湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1202民初5411号 原告：邓福生，男，汉族 委托诉讼代理人：舒小晖（特别授权） 被告：郑荣喜，男，汉族。 委托诉讼代理人：丁毅。 被告：湖南省鸿腾建设工程有限公司 法定代表人：唐仁斌。 委托诉讼代理人：向志刚。 委托诉讼代理人：佘兰萍。 被告：怀化恒光电力集团五溪房地产开发有限公司 法定代表人：张先玉。 原告邓福生与被告湖南省鸿腾建设工程有限公司（以下简称鸿腾公司）、怀化恒光电力集团五溪房地产开发有限公司（以下简称五溪公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案受理后，依法适用简易程序于2021年4月25日公开开庭进行了审理。原告邓福生及委托诉讼代理人舒小晖、被告郑荣喜的委托诉讼代理人丁毅、被告鸿腾公司的委托诉讼代理人向志刚到庭参加诉讼，被告五溪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。经审查，本案应系建设工程施工合同纠纷。 原告邓福生向本院提出诉讼请求:1、判决被告郑荣喜、鸿腾公司连带支付原告劳务费21万元，并自2020年1月20日起按同期贷款利率支付逾期利息至款项清偿之日：2、被告五溪公司在欠付工程款范围内对原告的劳务费承担责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告五溪公司于2011年1月15日将“巴厘右岸项目”发包给被告鸿腾公司。被告鸿腾公司承接项目后又转包给被告郑荣喜。2011年11月左右，原告与被告郑荣喜、鸿腾公司达成口头劳务施工协议，约定由原告承包涉案项目的脚手架工程，口头约定：1、2、4栋脚手架工程按32元每平方米计算，3号楼按33元每平方米计算。工程完工之后，原告与被告郑荣喜在2016年6月5日进行初步预结算，认可工程造价为3873532元。2017年10月30日原告与被告郑荣喜再次进行结算，认可被告尚有540168元工程劳务费未支付。2017年结算之后，被告陆续支付了部分款项，余款又久拖未付。2020年1月13日，原告（因年龄较大）便委托其子邓勇再次找到被告郑荣喜、鸿腾公司对账，对账之后认可尚欠原告34万元劳务费。2020年1月20日，被告鸿腾公司出具书面承诺书，认可尚欠34万元劳务费未支付，并承诺原告的款项可以在公司收到被告五溪公司的工程款后优先支付，并在1月22日向原告之子邓勇转账支付了13万元劳务费。现尚有21万元未付，遂发生纠纷。综上所述，为了维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，提起诉讼。 被告郑荣喜辩称：一、“巴厘右岸项目”是被告郑荣喜私人项目，郑荣喜与被告鸿腾公司是挂靠关系；二、挂靠的管理费郑荣喜早就付给了鸿腾公司；三、怀化中院执行的900多万元，是用于支付600多万元农民工工资和200多万元税款。税款是在第二天就缴纳了的，农民工工资是以种种不能成立的理由拒绝支付，一直拖延至今。原因是鸿腾公司怀化分公司经理丁发华企图私吞这笔钱，这600多万元农民工工资已被丁发华挪用到靖州和洪江的项目中，这是产生纠纷的根本原因。丁发华通过这种拖延的方式，已经获得非法利息收入200多万元。四、本案的原告于2020年1月份在鸿腾公司怀化分公司睡了两天两夜，经过湖天派出所协调才拿到一部分工资，鸿腾公司的承诺也是这样获得的，鸿腾公司已构成恶意欠薪罪。五、原告诉求的所谓工程款其实是原告班组的所有农民工工资，不是原告一个人的，本案应当经过劳动仲裁前置程序。综上所述，原告不是适格的诉讼主体，请求依法驳回原告的起诉。 被告鸿腾公司辩称：一、根据原告在2020年1月20日出具的《承诺书》约定，案涉款项需在被告五溪公司支付第二笔款项才支付给原告，因五溪公司没有支付第二笔款项，因此原告要求支付案涉款条件不成立。二、原告是和郑荣喜签订的施工合同，承担支付责任的应该是郑荣喜。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告五溪公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据举证、质证，对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。关于郑荣喜提交的先予执行申请书、巴厘右岸欠农民工资及国税款明细、怀劳人仲字（2020）第103号仲裁裁决书，因与本案均无关联性，本院不予确认。 根据当事人陈述、审查确认的证据及庭审笔录，本院认定事实如下：2011年1月15日，鸿腾公司与五溪公司签订《怀电•巴厘右岸工程建筑工程施工合同》、《怀电•巴厘右岸工程施工合同补充条款（一）》、《怀电•巴厘右岸工程施工合同补充条款（二）》各一份，由鸿腾公司承建五溪公司开发“怀电•巴厘右岸项目工程”的建筑工程施工。合同签订后，2011年3月17日，五溪公司出具收取鸿腾公司方郑荣喜的工程押金1000万元的《收据》一张。上述项目开始施工，原告与郑荣喜达成口头协议，将巴厘右岸项目的相关脚手架工程发包给原告。2016年8月5日，案外人邓勇（原告之子）代原告与郑荣喜对工程款进行了初步结算，鸿腾公司支付了陆续支付了部分款项，2020年1月20日，原告找到鸿腾公司再次对账，鸿腾公司向原告出具承诺书载明：“承包人郑荣喜因承包的巴厘右岸项目中拖欠农民工工资，其中包括邓勇现场负责人（架子工）34万元，……分别支付一部分款项（详见每个人的领条，已实际到账为准），剩余的款项我公司同意等巴厘右岸项目在2020年1月20日后来的工程款中优先扣除……”。同日，邓勇向鸿腾公司亦出具承诺载明：承包人郑荣喜因承包的巴厘右岸项目中拖欠民工工资拖邓勇现场负责人（架子工）34万元，今天我在你们公司领取了一部分款项（详见个人的领条和流水，已实际到账为准），剩余的款项我自愿同意等巴厘右岸项目在2020年11月20日后来的第二次来款中优先扣除，如果公司第二次款项未付，我有权找公司讨要。如果第二次钱未到分公司账上之前不能到公司讨要……”2020年1月22日，鸿腾公司向邓勇账户转款13万元，用途注明“付巴厘右岸项目架子班人工费”，原告、鸿腾公司均认可邓勇在本案工程中的结算行为均代表原告作出，但原告认为邓勇出具的承诺书未经原告认可或追认，属于无权代理。被告郑荣喜认可邓勇在本案工程中的结算行为中有郑荣喜签字确认的结算系邓勇代表原告作出。 另查明，鸿腾公司与郑荣喜协议约定，本案案涉项目系鸿腾公司按自负盈亏的方式承包给郑荣喜，郑荣喜向鸿腾公司支付了50万元的管理费。鸿腾公司已于2016年4月15日将案涉工程房屋交付给五溪公司使用，因五溪公司欠付鸿腾公司案涉工程款，鸿腾公司通过诉讼的方式主张了权利，经一、二审审理，湖南省高级人民法院于2019年6月4日作出（2019）湘民终266号判决。经判决，五溪公司应支付鸿腾公司工程款30698582元、劳保基金230万元、损失费400万元及退还工程押金款500万元。在强制执行过程中，五溪公司与鸿腾公司达成了《执行和解协议》，五溪公司已于2020年6月5日前按协议约定履行完毕。 本院认为：被告郑荣喜为了承包案涉工程，从而参与工程招投标事宜、向五溪公司支付工程押金、向鸿腾公司支付管理费，并借用鸿腾公司的名义进行施工建设，从以上事实判断，郑荣喜与鸿腾公司之间存在挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的。”因郑荣喜与鸿腾公司违反该法律规定，故双方之间形成的挂靠合同关系，应为无效。邓福生所施工的劳务项目完工后，已交付给五溪公司使用，转移占有建设工程之日（2016年4月15日）应视为劳务分包项目竣工验收合格之日。鸿腾公司将案涉工程的脚手架项目违法分包给未有劳务作业法定资质的邓福生进行施工，双方未虽签订书面合同，因邓福生已经履行主要义务，鸿腾公司接受的，该合同成立，但违反了法律强制性规定，双方之间的约定应为无效。郑荣喜与邓福生进行了结算，该劳务项目已达到了支付工程款的条件，作为挂靠关系的鸿腾公司、郑荣喜应对未付邓福生21万元劳务费承担连带付款责任。本案中，导致合同无效，邓福生与郑荣喜、鸿腾公司均存在一定过错。因双方签订合同时，未约定逾期付款利息，本院确定鸿腾公司、郑荣喜连带向邓福生以21万元为基数按年利率3.85%支付损失，计息时间从2020年10月12日起（邓福生起诉之日）至劳务费履行完毕之日止。对于五溪公司否应承担付款责任的问题。五溪公司系本案涉诉项目的发包方，经生效法律文书确认，五溪公司已将所欠鸿腾公司工程款支付完毕，邓福生要求五溪公司承担付款责任的请求无法律依据，本院不予支持。郑荣喜辩称，邓福生主张的工程款实为农民工工资，应当先经过劳动仲裁的前置程序方可起诉。经审查，邓福生以劳务承包人的身份承包了案涉工程项目，其与鸿腾公司之间不存在劳动合同关系，作为实际施工人的邓福生具有主张劳务费的诉讼资格，故对郑荣喜的辩解理由，本院不予支持。关于被告鸿腾公司提出的“因五溪公司没有支付第二笔款项，因此原告要求支付案涉款条件不成立”的抗辩意见，在本案脚手架工程的结算和收款中，均由邓勇代表原告作出，邓勇的行为构成表见代理，其作出的承诺书对原告有效，但邓勇作出的承诺书中载明“如果第二次钱未到分公司账上之前不能到公司讨要”，结合当时承诺书的出具背景，该承诺书的真实意思表示应为不能到鸿腾公司去讨要以免影响公司经营，但并不能理解为五溪公司没有支付第二笔款项前原告放弃主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖南省鸿腾建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告邓福生支付劳务费21万元及资金占用利息（资金占用利息以21万元为基数，从2020年10月12日起至履行完毕之日止按年利率3.85%计算）； 二、被告郑荣喜对上述第一项给付内容承担连带清偿责任； 三、驳回原告邓福生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4450元，减半收取2225元，由被告湖南省鸿腾建设工程有限公司、郑荣喜共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向湖南省怀化市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 员  甘密密 二〇二一年五月二十六日 代理书记员  龚小珍