四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4406号 上诉人（原审被告）：北京中公教育科技有限公司，住所地北京市海淀区学清路38号B座9层911室。 法定代表人：王振东，经理。 委托诉讼代理人：何建红，女，1989年9月8日出生，汉族，系公司职工。 委托诉讼代理人：梁琨惠，女，1998年12月3日出生，汉族，系公司职工。 被上诉人（原审原告）：刘玉伟，男，1983年10月22日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：胡运春，四川权概律师事务所律师。 原审被告：北京中公教育科技有限公司四川分公司，住所地四川省成都市武侯区锦绣路1号1栋12楼1218、1219号。 主要负责人：杨孟华，副校长。 委托诉讼代理人：梁琨惠，女，1998年12月3日出生，汉族，系公司职工。 上诉人北京中公教育科技有限公司（以下简称中公教育公司）因与被上诉人刘玉伟、原审被告北京中公教育科技有限公司四川分公司（以下简称中公教育四川分公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初8765号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月6日立案受理后，依法组成合议庭不开进行了审理。本案现已审理终结。 中公教育公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判中公教育公司不向刘玉伟支付2018年8-10月的工资13500元、11月的工资1943.64元、加班工资5868.11元、经济补偿金205257.68元。事实和理由：一、中公教育四川分公司已足额向刘玉伟支付2018年8-10月的劳动报酬，不存在差额。2018年8月，中公教育公司对刘玉伟工资结构进行调整，基本工资由14500元调整为10000元，绩效基值由5000元调整为6500元，绩效系数从0到无上限，不存在绩效奖金为负数的情况。刘玉伟的工资并未降低，还所有增加。二、中公教育四川分公司已经支付2018年11月的工资，也未降低基本工资。中公教育四川分公司向刘玉伟发放的工资为6690.48元，个税和社保个人承担部分属于工资的组成部分，不是一审认定的5642.57元。刘玉伟2018年11月15日离职，当天未上班，当月实际工作天数为10天，一审判决计算错误，不应再向刘玉伟支付11月工资。三、刘玉伟的加班均通过调休的方式换休，劳动合同明确约定延时、休息日、法定节假日授课的情形，在支付课时费的基础上再给予调休，调休未休的再额外支付补助。刘玉伟的加班均已经通过调休方式换休，无需再支付加班费。四、刘玉伟选择自动离职，不符合支付经济补偿的条件。2018年，四川省的社平工资5393元，一审判决认定刘玉伟离职前12个月的平均工资19548.35元，已经超过社平工资的三倍。一审法院根据OFFCNMIS系统显示的工资福利总额计算平均工资错误，该系统的工资福利总额包括了单位承担的社保及公积金金额，不应将该两项计入平均工资。双方2011年6月11日建立劳动关系，在劳动合同中明确进行了约定，一审判决认定刘玉伟的入职时间是2008年7月8日，系认定事实错误。 刘玉伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中公教育四川分公司述称，同意中公教育公司的意见。 刘玉伟向一审法院起诉请求：判令中公教育公司及中公教育四川分公司支付2018年6-10月的劳动报酬13500元、2018年11月的工资18857.43元、2018年8-9月绩效奖金10400元、加班工资200000元、经济补偿金225531.92元。 一审法院认定事实：中公教育四川分公司OFFCNMIS系统显示刘玉伟入职时间为2008年7月8日。2011年6月12日，刘玉伟与中公教育四川分公司签订劳动合同，合同期至2013年6月11日，岗位为讲师，月工资按与公司的约定执行。后双方签订劳动合同续订书，续订合同至2018年6月11日。2018年6月12日，双方签订无固定期限劳动合同。2018年11月15日，刘玉伟向中公教育四川分公司邮寄了解除劳动合同通知书并另行向中公教育四川分公司的负责人杨孟华送达。以公司存在不按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；不及时足额支付劳动报酬、未经本人同意降低本人工资；不依法缴纳社会保险费；规章制度违反法律法规规定，损害劳动者权益；长期安排超过法律规定的加班且不支付加班工资等理由要求解除劳动合同。此后，刘玉伟未到中公教育四川分公司工作。 中公教育四川分公司OFFCNMIS系统显示，2017年11月至12月、2018年4月至10月，刘玉伟的工资总额分别为21317.18元、20627.18元、21043.32元、23973.32元、20030.32元、28206.99元、13360.32元、8072.96元、17181.01元。2018年1月至3月，刘玉伟实发工资分别为15804.85元、15170.35元、16292.35元。2018年5月，刘玉伟的职级为M3，应发工资构成为基本工资14500元、绩效基值5000元、绩效奖金2000元、工龄奖500元、出差补助430元。2018年6月，刘玉伟的职级为M3，应发工资构成为基本工资11000元、绩效基值5000元、绩效奖金1500元、工龄奖500元、出差补助470元。2018年7月，刘玉伟的职级为M3，应发工资构成为基本工资14500元、绩效基值5000元、绩效奖金2000元、工龄奖500元、出差补助480元、补发工资3500元（备注“上个月工资差额3500元”）、增项三666.67元（备注“上一年度未休年假补助”）。2018年8月，刘玉伟的职级为P9，应发工资构成为基本工资10000元、绩效基值6500元、绩效奖金-5200元、工龄奖500元。2018年9月，刘玉伟的职级为P9，应发工资构成为基本工资10000元、绩效基值6500元、绩效奖金-5200元、工龄奖500元。2018年10月，刘玉伟的职级为P9，应发工资构成为基本工资10000元、绩效基值6500元、工龄奖500元。2018年11月，刘玉伟的应发工资构成为基本工资6190.48元、绩效基值6500元、绩效奖金-6500元、工龄奖500元。 排班表、考勤表显示刘玉伟2018年5月20日至10月31日休息日加班天数为3天（6月16日1天、7月1日半天、7月8日半天、7月21日1天），法定节假日加班1天（6月18日）。考勤表记在上下班打卡时间，出差时考勤表载明“师资出差”。刘玉伟主张18时后为延时加班，一审法院核实打卡和排课情况确认加班时长29.38小时。刘玉伟2018年8月考勤表显示，除8月3日上班，8月28日至30日因公外出，其余时间均在休年假或调休。刘玉伟2018年9月考勤表显示均处于休事假、病假或调休。 2019年5月，刘玉伟申请仲裁，请求裁决确认劳动关系于2018年11月15日解除，其余给付请求事项与一审诉讼请求一致。2020年3月18日，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认刘玉伟与中公教育四川分公司的劳动关系于2018年11月15日解除，驳回刘玉伟的其他仲裁请求。 一审法院认定以上事实，主要采信了公证书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、物流信息、视频、仲裁申请书、仲裁裁决书、当事人当庭陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，是否补发2018年6月至10月工资问题。2018年8月，刘玉伟的职级由M3变更为P9，基本工资由14500元变更为10000元。虽然浮动工资中的绩效基值上涨，但从工资发放情况看，造成了刘玉伟收入水平实际降低，中公教育四川分公司未举证证明与劳动者协商一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，中公教育四川分公司应补足刘玉伟2018年8月至10月的工资，每月4500元共13500元。 是否补发2018年11月工资问题。中公教育四川分公司未举证证明刘玉伟基本工资下调原因，故11月基本工资为14500元，因刘玉伟当月离职，中公教育四川分公司抗辩绩效评定未进行的理由应予采纳。中公教育四川分公司应支付刘玉伟工资1943.64元（15000元÷21.75×11－5642.57元）。 是否补发2018年8月、9月绩效工资问题。刘玉伟该两月基本处于未上班状态，用人单位无法考核，且每月基值为6500元，中公教育四川分公司每月仅扣除5200元，是对绩效工资的自主管理权，对刘玉伟的该项请求不予支持。 关于加班工资。刘玉伟申请仲裁未举证证明存在仲裁时效中断的清醒，因此2018年5月20日之前加班工资的请求已经超过仲裁时效。一审法院核定刘玉伟加班工资期限为2018年5月20日至10月31日。因刘玉伟2018年8月、9月大量调休，对中公教育四川分公司主张休息日调休的理由予以采纳，刘玉伟主张休息加班，不予支持。因加班工资基数不包含绩效等浮动工资，一审法院确定加班工资基数为基本工资和工龄奖共15000元。故中公教育四川分公司应支付刘玉伟法定节假日加班工资2068.97元（15000元/月÷21.75天/月×1天×300%），延时加班工资3799.14元（15000元/月÷21.75天/月÷8小时×29.38小时×150%），以上共计5868.11元。 关于经济补偿。因中公教育四川分公司存在欠付工资的情形，符合法律规定支付经济补偿的条件。刘玉伟离职前12个月的平均工资为19548.35元，结合刘玉伟的入职时间，应支付10.5个月工资的经济补偿金共205257.68元。 中公教育四川分公司没有法人资格，给付义务由中公教育公司承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、中公教育公司于判决生效之日起十日内支付刘玉伟2018年8月至10月的工资 13500元；二、中公教育公司于判决生效之日起十日内支付刘玉伟2018年11月工资1943.64元；三、中公教育公司于判决生效之日起十日内支付刘玉伟加班工资5868.11元；四、中公教育公司于判决生效之日起十日内支付刘玉伟解除劳动合同经济补偿金205257.68元；五、确认刘玉伟与中公教育四川分公司之间的劳动关系于2018年11月15日解除；六、驳回刘玉伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院决定免收。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织证据交换和质证。中公教育公司新提交了支付刘玉伟工资的记录，拟证明工资总额中包含了单位缴纳的社会保险费和住房公积金。本院审查认为，工资支付记录是用人单位需依法保留一定年限的资料，是法定证据，刘玉伟对真实性也没有异议，应作为证据采纳。根据一审中经质证的证据、二审中新采纳的证据及当事人一致的陈述，本院认定以下事实：刘玉伟每月的应发工资中，中公教育四川分公司直接代扣社会保险费个人应缴部分、个人所得税和住房公积金个人应缴部分。本院查明的其他事实与一审一致，对一审法院已经查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据当事人的主张，本案争议焦点是：1.建立劳动关系的起点时间如何确定；2.工资标准如何确定；3.工资是否已经足额支付；4.是否应当支付加班工资；5.是否应当支付经济补偿。对争议焦点，本院分述如下： 建立劳动关系的时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。用工是建立劳动关系的标志，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，劳动合同可能签订于建立劳动关系之前、同时、之后三个时间点，甚至还存在不签订劳动合同的事实劳动关系。因此，签订劳动合同的时间不决定劳动关系的建立，中公教育公司主张建立劳动关系的时间是已经用工一段时间后签订劳动合同的时间，该理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。 工资标准问题。争议在于应适用调整前的工资标准还是调整后的工资标准。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”首先需要明确的是用人单位才是确定本单位工资分配方式和工资水平的主体，劳动者的工资分配方式和工资水平不是一成不变或只能涨不能降，“铁饭碗”在我国早已打破，“铁饭碗”思维也应当破除。但用人单位制定工资分配方案或工资水平必须以依法为前提，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”劳动合同法的该规定就是对劳动法中“依法”的具体要求，中公教育公司降低工资组成中的基本工资，提高绩效工资基值，从出发点上可能更有利于调动劳动者的积极性和提高效率，但这属于有关劳动报酬的重大事项，应当经过劳动合同法第四条规定的程序，至二审辩论终结，中公教育公司没有提交证据证明调整工资分配方式经过民主程序，其调整后的工资分配方式和制度不能作为本案审理的依据。 工资支付问题。基于前述理由，一审法院判决补足基本工资的差额部分并无不当，中公教育公司对工资标准的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。解除劳动合同当月工资问题，2018年11月15日，刘玉伟在通过邮寄方式通知中公教育四川分公司解除劳动合同，可以确定15日当日刘玉伟未在岗工作，则当月解除劳动合同前工作日为10天，一审判决确定11天有误；中公教育四川分公司确定的刘玉伟当月应发基本工资6190.48元、工龄奖500元，共6690.48元，已经超过个人所得税纳税基数，基于法律规定的代扣代缴义务，中公教育四川分公司应代扣代缴个人所得税（工资所得）和社会保险费，一审判决只抵扣实发部分不当。刘玉伟当月应发工资为6869.55元（15000元÷21.75×10），中公教育公司应补足差额179.07元。中公教育公司对工资支付的上诉理由部分成立，应予以相应支持。 加班工资问题。刘玉伟存在延时加班、休息日加班和法定节假日加班三种加班方式，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，延时加班和法定节假日加班均应按照法定标准支付加班工资，只有休息日加班才可通过调休补休的方式处理。一审判决只支持了刘玉伟延时加班和法定节假日加班两项加班工资，中公教育公司主张该两种加班也通过调休处理的理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。 经济补偿问题。因中公教育公司调整工资分配方式欠缺法定要件，不能作为支付工资的依据，其依调整后的工资分配方式支付工资，导致工资中基本工资未足额支付，刘玉伟因此解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的情形，用人单位应当支付经济补偿。中公教育公司主张不支付经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”2018年11月，刘玉伟通知中公教育四川分公司解除劳动合同，其月工资标准应和2017年度成都市城镇全部单位就业人员平均工资比较，2018年6月4日，成都市统计局发布的2017年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为65098元，折算月工资为5424.83元，一审判决确定的月工资19548.35元已经超过成都市职工月工资三倍，应当按照成都市城镇全部单位就业人员月工资的三倍作为经济补偿的计算基数，本院确定经济补偿金为170882.15元（5424.83元/月×3×10.5月）。中公教育公司对经济补偿基数与职工平均工资倍数关系的上诉理由成立，本院依法予以支持。 综上，中公教育公司的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以相应支持。一审判决认定主要事实清楚，但适用法律部分错误，判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初8765号民事判决第一项“北京中公教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘玉伟2018年8月至10月的工资13500元”、第三项“北京中公教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘玉伟加班工资5868.11元”、第五项“确认刘玉伟与北京中公教育科技有限公司四川分公司之间的劳动关系于2018年11月15日解除”； 二、撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初8765号民事判决第二项、第四项、第六项； 三、北京中公教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘玉伟2018年11月的工资179.07元； 四、北京中公教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘玉伟经济补偿金170882.15元； 五、驳回刘玉伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，一审法院已决定免收。二审案件受理费10元，由北京中公教育科技有限公司和刘玉伟各负担5元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年五月六日 书记员  朱娅