甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终1367号上诉人（原审被告）：甘肃凌克建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路819号机电水暖城82幢116号。法定代表人：赵军清，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏阿妮，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳卫红，男，1984年11月21日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。委托诉讼代理人：张学福，白银市平川区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：甘肃普瑞得科技工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路街道广场南路105号2901室。法定代表人：李淑华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宁，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：甘肃久和金服置业有限责任公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县九合镇九合村九合经济园区九合糖酒副食城。法定代表人：谢作良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王兴正，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃凌克建筑工程有限公司（以下简称凌克公司）因与被上诉人岳卫红、甘肃普瑞得科技工程有限公司（以下简称普瑞得公司）、甘肃久和金服置业有限责任公司（以下简称久和公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2020）甘0122民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌克公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由普瑞得公司与久和公司在欠付建设工程价款范围内对岳卫红的劳务费与凌克公司承担连带责任或发回重审；2.改判凌克公司应支付岳卫红劳务费41052元；3.判令岳卫红承担劳务费税款110138.68元；4.一、二审诉讼费由普瑞得公司、久和公司、凌克公司共同承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。2018年11月1日，2019年5月18日，凌克公司分别与普瑞得公司、甘肃恒盛建能工程建设有限公司（以下简称恒盛公司）签订了施工合同，恒盛公司应支付的工程款均由普瑞得公司代付。普瑞得公司提交的付款凭证中的款项有其代恒盛公司支付的款项，普瑞得公司仍拖欠凌克公司工程款，以上事实需恒盛公司加入诉讼才能查清。久和公司亦未举证证明其向普瑞得公司支付全部工程款，一审认定久和公司与普瑞得公司付清工程款错误。2.根据凌克公司与岳卫红签订的合同约定，劳务费应按普瑞得公司支付工程款后按进度支付，一审对该约定未予认定。3.岳卫红应当向凌克公司开具劳务费发票，相应税费应从劳务费中扣减。综上，提起上诉，请求支持凌克公司的上诉请求。岳卫红辩称，1.岳卫红分包的系由普瑞得公司承包的糖酒市场仓库砌砖抹灰的劳务工程，与恒盛公司无关联。2.凌克公司拖欠岳卫红劳务费应当立即支付，普瑞得公司、久和公司与凌克公司之间的付款约定不能约束岳卫红。3.岳卫红与凌克公司约定劳务费不含税，劳务费的税款应由凌克公司承担。综上，凌克公司的上诉理由与案件事实不符，请求驳回上诉，维持原判。普瑞得公司辩称，凌克公司上诉理由中的工程款结算数字没有依据，普瑞得公司与岳卫红之间就案涉工程没有关系。凌克公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。久和公司辩称，本案为劳务合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，岳卫红不是实际施工人，不能突破合同相对性原则要求久和公司承担付款责任。凌克公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。岳卫红向一审法院起诉请求：1.判令凌克公司立即支付拖欠劳务费788752元，违约金44603元，共计833355元；2.判令普瑞得公司、久和公司对上述费用承担连带清偿责任；3.一审诉讼费用由凌克公司、普瑞得公司、久和公司共同承担。一审法院认定事实：兰州久和农副商贸城中区仓库项目由久和金服公司发包给普瑞得公司承建，2018年11月1日，普瑞得公司与凌克公司签订了施工协议，约定由凌克公司承包兰州久和农副商贸城中区仓库1#、2#、4#、5#、7#、8#仓库土建工程，开工日期为2018年11月1日，竣工日期为2019年6月30日。关于合同总价，约定根据双方签字认可的最终实际工程量结算；关于工程款支付，约定基础完成并验收合格后，按照实际完成工程量的30%支付工程款，土建工程竣工后，支付至实际完成工程量的60%；所有土建工程完工达到竣工验收合格，支付至总工程价款的95%，剩余5%为工程质保金，两年质保期届满无质量问题后一次性无息付清；另约定凌克公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。2019年5月31日至2019年12月31日期间，凌克公司向普瑞得公司开具劳务费增值税发票64张，开票金额合计640万元，普瑞得公司向凌克公司付款11笔，合计640万元。2019年6月18日，岳卫红与凌克公司签订劳务合同，约定由岳卫红作为劳务分包方，承包久和糖酒中心库区墙体抹灰劳务工作，分包工作内容及单价为按墙体面积，每平方18元计算；付款方式为按进度付款70%，并备注按工程规范施工，达到普瑞得公司要求标准，验收合格，以合格面积计量为准。同日，岳卫红班组技工18名、普工3名进场施工。2019年12月9日，岳卫红承包涉案工程完工后，与凌克公司就其劳务队人工费进行了结算，结算总价款1869248.86元。截至目前，凌克公司尚欠岳卫红劳务费788752元。一审法院认为，普瑞得公司从久和公司处承揽工程后将部分土建工程转包给凌克公司，凌克公司又将部分劳务违法分包给不具有资质的自然人岳卫红。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故岳卫红与凌克公司签订的劳务合同因违反法律、行政法规的强制性规定自始无效。根据该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。岳卫红作为实际施工人已经完成了施工，并与凌克公司进行了验收结算，有权要求凌克公司支付实际产生的劳务费，凌克公司尚欠岳卫红剩余劳务费788752元事实无争议。本案的争议焦点是：1.凌克公司是否承担支付违约金义务；2.普瑞得公司、久和公司是否承担连带清偿责任。因岳卫红与凌克公司签订的劳务合同自始无效，故岳卫红要求凌克公司支付违约金44603元无事实及法律依据，凌克公司不承担支付违约金义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，转包人普瑞得公司举证证实2019年5月31日至2019年12月31日期间，其共向凌克公司支付工程款640万元，付款时间在岳卫红施工期间内，且付款总额已超过中区仓库劳务工程总额，凌克公司虽辩称普瑞得公司未完成付款，该款项除劳务费外还包括材料费及土建成本等费用，但未能举反证证实，应承担举证不能的责任，对被告凌克公司的意见不予采纳。对发包人久和金服公司、转包人普瑞得公司均辩称普瑞得公司已向凌克公司履行完毕付款责任，不存在承担连带责任的情形的意见予以采纳。普瑞得公司、久和金服公司均不承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、凌克公司十日内向岳卫红支付拖欠劳务费788752元；二、驳回岳卫红的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取6067元，由凌克公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审中各方当事人争议的焦点为：1.岳卫红与凌克公司之间的法律关系；2.凌克公司应当支付岳卫红的款项数额；3.普瑞得公司与久和公司是否应当承担连带责任。劳务关系是指劳动者与用工者根据协议约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务法律关系。建设工程中的劳务分包关系，是指工程承包单位将其承揽的工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包单位完成形成的法律关系。本案中，虽岳卫红以个人名义提起诉讼，但实际施工人其实是岳卫红及其班组，因此，并非是岳卫红与凌克公司之间形成了劳务关系，而是岳卫红与凌克公司之间形成了建设工程施工合同劳务分包关系。虽凌克公司与岳卫红签订的劳务分包合同因属于违法分包合同无效，但岳卫红作为实际施工人，在建设工程经竣工验收合格时，有权请求参照合同约定主张支付工程价款。因凌克公司将工程违法分包给不具备施工资质的自然人，其与岳卫红签订的劳务分包合同无效，故凌克公司主张应按照合同约定按普瑞公司支付工程款的进度向岳卫红付款的上诉理由本院不予支持，凌克公司应当支付岳卫红剩余工程款。凌克公司一审提交的其向普瑞得公司开具的增值税发票所包含税金系其公司应当承担的税费，普瑞得公司无证据证明岳卫红应承担的税费数额，亦无证据证明其代岳卫红支付了相应税费，故对其主张从应付岳卫红的款项中扣除税费的上诉主张本院不予支持。一审中，凌克公司提交了其与普瑞得公司签订的中区仓库1#、2#、4#、5#、7#、8#仓库土建工程施工协议，证明岳卫红主张劳务分包所述工程系其从普瑞得公司转包而来，普瑞得公司亦提交了付款凭证证明付清工程款。凌克公司一审中并未主张其公司与恒盛公司签订了建设工程合同，亦未抗辩普瑞得公司付款包含替恒盛公司的工程款，二审中，凌克公司亦未提交证据证明普瑞得公司替恒盛公司付款的事实，未对普瑞得公司的付款数额进行区分，明确普瑞得公司所付仓库土建工程款数额。故本院对凌克公司的该上诉理由不予支持。综上所述，凌克公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11276元，由甘肃凌克建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 茜审 判 员  何 佳审 判 员  谷元元二〇二一年五月二十日法官助理  刘清华书 记 员  和 田