山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4095号 上诉人（原审原告）：江永亮，男，1971年12月16日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：张海燕，青岛城阳大成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：纪江伟，男，1981年4月24日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 被上诉人（原审被告）：江志渤，男，1976年1月16日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：赵子辉，山东坤拓律师事务所律师。 上诉人江永亮与被上诉人纪江伟、被上诉人江志渤民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 江永亮上诉请求：判令江志渤对本案债务承担连带保证责任。事实和理由：纪江伟于2012年3月15日从江永亮处借款30万元，约定月息3%。2014年5月4日因纪江伟未能及时还款，纪江伟给江永亮出具了借条一份。借条载明了借款金额、用途、借款期限，借条上还载明了江志渤的担保责任和期限至借款人本息还清之日。江志渤对上述债务承担连带保证责任。2019年7月16日，江永亮依法向人民法院提起诉讼，要求纪江伟支付江永亮借款本金及利息，江志渤承担连带保证责任。但一审法院仅仅支持了纪江伟支付借款及利息，却没有支持江志渤的连带保证责任，理由是江永亮未提交证据证明在保证期间内曾向江志渤主张权利，而驳回了江永亮对江志渤的申请，江永亮认为是不合理的。江永亮在一审过程中提交了一份录音证据，还有多份微信聊天记录，均说明了江永亮一直没有间断过向江志渤主张权利，一审法院就江永亮提交的录音证据及微信聊天记录不予质证，单方面予以否定，显然不符合法律规定。侵犯了江永亮的合法权利。 江志渤辩称：1.本案借条的形成实际为借新还旧。一审中江永亮、纪江伟均认可2014年5月4日形成借条时江永亮并未实际放款40万元给纪江伟，按照一审法院查明的事实，该40万元的产生实际为2012年江永亮放款给纪江伟30万元，后双方议定截至借条形成日产生利息10万元，合计40万元并出具借条。因此，二人订立借条并对之前借款金额作出实质变更的行为实际为借新还旧，以新债消灭旧债，但江志渤作为保证人并不知晓其二人之前存在债务，也未对之前的债务承担保证责任，江永亮与纪江伟恶意串通，骗取保证人提供保证。本案的法律事实均发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释，按照《担保法司法解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。《担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。《民法典》第一百五十四条进一步明确，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。2.保证期间已过。即使订立借条不是为了借新还旧，江永亮按照借条约定实际放款给了纪江伟，因江永亮未在保证期间内向保证人主张权利，保证人也无需再承担保证责任。综上，无论江永亮是否按照借条实际放款，借条是否属于借新还旧，保证人均无需承担保证责任。 纪江伟未作答辩。 江永亮向一审法院起诉请求：1.判令纪江伟、江志渤支付江永亮借款本金30万元；2.判令纪江伟、江志渤支付江永亮自2012年3月15日起至2014年5月4日的借款利息10万元；3.判令纪江伟、江志渤支付给江永亮自2014年5月4日至实际还清借款之日以40万元为本金，按月息3%计算的借款利息；4.诉讼费以及其他相关费用由纪江伟、江志渤承担。江永亮庭后明确诉讼请求为：请求纪江伟、江志渤支付江永亮借款本金30万元以及以30万元为基数，自2012年3月15日起至实际还清之日止，按年利率24%计算的利息。 一审法院认定事实：2012年，纪江伟向江永亮借款30万元。江永亮于2012年3月15日从其银行卡中两次取款共计35万元，并于当日将30万元借款以现金方式交付给纪江伟。因纪江伟未偿还借款，2014年5月4日，纪江伟与江永亮就上述借款30万元以及由该借款产生的利息10万元，共计40万元，向江永亮出具借条，借条载明借款期限自2014年5月4日起至2014年10月3日止，并载明“担保人（即江志渤）承担连带保证责任，期限直至借款人本息还清之日”。2018年9月22日，江永亮给纪江伟打电话协商还款事宜，纪江伟称“只要节前，我肯定拿点钱过去”、“一共说实话30万40万的，好的话不差这10万块钱，都无所谓”。对有争议的证据，一审法院认定如下：对通话录音，因纪江伟不予认可，江永亮申请对录音中的通话是否为“纪江伟”本人的通话进行鉴定。一审法院依法委托福建历思司法鉴定所进行鉴定。2020年1月20日，该鉴定所以该所现有技术条件无法完成该项鉴定为由进行退案。依江永亮请求，一审法院依法委托浙江汉博司法鉴定所进行鉴定。2020年3月11日，该鉴定所通知江永亮以及纪江伟于2020年3月18日下午1时30分到该所采样，江永亮按时到所，但纪江伟未按时到所进行声音样本采样。浙江汉博司法鉴定中心于2020年3月19日出具退案材料函，以纪江伟未到该中心采集声音样本，无对比样本，无法对该案作出检验意见为由退案。一审法院于2020年3月25日以询问笔录的方式，告知纪江伟的委托诉讼代理人张磊，如江永亮不配合鉴定机构进行鉴定要承担相应不利的法律后果。2020年4月9日，一审法院再次委托浙江汉博司法鉴定中心对上述录音进行鉴定，2020年4月17日，该鉴定所发函通知当事人于2020年4月27日上午9时30分到青岛市城阳区人民法院采样，一审法院也再次以电话方式通知双方当事人到本院进行采样，但纪江伟仍未按时到法院进行采样。浙江汉博司法鉴定中心于当日出具退案材料函，以纪江伟未到场采集声音样本，无对比样本，无法对该案作出检验意见为由再次退案。因纪江伟不予配合进行司法鉴定，对此，其应当承担相应不利的法律后果，故一审法院对于江永亮提交的通话录音予以采信。 一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。本案中，江永亮提交的银行取款记录、借条和录音，可以相互印证，证实纪江伟向江永亮借款30万元的事实，故江永亮要求纪江伟偿还借款本金30万元，事实清楚，于法有据，予以支持。因纪江伟未偿还借款，江永亮主张其应当支付资金占用期间的利息即自2012年3月15日起至实际还清之日止，以30万元为基数，按年利率24%计算的利息，不违反法律规定，予以支持。江志渤只是该笔借款的保证人，即使承担还款责任，也应当承担的是连带保证责任。江永亮直接要求其与纪江伟共同还款，于法无据，不予支持。根据相关法律规定，因双方对于保证期间的约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起两年。因此，根据江永亮提交的借条，江永亮的保证期间为2014年10月3日至2016年10月3日。因江永亮未提交证据证明在此期间内曾向江志渤主张过权利，故保证人免除保证责任。即使江永亮主张江志渤承担连带保证责任，亦无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、纪江伟于判决生效后十日内偿还江永亮借款本金30万元，并支付自2012年3月15日起至实际还清之日止，以30万元为基数，按年利率24%计算的利息；二、驳回江永亮的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7300元，鉴定费6500元，共计13800元，由纪江伟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江永亮申请证人冯某、陈某出庭作证，并提供冯某、陈某出具的证人证言，证明：保证期间未过。江志渤质证称：该两证人与江永亮为朋友关系，有利害关系，其证人证言可信度较低，且其证言中没有明确到江志渤处的时间及江志渤为谁作保证人的具体事宜，最高院民二他字（2002）第32号司法解释明确债权人向保证人主张权利的方式，包括提起诉讼和送达清收债权通知书，在该证人证言可信度较低的情况下，应认定是否以上述司法解释规定的方式向保证人江志渤主张权利更为适宜。 本院二审查明：江永亮在一审中提交的2019年9月22日江永亮与江志渤通话录音中，江永亮称：那你说志渤，那一年年底，我都忘了，咱协商过多少回，我找过你多少回，对吧？都打完了条，打完了条我跟你说过多少遍，你是担保人，他不付就得你付，对吧？担保义务至本息还清为止，对吧？你说我找过你多少回，跟你沟通过多少回，哪一年不找你，那么14年往这，咱说实话，沟通的更多，要的更多。你说俺起诉，你说光协商，因为起诉起诉错了？江志渤称：你现场可以有还款计划嘛，你在法庭该怎么走怎么走，对吧？江永亮称：那么要了那么些年都不给钱。江志渤称：你走法律不就给了，对吧？ 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”案涉《借条》约定保证人承担保证责任的期限直至借款本息还清之日，应视为约定不明，一审判决认定保证期间应为主债务履行期限届满之日起两年，并无不当。虽然江永亮在一审中提交的其与江志渤之间的通话录音的日期为2019年9月22日，但是结合该通话录音的内容以及江永亮在二审中申请的证人冯某、陈某出庭作证的证言，可以认定江永亮在保证期间内向江志渤主张过权利，江志渤的保证责任不能免除。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。本案因江永亮二审提供新的证据致使一审改判，二审案件受理费应当由江永亮负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6210号民事判决第一项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6210号民事判决第二项； 三、江志渤对一审判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任。江志渤承担保证责任后，有权向纪江伟追偿。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费7300元，由纪江伟、江志渤负担。一审鉴定费6500元，由纪江伟负担。二审案件受理费300元，由江永亮负担。纪江伟、江志渤负担诉讼费部分，应于本判决生效之日起十日内直接给付江永亮。 本判决为终审判决。 审 判 长  冷 杰 审 判 员  张晓华 审 判 员  张仁珑 二〇二一年五月二十日 法官助理  徐之懿 书 记 员  吴珊珊