广东省湛江市霞山区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0803刑初158号公诉机关湛江市霞山区人民检察院。被告人欧某1，男，公民身份号码440××××××××××××43X，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省雷州市××××××××××××，羁押前住址广东省雷州市×××××××××××××××。因本案于2020年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，现押于湛江市看守所。辩护人苏春玲，广东领会律师事务所律师。被告人徐某2，男，公民身份号码440××××××××××××470，汉族，初中文化，无业，户籍地及羁押前住址广东省雷州市×××××××××。因本案于2020年11月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现押于湛江市看守所。辩护人叶林凤，广东粤正律师事务所律师。湛江市霞山区人民检察院以霞检刑诉（2021）115号起诉书指控被告人欧某1、徐某1犯开设赌场罪，于2021年4月20日向本院提起公诉。本案由广东省湛江市中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭,适用简易程序，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员袁某1出庭支持公诉，被告人欧某1及其辩护人苏春玲、被告人徐某2及其辩护人叶林凤到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，1.2016年至2019年期间，被告人欧某1以营利为目的，从徐某1赌博集团获取赌博网站和账号，充当徐某1赌博集团的下线人员，发展会员赌客，接受他人投注赌博并从中抽水获利，其在赌博集团的结算代号为“fxx8（X景）”。经核算，徐某2本人名下以及其使用他人的结算赌资银行卡中，与赌资相关的收入数额为14445285元人民币，支出数额为14917562元人民币。2.2017年至2018年期间，被告人徐某2以营利为目的，从徐某1赌博集团获取赌博网站和账号，充当徐某1赌博集团的下线人员，发展会员赌客，接受他人投注赌博并从中抽水获利，其在赌博集团的结算代号为“zxx6（X迪）”。经核算，徐某2本人名下以及其使用他人的结算赌资银行卡中，与赌资相关的收入数额为72195元人民币，支出数额为123444元人民币。案发后，徐某2家属代其退出赃款人民币一万元。公诉机关认为，被告人欧某1、徐某2以营利为目的，利用互联网以在赌博网站上接受他人投注的方式开设赌场，其中欧某1涉案赌资数额巨大，情节严重，二人行为均应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人欧某1、徐某2认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人欧某1有期徒刑三年以上三年六个月以下，并处罚金；判处被告人徐某2有期徒刑七个月，可适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了扣押的手机、银行卡等物证、涉案相关银行账号资金流水、徐某1赌博集团运作的微信“入款群”、“事务群”和“提现群”及洪某1苹果手机自带聊天软件“skype”中的“入款群”和“提现群”聊天记录截图、洪某1电脑中提取的电子结算报表“娱乐通5-21.excel”表与本案被告人结算代号相关内容、徐某1犯罪集团运作、管理使用的微信群“入款群”、“事务群”中关于本案被告人的聊天记录截图、娱乐通微信好友实名认证分析表、人口信息资料、到案经过、同案人徐某1、王某1、洪某1、黎某1等人的供述、被告人欧某1、徐某2的供述和辩解、检查笔录、勘验笔录、辨认笔录等证据证实。被告人欧某1对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的主要辩护意见:1.对公诉机关指控被告人欧某1的罪名和犯罪事实无异议；2.欧某1不是赌场的开设者、管理者，发挥作用较小，是从犯，可以从轻、减轻处罚；3.欧某1是初犯，主观恶性较小，应从宽处罚；4.欧某1如实供述，认罪悔罪态度好，在审查起诉阶段已签署《认罪认罚具结书》，家庭困难，应从轻处罚。综上，建议法院对欧某1判处有期徒刑三年并适用缓刑。被告人徐某2对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的主要辩护意见：1.对公诉机关指控被告人徐某1的罪名和犯罪事实无异议；2.被告人徐某1不是赌博集团的股东，没有从事管理工作，没有发展下级代理，在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应减轻或者免除处罚；3.徐某1是初犯，犯罪情节较轻并积极退赃，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，依法可以从轻处罚。综上，建议对徐某1判处有期徒刑七个月并适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人欧某1、徐某2无视国家法律，以营利为目的，利用互联网以在赌博网站上接受私彩投注的方式开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，被告人欧某1涉案赌资数额巨大，情节严重。公诉机关的指控成立。在徐某1赌博集团中，被告人欧某1、徐某2均属于下线代理，积极发展赌客，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对被告人欧某1、徐某2的辩护人认为其为从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人欧某1、徐某2归案后如实供述所犯罪行，认罪认罚，可以从轻处罚。被告人徐某2积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人徐某2是初犯，涉案赌资较小，犯罪情节相对较轻且积极退赃，有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。关于被告人欧某1的辩护人提出应对欧某1判处三年有期徒刑，并适用缓刑的量刑意见，经查，欧某1涉案赌资数额巨大，情节严重，社会危害性大，辩护人的量刑建议与其罪责不相适应，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。两名辩护人的其余辩护意见，与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳。被告人欧某1、徐某1实施犯罪是在2016年-2019年期间，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》自2021年3月1日起施行，修正后的刑法第三百零三条第二款（开设赌场罪）较旧法量刑重，根据刑法从旧兼从轻的溯及力原则，对二名被告人应适用其犯罪时施行的刑法。根据被告人欧某1、徐某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》（2017修订）第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人欧某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2020年11月20日起至2024年2月19日止。罚金限于本判决生效第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人徐某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库）。三、被告人徐某1退缴的违法所得人民币10000元予以没收，由扣押机关上缴国库。四、未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈仁人民陪审员  林斌人民陪审员  王艳二〇二一年五月二十六日书 记 员  麻丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》（2017修订）第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》（现行）第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。