贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终781号 上诉人（原审被告）：陈凤，女，1974年3月24日生，汉族，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：高忠祥，北京大成（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑惠丹，北京大成（贵阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：贵州中泰置业有限公司，住所地贵州省龙里县。 法定代表人：黄士冯，公司执行董事。 委托诉讼代理人：戴昊、张莲莲（实习），贵州瀛黔律师事务所律师。 上诉人陈凤因与被上诉人贵州中泰置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈凤上诉请求：1、撤销贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初1953号民事判决书，并改判驳回被上诉人中泰公司对上诉人的全部诉讼请求或依法发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院并未向上诉人送达诉讼文书就对本案进行了缺席审理，违反法定送达程序，该违法行为严重损害了上诉人要求解除案涉商品房买卖合同并主张返还购房款的实体权利，请二审法院依法对本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。（一）一审法院未采取民事诉讼法规定的任何一种送达途径向上诉人送达本案的诉讼文书，就以被告未到庭进行缺席审理并判决上诉人支付购房款，违反法定程序。（二）上诉人送达地址及联系方式在案涉商品房买卖合同已经明确，一审法院应根据该地址及联系方式向上诉人送达相关诉讼文件，但一审法院却告知已经通过电子送达的形式将案件诉讼文件进行送达，不存在送达问题。二、除程序问题外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，以及案涉《商品房买卖合同》第八条之约定，合同当事人仅享有向违约方主张解除合同并要求赔偿损失的权利，一审法院判决上诉人应当继续履行合同无法律依据，也违反了双方的合同约定。（一）被上诉人不享有法律规定的要求上诉人继续履行案涉商品房买卖合同并支付购房款的权利。（二）根据案涉《商品房买卖合同》第八条约定，因合同双方当事人原因导致未获得银行按揭贷款或获得贷款数额少于申请数额，除非上诉人愿意继续履行合同，否则被上诉人仅享有合同解除权，不享有要求被上诉人继续履行合同的权利。三、因案涉商品房买卖合同约定的以银行按揭方式支付剩余购房款的履行方式至今仍无法完成，也未约定其他替代履行方式，致使合同目的已无法实现，基于民法中的公平、合理原则，该合同不应继续履行，被上诉人的诉讼请求不应得到支持。故，一审法院判决上诉人继续履行合同并支付购房款属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初1953号民事判决书，并改判驳回被上诉人中泰公司对上诉人的全部诉讼请求或依法发回重审。 贵州中泰置业有限公司二审未答辩。 贵州中泰置业有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付购房款540000元；二、判令被告向原告支付逾期付款违约金，以欠付购房款为基数，从逾期之日起开始，按每日万分之二计算至所有款项付清之日止，暂计算至2020年5月10日为75060元；三、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月10日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定被告以总价款773045元购买原告位于龙里县贵州国际旅游体育休闲度假中心悦龙国际城天麓1号五期御峰苑区房屋；约定付款方式为分期付款，其中首期房款233045元于合同签订之日交付，余款540000元买受人应在接到出卖人书面通知后，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，并在接到出卖人或贷款人书面通知后指定时间内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。．．．第十条．．．（2）逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起30日内按照累计的逾期应付款的15%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金。同日，原被告签订《补充协议》，其中第三条约定，买受人应于2018年6月15日前，付该商品房总房价款的69.85%（银行按揭款项）给出卖人，即伍拾肆万元整。原告现以被告未按时支付购房尾款为由，请求判如所请。 一审法院认为：原、被告2018年6月10日签订《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，予以确认。根据双方合同约定原告应通知被告及时提交办理按揭贷款的资料并按在原告指定的时间内办理按揭贷款。自双方签订合同至今已逾两年，原告未支付购房尾款54万元属实，故原告要求被告支付其购房尾款54万元的诉请予以支持。但原告所举证不能证实在本案起诉前其已通知原告提交资料及办理贷款，故对原告要求的逾期付款违约金，本院不予支持。被告称其已提交贷款所需资料也未提供证据加以证实，其主张解除合同，原告不同意，被告也未在法定期限内提出反诉，不作处理。对于原告主张按补充协议约定时间支付购房尾款，因原告明知被告购房尾款是按揭贷款，需购房人提交资料，银行审批后决定是否贷款，批准贷款后也由贷款银行决定贷款发放时间；即使原告满足贷款条件，银行同意贷款，发放贷款时间原被告也无法确定，且该约定时间为合同签订后五日内，故该主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告陈凤在本判决书生效之日起30日内向原告贵州中泰置业有限公司支付购房款540，000元；二、驳回原告贵州中泰置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9，950元，依法减半收取4，975元（原告贵州中泰置业有限公司已预交），由原告贵州中泰置业有限公司负担375元，被告陈凤负担4，600元。 二审中，陈凤向本院提交以下新证据：《商品房买卖合同》、《补充协议》、《龙里商品房预售合同备案登记表》；付款凭证；微信聊天记录截图、EMS邮政速递物流运单号截图、个人信用报告；视频文件、收执书。经组织质证，以上证据达不到陈凤的证明目的。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1、一审审理程序是否合法的问题；2、合同是否应当继续履行的问题。 本院认为，贵州中泰置业有限公司与陈凤签订的《商品房买卖合同》和《补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于一审审理程序是否合法的问题，陈凤上诉主张一审缺席审理，送达程序违法，经查，一审法院于2020年9月28日通过电子送达平台向陈凤送达开庭传票，陈凤无正当理由未出庭参加诉讼，一审法院进行缺席审理，程序合法。关于双方的买卖合同是否应当继续履行的问题，陈凤主张贵州中泰置业有限公司仅享有向违约方主张解除合同并要求赔偿损失的权利。守约方有解除合同的权利并不等于仅有该权利，也可以选择要求对方继续履行合同。双方签订的补充协议第四条虽为格式合同，并不存在排除陈凤主要权利、减轻贵州中泰置业有限公司责任的情形，陈凤认为补充协议第四条属无效条款的理由不能成立。本案所涉合同因未被解除或者被撤销，应当继续履行，陈凤在二审中提交的证据达不到其不予支付购房款的目的。因此，一审判决陈凤支付剩余购房款54万元正确。 综上所述，陈凤的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9200元，由陈凤负担。陈凤多预交的二审案件受理费750元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年五月十八日 法官助理毛辉 书记员杨洁