甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1351号上诉人（原审原告、反诉被告）：曹国孝，男，1981年9月2日出生，汉族，临洮县农民，现租住兰州市西固区。委托诉讼代理人：蒋军满，甘肃律格律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑明星，甘肃律格律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：许先进，男，1950年5月6日出生，汉族，西固区人民医院退休职工，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：万益，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人曹国孝因与被上诉人许先进农村建房施工合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹国孝上诉请求：1.依法撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付工程款106518.44元及逾期付款利息（利息以106518.44元为基数，按照年率利4.35%，自2020年6月25日起计算至实际付清止，暂计算至2020年9月25日为1158元）；以上合计107676.44元。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案的基本事实已查清，但对部分事实认定有误。1.上诉人的工程款未办理结算，被上诉人要求解除合同不具备条件。上诉人已按协议完成二层结构板所有工序，现浇钢筋已按要求铺设具备砼浇筑条件，被上诉人在反诉状中认可《施工协议书》的真实性，也认可二层钢筋已经铺设完毕，构成被上诉人的自认。被上诉人认为上诉人施工的二层钢筋未按要求铺设，根据证据规则，应当举证证明，但是在庭审中并未提供证据证明，相关的视频及照片均未显示二层结构板施工的情况，说明被上诉人二层施工是合格的，被上诉人就应当按照约定付款。本案中，是被上诉人不按约定的付款节点付款，拖延与上诉人办理工程款的结算，为了达到不向上诉人付款的目的，而向上诉人发送告知书解除合同，并同时将剩余工程交由案外人施工，导致上诉人无法进行后续的施工，被上诉人存在违约。根据《合同法》第九十四条的规定，享有法定解除权的是守约方，不是违约方。上诉人不存在违约，而是被上诉人违约在先，被上诉人要求解除合同不具备条件。2.由于被上诉人的原因，导致上诉人无法进行剩余工程施工，责任在被答辩人。假设，按照被上诉人反诉状称述，上诉人总工程款是170040元，二层结构板工序完成就应付进度款的70%，就是119028元，现在，被上诉人付款是104000元，还应付上诉人15028元。综上所述，一审法院对本案的事实已查清楚，但对部分事实认定有误，导致上诉人的利益得不到维护，恳请二审法院查明事实真相，作出公正的裁判。许先进辩称，一、答辩人许先进与被答辩人曹国孝之间的施工合同因被答辩人的违约行为已经解除。1.工程20%进度款不具备支付条件。根据《施工协议书》（以下简称“合同”）第八条第六款约定：“6.拉二层现浇钢筋付：20%”，答辩人向曹国孝支付工程20%进度款的前提条件为二层现浇钢筋需按要求铺设并具备砼浇筑条件。但曹国孝在未完成二层钢筋铺设情况下向答辩人许先进索要工程20%进度款显然违反合同约定。2.被答辩人曹国孝以答辩人未支付工程20%进度款私自停工构成违约。根据答辩人在一审中提交的照片及微信聊天记录等证据，均能证实被答辩人曹国孝并未完成二层钢筋的铺设。曹国孝以答辩人未支付工程20%进度款私自停工属于违约，况且，答辩人向曹国孝支付的工程款104000元明显超过合同约定的应付数额，答辩人拒绝继续支付合情合理。3.因被答辩人曹国孝的单方违约行为导致合同已解除，合同的解除具备约定解除和法定解除条件。曹国孝以答辩人不支付合同第六款20%进度款为由停工，答辩人只好与曹国孝解除合同关系，并将剩余工程交由案外人唐里施工。故根据合同法第九十四条第二款、第九十六条第一款规定，答辩人向曹国孝送达告知书时施工合同关系即解除。二、答辩人许先进无需向被答辩人曹国孝支付工程款，反而被答辩人曹国孝应当向答辩人许先进退还多余工程款。在曹国孝未完成涉案工程二层钢筋铺设前，答辩人向曹国孝已支付工程款共计104000元，而答辩人合同约定及实际情况进行计算后，涉案总工程款为170040元，未完成工程预算造价为79234元，被答辩人曹国孝实际多收答辩人工程款13194元，被答辩人曹国孝应当予以退还。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法维持，驳回上诉人的上诉请求。曹国孝向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款106518.44元，并按年利率4.35%支付2020年6月25日至2020年9月25日期间的逾期付款利息1158元，之后支付至工程款付清之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。许先进一审法院反诉请求：1.判令反诉被告退还反诉原告多支付的工程款13194元；2.本案本、反诉诉讼费用均由反诉被告承担。一审法院认定事实：2020年5月10日，许先进与曹国孝签订《施工协议书》，约定曹国孝以包工包料的形式，按单价780元/平方米，承建许先进的房屋建设工程，双方还对付款方式进行了约定，同时约定了其他权利义务。2020年7月2日，许先进以短信的方式向曹国孝送达告知书，要求曹国孝一日内撤走全部施工设施，且双方解除协议。曹国孝已于2020年7月撤场，许先进自曹国孝施工至今共计向曹国孝支付了工程款104000元。现曹国孝称许先进未如约足额支付工程款，故诉至法院，请求判如所请；许先进则认为曹国孝施工不符合质量标准，且已超付工程款，同时认为双方已经解除了合同关系，故提起反诉。另，许先进已另行委托案外人进行施工。庭审中，许先进称案涉房屋已基本完工。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，曹国孝与许先进自愿签订《施工协议书》，双方对工程单价均不持异议，本院予以认定。庭审中，许先进以已向曹国孝送达了告知书，且曹国孝已实际撤场为由，认为双方合同关系已经解除，通过庭审查明，许先进要求解除合同关系的告知书确已向曹国孝进行了送达，《中华人民共和国合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。经庭审查明，案涉房屋建设工程许先进已另行承包给他人施工，且现已基本完工，由此本案中许先进与曹国孝之间的合同目的并不能实现，故本院认为曹国孝与许先进签订的《施工协议书》已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现曹国孝诉至法院，认为许先进未足额支付工程款，而许先进提起反诉，认为已超付工程款，结合双方协议约定，曹国孝系以包工包料形式承建案涉工程，工程单价为780元/平方米，工程总价款应当以施工面积为据进行计算，即本案本、反诉原告均应当对曹国孝的施工面积进行举证，但双方均未能对此进行有效举证。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，现本、反诉原告并未能有效举证，故应当各自承担举证不能的后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回本诉原告曹国孝的诉讼请求；驳回反诉原告许先进的诉讼请求。减半收取的本诉案件受理费1226.8元，由本诉原告曹国孝负担；反诉案件受理费64.9元，由反诉原告许先进负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，曹国孝与许先进自愿签订《施工协议书》系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依照该协议书履行合同义务。本案中，案涉工程在二层钢结构铺设时，双方当事人产生矛盾，许先进以短信的方式向曹国孝送达告知书，要求曹国孝一日内撤走全部施工设施，曹国孝已于2020年7月撤场。曹国孝撤场后，双方当事人对已完工程量未进行结算。曹国孝未提供证据证明已完工程量及已完工程量未付款部分，在此情况下，其主张许先进欠付工程款106518.44元证据不足。综上所述，曹国孝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2453.5元，由上诉人曹国孝负担。本判决为终审判决。审 判 长 张煜枫审 判 员 石 林审 判 员 王锡东二〇二一年五月二十日法官助理 冯照阳书 记 员 孟丹丹