河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1421号 上诉人（原审被告、反诉原告）：云南天朗环境科技有限公司，住所地：云南省昆明市安宁市百花东路延长线26号院内。统一社会信用代码：91530181550125035W。 法定代表人：张艳玲，该公司执行董事。 委托代理人：刘源雄，云南百姓律师事务所律师。 委托代理人：王虹升，云南百姓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山国义特种钢铁有限公司，住所地：唐山市古冶区吕家坨村南。统一社会信用代码：91130204779170408Q。 法定代表人：黑立兵，该公司总经理。 委托代理人：杨建林，河北杨建林律师事务所律师。 上诉人云南天朗环境科技有限公司（以下简称天朗公司）因与被上诉人唐山国义特种钢铁有限公司（以下简称国义公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2020）冀0204民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云南天朗环境科技有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人无违约行为，不应承担违约金。从2018年3月11日被上诉人发送的《告知函》所载明的内容看，涉案工程已于2017年11月就开始进行整体调试，这完全能证明上诉人已按合同约定完工。造成不能验收交付的原因之一（原因之二见下文）是因为被上诉人的生化进水（蒸氨废水）水质恶化，导致相关设备损坏，调试工作困难，其责任完全在被上诉人。对此，上诉人提交了《技术协议》和《化验单》进行数据对比进行证实被上诉人的进水问题。然而，一审法院将《技术协议》明确约定的生化进水（蒸氨废水）要求（“PH：7－9”“SS≦100”、“COD≦5000”、“氨氮≦100”等数据），曲解为“是现有生化系统指标”！2、一审判决认定上诉人延期交付的证据存在严重问题，且逻辑不通。一审判决依据被上诉人2017年11月28日的《告知函》、2018年3月11日的《工作联络函》以及2018年6月6日的《回函》以及上诉人发送给新龙鼎的《工作联系函》，首先，《告知函》《工作联络函》所反映的工程质量问题只是被上诉人单方陈述，并无其他证据予以印证，一审判决将此作为上诉人违约证据缺乏客观性和科学性。其次，被上诉人的函件恰好说明工程早已交付给被上诉人并投入使用，不然被上诉人怎么能发现所谓的“质量问题呢”。第三，《回函》《工作联系函》的形成时间是2018年6月6日，被上诉人自行验收合格的时间是2018年6月2日，即验收在前，问题在后，这刚好能说明上述函件中的“质量问题”并不影响工程交付、验收和使用。所以，上述函件不能充分证明工程没有按约定时间建成。3、一审判决涉案工程为改造工程，是为判决上诉人承担巨额违约金寻找借口。上诉人与被上诉人签订的《唐山国义特种钢铁有限公司焦化废水中水回用合同书》中明确约定“分别为焦化一期生化改造，焦化二期生化改造以及深度处理”，可见深度处理并不是改造工程。且《唐山市环境保护局古冶分局关于唐山国义特种钢铁有限公司焦化污水深度治理工程环境影响报告表的审批意见》古环表[2018]021号，以及《唐山国义特种钢铁有限公司焦化污水深度治理工程竣工环境保护验收意见》均明确“项目性质为新建、新建一套“臭氧预处理+膜法脱盐”深度处理工艺，足以证实该工程为新建工程。一审判决错误的认定涉案工程为改造工程，进而认为不存在未批先建的问题，应当予以纠正。4、涉案工程2017年6月开工，但被上诉人2018年3月才委托专业机构编制环境影响评价，2018年5月才取得批复，属典型的未批先建工程。同时，也可以明显看出被上诉人迟迟不验收，是因其未做环评造成的（原因之二）。而一审法院确有意认为该工程不需要环评，进而将被上诉人应承担的差别电价转嫁给上诉人。5、除上述相关证据能证明上诉人已于2017年11月向被上诉人交付工程。2018年3月24日，被上诉人向上诉人发送了水质报告单，该报告单中的数据均达到合同约定的标准，这也能证明上诉人已经向被上诉人交付了符合合同约定的工程。一审判决未予采信错误。6、一审判决对新增工程不予鉴定，不符合事实也不合法。在合同履行过程中，被上诉人新增大量工程量，一审法院却认为本工程为包干价工程，对新增部分不同意司法鉴定，包干价应限制在合同清单范围，而不应泛化该概念。上诉人的新增工程量所产生的费用应当由被上诉人承担，而不应否定该事实。7、一审判决适用法律错误。如上所述，深度处理并不是改造工程而是新建工程。根据《环境影响评价法》第二十五条、《建设项目环境保护条例》第九条、《建设项目环境影响评价分类管理名录》第97项的规定，被上诉人新建的深度处理工程是需要编制环境评价文件并取得相关部门批准后，方可开工建设。而被上诉人委托编制环境影响评价文件的时间为2018年3月、取得批复的时间为2018年5月、开工时间是2017年6月，一审法院适用上述规定认定该工程属于未批先建的工程，被执行的差别电价应由被上诉人自行承担。由于被上诉人迟迟不办理环评，导致涉案工程也无法及时验收通过。依据《合同法》第四十五条第二款之规定，应判决上诉人已经按约定交付了工程，造成被上诉人被持续征收差别电价的该等损失应由被上诉人自行承担。税率的调整属于双方均不可预见的不可抗力，所产生的后果应各自承担。8、一审判决在一案中适用两种不同的裁判尺度，上诉人没有受到公平对待。被上诉人被执行差别电价是在合同签订以前就已经受到的行政处罚，被上诉人所缴纳的差别电价的费用属于行政罚款，不应认定为损失，否则变相代替其承担行政处罚责任。一审判决上诉人承担违约金按被上诉人被征收差别电价130%进行裁判，而判决被上诉人支付迟延付款利息却仅以同期全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算不公平。被上诉人自行验收时间为2018年6月2日，一审判决确认的验收时间“于2018年6月2日通过唐山环境保护局古冶分局验收”，而在裁判中计算利息的时间起算时间却为2018年6月7日不公平。综上，请二审法院依法改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。 国义公司答辩称：1.被上诉人认为一审法院认定的案件事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院予以维持。2.本案的核心问题是双方订立的合同关系为承揽合同法律关系，且上诉人事先已明知其所承揽的工作是设环保排放不达标的改造工程项目，即被上诉人焦化项目中的废水中水回收处理改造工作，在双方商谈合同权利义务时，非常明确上诉人既是设计者，又是承揽者。本案承揽的工作内容是通常所说的交钥匙工程，也就是说在双方正式订立合同前，上诉人对所承揽的工作内容是有完全了解，所订立的合同价款是典型的包干价款（见合同第7.1条），因此上诉人主张增加合同价款的诉求是不能成立的，同时也违背了合同约定，退一步讲如在履行中确系增加合同价款，双方应当订立书面协议予以确认，而事实是双方既未达成书面协议增加合同价款，同时在被上诉人向一审法院起诉前，双方的多份工作联系函往来上诉人从未提到过有增加合同价款的内容，因此一审法院认定双方合同价款为包干价款是正确的。3.上诉人在履行合同中延期交付承揽工程的事实是存在的。根据双方合同约定（见合同4.1条），合同总工期为5个月，该5个月工期既包含安装时间，也包含调试时间，但是上诉人所承揽的本案工程真正能够达到使用条件的时间是2018年6月份，具体讲截止到2018年6月6日，所交付的工程尚有一部分整改事项，还有一些需要添置购买的设备产品，虽然环保局将2018年6月2日确定为停止征收差别电价的时间点，这其中包含了被上诉人多方协调和做工作的内容，因为提前一天就少支付一天的差别电价，这是客观事实。按照合同约定，上诉人交付承揽项目的最终时间为2017年11月15日，到实际环保验收确认的时间2018年6月2日之间就属于上诉人的延期时间。根据双方违约金条款约定，是按天计算，如果按照实际天数计算违约金，已经超出了合同价款，因此被上诉人请求上诉人给付违约金是按照实际支付差别电价期间所发生费用的1.3倍予以请求。根据我国法律规定，违约金不单纯只有补偿性，还应当包含惩罚性的内容。4.被上诉人因焦化项目废水膜处理未完成，被政府收取差别电费，是一对一的环保政策落实。该差额电费并非行政处罚，征收的目的是为了敦促焦化企业环保排放达标，对于本案合同，如果上诉人严格按照约定的工期完成承揽工作的达标使用，那么必然会导致被上诉人自达标之日起以后的差别电费的交付，从而也直接减少企业生产费用成本。5.导致上诉人承揽的被上诉人焦化项目废水膜处理工程一直调试不达标导致延误工期的根本原因是上诉人对应使用的核心材料膜原件进行了其他产品替代，上诉人使用的材料膜原件根本达不到双方合同约定的陶氏品牌的效力，对此由合同价款清单中不难看出。原合同报价膜原件每支32476元，共88支，价款2857894元。一审中被上诉人提交了上诉人使用品牌的价格仅为每支8600元，88支合计756800元。根据市场规律分析，如此大的产品差价，其内在质量必然有本质区别，在一审时，被上诉人曾要求上诉人提交采购膜原件的相关发票，但上诉人予以拒绝，由此不难推断上诉人在完成本案承揽工程时，使用达不到陶氏产品质量的其他产品，有明显的故意行为。6.关于上诉人上诉称涉案项目存在未批先建的情况，对此被上诉人认为上诉人对我国的环保政策法规的理解和执行存在偏差，其一我国的环保法规对涉本案的焦化项目中废水膜处理的要求并不是在项目投产前的强制性要求，而是在循序渐进中逐渐提高排放标准而新增的要求，本案双方在履行合同期间，被上诉人是取得了排污许可证的，众所周知排污许可证是一个排放污染物企业允许生产的标志，在本案由于政府加强了焦化废水膜处理的要求，才导致了被上诉人焦化项目废水排放升级改造的需求，对此观点被上诉人将向法庭提交唐审投资环字（2020）18号文件予以佐证。7.关于国家税率降低的问题，双方合同签订价款为含税价，含税税率17%，是双方意思表示。众所周知，合同含税价的构成是由不含税价加应缴税金合计所得，合同签订时双方约定执行的税率是17%，到2018年4月份以后，国家调整增值税税率为13%，在合同不含税价不变的情况下，上诉人向被上诉人开具13%增值税专用发票，必然导致被上诉人抵扣的税金减少，因此一审法院所判定的由上诉人赔偿被上诉人税金由17%降到13%的不能抵扣税金损失是公平的。 国义公司向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法确认原、被告于2017年6月12日订立的“焦化废水中水回用合同书”总价款18000000元中因被告交货中存在以次充好情况应合理减少价款2000000元；2.请求被告赔偿原告因被告延期交付违约的违约金7000000元；3.责令被告承担诉讼费用、鉴定费用等。原告（反诉被告）国义钢铁公司庭审中变更诉请如下：1.请求被告赔偿原告因被告所完成的承揽项目设备工程等缺少给原告造成损失622876元；2.责令被告向原告开具7000000元增值税专用发票，税率为13%；3.请求被告赔偿原告因国家税率由17%降低到13%给原告造成的不能抵扣税金损失211784.28元；4.请求被告赔偿原告延期交付的违约金6208800元。 天朗公司向一审法院反诉提出诉讼请求：1.请求判令反诉被告向反诉原告支付货款7000000元；2.请求判令反诉被告向反诉原告支付增加工程量的工程款1800000元；3.请求判令反诉被告向反诉原告支付自2018年2月13日起至付清之日止以欠付的工程款5200000元为基数按年利率24%计算的违约金（暂计算至2020年3月13日为2600000元）；4.请求判令反诉被告向反诉原告支付自2019年2月13日起至付清之日止以欠付的工程款1800000元为基数按年利率24%计算的违约金（暂计算至2020年3月13日为468000元）；5.请求判令反诉被告向反诉原告支付自2019年2月13日起至付清之日止以欠付增加工程量的工程款1800000元为基数按年利率24%计算的违约金（暂计算至2020年3月13日为468000元）；6.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月12日，原告（反诉被告、甲方）国义钢铁公司与被告（反诉原告、乙方）云南天朗公司签订《唐山国义特种钢铁有限公司焦化废水中水回用合同书》，约定“1.1甲方同意购买乙方设计制造的水处理设备，分别为焦化一期生化改造（处理水量47m3/h）、焦化二期生化改造（处理水量85m3/h）以及深度处理（设计处理能力300m3/h）。1.2甲方在购买合同设备的同时，乙方需要向甲方提供相应的技术文件、产品合格证、易损件清单等资料。2.1合同合计18000000元。2.2合同设备总重以甲方实际过磅为准，重量不足按吨单价扣除，多出部分不付款（总重不含包装物。张霖）。3.1银行承兑结算支付，设备总价为含运费、安装费、调试费以及17%增值税价格。3.2本合同签订一周内，甲方向乙方支付预付款5000000元。3.3发货前（具备发货条件时，乙方应以书面形式通知甲方付款。如不具备发货条件的，甲方有权拒绝付款，产生的法律责任由乙方负责承担），甲方向乙方支付6000000元。3.4货到现场安装、调试完毕，使用三个月达到约定性能付5200000元。3.5剩余1800000元，作为质量保证金，质保期为合同设备最终验收12个月。3.6增值税专用发票的开具：设备发齐后一周内乙方向甲方开具17%的增值税专用发票。4.1合同设备的交货期：自合同生效后20天内提供土建、工艺图纸（延误一天视为违约一天），45天内交齐所有图纸资料（延误一天视为违约一天），5个月内到清此合同的所有设备，并安装调试完毕，达到使用条件（满足技术协议各项指标）。如乙方不能按照双方约定的日期达到使用要求，每违约推迟一天，扣乙方合同总价款的3%，按天累积无上限，在后期付款中执行。如因甲方土建工期延误导致乙方不能按期完工，乙方工期顺延，不承担违约责任……7.1本工程为除土建外的交钥匙工程，乙方负责土建设计、设备制作、设备及电控安装、调试，乙方应确保供货范围内的所有设备及部件的完整性，如有漏项乙方负责完善，费用由乙方承担，合同总金额不变，如给甲方造成损失由乙方承担并赔偿。合同清单载明：膜元件，设计通量45LMH/44只/套，陶氏SFP2880/同等、外压，膜面积77m2，材质PVDF，约4000kg。注：臭氧系统不含臭氧发生装置及辅助设施。”2017年6月15日国义钢铁公司支付云南天朗公司5000000元。2017年8月26日，一期生化-液碱坑验收合格，准予移交，水泵基础、叠螺压滤机基础、1#2#3#加药装置基础验收合格，准予移交。2017年8月27日，臭氧混合塔基础验收合格，准予移交，深度处理站一层、二层、三层设备基础及管沟验收合格，准予移交。2017年9月1日，水池及泵房验收合格，准予移交。2017年7月30日，原、被告签署《工程现场确认单》，载明：确认内容……需要更换8台川源低速推流器和支架。2017年8月2日，国义钢铁公司向云南天朗公司发函件，要求对方尽快安排发货，保证现场施工进度……保证按工程节点完工（2017年8月26日生化改造完工，10月20日深度处理完工。）2017年8月3日，云南天朗公司回函，载明：由于供货进度问题，我司将严肃、认真对待，与我司主管部门及各供应商进行沟通协商和催货。2017年9月4日，云南天朗公司向国义钢铁公司提供6台潜水搅拌机、8台潜水推流器。2017年10月13日国义钢铁公司支付云南天朗公司6000000元。云南天朗公司向国义钢铁公司开具11001619元发票。2017年11月28日，国义钢铁公司向云南天朗公司发送《告知函》，载明：按合同要求，应于2017年11月15日此工程投入使用。但至今电缆、电器部分还未安装完毕，施工进度缓慢，不能达到整体调试要求……存在因环保不达标而全面停产的风险。2018年3月11日，国义钢铁公司向云南天朗公司发送《告知函》，载明：现已安装完毕，并且自2017年11月份就开始进行整体调试工作，然而至今还未能调试完毕投入使用（按合同要求，应于2017年11月15日此工程投入使用）……我公司要求贵公司必须在2018年3月20日前整体调试完毕，并且投入使用。2018年5月31日，国义钢铁公司向云南天朗公司发《工作联络函》，载明：导致焦化污水处理未按合同要求达标，设备与原合同清单不符等现状，请贵公司及时做好“国义焦化中水回用项目”的后期设备安装整改、维护及验收工作，同时需保障现场的安装文明施工，如因该项目的安全环保问题造成的一切经济损失和责任，我公司将对贵公司进行追责。2018年6月6日，云南天朗公司向国义钢铁公司《回函》，载明：贵公司于2018年5月31日发至我公司的《工作联络函》我公司于2018年6月4日已收悉……（一）对系统运行中存在故障及停运的设备已分批次组织订货，近期陆续到货。（二）我司已在唐山设立办事处，将及时为贵公司提供高效优质的服务。同日，云南天朗公司向新龙鼎控股集团有限公司发《工作联系函》，载明：贵公司未按照《合同》、《技术协议》及《清单》中所约定内容进行设备采购，从而导致贵公司所提供的设备与《合同》、《技术协议》及《清单》要求不符，且安装部分设备存在质量问题……现我公司再次请贵公司进行整改。另查明，2014年10月15日，唐山市工业和信息化局作出唐工信法[2014]39号《关于重新明确执行差别电价生产装备的补充通知》载明：相关县（市）区工业和信息化局、冀北电力有限公司唐山供电公司：按照唐工信发【2014】31号文件及相关部门对钢铁企业装备的认定情况，唐山国义特种钢铁有限公司执行差别电价的生产装备为：600m3高炉一座（无转炉设备），请供电公司按此装备自2014年10月1日起执行差别电价。市差价字【2014】1号、2号相关的企业停产装备，自相应的复产之日起按照唐工信发【2014】35号文件明确的装备恢复执行差别电价。本通知为唐工信发【2014】35号的补充文件，请相关县（市）区工信局及唐山供电公司遵照执行。2015年4月22日，唐山市工业和信息化局作出唐工信政法【2015】66号《关于对唐山市古冶国义炼焦制气有限公司减免执行差别电价的通知》，载明：对唐山市古冶国义炼焦制气有限公司（4.3米×2座焦炉、5.5米×2座焦炉）自2014年12月9日起实行减半执行差别电价。2016年5月22日，唐山市人民政府办公厅下发唐政办字[2016]137号《关于对未按期完成环境污染治理任务的部分企业（第四批）执行差别电价政策的通知》，载明本批差别电价加价标准为每千瓦时用电加收0.3元……自2016年5月1日起开始执行。执行差别电价政策的企业名单……唐山国义炼焦制气有限公司，原因膜处理未完成。国义钢铁公司2018年3月委托河北贵普环保科技有限公司编制《唐山国义特种钢铁有限公司焦化污水深度治理工程环境影响报告》，环评报告于2018年5月3日通过唐山市环境保护局古冶区分局审批，审批文号古环表【2018】021号。2018年6月20日，唐山市工业和信息化局作出唐工信运行【2018】136号《关于对唐山国义特种钢铁有限公司焦炉停止执行差别电价（第四批）的通知》，载明：唐山市古冶区国义炼焦制气有限公司2座4.3米焦炉、2座5.5米焦炉因膜处理未建成于2016年5月1日起开始执行差别电价。2016年，唐山国义特种钢铁有限公司与唐山市古冶国义炼焦制气有限公司合并为唐山国义特种钢铁有限公司。……于2018年6月2日通过唐山市环境保护局古冶分局验收，市环保局出具了该企业完成验收的函（唐环函【2018】56号）。……鉴此，对唐山国义特种钢铁有限公司4.3米焦炉和5.5米焦炉膜处理，自2018年6月2日起停止执行第四批差别电价。该通知的后附相关材料为：1.2018年6月6日唐山市环境保护局作出的唐环函【2018】56号《关于唐山国义钢铁有限公司焦化废水膜处理设施完成验收的函》，载明：该企业焦化废水膜处理设施已建成并投入使用，符合验收条件，已同意其通过环保验收。2.2016年3月1日唐山国义特种钢铁有限公司与唐山市古冶国义炼焦制气有限公司签署的《吸收合并协议》，载明：唐山国义特种钢铁有限公司吸收合并唐山市古冶国义炼焦制气有限公司，吸收后唐山国义特种钢铁有限公司继续存在，唐山市古冶国义炼焦制气有限公司注销。原告（反诉被告）国义钢铁公司自2017年11月至2018年6月交纳差别电价520.8万元，自2017年11月16日至2018年6月2日交纳差别电费4776000元。2018年10月17日，唐山市环境保护局古冶区分局作出古环验【2018】33号《关于唐山国义特种钢铁有限公司焦化污水深度治理工程项目噪声和固体废物污染防治设施竣工环境验收合格的函》，验收结论：该项目可以通过竣工环境保护验收。另查明，2017年9月26日，云南昆钢水净化科技有限公司企业名称变更为云南天朗环境科技有限公司。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。国义钢铁公司（甲方）、云南天朗公司（乙方）签订《唐山国义特种钢铁有限公司焦化废水中水回用合同书》系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。关于本案的争议焦点问题，分别阐述意见如下：一、关于双方当事人签订的合同价款是否为固定价的问题。《唐山国义特种钢铁有限公司焦化废水中水回用合同书》中约定“7.1本工程为除土建外的交钥匙工程，乙方负责土建设计、设备制作、设备及电控安装、调试，乙方应确保供货范围内的所有设备及部件的完整性，如有漏项乙方负责完善，费用由乙方承担，合同总金额不变，如给甲方造成损失由乙方承担并赔偿。”该合同已约定合同总金额不变，在合同履行过程中，如涉及价款变更，应另行协商或签署补充协议，但未能提交证据证实增加的全部工程内容，亦未能提交证据证实在施工增加工程内容时双方就价款进行协商一致，故对于云南天朗公司要求国义钢铁公司支付增加工程量的工程款1800000元及相应违约金的诉请，本院不予支持。同理，合同所涉工程项目已经验收合格，对于国义钢铁公司要求云南天朗公司支付因其所完成的承揽项目设备工作等缺少赔偿损失622876元的诉请，本院亦不支持。关于云南天朗公司要求对新增工程量及价款的鉴定申请，因涉案合同明确约定了合同总金额不变，且其作为鉴定主要证据提交的工程现场确认新增清单3页和工程现场确认单5页均无双方盖章及签字，结合《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对其鉴定申请不予准许。二、关于国义钢铁公司要求云南天朗公司赔偿延期交付的违约金6208800元的诉请。双方于2017年6月12日签订的《唐山国义特种钢铁有限公司焦化废水中水回用合同书》约定“合同设备的交货期：自合同生效后20天内提供土建、工艺图纸（延误一天视为违约一天），45天内交齐所有图纸资料（延误一天视为违约一天），5个月内到清此合同的所有设备，并安装调试完毕，达到使用条件（满足技术协议各项指标）。”2017年6月15日国义钢铁公司支付第一笔款项5000000元，按照合同约定，云南天朗公司最迟应于2017年11月15日安装调试完毕并达到使用条件，但直至2018年6月6日国义钢铁公司的焦化废水膜处理设施才通过环保验收，其间国义钢铁公司多次向云南天朗公司发告知函催促其加快工程进度。其中，国义钢铁公司分别于2017年11月28日、2018年3月11日、2018年5月31日送发云南天朗公司的《告知函》、《工作联络函》，云南天朗公司于2018年6月6日回复国义钢铁公司的《回函》及其同日送发新龙鼎控股集团有限公司的《工作联系函》，均能显示出云南天朗公司未能在合同约定的期限内完成约定的履行义务。国义钢铁公司因云南天朗公司承建的工程设施未能在合同约定的期限内建成，自2017年11月16日至2018年6月2日支付差别电费4776000元，按照合同“每违约推迟一天，扣乙方合同总价款的3%，按天累积无上限”的约定，违约金远高于4776000×1.3=6208800元，故对国义钢铁公司要求云南天朗公司支付延期交付的违约金6208800元的诉请，本院予以支持。关于云南的以下抗辩理由：技术协议对生化进水（蒸氨废水）各项指标进行了约定，然而合同履行中，国义钢铁公司生化进水（蒸氨废水）严重超标，造成设备损坏、调试工作困难；同时施工过程中增加大量工程量，工期应相应顺延，产生的费用及损失应由国义钢铁公司承担。本院认为，首先，技术协议中水质指标列明的是现有生化系统化验指标，不是双方对指标的具体要求，更未将此项指标不符合某标准约定为承建方云南天朗公司的免责事由。其次，双方签署的为固定价的“交钥匙”合同，云南天朗公司增加设备的工程量应包含在合同范围内，即使有新增工程量双方也未就顺延工期达成补充协议，故本院对云南天朗公司的上述抗辩意见不予采纳。关于云南天朗公司辩称国义钢铁公司被执行差别电价是在合同签订以前就收到的行政处罚，国义钢铁公司所缴纳的差别电价的费用属于行政罚款，不应由其承担。本院认为，双方合同约定工程应于2017年11月15日完工，调试完毕且达到使用条件，由于云南天朗公司承建的工程设施未在约定工期内达到条件，国义钢铁公司自2017年11月16日至2018年6月2日支付了差别电费4776000元，该延期导致国义钢铁公司支付差别电费，该部分延期期间产生的损失应由云南天朗公司负担。关于云南天朗公司辩称，国义钢铁公司迟延交付土建工程严重影响到云南天朗公司后续施工，该责任不应当由云南天朗公司独自承担。经审查，双方签订的合同并无关于国义钢铁公司土建工程完成期限的约定，故对其抗辩意见不予采纳。关于云南天朗公司辩称，国义钢铁公司编制环境影响评估报告表的时间是2018年3月份，而该环境影响评估报告通过审批的时间是2018年5月3日，自行验收的时间是2018年6月2日，是未批先建项目，该工程的施工时间相矛盾，无论提前多久进行完工，国义钢铁公司均不可能早于2018年3月份通过验收。本案中，双方签订的《唐山国义特种钢铁有限公司焦化废水中水回用合同书》载明：甲方同意购买乙方设计制造的水处理设备，分别为焦化一期生化改造（处理水量47m3/h）、焦化二期生化改造（处理水量85m3/h）以及深度处理。可见，合同项目本身即是改造工程，且上述查明的唐山市工业和信息化局、唐山市古冶区工业和信息化局、唐山市环境保护局、唐山市环境保护局古冶区分局等部门的文件显示国义钢铁公司是因废水处理不达标而被处罚，进而其进行的该改造工程，并不存在云南天朗公司所称的未批先建问题。云南天朗公司的工程进度影响着国义钢铁公司申请组织验收的时间，在不具备条件时国义钢铁公司无法申请组织验收。故云南天朗公司的此项抗辩意见没有理据，本院不予采纳。三、关于合同履行中开具发票并支付损失、给付价款的问题。《唐山国义特种钢铁有限公司焦化废水中水回用合同书》约定“涉案工程总价款18000000元。……3.1银行承兑结算支付，设备总价为含运费、安装费、调试费以及17%增值税价格。……货到现场安装、调试完毕，使用三个月达到约定性能付5200000元，剩余1800000元，作为质量保证金，质保期为合同设备最终验收12个月。设备发齐后一周内乙方向甲方开具17%的增值税专用发票。合同设备的交货期：自合同生效后20天内提供土建、工艺图纸（延误一天视为违约一天），45天内交齐所有图纸资料（延误一天视为违约一天），5个月内到清此合同的所有设备，并安装调试完毕，达到使用条件（满足技术协议各项指标）。”现国义钢铁公司已支付11000000元，云南天朗公司开具11001619元发票，其应按照合同的约定向国义钢铁公司开具剩余工程款6998381元面额的增值税专用发票。云南天朗公司未能在合同约定的2017年11月15日前完工，之后自2018年5月1日开始我国将该项税率由17%降低到13%。合同价款中包含税费，因国家税率由17%降低到13%给国义钢铁公司造成不能抵扣税金损失211735.3元[6998381-6998381÷1.17-(6998381-6998381÷1.13)]，远低于按照合同中违约金计算方式所得的违约金金额，故国义钢铁公司的此项损失亦应由云南天朗公司向其承担。对云南天朗公司要求国义钢铁公司支付工程款7000000元的诉请，本院予以支持；对云南天朗公司要求国义钢铁公司以5200000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准支付自2018年6月7日（验收合格次日）至2019年8月19日的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，支付自2019年8月20日至付清之日止的利息的诉请，本院予以支持；以1800000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准支付自2019年6月7日至2019年8月19日的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，支付自2019年8月20日至付清之日止的利息的诉请，本院予以支持。关于云南天朗公司辩称是在国义钢铁公司没有支付价款的前提下云南天朗公司没有义务先开具发票，开具增值税发票属于行政管理的范畴，法庭是否受理其该项请求，请求法庭予以考虑，国义钢铁公司存在违约行为迟延付款，刚好在这期间发生税率调整，产生的后果应该由原告自行承担，税率的调整是双方不能预见的，属于不可抗力。本院认为，双方签订的合同包括开具发票的条款，开具发票系云南天朗公司的合同义务，本案应予以审理，云南天朗公司存在迟延履行违约事实，致遇税费调整，国义钢铁公司的税金损失是其应承担的违约责任，故本院对云南天朗公司的抗辩意见不予采纳。遂判决：一、被告（反诉原告）云南天朗环境科技有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）唐山市国义特种钢铁有限公司开具6998381元的增值税专用发票，并赔偿税金损失211735.3元；二、被告（反诉原告）云南天朗环境科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）唐山市国义特种钢铁有限公司延期交付的违约金6208800元；三、原告（反诉被告）唐山市国义特种钢铁有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）云南天朗环境科技有限公司工程款7000000元；以5200000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准支付自2018年6月7日至2019年8月19日的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，支付自2019年8月20日至付清之日止的利息；以1800000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准支付自2019年6月7日至2019年8月19日的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，支付自2019年8月20日至付清之日止的利息；四、驳回原告（反诉被告）唐山市国义特种钢铁有限公司、被告（反诉原告）云南天朗环境科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61105元,由原告（反诉被告）唐山市国义特种钢铁有限公司负担5403元，被告（反诉原告）云南天朗环境科技有限公司负担55702元。反诉案件受理费47908元，由原告（反诉被告）唐山市国义特种钢铁有限公司负担38109元，被告（反诉原告）云南天朗环境科技有限公司负担9799元。 二审庭审中，上诉人提交以下证据：证据一、建设项目环境影响评价分类管理目录，是2015年6月1日实行的，证明涉案工程根据目录第145项的规定，被上诉人没有做环境影响评价。证据二、建设项目环境影响评价分类管理目录，2017年9月1日实施，根据该证据第97项，被上诉人在项目开工之前并没有办理相应的评价报告。证据三、建设项目环境保护管理条例，证明涉案工程在未取得环境影响评价报告并征得省级部门批准之前是不能开工建设的。被上诉人发表质证称：这三份证据属于法律法规范畴，对真实性不做评价，我国是一个发展中国家，在一些环保行政法规指定和实施过程中难免存在一些特殊情况，针对本案的国义焦化项目，在各级执法机关行政执法过程中并未将这个项目认定为未批先建、停产整顿的结论，而只是在行政规范过程中对国义焦化项目进行了要求完善各项环评手续的行政要求，因此环保部门核发的排污许可就是被上诉人进行生产的排放符合要求的许可，所谓的未批先建在本案中未被相关行政执法部门予以确认。 被上诉人提交以下证据：提交唐审投资环字（2020）18号文件原件，证明被上诉人的观点和说法是正确的、合法的。上诉人发表质证意见称：对该证据真实性、合法性无异议，与本案未批先建的争议焦点没有关联性，对证明目的不认可。涉案工程合同签订时间是2017年，被上诉人未批先建所编制环境影响评价报告表时间是2018年3月份，取得环境保护部门的批复时间是2018年6月份。被上诉人提交的该证据的时间是2020年5月6日，从时间上来看，与本案工程没有任何关联性。被上诉人认为其取得排污许可证就可以排污，其所要证明的观点与本案没有关联性。取得了排污许可证并不代表其新建工程项目不需要进行环境影响评价报告。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：上诉人天朗公司主张被上诉人国义公司支付其增加工程量的工程款1800000元及相应违约金的问题，因双方在《唐山国义特种钢铁有限公司焦化废水中水回用合同书》中约定“7.1本工程为除土建外的交钥匙工程，乙方负责土建设计、设备制作、设备及电控安装、调试，乙方应确保供货范围内的所有设备及部件的完整性，如有漏项乙方负责完善，费用由乙方承担，合同总金额不变，如给甲方造成损失由乙方承担并赔偿。”该合同已约定合同总金额不变，在合同履行过程中，如涉及价款变更，应另行协商或签署补充协议，但上诉人未能提交证据证实增加的全部工程内容，亦未能提交证据证实在施工增加工程内容时双方就价款进行协商一致，故上诉人的该项上诉理由理据不足，本院不予支持。通过被上诉人向上诉人云南天朗公司送发的《告知函》、《工作联络函》，云南天朗公司于2018年6月6日回复被上诉人的《回函》及其同日送发新龙鼎控股集团有限公司的《工作联系函》，能显示出上诉人未能在合同约定的期限内完成约定的履行义务，上诉人应向被上诉人支付违约金，以被上诉人的实际损失数额为宜，即被上诉人自2017年11月16日至2018年6月2日支付的差别电费4776000元，一审判决违约金为差别电费的1.3倍没有法律依据，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人国义公司生化进水（蒸氨废水）严重超标，造成设备损坏、调试工作困难，但协议中列明的水质指标不是双方对指标的具体要求，更未将此项指标不符合某标准约定为承建方上诉人的免责事由，故上诉人的该项上诉理由理据不足。涉案合同项目本身即是改造工程，且上述查明的唐山市工业和信息化局、唐山市古冶区工业和信息化局、唐山市环境保护局、唐山市环境保护局古冶区分局等部门的文件显示国义钢铁公司是因废水处理不达标而被处罚，进而其进行的该改造工程，并不存在上诉人所称的未批先建问题。关于合同履行中开具发票并支付损失、给付价款的问题，因上诉人天朗公司未能在合同约定的2017年11月15日前完工，之后自2018年5月1日开始我国将该项税率由17%降低到13%。合同价款中包含税费，因国家税率由17%降低到13%给被上诉人国义公司造成不能抵扣税金损失211735.3元应由上诉人天朗公司承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市古冶区人民法院（2020）冀0204民初91号民事判决第一、三、四项； 二、变更河北省唐山市古冶区人民法院（2020）冀0204民初91号民事判决第二项为上诉人云南天朗环境科技有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人唐山国义特种钢铁有限公司延期交付的违约金4776000元； 如果未按照未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费61105元,由被上诉人唐山市国义特种钢铁有限公司负担16097元，由上诉人云南天朗环境科技有限公司负担45008元。反诉案件受理费47908元，由被上诉人唐山市国义特种钢铁有限公司负担38109元，由上诉人云南天朗环境科技有限公司负担9799元。二审案件受理费56744元，由上诉人云南天朗环境科技有限公司负担43649元，由被上诉人唐山市国义特种钢铁有限公司负担13095元。 本判决为终审判决。 审判长  高贺莉 审判员  许永委 审判员  徐万启 二〇二一年五月七日 书记员  王 玫