陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书（2021）陕01民终7783号上诉人（原审被告）：汕头市达濠建筑总公司，住所地：汕头市濠江区二、三楼。法定代表人：黄邦平，公司总经理。委托诉讼代理人：陈育辉，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：彭子建，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：陕西超华劳务有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：欧阳超华，公司总经理。委托诉讼代理人：周勇，陕西枫叶律师事务所律师。原审被告：陕西金叶万润置业有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：熊汉城，公司总经理。委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁鹏，陕西法智律师事务所律师。上诉人汕头市达濠建筑总公司（以下简称：达濠总公司）与被上诉人陕西超华劳务有限公司（以下简称：超华公司），原审被告陕西金叶万润置业有限公司（以下简称：金叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达濠总公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11354号民事判决书，发回重审或依法改判确认达濠公司结欠超华公司工程款4090962.36元，改判驳回超华公司对达濠公司主张支付工程款利息的诉讼请求。2、请求依法判决本案的诉讼费用较大部分由超华公司承担。事实与理由：一、本案主要争议是实际劳务施工的面积，但一审法院未能依法查明实际施工劳务面积。被上诉人一审民事起诉状中确认劳务工程总价款为67745879.16元，按合同约定每平方米劳务单价为485元，换算可知被上诉人自行确认的实际施工面积为139682.22平方米。上诉人对被上诉人诉称的工程总价款提出异议，被上诉人申请进行鉴定，陕西融威工程项目管理有限公司出具陕融工威鉴字【2020】156号工程造价意见书，确认：劳务合同涉及的建筑总面积为148197.42平方米；合同工程价款为71875748.70元；未施工扣减部分为4472508.84元；变更签证增加为342639.20元；工程价款为67745879.06元。上诉人不认可其仅根据被上诉人提供的明细表对建筑总面积作出的认定，向鉴定方和一审法院提交书面材料，认为建筑总面积为143651.2平方米。因上诉人提出异议，鉴定方进行了答复，但其在鉴定意见被质疑的情况下，仍未进行实地测量或调阅竣工图纸予以计算，仅依据被上诉人提供的施工明细表进行估算，将3#楼面积按2#楼面积一半计入，明显错误。上诉人向一审法院提出书面质疑，要求补充鉴定，一审法院认可了上诉人的意见，却在未得到鉴定结果的情况下作出了一审判决。被上诉人在鉴定方出具鉴定报告后变更诉讼请求，改按155064平方米计算提出支付工程款9626170.46元及利息的主张，鉴定方也不认可该数字，鉴定的依据是建筑总面积为148197.42平方米，一审判决却直接采用155064平方米计算工程款，明显错误。在对建筑面积多方意见不统一的情况下，一审法院未查清事实就作出判决，属于认定事实不清。二、一审判决程序错误。上诉人提出补充鉴定要求，一审法院认可后要求鉴定方履行职责，但鉴定方未实地测量或向相关部门调取图纸，直接称没有图纸无法鉴定，理由不成立。一审法院不应认可鉴定方的错误行为，直接进行判决，这属于程序错误，应当发回重审。超华公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1、上诉人之前从未认可2018年1月的结算书，现却称其确认了该结算书内容“扣款部分为4472508.84元”，其说法自相矛盾，与事实不符。2、被上诉人从未自行确认劳务施工面积为139682.22平方米。3、上诉人认为结算面积应为143651.2平方米，无事实依据。4、原审法院认定计算面积为155064平方米是正确的。5、根据鉴定结果变更诉讼请求是被上诉人的权利。6、有关上诉人付款的约定表明最后付款时间为1年质保期结束，即2017年8月。上诉人在上诉状中称“双方合同约定，待上诉人与金叶公司结算完毕后，付清全部工程款。”，与事实不符。二、上诉人上诉的目的是为了拖延时间，企图继续延迟支付被上诉人劳务工程款，只是被上诉人经营难以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。金叶公司陈述称：一审法院判令金叶公司不承担责任依法有据，与事实相符，上诉人对此均无异议，应当依法维持一审判决中关于金叶公司不承担责任的部分。超华公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令达濠总公司、金叶公司支付其劳务工程款9626170.46元及利息987061.81元(计算至起诉之日)及至实际给付之日的利息；2.判令达濠总公司退还其保证金70万元及利息11.55万元（计算至起诉之日）及至实际给付之日的利息；3.判令金叶公司对达濠总公司的上述债务承担连带保证担保责任；4.本案诉讼费由承担。原审判决认定事实：2014年1月21日，超华公司(乙方)与达濠总公司（甲方）签订了一份《劳务扩大分包合同》（以下简称合同），约定：甲方将金叶新城工程主体劳务施工分包给乙方；工程量的计算及单价、付款方式：1.建筑面积约为13万平方米；2.承包范围内人工费综合单价方式包干：人工费以建筑面积乘以485元计取（以上费用包括人工费、辅材费、机械费、管理费、利润、工伤保险等，不含税金）；3.计算建筑面积方式：基础按0.8的系数计算建筑面积，屋面按1.8的系数计算，±0.000以上执行建筑面积按陕西省建筑装饰消耗量定额（2009年）计算规则执行；4.按以上方式结算后，本工程不再给乙方任何形式上的零星用工签证，且人工费贰万元以下工程变更和合同签订以前的变更不予以费用调整；付款方式：本工程无预付款；（1）主体建筑单栋工程垫资到十层（十层以下总面积*合同单价70%工程款一次性付清；（2）主体施工阶段每月支付工程款一次（本月25日支付），支付比例为当期已完工作量的70%；（3）主体封顶，支付比例为总工作量的70%；（4）楼梯竣工验收后支付已完量的90%；（5）竣工决算审核完成后，预留5%的保修金，余款保修期满一次性付清，保修期为竣工验收日起一年内；本劳务合同签订后，乙方在7日内向甲方交付质量保证金500万元整人民币；质量保证金返还时间：主体1#、2#、3#楼封顶，分别返还400万，等全部封顶后返还所有保证金；合同还约定其他事宜。2015年9月25日，超华公司（乙方）与达濠总公司（甲方）、金叶公司（丙方、担保方）签订了一份《关于“金叶新城”项目工程款担保协议》（以下简称担保协议），约定：一、经甲乙双方共同确认，丙方有条件的同意对甲乙双方之间劳务结算款718万元提供支付担保；1.其中300万元甲方须于2016年1月25日前支付给乙方，如到期未支付，甲方履行相关委托支付手续后，丙方则直接从甲方剩余工程款中支付给乙方；2.248万元在工程竣工交付前，由甲方支付给乙方，如到期未支付，丙方同样直接从甲方剩余工程款中支付给乙方；3.200万元在工程交付之日起满两年后10日内甲方履行相关委托支付手续后，丙方则直接从甲方剩余工程款中支付给乙方；4.所有担保金额均不计利息；二、自2015年10月底起，乙方与甲方就金叶新城项目有关每月劳务费用的支付，经甲方确认同意报请丙方并出具相关委托支付手续后，丙方按丙方与甲方签订的相关协议约定代付给乙方；三、为保证工程顺利推进和切实维护丙方利益，甲方和乙方应履行下列义务：1.2016年1月20日前完成公寓楼A座主体结构、填充墙砌体、出屋面构架及斜屋面，如按期不能完成，对担保的300万元，丙方仅担保支付200万元；2.2016年1月20日前完成1#、2#、3#楼、公寓楼B座、幼儿园除电梯施工洞口外的全部工程（包括内墙抹灰、收口、公共部位墙顶地装修、地下室地面硬化、设备基础、设备用房装修、室外回填土）。如按期不能完成，丙方取消对248万元的担保。如按期完成，在甲方同意的前提下，将248万元担保款中的一半在2016年1月25日之前提前支付给乙方。3.在2016年4月30日前完成公寓楼B座全部合同内工程，在甲方同意的前提下，提前将248万元担保款剩下的一半支付给乙方；四、丙方不参与甲方任何经营及结算过程，支付金额比例的多少及支付对象对错与否全部由甲方承担后果，如发生超付现象或者发生任何经济纠纷，与丙方无关，所有经济与法律责任均由甲方自行负责；五、本担保协议的前提必须以“金叶新城”项目工程施工进度的质量、安全和施工进度为前提，否则将按本协议第三条约定执行担保；六、如甲、乙方在工程移交前，再发生停工或其他负面事件，该担保协议自动失效。2014年1月23日，超华公司向达濠总公司转账支付保证金200万元；2014年5月23日，超华公司向达濠总公司转账支付保证金200万元；2014年6月23日，超华公司向达濠总公司转账支付保证金50万元；上述共计450万元。自2014年10月30日起至2017年1月19日止，达濠总公司与金叶公司共支付超华公司工程款6145万元，其中2015年12月11日至2017年1月19日期间，金叶公司支付超华公司1090万元。2015年7月24日，达濠总公司退还超华公司保证金100万元；2015年7月29日，达濠总公司退还超华公司保证金200万元；2015年8月3日，达濠总公司退还超华公司保证金100万元；共计400万元。案件审理中，因超华公司与达濠总公司对超华公司施工造价存在争议，超华公司遂向原审法院申请了工程造价司法鉴定，原审法院通过陕西省西安市中级人民法院委托陕西融威工程项目管理有限公司（以下简称融威公司）进行了司法鉴定。2020年5月29日，融威公司作出了《陕融威工鉴字[2020]第156号工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），鉴定意见为：该工程造价为67745879.06元（其中未施工扣减部分4472508.84元；变更签证增加342639.20元；建筑总面积：148197.42/㎡*485/元=71875748.70元；）。超华公司与达濠总公司对鉴定意见书均提出异议。2020年7月10日，融威公司作出《对陕融威工鉴字[2020]第156号鉴定报告异议答复》（以下简称异议答复），载明：一、对汕头达濠建筑总公司异议答复：（一）建筑总面积问题：3#楼无图纸，超华公司与达濠总公司均不提供图纸，3#楼建筑面积按2#楼一半计入。经计算建筑面积为155064m2大于超华公司诉求148197.42㎡遵循谨慎性原则（孰低）鉴定报告按超华公司诉求面积计算；二、对陕西超华建筑劳务有限公司异议答复：（一）工程结算书：劳务工程价款统计表即是工程结算书；（二）工程造价明细表：经计算建筑面积为155064m2大于超华公司诉求148197.42m2遵循谨慎性原则（孰低）鉴定报告按超华公司诉求面积计算。后附建筑面积明细表；(三）建筑面积依据见后附建筑面积明细表；（四）67745879.06元的计算依据：见鉴定报告附件1；（五）施工图纸面积：经计算建筑面积为155064m2大于超华公司诉求148197.42m2遵循谨慎性原则（孰低）鉴定报告按超华公司诉求面积计算。后附建筑面积明细表；（六）未施工扣减部分：鉴定申请为劳务工程费，则鉴定包括了未施工扣减部分。至于未施工扣减部分，是否扣减、扣减多少由人民法院裁决；（七）劳务工程款：劳务价款即为劳务工程款。2020年8月12日，达濠总公司向原审法院提交《补充鉴定申请书》，申请鉴定机构融威公司对涉案劳务工程造价予以补充鉴定。2020年10月10日，陕西省西安市中级人民法院司法技术室以鉴定机构融威公司表示案卷资料缺乏工程图纸资料，造成补充鉴定无法完成为由将补充鉴定退回。超华公司起诉前向原审法院申请了诉前保全，原审法院于2019年5月21日作出了(2019)陕0112财保330号民事裁定书，冻结汕头市达濠建筑总公司在西安银行股份有限公司营业部账户为XXXXXXXXXXXXXX4078内的存款8098440.97元，期限为一年。超华公司支出了保全费5000元。本案审理中，根据超华公司的申请，原审法院于2020年5月8日作出了（2019）陕0112民初11354号民事裁定书，继续冻结汕头市达濠建筑总公司在西安银行股份有限公司营业部账户为XXXXXXXXXXXXXX4078内的存款8098440.97元，期限为一年。原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。作出判决前，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，超华公司与达濠总公司签订的《劳务扩大分包合同》《关于“金叶新城”项目工程款担保协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应严格按照约定履行自己的义务。超华公司施工后，达濠总公司应依约支付超华公司工程款。根据鉴定意见书及异议答复，超华公司施工工程款应为71076170.36元(155064㎡×485元＋342639.2元－4472508.84元)，扣除达濠总公司已付工程款6145万元，达濠总公司应支付超华公司工程款9626170.36元。达濠总公司拖欠超华公司工程款未付已构成违约，应承担违约责任，结合达濠总公司违约情况及超华公司损失情况，原审法院酌情达濠总公司以欠付工程款9626170.36元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付超华公司自起诉之日2019年6月4日起至实际给付之日止的利息。因金叶公司在签订担保协议后已支付超华公司1090万元，故原审法院对超华公司关于金叶公司承担责任的诉讼请求不予支持。达濠总公司收到超华公司保证金450万元，已退还超华公司保证金400万元，故原审法院对超华公司关于达濠总公司退还保证金50万元的诉讼请求应予以支持。达濠总公司未按照约定退还超华公司保证金，应承担违约责任，原审法院酌情达濠总公司以保证金50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付超华公司自起诉之日2019年6月4日起至实际给付之日止的保证金利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、汕头市达濠建筑总公司于本判决生效后十日内支付陕西超华劳务有限公司工程款9626170.36元及利息(以9626170.36元为基数，自2019年6月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、汕头市达濠建筑总公司于本判决生效后十日内退还陕西超华劳务有限公司保证金50万元及利息(以50万元为基数，自2019年6月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回陕西超华劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90372元、鉴定费20万元、保全费5000元，合计295372元(陕西超华劳务有限公司已预交)，现由陕西超华劳务有限公司负担6325元，汕头市达濠建筑总公司负担289047元，汕头市达濠建筑总公司负担部分与上述款项一并支付陕西超华劳务有限公司。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，各方均未向法庭提交新证据。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。作出判决前，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，超华公司与达濠总公司签订的《劳务扩大分包合同》《关于“金叶新城”项目工程款担保协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应严格按照约定履行自己的义务。超华公司施工后，达濠总公司应依约支付超华公司工程款。根据鉴定意见书及异议答复，超华公司施工工程款应为71076170.36元(155064㎡×485元＋342639.2元－4472508.84元)，扣除达濠总公司已付工程款6145万元，达濠总公司应支付超华公司工程款9626170.36元。达濠总公司拖欠超华公司工程款未付已构成违约，应承担违约责任，原审法院以欠付工程款9626170.36元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付超华公司自起诉之日2019年6月4日起至实际给付之日止的利息，并无不妥。对达濠公司的上诉主张，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90372元 (达濠公司已预交)，由上诉人汕头市达濠建筑总公司负担。本判决为终审判决。 审判长 田任华审判员 田勤耕审判员 魏  哲二○二一年四月二十九日书记员 高劲草