河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终2141号 上诉人（原审被告）：唐山曹妃甸赫祥泰业房地产开发有限公司，住所地：唐山市曹妃甸区唐山湾生态城。 法定代表人：陈红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：倪军，该公司项目部经理。 委托诉讼代理人：刘光华，河北秉信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐山朗越水泥制品有限公司，住所地：滦南县经济开发区嘴东园区。 法定代表人：陈孟华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周祖新，该公司项目部经理。 委托诉讼代理人：赵先平，河北实同律师事务所律师。 上诉人唐山曹妃甸赫祥泰业房地产开发有限公司（以下简称赫祥公司）因与被上诉人唐山朗越水泥制品有限公司（以下简称朗越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2020）冀0209民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人赫祥公司的委托诉讼代理人倪军、刘光华，被上诉人朗越公司的委托诉讼代理人赵先平、周祖新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 赫祥公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定：被上诉人提交的《建设工程预算书》系其单方委托出具，对被上诉人诉请的工程款，在上述预算书确定的工程造价总额的基础上核减30%后，予以支持。一审法院对该事实认定错误，理由如下：1.一审法院在《建设工程预算书》由被上诉人诉前单方委托唐山利信工程管理有限公司出具的情况下，对预算书确定的工程造价总额的基础上核减30%后予以支持，系主观臆断，没有任何事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，上诉人对预算书不认可，被上诉人对涉案工程的造价负有举证责任，其未申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定上述事实错误。2.被上诉人在一审中提交的稳定粹石、岩石、混凝土的相关票据，部分票据没有上诉人或其现场人员的签字，且被上诉人也没能提供购买上述材料的相关流水，故不能证实被上诉人是否购买上述材料及是否用于涉案工程，涉案工程的造价及被上诉人的完工量无法确定。3.2019年8月20日，上诉人与被上诉人签订《施工协议书》，因被上诉人没有施工能力，又将涉案工程借照给他人实际施工，再次和上诉人签订《施工协议书》，实际施工人不但没有按照约定的日期完工，而且只施工了部分涉案工程，该部分工程最终因质量不合格，被上诉人将该部分自行清除，且该部分不合格工程的工人工资也由上诉人支付的。后上诉人无奈另行委托其他有施工能力的单位，完成全部涉案工程。故上诉人不但不应向被上诉人支付工程款，而且被上诉人应赔偿上诉人的实际损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第二款的规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”虽然一审法院认定因被上诉人未取得建筑资质，涉案协议无效，且被上诉人存在过错，但在认定上诉人应给付工程款时，并未考虑被上诉人过错因素及上诉人恢复原状投入损失情况，明显损害了上诉人的利益。4.一审中，上诉人针对被上诉人涉案工程质量不合格，给上诉人造成的损失提起了反诉，因其他原因上诉人未能及时缴纳诉讼费，上诉人欲再次提起反诉，本诉与反诉合并审理更为适宜。二、一审法院认定：资金占用期间利息系法定孳息，即使合同无效，上诉人作为欠付工程款一方，亦应承担。一审法院该认定是错误的，理由如下：1.因被上诉人完成部分的涉案工程质量并不合格，并执行清除后，上诉人另行委托其他单位完成全部涉案工程，上诉人不但不应向被上诉人支付工程款，而且被上诉人应赔偿上诉人的实际损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定：“利息从应付工程价款之日开始计付”，故上诉人不应支付利息，一审法院认定上诉人支付利息，与事实及法律不符。2.被上诉人未取得建筑资质，涉案协议无效，被上诉人存在过错，一审法院认定上诉人支付利息，于法无据。 赫祥公司补充上诉理由：第一，一审判决第三页倒数第三行，一审法院的认定事实是错误的。朗越公司没有完成全部工程，只完成了部分工程，即使完成了部分工程，也存在着质量完全不合格的情况。第二，一审判决第四页正数第四行所认定的涉案工程虽未经竣工验收，但赫祥公司承认其将涉案工程转包给案外人实际施工人，故认定赫祥公司擅自使用涉案工程。这句话是错误的。因为被上诉人只完成了不合格部分工程，其他没有完成的工程及修理重做都需要另外委托有资质的建筑公司完成，不应主观认定为是赫祥公司擅自使用了涉案工程。第三，一审判决已经认定了合同无效，九民会议纪要对怎样处理作出了明确规定，这些规定中并无包含法定孳息，法定孳息只有在合同有效的情况下才会产生。无效合同只存在互相返还或补偿。 朗越公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理据不足。经过一审法院两次开庭，案件事实调查很清楚，我方施工后对方无故让我方停止施工，我方要求阶段性进行结算，出具完工证。但是对方重新找了施工队另行施工，对阶段性工程不予结算，但是在两次开庭中认可工程前期是我方施工的。一审法院根据最高院司法解释第十三条按照工程款70%进行支持了，不是一审没有委托鉴定，而是对方毁掉了工程无法进行鉴定。我们认为应该驳回上诉，维持原判。 朗越公司向一审法院起诉请求：1.赫祥公司支付工程款623471.96元，并自2019年10月24日起，按同期银行贷款利率的四倍支付利息至实际履行完毕之日止；2.要求赫祥公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：朗越公司无建筑施工企业资质，2019年10月6日，双方当事人就赫祥公司楼房地面及楼外地面道路工程签订了《施工协议书》，合同约定了工程概况、工程量、价款及付款方式、双方权利义务等事项。朗越公司依据合同垫资完成了水泥路面平整、级配碎石、水泥稳定碎石、洒水养护清扫、混凝土、水泥路面及垫层等项目施工。唐山利信工程项目管理有限公司受朗越公司委托，出具编号为甲181213002157的《建设工程预算书》，确定朗越公司施工的涉案工程造价为623471.96元。 一审法院认为，因朗越公司未取得建筑施工企业资质，故其与赫祥公司签订的《施工协议书》无效。涉案工程虽未经竣工验收，但赫祥公司承认其将涉案工程转包给案外人实际施工，故应认定赫祥公司擅自使用涉案工程，赫祥公司虽辩称朗越公司施工部分存在质量问题，但就此未能提交证据予以证实，故一审法院对赫祥公司的答辩意见，不予采信。朗越公司提交的《建设工程预算书》系其单方委托出具，对于朗越公司诉请的工程款，一审法院在上述预算书确定的工程造价总额623471.96元的基础上核减30%后，予以支持。因涉案合同无效原因是朗越公司未取得建筑施工企业资质，朗越公司对此具有过错，故朗越公司按合同主张的逾期付款违约金缺乏依据，一审法院不予支持。但资金占用期间利息系法定孳息，即使合同无效，赫祥公司作为欠付工程款一方，亦应承担。涉案工程款系诉讼中一审法院予以确认，故资金占用期间利息应从朗越公司起诉之日开始计算至款项付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年7月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算。赫祥公司虽当庭提起反诉，但其未按一审法院指定的期限交纳反诉诉讼费用，故本案对赫祥公司的反诉诉讼请求，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、赫祥公司于本判决生效后五日内向朗越公司支付工程款436430.37元（623471.96元×70%），并以此为基数，自2020年7月8日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年7月20日公布的一年期贷款市场报价利率支付资金占用期间利息至履行完毕之日止。二、驳回朗越公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10028元，由朗越公司负担2182元，赫祥公司负担7846元。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一，施工协议书，证明因为被上诉人没有完成全部工程以及完成的部分工程质量不合格，致使上诉人只能与有施工资质的公司另外签订施工合同，对未完成的工程进行施工，对质量不合格的工程推倒重做。证据二至五，重新签订道路施工合同的完工证明。证明被上诉人遗留的没有完成的工程量、工程价款以及修复质量不合格工程的工程量和工程价款。证据六，水泥款对账单。证明上诉人发包给被上诉人的道路不仅包括沥青地面，也包括水泥地面，被上诉人因为垫资垫不起，所以水泥进料款是上诉人向水泥厂支付的，总价款为28万元。并且水泥路面工程也是上诉人自己包工包料做的。 被上诉人发表质证意见：上诉人提交的证据不属于新证据，二审不应予以审查。以上证据恰恰能证明上诉人没有对我方施工进行结算，就另找其他施工队进行施工，证明一审判决是正确的。其他施工队进行施工与我方结算没有关系。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十四条规定：“当事人对实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，被上诉人朗越公司未取得建筑施工企业资质，其与上诉人赫祥公司签订的《施工协议书》无效。上诉人未对被上诉人建设的工程进行验收结算就将涉案工程发包给案外人施工，应认定上诉人赫祥公司擅自使用涉案工程，故上诉人应支付被上诉人朗越公司施工的工程价款。因被上诉人所施工的工程在未验收结算的情况下由案外人继续施工，导致被上诉人的实际施工的工程量未及时确定。唐山利信工程项目管理有限公司受被上诉人朗越公司委托，出具编号为甲181213002157的《建设工程预算书》，确定朗越公司施工的涉案工程造价为623471.96元。因该《建设工程预算书》系被上诉人单方委托出具，上诉人并不认可，一审法院在上述预算书确定的工程造价总额623471.96元的基础上核减30%确定最后价款为436430.37元并无明显不当，本院予以认可。关于资金占用期间利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，被上诉人朗越公司向一审法院起诉时间为2020年7月8日，故资金占用期间利息应从朗越公司起诉之日即2020年7月8日开始计算至款项付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年7月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算。上诉人赫祥公司主张被上诉人朗越公司施工部分存在质量问题，但未提交充足证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，赫祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7846元，由上诉人唐山曹妃甸赫祥泰业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二一年五月二十八日 书记员  刘莎娜