内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终448号上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古包头兴业集团股份有限公司。法定代表人：申玉虎。委托诉讼代理人：曹坤纬。委托诉讼代理人：王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司。法定代表人：李兴，经理。委托诉讼代理人：曹坤纬。委托诉讼代理人：王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）包头市地久房地产开发有限责任公司。法定代表人：王巧兰，董事长。委托诉讼代理人：王少华。委托诉讼代理人：田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业公司）、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司（以下简称兴业第一公司）因与上诉人包头市地久房地产开发有限责任公司（以下简称地久房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初7203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。内蒙古包头兴业集团股份有限公司和内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司的委托诉讼代理人曹坤纬和王志，包头市地久房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人王少华和田会坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴业公司和兴业第一公司上诉请求：（一）依法撤销一审民事判决书第三项、第四项判决，依法予以改判；（二）本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：（一）2010年10月30日，上诉人与被上诉人包头市地久房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由内蒙古包头兴业集团股份有限公司承建包头市地久大厦工程，合同约定工期为2010年10月15日至2011年10月31日。其后，由于被上诉人原因合同工期顺延至2012年5月30日，有一审上诉人出示的证据《建设工程施工许可证》为证。由于被上诉人原因未能按约定期限竣工，对被上诉人延误工期的事实，上诉人在一审法院中出示了《补充协议》、《分包工程材料进场检验单》、《实验报告》、《分包工程验收记录单》等证据，足以证明由于被上诉人原因导致工期延误的事实。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款项下的第2款，合同文件及解释顺序，合同文件应能互相解释，互为说明。而一审法院仅依据2013年3月13日的1份《会议纪要》就认定上诉人应当承担工期每延后1天罚款1万元是属于适用法律错误。因为该《会议纪要》不属于合同文件的组成部分，对双方均无拘束力。（二）合同并未约定当事人付款必须以对方开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项。因此，当事人开具发票既不是合同相对方支付价款的合同约定条件也不是法定条件，故付款方以对方未开具发票主张其逾期付款的先履行抗辩权无合同依据也无法律依据。一审法院判决上诉人开具已付款项9978695.4元工程款相应票面金额的发票，属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审反诉部分的判决结果没有以事实为根据，适用法律错误，根据我国民事诉讼法的相关规定，提起上诉，请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。地久房地产公司针对兴业公司和兴业第一公司的上诉请求和理由辩称，一审民事判决第三项、第四项正确，一审判决关于上诉人延误工期的事实认定清楚，上诉人所述理由没有依据。由上诉人出具的《会议纪要》明确载明案涉工程工期延误的原因是因为兴业集团精装修李明东资金困难导致，并且上诉人承诺于2013年6月30日前完工，如果仍然不能按期完工将承担延误工期罚款每日10000元。该证据充分证明上诉人因其自身原因造成工期延误的事实，故一审法院对于上诉人延误工期的事实认定清楚，上诉人所称上诉理由与上述事实无关。一审法院判决上诉人开具相应票面金额发票，系上诉人应当履行的建设工程施工合同的附随义务，并非答辩人所提出的先履行抗辩，上诉人的上诉理由与一审认定事实理由无关，更与法律适用无关，一审法院判决上诉人开具相应票面金额发票的判决正确，适用法律正确。综上，一审判决第三项、第四项正确，一审法院关于上诉人延误工期事实认定清楚，判决上诉人履行合同附随义务正确，请求二审法院驳回兴业公司和兴业第一公司的上诉，维持一审判决第三项和第四项。地久房地产公司上诉请求：（一）依法撤销一审民事判决第五项。（二）依法判令被上诉人赔偿上诉人损失432136元，依法判令被上诉人修复所承建的包头市××层卫生间漏水，屋顶墙面抹灰脱落、楼梯台阶空鼓等工程质量缺陷。（三）本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：上诉人认可一审判决对本诉部分和反诉部分中关于延误工期罚款和开具发票的判决结果，但对反诉部分驳回上诉人要求被上诉人赔偿维修损失及修复工程质量缺陷的判决结果不服，认为一审就该部分的判决缺乏法律依据和事实根据。（一）重审作出的判决遗漏了反诉原告提出的“依法判令反诉被告修复所承建的包头市××层卫生间漏水，屋顶墙面抹灰脱落、楼梯台阶空鼓等工程质量缺陷”的诉讼请求。判决书中仅对没有支持上诉人关于赔偿维修损失的原因进行了陈述，但对修复部分的诉讼请求没有任何原因部分的表述。尽管在原审最终的判决结果中全部驳回了上诉人的其他诉讼请求，但是从原审法院陈述的理由、原因上看，应当是遗漏了关于修复工程质量缺陷部分的诉讼请求。（二）被上诉人在工程质量保修期内对工程出现的质量缺陷负有保修的义务。根据双方建设工程施工合同的约定，被上诉人对工程的防水、供暖等负有保修义务，即保修期内，被上诉人负责案涉工程防水、供暖等的维修工作。监理单位虽然不是专业的检测机构，但其具备了一定的对工程施工鉴别、监督能力，并且其参与了本案所涉工程的施工全过程。因此监理单位对案涉工程在后续使用过程中出现的问题具备鉴别能力。本案中上诉人所提出的工程质量缺陷均是发生在保修期内，由于被上诉人拒不承担维修义务，上诉人为了确保大楼能够正常使用，已经就部分工程质量缺陷进行了维修，维修所产生的费用应当由被上诉人承担，从质保金中扣除。对尚未进行维修的部分被上诉人应当进行修复。一审法院将上诉人此项反诉请求全部驳回没有事实根据和法律依据的。综上所述，上诉人认为一审反诉部分的判决结果没有以事实为根据，适用法律错误，根据我国民事诉讼法的相关规定，提起上诉。兴业公司和兴业第一公司针对地久房地产公司的上诉请求和理由辩称，原审反诉的上诉没有事实和法律依据。首先，关于所称4-12层防水质量缺陷，在一审法院释明后其明确表示不申请鉴定，其主张存在质量问题也没有证据证明，其主张的维修费用不能进行扣除。其次，我方调取材料可以证明案涉工程获得了相关工程奖项，吉维平作为对方工作人员签字盖章证明工程质量优良。兴业公司和兴业第一公司向一审法院起诉请求：（一）判令被告给二原告支付欠付的工程款等4项合计：2840179.68元，并自2015年10月20日起按照银行同期贷款利率计算利息，利随本清；（二）诉讼费由被告承担。审理过程中将第一项诉讼请求变更为：判令被告给二原告支付欠付的工程款等3项合计：2655775.58元，并自2014年1月1日起按照银行同期贷款利率计算利息，利随本清。地久房地产公司向一审法院提出反诉请求：（一）依法判令反诉被告向反诉原告赔偿延误工期罚款2138000元；（二）依法判令反诉被告赔偿反诉原告因其未按规范施工所造成的维修损失432136元；（三）依法判令反诉被告向反诉原告开具已付工程款9978695.4元的相应票面金额发票；（四）依法判令反诉被告修复所承建的包头市××层卫生间漏水，房顶墙面抹灰脱落、楼梯台阶空鼓等工程质量缺陷；（五）本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2010年10月30日，兴业公司与地久房地产公司签订了《建设工程施工合同》，约定包头市地久大厦工程发包与兴业公司，承包范围为土建、水电、暖通等图纸设计的全部内容；开工时间为2010年10月15日，竣工日期为2011年10月31日；发包人派驻的工程师为吉维平，王建文为项目经理；经验收合格后一个月内，发包方应向承包方支付工程款至95%，扣留5%保修金，待全部保修期满两个月退回保修金，保修金无利息；合同价款采用预结算方式确定，采用定额为内蒙古2009相关预算定额总价下浮5%；施工期间，如因承包方组织不力等其他因素而延误了工期，每延误一天罚款1000元，以此类推。后兴业公司与地久房地产公司签订了《补充协议》，约定地久房地产公司将地久大厦消防工程、通风工程及弱电工程、电梯、门窗、外部精装修等工程另行分包，分包单位需交总包单位的配合费按定额规定执行，定额没有规定的按总包单位实际提供的服务内容现场协商，工程总造价的40%地久房地产公司按售房价支付兴业公司“和合SOHO”楼房，工程取费类别按定额取费类别下浮一级取费标准进行工程决算。2012年2月20日，地久大厦工程补办取得《中华人民共和国建设工程施工许可证》，该证载明合同开工日期2010年10月15日，合同竣工日期2012年5月30日。2014年8月22日，《地久大厦土建、内装修预（决）算书》显示地久大厦工程造价24510157元，施工单位为兴业第一公司。2014年9月17日，由包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司出具的《建筑工程结算审核报告书》显示，地久大厦安装工程结算值3314356元。工程审定总金额为27824513元。2013年10月19日,兴业公司提交了竣工验收材料，2013年10月31日，地久大厦竣工验收，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位分别在工程质量竣工验收记录上由相关负责人盖章签字。原告尚欠9978695.4元发票未开具，被告地久房地产公司已付工程款25434885.2元。2013年3月13日，兴业集团与地久房地产形成会议纪要，双方约定：该项目于2013年6月30日之前完成；精装修李东明因资金周转困难，兴业公司陈总答应给予一部分资金援助，确保工程按期完成；兴业集团承诺如工期无法按时完成，工期每延后一天罚款10000元。兴业第一公司在会议纪要上加盖公章并由其员工张福怀签字。一审法院认为，本诉部分双方争议焦点为：1、关于被告是否应当承担总包服务费的争议。双方签订的《补充协议》中约定分包单位需交总包单位的配合费按定额规定执行，即分包配合费应当由分包单位向总包单位支付，不应由被告地久房地产公司向二原告支付，故原告主张应当由被告承担总包服务费的主张，不予支持。2、关于被告是否应当支付取费标准下浮差价的争议。双方签订的补充协议第五条中明确约定将取费标准下浮一级，这是双方的意思自治，不违法律法规的强制性规定，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，测验机械台班等的标准额度，属于政府指导价的范畴，也是任意性规范而非强制性规范，应当允许合同当事人随行就市订立与定额标准不一致的工程结算价格。同样道理，当事人签订低于承包人企业类别、资质等级定额标准的建设工程合同也属于市场经营行为，应当认定补充协议该条款有效。原告认为该约定存在错误，但被告不予认可，故对原告要求被告支付取费标准下浮差价的诉讼请求不予支持。3、关于原告主张被告欠付工程款数额及利息的争议。双方在《建设工程施工合同》中明确约定所有工程完毕验收合格后一个月内，地久房地产公司应当支付工程款至95%，即被告应当在2013年12月1日之前支付26433287.35元（工程总价款27824513元×95%），核减被告已经支付的25434885.2元，被告尚未支付998402.15元（26433287.35-25434885.2）。该部分欠付工程款的利息应当自2013年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，利随本清。根据双方签订的《建设工程施工合同》附件三第二条关于质保期的约定，自工程竣工验收合格之日起最长质保期为五年，截至2018年11月1日最长质保期已过，被告应当按照合同约定在保修期满两个月内退回保修金，被告应当于2019年1月1日之前退还工程总价款5%的质保金1391225.65元。因双方明确约定质保金不支付利息，故对起诉前迟延支付质保金的利息不予支持，自起诉之日即2019年11月12日起至本息付清之日止，结合原告诉请，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，且年利率不得高于6%，利随本清。反诉部分双方争议焦点为：1、反诉被告是否存在延误工期及是否应当承担延误工期罚款的争议。《建设工程施工合同》、《竣工验收记录》、《会议纪要》等证据能够证明案涉工程并未按照约定日期竣工，反诉被告兴业公司及兴业第一公司存在延误工期的情形，且会议纪要对延误工期原因有明确记载，系因兴业集团精装修李东明资金困难导致，反诉被告关于延误工期系因反诉原告原因所致的抗辩意见，并未提供证据证实，故该意见不予采信。根据《建设工程施工合同》之约定，竣工日期为2011年10月31日，自2011年11月1日起至《会议纪要》载明完工时间即2013年6月30日止，反诉被告应当按照每日1000元支付延误工期罚款607000元（607天×1000元）；又根据《会议纪要》之约定2013年6月30日以后，即自2013年7月1日起至实际竣工之日2013年10月31日止，应按每日10000元支付延误工期罚款1220000元（122天×10000元）。2、关于维修问题的争议。监理单位并非工程质量检测鉴定的中介机构，其作出的工程质量情况说明，没有其他具有检测资质的专业机构检测报告，无法确定原告进行的维修系工程质量不合格导致，故反诉原告关于赔偿维修损失的反诉请求，不予支持。3、反诉被告是否应为原告开具发票的争议。出具发票是履行施工合同的附随义务，反诉被告应当为原告开具相应金额发票。庭审中本诉原告认可已付款8378695.53元尚未开具发票，剩余款项待实际支付后为被告开具。综上所述，原、被告于2010年10月30日签订的《建设工程施工合同》及后补签的《补充协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当认定有效。双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。原告兴业公司、兴业第一公司实际完成了施工，被告地久房地产公司应当按照约定支付工程价款。反诉被告资金困难导致工期延误，应按约定承担延误工期的罚款。反诉被告应当按照反诉原告付款金额及时开具发票。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决：一、本诉被告包头市地久房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付本诉原告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司工程款2389627.8元及利息（其中998402.15元应当在2014年1月1日之前支付，故该部分工程款的利息从2014年1月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；未付工程款中1391225.65元保修金，按照最长5年保修期计算，应当在2019年1月1日之前退回，故该部分的利息自2019年1月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利随本清）；二、驳回本诉原告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司其他诉讼请求；三、反诉被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司于本判决生效后三十日内向反诉原告包头市地久房地产开发有限责任公司支付延误工期罚款1827000元；四、反诉被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起三十日内，为反诉原告包头市地久房地产开发有限责任公司已付款项9978695.4元开具发票，剩余工程款应在每笔付款后三十日内开具；五、驳回反诉原告包头市地久房地产开发有限责任公司其他反诉请求。本诉案件受理费28046元（本诉原告内蒙古包头兴业集团股份有限公司预交），由本诉被告包头市地久房地产开发有限责任公司负担25236元，由本诉原告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司负担2810元；反诉案件受理费13681元（反诉原告包头市地久房地产开发有限责任公司已预交），反诉被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司负担9726元，由反诉原告包头市地久房地产开发有限责任公司负担3955元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理过程中，兴业公司和兴业第一公司提交2014年建设方满意度调查表及地久大厦2013年度和2014年度获奖证书，欲证明地久房地产公司也认可不存在质量问题，向案外人提供的工程评价意见为满意，并签字加盖公章，案涉工程曾被评为优质样板工程，认为结合一审认定的证据及竣工验收备案表，案涉工程应认定为质量合格优良工程。地久房地产公司质证后对证据真实性认可，证明目的不认可，认为有些质量问题2015年才反映出来，不能免除对方维修义务。经本院审查，一审法院并未认定案涉工程存在质量缺陷，也未认定地久房地产公司进行的维修系工程质量不合格导致，地久房地产公司对于案涉工程存在质量缺陷及因工程质量不合格导致维修费用，在二审中并未提供新证据。结合双方当事人陈述和一、二审中提交证据，经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。《建设工程施工合同》中对于工期有明确约定，《竣工验收记录》、《会议纪要》等证据能够证明案涉工程并未按照约定日期竣工，《会议纪要》中对延误工期原因也有相应记载，一审法院据此认定的延误工期罚款并无不当，本院予以维持。上诉人兴业公司和兴业第一公司主张一审法院认定的延误工期罚款错误，认为是由于地久房地产公司原因导致合同工期顺延至《建设工程施工许可证》中记载的竣工日期即2012年5月30日，但《建设工程施工许可证》系2012年2月20日补办取得，且兴业公司和兴业第一公司在一、二审审理过程中也并未提供充分证据证明因地久房地产公司原因导致合同工期顺延的事实，兴业公司和兴业第一公司主张2013年6月30日之后每日罚款1万元属于适用法律错误的理由，也缺乏事实和法律依据，本院对以上上诉理由均不予支持。同时，开具工程发票是工程承包人在领取工程款时的法定义务，一审法院判决兴业公司和兴业第一公司开具工程款发票符合法律规定，上诉人兴业公司和兴业第一公司主张一审法院判决开具已付工程款项的发票错误，依据不足，本院亦不予支持。地久房地产公司主张案涉工程存在工程质量缺陷以及其进行的维修系工程质量不合格导致，兴义公司和兴业第一公司应承担责任，但一、二审审理过程中未能提供充分证据，一审法院以证据不足驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。地久房地产公司关于一审法院遗漏其关于修复工程质量缺陷的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司、包头市地久房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17508.04元，由内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司负担9726元，由包头市地久房地产开发有限责任公司负担7782.04元。本判决为终审判决。审判长 刘 纲审判员 包杏花审判员 王 伟二○二一年五月十日法官助理 察 森书记员 杜 勐附：本判决所适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。