四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3440号 上诉人（原审原告）：赵金国，男，1966年1月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：陈炳权，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晗，北京康达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南巨景证券投资顾问有限公司，住所地：湖南省长沙市开福区青竹湖街道新港路30号长沙金霞保税物流中心综合办公楼3010室。 法定代表人：唐浩，经理。 被上诉人（原审被告）：湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司，营业场所：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区兴隆街道湖畔路西段6号成都科学城天府菁蓉中心C区。 负责人：易凌然，经理。 共同委托诉讼代理人：朱清宝，四川明炬律师事务所律师。 上诉人赵金国因与被上诉人湖南巨景证券投资顾问有限公司（以下简称巨景公司）、湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司（以下简称巨景天府分公司）服务合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初9694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵金国上诉请求：1.撤销一审判决，支持赵金国的诉讼请求；2.上诉费由巨景公司、巨景天府分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定巨景公司、巨景天府分公司履约的事实依据不足。1.三份录音记录均未体现提供具体服务的内容，巨景公司、巨景天府分公司通过电话向赵金国荐股的事实不存在；2.“股先生APP”的内容未体现案涉合同的服务内容，该APP显示的登录时间在合同约定的期限外，且仅仅依据赵金国登陆过APP就认定巨景公司、巨景天府分公司提供了服务不具有客观性，巨景公司、巨景天府分公司提交的赵金国关于“股先生APP”的累计消费为2888元，而赵金国在案涉合同的支出为60000元。二、事实上，因巨景公司、巨景天府分公司未按照合同约定提供服务，赵金国多方寻求救济。1.巨景公司、巨景天府分公司的证据显示服务时间超出合同约定期限，且赵金国明确要求其退费；2.赵金国向中证中小投资者服务中心及中国证券监督管理委员会四川监管局（以下简称四川监管局）进行投诉要求巨景天府分公司赔偿损失，四川监管局回复赵金国建议损失向司法机关诉讼；3.巨景天府分公司的该款投资产品为私人定制，拥有专业服务团队，其服务的内容应当具有差异性，但巨景天府分公司未提交证据证明，在合同履行期限内，巨景天府分公司未履行合同义务，这属于根本违约的行为，应当退还服务费并承担违约责任。 巨景公司、巨景天府分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回赵金国的全部诉讼请求。1.赵金国是3次购买巨景公司、巨景天府分公司投顾产品的客户，不可能不知道巨景公司、巨景天府分公司提供服务内容的方式，也不可能不知晓案涉投顾产品“私人定股”的具体服务内容是通过“股先生APP”在线查阅完成的，如果巨景公司、巨景天府分公司一直联系不上，为什么又有通话录音，且录音中赵金国应向巨景公司、巨景天府分公司的工作人员表达没有提供服务要求退费，而不是表达买的股票亏了怎么办，结合证券投资报告印证了赵金国是因购买巨景公司、巨景天府分公司推荐的股票产生了亏损，才要求退费；2.赵金国在投顾产品服务期间连续不间断频繁登录“股先生APP”浏览软件页面，即表明其通过“股先生APP”网络平台在线接受了其所购投顾产品具体服务内容的事实；3.赵金国是购买了案涉投顾产品产生了亏损，在服务期届满之后觉得亏想退费，但巨景公司、巨景天府分公司工作人员没有同意，并表示先了解一下其股票情况，可以继续提供服务，赵金国也同意了，因此在服务期限届满之后，巨景公司、巨景天府分公司又通过电话、QQ无偿为赵金国推荐了另外7只股票标的；4.按社会常理，巨景公司、巨景天府分公司在其所购投顾产品服务期间，赵金国有聘用的投资顾问人员，没有任何理由不去服务，让客户去四川监管局举报自己，关于访问日志的时间有超过投顾产品服务期限的问题，是因为巨景公司、巨景天府分公司在系统上取证时选取的日期超过了服务期限范围。 赵金国向一审法院起诉请求：1.判令巨景公司、巨景天府分公司返还赵金国服务费60000元；2.判令巨景公司、巨景天府分公司从2017年12月21日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率支付违约利息4805.42元，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约利息；3.本案诉讼费、保全费等由巨景公司、巨景天府分公司承担。 一审法院认定事实：巨景公司系中国证券监督管理委员会许可的经营证券期货业务（证券投资咨询）的公司。巨景公司天府分公司为其分支机构。 2017年12月21日，赵金国作为甲方与作为乙方的巨景天府分公司签订《证券投资顾问业务服务协议》，约定巨景公司天府分公司为赵金国提供投资建议，辅助其做出投资决策等服务。投资建议服务内容包括投资品种选择、投资组合、提供投资参考、专业研究成果、开展培训教育活动、传播投资知识等。在投资服务期内，巨景天府分公司向赵金国提供上述服务的一种或多种。协议中，双方对服务期限、双方权利义务、违约责任、服务费用等进行了详细约定。其中，协议第三十一条约定服务期限为180天；第三十二条约定服务费用为60000元；第三十三条约定服务/产品名称为私人订股至尊版。此外，协议第二十四条、二十六条、二十七条以字体加粗的形式载明甲方投资，自行决策、损失自行承担等内容。同时，上述协议附《风险揭示书》，告知相应自主决策独立承担风险等内容。 签订上述协议后，赵金国按照合同约定向巨景天府分公司支付服务费60000元。巨景天府分公司向赵金国开通“股先生APP”权限并通过电话向赵金国推荐股票。 2019年12月2日，赵金国因与巨景天府分公司在履行上述协议中发生争议，由中证中小投资者服务中心组织调解未果。中证中小投资者服务中心出具《调解终结通知》，载明基于双方未达成和解意见，经调解员多次调解，巨景天府分公司提出继续为赵金国提供荐股服务的纠纷解决方案但赵金国不接受，双方未达成和解意见等内容。期间，巨景天府分公司通过QQ向赵金国推荐了相关股票。 之后，赵金国向四川监管局投诉。该局于2020年5月13日出具《举报答复》，告知赵金国已对巨景天府分公司采取暂停新增客户6个月行政监管措施，并告知其要求巨景天府分公司赔偿损失等事项，属于接受服务引起的纠纷，可通过司法调解、诉讼等途径解决。 一审法院认为，双方当事人在本案一审中的争议焦点为：巨景公司、巨景天府分公司是否应当返还赵金国服务费并支付违约利息。对此，一审法院做如下评述： 赵金国与巨景天府分公司签订的《证券投资顾问业务服务协议》不违反法律、行政法规禁止性规定，属合法有效，对双方具有法律约束力。现赵金国要求巨景公司、巨景天府分公司返还已经缴纳的服务费并支付违约利息所依据的事实为未享受巨景公司、巨景天府分公司提供的服务。也即，巨景公司、巨景天府分公司未向其提供合同约定服务。但一方面，从巨景公司、巨景天府分公司提交的证据看，足以证明巨景天府分公司向赵金国提供了推荐股票并附相关股票资讯、开通了“股先生APP”的“私人订股至尊版”权限等服务。赵金国可以通过“股先生APP”浏览、查阅相关信息。赵金国主张，合同约定服务还有开展培训教育活动等内容，而巨景公司、巨景天府分公司未提供上述服务。但从双方签订的合同看，明确约定“乙方向甲方提供前述服务的一种或多种”。也即，双方并未约定巨景天府分公司必须提供合同载明所有服务才视为履行完毕合同内容。另一方面，从赵金国提交的证据看，虽能证明其曾向监管部门举报，且双方经相关部门主持调解未果。监管部门回复也确能反映对巨景天府分公司采取了暂停巨景天府分公司接受新用户的监管措施。但从调解记录、回复看，均不能证明巨景天府分公司未向赵金国提供服务。监管部门向巨景天府分公司采取的监管措施并非行政处罚，也不能当然证明存在巨景公司、巨景天府分公司有行政违法行为或未按照合同约定向赵金国提供服务的事实。且从监管部门作出的《举报答复》看，载明“你要求巨景天府分公司赔偿损失等事项”等内容，结合双方于2017年12月就签订了案涉合同而赵金国直至2019年12月才举报的事实，能够反映双方争议事由实为因巨景天府分公司推荐股票，造成赵金国投资亏损的事实。而案涉合同及所附《风险揭示书》均明确告知并约定风险自负。股票系风险较高投资，具有较大的不确定性和风险，赵金国作为完全民事行为能力人，在签订案涉合同及根据巨景天府分公司推荐进行股票交易时，理应知晓合同内容及相关行为的法律意义及可能产生的后果。此外，一审庭审中赵金国陈述巨景天府分公司提供的服务与其他购买的服务存在交叉。即便赵金国陈述属实，恰恰能够印证本案所涉服务与赵金国购买的其他服务存在差异部分。也即，该陈述恰恰能够印证巨景天府分公司提供了相应服务的事实。 综上，在巨景公司、巨景天府分公司所提交的证据能够证明向赵金国提供了推荐股票、开通了“股先生APP”的“私人订股至尊版”权限等服务的情形下，赵金国所提交的证据不能证明巨景公司、巨景天府分公司未向其提供服务的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由赵金国承担举证不能的不利后果。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：驳回赵金国的全部诉讼请求。一审案件受理费710元，由赵金国负担。 本院二审期间，赵金国提交了如下证据：1.赵金国的说明、开户信息，拟证明赵金国仅有一个股票交易账号；2.股票交易记录（2017.12.20-2018.6.26）、合同服务期2017.12.21-2018.6.19，拟证明赵金国在服务期限内的股票交易记录；巨景公司、巨景天府分公司在一审中的提交的公证书为对他人股票服务内容显示的股票信息，赵金国均未交易过；同时，经对比巨景公司、巨景天府分公司在一审中当庭提交的公证书中记录的对他人的股票服务内容与其提交的证据四中的1份证券投资报告，其中部分股票不具有对应性，自相矛盾；3.广发证券哈尔滨学府路营业部普通账户对账单、赵金国的交易记录，拟证明巨景公司、巨景天府分公司未向赵金国提供合同服务，表现在巨景公司、巨景天府分公司一审中提交的推荐信息赵金国均未交易，明显不符合常理。 巨景公司、巨景天府分公司质证认为：1.对说明及开户信息的三性及证明内容有异议，说明是赵金国手写，不能自证其内容的真实性，“开户信息”文件本身虽然是真实的，但不能证明赵金国只有一个证券账户的真实性。按目前证券业相关法律法规的规定，一个自然人在一个证券公司只能开立一个证券账户，但可以在不同的证券公司开立账户，因此广发证券股份有限公司的开户信息不能证明赵金国在其他证券公司没有证券账户，故不予认可。2.对赵金国手机截图的股票交易记录的三性及证明内容有异议，截图没有赵金国和巨景公司、巨景天府分公司的身份信息，即使真实，也不能证明该交易记录是赵金国的唯一交易记录，巨景公司、巨景天府分公司提交的（2020）川成证经字第3889号公证书中显示的股票信息是投顾产品“私人定股至尊版”在本案案涉合同服务期间赵金国可通过“股先生APP”查阅到的该投顾产品的具体服务内容，该投顾产品在案涉合同服务期间有百余支股票标的，巨景公司、巨景天府分公司取证时选取了该投顾产品项下推荐的部分股票标的，在点击每一支股票标的后，显示被点击的股票标的都有推荐理由、买入区间、止盈止损区间、操盘动态跟踪分析等投资建议内容，取证目的是证明巨景天府分公司已经通过“股先生APP”向赵金国提供了其所购投顾产品的服务及具体服务是什么样的内容，因此没有调取该投顾产品对应的所有股票标的内容。且根据双方服务协议约定，巨景公司、巨景天府分公司推荐的股票标的和提供的咨询意见或投资建议，仅供赵金国作决策参考使用，是否采纳均由其自主决定，并自行承担投资风险，巨景公司、巨景天府分公司在赵金国购买投顾产品“私人定股至尊版”后，为其开通该投顾产品查阅权限，赵金国是否查阅及是否购买巨景公司、巨景天府分公司推荐的股票标的，是赵金国自主决定的，赵金国查阅后不采纳、不购买巨景公司、巨景天府分公司推荐的股票标的，不能证明巨景公司、巨景天府分公司没有提供其所购投顾产品的服务内容。关于巨景公司、巨景天府分公司一审提交的12份证券投资报告，其中部分股票不具有对应性，巨景公司、巨景天府分公司在一审的书面答辩意见中已经做了说明即服务期届满之后，赵金国因购买巨景公司、巨景天府分公司推荐的股票标的“厦工股份（代码：600815）”出现了亏损，对巨景公司、巨景天府分公司的服务不满意要求退费，巨景公司、巨景天府分公司根据双方服务协议约定，因股票交易亏损不属于服务协议约定的退费事由，没有同意退费，但表示可无偿为其继续提供推荐股票服务，赵金国也同意，故安排了投顾产品的客服人员自2019年1月11日起通过企业QQ和电话继续为赵金国提供推荐股票服务，直到巨景公司、巨景天府分公司于2019年4月底收到四川证券业协会《投诉通知单》为止，巨景公司、巨景天府分公司在此期间向赵金国推荐了：园城黄金（代码：600766）；建投能源（代码：000600）；美亚柏科（代码：300188）；士兰微（代码：600460）；远方信息（代码：300306）；华电重工（代码：601226）；银之杰（代码：300085）股票标的，对此阶段的服务事实，赵金国在一审时是认可的，赵金国在二审提交的该手机截图起止时间为2017年12月20日至2018年6月26日止，自然是没有前述股票标的交易信息，故不予认可。3.对广发证券哈尔滨学府路营业部普通账户对账单的三性无异议，但对证明内容有异议。本案二审赵金国提交的证据在一审从未提交或展示，而巨景公司、巨景天府分公司在一审时提交的12份证券投资报告明确表示在赵金国购买了投顾产品“私人定股至尊版”后，在双方协议约定的服务期间，巨景公司、巨景天府分公司通过电话向赵金国推荐了厦工股份（代码：600815）；福日电子（代码：600203）；海特高新（代码：002023）；恒泰艾普（代码：300157）；科大讯飞（代码：002230）股票标的，且赵金国也交易了相关股票，恰恰证明了巨景公司、巨景天府分公司所陈述的事实是真实的，若巨景公司、巨景天府分公司没有向赵金国提供服务，在一审时不可能知道赵金国是否交易了巨景公司、巨景天府分公司通过电话推荐的相关股票，赵金国也不可能在服务期限届满之后近2年的时间内不起诉巨景公司、巨景天府分公司，赵金国的主张不符合社会常理，故对该组证据的证明内容不予认可。 本院认证如下：赵金国的说明、开户信息、广发证券哈尔滨学府路营业部普通账户对账单不能达到其证明目的，股票交易记录、赵金国的交易记录未提供原始载体，故本院对上述证据不予采信。 二审审理查明，《证券投资顾问业务服务协议》第一条载明“服务内容：乙方接受甲方委托，向甲方提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助甲方做出投资决策。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。乙方接受甲方委托，向其提供其他投资参考、专业研究成果、开展培训教育活动，传播证券投资知识等；在本协议有效期内，乙方向甲方提供前述服务的一种或多种”，第十二条载明“乙方应按照本协议规定，向甲方提供证券投资顾问服务，辅助甲方做出投资决策”，第十三条载明“因证券投资顾问人员离职、离岗等原因，乙方有权变更提供服务的证券投资顾问人员”，第五十二条载明“本协议有效期与服务期一致”。 一审查明事实“巨景天府分公司向赵金国开通‘股先生APP’权限并通过电话向赵金国推荐股票”应纠正为“巨景天府分公司向赵金国开通‘股先生APP’”，一审查明事实“期间，巨景天府分公司通过QQ向赵金国推荐了相关股票”应纠正为“合同履行期间届满后，巨景天府分公司通过QQ向赵金国推荐了相关股票”。 巨景公司、巨景天府分公司自认“177的客户也是自贸法院起诉了被上诉人，被上诉人取证完毕后上诉人才起诉的被上诉人，所以我们就用了这个账号取证时形成的公证书证据，证明该投顾产品是有具体内容及内容是什么样子的”。巨景公司、巨景天府分公司自认赵金国之前购买的两款服务产品名称与案涉合同产品名称不同。巨景公司、巨景天府分公司自认如果没有签订合同或者合同履行期间届满则登录APP可以看到免费的新闻资讯。巨景公司、巨景天府分公司自认2019年1月11日巨景公司想继续向赵金国提供服务属于“亏损股票后续的交易”。 本院二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点为：巨景天府分公司是否履行了合同义务。 第一，赵金国称“公证书针对的不是我们的账号，是其他人的账户”，巨景公司、巨景天府分公司自认“177的客户也是自贸法院起诉了被上诉人，被上诉人取证完毕后上诉人才起诉的被上诉人，所以我们就用了这个账号取证时形成的公证书证据，证明该投顾产品是有具体内容及内容是什么样子的”，且巨景公司、巨景天府分公司并未提供证据证明“股先生APP”在《公证书》载明的客户账号中显示内容与赵金国账号显示内容完全一致，故巨景公司、巨景天府分公司在一审时提交的《公证书》与本案不具有关联性，本院对《公证书》不予采信。且由于巨景公司、巨景天府分公司自认赵金国之前购买的两款服务产品名称与案涉合同产品名称不同，且巨景公司、巨景天府分公司自认如果没有签订合同或者合同履行期间届满则登录APP可以看到免费的新闻资讯，而巨景公司、巨景天府分公司并未提供证据证明其已告知赵金国该“私人订股至尊版”在“股先生”APP上该如何操作，巨景公司、巨景天府分公司提供的赵金国登陆“股先生”APP的访问记录不能证明赵金国在“股先生”APP所看到的具体内容是否为案涉合同产品专有收费内容，故不能据此认为赵金国通过“股先生”APP享受了巨景天府分公司所提供的案涉合同约定服务。第二，巨景公司、巨景天府分公司提供的证券投资报告不足以证明巨景天府分公司通过电话向赵金国推荐股票。第三，巨景天府分公司通过QQ向赵金国推荐相关股票均发生在案涉合同履行期间届满后，且巨景公司、巨景天府分公司自认2019年1月11日巨景公司想继续向赵金国提供服务属于“亏损股票后续的交易”，故巨景天府分公司在合同履行期间届满后通过QQ向赵金国推荐股票并非是针对案涉合同所提供的服务。第四，案涉合同产品名称为“私人订股至尊版”，且合同第十二条亦约定了投资顾问服务，赵金国称巨景天府分公司有人在签订合同时联系过签合同事宜，而巨景公司、巨景天府分公司提供的2019年1月11日录音载明“巨景天府分公司称‘您这边之前是有一个助理在跟您联系，但后期岗位调动了，然后服务这边电话线路有问题，所以一直在维修，您这边是找不到他了是吧’，赵金国回答‘是呀，我缴了6万块钱，到现在我做那个项目到现在也没有个结果’”，且巨景公司、巨景天府分公司并未提供证据证明其在合同履行期限内已向赵金国提供证券投资顾问服务。 综上，案涉合同履行期限早已届满，案涉合同已经终止，但巨景公司、巨景天府分公司提供的证据不足以证明巨景公司、巨景天府分公司在案涉合同履行期限内向赵金国提供过合同第一条、第十二条约定的服务，故本院对赵金国关于巨景天府分公司应向其返还6万元并支付利息的主张予以支持。由于《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。故上述责任由巨景天府分公司、巨景公司负担。由于赵金国自认该案没有保全费，故本院对赵金国关于保全费的主张不予支持。 综上，赵金国的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初9694号民事判决； 湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司、湖南巨景证券投资顾问有限公司于本判决生效之日起十日内，退还赵金国服务费60000元，并向赵金国支付利息（利息计算方式为：以60000元为基数，自2017年12月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；自2019年8月20日起至本金支付完毕日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回赵金国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费710元，由湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司负担355元，湖南巨景证券投资顾问有限公司负担355元；二审案件受理费1490元，由湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司负担745元，湖南巨景证券投资顾问有限公司负担745元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二一年五月十九日 书记员 牟玉荣