山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3214号 上诉人（原审原告）：汪永雨，男，1973年5月13日出生，汉族，住江苏省连云港市。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市。 法定代表人：方胜利，董事长。 被上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市。 法定代表人：周贻照，董事长。 委托诉讼代理人：李勇，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：王连木，男，1978年9月8日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。 上诉人汪永雨因与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、被上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称南京凯盛公司）、被上诉人王连木建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初7291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪永雨上诉请求：1、撤销或改判一审判决第二、三项，维持第一项；2、上诉费及一审诉讼费由中建七局、南京凯盛公司、王连木建承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、一审认为汪永雨主张的60万退场费补偿证据不足，事实认定错误。汪永雨一审提供的多份录音中，能够体现存在60万退场补偿的事实。中建七局与南京凯盛公司结算价1344.6846万元中包含了60万元退场补偿，一审法院未依职权调取查清中建七局与南京凯盛公司之间的结算明细组成，显然是错误的。被上诉人让汪永雨中途退场，明知汪永雨因工人转场误工、机械设备转场产生费用，在约定补偿转场费60万元情况下，至今没有将该款支付给实际施工人即汪永雨；被上诉人让汪永雨退场、解除合同，汪永雨因此而造成的损失应由被上诉人全部承担，即中建七局补偿的60万元退场费应全部支付给汪永雨。请求二审法院依职权调取中建七局与南京凯盛公司之间的结算明细组成，以查明60万退场费的事实情况。2、一审法院认为汪永雨要求返还垫付的税金31.503万元和计量款提取的管理费67672元的证据不足，事实认定错误。汪永雨与王连木所核工程量为1145.4万元，所有工程税皆由汪永雨开具完税，王连木从工程量1145.4万所提取的19%管理费217.626万所产生的税金约定由王连木自己支付，应交于南京凯盛公司1%管理费及1%运营费所产生的税金31.5万元。汪永雨己代王连木支付，汪永雨要求王连木返还己垫付的税款符合法律规定，应当处理，王连木的行为符合不当得利的构成要件。另根据汪永雨一审中提供的证据即与中建七局上一任项目部经理李东耀的谈话笔录复印件两页，有中建七局上任项目经理李东耀签字，证明计量业务是中建七局走帐所用，南京凯盛公司和王连木不应提取管理费用，应当返还汪永雨己提取的67672元的管理费。汪永雨请求二审法院查明事实情况，支持汪永雨上诉请求。 南京凯盛公司答辩称，汪永雨的诉请求缺乏法律和事实依据，一审判决事实清楚，适用法律正确，请依法驳回汪永雨的所有诉讼请求。 汪永雨向一审法院提出诉讼请求：1中建七局、南京凯盛公司、王连木连带支付汪永雨尚欠的工程款466400元；2.中建七局、南京凯盛公司、王连木连带支付汪永雨抢工期间补偿的工程款446780元；3.中建七局、南京凯盛公司、王连木连带支付汪永雨退场补偿金600000元；4.王连木返还汪永雨垫付的税金及管理费共计315030元；5.王连木支付汪永雨吊车费用40000元；6.凯盛公司、王连木连带返还汪永雨计量款提取的管理费67672元；7.王连木返还汪永雨垫付的春节加班费25000元；8.本案诉讼费用由中建七局、南京凯盛公司、王连木承担。 一审法院查明事实：一、2017年11月2日，中建七局（工程承包人）与南京凯盛公司（劳务分包人）签订《合同协议书》，约定分包工程名称为青岛市地铁8号线市七工区桩基工程，工程地点为青岛市地铁8号线七工区项目,固定单价，合同总价暂定14637578元，其中不含税价款为13187007元，增值税为1450571元，分包人必须在合同签订前，向承包人足额提交履约保证金75万元整，履约保证金在分包人全部工程交（竣）工、双方结算办理完毕之日后3个月内无息返还。质量保证金为分包合同结算价的10%，质保期为主体结构封顶完工之日起24月，质保期满且承包人在收到分包人提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经承包人确认后3个月内无息返还。分包人需缴纳的一切税费均由分包人承担，积极配合承包人进行总分包税务抵扣，并提供计量金额开具的发票后，方可支付工程款，李东耀为中建七局的项目经理，王连木为南京凯盛公司的项目经理。南京凯盛公司在分包人处加盖公章，王连木在分包人委托代理人处签字。中建七局在承包人处加盖公章。 2017年11月7日，南京凯盛公司与王连木签订《工程施工承包责任合同书》，载明南京凯盛公司承包了青岛市地铁8号线市七工区桩基工程，并成立了青岛市地铁8号线市七工区桩基工程项目部，王连木为其员工，具备项目经理资格，现王连木自愿承包该项目部，组织施工、自负盈亏。 2017年12月25日，王连木（甲方）与汪永雨（乙方）签订《内部承包施工合同》，约定工程名称为青岛市地铁8号线，工程地点为青岛市城阳区火炬路，工程合同价依据甲方和中建七局签订的合同价为准，依据甲方与中建七局总承包合同价进行结算，其他所有余款及结算方式全部根据甲方主合同，质量保证金总造价的5%由乙方支付，付款方式以甲方签订的大合同付款方式为准，乙方承包甲方的工程所有费用由乙方承担，包括公司管理费1%，乙方承包甲方的工程项目总造价应付甲方19%的管理费。王连木在甲方处签字。汪永雨在合同主文部分乙方处签字。 二、南京凯盛公司共完成计量金额12973513元，中建七局已支付南京凯盛公司12579828.4元，其中包括2020年1月22日从质保金中支出951000元支付农民工工资。 2019年6月28日，汪永雨与王连木签订《洽商记录》，对合同内工程量双方确认总工程量1185万，奖金12.6万，降水井27万，实际施工量1145.4万，质保金10%，经双方计算协商，已完工程量王连木需支付汪永雨共计872.2万元，现有资料已支付汪永雨808万元，其余支付资料由王连木提供，汪永雨认可后欠款根据提供金额扣减，项目部质保金114.54万元归汪永雨所有。汪永雨与王连木在洽商记录上签字捺印。 2019年11月29日录音显示，王连木尚欠汪永雨工程款为27.2万元（872.2万元-808万元-37万元电费、材料费等扣款），质保金尚有19.44万元（114.54万元-95.1万元）。汪永雨在一审中自认已从10%质保金114.54万元中支付工人工资95.1万元。汪永雨主张尚欠工程款数额为46.64万元（27.2万元+19.44万元）。 三、青岛地铁8号线ppp项目（B1包）土建07-1工区市民健身中心站砼主体结构验收日为2019年1月10日。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效；因汪永雨未取得建筑施工企业资质，其签订的建设工程施工合同无效，但合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据庭审中当事人提交的合同等证据可以确认南京凯盛公司将涉案工程转包给王连木，王连木又将涉案工程转包给汪永雨，汪永雨系本案涉案工程的实际施工人，因此，王连木应向汪永雨支付相应工程款，南京凯盛公司应对汪永雨承担连带责任。根据当事人提交的的洽谈记录及2019年11月29日的录音电话及当事人陈述可以确认双方已就工程量达成一致（实际施工量1145.4万），王连木尚欠汪永雨工程款466400元（272000元+质保金194400元）的事实。因涉案工程于2019年1月10日竣工验收，而合同约定的质保期为主体结构封顶完工之日起24月，因此，对于汪永雨要求将包括质保金在内的剩余工程款全部支付给汪永雨的主张，因尚未过质保期，一审仅支持工程款272000元，关于质保金194400元，汪永雨可在质保期满后另行主张。对于汪永雨主张的抢工期间补偿的工程款、吊车费用、春节加班费，因其并未提交有效证据予以证明，且在双方对工程量进行核算时亦未有该部分工程款，因此对汪永雨该三项主张，不予支持。对于汪永雨主张的退场补偿金60万元，双方虽在2019年5月9日的录音中有过协商，但汪永雨并未提交双方就该款项达成一致的协议，且双方在2019年6月28日洽谈记录及2019年11月29日协商中均未提及。因此，汪永雨并未提交充分有效证据证明其主张，对汪永雨该主张，不予支持。对于汪永雨主张返还垫付的税金及管理费、返还计量款提取的管理费，因其未提交证据证明应予以返还，因此，对汪永雨该主张，一审亦不予支持。对于汪永雨要求中建七局承担责任的主张，因南京凯盛公司共完成计量金额12973513元，中建七局已支付南京凯盛公司12579828.4元，剩余工程款系质保金，因尚未过质保期，因此，对汪永雨该主张，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王连木、南京凯盛公司于判决生效后10日内连带支付汪永雨工程款272000元；二、驳回汪永雨对中建七局的诉讼请求；三、驳回汪永雨的其他诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，当事人对自己的主张，应当提交证据加以证明。本案中，汪永雨主张中建七局与南京凯盛公司之间的结算中约定了补偿转场费60万元，但汪永雨并无证据证明南京凯盛公司或王连木同意该60万元归汪永雨所有。但根据汪永雨在一审中提交的录音证据，王连木曾多次表示应当支付汪永雨28万元退场费，本院对汪永雨主张的退场费，予以确认28万元。故王连木应当支付汪永雨退场费28万元，汪永雨要求南京凯盛公司支付退场费，无事实和法律依据，本院不支持。至于汪永雨主张的31.5万元税金，该税金系因汪永雨开具发票所产生，汪永雨应当如何开具发票、开具发票的数额、税率的标准，均属于税务部门的职权范畴，本案不予处理。汪永雨要求返还67672元的管理费，证据不足，本院不予支持。 综上，汪永雨的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初7291号民事判决第一项、第二项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初7291号民事判决第三项； 三、王连木于本判决生效后10日内支付汪永雨退场费28万元。 四、驳回汪永雨的其他诉讼请求。 一审案件受理费22448元、二审案件受理费17068元，共计39516元，由上诉人汪永雨负担28196元；由王连木、南京凯盛建设集团有限公司负担11320元。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  盛新国 二〇二一年五月二十四日 法官助理  马文淑 书 记 员  胡浩东 书 记 员  李珊珊