云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终617号上诉人（原审被告）：红河州恒兴建筑安装工程有限公司。住所地：云南省红河州个旧市金湖东路54号市体委商住楼一楼。法定代表人：成帅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴强，云南澜湄律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨天鸿，男，1970年10月24日生，汉族，无业，住云南省红河州个旧市。委托诉讼代理人：雷彬，云南砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：刘君，男，1989年11月8日生，汉族，重庆市垫江县村民，住云南省红河州蒙自市。委托诉讼代理人：陈良，云南贞元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人红河州恒兴建筑安装工程有限公司因与被上诉人杨天鸿、原审被告刘君合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，经过调查和询问当事人，并征得双方当事人的同意，不开庭进行了审理，现已审理终结。红河州恒兴建筑安装工程有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销个旧市人民法院（2020）云2501民初553号民事判决第二项判决内容。二、本案一、二审诉讼费由一审被告刘君完全承担。事实与理由：1、一审法院认定事实出现错误，适用法律错误，依法撤销个旧市人民法院（2020）云2501民初553号民事判决第二项判决内容，依法驳回被上诉人杨天鸿对上诉人的诉讼请求，本案债权债务关系与上诉人无关，上诉人依法不承担任何连带偿还责任。2、本案从法律关系和基本事实认定均系错误判决。3、请求二审法院根据本案基本事实遵照法律规定区分开刘君个人与上诉人公司责任之间的法律关系，在刘君与杨天鸿之间形成事实个人借款关系前提下，依法对一审法院判决改判，驳回上诉人杨天鸿要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。杨天鸿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨天鸿向一审法院起诉请求：1．判令解除原告杨天鸿与被告恒兴公司于2017年9月6日签订的《协议》；2．判令二被告共同偿还原告杨天鸿借款500000元，支付原告杨天鸿自2018年7月10日起至2020年3月9日止，按500000元本金为基数，月利率2%标准支付利息200000元，并按相同标准支付原告杨天鸿自2020年3月10日起至还清借款之日止的利息；3．本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实，2017年7月26日，个旧市隆泰房地产开发有限公司与被告恒兴公司签订《建筑施工意合同》，将其投资建设的个旧市华隆佳苑项目二期建筑安装工程发包给被告恒兴公司，同日被告恒兴公司与个旧市隆泰房地产开发有限公司签订了《建筑施工框架协议》，约定了工程保证金为4,700,000元。被告恒兴公司为完成该工程施工项目，组建“华隆佳苑二期工程项目部”，并任命被告刘君为项目部负责人，2017年8月4日，被告恒兴公司与华隆佳苑二期工程项目部及被告刘君签订《目标考核责任书》，约定将该项目工程整体交由工程项目部完成，项目部独立核算，自主经营，自负盈亏，设备材料自理，被告恒兴公司按工程决算造价的3%提取管理费。2017年8月7日，被告刘君与原告杨天鸿协商，向原告杨天鸿租用部分工程机械和周转材料用于华隆佳苑项目二期工程，同时约定向原告杨天鸿借款1,000,000元作为工程保证金，原告杨天鸿于2017年8月7日、8月8日向被告刘君支付了借款200,000元，被告刘君收到款项后，于2017年8月9日向原告杨天鸿出具了《借条》。2017年9月6日，被告刘君以“华隆佳苑二期工程项目部”的名义与原告杨天鸿签订《协议》，约定原告杨天鸿向工程项目部出租工程机械和周转材料，原告杨天鸿向工程项目部出借1,000,000元，2017年9月10日出借500,000元，工地装机设备进场时再出借500,000元，借款十个月内不计算利息，超过十个月按月息5%计算利息，直至借款清偿为止。《协议》签订后，扣除协议签订前原告杨天鸿已经出借的200,000元，被告刘君于2017年9月8日向原告杨天鸿出具了300,000元的《借条》，原告杨天鸿分多次筹款300,000元交付给被告刘君。被告刘君于2017年11月15日向被告恒兴公司转款200,000元。华隆佳苑二期的土地已于2017年4月21日抵偿给开远市生力小额信贷公司，华隆佳苑二期工程未能开工建设，原告杨天鸿与被告刘君签订的《协议》不能履行，原告杨天鸿与二被告协商，解除租赁协议，返还已支付的500,000元借款并支付利息未果，原告杨天鸿向法院起诉。一审法院认为，个旧市隆泰房地产开发有限公司已于2017年4月21日将华隆佳苑二期的土地抵偿给开远市生力小额信贷公司，其对华隆佳苑二期的土地已无开发权，但其仍于2017年7月26日，与被告恒兴公司签订《建筑施工意合同》《建筑施工框架协议》，将华隆佳苑项目二期建筑安装工程发包给被告恒兴公司，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定：“以合法形式掩盖非法目的”，二份合同无效，且无履行可能。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，被告恒兴公司以“红河州恒兴建筑安装工程有限公司华隆佳苑二期工程项目部”的形式，将“华隆佳苑二期工程”整体转包给被告刘君施工，实则为被告刘君个人借用红河州恒兴建筑安装工程有限公司的资质证书、营业执照，以红河州恒兴建筑安装工程有限公司的名义承揽工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，且因《建筑施工意合同》《建筑施工框架协议》无效，已无履行可能，2017年8月4日，被告恒兴公司与华隆佳苑二期工程项目部及被告刘君签订《目标考核责任书》无效，已无履行可能，因此，被告刘君以“红河州恒兴建筑安装工程有限公司华隆佳苑二期工程项目部”的名义与原告杨天鸿签订《协议》，合同主体不适格，该《协议》无效。合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告杨天鸿以借款的形式交付的保证金500,000元系被告刘君个人收取，其中200,000元已转入被告恒兴公司账户，原告杨天鸿知晓《目标考核责任书》的内容，《目标考核责任书》《协议》均加盖项目部印章，其有理由相信被告刘君有权以项目部名义与其签订设备材料租赁协议，对其而言已构成表见代理，故应由被告刘君承担还款责任，由被告恒兴公司承担连带清偿责任。原告杨天鸿主张由二被告自2018年7月10日起给付资金占用利息至款项偿清之日止的诉讼请求合理，予以支持，但被告刘君收取的500,000元名为借款，实为保证金，一审法院调整按年利率6%计算资金占用利息。被告恒兴公司主张被告刘君以个人名义对外借款，且不构成表见代理，债务应由被告刘君个人承担，被告恒兴公司无需对此承担还款责任的答辩意见，不予采信。被告刘君主张其行为系项目部的行为，而非个人行为，项目部不具有独立的法人资格，其责任归属于被告恒兴公司承担，被告刘君系项目部负责人，应承担责任的答辩意见，予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、由被告刘君于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告杨天鸿借款500,000元，支付原告杨天鸿自2018年7月10日起至全部款项付清之日止的资金占用利息（以500,000元为基数，按年利率6%计算）；二、被告红河州恒兴建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告杨天鸿的其他诉讼请求。案件受理费10,800元，由被告刘君、红河州恒兴建筑安装工程有限公司负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。本案中，上诉人以“红河州恒兴建筑安装工程有限公司华隆佳苑二期工程项目部”的形式，将“华隆佳苑二期工程”整体转包给原审被告刘君施工，刘君系个人借用上诉人的资质证书、营业执照，以红河州恒兴建筑安装工程有限公司的名义承揽工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，且因《建筑施工意向合同》，《建筑施工框架协议》无效，已无履行可能，同时也导致2017年8月4日，上诉人与华隆佳苑二期工程项目部及刘君签订的《目标考核责任书》无效，已无履行可能，因此，刘君以“红河州恒兴建筑安装工程有限公司华隆佳苑二期工程项目部”的名义与被上诉人签订《协议》，合同主体不适格，该《协议》无效。合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人以借款的形式交付的保证金500000元系刘君个人收取，其中200000元已转入上诉人的账户，被上诉人知晓《目标考核责任书》的内容，《目标考核责任书》《协议》均加盖项目部印章，其有理由相信原审被告刘君有权以项目部名义与其签订设备材料租赁协议，对其而言已构成表见代理，故应由原审被告刘君承担还款责任，应由上诉人承担连带清偿责任。上诉人认为其不应承担连带责任的主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决上诉人承担连带责任，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人红河州恒兴建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人红河州恒兴建筑安装工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二一年五月二十八日书记员  孙钰颖