黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终234号上诉人（原审被告、执行案外人）：徐辉，男，1973年10月7日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：佟林，黑龙江龙丹律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区。法定代表人：周海瑞，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李畅,黑龙江高盛律师集团事务所律师。委托诉讼代理人：马腾溪，黑龙江高盛律师集团事务所律师。原审被告（被执行人）：黑龙江省安宏房地产开发有限公司,住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人徐辉与被上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城公司）、原审被告黑龙江省安宏房地产开发有限公司（以下简称安宏公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2019）黑1084民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐辉委托诉讼代理人佟林、被上诉人中城公司委托诉讼代理人李畅到庭参加诉讼。原审被告安宏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人徐辉上诉请求：1.请求撤销黑龙江省宁安市人民法院（2019）黑1084民初1705号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2019年7月2日，中城公司起诉徐辉和安宏公司，请求准许执行安宏公司开发的位于穆棱市八面通镇平安二期x号楼6号车库。中城公司于2014年2月23日在牡丹江市中级人民法院起诉安宏公司拖欠工程款一案判决后，中城公司申请执行案涉车库。徐辉向宁安市人民法院提出执行异议，宁安市人民法院裁定中止执行案涉车库。中城公司又以申请执行人执行异议之诉起诉徐辉。经庭审，一审法院以徐辉没有尽到善意第三人的谨慎注意义务，未对案涉房屋的权属证书、备案商品房买卖合同及房屋是否有预告登记、抵押登记等状况进行核实，基于上述原因致使案涉房屋不能完成过户手续。徐辉认为，一审法院认定论述错误，徐辉符合善意取得，实际购买案涉车库。安宏公司开发案涉车库楼盘时，经穆棱市政府相关部门批准开发建设，配套设立的售楼处是正常合法交易场所，具有可信度和公信力。徐辉到售楼处购买案涉车库，办理了完整的商品房买卖合同、交付全额购房款。所有购买者均是按此程序在售楼处购买房屋的，买房者没有必要，也不应该到房屋登记管理部门再去核实房屋状况。因房屋在建设中，中城公司所做的预告登记没有物权效力。该预告登记只约束开发商与预告登记人之间的合同效力，对外没有约束力。何况在另案中已出示李忠存的证言笔录，证明预告登记人李忠存没有实际购买案涉车库，只是为了配合安宏公司贷款所做的虚假买房并办理预告登记等手续。穆棱市农村信用联社相关违规人员已被追究法律责任。故法院以此理由保护了中城公司的一审诉讼请求，是错误的认定结论。况且，一审法院同案不同判，相同的案件针对不同的异议人适用法律不平等，应予纠正。一审判决中法院针对徐辉举示的证据，认为徐辉的证据能够证明案外人郭文丽、韩继先和徐辉一样购买了与案涉房屋同等情况的房屋，案外人郭文丽购买的争议房屋在宁安市人民法院提起执行异议，宁安市人民法院裁定中止执行争议房屋，并依法解除查封。既然徐辉购买的系与该争议房屋同等情况的房屋，同一法院的处理结果应该相同，一审法院依法应根据郭文丽一案适用法律，中止对案涉房屋的执行并解除查封。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，徐辉与安宏公司签订商品房买卖合同时间为2013年4月5日，在法院查封之前，法院查封时间是2014年10月26日；徐辉购买案涉房屋后便占有使用至今；徐辉已按合同约定全额支付购房款；案涉房屋未办理过户登记不是徐辉的过错。一审法院认为徐辉未尽到善意第三人的谨慎注意义务错误。因为徐辉在开发商售楼处购买案涉房屋时有商品房预售许可证，该预售许可证系行政机关履行管理职能而颁发，其目的就是准许开发商在开发尚未完成的情况下预售商品房，且预售许可证均在销售场所公示，对于购房人来说，其在开发商已经对商品房进行预售的情况下，能够相信其开发的房屋可购性。如果开发商刻意隐瞒房屋的预告、抵押等登记情形，作为购房人无法、也没有能力做到谨慎核实。故未办理案涉房屋的过户手续，并非买受人徐辉的原因。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。被上诉人中城公司辩称，一、上诉人与安宏公司穆棱分公司签订的商品房认购协议属于无效合同。首先，根据一审判决认定的事实：2012年12月25日，穆棱市房地产管理处作出穆棱房预市区字第x号房屋预告预售登记证，预告登记权利人为李忠存，预告登记义务人为穆棱分公司，预告登记业务种类为预售商品房预告登记。2012年12月28日，穆棱市房地产管理处作出穆房预市区字第x号抵押预告登记证，预告登记权利人为穆棱市农村信用合作联社营业部，预告登记义务人为李忠存，预告登记业务种类为抵押权预告登记、预期购商品房设定抵押。上诉人与穆棱分公司签订商品房认购协议为2013年4月5日，在权利人李忠存预告登记及权利人穆棱市农村信用合作联社营业部抵押预告登记日期之后，穆棱分公司无权处分该房屋。穆棱分公司签订的买卖合同未经权利人认可，该合同无效。同时，未经预告登记权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。其次，上诉人与穆棱分公司签订的商品房认购协议属于预约合同，上诉人也知道该商品房认购协议的性质不是商品房买卖合同，故上诉人并非善意取得该房屋。上诉人作为受让人，想要取得善意取得制度保护，实现从无权处分权人处取得不动产物权，需要在完成不动产物权转移登记之时仍应为善意，既不知道且不应当知道转让人无权处分的事实。上诉人始终未取得商品房买卖合同，也未备案，很明显上诉人知道穆棱分公司为无权处分人，无法提供办理不动产产权登记的相关手续。二、被上诉人享有建设工程优先受偿权，其优先受偿权优先于抵押权及债权。根据牡丹江市中级人民法院（2013）牡民初字第31号民事判决，被上诉人享有建设工程优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，而上诉人在穆棱分公司无权处分情形下签订的商品房认购协议是普通债权，不能优先于建设工程优先受偿权。综上所述，上诉人不是物权所有人，其权利不能排除执行，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安宏公司未答辩、未应诉。中城公司向一审法院起诉请求：1.请求准许执行黑龙江省安宏房地产开发有限公司开发的位于穆棱市八面通镇平安二期7号楼6号、建筑面积21.81平方米的车库（价值10万元）；2.诉讼费用由徐辉、安宏公司承担。一审法院认定事实：安宏公司成立于2006年。2012年1月15日，安宏公司与关呈利签订《房地产开发管理协议》，约定：安宏公司同意关呈利对外以安宏公司穆棱市平安小区二期房地产开发项目部名义从事经营活动，自2012年1月15日起至2013年12月30日止实施穆棱市平安小区二期房地产项目开发，由关呈利自筹资金、自主经营、自负盈亏，包括项目立项，工程发包施工，工程质量，房屋交付及合同约定的相关义务，均由关呈利承担。安宏公司向关呈利提供全套安宏公司的原始证件并在穆棱市工商局注册穆棱分公司，穆棱分公司享有独立基本账户、公章及分公司法人等管理资质等级。关呈利可以穆棱分公司对外销售房屋，由关呈利自主定价，自主销售。2012年1月17日，穆棱分公司在穆棱工商部门登记成立。2012年8月21日，安宏公司取得平安小区二期工程建设施工许可证，许可证注明合同开工日期为2018年8月15日，竣工日期为2012年11月3日。2012年12月25日，穆棱市房地产管理处作出穆房预市区字第2012001694号房屋预售登记证，预告登记权利人为李忠存，预告登记义务人为穆棱分公司，房屋坐落于农拥委平安小区二期x号楼xx号，预告登记业务种类为预售商品房预告登记。2012年12月28日，穆棱市房地产管理处作出穆房预市区字第x抵押预告登记证，预告登记权利人为穆棱市农村信用合作联社营业部，预告登记义务人为李忠存，房屋坐落于农拥委平安小区二期x号楼xx，预告登记业务种类为抵押权预期告登记、预期购商品房设定抵押。2019年3月29日，哈尔滨市道外区市场监督管理局依法吊销安宏公司的营业执照。另查，2013年4月5日，徐辉与安宏公司签订《商品房买卖协议》，协议约定：徐辉认购穆棱分公司7号楼6号车库，车库面积21.81平方米，价款10万元。2013年4月5日，穆棱分公司给徐辉出具10万元收据。徐辉交纳案涉车库2017、2018、2020年的电费，2019年10月18日交纳物业费300元。再查，中城建第六工程局集团有限公司（于2017年4月12日更名为中城公司）与安宏公司、穆棱分公司建设工程施工合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院于2014年2月23日作出（2013）牡民初字第31号民事判决书，判决：一、安宏公司于判决生效后十日内给付中城公司工程款17281467元；二、安宏公司未按上述期限给付中城公司工程款，中城公司有权在1500万元工程款的范围内，以其施工的建设工程折款或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回中城公司的其他诉讼请求。安宏公司没有履行（2013）牡民初字第31号民事判决给付义务，中城公司向法院申请强制执行。2014年10月26日，宁安市人民法院作出（2014）宁法执字第882号执行裁定书，查封位于穆棱市八面通镇平安家园小区的房屋，其中包括案涉7号楼0106号车库。2016年9月20日，宁安市人民法院作出（2014）宁法执字第882号之一执行裁定书，续查封上述房屋。徐辉对宁安市人民法院（2014）宁法执字第882号、（2014）宁法执字第882号之一执行裁定书不服，提出执行异议，要求解除位于穆棱市八面通镇平安家园小区7号楼0106号车库的查封。一审法院于2019年6月20日作出（2019）黑1084执异23号执行裁定书，裁定中止对穆棱市八面通镇平安家园小区7号楼0106号车库的执行。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，案涉车库系安宏公司开发。2012年12月25日，该车库预告登记在李忠存名下，预告登记义务人为穆棱分公司。2012年12月28日，该车库又抵押预告登记在穆棱市农村信用合作联社营业部名下。在一审法院查封前，徐辉与安宏公司授权的穆棱分公司签订《商品房买卖协议》，并未签订《商品房买卖合同》，未完成不动产变更登记，徐辉与穆棱分公司于2013年4月5日签订买卖协议时没有尽到善意第三人的谨慎注意义务，未对案涉房屋的权属证书、备案商品房买卖合同及房屋是否有预告登记、抵押登记等状况进行核实，基于上述原因致使案涉车库不能完成过户手续。徐辉对案涉车库不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，判决：准许执行宁安市人民法院（2014）宁法执字第882号之一执行裁定书，续查封位于穆棱市八面通镇平安家园小区房屋中7号楼0106号车库。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与前述一审判决认定事实一致。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，争议焦点为案外人徐辉对案涉房屋（车库）是否享有排除强制执行的民事权益。业已发生法律效力的本院（2013）牡民初字第31号民事判决，判令中城公司对安宏公司未付工程款17281467元，有权在1500万元工程款的范围内，以中城公司施工的建设工程折款或者拍卖的价款优先受偿。案涉房屋在中城公司施工的建设工程范围内，中城公司对案涉房屋享有优先受偿权，故本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定进行审查。徐辉购买案涉房屋的用途为车库，不是居住用房，故徐辉不是商品房消费者，系商品房消费者之外的一般买受人。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，徐辉对案涉房屋不享有排除强制执行的民事权益，故一审判决准许执行宁安市人民法院（2014）宁法执字第882号之一执行裁定书，续查封案涉车库并无不当。但一审判决以徐辉与穆棱分公司签订买卖协议时没有尽到善意第三人的谨慎注意义务，未对案涉房屋的权属证书、备案商品房买卖合同及房屋是否有预告登记、抵押登记等状况进行核实，致使案涉房屋不能完成房屋过户手续为由，确定徐辉对案涉车库不享有足以排除强制执行的民事权益不当，对此应予纠正。综上所述，徐辉的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元、公告费560元，由上诉人徐辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨大奎审 判 员 李冬梅审 判 员 贾海波二〇二一年五月二十六日法官助理 赵浩然书 记 员 刘 宇附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。