文书内容江苏省涟水县人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏0826民初1314号原告：谢林君，男，1961年11月21日生，汉族，居民，户籍地江苏省宜兴市，现住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：魏家巍、贾洋（实习），江苏龙俊律师事务所律师。被告：孙红旗，男，1954年12月14日生，汉族，居民，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：陈娟、董伟海（实习），江苏宗泽律师事务所律师。被告：季宏冰，男，1965年1月2日生，汉族，居民，住江苏省泗洪县。第三人：淮安市东峰置业有限公司（以下简称东峰公司），住所地江苏省涟水县红日路东首北侧。法定代表人：季宏冰，该公司执行董事。原告谢林君与被告孙红旗、季宏冰、第三人淮安市东峰置业有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2021年2月20日立案受理后，被告孙红旗在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议，认为其户籍地在泗洪县青阳镇，本案应移送泗洪县人民法院审理。本院经审查后于2021年4月12日作出裁定，驳回其申请，各方当事人没有提出上诉。裁定生效后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢林君的委托诉讼代理人魏家巍、贾洋（实习）、被告孙红旗的委托诉讼代理人陈娟、董伟海（实习）到庭参加诉讼。被告季宏冰、第三人淮安市东峰置业有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢林君向本院提出诉讼请求：1、判令被告孙红旗配合第三人淮安市东峰置业有限公司撤销双方于2014年5月17日签订的涟水县xx号楼XXX号、XXX号、XXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号商品房的网签《商品房买卖合同》；2、判令第三人承担本案原告律师服务费20000元；3、判令被告孙红旗、季宏冰承担给第三人造成的损失暂定50000元；4、判令被告孙红旗、季宏冰承担本案诉讼费用。事实与理由：被告孙红旗系第三人东峰公司监事，被告季宏冰系东峰公司法定代表人，被告孙红旗曾借钱给季宏冰，季宏冰以东峰公司所有的涟水某小区xx号楼xxx号、xxx号、xxx号、xxxx号、xxxx号、xxxx号、xxxx号、xxxx号、xxxx号、xxxx号商品房的网签合同作为借款担保。现经淮安市中级人民法院（2019）苏08民再132号民事判决书认定，第三人东峰公司不承担还款责任，但被告孙红旗拒绝协助办理上述房屋网签合同撤销手续，被告季宏冰作为东峰公司法定代表人亦拒绝提起诉讼要求被告孙红旗履行义务。故原告作为东峰公司持股50%的股东，特提起诉讼，请求依法支持原告诉讼请求。被告孙红旗辩称：1、谢林君作为原告主体不适格，2014年3月9日，东峰公司以书面形式告知公司股东、员工及原告本人，原告被东峰公司除名，不再享有公司股东任何权利，且公司也曾以书面形式向涟水县人民政府汇报原告被公司取消股东资格；2、原告提起诉讼不符合股东代位权诉讼程序，按照公司法的规定，股东代位权诉讼必须是持有公司股份的股东在公司的利益受到侵害时，向公司的董事、监事提出书面申请，要求行使权力保护公司的利益，只有在公司的董事、监事怠于行使权力时，才能以自己的名义提起代位权诉讼，原告没有按照公司法的规定先行使前置程序；3、季宏冰作为被告不适格，东峰公司作为第三人不适格，季宏冰作为公司的法定代表人向孙红旗借钱，完全是为了公司的利益，谢林君作为股东没有出资，损害了公司利益，公司和季宏冰的行为与原告无关；4、原告主张律师服务费及赔偿损失没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告季宏冰未作答辩。第三人东峰公司未作陈述。本院经审理认定事实如下：第三人东峰公司成立于2008年8月4日，注册资本2000万元，股东谢林君和季宏冰各以货币形式出资1000万元，两人出资比例各为50%，出资时间为2009年9月24日，季宏冰为公司法定代表人，任公司执行董事，谢林君任总经理，孙红旗任公司监事。被告孙红旗曾于2014年6月5日向淮安中院提起民事诉讼，要求季宏冰及东峰公司共同偿还借款本息675.1万元，淮安中院于2014年6月9日作出（2014）淮中民初字第0126号民事调解书：一、被告季宏冰欠原告孙红旗借款本息675.1万元，分别于2014年6月14日前偿还200万元，于2014年6月30日前偿还200万元，余款275.1万元于2014年7月30日前还清；二、被告东峰公司对被告季宏冰上述债务承担连带清偿责任。后淮安中院于2019年12月2日作出（2019）苏08民监11号民事裁定，再审（2014）淮中民初字第0126号案件。2020年9月2日，淮安中院作出（2019）苏08民再132号民事判决：一、撤销本院（2014）淮中民初字第0126号民事调解书；二、季宏冰偿还孙红旗借款本息675.1万元；三、驳回孙红旗的其他诉讼请求。另查明，2014年5月17日，第三人东峰公司与孙红旗签订商品房买卖合同，东峰公司将其开发的涟水县xx号楼xxx号、xx号、xxx号、xxxx号、xxxx号、xxxx号、xxxx号、xxxx号、xxxx号、xxxx号房屋网签给孙红旗，作为季宏冰欠孙红旗675.1万元借款本息的担保，孙红旗没有实际交付购房款。上述事实，有原、被告当庭陈述、（2019）苏08民再132号民事判决书、东峰公司章程等证据证实，本院予以确认。本院认为，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，且向法院起诉时，原告应当是与案件有直接利害关系的公民、法人、和其他组织。《中华人民共和国公司法》第一百四十九规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条第一、二款规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。原告谢林君作为第三人东峰公司股东，认为东峰公司与孙红旗签订《商品房买卖合同》，实为季宏冰债务提供担保，并未实际收取购房款，损害了公司利益，欲以公司股东身份向法院提起诉讼，根据法律规定，救济公司受损权益，应当先竭尽公司内部救济，即原告谢林君应当先向东峰公司执行董事提起书面请求，如执行董事拒绝提起诉讼的，才有权提起股东代位权诉讼。现原告庭审中未能举证证明其已向公司执行董事季宏冰提出书面申请，要求提起诉讼，故其提起的代位权诉讼，请求撤销被告孙红旗与第三人东峰公司签订的网签《商品房买卖合同》等，不符合起诉的条件。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，裁定如下：驳回原告谢林君的起诉。案件受理费25855元，退还原告谢林君。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审判员  张云二〇二一年五月十八日法官助理吴卫苹书记员汤登云附:相关法律条文《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条第一款、第二款董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。