山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3024号 上诉人（原审被告）：青岛恒丰建筑有限公司，住所地青岛市李沧区，统一社会信用代码：91xx1A。 法定代表人：付贞钢，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵筠，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦晓冰，山东正洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周保国，男，1962年3月15日生，汉族，住四川省南江县。 上诉人青岛恒丰建筑有限公司（以下简称恒丰建筑公司）因与被上诉人周保国建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初10112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒丰建筑公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实与理由：本案一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决完全错误，应查明事实，依法改判：一、本案中，即使被上诉人周保国进行了案涉工程的部分施工，但其系挂靠青岛泰丰建筑劳务有限公司（下称泰丰劳务公司）进行了案涉工程的施工，其无权向上诉人（发包人）主张工程款。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但上述司法解释规定只适用于建设工程非法转包和违法分包情况，并不适用于挂靠情形。申言之，非法转包和违法分包关系中的实际施工人，可以突破合同相对性原则，有权直接向发包人主张工程款权利，但是挂靠关系中的实际施工人却不享有该项权利。本案中，一审所有证据均显示被上诉人周保国系挂靠泰丰劳务公司进行的案涉工程的部分施工。且据其提交的证据1劳务分包协议，证明事项中清楚写明“证明原告系挂靠泰丰劳务公司”，这是被上诉人自己主张并认可的法律关系。据此，无论如何，其无权直接向上诉人主张工程款。二、现有证明均证实被上诉人在进行工程结算时系与泰丰劳务公司进行工程款结算，其从未直接与被上诉人周保国结算工程款，一审认定事实完全错误。1、一审认定的被上诉人提交的证据4中所附的工程款结算收据中，均加盖泰丰劳务的公章，然后才是经办人杨永定或周保国的签字，其领取收据中载明工程款的行为，系其代表泰丰劳务公司领取工程款的代理行为，并非上诉人直接向其支付工程款，一审判决对此的认定的完全错误。2、更为严重的错误是，一审判决对被上诉人提交的证据3《劳务工程价款计算书》，该计算书抬头为：青岛泰丰建筑劳务有限公司：青峰社区新农村建设劳务分包工程价款计算书，签字人为杨永定和周保国，该工程价款计算书明明为杨永定与周保国间对于其施工工程的内部确认，其上根本没有上诉人（包括法定代表人付贞钢）的任何签字或确认，但一审法院却在一审判决本院认定事实（P6最后一行）中认定：2017年11月2日，周保国与恒丰建筑公司法定代表人付贞钢签订泰丰建筑劳务有限公司：青峰社区新农村建设劳务分包工程价款计算书，经双方计算案涉工程合计余额为2629838元。并再次在一审判决本院认为第二个焦点问题（一审判决P7倒数第7行）中，再次重复该错误内容，并据此作出判决。这不仅仅是简单的对事实的不同理解或法律适用的争议，而是完全无法理解的根本错误，不得不让人对一审法官的公正性产生怀疑。三、关于案涉工程结算价款金额问题，一审判决的认定同样完全错误。1、关于结算单的有效性问题，基于前述事实，被上诉人周保国作为挂靠施工人，其无权向发包人（上诉人）直接主张工程款，因此其邮寄的结算单并无任何合法理由作为双方直接的结算依据；换言之，根据合同的相对性原则，十五日内未进行审核并书面答复，可视为双方结算依据的约定仅适用于上诉人与泰丰劳务之间，并不适用与上诉人与被上诉人之间，无论如何被上诉人无权引用该约定作为其主张工程款的依据。2、一审中，上诉人已提出主张并提交证据证实上诉人向泰丰劳务公司（杨永定、周保国）支付的案涉工程的工程款已超出被上诉人主张的工程款总额，即已实际超额支付工程款，但因杨永定及周保国均有代表泰丰劳务领取工程款的行为，其内部如何分配并非上诉人所能举证证实的，但一审判决却以此为由认定上诉人举证不能，作出了错误认定。3、如前，假使被上诉人周保国有权主张本案所涉工程款，上诉人作为发包人也仅在欠付工程价款的范围内承担责任，在上诉人已有证据已超额支付工程价款的情况下，一审法院未对此进行任何审查，即作出认定径行对被上诉人的所有主张不加分辨的全部予以认定是完全错误的。四、基于以上事实与法律关系，一审未追加泰丰劳务公司参与本案诉讼是严重错误。1、关于被上诉人在案涉工程中的地位，其已自认为挂靠泰丰劳务公司，但一审判决却仅凭其提供的申明书（一审原告证据5）确认被上诉人周保国是承包人严重违反法律规定。首先该份证据从形式上属于证人证言，在证人未出庭接受双方及法庭质询的情况下，是不具备证据效力的；其次该申明内容相互矛盾，既称周保国系挂靠泰丰劳务公司，又称其是实际承包人，对于如此相互矛盾的说明，一审法院竟然未经严格审查直接认定其有效，是严重违反法律规定的。2、泰丰公司作为《劳务分包协议》的相对方，无论本案系违法分包或挂靠施工，本着对各方负责，全面查明事实真相，维护法律尊严的原则，一审法院均应依法追加或告知被上诉人申请追加其参与本案诉讼，但一审法院却故意遗漏必要诉讼参加人，导致本案判决完全错误。综上，一审判决认定事实严重错误，对于本案重要证据的审查和认定竟然犯下显而易见的错误，并遗漏必要诉讼参加人，完全未查明本案基本事实，导致本案判决完成错误，请贵院查明事实，依法改判，以保障上诉人的合法权益。补充上诉意见：1、被上诉人向法庭提交的《建筑工程施工劳务分包协议书》与上诉人持有的合同内容不一致，说明原告向法庭提交的证据存在伪造编造情形，严重违背诚实信用原则。2、案涉《建筑工程施工劳务分包协议书》系上诉人与青岛泰丰建筑劳务有限公司签订，根据合同相对性原理，协议书中权利义务的约定仅限于上诉人与泰丰公司之间，其中第十五条结算方式的最终约定内容也仅限于恒丰公司与泰丰公司之间，并不能当然适用于周保国。周保国无权据此主张应按该所谓的2807391.20元的结算清单要求上诉人向其支付工程款。3、因案涉工程发包方至今尚未进行决算，故关于屋面闷顶层如何结算，尚未明确，因此2017.11.8日各方认可工程款8177470其中周保国完成部分为2629838元。周保国在一审诉状中就明确要求法院就案涉工程量进行审计，且自庭审笔录中（第一次开庭笔录第8页）中也明确“双方对屋顶的工程量有争议，原告要求鉴定”，但一审法院不仅不鉴定，还依泰丰、周保国自行将2629838元工程量变更为2807391.2元（一审原告证据六），做了认定。该变更周保国增加工程款177553.2元（2807391.2-2629838）。一审认定周保国的结算主张是错误的，没有事实和法律依据。4、如上诉人所述，本案所涉工程劳务分包应由上诉人与泰丰公司结算，双方结算的总价款应为8177470元。依据双方提交的证据，甚至仅依据被上诉人方提交的证据已经能够证实，上诉人向泰丰公司支付的工程款总额已达8745226元。已超额支付工程款567756元，并无需向泰丰公司或被上诉人再支付任何款项。（1）、一审周保国据证据七以证实上诉人已支付其247.5万元款项的《证明》系泰丰劳务公司出具，系其因挂靠关系内部自行分配工程款的行为，上诉人并未以任何形式对此进行确认，与上诉人无关。（2）、上诉人提交的泰丰收据中，有周保国代泰丰签字的收据总金额已达317.5万元，远超其所称的收取款项金额。（3）、上诉人向泰丰公司支付款项总额8745226元的明细如下：①、周保国一审提交的证据四第3页明确恒丰建筑公司已向泰丰劳务公司支付劳务费7445226元，上诉人提交的收据原件与该金额完全相符。②、周保国一审提交的证据七《证明》中，确认将其95万元的借款折抵工程款，与上诉人恒丰公司提交的相关证据相互印证。③、周保国一审提交的证据二（2019）鲁02民终2469号判决第6页中证据3-4的质证意见中，泰丰公司对借款35万元确认折抵工程款。故上诉人恒丰公司已实际支付泰丰公司案涉工程款项：7445226+950000+350000=8745226元，已超额支付8745226-8177470（5547632+2629838）=567756元。 被上诉人周保国辩称：一、被上诉人挂靠泰丰劳务公司与上诉人恒丰建筑公司于2013年9月11日签订了施工合同。1：合同约定承包建筑面积26000平方米，每平方米810元，合计约21060000元的合同价款。并且约定了(按国家建筑面积规范、按实计算)的结算方式。被上诉人施工工程部分劳务已确认，额楼下层有2米左右大的预留洞，有储藏使用价值。在1.2米以上，2.1米以下，应该按照《1／2》计算。2：第九项确定了发包方责任，必须履行本合同所约定的全部责任和义务。3：十四项；结算方式。主体70％支付抹灰完成80％支付，验收后95％支付，5％保修期一年付清。2013年春节4个楼主体结束，2014年元月份支付的工程款以借款方式写的条据105万元，上诉人恒丰建筑公司直接转账到被上诉人账户，实际转账82万元23万元未支付，上诉人法定代表人付贞钢于2016年2月4日证明10万元没有支付的事实，在一审已经举证，那13万元强行给被上诉人算利息，泰丰劳务公司证明，被上诉人总共由上诉人支付给被上诉人2475000元出具的证明。在这里我要讲明杨永定是泰丰劳务公司法定代表人杨凡的父亲，施工中A区的11个楼由山东的于老板，杨老板，被上诉人。三个人共同施工A区，所以为了分清施工中的界线及账务，泰丰劳务公司所盖的公章是代表实际施工人杨永定，而上诉人支工程款也是转给杨永定个人账户，于老板个人账户，及被上诉人个人账户。4：合同第十五条最终约定，“乙方向甲方提交的结算清单为十五日的审核并书面答复乙方，过期视为甲方认可结算”被上诉人将结算单通过邮政邮寄给上诉人，上诉人（付贞钢）己签收，上诉人没有书面回复。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，本案在确认了合同明确约定、上诉人法人收到结算清单、上诉人没有按期审查答复的基本事实以后，结算清单及其记载的内容就应该作为一个整体，成为被上诉人主张劳务工程款的合法依据。5：上诉人违背合同约定。没有按合同约定将工程交于被上诉人全面施工，而由四川杨老板施工Al，A2，A1—01，A2—02，A一10号楼，山东于老板施工A7，A8，A9号楼。东北王老板B区、C区、E区号楼。26000平方米由被上诉人只施工了A3#，A4#，A5#，A6#四个小楼3478.02㎡。并且A区：青岛市城阳区建设规划局6、7、8、9号楼等。城阳区规划图纸没有规划，而由青峰小区开发商与上诉人私自承建的，被上诉人6#也没规划，法院只有去工地查明事实。被上诉人主张上诉人下欠332391.2元及利息进行支付是符合实际。被上诉人承建3478.02㎡的工程，给上诉人承担130000元的工程款利息，也是万般无奈，因为他们不讲道理，不讲诚信，久拖不支工资。6：上诉人违背合同将被上诉人承包合同私自分包，将工程款支付给4个班组进行单独结算。上诉人这种不讲诚实信用的表现，被上诉人依法讨要工资，参照合同约定给被上诉人结算也是合情合理。二、根据最高人民法院建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条规定。建筑工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程款。所以发包人恒丰建筑公司应该将工程款支付给被上诉人并进行清偿是合法合理。上诉人开庭也确认2015年房子已全部入住。被上诉人签订合同时也告诉了上诉人是挂靠劳务公司施工，虽然违背了建筑法强制性规定，从事建筑活动的主体只能是依法取得相应资质等级的企业或者单位，禁止以个人(自然人)名义从事建筑活动。所以上诉人将青岛惜福镇青峰社区工程没有通过被上诉人的同意将工程私自承包给杨，于，王，三人以个人实际施工并且单独结算的事实，违背了合同承包人的个人利益，被上诉人可以主张进行补偿。三、涉案工程的投资，组织工人干活，往来结算都是由被上诉人办理，而上诉人的汇款也是汇到3个施工人及被上诉人个人账户。从这些依据来讲是被上诉人带领农民工形成了事实的劳动关系。是完全成立追讨工资的合法性。并且杨、于、王的工人工资已经结清。如果上诉人拿这个合同说事那么杨、于、王的工程款为什么没有通过被上诉人而进行支付?为什么没有通过泰丰建筑劳务公司而支付?他们是通过什么公司进行施工?由此可见上诉人将此工程已经由4个承包人进行非法施工成了事实的法律关系。并且(2019)鲁02民终2469号判决与一审法院观点一致。充分证明上诉人对被上诉人承包此工程，已经明知及默认是代表实际农民工干活的施工代表、组织者，为了农民工的工资得依清偿是符合法律规定、政府的最新政策的相关规定。为了遵守和保护农民工合法利益共建社会主义和谐社会和解决民生的法制理念，尽快支付工人工资。综合以上事实，恒丰建筑公司的上诉理由不能成立，原审判决事实清楚，理由充分，运用法律正确。应该驳回上诉人的上诉请求，维持(2020)鲁0214民初10112号判决。 周保国向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒丰建筑公司支付工程款332391.20元；2.诉讼费由恒丰建筑公司承担。 一、周保国一审提交证据： 1.劳务分包协议1份，证明周保国是挂靠泰丰劳务公司，与恒丰建筑公司签订劳务分包合同。 恒丰建筑公司质证：对该证据的真实性无异议，证明事项有异议，恒丰建筑公司是分包给泰丰劳务公司，并非周保国，周保国只是在乙方代表处签过字，实际承包人是泰丰劳务公司。 一审法院认证：该证据符合证据的法定形式要件，一审法院予以采信，对其证明效力应结合其他证据及本案事实加以确定。 2.（2018）鲁0214民初431号民事判决书1份、（2019）鲁02民终2469号民事判决书1份，证明恒丰建筑公司所陈述的合同和结算被法院认定系周保国个人承包行为，恒丰建筑公司答辩与事实不符。 恒丰建筑公司质证：对（2018）鲁0214民初431号民事判决书真实性无异议，但对证明事项有异议，该证据没有明确的指出恒丰建筑公司拖欠周保国的工程款，该判决书是苟文智诉周保国拖欠劳务费之诉，与恒丰建筑公司无关；对（2019）鲁02民终2469号民事判决书的真实性无异议，该判决书依驳回了周保国的上诉请求，没有证明恒丰建筑公司拖欠周保国的工程款。 3.劳务工程价款计算书1份，证明杨永定及周保国与恒丰建筑公司实际施工的部分工程量，充分证明周保国与恒丰建筑公司所发生的部分费用。 恒丰建筑公司质证：该证据系复印件，需有原件加以证实，对证明事项有异议，该证据是杨永定与周保国代表泰丰劳务公司进行的工程量结算，该工程量结算不是周保国个人承包的或分包的工程，是泰丰劳务公司分包的工程。 一审法院认证：第二次庭审中，周保国提交了该证据的原件，该证据具有真实性、合法性、关联性，一审法院予以采信。 4.公司财务对账明细3份，证明恒丰建筑公司每次付款支付给周保国及杨永定个人的账户。 恒丰建筑公司质证：该证据是复印件，需要有原件加以证实，否则不予认可，该证据只能证实周保国在施工过程中因恒丰建筑公司接到了泰丰劳务公司的通知，可以支付给周保国部分工程款，所以由周保国直接到恒丰建筑公司领取支付给施工人员，在第三张中，也明确确认是泰丰劳务公司杨永定与周保国2017年10月8日、2016年3月止，共计劳务费7445226元整，经办人是宋小香，泰丰劳务公司经办人杨永定及周保国，时间是2017年10月8日，这充分说明了恒丰建筑公司不是单独与杨永定结算，恒丰建筑公司是与泰丰劳务公司进行结算。 一审法院认证：该证据第一、二页无恒丰建筑公司盖章或相关人员签字，恒丰建筑公司不认可，一审法院不予采信；第三页虽系复印件，但在（2018）鲁0214民初431号案件中恒丰建筑公司也提交了该证据，一审法院对该证据予以采信。 5.申明书1份，证明案涉工程是周保国个人施工、承包，每一次付款或结算都是支付给周保国，并没有向泰丰劳务公司支付。 恒丰建筑公司质证：对该证据的真实性无法确认，对证明事项有异议，该申明书，明确的指出周保国挂靠泰丰劳务公司，又称周保国是实际承包人，是相对对立的关系，该申明书是泰丰劳务公司极力摆脱与周保国责任的一份说明，恒丰建筑公司不予认可。 一审法院认证：同对1号证据的认证。 6.邮寄单据复印件1份、结算单复印件1份，证明恒丰建筑公司已经收到周保国的结算清单，但恒丰建筑公司没有回复，充分说明恒丰建筑公司对周保国实际施工的事实、结算单的认可。 恒丰建筑公司质证：该结算单系复印件，该份结算单是泰丰劳务公司给恒丰建筑公司邮寄的，盖有该公司印章，恒丰建筑公司认为与该公司有合同关系，与周保国不存在合同关系，恒丰建筑公司解释也是向泰丰劳务公司解释，不需要向周保国解释；对邮寄单据的真实性无异议，对证明事项有异议，该内容是公司邮寄给恒丰建筑公司的，只能说是周保国代为邮寄。 一审法院认证：结算单虽系复印件，但周保国已向恒丰建筑公司邮寄了一份结算单，恒丰建筑公司应提交其收到的结算单来证据周保国提交的与其收到的不一致，恒丰建筑公司未提交应承担举证不能的不利后果，一审法院对结算单的真实性、合法性、关联性，予以确认；对该组证据的证明效力应结合其他证据及本案事实加以确定。 二、恒丰建筑公司一审提交证据： 1.（2018）鲁0214民初431号民事判决书1份，证明判决书已经认定周保国向他人及恒丰建筑公司借款105万元，在该借条中已明确指示将用周保国所施工产生的工程款抵顶恒丰建筑公司的借款，并在每个借条中都注明是支付春节工人的工资。 周保国质证：对该证据的真实性无异议，该判决书中，通过转账记录恒丰建筑公司实际付给周保国工人工资82万元、利息13万元，合计95万元，期限1年归还，是用于2013年春节发放工人工资，付款已经入账，累计借恒丰建筑公司2475000元，通过恒丰建筑公司已经部分结算2629838元减去2475000元，剩余154838元，其余阁楼未结算，判决已经认定此工程款是个人行为的事实。 一审法院认证：该证据具有真实性、合法性、关联性，一审法院予以采信，对其证明效力应结合其他证据及本案事实加以确定。 2.借条3份、借款协议2份（复印件），证明周保国从恒丰建筑公司借款105万元，其中周保国借兰雪卉50万元，已由担保人付贞刚支付给了兰雪卉。 周保国质证：该证据系复印件，周保国不认可，恒丰建筑公司没有提交转账记录，在（2018）鲁0214民初431号案件中付贞刚认可借款95万元，恒丰建筑公司已经支付尾款，10万元付贞刚未支付，给周保国出具少付10万元证明条。 一审法院认证：该组证据中杨永定出具的借款协议，与本案无关联性，一审法院不予采信；其他证据，在（2018）鲁0214民初431号案件审理中，周保国均无异议，一审法院对该证据真实性予以采信，但其均形成于2017年11月8日双方对账之前，故与本案无关联性，一审法院不予采信。 一审法院认定事实： 2013年9月11日，恒丰建筑公司作为甲方与作为乙方的泰丰劳务公司签订《建筑工程施工劳务分包协议书》，主要约定工程名称为青岛市城阳区惜福镇青峰社区新型农村建设A、B、C、E区及配套公寓建1#——5#项目，工程规模26000平米。承包范围按设计施工图纸范围内的主体验收竣工全部土建内容扩大劳务费，初级抹灰。乙方承包施工内容包括基础、钢筋、模板、脚手架、混凝土、砌筑、抹灰、楼地面、散水、屋面、焊接工程。开工日期2013年9月10日，竣工日期2014年12月30日。合同价款为扩大劳务税后价按建筑面积税后价每平米810元，甲方需用零工按150元/人计算，合同总价约计2106万元，按国家现行建筑面积计算规划计算建筑面积，设计变更计算递减面积相应增减，以变更图纸和签证单为准，按实计算。结算方式：主体期间按乙方已完成工程量的70%支付；内外墙抹灰完成支付80%，室内楼地面，验收合格后付至整体已完成工程量总造价的95%的劳务费，剩余5%作为保修金，保修期满后一年，甲方将保修金一次拨款返还。结算方式最终约定：乙方在本合同约定的施工内容完成后，向甲方提交工程结算清单，甲方收到后十五日内进行审核并书面答复乙方，过期则视为甲方认可乙方的结算。甲方落款处有恒丰建筑公司的印章及法定代表人付贞钢的签字，乙方落款处有泰丰劳务公司的印章及代表人周保国的签字。 案涉工程于2013年9月10日开工。对于完工时间周保国称为2014年6月，2015年办理了竣工验收，并已于2015年10月交付使用。恒丰建筑公司称2014年12月尚未全部完工，没有办理竣工验收，交付使用时间为2015年年底。 截止2016年1月23日恒丰建筑公司已支付周保国工程款总计2475000元。 2016年2月4日泰丰劳务公司出具申明书一份，载明“青岛市城阳区青峰社区（3#、4#、5#、6#）工程实际施工人周保国挂靠泰丰劳务公司，周保国是实际承包人，（3#、4#、5#、6#）这几个楼所产生的人工费归周保国，与泰丰劳务公司没有任何关系。” 2017年11月2日，周保国与恒丰建筑公司法定代表人付贞钢签订泰丰劳务公司青峰社区新农村建设劳务分包工程价款计算书，经双方计算案涉工程合计余额为2629838元，该计算单备注：以上内容属实，不包括图纸设计要求的地面、屋面土建未干事项扣款和屋面闷顶层建筑面积双方是否计算的争议。 2019年6月23日，周保国向恒丰建筑公司邮寄送达“青岛市城阳区毛公山青峰社区劳务分包周保国班组结算清单”，载明结算值为2807391.2元。该邮件由恒丰建筑公司法定代表人付贞钢签收，恒丰建筑公司未对该结算清单进行审核也未提出异议。 一审法院认为,本案争议的焦点为:一、周保国主体是否适格；二、案涉工程款数额的认定。对此，一审法院评判如下： 关于第一个焦点问题，虽然案涉《建筑工程施工劳务分包协议书》系恒丰建筑公司与泰丰劳务公司签订，但根据泰丰劳务公司出具的申明书，以及恒丰建筑公司与周保国就案涉工程的结算《劳务分包工程价款计算书》、给周保国支付案涉工程款的事实，能够证明周保国系案涉工程的实际施工人，周保国提起本案诉讼，诉讼主体资格适格，一审法院对恒丰建筑公司“原告主体有误”的抗辩理由不予采纳。 关于第二个焦点问题，首先，周保国与恒丰建筑公司法定代表人付贞钢签订的《劳务分包工程价款计算书》载明案涉工程工程款为2629838元，但该计算书明确载明“不包括图纸设计要求的地面、屋面土建未干事项扣款和屋面闷顶层建筑面积双方是否计算的争议”，而案涉《建筑工程施工劳务分包协议书》约定“按国家现行建筑面积计算规划计算建筑面积”，《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第三条的规定“对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.2以下的部位不应计算建筑面积”，故一审法院对恒丰建筑公司主张按照2629838元支付工程款，一审法院不予采纳。其次，恒丰建筑公司作为案涉工程的总包单位，在案涉工程已于2015年交付使用的情况下，对于周保国施工的案涉工程理应承担举证责任，但恒丰建筑公司未对此提交证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院对周保国在结算清单中主张施工的顶层面积为199.9㎡予以采信。第三，周保国于2019年6月23日向恒丰建筑公司邮寄送达了结算值为2807391.20元的结算清单，恒丰建筑公司在收到结算清单后，既未在十五日内进行审核并书面答复，也未提出异议，根据案涉《建筑工程施工劳务分包协议书》的约定，视为恒丰建筑公司认可该结算清单。第四，对于已支付工程款数额应由恒丰建筑公司承担举证责任，但其未提交证据证明已支付给周保国的工程款数额，且在一审法院限期内也未提交证明付款数额，应承担举证不能的不利后果，一审法院对周保国主张已支付工程款2475000元予以采信。周保国施工的案涉工程工程款为2807391.20元，恒丰建筑公司已支付给周保国工程款2475000元，故周保国要求恒丰建筑公司支付工程款332391.20元，理由正当，一审法院予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：恒丰建筑公司于判决生效之日起10日内支付周保国工程款332391.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6286元，由恒丰公司承担。恒丰建筑公司负担部分应在本判决生效之日起10日内直接支付周保国。 二审查明的案件事实与一审一致。另查明： 一、恒丰建筑公司二审时向本院提交下列新证据及质证情况： 证据1、建筑工程施工劳务分包协议书（原件）。证明事项：1、2013年9月11日上诉人与泰丰劳务公司协议，协议书中权利义务的约定仅限于上诉人与泰丰劳务公司之间，被上诉人在协议中为泰丰劳务公司代表，不是一方主体。不能以此协议直接向上诉人进行主张权利。另，一审中被上诉人提交的协议与上诉人方提交的协议不一致，有提交虚假证据嫌疑。经本院审查，该合同没有载明工程规模的数量，载明合同总价约计600万。二审时恒丰建筑公司称该工程量对应的是周保国提交的证据三劳务分包工程价款计算书的工程量。 经质证，周保国辩称：一审时恒丰建筑公司已经认可周保国提交的分包协议书是真实的。 证据2、7445226元工程款确认单及54份泰丰劳务公司收到该款收据（原件）。证明事项：本案所涉工程由泰丰劳务公司按协议约定向上诉人方结算。泰丰劳务公司收到7445226元工程款同时也向上诉人出具了54份盖有泰丰劳务公司印章的收据。收据中签字的人（包括被上诉人周保国在内）均为泰丰劳务公司授权代泰丰劳务公司领款人，也印证是双方公司之间的结算行为，与周保国无关。 经质证，周保国辩称：这些款全是打给工人的通过恒丰建筑公司转账的方式，没有通过泰丰公司，都是给杨永定和周保国的。 证据3、借款协议及借条。证明事项：协议履行中，泰丰法人杨永定、代表周保国向恒丰建筑公司法人付贞刚分别借款35万和95万，合计130万，经确认均均转为工程款。 经质证，周保国辩称：我只借了95万元，实际借了82万元，有13万元是利息，已经算到了已收到的2475000元的工程款里，包含95万元。35万元的借条我不知道。 证据4、申明书。证明事项：被上诉人周保国系挂靠泰丰劳公司进行涉案工程部分施工，其只能向泰丰劳务公司主张工程款，无权直接向上诉人主张工程款。 经质证，周保国辩称：我们实际施工和实际付款四个班组都是个人，已经成了事实无法改变。泰丰劳务公司的声明及一审法院对泰丰劳务公司法人杨凡的调查笔录上面清楚陈述了，这也是事实，（2019）鲁02民终2469号案件里面也有陈述。 二、山东省青岛市城阳区人民法院于2018年11月7日作出（2018）鲁0214民初431号民事判决。该案的原告为苟文智、被告为周保国、泰丰劳务公司、恒丰建筑公司。 该案苟文智提出诉讼请求：1.判令周保国、泰丰劳务公司、恒丰建筑公司付苟文智劳务费42300元。 该案一审法院查明：2013年9月11日，恒丰建筑公司与泰丰劳务公司（周保国）签订建筑工程施工劳务分包协议书，就青岛市城阳区惜福镇青峰社区新型农村建设A、B、C、E区及配套公寓建1#-5#项目进行施工。周保国系挂靠在泰丰劳务有限公司名下与恒丰建筑公司签订前述合同，分包其中3、4、5、6号楼的工程。2014年，苟文智自周保国及泰丰劳务公司处承包了青岛市城阳区惜福镇青峰社区A区屋面盖瓦工程。工程完工后，苟文智与泰丰劳务有限公司就盖瓦班组人工费于2017年4月29日一次性结清。苟文智与周保国经结算，周保国尚欠42300元劳务费未支付给苟文智，周保国于2017年10月30日为苟文智出具欠条。 恒丰建筑公司与周保国及泰丰劳务有限公司已经结算的工程量总价款为8177470元，三方对此均无异议。但工程价款计算书中备注如下：不包括图纸设计要求的地面、屋面土建未干事项扣款和屋面闷顶层建筑面积双方是否计算的争议。庭审中，周保国及泰丰劳务有限公司均表示就屋顶建筑面积至今未结算。周保国及泰丰劳务有限公司已收到恒丰建筑公司支付的劳务费7445226元。恒丰建筑公司主张除劳务费外，周保国向其多次借款共计1050000元，泰丰劳务公司向其借款350000元，故恒丰建筑公司主张其支付总金额为8845226元，已超额支付667756元。泰丰劳务有限公司对借款数额无异议，周保国主张借款本金均包含利息，实际到账数额不符。 该案一审法院认为，苟文智为周保国提供劳务，周保国向其出具42300元的欠条，事实清楚，苟文智向周保国主张该劳务费，依法予以支持。本案争议焦点有二：一是泰丰建筑有限公司是否对周保国所欠款项承担连带责任；二是恒丰建筑公司是否有义务向苟文智支付劳务费，一并承担连带责任。该案一审法院认为，根据苟文智为泰丰劳务公司就盖瓦班组人工费于2017年4月29日出具的一次性结清的收条，可以认定，苟文智知道或应当知道其所施工的青峰社区3、4、5、6号楼的工程与泰丰劳务公司无关，本案系苟文智与该部分楼座的实际承包人周保国之间的劳务纠纷。故苟文智再行主张泰丰劳务公司就本案所涉劳务费承担连带赔偿责任，不予支持。虽然恒丰建筑公司抗辩称其所签订合同的相对人只是泰丰劳务公司，但从工程价款计算书、对账表及多次借款均列明周保国本人，可以认定，恒丰建筑公司是明知或默认周保国实际承包青峰社区楼房建设部分项目工程的。本案所涉及的是苟文智与周保国之间发生的劳务费用，至于周保国个人有无承包资质，不在该案审查范围。周保国主张因恒丰建筑公司拖欠其工程款导致其拖欠苟文智劳务费用，法院认为，周保国、泰丰劳务公司、恒丰建筑公司间就屋顶建筑面积至今未结算，恒丰建筑公司是拖欠周保国款项抑或是超额支付劳务费，无法确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，本案中，在周保国与恒丰建筑公司未全面结算的情况下，无法确定发包人是否欠付工程价款及欠款范围，苟文智主张恒丰建筑公司承担连带赔偿责任，法院不予支持。综上，周保国应支付苟文智劳务费42300元，对苟文智主张泰丰劳务公司、恒丰建筑公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、周保国偿还苟文智劳务费42300元，于判决生效后10日内付清；二、驳回苟文智对泰丰建筑劳务公司、恒丰建筑公司的诉讼请求。 周保国不服该一审判决，向本院提出上诉，请求改判周保国不承担责任。本院于2019年4月25日作出（2019）鲁02民终2469号民事判决，判决：维持原判。 三、二审时，本院通知杨永定到庭说明相关情况。针对周保国一审提交的证据三劳务分包工程价款计算书中的5547632元及2629838元对应的工程，周保国、杨永定均称：5547632元对应的工程是杨永定施工的，2629838元对应的工程是周保国施工的。恒丰公司称5547632元对应的是7个楼座工程，2629838元对应的是4个楼座工程，谁干的不清楚。 周保国提交的证据四对账明细三页，系由恒丰公司的财务人员制作，载明共计付款7445226元，其中转到周保国账户的款项为1525000元，其余部分转到杨永定账户。关于分别转款的原因，杨永定称“都是自己干自己的，一开始签订合同时泰丰劳务公司整体分包，后来没有履行，由我们四个施工班组从恒丰建筑公司处分包工程分别计算。”周保国称“我们从一进场就是四个承包班组从恒丰建筑公司分包的工程，各自施工，与恒丰建筑公司各谈各的价钱。”恒丰建筑公司称“不同意周保国和杨永定的说法，按照泰丰公司提供的收据指示我们分别向用永定和周保国打款。” 本院认为，一、关于协议效力。 周保国一审提交的《建筑工程施工劳务分包协议书》，恒丰建筑公司表示无异议，该协议的真实性应予以认定。二审时恒丰建筑公司又不认可该协议的真实性，并称该协议系周保国伪造和编造的。这不仅违反禁反言的原则，且无证据证明，本院不予采纳。由于该分包协议存在挂靠施工问题，应认定为无效。 关于恒丰建筑公司二审提交的《建筑工程施工劳务分包协议书》。本院认为，第一，如果该协议是客观存在的，那么恒丰建筑公司应当在一审时提交，但其却未在一审时提交。第二，周保国对该协议的真实性不认可。第三，恒丰建筑公司并未提交证据证明该《协议书》与周保国一审提交的《协议书》之间存在承接、补充、变更等关系。因此，本院认为该协议书的真实性是存疑的。即使该协议是真实的，亦因属于挂靠施工而应认定为无效。 二、应当认定周保国施工的3、4、5、6号楼等工程，实际系周保国从恒丰公司处分包或承包，恒丰公司直接与周保国结算、支付工程款。理由如下： （一）从周保国一审提交的证据三劳务分包工程价款计算书载明的结算工程量及价款数额来看，远远小于周保国一审提交的证据一《建筑工程施工劳务分包协议书》约定的26000平方米工程量和21060000元工程价款。因此，周保国提交的《建筑工程施工劳务分包协议书》并未完全履行。恒丰建筑公司二审提交的《建筑工程施工劳务分包协议书》，工程价款只有600万元，说明恒丰建筑公司也认可周保国提交的《建筑工程施工劳务分包协议书》未完全履行。 （二）山东省青岛市城阳区人民法院于2018年11月7日作出（2018）鲁0214民初431号民事判决，及本院（2019）鲁02民终2469号民事判决已发生效力，该生效判决认定的事实在本案中本院予以采纳。虽然该生效一审判决查明事实认定周保国挂靠在泰丰劳务公司名下与恒丰建筑劳务公司签订了《建筑工程施工劳务分包协议书》，但同时又认定周保国只分包了其中的3、4、5、6号楼工程。还认定苟文智知道或者应当知道其所施工的青峰社区3、4、5、6号楼工程与泰丰劳务公司无关，对苟文智主张泰丰劳务公司承担连带责任不予支持。再认定，恒丰建筑公司明知或默认周保国实际承包青峰社区楼房建设部分项目工程。据此本院认为，周保国只是名义上挂靠泰丰劳务公司施工，涉案工程周保国直接向恒丰建筑公司主张权利并无不当，恒丰建筑公司可与周保国直接结算。 （三）1、周保国一审提交的证据三劳务分包工程价款计算书，恒丰建筑公司的法定代表人付贞钢签字确认。结算的总计价款8177470元分为5547632元和2629838元两部分工程款，而非混为一谈。周保国和杨永定均称2629838元对应的工程是周保国施工的。2、恒丰建筑公司财务人员出具的周保国提交的证据四对账明细，表明恒丰建筑公司直接向周保国和杨永定的银行账户分别转款，并非转到泰丰公司名下。3、周保国的95万元借款，均是周保国本人签字出具借条或签署借款协议，而非泰丰公司或他人。此可以证明在实际履行过程中，恒丰建筑公司也确实直接与周保国结算，并直接向周保国支付工程款。 综上本院认定，周保国施工的工程量均系其直接从恒丰公司处分包或承包，并直接结算领取工程款。恒丰建筑公司应向周保国支付欠付的工程款。恒丰建筑公司称本案应追加泰丰劳务公司参加诉讼，无事实和法律依据，本院不予支持。 三、根据周保国一审提交的证据三劳务分包工程价款计算书，结算价款中不包含周保国施工的屋顶阁楼面积，该部分工程尚未结算。由于《建筑工程施工劳务分包协议书》无效，该协议第十五条约定无约束力。故一审法院根据分包协议第十五条，以恒丰建筑公司在收到周保国邮寄的2807391.2元结算清单后未在十五日内书面答复也未提出异议为由，视为恒丰建筑公司认可该结算清单数值。既无合同依据，亦无法律依据，且证据不足，一审法院支持周保国主张的屋顶阁楼工程价款不当，应予纠正。该部分工程价款周保国可另行主张。 总之，根据周保国一审提交的证据三分包工程价款计算书，应当认定周保国已结算部分的工程量价款为2629838元，扣除恒丰建筑公司已付款1525000元和借款转工程款950000元，恒丰建筑公司尚欠周保国工程款154838元（即2629838元-1525000元-950000元），应向周保国支付。对周保国来说，恒丰建筑公司不存在超付工程款问题，如果对案外人存在超付工程款情况，可另行向案外人主张。 综上所述，恒丰建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决部分欠当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初10112号民事判决为：青岛恒丰建筑有限公司于本判决生效之日起10日内支付周保国工程款154838元。 二、驳回周保国的其他诉讼请求。 一审案件受理费6286元、二审案件受理费6286元，共计12572元，由周保国负担6663元，由青岛恒丰建筑有限公司负担5909元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二一年五月二十八日 法官助理  栾才玉 书 记 员  王 繁 书 记 员  孙嘉欣