中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1739号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海南三亚湾新城开发有限公司。住所地：海南省三亚市三亚湾新城路8号。 法定代表人：杨传军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵显龙，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涛，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：海南第二建设工程有限公司。住所地：海南省定安县塔岭新区塔北路海南盛达-见龙苑商铺D栋。 法定代表人：张国胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈正伟，海南鑫恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张永强，海南鑫恒律师事务所律师。 一审第三人：海南省三亚市人民政府。住所地：海南省三亚市吉阳区新风街257号。 法定代表人：包洪文，该市市长。 委托诉讼代理人：邓智强，男，系该市司法局工作人员。 再审申请人海南三亚湾新城开发有限公司（以下简称新城公司）因与被申请人海南第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）、一审第三人海南省三亚市人民政府（以下简称三亚市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2020）琼民终134号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新城公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定申请再审，请求：1.撤销二审判决，并对本案进行再审；2.改判原判决第一项为：按照海南省三亚市审计局（以下简称三亚审计局）出具的《审计报告》（三审投报〔2018〕86号，以下简称《审计报告》）确定工程结算价款，并在此基础上判决新城公司仅应向二建公司支付剩余工程款6776458.03元；或者，对案涉工程造价重新鉴定，并根据该结果改判新城公司应向二建公司支付的工程款数额；3.维持原判决驳回二建公司的其他诉讼请求。事实和理由：（一）原审法院认定本案基本事实缺乏证据证明。本案中，《三亚湾新城水系项目河道排洪工程第伍标（B3和C标）段施工合同》（以下简称《施工合同》）的结算方式及依据是决定结算价款金额的基本事实问题。但原审法院“以鉴代审”，未对上述基本事实进行审查认定，导致本案鉴定所采用的结算方式缺乏证据证明或相应证据未经质证；而且，鉴定机构采用的结算方式与合同约定明显不符，新城公司提交的新证据足以推翻其鉴定结论。本案鉴定过程中，《施工合同》和财评单价明细均已作为送鉴材料提交给鉴定机构。然而，鉴定机构却未按照合同约定的“预算单价”（即财评单价）进行工程造价鉴定，而按照定额方式另行组价并据此出具了《鉴定意见书》。原审法院对于上述事实问题完全是按照鉴定机构的“解释”进行确认，而未通过法庭调查予以认定。合同价款形式及结算方式属于法律问题而非“专门性问题”，原审法院上述有关是否另行组价进行鉴定的问题，实际是有关《施工合同》价款形式、结算方式的问题，而该等问题应为本案鉴定的重要前提，应由人民法院根据双方当事人的真实意思进行审查并做出认定后，再由鉴定机构依据人民法院的认定情况继续鉴定。鉴定机构无权在人民法院未对此作出认定的情况下，擅自对上述问题进行“解释”及按照自行认定的结算方式进行鉴定。原审法院简单粗暴地认为“鉴定机构均作出了合理合法的解释”，直接采纳了鉴定机构对上述问题越权作出的“解释”。上述情况已明显构成“以鉴代审”。财评单价明细是否为合同附件也属于事实问题，非“专门性问题”，应由人民法院进行审查认定后作为鉴定依据。但本案鉴定机构“越俎代庖”擅自对上述情况进行认定，原审法院“以鉴代审”未通过法庭调查等程序来进行审查认定，直接导致本案鉴定结论明显错误。鉴定机构对合同价款形式及结算方式的约定理解明显与合同约定及客观事实不符，《施工合同》应按照财评单价进行结算及鉴定，进而导致《鉴定意见书》的鉴定结论明显错误。根据《施工合同》及招标文件的约定，该合同并非可调价格合同，应按照预算单价（即财评单价）进行结算。《施工合同》原件中，财评价格明细作为《施工合同》的附件，并且与合同主文一并加盖了骑缝章，该份附件与送鉴资料中的财评价格明细完全相同，充分证明财评价格明细是《施工合同》的组成部分。新城公司与二建公司均对《鉴定意见书》的征求意见稿提出了未按合同约定的财评单价计取综合单价的意见，说明双方均认为案涉工程的综合单价应执行合同约定的财评单价；合同在履行过程中的付款情况亦印证了《施工合同》应当按照预算单价进行结算，而不得另行组价。《鉴定意见书》对于部分签证项目单价认定错误、补报工程和签证项目运距认定错误，其审定的上述项目的造价明显缺乏证据证明的问题，导致因此多计造价至少2937405.32元：《鉴定意见书》对部分签证未按合同约定的方式审定工程造价，导致工程造价多计1864474.24元；鉴定机构在补报工程中多计运距，导致工程造价至少多计1072931.08元。对于案涉四份收量确认单和两份签证项下的工程，应当适用收量确认单和签证中确认的运距，而非运距确认单中确认的10km。本案鉴定程序严重违法，《鉴定意见书》明显依据不足，不能作为认定案件事实的根据，进而直接导致本案认定案涉工程结算价款缺乏证据证明。（二）新城公司提供的新证据，足以推翻原判决。新城公司在再审申请中提交的《施工合同》原件，属于“新的证据”，其中所附工程预算单价与财评单价明细完全一致，并且与合同主文一并加盖了骑缝章，充分证明财评价格明细即是《施工合同》的附件，合同约定的预算单价即为财评单价，进而鉴定机构的认定完全错误，足以推翻原判决。新城公司提交的新证据中，包括新城公司在案涉工程相关资料中发现的《施工合同》原件。该份证据中的财评单价明细与送鉴资料中的财评单价明细完全相同，且与《施工合同》装订在一起，一并加盖骑缝章，足以证明财评价格明细是《施工合同》的组成部分。该份证据足以推翻《鉴定意见书》的鉴定结论，进而推翻原判决。因案涉《施工合同》签订于2011年2月28日，距离二建公司提起本案诉讼已经时隔近七年，且案涉工程相关资料繁多、资料经过多次交接，故新城公司在原审审理过程中未找到该份《施工合同》原件，并因该等客观情况未能在原审审理过程中提交此份证据。在原判决作出后，新城公司方才在整理项目资料时发现了该份证据。新城公司委托专业造价咨询公司就《鉴定意见书》出具的审核报告，系在原审庭审结束后形成的，同样属于“新的证据”；该证据充分证明了《鉴定意见书》存在违反合同约定另行组价、签证项目单价认定错误、补报工程和签证项目运距的认定错误等问题，导致多计结算价款6951035.77元。（三）原审法院适用法律错误。原审判决认定新城公司与二建公司签订的《施工合同》合法有效，即应按照双方约定的计价和结算方式确定案涉工程的工程价款。双方当事人已经明确在《施工合同》中约定以财评单价计算工程结算价款、并应以政府审计部门的评审结果作为结算依据，故应当尊重当事人的意思自治，依据《施工合同》约定，以审计结果作为竣工结算的依据，不应以鉴定结果作为依据，更不应在鉴定过程中另行组价。因此，在三亚审计局已经就案涉工程出具《审计报告》的情况下，根据《施工合同》的约定，即应当将《审计报告》的审计结果作为结算依据。退一步讲，即便认为《审计报告》存在原审法院所称“与施工事实不符”的情况，则根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书，应当由申请鉴定的一方（即二建公司）先行举证证明《审计报告》存在与施工事实不符的情形，并仅能就不符部分另行通过司法鉴定确定造价，而不应全盘推翻《审计报告》的审计结果。但二建公司根本没有提供任何证据证明《审计报告》存在“与施工事实不符”的情况。原审法院在没有证据证明上述事实的情况下，即对案涉工程全部进行了造价鉴定，并仅以《审计报告》的审核结果与《鉴定意见书》不符，即推定《审计报告》“与施工事实”不符，同样构成“以鉴代审”的情况，且明显缺乏依据，更违背了当事人的约定，适用法律明显错误。（四）原审法院认定事实的主要证据未经质证。财评单价明细是否属于《施工合同》的附件，直接决定《施工合同》的结算方式及结算结果，属于本案应予查明的基本事实。但原审法院未对财评单价明细是否属于合同附件进行质证，而简单粗暴地采纳鉴定机构关于财评单价明细并非《施工合同》附件的解释，导致其在认定上述事实情况时主要证据未经质证。 二建公司提交意见称，原审法院与鉴定机构各司其职，不存在“以鉴代审”情形。原审期间，新城公司有充分的时间，包括《鉴定意见书》作出后及一审判决后，但未提交带有附件2“工程预算清单”的《施工合同》。“财评单价”不等于预算单价，新城公司在施工过程中亦并未同意将其作为结算价格使用。即使“财评报告”确实是作为合同附件2存在，但根据合同的约定，仍然无法得出“财评单价=预算单价”的结论。鉴定报告对工程量及价格的确认均有合法依据。（一）关于运距。1.鉴定机构根据各方签证确认的距离进行核价，没有任何问题。2.新城公司再审依据的四份签证是对土方量的确认单，而非对运距的确认。（二）关于签证价格。新城公司对签证价格仅是初步审核，并非最终结论，而最终结论仍有赖于第三方的审核。在新城公司明确表明审核价格不作为最终结论的情况下，鉴定机构另行审定价格符合新城公司的意思表示。此外，《施工合同》形成于本案一审前，新城公司在一审中已将合同公证并作为证据提交。新城公司判决后另行单方委托造价咨询公司出具的《结算报告书》更不属于“新证据”。原审法院程序合法，理解和适用法律正确。本案一审不存在对某份证据未组织质证的情况，新城公司称“原审法院未对财评单价明细是否属于合同附件进行质证”失实。 三亚市政府提交书面意见称，原审法院存在未查明或遗漏查明的案件事实。未查明招标投标活动事实过程程序情况，也未查明招标文件中“招标文件所规定的工程结算以审计部门审计结果为准”以及施工方在投标文件中相应招标文件的事实情况。未查明《施工合同》专项条款第33.1条明确约定结算方式（结算总价的计算公式）的事实情况。未查明审计过程中，审计单位组织各方查看现场和初稿对账等事实。未查明三亚市审计单位委托第三方相关具有鉴定资质的鉴定机构的鉴定过程和事实，如是否签订相关委托合同等。未查明财评清单实为施工合同附件，直接采信鉴定机构意见，存在以鉴代审问题。未查明合同所约定的具体结算方式为预算单价结算模式，而直接采信鉴定机构所认定的可调价合同并另行组价的鉴定意见，存在以鉴代审问题。本案中，原审法院从未对三亚市审计部门出具的审计报告进行过任何实质性审查，二建公司亦从未举证证明审计报告失实或与施工实际情况不符的客观证据。案涉《施工合同》《招标公告》《招标文件合同协议书》明确约定“施工结算以审计部门评审结果为准”。施工方既然投标中标，就应视为中标人的承诺。关于施工合同结算方式的约定，是合同双方真实意思表示，且未违反任何法律规定，合法有效，应当遵照执行。根据法律规定，既然合同明确约定“施工结算以审计部门评审结果为准”，应当以市审计局的审计结论作为本案的判决依据。只有在审计结论作为结算依据的合同约定被认定无效的情况下，才能引用其他鉴定结论作为判决的依据。原审法院有变相允许工程施工方单方变更合同实质性条款内容之嫌，违反招标投标法相关原则性规定。案涉工程依法经过公开招投标，“招投标文件或施工合同中所约定的工程结算以审计部门审计结果为准”的规定内容，属于招投标文件之中的“实质性内容”，是所有竞标人面对的同等条件。施工方参与投标，则应视为其已经知晓并同意了该招标文件的内容。如果该条件在实际履行过程中不被遵从，则对其他投标人将形成实质上不公平、不对等，损害其他竞争方的利益，同时还违反了市场的诚信原则。案涉鉴定机关出具鉴定意见书的过程存在问题。1.对各方存在争议的问题或鉴定公司对相关问题把握不准的情况，鉴定机关并未申请委托人组织案件各方当事人进行补充举证或询问各方当事人形成一致意见确认后再进行鉴定，亦未向委托法院提出鉴定单位的意见供法院选择，待委托法院确认后再进行鉴定，而是自行主观判断作出结论。2.关于综合单价的计取，在当事人各方均认为应按合同约定的财评单价计取的情况下，鉴定机关却自己认为约定不明，自行另行组价。3.一审鉴定机关出庭作证程序违法，鉴定机构主要指派法定代表人出庭接受质证，其法定代表人并非《鉴定意见书》的鉴定人。4.在新城公司和三亚市政府对于鉴定意见书多计工程量的项目及同一项目多计工程量的数额提出异议，要求其提供工作底稿或提供具体的鉴定计算方式进行核算核对的情况下，鉴定公司拒绝提供，导致其鉴定结论无法核实。5.鉴定意见书鉴定结果偏差大。鉴定机构出具《鉴定意见书》征求意见稿，鉴定所涉诉工程项目竣工结算造价为5510.76万元,经当事人双方提出意见后所出具的《鉴定意见书》的鉴定结果变为4699.64万元,两次鉴定结果相差811.12万元，偏差率14.72%，而根据《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（CECA/GC7）第11.3.6条的规定，鉴定成果文件的综合误差率应小于3%。原审法院认定结论不严谨。原审合议庭从未组织各方对审计报告内容的深入审查和对报告内容的实质性调查，却在判决中直接认定审计报告不实、不客观、不准确。存在两个结算文书情况下，存在各方均不服的情况下，原审法院未经对审计报告内容进行实质性审查情况下，却直接认定审计报告不实、不客观、不准确，直接采信鉴定机构意见。 本院经审查认为，本案系民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案的审查重点为原审法院根据《鉴定意见书》确定案涉工程价款是否妥当以及该鉴定意见是否存在错误等问题。 根据原审法院查明的事实，二建公司与新城公司合同约定以海南省三亚市财政局投资评审中心审核结果46452649.33元作为预算造价,该价格亦为中标合同价。三亚审计局出具审计报告核定案涉工程造价为32060988.03元，远低于预算造价和中标合同价，仅为69%。而二建公司于原审中表示在施工过程中有增加签证工程量并提供相应签证作为证据予以证明。新城公司虽表示签证只是证明工程量有变更，同时主张工程量有减少，但却未对其主张提供证据予以证明。事实上，案涉工程经竣工验收交付使用多年，三亚审计局未能在合理期限内作出审计报告。一般而言，人民法院审理工程价款结算纠纷案件中，如果当事人明确约定“竣工结算以审计部门评审结果为准”，则应尊重当事人的意思自由，按照约定处理；这并不影响人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，实践中不宜不经审查就直接予以采纳。如经审查，确有证据证明审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。该观点亦可见于《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条关于“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定”的内容。原审中，新城公司曾质询鉴定机构并认为其并未采取合同约定的定价标准；鉴定人员回复称送鉴的财评文件“未与合同装订成一本”“未加盖骑缝章”“并非合同附件”。经查，送鉴材料系由二建公司送鉴、经过双方质证确认；又因《施工合同》属于认定本案基本事实的核心证据，且合同副本在送至鉴定机构前已经双方质证确认，新城公司并未提出异议。故新城公司于申请再审期间主张《鉴定意见书》未依据合同附件2中的财评单价明细和签证项目单价出具鉴定意见、原审法院因采信《鉴定意见书》导致认定事实有误等，理据不足，本院不予支持。而新城公司于二审庭审中称，《审计报告》中的工程款数额只是“预估价、并非固定总价”，另一方面又于申请再审期间请求本院，按照三亚审计局出具的《审计报告》确定案涉工程结算价款；显然，新城公司于本案所述内容，逻辑难以自洽。因此，原审法院根据公平原则以及前述案件情况，并综合考虑双方对工程结算款存在分歧、审计报告与施工事实不符等因素，准许二建公司申请对工程造价进行鉴定，并认为鉴定机构对另行组价、子目套用定额错误等问题的回复均已作出合理合法的解释，遂以《鉴定意见书》作为认定案涉工程价款的依据，符合本案实际情况，并非“以鉴代审”，处理意见亦较为公允，本院予以认可。而新城公司虽主张原审法院适用法律错误且“以鉴代审”、相应证据未经质证、鉴定程序违法等，但却未能提供充分、有效的证据予以证明，故本院不予支持。 此外，原审中，合同双方当事人在鉴定听证时已对送鉴样本进行质证并确认样本真实性；鉴定机构针对异议亦答复称，双方已经对运距等送检材料进行签证确认。故新城公司虽主张鉴定机构认定的运距标准不合理、未按合同约定审定签证造价、原审法院认定事实的主要证据未经质证等，但却未提供充分、有效的证据予以证明；另一方面，新城公司提供的2011年6月5日后的四份收量确认单和四份签证，亦不足以推翻其与二建公司已共同认可送鉴样本真实性的事实。新城公司申请再审期间向本院提交了《施工合同》原件以及该公司在原审判决后自行委托有关专业机构出具的意见即《结算审核书》，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、第三百八十八条的规定，新城公司不仅无法证明其逾期提供证据的理由成立，且前述证据材料也无法证明原判决的裁判结果错误，故本院不予采信。 综上，新城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回海南三亚湾新城开发有限公司的再审申请。 审判长  刘少阳 审判员  孙祥壮 审判员  黄西武 二〇二一年五月十八日 书记员  张 宾