黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑02民终425号上诉人（原审被告）：王立民，男，1958年7月15日出生，汉族，住黑龙江省甘南县。委托诉讼代理人：王磊（系王立民儿子），男，1982年6月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省甘南县。委托诉讼代理人：程旭博，齐齐哈尔市龙沙区民航法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：梁振昌，男，1962年9月27日出生，汉族，住黑龙江省甘南县。委托诉讼代理人：李宝忠，甘南县甘南镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：管国清，男，1969年12月20日出生，汉族，住黑龙江省甘南县。原审第三人：张兴源，男，1963年6月14日出生，汉族，住黑龙江省甘南县。上诉人王立民因与被上诉人梁振昌、原审第三人张兴源建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省甘南县人民法院（2019）黑0225民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王立民上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判王立民不承担给付梁振昌工程款1,006,424.00元的责任，梁振昌应返还王立民410,608.00元；3.一、二审诉讼费由梁振昌承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，导致判决错误。1.一审判决适用法律错误。一审判决适用修改前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，适用法律错误。2.一审期间，梁振昌、王立民的委托诉讼代理人系同一个法律服务所的法律工作者，二人在同一案件中实施双方代理，违背《中华人民共和国律师法》第三十九条、第五十条第五项的规定，行为违法。3.一审法院剥夺了王立民申请鉴定的权利。2020年9月30日，王立民当庭提出对梁振昌提供的2011年7月20日、2012年7月5日的《施工合同》上的王立民签字进行司法鉴定，但一审法院未予准许，剥夺了王立民申请鉴定的权利。王立民申请二审法院准许对上述两份合同中的王立民签字进行笔迹鉴定。二、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定双方在2011年至2012年的工程款已结算完毕是错误的。2011年至2015年系双方合伙连续施工的时间，此间双方从未对2011年至2012年进行过单独的结算，梁振昌起诉将2011年至2012年甩出，从2013年起算，其目的是将王立民已在前两年给付梁振昌的32笔工程款甩出，只剩其单方承认的22笔。请求二审法院责令梁振昌出示2011年至2012年有王立民签字确认的结算清单。梁振昌称这两年已结算完毕，其手中必有王立民签字确认的结算清单，如其不能举示，应认定该两年的工程款没有结算。2.一审判决将地下工程面积按商服工程计算是错误的。一审判决认定双方核对认可的运兴小区5号楼商服工程量为1574.94平方米，单价为400元/平米，但王立民未认可该工程量，王立民提供的工程结算表中记载，运兴小区5号楼商服面积为1053.07平方米，半地下面积为521.87平米。一审判决将半地下工程认定为商服工程，多计算工程款146,123.60元。三、一审判决漏判已给付的两笔工程款和梁振昌大清包（分包）的施工税金。1.2013年至2014年两年的八月节，王立民给付工程款各15万元，共计给付工程款30万元，此30万元双方当事人已于2019年12月3日的庭审中予以认可，一审判决未予确认错误。2.王立民为梁振昌代扣代缴了大清包（分包）施工税金67.62万元，依据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，梁振昌应依法纳税，王立民是代扣代缴人，此笔税金已由王立民代缴完毕，应列入王立民已付工程款内。以上三笔款项合计97.62万元，均应从所谓的王立民欠付的工程款中予以扣除，故王立民根本不欠梁振昌1,006,424.00元。根据一审判决及双方在2011年、2012年签订的《施工合同》逐笔计算，王立民应支付工程款9,920,792.00元，已支付10,331,400.00元，王立民多付了工程款，请求二审法院判令梁振昌返还王立民工程款410,608.00元。梁振昌辩称，一审判决结果及程序均符合法律规定，应予维持。一、当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，未提供证据应承担举证不能的不利后果。王立民对自己提出的主张未能提供充分证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院未支持其抗辩主张并无不当。二、基层法律工作者从事代理活动受《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》的约束，上述文件并未限制同一法律服务所的法律工作者为双方当事人在同一起案件代理，王立民主张的《中华人民共和国律师法》并不适用于本案。一审期间王立民也未对梁振昌一方的出庭人员提出异议。三、王立民未向一审法院提出鉴定申请，视为其放弃鉴定权利。2011年7月20日、2012年7月5日的合同中有王立民签字，王立民称签字是伪造的，但未提供证据予以证明。且一审期间，王立民的合伙人张兴源对合同认可，并未提出异议。四、案涉工程的施工时间为2013年之后，实际提供劳务的是梁振昌，对此王立民、张兴源均认可。虽然双方未签订建设工程施工合同，但是已形成了事实合同关系，王立民、张兴源理应按照市场价格给付人工费。王立民提出的2011年至2012年的工程是否结算及结算数额，与案涉工程没有关系。2013年之前，梁振昌也为王立民从事了施工，但本案诉请的是2013年之后的工程款。一审判决认定的22笔工程款的给付时间在2013年之后，是案涉工程的工程款，2013年之前的款项及王立民提供的收据与本案无关。五、关于住宅、商服楼的单价，梁振昌提供了其他工程建设工程合同证明当年建设住宅、商服的单价，一审判决认定的单价具有事实依据。六、关于税金的问题。梁振昌干的是大清包，主要是劳务，不存在支付税金的问题。缴纳税款是建筑企业，而不是个人，王立民要求扣除税金没有法律依据。七、王立民主张于2013年、2014年的八月节给付梁振昌工程款30万元不是事实，王立民应提供证据证明，在未提供证据证明的情况下，其主张不能成立。张兴源述称，王立民称2011年、2012年的两份合同系伪造的与事实不符。签合同时三方都在场，同意之后才签的字，张兴源是为王立民代理签订的合同，当时王立民也在场，但是没有在合同上签字，是张兴源在两份合同上代王立民签的字，不存在伪造的问题。对一审判决认定的工程量、单价及已付工程款均没有异议。梁振昌向一审法院起诉请求：要求王立民、张兴源给付人工费1,090,865.00元。一审法院认定事实：2013年4月开始至2015年10月末，王立民及张兴源承包建设的甘南县运兴小区5号、6号、7号住宅楼及一楼商服、全通综合楼附属工程（车库、地下室、库房）。以上工程的人工费部分即“大清包”五项施工工程（砌筑、抹灰、钢筋、木工、外脚手架）承包给了梁振昌。按双方口头协议，梁振昌组织了实际施工，现上述全部工程已经于2015年末全部完工。王立民及张兴源按工程进度给付部分工程款即“大清包”人工费，余款经梁振昌多次索要未给付。另查明，从2011年至2013年3月期间，王立民及张兴源承包建设的甘南县巨宝镇新华住宅楼及附属工程、甘南镇全通综合楼的“大清包”五项施工工程亦分包给了梁振昌。该工程完工后，工程款结算完毕。一审法院认为，民事活动遵循自愿、公平、诚实信用原则。梁振昌与王立民及张兴源根据口头约定，由王立民及张兴源承包的房地产建设施工项目的“大清包”五项人工费部分，分包给梁振昌，双方成立建设工程分包合同关系。梁振昌并无建设工程施工资质，该合同依法应为无效。但因涉案工程完工时间距今已近五年，梁振昌已经实际施工完工，工程价款双方应当及时结算，故作为梁振昌有权要求王立民支付工程款。双方争议的焦点是王立民是否欠梁振昌工程款及数额问题，和梁振昌施工的“大清包”五项工程每平米的单价问题。关于涉案工程量，经一审法院组织双方当庭核对，对于梁振昌提交的清单中，王立民及张兴源认可的是：运兴小区5号楼工程量商服1574.94平米、住宅1345.36平米；运兴小区6号楼工程量：商服2619.40平米、住宅1268.51平米、地下室1309.70平米；运兴小区7号楼工程量：商服1368.02平米、住宅2907.60平米、地下室816.18平米、院内二楼车库及住宅763.65平米；全通楼：南车库424平米、南车库地下室424平米。王立民对于梁振昌提供的清单中的全通综合楼的部分附属工程及运兴小区的其他附属工程不认可。关于工程款单价，有梁振昌提供的其他工程大清包的合同六份，有合同签订人出庭作证。结合梁振昌与王立民、张兴源签订并履行完毕的2011-2012年巨宝镇新华小区楼大清包合同及证人王某、林某的出庭证言，由于当时的建筑市场的大清包价格呈上升趋势，故梁振昌提供的2013年以后大清包合同中约定的价款符合当时市场价格，据此，一审法院认定住宅楼大清包价款370.00元/平米，商服、车库400.00元/平米，地下室120.00元/平米。按此计算，总工程款5,026,024.00元。因本案施工工程从2013年4月开始，并且以前及涉案工程双方结算方式是王立民每次给付梁振昌工程款，梁振昌本人出具签名的收条，根据王立民提供的梁振昌出具的22张涉案工程款收条，总共已付工程款4,019,600.00元。两项相减，王立民尚欠梁振昌工程款1,006,424.00元。综上，王立民应当给付剩余工程款1,006,424.00元，梁振昌的该主张一审法院予以支持。王立民抗辩不欠梁振昌工程款及所列工程款清单中，工程单价应按商服每平米350.00元、住宅每平米330.00元、地下室每平米100.00元，因其未提供相应的证据证明，其抗辩理由不成立。张兴源与王立民系合伙承包涉案建设工程并将部分工程分包给梁振昌，其对工程欠款应当负连带责任。其与王立民合伙中的债权债务比例分担，与本案非同一法律关系，一审法院在所不问。梁振昌其余诉讼请求因无证据证实工程量及工程单价，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、被告王立民于本判决生效之日起立即给付原告梁振昌工程款1,006,424.00元；二、第三人张兴源对上款承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,617.78元，由王立民负担13,486.26元，由梁振昌负担1,131.52元，诉讼保全费1,520.00元，由王立民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王立民为证实其上诉主张，向本院提交了由甘南县建达房地产开发公司出具的《证明》，意在证明税金已由开发商代缴，应由实际施工人缴纳。梁振昌质证称，单位出具的材料应有经办人和负责人签字，该证据不具有单位出具证明的法定要件；无论谁缴纳税款，都应有税务机关出具的完税凭证，仅凭开发商的证明无法证明建设单位或施工单位缴纳了税款；税金应由开发企业或施工企业缴纳，缴纳的主体不应是王立民；该证明未体现具体数额及是否向税务机关实际缴纳。张兴源质证称，税是由开发商代缴的，在施工费用中扣除了，代缴数额记不清了。本院认证认为，该证据属于单位出具的证明材料。单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。上述证据中没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要求，不具有证据的效力，故本院不予采信。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王立民、张兴源将其借用资质承包的甘南县运兴小区5号、6号、7号住宅楼及一楼商服、全通综合楼附属工程（车库、地下室、库房）中的砌筑、抹灰、钢筋、木工、外脚手架的五项劳务作业分包给了梁振昌，梁振昌实际进行了施工，双方之间形成了建设工程劳务分包合同关系。王立民上诉主张双方之间系专业工程分包合同关系，但梁振昌主要提供劳动力，即包工，并不提供施工中的主要建筑材料、技术和管理，因此王立民主张双方之间系专业工程分包合同关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因梁振昌并非具有劳务作业法定资质的承包人，故双方之间形成的建设工程劳务分包合同无效，但梁振昌已经实际完成了施工，王立民、张兴源亦未提出质量抗辩，故梁振昌有权请求王立民、张兴源支付人工费。二审期间，王立民对一审判决认定的单价及除运兴小区5号楼的商服面积外的工程量予以认可，本院予以确认。关于运兴小区5号楼商服面积问题。根据王立民在一审期间提供的工程结算表记载，运兴小区6号、7号住宅楼存在地下室，运兴小区5号楼不存在地下室，而是半地下的状态，即该部分与地下室存在一定的区别；且一审期间，一审法院组织王立民、梁振昌对案涉工程的工程量进行了核对，并在梁振昌提供的《2013-2015年运兴小区5#、6#、7#楼工程结算单》中对王立民认可的部分以“√”的形式进行了确认，其认可部分包括运兴小区5号楼商服面积1574.94平方米；王立民的合伙人张兴源对一审判决认定的工程量亦无异议。综合以上事实，一审判决认定运兴小区5号楼商服面积为1574.94平方米并无不当。关于王立民已付人工费的问题。根据双方的交易习惯，梁振昌在收到王立民支付的人工费后，均以出具收据的形式进行了确认，故一审判决采信梁振昌出具的22张与案涉工程相关的收据，认定王立民已付人工费4,019,600.00元并无不当。王立民提出其于2013年、2014年分四次给付梁振昌人工费共计30万元，但忘记让梁振昌出具收据的主张，不符合双方的交易习惯，且支付大额款项不要求收款方出具收据，亦不合常理，故对该项主张，本院不予采信。关于王立民主张应在人工费中扣除税金的问题。因建设工程劳务分包对象是劳务作业，发包人向分包人结算的应是直接费中的人工费及相应的管理费，不包含税金，故对该项上诉主张，本院亦不予采信。梁振昌诉请王立民、张兴源支付的系2013年4月开始施工的甘南县运兴小区5号、6号、7号住宅楼及一楼商服、全通综合楼附属工程（车库、地下室、库房）的人工费，王立民要求与2011年至2013年3月施工的甘南县巨宝镇新华住宅楼及附属工程、甘南镇全通综合楼的工程一并结算，超出本案的审理范围，王立民上诉请求梁振昌返还其410,608.00元亦不属于二审的审理范围，本院不予审理。关于一审法院对王立民提出的鉴定申请未予准许的问题。一审期间，王立民虽主张2011年7月20日、2012年7月5日的《施工合同》中“王立民”签字非本人所签，并对合同的真实性提出异议，但并未在举证期限内提出申请鉴定。且二审期间，张兴源主张王立民的签字为张兴源代签，并非王立民本人签字。因张兴源与王立民系合伙关系，张兴源在合同中签字的效力亦应及于王立民，即上述合同中王立民的签字是否为本人所签并不影响本案的事实认定，故对王立民在二审期间提出的鉴定申请，本院不予准许。关于王立民上诉主张王立民、梁振昌一审的委托诉讼代理人系同一法律服务所的法律工作者，构成“双重代理”的问题。一审期间，王立民、梁振昌的委托诉讼代理人均为基层法律服务工作者，并非律师，应受《基层法律服务工作者管理办法》的调整，该办法第四十六条第一款第九项仅规定了基层法律服务工作者不得在同一诉讼中为双方当事人代理，并未就同一基层法律服务所的不同法律工作者不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。且该文件系部门规章，不属于法律、行政法规的强制性规定。故对王立民提出其与梁振昌的委托诉讼代理人由同一法律服务所的不同法律工作者担任违反《中华人民共和国律师法》规定的上诉主张，本院不予采信。关于一审判决适用法律的问题。一审判决适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定已于2019年修改，修改后的条文规定在该司法解释第三条，一审判决未正确援引修改后的条文，适用法律存在瑕疵，应予纠正。综上所述，王立民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,617.78元，由上诉人王立民负担。本判决为终审判决。审判长 敖 镝审判员 刘 璐审判员 王小磊二〇二一年五月二十日书记员 王 鹏