山东省青岛市李沧区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0213民初2231号 原告:金朋,男,1978年4月2日出生,汉族,户籍所在地安徽省临泉县，现住杭州市上城区。 被告：青岛绿城华川置业有限公司，住所地青岛市李沧区合川路18号1层网点，组织机构代码91370200664531410B。 法定代表人：姜晗，职务董事长。 委托诉讼代理人：王彦魁，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。 第三人：浙江圣大建设集团有限公司，住所地杭州市萧山区萧绍东路125号，组织机构代码91330109704276080J。 法定代表人：陈萧耿。 委托诉讼代理人：傅艳红，浙江星韵律师事务所律师。 原告金朋与被告青岛绿城华川置业有限公司（以下简称绿城公司）、第三人浙江圣大建设集团有限公司（以下简称圣大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告金朋，被告绿城公司委托诉讼代理人王彦魁、盛雁，第三人圣大公司法定代表人陈萧耿、委托诉讼代理人傅艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令确认原告为涉案工程的实际施工人；2、判令被告向原告支付工程款200060.29元。事实与理由：2016年11月10日，被告和第三人就青岛市的绿城·青岛理想之城E-1-4郁金香岸C区石材幕墙工程（以下简称涉案工程）签订《幕墙工程合同》，约定由第三人对涉案工程予以城建施工。2016年11月，第三人与原告口头约定，由原告以包工包料、自负盈亏方式负责涉案工程的施工。2017年1月23日，第三人与原告签订《浙江圣大建设集团有限公司经济责任承包合同》（以下简称承包合同），对合同价款等相关事宜予以书面确认。2017年6月10日，原告完成涉案工程的施工并通过竣工验收；2017年12月26日，原告配合被告完成涉案工程的备案验收；2018年3月3日，原告以第三人名义与被告完成涉案工程的竣工结算，确定竣工结算价为4001205.81元。综上，原告认为：其一、第三人从被告处承揽涉案合同后将涉案合同交由原告以“包工包料、自负盈亏”方式实际组织施工。原告是涉案工程实际施工人，且完成涉案工程的施工并通过了竣工验收。被告在涉案工程竣工的情况下应依法向原告承担付款义务。其二、被告根据施工合同约定应于2018年3月3日付至结算价的95%，即3801145.52元（=4001205.81元×95%），于2019年12月26日付至结算价的98%，即3921181.69元（=4001205.81元×98%）。其三、被告迄今为止已付至结算价95%（即3801145.52元），欠付200060.29元，应依法承担迟延付款的责任。原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，望在查明事实基础上判如所请。 被告绿城公司辩称,一、关于原告确认其为涉案工程的实际施工人的诉求：1.原告诉请确认其为实际施工人没有事实和法律依据。首先，被告与第三人签订《绿城•青岛理想之城E-1-4郁金香岸C区石材幕墙工程》，该合同已实际履行，且该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。其次，根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。案涉施工合同并没有被确定为无效，故，原告的诉请不能得到支持。2.《绿城•青岛理想之城E-1-4郁金香岸C区石材幕墙工程》第10.8条明确约定：本工程不得转包，一经发现被告有权终止合同，由此产生的一切不利后果及经济损失全部由第三人承担。根据双方合同的约定以及合同实际履行情况，合同的实际履行主体（即包含施工、验收、结算、付款事宜相对方）均系第三人，被告对原告诉称其与第三人之间的“口头约定”和“内部承包”等均不知情，也没有证据，应当承担举证不能的不利后果，以排除滥用诉权。案涉工程实为第三人承包并施工，即原告无权向被告主张权利。 二、关于原告要求被告支付工程款200060.29元诉求：1、案涉绿城•青岛理想之城E-1-4郁金香岸C区石材幕墙工程，被告已结清应付工程款，不存在欠付承包人应付工程款的事实。首先，被告与第三人签订的《合同》第1.5.2条约定：“工程价款总额的5%作为工程质量保修金，保修期满二年后（为出现较大质量问题，并按本合同约定保修）无息退还3%，满五年后（未出现较大质量问题，并按本合同约定保修）无息退还1.5%，满八年后（未出现较大质量问题，并按本合同约定保修）无息退还剩余工程质量保修金。保修期从工程整体交付给业主之日起算。”涉案工程项目所在的郁金香岸小区集中交付时间为2017年12月31日，故涉案工程的保修期应自2018年1月1日起算。截止本案庭审之日，涉案工程保修期尚未届满。其次，根据被告与第三人合同第4.6条保修费用约定：因第三人不及时进行抢修、维修或两次维修不好的，被告另行委托他人维修，第三人须承担全部维修费用以及20%的管理费，被告有权从保修金中扣除，不足部分被告有权向第三人追偿。本案第三人在质保期内未尽保修义务，付款条件尚未成就，且也不属于发包人欠付建设工程价款的范围。再次，被告与第三人尚未办理质量保修金的结算、付款手续，《绿城•青岛理想之城E-1-4郁金香岸C区石材幕墙工程合同》项下暂无应付合同价款，故被告并不欠付第三人工程价款，也不欠付任何利息或违约金。综上，原告主张被告欠付第三人工程价款200060.29元与事实不符。 三、原告的诉请不成立，应予以驳回：首先，原告不是案涉工程的实际施工人，不享有诉的权利。其次，假如原告从事实和法律上能够归于实际施工人，根据最高人民法院民事审判第一庭关于《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》的意见，“应当尊重施工合同各方已建立的各自独立法律关系，坚持合同相对性原则”。即，即使原告被确认为实际施工人，也并不必然有权向被告提起诉讼。最后，假如原告被确认实际施工人也有权向被告提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”也就是说。综上所述，原告的诉请没有任何依据，原告的诉请应予以驳回。 第三人辩称：认可第三人和原告系挂靠关系，原告系实际施工人身份。根据原告提交的经济责任承包合同及双方之前的结算方式，由原告承包被告的项目独立结算，原告应按合同约定向第三人支付2.8%工程款的管理费；第三人认可质保金系原告所有，也同意之后的质保金由原被告之间自行结算。 本院经审理认定事实如下： 原告提供：1、经济责任承包合同（编号：×××83），证明2017.1.23，第三人将涉案工程转包给原告实际施工。被告称该证据因被告非合同签订履行主体，无法确认真实性。第三人对证据真实性及证明事项均无异议。因该证据系原告与第三人转包合同，第三人对此无异议，本院对该份合同真实性予以认定。 2、结算定案表一份，证明结算金额4001205.81元已定，且有原告确认签字。被告认为该证据系复印件，对真实性不认可，但对结算金额无异议。第三人对证据真实性及证明事项均无异议。因被告与第三人均认可结算金额为4001205.81元，本院对结算金额4001205.81元予以确认。 3、绿城•青岛理想之城E-14郁金香岸C区石材幕墙工程内部结算簿，证明原告与第三人约定了管理费，扣除诉讼请供求中包含的管理费5601.69元及代付款项3801145.52元，剩余194458.60元归原告，再次确认原告为实际承包人的事实。被告称因被告非合同签订履行主体，无法确认真实性。第三人对证据真实性及证明事项均无异议。因该结算簿系原告与第三人之间的内部结算簿，且第三人对此无异议，本院对该结算簿真实性予以确认。 上述本院认定的证据，以及原被告和第三人对真实性均无异议的证据证实：2016年11月10日，被告和第三人就青岛市的绿城·青岛理想之城E-1-4郁金香岸C区石材幕墙工程签订《幕墙工程合同》，合同中约定由第三人对涉案工程进行采购供应、制作、施工安装、保修服务等，支付方式为：在工程竣工前一个月，乙方（圣大公司）按甲方（绿城公司）要求提供含保修金在内的全额增值税普通发票（金额由甲方核定，最终以结算为准），在发票验证符合规定，经结算审定后，付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金（不计利息）。保修期满二年后（为出现较大质量问题，并按本合同约定保修）无息退还3%，满五年后（未出现较大质量问题，并按本合同约定保修）无息退还1.5%，满八年后（未出现较大质量问题，并按本合同约定保修）无息退还剩余工程质量保修金。保修期从工程整体交付给业主之日起算。 第三人圣大公司于2017年1月23日与原告签订《经济责任承包合同》，约定由原告按照2016年11月10日签订的涉案合同约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责。2017年6月10日，原告完成涉案工程的施工并通过竣工验收；2017年12月26日，原告配合被告完成涉案工程的备案验收。以上有原告提供的工程竣工验收会签单予以佐证。2018年3月3日，原告以第三人名义与被告完成涉案工程的竣工结算，确定竣工结算价为4001205.81元，庭审中被告及第三人对工程结算价无无异议。被告已支付工程款3801145.52元，即结算价的95%，剩下的5%（即200060.29元）作为质保金至今未交付，其中120036.17元已经到期，被告应当支付。但因涉案工程交付使用后出现渗漏水现象，被告委托案外人浙江绿城房屋服务系统有限公司进行维修产生维修费用1039.38元，以及合同约定的第三人应付的20%管理费用，合计应扣款项1247.26元。被告在庭审中提交证据予以佐证，原告及第三人亦予以认可，故应扣除被告维修管理费1247.26元。因此120036.17元中应扣被告维修管理费1247.26元，扣第三人管理费3326.09元。余款115462.82元属原告所有。因庭审中第三人同意将管理费一并判给原告，由原告再行支付给第三人，故被告应支付原告118788.91元。对于剩下的质保金，庭审中，原告与被告达成协议，后续质量保修义务由原告承担，后期保修金由原告自行与被告处理。 本院认为，实际施工人可以是转承包人、违法分包人的分承包人和资质借用人等。本案中，第三人圣大公司在庭审中认可原告与其的挂靠关系，原告属于资质借用人。原告按照约定完成了涉案工程的施工，并经竣工验收合格，是涉案工程的实际施工人。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告系涉案工程实际施工人，已如约完成了对涉案工程的施工，被告作为发包方应当承担付款责任，向原告支付已经到期的未付工程款118788.91元。因原告与第三人之间挂靠关系导致本案的拖欠工程款纠纷，本案诉讼费应当由原告自行负担。 综上所述，原告关于确认原告是涉案工程实际施工人；被告向原告支付工程款118788.91元的诉讼请求依法成立，本院予以支持。原告诉讼请求过高部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认原告金朋为青岛市绿城·青岛理想之城E-1-4郁金香岸C区石材幕墙工程的实际施工人。 二、被告青岛绿城华川置业有限公司支付原告金朋工程款118788.91元。 三、驳回原告金朋的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4301元，减半收取2150.5元，由原告金朋负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  柳林 二〇二一年五月十八日          书记员朱超