辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8557号上诉人（原审原告）：张杨，男，1987年4月20日出生，汉族，住辽宁省法库县。委托诉讼代理人：韩月，辽宁显法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市玖远商贸有限公司，住所地沈阳市铁西区保工南街123甲6门。法定代表人：韩秋，该公司经理。委托诉讼代理人：董晶玮，辽宁希望律师事务所律师。上诉人张杨因与被上诉人沈阳市玖远商贸有限公司劳动争议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初4655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张杨上诉请求：请求判令被上诉人支付我方从入职到离职期间周六休息日加班费，同时被上诉人依法应当支付我方经济补偿金、失业金。事实和理由：因为我从上班开始就是每周六都加班，被上诉人从未支付故加班费，都是被上诉人安排的，如果上诉人周六不上班，被上诉人是按日克扣工资，所以被上诉人应当支付我加班费。因为我方以被上诉人未缴纳社会保险、未支付加班费、未休年假工资，单方调整岗位及薪资待遇为由提出被迫解除，属于未依法缴纳社会保险的情形，所以应当支付我方经济补偿金。因非我方自愿离职，故应获得失业金。被上诉人未依法为我方办理失业金领取手续，依法应当赔偿我方失业金损失。沈阳市玖远商贸有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。张杨向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告支付经济补偿金11466.45元、加班费54125.16元，未休年假工资5271.9元,2020年3月、4月工资5300元；2.请求人民法院判令被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续；3.请求人民法院判令被告向原告支付失业金18468元；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：原告于2017年5月至被告处工作，职务为销售业务人员。原告工资由底薪、绩效加提成组成，由被告于次月20日左右发放当月底薪，次月25日左右发放当月绩效及提成。被告于2020年3月26日发出业务规定一份，载明：1、每月每人必须完成30000元销售额；2、外勤365轨迹、图片数量，节点必须达到公司要求。以上两项任何一条达不到规定的销售人员自2020年4月1日起，原享受经理级别待遇的人员降为业务人员待遇，原享受业务员级别待遇的人员工资下调100元/月。原告于2020年4月13日作出《被迫解除劳动合同通知书》，并向被告邮寄。通知书载明：本人到贵公司工作至今，贵公司既未支付加班费、未休年假工资，现又单方面调整薪资待遇等行为。为此，本人被迫依据《劳动合同法》、《劳动法》、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的规定通知贵司，从即日起解除你我双方之间的劳动关系，请贵司在收到本通知即日向本人支付经济补偿金、加班费等。被告于2020年4月14日签收。原、被告认可双方劳动关系于2020年4月14日解除。原告在被告处工作期间未休过年假，被告亦未向原告支付未休年假工资。原告离职前十二个月平均应发工资3822.15元/月，实发工资为3552.35元/月。另查明，原告2020年5月7日向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，申请沈阳市玖远商贸有限公司支付经济赔补偿；支付加班费；支付未休年假工资；为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；支付失业金；支付工资。该委作出不予受理通知书，对原告的申请不予受理。原告不服，提起本案诉讼。又查明，被告于2018年6月开始为原告缴纳社保。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告要求被告支付加班费的诉讼请求，原告自2017年即在被告处工作,期间无证据证明原告就工资支付或工作时间问题向被告提出过异议；且原告从事销售工作,其工资由底薪、绩效及提成组成,按照多劳多得的原则,原告延长工作时间的劳动成果在绩效、提成工资中已有体现，故应认定其绩效、提成工资已包含法定标准工作时间以外的劳动报酬。综上,对原告主张的加班费该院不予支持。关于原告主张2020年3月、4月工资5300元的诉讼请求，因被告未提供原告上述期间工资发放依据，且双方认可劳动关系于2020年4月14日解除，按照原告离职前十二个月平均实发工资3552.35元/月计，该院支持5210元。关于原告要求被告支付未休年假工资5271.9元的诉讼请求，因在原告在被告处工作期间,被告未安排原告休年假，亦未支付原告未休年休假的工资,故其应向原告支付未休年休假的工资。被告主张原告该诉求超过一年仲裁诉讼时效期间。因年休假工资系对劳动者未休年假的一种补偿性质的福利待遇，其非普通意义上的劳动报酬，因此应受一般时效的限制，即《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告2020年5月申请仲裁，现主张2年的未休年假工资，本院按3822.15元/月工资标准计算,原告2019年度的带薪年休假工资应为1757.3元，（即3822.15元÷21.75天×5天×200%，被告实际已发放一倍工资）。2020年度的年休假工资因原告仅工作至4月14日，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定计算，应为500.7元[即3822.15元÷21.75天×(104天÷365天）×5天×200%]。故，被告应支付原告未休年假工资2258元（1757.3元+500.7元）。关于原告主张的经济补偿金11466.45元一事，原告系以被告未支付加班费、未休年假工资，单方面调整薪资待遇等行为提出解除劳动合同。加班费本院不予支持；未休年假工资并非劳动报酬；原告主张被告对其降薪一事，其所举证据不足以证明存在降薪事实；虽然被告未在原告入职初期为其交纳社保，但原告的解除通知中并未明确以此理由解除劳动关系。故原告要求与被告解除的劳动关系不属于依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当支付经济补偿的情形，故原告该项诉请该院不予支持。关于原告主张的被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，被告在庭审中陈述“依照法律规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具相关证明，并办理社保关系转移手续，被告已经通知原告办理离职手续……”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此该院对原告该项诉请予以支持。关于原告要求被告支付失业金18468元的问题。根据我国《失业保险条例》第十四条规定：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。可以领取失业保险金。本案中，被告已为原告缴纳失业保险，但原告与被告解除劳动关系的情形不符合上述规定，故对原告该项诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：“一、被告沈阳市玖远商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告张杨拖欠的2020年3月、4月工资5210元；二、被告沈阳市玖远商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告张杨未休年假工资2258元；三、被告沈阳市玖远商贸有限公司于本判决生效后十日内为原告张扬办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回原告张杨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告沈阳市玖远商贸有限公司负担。”二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人支付其解除劳动关系经济补偿金的上诉请求。本案中，上诉人以被上诉人未支付加班费、未支付年休假工资，现又单方调整岗位及薪资待遇等行为提出解除双方劳动关系。因未支付加班费、未支付年休假、调整薪资待遇不符合用人单位支付经济补偿金的情形，故被上诉人无需支付上诉人经济补偿金。虽上诉人提出解除劳动关系的事由中“等行为”包含未缴纳社会保险事由，但在其解除劳动合同通知书中表述为“现又单方面调整岗位及薪资待遇等行为”，因上诉人提出解除劳动合同时间为2020年4月13日，而被上诉人自2018年6月以后直至上诉人提出离职被上诉人均为其缴纳社会保险，不能认定在上诉人离职时存在未缴纳社会保险事实。因此不能认定上诉人的离职通知中包括未缴纳社会保险的理由，一审法院判决并无不当，对于上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应支付其加班费的上诉请求。本案中，上诉从入职开始工作时间、工作内容均没有变化，且针对工作时间及工资标准上诉人亦从未向被上诉人提出过异议，结合上诉人从事的销售岗位及其工资收入直接与销售业绩挂钩的事实，不能认定被上诉人存在拖欠上诉人加班费的事实，一审法院判决并无不当，对于上诉该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付其支付失业保险金的主张。关于上诉人要求被上诉人支付其支付失业保险金的主张。《失业保险条例》第十四条规定：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。可以领取失业保险金。本案中，被上诉人已为上诉人缴纳失业保险，且上诉人与被上诉人解除劳动关系的情形不符合给付失业保险的条件，故对上诉人该项主张本院不予支持。综上所述，张杨的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张杨负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年五月二十八日法官助理王斌书记员马日