湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1419号 上诉人(原审原告)：陈腊香，女,汉族，1968年9月7日出生。 委托诉讼代理人：谢华，男，汉族，1963年9月14日出生，系陈腊香亲属。 被上诉人(原审被告)：湖南衡阳衡州农村商业银行股份有限公司,住所地：衡阳县西渡镇清江中路1号。 法定代表人：王中彪，董事长。 委托诉讼代理人：黄晓敏，湖南居安律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：衡阳贰拾肆点物业管理有限公司，住所地：衡阳县西渡镇岭国园路水天星辰3栋。 法定代表人：王元首。 委托诉讼代理人：刘灿，男，汉族，1994年7月11日出生，系该公司员工。 委托诉讼代理人：周绍盛，男，汉族，1965年9月1日出生，系该公司员工。 上诉人陈腊香因与被上诉人衡阳贰拾肆点物业管理有限公司(以下简称贰拾肆点公司)、湖南衡阳衡州农村商业银行股份有限公司（以下简称衡州农商行）劳动争议一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初3578、3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，本院作出（2021）湘04民终1420号民事裁定，裁定将（2021）湘04民终1420号案件并入本案审理。本案现已审理终结。 陈腊香上诉请求：1、撤销原审判决第一至五项；2、改判认定上诉人的月工资为5550元/月；3、判决贰拾肆点公司支付未与上诉人签订劳动合同期间（2019年10月至2020年2月）双倍工资差额27750元;4、判决贰拾肆点公司支付上诉人劳动期间每年一个月的经济补偿30525元，并加付逾期赔偿金30525元，小计61050元；5、判决衡州农商行或者贰拾肆点公司支付上诉人未休年休假工资21051元；6、衡州农商行支付上诉人2016年至2019年4月的年终奖4800元；7、衡州农商行支付上诉人66个月以来8小时之外加班工资132000元；以上3至7项合计246651元；8、本案诉讼、执行费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2014年9月应聘至当时的衡阳县信用联社（如今的衡州农商行），从事员工食堂厨师工作，至今工作时间为5年6个月，月基本工资为4000元，另外还有绩效工资。2015年5月至2020年2月，物业发工资总和除以上诉人实际工资月份58个月，平均月工资为5550元。2014年12月1日，衡阳县信用联社委托超源劳务公司与上诉人签订了6个月的劳务合同，至2015年5月30日；2015年5月1日，衡阳谨清物业公司与上诉人签订了一年的劳务合同至2016年4月30日止；2016年7月4日、2018年10月1日，衡阳谨清物业公司先后两次与上诉人签订了为期一年的劳动合同。衡州农商行并未与上诉人签订劳动合同，但是上诉人的工资是由贰拾肆点公司代发，2015年农商行向上诉人发放了年终奖1200元，此后再未发放。上诉人因工资绩效待遇减少，于2019年提出辞职，后上诉人经与衡州农商行和贰拾肆点公司协商一致，同意上诉人于2020年3月1日辞职，上诉人曾要求农商行适当给予一定补偿，但银行予以拒绝。关于上诉人请求的加付100%的赔偿金，贰拾肆点公司在经劳动仲裁，仍拒不支付经济补偿，应当按照劳动合同法的规定，加付50%以上100%以下的赔偿金。原审判决认定上诉人的离职时间、合同期限、月平均工资均错误，适用法律错误，未维护劳动者的合法权益。 贰拾肆点公司、衡州农商行辩称，上诉人的上诉请求超出其在一审法院的诉请，不符合法律规定，上诉人的上诉请求第四项，原审其主张是2万元左右，赔偿金数额也不一样，上诉人在原审中主张公司应支付其55500元，但在上诉请求中要求公司支付61050元，上诉请求第六项也未在原审中予以体现。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 贰拾肆点公司向一审法院起诉请求：1、判令贰拾肆点公司无需支付陈腊香双倍工资10350元、经济补偿金18975元及未休年假工资1586.2元，共计30911.2元；2、判令陈腊香返还贰拾肆点公司2019年9月30日至2020年1月止发放的四个月工资13800元；3、诉讼费用由陈腊香负担。 陈腊香向一审法院提出诉讼请求：1、判令衡州农商行、贰拾肆点公司因2019年10月至2020年2月未签订劳动合同而应付陈腊香双倍工资27750元；2、判令衡州农商行、贰拾肆点公司补偿陈腊香一个月经济补偿金27750元及加付逾期赔偿金27750元；3、判令衡州农商行、贰拾肆点公司支付陈腊香未休年休假工资15310元；4、判令衡州农商行、贰拾肆点公司支付陈腊香加班工资132000元；5、判令衡州农商行、贰拾肆点公司补发陈腊香三个月基本工资10200元；6、诉讼费用由衡州农商行、贰拾肆点公司承担。 一审法院认定事实：衡州农商行（前衡阳县农村信用合作联社）于2014年12月通过衡阳县超源劳务有限公司劳务派遣安排陈腊香在单位后勤食堂岗位工作，陈腊香与衡阳县超源劳务有限公司签订劳动合同，月工资3500元。2015年5月至2017年5月衡州农商行与衡阳谨清物业管理有限公司签订二年的劳务承包合同，2017年11月衡州农商行与贰拾肆点公司签订劳务承包合同，合同期为2017年5月至2020年8月，合同内容均是衡州农商行办公场地物业及食堂劳务承包。2015年5月陈腊香与衡阳谨清物业管理有限公司签订二年的劳动合同，合同约定工资3400元；2018年10月，陈腊香与贰拾肆点公司签订劳动合同，合同期至2019年9月30日止，实发工资3450元，工作岗位仍是衡州农商行食堂厨师岗位。陈腊香工作期间未休年假。合同期满后，双方未续签劳动合同，陈腊香仍在原岗位工作，工资发至2019年10月。2020年1月28日陈腊香以用人单位工作强度大、工作时间长、各项社会保险未缴足为由书面提出辞职，并将申请送达衡州农商行及贰拾肆点公司。 一审法院认为，陈腊香于2014年12月通过衡阳县超源劳务有限公司以劳务派遣形式安排在衡州农商行后勤食堂岗位工作，至2020年1月离职前，先后与衡阳谨清物业管理有限公司和贰拾肆点公司签订劳动合同，工作岗位均为衡州农商行后勤食堂岗位。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，陈腊香于2014年12月至2015年5月与衡阳县超源劳务有限公司劳动关系成立，2015年5月至2017年7月与衡阳谨清物业管理有限公司劳动关系成立，2018年10月至2020年1月与贰拾肆点公司劳动关系成立。陈腊香与衡州农商行就劳务外包的公司签订劳动合同，与衡州农商行不存在劳动关系，陈腊香要求衡州农商行承担责任，一审法院不予支持。贰拾肆点公司与陈腊香签订的劳动合同于2019年9月30日到期后未续签，但陈腊香仍继续在原岗位工作，贰拾肆点公司继续发放工资，双方存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，陈腊香要求贰拾肆点公司支付2019年11月至2020年1月的二倍工资，法院予以支持，二倍工资差额具体金额为：3450元／月×3个月（2019年11月至2020年1月）=10350元。陈腊香依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定解除双方劳动合同，符合相关法律规定。根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项和第四十七条规定，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当根据劳动者的工作年限，向劳动者支付经济补偿，经济补偿标准为工作每满一年支付一个月工资，不满半年支付半个月工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条规定，贰拾肆点公司应支付陈腊香经济补偿金，具体金额为：3450元／月×5.5个月（2014年12月1日至2020年1月28日）=18975元。陈腊香2019年工作期间未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排；同时，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。陈腊香要求支付未休年假工资，一审法院予以支持。陈腊香2019年应休年休天数为5天，未休年假工资金额为：3450元／月÷21.75天×5×2=1586.2元。陈腊香主张其工资基数为5550元、要求补偿、补发工资及加班费用没有事实和法律依据，一审法院不予支持。贰拾肆点公司、衡州农商行称陈腊香伪造辞职申请，未提供证据证明，一审法院不予认定。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条等规定，判决：一、衡阳贰拾肆点物业管理有限公司支付陈腊香未签订劳动合同二倍工资10350元；二、衡阳贰拾肆点物业管理有限公司支付陈腊香未签订劳动合同经济补偿金18975元；三、衡阳贰拾肆点物业管理有限公司支付陈腊香未休年休假工资1586.2元；四、驳回陈腊香对湖南衡阳衡州农村商业银行股份有限公司的诉讼请求；五、驳回陈腊香的其他诉讼请求；六、驳回衡阳贰拾肆点物业管理有限公司的诉讼请求。上述一至三项，限衡阳贰拾肆点物业管理有限公司在判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案案件受理费分别减半收取共计10元，由衡阳贰拾肆点物业管理有限公司负担。 本院二审期间，上诉人申请了证人欧阳正元、伍如良出庭作证，拟证明上诉人陈腊香在二被上诉人公司上班期间每天加班四小时。两被上诉人质证认为，两证人的证言不能达到证明目的。本院经审查认为，两证人虽与陈腊香是同事，但两证人不能完全掌握陈腊香每天的工作时间，对两位证人的证言，本院不予采信。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、陈腊香离职前十二个月平均工资的计算问题；二、经济补偿金及加倍赔偿金的认定问题；三、未休年休假工资、加班工资和年终奖的认定问题；四、未签订书面劳动合同双倍工资的计算问题。现就上述争议焦点具体评析如下： 关于争议焦点一，陈腊香主张其自2015年5月开始共计在衡州农商行工作58个月，加绩效工资计算出平均工资应为5550元/月。本院认为，对月平均工资的认定关系到本案各项损失金额的计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，上诉人以整个工作期间的收入计算月平均工资没有法律依据，本院不予支持。上诉人与被上诉人虽在劳动合同中约定工资为3450元/月，并未约定绩效工资，现上诉人主张有绩效工资，但其提交的证据尚不足以证明其离职前十二个月即2019年1月-2020年1月期间绩效工资的发放情况和具体数额，其应承担举证不能的不利后果，故原审认定月平均工资为3450元/月并无不当，上诉人认为月平均工资计算有误的上诉主张证据不足，本院依法不予采信。 关于争议焦点二，如前所述，上诉人在离职前十二个月的平均工资为3450元/月，故原审结合上诉人工作年限并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定认定经济补偿金为18975元（3450元/月×5.5个月）并无不当，上诉人主张经济补偿金为30525元没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于上诉人请求的加付逾期赔偿金是否予以支持的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，用人单位逾期不支付的，应向劳动者加付赔偿金。本案中，陈腊香未提交证据证明其在诉讼前向劳动行政部门主张了权利，故上诉人要求加付赔偿金的请求没有法律依据，原审不支持其该项请求并无不当，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点三，上诉人在一审请求未休年休假的天数为20天，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，被上诉人在仲裁时就该项争议提出了时效抗辩，且上诉人请求2018年及以前未休年休假工资确已经超过仲裁时效，故一审法院支持其2019年度未休年休假工资1586.2元并无不当，上诉人对该项损失的计算方式没有事实和法律依据，本院不予支持。关于加班工资的问题。对加班事实，上诉人负举证责任，但上诉人提交的证据不足以证明其在工作期间每天均加班了四小时，且上诉人的工种为在食堂后勤工作，该工作的性质也决定了上诉人的工作时间与职工正常上下班工作时间必然有所区别，不能仅以其超过正常上下班时间仍在工作为依据来认定加班事实的存在，故上诉人要求工作日加班工资的上诉请求证据不足，本院依法不予支持。上诉人在仲裁期间和本案一审中均未请求被上诉人支付年终奖，故对上诉人的此项上诉请求，本院依法不予审查。 关于争议焦点四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”本案中，陈腊香自2018年10月便与贰拾肆点公司签订了一年期的劳动合同，在双方劳动合同于2019年9月30日期满后，双方之间仍按原劳动合同约定的条件继续履行劳动合同，视为双方在劳动合同期满后已经形成了事实劳动关系，故上诉人请求未签订书面劳动合同的双倍工资没有法律依据，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，人民法院审理二审案件以上诉人的上诉请求为限，因被上诉人贰拾肆点物业公司并未就该项争议提起上诉，故本院就一审法院对未签书面劳动合同双倍工资的认定不再进行审查。 综上所述，陈腊香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 周文慧 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二一年五月二十七日 法官助理 彭 娜 书 记 员 郭梦琪