河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终1260号 上诉人（原审被告）：太原市科森电子发展有限公司，住所地太原市尖草坪区滨河东路北段88号森海湾3单元104室。 法定代表人：高晶渊，任执行董事兼总经理职务。 委托诉讼代理人：张宇航，上海市建纬（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫瑾，上海市建纬（太原）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：枣强县华强中央空调设备配件销售部，住所地枣强县加会镇加会街296号。 经营者：户传榜。 被上诉人（原审原告）：户其杰，男，1991年5月30日出生，汉族，住址枣强县。 二原告委托诉讼代理人：焦文升，河北事杰律师事务所律师。 上诉人太原市科森电子发展有限公司（以下简称科森公司）因与被上诉人枣强县华强中央空调设备配件销售部（以下简称华强销售部）、户其杰承揽合同纠纷一案，不服河北省枣强县县人民法院（2020）冀1121民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人科森公司委托诉讼代理人张宇航、闫瑾，被上诉人华强销售部经营者户传榜，被上诉人华强销售部、户其杰的委托诉讼代理人焦文升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 科森公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省枣强县人民法院(2020)冀1121民初1294号民事判决,并裁定移送山西省太原市杏花岭区人民法院专属管辖。2、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由： 上诉人与被上诉人的纠纷系建设工程施工合同纠纷，依法应由工程所在地法院一一太原市杏花岭区人民法院专属管辖。但一审法院故意用上位的承揽合同纠纷代替下位的建设工程施工合同纠纷，并以此规避案件的专属管辖，进而曲解案件事实。导致上诉人的合法权益受损。上诉人在一审期间就管辖问题反复与承办法官沟通，庭审中也明确表达相关意见，但一审法院视而不见。现上诉人的上诉请求有充足的法律依据，实践中也有此类在二审中适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的案例，故请求二审法院依法审理，维护上诉人的合法权益。详述如下： 一、一审法院违反专属管辖。 根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。另外，再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。简言之，建设工程施工合同纠纷由工程所在地法院专属管辖。需要提醒注意的一点是，专属管辖具有优先性、排他性与强制性，无论案件当事人有无申请，人民法院在案件受理时及受理后都应当依职权审查，即使经过管辖异议确定有管辖权，依法也不能违反专属管辖的规定。 具体到案件中，太原市第一建筑工程集团有限公司（以下简称一建公司）从山西医科大学第二附属医院承包综合楼建设工程，工程地点为山西省太原市杏花岭区。一建公司将前述建设工程中的消防工程分包给上诉人，上诉人又将其中的防排烟工程分包给被上诉人。无论如何分包，建设工程的性质始终不可能发生改变。现被上诉人就前述工程价款结算与上诉人发生争议，按照上述法律规定，案件应当由山西省太原市杏花岭区人民法院专属管辖，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第127条的第二款的规定“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，又根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”，贵院可直接移送有管辖权的人民法院管辖。 二、一审法院事实认定不清，法律适用错误。 1、双方结算金额认定错误 上诉人与被上诉人签订的《安装施工合同》（二）、《设备、材料销售合同》（三）、《设备、材料安装协议》（四）均约定“结算金额按验收合同货物的数量乘以相应结算单价并扣除处罚金额据实结算。工程结算以审计结算为准”，即约定根据审计的工程量乘以约定单价进行结算。被上诉人主张根据一建公司与建设单位山大二院防排烟工程审计的工程价款进行结算毫无逻辑与道理可言，但是一审法院根据一番毫无逻辑，前后矛盾的主观推理，就认定双方最初签订合同的本意应当理解为按审计价格结算，属事实认定错误，理由如下 (1)上诉人从未认可“上诉人在签订合同前该工程直接向一建公司供应同样的排烟材料，同时向上诉人交10%的管理费”这样的事实； (2)一审法院不能因为合同里有“上诉人收到的工程款同比例向被上诉人支付进度款；上诉人为被上诉人提供配合服务；被上诉人结算纳入上诉人总体结算”这样的约定，就认定“被上诉人的结算是上诉人总体工程中相对独立的项目，由被上诉人独立施工、独立结算”，该推理没有任何依据，因为上诉人将承包的消防工程分包给不同的分包商，合同约定上诉人为被上诉人提供配合服务，是指被上诉人统一对分包商进行管理，为其施工提供便利，不受其他因素的干扰；同时按总包付款比例给被上诉人付款也是行业管理。被上诉人实施的工程是上诉人分包工程中的一部分，被上诉人施工工程纳入上诉人所施工工程中进行统一结算也是分包合同的应有之意，根本得不出被上诉人所实施工程是独立施工、独立结算这样的结论。 （3）一审法院认为在“一、关于结算结果的问题”认为“从一建公司报送审计的排烟工程总价3260189.11元分析，该工程量应当来源于上诉人，上诉人在合同履行中并未按该价格据实向被上诉人结算，也不同意按排烟工程审计结果2742277.58元结算，显然审计定额价格高于合同定价，而审计结果变少是压缩了上诉人工程数量，审计结论对完工的数量和价格进行了调整，”，但是在“二、关于结算数量的问题”却又认为“结算数量也应以审计为准，审计减少的部分工程量应作为商业风险自行负担”明显属于前后矛盾，前面认为是上诉人压缩了被上诉人的工程量，后又认为审计减少的工程量应当属于商业风险自行负担。 综上所述。一审法院得出“双方最初签订合同的本意应当理解为按审计价格结算，合同中约定的价格并非最终结算价，因此竣工图纸结算，二、三层改造、签证三部分均应以审计价格作为结算依据，即审核的2742277.58元、82395.03元、143418.93元，合计2968091.54元”纯属没有逻辑性的主观推测。 该工程由一建公司总承包，将消防工程分包给上诉人，再分包给被上诉人，上诉人与被上诉人之间是建设工程分包的法律关系，双方合同约定的单价即是包括安装费用的综合单价，不可能约定以一建公司与山大二院的审计结算价款作为双方结算依据，否则那一建公司与上诉人的利润从何而谈。 2、上诉人截至目前尚欠工程价款为605890元，而非1143744.05元。 (1)上诉人与被上诉人的最终结算价款为2063782.004元。 根据双方合同约定单价按审计的工程量计算，被上诉人所做工程全部价款应当为2342084.89元。根据双方在合同履行过程中的口头约定及相关惯例，扣除相关费用后，最终结算价格为2063782.004元。 (2)目前被告全部应付工程款为1827478元。 根据双方约定，工程款付款额度根据上诉人收到工程款的额度同比例支付给被上诉人，按照合同约定按一建公司给上诉人的付款比例88.55%计算，目前应当支付的全部工程款共计为1827478元。 (3)被告已经支付工程款为1221588元 上诉人一共向被上诉人支付工程款1221588元，尚欠为605890元。 综上所述。一审法院违反专属管辖的规定，管辖错误，且事实认定不清，希望二审法院在查清事实的基础上撤销原判，裁定移送有管辖权的人民法院管辖。 二被上诉人开庭中辩称，本案关于上诉人主张的管辖权问题已经由衡水中院作出了终审裁定，事实清楚，证据充分，其上诉的管辖权主张也并非本案审理的范围，应驳回其请求。关于本案双方如何结算？结算金额及支付方式，被上诉人同意一审意见。一审判决对于上述事实的认定证据充分，认定正确，应当予以维持。要求驳回上诉，维持原判。 华强销售部向一审法院提出诉讼请求：判令被告科森公司支付所欠设备加工款及安装费1829241.72元。事实与理由：原告于2015年8月25日与被告科森公司签订山西医科大学第二医院（以下简称山大二院）综合楼消防排烟设备加工合同，现该设备已安装完成并验收，于2017年投入使用，该项目中消防工程也于2018年验收完成并交付使用。建设单位山大二院已将工程款向被告结算至总工程款的95%，原告加工安装的消防排烟设备，结算价款为3389909.43元，被告仅支付1221676.5元，剩余款项经原告多次催要未付，成诉。审理过程中，被告科森公司以原告主张的价款中包含户其杰安装的费用为由向本院申请追加户其杰为本案共同原告，经原告同意后依法追加。 被告科森公司辩称，原告所述不符合客观事实。1、被告是从太原市第一建筑工程集团有限公司（以下简称一建公司）承揽工程，并非由山大二院支付工程款，且工程款付至88.55%，而非95%；2、建设单位山大二院与一建公司最终审计的全部防排烟工程价款是3159899.16元，其中417621.58元的挡烟垂壁安装工程，并非二原告实施。且双方应当按照合同约定根据最终审定的工程量按照双方约定单价进行结算，结算结果为2191712.9元，再加上二、三层改造47762.24元及签证费102609.75元，我方应付款为2342084.89元。根据惯例和工程的口头约定扣除管理费和电梯向上的运输费，最终结算价款为2063782.004元；3、根据双方约定，工程款付款额度根据被告收到工程款的额度同比例支付给原告，按一建公司给被告的付款比例88.55%计算，应当支付原告的工程款为1827478元，被告共计向二原告支付了工程款1221588元，因此被告尚欠工程款数额应为605890元。 一审法院经审理查明，2014年12月26日，太原市第一建筑工程集团有限公司与被告科森公司签订《建设工程施工分包合同》，一建公司承建山西医科大学第二医院综合住院楼，科森公司分包消防工程，分包方式为包工、包料、包工期等全包干施工，分包范围包括室内消火栓、喷淋系统等包含挡烟垂壁，约定合同价款的确定“经审核的进度结算和最终结算作为甲方（一建公司）支付乙方（科森公司）工程款的基数”，约定科森公司支付一建公司施工管理费为最终结算总价的7%。 2015年8月，原告华强销售部（乙方）与被告科森公司（甲方）签订《设备、材料销售合同》（三），约定华强销售部向科森公司承揽的山大二院综合楼供应消防排烟设备材料，合同价款1637696元附有明细表，乙方提供材料普通发票，结算金额按验收合同货物的数量乘以相应结算单价并扣除相关处罚金额据实结算；工程结算以审计结算为准，工程付款额度根据科森公司收到工程款的付款额度同比例支付；甲方为乙方提供配合服务，乙方结算纳入甲方总体结算中。 2015年8月，原告户其杰与被告科森公司签订《安装施工合同》（二），约定户其杰承包山大二院综合楼防排烟系统安装施工，合同价款1396923元，约定户其杰向科森公司提供不少于总额45%的材料费发票（628615.35元），其余55%为正式人工费发票（768307.765元），结算金额按验收合同的货物数量乘以相应结算单价并扣除相关处罚金额据实结算；工程结算以审计结算为准，工程付款额度根据科森公司收到工程款的付款额度同比例支付；甲方为乙方提供配合服务，乙方结算纳入甲方总体结算中。该份合同由户传榜代表户其杰签署。 2015年8月，原告华强销售部（乙方）与被告科森公司（甲方）签订《设备、材料安装协议》（四），约定价格、付款额度、总体结算与《设备、材料销售合同》（三）相同，另新增加2.1.4条“本合同设备材料货款归乙方，按定额结算的安装费及取费归甲方”。 签约后，二原告开始供应设备、材料并安装施工。2015年8月14日，科森公司曾就山大二院排烟系统9-23层完工工程量核算：风筒完成量1.2mm,113元/㎡；1.0mm,103元/㎡，总价571595元、按30%付进度款171478.5元。 2018年一建公司就山大二院综合住院楼工程申报审计报表中显示，排烟系统工程量3260189.11元，另挡烟垂壁427000元。2019年1月30日，该工程结算审核报告第六册“防排烟”项目总价格核定为3159899.16元，其中包括挡烟垂壁417621.58元。原告认可挡烟垂壁不是自己供货施工，称该项属消防内容，被告将该部分工程加入原告供货施工的排烟系统一并结算挤占了原告的工程量。 另，原告还在合同之外还供应施工的工程有二、三层改造和签证费用（临时改造工程），原被告对工程量均无争议，但对价格有分歧，原告主张按审计定价结算为82395.03元和147615.24元；被告则主张按合同约定价格计算为47762.24元和102609.75元。 双方就原告合同内完工的工程总量无争议，对应结算工程量、价格、费用扣除、付款进度存在分歧。原告主张按实际工程量乘审计价格结算后扣除10%管理费付清余款，合同约定的价格是进度款，不是结算价格；被告则认为应当用合同价格乘审计完的工程量后扣除各项管理费后按科森公司的收款进度给原告付款。 再查，原告在签订本案销售安装合同前即在该工地向一建公司直接供应排烟系统材料和安装。本案被告累计支付原告材料款、安装费共计1221676.5元。 一审法院认为，二原告与被告间的排烟系统供应、安装合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。双方对合同约定产生的理解分歧应结合双方签订合同的真实意思表示进行解释。 一、关于结算价格的问题。本案销售合同、安装合同注明了价格，原告认为是进度款，要以最终审计价格为准结算。被告则认为是双方结算价，审计价格是一建公司与发包方结算的价格，并非给原告结算价格。本案原告在签订合同前就在该工地直接向一建公司供应同样的排烟材料，原告自认按合同额向被告交10%管理费，被告也认可该事实，结合双方约定被告按收到工程款的同比例向原告付进度款及配合原告结算并把原告结算纳入被告总体结算的表述，能够说明原告的结算在被告总体工程中是相对独立的项目，由原告独立施工、独立结算，而不是原告向被告单纯出售产品，管理费在正常买卖合同中是不应当存在的，该费用应理解为被告获取的价差。从一建公司报送审计的排烟工程总价3260189.11元分析，该工程量应当来源于科森公司，科森公司在合同履行中并未按该价格据实向原告结算，也不同意按排烟工程审计结果2742277.58元结算，显然审计定额价格高于合同定价，而审计结果变少是压缩了原告的工程数量，审计结论对完工的数量和价格进行了调整。双方最初签订合同的本意应当理解为按审计价格结算，合同中约定的价格并非最终结算价。因此，竣工图纸结算、二三层改造、签证三部分均应以审计价格作为结算依据，即审核的2742277.58元、82395.03元、143418.93元，合计2968091.54元。 二、关于结算数量的问题。双方签订的销售合同、安装合同均约定据实结算，又约定以审计结算为准，上述分析中确认双方签订合同本意应以审计结论作为结算依据。同理，结算数量也应以审计为准，审计减少的部分工程量应作为商业风险自行负担。原告主张被告擅自将挡烟垂壁工程加入排烟工程结算触及审计额度上限而减少了排烟工程量计算，因该说法无审计部门说明，也无证据印证，不予采信。原告要求将挡烟垂壁工程结算部分赔偿工程量免计部分的主张，不予支持。 三、关于扣除管理费用问题。双方的《设备、材料安装协议》（四）2.1.4条“本合同设备材料货款归乙方，按定额结算的安装费及取费归甲方所有”，原告认为该约定可以扣除全部应付款的10%管理费；被告出具的B5、B6，显示被告除认为设备款1046080元扣10%管理费外，还要求原告负担交总包方的管理费173694.7959元及其他费用，并均注明合同无约定。本院认为，双方对扣除管理费10%有默契，原告自认的扣款范围不仅有设备款还包括其他应付款，被告在既没有合同约定又未征得原告同意情形下扣除管理费及其他费用没有依据，可按原告自认总结算额度10%扣除，即2968091.54*10%=296809.154元。 四、关于付款进度问题。双方合同中约定按进度付款，虽案涉工程完工近二年，审计结果与科森公司、一建公司报送的二、三层改造价格一致，能够说明价款结算相对独立，但双方都确认工程款尚未结清，鉴于本案争议货款约定纳入被告整体结算而相对独立但依附于被告，原告并未举证说明被告怠于清收债权，故应按合同约定进度主张权利，在明知被告应收款为88.55%情形下要求被告全部付清的主张，依据不足，不予支持。被告科森公司应按照约定的收款进度同比例向原告支付，即现在应付（2968091.54-296809.154）*88.55%-1221676.5=1143744.05元，余款在收到一建公司付款后及时向原告支付。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决,1、被告太原市科森电子发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告枣强县华强中央空调设备配件销售部、户其杰货款、安装费1143744.05元；2、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院二审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》三百二十三条第一款的规定，本院二审围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 首先，本案双方当事人对已支付工程款的数额没有争议，双方当事人争议的主要问题是本案工程款的数额如何确定以及欠付的工程款数额是多少。 根据本案查明的事实，本案涉案的《安装施工合同》（二）、《设备、材料销售合同》（三）、《设备、材料安装协议》（四）均约定“结算金额按验收合同货物的数量乘以相应结算单价并扣除处罚金额据实结算。工程结算以审计结算为准”，上述约定表明，最终的工程结算以审计结算为准，审计结算的依据，应当认定为建设方出具的审计结果，该审计结果是建设方对整个工程价款经综合审计后确定的，属于全部工程价款的结算依据。上述三个合同包括销售和安装，如依据上诉人的上诉理由，争议工程以双方验收合同货物的数量进行结算，仅是对货款数额的计算，并非是对整个争议工程的工程款的计算，与本案承揽合同的性质不符，故以建设方最终的审计结果结算工程款，符合上述三个合同的本意。同时，根据本案双方当事人的开庭陈述，关于本案双方当事人签订上述三个合同以及上诉人与太原市第一建筑工程集团有限公司签订合同前，被上诉人即已对本案争议工程进行施工的事实，结合上述三个合同约定，“甲方为乙方提供配合服务，乙方结算纳入甲方总体结算中”，一审法院认定被上诉人的结算在上诉人总体工程中是相对独立的项目、按审计价格结算，认定事实清楚，据此认定上诉人欠付的工程款数额为1143744.05元正确。上诉人关于审计结果是太原市第一建筑工程集团有限公司与上诉人的结算依据，被上诉人应当以货物数量乘以单价进行结算的上诉理由与本案合同的约定不符，且与双方当事人认可的上诉人提取10%管理费的事实相矛盾，上诉人在与太原市第一建筑工程集团有限公司、被上诉人在结算工程价款时采取不同标准，又向被上诉人提取管理费，与理不通，且没有事实依据，其主张不能支持。 第二，关于上诉人上诉称，本案一审法院审理本案违反了专属管辖的规定问题。本案一审审理期间，上诉人提出管辖异议没有对专属管辖提出异议，其主要理由是合同纠纷应当以被告住所地太原市尖草坪区或合同履行地太原市杏花岭区法院管辖，本院于2020年11月3日作出（2020）冀11民辖终字272号民事裁定，裁定驳回其管辖异议。本案上诉人上诉中提出本案应属建设施工合同纠纷，本案一审法院确认本案为承揽合同纠纷错误，本案违反了专属管辖的规定，应当依撤销一审判决，移送管辖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，而适用专属管辖的不动产纠纷仅限于“因不动产的权利确认、分割、相信关系等引起的物权纠纷”，本案争议的纠纷系因合同引起的债权纠纷，不属于专属管辖规定的情形。上诉人该上诉理由与法相悖，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20627元，由上诉人太原市科森电子发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守文 审判员  安 君 审判员  李成立 二〇二一年五月二十四日 书记员  王聪颖