江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终173号上诉人（原审原告）：陈彦霆，男，1982年7月11日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：徐明刚，江苏乐天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州阳光国际大酒店有限公司，住所地常州市钟楼区怀德北路35号。法定代表人：梁德成，该公司总经理。委托诉讼代理人：周国华，江苏常华律师事务所律师。委托诉讼代理人：任思雨，江苏常华律师事务所律师。上诉人陈彦霆与上诉人常州阳光国际大酒店有限公司（以下简称阳光酒店）承包合同纠纷一案，双方均不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈彦霆上诉请求：撤销一审判决第五项，改判阳光酒店向陈彦霆支付2017年4月29日至2020年4月28日拖欠的餐饮原材料采购包干费630978.35元及逾期付款违约金（自2018年4月29日起，按照年利率24%计算至实际付清之日止）；本案诉讼费用由阳光酒店承担。事实和理由：一审法院认定原材料费用结算标准为不含税营业额属于认定事实错误。陈彦霆与阳光酒店签订的《餐饮内部承包合同》第三条第二款约定，餐饮的所有原材料采购由陈彦霆负责，陈彦霆每月按营业额的43%向阳光酒店进行结算。合同明确是按照营业额的43%进行结算，并未约定要扣除增值税计算包干费。合同第四条第五款又约定，阳光酒店承担税金及附加，且阳光酒店在庭审中明确税金包含营业额中的增值税，因此上述事实都充分证明原材料包干费的结算应该包含增值税部分。目前双方仅就营业额不含税部分进行了结算，且如果不就无争议部分先行结算，阳光酒店不会支付任何款项，在此情况下，陈彦霆作为弱势方就无争议部分先行结算以维持承包运营实属无奈之举。但陈彦霆也多次发函及口头向阳光酒店表达就营业额中的增值税部分进行结算，阳光酒店却从不予以回应，也未作出认可或否定的答复。一审法院仅凭《餐饮内部承包年度考核确认书》确认双方的结算标准为不含税营业额显然事实认定错误。阳光酒店辩称，2019年4月26日前双方已经按照餐饮内部承包年度考核确认书结算清楚并已经支付，陈彦霆与阳光酒店之间自始至终都是平等的合同主体关系，双方一直也是自愿合作的关系，陈彦霆称其是弱势方，无奈才与阳光酒店按照《餐饮内部承包年度考核确认书》结算是没有任何依据的，一审查明的双方按照营业额不含税计算符合事实，请求法院驳回陈彦霆的上诉请求。阳光酒店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，发回重审或改判；一、二审诉讼费由陈彦霆负担。事实和理由：一、一审法院关于“人工包干费”的事实及法律关系认定不清，适用法律不当。阳光酒店与陈彦霆签订《餐饮内部承包合同》，该合同第一条中已明确“阳光酒店提供给陈彦霆承包经营的餐饮场地位于常州阳光国际大酒店四楼”，双方在该合同下系承包关系；第三条约定“1.甲方每月8日之前向乙方支付所有服务员及厨房员工的人工费用（包含工资、五险一金、餐费、福利）共计37.8万元，全年共计453.6万元”，据此，除去该合同签订之前已在职的七名员工，其余员工全部由陈彦霆提供，即陈彦霆对相关人员用工事宜进行承包，阳光酒店支付承包对价，关于该事实陈彦霆在一审中已多次明确。因此，本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释审理。2020年初全面爆发的“疫情”是没有争议的事实，在一审中，双方已认可因“疫情”原因，该酒店于2020年1月29日停止经营至2020年4月28日《承包合同》届满时。酒店因为“疫情”原因停止经营是合同签订时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，本案情况属于《中华人民共和国合同法》第一百一十七条所规定的“不可抗力”。因此，根据该条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。双方在2020年1月29日至2020年4月28日均未履行承包合同中的项目，应当部分或者全部免除阳光酒店合同责任，但在此情况下，一审法院根据陈彦霆所称按八折向其员工发放工资，便酌情判定阳光酒店按照包干价八折支付九十余万元，是与法有违的。阳光酒店与陈彦霆系平等的合同主体双方，理应享受各自的经营利益、承担各自的经营风险。阳光酒店已经将相关人员的用工发包于陈彦霆承包，该方面的管理、经营等事宜，是陈彦霆的承包内容之一，是其日常经营的项目之一，承包过程中可能遇到的风险就应当由陈彦霆承担，否则，阳光酒店在《承包合同》中将相关人员的用工发包于陈彦霆承包的意义何在。不可抗力导致酒店停止经营等情况的出现理应属于商业风险的范围，但一审法院将所有的风险全部归由阳光酒店承担，明显是与立法目的相违背的。阳光酒店与陈彦霆是明确的发包与承包关系，因“疫情”产生的不可抗力导致双方无法履行承包合同，应当部分或全部免除合同责任，在2020年1月29日至2020年4月28日期间内，陈彦霆未提供合同所约定的承包项目，阳光酒店无须支付相对应的人工包干费用。至于陈彦霆与其所雇佣的员工之前的劳动或劳务关系，应由其自行承担，与阳光酒店无涉。二、一审法院关于“餐饮维修费”和“餐饮日常损耗费用”的审理未完全按双方签订的承包合同适用，减轻陈彦霆的合同义务，存在不当。首先，根据承包合同第三条“4.餐饮维修费不超过营业额的1%，乙方负责餐厅及厨房设施设备的维修，并凭发票向甲方报销，维修费上限为15万元/年，超过部分由乙方承担”，该条款已明确关于“餐饮维修费”的达成要件是需陈彦霆提供相应发票，但在2019年4月26日至2020年1月25日期间发生的餐饮维修费，陈彦霆并未提供相应发票，未达到合同约定的结算标准，阳光酒店行使先履行抗辩权，在陈彦霆提供相应发票前对“餐饮维修费”不予结算与支付。同理，关于“餐饮日常损耗费用”合同第三条第5款也明确要求陈彦霆应提供合规发票，阳光酒店有权行使同时履行抗辩权，在对“餐饮日常损耗费用”进行结算时要求陈彦霆提供相应合规发票，否则同样不予结算与支付。综上所述，一审法院在陈彦霆未提供相应发票的情况下，简单按照2019年4月26日至2020年1月25日期间营业额的1%和2%确定“餐饮维修费”和“餐饮日常损耗费用”，使得阳光酒店与陈彦霆的合同权利义务违背对等性，明显是不适当的。综上，阳光酒店认为，本案系承包合同纠纷，阳光酒店与陈彦霆签订承包合同系平等权利、义务主体，“疫情”的出现对餐饮行业产生巨大冲击，对整个市场经济都带来了不可磨灭的影响，本案因“疫情”的不可抗力导致合同在2020年1月29日至2020年4月28日期间内无法正常履行，应部分或者全部免除双方责任，作为各自经营的独立主体，理应对各自的经营项目自负盈亏，承担风险。未受不可抗力影响的部分，则应当按照合同履行，尊重契约精神。陈彦霆辩称，双方在合同中进行了明确约定，每月要支付人工包干费，该费用不因任何情况发生变化，因为双方是属于承包关系。阳光酒店陈述疫情是属于不可抗力，但是该不可抗力并不能影响合同的履行，阳光酒店也并没有因此作出解除合同或者减少损失的举措，而实际上人员的工资包括各项待遇都是陈彦霆一方进行承担。因此，阳光酒店要求不支付人工包干费没有事实和法律依据。餐饮维修费以及日常损耗费也都是合同约定的，而且阳光酒店在2017年、2018年都是按照固定的比例即合同约定的标准进行支付的，其称没有提供相应发票就不能支付不属于抗辩理由，因此阳光酒店的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。陈彦霆向一审法院起诉请求：1.判令阳光酒店向陈彦霆支付2020年1月26日至2020年4月28日的人工包干费1171800元；2.判令阳光酒店向陈彦霆支付2017年4月29日至2020年4月28日拖欠的餐饮原材料采购包干费630978.35元及逾期付款违约金（自2018年4月29日起，按照年利率24%计算至实际付清之日止）；3.判令阳光酒店向陈彦霆支付2017年4月29日至2020年4月28日餐饮维修包干费259235.06元；4.判令阳光酒店向陈彦霆支付2017年4月29日至2020年4月28日的餐饮日常损耗包干费518470.13元；5.判令阳光酒店向陈彦霆退还履约保证金5万元；6.本案诉讼费、保全费由阳光酒店负担。一审法院认定事实：阳光酒店（甲方）与陈彦霆（乙方）于2017年4月29日签订《餐饮内部承包合同》约定，第一条：甲方提供给乙方承包经营的餐饮场地位于常州阳光国际大酒店四楼，六楼甲乙双方共同使用，餐饮附有经营所需设施、设备、用具（详见清单）；第二条：乙方承包经营期限为自2017年4月29日至2020年4月28日，承包期三年；第三条：定额包干费及支付：1.甲方每月8日之前向乙方支付所有服务员及厨房员工的人工费用（包含工资、五险一金、餐费、福利）共计37.8万元，全年共计453.6万元；2.餐饮的所有原材料采购由乙方负责，乙方每月按营业额的43%向甲方进行结算；3.餐饮的能源费用不得超过营业额的12%，如超过定额，超出部分由乙方承担30%，如低于定额，由甲方奖励低于部分的30%给乙方；4.餐饮维修费不超过营业额的1%，乙方负责餐厅及厨房设施设备的维修，并凭发票向甲方报销，维修费上限为15万元/年，超出部分由乙方承担；5.甲方每月按营业额的2%向乙方支付餐饮的日常损耗费用，包括清洁用品、客人用品、餐具、厨房消耗品、布草；以上费用乙方均需提供合规发票；第四条，甲方的权利义务：5.承担税金及附加，因用工产生的残疾人保障金除外；承担餐饮垃圾清理费用，餐厅需按环卫和酒店管理要求投放垃圾；第五条：乙方的权利义务：1.交纳履约保证金伍万元；2.承担餐饮部保留酒店员工身份的员工工资、五险一金、餐饮和福利费，每月从乙方结算款项中扣回；3.接收酒店现有餐饮原材料库存，按进价结算，三个月付清；第六条：违约责任：1.甲方应按约向乙方支付上述费用，迟延交付费用的，每迟延一日，应按拖欠金额每日千分之五向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应当赔偿损失；3.本合同签订后，甲乙双方不得提前终止或解除合同，如因特殊情况确需提前终止合同的，双方协商解决。如甲方提前终止合同的，应折价赔偿由乙方出资的装修、改造费用；若乙方提前终止合同的，由乙方出资对房屋所做的不可分离的固定装修归甲方所有；第十条：不可抗力：任何一方因有不可抗力致使全部或部分不能履行本合同或迟延履行本合同，应自不可抗力事件发生之日起三日内，将事件情况以书面形式通知对方，并自事件发生之日起十日内，向另一方提交导致其全部或部分不能履行或迟延履行的证明，征得对方同意方可免责，甲方不可抗力因素包含由上级公司主导的停业、重组、转制和资产出售；第二十二条：生效条件及其他：4.本合同自甲乙双方在本合同上签字或加盖公章之日起生效；5.本合同一式两份，具有相同法律效力，双方各执一份。陈彦霆在上述合同落款处承包方签字，阳光酒店在上述合同落款中发包方盖章。2018年5月14日，阳光酒店向陈彦霆出具收据一份，该收据载明：今收到陈彦霆交来四楼餐饮承包款金额伍万元（50000元）。2019年4月26日，陈彦霆向阳光酒店提交《关于纠正结算款口径的函》，该函载明：“我请贵方纠正目前原材料采购款结算口径，在按不含税营业额43%凭增值税专用发票结算采购款时，应当加上相应的进项税额（2018年5月1日前为17%、2018年5月1日至2019年3月31日为16%、2019年4月1日起为13%”。一审另查明，陈彦霆向法院起诉时，上述承包合同已到期。2019年4月26日-2020年1月25日餐饮营业额（不含税）总计为6239549.95元。一审中，陈彦霆陈述，已经结算的营业额是按照不含税结算的，根据协议约定，阳光酒店应当承担税金及附加，故应该按照含税营业额进行结算，因2020年1月29日之后没有营业收入，故结算至2020年1月29日；阳光酒店陈述，2017年4月29日-2020年1月25日，阳光酒店均与陈彦霆每月就餐饮承包费用进行结算且陈彦霆在结算表中予以签字确认，2017年4月29日至2019年4月25日之前的费用全部结清，2019年4月26日至2020年1月25日的原材料采购费用、人工费等全部结算，维修费用、日常损耗因未进行考核且陈彦霆未向阳光酒店提供票据，故没有结算，2020年1月26日-1月29日相应的费用也已经结算支付完毕；陈彦霆、阳光酒店均陈述，因受疫情影响，阳光酒店于2020年1月29日停止经营。一审法院认为，陈彦霆、阳光酒店之间签订的《餐饮内部承包合同》系当事人意思真实表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。一、关于陈彦霆主张**光酒店支付2020年1月26日至2020年4月28日的人工包干费1171800元。阳光酒店认为，2020年1月底-4月底由于疫情原因阳光酒店经营全面停止，该情况属于法律规定的不可抗力，案涉人工包干费不应当予以支付。一审认为，根据承包合同的约定阳光酒店应当于每月8日之前向乙方支付人工费用共计378000元，故阳光酒店应当支付陈彦霆人工费用为1134000元（378000元×3个月）。另，疫情确属不能预见之情形，但阳光酒店对于疫情造成的损失情况并不明确，考虑到陈彦霆及其工人的实际情况，一审酌情认定阳光酒店向陈彦霆支付人工包干费907200元。二、关于陈彦霆主张**光酒店向其支付2017年4月29日至2020年4月28日拖欠的餐饮原材料采购包干费630978.35元及逾期付款违约金。阳光酒店认为，截止2020年1月底前所有的原材料费用已经全部结算给陈彦霆，后3个月由于疫情原因不产生原材料费用不应当予以支付。一审认为，根据阳光酒店提供的2017年4月29日至2020年1月25日的《餐饮承包费用结算表》可以证实，陈彦霆、阳光酒店双方均明确了原材料费用的结算标准为营业额（不含税），且原阳光酒店双方均已结算支付完毕，而后3个月由于阳光酒店未实际经营并未产生原材料费用，故陈彦霆的该项诉请，于法无据，一审不予支持。三、关于陈彦霆主张**光酒店支付2017年4月29日至2020年4月28日餐饮维修包干费259235.06元以及餐饮日常损耗包干费518470.13元。阳光酒店认为2017年4月29日至2019年4月25日的维修费用、日常损耗费用已结算支付完毕，2019年4月26日至2020年1月25日的维修费用、日常损耗费用因未进行考核而未结算支付且陈彦霆未向阳光酒店提供票据。一审认为，根据2017年4月29日-2018年4月25日以及2018年4月26日-2019年4月25日《餐饮内部承包年度考核确认书》及陈彦霆、阳光酒店当庭陈述，可以证实2017年4月29日至2019年4月25日的餐饮维修费用、日常损耗费用结算标准为营业额（不含税）且已结算支付完毕；而2019年4月26日至2020年1月25日的维修费用、日常损耗费用未结算支付，根据阳光酒店提供的2017年4月29日-2020年1月25日每月的《餐饮承包费用结算表》可以证实，维修费用和损耗品除前三个月有具体数额外，其余月份均为零，但2017年4月29日-2018年4月25日以及2018年4月26日-2019年4月25日《餐饮内部承包年度考核确认书》中却确认该两项费用的结算标准为按照营业额（不含税）的1%和2%定额确定维修费用和损耗费用，故2019年4月26日至2020年1月25日的维修费用、日常损耗费用亦应按照该期间营业额（不含税）的1%和2%确定；根据《餐饮承包费用结算表》，该期间餐饮营业总额（不含税）为6239549.95元，故阳光酒店应当向陈彦霆支付2019年4月26日-2020年1月25日的维修费用62359.5元、日常损耗费用124791元。四、关于陈彦霆主张**光酒店返还履约保证金5万元的诉请，阳光酒店对此不持异议，一审依法予以支持。判决：一、常州阳光国际大酒店有限公司于判决生效之日起十日内向陈彦霆支付2020年1月26日至2020年4月28日的人工包干费907200元；二、常州阳光国际大酒店有限公司于判决生效之日起十日内向陈彦霆支付2019年4月26日至2020年1月25日的餐饮维修费用62359.5元；三、常州阳光国际大酒店有限公司于判决生效之日起十日内向陈彦霆支付2019年4月26日至2020年1月25日的餐饮日常损耗费用124791元；四、常州阳光国际大酒店有限公司于判决生效之日起十日内向陈彦霆返还保证金5万元；五、驳回陈彦霆的其他诉讼请求。如果阳光酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27844元，保全费5000元，合计32844元（陈彦霆已预交），由常州阳光国际大酒店有限公司负担20099元，陈彦霆负担12745元。二审中，阳光酒店提交《关与企业延迟复工通告》的打印件，内容为常州市政府新冠状病毒指挥部于2020年1月29日发布了延迟本市企业复工的通告，证明在案涉时间2020年1月29日酒店及相关餐饮业务属于歇业状态。根据一审笔录，1月29日至2月9日是政府明确要求的不得复工，但是由于餐饮行业的特殊性，阳光酒店为了履行其社会责任，2020年1月29日至2020年4月28日停止经营，即承包合同届满时。该事实根据一审庭审笔录以及一审法院查明事实已经确认，是为了支撑我方认为疫情系不可抗力的佐证。因疫情影响，餐饮业务属于歇业状态，陈彦霆未向阳光酒店提供承包合同中约定的承包项目，因此阳光酒店无需向陈彦霆支付2020年1月29日至2020年4月28日期间的人工包干费用907200元。陈彦霆质证称，对证据真实性没有异议，但是不能达到阳光酒店的证明目的。停业时间我们是确认的，根据阳光酒店的通知1月29日停业，直到合同终止前即合同2020年4月28日到期也没有恢复经营。该通知中要求企业要保障职工的合法权利，疫情期间没有任何通知可以与员工解除合同、不需要支付任何费用，而陈彦霆是按照相关法律规定支付人员的待遇和工资，另外，根据承包合同的约定，所谓人工包干费是固定的，不因为陈彦霆的成本的增加或者减少影响包干费的结算和标准。如果酒店发生亏损，相应的人工包干费也是要支付。如果酒店盈利而陈彦霆亏损，而包干费也与阳光酒店没有关系。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为：一、关于陈彦霆的上诉意见。《餐饮内部承包合同》约定，餐饮的所有原材料采购由陈彦霆负责，陈彦霆每月按营业额的43%向阳光酒店进行结算。陈彦霆认为原材料费用结算标准应当包含增值税部分，因双方在合同中并未明确，且双方在2017年4月29日至2020年1月25日的《餐饮承包费用结算表》中明确了不含税的原材料费用结算金额，故陈彦霆主张原材料费用结算标准应当包含增值税部分无事实依据，一审对此所作判决并无不当。二、关于阳光酒店的上诉意见。1.阳光酒店认为因爆发疫情，酒店停止经营，故其不应承担停业期间的人工包干费。二审认为，依据《餐饮内部承包合同》的约定，在陈彦霆承包期内，阳光酒店每月向陈彦霆支付服务员及厨房员工的人工费用（包含工资、五金一险、餐费、福利）共计37.8万元。2020年年初爆发的疫情，属于不可抗力的特殊情形，酒店响应政府要求而停业，为此产生了营业损失。因人工包干费用涉及员工工资等费用，阳光酒店作为企业不能因疫情而免除其责任，一审酌情认定阳光酒店向陈彦霆支付人工包干费并无不当。2.阳光酒店认为陈彦霆未按约提供餐饮维修费和餐饮日常损耗费用的发票，故不予结算和支付。二审认为，依据2017年4月29日-2018年4月25日以及2018年4月26日-2019年4月25日《餐饮内部承包年度考核确认书》，双方均确认餐饮维修费按营业额的1%、餐饮日常损耗费用按2%结算，结算时阳光酒店未要求陈彦霆提供发票，双方已按确认书结算完毕。由上可知，双方对于餐饮维修费和餐饮日常损耗费用的结算已经明确了结算标准，陈彦霆提供发票仅是随附义务，且在履行合同中阳光酒店放弃了对该义务的要求，故阳光酒店不予结算和支付2019年4月26日至2020年1月25日餐饮维修费和餐饮日常损耗费用的理由不能成立，二审不予支持。综上，陈彦霆、阳光酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37554元，由陈彦霆负担10110元，阳光酒店负担27444元。本判决为终审判决。审 判 长 卢文忠审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年五月十七日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静