贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终760号 上诉人（原审被告）：杨朝银，男，1984年1月11日生，汉族，小学文化，务工，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）：张书美，女，1974年11月6日生，汉族，小学文化，务农，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：潘龙为，贵州驰炫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区新添大道220号乌江怡苑25-26幢2单元6层4号。 法定代表人：卢小林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈然明，贵州道仁律师事务所。 委托诉讼代理人：袁志忠，贵州道仁律师事务所。 上诉人杨朝银因与被上诉人张书美、贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称“鼎丰源公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨朝银上诉请求：1、请求二审人民法院依法查清案件事实，撤销（2020）黔2325民初2245号民事判决，驳回被上诉人张书美的诉讼请求；2、全案诉讼费由被上诉人共同承担。 事实和理由：一、一审判决认定被上诉人张书美与上诉人存在事实上的雇佣关系，由上诉人承担赔偿责任，上诉人认为该认定系适用法律错误。被上诉人鼎丰源公司承包了贞丰县新丰路延伸段棚户区改造项目后，其将该项目的劳务工程分包给上诉人施工。上诉人在施工过程中招用了被上诉人张书美从事劳务。张书美在抛砖、接砖过程中不慎摔下架子导致受伤，这是案件的客观事实。上诉人系自然人，不具备用工主体资格。劳社部发［2005］12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据该规定，张书美的损害赔偿责任应当由被上诉人鼎丰源公司承担用工主体赔偿责任，而不能简单的认定张书美与上诉人存在事实雇佣关系，由上诉人承担用工主体责任。二、一审人民法院受理该案程序不合法。被上诉人鼎丰源公司承包涉案工程，其具备相应的承包资质。其将该工程的部分劳务工程分包给上诉人施工，双方虽然签订了相关合同，但是由于上诉人系自然人，不具备用工主体资格，双方签订的合同根据法律规定应系无效合同，合同中除工程款结算约定部分在结算工程款时可以参照外，其余内容对双方均不具有约束力。上诉人在施工虽招用了张书美从事劳务，但是用工主体仍然是被上诉人鼎丰源公司。张书美在施工过程中受伤，应属工伤事故，依法享受工伤保险待遇。劳社部发［2005］12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第五条规定：劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。根据该规定，张书美如果主张此次损伤事故的相关待遇，其首先应当向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，如对仲裁裁决不服，才能向有管辖权的人民法院提起诉讼。贞丰县人民法院在张书美未依法提起仲裁前就受理该案，而且作出判决，上诉人认为该判决程序不合法。综上所述，上诉人认为一审判决判令上诉人对张书美的损失承担赔偿责任，存在适用法律错误，同时人民法院受理该案系程序不合法。上诉人恳请二审人民法院查清案件事实，依法驳回被上诉人张书美的诉讼请求。 张书美、鼎丰源公司二审未作答辩。 张书美向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费等各项经济损失131,503元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告张书美于2019年受被告杨朝银雇佣到贞丰县金融公园做工，从事抛砖、接砖工作，双方未签订书面合同。2019年2月23日，原告在做工过程中从架子上摔下受伤。原告受伤后，于2019年3月10日到贞丰坎贝尔医院检查，同日到贞丰县人民医院住院治疗，至3月13日出院，住院治疗3天，入院诊断为：右侧跟骨粉碎性骨折。2019年3月14日，原告转院至兴仁圣慈医院，至2019年4月9日出院，住院治疗25天。2019年6月29日至7月6日，原告又到黔西南州人民医院住院治疗7天，入院诊断记录为：1．右足背肌筋膜炎；2．右跟骨骨折术后。原告之伤，经黔西南州人民医院司法鉴定所鉴定为：外伤造成右跟骨粉碎性骨折导致右踝关节功能丧失50%，定为十级伤残；后续治疗费为6000-8,000元；误工期90-240日，护理期60-90日，营养期60-90日。 另查明，原告张书美与其丈夫杨海昌共生育的子女杨顺敏出生于2004年7月25日，现年16岁，尚未成年。原告受伤后到贞丰坎贝尔医院检查，在贞丰县人民医院、黔西南州人民医院住院治疗以及鉴定的费用均为被告杨朝银支付，杨朝银在审理中表示，该笔医疗费系自愿支付，不论原告是否存在过错，已经支付的医疗费不要求按照过错比例折算。另，庭审中原告认可被告杨朝银为其支付交通费用300元，后又打给原告1,000元，其中900元用于支付医疗费用，剩余100元。被告杨朝银支付以上费用后未再支付其他费用。被告鼎丰源公司未向原告支付任何费用。 再查明，被告杨朝银（乙方）与贵州鼎丰源建设工程有限公司贞丰分公司（甲方）于2018年7月27日签订《劳务承包合同》，合同约定：承包工程地点为贞丰县永丰街道办新丰路延伸段；工程情况为C3地块室内外工程；承包方式为：乙方包工（包施工、包质量、包工期、包安全）负责砼面一切工作；合同第七条第（2）-1约定：乙方应严格遵守安全生产的操作规程，服从甲方项目部安全员及有关职能负责人的安全教育和指导，坚持班前教育，安全第一，增强作业人员自我保护意识，确保安全生产，生产中发生的安全事故，由乙方负责。另，2019年3月11日，贵州鼎丰源建设工程有限公司贞丰分公司出具《工作联系通知单》给杨朝银施工班组，通知单内容为：为了使满足消费者及业主需求，需重新确定未在合同范围内相关栋号部位填充墙施工。1、6#、7#、8#、17#、18#、19#楼及地下室填充墙按176元/㎡，抹灰按18元/㎡。……但包工不包料、包机械、包施工用具（不含税）。……。原告张书美在工作中的工资系被告杨朝银以现金方式发放，原告在第8#栋施工过程中受伤。原告受伤后，因与被告就赔偿事宜未达成一致意见，故诉至法院请求依法解决。 一审法院认为，归纳本案争议焦点为：一、原告对事故的发生是否具有过错？二、被告鼎丰源公司是否承担责任？雇佣关系，是指雇员与雇主之间形成的，雇员在雇主的意志支配和约束下提供劳务，完成一定的工作，雇主向雇员支付劳动报酬的权利义务关系，雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系。本案中，原告张书美受被告杨朝银雇佣从事劳务工作，其工资由被告杨朝银以现金方式支付，在工地从事劳务过程中受杨朝银管理，因此，原告与被告杨朝银之间虽未签订书面合同，但双方形成事实上的雇佣关系。 针对本案争议焦点一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告为被告杨朝银提供劳务，在从事劳务过程中受到伤害，应当根据原、被告各自的过错划分责任。本案原告系在接砖过程中从架子上摔下受伤。对此，首先，原告在被告处从事接砖工作，该工作过程中具有一定的风险，被告对提供劳务的工作人员没有进行系统的安全培训，仅口头告知要注意安全，对事故的发生存在过错，应当承担主要的过错责任。其次，被告虽未进行过系统的安全培训，但原告作为完全民事行为能力人，应知道或者应当知道施工过程中的危险性，需特别注意安全，但其在抛砖、接砖过程中不慎摔下架子导致受伤，其自身存在一定过错，故原告应自己承担一定的责任。 针对本案争议焦点二。首先，被告杨朝银（乙方）与鼎丰源贞丰分公司（甲方）签订《劳务承包合同》，合同约定乙方包工（包施工、包质量、包工期、包安全）负责砼面一切工作。同时合同第七条第（2）-1约定：乙方应严格遵守安全生产的操作规程，服从甲方项目部安全员及有关职能负责人的安全教育和指导。坚持班前教育，安全第一，增强作业人员自我保护意识，确保安全生产。生产中发生的安全事故，由乙方负责。该合同系甲乙双方真实意思表示，对双方均具有约束力。双方签订的合同已经明确约定，乙方包工，包安全，生产中发生的安全事故由乙方负责，且从双方签订的合同内容来看，杨朝银与鼎丰源公司之间系劳务分包关系，杨朝银不是鼎丰源公司的职工。其次，原告是受被告杨朝银雇佣，其工资也是由杨朝银以现金方式发放，原告与鼎丰源之间并无合同关系，根据合同相对性原则，被告鼎丰源公司与原告之间并无突破合同相对性而产生的权利义务关系，亦无相关法律法规规定提供劳务者受害责任纠纷可以突破合同相对性主张权利。再次，被告杨朝银辩称，原告出事的施工地点即8#栋并非其与被告鼎丰源公司《劳务承包合同》范围内的施工地点。对此，关于增加的6#、7#、8#、17#、18#、19#楼及地下室填充墙部分，双方虽未重新签订合同，而是以《工作联系通知单》的形式通知杨朝银施工班组，但《工作联系通知单》内容也明确约定，由杨朝银施工班组包工不包料施工，也即劳务工人依然是由杨朝银负责，鼎丰源公司按照完成工程量支付工程款。而原告在从事《工作通知单》中约定的8#栋出事故，其也是在受杨朝银雇佣过程中受伤，与鼎丰源公司之间并无合同关系。被告杨朝银虽辩称原告受伤后，被告鼎丰源公司称由公司负责，但鼎丰源公司予以否认，被告杨朝银也未提交证据予以证实，故对被告杨朝银的辩解不予支持。综上，原告主张要求被告鼎丰源公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，故对原告要求鼎丰源公司承担赔偿责任的诉求不予支持。 对原告的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，同时参照贵州省2019年统计部门公布的统计数据，确定原告在本次事故中的各项经济损失计算如下： 1、残疾赔偿金。根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”2019年贵州省城镇居民人均可支配收入为34,404元/年，原告伤残等级为十级，故残疾赔偿金为34,404元/年×20年×10%＝68,808元。 2、住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，国家机关一般工作人员补助标准100元/天，原告共住院治疗35天，故住院伙食补助费为100元/天×35天＝3,500元。 3、误工费，根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工费可计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，在本案中，张书美事发时在从事务工业务，具有劳动能力，应当认定其存在误工损失。即便张书美未能举证证明其误工损失，根据上述司法解释的规定，亦应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算张书美的误工损失。故综合原告鉴定的误工期为90-240日，原告主张165天，较为合理，予以确认。原告主张按照58,198元/年计算不违反法律规定，予以确认，核定原告的误工费损失为26,308元（58,198元/年÷365天×165天）。 4、护理费。根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”的规定，原告护理期经鉴定为60-90日，原告主张按照75天计算，具有事实依据，较为合理，予以确认。但因原告未提供证据证实护理人员的收入状况、护理人数，故综合原告伤残等级，对护理人数确定为一人，护理费标准参照贵州省2019年服务业年平均工资46,821元/年÷365天×75天=9,620元。 5、营养费，根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告的营养期经鉴定为60-90天，原告主张按75天计算，具有事实依据，具有合理性，原告主张营养费为75天×30元/天=2,250元，不违反法律规定，予以确认。 6、交通费，原告未提交证据证实其交通费用损失，但根据其受伤住院及鉴定必然会产生交通费，故酌情支持500元。 7、鉴定费用。原告提交鉴定费发票予以证实，故对鉴定费用1,900元予以确认。 8、后续治疗费用。原告经鉴定后续治疗费用为6,000-8,000元，原告主张7,000元，具有事实依据，较为合理，予以确认。 9、精神抚慰金。原告的伤经鉴定为十级伤残，原告因伤造成一定的精神痛苦，酌情考虑精神抚慰金为1,000元。 10、被扶养人生活费，根据《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人未成年的，计算至十八周岁。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定及贵州省2019年城镇居民人均消费性支出21,402元/年计算。被扶养人杨顺敏的生活费为：21,402元×2（年）÷2（人）×10%=2,140（元）。原告要求计算四年的被抚养人生活费无事实和法律依据，不予支持。 对医疗费，原告提供3张发票复印件证实的有贞丰坎贝尔医院检查费用218元；贞丰县医院检查费用38.1元、住院治疗费用1,298.2元，共计1,554.3元，但原告未主张该笔费用，并表示该笔费用杨朝银已支付，故该1,554.3元在本案中不予处理。对原告主张的1,500元复查费用，原告虽称发票已经交给案外人杨朝俊，但未提交证据证实，不予支持。对其余医疗费，原告称系被告杨朝银支付，被告杨朝银予以认可，且表示已经支付的医疗费不要求按照过错比例折算，系杨朝银对自身诉权的处分，予以确认。 以上1-10项损失合计金额为123,026元。综合考虑本案情况，酌定原告对事故的发生承担30%的过错责任，即123,026元×30%=36,907.80元；被告杨朝银承担70%的过错责任，即123,026元×70%=86,118.20元。庭审中，原告认可在到兴仁住院时被告杨朝银支付交通费300元，在黔西南州人民医院住院时打款1,000元，上述费用均应扣除，故被告还需赔偿原告的损失为86,118.20元-300元-1,000元=84,818.20元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨朝银于本判决生效后十五日内赔偿原告张书美因本次事故造成的残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、被抚养人生活费合计84,818.20元；二、驳回原告张书美的其余诉讼请求。案件受理费379元（已减半收取），由原告张书美负担55元，被告杨朝银负担324元。上列判决确定的权利义务，义务人应在判决确定的履行期内履行，逾期不履行，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：本案中应承担责任的主体应如何确定。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”以及第二十八条“本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”之规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。关于二审争议焦点。杨朝银上诉主张本案中应由鼎丰源公司对张书美的损害结果造成的损失承担赔偿责任，其主要理由是被上诉人鼎丰源公司违法将工程分包给其施工，应根据《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（［2005］12号文件）第四条的规定承担用工主体责任。本院经审查认为，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的用工主体责任，根据2013年4月人力资源和社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第7条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”可知，转包、分包企业应承担的是工伤保险责任，而根据《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定可知，认定存在劳动关系，需要劳动者接受用人单位的管理，受到用人单位各项劳动规章制度的约束。本案中，张书美是向杨朝银提供劳务，由杨朝银向其发放报酬，并未受到鼎丰源公司各项劳动规章制度的约束，也不受该公司的管理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，一审法院结合张书美自身过错程度，判决杨朝银对张书美因受伤造成的损失承担相应赔偿责任并无不当。 综上，上诉人杨朝银所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费758元，由上诉人杨朝银负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二一年五月二十一日 书记员 王 霞