湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2562号上诉人（原审被告）：湖南金功商贸有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区，统一社会信用代码：91430100MA4L4Y8D5H。法定代表人：夏昔阳。被上诉人（原审原告）：柳伟，男，1971年11月26日出生，汉族，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：彭仕钊，湖北尊而光（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南金功商贸有限公司（以下简称金功商贸公司）因与被上诉人柳伟劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初10816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。金功商贸公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回柳伟的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用由柳伟承担。事实与理由：一、金功商贸公司与柳伟之间不存在劳动关系，是兼职的临时用工关系。1.柳伟只是基于与金功商贸公司的口头约定，在金功商贸公司处从事临时性兼职工作。2.金功商贸公司、柳伟双方各自独立，地位平等，双方只存在财产关系，彼此之间没有身份上的隶属关系。柳伟的兼职工作相当随意，工资采取按天计酬的方式，一天劳务费300元，半天劳务费150元，每月劳务报酬根据来的次数结算，不像正式员工有固定的工资标准。柳伟在金功商贸公司处来去自由，不受任何约束，不用遵守金功商贸公司制定的各项劳动规章制度。因此，双方不存在管理与被管理的从属关系。3.柳伟一审提供的银行工资流水仅能证明金功商贸公司已经完全支付柳伟的临时兼职工资。银行流水、微信聊天记录均无法证明与金功商贸公司存在雇佣劳动关系及金功商贸公司对柳伟进行管理。二、柳伟与金功商贸公司之间存在的是临时兼职的劳务关系，应由《民法典》调整，不适用《劳动合同法》，一审法院支持柳伟的各项诉求是错误的。1.柳伟于2019年4月26日到金功商贸公司岳麓区绿地湖湘商业中心店处临时兼职，因疫情原因该店于2020年1月23日停止经营，于2020年6月23日注销工商登记。金功商贸公司已将2020年1月23日之前的劳务费都已足额支付给柳伟，其后该店停止经营了，柳伟也没有为金功商贸公司提供劳务，金功商贸公司无需支付劳动报酬。2019年10月扣减工资705元和2020年1月扣减工资268元，是因为柳伟借住在金功商贸公司所承租的房屋产生的水电费，水电费经与房东核算后，金功商贸公司从柳伟的劳务费中代为扣缴给房东，并不存在克扣柳伟工资。一审判决金功商贸公司支付柳伟欠付工资16903元，没有事实和法律依据。2.柳伟与金功商贸公司之间是临时兼职的劳务关系，双方达成口头约定即可，可不签订书面劳动合同，因此，金功商贸公司的行为没有违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，无需支付柳伟的二倍工资差额48080元。3、金功商贸公司已足额支付柳伟的劳务报酬，从未有过拖欠行为，金功商贸公司无需支付柳伟的经济补偿金4800元。综上，柳伟的全部诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以撤销并改判驳回柳伟的全部诉讼请求。柳伟辩称：一、一审法院对于双方存在劳动关系的事实认定正确。从银行流水可见，柳伟的月工资为4800元，其中2020年4月20日发放的2020年1月工资3092元，备注为“元月份21天工作日工资”。柳伟是全月无休，工资按月发放。金功商贸公司对柳伟有通过微信群汇报的方式进行考勤，微信聊天记录可见，柳伟全月无休，每月进行销售业绩的汇报，双方具有管理与被管理关系，因此双方构成事实劳动关系。二、一审法院认定双方成立劳动关系适用法律正确。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，金功商贸公司与柳伟口头约定了月工资标准，且双方是法律、法规规定的主体资格，柳伟受金功商贸公司的劳动管理，从事金功商贸公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是金功商贸公司的组成部分，工作时间为每天超过8小时，全月无休。三、因双方构成劳动关系，金功商贸公司拖欠劳动报酬，未为柳伟依法缴纳社会保险，柳伟以此被迫解除劳动关系，要求经济补偿金符合法律规定。四、因双方构成劳动关系，金功商贸公司未依法与柳未签订书面劳动合同，因此应当支付柳伟二倍工资差额。五、关于拖欠劳动报酬。双方劳动关系截止于2020年5月31日，柳伟工资仅发放到2020年1月。一审法院判决金功商贸公司支付柳伟欠付工资16903元，判决无误。综上，请求二审法院驳回金功商贸公司上诉，维持原判。柳伟向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决确认柳伟与金功商贸公司自2019年4月23日至2020年5月31日存在劳动关系；二、依法判决金功商贸公司向柳伟支付2020年2月份至2020年5月份欠发的劳动报酬16911元（4800元÷30×9＋4800元＋1530元÷30×21＋4800元/月×2=16911元）；三、依法判决金功商贸公司向柳伟支付2019年4月23日至2020年5月31日法定节假日加班工资3972.41元（4800元/月÷21.75×6×300％=3972.41）；四、依法判决金功商贸公司向柳伟支付解除劳动关系的经济补偿金4800元（4800元/月×1个月）；五、依法判决金功商贸公司向柳伟支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额52800元（4800元/月×11个月=52800元）；六、依法判决金功商贸公司向柳伟支付2019年10月克扣的工资705元（4800元-4095元=705元）；七、依法判决金功商贸公司向柳伟支付2020年1月克扣的工资268元（4800元÷30×21-3092元=268元）；八、依法判决金功商贸公司向柳伟出具解除劳动关系证明，并赔偿失业保险待遇损失6120元（1530元/月×4个月）。一审法院认定事实如下：柳伟自述于2019年4月23日至金功商贸公司公司绿地湖湘商业中心店进行工作。入职后，金功商贸公司未与柳伟订立劳动合同。柳伟自2020年1月23日起开始过年放假，受新冠肺炎疫情影响，自2020年4月1日复工。因金功商贸公司未支付柳伟2020年2月至5月的劳动报酬，柳伟于2020年6月2日向金功商贸公司出具了《解除劳动关系告知函》。2020年6月12日，柳伟向岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以“缺乏有效的劳动关系证明且无法补正”为由向柳伟出具岳劳人仲不字【2020】第132号不予受理通知书，柳伟不服，诉至一审法院。另查，1、湖南金功商贸有限公司绿地湖湘商业中心店于2020年6月23日注销工商登记；2、柳伟的月工资标准为4800元。一审法院认为：柳伟主张确认自2019年4月23日至2020年5月31日与金功商贸公司存在劳动关系，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。柳伟于2019年4月23日入职金功商贸公司绿地湖湘商业中心店工作，接受金功商贸公司的指挥、管理，符合上述劳动关系确立情形。金功商贸公司抗辩认为其与柳伟之间系劳务关系，但并未举证予以反驳，对金功商贸公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。柳伟的该项主张，一审法院予以确认。在劳动关系成立的前提下，一审法院针对柳伟所提出的诉讼请求做出如下认定：1、关于拖欠工资问题。柳伟主张金功商贸公司支付2019年10月克扣工资705元、2020年1月工资268元以及2020年2月至5月欠发工资16911元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。金功商贸公司并未能举证已经足额发放柳伟的工资。因新冠肺炎疫情影响造成的停工停产，在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期、职工未提供正常劳动的，用人单位应按照当地失业保险标准支付生活费。一审法院结合柳伟所提交的银行账户交易明细以及柳伟工作情况，认定金功商贸公司需向柳伟支付工资合计16903元（2019年10月705元+2020年1月268元+2020年2月4800元+2020年3月1530元+2020年4月4800元+2020年5月4800元）。2、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。柳伟、金功商贸公司双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。根据柳伟实发工资及欠发工资的情况，金功商贸公司应向柳伟支付二倍工资差额48080元（4800×9+3360+1520）。3、关于柳伟主张加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。柳伟举证不足以证明其加班事实，理应承担举证不能的后果。对该项主张，一审法院不予支持。4、关于经济补偿金。因金功商贸公司未及时足额向柳伟支付工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故柳伟主张经济补偿4800元，合理合法，一审法院予以支持。5、关于解除劳动关系证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。柳伟该项主张合理有据，一审法院予以支持。6、关于失业保险待遇损失。根据《失业保险条例》第十四条的规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。柳伟并未能举证证明其向失业保险经办机构办理了失业保险登记，具备失业保险金的申领条件。故其向一审法院主张金功商贸公司支付失业保险待遇损失，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第五十条、第八十二条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条，《湖南省实施办法》第十四条的规定，判决：一、确认柳伟与金功商贸公司自2019年4月23日至2020年5月31日存在劳动关系；二、限金功商贸公司于判决生效之日起十日内向柳伟支付工资16903元；三、限金功商贸公司于判决生效之日起十日内向柳伟支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额48080元；四、限金功商贸公司于判决生效之日起十日内向柳伟支付经济补偿4800元；五、限金功商贸公司于判决生效之日起十日内向柳伟出具解除劳动关系证明；六、驳回柳伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由金功商贸公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、柳伟与金功商贸公司是否存在劳动关系；二、金功商贸公司应否支付柳伟欠付工资16903元；三、金功商贸公司应否支付柳伟未签订书面劳动合同二倍工资差额48080元；四、金功商贸公司应否支付柳伟经济补偿金4800元；五、金功商贸公司应否向柳伟出具解除劳动关系的证明。关于焦点一。劳动关系的特征在于劳动者向用人单位提供劳动、接受用人单位管理，用人单位向劳动者提供劳动条件并支付工资，双方之间据此形成的一种法律关系。原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定了劳动关系成立情形。经审查，柳伟、金功商贸公司均为符合法律法规的主体资格，柳伟自2019年4月23日起至2020年5月31日在金功商贸公司绿地湖南商业中心店处从事眼镜销售工作，该眼镜销售工作是金功商贸公司业务组成部分，柳伟定期向金功商贸公司法定代表人夏昔阳汇报店内销售业绩，金功商贸公司对柳伟进行了考勤管理，金功商贸公司法定代表人夏昔阳按月定期支付柳伟固定数额工资，双方之间的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中成立劳动关系规定情形。故，柳伟与金功商贸公司成立劳动关系。金功商贸公司主张其与柳伟之间系兼职劳务关系而非劳动关系。本院认为，柳伟入职金功商贸公司后需接受金功商贸公司考勤管理，向金功商贸公司汇报销售业绩，且金功商贸公司并未举证证明柳伟在金功商贸公司工作期间在别处兼职，故对于金功商贸公司关于柳伟与金功商贸公司系兼职劳务关系的主张，本院不予采信。一审法院确认柳伟自2019年4月23日至2020年5月31日与金功商贸公司成立劳动关系，于法有据，本院予以维持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。………..”。本案中，如前所述，柳伟与金功商贸公司之间存在劳动关系，故金功商贸公司应当按照法律规定及时足额支付柳伟工资。金功商贸公司虽主张2019年10月扣减工资705元、2020年1月扣减工资268元系因柳伟借住金功商贸公司所承租的房屋产生的水电费，但金功商贸公司未提供证据予以证明，故对金功商贸公司关于扣除柳伟2019年10月工资705元、2020年1月工资268元的主张，本院不予支持。关于柳伟主张的金功商贸公司应支付其2020年2月至5月的欠付工资。人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”经审查，金功商贸公司绿地湖湘商业中心店于2020年1月23日放假，因疫情影响于2020年4月1日复工，金功商贸公司尚未支付柳伟2020年2月至5月的工资。2020年2月、3月系金功商贸公司停工停产期间，在一个工资支付周期内即2020年2月，金功商贸公司应当按照双方约定的正常工资标准4800元/月向柳伟支付工资。2020年3月系超过一个工资支付周期，柳伟没有提供正常劳动的，金功商贸公司应当发放生活费1530元。因金功商贸公司绿地湖湘商业中心店已于2020年4月1日复工，柳伟2020年4月、5月均有在该店提供劳动，故对其主张金功商贸公司应按双方约定的4800元/月支付2020年4、5月工资，本院予以支持。综上，一审法院判决金功商贸公司支付柳伟工资合计16903元（2019年10月705元+2020年1月268元+2020年2月4800元+2020年3月1530元+2020年4月4800元+2020年5月4800元）并无不当，本院予以确认。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位负有与劳动者签订书面劳动合同的法定义务。本案中，柳伟自2019年4月23日入职起，金功商贸公司一直未与柳伟签订书面劳动合同，一审法院根据柳伟入职时间、离职时间、工资水平，确定金功商贸公司向柳伟支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额48080元，并无不妥，本院予以维持。关于焦点四。经审查，柳伟以金功商贸公司未与其签订劳动合同、欠付工资、未缴纳社保等为由，解除双方劳动关系。因金功商贸公司确实存在未足额支付柳伟劳动报酬的违法情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，金功商贸公司应当支付柳伟经济补偿金。一审法院结合柳伟的工作年限、工资水平计算金功商贸公司应支付柳伟经济补偿金4800元，于法有据，本院予以确认。关于焦点五。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。柳伟与金功商贸公司之间存在劳动关系，柳伟于2020年6月2日向金功商贸公司出具了《解除劳动关系告知函》，双方劳动关系已解除，金功商贸公司应当按照法律规定为劳动者柳伟出具解除劳动关系证明。一审法院判决金功商贸公司于判决生效之日十日内向柳伟出具解除劳动关系证明，于法有据，本院予以维持。综上所述，金功商贸公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人湖南金功商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  徐琳琳二〇二一年五月十日法官助理夏欢书记员郭锴附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。