四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终843号 上诉人（原审原告）：唐洪英，女，1974年3月出生，汉族，四川省三台县人，国网盐源县供电有限公司职工，住四川省盐源县。 被上诉人（原审被告）：谢顺清，男，1976年6月出生，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。 上诉人唐洪英因与被上诉人谢顺清买卖合同纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院(2020)川3423民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人唐洪英上诉请求：1.撤销四川省盐源县人民法院（2020）川3423民初1280号民事判决，依法改判被上诉人合理退还上诉人的虫草款或者将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，明显偏袒被上诉人。因被上诉人在一审法院有亲戚，一审法官给上诉人调解，并要求上诉人撤诉，偏袒被上诉人。一审判决疏漏了对上诉人所举重要证据的质证，对上诉人所举证据不予采信，致认定事实错误。二、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人不是做生意的，是作为消费者向被上诉人买虫草，不存在买卖合同关系。一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在口头约定，构成合同关系，适用《中华人民共和国合同法》不当。原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请二审法院依法查明事实，依法纠正一审的错误判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。 被上诉人谢顺清辩称，无论是基于买卖合同关系还是亲戚关系，我该承担的责任我已经承担了一半，至于发到北京的虫草，是二次转手与我无关。 原审原告唐洪英向一审法院起诉请求：1.判决被告谢顺清退还原告虫草款5,670.00元；2.判令被告谢顺清支付原告路费400.00元；3、请求判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2020年5月6日，唐洪英到前所乡扶贫签到时偶遇谢顺清的妻子，双方交谈时唐洪英得知谢顺清及其妻子在挖虫草并售卖，便与谢顺清的妻子口头商议，谢顺清及其妻子挖到虫草后联系唐洪英并卖给唐洪英。2020年5月17日，唐洪英、谢顺清添加微信后，谢顺清将所要售卖的虫草照片通过微信发送给唐洪英，唐洪英看过照片并告知谢顺清所要虫草数量后，谢顺清于2020年5月19日，将唐洪英所需的虫草通过班车带到盐井镇后交给唐洪英。唐洪英拿到虫草后将虫草拿到上班处，于5月20日才将虫草包装打开并取出200根重新真空包装后邮寄给在北京的同学，剩余虫草就放置在家中。5月21日，唐洪英将买虫草的钱合计12,150.00元钱（450根×27元/根）转给了谢顺清，并打电话告知谢顺清虫草存在的问题。谢顺清当日告诉唐洪英虫草中有三十根是他的，其他的是他买来的，谢顺清于是就用微信转款的方式退了前述三十根虫草的钱一共810.00元给唐洪英。唐洪英之后发现虫草变色严重，于是到谢顺清家中，唐洪英经协商后，谢顺清愿意承担部分责任，即退还唐洪英人民币5,670.00元虫草款，此事就此了结。唐洪英寄往北京的虫草退回后，唐洪英又到谢顺清家并要求退还此部分的价款，但谢顺清拒绝退还，唐洪英遂诉至法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，本案系唐洪英、谢顺清之间的买卖合同纠纷，买卖标的物为虫草。唐洪英、谢顺清对买卖虫草的经过，以及虫草数量、价格无争议，争议的焦点在于所买卖的虫草是否存在质量问题，唐洪英为买虫草支付给谢顺清的价款是否应当退还问题。唐洪英、谢顺清之间虽无书面买卖合同，但有口头约定，以及微信聊天记录显示唐洪英、谢顺清对于虫草买卖的数量、单价等合同主要内容有过协商，且谢顺清按照协商内容完成了虫草的交付，唐洪英也支付了相应的价款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式……”之规定，应认定唐洪英、谢顺清之间存在合法的买卖合同关系，且买卖合同因谢顺清向唐洪英交付虫草、唐洪英履行完支付价款的义务而履行完毕。唐洪英诉称谢顺清售卖的虫草存在质量问题并要求谢顺清退还相应价款。该院审理认为，虫草为一种特殊“商品”，是否存在质量问题仅凭一般人难以做出判断，需要具有专门知识的人或者专业机构进行鉴定方能做出判断。在审理过程中，唐洪英仅提供了五组虫草的照片，并未提供其他证据予以佐证。因此，不能就此认定谢顺清出售的虫草存在唐洪英所称的质量问题。其次，唐洪英、谢顺清之间买卖的虫草为新鲜虫草，对于鲜活物品，买受人或者收货人应在收到货物时及时查验，买受人或者收货人没有及时查验因此而造成损失的，应当承担相应的责任。根据唐洪英的陈述，谢顺清将新鲜虫草通过班车带给唐洪英，唐洪英当天中午便收到了虫草，但唐洪英并未及时打开包装检查收到的虫草是否符合要求，也未对虫草进行必要的冷藏保管。唐洪英在收到虫草的第二天打开包装时发现虫草水分重也未及时采取必要措施对虫草进行处理，却重新进行真空包装后邮寄往北京。虽之后将包裹追回，但时间也已过去了九天，长途运输对于新鲜虫草的质量是否存在影响，唐洪英也未提交证据予以证明。再次，唐洪英认为虫草存在质量问题并到谢顺清家中找到谢顺清进行协商，经唐洪英、谢顺清协商后，谢顺清已经退还了唐洪英一半的价款即人民币5,670.00元，应当认为原、被告之间通过协商方式就此纠纷已经解决，唐洪英再次向法院起诉要求退还价款的行为有违诚实信用，故其诉讼请求不应当予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百五十七条，第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：驳回原告唐洪英全部诉讼请求。案件受理费人民币50.00元，由原告唐洪英负担。 本院二审期间，被上诉人未提交新证据，上诉人唐洪英围绕上诉请求提交了新证据。本院组织双方当事人进行质证，并认定如下： 上诉人提交的证据： 手机短信截图。拟证明被上诉人谢顺清的配偶要求上诉人唐洪英将邮寄给北京同学的虫草直接退回到被上诉人谢顺清处，被上诉人谢顺清想销毁证据。 被上诉人的质证意见：对真实性无异议，要求寄给北京同学的虫草退回我处是事实，但是对证明目的有异议。 本院的质证意见：对上诉人提交的手机短信截图的真实性，本院予以确认，但对该证据的证明目的，本院将综合全案其他事实和证据予以综合判定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：一审程序是否违法；被上诉人是否应当退还上诉人本案主张的虫草款。 关于一审程序是否违法的问题。上诉人唐洪英诉称其起诉后，在一审诉讼过程中，被上诉人在法院工作的亲戚与一审法官一起为其调解，并要求其撤诉，程序违法。一审法院根据本案的事实和情况，为双方当事人进行调解，并邀请与当事人有特定关系的工作人员参与，是为及时解决双方纠纷，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，节约司法资源。上述行为既符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条关于：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第九十五条关于：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”及《最高人民法院关于民事调解工作若干问题的规定》第一条关于：“根据民事诉讼法第九十五条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”之规定，也不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条关于：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”规定的严重违反法定程序的情形。上诉人唐洪英提出一审程序违法的上诉理由，无法律依据，本院不予采信。 关于被上诉人是否应当退还上诉人本案主张的虫草款的问题。首先，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条关于：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”及《中华人民共和国合同法》第十条关于：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”之规定，可见当事人之间是否存在合同关系，并非仅以是否订立书面合同进行判定。本案中，上诉人与被上诉人之间虽然无书面买卖合同，但双方开始经口头约定，之后又通过微信聊天的方式，对所交易的虫草数量、单价、付款方式等进行了协商约定，且双方按约定完成了交易，双方间的买卖合同关系成立，并已履行。故上诉人提出其仅系消费者，与被上诉人之间不存在合同关系，一审认定双方为买卖合同关系，适用《中华人民共和国合同法》不当的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。其次，上诉人本案主张的理由是被上诉人所售虫草质量不合格。本案双方对交易的标的物未约定检验期，且所交易新鲜虫草，为鲜活物品，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国合同法》第一百五十七条关于：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”之规定，上诉人作为买受人应在收货后及时查验。但上诉人收货后未及时检验，也未对虫草进行必要的冷藏保管，且其本案主张的部分据其所述是寄出后又追回的，已相隔九天时间，被上诉人不认可该部分系其所售，上诉人又未能提交证据证实该部分虫草系对方所售。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的责任。上诉人提出由被上诉人退还其该部分虫草款的上诉理由，证据不充分，本院不予支持。 综上所述，上诉人唐洪英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人唐洪英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨发蓉 审 判 员 郑 坚 审 判 员 刘志涛 二〇二一年五月二十四日 法官助理 杨 波 书 记 员 殷任波