贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民终1257号上诉人（原审原告）：田子祥，男，1964年5月9日出生，侗族，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳徽，贵州贵信（黄平）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：黔东南州凯宏城市投资运营（集团）有限责任公司，住所地凯里市迎宾大道丰球新天地A栋五楼。统一社会信用代码：915226007801910621。法定代表人：郑泽林（现更改为田正余），系董事长。委托诉讼代理人：黄彬彬，男，1983年2月23日出生，水族，住贵州省凯里市，系公司员工。委托诉讼代理人：许兴明，男，苗族，1982年7月18日出生，住贵州省凯里市，系公司员工。被上诉人(原告被告)：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，住所地：贵州省凯里市文化南路8号，统一社会信用代码91522600215922344K。法定代表人：唐合权，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐录胜，贵州财团律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：凯里市是人民政府，住所地：贵州省凯里市行政中心C座，统一社会信用代码11522601009756074B。法定代表人：杨波，市长。委托诉讼代理人：肖功兵，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彦方，贵州维律律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：贵州省凯里市经济开发区管理委员会（现已经更名为黔东南高新技术产业开发区管理委员会），住所地贵州省黔东南高新技术产业开发区宝京路，统一社会信用代码11522601MB1B267395。法定代表人，杨波，主任。委托诉讼代理人：刘学，男，苗族，1990年6月1日出生，住贵州省剑河县。被上诉人(原审被告)：贵州省凯里市下司清江旅游开发有限公司，住所地贵州省下司镇下排街1号桥旁，统一社会信用代码91522601MA6DM6380L。法定代表人：陈卫，系公司董事长。委托诉讼代理人：沈淋文，女，1990年3月6日出生，住贵州省凯里市，系公司职工。上诉人田子祥、黔东南州凯宏城市投资运营（集团）有限责任公司(以下简称：“凯宏公司”)与被上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司(以下简称：“中建伟业公司”)、凯里市是人民政府、黔东南高新技术产业开发区管理委员会（以下简称：“开发区管委会”）、贵州省凯里市下司清江旅游开发有限公司（以下简称：“清江旅游公司”）建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初1318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。田子祥上诉请求：一、请求撤销第一项判决，改判中建伟业应支付的工程款为2750483.69元及利息（以2750483.69元为基数，于2018年2月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，于2019年8月20日至工程款全部付清之日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，应当依法予以纠正。1、一审法院认定上诉人实际获得工程款为1450万元，是对上诉人在银行流水中显示实际领取12529862.58元工程款的忽视。1450万元实际是发包人支付给中建伟业的工程款，而非中建伟业支付田子祥的工程款，因此一审法院认定该款项系田子祥工程款明显与案件事实不符。2、一审法院作出的判决中关于认定工程款的计算方式本身没有错误，但因一审法院认定事实错误，将1450万元工程款认定为田子祥实际获得款项，并认为田子祥未支付管理费，因此在中建伟业获得的1450万元中重复计算了478500元的管理费。综上，一审判决在对工程款认定上存在明显错误，重复计算管理费，应当依法予以纠正。凯宏公司上诉请求：一、请求撤销凯里市人民法院作出的（2020)黔2601民初1318号《民事判决书》的判决内容，并依法改判驳回被上诉人田子祥在一审中针对上诉人提出的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担一审及二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不是案涉工程的业主，不是真正的发包方，只是政府借用了上诉人的名义签订了《建设工程施工合同》，上诉人根本没有参与案涉工程的建设管理；案涉工程最终也没有移交给上诉人管理使用，案涉工程真正的发包方是凯里市人民政府和贵州凯里经济开发区管理委员会；二、一审法院适用法律错误，上诉人在本案中主体不适格，田子祥与中建伟业公司之间系挂靠关系，但没有法律规定在挂靠的违法情形下实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人；三、上诉人与中建伟业公司之间签订的《建设工程施工合同》系无效合同，应由实际业主即凯里市人民政府和贵州凯里经济开发区管理委员会承担相应的法律责任；综上所述，案涉工程系政府工程，只是借用了上诉人的名义签订了一份《建设工程施工合同》，上诉人根本没有参与案涉工程的建设管理，案涉工程最终也没有移交给上诉人使用，案涉工程的真正业主是凯里市人民政府和贵州凯里经济开发区管理委员会；另外，没有法律规定在挂靠这一违法情形下，实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人，因此即便认定上诉人是发包人，上诉人在本案中主体也不适格，即便要诉讼，也应当由中建伟业公司提起诉讼。上诉人与中建伟业公司之间签订的《建设工程施工合同》因存在挂靠情形而导致合同无效，最终也应由实际业主即凯里市人民政府和贵州凯里经济开发区管理委员会承担相应的法律责任。中建伟业公司辩称:1、被答辩人田子祥尚未全额缴纳管理费，其一审所诉金额2750483.69元中并非被答辩人田子祥应全额拿的金额，而是应当在其中扣除管理费。2、被答辩人田子祥已明知了与中建伟业系挂靠关系，涉案工程所有发包方支付给中建伟业公司的工程款，中建伟业均转支付给了田子祥。答辩人并非涉案工程建设单位，仅仅是一个名义上的施工单位，因此，本案应当直接判决发包人向田子祥付款而非答辩人。3、被答辩人田子祥与答辩人是典型的挂靠关系，双方内部约定该工程所有产生的税费由被答辩人承担。因此，即使要判决答辩人承担支付工程款的责任，也应当责令被答辩人田子祥在出示答辩人相应金额的税票或缴纳涉案工程款对应产生的税费后答辩人才予以支付。凯里市人民政府辩称：1、一审判决认定案涉工程发包方为凯宏公司是正确的。凯宏公司主张案涉工程施工合同是答辩人借用其名义签订，与事实不符，答辩人不是案涉工程的建设单位，与田子祥不存在任何合同关系，因此凯宏公司关于发包方为答辩人的上诉请求不能成立。2、凯宏公司是由黔东南州国资委设立的国有独资公司，不是由答辩人设立，答辩人对凯宏公司实施的民事行为不应承担任何责任。3、案涉工程是否由清江公司运营，该公司是否从凯里市旅游开发委员会获得运营权，凯里市旅游开发委员会是否是答辩人分支机构，均与答辩人是否是案涉工程的建设单位没有关系。因为运营与工程建设是两回事，不能通过谁是运营方来倒推谁就是建设方，二者之间没有必然联系。4、在合同纠纷中由谁承担责任，是依据合同的约定或法律的规定来判断，有权作出认定的机关是人民法院和仲裁机构，《党委专题会议纪要》不能作为答辩人承担案涉工程债务的依据。开发区委员会辩称：1、本案中《下司古镇旅游开发建设项目民居改造工程样板房施工协议》的时间是2013年,而当时下司镇仍隶属麻江县管辖。2014年行政区划变更后，黔东南高新技术产业园区管理委员并没有承接与本案相关的任何合同权利义务，黔东南州凯宏城市投资运营(集团)有限责任公司，贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司、田子祥也从没因合同的履行、执行等找到黔东南高新技术产业园区管理委员予以沟通、协调。2、本案中，黔东南高新技术产业园区管理委员不是合同当事人，黔东南州凯宏城市投资运营(集团)有限责任公司将工程发包给贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司，因贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司系有施工资质的企业，二者的发包关系合法有效。相关合同关系产生工程款支付应由各方根据合同关系承担。一审法院认定案件事实：2013年,凯里经济开发区重点项目建设指挥部(甲方)与黔东南州建筑工程总公司(中建伟业公司的前身，乙方)签订了一份《下司古镇旅游开发建设项目民居建筑改造工程样板房施工协议》，约定由乙方负责对凯里经济开发区下司古镇旅游开发建设项目进行施工，工程内容参照四川成都新方圆公司已施工的下司大街样板房对凯里经济开发区重点建设项目指挥部指定的房屋进行改造。2014年2月17日，黔东南州建筑工程总公司(甲方)与凯里经济开发区下司古镇旅游开发项目(样板房)项目工程经理部(乙方，代表人田子祥)签订了《黔东南州建筑工程总公司项目工程内部合同责任书》，约定由乙方负责组织该项目工程从开工到竣工验收全过程的各项工作。同日，双方还签订了《黔东南州建筑工程总公司施工现场质量安全管理责任书》及《黔东南州建筑工程总公司工程建设项目廉政责任书》，田子祥作为乙方的责任人和负责人在该两个责任书上签字。2014年8月15日，凯宏公司(发包方)与黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司(承包方，中建伟业公司的前身)签订了《建设工程施工合同》，该合同的第一部分“合同协议书”中约定，工程名称为凯里经济开发区下司古镇旅游开发建设项目民居建筑改造二期一标段工程，工程内容为凯里经济开发区下司古镇旅游开发建设项目民居建筑改造二期一标段工程施工图及工程量清单范围内全部工作内容。签约合同价以麻审函[2013]24号中的“下司古镇建设指挥部定价下浮1.0%(该报价包含所有费用)及甲乙双方确认的工程量据实结算”。2014年9月11日，黔东南州建筑工程总公司(甲方)与凯里经济开发区下司古镇旅游开发建设项目民居建筑改造二期一标段工程项目工程经理部(乙方，代表人田子祥)签订了《黔东南州建筑工程总公司项目工程内部合同责任书》，约定由乙方负责组织该项目工程从开工到竣工验收全过程的各项工作。并约定劳动统筹金由乙方自行向有关部门缴纳，并将缴纳凭证提供给甲方财务结算中心，如不能提供缴纳凭证，由甲方财务在项目工程款中扣除并代缴;该工程的所有建安营业税由项目部自行到地税部门缴纳，甲方不承担相关税金及债务关系;管理费案工程造价1500万元包干3.3%的比例向甲方缴纳，由总公司财务在工程款中扣除。同日，双方还签订了《黔东南州建筑工程总公司施工现场质量安全管理责任书》及《黔东南州建筑工程总公司工程建设项目廉政责任书》，任命田子祥为该工程项目负责人，田子祥作为乙方的责任人和负责人在该两个责任书上签字。2016年11月25日，案涉工程的建设单位、监理单位，施工单位、监督机构、建设行政主管部门召开凯里经济开发区下司古镇旅游开发建设项目民居改造二期一标段工程验收会议，形成会议纪要，验收组的意见为:本项目实体验收为合格。建设行政主管部门同意验收组的意见。该工程现在已经实际投入使用。经凯宏公司委托，云南邦恒工程咨询有限公司对案涉工程的进行了结算审核，并于2018年4月28日出具了《工程结算审核报告》，审核确认结算的金额为17250483.69元。2014年4月至2018年2月期间，中建伟业公司陆续从凯里经济开发区重点项目建设指挥部及凯宏公司处领取到工程款1430万元，并向田子祥支付工程款共计1450万元。现田子祥以中建伟业公司未支付工程尾款为由提起本案诉讼，案件审理过程中，因当事人各方意见分歧较大，案经本院调解未果。一审法院认为，本案的争议焦点为:田子祥主张的工程款及利息是否成立?如成立，原告主张的工程款及利息应当由谁承担？关于田子祥主张的工程款数额是否成立的问题。2016年11月25日，案涉工程的建设单位、监理单位，施工单位、监督机构、建设行政主管部门召开凯里经济开发区下司古镇旅游开发建设项目民居改造二期一标段工程验收会议，形成会议纪要，验收组的意见为:本项目实体验收为合格。建设行政主管部门也同意了验收组的意见。该工程现在已经实际投入使用。中建伟业公司与田子祥签订《黔东南州建筑工程总公司项目工程内部合同责任书》名为“内部合同”，但从该合同约定的内容可以看出，中建伟业公司实际上已经将凯里经济开发区下司古镇旅游开发建设项目民居建筑改造二期一标段工程转包给田子祥，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的禁止性规定，系无效合同。但该工程竣工验收合格且已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，实际施工人田子祥有权请求参照合同约定支付工程价款权利。经凯宏公司委托，云南邦恒工程咨询有限公司对案涉工程的进行了结算审核，并出具了《工程结算审核报告》，审核确认结算的金额为17250483.69元。根据中建伟业公司与田子祥签订《黔东南州建筑工程总公司项目工程内部合同责任书》的约定，中建伟业公司应当在扣除劳动统筹金、所有建安营业税、管理费等费用后，将剩余工程款向田子祥支付。对田子祥主张的工程款，中建伟业公司辩称应当扣除劳动统筹金、所有建安营业税、管理费等费用。对于劳动统筹金、所有建安营业税，中建伟业公司未能提供证据证明应当扣除的具体数额，一审法院不作处理，中建伟业公司可以另案主张权利。根据《黔东南州建筑工程总公司项目工程内部合同责任书》的约定，中建伟业公司应当扣除的管理费为569265.96元(17250483.69元x3.3%)。中建伟业公司已向田子祥支付工程款1450万元，还应当向田子祥支付工程款2181218元(17250483.69元-569265.96元-14500000元)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，对欠付工程价款利息计付问题，本案中当事人并未作约定，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算[根据最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》提到的“自2019年8月20日起，中国人民银行已经投权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消”内容，自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]。利息从应付工程价款之日计付。田子祥自愿主张从2018年2月11日起计付工程款，系其对自身民事权利的处分行为，应当予以准许。因此，对田子祥主张的逾期付款利息，自2018年2月11日至2019年8月19日止期间的利息，以欠付的工程款2181218元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日至工程款付清之日止期间的利息，以欠付的工程款2181218元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于田子祥主张的工程款及利息应当由谁承担的问题。本案中，发包人凯宏公司与中建伟业公司签订《建设工程施工合同》，将凯里经济开发区下司古镇旅游开发建设项目民居建筑改造二期一标段工程发包给承包人中建伟业公司承建。中建伟业公司又与田子祥签订《黔东南州建筑工程总公司项目工程内部合同责任书》，将凯里经济开发区下司古镇旅游开发建设项目民居建筑改造二期一标段工程转包给田子祥实际施工。因此，案涉工程的发包方为凯宏公司，承包方为中建伟业公司，实际施工人为田子祥。案涉工程经审核确认结算的金额为17250483.69元，中建伟业公司陆续领取到案涉工程的工程款1430万元，因此，凯宏公司尚有2950483元(17250483.69元-1430万元)米向中建伟业公司支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人凯宏公司应当在欠付工程价款(2950483元)范围内对实际施工人田子祥承担责任。凯宏公司辩称其不是案涉工程的业主。一审法院认为，虽2014年4月至2018年2月期间，向中建伟业公司发放的绝大多数工程款为凯里经济开发区重点项目建设指挥部，但从凯宏公司与中建伟业公司签订《建设工程施工合同》的事实以及凯宏公司委托云南邦恒工程咨询有限公司对案涉工程的进行结算审核等事实来看，案涉工程的发包人为凯宏公司。至于凯里经济开发区重点项目建设指挥部与凯宏公司在本案工程中是什么关系，如何对接工作的，不是本案的审理范围。本案系建设工程施工合同纠纷，凯宏公司主张凯里市人民政府、贵州凯里经济开发区管理委员会及清江公司作为本案被告参加本案的诉讼，但未能提供证据证明凯里市人民政府、贵州凯里经济开发区管理委员会及清江公司与本案具有直接关系，也未能举证证明本案工程款的支付应当由凯里市人民政府、贵州凯里经济开发区管理委员会及清江公司承担的事实。因此，一审法院认定本案工程款的支付不应当由凯里市人民政府、贵州凯里经济开发区管理委员会及清江公司承担。贵州凯里经济开发区管理委员会经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司在本判决生效之日起十日内向田子祥支付工程价款2181218元及利息(自2018年2月11日至2019年8月19日止期间的利息，以欠付的工程款2181218元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日至工程款付清之日止期间的利息，以欠付的工程款2181218元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、对上述支付义务，黔东南州凯宏城市投资运营(集团)有限责任公司在欠付贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司的工程款2950483元范围内对田子祥承担责任。三、驳回田子祥的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32078元，由贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司承担25438元，田子祥自行承担6640元。二审中，当事人双方均没有新的证据提交。二审查明，中建伟业公司已收到的工程款为1450万元整，其中扣除管理费426000元、工会经费42600元、税费257838.4元外实际支付给田子祥的款项为13773561.6元。其他案件事实与一审认定一致，对此本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合上诉人田子祥、凯宏公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：一、凯宏公司是否系涉案工程业主？二、一审法院对工程款是否存在计算错误？关于凯宏公司是否系涉案工程业主的问题，2014年8月15日，凯宏公司与黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司(中建伟业公司的前身)签订了《建设工程施工合同》，凯宏公司作为发包方签字并加盖公司印章，虽然向中建伟业公司发放的绝大多数工程款为凯里经济开发区重点项目建设指挥部，但从凯宏公司委托云南邦恒工程咨询有限公司对案涉工程的进行结算审核等事实来看，一审法院认定凯宏公司为业主方并无不妥，对此本院予以确认。至于凯里市人民政府和凯里经济开发区重点项目建设指挥部与凯宏公司在本案工程中是什么关系，如何对接工作的，不是本案的审理范围。关于一审法院对工程款是否存在计算错误的问题，一审法院在审理查明中认为中建伟业公司陆续从凯里经济开发区重点项目建设指挥部及凯宏公司处领取到工程款1430万元，并向田子祥支付工程款共计1450万元存在认定事实错误，二审期间本院组织田子祥与中间伟业公司双方进行账目核对，通过核对后双方均认可中间伟业实际收到的工程款为1450万，其中扣除管理费426000元、工会经费42600元、税费257838.4元外实际支付给田子祥的款项为13773561.6元，一审法院认定事实错误并重复计算管理费，对此本院予以纠正。根据上述事实计算得出：尚未支付的管理费为100665.96（总工程款17250483.69元×3.3%-已支付管理费426000元-已支付工会经费42600元）；业主方尚未支付的工程款为2750483.69元（总工程款17250483.69元-已支付的工程款14500000）；中建伟业公司尚未向田子祥支付的工程款为2649817.73元（业主方尚未支付的工程款2750483.69元-尚未支付的管理费100665.96元）综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院作出的（2020）黔2601民初1318号判决书。二、贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司在本判决生效之日起十日内向田子祥支付工程价款2649817.73元及利息(自2018年2月11日至2019年8月19日止期间的利息，以欠付的工程款2649817.73元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日至工程款付清之日止期间的利息，以欠付的工程款2649817.73元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。三、对上述支付义务，黔东南州凯宏城市投资运营(集团)有限责任公司在欠付贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司的工程款2750483.69元范围内对田子祥承担责任。三、驳回田子祥的其余诉讼请求。若义务人未按判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32078元，由贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司承担25438元，田子祥自行承担6640元。二审案件受理费64156元，由上诉人贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司承担32078元，由上诉人田子祥负担32078元。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  刘志红审判员  欧阳樟二〇二一年五月二十四日法官助理孙瑜书记员田仁晖