甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2021）甘12民终249号上诉人（原审原告）：武都兴朝道路桥梁有限责任公司，住所：甘肃省陇南市武都区城关镇钟楼滩。法定代表人：王某，任该公司经理。委托诉讼代理人：唐某，陇南朝阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯某，男，汉族，甘肃省陇南市康县人，住康县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：邹某，女，汉族，1969年5月22日出生，甘肃省康县人，住康县，公民身份号码：×××。系冯某之妻。委托诉讼代理人：刘某，陇南北辰律师事务所律师。上诉人武都兴朝道路桥梁有限责任公司因与上诉人冯某工伤保险待遇纠纷一案，不服甘肃省陇南市武都区人民法院（2020）甘1202民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。武都兴朝道路桥梁有限责任公司上诉请求：1.请求依法撤销武都区人民法院作出的（2020）甘1202民初232号民事判决书，对本案予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人月平均工资为4225元明显错误，一方面被上诉人不属于正式职工，其工资以日为结算单位，会受到天气、季节及被上诉人自身原因等多种因素的影响，被上诉人并没有稳定的工资收入。就算依据被上诉人受伤前半年在上诉人处领取工资的数额来看，其平均工资也只有3619元，一审法院在证据认定部分认定被上诉人平均工资4225元明显错误。一方面在工资中上诉人并没有一个月5826元的工资，另一方面一审法院在没有任何依据的情况下认定第一个月工资为半个月工资不符合法律规定。因被上诉人不是正式职工，其因天气或其自身原因很可能一个月只上班十几天，但并不能必然按照正常职工认定为半个月工资。根据《甘肃省工伤保险实施办法》第28条第二款之规定，工伤待遇依据的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前，解除或者终止劳动关系前12个月月缴费工资。月缴费工资一般明显低于实际领取工资数额。为此，一审判决认定事实错误，望二审法院查明事实。二、一审判决适用法律错误。l.认定停工留薪期为24个月明显不当。根据《工伤保险条例》第33条之规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中被上诉人的停工留薪期限问题并未经市级劳动能力鉴定委员会确认应当延长，一审判决在没有依据的情况下认定停工留薪期为24个月明显错误；2.一审判决依据劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（以下简称《通加》），判决上诉人一次性支付被上诉人伤残津贴及护理费属于适用法律错误。一方面根据上述《通知》第四条规定，对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区的农民工，一至四级伤残长期待遇的支付，可实行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。为此，即使根据该条规定被上诉人也不符合条件，被上诉人并不是跨省流动的农民工。而且根据人力资源和社会保障部2013年4月25日发布的关于执行《工伤保险待遇条例》若干问题意见（以下简称意见）第13条之规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取长期待遇改为一次性支付的办法”。相比2004年6月1日生效的劳动和社会保障部《通知》，人力资源和社会保障部《意见》属于新法，而且该《意见》明确规定了此前有关规定与本意见不一致的，按照本意见执行。为此，一审法院判决上诉人一次性支付被上诉人伤残津贴及护理费明显错误；3.一审判决参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）酌情认定护理期限为20年明显错误。根据上述《解释》第ll条第3款明确规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。为此，一审判决认定护理期限为20年明显不当。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，望二审法院查明事实撤销一审判决，支持上诉人全部诉讼请求。上诉人冯某上诉请求：l.请求依法撤销陇南市武都区人民法院（2020）甘1202民初232号民事判决并依法改判；2.本案上诉费用由被上诉人承担。一、一审法院判决被上诉人支付上诉人停工留薪期工资101400元、伤残补助金105626元、残疾津贴499183．75元、伙食补助费3192元，标准认定错误。按相关规定及实际情况，被上诉人只提供了6个月的工资表，而上诉人在被上诉人处工作时间在三年以上，故被上诉人提供的工资表不能如实反映上诉人应得的劳动报酬，应按2018年甘肃省工伤保险费缴纳基数确定其工资标准为5478元。伙食补助费应为甘肃省职工月平均工资2％计算（3319.5元*2％=66.39元，66.39元*152天=10091.28元），故一审法院认定每天为21元，认定错误。二、一审法院判决认定伤残津贴自定残日至60岁与事实和法律不符，一是上诉人受伤时间为2015年9月1日，评残时间为2019年4月18日，中间相隔3年7个月，一审法院只判决两年的停工留薪期工资，剩余1年7个月的工资本应由被上诉人支付，但原审法院却遗漏了。另外，被上诉人并未给上诉人缴纳养老保险费，一审法院判决只支付伤残津贴至60岁，显然不符合相关法律规定，上诉人主张一次性支付20年符合法律规定，西和县劳动人事争议仲裁院的裁决相对而言更加合理合法。三、一审法院判决认定护理费期限为20年，忽略了已实际发生的护理费用，上诉人受伤时间为2015年9月1日，至评残之日共计3年7个月。依照法律规定，这期间的护理费应由被上诉人支付,应为43月*3319.5元/月*40％=57095.4元。同时上诉人住院期间的护理费应全额发放为3319.5*5个月=16597.5元。四、上诉人支出的伤残鉴定费用亦应由被上诉人承担。综上所述，原审判决认定事实有误，判决结果显示公正，与法相悖。故请求贵院撤销一审判决，依法作出合理合法公平、公正的裁判。武都兴朝道路桥梁有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告按照甘肃省劳动能力鉴定委员会作出的最终鉴定结论确定的伤残等级并按照被告本人工资赔偿被告一次性伤残补助金、伤残津贴（按月支付）及按照《工伤保险条例》规定的标准按月支付评残后的生活护理；2.判令原告不予向被告支付住院期间伙食补助费、护理费及停工留薪期工资及护理费；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月，冯某在原告兴朝公司位于西和县龙凤至仇池山段公路工程上干活并于同年9月1日因乘坐工地上三轮车发生侧翻致其受伤。受伤后，冯某被送往甘肃省天水市第一人民医院救治，2019年9月2日转院至中国人民解放军第四军医大学西京医院住院治疗，在该院先后住院四次，共计152天，支出医疗费用478965.59元，原告支付465000元。2019年3月13日，经陇南市人力资源和社会保障局以陇人社工认字（2019）48号工伤认定决定书认定为工伤。2019年3月15日，冯某向西和县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1.被申请人（兴朝公司）应付拖欠申请人（冯某）工伤前一个月工资4500元；2.由被申请人支付申请人自受伤之日前的停工留薪期间工资216000元；3.①由被申请人支付申请人住院期间护理费35000元；②由被申请人支付申请人出院之日起至劳动能力鉴定结论作出之日前43个月护理费共计150500元；③由被申请人支付申请人住院伙食补助费、营养费10500元。以上共计196000元；4.由被申请人支付申请人后续治疗费用100000元；5.伤残鉴定费300元；6.由被申请人支付申请人一次性伤残补助金112500元；7.由被申请人支付申请人残疾器具费20000元；8.由被申请人按月支付自申请人劳动能力鉴定结论作出之日起伤残津贴至退休，标准为本人工资的85%共计3825元，并按照相关规定逐年递增；9.由被申请人自用工之日起按约以申请人伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费、养老保险费至退休止；10.由被申请人按月支付申请人护理费标准为陇南地区职工月工资40%，即1808元，并按规定逐年递增；11.由被申请人按月支付申请人月工资30%的供养亲属生活费1350元。2019年4月18日，经陇南市劳动能力鉴定委员会以甘肃省陇南市初次（复查）鉴定结论书鉴定为二级伤残，大部分生活自理障碍。原告对该决定书不服，向甘肃省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，甘肃省劳动能力鉴定委员会2019年5月29日受理再次鉴定申请。因再次鉴定结论未在60日内作出，西和县劳动人事争议仲裁院于2019年11月26日以西劳仲案字（2019）6号裁决书作出裁决：一、由被申请人支付拖欠申请人的工资3410.00元；二、由被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资24个月本人工资，计壹拾叁万壹仟肆佰柒拾贰元（5478×24月=131472.00）；三、由被申请人一次性支付申请人伤残补助金为25个月本人工资，计壹拾叁万陆仟玖佰伍拾元（5478×25月=136950.00）；四、由被申请人一次性支付申请人伤残津贴，因申请人申请时限为20年，按照20年计算每月为本人工资的85%，计壹佰壹拾壹万柒仟伍佰贰拾元（5478×85%×240月=1117512.00）；五、由被申请人一次性支付申请人治疗期间、评残后护理费共为283个月，上年度甘肃省职工月平均工资，计叁拾柒万伍仟柒佰陆拾柒元肆角（3319.5×40%×283月=375767.40）；六、由被申请人一次性支付申请人住院期间伙食补助费123天，每天为甘肃省职工月平均工资2%，计捌仟壹佰陆拾伍元玖角柒分（3319.5×2%×123天=8165.97）。以上各项所指本人工资为2018年甘肃省工伤保险费缴纳基数，六项赔偿总额共计壹佰柒拾柒万叁仟贰佰柒拾柒元叁角柒分。原告兴朝公司以该裁决书认定事实不清、裁决结果不符合法律规定为由，于2019年12月4日诉至本院，要求：1、依法判令原告按照甘肃省劳动能力鉴定委员会作出的最终鉴定结论确定的伤残等级并按照被告本人工资赔偿被告一次性伤残补助金、伤残津贴（按月支付）及按照《工伤保险条例》规定的标准按月支付评残后的生活护理费；2、判令原告不予向被告支付住院期间伙食补助费、护理费及停工留薪期工资及护理费；3、本案诉讼费用由被告承担。2019年12月16日，甘肃省劳动能力鉴定委员会以甘劳鉴再鉴通字（2019）52号再次鉴定结论通知书仍鉴定为二级伤残，大部分护理依赖。本案在审理过程中，冯某于2020年2月10日提出管辖权异议，本院于2020年3月6日作出（2020）甘1202民初232号之一民事裁定书裁定：驳回被告冯某对本案管辖权提出的异议。另查明，被告冯某受伤前月平均工资为4225元，兴朝公司拖欠冯某2015年8月份的工资3410元。还查明，兴朝公司未为冯某办理工伤保险。依据甘肃省人力资源和社会保障厅甘肃省统计局发布的统计数据，2014年度职工月平均工资为3319.5元。一审法院认为，冯某受伤被认定为工伤，劳动功能障碍经鉴定为二级伤残，兴朝公司作为用人单位未为冯某办理工伤保险，应依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据冯某受伤前实领工资情况，本院依法确认冯某的月平均工资为4225元。兴朝公司拖欠冯某工资3410元。兴朝公司应一次性支付冯某停工留薪期24个月工资计101400元（4225元/月×24月）。一次性支付伤残补助金为105625元（4225元/月×25月）。对于伤残津贴、护理费的支付，原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》文件规定，农民工一至四级伤残待遇的支付，可一次性支付和长期支付两种方式供农民工选择，现冯某要求一次性支付符合规定，冯某1971年7月29日出生，至2031年7月达到退休年龄即60岁，自定残日即2019年12月至退休日，期限应为139个月，则一次性伤残津贴为499183.75元（4225元/月×85%×139月）。对于护理费的计算问题，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，对于护理期限，本院酌定为20年，则一次性护理费应为318672元（3319.5元/月×40%×240月）。对于住院伙食补助费的标准，依据甘肃省人力资源和社会保障厅作出的甘人社通（2017）470号通知，甘肃省工伤职工住院伙食补助费为每人每天21元，故冯某住院期间伙食补助费应为3192元（21元×152天）。对于原告兴朝公司主张其向被告超支的医疗费用在赔偿费用中扣除的问题，因查明被告冯某实际支出医疗费用超出原告支付数额，故其意见本院不予采纳。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：一、由原告陇南兴朝道路桥梁有限责任公司支付拖欠被告冯某工资3410元；二、由原告陇南兴朝道路桥梁有限责任公司一次性支付被告冯某停工留薪期工资101400元、伤残补助金105626元、残疾津贴499183.75元、护理费318672元、伙食补助费3192元；三、驳回原告武都兴朝道路桥梁有限责任公司的其他诉讼请求。上述一、二项共计1031483.75元，限本判决生效之日起三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告武都兴朝道路桥梁有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明：冯某受伤前6个月实际月平均工资为3619元/月；冯某因工伤应当享有的停工留薪期工资为86856元（3619元/月*24个月）；冯某因工伤应当享有的伤残补助金为90475元（3619元/月*25个月）；冯某因工伤应当享有的伤残津贴为427584.85元（3619元/月*85%*139个月），每月为3076.15元（3619元/月*85%）；冯某因工伤应当享有的生活护理费为318672元（3319.5元/月*40%*240个月），每月为1327.8元（3319.5元/月*40%）。本院二审查明的其他事实和证据与一审一致。二审审理过程中，上诉人武都兴朝道路桥梁有限责任公司主动撤回上诉状中第二条第三款上诉请求，认为一审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，酌定护理期限为20年并无不当。本院认为，结合冯某与武都兴朝道路桥梁有限责任公司的上诉意见，本案二审争议的主要焦点问题是：1.冯某在武都兴朝道路桥梁有限责任公司劳动期间的工资标准；2.冯某因工伤应当享有的停工留薪期的时长；3.伤残津贴及生活护理费的发放方式；4.伤残津贴的发放期限；5.生活护理费的发放期限；6.伙食补助费的计算标准。针对上述焦点问题，本院评判如下：一、关于第一个焦点问题。审理认为，武都兴朝道路桥梁有限责任公司未给冯某办理工伤保险，没有给冯某缴纳过相关保险费，且冯某在武都兴朝道路桥梁有限责任公司工地上实际工作时间为6个月，未满12个月，因此应遵从立法目的具体案件具体分析。从武都兴朝道路桥梁有限责任公司在一审中所提供的有工伤职工冯某签名的工资表来看，冯某六个月的平均工资应为3619元/月[（1960元+4200元+3850元+3990元+4306元+3410元）÷6个月]。一审认定冯某六个月的平均工资为4225元/月明显不当，本院予以纠正。武都兴朝道路桥梁有限责任公司主张冯某工资实际数额为3619元/月并无不妥之处。冯某虽对一审认定的工资标准存在异议，但没有提供相关有力证据证明武都兴朝道路桥梁有限责任公司的主张存在不合理之处，应承担举证不能的不利后果，故冯某上诉主张其工资标准应按5478元/月计算缺乏事实依据，不应支持。二、关于第二个焦点问题。审理认为，陇南市劳动能力鉴定委员会于2019年4月18日作出甘肃省陇南市《初次（复查）鉴定结论书》，经鉴定，冯某为二级伤残，大部分生活自理障碍。武都兴朝道路桥梁有限责任公司对该鉴定结论不服，向甘肃省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。甘肃省劳动能力鉴定委员会于2019年12月16日作出甘劳鉴再鉴通字[2019]52号《甘肃省劳动能力鉴定委员会职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书》，经再次鉴定，冯某达到二级伤残，大部分护理依赖。冯某经省、市两级劳动能力鉴定委员会鉴定均为二级伤残，大部分护理依赖，依据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”一审认定冯某因工伤应当享有的停工留薪期为24个月并无不当。武都兴朝道路桥梁有限责任公司上诉称一审认定停工留薪期为24个月明显不当的理由，缺乏依据，不予支持。三、关于第三个焦点问题。审理认为，依据人社部发〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十三条规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”《工伤保险条例》第三十五条第二款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”劳社部发[2004]18号《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条规定：“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。”本案中，冯某不属于跨省流动的农民工，且《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》中关于支付1至4级伤残长期待遇的规定与《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》中关于支付伤残津贴及生活护理费的规定相冲突。由于《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》明确规定：“本意见自发文之日起执行，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。”故本案应适用《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》中关于支付伤残津贴及生活护理费的规定。一审适用《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》判处武都兴朝道路桥梁有限责任公司一次性支付冯某伤残津贴及生活护理费明显不当，本院予以纠正。武都兴朝道路桥梁有限责任公司主张向冯某按月支付伤残津贴及生活护理费于法有据，予以支持。四、关于第四个焦点问题。审理认为，依据《工伤保险条例》第三十五条第三款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”冯某的出生日期为1971年7月29日，至2031年7月达到退休年龄即60岁，自定残日即2019年12月16日至退休日，伤残津贴的发放期限应为139个月，一审认定伤残津贴的发放期限为139个月并无不当。冯某上诉主张伤残津贴的发放期限为20年缺乏依据，不予支持。五、关于第五个焦点问题。审理认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”一审酌定护理期限为20年符合本案实际。冯某上诉称受伤日至定残日期间的护理费应由武都兴朝道路桥梁有限责任公司承担的理由，缺乏依据，不予支持。六、关于第六个焦点问题。审理认为，依据甘肃省人力资源和社会保障厅作出的甘人社通〔2017〕470号《关于确定全省工伤职工住院伙食补助费标准的通知》，确定甘肃省工伤职工住院伙食补助费为每人每天21元（含省外）。结合一审查明的冯某实际住院治疗天数，一审认定冯某住院期间的伙食补助费为3192元（21元/天×152天）并无不当，予以支持。冯某上诉主张伙食补助费应按照甘肃省职工月平均工资2％的标准计算（3319.5元*2％=66.39元，66.39元*152天=10091.28元）缺乏事实和法律依据，不应支持。冯某主张伤残鉴定费应由武都兴朝道路桥梁有限责任公司承担，因其在一审中并未提出该项请求，故本院对此不予审查。综上所述，冯某的上诉请求不能成立，应予驳回；武都兴朝道路桥梁有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持甘肃省陇南市武都区人民法院（2020）甘1202民初232号民事判决第一项；二、撤销甘肃省陇南市武都区人民法院（2020）甘1202民初232号民事判决第二项、第三项；三、武都兴朝道路桥梁有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付冯某伤残补助金90475元、停工留薪期工资86856元、伙食补助费3192元，共计180523元。四、武都兴朝道路桥梁有限责任公司自2019年12月16日起每月25日之前支付冯某伤残津贴3076.15元，支付至2031年7月16日止；五、武都兴朝道路桥梁有限责任公司自2019年12月16日起每月25日之前支付冯某生活护理费1327.8元，支付至2039年12月16日止；六、驳回武都兴朝道路桥梁有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由武都兴朝道路桥梁有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由武都兴朝道路桥梁有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁永德审判员 宋振飞审判员 李彦军二〇二一年五月十一日法官助理 赵 梅书记员 王 超