重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终800号上诉人（原审被告）：重庆市普佳建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路316号，统一社会信用代码91500101686212074H。法定代表人：张彩云，执行董事。委托诉讼代理人：王毅，重庆思肯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄兴荣，男，1974年7月3日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘瑛，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩蕊，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆三峡产业投资有限公司，住所地重庆市万州区联合路6号，统一社会信用代码915001017842280101。法定代表人：梁江，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘君，男，1986年11月29日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，系公司员工。上诉人重庆市普佳建筑工程有限公司（以下简称普佳公司）因与被上诉人黄兴荣、被上诉人重庆三峡产业投资有限公司（以下简称三峡产业投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人普佳公司上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8969号民事判决；2.改判上诉人不支付被上诉人黄兴荣工程款2125485.11元及资金占用费（从2020年8月4日起以2125485.11元为基数按照年利率3.85%计算）；3.一、二审诉讼费由被上诉人黄兴荣负担。事实及理由：一、上诉人不应支付被上诉人黄兴荣的任何款项。1.三峡产业投资公司支付给普佳公司的工程款，普佳公司已全部支付给了黄兴荣，没有截留和挪用。不仅如此，普佳公司还为黄兴荣代付了混凝土款800000元、加气砖款127061元、案涉工程初审阶段普佳公司的人工工资136267元、普佳公司代黄兴荣支付的外聘技术人员工资45000元、案涉工程终审阶段普佳公司的人工工资103170元。按照《项目内部承包责任书》的约定，普佳公司只有在三峡产业投资公司支付工程款后才向黄兴荣支付；如果普佳公司存在未支付工程款的情况，也即三峡产业投资公司未付工程款，理应判决由三峡产业投资公司支付。2.《项目内部承包责任书》约定，由黄兴荣按工程结算造价价款缴纳全部税费，虽然没有明确税率，但黄兴荣向普佳公司出具的费用报销单中明确了税率为7.39%，普佳公司依此税率扣付黄兴荣的应得工程款，黄兴荣本人签字认可，三峡产业投资公司代征税款（3299191.60元+443400元），黄兴荣也签字认可；三峡产业投资公司代开的税票、普佳公司提供的税票和相关的征税文件规定，也能证明案涉工程的税率为7.39%；一审法院认定的3.36%税率只包含了部分税种，并不完整，尤其是企业所得税、个人所得税未包含其中。因此，黄兴荣应承担的税款应为63026359.93元（审计金额61991531.97元+审计中空调板争议金额914827.96元+增加工程价款120000元）×7.39%＝4657648元，即使减去审计中空调板争议金额914827.96元，黄兴荣应承担的税款为4590042.21元，与一审法院判决的2328747.47元相差2261294.74元，足以证明一审法院判决普佳公司支付黄兴荣工程款2125485.11元错误。二、一审法院否定普佳公司代黄兴荣支付的工程审计阶段的人工工资284437元错误。1.普佳公司应黄兴荣的请求，让普佳公司员工为黄兴荣进行工程价款的审计工作，黄兴荣亲笔出具了承诺书（包括具体时间段和人员姓名等）和用于审计人员工资的借条；2.普佳公司提供了支付给相关人员报酬的证据。三、案涉工程审计结论中空调板争议金额914827.96元应纳入案涉工程款。工程招标文件和普佳公司的投标文件均证实空调板的计算标准是m2，三峡产业投资公司在工程结算中提出标准错误并意图修改，不符合法律规定。工程的招标文件和投标文件对合同双方均有法律约束力，工程价款中关于空调板的计算应以m2为标准。虽然黄兴荣签字认可万州区审计局对案涉工程的审计结论，但并未认可空调板争议金额914827.96元不纳入工程款计算，相反其在诉讼中一直要求将该争议金额纳入工程款计算，普佳公司也没有认可该金额不纳入工程款计算。四、三峡产业投资公司主张的审减效益费应在黄兴荣所得工程款中抵扣。普佳公司与三峡产业投资公司签订的《建设工程施工合同》对审减费用作了约定。根据审计情况，黄兴荣上报的结算金额被审计单位审减，结合《建设工程施工合同》和《项目内部承包责任书》的约定，审减费用385728.50元应在黄兴荣所得工程款中抵扣。五、普佳公司不存在应付黄兴荣工程款的情形，黄兴荣在诉讼中也未请求普佳公司承担资金占用费，一审法院判决普佳公司支付黄兴荣资金占用费错误。六、虽然三峡产业投资公司与普佳公司签订过借款合同，但该借款并未实际支付，三峡产业投资公司2016年1月29日支付给普佳公司的870万元是工程预付款，普佳公司随即将该款支付给了黄兴荣，该款不是借款合同项下的借款，不存在借款抵扣工程款的事实。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄兴荣答辩称，1.黄兴荣的合同相对方是普佳公司，向黄兴荣履行付款义务的主体是普佳公司，三峡产业投资公司是否向普佳公司付款与本案无关，不能作为普佳公司拒绝付款的理由。2.普佳公司举示的开票金额为5万元的发票显示，税率为3.36%，且《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条（七）款3项规定，2016年4月30日前开工的建筑工程老项目可以选择适用简易计税方法计税；该条第5项规定简易计税方法计税的按3%的征收率计算应纳税额。故，在普佳公司未能证明其主张的其他税款均为案涉工程所交，税率均为7.39%的情况下，一审法院按照3.36%计算税款是正确的。3.普佳公司主张的审计阶段的人工工资284437元，一审判决支持了73000元，对于没有支持的部分，普佳公司既未举示黄兴荣愿意承担的证据，也未举示其支付行为具有合理性且应由黄兴荣负担的证据，一审判决对其主张的其余工资不予支持是正确的。4.普佳公司主张的审减效益涉及普佳公司与三峡产业投资公司之间的借款关系，与黄兴荣无关，一审判决不予扣除是正确的。5.普佳公司存在逾期付款行为，应承担资金占用损失。综上，请求驳回上诉。被上诉人三峡产业投资公司答辩称，1.三峡产业投资公司通过公开招标将案涉工程发包给普佳公司，与黄兴荣不存在合同关系。2.关于税率的问题：在案涉工程施工阶段，为了支持万州经开区纳税，三峡产业投资公司代普佳公司缴纳税费3742591.6元，利率7.39%，其中3299191.6元税费对应的发票（4464.4万元）由普佳公司自开，443400元对应的发票（600万元）由三峡产业投资公司向万州经开区税务所代开。3.关于空调板争议金额的问题：空调板是由混凝土浇筑而成，根据《建设工程工程量清单计价规范》《重庆市建筑工程计价定额》及其相关配套文件规定，应按m3计算。本项目在结算审计过程中，审计单位认为招标清单编制属于笔误，错把m3写成m2。本工程包括17、18、19号楼三栋楼，其中17、18号楼招标清单均表述为m3，只有19号楼表述为m2，且本工程17、18、19号楼空调板单价基本一致，若按m2计算，其单价远远超过市场实际价格。因此，审计局认为这是明显的笔误，为了防止国有资产流失，审计局把不当得利进行了扣减。合同约定本项目以审计局审定金额为准，故本工程价款应按审计金额执行。即便该金额存在争议，也是普佳公司与三峡产业投资公司之间的争议，与黄兴荣无关，黄兴荣无权在本案中要求调整普佳公司与三峡产业投资公司的结算金额。4.关于审计费的问题：普佳公司与三峡产业投资公司在合同中约定审减金额在3%以上的，招标人只支付审计基本费，由施工单位支付审减额的审计费用。根据案涉工程的审减情况，在已支付普佳公司的工程款中理应扣除审计金额的审计费用385728.5元。5.关于900万元的借款问题：根据借款合同的约定，三峡产业投资公司向普佳公司支付了870万元，虽然转款备注为工程预付款，但实为支付农民工工资的借款，另外的30万元是受普佳公司的委托支付给贺林的。上述借款的本金已扣回，所欠利息已提起了诉讼。6.案涉工程已完成结算审计，扣除已付工程款（包括900万元借款及另行签订合同的12万元，该12万元未在本次结算金额中），余款739915.32元系质保证金。目前质保期届满，但普佳公司未完成退付手续，且欠款利息4596827.79元未支付，故案涉工程的剩余工程款（质保金）已不足以支付欠款。因一审法院认定的税率有误，请求依法改判。黄兴荣向一审法院起诉请求：1.判令普佳公司支付其工程款5300000元及违约金（以欠付工程款为基数，从2020年8月4日起至实际付清时止按年利率15.4%计算）；2.判令三峡产业投资公司在欠付工程款范围内对前述债务承担责任；3.判令普佳公司和三峡产业投资公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实如下：2012年11月23日，普佳公司与三峡产业投资公司签订《建设工程施工合同》，由普佳公司承建万州经开区玉城家园（玉城、沙河）征地还房建设项目的17、18、19号楼及地下车库（七标段）工程；合同价64935129.71元，价款支付方式：进度款60%，竣工后经造价咨询机构审定后付至80%，国家审计机构审定后付95%，余下5%作为质保金；防水质保期为五年；工程以万州区审计局审定的金额为准，工程结算审增审减金额在3%范围内时由招标人支付审计费用，如审减金额总计在3%以上，招标人只支付审计基本费，由施工单位支付审减金额的审计费，如审增金额在3%以上，由施工单位支付全部审计费用。房屋建筑工程质量保修书载明装修工程保修期为二年。2013年10月23日，黄兴荣（乙方）、普佳公司（甲方）签订《项目内部承包责任书》，约定甲方将其承接的前述工程交由乙方施工，并由其自主经营、独立核算、自负盈亏，债权债务自理；同时约定由乙方向其交纳管理费3000000元；乙方按工程结算造价缴纳全部税费，乙方需开具建安票据，甲方按重庆市万州区地方税务局税收征管条例全额代征相关税款，乙方应按开具建安发票金额所需缴纳的税款汇入公司指定账户，公司财务确认收到款后，由公司开具建安发票并加盖发票专用章；工程履约保证金6500000元；甲方在收到本项目工程款后7个工作日内支付给乙方（在乙方按规定提交齐相关资料后），否则甲方应赔偿乙方工程拨款2‰的违约金（按每天递增计算）。2014年，三峡产业投资公司（甲方）与普佳公司签订《万州经开区玉城家园（玉城、沙河）征地还房建设项目17、18、19号楼及地下车库（七标段）协议》，协议增加从幼儿园至17号楼沿施工便道修筑混凝土道路，包干总价70000元。2015年2月9日，三峡产业投资公司（甲方）与普佳公司签订《万州经开区玉城家园（玉城、沙河）征地还房建设项目17、18、19号楼及地下车库（七标段）协议》，协议增加一标段3号楼临时道路整修，包干总价50000元。以上增加工程均由黄兴荣负责完成。万州经开区玉城家园（玉城、沙河）征地还房建设项目17、18、19号楼及其地下车库于2014年4月15日开工，2015年11月16日竣工。2016年1月25日，三峡产业投资公司（甲方）与普佳公司（乙方）签订《玉城家园（七标）工程借款合同》，载明：乙方承建万州经开区玉城家园（玉城、沙河）征地还房建设项目17、18、19号楼及地下车库（七标段）项目，截至2015年12月25日，该工程已完成100%，双方约定工程进度款按审定完成工作量的60%按月支付，乙方资金压力较大。为维护社会稳定，经万州经开区管委会同意，甲方向乙方借出资金以确保兑付农民工工资，经双方协议借款金额9000000元，资金占用费率年利率12%，借款开始时间为拨付之日，截止时间为按照施工合同主合同约定应该付至本次提高进度款支付比例所支付的工程款之日；在工程竣工后经造价咨询机构审查定案后，扣收本次借款及资金占用费。2016年1月29日，三峡产业投资公司给普佳公司开具8700000元的支票，载明用途为工程预付款；三峡产业投资公司受黄兴荣委托支付贺林工程款300000元。2017年12月6日的群众来信来访登记表载明：“来访者周智凡称玉城家园二标（58000）、六标（88000）、七标（20万）二次供水材料人工费用共计34万余元”。2018年1月31日的群众来信来访登记表载明：“来访者刘黎明等人，称玉城七标黄兴荣（17、18、19）人工挖孔桩费用，详细不明（约22万）；周代明玻璃栏杆约9万；周晓洪百叶窗、飘窗1万元,有章和支付承诺；周伟人工工资11,000元……合计2987630+7.5万元；处理意见：现场与黄兴荣电话联系，说正与普佳移交账目，这些人到普佳和三投司来报到、拿钱，黄兴荣无力付……”黄兴荣认可截至2018年春节尚欠韩伟、周智凡、贺林等人2304111元未支付，但并未委托普佳公司和三峡产业投资公司支付，且目前还有人要求黄兴荣支付款项。2018年1月至2月，周智凡等十五人出具承诺书，表示收到玉城家园七标段款项，不再向三峡产业投资公司（和普佳公司）要钱；三峡产业投资公司在2018年2月支付韩伟、周智凡、贺林等人共计2368292元。因玉城家园18、19号楼人行通道上方外墙砖脱落，三峡产业投资公司在2019年1月21日支出维修费2235元。2019年1月30日，黄兴荣出具承诺，载明：“本人黄兴荣同意支付刘科贤、谭高平2018年7月至2019年1月在办理万州经开区××沙河）征地还房建设项目17、18、19号楼及地下车库（七标段）项目初审阶段完善资料的人工工资及终审阶段的人工工资，并承诺由贵公司在支付给本人的工程款尾款中扣除后，用于支付给他们工资”。2019年3月5日，黄兴荣委托普佳公司支付牟刘航8000元，用于其补充竣工图和隐蔽资料的劳务费用，支付陈锐20000元，用于其结算建模计量和计价预支费用。2019年10月21日，黄兴荣给普佳公司出具借条，黄兴荣向普佳公司借款45000元，并委托普佳公司支付给刘科贤，用于其代为办理万州经开区玉城家园七标段结算终审工作相关事宜。通过胡亚蓉的银行账户，2018年7月至2019年1月，每月支付谭高平工资5150元、刘科贤工资5760.28元；2019年2月3日支付刘科贤40000元；2019年7月至2020年4月，每月支付刘科贤工资6150元。2019年5月9日，黄兴荣出具确认书，载明：“本人黄兴荣确认万州经开区玉城家园（玉城、沙河）征地还房项目17、18、19号楼及地下车库工程初审定案金额为64785149.93元（审定结算造价不含19号楼空调板争议金额914827.96元）。本人对此金额无异议，同意按此金额上报万州区审计局审定，并认可审计局的最终结算金额”。万州区审计局投资审计工程造价审定表载明送审金额为64785149.93元，审定金额为61991531.97元，该金额不包含原送审金额中的19号楼空调板争议事项，涉及金额914827.96元。重庆固垚建材有限公司诉黄兴荣、普佳公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年12月28日作出（2018）渝0101民初15300号民事判决书，判决由黄兴荣支付重庆固垚建材有限公司混凝土货款1291655元及资金占用利息。重庆固垚建材有限公司不服该判决，上诉于重庆市第二中级人民法院，该院作出（2019）渝02民终451号民事判决，维持一审判决，该民事判决书认定重庆固垚建材有限公司在供应混凝土期间，黄兴荣委派的工地人员张静办理收货结算事宜。黄兴荣诉普佳公司建筑工程施工合同纠纷一案，一审法院于2020年8月2日立案，于2020年9月1日作出（2020）渝0101民初8628号民事判决，判决内容为：一、确认黄兴荣与普佳公司于2013年10月23日签订的《项目内部承包责任书》无效；二、驳回黄兴荣要求普佳公司返还管理费1000000元并承担资金占用费的诉讼请求。2014年8月11日至2015年8月11日期间，玉城家园七标段共开具建筑业统一发票金额61310000元。2014年8月11日至2017年1月27日，黄兴荣收到普佳公司支付的各种款项共计51488946.39元。2016年12月2日，普佳公司代黄兴荣支付万州区奥克水泥制品有限公司混凝土货款800000元。2018年11月21日，普佳公司代黄兴荣支付重庆市万州区明邦建材有限公司加气砖尾款127061元。三峡产业投资公司通过银行承兑汇票方式支付黄兴荣2500000元；2015年10月30日，黄兴荣委托三峡产业投资公司支付贺林外墙工程保温款共计368125元，后三峡产业投资公司于2016年1月29日支付贺林300000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在本案中，普佳公司以自己的名义投标，中标了三峡产业投资公司的案涉工程，普佳公司与三峡产业投资公司签订《建设工程施工合同》合法有效；普佳公司与黄兴荣签订的《项目内部承包责任书》，协议将工程实际交由黄兴荣施工，但黄兴荣无建筑施工资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，故《项目内部承包责任书》不具有法律效力，业经生效法律文书判决确认无效。但案涉工程已经竣工验收，黄兴荣作为实际施工人要求支付工程价款的请求于法有据，予以支持。就本案争议的问题，分析认定如下：关于三峡产业投资公司主张其支付的维修费2235元应在工程款中予以抵扣的问题。因玉城家园18、19号楼人行通道上方外墙砖脱落，三峡产业投资公司在2019年1月21日支出维修费2235元，现要求将该款在工程款中抵扣。黄兴荣认为已超过保修期，不同意抵扣。一审法院认为，18、19号楼及地下车库于2015年11月16日竣工验收；普佳公司与三峡产业投资公司之间签订的《建设工程施工合同》附件二《房屋建筑工程质量保修书》载明装修工程保修期为二年，外墙砖属于装修工程，其质保期于2017年11月16日届满，故三峡产业投资公司主张2019年1月21日支出的维修费在本案中予以扣除的理由不能成立，不予支持。关于19号楼空调板争议金额914827.96元是否作为工程款予以结算的问题。黄兴荣及普佳公司主张19号楼空调板应按平方米计算，即空调板争议金额914827.96元应计入工程款；三峡产业投资公司认为招标文件系打印错误，空调板是由混凝土浇筑而成，《建设工程工程量清单计价规范》《重庆市建筑工程计价定额》及其相关配套文件均规定按立方米计算工程量，争议金额不应计入工程款。一审法院认为，涉案工程招标、投标材料中有关分部分项工程量清单计价表载明：19号楼空调板项目特征为混凝土强度等级C30，混凝土种类为商品砼，工程内容为混凝土制作、运输、浇筑、振捣、养护，模板制作、安装、拆除、整理堆放及扬内外运输、清理模板粘结物及模内杂物、刷隔离剂等，计量单位m2；《重庆市建筑工程计价定额CQJZDE-2008（说明及计算规则）》载明混凝土浇筑按图示尺寸以立方米计算；2019年5月9日，黄兴荣出具确认书，认可初审定案金额为64785149.93元（审定结算造价不含19号楼空调板争议金额），并认可审计局的最终结算金额，万州区审计局的终审金额为61991531.97元，故结合前述相关规定及黄兴荣出具的承诺书，确认空调板争议金额914827.96元不作为工程款予以结算。关于本案税率如何认定的问题。黄兴荣主张按工程审定金额的3.36%扣税（61991531.97元×3.36%），普佳公司主张按黄兴荣应得的工程总价款的7.39%扣税[（61991531.97元+120000元+914827.96元）×7.39%]。一审法院认为，虽然普佳公司在2014年10月10日、2014年12月11日支付黄兴荣工程款时注明了税率7.39%，但普佳公司提供的完税证明中仅有2015年8月11日的建筑业统一安发票（代开）载明税率7.39%、税额443400元、计税金额6000000元，普佳公司未能证明其主张的其他税款均为涉案工程所交、税率均为7.39%，鉴于黄兴荣完成了增加工程（包干价120000元），普佳公司也已支付黄兴荣该款并开具了发票，故将以上120000元列入计税金额，确认黄兴荣应承担税款为2328747.47元[443400元+（61991531.97元+120000元-6000000元）×3.36%]。对于三峡产业投资公司在2018年春节前向周智凡等人支付的2368292元是否在工程款中予以抵扣的问题。黄兴荣认可在2018年春节尚欠周智凡等人2304111元，但并未委托三峡产业投资公司支付，不认可代付行为。一审法院认为，在2018年春节前夕，刘黎明、周智凡等人认为黄兴荣对其有欠款未予支付，通过信访途径主张权利，经协调后，三峡产业投资公司已实际支付周智凡等人2368292元，且黄兴荣认可自己未支付相应款项，故确认三峡产业投资公司在2018年春节前向周智凡等人支付的2368292元在本案工程款中予以扣除。对于普佳公司主张应由黄兴荣承担准备审计材料的人工工资284437元的问题。普佳公司认为黄兴荣在2019年1月30日承诺支付刘科贤、谭高平2018年7月至2019年1月在办理七标段项目初审阶段完善资料的人工工资及终审阶段的人工工资，并已支付284437元；但黄兴荣仅认可因审计普佳公司于2019年3月5日支付牟刘航8000元、支付陈锐20000元，2019年10月21日委托普佳公司支付刘科贤45000元。本院认为，谭高平、刘科贤在2018年7月至2019年1月的工资，刘科贤在2019年7月至2020年4月的工资、2019年2月3日的40000元，均由胡亚蓉的银行账户支付，并非普佳公司支付，且即使由普佳公司支付，年终工资系职工福利，普佳公司也未举证证明刘科贤、谭高平在以上时间段仅为黄兴荣准备审计材料、未办理其他工作，且本应由刘科贤、谭高平完成的工作交由其他人完成并支付了费用；黄兴荣在2019年1月30日作出承诺时，黄兴荣与普佳公司未就谭高平、刘科贤的工资金额达成一致意见，而此时谭高平、刘科贤的工资已发放,其工资金额是清楚的，普佳公司应该向黄兴荣披露谭高平、刘科贤二人的工资标准，故确定为准备审计材料支出人工工资73000元。对于三峡产业投资公司主张应扣除审减效益费以及由普佳公司承担借款利息的问题，黄兴荣不是《建设工程施工合同》《借款合同》的主体，本案系黄兴荣要求支付尚欠的工程款，这是普佳公司与三峡产业投资公司之间的权利义务关系，对此不予调整，鉴于黄兴荣和三峡产业投资公司均同意将9000000元作为做工程款抵扣，故确认该款在工程款中予以扣除。综上，经核算，普佳公司应支付黄兴荣工程款62111531.97元（工程审定金额61991531.97元+增加工程款120000元），普佳公司已支付52489007.39元（51488946.39元+800000元+127061元+73000元）、三峡产业投资公司已支付5168292元（2500000元+300000元+2368292元），黄兴荣还应承担税款2328747.47元，故普佳公司还应支付黄兴荣工程款2125485.11元（62111531.97元-52489007.39元-5168292元-2328747.47元)，对黄兴荣主张的其余工程款不予支持。对于黄兴荣要求普佳公司以欠付工程款为基数，从2020年8月4日起至实际付清时止按年利率15.4%计算支付违约金的问题。黄兴荣与普佳公司签订的《项目内部承包责任书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，《项目内部承包责任书》中约定的违约金条款无效，但涉案工程已竣工验收，普佳公司应及时支付尚欠的工程款，其未按期支付，应承担资金占用损失，故确认普佳公司以尚欠的工程款为基数，从2020年8月4日起至实际付清时止按贷款市场报价利率3.85%计算支付资金占用费。因黄兴荣未举证证明三峡产业投资公司欠付普佳公司的工程款，三峡产业投资公司认为普佳公司在三峡产业投资公司没有任何可支付的工程款，故黄兴荣要求三峡产业投资公司在欠付工程款范围内向其承担责任的请求不能成立，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由普佳公司在本判决生效后十五日内支付黄兴荣工程款2125485.11元；二、由普佳公司在本判决生效后十五日内支付黄兴荣资金占用费（以2125485.11元为基数，从2020年8月4日起至实际付清时止，按年利率3.85%计算）；三、驳回黄兴荣的其他诉讼请求。案件受理费52253元，由普佳公司负担26000元，黄兴荣负担26253元。二审中，上诉人普佳公司提交了以下证据：1.万州区税务局第三税务所关于重庆市普佳建筑有限公司2014-2015年纳税情况说明，拟证明普佳公司在2014年-2015年期间按照7.39%的利率缴纳了税款4530809元。2.重庆启程税务师事务所报告书，拟证明普佳公司在2014年-2015年期间按照7.39%的利率缴纳了税款。3.胡亚荣参保证明，拟证明胡亚荣系普佳公司员工，其在审计阶段代表普佳公司向完善审计资料的人员发放工资。黄兴荣对上述证据的质证意见为：证据1虽然加盖了税务所印章并备注了情况属实，但没有印章加盖人员的签名，不符合单位出具证据的形式要件；证据2系普佳公司单方委托，且从该报告第四项内容可知，该报告不具有真实性、合法性和关联性；证据3的真实性无异议，但与本案不具有关联性，也达不到其证明目的。三峡产业投资公司对上述证据的质证意见为：对证据1、证据2无异议，证据3证明的参保情况不了解。黄兴荣二审中未提交证据。三峡产业投资公司提交了以下证据：1.万州经济技术开发区财务局出具的情况说明、发票、纳税凭证，拟证明三峡产业投资公司代普佳公司对案涉工程按照7.39%的税率缴纳了两次税费，共计3742591.6元。2.限价清单及投标清单，拟证明19号楼空调板的计价单位表述笔误。3.《建设工程施工合同》，拟证明三峡产业投资公司扣减审计费用的依据是合同约定。4.借款合同、承诺书及付款凭证。5.普佳公司申请。证据4和证据5拟证明普佳公司因支付农民工工资向三峡产业投资公司借款1100万元，实际借款900万元。普佳公司对上述证据的质证意见为：证据1无异议，证据2的真实性无异议，但空调板的计价单位不是笔误；证据3的真实性无异议，但审计过程中发生的审减费用应从黄兴荣的工程款中扣除；证据4的真实性无异议，但双方并未实际履行，且870万元的转账凭证中明确载明系工程预付款，并非借款；证据5无原件核对，无法确定其真实性。黄兴荣对上述证据的质证意见为：证据1不符合单位出具证据的形式要件；证据2真实性无异议；证据3-证据5真实性无异议，但与黄兴荣无关。本院对上述证据的认定意见为:普佳公司提交的证据1，加盖了税务所印章并由经办人成伟签注了“情况属实”，符合单位出具证据的形式要件；证据2虽然有“由于受普佳公司提供信息的充分性、完整性的局限以及该事务所对相关政策规定理解上的局限，该意见书可能存在偏差和疏漏”的表述，但该表述只是对可能发生的情况作出的说明，黄兴荣未举证证实上述表述内容中可能发生的情况已实际发生，故其质证意见不成立；证据3，黄兴荣对其真实性无异议，能够证实胡亚荣系普佳公司员工。本院对普佳公司提交的上述证据，予以采信。三峡产业投资公司提交的证据1，虽然没有印章加盖人或者单位负责人的签名，但该证明所证实的内容与税费缴纳凭、税务发票等其他证据相印证，故该证据本院予以采信；其余证据，证实的是三峡产业投资公司与普佳公司之间的法律关系，与本案不具有关联性，本院不予采信。二审查明的事实：2014年8月14日费用报销单载明，费用名称“玉城家园”，摘要“拨款698万-代扣税金135822元=划拨6844178元，备注“于2014年8月11日代扣税金38万元。”2014年10月10日费用报销单载明：费用名称“玉城家园工程拨款”，摘要“承兑金额150万-贴现费17600.01元-发票税费263527.4元（3566000×7.39%）＝划拨1218872.59元。”2014年12月11日费用报销单载明：费用名称“玉城家园（七标）”，摘要“拨款6207000元-暂扣税金458698（7.39%）-上交管理费1200000元=划拨。”2014年12月24日费用报销单载明：费用名称“玉城家园七标”，摘要“本次到账拨款3340000+返回12.11日暂扣税458698=划拨。”2014年12月22日，三峡产业投资公司代普佳公司向重庆市万州区地方税务局缴纳税款3299191.60元；同年12月30日，普佳公司自开发票，发票载明工程项目名称玉城家园征地还房七标段，金额44644000元。2015年6月24日，三峡产业投资公司代普佳公司向重庆市万州区地方税务局缴纳税款443400元；同年8月11日，三峡产业投资公司代普佳公司开具发票，发票载明工程项目名称玉城家园征地还房七标段，金额44644000元，税率7.39%，税额443400元。在施工过程中，账面显示普佳公司两次代扣税金共计399349.40元（2014年8月14日代扣135822元+2014年10月10日代扣263527.40元），三峡产业投资公司两次代扣税金共计3742591.60元（2015年4月23日代扣3299191.60元+2015年6月24日代扣443400元）。其余事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉工程款的税率是7.39%还是3.36%？2.审计阶段人工工资是否全额支持？3.空调板价款是否纳入案涉工程的工程款计算？4.审减效益费以及借款900万元是否在本案中抵扣黄兴荣的工程款？关于案涉工程款的税率问题。从案卷材料中的费用报销单、税务发票、缴款凭证、情况说明、审核报告等证据来看，本院综合认定案涉工程缴纳税款的税率为7.39%。理由如下：第一，2014年10月10日、2014年12月11日费用报销单中明确载明了代扣税金的税率为7.39%；2014年8月14日费用报销单中虽未载明代扣税金的税率，但从费用报销单的摘要和备注内容来看，该笔费用中扣除税金135822元，加上同年8月11日代扣税金380000元，实际代扣税金515822元，能够推算出税率为7.39%。第二，2014年12月22日，三峡产业投资公司代普佳公司缴税款3299191.60元后，普佳公司于同年12月30日自开发票，该发票虽未载明税率，但根据发票金额44644000元和纳税金额3299191.60元，可以推算出税率为7.39%；2015年6月24日，三峡产业投资公司代普佳公司缴纳税款443400元后，三峡产业投资公司代开的税务发票明确载明金额6000000元，税率7.39%，税额443400元。虽然2015年5月5日代开的发票载明工程款5万元的税率3.36%、税金1680元，但该发票没有对应的缴款凭证印证该税金涉及的税种包括应缴纳的所有税种，即该税金仅是应缴纳的部分税金。第三，开票金额6131万元按7.39%税率计算，应缴纳税金4530809元，虽然普佳公司只提交了三峡产业投资公司两次代扣税金3742591.60元的缴款凭证，尚有788217.40元的税金无缴款凭证（包括普佳公司两次代扣税金135822元以及263527.40元），但从普佳公司二审中提交的万州区税务局第三税务所的情况说明和重庆启程税务师事务所的审核报告的附件（税务发票以及完税凭证）来看，普佳公司一审中提交的7张税务发票中，除了三峡产业投资公司代缴的两次税金有缴款凭证外，其余5张发票均没有对应的缴款凭证。按照当时的税收政策，营业税和附加税由税务机关开票缴纳，企业所得税和个人所得税等其他税种由企业申报缴纳，企业所缴纳的税金并未区分具体的施工项目，企业缴税后持缴款凭证开具税务发票，即出具了税务发票的工程款均全额缴纳了税金。故，普佳公司主张其在黄兴荣工程款中代扣税金后与其他工程项目一起申报和缴纳税金的主张符合当时的税收政策。第四，在案涉工程施工期间，普佳公司根据黄兴荣签名确认的费用报销单载明的金额以银行转账的方式支付工程款。黄兴荣签名确认的费用报销单中，除明确载明了税率为7.39%以及可以推算税率为7.39%外，其余未注明代扣税金具体金额和税率的，分别载明了“税已代扣”“税由甲方扣除”或者“税及管理费交清”等内容。按照黄兴荣的说法，如果税率为3.36%的话，其应承担税金为62111531.97元×3.36%＝2086947.47元，但在2015年4月23日拨款6589191.60元时代征的税金329万余元就远远大于黄兴荣主张的该工程总税金208万余元，黄兴荣对此并未提出任何异议，视为默认业主和承包人按照税率7.39%代征税金的事实。黄兴荣在二审中认为，根据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第（七）条第3项规定，2016年4月30日前开工的建筑老工程项目可选择适用简易计税方法计税；该条第5项规定，简易计税方法计税的按3%的征收率计算应纳税额。因该规定发布于2016年5月1日，而案涉工程已于2015年11月竣工，且在该规定发布之前业主和承包方已实际代征代缴了相应税费并开具了建筑业统一发票，故黄兴荣认为案涉工程款税率为3.36%的主张不成立。关于审计阶段人工工资的问题。普佳公司主张已支付准备审计材料的人员的工资共计284437元，对于黄兴荣认可其委托普佳公司支付的73000元，本院予以确认。对于黄兴荣不予认可的其他费用，本院认为，黄兴荣诉普佳公司建设工程施工合同纠份（内部承包协议）一案中，一审法院判决驳回了黄兴荣要求普佳公司返还管理费100万元的诉讼请求，即普佳公司在合同履行期间，收取了黄兴荣的管理费，其工作人员为黄兴荣准备审计资料，不应再另行收取费用。故，普佳公司的该主张，本院不予支持。关于19号楼空调板价款是否纳入案涉工程款计算的问题。空调板价款，因招标文件中出现19号楼的计量单位与17、18号楼的计量单位不一致，双方对19号楼空调板计量单位存在争议，该价款未纳入审计范围，上诉人在二审中明确表示将另案诉讼，故本院对空调板价款不予评析。关于审减金额的审计费以及借款900万元费是否应抵扣黄兴荣工程款的问题。虽然三峡产业投资公司与普佳公司在《建设工程施工合同中》对审减金额审计费的负担作了约定，双方也签订了借款合同，但黄兴荣不是上述的合同相对方，故上述争议不宜在本案中解决。综上，案涉工程的总价款为62111531.97元，普佳公司已支付52489007.39元，三峡产业投资公司已支付5168292元，普佳公司应付黄兴荣工程余款为4454232.58元。因黄兴荣还应承担税金61310000元×7.39%=4530809元，普佳公司应支付的工程款不足以抵扣黄兴荣应承担的税金，普佳公司请求不再支付黄兴荣款项的上诉请求成立，应予支持。由于本案二审中出现新证据，致一审认定事实有误，对一审判决结果应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8969号民事判决；二、驳回原审原告黄兴荣的诉讼请求。一审案件受理费52253元、二审案件受理费23804元，合计76057元，均由黄兴荣负担。本判决为终审判决。审判长  刘红霞审判员  杜抗洪审判员  杨继伟二〇二一年五月十九日书记员  李 蕾