贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终688号上诉人（原审原告）：张玉华，男，1974年4月17日生，土家族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：刘震，系贵州筑安黔起律师事务所律师，执业证号：15270202010267791。被上诉人（原审被告）：盘州市盘州古城开发管理有限责任公司，住所地：贵州省盘州市双凤镇交通路（原建设局楼）。统一社会信用代码：9152022207386722XH。法定代表人：何航。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地：河南省郑州市淮河路36号，统一社会信用代码：9141000016995634XA。法定代表人：周**，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：史光辉，男，1997年3月26日生，汉族，住河南省杞县。被上诉人（原审被告）：贵州中隆建筑劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区飞山街祥源大厦D栋1单元5层5号，统一社会信用代码：91520103MA6DLG5D6J。法定代表人：袁建林，系该公司执行董事兼总经理。上诉人张玉华因与被上诉人盘州市盘州古城开发管理有限公司（以下简称古城公司）、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）、贵州中隆建筑劳务有限公司（以下简称中隆公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初6379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张玉华上诉请求：一、请求撤销一审判决并发回重审，或查清事实后改判支持我方一审诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定基本事实不清。（一）一审法院认为，案涉工程虽然未经结算，但中隆公司的工作人员对原告工程的部分收孔数据签字确认，中隆公司仅对该部分工程收孔收据予以认可。因此，对于原告主张的工程款，超过中隆公司认可的部分，因无相关证据证明是上诉人施工，且得到中隆公司认可，故对原告主张的工程款超过上述范围的部分，不予支持。上诉人认为一审法院认定基本事实不清。在上诉人提交的收孔数据中，对于中隆公司签字认可的部分，有几处法院在确定原告工程量时未被计算进去，与上诉人完成的实际工程量偏差大。另外，上诉人确已完成所有已提交工程量，而当时部份工程对方未能签字的原因是对方负责人与上诉人关系良好，都互为默认到工程完工时一起办理结算，上诉人出于信任未追究签字的问题。并且，上诉人提供的施工完成量表，是由中隆公司制作统计核算无误后交由上诉人，应视为对上诉人工程量的确认。虽然部分工程对方未签字认可，但上诉人的实际施工量可以通过勘验查出来。而在上诉人提交现场勘验申请的过程中，法院即行判决，上诉人认为法院未查清本案基本事实。（二）法院认为古城公司、六冶公司与上诉人无合同关系，且上诉人与中隆公司签订的系劳务合同，对上诉人主张六冶公司承担连带支付责任的请求，无事实及法律依据，不予支持。上诉人认为，虽然其与六冶公司无合同关系，但在整个案涉工程中，六冶公司是总包方，并且将案涉工程分包给中建恒杰集团有限公司，而中建恒杰集团有限公司又违法分包给中隆公司，中隆公司再违法分包给上诉人。六冶公司在施工管理过程中存在重大违法分包行为，该工程经层层分包，六冶公司以包代管，应承担违反建设工程五方主体责任。古城公司在一审中答辩称，其是本案的代建单位，主要职责是管理六冶公司对该项目施工合同的履行。上诉人认为，古城公司未依法对古城公司进行有效管理，未发现本案工程多次违法分包、层层转包、以包代管，未履行建设工程五方责任，应承担相应责任。另外，上诉人与中隆公司签订的合同虽然名为劳务合同，但实为孔桩专业分包合同，合同中明确约定了工程名称、工程内容以及工程价款等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，追认为承担连带责任的当事人。二、上诉人认为一审法院严重违反法定程序。因上诉人未弄清楚案涉工程的发包方为贵州宏财投资集团有限责任公司，因此未将其列为一审被告，但上诉人在庭审过程中已申请追加，而一审法院直接驳回了上诉人的申请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，当事人可以向人民法院申请追加，人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由成立的，通知被追加的当事人参加诉讼。上诉人认为，贵州宏财投资集团有限责任公司作为案涉工程的发包方即业主，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故贵州宏财投资集团有限责任公司是本案必须共同进行诉讼的当事人，但一审法院直接驳回上诉人的申请，违反了法定程序，严重损害了当事人的合法权益。综上所述，请依法判决。六冶公司辩称，上诉人在事实与理由部分混淆视听、偷换概念，我方在案涉工程中作为总承包，经过合法的招投标程序将案涉工程专业分包给中建恒杰集团有限公司，与中建恒杰集团有限公司签订分包合同，并且我方按照与中建恒杰集团有限公司的专业分包合同的付款条件，将工程款价款兑现到位，我方和中隆公司之间没有合同关系，与上诉人也没有合同关系，中隆公司如何从中建恒杰集团有限公司承包案涉工程不得而知，上诉人对我方的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回上诉人对我方的全部诉讼请求。被上诉人古城公司、中隆公司二审期间未向本院提交书面答辩意见。张玉华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告中隆公司支付原告工程款欠款552000元。2.依法判令被告古城公司、六冶公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。3.依法判令上述被告支付资金占用期间利息（即以552000元为基数，按银行同期利率，期限为2019年8月25日至欠款清偿之日）。4.本案诉讼费用、律师费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：贵州宏财投资集团有限责任公司与被告六冶公司签订盘县2017年城市棚户区改造项目—双凤片区施工合同，宏财公司将上述工程项目发包给被告六冶公司施工。被告六冶公司称其将改造项目中桩基工程分包给中建恒杰集团有限公司施工。被告中隆公司称其从中建恒杰集团有限公司拿到案涉工程桩基项目。2019年5月8日，被告中隆公司与原告签订旋挖桩施工劳务合同，约定被告中隆公司将盘县2017年双凤片区城市棚户区改造项目—粑粑铺的桩基机械成孔、钢筋笼制作安装、混凝土浇筑等所有劳务工作及机械交由原告施工，约定以实际完成工程量按单价470元/立方米进行结算。因原告未与被告中隆公司进行结算，根据原告提交的收孔数据，被告中隆公司认可原告施工的一小区1号楼第30号孔桩，一小区2号楼第8、12、13、16、17、18、19、20、22、23、24、25、26、32、33、35号孔桩，二小区11号楼中的第1、3、6、7、8、9、10、11、12、15、16、17、18、19、23、25、26号孔桩，二小区13号楼38号孔桩，因被告中隆公司仅向原告支付了20000元，拒绝支付剩余工程款，原告向法院提起诉讼。一审法院认为，案涉工程虽然未经过结算，但被告中隆公司对原告提交的部分收孔数据予以认可，经核对，原告提交的收孔数据中，部分孔桩数据由被告中隆公司人员签字确认，予以认可，则被告中隆公司理应对原告完成的工程量产生的款项支付相应的价款，根据被告中隆公司认可的孔桩数据，经核对，一小区1号楼为工程量6.33立方米，二小区13号楼工程量为34.14立方米，一小区2号楼工程量为303.54立方米，二小区11号楼工程量为528.62立方米，工程量共计872.63立方米，工程价款为410136.10元（872.63立方米×470元/立方米），被告中隆公司已支付原告20000元，应支付原告工程款390136.10元。原告主张的工程款超过部分，因无相关证据证明系原告施工，且得到被告中隆公司认可，故对原告主张的工程款超过上述范围的部分，不予支持。因原告与被告六冶公司、古城公司无合同关系，且原告与被告中隆公司签订的系劳务合同，对原告主张被告六冶公司、古城公司承担案涉工程款项的连带支付责任的请求，无事实及法律依据，不予支持。对原告主张的利息损失，不予支持。按照合同的约定，被告中隆公司并未按进度付款，其存在违约行为，其认为尚不具备约定的付款条件的理由不成立，不予采纳。被告中隆公司辩称原告施工的11栋4号、14号、20号桩出现问题，因原告对上述三根孔桩并未提起主张，被告中隆公司不能因双方对上述三根孔桩的问题存在争议为由拒绝对原告已完成的工程量支付款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州中隆建筑劳务有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告张玉华工程欠款390136.10元。二、驳回原告张玉华的其他诉讼请求。案件受理费4660元，由原告张玉华负担1351元，被告贵州中隆建筑劳务有限公司负担3309元；财产保全申请费3280元，由原告张玉华负担2952元，被告贵州中隆建筑劳务有限公司负担328元。二审中，上诉人张玉华向本院提交如下证据:1.现场钢筋笼下料单；2.施工日志；3.施工现场平面图；4.上诉人在施工现场指认照片；拟证明上诉人在2019年7月底已将被上诉人一审中不予认可的一小区13、15、16号楼的孔桩施工数据在施工日志中予以体现，并且现场钢筋笼下料单孔桩孔径与原告一审提交的收孔数据中一致，孔径深度与钢筋长度大致相同，并且在上诉人施工过程中也无其他班组在场施工，施工日志上记载的13、15、16号楼的孔桩只可能是上诉人施工。5、2号小区15号楼由吴桐签字的孔桩数据，拟证明：上诉人已对二小区15号楼4、5、6、14号孔桩共计41.76立方米进行了施工。被上诉人六冶公司质证认为：对证据1、2、3、4的证据三性均有异议，该份证据系上诉人单方面制作，证明上面没有任何签章，和我公司无直接关联性。对证据5关联系有异议，与我公司没有关联性，真实性与合法性无法确认，签字人吴桐与我公司没有任何关系。上诉人张玉华向本院申请证人张某、韩某出庭作证。上诉人质证认为：两个证人的证言证明一班组是先退场，后面为上诉人所施工。被上诉人六冶公司质证认为：通过庭审向证人的发问，我方了解到两个证人均和上诉人有利害关系，且两个证人的证人证词中均不能说清楚施工小区及施工地址，甚至自己也不能说清楚施工了几个钻孔，因此，两个证人的证言均不能证明上诉人的证明目的。被上诉人六冶公司未提交新的证据。被上诉人古城公司、中隆公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交新的证据。本院对上诉人提交的证据及证人证言分析认定如下，上诉人张玉华在二审中提交的证据1、2、3，虽有原件核对，但证据中无被上诉人中隆公司人员的签字确认，故不予认定；证据4，张玉华指认现场照片，不能达到证明其施工的目的，不予认定。证人证言，虽能证明上诉人施工的事实，但证人也同时证实同一工地有其他班组施工旋挖桩的事实，证人证言也不能达到证明具体施工范围的目的；证据5，该证据虽有原件核对，但一审庭审中审判人员询问上诉人二号小区15号楼是否提交收孔数据时，上诉人回答“实际干了，但是没有收孔数据”，二审其又提交收孔数据，对此未能作出合理解释，故真实性不予认定。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人主张少计的工程量是否应予支持；二、被上诉人古城公司、六冶公司在本案中是否应承担责任；三、一审审理程序是否违法。关于争议焦点一，上诉人主张一审判决少计算工程量，因上诉人在一审中提交了收孔数据，一审结合收孔数据有中隆公司签字确认以及庭审中中隆公司认可的内容，已经将工程量据实计算，上诉人二审中主张少计算的工程量是指未签字、未确认以及2号小区15号楼的工程量。对该部分工程量，因同一工地上还有其他班组也在施工旋挖桩工程，上诉人提交的证据不能足以证明未签字部分为其施工，并且对其主张的2号小区15号楼是否有收孔数据，上诉人在一、二审中作出不同陈述，其二审中提交的收孔数据内容，系填写在一审中提交的一份收孔数据材料背面，但一审中仅提交正面内容，并在一审庭审中陈述2号小区15号楼没有收孔数据，中隆公司也未到庭进行确认，故二审中不能认定。上诉人主张少计的工程量不予支持。关于争议焦点二，与上诉人形成合同关系的是中隆公司，古城公司在本案工程中的身份不明，上诉人要求其承担责任无事实依据。六冶公司虽为工程总包方，但上诉人也未举证证明其存在欠付款项的事实，故上诉人要求其承担责任，本院不予支持。关于争议焦点三，上诉人认为应当追加贵州宏财投资集团有限公司参加诉讼，因该公司并非本案必要共同诉讼当事人，一审不予准许上诉人的追加申请并无不当，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张玉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9320元，由上诉人张玉华负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  杨 梅审判员  张德权二〇二一年五月十七日法官助理孙婷婷书记员安梦薇