云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）云25民终609号上诉人（原审被告）：重庆兴达实业（集团）有限公司，住所地：重庆市涪陵区太极大道3号4-1。统一社会信用代码：91500102208553261D。法定代表人：李娟，职务：总经理。委托诉讼代理人：吴清华，重庆天亿律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：欧保华，云南新洋务律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐超，男，1982年12月9日生，土家族，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：姚朝庄，云南博凡律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：倪宗菊，云南博凡律师事务所实习律师。特别授权代理。上诉人重庆兴达实业（集团）有限公司因与被上诉人徐超建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2020）云2532民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆兴达实业（集团）有限公司上诉请求：依法撤销原判并改判驳回被上诉人的原审请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和事由：一、原审判决认定内部承包合同是无效合同是错误的。原审中，上诉人提交了被上诉人的劳动合同、社会保险缴纳记录，证明被上诉人与上诉人签订的《内部承包合同》是以上诉人职工身份签订的内部承包，其所有施工行为均受上诉人的约束监督，上诉人参与了工程的监督管理、人员管理，被上诉人以上诉人职工身份进行工程施工、组建项目部，对外代表的是上诉人的行为，双方签订的内部承包合同第六章第十四条项目部的筹建规定：主要人员（项目负责人、项目经理、技术负责人、质量负责人、安全负责人、施工员、财务负责人、印鉴管理人员、采购员等）必须是上诉人的工作人员，每月的工资及考勤，也是上诉人审核支付。原审判决认定内部承包合同属于转包行为，明显不符合2004年原建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定的转包情形。双方签订的《内部承包合同》第三十一条有关内部结算明确规定:中间结算时需由被上诉人提交正规成本发票并提出支付明细计划，上诉人审查批准后支付，目前被上诉人并未提交成本发票给上诉人；双方最终结算则需业主方将工程款支付至上诉人账户后，按上诉人与业主方进行总结算后，被上诉人交清项目所有的建安发票、成本发票、工程资料、结清应由被上诉人承担的所有相关费用，结清应由被上诉人支付给上诉人的所有款项（如税费、企业所得税等）后，剩余部分按税法、会计法的相关规定无息分配给被上诉人。案涉工程审计结果是2020年5月出具，业主方并未将剩余工程款支付给上诉人。2020年12月16日，蒙自军分区保障处、红河州人力资源和社会保障局向上诉人发出《保（2020)125号》文件，蒙自军分区称需完善民工工资后将剩余工程款支付给上诉人，上诉人己回函说明民工工资支付情况，该证据充分证明业主方剩余工程款并未支付，根据双方内部承包合同最终结算条款，付款条件尚未成就；且无论是中间结算还是最终结算，被上诉人均未提供发票，被上诉人统一集中在2019年7月开具的发票已被蒙自市监察委员会调回，发票的真伪目前尚未定性，根据内部承包合同的结算条款，案涉工程款尚未达到最终结算的条件。二、即便涉案合同无效，原审判决认为诉争工程己具备付款条件，认定事实错误，适用法律错误。本案合同签订及发生争议都发生于民法典施行前，应当适用当时的法律。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，案涉工程已经通过竣工验收并交付使用，即使内部承包合同无效，被上诉人与上诉人签订的内部承包合同结算条款仍是有效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述条款中“合同约定”的具体范围既包括有关工程款的计价方法和计价标准，还包括工程款的支付时间、支付条件。案涉双方应该参照《内部承包合同》约定的工程款支付时间、支付条件履行权利义务。本案被上诉人诉请的工程价款未达到支付条件，依法应当予以驳回。三、《内部承包合同》约定，被上诉人需向上诉人支付建设方划款额1.5%的项目利润，其诉请的工程款中尚未对该费用进行扣减，依法应当予以扣减。四、原审法院认定工程款的支付方举证责任在上诉人，是明显错误的。原审法院以工程违法转包确定被上诉人是实际施工人，被上诉人当庭也表示提交的银行转账记录凭证是通过业主方（蒙自军分区)查询得出的数据，业主方付款时未标注是哪个标段的工程款，既然原审法院认定被上诉人是实际施工人，工程款的划拨等是由实际施工人负责，内部承包合同也约定是由被上诉人负责向业主方申请支付，原审法院又将工程款区分的举证责任分配给上诉人，明显前后矛盾。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。徐超辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、双方签订的内部承包合同就是转包合同。2、涉案工程由徐超施工，已经竣工验收，并经过结算，结算金额已经确定。3、徐超施工的工程竣工验收合同已经结算的情况下，上诉人理应向被上诉人支付工程款。4、被上诉人在工程开始时候已经向上诉人支付了项目管理利润，不应当再重复扣除。徐超向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款2983716.2元，并支付该工程欠款自2020年10月23日起至付清款项之日止的利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求判令被告承担本案案件受理费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。庭审中原告明确上述第二项诉请仅为案件受理费。一审法院认定事实：2015年4月10日，被告兴达公司（承包人）与蒙自军分区（发包人）签订《建设工程施工合同》，由被告承包施工6260第3标段营房工程，工程地点云南省河口县，工程总日历天数150天等。同日，被告（发包方，甲方）与原告徐超（承包方，乙方）签订《重庆兴达实业（集团）有限公司建设工程内部承包合同》，约定被告将向蒙自军分区承包的上述工程发包给原告施工，实行独立核算，自负盈亏，原告承担该工程的全部经营风险；合同总价7823780.02元，以工程最终决算为准，工期120日历天，承包内容含人员、机具、设备、材料等，项目部所有人员由原告负责管理，招聘、解聘，并承担全部费用；合同履约保证金、安全保证金和民工工资保证金由原告承担；预期项目利润为总造价的8%，原告自愿承担被告待摊公司管理费用，并按建设方划款额的1.5%交纳给被告，如出现项目亏损，由原告全部承担，被告不负任何责任；最终结算：建设方最终结算工程款到被告账上后，原告必须按被告与建设方的结算总额，向被告交清项目所有的建安发票、成本发票、工程资料，结清应由被告承担或支付的所有第三人的相关费用及应支付给被告的所有费用后，剩余部分由被告按税法、会计法等相关规定提取后按被告财务规定无息分配给原告，如按建设方的结算总额，被告已超付的工程款，原告应全额退还且承担因此造成的全部经济损失；并对违约责任、合同的终止与解除等进行约定。原告按合同约定组织工人、设备及材料进行施工，工程内容含车库、食堂、综合楼、室外附属等，于2016年1月14日完工，现工程已交付使用。经蒙自军分区委托华审（北京）工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程款进行审定，2020年5月18日，该公司出具《工程审定结算书》，确认案涉工程的结算总价为8228784.2元。被告至今已陆续支付工程款共计5245068元，尚欠工程款2983716.2元，原、被告因该工程款的给付事宜发生纠纷，故原告向本院提起诉讼。另，原告不具备施工资质。另查明，被告除承包案涉工程外，还向蒙自军分区承包了位于云南省红河州屏边县营房工程，并将该工程发包给原告施工，该工程已完工并交付使用，经审定工程款结算总价为6620373.74元，被告已陆续支付工程款5473708元，尚欠第5标段工程款1146665.74元，原告已就该工程欠款的给付事宜向屏边县人民法院提起诉讼。两项工程的工程款共计14849157.94元（第3标段8228784.2元＋第5标段6620373.74元），原告起诉要求被告给付的尚欠两项工程的工程款共计4130381.94元（第3标段2983716.2元＋第5标段1146665.74元）。本案庭审中，原告主张被告已付两项工程的工程款共计10718776元（5245068元＋5473708元），被告对两项工程已付款共10718776元无异议，但不认可各工程的已付款金额。原告明确表示不要求工程建设方即蒙自军分区作为共同被告参加诉讼及承担责任。一审法院认为，关于原、被告签订的合同是否合法有效的问题。综合考虑本案实际，被告与建设方签订施工合同承包案涉第3标段工程后，将工程全部发包给原告进行施工，由原告履行被告与建设方签订的施工合同约定的责任及义务，又结合案涉合同约定原告自负盈亏并承担施工所需的人员、材料等所有费用及经营风险，被告除收取固定比例的费用外，不承担任何经济责任等内容，且被告提交的证据不能当然证明双方存在劳动关系，故原、被告之间的工程承包不构成内部承包关系，应认定被告将其承包的工程转包给原告施工。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”被告将案涉工程转包给不具备相应施工资质的原告施工，违反了法律、法规的强制性规定，双方签订的《重庆兴达实业（集团）有限公司建设工程内部承包合同》属无效合同。被告以内部承包为由辩称案涉合同合法有效及应予解除的主张，与庭审查明的事实及法律规定不符，不予支持。关于被告应否支付工程款2983716.2元及利息的问题。鉴于原告已实际履行合同对工程进行施工，且工程已交付使用，被告应按结算审定的工程款金额8228784.2元支付原告。虽被告对案涉工程及另案第5标段工程各欠工程款的金额不予认可，但对原告主张的该两项工程的工程款总金额14849157.94元及被告已付款总金额10718776元予以认可，即被告尚欠原告该两项工程的工程款共4130381.94元，与原告分别起诉两项工程的诉请总金额相符，且各工程已付工程款的具体金额应由作为工程款支付方的被告举证证明，原告作为收款方无法对收取工程款进行详细区分，亦不能苛求其明确被告已付款的具体用途，而被告未举证证明其已付各工程款的具体金额，由其自行承担举证不能的不利后果，故对被告辩称两项工程的已付款混同及原告诉请的工程款金额无事实依据的主张不予支持。因案涉合同无效，被告抗辩按照合同约定未达到最终结算支付工程款的条件的主张，于法无据，不予支持。综上，原告要求被告支付尚欠工程款2983716.2元的诉请，符合事实及法律规定，应予支持，但其要求被告自2020年10月23日起支付利息，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告重庆兴达实业（集团）有限公司于判决生效后三十日内支付原告徐超工程款2983716.2元。二、驳回原告徐超的其他诉讼请求。案件受理费15335元（已减半收取），由被告重庆兴达实业（集团）有限公司负担。二审中，上诉人重庆兴达实业（集团）有限公司提交了蒙自军分区保障处、红河州人力资源和社会保障局向上诉人发出的《保[2020]125号》文件《关于加快推进6260、6261工程农民工工资支付等后续工作的通知》，用以证明建设方蒙自军分区没有将剩余工程款支付给上诉人，上诉人与被上诉人没有达到最终支付条件。经质证，被上诉人徐超对证据的真实性、合法性无异议，不认可关联性，认为徐超已经全部支付完毕农民工工资，而且该文件没有附农民工讨要工资的证据，这是建设方与上诉人恶意制造的文件。被上诉人徐超提交了2015年4月3日向上诉人兴达公司支付176万元工程保证金、管理费的汇款凭证，认为其中管理费20多万，剩余的是保证金和徐超一部分社保费用，证明徐超应支付上诉人兴达公司的款项已经支付。经质证，上诉人兴达公司认为，按照合同约定被上诉人徐超应交纳保证金，1.5%的利润在划款时候才支付，认可是保证金，不认可徐超已经支付利润和有一部分社保费用。二审审查认证为，上诉人提交的蒙自军分区保障处、红河州人力资源和社会保障局《保[2020]125号》文件《关于加快推进6260、6261工程农民工工资支付等后续工作的通知》，被上诉人虽不认可，但该通知系蒙自军分区保障处、红河州人力资源和社会保障局向上诉人等多家承建工程的单位发出，真实、合法、有效，予以采信。被上诉人徐超提交的2015年4月3日的汇款凭证，在一审中已经提交并经过质证、认证，不属二审的新证据，二审不予认证。综上二审认证，本案二审审理查明的事实除与一审法院查明的事实相同外。二审还到蒙自军分区后勤处了解，蒙自军分区后勤处认可尚欠涉案6260第3标段、第5标段的工程款300余万元未拨付，该事实二审予以采信认定。本院认为，上诉人重庆兴达实业（集团）有限公司与蒙自军分区签订《建设工程施工合同》后，又与被上诉人徐超签订《重庆兴达实业（集团）有限公司建设工程内部承包合同》，根据该内部承包合同的约定，建设方最终结算工程款到甲方重庆兴达实业（集团）有限公司账上后，乙方徐超必须按甲方与建设方的结算总额，向甲方交清项目所有的建安发票、成本发票、工程资料、结清应由乙方承担或支付的所有第三人的相关费用及应由乙方承担或支付给甲方的所有费用后，剩余部分款项由甲方按税法、会计法等相关规定提取后按甲方财务规定无息分配给乙方。本案建设方蒙自军分区尚未将全部工程款拨付给重庆兴达实业（集团）有限公司，因此，本案上诉人重庆兴达实业（集团）有限公司向被上诉人徐超支付尚欠工程款的条件尚不成就，须待条件成就后才能起诉主张。一审法院立案审理并判决支持徐超的诉讼请求，属适用法律错误，二审予以撤销。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销云南省河口瑶族自治县人民法院（2020）云2532民初855号民事判决；二、驳回徐超的起诉。一审案件受理费15335元（已减半收取）退还徐超；二审案件受理费30670元，退还上诉人重庆兴达实业（集团）有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 张 嘉审判员 魏 伟审判员 何玉琼二〇二一年五月二十九日书记员 张 飞