湖南省邵阳市大祥区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0503民初540号原告:李高华,男,1971年3月14日出生,汉族,住邵阳市大祥区。被告:陈家旺,男,1964年10月1日出生,汉族,住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：黄瑾，湖南普利律师事务所律师。被告:谢跃进,男,1958年10月26日出生,汉族,住邵阳市双清区。被告:邵阳市银鑫房地产开发有限公司，住所地:邵阳市北塔区状元洲办事处九江社区10组。法定代表人：刘荣华。原告李高华与被告陈家旺、谢跃进、邵阳市银鑫房地产开发有限公司（以下简称银鑫公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李高华、被告陈家旺及其委托诉讼代理人黄瑾、被告谢跃进到庭参加诉讼。被告银鑫公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告李高华向本院提起诉讼请求：1、请求依法判令三被告向原告李高华连带清偿所欠工程款211814.87元；2、请求依法判令三被告承担本案的司法鉴定费4000元。事实和理由:原告李高华诉称，被告谢跃进与被告陈家旺合伙用共同所有的位于邵阳市大祥区××路资江二桥东头南侧登记在邵阳监狱项目公司名下的两宗土地搞房地产开发,两被告利用邵阳市银鑫房地产开发有限公司名义及景虹花苑工程部的名义与原告在2009年8月及2010年4月分别签订了《景虹花苑销售部,围墙、路面硬化、房屋、厕所、招牌工程施工合同》,本合同签订后,原告组织雇用了20至30位农民工进行施工。在2010年8月份竣工验收并预结算后,被告一直没有付工程款,并因被告内部原因丢失大部分签证单。原告按合同的条款保质保量完成任务,并经验收合格后,被告以种种理由一直不支付原告的工程款,经数十次催讨无果,在万般无奈的情况下,原告于2020年5月15日委托湖南天健造价事务所有限公司对工程价款进行鉴定,鉴定结论是被告总共欠原告211814.87元工程款。为了维护原告的合法权益,依法向人民法院起诉,请求依法公正判处。被告陈家旺辩称，第一、被告陈家旺的诉讼主体资格不适格,原告所提交的是建设工程承包合同纠纷,本案所涉及的两个合同,陈家旺均不是两个合同的当事人,根据合同相对性的原则,只有合同当事人一方才能向合同另一方当事人提起诉讼，而陈家旺不是合同的当事人,因此本案不能对陈家旺提起诉讼;第二、原告要求被告陈家旺连带清偿所欠工程款,该诉请不能成立,原告起诉的依据是根据天健司法鉴定所作出的鉴定,而该鉴定意见所依据的鉴定材料包括合同、工程签证单、结算书等是虚假的,并且鉴定材料没有通过质证,因此该鉴定意见不能作为定案依据,特别是根据合同内容相对原理,只有合同当事人对合同内容享有权利,承担义务,被告陈家旺不是合同当事人,因此无需承担合同义务,两个合同是与银鑫公司签订的,那么合同的义务也只能由公司承担,该公司已被吊销,那么公司债务应由公司股东承担,陈家旺既不是公司代表也不是公司股东,因此无需承担合同义务;第三,本案系虚假诉讼,原告曾于2019年12月以三被告出具的欠条作为依据提起诉讼,通过审理,欠条上陈家旺的签名是虚假的，大祥法院判决以后，被告陈家旺上诉，中级法院审理欠条存在虚假,欠条上虽盖银鑫公司的公章,但并非是银鑫公司的公章,因此发回重审,而现在原告又以虚假的签证单、结算书作为鉴定依据作出的鉴定意见提起诉讼,也是虚假的。特别是被告陈家旺与被告谢跃进因合伙协议纠纷,陈家旺于2010年3月25日向邵阳市中级人民法院提起诉讼,邵阳市中级人民法院作出了民事裁定，对被告陈家旺、谢跃进合伙开发的两宗土地使用权进行了查封,并且裁定明确规定查封期间不能对该土地进行实际建造,原告与银鑫公司于2010年4月16日签订的合同是在查封之后,因此该合同明显是虚假或者是无效的,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告谢跃进辩称：原告所承包的合同并非是虚假的,已进行了实际的施工。被告银鑫公司未予答辩，亦未提交证据。经审理查明：1、为承建邵阳监狱住宅小区开发项目，陈家旺与邵阳市银鑫房地产开发有限公司的法定代表人谢跃进于2007年9月23日签订《合伙协议书》，约定两人合伙出资开发邵阳监狱住宅小区项目，并成立银鑫公司监狱项目分公司，由谢跃进担任银鑫公司邵阳监狱项目分公司负责人，并对双方在合同中的权利和义务进行了约定。合伙经营期间，双方取得了位于邵阳市大祥区××路资江二桥东头南侧土地使用证分别为邵市国用（2009）第Ｄ0001和第Ｄ0002号土地的土地使用权，两宗土地的面积共22404.76平方米。2009年4月7日，谢跃进以其与陈家旺共有的邵市国用（2009）第Ｄ0001和第Ｄ0002号土地的土地使用权作为其在银鑫公司的个人出资，对银鑫公司进行了变更登记。由于谢跃进资金不到位，陈家旺于2009年9月3日向谢跃进送达《关于调整股份比例及结算确认函》。后经协商，双方于2009年10月19日签订《补充协议》，约定谢跃进在2009年12月18日前补缴3550000元股金。因谢跃进未按约定履行合同义务，陈家旺于2010年3月25日向邵阳市中级人民法院提起诉讼，要求解除合伙协议及补充协议等。同日，该院作出（2010）邵中民一初字第3-1号民事裁定，对银鑫公司名下的邵市国用（2009）第D0001和第D0002号土地的土地使用权予以查封，查封期间不得对该两宗土地进行转让、互换、出资、赠与或抵押、建造等实际利用。之后，湖南天圣司法鉴定所根据邵阳市中级人民法院委托于2010年8月18日作出了天圣所(2010)司鉴字(024)号鉴定意见书,对陈家旺与谢跃进合伙经营银鑫公司邵阳监狱项目分公司期间各自出资、所占股份、取得的收益和财产以及债务清算进行了鉴定。2010年10月15日邵阳市中级人民法院作出（2010）邵中民一初字第3号民事判决，判决：（一）解除陈家旺与谢跃进签订的合伙协议及补充协议；（二）双方合伙经营累计的财产由双方在判决生效后15日内按陈家旺占65.47%，谢跃进占34.53%的股份比例自行清算处理；（三）谢跃进在判决生效后15日内支付陈家旺后续投入资金利息671833.33元；（四）驳回陈家旺的其他诉讼请求。谢跃进不服提出上诉。湖南省高级人民法院于2011年6月2日作出（2011）湘高法民一终字第34号民事判决，判决维持（2010）邵中民一初字第3号民事判决第（一）项、第（三）项、第（四）项；变更（2010）邵中民一初字第3号民事判决第（二）项为：双方在判决送达之日起15日内对合伙财产进行清算，并按照陈家旺占65.47%，谢跃进占34.53%的股份比例分配盈余、承担债务。谢跃进不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2011年9月30日作出（2011）民再申字第1231号民事裁定书，驳回谢跃进的再审申请。2、2014年3月25日，谢跃进向邵阳市中级人民法院提起诉讼，诉请中包含要求陈家旺立即返还谢跃进土地平整及修建售楼部费用，并要求陈家旺按股份比例承担谢跃进在土地平整及修建售楼部的支付中所产生的利息。邵阳市中级人民法院认为，在2010年3月25日作为原告起诉的诉讼案件中，经陈家旺申请，邵阳市中级人民法院委托湖南天圣司法鉴定所就谢跃进与陈家旺合伙经营期间各自的出资、取得的收益和财产及债权债务进行了鉴定,并作出了天圣所(2010)司鉴字(024)号鉴定意见。因谢跃进没有提供挖、填土石方工程量资料,鉴定意见没有对土地平整费用进行鉴定,但该鉴定意见涉及到了售楼部开支的费用,且生效裁判确定的内容为“对于双方合伙取得的财产和收益及合伙期间的债权债务,应在双方合伙清算时结合相关挖、填土石方的工程量资料予以确定”,故谢跃进要求陈家旺承担修建售楼部支出所产生相应利息的诉请缺乏事实和法律依据,不予支持。3、2009年8月25日,被告银鑫公司与原告李高华及案外人郑文长签订了《景虹花苑临时围墙施工合同》,合同约定:1、承包方式:包工包料按实结算；2、承包范围:景虹花苑北大门两边,约150米长围墙；3、工程工期为20天,自2009年8月12日至2009年9月2日；4、工程价款:（1）以1999年湖南省建筑工程单位估价表计取定额直接费,按3%计取各种费用,人工工资按22元/日计入定额直接费,税金按3.413%计取；（2）材料价格按邵阳市定额站同期发布的材料价进行调整,人工工资按48元/日进行调整。5、保修金为2%，保修期一年，保修期满后20日内，银鑫公司确认无质量问题，付清保修金；6、付款方式:不预付备料款,验收合格七日内,扣除保修金一次性付清。4、2010年4月16日,被告邵阳市银鑫房地产开发有限公司景虹花苑工程部与原告李高华签订了《建筑工程施工承包合同》,合同约定:1、承包工程范围:本小区售楼部工程；2、承包方式：实行包工包料方式；3、结算方式：①土建及装饰装修工程按1999年《湖南省建筑工程单位估价表》计算定额直接费。②其他工程均套用相应工程具体项目计算定额直接费。③按《工程造价定额计价计费程序及费率表》计取相应有关费用。④人工综合工资按湘建价[2009]96号文件:装饰、装修人工工资为70元/工日,其他人工工资为60元/工日。如另有新文件颁发，按新文件规定予以调整。⑤主要材料价格按各种材料进场时间、数量参照《邵阳市建设工程造价管理站》所颁发的同期材料预算价格予以调整；4、付款方式:分部工程完成验收合格，办理竣工结算一周内一次性付清。5、2009年7月至2010年7月，李高华承揽了景虹花苑部分零星工程。6、2010年8月9日对李高华承建的景虹花苑临时围墙及售楼部房建项目篇制了《建筑安装工程预（结）算书》，工程总价为220561.57元。7、2019年7月4日，李高华、禹国华、唐金桥向邵阳市大祥区人民法院提起诉讼，要求陈家旺、谢跃进及银鑫公司连带清偿所欠工程款23万元，该案所涉工程施工合同依据为2009年8月25日银鑫公司与李高华及郑文长签订的《景虹花苑临时围墙施工合同》及2010年4月16日邵阳市银鑫房地产开发有限公司景虹花苑工程部与李高华签订的《建筑工程施工承包合同》，2019年8月15日邵阳市大祥区人民法院作出（2019）湘0503民初1289号民事判决书，判决陈家旺、谢跃进、邵阳市银鑫房地产开发有限公司向原告李高华、禹国华支付工程款230000元，陈家旺不服上诉至邵阳市中级人民法院，该院审理后认为李高华、禹国华所提交的《欠条》的真实性有待于进一步查明，于2019年11月20日作出（2019）湘05民终2207号民事裁定书，裁定撤销邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初1289号民事判决，发回重审。2010年3月16日邵阳市大祥区人民法院重新受理之后，在该案的审理过程中，李高华、禹国华、唐金桥于2020年4月10日以对该案需进一步收集并补充相关证据为由自愿提出撤回起诉的申请。2020年4月10日邵阳市大祥区人民法院作出（2020）湘0503民初134号民事裁定书，裁定准许撤回起诉。8、2020年5月15日，李高华委托湖南天健造价事务所有限公司对其承包的景虹花苑围墙和售楼部建设工程及其他零星工程价款进行鉴定，2020年5月28日该公司作出湘天健[2020]造鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“根据现有提供的鉴定资料结合现场勘查情况,对李高华及郑文长承包景虹花范围墙和售楼部建设工程及其他零星工程价款进行鉴定金额为211814.87元,其中:1、围墙工程造价41162.73元;2、售楼部建筑工程费用107523.08元;3、售楼部装饰工程费用44063.58元;4、售楼部安装工程费用1315.79元;5、签证工程费用17749.69元。”为此，李高华花去鉴定费用4000元。9、2017年8月11日，李高华出具《证明》，其内容为：“我叫李高华,男,汉族,1971年3月14日出生,住邵阳市大祥区××社区××组××号,联系电话:138××××7687,我跟禹国华、郑文展是从2008年7月份左右开始帮邵阳市银鑫房地产开发有限公司做事的,最开始我们三人是协助银鑫房地产开发公司的谢跃进处理周边矛盾。同年,我和禹国华、郑文展又帮银鑫房地产公司找倒土场地,倒土场地费是按5元／立方计算收取场地倒土费的,该价格是我们三人与场地老板商量好,倒土场地费是要支付给他们的。我们三人分别给谢跃进找了场地倒土,我是从谢跃进手里领了70万元场地倒土费,禹国华领了45万元,郑文展领了50万元,这些钱我们三人又转支付给了场地老板。2009年下半年,我、禹国华、郑文展又帮银鑫房地产公司砌围墙,银鑫房地产公司采取的是包工不包料的方式,我们从银鑫公司谢跃进那里共计领了12万元的砌围墙的工程款,还有20多万元的砌围墙的工程款未支付给我们。证明人：李高华，2017年8月11日。”10、邵阳市银鑫房地产开发有限公司于1997年1月30日成立，法定代表人刘荣华，现登记状态：吊销，未注销。邵阳市银鑫房地产开发有限公司邵阳监狱项目分公司于2007年4月2日成立，负责人谢跃进，现登记状态：吊销，未注销。以上事实，有原告李高华、被告谢跃进、陈家旺的陈述，原告提供经济技术签证单、建筑安装工程预（结）算书、《景虹花苑临时围墙施工合同》、《建筑工程施工承包合同》、湘天健[2020]造鉴字第8号司法鉴定意见书、鉴定费发票、《合伙协议书》及《补充协议书》，被告陈家旺提供的银鑫公司内资企业登记表、（2010）邵中民一初字第3-1号民事裁定书、（2019）湘0503民初1289号民事判决书、（2019）湘05民终2207号民事裁定书、（2010）邵中民一初字第3号民事判决书、（2011）湘高法民一终字第34号民事判决书、2017年8月11日李高华出具的证明，被告谢跃进提供的（2018）湘民终21号民事判决书等证据及本院庭审笔录附卷为据，足以认定。本院认为,本案系建设工程合同纠纷。原告李高华与被告邵阳市银鑫房地产开发有限公司及其景虹花苑工程部签订的《景虹花苑临时围墙施工合同》、《建筑工程施工承包合同》是双方真实意思表示,不违反行政法规的规定,合法有效。原告在2009年7月至2010年7月期间李高华还承揽了景虹花苑部分零星工程，原告提供了2010年8月11日出具的经济技术签证单予以证明，且被告谢跃进对此予以追认，对此本院予以采信。2010年8月9日就原告所承包的景虹花苑临时围墙及售楼部房建工程编制了《建筑安装工程预（结）算书》，但双方未进行最后竣工决算。为此，原告在本案起诉前委托湖南天健造价事务所有限公司对其承包的景虹花苑围墙和售楼部建设工程及其他零星工程价款进行鉴定，2020年5月28日该公司作出湘天健[2020]造鉴字第8号司法鉴定意见书金额为211814.87元。被告陈家旺认为不能以此鉴定意见书作为决算依据，但被告陈家旺仅凭其主观认为原告提交的部分鉴定材料系虚假而提出异议，且其未向本院申请重新鉴定，对被告陈家旺此观点，本院不予采信。原告提供的湘天健[2020]造鉴字第8号司法鉴定意见书，可作为其承包工程价款依据。据此，被告邵阳市银鑫房地产开发有限公司应付原告工程款为211814.87元。根据原告在2017年8月11日出具的《证明》，其明确表示，“从银鑫公司谢跃进那里共计领取了12万元的砌围墙的工程款”，据此可得出原告已收取了工程款12万元，该款应予以扣除。因此，原告诉请要求被告银鑫公司支付工程款91814.87元（211814.87-120000元=91814.87元），本院予以支持，对超过部分，本院予以驳回。为承建邵阳监狱住宅小区开发项目，陈家旺与邵阳市银鑫房地产开发有限公司（以下简称银鑫公司）的法定代表人谢跃进于2007年9月23日签订《合伙协议书》，约定两人合伙出资开发邵阳监狱住宅小区项目，并成立银鑫公司监狱项目分公司，被告陈家旺、谢跃进作为邵阳市银鑫房地产开发有限公司开发的景虹花苑合伙出资人,对所欠原告的工程款应当承担共同清偿责任。另，原告在本案起诉前委托湖南天健造价事务所有限公司对其承包的景虹花苑围墙和售楼部建设工程及其他零星工程价款进行鉴定，花去鉴定费用4000元，对此本院予以确认，该款由依法应由三被告共同承担。被告陈家旺认为，本案所涉债务发生在被告陈家旺、谢跃进合伙关系解除之后，因而与其无关，且认为原告所承包的售楼部房建工程实际并未存在。从本案查明的事实来看，陈家旺于2010年3月25日向邵阳市中级人民法院提起诉讼，要求解除合伙协议及补充协议，2010年10月15日邵阳市中级人民法院作出（2010）邵中民一初字第3号民事判决，判决解除陈家旺与谢跃进签订的合伙协议及补充协议，后谢跃进不服提出上诉，湖南省高级人民法院于2011年6月2日作出（2011）湘高法民一终字第34号民事判决，判决维持（2010）邵中民一初字第3号民事判决第（一）项，即判决解除陈家旺与谢跃进签订的合伙协议及补充协议，因此，被告陈家旺、谢跃进的合伙关系于2011年6月2日才得以解除。虽然，在陈家旺于2010年3月25日向邵阳市中级人民法院提起诉讼的同日，邵阳市中级人民法院作出（2010）邵中民一初字第3-1号民事裁定，对银鑫公司名下的邵市国用（2009）第D0001和第D0002号土地的土地使用权予以查封，查封期间不得对该两宗土地进行转让、互换、出资、赠与或抵押、建造等实际利用，但是，在之后对陈家旺与谢跃进合伙经营银鑫公司邵阳监狱项目分公司期间各自出资、所占股份、取得的收益和财产以及债务清算进行鉴定过程中，湖南天圣司法鉴定所2010年8月18日作出了天圣所(2010)司鉴字(024)号鉴定意见书,该鉴定意见涉及到了售楼部开支的费用。因此，对被告陈家旺上述观点，本院不予采纳。诉讼中，被告银鑫公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系无视法律之行为，其放弃答辩、质证等诉讼权利，对此应承担相应的法律后果。据此,依照原《中华人民共和国民法通则》第三十五条，原《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告陈家旺、谢跃进、邵阳市银鑫房地产开发有限公司在本判决生效后10日内共同向原告李高华支付工程款91814.87元。二、被告陈家旺、谢跃进、邵阳市银鑫房地产开发有限公司在本判决生效后10日内共同向原告李高华支付鉴定费4000元。三、驳回原告李高华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费2269元，由原告李高华负担1262元，由被告陈家旺、谢跃进、邵阳市银鑫房地产开发有限公司共同负担1007元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审判员  周颖二〇二一年五月二十七日法官助理曾晨书记员肖露樱芝附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。