湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终723号上诉人（原审被告）：唐仲钾，男，1990年12月8日出生，汉族，现住永州市冷水滩区。上诉人（原审被告）：永州市国居置业有限公司，住所地永州市冷水滩区梅湾社区（新世纪佳园）12栋111，统一社会信用代码91431100MA4LN3E06X。法定代表人：唐仲钾，系执行董事。二上诉人共同委托诉讼代理人：王彦迪，湖南正赢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐晨，男，1989年3月12日出生，汉族，现住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：巩朝纲，湖南正赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何国兴，男，1968年8月6日出生，汉族，现住永州市冷水滩区。被上诉人（原审原告）：胡园园，女，1968年8月21日出生，汉族，现住、永州市冷水滩区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：屈玉旺，湖南湘永律师事务所律师。上诉人唐仲钾、永州市国居置业有限公司、唐晨因与被上诉人何国兴、胡园园合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2020）湘1103民初4831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。上诉人唐仲钾、永州市国居置业有限公司的委托诉讼代理人王彦迪、上诉人唐晨的委托诉讼代理人巩朝纲、被上诉人何国兴、胡园园的委托诉讼代理人屈玉旺到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人唐仲钾、唐晨、永州市国居置业有限公司上诉请求：1、请求法院裁定撤销原审判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判；2、由被上诉人承担一、二审全部案件诉讼费用。事实及理由：一、原审认定事实不清及错误。1、判决中不仅对于上诉人之所以未付清58万元的事实及被上诉人违约的事实根本未提及未查明，忽略证人证言及相关证据，而且应在判决书中明确的被上诉人对等的办证义务却未载明，增加上诉人履约风险及诉累。2、一审法院仅凭微信聊天记录，就认定上诉人唐晨是上诉人唐仲钾的合伙人从而承担合同义务及责任，即是事实认定不清，更是法律关系理不清。3、被上诉人一审律师费用偏高，而且未提供任何相应证据证实该笔费用已实际发生并支付，一审法院仅凭一纸合同就让上诉人承担该律师费，显然有失偏颇。二、原审判决适用法律错误。上诉人国居置业无违约行为，是被上诉人存在的严重违约行为给合同履行带来困难，因此原审判决要求上诉人承担违约责任属于适用法律错误。被上诉人何国兴、胡园园辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、三上诉人未按照合同约定履行合同付款义务，构成违约；2、上诉人唐仲钾、唐晨系实际合同履行人、合伙人，有微信记录、银行交易记录和房屋产权证等证实；3、律师费用在合同中约定明确，由违约方承担，已订立了法律服务合同，律师已履行了法律服务，不管是已全部实际支付或系延期支付，但此费用毕竟已经产生，应由三上诉人承担。二、一审判决适用法律正确。上诉人违约造成答辩人损失几百万元，而一审只判决了几万元的违约金，答辩人为了早日得到本金，防止损失扩大，没有提出上诉，而上诉人提出上诉，明显拖延时间，使答辩人的损失更大。被上诉人何国兴、胡园园向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令三被告共同向二原告支付包销房屋款欠款58万元；2、依法判令三被告共同向二原告支付逾期付款违约金1,660,800元；3、本案诉讼费、保全费、律师费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2019年5月7日，原告何国兴、胡园园（甲方）与被告唐仲钾（乙方，被告永州市国居置业有限公司的法定代表人）签订房地产委托包销合同约定：1、甲方指定乙方为冷区凤凰园银象路、河西虹桥路项目住宅共71套，建筑面积约3117.15平方米的包销商，住宅包销统一基准价为3500元/平方米，包销总价为1091万元，乙方包销的住宅为现房现状，乙方已经充分了解并确认房屋现状住宅达到国家规定商品房交付条件，没有任何质量问题，项目的房屋所有权证号为永房权证冷字第XXXXXXXX1、XXXXXXXX2、XXXXXXXX3、XXXXXXXX4、XXXXXXXX5号；2、还款释证，甲方在包销协议前已将本包销合同房屋抵押给银行贷款，在每次分批付包销款前，甲乙双方需要共同去银行给本合同包销房屋办理赎证解押，甲方需配合乙方合证、公证；3、甲方为本次包销项目的承建商，售后如出现主体质量问题，应由甲方负担所有相关责任，与乙方无关；4、包销期限自2019年5月13日至2020年5月13日止，如包销期满，乙方尚未全部将房屋销售完毕或未将剩余包销款给甲方，乙方须在10日内一次性购买剩余房屋并支付剩余包销款给甲方；5、如乙方在约定时间内因自身原因或其他原因没有完成销售，或者乙方完成销售逾期支付剩余包销款，甲方可在逾期后每日按剩余房屋约定的包销价格或剩余未支付的包销款的1%向乙方收取付款违约金，逾期超过30个工作日，甲方有权解除合同，并要求乙方支付违约金，违约金按照应付未付款的20%计算。被告永州市国居置业有限公司在该合同乙方处加盖公章。合同签订后，被告永州市国居置业有限公司通过被告唐晨的账户截至2020年5月13日向原告何国兴、胡园园付款858万元，下欠233万元包销款未支付。后，被告永州市国居置业有限公司于2020年5月20日向二原告付款45万元，于2020年6月25日付款55万元，于2020年8月24日付款63万元，于2020年8月26日付款12万元。共下欠合同包销款58万元未支付给二原告。二原告以被告违约为由，诉至法院，酿成本纠纷。另查明，被告唐晨在与原告微信聊天上陈述其系被告唐仲钾合伙人且原告与被告永州市国居置业有限公司的大部分包销款项通过被告唐晨账户支付。案外人何佳璇于2014年6月4日在永州农村商业银行股份有限公司零陵支行贷款1000万元，原告何国兴、胡园园用位于永州市冷水滩区凤凰园银象路和永州市冷水滩区虹桥路的房屋为该笔贷款提供抵押担保。房屋产权证号为：永房权证冷水滩字第YYYYYYY1、YYYYYYY2、YYYYYYY3、YYYYYYY4、XXXXXXXX3、XXXXXXXX5、XXXXXXXX2、XXXXXXXX4、YYYYYYY5、XXXXXXXXX1号。一审法院认为：本案系合同纠纷。原告何国兴、胡园园与被告永州市国居置业有限公司签订的房地产委托包销合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法法规效力性强制性规定，应认定合法有效。该合同对合同当事人具有法律约束力，双方均受合同约束。现二原告要求被告永州市国居置业有限公司支付剩余包销款，一审法院予以支持。二原告要求被告唐仲钾、唐晨承担本案责任，因被告唐仲钾系被告永州市国居置业有限公司的法定代表人且在该合同加盖被告公司公章，可知被告唐仲钾系以被告公司名义与二原告签订合同，法律后果应由被告公司承担，但被告永州市国居置业有限公司作为一人有限责任公司，作为其股东的被告唐仲钾并未提供证据证实公司财产独立于股东自己的财产，故被告唐仲钾有滥用被告公司法人独立地位，被告唐仲钾应对被告公司的债务承担连带偿还责任。被告唐晨在微信上陈述其系被告唐仲钾合伙人，且大部分包销款的支付是通过被告唐晨账户支付，应当认定为被告唐晨与被告唐仲钾系合伙关系，被告唐晨应对外承担连带责任，故被告唐晨是本案适格被告。被告永州市国居置业有限公司抗辩涉案房屋出现主体质量问题，才延误履约，但仅提供照片和维修收据，不能证实维修涉案房屋系主体质量问题，根据双方签订的合同，原告方仅对房屋主体质量问题承担责任，故被告抗辩理由，一审法院不予采纳。被告抗辩原告何国兴、胡园园主张要求被告永州市国居置业有限公司承担逾期付款违约金1,660,800元，违约金约定过高，有违诚实信用，公平原则，被告亦提出违约金过高的抗辩，故对原告该项诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”，本案原告何国兴、胡园园未提供证据证实因被告永州市国居置业有限公司延期支付包销款所造成的损失，二原告向一审法院提交一份案外人何佳璇于2014年6月4日向永州农村商业银行股份有限公司零陵支行贷款迟延还款被该行罚息账单，拟证明被告未按约支付包销款，所造成原告的损失，一审法院认为，二原告与被告永州市国居置业有限公司签订的合同虽有明确约定“原告方在包销协议前已将本包销合同房屋抵押给银行贷款，在每次分批付包销款前，原、被告双方需要共同去银行给本合同包销房屋办理赎证解押”，但包销房屋有一部分并不涉及二原告为何佳璇借款抵押担保的房屋，故该份证据不能证实原告所受的具体损失。一审法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度，公平原则和诚实信用原则，结合原告提供的延期付款明细表，被告应承担自2020年5月13日起至2020年10月25日止的违约责任，另被告于2020年5月20日付款45万元，于2020年6月25日付款55万元，于2020年8月24日付款63万元，于2020年8月26日付款12万元，故二原告的损失参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定计算为：233万元×15.4%÷365×7＝6881.5元；188万元×15.4%÷365×36＝28,555.4元；133万元×15.4%÷365×59＝33,107.9元；70万元×15.4%÷365×2＝590.7元；58万元×15.4%÷365×60＝14,682.7元，以上合计83,818.2元。原告主张要求被告承担律师费5万元的诉讼请求，属合理开支且双方签订合同亦有约定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十条之规定，判决如下：一、限被告永州市国居置业有限公司、唐仲钾、唐晨在本判决生效后10日内支付原告何国兴、胡园园58万元包销款；二、限被告永州市国居置业有限公司、唐仲钾、唐晨在本判决生效后10日内支付原告何国兴、胡园园违约金83,818.2元；三、限被告永州市国居置业有限公司、唐仲钾、唐晨在本判决生效后10日内支付原告何国兴、胡园园律师费5万元；四、驳回原告何国兴、胡园园的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人唐仲钾向本院提交了两份证据。证据一永州市自然资源和规划局公示公告网页及查询到的两份不动产权证书遗失声明，拟证明本案标的房屋对应的国有土地使用证早就遗失，至今未补发成功，根本就不能按照合同约定配合过户，说明被上诉人何国兴根本违约在先，导致合同目的无法实现，上诉人不应承担违约金，也不应在证无法过户的情况下支付剩余款项。证据二商品房买卖合同两份，拟证明合同主体也就是甲方是胡园园和何国兴。被上诉人何国兴、胡园园质证：证据一不符合证据三性；就算遗失也不代表没有土地使用证，包销合同是2020年5月13日，与本案无关联性，办证随时都可以办理。证据二真实性无异议，但是上诉人领款收到钱之后，何国兴只在履行过户时签了字，合同价款是5000多元，包销合同价格是3500元。对证据一的真实性予以认定，该不动产权属证书遗失声明表明，被上诉人现无相应权属证书，不能办理房屋过户登记，对关联性不予认可，权属证书遗失，不代表无权属证书，不能证明被上诉人何国兴根本违约，合同目的不能实现。对证据二的真实性、关联性予以认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否存在违约，违约涉及到58万元由哪一方给付以及违约金的问题。2、唐晨是否承担连带责任。一、被上诉人是否违约。认定被上诉人是否违约，关键在于被上诉人是否负有法定或约定的义务，而未履行。根据一审法院查明的事实，被上诉人对涉案土地、房产享有权利，双方的争议焦点在于，因被上诉人权属证书遗失，致上诉人不能办理房产变更登记，余款无法收回，是否构成根本违约。本院认为，权属证书遗失不等同无权属证书，国土资源部发布的《不动产登记暂行条例实施细则》第二十二条第二款，不动产权属证书或者不动产登记证明遗失、灭失，不动产权利人申请补发的，由不动产登记机构在其门户网站上刊发不动产权利人的遗失、灭失声明15个工作日后，予以补发，故在合同履行中，上诉人可以要求被上诉人补办相关证件，以完成对案外人的交付义务。但上诉人并未举证其已要求被上诉人补办涉案证件，亦无证据表明，被上诉人拒绝或故意拖延补办权属证书。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故其主张被上诉人构成违约，本院不予支持。根据双方签订的《房地产委托包销合同》（下称包销合同）以及询问时上诉人的意见，双方关于包销价款的支付，依照包销合同第六条履行。根据包销合同第六条第5款约定，乙方（即上诉人）在2020年5月13日内，向甲方支付包销总价款的20%人民币￥2,182,000.00元。截至包销合同约定的履行期，上诉人尚有58万元未交付，故上诉人应向被上诉人交付58万元包销款及逾期付款违约金。二、关于唐晨是否承担连带责任。上诉人唐晨在聊天记录中表明，其系上诉人唐仲钾的合伙人。合伙法律关系同劳动雇佣法律关系全然不同，《合伙企业法》第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。雇员因职务行为而发生的对外债务，由雇佣单位承担，故唐晨是否承担责任，关键在于其同上诉人唐仲钾、永州市国居置业有限公司的法律关系如何认定。唐晨在同被上诉人何国兴的聊天记录中，已表明合伙人身份，此身份是何国兴同其沟通房产包销业务的基础。此外，唐晨的账户截至2020年5月13日向被上诉人何国兴、胡园园付款858万元，双方合同约定的大部分款项亦是由唐晨账户付给被上诉人，故足以让被上诉人相信唐晨与唐仲钾系合伙人，故一审法院判决唐晨承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人唐仲钾、永州市国居置业有限公司、唐晨的上诉请求不能成立，一审认定事实正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10,938元，由上诉人唐仲钾、永州市国居置业有限公司、唐晨负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  龚 建二〇二一年五月十八日书记员  唐奎清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。