湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1051号上诉人（原审原告）：湖南郴州市江口建筑工程公司，住所地湖南省郴州市北湖区江口乡。法定代表人：肖圣权，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗能财，男，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：罗艳兰，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳斌。被上诉人（原审被告）：郴州市远大房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区同心路1号。法定代表人：张松林，该公司执行董事。原审第三人：湖南郴州汽车运输集团有限责任公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉南路11号401-403房。法定代表人：谷运东，该公司董事长兼总经理。上诉人郴州市江口建筑工程公司（以下简称江口公司）因与被上诉人欧阳斌、郴州市远大房地产开发有限公司（以下简称远大公司）以及原审第三人湖南郴州汽车运输集团有限责任公司（以下简称郴汽集团）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江口公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判欧阳斌对退还江口公司质保金409175元以及逾期付款利息损失16633元（包括之后的逾期利息损失）承担连带责任；2.改判欧阳斌、远大公司对2020年6月12日之后的逾期付款利息损失承担100%责任；3.本案一、二审诉讼费用由欧阳斌、远大公司共同负担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予改判。1.远大公司已经吊销营业执照，在此之后又未在法定期限内进行清算，其主体已经不存在，其责任应当由实际控制人欧阳斌负责，即对远大公司的债权债务承担连带清偿责任。本案中，双方在一审进行交换证据时审判员曾询问欧阳斌：“你是代表远大公司还是代表个人签订的合同”，欧阳斌回答：“既代表远大公司，也可以代表个人，我是代表个人签订的合同”。且江口公司与远大公司签订建筑工程施工合同后，江口公司每完成一个项目工程，该工程款都是从欧阳斌私人账户转账支付给江口公司项目负责人的私人账户。因此，远大公司与欧阳斌个人账户混同，属于公司法规定的人格混同，欧阳斌应当对远大公司的债务承担连带责任。2.一审判决远大公司从2020年6月12日之后的利息损失承担50%的责任属于认定事实不清，适用法律错误。江口公司在起诉时并没有要求远大公司、欧阳斌承担自2020年6月12日之后的逾期利息损失一半，因本案过错方是远大公司、欧阳斌，其未支付质保金才导致江口公司诉至法院，因此，之后的逾期利息损失应由远大公司、欧阳斌全部承担。综上，请求支持上诉请求。欧阳斌、远大公司辩称：一、江口公司诉求对象错误。本案是江口公司与远大公司建设工程合同纠纷，欧阳斌只是远大公司的项目负责人，不是本案诉讼主体。二、江口公司承建的涉案房屋存在严重的质量问题，给欧阳斌、远大公司造成重大经济损失，本案的受害人是远大公司，应当由江口公司赔偿远大公司。罗能财挂靠江口公司所承建本案房屋存在严重的质量问题（详见房屋屋顶照片），因其偷工减料造成该房屋数年不能交付使用，致使远大公司损失惨重。截至目前，远大公司为了修补房屋和赔偿业主的损失已经超过六十万元，因碍于罗能财与远大公司股东欧阳斌的私人关系以及需要面对不断出现的各种房屋质量问题，故远大公司至今未进行诉讼维权。远大公司仅涉案房屋质量问题赔偿业主的各项损失和单项维修费用就超过了299505元（其中刘卫平50000元、李俊武17950元仍欠177555元、廖三国15000元、李小禾39000元，另外还有数笔赔偿未计算在内），且赔偿和费用还在不断增加，江口公司的质保金400000多元根本不能弥补（涉案房屋3至8楼2000多平方米，因工程质量问题以及江口公司未安装水电、铝合金门窗以及内部装修，至今未交付远大公司）。因此，涉案房屋根本没有达到交付的标准，未达到基本的交付条件就诉求退还质保金是违反法律规定的。综上，请求二审法院公正判决。郴汽集团未作陈述。江口公司向一审法院起诉请求：1.判令远大公司、欧阳斌立即返还江口公司工程质保金420000元，并按银行同业拆借利率支付2018年9月12日至2020年6月12日期间的逾期付款利息37905元（420000元×0.0475×1.9年），之后的利息计算至远大公司、欧阳斌还清之日止，合计457905元；2.本案诉讼费由远大公司、欧阳斌共同负担。一审法院认定事实：一、罗能财系江口公司的项目负责人，欧阳斌系远大公司的股东。2010年12月27日，江口公司与远大公司签订《建筑工程施工合同书》，约定：远大公司将其开发的位于郴州市××市场××期工程10号栋承包给江口公司施工建设，从2010年12月27日开工至2011年12月28日竣工；工程竣工验收达标后，远大公司接到江口公司交来的一套完整资料存档之日起计算，按有关规定土建保修一年，屋面保修三年，期满后，远大公司在10天内一次性全部退还给江口公司（保修金3%）；如在保修期出现质量问题通知江口公司在2天内未派人维修，远大公司有权另请人维修，费用从保修金扣除，如因其他原因造成不属于江口公司的范围，其费用由远大公司负责。欧阳斌作为远大公司的代表在合同上签字，罗能财作为江口公司的代表在合同上签字。二、上述10号栋原规划审批建设层数为8层，远大公司后来变更成10+1层。江口公司完成了对上述10号栋前8层的施工建设。上述工程于2012年11月底完工。2013年9月12日，罗能财代表江口公司，欧阳斌代表远大公司，双方进行结算，确认完成工程的总工程款为14580000元（包括钢材补差550000元），代扣税730000元、扣质保金430000元（五年后支付）、扣未做工程款71400元、扣负一层电线款20000元，已付12312000元，未结账款1016600元，待手续办好，工程移交后付款。远大公司已将上述未结账工程款1016600元支付给江口公司。双方约定的退还质保金的期限届满后，江口公司、罗能财多次要求退还质保金，但远大公司、欧阳斌以上述工程存在质量问题等为由，未将质保金退还给江口公司。三、2011年10月30日，远大公司与案外人李俊签订《商品房买卖合同》，李俊向远大公司购买了上述10号栋335、336、337号房。远大公司于2014年1月向李俊交房，李俊收房时发现房屋存在漏水现象。李俊于2014年6月对该房进行装修，装修过程中发现房屋漏水问题未予解决，并多次向远大公司、欧阳斌、罗能财反映。因罗能财没有时间做防水，2015年6月8日，由欧阳斌代为支付给李俊的母亲4000元用于做防水。李俊对房屋进行维修后，发现房屋仍然漏水，为此多次与欧阳斌、罗能财、远大公司协商。2016年4月5日，李俊的母亲与欧阳斌、罗能财签订一份保证书，注明：在水一方10栋3楼335、336、337房现有漏水现象，现重新做防水，做好后不得有漏水、渗水现象，此防水工程保证五年不得漏水、渗水，不再出现漏水现象等。签订上述保证书后，对上述房屋的房顶采取了搭建防水棚等防水措施。李俊以上述房屋漏水造成损失为由向一审法院起诉远大公司、欧阳斌、江口公司、罗能财，一审法院于2017年2月22日作出（2016）湘1002民初2139号民事判决，判决远大公司赔偿李俊租金损失41400元、垫付的房屋维修费13825元、装修损失60100元；案件受理费3481元，由李俊负担957元，远大公司负担2524元。四、2015年9月，欧阳斌、罗能财决定从上述未退还的质保金中支付3000元用于上述10号栋326房的业主对该房屋的楼顶重新做防水。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、远大公司应否返还江口公司质保金；二、远大公司应否赔偿江口公司逾期返还质保金的利息损失。关于焦点一。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”据此质保金系用于对缺陷责任期内的建设工程出现的缺陷进行维修的资金，因此涉案工程在缺陷责任期内因出现质量问题而产生的维修资金应从质保金中支付。江口公司提交的《竣工验收备案表》与其承建的涉案工程无关，涉案工程何时竣工验收、保修期何时届满，无法确定。但根据江口公司提交的远大公司出具的证明，以及一审法院作出的（2016）湘1002民初2139号民事判决书，案外人李俊购买的涉案房屋系在保修期内出现质量问题，案外人李俊购买的涉案房屋的维修费用17825元（即4000元+13825元）应从质保金中支付。此外，根据江口公司提交的领条，罗能财与欧阳斌均认可从涉案工程的质保金中支付上述10号栋326房的防水费用3000元。除上述情形外，是否还有其他维修费用应从质保金中支付，远大公司、欧阳斌未举证证明。根据现有证据，一审法院认定应从涉案工程质保金中支付的维修费用为20825元（即案外人李俊房屋的维修费用17825元+上述326房的维修费用3000元）。对于涉案工程在质保期内因出现质量问题而产生的除维修费用外的其他损失，远大公司可与江口公司另行处理。欧阳斌提出应从质保金中扣除未完工部分的工程款，因其与罗能财在2013年9月12日结算时已扣除了未完工部分的工程款，因此对于欧阳斌的该主张，不予采纳。欧阳斌与罗能财在2013年9月12日结算时，约定5年后支付质保金，因此涉案工程质保金的返还期限在2018年9月12日届满，江口公司诉请返还质保金，予以支持，但应扣减上述维修费用20825元，实际应返还409175元。关于焦点二。如前所述，涉案工程质保金的返还期限在2018年9月12日届满，双方约定的质保金返还期限届满后，经江口公司催讨，远大公司至今未予返还，已构成违约。但鉴于涉案工程在质保期内出现了质量问题，江口公司与远大公司为此产生争议，而且双方均未及时处理，因此对于江口公司主张的逾期付款利息损失，江口公司与远大公司应各承担一半。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十条的规定：“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。”故认定自2018年9月27日起按照2018年9月中国人民银行公布的一至三年银行贷款年利率4.75%计算逾期付款利息损失，远大公司应支付江口公司2018年9月27日至2020年6月12日期间的逾期付款利息损失16633元（即409175元×0.0475÷12个月×21个月-409175元×0.0475÷365天×14天）×50%，并承担2020年6月12日之后50%的逾期付款利息损失（2020年6月12日之后的逾期付款利息损失以未返还的质保金为基数按年利率4.75%继续计算至质保金全部返还之日止）。上述《建筑工程施工合同书》的双方当事人为江口公司、远大公司，欧阳斌的行为属于履行远大公司的职务行为，欧阳斌在本案中不承担责任。郴汽集团是否与本案有关，根据现有证据，无法认定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：“一、被告郴州市远大房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南郴州市江口建筑工程公司返还质保金409175元；二、被告郴州市远大房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南郴州市江口建筑工程公司支付2018年9月27日至2020年6月12日期间的逾期付款利息损失16633元，并向原告湖南郴州市江口建筑工程公司支付2020年6月12日之后50%的逾期付款利息损失（2020年6月12日之后的逾期付款利息损失以未返还的质保金为基数按年利率4.75%继续计算至质保金全部返还之日止，由被告郴州市远大房地产开发有限公司承担50%）；三、驳回原告湖南郴州市江口建筑工程公司的其他诉讼请求。如果被告郴州市远大房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4084元，由原告湖南郴州市江口建筑工程公司负担287元，被告郴州市远大房地产开发有限公司负担3797元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：（一）江口公司提交的质证笔录和罗能财建行、工商、农行的个人交易明细，不足以证明欧阳斌系涉案合同当事人以及与远大公司存在财务混同，本院对证明方向不予采信；（二）欧阳斌提交的罗能财的防水保证书和涉案工程现场图，与本案处理缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，二审争议焦点为：一、欧阳斌是否应对远大公司退还江口公司的质保金409175元以及2018年9月27日至2020年6月12日期间逾期付款利息损失16633元、2020年6月12日之后的逾期付款利息损失承担连带责任；二、一审判决2020年6月12日之后的逾期付款利息损失由远大公司承担50%是否正确。关于争议焦点一。1.企业法人被吊销营业执照后，依法清算并办理工商注销登记后，才归于消灭。具体到本案，远大公司被吊销营业执照，但未办理注销登记，其诉讼主体资格仍然存在。2.《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“本法下列用语的含义：（三）实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”欧阳斌作为远大公司的股东以及该项目负责人代表远大公司与江口公司签订《建设工程施工合同书》的行为属于职务行为，江口公司主张欧阳斌是远大公司的实际控制人依据不足。3.江口公司上诉主张远大公司与股东欧阳斌存在财产、人格混同的情形，欧阳斌应对远大公司的债务承担连带责任。但认定公司与股东人格混同，需要综合多方面因素判断公司是否具有独立意思、公司与股东的财产是否混同且无法区分、是否存在其他混同情形等。基于江口公司提供的质证笔录和罗能财个人银行交易明细并不足以证明以上事实，江口公司上诉要求欧阳斌对远大公司的涉案债务承担连带责任，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。根据查明的事实，远大公司对涉案工程的质保金应于2018年9月12日返还江口公司而未返还，其行为已经构成违约，但涉案工程在质保期内出现质量问题，双方产生争议未及时处理，且江口公司作为该项目承建方对已出现的质量问题存在过错，故一审判决逾期付款利息损失由江口公司与远大公司各承担50%，并无不当，本院予以维持。综上，江口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7687元，由上诉人湖南郴州市江口建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二一年五月二十四日法官助理雷彬书记员陈峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。