广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1882号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市雅轩品味装饰有限公司，统一社会信用代码：914×××××××××××788T，住所地：惠州市惠城区河南岸马庄上二组新村99号二楼。法定代表人：肖承民委托诉讼代理人：曾顺开，广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：何锐基，广东指针律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈新，男，汉族，1972年9月15日出生，公民身份号码：441××××××××××××014，住广东省惠州市惠城区×××××××××××××××。委托诉讼代理人：骆秀群，夫妻关系。上诉人惠州市雅轩品味装饰有限公司与被上诉人陈新装饰装修合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初16552号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、判令依法撤销（2020）粤1302民初16552号之《民事判决书》第一项、第二项判决内容。二、判令依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。三、判令依法改判驳回被上诉人一审全部反诉请求。四、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定涉案装修款应为人民币110000元-10580.8元即99419.2元，且被上诉人已向上诉人支付100000元，多付580.8元，据此上诉人应向被上诉人返还装修款580.8元，系事实认定不清、法律适用错误。首先，2017年11月5日，上诉人与被上诉人共同签订《施工合同》，约定上诉人以包工包料方式承包被上诉人xx湾5栋1703号房装修装饰工程。工程地址：惠州市惠城区新开河x东侧xx湾5栋1703房；工程总价款为110000元，后经协商变更为115800元；付款方式：分期支付。同时约定被告不按时支付工程款，每延迟一日按工程款总额的万分之五支付逾期付款违约金。同日，上诉人与被上诉人还共同签订《优惠（赠送）补充约定》（此证据当庭补充提交），约定被上诉人提前三个月预交装修款优惠：交款人民币伍万元抵工程款人民币柒万伍仟元整（优惠贰万伍仟元整）；如合同执行过程中，被上诉人要求增减项目变更，减项价款大于增项价款的差额超过基本装修工程造价的10%，或被上诉人未结清工程尾款的，则优惠（赠送内容失效）等内容。至今，上诉人仅收取被上诉人支付的100000元，被上诉人仍有15800元未支付。其次，在反诉中，被上诉人提出上诉人在本诉提交的《工程预结算单》中列明的“项目减少”属于漏做装饰装修工程项目，该主张与事实不符，事实上，该列明的减少项目为装饰装修施工过程中工程变更内容。上诉人尽管未经被上诉人以书面形式同意该装饰装修工程变更内容且《工程预结算单》亦未能体现双方变更合意，但上诉人单方制作的《工程预结算单》是对装饰装修完工事实的确认，而且在上诉人交付涉案房屋给被上诉人使用时，被上诉人也并未及时提出异议，其行为已默示对涉案房屋质量的认可，视为涉案房屋验收合格，亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定。再者，双方于2017年11月5日签订《施工合同》，2018年10月交付涉案房屋给被上诉人使用后，被上诉人却一直未提出反诉状所陈述的工程质量问题，直至2020年4月2日上诉人以追究被上诉人逾期付款及违约责任为目的向被上诉人发出《律师函》后，被上诉人才提出反诉状所陈述的工程质量问题并一口咬定实属上诉人过错所致。上诉人对此不予认可。2018年10月，上诉人交付涉案房屋给被上诉人使用时，被上诉人并未及时提出异议，其行为已默示对涉案房屋质量的认可，视为涉案房屋验收合格。况且，在交付涉案房屋给被上诉人使用的两年期间，上诉人对涉案房屋是否存在进行过二次装饰装修的行为毫不知情且被上诉人的该项违约主张及所提交的证据亦不足以证明涉案房屋存在质量问题。况且上诉人不存在恶意拖延完工日期，而是因被上诉人自身存在过错所致。综上，上诉人以变更后剩余未支付的装修装饰款15800元为本金向被上诉人主张偿付义务，已是按最大的商业服务诚意向被上诉人主张合法权益，否则依据双方签订《优惠（赠送）补充约定》，上诉人主张对被上诉人已优惠的贰万伍仟元整的约定内容失效的权利，被上诉人亦是于法、于理无据。据此，一审法院事实认定不清、适用法律错误，恳请二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人辩称：原审判决查明事实清楚，法律适用准确，应予维持：一、原审判决认定涉案工程款为99419.2元符合本案事实，不存在被答辩人所称协商变更工程款的情形，应驳回其上诉。被答辩人诉称双方将合同价款110000元协商变更为115800元不属实，答辩人不存在与被答辩人协商确认变更工程价款的情形，被答辩人应承担举证责任。原审审理中，被答辩人承认将合同原预算中的电视背景墙、阳台贴墙砖、阳台推拉门共10580.8元减少，双方对此均无异议，因此涉案工程款应为110000元-10580.8元=99419.2元。原审判决认定工程款数额准确，应予维持并驳回上诉。二、被答辩人关于预算增加无事实依据，依法应驳回上诉。根据合同第八条第1项、第4项约定，被答辩人未提供任何证据证明在增加、变更工程量前7天向答辩人发出书面通知，也未提供证据证明在变更前三天内提交变更报告给答辩人确认，因此其主张的增加和变更内容均无事实依据，应驳回其上诉。此外，关于房屋质量问题，系答辩人接收房屋后在使用过程中方发现存在质量问题，本无意再追究被答辩人的违约责任，但被答辩人仍不依不饶，欲图答辩人支付更多利益，因此答辩人才诉请追究被答辩人质量问题的违约责任。综上所述，被答辩人的上诉没有事实和法律依据。请求贵院查明事实，驳回上诉，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告一次性支付剩余工程款人民币15800元；利息以15800元为基数分段计算，自2018年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起暂计至2020年7月31日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，暂计为：1195.47元。2、判令被告一次性支付违约金，以合同造价金额115800元的百分之二十计算，为人民币23160元。以上暂共计：40155.47元。3、被告承担本案诉讼费。一审反诉原告向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告退还5777元漏做工程款项。2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金15777元。3、判令反诉被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告惠州市雅轩品味装饰有限公司经营范围为室内外装修装饰工程设计与施工等。2017年11月5日，原告（乙方）与被告陈新（甲方）签订一份《施工合同》，约定原告以包工包料方式承包被告所有的位于惠州市惠城区新开河x东侧xx湾5栋1703号房的装修工程。合同第二条第1项约定，双方商定本合同价款结算方法如下：合同内项目按照已签订合同的预算单价算；变更或增加项目的单价，按第八条第四项的约定办理，工程量按实际结算。第2项约定合同内的工程预算报价为11万元，分四期支付，其中第四期5500元在安装完成，工程竣工验收后7天内付款。合同第八条第1项约定，甲方变更设计，应在该工程施工前七天向乙方发出通知，所有设计变更增、减工程量，甲方必须签字确认，否则乙方有权拒绝变更。甲方如有变更减少工程量须经乙方同意且不再享受乙方给予甲方的一切优惠。甲方所减少工程量造价不得超过总预算报价的5%。第4项约定，乙方按变更通知进行变更，并于三天内提出变更价款报告的完整资料交给甲方，甲方收到变更价款报告后应在三天内予以确认，如在三天内无提出异议后自行生效确认。合同第十条3项约定，任何一方单方面解除合约须向另一方支付合同造价金额的20%违约金。合同签订后，原告进场施工，于2018年10月竣工交付给被告使用，被告于2018年8月22日支付5000元给原告后，被告共支付10万元给原告。2018年8月1日，原告制作《工程预结算单》，列明合同价为11万元，项目增加4022元（窗帘盒、给水安装、客厅饭厅天花玫瑰金面板），主材代购增加及变更预算后增加14978元，应减少的项目（包括电视背景、阳台贴墙砖、阳台推拉门）共10580.8元，结算直接费用为118419.2元，除已付10万元，未付为18419.2元。因被告认为代购的卫浴的补差价、瓷砖、大理石的补差、厨房推拉门的补差价都有异议，对减少部分阳台贴墙砖、阳台推拉门、电视背景墙未做的造价的减除数额也有异议，从而对以上预结算提出异议而不予确认，从而引起纠纷。庭审还查明，原告对其制作的《工程预结算单》中项目增加部分、主材代购增加及变更预算（增加）部分、应减少的项目部分（包括电视背景、阳台贴墙砖、阳台推拉门）均未提供证据证明在增加、变更工程量前7天被告向原告签字发出通知，也未提供证据证明在变更前三天内提交变更报告给被告确认的证据。一审法院认为，原告与被告签订的《施工合同》是双方真实意思表示，没有违反相关法律规定，为合法有效的合同，双方应严格执行。双方在履行合同中，原告已将工程装修完毕交付给被告使用，双方应按合同的约定进行结算。对于原告主张《工程预结算单》中主材代购增加及变更预算后增加14978元的确认问题，一审法院认为，根据双方签订的合同的第二条第1项“合同内的项目按照已签订合同的预算单价算”的约定，双方应按原预算单价计算价款。同时，根据第八条第1项、第4项的约定，因原告对以上主材代购增加及变更预算后增加14978元均未提供证据证明在增加、变更工程量前7天由被告向原告签字发出通知，也未提供证据证明在变更前三天内提交变更报告给被告确认的证据，为此，现原告主张增加及变更主材14978元，因缺乏事实，依据不足，且与约定不相符，一审法院不予确认及采信。对于《工程预结算单》中项目增加4022元（窗帘盒、给水安装、客厅饭厅天花玫瑰金面板）的问题，同样因未均未提供证据证明在增加、变更工程量前7天由被告向原告签字发出通知，也未提供证据证明在变更前三天内提交变更报告给被告确认的证据，为此，同理不予确认及采信。对于原告承认将合同原预算中的电视背景墙、阳台贴墙砖、阳台推拉门共10580.8元减少，现双方无异议，应给予以减除。综上，涉案工程款应为110000元-10580.8元，即99419.2元。被告已付10万元，多付580.8元，反诉被告应予以退回给反诉原告。对于双方主张的违约金问题，因双方在履行合同中不存在单方解除合同的情形，结算不能并不是解除合同的情形，故，根据合同第十条3项对违约金的约定，对于双方该请求，因缺乏事实，依法无据，一审法院不予采纳。对于反诉原告提出的质量问题，因其在2018年10月已使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、反诉被告惠州市雅轩品味装饰有限公司应于判决发生法律效力之日起5日内返还装修款580.8元给反诉原告陈新。二、驳回原告惠州市雅轩品味装饰有限公司全部诉讼请求。三、驳回反诉原告陈新的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费401.95元，由原告惠州市雅轩品味装饰有限公司承担，反诉费170元，由反诉原告陈新承担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：上诉人惠州市雅轩品味装饰有限公司请求陈新支付15800元应付未付装修款是否应当支持的问题。具体判析如下：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张双方当事人签订合同约定总价款110000元后，经双方协商变更总价为115800元，应当提交证据予以证明。上诉人仅依据其单方制作《工程预结算单》主张上述增加工程价款，而被上诉人对此不予确认，上诉人应当承担举证不能的责任。因此，上诉人主张陈新存在本案装修工程应付款付款15800元，缺乏依据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用401.95元，由惠州市雅轩品味装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月二十五日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；