四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4628号 上诉人（原审原告）：敖清，女，1964年11月9日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：韦欢，四川中沛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨军，四川中沛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青羊区鑫福轩酒楼，经营场所四川省成都市青羊区东坡北三路518号1栋2层2号。 经营者：马秀华，女，1970年11月28日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：李德章，男，1970年11月18日出生，汉族，住四川省崇州市，系马秀华配偶。 上诉人敖清因与被上诉人青羊区鑫福轩酒楼（以下简称鑫福轩酒楼）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初11120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人敖清上诉请求：撤销原判，改判支持敖清的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鑫福轩酒楼承担。事实和理由：1.上诉人摔倒的位置未超出其工作时应有的活动范围，被上诉人提供的照片不能得出上诉人在其所坐的位置摔倒的结论；2.上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人即使在点名之前摔倒也是因为雇员需要提前合理时间到达工作地点，何况上诉人到达上班地点后已经开始整理碗筷；3.一审适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，鑫福轩酒楼应当承担无过错责任，上诉人作为提供劳务者，只有在存在过错时才能减轻雇主的责任，而鑫福轩酒楼并未举证证明上诉人存在过错，应当对上诉人承担赔偿责任。 鑫福轩酒楼辩称，1.原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持；2.敖清故意谎称其滑倒的地点为厨房门口，暗示地面可能湿滑，而实际地点远离厨房，为空无一人的就餐区域；3.敖清摔倒时酒楼尚未点名开工，不可能有人指示其进行劳务；4.敖清已是退休人员，不可能与酒楼建立劳务关系，敖清想要到酒楼务工并提出体验三天，事故发生时刚好在第三天未开工之前，也没有任何人安排其工作，并非在雇佣务工时发生的事故；5.敖清在其提交的鉴定书中明确陈述为“不慎摔倒”，是其自己不小心导致此次事故，与酒楼无关；6.酒楼在疫情期间经营困难，敖清在未被同意用工仅仅前来体验环境的情况下尚未给酒楼创造价值就因其自己不慎摔倒企图高额索赔，是滥用诉权借机索钱的行为。 敖清向一审法院起诉请求：鑫福轩酒楼赔偿敖清医疗费31037.71元、护理费14400元（120元/天×150天×80%）、住院伙食补助费510元（30元/天×17天）、营养费3600元、交通费500元、残疾赔偿金144616元（36154元/年×20年×20%）、误工费39249元（3270.75元/月×12个月）、后续治疗费70000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2600元，合计320122.70元。 一审法院经审理查明，2019年12月，敖清到鑫福轩酒楼从事杂工工作。2019年12月28日，敖清在鑫福轩酒楼摔倒，后被送往四川省骨科医院治疗，入院诊断：左侧股骨颈骨折；2型糖尿病。2019年12月28日至2020年1月14日期间，敖清在四川省骨科医院住院治疗17天。出院诊断：左侧股骨颈骨折，2型糖尿病。出院医嘱：出院后坚持双下肢功能锻炼，调整步态，康复治疗，避免髋关节大角度活动，患肢内收、内旋等动作可能导致关节脱位，并需要进一步治疗，建议休息3个月等。住院期间，敖清花费医疗费31037.71元。其中，鑫福轩酒楼垫付15000元。 2020年4月13日，经敖清委托，成都蓉城司法鉴定中心作出成蓉司鉴[2020]临鉴354号《司法鉴定意见书》。鉴定意见：敖清因外伤致左股骨颈骨折行左全髋关节置换术，其致残等级为九级。敖清支付鉴定费1000元。2020年6月29日，经敖清委托，成都蓉城司法鉴定中心作出成蓉司鉴[2020]临鉴840号《司法鉴定意见书》。鉴定意见：敖清后续治疗费共计70000元；敖清误工期365日、护理期150日、营养期180日。敖清支付鉴定费1600元。2020年11月10日，经鑫福轩酒楼申请，本院委托，四川德正司法鉴定所作出川德正司鉴[2020]临鉴字第1670号《法医临床鉴定意见书》。鉴定意见：敖清的伤残等级评定为九级。鑫福轩酒楼支付了本次鉴定费用。 一审另查明：证人刘某当庭陈述，刘某系鑫福轩酒楼工作人员，负责后堂员工点名和厨房事务；鑫福轩酒楼上午9时上班，8时50分点名，点名后做卫生；敖清摔倒位置为鑫福轩酒楼提交的照片标注处，离厨房门口有5至6米；刘某并未目睹敖清摔倒，但敖清摔倒时尚未开始点名，大概是在8时40分左右；刘某发现敖清摔倒后上前询问，敖清表示血压有点高，头有点晕，不小心摔了一跤；敖清摔倒处没有水渍。证人郭某当庭陈述，郭某系鑫福轩酒楼工作人员；2019年12月28日8时40分左右，郭某到达鑫福轩酒楼后看见敖清躺在地上；敖清摔倒的地点在餐厅两张桌子中间，即鑫福轩酒楼提交的照片标注处；鑫福轩酒楼9时上班，8时50分点名，点完名后开始清洁拖地，前一天晚上餐厅不会做清洁；当时在现场的有刘某；敖清摔倒处没有水渍。一审法院认定上述事实采信了出院记录、住院病员费用清单、司法鉴定意见书、法医临床鉴定意见书、四川省增值税普通发票、证人证言及当事人陈述等证据。 一审中，为证明敖清系因地面湿滑摔倒，敖清向本院提交照片4张，并陈述该4张照片拍摄于2019年12月28日9时20分左右。4张照片中，1张显示敖清坐在两张餐桌之间的椅子上，1张显示成都120医护人员在查看敖清情况、1张显示鑫福轩酒楼的布置、1张显示在鑫福轩酒楼吧台处有明细水渍。鑫福轩酒楼经质证后认为，对4张照片的真实性予以确认。为证明敖清摔倒的具体位置，鑫福轩酒楼向本院提交照片4张。该4张照片中标注了敖清摔倒位置，即正对厨房，敖清摔倒处左、右各有一张餐桌，其中左侧餐桌正前为厨房门口；该4张照片为从不同角度拍摄的敖清摔倒位置，该标记位置距离厨房门口有2至3米距离。敖清经质证后对该组照片的标注不予认可。一审法院经审查后认为，敖清提供的照片显示，敖清坐在两张餐桌中间的位置，如敖清在厨房门口处摔倒，则敖清应就近坐于鑫福轩酒楼提供照片中左侧餐桌靠近厨房处的座位，而非左侧餐桌与右侧餐桌中间的座位上，结合证人证言，一审法院确认敖清摔倒位置位于鑫福轩酒楼提供照片中所标注的位置。敖清提供的照片仅能证明在照片拍摄时吧台位置有水渍，照片拍摄时酒楼已上班并进行清洁，吧台位置并非敖清所述摔倒地点，不能证明敖清系因地面湿滑摔倒。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”；第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，敖清对其摔倒位置的陈述与查明的事实不符，且敖清未举证证明系在从事鑫福轩酒楼指示范围内的劳务活动时摔倒受伤，故其摔倒受伤不能视为在从事雇佣活动中遭受的人身损害，敖清根据上述司法解释第十一条之规定要求鑫福轩酒楼承担赔偿责任无事实依据，一审法院不予支持。同时，敖清提交的证据不足以证明系因鑫福轩酒楼未尽安全保障义务，疏于对经营场所管理致使地面湿滑而摔倒，敖清亦不得根据侵权责任法第六条之规定要求鑫福轩酒楼进行赔偿，故一审法院对敖清的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回敖清的诉讼请求。案件受理费3902元，减半收取为1951元，由敖清负担。 二审中，敖清陈述其与酒楼经营者马秀华约定的工资为2600元/月+提成。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议发生在民法典施行前，造成的结果也发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释规定。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.鑫福轩酒楼是否应当对敖清的摔倒受伤承担赔偿责任；2.如应承担，应承担的责任大小。对此，本院评述如下： 一、鑫福轩酒楼是否应当对敖清的摔倒受伤承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，敖清与鑫福轩酒楼之间是否建立雇佣关系为鑫福轩酒楼是否承担赔偿责任的基础。根据已经查明的事实，敖清基于务工的目的前往鑫福轩酒楼，在鑫福轩酒楼的经营场所内摔倒受伤，事故发生在敖清开始务工的第三天。虽鑫福轩酒楼抗辩敖清是试用三天，但劳务关系本身没有试用期的规定，敖清前往鑫福轩酒楼工作的目的是务工，马秀华作为经营者同意敖清在酒楼进入经营场所并从事杂工工作应视为双方已经建立雇佣关系，即使双方约定试用期也不影响雇佣关系的建立。敖清的退休人员身份并不妨碍其对外提供劳务。 敖清摔倒的时间、地点是否影响鑫福轩酒楼责任主体的认定。敖清在事故发生的当天进入鑫福轩酒楼是为提供劳务，即使其是在8:40摔倒，是在鑫福轩酒楼主张的集合点名时间之前，敖清在点名前到达务工场所是其作为雇员应当遵守的基本规则，且8:40也是雇员到达工作场所的合理时间。鑫福轩酒楼主张敖清摔倒的地点不应为其作为杂工的工作地点，对此本院认为，敖清摔倒在鑫福轩酒楼的经营场所内，无论杂工的具体工作地点是否限定在某一具体位置，都不能绝对排除其在鑫福轩酒楼经营场所内其他位置的活动，都不能否定敖清作为雇员为提供劳务而在工作场所摔倒受伤的事实认定。故鑫福轩酒楼应当对敖清的受伤承担赔偿责任。 二、鑫福轩酒楼应当承担责任的大小。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，敖清主张是因地面湿滑导致摔倒，但并未提交确切证据予以证实，结合其在鉴定机构陈述系“不慎摔倒”，故本院对敖清关于地面湿滑的主张不予采纳，敖清作为一具有完全民事行为能力的成年人，因自己的过失摔倒受伤，应当认定为有重大过错，可以减轻鑫福轩酒楼的责任，本院确定敖清的该过错减轻鑫福轩酒楼30%的责任，故鑫福轩酒楼应当对敖清的本次摔倒受伤承担70%的赔偿责任。 对敖清主张的各项损失，鑫福轩酒楼坚持其一审的意见。本院对敖清因本次摔倒受伤的损失认定如下：1.医疗费，因鑫福轩酒楼的实际发生医疗费31037.71元无异议，扣除鑫福轩酒楼垫付对15000元，敖清的医疗费损失为16037.71元；2.护理费，敖清受伤后住院17天，出院医嘱建议休息三个月，共计107天，根据当地经济水平确定护理费标准为120元/天，计算为12840元；3.住院伙食补助费510元，因鑫福轩酒楼无异议，本院予以确认；4.营养费，根据敖清的伤残情况，参照出院医嘱，本院酌情为2000元；5.交通费500元，因鑫福轩酒楼无异议，本院予以确认；6.残疾赔偿金，按照2019年四川省城镇居民人均可支配收入标准，计算20年，为36154元/年×20年×20%=144616元；7.误工费，计算至敖清委托定残前一天为107天，2019年四川省住宿和餐饮业平均收入42939元/年，因敖清自述其与马秀华达成的工资标准为2600元/月，故本院以2600元/月为标准计算为2600元/月×12个月/365天×107天=9146.30元；8.后续治疗费，敖清虽提供鉴定意见载明后续治疗费为70000元，但敖清本次受伤住院实际产生总费用59675.42元，该鉴定意见载明的后续治疗为更换人工全髋关节，金额超过本次受伤治疗费用，明显不合理，本院不予采信，该鉴定意见亦载明“后续治疗费仅作为本次赔偿的参考，具体治疗方案由经治医师决定，准确的费用以实际发生为准”，敖清可待实际发生后再行主张；9.精神损害抚慰金，综合考虑敖清与鑫福轩酒楼的过错程度，本院酌情支持精神损害抚慰金3000元；10.鉴定费，敖清委托蓉城司法鉴定中心所做鉴定系因本次受伤为确定伤情而产生的，应作为损失纳入赔偿范围，又因后续治疗费及“三期”的鉴定未被采纳，故敖清为该次鉴定支付的鉴定费1600元不予确认，仅支持其为伤残等级鉴定支出的1000元。以上损失共计189650.01元，鑫福轩酒楼承担70%的赔偿责任为132755元。 综上所述，上诉人敖清的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求均应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初11120号民事判决； 二、青羊区鑫福轩酒楼于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿敖清132755元； 三、驳回敖清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2100元，因适用简易程序减半收取1050元，由青羊区鑫福轩酒楼负担614.5元，由敖清负担435.5元；二审案件受理费2100元，由青羊区鑫福轩酒楼负担1230元，由敖清负担870元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  郭静 审判员  孙睿 二〇二一年五月六日 书记员  孙瑛