山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2133号 上诉人（原审原告）：姜海升，男，1975年9月18日出生，汉族，住山东省莱阳市。 委托诉讼代理人：孙超，山东青港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋洪党，山东青港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海聚隆绿化发展有限公司，住所地上海市杨浦区，统一社会信用代码：91xxXL。 法定代表人：单耀晓，经理。 委托诉讼代理人：王凯，山东柏瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董育飞，女，1974年9月19日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王凯，山东柏瑞律师事务所律师。 上诉人姜海升因与被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司（以下简称聚隆公司）、董育飞承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初9760号民事判决，于2021年1月14日向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜海升上诉请求：撤销原审判决并将本案发回重审或依法改判（异议金额573,113元）。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、姜海升在一审中多次变更施工面积，是因为聚隆公司始终不履行“实测面积”的合同义务，姜海升无法明确施工面积造成，但经一审三次庭审，姜海升的施工面积已能够确认。1、直至本案一审，姜海升才发现其超合同范围施工。2013年5月29日，聚隆公司与姜海升就涉案工程绿化部分签署了《绿化工程清包合同)，约定的施工范围是“公园区的绿化种植，但无论是合同签订时还是在后期的施工过程中，聚隆公司从未告知姜海升其承揽的绿化工程又被细分为“公园区”和“殿堂区”两个部分。姜海升在现场始终是按聚隆公司项目经理的指示进行绿化施工，一直认为其施工部分均在签订合同的约定范围内。直到姜海升申请调取了聚隆公司在（2018）鲁0283民初8678号案提交的证据，姜海升才第一次见到涉案工程的图纸，也是直到此时姜海升才发现聚隆公司早在涉案工程的设计阶段就将绿化工程又划分为“公园区”和“殿堂区”两个部分。2、聚隆公司至今不测量姜海升的实际施工面积，致使姜海升的施工款多年来无法得到确定和主张。涉案合同价款部分约定“具体以项目经理实测面积为准，但姜海升施工结束撤场距今已超过5年，聚隆公司却始终不履行合同义务，不为姜海升测量施工面积。因聚隆公司的违约行为才导致姜海升始终不掌握其施工面积的准确数据。姜海升在起诉时因当时一部分现场（姜海升在一审才得知这部分面积在图纸中被命名为“公园区”）已不存在。而整个施工现场并非平面，存在高低起伏，姜海升作为仅有小学文化程度的农民工，本身又不具备任何专业测量技能和工具，多方面因素导致姜海升当时测量得出9.6万平方米的施工面积数据，并以此作为其起诉时的诉讼请求计算依据。由于在现场施工过程中仅有姜海升带领的一个绿化班组进行施工，并且姜海升是按聚隆公司的要求进行施工及撤场的，姜海升便始终认为其完成了涉案工程的全部绿化施工。因此，姜海升在看到聚隆公司的图纸后，又将施工面积变更为142,101半方米。3、在原审法院通过三次庭审，终于明确了姜海升的实际施工区域和面积。本案在一审进行到第三次庭审时，通过姜海升本人、证人、聚隆公司工作人员共同核实聚隆公司提交的图纸，最终确认：姜海升在公园区的施工面积为42,220平方米（45,303平方米-3,141平方米)。姜海升在殿堂区从主入口开始沿主路一直施工至过中央转盘再向东一部分（即图纸上转盘右侧一部分)，但由于聚隆公司提供的图纸上仅标识了主路北侧从主入口到转盘的“主环路北侧”面积16,961平方米，未标注从转盘再向东至姜海升实际施工截止点的面积。姜海升为尽快解决纠纷，无奈之下又放弃主张转盘东侧施工面积的诉讼请求。同时由于主路南侧从主入口至转盘部分的面积在图纸上并未单独标注面积，结合图纸上体现的主路南北两侧的面积及姜海升实际施工至转盘东侧的事实，姜海升主张主路南北两侧的施工面积均按主环路北侧面积16,961平方米计算，即姜海升在殿堂区的施工面积为33,928平方米（16,961平方米*2）。经过一审三次庭审，姜海升的实际施工面积为76,148（42,220+33,928）平方米。至此，聚隆公司拖欠的施工费用已明确：76,148平方米*19元/平方米+26,656元+19,870元-920,225元（己付）=573,113元。二、涉案工程图纸在履行过程中未变更，相关区域的面积也未变更。原审法院认为姜海升主张施工面积的依据是聚隆公司与南村公司的施工设计图纸，并认为此设计图纸载明的是预期施工面积，对预期施工面积在履行过程中是否变更无法查明。此认定错误。首先，聚隆公司在（2018）鲁0283民初8678号案，按照此图纸向南村公司主张设计费、施工费并得到两审法院支持，此图纸即为最终确认的设计图纸；且在（2018）鲁0283民初8678号案中，聚隆公司并未提交与此份图纸相异的第二份图纸，更未向南村公司主张过因图纸变更而增减的设计费用。再次，聚隆公司在本案中也从未提及图纸存在变更，且本案提交的图纸及图纸上标注的面积也与聚隆公司在（2018）鲁0283民初8678号案中提交的图纸完全一致。由此可证实，涉案工程施工过程中，图纸及相关区城的面积均未变更。姜海升按图纸标注面积主张其已施工部分的费用有充分事实依据。三、涉案工程已完成部分绿化施工均是由聚隆公司承包，而聚隆公司承包的绿化施工均是由姜海升实际完成。聚隆公司在（2018）鲁0283民初8678号案中提交的证据证明：2013年4月8日，聚隆公司与案外人签订《青岛南村国际文化旅游度假项目一期景观工程协议》，约定由聚隆公司承担此协议项下的一期景观公园区、产权式酒店、主进入道路、婚礼殿堂及精品度假酒店区的设计、施工工作。2013年4月28日，双方签订《公园区绿化施工合同》；2014年3月15日，双方签订《青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观施工合同》。聚隆公司提交的上述证据证明，本案公园区、殿堂区的绿化施工均是由聚隆公司承包，不存在第三方承包和施工的情况。姜海升在一审中申请证人出庭发表的证言足以证明，涉案工程已完成部分绿化施工均是由姜海升带领的绿化班组完成，现场无其他绿化班组。聚隆公司也未举证证明现场还有其他绿化班组或绿化施工单位。对比本案双方提交的证据，涉案工程已绿化施工部分由姜海升独自完成是无可争辩的事实。四、原审法院以聚隆公司与案外人南村公司“按成活数量”结算，未确认实际施工面积为由，认定姜海升的施工面积无法确认，实际是免除了聚隆公司应对姜海升履行“实测面积”的合同义务，严重侵犯姜海升的合法权益。聚隆公司认可涉案工程于2015年6月16日全部移交南村公司，之后双方约定绿化部分按苗木成活数量进行结算。这是聚隆公司与南村公司之间就合同履行达成的变更约定。但姜海升与聚隆公司之间按实测面积进行结算的约定并未变更。聚隆公司应组织“项目经理实测面积”的合同义务也未变更。本案中，聚隆公司违约，在姜海升完成施工后长达五年时间内，聚隆公司始终拒绝履行“实测面积”的合同义务导致姜海升的施工面积多年来无法得到确定。在姜海升经多番努力并艰难证明了自己施工面积的情况下，原审法院至少应当要求聚隆公司履行“实测面积”的合同义务，而不是直接将聚隆公司不履行“实测面积”义务的不利后果直接强加到姜海升身上。需要补充说明的是，虽然聚隆公司拖欠姜海升施工费超五年，姜海升却未以此为借口拖欠民工工资，甚至卖掉自己的房子垫付民工工资。这也是姜海升雇佣的工人李春江愿意出庭作证的原因。而姜海升本人却因聚隆公司拖欠施工费而破产。姜海升秉持诚信为本的原则，自己蒙受巨额损失却不拖欠民工工资；反观聚隆公司，其履行能力远高于姜海升，却在姜海升施工结束后超五年时间内，始终不按合同约定测量施工面积，且一直以南村公司拖欠其工程款为由拒不向姜海升支付施工费。两个经济实力相差悬殊的诉讼主体面临付款义务时的表现同样相差悬殊。司法是这个社会公平正义的最后防线，是定纷止争的最后举措，更是维护当事人合法权益的最后渠道。司法不能让诚信经营的当事人蒙受损失，更不能成为违约者逃避法律义务的工具。 聚隆公司与董育飞共同答辩称：一、关于姜海升实际施工面积的问题。本案双方就涉案公园区签订的《绿化工程清包合同》并未约定聚隆公司负有实测面积的义务；本案双方就殿堂区未签订合同，聚隆公司更无实测面积的义务。关于姜海升实际施工面积问题，姜海升多次变更其诉讼请求，具体如下：姜海升在其民事起诉状中自称“姜海升实际施工面积增加至9.6万平方米”，并以此主张126万余元工程款。2020年8月20日，姜海升又根据南村公司与聚隆公司所签设计合同，变更其诉讼请求称由其实际施工的面积为166,478平方米（其中：殿堂区24,374平方米放弃在本案中主张），并以此主张182万余元工程款。2020年12月，在聚隆公司确认南村公司与聚隆公司约定施工范围后，姜海升再次反言称南村公司与聚隆公司约定的施工面积都是由其施工。姜海升在本案中二次反言变更施工面积，且每次变更面积相差巨大，明显不符合常理，且一审法院也已多次向姜海升释明是否申请鉴定以及其举证责任问题。实际上,姜海升最后主张的面积仅系南村公司与聚隆公司在施工前设计图纸载明的预期施工面积，该预期施工面积在履行过程中是否变更、是否履行完毕、已施工部分是否全部由聚隆公司完成、聚隆公司施工部分是否全部由姜海升完成均未确定。本案中，南村公司与聚隆公司诉争案件无法确认实际施工面积，姜海升也从未提交任何证据证明由其本人实际施工范围及面积，况且就殿堂区本案双方未签署任何协议，理应依法驳回其全部诉讼请求。二、关于公园区聚隆公司实际施工面积问题。2013年4月28日，聚隆公司与南村公司签订《公园区绿化施工合同》。2013年5月29日，姜海升与聚隆公司青岛分公司签订《绿化工程清包合同》约定，姜海升承包公园区绿化种植工程，面积约3万平方米，具体工程面积以实测面积为准。南村公司与聚隆公司约定施工面积约4万平方米，设计图纸反映该区域面积45,363平方米，扣除硬化园路3,143平方米后，应进行绿化施工面积为42,220平方米，因南村公司原因导致其中的25,982平方米草坪未施工，此区域实际施工面积仅为16,238平方米。南村公司于2015年3月5日向聚隆公司发送的《工作联系单》也载明，聚隆公司主要施工范围及完成情况：H9区（公园区）苗木栽植工程，乔灌大部分完成，地被等未完成。三、关于殿堂区聚隆公司实际施工面积问题。公园区施工合同签订近一年后，聚隆公司于2014年3月15日又与南村公司签订《青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观施工合同》。公园区与殿堂区相互独立，就殿堂区聚隆公司青岛分公司未与姜海升签订任何合同，未约定施工面积。因南村公司原因导致合同无法履行，聚隆公司退场，双方根据已成活苗木数量进行结算，施工面积无法确认。但南村公司于2015年3月5日向聚隆公司发送的《工作联系单》载明，聚隆公司主要施工范围及完成情况：主入口到转盘两侧的景观工程，其中景观土建完成约85%，绿化完成约60%；殿堂一层（伸缩缝西侧）的景观工程，景观土建及绿化完成约90%。设计图纸反映主入口到转盘北侧面积16,964平米，若按照《工作联系单》确认的绿化完成约60%计算，该区域聚隆公司实际施工面积约为10,178平方米。虽然设计图纸未反映主入口到转盘南侧面积，但设计图纸标注从主入口到转盘的道路标号分别为431/430/428/1380，目测及可知431至430区域占总长度一半以上，该区域绿化绝大部在北侧，由此可简单推知南北两侧面积不等同，北侧绿化面积大于南侧绿化面积。本案无法推定主入口到转盘南北两侧绿化面积相同。因姜海升未在本案中主张殿堂一层（伸缩缝西侧）的景观工程，故该部分工程与本案无关。四、南村公司与聚隆公司签订的合同以及聚隆公司实际施工面积不应作为本案定案依据。1.南村公司与聚隆公司签订的施工合同包含景观地形土方修整、景观绿化、景观小品、景观硬铺装、景观照明、景观装饰、景观给排水等多个工程，而姜海升施工仅限于景观绿化苗木种植。在姜海升并非合同签订主体且合同内容也与姜海升无关的情况下，无法根据施工合同认定本案基本事实。2.南村公司与聚隆公司签订的施工合同尚未履行完毕前，南村公司即要求聚隆公司撤场，撤场前双方根据已成活苗木数量进行结算，双方从未针对实际施工面积进行确认，后期经二级法院审理，也未认定聚隆公司实际施工面积。在自始至终未确认过聚隆公司实际施工面积，且南村公司出具的《工作联系单》能证明聚隆公司未完成全部施工就撤场的情况下，本案仅以设计图纸载明的预期施工面积就确定预期施工面积全部施工完毕并达到付款条件，与现实不符。3.在本案审理过程中，姜海升自称涉案绿化工程全部由其施工，但对其具体施工范围以及施工面积等关键问题前后陈述不一致，多次反言。在聚隆公司已举证证明涉案项目实际施工过程中有马新元等施工班组入场从事种植景观绿化苗木等替代性工作的情况下，无法认定由聚隆公司已完成的绿化工程全部由姜海升施工。4.南村公司与聚隆公司签订的《公园区绿化施工合同》约定，合同价款为400万元，后经二级法院审理确认，公园区绿化工程实际工程款为126万余元（详见姜海升提交的《景观工程结算造价汇总表》），约定款项与实际结算款项差距如此巨大的原因就是，聚隆公司未完成全部施工就撤场。在此情况下，姜海升仍主张其已完成公园区全部施工，明显与事实不符。综上所述，姜海升未举证证明由其独立完成的实际施工面积。请求依法驳回姜海升的诉讼请求。 姜海升向一审法院起诉请求：判令聚隆公司和董育飞支付欠款1821917元及利息（以1821917元为基数，自2013年7月15日至实际给付之日，按年息6%计算，至起诉之日利息为1万元）。事实与理由：2013年5月29日，姜海升与聚隆公司青岛分公司签订绿化工程清包合同，由姜海升对位于平度市的青岛绿化种植工程进行绿化施工。姜海升的实际施工范围包括公园区和殿堂区两个区域，公园区价款：86644平方米×19元／平方米＝1646236元；殿堂区价款：55460平方米×19元／平方米＝1053740元。本案双方签订的《绿化工程施工合同》约定“零星用工为80元／工日，按8小时／工日”，零星施工金额42166元。聚隆公司付款920225元，余款未付。聚隆公司青岛分公司现已注销。 聚隆公司在一审中答辩称：聚隆公司与发包商青岛南村旅游度假开发有限公司（以下简称南村公司）的案件正在二审中，针对涉案工程，实际施工面积尚未有最终结果，故无法确认在本案中姜海升表述的施工面积，且因姜海升施工重大过失导致由其栽种的苗木大面积死亡，直接经济损失200余万元，根据合同约定，该损失应由姜海升承担，聚隆公司保留反诉的权利。聚隆公司已向姜海升支付工程款920,225元，并不拖欠姜海升工程款。姜海升在其诉状事实与理由部分写明其实际施工面积为9.6万平方米，在其第二次庭审中变更诉讼请求并未对增加面积进行陈述，在姜海升诉请时自认面积的情况下，其临时根据聚隆公司与南村公司的案件证据材料增加诉讼请求和实际施工面积，于法无据，请予驳回。 董育飞在一审中答辩称：董育飞系聚隆公司的员工，其对外签署涉案项目系履行职务行为，不应承担民事责任。 一审法院认定事实：2013年4月28日，聚隆公司与南村公司签订《公园区绿化施工合同》，第一条约定：公园区工程施工面积约4万平方米。2013年5月29日，本案双方签订《绿化工程清包合同》，约定：姜海升承包公园区绿化种植工程，工程施工面积约3万平方米，具体工程面积以实测面积为准。2014年3月15日，聚隆公司与南村公司签订《青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观施工合同》，第一条约定：主入口及殿堂区工程施工面积约5万平方米。聚隆公司青岛分公司未与姜海升签订该绿化工程的清包合同。 二，合同履行及争议：1、公园区：姜海升认为公园区绿化施工面积86,644平方米；聚隆公司认为根据设计图纸，公园区总体设计施工面积为86,644平方米，公园区绿化工程从设计图纸看，聚隆公司应施工的绿化面积为45,363平方米。后因南村公司原因导致合同无法履行，聚隆公司退场。公园区施工由多家公司参与，经清点核对，公园区绿化工程聚隆公司绿化乔木、灌木、地被覆盖面积16,238平方米、草坪未施工面积25,982平方米、园路未施工面积3,143平方米。聚隆公司实际施工面积仅为16,238平方米。且公园区绿化施工由多家公司参与。对于聚隆公司确认的绿化施工面积，姜海升在一审第三次庭审中认可16,238平方米绿化面积外，认为草坪25,982平方米未施工，但称种植了麦冬、月季、丝兰、蕨菜、北海道等，应作为姜海升绿化施工面积，园路3,143平方米未施工。公园区绿化由姜海升独自完成施工。2015年3月5日，南村公司向聚隆公司发送《工作联系单》，载明：南村公司确认聚隆公司主要施工范围及完成情况为H9区（公园区）苗木栽植工程，乔灌大部分完成，地被等未完成。2.殿堂区：姜海升认为在殿堂区绿化施工面积为：主环路北侧一（16,964平方米）、主环路北侧二（13,734平方米）、主环路南侧（24,762平方米），以上三处共计55,460平方米；聚隆公司认为在公园区绿化施工合同签订近一年后，聚隆公司于2014年3月15日又与南村公司签订《青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观施工合同》，但聚隆公司青岛分公司未就殿堂区与姜海升签订任何合同，未约定施工面积。姜海升在一审第三次庭审中确认，主环路北侧主入口至转盘北侧一施工面积为16,964平方米，主环路南侧施工面积要比北侧一的施工面积大得多，姜海升认可南北侧绿化面积相同，也按16,964平方米计算，主环路北侧二姜海升未参与施工。聚隆公司认为姜海升是以南村公司与聚隆公司的设计图纸载明的主入口到转盘北侧一施工面积为16,964平方米，主环路南侧施工面积为24,762平方米主张施工面积，事实是因南村公司原因导致合同无法履行，聚隆公司退场，双方根据已成活苗木数量进行结算，未确认实际施工面积。2015年3月5日，南村公司向聚隆公司发送《工作联系单》，载明：主入口到转盘两侧的景观工程，其中景观土建完成约85%，绿化完成约60%；殿堂一层（伸缩缝西侧）的景观工程，景观土建及绿化完成约90%。3.零星施工点用工费用：姜海升在一审第三次庭审后确认零星施工点用工费用为46,436元；聚隆公司称本案双方签订的绿化工程清包合同已明确约定苗木种植包人工，不存在姜海升所称的后期养护等额外费用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实应提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。姜海升在其起诉状中称“姜海升实际施工面积增加至9.6万平方米”，以此主张1,266,166元工程款；2020年8月20日，姜海升又以南村公司与聚隆公司签订的设计合同变更其诉讼请求，称由其实际施工的面积为142,104平方米，以此主张1,821,917元工程款；2020年12月2日一审第三次庭审中，姜海升又以聚隆公司确认的与南村公司约定的施工范围主张公园区施工面积为42,220平方米，殿堂区施工面积为33,928平方米，共计76,148平方米的工程款。姜海升在本案中多次变更施工面积，每次变更的施工面积相差巨大，且姜海升最后主张的施工面积仅系南村公司与聚隆公司在施工前设计图纸载明的预期施工面积，对于该预期施工面积在履行过程中是否变更、是否履行完毕、已施工部分是否全部由聚隆公司完成、聚隆公司施工部分是否全部由姜海升完成，在本案一审中虽经三次庭审，均无法予以确定。姜海升称南村公司与聚隆公司在（2018）鲁0283民初8678号建设工程施工合同一案中认可和支持了聚隆公司据此计算的结算报价，即姜海升的施工面积已经人民法院生效判决认定。通过查阅此判决，其认定南村公司与聚隆公司双方结算是根据已完成的工作量确定结算数额，绿化面积按已成活苗木数量进行结算，并未对双方的实际施工绿化面积进行确认，因此，南村公司与聚隆公司诉争案件也无法确认实际施工面积。综上，姜海升在本案中仅以设计图纸载明的预期施工面积确定其实际施工面积并要求给付工程款，且其前后陈述反复变化不一，其提供的证据始终不能证明由其独立完成的实际施工面积，通过审理也无法确定本案基本事实。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：驳回姜海升对上海聚隆绿化发展有限公司、董育飞的诉讼请求。一审案件受理费21,197元，保全费5,000元，均由姜海升负担。 姜海升在二审中提交如下证据： 证据一，胡贞国出具的书面证言一份和江苏省增值税发票十份，证明胡贞国通过邳州润秋苗木种植有限公司向聚隆公司供杏树、国槐等乔木，总价值78.13万元，胡贞国多次到工地送货，可看到由他供货的乔木种植地点，进而证明姜海升的施工范围包括从大门路中心及路两侧的绿化地。 证据二，姜海升雇佣的工人于建云、王希玉、王淑玉、王京国、孙民清、孙保财出具的证人证言，证明2013年姜海升雇佣工人在平度工地进行绿化施工，施工范围包括在河边种植树木。 证据三，证人张某出庭作证证明姜海升在涉案工程的施工过程、施工范围和施工面积。张某称涉案工程由其负责管理，并称姜海升负责施工的面积在签订合同时是暂定14万平方米左右，后业主方把转盘主路口道路的南侧、河边北侧一部分划给黄岛的太行园林，还称其非涉案工程的项目经理，且称姜海升具体施工的面积可能在10万平方米左右，又称是其介绍姜海升与董育飞认识并签订涉案合同。 聚隆公司质证称：对胡贞国出具的《证人证言》的真实性无法确认，对江苏省增值税普通发票的真实性无异议，但对其证明事项有异议。胡贞国的证言仅说明其提供银杏、国槐等乔木，实际上涉案工程所有苗木均由聚隆公司采购，即使胡贞国向涉案工程送货，其送货量较小，不足以证明实际施工面积，且其证言仅陈述向大门口路中心及路两侧供货，该区域为本案所称的殿堂区，无法确认公园区施工面积等问题。姜海升提供的发票显示销售方为润秋苗木有限公司，其未提供胡贞国系该公司负责人的证据，无法确认两者之间的关联，且该等发票中有七张发票显示货物名称为“苗木”，无法确认品类。其他三张发票也出现不同树种，更进一步说明胡贞国供货与润秋苗木公司无关。对证据二的真实性有异议，对其证明事项不予认可。聚隆公司从未否认过与姜海升存在实际承揽合同关系，为此聚隆公司已向姜海升支付工程款92万余元，姜海升在实际施工过程中，雇佣工人施工并向其发放工资系其基本义务，即使该宗证据为真，因证明人均为与姜海升有利害关系的员工，其证言不能证明实际施工面积等问题，且该等证明也未体现姜海升陈述的实际施工面积，无法具体予以计算。关于证人张某所作证言，因张某自称系其介绍姜海升进入涉案工程施工，其两人存在利害关系，其证言不应被采纳。 聚隆公司在二审中提交2019年11月1日涉案工程航拍图两张，证明航拍能清晰显示涉案工程公园区有大批裸露土地，根据原有设计规划，该区域均应种植草坪，但因南村公司（发包方）原因导致聚隆公司提前撤场未施工，目前涉案工程投入运营的仅为殿堂区，但本案中姜海升放弃主张该区域的施工面积。该组图片明确显示设计施工未全部完成。 姜海升质证称：对此份证据的真实性无法确认，对其证明事项不予认可，姜海升在2014年完成绿化施工后，进入养护阶段；2015年6月，聚隆公司与南村公司完成交接，协议退场。涉案工程交接至今已将近6年，已无法保持姜海升在施工过程时的原貌，且据姜海升所知，涉案工程的公园区在施工完成后草坪又被挖出。对于殿堂区域的面积，由于绿化和工程融为一体，图纸中并未单独标识出绿化面积，姜海升为了尽快结案，缓解资金压力，暂时在本案中不予主张，但不意味着放弃该权利。 基于本案双方的示证内容和质证意见，本院对上述证据分析认证如下：首先，因姜海升提交的上述证据一和证据二均属书面证言，且聚隆公司对此两组证据的真实性均未予认可，而出具上述书面证言的证人未到庭接受本案双方质询，本院不能确认上述证据一和证据二的真实性，故本院对此两组证据依法不予采信。其次，因证人张某并未确认姜海升的实际施工面积，仅是作出揣测性表述，且其是推介姜海升承揽涉案业务之人，与姜海升存在利害关系，故张某所作证言不足以证实姜海升的诉讼主张，本院对其证言也不予采信。最后，因姜海升对聚隆公司所提交其所称两张2019年11月1日涉案工程航拍图的真实性未予认可，而此两张图并未显示拍摄日期，故此份证据并不能有效证实聚隆公司所称的证明事项，因此，本院对此两张图片亦不予采信。 本院经审理查明，本案双方所签涉案《绿化工程清包合同》约定工程内容为：施工图纸范围内土方短驳，造坡人工细平整，苗木搬运，苗木种植、整枝修剪，支撑梆扎，铺沙植草，场地清理，竣工验收后养护一年等工作所需一切人工费用；并约定合同价款为19元/平方米，约57万元，具体以工程项目经理实测面积为准；还约定项目完工后进行独立结算，单位平方造价固定（除双方另外约定），中途暂支款项在结算款中扣除，年终结清剩余合同款。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：姜海升的实际施工面积应由哪方承担举证责任。 首先，在承揽合同纠纷中，虽然在通常情况下应由承揽方就其已完工的工作量进行举证证明，但因本案双方所签涉案《绿化工程清包合同》明确约定具体施工面积以工程项目经理实测为准，故姜海升关于“实测面积”是聚隆公司合同义务的主张具有合同依据；而聚隆公司关于其不负有实测姜海升实际施工面积义务的抗辩主张与上述《绿化工程清包合同》约定不符。虽然本案双方就涉案项目殿堂区的绿化施工并未签订书面合同，但因涉案项目公园区与殿堂区不仅相邻且属同一项目，加之合同履行主体相同，则基于民法的诚信原则，在本案双方未作特别约定的情况下，应视为姜海升与聚隆公司就涉案项目公园区绿化施工的约定沿袭至涉案项目殿堂区绿化施工的约定。因此，姜海升的实际施工面积应由聚隆公司承担举证责任。 其次，虽然姜海升上诉主张其在涉案项目公园区的绿化施工面积为42,220平方米，但因姜海升在一审中确认其在涉案项目公园区栽植16,238平方米乔灌木，并确认其就涉案项目公园区25,982平方米草坪未施工，故仅应认定姜海升在涉案项目公园区完成的绿化施工面积为16,238平方米。虽然姜海升还主张其在涉案项目公园区原定种植草坪的25,982平方米区域种植了麦冬、月季、丝兰、蕨菜、北海道等植物，但因姜海升并未就其此项事实主张予以举证，且其此项事实主张也与其关于其就涉案项目公园区25,982平方米草坪未施工的陈述相矛盾，故本院对姜海升的此项事实主张不予采纳。而聚隆公司虽对姜海升关于其就涉案项目殿堂区主路南北两侧的实际绿化施工面积为33,928平方米的事实主张不予认可，但因聚隆公司负有证明姜海升实际施工面积的举证责任，却未提交足可推翻姜海升上述事实主张的证据予以反驳或否定姜海升的上述事实主张，则聚隆公司应就此承担举证不能的法律后果。因此，本院对姜海升关于其就涉案项目殿堂区主路南北两侧的实际绿化施工面积为33,928平方米的事实主张予以采纳。基于上述分析认定，本院确认聚隆公司截止目前仍须向姜海升支付工程款79,455元[（16,238+33,928）*19元+26,656元+19,870元-920,225元]。 最后，虽然姜海升诉请自2013年7月15日至实际给付之日按年息6%向其计付逾期付款利息，但姜海升的此项诉请既无合同依据，也无事实和法律依据。因本案双方所签涉案《绿化工程清包合同》明确约定年终结清剩余合同款，而姜海升确认其系在2014年完成涉案项目的绿化施工，故聚隆公司依约最迟应于2014年12月31日向姜海升付清涉案工程款。现聚隆公司逾期未向姜海升付清工程款，其依约依法应自2015年1月1日起按同期银行贷款利率向姜海升计付逾期付款利息。又因董育飞系作为聚隆公司青岛分公司的代理人在涉案《绿化工程清包合同》上签字，其系履行聚隆公司青岛分公司的职务行为，且涉案合同的履行主体也是姜海升与聚隆公司，故姜海升在本案中诉请董育飞向其承担偿债责任，既无合同依据，也无事实与法律依据，本院对其此项诉请依法不予支持。 综上所述，上诉人姜海升的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初9760号民事判决。 二、被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人姜海升支付工程款79,455元并计付利息（以79,455元为计息基数，自2015年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回上诉人姜海升对被上诉人董育飞的起诉。 四、驳回上诉人姜海升的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21,197元，诉讼保全费5,000元，合计26,197元，由上诉人姜海升负担25,055元，由被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司负担1,142元；二审案件受理费9,531元，由上诉人姜海升负担8,210元，由被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司负担1,321元。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 梅 审 判 员  曲 波 审 判 员  温 燕 二〇二一年五月十一日 法官助理  纪 雪 书 记 员  彭晓凤 书 记 员  刘欣瑜