吉林省安图县人民法院   民事判决书   （2021）吉2426民初293号   原告：胡忠仁，男，1961年2月24日出生，汉族，退休职工，住辽宁省葫芦岛市南票区。   委托诉讼代理人：李洪权，安图县明月法律服务所法律服务者。   委托诉讼代理人：胡宪芬，女，1965年2月22日出生，汉族，住辽宁省锦州市古塔区。（胡忠仁姐姐）   被告：宋宝亮，男，1962年5月9日出生，汉族，长白山保护开发区池北红心机械设备租赁部经营者，住吉林省安图县。   被告：河南众茂建筑劳务分包有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区南昌路六街坊4号院2栋2-502室。   法定代表人：韩晓峰，经理。   委托诉讼代理人：王晓霞，吉林敖联律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张鹏，男，1984年3月16日出生，汉族，住河南省商丘市明泉县。（该公司职工）   被告：中铁七局集团第一工程有限公司，住所地河南省洛阳市西工区。   法定代表人：孙勇刚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘伟杰，男，1987年1月5日出生，汉族，住河南省兰考县。（该公司职员）   委托诉讼代理人：汪兴，男，1988年7月3日出生，汉族，住河南省郑州市二七区。（该公司职员）   被告：中国人民财产保险股份有限公司长白山支公司，住所地吉林省长白山保护开发区池北区白山大街110号。   负责人：李金林，该公司经理。   委托诉讼代理人：孙牧宇，吉林华烁律师事务所律师。   原告胡忠仁与被告河南众茂建筑劳务分包有限公司（以下简称河南众茂公司）、中国人民财产保险股份有限公司长白山支公司（以下简称中国人保长白山支公司）、宋宝亮、中铁七局集团第一工程有限公司（以下简称中铁七局一公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月30日作出（2020）吉2426民初51号民事判决书，河南众茂公司不服提起上诉。延边朝鲜族自治州中级人民法院于2021年1月28日作出（2021）吉24民终128号民事裁定书，裁定撤销本院（2020）吉2426民初51号民事判决，发回重审。本院于2021年2月4日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，原告胡忠仁及其委托诉讼代理人李洪权、胡宪芬，被告河南众茂公司委托诉讼代理人王晓霞、张鹏，中铁七局一公司委托诉讼代理人刘伟杰、汪兴，中国人保长白山支公司委托诉讼代理人孙牧宇到庭参加诉讼。现已审理终结。被告宋宝亮经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。   胡忠仁向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿各项费用122,030.6元（住院伙食补助费4400元＋护理费9,263.4元+误工费27,790.2元＋营养费9000元＋残疾赔偿金64,598元+交通住宿费3779元＋鉴定费3200元）；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年2月27日，胡忠仁经人介绍，到安图县二道白河镇中铁七局一公司敦白项目部提供劳务，劳务费为每日150元，包吃住。2019年5月15日，在位于DK2+918处给众茂公司作业时，中铁七局一公司雇佣的吊车司机宋宝亮因操作不当，将胡忠仁的腿砸伤。当日到长白山保护开发区中心医院住院治疗，共住院治疗44天。经诊断为右后踝、内踝骨骨折，右腓骨远端粉碎性骨折，右踝并节脱位，右踝部皮肤碾挫伤伴擦皮伤。经吉林天平司法鉴定所司法鉴定，胡忠仁本次损伤评定为十级伤残，误工损失时间为180日，需1人护理60日，营养期限为90日。原告没有责任，第二次鉴定结论没有完全推翻第一次的鉴定结论，只是伤残等级变为十级，其他没有变更，故两次鉴定费由被告承担事故发生后，除中铁七局一公司以外的三位被告支付了医疗费，剩余其他费用一概未支付。为此诉至法院，请求人民法院依法查明事实，给予公正的审判。   宋宝亮未提交答辩意见，原审辩称，经长白山保护开发区池北共盈设备租赁处实际经营者迟国海与中铁七局一公司设备主管郭冬洋联系，宋宝亮到案涉工程进行吊车拆除模板作业。模板长约6米、宽约2米。事发当天风特别大，模板一边没有完全落地，胡忠仁准备上前摘吊车的钩子，模板不停转动将胡忠仁刮倒砸伤右下肢。宋宝亮驾驶的吊车是自己所有的，经营长白山保护开发区池北红心机械设备租赁部，不是长白山保护开发区池北共盈设备租赁处（以下简称共盈租赁处）的。宋宝亮是受雇于中铁七局一公司，现场指挥是河南众茂公司工地代表刘治永。当时宋宝亮和刘治永说风大，不适合吊车作业。刘治永说工期短、20天完工，中铁七局一公司催得紧，需继续作业，导致事故发生。宋宝亮共作业2天，每天2000元，河南众茂公司经理刘治永将4000元扣留未发放给宋宝亮。胡忠仁离模板落地点太近，在模板没有停稳时就靠近准备摘钩子，胡忠仁本身也有过错，其应自己承担一部分，同时案涉作业车辆投保交强险，应由中国人保长白山支公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分应由中铁七局一公司和河南众茂公司承担赔偿责任。   河南众茂公司辩称，一、本案应当追加长白山保护开发区池北共盈设备租赁处（以下简称共盈设备租赁处）为共同被告。二、原告第一次鉴定启动程序不符合法律规定，不应该支持第一次鉴定及费用。三、胡忠仁应当提供户口本证明自己是城镇户口、非农户籍，才能按照城镇居民标准计算赔偿金。四、胡忠仁诉请的赔偿金额中存在不合理之处，不应予以支持。1.胡忠仁按照吉林省城镇居民年人均可支配收入30,172元计算的依据也是不足的，应当按照吉林省农村居民年人均可支配收入13,748元标准计算；2.交通住宿费不应支持。只有胡忠仁入院时、出院时，和遵医嘱到院外会诊或检查时支出的交通住宿费才属于为治疗支出的合理费用。胡忠仁入院时间是2020年5月15日，出院时间是2020年6月28日，而其提交的所有交通住宿费收据均与这两个时间点相差甚远，不属于为治疗支出的合理费用，不应当被支持；3.胡忠仁的伤情只需要一个人护理，也就是胡忠仁和一名护理人员前去鉴定足够，两人乘坐高铁去延吉鉴定连100元车费都花不了，但本案胡忠仁完全没有必要三个人从安图花200元打出租车去延吉，而且胡忠仁提交的所谓出租车发票上即没有乘坐出租的起止时间和地点，也不是国家规定的出租车专用发票；4.胡忠仁提交的各项费用收据及情况说明中有大量胡忠仁两个姐姐的花销。河南众茂公司认为如果法院支持胡忠仁护理人员60天的费用，就不应再支持其姐姐胡宪芬、胡宪芝的费用，否则属于重复计算护理费用；5.第一次鉴定费1900元及交通住宿费，第二次去鉴定的费用应支持原告一人的；6.营养费没有医嘱不应支持。五、胡忠仁有过错。宋宝亮陈述：地面摘钩人员应当等到吊的铁板两头都着地情况下才可以前去摘钩。如果当天天气真如宋宝亮说的风很大，大风把铁板吹得直转的情况下，胡忠仁就不应当在大风直吹、铁板转动且只有一端着地的情况下就上前去摘钩，导致自己被转动的铁板砸伤。这种安全常识和安全意识是普通人都应具备的，而胡忠仁却没有尽到这种安全注意义务，对自身伤害的发生是有重大过错的。胡忠仁也应当承担相应的过错责任。六、宋宝亮也有过错。1.宋宝亮作为流动式汽车式起重机驾驶员需要具备三证：即B照驾驶证、《特种设备作业人员证》、从业资格证，三证齐全才能满足上岗要求。而宋宝亮庭审中提供的是中国建设教育协会颁发的《建设机械施工作业操作证》，并不是《特种设备作业人员证》。另外，宋宝亮《机动车行驶证》的使用性质是非营运，且宋宝亮的《建设机械岗位培训证》也能证明其在2017年取得该证后就再也没有根据《特种设备安全法》第13条规定进行继续教育。2.宋宝亮在吊模板的过程中应注意瞭望，特别是在风那么大的情况下更应观察桥下工作人员所处位置，在安全第一的前提下操作吊车，决定吊车力臂下降的位置和速度，以免发生人员伤亡事件。而宋宝亮在不满足上岗要求的情况下操作特种设备--汽车式起重机，且在操作过程中没有尽到谨慎注意义务，导致地面摘钩人员胡忠仁受伤的安全事故，宋宝亮是存在重大过失的。宋宝亮应当承担侵权责任，作为其雇主的共盈设备租赁处也应当承担连带赔偿责任。七、宋宝亮系共盈设备租赁处连人带车指派到工地的，共盈设备租赁处无论如何都不该没有责任。1.证人郭冬洋证言以及中铁七局一公司和共盈设备租赁处签订的《设备租赁合同》及宋宝亮在本案中驾驶吊车的租赁费已经一并计入了中铁七局一公司和共盈设备租赁处对账后签订的《机械租赁费结算单》的结算工程款之列。这些都能证明宋宝亮与共盈设备租赁处存在合同关系，工资由共盈设备租赁处负责，故宋宝亮导致胡忠仁的受伤和损失应由共盈设备租赁处负责。2.即使宋宝亮当庭陈述自己是受中铁七局一公司雇佣，根据合同相对性原则，也应当是宋宝亮同中铁七局一公司或者共盈设备租赁处两者之一形成合同关系。无论如何宋宝亮和众茂公司之间都不可能形成合同关系。也就是说宋宝亮的过错不论是由共盈设备租赁处还是由中铁七局一公司承担连带责任，都不应由河南众茂公司承担连带责任。六、房德超是胡忠仁的雇主，河南众茂公司和房德超是承揽关系，而非承包关系或雇佣关系。胡忠仁是承揽人房德超请来的工人，其受到了伤害应由其雇主房德超承担相应的过错责任，河南众茂公司作为定作人不应当对承揽人房德超的雇员胡忠仁的受伤承担赔偿责任。   综上，河南众茂公司本着生命至上、救人要紧的宗旨已经支付了胡忠仁部分费用，但这并不证明胡忠仁的赔偿责任就应由河南众茂公司承担。交通事故及其他侵权（机器、机械损伤侵权）和雇佣关系责任竞合时属于不真正连带责任，可以同时起诉。本案河南众茂公司认为原告方自行承担部分责任，其余由宋宝亮和保险公司承担。   中铁七局一公司辩称，一、宋宝亮不是中铁七局一公司雇佣的员工，宋宝亮系共盈租赁处派出的员工，中铁七局一公司与共盈租赁处签订租赁合同，约定施工现场造成的人身或者财产损失由共盈租赁处承担；二、事发现场的拆除模板工程系中铁七局一公司分包给河南众茂公司，《施工劳务分包合同》及附件一《工程量清单》详细列举了施工内容，工程款按合同约定分批支付。案涉工程所需要的吊车应由河南众茂公司自己租赁，但河南众茂公司不方便再垫资找吊车，由中铁七局一公司先行垫资租赁吊车，然后在与河南众茂公司结算款中扣除租赁吊车的费用。同时合同约定不可转包或分包给他人，保留追究其违约责任的权利。综上，请求依法给予公正的判决。   中国人保长白山支公司辩称，胡忠仁的损伤不是吊车运行时造成的，而是吊车作业时造成的，不属于机动车交通事故，属于安全生产事故，不能适用原中国保险监督管理委员会2008年12月5日作出的保监厅函[2008]345号关于交强险条例使用问题的复函的意见。原告应当明确以何种法律关系请求赔偿，如果要求宋宝亮按侵权责任赔偿，保险公司才有法律依据有可能在交强险范围内进行赔偿。如果原告要求以雇员雇主责任关系赔偿，保险公司与河南众茂公司不存在保险合同关系，众茂公司不具备保险利益，保险公司没有理由为众茂公司承担保险责任。综上，请求判决驳回胡忠仁对中国人保长白山支公司的起诉。   经审理查明：2018年7月27日，中铁七局一公司（甲方）与河南众茂公司（乙方）签订《新建敦化至白河铁路工程站前工程施工DBSG-1标段涵洞-框构桥施工劳务分包合同》，合同约定中铁七局一公司将敦化至白河铁路工程（不含白河地区相关工程）DBSG-1标段中的涵洞、框构桥等全部工作内容分包给河南众茂公司。合同第一条载明河南众茂公司企业资质证书、安全生产许可证、准入证号均具备且在有效期内。第四条约定中铁七局一公司驻工地履行本合同的工地代表为魏福军，河南众茂公司的工地代表为刘治永。第五条载明总价（含增值税）618,968.90元。第7.2.2项载明，甲方提供的机械设备及周转材料在工地内的装车、卸车、场地转运等费用由乙方承担。第17.2.10项载明，乙方将本合同项下的作业内容转包或再分包给他人的，应向甲方支付50,000元违约金，并应赔偿甲方因此所造成的损失，且甲方有权解除合同，没收部分或全部履约保证金。劳务分包合同附件一《工程量清单》载明，脚手架和模板的安装、拆除、修理；材料堆放；砼灌注、捣固、养生；清理现场；现场安全文明施工等全部工作内容由乙方负责。附件七《安全管理协议》中乙方职责（第29页）第2项载明，在工程项目实施中，应接受甲方有关组织安排及监督检查，执行甲方有关规章制度，对安全隐患要书面提出整改，并落实到实处。对乙方出现（发生）的一切安全、治安事故一律由乙方自行负责（包括人身伤亡、物资毁损等），甲方不负担任何责任和经济补偿。   经中铁七局一公司工经部部长郭冬洋、共盈租赁处经营者迟国海联系，宋宝亮（长白山保护开发区池北红心机械设备租赁部经营者）驾驶其所有的×××汽车式起重机来到敦化至白河铁路DK2+918的工地进行吊装作业拆卸模板。每台班（8小时）2000元，先由中铁七局一公司预付，然后中铁七局一公司与河南众茂公司结算时再扣除。宋宝亮的劳务费4000元被河南众茂公司扣留。   经房德超（无施工资质）介绍联系胡忠仁来到河南众茂公司分包的工地打工。每天工资150元。2019年5月15日13时许，风力稍大，河南众茂公司工地代表刘治永要求工地领工房德超、吊车司机宋宝亮继续进行模板（长约6米、宽约2米）拆卸工作。事发时，宋宝亮吊住模板下落，模板一侧落地另一侧吊着且不停旋转将欲上前准备摘吊车钩子的胡忠仁刮伤。当日下午4点许送到长白山保护开发区中心医院住院治疗44天，出院诊断为：右后踝、内踝骨折、右腓骨远端粉碎性骨折、右踝关节脱位、右踝部分皮肤碾挫伤伴擦皮伤。出院注意事项为：1.右下肢禁止负重；2.医师指导下功能锻炼；3.定期返院复查，根据复查结果决定右下肢负重及去除内固定物时间；4.病情变化随诊。经胡忠仁申请，本院委托吉林天平司法鉴定所鉴定，鉴定意见为胡忠仁本次损伤评定十级伤残，误工时间180日，本次损伤的护理需1人护理60日，营养时间评定为90日，后续治疗费14,000元。胡忠仁支付鉴定费1300元。医疗费用均系垫付，具体垫付人及垫付金额各方意见不一。   另查明，胡忠仁系辽宁省葫芦岛市南票矿区退休职工，于2011年退休。宋宝亮持有的建设机械施工作业操作证编号为XXX，操作项目为汽车式起重机操作，使用期限自2018年4月11日至2022年5月8日。宋宝亮所有的×××号汽车式起重机在中国人保长白山支公司投保交强险，保险期间为2018年5月17日0：00至2019年5月16日24时。   认定上述事实的主要证据有：《新建敦化至白河铁路工程站前工程施工DBSG-1标段涵洞-框构桥施工劳务分包合同》及附件、《设备租赁合同》河南众茂公司建筑业企业资质证书及安全生产许可证、宋宝亮的建设机械施工作业操作证、行驶证及营业执照、长白山保护开发区中心医院住院病案、南票矿区社保中心证明、吉林天平司法鉴定所吉天平司鉴所【2021】临鉴字第232号鉴定意见书、住宿费发票、铁路车票、机动车交通事故责任强制保险单、证人郭冬洋的证言及当事人的陈述等。   河南众茂公司提供的支付宝转账截屏、微信转账截屏、银行流水复印件、微信语音聊天记录等证据。因河南众茂公司与房德超之间无书面或口头的承揽协议，且以上证据不能证明河南众茂公司与房德超系承揽关系，故本院不予采信。胡忠仁提供的吉林天平司法鉴定所吉天平司鉴所【2021】临鉴字第232号鉴定意见书，因鉴定意见所使用鉴定依据错误，故本院不予采信。   本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡忠仁在河南众茂公司分包的工地上打工，受河南众茂公司工地代表刘治永的管理，故河南众茂公司与胡忠仁构成雇佣关系。河南众茂公司提出的案涉工程承揽给房德超，胡忠仁系房德超雇佣的辩解，因河南众茂公司的证据不足以证明与房德超存在承揽关系，故其辩解本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。宋宝亮所从事拆卸模板的作业系河南众茂公司分包的工程范围，在实际作业期间，宋宝亮受河南众茂公司指挥、管理，并由河南众茂公司承担宋宝亮的劳动报酬。故河南众茂公司与宋宝亮之间构成雇佣关系。胡忠仁与宋宝亮一同受雇于河南众茂公司，二人在从事雇佣活动中，宋宝亮按照河南众茂公司现场管理人的指示作业时，造成胡忠仁损害，河南众茂公司应承担赔偿责任。宋宝亮系按照现场管理人的要求作业，不存在故意或重大过失，故其不承担连带赔偿责任。中铁七局一公司与河南众茂公司的分包合同合法有效，不符合连带赔偿责任的情形，故中铁七局一公司不应承担连带赔偿责任。   关于中国人保长白山支公司提出的不应承担保险责任的辩解，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”。原中国保险监督管理委员会2008年12月5日作出的保监厅函[2008]345号《关于交强险条例适用问题的复函》中明确函复：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照适用该条例。交强险的立法本意是通过法律规定强制机动车的所有人或管理人依法投保，让保险人来承担、分摊社会风险，保障机动车肇事责任事故受害人能及时从保险公司得到经济赔偿。重型专业作业车等在内的特种机动车辆，其有别于普通的机动车，其在道路上行使的时间显然少于作业时间。若简单的将该特种机动车辆在作业时造成的人身伤亡或财产损失排除在交强险的赔偿范围之外，则该特种机动车辆受害人获得交强险救济的概率将大大降低，投保人投保交强险的目的也将难以实现，该结果显然不符合交强险的立法本意。即使并非通常意义上的交通事故，但为了保障受害人的权益能够得到救济，其损失也应比照《机动车交通事故责任强制保险条例》，由保险人在交强险的赔偿范围内予以赔偿。故其辩解本院不予支持。   胡忠仁主张的住院伙食补助费4400元（100元/天×44天），护理费9,263.4元（154.39元/天×60天），误工费27,790.2元（154.39元/天×180天），残疾赔偿金64,598元（32,299元/年×10％×20年），第二次鉴定费1300元。其计算方式符合法律规定，本院予以支持。关于胡忠仁的交通、住宿费，胡忠仁为解决此次事故赔偿问题而产生的合理的交通费及住宿费应予支持，故胡忠仁2019年7月16日、7月19日的交通费744元，2019年7月16日住宿费288元、7月17日住宿费221元，2021年3月28日、3月29日的交通费610.5元及2021年3月29日的住宿费100元，结合安图县及二道白河镇的出租车价格，2019年期间市内出租车费用本院酌情支持100元。合计交通费及住宿费2,063.5元，本院予以支持。其他人员的交通费及出租车费用、2019年7月29日胡忠仁的住宿费，因不具有合理性，本院不予支持。胡忠仁第一次鉴定费1900元，因鉴定依据出现错误，本院未予采信，故该次鉴定费本院不予支持。营养费，因无医嘱，无法律依据，故本院不予支持；后续治疗费，因胡忠仁在本次诉讼中没有主张，可另案诉讼。综上，胡忠仁合理的诉讼请求为109,415.1元（住院伙食补助费4400元＋护理费9,263.4元＋误工费27,790.2元＋残疾赔偿金64,598元＋交通住宿费2,063.5元＋鉴定费1300元）。中国人保长白山支公司应在交强险120000限额内赔付胡忠仁109,415.1元。中国人保长白山支公司在交强险限额内不承担诉讼费用。胡忠仁系成年人，在本次事故中未尽到自身的安全保障义务，存在一定过错，应承担20%的责任。本案诉讼费用应由胡忠仁和河南众茂公司按比例承担。   综上所述，依照最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第一十条、第二十二条、第二十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：   一、被告中国人民财产保险股份有限公司长白山支公司于本判决生效之日五日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔付原告胡忠仁109,415.1元；   二、驳回原告胡忠仁的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3871元，退还原告胡忠仁1130元，由被告河南众茂建筑劳务分包有限公司负担1990元，原告胡忠仁负担751元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。   审判长 杨均良   人民陪审员 卢彦凤   人民陪审员 孟繁霞   二〇二一年五月三十一日   书记员 韩 冰