云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终595号上诉人（原审被告）：云南省建设投资控股集团有限公司，住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。法定代表人：陈文山，职务：董事长。委托诉讼代理人：夏明友，云南新洋务律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨永春，云南新洋务律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：泸县第二建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县毗卢镇（云南办事处地址：昆明市盘龙区天怡峰景1栋商铺S211号）。法定代表人：胡琨，职务：执行董事。委托诉讼代理人：郝明强。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张建华，男，1977年5月20日生，汉族，农民，住云南省曲靖市罗平县。委托诉讼代理人：李正明，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张霖之，男，1974年2月28日生，汉族，农民，住四川省广安市武胜县。原审被告：云南建投第七建设有限公司，住所地：云南省昆明市西山区马街镇明波办事处明河路202号。法定代表人：陈斌，职务：董事长。委托诉讼代理人：夏开伟。代理权限为特别授权代理。原审第三人：张红灵，男，1969年12月13日生，汉族，居民，住河南省郑州市。上诉人云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称云南建投公司）、泸县第二建筑工程有限公司（以下简称泸县二建公司）因与被上诉人张建华、张霖之及原审被告云南建投第七建设有限公司（以下简称建投七公司）、原审第三人张红灵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2020）云2527民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。云南建投公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回被上诉人张建华对云南建投公司的起诉；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人对张霖之的债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，该判决认定事实不清、适用法律错误，导致判决结果错误。1.根据合同相对性原则，云南建投公司并非本案劳务合同的相对方，本案劳务合同与云南建投公司无关，云南建投公司系将涉案工程合法分包给泸县二建公司施工，因此云南建投公司并非本案适格的诉讼主体。2.一审判决上诉人承担连带清偿责任无事实和法律依据。云南建投公司将涉案工程合法分包给泸县二建公司，一审认定“云南建投公司明知泸县二建公司再次发包未异议，且其工程分部项目经理张红灵与泸县二建公司委托代理人共同作出承诺，由项目部扣张霖之工程款对张建华进行支付”与客观事实不符，云南建投公司对泸县二建公司再次分包并不知情；张红灵虽在《桥梁工程专业施工分包合同》上以分部项目经理的名义签字，但在2018年4月12日签订合同之时，张红灵对泸县二建违法分包的情况并不知情，张红灵于2018年12月及2019年9月2日在方量单及承诺书上签字并签署“情况属实”字样，仅是因为其作为项目经理为解决遗留问题而签字，且涉案项目部并不能当然理解为属云南建投公司的项目部，由于高速公路建设具有工程量大、工程复杂等特点，一般都实施分标段施工和管理，涉案项目部仅系为工程建设而设立的临时机构，该项目部由泸县二建公司、四川省加明建筑工程有限公司、云南佑成劳务派遣公司及各施工班组人员等混合构成，并非项目部就是云南建投公司的项目部。3.张红灵虽系项目部经理，但其无权代表云南建投公司，一方面张红灵并非云南建投公司工作人员，其系受建投七公司的任命为该项目部经理；另一方面，张红灵的签字行为仅因为其作为项目经理为处理遗留问题而签字，并不具有承诺付款的意思表示。作为国有企业，云南建投公司在施工过程中若需对外签订合同、办理结算、支付工程款等都必须通过内部严格的层层审批手续，张红灵不能代表云南建投公司。综上，请求二审支持云南建投的上诉请求。泸县二建公司上诉请求：撤销泸西县人民法院（2020）云2527民初2401号民事判决，改判驳回张建华对泸县二建公司的诉讼请求。事实与理由：1.原审法院认定事实不清。泸县二建公司与张建华未签订合同，双方不具有合同关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原则上不能突破合同相对性承担连带责任。本案不是违法转包、分包，本案系但修柒借用泸县二建的资质承接工程，泸县二建公司与但修柒系借用资质而非违法转包，泸县二建公司与业主之间并未进行最后结算，工程款的范围不清楚，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，泸县二建公司应在应付工程款的范围内承担责任。另，2019年9月2日的《承诺书》约定的系代扣工程款，但代扣需以业主向工程部支付为前提，泸县二建公司目前未收到工程款，该承诺书约定支付条件不成立。2.原审法院适用法律错误。本案系借用资质，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条错误，该条系违法转包、分包的法律依据。综上，请求二审依法改判。被上诉人张建华辩称，一审认定事实清楚，根据在卷证据综合本案系建设工程施工合同纠纷，张红灵作为云南建投公司分部项目经理、但修柒作为泸县二建公司委托代理人的事实，有建投七公司一审提交的证据予以证实，张红灵作为分部项目经理及施工工程现场管理人员，十分清楚工程实际施工情况，其有权代表云南建投公司对施工工程进行管理和确认，云南建投公司的主张不能成立，其依法系本案适格被告。另，泸县二建公司的工程委托代理人但修柒于2019年9月2日作出承诺，张霖之欠张建华的工程款，由项目部扣张霖之工程款进行支付，该责任应由泸县二建公司承担，应由泸县二建公司对本案债务承担连带清偿责任；云南建投公司作为分包工程的发包人，其项目分部经理张红灵与但修柒共同在《承诺书》上签字，该责任应由云南建投公司承担，故本案债务应由云南建投公司承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人张霖之辩称，工程是其做的但没有签订合同，支付给其的工程款及付给张建华的工程款是多少都不清楚，工程完工几年，但泸县二建未与其结算。其与张建华的结算是真实的，结算时张红灵在场，且同意该款从项目部支付，张红灵好像系建投七公司的人。原审被告建投七公司述称，建投七公司不是案涉工程的实际承包人，建投七公司仅是履行管理职责，并未与本案当事人建立合同关系，在工程中无实际权利，不具有法律相对主体地位；根据本案的事实，云南建投公司将工程分包给泸县二建公司，建投七公司的付款是严格按照两上诉人签订的合同履行付款义务，张建华无证据证实建投七公司、云南建投公司有拖欠泸县二建公司工程款情况，对张建华与泸县二建公司之间的关系不清楚，请求法院综合评判。原审第三人张红灵未作陈述。张建华向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告尚欠工程款307164元，并按年利率6％计付原告自2018年12月22日起至全部款项付清之日起的资金占用利息25443.42元（暂计至起诉之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月12日，云南建投公司与泸县二建公司签订《红河州泸西至弥勒高速公路项目（二期）土建工程第三标段（K16＋500～K22＋240.742）桥梁工程专业施工分包合同》，将红河州泸西至弥勒高速公路项目（二期）土建工程第三标段（K16＋500～K22＋240.742）范围山黑村大桥、三家人村1号大桥、三家人村2号大桥、江头村1号大桥、江头村2号大桥等5座大桥、3座天桥工程和涵洞工程，分包给泸县二建公司专业施工。专业分包内容：山黑村大桥、三家人村1号大桥、三家人村2号大桥、江头村1号大桥、江头村2号大桥的基础工程、下部结构工程、上部结构工程、桥面及附属工程、3座天桥工程和涵洞工程等项目的施工。张红灵为云南建投公司的分部项目经理，但修柒为泸县二建公司的委托代理人，二人均在合同上进行签字。上述合同签订后，泸县二建公司将分包桥梁工程的人机费包给了向帮川，向帮川又包给了张霖之施工，经向帮川介绍，张建华又与张霖之签订《桩基工程施工协议》，约定红河州泸西至弥勒高速公路项目（二期）土建工程项目泸西县三家人村1号大桥、三家人村2号大桥的桩基工程，由张霖之承包给张建华施工，承包性质为单保工，张霖之负责该工程所需的挖机、装载机、吊车、发电机、柴油、声测管的固定、装水，放点的技术人员等；张建华负责工程所需的旋挖钻机、承孔灌注。该合同签订后，张建华按约组织进行了施工。2018年11月21日，经张建华与张霖之结算，双方确认三家人村1号大桥工程款为617540元，借支22万元，余款为397540元。2018年12月22日，经张建华与张霖之进行结算，双方确认三家人村2号大桥工程价款为309624元。2018年12月22日，云南建投公司的分部项目经理张红灵在两份结算单上进行签字，确认结算的情况事实。2019年9月2日，张红灵、但修柒向张建华出具了《承诺书》，载明：根据发包方张霖之（甲方）和承包方张建华（乙方）签订的桩基工程施工协议，甲方与乙方于2018年11月21日进行了三家人1号大桥工程结算，结算金额617540元，已支付金额32万元（备注：2018年7月20日项目部代付20万元，2019年6月7日代付10万元，张霖之付2万元），甲方欠乙方工程款余款297540元；甲方又在2018年12月22日对三家人2号大桥的旋挖机进行了结算，结算金额309624元，但未付款。以上甲方合计欠乙方工程款：607164元（大写：陆拾万柒仟壹佰陆拾肆元整），以上情况属实，对于甲方张霖之欠乙方张建华的工程欠款，由项目部扣张霖之工程款对张建华进行支付。预计2019年11月30日以前付清。之后，张建华受领了款二次，共收到工程款30万元。但剩余工程款307164元至今未付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，云南建投公司将红河州泸西至弥勒高速公路项目（二期）土建工程第三标段（K16＋500～K22＋240.742）桥梁工程专业施工分包给了泸县二建公司。泸县二建公司分包工程后，又将其分包工程再次分包给了不具备施工资质和用工资格的向帮川，而向帮川又转包给张霖之，张霖之再次转包给张建华。故泸县二建公司的再次分包及向帮川、张霖之的转包行为，违反了法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，故本案泸县二建公司的再次分包行为，以及张霖之的转包行为应为无效。因此，本案张霖之与张建华签订的《桩基工程施工协议》，应依法确认为无效合同。关于张建华主张的工程款请求问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张建华已按约完成了施工工程，并对工程价款进行了结算，现张建华请求支付工程款307164元，该诉求理由成立，符合法律规定，故应由有关责任人依法承担民事责任。（1）关于对张霖之的请求问题。本案张建华与张霖之签订《桩基工程施工协议》因违法无效，张霖之对此负有责任。因张建华已按约完成施工，故张霖之作为发包人，应当依法按约承担价款支付义务。故本案应由张霖之依法承担支付工程款的责任。（2）关于对泸县二建公司的请求问题。泸县二建公司将分包工程再次分包，该行为违反法律规定，故应依法承担民事责任。且泸县二建公司的工程委托代理人但修柒于2019年9月2日作出承诺，张霖之欠张建华的工程欠款，由项目部扣张霖之工程款对张建华进行支付，该责任应由泸县二建公司承担，而泸县二建公司并未提供证据证明其履行了该义务。故应由泸县二建公司对本案债务承担连带清偿责任。（3）关于对云南建投公司的请求问题。云南建投公司作为分包工程的发包人，明知泸县二建公司再次分包未提出异议。且其工程分部项目经理张红灵于2019年9月2日与泸县二建公司的委托代理人但修柒共同作出承诺，张霖之欠张建华的工程欠款，由项目部扣张霖之工程款对张建华进行支付，而云南建投公司并未提供证据证明其履行了该义务。故本案债务应由云南建投公司与泸县二建公司共同承担连带清偿责任。（4）关于对建投七公司的请求问题。因建投七公司不是本案施工工程的发包人，且其在本案中并不存在过错。故张建华对建投七公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。（5）关于利息请求的问题。因张建华无施工资质和用工资格，且其明知张霖之违法转包仍进行承包施工，故其在本案中也存在过错，应依法承担相应的民事责任。因此，根据本案事实和实际，对张建华的利息请求主张，不予支持。综上所述，张建华的诉讼请求，依法部分予以支持。张霖之经合法传唤不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权，并不影响本案的审理，应依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、张霖之于本判决生效之日起十日内支付张建华工程款307164元；二、泸县第二建筑工程有限公司、云南省建设投资控股集团有限公司对上述第一项张霖之的债务承担连带清偿责任；三、驳回张建华的其他诉讼请求。案件受理费6289元，减半收取计3144.5元，由张建华负担191元，张霖之、泸县第二建筑工程有限公司、云南省建设投资控股集团有限公司负担2953.5元。”二审中，云南建投公司向本院提交建投七公司（建投七建政发（2018）34号）文件复印件一份，欲证明：张红灵系建投七公司2018年4月16日任命的项目经理。经质证，上诉人泸县二建公司对该证据的真实性无异议，但认为云南建投公司与建投七公司系一个集团公司，文件上也写明张红灵属于案涉工程的项目经理；被上诉人张建华对该证据的“三性”不予认可，认为建投七公司与云南建投公司系一个集团公司，其内部的人事安排是否真实与本案无关，且在云南建投公司提交的34号文之后的文件中，张红灵系作为云南建投公司的文件签发人，再次证明张红灵系云南建投公司的分部项目经理；被上诉人张霖之对证据的证明目的不认可，对张红灵系哪个公司的项目经理不清楚；建投七公司对证据的“三性”予以认可，张红灵系其公司员工，任命张红灵为项目经理系为方便管理项目；原审第三人张红灵未发表质证。上诉人泸县二建公司、被上诉人张建华、张霖之及原审被告建投七公司、原审第三人张红灵均未向本院提交新证据。二审审理查明的案件事实除“泸县二建公司将分包桥梁工程的人机费包给向帮川”外，其余事实与一审查明事实一致。另查明，泸西至弥勒高速公路二期工程系云南建投公司作为总承包方向红河州泸弥高速公路投资建设开发有限公司承包承建，工程现已交付使用。建投七公司系云南建投公司的子公司，因建投七公司不具有桥梁工程专业承包资质，其以泸县二建公司名义与云南建投公司签订《红河州泸西至弥勒高速公路项目（二期）土建工程第三标段（K16＋500～K22＋240.742）桥梁工程专业施工分包合同》，工程实际由建投七公司组织施工并负责管理。2018年4月16日，建投七公司成立了红河州泸西至弥勒高速公路二期工程（第三分部）项目经理部，并任命张红灵为项目经理。张红灵以云南建投红河州泸西至弥勒高速公路（二期工程）项目经理部第三分部名义，将泸西到弥勒高速公路项目（二期）土建工程第三标段范围内的山黑村大桥、三家人村1号大桥、三家人村2号大桥的基础工程、下部结构工程等项目分包给向帮川施工。综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：案涉工程款应由谁支付。本院认为，（一）关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，上诉人云南建投公司作为总承包方，将红河州泸西至弥勒高速公路项目（二期）土建工程第三标段（K16+500～K22＋240.742）桥梁工程专业施工分包给具备相应施工资质的上诉人泸县二建公司施工，双方签订的专业施工分包合同合法有效。经核实，工程虽系泸县二建公司与云南建投公司签订专业施工分包合同，但在合同签订后，原审被告建投七公司遂成立了红河州泸西至弥勒高速公路二期工程（第三分部）项目经理部对案涉工程进行实际管理，并任命原审第三人张红灵为项目经理，结合张红灵以泸西至弥勒高速公路（二期工程）项目经理部第三分部名义将部分工程分包给向帮川施工，以及二审中泸县二建公司认可其对案涉工程并无工程施工相关材料等情况分析，泸西至弥勒高速公路项目（二期）土建工程第三标段桥梁工程系建投七公司实际组织施工。本案通过多次分包，张霖之又将部分桥梁的桩基工程分包给不具备相应资质的张建华施工，张霖之与张建华签订的《桩基工程施工协议》依法应确认为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《桩基工程施工协议》虽然无效，但涉案工程已施工完毕并实际交付使用，且各方对结算工程款并无异议，故张建华主张按照工程结算价款支持其剩余工程款有事实和法律依据，本院予以支持。（二）关于工程款的支付主体问题。张建华与张霖之签订的《桩基工程施工协议》虽属无效，但案涉工程实际交付使用，张霖之作为合同相对方，依法应承担支付案涉工程款的直接责任。本案《红河州泸西至弥勒高速公路项目（二期）土建工程第三标段（K16＋500～K22＋240.742）桥梁工程专业施工分包合同》虽系云南建投公司与泸县二建公司签订，但工程实际由建投七公司组织施工，建投七公司系以泸县二建公司名义签订合同承揽工程，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，建投七公司、泸县二建公司的行为均违反了法律的禁止性规定，且建投七公司的项目经理张红灵、泸县二建公司的委托代理人但修柒均在2019年9月2日的《承诺书》上签名，确认张霖之欠张建华的工程欠款，由项目部扣张霖之工程款进行支付，故建投七公司、泸县二建公司对案涉工程款应承担连带支付责任。云南建投公司作为总承包方，其与泸县二建签订的合同并未违反法律规定，张红灵虽作为分部项目经理在云南建投公司与泸县二建公司签订的专业施工分包合同中签名，但专业施工分包合同中云南建投公司除加盖印章外，其委托代理人孙玉年已在合同上签名，故张红灵在专业施工分包合同上作为分部项目经理的签名行为不能当然视为代表云南建投公司，故云南建投公司在本案中不应承担责任，一审判决由云南建投公司承担连带支付责任不当。另，张建华与张霖之对案涉工程已进行结算，但双方在结算单据中未明确具体付款期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，张建华主张对欠付工程款计算利息有事实和法律依据，本院依法支持其自起诉之日即2020年5月21日起至款项付清之日的利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人云南建投公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人泸县二建公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定部分事实清楚，但实体处理不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省泸西县人民法院（2020）云2527民初2401号民事判决。二、由张霖之于本判决发生法律效力之日起十日内支付张建华工程款307164元及自2020年5月21日起至款项付清之日止的利息（利息以307164元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。三、泸县第二建筑工程有限公司、云南建投第七建设有限公司对上述款项承担连带支付责任。四、驳回张建华的其他诉讼请求。一审案件受理费6289元，减半收取3144.50元，由张霖之负担；二审案件受理费11814元，由云南建投第七建设有限公司负担5907元，泸县第二建筑工程有限公司负担5907元。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 何 红审判员 王 鹏审判员 宋安娥二〇二一年五月三十一日书记员 赵玉婷