山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0303民初3203号 原告：山东天维建设集团有限公司，住所地淄博市高新区北西六路369号香榭大厦A座11层。 法定代表人：刘修维，总经理。 委托诉讼代理人：于宗国、于帅，山东天矩律师事务所律师。 被告:山东银澎置业有限公司，住所地淄博市张店区西六路淄博齐赛科技市场5层楼B5011号。 法定代表人：李伟，执行董事。 委托诉讼代理人：薛彬，男，1993年11月2日出生，汉族，山东银澎置业有限公司职工，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：周涛，山东光星律师事务所律师。 原告山东天维建设集团有限公司与被告山东银澎置业有限公司建设工程施工合同、建设工程价款优先受偿权纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月10日公开开庭进行了审理。原告山东天维建设集团有限公司委托诉讼代理人于宗国、于帅，被告山东银澎置业有限公司委托诉讼代理人周涛、曹鹏到庭了参加诉讼。当庭，原告提出司法鉴定，因案情复杂，本院依法转为普通程序。本院于2021年5月20日第二次公开开庭进行了审理。原告山东天维建设集团有限公司委托诉讼代理人于宗国、于帅，被告山东银澎置业有限公司委托诉讼代理人周涛、薛彬到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。 山东天维建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告双方于2020年1月16日签订的《顶房协议》；2、依法判令被告向原告支付工程款21769470.56元并支付自2020年7月21日起至实际支付工程款之日止的经济损失（以21769470.56元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、依法判令原告就上述款项对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费等全部费用。 在庭审中，原告依据鉴定报告变更第二项诉讼请求，将工程款数额变更为16795188.37元。 事实和理由：2017年8月13日，原被告签订建设工程施工合同1份，约定由原告承建被告发包的银澎国际一期1#楼工程。合同对工程概况、合同工期、质量标准等进行了约定。2019年8月25日，该工程通过施工单位、设计单位、监理单位、建设单位、勘察单位五方竣工验收，原告向被告报送工程结算申请表，但被告收到工程结算申请表后迟迟不与原告进行结算。2020年1月16日，原被告另行签订顶房协议1份，约定被告用坐落于张店区，西六路以西，共青团路以北，由被告开发的银澎国际一期1#楼四套房屋抵顶部分工程款。但顶房协议签订后，原告多次催促被告履行协议内容，将顶账房屋过户至原告指定的不动产产权登记人名下，但被告没有履行，致使原告的合同目的不能实现。故，提出以上诉讼请求。 被告山东银澎置业有限公司辩称：1、关于工程价款优先受偿权问题，可直接确认抵顶的房屋归原告所有。2、顶房协议系双方依据建设工程施工合同的协议履行，合法有效，不同意解除。3、原告存在拖延工期行为。 原告、被告围绕诉讼请求及其抗辩意见依法提交了证据，根据双方提供的证据及原被告陈述并经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1、建设工程施工合同基本内容。2017年8月12日，发包人山东银澎置业有限公司，承包人山东天维建设集团有限公司签订建设工程施工合同一份，工程名称：银澎国际一期1#楼；工程地点：张店区、西六路以西、共青团路以北；工程内容：施工图纸内的全部工作内容，框架结构地上十层，地下一层，总面积22843.6平方米；工程承包范围：施工图纸所包含的土建、装饰和安装工程施工；签约合同价为45869948.8元；结算办法：《执行山东省建筑（安装）工程消耗量定额》2003年版、2011年《淄博市价目表》以及配套的费用定额、取费程序、计算规则。关于工程款的支付约定：（1）第一次进度款支付：主体框架施工完毕后拨付主体框架阶段工程款的85%；（2）第二次进度款支付：工程竣工备案验收完成，拨付至总工程款的85%；（3）承包人应在竣工验收合格之日起一个月内将完整的竣工验收资料、完整的结算资料及其他资料报至发包人，发包人收到结算资料后两个月内审结完毕，总工程款拨付至97%，余3%作为质保金。 2、上述施工合同签订后，原告即组织施工。2019年8月25日，施工单位、设计单位、监理单位、建设单位、勘察单位共同进行工程质量竣工验收记录。2020年5月12日，承包人提交工程结算申请表1份，提报结算资料，但被告一直没有审核完毕。 3、诉讼中，原被告均同意对案涉工程造价进行鉴定。2020年9月28日，我院委托山东正大信工程管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构对双方提交的工程鉴定资料认真进行审核，并通过现场勘验、组织质证等方式依法进行鉴定，于2021年4月16日出具鉴定报告。鉴定结果：涉案项目工程造价为44397474.41元。对该鉴定报告，被告质证认为，大部分无异议，对鉴定报告中的混凝土拖泵泵送费单价计算有异议，应该按照原被告及第三人淄博新天胜混凝土有限公司签订的混凝土购销合同约定每立方米16元计算，计款23221.46元，而非鉴定报告中的871573.03元；其次，三层广场喷泉水池部分施工，该水池现不具备结算条件，鉴定报告应该扣除该部分费用267841.23元。原告质证认为，实际工程造价应在鉴定报告出具总价基础上增加1216154.09元。增加后，我方认为工程总造价应为45613628.50元。被告提供付款明细表1份，已支付工程价款28819581.13元。原告认可被告已支付工程款数额为28818440.13元。相差无几，本院以被告付款明细表载明的数额作为计算依据。 4、2020年1月16日，原被告双方签订顶房协议，协议约定：被告用坐落于张店区，西六路以西，共青团路以北，由被告开发的银澎国际一期1#楼部分房源共计4套房屋抵顶部分工程款，抵顶工程款金额为10317960元。又查明，案涉房屋因被告债务原因陷入债务困境，被法院多批次轮候查封，无法交付，无法办理产权转移手续。 5、2017年9月6日，原告作为需方与第三方供方淄博新天胜混凝土有限公司签订混凝土供货合同书1份，合同中约定拖泵费每立方米16元。被告山东银澎置业有限公司作为建设单位在该合同上盖章确认。 以上事实，有原、被告提供的建设工程施工合同1份、工程质量竣工验收记录1份、鉴定报告1份、付款明细表1份、混凝土购销合同1份及当事人陈述佐证，双方对以上事实基本无异议，仅对鉴定报告提出少部分质疑，本院亦依法做出了认定，故查明以上事实。 另原告申请诉前诉讼财产保全，支付申请费5000元，保全担保保险费21950元。原告提供了民事裁定书、诉讼财产保全责任保险单及发票予以佐证。 本院认为，一、首先确认案涉鉴定报告工程造价鉴定数额的采信问题。原告虽提出质疑，但没有提供相应的证据，本院不予采信。关于被告的质疑：（1）关于三方签订的混凝土购销合同约定的拖泵费收费标准能否约束原告的问题。虽然上述“混凝土购销合同”约定拖泵费每立方米16元，仅是原告与供货方约定的购销合同中的结算价格，并非原告与被告建设施工工程中约定的结算价格，且该拖泵费仅占混凝土综合价格的一小部分，案涉建设工程的结算价应按双方签订的施工合同约定的定额计价标准计付。鉴定报告及其鉴定人意见正确，本院予以采纳。（2）关于广场水池造价问题，本院采信鉴定人员的庭审意见，即经过现场勘验，广场水池属于原告施工工程范围，且已施工完毕，当然应纳入工程价款结算范畴。故本案鉴定报告中的工程造价数额44397474.41元予以采信。现被告已付款28819581.13元，尚欠工程价款15577893.28元，被告应当支付。原告的该项诉讼请求，应当支持。其增加部分，没有依据，本院不予支持。 关于原告主张的工程价款利息问题。经查，发包人已支付的工程价款（28819581.13元）约占工程总价款（合同签约价款45869948.80元）的63%左右，并未达到前述施工合同约定的“工程竣工验收付款85%及收到承包人结算资料后两个月内审结完毕，总工程款拨付至97%”的支付标准和数额，因此原告要求从2020年7月21日起，按照同期一年期贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，并不过分，本院可以允许。 二、关于案涉2020年1月16日以房顶账协议能否解除的问题。合同主体法定解除权的行使，原合同法与现行民法典规定一致，本院直接适用民法典的相关规定。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的的。”现被告用于抵账的房屋，因其自身债务纠纷被人民法院多次查封、扣押，无法办理交付手续，也无法办理产权转移登记手续，因此原告以房顶账的合同目的不能实现，其要求解除合同，恢复原债权债务关系，符合上述法律规定的情形，本院应当支持。当然，若被告以后具备交付条件，双方亦可在执行阶段另行协商处理。 三、关于原告主张的建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国民法典》第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第三十五条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人依据民法典第八百零七条的规定，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据查明的事实，本案原告系与发包人签订建设工程的承包人，其在建设工程款优先受偿权行使的期限范围之内主张工程价款优先受偿权，符合上述法律规定，本院予以支持。 至于被告抗辩的资金使用费2277503.26元问题。该抗辩构成独立的诉讼请求，应当依法提起反诉。被告未提起反诉，本院不予审理。被告可另案主张。 综上所述，原告的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第四项、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第三十五条的规定，判决如下： 一、解除原、被告双方于2020年1月16日签订的顶房协议； 二、被告山东银澎置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天维建设集团有限公司工程价款15577893.28元；并支付自2020年7月21日起至清偿之日止，按照同期一年期贷款市场报价利率计算的利息； 三、原告山东天维建设集团有限公司的上述工程价款就该工程即银澎国际一期1#楼折价或者拍卖价款享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费122571元、保全费5000元、保全保险责任费21950元，由被告山东银澎置业有限公司负担。鉴定费50万元，由原、被告各承担25万元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  徐金辉 人民陪审员  冯翠娥 人民陪审员  梁丽华 二〇二一年五月二十六日 法官 助理  卞建蓉 书 记 员  韩晓燕