内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终813号上诉人（原审原告）：张涛，男，1974年8月3日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。被上诉人（原审被告）：包头市青山区新苑幼儿园，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路12号街坊民富新苑小区。法定代表人：白云婷，系该园园长。委托诉讼代理人：郝玉峰，男，系该园职工。上诉人张涛因与被上诉人包头市青山区新苑幼儿园劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张涛上诉请求：1.撤销（2020）内0204民初2619号民事判决书。2.判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金10303元。3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于上诉人张涛与被上诉人包头市青山区新苑幼儿园的劳动关系解除原因以及解除是否符合法律规定未进行查明，属基本事实认定不清，适用法律错误，且对举证责任的分配错误，请求二审法院依法查清事实并予以改判。1.被上诉人包头市青山区新苑幼儿园违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第三十九条、第四十条之规定，单方口头撤销、调整张涛工作岗位的行为已经形成违法解除劳动关系的事实，又未能举证张涛是主动离职，更未举证与张涛解除劳动关系存在合法性，理应承担违法解除劳动关系的法律后果。2.一审法院对于上诉人张涛与被上诉人包头市青山区新苑幼儿园是否存在应当支付经济补偿金或赔偿金的法定事由未进行查明，属基本事实认定不清且与判决结果互相矛盾，请求二审法院依法查清事实并予以改判。庭审中已明确上诉人张涛在包头市青山区新苑幼儿园的工作时间已满一年六个月，与被上诉人解除劳动关系前十二个月平均工资为2584元。上诉人主张的被上诉人违法解除劳动关系的行为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定完全符合经济赔偿金的给付情形。3.一审法院判决被上诉人包头市青山区新苑幼儿园给付张涛赔偿金2800元属于基本事实认定错误，适用法律错误。用人单位违法解除劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。综上，请求二审法院依法查清事实并予以改判。包头市青山区新苑幼儿园辩称，一审法院认定事实清楚，一审的证据能够证明上诉人是主动离职，其与上诉人张涛协商的过程中，上诉人张涛要求多给一个月工资，其也予以认可。被上诉人包头市青山区新苑幼儿园亦在撤岗后给上诉人张涛安排了新岗位，上诉人张涛不接受且自动离职，不存在赔偿金的问题。张涛向一审法院起诉请求：1.被告包头市青山区新苑幼儿园支付原告张涛赔偿金10303元。2.案件受理费由被告包头市青山区新苑幼儿园负担。一审法院认定事实，2018年3月26日，原告张涛入职被告包头市青山区新苑幼儿园从事厨房配菜工作，每月工资3000元，2018年9月从事宣传工作，月工资为2800元，一直工作到2019年9月29日。原被告均认可劳动合同关系于2019年9月29日解除，原告张涛称被告包头市青山区新苑幼儿园违法解除劳动合同，被告包头市青山区新苑幼儿园否认称原告张涛系主动离职。2019年11月4日，原告张涛向包头市青山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求为：被告包头市青山区新苑幼儿园给付原告张涛违法解除劳动关系的赔偿金10303元。包头市青山区劳动人事争议仲裁院于2019年12月20日作出包青劳人仲案字（2020）110号仲裁裁决书，结果为：驳回张涛的仲裁请求。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原被告系劳动合同关系，原告张涛关于被告包头市青山区新苑幼儿园违法解除劳动关系举证不足，被告包头市青山区新苑幼儿园无需给付原告张涛赔偿金。被告包头市青山区新苑幼儿园自愿给付原告张涛2800元，不违反法律规定，一审法院予以采信。综上所述，对原告张涛的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、被告包头市青山区新苑幼儿园给付原告张涛赔偿金2800元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告张涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告包头市青山区新苑幼儿园负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是劳动关系解除的原因及用人单位是否应当支付赔偿金。本案中，根据双方提交的解除劳动合同关系的录音证据，以及双方庭审中的陈述，上诉人张涛与被上诉人包头市青山区新苑幼儿园均认可劳动合同关系于2019年9月29日解除。关于是否属于违法解除劳动合同的问题，首先双方提供的录音证据内容一致，双方当事人对该证据的真实性均予以认可。其次，被上诉人包头市青山区新苑幼儿园与上诉人协商工作岗位变化及解除事宜的过程中，提出在其未提前30日通知上诉人张涛，且双方调整工作岗位未达成一致的情况下，可以通过给上诉人张涛多发一个月工资的形式与上诉人张涛解除劳动合同的处理方案。上诉人张涛在交接完工作后一直未到被上诉人包头市青山区新苑幼儿园继续工作，其亦认可在2019年9月29日与被上诉人包头市青山区新苑幼儿园解除劳动合同关系的行为，可视为其认可按照单位提出的给其多发一个月工资的形式解除劳动合同的处理方案，双方系协商解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。双方认可劳动合同解除前十二个月的平均工资为2584元，工作年限为1年6个月，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金5168元（2584元/月*2个月）。综上所述，上诉人张涛的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初2619号民事判决；二、被上诉人包头市青山区新苑幼儿园于本判决生效后十日内支付上诉人张涛经济补偿金5168元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由被上诉人包头市青山区新苑幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 刘 伟审判员 常 静审判员 李巧瑜二〇二一年五月九日法官助理 华 婷书记员 韩毅涛附：相关的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。