辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4201号上诉人（原审被告）：保利达地产（沈阳）高悦有限公司，住所地沈阳市浑南新区浑河堡街**1-6-3。法定代表人：黎家辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑娇，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:沈阳福联商业管理有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市浑**浑南二路**（1-4-1）/div>法定代表人：李波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张鹏，辽宁新霁律师事务所律师。上诉人保利达地产（沈阳）高悦有限公司（以下简称保利达公司）因与被上诉人沈阳福联商业管理有限公司（以下简称福联公司）服务合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。保利达公司上诉请求：1.请求贵院将本案发回重审或依法改判；2.请求贵院判令被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、原审违反法定程序。（一）原审判决第3页在卷佐证的证据“2016年4月13日原告与保利达地产佳伴（沈阳）有限公司签订的保利达翠堤湾项目社区商业招商代理合同复印件一份”未组织质证。（二）原审判决第3页在卷佐证的证据“《还款承诺函》复印件一份”未组织质证。（三）原审判决第3页在卷佐证的证据“发票签收单复印件四张”未组织质证。二、原审认定事实不清、证据不足。（一）原审认定“被上诉人提交的如下9份证据，是被上诉人为上诉人提供事实服务的佐证”属于事实认定不清、证据不足。1.保利达周边公寓、写字间调研材料复印件。2.保利达星巷主题商街介绍材料复印件。3.保利达星巷主题商街市场参考材料复印件。4.保利达星巷主题商街定位报告材料复印件。5.保利达江湾城PPT介绍复印件。6.江湾城商业街前景分析复印件。7.保利达星巷主题商业街租金调研参考复印件。8.星巷主题商业街商户选择标准复印件。9.保利达D3地块商业街定位分析报告复印件事实上，该9份证据是案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”在履行涉案商业项目租售代理合同过程中，按合同约定，向上诉人提交的，合同约定工作内容。该9份证据不是被上诉人的工作内容，也不是被上诉人提交给上诉人的。（二）原审认定“上诉人与被上诉人在2017年1月达成合意，由被上诉人提供保利达江湾城项目商业咨询服务”“被上诉人在登记注册前以被上诉人名义为上诉人提供服务”属于事实认定不清、证据不足。理由如下：1.被上诉人成立于2017年7月13日。2017年1月被上诉人尚未成立，不存在合法的法律主体。2.原审卷中“保利达江湾城PPT介绍复印件”第4页，在介绍与上诉人合作的主体时说“福联商业起步于2006年，成立于2015年”。由此可见，成立于2015年的公司才是与上诉人合作的主体，即成立于2015年4月14日的案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”而不是成立于2017年7月13日的被上诉人。3.上诉人与案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”签订的合同约定内容包括“租赁、销售、策划、定位、评估、分析、建议、调查等工作，涵盖被上诉人主张的合同内容，上诉人已将此类工作通过合同形式委托给案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”2017年初，上诉人为实现涉案商业项目去库存，与曾为“保利达翠堤湾项目”提供招商代理合作的案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”接洽，经多次沟通谈判，上诉人的涉案商业项目15套房屋于2017年10月起与案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”签订《保利达江湾城项目一期商业租售代理合同》、《保利达江湾城项目大象商业租售代理合同》、《保利达江湾城项目大象商业租售代理合同补充协议》，并且在合同中约定服务内容为“租赁、销售、策划、定位、评估、分析、建议、调查等工作”。4.涉案商业项目已有专业顾问公司，不需要再聘请其他专业顾问公司。上诉人在与案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”签订的关于涉案商业项目的合同时时，已将相关条款“租赁、销售、策划、定位、评估、分析、建议、调查等”涉及无形资产的知识产权类工作委托给案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”一并履行。5.上诉人在原审中提供的“关于保利达江湾城商业顾问合同审批邮件”明确表达了上诉人在涉案项目去库存时的工作安排，即“不同意签署此份合同”。6.如果被上诉人提供了涉案商业项目顾问服务工作，为什么被上诉人与上诉人书面合同拖到2018年6月才签订?而且，为什么拟定的合同服务时间是2018年5月1日至2018年12月31日，而不是从2017年开始?为什么被上诉人自述取费周期是2018年6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月，而不是更长的周期?为什么项目公司在报审时提到的拟签订的合同仅仅是为了江湾城五期?事实是，2018年12月31日前，上诉人与案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”正在履行合同中，这期间在卷佐证的9份证据（本诉状第二（一）条）均为案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”提供给上诉人的。被上诉人与案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”的法定代表人是夫妻关系，负责合同履行的骨干成员是重合的，因此，上诉人已与案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”建立合同关系，没必要再与上诉人建立合同关系。（三）原审认定“被上诉人提供的保利达江湾城商业顾问服务明细表虽为复印件，但上诉人确认签字系上诉人陈桂岩、张建华、刘湛春本人所签，且陈桂岩情况说明自述参加了会议，因此可对该明细表的真实性予以认定”属于事实认定不清、证据不足。1.该明细表为复印件，相关庭审证据不足以证明该证据真实性。2.该明细表仅仅是出席开会人员的签到记录，并不是工作量的确认记录。2.该明细表所反映的是上诉人、案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”相关工作人员参加会议的记录，李波、王冰冰、陈明、李鑫均为案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”员工，他们出席相关会议旨在履行上诉人与案外人“沈阳福联房地产经有限公司”的合同义务。3.明细表罗列的工作内容均是案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”提供的服务，尤其该明细表第2018.1-3月所列工作内容。由此可见，被上诉人将案外人已完成的工作错误表述为被上诉人完成的工作，继而向上诉人主张未发生的合同款项。4.该明细表是复印件，该表表格之上的文字和表格之后的盖章真实性存疑。上诉人公司陈桂岩证明“仅表明参加会议”，是会议签到表。（四）原审认定被上诉人的咨询服务合同与案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”的合同不同，不交叉，不重合，属于事实认定不清、证据不足。上诉人提供的《保利达江湾城项目一期商业租售代理合同》原件、《保利达江湾城项目大象商业租售代理合同》原件、《保利达江湾城项目大象商业租售代理合同补充协议》原件的合同约定条款、合同执行人等，以及被上诉人与案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”工商登记信息等，均可证明被上诉人拟定的合同条款均已包含在上诉人与案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”的合同条款中，被上诉人的骨干员工均为案外人“沈阳福联房地产经纪有限公司”的合同的实际执行人。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、程序违法，请求贵院依法发回重审或改判。庭审中，上诉人对上诉内容进行了补充：关于利息，1.关于服务费给付时间，双方在原审中没有书面或口头约定，原审认定每月20日前是错误的；2.保障中小企业款项支付条例的实施时间是2020年9月1日，根据立法法第93条的规定，法律行政法规地方性法规等不溯及既往，原审法院引用该法第15条判定我方从2018年7月20日起支付服务费的利息是错误。福联公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。我方实际上已经履行案涉商业地产项目的咨询服务，工作成果得到上诉人的认可和书面确认，2018年6月1、4日在上诉人的合同审批表中，上诉人的部门经理、总经理财务部、法律顾问等人对于双方补签的商业顾问合同进行签字确认，其中的委托单位是上诉人，签约单位为被上诉人，该合同的附件保利达江湾城商业顾问明细上确认了被上诉人提供咨询服务的时间段、主要的顾问工作内容，且每一个工作内容都经上诉人（包括总经理在内）多人签字确认。这就是对于我方工作成果的书面确认，原件虽然已经提交上诉人，但是上诉人在一审中出具了其中签字人员陈桂艳等人的书面说明，侧面印证了服务明细的真实性。无论上诉人在二审中如何狡辩，都不能否认上诉人在本案起诉前都认可被上诉人提供的咨询服务的，认可支付相关费用的，不能否认上诉人为该咨询项目做出大量的工作的事实。在一审中上诉人也提供了大量的咨询服务项目的相关书面报告，用于证明被上诉人完成了相关的咨询服务工作，之所以没有最终签订书面的咨询服务合同是因为上诉人所有的合同审批项要报到香港总部进行确认，在上诉人多个工作人员已经审批通过的情况下，最终因为上诉人内部原因没有签订书面合同，但是本案客观的咨询服务已经成立，第一次报审的合同总额为40万元，第二次经多人签字的服务明细上我方调低了合同价款为35万元，根据香港总部意见作出的调整，我方实际已经作出让利，但上诉人迟迟不履行合同的签约付款等义务，违反诚实信用原则。福联公司向一审法院起诉请求：1.依法判保利达公司给付顾问服务费40万元；2.本案诉讼费用由保利达公司承担。庭审过程中，福联公司增加诉讼请求：要求被告给付利息，自2018年5月1日起暂支2020年9月1日，按照日万分之5计算的。自2018年5月8日至2020年9月1日，本金为10万元，利息为42350元，2018年8月20日至2020年9月1日，本金为5万元，利息为18550元，2018年9月20日至2020年9月1日，本金5万元，利息为17775元，2018年10月20日至2020年9月1日，本金5万元，利息为17025元，2018年11月20日至2020年9月1日，本金5万元，利息为16250元，2018年12月20日至2020年9月1日，本金5万元，利息为15500元，2019年1月20日至2020年9月1日，本金5万元，利息为14725元。一审法院认定事实：2017年1月福联公司与保利达公司达成合意，由福联公司向保利达公司提供保利达.江湾城项目商业咨询服务，未签订书面合同，2018年6月，福联公司、保利达公司双方拟定了《保利达江湾城项目商业顾问合同》，该合同约定了顾问费为40万元、服务时间为2018年5月1日至2018年12月31日并约定了双方的权利义务。该合同通过了保利达公司公司总经理、法律顾问、财务部等相关负责人的审批后，报送至保利达公司所属的香港集团公司未获批。2019年10月23日双方签订保利达.江湾商业顾问服务明细表，约定顾问服务周期自2017年1月起，取费时间周期为：2018年6月至2018年12月，费用每月5万元，共计35万元，在明细表中，保利达公司方总公司工程师陈桂岩、保利达江湾城项目总经理张建华、保利达江湾城项目营销副总监刘湛春（任职时间2013年8月27日至2020年6月25日）对交付的主要顾问工作内容进行了签字确认一审法院认为，福联公司提供的保利达江湾商业顾问服务明细表虽为复印件，但保利达公司确认签字系保利达公司方陈桂岩、张建华、刘湛春本人所签，且陈桂岩情况说明自述参加了会议，因此，可对该明细表的真实性予以认定。本案中福联公司、保利达公司虽未签订书面合同，但以拟定合同的方式达成合意，且福联公司已履行主要约定义务并向保利达公司交付工作成果，保利达公司受领并签字确认，可认定2018年6月福联公司、保利达公司双方拟定的《保利达江湾城项目商业顾问合同》成立。现福联公司已履行义务，保利达公司应遵守诚实信用原则，依照约定履行支付服务费的义务。关于保利达公司主张福联公司与沈阳福联房地产经纪有限公司存在混淆工作内容重复收费的问题，保利达公司并未提供相关证据证明双方系同一公司，且工作内容重复，从保利达公司提供会计凭证封面复印件也可以看出，沈阳福联房地产经纪有限公司为保利达公司提供的是商业网点的租赁和销售工作，与福联公司为保利达公司提供的咨询服务不同，不交叉重合。福联公司在登记注册前以福联商业管理有限公司名义为保利达公司提供服务，通过保利达江湾城商业顾问服务明细可证明保利达公司知情且同意。关于服务费金额问题，2019年10月23日双方签订保利达江湾商业顾问服务明细表约定取费时间周期为2018年6月至2018年12月，费用每月5万元，共计35万元，应视为对2018年6月福联公司、保利达公司双方拟定的《保利达江湾城项目商业顾问合同》的修改，因此，服务费金额应为每月5万元，取费时间应为2018年6月至2018年12月。福联公司要求保利达公司根据2020年9月1日实施的中华人民共和国第728号国务院令第15条，“大型企业延迟支付中小企业款项的，应当支付逾期利息，如果合同对利息没有约定，应按照每日万分之五支付逾期利息。”支付逾期利息，不违反法律规定，应予支持。《保利达江湾城项目商业顾问合同》约定每月20日前保利达公司向福联公司支付上月顾问费，因此，每月5万服务费的逾期利息应自下个月的20日起算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决如下：一、保利达地产（沈阳）高悦有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳福联商业管理有限公司服务费35万元；二、保利达地产（沈阳）高悦有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳福联商业管理有限公司服务费35万元的利息（以5万元为本金，按日万分之五计算，自2018年7月20日起至清偿之日止；以5万元为本金，按日万分之五计算，自2018年8月20日起至清偿之日止；以5万元为本金，按日万分之五计算，自2018年9月20日起至清偿之日止；以5万元为本金，按日万分之五计算，自2018年10月20日起至清偿之日止；以5万元为本金，按日万分之五计算，自2018年11月20日起至清偿之日止；以5万元为本金，按日万分之五计算，自2018年12月20日起至清偿之日止；以5万元为本金，按日万分之五计算，自2019年1月20日起至清偿之日止；）；三、驳回沈阳福联商业管理有限公司其他诉请求。如果保利达地产（沈阳）高悦有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由保利达地产（沈阳）高悦有限公司承担。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1.双方之间是否存在服务合同关系问题。2.逾期付款违约金认定问题。关于争议焦点1，双方之间是否存在服务合同关系的问题。本案中，双方当事人没有签订书面的合同，保利达公司的合同审批表亦仅能证明保利达公司正在进行内部审批，不能产生外部效力。但是，保利达公司的总经理及其他工作人员在福联公司盖章的《保利达江湾城商业顾问服务明细》上签字确认，该《保利达江湾城商业顾问服务明细》明确载明：取费时间周期为2018年6月至12月，每月5万元，共计35万元，主要的顾问工作内容等事项。故该《保利达江湾城商业顾问服务明细》能够证明保利达公司与福联公司之间存在事实服务合同关系，并且福联公司已经完成了相应的服务内容，故保利达公司应当按照《保利达江湾城商业顾问服务明细》的确认给付服务费。现保利达公司否认福联公司的主张，并主张该《保利达江湾城商业顾问服务明细》只是会议签到表，但未能提供有效证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。保利达公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，逾期付款违约金认定问题。本案中，保利达公司应当给付35万元服务费。至今没有给付。因双方当事人之间并未签订书面买卖合同，没有约定服务费用的给付时间。福联公司亦没有提供其他有效证据证明保利达公司应当给付服务费的时间及逾期给付的违约金标准。故保利达公司应从福联公司起诉主张之日起支付逾期付款违约金，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。关于保利达公司提出的程序违法问题。保利达公司主张没有进行质证的还款承诺函和发票签收单证据并非证明本案基本事实的证据。虽然一审程序上存在部分瑕疵，但并不影响一审法院对本案基本事实的认定，亦没有损害上诉人的实体权利。本院全面审查证据后，依据证据认定本案事实并进行裁判。综上所述，上诉人保利达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7401号民事判决第一项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7401号民事判决第三项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7401号民事判决第二项为：保利达地产（沈阳）高悦有限公司于本判决生效之日起10日内给付沈阳福联商业管理有限公司服务费35万元的逾期付款违约金（以35万元为基数，自2020年6月29日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；四、驳回沈阳福联商业管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人保利达地产（沈阳）高悦有限公司的其他上诉请求。如果保利达地产（沈阳）高悦有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，其中6800元由保利达地产（沈阳）高悦有限公司负担，500元由沈阳福联商业管理有限公司负担；二审案件受理费7300元，其中6800元由保利达地产（沈阳）高悦有限公司负担，500元由沈阳福联商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 李 涛审判员 朱闻天二〇二一年五月二十八日书记员 白欣鹭