四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1677号 上诉人（原审被告）：四川中达凌志汽车有限公司，住所地四川省成都高新区火车南站西路1920号。 法定代表人：佐藤辉明（SatoTeruaki），董事长。 委托诉讼代理人：闻建华，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都尚邦清洁服务有限公司，住所地四川省成都市金牛区二环路北一段10号1-3幢5层2号。 法定代表人：彭昌芬，总经理。 委托诉讼代理人：王兰，四川蜀汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭奇章，男，1951年7月3日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：李德凤，北京市中盾（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：付子芳，女，1965年1月26日出生，汉族，住四川省简阳市。 上诉人四川中达凌志汽车有限公司（以下简称中达凌志公司）、成都尚邦清洁服务有限公司（以下简称尚邦清洁公司）因与被上诉人彭奇章、付子芳提供劳务者受害责任一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院(2020)川0191民初9168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中达凌志公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担连带责任；由被上诉人承担上诉费用。一审法院未查清尚邦清洁公司是否具备高度作业资质及安全生产条件，本案事实是尚邦清洁公司向上诉人发送了加盖其公章的资质文件，上诉人也对其公司资质进行了核实，在核实资质真实后才与尚邦清洁公司签订了合同，上诉人已尽到了谨慎注意义务，不应就彭奇章的损失承担责任。 彭奇章就中达凌志公司的上诉请求辩称，1.中达凌志公司应在一审中提交证据证明尚邦清洁公司具备相应资质，应承担举证不力的后果。2.中达凌志公司明知发包的劳务需要高空作业，带有一定风险，存在选任责任，尚邦清洁公司的经营范围未包含高空清洁，没有相应的生产条件。3.中达凌志公司发包后在整个清洁的过程中处于放任的态度，应当承担连带责任。 尚邦清洁公司就中达凌志公司的上诉请求辩称，不清楚尚邦清洁公司是否具有高空清洁资质，且资质证书载明的登记日期为2019年3月12日，但双方签订保洁合同的时间为2018年，故签订合同时尚邦清洁公司不可能提交高空清洁资质给中达凌志公司，中达凌志公司也未要求审核，存在过错。另外，尚邦清洁公司与付子芳一样只是待付报酬的角色，彭奇章与中达凌志公司形成雇佣关系。 付子芳就中达凌志公司的上诉请求述称，付子芳只是帮尚邦清洁公司做临时工，临时支付钱，中达凌志公司应当承担责任。 上诉人尚邦清洁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回彭奇章的诉讼请求或者改判由中达凌志公司承担责任；一、二审诉讼费由彭奇章、中达凌志公司、付子芳承担。事实和理由：1.尚邦清洁公司不是彭奇章和付子芳的雇主。清洁整体人员安排、劳务进展、劳务报酬均是由付子芳控制和实施，尚邦清洁公司仅对付子芳最高费用限额、最长工期进行约束，架工10元的差额也由付子芳获取，尚邦清洁公司与付子芳形成承揽法律关系，尚邦清洁公司与彭奇章没有直接关联，更不存在雇佣关系，尚邦清洁公司作为定作人不应对彭奇章的损害承担责任。2.彭奇章跌落受伤是因为自身缺乏安全意识，一审认定彭奇章仅承担10%的责任过低。3.两名推脚手架的小工与事故的发生具有直接关联，本应追加到本案中承担责任，因付子芳的不配合导致无法追加。彭奇章在一审中明确放弃追究付子芳的责任，其放弃的责任份额应自行承担。4.一审法院认定中达凌志公司应当承担连带责任，但未对其划分责任比例。 彭奇章对尚邦清洁公司的上诉请求辩称，彭奇章与尚邦清洁公司构成雇佣关系。 中达凌志公司对尚邦清洁公司的上诉请求辩称，本案事故发生时尚邦清洁公司具有高空清洁资质，一审时法院未对清洁资质进行审查，本案事故发生是因为尚邦清洁公司承接业务后层层分包，应由尚邦清洁公司承担全部责任。 付子芳对尚邦清洁公司的上诉请求辩称，付子芳只是在尚邦清洁公司做临时工，做一天就有一天的工资。 彭奇章向一审法院起诉请求：判令尚邦清洁公司、中达凌志公司向彭奇章赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计235240.37元；尚邦清洁公司、中达凌志公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：根据彭奇章陈述及事故发生时的监控，2019年9月12日16时许彭奇章与张万能坐在3米余高的铁质脚手架顶面上进行外墙清洗，并由两名妇女在地面推动脚手架实施移动清洗，16时10分15-16秒在该两名妇女推移脚手架过程中脚手架发生倾倒摔落地面并散架，导致坐在脚手架顶面的本案彭奇章及另案伤者张万能从高空跌落地面受伤的事故。彭奇章当天入四川省中西医结合医院住院治疗，诊断为：右股骨粗隆间骨折、全身多处软组织挫伤等，同年9月18日转入四川现代医院住院治疗，2019年10月3日出院，出院医嘱载明：建议全休3月，家属加强护理避免患肢负重等。为了给事故受伤的彭奇章与张万能垫付医疗费，尚邦清洁公司员工李凤霞分两笔微信转账给了付子芳合计13000元。彭奇章的医疗费合计50196.87元，其中尚邦清洁公司通过由付子芳直接支付给医院的方式垫付了3355元。2020年10月17日，四川现代医院出具病情证明书，其上载明：彭奇章因右股骨转子间骨折入其院手术治疗，骨折愈合后二期行内固定取出，费用约人民币8000元左右，此费用仅供参考，具体以治疗结束时发票所示为准。 经彭奇章委托，2020年1月8日，四川华大司法鉴定所法出具《鉴定意见书》（华大司鉴所[2020]临鉴字第7号），鉴定意见为彭奇章摔伤构成九级伤残。彭奇章支出了鉴定费1000元。彭奇章在京东购买轮椅支出了787元。 中达凌志公司（甲方）与尚邦清洁公司（乙方）就中达凌志公司在成都市之中达凌志4S保洁服务事宜曾签订过两份《保洁服务合同》，第一份约定：乙方为甲方提供保洁服务，服务期限自2018年1月1日至2018年12月31日；乙方负责安排8名保洁人员提供日常保洁，并约定了服务费的收费标准；双方另约定下列计划性清洁服务按服务次数、服务内容按照以下标准单独计费，需提前预约：外墙清洗7000元/次、....;乙方义务第（8）项约定：乙方负责其员工的劳动保障，员工在上班期间的人身安全由乙方负责，如发生工伤、疾病与甲方无关。第二份约定：保洁服务期限自2019年1月1日至2019年12月31日，同样有上述其余约定。 根据尚邦清洁公司及付子芳陈述可认定，尚邦清洁公司向付子芳交代中达凌志公司需另行付费的计划性清洁区域并提供脚手架与清洁工具给付子芳，付子芳召集工人组织实施清洁，付子芳与其他保洁人员共同完成清洗作业，尚邦清洁公司按照实际出工的人数、工种及天数按照架工170元/天、小工150元/天标准与付子芳结算清洗费用并发放该费用，付子芳再下发给各工人。彭奇章系付子芳喊来实施外墙清洗作业的。 另，彭奇章举证的加盖成都市龙泉驿区十陵街道来龙村村民委员会及来龙村第十村民小组的情况说明载明：村民陈正忠将自建房屋租用给彭奇章居住，彭奇章从2017年8月至今暂住在××村××组××号，落款时间2020年10月12日。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人陈述、监控、病历、医疗费发票、《鉴定意见书》、鉴定费发票等证据。 一审法院认为，该案争议焦点为：尚邦清洁公司与付子芳之间是否存在劳务分包关系；彭奇章与付子芳之间是否存在雇佣关系；双方之间的过错责任划分；彭奇章的损失如何认定问题。 对于第一、第二个焦点问题，一审法院认为，尚邦清洁公司按天按工种与付子芳结算费用，付子芳与彭奇章一样按天按工种从尚邦清洁公司处领取劳务费，只不过该费用是由付子芳统一领取并分发，有别于按工作量或按平方结算的分包关系典型特征，付子芳系清洗作业的召集人，也系代表清洗作业人员与尚邦清洁公司对接的代表，付子芳从尚邦清洁公司处接收清洁区域并在其内部进行工作安排及领取并下发清洁费用，并不足以说明双方存在劳务分包关系，尚邦清洁公司主张付子芳不做工也支付其费用，其主张并无证据证明，现有证据也不足以说明付子芳存在按人头抽成的问题，即便如尚邦清洁公司所说有10元抽成，基于付子芳多付出的与尚邦清洁公司联络、对接、召集安排清洁及领取并下发工资的劳务，在付子芳与包括彭奇章在内的清洗人员内部商定进行按劳再分配也并无不可，并不具有可以说明成立劳务分包关系的效力。故付子芳与彭奇章应系一起做活路的工友身份，并非雇佣关系，应认定付子芳与彭奇章一起受雇于尚邦清洁公司完成清洁作业。尚邦清洁公司没有高空作业资质，其雇请工人实施高位清洁作业，其未进行相应的安全管理培训，也未提供相应的安全生产条件，其存在过错，应对彭奇章损失承担赔偿责任。 对于中达凌志公司是否应承担赔偿责任的问题，一审法院认为，中达凌志公司将含有高空清洗作业内容的待清洁区域分包给尚邦清洁公司实施清洁，尚邦清洁公司没有相应的高空作业资质及安全生产条件，中达凌志公司具有过错，应当与尚邦清洁公司共同承担连带赔偿责任。 对于责任比例问题，一审法院认为，彭奇章已满68岁高龄，仍然选择实施不具备安全条件的登高作业，其自身对于此高空作业的危险性应系明知而为之，其自身未尽到安全注意义务，具有过错，一审法院酌情由其自担10%的损失。 现根据一审法院查明的事实及相关法律规定，对彭奇章的损失认定如下： 1.医疗费，彭奇章住院及门诊产生的医疗费合计50196.87元，其中尚邦清洁公司通过由付子芳直接支付给医院的方式垫付了3355元。 2.住院伙食补助费，彭奇章住院21天，按照每天30元计算，合计630元。 3.营养费，根据彭奇章年龄、伤情及治疗情况，酌情确定800元。 4.护理费，彭奇章住院21天，出院医嘱载明全休3月及家属加强护理避免患肢负重，说明彭奇章院外也需护理，故彭奇章的院外护理费用一审法院亦支持，护理期间为住院的21天及院外护理的90天，院内护理本院按照120元/天计算，院外护理按照每天80元计算，两项合计为9720元。 5.误工费，彭奇章进城务工，其受伤后无法继续工作导致产生误工费损失，一审法院根据彭奇章住院天数以及医嘱建议休息时间三个月，确定误工天数为111天，参照2019年四川省服务行业平均工资44085元/年，经核算，误工费应为13406.67元。 6.残疾赔偿金，根据彭奇章的举证，彭奇章并未在家务农，其居住在城镇进城务工，应适用城镇标准计算残疾赔偿金。彭奇章于1951年7月3日出生，在定残时已满68周岁，其残疾赔偿金按照四川省2019年城镇居民人均可支配收入36154元计算12年，再乘以赔偿系数20%，合计86769.60元。 7.交通费，酌情确定400元。 8.残疾辅助器具费，彭奇章因骨折购买轮椅支出787元，该费用予以支持。彭奇章主张的拐杖费95元，没有证据证明，一审法院不予支持。 9.鉴定费，彭奇章实际支出伤残鉴定费1000元，一审法院予以支持。 10.后续治疗费，彭奇章须再行内固定取出术，该费用必然产生，医疗机构已预估该费用需8000元，该费用金额能够确定，故予以支持。 11.彭奇章主张的病历复印费、其儿子从老家来成都看彭奇章产生的旅馆住宿费以及购买护理及生活用品费，均不属于法定赔偿项目，一审法院均不予支持。 12.精神损害抚慰金，根据彭奇章的伤残情况，酌情支持8000元。 综上，彭奇章的1-10项损失合计171710.14元，前文已认定，由中达凌志公司、尚邦清洁公司承担90%的赔偿责任即赔偿154539.13元，再加上精神损害抚慰金8000元，合计中达凌志公司、尚邦清洁公司应承担162539.13元，尚邦清洁公司已垫付医疗费3355元，扣除该款后中达凌志公司、尚邦清洁公司还应赔偿彭奇章159184.13元。 据此，一审法院依照《中华人民共和侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、尚邦清洁公司于判决生效后十日内赔偿彭奇章医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费合计159184.13元；二、中达凌志公司对前述债务承担连带清偿责任；三、驳回彭奇章的其他诉讼请求。案件受理费2414元，由尚邦清洁公司、中达凌志公司负担1742元，由彭奇章自行负担672元。 二审中，上诉人中达凌志公司向本院提交成都尚邦清洁服务有限公司武侯分公司营业执照、成都尚邦清洁服务有限公司武侯分公司开户许可证、高空外墙清洗服务企业资质证书、招投标企业信用等级证书，拟证明尚邦清洁公司具备提供高空服务的相应资质。经质证，尚邦清洁公司主张签订合同时尚邦清洁公司没有高空清洁资质，资质证书是否真实需要核实。彭奇章、付子芳认为该证据未在一审中提交，且尚邦清洁公司未认可，由法院依法认定。 根据一审在卷证据，本院二审另查明：1.2018年6月5日，彭昌芬向付子芳转账7860元，转账附言：尚邦清洁公司付中达凌志外墙清洗费；2018年11月5日，彭昌芬向付子芳转账9218元，转账附言：付中达凌志外墙清洗人工费；2019年1月29日，彭昌芬向付子芳转账8318元，转账附言：中达凌志外墙清洗人工费；2019年8月14日，彭昌芬向付子芳转账8498元，转账附言：付中达凌志外墙清洗人工费。2.尚邦清洁公司的经营范围包括清洁服务等，彭昌芬系尚邦清洁公司法人。3.付子芳与尚邦清洁公司工作人员的微信聊天记录显示双方就本次外墙清洗涉及的相关事宜进行了沟通。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院已经查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。 根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.尚邦清洁公司与付子芳法律关系的认定，付子芳与彭奇章是否存在雇佣关系；2.中达凌公司是否应对彭奇章的损害后果承担赔偿责任；3.一审认定的责任比例是否正确。针对以上争议焦点，本院分述如下： 关于彭奇章与尚邦清洁公司的法律关系认定。本院认为，本案应先厘清尚邦清洁公司与付子芳之间的法律关系。由于尚邦清洁公司未能提交与付子芳就案涉工程的外墙清洁签订有外墙清洗合同，故本案只能以实际履行情况来分析双方之间的法律关系。首先，从本次清洗作业的微信聊天记录及当事人陈述可以看出，尚邦清洁公司与付子芳就清洗作业需要的工具数量、作业时间、人员受伤后的医药费垫付及按工种、人数支付劳务报酬进行了协商。付子芳与其他工人相比承担了业务对接、报酬领取并发放等工作，但付子芳在清洗作业中仍然需要提供劳务。其次，付子芳与尚邦清洁公司之前的履行惯例显示，尚邦清洁公司是以支付人工费的名义向付子芳支付外墙清洗费用。综上分析，尚邦清洁公司按工种、人数、天数的方式支付报酬有别于劳务分包或承揽合同中按工作量或面积支付报酬的典型特征。付子芳与彭奇章等工友一起受雇尚邦清洁公司完成外墙清洗作业，付子芳就清洗作业与尚邦清洁公司进行对接、在工人内部进行安排、统一在尚邦清洁公司领取报酬并下发劳务费等行为，仅是工作分工不同，不影响付子芳也是通过提供劳务获取报酬的认定。综上，尚邦清洁公司才是最终接受劳务的一方，一审法院认定付子芳仅系清洁工作的召集人，并非彭奇章的雇主正确，本院予以确认。尚邦清洁公司主张付子芳系彭奇章雇主的上诉理由无事实依据，本院不予支持。 关于责任主体的认定。中达凌志公司将外墙清洗作业交由尚邦清洁公司完成，尚邦清洁公司按照要求交付工作成果，双方构成承揽法律关系。关于本案涉及的高空外墙清洗是否需要资质问题，本院认为，目前并无法律、行政法规对此进行特别规定，截止本案二审审理终结，彭奇章及尚邦清洁公司也未能提交案涉高空外墙清洗需要具备国家审批的相应资质才能进行作业的证据，故本案不存在需要高空清洗资质的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，中达凌志公司只有存在定作、指示或者选任过失时才承担相应赔偿责任。本案中，中达凌志公司将外墙清洗业务交由经营范围包括清洁服务的尚邦清洁公司完成不存在定作、选任及指示过失，至于实际进行清洗业务的工作人员是否具备高空作业操作证并不属于中达凌志公司应当审查的法定义务或合同义务。中达凌志公司对彭奇章的损害后果不具有过错，不应承担赔偿责任。综上，一审法院认定中达凌志公司应当承担连带责任不当，本院予以纠正。 关于责任比例。本院认为，尚邦清洁公司作为彭奇章的雇主，应当对彭奇章的损害后果承担赔偿责任。对于彭奇章的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，彭奇章作为从事高空外墙清洗工作的人员，一方面在未取得高空作业资格的情况下从事案涉高空清洁工作，另一方面彭奇章在需要更换作业区域时为图方便未从移动脚手架上下至地面，也未采取相应的安全保障措施，彭奇章作为完全民事行为能力人，其明知蹲在脚手架上进行移动是极其危险的行为，有可能会造成损害，故彭奇章有疏忽大意的过失和过于自信的过失，应当减轻侵权人的责任。根据《四川省安全生产条例》第三十三条第一款“建筑、桥梁、船舶安装、拆除施工以及外墙清洗等高空作业，应当按规定采取由专业人员搭建脚手架，铺设安全网等防护措施”的规定，安全的施工场所和防护设施应由彭奇章的雇主尚邦清洁公司准备，而事发现场无针对外墙清洗高空作业所采取的铺设安全网等防护措施，故彭奇章的过错在损害结果发生中属于次要原因，一审法院确定减轻侵权人10%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。 此外，尚邦清洁公司还主张本案应追加两名推脚手架的小工，尚邦清洁公司应在付子芳应承担的责任范围内免除责任，法院应明确中达凌志公司与尚邦清洁公司的内部责任比例。本院认为，尚邦清洁公司承担的是雇主责任，至于推脚手架的小工及付子芳对损害的发生是否存在过错不影响尚邦清洁公司对彭奇章应承担的外部责任。由于本院认定中达凌志公司不应承担赔偿责任，本案也不存在确定内部责任比例的问题。 关于损失金额的确定。各方当事人对于一审确定的各项损失金额均未提出上诉。彭奇章的损失合计171710.14元，由尚邦清洁公司承担90%的赔偿责任即赔偿154539.13元，再加上精神损害抚慰金8000元，尚邦清洁公司应承担162539.13元，尚邦清洁公司已垫付医疗费3355元，扣除该款后尚邦清洁公司还应赔偿彭奇章159184.13元。 综上，中达凌志公司的上诉请求成立，本院予以支持。尚邦清洁公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，适用部分法律不当，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持成都高新技术产业开发区人民法院(2020)川0191民初9168号民事判决第一项“成都尚邦清洁服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿彭奇章医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费合计159184.13元”； 撤销成都高新技术产业开发区人民法院(2020)川0191民初9168号民事判决第二项、第三项，即“四川中达凌志汽车有限公司对前述债务承担连带清偿责任”“驳回彭奇章的其他诉讼请求”； 驳回彭奇章的其他诉讼请求。 一审案件受理费2414元，由成都尚邦清洁服务有限公司负担2052元，彭奇章负担362元；二审案件受理费四川中达凌志汽车有限公司上诉部分3484元，由成都尚邦清洁服务有限公司负担1742元，彭奇章负担1742元；成都尚邦清洁服务有限公司上诉部分3484元，由成都尚邦清洁服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  孙 韬 审判员  陈丽华 二〇二一年五月二十六日 书记员  万 琦