江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终2024号上诉人（原审被告）：江海职业技术学院，住所地扬州市扬子江南路5号。法定代表人：孙永如，系该院院长。委托诉讼代理人：朱安山，江苏长威律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓军，江苏长威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊，男，1981年6月10日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：曹伟，江苏石塔律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹华，江苏石塔律师事务所律师。上诉人江海职业技术学院（以下简称江海学院）因与被上诉人刘俊劳动争议一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2021）苏1091民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江海学院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回刘俊的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定刘俊口头辞职，没有事实依据。1.刘俊从未提出解除与江海学院之间的劳动合同，从未告诉江海学院不再上班。2.即便刘俊希望解除劳动合同，也应当通过书面形式提出，并提前三十天通知江海学院。3.只有在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者才可以立即解除劳动合同，本案不存在此种情形。二、一审判决认定2020年8月15日江海学院辞退刘俊，与事实不符。1.2020年8月15日，江海学院向刘俊邮寄《告知函》的内容并非辞退刘俊。2.刘俊的诉求是要求继续履行与江海学院的劳动合同，江海学院已经口头以及通过《告知函》答复刘俊，与江海学院的劳动合同继续执行。从《告知函》也可以看出，刘俊并未口头提出不再上班。三、一审认定的其他事实也没有依据。1.一审认定薛某为专家楼经理没有依据。2.江海学院在2020年8月1日向刘俊支付2020年7月的工资，一审判决认定2020年7月江海学院未向刘俊发放工资损害劳动者权益，没有事实依据。3.一审判决认定部分员工担心工龄不能连续计算而拒绝与校产公司签订劳动合同，并没有任何证据证明。4.一审判决认为江海学院通知刘俊来校产公司综合办公室签劳动合同具有明显的胁迫性，与事实不相符合。四、一审判决认为刘俊不继续工作属于离职，而非旷工，江海学院无权以此辞退刘俊，没有依据。1.刘俊从未向江海学院提出离职的意思表示。2.如果刘俊认为符合解除劳动合同的情形，也应按《劳动合同法》的规定通知江海学院解除劳动合同，但没有看到解除劳动合同的证据。3.刘俊既没有口头提出离职，也没有书面通知江海学院解除劳动合同，其不上班就是旷工，江海学院有权解除劳动合同，且不应支付经济补偿金。五、一审判决江海学院支付经济补偿金没有事实依据。1.根据《劳动合同法》第四十六条规定，经济补偿金是对解除劳动合同的补偿，刘俊从未要求解除劳动合同，其要求江海学院支付经济补偿金没有依据。2.2020年7月，江海学院为刘俊办理了社保减员，即便存在瑕疵,刘俊未以书面形式通知江海学院解除合同，劳动合同仍然合法有效，应严格履行。刘俊一个多月没有上班，严重违反江海学院的规章制度，江海学院有权解除与刘俊的劳动合同，且不需要支付经济补偿金。3.在法院受理刘俊起诉之前，江海学院已为刘俊补缴了8月份社保和公积金，正常缴纳了9月份的社保和公积金，刘俊诉状所称的办理社保减员、停止缴纳社保费的事实已经不存在，刘俊不得再以社保减员要求解除劳动合同、要求支付经济补偿金。六、一审判决适用法律错误。一审判决不应适用《劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款，而应适用《劳动合同法》第三十七条、第三十九条第一款第二项。综上，刘俊没有按照法律规定以书面形式提前三十日通知江海学院解除劳动合同，也没有在仲裁请求和诉讼请求中要求解除劳动合同，刘俊要求支付经济补偿金没有依据；在江海学院补缴了社保费、公积金后一个多月，刘俊仍不上班，江海学院有权解除与刘俊的劳动合同，且不应支付经济补偿金。刘俊辩称，一审法院认定事实清楚。江海学院于2020年7月20日向刘俊发出了要求激活校产公司银行卡的指令，于7月23日向刘俊发出胁迫信息，表示如果刘俊不与校产公司签订合同，则将停止缴纳社保。江海学院并未给予刘俊选择是与校产公司签订合同还是继续与江海学院履行合同的权利。事实上，江海学院于2020年7月22日在社保部门办理了社保减员，已经清楚明确地表示与刘俊解除劳动合同。刘俊为了顺利交接相关工作一直坚持上班至2020年7月31日，期间刘俊的直接领导薛某经理也已经明确表示认可，并且向刘俊表明单位正在安排接岗人员。基于上述事实，江海学院已经通过社保减员的行为向刘俊提出解除合同的主张，刘俊于2020年8月1日之后向劳动部门投诉、申请仲裁、不再上班并主张经济补偿金，即表示同意其解除合同的要求，至此双方就解除劳动合同达成一致。因此，刘俊向江海学院主张解除劳动合同的补偿金，有事实和法律依据，请求维持一审判决。刘俊向一审法院提出诉讼请求：1.判令江海学院给付经济补偿金33428.12元（5314.2+359.64+404）*5.5；2.诉讼费由江海学院承担。一审法院认定以下事实：1．2015年4月10日，刘俊到江海学院工作，双方签订了为期三年的劳动合同，约定刘俊从事后勤服务工作，约定工资为1780元/月，每月25日前发放，工作地点在江海学院内的“专家楼”；2．扬州教投校产投资发展有限公司（以下简称“校产公司”）成立于2019年9月11日，江海学院是其股东之一，持股比例为40%。江海学院投资设立校产公司后，拟将“专家楼”的资产和人员一并转入校产公司，并与包括刘俊在内的员工进行协商重新签订劳动合同事宜。部分员工，尤其是工龄较长的员工担心工龄不能连续计算而拒绝与校产公司签订劳动合同。2020年7月23日，江海学院专家楼经理薛某向专家楼员工发出微信通知，内容为：“各位同仁，下午好！请各位明天上午来校产公司综合办公室签劳动用工合同，如果不签，五险一金停止缴纳。谢谢大家配合”。刘俊收到通知后，未与校产公司签订劳动合同，并向薛某口头表示工作至2020年7月底就不再上班了。2020年7月22日，江海学院为刘俊办理社保减员，停止为刘俊缴纳社保；3．江海学院为职工发放工资的日期一般为每月10日。2020年7月，江海学院未向刘俊发放工资。刘俊工作至2020年7月31日，此后不再到江海学院上班。2020年8月1日，江海学院向刘俊发放了7月份工资；4.2020年7月31日前12个月，刘俊的工资收入平均为5818.01元/月【（2019年8月至2020年7月总收入63776.41元-校庆慰问金500元-中秋慰问金200元）÷12个月+359.64元/月+202元/月】；5.2020年8月3日，薛某微信通知刘俊：“接江海学院通知，刘俊合同继续按照江海学院合同执行，不做更改！请于今天下午2点前到专家楼上班，不得缺席！如有不到，一律按旷工处理！特此通告”。2020年8月15日，江海学院以刘俊未提出书面辞职也未到岗工作，严重违反劳动纪律为由辞退刘俊，同时按照学校规定连续旷工达5天按自动辞职处理，并制作、送达了《告知函》。2020年9月17日，江海学院制作、送达了《告知函》，江海学院决定于2020年9月份正式解除与刘俊的劳动关系。江海学院为刘俊补缴了8月、9月的社会保险费和公积金；6.2020年12月2日，刘俊向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁要求江海学院支付经济补偿金。该仲裁委收到仲裁申请书后逾期未作出决定。一审法院认为，用人单位应当全面履行劳动合同的约定，非经协商一致不得解除或变更劳动合同。本案中，江海学院要求刘俊与校产公司订立劳动合同的前提需与刘俊解除劳动合同，在刘俊未同意的情况下，江海学院擅自停止为其缴纳社保以及停发7月份工资的行为损害了劳动者的权益，依据《劳动合同法》第三十八条之规定，刘俊有权解除劳动合同并要求江海学院支付经济补偿金。另外，订立劳动合同应当遵循平等自愿原则。本案中，刘俊拒绝与校产公司签订劳动合同后，江海学院仍通知“请各位明天上午来校产公司综合办公室签劳动用工合同，如果不签，五险一金停止缴纳”，具有明显的胁迫性，违背了订立劳动合同的自愿原则，依据《劳动合同法》第三十八条之规定，刘俊有权解除与江海学院的劳动关系并要求其支付经济补偿金。刘俊在江海学院工作至2020年7月31日，共计工作约5年零4个月，依据《劳动合同法》第四十七条之规定应按5年半的时间计算经济补偿金。关于刘俊离职前12个月月平均工资，刘俊的主张有误。依据《江苏省工资支付条例》第六十二条之规定，江海学院承担的社保费用、支付的公积金、中秋慰问金、校庆慰问金均不属于工资范畴，江海学院代刘俊扣缴的社保、公积金属于工资，经计算刘俊离职前12个月的平均工资为5818.01元/月，则经济补偿金为31999.06元（5818.01元/月×5.5年）。江海学院辩称，刘俊未向其提交书面的解除劳动合同申请，双方的劳动关系持续至2020年9月江海学院提出解除劳动关系时。一审法院认为，刘俊自2020年8月1日起不再工作，且口头表达了辞职的意思，其与江海学院的劳动合同已于2020年8月1日起解除，自此双方不存在劳动关系，江海学院补发工资、补缴社保等行为不能补救其已给劳动者造成的损害，刘俊不继续工作属于离职，而非旷工，江海学院也无权以此辞退刘俊。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江海职业技术学院于判决生效后十日内向刘俊一次性支付经济补偿金31999.06元；二、驳回刘俊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取5元，由江海学院负担。二审中当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。江海学院提交下列证据：刘俊等8人于2020年7月31日出具给江海学院的《关于劳动合同签署及履行的函》，用以证明刘俊等人于2020年7月31日表示如果江海学院同意连续计算工龄，其愿意与校产公司签订劳动合同。刘俊质证认为，对该份证据的真实性无异议。刘俊的确发函提出要求新公司对工作年限连续计算并进行赔偿，但是江海学院对该函并未及时回复，也并未给予刘俊相应赔偿或补偿，因此该函件的内容双方并未履行。对于江海学院提交的证据，本院评判如下：鉴于刘俊对该份证据的真实性予以认可，本院对该份证据的真实性、合法性予以认可。但是，根据该函件的内容，刘俊等人表示如果江海学院同意连续计算工作年限，则其愿意配合江海学院与校产公司签订新劳动合同，而并非如江海学院认为刘俊等人愿意与其继续履行原劳动合同。经审理查明，一审法院查明的基本事实无误，本院予以确认。另查明，江海学院在一审法院2021年2月4日庭审中陈述：“刘俊所在的部门是后勤保障部，直接领导是后勤保障部部长华某，华某系薛某的领导。薛某在江海学院专家楼培训中心工作，安排刘俊的工作内容，江海学院专家楼培训中心是后勤保障部下设部门”。本案二审争议焦点为：1.江海学院是否有义务向刘俊支付经济补偿金？2.若有义务支付，经济补偿金的数额应当如何确定？本院认为，关于争议焦点一，江海学院应当向刘俊支付经济补偿金。理由如下：在刘俊与江海学院之间的劳动合同履行期间，薛某通过微信群于2020年7月23日通知刘俊等劳动者与校产公司签订合同，如果不签则停止缴纳五险一金。江海学院认可刘俊的工作由薛某进行安排，刘俊作为普通劳动者有理由相信2020年7月23日薛某向其发出的微信系代表江海学院作出的职务行为。且事实上江海学院已经于该通知发出的前一天即2020年7月22日为刘俊办理了社保减员，刘俊主张因江海学院向其提出解除合同，并于2020年8月1日之后以向劳动部门投诉、申请仲裁、不再上班并主张经济补偿金的方式同意解除劳动合同，双方对解除劳动合同的问题形成一致意见，本院对刘俊的该项主张依法予以确认。尽管江海学院于刘俊向一审法院起诉前为其补缴了社保和公积金，但是在劳动合同履行期间，用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，在未经劳动者明确同意继续履行原劳动合同的情形下，江海学院的嗣后弥补行为并不能够使双方的劳动合同恢复履行。据此，依照《劳动合同法》第四十六条的规定，双方当事人协商一致解除劳动合同的情形下，用人单位有义务支付经济补偿金。关于争议焦点二，即经济补偿金的支付标准，江海学院认为应当扣除端午节慰问金、独生子女医疗费、防暑降温费、年终奖励、一月及年度绩效。对此，本院认为，其一，端午节慰问金、独生子女医疗费在刘俊所提供的明细中并未体现；其二，奖金、津贴、补贴等都属于用人单位向劳动者实际发放的工资，一审法院未扣除防暑降温费、相关绩效奖金并无不妥。因此，一审法院根据双方一致认可的刘俊在江海学院的工作年限即5年零4个月，判决江海学院支付经济补偿金31999.06元，并无不当。综上所述，上诉人江海学院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉费10元，由上诉人江海职业技术学院负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫俊秀审 判 员 叶 露审 判 员 陈少君二〇二一年五月二十七日法官助理 周 洁书 记 员 蔡瑾文