山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3445号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中宇乾程（青岛）文化传播有限公司，住所山东省青岛市市北区。 法定代表人：滕刚，总经理。 委托诉讼代理人：胡志刚，山东博论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林民，山东博论律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王美如，女，汉族，住山东省威海市火炬高技术产业开发区。 委托诉讼代理人：丁汝娜，山东海沃律师事务所律师。 上诉人中宇乾程（青岛）文化传播有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人王美如经纪合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初10683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中宇公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项、第二项，改判王美如支付违反合同而导致的违约金100万元；2.本案一、二审诉讼费均由王美如全部承担。事实与理由：一、2019年3月28日的《演艺独家经纪协议》，由中宇公司担任王美如网络演出合法经纪公司，王美如委托中宇公司作为其“排他性”的网络演艺经纪业务管理人，约定王美如未经中宇公司书面允许不得与中宇公司外的任何第三方就本协议所涉及的范围和内容上进行任何形式的合作，否则王美如应承担违约赔偿责任。故一审法院认定《演艺独家经纪协议》不存在违反法律、行政法规的强制性情形，合法有效，双方均应依法遵照执行。二、王美如违反《演艺独家经纪协议》约定，擅自违约参与其他网络平台直播的核心证据，确实充分、合法有效，并不存在任何瑕疵，而一审法院以“举证不足”“对方不认可”为由不予采信，存在严重概念错误和判断失误。中宇公司为证明王美如存在违约直播的核心证据有：1.斗鱼直播平台截图及照片；2.抖音直播平台的《公证书》。第一，王美如对“斗鱼直播平台”的截图及照片提出了“该证据系复印件”的形式上异议。为此中宇公司持法院调查令前往武汉欲调取“斗鱼平台”的后台数据，虽因王美如已注销的时间过长而无法提供具体数据。但在“斗鱼平台”调查令复函中，很明确地说明了一个关键问题“王美如在该平台注册账号后，已经申请注销其实名账户，并已经得到通过，因此导致后续无法查询相关用户的身份信息”。已证明了王美如曾经有过违约注册的行为和事实。但一审法院却以现在数据已经注销，不能证明以前的曾经注册过的事实为由，认为不是有效证据而不予采信。这真是十分荒唐逻辑，没有注册何来的注销。第二，之后王美如仍然不顾双方合同约定，继续改变直播平台，换到了“抖音”直播平台后，继续在深夜22点以后进行违约的直播活动。为此中宇公司通过公证机关对王美如直播的整个过程进行了公证，并提供了《公证书》。庭审中王美如作出只认可证据真实性，但不认可是她本人直播的质证意见。一审法院就此在判决书作出评判：认可公证书的真实性、合法性，但因为王美如不认可公证书中附带的音像视频资料中是本人，故对《公证书》不予采纳。中宇公司通过公证机关对王美如的违约行为进行合法形式上的证据固定，并在现场进行了录音、录像，这完全符合法律对证据形式及内容的要求，该证据是不存在任何法律问题的。如王美如对该证据所反映的内容不认可，就应当庭提交反驳证据，或启动相关的司法鉴定程序，单纯的以一句“不认可”是不能作为对该合法证据最终的要求和评判标准。更何况一审法院依据王美如的“不认可”，就排除了公证的证据，是完全出于王美如一方的观点，而不是从客观证据和事实观点判断案情。退一步讲，如因该证据内容确实无法判断，是否应寻求专业的鉴定机构进行相关的比对鉴定，最终确定该证据的证明内容。但一审法院对《公证书》在本案中最关键的证据的认定方式，以对方“不认可”就顿然不予采信，实在无法认同。如果根据一审判决的逻辑，只要一方不认可证据，证据就不能得到采信，那么诉讼活动就会变得十分的简单和机械。法院审理案件就是建立在“证据、事实、审理、判断”的基础上，而不是一方当事人的一句话上，这样做是很荒谬的逻辑。三、一审法院判决解除《演艺独家经纪协议》，违反了合同的有效性，前后矛盾，属于论述逻辑错误，且严重损害了中宇公司的合法利益。首先已经认定《演艺独家经纪协议》合法有效，双方都应该遵守执行。之后又在判决论述中提出：因王美如要求解除协议，且本案的协议的履行，需要王美如的行为付出，而非金钱债务，该协议的履行不适用于强制履行。在这种情况下，继续履行协议不能很好地实现合同的目的，还有可能将消耗更多的社会成本，且中宇公司未提交要求王美如继续履行协议的相关证据，为此判决解除本协议。以上逻辑存在严重的错误：1.法院对协议判断的认定，前后矛盾，首先认可协议的有效性，之后又认为不适合继续履行，逻辑混乱。2.合同约定并非仅对金钱和债务才能进行约束，同时也对合同双方当事人的权利和义务，以及行为规范进行了约束。如按一审的逻辑，任何一个涉及到行为约束的合同，只要是一方不愿意履行就可以解除的话，合同还有什么严肃性。3.一审法院判决认为合同当事人“行为”，不适合强制履行的法律依据是什么？4.合同一经签订，当事人都应该严格遵守，任何一方并无义务随时提醒对方要继续履行合同。5.本案中造成巨大经济损失的是中宇公司，而非王美如，继续履行合同如何就能造成“耗费更多的社会成本”，这个依据在哪里？6.双方继续履行合同，为何就不能很好地实现合同的目的？7.既然法院判断了王美如有违约的情况，又解除一个合法有效的合同，王美如的法律代价又是如何体现的？签订协议后，中宇公司为了包装和培训王美如耗费了大量的财力和人力，并最终使其在众多主播中有了较高的人气，一审法院以一方之愿作出解除协议的判决，显然是会对其他同类艺人起到消极的示范作用，让同类艺人随意毁约，并最终导致公司与艺人矛盾加剧。综上，中宇公司认为一审法院认定事实不清，片面适用法律规定并最终导致作出具有严重瑕疵判决，请查明事实真相，依法维护中宇公司合法权益。 王美如辩称，中宇公司上诉事实和理由无任何法律依据，同时王美如认为一审法院未支持其诉讼请求是错误的。一、合同履行过程中王美如不存在任何违约行为，反而中宇公司一直违约且已经构成严重违约。首先，中宇公司在合同履行过程中未按合同第三条约定履行代扣税费义务，已经构成违约。王美如提交的证据足以证明该事实。其次，中宇公司未按合同第4.1.7条约定向王美如提供相应配套服务和有关人员，亦构成违约。从王美如提交的聊天记录中可体现出来。另外中宇公司未按合同3.2、4.1.5条规定保障其收益以及及时支付收益，并拖延支付收益自2019年8月份至今已经长达近十个月，已构成了严重违约。在合同履行过程中，中宇公司就恶意克扣王美如的收益，后王美如上报给官方，官方冻结了中宇公司整个流水，中宇公司迫于压力在2019年9月份将王美如7月份的收益给予发放（从王美如在本诉中提交的证据一可以看出）；但王美如2019年8月份的收益至今未能发放，且对于8月份未能发放收益的客观事实中宇公司在庭审过程中是予以认可的，只是辩称不发放收益的原因系王美如在第三方平台直播，构成违约，双方产生矛盾，导致中宇公司扣发王美如的收益，但在2019年11月份前无论是中宇公司第一次庭审提交的证据还是申请法院调取的证据中，均未证明王美如在第三方平台直播。综上，中宇公司无任何理由抗辩迟延发放王美如8月份收益，只能证明中宇公司构成根本违约。二、一审法院不予认可王美如反诉请求错误。一审法院称王美如未提交证据证明2019年8月份直播，从而承担不利后果的陈述错误，王美如提交了陌陌收益表，可以看出2019年8月份总收益4001.68元，足以证明王美如在2019年8月份实际是在直播且产生了收益，应支持王美如的反诉请求。其中包括中宇公司支付王美如2019年8月份的收入、设备报销款，另外王美如还要求赔偿因中宇公司恶意诉讼给王美如造成的损失，包括一审、二审的律师费以及诉讼至今的误工费10万元。中宇公司陈述其不存在违约行为而王美如存在违约行为的说法，从而未支持中宇公司的诉讼请求，是中宇公司理解错误。一审法院所谓的王美如违约指的是王美如未按主播时长进行主播，但实际合同履行过程中双方从来未严格按主播时长进行主播。另外中宇公司也并未起诉关于时长违约情况，以及时长问题的违约金。关于合同继续履行问题，王美如认为合同虽具有排他性，但无强制力，在中宇公司不断违约情况下王美如按合同约定向中宇公司发出单方解除合同的通知书。因此王美如认为中宇公司无强制的权利，强制要求王美如履行双方签订的合同。综上，中宇公司上诉的事实和理由无任何法律依据，请求二审法院驳回上诉并支持王美如的请求。 中宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.王美如向中宇公司支付违约金100万元整；2.本案诉讼费由王美如承担。 王美如向一审法院提出反诉请求：1.解除中宇公司、王美如签订的《演艺独家经纪协议》；2.中宇公司解除王美如在中宇公司公会的账号；3.中宇公司支付王美如2019年8月份的收入2400元；4.中宇公司支付王美如设备报销款2830元；5.本案的反诉费由中宇公司承担。一审法院第二次庭审中，王美如撤回反诉请求第2项，称其已自行解除。 一审法院查明，针对本诉，中宇公司提交了4份证据，分别为证据1《演艺独家经纪协议》、证据2中宇公司全职主播薪资方式、证据3第三方直播截图（网络截图打印件）、证据4公证书。王美如对证据1、2真实性无异议，对其他证据真实性有异议。王美如提交了3份证据，分别为证据1《演艺独家经纪协议》、王美如与官方“兔子瑶”的聊天记录、王美如与中宇公司总监王华君及官方“兔子瑶”群聊记录、工资明细、个人所得税纳税记录，证据2王美如与中宇公司总监王华君微信聊天记录（2019年9月）、发票（复印件），证据3王美如与中宇公司为王美如提供的服务人员王静聊天记录。中宇公司对证据1中协议、工资明细真实性无异议，对其他证据真实性有异议。 针对反诉，中宇公司未提交证据；王美如提交了3份证据，分别为证据1聊天记录3组（原始载体为王美如手机）、证据2陌陌收益表（陌陌APP）、证据3陌陌交易记录（陌陌APP）。中宇公司对证据1-3真实性均有异议。 根据中宇公司的申请，一审法院出具调查令并取得武汉斗鱼网络科技有限公司出具的关于调查令的回函。双方均对回函真实性无异议。中宇公司的本诉证据1、2，王美如的本诉证据1中的协议、工资明细，依调查令取得的回函，真实、合法与待证事实有关联性，予以确认，并在卷佐证。 针对双方有争议证据，一审法院认定如下：一、中宇公司本诉的有争议证据。证据3、第三方直播截图（网络截图打印件）。拟证明：王美如在2019年5月22日已经加入了第三方直播平台（斗鱼直播）进行直播，网名叫污萌小菜菜，在此期间王美如违反了双方的排他性协议，中宇公司于2019年6月18日发现上述问题后向王美如提出异议，王美如暂停了在该平台的直播，目前具体状况不明确。一审法院经审查认为，直播截图系打印件，王美如对此有异议，不能确认直播截图真实、合法与待证事实有关联性，故证据3不予采纳。证据4、公证书。拟证明：2020年3月5日晚21点57分至22点55分期间，王美如在抖音短视频直播平台上，未经中宇公司同意和允许，再次擅自进行网络直播，从而证明其违反双方合同约定，依法应承担相应违约责任。一审法院经审查认为，公证书盖有青岛市市北公证处公章，可以确认公证书真实、合法，因王美如不认可公证书中涉及的音像视频资料中的“菜菜Ruby”系王美如，中宇公司亦未提交相关证据证明上述音像视频资料与王美如有关，故中宇公司应依法承担举证不能的法律后果，不能确认公证书中涉及的音像视频资料与王美如有关，证据4不予采纳。 二、王美如本诉的有争议证据。证据1、《演艺独家经纪协议》、王美如与官方“兔子瑶”的聊天记录、王美如与中宇公司总监王华君及官方“兔子瑶”群聊记录、工资明细、个人所得税纳税记录。拟证明：1、双方签订的演艺独家经纪协议，第三条约定中宇公司每月20日发放王美如上月收入，但王美如2019年7月份收入，中宇公司拖延至2019年9月份才发放，另中宇公司之所以发放收入系因王美如向官方投诉，官方对中宇公司处罚后，中宇公司迫于无奈才支付王美如；2、中宇公司至今未结算王美如2019年8月份收入；3、《演艺独家经纪协议》第三条亦约定中宇公司需代扣缴纳王美如的个人所得税，但根据王美如打印的工资收入及个人所得税纳税记录来看，中宇公司并未完全履行代扣税义务。以上均证明中宇公司存在违约行为。一审法院经审查认为，关于聊天记录，无法核实微信对方的身份，中宇公司对此有异议，为此不能确认聊天记录真实、合法，不予采纳，故证据1予以部分采纳。证据2、王美如与中宇公司总监王华君微信聊天记录（2019年9月）、发票（复印件）。拟证明：按照合同约定，中宇公司应提供相应的配套设施给王美如，且中宇公司总监在与王美如沟通中亦承诺报销相应的配套设施及共同承担刷礼物费用，但中宇公司至今未能报销配套设施及刷礼物费用，因此中宇公司已违反合同约定，构成违约。证据3、中宇公司为王美如提供的服务人员王静与王美如的聊天记录。拟证明：2019年8月20日，中宇公司为王美如提供的服务人员王静通过微信通知王美如，以后不管王美如了，后中宇公司亦未为王美如提供相应的服务人员，因此中宇公司的行为已违反合同第4.1.7条规定，构成违约。一审法院经审查认为，证据2发票系复印件，证据2、3的微信对方身份无法核实，中宇公司对证据2、3有异议，为此不能确认上述证据真实、合法与待证事实有关联性，故证据2、3不予采纳。 三、王美如反诉的有争议证据。证据1、聊天记录3组。拟证明：2019年12月21日，王美如向中宇公司运营总监王华君、公司老板滕刚、直属运营王静发送告知函，告知中宇公司：按协议约定，中宇公司的行为构成根本违约，王美如按照合同8.2.1规定，通知中宇公司解除合同。一审法院经审查认为，中宇公司对证据有异议，王美如未提交相关证据证明微信中人员身份，为此不能确认证据1真实、合法，故证据1不予采纳。证据2、陌陌收益表（陌陌APP）。拟证明：从该收益明细中可以看出2019年8月份总收益为4001.68元，王美如薪酬计算方式为本月的总收益除以0.4，然后再乘以24%，就是王美如的实际报酬（即2400元）。证据3、陌陌交易记录（陌陌APP）。拟证明：在王美如履行合同期间，王美如按中宇公司要求给主播徐泽刷礼物共计20万陌陌币（折合2000元），但中宇公司至今未将该款项支付王美如，属于严重违约。一审法院经审查认为，中宇公司对证据2-3均有异议，王美如未提交相关证据证明证据2、3中的收益及交易与王美如及与王美如履行本案合同有关，为此不能确认证据2、3真实、合法与待证事实有关联性，故证据2、3不予采纳。 根据本案的有效证据及当事人陈述，一审法院对下列事实予以确认：2019年3月28日，中宇公司、王美如签订《演艺独家经纪协议》，约定：双方达成契约，由中宇公司担任王美如网络演出之合法经纪公司，王美如委托中宇公司作为其排他性的网络演艺经纪业务管理人，中宇公司接受王美如委托，担任王美如的独家经纪人，合作范围有与王美如在互联网网站及移动网相关的网络商业活动、商业宣传、游戏直播等，王美如未经中宇公司书面允许，不得与中宇公司外的任何第三方就本协议所涉及的范围和内容上进行任何形式的合作，亦不得在未经中宇公司书面同意的前提下，与任何第三方达成本协议有关项目与业务安排的合作协议，王美如在合作范围内从事合作内容所涉及的收入，均应由中宇公司收取并与王美如依约进行结算，在双方约定之情况下，中宇公司可另行收取代理费，对于双方合作范围内的入账收入以月结账的方式向王美如支付，每月15日将上月因王美如从事网络演出等商业活动产生的到账收入明细向王美如出示，每月20日将上月到账收入中应归属王美如部分按照法律规定完成相关税费代扣代缴后支付给王美如，如王美如对中宇公司出示的到账收入明细有异议，有权提出书面要求，中宇公司可提供合同、付款凭证、与个人所得税和企业所得税有关的会计账簿等供王美如核查，王美如违反独家排他性，未经中宇公司书面允许，与第三方进行协议范围内的任何方面和任何形式的合作，中宇公司有权要求王美如立即停止该等未经许可的合作，并承担违约责任，中宇公司为保证王美如有效地实施本协议，将提供相应配套服务和有关服务人员。中宇公司应尽可能保证王美如的个人权益，此处的个人权益参照相关的劳动法律法规中有关保护劳动者以及妇女的有关规定，本协议有效期内，王美如的任何宣传、广告、演艺须依照中宇公司安排，不得未经中宇公司书面许可自行宣传或接受第三方提供的任何形式的网络商演工作，任何一方违反协议约定即构成违约，应向非违约方承担违约责任，赔偿非违约方因实际及可能承受或已遭致的所有损失，以及非违约方为维护自身权利所支出的合理费用，中宇公司出现未按约定期限向王美如分配收入，经王美如书面催告后5日仍未履行，王美如有权要求中宇公司按银行同期活期存款基准利率承担逾期付款的利息，中宇公司未提供约定的经纪合作服务，致使王美如受到严重影响，王美如有权书面催告中宇公司，要求中宇公司立即履行义务，如因此造成王美如严重损失，王美如有权向中宇公司追究赔偿责任，中宇公司未及时提供相应配套服务和有关服务人员的，王美如有权书面催告中宇公司立即提供，如因中宇公司延误造成王美如损失，王美如有权按其实际损失情况向中宇公司追偿；王美如违反本协议的独家排他性，未经中宇公司书面许可，与第三方进行协议规定范围内的任何方面和形式的合作，中宇公司有权要求王美如立即停止该未经许可的合作，同时王美如须向中宇公司支付100万元的违约金，如该违约金不足以赔偿王美如给中宇公司造成的损失，王美如还应当予以赔偿，经双方协商一致，可以变更或提前终止本协议，如中宇公司在实际收到款项后延迟3个月以上给付王美如的、中宇公司未提供双方约定的经纪合作服务致使王美如受到严重影响的、中宇公司未提供相应配套服务和有关服务人员，经王美如书面通知后仍未改正的，王美如可以随时解除本协议；王美如如未经中宇公司书面许可与第三方进行协议规定范围内的任何方面或形式的合作等情形，中宇公司有权随时解除本协议，任何一方有严重的根本违约行为，非违约方有权解除本协议，协议自双方签字、盖章之日生效，协议有效期3年，自本协议生效之日起计算，期满双方无异议的，自动顺延2年。 上述协议签订同时，双方还签订《全职主播薪资方式》，约定直播时长为：当场直播时间不低于120分钟，每天不少于4个小时，每个月不少于25天，单月总时长不低于100个小时，…，若主播直播时长不满足20（有效天数）×3.5（每天直播时长）要求，月直播时长少于70小时，公司不予发放底薪，只支付对应等级抽成，后台收益（税后）＞5000，底薪3000，抽成40%；后台收益（税后）＞10000，底薪4000，抽成45%；后台收益（税后）＞15000，底薪4500，抽成50%；后台收益（税后）＞20000，底薪5500，抽成55%；后台收益（税后）＞40000，底薪6000，抽成60%…，陌陌税后收益=后台显示金额*0.875*0.84（如后台显示金额为10000，税后金额为7350），因为陌陌后台收益显示中包含有12.5%为公会后台收益（渠道用途），故纯后台收益为87.5%，公司税点16%，故税后为纯后台收益的84%，主播个人所得税由本人承担…最终解释权归中宇公司所有。 上述协议签订后，双方开始履行协议。王美如在陌陌直播平台进行直播，昵称菜菜要努力。王美如通过获得粉丝打赏等为中宇公司创造收益。 王美如在2019年的3月至7月期间，在中宇公司收入、税款情况：4月19日发3月份薪酬5296.17元，5月20日发4月份薪酬22304.38元、5月17日缴税9.16元，6月20日发5月份薪酬15523.28元、6月14日缴税535.19元，7月19日发6月份薪酬5779.77元、7月12日缴税325.46元，9月20日发7月份薪酬32530.18元、8月13日缴税24.12元。 一审法院案件审理中，中宇公司申请到武汉斗鱼网络科技有限公司调查王美如在该公司旗下的斗鱼直播平台的账户注册时间、账户注册信息、账户名、注册时使用的昵称、自注册之日起每次直播的时间及至今总共播出的次数相关资料的调查令，一审法院予以准许并出具相关调查令。武汉斗鱼网络科技有限公司于2020年1月9日出具《回函》，注明：1、王美如当前在斗鱼平台没有注册、绑定账号；2、查询显示未注册、绑定账户，可能因为以下两种情况①王美如从未在斗鱼平台进行账号注册及直播活动，②王美如在注册账号后，已申请注销其实名账户并通过，用户申请注销账户，我司按《中华人民共和国网络安全法》第43条、《中华人民共和国电子商务法》第24条、《电信和互联网用户个人信息保护规定》第9条的规定，斗鱼平台《隐私权政策》第6条第4款“账号注销”的约定，需对注册用户的个人信息做了“删除、匿名化”处理，导致后续无法查询相关用户的身份信息。 一审法院庭审中，1、中宇公司称王美如实际自2019年3月27日开始履行本案协议，王美如对此认可。2、中宇公司称王美如于2019年5月22日在斗鱼直播平台直播，昵称为污萌小菜菜，具体停播时间不清楚，现账号显示已停播，后王美如又在斗音直播平台直播，昵称为菜菜Rubby。王美如对此不认可。3、王美如称其于2019年8月10日停播。中宇公司对此未认可。4、王美如称其2019年7月之前薪酬中宇公司按时支付，中宇公司未按约定时间支付7月份薪酬，未支付8月份薪酬。中宇公司对此未认可，称双方于2019年7月产生争议，因王美如擅自到第三方平台直播，违反合同约定，故中宇公司延迟发放王美如7月份薪酬，自8月起未发放薪酬。5、王美如称中宇公司从未对王美如进行任何培训，也未提供任何协议中约定的相应配套设施和服务人员，王美如签约后自己购买配套设施花费2830元，中宇公司未按约报销。中宇公司对此不认可。 一审法院庭审后，中宇公司向一审法院说明：1、本案协议签订后，王美如自2019年3月29日开始直播，最后一次直播是2019年7月。2、根据陌陌平台后台的明细记录，可显示当天、当月每位主播开播的具体时长情况，从而确定是否符合协议约定的开播要求。…4、王美如2019年的3月至7月工资明细为4月19日发3月份工资5296.17元、中宇公司承担王美如个人所得税额9.16元，5月20日发4月份工资22304.38元、中宇公司承担王美如个人所得税额535.19元，6月20日发5月份工资15523.28元、中宇公司承担王美如个人所得税额325.46元，7月19日发6月份工资5779.77元、中宇公司承担王美如个人所得税额24.12元、现金11000元，9月20日发7月份工资32530.18元，中宇公司承担王美如个人所得税额2020.93元。5、中宇公司在2019年对王美如进行了流量扶持，对王美如在陌陌直播平台，一些平台比赛进行了资金支持，金额达到几十万元。6、双方不存在劳动关系，因此无需为王美如缴纳社会保险。 一审法院认为，中宇公司、王美如存在合同关系，双方签订的《演艺独家经纪协议》及《全职主播薪资方式》，不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，为此上述协议、薪资方式合法有效，双方应严格按照约定履行。本案的焦点问题为：1、双方在上述协议及薪资方式履行过程中是否违约；2、上述协议可否解除。 关于焦点问题1。根据法律规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据协议约定：王美如委托中宇公司作为其排他性的网络演艺经纪业务管理人，合作范围有与王美如在互联网网站及移动网相关的网络商业活动、商业宣传、游戏直播等，王美如未经中宇公司书面允许，不得与中宇公司外的任何第三方就本协议所涉及的范围和内容上进行任何形式的合作，王美如在合作范围内从事合作内容所涉及的收入，均应由中宇公司收取并与王美如依约进行结算，中宇公司对于双方合作范围内的入账收入以月结账的方式向王美如支付，每月20日将上月到账收入中应归属王美如部分按照法律规定完成相关税费代扣代缴后支付给王美如，如王美如对中宇公司出示的到账收入明细有异议，有权提出书面要求，中宇公司可提供合同、付款凭证、与个人所得税和企业所得税有关的会计账簿等供王美如核查，中宇公司为保证王美如有效地实施本协议，将提供相应配套服务和有关服务人员。根据薪资方式：当场直播时间不低于120分钟，每天不少于4个小时，每个月不少于25天，单月总时长不低于100个小时。（1）关于中宇公司是否违约问题。本案中，王美如反诉称中宇公司未按约向王美如提供相应的配套设施、未按约定时间支付7月份薪酬、未支付8月份薪酬、未代缴王美如个人所得税、未提供服务人员。中宇公司对此不认可，称双方于2019年7月产生争议，因王美如擅自到第三方平台直播，违反合同约定，故延迟发放王美如7月份薪酬，王美如最后一次直播是2019年7月，自8月起未给王美如发放薪酬。关于王美如2019年7月薪酬，中宇公司虽于2019年9月20日发放给王美如，但依据协议约定，该薪酬是在王美如从事协议活动的相关收入进入中宇公司账户后再支付给王美如，而王美如未提交在该发放时间前王美如直播等活动收入已产生并由相关方打入中宇公司账户内的相关证据，为此王美如应依法承担举证不能的法律后果，故王美如关于中宇公司延迟发放7月份薪酬的反诉诉称，不予采信。王美如虽称其于2019年8月10日停播，但中宇公司未认可，并称王美如最后一次直播是2019年7月。因王美如未提交其2019年8月直播情况的有效证据，故王美如应依法承担举证不能的法律后果，王美如关于其停播时间的反诉诉称，不予采信，故王美如关于中宇公司未支付2019年8月份薪酬已构成违约的反诉诉称，不予采信。王美如还称中宇公司从未对其进行任何培训，也未提供任何协议中约定的相应配套设施和服务人员。中宇公司对此不认可。而依据协议约定，培训、配套设施和服务人员均是中宇公司根据王美如的相应情况来确定，没有一个明确具体标准，且根据王美如的陈述，中宇公司曾给王美如安排过相关服务人员，为此王美如关于中宇公司培训、配套设施、服务方面违约的反诉诉称，不予采信。王美如还称其个人所得税中宇公司未代缴，中宇公司对此不认可，而根据王美如提交的个人所得税情况，王美如2019年5月至8月均有税费缴纳，为此王美如该反诉诉称，不予采信。综上，王美如关于中宇公司违约的上述反诉诉称，均不予采信，故中宇公司在上述协议及薪资方式履行过程中未违约。（2）关于王美如是否违约问题。本案中，中宇公司称王美如于2019年5月22日在斗鱼直播平台直播，昵称为污萌小菜菜，现账号已停播，后王美如又在斗音直播平台直播，昵称为菜菜Rubby。王美如对此不认可。根据武汉斗鱼网络科技有限公司2020年1月9日出具的《回函》：王美如当前在斗鱼平台未注册、绑定账号，该情形可能因以下两种情况①王美如从未在该平台进行账号注册及直播活动，②王美如在注册账号后，已申请注销其实名账户并通过，导致后续无法查询相关用户的身份信息。因上述回函已注明王美如于2020年1月9日未在斗鱼平台注册、绑定账号，不能确定王美如在该时间之前与中宇公司合作期间曾在该平台注册、绑定账号，中宇公司亦未提交王美如在有关平台直播的有效证据，故中宇公司应依法承担举证不能的法律后果，中宇公司上述诉称，不予采信。又因中宇公司称王美如最后一次直播是2019年7月，王美如亦称其直播至2019年8月10日，而双方在2019年8月期间未达成解除或暂停履行上述协议及薪资方式的合意，为此王美如此时未按照薪资方式关于直播时长每个月不少于25天的约定履行，故依据上述法律规定和双方约定，王美如在上述协议及薪资方式履行过程中，已构成违约。 关于焦点问题2。根据法律规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同，（五）法律规定的其他情形；当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高，（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，虽根据焦点问题1，王美如在上述协议及薪资方式履行过程中已构成违约，为违约方，中宇公司亦不同意解除协议，但本案协议的履行，需要王美如的行为付出，而非金钱债务，该协议的履行不适于强制履行，此种情形下继续履行协议亦不能很好的实现合同目的，还可能将耗费更多的社会成本，且中宇公司亦未提交其在王美如停止直播后合理期限内要求王美如继续履行协议的相关证据，为此综合考虑本案的具体情况，依据上述法律规定，认为解除双方签订的上述协议较合适。 关于中宇公司要求王美如支付违约金100万元整的诉讼请求。根据法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述协议：王美如违反本协议的独家排他性，未经中宇公司书面许可，与第三方进行协议规定范围内的任何方面和形式的合作，中宇公司有权要求王美如立即停止该未经许可的合作，同时王美如须向中宇公司支付100万元的违约金，如该违约金不足以赔偿王美如给中宇公司造成的损失，王美如还应当予以赔偿。根据本案焦点问题1，中宇公司关于王美如在其他平台擅自直播的诉称，不予采信；王美如自2019年8月起未按直播时长约定履行，已构成违约。双方虽约定王美如违反排他性网络演艺约定的违约金，但未约定违反直播时长约定的违约金标准，且中宇公司在本案中未主张直播时长违约的损失，中宇公司如主张该损失，可另行与王美如解决。故中宇公司要求王美如支付在其他平台擅自直播违约金的诉求，不符合法律规定，不予支持。 关于王美如要求中宇公司支付2019年8月份收入2400元、设备报销款2830元的反诉请求。根据焦点问题1，王美如关于中宇公司未支付2019年8月份薪酬已构成违约的反诉诉称，不予采信；另王美如称其签约后自己购买配套设施花费2830元，中宇公司未按约报销。中宇公司对此不认可，而王美如未提交其购买设施的支出且中宇公司应予以负担的有效证据，为此王美如应依法承担举证不能的法律后果，故王美如上述反诉请求，均不符合法律规定，不予支持。 综上，中宇公司的本诉请求，不予支持；王美如的反诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除中宇乾程（青岛）文化传播有限公司与王美如2019年3月28日签订的《演艺独家经纪协议》；二、驳回中宇乾程（青岛）文化传播有限公司的诉讼请求；三、驳回王美如的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、保全费1020元，均由中宇公司负担；反诉费25元，由王美如负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明，在一审法院庭审中，中宇公司提交青岛市市北公证处（2020）鲁青岛市北证民字第178号保全证据公证书：申请人中宇公司代理人刘雅男于2020年3月5日向本公证处申请，称为向法院提交诉讼证据，特申请对代理人刘雅男手机的操作过程进行保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本公证员与公证员范某、申请人的代理人刘雅男于2020年3月5日21:57，在本办公证处（位于山东省青岛市市北区××路××号××室，由公证员范某用本处的录相设备对刘雅男利用其提供的手机连接公证处网络进行相关操作的过程进行录像，由刘某对相关保全过程进行记录。操作结束后，由本公证处刻录设备将采取录像方式保全证据得到的影像视频资料文件刻录到一张光盘内，整个过程于2020年3月5日22:55结束。公证员刘某制作《工作记录》一份。依据上述事实，兹证明，与本公证书相粘连的《工作记录》复印件内容与原件内容相符，《工作记录》原件上本公证员和公证员范某、申请人的代理人刘雅男的签名均属实，《工作记录》原件留存于我处。本公证书后所附的光盘为本公证员在本公证处刻录所得。附件1、《工作记录》复印件（共两页）；附件2、光盘（一张）。公证员刘某盖章。2020年3月9日。《工作记录》内容：时间：2020年3月5日21:57至22:55，地点：山东省青岛市市北区xx路xx号甲（山东省青岛市市北公证处），公证员：刘某、范某，申请人：中宇公司，代理人：刘雅男，手机操作人员：刘雅男，录像人员：范某，记录人员：刘某。山东省青岛市市北公证处公证员刘某、范某和申请人中宇公司代理人刘雅男于2020年3月5日21:57,在位于青岛市市北区xx路xx号甲的山东省青岛市××室，由范某对刘雅男利用其提供的手机连接公证处网络进行相关操作的过程进行录像，由刘某对相关保全过程进行记录。所使用的手机名称：ｉＰｈｏｎｅ型号，型号名称：ｉＰｈｏｎｅＸ，型号号码：ＭＱＡ52ＣＨ／Ａ。刘雅男具体操作步骤以此如下：1、将手机开机，由刘雅男输入手机开机密码，进入手机主屏幕界面；2、点击屏幕中“设置”图标，进入相应的界面；3、点击屏幕中“无线局域网”图标，进入相应的界面；4、点击屏幕中网络搜索结果项下“ｑｄｓｂｚｇ”，进入输入“ｑｄｓｂｚｇ”的密码界面，由工作人员刘某输入密码；5、点击屏幕中“ｊｏｉｎ”字样，进入相应的界面；6、点击屏幕左上角返回按钮，返回至“设置”项下界面；7、点击屏幕中“通用”按钮，进入相应的界面；8、点击屏幕中“关于手机”按钮进入相应的界面；9、返回主屏幕界面；10、点击屏幕中“ＡｐｐＳｔｏｒｅ”按钮，进入相应的界面；11、在搜索框中输入“抖音”，显示出搜索结果“抖音短视频”并点击下载按钮；12、下载完成后，返回至主屏幕，点击“抖音短视频”ａｐｐ，进入“抖音短视频”首页；13、点击页面右下方“我”按钮，进入登录页面；14、完成登录操作后，再次点击首页右下方“我”按钮，进入相应的界面；15、点击屏幕中“关注”按钮，进入相应的界面；16、下拉屏幕至一定位置，点击显示为“菜菜Ｒｕｂｙ”的头像，进入相应的界面（刘雅男称目前还未直播）；17、点击屏幕中返回按钮，返回至上一步骤界面；18、重新点击显示为“菜菜Ｒｕｂｙ”的头像，进入相应的界面；19、点击页面中左上角的头像，进入直播画面；20、退出抖音短视频。由公证员刘某利用公证处刻录设备将采取录像方式保全证据得到的音像视频资料文件刻录到一张光盘内。整个过程于2020年3月5日22:55结束。由公证员刘某制作《工作记录》。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，中宇公司为证明王美如违反排他性约定到其他直播平台私自直播，提交第三方斗鱼平台直播网络截图打印件，主张王美如在2019年5月22日已经加入了第三方斗鱼直播平台进行直播，网名叫“污萌小菜菜”。在王美如对其真实性有异议情况下，中宇公司申请调查令又到武汉斗鱼网络科技有限公司调查王美如在该公司旗下的斗鱼直播平台的账户注册信息，武汉公司2020年1月9日《回函》注明王美如当前在斗鱼平台没有注册、绑定账号显示，可能因为①王美如从未在斗鱼平台进行账号注册及直播活动，②王美如在注册账号后已申请注销其实名账户并通过，按《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国电子商务法》《电信和互联网用户个人信息保护规定》规定及斗鱼平台《隐私权政策》“账号注销”的约定，需对注册用户的个人信息做“删除、匿名化”处理，导致后续无法查询相关用户的身份信息。上述信息并未排除王美如在第三方平台直播的可能性。其次，中宇公司主张因王美如在上述第三人平台直播问题与其交涉，王美只直播到2019年7月不再直播，王美如称其于2019年8月10日停播。即至少王美如在2019年8月10日停播，而此时不到支付7月份收入的时间，中宇公司不支付王美如7月收入不构成违约，虽如此中宇公司还是在9月份支付了王美如7月份的收入，而王美如并未恢复直播，构成违约。再次，在一审法院庭审中，中宇公司提交青岛市市北公证处（2020）鲁青岛市北证民字第178号保全证据公证书，从《工作记录》看，中宇公司通过公证处在2020年3月5日对“菜菜Ruby”在“抖音短视频”直播情况进行录像，从音像视频资料文件看，王美如在抖音直播平台进行了直播，违反了排他性的约定，构成违约。中宇公司要求王美如承担违约责任，应予支持。考虑到王美如要求解除双方《演艺独家经纪协议》，协议约定履约期限三年而王美如直播不到半年的情形及王美如在中宇公司直播收入情况，本院酌定以王美如支付中宇公司20万元违约金为宜。中宇公司提供了经过公证的音像视频资料文件，能清晰看到、听到直播人的面貌、声音，王美如虽否认系其本人，但又不申请鉴定，本院支持中宇公司的主张，2020年3月5日在抖音直播平台直播人为王美如。对中宇公司要求鉴定的申请不再准许。 王美如未按双方签订的《演艺独家经纪协议》完全履行在互联网网站及移动网相关的网络商业活动、商业宣传、游戏直播等活动，应属于“非金钱债务”或“履行非金钱债务不符合约定”情形，且“债务的标的不适于强制履行”，王美如要求解除合同，一审法院予以解除合同，并无不当。在王美如已承担违约责任情况下，中宇公司要求王美如继续履行《演艺独家经纪协议》的上诉理由不成立，不予支持。 综上，上诉人中宇公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初10683号民事判决第一、第三项； 二、撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初10683号民事判决第二项； 三、被上诉人王美如于本判决生效之日起十日内支付上诉人中宇乾程（青岛）文化传播有限公司违约金200000元； 四、驳回上诉人中宇乾程（青岛）文化传播有限公司其他上诉请求和其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元、二审案件受理费13800元，共计27600元，由中宇公司负担13800元，王美如负担13800元。保全费1020元、反诉费25元，由王美如负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫    二〇二一年五月二十六日 法官助理  郭建才 书 记 员  汤怀珠