四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4101号 上诉人（原审原告）：杨萍，女，1976年9月7日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：汪涛，四川都江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十工程局有限公司，住所地四川省都江堰市蒲阳路164号。 法定代表人：何其刚，董事长。 委托诉讼代理人：殷志豪，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈旭，男，该公司员工。 上诉人杨萍因与被上诉人中国水利水电第十工程局有限公司（以下简称水电十局）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初3957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.水电十局补发杨萍从2019年3月18日起至判决之日止的工资共计187000元（计算至2020年8月，每月按11000元计算）；2.水电十局向杨萍支付违法解除与杨萍劳动关系的赔偿金264000元（12年×11000元/月×2倍）；3.水电十局支付杨萍垫付的2019年3月起至判决确定的解除劳动关系期间的养老保险、医疗保险费共计26888元；4.水电十局因未给杨萍依法购买失业保险，赔偿杨萍两年的失业保险费23184元（966元×24个月）；5.本案一审、二审诉讼费用由水电十局承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2019年3月24日杨萍向水电十局老挝南欧江三级项目部（以下简称项目部）蒋毅提出补偿是针对将杨萍退回用人单位水电十局应当支付的补偿，而不是一审判决认定的辞退补偿；项目部不是用人单位，只是水电十局的派出机构，没有解除劳动合同的权利，因此，即使项目部要辞退杨萍，辞退员工的权利也应当通过水电十局行使。按照水电十局一贯的工作流程，与员工解除劳动关系需要发文，杨萍在一审中提交的涉及水电十局与劳动者解除劳动合同方式的文件与本案有关联性，一审判决未认定该文件系认定错误。一审庭审中，杨萍明确殷志豪系水电十局人力资源部主任，而水电十局与殷志豪均未表示异议，故可以确认其职务确为人力资源部主任，杨萍在2020年6月15日与殷志豪的通话录音中，殷志豪表示“没有解除（劳动关系）你要上班撒”，可以证明杨萍与水电十局的劳动关系一直没有解除。二、一审判决适用法律不全面。2018年8月13日项目部与杨萍签订的劳动合同中签约须知明确终止解除劳动合同时，项目部应当出具终止、解除劳动合同的证明书及相关文件，由于水电十局没有向杨萍出具证明文件，故双方劳动关系未解除，本案还应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条及第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，杨萍要求补偿是针对被退回水电十局和加班等情况提出的，一审判决将杨萍所述“退”解释为辞退是主观臆断，进而将2019年3月18日认定为双方劳动争议发生之日错误。综上，请求二审法院依法支持杨萍的全部上诉请求。 水电十局辩称，1.杨萍系项目部的临时外聘人员，其在项目工作期间，不服从工作安排，无视劳动纪律，于2019年3月18日自行从项目离职，与水电十局的劳动关系同时解除。2.杨萍与水电十局的劳动关系于2019年3月18日解除，但杨萍直到2020年7月8日才提起劳动仲裁，显然已经超过一年仲裁时效。3.水电十局不欠付杨萍任何工资，杨萍在离职后没有为水电十局提供过任何劳动，杨萍诉请补发2019年3月18日至判决之日止的工资没有事实与法律依据。4.杨萍诉请支付经济赔偿金缺乏事实依据且于法无据，杨萍在工作期间不服从工作安排，无视劳动纪律，擅自离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、八十七条的规定，杨萍无权主张经济赔偿金。5.杨萍诉请支付养老保险费、医疗保险费及失业保险赔偿，没有事实与法律依据，不属于人民法院劳动争议受理范围。综上，请求二审法院依法驳回杨萍的全部上诉请求。 杨萍向一审法院提出诉讼请求：1.判令水电十局给杨萍补发2019年3月18日起至判决之日止的工资共计187000元（计算至2020年8月，每月按11000元计算）；2.判令水电十局向杨萍支付违法解除与杨萍劳动关系的赔偿金264000元（12年×11000元/月×2倍）；3.判令水电十局向杨萍支付杨萍自己已经垫付的2019年3月起至判决确定的解除劳动关系期间的养老保险、医疗保险费共计26888元；4.判令水电十局因未给杨萍购买失业保险赔偿杨萍两年（2020年7月至2022年6月）的失业保险费23184元（996元×24个月）；5.诉讼费由水电十局承担。一审庭审中，一审法院要求杨萍明确要求支付违法解除劳动合同赔偿金还是继续履行劳动合同，杨萍明确是要求水电十局支付违法解除劳动合同赔偿金，解除时间是2020年6月22日。 一审法院认定事实：一审法院于2018年7月24日立案受理（2018）川0181民初2980号杨萍与水电十局劳动争议一案，杨萍起诉请求确认其与水电十局自1993年12月至2017年5月期间存在事实劳动关系。经一审法院委托人民调解员主持调解，双方达成调解协议，同意确认双方自1996年1月至2005年12月期间存在劳动关系，双方无其他争议，一审法院于2018年12月8日作出（2018）川0181民初2980号民事调解书对调解协议予以确认。 2018年8月13日，项目部作为甲方与杨萍作为乙方签订了劳动合同，签约须知部分载明：“4.除特殊情况外，终止、解除劳动合同时，甲方应当出具终止、解除劳动合同的证明书或相关文件。……6.社会保险费由甲方以工资形式支付给乙方，由乙方自行缴纳”。合同约定：1.合同期限类型为无固定（临时）合同，生效日期为2018年8月13日；2.乙方同意根据甲方需要担任门机操作手岗位工作；3.乙方税前基本工资每月9000元，养老、失业、医疗、工伤、生育和住房公积金总计每月2000元，生活费补贴为每月96万老币或120美金；4.经甲乙双方协商甲方支付部分资金由乙方自行购买养老、失业、医疗、工伤、生育和住房公积金。签订劳动合同后，杨萍到项目部上班，项目部向杨萍发放了工资、社保费及生活费。杨萍自行缴纳了社会保险费。 2019年3月18日，老挝南欧江三级项目综合部工作人员李俊通过微信联系杨萍，聊天内容如下：李俊“东西都收拾完了吗？”，杨萍“收拾完了，不知不觉东西太多了”，李俊“那我下午上班安排车子下来，然后装东西”，杨萍“要的，麻烦了”，李俊“送你到哪里呢？不麻烦，没事，应该做的”，杨萍“四级嘛，我把东西放在那边”，李俊“那就车子直接送你到四级哈”，杨萍“嗯嗯”。2018年3月19日上午9时45分，杨萍将车队照片发给李俊，李俊回复“没事，慢慢走”，上午10时44份，杨萍向李俊发送信息“到四级了，刚到”，李俊回复“好的”。 2019年3月24日，杨萍通过微信联系老挝南欧江三级项目综合部主任蒋毅，聊天记录如下：杨萍“蒋主任，我前天已经回国了，我想问一下，单位原因把我退了，应该是有补偿的吧？”，蒋毅“没，是你不听从单位安排的嘛”，杨萍“但单位不给加班工资是事实”，蒋毅“合同上写得非常清楚关于加班的事”，杨萍“加班时间不能超过法定规定，合同不能大于法吧，一周不能超过44小时，但实际情况超过了差不多一半”。 2020年6月15日，杨萍与水电十局人力资源部殷志豪电话联系，对话内容如下：杨萍“殷主任，你说的那个购买是咋回事哎？”殷志豪“你这个去项目上班，项目上跟你商量好的，发钱给你，你自己去买，不晓得你们咋个商量的”，杨萍“我当时就提出来过，不应该是自己购买，当时签的时候光是喊注意金额、基本工资，都没有仔细阅读，我专门找过蒋主任，我说我上班就该给我购买社保，不应该是给我发放的形式，后来我也找过你们啊”，殷志豪“你那期间的社保自己没有去买吗？”杨萍“那是我个人名义交的嘛，但是你单位没有给我买啊对不对？”，殷志豪“钱给你的嘛”，杨萍“钱是你们鼓捣塞给我的，不是我愿意的”，殷志豪“鼓捣塞给你的？”杨萍“对啊，是鼓捣塞的撒”，殷志豪“那你现在是啷个？未必你把社保退了吗？”杨萍“你单位给我购买撒”，殷志豪“你已经买了，不管咋说目的达成了，就应该不存在问题了”，杨萍“我买了但是五险两金没有买的嘛，我只买的是基本社保”，殷志豪“并不是所有人都有五险两金啊”，杨萍“至少五险一金啊，你们单位所有员工社保缴费我都有”，殷志豪“公积金和年金不是所有人都有，是根据企业管理办法来执行的”，杨萍“但是其他险呢，比如说失业险，单位没给我解除劳动合同，没给我发工资，也没给我购买社保”，殷志豪“你没有上班啊，咋给你发工资？”杨萍“我现在是没有上班，但是因为单位的原因造成的”，殷志豪“我晓得你想的什么，你只能通过仲裁或法院处理，跟我说再多没有用，我没法给你补”，杨萍“另外还有，法院判决书的十年，你们只给我买了养老的基本险，其他险我还是要求”，殷志豪“那个本来就是四川省文件养老保险”，杨萍“不管怎么说，单位是强制性给我们买五险”，殷志豪“那是历史问题，那个调解的基础就是四川省的文件，当时调解时我们跟法院说清楚了的，不然法院就是驳回”，杨萍“158文件嘛，但我这后面的呢？”殷志豪“后面的问题，你直接去法院是最简单的办法”，杨萍“我现在就要求单位给我购买保险”，殷志豪“你直接法律手段，我说了算不到数”，杨萍“你的意思是没必要到局里面来了是不是哦”，殷志豪“你的目的就是购买社保，你已经买起了，争议是哪个买的问题”，杨萍“06年到现在都是我自己买的，后头要求单位给我买，应该单位给我买，不是说我已经买起了”，殷志豪“这个是项目部给你商量了的，你觉得不对去找仲裁，养老保险不管咋买，最终是一样的”，杨萍“但是我签订了劳动合同，单位跟我解除了没有嘛？”殷志豪“没有解除你要上班撒，要上班才有收入”，杨萍“那是单位没有安排我上班的嘛”，殷志豪“是你自己走的嘛”，杨萍“是单位喊我走的，当时强制性不停的加班，加了几个月，加班的证据我照了的”，殷志豪“那你通过法院解决，法院裁定该给几倍工资就给，你说是不是？我不可能给你发一块钱”，杨萍“我就是了解下我还有没有必要到十局来，如果没有必要就该走什么程序就走什么程序”，殷志豪“我觉得你来十局也达不成调解”，杨萍“你就说没有必要来十局了嘛，那我该走啥子程序走啥子程序”，殷志豪“我都不晓得你咋想的，一定要单位给你买”，杨萍“上次我回来我还给你说过，工地上的合同不应该是发放社保而应该是购买，当时跟你们局里面反应过”，殷志豪“就算是通过法院到时候裁定十局给你购买，还不是要喊你把发的钱退出来给你买，你已经买的就白白交了”，杨萍“我愿意退，我白白交也愿意，我想单位给我买，我医疗保险期限不够，我虽说没有上班，但是单位原因造成的”，殷志豪“你直接去劳动仲裁哈”，杨萍“好”。 2020年6月22日，杨萍再次电话联系水电十局人力资源部殷志豪，对话内容如下：杨萍“我想问一下后头那几年的事情，我们前面不说，后面几年咋弄”，殷志豪“不说喊你通过劳动仲裁吗？”杨萍“关键是你们没给我解除劳动合同的嘛”，殷志豪“我就是说喊你通过劳动仲裁啊，我们认为解除，你说没有解除，就只有通过劳动仲裁”，杨萍“你是说的解除了是不是哦”，殷志豪“哦，你从项目写了东西离开的撒，相当于你自己愿意离开的，不说单位主动让你离开的”，杨萍“我没有呀，我好久写过啥子哦，你把证据拿出来”，殷志豪“你不是写了证据的嘛，写了东西的撒”，杨萍“我是说照了加班的，几个月加班情况，加班的情况太多了，运行加班记录”，殷志豪“那项目批准你离开了没有呢”，杨萍“就因为这个加班问题，他喊我离开的嘛，我说太多加班了，就因为这个情况，他说你不加就走，然后就把我喊走了撒”，殷志豪“这样子你还说通过劳动仲裁，如果因为这个过程，他该给你双倍工资什么的，他们晓得咋处理，我们这象征意见也是通过这样的解决比较好些”，杨萍“那我到那里其申请了，他那个是以好多年计算呢？”殷志豪“我咋晓得你好多年算呢？”杨萍“我私下问你下”，殷志豪“我咋晓得好多年算呢，我也不晓得”，杨萍“现在就确定已经跟我解除了是不是哦”，殷志豪“具体情况我都还不清楚，你那天说给项目上交了啥子”，杨萍“就说的照了很多加班，加班情况，照了很多表，我跟他们说，你看嘛，这个基本上天天都存在加班，而且每天加班都是四个多小时，三个多小时”，殷志豪“行，这个事最好找劳动仲裁，因为这个是他们存在不合理的地方，到时候仲裁支持，我们这边达成一致，就很简单了，那个有法律文书，社保该咋处理咋处理，好简单的事情”，杨萍“行，那我就走仲裁了”，殷志豪“嗯”。 2020年7月8日，杨萍以水电十局为被申请人向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.水电十局补发2019年3月18日至2020年8月的工资187000元；2.水电十局支付违法解除劳动关系赔偿金264000元；3.水电十局将杨萍已垫付的2019年3月至仲裁裁决生效期间的养老保险、医疗保险费用26888元，水电十局赔偿未购买失业保险的失业费用。该仲裁委于2020年8月14日作出都劳人仲委裁（2020）193号仲裁裁决书，裁决驳回杨萍的仲裁请求。杨萍遂向一审法院提起诉讼。 对工作期限12年的主张，杨萍提交了含有对其发放工资的木座电站2006年1月、3月、4月工资发放明细表照片，宝兴水电站首部枢纽工程项目2007年1月至12月、2008年1月至4月临时用工结算表照片，一分局2009年10月、11月工资发放表照片，新疆别迭里水电站项目部2010年3月、5月工资发放明细表照片。 对加班的事实，杨萍提交了老挝南欧江三级项目门塔机加班记录表，并陈述2019年1至3月期间杨萍曾多次向水电十局提出应减少加班时间，水电十局不同意。 一审庭审中，杨萍陈述，其是跟着项目走，如果没有项目就等着，等待项目期间水电十局不管，可以做其他工作或自己做点生意维持生计，在案涉项目之前是在水电十局的五级项目工作，本来五级结束是到四级项目，但是没有谈好，五级到三级隔了一年左右，这期间其没有上班，在等下一级项目；2019年3月18日离开三级项目回国是因为加班的矛盾，项目副经理说不加班就走人，当时夜班安排其他人了就不准其上了，本来按排班是其上，回国后就没有上班，处于待业状态。水电十局陈述，不认可杨萍离开工作岗位是加班原因，而是杨萍在项目上多次违反项目安排。 一审法院认定上述事实主要采信了当事人提交并经质证的身份信息、工商登记信息、仲裁裁决书及送达回证、民事调解书、劳动合同、微信聊天记录、通话录音、工资表照片等证据及本案一审庭审笔录等证据。 一审法院认为，根据杨萍与项目部签订劳动合同约定以及杨萍所述工作特征，水电十局与杨萍于2018年8月13日建立的是以完成老挝南欧江三级项目工作任务为期限的劳动合同关系。出具解除或终止劳动合同证明是用人单位在解除或者终止劳动合同时负有的法定义务，但并非认定劳动合同解除的唯一依据。杨萍主张双方劳动合同是2020年6月22日解除，理由是项目人员无权解除劳动合同，殷志豪在水电十局的职务有权解除劳动合同。但根据查明的事实，杨萍是与项目部签订劳动合同，直接对杨萍进行管理的是该项目的管理人员，杨萍主张项目管理人员无权解除其劳动合同不符逻辑，而从杨萍与老挝南欧江三级项目综合部蒋毅和李俊的微信聊天记录来看，项目部于2019年3月18日安排车辆送杨萍离开，杨萍同意并搭车离开项目部后回到国内，回国后即于2019年3月24日向项目部蒋毅提出辞退补偿，足以证明杨萍认为项目部已将其辞退、双方劳动合同已经解除的事实，结合杨萍与殷志豪通话时关于杨萍离开项目部原因的争论及杨萍在本案中所述来看，实际情况是杨萍与老挝南欧江三级项目管理人员就加班时长的问题产生矛盾，项目管理人员告诉其不加班就走人，杨萍不接受加班，加上原本安排的夜班工作被其他人顶替上岗，杨萍认为是项目部将其辞退的意思，遂在项目部未向其书面通知解除劳动合同的情况下于2019年3月18日离开老挝南欧江三级项目后回到国内，并且杨萍回国后即向项目综合部主任蒋毅提出单位辞退要求补偿，并无要求继续履行劳动合同的意思表示，至2020年6月致电给殷志豪要求公司购买社保并同时想要求由殷志豪解除劳动合同，但殷志豪并未认可由自己解除劳动合同并明确表示是杨萍自己离开项目部没有上班。水电十局未提供充分有效证据证明杨萍除不接受加班安排外还存在违反门机操作规程以及特种设备安全管理规定的行为，故对水电十局主张杨萍违反门机操作规程以及特种设备安全管理规定，一审法院不予采信。对水电十局与杨萍的劳动合同关系因杨萍不接受加班安排被项目部辞退而解除，解除时间为2019年3月18日，一审法院予以认定，杨萍主张水电十局违法解除而请求支付违法解除赔偿金、水电十局未为杨萍缴纳社会保险费而请求支付失业保险费的仲裁时效均自2019年3月19日起算，均已于2020年3月18日届满，杨萍于2020年7月8日提起仲裁请求已超过仲裁时效，故对杨萍请求水电十局支付违法解除劳动合同赔偿金和失业保险费，一审法院不予支持。 因杨萍与水电十局的劳动合同已于2019年3月18日解除，对杨萍请求水电十局支付自2019年3月起其自行缴纳的养老保险和医疗保险费用，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。社会保险费的缴纳，不属于民事诉讼处理范围，本案不予处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：驳回杨萍的诉讼请求。案件受理费已减半收取5元，由杨萍负担。 二审中，杨萍提交了水电局教（1994）120号水电十局文件《关于举办新招工人职业技能初级培训班的通知》、1998年1月至2004年2月期间的部分月份工资明细表及相应记账凭证、水电十局关于申请补交养老保险人员工作年限审核谈话记录表，拟证明杨萍于1993年以内部招聘方式入职水电十局，为没有编制的劳动合同制员工，一直在水电十局工作。水电十局对该组证据的真实性无异议，对该组证据与本案诉争的关联性，在本院认为部分评述。本院查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院补充查明如下事实：2018年8月13日，杨萍（乙方）与项目部（甲方）签订的劳动合同第五条约定“甲方负责乙方初次上班到工地的车船费（飞机票按汽车或火车硬座（卧）报销），乙方在任职满3个月以上后经甲方解聘时，甲方应对乙方补助200美元返程路费”。 本院认为，本案争议的事实发生在民法典施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释。针对杨萍的上诉请求，本院评述如下： 关于杨萍与水电十局之间劳动关系解除时间。首先，2018年8月13日的劳动合同系杨萍与项目部签订，杨萍亦在项目部工作，接受项目部的管理，且在杨萍与水电十局的人力资源部工作人员殷志豪的对话中殷志豪未否认杨萍与水电十局之间的劳动关系于2019年3月18日解除，并认为是杨萍自愿离职，杨萍亦确于2019年3月18日起未为项目部或水电十局提供劳动。其次，杨萍向项目部工作人员蒋毅提出“单位原因把我退了，应该是有补偿的吧”，杨萍主张该补偿为路费而非辞退补偿，实际与劳动合同第五条关于“经甲方解聘时，甲方应对乙方补助200美元返程路费”的约定相符，由此可证明杨萍向蒋毅提出补偿时是基于杨萍认为水电十局与其解除劳动关系，可印证杨萍与水电十局之间的劳动关系于2019年3月18日解除，因此杨萍主张解除劳动关系的时间为2020年6月22日的理由不成立，本院不予支持，故本院确认杨萍与水电十局之间的劳动关系于2019年3月18日解除。由于杨萍和水电十局对于杨萍离职的原因各执一词，杨萍主张系因加班时长问题被辞退，水电十局主张杨萍在项目部工作期间不服从工作安排，无视劳动纪律，擅自离职，双方均无法证明杨萍的离职原因，可视为水电十局提出且经双方协商一致解除劳动合同，因此杨萍要求水电十局支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持，相应的杨萍在二审中提交的拟证明其自1993年起一直在水电十局工作的证据材料，与本案诉争无关，本院不作认定。 关于2019年3月18日之后的工资。双方之间劳动关系已于2019年3月18日解除，且杨萍自该日起未为水电十局提供劳动，故杨萍主张2019年3月18日之后的工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于2019年3月之后的养老保险费和医疗保险费。因双方劳动关系已于2019年3月18日解除，故杨萍主张2019年3月之后的养老保险费和医疗保险费不属于劳动争议纠纷，不属于本案审理范围，本院不予处理。 关于赔偿失业保险费。虽然在杨萍与水电十局劳动关系存续期间，水电十局未缴纳失业保险费，但是杨萍无证据证明其符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”规定的领取失业保险金的条件，故本院对杨萍要求水电十局赔偿失业保险费的诉请不予支持。 综上，杨萍的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律略有瑕疵，本院予以纠正，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年五月十三日 书记员  雷月