广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2010号上诉人（原审被告）：张国恒，男，1973年2月28日出生，汉族，户籍地址四川省万源市××××××××××××××，公民身份证号码513××××××××××××559。委托诉讼代理人：范晓东，广东稳健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢道清，男，1959年11月8日出生，汉族，户籍地址湖南省桃源县××××××××，公民身份证号码432××××××××10855lX。被上诉人（原审被告）：汕头市建安（集团）公司，住所地汕头市××××67号建安大厦，统一社会信用代码914××××××××××××888。法定代表人：林志鹏被上诉人(原审被告)：陈齐明，男，1967年1月8日出生，汉族，户籍地址湖南省桑植县××××××××，公民身份证号码433××××××××1081295。上诉人张国恒因与被上诉人谢道清、汕头市建安（集团）公司、陈齐明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国恒上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人不承担被上诉谢道清的民事赔偿责任或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实部分错误。首先，上诉人不是被上诉人谢道清的雇主，本案中唯一的雇主是被上诉人汕头市建安（集团）公司（以下简称“建安公司”）。本案事实是：上诉人经被上诉人陈齐明介绍而进入本案项目工程，作为带班班长参加工作；而谢道清是由工人赵超平（证人）介绍给钢筋班负责人李志超而参加工地工作，与上诉人根本不认识（谢道清在一审中刻意隐瞒了该事实）。上诉人与谢道清的工资均由建安公司发放，说明上诉人与谢道清均同属于建安公司的雇佣工人，工资也是由建安公司作为工程发包方统一列表发放（并非为代上诉人发放）。建安公司举证的证据四《工资表》证明该事实的存在。其次，建安公司与陈齐明和上诉人之间形成的是劳务关系，不是承包和转承包的关系。建安公司举证的证据三《调解协议书》第一条内容即证明该事实的存在：“在签订本协议之日起，甲乙双方同意解除《人工挖孔桩施工合同》，且终止双方的劳务关系”这充分说明，上诉人和陈齐明与建安公司之间不是工程承包合同关系，而是提供劳务合同关系。再次，案外人李子权与陈齐明签订的《人工挖孔桩施工合同》属无效合同，且与上诉人无关联。案外人李子权在与陈齐明签订该合同时，根本没有建安公司的《授权委托书》，只所以在法院调查时“自认”授权李子权个人签约行为，纯属为了推卸承担谢道清人身损害的赔偿责任。因为，该《人工挖孔桩施工合同》在签订时，既无经建安公司授权，亦无建安公司事后盖公章或法定代表人签字确认，属无效合同；建安公司与陈齐明之间的工程发包、承包合同关系亦不成立，陈齐明与上诉人之间的所谓“转承包”关系更无从谈起。原审法院认定“原告谢道清是受被告张国恒雇佣，谢道清与张国恒之间形成提供劳务关系”，实属认定事实错误，应予以纠正。二、原审判决证据不足。原审判决仅凭与谢道清有利害关系的同乡赵超平一人证言、案外人与陈齐明签订的《人工挖孔桩施工合同》、《调解协议书》等问接证据，来认定上诉人“与谢道清之间具有雇佣关系并承担80%的经济赔偿责任”，判决无直接证据支持。其次，原审法院认定的事实中，有陈齐明与张国恒签订的《劳务分包合作协议》。令上诉人不解的是：原审中，原告、被告各方均未有人举出该份“证据”，该份“证据”从何而来?既无人举证、出示，当然更未经各方当事人质证，原审法院就此认定“分包”事实，无合法根据；该所谓的“分包”事实，依法不能成立。三、原审判决所认定的部分事实证据，未经庭审举证、出示、质证，涉程序违法。原审判决所认定的以下事实证据，未经庭审举证、出示、质证：1.陈齐明与张国恒签订的《劳务分包合作协议》，既无人举证，更未经当庭出示、质证；2.法院调查汕头市建安（集团）公司“关于工资发放问题”的《询问笔录》、汕头市建安（集团）公司提供的书证粤入社规（2018）4号《广东省建设工程领域工人工资支付专用账户管理办法》，未当庭出示、质证；3.法院调查案外人李子权的《询问笔录》，未当庭出示、质证；4.汕头市建安（集团）公司向法院出具的《确认书》，未当庭出示、质证。因此，原审法院的庭审程序，明显违反我国《民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，据此所认定的“事实”可能错误；由此所作出的原审判决，程序违法，应予纠正。鉴于上述上诉理由，敬请二审法院支持上诉人的上诉请求，对原审法院的一审判决依法予以改判或发回重审。汕头市建安（集团）公司提交答辩意见称，一、原审原告谢道清是受被答辩人张国恒雇佣，谢道清与张国恒之间形成提供劳务关系。结合一审查明的事实和现有证据显示，案外人李子权系答辩人临时聘请的人员，负责现场管理。2018年12月30日，答辩人授权李子权与被上诉人三陈齐明签订《人工挖孔桩施工合同》，该合同明确约定答辩人将惠州中科院两大科学装置项目人工挖桩劳务施工分包给被上诉人三陈齐明施工，陈齐明自备施工所用的机器设备及施工工具，组织人员进场施工并满足总包单位的施工要求，包工、包机械、包安全，文明施工。根据该约定，陈齐明对雇佣而来的工人具有安全管理的义务。被上诉人三陈齐明签订了承包协议再转包给被答辩人张国恒。两次转包过程中签订的合同、协议均约定由承包方自行组织人员进场施工。被上诉人一谢道清在原审庭审中明确表示他是受雇于张国恒、陈齐明，并由他们管理的，被答辩人也表示知道被上诉人一谢道清在工地上班，结合证人赵超平作证时陈述：我与谢道清是老乡，我认识张国恒，我们在他手下做事，工程是他包的。在一审庭审中，被上诉人一陈齐明、被答辩人张国恒以答辩人发放工资为由就认定答辩人系被上诉人一谢道清的雇主，并且被答辩人辩称自己亦是答辩人的员工，这只是被上诉人一陈齐明、被答辩人张国恒违背事实故意推脱赔偿责任的借口。答辩人己明确表示工资是代被上诉人一陈齐明、被答辩人张国恒发放给谢道清，而工资单的下方有被答辩人本人的签名，被答辩人本人也默认该签名系本人所签。答辩人以自己的名义发放工资是因为依据《广东省建设工程领域工人工资支付专用账户管理办法》的相关规定须由答辩人同意发放，同时也是为了保障农民工的工资能够按时发放，避免承包人恶意拖欠工资。结合2020年1月9日签订的《调解协议书》，可以认定被上诉人一谢道清是受被答辩人张国恒雇佣，谢道清与张国恒之间形成劳务关系是正确的。根据我国《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被答辩人应当承担相应侵权责任。二、原审法院并不存在程序违法。1.原审判决所认定的部分事实证据已经过质证。原审庭审时，被答辩人对《人工挖孔桩施工合同》的三性予以否认。被答辩人主张该份合同的主体不合法，认为答辩人没有授权案外人李子权代为签署该合同。为了更好的查清本案事实，原审法院在庭审时要求答辩人庭后补充李子权的《劳动合同》、《授权委托书》、粤人社规（2018）14号《广东省建设工程领域工人工资支付专用账户管理办法》等材料，答辩人对此是知悉的，且未提出质疑。因2020年5月22日惠东县黄埠镇暴雨天气导致办公室文件遭到浸泡，授权委托书的原件已无法复原，答辩人向原审法院出具《确认书》，自认授权李子权与陈齐明签订《人工挖孔桩施工合同》，并授权其于2020年1月9日与被上诉人一陈齐明、被答辩人张国恒在惠东县黄埠镇人民调解委员会签订《调解协议书》，自愿承担李子权签订上述行为的全部法律后果和法律责任。该事实也经法院询问李子权后予以印证。2020年1月9日，答辩人员工李子权与被上诉人一陈齐明、被答辩人张国恒在惠东县黄埠镇人民调解委员会调解，并且签订了《调解协议书》。在庭审中，被上诉人一陈齐明、被答辩人张国恒本人明确表示是其本人亲笔签名的《调解协议书》，并且在签订时也明确知道协议中条款表述的意思，且对该协议的真实性予以确认。在此，我方需要强调一点：在《调解协议书》中明确表述了是由乙方即张国恒及陈齐明承建位于黄埠镇沙浦村委会东头村中科院项目的边坡工区挖孔、打桩、锚杆等工程，而签订该协议解决工程款结算和工人工资发放问题。在签订调解书前，因被上诉人一陈齐明、被答辩人张国恒的工人工资、工程款问题在黄埠镇人民调解委员会进行了多次会议协商，该事情在社会上造成了一定的影响。在多次协商的过程中，被上诉人一陈齐明、被答辩人张国恒并无向政府单位出具两人作为工人代表的授权委托书，而是一直以工程承包人的身份参与调解工作，若二人只是普通的包工头或者班组长如何可以随便就垫付巨额工程款，其他一百多名工人又为何同意在没有授权的情形下让二人参与调解？粤人社规（2018）14号《广东省建设工程领域工人工资支付专用账户管理办法》属于政府部门发布的文件材料，其三性应予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条：“当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。”。在一审庭审时，答辩人根据上述证据内容进行法庭辩论及答辩，发表过质证意见，被答辩人在举证期限届满前、法庭辩论终结前，甚至庭审后，均未就答辩人所述的证据发表过任何反驳的意见，也未提供任何证据予以反驳，视为默认答辩人所述事实，故一审法院采信上述证据程序合法。2.被答辩人应承担举证不能的后果。被答辩人故意掩饰、隐瞒相应的事实，不提交其与陈齐明于2018年12月30日签订的《劳务分包合作协议》，并且谎称自己并非涉案工程的承包人。结合答辩人提交的《人工挖孔桩施工合同》、《调解协议书》已经可以认定被答辩人并非答辩人的员工，与答辩人之间并不构成劳务关系。一审法院采信答辩人提交的证据有法律依据。《最高人民法院关于适用的解释法释》（〔2020〕20号）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被答辩人上诉主张一审法院认定其系原审原告谢道清的雇主的事实错误，但其提交的证据不足以支持其主张，应当承担举证不利的后果。综上所述，被答辩人张国恒的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谢道清、陈齐明未在二审法定期间内提交答辩意见，不影响本院审理。谢道清向原审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿原人身损害赔偿金277353元（其中医疗费23248.67元，误工费31629元，护理费4000元，交通费5000元，精神损害赔偿金5万元，营养费2000元，住院伙食补助费1000元，残疾赔偿金109875元，后续治疗费4万元，住宿费4200元，鉴定费2000元）；2.被告承担本案所发生的一切费用。以上暂计277353元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告张国恒、陈齐明赔偿原告各项损失（误工费、伤残抚恤金、医疗费等）共计277353元；2.被告汕头市建安（集团）公司对上述费用承担连带赔偿责任；3.被告承担本案所发生的一切费用。原审法院认定事实：原告谢道清于1996年8月22日初次取得《特种作业操作证》，作业类别为焊工作业，准操项目为电焊、氧焊、氩弧焊。该证有效期从2018年8月22日至2024年8月22日。被告汕头市建安(集团)公司系1992年9月28日成立的全民所有制企业，经营范围包括建筑工程施工总承包等业务。2018年9月21日，惠州市代建项目管理局与被告汕头市建安（集团）公司签订《广东省建设工程施工合同》，工程地点及名称为位于惠州市惠东县×××××××侧北的中科院两大科学装置项目装置区配套工程（土石方工程）。2018年12月28日，案外人李子权（甲方）与被告陈齐明（乙方）签订《人工挖孔桩施工合同》，约定甲方将位于惠东县中科院两大装置工程人工挖孔灌注桩承包给乙方，承包方式为乙方包工（除天泵、地泵外，包所有机械工具）不包料。承包工作内容：根据图纸施工要求，乙方负责土方开挖、清运、平整、钻孔及清挖，钢筋制作绑扎电焊，装拆护壁模板、浇捣桩壁桩芯浇灌等一系列工序的施工操作，直至成桩。施工工期200天。乙方责任包括自行组织施工人员、机械机具进场；特殊工种需持证上岗；必须要求按照规范规程进行操作施工等。乙方须对进场的施工操作人员购买意外安全保险，保额要求60万元以上。若不幸出现安全事故，甲方承担百分之一的安全事故费用。2018年12月30日，被告陈齐明（甲方）与被告张国恒（乙方）签订《劳务分包合作协议》，约定甲方将惠州中科院两大科学装置项目人工挖孔桩劳务施工，分包给乙方施工。该合作协议主要内容如下：一、甲方将此项目按与总包签订的合同单价及施工内容条款、条例转让承包给乙方施工，甲方抽取相应的管理费用（挖桩每立方米10元，水磨钻每立方米50元），包含此项目的中介费用在内，此费用按进度收取。二、为满足工地正常施工要求，甲方垫付部分所用的机械设备零配件费用，等拿到工程款后扣除。三、乙方自备施工所用的机械设备及施工工具，组织人员进场施工并满足总包单位的施工要求，包工、包机械、包安全，文明施工。2019年7月6日，原告谢道清在涉案工地作业过程中被钢筋弹伤眼睛。当天下午17时45分被送往惠东县人民医院住院治疗，于2019年7月10日出院共住院4天，支出医疗费5173元。出院诊断为右眼挫裂伤。出院意见：1、自动出院；2、定期复诊、不适随诊；3、注意右眼护理，住院期间陪护一人。2019年8月5日，原告在深圳市眼科医院检查。2019年8月12日，原告前往湖南省湘雅常德医院住院治疗，于2019年8月14日出院共住院2天，支出医疗费1806.81元。出院医嘱：1、注意休息、保持眼部清洁，一周后复查……；2、建议转长沙湘雅医院行进一步手术治疗；3、如有不适，随时就诊。2019年8月15日，原告前往中南大学湘雅医院住院治疗，于2019年8月17日出院共住院2天，支出医疗费16195.86元。出院后注意事项：饮食及营养指导：正常营养饮食。生活方式指导：全休1月，避免剧烈运动，保持眼部卫生。2019年10月8日，原告在湖南省桃源县红十字会医院门诊治疗，支出医疗费73元。2019年10月8日，原告谢道清向常德市信源司法鉴定所申请司法鉴定。该鉴定所于2019年10月12日出具常信源司鉴所[2019]临鉴字第335号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、／被鉴定人谢道清右眼球挫裂伤：球结膜裂伤，前房积血，外伤性瞳孔散大，巩膜裂伤，玻璃体积血，视网膜脱离，脉络膜脱离，视神经挫伤，眶内异物，外伤性白内障并右眼盲目4级，无晶体，下睑外翻，致残程度分别评定为八级、十级、十级伤残；2、被鉴定人之损伤需住院治疗；误工期120日；护理期60日（限1人）；营养期60日；医疗费用以医疗终结时间内实际所需为准。原告已支付鉴定费2000元。被告汕头市建安（集团）公司、张国恒、谢道清对该鉴定意见无异议。原告主张其是被告张国恒、陈齐明雇请到涉案工地，提供证人赵超平的证人证言予以佐证，并申请证人赵超平出庭作证。证人赵超平作证时陈述：我与谢道清是老乡。我认识张国恒，我们在他手下做事，工程是他包的。我不认识陈齐明。工资是汕头市建安（集团）公司直接打到我们的银行卡上。谢道清受伤后，在深圳检查眼睛和惠东县人民医院住院治疗时，张国恒分别垫付了1280元和5000元。庭审中，原告确认其从2019年7月1日起至2019年7月6日在涉案工地工作，收到了被告汕头市建安（集团）公司发放的3000元工资。原告及被告张国恒、陈齐明一致确认张国恒在原告受伤后垫付了1280元和5000元（与证人赵超平的陈述一致）。经询问汕头市建安（集团）公司，其称为避免发生引起拖欠工资的问题，所有承包方的工人的工资是由其公司统一发放。发放的金额是由承包方跟其公司这边确认。被告为证实其说法，提供粤人社规[2018]14号《广东省建设工程领域工人工资支付专用账户管理办法》予以佐证。2020年1月9日，案外人李子权与被告张国恒、陈齐明因工程款结算问题和工人工资发放问题产生纠纷。经惠东县黄埠镇人民调解委员会主持调解，共同签订惠黄调字（2020）第04号调解协议书。该协议约定如下：一、在签订本协议之日起，甲乙双方同意解除《人工挖孔桩施工合同》，且终止双方的劳务关系。二、乙方提供给甲方的该工地工程所涉的工人工资总数为￥84万元整，甲方按乙方提供的￥84万元工资表发放工人工资。若存在遗漏工人工资问题，由乙方自行承担法律责任，与甲方无关。三、甲乙双方经协商和核算，乙方认可甲方之前已支付工人工资及工程款￥9635959元。现在签订本协议书时甲方应付乙方￥130万元整（在￥130万元中应扣除￥84万元由甲方代乙方直接支付工人工资给工人，余款￥46万元由甲方一次性付给乙方），收款以收据或以银行转账凭证为据。上述各款项合计￥10935959元作为乙方承建上述工程的所有工程款己全部结清。四、乙方张国恒和乙方陈齐明商定，由甲方于2020年1月13日之前一次性将￥26万元打入张国恒银行账户（中国银行621×××××××××××××622）；由甲方于2020年1月13日一次性将￥20万元打入陈齐明银行账户（中国银行621××××××××15869039）。五、乙方收清上述￥130万元（含甲方代发工资在内）的款项后，不得再向甲方追偿包括但不限于工程款在内的一切款项，不得再因此事产生纠纷，不得要求其他主张，否则应由乙方承担一切法律责任。六、乙方同意将上述建筑工地的所有建筑项目（含已完成和未完成部分）全部移交给甲方公司负责施工，乙方承诺不得干扰甲方的施工。七、甲乙双方在签订了本协议和收到￥46万元款项后，乙方必须在10日内完成工地清偿的全部事宜，否则工地上所有附着物包括机器设备、工具等归甲方无偿处理，乙方不得有异议。经询问李子权，李子权自称其是被告汕头市建安（集团）公司临时聘请的人员，负责现场管理。《人工挖孔桩施工合同》系汕头市建安（集团）公司委托其将工程发包出去。被告汕头市建安（集团）公司向原审法院出具《确认书》，自认授权李子权与陈齐明签订《人工挖孔桩施工合同》，并授权其于2020年1月9日与陈齐明、张国恒在惠东县黄埠镇人民调解委员会签订《调解协议书》，自愿承担李子权签订上述行为的全部法律后果和法律责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及上述司法解释之规定，判决如下：一、被告张国恒于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告谢道清153225.01元。二、被告汕头市建安（集团）公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告谢道清19938.13元。三、被告陈齐明于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告谢道清19938.13元。四、被告汕头市建安（集团）公司、陈齐明、张国恒对上述三项涉及的赔偿款193101.27元承担连带赔偿责任。五、驳回原告谢道清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5460元，由原告谢道清负担1298元，被告张国恒负担3330元，被告汕头市建安（集团）公司、陈齐明各自负担416元；鉴定费2000元，由原告谢道清负担475元，被告张国恒负担1221元，被告汕头市建安（集团）公司、陈齐明各自负担152元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉理由和答辩意见，本案二审争议焦点是：张国恒是否应当对本案事故承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李子权（甲方）与陈齐明（乙方）于2018年12月28日签订《人工挖孔桩施工合同》约定甲方将位于惠东县中科院两大装置工程人工挖孔灌注桩承包给乙方。2018年12月30日，陈齐明（甲方）与张国恒（乙方）签订《劳务分包合作协议》，约定甲方嘉惠州中科院两大科学装置项目人工挖孔桩劳务施工，分包给乙方。从上述合同可以看出，汕头市建安（集团）公司授权给李子权，将涉案工程转包给陈齐明，陈齐明再转包给张国恒，张国恒雇请谢道清在涉案工地作业。因此，原审法院认定谢道清与张国恒之间形成劳务关系并无不当。张国恒作为接受劳务的一方，应当对谢道清在提供劳务过程中遭受的人身损害承担相应的侵权责任。故张国恒上诉称其不是谢道清的雇主，不对谢道清承担责任，本院不予采纳。关于张国恒上诉称原审判决认定部分证据未经质证，本院查阅庭审笔录，汕头市建安（集团）公司在原审庭审结束后的五个工作日内向原审法院提交的《确认书》、粤人社规（2018）14号《广东省建设工程领域工人工资支付专用账户管理办法》、《劳务分包合作协议》等材料，系原审法院为查明案件事实，依职权要求汕头市建安（集团）公司在五个工作日内补充证据，符合法定程序，且上诉人张国恒并未在原审庭审中对此提出异议，故张国恒上诉主张原审程序违法，本院不予采信。综上所述，张国恒的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1486元，由上诉人张国恒负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二一年五月七日法官助理  李兵勤书 记 员  钟润美