四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2381号 上诉人（原审原告）：张万文，男，1965年2月19日出生，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：祝皓峰，四川彰明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：鲜大德，男，1973年5月15日出生，汉族，住成都市武侯区。 原审第三人：鲜大平，男，1961年4月1日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：陈其彬，四川律治律师事务所律师。 上诉人张万文因与上诉人鲜大德、原审第三人鲜大平合伙协议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初8554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张万文上诉请求：撤销一审判决第一项的内容，并依法改判鲜大德支付张万文600000元及资金占用利息（以600000为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款市场报价利率LPR的四倍标准计算至款项实际付清为止）。事实与理由：1.一审认定《合作协议》中约定鲜大德前期花费作价100万元，应当由张万文、鲜大德、鲜大平等额承担错误。《合作协议》系鲜大德采取隐瞒事实的方式进行诱导而签订，无证据和事实显示鲜大德为承接合伙工程项目存在花费，更无法反映费用高达100万元；且并无绵阳国际商贸城总承包工程，该项目是虚构的，无任何关于该项目的规划、设计、立项、批准等基本文件。2.鲜大德认为100万元是2015年前的项目前期花费，该费用实际系鲜大德从发包人处承接工程的居间服务，但鲜大德并未实际承揽该工程，居间服务也未实现，约定合作工程并未实施，约定合伙事务也未实施，该约定作价应当不予认定。3.《合作协议》系鲜大德发出的邀请，鲜大德明知项目不存在仍以项目前期启动资金收取其他合伙人的保证金，明显存在故意和过错。且收取款项后未建立共管账户，也未将款项用于项目启动中。4.除了张万文、鲜大平向鲜大德交付的保证金190万元外，《合作协议》并未进行形式上和实质上的履行。自《合作协议》签订后，张万文和鲜大平发现项目没有实施的可能性时要求鲜大德退还保证金。《合作协议》关于风险承担的条款因合伙未全部履行完毕而未成就，且鲜大德不是善意当事人，不能由三方等额承担。 鲜大德辩称：1.双方系合伙关系，虽然合伙人的款项是被鲜大德使用，但鲜大德是代表全体合伙人意见处理款项，其中包括不限于前期招待费用、购买汽车以及向第三方收取保证金、第二次缴纳保证金等。因此，造成的损失应当由大家共同承担，而第三方何建的纠纷正在诉讼过程中，损失未确定，鲜小平的款项还未起诉，损失也未确定，故应当由张万文承担的损失金额无法确定。2.张万文在项目中身份特殊，其既是项目的合伙人，也是总承包单位四川分公司的合伙人，但总承包单位不配合起诉，鲜大德、鲜大平两个合伙人的损失应由张万文负责。 鲜大平述称，同意张万文的上诉事实和理由。2016年1月9日《合作协议》虽然约定鲜大德在前期所花费用作价100万元，但是合同签订的初衷是建立在工程真实且可能实施的情况下，但实际情况是签订该协议后，鲜大平、张万文均没有看到该项目的规划、设计、立案、立项审批等基本文件，且该项目并没有真正实施，即使《合伙协议》约定鲜大德前期投入的100万元由三方共同等额承担，但鲜大德并未提供这100万元出资的相关凭证；在《合作协议》根本无法实施的情况下，若仍按照《合作协议》执行，对张万文、鲜大平不公平。 鲜大德上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张万文的诉讼请求。事实与理由：1.因与何建、鲜小平之间的纠纷尚未处理完毕，张万文需要承担的费用暂未确定。2.鲜大德在一审中已经提交了签订《合作协议》后因处理合伙事项所花费的费用，因鲜大平口头提出退出项目加之其常年住在国外，未能取得三方的确认，但相应费用是必然产生的，应当由三人共同承担。3.鲜大德购买的汽车需三人共同承担。4.鲜大平虽口头提出退伙但未签订书面协议，其所承担的费用范围三方并未商议确定。5.何建、鲜小平的款项均由鲜大德用以缴纳保证金，该款项现由武侯区人民法院执行，执行结果未定，无法确定最终损失。6.案涉总承包单位系张万文引进，张万文也是该总承包单位四川分公司的合伙人，应由张万文联系总承包单位起诉业主赔偿损失，但张万文拒不履行义务，应当由张万文承担损失。 张万文辩称：1.鲜大德收取了案外人的款项，但没有用于案涉工程项目，该案的结果与本案没有直接的利害关系。2.鲜大德的其余上诉主张，没有客观事实及相关的证据佐证。 鲜大平述称，鲜大德所述的何建、鲜小平、总承包单位、业主的纠纷与本案无关，不属于本案上诉审理的范畴。 张万文向一审法院提出诉讼请求：1.判令鲜大德返还张万文投资款600000元；2.判令鲜大德以600000元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款市场报价利率（LPR）的四倍标准向张万文支付利息至实际返还投资款之日止。 一审法院认定事实：2016年1月9日，张万文与鲜大德、鲜大平签订《合作协议》，协议约定由以三人共同出资承包位于绵阳安县的绵阳国际商贸城总承包工程，鲜大德出任该项目的项目负责人，张万文出任该项目的项目经理，鲜大平出任该项目的财务管理负责人，并约定由鲜大德承接该项目2015年前的前期花费，共计作价1000000元，张万文、鲜大平各出资1000000元。用于该项目前期启动的投入。本协议签订后由鲜大德办理一个专用共管账户，专门用于本项目的一切收支，所需资金存入专用账户，用于该项目的支出。同时，对于利益分配约定，鲜大平、张万文均按利润总额30%,鲜大德按利润总额40%的比例进行分配。此外，对于风险承担约定，本项目前期的风险为项目所缴纳的履约保证金、鲜大德前期花费1000000元的费用、购车差价以及合同签订前后及项目进场之前的费用；对于前后期的风险，三方均按等额承担风险。在上述协议签订前，张万文通过银行转账向鲜大德支付900000元，鲜大德于2015年12月31日向张万文出具《收条》，载明收到张万文交来安县绵阳国际商贸城项目投资款900000元。此后，案涉协议约定的项目绵阳国际商贸城并未实际实施。鲜大德退还了张万文300000元。 一审另查明，一审审理中，张万文、鲜大德认可鲜大平已出资1000000元，且鲜大平确认已收到鲜大德退款200000元。张万文因本案申请财产保全担保向天安财产保险股份有限公司成都中心支公司支付保险费1000元。 一审法院认为，张万文、鲜大德及鲜大平签订的《合作协议》系各方当事人真实意思表示，且符合法律规定，系合法有效，当事人各方应按照合同约定履行各自义务和享受各自权利。本案中，因案涉《合作协议》中约定的项目绵阳国际商贸城并未实际实施，致使《合作协议》无法实际履行，合同目的无法实现，且鲜大德已退还张万文、鲜大平部分投资款，故《合作协议》应当予以解除。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合作协议》解除后，合同的权利义务终止，双方当事人应当根据合同履行的具体情况进行合理的结算。本案中，依据《合作协议》约定，“鲜大德承接该项目的2015年前的前期花费，共计作价1000000元”以及《合作协议》关于风险承担的约定，对于鲜大德前期花费的费用1000000元，此款项系鲜大德对《合作协议》的出资，而该款项在签订《合作协议》时已实际支出，故该款项应当依据《合作协议》约定由张万文、鲜大德、鲜大平等额承担，即张万文、鲜大平各承担333333元，鲜大德承担333334元。对于张万文向鲜大德支付的投资款900000元，因该款项并未实际支出，鲜大德应当予以返还，鲜大德已返还张万文300000元，应当予以扣除。综上，经核算，鲜大德应当返还张万文的款项为266667元。故一审法院对张万文的诉讼请求部分予以支持。鲜大德未按约返还上述案涉款项的行为已构成违约，给张万文造成资金利息的损失，鲜大德应当予以支付，故资金利息的计算方式为：以266667元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款市场报价利率（LPR）的四倍标准计算至款项付清之日止。因此，一审法院对张万文的此项诉讼请求部分予以支持。对于张万文主张要求鲜大德支付财产保全保险费1000元的诉讼请求，因该费用系张万文主张权利实际花费，也系鲜大德未返还案涉款项给张万文造成的损失，故一审法院予以支持。对于鲜大德称在第二次启动项目时又花费20余万元以及向案外人借款100余万元的主张，因未提交相应证据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：1.鲜大德于判决生效之日起十日内支付张万文 266667元及占用资金利息（以266667元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款市场报价利率的四倍标准计算至款项付清之日止）；2.鲜大德于判决生效之日起十日内支付张万文财产保全保险费1000元；3.驳回张万文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，因简易程序减半收取4900元，财产保全费3520元，共计8420元，由张万文负担1750元，鲜大德负担6670元。 二审中，鲜大德提交证据：1.鲜大德与张万文的微信记录，拟证明张万文全程参与绵阳国际商贸城项目的全过程、参与收取第三方保证金，需对第三方损失负责。2.鲜大德与鲜大平的微信记录；拟证明鲜大平全程参与绵阳国际商贸城项目的全过程，鲜大平虽口头提出退出项目，却不履行相关手续，且鲜大平在提出退出该项目后，仍然参与该项目，对项目的后续过程全程知情。3.微信记录，微信聊天中所涉《分公司承包经营合同书》证明张万文的系中王帝印建筑工程集团有限公司的参与者，是该公司四川分公司的合伙人之一，张万文是应对三方损失得不到保障负责。4.鲜大德与梁仕忠、陆勇的微信记录、起诉状，拟证明鲜大德预起诉发包方，但中王帝印建筑工程集团有限公司不愿意配合起诉。5.评估报告，拟证明合伙购买车辆的差价50万元，应由合伙人承担。6.传票、上诉状，拟证明合伙事务还涉及第三方部分损失，且金额尚未确定。7.《工程内部承包合同》（2010年7月30日）、重庆金凤建筑（集团）有限公司四川分公司工商信息、银行流水，拟证明张世彬是重庆金凤建筑（集团）有限公司四川分公司的负责人，前期100万元中的30万元，系向重庆金凤建筑（集团）有限公司四川分公司缴纳的保证金。8.绵阳富材实业有限公司工商信息、土地转让合同，拟证明张明俊系绵阳富材实业有限公司的法定代表人、实际控制人。9.购车发票、车辆行驶证及照片，拟证明购车的价格，该车辆为二手事故车。10.银行流水，拟证明张万文出资41万元，鲜大平出资50万元用于购买案涉车辆，张万文知晓购买汽车资金的走向。11.水电工程合同、余江发的微信记录，拟证明张万文参与第三方合同签订并收取保证金。 张万文质证，1.对证据1真实性、合法性认可，但不能达到鲜大德的证明目的，该部分聊天内容均不能证明案涉合伙项目实际履行，不能证明张万文收取了第三方的保证金，张万文仅是作为见证人，款项是鲜大德收取，车辆是鲜大德进行抵押，款项也是鲜大德使用，张万文并不知情。2.对证据2的真实性、合法性认可，但不能达到鲜大德的证明目的，鲜大德与鲜大平的聊天内容也不能证明项目工程实际开展、鲜大平退出了该项目，在鲜大德与张万文、鲜大平的聊天过程中均是由鲜大德口头陈述该项目的情况，没有任何客观依据予以佐证。3.对证据3真实性、合法性认可，但与本案无关。4.对证据4真实性、合法性认可，但与本案无关。5.对证据5的真实性认可，但与本案无关，该报告形成于2021年2月26日，且没有证据证明评估的车辆与本案有直接关系，且不能以现在的评估价来认定当时的差价。6.对证据6真实性、合法性认可，但与本案无关，是鲜大德收取并使用了案外人的保证金。7.对《工程内部承包合同》的真实性无法确认，对重庆金凤建筑（集团）有限公司四川分公司工商信息、银行流水的真实性认可，但张万文并未参与，也并非本案所涉工程，不足以证明案涉合作项目的前期花费。8.对证据8的真实性不认可。9.对购车发票的真实性认可，对车辆行驶证及照片的真实性不认可，对证明目的均不认可。10.对证据10的真实性认可，证明目的不认可。11.对证据11的真实性、合法性、关联性均不认可。 鲜大平质证，1.证据1系张万文与鲜大德之间的聊天记录，以张万文的质证意见为准。2.对证据2真实性、合法性无异议，但与本案无关，双方聊天一直在说鲜大平要求退出该项目的相关事宜。3.证据3与证据1的质证意见一致。4.对证据4的真实性、合法性均无异议，但与本案无关，鲜大平并未实际参与该案纠纷，不能证明系本案的合伙损失。5.对证据5真实性、合法性无异议，但与本案无关，且该评估报告显示车主是鲜大德，上户的时间是2016.1.27，车辆是抵偿退还的保证金，差价应当以鲜大德收到车辆时的价值计算，且车辆一直是由鲜大德在使用。6.对证据6的真实性无异议，但与本案无关。7.对证据7-11的质证意见与张万文的质证意见一致。 本院经审查，1.对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性本院予以确认，对其证明目的本院将在“本院认为”部分进行综合评判，2.证据4无法确定聊天的相对方，且具体内容与本案无关，本院不予采信。3.对证据5本院将在“本院认为”部分进行综合评判。4.对证据6的真实性、合法性本院予以确认，对其关联性、证明目的本院将在“本院认为”部分进行综合评判。5.证据7系鲜大德与重庆金凤建筑（集团）有限公司签订，工程名称为绵阳安县惠民建材市场工程，而《合作协议》载明的合作项目是“以中王帝印集团与绵阳富材实业有限公司的合同内容为准”，项目内容是绵阳国际商贸城总包工程，两者之间不存在关联性，本院不予采信。对重庆金凤建筑（集团）有限公司四川分公司工商信息、银行流水的真实性认可，但与本案无关，本院不予采信。6.对绵阳富材实业有限公司工商信息的真实性予以确认，土地转让合同系复印件对其真实性不予确认。7.对购车发票、车辆行驶证及照片的真实性予以确认，对其证明目的本院将进行综合评判。8.对证据10的真实性认可，但不能达到鲜大德的证明目的。10.证据11系复印件，对其真实性不予确认。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院另查明，一、2016年1月11日，上海京安汽车销售有限公司向鲜大德开具机动车销售统一发票，厂牌型号：览胜2995CC越野车，价税合计92万元。 二、2016年8月18日，鲜大德向张万文发送信息：“这是我们的合作协议，明确表明是先各投100万元，后续所差的资金缺口可按大平哥投60%，我们各20%，因此你今天提出如果要拿100万的话，全让大平哥拿没有依据。目前为止，抛开那个车暂不说的话，大平哥拿出了80万元，你拿出了60万，我退保证金时用了50万，但又花费了近10万，抵扣前期出的100万，我也相当于拿了60万元…”。张万文回复：“一会通电话讲”。 2017年7月7日，鲜大德向张万文发送了两辆车的行驶证及“你也可以问问其他人一下，看有没有适合的办法。12.7入奔驰越野车GL350老款的能置（值）40万多点，能抵30-35万，另一辆是跑车买成80多万，16.3入奔驰SLK，大概能置（值）50万元，能抵40-45”。2017年7月10日，鲜大德向张万文发送信息：“张总，昨天我搞定的绵阳签合同的那家上去已经把定金打到我的卡上了，另一家还没有完全落实。而且两家肯定要拿到合同才会补其余的款…”，“是啊，今天何建已经同意明天下午过来签合同，昨天绵阳那家已经签了合同…”，张万文向鲜大德发送尾号6790理财卡现金存入50万元的截图。 2018年5月14日，鲜大德向张万文发送信息：“刚接法院通知：5月24日上午10点30分，在武侯区人民法院二楼11法庭开庭审理张明俊借款纠纷一案，请本人或派人到场旁听庭审过程，以便及时了解情况和实际情况采取相应措施”。张万文回复：“好的”。2018年5月23日，鲜大德告知张万文庭审改期并发送了开庭传票。张万文回复：“辛苦你了”。2018年6月8日，鲜大德向张万文发送张明俊一案的民事判决书。 三、2017年7月10日，鲜大德向鲜大平发送信息：“…和何建签合同，说服他暂不盖章。如果何建同意，我立即去绵阳说服另外一家…大平哥，请你告诉张万文，不论是出于什么原因考虑，都应该把以前的账做个了断…这个要在给张明俊交钱之前必须要做好的事情”。 2017年7月26日，鲜大德向鲜大平发送信息：“大平哥，你已经到澳洲了？我那个抵车的官司，已经分配了法官，叫姜波”。 2018年3月5日，鲜大德向鲜大平发送了张明俊的身份证号、电话号码，询问鲜大平是否跟张明俊联系上，张明俊如何回复等内容。鲜大平回复：“好的”。 2018年3月12日，鲜大德向鲜大平发送了张明俊出具的借条以及“大平哥，我昨晚才发现，我把借条发送给鲜小平。我打算这周内起诉张明俊了…”。鲜大平语音回复后，鲜大德发送：“大平哥，我也咨询了，可以在出借方法院起诉”。 2018年4月8日，鲜大平向鲜大德发送信息：“其中特别是关于借钱押车的问题…奔驰越野车都卖到四十万多一点了，可张总（明俊）不出面处理…如果以后通过司法拍卖，估计更不值钱了。因此，无论从哪个角度来讲，他都应该早一点出面解决问题”。 2019年3月19日，鲜大平向鲜大德发送信息：“大德：关于安州张明俊的事情，你要抓紧时间，要把张总（万文）找到一起，该去开证明的提前把它开回来…张总（万文）能配合你做起来是非常轻松，你再忙都要抓紧时间，拖到最后夜长梦多，辛苦你了”。 二审中，就鲜大德收取何建的款项，张万文陈述：“何建是鲜大德邀请参与工程项目，在签订协议时要求张万文前往签字见证，何建将11万元打到了张万文的个人账户，张万文在收到款项后20分钟内就转给了鲜大德，至于鲜大德收取了何建保证金之后如何使用，我方不知情”。 就鲜大德收取鲜小平的款项，张万文陈述：“鲜小平当时也是基于这个项目拿的车子抵押的，我并不认识这个人，是鲜大德介绍过来的，只是签字时因为我是项目的项目经理，作为见证，我签了字…”。 本院认为，根据审理查明的事实，张万文、鲜大德、鲜大平共同出资承包绵阳国际商贸城总承包工程，形成了合伙关系，并签订了《合作协议》，约定就鲜大平承接该项目的前期花费作价100万元。风险承担约定，项目前期的风险为项目所缴纳的履约保证金、鲜大德前期花费1000000元的费用、购车差价以及合同签订前后及项目进场之前的费用；对于前后期的风险，三方均按等额承担风险。案涉项目并未实际实施，三方应当按照《合作协议》约定就鲜大德前期投资100万元，等额承担风险。则张万文应承担333333元。张万文主张，在案涉项目实施的情况下，其才应当承担该风险，与《合作协议》约定不符，本院不予支持。 关于张万文、鲜大平是否应当承担“购车差价”损失的问题。鲜大德主张，为减少应缴纳的保证金，其向张明俊购买了览胜车一辆，该车为事故车，实际价值低于购买价值，该差价损失，应由三人承担。本院认为，虽然《合作协议》风险承担约定了购车差价，但并未载明“购车差价”的具体情形。鲜大德主张系为了减少缴纳保证金向张明俊购买车辆，但鲜大德举示的证据不足以证明系为了合伙事务购买车辆。从鲜大德举示的机动车销售发票看，该车辆系从上海京安汽车销售有限公司购买，并无证据证明该车辆系向张明俊购买。同时，在鲜大德、张万文的沟通过程中，鲜大德表明“抛开那个车暂不说的话，大平哥拿出了80万元，你拿出了60万元”亦表明，张万文、鲜大平对鲜大德购买该车辆并未达成一致。故鲜大德主张将该车辆差价作为合伙损失，无事实依据，本院不予支持。另外，鲜大德主张其后期就合伙事务花费了10万余元，应当按比例扣减，但鲜大德举示的证据不足以证明系基于案涉合伙事务发生的费用，故对其主张，本院不予支持。 关于鲜大德与何建、鲜小平、张明俊的债权债务是否是合伙债权债务，是否应当待上述债权债务处理完毕确定损失后，再对合伙财产进行清算的问题。鲜大德主张上述系合伙债权债务，应当待上述债权债务处理完毕确定损失，再对合伙财产进行清算。张万文、鲜大平不认可上述系合伙债权债务。本院认为，根据鲜大德与张万文、鲜大平之间的聊天记录，鲜大德将与何建签订合同，张明俊的借条、张明俊民间借贷纠纷的开庭、判决书等情况告知张万文、鲜大平，张万文、鲜大平表示知晓，并要求鲜大德及时处理张明俊抵押的车辆。同时，张万文在二审中陈述其在与何建、鲜小平的相关协议上签字，张万文收取何建的保证金后将款项转给鲜大德，鲜大德在与鲜大平沟通张明俊借款事宜时，表示将借条发送给了鲜小平。上述事实足以证明，张万文、鲜大平知晓并认可鲜大德收取何建、鲜小平款项后，以借款名义支付给张明俊。鲜大德与何建、鲜小平、张明俊的债权债务系合伙债权债务。但上述债权债务系以鲜大德的名义进行，上述债权债务均需鲜大德进行处理。鲜大德与张明俊的民间借贷纠纷已经进入执行程序，与何建的债权债务正在诉讼过程中，鲜大德亦陈述张明俊抵扣的两辆车已经变卖并用于偿还何建、鲜小平的款项，但鲜大德并未举证证明变卖车辆的金额、偿还何建、鲜小平款项的金额。就上述债权债务应由鲜大德积极进行处理，鲜大德尚未处理完毕，且举示的证据不足以证明处理的情况，由鲜大德持有张万文的合伙出资，不利于保护张万文的权益。为促进鲜大德积极处理上述债权债务，鲜大德处理上述债权债务后，再向张万文、鲜大平进行主张。 综上所述，张万文、鲜大德的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由张万文负担6285元，由鲜大德负担5315元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  罗晓都 审判员  赵云平 审判员  陈 曦 二〇二一年五月十四日 书记员  杨 晗