贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终802号 上诉人（原审原告）：何运明，男，1976年7月10日生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：吴水霞、朱苟笑，福建通久律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵定县盛华建设工程有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县金南街道红旗路35号2楼，统一社会信用代码91522723MA6DKDA16U。 法定代表人：周定义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆承辉、陈煜涵，贵州贵达（贵定）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州恒利达置业发展有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县高铁北站黔南之窗一层，统一社会信用代码91522723MA6DKXY80M。 法定代表人：刘江平，该公司执行董事。 上诉人何运明因与被上诉人贵州恒利达置业发展有限公司（以下简称恒利达公司）、贵定县盛华建设工程有限责任公司(以下简称盛华公司)承揽合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2020）黔2723民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何运明上诉请求：1、撤销一审判决第一项内容，改判被上诉人盛华公司支付上诉人何运明工程款68万元及利息（其中58.137万元自2017年9月20日起至实际支付之日止，另保修金9.863万元自2019年9月13日止实际支付之日止，均暂计至2020年9月20日、以月2%计算利息，利息暂计为2万元）；2、撤销一审判决第三项，判令被上诉人恒利达公司在未付工程款范围内承担支付责任；3、判令由二被上诉人承担全部诉讼费费用。事实与理由：1、一审法院查明上诉人何运明施工的三个合同总工程款为328.7667万元，但未查明上诉人实际仅收款260万元，且均是由被上诉人恒利达公司支付，上诉人何运明从未收到过被上诉人盛华公司的220万元款项，一审认定该项事实错误。2、一审法院认定本案基础法律关系错误，本案系工程款纠纷，而非简单承揽合同，被上诉人恒利达公司在欠付工程款范围内应当承担责任。综上所述，涉案的总工程款是328万元，上诉人收到工程款是260万元，盛华公司未向上诉人支付任何工程款，对于欠付的68万元款项应及时支付上诉人，恒利达公司在欠付工程款范围内承担责任。 盛华公司、恒利达公司二审未作书面答辩。 何运明一审法院起诉请求：1、判令贵定县盛华建设工程有限责任公司支付何运明工程款68万元及利息（其中58.137万元自2017年9月20日起至实际支付之日止，另保修金9.863万元自2019年9月13日起至实际支付之日止，均暂计至2020年9月20日，以月2%计算利息，利息暂计为2万元）；2、判令贵州恒利达置业发展有限公司对贵定县盛华建设工程有限责任公司应承担的在未付工程款范围内承担连带责任；3、判令贵州恒利达置业发展有限公司退还何运明押金5万元，以上暂合计为75万元；4、判令由贵州恒利达置业发展有限公司、贵定县盛华建设工程有限责任公司承担本案诉讼保全保险费2400元，保全费4307元及诉讼费等全部费用。 一审法院认定事实：恒利达公司承建贵定县高铁北站“黔南之窗”综合体项目。2016年5月8日，由宋松伟代表盛华公司（甲方）与何运明（乙方）签订《铝合金幕墙和塑钢门窗及店面12㎜钢化玻璃墙及门生产、安装承揽合同》并加盖盛华公司印章，盛华公司将“黔南之窗”的塑钢门窗、铝合金幕墙、钢化玻璃墙及门以包工包料方式交给何运明安装、制作，内容为：“一、乙方负责按工程图纸标注的所有铝合金幕墙和塑钢门窗项目施工至竣工验收（包工包料）等；二、塑钢门窗综合单价395元/㎡，铝合金幕墙综合单价745元/㎡，店面12㎜钢化玻璃墙及门综合单价260元/㎡；三、付款方式：工程进度款按每月25日报本月完成量，经审核下月10日前窗框安上墙经验收合格面积的35%支付、扇安装上墙经验收合格面积的50%支付，竣工验收合格经结算后一周内甲方付至工程实际总价的97%，余款3%作为保修金，从竣工验收合格之日起二年保修期满后支付；四、甲方向乙方交纳履约、安全、质量保证金5万元，竣工验收合格之日起五日内无息退还；五、工程质量以现行国家行业标准GB50120-2001《建筑装饰工程质量验收规范》及施工图纸、大样图进行验收，并以贵州省贵定县质检部门验收达到合格为标准；六、工期，本工程计划于2016年5月18日前进场，竣工日期依土建施工而定等等”。合同签订后，何运明开始进行施工，并于2016年5月17日向恒利达公司交纳了保证金5万元。2016年9月5日，宋松伟代表承建方恒利达公司自行将公共走廊栏杆、楼梯栏杆的生产安装交给何运明制作安装并签订了承揽合同。2016年11月27日，宋松伟代表承建方恒利达公司又自行将公共钢制雨棚、明沟盖棚的生产安装交给何运明制作安装也签订了承揽合同。2017年3月12日，经宋松伟审批，三份合同工程决算总价为3287667元。何运明认为，恒利达公司向其支付了2600000元，盛华公司从未支付工程款，所欠余款68万多元是盛华公司的欠款，要求盛华公司支付整数68万元，于2020年9月11日向一审法院起诉，提出如前诉讼请求。另查明，宋松伟代表盛华公司与何运明签订《铝合金幕墙和塑钢门窗及店面12㎜钢化玻璃墙及门生产、安装承揽合同》，经宋松伟审批结算为：玻璃门1-3层共计为2901.63平方米、金额为754423元，门窗为639.04平方米、金额为252420元，玻璃幕墙2000平方米、金额为1490000元，共计金额为2496843元。2016年12月28日，恒利达公司向盛华公司转账10300000元，同时要求盛华公司将收取的款项尽快向承揽人支付办理。当日，盛华公司通过信用社（商业银行）向何运明账户转款220万元，并注明为工程进度款。 一审法院认为，恒利达公司承建贵定县高铁北站“黔南之窗”综合体项目，并由盛华公司将“黔南之窗”的塑钢门窗、铝合金幕墙、钢化玻璃墙及门以包工包料方式交给何运明安装、制作，盛华公司与何运明签订《铝合金幕墙和塑钢门窗及店面12㎜钢化玻璃墙及门生产、安装承揽合同》，该合同对盛华公司与何运明具有约束力。因何运明同时也向恒利达公司承揽相应的工程，共计三份合同总报酬为3287667元，何运明认为恒利达公司已付报酬2600000元，尚欠68万多元，应为盛华公司所欠报酬，现何运明向一审法院提出要求盛华公司给付68万元。关于盛华公司与何运明签订的《铝合金幕墙和塑钢门窗及店面12㎜钢化玻璃墙及门生产、安装承揽合同》，经盛华公司委托签订合同的宋松伟与何运明结算，该合同应支付的报酬为2496843元，但在安装过程中，盛华公司通过银行转让向何运明支付报酬金额为2200000元，何运明代理人认为该款系恒利达公司委托盛华公司支付的报酬，并非盛华公司支付的报酬，一审法院认为，该款系由盛华公司账户直接向何运明支付，至于该款的来源，不是本案审理查范围，关于恒利达公司与何运明签订另外两份合同（即《公共走廊栏杆、楼梯栏杆的生产安装承揽合同》及《公共钢制雨棚、明沟盖棚的生产安装承揽合同》）的报酬是否支付完毕也并非本案审理范围。故何运明要求盛华公司支付报酬680000元，一审法院支持的金额为296843元（2496843元-2200000）；何运明要求盛华公司自2017年9月20日以报酬的97%和自2019年9月13日以报酬3%的保修金按以月利率2%计付利息至付清之日止，因合同中未约定利息，按照合同约定，竣工验收合格经结算后一周内支付实际总价的97%，余下总价3%作为保修金，从竣工验收合格之日起二年保修期后一周内一次性向乙方付清，双方于2017年3月13日结算，盛华公司未按合同履行义务，构成违约，一审法院支持以287937.71元（296843元×97%）为基数从2017年9月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日至该年9月20日以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从2019年9月21日起以296843元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至报酬付清之日止。何运明要求恒利达公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带责任，因何运明与盛华公司属于承揽合同关系，根据合同相对性，上述款项应由盛华公司承担，故对何运明的该项请求一审法院不予支持。何运明要求恒利达公司退还押金5万元，因何运明与盛华公司签订合同后，押金由恒利达公司收取，故一审法院予以支持。何运明要求盛华公司、恒利达公司承担诉讼保全保险费2400元，因申请财产保全提供担保并非必须为保险公司进行担保，故该项请求一审法院不予支。恒利达公司未出庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证、抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、贵定县盛华建设工程有限责任公司在本判决生效之日起五日内给付何运明报酬二十九万六千八百四十三元（￥：296843元）及利息（利息的计算方式：以287937.71元为基数，从2017年9月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日、从2019年8月20日至该年9月20日以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；从2019年9月21日起，以296843元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至报酬付清之日止）；二、贵州恒利达置业发展有限公司在本判决生效之日起五日内退还何运明押金五万元（￥：50000元）；三、驳回何运明的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11374元，减半收取5687元，财产保全费4307元，两项共计9994元，由贵定县盛华建设工程有限责任公司、贵州恒利达置业发展有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 二审中，上诉人向本院提交调取上诉人名下账户为62×××25的银行流水明细的申请。 综合诉辩双方的请求，归纳本案争议的焦点是：1、在本案中上诉人与二被上诉人之间的法律关系到底是承揽合同关系还是建设工程合同关系；2、盛华公司于2016年12月28日转给上诉人的220万元能否认定为货款。 本院认为，由于上诉人申请调取的证据是上诉人自己的账户，其自行带身份证到该账户的开户银行即可查询，不属于自行收集不能的证据，故本院对其调取证据申请，依法不予准许。 针对焦点1，上诉人与二被上诉人之间签订的三份合同名称均是承揽合同，根据合同约定上诉人不受被上诉人的管理控制，其义务是向二被上诉人交付产品，二被上诉人按照上诉人交付的产品进度支付相应比例款项，该合同约定的内容符合承揽合同关系的基本特征，故本案上诉人与二被上诉人之间形成的法律关系为承揽合同关系。 针对焦点2，在一审庭审中，上诉人自认与盛华公司签订的合同的价款总金额是2496843元，对该金额一审查明部分予以了认定，上诉人与二被上诉人均未对该金额提出异议，本院予以确认。对于盛华公司于2016年12月28日转给上诉人的220万元能否认定为货款的问题，由于该款项发生在上诉人与盛华公司签订的《铝合金幕墙和塑钢门窗及店面12㎜钢化玻璃墙及门生产、安装承揽合同》履行期间，并且该款项盛华公司注明为工程进度款，虽然上诉人提出该款项只是恒利达公司借上诉人的账户过账而已，最后实际又回到了恒利达公司的账户，自己并未收到该款项的主张，但其并没有提交证据予以证实该款项最后又回到了恒利达公司的账户。根据谁主张谁举证的原则，盛华公司已经完成了其已经向上诉人支付了220万元进度款的举证责任，上诉人虽然否认收到款项，但没有证据予以证实，因此将承担举证不能的责任，一审据此将220万元认定为盛华公司支付给上诉人的工程进度款，于法有据，本院予以确认。 对于利息如何计算的问题，由于上诉人与盛华公司之间签订的合同中对利息没有约定，一审支持分段按照法律规定的同期贷款利率的标准进行计算，符合法律规定，本院予以确认。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7047元，由上诉人何运明负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年五月二十一日 法官助理黄诗泽 书记员陈彦淞