四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终998号 上诉人（原审被告）：四川绵阳新华建筑总公司。住所地：四川省绵阳市剑南路110号。 法定代表人：何国庆，总经理。 委托诉讼代理人：谢庆中，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：赖宏勇，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川明霆基础工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区核桃堰路51号1栋1单元11层6号。 法定代表人：罗韬，职务不详。 委托诉讼代理人：李加平，四川法锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡卫东，男，系公司员工。 原审第三人：四川省巴中市集洲房地产开发有限公司。住所地：四川省巴中市江北巴人广场南侧A区（九洲商业城内）。 诉讼代表人：四川省巴中市集洲房地产开发有限公司管理人。 委托诉讼代理人：王晗，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人四川绵阳新华建筑总公司（以下简称新华公司）因与被上诉人四川明霆基础工程有限公司（以下简称明霆公司）、原审第三人四川省巴中市集洲房地产开发有限公司（以下简称集洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新华公司上诉请求：1.撤销原判第一项；2.依法改判驳回明霆公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序不当。（一）明霆公司在一审庭审中当庭增加诉讼请求，要求新华公司支付鉴定费30000元、税费66856元、律师费112000元。一审法院未给予新华公司新的答辩期，剥夺了新华公司的答辩权。（二）新华公司对《鉴定意见书》提出异议，以书面形式分别向一审法院和鉴定机构进行反馈，但一审法院未通知鉴定人出庭作证接受询问和质证，《鉴定意见书》不应作为证据使用。二、一审认定事实不清、证据不足。（一）新华公司不是适格的被告主体。1.2017年6月1日新华公司与明霆公司签订《基坑降水协议》后，新华公司严格履行合同不欠明霆公司任何降水费。2.2017年之前明霆公司与新华公司并未建立任何合同关系，2014年至2016年新华公司从未邀请明霆公司进场对“润洲·金外滩二期”进行基坑支护和降水施工。3.2016年11月16日《金堂“润洲·金外滩二期”基坑降水、基坑支护工程合同书》系胡卫东与集洲公司签订，与明霆公司无关，新华公司向明霆公司职工李静转款200000元系受集洲公司委托的行为，新华公司与明霆公司无债权债务关系，新华公司不应承担责任。（二）明霆公司不是适格的原告主体。如前所述，新华公司与明霆公司无债权债务关系，明霆公司并未举证证明胡卫东与其之间的关系，明霆公司无权代表胡卫东主张权利，更不能凭空向新华公司主张权利。 明霆公司辩称，一、一审程序正当、合法。1.一审法院对于明霆公司当庭增加诉讼请求并未支持，而鉴定费是实际产生的费用，不是新增费用。2.新华公司未按法定程序对有异议的《鉴定意见书》提出书面申请，也未预交鉴定机构出庭费用，视为其放弃异议。二、新华公司是适格被告。2014年11月18日集洲公司与新华公司签订《联合开发协议》约定，双方共同开发，一致同意由新华公司承担该项目的建设施工。2017年6月，集洲公司、新华公司、明霆公司签订的补充协议约定，二个月内确认2014、2015、2016年金堂基坑支护、降水等工程量。2016年7月21日的会议录音时任新华公司法定代表人何国庆也多次要求对案涉工程进行核量。2017年新华公司起诉集洲公司建设工程施工合同纠纷并胜诉，起诉项目中包括基坑支护（胡卫东施工队是唯一施工队伍）、降水等项目。综上，请求维持原判。 集洲公司述称，1.新华公司属于适格被告主体。合同系集洲公司与胡卫东签订，但集洲公司在合同签订期间已经入不敷出，欠付新华公司大量工程款，集洲公司公章由新华公司保管。2.新华公司已向集洲公司主张该部分债权并申报。 明霆公司向一审法院起诉请求：1.判令新华公司支付工程款1222556.14元及利息（按月利率2％计算；暂计算至2019年3月31日），合计2242578.84元；2.判令新华公司支付增加的税费66856元以及鉴定费30000元、律师费112000元；3.诉讼费用由新华公司承担。 一审法院认定事实：一、2014年10月至2016年11月期间，明霆公司受新华公司金堂项目部邀请进场，对金堂“润洲·金外滩二期”基坑支护、降水等工程进行施工。工程任务完成后，双方未进行结算。胡卫东系明霆公司案涉项目工程的负责人。2020年9月27日，四川宏昆工程项目管理咨询有限公司受一审法院委托出具《鉴定意见书》，其中载明：润洲·金外滩二期基坑支护及降水工程（包括现场降水设备、管线闲置的损失费）合计1403781.80元。明霆公司因鉴定支出30000元。 二、2014年11月18日，集洲公司（甲方）与新华公司（乙方）签订《联合开发协议》，其中载明：双方就“润洲·金外滩”二期共同以集洲公司名义进行开发；甲方占投资份额45％，乙方占投资份额55％；双方一致同意由新华公司承担该项目的建设施工……。 三、2016年11月16日，集洲公司（发包人、甲方）与胡卫东（承包人、乙方）签订《金堂“润洲·金外滩二期”基坑降水、基坑支护工程合同书》，双方对工程范围、承包价格等进行了约定。 四、2017年6月，集洲公司（开发方、甲方）与新华公司（施工方、乙方）及明霆公司（降水承包人、丙方）签订《基坑降水协议》，其中载明：经集洲公司、新华公司、明霆公司（胡卫东）施工队三方共同协商，对金堂“润洲·金外滩二期”2017年基坑明排降水及有关事项达成如下共识：1.从即日起，二个月内确认2014年、2015年、2016年金堂基坑支护、降水等工作量（签证单已于2016年11月初呈交新华公司）；2.在第一款中工作量确认后，新华公司与集洲公司协商解决原集洲公司结算抽水和支护工程款（春节前已办好手续）给胡卫东施工队，用于支付前期所欠民工部分工资、生活费及购买因工地失窃损失电线电缆和水泵；3.2017年金堂“润洲·金外滩二期”基坑明排降水：包干价10000元/月，此费用按月由新华公司代集洲公司支付给胡卫东施工队，由乙方和甲方统一结算……。 五、2017年1月6日，一审法院受理新华公司与集洲公司建设工程施工合同纠纷一案，于2017年2月22日作出（2017）川0121民初241号民事判决，已于2017年3月17日发生法律效力，其中审理查明：2014年，新华公司承包了集洲公司开发的金堂县“润州·金外滩”二期工程施工，并约定由集洲公司供应工程所用钢材。2014年12月20日，双方对基础土石方工程进行了结算，集洲公司下欠新华公司土石方工程款3301255元。施工中，由于集洲公司未按约提供钢材、未及时取得建筑施工许可证等原因，新华公司于2015年8月底停工。2016年10月9日，双方对基础土石方工程之外的基坑支护、降水、临时设施工程、其他新增工程等进行了结算，集洲公司下欠新华公司工程款12324096元。 一审法院认为，胡卫东系明霆公司案涉项目的负责人，受新华公司金堂项目部邀请于2014年10月组织施工队进场施工，后于2016年11月16日与集洲公司签订《金堂“润洲·金外滩二期”基坑降水、基坑支护工程合同书》，再结合集洲公司与新华公司及明霆公司于2017年6月签订的《基坑降水协议》，足以认定胡卫东的上述行为系履行明霆公司案涉项目负责人职责的职务行为。且集洲公司与新华公司于2014年11月18日签订有《联合开发协议》。综合上述证据，可以确认集洲公司、新华公司与明霆公司建立了建设工程施工合同关系。因此，新华公司主张与明霆公司不具有合同关系，与查明事实不符，一审法院不予采纳。上述《金堂“润洲·金外滩二期”基坑降水、基坑支护工程合同书》以及《基坑降水协议》，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，对当事人具有约束力。从一审法院于2017年1月6日受理的新华公司与集洲公司建设工程施工合同纠纷一案来看，判决集洲公司向新华公司支付的工程款中包括了案涉的基坑支护和降水的相应款项，故新华公司应当按照三方签订的《基坑降水协议》向明霆公司支付案涉工程款。综上，新华公司未按约定支付工程款，应当承担违约责任。关于案涉工程款，经鉴定为1403781.80元（包括现场降水设备、管线闲置的损失费），扣除已付的200000元，新华公司还应当支付1203781.80元。因此，明霆公司主张工程款1222556.14元，一审法院支持1203781.80元，对超额部分不予支持。明霆公司主张利息按月利率2％计算，无合同约定，一审法院酌定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自鉴定之日2020年9月27日起计算至清偿之日止。明霆公司主张的鉴定费30000元，一审法院予以支持。明霆公司主张增加的税费66856元及律师费112000元，证据不足，一审法院不予支持。新华公司关于驳回诉请的抗辩意见，理由不能成立，一审法院不予采纳。 据此，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新华公司在判决发生法律效力之日起7日内向明霆公司支付工程款1203781.8元、鉴定费30000元以及利息（以1203781.8元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年9月27日起至清偿之日止）；二、驳回明霆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24740元、保全费5000元，两项合计29740元，由明霆公司负担11460元，新华公司负担18280元。 本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 二审查明，2017年6月，集洲公司（开发方、甲方）与新华公司（施工方、乙方）及明霆公司（降水承包人、丙方）签订《基坑降水协议》第九条第3款约定“本补充协议和附件与原合同具有同等的法律效力”、第4款“附2016年11月16日补签合同复印件” 二审中，明霆公司、集洲公司未提交新证据，新华公司提交了一份《四川绵阳新华建筑总公司关于对“润洲·金外滩二期”基坑支护及降水工程鉴定初稿的反馈意见》及相应邮寄的材料，拟证明明霆公司2020年9月23日向一审法院及鉴定机构就鉴定事项以邮寄方式提出了异议，但一审法院于2020年9月25日收到后未予答复。 明霆公司认为根据快递单并不能确认邮寄的物品内容，且《四川绵阳新华建筑总公司关于对“润洲·金外滩二期”基坑支护及降水工程鉴定初稿的反馈意见》没有加盖公章，制作时间无从考证。新华公司未向任何部门或一审法院提出《鉴定意见书》异议，也未申请鉴定人出庭，应当视为其放弃异议。集洲公司不发表意见。 经查，新华公司一审中已提交该证据，故该证据不属于二审新证据，本院不予采信。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案争议焦点：一、一审是否存在程序问题；二、明霆公司和新华公司是否是适格的原、被告；三、新华公司是否欠付明霆公司工程款、利息及鉴定费。现将争议焦点分述如下： 一、一审是否存在程序问题 本院认为，1.经核实，一审确实同意明霆公司当庭增加税费、鉴定费、律师费的请求，但同时当庭告知明霆公司没有证据将不予支持税费和律师费的请求，且一审也未支持明霆公司该部分请求，而鉴定费用是必然产生，不属于新增请求。对此一审不存在构成发回的严重程序问题。2.新华公司无证据证明向一审明确提出要求鉴定人员出庭而一审未予准许，以及对《鉴定意见书》提出异议而一审未予答复。3.二审中，新华公司认可鉴定资料已经过其质证，只是其不认可，故新华公司主张鉴定资料未经质证一审程序违法不成立。 二、明霆公司和新华公司是否是适格的原、被告 新华公司认为，2016年11月16日，《金堂“润洲·金外滩”基坑降水基坑支护工程合同书》载明的甲方是集洲公司，承包人是胡卫东，与其无关。2017年的合同已履行完毕，对于2016年合同明霆公司不是适格原告。 本院认为，根据本案查明事实，2014年10月至2016年11月期间，明霆公司受新华公司金堂项目部邀请进场对案涉工程进行施工，虽然新华公司未与胡卫东或新华公司签订2017年之前的合同，但2017年6月，集洲公司、新华公司以及明霆公司签订《基坑降水协议》中明确，从即日起二个月内确认2014年、2015年、2016年案涉工程工作量以及本补充协议和附件与原合同具有同等的法律效力，且2016年11月16日补签合同复印件作为该协议附件，综合上述事实，可以确认2017年合同包含2017年之前的合同，集洲公司、新华公司与明霆公司建立了案涉工程合同关系，新华公司主张与明霆公司不具有合同关系，其主体资格不适，与查明事实不符，本院不予支持。胡卫东系明霆公司案涉项目的负责人，明霆公司作为原告向新华公司主张本案中权利并无不当。新华公司主张明霆公司原告主体资格不适，本院不予支持。 三、新华公司是否欠付明霆公司工程款、利息及鉴定费 本院认为，经一审法院委托鉴定机构对于明霆公司施工的润洲·金外滩二期基坑支护及降水工程进行鉴定，鉴定金额为1403781.80元（包括现场降水设备、管线闲置的损失费）。因新华公司在本案中未举证证明出具《鉴定意见书》的鉴定人不具备相应资格，鉴定程序严重违法，以及鉴定意见明显依据不足，因此，新华公司上诉主张《鉴定意见书》不应作为证据使用，本院不予支持。二审中，新华公司关于《鉴定意见书》中基坑支护、基坑降水工程、锚喷支护、补打降水井、明排降水、税费问题提出异议，对此，鉴定机构予以回复。1.基坑支护的鉴定工程量是按基坑支护平面图计算，且有集洲公司与明霆公司相关人员签字，单价是按集洲公司与胡卫东签订的基坑支护及降水工程合同约定金额。新华公司主张第一笔基坑支护金额与其无关，本院不予支持。2.基坑降水的鉴定工程量是按集洲公司与明霆公司相关人员签字，单价是按集洲公司与胡卫东签订的基坑支护及降水工程合同约定金额。新华公司主张所有依据没有相关人员签字，不应支付该部分金额，本院不予支持。3.锚喷支护的鉴定工程量是按基坑支护平面图计算，且有集洲公司与明霆公司相关人员签字及新华公司等相关人员签字对应的草图，单价是按集洲公司与胡卫东签订的基坑支护及降水工程合同约定金额。在鉴定中，双方均未提出电费的扣除，也未提出现场用电的资料。因新华公司认可明霆公司进行了该项施工，但对于该部分金额中应当扣除电费115000元的主张未能举证予以证明，本院不予支持。4.补打降水井的鉴定工程量是按集洲公司与明霆公司相关人员签字，单价是按集洲公司与胡卫东签订的基坑支护及降水工程合同约定金额。新华公司主张该部分金额应当只有几千元，但其也未能举示相应证据予以证明，本院不予支持。5.明排降水的鉴定工程量是按集洲公司与明霆公司相关人员签字。单价是按2015年定额及相关配套文件。由于现场设备、管线闲置非明霆公司责任，工程现还处于停工状态，现场降水设备、管线应属于集洲公司及新华公司所有。新华公司主张所有依据没有相关人员签字，不应支付该部分金额，本院不予支持。6.税费问题，本院认为，明排降水工程排降时间为2016年5月10日开始，鉴定机构按财政部、国家税务局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知，自2016年5月1日执行销项增值税按税率9%计算正确，本院予以确认。综上，扣除已付的200000元，新华公司还应当支付明霆公司1203781.80元。一审法院酌定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自鉴定之日2020年9月27日起计算至清偿之日止并无不当，本院予以确认。案涉工程价款系通过司法鉴定确定，新华公司未向明霆公司付清工程款，一审认定新华公司承担鉴定费30000元并无不当，本院予以确认。 综上，新华公司的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理24740元，由四川绵阳新华建筑总公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，均由有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二一年五月二十七日 书记员  邓 婕