黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑04民终209号上诉人（一审被告）：鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司，住所地黑龙江省鹤岗市东山区东岗路268号。法定代表人：陈爱春，职务总经理。委托诉讼代理人：郑兴刚，黑龙江兴钢律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区五阳工业园区。法定代表人：王传宾，职务总经理。委托诉讼代理人：王清辉，该公司财务经理。委托诉讼代理人：闻鹏，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：黑龙江省嘉瑞建筑工程有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区先锋街。上诉人鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司与被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司、黑龙江省嘉瑞建筑工程有限公司合同纠纷一案，不服鹤岗市向阳区人民法院（2020）黑0402民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日受理本案后依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司上诉认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，其公司与嘉瑞公司、任永伟没有挂靠关系，也未使用森泷公司的混凝土，请求二审法院依法改判。被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司认为一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司一审起诉要求判令鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司、鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司、任永伟偿还混凝土款854340元及截止到2020年7月16日利息1739065.13元，及从2020年7月16日以后的每日应给付的违约金为1031.66元，（以银行月利率0.918%上浮30%计算）。一审法院经审理查明，原告森泷公司经营水泥制品制造，于2012年10月20日至2012年11月11日期间，向被告鑫盛公司意达组团项目部施工的意达组团7、8号楼供应预拌混凝土。2012年10月1日嘉瑞公司的法定代表人任永伟以鑫盛公司的名义与森泷公司签订预拌混凝土销售合同，但没有加盖鑫盛公司的公章。2012年10月20日，鑫盛公司的意达组团项目部与森泷公司签订预拌混凝土供应合同，但鑫盛公司不承认该公章为鑫盛公司所有。森泷建筑材料公司如约供应质量合格的混凝土，鑫盛公司意达组团项目部却未按约履行付款义务。2013年9月9日，双方经核对，鑫盛公司意达组团项目部欠付森泷公司混凝土款1154340元，嘉瑞公司的法定代表人任永伟出具协议，承诺2013年9月24日下午15点前若未结清全部商品混凝土货款，自愿以所欠货款总额的3%支付日利息给对方，经协商，计息日为2012年11月20日。2013年12月17日，任永伟归还混凝土款30万元。截止今日，鑫盛公司意达组团项目部尚欠混凝土款854340元。2013年4月5日，案外人黑龙江鹤岗市天达房地产开发有限公司与嘉瑞公司签订了建设工程施工合同，承建鹤岗市意达组团7、8号楼，2013年6月9日，鹤岗市天达房地产开发有限责任公司与任永伟签订了抹账协议。2019年9月3日嘉瑞公司的代理人冯爱军给原告出具了一份证明，证明“黑龙江省嘉瑞建筑工程有限公司与黑龙江鹤岗天达房地产有限公司签订的工程施工合同中，起重机石院内意达组团7#8#楼工程中所有混凝土都是由森泷商混站提供，整个工程款中包括森泷商混站的混凝土款，具体金额有任永伟签的协议和对账单。”鑫盛公司意达组团项目部未按期还款的行为，导致森泷公司资金周转不灵，无法正常经营。由于森泷公司与鹤岗市博辉米业有限公司系同一自然人投资建立，故其以鹤岗市博辉米业有限公司的名义向黑龙江省农村信用社贷款（贷款月利率9.18‰），用于维系生产经营运转。因鑫盛公司意达组团项目部至今未归还欠款，森泷公司向法院提起诉讼，要求鑫盛公司、任永伟立即偿还所欠货款854,340.00元及延期给付货款的违约利息。在诉讼中，原告追加嘉瑞公司为本案的被告。一审法院认为，鑫盛公司的意达组团项目部与森泷公司签订预拌混凝土供应合同依法成立，当事人应按约定履行合同义务。在民事诉讼中，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实，应当由提出主张的当事人承担举证责任，任永伟自认是嘉瑞建筑公司借用鑫盛公司的资质与原告签订预拌混凝土供应合同，且有任永伟与原告签订的合同，故原告起诉嘉瑞公司给付货款的主张，本院予以支持。基于《预拌混凝土供应合同》鑫盛公司意达组团项目部已经盖章，委托代理人为姜洪飞进行了签字，任永伟又证实嘉瑞公司挂靠在鑫盛公司的名下与原告签订的合同，鑫盛公司未提交证据证明其没有刻有鑫盛公司意达组团项目部的公章，原告又陈述其混凝土送至意达组团7#8#楼工地，故原告主张鑫盛公司承担表见代理的责任，本院予以支持。本案中，被告嘉瑞公司承认使用原告混凝土的事实，但认为已给付原告800吨水泥，却未提供证据证明，原告不予认可，根据“谁主张、谁举证”的原则，故由其承担举证不能的后果。从任永伟出具的协议来看，应认定为债的加入，因此原告请求被告任永伟给付货款的主张，应予支持。被告未能履约导致原告发生损失，依法应承担违约责任。对于违约金约定是否过高的问题，根据法律的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，嘉瑞公司的违约行为给森泷建筑材料公司造成的实际损失体现为森泷建筑材料公司以月息9.18‰的银行贷款利率贷款所支付的利息，而任永伟承诺违约金的计算方法以所欠货款总额的3%支付日利息，明显过高。森泷建筑材料公司以造成其实际损失的贷款利率为基准上浮30%计算（计算后的月利率为1.1934%）主张违约损失，未违反法律规定，故对原告的诉讼请求予以支持。逾期付款违约金的计算始于约定计息日即2012年11月20日，终止日计算至实际给付之日。关于诉讼时效的问题，原告已经于2014年11月20日向本院提起诉讼，因未交纳诉讼费而按自动撤回起诉处理。2015年4月9日，原告就已经向本院起诉，未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司、黑龙江省嘉瑞建筑工程有限公司、任永伟于本判决生效后十日内给付原告鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司混凝土款854,340.00元及违约金（违约金以854,340.00元为基数按月利率1.1934%计算自2012年11月20日至给付之日止）。二审中双方当事人均未举示新证据。二审经审理查明，2012年10月20日，姜洪飞以鑫盛公司的意达组团项目部的名义与被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司签订预拌混凝土供应合同并加盖该项目部公章，其余事实与一审认定事实一致。本院认为，本案被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司虽主张案涉混凝土款项由上诉人鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司承担给付责任，但其仅能提供2012年10月20日加盖鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司意达组团项目部公章的合同，而对于该公章上诉人鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司否认为其公司所有，其公司亦未承建意达组团项目，经本院到建设工程相关部门查询，该项目无任何审批备案手续，又经本院向该工程发包方鹤岗市天达房地产开发有限责任公司调查，该公司亦表示从未向上诉人鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司发包过该项目，并且，经鹤岗市向阳区人民法院（2014）向商初字第110号判决认定，在本案案涉合同签订之前，在2012年8月被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司即已向黑龙江省嘉瑞建筑工程有限公司鹤岗向阳分公司供应预拌混凝土，而2019年9月3日被上诉人黑龙江省嘉瑞建筑工程有限公司的代理人冯爱军向被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司所出具的说明中亦明确载明，本案所涉混凝土供应合同系由黑龙江省嘉瑞建筑工程有限公司与鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司签订，被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司收具该说明并将其在本案中予以举示表明其对该说明内容的认可。综合上述情形，被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司所举示证据不能形成高度盖然性，以充分证实其要求上诉人鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司给付货款的主张，上诉人鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司的上诉理由成立，另因任永伟在案件审理期间已死亡，本院对一审判决进行相应改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销鹤岗市向阳区人民法院（2020）黑0402民初156号民事判决；二、被上诉人黑龙江省嘉瑞建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司混凝土款854,340.00元及违约金（违约金以854,340.00元为基数按月利率1.1934%计算自2012年11月20日至给付之日止）；三、驳回被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司对上诉人鹤岗市鑫盛建筑有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,343.00元，减半收取6,172.00元由被上诉人黑龙江省嘉瑞建筑工程有限公司承担；二审案件受理费12，343.00，由被上诉人鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  任兢鹤审判员  韩锡艳审判员  白丽明二〇二一年五月十七日书记员  王向飞