山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3299号上诉人（原审被告）：济南新时代家庭农场有限公司，住所地济南市。法定代表人：张兵，执行董事。上诉人（原审被告）：修震宇，男，1975年2月20日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：王鲁菁，男，1963年2月10日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：江炳雄，男，1970年2月19日出生，汉族，住江苏省海门市。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：孙红红，山东齐邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南广路装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：郭倩，总经理。委托诉讼代理人：岳业清，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鹏翔，山东金诚诺律师事务所实习律师。原审被告：张泉，男，1965年5月2日出生，汉族，住济南市。原审被告：张兵，男，1970年7月3日出生，汉族，住济南市。上诉人济南新时代家庭农场有限公司（以下简称新时代公司）、修震宇、王鲁菁、江炳雄因与被上诉人济南广路装饰工程有限公司（以下简称广路工程公司）、原审被告张泉、张兵建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。新时代公司、修震宇、王鲁菁、江炳雄上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判或驳回广路工程公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由广路工程公司承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律均明显错误，导致裁判结果完全错误，应予纠正。1.新时代公司未就广路工程公司据以主张权利的《工程承包合同》及《结算协议书》所记载的意思内容向广路工程公司发出过任何意思表示，因此，新时代公司与广路工程公司之间未曾建立以该两份书面文件为意思内容的法律关系，该两份书面文件对双方无任何法律拘束力，广路工程公司据此向新时代公司主张权利缺乏事实和法律依据，应驳回其全部诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十六条规定：“要约到达受要约人时生效。”第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”本案中，广路工程公司于一审庭审中明确作出如下自认：“审：原告，你是否持有工程承包合同及结算协议的原件?原（广路工程公司）：没有，我方在上述文书加盖公章后交予被告（新时代公司），被告未再给我们。”即，广路工程公司将载有其意思表示内容的《工程承包合同》《结算协议书》加盖了代表其确认该表示意思的公章后，交予其该意思表示的相对人新时代公司，以此发出了其希望对方（新时代公司）就其以该两份书面文件所表达的要约意思向其发出缔约承诺表示的意思。亦即，广路工程公司以此形式向新时代公司发出了合同要约，其该要约依法于其将两份书面文件交付新时代公司时到达生效。但是，广路工程公司亦明确自认新时代公司于收到其以该两份书面文件发出的要约后，未再就该两份文件作出确认接受拘束的意思后交回广路工程公司据此完成向广路工程公司发出承诺的意思表示，广路工程公司也未再举证证明新时代公司以其他任何形式向其发出过承诺接受该两份书面文件约束的意思表示（既未证明有据以作为承诺形式的交易习惯的存在，更以自认该两份书面文件均系于案涉工程停工之后补签，且补签后未曾实际履行的意思表示，彻底否定了新时代公司针对该两份文件以实际履行方式作出承诺意思的可能），即，新时代公司未曾以任何形式向广路工程公司发出过接受其以该两份书面文件为要约的约束的承诺意思，更谈不上其承诺的意思曾经到达过广路工程公司。新时代公司收到《工程承包合同》《结算协议书》两份文件并加盖其公章后用于其诉济南市天桥区泺口街道办事处鹊山东社区居民委员会（以下简称鹊山东居委会）的案件作为证据使用，其该行为的法律后果更与广路工程公司无关。因为民事诉讼具有强烈的相对性、封闭性，当事人的民事诉讼行为法律效果仅对其相对方的当事人有效，新时代公司在此场合使用该两份文件，并不符合以此对广路工程公司发出意思表示的法律要件形式。广路工程公司无论系以合法形式、违法形式从新时代公司诉鹊山东居委会案件的卷宗中取得《工程承包合同》及《结算协议书》，都因其中缺乏新时代公司自主的向广路工程公司交付该两份文件的自主表示意思，而对新时代公司不产生以此向广路工程公司发出意思表示的法律效果（该判断逻辑就如同新时代公司的法定代表人为练习书法写了份欠广路工程公司工程款的欠条置于书桌上，被工作人员当作垃圾弃置于门外，恰巧被广路工程公司捡到，广路工程公司持之起诉新时代公司主张该欠条上的债权，但因新时代公司虽然由其法定代表人以此欠条作出了欠广路工程公司工程款的意思，而并未依据新时代公司的自主意识向广路工程公司发出过该意思，故该欠条对广路工程公司不产生新时代公司以此向其发出了意思表示的法律效果，该欠条对广路工程公司与新时代公司之间不产生任何法律拘束力）。综上足以认定，新时代公司与广路工程公司就诉争的《工程承包合同》及《结算协议书》未曾达成共同受其约束的一致意思表示，双方未曾建立以该两份书面文件为合同内容的合同关系，该两份书面文件不得作为双方结算案涉工程价款的依据，广路工程公司据此向新时代公司主张权利有悖事实和法律，应驳回其全部诉讼请求。2.广路工程公司就案涉工程的实际施工量与诉争的《工程承包合同》《结算协议书》的记载相差悬殊，广路工程公司于事后补签作为结算依据的该《工程承包合同》《结算协议书》却不持有该结算证据违背常理的做法，再结合该两份结算文件所记载工程量远高于实际施工量的事实，更充分证明了该两份文件并非双方作为结算案涉工程的依据的真实一致的意思，应当驳回广路工程公司据此向新时代公司提出的债权主张。新时代公司诉鹊山东居委会一案中争讼的工程与本案所涉工程系同一工程，施工人亦均系广路工程公司。发生在先的新时代公司诉鹊山东居委会一案中，在法院的主持下已经现场勘验了案涉工程施工现场，拍照固定了已实际施工的工程量。仅凭外观判断已固定的施工现状，广路工程公司本案中主张的工程量远高于实际施工量。而广路工程公司自认其于本案中据以主张案涉工程上债权的《工程承包合同》系其停工后补签的，《结算协议书》与《工程承包合同》亦系其加盖公章后同时交予新时代公司的，亦即系同时生成的。于工程彻底停工后与工程发包方补签相关工程结算凭据，本身就是为了补救自己缺失结算依据的风险的行为，而在补签了该宗结算依据后已经有效避免了自己的风险，此时，却将该宗证据完全交付对方，自己却不持有，主动的再次将自身至于风险之中，此非常人所为。再结合于补签时作为发包方的新时代公司明显处于优势地位（因为此时对方缺乏结算证据，就连基本的施工合同也没有，根本没有结算标准），而广路工程公司所谓的补签的结算证据《工程承包合同》《结算协议书》所记载的工程量却远高于实际施工量，明显不利于新时代公司。依据以上种种反常的事实判断，凡有正常知识的人均会得出唯一判断结论：本案讼争的《工程承包合同》《结算协议书》并非双方当事人作为结算案涉工程价款依据的真实一致的意思，广路工程公司据此主张案涉工程的施工价款不能支持，应当驳回广路工程公司的诉讼请求。广路工程公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新时代公司、修震宇、王鲁菁、江炳雄的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉，维持原判。一、广路工程公司与新时代公司之间事实合同关系已成立，双方就涉案《工程承包合同》的补签已不需重新“要约”、“承诺”。涉案《工程承包合同》补签前，广路工程公司依据新时代公司提供的图纸进行施工，根据新时代公司指令停工，该事实证明广路工程公司与新时代公司之间事实合同关系已成立，因此，双方就涉案《工程承包合同》的补签已不需重新“要约”、“承诺”。新时代公司将广路工程公司依双方意思表示形成后的《工程承包合同》和《结算协议书》加盖公章后，作为证明涉案工程实际施工和结算的证据在（2019）鲁0105民初268号案件中提交的事实，充分证明其对《工程承包合同》和《结算协议书》记载内容的认可，在本案中称“该行为的法律后果更与广路工程公司无关”、“民事诉讼具有强烈的相对性、封闭性”否认其应当承担的民事责任，无事实和法律依据。二、广路工程公司是否持有《工程承包合同》和《结算协议书》原件，并不影响双方之间工程承包合同关系的存在和结算的效力。实践中一方持有合同原件的情形比比皆是，另一方并不因未持有原件而与相对方的合同关系不成立。因此，广路工程公司是否持有合同原件并不影响合同成立的事实，而合同内容不违反法律强制性规定即为有效。新时代公司在另案中使用前述合同原件就是对合同内容的认可，再以此抗辩双方未就合同内容达成合意，是对前述言辞的否定，其行为已违反了民事诉讼中禁止反言原则和民事活动中应当遵循的诚实信用原则，新时代公司的抗辩不能成立。三、新时代公司以（2019）鲁0105民初268号案件的审理行为抗辩其在本案应当履行的《结算协议书》义务，没有事实和法律依据。广路工程公司就涉案工程垫资施工，工程停工后经与新时代公司协商签订《结算协议书》，该协议的法律后果由新时代公司和广路工程公司承担，与第三人无关。至于新时代公司在（2019）鲁0105民初268号案件中能否依该《结算协议书》实现诉求需依据该案当事人的约定和法律规定确定，其结果并不必然影响广路工程公司与新时代公司就涉案工程的结算。另，新时代公司在前述268号案件的开庭笔录中认可已建成10个大棚及另外10个大棚的基础部分，那么根据《工程承包合同》约定单套大棚价格81543.68元计算，工程款至少为815436.8元，而《结算协议书》确定的结算价款才766000元，该结算结果符合社会实践中工程款结算惯例，而新时代公司自行持有承包合同和结算协议原件的行为也是司法实践中常有的情形。因此，新时代公司以所谓的“优势地位”抗辩《结算协议书》的法律效力没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回新时代公司、修震宇、王鲁菁、江炳雄的上诉请求，维护广路工程公司的合法权益。张泉、张兵未作陈述。广路工程公司向一审法院起诉请求：1.判令新时代公司支付工程款76.6万元及一次性赔偿款5万元；2.判令新时代公司支付截至2020年9月1日的经济损失80449.67元，并以81.6万元为基数按同期银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续赔偿自2020年9月2日至付清款项之日的经济损失；3.判令修震宇、张泉、王鲁菁、江炳雄、张兵在未出资本息范围内对新时代公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；4.本案诉讼费用由六被告共同承担。诉讼中，广路工程公司明确将其上述第2项诉讼请求中经济损失的计算标准及方式统一为：以81.6万元为基数，自2018年7月6日起至款项付清之日止，按银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：新时代公司于2017年向鹊山东居委会、济南市天桥区鹊华烟雨生态农业观光专业合作社（以下简称鹊华烟雨合作社）承包土地后，将所承包土地上的相关建设项目交由广路工程公司施工。施工尚未完毕时，工程停止施工，广路工程公司与新时代公司于停工后的2018年7月5日补签了工程承包合同，对工程名称、工程地点、工期、承包方式、合同造价等相关内容进行了约定，并将合同落款时间记载为2018年1月5日。同日，双方又签订济南新时代家庭农场鹊山农业大棚建设工程结算协议书（以下简称结算协议书）一份，主要载明：由于各种原因，2018年4月1日新时代公司要求广路工程公司停止施工并结算广路工程公司已完成的工程量，经双方确认，广路工程公司已完成工程量价格为76.6万元，签订此协议后，新时代公司一次性赔偿广路工程公司5万元，双方解除签订的工程施工合同。2019年，新时代公司对鹊山东居委会、鹊华烟雨合作社在一审法院提起诉讼，诉请判令双方之间的土地承包合同无效，并诉请判令鹊山东居委会、鹊华烟雨合作社返还租金并赔偿损失。在该案中，新时代公司将本案所涉其与广路工程公司之间的工程承包合同、结算协议书作为证据予以提交，并据上述证据主张损失80万元。另查明，新时代公司共有修震宇、张泉、王鲁菁、江炳雄、张兵5名自然人股东，其中张兵任新时代公司的法定代表人。该5名股东的出资情况均登记为认缴制，认缴出资额分别为修震宇10万元、张泉26万元、王鲁菁26万元、江炳雄26万元、张兵12万元，认缴时间均为2018年3月31日。2020年9月8日，修震宇、张泉、王鲁菁、江炳雄、张兵为新时代公司进行简易注销而共同出具全体投资人承诺书并在国家企业信用信息公示系统进行了公告，现尚未注销完毕。关于股东出资情况，新时代公司、修震宇、张泉、王鲁菁、江炳雄、张兵共同提交了新时代公司账户交易历史查询清单一份，该证据显示江炳雄于2017年12月4日向新时代公司转账60万元，王鲁菁于2018年1月9日向新时代公司转账50万元。新时代公司、修震宇、张泉、王鲁菁、江炳雄、张兵据该证据主张新时代公司的注册资本已经到位，且已经维持了新时代公司的正常经营。经质证，广路工程公司认为对于公司出资，应在公司的记账凭证和工商登记机关予以记载，上述证据仅能证明江炳雄、王鲁菁与新时代公司之间有资金往来，但不能证明对新时代公司进行出资。现广路工程公司以新时代公司未支付工程结算价款及赔偿金，以及各股东未向新时代公司出资为由提起本案诉讼，请求判如所请。诉讼中，双方均认可在施工过程中，新时代公司曾向广路工程公司支付过5万元工程款。一审法院认为，广路工程公司提交的工程承包合同和结算协议书，反映了其与新时代公司之间的工程承包合同关系。新时代公司对上述证据的真实性无异议，其在另案诉讼中亦将其作为主张权利的证据予以提交，在本案诉讼中新时代公司亦认可曾在案涉工程施工过程中向广路工程公司支付过5万元工程款，上述情况均与新时代公司本案中主张的双方未就案涉工程建立工程承包合同关系的抗辩意见相悖，该抗辩意见明显与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。据此，对双方之间工程承包及结算的事实，一审法院依法予以认定。结算协议书出具后，新时代公司应按结算价款及商定的赔偿金向广路工程公司进行付款，现广路工程公司主张新时代公司支付工程款及赔偿金，合法有据，一审法院予以支持，但工程款金额应扣除新时代公司已支付的5万元。新时代公司未按结算协议书及时履行付款义务，应承担占用应付款项期间的利息损失，广路工程公司主张的利息损失计算标准合理，新时代公司对计息标准亦无异议，一审法院予以支持。修震宇、张泉、王鲁菁、江炳雄、张兵作为新时代公司的股东，应按工商登记的认缴时间和金额进行出资。根据新时代公司提交的账户交易历史查询清单，其上虽有江炳雄、王鲁菁向新时代公司账户的转账记录，但相关转账既未标明转账用途系公司注册资本的出资，也与工商登记的认缴时间和金额不符，同时至今新时代公司的工商登记仍未有股东实缴出资的记载，因此上述转账仅能反映江炳雄、王鲁菁二人与新时代公司之间有资金往来而不能证明该资金往来系股东实缴的出资，据此应认定修震宇、张泉、王鲁菁、江炳雄、张兵在认缴期限届满后未履行出资义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，在上述各股东完全未履行出资义务的情况下，又共同出具承诺书进行新时代公司的简易注销公告，足以使债权人合理相信新时代公司存在无意履行也不能履行案涉债务的情况，现广路工程公司主张新时代公司的股东在未出资本息范围内对公司不能清偿部分的债务承担补充赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。综据上述，判决：一、被告济南新时代家庭农场有限公司偿付原告济南广路装饰工程有限公司工程款71.6万元及赔偿款5万元，于本判决生效之日起10日内付清；二、被告济南新时代家庭农场有限公司偿付原告济南广路装饰工程有限公司利息损失（以76.6万元为基数，自2018年7月6起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起10日内付清；三、如被告济南新时代家庭农场有限公司未能足额偿付上述第一、二项所列债务，则由被告修震宇在10万元、被告张泉在26万元、被告王鲁菁在26万元、被告江炳雄在26万元、张兵在12万元未出资本息范围内，对原告济南广路装饰工程有限公司承担补充赔偿责任；四、驳回原告济南广路装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6382元，原告济南广路装饰工程有限公司负担356元，被告济南新时代家庭农场有限公司、被告修震宇、被告张泉、被告王鲁菁、被告江炳雄、被告张兵负担6026元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新时代公司、修震宇、王鲁菁、江炳雄在二审中提交以下证据：证据一、《大棚不带阳光板投标总价》一份共9页，证据二、涉案工程《勘验笔录》（2019鲁0105民初268号案件）一份共2页、现场图片5页，证据三、山东方略工程造价事务所有限公司受新时代公司单方委托出具的方略造咨字（2020）第094号《工程造价咨询报告书》一份，以上证据共同证明广路工程公司实际完成的工程量总造价为453456.35元，远低于涉案《结算协议书》所记录的造价金额。广路工程公司对以上证据质证称，对证据一、证据二真实性均没有异议，是新时代公司与案外人诉讼当中的勘验笔录，与本案没有关联性，新时代公司与广路工程公司已经结算完毕，并签署了结算协议。对证据三真实性、合法性、关联性均有异议，该报告是2020年出具，没有具体日期，并且是新时代公司单方委托，与本案没有关联性，因为本案双方已经结算，不需要再重新审计。张泉、张兵未发表质证意见。以上事实由新时代公司、修震宇、王鲁菁、江炳雄在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、广路工程公司要求支付工程款71.6万元、赔偿款5万元及相应的利息损失应否予以支持；二、修震宇、王鲁菁、江炳雄是否在未出资范围内承担共同赔偿责任的问题。关于焦点一，广路工程公司要求支付工程款71.6万元、赔偿款5万元及相应的利息损失应否予以支持的问题。本案中，根据广路工程公司提交的其与新时代公司签订的工程承包合同与结算协议，能够认定广路工程公司与新时代公司存在工程承包合同关系。新时代公司虽辩称广路工程公司并不持有原件，但新时代公司对于广路工程公司提交的复印件的真实性认可，且在一审法院审理的（2019）鲁0105民初268号案件中，新时代公司将与广路工程公司签订的工程承包合同与结算协议作为证据提交，并据此主张损失80万元，其现又主张该工程承包合同与结算协议在本案中不能作为证据使用，明显违背常理。广路工程公司在为新时代公司进行施工后，双方签订济南新时代家庭农场鹊山农业大棚建设工程结算协议书，明确约定了广路工程公司已完成工程量价款为76.6万元，签订此协议后，新时代公司一次性赔偿广路工程公司5万元，双方解除签订的工程施工合同，广路工程公司据此主张新时代公司支付工程款及赔偿金，具有事实及法律依据。现四上诉人要求调取（2019）鲁0105民初268号案件中关于案涉工程的相关材料并以此进行司法鉴定的申请于法无据，本院不予准许。综上，一审法院在扣除新时代公司已支付的5万元后，要求新时代公司向广路工程公司支付工程款71.6万元、赔偿款5万元及相应的利息损失，并无不当。关于焦点二，修震宇、王鲁菁、江炳雄是否在未出资范围内承担补充赔偿责任的问题。修震宇、王鲁菁、江炳雄作为新时代公司的股东，应按工商登记的认缴时间和金额进行出资。但至今新时代公司的工商登记仍未有股东实缴出资的记载，且已过登记的认缴时间。对于新时代公司提交的账户交易历史查询清单上虽有江炳雄、王鲁菁向新时代公司账户的转账记录，但相关转账既未标明转账用途系公司注册资本的出资，也与工商登记的认缴时间和金额不符，仅能反映江炳雄、王鲁菁二人与新时代公司之间有资金往来而不能证明该资金往来系股东实缴的出资，一审法院据此认定修震宇、王鲁菁、江炳雄在认缴期限届满后未履行出资义务，并无不当。在上述各股东未履行出资义务且已过认缴期限的情况下，广路工程公司主张新时代公司的股东在未出资本息范围内对公司不能清偿部分的债务承担补充赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持，亦无不当。综上所述，新时代公司、修震宇、王鲁菁、江炳雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12765元，由上诉人济南新时代家庭农场有限公司、修震宇、王鲁菁、江炳雄负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年五月二十一日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟