山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1989号 上诉人（原审被告）：泰安栀子花餐饮有限公司，住所地泰安市泰山区东岳大街****楼****西半部分。 法定代表人：马树强，经理。 委托诉讼代理人：吴秀坤，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：洪春滨，男，1980年6月18日出生，汉族，住浙江省浦江县。 原审被告：马树强，男，1986年10月30日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：吴秀坤，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。 原审第三人：贾峰，男，1975年1月25日出生，汉族，住泰安市泰山区。 原审第三人：赵鹏，男，1980年1月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人泰安栀子花餐饮有限公司因与被上诉人洪春滨、原审被告马树强、原审第三人贾峰、赵鹏承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安栀子花餐饮有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决；依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系应属认定事实不清。2、一审法院认定上诉人欠被上诉人42,800元款没有事实依据，应属认定事实不清。3、一审法院认定上诉人违约应属认定事实不清。4、一审法院认定一审第三人赵鹏2018年6月将对账清单交给上诉人，应属认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院未对本案当事人释明的情况下将两个法律关系合并审理，应属适用法律错误。2、一审法院认定被上诉人与上诉人之间系承揽合同关系，应属适用法律错误。3、一审第三人与被上诉人之间的对账清单，对一审第三人和被上诉人产生约束力，对上诉人无效。一审法院以被上诉人与一审第三人之间的对账清单为依据，判令上诉人承担责任，是一审法院、被上诉人、一审第三人为上诉人设定义务的行为，由此导致一审法院适用法律错误。4、假设上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，在上诉人对被上诉人提交的对账单不予认可的情况下，一审法院不应当以对账单为依据作出判决，应当委托鉴定机构对争议价款进行鉴定，一审法院在未进行鉴定的情况下，依据被上诉人的单方证据作出判决，应属适用法律错误。5、一审法院以调解书的内容作为推定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系的依据，应属适用法律错误。综上所述，一审法院所判决的上诉人的八个案件，所列当事人的形式惊人相似，证据形式惊人相似，一审法院的判决方式惊人相似，足以证实一系列案件均涉嫌虚假诉讼。加之，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人请求依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审。 洪春滨辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 贾峰未作陈述。 赵鹏述称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 洪春滨向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付原告欠款42,800元及损失（以42,800元为基数，自2017年9月2日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起计算至被告实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：泰安栀子花餐饮有限公司于2017年4月28日成立，公司法定代表人为马树强，股东为马树强和井霞。原告称自2017年5月起在泰安栀子花餐饮有限公司装修现场从事制作套装门、异性窗套、橱柜等产品的项目施工，2017年8月20日完成施工并交付使用，后经结算原告所施工项目共计款项为130,000元。为证实自己的主张，原告提交栀子花餐厅现场照片一宗、加工照片两张、《栀子花装饰装修对账清单》复印件一份、中国工商银行借记卡账户历史明细清单一份、微信转账记录一份、生产制作单一宗、制作明细一份及制作追增明细一份，并称对账单中第5项“套装门异性窗套”为其施工内容，施工过程中由现场施工负责人贾峰支付原告70,000元，其中通过银行转账支付40,000元，微信转账支付10,000元，另外20,000元的支付方式记不清了，另以16,000元餐卡顶账16,000元，以酒水顶账1,200元，尚余欠款42,800元。被告称对账清单和生产制作单清单系复印件，没有被告的签字，无法证实原告施工的真实性；对现场照片真实性无异议，但称不能证明是原告施工；对于原告的借记卡清单，可以说明被告给原告支付钱，原告施工的小部分工程款已经全部结清。第三人赵鹏称对账清单是2018年6月跟被告公司的会计张燕一起对账并将原件上交公司，自己将对账清单给了张燕，但公司一直没有签字也没有盖章；对照片真实性无异议，是自己拍摄后交给原告的；对借记卡清单无异议，当时是我和贾峰介绍原告到栀子花餐厅干的活，当时自己跟贾峰及股东井霞是朋友，贾峰是井霞的前夫，当时马树强、井霞委托自己和贾峰管理施工、组织材料和施工人员，口头约定给自己和贾峰10%的管理费，款项都是通过贾峰的账户给施工方付款；对施工费用清单无异议，当时是自己在现场给原告收的量，项目和数量都对。第三人赵鹏提交微信聊天记录一份，该聊天记录中赵鹏问：“问个事，原来咱俩在栀子花酒店对的装修工程的对账明细表你最后交给马树强了吗”，张燕答：“恩、交给他了”，赵鹏问：“马树强现在赖账，我这边自从18年6月咱俩对完账后一分没给，找他要他一直推拖，也不给盖章”，张燕答：“我找他了，他光拖”，赵鹏问：“咱俩对好的账，他签字没有”、“我这边介绍的材料供应商和施工人员也没给，人家一直催我，我都快急死了，咋办呀，张会计，愁死人了”，张燕答：“别着急、哎、他好像没有签字”。第三人赵鹏称聊天记录可以证实《栀子花装饰装修对账清单》是2018年6月跟被告公司的会计张燕一起对账并将原件上交公司，自己将对账清单给了张燕，但公司一直没有签字也没有盖章。原告对此无异议。被告称该清单系第三人自己制作，没有体现原告施工过程明细，也没有最终结算。原告及第三人赵鹏均称是通过赵鹏介绍干的活，后来在2018年春节和中秋节、2019年春节原告及其他施工人员到栀子花餐厅找过马树强要账，马树强也出来接待了，并答应在2020年5月把栀子花餐厅转让以后把钱结清，但是至今未解决。被告称本案涉及的施工工程中，第三人赵鹏系承揽工程，整个工程都是赵鹏承揽并组织其他施工队进行施工，每一个工程都是反复多次，前期有可能是原告干的，后期可能是别人干的，被告支付的款项也不知道支付给谁了。一审法院庭后依法对第三人贾峰进行调查询问，贾峰称当时被告泰安栀子花餐饮有限公司刚成立，没有财务，自己临时负责公司财务，赵鹏负责工程，赵鹏负责在现场收工程量，自己根据赵鹏指示付款，也给赵鹏付过几次款，不清楚赵鹏和泰安栀子花餐饮有限公司的关系。原告称贾峰的陈述可以证实第三人赵鹏负责现场施工管理，最后的付款主体还是泰安栀子花餐饮有限公司。被告称贾峰陈述比较含糊，并不是赵鹏负责收工程量，赵鹏召集人干的工程并对工程质量负责，赵鹏和原告自行制作清单后交给财务，财务收到之后认为不真实所以才未给赵鹏答复。第三人赵鹏称当时是贾峰、马树强和井霞一起找的自己，并让其负责栀子花餐厅的装修管理，以总造价的10%作为其和贾峰的管理费，当中还用餐厅充值卡和红酒、白酒顶过几万元的管理费，贾峰给赵鹏转过两次款，一个是支付给王桂芳的10,000元，一个是微信支付给海仁玻璃王涛的10,000元，其余都是贾峰直接支付的，欠付工程款的主体是泰安栀子花餐饮有限公司。原告提交（2019）鲁0902民初3636号民事判决书一份、（2020）鲁09民终1421号民事调解书一份，用以证明2019年7月2日案外人山东迈贝尔建筑工程有限公司起诉泰安栀子花餐饮有限公司、马树强、井霞、赵鹏主张施工款项，案件认定中赵鹏只是项目的施工负责人。被告质证称该判决与本案没有关系，不适用判例。第三人赵鹏对判决无异议。另查明，在（2019）鲁0902民初3636号案件庭审笔录第11页中，被告称只是在施工现场见过赵鹏，通过赵鹏介绍认识的案外人山东迈贝尔建筑工程有限公司。原告称公司成立之前是马树强投资的，之后要钱也是马树强出来承诺给钱，马树强应该对涉案债务承担连带责任。另查明，泰安市荣泰家具有限公司为然人独资公司，股东为洪春滨，2018年2月9日公司因股东会或股东大会决议解散并依法注销。又查明，原告于2021年1月6日向一审法院提起诉讼，案件转入分调裁系统进行诉前调解，后因双方意见分歧较大调解未果。 一审法院认为，本案中，泰安市荣泰家具有限公司依靠自己的设备、技术和劳力完成劳动成果，整个劳动过程与被告之间不存在支配与服从的关系，在完成工作中具有独立性，最终依据劳动成果获得报酬，故泰安市荣泰家具有限公司从事的系加工承揽活动。公司已经依法注销，原告作为该公司的唯一股东，对公司注销前的债权享有所有权，原告有权以个人名义提起诉讼。本案的争议焦点为泰安市荣泰家具有限公司与被告泰安栀子花餐饮有限公司之间是否存在承揽合同关系。根据原告提交的《栀子花装饰装修对账清单》、施工费用清单、原告及第三人赵鹏、贾峰的陈述内容及第三人赵鹏与被告公司会计张燕的聊天记录，可以认定第三人赵鹏仅系被告公司施工现场的管理人员，第三人赵鹏介绍原告的公司到被告公司处从事制作套装门、异性窗套、橱柜等产品的项目施工，施工过程中由第三人贾峰支付部分报酬，施工完毕后以餐卡和酒水抵顶部分欠款，后由第三人赵鹏对原告的公司的施工内容和数量进行确定并制作《栀子花装饰装修对账清单》，赵鹏于2018年6月将该对账清单交给被告公司，但被告公司一直未予以签字确认。据此，可以认定泰安市荣泰家具有限公司与被告泰安栀子花餐饮有限公司之间形成了承揽合同关系。被告辩称涉案工程系第三人赵鹏承揽工程，整个工程都是赵鹏承揽并组织其他施工队进行施工，但被告未提供证据证实自己的主张，且原告及第三人赵鹏均对此不予认可，另外被告在（2019）鲁0902民初3636号案件庭审笔录第11页中称只是在施工现场见过赵鹏，与本案中陈述的内容明显矛盾，结合原告及第三人赵鹏陈述向被告公司法定代表人马树强催要欠款的事实，一审法院对被告的该项辩称理由不予采信。被告虽辩称无法证实系原告的公司进行的制作套装门、异性窗套、橱柜等产品的项目施工，但被告未提供相反证据予以反驳，一审法院对被告的该项辩称理由不予采信。原告提交的《栀子花装饰装修对账清单》虽为复印件，被告对此持有异议，但根据第三人赵鹏与被告公司会计张燕的聊天记录内容，可以证实系被告指派的现场负责人赵鹏与被告公司会计张燕一起对的账，但被告一直拖延对该清单进行确认，在原告催要时被告亦未对欠款事实和对账清单提出异议，故相应不利的法律后果应由被告公司自行承担，该《栀子花装饰装修对账清单》可以作为本案定案的依据。现原告根据该对账清单要求被告泰安栀子花餐饮有限公司支付剩余欠款42,800元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于利息问题，双方未约定报酬的支付期限，原告亦未证实交付劳动成果的具体时间，结合第三人赵鹏与被告公司会计的聊天记录中载明的第三人赵鹏2018年6月将该对账清单交给被告公司的内容，一审法院依法确定被告应当支付报酬的期限截止2018年6月，被告未按时支付的行为已经构成违约，原告有权自2018年7月1日起要求被告支付相应的利息损失。原告要求被告马树强对上述债务承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、泰安栀子花餐饮有限公司于一审判决生效之日起五日内支付洪春滨欠款42,800元；二、泰安栀子花餐饮有限公司于一审判决生效之日起五日内支付洪春滨相应的利息（以本金42,800元为计算基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按2019年8月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回洪春滨的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费435元，由泰安栀子花餐饮有限公司负担。 二审中，上诉人提交（2021）鲁09民终1118号民事判决书证实施工方与赵鹏之间是承揽关系，而赵鹏与上诉人之间是另外的施工关系，根据合同相对性原则，上诉人与施工方之间没有直接关系，欠施工方的款应由赵鹏承担，该案中就合同总价5万多元的标的，赵鹏已获利1万多元，赵鹏从上诉人处结算15,000元的施工款，只支付了施工方海仁装饰中心1万元，从中还扣除了部分款项，赵鹏在该案中提交的证据在本案一审中赵鹏将这些证据交付给被上诉人，让被上诉人作为证据提交来起诉上诉人，这些证据均没有上诉人的签字认可，充分说明赵鹏与被上诉人之间恶意串通，虚假诉讼，赵鹏承揽的工程要对其工程的质量负责，所以在现场见过赵鹏符合事实常理，但赵鹏不是上诉人的人员，赵鹏应承担欠款偿还责任。被上诉人质证称，该证据无法确定，与其无关，也与本案无关。赵鹏质证称，对该证据的真实性无异议，但在该案中贾峰出庭作证，证明我只是施工负责人，不是承包人和制作人，海仁装饰中心主张的款项由上诉人承担，我不应作为付款义务人。一审法院受理的8件起诉上诉人主张工程款和材料款的案件，被告是泰安栀子花餐饮有限公司和马树强，第三人是赵鹏、贾峰，付给海仁装饰中心的1万元是由贾峰以微信转款的方式转给我，我代付的，且海仁装饰中心提供的定制单我签字是因为马树强不在现场，委托由我代签的。本院认为，赵鹏系（2021）鲁09民终1118号案件的当事人，因其对上诉人提交的该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同主体如何确定；二、栀子花装饰装修对账清单能否作为认定案涉欠款的依据；三、上诉人应否承担违约责任。 关于第一个焦点问题，本案中，被上诉人提交的《栀子花装饰装修对账清单》、施工费用清单，第三人赵鹏与上诉人公司会计张燕的聊天记录、涉案合同价款的支付情况及被上诉人、第三人赵鹏和贾峰的陈述能够形成证据锁链，足以证实赵鹏系泰安栀子花餐饮有限公司装饰装修施工现场的管理人员，泰安栀子花餐饮有限公司系与泰安市荣泰家具有限公司存在承揽合同关系。上诉人虽主张其将涉案工程全部承包给赵鹏，但是双方之间未签订合同，上诉人亦未能提交证据证实双方达成口头合同，且赵鹏不予认可，二审中上诉人提交的（2021）鲁09民终1118号民事判决书中亦未认定赵鹏与上诉人存在合同关系。故对其主张，本院不予采信。 关于第二个焦点问题，被上诉人提交的《栀子花装饰装修对账清单》虽为复印件，但是根据赵鹏与上诉人公司会计张燕的聊天记录，能够证实该对账清单系由上诉人指派的现场管理人赵鹏与张燕对账形成，虽然该对账清单未由上诉人盖章或签字确认，但是在被上诉人向上诉人催要款项时，上诉人并未提出异议，综上，一审法院将该对账清单作为认定案涉欠款的依据并无不当。 关于第三个焦点问题，虽然双方未约定付款期限，但是根据赵鹏与上诉人公司会计张燕的聊天记录中的记载，能够证明赵鹏于2018年6月将对账清单交给上诉人，一审确定上诉人应当支付报酬的期限截止2018年6月并无不当。上诉人未按时支付，一审法院认定其构成违约并判令其承担违约责任并无不当。 综上所述，泰安栀子花餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费870元，由泰安栀子花餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 李 莹 审判员 于永刚 二〇二一年五月二十八日 书记员 赵思敏