吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1276号上诉人（原审被告）：长春一汽四环专用车有限公司，住所地长春市经济技术开发区。法定代表人：刘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹丹，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋书英，该公司经理。上诉人（原审原告）：丁来梅，女，1976年6月4日出生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人：张然，吉林菁华律师事务所律师。上诉人丁来梅、长春一汽四环专用车有限公司（以下简称四环公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁来梅上诉请求：1.依法撤销长春经济技术开发区人民法院2020）吉0191民初字1564号民事判决第二项，并依法改判四环公司支付工资或生活费64158.4元。二、依法撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初字1564号民事判决第三项，并依法改判四环公司支付经济赔偿金85440元。三、如本案发回重审，将本案发回长春经济技术开发区人民法院以外的长春市中级人民法院管辖内的其他区级人民法院进行重审。四、上诉费用由四环公司承担。事实和理由：一、一审法院虽认定四环公司没有足额向丁来梅支付工资，但一审法院在认定四环公司没有足额向丁来梅支付工资的数额上，认定的结果是错误的。1.四环公司拒不提供丁来梅的工资条，也拒不提供具体扣除公积金的明细，一审法院既没有参照丁来梅提供的公积金明细认定拖欠丁来梅的工资数额，也没有参照丁来梅提供的，四环公司发给其他原职工的公积金数额，扣除公积金的数额直接涉及四环公司拖欠丁来梅的工资数额，一审法院在没有查明上述事实的情况下，认定结果自然存在错误。2.丁来梅已提供历年调整长春市最低生活费的标准的具体时间及数额，四环公司当年召开股东大会约定按照305元/月支付生活费是参照当年长春市最低生活费的标准而设定的，目前长春市最低生活保障标准经过多次调整，已经调整到每人710元/月，设立生活费的目的是保障基本生活，305元/月明显早已无法保障丁来梅的基本生活，按照305元/月的标准发放给丁来梅明显是有失公平的。一审法院将305元/月认定为两不找期间，也是没有依据的，一审法院对上述情况视而不见，认定结果自然存在错误。3、根据丁来梅与四环公司劳动合同中约定的生活费是1320元/月，一审法院既不按照长春市最低生活费的标准也不按照合同中约定生活费的标准依法判决，股东大会的305元/月已明显与目前社会的实际情况相悖且差距巨大，一审法院仍以此为依据进行判决，认定结果自然存在错误。二、一审法院虽认定四环公司单方解除劳动关系的情形系违法解除劳动关系的行为，但在判决经济赔偿金的数额上存在认定结果错误的行为。1.在改制过程中对丁来梅的补偿金虽然转化为股权，但计算补偿金的方式和方法肯定不是按照《中华人民共和国劳动合同法》中关于经济赔偿金的计算方式方法进行的，经济赔偿金的计算方式方法是按照经济补偿金的双倍进行给付，一审法院直接将改制以前的工龄不予计算，根据我国法律规定，企业经转让、改组或合并，原有工人职员仍留企业工作者，其转让、改组或合并前后的本企业工龄，应连续计算，一审法院明显存在认定结果错误的行为。2.一审法院将四环公司发放给丁来梅305元/月的时间段认定为两不找期间，并将此段时间在计算工龄年限时直接扣除，明显存在计算方式方法错误。丁来梅是按照四环公司的要求在家待岗等待通知回去上班，从丁来梅提供的证据中可以看出，四环公司召开竞聘大会针对的单位员工并非是丁来梅自己且涉及人数众多，明显可以看出四环公司发给305元/月生活费的员工也是人数众多，四环公司至今拒不提供工资条、明细等相关重要证据，一审法院此种做法明显存在认定结果错误的行为。3.因四环公司企业在2009年改制以前的效益不错，故丁来梅以前的工资收入是相对不错的，从丁来梅提供的银行明细中不难看出，四环公司一审庭审中也自认企业效益不好，还一直给丁来梅发放305元/月的生活费，此举恰恰说明四环公司不是不找丁来梅，而是因为自身效益不好导致四环公司怠工，因此发放305元/月的生活费给丁来梅，以达到减少支出的目的，而丁来梅要求去上班，四环公司给出的答复是等待通知，此后才有了2019年1月4日的竞聘大会。一审法院在四环公司拒不提供关键、重要证据的前提下，将其认定两不找的期间从工龄计算的年限中扣除，明显存在认定结果错误的行为。综上所述，请求贵院依法支持丁来梅的上诉请求，保护丁来梅的合法权益。四环公司辩称，原审判决关于从劳动者不再上班之日起至2019年解除劳动合同期间属于长期两不找的认定是正确的。四环公司淡产，劳动者不上班，双方已多年互不履行劳动合同的主要内容。劳动者在明知待岗职工发放305元生活费，不再按工资福利待遇发放的情况下，接受并认可，多年不回单位上班提供劳动，也没有向单位提出异议，符合两不找情形。发放305元生活费不是针对40、50人员，而是包括上诉人在内的全体股东通过的决议，鉴于全体劳动者都是四环公司股东，股东决议也是员工大会决议，丁来梅也没有提出异议。经济补偿金以主动提出辞职为前提，不能与经济赔偿金共同请求，综上请求驳回丁来梅的上诉。四环公司上诉请求：一、撤销长春经济技术开发区人民法院作出的（2020）吉0191民初1564号民事判决书第二、第三判项，依法发回重审，或改判驳回丁来梅原审诉讼请求；二、上诉费用由丁来梅承担。事实和理由：原审判决，认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决判令四环公司给丁来梅支付2009年10月至2019年2月未足额支付工资，系认定事实错误，适用法律不当。1．根据《最低工资规定》第三条之规定，最低工资标准，是丁来梅在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，四环公司依法应支付的最低劳动报酬。在此期限内，丁来梅并未正常上班，未提供正常的劳动，因此不应以最低工资标准向其支付劳动报酬即工资。2．最低工资准应该是缴纳各种社会保险费前的应发工资，即使原审法院认定上诉人未足额支付工资，也须以应发工资减去丁来梅个人应承担的社会保险费后的实发工资为基数。二、原审判令四环公司向丁来梅支付经济赔偿金，系认定事实错误，适用法律不当，四环公司解除劳动关系，不违法。1．原审法院认定，2019年1月四环公司通知丁来梅上班，并于1月4日下午举行竞聘大会，但未向丁来梅提供竞职准备时间，导致丁来梅未能参加竞职，是认定事实错误。丁来梅提供的1月4日当天的会议录音中，四环公司宣布竞聘事宜后，回答劳动者的疑问时，曾告知包括丁来梅在内的参会劳动者，可以按其原岗位进行申报竞聘。在此情况下，丁来梅既未报名，也未向四环公司提出要求准备时间。在此后，四环公司多次通过短信、电话、邮寄信件等方式通知其上班，丁来梅均置之不理，直到四环公司通过报纸再次发出通知，丁来梅才找到四环公司。由此可见，丁来梅不参加竞职，是其自身的主观意愿不想回来上班，非四环公司造成。2．原审法院认定，丁来梅提供的视频录像显示其多次找到四环公司，要求上班，四环公司未给出明确的工作安排，是认定事实错误。丁来梅提供的两次录像，其中一次是几位劳动者来到四环公司的办公区，因未提前联系，四环公司并不提前知晓劳动者到来，办公人员外出办事，并未提前安排人员接待，在四环公司具体负责人员赶回厂区时，大多数的劳动者已经离开，离开前，没人说明其要回来上班。留下的劳动者在与四环公司具体负责人员沟通时，也没有说明要回来上班的意图，仅是要求四环公司支付公积金等待遇。另一次录像中可见劳动者情绪非常激动，虽然有人口头提出要回来上班，但在四环公司工作人员要求其到办公楼坐下来，平复情绪后申报工作岗位后，也无人按要求办理。由此可见，劳动者要求上班，仅是幌子，并不是真实要求，在四环公司明确回复后，丁来梅并未办理上班手续。故，四环公司通过多次多途径的告知程序后，丁来梅仍拒不上班，四环公司解除劳动关系，是正常维护企业合法权益，非违法解除劳动合同关系。综上，原审判决第二、三项判决错误，望二审法院支持四环公司的上诉请求，维护企业的合法权益。丁来梅辩称，请求驳回四环公司上诉请求并按照劳动者的上诉请求依法判决。丁来梅向一审法院起诉请求：1．判令解除丁来梅与四环公司的劳动关系；2．判令四环公司向丁来梅支付未足额支付的工资6955.17元；3．判令四环公司向丁来梅支付经济补偿金42720元；4．判令四环公司向丁来梅支付经济赔偿金85440元；5．四环公司立刻协助丁来梅领取失业保险金；6．本案诉讼费用由四环公司承担。一审法院认定事实：2009年9月长春一汽四环专用车工业公司（四环公司前身）制定职工安置方案、改革实施方案，对在职员工进行安置，同年9月29日召开职工代表大会形成决定，讨论通过了上述两个方案。2010年1月18日中国第一汽车集团公司厂办大集体改革工作小组、长春一汽四环集团有限公司审核通过了上述两个方案，签发实施方案审核表，载明改制形式为职工持股，并下发了一汽四环综企字［2010］1号《关于四环公司实施厂办大集体改革的批复》。载明：根据国务院《东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见》（长府发［2007］28号）和一汽集团公司《关于启动一汽厂办大集体改革的通知》（一汽集团公司管字［2008］91号）文件精神，长春一汽四环集团有限公司（以下简称一汽四环公司），在2008年6月启动了所属企业的改革工作，目前你单位资产评估报告已经一汽集团公司财务控制部审核确认，改革方案和职工安置方案已经一汽集团公司改革工作小组审核批准。为此，经一汽四环公司研究决定，同意你单位实施改革。你单位要按照一汽四环公司改革时间要求和改革工作程序，完成后续程序节点工作。你单位改革后新公司名称以工商注册登记机关核定为准，与一汽四环公司无任何资产关系。新公司承接原企业的一切债权、债务，承担解决原企业改革遗留事项，承担职工劳动关系转换日到新公司注册日发生的费用。包括丁来梅在内的多名劳动者选择职工持股的方式，成为四环公司的股东。后四环公司按照职工安置方案基本生活费305元的标准继续向未在岗职工发放生活费，并发出通知要求其到岗工作，双方引发争议，诉至一审法院。一审法院认为，本案系劳动争议。一、关于丁来梅请求与四环公司解除劳动关系的诉请。因双方对于劳动关系于2019年2月20日解除的事实均已认可，本院对此予以确认。二、关于丁来梅要求四环公司向其支付自2009年10月至2019年2月未足额支付工资的诉请。劳动者提供劳动，用人单位有向其支付工资的义务，因丁来梅系四环公司库管员，四环公司当庭表示丁来梅没有每天都来上班，只是每个月存在几天清点库房的工作，但丁来梅对此不予认可，四环公司未提交证据证明，且因劳动者提供劳动接受需用人单位的安排，用人单位仅安排劳动者从事几天工作量的任务非劳动者责任，即使丁来梅每月工作几天，四环公司仍不能违反法定的最低工资标准要求，应当按照最低工资标准补足工资。根据历年长春市最低工资标准，四环公司应当向丁来梅补足工资总额为41841.98（详见附表1)。2019年1月至2月四环公司通知丁来梅回单位上班，丁来梅亦向四环公司主张上班，但因公司未提供劳动岗位等劳动条件，导致丁来梅无法提供劳动，故仍应当按照长春市最低工资标准向丁来梅支付劳动报酬即2283.63元【1780元/月+1780元/月÷21.75×（20天-5天）-411.98元-311.98元】。三、关于丁来梅要求四环公司支付经济补偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;（二）未及时足额支付劳动报酬的;（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;（四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;（六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”“第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”。四环公司与丁来梅解除劳动合同，不符合上述规定的情形，故该项诉请无事实及法律依据，本院不予支持。四、关于丁来梅要求四环公司支付经济赔偿金的诉请，2019年1月四环公司通知包括丁来梅在内的15名劳动者上班，于2019年1月4日下午举行竞聘大会，但未对竞聘岗位向劳动者进行详细介绍，同时亦未向劳动者提供竞职准备时间，双方因此产生争执，导致劳动者未能参加竞职。根据双方提供的录像、报警回执显示劳动者几次找到四环公司，要求解决争议，要求上班，四环公司并未给出明确的工作安排，仅仅短信、电话、登报通知上班，但在劳动者到达单位后为其重新工作设置阻碍，导致劳动者无法上班，后四环公司以劳动者旷工为由解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动关系的情形，故系违法解除劳动关系行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定,四环公司应当向丁来梅支付经济赔偿金。根据《长春一汽四环专用车工业公司职工安置方案》载明:2009年9月30日为劳动关系转换日，在劳动关系转换日前改制过程中已经向丁来梅支付了解除劳动关系补偿金，虽转化为股权，但仍视为对丁来梅期间工龄的补偿，不应重复计算，虽2019年1至2月未能提供劳动，未发放工资，但系因四环公司导致丁来梅无法提供劳动，故违法解除劳动合同的经济补偿金应当按照2019年度的最低工资标准计算即1780元/月，四环公司应当向丁来梅支付的金额为33820元(1780元/月×9.5年×2)。五、关于丁来梅要求四环公司协助其领取失业保险金的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。故四环公司应当按照法律规定向劳动者出具解除劳动关系证明书。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《最低工资规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决:一、丁来梅与四环公司双方劳动关系自2019年2月20日解除;二、四环公司于本判决生效后立即向丁来梅支付不足额支付的工资部分44125.61元（41841.98元+2283.63元);三、四环公司于本判决生效后立即向丁来梅支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33820元;四、四环公司于本判决生效后立即向丁来梅出具解除劳动关系证明;五、不支持丁来梅要求四环公司支付经济补偿金的请求。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，丁来梅与四环公司于2009年10月1日订立劳动合同一份，合同期限3年。合同到期后，双方续签劳动合同至2015年9月30日。2015年10月1日，双方当事人订立无固定期限劳动合同。丁来梅称其与四环公司解除劳动合同前一直到岗工作，通过丁来梅银行流水显示，四环公司为其发放工资直到2018年12月。本院认为，关于双方解除劳动合同是否违法，四环公司是否应支付经济赔偿金。2019年1月4日四环公司召开股东大会，并在股东会上宣布要竞聘上岗，但未在会议过程中对丁来梅说明竞聘的岗位以及职责、薪酬待遇等竞聘具体事项，仅口头告知丁来梅下楼自己查看，后续向丁来梅发送的到岗通知中也未明确告知丁来梅到哪个具体岗位工作，丁来梅等一众劳动者到四环公司要求上班，遭到阻拦后报警，丁来梅在原审时提交了报警回执、视听资料等证据，因此，原审判决认定解除劳动合同违法，四环公司应当支付经济赔偿金是正确的。关于经济赔偿金的计算年限，改制时四环公司所有员工已经进行了身份转变，并制定了安置方案，丁来梅成为改制后企业的股东，因此改制之前的工作年限不再计入经济赔偿金的计算年限。企业改制之后，丁来梅与四环公司连续订立劳动合同，2015年签订无固定期限劳动合同，丁来梅称其与四环公司解除劳动合同前一直到岗工作，通过丁来梅银行流水显示，四环公司为其发放工资直到2018年12月，足以认定双方劳动关系延续。虽然2019年1至2月丁来梅未能提供劳动，未发放工资，但系因四环公司导致丁来梅无法提供劳动，经济赔偿金的年限应当自2009年10月1日计算至2019年2月20日，四环公司应向丁来梅发放的经济赔偿金数额为33820元（1780元×9.5×2），原审判决并无不当。关于拖欠工资，四环公司虽称丁来梅作为库管员，并非每天都需要到岗，但丁来梅不予认可，四环公司未能提交证据证明，且工作系由四环公司安排，即使丁来梅并不需要每日到岗，也非丁来梅责任，故四环公司应按当年长春市最低工资标准每月支付丁来梅工资，四环公司未向丁来梅足额发放工资的月份均应予补足,2009年10月至2018年12月应补工资总额为41841.98元。2019年1至2月丁来梅未能提供劳动，未发放工资，但系因四环公司导致丁来梅无法提供劳动，亦应向其发放工资，该两个月应补发欠付工资2283.63元【1780元/月+1780元/月÷21.75×（20天-5天）-411.98元-311.98元】，原审判决正确。综上所述，丁来梅、四环公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人长春一汽四环专用车有限公司负担10元，上诉人丁来梅负担10元。本判决为终审判决。审判长  田素香审判员  梁欣华审判员  姜晓健二〇二一年五月二十六日书记员  王一安