山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1065号上诉人（原审被告）：齐河晏德未来机械工程有限公司，住所地山东省齐河县城区北国之春二期沿街楼（内）1-134号。法定代表人：肖业强，经理。委托诉讼代理人：来永海，山东鹏飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于春华，女，汉族，1962年2月11日出生，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：魏长磊，山东奥盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵彦青，山东奥盛律师事务所律师。原审被告：肖业强，男，1977年3月5日出生，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：来永海，山东鹏飞律师事务所律师。上诉人齐河晏德未来机械工程有限公司（以下简称晏德公司）因与被上诉人于春华及原审被告肖业强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晏德公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判减少赔偿款616046.7元；2.一、二审案件诉讼费由于春华承担。事实与理由：一、一审法院适用案由明显错误，本案应属于工伤纠纷。晏德公司系一家具有独立法人资格的有限责任公司，其聘用的工作人员，无论是否已经签订劳动合同，均不能不认双方存在劳动关系的事实。于春华因工作过程中受伤明显属于工伤，应当按照《工伤保险条例》及《社会保险法》的有关规定申请工伤赔偿，对于此劳动合同法以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释均有明确的规定。于春华按照劳务受害纠纷提起诉讼明显适用的法律关系错误，导致本案违反劳动仲裁前置，应不予受理。二、于春华所诉的提供劳务者受害纠纷在一审审理中所查明的事实可以看出，于春华未尽到注意义务、安全施工的义务，于春华对于自身的损害后果，其本人应当承担至少40%的责任。参照侵权责任法第35条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应的责任。从众多的提供劳务者受害责任纠纷的案例来看，几乎所有的案件，提供劳务者一方都承担了一定的责任。而本案当中晏德公司并不存在明显过错，但是于春华在提供劳动过程中未尽到注意义务，疏忽大意造成其本人受伤，其自身明显具有过错，应承担相应的责任。三、一审判决在计算残疾器具维修费用上明显计算错误，根据鉴定结论四年装配一次假肢器具，共需要装配5次。装配第一年免费维修，以后每年的维护费为假肢单价的6%。按照鉴定结论每次装配假肢需要3年的维护费用，共需要5次。也就是15年需要维护费，计算方式应为(23000+38500)元*15年*6%=55350元。但一审判决却支持了19年的维护费70110元，其差额为14760元应予扣减。另外，假肢费用的赔偿年限一审法院认定为20年过长，假肢费用应以实际支出为限，于春华所安装的假肢到期后如确需更换，应当在更换后另行主张权利。而不是一次性的要求20年的假肢赔偿费用，毕竟该部分费用并没有实际支出。四、一审判决的保险费1920元并非必要性支出，也不属于诉讼费用，不应由晏德公司承担。于春华受伤后在住院期间晏德公司垫付了3000元生活补助，亦应当扣除。五、于春华受伤后晏德公司为了积极的治疗于春华伤情，已经支出了(425731.3元+2914.5元+2279.73元-于春华自己的垫付的30000元)400925.53元，于春华应当承担至少40%的责任，其应当承担160370.2元，晏德公司在于春华住院期间还垫付了3000元生活补助费，均应予在一审判决的基础上扣减。综上所述，于春华与晏德公司之间属于劳动关系，应按照工伤纠纷进行处理，一审按照提供劳务者纠纷判决适用法律关系错误。即使法院按照提供劳务者纠纷判决此案应当考虑到双方过错，应由于春华承担一定的责任。一审判决1148371.29元数额过高，计算有误应当扣除残疾器具维修费14760元以及保险费1920元，扣除以上项目后，还应当由于春华承担40%的责任即452676.5元。为此请求二审法院根据本案事实依法纠正一审判决。被上诉人于春华辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。请求二审法院依法判决驳回晏德公司的全部诉讼请求。一、针对请求事项“请求二审法院依法改判减少赔偿款616046.7元”，于春华认为：二审法院应判决驳回其诉讼请求，具体理由如下。1.针对责任分配问题，事发时于春华受肖业强临时抽调安排，因其他工作人员突然开动机器导致身体被卷入，造成身体受伤的严重后果，且于春华在第一时间已经通过对讲机喊话制止伤害结果发生，事情发生过程及于春华通过对讲机喊话其他工作人员停止机器的事实，通过一审庭审中于春华对于事发经过的陈述和三位证人的证词可以印证。因此，于春华不应承担任何赔偿责任。且无论是肖业强，还是晏德公司，均不具备安全生产条件及安全施工资质，导致本次事故发生。本案中于春华非因自身故意或重大过失行为而导致受伤，晏德公司仅以“于春华未尽到注意义务，安全施工义务”主张于春华应承担部分赔偿责任，其并无任何证据，其所述观点既无事实依据，又无法律依据，依法应不予采纳。2.针对残疾辅助器具维修费的计算问题，一审法院依据专业假肢鉴定机构的鉴定意见：“假肢更换年限为每四年更换一次，假肢维修费用为第一年免费维修”作出的假肢相关费用的认定，请法院依法同鉴定机构确认并核算。3.针对保全保险费的合理性，首先，此费用是因诉讼产生的必要和理性费用，其次，在本次事故发生后，晏德公司及肖业强，一直同于春华沟通，表示愿意赔偿，“法院判决多少，就赔偿多少”。但是随着诉讼流程的进行，在责任划分、费用支付、和解方案上，均未遵守承诺，且在其公司的运作过程中，刻意的转移、隐瞒财产，不再通过公司账户接收工程款，于春华为维护自己的合法权益，为了生效判决能够得到履行，不得已向一审法院申请诉讼财产保全，但是保全时晏德公司的账户中仅有几千元，已经印证了其刻意转移、隐瞒财产的事实。于春华申请二审法院在必要情况下可依职权调取本次事故发生后晏德公司的账户流水情况。二、针对请求事项2“一审、二审诉讼费用由于春华承担”，于春华认为：二审法院应判决驳回其诉讼请求。此外，针对晏德公司在上诉状事实与理由部分提及的一些观点，于春华答辩如下：针对晏德公司辩称“一审法院适用本案由错误，本案应属于工伤纠纷，违反劳动仲裁前置，应不予受理”。于春华认为：1.根据《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。这一条明确了工伤保险条例的适用范围，亦即用人单位必须为员工投保有工伤保险。在本案中，根据庭审交换证据晏德公司即未同于春华签订劳动合同、也未给于春华投保社会保险。并且发放工资的一直是肖业强及其妻子朱秀清。2.本案于春华已经过了退休年龄（事发时于春华57周岁），且在本案一审庭审中，晏德公司辩称于春华已经过了退休年龄，不应赔偿误工费。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。晏德公司一方面为了逃避肖业强的责任，辩称晏德公司同于春华之间是劳动合同关系，一方面又称于春华已经过了退休年龄，从而否认其误工费的主张，不仅自相矛盾，也明显没有任何事实和法律依据。3.关于劳动关系与劳务关系的区别，一审法院的认定是清楚且有依据的。劳动关系与劳务关系的主要区别如下：一是受国家干预程度不同。二是是否形成行政隶属关系。三是福利待遇不同。本案中晏德公司从未给于春华缴纳任何保险，于春华也不享有除日工资外的任何其他福利待遇。四是从所从事的工作(劳务)时间上看，劳动关系中用工单位对雇请的劳动者一般打算长期使用，劳动者一般同样有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图，而雇佣关系中一般具有临时性，本案中于春华曾于2019年初在齐河县当地受雇于刘贝贝（公司名称：齐河县兴利水利工程有限责任公司），2019年第一次受雇于肖业强工作的时间大概是5-7月份，合计工作50天左右，期间7月6日-7月26日又再次受雇于刘贝贝，受雇于刘贝贝期间日工资150元，受雇于刘贝贝期间，工资是通过齐河县兴利水利工程有限责任公司直接打到于春华名下尾号为9641德州银行银行卡中。直到7月27日开始再次受雇于肖业强工作直至受伤前。4.基于以上事实，本案定性为提供劳务者受害责任纠纷是有事实和法律依据的。此外，在一审法院作出判决后，晏德公司及肖业强，曾拿着提前写好的上诉状通过中间人告知于春华，要么同意100万元的赔偿和解方案，否则就将上诉，但是事后没有再进一步沟通，通过诉讼手段拖延时间，拒绝履行法定的赔偿义务，不仅对受害者的身心造成进一步的伤害，而且让受害者的家庭经济情况进一步雪上加霜。综上所述，请求依法驳回晏德公司的全部诉讼请求。于春华向一审法院起诉请求：1.依法判令肖业强、晏德公司连带赔偿于春华医疗费、护理费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项费用暂计10,000元，上述各项费用具体赔偿数额待于春华伤残鉴定后再行确定；2.本案诉讼费用、鉴定费用、保全费用等均由肖业强、晏德公司承担。后变更诉讼请求为：1.判令肖业强、晏德公司赔偿于春华住院医疗费63643.29元(已扣除垫付部分医疗费)，残疾赔偿金592606元，护理费479880元，误工费37236元，住院伙食补助费7300元，住宿费4800元，营养费9000元，交通费2000元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费3400元，残疾辅助器具费417820元，以上共计1627685.29元；2、本案诉讼费用由肖业强、晏德公司承担。一审法院认定事实：2019年11月26日，于春华在为晏德公司承建的齐河县城区水利管道铺设工程施工时，因其工作人员突然开动施工机械被卷入机器绞伤，后被送至中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院救治，第一次住院治疗53天，第二次住院治疗20天，扣除肖业强及其妻子垫付的医疗费于春华另花费医疗费63,643.29元，于春华已经在诉讼请求中扣除，经山东金剑司法鉴定中心济南分所出具的法医临床司法鉴定意见书认定，于春华构成四级伤残，误工时间为受伤之日起至评残前一日，住院期间两人护理，出院后1人护理至安装假肢前，营养期间30日，无特殊后继治疗费用，目前属于部分护理依赖程度，后针对其鉴定意见书出具回复函一份，注明：其部分护理依赖终止时间到假肢发票出具时间，经山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的鉴定报告认定：于春华的假肢配置费用“普通适用型”康复辅助器具（骨骼式小腿假肢）为23,000元、“普通适用型”（骨骼式髋部假肢）38,500元，假肢更换年限为每四年更换一次，假肢维修费用为第一年免费维修，以后每年维修费用为假肢单价的6%，不满一次按一次计算，更换次数可参照山东省人均寿命计算，假肢训练时间为首次30天、功能训练费100元/天，以后装配假肢不需要功能训练。关于双方是劳动关系还是劳务关系问题：本案中晏德公司提供的考勤表并非有效证据，且双方并未签订劳动合同，晏德公司也未为于春华缴纳过任何保险，晏德公司主张双方为劳动关系，并未提供有效证据予以证明，故一审法院不予支持。关于损失数额，一审法院认定：对于春华主张的医疗费，于春华提供的门诊病历、住院病历、诊断证明、费用清单、医疗费发票及门诊费发票为有效证明，可以证明其主张，故对主张的医疗费用63,643.29元，一审法院予以支持；对于春华主张的误工费，时间应自受伤之日起至评残前一日，即2019年11月26日至2020年10月12日（共计321天），标准按116元/天，一审法院予以支持；对于春华主张的护理费，于春华住院73天，住院期间2人护理，出院至安装假肢前为1人护理，即2020年1月18日-2020年7月9日为1人护理（扣除第二次住院20天），故应按照116元/天（273+153）天计算，对于春华主张的部分护理依赖费用，因于春华假肢时间早于伤残鉴定时间，其回复函明确其部分护理依赖终止至于春华安装假肢时间，故一审法院不予支持；对于春华主张的伙食补助，于春华住院73天，应按照100元/天73天计算；对于春华主张的营养费，鉴定结论其营养期间为180日，应按30元/天180天计算；对于春华主张的伤残赔偿金，于春华经鉴定为四级伤残，应按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元/年20年70%计算；对于春华主张的精神损害赔偿金一审法院酌情认定为7000元；对于春华主张的残疾辅助器具费，每次更换费用应为23000+38500=61,500元，更换次数为（78岁-58岁）/4，不足一次按一次计算，即5次，维修费为每年61,500元6%，第一年免费，即19年，训练费用应为100元/天30天；对于春华主张的交通费，一审法院酌情认定为2000元；对于春华主张的住宿费，一审法院酌情认定为4800元；对于春华主张的鉴定费11,172元，保险费1920元，属于因诉讼产生的合理性费用，一审法院予以支持；综上所述，对于春华主张的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害赔偿金以及保全费、鉴定费，一审法院予以支持。关于赔偿主体及责任划分问题，一审法院认为：本案于春华受雇于晏德公司，且在晏德公司承揽的工程中受伤，于春华虽然主张肖业强曾使用其账户向其发放过工资，在于春华住院期间也曾为其垫付医疗费，但肖业强作为公司法定代表人，应认定为职务行为，故本案的赔偿主体应认定为晏德公司；关于责任划分，晏德公司、肖业强虽然主张于春华在此次受伤过程中存在过错，但并未提供证据予以证明，并不符合减轻侵权人责任的情形，因此应由晏德公司承担全部赔偿责任。一审法院认为，本案于春华受雇于晏德公司，且在晏德公司承揽的工程中受伤，于春华虽然主张肖业强曾使用其账户向其发放过工资，在于春华住院期间也曾为其垫付医疗费，但肖业强作为公司法定代表人，应认定为职务行为，故本案的赔偿主体应认定为晏德公司；关于责任划分，晏德公司、肖业强虽然主张于春华在此次受伤过程中存在过错，但并未提供证据予以证明，并不符合减轻侵权人责任的情形，因此应由晏德公司承担全部赔偿责任。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、一千一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、晏德公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿于春华各项损失共计1,148,371.29元（详见赔偿清单）；二、驳回于春华对肖业强的诉讼请求；三、驳回于春华其他的诉讼请求。案件受理费9680元，保全费5000元，由晏德公司负担。本院二审期间，于春华提交一份《个人活期存款账户交易明细》，证明于春华受雇于多个公司和个人，与晏德公司是劳务关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。晏德公司质证认为不属于新证据，不能证明于春华的观点。本院对该证据的真实性予以认可。《个人活期存款账户交易明细》显示，2019年7月11日、2019年8月9日，齐河县兴利水利工程有限责任公司分别支付给于春华工资4785元、2925元。双方当事人均认可山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的鉴定报告中“假肢更换年限为每四年更换一次，假肢维修费用为第一年免费维修”是指每次更换假肢后第一年均免费维修。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。本院认为，关于于春华是否属于工伤，是否应当依据相关法律规定，将劳动仲裁程序作为前置程序。首先，晏德公司与于春华未签订劳动合同，晏德公司也没有给于春华缴纳过任何保险，其未提交证据证明属于劳动关系。第二，于春华在晏德公司承建的工程中提供劳务，工资标准为每天150元，根据工作天数计算报酬，也并非按月发放，更符合认定为劳务关系的情形。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。结合人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字〔2019〕37号）关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务”之规定，本案中，于春华出生于1962年，事故发生于2019年，于春华57岁已过退休年龄。一审法院认定于春华与晏德公司为劳务合同关系并无不当。关于责任比例的认定，于春华受伤因晏德公司工作人员突然开动施工机械卷入绞伤，晏德公司亦未举证证明于春华存在相关过错，一审法院认定晏德公司承担全部责任并无不当，二审不予调整。关于残疾器具费的维修费用。每套假肢使用寿命为4年，于春华需要装配5套假肢，假肢装配第一年不需要维修，每款假肢在其在使用寿命内仅有3年需要维修，5套假肢的维修次数为15次，维修费用为假肢单价的6%，维修费用为（23000元+38500元）×6%×15=55350元，一审计算错误，二审予以纠正。关于晏德公司主张的垫付3000元生活补助，证据不足，本案中不予认定。关于诉讼保全保险费，虽然是申请保全人基于诉讼风险的不确定性自行选择为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，但是具体到本案中受害者的诉讼保全担保能力有限，购买保险并未故意扩大自身损失，保险费用列入赔偿范围更为合理。综上所述，上诉人晏德公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4217号民事判决第二项。二、变更山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4217号民事判决第一项为齐河晏德未来机械工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿于春华各项损失共计1133611.29元。三、变更山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4217号民事判决第三项为驳回于春华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9680元，保全费5000元，由齐河晏德未来机械工程有限公司负担。二审案件受理费9960元，由齐河晏德未来机械工程有限公司负担9830元，于春华负担130元。本判决为终审判决。审判长  高晓敏审判员  张小雪审判员  郝全树二〇二一年五月二十二日法官助理尚敏书记员耿树月