陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕06民终861号上诉人（原审原告）：李有平，男，1965年5月20日出生，汉族，洛川县交口河镇延炼公司。被上诉人（原审被告）：徐义锋，男。被上诉人（原审被告）：叶莉，女，1975年9月4日出生，汉族，洛川县交口河镇延炼二区居民，住洛川县交口河镇。委托诉讼代理人：马俊斌，男，汉族，1968年11月21日出生，洛川县解放路居民，现住洛川县技术监督局家属楼。上诉人李有平因民间借贷纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院（2019）陕0629民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李有平的上诉请求：1、撤销洛川县人民法院(2019)陕0629民初2279号民事判决中第二项判决，依法改判由被上诉人叶莉、徐义锋共同支付上诉人债务50000元及2015年10月21日至实际清偿日的利息；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担，公告费由徐义锋承担；3、请求法院取证叶莉建行信用卡434061480001769在建行延安炼油厂支行营业室的开户信息、账户流水、账户现状、重点取证大额资金流向、2013年3月15日至25日进账信息；4、确定叶莉建行信用卡434061480001769账户资金所有人身份，执行徐义锋财产时是否可执行。事实与理由：一、上诉人的《民事起诉状》及开庭审理中都强调被上诉人徐义锋从上诉人处借钱时，说是给别人借钱，这是上诉人请求两被上诉人共同支付上诉人借款及其利息的关键事实及理由之一，而洛川县人民法院(2019)陕0629民初2279号民事判决书中省掉关键词句“说是给别人借钱”，使其判决看似合理，实则忽视了事实。被上诉人徐义锋借钱打借条的过程，徐义锋当时说是“给别人借钱”，也没有说具体人，我说：“别人我也不认识，你我人熟，你既然从我处拿钱，你就打借条”，因此，借条虽是徐义锋打，但钱是给别人借。二、上诉人于2019年12月向一审法院递交了“调查取证申请书”，申请查明徐义锋通讯信息，以取得徐义锋现居住地，以便送达诉状及利于其后的执行，取证叶莉建行信用卡434061480001769账户资金流水，以确定我的借款是否入账及其该账户的大额流向，一审庭审中我再次提出此请求。但一审法院至今没有取证，也没有送达不受理的通知书，上诉人追问时也不能做出合理的解释，致使我的借款资金是否流向叶莉建行信用卡434061480001769账户的证据缺失，不能充分证明叶莉是共同债务人。二是忽视了我的正当权利。三使我不能根据申请证据及时变更诉讼请求，以便准确的确定被上诉人的责任，增加了执行的难度。四使叶莉建行信用卡434061480001769账户资金不能作为徐义锋的执行财产，使徐义锋故意转移财产成功难于执行。五使我难于确定判定叶莉在一审中关于其建行信用卡434061480001769的说辞的真实性。三、一审中叶莉及其代理人辩称其建行信用卡434061480001769系徐义锋用其身份证完成银行任务，是否办卡、办理何种卡，其此始至终不清楚，该银行卡一直在徐义锋手里掌控，如何使用及账号资金一概不知，但并未提供任何证据，而且叶莉及其代理人关于信用卡434061480001769后来的知情时间相互矛盾，我当庭予以指出，不予认可，并且指明叶莉出借身份证办卡及其让徐义锋使用其名下银行卡，违反了《银行卡管理办法》，系违规行为，叶莉应当为其负责，洛川县人民法院(2019)陕0629民初2279号民事判决中，无视我的质证，采信了叶莉及其代理人空口无凭及相互矛盾的辩词，不符合《最高人民法院关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，我向一审法院提出的取证申请，也没有取证，该卡留存的手机信息是否是叶莉的手机号，使我无法对叶莉的辩词辩证真伪，而且在一审的判决书中使用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，将自己的责任推卸掉，对此我不服。而且叶莉让徐义锋用其身份证完成银行任务，在交付身份证时，就应该追问徐义锋是否办卡，如果办卡，就应该要回所办卡，自己管理，否则可能促成徐义锋利用此帐与我进行信用卡犯罪，叶莉涉嫌帮助信息网络犯罪，从这点来讲，叶对涉及该账号的民事、刑事行为应负连带责任。而一审法院轻信叶莉的辩词、没有查明事实而做出判决。判决采信叶莉辩词，虽间接说明信用卡434061480001769账号资金属徐义锋所有，但判决书中没有叶莉的责任，信用卡434061480001769账号资金就不能作为徐义锋财产进行执行，造成了对徐义锋的执行不能，成功转移财产，只有认定叶莉因其违规、疏于管理而负有连带责任，或明确该账号资金为徐义锋所有，方可动用该账号资金清债。四、关于一审中上诉人(原告)诉被上诉人叶莉、徐义锋为共同债务人的证据有：一是徐义锋当时借钱的说辞。二是徐义锋所打借条。三是上诉人(原告)妻子收到叶莉信用卡434061480001769账号支付利息的账号流水。四是《取证申请》中查的上诉人(原告)借款入账信用卡434061480001769的流水。五是上诉人(原告)妻子的身份证明。上诉人(原告)认为虽然被上诉人徐义锋出具了借条，但是当时徐义锋就说给别人借，而且一年多的利息都由被上诉人叶莉账号支付，叶莉履行了口头借贷合同的义务，债权人也予以接受，说明叶莉是借款的实际借款人及使用人，根据《合同法》第三十六之规定，上诉人(原告)与叶莉之间口头合同事实成立，被上诉人叶莉、徐义锋形成共同债务关系，应当共同承担上诉人(原告)的债务。另一方面，按照叶莉的说辞，她是将身份证借与徐义锋办卡并使用、改账号与自己无关，上述第三条已说明，叶莉因违规将自己的身份证给予徐义锋开设账户，又不闻不问、疏于管理，使该账户侵害债权人利益，应对涉及该账号的民事、刑事行为负连带责任，上诉人(原告)认为叶莉在这个借贷中最起码要负连带责任，不能没有丝毫责任。综上所述，一审法院忽视了上诉人(原告)取证申请及庭审中的质证质疑，伤害了上诉人的合法权利，事实不清，而仓促地做出叶莉不负任何责任的判决，使上诉人(原告)的债务无法从信用卡434061480001769中追回，不仅伤害了上诉人的合法权利，而且没有惩处叶莉的违规行为，为徐义锋转移财产提供了条件，该判决不符合惩治违法、预防犯罪、铲出违法行为滋生土壤的司法理念，请求二审法院撤销一审判决，做出公正的改判。被上诉人叶莉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、卡号为4340614180001769的中国建设银行银行卡确实在答辩人名下，但是该卡一直不在答辩人手里，答辩人系叶明芳的妹子，叶明芳与一审被告徐义锋离婚之前答辩人一直称徐义锋姐夫，由于有这层亲属关系，2011年7月份前后，一审被告徐义锋找到答辩人称，建行员工有办卡任务，需要借用答辩人的身份证完成办卡任务，答辩人出于亲戚关系，就把身份证给了一审被告徐义锋，至于后来是否办了卡、什么时候办的何种卡，答辩人自始至终不清楚，也从未见到此卡，因为卡一直在一审被告徐义锋手里，而不在答辩人手里，该卡也没有签约短信提醒服务，对此卡账户资金收支情况一概不知。二、因为答辩人的银行卡一直在一审被告徐义锋手里，由一审被告徐义锋掌控着，所以一审被告徐义锋怎么使用这张银行卡，该银行卡什么时候收入多少钱，从哪里收到钱，支出多少钱，转到那个银行卡，答辩人一概不知情。三、被答辩人在上诉状中称“被上诉人借钱时说给别人借钱”，别人的外延相当宽泛，怎么能说给别人借钱就是给答辩人借钱。四、被答辩人在上诉状中称“上诉人于2019年12月向一审法院递交了调查取证申请书，取证叶莉建行信用卡4340614180001769账户资金流水，以确定其借款是否入账及其该账户的大额流向”，因答辩人叶莉建行储蓄卡4340614180001769账户资金流水与本案无关，所以一审法院对于与案件无关的证据不予调取是正确的。五、答辩人将其身份证交给一审被告徐义锋办理银行卡，到底是不是违规与本案无关。被答辩人要求答辩人因违规、疏于管理而负有连带责任，更是信口雌黄，胡乱联系。六、被答辩人提供的证据借条没有答辩人签名，也没有将该笔借款实际交付答辩人，仅以答辩人名下的银行卡与其老婆刘艳萍工资卡有资金来往，就主观推断答辩人为实际借款人和使用人，没有任何事实依据。其推断简直荒唐、可笑之至。综上所述，本案被答辩人提出的要求改判的理由不成立，其上诉理由与事实不符，于法无据，所以建议二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。上诉人李有平向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付原告所借本金56000元及其利息52640元（按月利率2%计算）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定，2013年3月21日，被告徐义锋从原告处借款50000元，约定月利率2%。2015年10月21日双方结算，被告徐义锋重新向原告出具56000元借条，其中6000元为利息，约定月利率2%，未约定借款期限，在出具该借条时将原告的名字写为“李永平”。此后，未偿还借款本息，原告遂诉至本院。庭审中，原告变更诉讼请求，请求被告自2015年10月21日，以56000元为本金，按月利率2%支付利息至实际付清为止。一审法院认为，原告与被告徐义锋之间的借贷系双方当事人的真实意思表示，被告徐义锋应按约定履行还款义务，故对原告诉求被告徐义锋偿还借款本息56000元予以支持。原告诉求被告徐义锋支付自2015年10月21日，即出具欠条之日，以56000元为本金，按月利率2%起计算利息，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，6000元利息不得重复计息，应以50000元借款本金计付利息，故对该诉求予以部分支持。依据审理查明，原告将出借的50000元现金交付给被告徐义锋，借条亦系被告徐义锋出借，原告与被告叶莉之间无借贷关系，原告诉求被告叶莉偿还借款本息，于法无据，不予支持。被告叶莉的辩解理由予以采信。被告徐义锋未到庭，视为其放弃诉讼权利。综上所述，对原告李有平的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告徐义锋于本判决生效后五日内偿还原告李有平借款56000元及利息（以50000元为基数，按月利率2%计算，自2015年10月21日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告李有平其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2472元，公告费1200元，共计3672元，由被告徐义锋负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人李有平以民间借贷纠纷为由提起诉讼，则其应当对双方之间存在借款合意以及借款支付的事实承担举证责任。本案中，上诉人李有平称其以现金形式将5万元出借给被上诉人徐义锋，案涉借条亦系被上诉人徐义锋出具，该借款实际发生在上诉人李有平与被上诉人徐义锋之间，双方之间具有借款的真实意思表示。上诉人李有平诉称被上诉人徐义锋借款时称其是给别人借款，且户名为叶莉的银行卡账户向上诉人转款支付过利息，故其主张被上诉人叶莉系案涉借款的实际借款人。本院认为，首先，被上诉人徐义锋并未到庭参加诉讼，上诉人李有平的陈述无法核对真伪，仅凭银行转账流水无法认定被上诉人叶莉就是案涉借款的实际借款人。其次，案涉借款实际发生在上诉人李有平与被上诉人徐义锋之间，上诉人李有平无证据证明其与被上诉人叶莉之间具有借款的合意。被上诉人徐义锋若与被上诉人叶莉之间确实存在经济往来，其也属于另一法律关系，与本案无关。综上，上诉人李有平主张其与被上诉人叶莉之间存在借款关系的证据不足，故对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人李有平负担。本判决为终审判决。审   判  长   李  欣  南审   判  员   武      烨审   判  员   樊      宁 二○二一年五月十九日 法 官 助 理   吴  思  兰 书   记  员   刘      静 1