广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂08民终954号 上诉人（原审被告）：广西源安堂药业有限公司，住所地：广西桂平市中沙镇。 法定代表人：李世新，总经理。 委托诉讼代理人：卢燕，女，1978年6月12日出生，汉族。 委托诉讼代理人：黄伟刚，广西至通律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张小维，女，1982年4月8日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：周磊，北京市中银（深圳）律师事务所律师。 上诉人广西源安堂药业有限公司（下称“源安堂药业”）因与上诉人张小维劳动争议纠纷一案，不服桂平市人民法院（2020）桂0881民初4815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 源安堂药业上诉请求：一、撤销一审判决一、二、三项，改判上诉人无需支付2019年2月至2019年7月未签订书面劳动合同二倍工资差额；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：第一，被上诉人自2019年1月1日入职上诉人处，其自始至终知道未签订劳动合同，但被上诉人于2020年8月才申请劳动仲裁，因此，其主张2019年2月至2019年7月未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求已超过诉讼时效。一审法院认定上诉人向被上诉人支付二倍工资差额19800元有误，应予改判。第二，被上诉人自2020年3月31日起不再到上诉人单位上班，属自动离职，因此，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应向被上诉人支付经济补偿；第三，没有证据证明被上诉人存在失业的事实，因此，一审判决由上诉人向被上诉人支付失业保险损失是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 张小维上诉请求：1、改判源安堂药业支付违法解除劳动合同赔偿金46200元；2、判决源安堂药业支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金31500元给张小维；3、判决源安堂药业支付张小维社会保险补助4950元；4、判决源安堂药业支付因未缴纳社会保险导致张小维的失业保险待遇损失27720元；5、判决源安堂药业补发2019年7月至2020年2月之间扣发的工资7009元。事实与理由：第一，一审法院对证据有倾向性地采纳，导致关键事实没有查清并作出错误认定：1.一审中，上诉人提供了自2010年入职源安堂药业以来的全部银行流水，用以证明上诉人自该年起即与源安堂药业建立劳动关系；2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定，上诉人从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算支付经济补偿时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故上诉人在源安堂药业工作年限应当连续计算为10年。在上述前提下，上诉人关于违法解除劳动合同的赔偿和失业保险待遇损失，均应按10年计算。第二，上诉人已两次与源安堂药业签订有固定期限的劳动合同，自2009年1月1日起具备签订无固定期限劳动合同的条件，没有签署应当支付赔偿金。第三，养老补助系基于双方之间的约定，故支持判决由源安堂药业支付养老保险是对上诉人利益的弥补。第四，被上诉人并未举证上诉人在2019年7月至2020年2月之间的考勤证明，一审法院却径行认定上诉人存在缺勤的情形，属于严重事实认定错误，应予以纠正。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 两上诉人的答辩意见与本方的上诉意见一致。 原告张小维向一审法院起诉请求:1、判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金46200元；2、判决被告支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金31500元；3、判决被告支付原告社会保险补助4950元；4、判决被告支付因未缴纳社会保险导致原告的失业保险待遇损失26040元；5、判决被告补发2019年7月至2020年2月之间扣发的工资7009元。 一审法院认定事实：被告源安堂公司具有企业法人资格，具备用人主体资格。2016年12月26日，被告源安堂公司与申晟公司签订了自2017年1月1日至2018年12月31日2年期限的劳务派遣协议，约定由申晟公司向被告源安堂公司派送部分销售代表劳务人员。2017年1月1日，原告与申晟公司签订书面劳动合同，并由申晟公司派遣到被告源安堂公司担任业务代表职位，工作地点为广东省广州市，工资待遇由申晟公司进行发放。被告源安堂公司与申晟公司的协议期满后，自2019年1月1日起原告继续在被告源安堂公司担任业务代表职位，工资待遇由被告源安堂公司每月进行发放，由被告源安堂公司对原告进行考勤管理，但未与原告签订书面劳动合同，亦未为原告缴纳社会保险。2020年3月10日，被告源安堂公司向原告发送《劳动关系协商解除协议》，双方未就该协议达成一致意见，之后被告于2020年3月31日起取消了原告在被告公司OA中的权限并将其移出工作群，原告亦自2020年3月31日后不再在被告源安堂公司工作。此后，原告与被告就赔偿金、失业保险待遇损失相关问题未能协商一致，后原告作为申请人向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，桂平市劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月31日作出浔劳人仲字[2020]第73号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起十日内，被申请人应一次性支付申请人经济补偿叁仟壹佰伍拾元整；二、自裁决生效之日起十日内，被申请人应一次性支付申请人失业保险损失肆仟捌佰捌拾柒元整；三、对申请人的其它仲裁请求不予支持。该裁决书于2020年11月23日分别送达给双方。原告分别于2020年12月3日和12月7日向本院网上申请立案，本院于2020年12月7日审核通过。 另查明，桂平市2020年失业金待遇是1629元/月。原告2019年3月至2020年2月期间月工资均为2100元，与被告解除劳动关系前月工资为2100元。 一审法院认为，关于原告与被告是否存在劳动关系问题。被告与申晟公司签订了2017年1月1日至2018年12月31日2年期限的劳务派遣协议，协议签订后，申晟公司开始向被告派遣劳务人员。原告于2017年1月1日与申晟公司签订了劳务派遣劳动合同后，被派遣到被告处工作，一直工作至2018年12月31日，工作期间，原告的工资待遇由申晟公司进行发放。因此，自2017年1月1日至2018年12月31日原告系与申晟公司存在劳动关系。2019年1月1日开始，原告与申晟公司的劳动合同期满后，双方未曾续签劳动合同，但原告继续在被告处从事业务代表工作，接受被告的劳动管理，且自2019年1月1日起按月在被告处领取工资报酬。因此，原告自2019年1月1日起与被告建立劳动关系。2020年3月10日，被告向原告发送《劳动关系协商解除协议》，双方未就该协议达成一致意见，但原告于2020年3月31日之后取消原告在其公司OA的权限并将原告移出工作群，亦未另行安排原告工作，也未按最低工资标准向原告发放工资，且原告在此之后亦不再在被告处工作，因此，应视为劳动合同于2020年3月31日解除。至于原告认为其与被告自2010年3月至2020年3月31日一直存在劳动关系的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，因原告未能提供证据予以证实，不予采信。 关于原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金31500元的诉讼请求。综上所述，原告自2019年1月1日至2020年3月31日在被告处工作，双方存在事实劳动关系，但至今未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者固有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第二十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，根据查明的事实，原告不存在劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的情形，而由于被告已满一年不与原告签订书面劳动合同，法律上已视为原告与被告订立了无固定期限劳动合同，因此，原告请求被告支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金31500元，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。但被告至今未与原告签订书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动合同法第八十二条的规定向原告每月支付两倍的工资差额，即23100元（2100元/月×11个月）。 关于被告是否存在违法解除劳动合同。如上所述，原、被告之间视为存在无固定期限劳动合同，被告于2020年3月10日向原告发送《劳动关系协商解除协议》，但双方未就该协议达成一致意见，2020年3月31日之后被告取消原告在其公司OA的权限并将原告移出工作群，亦未另行安排原告工作，也未按最低工资标准向原告发放工资，应认定系被告无故解除了与原告的劳动关系，故被告的行为属于违法解除劳动合同，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告辩称原告系主动离职，但未能提供任何证据材料证实系被告主动离职，不予采信。自2019年1月1日至2020年3月31日，原告在被告处工作期限为1年3个月，月工资为2100元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，原告应向被告支付违法解除劳动关系赔偿金6300元（2100元／月×1.5个月×2倍）。 关于被告应否支付原告社会保险补助4950元的问题。据查明，原告在被告处工作期间，被告没有依法为原告缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令期限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”的规定，被告没有为原告缴纳社会保险的，原告可以按规定主张补缴，并由劳动行政部门责令被告补缴，故原告要求被告支付社会保险补助费的请求，没有法律依据，不予支持。 关于原告要求被告支付因未缴纳社会保险的失业保险待遇损失26040元的诉请。原告认为工作期间被告没有为其参加失业保险，导致原告无法享受失业保险待遇，被告应根据广东失业保险相关规定承担失业保险损失。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，原告属非因本人意愿中断就业，且工作已满一年。又根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款:“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定:(一)累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金;(二)累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；(三)累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”的规定，被告在注册地依法为原告缴纳1年3个月失业保险的，原告可以享受3个月失业保险待遇，被告没有缴纳的应承担原告的失业保险待遇损失。结合查明桂平当地的失业保险待遇标准是1629元/月，可以计算出被告应支付原告失业保险待遇损失4887元(1629元/月×3个月)。 关于原告要求被告补发2019年7月至2020年2月期间扣发的工资7009元的诉请。根据被告提交2019年1月至2020年3月工资明细，原告这段时间存在请事假，计薪天数不足21.75天，被告都按原告应计薪天数足额发放工资，不存在拖欠或扣发的事实。故对原告要求被告补发2019年7月至2020年2月期间扣发的工资7009元的诉请，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:一、被告广西源安堂药业有限公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金6300元给原告张小维；二、被告广西源安堂药业有限公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额23100元给原告张小维；三、被告广西源安堂药业有限公司应支付失业保险损失4887元给原告张小维；四、驳回原告张小维的其它诉讼请求。本案诉讼费5元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由被告广西源安堂药业有限公司负担。 二审中，双方当事人未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明：2020年8月，张小维向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 本院认为，本案中，没有证据证明张小维自2010年起入职源安堂药业，并由源安堂药业支付工资，张小维提供的银行流水中的工资不能证明是从源安堂药业公司帐户支付。其与申晟公司劳动合同期满后，也没有证据证明张小维是因申晟公司与源安堂药业达成一致而被安排到源安堂药业工作。张小维于2017年1月1日与申晟公司签订劳务派遣劳动合同后被派遣到源安堂药业工作至2018年12月，期间工资待遇由申晟公司发放，有劳务派遣劳动合同等证据证实，事实清楚。根据有效证据，只能证明张小维与源安堂药业于2019年1月1日至2020年3月31日期间存在劳动关系。因此，张小维上诉主张其自2010年起即与源安堂药业建立劳动关系、其在源安堂药业工作年限应当连续计算为10年并以此计算违法解除劳动合同的赔偿和失业保险待遇损失，依据不足，本院不予采纳。一审法院根据本案证据认定张小维自2019年1月1日至2020年3月31日与源安堂药业存在事实劳动关系并判决由源安堂药业向张小维支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、失业保险损失是正确的，但对违法解除劳动合同经济赔偿金的计算有误。根据有关规定，劳动者与用人单位就未订立书面劳动合同支付二倍工资差额发生争议的，申请仲裁的时效期间为一年。经查，张小维于2020年8月向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁时效从劳动者主张权利之日起倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额主张不予支持。据此，其主张2019年2月至2019年7月共6个月未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求已超过诉讼时效。源安堂药业还应支付余下5个月的二倍工资差额给张小维。因此，源安堂药业向张小维支付未签订书面劳动合同二倍工资差额应为10500元（2100元/月×5个月）。综上，源安堂药业的上诉主张，合理部分本院予以支持；张小维的上诉主张，理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实部分有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持桂平市人民法院（2020）桂0881民初4815号民事判决第一、三、四项； 二、变更桂平市人民法院（2020）桂0881民初4815号民事判决第二项为：广西源安堂药业有限公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额10500元给张小维。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20元，由广西源安堂药业有限公司和张小维各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  张德升 审判员  苏洁平 审判员  黄钰雄 二〇二一年五月二十四日 书记员  周燕妮