四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终1151号 上诉人（原审原告）：四川迪淼网络科技有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸戎州路东段21号-1层附2号。 法定代表人：顾欣。 委托诉讼代理人：解易欣，四川川安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘雪梅，女，1991年10月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 上诉人四川迪淼网络科技有限公司因与被上诉人刘雪梅合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院(2021)川1521民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川迪淼网络科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判刘雪梅向四川迪淼网络科技有限公司支付违约金10万元，支付律师费6000元；2.本案一、二审案件诉讼费由刘雪梅负担。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。四川迪淼网络科技有限公司已经按照合同约定履行了自己的义务，是刘雪梅严重违约行为导致了双方所签订的合作协议履行不能，并造成四川迪淼网络科技有限公司的损失，对此刘雪梅应该进行赔偿。刘雪梅在三年的合同只履行了几个月的情况下，擅自离开公司到其他公司进行直播，且未再使用四川迪淼网络科技有限公司提供的账号进行直播，系根本违反协议约定，也是未继续履行协议的行为。按照双方协议第十条约定：如甲方未出具书面证明，乙方单方面解除协议，则视为乙方违约，应承担年收入5倍的违约金，如违约金不能弥补甲方的损失的，甲方有权要求乙方承担律师费等其他一切合理支出，一审以四川迪淼网络科技有限公司提供证据不足以证明刘雪梅到其他公司从事直播活动为由驳回四川迪淼网络科技有限公司诉讼请求错误。 刘雪梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。四川迪淼网络科技有限公司提供的证据中的账号（尾号880）可以查到不是刘雪梅在用，也不是刘雪梅身份信息开设。刘雪梅离开公司是因为爷爷住院，刘雪梅离开时告知了四川迪淼网络科技有限公司原因，四川迪淼网络科技有限公司也一直没有要求刘雪梅回去上班。 四川迪淼网络科技有限公司一审诉讼请求：1.判令解除《主播艺人经纪合作协议》；2.刘雪梅支付违约金100000元；3.诉讼费、律师费由刘雪梅承担。 一审法院认定事实：2019年12月22日，四川迪淼网络科技有限公司与刘雪梅签订《主播艺人经纪合作协议》，协议约定的主要内容：1.刘雪梅为四川迪淼网络科技有限公司旗下主播艺人，通过四川迪淼网络科技有限公司指定的平台使用个人账号进行各种内容的视频、音频直播活动，直播分享内容包括但不限于COS表演、唱歌、跳舞、游戏直播、游戏解说等内容。2.合作期限为36个月，自2019年12月22日起至2022年12月23日止，届满后如双方无异议，协议自动延续3年。3.刘雪梅直播收益在协议有效期内四川迪淼网络科技有限公司每月获得可兑换礼物总价加上相关平台的直播合作费用的70%，每月直播时长不低于156小时、26个有效天（每天直播超过5小时为一个有效天）；结算方式：次月18号-25号之间结算上月佣金。4.刘雪梅违反协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或与之签订任何类似合同、协议的，应当在甲方指定期限内停止违约行为，否则，应承担年收入5倍的违约金。合同签订后，刘雪梅到四川迪淼网络科技有限公司从事直播活动，2019年11月19日至2020年9月19日期间，四川迪淼网络科技有限公司通过微信的转账方式向刘雪梅所有的微信号为“Lx0923love”，昵称为“空白”的微信账号支付薪资，共计20447.60元。庭审中，双方提供的证据材料显示，“登录账户：XZ-X星儿想升级、ID:148277880”系刘雪梅使用的直播平台账户。根据四川迪淼网络科技有限公司提供截图资料显示昵称为“星儿”的主持人在游戏网络平台中担任主持人从事直播活动。四川迪淼网络科技有限公司认为刘雪梅到其他公司从事直播活动的行为违反双方签订的协议约定，与刘雪梅多次交涉无果，故诉讼至一审法院。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，各方当事人应当按照约定全面履行各自的合同义务。四川迪淼网络科技有限公司与刘雪梅签订《主播艺人经纪合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照协议约定履行。四川迪淼网络科技有限公司主张解除双方签订《主播艺人经纪合作协议》，庭审中刘雪梅同意解除合作协议，一审法院依法予以确认。本案的争议焦点：四川迪淼网络科技有限公司提供微信、网络平台的截图内容能否证明刘雪梅在其他公司从事网络直播活动？在四川迪淼网络科技有限公司提供证据材料中第2-3页网络平台登录账号截图中显示“★～星儿”账号的ID:148277880，并以该号在从事网络直播活动，备注打印的时间为10月28日，但是从截图中并不能显示截图时的日期节点，刘雪梅在四川迪淼网络科技有限公司是以音频形式在网络平台从事直播活动，对于四川迪淼网络科技有限公司提供的网络游戏平台的截图资料无法证明是刘雪梅本人使用该账号在网络平台进行从事直播活动及直播的具体时间，故四川迪淼网络科技有限公司主张刘雪梅违反双方签订的合作协议到其他公司从事直播活动的事实，因其提供的证据不足，一审法院不予采信。对于四川迪淼网络科技有限公司主张的律师费用，属于主张其诉讼权利产生的费用，不应由刘雪梅承担。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，判决如下：一、解除原告四川迪淼网络科技有限公司与被告刘雪梅于2019年12月22日签订《主播艺人经纪合作协议》；二、驳回原告四川迪淼网络科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300.00元，减半收取1150.00元，由原告四川迪淼网络科技有限公司负担1000元，由被告刘雪梅负担150元。 二审中，四川迪淼网络科技有限公司提交了两组新证据。第一组证据：KK直播平台关于主播使用大小号进行直播封禁记录（复印件），是公司法人与直播平台通过邮件方式的沟通过程。拟证明：经由KK直播平台核实，刘雪梅使用ID：148277880从事直播活动，且ID：148277880和ID：147280107实际使用人为同一人，核实为同一人后平台才对尾号7880账号进行了封停。第二组证据：KK主播等级对应所需礼物流水。拟证明：刘雪梅使用ID：148277880从事直播活动产生的违约所得及造成上诉人的重大损失。刘雪梅使用的账号为7冠，大概价值是12万元。刘雪梅的质证意见为：对第一组证据，ID：148277880账号不是刘雪梅在使用，ID：147280107账号是刘雪梅在使用，是刘雪梅在收到一审判决解除刘雪梅与公司的合约之后才开始在使用的，是刘雪梅注销了尾号107账号后重新申请的，重新申请也是同一账号。对第二组证据，ID：148277880账号不是刘雪梅的号，也不是刘雪梅在用，好多冠好多钱与刘雪梅无关，价值和获得的收益都与刘雪梅无关。 本院的认证意见为：四川迪淼网络科技有限公司并未提供相应的证据证明ID：148277880账号系由刘雪梅身份信息注册，并由其使用，其主张该账号系刘雪梅在使用的理由系其进到直播间后听到的主播声音与刘雪梅相似，但并未提供相应的证据证明其主张，且刘雪梅对以上两组证据真实性不予认可，故对以上证据本院不予采信。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，二审中主要的争议焦点为：刘雪梅请假以后是否在双方合作协议履行期限内违约在其他平台从事了直播活动，如果存在刘雪梅违约在其他平台从事直播活动的情形，四川迪淼网络科技有限公司主张的违约责任是否应当予以支持。结合一、二审在卷证据材料和查明事实，四川迪淼网络科技有限公司提供的证据不足以证明刘雪梅在合作协议履行期限内违约在其他平台从事了直播活动，一审法院未予支持其关于违约金的主张并无不当。理由如下： 一是从查明事实来看，《主播艺人经纪合作协议》约定，刘雪梅的收益来源为直播提成，除此之外并无保底工资的情形，刘雪梅请假离岗后，四川迪淼网络科技有限公司并未提供证据证明其要求过刘雪梅返岗，其提供的刘雪梅在其他平台直播的证据为微信、网络平台的截图内容、ID封禁记录等，以上证据均为间接证据，均无直接证据证明刘雪梅用其他账号在其他直播平台违反合同约定从事直播活动的事实。 二是从举证责任来看，根据谁主张谁举证的基本原则，四川迪淼网络科技有限公司若认为ID：148277880账号为刘雪梅所有并使用，应提供相应的注册信息、使用情况，但四川迪淼网络科技有限公司仅凭封禁记录、无法辨析声音情况的录音资料，无法证明其主张。 综上所述，上诉人四川迪淼网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元由四川迪淼网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 龙 雨 审 判 员 陈 曦 二〇二一年五月二十六日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧