陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终8554号 上诉人（原审被告）：南通中集建筑材料有限公司，住所地江苏省南通市海门市。法定代表人：顾霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪志涵，江苏瀛慈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西锋尚志合家具有限公司，住所地陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：郭华军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李照东，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会强，北京市康达（西安）律师事务所律师。原审被告：江苏南通三建建筑装饰有限公司，住所地江苏省南通市海门区。法定代表人：花志华，该公司董事长。上诉人南通中集建筑材料有限公司（以下简称：中集公司）因与被上诉人陕西锋尚志和家具有限公司（以下简称：锋尚公司）、原审被告江苏南通三建建筑装饰有限公司（以下简称：三建公司）加工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中集公司上诉请求：1、撤销西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初438号民事判决，驳回锋尚公司的诉讼请求；2、判决本案一、二审诉讼费、保全费由锋尚公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，锋尚公司无法证明其已经完成定制合同约定的全部义务，应承担举证不能的责任。首先，一审判决认为中集公司限期未提交《委托代购建筑装饰材料合同》所附清单，与事实不符。中集公司与青海玉满堂酒店管理有限责任公司（以下简称:玉满堂公司）签订的《委托代购建筑装饰材料合同》为包干价合同，一口价结算，中集公司并无与玉满堂公司的清单，该举证不能的责任应由锋尚公司承担。其次，一审法院仅凭玉满堂公司单方盖章的证据即认定锋尚公司已经供应了涉案合同的全部家具并完成安装，履行了合同约定的全部义务属于事实认定错误。最后，中集公司与锋尚公司均确认双方并无结算，双方签订的《定制承揽合同》第三条约定：“本合同所有木制作数量为按照甲方蓝图暂定数量；最终价按实结算”，根据谁主张谁举证的原则，锋尚公司有义务证明其完成的供货数量，否则应承担举证不能的责任。经中集公司初步核实，沙发A、走廊木饰面、防火门、防火门套、门边木饰面等产品，锋尚公司没有按合同提供，锋尚公司的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院没有对中集公司证据的证明力、关联性予以审核。综上，请求二审法院支持其上诉请求。锋尚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持。一、锋尚公司与中集公司签订了两份《定制承揽合同》，合同款合计2564468元。锋尚公司已经按照合同约定，将合同所涉货物全部交付、安装完毕，且已经玉满堂公司验收合格，于2017年11月前投入运营使用，中集公司以及玉满堂公司均未向锋尚公司提出过交付、安装以及货物数量、质量存在问题。并且根据《定制承揽合同》第十三条第五项“业主一经使用该产品（即酒店开业或试营业），即视为验收合格”之约定，保质期早已届满，因此中集公司应当按照合同约定支付全部货款。中集公司未按约定付款，已构成违约，应当承担违约责任，一审判决对此认定正确。二、涉案美豪酒店项目系三建公司与玉满堂公司签订《酒店装修协议》，中集公司与玉满堂公司签订《委托代购建筑装饰材料合同》，材料合同系装修合同的附属合同。中集公司向锋尚公司采购涉案酒店项目家具，双方签订《定制承揽合同》并附有具体的清单。锋尚公司交付、安装完成后，中集公司依据《定制承揽合同》及具体清单与玉满堂公司进行了验收结算，玉满堂公司也已按照中集公司提交的合同及清单全部付款完毕。至于玉满堂公司与中集公司签订的材料合同有无具体清单，不影响对锋尚公司已完成合同内容的认定。锋尚公司完工后，中集公司拒绝与锋尚公司结算，应当承担不利的后果。况且中集公司已经与玉满堂公司验收结算，而锋尚公司所承担的合同货物是酒店项目内容的一部分，也应当视为已完成验收结算。综上，请求二审法院驳回中集公司的上诉请求。三建公司未作答辩。锋尚公司向一审法院起诉请求：1、判令中集公司、三建公司立即向其清偿货款374670元；2、判令中集公司、三建公司向其支付违约金（以374670元为基数，按每日万分之五计算，自2017年9月1日起至实际付清款项之日，暂计算至2019年12月1日为159422.08元）；3、本案诉讼费由中集公司、三建公司负担。一审法院认定事实：2017年3月31日和同年6月，锋尚公司作为乙方与中集公司作为甲方签订了两份《定制承揽合同》，合同一“承包方式及内容”约定:1、木制成品制作：室内木门、墙体木饰面、固定衣柜、写字桌、床屏背景、线框以及活动家具等产品由乙方承揽制作。附有清单。2、按双方确认的图纸材料技术标准及质量要求执行合同，由乙方包工包料制作，门类五金件和柜台材料、电器等均为甲方。3、木饰面、木门、固定衣柜、写字桌、床屏背景、线框等固定木制品的基层由甲方或甲方指定装修安装公司负责完成并达到木饰面安装要求。合同三“工程造价”约定：1、本合同采用单价包干，木制成品家具的单价见报价清单；2、合同总价暂定为人民币：贰佰叁拾壹万伍仟捌佰壹拾肆元整（即2315814元），包括壹拾贰万元运费。3、本合同所有木制作数量为按照甲方蓝图暂定数量，后期木制作工程量按实际发生进行增补，以工程签证单为依据与本合同具有同等法律效力。将根据本合同规定的材料与单价对合同总价进行调整，据图结算（即按甲方签字确认的图纸及所附清单结算）。4、最终价按实结算材料与单价不变。合同四“付款方式及时间”约定：2、合同签订生效后三日内，甲方支付合同总价款的30%即694744.2元作为材料定金，乙方即进行家具的现场测量和生产制作；乙方生产完成包装入库送货前三日甲方支付合同总价款的40%即926325.6元，乙方方可安排送货安装；乙方固装家具安装完毕，甲方五日内初验合格后支付合同总价款的约15%即347372.1元；乙方活动家具送货进场并摆放安装到位后，甲方七日内验收合格后支付合同总价款的约12%即277897.68元；余款合同总价的3%即69474.42元作为质保金，在合同期满一年后7日内一次性付清。2、乙方收到甲方款项后，需对应开具17%的增值税专用发票，快递给甲方。合同五“交货时间及地点”约定：1、交货日期，合同签订预付款到账后，产品分批次生产和安装，所有材质、样板、木板、皮板确定，现场测量、图纸确认后于30个工作日交货。固定家具全部安装完成在20个工作日内，活动家具现场具备条件5个工作日内全部摆放安装到位。2、交货地点：青海省西宁市城西区海潮新区XX大街XX号美仑二期（万达广场旁边）美豪丽致酒店（西宁店）。合同十三条“验收”（二）5约定：业主一经使用该产品（即酒店开业或试营业），即视为验收合格。6、工程质量保修期为自项目验收合格之日起一年，产品本身质量问题终身免费维修；因甲方提供五金件致损除外，如属外力因素和人为破坏，乙方按合同单价有偿提供维修服务，收取相应成本费用。合同十四条“争议与违约责任”（二）2约定、甲方不能及时给出必要指令、确认、批准或不按合同约定履行自己的各项义务、发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并相应顺延工期，同时每日按总工程款项的千分之五向乙方支付窝工费。3、乙方不能按合同约定工期交货的，每延误一日乙方按工程总款项的千分之五向甲方支付误工费。合同十七条“合同附件”：《家具产品合同报价清单》内容盖章后与本合同文本同具法律效力。合同同时对家具运输及安装配合、质量要求标准、安装技术标准及双方责任、施工组织及配合、设计变更等做了约定。两份合同内容一致，2017年6月的合同总价为248654元。合同均附有与合同约定价款一致的家具清单，清单中对供应的设备名称、照片、规格、数量及单价均有明确记载，清单与合同均加盖有锋尚公司和中集公司的印章。合同签订后，锋尚公司按照约定完成了家具供应和安装，酒店于2017年11月前开始运营。中集公司支付给锋尚公司合同款项2189798元。审理中另查明，2016年12月9日，玉满堂公司与三建公司签订了《酒店装饰协议》，工程名称为“美豪酒店青海西宁海湖新区店”，地点为“青海省西宁市海湖新区XX大道XX号XX道XX街XX区XX层”，工程内容“硬装、软装、家具采购、布草采购等全部工程”，承包方式“全包（含可移动家具和软装及酒店具备营业前提的所有物料，所有硬装、软装、家具、布草等必须符合美豪酒店标准和要求）”，工程总造价为壹仟万元整。同日，玉满堂公司与中集公司签订了《委托代购建筑装饰材料合同》，约定本合同为玉满堂公司与三建公司签订的《酒店装饰协议》附属合同，合同约定代购的材料见附件清单，合同金额为肆佰肆拾万元，结算方式比照玉满堂公司与三建公司的合同付款比例付款。该两份合同均已履行完毕，玉满堂公司分别向中集公司付清了440万元，向三建公司付清了1000万元。锋尚公司与中集公司签订的《定制承揽合同》供货地点与中集公司、三建公司与玉满堂公司签订合同的供货地点为同一地点。玉满堂公司确认锋尚公司已经供应了涉案合同的全部家具并完成安装。审理中，本院通知中集公司限期提交《委托代购建筑装饰材料合同》所附清单，中集公司未提交。一审法院认为，锋尚公司与中集公司签订的《定制承揽合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，故该合同合法有效。业主方玉满堂公司确认锋尚公司供应了合同约定的全部家具并完成安装，且业主方玉满堂公司向中集公司、三建公司支付了酒店装修全部工程款，说明中集公司、三建公司履行完成了其与玉满堂公司的合同，而锋尚公司与中集公司的《定制承揽合同》应属于总装修合同的部分工程，故可确认锋尚公司完成了合同约定的义务。中集公司辩称锋尚公司未完成工程因未提交有效证据，故对其辩称不予采信，故中集公司应支付锋尚公司剩余工程款374670元。中集公司、三建公司系独立公司，锋尚公司未实际与三建公司发生业务，其要求三建公司承担责任不符合法律规定，故对锋尚公司请求三建公司承担连带给付责任不予支持。锋尚公司请求中集公司违约金按照每日万分之五计算过高，调整为按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算的利息，时间从2018年1月1日起至给付之日止。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，原审遂判决：一、被告南通中集建筑材料有限公司于判决生效后十日内支付原告陕西锋尚志合家具有限公司374670元及该款从2018年1月1日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算的利息；二、驳回原告陕西锋尚志合家具有限公司其余诉讼请求。如果被告南通中集建筑材料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9140元，申请保全费3240元，诉讼费共计12380元由被告南通中集建筑材料有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：对于锋尚公司向中集公司主张的374670元合同价款应否予以支持。锋尚公司已将《定制承揽合同》约定的家具制作和安装向业主方玉满堂公司交付，酒店已于2017年11月开始营业，玉满堂公司亦确认锋尚公司已经供应了涉案合同的全部家具并完成安装，现中集公司上诉称锋尚公司未按照合同约定供应沙发A、走廊木饰面、防火门、防火门套、门边木饰面等，但并未提供任何证据予以证明，中集公司该项上诉主张，证据不足，本院不予采纳。对于中集公司上诉认为其与锋尚公司尚未结算，锋尚公司未举证证明其实际供货数量，应承担举证不能责任一节，因双方签订的《定制承揽合同》明确约定了家具制品的规格、数量及计价标准等内容，在业主方玉满堂公司已经确认锋尚公司提供了合同约定的全部家具，且业主方已实际使用并向中集公司付款完毕的情况下，锋尚公司按照合同约定的价款向中集公司主张权利于法有据，锋尚公司对其施工的工程量和工程款已经完成了举证责任，中集公司以双方未结算，锋尚公司对其工程量举证不能为由拒付款项，既不符合合同约定，亦与本案的客观事实不符，本院不予认定。综上所述，中集公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6921元，南通中集建筑材料有限公司已预交，由南通中集建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王  慧  芳审 判 员  周 向 红审 判 员  侯  林  泉 二○二一年五月二十五日 书 记 员  闫    琼  1