山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021)鲁02民终3695号 上诉人（原审被告）：山东阳光天地投资有限公司，住所地青岛市，统一社会信用代码：91xx9R。 法定代表人：王凯，总经理。 委托诉讼代理人：张伟。 委托诉讼代理人：赵文明。 被上诉人（原审原告）：北京天元世纪装饰工程设计有限公司，住所地北京市朝阳区。统一社会信用代码：91xx3J。 法定代表人：高辉，总经理。 委托诉讼代理人：金定一。 委托诉讼代理人：万有志，北京雷石律师事务所律师。 上诉人山东阳光天地投资有限公司（以下简称阳光天地公司）因与被上诉人北京天元世纪装饰工程设计有限公司（以下简称天元世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人阳光天地公司上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁0211民初8866号民事判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、依法撤销（2019）鲁0211民初8866号民事判决第二项，并改判为由被上诉人承担鉴定费用；3、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、一审法院错误认定被上诉人的实际施工量。本案中，上诉人与被上诉人签订精装修合同后，被上诉人因为供货不符合合同约定，工期延误，施工存在质量问题等原因，双方中途解除合同，被上诉人与新公司进行现场交接，对已完工工程和未完工工程进行了现场确认，但未核对实际施工工程量。因涉案工程是政府招租工程，迫于抢工期压力，上诉人又紧急与他家公司签订施工合同，由别家公司完工交付。一审委托鉴定时，被上诉人施工的现场因为影响大厦形象和安全，已经被新公司施工拆除，因此如何确定被上诉人的实际施工工程量是本案的焦点问题。一审法院并未组织双方当事人核对工程量，即便因双方已经失去协商确定工程量的基础，一审法院也不能回避工程量核对这一重要事实，且鉴定公司现场查勘时，施工现场因赶工期已经被新公司拆除重新施工，在没有现场的基础上如何确定被上诉人实际工程量，应当成为鉴定公司鉴定的重中之重。鉴定公司依据交接时已完工项目清单和原告提供施工图纸进行工程量预估，不够客观、真实，在双方已完工工程单项中记载完成的，应该按照施工图纸进行工程量计算，但被上诉人已完工清单中存在大量的单项工程未施工完毕，此时，根据民事诉讼法谁主张谁举证的证据规则，应当由被上诉人进行举证，证明实际工程量，被上诉人施工过程中没有按照合同约定节点按时施工，中途退场又不提交工程量清单，诉讼过程中亦未提交证据证明，一审法院举证责任分配存在错误，承包方对工程量和工程款有自检和主动提出确认之义务。一审法院在判决书第11页第八行以“被告作为建设单位，在原告撤场后，即对现场进行了覆盖，且其在本院委托鉴定前并未提交涉案工程拆除重做的证据证明其主张，故被告应当承担对其不利的后果，”上诉人在案件审理过程中又提交了与别家公司的施工合同、银行支付凭证，根据民事诉讼法第一百二十五条第一款之规定：当事人法庭上可以提出新的证据。只要当事人在人民法院作出判决前提供证据，且证据对案件事实有重要影响的，人民法院应当组织质证，本案审理过程中，上诉人提交了下家公司的施工合同、支付凭证，未在鉴定委托前提供因当时未支付款项，故一审法院应当结合该证据对鉴定报告中非被上诉人施工的工程量进行核减，而不能简单以上诉人在鉴定过程中未按时对鉴定报告初稿提出意见，视为对鉴定报告认可的逻辑，认定我方对被上诉人的施工工程量无异议。对于原告施工后被拆除的部分应当作为争议项进行查明，对于鉴定报告中部分工程量超出合同约定工程量显然不合理，应当予以审查，而一审法院未对上述三项内容进一步调查、确认。另外，一审判决书在第8页底端及第9页长篇载明被上诉人对已完工工程的单方陈述，并未结合证据、现场查勘、鉴定报告进行分析认定，显然为凑篇幅而植入，与案件事实毫无关联，也导致对完成工程量的确认含糊其辞、审而不定。鉴定意见虽为法院依法委托，但无法改变单方证据的属性，法院以鉴代审，无法让上诉人服判息诉。2、对一审鉴定报告的计价标准提出异议，一审法院不应据此作出判决；首先，鉴定人员出庭时表明鉴定意见书中的综合单价是我方根据相关计价规范及市场重新组价，未遵循合同约定单价，该计价标准明显不合理。上诉人与被上诉人在合同中约定固定单价计价，鉴定公司应当尊重当事人的合同约定，此为该鉴定意见书的计价基础。其次，合同约定的综合单价由人工费、加班费、材料费（包括必要的辅料）、样板试做费、机械费、设备费、运费、搬运费、冬雨季施工费、节假日施工费、赶工补贴、夜班补贴、规费、自备工具费、劳保费、医疗费、保险费、不可预见费、措施费、垃圾清运费、管理费、检验检测费、竣工验收费用、空气质量检测费、保洁费用、安全文明施工费、利润、税金以及风险金（包括施工过程中的全部风险）、成品保护费、环境检测费、施工水电费、电梯使用费、甲供材的仓管和转运费，精保洁费等项目组成，被上诉人施工的项目中存在诸多单项未完工项目，对于该项目的计费应当按照定额计费与合同约定单价计费的优惠比例，对单项中已完工工程程序按照定额计算价格后，结合优惠比例，计算出固定合同单价下的价格，鉴定公司的计费标准在鉴定意见书中并未明确，庭审中的解释亦不能让上诉人心服口服，鉴定意见应当不予采纳。3、对于15、16、17层及大堂安装工程部分，鉴定公司庭审中承认无法核实被上诉人实际完成工程量，却仅凭被上诉人提供材料进行计价，依法不应予以支持。上述安装工程计价方式为根据组价明细重新组价，显然违背合同固定单价计价标准，不应予以支持；另外，鉴定公司庭审中指出是根据各方当事人提供资料，按照谁主张谁举证的证据规则，被上诉人应当提供证据证明其实际施工量，但被上诉人提供的证据显然不足以证明该主张，鉴定公司近凭图纸进行鉴定有损上诉人权益；鉴定公司对安装工程和安装工程中的隐蔽工程、以及前述装修工程的取价标准不一致，主观随意性太强。二、一审法院未受理上诉人提出的工期违约、质量问题之诉，导致上诉人主张质量问题失去最佳时机。上诉人在一审期间提出质量问题反诉，一审法院不予受理的决定迟迟不明示，因涉案工程系政府招租项目，迫于工期压力，我方在清退被上诉人之后，对上诉人供应的不符合合同约定的材料和施工予以拆除，又紧急组织工程施工交付，法律规定被告可以提出反诉，合并审理对案件证据的固定、诉求的合并处理大有利处，法院以案件审限为由机械的不予受理发包方的反诉请求不合理，也无法律依据，给发包方造成巨大经济损失。施工实践中，因合同履行初期发包方和施工方处于友好合作，一旦清退，双方失去合作基础，施工方不再配合质量问题的整改和核对，对发包方尤为不利。综上所述，一审法院对本案的基本事实认定不清，导致判决结果与事实不符，显失公平，请求贵院依法撤销一审判决发回重审或查明事实后改判。 被上诉人天元世纪公司辩称：不同意上诉人上诉请求，认可一审判决，请求法院在查明事实基础上依法驳回其全部上诉请求。事实和理由：一、关于上诉人所谓的被上诉人实际施工量。（一）不存在供货不符合合同约定、工期延期及施工存在质量问题。1、关于工期。被上诉人在收到开工令后进场施工，但上诉人迟迟不与被上诉人签订施工合同，相反一直就合同相关问题与被上诉人协商，上诉人多次要求对合同初稿进行修改，在达成一致后又以需要审批为由进行拖延，直至2019年4月10日双方才就合同条款达成一致，应上诉人要求被上诉人将加盖合同章的合同书提交给上诉人，上诉人又以审批为由，一直没有将双方签订的合同交付给被上诉人，直至被上诉人起诉，在第二次开庭时候，上诉人才出具合同，自此被上诉人才第一次见到施工合同。关于被上诉人签订合同具体时间，由被上诉人法定代表人、项目经理金定一等人与对方负责人的微信为证。该证据已经在一审时提交给法院。以没有合同为由，总包及监理均不接受报验。如此反复，来来往往，甲方、总包方及监理都互相推诿。均不接受材料报检。但是上诉人还一味催促工期。2、关于供货质量不合格。被上诉人提供的材料符合合同约定，不存在违约情况。（1）关于石膏板：石膏板要求为9.5m双层泰山石膏板，泰山石膏板边两端倒角工艺做法达不到9.5m，为了加强两张石膏板接缝收口所倒角为7mm，石膏板中部尺寸满足石膏板负差规范要求。（2）关于龙骨：轻钢龙骨隔墙图纸要求国标75mm，按照GB/T1981-2008规范规定75龙骨分为天地和竖向龙骨，型号75天地龙骨尺寸是75mm，嵌入天地的竖向龙骨尺寸是73.5mn，检测标准有负差值。因为75泰山轻钢龙骨有厂家检测报告和龙骨标签合格证。不可能出现假冒产品，否则如果是假产品，并借用泰山龙骨检测报告并使用，泰山龙骨厂家会追究经营和使用方的法律责任。在此被上诉人认为：龙骨都是合格，也是符合双方约定。就照片而言，拍照背景是：当初上诉人已经对被上诉人施工部分进行了确认并出具了确认单，并附有上述几张照片。被上诉人确认照片是真实的，但是从照片中不能看出龙骨尺寸，尤其是只有差距仅仅在一毫米左右，这个恰好说明尺寸合格。在此，被上诉人不认可上诉人在照片中文字说明，该说明具有误导性，是否合格，是否符合尺寸，应当由专业人员使用专业工具进行测量。（3）关于玻璃丝绵。清单报价是采用岩棉隔音，后期通过设计沟通采用标准层施工品牌的玻璃丝棉，也是合同约定的。（4）水泥压力板在地板架空层部位不起到防潮作用，同设计沟通，在有水部位采用水泥压力板施工工艺。（5）门两侧前期施工图纸加方钢，后期门及玻璃隔断改为内钢外铝隔断门框，满足尺寸及工艺要求。（6）电线电缆甲方单位没有指定品牌，被上诉人现采用山东绿灯行线缆产品，因为各厂家线缆产品没有多大差价，选择好的品牌和质量保证产品，保证验收达到质量要求。3、关于施工质量不合格。关于支付因工程质量问题造成的上诉人经济损失，被上诉人施工不存在质量问题，就是在签订时，被上诉人施工还大部分存在，（二）双方已经对完工部分进行了确认，法院也委托鉴定机构对工程量进行了鉴定。解除合同后，在被上诉人一再要求下，对已完工工程和未完工工程进行了现场确认。在此基础上，被上诉人申请对工程量进行鉴定。不认可所谓政府招租工程,迫于抢工期压力,上诉人又紧急与他家公司签订施工合同,由别家公司完工交付。在没有进行工程量确认情况下，以所谓的影响大厦形象和安全为由进行拆除完全由上诉人承担不利后果。根据上诉人陈述,其作为建设单位,在被上诉人撒场后,即对现场进行了覆盖,且其在一审法院委托鉴定前并未提交涉案工程拆除重做的证据证明其主张,故上诉人应当承担对其不利的后果。鉴定机构进行了鉴定，并且鉴定人也出庭说明情况，并回答相关问题。（三）关于施工质量不合格。因上诉人未在被上诉人申请鉴定时提出异议,且其提交的照片不足以证明被上诉人施工不合格的数量,故而一审法院对其主张不予采信。根据上诉人的陈述,上诉人作为建设单位,在被上诉人撒场后,即对现场进行了覆盖,且其在一审法院委托鉴定前并未提交涉案工程拆除重做的证据证明其主张,故上诉人应当承担对其不利的后果,上诉人应向被上诉人支付工程款。因鉴定机构在回函中载明,根据《鉴定意见书》及书面回复意见,鉴定意见书中关于变更签证的鉴定结论51763.68元,该签证中并无上诉人签字,可列为争议项,故一审法院对于该项金额予以扣除,上诉人与被上诉人在庭审中对上诉人已经支付工程款75000元予以确认,故上诉人应向被上诉人支付的工程款金额为1100435.66元。（四）本案鉴定主要依据符合法律规定。被上诉人已经在庭审中提交了图纸,而上诉人并未在一审法院限期内对图纸提交书面质证意见,亦未提交其他施工图纸,故一审法院认为鉴定机构根据图纸、清单及现场勘验得出的鉴定结论可以釆信。其在鉴定初稿出具后，其也没有提出异议，一审法院也认为其不配合鉴定机构进行鉴定，后果由其自行承担。（五）关于拆除及另行装修。关于其提供拆除合同及支付凭证等，对其合法性关联性及客观性均不认可，是其单方面行为。（六）关于鉴定报告，鉴定机构出具了回函，且也出庭说明情况，并回答相关问题。二、关于鉴定报告的计价标准问题。具体情况参考鉴定机构已经回复，在开庭时，上诉人也要求鉴定人员出庭，并聘请专家证人。三、关于反诉，现在法院已经立案另行处理。综上，请求法院驳回上诉请求，维持原判。 天元世纪公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令阳光天地公司支付天元世纪公司青岛市黄岛区阳光新天地大厦东塔楼15层至19层及大堂精装修工程项目工程款1227199.34元并支付利息，自2019年4月16日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，直至判决生效之日止；2、判决阳光天地公司支付天元世纪公司工人窝工损失暂定153300元、设计签证变更费55063元、材料款31000元；3、由阳光天地公司承担本案的案件受理费。 一审法院认定双方当事人无争议事实： 1、天元世纪公司主张其与阳光天地公司并未签订书面合同，阳光天地公司在庭审中提交《阳光新天地大厦项目东塔楼15层至19层及大堂精装修工程合同》，合同约定：工程名称为阳光新天地大厦东塔楼15层至19层及大堂精装修工程；工程地点为青岛市黄岛区井冈山路与珠江路交界处阳光新天地大厦施工现场；承包方式为固定全费用综合单价，工程量按实结算；工期为50日历天，开工时间以甲方书面通知为准，此工期包含图纸深化设计等所有施工准备工作的时间；本合同暂定总价款为人民币5709685.75元。天元世纪公司于2019年3月15日进场施工，于2019年4月16日撤场。 2、天元世纪公司在证据交换程序中提交施工图纸一宗，阳光天地公司在证据交换程序中称需庭后落实，后在一审法院限期内未书面回复质证意见。 3、阳光天地公司在庭审中提交已施工项目清单、未完成项目清单及未施工项目清单各一份，上述清单中加盖了天元世纪公司公司的印章。 4、天元世纪公司系建筑装修装饰工程专业承包二级资质。 一审双方当事人存在争议的事实： 1、关于停止施工的原因。天元世纪公司主张其停止施工系阳光天地公司强制其撤场。阳光天地公司对天元世纪公司主张不予认可，认为其要求天元世纪公司停工的原因系天元世纪公司拖延施工及工程质量存在问题，因此要求天元世纪公司退场。阳光天地公司为证明其主张，提交其于2019年4月10日向天元世纪公司发送的《工作联系函》、2019年4月30日向天元世纪公司发送的《工作联系函》各一份，但并未提交送达证明。阳光天地公司主张天元世纪公司施工不合格，提交照片一组，证明天元世纪公司现场施工确实存在不合格及垃圾未清理的情况，天元世纪公司对上述照片真实性认可，但认为当时盖章的原因是阳光天地公司提出天元世纪公司不盖章则不给其进行结算。 2、关于工程量。天元世纪公司主张大堂石材与封样石材不一致，色差较大，故大堂施工部分已全部拆除重装。天元世纪公司提交照片、情况说明、石条及石材付款情况说明、石材发货验收单各一份，阳光天地公司对该份证据不予认可。 天元世纪公司在庭审中申请对其施工的工程量进行鉴定，2019年11月26日，中恒信工程造价咨询有限公司作出中恒所造价鉴定字【2019】第020号《鉴定意见书》，鉴定意见：本项目工程造价1227199.34元。天元世纪公司支付鉴定费74516.23元。天元世纪公司对鉴定意见未持异议，阳光天地公司对鉴定意见提出以下异议：1、《鉴定意见书》无事实依据，无计算依据；2、鉴定人擅自使用已完工综合单价计算未完工项目，明显置事实情况于不顾。3、第15、16、17层装修工程部分，《鉴定意见书》中单价前后相互矛盾、无法对应，且《鉴定意见书》中多处描述也与现场实际情况不符；4、大堂装修工程部分，《鉴定意见书》中描述与现场实际情况不符；5、第15、16、17层及大堂安装工程部分，《鉴定意见书》中描述与现场实际情况不符；6、双方并未实际变更签证，但《鉴定意见书》中却出现了因变更签证而产生的工程量，这显然是鉴定机构违背事实得出的错误结论。 根据阳光天地公司提出的异议，中恒信工程造价咨询有限公司出具《回复函》载明：1、计价依据在鉴定书中已明确，出具鉴定意见书前我方向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿进行确认，阳光天地公司未在约定时间内提出异议，我方依照司法鉴定程序出具鉴定报告；2、鉴定意见书中的综合单价是我方根据相关计价规范及市场价重新组价，并未使用合同约定单价；3、第15、16、17层装修工程部分，第5项，走廊+前台吊顶，根据三方签字确认的交接单显示为已施工项目，仅前台龙骨未施工，《鉴定意见书》中未计取前台龙骨工程量；第9项，经理办公室（3个）吊顶，根据三方签字确认的交接单中显示为已施工项目；第15项，电梯门套部分，《鉴定意见书》中鉴定综合单价是根据已施工项目清单及现场勘察，重新进行组价，鉴定单价为647.04元，并非阳光天地公司提出的1845.55元；第19项，隔墙部分，阳光天地公司提出的243.54元，为我方根据已施工项目清单及现场勘察，重新组价的鉴定单价，并非原合同约定单价；《鉴定意见书》中并未计算D轴-E轴经理办公室及5轴-7轴经理办公室部分隔墙工程量；第20项，窗帘盒部分，并未全部按照已完工单价的鉴定，窗帘盒是根据已施工项目及现场勘察，鉴定单价分为已完成和未完成两部分重新进行组价；第42项，电梯门套部分，《鉴定意见书》中鉴定综合单价是根据已施工项目清单及现场勘察，重新进行组价，鉴定单价为647.04元，并非阳光天地公司所提出的1845.55元；第47项，为男卫生间吊顶龙骨工程量，未包含女卫生间吊顶龙骨工程量；第49项，隔墙部分，阳光天地公司提出的243.54元，为我方根据已施工项目清单及现场勘察，重新组价的鉴定单价，并非原合同约定单价；第50项，窗帘盒并未按照已完工计算，是根据已施工项目清单及现场勘察，重新进行组价；第3项，根据已施工项目清单及现场勘察，计算工程量，鉴定单价为重新组价；第6、9项，根据现场勘察，双方签字确认金融总裁办公室为跌级吊顶；第30项，根据《大厦自留层精装修工程已施工项目》及现场勘察双方提供资料计算工作量；第36项，电梯门套部分，《鉴定意见书》中鉴定综合单价是根据《大厦自留层精装修工程已施工项目》及现场勘察，重新进行组价，鉴定单价为647.04元，并非阳光天地公司提出的1845.55元；隔墙部分，阳光天地公司提出的243.54元，为我方根据已施工项目清单及现场勘察，重新组价的鉴定单价，并非原合同约定单价；关于《大厦自留层精装修工程已施工项目》中明确17层茶水间石膏板未封堵，并非D轴-E轴经理办公室5轴-7轴经理办公室石膏板未完成，《鉴定意见书》中未计算茶水间部分隔墙工程量；第41项，窗帘盒并未按照已完工计算，根据已完工项目清单及现场勘察，重新进行组价；大堂装修工程部分，由于现场第三方介入施工，大堂部分无法现场核实天元世纪公司已完成项目的工程量，大堂部分根据双方提供的相关图纸、照片等资料进行鉴定，鉴定意见初稿完成后，我方向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿进行确认，阳光天地公司方在约定时间内未提出异议，我方依照司法鉴定程序出具鉴定报告；第15、16、17层及大堂安装工程部分，安装部分的鉴定单价是根据双方提供的已施工项目清单及相关资料进行重新组价；由于现场已由第三方介入施工，无法核实天元世纪公司已完成项目的工程量，根据各方当事人提供资料计算此部分费用，阳光天地公司方在约定时间内未提出异议，我方按照司法鉴定程序出具鉴定报告，若阳光天地公司方提出异议，此部分可作为争议项计入。 阳光天地公司申请鉴定人出庭，并申请专家证人出庭，鉴定人针对阳光天地公司的提问当庭回复：1、关于鉴定人员变更。阳光天地公司收到我方通知的鉴定人是宋建敏和鲍佳佳，宋建敏是我方技术总监，鉴定报告落款是邢建峰，宋建敏和邢建峰都参与了鉴定，参与本次鉴定的共计五人，还有鲁艺和高峰，不存在鉴定人员变更，不需要通知当事人；2、关于造价项目来源，各项数据是根据现场勘查、图纸及阳光天地公司提交的已完工未施工的清单，鉴定人认为鉴定的材料没必要都附在鉴定报告中；3、变更签证是天元世纪公司提交的，上面没有阳光天地公司的签字；4、鉴定意见的具体数量，是根据图纸和现场勘察，我方在2019年10月31日已经发送了计算底稿和初稿，具体的计算方式用鼠标可以在电脑上看出来，我方没有收到阳光天地公司的有效回复，也没有提出异议，如果阳光天地公司提出异议，我方会列为争议项，即使阳光天地公司看不明白，提出异议，我方也会回复。双方提出的异议，我方都有记录，鉴定人没有收到电子或书面的异议；5、关于水电的价格是根据现场交接清单和图纸，主要是图纸，有部分是隐蔽工程，我们是根据组价明细，不是根据经验判断。 天元世纪公司申请的专家证人作证称：对于鉴定报告合同价格是完工的价格，是综合单价，经鉴定可以调整，但是也要依据合同的价格，对安装材料的价格，根据鉴定人的描述除了未施工都做了，如果根据我的组价的话是每米30元左右，如果强电线就只是穿管和穿线的话价格就太高了。 3、关于施工现场。一审法院于2019年7月1日曾组织双方查看现场，天元世纪公司称施工现状为大厦大堂挂石材的龙骨已经完成、脚手架已经搭好，顶面的石膏板吊顶已经完成，吊顶上做的铝方筒的吊筋已经完成，电线电路改造已经完成，除了空调的主线没有完成，大堂西面墙的石材贴面完成了大约三分之二，东面的石材贴面完成了2横排；17层东塔做了石膏板间隔，当时做了龙骨、阻燃板，现场的盾牌阻燃板是我们做的，其中东侧的龙骨，阳光天地公司设计变更又拆除了，现场的东侧龙骨的是其他人做的，17层东塔的大厅和走廊及办公区域的吊顶是我们做的，17层东塔墙面和顶面的线路已经走完了；涉案16层中，16层东塔层屋顶的吊顶是我们做的，阻燃板及里面的龙骨、窗帘盒及包梁、线路（屋顶和墙面的）已经完成了；涉案15层和16层完成的一样，除此之外灯的线路都穿完了，还有15层西北角有一个卫生间，天元世纪公司施工时，阳光天地公司让我们拆除了；现在3层楼的现状和天元世纪公司撤场时差距不大，就是地面铺了及部分龙骨改造、刷了腻子。阳光天地公司对天元世纪公司的主张不予认可，认为大堂的挂石材龙骨天元世纪公司只做了一部分，没有加固，质量检查中焊接点不符合要求，存在隐患，现已全部拆除，石材也是干了部分、也已经拆除，石材存在色差，与封样不符，石膏板吊顶干了部分，但是有质量问题，现已拆除，铝方筒没做，线路干了部分，但经检查不通，已全部拆除，大堂的西侧石材贴面完成了不到一半，但已全拆除，质量不合格，东侧做不到一半，有质量问题，已拆除，大堂现状是其他公司施工的；关于17层，天元世纪公司做了墙的龙骨，做了部分石膏板，木基层没做，做的工程存在质量问题，已全部拆除,现状是另外一家公司施工的；16层、15层施工情况同17层施工部分，也都存在质量问题，都拆除了；另外，15、16、17层中天元世纪公司穿了部分线路，但都不通，已拆除，由后一家公司施工；另外，天元世纪公司撤场时存在很多问题，包括垃圾未清理，存在破坏行为，如切断电线，阻碍下一家施工，其项目经理将大楼的施工总电闸拉下，阻碍施工。 4、阳光天地公司在庭审中提交《阳光新天地大厦东塔楼15-17层精装修已施工部分拆除合同》、《阳光新天地大厦15-17层精装修工程施工合同》、银行交易凭证、收据及代付款说明，证明天元世纪公司因偷工减料、不按照合同约定工序施工、施工质量不合格，存在重大安全隐患，阳光天地公司已经委托案外人将15-17层拆除后重新装修，阳光天地公司已经支付拆除和重新装修的工程款118万元。天元世纪公司对阳光天地公司提交的证据不予认可。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、阳光天地公司对鉴定意见书的异议是否成立？2、阳光天地公司是否应向天元世纪公司支付工程款，如需支付，则工程款的数额及利息如何认定？3、阳光天地公司是否应支付天元世纪公司窝工费、材料款？ 1、关于阳光天地公司主张对鉴定报告的异议。阳光天地公司主张天元世纪公司施工质量不合格，不应当进行本案鉴定，因阳光天地公司未在天元世纪公司申请鉴定时提出异议，且其提交的照片不足以证明天元世纪公司施工不合格的数量，故一审法院对其主张不予认定。阳光天地公司主张鉴定结论不足以采信，鉴定所依据的图纸未经阳光天地公司认可，因天元世纪公司已经在庭审中提交了图纸，而阳光天地公司并未在一审法院限期内对图纸提交书面质证意见，亦未提交其他施工图纸，故一审法院认为鉴定机构根据图纸、清单及现场所作出的鉴定结论可以采信。至于阳光天地公司主张的鉴定机构更换鉴定人而未向其书面通知，因阳光天地公司并未提出证据证明鉴定报告中署名的鉴定人存在应当回避而未回避的情形，从鉴定报告书、鉴定回函及鉴定人在庭审中的陈述。可以认定，鉴定机构对涉案工程的鉴定并无恶意违反鉴定程序的行为，亦不影响鉴定机构出具的鉴定报告书中的鉴定结论，且《司法鉴定程序通则》中亦无相关规定，故对阳光天地公司提出的该项异议，一审法院依法不予认定。根据鉴定人出庭的陈述，在一审法院委托司法鉴定程序中，阳光天地公司并未按照鉴定人指定的时间对鉴定意见初稿提出异议，而是在鉴定报告书出具后，以申请鉴定人出庭对鉴定报告提出异议，故而鉴定人出具的报告中并未列明争议项。一审法院认为，阳光天地公司有义务对鉴定程序进行配合，其在未对鉴定报告初稿提出有效异议的基础上，导致鉴定报告中并未列明争议项，不能作为其推翻鉴定结论的理由。综上，一审法院对鉴定意见书确认的工程量造价依法予以认定。 2、根据阳光天地公司的陈述，阳光天地公司作为建设单位，在天元世纪公司撤场后，即对现场进行了覆盖，且其在一审法院委托鉴定前并未提交涉案工程拆除重做的证据证明其主张，故阳光天地公司应当承担对其不利的后果，阳光天地公司应向天元世纪公司支付工程款。因鉴定机构在回函中载明，根据《鉴定意见书》及书面回复意见，鉴定意见书中关于变更签证的鉴定结论51763.68元，该签证中并无阳光天地公司签字，可列为争议项，故一审法院对于该项金额予以扣除，阳光天地公司与天元世纪公司在庭审中对阳光天地公司已经支付工程款75000元予以确认，故阳光天地公司应向天元世纪公司支付的工程款金额为1100435.66元。关于阳光天地公司主张天元世纪公司施工存在质量问题，因阳光天地公司在天元世纪公司撤场后即对现场进行了覆盖，在一审法院勘察现场时，天元世纪公司称现场大部分系天元世纪公司施工，阳光天地公司称天元世纪公司施工的现场已经被拆除，现场系其他单位施工，故一审法院仅凭天元世纪公司提交的图片无法认定阳光天地公司主张天元世纪公司施工不合格的数量，故一审法院对阳光天地公司提出的该项抗辩不予支持。天元世纪公司主张工程利息，因根据阳光天地公司提交的图片显示，天元世纪公司施工确实存在瑕疵，虽阳光天地公司未提交证据证明其通知天元世纪公司整改，但天元世纪公司对于合同不能继续履行亦存在一定过错，故天元世纪公司要求工程款利息，一审法院依法不予支持。关于阳光天地公司主张违约金及代付人工费等损失，其可另行主张。天元世纪公司为确定工程造价支付鉴定费74516.23元，系天元世纪公司为鉴定工程造价的合理支付，应由天元世纪公司负担28516.23元，阳光天地公司负担46000元。 3、天元世纪公司要求阳光天地公司支付窝工费153300元、材料费31000元、变更签证费55063元，因天元世纪公司提交的证据不足以证明其主张，一审法院对其主张不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《司法鉴定程序通则》第十九条、第二十九条之规定，判决：一、阳光天地公司于判决生效之日起十日内支付天元世纪公司工程款1100435.66元；二、阳光天地公司于判决生效之日起十日内支付天元世纪公司鉴定费46000元；三、驳回天元世纪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20900元，由天元世纪公司负担8043元，由阳光天地公司负担12857元。 二审查明的案件事实与一审一致。 二审时，本院对下列问题等进行了调查： 一、关于阳光天地公司一审提交的合同有无天元世纪公司盖章以及天元世纪公司是否持有该合同问题。天元世纪公司称：合同确实有天元世纪公司盖章，但是天元世纪公司盖章的合同送给阳光公司以后，阳光天地公司至今没有给天元世纪公司他们也盖章的该合同。天元世纪公司2019年3月14日进场，2019年4月8日还对合同细节进行修改，盖章的合同阳光天地公司没有返回给天元世纪公司。阳光天地公司称：合同上有天元世纪公司的盖章签字，阳光天地公司是否将该合同给了天元世纪公司代理人不能确认。本院认为，阳光天地公司是否将双方签字盖章的合同交给天元世纪公司，其应当十分清楚。阳光天地公司在一审时否认未将盖章合同交给天元世纪公司，却未提交证据证明，二审时又称不能确认是否交付，庭后也未将落实情况向本院汇报。故，本院认定天元世纪公司将双方议定的书面合同签字盖章后交给了阳光天地公司，阳光天地公司盖章后却没有交给天元世纪公司，以致天元世纪公司不持有双方签订的书面合同。 二、关于天元世纪公司停工并撤场的原因。天元世纪公司称：第一个原因是甲方的合同没有给我们，第二个原因是到付款时间节点没有付款。阳光天地公司称：天元世纪公司的工期严重滞后于工期计划，施工不符合质量要求。阳光天地公司是否按时支付进度款不清楚。 三、关于天元世纪公司撤场之前，双方是否对工程量进行了固定、核对等问题。阳光天地公司称：有已完成工程清单和未完成工程简单清单，没有详细列表，双方都签字。该清单作为了鉴定依据，但是鉴定依据里面还增加了不应该计算的工程量。天元世纪公司称：清单属实，我们双方签字，该清单一审时作为鉴定的依据。 四、关于天元世纪公司撤场后，阳光天地公司对天元世纪公司已施工部分如何处理等问题。阳光天地公司称：因为存在重大质量问题和安全隐患，且工期紧迫，阳光天地公司将天元世纪公司已施工部分大部分拆除，有第三方的合同为证。一审鉴定时原始现场已经不存在了。天元世纪公司称：阳光天地公司拆除了一小部分，一大部分还保留。2019年7月份法院组织鉴定时我们施工的现场还存在，法院还做了一个现场勘查笔录。 五、关于阳光天地公司一审提交的与下家签订的施工合同，以及“鉴定报告中非天元世纪公司施工的工程量”认定问题。阳光天地公司称：一审法院对下家施工合同进行了质证。一审时阳光天地公司对鉴定报告认定的工程量提出了异议。“鉴定报告中非天元世纪公司施工的工程量”有下家施工合同为证，扣除下家施工合同载明的工程量，剩余部分就是天元世纪公司的施工量。天元世纪公司称：一审法院对下家施工合同进行了质证，当时我们对合法性、真实性、关联性均不认可。阳光天地公司没有在法定期限对鉴定报告认定的工程量提出异议，但法院还是抱着负责任的态度让鉴定机构解释当事人提出的问题，鉴定机构也进行了回函。我们不认可下家施工合同载明的施工量，尤其是大部分是我们做的，根本没有拆除。 六、关于阳关天地公司对天元世纪公司施工部分进行一定程度的拆除原因等问题。阳光天地公司称：质量不合格，有严重的安全隐患。证据如前所述。天元世纪公司辩称：这是阳光天地公司单方面的认定，没有第三方进行认定，尤其是其法人也表示大部分的工程会保留，根本没有提工期及安全问题，所以不存在质量问题。 七、关于鉴定报告的计价标准等问题。阳光世纪公司称：鉴定报告是鉴定机构重新组价形成的单价计价标准，应当以合同当中约定的单价作为计价基础扣减未完成的工序形成组价。天元世纪公司辩称：依据的是图纸、双方确认的清单以及现场所做的勘察等作出的鉴定，至于鉴定机构怎么鉴定因为涉及专业问题天元世纪公司不好回答。 八、鉴定机构对15、16、17层及大堂安装工程部分的工程量的认定问题。阳光天地公司称：对鉴定机构认定的工程量有异议，鉴定机构庭审中承认无法核实该完成的工程量，仅凭阳光天地公司提供的材料进行的计算。天元世纪公司称：认可鉴定机构认定的工程量，而且不是仅凭提供的材料，而是根据图纸、双方确认单以及现场勘查等作为依据。 九、关于阳光天地公司主张的对工期违约、质量问题之诉。阳光天地公司称，一审中阳光天地公司曾提起过反诉，具体是口头反诉还是书面反诉代理人不清楚。现在已经另案起诉。天元世纪公司称：一审中阳光天地公司确实提起反诉，但我们没有收到反诉状，现在其已经另案起诉。 十、关于支付工程款情况。天元世纪公司称：阳光天地公司一分钱都没有支付给天元世纪公司，阳光天地公司只是越过天元世纪公司，付给天元世纪公司手下的施工队75000元。阳光天地公司称其已经支付75000元，具体支付给谁代理人不清楚。 本院认为，阳光天地公司与天元世纪公司之间就涉案工程的合同，不违反法律禁止性规定，应为有效合同，双方当事人均应该按照约定履行合同义务，享受合同权利。但是，双方经过磋商后，天元世纪公司在双方议定的书面合同上签字盖章，并将其签字盖章的合同交给阳光天地公司，阳光天地公司并未将其也盖章的该合同交给天元世纪公司一份，以致天元世纪公司不持有双方签字盖章的书面合同。由此造成合同履行障碍的相关责任，应由阳光天地公司承担。 一、一审法院根据鉴定结论，认定天元世纪公司的工程量造价并无不当，本院予以确认。理由是： （一）关于阳光天地公司主张的解除合同、停工撤场的原因。就本案而言，阳光天地公司认为天元世纪公司供货不符合约定，因无证据证明，本院不予采信。关于阳光天地公司主张的延误工期问题，因双方约定工期50天，而天元世纪公司是2019年3月15日进场施工，同年4月16日停工撤场，尚未到达50天工期，因此不存在所谓天元世纪公司工期延误问题。关于阳光天地公司主张的质量问题，一审法院认定天元世纪公司的施工确实存在一定的瑕疵，但仅凭阳光天地公司提交的图片，无法认定天元世纪公司施工不合格的数量，且一审法院以天元世纪公司施工存在瑕疵为由，而未支持其主张的利息损失。质量瑕疵可通过整改等方式解决，并非必然造成解除合同、停工撤场的后果。另外，阳光天地公司未将双方签字盖章的合同交给天元世纪公司，以致天元世纪公司未持有该合同，这对合同的履行不能不说是一种障碍。因此，阳光天地公司主张双方中途解除合同并停工撤场，是天元世纪公司供货不符合合同约定、工期延误、施工存在质量问题造成的，本院不予采信。 （二）关于鉴定及工程量造价的认定问题。1、虽然阳光天地公司一审时曾提出不应该进行本案鉴定，但其未在天元世纪公司申请鉴定时提出异议。双方对天元世纪公司已完工工程量存在争议，而又达不成一致意见。阳光天地公司自认天元世纪公司停工撤场后，其对部分已完工工程进行了拆除，原始现场已不存在。造成一审法院无法根据现场对实际工程量进行确定，责任在阳光天地公司。故本案一审根据天元世纪公司的申请，委托专业的鉴定机构对涉案工程量造价进行鉴定是必要的。一审法院根据双方过错确定由双方分担鉴定费，分担比例适当，本院予以确认。2、天元世纪公司撤场时，双方签订了已完工和未完工工程清单，并作为工程量造价鉴定的依据，鉴定机构另将图纸及现场勘验情况作为鉴定依据，因此鉴定机构对涉案工程量的鉴定是客观有据的。关于鉴定价格，鉴定机构在出具鉴定意见书前，向双方当事人发出了鉴定意见书征求意见稿进行确认，阳光天地公司未在约定的时间内提出异议，后果应自负。且针对阳光天地公司的此项异议，鉴定人员在一审时出庭作出了解释。故阳光天地公司此项上诉理由不成立，本院不予采纳。因此，一审法院采纳鉴定结论，并依据鉴定结论认定涉案工程量造价并无不当。阳光天地公司称已完工清单中存在大量的单项工程未施工完毕，因无证据证明，本院不予采信。阳光天地公司提交的与下家签订的施工合同、支付凭证，因下家公司不是本案的当事人，故不能以此作为认定天元世纪公司已完工或未完工工程量的依据。 二、一审法院未受理阳光天地公司提出的工期违约、质量问题之诉，并不影响其对该项权利主张。况且其就该问题已经另行起诉。 综上所述，阳光天地公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应与维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15118元，由上诉人山东阳光天地投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二一年五月七日 法官助理  栾才玉 书 记 员  王 繁 书 记 员  孙嘉欣