴定意见，鉴定意见客观公正，重审一审法院依据鉴定意见书判决案件合理合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。根据上述法律规定，人民法院就专门性问题向有关专家咨询意见，是完全符合法律规定的。在鉴定过程中，鉴定机构出具了征求意见稿后，广宇建设公司向法院出具书面意见，针对鉴定过程的几个专门性问题提出意见，人民法院为了慎重起见，就争议较大的几个问题函询洛阳市建设工程造价管理处。人民法院专门开庭听取专家意见，洛阳市建设工程造价管理处出具专家意见书，鉴定机构依据专家意见做出鉴定意见书完全符合法律规定。关于营业税改增值税问题，在建设施工合同签订时，国家已经进行了营业税改为增值税的改革，但不管是在进行招投标时、还是在答疑时，发包方即中储河南公司均明确要求仍按营业税的税率进行报价。但在后续价款支付时，却要求广宇建设公司出具增值税发票。营改增是国家税制改革的大事，如果在招投标时中储河南公司明确要求按增值税进行报价，那么广宇建设公司的报价是完全不一样的。关于水稳层的价格调差问题。合同约定专用条款第11条价格调整中明确，钢材及商砼即混凝土是可以进行价格调差的，水稳层的主要原材料就是混凝土，其材料当然属于可以调差的范围。关于清表费用问题。场地平整根本不包括清理杂草杂土的内容，其属于工程量清单范围以外的部分，也不包含在合同价款范围之内，该部分工程款应该支付给广宇建设公司。需要特别指出的是，根据证据规则及相关规定，对于鉴定意见有异议的，应该申请重新鉴定、补充鉴定等程序进行，本案中，中储河南公司至今也未提出过对于鉴定意见的重新鉴定或补充鉴定。3.监理单位不是行政机关，没有处罚权，中储河南公司主张的所谓罚款，没有任何法律依据及事实根据，一审法院未予以支持是完全正确的。监理单位不是行政机关，更不是执法机关，不具备经济处罚权，无权对施工单位作出处罚。中储河南公司仅凭监理单位出具的罚款凭证（且该罚款也未得到广宇建设公司的认可），做出对于广宇建设公司的所谓处罚不能成立4.在涉案工程存在设计变更、大量签证的情况下，在中储河南公司未取得施工许可证、未发放开工通知书的前提下，中储河南公司依据原合同约定的合同工期主张工期违约金于事实不符，于法无据。而涉案工程2017年4月7日方才取得施工许可证，而监理人也从未向广宇建设公司发放开工通知书。根据法律规定，在涉案工程未取施工许可证、在监理单位未发放开工通知书的前提下，中储河南公司没有理由主张所谓的工期违约金。近年来国家加大扬尘治理等原因，政府部门多次要求停工、半停工等，亦导致工期的相应增加也是客观存在的事实。5.中储河南公司拖延清算，一直不付剩余工程款，构成严重违约，侵害了广宇建设公司的合法权益，应该承担违约责任，一审法院判决其承担违约金合法合理。《建设工程施工合同》16.1.1发包人违约的情形约定：发包人违约的其他情形，按通用条款执行。14.4.2最终结清证书和支付（2）约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。中储河南公司故意混淆利息和违约金的概念，妄图长期不支付剩余工程款，严重损害广宇建设公司的利益。广宇建设公司认为，中储河南公司应自2017年12月1日到2018年1月25日应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向广宇建设公司支付违约金，自2018年1月26日起至工程款支付完毕之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍向广宇建设公司支付违约金。6.涉案工程已经多方验收合格，且中储河南公司已经使用多年，根本不存在任何质量问题，质保金已经达到合同约定的退还条件。中储河南公司故意混淆质量问题和保修责任，以达到长期占用广宇建设公司质保金的目的。广宇建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令中储河南公司向广宇建设公司支付剩余工程款9843784.07元；2.依法判令中储河南公司自2017年12月1日到2018年1月25日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金66609.60元，自2018年1月26日起至工程款支付完毕之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金暂算至2019年9月10日1408317.37元，暂算至2019年9月10日违约金合计为1474926.97元；3.依法判令中储河南公司向广宇建设公司返还保证金1605000元；4.本案受理费93350元、鉴定费334000元、诉讼保全担保费9600元等广宇建设公司实现债权的费用均由中储河南公司承担。中储河南公司向一审法院提出反诉请求：1.依法请求判令广宇建设公司支付中储河南公司各项罚款25.6万元；2.依法判令广宇建设公司支付中储河南公司质量问题维修费用暂计200万元（具体以实际发生数额为准许）；3.依法判令广宇建设公司支付中储河南公司工期违约金321万元；4.依法判令广宇建设公司交付完整的工程施工资料（具体以相关部门验收备案要求为准）；5.依法判令广宇建设公司赔偿中储河南公司实际损失暂计100万元；6.本案诉讼费用由广宇建设公司承担。一审法院认定事实：审理查明，2016年7月11日，广宇建设公司与中储河南公司签订了中储河南保税物流有限公司保税库及配套设施《建设工程施工合同》。合同约定：广宇建设公司自筹资金承建中储河南公司保税库及配套设施建设工程，工程内容为：保税库3个，每个约6600平方米，总建筑面积约20000平方米，钢结构。配套设施（包括道路、供排水、电力、照明等）。合同价格形式为固定单价总承包，签约合同价为叁仟贰佰壹拾万零柒仟伍佰捌拾叁元贰角壹分（￥32107583.21元）。计划开工日期为2016年7月12日，计划竣工日期为2016年10月19日，工期为100天。质量标准为合格。承包人（本案广宇建设公司）承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担工程维修责任。合同签订后，广宇建设公司按监理通知开始进场施工，由于中储河南公司设计变更、签证及新增工程量较多等原因导致工期相应延长。由于国家环境保护及扬尘治理等原因，政府部门多次下文要求停工、半停工等，亦导致工期的延误。广宇建设公司施工结束后，申请工程质量竣工验收，验收监理单位为洛阳金诚建设监理有限公司，施工单位为河南省广宇建设集团有限公司，设计单位有色科技股份有限公司，勘验单位为机械工业部第四设计院有限公司，验收结论为符合设计和施工验收规范要求。广宇建设公司承包的涉案工程于2017年4月19日取得建设工程竣工验收意见书，验收意见为合格，符合设计和施工验收规范要求，并不存在质量问题。该涉案工程在验收后即交付中储河南公司投入使用。工程竣工验收合格后，广宇建设公司于2017年7月向中储河南公司报送了竣工结算材料，中储河南公司不认可广宇建设公司报送的工程造价，同时中储河南公司认为广宇建设公司施工质量存在问题、工期拖延、维修不达标等与广宇建设公司发生争议，双方未进行结算。双方因未能就工程款支付及上述问题协商一致，广宇建设公司以中储河南公司未结清工程款向一审法院提起诉讼，经一审法院听取双方诉辩主张，结合案件具体情况，经合议庭评议决定对广宇建设公司施工实际工程量及价款进行鉴定。一审法院依法委托河南捷信工程造价咨询有限公司进行鉴定评估。该鉴定机构在充分听取双方意见后通过勘验现场、审核双方证据、依据鉴定过程中一审法院的咨询函和一审法院委托洛阳市住建局建设工程造价管理处专家组的意见，对鉴定资料进行整理、分析，对委托事项进行计算，2019年8月16日，对涉案工程价款作出鉴定报告，结论是工程量价款为39521654元，依据豫建【2016】62号文件规定的社会保障费单列，单列金额为1019837元。2019年9月6日，鉴定机构按照一审法院要求向一审法院递交书面补充鉴定意见，增加广宇建设公司工程价款，其中广宇建设公司清表费用为340155.48元，依据豫建【2016】62号文件规定的社会保障费单列，该费用单列金额为26445.55元。一审法院重审期间，中储河南公司申请工程质量鉴定，经一审法院委托，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠【2020】质鉴字第415号建筑工程质量鉴定意见书，意见书明确：申请鉴定项目均不属于主体结构及地基与基础分部工程。另查明，根据施工合同约定，工程款按照工程进度支付：3个保税库主体完工支付工程款的40%，工程竣工验收后支付至工程款的70%，经发包人聘请的审计单位结算审价完成后，支付至工程款的95%，质保期满支付质保金。合同约定的质保期为竣工验收合格之日起12个月。中储河南公司没有严格按照上述时间节点支付广宇建设公司工程款。中储河南公司针对反诉请求向一审法院提交了证据：1、广宇建设公司对罚款凭证25.6万元，质证认为：罚款通知单为监理公司单独出具，没有广宇建设公司签字，真实性不予认可；监理公司不是执法机构，其作出所谓的罚款没有任何法律依据，而且罚款单载明的事项也不属实。根本原因是中储河南公司没有提供可供施工的条件，中储河南公司无法顺利施工；2、关于中储河南公司提供施工图纸一张、现场存在严重质量问题照片、视频一组,拟证明广宇建设公司施工存在质量问题，广宇建设公司质证认为:图纸发生过多次设计变更，广宇建设公司是按照设计变更后的图纸进行施工；竣工后，中储河南公司已经查验现场并确认合格，即使存在不一致，中储河南公司也是认可的；照片视频是在何时、何地、什么情况下拍摄的不得而知。而施工工程已经经过各方验收合格，不存在任何质量问题。假如存在漏水，在防水保修期内的，通知广宇建设公司保修即可，而不涉及是否存在质量问题。况且，广宇建设公司从不回避约定的保修责任，属于保修范围的，也从不拒绝维修；3、中储河南公司提交2016年7月4日广宇建设公司出具的《承诺书》一份，拟证明：广宇建设公司承诺在中标价基础上下浮70万元。广宇建设公司质证后认为：广宇建设公司出具的承诺书违背了招标文件和投标文件，也背离了合同实质性内容。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该下浮70万元的承诺是无效的，不能作为结算依据。4、广宇建设公司对中储河南公司提交的《签证单》、《工作联系单》、《工作联系单回复单》、《技术核定单》、《设计变更通知书》在代理意见中后认为，双方已确定委托鉴定评估，上述问题在鉴定中鉴定评估机构已充分考虑，并作出鉴定报告，应当以鉴定报告结论为准。5、中储河南公司拟证明广宇建设公司施工不合格，由于工期延误、房屋漏水等原因造成直接经济损失，提供了库房租赁合同一份，广宇建设公司质证后认为，中储河南公司不存在工期延误，如果存在漏水，可通知广宇建设公司查看是否需要保修，不需要租赁其他库房，该合同与本案没有关联性。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案双方签订的涉案合同及变更签证等相关资料合法有效。双方应当按照合同以及法律规定依法行使诉讼权利，正确履行义务。现一审法院依据本案证据和鉴定结论结合法律规定，对本诉、反诉部分逐一分析、论述裁判意见。关于本诉部分的裁判意见：1、关于涉案工程价款的确定，本案涉案工程价款双方不能协商一致，双方协商同意鉴定评估。鉴定机构依据一审法院合议庭决定意见，结合洛阳市工程造价管理处的专家意见作出鉴定意见和补充鉴定意见，客观真实，鉴定意见合法有效。经一审法院审查鉴定意见内容及结论，鉴定机构向一审法院提交的最终鉴定意见和补充鉴定意见已对双方提出的异议作出了充分说明，该鉴定意见应当作为一审法院确定涉案工程价款认定的定案依据。人民法院对于专业问题可以咨询行业专家意见，中储河南公司提出鉴定机构依据洛阳市工程造价管理处的专家指导意见作出的鉴定意见违法和不应认定的辩解意见，一审法院依法不予采纳。本案工程款在计算时，依据法律规定和豫建【2016】62号文件，社保费单列由中储河南公司向广宇建设公司直接支付。依据该鉴定结论，一审法院确定涉案工程价款为40908092.31元（该数据是第一次鉴定结论中的工程价款39521654元+社会保障费单列1019837.28元+补充鉴定清表费用340155.48元+社保费单列费用26445.55元），扣减中储河南公司已支付广宇建设公司工程款31064308.24元后，中储河南公司尚欠广宇建设公司工程款的数额为9843784.07元。2、关于广宇建设公司主张的违约金问题。中储河南公司未能按照合同约定及时付款，存在违约事实，故广宇建设公司主张的违约金应当依法予以支持。违约金的计算应当以中储河南公司尚欠广宇建设公司工程款的数额为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率据实计算。关于违约金的起算时间，双方签订的涉案合同第12.4.1中约定付款时间为：发包人收到承包人工程款支付申请28日内。广宇建设公司2017年10月20日向中储河南公司提交了工程审计决算资料，中储河南公司未进行回复也未向广宇建设公司支付剩余工程价款。由于双方未对剩余工程款达成一致，工程款未进行决算，依据相关法律规定，本案酌定从起诉之日即2018年6月1日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金至工程款支付完毕之日。3、关于广宇建设公司主张中储河南公司应返还广宇建设公司已交质保金1605000元问题。一审法院认为，基于广宇建设公司承包的涉案工程已经于2017年4月19日取得竣工验收合格证书，并不存在质量问题，且合同明确约定缺陷责任期为十二个月，自工程验收合格之日起算，缺陷责任期终止后，发包人应退还质量保证金，现缺陷责任期早已经终止，故中储河南公司应当退还广宇建设公司主张的质保金。中储河南公司提出不应退还的理由依法不能成立。关于中储河南公司反诉问题的裁判意见。1、关于中储河南公司主张依法请求判令被反诉人支付反诉人各项罚款25.6万元的问题，应当以中储河南公司提供的罚款单广宇建设公司签字认可的为准。本案中，中储河南公司提交的罚款单未经广宇建设公司签字认可，且中储河南公司未提供罚款所依据的事实证据，因此，对于中储河南公司要求广宇建设公司支付罚款25.6万元的请求不予支持。2、关于中储河南公司主张：修复费用为1010901.41元，该费用应该在应付工程款中扣除。广宇建设公司承包的涉案工程已经于2017年4月19日取得建设工程竣工验收意见书，验收意见为合格，符合设计和施工验收规范要求，并不存在质量问题。鉴于建设工程的复杂性，工程验收合格交付后是否合理使用，及投入使用后的存在自然合理损耗等原因，均是造成工程后续可能存在问题的原因，无法分清到底是交付前的工程质量问题，或是后续使用过程不当等问题造成的。另外，根据河南众惠【2020】质鉴字第415号建筑工程质量鉴定意见书的鉴定意见明确：以上项目均不属于主体结构及地基与基础分部工程。根据合同约定的质量保修期，中储河南公司申请鉴定问题的保修期均为自工程竣工验收合格之起2年，而涉案工程于2017年4月19日经五方验收合格，截至本案鉴定之日已经超过2年的保修期。综上，对于中储河南公司该项主张，一审法院不予支持。3、关于中储河南公司主张依法判令被反诉人支付反诉人工期违约金321万元的问题；一审法院认为，因中储河南公司设计变更、签证及新增工程量较多等原因导致工期相应延长，且由于国家环境保护及扬尘治理等原因，政府部门多次要求停工、半停工等，亦导致工期的延误的事实存在。在实际工程款高于约定工程量时，中储河南公司依然依据合同约定工期计算违约金与事实不符。而且根据施工合同通用条款7.3.2条约定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需要的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。而中储河南公司未提交办理施工许可证和发出开工通知的相关证据，不能证明工期延误，故关于中储河南公司要求广宇建设公司支付工期延误违约金的请求，一审法院不予支持。4、关于中储河南公司主张依法判令被反诉人交付完整的工程施工资料（具体以相关部门验收备案要求为准）的问题；一审法院认为，竣工验收备案是由开发建设单位负责，部分资料由施工单位提供，广宇建设公司作为施工单位应该提供由其提供的相关资料，具体以验收备案相关部门要求施工单位提供的为准。5、关于中储河南公司主张依法判令被反诉人赔偿反诉人实际损失暂计100万元的问题；一审法院认为，该主张中储河南公司没有明确除上述损失外的其他损失，也未提交相应证据予以证明，对于该项请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经一审法院审判委员会讨论，判决如下：一、中储河南公司在本判决生效后三十日内向广宇建设公司支付剩余工程款9843784.07元；二、中储河南公司在本判决生效后三十日内向广宇建设公司支付违约金，违约金以应支付剩余工程款9843784.07元为基数自2018年6月1日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金至工程款支付完毕之日；三、中储河南公司在本判决生效后三十日内向广宇建设公司返还保证金1605000元；四、广宇建设公司在本判决生效后三十日内向中储河南公司交付工程施工资料（具体以验收备案相关部门要求施工单位提供的为准）；五、驳回广宇建设公司的其他诉讼请求；六、驳回中储河南公司的反诉请求。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费93350元、鉴定费334000元、保全费5000元，均由中储河南公司承担，其中中储河南公司已交纳的保全费5000元，因未实施保全，该款予以退还。本案反诉受理费28570元，反诉鉴定费120000元由中储河南公司承担。中储河南公司承担的诉讼费在本判决书生效后7日内向一审法院交纳，逾期不交纳，一审法院移交强制执行。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中储河南公司与广宇建设公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当依约履行，否则应当承担相应的违约责任。广宇建设公司依约完成了涉案的工程，中储河南公司应当支付相应的工程款。根据中储河南公司的上诉及广宇建设公司答辩，双方争议的问题主要为：一、涉案工程的工程款数额，即河南捷信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见是否应当采纳；二、广宇建设公司是否应当承担中储河南公司的罚款；三、广宇建设公司是否逾期交工并承担逾期责任；四、广宇建设公司是否应当承担修复加固费用1010901.41元。一、涉案工程的工程款数额，即河南捷信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见是否应当采纳。工程竣工后双方因工程数额发生争议，依据当事人的申请，一审法院委托南捷信工程造价咨询有限公司对工程价款进行鉴定，鉴定机构具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论应当作为认定工程价款的依据。中储河南公司主张鉴定意见增加3%的税金错误，经查关于税金问题，鉴定机构依据洛阳市建设工程造价管理处的专家意见，对税金进行调整符合本案工程实际，应予采信。鉴定机构对水稳层进行调差符合双方合同约定及工程实际。双方合同并不能认定清表上的清理工作属于工程范围，因此，一审认定清表费用并无不当。中储河南公司主张部分项目重复计算，但是鉴定意见是鉴定机构依据图纸、签证及勘察现场后作出，因此，该主张不能成立。中储河南公司主张鉴定意见存在的其他问题亦不能成立，本院不予支持。综上，一审法院依据鉴定意见认定工程价款正确，本院予以确认。二、广宇建设公司是否应当承担中储河南公司的罚款。中储河南公司主张应当从工程款中扣除监理公司的罚款，该罚款实质为违约金，但是中储河南公司没有证据证明其在施工中将罚款通知单送达给广宇建设公司，广宇建设公司现在不予认可，中储河南公司提交的证据亦不能证明广宇建设公司存在罚款通知单所称的违约事实，因此，一审法院未予支持正确，本院予确认。三、广宇建设公司是否逾期交工并承担逾期责任。中储河南公司主张双方合同约定的工期为100天，扣减广宇建设公司主张的不可抗力因素，广宇建设公司仍然逾期44天，应当承担逾期违约金220万元，广宇建设公司主张其未逾期交工。经查虽然双方约定了开工、竣工日期及工期，但是涉案工程直至近竣工时才取得开工许可证，中储河南公司亦未提交开工通知，且除双方认可的应当扣减的工期外，涉案工程在施工过程中存在很多变更签订，变更的工程量亦影响工期，因此，一审法院未认定广宇建设公司逾期交工并无不当，本院予以确认，中储河南公司请求广宇建设公司承担逾期交工违约金的理由不能成立，本院不予支持。四、广宇建设公司是否应当承担修复加固费用1010901.41元。中储河南公司主张根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程由于不符合图纸设计要求、不符合规范施工要求、施工工艺控制不当等原因造成质量缺陷，广宇建设公司应当承担修复费用1010901.41元，广宇建设公司认为涉案工程经五方验收合格，中储河南公司主张的质量问题不属于主体和地基工程，其不应当承担修复费用。经查中储河南公司主张的存在质量问题的工程保修期为自工程验收合格后2年，涉案工程虽然在2017年4月19日经五方验收合格，但是中储河南公司在本案原审立案（2018年6月1日）后即提出反诉，并提出了涉案的工程质量问题，也就是在保修期内提出了质量异议。另外，根据鉴定机构的鉴定意见，涉案的工程质量问题由于广宇建设公司施工不符合图纸设计要求、不符合规范施工要求、施工工艺控制，并不属于中储河南公司使用所造成的质量问题，因此，广宇建设公司应当承担修复的责任。根据鉴定机构的鉴定，修复费用为1010901.41元，故，中储河南公司请求广宇建设公司承担修复费用1010901.41元的理由成立，本院予以支持，该费用应当从保证金中扣除，扣除后的保证金为594098.59元（1605000-1010901.41元）。中储河南公司上诉称其已按双方约定付款节点付款，不应当承担逾期付款违约金，本院认为在工程竣工验收后双方因结算发生争议，未能达成结算意见，一审法院酌定从2018年6月1日起按2018年6月1日按照同期银行贷款利率支付违约金正确，但表述不当，应当是以9843784.07元为基数，自2018年6月1日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月19日至工程款支付完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，中储河南公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1069号民事判决第一项、第四项；二、变更河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1069号民事判决第二项为：中储河南保税物流有限公司在本判决生效后三十日内向河南省广宇建设集团有限公司支付违约金，违约金以应支付剩余工程款9843784.07元为基数，自2018年6月1日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月19日至工程款支付完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、变更河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1069民事判决第三项为：中储河南保税物流有限公司在本判决生效后三十日内向河南省广宇建设集团有限公司返还保证金594098.59元（该数额已扣减中储河南保税物流有限公司反诉请求的修复费用）；四、撤销河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1069号民事判决第五项、第六项；五、驳回河南省广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回中储河南保税物流有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费93350元、鉴定费334000元、保全费5000元，均由中储河南保税物流有限公司承担，其中中储河南保税物流有限公司已交纳的保全费5000元，因未实施保全，该款予以退还。本案反诉受理费28570元，由中储河南保税物流有限公司承担23570元，由河南省广宇建设集团有限公司承担5000元，反诉鉴定费120000元由河南省广宇建设集团有限公司承担。中储河南公司承担的诉讼费在本判决书生效后7日内向一审法院交纳，逾期不交纳，一审法院移交强制执行。二审案件受理费80706元，由中储河南保税物流有限公司承担72000元，河南省广宇建设集团有限公司承担8706元。本判决为终审判决。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二一年五月三十一日书记员  李圆圆