黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑06民终1472号 上诉人（原审原告、并案被告）：大庆业勤荣信汽车销售服务有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区经济技术开发区。 法定代表人：吴飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谭尚闻，黑龙江峰衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单瑞忠，黑龙江峰衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，并案原告）：王艳艳，女，汉族，1982年11月17日出生，住黑龙江省大庆市萨尔图区。 上诉人大庆业勤荣信汽车销售服务有限公司（以下简称业勤公司）因与被上诉人王艳艳劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初5121、5161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 业勤公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判业勤公司不承担任何给付责任，并驳回王艳艳的诉讼请求；2.诉讼费由王艳艳承担。事实和理由：原审部分事实认定不清、适用法律错误。一、业勤公司不应当支付王艳艳经济补偿金。业勤公司依法已履行了自己的用工义务，不存在违法用工，王艳艳主动要求解除双方之间的劳动合同，不属于劳动合同法第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，故一审判决业勤公司向王艳艳支付经济补偿金没有事实与法律依据。二、业勤公司没有安排王艳艳加班，王艳艳也没有证据证明加班事实的存在，所以原审判决支付加班费用是不正确的。业勤公司从未安排过王艳艳加班，王艳艳主张加班工资，应当就存在加班的事实承担举证责任，在未提交证据证明存在加班事实的情况下，一审判决业勤公司支付加班工资没有事实与法律依据。三、年休假属于福利，应当适用一年的仲裁时效，判决支付王艳艳2019年的年休假工资没有法律依据。另外，王艳艳未休2020年的年休假是因为其在2020年12月31日前离职导致的，要求业勤公司支付其2020的年休假工资是错误的。四、业勤公司已按时足额地支付了王艳艳工资报酬，且发放的工资远多于基本工资数额，王艳艳主张克扣工资应当承担举证责任，否则应依法承担不利后果，一审法院将举证责任分配给业勤公司，并据此判决支付王艳艳克扣工资也是不正确的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判业勤公司不承担任何责任，并驳回王艳艳的诉讼请求。 王艳艳辩称，业勤公司提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回其上诉。王艳艳于2009年4月27日入职业勤公司集团公司，签订劳动合同；2019年11月任业勤公司店客服部经理，签署岗位协议，薪资每月5000元。2020年4月10日业勤公司想要解除劳动合同，不支付经济补偿金，协议未达成，售后正常营业，王艳艳正常工作。2020年5月业勤公司开始施压克扣王艳艳工资。工作期间，业勤公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险。无奈王艳艳向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。关于业勤公司所述不应该支付经济补偿金的问题。业勤公司己取消客服部门，无法为王艳艳提供劳动条件；业勤公司未及时足额支付劳动报酬，包括(1)2018年5月至2019年6月克扣工资；(2)2020年2月克扣工资；(3)2020年5月至12月克扣工资；(4)工作期间，未支付加班工资等。业勤公司未依法为王艳艳缴纳社会保险（欠缴及未足额缴纳）。根据劳动合同法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，业勤公司的三种行为，经过一审法院审理查明认定，王艳艳要求依法解除劳动关系，并可以要求业勤公司支付经济补偿金。一审法院的判决客观公正、合理合法。关于业勤公司所述原审判决支付加班费是不正确的问题。业勤公司所述与事实不符，公司实行严格的考勤管理制度，王艳艳在一审法院审理时已经将加班等相关证据提交于一审法院，由业勤公司掌握管理加班事实存在的证据，业勤公司拒不提供。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”以上所述，业勤公司在拒不提供相关加班事实存在证据的情况下，就事实有所隐瞒，理应承担不利后果，故一审法院判决有法可依，并无不当。关于业勤公司所述判决支付年休假是错误的的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条等规定，一审法院判决适用法律得当并无错误。关于业勤公司所述己足额支付工资报酬及举证责任的问题。业勤公司称足额支付了劳动报酬，发放的工资远多于基本工资，根据《关于工资总额组成规定》，工资不单只有基本工资。王艳艳已经就未足额支付劳动报酬进行了举证，就其它由业勤公司掌握管理的证据，仲裁委要求其提供，业勤公司在已知晓后果的情况下，仍拒不提供，理应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定事实证据充分，适用法律正确无误，业勤公司提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请求依法驳回上诉。 业勤公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除业勤公司与王艳艳签订的劳动合同；2.依法判决业勤公司无需向王艳艳支付任何费用；3.诉讼费用由王艳艳承担。 王艳艳向一审法院起诉请求：1、对仲裁裁决第一项、第三项、第五项无异议，予以确认；2、请求判令支付经济补偿金54,276元，工作年限应为12年；3、请求判令支付应休未休带薪年休假工资报酬8855.17元，未休年假工资应为3年，每年10天；4、支付2020年5月至11月扣发工资23,000元；5、诉讼费用由业勤公司承担。 一审法院认定事实：一、入职时间：劳动者主张：其2009年4月27日入职大庆业勤汽车销售服务有限公司别克店（与业勤荣信隶属同一集团），2009年6月调往斯柯达筹备组。用人单位主张劳动者入职时间为2010年4月。二、劳动合同签订状况：已签订。三、合同期满时间：2021年4月26日。四、劳动者工作岗位：销售顾问，2019年11月任客服经理。五、合同约定的每月工资及工资构成：工资标准为每月1800元，绩效（奖金）根据劳动者实际贡献确定；2019年11月每月5000元。六、解除或者终止劳动关系原因：用人单位业勤公司主张，2020年2月起，因新型冠状病毒××疫情原因，业勤公司因经营困难闭店，处于停工停产状态。2020年4月份，为妥善解决店内职工的就业问题，其为包含王艳艳在内的部分员工安排到其他4S店工作，王艳艳拒绝接受，主动离职。王艳艳主张，2020年4月10日业勤公司以撤网为由想要解除劳动合同，不支付经济补偿金，要求包括王艳艳在内的，除售后外所有人员调往别克店，与别克人员竞争岗位，优胜劣汰，且先办理个人原因离职(告知社保转移只能签个人原因离职)，后入职。如不同意，要求个人原因离职且不给办理失业保险，逼迫离职。七、申请劳动仲裁时间：2020年9月28日。八、仲裁请求：1.因未按照劳动合同约定提供劳动条件，未足额缴纳社会保险，未足额支付劳动报酬、克扣工资，未支付年休假工资和休息日加班费，请求依法与业勤公司解除劳动关系并要求业勤公司支付王艳艳经济补偿金52,220元；2.请求支付2018年5月至2019年6月克扣工资3804元、支付2020年2月克扣工资3000元、支付2020年5月至2020年8月绩效工资10,851元；3.请求支付2010年1月至2020年8月未休年休假工资30,755元、休息日加班费157,621元。九、仲裁结果：1、业勤公司与王艳艳解除劳动关系；2、业勤公司应支付王艳艳经济补偿金47,492元；3、业勤公司应支付王艳艳2018年9月28日至2020年8月31日期间的周休息日加班工资30,593元；4、业勤公司应支付王艳艳2019年度及2020年度未休带薪年休假工资报酬2361元；5、业勤公司应支付王艳艳2018年5月至2019年6月克扣工资3804元、支付2020年2月克扣工资3000元；6、驳回王艳艳其他申请请求。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。一、劳动者是否有权解除劳动合同及经济补偿金是否应予支持。关于解除劳动合同原因的认定。本案中劳动者王艳艳主张解除劳动合同的主要原因是用人单位克扣工资。根据相关法律规定，用人单位减少劳动报酬发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。现用人单位业勤公司未能就劳动者主张的“减少劳动报酬”举证，应当承担举证不能的不利后果。故业勤公司应当支付王艳艳2018年5月至2019年6月克扣工资3804元、支付2020年2月克扣工资3000元。关于王艳艳诉讼请求中主张的2020年5月至2020年11月扣发工资。其中主张的2020年9月至2020年11月的请求，在仲裁中未申请，未经仲裁，一审法院对此不予处理。其中2020年5月至8月绩效工资，业勤公司销售部已于2020年4月解散，客观上用人单位已无销售行为，故一审法院对2020年5月至2020年8月绩效工资10,851元不予支持。鉴于上述原因，用人单位业勤公司未及时足额支付劳动报酬，王艳艳有权解除劳动合同。根据劳动合同法第四十六条规定，业勤公司应当支付王艳艳经济补偿金。关于经济补偿金具体数额的计算问题。应当先对于劳动者王艳艳的入职时间进行确定。根据劳动合同法第四十七条规定，计算经济补偿金，首先要先对劳动者王艳艳入职时间进行认定。王艳艳主张，其2009年4月27日入职大庆业勤汽车销售服务有限公司别克店（与业勤荣信隶属同一集团），2009年6月集团准备组建斯柯达品牌，故被调往斯柯达筹备组。一审法院认为，王艳艳主张的劳动关系与另一法人大庆业勤汽车销售服务有限公司之间，无法证明系其与本案当事人业勤公司之间的劳动关系，业勤公司于2010年4月成立，王艳艳于该时间入职。对于王艳艳主张自2009年4月入职，不予采信。王艳艳入职时间应为2010年4月27日。王艳艳申请仲裁前12个月平均应发工资为4523元，业勤公司应当支付王艳艳经济补偿金47,492元（4523元/月×10.5个月=47,492元）。二、关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，王艳艳未能提供2010年4月27日至2018年9月28日期间存在加班事实的有效证据，应当承担举证不能的不利后果。同时，王艳艳证明业勤公司存在考勤制度，但业勤公司未提交，同时参照《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的相关规定，自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年的期间承担举证责任。现业勤公司未能举证证明，应当承担不利后果。另外，通过王艳艳提交的证据可以认定，向前推算两年的期间，存在加班现象。王艳艳在2018年9月28日至2020年8月31日期间，每周休息一天，周休息日共加班101天。双方并未在劳动合同中对于加班工资的计算标准作出约定。此期间，王艳艳的月平均工资为3294元。业勤公司应支付王艳艳2018年9月28日至2020年8月31日期间的周休息日加班工资30,593元（3294元/21.75天×101天×200%=30,593元）。三、关于未休带薪年假工资报酬问题。（一）劳动者王艳艳未休年休假的事实及时效问题。通过王艳艳提交的社保证明，可以认定其最迟已于2003年参加工作，至申请仲裁时工作已满10年，应休年假10天。劳动者王艳艳主张自到业勤公司处工作以来的未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，未休年休假工资报酬带有惩罚性质，应当适用该诉讼时效。王艳艳于2020年9月28日申请仲裁，其主张的2018年及此前的未休年休假工资报酬已超过仲裁时效期间，一审法院不予支持。2019年及2020年未休年休假工资报酬，用人单位未能举证证明已安排王艳艳休假，对其辩解不予采信。（二）关于王艳艳2019年度及2020年度未休年休假工资报酬的计算问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定、第十一条、第十二条规定，2019年王艳艳可享受带薪年休假10天，2020年王艳艳可享受带薪休假6天（243天/365天×10天=6.7天）。王艳艳申请仲裁前十二个月的月平均工资为3210元，业勤公司应当支付王艳艳2019年度及2020年度未休带薪年休假工资报酬4723元（3210元÷21.75元×16天×200%=4723元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第一条、第二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：一、业勤公司与王艳艳解除劳动关系；二、业勤公司应支付王艳艳（经济补偿金47,492元；三、业勤公司应支付王艳艳2018年9月28日至2020年8月31日期间的周休息日加班工资30,593元；四、业勤公司应支付王艳艳（2019年度及2020年度未休带薪年休假工资报酬4723元；五、业勤公司应支付王艳艳2018年5月至2019年6月克扣工资3804元、支付2020年2月克扣工资3000元；六、驳回业勤公司和王艳艳的其他诉讼请求；案件受理费20元，减半收取10元，由业勤公司负担，王艳艳预交的10元予以退回。 本院二审期间当事人未提交新的证据，本院认定的事实与一审法院一致。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。双方当事人曾存在和谐的劳动关系，因疫情原因等客观因素导致业勤公司无法继续营业，由此产生与劳动者之间就解除劳动关系引发的纠纷。 关于业勤公司上诉主张不应支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院认为，根据我国劳动法律规定的精神，解除劳动合同经济补偿金，旨在保护劳动者连续、稳定地在用人单位付出劳动，并在解除劳动关系后一段时间内有维持生活来源的经济保障，只有在劳动者主动提出离职的情况下才涉及用人单位不支付解除劳动合同经济补偿金的事项，而本案的实际情况是用人单位提出变更劳动环境等要求，对双方原劳动合同内容作出重大变更，在此情况下，王艳艳提出解除劳动合同的请求不能视为劳动者主动离职，故业勤公司仍不能免除向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的义务。本院对业勤公司的该项上诉请求不予支持。 关于业勤公司主张未安排王艳艳加班、不应支付欠付加班报酬的请求，仅有陈述未提供充分证据加以证实，对此事实，一审法院已有充分论述，本院不再赘述。对业勤公司该项上诉请求不予支持。 关于业勤公司主张年休假应按福利计算，劳动者未休年休假，用人单位不应支付报酬的请求，本院认为，劳动者在用人单位连续工作满一年之后，应当享有带薪年休假的权利，如因客观因素导致未休该假期，用人单位应当给予劳动者相应报酬，对于本案王艳艳应获得的应休未休年休假的报酬，一审法院根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，已作出计算，业勤公司在无充分证据及依据的情况下，对该判项提出上诉，本院不予支持。 综上所述，业勤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由大庆业勤荣信汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙文斌审判员刘东审判员李晓亮 二〇二一年五月三十一日 法官助理刘晓航书记员李雪冰