陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书      （2021）陕民终339号      上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区。   法定代表人：周建潮，该协会理事长。   委托诉讼代理人：李婧，女。   委托诉讼代理人：李彦霖，女。   被上诉人（原审被告）：西安谬思娱乐有限公司，住所地：西安经济技术开发区。   法定代表人：杨光，该公司经理。   委托诉讼代理人：王千，陕西博硕律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何祥攀，陕西博硕律师事务所实习律   师。   上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称：音集协）因与被上诉人西安谬思娱乐有限公司（以下简称：谬思公司）著作权权属纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭,对本案公开开庭进行了审理。上诉人音集协委托诉讼代理人李婧、李彦霖，被上诉人谬思公司委托诉讼代理人王千、何祥攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人音集协上诉请求：1.请求依法变更（2020）陕01知民初1809号案判决第一项金额为157680元；2.请求依法撤销（2020）陕01知民初1809号案民事判决第二项；3.被上诉人负担一审、二审诉讼费用；4.被上诉人负担一审、二审合理支出5000元。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。被上诉人使用的卡拉OK曲库是经上诉人授权VOD设备生产商复制在点唱设备中，被上诉人无法举证其歌曲的合法来源时，应当认定侵权使用了上诉人的海量歌曲。2.被上诉人恶意侵权，应当依法适用惩罚性赔偿标准。被上诉人从业经验丰富，应知悉需向上诉人缴纳许可使用费。近年来，其亦因类似案件被诉至法院，故具有侵权的故意。一审法院判赔金额过低，势必会导致KTV行业的拒不缴费现象屡屡发生。同时，本案可以确定上诉人的实际经济损失，应当在此基础上适用惩罚性赔偿，以维护公平。3.一审法院认定时长错误。被上诉人对海量歌曲具有刚性需求，自营业之日起即存在侵权。4.上诉人在一、二审中的合理支出、诉讼费、律师费应当依法得到支持。应当综合考虑疫情对各行业的影响，促进音乐上下游生态平衡共赢。   被上诉人谬思公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。1.一审法院认定音集协举证部分歌曲侵权，不能证明谬思公司使用的曲库中全部歌曲都是音集协所管理的作品认定事实正确。音集协提供的每个包厢收费标准系其单方制作，对于使用费的标准，双方并未达成合意。上诉人并未举证证明其管理了海量作品，亦未举证证明谬思公司使用的作品与音集协作品一一对应。2.谬思公司并无恶意侵权，不应适用惩罚性赔偿。音集协主张适用相关新法的理由不能成立。一审判决的“侵权成本”并非上诉人所主张的“低成本”。3.音集协并未举证证明其实际损失，其主张无事实和法律依据。音集协提交的相关文件仅仅作为计算赔偿金额的参考依据。随着市场行情的变化，音集协的计费方式已不能适用，点歌服务已成为免费服务，不再产生收益。卡拉OK行业为社会解决大量就业问题，行业经济下滑严重，如果再按照音集协的收费标准只会加重企业负担。且该标准并未在全国范围内适用，上诉人以此收费没有依据。4.一审法院认定侵权时长正确。一审法院已综合考虑了新冠疫情及卡拉OK的装修、翻新等需要停业的情况，综合被上诉人经营规模、包厢数量、所处地理位置、当前市场现状、上诉人取证消费产生的包厢费用等事实，其认定的侵权损失正确。5.音集协主张的合理支出、诉讼费、律师费等无相应票据。根据相关法律规定，合理费用不包括诉讼费，音集协对诉讼费的主张不应予以支持。6.上诉人未做到“平等协商”、“标准一致”，更无需谈“施行有方”，其主张无事实与法律依据，应当予以驳回。   音集协向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令谬思公司承担侵权责任，共计人民币157680元；2.判令谬思公司承担音集协为本案诉讼而支出的合理费用（取证消费款人民币300元、律师代理费人民币5000元）共计人民币5300元；3.判令谬思公司承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：音集协是经国家版权局批准、在民政部登记注册的音像著作权集体管理组织,是社会团体法人,其业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。音集协提供了出版物《流行歌曲经典（第二辑）》，收录了著作权人标注为案外人滚石公司的367首音乐电视作品，出版号为ISBN978-7-7999-2281-2；《流行歌曲经典（第三辑）》，收录了著作权人标注为案外人华谊兄弟、当然文化、华圆娱文化、红创文化、海蝶公司的175首音乐电视作品，出版号为ISBN978-7-7999-2275-1。2008年-2016年，音集协分别与正大国际、吴颂今、孔雀廊、乐华圆娱、华谊兄弟、红创文化、北京大格、广州陈小奇、北京卓森、滚石、风华秋实、海蝶、华信普雷、华音鼎天、北京麒麟等单位签订音像著作权授权合同，合同约定上述公司或个人同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使,上述权利包括该公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利;音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼;合同自签订之日起生效,有效期为三年,至期满前六十日权利人未以书面形式提出异议,本合同自动续展三年,之后亦照此办理等。合同还对权利保留、权利管理、音像节目登记权利保证、使用费分配等内容进行了约定。北京市东方公证处对上述各《音像著作权授权合同》原件审核后,出具了(2018)京东方内民证字第00775号等公证书,证明授权合同复印件与原件相符。根据音集协提交的证据，截至2020年4月，音集协会员单位已达247家，音集协已在其官网建立权利信息查询系统，权利人和使用者可以登陆官网进行查询。2006年11月9日,国家版权局发布《公告》(2006年第1号),公告卡拉OK经营行业版权使用费标准如下：卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位,支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费,基本标准为12元/包房/天(含音乐和音乐电视两类作品的使用费);根据全国不同区域以及同一地域卡拉OK经营的不同规模和水平,可以按照上述标准在一定范围内适当下调;目前卡拉OK版权使用费的收费活动只在北京、上海、广州等大城市开展试点工作,根据具体情况逐步推进。2017-2019年,音集协分别作出关于当年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告,确定陕西地区的收费标准为8.2元/天/终端。2018-2019年，音集协向福建海媚数码科技有限公司、北京雷石天地电子技术有限公司、北京雷客天地科技有限公司、北京镭海易墅科技发展有限公司、北京传畅信息技术有限公司、厦门市前沿科技开发有限公司、四川音伟创业科技有限公司、北京阳光视瀚科技有限公司、福建星网视易信息系统有限公司授权，许可上述公司在其设备和系统中使用音集协管理的音乐电视作品制作卡拉OK曲库，向实体卡拉OK歌厅发放，以满足卡拉OK营业性播放需要（取得曲库的卡拉OK歌厅，应另行按法律规定取得放映权许可，并交纳著作权使用费），授权范围为中国大陆地区。   2020年7月7日，音集协对谬思公司涉嫌侵犯其作品放映权的情况进行了证据保全。音集协工作人员来到谬思公司并进入包房,点播了304首音乐作品，并对上述歌曲的播放画面进行同步拍照、录像后，通过联合信任时间戳服务中心的权利卫士APP进行固化,并将视频上传至联合信任时间戳服务中心。该中心签发了可信时间戳认证书。之后,音集协工作人员索取了消费发票一张,金额为300元，发票盖有“西安谬思娱乐有限公司”的印章。经比对，取证光盘的播放画面中显示有与涉案304首音乐电视作品同名的作品，虽未予以完整录制，但取证光盘播放的上述作品与音集协拥有著作权中对应作品的画面、歌词内容、声音、词曲作者及演唱者信息均构成一致。另查明, 谬思公司系有限责任公司，成立日期为2016年4月15日,经营范围为许可经营项目：餐饮服务；KTV；酒吧；预包装食品（含冷藏冷冻食品）、兼散装食品销售；热食类食品制售、冷食类食品制售、自制饮品制售。音集协主张其计算谬思公司应承担的侵权费用的依据为，按照谬思公司36个包厢数*两年的营业期（至2020年7月31日）*每年365天* 6元/每包间/天的版权使用费计算所得为 157680元。音集协为证明谬思公司的包厢数量，提供了谬思公司经营场所的消防疏散图，根据该消防图，谬思公司共有包厢数36个。谬思公司认可包厢数为36个。音集协未提供证据证明律师代理费的实际费用。   一审法院认为，本案的争议焦点是：1、音集协作为本案主体是否适格；2、谬思公司行为是否构成侵权；3、如构成侵权应承担何种民事责任。   一、音集协的主体资格是否适格。音集协系根据集体管理条例,经国务院著作权管理部门批准设立,并经国家民政部核准登记的著作权集体管理组织,依法对录音、录像和音乐电视作品进行集体管理。《著作权集体管理条例》第十九条规定:“权利人可以与著作权集体管理组织以书面形式订立著作权集体管理合同,授权该组织对其依法享有的著作权或者与著作权有关的权利进行管理。”第二条第四项规定,集体管理组织进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等,属于集体管理活动。现音集协以谬思公司使用了其管理的版权作品,但未与其磋商订立著作权许可使用合同为由,提起本案诉讼,是行使集体管理权限的表现,依法应予支持。   二、谬思公司的行为是否侵犯音集协依法享有的放映权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项规定：放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。侵犯著作权行为是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，擅自对享有著作权作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，谬思公司未经许可在其经营场所的点播系统中提供了音集协管理的音乐电视作品的放映服务,且未经著作权集体管理组织发放许可,侵害了作品权利人享有的放映权。音集协据此要求谬思公司就其侵权行为向音集协赔偿损失,于法有据,应当予以支持。   三、本案民事责任的承担。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络公司向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，音集协请求谬思公司赔偿损失，符合上述法律规定。   关于赔偿数额,根据著作权法第四十九条的规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”在KTV视听作品领域，促进作品传播及KTV产业发展是著作权保护的目的，而依法保护著作权，同时依法保护市场主体经营的安定性是司法的价值取向。但如果大量的著作权人同时向KTV经营者主张权利，虽遵照了著作权人的权利行使自由，却不利于KTV行业的经营和发展，导致著作权人及相关权利人与KTV经营者之间利益失衡，最终影响作品的传播，阻碍权利人作品市场价值的实现。正因如此，我国确立了著作权集体管理制度，并成立了音集协管理特定类型的作品。根据本案音集协的举证，可以判断其管理了市场上相对较多的作品，并有权以国家版权局公告的许可使用费标准为基础与被许可人协商后按包厢数收取许可费用。因此，对于音集协涉KTV行业著作权侵权案件，以包厢数为基础计算许可费有一定的合理性。根据《著作权集体管理条例》第二十五条，使用费的具体数额由音集协与被许可人双方约定。本案中，音集协提供的每个包厢的收费标准系其单方出具，音集协亦未就双方达成合意进行举证，且其举证部分歌曲侵权亦不能证明谬思公司使用的曲库中全部是音集协拥有著作权的音乐电视作品，故其提供的标准不应作为认定谬思公司赔偿经济损失的计算依据，一审法院依法予以酌情认定。音集协主张自2020年7月31日起往前推算两年作为对谬思公司侵权时间的认定，考虑到2020年新冠疫情必然会影响KTV的经营，且KTV在经营期间必然涉及到装修、翻新等需要停业的情况，故一审法院以2020年7月31日往前一年时间作为计算谬思公司侵权时间的参考依据，并综合如下事实认定本案赔偿标准，即：谬思公司经营规模、包厢数量（包厢数量系音集协的举证责任，消防疏散图作为谬思公司经营场所的客观反映，可以作为认定谬思公司包厢数的证据，但因可能存在音集协拍摄消防图不全面的情形，故如谬思公司自认的包厢数大于消防图所示，则以谬思公司自认为准）、所处地理位置、当前市场现状，音集协为本次诉讼取证消费产生的包厢费用（不含消费品的费用），酌情确定谬思公司应当赔偿的经济损失为43500元（含合理费用）（36个包厢）。音集协要求律师代理费，但未提供相应证据证明，一审法院依法不予支持。   综上，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：一、西安谬思娱乐有限公司于本判决生效后十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）43500元；二、驳回中国音像著作权集体管理协会其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3560元（中国音像著作权集体管理协会已预交），由中国音像著作权集体管理协会负担2610元，西安谬思娱乐有限公司负担950元。   本院二审期间，上诉人音集协提交了以下证据：1.告知函、照片视频、律师函模板及送达回执，拟证明上诉人与被上诉人多次沟通无果，被上诉人明知侵权仍怠于履行义务，存在主观恶意；2.上诉人在被上诉人经营场所内进行证据保全时的相关票据，拟证明上诉人用于维权的合理开支真实有效；3.相关法律文书，拟证明被上诉人明知侵犯音像制品的著作权，存在主观恶意；4.陕西省各地区已签署的部分《著作权许可协议》或《和解及许可协议》，及付款凭证、发票复印件，拟证明上诉人进行卡拉OK版权许可使用费收取的行为及收费价格合法合理，且有同类地区已签约许可的参考标准，应成为陕西省的版权许可使用费标准和趋势；5.各地法院对音集协相关案件的多个生效民事判决，拟证明版权使用费标准等缴费方式及判赔方式有法可依；6.音集协向各VOD点播设备供应商发放许可的授权书，拟证明VOD供应商已将音集协的海量作品进行复制，被上诉人应按照版权局公告的标准自安装VOD系统之日起向音集协支付使用费；7.西安星网视易信息系统有限公司与西安市领唱餐饮娱乐管理有限公司签订的《项目合同》、幻想KTV与陕西阳光视翰数码科技有限公司签订的《VOD系统升级安调合同》，拟证明上述合同均明确了KTV经营者应向音集协支付著作权使用费。被上诉人对证据1真实性及证明目的均不认可，认为照片无原始载体，不能证明已向被上诉人当面送达过告知函，《律师函》抬头并非被上诉人，与本案无关联性；对证据2真实性及证明目的均不认可，认为发票显示购买方并非上诉人，且无法证明费用系包房终端费用支出而不是消费品支出；对证据3真实性及证明目的均不认可，认为上诉人未提交原件，且不能证明被上诉人存在主观恶意；对证据4真实性及证明目的均不认可，认为上诉人未提交原件，且上诉人收费标准并不合理且前后不一致；对证据5真实性及证明目的均不认可，认为该组证据均系其他地区判决，与本案被上诉人所处地域、经营规模、开业时间、主体资质均不同，不具有参考意义；对证据6真实性认可，证明目的不认可，认为上诉人作为集体管理组织，其在代表权利人行使权利时以明确具体附期限的为准；对证据7的质证意见以被上诉人一审提交的证明目的为准。本院经审查，上诉人提交的上述证据不足以充分证明其主张，本院依法不予采信。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。   本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，音集协未就其实际损失和缪思公司的违法所得进行充分举证，其上诉认为一审判决认定事实不清、适用法律错误及其主张的赔偿标准依据并不充分,本院不予支持。一审法院综合考量谬思公司经营规模、包厢数量、所处地理位置、当前市场现状，音集协为本次诉讼取证消费产生的包厢费用（不含消费品的费用）等因素，酌情确定谬思公司赔偿数额在其自由裁量范围内，符合法律规定。   综上，音集协的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费3560元，由中国音像著作权集体管理协会负担。   本判决为终审判决。         审 判 长 常宝堂   审 判 员 黄宸瑞   审 判 员 吴 娜         二〇二一年五月二十五日      法 官 助 理 卢建莉   书 记 员 李竹青             1