山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终742号上诉人（原审原告暨被告）：刘×，山西省柳林县留誉镇曹家圪垛村宋家山人，现住柳林县。委托诉讼代理人：李×，山西晋宇律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：山西柳林凌志柳家庄煤业有限公司。法定代表人：宋×。委托诉讼代理人：姜×，男，山西建志律师事务所律师。上诉人刘×与上诉人山西柳林凌志柳家庄煤业有限公司（以下简称“柳家庄煤业公司”）因劳动争议纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘×及其委托诉讼代理人李×、被上诉人柳家庄煤业公司的委托诉讼代理人姜×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘×上诉请求：依法撤销柳林县人民法院（2020）晋1125民初540号民事判决，改判柳家庄煤业公司赔偿支付刘×工伤待遇、经济补偿金二倍的赔偿金、失业保险金。1.一次性伤残补助金184178.94元；2.一次性伤残就业补助金200922.48元；3.一次性医疗补助金351614.34元；4.停工留薪期工资待遇133948.32元；5.陪护费36904.7元；6.伙食补助费10000元；7.经济补偿金二倍的赔偿金301383.72元；8.失业保险金23040元。合计1241992.5元，核减被上诉人已支付上诉人的4000元生活费，还应支付1237992.5元。事实与理由：一、一审法院对上诉人受伤前12个月应得工资及其月平均工资认定错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”应得工资是代缴税前、代扣各种保险前、各项扣款前的工资再加上加班加点工资，而不是上诉人实领工资。上诉人受伤前12个月平均工资应为16743.54元。因此，一审对上诉人的工伤保险待遇计算错误。一次性伤残补助金应为16743.54元/月×11月=184178.94元；一次性伤残就业补助金应为16743.54元/月×12月=200922.48元；一次性医疗补助金应为16743.54元/月×21月=351614.34元；停工留薪期工资待遇应为16743.54元/月×8月=133948.32元；陪护费应为55357元/年÷12月×8月=36904.7元；住院伙食补助费100元/天×100天=10000元。2.一审对上诉人的经济补偿金二倍的赔偿金和失业保险金认定错误。上诉人在劳动仲裁阶段提出解除劳动合同时，被上诉人已于2017年12月11日违法解除了与上诉人的劳动合同，8年多既未给上诉人缴纳养老保险费用，又未向上诉人支付经济补偿金，根据劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，应当支付上诉人经济补偿金标准二倍的赔偿金16743.54元/月×9月×2=301383.72元；根据社会保险法第四十条第二项规定，非因本人意愿中断就业的，应当支付失业保险金1600元/月×80%×18月=23040元。柳家庄煤业公司辩称，一审判决认定的工资基数是正确的，刘×的上诉请求不成立；陪护费应该有专业机构鉴定，而不是以医院为准；解除合同是刘×在仲裁时提出的解除合同，因此不具备支付二倍赔偿金的条件；失业保险金不属于法院受理范围，且不具备主张失业保险金的条件；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金赔偿；伙食补助费、陪护费标准过高。柳家庄煤业公司上诉请求：1.依法撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初540号民事判决书；2、驳回刘×要求赔偿一次性伤残补助金134090元、一次性工伤医疗补助金255990元、住院伙食补助费10000元、陪护费15166.3元，共计415236.3元的请求；3、一、二审受理费由刘×承担。事实和理由：1.上诉人山西柳林凌志柳家庄煤业有限公司已经为刘×办理工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，而不是由用人单位支付；2.住院伙食补助只应当计算住院期间，且每日应当按50元计算，而不应当计算100元；3.陪护费应当按照每日120元计算，一审按151.66元计算错误，且陪护时间应当按照实际住院天数计算，一审判决计算错误。刘×辩称，1.关于由工伤保险支付的部分由工伤保险基金支付不能成立，本案是民事诉讼，工伤保险经办机构是行政关系，民事诉讼不能把行政关系混进来；2.柳林县工伤保险经办机构不是本案当事人，不可以把其列为赔偿义务机关；3.吕梁市工伤保险管理凡是工伤职工，工伤保险机构只能把相关待遇支付的给用人单位；4.住院伙食费不应当与营养费混为一谈，应当按100元每天支付；5.陪护费，工伤保险条例对陪护费有两个概念，一是长期陪护在鉴定伤残等级时需要鉴定中心一并鉴定，二是停工留薪期的陪护，不需要鉴定伤残等级时鉴定，在停工留薪期需要护理的，收治医院出具证明用人单位支付陪护费，标准是按统筹地区上一年度平均工资计算。刘×向一审法院起诉请求：依法判决被告柳家庄煤业公司支付刘×各项费用共计1669326.5元。柳家庄煤业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院撤销柳劳人仲裁字（2018）第91号仲裁裁决书；2.请求法院判决被告（暨原告）不予支付原告（暨被告）柳劳人仲裁字（2018）第91号仲裁裁决书中裁决的一次性伤残补助金146848.8元、一次性工伤医疗补助金256985.4元；3.请求法院判决被告（暨原告）不予支付原告（暨被告）柳劳人仲裁字（2018）第91号仲裁裁决书中多计算的一次性就业补助金98848.8元、停工留薪期工资65899.2元；4.本案诉讼费由原告（暨被告）承担。一审法院认定事实：刘×于2009年8月1日到被告（暨原告）公司打工，从事煤矿井下生产工种，带班长，刚开始被告（暨原告）与刘×之间未签订劳动合同，到2013年3月15日被告（暨原告）与刘×签订劳动合同，合同期限为：从2013年3月15日起至2016年3月15日止；2016年3月16日起至2019年3月16日止。2017年8月27日凌晨6时许，刘×在被告（暨原告）井下工作面组织人员运输支架，支架过道岔时，因岔内轨道不平，支架忽然侧翻，支架尾部压在刘×的右脚上，当即被同班工人们送出井，并送往吕梁市中医药研究住院治疗，同年12月4日出院，住院100天，诊断为：右足压砸伤（1）右足第1、4、5趾撕脱性离断伤，（2）右足第2、3趾毁损性离断伤，（3）右前足皮肤撕脱伤皮肤毁损；（4）右足踇趾近节趾骨骨折并趾间、跖趾关节脱位；（5）右足第2趾近、中、末关节脱位；（6）右足第3、4趾远趾间关节脱位；（7）右足第5趾中节趾骨骨折等，收治医院证明刘×在治疗恢复期需护理。柳家庄煤业公司支付了刘×的住院费，并支付刘×4000元生活费。2017年11月24日柳林县人力资源和社会保障局作出柳人社工伤认【2017】226号关于柳家庄煤业公司职工刘×于2017年8月27日凌晨6时许受到的伤害为工伤。2018年4月9日吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴发【2018】311号劳动能力初次鉴定结论：刘×的伤残等级为8级，并确认停工留薪期为8个月。另查明，2016年9月-2017年8月刘×的工资分别为：2017年8月份工资14671.25元，2017年7月份工资10803元，2017年6月份工资为6212.3元；2017年5月份工资为10837.4元；2017年4月份工资为24516.5元；2017年3月份工资为14900.75元；2017年2月份工资为12215.75元；2017年1月份工资为13186.25元；2016年12月份工资为7198.7元；2016年11月份工资为12367.25元；2016年10月份工资为9354.2元；2016年9月份工资10022.2元。上述平均工资核定为12190元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，原告（暨被告）刘×与被告（暨原告）柳家庄煤业公司之间构成劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未……由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，本案原告在与被告劳动关系存续期间，在工作中受伤，经鉴定认定为工伤8级，且柳家庄煤业公司并未足额为刘×交纳工伤保险，因此刘×主张由柳家庄煤业公司支付工伤保险待遇的诉讼请求应予支持；柳家庄煤业公司提出已经为刘×交纳工伤保险不应当承担工伤保险赔偿的辩解意见与事实不符，不予支持。根据《工伤保险条例》、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，原告（暨被告）刘×应当享有的工伤保险待遇包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、住院伙食补助费、护理费，具体计算标准如下：一次性伤残补助金12190元/月×11月=134090元；一次性工伤医疗补助金12190元/月×21月=255990元；一次性伤残就业补助金为12190元/月×12月=146280元；停工留薪期工资为12190元×8个月=97520元；住院伙食补助费100元/天×100天=10000元；陪护费按照2016年度吕梁市全部非私营单位在岗职工年平均工资55357元÷365天×100天×1人=15166.3元。关于经济补偿金二倍的赔偿金的诉求，本案劳动争议仲裁阶段刘×提出解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定的支付赔偿金的情形，故不予支持；关于失业金的诉求，依据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条之规定，刘×应当向社会保险征缴机构反映，不属于人民法院的受案范围，故不予支持；关于休息日工资和节假日工资的诉求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，刘×在劳动仲裁阶段未提出该请求，且该诉求属独立的劳动争议，不予合并审理，刘×可另案处理。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《社会保险法》第四十一条、《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，判决：（一）判决生效后十五日内，被告（暨原告）柳家庄煤业公司支付原告（暨被告）刘×一次性伤残补助金134090元；一次性医疗补助金255990元；住院伙食补助费10000元、一次性伤残就业补助金146280元，停工留薪期工资97520元，陪护费15166.3元，合计659046.3元，减去被告（暨原告）已支付原告（暨被告）的4000元生活费，还应当支付655046.3元；（二）驳回原告（暨被告）刘×和被告（暨原告）柳家庄煤业公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原被告各半承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点为：1.刘×受伤前12个月平均工资为多少？一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金是否应当由柳家庄煤业公司承担？2.原审计算刘×的陪护费和住院伙食补助费是否正确？3.经济补偿金二倍的赔偿金、失业保险金是否应当支持？关于争议焦点一，《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”据此，刘×的工资应当按照其工伤前12个月平均月缴费工资，应当为用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬，即为直接支付的工资，原审按照其银行实际工资流水予以确定其工资基数计算其各项损失并无不妥。柳家庄煤业公司为刘×月缴费基数为4000元缴纳工伤保险，而刘×的平均工资为12190元/月，柳家庄煤业公司本应当以此为月缴费基数给刘×缴纳工伤保险，但由于未按照应发工资标准缴纳工伤保险费，造成刘×应当享受的工伤保险待遇相应减少，根据吕政法（2006）61号《吕梁市人民政府关于印发吕梁市工伤保险统筹办法的通知》第九条之规定，用人单位未足额缴纳工伤保险费、造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足，补缴后工伤基金不予补支。因此该差额部分的损失，应当由用人单位来补足，原审认定由柳家庄煤业公司支付刘×一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金并无不当。关于争议焦点二，《工伤保险条例》第三十三条第三项规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三项规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。”刘×受伤治疗期间，柳家庄煤业公司并未派人陪护，原审按照2016年吕梁市全部非私营单位在岗职工年平均工资55357元计算陪护费并无不妥。刘×主张停工留薪期8个月的陪护费，但其并未提交证据证明出院后仍不能自理需陪护的相关证据，故不予支持。柳家庄煤业公司上诉主张住院伙食补助费按每天50元、陪护费按每天120元计算无法律依据，不予支持。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条以及《失业保险条例》第十四条之规定，本案劳动争议仲裁阶段刘×提出解除劳动合同，其请求支付二倍的经济赔偿金和失业保险金无事实与法律依据，原审对经济赔偿金和失业保险金未予支持并无不妥。综上所述，刘×和山西柳林凌志柳家庄煤业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘×和上诉人山西柳林凌志柳家庄煤业有限公司分别预交缴纳的二审案件受理费各10元，由高志宝和山西柳林凌志成家庄煤业有限公司各自负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二一年五月十七日书记员 芮敏君