广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1031民初1828号 原告：刘刚，男，1956年7月5日出生，汉族，个体工商户，住贵州省六盘水市钟山区。 委托诉讼代理人：王永杰，广西金狮律师事务所律师。 被告：广西送变电建设有限责任公司，住所地：广西南宁市江南区淡村路18号。统一社会信用代码：91450000198221211X。 法定代表人：黄耀坚，职务：公司董事长。 委托诉讼代理人：陈雄军，广西程和程律师事务所律师。 被告：周**，男，1983年4月1日出生，汉族，个体工商户，住湖南省湘乡市。 第三人：广西品凡鑫劳务服务有限公司，住所地：广西南宁市大学东路170号科德五金机电城5号综合楼2楼02室，统一社会信用代码：91450100MA5N0XEW8R。 法定代表人：黄芳琴，职务：该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄联魁，男，1985年6月30日出生，壮族，该公司职工，住广西临桂县。 原告刘刚与被告广西送变电建设有限责任公司、周**，第三人广西品凡鑫劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，因案情复杂于2020年10月13日裁定转为普通程序，依法于2021年1月28日公开开庭进行了审理。 原告刘刚及其委托诉讼代理人王永杰，被告广西送变电建设有限责任公司（以下简称“送变电公司”）的委托诉讼代理人陈雄军，第三人广西品凡鑫劳务服务有限公司（以下简称“品凡鑫劳务公司”）的委托诉讼代理人黄联魁到庭参加诉讼，被告周**经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘刚向本院提出诉讼请求：1.判决二被告向原告支付拖欠的工程款283846元；2.本案全部诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中，原告增加两点诉讼请求：1.请求由周**自逾期之日起（自2019年11月26日起计算）按照每天500元向原告支付违约金；2.由二被告支付原告的律师费10000元。事实与理由：被告周**挂靠被告送变电公司承包隆林县35ＫＶ猪场站10ＫＶ德峨908线等9条支线、35Ｖ猪场站10Ｋ线猪场站10ＫＶ蚂蚁907线等4条支线的改造工程，后又将两项工程分包给原告，并与原告分别于2019年4月30日和2019年6月1日签订了两份《劳务施工协议书》，约定了双方的权利义务。协议书签订后，原告就组织工人进场严格按照要求施工，现原告已完成了施工任务，且工程经有关部门验收合格并已经交付使用。2019年12月18日，经双方结算作出《承诺书》，被告送变电公司的项目经理严某加盖公司印章确认，送变电公司承诺督促被告周**如期支付工程款，百色隆林供电局项目管理中心代表杨明松作为见证人见证。后来，被告周**只向原告支付了部分款项。2020年1月17日，被告周**向原告证实他尚欠之前已经答应给原告工程80%进度款共计人民币：400000元，承诺在年前还清，同时，也承诺20%的尾款260000元待工程验收完就一次性付清。约定时间到后，前期的80%进度款中，被告周**尚有23846元未支付给原告。另经有关部门验收交付使用后，被告周**又没有支付20%尾款共计260000元，经原告多次催促，仍不支付。2020年7月9日，广西送变电公司代表严某又向原告出具承诺书，承诺督促周**于2020年7月30日前向原告先支付工程款260000元。但是，到约定期限后，此款仍未支付给原告，现被告尚欠原告总的工程款共计283846元。由于被告恶意拖欠原告的工程款，使得原告无法支付雇请的农民工工资，严重损害了原告和全体农民工的合法权益。原告认为，被告送变电将工程发包给没有资质的被告周**，他们也有义务承担责任，而周**与原告签订劳务分包协议，其也应当承担给付责任，但如今两被告却相互推诿，原告只好向人民法院提起民事诉讼，恳请法院查明事实，作出公正判决。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交5组证据：1.《劳务施工协议书》》2份，证实双方存在劳务合同关系，合同约定双方权利义务等事实；2.证明复印件1张，证明被告拖欠原告工程款的事实；3.承诺书2份，证实被告拖欠原告工程款的事实和被告承诺还款的事实，承诺方是被告送变电公司；4.承诺书1份，证实被告周**承诺验收合格10日内做完结算；5、领条1份，证实有64000元由刘刚代发，代发的是另一条线的工程款，不包含在涉案工程内，所以要从工程款中扣除64000元。 被告送变电公司辩称，1.被告是将涉案工程分包给第三人，第三人是具有施工资质的，被告与第三人之间是合法的分包关系；2.被告已经按照约定向第三人足额支付了工程款，不存在拖欠工程款的事实，所以原告请求支付拖欠的工程款没有事实和法律依据；3.被告在庭前收到第三人的答辩状，从答辩状可知第三人已经向周**支付了1808500元的工程款，已经超付了应付工程款，因此，第三人也不存在拖欠周**工程款的事实，至于周**拖欠原告的工程款与本被告及第三人没有关系；4.原告要求支付律师费也没有任何的事实和法律依据。请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告送变电公司向本院提交的证据有：1.《企业信息信用报告》，证明广西品凡鑫劳务服务有限公司的主体资格，其具有施工资质；2.《建设工程施工劳务分包合同编号：2019HTB20022》《35KV猪场站10KV金钟山903线平院支线改造工程等90个工程劳务费用报价表》，证明被告送变电公司于2019年5月9日将包括涉案“35KV猪场站10KV德峨903线龙后支线等9条支线改造工程”两项劳务工程在内的35KV猪场等90个工程项目合法分包给具有施工劳务资质的品凡鑫劳务公司的事实，并且原告称被告送变电公司将涉案工程违法分包给被告周**以及周**挂靠送变电公司承包涉案工程等均不属实的事实；3.《收据》复印件6张，证明周**在2019年12月18日前向刘刚支付涉案工程款455000元，在2019年12月18日后向刘刚支付涉案工程款1145766元（合计1600766元）的事实。 被告周**未出庭参加应诉，亦未提交书面答辩。 第三人品凡鑫劳务公司陈述称，1.第三人不是原告刘刚的用人单位，双方不存在劳动关系或雇佣关系，对刘刚所主张的拖欠工程款不承担付款义务。2.根据工程量验收报告，第三人已根据实际工程量与实际施工方周**进行了结算，并支付了包含本案涉案工程在内的全部工程价款4557182。根据原告提交的《劳动施工协议书》，本案两个支线改造工程单价约定为52000元/公里。又根据广西电网有限责任公司百色供电局的竣工报告，该涉案工程总量为30.253公里，工程价款应为1573156元，第三人已经将包含该笔工程价款在内的4557182元按工程进度分配量分批支付给实际施工队周**等人，具体名单由周**与送变电公司的项目经理确认后分别转款到民工账户。3.刘刚已经实际收到款项1808500元，远远超过了涉案工程的实际工程款，无权再主张诉请的工程价款。2019年8月19日至2020年7月9日之间，周**就涉案工程向刘刚付款共1600666元，后因为刘刚一直组织劳务工人前往工地阻挠施工，广西龙勤劳务派遣有限责任公司为周**代付了刘刚的施工队敖朝利等人劳务费共21万元，因此周**共向刘刚付款总计1808500元，远超过涉案的实际工程量应当支付的工程款。 第三人品凡鑫劳务公司向本院提交的证据有：1.《竣工验收报告》2张、《龙后、蚂蚁涉及工程量》，证明该工程实际的工程量为30.253公里；2.《收据》2张、《收条》4张，证明刘刚收到周**的工程款；3.《劳务费分配明细表》，证明品凡鑫公司按照工程进度发放劳务费，并没有拖欠行为；4.《网上银行电子单》复印件，证明当时原告带工人去工地闹事，送变电公司协调后品凡鑫公司被迫委托龙勤劳务公司代付工钱210000元；5.《承包协议书》复印件，证明刘刚和敖朝利在一起施工。 本院经审理认定事实如下：2019年5月9日，被告送变电公司与第三人品凡鑫劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将其向发包人广西电网有限责任公司百色供电局隆林农配网业主项目部承包得到的百色供电局2018年年中调整新增农配网项目（隆林县）标段一：35KV猪场站10KV金钟山903线平院支线改造工程等90个工程分包给第三人品凡鑫劳务公司进行施工，约定的总劳务费为17350843元，其中蚂蚁907线等4条支线改造工程（以下简称“蚂蚁工程”）和德峨908线龙后支线等9条支线改造工程（以下简称“龙后工程”）的劳务费为1582026元。2019年4月30日与2019年6月1日，被告周**与原告刘刚分别签订两份《劳务施工协议书》，约定上述蚂蚁工程和龙后工程由原告刘刚施工，并约定单价为每公里52000元，2019年7月30日竣工。2019年11月14日，被告周**向原告出具《承诺书》承诺转包给原告的上述两个工程的工程总款为1801172元。工程完工后，经建设单位广西电网有限责任公司百色供电局隆林农配网业主项目部、设计单位广西聚源供电设计有限责任公司、监理项目部广西桂能工程咨询集团有限公司隆林县2018年度35KV及以下电网工程基建项目监理项目部、承包单位广西送变电建设有限责任公司进行竣工验收，确认蚂蚁支线工期为2019年4月25日至2019年8月20日，工程总量为10.77km，龙后支线工期为2019年4月14日至2019年9月30日，工程总量为19.483km，目前工程已经交付使用。被告周**于2019年8月19日、10月20日，2020年1月1日、1月16日、1月17日、7月9日分别支付给原告刘刚工程款435000元、20000元、470000元、260000元、252166元、163500元，共计1600666元，扣除2020年1月16日原告代文杰收取的64000元，原告共收到被告周**支付的工程款1535666元。另查明，被告周**与第三人品凡鑫劳务公司是雇佣关系。 本院认为，本案的争议焦点有以下三点：1.原告请求二被告支付工程款283846元是否有事实和法律依据；2.原告请求被告周**支付违约金是否有事实和法律依据；3.原告请求二被告支付律师费10000元是否有事实和法律依据。 关于第一个争议焦点。本案所涉工程为电网改造工程，属于建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”。刘刚作为个人并没有承包人的主体资质，周**作为品凡鑫劳务公司的雇佣人员，亦无权代表公司将工程转包，故双方签订的《劳动施工协议书》因违反法律强制性规定，属无效合同。又根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”原告与被告周**签订的合同虽然无效，但是工程已经验收合格并交付使用，原告有权请求被告参照合同的约定支付工程款。对于本案未付工程款实际为多少的问题，根据原告与被告周**的约定，工程单价为52000元/km，而实际的工程总量已经经过验收报告确定为30.253km，虽然原告对验收报告的工程总量不予认可，认为应当以施工前的设计图纸设计的工程量计算，本院认为双方均未要求对实际工程量进行鉴定，对于分包人应当是以工程完工后验收报告的工程量计算得到的工程总价范围内承担责任，故原告刘刚根据验收报告应得的总工程款为52000元/km×30.253km=1573156元。被告周**出具的承诺书其与刘刚结算的工程总价为1801172元，被告周**无正当理由未到庭参加诉讼，本院无法核实该承诺书的工程总价是如何计算得来，被告周**应自行对其作出的承诺承担责任。目前根据原告出具给被告周**的收据可知，原告共收到了周**支付的工程价款共计1600666元，但其中2020年1月16日的收据注明了其中的220000元为刘刚代文杰及敖朝利收取其他线路的工程款，庭后本院对原告进行询问，原告自认敖朝利的156000元周**已经另外支付，故本院认定原告共收到被告周**支付的工程款为1600666元-64000元=1536666元，根据验收报告原告剩余未得工程款为1573156元-1536666元=36490元，根据被告周**的承诺书，原告未收到的工程款为1801172-1536666=264506元。对于赔偿主体的问题，本案原告仅起诉总承包人送变电公司及违法转包人周**，后经送变电公司申请，本院追加品凡鑫劳务公司作为第三人参加诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院不予支持。”的规定，被告送变电公司与第三人品凡鑫劳务公司签订的分包合同合法有效，并且送变电公司已经将全部工程款支付给品凡鑫劳务公司，劳务公司雇佣人员周**违法转包工程，故按验收报告拖欠支付工程款的责任36490元应由被告周**及其雇主第三人品凡鑫劳务公司承担连带责任，但原告在诉讼中并未要求第三人承担责任，是其对自己权利的处分，本院予以确认。对超出验收报告结算的工程款即被告周**自行向原告承诺的部分264506-36490＝228016元应由周**自行承担责任。对于第三人品凡鑫劳务公司称，已将所有工程款支付给周**，且因为原告组织工人闹事，还委托广西龙勤劳务派遣有限责任公司为周**代付21万工资给原告的工人，因原告不予认可，第三人提供的证据中本院亦无法确认工人的身份，对于该证据，本院不予支持，而第三人已支付给周**的工程款应由双方另案处理。对于原告提供的2019年12月18日送变电公司作出的代表人有严某与周**签字的，见证人为百色隆林供电局项目管理中心的《承诺书》、2020年1月17日被告周**出具的《证明》、2020年7月9日送变电公司的项目经理严某出具的《承诺书》，与验收报告结算的工程总价及被告周**承诺的工程总价数额均不相符，本院对上述几份证据均不予采纳。 关于第二个争议焦点。由于周**与刘刚签订的合同为无效合同，但建筑工程已经完成，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，应是本着实事求是、物当其用的效益原则，对施工者予以补偿，即实事求是的给付施工者工程费用，故原告请求按每日500元支付违约金本院不予支持。 关于第三个争议焦点。本案是合同类案件，律师费不是必然产生的费用，双方也并未在合同中约定律师费的承担问题，并且本案涉案的合同本院已认定无效，故原告请求二被告支付10000元律师费的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，被告周**无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第五条之规定,判决如下: 一、被告周**于本判决生效之日起十五日内向原告刘刚支付工程款264506元； 二、驳回原告刘刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应对依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2779元,由原告刘刚负担189元,被告周**负担2590元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。 审 判 长  岑廷荣 审 判 员  何彬琳 人民陪审员  杨付山 二〇二一年五月八日 书 记 员  覃 坤