辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终643号上诉人（原审原告）：刘洋，女，1991年10月12日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：高桂芬，辽阳市弓长岭区忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁省劳服企业发展有限公司，住所地辽宁省沈抚新区金枫街75-1号1501。法定代表人：叶艳飞，该公司经理。委托诉讼代理人：杨晓卉，该公司员工。委托诉讼代理人：尉丽丽，北京金诚同达律师事务所执业律师。被上诉人（原审第三人）：中国联合网络通信有限公司辽阳市分公司，营业场所辽阳市白塔区卫国路2号。负责人：刘宇波，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵海霞，辽宁和至翔律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国联合网络通信有限公司灯塔市分公司，营业场所灯塔市文化街。负责人：马峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张思田，该公司员工。上诉人刘洋因与被上诉人辽宁省劳服企业发展有限公司（简称“劳服公司”）、中国联合网络通信有限公司辽阳市分公司（简称“辽阳联通公司”）、中国联合网络通信有限公司灯塔市分公司（简称“灯塔联通公司”）劳动合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2020）辽1081民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人刘洋及其委托诉讼代理人高桂芬，被上诉人劳服公司的委托诉讼代理人杨晓卉、尉丽丽，被上诉人辽阳联通公司的委托诉讼代理人赵海霞，被上诉人灯塔联通公司的委托诉讼代理人张思田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洋向上诉请求：一、撤销一审判决，依据本案事实做出支持上诉人诉讼请求的公正判决；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1、一审判决认定上诉人违反了用人单位的规章制度认定事实错误，根据被上诉人辽阳联通和灯塔联通提供省纪检委笔录及套取佣金数额和上诉人提供的录音证据等能证明，上诉人根本没有套取佣金13.12万元和返还1.07万元。上诉人的电脑不是专人使用，上班期间是三人轮流使用，同时沃厅工号是领导岳宏伟给的，要求上诉人用该工号完成工作任务，每完成一笔业务给20元工资（被上诉人称为佣金）。佟二堡营业厅是辽阳联通、灯塔联通的业务重点营业厅，2014年和2016年多名营业员没有用联通公司配给的工号做过业务，被上诉人辽阳联通和灯塔联通对此情况非常清楚。2、根据上诉人在被上诉人辽阳联通、灯塔联通工作的年限6年多能证明省劳服《关于给予刘洋行政处分及解除劳动合同的书面决定》违反《辽宁省职工劳动权益保障条例》第30条二、三款的法律规定的硬性规定。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请二审法院支持上诉人诉讼请求，请求公正判决。辽宁省劳服企业发展有限公司辩称：一、原判决认定事实清楚，上诉人违规登录代理商工号为渠道代理商办理业务，已严重违反用工单位的规章制度。2020年2月25日，答辩人收到用工单位中国联合网络通信有限公司辽阳市分公司《关于给予刘洋行政处分并退回的函》，函中称经省分公司纪委调查，上诉人自2014年6月至2016年12月，在答辩人派其到用工单位辽阳联通任灯塔市分公司佟二堡家庭客户营销服务中心营业员期间，用公司配置给营业厅的电脑违规登录灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅、佟二堡乡镇合作营业厅、佟二堡一楼手机卖场的工号为渠道代理商办理业务。剔除2015年全年光改大会战期间渠道代理商和自有营业厅联合受理业务产生的销售佣金，上诉人合计产生销售佣金13.12万元，现已追回1.07万元。上诉人违规办理业务给公司造成重大损失，仍剩余12.05万元未追回，违反了“中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定”第二十五条：“在市场经营工作中，有下列行为之一，情节较轻的，对有关责任人员给予警告、记过、记大过处分；情节较重的，给予降职降级、留用察看处分；情节严重的，给予开除”，第（三）款：“违反工号管理规定，或者违规操作办理业务，给公司造成损失的”，且其在组织多次帮助教育下，仍拒不承认错误，责成答辩人给予上诉人行政开除处分。同日，答辩人作出《关于给予刘洋行政处分及解除劳动合同的书面决定》，并委托用工单位辽阳联通向上诉人本人送达，答辩人在该决定中已告知上诉人，如上诉人本人对处分决定不服，可在接到书面决定10个工作日内，由上诉人本人向做出处分决定的单位或上一级主管部门提出书面申诉。但上诉人本人拒绝签收该决定，并且答辩人也从未收到有关上诉人的任何书面申诉材料。本案在原审庭审中及上诉人提供的录音证据中，上诉人对其登录代理商工号为渠道代理商办理业务的事实并不否认，根据中国联合网络通信有限公司辽宁省分公司印发的《关于规范自有营业厅代理商进驻及营业厅整厅外包相关要求的通知》及用工单位辽阳联通提供的谈话笔录内容来看，上诉人对于公司严禁使用代理商工号办理业务亦是明知的，其虽诉称登录代理商工号是按领导岳宏伟的要求，但无充分证据予以证明且任何个人行为也无法代表公司的指示或授权，至于其他多名营业员是否存在类似情况，亦与本案无关。因此，上诉人利用职务之便违规登录代理商工号办理业务且套取销售佣金的行为，事实清楚，证据确凿，且数额巨大，已严重违反用工单位规章制度。二、原判决适用法律正确，因上诉人严重违反用工单位的规章制度，依据劳动合同法律规定及劳动合同约定，答辩人与上诉人解除劳动合同并无不当。答辩人系符合《劳动合同法》第五十七条规定的劳务派遣单位，上诉人系答辩人处的劳务派遣人员，与答辩人于2013年9月1日签订劳动合同被派到用工单位辽阳联通从事营业员工作。上诉人在辽阳联通工作期间，先后四次与答辩人签订劳动合同，每两年签订一次，最后一份劳动合同期限为2019年9月1日至2021年8月31日，所签劳动合同均经双方协商一致，上诉人自愿并亲笔签名，且从未提出过任何异议，系双方的真实意思表示，至2020年2月27日解除劳动合同前一直处于实际履行状态。同时，答辩人与辽阳联通之间签有《业务代理协议》及补充协议，协议内容不违反法律法规的强行性规定。因此，答辩人的劳务派遣行为合法有效，上诉人提出答辩人违反有关劳务派遣法律规定的主张不能成立。根据《劳动合同书》第二十九条约定：“乙方本人已阅读并同意严格遵守用人、用工单位依法制定的各项规章制度，违反用工单位规章制度视为严重违反用人单位规章制度；乙方被用工单位退回的，甲方可以依法与乙方解除（终止）劳动合同”，以及第二十二条约定“甲乙双方解除、终止本合同，应当按照《劳动合同法》第三十九条等规定进行”，如前所述，现上诉人利用职务之便违规登录代理商工号办理业务、套取销售佣金的行为，已严重违反用工单位规章制度，用工单位辽阳联通已于2020年2月27日将上诉人退回至答辩人处，并从退工之日起停止支付上诉人的工资等各项待遇，故答辩人依据《劳动合同法》第六十五条规定以及劳动合同的相关约定有权决定与上诉人解除劳动合同。三、答辩人已于2020年2月27日与上诉人依法解除劳动合同关系，且上诉人自劳动关系解除之日起未再向答辩人及用工单位辽阳联通提供劳动，故答辩人无需再向上诉人支付任何工资、住房公积金或补缴五险。2020年2月27日，答辩人向上诉人邮寄并送达了《关于与刘洋解除劳动合同的书面决定》及《领取失业保险金须知》一份。答辩人在书面决定中详细告知上诉人答辩人依法做出的解除劳动合同决定和领取失业保险金所需手续和办理的最后时限，上诉人已知晓。答辩人同时于2020年3月4日在《辽宁法制报》第2版刊登与上诉人解除劳动合同的公告，解除劳动合同日期为2020年2月27日。其后上诉人未再向答辩人及用工单位辽阳联通提供劳动，且至今未办理相关手续。截至劳动合同解除前，用工单位辽阳联通按照协议规定已向答辩人支付上诉人的工资等各项费用，答辩人也已将应支付费用全数支付上诉人，且依法为上诉人缴纳了社会保险，答辩人已履行了作为用人单位的全部责任和所有义务，不存在任何违法行为，故答辩人亦无需再向上诉人支付任何工资、住房公积金或补缴五险。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。中国联合网络通信有限公司辽阳市分公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，法律程序合法，理应依法予以维持。二、上诉人刘洋利用工作便利套取销售佣金，事实清楚，证据确凿且数额巨大，给答辩人造成了重大的经济损失毋庸置疑。2019年9月1日，上诉人刘洋与辽宁省劳服企业发展有限公司双方签订劳动合同，合同期限从2019年9月1日起至2021年8月31日止，同时省劳服公司与答辩人签订《电信业务代理协议》，在劳动合同中明确约定省劳服公司安排上诉人刘洋以劳务派遣方式服务于辽阳联通公司从事营业工作。上诉人刘洋自2014年6月至2016年12月，在答辩人单位工作期间利用工作便利，使用公司配置给营业厅的电脑违规登录灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅、佟二堡乡镇合作营业厅、佟二堡一楼手机卖场的工号为渠道代理商办理业务，在明知使用渠道代理商工号办理业务必须向渠道代理商支付佣金的情况下仍多次频繁违规登录代理商工号办理业务，上诉人因违规登录合计产生销售佣金13.12万元，虽已追回1.07万元，仍有12.5万元未予追回，给答辩人造成了重大的经济损失。三、上诉人刘洋违规套取销售佣金，是明知而故意的行为，严重违反了答辩人单位的规章制度，依据劳动合同法律规定、答辩人单位规章制度及相关劳动合同约定，答辩人将上诉人退回省劳服公司合理合法，省劳服公司与其解除劳动合同亦合理合法。2016年2月18日，答辩人上级省公司印发了《关于规范自有营业厅代理商进驻及营业整厅外包相关要求的通知》，该通知第一条第4点规定“已经引入代理商的自有营业厅，严禁自有营业厅的营业员使用代理商工号办理业务”、第二条第二点“省公司将组织第三方暗访工作，抽查引入代理商自有营业厅使用代理商工号办理业务的情况。一经发现此类情况，省公司将要求市公司对营业店长追究经济责任，对直接营业员做开除处理。”2018年11月20日，答辩人上级省公司“三合一”专项组对上诉人进行了询问，从上诉人与专项组的谈话记录中可以看出，上诉人承认自己违规办理业务，并且是明知公司有规定不允许使用代理商工号办理业务的前提下仍然违规办理业务，在组织多次帮助教育下，上诉人仍拒不承认错误。上诉人此违规行为已严重违反了“中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定”第二十五条第（三）款的管理规定，据此答辩人有权向省劳服公司提出对上诉人做出行政开除的建议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、第六十五条第一款之规定、及上诉人刘洋与省劳服公司签订的劳动合同的第二十九条之规定，被派遣劳动者严重违反用人单位规章制度的，用工单位可以与劳动者解除劳动合同。上诉人刘洋严重违反答辩人单位规章制度，答辩人有权将其退回省劳服公司，省劳服公司亦有权与其解除劳动合同综上所述，原审法院作出的判决合理合法，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中国联合网络通信有限公司灯塔市分公司辩称：同联通辽阳公司意见。刘洋向一审法院起诉请求：一、请求法院确认被告作出的《关于给予刘洋行政处分及解除劳动合同书面决定》无效。二、被告按每月3,000元标准给付原告工资，按每月340元标准给付原告住房公积金，给付的起止时间为2020年2月28日起至被告实际履行义务时止。三、被告给刘洋的处分过重，不应给予原告任何处分。四、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、辽阳市劳动人事争议仲裁委员会辽市劳人仲字（2020）第284号仲裁裁决书认定事实及适用法律错误，2007年11月1日，原告应聘到第三人中国联合网络通信有限公司灯塔市分公司佟二堡家庭客户营销服务中心营业厅工作，2020年2月27日，原告接到被告下发的《关于给予刘洋行政处分及解除劳动合同的书面决定》，该决定说：原告在第三人单位工作期间用公司配置给营业厅的电脑违规登录灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅、佟二堡乡镇合作营业厅、佟二堡一楼手机卖场的工号为渠道代理商办理业务。剔除2015年全年光改大会战期间渠道代理商和自有营业厅联合受理业务产生的销售佣金，刘洋合计产生销售佣金13.12万元，现已追回1.07万元，刘洋违规办理业务给公司造成重大损失，仍剩余12.05万元未追回，违反了“中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定”第二十五条“在市场经营工作中，有下列行为之一，情节较轻的，对有关责任人员给予警告、记过、记大过处分；情节较重的，给予降职降级、留用察看处分；情节严重的，给予开除。”第（三）款“违反工号管理规定，或者违规操作办理业务，给公司造成损失的”，且其在组织多次帮助教育下，仍拒不承认错误，其行为已构成严重违纪。经研究决定，给予刘洋行政处分，同时与刘洋解除劳动合同。该书面决定认定事实不清，证据不足。原告的电脑是第三人中国联合网络通信有限公司灯塔市分公司（以下称灯塔市分公司）负责管理且轮流台席操作，电脑的IP地址没有指定每个员工使用与管理，属于共同使用，所以第三人辽阳公司调取的损失数据是原告造成的不正确。二、辽阳市劳动人事争议仲裁委员会第284号仲裁决定以《执纪审查谈话记录》等认定2014年6月至2016年12月期间，原告承认违规操作就不支持原告的仲裁请求是错误的。原告在第三人灯塔市分公司佟二堡营业厅，工作7年兢兢业业，任劳任怨，遵纪守法，原告所做的业务都是第三人灯塔分公司领导的安排完成工作任务，没有任何违规行为，原告有证据证明，公司的损失不是原告造成的。为了维护原告的合法权益，原告依本案事实和相关法律规定诉至法院，请法院支持原告的诉讼请求，公正判决。辽宁省劳服企业有限公司一审辩称：一、原告利用职务之便套取销售佣金且数额巨大，事实清楚，证据确凿，已严重违反用工单位规章制度，依据劳动合同法律规定及劳动合同约定，答辩人有权依法解除与原告的劳动合同关系。答辩人系符合《劳动合同法》第五十七条规定的劳务派遣单位，并与中国联合网络通信有限公司辽阳市分公司（以下简称“辽阳联通”）就劳务派遣签订了《业务代理协议》及补充协议。原告系答辩人处的劳务派遣人员，与答辩人于2007年11月1日签订劳动合同被派到用工单位辽阳联通从事营业员工作。原告在辽阳联通工作期间，先后四次与答辩人签订劳动合同，每两年签订一次，最后一份劳动合同期限为2019年9月1日至2021年8月31日，所签劳动合同均经双方协商一致，原告自愿并亲笔签名，系双方的真实意思表示，至2020年2月27日解除劳动合同前一直处于实际履行状态。2020年2月25日，答辩人收到用工单位辽阳联通《关于给予刘洋行政处分并退回的函》，函中称经省分公司纪委调查，原告自2014年6月至2016年12月，在答辩人派其到用工单位辽阳联通任灯塔市分公司佟二堡家庭客户营销服务中心营业员期间，用公司配置给营业厅的电脑违规登录灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅、佟二堡乡镇合作营业厅、佟二堡一楼手机卖场的工号为渠道代理商办理业务。剔除2015年全年光改大会战期间渠道代理商和自有营业厅联合受理业务产生的销售佣金，原告合计产生销售佣金13.12万元，现已追回1.07万元。原告违规办理业务给公司造成重大损失，仍剩余12.05万元未追回，违反了“中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定”第二十五条“在市场经营工作中，有下列行为之一，情节较轻的，对有关责任人员给予警告、记过、记大过处分；情节较重的，给予降职降级、留用察看处分；情节严重的，给予开除”第（三）款“违反工号管理规定，或者违规操作办理业务，给公司造成损失的”，且其在组织多次帮助教育下，仍拒不承认错误，责成答辩人给予被答辩人行政开除处分。同日，答辩人作出《关于给予刘洋行政处分及解除劳动合同的书面决定》并委托用工单位辽阳联通向原告本人送达，答辩人在该决定中已告知原告，如原告本人对处分决定不服，可在接到书面决定10个工作日内，由原告本人向做出处分决定的单位或上一级主管部门提出书面申诉。但原告本人拒绝签收该决定，并且答辩人也从未收到有关原告的任何书面申诉材料。2020年2月27日，用工单位辽阳联通将原告退回至答辩人，并从退工之日起停止支付原告的工资等各项待遇。《劳动合同书》第二十九条约定“乙方本人已阅读并同意严格遵守用人、用工单位依法制定的各项规章制度，违反用工单位规章制度视为严重违反用人单位规章制度；乙方被用工单位退回的，甲方可以依法与乙方解除（终止）劳动合同”，以及第二十二条约定“甲乙双方解除、终止本合同，应当按照《劳动合同法》第三十九条等规定进行”，据此，答辩人根据《劳动合同法》第六十五条规定以及劳动合同的相关约定，依法决定与原告解除劳动合同。二、答辩人已于2020年2月27日与原告依法解除劳动合同关系，且原告自劳动关系解除之日起未再向答辩人及用工单位辽阳联通提供劳动，故原告提出答辩人补发7个月工资、住房公积金及补缴五险等主张，无事实及法律依据。2020年2月27日，答辩人向原告邮寄并送达了《关于与刘洋解除劳动合同的书面决定》及《领取失业保险金须知》一份。答辩人在书面决定中详细告知原告答辩人依法做出的解除劳动合同决定和领取失业保险金所需手续和办理的最后时限，原告已知晓。答辩人同时于2020年3月4日在《辽宁法制报》第2版刊登与原告解除劳动合同的公告，解除劳动合同日期为2020年2月27日。其后原告未再向答辩人及用工单位辽阳联通提供劳动，且至今未办理相关手续。截至劳动合同解除前，用工单位辽阳联通按照协议规定已向答辩人支付原告的工资等各项费用，答辩人也已将应支付费用全数支付原告，且一直依法为原告缴纳社会保险，答辩人已依法履行了作为用人单位的全部责任和所有义务，不存在任何违法行为。因此，原告要求答辩人补发7个月工资、住房公积金及补缴五险等，无事实及法律依据。并且，原告在劳动仲裁阶段并未提出答辩人补发7个月住房公积金的主张，该主张未经劳动仲裁前置程序，不符合法定程序，应当依法予以驳回。三、关于原告提出答辩人返还第三人灯塔市分公司让原告交纳现金6，000元的主张，因该款项并非由答辩人收取，原告无权向答辩人主张，且该主张也未经劳动仲裁前置程序，不符合法定程序，故应当依法予以驳回。综上，答辩人已依法于2020年2月27日解除与原告的劳动合同关系，有法可依，有据可查，不应承担与原告解除劳动合同所产生的任何法律责任、后果及连带责任，故恳请贵院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。中国联合网络通信有限公司辽阳市分公司一审述称：辽阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的辽市劳人仲字【2020】第284号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，法律程序合法，故应驳回原告刘洋的诉讼请求。一、原告刘洋因严重违反用工单位规章制度被退回，故省劳服公司依据该退回函解除与刘洋的劳动合同合理合法，故被告公司作出的《关于给予刘洋行政处分及解除劳动合同书面决定》决定正确，合法有效，故原告诉讼请求无理，应依法驳回其诉请。2019年9月1日，刘洋与辽宁省劳服企业发展有限公司（以下简称省劳服公司）双方签订劳动合同，合同期限从2019年9月1日起至2021年8月31日止，同时省劳服公司与答辩人签订《电信业务代理协议》，在劳动合同中约定省劳服公司安排刘洋以劳务派遣方式服务于辽阳联通公司从事营业工作。根据原告刘洋与省劳服公司签订的劳动合同的第二十九条双方约定的其他事项的规定，乙方（刘洋）应严格遵守用人、用工单位依法制定的各项规章制度，违反用工单位规章制度视为严重违反用人单位规章制度，乙方被用工单位退回的，甲方（省劳服公司）可以依法与乙方解除劳动合同。原告刘洋在答辩人单位工作期间利用工作便利，使用公司配置给营业厅的电脑违规登录灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅、佟二堡乡镇合作营业厅、佟二堡一楼手机卖场的工号为渠道代理商办理业务，在明知使用渠道代理商工号办理业务必须向渠道代理商支付佣金的情况下仍多次频繁违规登录代理商工号办理业务，原告刘洋因违规登录合计产生销售佣金10.56万元，给答辩人造成重大的经济损失，答辩人根据和被告公司签订的协议约定，因原告严重违反用人单位的规章制度被退回，被告省劳服公司因为原告被退回才与之解除劳动合同，此解除方式合理合法。二、原告诉请的补发工资及五险一金只是原告与被告劳服公司之间的纠纷，原告无权要求答辩人对要求被告补发工资及五险一金事项承担连带责任，至于原告交纳的现金6,000元是因其违规登录给答辩人造成经济损失所应退回的部分佣金损失款，剩余款项还未退回，故原告的诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回。答辩人于2020年2月25日将原告刘洋退回省劳服公司，并从退工之日起被告公司停止支付工资及五险一金等各项待遇，因此原告自被告劳服公司作出解除劳动关系决定之日起原告未再向被告劳服公司提供劳务，也无任何劳动关系，也不应该再向其发放工资，故其要求被告公司支付被停止工作期间的工资、缴纳社会保险及住房公积金等，无事实和法律依据，答辩人更不应该承担连带责任。原告所交纳的现金6,000元是其退回的部份佣金损失款，是因其违规登录渠道代理商工号给答辩人造成重大的经济损失，合计产生销售佣金人民币13.12万元，故原告所交纳的现金6,000元不但不应该返还，原告还应该继续向答辩人补缴剩余的损失款。综上所述，辽阳市劳动争议仲裁委员会所作出的仲裁裁决合理合法，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。中国联合网络通信有限公司灯塔市分公司一审述称：同意辽阳联通公司的答辩意见。一审法院认定事实，刘洋（乙方）于2013年9月1日至2019年9月1日期间与劳服公司（甲方）共签订过四次《劳动合同书》。双方最后一次签订劳动合同的时间为2019年9月1日，约定劳动期限为2019年9月1日至2021年8月31日，工作内容为劳服公司安排刘洋到辽阳联通公司工作。《劳动合同书》第二十九条约定内容如下：“双方约定的其他事项：乙方本人同意签订贰年以上固定期限劳动合同；乙方本人已阅读并同意严格遵守用人、用工单位依法制定的各项规章制度，违反用工单位规章制度视为严重违反用人单位规章制度；乙方被用工单位退回的，甲方可以依法与乙方解除（终止）劳动合同。乙方本人已了解并知晓关于社会保险（养老、医疗、生育、失业、工伤）的所有政策和办理流程，如办理社会保险相关手续出现问题，愿意承担一切不利后果。”劳服公司与辽阳联通公司在2007年8月1日至2019年1月1日期间多次签订《电信业务代理协议》，约定由劳服公司向辽阳联通公司提供末梢电信服务。劳服公司为刘洋交纳了2013年9月至2020年2月期间的养老保险。中国联合网络通信有限公司辽宁省分公司于2016年2月18日印发了《关于规范自有营业厅代理商进驻及营业厅整厅外包相关要求的通知》，该通知第二条相关管控要求第2项内容为：“省公司将组织第三方暗访工作，抽查引入代理商营业厅使用代理商工号办理业务的情况。已经发现此类情况，省公司将对市分公司领导和市场营销部经理进行问责，同时要求市分公司对营业厅店长追究经济责任、对直接责任营业员做开除处理。”省公司“三合一”专项组于2018年11月20日对刘洋进行了询问，原告刘洋承认其在批量光改期间登过白日文的工号。办的业务有融合变更、光改ad改ftth业务。当省公司“三合一”专项组的工作人员问到，“辽阳公司是否要求过不得使用渠道代理商的工号违规办理业务？”刘洋回答：“要求过。领导开会说过。这些都是光改之后要求过的。”中共中国联通辽宁省分公司纪律检查委员会于2019年10月30日作出立案审查决定，决定对刘娜、刘洋等人违规操作办理业务，给公司造成损失问题予以立案调查。中共中国联通辽宁省分公司纪律检查委员会于2020年2月18日作出辽联纪检［2020］11号文件，建议责成劳务派遣公司给予刘娜、刘洋二人行政开除处分。辽阳联通公司于2020年2月25日作出《关于给予刘洋行政处分并退回的函》，违纪事实部分内容为：“经查，2014年6月至2016年12月，刘洋在任灯塔市佟二堡家庭客户营销服务中心营业员期间，用公司配置给营业厅的电脑违规登录灯塔市里仁乡镇沃厅合作营业厅、佟二堡乡镇合作营业厅、佟二堡一楼手机卖场的工号为渠道代理商办理业务。剔除2015年全年光改大会战期间渠道代理商和自有营业厅联合受理业务产生的销售佣金，刘洋合计产生销售佣金13.12万元，现已追回1.07万元。”处理意见内容为：“根据《劳动合同法》相关法律规定，我公司于行政开除处分文件送达后将刘洋退回你公司，并停止支付其一切待遇”，辽阳联通公司于2020年2月27日作出《关于退回刘洋的函（二）》，决定于2020年2月27日将刘洋退回劳服公司。劳服公司于2020年2月25日决定给予刘洋行政处分，同时与刘洋解除劳动合同。劳服公司于2020年2月27日向劳服公司工会委员会发出通知函，将解除与刘洋的劳动合同的处理决定通知劳服公司工会委员会。劳服公司工会委员会于2020年2月27日予以答复，同意劳服公司与刘洋解除劳动合同。劳服公司于2020年2月29日向刘洋邮寄了关于解除劳动合同的书面决定、领取失业保险金须知、关于给予刘洋行政处分及解除劳动合同的书面决定。劳服公司于2020年3月4日在辽宁法制报发布通告，通知刘洋与其解除劳动合同。刘洋因不服劳服公司作出的行政处分及解除劳动合同的书面决定，遂向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。辽阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月15日作出辽市劳人仲字［2015］第284号仲裁裁决书，对刘洋的仲裁申请未予支持。上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、电信业务代理协议、补充协议、关于《规范自有营业厅代理商进驻及营业厅整厅外包相关要求的通知》、谈话笔录等证据在卷为凭。一审法院认为，根据刘洋、劳服公司、辽阳联通公司、灯塔联通公司的诉辩，本案的争议焦点为：刘洋是否违反用人单位规章制度？按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条第一款之规定，被派遣劳动者严重违反用人单位规章制度的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。通过辽阳联通公司提供的《关于规范自有营业厅代理商进驻及营业厅整厅外包相关要求的通知》来看，省联通公司已经明确了严禁营业员用代理商的工号办理业务。从辽阳联通公司提供的笔录来看，刘洋对于公司严禁用代理商的工号办理业务系明知的，而刘洋明知用代理商的工号办理业务违反公司的规章制度仍予以办理，故辽阳联通公司将刘洋退回劳服公司并无不当，劳服公司解除与刘洋之间的劳动合同亦无不当。刘洋提供的视听资料不足以证明用人单位解除劳动合同存在不当之处，对于刘洋的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回刘洋的诉讼请求。案件受理费10元，由刘洋负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人刘洋主张其没有套取佣金事实，其没有违反用人单位的规章制度一节，因用人单位对此已经进行了充分举证，该事实足以认定，据此用人单位与其解除劳动合同并无不当，该上诉理由本院不予采信；关于上诉人提出其行为不当系单位领导要求不应由其承担责任的意见，因其未能对该事实提供充分证据，同时领导要求亦不是可以违规操作的理由，该上诉意见本院不予采纳。综上所述，刘洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘洋负担。本判决为终审判决。审判长  杨墅审判员  王娜审判员  郁岚二〇二一年五月二十四日法官助理王首智书记员白如冰