黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终2246号上诉人（原审被告）：徐莹，女，1982年3月24日生，汉族，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：肖立国，方正县匡义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐曼丽，女，1979年4月8日生，汉族，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：徐曼玲（系徐曼丽姐姐），住哈尔滨市道外区。被上诉人（原审被告）：徐雷，男，1983年8月1日生，汉族，住黑龙江省方正县。被上诉人（原审被告）：李敬波，男，1975年1月7日生，汉族，住黑龙江省方正县。被上诉人（原审被告）：徐传友，男，1954年12月10日生，汉族，住黑龙江省方正县。被上诉人（原审被告）：高玉红，女，1982年4月12日生，汉族，住黑龙江省方正县。上诉人徐莹因与被上诉人徐曼丽、徐雷、李敬波、徐传友、高玉红民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省方正县人民法院（2020）黑0124民初1060号民事判决（以下称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问的方式进行了审理，上诉人徐莹及其委托诉讼代理人肖立国、被上诉人徐曼丽及其委托诉讼代理人徐曼玲、被上诉人徐雷到庭参加询问。本案现已审理终结。徐莹上诉请求：1.变更一审判决第一项、第二项，改判徐莹不承担还款责任；2.由徐曼丽、徐雷、李敬波、徐传友、高玉红承担全部上诉费用。事实和理由:一、一审法院确认案件事实错误。首先证人邹某、张某出庭证实徐传友、李敬波、高玉红和徐莹都是应出借人徐曼丽的要求作为担保人身份签字，但一审法院却仅认定徐传友、高玉红、李敬波是担保人，单独将徐莹确认为借款人，违背了证人证实来认定案件事实。其次邹某出庭证实“徐雷找我说有个工程，让徐莹担保，后来我找到徐莹让徐莹给担保，担保签字时候我在场，徐莹签字后没有拿回来钱”，也证实徐莹是以担保人身份签字，但一审法院却认为：徐莹在借据上签字是以借款人身份签字，与徐雷是共同借款。徐雷当庭多次陈述，是自己隐瞒了包括徐莹在内的其他人，单独进行借款，因此，一审法院认定徐莹与徐雷属于共同借款显然缺乏依据。二、徐莹与李敬波、徐传友、高玉红都是“借款人”一栏里面签字的人，一审法院却做出不同的身份认定缺乏依据。首先一审独认定徐莹为借款人，其他三人仍为担保人身份且已过担保期间不承担责任缺乏事实依据。其次，在高玉红、徐传友、李敬波一审均没有出庭质证或提交任何说明的情况下，以证人证言来推翻书证借据上已载明三人的“借款人”身份，认定为“担保人”也缺乏事实与法律依据。三、徐莹反复陈述并且徐雷也证实出具欠据时候上面没有填写借款金额，属于一份不完整的借据，就在徐曼丽起诉开庭之前，徐雷还信誓旦旦欺骗徐莹说自己没用该笔借款（有录音为证），并当庭承认自己隐瞒了包括徐莹在内的其他四人私下借款事实，因如果是共同借款，借款人处签名的徐传友、李敬波、高玉红也理应属于共同借款人。四、一审法院以徐莹与徐雷共同借款，徐莹在借款人栏签字应承担还款义务，无事实和法律依据。其一经庭审查明，徐曼丽实际是将借款单独提供给了徐雷，徐莹与徐曼丽并不相识，徐莹本人更没有实际收到借款，也没有委托徐雷代收借款，更没有和徐曼丽约定由徐雷代收借款，徐曼丽明知借款人为五人，且不是在同一场合下进行的签字借款，甚至都不认识五名借款人，竟然连问都不问就轻率将五、六十万借款单独提供给了徐雷，要求徐莹还款显然没有事实和法律依据。其二徐雷一直隐瞒徐莹自己早已私下借到款项的事实，甚至在本案开庭之前还一直欺骗徐莹说自己没用借款，因此，徐莹与徐雷不存在共同借款的意思表示。五、徐曼丽在第一次开庭及起诉状中均主张，包括徐莹在内的五名被告为借款人，而在第二次开庭又否认了五人为借款人，其认为除徐雷之外的其它四人是证人张某找的担保人，徐雷、张某均证实除徐雷之外其他四人都找的担保人，而一审法院违背徐曼丽自认主张、徐雷陈述和证人当庭证实内容，而单独将徐莹认定为借款人没有事实依据，一审法院确认事实与徐曼丽主张、徐雷陈述以及证人张某、邹某当庭证言相互矛盾。六、依据担保法相关规定，保证属于要式法律行为，应当采用书面形式订立，因此，口头形式的担保不能成立。在出借人徐曼丽与其他几位借款人没有明确书面约定的情形下，一审法院仅凭证人证言来认定其中三名借款人是担保人显然缺乏依据，并且上述三位借款人均未能出庭应诉，无法确认担保人身份。如果能够以证人证言来认定担保人的身份，那么出庭的证人均证实了徐莹也是担保人之一，为何一审法院却未能予以认定，出借人本人也主张徐莹是担保人，为何一审法院也没有予以认定，一审法院在同一证言中选择性适用法律。七、徐曼丽在诉讼请求没有主张案涉借款为夫妻债务，高玉红也未能到庭应诉，更没有其他证据予以佐证的情形下，一审法院仅仅以高玉红系徐雷妻子，就认定借款人高玉红是以保证人的身份担保且对借款知情，且以此认定为夫妻共同债务显然证据不足且属于超越原告诉讼请求进行裁判。八、徐曼丽在起诉状的诉讼请求中主张借据上签字的徐雷、李敬波、徐传友、徐莹、高玉红均是欠款人身份，要求上述五欠款人承担还款责任，并没有变更诉讼请求要求上述借款人承担担保责任，但一审法院却超越诉讼请求裁判，将借据上“借款人”认定为担保人，判令免除担保责任显然违背了法律规定。综上所述，一审法院采信证据认定事实错误，仅凭证人证言来否认书证借据所载的借款人身份，来认定借款人徐传友、李敬波、高玉红是担保人显然错误，在已经查明徐曼丽实际是将借款单独提供给了徐雷，徐莹并没有收到借款也没有委托代收、更没有与徐曼丽约定代收借款，徐雷欺瞒徐莹不存在借款合意的情形下，判令徐莹偿还借款，没有事实和法律依据，请二审法院支持上诉请求。徐曼丽辩称，一、一审法院认定徐莹是共同借款人正确。首先徐莹及其丈夫邹某在一审中自认要与徐雷共同干工程，由徐莹和徐雷共同向徐曼丽借款，徐莹在借款人栏签字，证人张某也出庭证实该情况属实。其次徐莹称借款只提供给徐雷，没用该笔借款而不偿还此笔借款的观点是不能成立的。徐莹虽然没有实际收到借款，但在一审中，法官问徐莹，她和徐雷是否约定由谁接手借款，徐莹回答当时徐雷说他去找人借款，有人给他拿钱。而且徐莹夫妇以及徐雷在一审法庭上自认，三人借款前约定，徐雷收到借款后由徐雷给徐莹5万，由其个人使用。以上事实均证明了徐莹是同意借款由徐雷代收的。至于款项最终如何使用是共同借款人内部问题，不影响共同借款人的认定。二、一审法院判定徐传友、李敬波、高玉红是一般担保人徐曼丽不予认可,三人应和债务人承担连带债务。首先，本借款合同明确写明三人均为借款人，而非担保人，根据民法典第六百八十五条规定，不能以口头所说的担保直接让借款人承担法律规定的一般担保人责任。其次，基于民法典担保制度司法解释第三十六条规定，应探究徐传友、李敬波、高玉红意思表示的真意，进而判断是保证还是债务加入。在难以确定时，法院才应认定为保证。本案中三人虽然没有共同使用借款的意思，但三人作为完全民事行为能力人，以借款人身份签定借条，就是以债务加入的形式承担债务的意思表示，应为债务加入。如果判定借款人是一般担保人，既违反合同的本意，又剥夺了徐曼丽在一般保证期间起诉的预期可能性，违反了法律的公平原则和诚实信用原则。第三，徐莹提出借据不完整的观点不能成立。徐莹是完全民事行为能力人，并且是银行的工作人员，具有金融的基本知识，在没有借款金额的借据上签字有悖于常理，也没有证据支持，并且徐曼丽提供的银行转账记录及徐雷的收到条印证了借条的完整性及准确性。第四，徐莹提出徐曼丽不认识五人而借款属于轻率之举不成立。徐曼丽与中间人张某、借款人均系亲属，出于亲属之间的信任，虽然在不同场合签字借款60万，但均为借款人，同意签字承担还款义务，尽到了签订合同谨慎的注意义务，属于合理行为。第五，一审法院认定是徐雷、高玉红夫妻共同债务合理。徐曼丽诉讼请求虽然没有直接主张夫妻债务，但要求徐雷妻子高玉红作为共同借款人履行还款义务，就是主张履行夫妻共同债务，不存在证据不足、超越原告诉讼请求的问题。徐雷辩称，同意一审判决，不同意上诉请求。李敬波、徐传友未到庭，未答辩。徐曼丽向一审法院起诉请求：判令徐雷、徐莹、李敬波、徐传友、高玉红立即支付所欠款项及利息共计柒拾柒万陆仟元整（￥776,000.00元），并承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：徐雷张某英介绍下与徐曼丽协商借款60万元，徐曼丽答应借款，但要求必须找多名担保人为此项借款担保，徐雷遂找到其父徐传友、其妻高玉红、朋友李敬波担保，找邹某勇以有工程可以合伙干为由，让其妻徐莹与其共同借款，其妻徐莹同意。2018年4月24日，徐雷拿徐曼丽事先打印的格式借据让其余李敬波、徐传友、徐莹、高玉红签字；由于徐曼丽在打印的借据末尾处，只打印五个借款人，而未打印担保人，故此李敬波、徐传友、徐莹、高玉红分别在徐曼丽提供的借据中借款人栏上签字，而未提出异议。借据主要内容为：今借款徐雷、李敬波、徐传友、徐莹、高玉红向出借人徐曼丽借款人民币陆拾万元整（￥600，000．00元），借款期限为12个月，自2018年4月24日起至2019年4月23日止，月利率2分，到期后如借款人不能按期偿还，则未偿还部分借款人按日万分之五向出借人承担违约金至全部履行完毕。徐雷拿着签好字的借据向徐曼丽实际借款人民币52.8万元（预先扣除半年利息72，000．00元）。至还款日，徐雷偿还徐曼丽利息72，000．000元，尚欠本金528,000.00元，利息56,128.00元未还。经徐曼丽多次向徐雷索要，徐雷一直未还款。一审法院认为，徐雷以与邹某共同干工程需借款为由要求邹某妻子（现二人已离婚）与其共同借款，徐莹夫妇同意，徐莹在借据中借款人栏签字，是其真实意思表示，其应与徐雷共同承担还款责任；其以未拿得到借款为由提出不承担还款义务的抗辩意见，原审法院不予采纳。徐传友、李敬波、高玉红无借款意思表示，证人证实只是找的担保人，徐雷也认定找的是担保人，徐曼丽亦表示上述人员为担保人，只是预先打印的借据打印了借款人，故原审法院确认徐传友、李敬波、高玉红为担保人；徐曼丽与徐雷、徐莹、徐传友、李敬波、高玉红在中间人介绍下借款、担保的事实成立并有效，徐雷、徐莹理应承担清偿义务；徐传友、李敬波、高玉红为保证担保人，未约定保证担保方式，原审法院依法以连带责任保证确认保证担保方式，但在借款到期后，徐曼丽直向徐雷索要欠款，并未主张徐传友、李敬波、高玉红承担保证担保责任，现已超过六个月，三人免除担保责任；高玉红系徐雷妻子，对该笔借款提供担保，对借款知情，应认定为夫妻共同债务，同徐雷、徐莹共同承担还款责任。徐曼丽起诉时为2020年7月15日，新的有关民间借贷司法解释尚未公布，本案应适用原司法解释。综上所述，徐曼丽部分诉讼请求具有事实根据和法律依据，对符合法律规定的诉讼请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2015）18号）第二十六条、第二十九条二款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、徐雷、徐莹、高玉红于判决生效后五日内给付徐曼丽借款本金52.8万元；二、徐雷、徐莹、高玉红于判决生效后五日内给付徐曼丽借款利息213,824．00元（计算至2020年7月14日）；驳回徐曼丽其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,218．00元，由徐雷、高玉红、徐莹共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于徐莹是保证人还是共同借款人，是否应承担共同还款责任的问题。徐莹上诉主张其与徐传友、李敬波、高玉红都是担保人，而一审中询问徐莹借据签字的目的，徐莹回答：“原告给徐雷拿钱是因为徐雷要和我前夫一起工程借款，我才签字的。我的目的是借款”，一审询问是否看见借据签字部分的是借款人，徐莹回答：“我看到了，因为我是借款人，所以我没有提出异议”，一审询问由谁去接手该笔借款，徐莹回答：“当时徐雷说他去找人借款，有人给他拿钱，我是不认识出借人的”。一审徐莹中已经自认是借款人，徐曼丽亦主张徐莹承担借款人责任，徐莹、徐传友、李敬波、高玉红都是独立民事主体，至于徐传友、李敬波、高玉红承担保证人责任还是借款人责任，不影响徐莹的自认，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”故徐莹二审推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为的理由不能成立，本院不予支持。徐莹在借据中借款人栏签字，意思表示真实，借款最终如何使用、分配是共同借款人内部问题，不影响共同借款人的认定，其应与徐雷共同承担还款责任。关于徐传友、李敬波、高玉红是保证人还是共同借款人的问题。证人张某证实只是找的担保人，徐雷也认定找的是担保人，徐曼丽亦表示上述人员为担保人，只是预先打印的借据上打印了借款人，并在一审庭审中表示“其它几个担保人可以作为担保人承担责任”，故一审法院确认徐传友、李敬波、高玉红为保证人正确，免除其担保责任亦正确，本院不再赘述。二审中徐曼丽主张徐传友、李敬波、高玉红应以债务加入的方式承担还款责任，因其未上诉，故本院不予采纳。关于一审以夫妻共同债务认定高玉红承担还款的责任是否超出徐曼丽诉请的问题。一审法院认定高玉红承担还款责任的法律关系与徐曼丽主张的法律关系不一致，但是并没有超越徐曼丽要求高玉红承担还款责任的诉请，高玉红本人亦未上诉，故徐莹该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，徐莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11218元，由上诉人徐莹负担。本判决为终审判决。审判长  李秀艳审判员  陈 双审判员  庄 金二〇二一年五月二十三日书记员  李 雪