四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15199号 上诉人（原审被告）：四川洪力消防工程有限责任公司。住所地：成都市武侯区人民南路四段30号。 法定代表人：敬应龙，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐磊，北京市华泰（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都宏域通风工程有限公司。住所地：成都市青白江区龙王镇红树村8组。 法定代表人：白小红，总经理。 委托诉讼代理人：徐正飞,四川公生明律师事务所律师。 原审第三人：鲜永翔，男，1976年3月23日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人四川洪力消防工程有限责任公司（以下简称洪力公司）因与被上诉人成都宏域通风工程有限公司（以下简称宏域公司）及原审第三人鲜永翔建设工程施工合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初5810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪力公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，请求依法撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初5810号民事判决第一项、第二项，依法查明事实后改判或将本案发回重审。2.请求依法判令本案一、二审诉讼费用由宏域公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定2013年12月18日洪力公司与宏域公司签订《美岸英伦通风防排烟安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》），与事实不符，双方并没有签订该合同。并且对于洪力公司与鲜永翔、郑权之间的法律关系、郑权与宏域公司之间的法律关系没有查明。实际是洪力公司将工程承包给鲜永翔，鲜永翔与郑权合伙后又将部分工程发包给宏域公司。一审过程中，洪力公司申请追加鲜永翔、郑权为本案第三人，但一审法院只追加了鲜永翔，不符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。二、一审法院认定本案涉案《施工合同》有效，系认识错误。《施工合同》上加盖的洪力公司印章与该公司的实际印章不一致，洪力公司也没有授权郑权签订合同，郑权也不是洪力公司的员工，签订合同的地点也不在洪力公司办公场所，结合本案证据宏域公司当时有理由相信郑权有代理权限，因此不构成标表见代理。《施工合同》的效力待定，洪力公司并没有追认，对洪力公司不发生法律效力。对于宏域公司来讲，签订合同时并没有尽到谨慎审查经办人身份的责任。因此案涉《施工合同》对洪力公司不发生法律效力，因此洪力公司也不需要承担违约责任。三、如果洪力公司承担责任，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，洪力公司也只应当承担补充责任。四、一审法院判决超过宏域公司诉讼请求范围。一审法院追加第三人鲜永翔后，应该向宏域公司释明是否要求第三人承担责任。本案中一审法院并没有向宏域公司释明，追加第三人后宏域公司也没有变更、增加诉讼请求。宏域公司的诉讼请求只要求洪力公司承担支付责任，所以本案存在超过宏域公司诉讼请求判决的情况。 宏域公司辩称，一、洪力公司认为没有与宏域公司签定过本案案涉的合同，但宏域公司在本案中是提交了合同，并且合同上盖有洪力公司的公章；在一审庭审中就查出了鲜永翔和郑权合伙纠纷早就作出了约定，郑权与本案的消防工程没有任何关系的了，一审庭审已经查明了事实并且有相应的判决书；洪力公司追加郑权作为本案的第三人，但一审认为郑权与本案没有关联性，所以不再追加，本案合同的实际权利义务主体只有洪力公司与宏域公司及鲜永翔。二、针对洪力公司认为本案的合同是无效的，宏域公司认为该认识是不正确的。首先洪力公司与宏域公司签订了合同，即使洪力公司认为公章与合同上的公章不一致，从本案的查明事实来看，本案案涉的工程本来就是洪力公司承包的，而且本案中还有一部分款项是通过洪力公司直接拨到宏域公司处的，所以洪力公司知晓该工程由宏域公司承包，在知情的情况下没有提出异议，就应当视为认可了由宏域公司负责实际施工。三、针对违约金的问题，在施工合同中第10条约定的很清楚，洪力公司如果违约需要向宏域公司支付工程价款5%的违约金，洪力公司以事实行为认可了建设工程施工合同，所以应当承担违约金。四、针对洪力公司认为鲜永翔承担补充责任，该观点没有法律依据，即使说鲜永翔是挂靠在洪力公司公司名下，收取了相应的费用就应当承担相应的费用。而且洪力公司引用的建设工程司法解释二第24条的约定对本案没有任何的针对性，而本案是转包、违法分包而不存在发包人的问题，所以该法条与本案的法律适用无关。五、洪力公司认为一审法院的判决超过了宏域公司的请求的说法也是不正确的，洪力公司要求追加鲜永翔为第三人，追加完之后一审法院就询问宏域公司，追加之后原告的诉讼请求是否有变化，宏域公司当庭变更诉讼请求要求承担连带责任，笔录上也有明确的记载。在一审判决书中宏域公司也明确提出了鲜永翔承担责任的诉请。 宏域公司向一审法院起诉请求：1.判令洪力公司立即支付宏域公司工程款652000元；2.判令洪力公司立即支付宏域公司违约金130000元；3.判令洪力公司承担一审案件诉讼费。第一次庭审后，经洪力公司申请，一审法院追加鲜永翔为一审案件第三人，宏域公司增加诉讼请求要求鲜永翔对上述洪力公司的债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年12月28日，宏域公司（乙方）与洪力公司（甲方）签订《美岸英伦通风防排烟安装工程施工合同》，合同约定：宏域公司以包工包料的方式承包美岸英伦通风及防排烟系统，并对合同金额和付款方式约定：本工程合同总金额为2600000元，为图纸包干价，消防单项工程验收合格后三个月内，甲方按合同金额以及增加签证工程量总金额付至98%，余总额的2%作质保金，质保期满无息付清（质保金满1年支付，质保期限为交工验收之日起两年）；对违约责任约定：由于不正当理由，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的、一方中途变更合同或单方解除合同的，除应当承担继续履行合约外，违约方应按本合同工程暂定总额5%支付违约金，若违约方给对方造成经济损失的，还应承担赔偿经济损失的责任；洪力公司与宏域公司分别于案涉合同末页甲方和乙方处加盖公章，并对整个案涉合同加盖骑缝章，甲方代表处签字人：郑权，乙方代表处签字人：周世国。洪力公司庭审辩称公章是假的，案涉工程系其发包给鲜永翔个人的，双方之间只有口头协议，应由鲜永翔来承担责任。 一审另查明，鲜永翔与案涉合同洪力公司（甲方）签字人郑权，双方曾于2014年9月20日签订《退伙协议》约定：郑权自愿退伙，退伙后鲜永翔及郑权共同承揽的所有工程及已产生的债权债务均与案外人郑权无关。” 一审再查明，2015年10月23日，案涉工程以洪力公司的名义已经由天府新区公安消防大队验收合格，现已实际交付使用，已付款1915000元，其中有270000元为洪力公司账户直接支付至宏域公司账户。宏域公司主张的未付工程款为652000元。 一审同时查明，2018年3月19日，鲜永翔向宏域公司出具《承诺书》，该《承诺书》载明：“2013年12月28日，鲜永翔以洪力公司名义与宏域公司签订了案涉合同，宏域公司承包的案涉工程已施工完毕并通过消防验收，案涉合同项下工程结算款洪力公司应向宏域公司支付2600000元，截止本承诺书出具之日，尚欠682000元（注，其中30000元为违约金）款项未支付，该所欠宏域公司款项支付方式如下：1.2018年7月31日前付300000元；2.2018年8月31日前付50000元至100000元；3.剩余尾款于2019年12月31日前一次性付清，若上述款项未按时足额支付，则宏域公司有权要求于逾期付款之日要求支付所欠全部款项，鲜永翔承诺就上述应支付款项及宏域公司主张上述债权产生的全部费用作为连带保证人向宏域公司承担连带清偿责任。” 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、洪力公司是否应依据案涉合同向宏域公司支付剩余未付工程款并承担违约责任；二、鲜永翔是否应对案涉剩余未付工程款及违约金承担连带清偿责任。 关于洪力公司是否应依据案涉合同向宏域公司支付剩余未付工程款并承担违约责任。一审法院认为，虽然洪力公司辩称案涉合同上所加盖的公章与洪力公司公章不一致，申请对案涉合同的印章进行鉴定，并称其是将工程承包给鲜永翔个人，但双方无书面合同和任何依据，均是洪力公司和鲜永翔的自述；庭审中洪力公司对宏域公司为案涉工程的实际施工人予以认可，该工程以洪力公司的名义已经由天府新区公安消防大队验收合格并实际交付使用；案涉工程款已付款项中有270000元为洪力公司账户直接支付至宏域公司账户，洪力公司对此未作出合理的解释。上述证据表明，洪力公司对宏域公司依据案涉合同履行的施工义务表示认可并实际履行了案涉合同项下的部分付款义务，现洪力公司又以公章是假的，不是案涉合同的相对人来抗辩付款义务，一审法院难予支持。在洪力公司未提交任何证据证明其将案涉工程发包给鲜永翔并已将案涉工程款全额支付给鲜永翔的情况下，洪力公司应依据案涉合同对宏域公司承担剩余未付工程款的付款责任。关于违约金，由于案涉合同约定的是包干价，交钥匙工程，不存在结算工程价款的问题，因此鲜永翔抗辩称未结算不应支付违约金的理由不成立，根据案涉合同约定，洪力公司欠付工程款，即应向宏域公司支付相应违约金，案涉合同中明确约定了违约金的计算方式，洪力公司应按案涉合同约定承担违约责任，即支付130000元的违约金（2600000元×5%）。对于洪力公司要求鉴定公章真假、鲜永翔要求追加案外人郑权为本案第三人并对案涉工程款承担连带清偿责任的申请，一审法院不予准许。 关于鲜永翔是否应对案涉剩余未付工程款及违约金承担连带清偿责任。一审法院认为，鲜永翔对于案涉剩余未付工程款652000元及30000元违约金向宏域公司出具了《承诺书》，明确表示若上述款项未按《承诺书》约定时间足额支付，则鲜永翔就上述应支付款项及宏域公司主张上述债权产生的全部费用作为连带保证人向宏域公司承担连带清偿责任。一审法院认为，鲜永翔出具《承诺书》是其真实意思的表示，并不损害宏域公司的利益，合法有效，对鲜永翔有约束力，鲜永翔应该按照《承诺书》履行义务，故鲜永翔应在未付工程款652000元及30000元违约金范围内对宏域公司承担连带清偿责任。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、洪力公司于判决生效之日起十日内向宏域公司支付工程款652000元和违约金130000元；二、第三人鲜永翔在未付工程款652000元及30000元违约金保证范围内对宏域公司承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5810元，由洪力公司负担。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉合同是否由洪力公司与宏域公司签订，如由洪力公司签订其欠付的工程款金额如何认定；二是本案是否应追加郑权参加诉讼。现结合事实证据分析认定如下： 关于案涉合同的签订主体问题。本院认为，第一，案涉合同加盖有包含有“四川洪力消防工程有限责任公司”及编号的印章，洪力公司后期也向宏域公司直接支付27万元工程款，初步表明该合同已得到实际履行。第二，洪力公司认可的鲜永翔出具的承诺书也载明洪力公司截止2018年3月19日尚欠652000元工程款，30000元违约金，进一步印证案涉合同由洪力公司与宏域公司签订，而非鲜永翔或其他人员。在此情况下，一审法院未同意洪力公司对印章进行鉴定的申请，认定洪力公司为合同当事人正确。洪力公司上诉认为案涉工程是其将工程承包给鲜永翔后，鲜永翔与郑权合伙后又将部分工程发包给宏域公司的意见，与上述合同签订和履行情况不符，本院不予采纳。第三，对于洪力公司欠付工程款的金额，因洪力公司认可鲜永翔出具上述承诺书的真实性，其中确认洪力公司尚欠工程款652000元的内容应作为认定其欠付款的依据。因此，一审判决据此认定洪力公司应付652000元未付款正确，本院予以维持。 对于是否应追加郑权参加诉讼的问题，如上所述，因案涉合同的当事人为洪力公司和宏域公司，鲜永翔也系基于自身作出的承诺承担连带责任，而洪力公司仅系根据自述的实际转包合同关系主张应追加郑权参与诉讼，与上述认定的合同当事人以及由洪力公司直接付款的事实不符。一审未同意追加并无不当，本院亦予维持。 综上所述，洪力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11620元，由四川洪力消防工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 张卫敏 审判员 龚 耘 二〇二一年五月八日 书记员 刘小春