四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9028号 上诉人（原审原告）：成都建工第一建筑工程有限公司。住所地：成都市玉沙路123号。 法定代表人：彭勇，董事长。 委托诉讼代理人：冯丹，四川安序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘颖，四川安序律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都瞿上城文化旅游开发有限公司。住所地：成都市双流区黄水镇桃荚社区二组。 法定代表人：张莉，总经理。 委托诉讼代理人：王俊浩，四川润方律师事务所律师。 原审第三人：王洪林，男，1983年12月9日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：廖蕾，四川凯盈律师事务所律师。 上诉人成都建工第一建筑工程有限公司（以下简称一建司）因与被上诉人成都瞿上城文化旅游开发有限公司（以下简称瞿上城公司）、原审第三人王洪林建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一建司上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初4312号民事判决，改判为瞿上城公司向一建司支付剩余工程款本金15596198.72元及拖欠期间的工程款利息至付清之日止（自2020年1月11日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），同时确认一建司在15596198.72元的范围内就一建司施工的案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿；2.本案的一、二审诉讼费用均由瞿上城公司承担。事实与理由：一审法院关于“一建司与瞿上城公司之间签订的协议是否合法有效并实际履行”，以及“瞿上城公司还应支付的工程款金额”的认定，存在明显的逻辑错误和法律适用错误，依法应当改判。1.一建司始终主张《建设工程施工合同》有效并且实际履行，因瞿上城公司提出施工合同无效，一建司方才提出假设如果施工合同无效，两份补充协议亦应当无效更不能作为结算依据的问题；2.一审法院认定一建司与瞿上城公司经过招标投标程序签订的《建设工程施工合同》有效，认定《补充协议》无效，却又认定《补充协议（二）》有效，存在逻辑错误，在适用法律上亦存在矛盾之处。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第一条之规定，《补充协议》属于与中标施工合同的实质性内容相背离的其他协议，当属无效，此点已被一审法院予以认定。但是，同为与中标施工合同实质性内容相背离的《补充协议（二）》，却被一审法院认定为“属于在结算过程中对结算进行的补充约定，一建司应当本着诚实信用的原则按照该协议履行义务”，该认定存在明显的逻辑错误，在适用法律上亦存在矛盾之处。《补充协议（二）》签订的时间虽然在案涉工程竣工验收后结算过程中，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款之规定，该补充协议的内容属于建设单位利用其优势地位，迫使施工单位让利的一种形式，仍然是与中标施工合同的实质性条款相背离的协议，不适用意思自治原则，应当被认定为无效；3.双方实际履行的合同仅有《建设工程施工合同》，无任何证据证明两份补充协议已实际履行。在施工合同签订后，一建司按照施工合同约定的内容完成了施工，且案涉工程已竣工验收合格，一建司已经实际履行了案涉施工合同的主要义务，瞿上城公司亦按照施工合同的约定办理结算和审计，施工合同系双方实际履行的合同。而无论《补充协议》约定的工程价款在审计基础上下浮0.1%、还是《补充协议（二）》约定的付款时间、金额、6%的管理费均未实际履行，瞿上城公司从未按照两份补充协议约定的付款时间和金额实际履行合同，双方亦未以其他形式确认过认可两份补充协议所约定之内容，且瞿上城公司亦未提交任何证据证明该两份补充协议已被实际履行。因此，在一建司与瞿上城公司就案涉工程签订的三份协议中，有且仅有《建设工程施工合同》系双方实际履行的合同；4.关于超5%审计费及综合业务分摊费的认定，存在法律适用错误的问题。所谓超5%审计费及业务分摊费一建司、瞿上城公司双方从未以任何形式进行确认，仅从双方在《审计工作综合业务费用分摊表》上盖章即视为一建司认可该笔费用缺乏合同依据。事实上，上述费用从未在施工合同中进行约定，其实质上又形成了一建司作为施工单位的一种让利，属于与中标施工合同实质性内容向相背离的协议，当属无效。因此，不应当将该笔费用从瞿上城公司的应付款中扣除；5.瞿上城公司应当向一建司支付的工程款本金尚有15596198.72元（审计结算价110068241元-双方均认可的已付工程款94472042.28元）。瞿上城公司应当以上述金额作为支付资金利息的计算基数，一建司就案涉工程享有优先受偿权的范围亦应当以此为准。综上，一审法院对于一建司与瞿上城公司签订的《补充协议（二）》的效力及履行情况的认定存在错误，进而对于瞿上城公司的应付款金额的认定存在错误，请求二审判如所请。 瞿上城公司辩称，关于审计费的分摊认定问题，根据双方签字盖章确认的协议上有明确的约定，一审法院认定事实清楚。关于管理费用的问题，瞿上城公司认为双方存在合法有效的协议约定，协议不违反法律的强制性规定，也不是对主合同的实质性变更，瞿上城公司为了工程项目的管理，当时分了三个标段，本案涉及一标段，在施工过程中瞿上城公司付出了大量的人力、物力，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 王洪林述称，管理费约定在《补充协议（二）》，该协议签订于2015年3月，签订时工程已于2014年12月竣工验收完毕，该协议的记载内容包括6%的管理费，是对瞿上城公司管理行为的认可，而且该协议是经过本案一建司与瞿上城公司双方盖章予以确认的，真实、合法有效。关于超过5%的审计费及综合业务分摊费，一建公司也是在审计工作综合业务费用分摊表中签字盖章确认，一审法院判决一建司应承担5%的审计费及综合业务分摊费有证据予以支撑，认定合法有效，应当驳回一建司的全部上诉请求。 一建司向一审法院提出诉讼请求：1.判令瞿上城公司向一建司支付剩余工程款本金15596198.72元及拖欠期间的工程款利息至付清之日止（自2020年1月11日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂算至2020年8月30日为398894.44元）；2.确认一建司就上述工程款本金对一建司所施工的双流区迎春三期保障性安置房建设工程项目（B标段）工程享有建设工程优先受偿权。 一审法院经审理查明，2012年6月12日，原双流县升街道办事处向瞿上城公司出具了《中标通知书》，载明：“你方于2012年6月1日10时所递交的双流县统筹城乡保障性安置小区迎春三期建设工程项目投资文件已被我方接收，被确定为中标人。县财政局预算审查中心审定的由有资质的中介机构根据已送审的施工图编制的建设安装工程费：下浮0.1%。投资回报率：15%中标价：535149233元，工期：20个月工程质量：符合合格标准，项目负责人：吴扬军。请你方在接到本通知书后7日内到双流县升街道办事处与我方签订投资合同”。 2012年6月15日，瞿上城公司（甲方）与一建司（乙方）签订《双流东升“迎春三期”项目施工框架协议》，约定：“一、工程概况1、项目名称：双流东升迎春三期项目……5、承包范围及内容：双流东升迎春三期项目分段施工设计图范围内的施工的所有工程内容（不含政府分包的强电工程和甲方分包的桩基工程、消防工程、土石方工程）。6、工程计价方式：按双流县财政预算审查中心GB50500-2008《建设工程量清单计价规范》、四川省2009年《建设工程量清单计价定额》及现行相关规定的有关要求审定的由有资质的中介机构根据已送审的施工图编制的建设安装工程费+工程建设过程中由招商人掌握开支并应由投资方承担的费用（不含征地拆迁费、建设期贷款利息）+工程建设过程中经招商人按规定报批并获准的其他由投资方承担的费用。二、合作方式1、甲乙双方签订框架协议后2日内向甲方缴纳工程保证金600万元，否则该框架协议自动失效。2、保证金退付：乙方基础工程修建到正负零时，甲方无息退还乙方工程保证金600万元。3、工程款支付按双流县政府BT工程招商文件约定的条件执行，即项目竣工验收合格后分三年三次支付，支付比例为4：3：3。4、乙方建设工程总造价下浮0.1%。5、甲方给予乙方所建工程总造价4%的回报，乙方不再享受双流县政府给予甲方的任何回报。6、乙方需按政府的相关规定，根据所建面积缴纳相应的各类保证金。三、违约责任：1、甲方在得到中标通知书后，需积极配合乙方办理建设工程中标手续，如中途终止与乙方签订的框架协议，甲方需在2个工作日内无息全额退还乙方工程保证金600万元，否则视为甲方违约，须赔偿乙方相应损失。2、乙方未取得甲方同意不得擅自终止框架协议，不得转包或中途终止该工程的建设，若有该现象发生，乙方无条件退场，甲方不退还乙方工程保证金600万元，乙方并承担由此造成的损失……六、该框架协议在签订正式施工合同以及相关补充协议之日起自动失效……”。 2012年11月，瞿上城公司发布了招标文件，对迎春三期保障性安置房建设工程的施工进行公开招标。 2013年1月21日，瞿上城公司向一建司出具了《中标通知书》，确定一建司为中标人。 2013年1月25日，瞿上城公司（发包人）与一建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，瞿上城公司将双流县迎春三期保障性安置房建设工程（B标段）发包给一建司施工，合同第一部分协议书第五条约定：“合同价款中标价即为合同价，人民币大写：捌仟玖佰伍拾壹万贰仟贰佰叁拾肆元整（含甲方预留金，以竣工后审计结算价为准）”；第十条约定：“合同生效时间：乙方交纳履约保证金后，双方签字盖章后生效”；第三部分专用条款第六条约定“工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度完成主体（地上）三层后完成后开始付款：按照经监理、建管公司、发包人审核确定后的每月实际完成工作量的70%按月支付；工程完工付至已完成的工程量对应价款的70%，工程审计结束后付至工程总价的95%，余5%作为质保金，待质保期满再次验收合格后逐步付清（不计利息）”；第十条约定“本合同通用条款第22条约定承包人违约应承担的违约责任：因甲方原因未能按工程进度支付工程款，甲方承诺如未按工程进度支付的工程款，则按银行同期贷款利率的10%给予利息……”。《工程质量保修书》第二条约定“质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年；7.其他项目保修期限约定如下：按照国家有关规定及规范执行。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”；第五条约定“保修金双方约定的其他工程质量保修事项：保修期为按照国家有关规定及规范执行，本工程约定的工程质量保修金为承包人工程总价款的5%。在工程竣工满两年时，发包人在14日内退还承包人保修金总额的70%；在工程竣工满五年时，发包人在14日内退还承包人剩余的30%保修金，保修金在保修期内不计利息”。 王洪林与一建司就案涉项目签订《成都市第一建筑工程公司工程项目目标管理责任书》，载明一建司对承揽的双流县迎春三期保障安置房建设工程（B标段）工程实行项目管理目标责任制，约定：“……二、项目目标管理责任总体要求1、项目管理全面实行目标责任、风险抵押、全奖全赔的项目目标管理责任制。2、项目应按本责任书及相关规定确保足额向公司上缴管理费和税费。3、项目应确保全面履行公司与建设单位签订的施工合同及本责任书的约定。4、项目应加强对责任项目的管理，确保项目盈利。5、责任人在管理项目期间，确保公司商业信誉和企业形象不受任何不良影响。三、项目主要管理指标要求及考核规定（一）工程项目管理班子：公司聘任王洪林同志为该工程项目管理责任人，受公司的委托，对施工的全过程、全方位负责。（二）责任目标及考核规定：1、上交：公司管理费按工程总造价2%包干上缴，税金按国家相关规定另缴。工程总造价以工程交工后，由建设方与本项目认可办理的竣工决算为准，其决算数包括两部分：一是决算数中工程造价；二是未计入决算的该工程实际发生的其他工程费用。该工程由建设方所提供的材料应纳入上缴基数，并按以上系数上缴管理费。2、风险保证金：按公司相关规定缴纳本工程风险抵押金人民币20万元，并于2013年7月10日前交纳到位。风险金的管理按公司相关规定执行。3、资金：该工程所需资金全部由项目自行组织解决，并按合同约定收回全部工程款。4、其他指标要求：项目部应在工程开工前按公司要求编制完成该工程的施工图预算并交公司预算管理科；项目部应在工程竣工验收完成后28天内向建设方递交工程竣工结算送审报告，1个月内向有关单位或部门递交完整的工程竣工资料，工程竣工2个月内完成工程考核结算并交公司预算管理科；项目部应在工程竣工验收后2个月内完成该工程的成本归集，填报成本归集申明书。项目部应按与建设单位签订的工程施工合同约定的时间完成工程竣工结算，并配合审计科完成对本工程的审计工作。工程竣工结算办理完毕后，应在一个月内办完工程财务结算或工程尾款确认书。5、项目部如未按公司要求在规定时间内完成工程竣工结算，公司有权组织人员办理，项目应无条件接受工程结算的最终结果，并承担相应的管理责任和经济责任。6、工程盈亏处理工程完工经审计盈利的工程，公司将根据其应收账款情况，按公司相关规定给予项目盈利兑现。工程完工经审计亏损的工程，除没收风险保证金弥补亏损外，其余不足部分公司有权要求责任人以现金或可变现实物全额兑赔。按成都建工集团总公司规定，一年内未全额兑赔的，公司有权对责任人给予行政处分和经济处罚，并按照国家有关规定追究相应责任……（十）项目成本及资金管理……2、坚持先收后支、以收定支、专款专用的原则，为确保工程正常施工，工程所有款项必须按合同约定拨付到公司指定的账户，否则，公司有权收回工程终止项目管理目标责任书，并按有关法律规定追究相关责任。当建设单位拨付的工程款到达公司开户银行后，扣除上交管理费和税费，余款经公司主管领导审批后在内部银行划支付项目人工、材料等费用。项目部所收工程款额，在支付时经相关部门审核实际完成工作量，如向建设单位收款超出实际完成工作量，其超出部分的资金必须留在或转入公司内部银行，待达到实际完成的工作量后拨付其余部分资金……六、公司的管理职责1、公司各管理部门根据公司各项管理制度对项目行使服务与管理职能。2、工程完工后，公司组织有关部门对项目完工后的审定和考核，并对综合效益进行评定……”。 王洪林与一建司签订的《工程质量目标管理责任书》，载明王洪林接受公司对工程质量管理的监督、坚持以及奖惩，严格执行公司有关工程质量的管理、考核办法和制度等。 2013年1月28日，一建司（乙方）与瞿上城公司（甲方）签订《补充协议》，约定：“1、甲乙双方承诺：在合同履行中就工程造价审计结算等问题，双方均严格按照双流县人民政府、双流县审计局、双流县升街道办事处、双流县财政局财政投资工程预算审查中心有关制度、规范、操作方式执行，工程结算价款以双流县审计局审计结果为准。2、乙方建设工程结算总造价（审计局审计结果为准）下浮0.1%。3、甲方给予乙方经双流县审计局审计乙方实际施工产值4.5%的ＢＴ回报，乙方不再享受双流县政府给予甲方的任何回报（包括资金利息）。4、甲方不支付乙方工程预付款和工程进度款，乙方采用全额无息（本合同约定除外）垫资方式施工……7、甲乙双方签订双流县迎春三期保障性安置房《建设工程施工合同》后5日内乙方向甲方缴纳工程保证金300万元整。8、保证金退付：乙方基础工程修建到正负零时，甲方无息退还乙方工程保证金300万元整……11、本补充协议是双流县迎春三期保障性安置房建设工程（Ｂ标段）《建设工程施工合同》的组成部分，如内容有抵触的部分以本补充协议为准”。 2014年12月31日，案涉工程竣工验收合格。 2015年3月31日，一建司（乙方）与瞿上城公司（甲方）签订《补充协议（二）》，约定：“1、《补充协议》第3条、第6条自本《补充协议》（二）签订后予以作废。2、双流县升街道办事处2015年2月支付了甲方30%的工程款回购款，甲方已按照暂定合同总价的30%支付给乙方工程款，此笔工程款按4.5%的回报给予乙方；从2015年2月28日起甲方支付乙方的工程款，乙方不再享受任何工程回报。3、乙方不享受双流县人民政府和双流县升街道办事处给予甲方的任何回报（包括资金利息）。4、乙方按双流县审计局审计的工程结算总造价的6%作为乙方向甲方交纳的管理费。5、工程款支付：（1）本补充协议（二）签订后15个工作日内甲方按投资结算成本的85%支付乙方工程款（投资结算未完成暂按10560万元计算，下同），但在支付该工程款时需扣除乙方应向甲方交纳的6%管理费（即扣除管理费后支付至79%）。（2）乙方须配合甲方及时办理工程结算手续，当乙方的工程结算报告正式送达双流县审计局后1-3个月内，甲方按投资结算成本支付乙方工程款至90%，但在支付该工程款时需扣除乙方应向甲方按工程款比例交纳的6%管理费（即扣除管理费后支付至84%）。（3）当双流县升街道办事处支付甲方工程回购款到70%时，甲方按投资结算成本支付乙方工程款至95%，但在支付此次工程款时需按投资结算成本全额扣除乙方应向甲方交纳的6%管理费；但支付此次工程款的具体时间以双流县财政局、双流县升街道办事处拨付时间为准，如双流县财政局、双流县升街道办事处未按照合同约定全额拨付甲方70%的工程回购款，则甲方按未全额拨付工程款的相应比例扣减后支付乙方此次工程款。（4）余下的5%工程款为工程质量保修金；工程质量保修期内乙方按工程质量保修书相关约定执行，甲方按国家相关规定和双流县升街道办事处退付的时间和比例无息全额退付乙方。6、本协议是双方真实意思表示，自双方法定代表人盖章之日起生效，未尽事宜双方协商解决。7、本补充协议（二）是双流县迎春三期保障性安置房建设工程（Ｂ标段）《建设工程施工合同》和2013年1月28日签订的《补充协议》的组成部分，如内容有抵触的以本补充协议为准”。 2018年6月26日，瞿上城公司与一建司签订《对账确认函》，载明：“为推进和完善双流东升迎春三期项目建设和移交任务，贵我双方于2013年1月25日签订《建设工程施工合同》编于（2013-002）、2013年1月28日签订《补充协议》、2015年3月31日双方经友好协商签订补充协议（二）。双方就工程款支付及发票开具情况确认如下：截至2017年12月31日（具体支付时间以实际支付为准），成都瞿上城文化旅游开发有限公司根据双方合同、补充协议及补充协议（二）约定的时间、方式向贵公司支付了工程款95014200元（大写：玖仟伍佰零壹万肆仟贰佰元整），贵公司已向我公司开具总金额89512234元（大写：捌仟玖佰伍拾壹万贰仟贰佰叁拾肆元）的发票”。一建司的工作人员陈松于2018年7月10日在该对账函上手写备注：“截至2018年7月10日我公司实际收到工程款94472042.28元（玖仟肆佰肆拾柒万贰仟零肆拾贰元贰角捌分），其中已付工程款中含甲方扣砂浆管理费150000元（未开收据）及甲方代缴营业税及附加3016562.28元（已付税票）”。一审庭审中，一建司及瞿上城公司均认可截至一审辩论终结前已付工程款金额为94472042.28元。 瞿上城公司提交的《统建农民拆迁安置小区（迎春三期）工程项目-三家施工单位结算分开金额》显示，2020年1月10日，一建司工程审计总造价为110068241元，一建司及瞿上城公司签字盖章确认。其中扣超5%审计费57040.34元，一建司在该表格上盖章确认；瞿上城公司提交的《审计工作综合业务费用分摊表》显示一建司的分摊金额为376632.9元，一建司在该表格上盖章确认。 一审法院另查明：一建司从2014年6月起为王洪林购买社保至今。在（2016）川0105民初4368号案件中，调解确认由一建司向中铁八局集团现代物流有限公司支付因案涉工程采购钢材的货款，一建司调解后履行了上述付款义务；在（2019）川0105民初17732号、（2020）川01民终10354号案件中，王洪林提供答辩状称，其系作为一建司“成都市双流迎春三期保障性安置房工程”项目的负责人，受一建司委托，代理一建司与张杰签订了《产品购销协议》，该案生效判决书认定王洪林系一建司员工，且为一建司承建的双流县迎春三期保障安置房建设工程项目负责人；在（2020）川0106民初4324号、（2020）川2022民初796号民事判决书中，均认定王洪林系作为一建司员工对外签订合同，所购买的货物在案涉工程中安装使用，并代表一建司与张杰、陈鹏签订了结算单。还查明，案涉项目对外付款均由王洪林向一建司请款支付，一建司按照王洪林的请款向材料供应商支付了款项。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因引起案涉民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：1.王洪林与一建司之间就案涉工程是否存在挂靠关系；2.一建司与瞿上城公司之间签订的协议是否合法有效并已实际履行；3.瞿上城公司还应支付一建司的工程款金额为多少；4.一建司是否就工程款本金对其所施工的双流区（原双流县）迎春三期保障性安置房建设工程项目B标段工程折价或拍卖的工程款享有优先受偿权。对此，一审法院综合评述如下： 一、关于王洪林与一建司之间就案涉工程是否存在挂靠关系的问题。一审法院认为，借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。首先，一建司与王洪林签订了《劳动合同》，为王洪林购买社保至今；其次，王洪林在其他与案涉工程有关的案件中均陈述其系一建司员工，是一建司承建的案涉项目的项目负责人，受一建司委托对外签订合同，且在生效判决中，也对王洪林系一建司工作人员这一身份予以认定，其对外签订协议的法律后果均由一建司承担；再次，从王洪林与一建司签订的《成都市第一建筑工程公司工程项目目标管理责任书》的内容可以看出，王洪林作为一建司在案涉项目的负责人，受一建司监督和管理；最后，根据一建司提供的证据可以证明，王洪林对外付款均需向一建司请款支付，一建司根据王洪林的请款向供应商等支付货款、工程款等，项目中的其他管理人员也系一建司的员工，由一建司任命并购买社保。综上，可以认定王洪林系作为一建司的员工负责案涉项目的施工、管理等工作，王洪林为了自身利益，在不同的案件中作出不同的陈述，有违诚实信用原则，王洪林与一建司之间不存在借用资质（挂靠）的情形。 二、关于一建司与瞿上城公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》《补充协议（二）》是否有效及是否实际履行的问题。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，若必须进行招标的工程中标无效的，双方签订的合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”及第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”，虽然在进行招投标前，一建司已经与瞿上城公司进行了谈判并签订了《双流东升“迎春三期”项目施工框架协议》，但该行为并不必然导致中标无效，在一建司提供的证据不能证明中标无效的前提下，一建司以双方在招标前已就工程实质性内容就行磋商违反了《中华人民共和国招标投标法》为由主张合同无效无事实和法律依据。第二，瞿上城公司认为，双方在签订《建设工程施工合同》后，一建司未按照合同约定交纳履约保证金，故《建设工程施工合同》并未实际履行，但从双方合同履行情况看，在签订合同后，一建司按照约定进行了施工，并完成了施工内容，案涉工程已经竣工验收合格，一建司实际已经履行了该合同的主要义务，即便一建司没有按约交纳履约保证金，该合同也已经生效并已实际履行。第三，一建司也未能提供证据证明《补充协议》《补充协议（二）》存在无效的情形。综上，一审法院认为，一建司与瞿上城公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》《补充协议（二）》合法有效且已部分履行。 三、对于瞿上城公司还应向一建司支付的工程款金额为多少的问题。对于是否应当按照双方签订的《补充协议》约定，在审计结算金额基础上下浮0.1%结算工程价款的问题，一审法院认为，一建司于2013年1月21日中标后，于2013年1月25日签订了《建设工程施工合同》，该合同为中标合同，其后双方又于几日后的2013年1月28日签订了《补充协议》，对工程价款进行调整，双方对此均未能作出合理的解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定，《补充协议》属于双方在中标合同外另行签订的合同，该协议中约定“乙方建设工程结算总造价（审计局审计结果为准）下浮0.1%”属于工程价款结算的实质性条款，其与中标合同约定的以审计竣工后审计结算价为准的结算条款不一致，根据法律规定，对一建司主张按照中标合同确定审计结算价确定权利，一审法院予以支持。故应当以审计结算价110068241元作为双方的结算价。 根据双方的陈述，瞿上城公司已经向一建司支付了工程款94472042.28元，已付款应当予以扣除；对于超5%审计费57040.34元以及审计工作综合业务费用分摊金额为376632.9元，因一建司已经以盖章的方式确认，对该部分费用应当予以扣除；此外，对于管理费是否应当从工程款中予以扣除的问题，根据双方在《补充协议（二）》约定的“乙方按双流县审计局审计的工程结算总造价的6%作为乙方向甲方交纳的管理费”，且约定管理费在支付工程款时予以扣除，一审法院认为，案涉工程于2014年12月31日竣工验收合格，该协议的签订时间2015年3月31日，签订时间在工程竣工验收合格后，是双方在一建司履行完毕合同义务后进行了协商而达成的一致意见，属于在结算过程中对结算进行的补充约定，一建司应当本着诚实信用的原则按照该协议履行义务，故瞿上城公司应当支付的款项应当扣除约定的管理费即审计金额的6%即6604094元（110068241元×6%）；对于瞿上城公司主张扣除的分摊业务费360000元，因瞿上城公司没有提供证据予以证明，瞿上城公司要求扣除该项费用没有依据，一审法院不予支持。综上，瞿上城公司还应向一建司支付的工程款金额为8558431.48元（110068241元-94472042.28元-57040.34元-376632.9元）。 另外，根据《建设工程施工合同》约定，瞿上城公司应在审计结束后即2020年1月10日后付至工程款的95%，同时剩余5%作为质保金在质保期满后付清，《补充协议（二）》再次对付款的时间节点、付款比例等进行了约定，案涉工程于2014年12月31日竣工验收合格，质保期已于2019年12月31日届满，瞿上城公司应当于2020年1月1日向一建司退还质保金；同时，工程款审计结算金额已于2020年1月10日经双方确认，结算金额确定后，瞿上城公司应当及时支付剩余全部工程款项。综上，一审法院认为，瞿上城公司应自2020年1月11日起向一建司支付逾期付款利息为宜。按照合同约定，若瞿上城公司逾期付款的，应当“按银行同期贷款利率的10%给予利息”，但该约定标准过低，一建司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准符合法律规定，一审法院予以支持。 四、关于一建司是否就工程款本金对其所施工的双流区（原双流县）迎春三期保障性安置房建设工程项目B标段工程就折价或拍卖的工程款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”、第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，若瞿上城公司逾期不支付工程款，一建司有权主张建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，其主张优先受偿权的时间自瞿上城公司应付建设工程价款之日即2020年1月11日起六个月内行使，一建司于2020年7月8日向一审法院提起诉讼主张权利符合法律规定。综上，一建司主张其承建工程的工程价款8558431.48元就其所施工的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，一审法院予以支持。 综上，瞿上城公司未及时足额支付一建司工程款，应当承担继续履行和支付逾期利息的违约责任，瞿上城公司还应向一建司支付工程款8558431.48元及逾期付款利息，一建司就工程款8558431.48元对其施工的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、瞿上城公司于判决生效之日起七日内向一建司支付工程款8558431.48元及逾期利息（以欠款本金为基数，自2020年1月11日起至判决确定的本金给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、一建司在8558431.48元范围内就其所施工的双流区迎春三期保障性安置房建设工程项目（B标段）工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回一建司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费117770元，诉讼保全费5000元，共计122770元，由一建司负担52770元，瞿上城公司负担70000元。 二审中，各方均无新证据提交。 一建司、瞿上城公司对一审已查明的事实无异议，王洪林对一审查明的除“一建司从2014年6月为王洪林购买社保至今”外的其余事实无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉合同的效力问题；二、双方的结算金额如何认定。对此，本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。首先，虽然2018年6月1日施行的中华人民共和国国家发展和改革委员会令（第16号）《必须招标的工程项目规定》未将非政府投资住宅项目纳入必须招标的范围，但依据《中华人民共和国招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”之规定，无论是否属于必须招投标的工程，只要履行了招投标程序，均应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，案涉工程亦应受此约束。其次，依据一审已查明的事实，在招投标程序启动前，瞿上城公司已与一建司签订了《双流东升“迎春三期”项目施工框架协议》，对承包范围、计价方式、付款期限及比例等主要内容进行了详细的约定。另，在中标合同签署后仅三天，双方又形成了《补充协议》，其中有关建设工程结算总造价下浮0.1%以及甲方给予一方一定比例回报等影响工程价款的内容与《双流东升“迎春三期”项目施工框架协议》基本一致，与中标合同内容相背离。双方诉讼中也未能就为何在《建设工程施工合同》之外另签订与《双流东升“迎春三期”项目施工框架协议》内容相似的《补充协议》的原因作出合理解释。故，上述事实能够证明瞿上城公司与一建司之间在招投标程序之前已就合同价等内容进行了实质性磋商，其行为损害了招投标秩序和其他投标人的合法权益。至于一建司有无按《双流东升“迎春三期”项目施工框架协议》的约定交纳保证金仅涉及该合同效力的问题，并不能以此否定双方之间曾存在实质性谈判磋商的事实。因此，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，一建司的中标应属无效，双方据此签署的《建设工程施工合同》《补充协议》《补充协议（二）》亦均为无效。 关于第二个争议焦点。第一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，案涉工程已于2014年12月31日竣工验收合格，《补充协议（二）》系瞿上城公司与一建司就合同价款的结算方式形成的最终协议，且在《对账确认函》中双方又再次确认了按《建设工程施工合同》《补充协议》及《补充协议（二）》约定的付款时间、方式履行的事实，且本案中，一建司也未能提交充分的证据证明《补充协议（二）》并非双方实际履行的合同。故，本院认定《补充协议（二）》为双方实际履行的合同，一审按该协议约定扣除6%的管理费即6604094元并无不当；第二，在《统建农民拆迁安置小区（迎春三期）工程项目-三家施工单位结算分开金额》《审计工作综合业务费用分摊表》中已明确载明扣超5%审计费及分摊金额376632.9元，一建司在上述文件中加盖公章予以确认，应视为其对该费用承担的认可，一审认定扣除上述费用亦无不当。综上，一审认定瞿上城公司应当向一建司支付工程款8558431.48元（审计结算价110068241元－已付工程款94472042.28元－超5%审计费57040.34元－审计工作综合业务费376632.9元－管理费6604094元）正确，本院予以维持。 综上，一建司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定基本事实清楚，虽对案涉合同效力认定有误，但最终处理结果并无不当。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费117770元，由成都建工第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 李 玲 审判员 张卫敏 审判员 夏 伟 二〇二一年五月二十五日 书记员 罗 菲