广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂03民终1162号 上诉人（原审原告）:黄星兵，男，汉族，1976年12月5日出生，住广西桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：蒋林艳，广西桂强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴军华，广西桂强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林中国国际旅行社有限责任公司，住所地：广西桂林市西城经济开发区鲁山路18号，统一社会信用代码：91450300198862174W。 法定代表人：陈曦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾敏文，广西卓合律师事务所律师。 上诉人黄星兵因与被上诉人桂林中国国际旅行社有限责任公司（以下简称桂林国旅公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初5087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄星兵上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初5087号民事判决；2.判决被上诉人支付经济补偿金人民币2000元／月×14个月＝28000元；3.判决被上诉人支付未达到最低工资标准工资差额13800元、加班工资57600元；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未予认定被上诉人存在未向上诉人及时、足额支付劳动报酬的违法情形属于事实错误。1.根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十二条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定的日期支付工资，并向劳动者提供本人工资清单。约定的工资支付日遇法定休假日或者休息日，应当提前最近的工作日支付的规定，而被上诉人显然没有每月按时支付工资，存在多次迟延发放工资的情形，2016年6-8月，2019年7、10、11月，2020年1月-5月等时间段都没有及时发放工资。2.2013年至2016年期间，根据被上诉人提供的证据《往年工资发放情况（2013-2016年）》可以反映出来被上诉人支付给上诉人的工资并未达到当年桂林市的最低工资标准。被上诉人辩称上诉人的工资包括固定工资和补贴两部分，但原始凭证签贴便不能证实被上诉人支付给上诉人的补贴属于工资组成部分的补贴。上诉人作为导游在工作过程中以自己的合法财产为被上诉人实际垫付的相关款项，后以提供相关票据的形式向被上诉人办理的费用报销，所以被上诉人所说的补贴并不是上诉人工资的组成部分。另外，补贴应当是被上诉人直接支付给上诉人的款项，直接在上诉人工资单上注明的项目，不需要上诉人提供任何凭证才能取得。鉴于被上诉人的工作地点在2018年以前都是在桂林市七星区，对于2013、2015、2016年工资未达到最低工资标准的部分，应当由被上诉人按照当年桂林市最低工资标准计算补足。二、一审判决适用法律错误，在本案证据上的认定上有失公允，无法让人信服，在举证责任的分配上存在严重的明显的不公平。工资未达到最低工资标准应当由被上诉人举证，本案一审判决有意偏袒被上诉人。对于工资构成中被上诉人主张存在的补贴部分，应当由被上诉人承担举证责任，提供证据就未达到最低工资标准的部分的月费一一对应，而不能只根据被上诉人仅提供的几个月的补贴就涵盖所有的工资部分，认定所有月份都存在补贴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，被上诉人应当就减少劳动报酬的合法性、合理性进行举证。一审判决不应无视上诉人提供的众多证据，所有认定完全照搬被上诉人答辩和主张，从而做出完全不利于上诉人的判决。三、被上诉人收到上诉人解除劳动合同通知书后，复函重新提出同意与上诉人解除劳动合同关系，可视为上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同关系，被上诉人应当支付相应的经济补偿金。综上所述，恳请法院查明事实，依法作出公正的判决。 桂林国旅公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。被上诉人并不认可上诉人解除劳动合同的理由。该理由关系到是否存在过错，被上诉人仅是尊重上诉人辞职的意愿，因此不能视为协商一致，被上诉人不应承担任何经济补偿金等费用。 原告黄星兵向一审提出诉讼请求：1.判决被告支付经济补偿金人民币2000元/月×14个月=28000元；2.判决被告支付未达到最低工资标准工资差额13800元（2013年-2016年，按照桂林市的最低生活标准）、加班工资57600元；3.判决被告为原告办理劳动人事档案转移手续；4.判决诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告黄星兵自2006年9月在被告桂林国旅公司上班，并签订劳动合同，从事导游工作，合同期限从2006年9月1日至2007年8月31日。之后，原告与被告续签劳动合同。2017年8月29日，原告（为乙方、劳动者）与被告（为甲方、用人单位）签订的最后一份《劳动合同书》，该合同约定合同期限为无固定期限：自2017年9月1日起至合同法定解除或终止情形出现之日止；甲方安排乙方在专业类岗位工作，工作地点为桂林，具体岗位职责详见公司《岗位说明书》；乙方执行不定时工作制：甲方按工作需要，确定工作岗位任务，在该工资岗位的乙方保证完成甲方确定的岗位工作任务；甲方为福达集团下属子（分）公司，根据生产及工作的需要，经双方协商一致，甲方可对乙方在福达集团下属子（分）公司之间进行员工调配、更换乙方的工作岗位、工作内容、工作地点。乙方已充分理解和同意本条款，并同意在新单位继续履行原与甲方签订的劳动合同；由于甲方生产经营的特殊原因需要延长乙方工作时间的，经双方协商一致在保障乙方身体健康条件下，可以延长乙方的工作时间。按国家有关规定，安排补休或以不低于当地最低工资标准为加班费核算基数，支付加班加点工资，以保证乙方合法权益；甲方的规章制度，在本合同签订时已告知乙方，乙方亦已认真阅读，在本合同履行期间，如甲方制定、更新规章制度或与乙方有关的重大事项，甲方公布，均视为乙方知悉，应主动遵守执行；续签合同的员工工资，按甲方薪酬制度执行；乙方提前30日以书面形式通知甲方，可以解除合同；甲方未及时足额支付劳动报酬的，乙方可以解除合同；甲方依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属于本合同主要附件，其效力与合同条款同等。该合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告基本按月将工资以转账形式转入原告账户，并根据原告工作内容及原告签署《原始凭证贴签》，向原告发放补贴，其中2015年1月发放3034元、4月发放915元、5月发放1010元、6月发放1915元、7月发放5579元、8月发放815元、9月发放6970元、10月发放3290元、11月发放2685元、12月发放1235元；2016年4月发放1400元、5月发放700元、7月发放400元。其他支付工资资料因已超过2年的保存时间而缺失。2020年因全球疫情影响，被告于2020年5月29日向原告发出复工通知及工作岗位调整通知，在入境旅游接待业务回复前将原告工作岗位调整至网站编辑。2020年6月1日，原告向被告递交申请，申请不更换工作岗位，继续原导游工作岗位。2020年6月2日，被告向原告复函，说明被告在全球受疫情重大影响下，根据法律规定及合同约定，坚持将原告工作岗位调制为网站编辑，协助意大利语文字内容反映，与原告工作经验和专用技能密切联系，被告拒绝复工及调岗没有事实及法律依据，不同意申请。2020年6月3日，原告以被告未及时支付劳动报酬、未足额支付劳动报酬、未经协商一致单方调岗等原因，向被告递交《劳动者解除劳动合同通知书》。2020年6月8日，被告向原告复函称，被告不存在“未及时支付劳动报酬、未足额支付劳动报酬、未经协商一致单方调岗”等情形，对原告提出辞职的原因不认可，原告提出的即时离职申请不符合法律规定，应提前30天提出书面离职。公司同意解除劳动合同，要求原告按照法律规定履行辞职手续并办理交接。 2016年6月10日，原告黄星兵（为申请人）以被告桂林国旅公司为被申请人向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金人民币28000元（2000元/月×14个月）；2、裁决被申请人向申请人支付失业保险赔偿金人民币74934元（1810元/月×90%×23个月×2）；3、裁决被申请人向申请人支付2013-2016年未达到最低工资标准工资差额13800元、2016年-2019年加班工资57600元；4、被申请人为申请人办理劳动人事档案转移手续。桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月4日作出裁决：对申请人的仲裁请求依据不足，本委不予支持。2020年10月15日，原告将被告诉至该院，提起本案诉请。 一审法院认为，一、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，从该院根据现有证据查明的事实来看，被告桂林国旅公司已经足额及时支付了相应工资给原告黄星兵，且劳动者因未经协商一致单方调岗而提出解除劳动合同不属于上述《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，原告以被告未及时支付劳动报酬、未足额支付劳动报酬、未经协商一致单方调岗等原因向被告提出解除劳动合同，并要求被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定支付经济补偿金28000元的诉请，与该院查明的事实不符，原告的该项诉请，于法无据，该院不予支持。 二、关于未达到最低工资标准的工资差额、加班工资。参照《国家统计局关于工资总额组成的规的》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，从本院现有证据来看，被告桂林国旅公司支付给原告的工资包括转账至原告银行账户的工资及根据原告黄星兵签字的《原始凭证贴签》领取的接团补贴，原告主张2013-2016年，被告发放给其的工资未到达最低工资标准，是只就被告通过银行转账支付给原告的款项，仅为工资组成的一部分，并未包含其通过报账领取的各种补贴，从该院根据现有证据查明被告向原告发放补贴包括2015年1月发放3034元、4月发放915元、5月发放1010元、6月发放1915元、7月发放5579元、8月发放815元、9月发放6970元、10月发放3290元、11月发放2685元、12月发放1235元；2016年4月发放1400元、5月发放700元、7月发放400元。其他支付工资资料因已超过2年的保存时间而缺失。且原告自2013年至申请仲裁前并未向单位及有关部门主张其领取的工资低于最低工资标准，从以上银行转账支付的工资及部分补贴发放记录来看，原告诉称被告发放的工资未达到最低工资标准的事实依据不足，于法无据，故，原告要求被告支付未达到最低工资标准工资差额13800元的诉请，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告提供的《安排陪同计划》中记录其2016年至2019年期间法定节假日加班22天、其中超时工作9天，但该《安排陪同计划》中并没有被告的签字或盖章认可，故，对原告主张的上述加班事实证据依据不足，该院不予采信。且根据被告《员工加班管理规定》中规定了不定时工作制的员工，不核算加班费，其法定假加班费以其他补贴的形式另外发放，被告已经根据原告签字的《公司原始凭证贴签》发放了相应数额不等补贴，故，原告要求被告支付加班费57600元的诉请，与该院查明的事实不符，于法无据，该院不予支持。 三、关于办理劳动人事档案转移手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，虽然原告黄星兵据此要求被告桂林国旅公司为其办理劳动人事档案转移手续，但原告入职被告处工作时，被告已经没有保管员工档案的资格，原告的档案并没有转入被告处，被告仅仅为其建立了员工档案，且原告未能提供其人事档案已经转入被告处的明确证据，不足以证明原告的人事档案在被告处保管。故，原告要求被告为其办理劳动人事档案转移手续的诉请事实证据依据不足，于法无据，该院不予支持。 综上，对原告黄星兵的全部诉讼请求，该院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条第一款、第四十六条、第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《国家统计局关于工资总额组成的规的》第四条的规定，判决：驳回原告黄星兵的全部诉讼请求。本案受理费10元，由原告黄星兵负担。 二审期间，当事人未提交证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2017年11月24日桂林市临桂区人力资源和社会保障局批准同意上诉人导游岗位实行不定时工作制，执行时间为：从2017年12月1日至2019年11月30日。被上诉人提交的《员工加班管理规定》载明：签订不定时工作制的员工，不核算加班费。因各业务板块工作时间的特殊性，不定时工作制员工的法定假加班费另外核算，不列入工资表内，以其他补贴的形式另行发放。同时，亦规定了员工加班审批需经部门负责人审核和主管领导批准后执行。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：被上诉人应否支付上诉人经济补偿金、最低工资标准的工资差额及加班工资。 关于应否支付经济补偿金的问题。上诉人上诉主张被上诉人应当支付经济补偿金的理由有两个，一是被上诉人存在未及时足额支付劳动报酬的情形；二是被上诉人复函同意与上诉人解除劳动合同关系可视为双方当事人为协商一致解除劳动合同。针对上诉人提出的上述理由，本院作如下分析。其一，《劳动部关于印发的通知》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”双方签订的劳动合同约定：“甲方以货币形式，每月按时向乙方支付劳动报酬”从上述行政法规规定和双方合同约定看，只要是每月支付一次工资则均不属于迟延支付。从查明的案件事实看，被上诉人虽存在多次调整发放工资时间的情形，但均向员工说明了缘由，没有主观恶意，且支付工资的时间均在一个工资周期之内，不符合迟延支付工资的情形。其二，协商解除劳动合同，是法律赋予劳动关系当事人在意思表示完全自治的情况下，以合意的方式消灭劳动权利和义务关系的一种途径。本案中，上诉人通过通知书的形式向被上诉人提出解除劳动合同，其理由是“鉴于公司未及时支付劳动报酬、未足额支付劳动报酬、未经协商一致单方调岗等原因”，该理由属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定的“劳动者单方解除劳动合同”范畴，故仲裁及法院亦是围绕上诉人提出的理由是否符合该条法律规定情形进行审理，被上诉人的复函内容针对的是上诉人提出解除劳动合同后的答复。因此，双方当事人不存在合意解除劳动合同的意思表示，案涉劳动合同不符合协商解除的情形。一审判决驳回上诉人要求支付经济补偿金的诉请正确，本院予以维持。 关于应否支付最低工资标准的工资差额及加班工资的问题。上诉人上诉主张被上诉人支付的补贴不属于工资组成部分及被上诉人对于补贴的举证不足，被上诉人应支付最低工资标准的工资差额。一审法院在本院认为部分已经对该问题进行了详尽阐述，本院认可其观点，在此不再赘述。关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人没有证据证明其存在经被上诉人批准后加班的情形。同时，根据《劳动部关于印发的通知》第十三条的规定，经行政部门审批实行不定时工作制的用人单位，在实行不定时工时制度岗位上工作的劳动者，不执行加班工资的有关规定。故对上诉人关于支付加班费的上诉请求，不予支持。 综上所述，黄星兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄星兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 梁 露 二〇二一年五月二十日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰