陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终8928号 上诉人（原审原告、被告）：杨备战，男，汉族，1970年1月11日出生，住陕西省兴平市。被上诉人（原审原、被告）：陕西诚昌杰人力资源有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：陈娟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李国文，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陕西汇锦苑物业管理有限公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：董晓莉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘麦麦，女，该公司员工。上诉人杨备战与被上诉人陕西诚昌杰人力资源有限公司（以下简称“诚昌杰公司”）、陕西汇锦苑物业管理有限公司（以下“汇锦苑公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初11138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨备战上诉请求：撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初11138号民事判决书，案件发回重审或改判支持其一审诉请，即：1、诚昌杰公司和汇锦苑公司继续履行合同；2、诚昌杰公司和汇锦苑公司支付所拖欠的杨备战2020年2月份工资差额1400元、2020年3月份工资2600元。事实与理由： 1、一审法院认定事实错误，上诉人不存在《劳动合同法》三十九条规定的用人单位可以解除劳动关系的情形，未违反法律、疫情防控规定以及公司规章制度，所以其与诚昌杰公司和汇锦苑公司的劳动关系一直持续至今；2、上诉人试用期满一个月，被上诉人已经打算与上诉人签订合同，可以认定上诉人已经转正，应当适用转正后每月2600元的工资标准，二月份扣除已经发放的1200元，还有1400元未发放，应当补发；3、劳动关系存在，三月份不上班是单位不让上班，不是上诉人自己的原因，所以单位应当支付三月份工资2600元。诚昌杰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。1、杨备战工作期间因违反公司劳动纪律和相关规定及西安市雁塔区新型冠状病毒感染疫情指挥部疫情防控的九条措施的规定，汇锦苑公司于2020年2月25日对杨备战作出劝退处理，并向诚昌杰公司送达联络函附有劝退通知，随后诚昌杰公司在了解具体情况后向杨备战短信发送劝退通知，并告知其自2020年2月25日起一周内来公司办理离职手续，杨备战也认可收到了上述短信通知，故双方在此劳动关系已经解除 ；2、诚昌杰公司向杨备战发放工资至2020年3月3日，不存在拖欠工资的问题，杨备战的试用期为三个月，试用期工资标准为1900元，杨备战2020年2、3月份还未转正，工资标准为1900元，不存在工资差额问题，3月份杨备战已经被劝退且其并未到公司上班，故不应支付工资。汇锦苑公司辩称，其答辩意见与诚昌杰公司答辩意见一致。杨备战向一审法院起诉请求：1、诚昌杰公司和汇锦苑公司继续履行合同；2、诚昌杰公司和汇锦苑公司支付所拖欠的杨备战2020年2月份工资差额1400元、2020年3月份工资2600元。诚昌杰公司向一审法院起诉请求：1、诚昌杰公司不继续履行与杨备战的劳动合同。2、诚昌杰公司不向杨备战支付2月份工资696.66元。三、本案诉讼费由杨备战承担。一审法院认定事实：杨备战于2019年12月25日入职诚昌杰公司，岗位为保安。杨备战在职期间，双方签订《劳务协议书》，约定基本工资1900元/月，通过银行转账代为发放。杨备战在职期间，由诚昌杰公司向其发放工资，2020年2月诚昌杰公司向杨备战发放工资1203.33元，未发放2020年3月工资。另查明，2020年2月25日，汇锦苑公司向杨备战做出《劝退通知书》，认为杨备战违反公司劳动纪律和公司相关规定及《西安市雁塔区新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部关于实施疫情防控“九条措施”的通知》的规定，经公司研究决定，对杨备战予以劝退处理。2月25日下班后离开工作岗位，办理离职手续，工资发放至3月3日。后诚昌杰公司员工向杨备战短信发送该通知书，并告知杨备战于2月25日起一周内来公司办理离职手续。庭审中，杨备战称其见过上述通知书，也收到短信，但其不认可通知书上的内容。再查明，2020年2月，杨备战实际出勤天数为17天，2020年2月26日之后，杨备战未向诚昌杰公司提供劳动。2020年2月26日至29日共计三个工作日。2020年3月1日至3日共计二个工作日。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，给杨备战发放工资的系诚昌杰公司，与杨备战签订《劳务协议书》的亦为诚昌杰公司，杨备战与诚昌杰公司之间存在劳动关系。杨备战主张继续履行劳动合同，但诚昌杰公司已向杨备战发放《劝退通知书》，该通知书载明“2月25日下班后离开工作岗位，办理离职手续，工资发放至3月3日”，并短信要求杨备战一周内来公司办理离职手续，杨备战亦认可其收到上述通知书及短信，故诚昌杰公司与杨备战已于2020年3月3日解除劳动关系。杨备战要求诚昌杰公司、汇锦苑公司继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，杨备战的工资由诚昌杰公司发放，依《劳务协议书》显示，杨备战的月基本工资为1900元。依诚昌杰公司的《劝退通知书》显示，杨备战的工资应发放至3月3日，2020年2月，杨备战实际出勤天数为17天，2020年2月26日之后，杨备战未向诚昌杰公司提供劳动，2020年2月26日至29日共计三个工作日，故杨备战2020年2月应得工资为1747.13元[1900元/21.75×（17＋3天）]，2020年2月，诚昌杰公司已向杨备战发放工资1203.33元，诚昌杰公司应向杨备战支付2020年2月拖欠的工资534.8元（1747.13元－1203.33元）。2020年3月1日至3日共计二个工作日，诚昌杰公司应向杨备战支付2020年3月工资174.71元（1900元/21.75×2天）。综上，兹依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、陕西诚昌杰人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杨备战2020年2月工资534.8元，3月工资174.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、杨备战与陕西诚昌杰人力资源有限公司之间的劳动关系于2020年3月3日解除。三、驳回杨备战的其余诉讼请求。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，诚昌杰公司以杨备战违反劳动纪律和公司相关规定及《西安市雁塔区新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部关于实施疫情防控“九条措施”的通知》的规定，根据员工手册的相关规定，对杨备战予以劝退处理导致双方劳动关系于2020年3月3日解除。诚昌杰公司认为杨备战当时违反了隔离政策不配合进行隔离，不听从单位的安排，单位作出的《劝退通知》是合法的。但实际上，该公司在2020年2月3日要求正在工作的杨备战回家进行隔离，此时杨备战对单位要求其进行隔离的适当性以及要求其隔离前单位应先支付生活费而发生争议，交涉两天后双方达成一致杨备战于2020年2月5日回家隔离。诚昌杰公司与杨备战一致确认杨备战隔离结束后于2020年2月19日到单位正常上班直至2020年2月25日单位作出《劝退通知》。本案中，虽然杨备战开始与诚昌杰公司因隔离和生活费问题发生争议，但其最终还是按照单位的要求实际进行了隔离，但诚昌杰公司在杨备战完成隔离正常上班6天后却又以该单位之前与杨备战之间的争议对杨备战作出劝退处理欠妥，而且该《劝退通知》所依据的员工手册，并未有向杨备战告知或学习的记录，故诚昌杰公司对杨备战做出的《劝退通知》违反了法律规定，应认定诚昌杰公司于2020年3月3日违法解除了与杨备战的劳动关系。由于劳动关系具有很强的人身依附性，考虑到杨备战实际离开诚昌杰公司时间已久，原岗位已被新的劳动者替代，而且杨备战与诚昌杰公司、汇锦苑公司现有多起民事诉讼纠纷，不具备继续履行劳动合同的现实可能性，属于劳动合同不能继续履行的情形，故一审法院未支持杨备战要求诚昌杰公司、汇锦苑公司继续履行劳动合同诉请的结果并无不当。关于2020年2月份应支付杨备战的工资数额。虽杨备战2020年2月份实际出勤17天，但杨备战在该月最终按照单位的要求实际进行了隔离，故2020年2月份的工资一审仅以实际出勤天数计算欠妥，应足额向杨备战支付2020年2月份的工资1900元，扣除该单位该月已经向杨备战支付的1203.33元，诚昌杰公司应向杨备战支付2020年2月份拖欠的工资696.67元（1900元-1203.33元=696.67元），杨备战要求按照2600元的工资标准计算2020年2月份工资缺乏依据，不予支持。杨备战与诚昌杰公司劳动关系于2020年3月3日解除，一审判决2020年3月份应支付杨备战3天的工资数额正确，杨备战主张3月份应支付其工资2600元亦缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初11138号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初11138号民事判决第一项为：陕西诚昌杰人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杨备战2020年2月工资差额696.67元，3月工资174.71元。三、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初11138号民事判决第三项；四、驳回杨备战其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，由杨备战负担10元，陕西诚昌杰人力资源有限公司负担20元。本判决为终审判决。                      审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员  姜   华   二○二一年五月二十四日 书 记 员  李 博 文