广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终455号上诉人（原审原告）：游卫军，男，汉族，1970年3月15日出生，住广州市荔湾区恩洲南横38号，身份证号码：440××××××××××××01X。被上诉人（原审被告）：曾文彬，男，汉族，1955年4月19日，住广东省博罗县×××××××××××之52，身份证号码：442××××××××××××310。委托诉讼代理人：李长前、吴锐鹏，广东伟伦律师事务所律师。上诉人游卫军因与被上诉人曾文彬返还原物纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人游卫军上诉请求：1.依法撤销博罗县人民法院2020年11月20日作出的（2020）粤民初字5161号民事判决书中第一项判决，并按事实证据公正判决返还合同约定的建筑物。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，鉴于博罗县人民法院一审认为该案为返还原物纠纷，而不是土地权属争议案件。根据《土地权属争议调查处理办法》第二条规定，土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议，且该办法第十四条列举的排除土地权属争议的案件并不包括已经颁发土地证的案件。国土资源部办公厅发布的国土资厅函（2007）60号（关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函）关于“土地登记发证后已经明确土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议”的规定，是指已经发证的土地登记对土地权属、四至范围界定清楚明确，无需进行土地权属确权的情形。如果根据已经核发的土地证无法确定争议地权属，当事人申请确权的，仍应当属于土地权属确权争议。根据这条规定和其他法律规定，上诉人表示不申请的理由如下：1.上诉人提供的土地证，在1989年确权颁发时登记对土地权属、四至范围界定清楚明确，应无需进行土地权属确权。2.上诉人依据《物权法》第64条；返还原物请求权的依据为《物权法》第34、35、36、37、38条。所以，法院要求上诉人申请测量土地并不符合认定，因此上诉人表示不申请。但一审法院依据上诉人拒绝申请为由，直接判定上诉人承担举证不能的结果，并作为定案依据，直搔剥夺了上诉人的其它举证权利，是不合法律依据的，上诉人不服，依法提起上诉。第二，一审法院没有查清《协议书》是否已实际履行，是否已构成被欺诈合同，一审法院对如此重要且显而易见的事实，不予审查，却径直作出判决，显然不考虑客观事实，缺乏证据证明，是错误的。按《民事诉讼法》第179条第一款第（二）项规定，应当再审。第三，由于判决后发现重大新证据，足以推翻原判决，裁定。按《民事诉讼法》第179条第一款第（一）项规定，应当再审。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，为了依法维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人曾文彬答辩称：被上诉人认为原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审原告游卫军向原审法院起诉请求：一、请求法院判令被告停止侵权，恢复原状，限时归还按合同约定的建筑物，赔偿因此事发生纠纷所造成的损失如误工费、交通费、及其他费用共30000元给原告。二、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原告祖父游冲名下有一位于博罗县×××××××××的土地（国有土地使用证号：博府国用字（1989）第132×××××499号，自有使用权面积164㎡，建筑占地面积108㎡，东至河边，南至小巷，西至路道，北至小巷），并于该土地上建有房屋一栋（房屋所有权证号：粤房字第1683261号）,该房屋于西面有门一扇，于南面有门六扇。游志英与游冲去世后，原告与其余继承人通过博罗县公证处做出的（2019）粤惠博罗第1381号《公证书》，确认上述房屋及土地均由原告一人进行继承。上述房屋南面原为长宁镇农具厂住宅的土地（国有土地使用证号：博府国用字（1989）第132×××××431号，自有使用权面积765㎡，东至渠道，南至路道，西至水渠，北至居民住宅相邻）。被告、黄月娣、曾华山于2003年12月25日通过公开拍卖方式有偿受让获得该一部分土地，并于2004年4月30日办理国有土地使用权证书（博府国用（2004）第1×××××3号，使用权面积360.5㎡），被告取得的土地位于游冲名下土地的南面并与之相邻，且由被告于此土地上修建房屋。原告的父亲游志英与被告于2003年4月7日签订《协议书》，约定：一、游志英房屋房屋南墙边计起（从屋前至河边）的土地使用权属于被告所有，经双方协商达成一致意见作为双方共同使用通道，游志英不得变卖通道土地，游志英卖房，被告收回通道用地；二、游志英将属其的现住房屋最后面的土地直到河边借给被告建厨房使用，时间五年（2003年4月至2008年4月30日止）五年内游志英不收被告借地费（除留足空间位地方）；三、须要建房，被告应以游志英的名字来报建，报建有关一切费用由被告自行负责。借用期满，游志英不作任何经济补偿给被告；四、被告借用游志英的土地必须同游志英做好厕所一个，并开一个横门，原材料由被告负责；五、被告借用游志英地方期满后，被告在游志英的地皮内所有建筑物属游志英所有权，被告借用期满后，被告经游志英同意可续期使用（租金另议）。其后被告于原告房屋东边的土地上修建一建筑物作为厨房进行使用，并于离原告房屋南面墙壁30至40公分处修建一面围墙。现原告以被告修建建筑物占有原告土地及修建围墙影响原告出入房屋为由，诉诸原审法院并提出上述诉请。原审法院认为，本案为返还原物纠纷，原告的实际诉讼请求应为两项：一为主张被告归还其于原告房屋东面修建的建筑物，二为主张被告拆除其在原告房屋南面修建的围墙。关于原告的第一项诉讼请求，原告主张被告所修建的建筑物系占用原告土地所进行修建的，并向原审法院提交国有土地使用权证书及协议书予以佐证，根据原告提交的上述证据，仅能证明原告父亲游志英曾同意被告在房屋东面修建建筑物作为厨房使用，无法证明该建筑物所占有使用的土地系原告所有。对于上述建筑物所占有使用的土地权属情况需由国土部门对案涉建筑及土地进行实际测量后予以查明。现原告主张该土地系其所有，但未提交充分证据予以佐证，在原审法院向其询问是否申请进行测量后其亦明确表示不申请测量，应承担举证不能的不利后果，故对于原告的该项诉请，原审法院不予支持。关于原告的第二项诉讼请求，原告于庭审中主张被告修建围墙所占有使用的土地系属于公用土地，并非原告亦非被告所有，故该项诉请不属于本案所处理的返还原物纠纷。根据原告主张，若其认为该土地属公用土地，则被告所修建围墙应属违规建筑，原告应向相关主管部门进行反应并由相关部门进行拆除，其不属于民事诉讼的受理范围，故对于该项诉请，原审法院不予支持。关于原告主张被告赔偿其损失30000元的诉请，由于原告并未能举证证明被告的侵权事实，故对于原告的该项诉请，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告游卫军的诉讼请求。案件受理费275元，由原告游卫军负担。本院审理查明如下：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。另查明，二审庭审期间上诉人向本院提交了《关于国有土地使用权界线审核的公告》，该公告确定了权利人为游冲、使用权面积为164平方米的界址点坐标表。被上诉人质证认为，该公告也不能证明被上诉人的厨房和围墙在上诉人的土地范围之内，真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，本案系返还原物纠纷。本院对双方无异议部分予以确认，仅对有异议部分予以审查。针对上诉人的上诉请求，本案的焦点系被上诉人修建的厨房有无占用上诉人的权属土地。本院认为，虽然上诉人的父亲游志英与被上诉人曾文彬协议约定游志英将其现住房屋最后面的土地直到河边借给曾文彬建厨房使用，曾文彬借用游志英地方期满后，曾文彬在游志英的地皮内所有建筑物属游志英所有权等事宜，但是曾文彬建的厨房没有报建（二审时被上诉人代理人承认的事实），属于违建，故本院依法不能判令涉案厨房返还给上诉人。涉案厨房有无占用上诉人的土地权属，上诉人不仅需要提交其土地使用权的坐标界址，还应进一步测绘被上诉人曾文彬修建的厨房有无占用其坐标界址范围内的土地，但上诉人在一审时明确表示不申请测量，上诉人应当承担举证不能的法律后果。当然，上诉人可以另循法律途径测绘涉案厨房有无占用其土地，若占用则上诉人可以另循法律途径申请相关政府部门拆除违法建筑后依法解决被上诉人曾文彬返还占用土地的纷争。至于涉案围墙，上诉人应向相关政府部门进行反映并由相关部门进行拆除，其不属于民事诉讼的受理范围，故原审不予支持其诉请妥当，予以维持。上诉人的其他上诉无理，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理妥当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费550元（游卫军已预交），由游卫军承担。本判决为终审判决。审 判 长 卫书平审 判 员 蓝惠兰审 判 员 寇 倩二〇二一年五月十二日法官助理 梁丽欣书 记 员 严 倩