吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1289号上诉人（原审原告）：丁阿光，女，汉族，1978年10月18日生，住长春市朝阳区。上诉人（原审被告）：长春一汽四环专用车有限公司，住所地长春市经济技术开发区同心街719号。法定代表人：刘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹丹，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋书英，该公司经理。上诉人丁阿光、长春一汽四环专用车有限公司（以下简称四环公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁阿光上诉请求：1.依法撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初字1563号民事判决，在查清事实的基础上予以改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定“丁阿光自2016年5月起不再上班至2019年，因其未提供证据证明按照四环公司要求回家待岗，且每个劳动者待岗时间不同，不符合企业集体放假的特征，待岗期间应当认定为两不找期间”是错误的，双方劳动关系一直是持续的，并不存在中止状态。认定双方通过全体股东大会约定按照实发305元/月方式支付工资并由四环公司缴纳社会保险是错误的，丁阿光虽然是股东，但没有参加股东大会，也未在该协议上签名。“305元工资和缴纳社保”是企业改制时针对的是40、50人员而言，上诉人在改制时年龄只有31岁，并不是40、50人员，而是在岗职工，所有没有参加股东大会，也没有在该协议上签字，该协议对丁阿光不具有法律效力。“认定不支付丁阿光经济补偿金是错误的”，丁阿光于1997年12月1日入职四环公司，至2019年2月共计工作21年2个月，用人单位违法解除劳动合同应给予经济补偿。由于一审法院认定事实不清、适用法律错误，造成各项请求计算错误，恳请二审法院撤销一审判决，在查清事实的基础上予以改判。四环公司二审辩称，原审判决关于从劳动者不再上班之日起至2019年解除劳动合同期间属于长期两不找的认定是正确的。四环公司淡产，劳动者不上班，双方已多年互不履行劳动合同的主要内容。劳动者在明知待岗职工发放305元生活费，不再按工资福利待遇发放的情况下，接受并认可，多年不回单位上班提供劳动，也没有向单位提出异议，符合两不找情形。发放305元生活费不是针对40、50人员，而是包括上诉人在内的全体股东通过的决议，鉴于全体劳动者都是四环公司股东，股东决议也是员工大会决议，上诉人也没有提出异议。经济补偿金以主动提出辞职为前提，不能与经济赔偿金共同请求，综上请求驳回上诉人的上诉。四环公司上诉请求：一、诉请撤销长春经济技术开发区人民法院作出的（2020）吉0191民初1563号民事判决书第二、第三判项，依法发回重审，或改判驳回丁阿光原审诉讼请求；二、上诉费用由丁阿光承担。丁阿光二审辩称，四环公司的上诉不应该得到支持。丁阿光向一审法院起诉请求：1．判令解除丁阿光与四环公司的劳动关系；2.判令四环公司向丁阿光支付未足额支付的工资或生活费66805元；3．四环公司向丁阿光支付经济补偿金38270元；4．四环公司向丁阿光支付经济赔偿金76540元；5．四环公司立刻协助丁阿光领取失业保险金；6．本案诉讼费用由四环公司承担。一审法院认定事实：2009年9月长春一汽四环专用车工业公司（四环公司前身）制定职工安置方案、改革实施方案，对在职员工进行安置，同年9月29日召开职工代表大会形成决定，讨论通过了上述两个方案。2010年1月18日中国第一汽车集团公司厂办大集体改革工作小组、长春一汽四环集团有限公司审核通过了上述两个方案，签发实施方案审核表，载明改制形式为职工持股，并下发了一汽四环综企字［2010］1号《关于长春一汽四环专用车工业公司实施厂办大集体改革的批复》。载明：根据国务院《东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见》（长府发［2007］28号）和一汽集团公司《关于启动一汽厂办大集体改革的通知》（一汽集团公司管字［2008］91号）文件精神，长春一汽四环集团有限公司（以下简称一汽四环公司），在2008年6月启动了所属企业的改革工作，目前你单位资产评估报告已经一汽集团公司财务控制部审核确认，改革方案和职工安置方案已经一汽集团公司改革工作小组审核批准。为此，经一汽四环公司研究决定，同意你单位实施改革。你单位要按照一汽四环公司改革时间要求和改革工作程序，完成后续程序节点工作。你单位改革后新公司名称以工商注册登记机关核定为准，与一汽四环公司无任何资产关系。并为职工发放职工安置费用，包括丁阿光在内的多名劳动者选择用安置费用转化为职工持股的方式，成为四环公司的股东。根据《长春一汽四环专用车工业公司职工安置方案》载明：2009年9月30日为劳动关系转换日。2009年9月30日为劳动关系转换日，并以此为节点发放安置补偿费用。后部分员工进行待岗，通过全体股东大会讨论决定对于待岗员工按照305元每月的标准发放生活费。四环公司按照此标准向劳动者支付305元生活费并按照长春市历年社保缴费基数为劳动者缴纳待岗期间的社会保险。根据庭审中询问四环公司表明劳动者工资流水部分为305元的均系待岗在家期间，非305元每月的情况系劳动者部分工作日存在到岗情况，也存在职位较高人员发放的额外奖励。因丁阿光与四环公司关于丁阿光的待岗时间存在争议，且均无证据加以证明，仅能以工资流水、工资表加以佐证，故认定丁阿光于2016年5月为待岗时间。根据四环公司提供的丁阿光工资表显示其每月实发工资与丁阿光提供的工资银行流水一致，与当年的社保政策一致，现丁阿光未提交相反证据，故法院对该份工资表予以采信，四环公司认为在上班期间不存在支付工资不足的情况，但是在人民法院指定的期限内未向我院提交工资发放明细，且根据其提交的《丁阿光工资表》中将在岗期间的工资已经进行按月标注，故对于其表明在岗期间存在补发其他月份工资的事实不予采信。丁阿光上班期间存在如下月份工资低于当年度最低工资标准的情况（具体时间及金额详见附表1。）丁阿光待岗后自2016年5月起四环公司按照305元每月向其发放工资并按照社保缴费基数为其缴纳了社会保险，至2019年1月4日四环公司召开全体股东大会，向丁阿光在内的其他职工宣布竞聘上岗事宜，众多劳动者就下午竞聘未提前通知，及对职务不了解、无法提前做出准备等的情况向四环公司提出异议，双方发生矛盾，丁阿光未能参加当日下午竞聘。后四环公司通过短信、电话、登报的方式通知丁阿光限期上班，包括丁阿光在内的多数劳动者亦几次前往公司要求上班，要求解决之前欠薪问题等，期间因为无法进入厂区劳动者报警，并提供报警回执为证，表明劳动者曾主张上班被拒之门外双方发生冲突。2019年2月20日四环公司向丁阿光等多名劳动者发送短信及邮寄解除劳动关系通知书，并登报告知解除劳动关系，解除理由为劳动者一直没来上班。丁阿光不服该解除决定，双方无法协商形成本案诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。关于丁阿光的各项诉请是否应予保护的问题，逐一论述。一、关于丁阿光请求与四环公司解除劳动关系的诉请。因双方对于劳动关系于2019年2月20日解除的事实均已认可，法院对此予以确认。二、关于丁阿光要求四环公司向其支付自2009年10月至2019年2月未足额支付工资的诉请。劳动者提供劳动，用人单位有向其支付工资的义务，根据《最低工资规定》第三条“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”，根据历年长春市最低工资标准，四环公司应当向丁阿光补足工资总额为18242.02元（详见附表1）。丁阿光自2016年5月起不再上班至2019年，其未提交证据证明待岗系因按照企业要求放假，且每个劳动者待岗时间不同，不符合企业集体放假的特征，待岗期间应当认定为两不找期间，劳动关系处于中止状态，权利义务亦中止，双方通过全体股东大会约定按照实发305元／月的方式支付生活费并由四环公司缴纳社会保险，以此执行多年，因在两不找关系中丁阿光未提供劳动，四环公司亦无须承担支付劳动报酬的义务，待岗期间存在四环公司工资发放未按月支付的情况，因四环公司在此期间实际支付的工资超出待岗期间每月305元的标准，故丁阿光要求补足待岗期间的工资的诉请法院不予支持。2019年1月至2月四环公司通知丁阿光回单位上班，双方两不找关系结束，丁阿光亦向四环公司主张上班，但该公司未提供劳动岗位等劳动条件，导致丁阿光无法提供劳动，故仍应当按照长春市最低工资标准向丁阿光支付劳动报酬即2283.63元［1780元／月＋1780元／月÷21.75×（20天-5天）-411.98元-311.98元］。三、关于丁阿光要求四环公司支付经济补偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”“第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。四环公司与丁阿光解除劳动合同，不符合上述规定的情形，故该项诉请无事实及法律依据，法院不予支持。四、关于丁阿光要求四环公司支付经济赔偿金的诉请，2019年1月四环公司通知包括丁阿光在内的15名劳动者上班，于2019年1月4日下午举行竞聘大会，但未对竞聘岗位向劳动者进行详细介绍，同时亦未向劳动者提供竞职准备时间，双方因此产生争执，导致劳动者未能参加竞职。根据双方提供的录像、报警回执显示劳动者几次找到四环公司，要求解决争议，要求上班，四环公司并未给出明确的工作安排，仅仅短信、电话、登报通知上班，但在劳动者到达单位后为其重新工作设置阻碍，导致劳动者无法上班，后四环公司以劳动者旷工为由解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动关系的情形，故系违法解除劳动关系行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，四环公司应当向丁阿光支付经济赔偿金。根据《长春一汽四环专用车工业公司职工安置方案》载明：2009年9月30日为劳动关系转换日，在劳动关系转换日前改制过程中已经向丁阿光支付了解除劳动关系补偿金，虽转化为股权，但仍视为对丁阿光期间工龄的补偿，不应重复计算，同时，对于两不找关系期间丁阿光未向四环公司提供劳动，双方不互付权利义务，故应当自劳动关系转换日扣除两不找期间计算经济补偿年限，因双方长期两不找关系自2019年1月起结束后，劳动关系恢复，虽2019年1、2月未能提供劳动，未发放工资，但系因四环公司导致丁阿光无法提供劳动，故违法解除劳动合同的经济补偿金应当按照2019年度的最低工资标准计算即1780元／月，四环公司应当向丁阿光支付的金额为24920元（1780元／月×7年×2）。五、关于丁阿光要求四环公司协助其领取失业保险金的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。故四环公司应当按照法律规定向劳动者出具解除劳动关系证明书，因法律对于其他用人单位在解除劳动合同后应当出具的材料未尽强制性规定，在此本院仅明确解除劳动关系证明一项，但积极配合劳动者办理领取失业保险金的手续，此为用人单位解除劳动关系的附随义务，四环公司应当积极协助履行。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《最低工资规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、丁阿光与四环公司双方劳动关系自2019年2月20日解除；二、四环公司于判决生效后立即向丁阿光支付不足额支付的工资部分20525.65元（18242.02元＋2283.63元）；三、四环公司于判决生效后立即向丁阿光支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24920元；四、四环公司于判决生效后立即向丁阿光出具解除劳动关系证明；五、不支持丁阿光要求四环公司支付经济补偿金的请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四环公司负担。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，丁阿光与四环公司于2009年10月1日订立劳动合同一份，合同期限3年。合同到期后，双方续签劳动合同至2015年9月30日。2015年10月1日，双方当事人订立无固定期限劳动合同。丁阿光的工资卡银行流水显示2017年4月28日收入四环公司生活费用205元，四环公司未向丁阿光发放2018年9月至2018年11月生活费。本院认为，关于双方解除劳动合同是否违法，四环公司是否应支付经济赔偿金。2019年1月4日四环公司召开股东大会，并在股东会上宣布要竞聘上岗，但未在会议过程中对丁阿光说明竞聘的岗位以及职责、薪酬待遇等竞聘具体事项，仅口头告知丁阿光下楼自己查看，后续向丁阿光发送的到岗通知中也未明确告知上诉人到哪个具体岗位工作，丁阿光等一众劳动者到四环公司要求上班，遭到阻拦后报警，丁阿光在原审时提交了报警回执、视听资料等证据，因此，原审判决认定解除劳动合同违法，四环公司应当支付经济赔偿金是正确的。关于经济赔偿金的计算年限，改制时四环公司所有员工已经进行了身份转变，并制定了安置方案，丁阿光成为改制后企业的股东，因此改制之前的工作年限不再计入经济赔偿金的计算年限。企业改制之后，丁阿光与四环公司连续订立劳动合同，2015年签订无固定期限劳动合同，通过丁阿光银行流水显示，四环公司在其待岗期间一直为丁阿光发放生活费，四环公司认可丁阿光到岗工作的月份为其发放的工资高于305元，其余发放金额为305元的月份为待岗期间。通过劳动合同和丁阿光的工资流水，足以认定双方劳动关系延续，上诉人在部分时段到岗实际提供劳动，四环公司也发放了相应的工资，丁阿光未提供劳动在家待岗期间，四环公司也发放了生活保障费用。因此2016年5月至2018年12月期间并不属于双方长期两不找的期间，经济赔偿金的年限应当自2009年10月1日计算至2019年2月20日，四环公司应向丁阿光发放的经济赔偿金数额为33820元（1780元×9.5×2=33820元）。关于拖欠工资，因改制时制定的安置方案经过职工大会讨论决定待岗期间生活费按照305元发放，四环公司2017年4月发放的生活费用为205元，未向丁阿光发放2018年9月至2018年11月生活费，四环公司应当补足差额共计1015元（100元+305元×3），原审判决对此未予保护，应予纠正。2009年10月至2016年8月，丁阿光提出上述月份为其上班时间，四环公司未提供证据加以反驳，但是四环公司在上述月份未向丁阿光足额发放工资，原审判决按照最低工资标准计算工资差额，并判令四环公司予以补足并无不当。2019年1月起，四环公司不为丁阿光安排工作，亦未向丁阿光发放2019年1月、2月的工资，原审判决判令四环公司向丁阿光补发2009年10月至2016年8月最低工资标准与丁阿光应发工资标准的差额18242.02元以及2019年1月、2月工资2283.63元并无不当。四环公司应向丁阿光补发欠付工资及生活费共计21540.65元（18242.02元+1015元+2283.63元）。综上所述，丁阿光的上诉请求部分成立，予以支持。四环公司的上诉请求缺乏事实及法律依据依法不能得到支持。原审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1563号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1563号民事判决第二项为“上诉人长春一汽四环专用车有限公司于本判决生效后立即向上诉人丁阿光补发欠付的工资及生活费共计21540.65元”，三、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1563号民事判决第三项为“上诉人长春一汽四环专用车有限公司于本判决生效后立即向上诉人丁阿光支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33820.00元”；四、驳回上诉人丁阿光的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元、二审案件受理费20.00元均由上诉人长春一汽四环专用车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田素香审判员  赵芳芳审判员  梁欣华二〇二一年五月二十八日书记员  王一安