广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终2467号上诉人(原审被告)：惠州市高元利五金制品有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区。法定代表人:李静波。委托诉讼代理人:池燕，广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人:谭惠莹，广东金卓越律师事务所律师。上诉人(原审原告)：吴志平，男，汉族，户籍住址江西省南昌市东湖区。上诉人惠州市高元利五金制品有限公司（以下简称高元利公司）因与上诉人吴志平劳动争议纠纷一案，均不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初4644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人高元利公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、原审判决认定事实错误，请求贵院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人因调岗一事协商不成，被上诉人因此未上班的事实完全错误。原审法院认定“原告2018年7月25日未上班系因为被告调整原告的工作岗位问题引发原告不满，在双方未协商一致的情况下，被告的工作人员为此提出不要原告上班，原告为此未上班”、“原告未上班事发有因，并非劳动法所指的故意旷工行为”的事实完全错误，完全空穴来风。被上诉人提供空白的《人事异动表》予以证明上诉人对被上诉人进行了调岗，既无事实更无证据支持。被上诉人所称调岗一事从未发生，被上诉人一直从事采购业务。一审法院仅凭空白《人事异动表》就证明被上诉人旷工情有可原，实在是枉顾事实和法律。人事主管黄文华2018年7月26日微信询问被上诉人“是否请假了，没有接到请假单”，可知上诉人根本不存在要求被上诉人不要上班一事，真实情况是，被上诉人因私自收取客户钱款被公司发现，公司让其交代清楚，至此被上诉人不敢上班而旷工。以上事实有上诉人提交的证据5《考勤工时表》、证据6《离职薪资结算单》、黄文华的微信聊天记录及新证据《证人证言》予以证明，故原审法院认定被上诉人未上班事发有因的事实错误，二审法院应当予以驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、原审法院认定无法证实被上诉人知晓《员工手册》内容的事实有误，二审法院应当查明相关事实并依法驳回诉讼请求。被上诉人从2014年入职直至2018年7月31日已达4年之久，已经充分知晓上诉人公司的规章制度。被上诉人提交的证据3《劳动合同》中2017年签订的第二份劳动合同中第七条第二款明确规定“乙方应遵守国家和省、市有关法律法规和甲方依法制定的规章制度”，第十二条“其他未尽事宜依公司管理规章制度执行。”，说明被上诉人在签订劳动合同时已经知晓了上诉人公司的规章制度，且同意接受按照公司的规章制度进行管理，另外上诉人在员工入职时已将《员工手册》发放给各个员工、在2017年11月份上诉人对所有员工进行了培训，并向员工发放《员工手册》，人手一册，这里面就有被上诉人。因为距离现在已经三年之久，上诉人原先的培训签名表等文件已经清理，但在上诉人公司展示的《员工手册》一直公示在公告栏中。上诉人已经完成了规章制度的民主和公示程序，被上诉人是充分知晓上诉人公司规章制度的，被上诉人主张其不清楚《员工手册》的说法是一直在狡辩。以上事实有《劳动合同》、上诉人提交的证据1员工手册公示图片、新证据《证人证言》予以证明，原审法院认定现有证明无法证实被上诉人知晓《员工手册》内容的事实有误，二审法院应当查明事实并依法进行改驳回诉讼请求。三、原审法院认定上诉人存在违法解除劳动合同的事实错误，二审法院应当撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。从被上诉人提交的与上诉人原人事经理黄文华的微信聊天记录以及上诉人提交的证据5员工考勤工时表中2018年7月考勤记录可知，从2018年7月25日开始被上诉人就没有打卡上班。2018年7月26日，人事黄文华询问吴志平“是否请假了，没有接到请假单”。7月28日，人事经理黄文华已经微信通知了吴志平已经连续旷工三日，违反公司的规章制度，已算自动离职，要求其31号前办理离职手续。可见，被上诉人从7月25日开始无故旷工，期间经过公司人事提醒后仍处于旷工状态，根据上诉人《员工手册》第19条的规定，“连续旷工3天以上（含三天）或1个月累计7天，作自动离职处理”，《劳动合同法》第39条，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”，上诉人通过邮寄书面解除通知书、发送短信、公司公告的方式将解除通知送达给被上诉人。上述事实有上诉人提交的证据2通告、证据3短信截图、证据4快递单照片证明、黄文华微信聊天记录、劳动合同、新证据《证人证言》等证据予以证明，上诉人按照公司的规章制度、《劳动合同法》的规定依法与被上诉人解除劳动合同，不存在违法解除的行为，不应当支付赔偿金。四、原审法院计算被上诉人工资有误，上诉人计算工资准确且已将被上诉人应得工资全额支付，不存在工资差额或未付加班工资的情形。被上诉人工资为固定月薪3300元（包含社保282元），当月全勤则另有50元全勤奖，每个月应发放工资计算为3300元÷当月应出勤天数×实际出勤天数-社保费282元。从被上诉人提交的证据8交通银行流水可以证明被上诉人在岗期间的工资一直按照上述计算方式进行发放，每月实际到手工资为3068元（月薪工资3300元-个人社保282元+50元全勤）。根据上诉人提交的证据5中2018年7月考勤记录显示，2018年7月应出勤天数为26天，被上诉人实际出勤19.5天，工资计算应为3300÷26×19.5-282=2193元。上诉人在2018年8月2日已将2193元支付给被上诉人，不存在工资差额或者未付加班工资的情况。即使按照双方签订的《劳动合同》计算工资，上诉人也不存在工资差额或未付加班费的情形。双方签订的《劳动合同》中约定正常工作时间工资1350元/月，低于2018年7月1日起执行的惠州市最低工资标准1550元/月，根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，按照1550元/计算被上诉人2018年7月工资。被上诉人2018年7月正常出勤132小时，平时加班36小时，周末加班26小时，被上诉人2018年7月应得工资为2120.11元（1550元/月÷21.75天÷8小时×132小时+1550元/月÷21.75天÷8小时×36小时×150%+1550元/月÷21.75天÷8小时×26小时×200%）。上诉人在2018年8月2日已将2193元支付给被上诉人，不存在工资差额或者未付加班工资的情况，原审法院计算被上诉人工资有误，二审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人吴志平不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：请求贵院判令被上诉人支付上诉人2018年7月份的工资差额1582.96元。事实与理由：原审法院核算上诉人的2018年7月份工资应该为3775.96元，扣减被上诉人已支付的2193元，被上诉人仍需支付1582.96元。请贵院支持上诉人的请求。原审原告吴志平向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2014年5月3日-2018年7月24日违法解除劳动合同的赔偿金29700元。2.判令被告支付原告2018年7月1日-2018年7月24日的加班时数38小时工资602元。3.诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原告于2014年5月3日入职被告处担任采购员职务，双方签订了书面劳动合同。其中2017年3月23日的劳动合同约定合同期限自2017年5月2日-2022年5月3日，每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息1天。正常工作时间工资为1350元/月。2018年7月4日，被告的人事经理向原告表示将原告的工作岗位调动至生产部，只是岗位调动，不变动工资，但上班时间跟生产线走。原告则表示到了生产部上班的时间变长，相当于变相降低其工资，称按劳动合同处理。2018年7月26日，被告的法定代表人李静波问原告怎么不来上班。原告则回复：“石经理的意思不是我不用上班吗”“那天晚上”“等下我来一下”当晚，原告问李静波：“你在公司吗”。李静波回复：“不在”。同一天晚上，原告在微信问被告的人事经理黄文华：“黄经理，我还是否需要来上班”。黄文华则回复：“请问你是请假了还是什么情况，为什么没有上班，我没有接到你请假单”“如有特殊情况，请及时过来处理”。原告则称：“不是说我故意不来”。2018年7月28日，原告发信息给黄文华：“那我问你，我来去哪里上班”。黄文华回复：“你是老员工了，不知道不来上班要请假吗，你已经连续旷工三天了，已自算自动离职了，你31号之前请过来办理离职手续。”原告主张被告于2018年7月25日无故解雇原告。被告主张于2018年7月31日以原告2018年7月25日起至2018年7月31日连续旷工7天，依据《员工手册》第19条规定对原告作出视为自动离职的处理。并于2018年8月1日发出《通告》。《通告》载明：兹有员工吴志平于2018年7月25日起至2018年7月31日连续旷工7天，公司《员工手册》第19条规定：连续旷工3天以上（含3天）或1个月内累计7天，作自动离职处理。我司与您有电话、微信、短信等沟通方式告知您已旷工7天，鉴于您未到公司办理相关手续，故正式函告您于2018年7月31日正式与我司解除劳动关系，您在外所产生的任何后果都将与我司无关。被告主张对所有进厂员工都发放了《员工手册》，并进行了培训且公司在公告栏进行了张贴。原告则表示不清楚《员工手册》。2018年7月考勤工时表载明原告总出勤工时194小时，总出勤天数19.5天，正班出勤时数132小时，平时加班时数36小时，周末加班时数26小时。被告已支付原告2018年7月份工资2193元。原告离职前12个月的平均工资为3300元。原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月7日作出惠阳劳人仲案字[2020]707号仲裁裁决书（终局），裁决驳回申请人的所有仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起本案诉讼。庭审时，原告自述2018年7月24日晚上公司老板石东白说第二天不用来上班了。原告第二天就没去普工的生产部上班，但有去公司，只是没打卡，有从事采购工作。平时上班需要打卡，没打卡是因为被告不要原告去上班，所以原告没打卡。2020年7月28日人事主管黄文华告诉原告，原告已经自动离职无需去上班，原告就没去上班了。一审法院认为，关于被告应否支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。此问题的实质涉及对原告2018年7月25日-7月31日期间未上班是否属于旷工的认定问题。根据庭审查明事实，原告2018年7月25日未上班系因为被告调整原告的工作岗位问题引发原告不满，在双方未协商一致的情况下，被告的工作人员为此提出不要原告上班，原告为此未上班，并在2018年7月26日向被告的人事经理黄文华询问是否需要上班，2018年7月28日向黄文华表示并非故意不上班，而后黄文华于2018年7月28又称原告已连续旷工三天，属于原告自动离职，原告自此未再上班。由此可见，原告未上班事发有因，并非劳动法所指的故意旷工行为，且现有证据无法证实原告知晓被告解除劳动合同所依据的《员工手册》。基于此事实，被告作出与原告解除劳动合同的决定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，结合原告入职时间及离职前12个月平均工资为3300元/月的事实，经核算，赔偿金应为29700元（3300元/月×4.5个月×2倍）。被告主张不存在违法解除劳动合同的行为，不应当支付赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。至于加班工资的问题。2018年7月考勤工时表载明总出勤工时194小时，正班出勤时数132小时，平时加班时数36小时，周末加班时数26小时，根据原告的工资3300元的实际，原告的2018年7月份工资应为3775.96元（3300元/月÷26天÷8小时×132小时+3300元/月÷26天÷8小时×36小时×150%+3300元/月÷26天÷8小时×26小时×200%）。扣减被告已支付原告2018年7月份工资2193元，被告仍需支付1582.96元，现原告仅诉请602元，属于当事人自行处分自己诉讼权利的行为，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市高元利五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴志平支付违法解除劳动关系的赔偿金29700元。二、被告惠州市高元利五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴志平支付2018年7月1日-2018年7月24日的工资差额602元。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点是：高元利公司应否支付吴志平经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同，应当由用人单位和劳动者协商一致，并采用书面形式。高元利公司基于独立法人的民事权利能力和民事行为能力，行使用工自主权对劳动者工作岗位调整仍应取得与吴志平的合意，不得违反法律、法规的规定，以保障吴志平的利益。现高元利公司于一审庭审时认可存在欲调动吴志平岗位的事实，但双方并未协商一致。本院认为，劳资双方在劳动关系存续期间，双方存在管理与被管理的关系，用人单位负有用工管理的责任。在劳动者缺勤未上班的情况下，用人单位应当在合理期限查明劳动者缺勤的原因，并采取相应的措施，且在高元利公司知道吴志平未到岗上班与公司欲岗位调动有关的前提情况下，并未提交证据证明其告知吴志平不予调岗的决定并多次通知吴志平返岗，反而主张吴志平旷工，已自动离职，处理不妥。综上，本案上诉人既未提交充分的证据证明被上诉人系自动离职，也未规范其用工管理，未尽管理之责任。一审认定高元利公司“吴志平未到岗工作为由视为已自动离职”的主张无事实和法律依据，处理无误，本院予以认可。且高元利公司并未未提交证据证明《员工手册》有告知吴志平或组织吴志平等相关人员学习《员工手册》，高元利公司上诉称吴志平是老员工，理由知晓该规章制度，在没有实质证据证明的情况下，本院不认可该主张。至于高元利公司称“《劳动合同》显示被上诉人承诺遵守上诉人的规章制度”的抗辩理由，本院认为因该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，应为无效约定，本院不予认可该主张。即其所提交的《员工手册》不能作为审理本案的依据，本院认定上诉人据此解除与被上诉人之间的劳动合同缺乏事实依据。因此，吴志平向劳动仲裁部门提起仲裁，以高元利公司擅自调岗为由要求违法解除劳动合同的经济赔偿金，属于吴志平作为劳动者正常的维权行为，不属于高元利公司所主张的自动离职的情形；原审认定上诉人应当支付向被上诉人支付经济赔偿金29700元，处理正确，本院予以维持。此外，虽然本院核得吴志平的2018年7月份工资应为3775.96元，扣减高元利公司已支付的2018年7月份工资2193元，仍需支付1582.96元，但因吴志平仅诉请602元，属于当事人自行处分自己诉讼权利的行为，一审故而仅支持602元的金额；现吴志平对此提出上诉的异议，本院不予支持。综上所述，二位上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二一年五月十八日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷