重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2093号上诉人（原审被告）：重庆和佳顺餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝北区东湖南路333号，统一社会信用代码91500000MA5YULPM74。法定代表人：刘军，总经理。委托诉讼代理人：顾頠，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙林，男，1993年9月14日出生，汉族，住四川省叙永县摩尼镇川云路。委托诉讼代理人：杨运禄，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢静之，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆和佳顺餐饮管理有限公司（以下简称和佳顺公司）因与被上诉人孙林劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初23797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和佳顺公司的委托诉讼代理人顾頠、被上诉人孙林的委托诉讼代理人谢静之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和佳顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判和佳顺公司与孙林之间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由和佳顺公司承担。事实和理由：1.双方每次在合作之初，均签订《品牌合作店筹备人员承诺书》，一审法院也认定系双方真实意思表示，但又表示劳动关系不能仅看其中的内容。孙林三次作出相同的意思表示，说明其明确双方为合作关系。孙林受伤后多次要求和佳顺公司赔偿，和佳顺公司均予以拒绝。孙林起诉仅是为了将利益最大化。2.孙林是为了与和佳顺公司保持合作关系才长期联系，一审法院认定为人身从属性与事实不符。从现有证据来看，孙林每月均只有几次打卡行为，所发放费用也很少，并非工资。3.一审法院认为不能仅凭《承诺书》的内容判定双方的关系，但在判定双方具有人身从属性时又仅凭证据表面所载内容，这种双重标准对佳顺公司不公平，是错误的。孙林辩称，1.孙林并非仅上几天班和仅有几百元的工资，孙林是外派经理，主要职责是外派到外地加盟店，帮助和佳顺公司协助指导开店筹备工作；孙林虽然在外地也同时接受和佳顺公司的管理，每天都必须向和佳顺公司汇报工作情况，孙林在外地加盟店期间工资是每月9000元，没有外派任务的时候，孙林就在重庆直营店工作，直营店工作期间的工资标准为每天100元，孙林需要向和佳顺公司每天打卡，接受考勤；和佳顺公司依据考勤记录情况向孙林发放工资。2.品牌合作店筹备合同承诺书并非孙林真实意思表示，该承诺书第六条的内容违反法律强制性规定而无效，劳动关系的确认应该依据用工事实判断，孙林接受和佳顺公司的劳动管理，从事和佳顺公司安排有报酬的工作，双方建立劳动关系。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙林向一审法院起诉请求：确认孙林与和佳顺公司2019年8月17日至2020年6月1日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：和佳顺公司在汇博人才网手机APP发布招聘信息，在招聘信息公司简介中有以下内容：“山水溶洞火锅”是和佳顺公司于2016年重磅推出的山水溶洞火锅创新品牌……山水溶洞火锅品牌自问市以来，快速占领市场，以低成本、可复制、标准化管控的加盟优势，开启了全国布局。以重庆为中心，向华东、华南、西南地区快速发展，优先覆盖省会城市、重点城市从而辐射周边城市，扩大品牌影响力及市场占有率。和佳顺公司招聘的职位包括外派经理，其外派经理工作职责为：协助营运部完成对加盟商制定的目标任务，并对达成任务提出合理化建议；严格遵守公司各项规章制度，服从加盟店统一管理；严格执行《门店营运辅助手册》，提升加盟门店整体经营水准；全面维护山水溶洞火锅的品牌形象，如有偏差立即纠正；全面负责加盟店员工对品质、服务、清洁、成本、安全、人事、营销、标准等事项的培训与理解，并做好培训计划与记录；负责与筹备厨师长一起组织加盟店管理组（老板、店长、厨师长、前厅经理）每日工作的复盘，并对问题及时给出指导意见；……对加盟门店各项规章制度、体系及要求的执行情况是否达到公司要求负全责；保证加盟店的服务质量、服务标准、前厅4D标准、服务技能等达到公司直营店水准；完成运营中心交办的临时事务。外派经理福利待遇为：生日礼金、节日礼金、弹性工作。2019年8月13日，和佳顺公司下载了孙林简历。在孙林举示的《证明》（日期为2019年11月5日）上显示：兹证明2019年9月-2019年11月5日和佳顺公司派外派经理孙林，身份证号；510524199309145451协助指导我店筹备工作，筹备工资300一天。筹备45天工资奖金14250元，特此证明。《证明》尾部加盖了张家港市杨舍镇山水溶洞火锅店印章。和佳顺公司对该证据的真实性、合法性、关联系均不认可，也不要求鉴定该《证明》上公章的真实性，并称和佳顺公司在张家港有一个山水溶洞火锅加盟店。咸阳市渭城区山水溶洞火锅店系和佳顺公司加盟店，其经营者为朱彦涛。在孙林举示的《推荐信》（日期为2019年11月18日）上显示：尊敬的陕西咸阳朱总：您好！鉴于贵店经营需要，公司营运部特推荐前厅经理孙林来贵店进行筹备及开业支持工作，请予接洽为感！根据贵方与我司约定，公司营运部推荐到贵店的人员费用在驻店工作期间由贵方支付，人员费用及相关事宜具体如下：1、按贵店与公司确定的工资标准（9000元/月），筹备工作期1个月（30天）。贵店在我司筹备人员工作期间，每月结束前7天，与公司营运部核算推荐人员薪酬，打至公司指定银行账户。由公司对推荐人员进行筹备工作考核，发放薪酬。如贵店未将筹备人员薪酬按时打至公司账户，因此对筹备工作产生的一切后果由贵店自负。……报到时间手写载明：2019.11.21。推荐信加盟商签名处签有朱彦涛名字，尾部加盖了和佳顺公司营运中心印章。库车山水溶洞火锅店系和佳顺公司加盟店，其经营者为张春旭。在孙林举示的《推荐信》（日期为2019年12月9日）上显示：尊敬的新疆库车张总：您好！鉴于贵店经营需要，公司营运部特推荐前厅经理孙林来贵店进行筹备及开业支持工作，请予接洽为感！根据贵方与我司约定，公司营运部推荐到贵店的人员费用在驻店工作期间由贵方支付，人员费用及相关事宜具体如下：1、按贵店与公司确定的工资标准（9000元/月），筹备工作期1个月（30天）。贵店在我司筹备人员工作期间，每月结束前7天，与公司营运部核算推荐人员薪酬，打至公司指定银行账户。由公司对推荐人员进行筹备工作考核，发放薪酬。如贵店未将筹备人员薪酬按时打至公司账户，因此对筹备工作产生的一切后果由贵店自负。……报到时间手写载明：2019年12月12日。推荐信加盟商签名处有张春旭名字，尾部加盖了和佳顺公司营运中心印章。在孙林举示的加盖库车山水溶洞火锅店印章的《证明》（日期为2020年1月29日）上显示：滋证明和佳顺公司派外派经理孙林，身份证号；510524199309145451到山水溶洞库车店出差期间因工作原因，在2020年1月29日库车店左脚骨折受伤。和佳顺公司对该证据的真实性予以认可，但称该证据的形成时间是2020年1月29日，据库车店陈述该时间我国已经全面进入疫情封闭阶段，店铺关闭多日而该枚印章是放在店铺内的，店铺没有给孙林加盖印章也没有授权任何人加盖印章，系孙林私自加盖，另外该时间已经是关门歇业，而证明中的内容称因工作原因在库车店内左脚骨折受伤，完全系孙林的虚构。在孙林举示的孙林中国民生银行个人账户对账单上显示：2019年10月15日，和佳顺公司的法定代表人刘军向孙林转账1050元。2019年11月11日，张家港市杨舍镇山水溶洞火锅店向孙林转账14250元，摘要处载明工资、奖金收入。2019年12月15日，和佳顺公司的法定代表人刘军向孙林转账650元，摘要处载明工资。2020年1月15日，和佳顺公司的法定代表人刘军向孙林转账100元，摘要处载明工资。一审庭审中，该院在孙林举示的“山水溶洞外派工作群”中点击微信名为“Vivian.娜娜”的微信即进入黄娜的微信号，点击微信名为“山水溶洞运营部張湧”的微信即进入孙林举示的张勇微信号，点击微信名为“Blue”的微信即进入孙林举示的毛丹微信号，再点击发消息即进入孙林与该微信号的聊天记录。黄娜、张勇、毛丹均系和佳顺公司员工，黄娜系人事经理。在黄娜与孙林微信聊天记录中显示黄娜在2020年3月23日向孙林支付公司慰问金500元，在张勇与孙林2020年2月16日微信聊天记录中显示以下内容：张勇：脚如何了？孙林：好多了，张总，谢谢张总关心。张勇：还是在新疆嘛。孙林：对啊，回来不到的嘛，车子都没得，不让出去。张勇：嗯，注意安全。孙林：好的。在毛丹与孙林微信聊天记录中显示有以下内容：毛丹介绍自己是公司营运部毛丹，毛丹在2019年10月6日要孙林核对2019年9月考勤有没有错，2019年10月31日毛丹要求孙林写一下这两天的工作总结，2019年12月4日，毛丹向孙林发微信告知其11月7日上、下班未打卡，11月9日上、下班未打卡，11月10日下班未打卡，11月15日上、下班未打卡。2019年12月5日毛丹向孙林发送工资表并要求“没有问题给我答复哟”，孙林答复“没得”。在“山水溶洞外派工作群”中显示群聊内容有：毛丹（2019年11月27日）发通知：应公司需要及大家工作方便，公司将统一制作工作证，请各外派经理每人准备一寸照一张（红底），正在外派人员可回渝后办理，收到请回复，谢谢！孙林回复收到。毛丹2019年12月3日在群中发山水溶洞火锅2019年11月外派人员考勤表（编制中心：重庆和佳顺餐饮营运中心），该表中有孙林并显示其入职时间为2019年8月17日。毛丹2019年12月31日在群中发山水溶洞火锅2019年12月外派人员考勤表（编制中心：重庆和佳顺餐饮营运中心），该表中有孙林，毛丹同时在群中提醒核对一下12月1日至12月31日考勤，有问题与我私信，部分未打卡、迟到现象人事部核实时会相应扣除10元/次，谢谢。黄娜1月14日发信息：各位筹备组的伙伴们，值此鼠年新春佳节即将到来之际，我代表和佳顺公司管理层全员向所有前线的将士们致以节日的问候。毛丹1月15日在群中发信息：@所有人，致各外派经理、厨师长：为了确保各加盟店顺利营业和清晰自己的工作内容特做以下要求：3、每日工作总结计划发送到群内……8、将推荐信、评估表到店后第一时间交给加盟商，最后由加盟商将推荐信后面的回执评估表快递给公司运营部。注：以上几点请每位外派人员严格执行，将直接列入到各外派人员相关考核标准，收到请回复，谢谢！孙林回复收到。一审庭审中，和佳顺公司举示了的三份《品牌合作店筹备人员承诺书》（日期分别为2019年9月19日、2019年11月18日、2019年12月9日）上均显示以下内容：本人因自身发展需要，接受和佳顺公司推荐，赴公司品牌合作店从事筹备人员工作。现郑重承诺如下：二，本人确保按操作规定量化使用公司发到品牌合作店的所有底料，不得直接或间接为加盟店炒制底料，损坏公司利益；三，本人确保不得直接或间接通过其它渠道为品牌合作店购买公司以外的底料、火锅红油以及其它原材料；四，本人确保在公司品牌合作店不得以任何直接或间接形式收取供货商任何形式的回扣，做出有损公司形象和品牌合作店利益的事……六，本人确认：与公司劳动合同关系，薪酬由品牌合作店直接发放给本人，社会保险自行解决。本人与公司之间系推荐与被推荐关系，不得以劳动关系为由向公司主张任何权利；……承诺人处均有孙林的签字捺印。一审庭审中，孙林还陈述了以下内容：孙林已经申请了工伤认定，现在在中止。2020年8月5日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会就孙林（申请人）与和佳顺公司（被申请人）劳动争议一案作出超时未审结案件证明书。一审法院认为，本案争议焦点在于孙林和佳顺公司之间是否存在劳动关系。第一，虽然和佳顺公司举示了孙林签署的三份《品牌合作店筹备人员承诺书》，但判定劳动关系不能仅看劳动者承诺书中所载明的内容，应从双方法律关系的实质进行判断，否则任何用人单位均可以让劳动者签订类似承诺书以规避劳动关系的存在。第二，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，劳动关系具有明显的人身从属性和财产从属性，而人身从属性又是劳动关系认定中的核心要素。第三，具体到本案中，和佳顺公司在汇博人才网手机APP发布了招聘外派经理的信息，从和佳顺公司发布关于该职位的工作职责来看，外派经理主要负责加盟店的工作，和佳顺公司在2019年8月13日下载了简历，可见孙林系和佳顺公司招聘进该公司担任外派经理的。第四，从孙林举示的“山水溶洞外派工作群”群聊记录来看，该群中有和佳顺公司人事经理黄娜和员工毛丹，从“山水溶洞外派工作群”群聊内容以及孙林与毛丹的微信聊天记录可以看出和佳顺公司对孙林实施了考勤管理（在考勤表有孙林入职时间）并将工资表发给孙林进行核对，外派经理要按照和佳顺公司的要求开展工作，从毛丹发送工资表给孙林核对的行为可以认定孙林与和佳顺公司之间具有财产从属性，而从和佳顺公司工作人员实施的其他行为可以认定孙林与和佳顺公司之间具有非常明显的人身从属性、组织从属性。第五，虽然孙林在《品牌合作店筹备人员承诺书》中确认：与公司劳动合同关系，薪酬由品牌合作店直接发放给本人，社会保险自行解决。本人与公司之间系推荐与被推荐关系，不得以劳动关系为由向公司主张任何权利。但该承诺内容明显与该院查明的事实不符，且从《品牌合作店筹备人员承诺书》的内容也可以看出和佳顺公司要求孙林遵守和佳顺公司的管理，而非承诺书所说的推荐与被推荐的关系，例如承诺书有以下内容：本人确保按操作规定量化使用公司发到品牌合作店的所有底料，不得直接或间接为加盟店炒制底料，损坏公司利益；本人确保不得直接或间接通过其它渠道为品牌合作店购买公司以外的底料、火锅红油以及其它原材料；本人确保在公司品牌合作店不得以任何直接或间接形式收取供货商任何形式的回扣，做出有损公司形象和品牌合作店利益的事。这些内容均是要求孙林必须维护和佳顺公司的利益，从这些内容已经可以看出孙林与和佳顺公司之间具有一定的人身从属性。综上，该院确认孙林与和佳顺公司之间的关系属于劳动关系，和佳顺公司称双方属于合作关系，明显与事实不符，该院不予采信。对孙林的入职时间，因在考勤表载明孙林入职时间为2019年8月17日，该院予以确认，因没有证据证明双方劳动关系已经解除或终止，故该院对孙林的诉讼请求，予以支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“确认原告孙林与被告重庆和佳顺餐饮管理有限公司2019年8月17日至2020年6月1日期间存在劳动关系。本案案件受理费5元，由被告重庆和佳顺餐饮管理有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。和佳顺公司举示了重庆市社会保险参保证明（单位）六张（打印件）及考勤记录表八张（复印件），拟证明和佳顺公司对员工打卡有打卡记录，并为员工参加了社会保险；孙林不是公司员工，没有考勤记录，所谓的打卡并非一审法院认为的人身从属性的打卡，而是为了获得其所称的每天100元的费用，孙林自认到公司进行学习培训就有100元的补贴，才在微信中表述为打卡；孙林不是公司的员工，与和佳顺公司没有劳动关系。孙林质证称，参保记录证明目的不予认可，真实性由法庭核实，该证据不能证明双方没有劳动关系，和佳顺公司为了减少成本，没有为孙林缴纳社保；考勤记录由于没有原件，真实性不予认可，和佳顺公司在一审三次开庭均没有举示该证据，存在为了应诉而制作的可能，和佳顺公司已经在一审中提交了其对孙林的考勤记录表，可以说明和佳顺公司对孙林的考勤是在另一份考勤表上；和佳顺公司在一审中举示的银行流水可以证明向孙林发放的每笔款项均注明为工资，并非所称的学习培训费等。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，和佳顺公司上诉所涉及的问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见。和佳顺公司二审举示的重庆市社会保险参保证明即使真实，也仅能证明和佳顺公司未为孙林购买社会保险；从孙林举示的微信工作群聊天记录可知，毛丹作为和佳顺公司员工，其在2019年12月3日、2019年12月31日在该微信群中发布的两份外派人员考勤表中均有孙林，表中也明确载明孙林的入职时间为2019年8月17日，虽然和佳顺公司二审举示的考勤表中未包含孙林，但不排除该公司存在对孙林等外派人员以其他方式或其他考勤表另行考勤管理的可能性，不能以此证明其对孙林不存在考勤管理的行为，更不能以此证明双方不存在劳动关系。因此，在二审未出现新事实的情形下，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，和佳顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆和佳顺餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年五月十三日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮