贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终978号上诉人（原审原告）：周祖巧，女，1968年4月6日生，苗族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：何坤品，执业证号：32409171100164。上诉人（原审被告）：贵州永恒浩综合服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区白鹤路****，统一社会信用代码：91520201347013521T。法定代表人：涂祖艳。一般授权委托诉讼代理人：王明刚，男，1980年9月20日生，苗族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：六盘水市烟草公司水城分公司，住所地，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区水城大道会信用代码：915202217501906750。负责人：周小平。特别授权委托诉讼代理人：杨若超，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201811035178。特别授权委托诉讼代理人：陈照强，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200610615169。上诉人周祖巧、贵州永恒浩综合服务有限公司（以下简称“永恒浩公司”）因与被上诉人六盘水市烟草公司水城分公司（以下简称“烟草公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周祖巧上诉请求：一、撤销原判或发回重审；二、依法改判上诉人与被上诉人从2011年1月4日至2019年12月31日期间存在劳动关系；三、依法改判被上诉人向上诉人一次性支付未签订劳动合同的双倍工资33539元（3049×11=33539）；四、依法改判被申请人向申请人一次性支付经济补偿金27441元（3049×9=27441）；五、依法改判被上诉人永恒浩公司、烟草公司对违法解除原告劳动用工关系造成的断交五险赔偿30000元；六、依法改判被上诉人永恒浩公司、烟草公司对上诉人的各项经济损失承担连带责任；以上第三项至第五项共计90980元。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。上诉人与被上诉人存在劳动关系，但并非是从2016年1月1日至2019年12月31日，而是从2011年1月4日至2019年12月31日。根据庭审及上诉人一审提交的证据可知，被上诉人永恒浩公司从2011年开始给上诉人缴纳社会保险，一审法院以该份证明系复印件不予认可，但该份证据系上诉人本人亲自到社保服务中心打印，现上诉人又再次到社保服务中心打印了社会保险参保证明，并强烈要求其盖章，对于该份证据，其三性应当不存有争议，可证实被上诉人永恒浩公司为其购买社会保险，一审中被上诉人永恒浩公司一直辩称上诉人与其非劳动关系，不认可其在该公司上班，但是按常理推定，若非上诉人在被上诉人处工作，被上诉人会为其购买保险?故上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，应当从2011年1月4日计算至2019年12月31日。二、一审法院适用法律错误。一审中被上诉人永恒浩公司提交了一份2016.1.1-2018.4.1的劳动合同，上诉人代理人反复强调认可该证据上面最后一页系上诉人签字，但是从最后一页纸张颜色及软硬程度可以明显发现前几页内容系被更换过，在所不论被上诉人更换劳动合同的目的，但上诉人在合同签订后还继续工作，二被上诉人未叫停，皆默认上诉人继续工作。上诉人系普通老百姓，对法律没什么认知，但二被上诉人皆是大单位、大公司，主动权皆在其手上，其不与劳动者签订合同，根据《劳动合同法》第十四条第三项之规定，应视为双方签订了无固定期限劳动合同，而非一审法院认定的上诉人于2018年5月1日受到侵害的情形出现，其超过1年诉讼时效的情形。根据《劳动合同法》第七条，上诉人自2011年1月1日在被上诉人烟草公司上班，上诉人与被上诉人2011年就已存在事实劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故应当一次性向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资3049×11=33539元。根据《劳动合同法》第四十七条，应支付经济补偿金3049×9=27441元。根据《劳动法》第七十二条，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《社会保险法》第五十八条，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。上诉人一直在被上诉人处工作，社会保险一直由被上诉人缴纳，眼见就可以缴纳满15年，被上诉人突然断停上诉人的社会保险，存在过错。其应对违法解除上诉人劳动用工关系造成的断交五险赔偿30000元。因此，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。永恒浩公司辩称，以我方上诉意见为准。烟草公司辩称，一审法院查明周祖巧系永恒浩公司派遣至我公司从事相关保洁工作，我公司与周祖巧并不存在劳动关系，周祖巧要求我方支付未签订劳动合同的双倍工资、一性经济补偿金，违法解除劳动关系造成的断交五险赔偿均无事实及法律依据，我公司不应承担责任，请求依法维持原判，驳回上诉人对我方的诉讼请求。永恒浩公司上诉请求：一、依法改判上诉人与被上诉人周祖巧之间从2016年1月1日至2019年12月31日期间不存在劳动关系；二、改判上诉人不承担被上诉人周祖巧经济补偿金8800元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认为：“2019年12月31日，被告烟草公司通知原告次日不用到烟草公司上班。2020年1月1日，被告永恒浩公司未安排原告工作”，据此认定上诉人违法单方解除劳动关系，不符合客观事实。客观事实是，烟草公司通知被上诉人次日不用到烟草公司上班，但并没有通知上诉人，被上诉人至今也没有通知过上诉人和向上诉人主张安排工作，直至被上诉人提起诉讼，上诉人才知道被上诉人与烟草公司终止用工关系。因被上诉人有亲戚在烟草公司任职，故上诉人一直认为被上诉人仍在烟草公司上班，在未接到通知前无法知悉被上诉人有安排工作的需求，当然不存在单方违法解除与被上诉人的劳务关系的情形。故一审法院认定事实不清，不应认定上诉人违法解除劳动关系，况且上诉人与被上诉人之间从2016年4月6日至2019年12月31日期间不存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件通用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，据此认定上诉人与被上诉人之间从2018年4月6日至2019年12月31日期间是劳动关系的结论不符合法律规定。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条，达到法定退休年龄是劳动合同终止的充分条件，也即只要达到法定退休年龄，劳动合同即行终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，因存在《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的阻却事由，并不能当然的反推出“用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间形成劳动关系”的结论，此种反推不符合法律逻辑思维，就业者与用人单位之间的关系不止劳动关系、劳务关系，不能以不按劳务关系处理，就唯一反推出按劳动关系处理的结论。被上诉人出生于1968年4月6日，截止2018年4月6日原告已年满50周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，上诉人与被上诉人之间的关系不再作为劳动关系调整，被上诉人的起诉非劳动争议案件审理的范围，依法不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，不符合起诉条件，依法应予以裁定驳回起诉。上诉人与被上诉人之间在2016年4月6日至2019年12月31日期间不是劳动关系。综上所述，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。周祖巧辩称，永恒浩公司属于派遣单位，是用工主体，一审法院已查明，周祖巧与该公司存在事实劳动关系，只是没有按实际存在事实劳动关系进行判决。周祖巧与该公司应当从购买社保之日起直至烟草公司非法解除合同之日止存在事实劳动关系，并在此期间确实未签订有任何劳动合同，应当按未签订劳动合同双倍惩罚进行赔偿。根据新的劳动法及劳动合同法，上诉人从用工之日与我方存在事实劳动关系，至于烟草公司在解除我方时，应当告知我方有任何过错或者将我方退回该公司，而直接解除存在违法解除行为，应当承担非法解除的法律后果。一审法院对我方诉请大部分未支持，违反法律规定，请求二审法院依法驳回永恒浩公司上诉请求，支持我方的请求。烟草公司辩称，一审法院已经查清我公司与周祖巧不存在劳动关系，关于永恒浩公司与周祖巧是否在2016年1月6日至2019年12月31日期间存在劳动关系，请求法院依法认定。周祖巧向一审法院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告永恒浩公司从2011年1月4日至2019年12月31日存在事实劳动关系；2、判令被告向原告一次性支付未签订劳动合同的双倍工资33539元（3049×11=33539）；3、判令被告向原告一次性支付经济补偿金27441元（3049×9=27441）；4、判令被告永恒浩公司、被告烟草公司对违法解除原告劳动用工关系造成的断交五险赔偿30000元;5、判令被告永恒浩公司、被告烟草公司对原告的各项经济损失承担连带责任;以上第一项至第二项共计90980元。一审法院认定事实：原告周祖巧（1968年4月6日出生）于2016年1月1日在六盘水永恒浩综合服务有限公司工作。2016年2月1日，原告作为乙方与六盘水永恒浩综合服务有限公司作为甲方签订《劳动合同》，该合同约定：“本合同为固定期限劳动合同，本合同于2016年2月1日生效，本合同于2018年4月1日终止；对于违反甲方规章制度及管理办法规定的根据规章情况予以解除或终止劳动合同的，后果由乙方自行负责；根据甲方与用工单位协议到期或提前解除的，根据实际情况予以解除或终止劳动合同；甲方聘用乙方到用工单位的聘用期限自2016年2月1日开始；甲方聘用乙方工作的用工单位名称六盘水市烟草公司水城县分公司；乙方同意根据用工单位工作需要，担任保洁员岗位（工种）工作；根据用工单位的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为六盘水市烟草公司水城县分公司；乙方应按用工单位的要求按时完成规定的工作任务；甲乙双方约定，每个月劳动报酬为2200元（实际工资按考核结果执行）；甲方未能安排乙方工作或者被用工单位在试用期间退回的，本合同自动解除；甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务；甲乙双方解除、终止、续签劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及六盘水市有关规定执行；甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续；乙方应当按照双方约定，办理工作交接。应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付；乙方在工作期间有以下行为的，本合同自动解除：1、反用人单位劳动制度、安全操作、安全规程等被用人单位退回的，本合同自动解除；2、被判刑或者劳动教养的；3、有关资质证件被强制取消或者取缔的，有关资质证件到期不能更换或者到期不可以在用的；4、其他违反法律法规规定的，不宜再从事本岗位工作的。乙方在工作期间违反用人单位或者国家有关劳动制度、安全操作、安全规程等被用人单位退回的、合同期满后未续签合同的或者解除劳动合同的，乙方应在15日之内向甲方书面提出有关保险等事宜的转移申请；合同期未满，乙方自动提出解除劳动合同的，乙方无权向甲方提出任何补偿或赔偿条件。合同期满后，双方无异议可将此合同展期至甲方与用人单位签订的外包合同到期为止；甲乙双方约定本合同增加以下内容：1、贵州省烟草公司六盘水市公司有关劳动纪律及管理规定执行。2、因乙方违反劳动规章制度、安全操作违规造成伤害的，由乙方自行承担。3、乙方承诺，在用工单位工作不到15日的，自愿放弃本月所有劳动薪资报酬。4、其他约定。经双方约定，乙方应缴纳的社会保险费、个人部分及单位部分，全由甲方负责缴纳所有社会保险费。”原告在被告烟草公司工作至2019年12月31日。被告永恒浩公司向原告支付劳动报酬为每月2200元。另外，2017年12月25日，被告烟草公司作为甲方与被告永恒浩公司作为乙方签订了《水城县局（分公司）机关办公楼保洁服务合同》，该合同约定：“保洁服务协议期限2018年1月1日至2019年12月31日；每月保洁服务费（含相关人员保险费和管理费）：5000元人民币/月；乙方必须派遣身体健康、遵守纪律、胜任本职、服务意识强的人员为甲方提供劳务。”六盘水永恒浩综合服务有限公司于2016年9月1日将公司名称变更为被告永恒浩公司。被告永恒浩公司自2016年4月至2019年12月为原告缴纳了社保费。2019年12月31日，被告烟草公司通知原告次日不用到烟草公司上班。2020年1月1日，被告永恒浩公司未安排原告工作。2020年9月17日,原告向水城县劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁,该委以其达到法定退休年龄为由,不予受理。原告在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，对本案争议焦点分析认定如下:一、本案原告与被告永恒浩公司是否存在劳动关系。对于被告永恒浩公司提出原告于2018年4月6日已年满50周岁，已达到法定退休年龄,原告自2018年4月6日起与被告永恒浩公司之间所形成的不是劳动关系而是劳务关系的辩称。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定,有下列情形之一的,劳动合同终止;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。据此,对于用人单位与招用的已达到退休年龄的劳动者之间是劳务关系还是劳动关系,除了要考虑劳动者是否达到退休年龄以外,还要考虑劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或已领取退休金。本案中，被告永恒浩公司认可原告在其公司工作的时间为2016年1月1日至2019年12月31日，原告在被告永恒浩公司工作时虽2018年4月6日已达到法定退休年龄,但目前无证据证实原告已享受养老保险待遇或已领取退休金，故原告与被告永恒浩公司之间从2018年4月6日至2019年12月31日期间仍系劳动关系，对于被告永恒浩公司提出的该项辩称，不予采纳。虽然原告提出其原告与被告永恒浩公司从2011年1月4日至2019年12月31日存在事实劳动关系诉请。但原告提供的证据社会保险参保证明系复印件，二被告均表示没有原件不予质证。鉴于原告未能提供原件加以核实，且该组证据上也未加盖出具单位的印章，故原告自行承担举证不利的法律后果。如前所述，因被告永恒浩公司认可原告在其公司工作的时间为2016年1月1日至2019年12月31日，故应认定原告与被告永恒浩公司之间从2016年1月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系。二、二被告是否向原告支付未签订劳动合同的双倍工资33539元。虽然原告与被告永恒浩公司签订的劳动合同上约定“本合同为固定期限劳动合同，本合同于2016年2月1日生效，本合同于2018年4月1日终止；”及“合同期满后，双方无异议可将此合同展期至甲方与用人单位签订的外包合同到期为止”，但劳动合同2018年4月1日到期后原告与被告永恒浩公司并未就合同展期至甲方与用人单位签订的外包合同到期为止进行具体的约定，即合同展期至何年何月何日为止，实际是不明确的,应当认定双方对2018年4月1日后的劳动合同期限没有作出约定。由于与劳动者订立书面劳动合同,是用人单位的法定责任。在双方原合同期限届满后,原告仍然被永恒浩公司派遣到被告烟草公司工作,视为原告与被告永恒浩公司同意以原条件继续履行劳动合同,但并未免除永恒浩公司重新与原告订立书面合同的义务。2018年4月1日永恒浩公司与原告的原劳动合同到期后,原告继续工作到2019年12月31日,期间永恒浩公司未与原告订立书面劳动合同,永恒浩公司应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当第向劳动者每月支付二倍的工资”的规定,因被告永恒浩公司在原劳动合同期限届满即2018年4月1日后至2019年12月31日期间未与原告签订书面的劳动合同，永恒浩公司应向原告支付自2018年5月1日至2019年3月31日期间的未签订书面劳动合同双倍工资,即在此期间内,永恒浩公司未签订书面劳动合同侵害原告权利的情形就已出现。而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告应在2020年4月1日之前向劳动仲裁机构申请仲裁,但其于2020年9月17日才向劳动仲裁部门申请仲裁,已过仲裁时效，故对于原告提出的双倍工资诉请，不予支持。三、二被告是否向原告支付经济补偿金27441元。因《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除合同作出了明确规定,本案中未出现永恒浩公司可以单方解除劳动合同的情形,永恒浩公司单方作出解除劳动关系违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”鉴于原告提供的证据借记卡账户历史明细清单、被告永恒浩公司提供的证据劳动合同及银行交易流水明细，均相互证实了被告永恒浩公司向原告支付的劳动报酬为每月2200元，如前所述，原告与被告永恒浩公司之间从2016年1月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系，故被告永恒浩公司应支付原告经济补偿金为8800元（2200元×4个月）。四、二被告是否对违法解除原告劳动用工关系造成的断交五险赔偿30000元。因原告与被告永恒浩公司于2019年12月31日之后不存在劳动关系，故原告的该项诉请，于法无据，不予支持。由于原告系用人单位即被告永恒浩公司派遣到被告烟草公司从事保洁工作，故被告烟草公司与原告并未建立劳动关系，对于原告要求被告烟草公司向原告支付双倍工资、经济补偿金及断交五险赔偿的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告周祖巧与被告贵州永恒浩综合服务有限公司之间从2016年1月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系。二、被告贵州永恒浩综合服务有限公司于判决生效后七日内向原告周祖巧支付经济补偿金8800元。三、驳回原告周祖巧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告周祖巧负担（原告已预交）。二审中，各方当事人均未提交证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人周祖巧与上诉人永恒浩公司是否构成劳动关系，如构成，如何认定起止时间；二、上诉人周祖巧主张未签订书面劳动合同的双倍工资及解除劳动关系的经济补偿金是否支持，如何认定；三、上诉人周祖巧主张的社会保险断缴产生的相应赔偿款是否支持，如何认定；四、被上诉人烟草公司是否应对上诉人周祖巧承担连带责任。关于争议焦点一。根据各方所提交证据，周祖巧与永恒浩公司签订了劳动合同，且永恒浩公司向周祖巧支付工资及缴纳社会保险，故一审认定双方劳动关系成立并无不当。对于双方劳动关系的起止时间，周祖巧认为从2011年1月开始，但从各方无异议的社保缴费清单上看，永恒浩公司从2016年4月起为周祖巧缴纳社保，而在2016年4月之前周祖巧的社保系其他用人单位为其缴纳，故永恒浩公司对于双方劳动关系从2016年1月起已提供了相应证据予以证明，则对周祖巧主张的时间不予采纳。对于双方劳动关系的截止时间，永恒浩公司认为周祖巧于2018年4月6日就已年满50岁的退休年龄，故双方劳动关系终止。对此，虽周祖巧已达法定退休年龄，但永恒浩公司并未对其办理退休手续，也未对周祖巧发放退休工资或使其享受养老保险待遇，且永恒浩公司至2019年12月份仍在为周祖巧支付工资及缴纳社保，故不符合认定为劳务关系的法定条件，对永恒浩公司的辩称理由亦不予采纳。据此，一审认定周祖巧与永恒浩公司之间于2016年1月1日起至2019年12月31日止存在劳动关系并无不当。关于争议焦点二。对于未签订书面劳动合同的双倍工资，依据查明的事实，周祖巧签订的劳动合同截止时间为2018年4月1日终止，但周祖巧在劳动合同到期后仍然继续向永恒浩公司提供劳动，而永恒浩公司亦在支付劳动报酬，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款之规定，双方应于2018年5月1日前订立书面劳动合同，如未订立则永恒浩公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定支付双倍工资至2019年3月31日，但永恒浩公司在2018年4月1日后一直未与周祖巧签订书面劳动合同，即周祖巧此时就知道或应当知道权利被侵害，故一审认为周祖巧2020年9月17日才申请劳动仲裁已超过仲裁时效并无不当。对于解除劳动关系的经济补偿金，依据前文，双方劳动关系从2016年1月1日起至2019年12月31日止，且劳动合同及双方提交的银行交易明细清单来看，周祖巧每月固定工资为2200元。据此，一审依据《中华人民共和国劳动合同》第四十七条规定，计算解除劳动关系经济补偿金8800元（2200元×4个月）并无不当。关于争议焦点三。经询问，周祖巧认可其主张的30000元损失系自行计算，且各方无证据证实相应社会保险已不能补缴，故一审法院对该项诉请不予支持并无不当。关于争议焦点四。经审查，烟草公司与永恒浩公司之间签订了《水城县局（分公司）机关办公楼保洁服务合同》，约定由永恒浩公司对烟草公司进行保洁服务，而烟草公司仅向永恒浩公司支付保洁费用，故烟草公司是与永恒浩公司之间形成服务合同关系，而周祖巧是与永恒浩公司形成劳动关系，两个法律关系相互独立，故周祖巧主张烟草公司对其承担责任于事实及法律无据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人周祖巧、永恒浩公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人周祖巧预交的二审案件受理费10元由其自行负担；上诉人永恒浩公司预交的二审案件受理费10元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年五月七日法官助理徐严书记员江凤鸣