广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终187号上诉人（原审原告、反诉被告）：金融街惠州置业有限公司，统一社会信用代码：914×××××××××××558C，住所地惠东县巽寮湾度假区。法定代表人：钱某1。委托诉讼代理人：沈飞虎，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文立，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：建元建设发展有限公司，统一社会信用代码：911×××××××××××244X，住所地北京市大兴区×××××××××××××××。法定代表人：汪某1。委托诉讼代理人：海彦伟，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵影，北京市华城律师事务所律师。原审第三人：中建一局集团建设发展有限公司，统一社会信用代码：911××××××××715726A，住所地北京市朝阳区××××××××。法定代表人：廖某1。委托诉讼代理人：吴宏业，公司员工。上诉人金融街惠州置业有限公司与上诉人建元建设发展有限公司、原审第三人中建一局集团建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2018）粤1323民初6509号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金融街惠州置业有限公司向本院提出上诉请求：一、撤销广东省惠东县人民法院作出的（2018）粤1323民初6509号民事判决书第一项判决，依法改判被上诉人向上诉人支付5381030.6元（包括原审判决支持金额2232958.83元和原审判决不支持的原审原告第5项诉讼请求未完工程委托第三方施工所增加施工费用3148071.77元。二、判令被上诉人承担本案一审和二审案件受理费、保全费。事实和理由:一、原审判决对原审原告第5项诉讼请求的事实认定错误，原审原告在一审中的举证足以证明被上诉人对上诉人造成的损失，故原审原告第5项诉讼请求应予支持。上诉人与被上诉人签订的施工合同总价为14120219元（以下称建元合同价款），被上诉人已完工程量为1935127.67元（以下称建元已完成工程量）被上诉人先后主动请求上诉人将其承包工程范围内的“3＃5＃首层酒店大堂工程”和“入户大堂、顶层户型、地下室电梯厅及通道范围精装修工程剥离由上诉人分别分包给第三方深圳新艺华建筑装饰工程有限公司和深圳市金大田装饰工程有限公司（以下称金大田公司）施工，两项分包工程合同价分别为2500000元以下称新艺华合同价款）和2594845.12元（以下称金大田合同价款），其余工程由被上诉人继续施工。后，被上诉人和案外人金大田公司均未能完成各自承包范围内的工程，上诉人与两单位解除合同并将两单位承包范围内的剩余工程及两单位施工质量不合格部分工程拆除及修复工程发包给深圳市广田集团股份有限公司（以下称广田公司）承包，约定合同总价为13696719元（以下称广田合同价款），其中剩余工程合同总价为13107097.1元（含安全文明施工措施费273934元），修复工程暂定总价为589621.9元。由于被上诉人履行施工合同存在工人、技术人员不足、施工进度严重迟缓滞后、工程质量不合格等诸多问题，上诉人不得不与被上诉人解除施工合同，并在被上诉人进场后5个月后（2018年2月28日）另行委托第三方单位施工。由于委托时刚过完春节，人工费、材料费等均已大幅上涨，导致上诉人为完成本应由被上诉人在2017年10月30日施工完成的工程而需额外支出更多费用。最终上诉人已经委托案外人广田公司完成施工，最终结算总价为16091438.19元，上诉人已支付了其中的15611473.65元，仅剩余479964.54元为质量保证金在质保期到期后将按约定支付。原审法院认为案外人广田公司承包范围亦包括金大田公司未完工部分工程，而上诉人与案外人金大田公司亦存在工程款争议，难以厘清案外人金大田公司所承包工程对本案的影响。为此，上诉人可放弃部分权利，同意将案外人金大田公司的全部工程量（价款）在广田合同价款和建元合同价款中均予以扣除，同时将广田合同价款中的安全文明施工费亦予扣除，这样可以消除案外人金大田公司所承包工程对被上诉人的负面影响。在整个工程诸合同金额明确，被上诉人已完成工程量明确的情况下，直接根据诸合同价格及被上诉人已完成工程量可直接计算出被上诉人对上诉人造成的损失（即未完工程委托第三方施工所增加施工费用）至少为3148071.77元。计算公式如下:（广田合同固定总价部分金额13107097.1元-安全文明施工措施费273934元-金大田合同价259445.12元）-（建元合同价14120219元-金大田合同价259485.12元新艺华合同价2500000元-建元已完成工程量1935127.67元）=3148071.77元综上，被上诉人在原审判决金额的基础上，还需向上诉人支付3148071.77元。二、根据权利处分原则和公平原则，原审原告第5项诉讼请求应当至少支持3148071.77元。如前所述，上诉人已经证明“未完工程委托第三方广田公司施工所增加施工费用”的实际结算价款金额高于广田合同价款300多万元的情况下（且剩余工程的广田结算价款远大于被上诉人整体工程的合同总价款），上诉人仅要求按照较低的广田合同价款来认定损失，且同意在广田合同价款中全额扣除金大田合同价款（金大田公司已至少实际完工了598621.46元的工程量），符合当事人权利处分原则，人民法院应当允许。正所谓“举重以明轻”，上诉人已经证明了被上诉人的违约行为给上诉人至少造成了400多万元的实际损失的情况下，上诉人仅要求被上诉人承担其中的3148071.77元，十分公平合理。相反，仅因上诉人（原审原告）请求金额不能反映实际损失，而完全不支持上诉人的该项请求，则有违公平原则。综上所述，原审判决事实认定错误，依法应予改判，请人民法院判如所请。另附上诉不服金额说明：在（2018）粤1323民初6509号上诉人对原审判决的被上诉人向上诉人支付2232958.83元认可，仅对原审法院驳回原审原告第5项诉讼请求不予认可，不服金额为3148071.77元。特此说明。建元建设发展有限公司辩称：金融街惠州置业有限公司上诉所主张的请求未完工程委托第三方施工，所增加施工费用3148071.77元，该项费用一审法院认定的非常清楚，因为该项费用是金融街公司与第三人所形成的合同，而且施工进度等与建元公司没有任何关系，建元公司也不能掌控，所以金融街公司所主张的该笔费用不应予以支持。建元建设发展有限公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销（2018）粤1323民初6509号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审（金额:2116，086.5元）；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。事实与理由：第一，一审法院否定《结算汇总表》为双方进行工程价款清结的最终依据存在严重错误。建设工程施工合同当事人在进行工程结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，经各方审核确认后的结算意见属于合同各方进行工程价款结算的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，法院应当不予支持。由此，在涉案合同未就工程价款结算时保留违约索赔权利作出专门规定的情况下。一方当事人不应就误期违约、质量违约等请求进行索赔。该观点被前司法实践所普遍接受【见（2017）最高法民再97号民事判决书、（2019）粤民再165号民事判决书】。关于本案，被上诉人提起诉讼的时间为2018年11月17日方达成结算的时间为2019年4月2日，即一审诉讼程序进行过程中亦即被上诉人与上诉人签署《结算汇总表》时，被上诉人已知悉上诉人结算前的相关违约行为和超领材料的行为，但在《结算汇总表》中未对该等问题进行约定，当视为被上诉人对相关权利的放弃。实际情况也是如此，按照《结算汇总表》，上诉人的产值为1,935,127.67元其中措施费617,478.23元、规费6,945.65元、税金191,769.41元，分部分项工程款仅为1,118，934.38元，而上诉人就该项目向金蓝领（北京人力资源管理有限公司支出劳务费就高达1,740,000元（建元支付1,100,000元+被上诉人垫付640,000元），因此，《结算汇总表》中的产值1,935,127.67元实为双方作出各种让利后最终结算结果。另外上诉人撒场时，被上诉人并未对上诉人遗留现场材料进行清点，且上诉人班组负责人倪懋林继续在现场为第三人施工，相关超领材料均被用于案涉项目，被上诉人并未向第三方支付该部分费用，因此，双方签订《结算汇总表》时，被上诉人放弃了该部分索赔。综上，《结算汇总表》为双方的最终结算，一审法院认定双方未针对工程款问题进行最后的结算，并据此认定上诉人应付款项包括误期违约金、解除合同违约金、罚款、超领工程款、拆除费用，属于严重的认定事实错误。另外，双方在签订《结算汇总表》时，亦对现场洽商进行了认定上诉人产生的现场洽商金额为63,565.74元，为达成最终结算，上诉人未再主张该笔费用，亦印证《结算汇总表》为双方的最终决算。第二，一审法院认定上诉人构成误期造严重错误。退一万步讲，纵使上诉人与被上诉人未达成《结算汇总表》。一审法院认定上诉人构成误期违约也存在严重错误。诚如一审法院认定在整个施工过程中，被上诉人亦存在工作面未及时完整移交的问题且根据原审第三人陈述，其于2017年10月10日才将部分工作界面移交上诉人，一审法院武断认定开工日期为2017年9月29日严重错误。另根据庭审查明，相关工作界面也并非一次性移交上诉人。而是边施工边移交上诉人，根据上诉人提交的相关函件，上诉人接收移交的工作界面后，经常发现因第三方施工问题，致使相关工作界面存在不具备施工条件的情况，也严重影响了上诉人的施工进度。因此在双方对误期延误均有责任的情况下，一审法院判令上诉人承担全部误期违约的责任，严重不公。第三，一审法院判令上诉人承担解除合同违约存在严重错误。再一万步讲，纵使上诉人存在误期违约，一审法院判令上诉人承担解除合同违约也存在严重错误。一审法院认定“但被告仍未在合同约定的工期内完成剩余工程，构成违约，并致使原告解除与被告签订合同”，并据此认定上诉人应当承担解除合同的违约金。一审法院既认定上诉人承担误期违约金，又认定上诉人承担误期违约被解除合同的解除合同违约金，属于同一标的，上诉人同一违约行为，却承担了两次违约责任，一审法院的该等认定存在严重错误。第四，一审法院计算误期违约金和解除合同违约的基数存在错误。纵使上诉人需要向被上诉支付违约金，违约金计算也存在错误。虽然《金融街·海x界一起项目公共区域精装修工程合同文件》约定工程总价为14,120,219元，但施工过程中被上诉人向上诉人发出解除通知之前，双方协商一致就施工范围进行了变更，被上诉人将本由上诉人负责施工的部分工程发包给了案外人，工程款总计4,794,845.12元。故此，双方间的《金融街·海x界一起项目公共区域装修工程合同文件》工程总价已经变更为9,325,373.88元，一审法院仍将原工程总价14,120,219元作为计算违约金的基数严重错误综上，一审法院认定事实存在严重错误，上诉人应向被上诉人付的款项当为116,872.33元（640,000元-523,127.67元）综合上述，请法院依法支持上诉人的上诉请求金融街惠州置业有限公司辩称：一、建元公司的陈述严重背离事实，金融街公司与建元公司自始至终未能完成最终结算。2019年4月2日金融街公司、建元公司及第三方咨询公司的工作人员均签字的《结算汇总表》《超领甲供材费用审核汇总表》《现场洽商计价明细表》《拆除费用计价明细表》等4个表格仅是双方在尝试和解过程中形成的过程性文件，并非最终结算结果，双方自始至终未就双方全部争议达成一致。而且每个表格仅是对特定部分进行的结算，其中《结算汇总表》仅针对建元公司已经完成的工程量，《超领甲供材费用审核汇总表》仅针对建元公司超领甲供材数量及金额，《现场洽商计价明细表》仅针对合同约定承包范围外的工程量，《拆除费用计价明细表》仅针对建元公司施工不合格工程拆除的费用，各表格内容相互独立，互不包含。从《结算汇总表》包含的项目看，明显未包含超领甲供材费用、拆除费用等内容，亦表明该表格的内容仅是针对建元公司已完成工程量。2019年4月3日，建元公司向金融街公司出具了《会议回复函》及《不接受的诉求说明》（详见答辩人二审提交证据）明确表达:建元公司仅接受“建元已施工完成金额为1950000元；建元合同外洽商金额为63565.74元；建元已施工部位返工费的拆除费:325797.22元”，对于双方2019年4月2日签字的《超领甲供材费用审核汇总表》建元公司明确不认可。从前述函件可见，建元公司自身也认为2019年4月2日签字的前述系列表格并非双方最终结算结果，而且《结算汇总表》也仅是确认了建元公司已施工完成金额，超领甲供材、拆除费用等费用并未计算在内。这也佐证了前述系列表格仅系过程性文件，并非双方均签章认可的最终的结算文件。建元公司在明知双方谈判背景、谈判经过及相关表格的意义的情况下，仍在上诉状中做出与之相反的陈述，该行为属于虚假陈述，该行为不仅严重违反诚实信用原则，还严重妨害民事诉讼程序的进行，按照民事诉讼法解释的规定，建议人民法院依法作出惩戒二、建元公司提供的两个案例案情与本案存在本质区别，其裁判规则不应在本案中适用。（2017）最高法民再97号、（2019）粤民再165号两个案件与本案的本质区别在于:在程序上，该两个案件均是在诉讼前就竣工并完成结算，而且有双方当事人均加盖公章的结算协议和结算书；而本案是未完工程（半拉子工程），建元公司的施工存在大量质量问题，且所谓“结算”是发生在起诉之后，而且双方并未达成双方均加盖公章的结算协议或结算书，金融街公司在整个一审程序中也自始至终未作出撤回或放弃追究建元公司承担拆除费用、违约金等意思表示，且在其后的2019年4月2日之后的两次开庭中均明确表示要追究建元公司的违约责任。在实体上，该两个案件均是对整个工程作出了完整结算（个别为纳入结算的内容双方在协议中有明确约定）；而本案中，双方仅是对工程特定的4个部分做了结算，其他赶工费、委托第三方单位施工产生费用、垃圾清理费、违约金等。因此，该两案的案情与本案存在本质区别，该两案的裁判规则不应在本案中适用。三、建元公司误期明显，原审法院认定其应向金融街公司支付误期违约金并无不当。建元公司在本案一审提交的证据“一般抹灰工程报验申请表”证明，建元公司已于2017年8月26日实际进场施工并完成了一定工程量。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（）》第八条的规定，本案案涉工程的开工时间应认定为承包人实际进场施工的时间（2017年8月26日）。但截至2018年1月4日施工合同解除之，建元公司完成的工程产值仅123万余元，不到合同约定工程产值的十分之一，其工程误期明显，因此原审法院认定建元公司应承担合同总价5％的误期违约金并无不当。四、误期违约金和解除合同违约金针对的违约行为不同、作用不同，且合同明确约定两种违约金可同时适用。误期违约金是《施工合同》“合同条款”部分第11.3.3条约定的承包人就其误期的违约行为承担违约责任的方式。一旦符合合同约定的误期情形出现，承包人即应向发包人支付误期违约金。而解除合同违约金则是《施工合同》“合同条款”部分第30.2条约定的承包人对因其过错导致合同解除的违约行为承担责任的方式。一旦出现因承包人原因解除合同的情形出现，承包人即应向发包人支付解除合同违约金。两种违约金针对的违约行为不同，作用不同，可同时适用。而且《施工合同》“合同条款”部分第11.3.3条中，双方明确约定“如果分包人因误期应交纳的违约金累计超过合同价格的5％，则总承包人在取得业主（即金融街公司）书面同意后或业主有权解除合同；分包人（即建元公司）除应承担本款约定的违约责任外，还应承担合同条件约定的违约责任。”该条清楚明晰地约定了误期违约金和解除合同违约金可同时适用。在双方的合同约定之中，误期并不必然导致合同解除，在可接受的限度内，双方仍可继续履行合同，不会出现因解除合同而产生的损失。但当承包人的一般违约行为积累到超过可接受的限度达到根本性违约的程度时，发包人要求解除合同并承担解除合同违约金是符合合同约定的、正当的、公平的，因为解除合同的行为将导致发包人需要采取一系列解除合同后的补救措施，大幅增加发包人的时间成本和经济成本，增加发包人对购房者违约的可能性。综上所述，在本案中。承包人既应承担误期违约金也应承担解除合同违约金。五、违约金计算基数以施工合同约定的总合同价款14120219元为准并无不当。双方关于违约金计算基数在双方签订《施工合同》时已事先约定的，其后双方并未签订任何协议变更该计算基数。因此要求变更违约金计算基数并无合同依据和法律依据。违约金计算基数仍应以14120219元为准。而且将建元公司施工范围内的部分工程分包给其他单位是由于建元公司的过错造成的。正是由于建元公司施工进度严重滞后于计划、施工工程质量存在较大问题，在合同约定的工期内明显无法完成全部施工工程，金融街公司才采取变更承包范围的措施。该措施是对建元公司预期违约行为的补救措施，采取该措施增加了金融街公司自身的成本和风险。若调整违约金计算基数，建元公司将因自身过错获得更大的利益，这是不公平的。而实际上，即使缩减了建元公司的承包范围，建元公司仍未能在约定工期内完成剩余工程，表明建元公司根本没有能力承接该工程。但是建元公司在自身工人、工程师等人力资源严重不足，无法完成整体工程的的情况下，仍承包下该价值14120219元工程，理应为该金额承担责任。金融街惠州置业有限公司补充答辩意见：双方2019年4月2日的结算背景是双方在为了达成和解目的进行结算的，而且只是针对可以作出结算的部分进行结算，实际上并没有对全部争议进行结算。而且事实上4月3日双方还开了一个新的会议，建元公司还提交了一份会议回复函，明确表示他确认结算汇总表的195万的金额、确认合同外洽商的金额6万多元、确认拆除费用30多万元，唯独不确认的就是超领甲供材的费用，也就是说当天实际上是同时签了四个表格的，但是他第二天的回函只确认其中三个，对于第四个的内容对方是不确认的。这说明了结算汇总表只是针对建元和金融街双方对建元已经施工完成的部分的确认，并不是对工程的全部争议做了确认，建元公司的陈述是严重违背双方的事实的。原审第三人中建一局集团建设发展有限公司辩称：一、答辩人依据合同履约，不存在违约情形。答辩人作为巽寮湾·海x界住宅小区一期项目总承包工程的总承包单位，与金融街公司签订了《巽寮湾·海x界住宅小区一期项目总承包工程合同》，承包范围为:基础工程、主体工程、外装饰工程、防水工程、消防道路基础工程等土建工程；强弱电、给排水、消防、门窗、幕墙、栏杆、暖通等各专业随结构预留预埋，室外管网工程、防雷工程，不包括涉案精装修工程。涉案工程则是由金融街公司独立发包给建元公司进行施工的，答辩人并未参与金融街公司与建元公司对涉案工程的履约过程，对涉案工程的实际履约情况并不知晓。且答辩人严格依据《总承包工程合同》履约，并不存在违约情况，因此，建元公司认为答辩人影响了涉案工程的施工进度没有事实和法律依据。二、《移交单》中的移交时间并非工期延误时间。依据原审中建元公司提供的证据一《一般抹灰工程报验申请表》，在《移交单》体现的移交时间之前，建元公司已经在施工，且金融街公司、建元公司与答辩人均认可，在施工过程中是边移交边施工的，因此，仅依据《移交单》中的移交时间认定整体工期因该移交时间发生延误，不符合建筑工程施工的特点及涉案项目的实际情况，与事实不符。另外，参考金融街公司原审中提供的补充证据目录（第五次）之《海x界一期公共区域精装修工程进度计划》，移交单中体现的移交时间，在该进度计划设定的完成场地移交的时间之前，且该进度计划是由建元公司加盖印章加以确认的。所以，建元公司以《移交单》主张答辩人影响了其在涉案工程中的施工进度，与事实不符。综上所述，建元公司认为答辩人移交场地影响了涉案工程的施工进度，没有事实和法律依据，不应得到支持，请求法院依法裁判。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告超领工程款人民币839373.75元。2.判令被告支付原告工期延误违约金人民币706010.95元。3.判令被告支付原告工程质量不合格违约金及拆除重建、修复费用人民币2057374.99元。4.判令被告支付原告合同解除违约金人民币706010.95元。5.判令被告支付原告就被告未完工工程委托第三方施工所增加的施工费用人民币4123992.13元。6.判令被告支付原告垃圾清理费人民币155995.59元。(上述请求金额总计8588758.36元，具体计算方式详见附件“计算说明”）。7.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求作出变更，第一项的数额变更为1221775.41元，其中增加要求被告支付原告垫付的工人工资640000元，超领工程款的金额变更为370767.38元；第3项诉讼请求变更为2315009.53元；第5项诉讼请求的金额变更为3323991.53元；第6项垃圾清理费变更为13946.82元；全部诉请金额变更为8286745.61元。一审反诉原告向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告支付所欠工程款523127.67元及利息（利息计算自2019年4月2日起至实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.本诉和反诉诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年10月10日，原告金融街公司（业主）与被告建元公司（分包人）、中建一局公司（总承包人）签订《金融街海x界一期项目公共区域精装修工程合同文件》，约定业主将金融街海x界一期公共区域精装修工程交由被告施工。第3点约定工程的开、竣工日期：地下室区域、首层西餐厅区域、首层接待大堂区域、首层入户大堂区域、2#、3#、5#楼顶层区域工期为2017年9月1日至2017年10月30日，合同工期为60日历天；宴会厅区域及避难层区域精装修工期为2017年9月1日至2017年11月30日，合同工期为90日历天；工程具体开工日期以第一项目部项目经理部书面通知为准。三方确定的合同总价为14120219元，其中安全文明施工费为282404.38元。各方负责代表为：分包人为倪茂林、总承包人为罗帅、业主为兰兆红。第11.3.3约定，若因分包人自身原因造成工程进度计划延误或者竣工工期推延，每误期一天向业主支付本合同总价千分之三的误期违约金，但违约金的总额不得超过本合同总价的5%；如果分包人因误期应交纳的违约金累计超过合同价格的5%，则总承包人在取得业主书面同意后或业主有权解除合同；分包人除应承担本款约定的违约责任外，还应承担合同条款约定的违约责任。第12.2约定，如因分包人原因，本分包工程未能通过质量验收，则视同分包人违约，分包人应支付给业主违约金为分包合同总价的2%。第12.3.3约定出现不合格品时的处理为用合格的、符合要求的材料或工程设备取代，拆除总承包人和监理工程师认为不符合合同约定的工程，并进行重新施工；如果分包人未能在指示规定的市价内执行上述指示，则总承包人和监理工程师有权委托他人执行该项指示，总承包人和监理工程师可参照工程价格单货直接确定由此造成或伴随产生的全部费用，该笔费用可由分包人直接向总承包人支付，也可由总承包人从任何应支付或将支付给分包人的任何款项中扣除。第30条约定分包人违约：未能按约履行本合同项下义务，或未能遵守业主、总承包人、总监理工程师根据本合同发出的通知、指示的。由于分包人违约时，业主有权发出解除合同的通知。由于分包人过错，导致合同解除的，分包人应向业主支付合同价格的5%，作为分包人向业主支付的违约金，并在分包人的结算价款中予以扣除。2017年11月1日，被告建元公司委托兰正品作为该公司在案涉工程的项目部负责人，全面负责工程施工管理工作。2017年8月25日，原告金融街公司向被告建元公司发出工作联系函，通知被告于2017年8月26日进入金融街海x界一期作业现场进行“金融街海x界一期非标准层进装修工程”施工。2011年8月26日，被告出具一般抹灰工程报验申请表证实已于当日完成一般抹灰工作。2017年9月，被告提供证据称其向原告发送《工程联系函》，称施工现场存在诸多问题，暂无完整的移交工作面。在该函件上加盖“建元装饰股份有限公司惠州金融街海x界一期项目技术资料专用章”。2017年9月28日，原告金融街公司向被告建元公司发出工作联系函，通知被告于海x界一期首层入户大堂区域、接待大堂区域、西餐厅区域、物业办公室区域于2017年9月29日开始计算工期。2017年10月3日，监理公司形成会议纪要，称为加强现场的安全文明施工环境，提高文明施工管理水平，成立杂工班，清运建筑垃圾，费用按10月至12月各参建单位产值分摊，具体分摊比例由业主商务部门核定。该费用未出具相关核定标准。2017年10月23日，原告金融街公司向被告建元公司发函告知【金惠函（2017）93号】，因截止至2017年10月20日，被告施工进度滞后，使原告年底交楼存在极大风险，要求被告于2017年11月30日将工程全部完工交付。如无明显进展，将直接委托第三方单位部分或全部代工被告承接的业务，造成的所有费用及相应损失由被告负担。2017年10月5日，广州广骏工程监理有限公司（以下简称监理公司）向被告建元公司发出《监理工作联系单》，告知被告装修工程滞后，严重影响后续施工进度的开展，要求被告合理配备人员、材料、设备等施工因素，按节点完成施工（具体施工节点要求详见海x界一期公共区域精装修工程进度计划明细表）。2017年10月10日，中建一局公司向被告出具《移交单》，将案涉工程的工作面移交给被告进行装修工程，双方未出具该移交单原件。经询问第三人中建一局公司，其确认移交单载明的移交内容、时间的真实性。被告和第三人确认工程的工作面的移交是一边施工一边移交。2017年10月25日，被告向原告出具《承诺函》，称经2017年10月25日甲方、监理及各分包单位会议研究决定，由于现场我司施工区域监督滞后，未能达到施工计划的节点，为了抢工，被告针对项目管理、劳动力资源分配以及材料送样封样等方面作出承诺。2017年10月30日，监理公司向被告建元公司发出《监理工程师通知单》，告知被告装修存在部分质量问题，要求被告在2017年11月3日前整改完成。2017年10月31日，原告金融街公司向被告建元公司发出工作联系函，称海x界一期公共区域精装工程整体滞后，要求被告在2017年11月3日前将管理人员和施工作业人员配置到位，并于2017年12月10日前完成所有施工范围内的施工作业。2017年11月1日，原告、被告及监理单位共同组织主题为“关于海x界一期公共区域精装修施工进度滞后的相关事宜”，内容包括替换现项目部技管人员局部替换，现施工作业人员不符合计算要求人员全部撤离等；由于移交原因及抢工关键期，建元公司主动向原告申请将其3#5#楼首层酒店大堂施工范围从其合同中全部剥离出来由甲方指定第三方单位进行施工。2017年11月6日，原告向被告发出《工作联系函》，称因被告在案涉装修工程中使用的钢管脚手架由被告委托广东世纪达建设集团有限公司搭设，承租费用3万元未支付。因被告未支付租赁费用，出租方阻挠施工，故由新艺华公司垫付，该笔费用由原告在工程款中扣给新艺华公司。瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司针对上述费用进行审核，审核结果为33300元（含税）。原告称该脚手架为被告向广东世纪达公司租用的，为被告施工期间产生的费用，提供3万元费用单证明费用的发生，但该费用单未载明出具单位；经询问被告，被告对该金额不与认可，称对该费用不知情，脚手架不为被告租用。2017年11月8日，《海x界一期公共区域精装修工程分项施工滞后清单》，列明建元公司滞后项目、滞后原因及相关补救措施。滞后原因包括材料到场不及时、施工人员调配未到位、区域施工影响、上一步工作未完成。该清单加盖“建元装饰股份有限公司惠州金融街海x界一期项目技术资料专用章”。被告认为该文件没有合法有效公章，建元公司未授权任何人签署该份文件。2017年11月10日，原告金融街公司向被告建元公司发出工作联系函，称被告在承建海x界一期项目公共区域精装修工程的施工用材用料与招标技术文件不符，违规使用基层材料；工序、工艺、工法与国家相关规范和招标技术文件不符等，要求在2017年11月14日前完成问题整改。2017年11月10日，被告向原告发出《关于海x界一期公共区域精装修工程地下一层存在问题需解决事宜》，称工地存在问题，但因工期紧张，地面及反坎和洞口打造砸除部分我项目部已提前介入处理，该增加部分请领导单位见证及确认，其与的情相关单位尽快整改。监理单位和原告确认上述情况属实。2017年11月11日，原告金融街公司向被告建元公司发出工作联系函，称被告城建的2#、3#5#楼顶层范围、首层入户大堂范围、地下室电梯厅范围装饰及配套机电工程依据总控计划已经严重滞后，要求被告于2017年11月14日前将滞后进度恢复正常，否则原告将委托第三方施工单位替代被告完成余下工程。2017年11月12日，被告向原告发出《海x界一期公共区域精装修工程现场区域分项各工种施工人员需求承诺》，根据现场施工情况作出工种施工人员的人数需求承诺。该承诺函加盖“建元装饰股份有限公司惠州金融街海x界一期项目技术资料专用章”。被告认为该文件没有合法有效公章，建元公司未授权任何人签署该份文件。2017年11月14日，监理公司向被告发出两份《监理工程师通知单》，告知被告装修存在部分质量问题，要求被告在2017年11月17日前整改完成。2017年11月16日，监理公司向被告发出《监理工作联系单》，称被告截止2017年11月16日，工期施工进度开展缓慢，主要原因体现在施工现场配备技术人员、施工材料样板下单、深化设计图纸均未完善，导致后续施工节点不能按质按量如期完工交付和调配施工劳动力满足不了本项目进度的要求，同时为了顺利推动后续工程的开展，为此组织被告召开了关于【海x界一期公共区域精装修施工进度滞后的相关事宜】和【海x界一期公共区域精装修施工界面及进度款协调事宜】的专题会议，要求被告于2017年11月3日前按要求重新配置经营管理人员及精英施工作业人员到位，并将被告已完成情况进行说明。2017年11月19日，原告金融街公司向被告建元公司发出工作联系函，称因被告公司内部问题，施工作业现场处于半停工状态，严重影响我司的工期进度，如2017年11月21日前被告各工种施工人员未达到被告所承诺数量（以2017年11月12日被告所发的“海x界一期公共区域精装修工程现场区域分项各工种施工人员需求承诺函”为准），我司将采取停付进度款及切割贵司作业面的措施。2017年11月20日，原告金融街公司向被告建元公司发函告知【金惠函（2017）108号】，再次通知要求被告在2017年11月25日前配备承诺的施工人员数量。2017年11月22日，原告、被告和监理公司就施工班组劳务资金问题造成停工事宜开会并形成会议纪要。内容主要为：1.在原合同施工范围中，建元公司同意将入户大堂、顶层户型、地下室电梯厅及通道范围精装修工程，由原告另行委托其他单位进行施工；2.对于建元公司已施工范围，原告根据验收合格的进行现场实际联测；根据实际联测工程量进行结算……2017年11月29日，监理公司向被告发出《监理工作联系单》，称被告截止至2017年11月29日的工程严重滞后，施工作业现场处于半停工状态，主要原因是施工班组劳务资金纠纷、配置施工劳动力不足、技术和管理均未完善等方面，导致后续施工节点不能按质按量如期完工交付和调配施工劳动力满足不了本项目进度的要求，同时尚未体现出被告对本项目进度落后后赶工的应对措施的施工计划。组织被告召开专题会议，要求被告在2017年11月23日前解决老屋资金问题和在2017年11月24日内把剩余施工区域范围内各分项工程实际工作计划上报业主及监理，以免耽误后期工程进度，影响本项目后续时候节点按质按量如期完工交付的计划，但至今被告未将剩余施工区域范围各分项工程实际工作计划上报给监理公司。要求被告合理配置人员、材料、设施等施工因素，按节点完成施工。2017年12月1日，监理公司向被告发出《监理工作联系单》，称被告将回填剩余的石粉直接堆放在已喷完涂料的车库及走道墙面上，未体现被告对成品保护措施的意识，为此造成墙面被污染而维修所产生的一切费用，由被告承担。2017年12月2日，被告建元公司向原告发出两份《工程联系函》，称为不影响海x界一期公共区域精装修工程的施工进度及竣工交付使用，将以下工程移交给原告指定单位继续施工：1.首层西餐厅区域；2.1#楼、2#楼的14楼及24楼避难层区域；3.负一层厨房、洗衣房、物业管理用房及夹层区域；4.1#首层宴会厅分项工程。2017年12月17日，原告与案外人深圳市金大田装饰工程有限公司（以下简称金大田公司）签订《金融街海x界一期项目首层入户大堂、顶层户型、地下电梯厅及走道精装修施工工程合同文件》，约定将金融街海x界一期项目首层入户大堂、顶层户型、地下电梯厅及走道精装修施工工程分包给金大田公司施工。合同固定总金额为2594845.12元。2017年12月18日，原告与案外人深圳新艺华建筑装饰工程有限公司（以下简称新艺华公司）签订《金融街海x界一期项目3#5#楼首层酒店大堂精装修施工工程合同文件》，约定将金融街海x界一期项目3#5#楼首层酒店大堂精装修施工工程分包给新艺华公司施工。合同固定总金额为2200000元。2018年1月4日，监理公司发出《监理工作联系单》，提出被告在进度、质量、安全文明方面存在的问题。2018年1月4日，原告向被告发出关于解除合同关系的函件，称被告未按约履行合同项下义务，严重违背合约精神，属于承包人违约，通知被告自发文之日起解除与被告的合同，要求被告收文后立即撤场，移交场地及施工技术材料，由原告另行委托施工，产生费用从被告工程款中扣除。2018年3月，原告向被告发出关于海x界一期公区装修界面移交、结算及索赔事宜处理的函，称被告无视原告通知，导致界面、材料移交工作拖延，严重影响施工进度，为避免损失扩大，界面移交工作由监理公司及承接单位进行现场鉴证移交确认，结算依据文件以几方联测确认文件及监理公司确认文件为准，并由造价咨询单位审核。并针对原告提供的材料的处理问题进行告知。2018年1月9日，巽寮滨海旅游度假区维护稳定及社会治安综合治理委员会办公室向金融街公司发出《关于要求尽快协调解决海x界一期杂工班组工人工资事项的函》，要求原告解决海x界一期杂工班组工人杨光文等人的工资发放问题。涉及工人人数13人，涉及工人工资47928元。2018年1月11日，巽寮滨海旅游度假区维护稳定及社会治安综合治理委员会办公室向金融街公司发出《关于要求代付海x界一期油漆班等班组工人工资事项的函》，要求原告垫付建元公司、金大田公司、倪懋林拖欠的工人工资。2018年1月19日，巽寮滨海旅游度假区人力资源和社会保障所出具《收条》，确认收到金融街公司640000元，该款项是金融街公司用于代付巽寮海x界装修项目工程建元公司倪懋林班组工人劳务工资。2018年1月25日，建元公司委托秦锋华办理金融街海x界项目首层入户大堂、顶层户型、地下电梯厅及走到精装修施工工程事宜的协调。秦锋华于2018年1月26日出具《收条》，确认收到惠东县巽寮滨海旅游度假区人力资源和社会保障所现金640000元，此款由金融街公司代付巽寮海x界装饰项目工程建元公司倪懋林班组发放工人工资。后附工人工资发放表，金额总额为640000元，均由倪懋林签名确认。2018年3月，原告与案外人深圳广田集团股份有限公司（以下简称广田公司）签订《金融街海x界一期项目公共区域及顶层户型剩余部分精装修施工工程合同文件》，约定将金融街海x界一期项目公共区域及顶层户型剩余部分精装修施工工程分包给广田公司施工，合同总金额为13696719元。其中拆除及修复部分金额为589621.9元是暂定总价，其余部分是固定总价。因原告认为建元公司的工程存在严重施工质量问题，故委托广田公司对严重质量问题部分进行拆除重做。2018年9月，原告委托瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司针对海x界一期项目公共区域及顶层户型剩余部分精装修施工工程的造价进行审核。瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司针对上述费用进行审核，审核结果为2032605.15元。广田公司向原告发出确认函，对上述金额无异议，确认为与原告的结算金额。另，针对被告在工程施工过程中存在未按节点施工完成、施工存在质量问题、证照不齐等问题，原告及监理公司向被告发出6份罚款单，金额共计7500元。瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司针对案涉项目出具《惠州金融街海x界一期项目公共区域精装修工程建元装饰部分结算审核事宜（三）》的审核报告，核价金额为-8178094.11元。2019年4月2日，原告与被告工作人员就案涉工程的造价、拆除费用等进行结算。确认被告已完成项目的含税造价为1935127.67元；不合格项目的拆除费用总额为325797.22元；被告超领原告供材金额为370767.38元。被告人为双方进行的工程造价结算为总金额的结算，包含了扣减不合格项目拆除费用、超领物料费用等各项费用的情况，但该结算情况的项目为各项目含税的完工金额，未显示存在需扣减的费用，即双方未针对工程款问题进行最后的结算。被告在庭审过程中称被告不存在超领物料的情况，原告所称的超领物料的情况，也是由倪懋林领取继续使用在原告工地处。双方确认原告已向被告支付的工程款为1412000元；原告称除上述金额外，还另外垫付640000元工人工资。另，第三人中建一局公司为案涉工程的总包单位，根据总包合同显示，总包合同的承包范围包括土护降工程、主体工程、室内初装工程、防水工程、预留预埋封堵及开孔、强弱电工程、防雷接地系统、给排水工程、暖通工程、消防工程、室外市政工程、泛光照明工程、室外园林绿化工程、其他工程等，合同内容不包含工程的精装修。诉讼过程中，应原告申请，一审法院依法作出（2018）粤1323民初第6509号之一民事裁定书，冻结被告建元公司在宁波银行北京分行营业部账户为770×××××××××××550存款8286745.61元，原告提供名下的位于惠东县巽寮xx湾xx岛住宅小区1号楼二层商铺Z102号房的房产（不动产单元号/不动产证明号：Q0xxxxx）作担保。一审法院认为，原告与被告签订的《金融街海x界一期项目公共区域精装修工程合同文件》，是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。关于被告所称的合同效力问题，根据总包合同显示，第三人的总包范围不包括被告承包的精装修工程，故不涉及被告所称的重复发包问题，合同合法有效。原告于2018年1月4日向被告发出解除合同的函件，以被告违约要求解除合同，且双方已对合同解除达成一致意见，故认定双方合同已合法解除。关于被告是否存在违约的问题。根据合同约定，不同区域的工期分别为60日、90日，被告也于2017年8月26日实际开始进行装修的相关准备工作，并于当日完成一般抹灰工作。但根据被告提交的《工程联系函》显示，原告可能存在工作面未能及时完整移交的问题，但在原告于2017年9月28日向被告发出开工通知时，被告未提出异议，并实际进行装修施工，故开工日期应从原告通知的2017年9月29日起算。合同履行过程中，因被告未能按约定按质按量完成受托工作，且工程因被告的劳务工资问题造成停工，经被告申请，被告将部分工程移交原告，由原告将工程委托案外人继续施工，但被告仍未在合同约定的工期内完成剩余工程，构成违约，并致使原告解除与被告签订的合同，故原告诉请按合同约定支付误期违约金和解除合同违约金，理由充分，一审法院予以支持。虽合同约定工程的工期不等，但截至合同解除时止，被告剩余未完成的工程已逾期，逾期期间按合同总价的每日千分之三计的违约金已超过合同总价的5%，故原告诉请按合同总价的5%即706010.95元（14120219元*5%）计算误期违约金，理由充分，一审法院予以支持；因被告在合同履行过程中违约造成合同解除，合同约定解除合同违约金为按合同价格的5%即706010.95元（14120219元*5%），故原告诉请被告支付该项费用，理由充分，一审法院予以支持。关于罚款的问题。因被告未按要求施工，在施工过程中存在合同约定的违约事项，经监理单位发出罚款单，故上述7500元罚款费用应在原告应付工程款中予以扣减。关于钢管架费用的问题。原告主张存在被告未支付的钢管架费用，但该费用未得到被告的确认，且没有其他证据证实该费用为被告应承担的费用，故对于该项诉请，一审法院不予支持。关于超领工程款的问题。根据双方的确认，被告超领物料的价值共370767.38元，且后续施工不由被告继续完成，故原告要求被告返还超领物料的费用，理由充分，一审法院予以支持。被告辩解称超领物料并非由其领取，并已继续使用在原告工地，故其不负返还责任；但经释明，被告未提交证据证实，且如认为其不是超领物料的实际使用人，可另案向实际使用人主张权利。故对于被告的辩解，一审法院不予采纳。关于原告垫付的工人工资问题。根据原告提供的证据显示，其代被告的倪懋林班组垫付工人劳务工资640000元，有巽寮滨海旅游度假区人力资源和社会保障所出具《收条》、被告的委托代理人秦锋华于2018年1月26日出具《收条》及倪懋林确认的工人工资发放表佐证，故原告要求被告返还上述垫付费用640000元，理由充分，一审法院予以支持。关于质量不合格的违约金及拆除费用的问题。因被告不仅存在未按期履行的违约行为，也存在交付工程不合格的违约行为。因存在不合格项目的情况及拆除费用已经双方书面确认，拆除费用为325797.22元，针对该项费用，一审法院予以支持。虽合同约定未通过质量验收的违约金为分包合同的2%，但分包合同的剩余项目已经转由他人继续实施，被告未参与最终的工程质量验收，原告施工过程中不合格的项目也通过拆除重建的方式承担了合同责任，已完成的施工项目也没有证据证实未通过质量验收，目前情形暂不具备支付该项违约金的条件，故原告诉请该项违约金，理由不充分，一审法院不予支持。关于未完工部分的增加费用及拆除不合格项目后的修复费用问题。虽原告提供与案外人签订的工程合同证实存在将被告未完工的部分及需修复部分分包给案外人的事实，但上述合同为原告与他人自行协商约定的工程价格，对被告无约束力，不能反映原告实际遭受到的损失；且原告与其中一工程承包人也存在工程款争议，故合同价格不是最终的实际工程款，不能反映原告的实际损失。故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于垃圾清运费用的问题。虽原告提供会议纪要证实曾对垃圾清运费用进行商议，但未提供证据证实其分摊标准及该费用的支出已通知被告并得到被告的确认，故对该项诉请，一审法院不予支持。因根据双方确认，被告已完成项目的含税造价为1935127.67元，扣减原告已支付的工程款1412000元，剩余应付工程款为523127.67元，该款项在被告应支付款项中予以扣减。综上，被告应付款项为：误期违约金706010.95元+解除合同违约金706010.95元+罚款7500元+超领工程款370767.38元+垫付工人劳务工资640000元+拆除费用325797.22元-应付未付工程款523127.67元=2232958.83元。综上所述，原告与反诉原告的诉请，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）建元建设发展有限公司于本判决生效之日起7日内向原告金融街惠州置业有限公司支付2232958.83元。二、驳回原告金融街惠州置业有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告建元建设发展有限公司的全部诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费71921元、诉讼保全费5000元，合计76921元，由被告建元建设发展有限公司负担20000元，由原告金融街惠州置业有限公司负担56921元；反诉案件受理费4516元，由反诉原告建元建设发展有限公司负担。本院二审期间，上诉人金融街惠州置业有限公司围绕上诉请求提交了证据：2019年4月3日《会议回复函》及《不接受的诉求说明》；上诉人建元建设发展有限公司围绕上诉请求提交了证据：《劳务分包进度款（期中）支付申报表》、《增值费专用发票》、及《付款凭证》，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、金融街惠州置业有限公司（下称金融街公司）请求建元建设发展有限公司（下称建元公司）承担误期违约金、解除合同违约金、罚款、超领工程款、拆除费用是否应当支持；二、金融街公司请求委托第三方施工增加费用损失是否应当支持。具体判析如下：一、关于金融街公司请求建元公司承担误期工程款、解除合同违约金、罚款、超领工程款、拆除费用是否应当支持。首先，《结算汇总表》注明“建元已完金额”，并没有显示与罚款、违约金、超领款一并结算。此外，双方当事人同日还签订《超领甲供材费用审核汇总表》《现场洽商计价明细表》《拆除费用计价明细表》，可以确认《结算汇总表》不包括其他结算，建元公司主张《结算汇总表》包括违约金、罚款、超领工程款、拆除费用，与事实不符，不予支持。其次，误工违约责任以及解除合同违约责任应当是否一并支持的问题。金融街公司于2017年9月28日向建元公司通知发出开工通知，建元公司未提出异议，原审法院以2017年9月28日作为开工日期，有事实依据，二审予以维持。按照合同的约定，建元公司未在约定期限内完成工程，构成违约，原审法院按照合同约定认定建元公司需承担违约金706010.95元，符合双方当事人的约定，应当予以支持。虽然双方当事人的施工合同因建元公司的误工违约行为造成解除合同，即便合同约定履行过程中违约造成合同解除需承担合同价格的5%的违约金，但是建元公司的误工违约行为已经承担了合同总价的5%（706010.95元）违约责任，金融街公司主张违约解除责任，属于同一违约行为承担重复责任，原审法院既支持误工违约金，又支持解除合同违约金，处理欠妥，二审予以纠正。此外，双方当事人对于施工合同的工程量有变更，但是对于违约金的计算方式并没有明确约定变更，原审法院按照《金融街·海x界一起项目公共区域精装修工程合同文》约定方式计算违约金，符合合同约定，并无不妥。二、关于金融街公司请求委托第三方施工增加费用损失是否应当支持的问题。建元公司未按期完成工程，并且施工存在不合格的问题，需要拆除重做，原审法院判决支持金融街公司主张的325797.22元的拆除费，并无不妥。除此之外，拆除重新施工所造成的其他损失，建元公司亦应当承担相应的赔偿责任。鉴于金融街公司另行发包给案外人的工程款还存在争议，以及实际的损失也不得单凭金融街公司与案外人签订的合同予以确定，如确有必要还需经过专业机构进行鉴定，金融街公司与建元公司之间关于该部分的损失赔偿，应待有充分的证据，可另行法律途径解决。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初6509号民事判决第三项；二、撤销广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初6509号民事判决第二项；三、变更广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初6509号民事判决第一项为：建元建设发展有限公司于本判决生效之日起七日内向金融街惠州置业有限公司支付1526947.88元；四、驳回金融街惠州置业有限公司的其他诉讼请求；本案一审案件受理费，本诉部分69807.21元，保全费5000元，合计74807.21元，由金融街惠州置业有限公司负担61027.73元，由建元建设发展有限公司负担13779.48元；反诉部分4516元，由建元建设发展有限公司负担。二审案件受理费人民币55714元，由金融街惠州置业有限公司负担39341元，建元建设发展有限公司负担16373元；当事人多预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月二十四日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；