辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽民申12号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：鞍山亚赛电磁设备有限公司,住所地辽宁省鞍山市高新区千山路318号。法定代表人：王慧民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张肃，辽宁法理律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：刘振伏，男，1963年7月16日出生，汉族，住辽宁省鞍山市千山区。委托诉讼代理人：刘辉，北京市法拓（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘姣，北京市法拓（沈阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：徐红晓，男，1966年11月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。再审申请人鞍山亚赛电磁设备有限公司（以下简称鞍山亚赛公司）因与被申请人刘振伏、徐红晓合同纠纷一案，不服辽宁省鞍山市中级人民法院（2020）辽03民终1254号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鞍山亚赛公司申请再审称，（一）二审判决认定“《合作协议》未能通过政府审批、未能实际履行的后果是一种商业风险、双方均应承担一定的责任”的结论不仅前提虚假，而且严重违背事实。1、一个城市的“房地产自主开发政策”并非突然出台，被申请人作为房地产开发商已经获得准确信息。所以，在2011年双方签合同时，根本不存在“风险预期”问题，况且被申请人主动找再审申请人协商谈判，即使有风险，也应由被申请人承担。2、双方在2011年签订合同时，政府的自主开发政策确实尚未正式出台，所以，双方在合同中确实约定有“通过政府审批”问题。但所谓的“政府审批”，其实就是明确指向“政府自主开发政策”的出台。而导致“错过自主开发政策有效期”的根本原因恰恰是因为被申请人的消极工作、高期望值和扯皮，造成案涉合同最终未得到实际履行。3、在政府自主开发政策取消后，被申请人仍然在继续履行合同。其行为表现为继续向再审申请人支付“土地款”、不断寻找下家接盘等。案涉合同合法有效且已经实际履行，二审法院认定合同不能生效没有法律及事实依据。（二）即使按照终审判决认定“双方对合同未能实际履行的后果均有一定责任”的结论，其一方面判决再审申请人全额返还被申请人1,740万元，相反，只判决被申请人赔偿再审申请人“拆、搬、运费”仅仅1，145,513元，显然严重违反公平原则。（三）一、二审法院并未查清案件基础事实。1、本案的基础事实是当事人双方的《合作协议》虽然名为“合作协议”，但实为“土地使用权转让协议”，依法有效。2、根据协议约定，案涉合同的“拆扒义务（权利）”属于被申请人。3、既然案涉合同合法有效，在甲方已经履行完毕“腾出”义务后，乙方的合同义务是“完成所有后续工作，包括将所购房屋用作土地转变性质开发房地产、承担各项费用”。而甲方确实已经办理完毕“转换土地性质”工作，恰恰是乙方的工作拖沓才导致“政策红利时机”的错失，其过错责任完全在乙方即被申请人。4、本案是合同违约纠纷，再审申请人并无任何违约行为，完全是因为被申请人单方撕毁合同的违约行为导致了本案的发生，导致了再审申请人相关严重经济损失的产生。（四）本案一审判决为替被申请人摘除违约责任，竟违法认定双方合同“因违法而无效”，而法律明确规定，该类合同应确认为“有效的土地使用权转让合同”。此判决内容虽经二审改判，但在实体权利义务处分上，二审判决竟然完全维持了一审判决内容，毫无变化。（五）关于再审申请人的实际经济损失。原厂址的主体建筑、厂房、设备、设施均已拆扒，完全没有使用价值，理应“推定全损”。办公楼、食堂两个位于场地边缘的建筑物没有拆扒，完全是应被申请人的要求所致。一、二审法院对实物损失毫不理会！（六）案涉《评估报告书》产合法性、客观性、真实性毫无疑问，其就是对“当时搬迁整体损失”的评估结果。虽然报告确定的“有效期为一年”，但再审申请人主张的损失也是以“当时的市场价值”为准，并未提出“增值或贬值”问题。况且，相关建筑物、设备、设施均已拆扒、灭籍多年，重新评估已经不可能。因此，一、二审法院面对无法重新评估的事实，仅仅以“有效期一年”为借口，即将其合法性、客观性、真实性全部抹杀的做法违法。但一、二审判决被申请人赔偿再审申请人“拆、搬、运费”1，145,513元，明显又引用了该《评估报告》，自相矛盾。（七）关于终审判决认定的“土地一直由鞍山亚赛公司享有使用权、抵押贷款”问题。1、既然是“假合作、真转让、顶名自主开发”，则不存在办理“土地使用权更名”问题。恰恰因为被申请人拖延开发、施工、单方毁约，才导致再审申请人为闲置土地而无端支付10余年的税费。2、关于抵押贷款问题。在再审申请人搬迁、新建过程中，由于资金紧张，确实与被申请人研究过“以该地块抵押贷款”问题，并且“抵押贷款”并不影响被申请人的实际开发、施工。一旦被申请人确定开发施工，再审申请人完全可以在10个工作日内完成还贷、解押工作。因而，“以案涉土地使用权抵押贷款”并不能给被申请人造成任何实际损失。（八）再审申请人有足够的证据证明“支付闲置土地税费损失”每年的额度为323,272.80元，二审判决“纠正无据”。综上，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形，请求撤销二审判决，依法判决被申请人赔偿因其单方撕毁合同的违约行为给再审申请人造成的相关经济损失8579544.2（25979544.2扣除17400000）元。刘振伏提交意见称，（一）关于合同的效力问题，无论《合作协议》无效还是成立未生效，法律后果都一样，即民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被申请人对于合同无法履行没有任何过错。（二）关于《合作协议》无法履行的原因问题。本案中双方对合作协议中的政策是否实施、审批条件能否成就均有预判，所以才约定了第五条，该条是双方的合意，体现的是双方的真实意思表示，合法有效，双方应依法遵守，因此，双方对合同不能履行在签订合同时均有预期，对合同不能履行的后果均应承担各自的责任。（三）关于被申请人是否应该赔偿再审申请人主张的损失问题。首先，再审申请人主张的损失根本不存在。第一，暂且不论《评估报告》的委托目的、委托单位以及效力，评估报告的结果23070089元是再审申请人所有房屋、设备、树木等的价值认定，而这些实物资产一部分由再审申请人搬迁到新厂区继续使用，其余建筑物等原状仍然在企业厂区内，机械设备、树木等都由再审申请人自行处理，故其房屋、设备、树木根本没有任何损失。第二，再审申请人主张的每年缴纳的土地使用税和房产税根本也不是损失。土地、房屋仍然在再审申请人名下，再审申请人2013年、2015年两次使用该土地进行抵押贷款，土地使用税和房产税是作为所有权人和使用权人依法应该缴纳的税费，而不是其主张的所谓损失。退一步讲，即使再审申请人真存在损失，也是由其个人造成，与被申请人无关，被申请人为履行本协议也自行承担了600多万前期投入损失。再审申请人因履行《合作协议》的损失只有搬迁过程中产生的拆、运、安装费用，其固定资产根本没有丝毫减少，其搬迁是单方行为，是其对政策的误判和误解，也是其购买新厂址的原因，被申请人从未要求其搬迁。此外，根据《合作协议》约定，被申请人在取得案涉土地成交确认书之前没有付款义务，之所以从合同签订就开始付款完全是再审申请人的预付款要求，被申请人从未要求再审申请人腾出、搬迁、拆扒，再审申请人也自认其从未向被申请人交付土地，故再审申请人的拆扒以及搬迁与被申请人无任何关系。原一、二审判决由被申请人承担再审申请人的拆、运费其实本不合理，但是为了减少诉累，息事宁人，被申请人未对此进行上诉以及申请再审。综上，再审申请人的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条规定的任何一种情形，应依法驳回其再审申请。本院经审查认为，关于再审申请人主张原审认定双方对案涉《合作协议》未能获得审批的责任比例不当问题。案涉《合作协议》第三条约定：甲方（再审申请人）承诺：1.向乙方（被申请人）提供符合要求的房屋资料以备核查并转换用地性质；5.按照前述业务需要，以及签订各项合同文件和办理各种手续。第四条约定：乙方承诺：1.向土地部门提供符合要求的资料以备核查，并依据规定支付费用；3.将所购房屋用作土地转变性质开发房地产；4.按照前述业务需要，及时签订各项合同文件和办理各种手续，并承担各项费用。二审法院由此认定“在报批过程中，协议对双方均约定了相应的义务”，但对双方是否各自依约履行了合同义务未予查明的情况下，即认定双方对协议未能通过审批、未能实际履行的后果均应承担一定责任的依据并不充分，应在进一步查明案涉《合作协议》未能通过审批是否由一方或双方未依约履行己方义务所致后，对双方的责任比例做出准确认定。关于二审法院认定被申请人应该赔偿再审申请人的损失数额问题。有关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，再审申请人以鞍千惠资评字[2013]第13122号资产评估报告等为依据，要求被申请人赔偿其相应损失。从双方为合同实际履行所做准备工作情况来看，被申请人于2011年1月19日至2014年9月23日期间，分17次向再审申请人付款1740万元。特别是2013年12月30日作出案涉资产评估报告后，又分两笔付款450万元，二审法院认定再审申请人未能提供证据证明拆扒案涉部分房屋系应被申请人要求而为，关于举证责任的分配是否恰当？虽然案涉资产评估报告已过时效，但通过对该资产评估报告记载被纳入评估范围的建筑物、构筑物数量与现场勘查的建筑物、构筑物数量对比后，可以计算出被拆扒的建筑物、构筑物数量，故应依法确定再审申请人被拆扒的建筑物、构筑物需要恢复原状的损失及因案涉土地撂荒等其他实际损失后，根据双方的责任比例作出相应判决。综上，鞍山亚赛公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令辽宁省鞍山市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  樊少忠审判员  罗建华审判员  燕 妮二〇二一年五月三十一日法官助理李华书记员刘博