甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初8939号原告:刘亚玲，女，1989年11月4日出生，汉族，住址甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：李善明，甘肃凯来律师事务所律师。被告:福州凯祥地产顾问有限公司兰州分公司，住所地甘肃省兰州市城关区高新雁园路632号1单元303。负责人：王乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏永德，甘肃载坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪，甘肃载坤律师事务所律师。原告刘亚玲与被告福州凯祥地产顾问有限公司兰州分公司（以下简称：凯祥公司）劳动争议一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月14日第一次公开开庭审理了本案。原告刘亚玲及其委托诉讼代理人李善明，被告凯祥公司的委托诉讼代理人夏永德到庭参加诉讼。于2021年5月18日第二次公开开庭审理了本案。原告刘亚玲的委托诉讼代理人李善明，被告凯祥公司的委托诉讼代理人夏永德到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已依法审理终结。刘亚玲向本院提出诉讼请求：一、依法解除双方的劳动关系；二、判令被告履行以下工伤待遇264564元，其中：1、医疗费1956.15元；2、伙食补助费5257.92元[5477（65726÷12）×2%×48天]；3、营养费5520元[40×（48+90）]；4、护理费6572元[5477（65726÷12）×30%÷30天×120天]；5、伤残补助金80000元（5000元×16个月）；6、医疗补助金80000元（5000元×16个月）；7、伤残就业补助金80000元（5000元×16个月）；8、交通费5257.92元[5477（65726÷12）×2%×48天]；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告自2014年4月在被告处从事房屋销售工作，工资底薪2500元加提成，月工资平均5000元。2015年10月5日19时30分，原告带客户看房时在榆中县和金公路遭遇交通事故身体致伤，经省人民医院、省中医院两次住院48天。经被告依法申请原告之伤被认定为工伤，兰州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告构成六级伤残。原告向兰州市劳动争议仲裁委员会就工伤待遇申请仲裁，对仲裁结果不服，为了维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》第119条之规定原告依法诉请贵院，望人民法院予以公正审理为盼。凯祥公司辩称，1、原、被告之间的劳动关系于2018年12月6日解除。2、被告依法向原告缴纳社会保险其中包括工伤保险。依据社会保险法第38条，原告主张的医疗费、伙食补助费、伤残补助金、医疗补助金、交通费应当由社会保险基金支付，被告不承担。原告主张的营养费、护理费没有法律依据，不属于工伤赔偿的项目。3、原告发生工伤事故之前十二个月的平均工资为2287.82元，因此我们应当向原告支付的一次性伤残就业补助金为36595.52元。4、被告在2015年11月6日已经向原告先行支付赔偿费用45000元，因此我们支付的费用已经远远超过法律规定的36595.52元。法律规定的由用人单位发放的停工留薪的待遇不得超过12个月，但被告在原告发生工伤事故后一年即2016年10月后在原告一直没有上班的情况下仍然一直向其支付工资直到2019年4月份共发放63260.03元，该部分费用属于被告超出的费用，应当在扣除被告应当支付的赔偿费用之后由原告向被告返还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘亚玲与被告凯祥公司于2014年8月17日建立劳动关系，原告在被告处担任置业顾问一职。双方于2014年8月17日签订《劳动合同书》一份，合同期限自2014年8月17日至2017年8月16日。被告给原告办理了社会保险手续（其中包括工伤保险）并缴纳了社保费用。2015年10月5日，原告在工作中受伤，之后再未到被告处上班。被告给原告的工资发放至2019年4月。原告受伤前12个月的平均工资为5000元。原告受伤后于2015年10月6日至2015年11月6日在甘肃省人民医院住院治疗，住院31天，出院诊断为：股骨骨折。于2017年10月17日至2017年11月3日在甘肃省中医院住院治疗，行内固定装置取出术，住院17天，出院诊断为：1、右股骨骨折术后；2、××。出院医嘱为：1、加强营养，避风寒，调饮食；2、注意休息，避免过早下地负重，适当行下肢功能锻炼；3、定期复查，不适随诊。原、被告均当庭认可：原告第一次住院的医疗费43876.39元和第二次住院的医疗费5000余元均由被告支付。2016年1月18日，兰州市人力资源和社会保障局作出兰人社工伤字［2015］1094号《兰州市职工工伤认定决定书》，认定：刘亚玲为工伤。2018年2月28日，兰州市劳动能力鉴定委员会办公室作出兰劳因工鉴字［2018］79号《职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：刘亚玲为六级伤残。2018年12月6日，原告提出解除与被告之间的劳动关系，并向被告邮寄送达了解除劳动合同通知书,被告未作出与原告解除劳动关系的书面处理决定。审理中,原告要求解除劳动关系，被告表示已经解除。2015年11月6日，原告向被告出具书面材料一份，内容为：“今收到凯祥地产兰州分公司以下款项：护理费每月5000元整，共计三个月15000元整；收到陈总赞助费用10000元整。”同日，原告向被告出具借款单一份，主要内容为：“借款人姓名：刘亚玲；借款用途：营养费；申请金额：20000元；结算方式：现金。”原告在该借款单底部备注：“工伤赔付下来扣除，刘亚玲，2015年11月6日，扣除20000元。”当日，被告向原告名下中国建设银行卡号为6217××××7584的账号转账支付45000元。2019年5月，兰州市城关区社会保险经办机构向原告支付了一次性伤残补助金36595.52元。2019年1月14日，原告以被告为被申请人向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁申请请求为：1、被申请人向申请人支付工伤六级一次性伤残补助金80000元；2、被申请人向申请人支付工伤六级一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计160000元；3、被申请人向申请人支付工伤检查（鉴定）费940元；4、被申请人向申请人支付第二次住院治疗期间伙食费、营养费、交通费共计2430元；5、被申请人向申请人支付第二次住院期间护理费3600元。2019年7月29日，该仲裁委作出兰劳人仲裁字[2019]第219号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内向申请人支付一次性伤残就业补助金人民币56000元；2、驳回申请人的其他仲裁申请请求。原告因不服该裁决，遂诉讼来院。另，审理中，被告在法庭辩论时陈述：对于被告向原告多发放的工资63260.03元，被告保留对原告起诉追偿的权利。本院认为，劳动者在工作期间发生伤害事故经法定程序被认定为工伤的，有权享受相应的工伤保险待遇。本案中，原告在从事被告安排的工作期间受伤，被兰州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经兰州市劳动能力鉴定委员会鉴定，确定因工致残程度六级,故原告有权享受相应的工伤保险待遇。对原告主张的依法解除双方的劳动关系之诉讼请求。因原告于2018年12月6日向被告邮寄了解除劳动合同通知书，被告也收到了该通知书。现原告要求解除劳动关系，被告虽未作出与原告解除劳动关系的书面处理决定，但被告认为双方的劳动关系已经解除，故对原、被告间劳动关系已解除的事实本院予以确认。对原告主张的判令被告支付医疗费1956.15元之诉讼请求，因该项请求未经仲裁前置程序的处理，故本案中不予处理。对原告主张的判令被告支付伙食补助费5257.92元、伤残补助金80000元、医疗补助金80000元之诉讼请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金，均应从工伤保险基金中支付。本案中，因被告给原告办理缴纳了工伤保险，故原告主张的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤待遇均应由工伤保险基金支付。且原告已收到了兰州市城关区社会保险经办机构向其支付的一次性伤残补助金36595.52元。故原告上述主张因于法无据，本院不予支持。对原告主张的营养费5520元，因无相应的法律依据，本院不予支持。对原告主张的护理费6572元。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。《工伤保险条例》第三十四条规定,工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。根据上述规定,工伤职工在停工留薪期内需要护理的系由单位进行护理;只有在已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,才符合由工伤保险基金支付生活护理费的条件。本案中，原告主张其护理期为120天，但未提交出院后需要加强护理的医嘱证明。且被告亦未提交证据证明原告第二次住院期间被告对原告进行了护理，故原告第二次住院17天期间的护理费应由被告承担。本院参照甘肃省2017年道路交通事故人身损害赔偿标准中关于居民服务和其他服务业39220元/年的规定，对原告主张的护理费酌情支持1827元，对其超出部分的诉讼请求不予支持。对原告主张的交通费5257.92元，原告未有证据证明系用于其到外省市就医且事先经过工伤保险经办机构同意，故其主张缺乏依据，本院不予支持。对原告主张的一次性伤残就业补助金80000元之诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十六条、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十九条之规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金按16个月本人工资的标准支付一次性伤残补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，原、被告之间的劳动关系已因原告的申请而解除，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金80000元（5000元/月×16个月），因此原告该项诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。同时，因被告已于2015年11月6日向原告先行支付了三个月的护理费15000元和赞助费用10000元，且原告从被告处借款20000元用作营养费，并承诺工伤赔付下来后扣除。对于赞助费10000元，应视作被告对原告的赠与行为，不应计入被告已付的赔偿款中，但下剩的35000元则为被告已向原告支付的赔偿费用，应从被告需支付的款项中予以扣减。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十六条、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十九条之规定，判决如下：一、确认原告刘亚玲与被告福州凯祥地产顾问有限公司兰州分公司之间的劳动关系已解除；二、被告福州凯祥地产顾问有限公司兰州分公司于判决生效之日起十五日内一次性向原告刘亚玲支付护理费1827元、一次性伤残就业补助金80000元，两项合计81827元，扣除被告福州凯祥地产顾问有限公司兰州分公司已付的赔偿费用35000元，被告福州凯祥地产顾问有限公司兰州分公司还需向原告刘亚玲支付46827元；三、驳回原告刘亚玲的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告福州凯祥地产顾问有限公司兰州分公司负担（被告福州凯祥地产顾问有限公司兰州分公司于判决生效之日起十五日内向原告刘亚玲一次性给付案件受理费10元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。本民事判决书发生法律效力后，在判决书指定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。审 判 长 王 婕 玲人民陪审员 胡 清 华人民陪审员 曾 贤 萍二〇二一年五月十九日书 记 员 ??孙岚静