广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终683号上诉人（原审被告）：中山市炜驰五金商行，住所地广东省中山市。经营者：刘德波，男，1980年12月7日出生，汉族，住湖北省十堰市。委托诉讼代理人：冯桢祥，广东粤法律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹鹏，广东粤法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏氏精密工具股份有限公司，住所地台湾地区高雄市。代表人：苏仁峰。委托诉讼代理人：曹柏荣，广东勤诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢红，广东勤诺律师事务所实习律师。上诉人中山市炜驰五金商行（以下简称炜驰五金行）因与被上诉人苏氏精密工具股份有限公司（以下简称台湾苏氏公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2020）粤2072民初10702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人炜驰五金行上诉请求：一、撤销一审判决；二、本案一、二审诉讼费由台湾苏氏公司承担。事实和理由：一、一审法院认定SUS并未形成本商品的通用名称是错误的。1.炜驰五金行提交的上海科学技术出版社出版的《进口钢材标准手册》足以证实SUS属于日本JIS（“JIS”代表日本工业标准）不锈钢材标准的牌号表示方法。2.SUS作为钢材标准不锈钢钢种牌号，相关书籍、网络、论文资料均可查询到，SUS的知名度在钢材行业代表了产品材料质量过硬。同时，SUS不锈钢钢种牌号不仅在中国市场上通用而且在国际上也是通用的。中国消费者购买的大多数不锈钢材料日常产品（如不锈钢刀，高压锅，不锈钢水杯，水龙头等）上均会显示“SUS”。因此，SUS已经成为公众所熟知的钢材标准的不锈钢钢种牌号，具有很强知名度，完全能够形成钢材料行业的通用名称。3.本案所涉产品的原材料就是不锈钢材料，炜驰五金行将不锈钢钢种牌号SUS标注在产品上属于正当使用。4.基于SUS是公众所熟知的钢材标准不锈钢钢种牌号，炜驰五金行经营者刘德波于2020年5月7日向商标局合法注册的第40293437号“TRADESUSMARK”商标，并不存在恶意攀附的意图。二、一审法院判决的赔偿金额过高。1.台湾苏氏公司的产品并不具有知名度，并且台湾苏氏公司也没有举证证明其实际损失，台湾苏氏公司所称的销售单价是没有证据证明的，毕竟每个不同规格的钻头都会有不同价格。2.炜驰五金行销量最多的都是小规格钻头价值在1-3元之间，并且炜驰五金行规模较小，目前处于亏损状态。3.台湾苏氏公司未对其合理开支进行举证，律师费并未开具相关的发票予以佐证。4.一审法院认为炜驰五金行销售数量大属于情节严重错误，炜驰五金行销售数据中包含了交易关闭、已退款以及刷单记录，实际的销售数量应当扣除上述非真实交易数据，并且涉案产品属于微小件产品，如果从销售数量来认定情节严重，有失公平。根据一审法院调取的淘宝店铺交易成功金额，本案销售金额为637235.98元，按照行业利润10%计算利润，赔偿金额应为6.3万元。被上诉人台湾苏氏公司答辩称：一、炜驰五金行主张SUS三个英文字母的并列在不锈钢材料上属于通用名称，而台湾苏氏公司的商标是SU'S，与SUS并不相同。炜驰五金行提供的日本标准也未证明SUS在中国大陆地区已经是不锈钢材料的名称，其提供的网络截图也只是极少量的网络上的使用方式，与SUS是不锈钢材料的通用名称尚存在很大的差距。SU'S属于合法有效的注册商标，商标权应受到保护。如果炜驰五金行认为台湾苏氏公司的商标已属不锈钢材料上的通用名称，也应通过相应的商标撤销程序对该商标进行撤销，经相关行政部门认定后，才能免除其侵权责任。二、台湾苏氏公司实际损失远大于一审判决认定的赔偿金额，但从解决纠纷的角度，台湾苏氏公司并未提起上诉。不能依据炜驰五金行淘宝网店的销售金额来确定其对台湾苏氏公司造成的损失，因为炜驰五金行除了淘宝网店外，在其注册地中山小榄绩西五金城也有实体店。台湾苏氏公司主张的是依据炜驰五金行销售侵权产品的数量×从台湾地区出口到大陆的均价×利润率进行核算。一般情况下，正品的销售单价必然高于侵权产品的销售单价，本案中，炜驰五金行单网络销售就有20万件，按台湾苏氏公司出口到大陆的均价计算，单件利润金额大约在10.25元，如此计算，台湾苏氏公司损失至少在200万元以上。从台湾苏氏公司提供的公证书可以看出，炜驰五金行单纯麻花钻头的库存就有100万件，以其销售金额计算赔偿金额，明显对台湾苏氏公司不公正。台湾苏氏公司向一审法院起诉请求：一、判令炜驰五金行停止侵犯第708306号“”、第7111079号“SU’S”商标专用权及不正当竞争的行为,包括停止销售侵权产品，删除网店所有侵犯第708306号、第7111079号注册商标专用权的商品链接；在网店上停止使用“原装苏氏SUS”“原装正品苏氏SUS”“原装苏氏”；在商品包装上停止使用“苏氏精密工具SU’SPRECISIONTOOLSCO.,LTD”；连续30日在其网店上声明与台湾苏氏公司及其第708306号及第7111079号商标没有任何关系。二、判令炜驰五金行赔偿台湾苏氏公司经济损失80万元及合理费用10万元。一审法院认定事实：第708306号“”商标的注册人是台湾苏氏公司，核定使用在第7类的高速麻花钻头、铣刀、车刀、铰刀等商品上，有效期限自1994年9月28日续展至2024年9月27日；第7111079号“SU’S”商标的注册人是台湾苏氏公司，核定使用在第7类的钻头（机器零件）、刀具（机器零件）、铣刀、攻丝机、链锯、拉削刀具、车刀等商品上，有效期限自2010年7月14日续展至2030年7月13日。台湾苏氏公司成立于1975年4月10日，注册资本1.45亿新台币，所营事业为高速钢麻花钻头、高速钢动力锯条、车刀、金属品之制造及加工等。炜驰五金行成立于2016年11月30日，属个体户，经营范围为销售五金制品、刀具。广东省东莞市东莞公证处出具（2020）粤莞东莞第17368号公证书记载：2020年6月23日，台湾苏氏公司的委托代理人谢红向该处申请证据保全。同日，在公证员袁嘉欣的监督下，公证人员华日双使用该处电脑进入淘宝网，搜索“伟驰精密工具”，进入该网店，有“原装苏氏SUS麻花钻”“原装苏氏钻头”“原装正品苏氏SUS”的图片、售价4元左右，店铺宣传爆买超过14万，其中一款苏氏麻花钻头库存1250282件，宝贝排行榜显示与苏氏有关的三款产品分别售出12711件、1826件、908件，购买其中一款10.6mm的钻头显示库存49172件、购买3件共55.35元。包装盒照片上白色与黑色呈螺旋交叉，底部标注“苏氏精密工具SU’SPRECISIONTOOLSCO.,LTD”。经一审庭审查验，上述公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启物品，内有标注“SU’S”的钻头，该处出具（2020）粤莞东莞第17704号公证书对收货过程予以公证。第40293437号“TRADESUSMARK”商标的注册人是刘德波，核定使用在第7类的钻头等商品上，有效期自2020年5月7日至2030年5月6日。2019年9月27日，炜驰五金行将含有SUS加椭圆边框、S艺术字体居中、底部标注“苏氏精密工具SU’SPRECISIONTOOLSCO.,LTD”的图片作为美术作品进行著作权登记。上海科学技术出版社出版的《进口钢材标准手册》中，日本标准的不锈钢钢种牌号以“SUS”为前缀标注。同时，百度搜索“SUS”，解释其全称为SteelUseStainless，日本（JIS）不锈钢牌号表示方法为SUS+数字编号，数字编号基本采用美国AISI的牌号表示方法。台湾苏氏公司提供其与东莞市顺坤贸易有限公司进口至大陆的报关材料，3mm至14mm钻头的进口价每个0.4至9.04美元不等。一审法院根据台湾苏氏公司的申请，调取淘宝店铺“1db1db111”2018年6月24日至2020年6月23日的销售数据，反馈的数据显示该店铺销售的含“苏氏”字样钻头的产品期间的销售数量为19万多件，部分标注交易关闭、已退款。台湾苏氏公司主张炜驰五金行造成其损失的计算方法为：以上述19万多件加门店的销售额按20万件计算，每件利润按照10.25元（钻头各规格的出厂价平均价格25.62元乘以40%的利润率），总额205万元，本案主张80万元。合理开支包括两案的律师费15万元，含公证费1640元、差旅费及本案购买侵权物证55.35元。一审法院认为：一、生产者。炜驰五金行第二次庭审中称仅是简单的加工，但其在第一次庭审中自称有生产，与公证书网店页面自称为“厂家直销”能印证，故认定其为生产者、销售者。二、SUS是否属本商品的通用名称、图形、型号等。炜驰五金行援引《进口钢材标准手册》用以证实SUS属日本标准的不锈钢钢种牌号，但本案所涉产品的销售对象均为中国境内，也非进口自日本国的钢材，也无证据证实国内标准以此命名，故SUS并未成为本商品的通用名称，炜驰五金行以此主张不构成商标侵权，不予支持。三、商标侵权。炜驰五金行在网页钻头宣传上标注“原装苏氏SUS麻花钻”“原装苏氏钻头”“原装正品苏氏SUS”、包装盒照片底部标注“苏氏精密工具”及产品上使用“SU’S”字样，均属于商标性使用，显著部分“苏氏”“SU’S”“SUS”与台湾苏氏公司第708306号“”注册商标近似、“SU’S”“SUS”与第7111079号“SU’S”注册商标相同或近似，属于在同一商品使用，容易使相关公众认为与台湾苏氏公司存在特定联系，导致混淆，侵犯了台湾苏氏公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于在包装盒照片底部标注“SU’SPRECISIONTOOLSCO.,LTD”，从文义看属对企业名称的表述，不具有区分商品来源的作用，不属于商标性使用，台湾苏氏公司据此主张商标侵权，不予支持。四、不正当竞争。台湾苏氏公司尽管成立时间较早，但其未对属有一定影响的包装装潢进行举证，不应获得《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，其主张炜驰五金行构成不正当竞争，不予支持。五、惩罚性赔偿。刘德波作为炜驰五金行的经营者，属钻头的专业经营者，明知他人享有“”“SU’S”注册商标，却以商标英文“TRADEMARK”中嵌入“SUS”的方式申请商标注册“TRADESUSMARK”，并使用在第7类的钻头等商品上，主观上具有攀附前述商标造成混淆、实现变相以侵犯他人知识产权从中牟利的恶意。现有证据能证实炜驰五金行生产销售侵权产品的数量大，可认定为侵权行为情节严重。六、赔偿金额。台湾苏氏公司主张的侵权产品销售数额，扣除交易关闭、退款的部分，加上门店的销售部分，可以酌定按10多万件计算。台湾苏氏公司也未对利润率进行举证，可认定实际损失难以确定，难以采取“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”计算赔偿金额，但可以在五百万最高赔偿额内参照上述销售额情况，并考虑下列因素：1.权利商标仅具有一定的知名度；2.炜驰五金行主观恶意较大；3.合理开支中的律师费虽无单据但有律师代理并出庭，结合公证费、购买侵权物证费用、必要的差旅费等，确定炜驰五金行赔偿台湾苏氏公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共50万元。前述停止侵权的责任承担已足以制止侵权行为，且台湾苏氏公司也并非有一定影响的企业名称，故台湾苏氏公司要求炜驰五金行连续30日在其网店上声明与台湾苏氏公司及其第708306号、第7111079号商标没有任何关系，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一、二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三款、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、炜驰五金行立即停止生产、销售侵犯第708306号“”、第7111079号“SU’S”注册商标专用权的钻头，停止相应的产品宣传；二、炜驰五金行赔偿台湾苏氏公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共50万元；三、驳回台湾苏氏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取计6400元，由炜驰五金行负担（诉讼费用台湾苏氏公司已预交，炜驰五金行需负担部分应于判决生效之日起七日内迳付给台湾苏氏公司，一审法院不另收退）。本院二审期间，炜驰五金行围绕上诉请求向本院提交了下列证据：相关日常生活产品的图片。证明在生活中很多日常生活产品上面都印有“SUS304”字样，从而可证明SUS构成不锈钢材料行业通用名称。对于炜驰五金行提交的上述证据，台湾苏氏公司的质证意见为：真实性予以确认，对关联性不予确认。一、产品上传的时间无法查询确认；二、单纯从该证据不能确认SUS就是不锈钢材料的简称；三、本案台湾苏氏公司的商标是SU'S，实际上是苏氏的拼音简写，与炜驰五金行提交图片所显示的相关物品上的“SUS304”字样并不相同。台湾苏氏公司二审中提交以下证据：刘德波商标注册查询结果，证明刘德波在一审判决作出后抢注台湾苏氏公司苏氏、SUS商标，说明刘德波是商标恶意抢注者，也表明台湾苏氏公司商标的知名度。从刘德波商标注册情况可以反映，就SUS商标，炜驰五金行的经营者也是作为商标注册的，这与其在本案中的主张相矛盾。炜驰五金行对台湾苏氏公司提交证据的质证意见为：对证据的真实性确认，对关联性不确认。刘德波是否有注册上述商标与本案无关。炜驰五金行的经营者刘德波注册苏氏商标是基于刘德波的另一公司中山市苏氏精密工具有限公司的名称进行注册的，不存在侵权。就炜驰五金行提交的证据，本院对证据的真实性、合法性予以确认，对关联性的认定下文详述。就台湾苏氏公司提交的证据，本院对证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查：炜驰五金行提交的证据显示，图片中的不锈钢水龙头、不锈钢蒸锅、不锈钢刀架、不锈钢水杯上均标注有“SUS304”字样。本院再查：就台湾苏氏公司主张炜驰五金行另有实体店，淘宝网店的销售数量不能真实反映销售侵权产品数量的问题，炜驰五金行称刘德波经营的是两个小店面，主要是用电脑在网络上接单。本院认为，本案二审双方的争议焦点，一是炜驰五金行是否侵犯了台湾苏氏公司的商标权；二是一审判赔金额是否适当。关于争议焦点一，即炜驰五金行是否侵犯了台湾苏氏公司的商标权的问题。炜驰五金行在网页钻头宣传上标注“原装苏氏SUS麻花钻”“原装苏氏钻头”“原装正品苏氏SUS”、包装盒照片底部标注“苏氏精密工具”及产品上使用“SU’S”字样，均属于商标性使用，显著部分“苏氏”“SU’S”“SUS”与台湾苏氏公司第708306号“”注册商标近似、“SU’S”“SUS”与第7111079号“SU’S”注册商标相同或近似，属于在同一商品上使用相同或近似商标，侵犯了台湾苏氏公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于炜驰五金行主张SUS已形成本商品的通用名称，将SUS标注在产品上属于正当使用的问题，炜驰五金行一、二审提交的证据显示，作为不锈钢钢种牌号使用的SUS标志在使用中为SUS+数字来表示具体的钢种牌号，而炜驰五金行在产品上使用的为“SU’S”标识，与钢种牌号的标志不同，而与台湾苏氏公司注册商标“SU’S”完全相同，故本院对炜驰五金行该主张不予采信。关于争议焦点二，即一审判赔金额是否适当的问题。炜驰五金行主张应按其淘宝店铺的销售金额*10%的利润率计算赔偿金额，但炜驰五金行销售的价低商品挤占了台湾苏氏公司价高商品的市场份额，且炜驰五金行的销售渠道并非仅仅是该淘宝店，因此，炜驰五金行主张计算赔偿金额的方式于台湾苏氏公司而言，不足以赔偿其损失，且台湾苏氏公司并不认可该种计算方式。一审法院基于台湾苏氏公司主张适用法定赔偿，并综合考虑本案权利商标的知名度、炜驰五金行主观恶意较大以及台湾苏氏公司维权产出一定费用等因素，酌定的赔偿金额并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人炜驰五金行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元（中山市炜驰五金商行已预交12800元），由中山市炜驰五金商行负担。本判决为终审判决。审判长 徐 红 妮审判员 谢 劲 东审判员 赵  娟二〇二一年五月二十七日书记员 勾华吴歌