辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终705号上诉人（原审被告）：抚顺信达房地产开发有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区沈抚路以南李石街以西地块。法定代表人：郭新敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦莉莎，该公司员工。委托诉讼代理人：杜振家，辽宁必达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁浩天测绘有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区顺富路72号。法定代表人：都浩，该公司总经理。上诉人抚顺信达房地产开发有限公司（以下简称“信达房地产”）因与被上诉人辽宁浩天测绘有限公司（以下简称“浩天测绘”）合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院作出的（2020）辽0404民初2473号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信达房地产的委托诉讼代理人韦莉莎，被上诉人浩天测绘的法定代表人都浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信达房地产的上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判并驳回浩天测绘原审诉讼请求；3.案件受理费由浩天测绘承担。事实与理由：一、原审人民法院认定事实不清。1.双方签订的《测绘合同》包含两部分内容，也就是图纸部分的预测与房屋竣工后的实际测绘，浩天测绘只是完成了图纸部分的预测并没有完成房屋竣工后的实际测绘。2.信达房地产向浩天测绘虽然确认了欠款数额，但该欠款给付按合同约定的支付条件应当包括房屋竣工后的实际测绘，而浩天测绘尚未完成实际测绘，因此不符合支付欠款的条件。3.原审人民法院判决信达房地产承担的违约金数额过高，且判决书中对浩天测绘违约金的计算方式没有给予正确的认定，反而是浩天测绘主张多少法院就支持多少，因此，违约金数额的认定缺乏事实依据及计算基础。二、原审人民法院证据采信程序失当。1.根据双方合同约定，浩天测绘的图纸部分的预测与房屋竣工后的实际测绘结果，应当经双方共同核对确认后，该结果方为有效，这是双方当事人高度意思自治的表示，且不违反法律规定，但原审法院在证据采信中，却剥夺了当事人高度意思自治的原则，明显始于“法官自由心证”原则被无限扩大。2.房产测绘属于严谨的科学实践活动，且该合同约定了图纸部分的预测与房屋竣工后的实际测绘，很显然该合同属于附条件履行的合同，在房屋竣工后的实际测绘没有完成前，人民法院应当就该合同款项支付条件是否成就做出判断，但原审法院却忽视了对证据准确判断的证据采信程序，导致信达房地产日后的合法权益处于不确定状态。该判决一但产生法律效力，且信达房地产支付费用后，如果浩天测绘收钱后不再进行实际测绘，其后果势必会影响商品房的备案销售。综上，信达房地产认为，原审人民法院认定事实不清，证据采信程序失当，故信达房地产诉至二审人民法院，请依法判决。浩天测绘辩称，认可一审判决，不认可信达房地产上诉请求，案涉合同形成是在双方平等自愿的条件下签订的，我们已经做出让步了，预测已经结束了，实测是赠送的部分，不能因为赠送的部分没有完成就不给全部款项，如果按照当时信达房地产签订的欠条，违约金都已经累计100多万元了，现在我方主张的数额已经不高了，信达房地产以前也认这个事，信达房地产就是为了拖延时间才进行的上诉，就是因为信达房地产想少给点钱我方没同意，信达房地产才上诉的。浩天测绘向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告按已签订合同支付服务费用340109.15元，违约费用99632.75元，合计费用439741.9元；2.诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原告浩天测绘（乙方）与被告信达房地产（甲方）于2014年8月21日签订《房地产测绘合同》（合同编号HT-0005）一份，约定由浩天测绘为信达房地产开发的信达天下小区房屋进行面积测绘；计价及付款方式为住宅1.36元/平方米，非住宅2.04元/平方米，待甲方办理完建设工程规划许可证后七日内付清测绘款；测绘工期：预测绘自甲方向乙方提供所需完整测绘资料之日起开始计算，实测绘自甲方房屋竣工验收合格后书面向乙方提供测绘申请之日起计算；乙方测绘工作完成后，将成果提交甲方验收确认，甲方应在七个工作日内组织有关人员按照本合同约定的测绘标准进行验收，并应在三个工作日内出具正式验收意见，若甲方在十个工作日内没有出具正式验收意见，视为验收通过；甲方未按照合同约定按时支付合同款，应按日向乙方支付金额5‰的违约金，违约金总额补偿不超过合同总额的30%；本次测绘工作完成后，若设计或者销售方案发生变化，甲方应及时通知乙方对变化的部分重新测绘，费用按变化面积部分另行结算，未及时通知作变更测绘的甲方承担由此产生的一切经济和法律责任。截至2014年10月10日，原告完成上述合同约定的对信达天下小区1-19#楼、G1-G8#楼、G10#楼的预测绘工作，并向被告交付了测绘报告，被告也分别于2016年6月2日和2017年5月31日办理完上述楼盘的建设工程规划许可证，但被告至今未按合同约定给付测绘款。2016年12月14日，因被告方图纸发生变更，部分工程需要重新测绘，重新测绘费用以原合同第八条（一）6款约定，按变化面积另行结算。2016年12月20日被告信达房地产给原告出具了欠条一份，载明信达天下小区8#、19#、G7、G8楼，因设计变更委托原告浩天测绘对上述四幢楼重新进行面积预测绘，测绘费合计28000元整，2017年1月1日前付欠款20000元整，余下欠款合计8000元整。被告按照约定向原告支付了20000元测绘款，余款8000元未支付。2017年1月17日，因甲方整体楼层数及层高发生改动，原、被告签订《房地产测绘合同》（合同编号HT-0100），委托原告对信达天下小区8-19#楼进行测绘，测绘费金额为90980.93元。2017年2月14日，被告信达房地产向原告出具承诺书，内容为：“我公司委托贵公司对信达天下小区项目进行房屋建筑面积测绘工作，该项目测绘费总金额为人民币431090.08元（大写：肆拾叁万壹仟零玖拾圆捌分），尚未支付。我公司郑重承诺自即日起至2017年5月14日前付清全部款项，如我公司未按承诺付清全部款项，则我公司每日按总金额的3.33‰支付贵公司违约金人民币1435.53元（大写壹仟肆佰叁拾伍元伍角叁分）。特此承诺。”承诺书中加盖了被告信达房地产的公章，经手人刘信忠签字。原、被告均认可该承诺书中测绘费431090.08元包括双方签订的《房地产测绘合同》（合同编号HT-0005）对应的测绘费332109.15元、《房地产测绘合同》（合同编号HT-0100）对应的测绘费90980.93元和2016年变更测绘后尚未给付的测绘费8000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力，当事人应当全面履行己方义务。本案中，信达房地产与浩天测绘形成委托合同关系，原告完成了合同约定的预测绘工作，向被告交付了测绘报告，虽双方签订的《房地产测绘合同》（合同编号HT-0100）中对给付测绘费的时间和违约金的计算有具体约定，但被告于2017年2月14日向原告出具承诺书，对尚欠的包括本案原告诉请340109.15元在内的测绘费金额进行了确认，并将原合同中的付款日期和违约金计算方式进行了变更，原告认可承诺书内容。故应当认定原、被告协商一致对原合同进行了变更，原合同与承诺书不一致的部分均不再具有法律效力，双方应当按照承诺书的约定履行。现承诺书承诺的付款期限已过，故对原告要求被告给付测绘款340109.15元的诉讼请求，本院予以支持。关于被告辩称浩天测绘对双方约定的测绘项目只做了预测绘，并未对该项目进行实测绘，双方存在结算差异一节，根据双方合同约定，付款条件并不受实测绘是否完成的影响，且被告出具的欠条与承诺书也重新确定了给付期限，故被告的辩解无事实和法律依据，本院不予采纳。关于原告主张的违约金部分，依照承诺书，应自被告承诺的还款期限2017年5月14日届满之日起，按照所欠金额日3.33‰的标准计算，现被告主张违约金99632.75元，符合法律规定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十四条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:被告抚顺信达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告辽宁浩天测绘有限公司支付测绘费340109.15元，违约金99632.75元，合计439741.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3948元（原告已垫付），由被告抚顺信达房地产开发有限公司承担，随上述款项一并给付原告辽宁浩天测绘有限公司。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为信达房地产是否应给付被上诉人测绘费及违约金。本案中，双方之间签订的《房地产测绘合同》，系双方真实意思表示，且合同并未违反法律规定，应为有效。对于测绘款的给付情况，2017年2月14日，信达房地产向浩天测绘出具的承诺书中，明确表示于2017年5月14日前付清全部款项，但是承诺书出具后，信达房地产并未按照承诺履行自己的付款义务，其行为已经构成违约，一审判令信达房地产给付测绘款并无不当。关于信达房地产主张因浩天测绘没有进行实际测绘而不应支付测绘费一节，因双方合同约定给付测绘费的条件并非是实际测绘结束，且浩天测绘已经明确表示信达房地产通知其进行现场实测后，浩天测绘会到现场进行实际测绘，故对信达房地产的该节主张不应支持。关于信达房地产主张违约金过高一节，“因当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”。本案中，因信达房地产并未按照承诺给付测绘费用已构成违约，应承担相应的违约责任，双方在承诺书中明确约定了违约金标准。信达房地产欠付的测绘费用为340109.15元，一审判令信达房地产给付的违约金99632.75元并未超过前述标准，故对信达房地产该节主张不予支持。综上，信达房地产的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7896元，由上诉人抚顺信达房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李 艳审 判 员  李依桐二〇二一年五月二十八日法官助理曲靖代书记员  刘鑫明