贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1598号 上诉人（原审被告）：简某祥，男，1970年4月6日生，汉族，贵州，住瓮安县。 上诉人（原审被告）：刘某菠，又名刘波，男，1981年10月15日生，汉族，贵州，住瓮安县。 委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰（瓮安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余秋霖，贵州黔鹰（瓮安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何某森，男，1981年1月17日生，汉族，贵州，住瓮安县。 上诉人简某祥、刘某菠因与被上诉人何某森建设工程施工合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3909号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 简某祥、刘某菠上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款97323.6元，驳回被上诉人其余诉讼请求。事实和理由：1、一审认定被上诉人未清理遗留土石方可支付的工程款为1482992元，以上诉人先后五次支付工程尾款795070元认定约定支付附加条件成就或不再执行是错误的。根据双方签订的合同约定，工程尾款是已完成工程量的20%，即工程尾款应为590598.40元（总工程款2952992元×20%）。上诉人陆续支付795070元不能表明支付的附加条件成就或者不再执行，该795070元是应付额度内的款项，也是在被上诉人堵工的情况下支付。2、一审判决上诉人全额支付工程款没有事实依据，双方约定的支付工程尾款590598.40元的条件未成就。上诉人既未按照合同约定完成工程，也未按照约定将土石方清运，支付尾款的条件不成就。3、一审判决适用法律错误。因支付尾款的条件不成就，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条判决上诉人全额支付工程款错误。 何某森二审未答辩。 何某森向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付工程款70万元（在一审庭审过程中，原告将请求数额减少为687922元）；2、判令二被告按年利率6%标准支付逾期付款利息，从2018年10月30日起计算至偿清之日止；3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月，被告简某祥、刘某菠二人挂靠瓮安县建筑三公司合伙承包了苏州金螳螂园林绿化景观有限公司所承建的瓮安县工业园区飞练湖湿地公园建设项目中的市政三标项目工程。双方签订合同后，因被告简某祥、刘某菠所承包的市政三标项目中有大量的土石方需要开挖运走，自己做不过来，因被告刘某菠与原告何某森系亲老表，加之其又有五六台大型挖机，于是二被告决定将其中的土石方开挖和运输又承包给原告何某森进行施工。双方就承包的相关问题口头谈好后，原告何某森便组织挖机和运输车辆于2017年12月正式进场进行施工。当原告何某森组织工人挖运施工至2018年4月份时，因在其施工区域内恰好挖到一座古墓，被县有关部门紧急叫停并对出土古墓区位置进行警界封闭，然后逐级上报等待国家和省州有关文物考古部门的专家前来进行考古鉴定。这样工程就一直停工到2018年10月，原告何某森仍未接到相关部门的复工通知后，于是就要求二被告对其前期所做的工程量进行对账结算。由于之前双方均是口头协议，没有订立书面施工合同，于是双方于2018年10月27日补签了一份《土石方挖运施工合同》，并以此合同作为结算依据。合同约定：一、工程概况：1、工程名称：瓮安县飞练湖湿地公园。工程地点：瓮安县银盏镇。二、承包工程内容：1、土方开挖、装车、运输。2、石方挖机破碎、运输。三、工程量计算方法：1、土方开挖前双方派相关技术员共同对原地面标高进行测量并认真做好记录，经双方签字确认后作为计算工程量的依据。开挖结束双方实际测量计算土方工程量并签字确认作为最终结算依据。2、石方的计算方法：按实际石方量经双方共同测量签字确认可作为结算依据。四、单价及付款方式：1、总工程量以实际现场收方为准。2、土方挖运一公里综合单价为人民币10元/立方米（含装车运费一公里内），每增加一公里运距增加人民币1元/立方米（按车方算）。3、2017年12月至2018年2月13日6日石方用挖机破碎综合单价为人民币59元/立方米（含装车运输一公里内），每增加一公里运距增加人民币1元/立方米（按车方算）。2018年2月17日至工程结束用挖机破碎综合单价为人民币50元/立方米（含装车运输一公里内），每增加一公里运距增加人民币1元/立方米（按车方算）。4、甲方（即二被告）临时调用机械，用220挖机破碎石头按380元人民币/小时，370挖机挖斗计时按500元人民币/小时，220挖机挖斗按280元人民币/小时。5、因甲方和甲方上级原因造成不能正常施工导致工程停工，乙方已完成工程按工程量在2019年1月24日前支付总工程款的80%款项，余下的20%款项在项目复工后按60%月进度付款，余下的40%在该项目完工后六十日后一次结清。6、如不按约定的时间支付工程款，每天违约金按总工程量的10%计算，一切损失由甲方负责。同时双方还特别约定，倒土场由甲方提供，乙方承担机械费用。若甲方未提供或未告知天上的电线和其他设施以及地下设施（包括看不到的设施），如有损坏由甲方负责，若甲方提供告知相关设施后如有损坏由乙方自行负责。另外，双方还就工程工期及质量要求、安全生产、甲乙双方责任、违约条款、争议解决等内容均进行详细约定。随后，双方以2018年6月23日双方签字确认的收方单为依据于2018年10月30日进行对账结算。确认原告已做工程量为：1、土方装车71540方，单价2元/立方米，应付金额143080元；2、挖机计时总金额125428元；3、湖底车方石方量879方，单价59元/立方米，应付金额51861元；4、土方总量63365方，单价10元/立方米，应付金额633650元；5、石方总量（年前）32314.8方，单价59元/立方米，应付金额1906573.2元；6、石方总量（年后）1848方，单价50元/立方米。以上共计二被告应付给原告的工程款总额为2952992元。结账当天，由于被告简某祥、刘某菠因无钱支付原告工程款，双方商定以签订《挖掘机买卖合同》的名义，将二被告所有的一台型号为XE215D的挖掘机作价53万元抵偿给原告作为其应付工程款。通过当天的对账结算和低偿后，双方已确认二被告已付工程款 1470000元，下欠1482992元工程款未付。对账后，原告何某森与被告简某祥双方还在《飞练湖对账单》上分别签字捺印。同时在该对账单左下角还特别备注：“现场土石方未清理的土石方到时清运完后方可结算工程尾款”。但未明确标明原告在现场未清运完的土石方量共是多少以及方可结算的工程尾款数究竟为多大。 双方结算以后，被告简某祥、刘某菠于2018年12月20日向原告转账支付5万元，2019年2月14日转账支付50万元，2019年8月19日被告刘某菠用其供给瓮安绿城地产道路施工的水稳料款抵扣给原告164560元，2019年9-10月原告何某森又在被告刘某菠的长坡沙石厂拉沙石抵扣19110元，2020年1月20日被告简某祥、刘某菠又代原告何某森支付给祝龙（系原告何某森请的土石方外运车辆驾驶员）飞练湖土石方运输款 61400元，以上以现金转账和账款抵扣的方式共计又向原告何某森支付了工程款795070元。截至2020年1月20日，被告简某祥、刘某菠还尚欠原告何某森土石方挖运工程款687922元未支付。后经原告多次催收未获后，原告遂于2020年11月30日向一审法院提起诉讼，请求支持其前述诉讼请求。同时还于当日提出财产保全申请，请求通过网络查控系统直接查封、冻结被告简某祥、刘某菠名下的财产70万元，并提供了中国人民财产保险股份有限公司瓮安支公司出具的保险金额为70万元的保单保函作为担保。一审法院立案庭经审查后，于2020年12月1日作出了（2020）黔2725财保103号民事裁定书，依法对查控出来的登记在被告简某祥名下的贵Ａ×××××、贵Ａ×××××、贵Ａ×××××号汽车予以查封，查封金额以人民币70万元为限。 一审法院认为，本案争执的焦点：1、二被告以原告停工后未将其施工现场的土石方清理完毕，未达到约定的工程尾款支付条件以及原告未按时向其提供税务发票导致其无法向工程发包方苏州金螳螂公司申请拨款的理由是否成立？2、原告要求二被告从2018年10月30日起按年利率6%支付逾期付款利息至清偿完毕之日止的诉请应否予以支持？ 一、关于二被告以原告停工后未将其施工现场的土石方清理完毕，未达到约定的工程尾款支付条件以及原告未按时向其提供税务发票导致其无法向工程发包方苏州金螳螂公司申请拨款的理由是否成立的问题。一审法院认为，原告从2017年12月进场施工至2018年4月，因其在施工区域挖到古墓后被有关部门叫停施工，期间双方均是口头协议，并没有签订任何书面合同。双方还于停工后的2018年6月23日对原告所挖运完成的工程量进行了收方确认，说明原被告之间彼此都是比较信任的。因一直停工到2018年10月均没有要求复工的消息后，原告才要求二被告就其所完成的工程量进行对账结算并支付工程款，双方才于2018年10月27日补签了一份《土石方挖运施工合同》，并以此作为结算依据。经双方对账结算确认，二被告应付原告工程款总额为2952992元，二被告以其所有的挖机作价53万元抵偿给原告后，共计已支付原告147万元，双方确认尚欠工程款2952992元未付，并在《飞练湖对账单》上签字捺印。同时在该对账单的左下角备注：“现场土石方未清理的土石方到时清运完后方可结算工程尾款”。这说明双方当时对账结算支付工程款时确有原告必须将施工现场未清运的土石方清运完工后方可结算工程尾款的约定，但双方并对未对施工现场未清运完的现场土石方量是多少，清运完工后方可结算的工程尾款又是多少，并无明确的约定。因此，仅凭从双方签字确认的对账单上的备注来看，原告未清运完施工现场遗留的土石方方可支付的工程款应该就是1482992元。如原告不予清运，二被告就有权暂停支付该所欠工程款。然而从这次对账结算约定之后，被告简某祥、刘某菠则又从2018年12月20日至2020年1月20日又先后分五次以现金转账和账款抵扣等形式向原告又支付了工程尾款795070元，说明二被告向原告支付工程尾款所约定的支付附加条件已经成就或不再执行，否则二被告不可能再继续向原告支付所欠的工程尾款至2020年1月20日。因此，二被告以原告未清运完施工现场的土石方拒付原告工程款的理由不成立，不予支持。但如果原告何某森确实在停工时的施工现场遗留有未清运完的土石方，被告简某祥、刘某菠可在收集其未清运完的土石方量等相关证据后可另行向原告主张权利。对二被告称因原告未按时向其提供税务发票，导致二被告无法向工程发包方申请拨款的问题。因双方在签订的《土石方挖运施工合同》时，并未约定原告必须提供相同数额的增值税专用发票才能向其支付工程款。且从被告简某祥、刘某菠已支付给原告的工程款2265070元来看，除二被告用一对台挖机抵账53万元和原告拉沙石抵账以及用其他工程货款抵扣账款245070元，共计抵扣775070元外，其余的 1490000元都是分几次以现金转账方式支付的，二被告在支付上述款项时并未要求原告提供税务发票。且二被告如何向其工程发包方苏州金螳螂公司申请拨款与原告未向其提供税各发票之间没有必然的联系。因此，二被告关于原告未向其提供税务发票导致其不能向工程发包方申请拨款的理由也不能成立，对其辩解主张不予支持。 二、关于原告要求二被告从2018年10月30日起按年利率6%支付逾期付款利息至清偿完毕之日止的诉请应否予以支持的问题。一审法院认为，原告与二被告之间在没有签订任何书面合同的情况下，仅凭双方口头协议就进场施工，说明双方彼此都比较信任，而且造成原告施工期间停工的原因是原告在施工时挖到古墓后，需要等待国家和省州有关文物考古部门进行鉴定这一意志以外的原因被叫停。而并非系二被告方的原因所造成，且二被告在结算后已想尽一切办法向原告支付了大部分工程款，且最后一次的付款时间还是2020年1月20日，这说明二被告是有诚意支付所欠原告工程款的。况且双方在签订《土石方挖运施工合同》时，就非双方意志以外的原因而被迫停工，且在停工后双方所签订的施工合同只是作为结算依据，因一直未能复工，所以该合同并未实行履行。因此，对原告要求从2018年10月30日起以未付款金额687922元为基数计算利息至付清之日止的诉请，无论从情理上还是法理上，均不予支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和第一百零九条规定，判决：一、限被告简某祥、刘某菠于判决生效后三十日内支付所欠原告何某森的土石方挖运工程款共计人民币六十八万七千九百二十二元（￥687922.00元）；二、驳回原告何某森的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5820元（原告已预交），保全费4020元，共计9840元，由原告何某森自行承担1180元，被告简某祥、刘某菠承担8660元。二被告承担部分由二被告在交付上述款项时一并支付给原告。 二审中，上诉人向本院提交如下证据：图片5张，情况说明一份，拟证明：上诉人陆续支付被上诉人款项的原因是在被上诉人堵工堵路的情况下无奈支付的，一审法院认定约定的支付条件成就或者不再执行错误。被上诉人质证认为：达不到证明目的。 经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：上诉人陈述其多次要求被上诉人清理现场遗留的渣石未果，工程总包方为了推进工程进度，将没有清理的渣石交给其它施工单位进行了清理。 本院认为，关于工程尾款如何理解的问题。上诉人以《土石方挖运合同》第四条第5项约定“因甲方（上诉人）和甲方上级原因造成不能正常施工导致停工，乙方已完成工程按工程量在2019年1月24日前支付总工程款的80%款项，余下的20%款项在项目复工后按60%月进度付款…..”为由，主张工程尾款为总工程款的20%，即590598.40元（2952992元×20%）。本院认为，该条约定的支付余下20%款项的前提是在项目复工后按月进度支付，而从本案查明的事实看，项目复工后并非由被上诉人继续施工，上诉人也未能提供证据证明系被上诉人的原因导致，因此，“余下的20%款项在项目复工后按60%月进度付款…..”的约定实际上已履行不能，故不能以该约定认定工程尾款的数额。双方已于2018年10月30日对被上诉人的工程款进行对账结算，明确工程款总额为2952992元，已付 1470000元，下欠1482992元，故工程尾款应为结算之日尚欠的数额即1482992元。上诉人主张工程尾款为590598.40元的理由不能成立，对其该主张，本院不予采纳。 关于工程尾款支付条件是否成就，上诉人是否应当支付工程尾款的问题。上诉人主张被上诉人未清完土石方，达不到支付尾款的条件。本院认为，根据双方结算的《飞练湖对账单》备注的内容“现场土石方未清理的土石方到时清运完后方可结算工程尾款”，表明被上诉人确实负有清运施工现场土石方的义务，但需要被上诉人清运的土石方的量并未明确，根据二审查明的事实，需清理的土石方已经由其它施工单位进行清理，现该施工现场已经没有土石方可以清运，若再以清运土石方作为支付工程尾款的条件，被上诉人将不能获取其施工的相应对价，故本院认定本案的付款条件成就，上诉人应向被上诉人支付工程尾款。结算之后上诉人通过现金和其它抵扣方式已支付被上诉人工程款795070元，现尚欠687922元，故上诉人应将尚欠的工程款687922元支付给被上诉人。至于被上诉人停工时遗留在施工现场且需要其清运的土石方若给上诉人造成损失，上诉人可以依法另行向被上诉人主张权利。 综上所述，简某祥、刘某菠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11640元，由上诉人简某祥、刘某菠负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 王天才 二〇二一年五月二十六日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁