云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终552号上诉人（原审被告）：云南民强建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市海源北路六号高新招商大厦办公室。法定代表人：田茂强，职务：总经理。上诉人（原审被告）：张国良，男，1966年11月24日生，汉族，浙江省杭州市人，住浙江省杭州市余杭区。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡宇，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王俊，男，1984年7月21日生，汉族，四川省资中县人，住四川省资中县。上诉人云南民强建筑工程有限公司（以下简称民强公司）、张国良因与被上诉人王俊装饰装修合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2020）云2524民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。民强公司、张国良上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人未要求被上诉人对1号楼进行乳胶漆刷墙，属于被上诉人自添工程，不应由上诉人承担该费用。1.在民强公司与发包人羊街部队的承包工程合同中，部队并未要求对1号楼的内墙面进行乳胶刷漆，一审法院是知悉此情况的，且上诉人与被上诉人达成的工程约定中亦未要求对1号楼的内墙面进行乳胶刷漆，该工程量为被上诉人自作主张的增加，该费用不应由上诉人承担，被上诉人单方称为与张国良方协商确定的工程，无证据支持。另，原审判决第12页第（二）款中以上诉人提交的受托和领款凭证等证据中注明了“付款为594工程漆面款”“内外墙漆预付款”“内外墙漆预支款”能与证人马春杰就王俊与张国良及工作人员邓文祥为乳胶漆在装饰装修工程中协商工程价款的证言相互印证，而以此断定被上诉人与张国良间存在乳胶漆工程的事实，纯属臆断。被上诉人在原本的工程约定中本来就应承担内外墙的漆面工作，上述证据中亦未明确显示有乳胶漆几个字，如此牵强的断定存在协商确认过乳胶漆刷漆的事实有失司法公正。2.被上诉人称因涉案工程房屋屋顶没浇灌，刷腻子粉时墙面被弄脏，故双方由此协商刷乳胶漆事宜。提请法院注意的是，根据现有证据《内外墙涂料装饰工程施工合同》中第六款工程质量等级中载明：“甲方对工程质量的要求：在保质期（竣工验收合格之日起730天、两年）内不脱皮、基本不褪色”。该工程本身就已将内外墙承包给了被上诉人，约定的内外墙价格内墙9元、外墙26元，被上诉人也是接受的，被上诉人在承包该工程并达成协议约定之初就应该预见可能导致质保责任的各种情况，合理使用漆水品种。假使真的出现保质期内墙面弄脏，亦属于被上诉人保质期内的责任，不应单独计费主张。二、上诉人已向被上诉人支付结清了全部工程款，并无任何拖欠。根据工程量核算出的工程总造价为829813元，即使按照原审法院认定的已付工程款838580元，上诉人也已经支付完成全部工程款。综上，一审法院认定事实错误，上诉人不拖欠被上诉人工程款，请二审法院依法改判。王俊辩称，对于1号楼增加浮胶漆内墙部分，我们双方已经请了鉴定机构进行了鉴定。该部分工程我是承包给代吉平进行施工，我和代吉平有一份协议，原来约定刮腻子粉7元/㎡，我与张国良承包是9元/㎡，但因为争议部分代吉平刮腻子粉时上诉人对房屋屋顶没有浇灌，把墙面弄脏了，部队对该部分工程验收不过关，但此时架子已经被拆除，刮腻子粉已经不可能，只能刷乳胶漆，故上诉人才与我协商该部分换成刷乳胶漆，单价为16元/㎡，后我才与代吉平协议再加其7元/㎡费用，故我与代吉平的结算就变为了14元/㎡，我与代吉平的费用也是经过诉讼解决的，我付给代吉平的就是14元/㎡。当时因为临近交付验收，时间比较紧，我也是信任张国良，就在电话上把这个事商量确定了，当时他说会打份补充合同给我，但等帮他把工程做好了他就不认帐了，补充合同也没打给我，结算也不按照约定的16元/㎡来计算该部分费用，所以才引发纠纷。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。王俊向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即支付所欠原告的工程款177113元，后原告又于2020年12月10日将其诉讼请求中的工程款变更为131197.18元；2.判令二被告赔偿占用原告资金期间至还清之日止的银行贷款利息；3.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：一、主体事实：王俊系从事建筑装饰装修工程的个人，民强公司系建筑工程施工总承包壹级施工企业。2016年1月6日，民强公司作为承包人与某部队签订《建设工程施工合同》，取得位于建水县项目工程的施工建设，后民强公司与张国良签订《项目工程内部承包合同》，约定：民强公司将其所承包的上述工程承包给张国良施工，施工过程中张国良聘请邓文祥为工作人员。二、案涉工程按双方合同约定工程总额事实：2016年5月29日，王俊与民强公司项目部签订了《内外墙涂料装饰工程施工合同》，将羊街一号改扩建工程发包给王俊施工，工程地点在建水县。工程造价及结算方式：1.工程平涂面积约㎡（面积按实际施工面积计算为准，不能超过建设单位的清单计价上的工程量）1＃楼至7＃楼，天棚单价为9元／㎡，柱、墙面9元／㎡，外墙单价26元／㎡（此单价包含人工费材料费、机械设备、电线电缆、照明灯具、安全设施、脚手架、材料转运，不含税金、配合费）。2.工程总造价按实结算为准，以现金结算，乙方包工包料，完工后实际完成工作量展开计算并结合签证按实结算。对于外墙面积总计为15526㎡扣减50㎡后即为15476㎡，工程金额为15476㎡×26元／㎡＝402376元，内墙面积总计为47493㎡，内墙工程款金额为47493㎡×9元／㎡＝427437元，工程款总额两项合计829813元。王俊与张国良双方对工程总额均无异议。另外，装修装饰实际施工过程中，因为涉案工程房屋屋顶没浇灌，刷腻子粉时墙面被弄脏，双方由此协商刷乳胶漆事宜，但计算工程总款时，王俊与张国良双方发生争议，以至本案在诉讼中，王俊于2020年9月12日申请鉴定，经云南华中工程造价咨询事务所有限公司鉴定，其结果为本案涉及乳胶漆部分的工程造价款为131197.18元。三、涉案工程付款事实：中国农业银行银行卡交易明细清单上张国良方向王俊付款的记录：收取工程付款金额的账号为62×××70，账号名为王俊。支付工程款账号分别为2016年8月9日，账号62×××45，邓文祥付款50000元；2016年8月26日，账号62×××41，邓文祥付款200000元；2016年8月27日，账号62×××41，邓文祥付款47000元；2016年8月27日，账号62×××41，邓文祥付款50000元；2016年9月23日，账号62×××41，邓文祥付款28800元；2016年11月17日，账号62×××45，邓文祥付款30000元；2016年12月1日，账号62×××41，邓文祥付款50000元；2016年12月1日，账号62×××41，邓文祥付款50000元；2016年12月14日，账号62×××47，杨爱兵付款19880元；2017年1月2日，账号62×××54，邓文祥付款20000元；2017年1月25日，账号62×××56，邓文祥付款50000元；2017年1月25日，账号62×××56，邓文祥付款50000元；2017年1月25日，账号62×××41，邓文祥付款44700元；2017年9月29日，账号30×××06，中国民生银行代付款50000元；2018年2月12日，账号62×××74，张国良付款30000元；2019年2月1日，账号62×××74，张国良付款24000元。以上工程付款总额共合计794380元，其中包含有104000元是民强公司替代支付代吉平所欠代吉平的工程款。另查明：（一）张国良除双方确认的794380元工程款外，还有44200元的工程款应一并计入王俊已收取的款项中，即民强公司、张国良已支付王俊的工程款应为794380元＋44200元＝838580元。（二）王俊与张国良之间存在墙面刷漆的装饰装修工程事实，对涉及乳胶漆刷墙部分的工程款造价131197.18元，扣除税金后为118004.30元。（三）本案所涉工程已由发包方实际投入使用，民强公司承认发包方已付清其全部工程款。一审法院认为，本案所涉工程系民强公司总承包后，以内部承包的方式交由张国良实际施工，施工过程中张国良亦以民强公司项目部的名义进行施工或对外签订合同，其行为后果均应由民强公司承担，据此，与王俊形成装饰装修合同关系的相对方应为民强公司。双方签订的《内外墙涂料装饰工程施工合同》内容具体明确，意思表示真实，且增加工程吊绳刷漆部分的项目已实际实施完毕，当事人应当按照约定全面履行各自义务。王俊已按约完成外墙面积15526平方米扣减50平方米，即15476平方米，内墙面积47493平方米的工程量，工程造价款为829813元。因双方在付款方面存在争议，诉讼中，双方一致确认无争议的已支付工程款为794380元，后经一审法院查明，张国良除上述双方一致确认的款项外，还有44200元的工程款应一并计入王俊已收取的款项中，即王俊已收取的工程款应为794380元＋44200元=838580元。另外，增加工程吊绳刷漆部分的项目经鉴定，工程造价扣除税金后为118004.30元，应由民强公司一并支付。综上，民强公司尚应当支付王俊的工程款项为838580元（实际支付款）-829813元（工程量总款）-118004.30元（扣除合同未约定的税金后刷墙漆鉴定的工程造价）=109327.30元。王俊诉请民强公司一并支付剩余工程款的银行贷款利息，因双方未进行过结算，王俊诉请支持利息于法无据，一审法院依法不予支持。张国良非民强公司工作人员，其与民强公司签订内部承包合同的实质为借用有资质的企业承揽建设工程，并在承揽工程后实际对项目工程全程进行了组织、管理及实施，故其作为实际承包人应当承担连带支付责任。民强公司在一审法院第二次开庭，经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告云南民强建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王俊工程欠款109327.30元。二、被告张国良对上述款项承担连带支付责任。三、驳回原告王俊的其他诉讼请求。案件受理费3840元，由被告云南民强建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。二审审理查明的事实除与一审查明事实一致外，二审中，张国良确认，双方签订的合同约定的仅是外墙刷漆，外墙漆面品牌为华润漆，内墙均是刮腻子粉；合同中对工程质量的要求为“在保质期（竣工验收合格之日起730天、两年）内不脱皮、基本不褪色”。本案争议的吊绳刷乳胶漆部分系内墙，该部分墙面刮好腻子粉墙面时案涉房屋尚未安装顶棚。在争议墙面未安装顶棚而刮腻子粉过程中没有书面停工通知，需要重新粉刷也没有下过返工通知。另，民强公司、张国良对公司与张国良之间的关系及责任承担方式均认可一审判决确定的关系和责任承担方式。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，张国良以民强公司的名义与王俊签订了《内外墙涂料装饰工程施工合同》，民强公司对此也作了追认，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。现王俊按照该合同约定对案涉工程进行了墙面粉刷，但因案涉工程房屋屋顶没有浇灌，导致争议部分腻子粉内墙面被弄脏，后经双方协商将该部分内墙面吊绳刷乳胶漆，现该部分墙面王俊已经依约完成了吊绳刷乳胶漆工程，并且已经交付总发包方使用，民强公司应该依约向王俊支付相应工程款。因双方对此发生争议，经当事人申请，一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对此进行了鉴定，并按照该鉴定机构作出的内墙乳胶漆工程造价鉴定意见判决由民强公司承担该工程款的给付责任，张国良对此承担连带支付责任并无不当，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，本案上诉人主张，该争议部分内墙乳胶漆工程双方并未协商，其并未对此作出意思表示，系王俊自行增加的工程；双方合同约定是刮腻子粉，是因为该墙面所刮腻子粉质量问题导致王俊返工，该责任不应该由其承担。但上诉人提供的付款明细证据中部分“领款凭据”中用途载明却是“内外墙漆预支款”或“内外墙漆预付款”，该领款凭据载明的用款用途与合同约定的内墙刮腻子粉、外墙刷乳胶漆的事实及上诉人主张双方未协商过该部分内墙刷乳胶漆的理由不相符；且根据查明的事实，争议的刷乳胶漆部分的内墙由刮腻子粉变为刷乳胶漆的原因，并非双方合同中约定的脱皮、褪色质量问题，而是因案涉工程房屋屋顶没有浇灌，导致该部分腻子粉内墙面被弄脏。故上诉人主张的该事实理由与其提供的证据材料及本案查明的案件事实不相符，其提供的证据材料不能证明其主张的事实。本院经审查并结合相关事实，确信双方对争议内墙部分由刮腻子粉变更为刷乳胶漆的行为系经双方协商同意的事实存在具有高度可能性。上诉人的该上诉理由依法不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人民强公司、张国良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2487元，由上诉人云南民强建筑工程有限公司、张国良负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二一年五月十二日书记员  黄雪银