新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵07民终102号 上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市团风县团方大道。 法定代表人：程理财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：栾永春，新疆银石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高永春，新疆银石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：季冲，男，1969年3月27日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：贾玉成，新疆天冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏彬银，男，1963年2月28日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 被上诉人（原审被告）：新疆东城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市夏哈拉-沙湾街350幢6号。 法定代表人：刘卫江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李岳飞，新疆联明律师事务所律师。 上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人季冲、夏彬银、新疆东城房地产开发有限公司（以下简称东城公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人山河公司的委托诉讼代理人栾永春、高永春，被上诉人季冲及其委托诉讼代理人贾玉成、夏彬银、东城公司的委托诉讼代理人李岳飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 山河公司上诉请求：1.撤销一审判决；改判驳回被上诉人季冲的诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人季冲承担。上诉理由：一审判决认定事实错误。一、依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，出借人季冲对夏彬银是否具有表见代理负有形式上的审查义务，其辩称夏彬银出示了山河公司的授权委托书，但其将借款汇入夏彬银指定的个人账户的行为主观上存在过错，夏彬银表见代理不成立。二、1.山河公司给夏彬银出具的授权委托书，明确规定夏彬银是项目部临时负责人，其职权范围是代表工程项目部对外从事与项目建设相关的活动，其无权代表山河公司对外借款，其借款行为不属于职务行为；2.“山河公司新疆东城房地产开发有限公司商业住宅及配套服务设施项目部质安·资料专用章”不是山河公司对外使用的法定印章，夏彬银在借据上加盖该印章，超越了该印章的使用范围，在未经公司追认的情况下，不能代表山河公司的意思表示。3.夏彬银无权代表山河公司对外借款，山河公司没有授权或委托过夏彬银代理借款的行为，其行为不属于职务行为，亦不构成表见代理。三、1.借款汇入李某2个人银行账户，其是夏彬银雇佣的工作人员，收条中注明借款是夏彬银个人借款。2.证人李某1、陈某、唐某与山河公司不存在雇佣关系，不能证明李某2支取的现金就是用于给其支付劳务费的事实。季冲和夏彬银没有证据证明借款用于山河公司的工程。3.一审法院认定季冲汇入李某2个人银行账户的1,000,000元是支付给山河公司，认定事实错误，山河公司没有收到该借款。4.夏彬银给季冲偿还了450,000元，季冲认可收到120,000元利息,其余的330,000元应当冲抵借款本金，故借款本金应为670,000元。一审法院存在遗漏，未查清事实，请求二审予以纠正。 季冲辩称：1.夏彬银持有山河公司的授权委托书，借款协议及借条是以山河公司项目部的名义签署并加盖印章，借款是通过银行转账汇入夏彬银指定账户，并用于山河公司项目中开支，借款行为真实存在，山河公司是使用借款的受益人，应当承担还款责任。2.夏彬银认可其财务人员收到了借款并用于支付劳务费用，可以证明夏彬银以项目负责人的身份代理山河公司管理项目财务，其行为构成表见代理。3.一审上诉人山河公司不认可夏彬银的代理权，二审又认可夏彬银已经代表山河公司归还了450,000元借款，违反了民事诉讼中关于禁止反言的规定。综上，应当维持一审判决，驳回上诉人山河公司的上诉请求。 夏彬银辩称：1.其从2016年开始负责山河集团东城项目部到2017年年底工程结束，山河公司没有委派过任何财务人员及相关管理人员，由其全权代理负责整个施工过程，其已经支付项目工程涉及的材料款、人工工资等费用有五六千万，保证了工程顺利施工及竣工交付。山河公司现在主张其没有代理权，违背了基本事实。2.1,000,000元借款是请示山河公司并经公司同意后借的，给山河公司的财务报表里面也有记录。借款转入项目部李某2的账户，当时快过春节农民工上访，全部用于支付农民工工资了。借款约定五分利息，每个月50,000元，支付了九个月，是从李某2的账户支付的450,000元利息。 东城公司辩称：山河公司的上诉请求与东城公司无关，东城公司应列为原审被告，不应作为被上诉人，东城公司不承担责任，坚持一审的答辩意见。 季冲向一审法院提出诉讼请求：1.判令山河公司、夏彬银共同返还借款本金1,000,000元、支付利息700,000元[1,000,000元×月利率2%×35个月(2017年6月5日至2020年5月4日）]及自2020年5月5日至本案判决生效之日的利息；2.本案的担保费5400元、律师代理费68,600元由山河公司、夏彬银共同承担；3.本案的诉讼费、保全费、邮寄费由山河公司、夏彬银共同承担。4.东城公司对上述第1项、第2项、第3项诉讼请求承担连带支付责任。诉讼过程中，季冲自愿放弃第2项诉讼请求。 一审认定的事实：1.2016年3月22日，山河公司给夏彬银出具一份法定代表人授权委托书，内容载明：程理财系山河公司的法定代表人，现授权山河公司的夏彬银为山河公司的代理人，以本公司名义担任XXXXX项目的项目负责人，代理人就该项目的安全、质量、进度、文明施工等涉及项目管理范围内所签署的相关文件和处理与之有关的事宜，程理财均予以承认。对于包含但不限于涉及施工合同条款的变更、工程款的进出、承诺书、个人借款（或实物）冲抵工程款等关系山河公司重大经济、法律责任的事项不在授权范围内。该项目所有工程款必须汇入山河公司指定银行账户。代理时限为自山河公司出具新的法人授权委托书声明作废为止，代理权限为一般代理。山河公司在委托单位（盖章）处加盖该公司印章及法定代表人程理财印章。2.2016年3月22日，山河公司向天北新区城建局出具一份关于“XXXXX”项目相关事宜的报告，内容载明，山河公司承诺在建设单位按照合同约定支付工程款以后，保证彻底解决2015年拖欠农民工工资。经公司开会研究决定，选派夏彬银负责XXXXX项目后续的所有施工事务，并组建新的项目管理团队，对原项目管理团队进行更换。3.2016年5月16日，山河公司新疆奎屯XX项目部出具一份证明，内容载明“兹有山河建设集团有限公司，新疆奎屯XX项目负责人夏彬银，关于和贵公司财务支付工程款项及财务联系人，特指定李某2，身份证号码××××，为贵公司联系人，所开收据及发票由夏彬银签字为准，特此证明！”。4.2016年12月7日，李某2的账号为××××的银行卡内电子汇入1,000,000元，汇款人为东城公司；2017年1月18日、1月20日，东城公司又电子汇入上述银行卡工程款150,000元、200,000元；2017年1月23日、1月25日，东城公司又电子汇入上述银行卡工程款150,000元、100,000元。5.2017年1月5日，季冲（甲方，出借方）与山河公司奎屯XXXXX项目部夏彬银（乙方，借款方）、东城公司XXXXX项目（丙方），三方签订一份借款协议，协议第一条约定，甲乙双方商议达成借款协议，乙方山河公司东城项目部向甲方借款人民币壹佰万元整用于解决民工工资，借期六个月，利息按每三个月支付一次；第二条约定，乙方借甲方壹佰万元人民币后，用丙方东城公司奎屯XXXXX项目部抵于乙方房产XX-XX＃，面积127.33平方米做抵押；第三条约定，此抵押房产由东城公司奎屯XXXXX项目做为保证方，如乙方还清借款和利息，甲方通知丙方，解押乙方所抵于甲方房产；第四条约定，如到期乙方不能将借款和利息付清，甲方有权将乙方抵于甲方房产XX-XX＃，127.33平方米，通知丙方办理并处理房产过户手续，乙方不得有任何异议，并自动放弃一切法律法规权利。季冲在借款协议下方甲方处签名，夏彬银在乙方处签名，并加盖山河公司新疆东城房地产开发有限公司商业住宅及配套服务设施项目部质安·资料专用章，张某在丙方处签名。6.2017年1月5日，夏彬银向季冲出具借条一张，内容为“今借到季冲现金壹佰万元整，月息4%，借期六个月”，落款处“借款人，山河建设集团XX项目部负责人夏彬银”，并加盖山河公司新疆东城房地产开发有限公司商业住宅及配套服务设施项目部质安·资料专用章，夏彬银在该借条左下方书写“转入李某2卡中××××”。7.2017年1月6日，季冲通过中国工商银行给李某2账号为××××的银行卡汇款1,000,000元。李某2在该笔汇款凭证的下方书写收条一份，内容为“今收到季冲转入借款（夏彬银借款）壹佰万元正”，落款为“李某2，2016.1.6日”，李某2为夏彬银聘请的出纳，其认可于2017年1月6日收到季冲汇款1,000,000元的事实。8.李某2账号为××××的银行卡账户余额为50240.86元，电子汇入上述1,000,000元的当日，转账支付邵某（外墙劳务班组）300,000元；于2017年1月6日现金支取200,000元支付陈某1（木工班组）的工人工资；于2017年1月7日转账支付杨某租赁费用50,000元；于2017年1月8日转账支付陈某2塔吊费用10,000元；于2017年1月8日转账支付谭某（土建班组）50,000元；于2017年1月9日给转账支付付某（外墙劳务班组）200,000元；于2017年1月12日现金支取200,000元支付李某1（土建班组）和李某3（钢筋班组）工人工资。9.2017年11月22日，山河公司给夏彬银出具一份法定代表人授权委托书，内容载明，程理财系山河公司的法定代表人，现委托授权山河公司的夏彬银为山河公司的代理人，以本公司名义到东城公司收取XXXXX项目履约保证金。代理时限为2017年11月22日至2018年3月22日止，代理权限为一般代理。山河公司在委托单位（盖章）处加盖该公司印章及法定代表人程理财印章。10.2019年1月23日，山河公司XX项目部转账支付李某3工资30,000元；转账支付李某1土建工人工资30,000元；转账支付陈某（陈某代为领取）木工人工费50,000元。XXXXX项目以前曾支付李某1劳务工资10,000元。11.季冲自认山河公司按照月利率2%已支付其6个月的借款利息。12.季冲因本案诉讼支出邮寄费377元。上述事实，有双方当事人的陈述，季冲提交的借款协议、借条（均加盖山河公司新疆东城房地产开发有限公司商业住宅及配套服务设施项目部质安·资料专用章）、中国工商银行汇款凭证（加盖中国工商银行股份有限公司奎屯团结南路支行业务专用章，上面有李某2书写的收条一份）、特快专递邮件收据、特快专递邮件收据截图打印件，夏彬银提交的李某2尾号为××××的建行银行卡银行交易流水4页（加盖建行奎屯乌鲁木齐路支行条形章）、法定代表人授权委托书2张（经核对与原件无异）、关于“XXXXX”项目相关事宜的报告（经核对与原件无异）、收据复制件3张（经核对与原件无异）、XXXXX项目所有劳务费及民工工资网银支付截图打印件的复制件2页（经核对与打印件内容一致），出庭证人李某2、李某1、陈某、唐某（李某3的妻子）的证人证言，东城公司提交的证明（加盖山河公司新疆东城房地产开发有限公司商业住宅及配套服务设施项目部专用章质安·资料专用章）在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”庭审查明，虽山河公司法定代表人程理财授权夏彬银以公司名义担任XXXXX项目的项目负责人，虽授权范围包含但不限于涉及施工合同条款的变更、工程款的进出、承诺书、个人借款（或实物）冲抵工程款等关系山河公司重大经济、法律责任的事项，不在授权范围内；该项目所有工程款必须汇入山河公司指定银行账户；代理时限为自山河公司出具新的法人授权委托书声明作废为止。但庭审查明，夏彬银在担任XXXXX项目的项目负责人期间，聘请李某2为出纳，李某2的尾号为××××的建设银行卡内转入多笔东城公司支付的工程款，季冲提供的1,000,000元借款也汇入李某2的上述银行卡内，未交付给夏彬银，也无证据证明上述借款实际由其个人使用，李某2就其收到的上述1,000,000元借款的去向在庭审中予以详细说明，李某1等证人在庭审中也认可收到山河公司XXXXX项目支付劳务费的事实，且夏彬银在借款协议及借条上，均载明其为项目部负责人，均加盖有山河公司新疆东城房地产开发有限公司商业住宅及配套服务设施项目部质安·资料专用章，足以使季冲相信夏彬银有代理山河公司向其借款1,000,000元的代理权，故夏彬银作为山河公司XXXXX项目的项目负责人，向季冲借款1,000,000元的行为构成表见代理，由此在季冲与山河公司之间依法确立了民间借贷合同关系，且已实际履行，应受法律保护。故对季冲主张山河公司应返还其借款1,000,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”季冲提交的借条上载明月息为4%，已超过司法保护年利率24%的上限，其在本案中按月息2%计算利息，一审法院予以支持。本案所涉借款借期为6个月，借款期限应为2017年1月5日至2017年7月4日，季冲在诉状中称山河公司按照月利率2%已支付其6个月的借款利息，可视为季冲自认山河公司已支付其借期内的利息。故季冲在本案中主张的应为逾期借款利息，起始时间应为2017年7月5日，季冲按照月利率2%主张逾期利息，不违反法律规定，予以支持，经计算逾期利息应为680000元［借款本金1,000,000元×月利率2%×34个月（2017年7月5日至2020年5月4日）］，故对季冲主张山河公司应支付借款逾期利息680000元的请求，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。季冲主张山河公司支付自2020年5月5日至判决生效期间按月利率2%计算利息的请求，应表述为判决生效之日止，支持。对季冲主张夏彬银与山河公司共同返还其借款并支付利息的请求，不予支持。关于东城公司在本案中是否承担责任的问题，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，根据季冲提供的借款协议第二条、第三条的约定，山河公司XXXXX项目向季冲借款1,000,000元,东城公司以XXXXX项目40-19号房屋作为抵押，符合《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，抵押权未设立，季冲作为债权人对抵押物不具有优先受偿权。而季冲要求东城公司在本案中承担一般保证责任，与庭审查明的抵押，属不同的担保方式，故对季冲主张东城公司应连带返还其借款、支付利息的请求，不予支持。另季冲因本案诉讼支出的邮寄费377元，因其撤回对张幼平的起诉，夏彬银和东城公司在本案中不承担责任，故因上述主体支出的邮寄费185元，应由其自行承担，其余邮寄费192元是其实际产生的经济损失，应由山河公司赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第二百零五条、第二零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、山河建设集团有限公司应于本判决生效后二十日内返还季冲借款1,000,000元、支付逾期利息680,000元（2017年7月5日至2020年5月4日），并赔偿经济损失邮寄费192元，合计1,680,192元；二、山河建设集团有限公司应以未返还的借款1,000,000元为基数，按照月利率2%，于本判决生效后二十日内支付季冲自2020年5月5日至判决生效之日止的逾期利息；三、驳回季冲的其他诉讼请求。案件受理费20,812元，应收取20,766元，保全费5000元，合计25,766元，由季冲负担1365元，山河建设集团有限公司负担24,401元；剩余案件受理费46元退还季冲。 二审中，当事人提交新的证据，本院组织双方对证据进行了举证、质证。夏彬银出示证据：1.2016年3月14日的东城公司与山河公司签订的《备忘录》一份，主要对工程交工时间、付款方式及同意山河公司更换原项目管理部和劳务班组。《备忘录》由东城公司马某、山河公司曾某签名并加盖公司印章。2.2016年12月25日东城公司（甲方）与山河公司（乙方）签订的《会议纪要》一份，主要内容为东城公司同意用商铺折抵工程价款，可以用商铺销售款直接支付工程款。《会议纪要》由东城公司马某、张某1、魏某签名并加盖公司印章，山河公司由曾某、张某2、夏彬银签名。拟证明：1.夏彬银受山河公司曾某指派接管山河公司东城项目部，并代表山河公司对东城公司欠付工程款进行结算。2.李某2受其雇用负责项目部财务工作，李某2的账户是项目部的公用账户，项目部对该账户资金进行管理，该账户向山河公司进行过报备。山河公司质证意见：1.东城公司的项目实际是曾某个人的项目，当时是借山河公司的名义承揽的工程，给山河公司上交管理费，曾某、夏彬银和李某2都不是山河公司的人。2.借条上没有山河公司的盖章，山河公司不认可质安·资料专用章。借款没有进入山河公司的账户，不认可夏彬银的职务行为。上述证据不能证明夏彬银的主张。季冲的质证意见：对此证据的真实性、合法性、关联性认可，该证据可以证明夏彬银的借款行为是其职务行为。东城公司的质证意见：对证据的真实性认可，但该证据不能证明夏彬银的主张，不认可夏彬银的证明目的。本院认证意见：对证据的真实性、合法性认可，山河公司认可给夏彬银出具委托书的事实，结合一审查明的夏彬银与山河公司就项目部撤销后将相关账目移交给山河公司，且山河公司也已经实际接收，可以证明夏彬银与山河公司存在管理关系，对夏彬银的主张予以支持。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，1.夏彬银持有山河公司出具的《法定代表人授权委托书》，并实际负责委托书授权的项目部管理事项，季冲有理由相信夏彬银的行为构成表见代理，其将借款汇入夏彬银指定的账户，已经完成了借款的交付义务。2.夏彬银依据山河公司的《法定代表人授权委托书》，对项目部的工作进行管理。夏彬银在项目负责期间向季冲借款并在出具的借款协议及借条上加盖“山河公司新疆东城房地产开发有限公司商业住宅及配套服务设施项目部质安·资料专用章”的行为，虽然不能完全代表山河公司，但夏彬银已经证明该笔借款用于支付案涉工程农民工工资，山河公司没有证据证明夏彬银存在擅自或者违规使用该借款的行为，山河公司作为该笔借款使用的受益人应当承担还款责任。一审法院认定事实正确，论理详尽，本院不再赘述。山河公司的上诉没有确实充分的证据证实，应承担举证不能的法律后果，对山河公司的上诉请求不予支持。 综上所述，山河建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,922元，由上诉人山河建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫海 审判员  刘双全 审判员  张 悦 二〇二一年五月二十九日 书记员  邵 莹