重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终3489号上诉人（原审被告）：国通石油储油卡科技有限公司，住所地重庆市北部新区星光大道62号，统一社会信用代码915000005634946224。法定代表人：刘发明，董事长兼总裁。委托诉讼代理人：田力，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全玉玺，男，1944年9月11日，汉族，住重庆市渝北区。上诉人国通石油储油卡科技有限公司与被上诉人全玉玺侵害作品信息网络传播权纠纷一案，国通石油储油卡科技有限公司不服重庆自由贸易试验区人民法院作出的(2020)渝0192民初9564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国通石油储油卡科技有限公司的委托诉讼代理人田力、被上诉人全玉玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人国通石油储油科技有限公司向本院提出上诉请求：撤销（2020）渝0192民初9564号民事判决，并判决驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人使用被上诉人的摄影作品是为了欣赏和说明老重庆也有彩照这一问题，符合《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第（一）项之规定，构成合理使用；2.被上诉人的作品已公之于众，通过互联网可以搜索获取，上诉人使用照片并无恶意，也未造成不良后果，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人18000元明显过高。被上诉人全玉玺答辩称，未经作者同意授权，无论是网络还是其他途径取得，擅自使用，都构成侵权。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。全玉玺向一审法院起诉请求：1.国通石油储油卡科技有限公司在微信公众号上公开赔礼道歉，消除影响；2.国通石油储油卡科技有限公司惩罚性赔偿全玉玺50000元；3.本案取证费50元、交通及打印费150元、诉讼费由国通石油储油卡科技有限公司承担。一审法院经审理认定事实如下：全玉玺系高级记者、中国摄影家协会会员、重庆市新闻摄影学会顾问，拍摄了照片《渝中区七孔桥》、《朝天门》、《九十年的重庆夜景》、《大田湾体育场》、《红旗河沟》、《江北溉兰溪》、《南岸玄堂庙》、《小龙坎》、《牛角沱立交》、《南坪》。2016年8月3日，上述作品发表在微信公众号“我爱重庆”发布的文章“首次曝光！那些惊艳所有重庆人的绝美老照片”中，该文章还介绍了拍摄者全玉玺。2017年6月6日，重庆日报报道“百万市民拍重庆主题摄影活动持续火热开展，引来市民和名家纷纷报名”，文章中介绍了全玉玺及其拍摄的作品。2017年6月7日，微信公众号“重庆日报”报道“惊艳！这位74岁的摄影师拍的重庆夜景，美到突破‘天际’”，文章中配图包括了照片《红旗河沟》和《朝天门》。2019年7月23日，全玉玺将“半年为界重庆老照片”进行了作品登记，登记号为渝作登字-2019-G-00404073。国通石油储油卡科技有限公司成立于2010年11月10日，注册资本贰亿元整，经营范围为零售成品油（限储油卡），成品油储油卡系统的开发与推广，成品油储油卡的发行与推广等。国通石油储油卡科技有限公司于2017年8月2日在其微信公众号“国通石油”（微信号guotongshiyou）上发布了文章“多图︳谁说老重庆只有黑白片，珍贵‘彩照’也不少/超惊艳/走一波/无法想象”，该文章中使用了全玉玺主张权利的上述图片，且未署名。庭审中，双方确认上述图片已经删除。另查明，2017年5月4日，全玉玺（授权方）与重庆格调文化传播有限公司（使用方）签订《重庆老照片使用许可协议》，约定授权方授权重庆城市通卡支付有限公司在重庆直辖20周年纪念卡及相关宣传物料中使用授权方的《朝天门》、《渝中半岛》、《洪崖洞》三张图片，共15000元。2019年7月29日，全玉玺（甲方）与重庆骏熹文化传媒有限公司（乙方）、重庆鹅岭公园管理处（丙方）签订《和解协议》，就乙方未经甲方同意，在重庆鹅岭公园使用甲方拍摄的《重庆江北机场》照片达成协议，乙方向甲方支付8000元作为乙方在本协议生效前使用《重庆江北机场》的全部费用。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为享有著作权的证据。本案全玉玺举示了相应的证据，故在无相反证据的情况下，一审法院依法确认全玉玺系涉案摄影作品的著作权人，享有该作品的著作权。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，国通石油储油卡科技有限公司未经全玉玺许可，在其微信公众号“国通石油”上使用了全玉玺享有著作权的摄影作品，且未署名，侵害了全玉玺依法享有的著作权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。结合全玉玺的诉讼请求，关于赔礼道歉、消除影响的方式，因国通石油储油卡科技有限公司在其微信公众号“国通石油”上传播涉案摄影作品，其传播范围也系观看该公众号的公众，故国通石油储油卡科技有限公司在该微信公众号上赔礼道歉、消除影响即可。关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。全玉玺主张适用惩罚性赔偿，对此一审法院认为，虽然著作权法并未像商标法一样明确规定惩罚性赔偿，但适用惩罚性赔偿的条件应当包括侵权人恶意侵权、侵权情节严重、惩罚性赔偿的基数能够通过权利人损失、侵权人获利予以确定。其中，前两个条件也可在法定赔偿时作为法院酌情确定赔偿金额的重要考量因素予以适用。因此，必须具有确定的赔偿基数才能适用惩罚性赔偿，否则将不当模糊精确赔偿与法定赔偿的界限，同时与惩罚性赔偿相关的法律规定冲突。在无法确定惩罚性赔偿基数的情况下，应依法适用法定赔偿，由法院参考案件具体因素酌情确定赔偿数额。全玉玺举示的与案外人签订的许可使用协议约定的照片、使用方式与本案国通石油储油卡科技有限公司使用的照片、使用方式不同，本案不应参考上述使用费来确定赔偿金额。由于本案全玉玺未提供相应的有效证据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定。因此，一审法院综合考虑涉案摄影作品的类型、独创性程度、作品的艺术价值、侵权行为性质、范围、后果，以及国通石油储油卡科技有限公司主观过错等因素，酌情确定国通石油储油卡科技有限公司赔偿全玉玺经济损失及为制止侵权的合理支出共计18000元。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：1.国通石油储油卡科技有限公司于本判决生效之日起五日内在其微信公众号“国通石油”（微信号guotongshiyou）上刊登赔礼道歉声明，持续时间不少于七日（内容需经一审法院审核，如国通石油储油卡科技有限公司拒不履行，一审法院将依全玉玺申请在全国公开发行的报纸上刊登本判决的主要内容，费用由国通石油储油卡科技有限公司负担）；2.国通石油储油卡科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿全玉玺经济损失及合理费用18000元；3.驳回全玉玺的其他诉讼请求。二审中，被上诉人全玉玺为证明其主张，向本院提交了两份报纸。经质证，上诉人表示，对两份报纸的真实性无异议，但与本案无关联性，不能达到其证明目的。对此，本院认为，被上诉人提交的两份报纸均围绕被上诉人及其拍摄作品进行了报道，与本案具有一定关联性，本院对其证据效力予以确认。至于以上材料能否达到其证明目的，本院将综合全案予以评判。根据当事人举证及陈述，本院查明如下案件事实：2016年10月23日，《重庆商报》A03版刊载了名为《一幅“重庆夜景”5次遭侵权-七旬摄影家自学法律打赢官司》的文章，该文章对全玉玺及其拍摄作品进行了详细介绍。2017年6月6日，《重庆日报》刊载了名为《百万市民拍重庆主题摄影活动持续火热开展引来市民和名家纷纷报名》的文章，该文章对全玉玺及其拍摄作品进行了介绍。（该份材料已由全玉玺在一审中举示）本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人是否构成合理使用；2.如果上诉人的行为构成侵权，一审判赔金额是否合理。关于上诉人的行为是否构成合理使用的问题。《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，而且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；……。即，此处的合理使用仅限于纯粹为个人目的而进行的使用，如果使用具有直接商业动机，或者将复制件向公众散发，则不能构成合理使用。本案中，国通石油储油卡科技有限公司在其微信公众号将涉案摄影作品作为推文配图使用，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案摄影作品，明显不属于“为个人学习、研究或者欣赏”的范畴，且国通石油储油卡科技有限公司在前述微信公众号发表的文章内并未标明照片的作者信息。故，上诉人认为其使用涉案摄影作品系合理使用行为而不构成侵权的理由不成立，对其主张本院不予支持。二、关于一审判赔金额是否合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额；第二十六条规定，《著作权法》第四十九条第一款规定制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。以上即现行法律关于知识产权法定赔偿的规定。知识产权客体的无形性和侵权行为的隐蔽性，往往导致侵权行为人侵权获益或权利人因被侵权所受损失不易确定，现行法律遂赋予人民法院在一定金额范围内的自由裁量权，此即知识产权法定赔偿制度的设置由来。知识产权损害赔偿金额的确定，历来是知识产权侵权诉讼中极易引发争议的问题之一，也往往成为知识产权侵权纠纷二审审理的争议焦点。一旦当事人一方或双方对一审酌定的赔偿金额不服提出上诉，二审法院则须对一审法院所酌定的金额进行评价，主要审查的要素包括：一审法院判赔的金额是否超出权利人主张的诉讼请求范围、是否遗漏审理诉请保护的知识产权客体、是否遗漏查明或错误认定与损害赔偿相关的案件事实、是否未能准确理解和适用现行法律、司法解释关于酌定赔偿所设置的相关规定。如果二审法院经审理，确未发现一审法院存在上述消极事实，原则上就应当对一审法院确定的赔偿金额予以尊重，不宜轻易改动。相反，如果二审法院发现一审法院对于量赔数额的审查考量存在严重瑕疵或者权利人在二审中提出了与损害赔偿相关的新证据，则应依法对赔偿数额予以调整，以确保最终确定的赔偿金额与当事人诉请保护的知识产权知名度相匹配，与对侵权者实施的具体侵权行为的惩处力度相适应。本案中,鉴于双方当事人并未举示有力证据证明全玉玺因国通石油储油卡科技有限公司的侵权行为所遭受的实际损失和国通石油储油卡科技有限公司因侵权行为而获得的利益，故一审法院根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定适用法定赔偿原则确定赔偿数额并无不当。综上，上诉人国通石油储油卡科技有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人国通石油储油卡科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 颖审判员 姜 蓓审判员 周 映二〇二一年五月八日书记员 卢萤飞