河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2191号上诉人（原审被告)：嵩县聚喆矿产品加工厂。住所地：河南省嵩县纸房乡草庙村韩湾组1排1号。经营者：马聚卫。上诉人（原审被告)：屈喆，男，1974年12月14日出生，汉族，住河南省嵩县。上诉人（原审被告)：马聚卫，男，1987年6月29日出生，汉族，住河南省嵩县。三上诉人共同委托诉讼代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：聂峰，男，1978年6月13日出生，汉族，江苏省邳州市人，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：冯百玉，河南登法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雨寒，河南登法律师事务所律师。上诉人马聚卫、屈喆、嵩县聚喆矿产品加工厂因与被上诉人聂峰合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初662号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。上诉人马聚卫、屈喆及二人与嵩县聚喆矿产品加工厂的共同委托诉讼代理人王志光，被上诉人聂峰的委托诉讼代理人冯百玉、王雨寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马聚卫、屈喆、嵩县聚喆矿产品加工厂上诉请求：撤销一审判决；改判驳回聂峰对上诉人嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆的原审诉讼请求；改判驳回聂峰对上诉人马聚卫的起诉，或者改判驳回聂峰对上诉人马聚卫的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由聂峰承担。事实和理由：一、一审案由不当。案涉《协议》、《补充协议》的性质是合伙协议，上诉人屈喆作为一方合伙人，与聂峰作为另一方合伙人，合伙经营嵩县聚喆矿产品加工厂。因此，本案属于合伙合同纠纷。二、一审判决上诉人嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆返还50万元、支付违约金明显错误。上诉人屈喆收到聂峰的50万元出资款后，按照合同约定购买了机器设备，兴建了部分厂房，50万元已经转化为合伙企业的实物资产，客观上无法返还；双方《协议》及《补充协议》约定的返还50万元等条款内容，依法属于无效条款。双方约定的合伙期限不少于24个月，自2019年9月21日起，24个月即为2021年9月20日，目前合伙期限也未届满。合伙协议未能正常履行的原因是2019年10月份开始的政府环保封土令、以及后续突发的新冠疫情等，属于不可抗力；期间因擅自开工生产，上诉人马聚卫还被行政拘留10天；以上情况聂峰都知道，而且就开工生产的部分，上诉人屈喆还核算了聂峰应分得的抽成款，但聂峰嫌少不要。本案聂峰应当继续履行合同，无权要求返还出资款。因此，在聂峰已经将50万元出资到合伙企业，且合伙期限未届满的情况下，在没有对聂峰能否退伙进行审查、没有对合伙企业财产、债务进行清算的情况下，一审法院直接判决上诉人屈喆和嵩县聚喆矿产品加工厂返还50万元出资款并支付违约金，明显没有事实和法律依据，且程序不当。三、假设应当返还，一审判决上诉人嵩县聚喆矿产品加工厂、马聚卫承担返还责任，也不符合合同约定。《补充协议》第3条约定：“…如果期间停产或者30天无法连续生产，乙方实际控制人需在10天内支付给甲方余下本金…”，合同约定的责任主体是“乙方实际控制人”，一审判决上诉人嵩县聚喆矿产品加工厂、马聚卫承担责任，不符合合同约定。四、上诉人马聚卫不是本案适格被告。上诉人在案涉《协议》上仅仅是以法人身份签字，系职务行为，合同主体是乙方嵩县聚喆矿产品加工厂，上诉人并非独立的合同主体；上诉人没有在《补充协议》上签字。上诉人不是案涉《协议》、《补充协议》的合同主体，不是本案适格被告。上诉人嵩县聚喆矿产品加工厂是“有字号的个体工商户”，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条的规定，上诉人马聚卫亦不是适格被告。五、一审判决认为“被告马聚卫为被告嵩县聚喆矿产品加工厂的经营者，应对被告嵩县聚喆矿产品加工厂的债务承担清偿责任”，该判决不成立。两点理由：第一、根据《补充协议》第3条的约定，承担债务的主体为“乙方实际控制人”，并非被告嵩县聚喆矿产品加工厂，故不存在“被告嵩县聚喆矿产品加工厂的债务”这一前提条件。第二、诉讼中“个体工商户的经营者”和“个体工商户”是不能并存的主体，判决二者承担共同责任没有法律依据，判决经营者对个体户的债务承担责任，没有法律依据。聂峰辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律准确，本案是民间借贷纠纷，案涉协议实际系民间借贷，不是合伙合同。根据民法典规定，合伙的突出表现为共同出资、经营、共担风险，在本案中，只有聂峰单方出借给上诉人50万元，该协议第六条约定上诉人独立经营该厂，独立承担责任，被上诉人不得随意干涉乙方的经营，根据该约定体现了该协议不是合伙合同。双方间的协议及补充协议，被上诉人在甲方处签名，乙方由嵩县聚喆矿产品加工厂盖章以及马聚卫在法定代表人处签名、屈喆在实际控制人处签名。根据该协议第七条约定，上诉人应承担违约责任。一审判决合理合规合法，在协议及补充协议中已明确约定借款金额及利息，因为考虑到上诉人一次性还款的难度，才约定返款。聂峰向一审法院起诉请求：1、请求判令各被告偿还原告本金50万元及利息（利息自2019年10月18日起，以50万元为基数按照年利率15.4％支付至实际清偿之日止，暂计算至2020年11月2日为80375.34元）；2、请求判令各被告向原告支付违约金10万元；3、本案诉讼费、保全费由各被告共同承担。一审法院认定事实：2019年9月12日，原告聂峰（甲方）与被告嵩县聚喆矿产品加工厂（乙方）签订《协议》，约定：1、甲方一次性向乙方实际控制人支付50万元人民币用于购买设备、兴建厂房、流动资金，扩大生产。2、除因不可抗力，或非双方所能控制或所能预见事件的发生，包括自然灾害、政府行为等情况，乙方保证在资金到位后连续正常生产时间不少于24个月，每月正常生产时间不少于22天，日均生产销售量不少于500方砂石，具体生产时间（量）以实际发生为准；3、甲方在50万元本金回本之前，每方砂石抽成12元，直至本金回本，如果期间停产或者30天无法连续正常生产，乙方需在10天内交付给甲方余下本金，并赔付甲方总金额的5％违约金；4、甲方在50万元本金回本后，每方砂石抽成6元；5、甲方所得抽成当日结算，乙方应于当晚八时前将当日生产销售量凭证发给甲方，并将账款打到甲方指定账户；6、在双方协议期间，乙方具有经营自主权，并承担该厂的所有债权与债务责任，甲方不得随意干涉乙方正常经营，除按上述约定取得抽成外，不享有其他权利，不承担任何责任。7、本协议执行过程中如发生争议，甲乙双方应协商解决，如协商不能解决或一方不愿通过协商解决时，当在甲方所在地人民法院进行裁决，追究实际控制人违约责任。甲方：聂峰，开户行及账号：中行62×××66；乙方：嵩县聚喆矿产品加工厂，开户行及账号：62×××00。原告聂峰在甲方处签名，被告嵩县聚喆矿产品加工厂在乙方处加盖公章，被告屈喆在实际控制人处签名，被告马聚卫在法定代表人处签名。2019年9月21日，原告聂峰（甲方）与被告嵩县聚喆矿产品加工厂（乙方）签订《补充协议》，约定：一、1、原协议“1”改为甲方向乙方实际控制人屈喆支付50万元人民币用于扩大生产，其中30万元用于购买设备和流动资金，不得挪作他用，本协议签订后支付；余下20万元用作兴建厂房，资金用途先由甲方代为监管，根据厂房建设进度，甲方再将此20万元支付给乙方实际控制人，用于支付厂房款，甲方不再二次注资；2、原协议“2”改为除因不可抗力，或非双方所能控制或所能预见事件的发生，包括自然灾害、政府行为等情况外，乙方实际控制人保证在资金到位后连续正常生产时间不少于24个月，每月正常生产时间不少于22天，日均生产销售量不少于500方砂石，具体生产时间（量）以实际发生为准，若乙方实际控制人不能完成约定的生产时间（量），需赔付甲方支付总金额的20％违约金；3、原协议“3改为”甲方在50万元本金回本之前，每方砂石抽成12元，直至本金回本，如果期间停产或者30天无法连续正常生产，乙方实际控制人需在10天内支付给甲方余下本金，若逾期，则按月息2％赔付甲方，同时赔付甲方支付总金额的20％违约金。二、本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力；除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效；本协议与原协议有相互冲突时，以本协议为准。甲方：聂峰，开户行及账号：62×××66；乙方：嵩县聚喆矿产品加工厂，开户行及账号：62×××00。原告聂峰在甲方处签名，被告嵩县聚喆矿产品加工厂在乙方处加盖公章，被告屈喆在实际控制人处签名。协议签订后，原告聂峰通过其中国建设银行尾号6072账户于2019年9月21日向协议指定的被告屈喆银行账户62×××00转款30万元，10月17日向被告屈喆银行账户62×××00转款20万元。现原告以被告未按照协议约定向其还款为由，诉至法院。另查明，被告嵩县聚喆矿产品加工厂为个体工商户，经营者马聚卫。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告聂峰与被告嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆、马聚卫签订的《协议》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当遵照履行。原告已经依协议约定向被告指定的银行账户转账交付了50万元，被告嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆应当依约生产经营并向原告支付相应款项。被告嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆至今未按合同约定履行义务，已构成违约，应按《协议》和《补充协议》约定，向原告返还50万元，并承担相应的违约责任。原告诉求的利息和违约金均为违约责任的主张，该诉求金额过高，法院依法予以调整。被告嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆应向原告支付违约金75000元。被告马聚卫为被告嵩县聚喆矿产品加工厂的经营者，应对被告嵩县聚喆矿产品加工厂的债务承担清偿责任。被告嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆、马聚卫经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆、马聚卫于判决生效之日起十日内向原告聂峰返还50万元；二、被告嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆、马聚卫于判决生效之日起十日内向原告聂峰支付违约金75000元；三、驳回原告聂峰的其他诉讼请求。案件受理费5301元，保全费4020元，由原告聂峰负担1342元，被告嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆、马聚卫共同负担7979元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案聂峰依案涉2019年9月12日《协议》及2019年9月21日《补充协议》起诉主张权利，前述《协议》及《补充协议》的头部均写明“乙方”为嵩县聚喆矿产品加工厂，内容中除表述甲方义务外，主要表述为“乙方实际控制人”屈喆的义务，少量表述为“乙方”义务。《协议》尾部加盖“乙方”印章，屈喆在实控人处签名，马聚卫在“法人”处签名，补充协议中没有马聚卫签名，故前述合同并未设定马聚卫承担任何义务，马聚卫并非前述合同当事人，且2019年9月12日屈喆与马聚卫签订的《协议书》中约定屈喆以马聚卫名义注册嵩县聚喆矿产品加工厂、马聚卫对该加工厂不享有权利不承担义务，而该协议由聂峰提交，综上，聂峰要求马聚卫承担责任依据不足，马聚卫关于其不应承担责任的上诉主张成立，予以支持。关于上诉人主张本案系合伙合同纠纷的问题，案涉《协议》、《补充协议》仅约定聂峰支付50万元后按嵩县聚喆矿产品加工厂日产量按固定比例抽成，未约定出资比例，未约定聂峰参与经营、承担亏损，上诉人该项主张不能成立，本院不予采信。关于上诉人主张嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆不应返还50万元、支付违约金的问题，案涉《协议》、《补充协议》签订后聂峰按约定支付了50万元，而嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆并未按约定履行按日支付抽成款的义务，虽上诉人提交证据以证明存在重污染天气、新冠疫情、道路中断情形，但其所称对正常生产的障碍并非自协议签订至今持续存在，不能否定嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆违约的事实，一审法院判令嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆应按约定返还本金并支付违约金并无不当，上诉人该项主张不能成立，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初662号民事判决第三项；二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初662号民事判决第一项为：嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆于判决生效之日起十日内向聂峰返还50万元；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2021）豫0305民初662号民事判决第二项为：嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆于判决生效之日起十日内向聂峰支付违约金75000元；四、驳回聂峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5301元，保全费4020元，由聂峰负担1342元，由嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆负担7979元。二审案件受理费9550元，由嵩县聚喆矿产品加工厂、屈喆负担。本判决为终审判决。审判员  陈加胜二〇二一年五月二十七日法官助理吴艳平书记员王璐瑶