陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终7334号 上诉人（原审被告）：高建利，男，1963年2月24日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：孙丹，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨方，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孟庆龙，男，1961年5月10日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。被上诉人（原审原告）：张宜勤，男，1962年6月12日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。共同委托诉讼代理人：齐俊宝，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陕西青龙建设有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：陈奎，该公司经理。上诉人高建利因与被上诉人孟庆龙、张宜勤、陕西青龙建设有限公司（以下简称：青龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初8793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人高建利上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.在查清基本事实的基础上依法改判或发回重审；3.本案诉讼费用由孟庆龙、张宜勤承担。事实和理由：孟庆龙与张宜勤一审提交诉状中的诉讼请求为高建利及青龙公司向其支付工程款及利息，一审庭审中又明确表示不增加、不变更诉讼请求，但一审判决的本院认为部分计算除支付工程款2363396.24元，还应退还履约保证金400000元及约定的补偿款100000元，属于超出诉讼请求范围。一审判决认定孟庆龙与高建利、杜景华签署的备忘录中约定“高建利收取孟庆龙秦岭国际项目保证金400000元的利息100000元，在结算价格上增加100000元予以补偿，该利息为最终利息”的事实，孟庆龙、张宜勤未主张，也未提供证据证实，调查及询问时法庭均未向当事人核实，直接认定违反法定程序，损害了高建利的实体权利。一审判决仅以一张《秦岭国际商住楼工程结算》便认定孟庆龙、张宜勤实际施工的电气预埋（二层以下）工程款为71589.06元，与事实不符，且证据不足。《秦岭国际商住楼工程结算》未标明电气预埋（二层以下）由孟庆龙、张宜勤施工完成，只能证明电气预埋（二层以下）的结算金额为71589.06元，不能证明实际由孟庆龙、张宜勤施工完成。孟庆龙在一审中提交《地下室和一层处理方案》表述：“孟庆龙工队施工的地下室和一层电气预埋线管有堵塞和漏配等现象，现均由肖文科来完成修补，不计孟庆龙任何成本”，孟庆龙本人对电气预埋最终不是其施工完成的事实是认可的，因此一审判决要求高建利向孟庆龙支付该部分工程款无事实依据。孟庆龙、张宜勤提交借条证明存在其向高建利提交400000元履约保证金的事实，但庭审中孟庆龙、张宜勤表明已经于2014年7月26日收到了高建利退还的400000元履约保证金且在一审判决查明后在第五页予以认定，但在第九页本院认为部分作出相反表述“加之高建利应退还两原告的履约保证金400000元及约定的补偿款100000元，故高建利应当支付两原告的总款项应为2863396.24元”，并据此在判决部分将履约保证金与工程款统一表述为“工程款”并判决高建利向孟庆龙、张宜勤支付1861396.24元，与查明的事实不符，严重损害了高建利的合法权益。根据《安装工程合作施工合同》对合同价款部分的约定，最终高建利应向孟庆龙、张宜勤支付的工程价款应当为1813508.38元，而不是一审判决认定的2363396.24元。扣减已经支付的1002000元，高建利仅需再支付工程款811508.38元，一审判决要求支付工程款1861396.24并以1861396.24元计算逾期利息属于严重错误。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人孟庆龙、张宜勤答辩称，根据三方共管小组出具的秦岭国际商住楼工程计算情况的说明，明确载明孟庆龙、张宜勤实际施工的电气预埋二层以下工程款为71589.06元、给排水工程款为2708877.11元，合计2780466.17元。孟庆龙、张宜勤据此自行扣减15%的管理费后主张工程款2363396.24元。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人青龙公司答辩称，与青龙公司无关。被上诉人孟庆龙、张宜勤向一审法院起诉请求：1.高建利、青龙公司连带支付孟庆龙、张宜勤工程款1881395元，利息400658.74元，合计2282053.74元（利息以1881395元为基数，自2016年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年6月2日止）；2.本案诉讼费用由高建利、青龙公司承担。一审法院认定事实：2011年10月16日，孟庆龙、张宜勤作为承包方、乙方，高建利作为发包方、甲方，双方签订《安装工程合作施工合同》，约定由孟庆龙、张宜勤承包位于西安市XX路XX号西安秦岭国际工程项目全套施工图纸中除消防、弱电穿线、电梯、高低压配电柜及通风设备以外的全部安装内容；承包方式为包工包料；工程量依据竣工图纸、设计变更、工程经济签证单进行决算；甲方管理费按工程造价15%计取且不计取现场经费；所有主材和设备由乙方自行采购，甲方认质认价；付款方式为乙方垫资施工至十层，甲方支付已完工程量80%的工程款，十层以后按月进度的80%付款，竣工后支付已完工程量90%的工程款，结算完成后两个月支付至安装总造价的95%，下余5%作为保修金，保修期（按国家规定）满后一次付清;合同签订后甲方向乙方借款700000元，可认为合同履约金，由安装队出具借款借据，借款在主体封顶后一次性返还完毕，如不能按期返还，甲方承担所欠乙方借款按月息3%的损失费。2011年8月10日、2011年8月30日，王高山代高建利向孟庆龙出具借条两份，共计400000元。庭审中，孟庆龙、张宜勤认可王高山系高建利聘用的项目负责人，上述款项系履约保证金，高建利委托关某某于2014年7月26日才全额退还。孟庆龙与高建利、杜景华签署的备忘录中约定：高建利收取孟庆龙秦岭国际项目保证金400000元的利息100000元，在结算价格上增加100000元予以补偿，该利息为最终利息。2016年4月，孟庆龙、张宜勤完成西安秦岭国际工程项目给排水工程及二层以下电气预埋工程。庭审中，孟庆龙、张宜勤称高建利共支付1002000元。高建利称其2014年离开案涉工程项目部，之后委托给关某某，具体支付情况其不清楚。高建利与青龙公司一致认可，青龙公司将案涉项目全部安装工程分包给高建利。另查，一审法院（2018）陕0104民初1103号民事判决已发生法律效力，该判决查明的事实为：2013年10月23日，青龙公司（丙方）与陕西广升实业发展有限公司（甲方）及第三方陕西镇东建设工程公司（乙方）签订协议书，约定：甲方与乙方在2011年7月2日签订了位于XX大道XX号的秦岭国际工程项目的《建设工程施工合同》（包括补充协议、增补条款、签证、变更、认价、进度报表、造价审核、工程索赔等），因各种原因，甲方同意乙方退出该项目建设，由丙方接手继续建设。原项目经理杜景华继续为该项目经理，今后对丙方负责，负责该项目承建方的具体工作，在法律上视为甲、丙方的法人行为。该协议第一条约定：一、工程概况工程名称：西安秦岭国际工程；工程地点：XX路XX号；工程结构：框剪结构，地下一层，地上28层，建筑面积约3.8万平方米；施工进度：本工程于2011年8月开工，2012年10月主体框架封顶，现在的工程形象进度为二次结构已基本结束。二、甲、乙、丙三方一致同意：甲、乙双方签订本协议后，双方解除秦岭国际项目的《建设工程施工合同》及各项权利和义务，乙方不再承担杜景华所属项目部对外债权债务的法律责任，由甲、丙双方签订《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》的权利义务由丙方承担，工程的资料变更、整理、备案及工程验收的责任及费用均由丙方承担。三、款项处理甲、乙双方对本协议签订之前的所有债权债务由丙方承担，乙方前期对杜景华所属项目部的借款共计壹千万元，由甲方直接向乙方支付，支付可采用房产抵押担保等形式，并在应付杜景华所属项目部即丙方结算款中予以扣减。还款的具体操作办法由甲、乙双方以书面形式另行约定。该协议签订后，青龙公司（乙方）与陕西广升实业发展有限公司（甲方）重新签订了《建设工程施工合同》，签订时间载明为2011年7月2日。该合同第14-2工程价款的结算约定：已完工程验收后，乙方应在14天内提出结算，甲方收到结算后在28天内审核完毕，或提出审核意见。双方达成一致后，甲方将拨款通知单送经办银行，银行审核后向乙方支付工程款。乙方在收到工程款后14天内将工程交付给甲方。如双方意见不一致，可根据问题性质，由双方向建设或工商行政管理部门报请调解。若甲方收到结算后28天内未提出审核意见，即视其工程结算已经批准。……秦岭国际项目后续工程由青龙公司施工，于2016年4月左右完工，并直接交付给三方共管小组。因陕西广升实业发展有限公司处于瘫痪状态，施工工程手续不全，无法加盖公章，至今未进行验收，但业主已经入住。2016年8月18日，青龙公司作出秦岭国际商住楼工程结算书，工程结算款报表载明结算款为69170735.91元，陕西广升实业发展有限公司委托人张某某于2016年8月26日在该报表上签字收到，但未提出审核意见。2017年11月13日，三方共管小组出具秦岭国际商住楼工程结算情况的说明，载明该项目的结算已由三方共管小组委托第三方审计单位对青龙公司提出的结算书进行了审核，初审结果为：送审价69170735.91元，初审价57371303.51元。双方未落实的有争议的、增加的部分待定。再查，2017年11月13日，三方共管小组出具秦岭国际商住楼工程结算情况的说明载明：送审价69170735.91元，初审价57371303.51元，其中电气预埋（二层以下）为71589.06元，给排水工程为2708877.11元。一审法院认为，高建利将其承包的西安秦岭国际安装工程中给排水及电气预埋工程交由无施工资质的个人施工，孟庆龙、张宜勤与高建利之间签订的《安装工程合作施工合同》无效。孟庆龙、张宜勤作为实际施工人，对其施工完成的工程，高建利应当按照实际施工量支付工程款。根据三方共管小组出具秦岭国际商住楼工程结算情况的说明，其明确载明了孟庆龙、张宜勤实际施工的电气预埋（二层以下）工程款为71589.06元、给排水工程款为2708877.11元，合计2780466.17元。孟庆龙、张宜勤据此在自行扣减15%的管理费后主张工程款2363396.24元，理由正当，一审法院予以确认。加之高建利应退还孟庆龙、张宜勤的履约保证金400000元及约定的补偿款100000元，故高建利应当支付孟庆龙、张宜勤的总款项应为2863396.24元。扣减孟庆龙、张宜勤自认已支付的1002000元后，高建利应当支付孟庆龙、张宜勤工程款1861396.24元。对孟庆龙、张宜勤主张超出部分缺乏证据佐证，一审法院不予支持。案涉项目虽未经过验收，但业主已实际入住，应当视为质量合格。虽2016年4月左右完工，但实际交付日期不明，且双方未经结算，故高建利应当自三方共管小组出具秦岭国际商住楼工程结算情况的说明之日支付工程款。由于高建利未按照约定期限支付工程款，应当承担逾期付款利息。孟庆龙、张宜勤主张自2016年1月1日起算利息，因缺乏事实依据，且未经结算，故一审法院不予采信。因双方未就逾期付款利息进行明确约定，高建利应承担的逾期付款利息为：自2017年11月13日至2019年8月19日以本金1861396.24元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算为143048.3元；自2019年8月20日至2020年6月2日（孟庆龙、张宜勤主张截止之日）以本金1861396.24元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基础利率（LPR）3.85%计算为56136.61元。上述利息合计为199184.91元。对高建利辩称其委托关某某继续进行施工，孟庆龙、张宜勤应与关某某进行结算一节，因关某某系高建利的受托人，其行为产生的法律后果应由委托人高建利承担，故高建利以此辩称对抗孟庆龙、张宜勤不符合法律规定，一审法院不予采信。且高建利辩称孟庆龙、张宜勤施工范围及质量问题未提交证据予以佐证，故该项辩称缺乏事实依据，一审法院不予采信。就孟庆龙、张宜勤要求青龙公司承担连带清偿责任一节，因青龙公司与孟庆龙、张宜勤并非合同相对方，青龙公司亦非案涉工程发包方，故孟庆龙、张宜勤请求其承担连带责任有悖合同相对性原则，且缺乏法律依据，一审法院对该项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、高建利自本判决生效后十日内支付孟庆龙、张宜勤工程款1861396.24元；二、高建利自本判决生效后十日内支付孟庆龙、张宜勤逾期付款利息199184.91元；三、驳回孟庆龙、张宜勤其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费25056元，由孟庆龙、张宜勤承担2432元，高建利承担22624元（孟庆龙、张宜勤已预交，高建利在执行本判决时一并给付孟庆龙、张宜勤）。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人高建利提交了通知，用以证明高建利在2011年12月2日解除与孟庆龙的电气安装施工合同；还提交了证明，用以证明2014年6月9日已经将40万元保证金及利息返还给孟庆龙，其上有孟庆龙的签字及手印。被上诉人孟庆龙、张宜勤对上述证据的真实性、证明目的均不予认可。认为2017年11月17日三方共管小组对工程进行结算，若高建利认为工程非孟庆龙施工应当提供第三人施工完工或支付凭证。证明系高建利伪造，签字拼凑，要求提供原件。签字是孟庆龙本人所签，40万元保证金已经收到，合同约定没有利息，1002000元包括400000元保证金和602000元工程款。上诉人高建利提交的通知与待证事实之间缺乏客关联系，提交的证明没有原件，无法核实真实性，本院均不予采信。本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是高建利欠付工程款的数额。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，高建利主张按照《安装工程合作施工合同》中关于合同价款部分的约定，其就涉案工程应支付的工程款为1804826.59元，但结合三方共管小组出具的秦岭国际商住楼工程结算情况的说明、以及涉案工程未经验收已实际使用，可以确定秦岭国际商住楼工程结算情况的说明属于对涉案工程的结算，故在扣除管理费后，涉案工程的工程款应为2363396.24元。因签署的备忘录中明确载明“高建利收取孟庆龙秦岭国际项目保证金400000元的利息100000元，在结算价格上增加100000元予以补偿，该利息为最终利息”以及保证金实际已经退还，故可以确定就涉案工程高建利应支付的款项为2463396.24。高建利主张孟庆龙、张宜勤自认收到的1002000元中不包含履约保证金，但结合孟庆龙、张宜勤的陈述以及在高建利未能提供其他证据予以佐证的情况下，本院不予采纳。结合上述内容，可以明确高建利尚欠付的工程款数额为1861396.24元。一审法院亦以此为基数计算逾期付款利息并无不当，本院予以支持。综上所述，高建利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25056元，由上诉人高建利负担。本判决为终审判决。    审 判 长  张    鹏                   审 判 员   孙      敏                    审  判  员  岳  新  文 二〇二一年五月二十日   书 记 员    汪   靖  朝