成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0108民初2042号 原告：成都蜜丝卡伦化妆品有限公司，住所地四川省成都市成华区万科路9号1栋2单元10层1005号。 法定代表人：宋巧琳，运营部总经理。 委托诉讼代理人：宋宏宇，泰和泰律师事务所律师,一般授权。 委托诉讼代理人：李婧，泰和泰律师事务所律师,一般授权。 被告：陈锦洪，男，汉族，1987年10月6日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人:路晓芸，四川川蓉律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人:刘久歌，四川川蓉律师事务所律师，特别授权。 原告成都蜜丝卡伦化妆品有限公司（以下简称蜜丝卡伦公司）与被告陈锦洪合同纠纷一案，本院于2021年2月3日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月27日公开开庭进行了审理。原告蜜丝卡伦公司的委托诉讼代理人宋宏宇、李婧，被告陈锦洪的委托诉讼代理人路晓芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蜜丝卡伦公司向本院提出诉讼请求：1、判令陈锦洪向蜜丝卡伦公司支付违约金100万元；2、陈锦洪承担本案的诉讼费。事实与理由：2016年2月16日，蜜丝卡伦公司与陈锦洪共同出资成立成都蜜丝卡伦教育咨询有限公司(以下简称“教育咨询公司”),由陈锦洪担任董事。2016年6月27日，双方签订《出资协议》，约定：第3.1条(7)款：“协议双方有权对对方……故意或过失损坏新设公司利益的行为提起诉讼，要求其承担相应的法律责任”。第3.2条(7)款：“在教育咨询公司存续期间，被告不得与其他企业、公司或其他组织机构、个人进行相关合作，不得从事与教育咨询公司构成同业竞争的其他业务。”第七条保密责任：“双方在合作过程中应严格保守对方的商业秘密，包括但不限于协议双方在合作中所涉及的、提供的、签署的全部资料、信息，在合作过程中所产生的任何新信息、新文件以及其他具有保密性的信息，无论是书面的、口头的、图形的、电磁的或其他任何形式的信息。”第9.1条：“本协议任何一方违反本协议的有关条款，均构成该方的违约行为，须承担相应的法律责任。”2018年6月8日，蜜丝卡伦公司将教育咨询公司股权转让给成都蜜橙企业管理有限公司，由成都蜜橙企业管理有限公司持股65%成为教育咨询公司大股东。2020年3月30日，陈锦洪将教育咨询公司股权转让给宋巧琳，退出教育咨询公司，但目前仍任教育咨询公司董事一职。案外人毛敏丽、邓思宇等人原为教育咨询公司员工，2018年12月27日，毛敏丽、邓思宇出资设立成都米图米教育咨询有限公司。该等人从教育咨询公司离职后于2019年10月28日，设立成都市米图米美妆职业技能培训学校、贵州米图米教育咨询有限公司。2020年4月13日，成都米图米教育咨询有限公司与范肖瑜共同出资设立西安米图米教育科技有限公司(以下统称“米图米公司”)。但是蜜丝卡伦公司发现，陈锦洪虽与其签订了《出资协议》，却参与了米图米公司的设立，不仅为米图米公司提供了其在教育咨询公司工作期间获得的资源，还参与米图米公司的设立运作，不仅违反了《出资协议》的约定，更是违反了《公司法》对于董事的忠实义务的规定，违反了法定的竞业禁止义务，参与了与教育咨询公司同类业务的经营，因此，应向蜜丝卡伦公司依法承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。 陈锦洪辩称：1.2018年6月8日蜜丝卡伦公司已将持有教育咨询公司的全部股份出让给成都蜜橙企业管理有限公司，而其所主张的陈锦洪存在违约责任是发生在2019年之后，继其丧失教育咨询公司股东身份之后，蜜丝卡伦公司并不具备提起本案诉讼的资格；2.2019年9月11日陈锦洪已将其所持有教育咨询公司的全部股份转让给蜜丝卡伦公司法定代表人宋巧琳，已不具备股东身份，其挂名担任的董事一职，理应由蜜丝卡伦公司法定代表人及成都蜜橙企业管理有限公司及时召开股东会，撤掉陈锦洪的董事一职，然而截止目前，教育咨询公司的全体股东怠于变更其董事一职的行为，给陈锦洪造成了巨大的损失，陈锦洪保留起诉教育咨询公司追究相关责任的权利。蜜丝卡伦公司主张的陈锦洪违反相关竞业禁止义务，参与同类竞争义务主要是指案外人成立的成都米图米教育咨询有限公司等其他关联公司，然而陈锦洪与前述公司毫无关联，未在该前述公司担任任何职务，且经查询，教育咨询公司的经营范围与米图米公司的经营范围大概有80%左右不相同，根本不存在同类一说;3.股东之间设立公司前拟定出资协议的根本目的，在于为了明确新公司设立前各出资人的权利义务，在新公司成立后，出资协议也应转化为公司章程，股东名册等相关内容，该出资协议没有约定合同期限，但是拟定出资协议的合同目的已经实现，其次陈锦洪已经按照出资协议的约定履行出资义务，不存在任何违反出资协议约定的行为，蜜丝卡伦公司不仅没有相关事实依据启动本案且对于违约金100万元的构成更没有任何的证据支撑和法律依据，应当予以驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年1月27日，蜜丝卡伦公司与陈锦洪签订《出资协议》，约定出资成立教育咨询公司，协议第三条第一款第7项：“协议双方有权对对方不履行、不完全履行或者不适当履行出资义务和故意或过失损坏新设公司利益的行为提起诉讼，要求其承担相应的法律责任”。第三条第二款第7项：“在教育咨询公司存续期间，陈锦洪不得与其他企业、公司或其他组织机构、个人进行相关合作，不得从事与教育咨询公司构成同业竞争的其他业务。”第七条第一款：“双方在合作过程中应严格保守对方的商业秘密，包括但不限于协议双方在合作中所涉及的、提供的、签署的全部资料、信息，在合作过程中所产生的任何新信息、新文件以及其他具有保密性的信息，无论是书面的、口头的、图形的、电磁的或其他任何形式的信息。”第九条第一款：“本协议任何一方违反本协议的有关条款，均构成该方的违约行为，须承担相应的法律责任。” 2016年2月16日，教育咨询公司成立，股东为蜜丝卡伦公司和陈锦洪，陈锦洪担任公司董事，经营范围：教育咨询；摄影服务；美容服务；企业形象策划；展览服务；会务服务；文化艺术交流策划；计算机软硬件技术服务、市场营销策划等。 2018年6月8日，教育咨询公司章程修正案载明股东变更为成都蜜橙企业管理有限公司和陈锦洪，蜜丝卡伦公司不再是教育咨询公司股东。2019年9月9日，陈锦洪与教育咨询公司解除劳动关系，并于9月10日签订《离职员工保密合同》，约定陈锦洪离职后要保守教育咨询公司商业秘密。2020年3月30日，陈锦洪将教育咨询公司股权转让给宋巧琳，退出教育咨询公司，但目前公司登记中仍载明陈锦洪任教育咨询公司董事一职。2019年10月至2021年4月，陈锦洪的个人社保相关费用在成都米图米教育咨询有限公司缴纳。 另查明，成都米图米教育咨询有限公司成立于2018年12月27日，股东为张清，经营范围：教育咨询；文化创作与表演；组织策划文化艺术交流活动；会议、展览及相关服务；设计、制作、代理、发布国内各种广告；软件开发等。贵州米图米教育咨询有限公司成立于2019年10月28日，西安米图米教育咨询有限公司成立于2020年4月13日。 审理中，蜜丝卡伦公司明确其诉讼主张为合同之诉。蜜丝卡伦公司提供了米图米相关公司及学校的主要人员信息、年终总结大会照片、宣传照，以及陈锦洪参加相关学校开业典礼的照片和视频，以证明陈锦洪参与米图米相关公司及学校的运营。 上述事实有当事人陈述、原被告身份信息、《出资协议》、工商企业档案信息、蜜丝卡伦公司章程、成都市社会保险个人参保缴费证明等资料予以证明。 本院认为，蜜丝卡伦公司认为陈锦洪违反《出资协议》约定，应承担违约责任，本案诉争的法律关系性质应为合同纠纷。 本案的主要争议焦点：陈锦洪是否有违约行为，是否应承担违约赔偿责任。 蜜丝卡伦公司认为陈锦洪违约事实为：参与了米图米公司的设立、提供了其在教育咨询公司工作期间获得的资源，参与了与教育咨询公司同类业务的经营。案涉《出资协议》中对发起人在公司成立后约定的义务为：1.在公司存续期间，陈锦洪不得与其他企业、公司或其他组织机构、个人进行相关合作，不得从事与教育咨询公司构成同业竞争的其他业务；2.严格保守对方的商业秘密。根据蜜丝卡伦公司主张的违约事实，蜜丝卡伦公司认为陈锦洪违反了上述第一项义务。本院认为，《出资协议》实为发起人协议，因有限责任公司具有较强的人合性，故在公司法理论中将发起人协议的法律属性一般认定为合伙协议，其目的是确定各发起人在公司设立期间及公司成立之后的权利、义务。而事实上，蜜丝卡伦公司于2018年6月8日就转让股权，并不再是教育咨询公司股东，在此期间并没有证据证明陈锦洪有违反《出资协议》的行为。蜜丝卡伦公司退出教育咨询公司之后，其不再享有教育咨询公司的任何权益，《出资协议》的目的已全部实现，其与陈锦洪签订的《出资协议》实际上已全部履行完毕而终止。而贵州、成都、西安等相关米图米公司设立均在蜜丝卡伦公司退股之后，陈锦洪如有参与上述公司的设立、经营等行为，其侵犯的也是教育咨询公司的权益，其行为既未对蜜丝卡伦公司构成违约，也未造成其任何损害。蜜丝卡伦公司主张陈锦洪违约的证据不足，理由不当，本院不予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回成都蜜丝卡伦化妆品有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费13800元，减半收取6900元，由成都蜜丝卡伦化妆品有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  刘宗华 二〇二一年五月二十日 书记员  王超逸