四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川05民终590号 上诉人（原审被告）：泸州兴华建设集团有限公司，住所地泸州市江阳区江阳中路22号，统一社会信用代码91510500772962330M。 法定代表人：徐廷富，系执行董事。 委托诉讼代理人：孟凡像，四川诚沐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王**，男，1973年10月14日出生，汉族，住四川省。 委托诉讼代理人：张红霞，四川万盛行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王烈，男，1970年9月26日出生，汉族，住四川省合江县，系王**兄长。 原审被告：罗文，男，1969年2月11日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 原审被告：张洪禄，男，1963年4月21日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 上诉人泸州兴华建设集团有限公司（以下简称兴华建司）因与被上诉人王**、原审被告罗文、张洪禄健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初4513号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴华建司的委托诉讼代理人孟凡像、被上诉人王**的委托诉讼代理人张红霞、王烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兴华建司上诉请求：改判由上诉人向被上诉人支付赔偿款412000元，即较一审判决少支付527303元或发回重审；本案一审费用各自承担一半、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院计算王**的一次性伤残补助金、停工留薪期的标准是错误的。依据工伤保险条例第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案事故发生是在2019年10月11日，因未提供证据证实自己在受伤前12个月的平均工资，只能适用2018年度的相应职业的平均工资标准。王**系农民工，工作地点时间具有不确定性，一审法院适用2019年度建筑业平均工资计算一次性伤残补助金显属错误，应适用2018年度农林牧渔业的工资标准46429元进行计算。即一次性伤残补助金为46429÷12×16=61905元、停工留薪期工资为46429÷365×193=24550元。二、一审判决关于计算王**的一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金的年度标准适用错误。依据四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第八条：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区年度职工月平均工资为基数计算：一次性伤残就业补助金标准为六级伤残12个月；一次性伤残就业补助金标准为六级伤残48个月。兴华建司与王**之间不存在劳动关系，计算前述补助金标准以统筹地点上年度职工月平均工资为基数计算应当以本案王**受伤之日为基点，而不是一审辩论终结前。王**的一次性工伤医疗补助金应为4884×12=58608元，一次性工伤就业补助金应为4884×48=234432元。三、王**提供的关于护理依赖的鉴定结论因未到评定时机，不能作为计算护理依赖费的依据，护理依赖不应计算，即使计算也应以五年为限。根据我国人身损害护理依赖程度评定规定，精神障碍护理依赖程度评定应在治疗满一年后进行。王**2019年10月11日受伤，仅半年后就做出精神伤残工伤六级、为大部分生活自理障碍、大部分丧失劳动能力的鉴定结论。2020年6月24日又针对外伤鉴定为七级伤残、部分生活自理障碍、部分丧失劳动能力的鉴定结论。一审判决中确定护理依赖费为40%标准即依据的是第一个鉴定结论的大部分生活自理障碍，而第一个鉴定结论不符合鉴定时机，不能作为定案依据。即使应伤者要求一次性支付生活护理费一般也会在五年之内确定期限，期满后另行主张赔付。一审法院按最高的20年期限进行判决，金额高达494880元，显属不当。四、王**做了两次鉴定，其中第二次的鉴定伤残等级未超过第一次的鉴定等级，续医费的鉴定内容不适用余工伤的赔偿，其第二次鉴定不是本案所必需的，其支付的3300元鉴定费用属于扩大损失，应自行承担。此外，根据职工工伤和职业病规定5.6第一条六级伤残的内容，从该标准5级开始就不存在生活护理障碍。根据王**提交的伤残等级和鉴定是相互矛盾的，兴华建司认为鉴定机构对于其构成大部分护理依赖违背了工伤伤残等级规定，该鉴定结论不能作为定案依据。对于王**轻度职能损失鉴定时间也不符合满一年进行的条件，王**的鉴定报告并不是劳动部门出具，两份鉴定无效，一审法院将护理依赖认定成立并计算20年无法无据，判决错误。 被上诉人王**辩称:一、一审法院计算王**的一次性伤残补助金、停工留薪期的标准正确。王**受张洪禄、罗文雇请到兴华建司承建的泸州万诚国际三期5号楼工程项目从事钢筋工工作。2019年10月11日中午1时左右，王**在作业中从十多米高的花架顶上摔下了受伤。王**依法参照《工伤保险条例》的有关规定主张赔偿，虽未提供事故前12个月工资，可参照四川省2019年度建筑行业标准计算本人工资。二、本案起诉和辩论终结均在2020年，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金的年度标准根据泸州市上一年度2019年的职工平均工资计算是正确的。三、兴华建司提出的关于护理依赖鉴定结论不能作为其计算依据不能成立。王**在治疗出院后，多次和兴华建司协商赔偿事宜，兴华建司提出要求王**进行鉴定后才可以谈赔偿问题，故王**到泸州科正司法鉴定执行鉴定前也告知了兴华建司，征得同意后才进行鉴定。该中心分别对王**的精神伤残、身体伤残出具了鉴定意见，都鉴定王**有生活自理障碍和丧失劳动能力的状况存在。本案是参照工伤保险条例，对于部分损失可以参照人身标准计算，且兴华建司也未对王**购买工伤保险，谈不上由保险基金支付。而且王**的伤情很重，上有老下有小，一直需要人照顾。本案不适合5年支付一次护理依赖费，一审法院考虑到伤者和各方情况才做出的20年的护理依赖费。王**的续医费是必须产生的，法院没有支持王**的该项主张是因为没有实际产生。而鉴定费3300元并非续医费的鉴定，兴华建司辩解不能成立。本案是参照工伤保险待遇进行赔付，不是真正意义上的工伤，不需要由劳动部门进行鉴定。一审判决事实清楚、程序合法，法律适用正确，应当维持一审判决。 原审被告罗文、张洪禄未到庭诉讼，也未提交书面意见。 王**向一审法院提出诉讼请求：1.要求罗文、兴华建司、张洪禄参照工伤保险待遇标准赔偿王**在工作上造成的各项损失997261.80元，罗文、兴华建司、张洪禄承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由罗文、兴华建司、张洪禄承担。 一审法院认定事实：兴华建司将其承建的泸州万诚国际三期工程中的钢筋工程分包给张洪禄、罗文。张洪禄与罗文是合伙关系，二人雇请王**在该工地上从事钢筋工工作，工资每天300元。2019年10月11日13时许，王**在工作中从十几米高的花架上摔下受伤。王**受伤后，即送往西南医科大学附属医院住院治疗38天，于2019年11月18日出院。出院诊断为：开放性左侧尺骨骨折术后；右侧桡骨远端骨折术后；左侧髋臼粉碎性骨折伴髋关节脱位；左侧创伤性髋关节炎；左侧髋臼软骨缺损等。出院医嘱：立即于口腔颌面外科进行下一步手术治疗，期间2-3天行左肘部、右腕部及左膝部伤口换药，术后14天视切口愈合情况拆线，4-6周后复查X片视情况拆除右腕部克氏针及外支架，逐渐加大双上肢及左下肢关节功能锻炼，术后1月、2月、3月、6月、12月门诊随访复查骨折X片了解骨折愈合情况拆除内固定；神经外科、神经内科、血管外科等门诊随访。2019年11月18日，王**因外伤致咬合紊乱1+月在西南医科大学附属医院住院治疗21天，于2019年12月9日出院，出院医嘱：继续康复功能训练；如有不适及时就医等。出院当日，王**在该院康复医学科住院治疗23天，于2020年1月2日出院。出院医嘱：继续康复功能训练；门诊随访。出院当日，王**在该院康复医学科住院治疗18天，于2020年1月20日出院，出院医嘱：休息1月，加强护理，合理营养；继续康复功能训练，定期复查DR片、头颅CT等辅查；门诊随诊。2020年3月23日，王**因“高处坠落致四肢关节活动障碍5+月”在西南医科大学附属医院住院治疗8天，于3月31日出院。出院医嘱：休息1月，加强护理，合理营养；继续康复功能训练，定期复查DR片、头颅CT等辅查；门诊随访等。王**在门诊检查及治疗，产生医疗费803.80元。购买医疗辅助器具费轮椅348元、拐杖80元、PT床680元，合计1108元。王**在住院期间2019年10月12日至21日、2019年10月28日至30日、2019年11月1日至11月18日、2019年12月29日至12月31日、2020年1月1日至1月4日，共计38天，产生护理费4680元。2020年4月21日，王**之伤经泸州科正司法鉴定中心鉴定，其目前患有脑外伤所致精神障碍：器质性智能损害（轻度智能损伤）；器质性习惯与冲动控制障碍；评定为精神伤残工伤六级，为大部分生活自理障碍，大部分丧失劳动能力。王**支付鉴定费4600元。2020年6月24日，王**所受之外伤经泸州科正司法鉴定中心鉴定为七级伤残，为部分生活自理障碍，部分劳动能力丧失，需续医费41000元或以实际产生为准。王**支付鉴定费3300元。诉讼中，兴华建司申请对王**按《工伤保险条例》规定进行临床精神状态、精神伤残等级、护理期限、伤残等级、续医费等进行鉴定。一审法院经审查后，予以准许，经双方确认选择四川求实司法鉴定所进行鉴定。王**因鉴定在成都等地检查，产生医疗费1820元、鉴定费（鉴证咨询服务费）600元、住宿费474元、交通费约700元、伙食费80元。2020年11月6日，兴华建司撤回对王**的全部鉴定项目。此外，王**因在西南医科大学附属医院复印医疗病历，产生复印费170元。 一审法院认为：劳动者的合法权益依法受国家法律的保护。本案被告兴华建司将其承建的工程分包给不具有用工主体资格的被告张洪禄、罗文，被告张洪禄、罗文招用原告王**务工，原告王**在工作中受伤，根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，被告兴华建司依法应对原告王**承担工伤赔偿责任，被告张洪禄、罗文承担连带赔偿责任。 关于原告王**获得的工伤赔偿金，本院根据原告的请求确认如下：由于原告未提交近一年的工资收入证据，本院根据原告从事的行业，以四川省2019年度建筑业平均工资计算，原告所受损伤构成六级伤残，其一次性伤残补助金为53315元（建筑业平均工资）/12月×16个月＝71087元（取整）；一次性工伤医疗补助金为5155.67元/月（泸州市职工月平均工资）×12个月＝61868元；一次性伤残就业补助金为5155.67元/月×48个月=247472元；停工留薪期工资53315元（建筑业平均工资）/365天×193天（定残前一日）＝28191元；医疗费803.80元+1820元=2623.80元；住院伙食补助费108天（38天+21天+23天+18天+8天）×30元/天=3240元；住院期间护理费（108天-38天）×120元/天+4680元=13080元、院外护理费60天×100元/天=6000元；护理依赖费5155.67元/月（泸州市职工月平均工资）×40%×12月×20年=494880元；原告请求在重症监护室产生的护理费1320元，未提交证据证明其主张的事实，本院不予支持；鉴定费600元+4600元+3300元=8500元；原告请求的续医费41000元，于法无据，本院不予支持；原告请求的交通费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用予以报销，故原告在泸州市统筹地区产生的交通费，本院不予支持，本院确认原告因鉴定在成都产生交通费700元，予以支持；食宿费554元（住宿费474元+伙食费80元）；辅助器具费1108元；原告请求的生活用品690元，于法无据，本院不予支持；原告请求复印病历费170元及营养费3240元，不属工伤保险赔偿项目，本院不予支持。上述各项损失合计939303.80元，本院依法予以确认，由被告兴华建司赔偿原告王**939303.80元；被告张洪禄、罗文对上述债务承担连带清偿责任。三被告垫付款未提交证据，原、被告可另行处理。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告泸州兴华建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王**一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、护理依赖费、鉴定费、交通费、食宿费、辅助器具费，各项损失合计939303.80元；二、被告张洪禄、罗文对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。本案案件受理费本院减半收取2693元，由王**负担145元，由泸州兴华建设集团有限公司、张洪禄、罗文负担2548元。 二审庭审中当事人均未提交新证据。对于王**向本院提交的工资支付单及民工工资表复印件，本院经审查认为，该工资支付单及民工工资表均系复印件，真实性无法核实，且不应作为新证据审查，本院依法不予采信。 本院二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院关于王**的相关损失认定是否正确，现依次评议如下： 1.关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资计算是否准确的问题。兴华建司上诉称应适用2018年度农林牧渔业的工资标准计算前述损失。本院经审查认为，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。”规定，王**的一次性伤残补助金标准应为16个月本人工资。鉴于双方当事人均未提交王**的工资表，一审法院参照王**受伤时即2019年度建筑行业平均工资标准计算前述损失并无不当。同理，王**的停工留薪期工资参照王**受伤时即2019年度建筑行业平均工资标准计算符合法律规定，对兴华建司该上诉理由不予采纳。 2.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准的问题。兴华建司上诉认为应按2018年度泸州市职工月平均工资4884元计算前述损失。根据《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》第八条的规定：“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。”其中，“统筹地区上年度职工月平均工资”并无相关规定明确界定以职工受伤之日为基点，兴建公司认为应当以王**受伤之日为基点而非一审辩论终结前的上诉理由，于法无据，本院不予采信。一审法院参照2019年度泸州市职工月平均工资计算前述损失并无不当，依法应予维持。 3.关于护理依赖费如何计算的问题。兴华建司上诉认为王**提供的关于护理依赖的鉴定结论因未到评定时机不能作为计算护理费的依据。本院认为，一审诉讼过程中，兴华建司提出申请对王**按《工伤保险条例》规定进行临床精神状态、精神伤残等级、护理期限、伤残等级、续医费等进行重新鉴定，经法院审查准许后，兴华建司自愿申请撤回对王**的全部鉴定项目。兴华建司的前述行为应视为对其自身举证权利的放弃。在此情况下，王**提交的泸州科正司法鉴定中心的鉴定意见在无相反证据推翻的情况下应作为本案合法证据予以采信。故兴华建司该上诉理由不能成立，本院不予采信。结合王**年龄、具体受伤部位及身体恢复状况等因素，本院认为一审法院确定二十年护理期限过长，本院酌情将王**护理期限调减为五年。若五年期满后王**仍存活，可以结合当时的身体状况另行主张护理依赖费用。故王**护理依赖费参照2019年泸州市职工月平均工资5155.67元/月依法核定为：5155.67元/月×40%×12月×5年=123736.08元。 此外，兴华建司认为王**在第二次鉴定产生鉴定费3300元属于扩大损失不应由其承担，经本院审查认为，该费用系诉讼过程中产生的合理费用，理应予以支持，兴华建司该上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人兴华建司的上诉理由部分成立，王**的各项损失依法确认为568159.88元，应由兴华建司、张洪禄、罗文连带承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初4513号民事判决； 二、泸州兴华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王**一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、护理依赖费、鉴定费、交通费、食宿费、辅助器具费等损失合计568159.88元； 三、罗文、张洪禄对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回王**的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2693元，由王**负担145元，由泸州兴华建设集团有限公司、张洪禄、罗文负担2548元；二审案件受理费5386元，由王**负担2386元，由泸州兴华建设集团有限公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 剑 审判员 钟 洁 审判员 诸 琳 二〇二一年五月十日 书记员 罗玉欣