新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院 民事判决书  （2021）兵1002民初37号 原告（反诉被告）：刘勇，男，汉族，1980年2月16日出生，住新疆吉木乃县。 委托诉讼代理人：王志荣，新疆木山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙志军，新疆木山律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆禹王工建筑工程有限公司，统一社会信用代码91659005065508681P，住所地新疆北屯市北辰花园小区田园路115-3-8、115-3-9号。 法定代表人：周新红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵年，新疆金桥律师事务所律师。  委托诉讼代理人：韩军，男，汉族，1971年2月8日出生。 被告：新疆生产建设兵团第十师一八五团，统一社会信用代码11991025MB761114,住所地新疆哈巴河县一八五团机关进学路117号。 法定代表人：冯涛，该团团长。 委托诉讼代理人:郭伟，男，汉族，1969年10月14日出生，住新疆哈巴河县。 原告（反诉被告）刘勇与被告（反诉原告）新疆禹王工建筑工程有限公司（以下简称禹王工建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘勇及委托诉讼代理人王志荣、孙志军，被告（反诉原告）新疆禹王工建筑工程有限公司委托诉讼代理人邵年、韩军，被告新疆生产建设兵团第十师一八五团（以下简称一八五团）委托诉讼代理人郭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘勇向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款15 032 877.82元，并承担该款项至实际付清期间的利息损失；2.由被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2016年，一八五团投资开发农业综合开发高标准农田建设项目，该工程经招投标后，由被告禹王工建筑公司中标作为施工单位，建设项目包括田间加压滴灌系统、改造沉淀池、整修田间道路80.77千米、改造晒场等，后被告将其中的田间道路整修工程以包工包料的方式转包给了原告，原告在2016年10月至2017年10月，按照被告要求组织施工并保质保量完成了该项目，且已将工程交付给了一八五团实际使用，2018年9月14日，一八五团委托新疆信德有限责任公司会计师事务所对工程竣工财务决算审计，经审计，原告完成的田间道路整修工程量被确定为76.59千米，工程审核价为18 263 477.28元（不含合同外签证），施工期间被告禹王工建筑公司已经陆续支付原告3 230 600元，剩余15 032 877.82元至今未付，现诉至法院，请求依法判决。庭审中，原告变更诉讼请求，诉讼标的额变更为6 155 422.08元。 禹王工建筑公司辩称，一、被告未将该工程转包给原告。双方没有就该工程与原告签订、协商过转包协议，也没有关于转包价款的约定，根据原告诉请，原告转包该工程，但无需承担任何税费，也不符合工程转包的情形；二、该工程项目由一八五团指定砂石料采料地点，不需要原告进行工程所需砂石料的采购，原告诉称包工包料与事实不符，原告仅仅田间道路整修的施工机械班组，进行砂石料的拉运及按设计标准平整原路床、砂砾石填料30公斤、找平、洒水、压路机碾压、进行路基和边坡的修整，道路宽度6米、8米不等，砂石料垫层厚度30公分；三、原告是由被告项目负责人韩军联系该施工班组，并口头约定施工作业期间据实结算，原告共完成53公里的田间道路修整，韩军代公司共向其支付整修费3 530 600元，因原告施工道路垫层不够设计标准且未向公司提供等额增值税发票，故尚有179 400元未支付；四、原告要求按决算审计报告向其支付工程款15 032 877.82元，无事实法律依据，该工程报告戈壁石路面价格为16 246 430.2元，与原告诉状所称18 263 477.28元不符。因为道路施工垫层不符合设计要求，经十师审计局进行第二次审计，扣减禹王工建筑公司工程款共计7 041 553.08元，原告作为施工人应当承担给被告造成的实际损失。 禹王工建筑公司反诉称，刘勇于2016年10月至2017年10月完成禹王工建筑公司中标的一八五团投资开发农业综合开发高标准农田建设项目中田间道路整修53公里，但经过本案审理，被告确认刘勇仅完成25公里，禹王工建筑公司已向刘勇支付了工程款3 530 600元，故要求退还工程款1 750 000元并提供相应增值税发票。该工程于2020年7月由十师审计局进行二次审计，发现道路实际厚度不符合设计标准要求，扣减了禹王工建筑公司道路工程款6 560 408.12元，给禹王工建筑公司造成了重大实际损失，现要求法院依法判决刘勇按照工程比例赔偿禹王工建筑公司损失1 493 804.93元。庭审中，禹王工建筑公司增加了诉讼请求，要求法院判决刘勇退还禹王工建筑公司超付的工程款1 750 000元。 刘勇辩称，禹王工建筑公司的诉讼请求没有事实和法律依据，对进行二次审计及扣减工程款刘勇不知情，请法庭查明事实，驳回被告的反诉请求。 原告为支持其诉讼请求，提交了如下证据：  一、书证三组，1.银行交易流水记录4张（农村信用合作联社1张，中国农业银行吉木乃县分行3张）。用于证明2017年，被告公司负责人韩军向本案原告支付部分工程款的基本事实，共支付工程款3 230 600元；2.现场施工负责人赵某的证言，用于证实刘勇是实际施工人；潘某某、陈某某、姚某某的证言，用于证实2016年至2017年刘勇是涉案工程负责施工，施工车辆在工地负责拉砂石料，刘勇是该工程的实际施工人，整个工程全程参与；3.涉案工程竣工结算审核报告，新疆信德有限责任会计师事务所2018年12月30日出具的审计报告是涉案工程的业主一八五团委托做出的，审核报告对2017年由被告中标承建的农田建设项目进行了审计，审核价值是21 232 356.03元，其中有原告刘勇分包承建的道路工程审核价为18 263 477.28元，用于证实原告分包承建被告中标的185团农田建设项目中道路工程审核价是 18 263 477.28元，该工程是原告刘勇施工，扣除被告通过个人支付的工程款3 200 000万元，剩余15 032 877.82元应为被告公司欠付原告的剩余工程款。  二、证人赵某的证人证言。用于证明刘勇是该工程的实际施工人。证言内容：2016年我们在一八五团修建农村公路，2016年10月份开始进入的，按照设计图纸干到2016年冬天干不了了，2017年3月底干到10月底，完工的公里数大约80公里，GPS打完是在79.8公里。我是项目负责人，车辆、机械、人员都在一八五团使用。一八五团修路，我的雇佣方属于原告，我们当时有铲车、水车、人员、技术员都是在一八五团80公里修路，在一八五团4连租的我们的生活用地。机械车辆都是老板的，车辆是雇佣的单算，驾驶员都属于雇佣的。人员加机械手10人左右，每天车辆平均10多辆。工程的所有料和人工、车辆、人员产生的费用是刘勇来支付的。 三、证人潘某某的证人证言。用于证明刘勇是该工程的实际施工人。证言内容：2016年、2017年施工我全程参与，当时是工程的负责人赵龙找的我，我负责拉砂石料，车是我自己的自卸翻斗车，载重24方，工钱是赵龙给我付。 四、证人曹某某的证人证言。用于证明刘勇是该工程的实际施工人。证言内容：2017年一八五团乡村道路修整。我是2017年4月到2017年10月参与的。具体负责后勤，技术工的协调，工资都是刘勇支付。 经禹王工建筑公司质证，对银行转账凭证三性均认可。对证人证言部分认可，赵某和曹某某是原告刘勇的近亲属，其在当庭中也认可该身份关系，对其证人证言的部分真实性予以认可，即工程量及砂石料计算量部分，对全部工程进行完工这部分证言不认可。对潘某某的证人证言真实性认可，根据潘某某等人的陈述，可以统计出拉运车辆的车次，每车的拉运的立方数，从而统计出刘勇在施工过程中使用的砂石料总量，根据该砂石料总量计算出刘勇施工的实际公里数25公里，并不是像原告所陈述的76.59公里。对新疆信德有限责任会计师事务所2018年12月30日出具的审计报告真实性无异议，但2020年9月25日，第十师审计局要求对该涉案项目进行了重审审计，于2021年3月15日出具了新的审计报告，且双方没有约定按照审计报告来进行价款结算，跟本案无关联性。 经一八五团质证，对银行转账的凭证和审计报告的三性均认可，对证人证言称不在现场，不清楚，不发表质证意见。 经被告质证，禹王工建筑公司认可证人赵某、潘某某、陈某某、姚某某整个工程全程参与，并从该证人证言中计算刘勇实际施工量，本院依法对刘勇为项目中道路工程部分的实际施工人身份予以确认。对新疆信德有限责任会计师事务所2018年12月30日出具的审计报告的真实性予以确认。禹王工建筑公司在庭审中将新疆信德有限责任会计师事务所2021年3月15日重新出具的审计报告作为证据向法庭出示，用于证实刘勇道路工程施工中部分不符合设计标准，给其造成了损失，并依照审计报告中确定的扣减数额要求原告退还已支付的部分工程款，证明禹王工建筑公司认可依照审计报告结果来进行该工程价款结算，本院依法对审计报告的关联性及证明目的予以确认。 被告向本院出示如下证据： 一、阿勒泰农村信用合作联社客户回单1张，北屯农村信用联社客户回单2张，中国农业银行转账凭证4张。用于证明禹王工建筑公司已付刘勇修路款3 530 600元。 经原告、被告一八五团质证，对该份证据无异议，本院依法予以确认。 二、郭新2017年10月26日出具的收条复印件一份。用于证明该工程有其他施工人员，并非刘勇全部施工。郭新2017年10月26日完工的部分，禹王工建筑公司向其支付工资870 000元。  经原告质证，对该证据的三性及证明目的均不认可。一、该份证据无法证实郭新参与到本案涉案的工程当中，无法证实所支付的工程款的情况，对收条内容真实性无法确认；二、原告不认识郭新，收条是复印件，无法确认真实性，没有郭新的基本情况，证明形式不符合法律规定；三、根据原告的证人出庭证言，2017年10月26日，原告等人仍然在收尾工作，不可能存在收条内容所反映的道路维修的事宜；四、收条列明收到维修费、拉料费共计870 000元，但870 000元如何组成没有明细。 经被告一八五团质证，称不清楚，不发表质证意见。 被告禹王工建筑公司出示的收条，经审查，收条为复印件，收条中没有郭新的基本信息，郭新本人也未作为证人出庭接受原、被告方的询问，与本案涉案工程是否有关联性无法确认，本院对该份证据依法不予采信。  三、韩军与刘勇的通话录音光盘一份。用于证实并不是被告将工程转包给原告，是韩军负责该工程项目时对田间道路维修部分交给了原告施工班组，双方约定即时结算，每公里在符合设计标准合格的情况下按照每公里7万元的标准结算。 经原告质证，对该证据的三性均不认可。一、这是一份没有经过当事人同意后录制的录音，通过不合法的手段取得的，是无效的证据，该录音中没有明确双方的身份关系，也没有确定所交谈的内容与本案争议的案件事实存在关联性，上面没有说给一八五道路施工完成的事实，没有任何表述，内容没有关联性。是一份孤证，没有其他证据相互印证，依照证据规则的规定，有瑕疵的通过不合法手段取得的，不能作为独立有效证据使用。没有其他补充了。二、韩军个人将涉案工程交给了刘勇施工班组，这个陈述与事实不符，韩军是被告公司的员工，没有权利将公司中标的工程进行转包的，按照被告出具证据双方口头是据实结算，根据实际发生的工程量给付，符合原告起诉的事实，原告根据审计报告确定的工程量进行的诉讼，与被告出示证据的陈述是一致的。 经一八五团质证，称不在现场，不清楚，不发表质证意见。 被告禹王工建筑公司出示的上述证据，经审查，韩军为中标单位禹王工建筑公司的员工，其将中标工程转包给刘勇的行为应视为代表公司的行为，本院对该份证据的证明目的依法不予采信。 四、监理通知单三份、第十师审计局下发的审计通知书复印件一份。用于证实原告施工的部分在施工过程中不符合设计规定，2020年9月25日起，第十师审计局对该项目重新审计，在审计过程中发现每条道路实际厚度达不到设计要求，扣减禹王建筑公司工程道路维修金额7 041 553.08元。 经原告质证，对证据的真实性无异议，对关联性不认可，一、原告在施工过程中没有监理单位给其下发过整改通知，且任何项目在施工过程中整改是正常的，不代表最后验收时工程是不合格的，同时这个可以印证被告承建的工程中道路工程部分是由原告施工完成的；二、监理通知单从施工单位将通知单送到实际施工人手中才发生法律效力，但是实际施工人没有收到相关通知，所谓的工程整改内容，实际施工人并不知情，施工单位也未告知，与本案原告无关。 经被告一八五团质证，对证据的真实性无异议，不发表其他质证意见。 经原告及被告一八五团质证，对证据的真实性无异议本院予以确认。本院结合庭审中禹王工建筑公司出示的新疆信德有限责任会计师事务所2021年3月15日出具的审计报告，依法对三份监理通知单的三性及证明目的予以确认。 五、证据一组，1、许永钢挖机统计表原件一份；2、小王（王树柏）挖机统计表原件一份；3、郭新拉料统计表原件一份。用于证实该田间道路施工还有其他人员进行施工，并不是刘勇一人在施工。 经原告质证，对三性及证明目的均不认可，刘勇对出具证明上的人员均不认识，证人单方面出具的书面证明材料，证人应当出庭接受法庭的询问，对真实性无法辨认。 经被告一八五团质证，称当时不在场，无法证实。 被告禹王工建筑公司出示的该组证据，经审查，出具证据中均没有所列人员的基本信息，出具证明的本人也未作为证人出庭接受原、被告方的询问，与本案涉案工程是否有关联性无法确认，本院对该份证据依法不予采信。 六、由185团的审计结算报告、付款凭证和审计结算的原件。用于证实原告的施工出现问题，给禹王工建筑公司造成了损失，16 246 430.2元-9 686 022.08元=6 560 408.12元，工程道路铺垫厚度不够，上次庭审认定完成的实际工程是53公里，完成工程的比例为69%，损失的计算为：6 560 408.12元×69%=4 526 681.6元。根据第一次审计报告计算，每公里施工完成单价210 000元，双方口头约定是完成每公里是7万元，金额比例为33%，用4 526 681.6元×33%=1 493 804.93元是退还超付的工程款。原告方出具的三个人的证人证言，证明在工程施工过程中共计拉运砂石料5万立方米，根据该数字核算，按照标准施工，仅能完成25公里的道路，但被告方按照53公里支付工程款3 530 600元，所以原告应按照实际施工情况退还被告超付的工程款。3 530 000元-1 750 000元=1 780 000元，被告禹王工建筑公司只主张其中的1 750 000元。 经被告一八五团质证，对证据的真实性无异议。 经原告质证，对真实性、关联性都认可，第二次的审计报告是原告在提起诉讼后出来的，原告完成道路工程部分审定金额是9 686 022.08元，基于结算书的出现，原告也变更诉讼请求。变更为9 686 022.08元-3 530 600元=6 155 422.08元。禹王工建筑公司以此作为提起反诉的依据，原告认为缺少事实依据，称原告刘勇完成的工程量53公里，每公里7万元，这个事实未向法庭提供相关证据，原告不认可，禹王工建筑公司提出的诉讼请求是鉴于个人认识基础上，没有任何的依据来源。对结算申请书三性无异议，施工过程完毕后，一八五团向禹王工建筑公司支付的工程价款11 300 000元，这个事实无意见。 对该组证据的真实性本院依法予以确认。被告根据原告提供的证人证言拉运土方数量来推算原告实际施工量，无其他证据佐证，不符合证据规则，且被告对新疆信德有限责任会计师事务所2018年12月30日出具的审计报告的真实性予以确认，审计报告中确认完成的该工程量为76.59KM，故对证据的关联性及证明目的，本院不予采信。第二次审计报告中，对该涉案工程价值重新进行了审定，由18 263 477.28元审定为9 686 022.08元，被告重复计算了损失。 被告一八五团未向法庭出示证据。 本院根据上述采信的证据并结合庭审情况，认定本案事实如下: 第十师185团2016年农业综合开发高标准农田建设项目，于2016年11月2日在第十师北屯市公共资源交易中心公开招标，被告（反诉原告）禹王工建筑公司为第一候选人中标作为施工单位，建设项目包括田间加压滴灌系统、改造沉淀池、整修田间道路80.77千米、改造晒场等，项目合同期为2016年11月10日至2017年11月10日，总日历天数365天。后被告将其中的田间道路整修工程口头约定由原告（反诉被告）刘勇组织人员施工，原告于2016年10月组织施工，于2017年10月完成了该项目并交付使用。双方均认可以审计报告结果作为工程款结算方式。2018年9月14日，一八五团委托新疆信德有限责任会计师事务所对该项目竣工决算审计，经审计，原告实际完成的整修田间道路工程量为76.59KM，工程审核值为18 263 477.28元。 2020年7月29日，第十师审计局下发了师审通〔2020〕15号审计通知书，要求自2020年9月25日起，对2016年创新投融资模式推进高标准农田建设项目即该涉案项目进行审计；2020年9月24日对该项目现场踏堪取证；审计通知书于2020年9月25日送达至一八五团；一八五团委托新疆信德有限责任会计师事务所对该项目竣工决算重新审计，2021年1月21日出具审计取证单，审计（调查）事项为沙砾石路面，涉及金额7 041 553.08元，素土压实，涉及金额2 017 047.08元；新疆信德有限责任会计师事务所于2021年3月15日出具了新的审计报告，确认原告完成的该工程量为76.59KM，审定金额是9 686 022.08元。工程施工期间，被告分七次向原告支付了工程款3 530 600元，余款6 155 422.08元尚未支付。一八五团不承担责任。 另查明，原告刘勇无建设工程施工资质。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”本案中，原告（反诉被告）刘勇无建设工程施工资质，也未与被告（反诉原告）禹王工建筑公司签订书面建设工程施工合同，但原告（反诉被告）刘勇完成了被告（反诉原告）禹王工建筑公司田间道路整修工程项目，并交付使用，双方债权债务关系明确。被告（反诉原告）禹王工建筑公司已向原告（反诉被告）支付工程款3 530 600元，被告（反诉原告）禹王工建筑公司尚欠原告（反诉被告）工程款6 155 422.08元。故，本院对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）禹王工建筑公司支付剩余工程款6 155 422.08元的诉讼请求中符合法律规定的部分予以支持。双方对于新疆信德有限责任会计师事务所出具的审计报告予以认可，在2021年3月15日出具的审计报告中，由于原告（反诉被告）负责施工的道路工程项目部分不符合设计要求，已核定减少6 560 400元工程款，被告（反诉原告）禹王工建筑公司要求原告（反诉被告）刘勇退还超付的工程款1 750 000元的反诉请求，本院不予支持。 关于原告诉请利息，《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案原告已按合同要求按期完成工程建设，则被告对未付工程款部分，应当支付利息。本案中双方未对付款时间进行约定，且双方认可以审计报告核定的金额进行工程价款结算，审计报告于2021年3月15日出具，故未付工程款利息应从2021年3月16日按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日。  依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）新疆禹王工建筑工程有限公司向原告（反诉被告）刘勇支付剩余工程款6 155 422.08元，于本判决生效后十日内付清，并自2021年3月16日起按照同期同类贷款利率计算至欠款实际付清之日利息； 二、驳回原告（反诉被告）刘勇的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）新疆禹王工建筑工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费111 997.28元，减半收取计55 998.64元，由原告（反诉被告）刘勇负担33 069.21元，被告新疆禹王工建筑有限公司负担22 929.43元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十师中级人民法院。     审 判 员 朱传增   二○二一年五月六日   书 记 员 钱厚龙   1