河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终818号 上诉人（原审原告）：徐州市天马破碎机厂，住所地徐州东郊民营工业园纬三路3号。 法定代表人：范继军，该厂总经理。 委托诉讼代理人：郑友坤，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张浩林，江苏禾嘉律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：宣化钢铁公司实业发展总公司，住所地张家口市宣化区侯家庙火车站南。 法定代表人：赵志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓东，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘晓亮，河北洋阳律师事务所律师。 上诉人徐州市天马破碎机厂（以下简称天马破碎机厂）因与被上诉人宣化钢铁公司实业发展总公司(以下简称宣钢实业总公司)买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天马破碎机厂的法定代表人范继军及其委托诉讼代理人郑友坤、张浩林，被上诉人宣钢实业总公司的委托诉讼代理人王晓东、刘晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天马破碎机厂上诉请求：请求二审法院依法撤销一审错误的民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定苏州华碧鉴定报告合法有效，是适用法律和认定事实错误。1.该鉴定违反了《中华人民共和国司法部》第132号司法鉴定程序通则第三条及三十一条第一款第一项的规定，原司法鉴定人员倪文龙经一审法院开庭调查质证，不具有从事委托鉴定事项的执业资格。其他两人李光瑾、张亚华均不能举证具有鉴定事项执业资格，其违法很明显。2.对于该鉴定报告上诉人依法申请一审重新鉴定，一审没有采纳。3.关于原鉴定报告的内容：其一,上诉人认为原鉴定报告适用标准错误。上诉人认为应当适用《GB/T8263-2010抗磨白口铸铁件》标准。其二,认定锤头MO含量未达到≥1.5%与打击板锤断裂构成直接因果关系，没有科学依据。二、涉案上诉人供给的PCXL1750主轴破碎机原鉴定MO含量平均值为1.19%是符合国家标准《GB/T8263-2010抗磨白口铸铁件》要求的合格产品。该国标规定抗磨白口铸铁化学成分为MO含量≤3.0。因此，上诉人在上述国标的允许值范围内对个别元素适当的增加或下调，可保持抗磨件的碎透性，从而保证产品的耐磨使用性能，与锤头断裂没有关联性。被上诉人购买的是石灰厂“生石灰”的破碎加工，按照主轴破碎机标准规定，被损坏的破碎机锤头能够破碎200Ma以下中等硬度的物料，而实际破碎的“生石灰”几乎没有硬度，这好比刀切西瓜刀损坏了。报告认定破碎几乎没有硬度的生石灰，锤头断了，是不符合客观实际的。三、一审判决有失公平公正。一审已查明涉案两台主轴破碎合同价款为386000元。一审判决上诉人全额退款386000元，而没有判决涉案的两台设备及配套设施返还给原告违反我国法律规定的权利，义务相一致的原则。综上所述，请二审查明事实，将本案发回重审或依法改判。二审中天马破碎机厂补充如下意见：一、一审程序存在严重违反法定程序的情形，应依照《民事诉讼法》第170条第4款之规定裁定撤销原判，发回原审法院重审。2020年4月3日，接受委托的鉴定机构：苏州华碧微科检测技术有限公司（以下简称：苏州华碧公司），出具了本案鉴定意见书，上诉人在接收了该份鉴定意见书后发现，该份鉴定意见加盖的是该公司“产品质量鉴定专用章”而并非该公司的“司法鉴定专用章”，同时该份鉴定意见并未附带该公司《司法鉴定许可证》及鉴定人员《司法鉴定人执业证》，随即上诉人提出异议，请求相关鉴定人员当庭接受质证并提供相应资质材料。鉴定人员一审到庭参加了诉讼并当庭承认其仅在机械工程领域具备职称资格并未获得《司法鉴定人执业证》。依照《司法鉴定人登记管理办法》（中华人民共和国司法部令第96号）第16、17条之规定，《司法鉴定人执业证》由司法部统一监制，省级司法行政机关颁发，是司法鉴定人的执业凭证。由此可见本案的鉴定人员不具备鉴定资格。上诉人在一审中请求法院依照《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第132号）第31条的规定，对该案予以重新鉴定，一审法院未予理睬，并在一审判决的第3页写明：“鉴定人员具有相应资质，整个鉴定过程合法有效”，应属程序严重违法。二、鉴定采用的金属钼Mo含量检测方法存在错误，用错误的检测方法得到的结论必然是错误的，所以一审判决中提到的“金属钼Mo含量未达到合同约定”的前提条件是错误。从《苏华碧[2019]质鉴字第135号鉴定质量报告书》（以下简称《鉴定报告》）第10页的金相检验中可以看出，锤头（即002-01号检测样品）为白口铸铁，而《鉴定报告》第12页最后一段提到的对002-01锤头样品的检测方法为“实验室化学成分检测”，经过鉴定人对该检测方法的补充说明，上诉人得知该方法为《不锈钢对元素含量的检测火化放电原子发射光谱法（常规法）GB/T11170-2008》，该方法仅是对不锈钢的检测方法，而非对白口铸铁的检测方法，按照行业技术规范，应当适用《GB/T8263-2010抗磨白口铸铁件》作为检测标准检测样品中的金属钼Mo含量。三、《鉴定报告》避重就轻，没有分析出涉案机器毁损的根本原因。《鉴定报告》第5页，如图6所示的反击衬板存在一处翻边变形，上诉人认为该变形是落入的异物所致，但在后续的报告内容中鉴定人仅对机器损坏的内因进行论证（《鉴定报告》第12页倒数第2段），没有就破碎机损坏的外因进行论证，鉴定人避重就轻，未对送检样本进行充分论证，得出的结论是错误的。四、《鉴定报告》所适用的标准有误。《鉴定报告》第13页第一段中提及：“参考JC/T445-1991《水泥工业用直轴锤式破碎机》可知，破碎机锤头材料应不低于JC/T401.1中ZGMn13-B的要求。”鉴定机构对该标准的理解有误。该标准所指的是锤头的机械性能，但鉴定机构在该段之后部分论述都是关于锤头化学成分的描述，并未涉及锤头的机械性能，对标准的理解有误。上诉人的法定代表人范继军为上述标准的起草人，对该标准就有解释权。五、《鉴定报告》的结论错误。上诉人生产的立轴式破碎机属于水泥工业的一般产品，生产出的机械设备只要满足《JC/T445-1991水泥工业用立轴锤式破碎机》标准即可，该份行业标准中提及的破碎机应满足的物料标准为中等硬度小于200兆帕，而该份质检报告未就涉案破碎机是否满足破碎中等强度物料小于200兆帕的需求进行说明。尤其是本案中该机器用于加工的材料为生石灰，硬度需求明显小于200兆帕，因此机械设备上存在焊缝瑕疵不是造成设备毁损的必然原因。综上所述，《苏华碧[2019]质鉴字第135号鉴定质量报告书》是本案重要的依据材料，但该报告的出具严重违反法定程序且内容严重有误，不能作为本案的证据材料使用，请求法院裁定撤销原判，发回宣化区人民法院重审本案。 宣钢实业总公司辩称，一审时候，鉴定是我方申请的，法院依职权进行了委托，我们认为鉴定程序是合法的。在开庭过程中，上诉人也对鉴定人员进行了质询。一审法院对鉴定专家进行了详细的询问，关于资质以及产品质量出现问题的原因都做了详细的询问。关于返还问题，一审上诉人的诉求就是要产品的款项，我方提出的是抗辩，所以我们认为一审判决没有任何问题。 天马破碎机厂向一审法院起诉请求:1.判决宣钢实业总公司给付拖欠设备款47万元，并支付滞纳金106042元（从2015年1月1日起按照年利率4.65%计算至2019年10月1日止），合计576042元；2.本案诉讼费由宣钢实业总公司负担。 一审法院认定事实：2011年至2013年期间，双方陆续签订三份《工矿产品购销合同》，宣钢实业总公司向天马破碎机厂购买破碎机、振动筛、提升机等工矿产品，三份合同总价款为1655000元，其中两台破碎机合同合同价款为386000元。合同对产品的质量要求、结算方式及期限及违约责任进行了约定。2013年9月28日，双方签订安装合同，约定天马破碎机厂为不通过所购买的设备进行安装，合同尽快155000元。合同签订后，天马破碎机厂依约向宣钢实业总公司交付了产品并履行了安装义务。2014年8月15日，双方签订补充协议，对买卖合同及安装合同进行了重新约定，其中设备费用尚欠470000元，安装费用尚欠61000元，双方未约定付款期限。补充协议签订后，天马破碎机厂提供的两台破碎机中其中一台在使用过程中出现锤头脱落，导致破碎机损坏。天马破碎机厂起诉后，宣钢实业总公司依法向一审提出申请，要求对天马破碎机厂供应的两台PCXL1750立轴破碎机的质量问题进行鉴定，经一审依法委托，苏州华碧微科检测技术有限公司出具鉴定意见为“涉案PCXL1750立轴破碎机锤头为白口铸铁，MO含量未达到《宣钢石灰厂钙灰加工线合作协议书》中约定要求。立轴破碎机打击板锤锤柄骨架焊缝缺陷，应力集中，降低了承载能力，与破碎机损坏（打击板锤断裂）构成直接因果关系”，宣钢实业总公司缴纳鉴定费70000元。天马破碎机厂申请鉴定人员出庭说明情况，天马破碎机厂支出鉴定人员差旅费4500元。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方之间签订的《工矿产品购销合同》及补充协议系双方真实意思表示，双反均应严格遵守。根据苏州华碧微科检测技术有限公司出具鉴定意见，天马破碎机厂提供的两台破碎机MO含量未达到《宣钢石灰厂钙灰加工线合作协议书》中约定要求。因此，天马破碎机厂构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。现天马破碎机厂提供的二台破碎机存在质量问题，宣钢实业总公司要求退货的请求符合法律规定，天马破碎机厂要求支付二台破碎机价款的诉讼请求不予支持。宣钢实业总公司扣除两台破碎机款386000元后，剩余84000元应予支付。关于天马破碎机厂要求宣钢实业总公司给付滞纳金，因天马破碎机厂所供货物存在质量问题，在质量问题未妥善处理前，宣钢实业总公司有权利拒绝履行付款义务。因此天马破碎机厂要求给付滞纳金的诉讼请求不予支持。宣钢实业总公司自愿对天马破碎机厂设备存在质量问题给其造成的损失另行主张权利，予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宣钢实业总公司于本判决生效之日起十日内给付天马破碎机厂货款84000元；二、天马破碎机厂于本判决生效后十日内给付宣钢实业总公司鉴定费70000元；三、第一项与第二项抵顶后，宣钢实业总公司14000元于本判决生效后十日内付清；四、驳回天马破碎机厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9560元，减半收取4780元，由天马破碎机厂负担4083元，由宣钢实业总公司负担697元。案件保全费3620元由宣钢实业总公司负担。鉴定人员差旅费4500元由天马破碎机厂负担。 本院二审期间，天马破碎机厂向本院提交三组证据。1.我们从国家司法鉴定名录网来搜索苏州华碧司法鉴定所进行查询，里面没有一审的三个鉴定人员，未查询到一审三个鉴定人员的信息。2.国家标准GB/T8263-2010抗磨白口铸铁件复印件9页，第4页写明了铸铁件的详细标准。以此说明铸铁件的检验应该按照该国家标准，而鉴定报告没有用该标准，得出的钼含量是错误的。本案涉及的产品是抗磨白口铸铁，应当采用该标准。3.涉案产品破碎器的产品标准，新标准是2016年的，旧标准是1991年的。一审采用的是旧标准，本案应该适用新标准，新标准已经替代了旧标准，检测报告对于标准的理解是错误的,条款讲的是机械性能，检测报告给出的是化学成分,检测报告是理解错误的。宣钢实业总公司质证认为,关于三个鉴定人员证据的真实性，我们有异议。鉴定单位是宣化区唯一的鉴定机构，没有别的可选,一审倪文龙出庭陈述了自己的资格，这个我们确实没有办法核实,我们需要法庭跟鉴定机构进行核实。关于两个标准，我们并不认为鉴定报告是错误的，我们主张以鉴定报告为准,2016年的新标准不能采用，我们是发生在2016年之前的事情。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:天马破碎机厂提交的三组证据涉及司法鉴定管理问题,根据全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)第二条第一款规定:“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”。本案鉴定属产品质量鉴定，不属于司法鉴定范畴，鉴定人员只需具有专业技术职称即可从事相关鉴定业务，鉴定机构及鉴定人执业不需要取得《司法鉴定许可证》及《司法鉴定人执业证》。故对天马破碎机厂提交的三组证据本院不予认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，天马破碎机厂与宣钢实业总公司之间签订的《工矿产品购销合同》及补充协议系双方真实意思表示，应为有效，对双方具有约束力。合同履行过程中，因天马破碎机厂提供的破碎机锤头脱落，根据苏州华碧微科检测技术有限公司出具鉴定意见，天马破碎机厂提供的两台破碎机MO含量未达到《宣钢石灰厂钙灰加工线合作协议书》中约定要求。因此，天马破碎机厂构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。因天马破碎机厂提供的二台破碎机存在质量问题，宣钢实业总公司要求退货的请求符合上述规定，天马破碎机厂要求支付二台破碎机价款的诉讼请求应不予支持。宣钢实业总公司扣除两台破碎机款386000元后，剩余84000元应予支付。原审法院判决并无不当，本院予以支持。有关天马破碎机厂提出鉴定报告应不予采用的主张。根据全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)第二条第一款规定:“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”。本案鉴定属产品质量鉴定，不属于司法鉴定范畴，鉴定人员只需具有专业技术职称即可从事相关鉴定业务，鉴定机构及鉴定人执业不需要取得《司法鉴定许可证》及《司法鉴定人执业证》，案涉质量鉴定报告三名鉴定人员均具有相应专业技术职称，且一审中一名鉴定人员也出庭接受了质询。故对天马破碎机厂的主张，本院不予支持。综上所述，天马破碎机厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9560元，由上诉人徐州市天马破碎机厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 梁金前 审 判 员 何燕芬 二〇二一年五月六日 法官助理 李 华 书 记 员 刘长伟