黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1235号上诉人（原审原告）：魏永胜，男，1966年2月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：谷有发，黑龙江千弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘金辉，男，1979年12月28日出生，汉族，农民，住黑龙江肇源县。被上诉人（原审被告）：薛艳娟，女，1978年2月13日出生，汉族，个体，住黑龙江省肇源县。共同委托诉讼代理人：杨志，黑龙江杨志律师事务所律师。上诉人魏永胜因与被上诉人薛艳娟、刘金辉合伙合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院现已审理终结。魏永胜上诉请求：1、撤销错误的（2020）黑0622民初3513号民事判决。2、依法改判二被上诉人连带返还截留侵占工程款本金50万元并承付占用工程款期间的利息及其它损失10万元。合计诉请60万元人民币。3、由二被上诉人承担本案一审、二审的诉讼等费用。事实与理由：案情概要：2018年5月11日被上诉人（一审被告）薛艳娟并代表被上诉人（一审被告）刘金辉共同与上诉人（一审原告）魏永胜签订《合伙承包工程协议》一份，上诉人、二被上诉人合伙承包位于吉林省松原市宁江区滨江大道南、扶余公园西的“锦绣江畔龙栖湾三期”铝塑窗户工程事宜。约定：被上诉人薛艳娟及刘金辉以现金方式一次性出资100万元；如工地后续用款不足，将由双方（上诉人、二被上诉人）共同出资50%；盈余分配，无论甲乙双方(上诉人、二被上诉人)实际出资比例是否平均，利润分配都按5：5平均分配；合伙期间，不得以任何理由放弃此工程，否则后果自负等条款。《合伙承包工程协议》履行过程中二被上诉人为了控制工程返款和资金，分三次收取李春江通过工商银行6222080905001694618转工程款1644700元入薛艳娟建设银行62×××99账户内。并由二被上诉人截留、侵占至今不予退还或投入未完工程的使用，已构成违反《合伙承包工程协议》第五条之约定，严重地侵犯了上诉人的合法权益并导致合伙工程至今不能完工和交付使用。另查：2015年5月20日被上诉人薛艳娟与刘金辉签订《合伙协议书》二被上诉人就合伙承包松原锦绣江畔龙栖湾三期铝塑窗户工程一事达成如下协议：二被上诉人共同出资，合同由被上诉人薛艳娟签署；利益共享，风险共担等。上诉人多次要求二被上诉人将侵占的工程回款投入工程中，二被上诉人虽然承认截留、侵占但均推诿搪塞拖延返还工程款或投入使用1644700元。2018年9月20日二被上诉人以欺诈、欺哄的承诺让上诉人魏永胜在二被上诉人事先打印好的《合同解除协议书》上签字并答应只要签字同意给二被上诉人50万元利润款(薛艳娟辩称“当时工程马上就要结束，差最后一步安装玻璃，马上拨最后一笔款，工地已经不需要投资，预算已经能够赚100多万元”)。二被上诉人才能将收到并控制的工程回款164万余元再使用到该工程，否则就扣留占为己有；该协议显示公平；是附条件的即工程结束后从利润中分配给二被上诉人50万元，现该工程尚未完工，责任在于二被上诉人侵占工程款所致，工程是否盈利或亏损需要等到工程交工结算时才能知道，因此该《合同解除协议》尚不具备上诉人履行义务的条件；二被上诉人应承担违约责任和赔偿责任直至刑事责任。上诉人本应在（2019)黑0622民初3188号民事案件中反诉却遇到主审法官的拒绝并指导另案起诉。（2020）黑0622民初3513号民事判决书以上诉人“不能仅以二被告收到案涉三笔工程款认定二被告存在侵占合伙款项的行为，亦不能认定二被告处存有合伙盈余，原告未能提供其它证据证实其主张成立，其应承担举证不能的不利后果，故对原告魏永胜要求二被告返还侵占工程款50万元，并要求二被告给付占用工程款期间的利息及其它损失10万元的诉讼请求，一审法院不予支持”遂判决“驳回原告魏永胜的诉讼请求”，上诉人对主观臆断证据、违法且错误的（2020）黑0622民初3513号民事判决书不服，提起如下上诉：一、原审独任审理的法官公然蔑视法律、主观臆造证据和虚假事实确认“同时，被告薛艳娟、刘金辉在收到案涉争议三笔款项后，以购买材料、支付材料费及人工费的形式分多笔款项，用于案涉工程”。此论断纯属于无中生有、主观臆断。整个原审笔录及（2020）黑0622民初3513号民事判决书中，除了二被上诉人举证的四组证据中不见在2018年9月20日后的二被上诉人将工程回款1644700元用于“购买材料、支付材料费及人工费的形式分多笔款项，用于案涉工程”的事实和有效证据；更没有看到和质证属于2018年9月20日以后由二被上诉人用于案涉工程“购销合同、销售单及案外人出具的收据”等合法且真实有效的证据。独任法官违背最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第九十条下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：(一)当事人的陈述；”的司法审判原则，道听途说违背证据规则。敬请二审纠正和追责！二、原审经过两次开庭后独任法官仍然混淆三种款项的使用时间和性质。第一次休庭的理由是让上诉人补充“合伙后投入的标的物数额”的证据和被上诉人“自2018年7月26日-8月31日间收到1644700元工程回款后用于案涉工程资金的有效证据及明细”。第二次开庭中只是针对上诉人“合伙后投入的标的物数额”举证、质证。根本没有二被上诉人向法庭出示的“自2018年7月26日-8月31日间收到1644700元工程回款后用于案涉工程的有效资金使用于该工程的证据及明细”，但原判法官却以二被上诉人的空口无凭的说词认为“对此主张二被告提供购销合同、销售单及案外人出具的收据加以证明”掩耳盗铃地将与本案性质无关的二被上诉人自2018年5月11日至6月21日合计1349810元合伙投资款混淆成工程回款的截留侵占后的再使用款；又将2018年9月5日的175840元合伙工程回款再使用混淆成二被上诉人合伙投资款。故意躲避争议事实、张冠李戴、颠倒是非。属于违法审判，严重的损害了上诉人的合法权益，更加浪费审判资源。敬请二审纠正和追责！三、原审虽然适用“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的法律规定，但却严重错误视法律规定于不顾。该法律条款最适用二被上诉人没有在一审中提供任何证据的虚假陈述。即没有举出自2018年9月20日后二被上诉人将合伙工程的回款1644700元用于“购买材料、支付材料费及人工费的形式分多笔款项，用于案涉工程”的事实和有效证据，所以二被上诉人构成截留侵占合伙工程回款的铁证。敬请二审不但依法追究二被上诉人虚假陈述的法律责任，而且追责滥用法律的原审人员。四、原审自命题的“亦不能认定二被告处存有合伙盈余，原告未能提供其它证据证实其主张成立，其应承担举证不能的不利后果”并驳回上诉人的理由与原、被告争议的事实大相径庭。上诉人、被上诉人是基于《合伙承包工程协议》履行中二被上诉人截留侵占合伙工程回款而发生的纠纷，上诉人自2018年10月1日后多次要求二被上诉人将截留侵占的合伙工程回款再使用工程中，但二被上诉人虽然承认截留、侵占但均推诿搪塞拖延返还、使用工程款1644700元。现该工程尚未完工，责任在于二被上诉人截留侵占工程款所致，工程是否盈利或亏损需要等到工程交工结算时才能知道。二被上诉人截留侵占合伙工程的回款1644700元与法官自认定“合伙盈余”毫无关系！性质截然不同。二被上诉人应承担违约责任、赔偿责任直至刑事责任。综上，请求二审法院撤销错误的（2020）黑0622民初3513号民事判决。依法改判二被上诉人连带给付、赔偿截留侵占合伙工程回款及损失60万元人民币。由二被上诉人承担本案的一审、二审全部的诉讼等费用。薛艳娟、刘金辉辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。二、本案的上诉人上诉的理由以在之前的（2019）黑0622民初3653号民事判决和（2020）黑06民终482号民事判决中予以主张，作为撤销双方之间合同解除协议的事由。由于本案的上诉人在上次两次的庭审中均未向法庭提供证据，人民法院对本案上诉人提起的撤销之诉予以驳回，并由二审作出终审判决。该案一审中上诉的理由在一审中也进行了阐述，但没有向法庭提供任何合法有效的证据予以支撑，仅是上诉人单方的臆断和陈述。魏永胜向一审法院起诉请求：1.要求二被告返还侵占工程款50万元：2.要求二被告给付占用工程款期间利息及其他损失10万元；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年5月26日，松原市盛恒祥房地产开发有限公司（甲方）与上海居然工贸有限公司大庆分公司（乙方）签订《龙栖湾三期铝塑铝窗户工程合同》，该合同约定：甲方所建锦绣江畔龙栖湾三期工程的窗户工程发包给乙方。工程名称：锦绣江畔龙栖湾三期铝塑铞窗户工程；工程地点：松原市宁江区滨江大道南，扶余公园西；工程内容和范围；锦绣江畔龙栖湾三期工程的所有铝塑窗户和露台门联窗制乍安装项目，包工包料。2018年5月11日，魏永胜（甲方）与薛艳娟（乙方）签订《合伙承句工程协议》，该协议约定：1.合伙项目以松原市盛恒祥房地产开发有限公司和上海居然工贸有限公司大庆分公司合同确认的项目内容及范围为准：2.本合同与2017年05月26日签订的松原市宁江区锦绣江畔龙栖湾三期铝塑窗户工程合同，具有同样法律效应；3.甲、乙双方合伙承包的项目，以魏永胜名字出现；4.合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止；5.出资额、方式及盈余分配：甲方出资额以材料进入现场票据为准；工地预付款项不含甲方出资额内；乙方以现金方式一次性出资100万元，投资方式以工地实际材料需要陆续进场；如工地后续用款不足，将由甲、乙双方共同出资50%；盈余分配，无论甲、乙双方实际出资比例双方平均，利润分配都按5:5平均分配；合伙期间，不得以任何理由放弃此工程，否则后果自负；6.权利与义务：甲方为合伙期间的财务负责人，工程拨款将进入甲、乙方共同指定魏永胜账户，乙方负责保管该项目相关合同原件，合伙项目的一切财务收入、支出均需经甲、乙双方同意签字生效方可支出与进账；甲方负责项目的工程管理及当地社会关系的协调。甲、乙双方共同参与该项目日常管理。2018年5月20日，刘金辉（甲方）与薛艳娟（乙方）签订合伙协议，就合伙承包松原锦绣江畔龙栖湾三期铝塑窗户工-14—程达成协议，约定：甲乙双方共同出资，合同由乙方签署，利益共享，风险共担，在工程合作期间，甲乙双方有权代表对方签署、处理工程方面有关事宜，工地所拨款项必须通过乙方知情。2018年09月20日，原告魏永胜（甲方）与被告薛艳娟（乙方）签订《合伙解除协议书》，约定：1.自签订之日起，乙方将撤出锦绣江畔龙栖湾三期铝塑门窗工程任何事宜。所涉及签署协议、债权、债务及任何事情，也将与乙方无任何责任；2.经尚居铝塑门窗制造有限公司董事长李春江同意，乙方负责到总公司撤出先前二方约定支付方案协议书，不参与该工程款以后支付事宜；3.撤出条件：甲方同意共计付给乙方人民币50万元。付款方式：自2018年09月20日后，龙栖湾工地拨付第一笔工程款，一次性付给乙方。因所拨工程款直接进入尚居铝塑门窗制造有限公司银行账号，所以该款将由该公司董事长李春江按协议约定时间，负责拨付到乙方指定账户中。庭审过程中，薛艳娟、刘金辉认可2018年7月26日收到李春江转入工程款94700元，2018年8月29日收到李春江转入工程款100万元，2018年8月31日收到李春江转入工程款55万元，合计1644700元。魏永胜认可在收到案涉争议的三笔款项后，于2018年9月5日向案外人付款175840元。同时，薛艳娟、刘金辉在收到案涉争议三笔款项后，以购买材料、支付材料费及人工费的形式分多次投入多笔款项，用于案涉工程。另查明，魏永胜承认薛艳娟转入其本人及李春江银行卡内人民币152.565万元，其中，2018年5月11日，13万元、2018年5月12日，15.8058万元、0.582万元、2018年5月15日，5万元、2018年5月24日，20万元、13.9795万元、2018年6月6日，20万元、2018年6月10日，20万元、2018年6月21日，26.6137万元、2018年9月5日，17.584万元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，魏永胜与薛艳娟签订合伙承包工程协议书，约定二人合伙承包松原锦绣江畔龙栖湾三期铝塑窗户工程，并对合伙事宜作出明确约定，双方之间成立合伙关系。后薛艳娟与被告刘金辉签订合伙协议书，对薛艳娟承包案涉工程达成合伙协议，约定在工程合作期间，双方均有权代表对方签署、处理工程有关事宜。案涉工程施工过程中，刘金辉参与经营，并收付工程款。综上，魏永胜与薛艳娟、刘金辉三人存在合伙承包松原锦绣江畔龙栖湾三期铝塑窗户工程的事实，三人之间成立合伙关系。根据法律规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，魏永胜主张要求二被告返还侵占工程款50万元，并给付占用工程款期间的利息及其他损失10万元，二被告认可收到案涉争议三笔工程款金额合计1644700元，但主张二被告在收到该三笔款项后，陆续以购买材料、支付材料费及人工费的方式分多次投入多笔款项，用于案涉工程，对此主张二被告提供购销合同、销售单及案外人出具的收据加以证明，同时，魏永胜亦认可二被告于2018年9月5日向案外人付款175840元，可以看出二被告在收到案涉争议三笔款项后，存在继续投入的行为。虽双方于2018年9月20日签订解除协议，但双方并未对案涉工程进行结算，解除协议仅系对解除合伙关系的一种约定，不应认定为合伙结算的依据，亦不能以此作为双方最终结算的凭证，因此，就案涉工程双方并未进行结算。同时，双方合伙期间并未建立合伙账目，关于合伙投入、收支状况双方各执一词，魏永胜认可二被告在2018年7月26日前向案外人支付的款项属于履行投资义务和责任的行为，属于工程共同投资的一部分，应认定二被告存在合伙投入，现合伙账目无法查实，不能仅以二被告收到案涉三笔工程款认定二被告存在侵占合伙款项的行为，亦不能认定二被告处存有合伙盈余，魏永胜未能提供其他证据证实其主张成立，其应承担举证不能的不利后果，故对魏永胜要求二被告返还侵占工程款50万元，并要求二被告给付占用工程款期间的利息及其他损失10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回魏永胜的诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取计4900元，由魏永胜负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽魏永胜主张系在薛艳娟的欺诈、哄骗之下签订的合伙解除协议，但在本案一审、二审诉讼期间均未能提供合法有效的证据予以证实，且另案生效裁判已经驳回了魏永胜关于撤销该合伙解除协议的诉讼请求，业已生效的（2019）黑02223民初3188号民事判决亦认定该合伙解除协议合法有效，故魏永胜关于该合伙解除协议无效或者可撤销的意见，本院不予采纳。双方在该合伙解除协议中约定：自签订之日起，薛艳娟撤出该工程，不再参与该工程的任何事宜，所涉及签署协议、债权、债务及任何事情，也将与薛艳娟无任何责任。撤出条件：魏永胜同意共计给付薛艳娟人民币50万元整。从协议约定内容可以认定魏永胜与薛艳娟之间协议终止合伙事务，魏永胜支付薛艳娟50万元后，薛艳娟撤出合伙，双方之间关于解除合伙事项约定明确、具体，完成了合伙清算。在双方解除合伙关系后，魏永胜起诉主张薛艳娟、刘金辉存在侵占双方合伙期间工程回款的行为，但未提供确实充分的证据足以证实。而结合工程回款发生在前，魏永胜与薛艳娟合伙解除协议签订在后的事实，如存在魏永胜主张的薛艳娟、刘金辉侵占工程款的事实，那么双方在其后签订的解除合伙协议中，魏永胜仍同意向薛艳娟支付50万元作为薛艳娟撤出合伙的条件，而对于该笔工程回款在合伙解除协议中不做任何分配处理的约定，不符合常理。一审法院驳回魏永胜关于薛艳娟、刘金辉应当向其返还侵占工程款的诉讼请求，并无不当。一审虽然关于合伙解除协议不能作为双方最终结算凭证的论述不当，但判决结果正确，本院在纠正错误论述的基础上，予以维持。综上所述，魏永胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由魏永胜负担。本判决为终审判决。审判长  毛瑞利审判员  金 玉审判员  董庆杰二〇二一年五月二十五日法官助理姜海涛书记员王子强