吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1284号上诉人（原审原告）：宦影，女，汉族，1976年2月1日生，住长春市经济技术开发区兴隆大路6336号。委托诉讼代理人：张然，吉林菁华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春一汽四环专用车有限公司，住所地长春市经济技术开发区同心街719号。法定代表人：刘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹丹，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋书英，该公司职工。上诉人宦影、长春一汽四环专用车有限公司（以下简称四环公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宦影上诉请求：1.依法撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初字1567号民事判决书中判决结果第二项中22831.56元并依法改判工资或生活费113172元。2.依法撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初字1567号民事判决书中判决结果第三项中33820元并依法改判96120元。3.若将本案发回重审，请求将本案发回长春经济技术开发区人民法院以外的，长春市中级人民法院管辖内的其他区级人民法院进行重审。4.上诉费用由四环公司承担。事实和理由：一审法院虽认定四环公司没有足额向宦影支付工资，但一审法院在认定四环公司没有足额向宦影支付工资的数额是错误的。四环公司拒不提供上诉人的工资条，也拒不提供具体扣除公积金的明细，一审法院既没有参照宦影提供的丁阿光、丁来梅公积金明细认定拖欠上诉人的工资数额，也没有参照宦影提供的，四环公司发给其他原职工的公积金数额，扣除公积金的数额直接涉及四环公司拖欠宦影的工资数额，一审法院在没有查明上述事实的情况下，认定结果自然存在错误。宦影己提供历年调整长春市最低生活费的标准的具体时间及数额，四环公司当年召开股东大会约定按照305元／月支付生活费是参照当年长春市最低生活费的标准而设定的，目前长春市最低生活保障标准经过多次调整，已经调整到每人710元／月，设立生活费的目的是保障基本生活，305元／月明显早已无法保障宦影的基本生活，按照305元／月的标准发放给上诉人明显是有失公平的。一审法院将305元／月认定为两不找期间，也是没有依据的，一审法院对上述情况视而不见，认定结果自然存在错误。根据宦影与四环公司劳动合同中约定的生活费是1320元／月，一审法院既不按照长春市最低生活费的标准也不按照合同中约定生活费的标准依法判决，股东大会的305元／月已明显与目前社会的实际情况相悖且差距巨大，一审法院仍以此为依据进行判决，认定结果自然存在错误。一审法院虽认定四环公司单方解除劳动关系的情形系违法解除劳动关系的行为，但在判决经济赔偿金的数额上存在认定结果错误的行为。在改制过程中对宦影的补偿金虽然转化为股权，但计算补偿金的方式和方法肯定不是按照《中华人民共和国劳动合同法》中关于经济赔偿金的计算方式方法进行的，经济赔偿金的计算方式方法是按照经济补偿金的双倍进行给付，一审法院直接将改制以前的工龄不予计算，根据我国法律规定，企业经转让、改组或合并，原有工人职员仍留企业工作者，其转让、改组或合并前后的本企业工龄，应连续计算，一审法院明显存在认定结果错误的行为。一审法院将被上诉人发放给宦影305元／月的时间段认定为两不找期间，并将此段时间在计算工龄年限时直接扣除，明显存在计算方式方法错误。宦影是按照四环公司的要求在家待岗等待通知回去上班，从宦影提供的证据中可以看出，四环公司召开竞聘大会针对的单位员工并非是宦影自己且涉及人数众多，明显可以看出四环公司发给305元／月生活费的员工也是人数众多，四环公司至今拒不提供工资条、明细等相关重要证据，一审法院此种做法明显存在认定结果错误的行为。因四环公司在2009年改制以前的效益不错，故宦影以前的工资收入是相对不错的，从宦影提供的银行明细中不难看出，四环公司一审庭审中也自认企业效益不好，还一直给宦影发放305元／月的生活费，此举恰恰说明四环公司不是不找宦影，而是因为自身效益不好导致四环公司怠工，因此发放305元／月的生活费给上诉人，以达到减少支出的目的，而宦影要求去上班，四环公司给出的答复是等待通知，此后才有了2019年1月4日的竞聘大会。一审法院在四环公司拒不提供关键、重要证据的前提下，将其认定两不找的期间从工龄计算的年限中扣除，明显存在认定结果错误的行为。综上所述，请求依法支持宦影的上诉请求，保护宦影的合法权益。四环公司二审辩称，原审判决关于从劳动者不再上班之日起至2019年解除劳动合同期间属于长期两不找的认定是正确的。四环公司停产，劳动者不上班，双方已多年互不履行劳动合同的主要内容。劳动者在明知待岗职工发放305元生活费，不再按工资福利待遇发放的情况下，接受并认可，多年不回单位上班提供劳动，也没有向单位提出异议，符合两不找情形。发放305元生活费不是针对40、50人员，而是包括上诉人在内的全体股东通过的决议，鉴于全体劳动者都是四环公司股东，股东决议也是员工大会决议，上诉人也没有提出异议。经济补偿金以主动提出辞职为前提，不能与经济赔偿金共同请求，综上请求驳回上诉人的上诉。四环公司上诉请求：1.依法撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初字1567号民事判决书中判决结果第二、三判项，依法发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2.上诉费用由四环公司承担。宦影二审辩称，请求驳回四环公司上诉请求并按照劳动者的上诉请求依法判决。宦影向一审法院起诉请求：1．请求判令解除宦影与四环公司的劳动关系；2．请求判令四环公司向宦影支付未足额支付的工资113172元；3．请求判令四环公司向宦影支付经济补偿金48060元；4．请求判令四环公司向宦影支付经济赔偿金96120元；5．四环公司立刻协助宦影领取失业保险金；6．本案诉讼费用由四环公司承担。一审法院认定事实：2009年9月长春一汽四环专用车工业公司（四环公司前身）制定职工安置方案、改革实施方案，对在职员工进行安置，同年9月29日召开职工代表大会形成决定，讨论通过了上述两个方案。2010年1月18日中国第一汽车集团公司厂办大集体改革工作小组、长春一汽四环集团有限公司审核通过了上述两个方案，签发实施方案审核表，载明改制形式为职工持股，并下发了一汽四环综企字［2010］1号《关于长春一汽四环专用车工业公司实施厂办大集体改革的批复》。载明：根据国务院《东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见》（长府发［2007］28号）和一汽集团公司《关于启动一汽厂办大集体改革的通知》（一汽集团公司管字［2008］91号）文件精神，长春一汽四环集团有限公司（以下简称一汽四环公司），在2008年6月启动了所属企业的改革工作，目前你单位资产评估报告已经一汽集团公司财务控制部审核确认，改革方案和职工安置方案已经一汽集团公司改革工作小组审核批准。为此，经一汽四环公司研究决定，同意你单位实施改革。你单位要按照一汽四环公司改革时间要求和改革工作程序，完成后续程序节点工作。你单位改革后新公司名称以工商注册登记机关核定为准，与一汽四环公司无任何资产关系。并为职工发放职工安置费用，包括宦影在内的多名劳动者选择用安置费用转化为职工持股的方式，成为四环公司的股东。根据《长春一汽四环专用车工业公司职工安置方案》载明：2009年9月30日为劳动关系转换日，并以此为节点发放安置补偿费用。后部分员工进行待岗，通过全体股东大会讨论决定对于待岗员工按照305元每月的标准发放生活费。四环公司按照此标准向劳动者支付305元生活费并按照长春市历年社保缴费基数为劳动者缴纳待岗期间的社会保险。根据庭审中询问四环公司表明劳动者工资流水部分为305元的均系待岗在家期间，非305元每月的情况系劳动者部分工作日存在到岗情况，也存在职位较高人员发放的额外奖励。因宦影与四环公司关于宦影的待岗时间存在争议，且均无证据加以证明，仅能以工资流水、工资表加以佐证，故认定宦影诉称的生病后2016年9月为不再上班时间。根据四环公司提供的宦影工资表显示其每月实发工资与宦影提供的工资银行流水一致，与当年的社保政策一致，现宦影未提交相反证据，故法院对该份工资表予以采信，四环公司认为在上班期间不存在支付工资不足的情况，但是在人民法院指定的期限内未向我院提交工资发放明细，且根据其提交的《宦影工资表》中将在岗期间的工资已经进行按月标注，故对于其表明在岗期间存在补发其他月份工资的事实不予采信。宦影在非待岗期间确系存在部分月份工资低于当年度最低工资标准的情况（具体时间及金额详见附表1。）宦影于2016年9月发现肾癌入院治疗，住院30天至2019年10月9日。宦影自1992年参加工作。宦影待岗后自2016年9月起四环公司按照305元每月向其发放工资，至2019年1月4日四环公司召开全体股东大会，向宦影在内的其他职工宣布竞聘上岗事宜，众多劳动者就下午竞聘未提前通知，及对职务不了解、无法提前做出准备等的情况向四环公司提出异议，双方发生矛盾，宦影未能参加当日下午竞聘。后四环公司通过短信、电话、登报的方式通知宦影限期上班，包括宦影在内的多数劳动者亦几次前往公司要求上班，要求解决之前欠薪问题等，期间因为无法进入厂区劳动者报警，并提供报警回执为证，表明劳动者曾主张上班被拒之门外双方发生冲突。2019年2月20日四环公司向宦影等多名劳动者发送短信及邮寄解除劳动关系通知书，并登报告知解除劳动关系，解除理由为劳动者一直没来上班。宦影不服该解除决定，双方无法协商形成本案诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。关于宦影的各项诉请是否应予保护的问题，逐一论述。一、关于宦影请求与四环公司解除劳动关系的诉请。因双方对于劳动关系于2019年2月20日解除的事实均已认可，法院对此予以确认。二、关于宦影要求四环公司向其支付自2009年10月至2019年2月未足额支付工资的诉请。劳动者提供劳动，用人单位有向其支付工资的义务，根据《最低工资规定》第三条“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”，根据历年长春市最低工资标准的规定对于未达到该标准的月份工资应当予以补足。另外宦影自2016年9月患病治疗，根据《劳动保险条例实施细则修正草案》第十七条“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间超过六个月时，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，病伤假期工资停发，改由劳动保险基金项下，按月付给疾病或因工负伤救济费，其标准如下：本企业工龄不满一年者，为本人工资百分之四十；已满一年未满三年者，为本人工资百分之五十；三年级三年以上者，为本人工资百分之六十。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止”、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”，宦影享有非工医疗期24个月，该期间不应当按照每月305元的标准执行，应当按照病假工资标准计算工资即最低工资标准的80%，故四环公司应当向宦影补发的工资为正常上班期间的工资不足部分与非工医疗期期间的工资不足部分之和即20547.93元（详见附表1、2），宦影的待岗期间应当从2018年9月计算。宦影自2018年9月起不再上班至2019年年末，因四环公司表示系劳动者自己要求待岗另谋出路，单位缴纳保险发放生活费即可，劳动者未提交证据证明待岗系因按照企业要求放假，且每个劳动者待岗时间不同，不符合企业集体放假的特征，故应当由劳动者承担举证不能的不利后果。应认定其与四环公司形成了两不找关系，劳动关系处于中止状态，权利义务亦中止，双方通过全体股东大会约定按照实发305元／月的方式支付生活费并由四环公司缴纳社会保险，以此执行多年，因在两不找关系中宦影未提供劳动，四环公司亦无须承担支付劳动报酬的义务，故宦影要求四环公司按照历年最低工资标准补足待岗期间的工资的诉请法院不予支持。2019年1月至2月四环公司通知宦影回单位上班，双方两不找关系结束，宦影亦向四环公司主张上班，但该公司未提供劳动岗位等劳动条件，导致宦影无法提供劳动，故仍应当按照长春市最低工资标准向宦影支付劳动报酬即2283.63元［1780元／月＋1780元／月÷21.75×（20天-5天）-411.98元-311.98元］。三、关于宦影要求四环公司支付经济补偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”“第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。四环公司与宦影解除劳动合同，不符合上述规定的情形，故该项诉请无事实及法律依据，法院不予支持。四、关于宦影要求四环公司支付经济赔偿金的诉请，2019年1月四环公司通知包括宦影在内的15名劳动者上班，于2019年1月4日下午举行竞聘大会，但未对竞聘岗位向劳动者进行详细介绍，同时亦未向劳动者提供竞职准备时间，双方因此产生争执，导致劳动者未能参加竞职。根据双方提供的录像显示劳动者几次找到四环公司，要求解决争议，要求上班，四环公司并未给出明确的工作安排，仅仅短信、电话、登报通知上班，但在劳动者到达单位后为其重新工作设置阻碍，导致劳动者无法上班，后四环公司以劳动者旷工为由解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动关系的情形，故系违法解除劳动关系行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，四环公司应当向宦影支付经济赔偿金。根据《长春一汽四环专用车工业公司职工安置方案》载明：2009年9月30日为劳动关系转换日，在劳动关系转换日前改制过程中已经向宦影支付了解除劳动关系补偿金，虽转化为股权，但仍视为对宦影期间工龄的补偿，不应重复计算，对于两不找关系期间宦影未向四环公司提供劳动，双方不互付权利义务，故应当自劳动关系转换日扣除两不找期间计算经济补偿年限，因双方长期两不找关系自2019年1月起结束后，劳动关系恢复，虽2019年1、2月未能提供劳动，未发放工资，但系因四环公司导致宦影无法提供劳动，故违法解除劳动合同的经济补偿金应当按照2019年度的最低工资标准计算即1780元／月，应当支付经济赔偿金为33820元（1780元／月×9.5年×2）。五、关于宦影要求四环公司协助其领取失业保险金的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。故四环公司应当按照法律规定向劳动者出具解除劳动关系证明书，因法律对于其他用人单位在解除劳动合同后应当出具的材料未尽强制性规定，在此本院仅明确解除劳动关系证明一项，但积极配合劳动者办理领取失业保险金的手续，此为用人单位解除劳动关系的附随义务，四环公司应当积极协助履行。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《最低工资规定》第三条、《劳动保险条例实施细则修正草案》第十七条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、宦影与四环公司双方劳动关系自2019年2月20日解除；二、四环公司于判决生效后立即向宦影支付不足额支付的工资部分22831.56元（20547.93元＋2283.63元）；三、四环公司于判决生效后立即向宦影支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33820元；四、四环公司于判决生效后立即向宦影出具解除劳动关系证明；五、不支持宦影要求四环公司支付经济补偿金的请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四环公司负担。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，宦影与四环公司于2010年12月订立劳动合同一份，合同期限自2009年10月1日至2012年9月30日。合同到期后，双方续签劳动合同至2015年9月30日。2015年10月1日，双方当事人订立无固定期限劳动合同。四环公司未向宦影发放2018年9月、10月、11月生活费，2017年3月发放生活费205元。本院认为，关于双方解除劳动合同是否违法，四环公司是否应支付经济赔偿金。2019年1月4日四环公司召开股东大会，并在股东会上宣布要竞聘上岗，但未在会议过程中对宦影说明竞聘的岗位以及职责、薪酬待遇等竞聘具体事项，仅口头告知宦影下楼自己查看，后续向宦影发送的到岗通知中也未明确告知上诉人到哪个具体岗位工作，宦影等一众劳动者到四环公司要求上班，遭到阻拦后报警，宦影在原审时提交了报警回执、视听资料等证据，因此，原审判决认定解除劳动合同违法，四环公司应当支付经济赔偿金是正确的。关于经济赔偿金的计算年限，改制时四环公司所有员工已经进行了身份转变，并制定了安置方案，宦影成为改制后企业的股东，因此改制之前的工作年限不再计入经济赔偿金的计算年限。企业改制之后，宦影与四环公司连续订立劳动合同，2015年签订无固定期限劳动合同，通过宦影银行流水显示，四环公司在其待岗期间为宦影发放生活费。因此2016年9月至2018年12月期间并不属于双方长期两不找的期间，经济赔偿金的年限应当自2009年10月1日计算至2019年2月20日，原审判决认定四环公司应向宦影发放的经济赔偿金数额为33820元（1780元×9.5×2）并无不当。关于拖欠工资，2009年10月-2016年8月期间，宦影提出上述月份为其上班时间，四环公司未提供证据加以反驳，四环公司在宦影上班期间未向宦影足额发放工资，原审判决按照最低工资标准计算工资差额，并判令四环公司予以补足并无不当，但未将2011年4月低于最低工资标准的623.54元计算在内，故四环公司应向宦影补足上述期间的工资共计14833.81元+623.54元=15457.35元。宦影自2016年9月患病治疗，享有非工医疗期24个月，2016年9月至2018年8月期间应当按照病假工资标准计算工资即最低工资标准的80%（38820×80%=31056元），原审计算至2018年9月，按照25个月计算错误，应予纠正。工资表中此期间应发工资为15251.88元，宦影非工医疗期间的工资不足部分应为15804.12元。因改制时制定的安置方案经过职工大会讨论决定待岗期间生活费按照305元发放，2018年9月、10月、11月四环公司未发放生活费，2017年3月发放205元生活费，四环公司应当补发1015元（305元×3个月+100元），原审判决对此未予保护，应予纠正。2019年1月起，四环公司不为宦影安排工作，亦未向宦影发放2019年1月、2月的工资，原审判决判令四环公司按照长春市最低工资标准向宦影支付上述2个月劳动报酬2283.63元并无不当。四环公司应向宦影补发欠付工资及生活费共计34560.10元（15457.35元+15804.12元+1015元+2283.63元）。综上所述，宦影的上诉请求部分成立，予以支持。四环公司的上诉请求缺乏事实及法律依据依法不能得到支持。原审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1567号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1567号民事判决第二项为“上诉人长春一汽四环专用车有限公司于本判决生效后立即向上诉人宦影补发欠付的工资及生活费共计34560.10元”;三、驳回上诉人宦影的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元、二审案件受理费20.00元均由上诉人长春一汽四环专用车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田素香审判员  赵芳芳审判员  梁欣华二〇二一年五月二十八日书记员  王一安