湖南省慈利县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0821民初762号 原告：慈利县尚品非融资性担保有限公司，住所地湖南省慈利县笔架路（县政府旁门面0134-01号）。 法定代表人：何云华，执行董事。 委托诉讼代理人：李三林，湖南风云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚卫，湖南风云律师事务所实习律师。 被告：卓义雄，男，1990年11月25日出生，土家族，住湖南省慈利县。 被告：卓德军，男，1966年6月21日出生，汉族，住湖南省慈利县。 原告慈利县尚品非融资性担保有限公司（以下简称“尚品担保公司”）与被告卓义雄、卓德军追偿权纠纷一案，本院于2021年3月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告尚品担保公司的委托诉讼代理人李三林、龚卫到庭参加诉讼，被告卓义雄、卓德军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告尚品担保公司向本院提出诉讼请求：判令被告卓义雄、卓德军支付原告尚品担保公司代为偿还的借款本金2万元及利息。事实与理由：2020年9月14日，被告卓义雄因经营周转需要，向案外人孟涛借款2万元，原告与被告卓德军作为共同借款担保人。同日，孟涛与原、被告签订了《借款暨担保合同》，孟涛和原、被告均签字确认。合同约定借款期限自2020年9月14日至2021年9月14日，每月14日偿还利息2267元，到期后还本。双方还约定借款人未按约定偿还本息，出借人有权解除合同，并提前收回本息，原告代为偿还借款后可以先行向被告进行追偿。合同签订后，孟涛通过银行转账的方式将2万元借款转给卓义雄，借款后被告卓义雄未每月按时支付利息，且以自身行为表明其不履行还款义务。综上所述，出借人与借款人及原、被告之间签订的合同有效，根据约定，原告偿还出借人借款后有权向被告进行追偿，根据《合同法》的相关规定，原告为了维护自身的合法权益，现向贵院提出诉讼，请求人民法院依法判决。 被告卓义雄、卓德军未作答辩，亦未出庭应诉。 原告尚品担保公司围绕诉讼请求依法提交了《借款暨担保合同》原件1份、卓义雄出具的收条原件1张、孟涛出具的证明及收条原件1张，本院经审查认为，原告提交的上述证据形式合法，内容客观真实，能够证明待证事实，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年9月14日，案外人孟涛（贷款人即甲方）与被告卓义雄（借款人即乙方）、卓德军（担保人即丁方）、原告尚品担保公司（担保人即丙方）签订了尚品保字第20200028号《借款暨担保合同》，页眉落有“慈利县尚品非融资性担保有限公司”，合同文本除甲、乙、丁三方名称、基本信息、借款金额、利率、借款期限、还款方式为手写外，其他内容均为打印稿。合同约定的主要内容有“甲、乙、丙、丁各方在平等自愿的基础上协商，由甲方提供借款给乙方，乙方自愿请求丙方、丁方为甲方向乙方出借的借款提供连带责任保证。……第一条借款金额，为人民币（大写）贰万元整。第二条借款利率及逾期利率，借款利率为月利率3%。第三条借款方式及还款方式，一、借款期限为12个月，自2020年9月14日起至2021年9月14日止。还款方式：自借款之日起以一个月为一期分12期在每月的14日偿还本金及利息。每期还款本金及利息共计人民币（大写）贰仟贰佰陆拾柒元整（小写2267.00元）……第五条担保方式、担保期限以及担保范围，一、保证条款1、丙方、丁方自愿为乙方履行借款合同义务提供连带保证责任。2、保证期限为主债务履行期限届满之日起二年，如属于债务人分期清偿债务的，‘主债务履行期届满之日’则为每期还款截止之日。……第六条甲方的权利和义务，……3、对合同履行期间，发生下列情况之一时，甲方有权单方提前收回借款本息或要求担保人承担担保责任：……（5）乙方如在任何一期未按期或足额偿还到期利息和本金。……第八条丙方、丁方的权利和义务，……4、丙方履行担保义务后，不受借款期限限制，有权立即向乙方追偿代为支付的借款、利息、违约金以及其他损失，也可就代偿的借款、利息、违约金以及其他损失先行向丁方追偿，还可同时向乙方、丁方追偿，丁方同意在丙方行使追偿权后偿还丙方代偿的全部借款、利息、违约金以及其他损失。……第十条违约责任，1、乙方在合同约定期限内没有偿还或足额偿还借款本金、利息的，经甲方要求丙方或丁方承担担保责任，丙方或丁方应当在三日内向甲方代偿。2、因乙方未按期、足额向甲方履行还款义务，自丙方向甲方代偿之日起按年利率的6%收取乙方的资金的占用利息。”案外人孟涛、被告卓义雄、卓德军以及原告尚品担保公司均在该份合同上签字、盖章、按指印确认。同日，孟涛给被告卓义雄（账号×××58）银行转账2万元，卓义雄给孟涛出具了收条。第一期还本付息日到期后，被告卓义雄未给孟涛还款，孟涛遂向原告尚品担保公司主张要求其承担保证责任。2020年10月13日，原告尚品担保公司给孟涛还款2万元。 本院认为，本案焦点可以归纳为：1.案涉《借款暨担保合同》的法律效力问题；2.债权人孟涛是否在保证期间内依法行使了权利；3.原告对共同保证人卓德军是否享有追偿权；4.追偿顺序的确定；5.原告主张利息的诉讼请求能否得到支持。 1.案涉《借款暨担保合同》的法律效力问题。合同主要包括《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）合同编所确定的典型合同、其他民事法律规范所确定的典型合同以及非典型合同。非典型合同是指法律上尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同，包括纯粹的非典型合同、混合合同、准混合合同。混合合同是指由数个典型（或非典型）合同的部分内容构成的合同，包括双重典型混合合同、主从型混合合同、类型结合型混合合同、类型融合型混合合同，在法律适用方面主要存在吸收主义、结合主义以及类推适用主义。案涉《借款暨担保合同》由借款合同和保证合同组成，属于混合合同中的双重典型混合合同，即指合同当事人之间互负的给付义务分属于不同典型合同类型的合同。在法律适用方面宜采用结合主义，即将混合合同的各部分进行分解，并就各部分适用相关典型合同的规定，最后依据当事人可以推知的意思表示加以调和，进而达到法律适用统一的目的。自然人之间的借款合同是实践合同，被告卓义雄与案外人孟涛依据双方真实意思表示签订的借款合同不违反法律、行政法规的强制性规定，案外人孟涛依据合同履行了交付义务，该借款合同自孟涛履行交付义务后即成立生效。为保障债权的实现，保证人即原告、被告卓德军和债权人孟涛签订了保证合同，根据《民法典》第六百八十二条“保证合同是主债权债务合同的从合同”的规定，保证合同具有从属性，其从属性主要体现在成立上的从属性、效力上的从属性、范围和强度上的从属性等方面。在效力的从属性上，主合同无效从合同必然无效，主合同有效则是从合同有效的前提。通过审查案涉保证合同的外在形式，包括编有尚品保字第20200028号字号，页眉落有“慈利县尚品非融资性担保有限公司”，除甲乙丁三方名称、基本信息、借款金额、利率、借款期限、还款方式为手写外，其他部分内容包括丙方尚品担保公司名称、基本信息均为打印文字，可以认定此合同系由原告提供，并采用格式条款订立的合同。格式条款对于提高交易效率、提升整体的社会效益有积极意义，并非天然的无效条款，依法成立的合同中的格式条款，除非符合法律规定的无效情形，与其他合同条款对合同当事人具有同样的约束力，对格式条款的效力问题应由人民法院依职权进行审查和认定。根据《民法典》第四百九十七条“有下列情形之一的，该格式条款无效：……（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的规定，原告作为提供格式条款的一方，不合理地加重共同保证人卓德军的责任，即“丙方（原告）履行担保义务后，……也可就代偿的借款、利息、违约金以及其他损失先行向丁方（被告卓德军）追偿，……丁方（被告卓德军）同意在丙方行使追偿权后偿还丙方代偿的全部借款、利息、违约金以及其他损失”，且在合同文本中对该部分内容未使用足以引起注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，应属无效条款。但根据《民法典》第五百零八条“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定”，以及第一百五十六条“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，合同部分无效并不影响其他部分的效力，故除上述不合理地加重共同保证人卓德军责任的部分外，案涉保证合同的其他部分系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。综上，案涉《借款暨担保合同》除“丙方（原告）履行担保义务后，……也可就代偿的借款、利息、违约金以及其他损失先行向丁方（被告卓德军）追偿，……丁方（被告卓德军）同意在丙方行使追偿权后偿还丙方代偿的全部借款、利息、违约金以及其他损失”部分无效外，其他部分已成立并生效，依法受法律保护。 2.债权人是否在保证期间内依法行使了权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）第三十四条第一款规定“人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明”，保证期间直接涉及保证责任的承担问题，一旦保证期间届满而债权人未在该期间内按照法定方式行使权利，保证人就免除保证责任，而保证人对保证期间已经过的保证承担责任，就丧失了其享有的追偿权，如果对该法律问题不审查清楚，本案保证合同纠纷的审理就成了无源之水、无本之木。经查，当事人对保证期间进行了约定，为主债务履行期限届满之日起二年，对属于债务人分期清偿债务的，主债务履行期届满之日为每期还款截止之日，且约定自2020年9月14日借款之日起以一个月为一期分12期在每月14日偿还本金及利息。2020年10月14日第一期还本付息日到期，开始计算第一期本息的保证期间，至2022年10月13日止均在约定的保证期间内。债权人孟涛在2020年10月13日就向保证人尚品担保公司主张要求承担保证责任，虽与14日到期日相比提前了1天，但尚品担保公司、卓义雄、卓德军均未提出异议，况且也符合交易习惯，对此不应过于苛刻，可以认定孟涛在保证期间内依法行使了权利。 3.原告对共同保证人卓德军是否享有追偿权。根据案涉合同约定“丙方（原告）履行担保义务后，不受借款期限限制，有权立即向乙方（被告卓义雄）追偿代为支付的借款、利息、违约金以及其他损失”，以及《民法典》第七百条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”的规定，原告作为保证人按照保证合同约定承担保证责任后，享有向债务人卓义雄追偿的权利无歧义。但对共同保证人卓德军是否也享有追偿权是本案的重点，主要从以下思路进行分析：（1）首先，要对法律概念及法律条文进行分析。共同保证是指两个或两个以上的保证人为同一债权人的同一债权向债权人所提供的担保，可以分为按份共同保证和连带共同保证。《担保制度解释》第十三条第一款规定“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分”；第二款规定“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持”；第三款规定“除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持”。根据上述第十三条的规定，担保人之间可以相互追偿的具体情形包括：①担保人之间约定相互追偿及分担份额；②担保人之间约定相互追偿但是未约定分担份额；③担保人之间约定承担连带共同保证；④担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。（2）其次，要明晰本案的保证方式、保证形式及法律适用问题。保证方式包括一般保证和连带责任保证。根据案涉合同约定“丙方（原告）、丁方（被告卓德军）自愿为乙方（被告卓义雄）履行借款合同义务提供连带保证责任”，保证人尚品担保公司、卓德军与债务人卓义雄共同对债权人孟涛承担连带责任保证，在此种保证方式下，孟涛在债务人不履行到期债务或者发生双方约定的情形时，可以向任一共同保证人主张保证责任。但连带责任保证与连带共同保证的含义不同，连带责任保证是保证人与债务人之间“连带”，共同对债权人负连带保证责任；而连带共同保证中的“连带”是指各个保证人之间的连带，保证人共同对债权人负连带保证责任。案涉合同未明确约定原告与被告卓德军承担连带共同保证，就担保人之间的追偿问题仅约定“丙方（原告）履行担保义务后，……还可同时向乙方（被告卓义雄）、丁方（被告卓德军）追偿”，也就是说尚品担保公司可以单方向卓德军追偿，而对卓德军承担保证责任后是否可以向尚品担保公司追偿的问题并未作出约定，不属于约定了相互追偿的情形，不符合上述第（1）点中担保人之间可以相互追偿的第①、②、③种情形，也就无法适用《担保制度解释》第十三条第一款。但从尚品担保公司和卓德军在同一份合同书上签字、盖章、捺指印，同意承担保证责任的行为来看，属于同债同签的情形，表明尚品担保公司与卓德军具有共同担保的合意，构成连带共同保证，可以适用第④种情形，也就是《担保制度解释》第十三条第二款。（3）最后，结合法律规定与案件事实得出结论。本案应适用《担保制度解释》第十三条第二款之规定，认定原告对共同保证人卓德军享有追偿权。 4.追偿顺序的确定。根据《担保制度解释》第十三条第二款“承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持”的规定，担保人在享有追偿权时，各担保人应“按照比例分担向债务人不能追偿的部分”，这意味着担保人必须首先向债务人追偿，就没被实现的债权部分才能向其他担保人追偿，关于对追偿权的限制主要是有利于减少履行环节，因为如果各担保人首先相互追偿，必然导致各担保人最终向债务人进行第二次追偿，是对司法资源的浪费，故原告应当先向债务人卓义雄追偿。至于原告向连带共同保证人卓德军的追偿，应在对债务人卓义雄财产依法强制执行后仍不能履行的，再另行向被告卓德军提起诉讼行使追偿权，在行使追偿权时亦应按照比例分担向债务人不能追偿的部分。综上，对原告要求被告卓德军偿还本金及利息的诉讼请求，本院不予支持。 5.原告主张利息的诉讼请求能否得到支持。《民法典》第七百条将担保人追偿权的范围限定于“承担保证责任的范围”，并允许“当事人另有约定”，实际上追偿权是对担保人因承担担保责任的一种补偿，补偿的范围包括担保人因承担担保责任所受的一切损失，担保人可以向债务人追偿自承担担保责任之日起代偿金额的法定利息，那么对原告主张2万元本金及利息的诉讼请求依法应予支持。案涉《借款暨担保合同》约定了因卓义雄未按期、足额还款的，自尚品担保公司向孟涛代偿之日起按年利率6%收取资金占用利息，未超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，应尊重当事人意思自治，对自2020年10月14日起以本金2万元为基数，按年利率6%计算至实际付清之日止的资金占用利息予以支持。 综上所述，为平等保护当事人合法权益，切实规范担保交易秩序，保障债权实现，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十六条、第四百九十七条第（二）项、第五百零八条、第六百八十一条、第六百八十二条第一款、第六百八十四条、第六百八十五条第一款、第六百八十六条第一款、第六百九十九条、第七百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条第二款、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告卓义雄在本判决生效后三日内给原告慈利县尚品非融资性担保有限公司偿还代偿本金2万元及资金占用利息（自2020年10月14日起以本金2万元为基数，按年利率6%计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告慈利县尚品非融资性担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费300元，减半收取计150元，由被告卓义雄负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审判员  滕勇 二〇二一年五月十二日 法官助理张晓哲 书记员张敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第一百五十六条??民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第四百九十七条??有下列情形之一的，该格式条款无效： （一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形； （二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利； （三）提供格式条款一方排除对方主要权利。 第五百零八条??本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。 第六百八十一条??保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。 第六百八十二条??保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。 保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第六百八十四条??保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。 第六百八十五条??保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。 第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。 第六百八十六条??保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 第六百九十九条??同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。 第七百条??保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》 第十三条同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。 第三十四条人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。 债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十五条出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。 前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。