贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终994号 上诉人（原审被告）：兴义市嘉泰铁合金有限公司，住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村。 法定代表人：吴吉炎，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韩彬,男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：钦州大锰锰业有限责任公司兴义分公司（原名中信大锰钦州矿业有限公司兴义分公司），住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村（兴义市嘉泰铁合金有限公司厂区内）。 负责人：黄敏峰。 委托诉讼代理人：黄玉圆，男。 被上诉人（原审被告）：贵州欣兴锰业有限责任公司，住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村（兴义市嘉泰铁合金有限公司厂区内）。 法定代表人：张邦英，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈彦，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：黔西南州世友劳务服务有限公司，住所地贵州省兴义市黄草办盘江路4号。 法定代表人：舒云祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄方军，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：黄会红，女，1979年7月11日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：唐洁，贵州铭黔律师事务所律师。 上诉人兴义市嘉泰铁合金有限公司（以下简称嘉泰铁合金公司）因与被上诉人钦州大锰锰业有限责任公司兴义分公司（以下简称大锰锰业公司兴义分公司）、贵州欣兴锰业有限责任公司（以下简称欣兴锰业公司）、黔西南州世友劳务服务有限公司（世友劳务公司）、黄会红劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初6371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉泰铁合金公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、一、二审诉讼费用由大锰锰业公司兴义分公司、欣兴锰业公司、世友劳务公司、黄会红承担。 事实和理由：黄会红于2013年6月到嘉泰铁合金公司工作，工种为行车工，工资为计件工资。工作期间，双方签订了《劳动合同书》，每两年为一个合同周期，在期限届满前续签一次，最后一次续签在2017年7月，到期时间为2019年7月。2017年12月31日，因临近春节，嘉泰铁合金公司通知黄会红停产放假。2018年6月6日，嘉泰铁合金公司因其他原因将12500千伏安炉子租赁给欣兴锰业公司独立生产经营管理，黄会红于2018年6月到欣兴锰业公司工作，并领取了工资，同欣兴锰业公司建立了实际的劳动用工关系。2019年12月24日，黄会红向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求嘉泰铁合金公司支付劳动合同经济补偿金29750元，仲裁委于2020年6月18日作出义劳人仲字（2020）第59号仲裁裁决：认为嘉泰铁合金公司已经将生产设备设施租赁给欣兴锰业公司使用，且黄会红于2018年9月在欣兴锰业公司领取了4548元工资，黄会红已在事实上与嘉泰铁合金公司解除了劳动关系，黄会红提起仲裁时，已超过仲裁时效，仲裁委驳回了黄会红的全部仲裁请求。 2020年7月7日，黄会红以嘉泰铁合金公司未书面同黄会红解除劳动关系，劳动仲裁时效未超过为由，向贵州省兴义市人民法院起诉，要求嘉泰铁合金公司支付劳动经济补偿金29750元。一审法院在审查本案仲裁时效问题时，是根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条、第三十一条规定进行的认定，未依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条进行认定，一审已查明黄会红与嘉泰铁合金公司劳动关系终止的具体时间为2018年6月，黄会红提起仲裁的时间为2019年12月24日，故本案已经超过仲裁时效。 嘉泰铁合金公司不应当向黄会红支付经济补偿金。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定支持黄会红的经济补偿金，但在本案中，黄会红现仍然与新用人单位（欣兴锰业公司）存在劳动关系，其与新用人单位的劳动关系并未解除或终止，不满足法定条件。且黄会红在劳动关系解除或终止时提起仲裁、诉讼的主体应该是新用人单位而不是嘉泰铁合金公司。 黄会红辩称，一、本案并未超过仲裁时效。1、黄会红与嘉泰铁合金公司签订《劳动合同》，每两年为一个合同周期，最后一次续签合同的时间为2017年7月，合同到期时间为2019年7月。一审查明，根据大锰锰业公司兴义分公司与嘉泰铁合金公司签订的《租赁合同》的约定，黄会红是被嘉泰铁合金公司派遣到钦州公司工作，且钦州公司在2018年6月至9月的工资均是以劳务费的形式转给嘉泰铁合金公司，再由嘉泰铁合金公司转给黄会红的，后因嘉泰铁合金公司无劳务派遣业务的行政许可，经协商，由钦州公司与世友劳务公司签订《劳务外包协议》（该协议仅为钦州公司与世友劳务公司之间的内部协议，是在黄会红未知的情况下签订的）。本案中，无论是签订的《租赁合同》还是签订的《劳务外包协议》，黄会红的工作时间、工作岗位、工作地点等均未发生任何改变，黄会红在嘉泰铁合金公司在告知其仍然属于公司员工的情况下，接受嘉泰铁合金公司的调动、安排在钦州公司工作，并服从嘉泰铁合金公司的安排在钦州公司、世友劳务公司打卡上、下班，直至合同期满，嘉泰铁合金公司未续签劳动合同，也未书面解除劳动合同。因此，黄会红与嘉泰铁合金公司终止劳动关系的时间应为合同期限届满之日即2019年7月，黄会红在2019年12月依法提起仲裁，并未超过仲裁时效。2、根据法律的相关规定，若劳动者因非本人原因被安排到新的用人单位工作，劳动者在与新的用人单位解除劳动关系或终止劳动合同，劳动者请求把在原单位的工作年限合并计算在新的用人单位的工作年限内，人民法院应予支持。那么，本案本案黄会红向原用人单位即嘉泰铁合金公司主张经济补偿金，更应该得到支持。二、一审判决适用法律并无不当。 大锰锰业公司兴义分公司辩称，一、2018年10月前，黄会红与嘉泰铁合金公司存在劳动关系，与大锰锰业公司兴义分公司不存在劳动关系。二、2018年10月及以后，黄会红与世友劳务公司存在劳动关系，而不是与大锰锰业公司兴义分公司存在劳动关系，黄会红、世友劳务公司与大锰锰业公司兴义分公司形成的是典型的劳务派遣关系。 黄会红向一审法院起诉请求：1、判令嘉泰铁合金公司给付黄会红解除劳动合同一次性经济补偿金人民币29750元；2、本案诉讼费用由嘉泰铁合金公司承担。 一审法院认定事实:嘉泰铁合金公司于2007年3月注册成立，黄会红2013年6月到嘉泰铁合金公司上班，岗位为行车工，需要炉子出铁后才工作工资按出勤天数计算；工作至2017年11月时，因嘉泰铁合金公司经营困难，便以炉子发生故障为由，通知黄会红放假，黄会红自2017年11月至2018年6月未上班，但双方均未作出解除劳动关系的意思表示，直到2018年6月25日，中信矿业公司租赁嘉泰铁合金公司的炉子并生产后，黄会红于2018年7月20日左右到中信矿业公司工作；黄会红在嘉泰铁合金公司工作期间，该公司未为其购买社会保险。2018年6月6日，嘉泰铁合金公司与中信矿业公司签订《租赁合同》，将一座25000kVA矿热炉及相关配套设施出租给中信矿业公司使用，并在该合同第十条约定：租赁期间，中信矿业公司的用工由嘉泰铁合金公司按其要求派遣……。2018年6月20日，中信矿业公司与世友劳务公司签订《劳务外包协议书》，约定：自2018年6月25日起至2021年8月31日期间，世友劳务公司为中信矿业公司提供劳务服务人员，并遵照《劳动合同法》的规定与劳务服务人员签订劳动合同，承担工资福利发放、保险缴纳等用人单位的所有权利和义务，按每名员工90元/月的标准从中信矿业公司处收取管理费用，中信矿业公司承担派遣员工的工资、保险、管理费用及6.32%的增值税专用发票税费等费用……。黄会红2018年10月起知道其通过世友劳务公司打卡上下班，2018年11月1日，世友劳务公司与黄会红签订《劳动合同》，期限自2018年11月1日起至2021年11月1日止，此后，黄会红受世友劳务公司派遣在中信矿业公司工作至今。2019年12月24日，黄会红向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决嘉泰铁合金公司向其支付经济补偿金29750元，该委受理后以申请已超过仲裁时效为由，于2020年6月18日作出案涉裁决，驳回黄会红的全部仲裁请求。黄会红2020年6月23日收到裁决书后不服，在法定期限内向法院提起诉讼。 另查明，泰铁合金公司虽然次月发放本月员工的工资，但其提供工资表所记载的工资是员工当月的工资，并非记载的上一月的工资，黄会红2017年7月至2018年6月领到的工资除2017年8月至10月分别为：3040元、3010元、3000元外，其余均为0元，上述十二个月的平均工资为754.17元。设备租赁后，黄会红工资按产量计算，嘉泰铁合金公司收到世友劳务公司2018年6月18日出具的付款委托书和中信矿业公司支付的工资款项后，向黄会红支付了2018年7月至9月的工资，黄会红2018年10月后的工资由中信矿业公司支付给世友劳务公司后，世友劳务公司再向黄会红支付。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、确定黄会红在嘉泰铁合金公司的工作年限；二、本案是否适用超过仲裁时效的抗辩意见；三、黄会红诉请能否得到支持。 关于争议焦点一,第一，黄会红的入职时间。首先，黄会红诉称其于2011年到嘉泰铁合金公司工作，但黄会红代理人提供的其向黄会红同事王跃伦所做的调查笔录证明黄会红是2013年6月入职，二者相互矛盾，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定，应认定对黄会红不利的事实，即确定黄会红主张的入职时间为2013年6月；此外，黄会红未提供其他证据证明其入职时间。其次，嘉泰铁合金公司在仲裁及法庭辩论时亦未认可黄会红于2011年入职，经向嘉泰铁合金公司送达提交证据通知书后，其通过邮箱向法院提交了所有职工签字领取工资的2012年12月工资表，该表并无黄会红出勤和领取工资的记录，但嘉泰铁合金公司自认黄会红领取第一个月的工资是2013年1月份。综上，黄会红主张的上班时间晚于嘉泰铁合金公司认可的时间，应按照《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，视为黄会红对自己权利的处分，故确定黄会红于2013年6月入职嘉泰铁合金公司工作。第二，黄会红为嘉泰铁合金公司提供劳动的截止时间。根据嘉泰铁合金公司提供2017年1月至2018年12月的工资表、以及中信矿业公司提供的2018年6月和7月工资表可知，黄会红2017年7月至2018年6月期间，仅有2017年8月至10月在嘉泰铁合金公司上班，2018年7月后到中信矿业公司上班，截止目前，黄会红仍在中信矿业公司上班。另，根据《租赁合同》第十条的约定，虽然能证明嘉泰铁合金公司有与原告建立劳动关系，并将其派遣至中信矿业公司工作的意思表示，但该公司无经营劳务派遣业务的行政许可，该约定因违反《劳动合同法》第五十七条的规定而无效，即嘉泰铁合金公司不能与黄会红建立劳动关系后将其派遣。根据中信矿业公司和世友劳务公司签订《劳务外包协议书》，世友劳务公司自2018年6月25日起为中信矿业公司提供劳务服务人员而签订的《劳务外包协议》，但该协议属于前述二公司之间的内部协议，且未举证证明黄会红知晓上述事宜，不能以此证明原告与世友劳务公司建立了劳动关系；根据另案当事人李卓江庭审中述称于2018年10月以后通过世友劳务公司打卡上下班，黄会红未对此提出反对意见，因世友劳务公司和中信矿业公司已签订《劳务外包协议书》，不论打卡上下班是通过世友劳务公司还是中信矿业公司，均可视为黄会红知晓自2018年10月起，其受世友劳务公司的派遣至中信矿业公司工作，且在2018年11月由世友劳务公司发放原告2018年10月份工资时，黄会红亦未提出异议；综上，根据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”的规定，确认中信矿业公司自2018年7月份实际用工时，与黄会红建立劳动关系，此时起黄会红未再为嘉泰铁合金公司提供劳动，黄会红共计在嘉泰铁合金公司工作5年零1个月。 关于争议焦点二，根据《劳动法》第七十九条的规定，劳动争议案件须仲裁前置，又根据新修改的《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条、第三十一条的规定，仲裁时效不属于仲裁委员会依职权审查事项，故嘉泰铁合金公司在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，却在诉讼阶段提出超过仲裁时效的抗辩，不予支持。 关于争议焦点三，在黄会红未继续为嘉泰铁合金公司提供劳动后，双方均未作出解除劳动关系的意思表示，且中信矿业公司租赁使用嘉泰铁合金公司的设备后，继续任用黄会红，黄会红的工作地点和岗位均未变化，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定的非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，应根据《劳动合同法》第四十六条第（七）项和《劳动合同法实施条例》第十条的规定，按照劳动者在原用人单位的工作年限向其支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，计算经济补偿金时，将劳动者在原用人单位的工作年限合并至新用人单位的工作年限前提是：原用人单位未支付经济补偿金、劳动者与新用人单位的劳动合同解除或终止、经劳动者请求，满足以上条件时人民法院予以11支持。本案中，黄会红与中信矿业公司的劳动关系仍存续，且其诉请的是嘉泰铁合金公司按照其在嘉泰铁合金公司的工作年限支付经济补偿金，故根据《劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定计算黄会红平均工资，因黄会红在嘉泰铁合金公司的工作年限计算2018年7月黄会红到中信矿业公司上班时，故黄会红劳资关系终止前十二月的工资为2017年7月至2018年6月；前已述明，黄会红在该期间的平均工资为754.17元，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，黄会红的平均工资754.17元低于当时兴义市的最低工资标准1680元，故计算经济补偿金时应按1680元/月计算，且黄会红在嘉泰铁合金公司工作5年零1个月，应按5.5个月的月工资计算经济补偿金，故嘉泰铁合金公司应支付黄会红的经济补偿金为9240元（1680元×5.5月）。综上依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第（七）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条的规定判决：由兴义市嘉泰铁合金有限公司于本判决生效后向黄会红支付经济补偿金9240元。案件受理费10元，减半收取5元，由兴义市嘉泰铁合金有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，嘉泰铁合金公司在义龙新区劳动人事争议仲裁委员会进行劳动仲裁时，并未主动提出过本案已过仲裁时效的问题。 本院认为，本案二审争议焦点，一、本案是否适用仲裁时效；二、嘉泰铁合金公司是否应当向黄会红支付经济补偿金。 关于争议焦点一，劳动者与用人单位发生纠纷之后，劳动者可以申请劳动争议仲裁，对仲裁裁决结果不服的可以提起诉讼。对于劳动人事争议仲裁委员会在审理劳动争议案件时，是否应当主动适用仲裁时效问题，现行的相关法律、法规并没有明确的规定，故对于仲裁时效的适用问题应当参照民事诉讼法的相关规定进行处理。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进项裁判”，即当事人在诉讼中提起的诉讼时效抗辩是实体权利的抗辩，需由当事人主张，当事人是否主张，属于其自由处分的范畴。参照上述规定，在当事人未提出仲裁时效问题时，劳动人事争议仲裁委员会不应主动援引仲裁时效对仲裁案件进行仲裁。结合本案查明的事实，嘉泰铁合金公司并未在本案仲裁阶段主动提出过仲裁时效问题，一审法院据此认定义龙新区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁时主动依职权审查仲裁时效问题不当，嘉泰铁合金公司在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段才提出仲裁时效抗辩，对其在诉讼阶段提出的仲裁时效抗辩不予支持，并无不当。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，本案中，黄会红在嘉泰铁合金公司上班期间，嘉泰铁合金公司并未依法为其缴纳社会保险，虽然黄会红现在欣兴锰业公司工作，与嘉泰铁合金公司的劳动关系已终止，但并不影响黄会红因此请求嘉泰铁合金公司支付经济补偿金的权利，且黄会红请求的经济补偿金仅为其在嘉泰铁合金公司工作期间应当获得的经济补偿金期间，并未涉及黄会红在欣兴锰业公司工作期间的法律关系。一审依照上述法律规定，判决嘉泰铁合金公司支付黄会红在其公司上班期间5.5个月的经济补偿金9240元（1680元×5.5月），符合法律的规定，并无不当，嘉泰铁合金公司的上诉主张依法不能成立。 综上所述，兴义市嘉泰铁合金有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人兴义市嘉泰铁合金有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈映桃 审 判 员 石 鑫 审 判 员 查必林 二〇二一年五月三十日 法官助理 陈玉萍 书 记 员 莫 瑜