山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终4724号 上诉人（原审被告）：山东锦锐耀商贸有限公司，住所地济南市。 法定代表人：李光耀，总经理。 委托诉讼代理人：赵猛，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：周生发，男，1992年11月1日出生，汉族，住山东省莘县。 上诉人山东锦锐耀商贸有限公司（以下简称锦锐耀公司）因与被上诉人周生发一案，不服济南市槐荫区人民法院(2021)鲁0104民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 锦锐耀公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.判令周生发承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、锦锐耀公司与周生发不存在劳动关系，原审法院认定错误。1.与周生发存在劳动关系的是济南槐荫晟景餐厅。庭审中周生发陈述提供劳动的地点是槐荫区腊山苑12-1-109商铺，济南槐荫晟景餐厅的经营地点在上述商铺，该商铺内只有槐荫晟景餐厅一家经营没有其他公司经营，在周生发提供的《劳动合同》中工作地点为晟景餐厅，因此可以认定晟景餐厅是济南槐荫晟景餐厅，与周生发存在劳动关系的是济南槐荫晟景餐厅。而济南槐荫晟景餐厅属于独立的个体工商户，经营者为朱希宁，经营过程中产生的后果由其自己承担。2.锦锐耀公司与周生发没有建立过劳动关系，更不存在混同用工的情形。周生发没有为锦锐耀公司提供过任何劳动更没有签订过任何劳动合同，双方没有建立劳动关系的合意。根据周生发提交的劳动合同，该合同上没有锦锐耀公司盖章或者法定代表人签字，是周生发自己起草打印的，该合同不具有作为证据的证明力，无法作为真实有效的证据，但是原审法院对周生发等人诉锦锐耀公司三案中提交的《劳动合同》的真实性予以认可无事实依据，周生发陈述《劳动合同》是锦锐耀公司为周生发提供当时槐荫晟景餐厅已经设立，晟景餐厅的经营后果由自身承担，如果晟景餐厅由锦锐耀公司控制，锦锐耀公司为了摆脱责任也应该让槐荫晟景餐厅与劳动者签订劳动合同，以晟景餐厅的名义对外招聘而不是由自己出面给自己带来支付工资的责任，这与常理不符。济南槐荫晟景餐厅属于独立的个体工商户，经营者为朱希宁，许钊在庭审中作证陈述其属于晟景餐厅的实际经营者，员工的工资都是通过许钊发放，与员工建立劳动关系的是济南槐荫晟景餐厅，虽然其陈述晟景餐厅的员工是通过58同城以锦锐耀公司的名义招聘锦锐耀公司是知情的，但是事实是锦锐耀公司没有在任何招聘网站招聘过，锦锐耀公司的人员只有法定代表人李光耀和会计两个人，没有招聘的必要性，锦锐耀公司的经营范围虽然包括餐饮服务但是锦锐耀公司除了房屋租赁外不参与其他的任何经营，没有从事过餐饮服务。许钊陈述晟景餐厅是由李光耀和许钊进行管理但是这只是许钊单方面陈述，该餐厅是由锦锐耀公司租赁给许钊，因为许钊既是李光耀的朋友也是锦锐耀公司的监事，锦锐耀公司出租涉案商铺的时候没有与许钊签订租赁合同也没有支付租赁费只是口头约定餐厅盈利后再支付租赁费，而不是许钊陈述的二人合伙，槐荫晟景餐厅作为独立的责任承担主体，所产生的经营后果由自身承担，槐荫晟景餐厅无力承担责任因此其主张晟景餐厅是合伙设立，责任也由锦锐耀公司承担。李光耀作为商铺出租者的法定代表人经常需要转达物业公司的消防以及其他要求因此李光耀在槐荫晟景餐厅里出现并且对餐厅进行要求是正常的，晟景餐厅关门歇业后因为晟景餐厅没有支付过租赁费，锦锐耀公司需要收回商铺进行转租，因此李光耀在餐厅内宣布收回餐厅，让晟景餐厅的员工解散，而不是作为经营者宣布不再经营。锦锐耀公司与周生发不存在混同用工的情形，亦不存在劳动关系，应当依法撤销原审判决。二、原审法院违反法定程序应当发回重审。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十一条规定，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。在本案中周生发起诉陈述、提供的证据、证人作证陈述、锦锐耀公司答辩可以明确与周生发建立劳动关系的是济南槐荫晟景餐厅，其参加庭审活动对认定劳动关系责任有关键性的作用，其甚至可能被认定存在劳动关系，承担支付拖欠工资以及经济补偿金，但是原审法院在查明事实的基础上没有追加济南槐荫晟景餐厅为被告属于程序错误。 周生发辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 周生发向一审法院提出诉讼请求：1.请求追索劳动报酬8133元（2020年10月1日至11月17日工资）；2.要求锦锐耀公司支付经济赔偿金2500元；3.要求锦锐耀公司支付未签订劳动合同的二倍工资16266元。 一审法院认定事实：锦锐耀公司成立于2020年5月22日，类型为有限责任公司（自然人独资），许钊为锦锐耀公司监事，其经营范围包括餐饮服务。济南槐荫晟景餐厅（以下简称晟景餐厅）于2020年8月24日注册成立，经营者为朱希宁，类型为个体工商户，经营场所为槐荫区腊山苑12-1-109商铺。 周生发陈述其2020年8月18日到晟景餐厅从事后厨工作，工作期间月工资5000元，一直干到11月17日李光耀宣布餐厅解散，之后晟景餐厅不再经营。因为其在锦锐耀公司处签订的合同，所以与其存在劳动关系的是锦锐耀公司。 周生发为证实其与锦锐耀公司存在劳动关系，提交了以下证据：1.《劳动合同》显示，甲方为锦锐耀公司，乙方为周生发，乙方安排在晟景餐厅部门，从事厨师工作，甲方根据乙方的工作岗位及工作业绩确定工资报酬，在本单位内参照适用同工同酬待遇，乙方工资为5000元。合同还对其他事项进行了约定。该合同甲方落款处无人签字，亦未加盖锦锐耀公司公章。2.短息截图及微信聊天记录截图显示，杜永天于2020年9月17日向其转账2258元，苏鹏于10月19日向其微信转账5010元。3.员工通讯录显示名为锦锐耀商贸通讯录中包含了李总（李光耀）、金总（许钊）、朱希宁、主厨苏鹏、郝娇娇、周生发等人的手机号码。4.照片显示，李光耀曾在晟景餐厅就餐。 锦锐耀公司对以上证据质证称，劳动合同仅有周生发单方签字，并没有其公司盖章或法定代表人签字，是周生发自己制作，无法作为有效证据使用，不能证明周生发与公司之间存在劳动关系。合同中周生发书写的工作地点为晟景餐厅，晟景餐厅属于个体工商户。苏鹏为晟景餐厅厨师，与其没有劳动关系，苏鹏的款项是否是工资不清楚。杜永天与公司没有关系，不是公司的员工，不具有支付工资的证明力。通讯录不能确认是其公司制作的，不具有作为证据的证明力，虽然显示了李光耀的手机号，但不能证明李光耀与餐厅有任何关系，公司和餐厅实际是租赁关系。李光耀在餐厅就餐的照片不能证明双方存在劳动关系。 锦锐耀公司在本案诉讼中陈述其与晟景餐厅之间为租赁关系，许钊为商铺租户，商铺的经营活动与其公司无关，并提交了《商铺装饰装修管理服务协议》。《商铺装饰装修管理服务协议》2020年6月1日，山东银河伟业物业管理有限责任公司作为甲方，许钊作为乙方（商铺租户/使用人），双方签订《商铺装饰装修管理服务协议》。协议约定，乙方许钊申报装修具体地点为腊山苑12号楼1单元109商铺。 周生发对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据与本案没有关系。 一审法院另立案受理了郝娇娇诉锦锐耀公司、孙秦怀诉锦锐耀公司劳动争议两案。该两案中，郝娇娇、孙秦怀均提交了《山东锦锐耀商贸有限公司劳动合同》，该《劳动合同》与本案中周生发提交的《劳动合同》除乙方、工作岗位、月工资外其他内容相同。孙秦怀诉锦锐耀公司劳动争议一案中孙秦怀提交了微信聊天记录，微信聊天记录显示，李光耀询问并安排晟景餐厅的餐具、结账、发票开具、桌位预定等情况，并要求员工注意仪表。 本案诉讼中，周生发申请许钊作为证人出庭作证，一审法院审查后予以准许并通知许钊作为证人出庭作证。许钊陈述，其是锦锐耀公司的监事，但是没有锦锐耀公司股份。其与晟景餐厅的经营者朱希宁系朋友关系，朱希宁挂名晟景餐厅，但没有投资。因为办手续需要本人去，其没有时间，朱希宁就挂名了餐厅的实际经营者。晟景餐厅前期的装修和人员招聘都是由其负责的，招聘时还没有给晟景餐厅起名，就在58同城以锦锐耀公司的名义招聘，锦锐耀公司对此知情，面试也是有锦锐耀公司进行的。其和李光耀两人想要投资开餐厅，当时李光耀没钱，其拿的钱，经营起来的时候第一个月发工资的时候其没钱了，李光耀拿了4万元钱发的工资，李光耀把钱给了会计，第二个月工资是其发的。晟景餐厅的收入其和李光耀每人一半。欠周生发、郝娇娇的钱应该由其支付。周生发、郝娇娇在晟景餐厅工作，其认识周生发。周生发是八九月份入职的，当时没有考虑让周生发在哪个公司入职，在锦锐耀公司的办公室签了协议，但是没有盖章，签协议由朱希宁负责，其不清楚协议的签订情况。杜永天是其同学跟着其干，公司借用了杜永天的账户，杜永天本人不知道。 周生发对证人许钊的陈述质证称，许钊的陈述是真实的，其予以认可，许钊的陈述不能证实其与晟景餐厅存在劳动关系。锦锐耀公司对许钊的陈述质证称，许钊自认是晟景餐厅的实际经营者，朱希宁是挂名的经营者，认可晟景餐厅与周生发的劳动关系，没有证据证明许钊与公司是合伙关系。公司的营业执照是许钊办理的，所以许钊是公司的监事。 2020年11月23日，周生发作为申请人，以锦锐耀公司为被申请人，以本案诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委审查后作出济槐劳人仲案字〔2020〕第1717号《仲裁决定书》，认为周生发提出的请求事项不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定，对周生发的申请不予受理。周生发不服上述仲裁决定，在法定期限内向一审法院起诉。 一审法院认为，本案中周生发起诉状中载明的第二项诉讼请求虽为经济赔偿金，但从周生发在本案庭审中对该该项诉讼请求及计算方式的明确看，其第二项其诉讼请求实际为要求锦锐耀公司支付经济补偿。周生发要求锦锐耀公司支付劳动报酬及经济补偿的诉讼请求得到支持的前提为其与锦锐耀公司之间存在劳动关系。 一审法院经审理认为，周生发与锦锐耀公司之间存在劳动关系，理由如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，周生发与锦锐耀公司均符合法律规定的主体资格。虽然周生发工作期间在晟景餐厅工作，但不能仅以周生发的工作地点推断出与周生发存在劳动关系的为晟景餐厅。许钊亦陈述，晟景餐厅的实际经营者并非登记的经营者朱希宁，而是由其与李光耀合伙经营。周生发陈述2020年8月18日入职，此时晟景餐厅尚未注册成立。从孙秦怀诉锦锐耀公司劳动争议一案中孙秦怀提交的微信聊天记录看，李光耀对晟景餐厅包括员工仪表、桌位预定、开具发票等经营活动进行安排并实际管理。许钊出庭作证时自认的应对员工承担责任并不能否定周生发与锦锐耀公司的关系。周生发虽然在晟景餐厅工作，但实际由锦锐耀公司的法定代表人李光耀、监事许钊进行管理，并且晟景餐厅由锦锐耀公司的监事许钊装修，另按许钊陈述，晟景餐厅招聘时也是以锦锐耀公司名义进行的，并且锦锐耀公司对此事知情。锦锐耀公司的经营范围也包括餐饮服务。同时周生发、郝娇娇、孙秦怀诉锦锐耀公司三案中三人均提交了内容基本相同的《劳动合同》，对《劳动合同》的真实性一审法院予以认可。综上，可以确认晟景餐厅与锦锐耀公司存在混同用工，周胜发选择确认与锦锐耀公司之间存在劳动关系，一审法院予以支持。 周生发主张锦锐耀公司尚欠劳动报酬8133元，锦锐耀公司辩称与周生发不存在劳动关系，不同意向周生发支付劳动报酬。一审法院已确认周生发与锦锐耀公司存在劳动关系，锦锐耀公司未举证证明已向周生发发放2020年10月1日至11月17日的劳动报酬，锦锐耀公司应向周生发支付该期间的劳动报酬。锦锐耀未对周生发的工资标准及考勤情况进行举证，一审法院采信周生发有关工资及考勤情况的陈述。周生发陈述其月工资5000元，其要求锦锐耀公司支付该期间的劳动报酬8133元。该劳动报酬按其主张包含休息日加班费，其主张该劳动报酬有理有据，一审法院予以支持。 周生发在锦锐耀公司工作期间，锦锐耀公司未按时向周生发支付劳动报酬，周生发以此为由与锦锐耀公司解除劳动关系，锦锐耀公司应向周生发支付经济补偿。周生发2020年8月18日入职锦锐耀公司，11月17日离职，月工资5000元，锦锐耀公司应向周生发支付的经济补偿为2500元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、山东锦锐耀商贸有限公司于判决生效之日起10日内向周生发支付劳动报酬8133元；二、山东锦锐耀商贸有限公司于判决生效之日起10日内向周生发支付解除劳动关系经济补偿2500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东锦锐耀商贸有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是周生发是否与锦锐耀公司存在劳动关系。对此，周生发一审中提交了《劳动合同》、微信聊天记录、员工通讯录、微信转账记录等证据。综合分析各方提供的证据，结合证人出庭的相关陈述，一审法院对于周生发与锦锐耀公司之间存在劳动关系的认定符合法律规定。锦锐耀公司在本案审理中未能提供充分证据推翻一审法院上述认定，基于此，一审法院判决锦锐耀公司支付周生发劳动报酬及经济补偿正确，本院予以确认。 综上，锦锐耀公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东锦锐耀商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 韩 梅 二〇二一年五月二十四日 书记员 郭凯旋