云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）云25刑终198号原公诉机关云南省建水县人民检察院。上诉人（原审被告人）代长玖，男，1982年1月5日生，汉族，云南省个旧市人，中专文化，住个旧市。因犯抢劫罪于2003年3月26日被个旧市人民法院判处有期徒刑十年，2009年5月5日被减刑释放。2019年9月2日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于建水县看守所。云南省建水县人民法院审理云南省建水县人民检察院指控原审被告人代长玖犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2021年2月7日作出（2020）云2524刑初238号刑事判决。宣判后,原审被告人代长玖不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年4月30日在本院公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员白洲红、李翔燕出庭履行职务，被告人代长玖到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人代长玖利用担任红河州XXXX销售有限公司售后经理的职务便利，多次将单位财物非法占为己有，共计价值人民币402600元。采用虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，共计人民币187200元。原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：1、被告人代长玖犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零五个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元，总和刑期七年零五个月，并处罚金人民币60000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币60000元；2、随案移送的被告人代长玖的玫瑰金色手机1部（型号ｖｉｖｏＸ9Ｐｌｕｓ），依法予以没收；随案移送的被告人代长玖的建设银行卡2张（62XXX15；62×××52）、农业银行卡1张（62XXX71）、身份证1张（姓名代长玖），依法退还被告人代长玖；随案移送的汽车3辆（云Ｇ×××××、云Ｇ×××××、云Ｇ×××××），依法退还红河州XXXX销售有限公司建水县分公司；3、涉案赃款，依法继续追缴。宣判后，代长玖以福特车是其找朋友修理，因公司拖欠修车费，其才将该车占为己有，后用占有的车辆去办理贷款的手续资料齐全，没有欺诈行为，且其已连续偿还贷款1万多元，认定其诈骗错误，其行为不构成诈骗罪等为由，向本院提出上诉，请求二审从轻处罚。庭审中代长玖的辩解意见与其上诉理由相同，此外，代长玖还提出其没有用自己照片替换过邓某某身份证复印件照片。出庭履行职务的检察员认为：1、关于第一起犯罪事实，代长玖利用职务便利，私自将云ＧXXXXX号福特车过户于其名下，其行为构成职务侵占罪。后代长玖将车过户给邓某某，并以邓某某名义向XXXX租赁有限公司办理抵押贷款的行为，因XXXX租赁有限公司在办理抵押贷款中，并未受到欺骗而陷入错误认识，故代长玖以邓某某名义向XXXX租赁有限公司办理抵押贷款的行为不构成诈骗罪。之后代长玖冒充邓某某将福特车抵押给XX租车行的行为，符合诈骗罪构成要件，应予认定，诈骗数额以被害人XX租车行实际损失人民币64500元予以认定；2、代长玖将云Ｇ×××××号金杯车开至屏边抵押给刘某某的行为，刘某某明知该车属于销冠公司建水分公司，仍自愿允诺代长玖将车抵押给其，代长玖的行为构成职务侵占罪，不构成诈骗罪；3、代长玖将云Ｇ×××××号车以潘某名义租出后，虚构车主委托其卖车的事实将该车出售给张某的行为，构成诈骗罪，该起诈骗行为中实际被害人为XX公司建水分公司，故诈骗数额以该车价值予以认定，即人民币98768.62元。经审理查明：一、职务侵占的事实2018年11月22日，上诉人代长玖利用担任红河州XXXX销售有限公司建水县分公司售后服务经理的职务之便，私自将该公司一辆牌照为云ＧXXXXX的白色福特蒙迪欧轿车过户到其名下供其使用，车牌变更为云Ｇ×××××。二、诈骗的事实1.2018年12月21日，上诉人代长玖将私自过户到其名下的云Ｇ×××××号福特蒙迪欧轿车过户到邓某某名下，并将车牌变更为云Ｇ×××××，再以邓某某的名义到XXXX租赁（中国）有限公司办理抵押贷款，骗取XXXX租赁（中国）有限公司人民币110700元。2019年1月16日，上诉人代长玖将邓某某的身份证复印件上的照片替换成自己的照片，冒充车主邓某某将云Ｇ×××××福特车抵押给XX租车行，骗取人民币64500元。2019年4月5日，XX租车行将云Ｇ×××××福特车以人民币76300元的出售给韦某某。经鉴定：云ＧXXXXX福特车价值人民币214180.08元。2.2019年3月13日，上诉人代长玖利用担任红河州XXXX销售有限公司建水县分公司售后服务经理的职务之便，将公司一辆牌照为云Ｇ×××××的金杯车开到屏边县，以人民币14000元抵押给刘思楠。经鉴定：云Ｇ×××××金杯车价值人民币89681.40元。3.2019年5月23日，上诉人代长玖利用担任红河州XXXX销售有限公司建水县分公司售后服务经理的职务之便，让潘某将公司一辆牌照为云Ｇ×××××的黑色金杯车租出交给自己，后代长玖向张某虚构出车主委托其出售该车的事实，将该车以人民币12000元出售给张某。经鉴定：云Ｇ×××××金杯车价值人民币98768.62元。认定上述事实的相关证据，经原审法院和本院当庭举证、质证，证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人代长玖身为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大；代长玖采用虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪和诈骗罪，依法应予以处罚并实行数罪并罚。针对上诉人代长玖的辩解意见和检察机关的履职意见，本案的焦点在于对代长玖的行为如何予以定性。本院作如下评析：上诉人代长玖利用职务上的便利，私自将公司名下云GXXXXX号福特车过户至其名下，非法占为己有的行为，构成职务侵占罪。上诉人代长玖采取将云GXXXXX号福特车过户于邓某某，再以邓某某名义向XXXX租赁有限公司办理抵押贷款的行为，虽然于表面形式上看贷款过程合法，但客观上所贷款项归属于代长玖占有使用，代长玖从未归还过该笔贷款，代长玖的行为隐瞒了其是真实贷款人这一真相，XXXX租赁有限公司对此并不知情，此外，代长玖主观上也无偿还该笔贷款的意愿，故其行为应予认定为诈骗罪。其将邓某某身份证照片替换为自己照片，冒充车主邓某某骗取XX租车行钱款的行为，亦构成诈骗罪。代长玖提出其没有用自己照片替换过邓某某身份证复印件照片，该辩解与收录在卷的证据相悖，且代长玖无法作出合理解释，其辩解不能成立。上诉人代长玖利用职务便利，将公司所有的云Ｇ×××××号车开出后抵押给刘某某的行为，其表面形式为抵押，但抵押期限届满后，刘某某多次联系代长玖，代长玖均以各种理由拒绝赎回车辆。综合分析该起犯罪事实，代长玖主观上并不具有非法占有该车的目的，其行为实质上属于通过利用职务便利的条件，将公司车辆以抵押方式隐瞒其变卖车辆的真实意图，目的在于骗取他人财物，构成诈骗罪。上诉人代长玖利用职务便利，指使他人将公司所有的云Ｇ×××××号车租出后,虚构该车车主委托其出售该车事实，隐瞒真相，骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。其诈骗对象为张某而非销冠建水分公司，诈骗数额为人民币12000元。综上，上诉人代长玖职务侵占涉案数额人民币214180.08元，诈骗涉案数额共计人民币201200元。代长玖所提相关上诉理由及辩解意见，检察机关关于代长玖以邓某某名义向XXXX租赁有限公司办理抵押贷款的行为不构成诈骗罪；代长玖将云Ｇ×××××号金杯车抵押给刘某某的行为，构成职务侵占罪而非诈骗罪；代长玖将云Ｇ×××××号车以他人名义租出后，虚构事实将该车出售给张某的行为，诈骗数额应认定为98768.62元的履职意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。检察机关其他履职意见，符合查明的事实和法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省建水县人民法院（2020）云2524刑初238号刑事判决第二、三项，即对涉案财物的判处和涉案赃款继续追缴。二、撤销云南省建水县人民法院（2020）云2524刑初238号刑事判决第一项，即对代长玖的刑事判处。三、上诉人代长玖犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元，总和刑期六年，并处罚金人民币6万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月2日起至2025年9月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长 许 兵审判员 张智忠审判员 李颖訸二〇二一年五月十三日书记员 杨彩虹