宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终459号 上诉人（原审原告）：马庆娟，女，1978年2月15日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：于彩霞，宁夏搏强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银川市兴庆区爱心慈善超市胜利街店，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 经营者：杨东升，男，1981年12月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市西夏区。 委托诉讼代理人：段怀丽、郭磊，宁夏综义律师事务所律师。 上诉人马庆娟因与被上诉人银川市兴庆区爱心慈善超市胜利街店劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初10912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人马庆娟的委托诉讼代理人于彩霞，被上诉人银川市兴庆区爱心慈善超市胜利街店的委托诉讼代理人郭磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马庆娟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的各项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案的主要争议焦点在于2013年10月至2020年5月上诉人与被上诉人之间是否存在劳动合同关系。2013年10月-2014年12月12日这段时间内，上诉人已开始在被上诉人经营住所地工作，并且由被上诉人经营者杨东升每月发放固定工资，至于为何当时的超市名称是燕宝慈善爱心超市、被上诉人的实际注册日期为何与实际经营日期不符，上诉人并不知情。2014年12月12日-2015年3月期间，一审已认定双方存在劳动关系。2015年3月-2015年9月，一审法院没有认定该段时间双方存在劳动关系，上诉人对此不表异议。重要的是2015年10月-2020年5月这段时期，自2016年起上诉人担任该店主管，需负责部分进货，但每日超市只有2000元备用金，超过部分需由上诉人自己先垫付资金，待向会计报销、杨东升审核后，由杨东升再返还给上诉人，上诉人提交的聊天记录等均可以证实在这期间上诉人仅仅是被上诉人处就职的一名员工。上诉人在被上诉人处工作，工作时间、地点、内容固定，按照被上诉人处规定打卡上下班，对被上诉人提出的具体工作要求等需按时完成并汇报，上诉人因其付出相应劳动而从被上诉人经营者杨东升处领取相应的劳动报酬。上诉人与被上诉人之间的权利义务关系符合劳动关系的本质特征。一审庭审中被上诉人并未提交相应证据证明2018年11月以前双方不是劳动合同关系，故应由其承担不利后果。2018年11月至2019年6月期间，双方未签订劳动合同，被上诉人也未按时足额给上诉人缴纳社会保险，故一审法院至少应对上诉人该期间未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、失业保险损失等予以支持。综上，一审法院对本案最基本、最关键的事实认定错误，适用法律错误，判决结果错误。 银川市兴庆区爱心慈善超市胜利街店辩称，上诉人上诉状内容均系无事实依据和证据支撑的单方陈述，与客观事实不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。 马庆娟向一审法院起诉请求：1.被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额128680.75元(11698.25元/月×11个月=128680.75元)；2.被告支付原告经济补偿金81887.75元(11698.25元/月×7个月=81887.75元)；3.被告支付原告失业保险损失16185元(1660元/月×65%×15个月);4.被告支付原告2019年9月至2020年5月10日每天超出国家规定时间的加班工资151200元[(11698.25元21.75天÷8小时×150=100元/小时;100元/小时×6小时/天×252个工作日=151200元)]；5.被告支付原告2019年度带薪年休假工资3200.61元[6961.331元/月21.75天×200%×5天]、2020年度带薪年休假工资2464.99元[13403元/月÷21.75天×200%×(130÷360天×5天)]；6.被告支付原告法定节假日加班工资79279.17元(11698.25元/月÷21.75天×200%×11天×11天×6.7年=79279.17元)；7.被告赔偿原告2013年10月25日至2020年5月10养老保险损失33600元。 一审法院认定事实：被告于2014年12月12日注册成立，登记经营者为杨东升。2014年2月至2015年3月，杨东升按月向原告转账1600至2000元数额不等的款项。自2015年10月至2019年6月，杨东升、银川市兴庆区慈善爱心超市太阳都市店每月向原告转账多笔金额不等款项，部分款项为货款，其中2016年4月至2019年8月，每月15日左右银川市兴庆区慈善爱心超市太阳都市店给原告支付3000元左右的工资。2019年8月起，原告每月将经营收入的7000元交由杨东升，剩余利润归原告所有，利润以工资的兴庆区太阳都市店转账给原告，经营期间的损耗、进货均由原告负责，日常经营只有原告与其配偶罗永地。2019年8月30日，原告向杨东升支付了50000元的保证金。2020年5月，原告与杨东升因利润分配未谈妥，原告离开被告处。2020年6月24日，原告向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额128680.75元、经济补偿金81887.75元、失业保险损失15106元、2019年9月至2020年5月10日延时加班工资151200元、2019年度带薪年休假工资3200.61元、2020年度带薪年休假工资2464.99元、法定节假日加班工资79279.17元，赔偿2013年10月25日至2020年5月10日各项社会保险损失33600元。该仲裁委于2020年8月21日作出银兴劳人仲裁字[2020]961-1号及银兴劳人仲裁字[2020]961-2号仲裁裁决书，仅支持被告支付原告2019年带薪年休假工资114元，驳回原告其他仲裁申请。 一审法院认为，被告2014年12月12日成立后才具备用工主体资格，原告主张2013年10月23日到被告处工作即建立劳动关系没有依据。2019年8月起原告向被告每月支付固定的7000元，剩余利润归原告所有，店面经营由原告自行决定，故2019年8月起双方系承包关系，而非劳动关系。被告成立后至2015年3月期间，按月由经营者杨东升给原告发放基本固定的工资，故该期间双方存在劳动关系。自2015年4月至2015年9月，被告未给原告发放工资，原告也未提交证据证明向被告提供了劳动，故该期间双方不存在劳动关系。自2015年10月至2018年10月，被告给原告每月有多笔转账，虽自2016年4月起每月15日左右银川市兴庆区慈善爱心超市太阳都市店给原告支付3000元左右的工资，但结合2019年8月双方建立承包关系后，每月利润均以工资的名义支付给原告，原告现有证据也不足以证明2015年10月至2018年10月双方存在劳动关系，故该期间双方不存在劳动关系。2018年11月至2019年6月期间，被告认可原告工作的事实，该期间双方建立劳动关系。带薪年休假工资的享受以劳动者连续工作满12个月为前提，原告与被告建立劳动关系的连续时间未达到12个月，故对原告主张的2019年度带薪年休假工资不予支持。原告主张入职后未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、失业保险损失、2019年9月至2020年5月的加班工资、2020年度带薪年休假工资，因双方在该时段不存在劳动关系，故对上述请求法院不予支持。原告主张的法定节假日加班工资，因原告未提交证据证明劳动关系期间存在加班的事实，故法院不予支持。原告主张的养老保险损失，没有依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告马庆娟的各项诉讼请求。案件受理费5元，由原告马庆娟负担。 本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，自2014年12月12日被上诉人注册成立之前，被上诉人不具有成立劳动关系的主体资格。根据在卷的证据可以证实，自2015年10月至2018年10月，上诉人与被上诉人存在多笔金额不一的转账往来，上诉人虽主张部分款项为其垫付的货款，但被上诉人不予认可，上诉人亦无其他证据佐证，故对其该项主张本院不予采信，上诉人提交的证据不能证实双方在此期间系劳动关系。一审法院对上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间的认定正确，本院予以确认。上诉人虽与被上诉人在2018年11月至2019年6月期间存在劳动关系，但上诉人提起本案仲裁已超过一年仲裁时效，且自2019年7月双方不存在劳动关系，故一审法院对上诉人主张的未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、失业保险损失、节假日加班工资、带薪年休假工资等未予支持，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马庆娟负担。 本判决为终审判决。 审判员  宁丽 二〇二一年五月十一日 书记员  苏芮 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。