河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀知民终176号 上诉人（一审被告）：栾城区惠万家百货超市，经营地址：河北省石家庄市栾城区卓达太阳城希望之州10-3。 经营者：王彩青，女，1966年8月12日出生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。 委托诉讼代理人：张艺，河北鼎岳律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地:上海市保定路527号。 法定代表人：潘秋生，董事长。 委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 上诉人栾城区惠万家百货超市（以下简称惠万家超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 惠万家超市上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由上海家化公司承担。主要事实与理由：一、一审认定涉案产品为侵权产品属于法律事实认定错误。第一、上海家化公司属于营利法人，本身无公信力，且其作为本案当事人，有直接的利益关系，其出具的《产品鉴别书》并没有证明力，只能视为把起诉状中的内容换了一种表现形式，一审法院因该公司为上市的大公司，就予以认定其主张，有失公允。第二、上海家化公司以公证的手段购买涉案产品之日保全涉诉产品，进行封装后，直至一审开庭，证据原件并没有拆封痕迹。但其主张进行了相关鉴定，那被保全的涉诉产品在拆封鉴定（气味和包装），又重新封装，在此过程中，证据的真实性已经不能保证，保全证据的公证的公信力已经丧失。不排除伪造证据（偷换容器内液体）的可能。因此，在没有充分证据的前提下，仅凭上海家化公司的市场影响力和“人家大公司怎么会无故告你小超市”的观念，就对上海家化公司提交的证据进行确认，认定涉案产品为侵权产品，属法律事实认定错误。二、即使惠万家超市的行为构成商标侵权，一审法院判赔数额明显不合理。知识产权侵权案件中，上海家化公司主张的赔偿范围包括直接损失和间接损失。1.直接损失是指由于侵权知识产权的行为直接导致的知识产权市场价值减损，应按照我国《商标法》第六十三条规定进行确定，上海家化公司未主张其实际损失，应按侵权所获得利益确定，然而一审法院却直接进行自由裁量，确定7000元赔偿金额。即使在法定范围内自由裁量，也应该有相关合理因素的考量。若维权合理费用为1000元，而赔偿数额为6000元计算，惠万家自2017年经营至2019年三年期间，若每个产品侵权所获利益为4元（售价为10元），每年得售出500瓶，且根据花露水特性，一般为6-8月份，平均每天得售出5瓶以上，不符合惠万家超市这种小超市的实际市场情况。故一审判决不合理。2.间接损失是指为了维护知识产权市场价值，进行调查取证和制止侵权行为而支出的合理开支。应当区别于直接损失，单独进行计算，由上海家化公司进行举证，一审法院却基于审理便捷的考虑，免除了上海家化公司的证明责任，将经济损失和合理维权费用合并酌定判决，并不恰当。 上海家化联合公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回惠万家超市的上诉请求，维持一审判决。一、惠万家超市实施的侵权行为事实清楚、证据确实充分。河南省焦作市恒大公证处出具的（2019)豫焦恒证民字第2272号公证书中明确记载，申请人购买涉案产品时，店内悬挂有“栾城区惠万家百货超市”字样的烟草专卖零售许可证，使用微信付款给惠万家超市，并现场取得由惠万家超市出具的收据一张，该事实记录于公证书中。故一审法院认定惠万家超市实施侵权行为事实清楚、证据确实充分。二、关于鉴定人冯骏杰作为上海家化公司的公司法务，所出具的《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》是有效的。根据最高人民法院作出的（2020）最高法申1659号民事裁定书中，最高人民法院认定：“《产品鉴别书》虽然系上海家化公司单方作出，而非第三方鉴定机构所为，但该鉴定书的取样及过程系经过公证证明，且上海家化公司作为‘六神’商标的合法权利人，有能力对涉嫌侵权商品是否由其生产或其许可合法经营、生产的商品进行鉴别，从而认定上海家化公司就侵权事实完成了举证责任”。故本案中《产品鉴别书》是有效的。三、惠万家超市依法应当承担赔偿责任。根据上海家化公司一审提交的公证书，惠万家超市销售的被诉侵权产品并非上海家化公司的产品，属于侵权产品，惠万家超市作为专业经营日用百货的门市部，在进货时未尽到合理的注意义务。惠万家超市实施的销售行为不仅会导致上海家化公司市场份额的减少，影响上海家化公司的商业利润，而且也会对上海家化公司的商标带来不良影响，故惠万家超市依法应当承担赔偿责任。综上，惠万家超市的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 上海家化联合公司向一审法院起诉称：1.判令惠万家超市立即停止销售侵犯上海家化联合公司第1116603号注册商标专用权的商品；2.判令惠万家超市赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费和调查取证费等合理费用共计人民币1万元;3.由惠万家超市承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明，第1116603号“六神”商标注册人为上海家化公司，核准使用商品为第3类：花露水等，有效期限为1997年10月7日至2007年10月6日。2007年10月17日续展有效期至2017年10月6日，后续展有效期至2027年10月6日。 2019年6月1日，上海家化公司出具《授权委托书》，委托焦作智丰泰和商标代理有限公司在河北省范围内调查假冒或者近似使用家化公司包括第1116603号“六神”商标在内的商标商品侵权行为，焦作智丰泰和商标代理有限公司可以以自己的名义或者委托人的名义向公证处提起证据保全公证及相关事务，授权有效期至2019年12月31日止。 2019年12月16日，焦作智丰泰和商标代理有限公司的法定代表人姜福涛到河南省焦作市恒大公证处申请办理保全证据公证。2019年12月29日，河南省焦作市恒大公证处公证员赵某与公证人员陈某随姜福涛来到河北省石家庄市栾城区的一家商店（门头显示有“惠万家百货超市”等字样）。公证人员用自带手机对该商店外观进行拍照，用手机中的“百度地图”软件定位并截屏。该商店内有烟草专卖零售许可证（显示有“栾城区惠万家百货超市”等字样），姜福涛以普通消费者的身份在该商店购买了标有“六神”字样的花露水两瓶，以微信付款的方式支付费用，取得收据（号码：8902643）一张，购买行为结束后，公证员赵某与公证人员陈某对所购物品及相关票据予以保管。2020年5月10日，家化公司的工作人员冯骏杰来到公证处，在公证员赵某与公证人员陈某的现场监督下，冯骏杰对现场所购上述物品进行鉴别，鉴别后出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》，公证人员对上述所购物品进行密封并加贴封条后拍照。封存物品由姜福涛保管。河南省焦作市恒大公证处对上述保全过程进行公证，并出具（2019）豫焦恒证内民字第2272号公证书。 2019年5月10日，上海家化公司出具沪家股产鉴（2020）60510063号《产品鉴别书》，对石家庄市栾城区冶河镇卓达太阳城希望之州北门附近的惠万家百货超市六神喷雾花露水和六神止痒花露水进行鉴定，鉴别内容：产品鉴定（内材）气味不符，不符合家化公司标准，产品鉴定（包装）印刷色泽不符，不符合家化公司标准；鉴定结论为：非家化公司生产的产品，属侵犯家化公司注册商标专用权的假冒产品。 当庭查看，公证封存物品均以公证处胶带缠绕方式封存，未粘贴公证处封条或加盖公证处印章，当庭未予以拆封。上海家化公司主张以公证书中所附被诉侵权产品照片作为侵权比对依据。照片显示被诉侵权产品为六神止痒花露水一瓶及六神花露水一瓶，瓶身上均标注“六神”商标，瓶身背面均标注“Jahwa上海家化上海家化联合股份有限公司，中国上海市保定路527号”。上海家化公司当庭发表比对意见：被诉侵权六神止痒花露水瓶口处为圆形，而上海家化公司生产的正品花露水具有独立设计，喷口处有两处横竖杠，为方形结构。对于绿色瓶体的六神花露水，上海家化公司未生产过此款产品。 另查明，惠万家超市为个体工商户，注册日期为2017年7月11日，经营者为王彩青，经营范围为日用百货、土产五金、预包装食品、散装食品、烟、保健食品零售。 一审法院认为，上海家化公司依法享有第1116603号“六神”注册商标专用权，受法律保护。被诉侵权产品在瓶身显著位置突出使用涉案“六神”标识，上海家化公司出具《产品鉴别书》，鉴定被诉侵权产品为假冒产品，结合上海家化公司发表的比对意见，一审法院确认两款被诉侵权花露水均为侵权产品。惠万家超市销售的花露水侵害上海家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权，应当承担停止侵权行为，赔偿上海家化公司经济损失的民事责任。惠万家超市对于涉案（2019）豫焦恒证内民字第2272号公证书提出异议，主张不能证实被诉侵权产品系惠万家超市销售，但其未能对公证书所证明的事实提出相反证据，一审法院对其所辩，不予采信。 关于赔偿数额问题。根据本案具体情况，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑侵权行为的性质、后果、商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定赔偿数额为7000元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款的规定，判决如下：一、被告栾城区惠万家百货超市立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”注册商标专用权的涉案产品；二、被告栾城区惠万家百货超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失7000元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告栾城区惠万家百货超市负担。 本院二审时，双方当事人均未对一审查明的基本事实提出异议，本院对一审查明的基本事实予以确认。二审时，双方当事人均未提交新证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，本院对本案进行了不开庭审理。 本院认为，根据惠万家超市的上诉理由及上海家化公司的答辩理由，本案的争议焦点为：一、惠万家超市销售的被控产品是否侵害上海家化公司涉案商标权；二、如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否过高。 关于焦点一，一审时上海家化公司提交的（2019）豫焦恒证内民字第2272号公证书，对于上海家化公司委托人员在惠万家超市购买被控侵权花露水的过程进行了公证，后又在公证处的监督下由上海家化公司工作人员对被控侵权产品是否为上海家化公司生产进行了鉴别，对于鉴别过程及出具鉴别意见书的过程，公证处人员也进行了监督并将相关内容附在公证书内，且上海家化公司作为“六神”商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权产品是否为其生产的产品进行鉴别。因此该公证书的内容能够证明惠万家超市所销售的花露水系侵权产品。惠万家超市对该被控侵权产品的内容物有可能被更换存有异议，但未提交相应的证据予以证明。本案系商标侵权，公证书所附惠万家超市销售的被控侵权产品照片亦可以看出，花露水瓶上标注了上海家化公司的涉案注册商标“六神”，经上海家化公司鉴定并非该公司生产的正品，因此，被控侵权产品属于我国《商标法》第五十七条规定的“未经商标注册人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的侵权产品，惠万家超市销售该侵犯注册商标专用权的行为，构成侵权。惠万家超市关于其销售的涉诉产品不是侵权产品的上诉理由不能成立。 关于惠万家超市应当赔偿上海家化公司的赔偿数额问题，上海家化公司未能提供证据证明因惠万家超市的侵权行为给其造成的实际损失，以及惠万家超市因本案侵权行为的全部侵权获利。因此，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑涉案商标的知名度、侵权商品的价格、侵权行为的性质及后果，惠万家超市的类型、经营方式、经营规模等因素，并考虑了上海家化公司系列维权在本案中应当分摊的合理部分维权费用，酌定由惠万家超市赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权的合理开支，共计7000元，该认定并无不当。惠万家超市虽对一审认定的赔偿数额有异议，但未提交相应的证据。 综上，惠万家超市的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元,由栾城区惠万家百货超市负担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 菁 审判员 张守军 审判员 梁贤勇 二〇二一年五月二十七日 书记员 李柳青