广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1844号上诉人（原审原告）：陆海艳，女，汉族，1981年3月7日出生，住址：湖北省建始县××××××××××××，公民身份号码：422×××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：惠州市创鑫源电子科技有限公司，住所：惠州市惠城区×××××××××××，统一社会信用代码：91441302MA4UPAB×××。法定代表人：袁某1。委托诉讼代理人：杨文聪，广东谨然（惠州）律师事务所律师。上诉人陆海艳因与被上诉人惠州市创鑫源电子科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初11832号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆海艳上诉请求：一、被上诉人在仲裁阶段、一审阶段都已自认上诉人工作时间为一周工作六天，考勤制度亦规定一个月26天，上诉人亦提供了初步证据证实自己工作六天，每周工作48小时，超出《劳动合同》约定的40小时。二、上诉人的加班事实已经是查明属实，而被上诉人未能举证其有实际支付上诉人的加班工资，应当承担举证不能的法律后果，向上诉人支付在职期间2019年10月21日至2020年3月25日的加班费19040元。被上诉人惠州市创鑫源电子科技有限公司答辩请求：不存在加班事实，上诉人主张的加班费没有任何事实和法律依据，要求驳回上诉，维持原判。上诉人（原审原告）陆海艳一审诉讼请求：一、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金15000元;二、判令被告向原告支付2019年10月21日至2020年3月25日期间加班费19040元；三、请求判令被告向原告支付2020年2月份期间因疫情推迟复工的工资差额13450元（诉讼期间因已收到第一、三项诉讼请求所涉款项，陆海艳提出撤回第一、第三项的诉讼请求）。一审认定事实：经审理查明，原告于2019年10月21日入职被告处，担任副总经理，双方于原告入职当日签订了期限自2019年10月8日起至2021年10月7日止的固定期限劳动合同，约定试用期工资为12000元／月，试用期后工资为15000元／月；双方合同约定执行标准工时制，每日工作8小时，每周工作5天。因2020年新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，被告于2020年2月17日复工，原告是在隔离14天后于2020年3月16日才复工。被告已经向原告支付了2020年2月份的工资1550元。2020年3月25日，被告向原告发出《辞退通知书》，该通知以“公司发现你不能胜任本职工作，本公司决定将你辞退”为由解除了与原告的劳动合同。但原告认为其不存在不能胜任工作的情况，且被告以该理由辞退原告时程序不合法，属于违法解除劳动合同，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告庭审时辩称：“以不能胜任工作为由作为辞退通知书中的理由是为了保全原告的名誉，辞退原告的原因是答辩状中列明的三点原因”。2020年3月27日,原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告提出仲裁请求：1、请求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金15000元；2、请求被申请人支付2019年10月21日至2020年3月25日期间的加班费19040元；3、请求被申请人向申请人支付2020年2月3日至2月29日期间因疫情推迟复工的工资13450元。2020年6月2日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出了惠城劳人仲案字[2020]375号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内．被申请人一次性向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金15000元。二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2020年2月份工资差额13450元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。为此，原告于2020年7月17日诉至本院。诉讼期间，被告已按上述裁决规定支付违法解除劳动合同赔偿金15000元、2020年2月份工资差额13450元共计28450元给原告。原告提出撤回第一、三项的诉讼请求即28450元。以上事实有当事人主体资格信息、企业信用信息公示报告、劳动合同、录取通知书、工牌、辞退通知书、银行流水、考勤记录、疫情期间召回工作证明、车辆通行函、解除医学观察告知书、奖惩管理制度、交通银行广东省分行明细对账单、税费缴纳表、仲裁裁决书以及庭审笔录等在案佐证，可以认定。一审认为及判决：用人单位及劳动者均应遵守法律的规定及劳动合同的约定行使权利和履行义务。根据各方当事人所述意见，综合全案证据，并结合本院查明的案件事实，被告已按上述裁决第一、二项规定支付违法解除劳动合同赔偿金15000元、2020年2月份工资差额13450元共计28450元给原告，且原告撤回该两项的诉讼请求即28450元，本院予以准许，故此，本案不予审理。对此，本案纠纷争议焦点是：原告主张的2019年10月21日至2020年3月25日期间的加班费19040元是否成立。关于原告主张的2019年10月21日至2020年3月25日期间的加班费的问题。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，依据原、被告双方签订的劳动合同书，对于工作时间采取标准工时工作制，每周正常不超过40小时，并至少休息一天；被告主张原告每周工作未超过40小时，且保证原告每周休息了一天，现原告主张加班费，应当就其每周工作时间超过40小时即存在加班事实承担举证责任，原告虽然提交了《考勤记录》，但未有被告盖章或被告工作人员签名，故本院不予采信，原告并未就该加班事实提交相应有效的证据，应承担不利后果，据此，原告要求被告支付2019年10月21日至2020年3月25日期间的加班费19040元的诉求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款、第四十条、第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告陆海艳请求被告支付2019年10月21日至2020年3月25日期间的加班费19040元的诉讼请求。本案是劳动合同纠纷，本院免收案件受理费。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系劳动争议纠纷，二审争议焦点是：被上诉人是否应支付2019年10月21日至2020年3月25日期间的加班费19040元。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条（2021年1月1日后变更为最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条）的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，依据上诉人陆海艳及被上诉人惠州市创鑫源电子科技有限公司双方签订的劳动合同书，对于工作时间采取标准工时工作制，每周正常不超过40小时，并至少休息一天，符合法律规定（每日工作不足8小时的，每周工作可超过5天至长可到6天）；被上诉人惠州市创鑫源电子科技有限公司主张上诉人陆海艳每周工作未超过40小时，且保证上诉人陆海艳每周休息了一天，现上诉人陆海艳主张加班费，应当就其每周工作时间超过40小时即存在加班事实承担举证责任，上诉人陆海艳虽然提交了《考勤记录》，但未有被上诉人惠州市创鑫源电子科技有限公司盖章或被上诉人惠州市创鑫源电子科技有限公司工作人员签名，故一审法院不予采信并无不妥，上诉人陆海艳并未就该加班事实提交相应有效的证据，应承担不利后果，一审法院认定证据不足不予支持正确。综上所述，陆海艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年五月十三日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛