河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终1008号 上诉人（原审原告）：涿州市明阳房地产开发有限责任公司，地址涿州市开发区冠云东路33号。 法定代表人：李学武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鹿保勇，河北鹿保勇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荣晓光，河北鹿保勇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北长富建筑劳务分包有限公司，住址唐县仁厚镇园子村。 法定代表人：刘金东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘然，河北燕赵众诚律师事务所律师。 上诉人涿州市明阳房地产开发有限责任公司（以下简称明阳房地产公司）因与被上诉人河北长富建筑劳务分包有限公司（以下简称长富劳务分包公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明阳房地产公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、案涉房屋属于被上诉人的保修范围。l、关于质保范围和质保期问题。2016年1月22日，上诉人与被上诉人签署了《保修承诺书》，同时被上诉人作出了《承诺书》。根据《保修承诺书》中的约定，质保期限为“(1)主体结构六层终身保修；(2)层面防水为5年，卫生间防水为3年；（3）装修工程为2年；(4)水、暖为2个采暖期；(5)电气、管线、给排水管道为2年”、保修范围包括“六层主体结构工程、层面防水工程、室内卫生间防水工程、电气管线、给排水管道、装修工程”。为此，上诉人向原审法院提交了《维修协议书》、《工程维修费用明细》、《工程质量验收记录》、《验收报告》、3张《收据》等证据，足以证明被上诉人应对案涉房屋尽质保维修义务；2、本案维修部分属于新的增项。上诉人与被上诉人签署的《协议书》约定被上诉人于2015年7月15日前完工（保证工程质量、经验收合格），承包范围：土建、水、暖、电及装修工程，四白落地，地面垫层。商业部分室内一至二楼楼梯及栏杆(47间）属于乙方的承包范围。在《承诺书》“特此注明”明确“一至五层主体不在我公司承包范围内，我公司只负责合同范围内的项目修复。”同时，根据《验收会议纪要》设计提出的第1项内容也可以看出，商业部分室内一至二楼楼梯及栏杆(47间）施工安装属于被上诉人应该修复的内容，施工图纸等证据也完全能够证实被上诉人具有履行义务。河北省保定市中级人民法院作出的(2019)冀06民终2670号民事判决书主要是围绕拖欠工程款、工程合同以外增项费用、停工损失费用等事项进行处理。上诉人未在该案提出要求被上诉人继续履行商业部分室内一至二楼楼梯及栏杆(47间）施工安装的诉求，同时在对该案件进行审理时也未涉及该项诉求，所以该项诉求属于新增项。因此，原审判决认定“该项不属新增项”与客观事实不符，属于认定事实错误；3、不能把两次维修混为一谈。从2017年初开始，案涉工程出现台阶断裂、屋顶漏水等情况，上诉人曾多次催促被上诉人履行保修义务，被上诉人却拒不履行。后迫于无奈，上诉人只得委托涿州市安居雅格装饰工程有限公司（以下简称“安居雅格”）对工程相关质量问题进行维修。2017年上诉人对案涉房屋进行第一次维修，同年8月2日上诉人与安居雅格签订《维修协议》，具体维修范围见该协议。上诉人于2017年8月16日、2017年11月20日共计向安居雅格付款137000元，该费用已经在河北省保定市中级人民法院作出的(2019)冀06民终2670号民事判决书中得到确认。以上案件结束后，案涉房屋仍在保修期内，但被上诉人仍拒不履行保修义务。在催促被上诉人履行维修义务无果的情况下，2019年上诉人被迫委托第三方对案涉房屋进行第二次维修，同年8月10日上诉人与安居雅格签署《维修协议书》，具体维修范围见该协议。协议签订后，安居雅阁按协议约定履行了维修义务，期间上诉人于2019年8月16日、2019年9月11日、2019年9月20日分三次向安居雅格共计支付维修费用185000元。根据上诉人与被上诉人签署的《保修承诺书》中关于屋面防水保修期为5年期限（即保修期限自2016年1月20日起至2021年1月19日止）的约定，2019年的第二次维修仍在被上诉人维修范围质保期内。因此，先后两次维修的内容和时间并不一致，不能将两次维修费用混为一谈。二、上诉人支付维修费是客观事实。上诉人以现金方式支付给了安居雅格维修费用，虽不能提供所谓的资金往来（银行）记录，但安居雅格给上诉人出具的收条足以证明该费用发生的真实性。我国法律并未规定维修费用的支付（三次共185000元）禁止使用现金，而必须通过银行转账记载资金往来。三、上诉人多次通知被上诉人履行维修义务。l、通知并不是被上诉人履行修复义务的前提条件。被上诉人在2016年1月22日的《承诺书》中承诺“保证在甲方交房(2016年5月1日）前予以修复，乙方修复完成后，经甲方复验认可。逾期不修造成后果，同意甲方在质保金中扣除”。由此可见，通知并不是被上诉人履行修复义务的前提条件，只要被上诉人在2016年5月1日前未履行维修义务，上诉人即可单方或委托第三方进行维修，届时发生的维修费用应当在质保金中予以扣除。河北省保定市中级人民法院(2019)冀06民终2670号民事判决书已对此作出认定；2、上诉人在委托第三方维修前已经通知了被上诉人。上诉人提交了两份《通知》以及2018年10月15日、2019年4月25日向被上诉人的法定代表人刘金东送达通知的特快专递回单等为证。虽上诉人因未找到上述证据的原件未在原审中向法庭出示，但通知的事实客观存在。因此，原审判决认定上诉人“未履行通知义务”，明显违背客观事实。二审庭审中，上诉人明阳房地产公司补充如下上诉事实和理由：47间楼梯及栏杆的安装是施工合同中所包含的施工范围，（2019）冀06民终2670号民事判决书中并没有涉及这部分，属于我方新的诉求。47间楼梯及栏杆至今仍未安装，被上诉人应进行安装。 长富劳务分包公司辩称，1、案涉工程已在2016年1月22日全部验收合格。是否包含栏杆不重要，各方认可施工合同。假设我方确实没有施工，在建筑工程中经常出现洽商变更的情况，是不是在验收时有这种情形现在不得而知。上诉人认可验收合格，即证明我方所有工程当时已经完成，后续双方的诉讼是围绕质保期内的质量问题进行。如果上诉人坚持我方继续施工，该请求已经超过了时效，更何况现在没有证据证明该项工程是否包含在合同内容中；2、关于质量问题，上诉人既没有履行维修告知的义务，也没有合理的证据证实确实发生了维修行为。综上，二审法院应驳回上诉，维持原判。 明阳房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付给原告工程维修费185000元；2、判令被告承担自原告支付工程费之日（以每笔实际支付之日）起银行同期贷款利息至工程费结算之日止；3、判决被告继续履行商业部分室内一至二楼楼梯及栏杆（47间）施工安装；4、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2015年4月22日，原、被告签订协议书，约定原告承建向阳供销社中心改造项目余下工程的土建、水暖电及装修工程，四白落地，地面垫层，总造价为600万元。2016年1月8日，施工单位、建设单位、监理单位、设计单位共同签署验收会议纪要，对验收中存在的相关问题予以罗列。2016年1月22日，涉案工程经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位及供销社五方共同验收合格。当日被告签署承诺书一份，载明：“为保证工程质量，在工程验收过程中，经有关部门检测出现的几项需修复的（详见验收会议纪要），保证在甲方交房（2016年6月1日）前予以修复。逾期不修造成后果，同意甲方在质保金中扣除。特此注明：一至五层主体不在我公司承包范围内，我公司只负责合同范围内的项目修复。”同时，双方签署保修承诺书，约定承包范围：本工程项目的六层主体工程、装修工程、水、暖、电安装工程。工程质量保修范围包括：六层主体结构工程、层面防水工程、室内卫生间防水工程、电气管线、给排水管道、装修工程。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。（1）主体结构六层为终身保修（2）层面防水为5年，卫生间防水为3年（3）装修工程为2年（4）水、暖为2个采暖期（5）电气，管线，给排水管道为2年。如有问题，乙方在接到甲方书面通知后三天到场维修，如有因私自改造造成的质量问题，与我公司无关，我公司不承担任何责任。如不按时维修，乙方承担实际发生的工程量费用。查明，河北省保定市中级人民法院于2019年7月1日作出的（2019）冀06民终2670号判决书，认定明阳房地产公司为修复涉案工程的质量问题向案外人涿州市安居雅阁装饰工程有限公司支付的费用137000元，应在质保金中予以扣除，判决涿州市明阳房地产开发有限责任公司退还河北长富建筑劳务分包有限公司剩余质量保证金163000元。 一审法院认为，庭审中根据原、被告陈述，本案争议焦点为：1.被告应否支付原告工程维修费及相应利息，数额是多少。2.被告应否继续履行施工安装义务。原告诉请被告立即支付给原告工程维修费185000元，因原告未提交其与第三方的资金往来记录及正规票据予以佐证其具体花费情况，且亦未履行通知义务，被告对此也不予认可，故本院不予支持原告该项诉讼请求。关于原告诉请被告继续履行商业部分室内一至二楼楼梯及栏杆（47间）施工安装，原告主张该项诉求的依据系2016年1月22日验收会议纪要设计提出的第1项内容，该验收会议纪要及保修承诺书所涉质量问题及质保金退还问题已经保定市中级人民法院（2019）冀06民终2670号案件处理，该项不属新增项，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告涿州市明阳房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由原告涿州市明阳房地产开发有限责任公司负担。 二审庭审中，上诉人明阳房地产公司提交1、2017年8月2日的维修协议及收据，证明（2019）冀06民终2670号民事案件解决的是已竣工验收部分的工程款及质保金、已发生的维修费用的问题。2019年8月10日的维修与2017年8月2日的维修不是一回事，但仍是维修的验收会议纪要中载明的内容，维修费用应由被上诉人承担；2、施工图纸一张，证明案涉工程商业部分有67套商业门脸，根据施工图纸的内容，门脸1-2楼之间是有楼梯的；3、照片7张及视频，证明19套商业门脸1-2楼间的楼梯已由被上诉人安装，剩余47套尚未安装。被上诉人应按照验收会议纪要中第1项的内容继续进行施工；4、两份韵达快递的快递单以及邮寄的通知，证明我公司于2018年10月15日、2019年4月25日曾通知被上诉人进行安装和维修，但被上诉人未进行维修及安装。后我公司按照约定找了第三方进行维修并发生了本案的维修费用。我公司主张由被上诉人继续履行安装楼梯及扶手的义务；5、（2021）冀保高证经字第85号公证书一份，证明我公司于2019年4月25日通过韵达快递向被上诉人的法人刘金东发送了要求其修复部分质量问题并安装47套楼梯的通知；6、（2021）冀保高证经字第90号公证书一份，该公证系对案涉工程已安装19套商业楼梯、尚余47套楼梯未安装的现状进行的保全录像，已经安装楼梯的门脸采集了3套，尚未安装楼梯的门脸采集了5套，证明案涉工程尚余47套楼梯没有安装。被上诉人长富劳务分包公司质证称，1、对证据1的真实性、合法性与关联性均不认可；2、因本次开庭我方没有技术人员在场，无法在技术层面上对证据2进行核查，现我方无法核实该图就是当时的施工图纸，图纸上并没有双方的确认。上诉人应在一审中出示该证据。即使该证据是真实的，其也与本案无关；3、上诉人应在一审中出示证据3，代理人对施工现场的情况并不了解。现我方对证据3的真实性不予认可；4、证据4系复印件，且没有快递单位的确认。两份通知是否为当时发送的内容不能证实，且其中一份通知中的出具方并不是上诉人；5、对证据5的合法性及证明目的不认可。该公证书系高碑店市公证处作出的，而高碑店市公证处不应到涿州市做公证，涿州市有公证处，只是涿州市公证处的要求较严格，故我方对公证管辖提出异议。另，公证书中的照片不能体现具体的位置和人员，我方无法确认。故，证据5不能证明上诉人向我公司送达了通知，即使发送了通知，也不能证明通知的具体内容以及我方是否已收到；6、对证据6，管辖异议同证据5。我公司对现场情况没有异议，但在47套我方未安装楼梯的门脸中，已有部分已入住的住户自己安装了楼梯。另，上诉人明阳房地产公司申请郭艳召出庭作证，证明快递单的邮寄以及楼梯未安装的情况。针对郭艳召的证言，上诉人明阳房地产公司认为，证人证言真实合法，客观反映了案涉项目的质量问题以及楼梯未完工的事实，可以和我方提交的其他证据相互印证。证人受我公司的委托把案涉工程存在的质量问题、未完工的工程进行总结后邮寄给被上诉人，通知被上诉人完成相应的施工和维修工作，但是被上诉人没有完成。被上诉人长富劳务分包公司质证称，证人是上诉人方的员工，双方之间存在巨大的利益关系。证言内容并不能证实案涉工程的质量问题、是否完工问题以及是否催告问题。证人证言没有证明力。被上诉人长富劳务分包公司提交1、上诉人出具的证明复印件一份，结合一审已提交的竣工验收报告，可以证明案涉工程在2016年1月22日已完工并验收合格；2、工作联系单一份，证明我方发现商业楼梯不在合同承包范围后要求上诉人确认楼梯确不属于我方的施工范围，并表明若上诉人需我方施工，需另行增加费用，但上诉人没有增加；3、A段二层平面图一张，该图纸说明中的第三点明确写明“商业楼梯为钢梯，具体样式及尺寸由具有设计、制作与安装的厂家二次设计，制作与安装”，证明按照图纸，商业楼梯及栏杆不在我公司的施工范围内；4、A段一层平面图一张，证明案涉工程一、二楼之间的商业楼梯是项外工程，不在我公司的承包范围内。上诉人明阳房地产公司质证称，1、证据1系复印件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。证据的内容和验收会议纪要、保修承诺书以及承诺书的内容相矛盾。即便工程已进行过初步验收，仍遗留很多问题，且（2019）冀06民终2670号民事判决所支持的维修费也是发生在验收之后，故案涉工程的验收并不影响工程部分未完工以及工程存在部分质量问题；2、对证据2的真实性认可，但不认可其证明目的。我方在该联系单中的意见为“按协议执行”，该协议指的是双方于2015年4月22日签订的施工协议，协议第二条明确约定了做法详见图纸说明，也就是按图纸施工。因图纸中存在楼梯，故楼梯属于被上诉人的施工范围。验收会议纪要第一项中明确了商业部分楼梯及栏杆与卫生间等按照规范要求进行二次设计施工封闭满足施工要求，若在2015年7月21日工作联系单中就已取消了楼梯的安装，那么就不会出现2016年1月8日验收会议纪要中第一条的约定。因此，被上诉人提交的证据2不应采信；3、对证据3的真实性认可，但不认可其证明目的。该图纸系土建的图纸，而按照协议的约定，土建、水、暖、电、装修工程均属于被上诉人的施工范围。图纸上虽然没有标明具体尺寸，但可以证实楼梯工程是存在的，且被上诉人已实际安装了19套；4、对证据4的质证意见同证据3。 经二审查明，上诉人与涿州市安居雅格装饰工程有限公司于2019年8月10日签订的《维修协议书》中的维修内容为“⑴商铺101、102、111、120、124、129、150、152、153下水管道疏通修复；⑵住宅一单元、二单元、五单元、十一单元、十二单元、十四单元下水管道疏通修复；⑶商铺108、127、158自来水接通；⑷住宅十一单元、十四单元自来水管路漏水修复；⑸商铺118、119入户电源线更换，住宅十一单元主电源线路维修；⑹商铺111屋内地面塌陷修复；⑺住宅6层墙面裂缝修复处理；⑻商铺二楼阳台做防水处理；⑼住宅楼顶防水修复”。上诉人与涿州市安居雅格装饰工程有限公司于2017年8月2日签订的《维修协议》中的维修内容为“⑴楼顶做防水处理；⑵一、二、三单元接通电源；⑶四单元接通自来水管道；⑷自来水管道漏水修复及保温处理；⑸商铺房安装水表；⑹商铺、住宅下水管道疏通修复；⑺消防管道漏水修复；⑻部分台阶修复”。 另查明，双方当事人于2015年4月22日签订的《协议书》中约定的承包范围为“土建、水、暖、电及装修工程，四白落地，地面垫层。做法见图纸说明”。案涉工程A段一、二层平面图中的说明部分载明“商业楼梯为钢梯，具体样式及尺寸由具有设计、制作与安装的厂家二次设计，制作与安装”。2016年1月8日的《验收会议纪要》中载明“商业部分室内楼梯及栏杆与卫生间等应按照规范安全要求进行二次设计施工封闭式满足消防要求”。双方当事人均认可案涉工程中的19套商业门脸的一至二楼楼梯及栏杆已经被上诉人安装完成，剩余47套门脸的楼梯及栏杆未安装。 二审查明的其他案件事实与一审法院查明的一致。 本院认为，关于维修费用及利息，上诉人主张该费用系案涉工程出现质量问题，而被上诉人拒履行维修义务后，其委托涿州市安居雅格装饰工程有限公司进行修复所产生的实际损失，但其提交的快递单据、公证书等未能显示被上诉人曾接收其就工程质量问题发出的书面通知，且其与涿州市安居雅格装饰工程有限公司签订《维修协议书》的时间为2019年8月10日，部分维修项目已过质保期、部分维修项目与（2019）冀06民终2670号案件中认定的维修内容存在交叉，故上诉人提交的证据不足以证实其主张的维修费用的合理性、必要性以及关联性，对其主张，本院不予支持。关于商业部分室内一至二楼楼梯及栏杆的安装问题，因上诉人并未就该项事宜提起过诉讼，亦未就该事宜进行过抗辩，保定市中级人民法院（2019）冀06民终2670号案件中并未对该项事宜作出过裁判，一审法院认定该事宜不属新增项并据此驳回上诉人的该项诉请不妥。现上诉人主张被上诉人应继续对剩余47套商业门脸一至二楼楼梯及栏杆进行安装，但结合2015年4月22日《协议书》中对承包范围的约定、案涉工程A段一、二层平面图中的说明内容、2016年1月8日《验收会议纪要》中的记载以及双方当事人的陈述与答辩等，现有证据无法证实商业门脸一至二楼楼梯及栏杆的安装属于被上诉人的承包范围，故上诉人提交的证据不足以证实其主张，其应承担举证不能的后果，对其要求被上诉人安装商业楼梯及栏杆的主张，本院亦不予支持。 综上所述，涿州市明阳房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4000元，由涿州市明阳房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 康珍惠 审 判 员 王志强 审 判 员 杨玉龙 二〇二一年五月二十日 法官助理 董 丽 书 记 员 李雪朔