河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1797号 上诉人（原审原告）：刘玉飞，男，1985年4月12日生，现住。 委托诉讼代理人：刘寒梅、杨艳芳，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北狮城市政工程有限公司，住沧州市运河区北京路传媒大厦901室。统一社会信用代码：911309033084970967。 法定代表人：戈凯，职务：总经理。 委托诉讼代理人：蔡志勇，河北沧狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧县兴济污水处理厂。 法定代表人：杨欣然，职务：经理。 被上诉人（原审被告）：唐山市规划建筑设计研究院。 法定代表人：王春燕，职务：总经理。 委托诉讼代理人：郝志燕，系唐山市规划建筑设计研究院石家庄分院办公室主任。 被上诉人（原审被告）：中电易水环境投资有限公司，住所地：北京市丰台区科技园富丰路4号11层11A04-E室。统一社会信用代码：911101063529836026. 法定代表人：马杰，职务：总经理。 委托诉讼代理人：黄栋、刘涛，北京德恒律师事务所律师。 上诉人刘玉飞因与被上诉人河北狮城市政工程有限公司（以下简称狮城公司）、沧县兴济污水处理厂（以下简称污水处理厂）、唐山市规划建筑设计研究院（以下简称规划设计院）、中电易水环境投资有限公司（以下简称中电公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘玉飞上诉请求：1、依法撤销（2020）冀0921民初969号民事判决书。2、依法将本案改判或者发回重审。3、本案产生的诉讼费用、鉴定费等一切费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人狮城公司已经自认上诉人履行施工义务且双方就工程量核对达成一致，一审法院显然属于认定事实错误。1.上诉人在一审中已经提供与被上诉人狮城公司原法定代表人刘建、工程负责人白玉贵的微信聊天记录，即2020年2月21日上诉人向刘建发送的上诉人已经完成的工程量，刘建予以确认；2020年7月28日，上诉人与狮城公司工程负责人白玉贵对工程量进行了核对并达成一致，即：狮城公司工程量少，由狮城公司列明工程量，除去狮城公司工程量之后均是由刘玉飞施工的。基于以上核对方式，白玉贵向上诉人发送PDF版本的工程量清单，表明“以上是我狮城市政干的工程量”，证实双方对工程量已经达成一致。2.狮城公司在答辩状中称（详见判决书第2页倒数第2行至第3页第1、2行）“项目承包合同签订后，中电公司指定了孙刚为施工负责人，后又协调更换为刘玉飞为施工队负责人，以上二个施工队施工了部分工程后停工，狮城公司完成了剩余工程（配套管网除外）……。基于以上理由，原告（刘玉飞）的工程量，只要发包人即被告污水处理厂认可，狮城公司没有异议”。在该答辩状中狮城公司不仅对沧县兴济污水处理厂的实际施工人刘玉飞的施工情况作出陈述，也表明认可了上诉人刘玉飞的工程量，以上内容与双方在微信聊天记录中核对的工程量一致。 二、上诉人已经就履行施工义务、完成工程量和工程投入使用进行举证，一审法院却以未提供证据证明为由驳回诉讼请求，显然属于认定事实和适用法律错误。即使上诉人未与狮城公司签订书面合同，但事实上上诉人履行了施工义务，与狮城公司存在事实上的建设工程合同法律关系，是否签订书面合同不影响二者关系的认定，不应以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定驳回其诉讼请求。具体理由如下：1.庭审已经查明上诉人系案涉工程的分包人。狮城公司系案涉工程的总承包方，其不仅在一审庭审中作出案涉工程的实际施工情况的陈述，而且狮城公司原法定代表人刘建、被上诉人中电公司的赵小杰在沧县住建局的《建设行政执法调查询问笔录》中均明确承认了上诉人刘玉飞是案涉工程的分包人。另有狮城公司提交的《退场协议》证实孙刚于2018年11月10日撤场，上诉人刘玉飞进场接管施工现场。以上事实均足以证实上诉人具有案涉工程分包人的主体身份。2.上诉人自2018年11月至2020年1月21日对案涉工程实际施工，已经核算完毕具体的工程量和工程价款。在孙刚撤场后，2018年11月份上诉人刘玉飞进场，上诉人以劳力、建材、设备、机械对案涉工程进行了投入施工，刘玉飞为证实施工情况和实际完成的工程量，向法庭提交了施工日志九本以及EPC总包合同预算外增加工程量的施工量和工程价款、进场照片、撤场照片。上诉证据均足以证实刘玉飞实际完成的工程量以及工程价款。3.被上诉人狮城公司关于案涉项目已经向刘玉飞支付了部分工程款，且数额与狮城公司在一审庭审中陈述的一致。在上诉人实际施工期间，狮城公司进行了部分工程款的拨付，根据一审庭审笔录第13页第1行和第14页第5行记载:“支付给刘玉飞工程款5602747元……”，上诉人刘玉飞表示：“认可，该数额是税前的数”。4.根据兴济污水处理厂的招标运营公告，可知案涉工程已经实际交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故案涉工程虽未竣工验收但已经交付使用，狮城公司支付工程款的条件已经成就。 三、上诉人在举证期限内已经就工程造价提出鉴定申请，一审法院不予理会违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，显然属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”因上诉人与狮城公司关于工程价款没有约定及在撤场时也没有进行工程量的核对，所以上诉人在举证期限内提出了关于工程量及工程价款的鉴定申请并提交了大量有关已经完成工程量的证据，但一审法院未启动鉴定程序导致工程价款无法计算。 综上所述，狮城公司作为案涉工程的总承包人，将部分项目分包给上诉人刘玉飞，刘玉飞就实际完成的工程量主张工程款符合法律规定，沧县兴济污水处理厂应在未支付工程款的范围内对刘玉飞承担连带责任，恳请贵院在查明事实基础上予以裁判。 河北狮城市政工程有限公司答辩称，上诉人刘玉飞和答辩人狮城公司之间不存在任何转包、分包法律关系，也没有形成“事实上的建设工程合同法律关系”；因此，上诉人刘玉飞无权诉求狮城公司支付工程款。 一、《沧县污水处理厂工程EPC工程总承包项目合同》的签订及履行过程。涉案项目最初是由中电易水环境投资有限公司谋划安排并介绍唐山市规划建筑设计研究院（简称：唐山市设计院）与狮城公司相识，以狮城公司和唐山市设计院名义（借用资质）联合投标该项目。2018年6月6日联合中标后，中电公司和狮城公司双方于2018年6月25日与农业银行迎宾路支行签署的《专项资金监管协议》并后附双方共同盖章的《河北狮城市政工程有限公司付款申请书》、《资金监管账户付款通知书》。2018年7月狮城公司与沧县兴济污水处理厂签订了《沧县污水处理厂工程EPC工程总承包项目合同》，2018年11月6日狮城公司与中电公司签订了《沧县兴济污水处理厂设备采购合同》，该合同第二条第2款第（8）项“乙方（中电公司）负责沧州兴济污水处理厂（业主）对关于沧县污水处理厂EPC工程总承包项目合同的所有审计相关工作，对沧州兴济污水处理厂工程EPC工程总承包项目合同项下工作（包括但不限于施工、安装、设备供货、调试等）统筹安排，并对审计结果负责，....乙方应确保甲方（狮城公司）应得利益（甲方应得利益为：沧州兴济污水处理厂对关于沧县污水处理厂EPC工程总承包项目合同最终结算金额减去设计费102万元后乘以5%）”。以上看出，狮城公司在项目承包合同的最终利益为“最终结算金额减去设计费102万元后乘以5%”，通俗地讲，就是提取5%的管理费；据此，当事人各方的法律地位不言自明。总包合同签订后，中电公司指定了孙刚为施工队伍负责人，后又协调更换了上诉人刘玉飞为施工队伍负责人，孙刚、刘玉飞、中电公司签署的《退场协议》，足以说明了前后二支施工队伍的进场施工、退场行为，是负责工程总包项目统筹安排工作的中电公司所为，并非狮城公司安排和同意的。二个施工队如果与狮城公司存在分包关系，更换施工队伍的《退场协议》，为何没有狮城公司参加？以上二个施工队伍施工了部分工程后停工，狮城公司出于社会责任及政府压力，在分文未得到后续工程款情况下，完成了剩余工程（配套管网除外）。 二、上诉人刘玉飞与狮城公司根本不存在事实上的建设工程合同法律关系，因而，也不可能且从来没有认可刘玉飞的工程量。上诉人刘玉飞进场施工，是基于中电公司安排的孙刚施工队伍退场，中电公司协调刘玉飞进场。无论是孙刚还是刘玉飞，在进场之前，狮城公司根本不认识他们，缺乏狮城公司签字的《退场协议》，说明了二个施工队伍是中电公司具体协调安排所致且根本不是与狮城公司形成事实上的建设工程合同法律关系。1、微信聊天记录涉及工程量问题，基于总承包项目合同系狮城公司名义签订，需要刘玉飞提供工程量并以狮城公司名义报送发包人污水处理厂，连同狮城公司施工的后半部分，等待污水处理厂确认，并非狮城公司认可其工程量，且狮城公司认可工程量也没用，因为，支付工程款的是污水处理厂。2、接收污水处理厂拨付工程款的账户，是狮城公司和中电公司按照双方签署的《专项资金监管协议》以狮城公司名义开立的狮城公司和中电公司共管账户；该账户分别拨付孙刚、刘玉飞施工所需工程材料款及劳务费，拨付中电公司设备款，同时按5%相应比例拨付狮城公司管理费，是需要狮城公司和中电公司共同审批同意才能拨付的，并非狮城公司履行所谓“事实上建设工程合同法律关系”行为。3、刘玉飞在民事诉状称“2018年原告与被告签订《工程协议书》......”，上诉状又称“与狮城公司存在事实上的建设工程合同关系”，自相矛盾。综上，《建设工程司法解释（一）》第26条、《建设工程司法解释（二）》第24条，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题。原告刘玉飞和答辩人狮城公司之间，不存在任何转包、分包情形，也不存在事实上的建设工程合同法律关系。刘玉飞无权诉求狮城公司支付工程款，请依法驳回上诉人对狮城公司诉讼请求。 唐山设计院答辩称，同意沧州狮城公司答辩意见。 中电易水答辩称，1、我公司只是设备供应商，与狮城公司之间是设备采购合同关系，与诉争的工程款没有关系。2、在上诉状中上诉状是向狮城公司主张工程款并要求污水处理厂承担连带责任，与我方无关。根据民事诉讼法司法解释第三百二十三条规定，二审法院应当围绕上诉人上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理，因此二审法院应当维持一审中对我公司有关事实的认定，不应裁判要求我公司承担责任。请求驳回上诉人上诉请求。 刘玉飞向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1006万元；2、全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2018年10月份，原告刘玉飞进入被告污水处理厂施工，工程未完全竣工，于2020年1月21日停止施工。原告称，工程是通过被告中电公司介绍与被告狮城公司联系的，当时被告狮城公司与被告污水处理厂已签订了承包合同，协商施工工程款的5%作为被告狮城公司的管理费，具体的工程量及工程项目没有约定，施工项目有：土建主体基本完成，安装设备完成了百分之八、九十。2020年2月21日原告刘玉飞与刘建双方对工程量进行了核对，在今年6月底被告狮城公司让其负责人白玉贵通过微信再次对工程量进行了核对，当时在沧县住建局对施工调查时分别对刘建、赵小杰、原告刘玉飞调查，均显示原告刘玉飞是实际施工人。以上由原告的当庭陈述、原告提供的与刘建、白玉贵微信聊天记录、进场撤场的视频照片，施工日志九本等证据予以证明。被告狮城公司提出质证意见：1、2018年7月被告狮城公司、被告规划设计院与被告污水处理厂签订的合同，基于被告中电公司实际掌控该工程，所以在工程前期是孙刚干的，到2018年11月13日经过被告中电公司安排，又换成了原告刘玉飞，这是案件的基本事实，有退场协议，我方没有参与孙刚与原告的施工与交接，我方要求原告明确与被告狮城公司的关系，所以原告提供的聊天记录等证据对其证明目的不认可，因为这项目是EPC项目不同于其他项目，所以工程量是固定的，价款也是固定的，工程量的多少不是被告狮城公司说了算，因为我方与原告之间没有经济关系，没有承包发包关系。2、被告狮城公司把剩余工程完成是因为以自己的名义来承揽该项目，对于沧县政府是民生工程，对政府有个交待不得不在原告刘玉飞走后对剩余工程完成，管网没有完成，因为是沼泽不具备施工条件，目前基于合同工程款也打到我们公司与被告中电公司共同的账户，以我方名义开的，不管什么款项均是我方与被告中电公司两家共同签字，具体施工队是被告中电公司找来的，具体工程款是由被告中电公司盖章才能使用。对原告的工程量我们不认可，对于工程量需要被告污水处理厂认可，对工程日志真实性不认可。被告规划设计院质证意见：同被告狮城公司意见。被告中电公司质证意见：1、承包合同真实性不认可，关联性认可，承包合同恰证明被告狮城公司与被告规划设计院是本案总承包单位，我方不存在挂靠的情形。2、聊天记录真实性无法确认，证明目的和关联性无法认可，但从聊天记录可知，原告刘玉飞与被告狮城公司发生了施工承包法律关系，在此法律关系下原告就已完成工程向被告狮城公司提报已完成工程结算，被告狮城公司对原告的提报进行对接审核确认，原告与被告狮城公司作为施工合同的当事人，与被告中电公司无任何关系。从聊天记录可知原告可作为合同当事人与被告狮城公司发生法律关系，没有任何异议，是对外意思表示法律行为。从聊天记录可知被告狮城公司对本项目进行了工程量结算总承包人具体实施了管理。3、施工日志真实性无法确认，对于关联性证明目的无法认可，是原告单方制作，无任何一处是原告与被告中电公司出现对接，我公司仅是设备供应方。 原告称：增加了十个项目：1、1号深基坑，366.7万元，证据为施工图纸审报表及施工方案；2、养鱼池回填土项目，证据为工程洽商记录、施工现场签证单、平面图；3、4号深基坑，费用12.77万，证据为工程洽商记录，施工现场签证单；4、3号6号7号基坑回填灰土，增项费用39.7万元，证据为工程洽商记录，施工现场签证单、现场照片、增项报告；5、1号-10号砼价差调整，增加费用44.34万元，证据为单位工程费汇总表、材料设备明细表、项目清单与计价表、1号-10号砼汇总、商砼买卖合同、砼价格调增费用报告；6、施工现场洽商（2）增项，45.2万元，证据为工程洽商记录，施工现场签证单、施工现场照片、现场静载试验费用申请、检测报告；7、深基坑设计费专家论证费9.1万元，证据为增项报告、深基坑设计费用申请、施工方案报审表、基坑工程施工方案、收条；8、无砼浇筑道路增加费用6.03万元，证据为关于污水处理厂工程新增浇筑费用报告、工作联系单、项目场外道路修路影响我工程施工进度的报告、现场照片；9、冬季施工钢管租赁费增加5.38万元，证据为单位工程汇总表、综合单价分析表、清单与计价表、冬施费计算书、防冻棚费用增项报告、现场照片、冬季施工形象进度表、赶工措施费、措施方案、现场钢管照片；10、防尘费20万元，证据为防尘措施费用增项报告。原告当庭提供以上证据。被告狮城公司质证意见：增项显示施工单位是狮城公司，向发包方被告污水处理厂申请的，这些增项是否同意决算需被告污水处理厂作决定。被告规划设计院质证意见：同被告狮城公司质证意见。被告中电公司质证意见：1、深基坑真实性无法确认，原告没有提供证据原件，关联性和证明目的不认可，理由为：深基坑降水施工方案审核人批准人均不是我公司员工，证明我公司未对本项目实施管理；深基坑施工主体是沧州信诚有限公司，是案外人，被告狮城公司与该案外人签订降水施工合同，恰证明原告不是以我公司承揽本项目，被告狮城公司是总承包单位不仅与原告建立关系还与案外人建立关系，报审表均加盖被告狮城公司的公章，注意的是挂靠关系中往往出现的是加盖项目章，是被告狮城公司作出该意思表示；2、养鱼池真实性无法确认，施工单位处的签字不是我公司员工，工程洽商记录形成时间是2018年10月23日，早于我公司签订设备合同2018年11月6日，证明被告狮城公司在引进我公司之前对本项目就进行了施工管理，施工早于设备供应；被告狮城公司在洽商记录加盖公章，证明被告狮城公司对于其总承包单位的地位有清晰认识；3、4号基坑降水，真实性不认可，工程洽商记录签字不是我公司员工，工程洽商记录形成时间是2018年10月23日，早于我公司签订设备合同2018年11月6日，证明被告狮城公司在引进我公司之前对本项目就进行了施工管理，施工早于设备供应；4、对第四组证据的意见：工程洽商记录形成时间是2018年10月23日，早于我公司签订设备合同2018年11月6日，证明被告狮城公司在引进我公司之前对本项目就进行了施工管理，施工早于设备供应；5、对第五组证据真实性无法确认，关联性和证明目的不认可，证明本公司未对该项目进行施工管理；6、对第六组证据真实性无法确认，关联性和证明目的不认可，被告狮城公司在相关文件加盖公章，证明被告狮城公司对本项目进行了相关管理；7、对第七组证据真实性无法确认，关联性和证明目的不认可，被告狮城公司在相关文件加盖公章，证明被告狮城公司对本项目进行了相关管理。无任何一处显示与我公司有关，注意文件上有被告狮城公司造价人员王彦坤签章，造价人员的人名章，恰证明被告狮城公司对本项目具体实施了造价的管理；8、对第八组证据真实性无法确认，关联性和证明目的不认可，意见同第七组证据；9、对第九组证据真实性无法确认，关联性和证明目的不认可，相关文件无任何一处显示与我公司有关，被告狮城公司在相关文件加盖公章，证明被告狮城公司对本项目进行了相关管理，工程洽商记录形成时间是2018年10月23日，早于我公司签订设备合同；10、对第十组证据真实性无法确认，关联性和证明目的不认可，被告狮城公司在相关文件加盖公章，证明被告狮城公司对本项目进行了相关管理，相关文件上有造价人员签章。 另原告提供调查笔录三份，证明刘玉飞是本项目施工人，刘建在调查笔录也明确表示。被告狮城公司质证意见：对刘建的询问笔录并没有承认和原告什么关系，至于赵小杰和原告自己的询问笔录说的不是事实，特别是原告自己的笔录中与狮城存在违法承包挂靠关系，没有说清楚，对证明目的不认可。被告规划设计院质证意见：刘建并没有说明原告刘玉飞与被告狮城公司有法律关系。被告中电公司质证意见：1、刘建询问笔录真实性认可，关联性与证明目的不认可，第二页第五行刘建陈述了被告狮城公司与被告中电公司形成关系的事实过程，证明是被告狮城公司先中标才和被告中电公司签订设备供应合同，该事实与原告提供的施工工程文件早于设备合同签订时间以及EPC合同签订时间早于设备合同时间形成证据链，事实是被告狮城公司中标后才与被告中电公司签订设备采购合同，不存在挂靠，刘建陈述支付给被告中电公司工程款不是事实，是预付款，不包括工程款，恰证明被告狮城公司与被告中电公司只有设备款的往来不包括工程款，不存在挂靠的情形，刘建陈述原告刘玉飞等人是由我公司介绍进入，原告与被告狮城公司之间的承发包关系以及合同价款约定由原告与被告狮城公司之间进行约定自行协商，我公司未参与。2、对原告刘玉飞笔录质证意见，真实性认可，关联性和证明目的不认可，原告陈述是经朋友推荐与被告狮城公司口头协议承揽该工程，该表述与原告的当庭陈述一致，证明原告明确表示其与被告中电公司不存在任何隶属关系，证明被告中电公司在原告和被告狮城公司施工合同关系建立过程中仅有推荐和介绍的角色，并未参与商务条件的商谈。3、对赵小杰笔录意见，真实性认可、关联性和证明目的均认可，赵小杰陈述说被告中电公司只是介绍，与原告刘玉飞陈述一致，可以证明原告自行与被告狮城公司建立施工合同关系。 被告狮城公司提供以下证据并称：1、被告狮城公司与被告中电公司的设备采购合同一份，双方在合同的第二条第八项的约定内容，证明虽然以被告狮城公司的名义与被告污水处理厂订立合同，但作为被告中电公司才是幕后的老板，统筹施工决算调试等，保证我们的最终利益得到设计费的百分之五，从而说明被告中电公司是真正的与被告污水处理厂合同的承包人。2、专项资金监管协议两份，时间为2018年1月份，双方关于该工程的资金监管合作签订了协议，说明被告中电公司在合同签订前就参与此事情，被告中电公司是该项目实际承包人，如果仅仅是购买设备不会参与整个项目的资金监管。3、与农行签订的协议、付款申请书、资金监管付款通知书若干，证明都是以被告狮城公司与被告中电公司的名义申请，双方均加盖公章，被告污水处理厂整个工程拨来的款项都打到这个账户，然后按照材料款等款项由双方统一盖章，统一付款，没有被告中电公司的盖章我方是划不走一分钱的。4、退场协议一份，2018年11月13日，由原施工队孙刚、现施工队刘玉飞、证明人员被告中电公司牛磊志签订的退场协议，证明孙刚和被告刘玉飞进场是被告中电公司安排的事情，没有我方的事情，被告中电公司的地位，不是仅仅的设备供应商。5、我方和被告中电公司的共管账户的明细表：共收15104200元，其中支付被告中电公司7679740元，支付给原告5602747元，支付孙刚499884.75元，目前余额3000元，证明以我方的名义和被告污水处理厂签订的合同，但不是我方花，目前被告污水处理厂资金不到位，我方不可能再出钱。6、刘玉飞的收条5张：其中记载有出现任何问题均与被告狮城公司无关系，说明了原告不是承包我方的，我方也不是发包给他的，另目前工程并没有完成正式的竣工验收，工程目前没有取得建设用地规划许可证，建设工程开工许可证等有关手续。原告质证意见：对于管理合同与原告无关联性，对于资金监管协议，证明被告狮城公司作为资金支付方，也说明了被告狮城公司与原告为发包方与承包方的关系，对于退场协议签订时间是2018年11月3日，而被告狮城公司与被告污水处理厂签订时间是2018年7月，说明被告狮城公司与被告污水处理厂签订在前，原告施工在后，所以原告与被告狮城公司的关系是项目承包关系，而非挂靠关系。原告的收条由被告狮城公司保管，工程款由被告狮城公司支付，也证明被告狮城公司与原告为项目承包关系，关于收条中载明的债务关系与被告狮城公司无关，指的是收款的账户债务关系而非本案的工程款支付。在退场协议中明确说明：“因被告狮城公司口头协议变更承包方式，原施工单位孙刚无法接受变更后的口头协议，经中电易水公司现场协调，双方达成一致要求，2018.11.10原施工队孙刚退场，现施工队刘玉飞进场接管施工现场。”由以上均说明原告是实际施工人，和被告狮城公司存在分包关系。被告中电公司质证意见：1、设备采购合同：真实性认可证明目的不认可，设备采购合同2018年11月6日，在被告狮城公司签订总合同之后，并且与被告狮城公司当时法定代表人刘建在住建局的陈述一致，可以证明就本案项目具体实施是被告狮城公司先中标并且组织施工后与被告中电公司建立了设备采购合同法律关系。关于第二条第八项的理解，该条款的约定只是为了保证第二条第九项中电易水不承担设备款中扣减并补足差价的合同风险，为防止该风险的发生才在第八项约定了对审计的安排。该第二条第八项并未得到实际履行，很清楚查明虽有约定但是本项目的施工管理设备供应工作均是由被告狮城公司具体实施，不能靠一个合同的机械理解双方的法律关系。2、监管协议真实性认可，证明目的与关联性不认可，该协议第二条明确合同的目的，合同目的是确保监管账户资金专项用于污水处理厂总承包项目，不能用于其他用途，这是合同签订目的，这是对双方同等的合同约定，整个协议都是围绕资金如何管理的约定，没有任何一处存在挂靠的表述，不能作为挂靠和借用资质的证据。3、关于付款申请书，不是原件，真实性不认可，证明目的和关联性不认可，理由：申请书只是资金监管协议的履行文件，只能证明被告中电公司与被告狮城公司严格履行该协议，不能证明挂靠关系；证明被告狮城公司是总承包单位，实施总管理，收款人单位中有石家庄滦县等单位，证明被告狮城公司以该单位等建立了材料采购关系、建立劳务分包关系、建立机械租赁合同关系，恰恰证明了设备采购合同第二条第八款的约定没有得到实际履行；被告中电公司就设备采购合同申请设备款，也要提供相关付款申请书，也要经过被告狮城公司的盖章，这证明资金监管协议是约束被告狮城公司和被告中电公司双方的，是双方为了保证该项目的工程款不得用于其他方面。4、退场协议真实性无法确认，庭后核实中天易水员工是否在上面签字，但对证明目的不认可。理由：退场协议明确了退场协议形成原因是被告狮城公司口头协议变更承包方式，经被告中电公司协调，如果该退场协议真实性得到确认也应认定抬头内容，我方只是协调单位；从签章处可以看出被告中电公司没有盖章，但被告中电公司列明了在退场协议的地位是证明人，综上，退场协议准确地证明原告和被告狮城公司之间建立了承发包方合同，而被告中电公司只是一个证明人。5、银行流水单真实性不认可，是被告狮城公司自己制作的表格，对于证明目的和关联性均不认可，理由：从被告狮城公司自己提供的表格看，自认被告狮城公司在该项目中拿到了工程款，证明了被告狮城公司在本案中具体实施工程；付给了被告中电公司的明细中被告狮城公司自认全是设备款，不符合建设部认定挂靠关系情形；支付给原告的明细中全部都有其他第三方的信息，现三流合一的管理下，被告狮城公司必然与上列的这些企业签有正式的合同，包括和孙刚，本案争议的各方，还与其他方建立合同关系。6、对于收条真实性无法确认，关联性和证明目的不认可，理由：从收条可证明相关方是和被告狮城公司发生合同关系以及资金关系，上面的表述很清楚，从被告狮城公司提交该收据可证明被告狮城公司自认与原告相关方建立了合同关系，并履行了合同，并支付了合同价款。 被告中电公司提供以下证据并称，1、《沧县兴济污水处理厂设备采购合同补充协议》一份4页，证明在设备合同签订后，中电公司与狮城公司于2019年1月9日签订补充协议，对主合同中第二条第2款付款方式的约定进一步明确，明确设备款是以审计审定金额为准，狮城公司的利益基础是审计审定金额，而不是整体工程造价，这显然不符合转包或挂靠的法定情形。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第（五）项规定“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位管理费之外的全部工程价款的；”法律规定要求的全部工程价款，而本案狮城公司所得利益的基础是设备款，当然不符合转包挂靠的认定条件。2、设备合同项下的付款凭证及对应发票80页，狮城公司对中电公司付款四笔及每一笔全额对应发票和发票上对应有设备名称，证明只有设备款，不包括任何施工费用。3、《设备入库单》7页，狮城公司在入库单上加盖公章，证明狮城公司对设备采购实施了采购管理，设备均交付给狮城公司，狮城公司是总承包单位。原告质证意见：与原告无关。被告狮城公司质证意见：证明目的不认可，因为我方提供的证据足以说明中电公司在本案的地位，中电公司实际上是以合法形式掩盖非法目的，他是统筹的，在总的工程款中缩小了工程款的数额，加大了设备款的价值，目的设备款多卖钱。被告规划设计院对此无意见。 原告主张施工费共计1651.07万元，已经支付的工程款6102632.75元，剩余1006万元没有支付，及原告撤场时现场遗留物资约150万元。对此，原告提供完成工程量及价款明细、收据和证明、沧县兴济污水处理厂运营项目招标公告、原告在撤场时的照片、物资清单、及部分原始单据等证据予以证明。被告狮城公司质证意见：证据真实性不予认可，特别是工程量需要污水处理厂核实；对遗留物资证据不认可。被告规划设计院同被告狮城公司质证意见。被告中电公司质证意见：现场照片和收条真实性不认可；中标公告真实性认可，证明目的和关联性认可；明细单方制作真实性不认可，证明目的和关联性不认可；对遗留物资证据不认可。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为建设工程合同法律关系，原告主张其与被告狮城公司建立建设工程合同法律关系，理应依法签订书面建设工程合同，对工程量、工程款、工程验收、工程款给付等项作出明确约定，明确双方的权利义务关系。本案中原告与被告未签订书面建设工程合同，且被告狮城公司称是在被告中电公司联系下，以被告狮城公司和被告规划设计院的名义承包的该项目，被告中电公司找的原告，其与原告不是转包、分包关系。故原告应对其施工工程量、工程款及履行义务提供充分的证据予以证明，此外本案涉案工程工程量及工程款未核对一致且工程未交工验收，原告亦未提供充分的证据对以上予以证明，故对原告的诉讼请求应予驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费41080元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据1、《工程施工协议》（7份），证明内容：①2018年11月28日，刘玉飞的员工宁景良将沧县兴济污水处理厂项目1#--10#分项工程的钢筋、木工工作承包给余运成。②2018年11月28日，刘玉飞的员工宁景良将沧县兴济污水处理厂项目1#--10#分项工程木工工作承包给余运成。③2018年11月27日，刘玉飞的员工宁景良将兴济污水处理厂4号综合处理池的打井、降水工作承包给刘银健。④2018年11月27日，刘玉飞的员工周立杰将兴济污水处理厂4号综合处理池的打井、降水工作承包给刘银健。⑤董德平承包沧县兴济污水处理厂的混凝土浇筑工程。⑥2019年5月24日，赵东承包沧县兴济污水处理厂混凝土支模拆模。⑦2019年6月21日，刘玉飞的员工宁景良将沧县兴济污水处理厂1号深基坑止水帷幕承包给沧州市建全岩土工程有限公司刘金刚。 证据2、《安装工程合同》，证明内容：2019年2月25日，刘玉飞与河北蒙德环境工程有限公司冯顺签订工程安装合同，由冯顺负责沧县兴济污水处理厂安装施工。 证据3、《土方合同》，证明内容：2019年12月22日，刘玉飞的员工宁景良将沧县兴济污水处理厂1#坑槽土方工程承包给吴东亮。 证据4、《购销合同》（4份），证明内容：①2018年12月1日至2019年10月1日，刘玉飞的员工宁景良从沧兴商砼沧州有限公司购买商砼用于沧县兴济污水处理厂项目施工。②2019年5月28日，刘玉飞为沧县兴济污水处理厂购买木方和清水模板。③刘玉飞以狮城公司名义分别从石家庄匹奥建材销售中心和石家庄栾炫建材销售门市部采购钢管等产品用于沧县兴济污水处理厂项目。④2018年11月至2019年6月期间，刘玉飞工地员工冯军波等人为沧县污水处理厂项目购买螺纹、盘螺、角钢、中板等零部件。所有的收货单位均显示：沧县兴济污水处理厂（刘玉飞）。 证据5、租赁合同（5份），证明内容：刘玉飞的员工宁景良等人为沧县兴济污水处理厂项目租赁吊车、钢板桩、砼泵送、旋喷锚索。 证据6、刘玉飞转账记录（部分），证明内容：刘玉飞为沧县兴济污水处理厂项目支出：“2019年2月，刘玉飞支付给刘银健2万、2019年6月10日，刘玉飞支付给赵培东15769.62元等等”。刘玉飞收到工程款：2019年3月22日，刘玉飞账户收到尾号为4006的转账886063.64元；2019年6月14日，刘玉飞收到尾号为3407的工程款617888.5元。摘要显示：沧县兴济污水处理厂。 证据1-6证明目的：刘玉飞为实施沧县兴济污水处理厂项目，将各个分项工作承包给各个班组，由各个班组具体施工，购买材料、租赁设备，投入了大量的资金，也收到了沧县兴济污水处理厂的部分工程款，刘玉飞是沧县兴济污水处理厂项目的实际施工人。 证据7、证人出庭作证申请书及邮寄单，证明内容：2020年5月12日，刘玉飞申请宁景良等人作为证人出庭作证，但未获一审法院准许。 证据8、证明（宁景良等人），证明内容：宁景良、周立杰是刘玉飞指派到沧县兴济污水处理厂项目的总负责人，全面负责实施土建、安装等工作，并向刘玉飞负责。 证据9、鉴定申请书及邮寄单，证明内容：2020年5月12日，刘玉飞申请对截至其撤场时的工程量进行鉴定，但未获一审法院准许。 证据10、微信聊天记录，证明内容：2019年2月21日、2020年7月28日，刘玉飞和狮城公司工程负责人白玉贵就双方在沧县污水处理厂项目的工程量核对达成一致。 证据11、判决书（狮城答辩），证明内容：狮城公司在答辩状中阐述了：“刘玉飞为施工队负责人”。 证据12、单体工程验收，证明内容：在刘玉飞施工期间，多项工程已经进行验收。 证据7-12证明目的：刘玉飞至撤场时实际施工的工程内容已经确定，且得到狮城的确定，刘玉飞的工程量完全可以通过鉴定的方式确定。一审法院既不允许证人出庭和鉴定，又对刘玉飞提出的证据不予认定，显然违反法定程序。 证据13、狮城立案通知书，证明内容：狮城公司就刘玉飞撤场后施工的工程款提起诉讼，且将刘玉飞列为第三人。证明目的：狮城诉讼案件和刘玉飞诉讼案件均为主张各自施工部分的工程款，应合并审理。 狮城公司质证意见：证据1--证据8：关于刘玉飞实际施工人和实际施工量问题质证意见同一审意见，只要污水处理厂认可，我方没意见，因为刘玉飞的活不是给我们干的。证据9：法院委托工程量鉴定需要结合原告诉求决定是否委托，而刘玉飞在一审是以和狮城公司存在分包关系要求鉴定，所以该鉴定申请不应支持。证据10：微信聊天记录证明目的不认可，这是双方相互通报各自施工的量，不是我方人员核对刘玉飞工程量的证据，因为狮城公司核对工程量不算数，需要污水处理厂核实，我们只是作为名义承包人把工程量上报给发包人的形式。刘玉飞一审提供了验收方面的资料，狮城公司作为名义施工方也盖了章，这种情况是为了配合上报，不是对工程量的认可。证据7-13：对证明目的不认可，主要理由同证据1-10质证意见。多项工程已经验收的证据我方没看到。证据13无异议，关于立案问题不再陈述。 唐山设计院质证意见：对上诉人提供的证据均不认可。我方只是设计施工图，不了解施工和设备情况， 中电易水质证意见：对证据目的均不认可。我方只是设备供应商，与工程施工没有关系，不了解工程施工情况。 二审经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系建设工程纠纷，案件审理基础是涉案当事人所约定的承包或转包类合同。本案涉及四个被告，上诉人在一审起诉时主张于“2018年与被告签订工程协议书”，其未在诉状中明确与哪个或哪几个被告签订协议，至本案二审庭审，上诉人未提供该协议书。在诉讼中，上诉人主张从被上诉人狮城公司承包该项目，狮城公司否认，其他被上诉人规划设计院否认，中电易水否认，均提出较为充分的理由。经庭审质证，上诉人提供的证据，不能充分排除狮城公司、规划设计院、中电易水理由的合理性，不能明确证明所主张权利与具体被告存在大体对等的权利义务关系，不能明确证明其从哪个环节转包或承包，不能依法认定具体合同相对人，无法确定属于合同约定性质的权利义务。一审法院依据法律规定，以上诉人未提供充分的证据证明其主张为由，依法由上诉人承担不利的法律后果，予以驳回诉讼请求，符合本案查明事实，并无不当。因本案系证据不足、事实存疑未支持上诉人的诉求，待证据充分，上诉人可据实另行起诉主张权利。 综上所述，刘玉飞的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41080元，由上诉人刘玉飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  穆庆伟 审判员  张友僧 二〇二一年五月十一日 书记员  于雪纯