四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8606号 上诉人（原审原告）：成都兴秀房地产开发有限公司。住所地：成都市郫都区红光镇宋家林村鹃兴路729号。 法定代表人：余元才，董事长。 委托诉讼代理人：梁贤忠，四川蜀望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市郫都区友爱镇人民政府。住所地：成都市郫都区友爱镇东街二段279号。 法定代表人：石安华，镇长。 委托诉讼代理人：欧阳璐，四川秉济律师事务所律师。 上诉人成都兴秀房地产开发有限公司（以下简称兴秀公司）因与被上诉人成都市郫都区友爱镇人民政府（以下简称友爱政府）合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴秀公司上诉请求：1.依法撤销原判；2.判决友爱政府退还兴秀公司6300000元土地整理费并以6300000元为基数从2008年11月28日起按每日万分之五的标准向兴秀公司支付逾期违约金至该款还清为止。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，导致实体处理不当。一、2007年10月8日兴秀公司、友爱政府所签订的土地开发整理合作协议中既约定了逾期违约金万分之五，又约定了合同无法履行时10%的违约金，这是两个平行的约定，兴秀公司起诉时选择了每日万分之五的约定，一审审理时只能就兴秀公司的诉求是否合法和应当支持进行审理，而不应当替兴秀公司另行选择，一审重新替兴秀公司选择10%的违约金是错误的，违反不诉不理及公平原则。二、一审将友爱政府违约给兴秀公司造成的损失的举证责任分配给兴秀公司违法，认定兴秀公司没有提供证据证明损失超过了10%的违约金属认定事实不清。本案应当适用原《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。此外，兴秀公司在诉请中要求友爱政府承担的违约金已经包括了兴秀公司的投资回报和同期银行贷款资金利息损失。因此对于违约金是否过高的举证责任在友爱政府，一审不能以兴秀公司没有提供损失证明而驳回兴秀公司的诉求。三、一审违反最高人民法院关于类案同判的规定。四川省高级人民法院审理的（2020）川民终434号民事案件，与本案同属郫都区的同时期土地整理案件，无论一审还是二审都依法维护了土地整理投资人的合法利益，本案没有按照最高人民法院关于类案同判的规定作出公正判决。 友爱政府辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持。一、合同无效，无效合同不存在判断是否违约以及违约责任的问题。《土地开发整理合同协议》未按照《中华人民共和国招投标法》《中华人民共和国政府采购法》以及《关于引进和规范社会资金进行一级土地整理意见》等相关法律法规规定，采取公开方式确定投资方，违反了效力性强制性规定，应当无效，应当根据双方的过错分摊产生的损失。合同无效并非是友爱政府的过错，且兴秀公司没有提供证据证明其存在实际损失，但客观上兴秀公司向友爱政府支付投资款会产生资金利息和资金占用成本，友爱政府可以参照资金占用利息计算损失后分摊。二、如果认定协议有效，友爱政府并无任何违约行为不应当承担违约责任。双方已以事实行为改变了原来协议关于合作期限的约定，土地整理没有完成并非友爱政府导致，兴秀公司主张是友爱政府逾期完成协议约定的义务和承诺与事实不符。三、若认定友爱政府存在违约行为，应当承担违约责任，则兴秀公司主张的违约金标准也过高，应当按照资金占用损失的银行贷款利息计算更加适当，且违约金不宜超过银行贷款利息计算金额的30%。另，即便友爱政府违约但兴秀公司也未采取法律规定的适当的防止损失扩大的措施。四、综上所述，若合同无效，需要计算合同无效的损失，应从兴秀公司支付款项之日起计算银行同期贷款利息（和/或依据LPR计算的贷款利息）作为损失金额；若认定合同有效且友爱政府违约，需要计算违约金，则应从兴秀公司向友爱政府提交与案涉土地整理项目有关的《奥莱风景建筑概念方案设计》的时间即2016年12月之后的2017年1月起，计算银行同期贷款利息（和/或依据LPR计算的贷款利息），按照不超过该利息金额的百分之三十的标准确定违约金。 兴秀公司向一审法院起诉请求：1.判令友爱政府返还兴秀公司土地整理投资款6300000元；2.判令友爱政府从2008年11月28日起按上述土地整理投资总额的万分之五/日计算向兴秀公司支付逾期利息（或违约金）直至土地整理投资款返还之日止。逾期利息（或违约金）暂计至2020年7月28日为11907000元；3.诉讼费由友爱政府承担。一审庭审中，兴秀公司将第二项诉讼请求明确为违约金。 一审法院认定事实：2007年5月18日，甲方友爱政府（原郫县友爱镇人民政府）与乙方成都兴元建设有限公签订《友爱镇新居工程项目投资合作协议》，约定由甲方委托乙方对位于郫县2社（组）（具体位置以规范宗地红线图为准）项目用地面积约为200亩（其中一期工程100亩）的土地出资并进行新居工程项目建设，时间为2007年7月30日至2009年7月30日。此外，双方还对合作原则、权利义务、款项支付方式等事项进行了约定。 2007年10月8日，甲方友爱政府与乙方兴秀公司签订《土地开发整理合作协议》，就开发整理土地的合作事宜进行协商。双方约定由甲方在取得郫县人民政府相关授权或委托的前提下，作为整理土地进行相关基础设施建设项目的业主，负责项目立项、审批、规划以及征地拆迁、补偿安置等工作；由乙方承担上述土地整理所需资金，并按照“谁投资谁受益”的原则取得上述土地国有土地使用权或按本协议约定取得土地整理受益。第二条约定了土地位于郫县一社界内。第三条约定：双方合作期限原则上为半年，自本协议签订之日起开始计算。根据具体情况的变化，双方可以协商缩短或延长合作期限并以补充协议方式确定。第四条约定乙方同意投资壹仟万人民币用于约定之土地整理，并按照土地整理进度分期拨付。第六条约定了土地整理受益和分成。该条第四款约定：在甲方以国家规定方式出让该土地时，乙方有权以独立竞买人身份参与该宗土地招标、拍卖、挂牌交易……。第六款约定：合作期限内，若遇国家政策因素和不可抗力因素影响本协议正常履行，导致本协议约定的土地无法完成整理时，甲方应退还乙方投入资金，并按本协议约定投资总额的20%的对乙方予以补偿。第十条约定：非因不可抗力，协议任何一方违反本协议项下的各自义务和承诺时，均应按合同法有关规定和本协议约定承担相应违约责任。任何一方逾期完成本协议约定的义务和承诺时，每逾期一天，应按乙方投资总额的万分之五向对方支付逾期罚金。确因违约方的原因造成双方合作无法继续时，违约方有义务按本协议约定投资总额的百分之十向对方支付违约金。同时有义务对由此造成的对方经济损失予以赔偿。 2009年11月25日，成都兴元建设有限公司与郫县友爱镇顺安村村民委员会签订《顺安村土地整理及新居工程项目补充协议》，双方就顺安村安置点蜀风华庭工程建设、费用承担等进行了约定，确定该工程建设由顺安村村民委员会与成都兴元建设有限公司签订施工承包合同、费用由友爱政府承担。 2010年11月18日，郫县友爱镇顺安村村民委员会与郫县兴元建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由郫县兴元建设有限公司对蜀风华庭安置点进行施工。后郫县兴元建设有限公司进行设计施工，并于2011年11月9日，蜀风华庭1、2、3、4、5号楼竣工经验收为合格。 2016年1月25日，友爱政府向成都兴元建设有限公司出具《收悉函》，载明：贵公司于2016年1月25日向我单位发出的请示已收悉，贵公司承建我单位安置房建设工程及土地整理工程，合同金额共计约81400000元，截至2016年1月25日，我单位已支付贵公司工程款共计17000000元，剩余款项审计结算后确认。 一审法院另查明，1.成都兴元建设有限公司系兴秀公司的母公司。2.2007年10月12日、10月31日、2008年1月28日、4月3日、6月7日、11月27日，兴秀公司先后分六次向友爱政府支付土地整理费用共计6300000元，友爱政府在2018年12月28日向兴秀公司出具《情况说明》对上述金额予以确认，一审庭审中，友爱政府认可应当退还兴秀公司6300000元土地整理费用的事实。3.截止法庭辩论终结前，友爱政府明确土地整理区域内存在部分人员未能安置导致案涉土地整理项目已无继续推进的现实可能。 一审法院认为，兴秀公司的母公司成都兴元建设有限公司与友爱政府签订《友爱镇新居工程项目投资合作协议》，双方就土地整理、新居工程项目建设进行了约定，而后兴秀公司与友爱政府签订《土地开发整理合作协议》，就开发整理土地的合作事宜进行了约定。上述行为是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人应当按照约定履行己方义务。目前由于友爱政府明确土地整理区域内部分人员未能安置，导致兴秀公司已无继续推进土地整理项目的现实可能，履行《土地开发整理合作协议》存在根本性障碍，友爱政府明确表示愿意退还兴秀公司已经投入的6300000元土地整理费用，因此，对于兴秀公司主张友爱政府退还上述土地整理费用的请求，一审法院予以支持。 关于兴秀公司主张的违约金问题。根据《土地开发整理合作协议》第三条约定，双方合作期限原则为半年，即自2007年10月8日开始至2008年4月7日。如遇具体情况，双方可以协商缩短或延长合作期限并以补充协议方式确定。本案中，兴秀公司在2008年11月27日支付了土地整理费，其行为表明双方对合作期限作出了实质上的延长变更。但如上所述，截至目前友爱政府仍无法为兴秀公司提供可继续推进土地整理的现实条件，导致协议无法继续履行，友爱政府为本协议中的违约方。故兴秀公司主张友爱政府支付违约金具有事实及法律依据，一审法院予以支持。由《土地开发整理合作协议》第十条可知，双方既约定了违约方的逾期罚金，也约定了违约金，同时还约定了经济损失赔偿；但在本案中，兴秀公司仅主张了违约金，故依据该条载明的“确因违约方的原因造成双方合作无法继续时，违约方有义务按本协议约定投资总额的百分之十向对方支付违约金。”的内容，兴秀公司亦未提供证据证明其损失超过该约定，故根据合作协议第四条载明的总投资额为壹仟万人民币的约定，一审法院依法确认友爱政府应当支付的违约金为1000000元（10000000元×10%）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、友爱政府于判决生效之日起十日内向兴秀公司退还6300000元土地整理费及支付违约金1000000元；二、驳回兴秀公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，减半收取案件受理费65521元，由友爱政府承担。 二审中，对一审查明双方无异议的事实本院予以确认。 二审中，兴秀公司向本院提交证据：成都市人民政府2011年成府发〔2011〕26号文件，拟证明土地整理如果政府违约出资企业的违约金和损失的计算方法，文件第三条第（二）款有规定12%的年回报率符合规定，文件该条第（四）款明确社会资金参与土地开发整理的投资回报及资金成本，就本案兴秀公司主张的日万分之五相当于年利率18%，根据这份文件投资回报不高于12%，在2008年银行贷款基准利率在6%左右，企业实际贷款应当在年息10%以上。所以兴秀公司主张的年利率18%是按照6%加12%，与兴秀公司主张的每日万分之五是相当的。 友爱政府质证意见，1.对真实性无异议，但不符合新证据的法律规定。2.该文件是2011发布，有效期只有三年，此份文件早已失去了效力，对本案没有参考价值。且文件中年利率12%的投资回报是针对合作成功的情况，与兴秀公司称合作没有成功也有保底回报是不相同的。 本院认为该证据不属二审新证据，不予采信。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。因友爱政府认可应当退还兴秀公司土地整理费6300000元，本案争议焦点为友爱政府是否存在违约行为以及违约金的认定。本案查明由于友爱政府明确土地整理区域内部分人员未能安置，导致兴秀公司已无继续推进土地整理项目的现实可能，截至目前友爱政府仍无法为兴秀公司提供可继续推进土地整理的现实条件，导致协议无法继续履行，因此，友爱政府存在违约。本案不涉及土地整理收益和分成问题，即便《土地开发整理合作协议》无效也是分成条款无效，不影响协议其他条款的效力，没有法律和行政法规禁止性规定友爱镇政府不能作为签订协议主体。根据合作协议的约定，友爱政府按投资总额每日万分之五支付逾期罚金适用于友爱政府逾期完成协议义务和承诺的情形，而本案系因友爱政府原因造成双方合作无法继续，因此，兴秀公司上诉主张友爱政府按投资总额每日万分之五支付违约金，不符合合同约定。按合作协议约定确因违约方原因造成合作无法继续时，违约方有义务按投资总额的百分之十支付违约金，同时有义务对由此造成的对方经济损失予以赔偿。本案由于友爱政府原因导致协议无法继续履行，客观已造成兴秀公司资金利息的损失，本案中兴秀公司也未举证证明存在其他损失，二审中友爱政府亦认可资金利息为兴秀公司的损失，因此，本院认定友爱政府应按银行同期贷款利率标准向兴秀公司支付违约金。友爱政府主张利息从兴秀公司向其提交与案涉土地整理项目有关的《奥莱风景建筑概念方案设计》的时间即2016年12月之后的2017年1月起计算，对此，兴秀公司称该方案设计产生背景系2016年友爱政府进行招商，兴秀公司应友爱政府要求出具，该设计方案与本案无关，友爱政府也未举示该设计方案与本案存在关联性，故友爱政府的该主张，本院不予支持。兴秀公司上诉主张从其最后一笔付款时间次日即2008年11月28日起计算资金利息，本院予以支持。 综上，兴秀公司的上诉请求部分成立，原审认定事实清楚，适用法律不当，导致处理结果有误，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初5489号民事判决； 二、成都市郫都区友爱镇人民政府于本判决生效之日起十日内向成都兴秀房地产开发有限公司退还6300000元土地整理费及违约金（违约金计算方式：以6300000元为基数，从2008年11月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回成都兴秀房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费131042元，由成都市郫都区友爱镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二一年五月二十七日 书记员  曹杉杉