广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终592号上诉人（原审原告）：曾卫国，男，1970年12月5日出生，汉族，住广东省清远市清新区×××××××××××××××。委托诉讼代理人：向伟莹，广东易之堃律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁芷灵，广东易之堃律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曾镜芳，男，1954年11月5日出生，汉族，住广东省清远市清新区×××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：严学军，男，1968年8月12日出生，汉族，住广东省清远市清新区×××××××××××××××。上诉人曾卫国因与被上诉人曾镜芳、严学军物权保护纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2020）粤1803民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾卫国上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人严学军非法侵占上诉人所有的涉案鱼塘，涉案鱼塘并不在其合法承包范围内。（一）严学军与太平镇马塘村委会船三村、船六村签订的三份《合同书》中约定承包鱼塘的范围不包括上诉人所有的涉案鱼塘。1、根据上诉人提交的由清远市清新区太平镇联南管理区办事处出具的《单造低塘田开发鱼塘养殖批复》，联南管理区办事处于1993年11月6日准许上诉人曾卫国开发名为鸭寮屈的鱼塘，申报鱼塘面积为4.3亩。由此批复可以证实，涉案鱼塘鸭寮屈面积为4.3亩，由曾卫国开发并单独所有。2、严学军与清远市清新区××××××委会船三、船六村签订了共计两份《合同书》，与船六村签订了一份《合同书》，该三份《合同书》上均有明确载明承包鱼塘的名称，但无载明严学军鱼塘的承包范围包括上诉人的鱼塘鸭寮屈。3、被上诉人一审提交的《承包鱼塘面积及承包金表》没有船六村民小组的盖章，也没有任何村民的签名确认，真实性无法确认。且《承包鱼塘面积及承包金表》显示曾耀新的鱼塘面积分为三项，分别为1.643亩、1.659亩和3.8亩，共计7.102亩。但上诉人的鱼塘鸭寮屈的面积为独立的4.3亩（见上诉人提交的《证明》），与承包金表上的面积并不一致。4、上诉人一审提交了清远市清新区×××××××××民小组出具的《证明》，该证明有村民小组盖章以及包括曾耀新在内的17户村民签名确认，证实上诉人的鱼塘于2011年被曾镜芳交与严学军使用，村集体与严学军签订的渔业承包合同中并不包括曾卫国的鸭寮屈鱼塘。该《证明》也可证实上诉人于2018年已向船六村理事会反映其鱼塘被侵占的问题。5、根据太平镇马塘村委会船六村小组组长曾建东的《调查笔录》，曾建东亦明确表示船六村发包给严学军的鱼塘中不包括曾卫国的鱼塘。（二）一审程序违法，曾耀新作为证人一直旁听法庭审理，且其受人教唆，其在庭审中的陈述不能作为证据采纳。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。”但在一审庭审中，曾耀新一直旁听法庭审理，旁听中途又作为证人回答法官的询问，并形成《询问笔录》，曾耀新的证言已经违反了上述证据规则，其在开庭时作出的任何陈述都不能作为证据采纳。但一审法院却将曾耀新毫无根据的陈述作为定案的依据，采纳曾耀新确认涉案鱼塘包含在严学军承包范围内以及其与上诉人的鱼塘未分开、每年有给上诉人1000元的陈述，认为上诉人所有的涉案鱼塘并非被严学军非法侵占，这是明显错误的，二审法院应予以纠正。且曾耀新的陈述无任何证据证实。2、上诉人一审向法院提交了《对话录音》作为证据，证实被上诉人曾镜芳、严学军以利益为诱惑教唆曾耀新作虚陈述。上诉人提交的《对话录音》显示，在一审庭审开庭前，曾镜芳与严学军在法庭等候室多次教唆曾耀新作伪证，让曾耀新陈述涉案鱼塘是他自己的鱼塘，并教唆曾耀新陈述当时分田是曾卫国并未分田；严学军更是利用金钱教唆曾耀新“你不要讲太多，今年绝对有钱给你的”。从曾耀新的对话也可知，事实上曾卫国是有独立分田的，两人早已分家，涉案鱼塘是曾卫国所有的鱼塘。因此，曾耀新在庭审中的陈述不具有真实性。但即使是根据一审法院对曾耀新的《询问笔录》，曾耀新也仅陈述其鱼塘和竹地仅包括了曾卫国的一部分田地和竹地，并未陈述包括了曾卫国的鱼塘。3、曾耀新在本案发生前曾证实严学军的承包范围不包括涉案鱼塘。根据上诉人提交的2020年3月10日船六村民小组及17户村民出具的证明严学军的承包范围不包括涉案鱼塘的《证明》中，有曾耀新予以证实的签名。曾耀新出具该《证明》时未受庭审以及两被上诉人教唆的影响，可信度较高，法院应予以采纳。被上诉人提交的曾耀新于2020年9月8日出具的《证明》中，其确认“将自已位于太平镇马塘村委会井高塘尾、塘渠口、乌泥尾、元塘仔、鹅乸地、牛场的田地和鱼塘合计7.102亩出租给严学军承包进行养殖”，由此可见，该7.102亩中也未包括上诉人的鱼塘鸭寮屈。（三）上诉人所有的涉案鱼塘并非由曾耀新代耕，曾镜芳的陈述不是事实。1、清远市清新区×××××××××民小组及相关人员出具《证明》，证实上诉人曾卫国与其哥哥曾耀新早已分家，涉案鱼塘为曾卫国所有，从未授权其哥哥代为管理。首先，原清远市清新区太平镇联南管理区主任温洪芳出具的《证明》，1997年由其主持分田，由于曾卫国长期外出工作不方便种植农田，明确鸭寮屈鱼塘归上诉人曾卫国所有，其他地方责任田没有参与分配，其鱼塘是用原周边旱地及责任田推建而成。其次，清远市清新区×××××××××民小组及徐秀英等五位年长的村民出具《证明》，证实上诉人曾卫国与曾耀新两兄弟关系恶劣，基本无来往，两人于1981年左右即已分家，不存在曾卫国的责任田分到曾耀新名下的可能，曾卫国的鱼塘也不可能让曾耀新代管。再次，2020年3月10日清远市清新区×××××××××民小组及17户村民出具的《证明》中，有曾耀新的签名，也就是说，曾耀新是确认涉案鱼塘系由上诉人所有的，且确认严学军的承包范围不包括涉案鱼塘。最后，如前所述，上诉人提交的《对话录音》亦可证实曾卫国是有独立分田的，其与曾耀新早已分家，涉案鱼塘是曾卫国所有的鱼塘。上述证据均可以证实，曾卫国与曾耀新早已分家，涉案鱼塘为曾卫国个人所有，因两人关系恶劣，曾卫国并未就其鱼塘让曾耀新代管。二、曾镜芳的行为并非职务行为，其与严学军共同侵占上诉人的鱼塘，两被上诉人应共同向上诉人承担返还鱼塘并赔偿损失的责任。1、如前所述，太平镇马塘村委会船六村与严学军签订的《合同书》中的承包范围并未包括上诉人曾卫国的涉案鱼塘，因上诉人长期未在船六村中生活，在没有取得合法承包情况下，船六村原村民小组组长曾镜芳私自将涉案鱼塘交付给严学军使用，这点从上诉人提交的2020年3月10日船六村民小组出具的《证明》可以证实，曾镜芳与严学军共同侵占上诉人的鱼塘，两被上诉人应共同向上诉人承担返还鱼塘并赔偿损失的责任。2、从上诉人提交的《对话录音》可知，曾镜芳与严学军是明知涉案的鱼塘系曾卫国的鱼塘，也明知曾卫国未授权曾耀新代耕，却教唆曾耀新作伪证，以此否认其两人共同侵占鱼塘的事实。曾镜芳与严学军均为本案的被告，其作出的对自己有利的陈述本就可信度不高，且未提供任何证据证明，一审法院不应采纳其说法。综上所述，一审法院无视上诉人提交的书面证据和证人证言，仅凭两被上诉人曾镜芳、严学军以及曾耀新的说法就认定上诉人所有的涉案鱼塘在严学军的合法承包范围，认定事实错误，涉案鱼塘并不在被上诉人合法承包范围内，两被上诉人应共同向上诉人承担责任，恳请法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人曾镜芳未提交答辩意见。被上诉人严学军辩称，涉案鱼塘不属于上诉人，被上诉人是与曾耀新签订合同，没有与上诉人签订合同。至于上诉人的鱼塘在哪里，被上诉人不知道也不清楚。上诉人曾卫国向一审法院起诉请求：1.曾镜芳、严学军立即交还曾卫国位于清新区太平镇马塘村委会福船岗村4.3亩渔塘给曾卫国；2.曾镜芳、严学军赔偿曾卫国恢复渔塘原状所需要资金44000元，评估费3000元；3.曾镜芳、严学军共同向曾卫国赔偿2011年6月1日至2020年5月30日鱼塘租金损失55650元；并从2020年6月1日起按每年14379.8元/亩共6183.3元为标准计算鱼塘租金损失到实际归还之日，暂合计102650元；4.诉讼费由曾镜芳、严学军负担。一审法院认定事实：2010年12月30日，严学军与清新区太平镇马塘村委会船三村、船六村签订《合同书》，约定严学军向太平镇马塘村委会船三村、船六村承包其所有位于井高塘尾、塘渠口洲仔横基塘、乌泥尾、元塘仔、塘渠口等地的鱼塘共计95.537亩。《合同书》签订后，严学军至今一直耕种鱼塘，并按合同约定一直向太平镇马塘村委会船三村、船六村缴纳租金。曾卫国诉称，曾卫国的4.3亩鱼塘位于严学军向太平镇马塘村委会船三村、船六村租赁的鱼塘附近，且不在租赁鱼塘的范围之内，但严学军在耕种鱼塘时侵占了曾卫国的鱼塘至今仍然拒不返还鱼塘给曾卫国，且私自改变了鱼塘的面貌，应当赔偿曾卫国的损失。为此，曾卫国向一审法院提供了一份由曾卫国自行制作，由马塘村委会船六村民小组盖章确认的证明，证实本案涉案鱼塘是曾卫国个人所有，且不在严学军承包鱼塘范围之内。严学军认为，曾卫国所称的鱼塘是包括在严学军向太平镇马塘村委会船三村、船六村租赁的鱼塘之内，且严学军一直有按照合同约定交付租赁，没有非法侵占曾卫国所谓的鱼塘。另查明，曾卫国是清新区太平镇马塘村委会船六村民小组的成员，曾卫国与曾耀新是兄弟关系。2011年前，曾卫国长期在外工作，很少回村居住。本案涉案鱼塘一直由曾卫国兄弟曾耀新耕种。曾镜芳在2004年至2014年期间，曾担任清新区太平镇马塘村委会船六村民小组组长，其参与了严学军与太平镇马塘村委会船三村、船六村承包鱼塘的合同签订。在一审法院询问中，曾镜芳与曾耀新共同确认，本案涉案鱼塘是包括在严学军向太平镇马塘村委会船三村、船六村承包的鱼塘内。曾耀新同时称“我租给严学军的鱼塘包括了曾卫国的部分田地和竹地，1981年分田地时，曾卫国还小，我和我母亲及曾卫国的田地是没有分开的，因曾卫国常年在外，田地公粮都是我交的，田地也是挂我的名字，2011年至2017年均收到了严学军交给曾镜芳的承包款，同时我每年都给1000元承包款给曾卫国”。再查明，曾卫国认为严学军侵占曾卫国的本案涉案鱼塘后，委托广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司对涉案鱼塘进行评估。经广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司评估并得出结论：涉案鱼塘在评估基准日（2020年6月1日）时估值合计为99650元，其中鱼塘租金损失评估值为55650元，鱼塘恢复原状及清淤费用补偿金额评估值为44000元。为此，曾卫国支付了广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司3000元评估费。一审法院认为，本案是物权保护纠纷。本案的审理焦点是：1、曾卫国所有的涉案鱼塘是否被严学军非法侵占；2、若严学军非法侵占曾卫国的涉案鱼塘，曾卫国损失如何确定；3、曾镜芳是否需要承担责任。关于第1个审理焦点，当事人对自己提出的主张，应当提供相应的证据予以证明。曾卫国在提出严学军非法侵占曾卫国所有的涉案鱼塘后，严学军提供了其与太平镇马塘村委会船三村、船六村签订的《合同书》，证明严学军耕种的鱼塘是通过合法途径取得，并且在履行《合同书》中没有违约行为。虽然曾卫国向一审法院提供了一份太平镇马塘村委会船六村出具的《证明》，证实本案涉案鱼塘不在严学军承包的鱼塘范围内。与此同时，经一审法院核实，太平镇马塘村委会船船六村前任村长曾镜芳、曾卫国鱼塘的代耕者曾耀新均确认本案的涉案鱼塘是包含在严学军承包的鱼塘之内；且严学军与太平镇马塘村委会船三村、船六村签订的《合同书》上约定的承包鱼塘并没有明确的四至范围，仅笼统统称为：“位于井高塘尾、塘渠口洲仔横基塘、乌泥尾、元塘仔、塘渠口等地的鱼塘共计95.537亩”；另严学军在签订合同后，一直占有现在耕种的鱼塘至今，已经接近十年，严学军亦根据合同约定交纳租金，曾耀新亦明确取得了村小组的鱼塘租金分成且称其与曾卫国的田地未分开及每年有给1000元给曾卫国，太平镇马塘村委会船六村村民在本案发生前亦没有明确本案的涉案鱼塘不在严学军的承包鱼塘范围之内，对严学军耕种鱼塘的范围、四至提出异议。故曾卫国提供的证据并不足以证明本案的涉案鱼塘不在严学军承包的鱼塘范围之内，不足以证实严学军非法侵占了曾卫国的涉案鱼塘，曾卫国应当承担举证不利的法律后果。即使曾耀新将曾卫国的田地出租给严学军，这是曾卫国与曾耀新两兄弟之间的事情，其可另寻途径解决。关于第2个审理焦点，如前所述，由于严学军并没有非法侵占曾卫国的鱼塘，故曾卫国请求严学军赔偿损失，一审法院不予支持。关于第3个审理焦点，曾镜芳作为清新区太平镇马塘村委会船六村民小组原组长，其出租鱼塘及收取租金是代表村小组履行职务行为，曾卫国并没有提供证据证明曾镜芳行为侵害了曾卫国的合法权益，故一审法院对曾卫国要求曾镜芳承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：驳回曾卫国的全部诉讼请求。案件受理费1177元，由曾卫国负担。本院二审期间，上诉人曾卫国提交涉案鱼塘卫星图一张，拟证明上诉人标明的区域即为上诉人的鱼塘位置，从卫星图中可以看出涉案鱼塘已经被被上诉人侵占使用，并在鱼塘上建造一些养猪的围栏及设施。被上诉人曾镜芳未质证。被上诉人严学军质证称，对该证据不予认可。被上诉人曾镜芳提交一组证据：船六村2017年度分配公告。被上诉人严学军提交两组证据：1.涉案鱼塘卫星图、2.清新区太平镇马塘村船六经济合作社土地承包经营权确权地块分布图，拟共同证明涉案鱼塘不属于上诉人，被上诉人并没有侵占其鱼塘。上诉人曾卫国质证称：一、对船六村2017年度分配公告的三性不予确认，列表中的亩数仅指村民承包田地的亩数，不包括鱼塘，由分配公告也可证实，上诉人系该村村民，确实没有田地，正因没有田地，才有独立的4.3亩鱼塘承包经营权。二、对卫星图的三性不予确认，不能证明与本案有关。三、土地承包经营权确权地块分布图的真实性和合法性由法院依法核实，对其关联性不确认，根据上诉人提供的由清远市清新区×××××××××民小组及23户村民于2021年3月26日出具的《证明》可知，被上诉人的鱼塘并未在清新区农业局做确认登记，分布图中确权的地块并未包括上诉人的鱼塘，且被上诉人并未提供证据证明其承包土地以及上诉人鱼塘在分布图的具体位置，不能证明该证据与本案有关。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系物权保护纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：严学军是否非法侵占曾卫国所有的涉案鱼塘。严学军与太平镇马塘村委会船三村、船六村签订的《合同书》上约定的承包鱼塘“位于井高塘尾、塘渠口洲仔横基塘、乌泥尾、元塘仔、塘渠口等地的鱼塘共计95.537亩”，虽没有明确的四至范围，但严学军在签订合同后，一直占有现在耕种的鱼塘，按照合同约定交纳租金，近十年相安无事。且清远市清新区×××××××××××民小组原组长曾镜芳、曾卫国的兄弟曾耀新均确认本案的涉案鱼塘是包含在严学军承包的鱼塘之内，曾耀新称曾卫国的涉案鱼塘一直由曾耀新耕种，也有收到严学军交给曾镜芳的承包款，每年转交1000元给曾卫国。由此可证实，曾卫国默许曾耀新将其所有的鱼塘交与严学军承包经营，且多年未提出异议，现曾卫国才提出严学军非法侵占其所有的涉案鱼塘，缺乏充分依据，曾卫国据此请求严学军、曾镜芳赔偿损失，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，上诉人曾卫国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2476.67元，由上诉人曾卫国负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二一年五月七日法官助理 梁家惠书 记 员 林月敏