贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）黔06民特10号 申请人：贵州昕牧餐饮文化旅游服务有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋街道碧桂园万象金街C-2-12。 法定代表人：甘宇玲。 委托诉讼代理人：李培斌，男，1969年9月21日出生，汉族，住重庆市渝中区。 被申请人：杨再东，男，1977年07月27日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。 申请人贵州昕牧餐饮文化旅游服务有限公司（以下简称昕牧公司）与被申请人杨再东申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年4月26日立案后进行了审查。现已审查终结。 申请人昕牧公司请求：1.撤销松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称松桃劳动仲裁委）作出的松劳人仲字（2021）第004号《仲裁裁决书》；2.本案诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、松桃劳动仲裁委审理本案程序违法。（一）未明示举证责任。松劳人仲字（2021）第004号《仲裁裁决书》以举证倒置认定昕牧公司负有举证责任，但松桃劳动仲裁委并未明确告知。（二）《仲裁裁决书》送达程序错误。松桃劳动仲裁委在送达《仲裁裁决书》并不是首先送达给昕牧公司，而是先送达给杨再东，其后才送达给昕牧公司。二、松桃劳动仲裁委审理本案适用法律错误。（一）昕牧公司与杨再东之间不具备签订劳动合同的条件。杨再东到昕牧公司处工作时，餐厅尚处于建设阶段，属于兼职状态，更多的时间是在其他单位工作，其也未主动要求签合同，松桃劳动仲裁委以未签订劳动合同要求补偿的法律要件并不成立。（二）昕牧公司并未辞退杨再东。杨再东并未提交辞职申请，系单方面离开，不存在解除劳动关系的情形，且杨再东单方面离职的行为当时昕牧公司都不知晓，杨再东的行为实属旷工，并不是解除劳动关系，松桃仲裁委员据此要求昕牧公司补偿确实于法无据。三、松桃劳动仲裁委审理本案认定事实错误。（一）杨再东提供的微信聊天记录也证明工资是4,000元。杨再东提供的“微信记录”并不是真实的，首先署名“李总（酒店）”的说：“兄弟：你4月6日到，现6月17号，已发两个月，余11天，每天133元，共计1466”，“李总（酒店）”随即转了1,467元给杨再东，杨再东接收了此笔款项，杨再东提出：“李总当时你讲的是8000，现在按4000给，你觉得合适吗”，“李总（酒店）”随即回答：“不可能”，从证据显示“李总（酒店）”并没有认可8,000元，所谓8,000元只是杨再东在单方面辞职后的单方面表述，从来就没有得到过昕牧公司的认可。“微信记录”并不能证明确定是8,000元/月，工资只是在议状态，结合杨再东实际按4,000元/月领取了2021年5月、6月的工资的客观事实，其在单方面辞职前并没有提出任何异议，可充分证明4,000元/月才是客观事实。（二）杨再东具有按4,000元/月领取两个月的工资的客观事实，单方面离职后又按133元/天领取了余下的1,466元工资，杨再东的行为视为其自认工资为4,000元/月，故昕牧公司不再负有举证责任。（三）杨再东与昕牧公司不具备签订劳动合同的条件。由于杨再东在昕牧公司处工作期间餐厅尚未营业，尚在建设中，同时杨再东也并没有最终决定是否在被申人处工作，杨再东一直处于兼职、观望状态，不属于全日制工作模式，而是在其工作之余才偶尔来昕牧公司处短暂工作，故无法与其签订劳动合同，同时杨再东已没主动要求昕牧公司签订劳动合同，所以昕牧公司主张补偿金不符合劳动法规定的情形。 被申请人杨再东答辩，本人是合法公民，具有签订劳动合同的权利，既然向申请人提供了劳动，申请人就应支付薪酬，故具备了签订劳动关系的条件。被申请人提交的聊天记录能够证明被申请人提供的劳动不是兼职。工作超过30日，用工单位应主动与劳动者签订劳动合同，从被申请人入职到离开公司，没有一天的间隔。申请人在支付被申请人4,000元每月时，是以让被申请人补贴家用的名义发放，被申请人怕申请人以4,000元每月发放，造成既定月工资标准的事实，就找申请人协商上并要求其按8,000元/月的工资发放，同时要求签订劳动合同，对方以合同还未拟完成推脱，双方为此发生争议。被申请人离开是对方知情。送达仲裁是合法合理的。 经审查查明：2021年2月19日，松桃劳动仲裁委作出松劳人仲字（2021）第004号《仲裁裁决书》，裁决：一、由昕牧公司支付与杨再东劳动报酬共计人民币：玖仟肆佰陆拾柒圆整（￥9,467.00元）；二、由昕牧公司支付与杨再东解除劳动关系经济补偿金人民币：肆仟圆整（￥4,000.00元）；三、杨再东其它仲裁请求依法予以驳回。 杨再东于2020年4月6日入职于昕牧公司，同年6月17日，双方解除劳动关系。工作期间共两个月零十一天，双方并未签订书面劳动合同，昕牧公司分别于同年5月1日、6月8日、6月17日向杨再东支付了4,000元、4,000元、1,467元，共计9,467元工资。 2021年1月4日，杨再东向松桃劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.由昕牧公司支付杨再东克扣工资9,467.00元；2.由昕牧公司支付杨再东解除劳动关系经济补偿金9,467.00元。同日，松桃劳动仲裁委向杨再东送达了受理通知、庭审通知，向昕牧公司送达了应诉通知、庭审通知。同年2月19日，松桃劳动仲裁委作出松劳人仲字（2021）第004号《仲裁裁决书》，并于同年3月19日、3月29日分别向杨再东、昕牧公司进行了送达。昕牧公司对该《仲裁裁决书》不服，申请撤销。 本院认为，本案系用人单位申请撤销劳动争议仲裁裁决的纠纷。松桃劳动仲裁委作出松劳人仲字（2021）第004号《仲裁裁决书》，只有具有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的六种法定情形之一才应被撤销，昕牧公司主张的撤销理由为法定撤销情形第一项“适用法律、法规确有错误的”、第三项“违反法定程序的”，因此，本案审查的内容应当一是仲裁裁决适用法律、法规是否错误，二是仲裁程序是否合法。 关于仲裁裁决适用法律、法规是否错误问题。本案中，在劳动关系存续期间，双方并未签订书面劳动合同，后因工资月工资应支付多少的问题发生争议，遂于2020年6月17日解除了劳动关系。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定。本案中，杨再东与昕牧公司总经理李培斌的微信“聊天记录”中对月工资应为8,000元/月还是4,000元/月发生争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、十九条规定，昕牧公司应当在招聘杨再东的时候，签订书面的劳动合同，并明确其工资标准，按照上述法律规定，作为用人单位的昕牧公司应当对劳动者的工资标准承担举证责任，否则其举证不能应承担举证不能的法律后果。本案中，杨再东在昕牧公司工作期间为两个月零十一天，双方并未签订书面劳动合同，现已解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，工作期间不满六个月的，用人单位应向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。故，昕牧公司未与杨再东签订书面劳动合同，原仲裁裁决昕牧公司支付杨再东劳动报酬9,467元、经济补偿金4,000元其依据的法律、法规及计算标准、方式均正确，本院予以确认。 关于仲裁程序是否合法的问题。昕牧公司主张仲裁的送达程序违法。本案中，2021年1月4日，杨再东向松桃劳动仲裁委申请仲裁；同日，松桃劳动仲裁委向昕牧公司送达了应诉通知及庭审通知；同年2月19日，松桃劳动仲裁委作出松劳人仲字（2021）第004号《仲裁裁决书》，并分别于同年3月19日、3月29日分别向杨再东、昕牧公司进行了送达。昕牧公司主张应首先向其进行送达《仲裁裁决书》，其主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于昕牧公司主张仲裁裁决认定杨再东的月工资标准为8,000元/月的事实有误的问题，昕牧公司并未提供证据证实仲裁裁决所依据的证据系伪造或对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，且对仲裁裁决的事实部分进行撤销不属于人民法院审查范围，故，本院对该部分理由不予审查。 综上所述，松桃劳动仲裁委作出的松劳人仲字（2021）第004号《仲裁裁决书》，适用法律、法规正确、程序合法。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定，裁定如下： 驳回贵州昕牧餐饮文化旅游服务有限公司的申请。 申请费400元，由申请人贵州昕牧餐饮文化旅游服务有限公司负担。 审判长 向 前 审判员 唐正洪 审判员 倪庆飚 二〇二一年五月十七日 法官助理李正雷 书记员伍昊