江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终700号上诉人（原审被告）：上海市东方医院集团宿迁市东方医院，统一社会信用代码52321300522905309E，住所地江苏省宿迁市宿城区项王路6号。法定代表人：王一平，该医院院长。委托诉讼代理人：倪宿宁，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟宗英，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘胜,男，1977年8月19日出生,住江苏省宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：王明，江苏宏亮律师事务所律师。原审被告:张海松，男，1985年12月20日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上海市东方医院集团宿迁市东方医院（以下简称宿迁东方医院）因与被上诉人刘胜、原审被告张海松医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初6982号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宿迁东方医院的上诉请求为：1.撤销一审判决，改判上诉人宿迁东方医院赔偿被上诉人刘胜76305元（较一审判决减少35664元）；2.本案二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审酌定上诉人宿迁东方医院对被上诉人刘胜的全部损失承担70%的责任，缺乏事实依据。被上诉人刘胜因左腕部外伤致舟状骨骨折，宿迀市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室的《复函》，明确上诉人宿迁东方医院即使当初采取相应治疗，也不能完全避免关节功能部分障碍的损伤后并发症，即不能排除十级伤残的后果。（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》第5.10，5.11）四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上，构成十级伤残。足以证明被上诉人刘胜的自身伤情等也是造成十级伤残的参与因素。一审对被上诉人刘胜的残疾赔偿金104920元，判定上诉人宿迁东方医院承担70%的责任，与客观事实不符，缺乏公正性。对被上诉人刘胜的残疾赔偿金应考虑其自身伤情参与因素，先行扣减相应比例（40％）后，上诉人宿迁东方医院再根据医疗过错等因素承担70%的责任。二、一审认定被上诉人刘胜的误工费6500元月，缺乏充分证据证明。被上诉人刘胜虽然举证道路运输从业资格证、安全培训合格上岗证，但其伤前临时受雇于一审被告张海松，雇佣时间短暂，在本案纠纷发生前的仅有一次6500元收入，无法证明其年平均月工资为6500元。依法应按照人均可支配收入计算相应的误工费。综上所述，一审判决上诉人宿迁东方医院赔偿被上诉人损失的数额有误。被上诉人刘胜辩称，1.上诉人仅凭宿迁医学会办公室出具的复函就认定被上诉人自身的伤情对伤残也有参与，缺乏事实和法律依据。该复函能够证明宿迁东方医院的医疗事故事件对刘胜产生十级伤残后果具有直接或间接的关系。首先，该复函意见中也载明如能在宿迁东方医院治疗时发现并予以治疗，能大大降低腕关节功能障碍的情况。此外，该复函对刘胜骨折是否最终会构成十级伤残的后果也需要视治疗和恢复情况来定，也存在不确定性，不能排除宿迁东方医院对刘胜十级伤残后果产生的影响。（2）如上诉人能够对被上诉人左腕舟骨骨折进行及时诊断和治疗，可能也不会出现左腕舟骨功能障碍。（3）退一步说，即便可能存在参与，但因为被上诉人是在受雇于张海松工作过程中受伤，该部分损失也应由张海松承担，不应由被上诉人承担。2.关于误工费标准问题。被上诉人事发前受雇于张海松，根据张海松庭审中的陈述以及被上诉人提供的证据能够证明被上诉人误工费的标准是高于200元每天的，一审法院酌定月工资为6500元亦低于行业标准，但是为了减少诉累，被上诉人并未就此进行上诉。综上，上诉人的上诉请求缺少事实和法律依据，应当驳回上诉。刘胜向一审法院提出的诉讼请求:一、判令宿迁东方医院、张海松共同赔偿刘胜损失173776元【医疗费11656元、误工费36000元（300元/天×120天）、住院伙食补助费1000元（40元/天×25天）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费8000元（133元/天×60天）、残疾赔偿金104920元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3500元】；二、本案诉讼费、鉴定费用由宿迁东方医院、张海松承担。原审被告张海松未到庭应诉答辩。一审法院认定的事实：刘胜系货运从业人员，具有泵车操作培训证。张海松雇佣刘胜开泵车。2018年4月27日，刘胜在操作泵车时受伤。当日，刘胜到宿迁东方医院治疗，后于2018年5月7日出院，共住院治疗11天，出院诊断为：1.头部外伤，1）脑震荡，2）右颞枕部头皮撕裂伤，3）右颞骨骨挫伤，2.多发性软组织挫伤（腰背部、左上肢、右臀部及右踝关节）。出院医嘱建议休息1月，加强营养、继续治疗、不适随诊。2018年5月31日，刘胜因左腕部外伤后疼痛伴活动困难一月余等至宿迁市中医院就医,诊断为左腕舟陈旧骨折，后于2018年6月2日入院治疗，2018年6月4日进行手术，手术名称为左腕舟骨切开复位双向空心加压螺钉内固定术+植骨术+石膏外固定术。2018年6月15日出院，出院医嘱为：1.继续石膏外固定2个月，1个月后复查；2.加强换药，2周拆线；3.加强营养，加强护理，加强功能锻炼；4.继续口服消肿及接骨药物；5.避免过早负重；6.每月定期门诊复查，指导功能锻炼；7.休息3个月，不适随诊。刘胜支付宿迁市中医院医疗费11768.41元。2018年6月28日，宿迁市卫生和计划生育委员会对于刘胜与宿迁东方医院医疗事故争议委托宿迁市医学会进行鉴定。2018年8月1日，该医学会出具鉴定意见，载明结论：根据《医疗事故处理条例》第二条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例构成医疗事故，医方承担主要责任，患者目前仍在恢复过程中，暂不予医疗事故等级评定。对此，刘胜支付宿迁市医学会鉴定费1700元。本案诉讼中经刘胜申请，一审法院依法委托徐州医科大学司法鉴定所对刘胜的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年9月14日，该所出具鉴定意见书，载明：被鉴定人刘胜的损伤构成医疗事故十级伤残，误工期限为120日左右，护理期限为60日左右，营养期限为90日左右。刘胜支付徐州医科大学司法鉴定所鉴定费1800元。2020年11月1日，一审法院向宿迁市医学会发函询问：如果没有宿迁东方医院医疗事故行为发生，刘胜及时接受正常治疗，是否不会发生十级伤残后果。该医学会答复：“但凡发生骨折，都有可能出现骨折的延迟愈合、不愈合或者是骨坏死的可能，特别是腕舟骨骨折。病人如果当初在宿迁东方医院就诊时能够早期通过CT磁共振检查，发现隐匿性骨折，并予石膏外固定等适宜的治疗，或大大降低出现不愈合、骨坏死或者腕关节功能障碍的情况。但患者毕竟发生了骨折，即使当初采取了外固定治疗，因为限制了关节的活动，也可能会出现关节功能的部分障碍，恢复情况还要视骨折愈合的速度以及康复治疗的情况而定。”张海松因本次事故已经支付刘胜7000元补偿款，垫付刘胜在中医院治疗期间医疗费11768.41元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案，刘胜在为张海松提供劳务中受伤，后到宿迁东方医院治疗发生医疗事故，经医疗事故技术鉴定，宿迁东方医院承担本起医疗事故的主要责任，刘胜作为完全民事行为能力人，从事案涉劳务作业中，没有尽到谨慎注意义务，自身存在过错，结合事故发生过程、刘胜过错程度，医疗事故及医疗损害鉴定结果，关于刘胜的损失，一审法院酌定宿迁东方医院、张海松及刘胜分别承担70%、24%、6%。关于损失数额，综合鉴定意见、刘胜住院治疗情况、刘胜主张等，一审法院认定为：1.医药费11656元。2.误工费26000元（6500元/30天×120天，取整）。一审法院认为刘胜主张的标准,其举证不足以证实,综合刘胜、张海松、宿迁东方医院陈述等一审法院酌定为6500元/月。3.护理费5400元（90元/天×60天）。4.住院伙食补助费560元（40元/天×14天）。5.营养费2700元（30元/天×90天）。6.残疾赔偿金104920元[（23836元+5636元）×1.78×20年×0.1，取整]。7.精神抚慰金5000元。8.鉴定费3500元。9.交通费220元。以上1-9项合计159956元。关于张海松已赔偿刘胜数额合计18768.41元。综上，宿迁东方医院、张海松分别应赔偿刘胜数额为111969元（159956元*0.7）、19621元（159956元*0.24-18768.41元）。关于刘胜主张张海松已给付的7000元为生活费，不应抵扣张海松应承担的赔偿款问题，一审法院认为，生活费并非法定赔偿事项，刘胜主张不应抵扣没有依据。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、上海市宿迁东方医院集团宿迁市宿迁东方医院于判决生效之日起十日内赔偿刘胜各项损失合计111969元；二、张海松于判决生效之日起十日内赔偿刘胜各项损失合计19621元。案件受理费969元，由刘胜负担209元，上海市宿迁东方医院集团宿迁市宿迁东方医院负担660元，张海松负担100元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本案二审争议焦点为：1.宿迁东方医院应承担刘胜的损失数额如何确定；2.刘胜误工费标准如何确定。关于第1争议焦点。上诉人主张刘胜自身伤情也是造成十级伤残的参与因素，对刘胜的损失，应先扣除40%后，再由上诉人承担70%责任。本院认为，刘胜在为张海松提供劳务中受伤后，被送到宿迁东方医院进行治疗，宿迁东方医院未能及时发现刘胜左腕舟骨骨折，导致刘胜出院后一个多月才在宿迁市中医院就医诊断为左腕舟骨陈旧性骨折。经宿迁市医学会进行鉴定，宿迁东方医院在诊疗过程中存在过错，构成医疗事故，宿迁东方医院承担本起医疗事故的主要责任。经徐州医科大学司法鉴定所鉴定，刘胜损伤构成十级伤残。虽然刘胜在宿迁东方医院治疗期间已存在左腕舟骨骨折情况，但如果当初宿迁东方医院通过检查能够发现刘胜的骨折，并予石膏外固定等适宜的治疗，或大大降低出现不愈合、骨坏死或者腕关节功能障碍的情况，刘胜当初的伤情并不必然构成十级伤残。上诉人宿迁东方医院要求对刘胜的损失扣除40%后，再承担70%责任无事实依据和法律依据，本院不予采纳，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，被上诉人事发前受雇于张海松，其从事泵车操作工作，根据张海松庭审中的陈述刘胜的工资是6000元每月，工作量大适当补助，刘胜受伤这月是给6500元。另外，根据刘胜提供的微信转账记录，其为案外人提供劳务每天劳动报酬为300元，有加班的为500元、600元不等，一审法院结合泵车操作工报酬的市场行情以及刘胜受伤前的劳动报酬情况，综合酌定刘胜每月6500元并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人宿迁东方医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费660元，由上诉人上海市东方医院集团宿迁市东方医院负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年五月二十六日书记员  冯 邻