山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4477号 上诉人（原审被告）：青岛信港置业有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx5Y。 法定代表人：王子金，经理。 委托诉讼代理人：于军龙，男，1981年6月19日出生，住青岛市李沧区。系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：许俊波，男，1971年9月23日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。 委托诉讼代理人：邵雅男，山东文鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市城阳区城阳街道东郭庄社区居民委员会，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：赵振群，主任。 委托诉讼代理人：李欣，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 原审被告：山东颐荣集团有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx98。 法定代表人：刘伟，董事长。 委托诉讼代理人：郎小红，女，1982年11月6日出生，住济宁市任城区。系该公司员工。 上诉人青岛信港置业有限公司（以下简称信港公司）因与被上诉人许俊波、青岛市城阳区城阳街道东郭庄社区居民委员会（以下简称东郭庄居委会）、原审被告山东颐荣集团有限公司（以下简称颐荣公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初6594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信港公司委托诉讼代理人于军龙，被上诉人许俊波委托诉讼代理人邵雅男，原审被告颐荣公司委托诉讼代理人郎小红到庭参加了诉讼，被上诉人东郭庄居委会经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 信港公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由东郭庄居委会承担支付义务，或者发回重审；2.一、二审诉讼费由许俊波和东郭庄居委会承担。事实和理由：一、原审法院认定由上诉人承担支付许俊波材料款义务属于认定事实错误。一、原审法院认定由上诉人承担支付被上诉许俊波材料款义务属于认定事实错误。被上诉人许俊波声称其于2014年1月20日至2015年2月6日在东郭庄项目上供货，豪第公司于2015年1月17日、2015年2月6日出具收料结算单。但在上诉人、东郭庄社区及孙进坤于2017年9月、2018年2月份多次向债权人发出公告要求申报债权的情况下，被上诉人许俊波从未申报过债权，孙进坤也从未提交过许俊波的任何相关债权资料，其持2019年11月20日孙进坤签字确认的债权确认单据真实性无法确认，不应被认定有效证据，即使存在债权也早已超过诉讼时效。一审法院未经签字当事人孙进坤当庭确认即认可债权属于认定事实错误。二、被上诉人许俊波在诉请中明确要求发包人东郭庄居委会承担连带责任，原审法院应对东郭庄居委会是否欠付工程款进行审查。但原审法院却回避了这个问题。根据国秀公司与东郭庄居委会签订的《施工合同》，案涉工程总价约1.27亿。东郭庄社区自认已支付约8500万元，显然存在欠付工程款。上诉人也多次索要未果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，东郭庄居委会应在欠付工程款范围内向许俊波承担责任。 许俊波辩称：原审法院判决合法合理，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 东郭庄居委会书面答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.东郭庄居委会已经按照协议履行合同义务，且于2017年12月15日向信港公司支付3300万款项，专项用于支付施工方、分包方、建筑材料供货方、劳务分包方等款项，而上诉人收取款项后并未向被上诉人许俊波支付。截止2020年1月22日，东郭庄居委会共支付工程款、材料款等92009803.14元。据此，东郭庄居委会认为应当由上诉人、原审原告颐荣公司向被上诉人许俊波支付涉案款项，东郭庄居委会不承担任何付款义务。2.因上诉人承继了国秀公司在涉案项目的相关权利义务，国秀公司与许俊波经结算确定的材料款应当由被上诉人支付，上诉人主张其不应支付，要求东郭庄居委会对此承担连带责任，缺乏事实和法律依据。 原审被告颐荣公司述称：同意上诉人的上诉请求。 许俊波向一审法院起诉请求：信港公司、颐荣公司、东郭庄居委会支付许俊波欠款77951.2元并支付自欠款之日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.本案诉讼费用由信港公司、颐荣公司、东郭庄居委会承担。诉讼过程中，许俊波明确主张的利息自2015年2月6日起计算。 一审法院认定事实如下：1.2012年2月10日，东郭庄居委会（甲方）与案外人青岛三元豪第房地产开发有限公司（乙方）、青岛市城阳区城阳街道办事处（丙方）三方签订《城阳街道东郭庄社区旧村改造项目合作协议》1份，约定青岛三元豪第房地产开发有限公司参与东郭庄社区旧村改造工程，三方对项目概况、合作方式、违约责任等作了详细的约定。后三方继续签订《东郭庄社区旧村改造安置房工程代建合同书》一份，约定青岛三元豪第房地产开发有限公司总投资（估算投资）1.5亿元人民币为东郭庄居委会代建安置房、幼儿园、商业设施总建筑面积71022平方米。三方对工程概况、代建内容、代建方式、代建管理期限、工程建设期、合同价款及付款方式、权利义务、违约责任等方面进行了约定。2.2016年1月16日，青岛三元豪第房地产开发有限公司（甲方）、颐荣公司（乙方）、东郭庄居委会（丙方）、青岛豪第建筑工程有限公司（丁方）四方签订《协议书》1份，约定青岛三元豪第房地产开发有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司将《城阳街道东郭庄社区旧村改造项目合作协议》《东郭庄社区旧村改造安置房工程代建合同书》《建设工程施工合同》三份合同中的债权及合同权益转让给颐荣公司。2016年2月19日，青岛三元豪第房地产开发有限公司（甲方）、信港公司（乙方）、东郭庄居委会（丙方）、青岛豪第建筑工程有限公司（丁方）四方签订《协议书》，就《城阳街道东郭庄社区旧村改造项目合作协议》、《东郭庄社区旧村改造安置房工程代建合同书》《建设工程施工合同》三份合同中的权利义务、债务等作出补充约定。合同约定：“鉴于：1、基于甲丙方2012年2月10日与城阳街道办事处所签订的《城阳街道东郭庄社区旧村改造项目合作协议》，甲丙方与城阳街道办事处签订《东郭庄社区旧村改造安置房工程代建合同书》后，甲方下属关联公司丁方中标丙方安置房建设工程，丙方与丁方签订《建设工程施工合同》。现安置房已竣工并交付使用，社区居民完成回迁。丙方应向甲方支付安置房代建工程款，具体工程款数额需城阳区审计部门对安置房建设工程造价统一审计后确定。2、甲方将《城阳街道东郭庄社区旧村改造项目合作协议》及《东郭庄社区旧村改造安置房工程代建合同书》项下合同权利义务转让于乙方，甲乙丙丁四方已就债权债务和相关合同权利义务转让达成一致。经甲乙丙丁四方有效协商，就《东郭庄社区旧村改造安置房工程代建合同书》项下合同权利义务转让事宜达成如下协议：一、各方确认并同意，就城阳街道东郭庄社区旧村改造项目所签订的“代建合同书”约定甲方的权利义务责任全部转归乙方承继并履行。”。3.东郭庄居委会于2017年12月12日向信港公司支付3300万工程款。 对有争议证据和事实，一审法院认定如下：1.许俊波提交《青岛市建设工程施工合同书》打印件1份，证明2012年9月10日，东郭庄居委会与豪第建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定改造安置房工程由豪第建筑公司施工，建筑面积约77079平方米，合同价款为12377777元，工程价款按合同约定的结算标准结算，双方还对合同其他条款进行了约定。事后，豪第建筑公司具体承建改造安置房工程并将安置房全部交付给东郭庄居委会，完成了居民安置回迁。信港公司不认可该份证据的真实性，因东郭庄居委会认可该份证据的真实性且信港公司未提出相反证据，故一审法院对该份证据的真实性予以确认。2.许俊波提交信港公司企业信用信息报告打印件1份、颐荣公司企业信用信息报告打印件1份、短信截图打印件1一份。证明2016年1月16日，“豪第”、“颐荣”、“东郭庄”、“豪第”签订《协议书》中刘伟代表颐荣公司签字确认。而信港公司实际成立日期为2016年4月14日，刘伟为信港公司股东且为颐荣公司的法定代表人及股东。2016年2月19日在信港公司未设立之前就代表其签订合同实际上就是颐荣公司签订的，且通过短信截图以及工商登记信息来看，信港公司与颐荣公司在经营地址、人员结构以及股权架构上具有高度重叠部分，两公司系关联公司，对于本次许俊波所主张的欠款，信港公司与颐荣公司应当承担连带还款责任。信港公司、颐荣公司对企业信用信息报告无异议，一审法院对上述两份企业信用信息报告的真实性予以确认。因许俊波未提交短信的原始载体且颐荣公司不认可短信系郎小红所发，故一审法院对原告提交短信的真实性不予确认。3.许俊波提交豪第建筑工程公司收料结算单3份、证明1份，《备忘录》复印件1份、孙晋坤社保证明打印件1份。证明自2014年1月20日至2015年2月6日，许俊波在东郭庄项目上供应套筒、防裂网、二公分罗网、零星材料，2014年1月20日、2015年1月17日、2015年2月6日豪第公司出具了收料结算单，共计80501.2元，其中2550元为“前东城”项目货款，本项目中供货总货款为77951.2元。2019年11月20日，孙晋坤作为项目工地负责人确认豪第公司欠许俊波款项为77951.2元。颐荣公司、信港公司、东郭庄居委会、城阳街道办事处达成备忘录，第三条中明确约定，各方同意以孙晋坤签字确认的债权明细作为债权确认的基础资料，并在备忘录中明确，“除不配合对账的四户外（刘群传（群利门窗）、辛克志、张悦庆、洪茂福）债权已基本确认”，许俊波供货量确实、清晰。2015年2月6日至今，信港公司、颐荣公司、东郭庄居委会从未支付过欠付款项，对于上述款项信港公司与颐荣公司应承担连带付款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，东郭庄居委会应在欠付工程价款范围内对许俊波承担还款责任。颐荣公司对上述证据未提出异议，东郭庄居委会对结算单、证明未提出异议，认可备忘录社保证明的真实性。信港公司对结算单、证明的真实性有异议，主张备忘录城阳街道办事处没有盖章，未生效。信港公司、颐荣公司、东郭庄居委会对孙晋坤的社保证明均未提出异议，故一审法院对社保证明予以采信，对涉案期间孙晋坤系青岛豪第建筑工程有限公司员工的事实，予以认定；因经一审法院释明，信港公司不对结算单、证明中孙晋坤（曾用名：孙进坤）签字的真实性申请鉴定且未提交相反证明，故一审法院对许俊波提交的结算单、证明的真实性予以确认，对孙晋坤代表青岛豪第建筑工程有限公司于2014年1月20日、2015年1月17日、2015年2月6日向原告出具收料结算单，认可收到许俊波提供的价值80501.2元货物，孙晋坤于2019年11月20日出具证明，证明许俊波在东郭庄居委会旧村改造项目中供应的材料款77951.2元未付的事实，予以认定；因信港公司、颐荣公司、东郭庄居委会对备忘录的真实性均无异议，一审法院对该份证据的真实性予以采信，对颐荣公司、信港公司、东郭庄居委会达成备忘录，三方均认可颐荣公司、东郭庄居委会、青岛三元豪第房地产开发有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司于2016年1月16日签订的《协议书》“并未实际履行并终止执行”的事实，予以认定，对备忘录第3条中约定，各方同意以孙晋坤签字确认的债权明细作为债权确认的基础资料，并在备忘录中明确，“除不配合对账的四户外（刘群传（群利门窗）、辛克志、张悦庆、洪茂福）债权已基本确认”的事实，予以认定。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。许俊波提交的证明能够证明孙晋坤代表青岛豪第建筑工程有限公司于2014年1月20日、2015年1月17日、2015年2月6日向许俊波出具了收料结算单，认可收到许俊波提供的价值80501.2元货物。许俊波自认其中用在改造项目的材料款为77951.2元，要求颐荣公司、信港公司、东郭庄居委会支付，一审法院对该欠款金额予以确认。信港公司抗辩颐荣公司、信港公司、东郭庄居委会达成的备忘录因没有城阳街道办事处的确认，并未生效，因从该备忘录可以看出城阳街道办事处仅系见证方，其是否见证并不影响备忘录发生法律效力，该备忘录不违反法律、法规禁止性规定，故一审法院对其合法性予以确认。根据颐荣公司、信港公司、东郭庄居委会达成的备忘录并结合东郭庄居委会向信港公司支付3300万工程款的事实，一审法院认定2016年2月19日，青岛三元豪第房地产开发有限公司、信港公司、东郭庄居委会、青岛豪第建筑工程有限公司四方签订《协议书》已经实际履行，信港公司承接了青岛豪第建筑工程有限公司在改造项目的债权债务，备忘录中各方同意以孙晋坤签字确认的债权明细作为债权确认的基础资料，并在备忘录中明确，“除不配合对账的四户外（刘群传（群利门窗）、辛克志、张悦庆、洪茂福）债权已基本确认。”根据法律规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。许俊波以诉讼形式认可青岛豪第建筑工程有限公司对上述债务的转让，故一审法院对许俊波要求信港公司支付货款77951.2元的诉讼请求，予以支持。许俊波主张以欠款本金77951.2元为基数，自欠款之日即2015年2月6日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，因中国人民银行于2019年8月20日方授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准才取消，故信港公司应支付许俊波以欠款本金77951.2元为基数，自2015年2月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。从该备忘录可以看出颐荣公司、东郭庄居委会、青岛三元豪第房地产开发有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司签订的《协议书》并未实际履行，且颐荣公司与信港公司系不同的法人单位，故许俊波要求颐荣公司承担还款责任，于法无据，一审法院不予支持。故判决：一、青岛信港置业有限公司于判决生效后10日内支付许俊波货款77951.2元，并以欠款本金为基数，支付自2015年2月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回许俊波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1749元，由青岛信港置业有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据2016年2月19日，青岛三元豪第房地产开发有限公司（甲方）、信港公司（乙方）、东郭庄居委会（丙方）、青岛豪第建筑工程有限公司（丁方）四方签订的《协议书》，就《城阳街道东郭庄社区旧村改造项目合作协议》、《东郭庄社区旧村改造安置房工程代建合同书》《建设工程施工合同》三份合同中的权利义务、债务等作出补充约定，载明：“鉴于：1、基于甲丙方2012年2月10日与城阳街道办事处所签订的《城阳街道东郭庄社区旧村改造项目合作协议》，甲丙方与城阳街道办事处签订《东郭庄社区旧村改造安置房工程代建合同书》后，甲方下属关联公司丁方中标丙方安置房建设工程，丙方与丁方签订《建设工程施工合同》。现安置房已竣工并交付使用，社区居民完成回迁。丙方应向甲方支付安置房代建工程款，具体工程款数额需城阳区审计部门对安置房建设工程造价统一审计后确定。2、甲方将《城阳街道东郭庄社区旧村改造项目合作协议》及《东郭庄社区旧村改造安置房工程代建合同书》项下合同权利义务转让于乙方，甲乙丙丁四方已就债权债务和相关合同权利义务转让达成一致。经甲乙丙丁四方有效协商，就《东郭庄社区旧村改造安置房工程代建合同书》项下合同权利义务转让事宜达成如下协议：一、各方确认并同意，就城阳街道东郭庄社区旧村改造项目所签订的‘代建合同书’约定甲方的权利义务责任全部转归乙方承继并履行。”。且东郭庄居委会根据以上约定于2017年12月12日向信港公司支付3300万元工程款。因此，本案一审判决由信港公司支付相应款项并无不当。上诉人主张应由东郭庄居委会承担付款责任，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。 关于时效问题，因上诉人未对孙晋坤（曾用名：孙进坤）签字的真实性申请鉴定且未提出相反证明，本院确认孙晋坤于2019年11月20日向许俊波出具的债权确认单的真实性，故许俊波的债权并未超过诉讼时效。 综上所述，青岛信港置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1749元，由青岛信港置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐 明 审判员  李晓波 审判员  王昌民 二〇二一年五月二十日 法官助理 张 琪 书记员  王 繁 书记员 孙嘉欣