安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1302号 上诉人（原审原告、反诉被告）：肖波，女，1978年6月18日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：王炜，男，1972年1月2日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安庆市天盟房地产有限公司，住所地安徽省安庆市开发区中兴大街158号。 法定代表人：李金苗，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张庆华，湖北百思得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张美玲，湖北百思得律师事务所实习律师。 上诉人肖波、王炜因与被上诉人安庆市天盟房地产有限公司（以下简称天盟房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，审理了本案。本案现已审理终结。 肖波、王炜共同上诉请求：判令撤销原判决，改判天盟房产公司继续按照双方签订的《商品房认购书》约定与肖波、王炜签订并履行《商品房买卖合同》，且本案一、二审诉讼费用由天盟房产公司负担。事实与理由：一、一审法院已经认定天盟房产公司发出的解除通知书不发生效力，且肖波、王炜在履行《商品房认购书》过程中没有违约行为，天盟房产公司应当按照《商品房认购书》约定继续履行，与肖波、王炜订立本约，天盟公司在合同能够继续履行的情况下不愿继续履行合同显属违约，原审判决合同不能订立和履行属于不可归责于双方当事人的原因与事实不符。二、天盟房产公司以其市场优势地位，为购房者设置了不合理的条件，假借签订所谓的优惠减免协议达到掩盖捆绑销售车库的事实，天盟房产公司在《商品房认购书》之外设置高于预约合同本身的条件，已经构成违约，对购房者也显失公平，且不开具车库发票的行为明显违法，原审未予认定天盟公司违约明显违背事实。 天盟房产公司辩称，一、签订案涉车位预定协议系双方当事人的真实意思表示，天盟房产公司不存在捆绑销售的行为。二、《商品房认购书》只是双方签订正式商品房买卖合同的预约合同，法律并未强制性要求双方当事人在后期的交易过程中必须形成合意达成协议，肖波、王炜要求天盟房产公司按照商品房认购书的约定与其签订正式商品房买卖合同不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 肖波、王炜共同向一审法院起诉请求：一、判令天盟房产公司立即返还肖波、王炜车位双倍定金20000元；二、判令天盟房产公司继续履行与肖波、王炜签订的《商品房认购书》，按《商品房认购书》约定签订、履行《商品房买卖合同》；三、判令天盟房产公司承担本案诉讼费。 天盟房产公司向一审法院反诉请求：一、确认肖波、王炜与天盟房产公司签订的《商品房认购书》、《天盟·阅江山地下车位预定协议》于2020年5月22日解除；二、判令购房定金70000元、车位定金10000元，合计80000元归天盟房产公司所有；三、判令肖波、王炜承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年3月26日，湖北天盟投资集团有限公司发布“关于参与助力‘白衣天使·暖心置业’大型主题活动的实施细则”，活动方式载明符合活动参与资格的人员所购买的住宅总价款，在项目公司对外发布的住宅标准价款（商品房政府备案价）基础上一次性减免28万元。具体以双方签订的购房减免优惠协议为准。肖波与案外人王泽瀚在该实施细则下方签名确认。2020年4月20日，肖波、王炜在《商品房认购书》上作为乙方签名，甲方为天盟房产公司，认购书约定：1.肖波、王炜认购天盟房产公司开发的天盟·阅江山4栋1单元1904号房屋一套，建筑面积125.39平方米，每平方米12128.88元，该商品房标准价款为1520840元（即该商品房在安庆市发展和改革委员会于2019年10月18日公示的商品住房销售价格备案表中所对应的价款），因“白衣天使·暖心置业”活动，在该商品房标准价款基础上一次性减免280000元，优惠后的房款总价为1240840元，每平方米9895.84元；2.双方签订认购书后，肖波、王炜支付70000元作为购房定金，之后签订正式商品房买卖合同后自行转为房款的一部分；3.肖波、王炜需于本认购书签订之日起五日内与天盟房产公司签订正式商品房买卖合同，同时付清全部购房款或者首付款或者递交房票等；4.若肖波、王炜逾期签订正式商品房买卖合同等，则视为同意天盟房产公司取消购房优惠后重新计算房款总价等；若逾期超过三日，则天盟房产公司有权单方解除本认购书，肖波、王炜已支付购房定金不予退还；5.本认购书自天盟房产公司收到购房定金后生效。肖波、王炜凭此认购书签订正式商品房买卖合同，如与认购书有冲突，以商品房买卖合同为准。正式的商品房买卖合同生效后，该认购书自动终止。同日，肖波作为乙方与甲方天盟房产公司签订《天盟·阅江山地下车位预定协议》，该协议约定：1.肖波自愿预定车位1个，该车位暂定编号为×××16；2.该车位使用权转让价款为99000元，优惠后的车位使用权转让价款为79900元，此价款不包含物业公司管理车位的车位管理服务费；3.肖波应于本协议签订当日支付该车位定金10000元整，该定金在签订《天盟·阅江山地下车位使用权转让协议》后自行转为该车位的部分使用权转让价款；4.肖波须按双方约定的期限签订《天盟·阅江山地下车位使用权转让协议》、支付全部车位使用权转让价款并办结相关手续。若肖波逾期超过三日，则天盟房产公司有权单方解除本协议，并无需事先通知肖波并有权将该车位使用权另行转让，且肖波已支付的车位定金不予退还；5.肖波认可该车位的区域、位置、编号和使用空间以政府规划部门最终审批或划定为准，并接受该车位无登记产权的客观情况和法律情况；6.若该车位所在地下空间为人防工程，在发生战争或者国家相关部门依法征收时，肖波须无条件腾退，并不得主张返还任何款项等。当日，肖波、王炜缴纳了购房定金70000元和车位定金10000元，天盟房产公司分别出具了收据两张，收款事由分别为购房定金4-1904，车位定金×××16。2020年4月24日，肖波、王炜与天盟房产公司磋商签订商品房买卖合同中，肖波、王炜称因其不同意天盟房产公司将车位款纳入房款一并开具发票的条件而发生争议，致双方未按约定签订合同。2020年5月20日，天盟房产公司向肖波、王炜发出解除通知书，内容为：告知肖波、王炜因未按照认购书的相关约定，签订商品房买卖合同，付清购房款并办理完结全部手续，付清车位使用权转让价款，解除双方签订的《商品房认购书》、《天盟·阅江山地下车位预定协议》，自该通知书送达之日起即时解除，按照上述相关约定，解除后的所有法律后果均由肖波、王炜自行承担。 一审法院认为，肖波、王炜与天盟房产公司签订的《商品房认购书》是双方在自愿、平等的基础上签订的，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方就此预约合同争议的焦点为：1.天盟房地产发出的解除通知书能否发生解除涉案《商品房认购书》的效力；2.该预约合同能否认定已构成商品房买卖合同，能否继续履行；3.该预约合同如不能继续履行，是否使用定金罚则。 针对上述预约合同的争议焦点1：天盟房产公司发出的解除通知书能否发生解除涉案《商品房认购书》的效力。由通知内容可知，天盟房地产主张肖波、王炜逾期履行相关义务，构成违约，根据双方之间的约定解除合同。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因肖波、王炜系与天盟房产公司之间系未就争议事项达成一致导致的延迟履行，天盟房产公司亦未举证证明其在发出上述解除通知时，肖波、王炜存在违约行为，故上述通知书不发生解除合同的效力。天盟房地产要求确认其与肖波、王炜签订的《商品房认购书》于2020年5月22日解除的诉讼请求，于法无据，不予支持。天盟房地产应继续履行其与肖波、王炜签订的《商品房认购书》。 针对上述预约合同的争议焦点2：该预约合同能否认定已构成商品房买卖合同，能否继续履行。《商品房认购书》是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房销售合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。签订认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，仍处于商品房买卖成立前的前合同阶段，即使双方当事人完全履行了认购书，仍需双方另行签订商品房买卖合同。认购书的合同性质为预约合同，是独立有效的合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此，将认购书认定为商品房买卖合同，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案《商品房认购书》虽对房屋的坐落位置、面积、价款支付等进行了约定，但对房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记事宜、违约责任等重要条款均未明确约定，尚不具备商品房买卖合同的基本特征。且《商品房认购书》还约定凭此认购书签订《商品房买卖合同》，如有冲突，以双方正式签订的《商品房买卖合同》为准，合同签订后，该认购书自动终止。因此，《商品房认购书》不能认定为商品房买卖合同，而只能认定系为磋商购买商品房而签订的预约合同，双方至今也尚未签订正式商品房买卖合同，天盟房地产亦不同意继续履行合同，肖波、王炜请求继续履行合同的要求不能实现，其请求继续履行合同的诉讼请求不予支持。针对上述预约合同的争议焦点3：该预约合同如不能继续履行，是否使用定金罚则。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。只要双方在规定的期限内根据认购书的条款善意继续磋商、洽谈商品房买卖的具体事宜，即可认为双方已经履行义务，至于双方是否就商品房买卖事宜洽谈成功并签订正式商品房买卖合同并不是认定违约与否的判断标准。本案中，双方签订的《商品房认购书》系预约合同，肖波、王炜所缴纳的70000元定金系立约定金，对于最终未能签订正式的商品房买卖合同的原因，肖波、王炜主张系因天盟房产公司要求将车位款纳入房款，车位款不另行开具发票，且讼争车位没有取得正式的使用权相应凭证，天盟房产公司则主张系肖波、王炜在约定的时间内未签订商品房买卖合同。对此，一审法院认为，根据双方所提交的证据来看，肖波、王炜与天盟房产公司在签订《商品房认购书》约定的时间内对如何签订商品房买卖合同进行了磋商而未达成一致，肖波、王炜未按约继续支付房款。可见双方在签订预约合同后对签订正式合同进行过磋商，只是最终未能达到签订正式商品房买卖合同的一致意见，属于不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，因此出卖人天盟房产公司应当将定金70000元返还买受人肖波、王炜。出卖人天盟房地产主张不予返还定金和肖波、王炜请求双倍返还定金的请求均不予支持。关于肖波、王炜与天盟房产公司签订的《天盟·阅江山地下车位预定协议》是否有效及如何适用定金罚则。肖波于2020年4月20日向天盟房地产交付了10000元车位定金，并通过《天盟·阅江山地下车位预定协议》确定了车位编号、价款、付款方式及正式签约时间等，《天盟·阅江山地下车位预定协议》符合预约合同的法律特征，应视为双方的预约合同关系成立。肖波、王炜主张系因天盟房产公司要求将车位款纳入房款，车位款不另行开具发票，且讼争车位没有取得正式的使用权相应凭证等原因导致双方未进一步签订合同，虽天盟房地产对此予以否认，但没有提出相反的证据予以反驳，因此对肖波、王炜对于该事实的主张予以认定。根据《地下车位预定协议》得知，该车位并无登记产权，故天盟房产公司要求将车位款纳入房款一并开具发票的行为显属违约。天盟房产公司请求解除《天盟·阅江山地下车位预定协议》，肖波、王炜亦同意解除该协议，予以确认。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。本案中，天盟房地产并未按照双方在《天盟·阅江山地下车位预定协议》中约定签订《天盟·阅江山地下车位使用权转让协议》，且未举示证据证实双方未签订正式协议系肖波、王炜的原因或不可归责于双方的原因，故天盟房产公司应当双倍返还肖波交纳的车位定金20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条规定，判决：一、解除肖波、王炜与安庆市天盟房地产有限公司于2020年4月20日签订的《商品房认购书》、《天盟·阅江山地下车位预定协议》；二、安庆市天盟房地产有限公司于判决生效之日起十日内返还肖波、王炜购房定金70000元、双倍返还肖波、王炜车位定金20000元，合计90000元；三、驳回肖波、王炜与安庆市天盟房地产有限公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费300元，减半收取150元，反诉案件受理费1960元，减半收取980元，均由安庆市天盟房地产有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为,双方当事人于2020年4月20日签订的《商品房认购书》是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同，依据预约合同性质，双方仅负有就合同具体内容继续磋商，并在将来的一定期限内订立正式商品房买卖合同，将预约推进到本约的义务，并无必须缔约的义务。综合现有证据以及双方当事人的庭审陈述表明，双方在签订预约合同后确实对签订正式合同进行过积极磋商，只是最终未能达成签订正式商品房买卖合同的一致意见，双方均没有恶意不签订商品房买卖合同的行为，据此，一审法院认定本案未能签订《商品房买卖合同》的原因为不可归责于双方当事人的事由有事实及法律依据。因双方至今未就签订商品房买卖合同达成一致意见，依据合同自由原则，原审判决解除双方签订的《商品房认购书》并由天盟房产公司返还购房定金70000元并无不当。 综上所述，肖波、王炜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由肖波、王炜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 诸冬林 审 判 员 左 红 审 判 员 张秀珍 二〇二一年五月十一日 法官助理 王岳霞 书 记 员 朱 彤 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；