河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀02民终2999号上诉人（原审被告）：北京景扬国际贸易集团有限公司，住所地：北京市朝阳区豆各庄六号京城雅居8E。法定代表人：陈国栋，经理。委托诉讼代理人：高辉，河北福航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐山瑞丰建业集团有限公司，住所地：唐山市路北区钢厂道28号。法定代表人：于清，总经理。委托诉讼代理人：杨士兴，河北士兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志新，河北士兴律师事务所律师。上诉人北京景扬国际贸易集团有限公司因与被上诉人唐山瑞丰建业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人北京景扬国际贸易集团有限公司委托诉讼代理人高辉、被上诉人唐山瑞丰建业集团有限公司委托诉讼代理人杨士兴、张志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京景扬国际贸易集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初4418号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一、二审全部诉讼费用和保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2014年7月4日签订的《建设工程施工合同协议书》（以下简称“协议书”）依法应为无效合同。一审判决书判决解除上诉人与被上诉人“协议书”属于认定事实及适用法律错误。1、实际施工人王友静项目部借用被上诉人资质施工“环渤海水产农副产品物流交易中心综合服务大楼工程”（以下简称“涉案工程”），是本案客观存在的事实。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第一条的规定，上诉人与被上诉人于2014年7月4日签订的“协议书”应当认定为无效合同。首先，上诉人的“环渤海水产农副产品物流交易中心综合服务大楼工程”未进行过任何招投标，在上诉人与被上诉人根本不相识，也从未发生过业务关系的前提下上诉人根本不可能把该工程交付被上诉人施工。当时真实情况是实际施工人王友静找到上诉人，答应垫资施工至“涉案工程”主体结构完工，（证据“协议书4.1.1关于付款方式的约定”），上诉人在王友静同意垫资施工后才将“涉案工程”总包给王友静项目部施工。因王友静项目部没有施工资质，借用被上诉人资质与上诉人签订“协议书”，王友静在该“协议书”上签名。被上诉人如否认王友静本人及王友静项目部为借用被上诉人施工资质，应当提供相应的工资表和社保缴纳凭证以证明王友静本人为其员工及王友静项目部为其职能部门。但被上诉人一审没有任何证据证明王友静本人及王友静项目部与被上诉人存在隶属关系的事实。其次，“涉案工程”之所以停工，是因为实际施工人王友静项目部在“涉案工程”施工期间拖欠农民工工资，王友静本人失踪，导致农民工上访至路北区政府讨薪。上述事实在2015年10月26日签订的《施工补充协议》中有明确的说明予以证实。因为“涉案工程”是垫资施工，按照“协议书”4.1.1关于付款方式的约定，“涉案工程”农民工上方讨薪时并未达到付款节点。假设王友静不是实际施工人，而是被上诉人的员工，那么农民工讨薪的性质就变成被上诉人拖欠农民工工资，而不是王友静项目部拖欠农民工工资。被上诉人是企业法人，拖欠农民工工资是被上诉人自己的问题，上诉人根本无需配合政府解决，更不可能借款给被上诉人发放农民工工资。更无从谈起《施工补充协议》第5条约定的“为配合政府协调解决王友静项目部农民讨薪事件”。因此，王友静项目部为“涉案工程”实际施工人是不争的事实。2、“涉案工程”目前根本没有建设工程规划许可证等规划审批手续，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第三条第一款的规定，上诉人与被上诉人于2014年7月4日签订的“协议书”应当认定为无效合同。一审判决书第4页本院认为部分“被告虽主张本案诉争工程没有建设工程规划许可证，但办理上述手续的义务在被告一方，被告并未提交其积极办理上述审批手续的证据，据此应认定为被告能够办理审批手续而未办理，对被告以此主张本案诉争施工合同无效的主张本院不予支持”上诉人认为是错误的认定，举证责任分配也是错误的。本案到目前为止没有任何证据能够证实上诉人能够办理审批手续而未办理。被上诉人在一审庭审期间也没有举证证明上诉人持有办理建设工程规划许可证的所有材料，相关行政部门在收到上诉人持有的材料后能够办理建设工程规划许可证，上诉人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为。在被上诉人未提交充足的证据证明上诉人能够办理建设工程规划许可证而未办理的前提下，一审判决主观臆断的认定上诉人能够办理审批手续而未办理，进而不予确认“涉案工程”为无效合同是非常错误的，也是违法的。上诉人在本案一审辩论终结后，已及时将检索到的包含最高人民法院（2020）最高法申1850号民事裁定书等几份案例交付一审法院作为参考，最高人民法院在该案例明确了“涉案工程发包方，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案中的举证义务”，一审判决完全违背最高人民法院2020年7月31日起试行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，不仅没有按照最高院的规定认真检索、研判最高院判案，反而在没有证据证实的情形下错误的主观臆断的认为上诉人能够办理审批手续而未办理，进而不予确认“涉案工程”为无效合同，将一份明显无效的“协议书”认定为依法成立的合同。3、上诉人不禁想问一下一审法院：一审判决认为上诉人能够办理建设工程规划许可证的审批手续而未办理的证据在哪？王友静项目部不是“涉案工程”的实际施工人，那王友静到底是什么身份一审法院调查明白了吗？没有调查清楚就草率认定案件事实合法吗？二、一审判决判决上诉人给付被上诉人工程款5703458.38元及利息属于适用法律错误。上诉人在上诉状前面已经阐明“协议书”为无效合同，因此应当依照《民法典》157条的规定处理本案。“涉案工程”目前主体结构尚未完工，没有经过任何竣工验收手续，被上诉人也未“涉案工程”交付上诉人使用。“协议书”无效后，被上诉人无权主张给付工程款及利息，一审法院组织的上诉人与被上诉人《已完工程造价确认书》也不应作为工程价款确定的依据。被上诉人主张工程款的请求权错误，上诉人请求二审人民法院依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。综上，上诉人认为一审判决认定事实及适用法律均出现严重错误，上诉人请求二审人民法院在依法查明本案的真实事实后做出合法公正的判决。被上诉人唐山瑞丰建业集团有限公司答辩称，北京景扬国际贸易集团有限公司（以下简称“景扬国际”），意图通过颠倒举证责任，达到上诉的目的，其上诉请求不应获得支持。一、垫资不等于借照施工。景扬国际妄图以《建设工程施工合同协议书》约定的支付方式认定本案就是借照施工，显然既不符合事实，也不符合逻辑。在工程施工中，垫资施工屡见不鲜，也是目前建筑市场的常见现象。我国之前曾明令禁止垫资施工，但随着建筑市场开放，垫资施工已经被认可。因此，垫资施工不等于借照施工。二、双方签订的相关标书、合同、协议，充分证明承包人及施工人均为唐山瑞丰建业集团有限公司。景扬国际提交的《投标总价》载明投标人为唐山瑞丰建业集团有限公司，景扬国际上诉称未经过招投标显然与事实不符。双方提交的《建设工程施工合同协议书》载明发包人为景扬国际，承包人为唐山瑞丰建业集团有限公司。双方签订的《施工补充协议》虽然是经过唐山市路北区人民政府协调达成的，但该协议不存在胁迫、欺诈等可撤销事由，更不存在无效事由。该协议合法有效，是双方真实的意思表示，对双方具有约束力。该协议第1条载明：“本工程仍由乙方（答辩人）继续进行工程的施工、履约，但为保证甲乙双方的利益、名誉，乙方必须更换项目部负责人及管理人员”可见，“本工程仍由乙方继续进行施工”进一步证明本案工程是由唐山瑞丰建业集团有限公司进行的施工，不存在王友静借照施工的事实。另外，《施工补充协议》“乙方必须更换项目部负责人及管理人员”说明，王友静仅是涉案工程的项目负责人及管理人员。双方签订的《施工补充协议》充分证明，工程承包人及施工单位均为唐山瑞丰建业集团有限公司，不存在王友静借照施工的事实。即便在发生农民工讨薪事件时，双方对此也不存在争议。在发生本次诉讼后，景扬国际以该协议第5条“为配合政府协调解决王友静项目部农民工讨薪事件”就武断的认为王友静属于借照施工，显然是强词夺理，无中生有，颠倒黑白。三、相关案例恰恰印证了，一审法院的判决正确性。最高人民法院（2020）最高法民申3545号民事裁定书，最高人民法院在该案例中明确了“办理上述审批手续（建设用地规划许可、建设工程规划许可及工程施工许可）的义务在发包人，发包人未提交其积极办理上述审批手续的证据，据此认定发包人能够办理审批手续未办理，适用法律正确。”因此，本案一审法院认为，景扬国际提出合同无效，应当对积极办理审批手续证据加以证明，并无不当。另外，通过《不动产权利及其他事项登记信息》载明，景扬国际2011年2月24日取得土地使用权，截止2020年开庭之日，长达近10年的时间。自双方签订《建设工程施工合同协议书》也经过了近6年的时间，如此长的时间，不难看出景扬国际是否积极办理了审批手续，不言而喻。四、我国非判例法国家，不能以判例作为裁判依据。上诉人提交的（2020）最高法申1850号民事裁定，并非是根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，其主张本案应参照该案例处理没有依据。五、上诉人未能就施工合同存在无效事由，提供证据证明，应当承担举证不能的后果。第一、从谁主张谁举证的角度讲，景扬国际主张合同无效，其应当就存在合同无效事由承担举证责任。第二、在上诉人提出合同无效主张且在上诉人是办理审批手续的义务人的情况下，上诉人更具有举证能力，上诉人未能举证证明积极办理审批手续，应当承担举证不能的责任。综上，一审法院认定合同有效，事实清楚，适用法律正确。景扬国际意图通过颠倒举证责任，毫无凭据的否定客观事实，意图达到推翻一审判决，妄图达到逃避合同义务，法律责任，其上诉请求不应获得支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。庭审中，被上诉人补充答辩意见：合同合法有效，一审法院认定事实准确，上诉人的上诉理由不成立，借款不能成为合同有效的理由，办理工程许可及相关义务均在上诉人，上诉人应承担举证不能的责任，一审法院适用法律准确，但对于利息未完全支持被上诉人主张是被上诉人考虑到节约诉讼成本，实际一审法院应支持被上诉人利息主张。唐山瑞丰建业集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方签订的《建设工程施工合同协议书》；2、依法判令北京景扬国际贸易集团有限公司支付工程款人民币5703458.38元，及自2015年12月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算并支付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并支付利息(暂计人民币1263133.84元)；3、本案全部诉讼费用由北京景扬国际贸易集团有限公司承担。一审法院认定事实：2014年7月4日，双方签订了《建设工程施工合同协议书》(以下简称“《协议书》”)。唐山瑞丰建业集团有限公司为承包人，北京景扬国际贸易集团有限公司为发包人。由唐山瑞丰建业集团有限公司对“环渤海水产农副产品物流交易中心综合服务大楼工程”进行总承包。工程地点为“唐山市路北西外环东侧，长虹道北侧”，合同价款约定为2300万元。该合同为固定总价合同。2015年10月26日，因农民工工资等问题，双方签订《施工补充协议》(以下简称“《补充协议》”)，对继续履行问题进行了协商，并约定北京景扬国际贸易集团有限公司以借款的名义向唐山瑞丰建业集团有限公司支付农民工工资250万元。对此2015年11月11日，北京景扬国际贸易集团有限公司出具了《承诺书》，承诺于2015年12月30日前250万借款到位。北京景扬国际贸易集团有限公司未按照承诺支付上述借款，其中2015年11月17日支付100万元，2015年12月31日支付100万元，另有25万元为2017年1月16日通过路北区人力资源和社会保障局农民工工资专户支付。依据《补充协议》本案诉争工程工期为2015年11月5日至2016年9月30日，但双方协商多次，北京景扬国际贸易集团有限公司至今未允许唐山瑞丰建业集团有限公司进场，致使诉争工程始终无法正常推进，工程停滞至今。2020年7月，双方就已完工程达成造价确认书，确定已完工程造价为8953458.38元，北京景扬国际贸易集团有限公司共计已向唐山瑞丰建业集团有限公司支付款项325万元。北京景扬国际贸易集团有限公司签订《协议书》时的名称为北京君瑞国际投资集团有限公司现已更名为北京景扬国际贸易集团有限公司。一审法院认为，北京景扬国际贸易集团有限公司主张签订《协议书》的时候王友静项目部借用唐山瑞丰建业集团有限公司的资质，进而主张本案存在建设工程施工合同无效的情形，北京景扬国际贸易集团有限公司对此未提交相应证据，双方签订的《协议书》、《补充协议》、已完工程造价确认书及北京景扬国际贸易集团有限公司提交的标书文件均显示本案诉争工程的发包人系北京景扬国际贸易集团有限公司，承包人系唐山瑞丰建业集团有限公司，故依据现有证据一审法院对北京景扬国际贸易集团有限公司的上述主张不予采信。北京景扬国际贸易集团有限公司虽主张本案诉争工程没有建设工程规划许可证也没有施工许可证，但办理上述手续的义务在北京景扬国际贸易集团有限公司一方，北京景扬国际贸易集团有限公司并未提交其积极办理上述审批手续的证据，据此应认定为北京景扬国际贸易集团有限公司能够办理审批手续而未办理，对北京景扬国际贸易集团有限公司以此主张本案诉争施工合同无效的主张，一审法院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。首先，北京景扬国际贸易集团有限公司未按照其承诺向唐山瑞丰建业集团有限公司全额支付借款，存在违约行为；其次，依据《补充协议》本案诉争工程工期为2015年11月5日至2016年9月30日，但双方协商多次，北京景扬国际贸易集团有限公司至今未允许唐山瑞丰建业集团有限公司进场，致使诉争工程始终无法正常推进，工程停滞至今，无法达到给付工程款的条件。综上，综合考虑北京景扬国际贸易集团有限公司存在怠于履行诉争建设工程施工合同的行为及双方合同目的已难以实现的客观实际，一审法院院对唐山瑞丰建业集团有限公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同协议书》的主张，予以支持。本案诉争的建设工程施工合同解除后北京景扬国际贸易集团有限公司应按照双方达成的已完工程造价确认书向唐山瑞丰建业集团有限公司支付工程款，扣除北京景扬国际贸易集团有限公司先期给付给唐山瑞丰建业集团有限公司的325万元借款后，北京景扬国际贸易集团有限公司应向唐山瑞丰建业集团有限公司支付的工程款数额为5703458.38元（即8953458.38元-325万元）。因已完工程造价确认书的出具时间为2020年7月份，且系在一审法院组织双方多次调解的前提下共同制作完成，应视为北京景扬国际贸易集团有限公司对其应付工程款具体金额的确认，故北京景扬国际贸易集团有限公司应自2020年8月1日起以5703458.38元为基数按照按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向唐山瑞丰建业集团有限公司支付利息至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：一、解除唐山瑞丰建业集团有限公司与北京景扬国际贸易集团有限公司于2014年7月4日签订的《建设工程施工合同协议书》；二、北京景扬国际贸易集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐山瑞丰建业集团有限公司工程款5703458.38元，并自2020年8月1日起以5703458.38元为基数按照按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向唐山瑞丰建业集团有限公司支付利息至付清之日止；三、驳回唐山瑞丰建业集团有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人北京景扬国际贸易集团有限公司主张其与被上诉人唐山瑞丰建业集团有限公司于2014年7月4日签订的《建设工程施工合同协议书》为无效合同，但对此并未提供充足证据证实，故本院对上诉人该主张不予采信。现双方对涉案工程已完工程造价出具了确认书，扣除上诉人提前支付的325万元借款，一审法院认定尚欠的工程款数额为5703458.38元亦无不妥。对于尚欠工程款计收利息，一审法院从2020年8月1日起以尚欠的工程款数额计息于法有据，本院予以认定。综上所述，北京景扬国际贸易集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51724元，由上诉人北京景扬国际贸易集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 岩审判员 徐志辉审判员 杨鹏章二〇二一年五月二十五日书记员 刘莎娜