陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终7540号 上诉人（原审被告）：西安万邦建设开发有限公司，住所地西安市未央区。法定代表人：夏琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭奇，男，该公司员工，住该公司。委托诉讼代理人：李劲，北京市康达（西安）律师事务所兼职律师。被上诉人（原审原告）：西安华腾建筑劳务有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人:曹新华，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡涛，陕西凯韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振章，陕西凯韬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安市宏府建筑工程有限责任公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：杨喜芳，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈连合，男，该公司员工，住西安市灞桥区。上诉人西安万邦建设开发有限公司（以下简称：万邦公司）因与被上诉人西安华腾建筑劳务有限公司（以下简称：华腾公司）、西安市宏府建筑工程有限责任公司（以下简称：宏府公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万邦公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由华腾公司、宏府公司承担。事实和理由：一、涉案施工项目存在严重的质量问题。二、华腾公司申请由陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司鉴定并出具的锦桥昌鉴字（2019）011号《工程造价鉴定意见书》不能作为确定涉案工程款及资金占用费的依据。三、其非本案的适格被告，华腾公司不能突破合同相对性原理直接起诉其。综上，一审判决认定其应当向华腾公司支付工程款违反法律规定，请求二审法院支持其上诉请求。华腾公司辩称，一、关于涉案工程质量问题，万邦公司在一审多次提出抗辩，一审法院给予万邦公司两次司法鉴定的机会，但万邦公司均未向鉴定单位支付鉴定费用，万邦公司的真实意图是恶意拖延诉讼，以达到迟延支付劳务费的目的，况且万邦公司已就所谓的质量问题另案起诉。二、陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司的鉴定意见符合合同约定及相关规定，鉴定人员也出庭接受了各方质询，一审法院采信工程造价鉴定意见程序合法，万邦公司上诉认为鉴定意见错误的理由不成立。三、万邦公司与其之间直接签订有补充协议，万邦公司自愿承担直接付款义务，属于债务加入，应当与宏府公司共同承担支付工程款的责任，故万邦公司系本案适格被告。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏府公司辩称，质量问题和造价问题与其无关，其要求维持原判。华腾公司向一审法院起诉请求：1、依法解除其与宏府公司分别签订的《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同》、《5＃、9＃楼工程分包合同之补充协议》；2、依法解除其与万邦公司签订的《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同“补充协议”》；3、判令宏府公司向其支付工程款13011018.2元、停工损失1027831.7元、资金占用费938837.39元，合计14977687.3元；4、判令万邦公司对上述债务承担连带清偿责任；5、本案受理费、保全费、保险费用等诉讼费由宏府公司、万邦公司负担。一审法院认定事实：2014年3月4日，万邦公司（发包人、甲方）与宏府公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：XX村XX城改项目，工程地点：西安市XX环XX大道XX大道西南角，施工面积：约6万平方米，承包方式：包工包料。2017年5月7日，万邦公司向宏府公司出具《清场通知书》，载明：“2017年5月10日开始对宏府公司完成的工程量开始清算，并对往来账务进行核对，十日内清算完毕；限宏府公司在2017年5月10日前撤出我方工地，包括所有设备、材料和人员。”同日，万邦公司向5#、9#各劳务施工单位出具《通知》，载明：“鉴于我公司已对宏府公司做出清场决定，请各原参与5#、XX楼XX队伍在本通知发出十日内到我公司工程部登记所欠账务，过期没有登记的不再结算。”上述通知出具后，宏府公司按照通知要求撤场。2017年8月30日，华腾公司（承包方、乙方）与宏府公司（发包方、甲方）签订《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同》，约定工程名称为西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼，承包范围：5＃、9＃楼范围内从建筑、结构图所示、图纸交底、施工单位与被告万邦公司的总包合同等所包含的5＃、9＃楼主体完工后2017年9月份开始的后续所有分部分项工程（含一次钢筋混凝土结构的修补工作、二次结构全部工程、水电安装工程、外墙保温工程、防水工程、室内外装饰装修工程及建筑屋面工程等）及楼体外墙外1.5m范围内的全部工作内容，至全部完工竣工验收合格；以及有可能引起的设计变更（须经建设单位认可）和建设单位指令增减工程量；承包方式为包工包料；华腾公司根据建设单位万邦公司的决算条款进行决算，最终以万邦公司确认的工程决算造价款为准，扣除应交税款，扣除10%总包配合服务费；双方结算完后付工程决算总工程款的95%，预留5%的质保金，质量保修期为24个月，待保修期满后60日内结算完毕并一次性付清。2017年8月26日，华腾公司进场施工。2017年9月1日，华腾公司（乙方）与宏府公司（甲方）签订《5＃、9＃楼工程分包合同之补充协议》，约定5＃、9＃楼主体结构未完成的工程（包括修补打磨）都由乙方完成，工程量以甲方的现场签证按99定额计价，进入乙方总结算；为配合协调后期工程顺利完工，甲方须派三名管理员，管理员工资每月共计贰万肆仟元整，由乙方支付，从2017年8月1日起到工程交工日止，工资从乙方工程中扣除；付款方法：乙方申请的后期工程专用款到甲方账户后，甲方扣除应扣除款项后一次性付给乙方。2017年12月5日，华腾公司（承包方、乙方）与万邦公司（发包方、甲方）签订《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同“补充协议”》，约定本项目主体一次结构部分措施费由甲方和宏府公司进行结算，乙方接手的5＃、9＃楼后期二次结构、装饰装修及安装工程等，施工过程中实际发生的措施费应按实计取给乙方，并且甲方承诺保证在双方本合同约定XX村XX城改项目5＃、9＃楼2017年9月份开始的后续所有施工范围内的分部分项工程最终结算总价款的基础上再上浮10%，此上浮总价款的10%全部归乙方所有；2018年元月20日前甲方向乙方支付工程进度款100万元，用于春节前5#、9#工人工资的发放；XX村XX城改项目5＃、9＃楼后续所有分部分项工程（2017年9月1日开始施工的）结算采用：《陕西省建设工程工程量清单计价规则2009》编制，套用《陕西省建筑工程消耗量定额》（2004）、《陕西省安装工程消耗量定额》（2004）及补充定额（2009）、《陕西省建筑工程装饰工程价目表2009》、《陕西省安装工程价目表2009》及其他配套费税进行工程价款的计算；综合人工单价和安全文明施工措施费执行陕西省住建厅下发的陕建发【2017】270号文件，如施工过程中遇到国家、省综合人工单价调整的，执行新文件；2017年9月份开始施工的5＃、9＃楼所有项目最后结算计价规则及取费同样参照以上文件执行，由乙方直接同甲方进行最终的结算；2017年8月30日以后工程施工中所用到的材料执行施工期间陕西工程造价信息价上的同期价格，同期信息价上没有的价格执行甲方认质认价，其中甲供材应按同期陕西工程造价信息价上的价格直接计入工程项目直接费参与取费，税后扣除其材料款；甲方需严格执行双方签署的5＃、9＃楼分包工程施工合同补充协议以及关于工程进度款支付的约定，甲方最迟在2018年11月30日前，最少付至乙方施工工程总价款的90%，结算完成付至97%。2018年5月22日，宏府公司第十一工程处向万邦公司出具《工作联系单》，称相关分包单位不能及时进场施工，导致项目全面停工，由此造成项目部窝工、停工，所有工期滞后责任及相关损失费用均由万邦公司承担。2018年11月13日、2018年12月21日华腾公司向宏府公司第十一工程处出具两份《工作联系单》，称施工至今已完成工程量总计金额10508254.45元，累计应支付工程款8406603.56元，宏府公司应于2018年11月25日前支付该款项；其陆续完成9＃楼外墙涂料分项工程，累计完成工程量总金额为12950320.24元，按照合同约定应支付其10360256.19元，应于2018年12月31日之前支付该款项。2018年5月25日，华腾公司与监理单位中天建设咨询管理有限公司盖章确认的《工程进度确认单》，载明华腾公司己完成5＃楼1～33层、电梯机房层砌体、二次结构（门过梁、卫生间坎台），5＃楼1～33层、电梯机房层二次结构植筋、构造柱钢筋、混凝土。2018年9月17日，华腾公司与万邦公司出具《左岸骏景5＃楼二次结构工程进度量确认单》，载明华腾公司完成的5#楼二次结构项目名称和工程数量：砌筑工程（加气块墙：312.02立方米；非承重空心砖墙：554.48立方米）；混凝土及钢筋混凝土工程（构造柱：61.45立方米；过梁：36.81立方米；墙体拉结筋3.615吨；圈梁：21.08立方米；现浇混凝土钢筋：2.111吨；现浇砼钢筋：9.868吨；二次结构植筋：1吨）。2018年5月25日，华腾公司与监理单位盖章确认的《工程进度确认单》，载明华腾公司己完成9#楼1～26层、电梯机房层砌体、二次结构（门过梁、卫生间坎台），9#楼1～26层、电梯机房层二次结构植筋、构造柱钢筋、混凝土，屋面工程，9#楼1～26层、电梯机房层二次结构安装预埋工程。2018年9月18日，华腾公司与万邦公司出具《左岸骏景9＃楼二次结构工程进度量确认单》，载明华腾公司完成9#楼二次结构项目名称和工程数量：砌筑工程（加气块墙：1534.37立方米；非承重空心砖墙：766.57立方米）；混凝土及钢筋混凝土工程（构造柱：42.44立方米；过梁：67.86立方米；墙体拉结筋8.721吨；圈梁：16.522立方米；现浇混凝土钢筋：5.096吨；现浇砼钢筋：19.292吨；二次结构植筋：1吨）；屋面找坡保温层：268.14立方米；防水保护层：957平方米；屋面找平层：957平方米；墙面一般抹灰：6046.2平方米；保温隔热墙：22899.34平方米；隔热楼地面：1246.89平方米；排烟道：1206米；屋面烟气道收口：16座。2018年9月11日，华腾公司与万邦公司出具《工程量汇总表》，载明华腾公司完成的9#楼地下一层二次结构预埋工程项目名称和工程数量：电气预埋（PVC管：473.3米、焊接钢管：68.8米、塑料开关盒：51个、接线盒：41个）；消防预埋（KBG管：162米、接线盒：24个）；预埋套管（防水套管：14个）。华腾公司完成的9#楼1～26层、电梯机房层二次结构预埋工程项目名称和工程数量：电气预埋（PVC管：5481.32米、焊接钢管：276.48米、塑料开关盒：1196个、接线盒：1584个、配电箱安装：208个）；弱电预埋（PVC管：1385.8米、接线盒：1040个、弱电箱安装：208个、电井内分纤箱安装：52个）；消防预埋（KBG管：1447.6米、接线盒：322个）。2019年3月6日，南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司出具《情况说明》，载明：“XX村XX城改项目商业A、B及地下室、裙房为我公司南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司承建，5#楼、9#楼由宏府公司第十一工程处总承包、二次结构工程由华腾公司分包，现发现该项目5#楼、9#楼施工中有少量工程资料上加盖了我公司公章或项目章，实际与我公司无关，应加盖施工单位华腾公司的印章”。2017年11月7日、2018年5月8日，华腾公司与宏府公司第十一工程处签订《现场签证单》，确认华腾公司对9#楼1-26层部分砼结构、放线孔、楼梯间、电梯机房补遗、切割钢筋、遗漏废渣清理进行施工。2019年7月1日，宏府公司（乙方）与万邦公司（甲方）出具《情况说明》，载明：“乙方承建甲方开发的万邦左岸骏景5＃、9＃楼项目，乙方于2015年3月份主体完成后，由于甲方资金等原因离场停工，截止今日，双方仍未结算，为促进项目尽快进展，达成以下情况说明：1、2017年5月，由于项目进展不顺利，甲方将乙方清场，并于2017年8月底，由万邦公司引入华腾公司，承建5＃、9＃楼后续二次结构工程，由华腾公司引起的工程质量及债务纠纷等问题，均由甲方万邦公司负责解决，与宏府公司无任何关系。2、宏府公司完成的5＃、9＃楼主体部分，在一周内双方启动并尽快完成正常结算工作，一个月内结算完成。庭审中，华腾公司称，其于2017年8月26日进场施工，施工范围为西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼主体结构的修补打磨、二次结构以及合同约定施工范围中包含的施工内容，仍有部分项目尚未施工完毕，其与宏府公司所施工项目并无重叠。宏府公司称，2017年5月7日，万邦公司已经向其发出《清场通知书》，要求其撤场，其与华腾公司施工范围并未重叠。关于涉案项目的停工期间，华腾公司称，涉案项目第一次停工期间为2017年12月3日至2018年3月28日，第二次停工期间为2018年6月30日至2018年12月30日，第三次停工期间为2019年1月1日至今。万邦公司称，涉案项目第一次停工系因冬季施工措施的原因，2019年1月1日至今其多次催促华腾公司退场，华腾公司拒不退场。诉讼中，因华腾公司与宏府公司及万邦公司就华腾公司已完工程造价及停工损失未能协商一致，华腾公司向本院提出鉴定申请，1、华腾公司施工的西安市XX村XX城XX楼XX层、电梯机房层砌体；二次结构图纸及合同范围内的已完工程造价进行鉴定；2、华腾公司施工的西安市XX村XX城XX层砌体、二次结构及植筋、砌体拉结筋、屋面结构、装饰装修工程和安装二次结构预埋工程图纸及合同范围内的已完工程造价进行鉴定；3、华腾公司施工期间发生的工程签证费用进行鉴定；4、华腾公司停工期间的人员工资、机械、周转材料租赁费等停工损失进行鉴定。一审法院依法委托西安市中级人民法院对该申请进行鉴定。2019年7月4日，西安市中级人民法院司法技术室委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司（以下简称锦桥昌公司）进行鉴定。2019年12月30日，锦桥昌公司作出锦桥昌鉴字（2019）011号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：西安市XX村XX城改项目左岸骏景5#、9#楼分包工程鉴定造价为11300378.6元。此次鉴定产生鉴定费用118603元，由华腾公司先行支付。后华腾公司及万邦公司对《鉴定意见书》提出异议，锦桥昌公司作出《关于西安市XX村XX城改项目左岸骏景5#、9#楼分包工程鉴定造价鉴定意见书异议回复》，对鉴定具体情况进行说明。2020年7月30日，万邦公司申请鉴定人员出庭，就鉴定意见进行解释说明。锦桥昌公司的鉴定人员杨某某、郭某某对万邦公司提出的异议进行了当庭答复及说明。华腾公司向一审法院明确资金占用费的计算方式，以11300378.6元为基数，按照年利率6%自2018年11月30日计算至2020年5月20日为939943元，其仅主张938837.39元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2017年5月7日，万邦公司向宏府公司出具《清场通知书》，要求宏府公司从西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼项目撤场，后宏府公司按约撤场。2017年8月30日、2017年9月1日，华腾公司与宏府公司分别签订《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同》、《5＃、9＃楼工程分包合同之补充协议》，约定华腾公司根据建设单位万邦公司的决算条款进行决算，最终以万邦公司确认的工程决算造价款为准，扣除应交税款及10%总包配合服务费。实际上，上述两份协议签订时，宏府公司已经从涉案项目撤场，其无权向华腾公司分包涉案项目，华腾公司及宏府公司均认可双方的施工范围并无重叠，故《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同》、《5＃、9＃楼工程分包合同之补充协议》并未实际履行，华腾公司要求解除其与宏府公司签订的《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同》、《5＃、9＃楼工程分包合同之补充协议》的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。2017年12月5日，华腾公司作为承包方与发包方万邦公司签订《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同“补充协议”》，该协议名为补充协议，实际在万邦公司与华腾公司之间形成建设工程发包承包合同关系，由华腾公司对西安市XX村XX城改项目左岸骏景5#、9#楼主体结构的修补打磨、二次结构等项目进行施工。2019年7月1日，宏府公司与万邦公司出具的《情况说明》，也印证了万邦公司于2017年5月将宏府公司清场，并于2017年8月底引入华腾公司承建5＃、9＃楼后续二次结构工程的事实，故华腾公司要求宏府公司支付工程款、停工损失、资金占用费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。现华腾公司对涉案项目进行实际施工，万邦公司未按约支付工程款，涉案项目也已停工，故华腾公司要求解除其与万邦公司签订的《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同“补充协议”》，万邦公司支付工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于工程款的数额，经司法鉴定，西安市XX村XX城改项目左岸骏景5#、9#楼分包工程鉴定造价为11300378.6元，故万邦公司应当向华腾公司支付工程款11300378.6元。资金占用费部分，万邦公司迟延支付工程款，应当支付利息。《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同“补充协议”》约定，万邦公司最迟在2018年11月30日前最少付至华腾公司施工工程总价款的90%，结算完成付至97%。故本院按照合同约定并结合华腾公司的实际损失，判令万邦公司向华腾公司支付资金占用费[以10170340.74元(11300378.6元×90%)为基数，自2018年12月1日起至起诉之日即2019年1月29日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以11300378.6元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至2020年5月20日的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]。停工损失部分，华腾公司提供的证据不足以证明万邦公司造成涉案项目的停工，也无法证明其因涉案项目停工产生的实际损失，故华腾公司要求万邦公司支付停工损失1027831.7元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审遂判决：一、解除原告西安华腾建筑劳务有限公司与被告西安市宏府建筑工程有限责任公司分别于2017年8月30日、2017年9月1日签订的《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同》、《5＃、9＃楼工程分包合同之补充协议》；二、解除原告西安华腾建筑劳务有限公司与被告西安万邦建设开发有限公司于2017年12月5日签订的《西安市XX村XX城改项目左岸骏景5＃、9＃楼分包工程施工合同“补充协议”》；三、被告西安万邦建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安华腾建筑劳务有限公司支付工程款11300378.6元及资金占用费（以10170340.74元为基数，自2018年12月1日起至2019年1月29日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以11300378.6元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至2020年5月20日的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告西安华腾建筑劳务有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111666元、鉴定费118603元、保全费5000元（原告均已预交），现由原告西安华腾建筑劳务有限公司负担案件受理费21782元，被告西安万邦建设开发有限公司负担案件受理费89884元、鉴定费118603元、保全费5000元，于本判决生效之日起十日内给付原告西安华腾建筑劳务有限公司。本院二审期间，当事人没有提交新证据。万邦公司对其上诉所称的第一项质量问题以及第三项主体资格问题不再作为上诉理由，仅针对鉴定意见提起上诉，并向本院递交对涉案工程造价进行重新鉴定的申请。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司作出的锦桥昌鉴字（2019）011号《工程造价鉴定意见书》能否作为认定涉案工程造价的依据。该《工程造价鉴定意见书》是经华腾公司申请，本院依法委托鉴定机构出具的司法鉴定结论，虽然华腾公司和万邦公司在一审中均对鉴定结论提出异议，但鉴定机构已进行了相应的异议回复，相关鉴定人员也出庭接受了质询，现万邦公司以鉴定机构未向其提供预算书的电子版以及鉴定的工程量存在问题为由，上诉认为《工程造价鉴定意见书》不能作为认定本案工程造价的依据，但万邦公司所称的鉴定机构应向其提交预算书电子版的主张缺乏法律依据，万邦公司以此为由否认鉴定结论于法无据，而关于工程量及工程造价的认定，鉴定机构是在勘查现场后，依据施工图纸及相关资料确定的实际施工工程量及对应的工程造价，并无不妥，万邦公司否认鉴定的实际工程量，但并未提供充分的反驳证据，本院不予采纳。对于万邦公司提出的重新鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定情形，本院不予准许。综上所述，万邦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111666元，西安万邦建设开发有限公司已预交，由西安万邦建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王  慧  芳审 判 员  周 向 红审 判 员  侯  林  泉 二○二一年五月二十五日 书 记 员  闫    琼  1