四川省泸州市纳溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0503民初672号 原告：张心平，男，生于1975年3月4日，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：林良友，泸州市纳溪区大渡法律服务所法律工作者。 被告：鼎锋清道夫（泸州）城市环境服务有限公司，住所：四川省泸州市纳溪区金安路金山花园一栋121号，统一社会信用代码：91510503MA640Q1Y7Q。 法定代表人：吴远洋，职务：董事长。 委托诉讼代理人：黄付华，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙小青，四川中豪（泸州）律师事务所律师助理。 原告张心平与被告鼎锋清道夫（泸州）城市环境服务有限公司（以下简称：鼎锋清道夫公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2021年3月29日公开开庭进行了审理。原告张心平及其委托诉讼代理人林良友，被告鼎锋清道夫公司的委托诉讼代理人黄付华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张心平向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告以开除方式解除与原告之间的劳动关系违法；2.判令被告向原告支付未提前30天书面通知解除劳动关系的补偿金1650元；3.判令被告向原告支付单方解除劳动合同的经济补偿金3300元（2018年9月1日至2020年5月补偿2个月工资）；4.判令被告向原告支付2020年1月至5月的加班工资7320.49元；5.判令被告向原告支付2020年1月至5月年终奖417元；6.判令被告向原告支付2020年4月至6月工资3320.94元、代班工资600元。事实和理由：原告因与被告劳动争议一案，不服泸州市纳溪区劳动人事争议仲裁委员会作出的泸纳劳人仲案（2020）42-2号仲裁裁决书，遂向本院提起民事诉讼。原告认为，一、原仲裁裁决认定原告旷工严重违反单位规章制度是错误的。《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作地点。”第35条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”原、被告于2020年1月1日签订的《劳动合同》中，没有明确原告的工作内容和工作地点，结合在合同签订后，原告一直在原工作区域从事原来的工作内容，可以确定原告的工作内容和工作地点不变。被告调整原告的工作岗位、工作范围责任区域，属于是变更《劳动合同》的必备条款，应当签订书面的变更合同。被告未与原告协商一致签订书面的变更合同，即随意调整原告的工作岗位、工作范围责任区域违法。并且，原告曾经也到被告指定的工作范围责任区域工作，但因被告未能将该区域原工作人员调离而未果。此情况下，原告仍然在原工作岗位、工作范围责任区域工作至2020年6月17日，原告的行为不构成旷工，被告以未经过法定程序制定的规章制度为依据，认定原告旷工，并作出开除决定，应确认为违法行为。原告认为，没有任何证据证明被告所谓的规章制度，是经过了民主程序并进行了公示，该规章制度对原告不具有法律约束力，因此，原仲裁裁决在没有任何合法有效证据的情况下，仅仅因为原告未到指定的工作岗位工作，就认定原告旷工严重违反单位的规章制度是错误的。二、原告没有违反劳动纪律的旷工行为，被告以原告旷工为由解除劳动关系违法，应支付原告经济补偿金。1.《劳动合同法》第40条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。”被告未能就变更劳动合同内容，与原告达成协议，没有采取提前三十日以书面形式通知原告，而是临时以开除的违法方式通知原告解除劳动合同，被告应当向原告额外支付一个月的工资1650元。2.《劳动合同法》第46条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”第47条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......”原告在纳溪区居民委员会和被告处的工作年限共计1年零9个月，被告应当向原告支付2个月工资的经济补偿金3300元。三、被告应当向原告支付2020年1月至5月加班工资7320.49元。《劳动合同法》第31条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”从2020年1月1日起，原告一直在被告处从事白天工作，节假日无休。被告未安排原告补休，其依法应向原告支付1月至5月周休日40天加班工资6068.8元、节假日加班5.5天加班工资1251.69元共计7320.49元。四、被告应当向原告支付2020年1月至5月年终奖417元。原告在永宁街道较场坝社区居民委员会上班时，每年的年终奖1000元，每月83.3元，原告在被告处工作5个月的奖金为417元，该奖金为原告依法享有的福利待遇，被告应当向原告支付。五、被告应当向原告支付2020年4月至6月工资3320.94元，代班工资600元。2020年5月13日，被告违法向原告送达了开除通知后，原告仍然在原工作岗位上工作至2020年6月17日（劳动仲裁开庭前一日），被告只足额支付了原告2020年3月以前的工资，2020年4月尚欠工资229.6元、5月尚欠工资1650元、6月尚欠工资1441.34元共计3320.94元。另外，原告按照被告的工作安排代班3天，代班工资600元。原告综合认为，原仲裁裁决在没有任何事实证明被告有符合法律规定的规章制度，也没有任何证据证明原告违反了“劳动纪律”的情况下，认定原告旷工严重违反单位的规章制度时严重错误的，原告遂诉至法院请求判如所请。 被告鼎锋清道夫公司辩称，被告作出解除与原告劳动关系的通知系基于原告拒不服从工作安排、绝不归还公司财产、连续旷工，双方已于2020年4月28日解除劳动关系，原告严重违反单位规章制度（相关制度在原告入职时发放的《员工手册》中予以明确），故不应支持经济补偿金；原告应得的加班工资已经支付完毕、工资也已支付完毕，不应支持；年终奖没有依据，不应支持。 本院经审理认定事实如下:原告系具有劳动能力的自然人；被告鼎锋清道夫公司系成立于2019年12月6日的有限责任公司，经营范围包括从事城乡生活垃圾经营性清扫、收集、运输、处理服务；城乡道路冲洗服务、道路机械清扫保洁、冲刷、喷雾压尘等，系适格的用人单位。原告在进入被告公司前，于2018年9月1日起即与纳溪区居民委员会签订《劳动合同》成立劳动关系，2019年9月1日，原告再次与纳永宁街道较场坝社区居民委员会签订的《劳动合同》，约定合同期限自2019年9月1日至2020年8月31日，原告岗位为保洁，承担的责任区域为河东小学--龙人路环城路3号路口--环城路2号楼（纵向以指定起止点为界，横向以责任路段两侧门市口为界），面积大约3000平方米，上班性质：同班。在该合同未到期时被告公司从街道接管包括原告区域在内的区域保洁业务。2020年1月1日，原告与被告签订固定期限《劳动合同》（公司为甲方、原告为乙方），约定内容包括以下诸项等：1.合同生效期为2020年1月1日至2020年12月31日；2.乙方同意根据甲方的工作需要，担任保洁员岗位工作，劳动合同期间因生产、经营工作需要，甲方可以依照有关规定对乙方的工作职务和岗位进行调整，或指派乙方从事其他临时性、特殊性工作；3.甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时；4.甲方由于工作需要，可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时，甲方应优先安排乙方同等时间倒休，如不能安排倒休即依法支付加班工资；5.乙方在永宁街道办事处工作年限一并计入现有工作单位，连续计算工龄；6.乙方工资1650元每月，于下月15日以前支付；7.甲方按国家关于社会保障的有关规定为乙方按时缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用；个人缴纳部分，甲方从乙方工资中代扣代缴；8.乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予必要的劳动处罚......调整乙方工作岗位或与乙方解除本合同；9.经甲乙双方协商一致，本合同可以解除；10.乙方欲解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方，乙方在结清公司借款即退还物资后，在办理万交接手续的情况下，可解除劳动合同；11.甲方出现不能按照本合同规定支付劳动报酬或者提供劳动条件的等情形，乙方可以随时通知甲方解除劳动合同；12.甲方有违反《劳动法》的规定或本合同规定的条件解除劳动合同等情形、并对乙方造成损害的，甲方应承担赔偿责任，并按《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法执行；13.乙方有严重违反公司规章制度、造成甲方利益重大损害的，严重失职、营私舞弊、给甲方利益造成损失的，泄露甲方商业秘密、给甲方造成严重损失的等情形的，甲方除解除本合同外，并要求乙方赔偿损失；14.甲方可根据经营管理需要作出合理调整乙方工作职位、岗位、工作地点的决定；15.甲方有关规章制度是劳动合同的一部分，且《员工手册》乙方已经详细阅读并充分理解了其中各项条款的内容，同时保证自觉自愿遵守手册中之所有规章制度及有关规章制度；16.因履行本合同发生劳动争议......当事人一方要求仲裁的，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁......。双方签订前述劳动合同时，《员工手册》作为合同附件附录，乙方（原告）在该手册之阅知确认书上签名捺印，手册内容包括总则、企业文化、任职聘用、考勤管理、假期管理、绩效、社保、培训管理、内部沟通、员工行为规范、奖惩制度、岗位职责、重大突发事件上报流程、附则、员工手册阅知确认书等相关内容（该手册中确有制度规定：一个自然年度连续旷工达到3日以上的，或拒不接受公司的任务分配或工作调动，经劝告3天以上仍不到岗的，属于严重违反公司管理制度和劳动纪律，给予辞退，解除劳动合同，不给与任何经济补偿，如给公司造成经济损失需进行赔偿）。合同签订后，双方按照约定各自履行各自的义务并享有相应的权利。2020年4月28日起被告公司对保洁员工作内容规范作业。2020年5月3日，被告公司工作人员向原告张心平发短信“张心平：今天来协调你的路段，你不愿意协调，那公司就另外安排其他人员上岗。”“张心平：大家同事一场，公司今天就再给你一天的考虑时间，如果你明天还不继续完成公司给你规范的路段，公司就重新安排另外的人员上岗。”没有证据显示原告张心平对该短信进行了回应。2020年5月9日，被告向原告发出《通知》：“张心平：......自2020年4月29日起截止到5月9日你未按照规范作业工作安排出勤，已无故旷工超过3日，现通知你立即按照规范作业面积清扫，准时出勤、保质保量完成工作内容。缺岗或拒不执行者，一律视为旷工。”2020年5月10日，被告再次向原告发出《通知》：“张心平：......自2020年5月2日起截止已有十余天你未按照规划后路段标准安排出勤，经公司多次联系后仍不按照标准作业，并且霸占原路段拒不配合工作更不配合公司进行协调，甚至与安排接管路段的人员发生冲突，现通知你立即到机动组报到，按机动组工作安排准时出勤。缺岗或拒不到者，一律视为旷工。”2020年5月13日，被告向原告发出《通知》，“......张心平自2020年5月3日起截止到5月13日未按照规范作业工作安排出勤，已无故旷工长达11天，公司根据员工手册规章制度第三章2.2条旷工按自动离职处理，视为自动解除劳动关系，届时起停缴社保，现通知解除你与公司之间的劳动关系。”同日，被告向原告再发《通知书》，明确已经解除与张心平的劳动关系，通知张心平归还公司财产（作业工具、工作服等）。以上四个通知（书）均送达原告。2020年5月28日，原告书具《劳动仲裁申请书》，请求裁决确认被告解除与原告的劳动关系违法、裁决被告向原告支付临时解除劳动关系补偿金1650元并向原告出具解除劳动关系证明、被告向原告支付加班工资7320.49元、支付2020年1月至5月年终奖417元、支付2020年4月至5月工资3300元、代班工资600元。泸州市纳溪区劳动争议仲裁委员会受理后于2020年6月18日开庭进行了审理。2020年6月30日，被告公司向原告张心平补发2020年1月节日加班费286.88元。2020年7月2日，被告公司向张心平补发2020年4月节日加班费71.72元。2020年7月3日，泸州市纳溪区劳动争议仲裁委员会作出泸纳劳人仲案［2020］42-2号仲裁裁决书：一、限本裁决生效十日内，由鼎锋清道夫公司补发张心平2020年1月至5月工资75.86元、休息日加班工资317.2元、节假日加班工资151.72元，合计544.78元；二、驳回了原告的其他仲裁请求。2020年7月10日、13日，前述裁决书分别送达原告及被告公司。2020年7月21日，原告向本院递交起诉状，提出如前所请。 另查明，原告的基本工资（不计算加班工资的工资）1650元/月。根据原告提交的打印于2020年5月20日的工资卡入账流水明细显示：张心平于2020年2月17日从被告公司进账1839.2元，2020年3月16日从被告公司进账1775.2元，2020年4月15日从被告公司进账1871.2元,2020年5月从公司进账1420.4元。根据被告提交的工资表显示：原告张心平2020年1月实领1839.2元（基本工资1650元+周末加班3天240元+节日加班4天320元-个人养老262元-个人医疗97.08元-个人失业11.72元=1859.2元），2月实领1775.2元（基本工资1650元+周末加班5天400元+其他补助48元-个人养老214元-个人医疗97.08元-个人失业11.72元=1775.2元），3月实领1871.2元（基本工资1650元+周末加班4天320元+其他补助248元-个人养老238元-个人医疗97.08元-个人失业11.72元=1871.2元），4月实领1420.4元（基本工资1650元+周末加班4天320元+节日加班1天80元+其他补助64元-4月和5月个人养老476元--4月和5月个人医疗194.16元-4月和5月个人失业23.44元=1420.4元），5月实领227.58元（基本工资75.86元+节日加班1天151.72元=227，58元，被告工资表备注：因劳动纠纷仲裁，员工不服仲裁处理结果，五月出勤2天还未发放）。经双方核实，已经入工资表的原告的2020年1月至4月的工资原告已实际领取，已造入工资表的原告2020年5月1日出勤的227.58元，被告并未实际发放。 再查明，原告之平均日工资为75.86元/天（1650元/21.75天=75.86元/天）。2020年1月至5月，法定节假日共计6天（元旦节1天、除夕及春节3天、清明节1天、劳动节1天），周末休息日共计40天。根据考勤表显示，原告1月-4月均满勤未休假，从5月3日起未到被告公司指定的区域上班。从被告出示的工资表看，被告对于原告2020年1月至5月的加班天数统计为：节日加班6天、周末加班16天。针对原告2020年1月至5月的加班，共发放加班工资2190.32元（1280+551.72+286.88+71.72 =2190.32元，其中，工资表有显示的周末加班费：240+400+320+320=1280元；工资表有显示的节日加班费：320+80+151.72=551.72元;2020年6月30日补发2020年1月节日加班费286.88元；2020年7月2日补发2020年4月节日加班费71.72元）。原告没有出示证据证明代班的事实。 上述事实，除原、被告双方的陈述外，还有原告出示的：泸纳劳人仲案[2020]42-2号仲裁裁决书及送达回证、仲裁委员会的庭审笔录复印件，原告身份证复印件及被告公司内资企业登记情况表，原告与居民委员会签订的劳动合同2份及与被告签订的劳动合同1份，原告的工作牌，公司对原告的送达通知2份（2020.5.13被告公司发出，解除劳动关系和要求归还公司财产），原告的工资卡流水明细清单，被告出示的：2020年5月9日作出的《通知》;2020年5月10日作出的《通知》;2020年5月13日作出的《通知》;2020年5月13日作出的《通知书》;邮件交寄单(收据);被告在原告入职时发放并签名确认的《员工手册》;原被告双方签订的《劳动合同》（双方于2020年1月1日签订；中国工商银行网上电子回单（被告已经向原告补发1月、4月节日加班费）；考勤表；短信记录（2020.5.3）；工资表等证据在卷佐证，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，作为本案认定案件事实的依据。 本院认为，劳动者与用人单位之间是相辅相成的，和谐良好的劳动者与用人单位之关系，对于双方及社会的发展与稳定均大有裨益，劳动者及用人单位双方均应在法律法规规定的框架以及双方签订的《劳动合同》规定下享有各自的权利履行各自的义务。本案中，双方签订的《劳动合同》不违反法律法规的规定，对双方均应有约束力。对于原告作为劳动者提出的各项请求，应在此前提基础上进行评价。下面分别依次评议如下： 一、关于原告提出的确认被告单位以开除方式解除与原告之间的劳动关系违法及相应的经济补偿金3300元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条等规定，劳动者、用人单位可以协商一致解除劳动关系，也可在特定情形下单方依法解除劳动关系（该单方解除只要符合法律规定及生效之劳动合同的约定即合法有效）。本案中，根据查明的事实，是被告公司单方进行的解除。被告公司作出的该解除行为是否符合法律的规定，关键要看被告公司是否有作出该解除决定的事实依据和法律依据。根据双方签订的劳动合同的约定以及《劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定，当劳动者出现旷工等严重违反单位规章制度的情形下，被告公司是可以作出单方解除终止与劳动者的劳动关系的。本案中，原告张心平是否旷工是双方争议的主要焦点所在。本院认为，根据双方签订的合同及劳动合同法的规定，用人单位是有权利调整劳动者的岗位的，只要没有降低劳动者的待遇，没有歧视性和侮辱性，就是用人单位正当的管理、经营。劳动者对单位的调整不服，可以依法与单位进行协商处理解决，如果劳动者拒不执行单位的调整，不到单位安排的新岗位工作，是可以视为旷工、属于严重违反单位管理制度和劳动纪律的（事实上，在被告让原告签名确认的《员工手册》中载明的单位规章制度也明确了这一点）。本案原告在接到单位的通知后，拒不到新岗位履职，属于严重违反单位管理制度和劳动纪律，被告单位以其旷工故作出解除劳动关系的通知，并不违反法律规定，也符合双方签订的劳动合同的约定。原告提出的被告用人单位没有单方调整原告工作地点的权利的理由，本院认为，被告作为用人单位，根据经营管理的需要，根据双方合同的约定和法律的规定，对原告值守的保洁区域进行调整，既没有降低原告的待遇、也没有对原告进行歧视性侮辱性安排、且新的工作地点也与原来的地点均在纳溪城区（故非原告起诉主张的工作地点的重要变更），并不违反法律的规定。故对原提出的确认解除违法的该项诉求，本院不予支持。相应的，在被告不存在违法解除的情形下，原告主张的经济补偿金3300元也就无从谈起，故对于原告提出的请求被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金3300元的主张，本院不予支持。 二、关于原告提出的判令被告向其支付未提前30天书面通知解除劳动关系的补偿金1650元的问题。如前所分析，本案被告用人单位有调整被告工作岗位的权利，被告作出解除决定是基于原告的旷工行为，而非其他，故不存在适用《劳动合同法》第四十条提前30天书面通知劳动者的情形。故对于原告的该项诉求本院不予支持。 三、关于原告主张的2020年1月至5月的加班工资7320.49元的问题。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”、第五十一条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”对照本案案情，现在已查明：2020年1月1日至5月3日，应计法定节假日共计6天、周末休息日共计40天，原告均满勤未休假，即原告2020年上班中节假日实际加班6天、周末休息实际加班40天；原告之平均日工资为75.86元/天（1650元/21.75天=75.86元/天）。则，原告在2020年应领取的加班费共应为7434.28元【75.86元/天×6天×300％+75.86元/天×40天×200％=1365.48+6068.8=7434.28元】，而被告对于原告2020年1月至5月的加班天数统计为：节日加班6天、周末加班16天，共发放的加班工资为2190.32元，显然是没有及时足额发放加班工资，尚有5243.96元未予以支付（7434.28元-2190.32元=5243.96元）。本院认为，被告应该为原告补足2020年1月至5月3日其间的加班工资5243.96元。故对于原告的该项请求，本院予以部分支持。 四、关于原告提出的年终奖417元及4月至6月的工资3320.94元的问题。本院查明，原告的工资是实行月工资形式，对于年终奖没有合同的约定，原告没有提交证明该年终奖这一福利待遇存在及标准的证据，本院对于原告提出的年终奖的主张不予支持。至于尚欠工资问题，根据查明的事实，原告2020年5月1日的工资被告已经造工资表，但未实际发放，原告从2020年5月3日后即没有到被告公司指定的区域上班，视为旷工，公司于该日作出解除决定，故从该日后，原告已不存在在被告公司应领取此后工资的问题，在被告提交的工资表中，被告认可因尚在仲裁故2020年5月尚有2天工资未予以发放，现既然双方劳动关系已经解除，被告应该将该2天的工资151.72元（75.86元/天×2天=151.72元）及原告2020年5月1日的被告已经造入工资表工资227.58元共计379.3元向原告予以结清。故对于原告的该项请求，本院予以部分支持。 据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项及第三项、第五十条、第五十一条之规定，判决如下： 一、由被告鼎锋清道夫（泸州）城市环境服务有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张心平2020年1月至5月3日其间的加班工资5243.96元及工资379.3元共计5699.12元； 二、驳回原告张心平的其他诉讼请求。 案件受理费5元，由被告鼎锋清道夫（泸州）城市环境服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 员 李小川 二〇二一年五月三十一日 法官助理 郭 瑞 书 记 员 李亦楠