北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终2937号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市顺建工程有限公司，住所地北京市顺义区府前东街南侧（第二施工处）。法定代表人：张殿友，董事长。委托诉讼代理人：陈锡美，北京市青天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京翔鸿伟业环保科技有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇顺于路120号。法定代表人：蔡佩钦，董事长。委托诉讼代理人：朱冰晶，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：董宇轩，北京嘉润律师事务所实习律师。上诉人北京市顺建工程有限公司（以下简称顺建公司）、北京翔鸿伟业环保科技有限公司（以下简称翔鸿伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初20508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人顺建公司的委托诉讼代理人陈锡美，上诉人翔鸿伟业公司的委托诉讼代理人董宇轩、朱冰晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺建公司上诉请求：判令撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初20508号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项，并发回重审或予以改判；一、二审诉讼费由翔鸿伟业公司承担。事实和理由：一、一审法院将与本案无关的厂房一中的工程款240万元视作是本案涉诉工程厂房二的已付工程款，无事实及法律依据。首先，一审中是翔鸿伟业公司提交的票据，并非顺建公司；其次，顺建公司根据翔鸿伟业公司提交的票据可以明确区分出厂房一和厂房二的工程款，翔鸿伟业公司2011.9.22-至2015.8.7及2019.1.23的费用为厂房一的全部工程款共计4800万元，其中2019年1月23日系厂房一的最后一笔款项，并且翔鸿伟业公司明确标注为厂房一工程款。自2015年8月18日开始翔鸿伟业公司支付厂房二的工程款，且开始备注为厂房二，自2015.8.18-2019.3.28的费用（2019.1.23的60万外）为厂房二的已付工程款，共计1579万元。如果厂房一二混同的话，2015年8月18日开始的款项不可能标注为厂房二的工程款，2019年1月23日的60万元也不可能标注为厂房一的工程款。因此一审法院认为顺建公司无法区分而依据翔鸿伟业公司的自认来认定240万元系厂房二的工程款无事实依据。其二、一审法院以争议的240万元未明确标注属于厂房一的质保金，顺建公司未提交证据证实上述款项系退还的厂房一质保金为由，认定该笔款项系支付厂房二的工程款无事实和法律依据。如前所述厂房一、厂房二的第一笔付款有明显标注，厂房一的最后一笔工程款其在2019年1月23日支付款项时也标注为厂房一。另外，厂房一的工程款系4800万元，一审中顺建公司提交证据证明厂房一顺建公司承建的部分已经于2012年7月30日、2013年10月20日、10月25日验收合格，在质保期内翔鸿伟业公司未提出工程质量问题，且已将厂房一投入使用，故该工程已过质保期，早就达到支付质保金的条件，也恰好可以印证翔鸿伟业公司在2019年1月23日支付最后一笔厂房一的工程款60万元系厂房一的最后一笔质保金。再次，一审法院认为将240万元认作是厂房二的工程款直接导致了翔鸿伟业公司应当支付逾期付款利息的计算基数减少，从而造成顺建公司巨大的逾期付款利息损失。二、一审法院认为工程竣工验收时间为2018年6月27日，故视为工程交付日期为2018年6月27日，工程款利息自2018年6月28日计算，前述认定无事实及法律依据。顺建公司与翔鸿伟业公司签订《建设工程施工合同》后翔鸿伟业公司将其中部分工程分包给了第三方，也因此导致顺建公司早于2013年竣工完成的厂房一和2016年竣工完成的厂房二迟迟未验收，待翔鸿伟业公司的其他分包方将全部工程完成后才同时于2018年6月27日验收，该验收时间并非顺建公司对于涉诉工程的实际竣工时间，顺建公司已于2016年7月1日将工程交付给了翔鸿伟业公司，翔鸿伟业公司也予以签字盖章认可，因此厂房二的交付日期应为2016年7月1日，也即工程款的应付款时间。三、一审法院判决要求顺建公司将涉诉场地上所有搭建、设置、堆放的临时房屋、设备设施拆除、清理并清运，并自竣工验收之次月要求支付占有使用费无事实及法律依据，理由如下：合同专用条款第18.8条约定“监理人和发包人未按专用合同条款17.5.1项约定的期限办清竣工结算和竣工付款的，本工程不得交付使用，发包人和监理人也无权要求承包人按照合同约定的期限撤离施工场地（现场）和办理工程移交手续。”翔鸿伟业公司直到顺建公司起诉之日也未办理竣工结算，且至今未付款，故依据合同约定翔鸿伟业公司在付清工程款之前无权要求顺建公司撤离施工场地，因此一审法院依据涉诉工程已办理竣工验收手续就要求顺建公司将临建、设备设施拆除并清理完毕及支付占有使用费没有事实依据。其二、一审法院虽然勘验现场，但未向顺建公司提交勘验数据，也未向顺建公司出示周边土地租赁价格，顺建公司对占地面积及单价无从得知，另涉诉场地一直处于空闲状态，并未因顺建公司的占有使用给翔鸿伟业公司造成损失，故一审法院酌定每日占有使用费为2000元畸高且于法无据。其三、依据合同专用条款第18.8款“工程接收证书颁发后的56天内，除了经发包人同意需在缺陷责任期内继续工作和使用的人员、施工设备和临时工程外，其余的人员、施工设备和临时工程均应撤离施工场地或拆除。”截至翔鸿伟业公司提起反诉之日，翔鸿伟业公司明知顺建公司未从施工场地上撤离却从未要求顺建公司将临建、设备设施等拆除并清理完毕，该行为可以认为其认可顺建公司的占有使用行为，且无需支付占有使用费，因此一审法院自涉诉工程竣工验收之次月起要求按日支付占有使用费无事实依据。其四、顺建公司的下属子公司与翔鸿伟业公司持股的北京陆道培血液病医院有限公司存在施工合同关系，涉诉场地上的临建、设备设施现持续使用中，倘若拆除将给顺建公司及其子公司造成巨大的损失，也将影响后续的施工。且依据翔鸿伟业公司与北京陆道培血液病医院有限公司之间的关系也可以视作其认可顺建公司的占有使用行为且无需支付占有使用费。四、一审法院认定双方约定了高达1399848.36元的安全文明施工费，认为坑基土系建筑垃圾，应由顺建公司清除系认定错误。根据《北京市住房和城乡建设委员会关于建筑垃圾运输处置费用单独列项计价的通知》、《城市建筑垃圾管理规定》等规定，坑基土并非建筑垃圾，其清除工作应单独计费，不应包括在安全文明施工费中。一审法院在处理工程款时区分厂房一和厂房二，将应属于厂房一的质保金240万元视作厂房二的工程款，而在处理坑基土时却又不再区分厂房一和厂房二，要求顺建公司一并清运，明显有失偏颇。翔鸿伟业公司辩称，不同意顺建公司的上诉请求，坚持我方的上诉请求和事实理由。第一，关于240万元工程款是否为涉诉工程厂房二已付工程款问题。根据我公司提交的票据，两个厂房工程款只有部分备注为顺建工程二期，而厂房一及厂房二均属于《施工总承包合同》项下的工程，且竣工验收时间均为2018年6月27日，故应以我公司自认的款项性质为准。第二，顺建公司提出我公司签订建设工程施工合同后，将其中部分工程分包给了第三方，导致竣工验收推迟，顺建公司应承担厂房一、厂房二实际竣工时间的举证责任，顺建公司在诉讼中并未提交相关证据，因此不能证明其观点和主张。其次，我公司与顺建公司双方在补充协议中对于付款的时间、期限和支付方式有明确约定，因此一审法院认定从2018年6月28日起支付利息，符合法律规定。针对顺建公司上诉拆除临建、清理相关设施设备、清运建筑垃圾的问题。我公司要求顺建公司清理堆放的坑基土、拆除临时设施设备，有相关的合同依据，在《施工总承包合同》第23.3.2条中双方约定“在本工程移交之前，承包人应当从本工程现场清运并运出承包人的全部工程设备多余材料、垃圾和各种临时工程，并保持该部分现场清洁整齐。在发包人同意的前提下，承包人可在发包人指定的现场地点保留为完成承包人在保修期内的各项义务所需的材料、工程、设备和临时工程。”我公司系案涉工程南侧地块的国有土地使用权人，我公司与北京陆道培血液病医院有限公司均系独立商业主体，该医院与顺建公司其他子公司之间签订的合同与我公司无关，其占用南侧地块堆放搭建临时建筑堆放垃圾的行为，侵犯了我公司对于该地块的使用权，同时构成不当得利，应当支付土地占有使用费。针对顺建公司认为安全文明施工费中不应包括垃圾清运费用，我公司认为，现在案涉工程南侧堆放的土方大部分为厂房一、厂房二施工过程中产生的弃土，我公司从未指示顺建公司留存堆放或回填，根据《城市建筑垃圾管理规定》中建筑垃圾的概念，该土方属于建筑垃圾。而根据《北京市建设工程安全文明施工方管理办法（试行）》中，安全文明施工费包含了建筑垃圾消纳管理的内容，故双方约定安全文明施工费中应当包含建筑垃圾清运费用。翔鸿伟业公司上诉请求：撤销（2019）京0113民初20508号民事判决书第一项，改判翔鸿伟业公司向顺建公司支付工程款4926607.35元及利息（未支付工程款的利息以3770776.98元为基数自2018年6月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质量保证金的利息以1155830.37元为基数自2020年7月12日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；撤销（2019）京0113民初20508号民事判决书第三项，改判顺建公司向翔鸿伟业公司自2018年6月28日起按照4780元/日的标准支付土地占有使用费，至顺建公司将其占用翔鸿伟业公司土地搭建、设置、堆放的临时建筑、设备设施、坑基土等全部拆除、清理并清运完毕之日止；判令顺建公司承担本案诉讼费用及各项鉴定费用。事实与理由：一、本案案涉工程不属于必须招投标的工程项目范畴，《建设工程施工合同》仅供备案使用，并未实际履行，应当以翔鸿伟业公司、顺建公司基于真实意思表示签订的《关于厂房一及厂房一扩建结算、厂房二工程款支付补充协议》（以下简称《补充协议》）确定工程价款结算依据。本案中，翔鸿伟业公司为自然人控股的私营企业，案涉工程的资金来源为自筹资金，用途为纳米环保材料生产用厂房，不属于《招标投标法》法律法规及规范性文件中规定的的必须招投标的工程项目范畴，据此，我公司认为一审法院认定本案案涉工程属于必须招标的工程缺乏法律依据。非必须招标的工程项目的备案中标合同并不当然地具有效力优先性，而应当依据双方的真实意思确定工程价款结算依据。一审判决按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条处理本案是错误的。第一条的适用范围是必须进行招投标的建设工程。二、一审法院选择以顺建公司投标价格23910296.84元为基础计算工程款缺乏事实和法律依据，应当以双方于2015年4月27日签订的《补充协议》中约定的合同价格22000000元为基础计算工程价款。（一）双方是按照《补充协议》中约定的施工内容实际履行的。顺建公司实际是按照《补充协议》中约定的“依据建设单位2015年3月30日提供的电子版图纸内容施工，具体：（1）场地平整、土方开挖，肥槽回填、砌筑工程及抹灰工程、模板工程、混凝土工程、钢筋工程、屋面工程（含所有层）及地下室底板及外墙防水、后浇带及止水带、人防门、人防项板处泡沫混凝土、室外台阶（不含面层）、坡道（不含面层）、散水，以及脚手架工程；大型垂直运输机械使用费、工程水电费。（2）人防通风套管预留预埋。”内容进行具体施工的，虽然并未全部完工，但实际施工的内容与顺建公司提交的《建设工程施工合同》中约定的施工内容也并不一致，由此可见，《补充协议》才是双方基于真实意思表示一致实际履行的协议。（二）《补充协议》中约定的22000000元合同价款是顺建公司的真实意思表示。《补充协议》是我公司与顺建公司基于真实意思表示签订的协议，顺建公司在《关于项目情况说明承诺函》、《翔鸿伟业公司厂房二结算汇总表（目录页）》、《工程结算》等多份文件中均认可本案案涉工程的合同价格为22000000元。（三）不应以顺建公司单方面投标文件中的23910296.84元作为案涉工程的合同价格。备案的中标合同约定案涉工程的价款总额为32932514.63元，但顺建公司在一审中并未主张以备案的中标合同价格作为案涉工程的结算依据，而一审法院以顺建公司提交的投标文件为依据，认定案涉工程合同价格为23910296.84元，但该投标文件上并无翔鸿伟业公司公章，且翔鸿伟业公司在一审中也明确否认双方曾就该投标文件上的工程合同价格达成一致，因此该价格并不能作为确定案涉工程价款的依据。三、一审判决对土地占有使用费标准认定过低，应当要求顺建公司按照4780元/日的标准支付土地占有使用费。（一）顺建公司占用翔鸿伟业公司土地的行为违反合同约定，应当承担全部过错责任。双方签订的《施工总承包合同》第23.3.2条约定：“在本工程移交之前，承包人应当从本工程现场清除并运出承包人的全部工程设备、多余材料、垃圾和各种临时工程，并保持该部分现场清洁整齐。在发包人同意的前提下承包人可在发包人指定的现场地点保留为完成承包人在保修期内的各项义务所需要的材料、工程设备和临时工程。”顺建公司在案涉工程完工后依然占用翔鸿伟业公司的土地堆放建筑垃圾、修建临时建筑，没有履行清运垃圾、拆除临时建筑的合同义务，应当承担全部过错责任。（二）土地占有使用费存在合理参考价格。翔鸿伟业公司与北京陆道培血液病医院有限公司签订了两份《医院装修项目土地临时租用协议》，租用期限分别为2016年8月10日至2019年2月10日以及2019年2月11日至2020年2月10日，医院也已经按照46000元/亩/年的价格实际支付了4亩土地使用3.5年的租金共计6000元，证明了该地块土地占有使用费的参考价格至少应为46000元/亩/年，顺建公司目前至少占用25287.18平方米土地，以46000元/亩/年的价格计算，至少应当按照4780元/日的标准支付土地占有使用费。在顺建公司与翔鸿伟业公司没有签订相关合同的情况下，土地占有使用费标准应当参照《医院装修项目土地临时租用协议》中的租金价格加以确认，不应过分偏离。（三）顺建公司占用翔鸿伟业公司土地面积较大，致使翔鸿伟业公司无法正常利用案涉工程南侧地块。顺建公司辩称：不同意翔鸿伟业公司的上诉请求，坚持我公司的上诉请求和事实理由。顺建公司对于原审法院依据中标合同确定双方的权利义务以及依据投标总价23910296.84元来计算厂房二的总工程款没有意见，不认可翔鸿伟业公司关于此项的上诉请求以及事实和理由；涉案工程是必须经过招投标的工程，另外《补充协议》的约定内容与中标合同不一致，而且《补充协议》在中标合同之前签订，相关公司也没有按照《补充协议》履行相关义务，依据建设工程施工合同司法解释一的相关规定，本案应当以中标合同来确定双方的权利义务，应以顺建公司的投标总价23910296.84元来计算厂房二的总工程款。顺建公司向一审法院起诉请求：1.翔鸿伟业公司支付顺建公司工程款8775058.98元并支付利息（以8775058.98元为本金，自2016年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2．翔鸿伟业公司支付质量保证金461845.21元及逾期利息（以461845.21元为本金，自2018年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3．案件受理费、鉴定费由翔鸿伟业公司负担。翔鸿伟业公司向一审法院反诉请求：1.顺建公司给付翔鸿伟业公司逾期竣工违约金220万元；2.顺建公司立即将堆放在翔鸿伟业公司场地内的所有建筑垃圾清运出施工场地，拆除临建并恢复原状，具体以法院现场实际勘验为准；3.顺建公司自2018年6月27日起，每日按照4780元标准支付翔鸿伟业公司土地占用使用费，直至顺建公司将施工场地内所有建筑垃圾清运出施工场地、拆除临建并恢复原状之日止；4.反诉费、鉴定费由顺建公司承担。一审法院认定事实：2015年4月27日，发包人翔鸿伟业公司与承包人北京市顺义建筑工程公司（后更名为顺建公司）签订《关于厂房一及厂房一扩建结算、厂房二工程款支付补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：工程名称厂房一及厂房一扩建（纳米超细特殊纤维与环保微孔过滤材料非织造布），工程规模30698.68m2（厂房一）+（16340.1m2）厂房二=47038.78m2。资金来源自筹。承包范围：（一）厂房一（1）场地平整……（二）厂房一扩建（纳米超细特殊纤维与环保微孔过滤材料非织造布）（1）场地平整、井点降水、土方开挖、肥槽回填……（三）厂房二依据建设单位2015年3月30日提供的电子版图纸内容具体含（1）场地平整、井点降水、土方开挖、肥槽回填……合同价款7000万元，其中厂房一及厂房一扩建4800万元，厂房2200万元。厂房一及厂房一扩建结算：厂房以及厂房一扩建工程已按合同要求的，承包范围完工，双方最终确定的结算价为4800万，厂房一及厂房一扩建工程截止到2015年4月27日已付工程款3750万元，工程竣工验收合格后付至结算价的95%（4560万元），其余5%（240万元）作为质保金。厂房二工期153日历天，计划开工2015年5月1日，计划竣工2015年9月30日。（手写：拖延每天处罚承包人五万元，累计不超过工程总价百分之十）。厂房二采用的合同价款约定方式为可调固定总价合同，即依据2015年3月30日建设单位提供的施工图纸和合同要求的施工范围总价包死，实际施工图纸与投标报价图纸的图差部分，依据投标报价的单价据实结算。价款调整：（1）图差部分及预算外增加的工作内容；（2）超出合同预算约定的工程范围的工程量……（3）因发包人原因给承包人造成的各项损失……工程进度款支付：工程开工后（以合同双方确认的开工日期为准。）第一个月支付工程款500万元第4个月支付工程款500万元，结构封顶支付工程款500万元，竣工验收合格后支付至结算价的95%，其余5%作为质保金。质保金的额度为工程结算价款的5%，发包人自全部工程竣工验收合格之日起5年后扣除相应保修支出费用后无息支付给承包人。2015年6月5日，顺建公司向翔鸿伟业公司出具《关于项目情况说明承诺函》，内容为：我公司承诺关于厂房二（纳米超细特殊纤维与环保微孔过滤材料项目二期工程）项目的情况说明中的预计工程投资额3400万元，计划开工日期，2015.7.30，计划竣工日期2016.11.11，定额工期470日历天，仅作为此工程招标用，不作为本工程的结算依据。本工程的合同价款为2200万元，计划开工日期，2015年5月1日计划竣工日期，2015年9月30日合同工期为153日历天，结算依据2015年4月7日双方签订的补充协议中的结算方式相应条款进行结算。后翔鸿伟业公司针对涉诉项目进行招投标，顺建公司提交投标总价材料一份并附报价汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，编制时间2015年7月20日。投标总价23910296.84元，招标人翔鸿伟业公司，工程名称厂房二（纳米超细特殊纤维与环保微孔过滤材料项目二期工程）。2015年7月28日中标通知书一份，显示中标人为北京市顺义建筑工程公司，招标人为翔鸿伟业公司。工程名称厂房二（纳米超细特殊纤维与环保微孔过滤材料项目二期工程），建筑规模16340.1m2，中标范围：工程中的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯等设计图纸显示的全部工程。中标价32932514.63元，中标工期470日历天，计划开工日期，2015年7月30日，计划竣工日期2016年11月11日。项目经理杨某。顺建公司提交《建设工程施工合同》一份，签订时间为2015年8月21日。发包人为翔鸿伟业公司，承包人为顺建公司。工程名称：厂房二（纳米超细特殊纤维与环保微孔过滤材料项目二期工程），工程内容：施工总承包16340.1m2，工程承包范围：工程中的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯等设计图纸显示的全部工程内容。计划开工日期，2015年9月2日，计划竣工日期2016年12月14日。签约合同价32932514.63元。其中安全文明施工费1399848.36元，项目经理杨某。专用合同条款约定：发包人代表郑某，缺陷责任期期限24个月。保修期：根据现行有关法律规定，在合同条款第19.7款中约定的，由承包人负责对合同约定的保修范围内发生的质量问题，履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任的期限。19.7保修责任约定，工程质量保修期限符合《建设工程质量管理条例》的相关规定。工程按月支付进度款，根据监理工程师在接收到报告14天内完成审核签证，发包人在收到监理工程师签证后，并在审批后28天内按照审批合格的工作量所含款项。逾期付款违约金的计算方法为：按银行同期贷款利率计。发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人在收到承包人发出的通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议。承包人提交竣工付款申请单的期限为在工程接收证书颁发后14天内。承包人提交最终结清申请单的期限为在缺陷责任期终止证书颁发后28天内。合同还约定了其他权利义务。顺建公司于2015年6月开始进行土方开挖工程，9月上旬地下室结构全部完成，10月份主体结构完成，屋面工程11月中旬完成，2015年10月8日、2016年12月10日、2017年5月30日、2017年8月分别对地基基础、主体结构、建筑屋面、地下室、人防区域等分部工程进行了质量验收，结果为合格。2016年7月1日，双方签订《工程移交证明》，顺建公司已将厂房二合同约定的所有工作内容全部完成。现将厂房二移交建设单位翔鸿伟业公司。2018年6月27日工程竣工验收记录显示厂房二（纳米超细特殊纤维与环保微孔过滤材料项目二期工程）完成四方验收，验收结果为合格。2015年11月2日下发的建筑工程施工许可证显示涉诉工程工期470天，建筑总面积16340.1平方米。2018年5月30日，翔鸿伟业公司和顺建公司签订了《工程结算》，内容为：厂房二原合同价为3293万元，因工程发生变化，经与总包单位协商，工程结算价格（厂房二）为2200万元，已付清工程款的95%，计2090万元。顺建公司称，该份工程结算仅是为了竣工验收使用，故双方后签订了关于《支付工程款证明》、《工程结算》说明，内容为：翔鸿伟业公司与顺建公司签署的关于厂房二《支付工程款证明》、《工程结算》仅用于办理厂房二验收事宜、不作为工程结算和双方账单核对依据，经双方协商一致，特此证明。顺建公司提交了《工期顺延协议书》一份，记载：原合同约定工期，2015年9月2日至2016年12月14日，由于项目前期工作未完成，不具备开工条件，造成本工程实际竣工日期为2018年6月27日，顺延工期至2018年6月30日。其他事项依据原合同执行。顺建公司称双方已就工期问题协商一致，不存在延误问题。翔鸿伟业公司不认可该份证据中翔鸿伟业公司公章的真实性，对公章同一性及印章印文与机制文字形成的先后顺序申请进行司法鉴定。我院依法委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，该机构出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材上翔鸿伟业公司印章印文与样本上翔鸿伟业公司印章因为是同一枚印章盖印形成。无法判断检材上翔鸿伟业公司印章印文与机制文字形成的先后顺序。翔鸿伟业公司支付鉴定费34000元。翔鸿伟业公司表示双方一致认可顺建公司存在未施工部分至今未完成，故2016年7月1日工程移交证明不属实。自2018年6月27日竣工验收之日至工程造价鉴定出具之日，延误工期已达851天，其依据补充协议主张逾期竣工违约金合法。因双方当事人一致认可实际施工中存在图差及洽商变更情形，亦存在未施工部分工程，故双方均是申请进行司法鉴定。法院依法委托北京东方华太工程咨询有限公司进行鉴定。北京东方华太工程咨询有限公司作出《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：“双方共同确认的部分：1.原告申请鉴定部分：按法院及原被告提供的并经过质证的图纸等相关材料为依据计算，我公司现初步鉴定图差及变更洽商暂定金额为1591672.17元。2.被告申请鉴定的部分：按法院及原被告提供的并经过质证的图纸等相关材料为依据计算，我公司现初步鉴定，原告未施工部分暂定金额为475064.82元。”法院向双方当事人送达《司法鉴定报告书》后，双方均未提出异议，后经开庭质证，双方表示认可鉴定结果。顺建公司支付鉴定费247400元，翔鸿伟业公司支付鉴定费29400元。鉴定结果出具后，顺建公司明确其主张的工程款计算方法为：合同价款23910296.84元+变更图差部分1591672.17元-已付款1579万元-未施工475064.82元=9236904.19元。质保金为461845.21元。关于已付款情况，双方无异议部分为1579万元，翔鸿伟业公司认为已付款应为1819万元，称顺建公司多主张的240万元属于厂房一的质保金，现厂房一的质保金未达到支付条件，目前尚有质量问题未解决，故其未支付厂房一质保金，厂房一质保金240万元应另案处理，双方争议的240万元属于其支付厂房二的工程款，其已支付顺建公司的6379万元工程款，依据顺建公司提交票据无法区分哪笔钱是支付厂房一的工程款，哪笔钱是支付厂房二的工程款。翔鸿伟业公司提交了厂房二《工程质量保修书》一份，约定缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。顺建公司对该份证据真实性予以认可。经法院现场勘查，情况为：厂房二南侧地块从北门进入，往东走，左右手两侧的临建设施、设备、堆积物，双方一致认可系顺建公司所留。道路尽头往南走仍建有临建及其它设施，双方一致认可往南部分区域的临建设施、堆积物不属于顺建公司。绕过土堆往东再往南，在地块最南侧建有临建、铁皮围栏到区域双方一致认可系顺建公司临建、设施设备。走到最西侧可见两间临建，双方一致认可系顺建公司所建。院内堆积的翔鸿伟业公司所称的建筑垃圾，经查看双方一致认可为坑基土，没有其他垃圾。顺建公司称基本为厂房一建设时挖出的土，但因双方预算中只有土方现场堆放费用，故其按翔鸿伟业公司要求将土堆放在甲方指定地点，甲方并未要求将土方清运至它处，也没有支付该笔费用，故没有清运。翔鸿伟业公司表示。土堆含有厂房一、二的坑基土，因厂房一、二都是顺建公司做的主体工程，所以无法具体区分。翔鸿伟业公司表示双方合同价款包括安全防护、文明施工措施费用3292714.60元，故建筑垃圾清运和临建设施设备围栏等拆除并清运出场，应由顺建公司负责。顺建公司称其子公司北京高辉汇能装饰工程有限公司与北京陆道培血液病医院有限公司签有施工合同七份，涉诉场地内还在持续施工中，勘验笔录中属于顺建公司的临建及设备设施目前均在使用过程中，顺建公司不同意拆除，如拆除将给顺建公司造成巨大损失，也严重影响后续施工。北京陆道培血液病医院有限公司注册地址在涉诉工程所在场地，翔鸿伟业公司是该公司股东之一。翔鸿伟业公司称从现场情况可知临建已经很长时间未使用。其提交的北京高辉汇能装饰工程有限公司与北京陆道培血液病医院有限公司施工合同与本案无关，顺建公司不是合同一方施工单位。且临建及附属设施设备是为厂房一、二施工工程准备并非为北京陆道培血液病医院有限公司准备，其所述的装修工程均已履行完毕，故顺建公司应拆除临建并清运出场地。顺建公司提交的记账凭证均为单方记录，即使其主张成立，提交的记账凭证金额仅为17300元，与翔鸿伟业公司支付给顺建的措施费3292714.60元相比，足以说明顺建公司没有将建筑垃圾清运出场。翔鸿伟业公司提交了国有土地使用证一份，证实涉诉土地为工业工地，使用权面积49707.20平方米。翔鸿伟业公司还提交了其与北京陆道培血液病医院有限公司2016年8月10日签订的《医院装修项目土地临时租用协议》一份，用以证实其将3000平米土地出租给北京陆道培血液病医院有限公司用于工地管理及施工用料堆积暂存，租金标准为4.6万元/亩/年。翔鸿伟业公司表示其实测顺建公司建筑垃圾及临建、设施设备占地25287.18平米，故主张每日标准为4780元。顺建公司认为翔鸿伟业公司系北京陆道培血液病医院有限公司股东，存在利害关系，故双方签订合同不能证实实际租赁价格，具体占地面积不清楚。一审法院认为，通过双方陈述、庭审举证质证情况，法院总结本案争议焦点如下：第一、双方应依据哪份合同确定权利义务关系；第二、厂房二应付款及已付款数额如何确定；第三、工程款利息起算时间如何确定；第四、质保金是否已经达到退还条件及金额；第五、顺建公司应否支付逾期竣工违约金；第六、涉诉现场堆放的建筑坑基土、临建、设施设备如何处理；第七、顺建公司应否支付翔鸿伟业公司土地占用费。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，必须进行招投标的建设工程，如招标人和中标人另行签订的施工合同约定实质性内容与中标合同不一致，应按照中标合同确定权利义务。当事人另行签订的建设工程施工协议，无论是在中标合同之前还是在中标合同之后订立，均不得背离中标合同的实质性内容。此条款是基于当事人应当信守承诺以及严格遵守招投标法的要求，旨在对建筑领域中的乱象进行规范，保护所有投标人和中标人的合法权益。根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及国家发展和改革委员会16号令和843号令的相关规定可知，本案属于必须招标的工程，故关于翔鸿伟业公司称本案不属于必须招投标工程的意见，法院不予采信。经查，双方签订的补充协议与中标合同关于工程范围、建设工期、工程价款的实质性内容不一致，故对于顺建公司要求应以中标合同确定权利义务的请求，法院予以支持。双方当事人均应按照合同约定全面、诚信履行合同义务。第二，根据顺建公司提交的投标总价显示涉诉工程投标总价为23910296.84元，双方当事人对于变更洽商图差金额为1591672.17元及未施工工程款为475064.82元均无异议，故厂房二应支付的总工程款为23910296.84元+1591672.17元-475064.82元=25026904.19元。质保金应以工程款总额即25026904.19元计算5%为1251345.21元。翔鸿伟业公司虽不认可顺建公司提交投标总价真实性，但未提交其他证据予以反驳，法院对该报价金额予以认定。对于双方无争议的已付款1579万元法院予以确认。对于争议的240万元，因翔鸿伟业公司支付款项时未明确标注属于厂房一的质保金，顺建公司未提交证据证实上述款项系退还的厂房一质保金，故应以翔鸿伟业公司自认付款情况为准。且认定该笔款项系支付厂房二的工程款并不损害顺建公司的合法权益，顺建公司可依据双方对于厂房一的合同约定要求翔鸿伟业公司退还质保金，就此双方可另行解决，本案中不予处理。综上所述，翔鸿伟业公司应支付顺建公司工程款为25026904.19元-1819万元=6836904.19元。第三，双方对付款时间及逾期付款违约金计算方法进行了约定，但按月支付工程进度款的约定因缺乏完备的施工进度资料、工期顺延等多种原因造成无法确定付款时间点，顺建公司并未提交其向翔鸿伟业公司催款的通知，亦未证实其向翔鸿伟业公司提交竣工结算报告的相关证据。故法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，确定工程款利息的起算点。虽然顺建公司提交了《工程移交证明》，时间为2016年7月1日，但从双方签订的《工期顺延协议书》及工程竣工验收记录表可知，工程竣工验收时间为2018年6月27日，故视为工程交付日期为2018年6月27日，工程款利息自2018年6月28日起算。第四，质量保证金系从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人负责维修并承担鉴定及维修费用；如承包人未履行缺陷修复义务，则发包人可以按照合同约定扣除工程质量保证金，并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金。发包人返还工程质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程保修年限承担保修责任。工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系，发包人不能以保修期未届满为由，拒绝向承包人返还工程质量保证金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由发、承包双方在合同中约定。本案中双方合同明确约定缺陷责任期为两年，且在2018年6月27日签订的《工程质量保修书》中亦约定工程缺陷责任期为24个月，自竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。故本案涉诉工程的缺陷责任期在2020年6月27日已届满，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，翔鸿伟业公司应退还顺建公司工程质量保证金1251345.21元。双方未明确约定质保金的逾期利息，但实质质保金属于工程款的一部分，应在缺陷责任期满后予以返还。法院依据《建设工程质量保证金管理办法》规定，给予翔鸿伟业公司14天支付期限，故利息应自2020年7月12日起支付。第五，双方签订了《工期顺延协议书》约定工期顺延至2018年6月30日，而本案涉诉工程竣工验收时间为2018年6月27日，双方就工期顺延一事达成一致意见，翔鸿伟业公司关于2018年6月30日之前顺建公司存在逾期竣工情形的主张，法院不予以采纳。虽然顺建公司确实存在未施工部位，但工程已经进行了整体验收并交付翔鸿伟业公司使用，应视为翔鸿伟业公司已经对工程现状进行了确认，否则翔鸿伟业公司应要求顺建公司在竣工验收前完成全部施工内容。即使存在继续施工问题，双方可通过协商等方式进行解决，不能因此认定顺建公司一直处于延误工期状态。翔鸿伟业公司主张逾期竣工违约金的依据不足，法院不予支持。第六，经法院现场勘查，双方对于施工现场东南侧场地内部分临建、设施设备归顺建公司所建并无争议，顺建公司已经完成了施工工作，应按照合同约定将临建、施工设施、设备和其他物品予以拆除和清理。具体范围以勘查笔录中记载为准。顺建公司关于临建仍处于使用中的辩解意见，无事实及法律依据，法院不予支持。从现场看，确实有大面积坑基土堆放在涉诉工程东南侧场地上，顺建公司称部分系其他施工单位堆放，但未提交证据证实，顺建公司系涉诉工程主体结构的施工单位，故应认定坑基土均系顺建公司施工时所遗留。双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定了高达1399848.36元的安全文明施工费，顺建公司招投标报价中亦明确了高达1022818.92元的安全文明施工费，该项费用包含了环境保护费、临时设施费、安全施工费，垃圾清运即属于上述费用范畴之内。顺建公司称其报价中不包含垃圾清运费用的辩解意见，法院不予采信。另，双方合同中约定了垃圾由承包人统一运离工地，故顺建公司应将场地内所有坑基土进行清运。第七，顺建公司确实有大量临建、设施设备未拆除、清理，坑基土未清运出临时占用场地，造成翔鸿伟业公司无法使用被占用土地，法院根据现场勘查中顺建公司遗留临建、设施设备及未清理坑基土占用的土地面积、参考周边土地租赁价格、考虑未清运原因及过错、竣工验收时间等酌情对占用费予以确定。一审判决如下：一、北京翔鸿伟业环保科技有限公司支付北京市顺建工程有限公司工程款六百八十三万六千九百零四元一角九分及利息（以五百五十八万五千五百五十八元九角八分为基数，自二〇一八年六月二十八日至二〇一九年八月十九日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自二〇一九年八月二十日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以一百二十五万一千三百四十五元二角一分为基数，自二〇二〇年七月十二日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；于判决生效之日起七日内支付；二、北京市顺建工程有限公司于判决生效之日起三十日内将位于顺义区高丽营镇金马工业区（顺于路120号）涉诉厂房南侧场地上所有搭建、设置、堆放的临时房屋、设备设施、坑基土全部拆除、清理并清运完毕；三、北京市顺建工程有限公司支付北京翔鸿伟业环保科技有限公司自二〇一八年七月二十八日起至完成第二项判决内容之日止的占有使用费（按每日二千元标准计算），于判决生效之日起七日内支付；四、驳回北京市顺建工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京翔鸿伟业环保科技有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。翔鸿伟业公司提交：证据1、涉案工程所在地块卫星俯瞰图，拟证明顺建公司占用翔鸿伟业公司土地面积较大，致使其无法正常利用涉案工程南侧地块，应该参照医院租用该处土地的价格，以顺建公司实际占用的土地面积和时间向翔鸿伟业公司支付土地占有使用费；证据2、医院装修项目土地临时租用协议及医院付款凭证及发票，拟证明土地占用使用费应参照该协议中的租金价格，医院已实际支付土地租金；证据3、高辉汇能股权结构图，拟证明高辉汇能是顺建公司的全资子公司；证据4、其他工程合同，拟证明顺建公司占用翔鸿伟业公司土地为其它工程项目使用，存在不当得利。顺建公司的质证意见为：证据1、真实性、合法性及证明目的不认可，无法确定与涉案土地是否相符；证据2、真实性、合法性、关联性不认可，不属于新证据，翔鸿伟业公司是医院的股东，双方存在利害关系，不认可面积及价格；证据3、认可高辉汇能是我公司的子公司，证明目的不认可；证据4、合同我公司已在原审中提交了，医院与翔鸿伟业公司存在利害关系，签订施工合同使用临建设施在涉案场地内施工是知情也认可的，从未要求清除和腾退，也未要求支付占有使用费和租金。另查：《补充协议》约定：合同签订后5日内预付五百万元；工程开工后（以双方确认的开工日期为准）第一个月支付工程款500万元，第四个月支付工程款500万元，结构封顶支付工程款500万元，竣工验收合格支付至结算价95%，其于5%作为质保金。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本院总结本案争议焦点如下：第一、双方应依据哪份合同确定权利义务关系；第二、厂房二已付款数额如何确定；第三、工程款利息起算时间如何确定；第四、涉诉现场堆放的建筑坑基土、临建、设施设备如何处理；第五、顺建公司应否支付翔鸿伟业公司土地占用费以及土地占用费的数额。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。本案中，顺建公司与翔鸿伟业公司就涉案工程是否为必须招投标的工程各执一词，但涉案工程确实进行了招标，顺建公司在中标后与翔鸿伟业公司签订了《建设工程施工合同》系无可否认的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条的规定，顺建公司请求以中标合同结算建设工程价款，具有事实及法律依据，其诉讼请求应当予以支持。第二，厂房二已付款数额如何确定。该争议焦点实质是翔鸿伟业公司已付款中的240万元应计作厂房二的工程款，还是计作厂房一的质保金问题。根据查明的事实，2015年4月27日，双方签订《补充协议》，双方在该协议中确认，厂房一的工程款数额为4800万元，截止至2015年4月27日，翔鸿伟业公司支付款项为3750万元。由此可见，当时厂房一的全部工程款并未支付完毕。而后，厂房二即进入签约、施工阶段，翔鸿伟业公司也需依约向顺建公司支付厂房二的工程进度款。而翔鸿伟业公司支付款项仅对个别款项进行了标注，大部分款项均无法区分指向，故应以翔鸿伟业公司自认付款情况为准。顺建公司主张双方争议的已付款240万元为厂房一的工程款，缺乏事实依据，本院不予采信，其就此提出上诉，本院不予支持。第三，工程款利息起算时间如何确定。本案中，虽然双方对付款时间及逾期付款违约金计算方法进行了约定，但按月支付工程进度款的约定因缺乏完备的施工进度资料、工期顺延等多种原因造成无法确定付款时间点，顺建公司并未提交其向翔鸿伟业公司催款的通知，亦未证实其向翔鸿伟业公司提交竣工结算报告的相关证据。故应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，确定工程款利息的起算点。虽然顺建公司提交了《工程移交证明》，时间为2016年7月1日，但从双方签订的《工期顺延协议书》及工程竣工验收记录表可知，工程竣工验收时间为2018年6月27日，故原审法院认定工程款利息自2018年6月28日起算，并无不当。第四，涉诉现场堆放的建筑坑基土、临建、设施设备如何处理。经法院现场勘查，双方对于施工现场东南侧场地内部分临建、设施设备系顺建公司留存并无争议，现场堆放的坑基土系因厂房一、厂房二建设工程挖掘出未予转移的土方。顺建公司在诉讼中不同意清理的理由之一为上述临建、设施设备及坑基土均系按翔鸿伟业公司要求遗留于现场，临建、设施设备由后期其他工程利用，坑基土由翔鸿伟业公司自行出售，理由之二是认为，其预算价中列明的“不能回填的弃土外运并消纳”是指不具有利用价值的渣土、建筑垃圾外运并消纳，其他土方现场堆放，而且其投标报价中并不包括坑基土消纳费用。就此，本院认为，顺建公司作为工程的承包人，在双方无特别约定的情况下，其应在施工完成后对现场进行清理，而后向发包人交付。顺建公司关于临建仍处于使用中、坑基土系按翔鸿伟业公司要求留置于现场的上诉意见，因缺乏证据支持，本院无法予以采信。关于其主张合同预算价中并不包括坑基土消纳费用的主张，该费用是否单独列出计价属于双方当事人意思自治的范畴，可以由双方当事人在签约前进行协商，结合承包人清理现场的义务考虑，该部分内容未约定计取费用并不能倒推出承包人可以将施工产生的坑基土留置于现场，故本院对顺建公司此项上诉意见亦不予采纳。第五，顺建公司应否支付翔鸿伟业公司土地占用费以及土地占用费的数额。因顺建公司确实有大量临建、设施设备未拆除、清理，坑基土未清运出临时占用场地，客观上造成翔鸿伟业公司无法使用被占用土地，故顺建公司应适当支付场地占用费。关于土地占用费的数额，应根据现场勘查中顺建公司遗留临建、设施设备及未清理坑基土占用的土地面积、参考周边土地租赁价格、考虑未清运原因及过错、竣工验收时间、是否存在因翔鸿伟业公司原因导致损失扩大等因素酌情予以确定。原审法院结合现场勘查中顺建公司遗留临建、设施设备及未清理坑基土占用的土地面积、参考周边土地租赁价格确定土地占用费标准并无不当，但本院考虑到，涉案工程早已竣工，翔鸿伟业公司并未提交证据证明其曾催告顺建公司将上述临建、设施设备及坑基土清除，也未自行清理以避免损失进一步扩大，其自身负有过错，故应由双方当事人按过错比例分担占用损失。原审法院对此认定有误，本院予以改判。有关翔鸿伟业公司提供其与案外人的租赁合同主张按照该合同约定的租金标准计算土地占用费一节，经审查，该证据仅系签约双方协商价格，翔鸿伟业公司不能证明双方是按照该地区普遍的土地租赁价格签约，故本院对翔鸿伟业公司的上诉意见不予采纳。综上所述，顺建公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。翔鸿伟业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初20508号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初20508号民事判决第五项；三、变更北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初20508号民事判决第三项为：北京市顺建工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京翔鸿伟业环保科技有限公司占有使用费一百二十万元；四、驳回北京翔鸿伟业环保科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费76458元，由北京市顺建工程有限公司负担19866元（已交纳），由北京翔鸿伟业环保科技有限公司负担56592元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费27151元，由北京翔鸿伟业环保科技有限公司负担19351元（已交纳），由北京市顺建工程有限公司负担7800元（于本判决生效之日起七日内交纳）。工程造价鉴定费276800元，由北京市顺建工程有限公司负担29400元，北京翔鸿伟业环保科技有限公司负担247400元（于本判决生效之日起七日内交纳）；印章鉴定费34000元，由北京翔鸿伟业环保科技有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费103117元，由北京市顺建工程有限公司负担30000元（已交纳），由北京翔鸿伟业环保科技有限公司负担73117元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 薛 妍审 判 员 赵 霞二〇二一年五月二十四日法官助理 孙亚男法官助理 李 越书 记 员 王 艳