江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终10762号上诉人（原审原告）：计建春，男，1966年6月3日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：杨少平、孔德成，江苏少平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐贞，男，1975年9月27日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：李庆华，苏州吴江经济技术开发区法律工作者。上诉人计建春因与被上诉人徐贞承揽合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人计建春上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、工程量认定的举证责任在被上诉人。1.被上诉人系现场实际施工人，有清点工程量的义务。且根据业主方的联系函，也明确要求施工人进行工程量清点，故被上诉人在撤场时应与业主方一同清点已完成工程量，并由业主方与被上诉人方共同确认。被上诉人怠于履行清点义务，导致现工程量无法确认，该举证不能的法律后果应由被上诉人承担。2.上诉人在撤场时对现场进行了视频拍摄，足以证明已经完成工程量的情况，上诉人举证义务已经完成，一审法院可以通过组织进行评估鉴定已完成工程量。二、本案项目被迫停工，上诉人被迫撤场的责任在于被上诉人。上诉人在一审中提交的多份联系单、情况说明、会议纪要的时间先后情况，结合被迫撤场时间，足以证明撤场的责任在于被上诉人不规范作业、作业不合格、产品不过关，没有按照施工规范等问题导致。被上诉人徐贞辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。计建春向一审法院起诉请求：1.判令徐贞返还计建春预付款40万元；2.判令徐贞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年10月计建春与徐贞订立了一份净化工程施工分包合同，由徐贞承揽广东和博制药有限公司（以下简称和博公司）的风管项目。随后徐贞进场施工。2016年11月11日，计建春提出了一份涉及工程协调的工程联系单，要求彩板班组、通风管道班组确认：2016年11月9日下午1点多，史董事长带人来和博公司制剂三楼发现通风系统班组制作的风管有二节风管翻边时，其中有一面没有按照规范翻边到位，立即要求通风系统班组停工，尊重甲方要求，停工整改，教育工人严格按照规范施工。下午4：40计建春带彩钢板班组负责人王伟、通风管道班组负责人常子坤到公司办公处生物谷大厦13楼开会，并就工程质量管理及照明设计与大家交流沟通，史董事长称今天不想谈，明天再谈。2016年11月10日下午3：00和博公司领导找计建春要求彩钢板施工队伍也要停工，尊重建设方要求，全面停工。今天要求彩钢板班组王伟、通风管道班组常子坤清点已完工工程量，拉倒施工现场的剩余材料。王伟、常子坤分别签名确认。徐贞认可常子坤为代表自己的工作人员。2016年11月11日，和博公司通知苏州榕泰净化工程有限公司（以下简称榕泰公司），称在现场检查中发现该司施工过程存在重大质量问题，现通知该司暂停施工，等待处理。所有施工人员务必于当日12点前全部退出现场。2016年11月12日，计建春又出具一份工程联系单，称请建设方确认以下事宜：2016年11月9日下午1点多，史董事长带人来和博公司制剂三楼发现通风系统班组制作的风管有二节风管翻边时，其中有一面没有按照规范翻边到位，立即要求通风系统班组停工，尊重甲方要求，停工整改，教育工人严格按照规范施工。2016年11月10日下午3：00和博公司领导找计建春要求彩钢板施工队伍也要停工，尊重建设方要求，全面停工。2011年11月11日上午9：05分保安李队长说接到公司史董事长电话，要求我方当日10：00清场。我当场提出，和博公司做事不严谨，口头传话，没有依据，要求出具文字，并加盖公司公章。11：15分陈主任送来通知，要求所有施工人员务必于当日12点前全部退出现场。我方按照建设方要求，所有施工人员撤出施工现场。从9日下午停工整改至今日上午，已有三天，建设方并没有派人沟通，只是等待处理，由于施工人员停工等待，费用较高，希望建设方与我们沟通，尽快复工，在以后的施工中加强对施工人员的现场管理，把好质量关，如今天下午18：00前建设方不与我们沟通，公司将先安排施工人员撤回公司，等待与建设方沟通后再安排。建设方未予确认。2016年11月12日，和博公司出具情况说明一份，称2016年11月9日中午1点左右，我方在榕泰公司施工现场检查中发现其施工过程存在重大质量问题，我方现场负责人立即口头通知对方现场负责人计建春暂停现场所有施工，等待我方下一步处理，但对方在我方下达停工通知后不予理睬，继续无故加紧施工直至9日晚上21时左右，被我方保安队长当晚巡查中发现，10日上午向我方汇报后中午我方派现场负责人立即赶往现场发现对方仍继续施工，当场责令其立即停工，至此对方才停止现场所有施工。对方无视我方现场监督的行为，违反合同约定中的互信原则，致使损失进一步扩大，我方无法继续信任，故于11月11日上午十时左右正式书面通知对方所有施工人员务必于11日上午12点前全部退出现场，等待处理，我方将按合同约定追究对方相应责任。2016年11月16日，和博公司书面发函通知榕泰公司于2016年11月21日上午九时召开项目沟通会。后在指定时间召开净化工程装修沟通会议，参与人员为史敏、余技明、张俊杰、周峰、王文斌、计建春，主持人为王文斌。会议内容为:和博公司董事长明确净化工程不再交于榕泰公司继续施工的原因有几方面：1.包括材料进厂前未与和博公司确认即进行后续施工；2.镀锌板等材料不符合合同要求；3.施工质量不符合合同规范；4.现场管理存在许多问题如在室外制作风管及风管未经清洗即开始安装等；5.施工前已发现现场管理存在问题并通知榕泰公司要加强施工管理但在后期现场检查中发现现场施工仍存在监管不到位的问题。2016年11月23日，和博公司向榕泰公司通知清场，称因榕泰公司在净化工程施工过程中，材料、施工规范、施工质量等都严重违反合同约定，公司的工作已证明无履约能力，无法达到合同要求的工程质量要求及进度要求，故通知榕泰公司停止一切施工行为，在2016年11月28日18：00前撤出所有施工材料、工具等物品，并恢复原状，等待后续处理。2016年12月5日和博公司再次通知榕泰公司于2016年12月7日18时前退场，否则和博公司将于2016年12月12日上午9时对现场进行清除。2016年12月13日上海朗悦律师事务所函致榕泰公司称因未在规定时间内清场并恢复原状，和博公司将在2016年12月13日自行清场。另查明，榕泰公司于2019年11月3日出具情况说明一份，称计建春以榕泰公司名义承接了和博公司新工厂GMP建设项目净化工程，该工程的所有权利义务归属计建春个人。2016年10月11日计建春委托榕泰公司转账汇入徐贞指定的苏州洁德净化设备账户40万元。徐贞已确认收到40万元。审理中，计建春称和博公司的净化工程于2016年12月13日被强制清场，之后该工程已由第三方施工完毕，离场时没有和发包方结算过工程量，和博公司支付了173万元预付款。同时计建春提供了照片和视频以证明现场施工情况，徐贞对照片的真实性无异议，但认为该照片没有体现全部的工程量，视频不清晰，且看不出何时拍摄。徐贞提供了其自制的和博公司净化工程履行合同的成本清单及部分买卖合同、送货单、增值税发票。计建春对此均不予认可，认为与本案无直接关联。上述事实有计建春提供的《净化工程施工分包合同》复印件、工程联系单、榕泰公司的情况说明、和博公司通知复印件、和博公司情况说明、通知函、会议纪要、清场通知函，徐贞提供的自制的成本清单、买卖合同、送货单、增值税发票及原、徐贞的庭审陈述等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为：计建春称与徐贞订立了书面的通风管道制作及安装合同并支付了预付款，其虽未能提供合同原件，但徐贞确认双方确实签订过合同并已收到预付款，且徐贞已实际施工，故双方之间的承揽合同关系成立，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应履行合同约定的义务。计建春已支付了预付款，徐贞应交付相应的工作成果，但案涉的通风管道所属的净化工程已被业主方以施工材料、施工规范、施工质量都存在违约情形为由责令停工并强制离场导致徐贞无法依约交付工作成果，计建春认为是徐贞的原因所致，但2016年11月11日的工作联系单上仅确认了检查时发现二节正在制作的风管存在翻边不到位的情况，至于是否因该情况导致和博公司认定现场的施工存在严重质量问题，进行导致整个净化工程停工和退场，计建春提供的情况说明、会议纪要中均未提及，即便是和博公司提出的不同意继续施工的具体原因中所列的几种情形，亦未得到徐贞的认可，故计建春的证据不足以证明净化工程停工退场的原因在于徐贞，计建春以此为由要求解除合同，一审法院难以支持。但因案涉的通风管道所属净化工程已于2016年12月被强制清场，之后已由业主方安排案外人继续施工，故原、徐贞之间的合同已无法继续履行，双方之间的承揽合同关系应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。计建春要求徐贞退还全部预付款，但徐贞已实际施工，计建春在离场时并未固定工程量，虽然其提供了照片，但照片并未显示拍摄时间，无法证明是否包括了全部的工程量，由于净化工程已由他人继续施工完成，现场已不复存在，致使法院难以确认工程量，由此产生的不利后果应由计建春承担，故在计建春无其他证据证明的情况下，对计建春要求退还全部预付款的诉请，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回计建春的全部诉讼请求。案件受理费减半收取3650元、保全费2520元，合计6170元，由计建春负担。二审中，计建春提交榕泰公司与和博公司签订的《净化工程施工合同》及《净化工程报价单》各一份，证明榕泰公司与和博公司于2016年9月30日签订净化工程施工合同约定总价为4334423元，其中净化通风管道部分的总面积为6634平方米，工程总价款为1070280元，净化通风管道部分的结算单价为161.3元每平方米，计建春与徐贞分包合同的结算单价最多按照161.3元结算。徐贞对证据发表质证意见为：真实性无法核实，不予认可。二审中，徐贞认可计建春提交的计建春、徐贞2016年10月11日签订的《净化工程施工分包合同》复印件的真实性，并确认于2016年11月初进场施工。二审另查明：《净化工程施工分包合同》约定风管各规格型号和材料均按国家标准规范使用，风管保温材料采用B1级橡塑保温材料，厚度20mm。二审再查明：徐贞在一审庭审中陈述，其在涉案净化工程完成的工程量为1881.35平方米，二审中，对该事实再次予以了确认。以上事实，由《净化工程施工分包合同》复印件及当事人陈述在卷佐证。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，计建春与徐贞对于双方2016年10月11日签订《净化工程施工分包合同》的事实均无异议，故双方成立有效的净化工程分包合同关系。该合同约定结算价格136元每平方米，预算数量6316平方米，合同工期自2016年10月18日至2017年1月8日，总日历天数80天。徐贞进场施工二十余天后应业主和博公司要求停工撤场，根据和博公司2016年11月21日会议纪要显示撤场原因在于材料进场前未与和博公司确认即进行后续施工，镀锌板等材料不符合合同要求，施工质量不符合合同规范，施工现场管理存在问题，如在室外制作风管、风管未经清洗即开始安装等问题，因计建春与徐贞签订的《净化工程施工分包合同》仅约定风管保温材料采用B1级橡塑保温材料，厚度20mm，其他原材料材质并未明确约定，故原材料不符合和博公司及榕泰公司签订的合同要求责任不在于徐贞，但室外制作风管、风管未经清洗即开始安装系徐贞施工行为不规范，综上可认定计建春与徐贞对于停工导致《净化工程施工分包合同》解除均有过错，计建春上诉主张因徐贞违约导致该分包合同解除，依据不足，本院不予支持。涉案《净化工程施工分包合同》解除，双方应就解除前的合同债权债务进行清理。徐贞撤场前的已施工工程量虽未固定，但根据徐贞诉讼中的自认，其已完工的工程量为1881.35平方米，结合徐贞开工及撤场的时间，其自认的工程量基本合理。鉴于该工程已移交和博公司继续施工完成，可视为徐贞已施工部分合格，双方可按涉案《净化工程施工分包合同》约定的结算价格即136元每平方米进行结算，故计建春应支付徐贞定作款255863.6（136*1881.35）元，计建春已预付徐贞定作款400000元，抵扣后徐贞还应返还计建春144136.4元。综上，计建春的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审实体处理不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初2176号民事判决；二、徐贞支付计建春144136.4元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回计建春其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3650元、保全费2520元，合计6170元，由计建春负担3946元，徐贞负担2224元。二审案件受理费7300元，计建春负担4672元，徐贞负担2628元。审判长 陈 斌审判员 曾雪蓉审判员 沈维佳二〇二一年五月八日书记员 朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。