安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终842号 上诉人(原审被告)：江森自控日立空调（芜湖）有限公司，住所地中国（安徽）自由贸易试验区芜湖片区。 法定代表人：ShinichiIizuka，该公司董事长。 委托诉讼代理人：狄青，君合律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：龚稣尼，君合律师事务所上海分所律师。 被上诉人(原审原告)：江苏省建设集团有限公司，住所地江苏省南京市。 法定代表人：张同林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任重，江苏圣典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡锐，江苏圣典律师事务所律师。 上诉人江森自控日立空调（芜湖）有限公司（以下简称江森公司）因与被上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称江苏建设公司）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初3833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江森公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回江苏建设公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未认可涉嫌串标文件的真实性系属于事实认定错误。一审法院认为，由于涉嫌串标的案外人XXX建设集团股份有限公司（以下简称XXX公司）未到庭说明，难以核实江森公司所提交XXX公司的投标文件，且江苏建设公司未确认该证据的真实性，一审法院基于此未予认可该投标文件的真实性。首先,江森公司提供的证据能够充分完整地证明相关投标文件系由XXX公司提交。江森公司在一审过程中提交了大量关于XXX公司参与项目投标的证据，包括但不限于江森公司向XXX公司发出的邀标邮件和正式招标邮件、XXX公司向江森公司签发的《投标确认函》以及XXX公司所提交的第一轮技术标文件(下称“投标文件”)。同时，江森公司还在庭审过程中向一审法院和江苏建设公司展示了XXX公司所提交投标文件的原件，该原件盖有XXX公司的公司印章和其法定代表人邹某的个人印章。该公司公章和法定代表人印章不仅清晰明了、无任何可疑之处，还能与XXX公司的其他文件（如《投标确认》）中的公章和法人印章完全对应。该证据足以证明投标文件系由XXX公司提交，可以作为认定江苏建设公司与XXX公司之间存在串标行为的证据。因此，一审法院未予采信XXX公司投标文件系属事实认定错误。其次，一审判决中对于事实的认定方式和程序存在重大瑕疵。为协助法院更好地了解本案情况，江森公司曾于2020年12月2日向一审法院提交过《追加第三人申请书》，申请将XXX公司等涉嫌串标公司追加为本案的第三人参加诉讼。然而，一审法院拒绝了该申请。因此，一审法院以“XXX公司未到庭说明”为由认为难以核实XXX公司的投标文件与其对于追加第三人参加诉讼的处理意见严重相悖。即便退一万步而言，一审法院认为江森公司提交的证据不足以证明XXX公司提交了相关的投标文件，其对于XXX公司是否参加诉讼的处理也构成了严重程序瑕疵。二、一审法院未予认定江苏建设公司存在串标行为亦属于认定事实错误。江森公司在一审中所提交的证据以及基于证据所总结的附件明确显示，江苏建设公司和XXX公司于同日向上诉人提交之投标文件存在着至少37页完全相同的内容及至少207处完全相同的低级错误。在审判过程中，江苏建设公司并未提供任何证据对该等数量巨大的相同内容和一致错误进行合理解释。因此，该证据足以证明江苏建设公司和XXX公司的投标文件内容存在异常一致的事实，进而构成相互串通投标。 江苏建设公司辩称，一、根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第30条规定，招标人要求投标人提交投标保证金的应当在第二阶段提出，该规定为强制性规定，本案江森公司邀标文件4.1明确表明该投标文件系技术标，江苏建设公司只参加了第一阶段的技术投标，其后未接到通知参与第二阶段投标。江森公司在投标第一阶段要求江苏建设公司交纳投标保证金，违反了行政法规强制性规定。其次，《实施条例》第57条第二款规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息，该规定为强制性规定。江森公司的邀标文件第4.14条约定，对于未中标单位投标保证金在甲乙双方签订合同后十个工作日内返还。二、江森公司自行认定串标行为，并没收江苏建设公司的投标保证金违反法律规定，依法应当返还并支付相应的利息。首先从主体上看，根据《实施条例》第四条规定，县级以上人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标、投标、活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。芜湖市住建委是本案的认定及处理主体，而不是江森公司。其次，从行为上看，根据《实施条例》第60条规定，投标人或者其他利害关系人认为投标活动不符合法律行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。江森公司是招标人，作为招标行为的利害关系人，对芜湖市区域内的投标活动，在发现招标过程中出现疑似串标后，江森公司应当向芜湖市住房和城乡建设局进行投诉，而不是自行认定和处理。最后，从救济途径上看，如果江森公司进行投诉，江苏建设公司在此次投标过程中被芜湖市住房和城乡建设局认定存在串标投标活动行为的话，那么应当由芜湖市住房和城乡建设局进行认定并处罚。三、江苏建设公司在此次投标过程中不存在串通投标行为。串通投标是指在招标、投标的过程中，投标人之间私下串通抬高标价，或压低标价，并共同损害招标人和其他投标人的利益，或者投标人与招标人之间相互勾结，损害国家、集体、公民的合法权益的行为，其主观方面必须出于故意，即明知自己串通投标的行为，会损害招标人和其他投标人的利益，但仍决意为之，并希望或放任这种危害后果的发生。首先，江苏建设公司与案外人无法达成串标合意，江苏建设公司是应江森公司邀请参加此次投标的，只是投标人之一，至于江森公司邀请了哪些公司、多少公司参加投标，江苏建设公司并不清楚也无法了解，亦无权知道。串通投标需要江苏建设公司和其他投标人之间为谋取中标达成合意，但江森公司没有任何证据证明江苏建设公司与案外人之间存在主观方面出于故意并达成了串标的合意。其次江森公司自行认定而自获利益违反法律基本原则。江苏建设公司第一阶段投标后，并未参加第二阶段投标，对招标人选择中标人未产生任何影响。且江苏建设公司投标文件，除招标人之外，其他投标人均不应当知晓，更不应当对外公开，没有损害公序良俗，也没有损害公共利益和第三人利益，招标人自身也未因江苏建设公司第一阶段不含报价的投标文件遭受任何损失，而招标人却以串通投标为由扣留投标保证金，违背了民法的公平公正、诚实信用的基本原则。四、江森公司认为江苏建设公司的电气施工方案和案外人XXX公司的施工技术方案存在异常一致的指责，没有事实依据。首先，江苏建设公司此版本电器施工方案在今年的多个项目的投标文件及施工组织设计的编制过程中，使用过多次，且都早于本次招标的时间，这些施工方法一直使用至今，对于同一个工程项目施工程序和质量把控的操作规程，大同小异，内容很可能相似。同时江森公司认为江苏建设公司可能存在异常一致的中文文字、图片均来自互联网，作为公开在网络的材料，江苏建设公司可以引用，当然包括XXX公司在内的其他公司也可以引用。其次，《实施条例》第40条对有关投标文件异常一致的评价，应当是建立在对整个投标文件存在异常一致的情况来进行认定和评价。江苏建设公司在第一轮的投标文件中有1010页，而江森公司认为异常一致的内容少于37页，异常一致比例也只有3.6%。案外人XXX公司提交的336页投标文件中，江森公司认为异常一致的内容仅为27页，也只占8%，两者没有可比性，标书内容不可能异常一致。再次，江森公司提及的存在相同错误的问题，系江苏建设公司员工使用网络通用翻译软件，在将中文内容翻译成英文时所造成的翻译错误。 江苏建设公司向一审法院起诉请求：判令江森公司返还投标保证金80万元及利息（以80万元为基数，暂计自2020年3月1日起至起诉之日止的利息为7766.67元，实际计算至实际支付日，按同期中国人民银行公布的年存款基准利率计付）。 一审法院认定事实：2019年11月29日，江森公司向江苏建设公司电邮发送投标邀请函，邮件注明：江苏建设公司通过了候选人的资格审查，进入到招标阶段，江苏建设公司需于2019年12月2日下午3点前向江森公司提交投标确认函、保密协议、投标保证金的银行汇款底单等材料，邮件附件注明：如果江苏建设公司确认参投，需在2019年12月2日15时前回传投标确认函并缴交投标保证金，投标保证金为80万元，对于未中标单位，投标保证金在江森公司完成总包定标后10个工作日内退还（不晚于2019年3月1日，该日期经庭审询问双方当事人，均认可为笔误），如投标单位试图采取不正当手段骗取中标，包括参与围标、串标、陪标的，投标保证金一律不予退还，收悉邮件后，江苏建设公司签署投标确认函、保密协议回传江森公司并于2019年11月29日向江森公司交纳投标保证金80万元。2019年12月2日，江森公司向江苏建设公司发送邮件，邮件注明：江森公司要求江苏建设公司查收所附的江森自控-日立空调（芜湖）搬迁项目的招标文件，按照招标计划完成投标活动，并于2019年12月7日中午12时前完成第一轮技术标提交。2019年12月7日，江苏建设公司向江森公司提交第一轮技术标文件（含电气施工方案）。2020年5月26日，江森公司向江苏建设公司发送邮件，邮件注明：江森公司发现江苏建设公司在参与江森自控日立芜湖新工厂建设项目投标过程中有可疑行为，涉嫌违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定，江森公司要求江苏建设公司在2个工作日内书面澄清招标书技术部分“电气施工方案”内容、自创内容作者姓名等问题。同年5月28日，江苏建设公司向江森公司发送邮件，对江森公司的前述邮件问题进行了回应，后双方多次通过邮件针对前述问题进行沟通。2020年7月3日，江森公司向江苏建设公司发送邮件，告知其案涉项目未中标，同时在评审过程中，发现其在投标过程中有可疑行为，涉嫌违反《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等相关法律法规，关于投标保证金，江森公司需要在江苏建设公司对邮件问题作出解释和澄清后再进行进一步处理。 一审法院认为，结合本案的证据材料及庭审中的双方陈述，本案的争议焦点为：江苏建设公司要求江森公司返还投标保证金80万元并支付逾期利息的诉请能否得到支持。 根据前述查明的事实，江苏建设公司在收悉江森公司发送的投标邀请函邮件后，按照江森公司要求签署投标确认函、保密协议，并于2019年11月29日交纳投标保证金80万元，亦按照招标邮件要求按期提交了第一轮技术标文件（含电气施工方案）。江森公司现认为江苏建设公司提交的电气施工方案与案外人XXX公司提交的方案存在异常一致、涉嫌串标行为，但其所述案外人XXX公司未到庭说明，难以核实江森公司所出示的XXX公司电气施工方案是否为XXX公司参加案涉招标时所提供的材料，且江苏建设公司对其真实性亦不认可。江森公司亦未提供其他证据证明江苏建设公司存在串标行为，应承担举证不能的法律后果。现案涉项目已有中标单位，江苏建设公司作为未中标单位，要求江森公司返还投标保证金80万元的诉请，于法有据，依法予以支持。关于江苏建设公司主张的逾期付款利息诉请，江森公司向其发出的招标文件4.1项规定投标人不能索赔基于投标目的的任何投标保证金利益损失，江苏建设公司在向江森公司发出的《关于退还我公司投标保证金的函》中引用了招标文件，应视为江苏建设公司认可招标文件的约定，故对其要求江森公司支付投标保证金的逾期付款利息诉请，依法不予支持。综上，为构建和谐的市场经济关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、江森公司于判决生效之日起十日内返还江苏建设公司投标保证金80万元；二、驳回江苏建设公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5939元，由江苏建设公司负担57元，江森公司负担5882元。 二审期间，江森公司向本院提交如下新证据：一、XXX公司提交的技术标文件的封面、声明函、法定代表人资格证明书、授权委托书及投标文件的侧面骑缝章，证明XXX公司提交的技术标文件的真实性。二、XXX公司公章的工商内档，证明工商内档在留存的XXX公司的公章与投标文件的公章完全相同。三、XXX公司的法定代表人身份证的工商内档，证明工商内档在留存的XXX公司的法定代表人的身份证与投标文件中的XXX公司法定代表人的身份证完全相同。江苏建设公司质证认为：该组证据不属于新证据，也达不到XXX公司的证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为江森公司应否退还江苏建设公司的投标保证金。 一、招标是当事人一方向数个相对人或不特定的人公布的订立合同的意思表示，记载该意思表示的文件为招标公告。在招标活动中，标底不公开，因此招标公告的法律性质为要约邀请，根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，招标公告为要约邀请。投标人向招标人递交投标文件，是投标人向招标人发出的欲与其订立合同的意思表示，因投标文件具备订立合同的主要条款，但仍须待招标人从众多投标人中择优选定，因此，投标文件的法律性质为要约。招标人从众多投标文件中择优选定合同的相对人，并向其发出中标通知，中标通知在法律性质上属于承诺。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，双方应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，双方正式成立民事合同关系。 本案中，江森公司向包括江苏建设公司在内的不特定的人发布招标文件，在性质上属于民事行为中的要约邀请；江苏建设公司的投标行为则是向江森公司发出的要约，但其最终没有取得中标资格，因此，双方当事人的合同关系并未成立。另外，江苏建设公司向江森公司投标的为技术标，投标文件中并不包含合同价款等订立合同的必备要素。 二、投标保证金作为投标人提交的保证金，在防止投标人投标后随意撤回投标文件、中标后不签约、保证招标投标市场的正常秩序等方面起到积极作用。投标保证金在招标文件中是针对中标人而设立的违约金，已取得中标资格的投标人因其投标意思表示已得到招标人的承诺，并与招标人建立了合同关系，此时，招标文件关于违约责任的条款对已取得中标资格的投标人产生法律约束力。在本案中，江苏建设公司没有取得中标资格，双方当事人之间的合同法律关系并未成立。由于违约责任是合同当事人因违反合同约定所应承担的民事责任，适用违约责任的前提是合同已依法成立并生效。因此，本案不能适用《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定。 另外，招标公告虽属于要约邀请，但招标文件作为招、投标活动中的重要法律文件，是投标和评标的依据，招标文件一旦发出，招标人本身必须遵守。因此，案涉招标文件关于退还投标保证金的条件已经成就，江森公司应当退还江苏建设公司相应投标保证金。江森公司认为江苏建设公司存在“串通投标”行为，主张“不予退还投标保证金”的理由于法不符，不予支持。 综上所述，江森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人江森自控日立空调（芜湖）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 俊 审 判 员  刘宵笑 审 判 员  徐红梅 二〇二一年五月十七日 法官助理  王文成 书 记 员  汪 丽 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。