四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终558号 上诉人（原审原告）：四川百灵鸟工程设备租赁有限责任公司，住所地：四川省西昌市西城片区胜利南路世纪花园。 法定代表人：张建文，系公司总经理。 委托诉讼代理人：马骁，四川泰仁(凉山)律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王礼非，四川泰仁(凉山)律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：凉山州翔程建筑工程机械租赁有限公司，住所地：四川省西昌市西乡乡。 法定代表人：程平福，系公司总经理。 被上诉人（原审被告）：陈勇宏，男，1992年11月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。 原审被告：永城财产保险股份有限公司长沙中心支公司，营业场所：湖南省长沙市芙蓉区隆平路869号东科园14、15栋102、202、302、402房。 负责人：江霖，系公司副总经理。 委托诉讼代理人：钟明敏，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路52号。 法定代表人：罗世威，系公司董事长。 委托诉讼代理人：杨宇航，男，系公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：林天宇，男，系公司员工，代理权限为一般代理。 原审被告：中联重科融资租赁（北京）有限公司，住所地：北京市怀柔区南大街37号。 法定代表人：王芙蓉，系公司总经理。 上诉人四川百灵鸟工程设备租赁有限责任公司（以下简称百灵鸟公司）因与被上诉人凉山州翔程建筑工程机械租赁有限公司（以下简称翔程建筑）、陈勇宏，原审被告永城财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称永城保险）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、中联重科融资租赁（北京）有限公司（以下简称中联重科）侵权责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百灵鸟公司的委托诉讼代理人马骁、王礼非，被上诉人陈勇宏，原审被告永城保险的委托诉讼代理人钟明敏到庭参加诉讼。被上诉人翔程建筑、原审被告中建一局、中联重科经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百灵鸟公司上诉请求：1.依法撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初2934号民事判决；2.判决支持一审时上诉人提出的全部诉讼请求，并更换吊臂；3.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院存在程序违法。原审法院于2020年7月9日立案，适用简易程序公开开庭审理，但原审判决落款日期为2020年12月14日，已超过简易程序3个月的审理期限，故应撤销原审判决由二审法院改判或发回重审。二、原审法院的审理显失公平，损害了上诉人的合法权益。在原审法院的主持下,双方达成前期协议：“对本案吊车的损失进行司法鉴定，由相应的鉴定机构来确定受损吊车究竟应当修复还是应当更换吊臂，如需修复，则侵权人承担修复的责任即可，不承担其他的赔偿责任以及鉴定费用；如需更换，则侵权人承担更换吊臂的责任，并赔偿相应的停运损失以及鉴定费用。鉴定费用的预交，由申请人负责。”，这一协议剥夺了上诉人的诉权，类似于对赌协议，对上诉人显失公平。原审法院应按照正常审理程序委托鉴定机构进行鉴定，而不应该让上诉人放弃部分权利而达成前期协议，为原审法院作出损害上诉人合法权益的判决制造了条件。最终经司法鉴定本案起重机受损部位需要修复，原审法院依据前期协议剥夺上诉人诉权，严重损害上诉人的合法权益。三、原审法院没有做到确实查明事实而支持上诉人的合理请求。原审法院仅是让当事人达成前期协议而并未考虑本案案件事实。上诉人要求更换大臂的出发点在于考虑防范以后可能因修复而产生的安全隐患，原审法院未从案件实际情况出发，实事求是解决本案纠纷。 陈勇宏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 永城保险述称，答辩人不是侵权责任人，不应承担任何责任。 被上诉人翔程建筑未向本院提交书面答辩意见。 原审被告中建一局、中联重科未向本院提交书面陈述意见。 百灵鸟公司向一审法院起诉请求：1.判决被告将原告的吊车恢复原状（修复或更换大臂），并从2020年5月16日起赔偿原告损失，每天1600.00元。截至起诉之日为75200.00元；2.赔偿原告因主张权利支付的律师代理费15000.00元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年5月16日12时左右，西昌市健康学府（一期）项目工程所在地发生被告翔程公司融资租赁的塔吊与被告百灵鸟公司名下三一牌STC250T全液压汽车起重机撞击的事故，事故造成三一牌STC250T全液压汽车起重机第五节主吊臂受损的后果。事故发生后，双方对受损部位应当修复还是更换产生争议，原告认为应当更换，否则不能享受保修，被告认为仅需修复，经原告起诉，本案在审理过程中达成前期协议，协议内容为：对本案吊车的损失进行司法鉴定，由相应的鉴定机构来确定受损吊车究竟应当修复，还是应当更换吊臂，如需修复，则侵权人承担修复的责任即可，不承担其他的赔偿责任以及鉴定费用；如需更换，则侵权人承担更换吊臂的责任，并赔偿相应的停运损失以及鉴定费用。鉴定费用的预交，由申请人负责。经司法鉴定，本案起重机受损部位需修复。 一审法院认为：依据双方前期达成的协议，本案应当以前期协议及鉴定结果为判案依据，本案鉴定结果为修复，那么侵权人需承担的侵权责任为修复，并无需赔偿原告停运损失、鉴定费用。综上所述，原告请求被告翔程公司将原告的吊车恢复原状的诉讼请求一审法院支持为修复受损的第五节大臂，对其余诉讼请求不予支持。原告于一审庭审过程中当庭撤回了要求被告永诚保险、中联重科承担责任的诉讼请求，予以支持。原告无证据证实被告陈勇宏在本案中应当承担侵权责任，一审法院对原告要求被告陈勇宏在本案中承担责任的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条规定判决：一、被告凉山州翔程建筑工程机械租赁有限公司在本判决生效后三十日内修复原告四川百灵鸟工程设备租赁有限责任公司名下三一牌STC250T全液压汽车起重机（川W87160黄牌）第五节主吊臂；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费902.00元，减半收取计451.00元，由被告凉山州翔程建筑工程机械租赁有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人百灵鸟公司向本院提交了以下证据：1.车辆租赁服务合同书，证明公司出租与本案相同型号起重机的日租金。经本院主持质证，被上诉人陈勇宏对上述证据有异议，认为上诉人一审中未提供，不予认可；原审被告永城保险对上述证据有异议，认为该证据一审中未出示，对证据三性均不予认可。本院对上述证据的认证意见为租赁合同中并没有起重机日租金的金额，只有车辆保证金、服务费、违约金的约定不能达到上诉人的证明目的，且该租赁合同中的起重机并非案涉起重机，不具有关联性，故对此证据本院不予采信。被上诉人翔程建筑、陈勇宏，原审被告永城保险、中建一局、中联重科在二审中未向本院提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年9月29日一审庭审中，在一审法院主持下，上诉人百灵鸟公司的特别授权委托诉讼代理人同意与被上诉人翔程建筑、陈勇宏、中建一局达成前期协议，协议内容为：“对本案吊车的损失进行司法鉴定，由相应的鉴定机构来确定受损吊车究竟应当修复还是应当更换吊臂，如需修复，则侵权人承担修复的责任即可，不承担其他的赔偿责任以及鉴定费用；如需更换，则侵权人承担更换吊臂的责任，并赔偿相应的停运损失以及鉴定费用。鉴定费用的预交，由申请人负责。”一审法院于2020年10月26日委托四川建国机动车鉴定评估有限公司对涉案大车大臂是更换还是修复进行鉴定，四川建国机动车鉴定评估有限公司于2020年11月9日作出司法鉴定，认为被鉴定的起重机受损第五节主吊臂应修复。2020年12月8日一审法院主持质证，上诉人百灵鸟公司的特别授权委托诉讼代理人的质证意见为无异议。 本案的争议焦点为：1.本案一审诉讼程序是否合法？2.上诉人主张的赔偿损失是否应支持？ 一审法院于2020年7月9日立案受理，以简易程序审理本案，在审理过程中，本案各方当事人在2020年9月29日一审庭审中同意由一审法院启动司法鉴定程序，一审法院于2020年10月26日委托四川建国机动车鉴定评估有限公司对案涉起重机司法鉴定，四川建国机动车鉴定评估有限公司于2020年11月9日作出司法鉴定，一审法院于2020年12月14日作出一审判决，根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条：“下列期间不计入审理、执行期限：（六）民事、行政案件公告、鉴定的期间；”的规定，司法鉴定期间依法不计入审理期限，故上诉人百灵鸟公司主张本案超过简易程序的审理期限不符合案件事实本院不予支持。 在一审法院主持下，上诉人的特别授权委托诉讼代理人与被上诉人、原审被告均达成协议，同意由鉴定机构来确定受损吊车是修复还是更换，并就各方责任的承担作出了约定，本院认为，该协议系在各方当事人自愿基础上达成，上诉人的特别授权委托诉讼代理人系专业律师，具有专业法律知识，能够清楚明白协议达成的后果与责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，上诉人的特别授权委托诉讼代理人代表上诉人达成的协议对上诉人发生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，上诉人应按照协议履行自己的权利义务，一审法院依据协议仅作出由被上诉人翔程建筑修复上诉人百灵鸟公司名下起重机第五节主吊臂，符合双方达成的协议内容，本院予以支持。上诉人主张该协议显示公平、损害其合法权益，本院不予支持。 综上所述，四川百灵鸟工程设备租赁有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费902.00元，由上诉人四川百灵鸟工程设备租赁有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 江 审判员 李亚莉 审判员 李爱军 二〇二一年五月三十一日 书记员 杨 涛