山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终6694号 上诉人（原审原告）：刘昱彤，女，1995年2月6日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹江区。 委托诉讼代理人：李晓华，山东琴安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛保利广惠置业有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：程璞，总经理。 上诉人刘昱彤因与被上诉人青岛保利广惠置业有限公司（以下简称青岛保利公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初7993号，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人刘昱彤上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、暂且不考虑上诉人是否认可青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的《鉴定意见书》，仅就一审法院在采纳《鉴定意见书》鉴定意见的前提下，又不根据鉴定意见书明确载明的涉案房屋存在质量问题进行裁判这一矛盾，上诉人认为一审法院存在违反法定程序、适用法律方面的错误，具体如下：1、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的《鉴定意见书》5.1、5.2两项明确载明了涉案房屋存在多处“影响建筑使用和美观要求”的质量问题，出具了“应修缮处理”的鉴定意见，据此被上诉人对上诉人应负有法定和约定的瑕疵担保义务，一审法院既然采纳了该鉴定意见，却未依据该意见判定被上诉人承担修复义务是错误的。2、上诉人在一审时主张的诉讼请求包括了“1、请求依法判令被告限期履行维修义务；2、依法判令被告赔偿因渗水不能居住的损失”。因上诉人并非建筑方面的专业人士，对房屋存在质量问题的形成原因只能从表面判定，即上诉人在起诉时认为质量问题的形成原因是渗水，所以才申请法院委托专业机构进行鉴定，并且在鉴定申请中上诉人明确了是对“房屋是否存在渗水及其他质量问题进行鉴定”，结合一审法院委托鉴定机构做出的鉴定意见，证明涉案房屋确实存在“影响建筑使用和美观要求的”质量问题，仅是在形成原因方面鉴定意见与上诉人最初的判定不一致，但这并不影响被上诉人向上诉人履行修复房屋的义务。3、根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律规定若干问题的解释》第13条第二款之规定：“交付使用的房屋存在质量问题，出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或委托他人修复。修复费用及修复期间造成的损失由出卖人承担。”该条明确规定了“买受人主张损失的前提是房屋存在质量问题”，虽然《鉴定意见书》载明不存在渗水，但是“影响建筑使用和美观要求”的质量问题仍然是可以导致损失产生的，《鉴定意见书》也明确了存在的质量问题是影响建筑使用的，上诉人也就不能使用产生的损失进行了举证，一审法院应当对上诉人的损失进行审查。并且，上诉人在一审过程中对《鉴定意见书》书面提出异议，并在申请重新鉴定时明确表示“如一审法院对于重新鉴定的申请不予准许，那么原告根据《鉴定意见书》的意见申请变更诉讼请求”，但一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款之规定“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充”，但一审法院既没有要求“鉴定人作出解释、说明或者补充”，也未向上诉人明确对“重新鉴定申请”不予准许，而是直接出具判决驳回诉讼请求，一审法院存在违反法定程序、适用法律错误的情形。二、上诉人认为《鉴定意见书》的鉴定意见明显依据不足，一审法院应当准许上诉人重新鉴定的申请。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定意见书未载明鉴定规范，上诉人对鉴定机构在组织鉴定过程中所采取的措施是否能够准确找出涉案房屋存在质量问题即墙面及回填土潮湿的根本原因存在质疑。具体表现在三个方面：1、《鉴定意见书》4.2.1中“经现场实际凿开地面，地面凿开时回填土呈潮湿状态”，在本案中地面开凿的深度以及回填土是否清除都会影响结果的判定，鉴定机构不体现鉴定规范，仅凭鉴定人员的主观操作，会导致鉴定意见不具有可信性；2、上诉人在一审中提交了“将涉案房屋地面开凿并将回填土清除后地面存有积水的”相关证据，证明了涉案房屋在交付近4年后地面结构底板仍存有积水，说明回填土的潮湿是因积水导致的，而积水的原因是渗水；3、鉴定机构仅描述了回填土的潮湿状态，对潮湿形成原因没有进行查找和说明，使得鉴定过程不具有可信性。以上3点说明一审法院据以定案的《鉴定意见书》明显依据不足，上诉人重新鉴定的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第三项的情形，应当予以准许。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当发回重审或依法改判。 被上诉人青岛保利公司未答辩。 刘昱彤向一审法院起诉请求：1.依法判令青岛保利公司限期履行维修义务，即排除对案涉房屋的渗水妨害、修复墙体渗水并通过验收，或支付相应的修复费（待鉴定后追加）；2.依法判令青岛保利公司赔偿因修复房屋渗水期间不能居住，刘昱彤另行租住房屋产生的损失暂计至2020年3月1日共198700元，要求支付至房屋修复并经验收合格时止；3.依法判令青岛保利公司赔偿在修复期间的物业管理费损失暂计119708元（按4.5元/平方米/月要求计算至实际修复止）；4.该案诉讼费、鉴定费由青岛保利公司承担。 一审法院认定事实：1、2017年2月20日，刘昱彤与青岛保利公司签订《青岛市商品房出售合同》一份，约定刘昱彤购买青岛保利公司开发的位于青岛市黄岛区xx路xx号《海上罗兰》xx栋xx单元xx层xx户房屋，房屋建筑面积为274.36平方米，单价为16766.29元/平方米，房屋总价为460万元。合同详细约定了付款、交房、办证时间、违约责任等权利义务。其中合同第十四条约定：“自该房屋正式交付之时起，甲方对该房屋负责保修，并从房地产权利转移之日起继续保修二年。保修范围由甲、乙双方参照国务院发布的《建设工程质量管理条例》规定在本合同附件五中约定。”合同第十六条约定：“甲方交付的该房屋有其他工程质量问题的，乙方在合同约定的保修期内有权要求甲方除免费修复外，还须按修复费的0倍给予补偿。双方商定对该房屋其他工程质量问题有争议的，委托本市有资质的建设工程质量检测机构检测并以该机构出具的书面鉴定意见为处理争议的依据。”2、刘昱彤提交涉案房屋渗水照片一组、视频及《青岛建学建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书》，拟证明涉案房屋存在渗水问题，青岛保利公司维修但没有维修好，渗水问题一直存在。另刘昱彤提交拨打市政热线投诉录音及其父亲与青岛保利公司工作人员录音，拟证明涉案房屋渗水问题一直未解决。青岛保利公司对上述证据不认可，认为无法证明刘昱彤待证事实，涉案房屋销售时即为现房，刘昱彤已经就涉案房屋进行实地查看，确认房屋达到合同约定的标准。3、刘昱彤提交房屋租赁合同、房产证复印件、收款收据及住房证明，拟证明涉案房屋系刘昱彤在本地区唯一住房，因青岛保利公司一直不履行修复义务，刘昱彤一直在外租房居住。青岛保利公司对上述证据不认可。4、青岛保利公司提交《黄岛区建设工程竣工验收备案证》，证明涉案房屋于2013年12月21日竣工验收，符合交付标准。刘昱彤认为涉案房屋存在的渗水问题属于青岛保利公司应当维修的房屋质量问题，竣工验收备案证并不免除被告的维保义务。5、刘昱彤申请对涉案房屋地下室是否存在渗水及其他质量问题进行司法鉴定。一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行司法鉴定，其出具的QDSJYJD-11720鉴定意见书，鉴定意见为：5.1鉴定意见一：从现场勘察来看，经历2020年强降雨情况地下室在地下室内防水位置存在饰面粉化和返碱现象，经对其凿开混凝土外墙内侧很快干燥，说明并非外墙向内侧渗漏，地下室不存在渗水现象；但是地面与混疑土结构筏板间回填土多年来，依然呈潮湿状态，导致外墙内侧及内墙两侧在防水层位置饰面因潮气排出时而产生粉化和返碱，从而影响地下室建筑使用和美观要求，应修缮处理。5.2鉴定意见二：涉案房屋地下室地面存在起砂和裂缝，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010“5.2.7面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷。”的规定，影响建筑使用和美观要求，应修缮处理。刘昱彤认为该鉴定意见书中“地下室不存在渗水现象”的意见依据不足，涉案房屋内墙增加约40-50cm防水层及地面增加一层防水层，青岛保利公司之所以违反设计要求，正是涉案房屋防水层出现质量问题。且鉴定人员未将回填土清除，刘昱彤清除后发现有积水现象，说明地下室机构底板也有渗水现象。青岛保利公司对鉴定意见真实性无异议，认为应据此驳回刘昱彤诉讼请求。刘昱彤预交鉴定费15000元。 一审法院认为，本案系商品房买卖合同纠纷，当事人争议的焦点为：1、涉案房屋是否存在渗水等质量问题。2、青岛保利公司应否承担修复及赔偿责任。一审法院作出如下分析判定： 一、刘昱彤与青岛保利公司签订的《青岛市商品房出售合同》，系当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。刘昱彤已按约支付全部购房款，青岛保利公司应交付符合法律规定和合同约定标准的房屋。 刘昱彤主张涉案房屋地下室存在渗水质量问题，青岛保利公司予以否认。经司法鉴定，鉴定意见明确载明“地下室不存在渗水现象”，刘昱彤虽然对鉴定意见提出异议，但并未提供充分的证据足以推翻，故对鉴定意见书的鉴定意见一审法院予以采纳。 二、刘昱彤主张青岛保利公司应承担维修、排除渗水妨害、赔偿损失等责任，刘昱彤的各项主张均以房屋存在渗水为事实基础，但经司法鉴定，涉案房屋渗水事实不成立，故，刘昱彤的诉求无事实依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回刘昱彤的诉讼请求。案件受理费4910元，鉴定费15000元，由刘昱彤负担14910元，由青岛保利公司负担5000元。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系商品房买卖合同纠纷。本案中，上诉人一审中主张案涉房屋存在渗水问题并对地下室是否存在渗水问题申请鉴定。但经司法鉴定，鉴定意见明确载明“地下室不存在渗水现象”，上诉人虽然对鉴定意见提出异议，但并未提供有效证据予以推翻该鉴定结论，应承担举证不能的不利后果。另外，上诉人购买案涉房屋时为现房，而上诉人主张的房屋多处渗水则是一种肉眼可见的质量问题，上诉人虽称未去案涉房屋查看即购买案涉房屋，但从常理来讲，房屋买卖是一种重大的民事法律行为，当事人应尽到审慎的注意义务，在上诉人支付460万元巨额购房款的情况下，却不去其购买的房屋查看，有违常理。故，本院对上诉人该说辞不予采信。 关于上诉人主张一审法院存在违反法定程序、适用法律错误问题。本院认为，在一审辩论终结前，一审法院释明上诉人明确其诉讼请求，但上诉人称其“诉讼请求的基础仍然是房屋存在渗水的质量问题”并申请重新鉴定，未对其诉讼请求作出书面的或口头的明确变更。一审法院对此并不存在违法法定程序和适用法律错误问题，本院予以确认。一审鉴定结论中提到的“影响地下室建筑使用和美观要求应修缮处理”的内容并非上诉人本案诉求所主张的渗水所致，鉴定结论明确意见为不存在渗水现象，故该部分鉴定意见与上诉人诉求的渗水无关。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4910元，由上诉人刘昱彤负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐 明 审判员  王昌民 审判员  李晓波 二〇二一年五月二十六日 法官助理 栾才玉 书记员 厉永军