黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1315号上诉人（原审原告）：大庆业勤荣信汽车销售服务有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区经济技术开发区。法定代表人：吴飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭尚闻，黑龙江峰衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：单瑞忠，黑龙江峰衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王兆欢，女，汉族，1989年10月14日出生，住黑龙江省大庆市龙凤区。上诉人大庆业勤荣信汽车销售服务有限公司（以下简称业勤公司）因与被上诉人王兆欢劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。业勤公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判业勤公司不承担任何给付责任；2.诉讼费由王兆欢承担。事实和理由：原审部分事实认定不清、适用法律错误。一、业勤公司不应当支付王兆欢经济补偿金。业勤公司依法已履行了自己的用工义务，不存在违法用工，王兆欢主动要求解除双方之间的劳动合同，不属于劳动合同法第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，故一审判决业勤公司向王兆欢支付经济补偿金没有事实与法律依据。二、业勤公司没有安排王兆欢加班，王兆欢也没有证据证明加班事实的存在，所以原审判决支付加班费用是不正确的。业勤公司从未安排过王兆欢加班，王兆欢主张加班工资，应当就存在加班的事实承担举证责任，在未提交证据证明存在加班事实的情况下，一审判决业勤公司支付加班工资没有事实与法律依据。三、年休假属于福利，应当适用一年的仲裁时效，判决支付王兆欢2019年的年休假工资没有法律依据。另外，王兆欢未休2020年的年休假是因为其在2020年12月31日前离职导致的，要求业勤公司支付其2020的年休假工资是错误的。四、业勤公司已按时足额地支付了王兆欢工资报酬，且发放的工资远多于基本工资数额，王兆欢主张克扣工资应当承担举证责任，否则应依法承担不利后果，一审法院将举证责任分配给业勤公司并据此判决支付王兆欢克扣工资也是不正确的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判业勤公司不承担任何责任。王兆欢辩称，业勤公司提出的上诉理由与事实不符，请求二审法院依法驳回其上诉请求。王兆欢于2013年9月9日入职业勤公司，双方签订劳动合同。2020年4月10日业勤公司以撤网为由想要解除劳动合同，不支付经济补偿金，要求王兆欢调往别克店，与别克店人员竞争岗位，优胜劣汰，且先办理个人原因离职然后才能入职。如不同意，要求签署个人原因离职且不给办理失业保险，逼迫离职。2013年至2020年工作期间，业勤公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险。王兆欢所在销售部门已经取消，业勤公司无法提供劳动条件；业勤公司未及时足额支付劳动报酬，2018年5月至2019年12月克扣工资2330.2元，2020年3月1日至4月31克扣工资1000元；业勤公司未依法为王兆欢缴纳社会保险，包括欠缴2013年10月至2015年4月，共计19个月的保险。根据劳动合同法第四十六条规定，业勤公司的以上三种行为，一审已经查明并认定，王兆欢要求依法解除劳动关系且要求业勤公司支付经济补偿金的行为有法可依。王兆欢在一审时已经将自己加班的相关证据提交法院，也提供用人单位掌握管理加班事实存在的证据，但业勤公司拒不提供，应当承担不利后果。根据劳动争议司法解释（三）第九条规定及参照工资支付暂行规定中关于工资支付记录保存期限的相关规定，业勤公司拒不提供相关加班事实的证据，就事实有所隐瞒，应承担不利后果。根据职工带薪休假条例、职工带薪休假实施办法第十条、第十一条、第十二条规定，一审判决正确。就业勤公司提出已经足额支付劳动报酬的举证据责任问题，王兆欢已经就业勤公司未足额支付劳动报酬完成了举证义务，其他在用人单位保管的证据，业勤公司不提供，应当承担举证不能的不利后果。根据民事诉讼法司法解释第九十条规定，一审判决正确，请求以驳回上诉。业勤公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除双方签订的劳动合同；2.依法判决业勤公司无需向王兆欢支付任何费用；3.诉讼费用由王兆欢承担。一审法院认定事实：一、入职时间：2013年9月9日。二、劳动合同签订状况：已签订。三、签订书面劳动合同时间：2013年9月9日。四、合同期满时间：2022年9月8日。五、劳动者工作岗位：2013年9月9日至2019年8月16日展厅接待；2019年8月17日至今岗位为销售计划主管。六、合同约定的每月工资及工资构成：2013年9月9日至2019年8月16日为底薪1200元及绩效工资；2019年8月17日至今为底薪1800元及绩效工资；七、参加社会保险情况：2013年10月至2015年4月，王兆欢养老保险存在欠缴情况。八、解除或者终止劳动关系原因：业勤公司主张，2020年2月起，因新型冠状病毒××疫情原因，业勤公司因经营困难闭店，处于停工停产状态。2020年4月份，为妥善解决店内职工的就业问题，业勤公司为包含王兆欢在内的部分员工安排到其他4S店工作，王兆欢拒绝接受，主动离职。王兆欢主张，2020年4月10日业勤公司以撤网为由想要解除劳动合同，不支付经济补偿金，要求包括王兆欢在内的除售后外所有人员调往别克店，与别克人员竞争岗位，优胜劣汰，且先办理个人原因离职后才能入职。如不同意，要求个人原因离职且不给办理失业保险，逼迫离职。且2013年至2020年工作期间，业勤公司未支足额劳动报酬、未依法缴纳社会保险。九、申请劳动仲裁时间：2020年9月28日。十、仲裁请求：1.因未按照劳动合同约定提供劳动条件，未足额缴纳社会保险，未足额支付劳动报酬、克扣工资，未支付年休假工资和休息日加班费，请求依法与业勤公司解除劳动关系并要求业勤公司支付王兆欢经济补偿金23,156元；2.请求支付2018年5月1日至2019年12月31日克扣工资2330.2元、支付2020年3月1日至2020年4月30日工资1000元、支付2020年5月1日至2020年8月31日绩效工资8000元；3.请求支付2013年9月9日至2020年8月31日未休年假工资14,482元、支付2013年9月9日至2020年8月31日休息日加班费106,850元。十一、仲裁结果：1、业勤公司与王兆欢解除劳动关系；2、业勤公司应支付王兆欢经济补偿金26,765元；3、业勤公司应支付王兆欢2018年9月28日至2020年8月31日期间的周休息日加班工资25,169元；4、业勤公司应支付王兆欢2019年度及2020年度未休带薪年休假公司报酬1782元；5、业勤荣信应支付王兆欢2018年5月1日至2019年12月31日克扣工资2330.2元、支付2020年3月1日至2020年4月30日工资1000元；6、驳回王兆欢其他申请请求。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。一、王兆欢是否有权解除劳动合同及经济补偿金是否应予支持。通过王兆欢提交的企业基本养老保险个人参保明细表可以认定，王兆欢2013年10月至2015年4月养老保险存在欠缴情况，根据劳动合同法第三十八条规定，王兆欢有权解除劳动合同。根据该法第四十六条规定，业勤公司应当支付王兆欢经济补偿金。关于经济补偿金的计算，按照劳动合同法第四十七条计算标准，王兆欢自2013年9月9日起在业勤公司处工作，申请仲裁前12个月的平均应发工资为3502元。业勤公司应支付王兆欢经济补偿金26,765元（3502元/月×7.5个月=26,765元）。二、关于加班费问题。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，王兆欢未能提供2013年9月9日至2018年9月28日期间存在加班事实的有效证据，应当承担举证不能的不利后果。同时，王兆欢证明业勤公司存在考勤制度，但业勤公司未提交，同时参照《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的相关规定，自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年的期间承担举证责任。现业勤公司未能举证证明，应当承担不利后果。另外，通过王兆欢提交的证据可以认定，向前推算两年的期间，存在加班现象。王兆欢在2018年9月28日至2020年8月31日期间，每周休息一天，周休息日共加班101天。双方并未在劳动合同中对于加班工资的计算标准作出约定。此期间，王兆欢的月平均工资为2710元。业勤公司应支付王兆欢2018年9月28日至2020年8月31日期间的周休息日加班工资25,169元（2710元/21.75天×101天×200%=25,169元）。三、关于未休带薪年假工资问题。（一）王兆欢未休年休假的事实及时效问题。根据王兆欢社保记录，其至迟从2012年4月已参加工作，至申请仲裁工作已满1年不满10年，应休年假5天。王兆欢主张自2013年9月9日到业勤公司工作以来的未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，王兆欢于2020年9月28日申请仲裁，其主张的2018年及此前的未休年休假工资报酬已超过仲裁时效期间，不予支持。2019年及2020年未休年休假工资报酬，业勤公司未能举证证明已安排王兆欢休假，对该辩解不予采信。（二）关于王兆欢2019年度及2020年度未休年休假工资报酬的计算问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，2019年王兆欢可享受带薪年休假5天，2020年王兆欢可享受带薪休假3天（243天/365天×5天=3.3天）。以上共计8天。王兆欢申请仲裁前12个月的平均应发工资为2422元。业勤公司应支付王兆欢2019年度及2020年度未休带薪年休假工资报酬1782元（2422元÷21.75天×8天×200%=1782元）。四、关于克扣工资问题。通过王兆欢提交的销售部提成汇总表，结合其自行制作的二次克扣工资明细，王兆欢作为劳动者已经完成了基本的举证责任。业勤公司作为用人单位，对于销售提成业绩存档及王兆欢绩效工资的具体计算，应当有留存，而业勤公司未能提交。业勤公司也未举证证明对此部分的工资足额发放，应当承担举证不能的不利后果。故对王兆欢要求支付2018年5月1日至2019年12月31日克扣工资2330.2元、2020年3月1日至2020年4月30日工资1000元的诉请，予以支持。用人单位销售部门2020年4月10日起，部门解散，客观上已无任何销售行为，对王兆欢要求支付2020年5月1日至2020年8月31日绩效工资的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第一条、第二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：一、业勤公司与王兆欢解除劳动关系；二、业勤公司应支付王兆欢经济补偿金26,765元；三、业勤公司应支付王兆欢2018年9月28日至2020年8月31日期间的周休息日加班工资25,169元；四、业勤公司应支付王兆欢2019年度及2020年度未休带薪年休假工资报酬1782元；五、业勤公司应支付王兆欢2018年5月1日至2019年12月31日克扣工资2330.2元、支付2020年3月1日至2020年4月30日工资1000元；案件受理费10元，由业勤公司负担。本院二审期间当事人未提交新的证据，本院认定的事实与一审法院一致。另查明，案涉仲裁裁决及一审判决，对王兆欢申请仲裁前12个月平均工资和平均应发工资的表述、对经济补偿金的计算数额均存在前后不一致及计算错误，但双方当事人未对此提出异议。本院认为，本案为劳动争议纠纷。双方当事人曾存在和谐的劳动关系，因疫情原因等客观因素导致业勤公司无法继续营业，由此产生与劳动者之间就解除劳动关系引发的纠纷。关于业勤公司上诉主张不应支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院认为，根据我国劳动法律规定的精神，解除劳动合同经济补偿金，旨在保护劳动者连续、稳定地在用人单位付出劳动，并在解除劳动关系后一段时间内有维持生活来源的经济保障，只有在劳动者主动提出离职的情况下才涉及用人单位不支付解除劳动合同经济补偿金的事项，而本案的实际情况是用人单位提出变更劳动环境等要求，对双方原劳动合同内容作出重大变更，在此情况下，王兆欢提出解除劳动合同的请求不能视为劳动者主动离职，故业勤公司仍不能免除向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的义务。本院对业勤公司的该项上诉请求不予支持。关于业勤公司主张未安排王兆欢加班、不应支付欠付加班报酬的请求，仅有陈述未提供充分证据加以证实，对此事实，一审法院已有充分论述，本院不再赘述。对业勤公司该项上诉请求不予支持。关于业勤公司主张年休假应按福利计算，劳动者未休年休假，用人单位不应支付报酬的请求，本院认为，劳动者在用人单位连续工作满一年之后，应当享有带薪年休假的权利，如因客观因素导致未休该假期，用人单位应当给予劳动者相应报酬，对于本案王兆欢应获得的应休未休年休假的报酬，一审法院根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，已作出计算，业勤公司在无充分证据及依据的情况下，对该判项提出上诉，本院不予支持。关于仲裁裁决及一审判决对王兆欢申请仲裁前12个月平均工资和平均应发工资的表述、对经济补偿金的计算数额均存在前后不一致及计算错误，因双方当事人均未对此提出异议，应视为双方当事人认可一审该判决内容，放弃对该部分事实主张变更的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因此对王兆欢申请仲裁前12个月平均工资和平均应发工资的表述、对经济补偿金的计算数额存在错误的问题，本院不予调整。综上所述，业勤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大庆业勤荣信汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙文斌审判员刘东审判员李晓亮二〇二一年五月三十一日法官助理刘晓航书记员李雪冰