重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终863号上诉人（原审被告）：云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司，住所地云南省玉溪市红塔区红塔大道下段(郑井居委会内)，统一社会信用代码91530402217671729R。法定代表人：詹永文，总经理。委托诉讼代理人：李良，云南法瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张成，男，汉族，生于1968年3月27日，住重庆市开州区。被上诉人（原审原告）：廖灿军，男，汉族，生于1981年9月26日，住重庆市开州区。被上诉人（原审原告）：张秀均，男，汉族，生于1965年12月24日，住重庆市开州区。原审被告：廖明中，男，汉族，生于1954年10月28日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：张应龙，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。原审被告：元江印象大酒店有限公司，住所地云南省玉溪市元江县红河街道办凤凰路11号，统一社会信用代码91530428MA6K35428Y法定代表人：杨梅青，总经理。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。上诉人云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司（以下简称振兴建筑）因与被上诉人张成、廖灿军、张秀均、原审被告廖明中、原审被告元江印象大酒店有限公司(以下简称元江印象)劳务合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初7683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。振兴建筑上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法驳回被上诉人张成、廖灿军、张秀均对振兴建筑的诉讼请求。事实及理由：1.一审认定廖明中系案涉工程的实际施工人违背客观真实。案涉工程元江印象酒店系振兴建筑承建，因需要垫资振兴建筑授权项目负责人顾庆俄寻找能够出资的合作方，根据出资比例分配利益。而顾庆俄曲解了振兴建筑的意思，在振兴建筑不知情的情况下与廖明中签订《合作承包元江印象酒店工程协议书》，该行为超出了授权范围，应属无效，振兴建筑亦未予追认。廖明中根本没有能力完成案涉工程的施工，案涉工程的各种专业技术人员均由振兴建筑派遣。廖明中作为出资人经常在工地监督进度，在顾庆俄未在场时经顾庆俄同意先领取部分工程款支付材料款和工人工资。2.张成、廖灿军、张秀均诉请振兴建筑支付工资的依据不足。张成、廖灿军、张秀请求支付的欠条473670.45元系廖明中出具，该欠条并未明确如何构成。张成、廖灿军、张秀均最初请求按照欠条的两倍支付947340.90元（其中一倍为违约金）。第二次开庭时其委托诉讼代理人却陈述，请求金额947340.90元包含律师费94700元、其他费用46000元、误工费374400元、诉讼费80000元，共计595100元，余下352240.9元才是下欠的工资，与欠条金额并不相符，由此证明欠条虚假，并不应受法律保护。3.退一步讲，即便廖明中拖欠张成、廖灿军、张秀均的工资，但业主已于2020年1月至6月支付廖明中700000元，廖明中以此款系对他的赔偿款为由拒不支付给张成、廖灿军、张秀均，实际上是廖明中侵占了张成、廖灿军、张秀均工资，振兴建筑不应对廖明中的侵权行为承担责任。张成、廖灿军、张秀均在二审中未发表答辩意见。廖明中述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。元江印象述称，同意振兴建筑的上诉请求及理由。张成、廖灿军、张秀均向一审法院起诉请求：1、依法判令廖明中、元江印象、振兴建筑连带支付张成、廖灿军、张秀均工资劳务报酬及违约金及损失共计947340.90元;2、诉讼费由廖明中、元江印象、振兴建筑承担。一审法院审理查明，2016年9月12日，振兴建筑法定代表人詹永文委托顾庆俄为代理人，以振兴建筑的名义签订元江印象大酒店工程的施工合同。代理人在合同签订、施工管理、工程款拨付、结算过程中所签署的一切文件及处理与之有关的一切事务，振兴建筑均予承认。振兴建筑在该法人授权委托书上盖章。2016年9月20日，元江印象作为发包人与振兴建筑作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定元江印象将元江印象大酒店工程以暂估价3000万元发包给振兴建筑。顾庆俄作为振兴建筑的代理人在合同上签字，向红幺作为元江印象的委托代理人在合同上签字，杨梅仙作为元江印象的法定代表人在该合同上签字并在发包人处加盖元江印象的印章；振兴建筑的法定代表人詹永文在该合同上签字并在承包人处加盖振兴建筑公司印章。2016年10月12日，顾庆俄与廖明中签订《合作承包元江印象大酒店工程协议书》内容为：“合作人：顾庆俄……合作人：廖明中……一、……经两人协商决定，共同承包云南元江县《印象大酒店》，承包资质挂靠《云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司》与《元江印象大酒店》建设方签订了《建设工程施工合同》及补充协议。二、本工程建设方资金不足，需要承包方垫资一部份，所以经顾庆俄、廖明中两人协商决定，由廖明中一人负责此项目工程的建设承包任务及执行合同的全部工作内容，垫资由廖明中一人承担，施工管理工程款的拨付、工程预（结）算等全部工作由廖明中全权负责，顾庆俄协助廖明中安排施工班组，组建项目部施工人员，协调人事关系及各种建筑材料定购及谋划和建议。三、工程款的拨付：1、经两人协商达成协议：建设工程施工合同及补充协议中发包方在承包方完成承包工程内容后，发包方拨款在补充协议签订初验一年内支付总工程款75%，75%以前的工程款，包括75%的工程款，由廖明中本人拨付，此款主要是由廖明中拨付支清本工程所有建筑材料款，及农民工工资，如出现债权债务由廖明中本人承担法律责任。2、经两人协商决定：发包方最后25%工程款拨付，廖明中同时承诺由顾庆俄全权负责拨付，此款是属利益分配，其中顾庆俄本人占总工程款的15%，余下10%由顾庆俄支付给廖明中。四、本合作承包《元江印象大酒店》工程协议共叁份，发包方《元江印象大酒店有限公司》保留壹份，顾庆俄壹份，廖明中壹份，三方同时签字后生效。”顾庆俄、廖明中在该协议上签字，元江印象的代理人向红幺在该协议上签“同意此合作协议”并签名，同时邹文义在该协议上签字。2016年10月30日，廖明中与玉溪正鑫科技开发有限公司签订《钢材购销合同》为元江印象大酒店项目购买钢材，元江印象作为保证方在该合同上签字。2017年1月10日，廖明中作为甲方、杨国云作为乙方、元江印象作为丙方签订《垫资协议》，约定对元江印象酒店水泥供应垫资，垫资时间结束后由元江印象直接付款给杨国云。2016年11月9日至2019年2月1日，元江印象陆续向廖明中、顾庆俄、振兴建筑支付工程款共计1650万元，其中2016年12月28日的10万元、2017年2月8日的102.4156万元、2017年4月28日的15.8万元由元江印象支付给顾庆俄，2019年2月1日的150万元由元江印象支付给振兴建筑，其余款项均是由元江印象支付给被告廖明中。2020年1月9日至2020年6月9日，元江印象通过杨梅青的银行卡分六次共计向廖明中转账70万元。2017年11月11日，元江印象与振兴建筑签订《付款协议》，约定：“付款协议经甲乙双方协商一致同意以下决议：1、甲方在2017年12月15日付足1200万元；2、甲方在2018年2月10日支付200万元；3、甲方在2018年3月30日支付100万元；4、以上三条届时已按合同规定累计付到1500万元。在这期间乙方不得以任何理由阻碍甲方施工，若出现以上任何形式阻碍甲方施工，乙方愿意承担阻碍甲方施工所造成的损失。若甲方违约则由甲方负责，甲方承诺所有工人工资双倍支付。此条款自签订之日起生效，乙方应立即恢复工程用电。同时乙方将工程用电所有设备交付给甲方，否则此协议无效。甲方：元江印象大酒店有限公司乙方：云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司。”杨梅仙作为元江印象的法定代表人在协议上签字，詹永文作为振兴建筑的法定代表人、顾庆俄、廖明中作为振兴建筑现场负责人在协议上签字，向红幺作为本协议签订时现场见证人在协议上签字。工人代表王平华、韦永龙、张秀均在协议上签字。2019年5月28日，廖明中向张成、张秀均、廖灿军出具《欠条》一份，内容为：“今欠到张成、张秀均、廖灿军三人元江印象大酒店工程项目拖欠劳务工资，根据2017年11月11日付款协议，未按约定支付，同意支付双倍工资47.367045万元×2倍=94.73409万元（大写：玖拾肆万柒仟叁佰肆拾元零玖角正。其中张成16.6×2=33.2万元；张秀均18.767045×2=37.53409万元，廖灿军12×2=24万元）。欠款人廖明中”，廖明中在该欠条上签字并捺印。出具欠条后廖明中至今未支付以上工资。廖明中认可元江印象大酒店项目部出具的证明，证明张成、张秀均、廖灿军为索要工资误工1248天。另查明，元江印象大酒店项目工程已完工，但至今未进行竣工验收结算。张成、张秀均、廖灿军因与廖明中、元江印象、振兴建筑劳务合同纠纷一案，支付律师费94700元。一审法院认为，廖明中是案涉工程的实际施工人。廖明中雇佣张成、廖灿军、张秀均在案涉工程提供劳务，并于2019年5月28日向该三人出具欠条，应当认为是三人劳务报酬的结算依据。欠条中约定如廖明中未按照约定支付工资，给予双倍支付，廖明中承认支付双倍工资实际是双方对违约责任的约定。庭审中廖明中对该支付标准也不要求调整，同意双倍支付，张成、廖灿军、张秀均也举证证明了其误工损失和支付的律师费等损失，廖明中同意支付的双倍工资已经包含实际损失。对于张成、廖灿军、张秀均要求廖明中支付劳务报酬及违约金共计947340.90元的请求，予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”振兴建筑无论出借资质或允许顾庆俄以挂靠公司名义对外承揽工程，违反了法律的禁止性规定，应当对廖明中所欠工资承担连带支付责任。因振兴建筑不是张成、廖灿军、张秀均的合同相对方，双倍支付工资是张成、廖灿军、张秀均与廖明中之间的约定。因此，振兴建筑仅对实际欠付张成、廖灿军、张秀均的473670.45元工资承担连带支付责任。中华人民共和国国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电〔2010〕4号)第三条规定：“各类企业都应依法按时足额支付农民工工资,不得拖欠或克扣。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)规定：“建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款,致使分包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”上述规定，体现国家对农民工这一群体的特殊保护制度。因廖明中、元江印象、振兴建筑对支付工程款达不成一致意见，导致该工程至今未进行结算，工程款也未完全支付，该工程合同约定的工程款暂计为3000万元，至今元江印象仅支付了工程款1720万元，未支付的工程款金额高于廖明中欠付的工资。因此，元江印象应当对廖明中所欠的工资473670.45元在工程款范围内承担先行垫付责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、廖明中在本判决生效后十日内支付张成、张秀均、廖灿军劳务工资及违约金947340.90元；二、云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司对张成、张秀均、廖灿军的劳务工资473670.45元承担连带支付责任；三、元江印象大酒店有限公司对张成、张秀均、廖灿军的劳务工资473670.45元承担先行垫付责任；四、驳回张成、张秀均、廖灿军的其他诉讼请求。案件受理费13273元，由廖明中负担。振兴建筑在二审中提交两份银行转账清单，拟证明廖灿军系廖明中聘请的管理人员，2017年1月、5月，廖明中两次向廖灿军转账支付163000元。廖明中质证认可该两份转账清单。本院审查认为，该书证具有客观性、合法性、关联性，应作为二审的新证据予以采信。本院二审查明，廖明中在二审中陈述，张成系其聘请的驾驶员,廖灿军系廖明中之子，在案涉工程中负责购买原材料,张秀均的工作内容为二次制模、水电等以及其他杂务，另在项目部从事部分管理工作，因为廖灿军一个人人手不足。张成、廖灿军已转为城镇人口。经本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实相同，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是振兴建筑是否应对张成、张秀均、廖灿军的劳务工资473670.45元承担连带支付责任。振兴建筑不应对张成、张秀均、廖灿军的劳务工资473670.45元承担连带支付责任。理由如下：1.一审判决振兴建筑承担连带责任的依据为《中华人民共和国建筑法》第二十六条。该法条内容为：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该法条并未明确规定出借资质的建筑企业将对工程中拖欠的劳务工资承担连带支付责任，且现有证据只能证明振兴建筑允许顾庆俄借用其资质，并无充分证据证明振兴建筑允许廖明中借用其资质。2、国务院对建筑领域中的农民工权益非常重视，为此先后出台《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电〔2010〕4号)、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，《保障农民工工资支付条例》亦于2020年5月1日起施行。上述行政法规、规章均明确业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。本案中，张成、张秀均、廖灿军分别从事驾驶员、项目部管理等工作，且张成、廖灿军已转为城镇人口，上述三人应不属于农民工的范围。即便张成、张秀均、廖灿军属于农民工的范围，因一审已判决元江印象对案涉工资473670.45元承担垫付责任，再判决振兴建筑承担连带责任缺乏必要性。因此，张成、张秀均、廖灿军请求判决振兴建筑承担连带支付责任缺乏法律依据，应不予支持。振兴建筑的上诉理由成立，应予采纳。综上所述，振兴建筑的上诉请求成立，应予支持。一审关于廖明中拖欠张成、张秀均、廖灿军劳务工资的事实认定清楚，但认定振兴建筑向廖明中出借资质缺乏充分证据，判决振兴建筑承担连带支付责任缺乏法律、行政法规的明确规定，本院根据二审新出现的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初7683号民事判决第一、三项；二、撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初7683号民事判决第二、四项；三、驳回被上诉人张成、张秀均、廖灿军的其他诉讼请求。一审案件受理13273元，由原审被告廖明中负担；二审案件受理费8405元，由被上诉人张成、张秀均、廖灿军共同负担（按各自请求金额占全部金额的比例分担）本判决为终审判决。审判长  杨继伟审判员  刘红霞审判员  杜抗洪二〇二一年五月二十四日书记员  魏椿林