黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终753号上诉人（原审原告）：陈晓东，男，1969年3月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：许大磊，黑龙江竭诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大庆头台油田开发有限责任公司，住所地黑龙江省肇源县古恰镇。法定代表人：窦春辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜世平，黑龙江铁人律师事务所律师。上诉人陈晓东因与上诉人大庆头台油田开发有限责任公（以下简称头台油田）劳动争议一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初3614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈晓东委托诉讼代理人许大磊、上诉人头台油田委托诉讼代理人杜世平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈晓东上诉请求：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初3614号民事判决书第二项，依法改判为：“头台油田给付陈晓东违法解除劳动合同经济赔偿金14.4万元(6000元/月×12个月×2倍）”；二、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初3614号民事判决书第三项，依法改判为“头台油田给付陈晓东自2013年4月起至2020年10月30止的工资48万元[6000元/月×（91个月一11个月双倍工资）]”。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决内容违背法律规定，显失公正。一、一审判决计算解除劳动关系赔偿金错误。头台油田通知陈晓东解除劳动合同时，陈晓东不同意解除劳动合同，于当时提出异议，要求继续履行劳动合同，并为此一直通过诉讼及信访途径解决纠纷。依据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动含同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。据此，陈晓东曾向肇源县人民法院起诉要求确认双方存在无固定期限的劳动关系，肇源县人民法院作出（2019)黑0622民初4235号民事判决，确认双方存在无固定期限的劳动关系。头台油田不服，上诉于大庆市中级人民法院，该法院作出（2020）黑06民终795号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现该判决已发生法律效力。因此，双方的劳动关系一直未解除，直至2020年10月30日陈晓东向肇源县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时双方的劳动关系才解除。根据劳动合同法第八十七条和第四十七条第三款的规定，解除劳动合同赔偿金的月工资应按劳动者在解除或终止劳动合同前12个月的平均工资计算。虽然头台油田自2013年4月起停止向陈晓东发放工资，但不能按2013年4月前的12个平均工资计算，而应按2020年10月30日解除劳动关系前12个月的平均工资计算。因头台油田在2020年10月30日前12个月没有向陈晓东发放工资，依法可参照其在岗人员中与陈晓东相同岗位的工作人员的工资为每月6000元计算。据此，一审按2012年的工资标准计算解除劳动合同经济赔偿金错误，二、一审判决不支持陈晓东在劳动关系存续期间的劳动报酬违背劳动合同法的规定。根据黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初第4235号民事判决书和黑龙江省大庆市中级人民法院（2020）黑06民终795号民事判决书证实，双方自2013年4月至2020年10月30日存在事实上的劳动关系，因头台油田拒不让陈晓东上岗工作，也不给陈晓东发放工资，侵犯了陈晓东的劳动权以及获得劳动报酬的权利。一审期间，陈晓东请求给付双倍工资，一审判决将该项请求全部驳回，无法律依据。依据劳动法和劳动合同法的规定，头台油田应为陈晓东补发2013年4月至2020年10月30日期间共91个月的单倍工资。但因一审判决第一项已计算了11个月的双倍工资，故头台油田还应给陈晓东补发80个月工资。一审判决驳回该项请求错误，应予纠正。后在二审审理期间，陈晓东将其上诉请求变更为要求撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求。头台油田辩称，一、头台油田与陈晓东解除劳动合同的时间为2013年3月20日，《劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，所以应当按照2013年3月之前12个月的工资标准确定违法解除劳动合同的经济补偿金，陈晓东要求按每月6000元的标准支付没有事实及法律依据。二、2013年3月20日，陈晓东因合同到期而离开用人单位，且此后并未在单位上班或工作，在法院已认定用人单位违法解除合同的前提下，在解除之日双方即不存在劳动关系，也就不存在应签而未签无固定期限劳动合同的情形。本案不适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定。该规定是指符合签订无固定期限劳动合同的条件而没有签订，但劳动者依然在用人单位工作的情形，而本案劳动者已离开工作岗位，并没有付出劳动，无权获得劳动报酬，也更不存在二倍工资。故陈晓东要求补偿91个月的应签而未签无固定期限劳动合同双倍工资无法律依据。三、二审上诉请求超出陈晓东一审诉讼请求，不属于二审审理范围。综上，请求二审法院依法驳回陈晓东的上诉请求。头台油田上诉称：一、撤销一审判决，依法改判支付违法解除劳动合同赔偿金82,395.02元，驳回陈晓东的其他诉讼请求；二、全部诉讼费用由陈晓东承担。事实与理由：一、一审判决头台油田支付未签订无固定期限劳动合同十一个月的二倍工资30,580元认定事实不清，适用法律不当。1.肇源县人民法院（2019）黑0622民初4235号民事判决书和大庆市中级人民法院的（2020）黑06民终795号民事判决书，仅认定头台油田与陈晓东存在无固定期限劳动合同关系，但并没有认定是从何时至何时存在无固定期限劳动合同关系，一审判决认定在2013年3月20日之后存在无固定期限劳动合同关系，是错误的。首先陈晓东与头台油田签订2008年至2013年五年的劳动合同也证明陈晓东是同意签订固定期限劳动合同的。其次2013年3月20日，头台油田已明确告知陈晓东终止劳动合同，并向陈晓东送达了终止劳动合同证明书，同时要求陈晓东办理交接手续，事实上陈晓东也是在该时离开用人单位。那么无论是无固定期限劳动合同关系还是固定期限劳动合同关系，自2013年3月20日头台油田给陈晓东送达终止劳动合同证明书时就已经解除，在2013年3月20日之后，双方之间不再存在任何形式的劳动合同关系。2.在违法解除劳动合同之后不应存在应签未签的情形。一审判决认定头台油田2013年3月20日的终止劳动合同属于违法解除，并判决头台油田承担违法解除的法律责任，也就是说一审判决已经认定在2013年3月20日双方解除了劳动合同。而一审判决又认定在2013年3月20日之后存在无固定期限劳动合同关系，一审法院对于同一事实作出了相互矛盾的两个认定。所以双方之间在存在违法解除的法律关系的前提下，就不存在应签订而未签订无固定期限劳动合同的法律关系。3.本案不适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，该条规定是指符合签订无固定期限劳动合同的条件而没有签订，但劳动者依然在用人单位工作的情形，与该条第一款规定的情形应当是一致的，是在提供劳动应获得工资的前提下而加倍支付。但本案中劳动者即陈晓东已离开工作岗位，并没有付出劳动，就无权获得劳动报酬，也就更不存在支付双倍工资的情形。所以一审判决适用该条规定判决头台油田承担责任是错误的。二、一审判决对于违法解除劳动合同赔偿金的计算存在错误。违法解除劳动合同应为经济补偿金二倍的赔偿金而非经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审判决以头台油田劳务人员平均工资作为计算基数，其中2012年平均工资为25,710元，2013年平均工资为27,567元。根据解除劳动合同的时间为2013年3月20日，因解除合同当月并非是整月工资，所以应当计算2012年3月至2013年2月的平均工资，即2012年10个月工资与2013年2个月工资相加除以十二的平均数作为计算经济补偿金的基数，一审判决简单地将两年的平均工资再进行平均计算是错误的。前十二个月的平均工资应为：（25710÷12×10+27567÷12×2）÷12=2168.29元，违法解除劳动合同赔偿金应为：2168.29×19×2=82,395.02元，一审判决计算的84,355.44元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求院撤销一审判决。陈晓东辩称，1.一审时，头台油田仅提供了陈晓东基本工资收入，未能提供陈晓东奖金收入情况，一审法院参照头台油田2012和2013年劳务人员平均工资计算陈晓东的工资标准，远低于陈晓东本人实际工资；2.国家统计局1990年公布的《关于工资总额组成的规定》中明确规定劳动者的奖金、津贴、补贴，均属于工资组成部分。劳动合同法第八十二条并未对基本工资和奖金工资予以区分，11个月的双倍工资标准应该是包括陈晓东基本工资和奖金工资；3.陈晓东于1994年8月入职头台油田至2013年3月20日，工作已满十年应当订立无固定期限劳动合同。头台油田于2013年3月20日单方中止劳动合同系无效违法行为，应视为头台油田未与陈晓东解除劳动合同，头台油田也未与陈晓东再签订无固定期限劳动合同，按照劳动合同法相关规定，应签未签劳动合同的，用人单位应向劳动者每月支付二倍工资，一审法院在法律适用上正确。4.一审时，头台油田不能提供陈晓东的奖金工资，一审法院参照头台油田2012年和2013年劳务人员平均工资计算，分别是2012年25,710元和2013年27,567元，该两组数字本身就是平均数，以平均数去表示特定个体的特定月份收入，本身就是对特定个体的不公平。陈晓东向一审法院起诉请求：一、要求头台油田赔偿陈晓东违法解除劳动合同经济赔偿金152,000元（4000元×19×2）；二、给付未签订无固定期限劳动合同双倍工资88,000元（4000元×11×2）；三、由头台油田承担诉讼费用。一审法院认定事实：陈晓东于1994年8月与头台油田签订了三年固定期限劳动合同，在头台油田工作。后签订的均为固定期限劳动合同，最后一期劳动合同时间为2008年3月21日至2013年3月20日。2013年3月，陈晓东合同到期后要求与头台油田签订无固定期限劳动合同，头台油田认为陈晓东没有在头台油田单位连续工作满十年，不同意签订无固定期限劳动合同，并于同月停止了陈晓东的工作，向陈晓东下发终止劳动合同通知书，陈晓东拒绝签字。2013年7月22日陈晓东向肇源县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：签订无固定期限劳动合同。劳动争议仲裁委员会认为，双方签订的劳动合同于2013年3月20日到期，合同是到期终止，所以不支持申请人的请求。陈晓东不服，在法定期限内诉至法院。在庭审中法院释明陈晓东将“要求与头台油田签订无固定期限劳动合同”的诉讼请求变更为“确认与头台油田之间存在无固定期限劳动合同关系”。陈晓东不同意变更该项诉讼请求。肇源县法院于2015年11月20日作出（2013）源民初字第811号民事判决书，判决驳回陈晓东的诉讼请求。陈晓东不服，上诉于大庆中院。大庆中院于2016年5月24日作出（2016）黑06民终582号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。陈晓东仍不服，向黑龙江省高院提出再审申请。黑龙江省高院于2017年3月28日作出（2017）黑民申301号民事裁定书，裁定驳回陈晓东的再审申请。陈晓东以不服大庆市中级人民法院（2016）黑06民终582号民事判决为由，向大庆市人民检察院申请监督，大庆市人民检察院向黑龙江省人民检察院提请抗诉。黑龙江省人民检察院于2018年11月13日作出黑检民（行）监[2018]23000000267号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出（2019）黑民抗21号民事裁定，提审本案。并于2019年8月21日作出（2019）黑民再207号民事判决书，维持大庆市中级人民法院（2016）黑06民终582号民事判决。2019年10月18日，陈晓东向肇源县人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以超仲裁时效为由，不予受理。2019年11月1日陈晓东诉至本院，其诉讼请求为要求确认陈晓东与头台油田存在无固定期限劳动合同关系。经审理，肇源县法院作出（2019）黑0622民初4234号民事判决书，判决陈晓东与头台油田之间存在无固定期限劳动合同关系。头台油田不服该判决，提起上诉，大庆市中级人民法院于2020年8月20日（2020）黑06民终896号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年11月5日，陈晓东向肇源县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，肇源县劳动人事争议仲裁委员会作出源劳人仲不字[2020]第36号不予受理通知书。陈晓东对该仲裁裁决不服，在法定期间内向法院提起劳动争议诉讼。头台油田在职期间在陈晓东处从事调度工作，2012年4月其应发基本工资为1,045.00元，2013年3月离职时其应发基本工资为1,075.00元。另查明，根据（2015）源民初字第847号民事案件中的证据显示，头台油田于2016年12月29日提供了劳务人员2008年至2016年收入统计表（数据来自初级、中级、高级、特级30名各工种人员）：2008年人均应发17,915.00元（其中工资9,649.00元、奖金8,266.00元），2009年人均应发19,873.00元（其中工资10,476.00元、奖金9,397.00元），2010年人均应发19,456.00元（其中工资9,596.00元、奖金9,860.00元），2011年人均应发25,927.00元（其中工资16,628.00元、奖金9,299.00元），2012年人均应发25,710.00元（其中工资19,756.00元、奖金5,954.00元），2013年人均应发27,567.00元（其中工资19,045.00元、奖金8,522.00元），2014年人均应发31,102.00元（其中工资24,649.00元、奖金6,453.00元），2015年人均应发28,568.00元（其中工资22,233.00元、奖金6,335.00元）。2016年人均应发30,901.00元（其中工资24,920.00元、奖金5,981.00元）。再查明，陈晓东自1994年8月到头台油田处工作，至2013年3月20日为18年7个多月。一审法院认为，根据法律规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，经法院生效判决确认：陈晓东与头台油田之间存在无固定期限劳动合同关系。故头台油田应当与陈晓东签订无固定期限劳动合同。现因头台油田拒绝与陈晓东签订无固定期限劳动合同，应当按照法律规定向陈晓东支付二倍工资。又因不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，按照《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同支付二倍工资的最长期限为十一个月，因此，陈晓东要求头台油田给付因未签订无固定期限劳动合同而主张的11个月二倍工资的诉讼请求，予以支持。关于二倍工资计算标准，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。本案中，虽双方之间存在无固定期限劳动合同关系，但头台油田未与陈晓东签订无固定期限劳动合同，故陈晓东主张相关权利应当以双方之间履行的原劳动合同为依据。陈晓东要求双倍工资及经济补偿金计算标准应当以2013年陈晓东离职时工资作为标准。因陈晓东自2013年离职后，未为头台油田提供劳动，只能享受基本工资待遇，不能享受奖金收入待遇，故应当以基本工资作为计算二倍工资的计算标准。头台油田应给付陈晓东的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资数额为23,650.00元（1,075.00元×11个月×2倍）。根据法律规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，在人民法院已有生效判决确定双方之间存在无固定期限劳动合同关系的前提下，头台油田仍拒绝与陈晓东签订劳动合同，亦未安排陈晓东上岗工作，该行为表明其已明确做出与陈晓东解除劳动合同关系的意思表示，加之双方之间已连续多年不存在劳资关系，工作环境、工作任务、工作条件、岗位技能要求等均与陈晓东在岗工作时发生很大变化，客观上双方之间的劳动合同已不能继续履行，故亦应认定头台油田已经解除与陈晓东的劳动合同关系，但头台油田解除与陈晓东劳动合同的行为不符合相关法律规定，其应承担违法解除与陈晓东之间劳动合同的相应法律责任。陈晓东自1994年8月至2013年3月20日期间在头台油田处工作，工作时长为18年7个多月，按照《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”头台油田应给付陈晓东经济补偿金的期限为19个月。故对陈晓东要求头台油田给付19个月违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，予以支持。关于违法解除劳动合同经济补偿金的工资计算标准。根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，头台油田于2013年3月20日通知陈晓东解除劳动合同，并停止陈晓东工作。其违法解除劳动合同时间应为2013年3月20日，违法解除劳动合同经济赔偿金计算工资依据为陈晓东在头台油田处工作2012年4月-2013年3月期间的平均工资。根据头台油田在另案中提供的劳务人员2008年至2016年收入统计表显示，陈晓东在头台油田工作，工资组成应当包含两部分，即基本工资和奖金。因头台油田在本次庭审中仅提供陈晓东工资收入表，未出示奖金收入相关证据，且陈晓东也未出示工资收入相关证据，故对陈晓东的工资，参照头台油田在另案中提供的2012年、2013年劳务人员平均工资予以确认，即2012年人均应发25,710.00元（其中工资19,756.00元、奖金5,954.00元），每月平均应发2,142.50元；2013年人均应发27,567.00元（其中工资19,045.00元、奖金8,522.00元），每月平均工资为2,297.25元，该两个年度平均工资为2,219.88元。头台油田应给付陈晓东违法解除劳动合同经济补偿金数额为84,355.44元（2,219.88元×19个月×2倍）。综上，头台油田应给付陈晓东未签订无固定期限劳动合同的二倍工资数额为23,650.00元；头台油田应给付陈晓东违法解除劳动合同经济补偿金数额为84,355.44元。陈晓东主张超出上述部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第（一）项、第四十七条、四十八条、第八十二条、八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、大庆头台油田开发有限责任公司于判决生效后立即给付陈晓东未签订无固定期限劳动合同十一个月的二倍工资23,650.00元；二、大庆头台油田开发有限责任公司于判决生效后立即给付陈晓东违法解除劳动合同经济补偿金84,355.44元；三、驳回陈晓东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由头台油田负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、头台油田是否应支付陈晓东未签订无固定期限劳动合同的赔偿金；二、头台油田应支付陈晓东的违法解除劳动合同的经济赔偿金数额问题。本院将分别予以论述：一、关于头台油田是否应支付陈晓东未签订无固定期限劳动合同的赔偿金问题。虽然法院生效判决确认了头台油田与陈晓东之间存在无固定期限劳动合同关系，但2013年3月，头台油田向陈晓东送达了解除劳动合同通知书，陈晓东虽拒绝签字，但自此也未再向头台油田提供劳动，双方的劳动合同关系已于2013年3月实际解除。一审法院仍适用《劳动合同法》第八十二条的规定确认头台油田支付陈晓东未签订无固定期限劳动合同11个月的二倍工资，属适用法律不当，本院予以纠正。因2013年3月之后，双方已不存在劳动关系，头台油田无需支付陈晓东未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。二、关于头台油田应支付的违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，头台油田已于2013年3月与陈晓东解除劳动合同关系，因解除合同的程序不符合法律规定，应属违法解除，应当给付违法解除劳动合同的经济赔偿金。头台油田应按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍支付陈晓东经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算标准问题,《劳动合同法》第四十七条第二款规定,“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”,本案双方当事人于2013年3月解除劳动合同关系,故依照上述法律规定,头台油田应当按照陈晓东2013年3月前12个月的月平均工资计算应付陈晓东的经济赔偿金。陈晓东自1994年8月至2013年3月20日期间在头台油田处工作，工作时长为18年7个多月，参照头台油田在另案中提供的2012年、2013年劳务人员平均工资即2012年人月均工资2,142.50元；2013年人月均工资为2,297.25元，陈晓东2013年3月前12个月的月平均工资应为2168.29元{（2142.5元×10+2297.25元×2）÷12个月}，头台油田应付陈晓东的经济赔偿金应为82,395.02元（2168.29元×19×2），一审法院对此计算有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人陈晓东的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人头台油田的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初3614号民事判决；二、大庆头台油田开发有限责任公司于判决生效后立即给付陈晓东违法解除劳动合同经济赔偿金82,395.02元；三、驳回原审原告陈晓东的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人陈晓东负担。本判决为终审判决。审判长 杨 阳审判员 刘 东审判员 李晓亮二〇二一年五月三十一日法官助理刘晓航书记员刘琳琳