山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终855号 上诉人（原审原告）：秦绪全，男，1977年3月16日出生，汉族，农民，住济宁市金乡县。 委托诉讼代理人：郭韦韦，山东九一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东郓城宏东专用车制造有限公司。住所地：郓城县杨庄集镇袁屯村。 法定代表人：陈念堂,该公司经理。 委托诉讼代理人：陈泽华，山东郓州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王慧，山东郓州律师事务所律师。 上诉人秦绪全因与被上诉人山东郓城宏东专用车制造有限公司（以下简称宏东制造公司）定作合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初5532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人秦绪全的委托诉讼代理人郭韦韦，被上诉人宏东制造公司的委托诉讼代理人陈泽华参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人秦绪全上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人4万元及利息，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、2020年11月9日一审法院开庭审理时，因被上诉人对上诉人主张的1万元的性质有异议，认为定作合同的主体是济宁锦绣前程物流有限公司（以下简称锦绣前程公司）与被上诉人。上诉人在一审法院指定的举证期限内向一审法官邮寄了证人出庭申请书，欲证实上诉人与被上诉人之间存在定作合同关系，上诉人是通过证人将1万元定金转交给被上诉人业务员的。一审法官签收了该邮件，但对上诉人的申请书置之不理，作出事实认定不清且对上诉人不利的判决结果，因此，一审法院的上述行为违反法律规定，程序违法。二、一审法院认定事实严重错误。1、被上诉人对宏东专用车收款二维码无异议，认可系公司的收款码，且对收到3万元无异议，仅认为该款系案外人锦绣前程公司交纳，与上诉人不存在任何关系。上诉人为证明自己的主张，不仅提交了微信转账凭证手机截屏（2019年12月27日11时59分35秒1万元、12月27日12时0分1秒1万元），同时庭审时上诉人本人在场，并从手机中找出微信转账记录，要求向法庭出示予以核实上述转款的真实性，而一审法官却置之不理。一审时上诉人向法庭提交了李小军（被上诉人业务员）与上诉人律师的通话录音，李小军在录音中明确陈述如下观点：（1）其是被上诉人业务员（庭审时被上诉人亦认可李小军是其公司业务员）；（2）上诉人向法庭提交的定作合同是其本人和伙计共同提供给上诉人的，同时向上诉人提供了扫款二维码；（3）上诉人通过扫码转给被上诉人2万元，通过彭某转给李小军定金1万元。因此，上诉人完全有理由相信自己向被上诉人定作车斗，并与被上诉人签订定作合同，且被上诉人在收到上诉人通过扫码支付的2万元加工费后未提任何异议，足以证实被上诉人对该笔加工业务是知晓、认可的。2、被上诉人辩称该2万元系锦绣前程公司支付的加工费不成立，退一步讲，如果锦绣前程公司与被上诉人存在定作合同关系，彭某既然有李小军的微信，对于下余的加工费彭某完全可以直接通过扫码支付给被上诉人或微信转账给李小军，何必再由一个无关联的上诉人通过扫码向被上诉人支付。再者李小军是业务员，其应该清楚谁定作车斗谁才能在合同上签字，如果本案车斗是锦绣前程公司定作，那么也应该由锦绣前程公司在合同上盖章或彭某签字，为何业务员李小军及其伙计将合同出示给上诉人，并让上诉人在合同上签名。被上诉人亦未将其与锦绣前程公司签订的合同提交法庭来证实其观点。被上诉人庭审时认可合同文本，只是抗辩称合同上无公司印章、无法人签字，不能证明合同实际履行，这是被上诉人公司内部管理不规范问题，并不能将这种内部的不规范作为推卸责任的依据。3、上诉人提交的合同中甲方处有代理人，并未注明合同的成立必须有被上诉人的盖章、法人签字，李小军是被上诉人的业务员，亦是对外签订合同的代理人，李小军将合同交付给上诉人即是同意与上诉人签订合同，上诉人接受该合同并在合同中签字、转款，即视为认可由被上诉人为其定作车斗，不管李小军是否在合同中签名，但其上述行为已表明对定作方是上诉人是明知、认可的，因此，该定作合同成立。4、综合前述观点，案涉合同系被上诉人提供给上诉人的，且上诉人在合同中已签字，并通过证人彭某转交给李小军挂车定金1万元，后又通过扫码支付被上诉人挂车加工费2万元，同时被上诉人在一审时也认可已接收该款项，并陈述涉案挂车已加工完毕，后由业务员处置。《合同法》第三十七条规定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。且《民法典》第四百九十条规定当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。据此，本案中上诉人已在合同中签字，并通过证人彭某转交被上诉人1万元定金、通过扫描被上诉人付款码支付加工费2万元，因此，本案加工合同已成立。5、一审时被上诉人自认涉案挂车已被业务员李小军出售，故本案定作合同无法继续履行。综上，一审法院程序违法、事实认定错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宏东制造公司辩称，一审法院查明事实清楚，认定事实正确，审理程序合法。上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 秦绪全向一审法院起诉请求：1.判令宏东制造公司返还秦绪全4万元及利息（以4万元为基数，自起诉之日起按一年期贷款市场报价利率计算利息，直至实际付清之日止）；2.案件受理费由宏东制造公司承担。 一审法院认定事实：秦绪全主张其与宏东制造公司之间存在加工承揽合同，举证加工承揽合同一份、微信转账凭证四份、宏东专用车收款二维码一份，经宏东制造公司质证提出异议，经审查，涉案加工承揽合同上未加盖宏东制造公司的公章，也没有其法定代表人的签字，秦绪全提供的微信转账凭证系复印件，未提供有关微信聊天当事人真实身份的证据，又无其它证据相佐证，不予认定。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。秦绪全主张其与宏东制造公司之间存在加工承揽合同关系，现有证据无法认定，故对秦绪全要求宏东制造公司返还4万元及利息的诉请，不予支持。当事人可待证据充足后，另行主张。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：驳回秦绪全的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由秦绪全承担。 本院二审期间，上诉人提交证据如下：1、2020年11月11日ＥＭＳ邮单号1026368355334存根联及回执，因2020年11月9日在一审法院开庭审理时，一审法院告知上诉人与被上诉人如有新证据需在庭后三日内向法庭提交，于是上诉人在举证期限内邮寄提交了证人出庭申请书、身份复印件、录音光盘（一审时已播放），纸制录音材料已证实本案定作合同的主体系上诉人与被上诉人，且被上诉人认可的3万元亦是上诉人向被上诉人所交纳。2、上诉人在山东九州汽车制造有限责任公司定作挂车的合格证，证明因被上诉人未向上诉人交纳挂车，上诉人无奈向该公司定作挂车，该公司于2020年1月5日制造。3、2020年3月10日上诉人与锦绣前程公司挂靠协议复印件一份，证明上诉人需将主车及已制造好的挂车挂靠于锦绣前程公司名下，主挂车的实际经营人仍为上诉人。进一步印证本案挂车的需求人、定作人即上诉人而非锦绣前程公司。4、申请证人彭某出庭作证。证人述称，上诉人定购挂车，证人有挂车公司，是公司法人，上诉人的车辆挂靠在证人的公司名下，必须由挂车公司支付定金。上诉人通过微信转给证人，通过证人给李小军（被上诉人公司的业务员）转一台挂车定金1万元。在该交易过程中是证人是作为介绍人的身份，是实际车主与被上诉人签订合同。按约定交付时间，上诉人去提车时，没有车辆。 被上诉人质证称：对证据一的合法性、真实性及关联性均有异议，该证据不能反映出证人出庭申请书中证人的身份，也不清楚证人证明内容。同时，该申请书是否存在，且证人证言是否属于新证据，被上诉人均不予认可。上诉人在一审法院所送达的举证通知书当中，均已告知举证期限和举证的要求。上诉人应当严格按照一审法院的限期举证通知书来进行充分举证。该EMS投递单和查询明细不能证实上诉人在本次上诉中的证明目的。对证据二的真实性、合法性均有异议，同时该证据系复印件，更不能证实与本案具有关联性。上诉人是否在九州汽车公司定作挂车以及挂车的规格与型号均是上诉人对权利的自行行使和经营活动的正常实现，不能证明与被上诉人存在因果关系，更不能实现上诉人的证明目的。对证据三的真实性、合法性及关联性均有异议。该挂靠经营合同与本案不具有关联性，其挂靠经营的行为是否存在存疑。同时，该挂靠合同对挂车的号牌已经明确显示与常理也不相符。在上诉人没有提车，没有对车辆进行检验合格且经交警管理部门审验的情况下，不可能存在挂车号牌。所以，经营合同与本案不具有关联性。对证据四证人证言部分有异议。被上诉人从未与上诉人签订或者形成过定作合同关系。李小军是业务员但不仅仅是被上诉人自己的业务员，证人将定金或者预付款支付给李小军的行为是其与李小军之间的关系，并不能推及或解释为被上诉人与上诉人的关系。证人所证实的内容提到定作挂车两台，截止今天证人也没有从李小军处提取两台挂车，并不是李小军没有将该挂车定制完成，而是证人拒不提车。证人所证实的内容足以证明其与李小军存在合作关系，并不是与被上诉人之间存在关系。根据证人证言能够显示其参与到挂车的定作当中去，又解释为签订合同、支付车款的系上诉人，明显与事实不相符，也不符合交易习惯。所以，证人对定作人是上诉人的陈述内容不属实。 本院经审查认为，上诉人提交的证据一不能证明其证明目的，证据二、三与本案不具有关联性，对上述三份证据的证明力本院不予确认；证据四中证人所述的交易过程与被上诉人的收款情况能够相互印证，对证人所述的交易过程本院予以采信。 本院认为，上诉人通过证人彭某向被上诉人支付1万元，又通过扫码支付被上诉人2万元，被上诉人认可收取上述款项，但主张系证人彭某所支付，履行的是与证人彭某任法定代表人的锦绣前程公司之间的定作合同。二审期间，证人彭某出庭作证，陈述案涉挂车并非证人本人或者其公司与被上诉人之间发生的业务，而是接受上诉人的委托向被上诉人支付1万元为上诉人订购挂车。根据上述事实，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，上诉人可以行使证人彭某对被上诉人的权利，上诉人与被上诉人形成事实上的定作合同关系。 一审期间，上诉人提交了与被上诉人业务员的通话录音，被上诉人对录音的真实性认可，根据录音的内容，业务员已经将案涉挂车处理，事实上已不能交付上诉人。上诉人主张合同已不能继续履行，并据此请求被上诉人返还上诉人所支付的3万元购车款，应予支持。因上诉人提供的定作合同并未加盖被上诉人印章或经其经办人员签字，对其证据效力本院不予确认。证人彭某向被上诉人支付的1万元并未明确约定为定金，上诉人主张被上诉人应双倍返还定金2万元的理由，没有事实及法律依据。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第四百零三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初5532号民事判决； 二、被上诉人山东郓城宏东专用车制造有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人秦绪全返还购车款30000元及利息（以30000元为基数，自2020年9月15日起至实际履行之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人秦绪全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费800元，减半收取400元，由上诉人秦绪全负担100元，由被上诉人山东郓城宏东专用车制造有限公司负担300元；二审案件受理费800元，由上诉人秦绪全负担200元，由被上诉人山东郓城宏东专用车制造有限公司负担600元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二一年五月六日 法官助理 张 静 书 记 员 武文静