河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1273号 上诉人（原审被告）：石家庄建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市新华区新合街**。 法定代表人：王呈肖，董事长。 委托诉讼代理人：李建强，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李立伟，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北顺嘉房地产开发有限公司，，住所地河北省唐县光明路 法定代表人：贾永刚，总经理。 委托诉讼代理人：由颖，天津英业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司，，住所地河北省承德市双桥区下营房大街南侧塞纳澜湾居住小区第**** 负责人：张学朋，经理。 委托诉讼代理人：由颖，天津英业律师事务所律师。 上诉人石家庄建设集团有限公司因与被上诉人河北顺嘉房地产开发有限公司、河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石家庄建设集团有限公司的委托诉讼代理人李建强、李立伟，被上诉人河北顺嘉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人由颖，被上诉人河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司的委托诉讼代理人由颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄建设集团有限公司上诉请求：1．撤销原判第一项；2．改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，或将本案发回重审；3．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案基本事实及理由未予审理，就直接认定“石建集团应按工程款总额开具发票”，属认定基本事实不清，且程序不合法。1、一审判决第8页称“本院认为，关于原被告双方在所涉建设工程施工合同关系中各自享有权利和承担义务之争议，已由河北省高院审理并作出1180号判决予以认定。被告答辩意见第二、三、四项所涉事实抗辩理由，亦属争议事项，在上述案件中经过审理并由终审判决认定，故不属于本案审理认定范围。本案双方争议的核心问题，一是原告开具发票的诉求是否属人民法院受案范围，二是原告主张被告承担税款原告代为履行开票义务能否支持，三是原告诉求是否超过诉讼时效”。即按照一审法院的观点，石建集团已然负有按工程款总额开具发票的义务，关于“应否开具发票”的问题不是本案审理范围，也未列为争议焦点，本案只处理“顺嘉公司代开发票”能否支持的问题。一审法院未予审理就得出结论，属基本事实认定不清，且程序不合法。在石建集团诉顺嘉公司建设工程施工合同纠纷（2017）冀08民初72号一案中，顺嘉公司并未提出开具发票的主张，而只是在答辩中提出“因蔡勇军、李延峰、中扶公司及石建集团均未给顺嘉公司开具发票，故上述税款，顺嘉公司主张从应向蔡勇军、李廷峰、中扶公司及石建集团应支付的工程款中予以抵顶或扣除”，承德中院72号判决书认为“因被告（顺嘉公司）向原告及第三人支付工程款的方式大部分系直接向材料商或劳务公司支付，也有材料商直接向被告出具了发票的情形，而原告方既没有抵扣发票依据也不掌握应出具发票的具体数额，被告在诉讼中又未提起反诉，本院对此项请求无法进行审理”。顺嘉公司的上诉请求也不包括“开具发票”，只是在上诉状事实与理由部分提出“因蔡勇军、李廷峰、中扶公司及石建集团均未给顺嘉公司开具发票，故上述税款，应按税率10%进行计算，顺嘉公司主张从应向蔡勇军、李廷峰、中扶公司及石建集团应支付的工程款中予以抵顶或扣除”，河北省高院1180号判决书认为“因顺嘉公司在本案中并未就此提出诉请，故顺嘉公司可根据双方履行情况另行依法主张权利”。由上可见，关于顺嘉公司要求开具发票的主张，承德中院72号判决及河北省高院1180号判决并未进行审理，既未列为焦点问题，也未由双方进行举证、质证及辩论，判决书也未作出相应的判项。因此关于石建集团在未收到任何钱款情况下应否开具发票、应否对接手工程前海南中航、蔡勇军等施工的工程开具发票等问题，应在本案中全面予以审理，并作出判决。而一审法院对本案基本事实及理由不予审理，直接称“原被告双方所涉建设工程施工合同法律关系中各自享有权利和承担义务之争议，已经由河北省高院作出审理并作出1180号判决书予以认定”，从而对石建集团第二、三、四项答辩意见不予审理及采纳，也未进行任何说理，就得出“石建集团应按工程款总额开具发票”的结论，显然属基本事实认定不清，也违反了民事诉讼法规定的基本审判程序，程序不合法。2、根据最高院观点，生效裁判的既判力仅限于生效判决的判项。（2019）最高法民再384号判决书认为：“人民法院的生效裁判具有既判力，但该效力仅限于生效裁判的判项，对于‘本院认为’部分的认定，如有证据可以推翻的，在后裁判不受在先裁判的影响，人民法院可以根据当事人举证情况作出独立认定”。就本案而言，河北省高院1180号判决书的审理内容是关于工程款的问题，不涉及开具发票，该判决书第29页所述“故其对顺嘉公司的付款亦负有开具发票的义务”，不能得出石建集团在未收到任何钱款情况下应当开具发票，更不能得出石建集团应当对接手工程前海南中航、蔡勇军等施工的工程开具发票，且该判决明确称“开具发票问题不是本案诉请，应另行主张”。因此，一审法院认为开具发票问题已由1180号判决认定，对本案基本事实不予审理就判决石建集团应对工程款总额开具发票没有依据。二、石建集团对接手工程前海南中航、蔡勇军等施工的工程没有开具发票的义务，对接手后施工的工程，因未收到顺嘉公司任何工程款，也不应开具发票，因此顺嘉公司的原审诉求无事实及法律依据，不应被支持。1、根据《发票管理办法》第三十五条规定及（2018）最高法民终392号判决书、（2018）最高法民申1395号裁定书裁判要旨，开具发票属行政法律关系，应由税务机关处理，不属于人民法院的受案范围。2、石建集团与顺嘉公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程补充协议》已被认定为无效合同，承德中院72号判决书认为“发包方（顺嘉公司）没有严格按照规定进行招投标，又明知都是蔡勇军在施工现场进行施工，对实际施工人身份不进行了解，是导致该工程施工乱象及《施工合同》无效的主要原因”（第22页），因此，合同中关于开具发票的约定亦为无效，且合同中也未约定石建集团对接手工程前其他单位施工的工程开具发票，因此顺嘉公司要求石建集团开具发票没有合同依据。3、《发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，根据该条规定，开具发票的条件有两个：一是销售了商品或提供了服务，二是对外发生业务收取了款项，两个条件同时满足收款方才向付款方开具发票。本案中，石建集团对于2012年8月28日接手工程前的工程并未提供施工服务，因此不应开具发票，对于接手工程后完成的工程量，产值约为660万元，因顺嘉公司未向石建集团支付工程款，因此也不满足开具发票的条件。4、开票涉及到纳税，而根据税法规定，纳税义务是不能转让的。《营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”；第十二条规定“营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天”；《增值税暂行条例》第一条规定“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”；第十九条规定“增值税纳税义务发生时间：（一）发生应税销售行为，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。”。不论是按照《营业税暂行条例》还是《增值税暂行条例》均规定纳税发生的时间为提供劳务或销售行为的当天，可见纳税的义务人是当时提供服务的单位或个人。本案中，石建集团接手工程前的工程是海南中航、蔡勇军等施工的，根据法律规定，纳税义务人应当是上述主体，石建集团没有提供施工服务，因此不具有纳税的义务。根据法律规定纳税义务是不能转让的，开具发票是纳税的表现形式，石建集团对其他单位施工的工程量没有纳税的义务，自然也就没有开具发票的义务。三、如由石建集团向顺嘉公司开具工程款总额的发票，属于虚开发票的违法行为，人民法院不能判决当事人实施违法行为。《发票管理办法》第二十二条规定“任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”；第三十七条规定：“违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法代开发票的，依照前款规定处罚。”。本案中，2012年8月28日之前的工程不是石建集团所施工的，石建集团接手工程后所完成工程量产值约为660万元，如由石建集团开具工程款总额六千多万元的发票，且数额特别巨大，属于严重的虚开发票行为，根据《发票管理办法》、《刑法》等相关规定将会受到处罚或追究刑事责任。人民法院不能判由当事人实施违法行为，因此原审判决石建集团开具工程款总额的发票不仅错误且是违法的，应当予以纠正。四、原审判决石建集团开具工程款总额的发票不仅是错误的，亦严重违背公平、公正的民法基本原则，将给石建集团造成上千万元经济损失，使双方权利义务严重失衡。2012年8月28日，石建集团与顺嘉公司签订施工合同接手由海南中航等施工工程的后续施工，因顺嘉公司未按约定将工程款支付至石建集团账户，石建集团多次要求无果后，向顺嘉公司发函解除合同。合同解除后，因多家材料商起诉给石建集团造成1200多万元损失。为弥补损失，石建集团要求顺嘉公司结算欠付工程款，河北省高院1180号判决书判决顺嘉公司支付工程款764万多元，即便顺嘉公司将判决的764多万工程款全部支付，也远不能弥补石建集团损失，现顺嘉公司在分文未付工程款的情况下，却又恶意主张由石建集团开具工程款总额的发票，毫无诚信可言。此外，本案所涉工程款都是由顺嘉公司直接给了材料商或劳务公司，根据《发票管理办法》规定，应当由收款方开具发票，且已有材料商向顺嘉公司开具了发票，顺嘉公司已经作为成本票予以抵扣。承德中院72号判决书认定“被告（顺嘉公司）向原告及第三人支付工程款的方式大部分系直接向材料商或劳务公司支付，也有材料商直接向被告出具了发票的情形，而原告方既没有抵扣发票依据也不掌握应出具发票的具体数额”，而对于石建集团来说，因并未收到这些款项，如果开具六千多万元的发票，该六千多万即为石建集团的收入，在石建集团未实际收到款项的情况下，就没有相应的支出成本，也没有相应的成本发票抵扣，开具发票的金额就全部属于企业利润，就要按照出具发票金额的25%交纳企业所得税，企业所得税额高达66464632.20元X25%=1661万元，此外还需缴纳300余万元增值税。也就是说，石建集团在遭受1200多万元损失不能弥补情况下，又要无故承担增值税300余万元和企业所得税1600余万元，这样的结果是严重不公平的。如果一份判决书的结果是使违反诚信、有过错的一方获得非法利益，而让无过错的一方承担巨额损失，则该判决一定是错误的，一定是严重背离公平、公正的民法基本原则的，应当予以纠正。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序不合法，特向贵院提起上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。 河北顺嘉房地产开发有限公司、河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司辩称，一审法院认定事实正确且程序合法，上诉人称一审认定事实不清、程序不合法没有任何依据。一审法院认为，关于原、被告双方在所涉建设工程施工合同法律关系中各自享有权利和承担义务之争议，已经由河北省高级人民法院审理并作出（2019）冀民终1180号终审判决予以认定是正确的，体现了节约资源、减轻负担的司法理念。河北省高级人民法院（2019）冀民终1180号终审判决书第29页明确认定上诉人已承接了其退场前工程的全部权利义务，故其对被上诉人的付款亦负有开具发票的义务。明确载明被上诉人可另行主张该项权利。上诉人在一审的意见中所涉事实抗辩理由，亦属于终审审理中的争议事项并由终审判决认定，上诉人没有证据推翻该认定，故应以生效判决认定的为准。一审法院依法据此作出认定并作出判决合法。现上诉人以同一理由提出上诉，显然不能成立。被上诉人依据高院终审判决提出了本案的诉求合法、合情、合理，理应得到支持。二、被上诉人要求上诉人为其开具发票有事实及法律依据。依据《中华人民共和国税收征收管理办法》第二十一条第一款及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。况且在双方签订的《建设工程补充协议书》中也明确约定了“乙方须提供相应的建筑业发票，方可拨款。”由此可见，上诉人与被上诉人在合同中约定先提供发票后付款，是双方真实意思表示且并不违反法律禁止性规定，且亦有高院判决为依据。因此被上诉人向上诉人主张为其开具发票的诉求有法律、合同依据，高院判决为支撑。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人石家庄建设有限公司的上诉请求，维持原判。 河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司、河北顺嘉房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告立即给原告按工程款总额开具发票，如被告逾期不向原告提供工程款发票，则由被告承担工程款的税款3829758.57元，由原告代为被告履行开具发票义务；2．被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告因承包原告建设项目“承德市双桥区下营房行署家属院地块改造工程”，双方于2012年8月28日分别签订《建设工程承包协议书》、《建设工程补充协议书》，其中将《建设工程承包协议书》的时间倒签为2010年9月30日。《建设工程补充协议书》第六条工程款支付：第4项约定“……乙方须提供相应的建筑业发票，方可拨款。”因双方在履行上述合同中产生纠纷，诉至法院。经河北省高级人民法院审理，于2019年12月31日作出（2019）冀民终1180号终审判决，该判决依据查明事实认定石建集团（本案被告）有权对其接手之前的已完工程及其后续施工的工程主张权利。根据该判决认定的事实，原告应付给被告工程款总计为66281532.20元，原告已付工程款58637770.00元，原告还需向被告支付工程款7643762.20元。该判决认为“因石建集团已承接其退场前工程的全部权利义务，故其对顺嘉公司的付款亦负有开具发票的义务。因顺嘉公司在本案中并未就此提出诉请，故顺嘉公司可根据双方履行情况另行依法主张权利”。一审法院认为，关于原、被告双方在所涉建设工程施工合同法律关系中各自享有权利和承担义务之争议，已经由河北省高级人民法院审理并作出（2019）冀民终1180号终审判决予以认定。原告也是依据该判决提出了本案诉求。被告答辩意见第二、三、四项中所涉事实抗辩理由，亦属争议事项，在上述案件中经过审理并由终审判决认定，故不属于本案审理认定范围。本案中，双方争议的核心问题，一是原告关于开具发票的诉求是否属于人民法院受案范围。二是原告主张由被告承担税款3829758.57元，原告代为履行开具发票义务，能否支持。三是原告的诉求是否超过诉讼时效。关于开具发票的诉求是否属于人民法院受案范围。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，在双方订立的《建设工程补充协议书》中，也明确约定了“……乙方须提供相应的建筑业发票，方可拨款。”参考最高人民法院案例（2019）最高法民再166号民事判决，“开具发票”从文义解释看虽由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包方给付税务机关开具的发票。该给付义务属于承包方应履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当审理。本院采纳该裁判观点。由此可见，原、被告在合同中约定先提供发票后付款，属于双方真实意思表示且并不违反法律禁止性规定，故提供发票既是承包人税法上的义务，又是民事合同义务。况且，（2019）冀民终1180号终审判决亦明确认定“因石建集团已承接其退场前工程的全部权利义务，故其对顺嘉公司的付款亦负有开具发票的义务。”并确认原告享有诉权。综上，原告向被告主张按工程款总额开具发票的诉讼请求，具有法律和合同依据，本院予以支持。关于能否支持由被告承担税款3829758.57元，原告代为履行开具发票义务的问题。因原告该项诉求涉及应当开具工程款发票的数额，即应由税收征管机关依法核定税款金额后才能确认，故本案中不宜直接作出处理。既然被告负有提供发票义务，且该义务能否履行将影响原告民事权益，如若因被告仍未依法履行该义务而造成原告民事权益损害的，原告有权依法另行主张权利。关于原告的诉求是否超过诉讼时效。因原、被告双方在所涉建设工程施工合同法律关系中各自享有的主要权利和承担的主要义务，尤其是被告可向原告主张工程款的权利范围、数额、提供发票义务的最终确定时间是2019年12月31日，即河北省高级人民法院于作出（2019）冀民终1180号终审判决之日，被告已经申请强制执行该判决，亦表明其接受该判决的既判力。故原告据该判决赋予之诉讼权利提出本案诉求，并未超过诉讼时效期间。综上所述，依照《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款《中华人民共和国发票管理办法》第十九条《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告石家庄建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告河北顺嘉房地产开发有限公司移交税务机关开具的建安税务专用发票；二、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，石家庄建设集团有限公司在河北省高级人民法院（2019）冀民终1180号民事判决书中辩称：“石建集团有对整个工程进行结算的权利。自工程开工之日至2018年8月28日止，蔡勇军是实际施工人，有向顺嘉公司主张工程款的权利。李廷峰不是实际施工人，顺嘉公司提供的付款凭证等资料上只有蔡勇军签字，没有李廷峰；诉讼过程中顺嘉公司曾找蔡勇军补签字，而没有找李廷峰；即便李廷峰也是实际施工人，在2018年8月28日石建集团会议纪要上，蔡勇军、李廷峰共同将工程后续施工及债权债务转让给石建集团，据此石建集团获得对整个工程进行结算的权利。在该会议纪要同一天，顺嘉公司与石建集团签订《建设工程承包协议书》及《建设工程补充协议书》，并将《建设工程承包协议书》日期倒签至2010年9月30日，约定由石建集团对此前施工的工程重新整理达到竣工验收条件，即由石建集团对此前施工的工程质量负责，表明顺嘉公司对石建集团承接蔡勇军施工的工程知晓并同意，据此石建集团承接了工程自开工之日起的质量责任和结算权利。石建集团接手工程后，承担了其接手工程前的材料款等债务1000多万，根据权利义务对等原则，石建集团在清偿工程债务的同时，也应取得对整个工程进行结算的权利”。其他事实与一审法院判决查明的事实相同，本院依法予以确认。 本院认为，河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司与石家庄建设集团有限公司签订的《建设工程补充协议书》系民事主体之间签订的协议，现双方因履行该《建设工程补充协议书》发生纠纷而成讼，属于人民法院审理民事诉讼的范围。上述《建设工程补充协议书》在工程款支付项下明确约定：“4．甲方拨付工程款需转入乙方指定账户，乙方须提供相应的建筑业发票，方可拨款”，即，双方对是否需要开具发票、开具发票与拨付工程款的先后顺序有明确约定，双方应按照约定履行各自的义务，亦即石家庄建设集团有限公司应先开具发票，河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司后拨付工程款。石家庄建设集团有限公司在河北省高级人民法院（2019）冀民终1180号民事判决书中系对全部工程款主张的权利，该判决已认定石家庄建设集团有限公司有权对其接手之前的已完工程及其后续施工的工程主张权利，并认为石家庄建设集团有限公司已承接其退场前工程的全部权利义务，其对河北顺嘉房地产开发有限公司的付款负有开具发票的义务。故，一审法院判决石家庄建设集团有限公司向河北顺嘉房地产开发有限公司移交税务机关开具的建安税务专用发票，有事实和法律依据，石家庄建设集团有限公司的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，石家庄建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.00元，由石家庄建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 祝宝森 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二一年五月十日 法官助理 王立娟 书 记 员 刘 炯