广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂03民终1202号 上诉人（原审原告）：广东电白二建集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇新湖街93号，统一社会信用代码：91440904195174149F。 法定代表人：许旭平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓云山，广西嘉沁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伍荣宁，男，汉族，1993年8月10日生，住广西柳州市城中区。 委托诉讼代理人：罗星师，广西佑成律师事务所律师。 原审第三人：伍荣财，男，汉族，1989年10月11日生，住广西融安县。 上诉人广东电白二建集团有限公司因与被上诉人伍荣宁、原审第三人伍荣财劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进了审理。上诉人广东电白二建集团有限公司的委托诉讼代理人邓云山，被上诉人伍荣宁的委托诉讼代理人罗星师到庭参加诉讼。原审第三人伍荣财经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广东电白二建集团有限公司上诉请求：1.撤销桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初4966号民事判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系；2.改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿7200元;3.改判上诉人不支付被上诉人2019年6月28日至2019年10月13日停工留薪期工资17931.04元；4.改判上诉人不支付被上诉人2019年6月28日至2019年7月13日住院期间伙食补助费375元；5.改判上诉人不支付被上诉人一次性伤残就业补助金72501元;6.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。首先，被上诉人与第三人伍荣财存在劳务关系。上诉人已将临桂区碧桂园项目非主体施工的打凿业务分包给第三人伍荣财；第三人承包后按约定的施工标准，向上诉人交付打凿成果。第三人雇请被上诉人提供劳务，并挣取被上诉人的工资差价，该事实有在案证据、伍荣财与上诉人项目管理人唐伟林的微信聊天记录予以证明。故，被上诉人与第三人伍荣财存在管理与被管理的依附关系。其次，被上诉人的劳务工资是第三人实际出资支付的。上诉人仅是代第三人发放并未实际出资向其支付工资。该事实有在案证据，上诉人与第三人的工程款结算书、资金明细证明。上诉人与被上诉人之间并无订立劳动合同的真实意思，不符合建立劳动关系的实质要件，双方未建立劳动关系。因此，上诉人与被上诉人之间并未存在实际的劳动关系，二、即便一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，其计算各项费用的依据也与事实不符。一审中，第三人陈述分包的施工业务于2019年12月上旬已施工完毕，据此本案认定各项费用的时间应自2019年12月上旬，而计算至2020年7月22日上诉人收到被上诉人解除劳动合同通知书是错误的。请二审法院予以纠正并改判。综上所述，一审法院判决上诉人与被上诉人存在劳动关系，支付被上诉人相关费用与事实不符，认定事实错误，适用法律错误。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 伍荣宁辩称，被上诉人与上诉人之间已经建立了劳动关系，一审法院计算各项费用不存在过高的情形。 伍荣财未到庭陈述，亦未提交书面意见。 广东电白二建集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告不存在劳动合同关系；2.判令原告不支付被告解除劳动合同经济补偿7200元;3.判令原告不支付被告2019年6月28日至2019年10月13日停工留薪期工资17931.04元；4.判令原告不支付被告2019年6月28日至2019年7月13日住院期间伙食补助费375元；5.判令原告不支付被告一次性伤残就业补助金72501元;6.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告伍荣宁于2019年2月25日到原告广东电白二建集团有限公司承建的桂林碧桂园项目工地工作，并于当日与原告签订书面《劳动合同书》，合同期限自2019年2月25日起至完成桂林碧桂园项目工程任务止，合同约定被告从事砼工岗位工作，工作时间执行综合计算工时工作制，被告工资构成为基本工资＋剩余计件计量工资，即每月支付乙方基本工资5000元。工作任务在3个月以内的，剩余计件量工资在被告完成的所做的本工程施工任务后一次性全额支付；支付工作任务在3个月以上的，剩余计件量工资以每3个月完成的工作任务为结算节点，结算后一次性全额给付；施工工期跨年度的于次年春节前10日一次性支付应得劳动报酬未发放部分。期间，原告以桂林市临桂区碧桂园建筑项目参加了工伤保险。原告提供的有原告盖章和被告签字的2019年5月至6月《务工人员工资发放表》载明原告2019年5月、6月工资均为4800元。2019年6月28日，被告在工作过程中受伤至临桂西城医院住院治疗，于2019年7月13日出院，住院天数15天、出院医嘱：“……6、出院后建议全休3个月。……”，住院期间有陪护一人。2019年7月8日，桂林市临桂区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（临人社伤认字[2019]148号），认定被告因工负伤。2020年2月27日桂林市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》（市劳鉴字[20191406号]，鉴定被告劳动能力伤残等级柒级。2020年7月13日，被告收到桂林市临桂区社会保障事业管理中心支付的一次性伤残补助金72505.30元。2020年7月17日，被告向原告邮寄《解除劳动关系通知书》，原告2020年7月20日收到该邮件。《解除劳动关系通知书》中载明：“本人与贵公司建立劳动关系后，于2019年6月28日在工作期间受伤并被桂林市临桂区人力资源和社会保障局认定为工伤，但贵公司从2019年7月起至今一直没有按照规定向本人支付停工留薪期工资，并且停止为本人缴纳社会保险费，严重违反了劳动合同法相关规定，现本人根据劳动合同法第三十八条规定正式通知贵公司于2020年7月22日起解除与贵公司的劳动关系，……”。2020年9月3日，被告提起劳动仲裁申请，请求：一、确认申请人与被申请人2019年2月25日至2020年7月22日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金72501元；三、被申请人支付申请人停工留薪期工资44616元（按月平均工资5577元计算，从2019年6月28日计算至2020年2月27日）及待岗工资8688元（按2020年桂林市最低工资标准1810元／月计算，从2020年2月28日计算至2020年7月22日）；四、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金8365.5元；五、被申请人赔偿申请人失业保险待遇损失9774元；六、被申请人支付申请人伙食补助费375元；七、被申请人支付申请人住院期间护理费1275元。2020年9月16日，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲字【2020】第115号《仲裁裁决书》裁决：一、伍荣宁与广东电白二建集团有限公司2019年2月25日至2020年7月22日期间存在劳动关系；二、广东电白二建集团有限公司支付伍荣宁解除劳动合同经济补偿7200元；三、广东电白二建集团有限公司支付伍荣宁2019年6月28日至2019年10月13日停工留薪期工资17931.04元；四、广东电白二建集团有限公司支付伍荣宁2019年6月23日至2019年7月13日住院期间伙食补助费375元；五、广东电白二建集团有限公司支付伍荣宁一次性伤残就业补助金72501元；六、对伍荣宁的其他仲裁请求证据不足，本委不予支持。原告于2020年9月29日收到《仲裁裁决书》，于2020年10月14日向该院提交诉状，提起本案之诉。 另查明，社会保险经办机构已将被告住院期间伙食补助费375元支付至原告账户，原告未将该款给付被告。 一审法院认为，本案的争议焦点为:一、原告广东电白二建集团有限公司诉被告伍荣宁是否存在劳动关系；二、原告广东电白二建集团有限公司是否应该支付被告伍荣宁解除劳动合同经济补偿、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费以及一次性伤残就业补助金。 关于焦点一 被告伍荣宁于2019年2月25日在原告广东电白二建集团有限公司承建的桂林碧桂园项目工地工作，并于当日与原告签订书面《劳动合同书》，双方于2019年2月25日开始建立劳动合同关系，被告于2019年6月28日因工受伤，经鉴定构成七级伤残，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”的规定，原、被告的劳动关系持续至被告通知原告于2020年7月22日解除双方的劳动关系之日止，故该院确认原、被告2019年2月25日至2020年7月22日期间存在劳动关系。原、被告签订的《劳动合同书》不具有《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”规定的情形，合法有效，原告主张案涉《劳动合同书》合同无效的理由不能成立，该院不予支持。 关于焦点二 （一）停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告应当支付被告停工留薪期间的工资。被告虽然在2019年2月25日到原告处工作，但双方都未能提供证据证明被告2019年5月前的工资情况，仅从2019年5月、6月的《务工人员工资发放表》中可反映出被告2019年5月、6月的工资为4800元，故该院酌情认定被告的月工资为4800元，原告住院15天，加上出院医嘱全休3个月，原告应当支付被告的停工留薪期工资共计17931.04元[4800元/月×3个月+4800元/月÷21.75天×(3天+13天)]。原告请求不用支付被告停工留薪期工资17931.04元的理由不能成立，该院不予支持。 （二）住院期间伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付。社会保险经办机构已将被告住院期间伙食补助费375元支付至原告账户，原告应当将该费用支付给被告，原告主张不用支付被告住院期间伙食补助费375元的诉讼理由不能成立，该院不予支持。 （三）解除劳动合同经济补偿。原告未按法律规定为被告办理双方劳动关系存续期间的社会保险，以及支付被告停工留薪期工资，被告以原告未为被告缴纳社会保险费、未支付被告停工留薪期工资为由解除原、被告之间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者可以解除劳动合同的规定，原告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金7200元（4800元/月×1.5个月）。原告主张不用向被告支付解除劳动合同经济补偿金7200元的诉讼请理由不能成立，该院不予支持。 （四）一次性伤残就业补助金。根据《广西壮族自治区实施办法》（广西壮族自治区人民政府令第18号）第二十四条规定：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付—次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：……（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……七级伤残计发13个月……”《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发[2018]62号）第三条第五项规定:“……职工在工程建设项目参保期限内发生工伤的，按以下规定办理：……3、—次性伤残补助金、供养亲属抚恤金的计发数为职工发生工伤时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资；一次性工伤医疗补助金、—次性伤残就业补助金的计发基数为工伤职工解除或终止劳动关系时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资。2018年度广西城镇单位在岗职工月平均工资为5884元，原告应支付被告一次性伤残就业补助金为5884元/月×13个月=76492元。被告仅要求原告支付一次性伤残就业补助金72501元，是其对自己权利的处分，该院予以支持。原告主张不用支付被告一次性伤残就业补助金72501元的诉讼理由不能成立，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，参照《广西壮族自治区实施办法》第二十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行进一步做好工伤保险工作的通知》第三条第五项的规定，判决：一、确认被告伍荣宁与原告广东电白二建集团有限公司于2019年2月25日至2020年7月22日期间存在劳动关系；二、原告广东电白二建集团有限公司支付被告伍荣宁解除劳动合同经济补偿7200元；三、原告广东电白二建集团有限公司支付被告伍荣宁2019年6月28日至2019年10月13日停工留薪期工资17931.04元；四、原告广东电白二建集团有限公司支付被告伍荣宁2019年6月23日至2019年7月13日住院期间伙食补助费375元；五、原告广东电白二建集团有限公司支付被告伍荣宁一次性伤残就业补助金72501元。案件受理费10元，由原告广东电白二建集团有限公司负担。 二审期间，当事人未提交证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；如双方存在劳动关系，则计算诉请的各项费用的截止时间是2019年12月还是2020年7月。关于是否存在劳动关系一节，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”双方当事人于2019年2月25日签订《劳动合同书》，该合同约定了劳动合同期限、工作地点和工作内容、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护劳动条件和职业危害保护、劳动合同的变更解除和终止等事项，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款的内容，合同签订后，双方当事人均按照合同约定履行了各自的义务。因此，一审法院确认上诉人与被上诉人存在劳动关系符合法律规定亦有事实依据。上诉人的该项上诉人理由不成立，本院不予支持。关于计算诉请中各项费用截止时间的问题，主要是确认双方劳动合同的解除时间。《劳动合同书》约定合同期限自2019年2月25日起至完成桂林碧桂完项目工程任务止。上诉人上诉主张该项目工程于2019年12月已完工，故应以此时间点为合同终止时间，即计算各项费用的节点。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”从上述法律规定可知，上诉人应出具解除或者终止劳动合同的证明，但现有证据证实双方劳动关系解除为被上诉人单方解除，故双方劳动关系解除时间应为2020年7月22日。 综上所述，广东电白二建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广东电白二建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 梁 露 二〇二一年五月二十六日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰