四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3653号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）。住所地:四川省成都市高新区创业路6号。 法定代表人：卿昱，所长。 委托诉讼代理人：邱万兵，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨霞，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市建筑工程装饰集团有限公司。住所地：北京市石景山区翠谷玉景苑13号楼。 法定代表人：杜振羿，董事长。 委托诉讼代理人：邵东，四川卓锦律师事务所律师。 上诉人西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）（以下简称三零所）因与被上诉人北京市建筑工程装饰集团有限公司（以下简称北京建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初5325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三零所上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判三零所向北京建司支付工程款不超过2835920.51元；2.一、二审诉讼费用全部由北京建司承担。事实及理由：1.一审法院采信了错误的鉴定结论，导致工程造价至少多计列1648417.06元。第一，一审鉴定工程量多计列1000000元。案涉工程一、二、三组团装饰工程、安装工程的工程量，应以经北京建司代表金涛和三零所代表张小丽、张婧签字确认的《工程竣工结算工程量核实记录表》（以下简称《工程量核实记录表》）载明的工程量为准。一审中，金涛作为北京建司代表的身份得到一审法院的认可。《工程量核实记录表》经北京建司的代表人员金涛和三零所的代表人员签字确认，系双方真实意思表示。既然北京建司委托金涛在记录表上签字，就应当认可金涛的代理行为所产生的法律后果。一审法院应当对《工程量核实记录表》记录的工程量予以认可。鉴定机构因没有严格按照《建设工程造价鉴定规范》之规定对双方签认的工程量进行鉴定，导致鉴定工程造价多计列1000000元。第二，一审鉴定多计列了油漆工程费523339.44元。北京建司在其提交的《关于黄龙溪项目油漆漏项问题报告》中明确表示同意自行承担油漆工程50%的费用。本案鉴定机构中恒德佳工程造价咨询有限公司（以下简称中恒德佳公司）本是对案涉工程进行首次鉴定，却以《建设工程造价鉴定规范》第5.11.6条规定的重新鉴定的标准和条件进行鉴定。该鉴定不仅未采纳北京建司已在结算过程自愿计列50%油漆工程的书面承诺，并将案涉工程木饰面油漆价格确定的1046678.87元，全部计算成三零所应支付的工程款。该部分鉴定结果违反了相应的规定，不应作为本案裁判的依据。根据《关于黄龙溪项目油漆漏项问题报告》，北京建司应当承担50%的油漆费用523339.44元。第三，一审鉴定多计列了中式铁艺花格工程造价125077.62元。北京建司在递交给三零所的《材料认价单》总表和《中式铁艺花格》附表上均加盖了其项目资料专用章，证明双方均同意按照218.91元/㎡计算中式铁艺花格的价格。但是，鉴定机构在鉴定中却另行组价，采用了明显与当时市场价不符的案外人报价，其价格明显偏高，导致此项工程价差达125077.62元。一审法院采信了鉴定机构该项鉴定结论，导致工程造价多计列了125077.62元。2.一审判决未在应付款中扣除工程审减费有误，就一审认定结果来看至少应扣除573307.53元的审减费。一审法院认可《装饰工程施工合同》中对审减费的约定，如北京建司提交结算报告结算金额与三零所审定金额比超出正负5%的部分，北京建司应当承担结算超出5%部分的审核费用，按审减（增）金额的5%从实付工程款中扣除。北京建司向中恒德佳公司报送的结算金额为57163646.67元，一审法院认定的结算金额为43521424.87元，结算金额比已超出5%。北京建司至少应当承担该部分审减费573307.53元（57163646.67元－43521424.87元×105%×5%）。一审法院仅因为不认可中砝公司的审核报告，就全部驳回了三零所关于扣除审减费的主张，明显不当。3.一审判决未在应付工程款中扣除总包配合费有误。根据招标文件以及《施工合同》之约定，总包管理费1.5%由北京建司支付给总包单位。在总工程结算时，三零所已经代北京建司向总包单位预付了其应付的总包配合费。如按一审判决认定鉴定结果43521424.87元计算，总包配合费为652821.37元。现总包单位已将该总包管理费的债权转让给了三零所，三零所有权向北京建司主张总包管理费。三零所要求总包管理费在本案工程款中进行抵扣，合法合理。综上请求二审法院支持三零所诉讼请求。 北京建司辩称，其答辩意见与一审代理意见及一审认定意见一致。第一，一审工程量多计列的问题。鉴定报告真实可信，金涛的签字一审法院也认定没有相应法律效力，北京建司也从未在《工程量核实记录表》上签字盖章。且资料专用章仅用于内部备案，不具有对外效力。油漆工程费用，一审判决进行了详细说明，油漆工程费用应全额计算。中式铁艺花格工程，双方当事人未达成一致，按鉴定机构给的价格进行界定合理合法。第二，审减费，与一审法院意见一致，不应由北京建司承担。第三，总包配合费，与一审认定一致，不应由北京建司承担。请求驳回上诉请求，维持原判。 北京建司向一审法院提出诉讼请求：判令三零所向北京建司支付工程款16630206.6元（后变更金额为6460977.76元）、深化设计费98498.75元、增加的各项人工费3609956.87元、延迟付款产生利息7359205.94元（后变更金额为5217015.4元，上述三项总额10169433.38元加未付金额共18621597.49元为本金，自2013年3月21日开始按年利率6%暂计至2020年8月24日），并承担诉讼费、鉴定费685966.16元等。 三零所向一审法院提出反诉请求：判令北京建司出具给三零所价值约120000元的已付款发票（发票金额2000000元）、支付逾期竣工违约金800000元、支付工程质量、安全文明施工、工程管理费等违约金150000元，并承担反诉诉讼费用。 一审法院经审理查明：2011年，三零所将其建设的位于成都市双流区××镇的科研培训基地装修工程（非国有投资）进行招标，中标单位为北京建司。2011年6月20日，三零所（建设方，甲方）与北京建司（承包方，乙方）就乙方承包上述工程的施工任务签订了《中国电子科技集团公司第三十研究所修建科研培训基地（三零绿色科研基地培训中心）装饰工程施工合同》，包括《协议书》《通用条款》和《专用条款》三部分，其中《协议书》主要内容：工程建筑面积约18500平方米；承包范围为招标文件范围；合同工期总日历天数160日历天；合同价款暂定金额为41013698元，包含预留金及安全文明施工专项费等等。《专用条款》主要内容：13.2条，由于甲方原因对施工范围的调整，双方协商调整工期；23条，本合同价款采用固定单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除工程变更、不可抗力影响因素外的风险，固定单价中已包含图纸中基层不明确的处理费用和完成文件约定的工程范围内全部工作内容的风险费用；投标价款已包括招标文件规定工程范围内的所有人工费、材料费、措施费等；由于工程量清单漏项而新增项目、设计变更引起的工程量清单项目的结算价格的计算方式进行了约定；23.4.3条，关于单调材料价格，以工程量清单附表的基准材料价格为基准价，若发生品牌、规格变更，以基准价为基础进行调整；26条，每月支付完成工程产值60%进度款，工程竣工验收合格后支付至合同暂定金额的80%，工程结算完毕后支付至结算价款的95%，剩余结算额的5%为质保金，质保期满且无问题后30日支付；28条，工程所需工程材料均由乙方采购供应，主要材料采购前，由甲方确定品牌、品质和规格，甲方和监理公司一道负责进行监督验收；33条竣工结算，甲方收到乙方递交的正式竣工结算报告等有效的全套结算资料后，若双方无异议，甲方应及时办理完竣工结算审核审计；乙方不得高估冒算提交结算金额，与甲方审定金额比，其浮动比例应保持在正负5%以内（含5%），若超出正负5%，乙方将承担结算超出5%部分的审核费用，按审减（增）金额的5%从实付工程款中扣除；47.3.2条，工程竣工验收二年后30日内，甲方退还结算总造价5%的质量保修金，质量保修金不计息；约定了乙方在施工中，如有47.4条规定的工程质量、安全文明施工、工程管理方面的问题，甲方分别处以乙方不少于1000元至最高50000元等不同金额的罚金，若工期延误15天内，按5000元／天处乙方违约处罚金，累计延误超过10天至20天内，按10000元／天处乙方违约处罚金等。同年7月，北京建司入场施工。 2013年2月4日，由于设计缺陷、遗漏增加诸多原施工范围外的工作内容，以及工程发生了诸多变更，北京建司和三零所就工程新增及变更部分签订了《补充协议》，约定了14项新增及变更内容，其中第10项为“一、二组团玻璃幕墙、铝塑板深化设计”，还约定：新增及变更部分均需严格按照工程管理程序，经建设单位书面审批后方可实施；新增及调整部分合同暂定金额调整为5500000元（无14项的价款明细），最终以审计后的金额为准；协议生效后七日内，一次性支付乙方3000000元工程进度款，待项目竣工后，本补充新增及调整部分施工内容与原施工合同约定内容一并审计；合同工期，2013年3月20日竣工；本协议与施工合同相关条款同步执行，如有冲突之处，以本补充合同为准等等。协议中未约定14项新增及变更项目每项的计价标准。 北京建司完成了全部施工后，上述装修工程于2013年3月20日通过竣工验收。2014年9月，北京建司曾制作一套上述装修工程的《竣工结算书》，向三零所报送工程结算金额为54441165元。 三零所对北京建司报送结算资料进行审核后，于2015年委托第三方四川中砝建设咨询有限公司（以下简称中砝公司）上述工程的工程造价进行审核，中砝公司于2018年9月29日出具一份《中国电子科技集团公司第三十研究所修建科研培训基地（三零绿色科研基地培训中心）装饰工程竣工结算的审核报告》（征求意见稿），据该征求意见稿记载:三零所送审结算金额为53264101.54元，审定结算金额为38698735.41元；对于油漆漏项，根据2016年11月26日北京建司提交的《关于黄龙溪项目油漆漏项问题报告》，施工方自行承担50%费用未经建设单位审批，本次结算全额扣减。北京建司不同意上述审定结算金额，双方对结算金额产生争议，至今未办理正式的工程造价结算手续。 在中砝公司审计期间，北京建司项目部工作人员金涛、蒋代勇于2016年参与了中砝公司组织的工程量测量，在《工程竣工结算工程量核实记录表》上“施工单位”栏签名，金涛二人未提交北京建司的授权委托手续。 2016年11月26日，北京建司黄龙溪项目部向三零所出具《关于黄龙溪项目油漆漏项问题报告》，主要内容为：北京建司承接的案涉项目已进入审计工作，其中部分油漆完成面属清单外漏项，并于11月25日多方协调会上进行了确认，但在责任划分上存在争议，北京建司面临着项目时间过长带来的资金和劳务等巨大压力，为了杜绝可能带来的不可预知的局面，经慎重考虑同意承担该部分一半的责任，以换取审计工作的顺利进行及完成。该报告加盖了“北京市建筑工程装饰有限公司三零绿色科研基地培训中心项目资料专用章”（以下简称北京建司项目资料专用章），无北京建司公章。 2016年12月1日，北京建司项目部人员填报了七份《材料认价单》及附表，主表中，填报事由为：“因原定品牌规格缺失，为保证装饰效果，经多方同意所选变更材料以不低于原清单品质执行，价格按附表进行调整”。承包单位栏，有填报人林思伦、项目经理张春雷的签名，并加盖了“北京建司项目资料专用章”，无北京建司授权上述人员议定变更材料价格的委托手续。同年12月5日监理单位签署意见：同意以上品牌。同年12月15日中砝公司作为造价咨询单位签署意见：“按建设单位最终确认价执行”。同年12月22日建设单位签署意见：“同意”，加盖三零所条件保障处章。在上述认价单附表中，打印了材料的原合同约定品牌、型号及清单价格，以及变更后的材料品牌及施工单位报价，认价材料分别为：洁具、墙纸、木工板、瓷砖、防火门、中式铁艺花格材料、格栅灯。“造价咨询单位核价”栏及“建设单位核价”栏均为手写价格，价格均低于填报价格，仅加盖了中砝公司公章，无北京建司认可建设单位核价金额的意见、盖章及三零所的签名、盖章。 三零所向北京建司付款情况如下：2013年3月20日前，支付进度款共29358794.29元。此后，2013年7月17日付款1000000元，同年8月20日付款1000000元，同年9月22日付款1000000元，同年10月22日付款1000000元，同年11月25日付款550000元，同年12月31日付款1902164.11元，2017年1月23日付款2000000元。综上，三零所向北京建司工程款总计37810958.4元，现工程质保期早已届满，其余工程款至今未付。 一审又查明，审理中，北京建司向一审法院申请对案涉装修工程的工程造价进行司法鉴定，自报工程结算价5800余万元，一审法院委托了中恒德佳公司进行上述工程造价的司法鉴定。北京建司未提交实际进行深化设计、建设单位审批以及实际支付深化设计费用的相关证据。 在鉴定中，北京建司与中恒德佳公司在实核工程量时，发现金涛签字《工程竣工结算工程量核实记录表》中部分项目工程量有重大错误，与实际工程量有约2%的差异（少算工程量约100万元），也有部分项目工程量多计，北京建司对此提出异议，针对上述表中工程量错误部分统计制作了《工程对比增量部分（卷一）》，申请法院及鉴定部门对金涛签字上述表中有错误的项目的工程量据实测量，并以实测工程量进行造价鉴定。因金涛并无北京建司的授权，北京建司也未追认金涛的代理行为，也不认可上述记录表的真实性，如根据错误的工程量进行工程造价鉴定，明显与事实不符，且有违公平原则，一审法院在向双方当事人释明后，向鉴定部门发出工作联系函，告知鉴定部门：因金涛签字的部分工程量内容存在重大错误，对金涛签字工程量有错误部分（包括增量和减量）的《工程竣工结算工程量核实记录表》，一审法院将不予采信，这部分项目的工程量，应由鉴定部门按司法鉴定规定据实测量。 鉴定部门还向一审法院征询对三零所提交的2016年12月1日七份《材料认价单》的证据认证情况，一审法院已作回函：因北京建司并未在三零所调整后的单价处盖章确认，双方实际对材料价格未达成一致意见，《材料认价单》的材料价格不能作为鉴定的依据，请鉴定部门对这部分材料价格按司法鉴定规定进行鉴定。 2020年8月18日，中恒德佳公司出具了中恒司【2020】字第2号《北京市建筑工程装饰集团有限公司与中国电子科技集团公司第三十研究所建设工程施工合同纠纷一案造价鉴定意见》，鉴定结论为：鉴定总金额43521424.87元（其中包含木饰面油漆工程1046678.87元），需法院进一步判定事项（工程项目是否应计算）总金额为750511.29元。北京建司已向鉴定公司支付鉴定费685966.16元（按北京建司自报结算价中57163847元的1.2%计费）。 在上述《工程造价鉴定意见》附表3中，对木饰面油漆工程造价，三零所主张依据2016年11月26日《关于黄龙溪项目油漆漏项问题报告》中施工方自行承担油漆工程50%费用的意见，金额为过控审金额的50%。北京建司主张应全额计算。鉴定人意见为：根据建设工程造价鉴定规范第5.11.6条“对当事人达成的书面妥协性意见，除当事人再次达成一致同意外，不得作为鉴定依据直接使用”，鉴定人按油漆工程总额给出鉴定金额1046678.87元。 上述《造价鉴定意见》附表4中，需法院进一步判定事项共六项，北京建司要求对六个争议项目计价750511.29元，鉴定人的意见为0元，并详细阐述了其鉴定依据。 一审法院认为，双方当事人签订的装饰工程施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行合同义务。合同履行中，北京建司已按约完成案涉项目的装饰装修工程施工，并已于2013年3月20日通过竣工验收，三零所也支付了部分工程进度款，双方均履行了部分合同义务。因双方一直未办理完成竣工结算手续，对工程总价金额产生争议，对本纠纷的产生均有过错，应承担相应的民事责任。对本案争议焦点及各项诉讼请求评判如下： 一、支付工程款6460977.76元的诉讼请求。审理中，经一审法院委托司法鉴定，案涉工程的工程总价为43521424.87元。对鉴定部门确定需法院进一步判定的六项事项，一审法院采纳鉴定部门的意见，计价为0元。目前，三零所已付工程款37810958.4元，未付款5710466.47元，由于合同约定的二年质保期早已届满，不应再扣除质保金。故依照合同约定及法律规定，对北京建司要求三零所支付工程款5710466.47元的诉讼请求，予以支持。对其要求支付其余工程款的诉讼请求予以驳回。 关于三零所要求按金涛签字的全部《工程量核实记录表》确认的工程量进行工程造价鉴定的诉讼主张。经质证，北京建司不认可金涛在上述记录表中签字的效力，认为公司未授权金涛核对工程量，且其签字核对的工程量有重大错误，其行为不能代表公司。经审查，一审法院认为，金涛系北京建司项目部工作人员，虽然北京建司未出具授权委托书委托其代表公司与三零所核对案涉项目的工程量，但因金涛系签订《补充协议》的经办人，核对工程量也是一般项目管理人员的工作职责，三零所有理由相信其行为代表了北京建司，故金涛签字确认工程量无错误部分的《工程量核实记录表》，对北京建司发生法律效力，该部分记录表中记录的工程量，可作为本案工程造价鉴定的参考依据。金涛签字的《工程量核实记录表》，经鉴定部门及北京建司共同核实（鉴定中，三零所经鉴定部门通知，拒绝参与工程量核对），有部分记录表中部分工程项目的工程量有重大错误，少计量约1000000元，有部分工程量多于实际工程量，这部分记录表中记录的工程量内容，明显不具有真实性，这部分记录表所记载的错误工程量（有多计量，也有少计量），如作为工程造价鉴定依据，将极大损害双方当事人的合法权益，也有违公平原则，故对金涛签字确认的工程量有错误（包括增量和减量）的《工程量核实记录表》，一审法院依法不予采信。 关于三零所要求按2016年12月1日七份《材料认价单》中建设方审核价格进行计价的诉讼主张。北京建司不认可该认价单中三零所审核的材料价格，认为未授权项目部人员认价，认价单上加盖的项目部资料专用章无效。一审法院认为，首先，上述《材料认价单》中未加盖北京建司的公章，根据该项目部资料专用章的名称、建筑行业惯例、印章使用的相关规定，一般只专门使用于工程资料的保管、归档以及向相关部门报送，并不具有代表北京建司对合同约定的材料价格进行变更的法律效力。同时，在上述认价单中未加盖北京建司的行政公章，也不符合北京建司在本项目中与三零所协商合同价格的交易习惯，在双方签订的施工合同、补充协议、投标的工程量报价清单等重要合同文件中，北京建司加盖的均是公司行政公章，从未加盖过项目资料专用章。其次，认价单中虽然有项目部人员的签名，但并无北京建司的授权文书，按照建筑行业管理规定，项目部工作人员的工作职责是对项目施工进行管理，并没有协商合同价款的工作职责及权限，也无证据证明双方在合同相关价格的协商中，有项目部人员直接签名代表公司协商价格而不使用北京建司行政公章的交易习惯，北京建司项目人员在上述认价单上签名的行为，不足以证实其有权代表北京建司，对北京建司不发生法律效力。最后，从认价单记载内容来看，双方就材料价格的调整，并没有达成一致意见。北京建司项目部人员2016年12月1日出具：“价格按附表进行调整”（附表中明确打印了各项材料的价格）的意见后，同年12月15日中砝公司作为造价咨询单位签署意见：“按建设单位最终确认价执行”，同年12月22日三零所签署意见：“同意”。可以看出，是案外人中砝公司和三零所决定按三零所的确认价进行价格调整，北京建司项目部人员从未表示过同意“按建设单位确认价执行”，也未在附表中对三零所变更的价格予以签字确认。上述认价单可以证实，北京建司项目部工作人员就价格调整问题向三零所提出了要约，其要约的价格即为附表中打印的“施工单位报价”，但三零所并未认可其报价，在附表中核定了另一价格，其实质是向北京建司项目部人员提出了新的价格要约，但北京建司项目部人员对其核定价格并未签字或盖章认可，即没有进行承诺，故可以认定，双方并未就材料调整价格达成一致意见。综上所述，一审法院认为，上述认价单并不具有真实性、合法性，并不能证明北京建司同意按三零所核定的材料价格进行计价，双方已达成一致意见。三零所的上述诉讼主张因证据不足，一审法院不予采纳。 关于审减费。三零所主张在工程价款中扣除合同约定的“审减费”（以北京建司报价5400余万元与中砝公司审定的3800余万元的差额为基数来计算审减费），北京建司并不认可。本案中，合同约定：“乙方不得高估冒算提交结算金额，如乙方提交结算报告结算金额与甲方审定金额比若超出正负5%，乙方将承担结算超出5%部分的审核费用，按审减（增）金额的5%从实付工程款中扣除。”一审法院认为，该项约定，实际是对北京建司报送结算金额超出三零所审定金额5%时，北京建司应承担三零所委托第三方审计的审核费用的计算方式。按照交易惯例和通常理解，上述合同条文中三零所的“审定金额”应该是指双方最后确认的结算金额或者是三零所单方作出的有法律效力的正确的审定金额，不应包括错误的审定金额，否则，将有违当事人的真实意思表示和公平原则。根据查明事实，三零所委托中砝公司所作的《竣工结算的审核报告》（征求意见稿）》审定的结算金额为38698735.41元，与法院委托鉴定机构鉴定的工程造价金额相差巨大，有重大错误，不具有真实性和合法性，一审法院依法不予采信。三零所要求以北京建司报价工程结算金额与中砝公司审定金额的差额为基数计算审减费用，缺乏法律依据，应予驳回。 关于总包配合费。三零所要求从工程款中扣除三零所代北京建司支付的总包配合费，北京建司不同意扣除此款项。一审法院认为，首先，三零所未举证证明已实际代北京建司向总包方支付了总包配合费，其主张缺乏事实依据。其次，虽然招标文件有此内容，但在北京建司的投标文件及正式合同中均无同意三零所代付总包配合费的内容，双方就三零所代北京建司支付总包配合费一事并未达成合意，也未得到总包方的确认，三零所的上述主张，缺乏合同依据。综上，三零所的上述抗辩意见，证据不足，不予采纳。 二、支付深化设计费及利息的诉讼请求。虽然补充协议约定了深化设计为北京建司增加的施工项目，但北京建司并未提供证明其已实际履行该约定的证据，既无实际进行了深化设计的相关施工技术资料，也无建设单位审批资料，无实际支付该项费用的相关证据。上述诉讼请求，因证据不足，予以驳回。 三、支付增加的各项人工费用及利息的诉讼请求。案涉工程的工程造价中，已包含了北京建司实际施工的各项人工费用，北京建司要求支付上述费用系重复主张，缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。 四、支付因迟延支付工程款产生利息的诉讼请求。本案中，在2013年3月20日竣工验收时，三零所已支付北京建司的工程进度款为29358794.29元，并未达到合同约定的在竣工验收后支付至合同暂定金额的80%（即37210958.4元）。截止2013年12月31日，支付的工程款总计35810958.4元，此后在2017年1月13日才支付至工程总款37810958.4元，达到了合同暂定金额的80%。三零所未按合同约定支付工程进度款，理应承担迟延支付工程进度款7852164.11元（37210958.4元-29358794.29元），从2013年3月21日至2017年1月12日期间的利息。三零所抗辩上述利息已过诉讼时效。经审查，北京建司本次主张的上述工程款利息，距离其知道或应当知道利息损失产生的时间已超过三年，北京建司未提供诉讼时效中断的相关证据，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”、第一百九十二条“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”之规定，一审法院对北京建司主张的迟延支付工程进度款7852164.11元的利息的诉讼请求，予以驳回。 关于工程款5710466.47元的利息（从2013年3月21日开始按年利率6%暂计至2020年8月24日之日）。双方在施工合同中约定：工程结算后支付至工程结算价款的95%，工程竣工验收二年后30日内，甲方退还工程总造价5%质量保修金。本案中，因双方对工程总价款一直未作结算，在2013年3月21日至2020年8月24日期间，合同约定工程款支付至结算价款95%的条件尚未成就，三零所在2015年4月20日应退还工程总造价5%的质量保修金的数额也无法计算，在本次诉讼中，经一审法院裁判才认定北京建司应支付的剩余工程款金额，北京建司主张支付上述工程款利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。 五、要求北京建司向三零所出具发票（发票金额2000000元）的诉讼请求。虽然双方在合同中未明确约定北京建司收取工程款后要向三零所开具发票，但根据建筑行业惯例及国家税务管理的相关规定，以及全面履行合同原则，向三零所出具收款金额的发票，是北京建司作为收款单位应履行的合同附随义务。本案中，北京建司已收取三零所支付的工程款37810958.4元，但并未提供已向三零所出具工程款发票的证据，应承担举证不能的法律后果。依照法律规定，对三零所要求北京建司出具发票（发票金额2000000元）的诉讼请求，予以支持。 六、支付逾期竣工违约金800000元的反诉请求。本案补充协议中，双方已就变更工期达成了一致意见，北京建司在约定的竣工日2013年3月20日办理了竣工验收手续，并无逾期竣工的违约行为，该项诉讼请求，证据不足，予以驳回。 七、支付工程质量、安全文明施工、工程管理等违约金的反诉请求。因三零所并未举证证明北京建司在施工中有违反合同约定的工程质量、安全文明施工、工程管理方面的违约行为，该项诉讼请求，证据不足，予以驳回。 八、本案鉴定费的承担。鉴定机构按北京建司报送结算价中57163646.67元为基数收取了鉴定费685966.16元，经鉴定案涉工程造价为43521424.87元，根据本案实际情况，超出鉴定金额部分的鉴定费163709.07元，由北京建司负担，其余鉴定费522257.09元，由双方当事人各承担261128.55元。因北京建司已向鉴定公司缴纳鉴定费，三零所应承担的鉴定费用由其直接向北京建司支付。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、三零所在判决生效十日内向北京建司支付工程款5710466.47元；二、三零所在判决生效后十日内向北京建司支付本案鉴定费261128.55元；三、驳回北京建司的其它诉讼请求；四、北京建司在判决生效后三日内向三零所开具金额为2000000元的发票；五、驳回三零所的其它反诉请求。本诉案件受理费57059元，北京建司负担31172元，三零所负担25887元。鉴定费685966.16元，北京建司负担424837.61元，三零所负担261128.55元。反诉案件受理费6650元，三零所负担6600元，北京建司负担50元。 二审过程中，三零所向本院提交以下证据：1.证据一《建设工程施工合同》、证据二《情况说明》及附件，拟证明应由北京建司支付的总包配合费652821.37元，已由三零所先行代为支付，该费用应在工程款中扣除。2.证据三《关于黄龙溪项目油漆项问题报告》、证据四《建设工程造价鉴定规范》，拟证明一审鉴定机构错误引用规范，因此多计列油漆工程费523339.44元，应在工程款中扣除。3.证据五《材料认价单》、证据六《工程造价鉴定意见书》（节选），拟证明鉴定机构多计列中式铁艺花格125077.62元，应从工程款中扣除。北京建司质证认为，证据一不是原件，且与本案无关，不具有关联性；证据二不属于二审新证据，该事实早已发生，且没有相应的转账明细和凭证，与本案没有关联性；证据三《关于黄龙溪项目油漆项问题的报告》，北京建司质证意见与一审一致，该报告并非加盖北京建司公章，而是加盖项目资料章，且该报告也是有前提的；对证据四《建设工程造价鉴定规范》无异议，但不能达到三零所的证明目的，一审鉴定机构是在合理合法情况下做出的鉴定结论；对证据五材料认价单，第1页承包单位也是加盖的项目资料章，且材料认价单上没有价格，建设单位上载明价格是2018年写的，该价格未取得北京建司认可。本院对上述证据将在本院认为部分予以综合认定。 本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，1.《装饰工程施工合同》第47.2条约定：“该项目系三零所分包工程，须接受总包单位的管理，……总包管理费1.5%由北京建司支付给总包单位。” 2.双方均认可《工程量核实记录表》系施工完成后，三零所进行内部审计时，其直接通知北京建司金涛核对工程量形成。 3.总包方中城北方西南建筑有限公司（原四川省仁杰建设工程有限公司）于2020年12月24日向三零所出具《情况说明》，载明：“我公司是承建贵司投资建设的‘三零绿色科研基础培训中心工程项目’的施工总承包单位，该项目装饰专业工程由贵所分包给了北京建司。贵所按照约定已将装饰专业工程的总承包服务费用支付我司（包含在贵所支付我司的签证及索赔项目2027133.57元中），该专业分包的总承包服务费用，我公司不再向北京建工主张。” 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。 案涉《装饰工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案二审的争议焦点有五个，现分别评述如下： 一、关于工程量确定是否应以《工程量核实记录表》为依据的问题。根据查明的事实，《工程量核实记录表》系案涉工程完工后，三零所进行内部审计时形成。该工程量核实由三零所直接通知金涛，而金涛并非北京建司在案涉工程的项目经理，也无北京建司的授权，北京建司对金涛的签字行为也不予认可。即使金涛在施工过程中曾代表北京建司对案涉工程进行管理等，但案涉工程已于2013年3月20日竣工验收，2016年金涛签字形成《工程量核实记录表》时工程完工已三年，三零所未与北京建司联系的情况下，直接联系金涛进行工程量核对，未尽到足够的审慎义务。且经查，金涛签字形成的《工程量核实记录表》与实际工程量存在较大的差异。因此，一审法院未以金涛签字的全部《工程量核实记录表》作为确认工程量的依据并无不当，本院予以维持。 二、关于北京建司是否承担油漆费用50%的问题。北京建司黄龙溪项目部出具的《关于黄龙溪项目油漆漏项问题报告》载明“经慎重考虑同意承担该部分一半的责任，以换取审计工作的顺利进行及完成”，鉴定人根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.11.5“在鉴定过程中，对鉴定项目或鉴定项目中部分内容，当事人相互协商一致，达成的书面妥协性意见应纳入确定性意见，但应在鉴定意见中予以注明”、5.11.6“重新鉴定时，对当事人达成的书面妥协性意见，除当事人再次达成一致同意外，不得作为鉴定依据直接使用”不予认定不当。该报告并非双方在鉴定过程中达成的书面妥协性意见，本案的鉴定也并非重新鉴定，因此，本案不应适用上述规定。但北京建司出具该报告的目的在于“审计工作的顺利进行及完成”，实际上审计工作未能完成，因此，北京建司基于此而同意承担一半油漆费用的承诺不应再适用。据此，鉴定意见所依据的规定不当，但一审法院认定三零所应担全部油漆费用的结果并无不当，本院予以维持。 三、关于中式铁艺花格材料认价的问题。中式铁艺花格为新增项目，根据合同第23.4.1（3）投标报价中没有适用于或类似于此工程项目的综合单价，依据2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件规定组价后（不含主要材料）下浮10%。双方未能就该项目的《材料认价单》达成一致，鉴定机构按合同约定并通过对材料询价方式确定该项目的价格并无不当，本院予以维持。 四、关于北京建司是否承担审减费的问题。案涉合同约定“乙方不得高估冒算提交结算金额，如乙方提交结算报告结算金额与甲方审定金额比若超出正负5%，乙方将承担结算超出5%部分的审核费用，按审减（增）金额的5%从实付工程款中扣除。”案涉工程未实际完成审计，案涉工程造价系通过法院委托鉴定机构确认，三零所主张超出审计5%部分的审计费由北京建司承担与合同约定不符，且一审法院对鉴定费已予以分担。因此，一审法院不予支持审减费正确，本院予以维持。 五、关于北京建司是否应向三零所支付总包管理费的问题。《装饰工程施工合同》47.2约定：“该项目系甲方分包工程，须接受总包单位的管理，……总包管理费1.5%由乙方支付给总包单位。”该条虽约定由北京建司向总包方支付总包管理费，但该合同系三零所与北京建司之间的合同，能够约束双方，且总包方中城北方西南建筑有限公司已明确表示三零所已代北京建司支付了总包管理费，据此，北京建司向三零所支付总包管理费并不影响北京建司的实际权利。因此，三零所主张北京建司向其支付总包管理费652821.37元（43521424.87元×1.5%）的理由成立，本院予以支持。 综上所述，三零所的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2019）川0116民初5325号民事判决第二、三、四、五项，即“西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）在本判决生效后十日内向北京市建筑工程装饰集团有限公司支付本案鉴定费261128.55元”、“驳回北京市建筑工程装饰集团有限公司的其它诉讼请求”、“北京市建筑工程装饰集团有限公司在本判决生效后三日内向西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）开具工程款金额为2000000元的发票”、“驳回西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）的其它反诉请求”； 二、变更成都市双流区人民法院（2019）川0116民初5325号民事判决第一项“西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）在本判决生效后十日内向北京市建筑工程装饰集团有限公司支付工程款5710466.47元”为“西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）在本判决生效后十日内向北京市建筑工程装饰集团有限公司支付工程款5057645.1元”。 一审本诉案件受理费57059元，由北京市建筑工程装饰集团有限公司负担37335元，西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）负担19724元。鉴定费685966.16元，由北京市建筑工程装饰集团有限公司负担424837.61元，西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）负担261128.55元。反诉案件受理费6650元，由西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）负担6600元，北京市建筑工程装饰集团有限公司负担50元。 二审案件受理费29796元，由北京市建筑工程装饰集团有限公司负担10300元，西南通信研究所（中国电子科技集团公司第三十研究所）负担19496元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二一年五月二十六日 书记员  龚 倩