贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终872号 上诉人（原审原告）：贵州宏宇房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵定县金南街道荷花路金丰市场**，统一社会信用代码91522723750157496W。 法定代表人：王学博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦碧、徐佳佳，贵州北斗星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白玉梅，女，1971年10月4日生，汉族，贵州省贵定县人，中专文化，住贵州省贵定县。 委托诉讼代理人：朱橙缘，贵州正苍律师事务所律师。 上诉人贵州宏宇房地产开发有限责任公司（下称宏宇公司）因与被上诉人白玉梅劳动争议纠纷一案，不服贵定县人民法院（2020）黔2723民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后依法组成合议庭，于2021年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人与被上诉人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏宇公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人不具有劳动关系，被上诉人是受聘于贵定县太级酒店投资有限公司。贵定县劳动人事争议仲裁委员会已认定被上诉人与该酒店签订有劳动合同，太极公司是基于与上诉人签订的《贵滨新城房地产销售代理合同》，指派被上诉人在上诉人处完成工作任务。2、一审认为“上诉人于2018年12月以召开会议的形式宣布辞退被上诉人，未提交证据证实其单方解除与被上诉人的劳动合同的合法性，自行承担举证不能的后果”，错误。因双方不存在劳动关系，上诉人无论以何种形式辞退员工，也不可能辞退被上诉人，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。3、被上诉人于2018年1月已与贵定县卫生健康局建立劳动关系，并且以该局的聘用人员参保，故上诉人根本不存在于2018年12月对其违法解除劳动合同的情形，即使违法解除，此时间也不是2018年12月，支付赔偿金应当将此时间扣除。2020年9月15日，被上诉人在一审法院提起其与上诉人的社会保险纠纷，案号为（2020）黔2723民初1970号，被上诉人自认在2018年1月与贵县卫生健康局建立劳动关系，并缴纳社保，故起诉上诉人违法解除劳动合同的基础及时间错误；被上诉人并非上诉人员工，自行离职后又与其他单位建立劳动关系后，与案涉的其他人员一起起诉上诉人，存在虚假诉讼的可能。 被上诉人白玉梅二审辩称：1、被上诉人于2013年5月进入上诉人处上班，双方的劳动关系已经仲裁、一审、二审确认。上诉人称被上诉人与太极公司存在劳动关系，但上诉人未提供职工工资发放名册、招用记录、考勤记录等证据；如被上诉人为太极公司派遣员工，则上诉人应提交其与太极公司之间派遣费用资金来往记录、太极公司地址、联系方式，但上诉人未提供。被上诉人了解太极公司无任何经营活动，为一家空壳公司。根据相关法律规定，上诉人符合用人单位的主体资格，被上诉人为完全民事行为能力人，被上诉人的日常工作完全接受上诉人管理，上诉人每月向被上诉人发放工资，双方存在劳动关系。2、根据《劳动合同法》第四十条、第四十三条的规定，被上诉人为老员工，上诉人无法证明被上诉人不能胜任工作；上诉人既未提前30日通知被上诉人解除合同，更没有通知工会，也未支付一个月工资，就直接宣布辞退被上诉人，违法；因上诉人违法解除劳动合同，依法应按6年计算赔偿金19200元。3、兼职关系并未被法律禁止，被上诉人的兼职并未对上诉人造成影响和损失。被上诉人2017年10月27日到县卫生健康局兼职保洁工作，此兼职是在该单位人员下班后打扫单位大楼，不影响其在正常工作时间里为上诉人提供劳动。根据《劳动合同法》第三十九、第四十三条的规定，上诉人知晓被上诉人的兼职，并未在劳动关系存续期间提出异议要求改正，也未通知工会解除合同，仍然聘用被上诉人工作。一审判决正确，请求：驳回上诉，维持原判。 原审原告宏宇公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告违法解除劳动合同经济补偿金19200元；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：宏宇公司系2003年6月10日登记成立的有限责任公司，在贵定县金南街道从事房地产开发等业务。2013年5月，被告到宏宇公司工作，负责办理银行按揭贷款及抵押担保手续工作，双方未签订书面劳动合同。被告开始到宏宇公司工作时的工资每月是1200元，后来涨到每月1600元。最初是在宏宇公司财务提供的工资条上签字领取，后来通过银行转账方式发放。2018年12月23日，宏宇公司召开公司大会，公司法定代表人宣布辞退白玉梅等人，双方发生纠纷。2019年5月25日，贵定县劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲案字（2019）第16号仲裁裁决，驳回白玉梅要求确认与宏宇公司存在劳动关系的仲裁请求，后白玉梅依法提起诉讼，本院于2019年12月12日作出（2019）黔2723民初1191号民事判决，确认双方于2008年10月起存在劳动关系，宏宇公司不服，提出上诉，黔南州中级人民法院于2020年7月7日作出（2020）黔27民终939号民事判决，维持本院原判决。 2020年9月11日，白玉梅向贵定县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求宏宇公司支付：1、未签订劳动合同11个月的双倍工资17600元；2、违法解除劳动合同经济补偿金19200元。后白玉梅撤回了第一项申请。2020年10月25日，贵定县劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲案字（2020）第062号仲裁裁决，由宏宇公司在裁决生效十日内支付白玉梅经济赔偿金19200元，并于2020年11月3日将裁决书送达宏宇公司。因不服该裁决，宏宇公司于2020年11月17日向本院提起诉讼，请求判如所请。 另查明：宏宇公司不服黔南州中级人民法院作出的（2020）黔27民终939号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，至庭审时，已立案审查。 再查明，白玉梅于2017年11月作为4050人员到贵定县卫生与健康局担任保洁员。 庭审中，原告认为贵州省高级人民法院已受理（2020）黔27民终939号民事判决的再审申请，应中止本案审理。 一审法院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而引起的劳动争议,由用人单位承担举证责任。原告于2018年12月以召开会议的形式宣布辞退被告，未提交证据证实其单方解除与被告的劳动合同的合法性，自行承担举证不能的后果。现查明被告白玉梅在原告宏宇公司工作5年零7个月，解除劳动合同前月平均工资1600元，故原告应支付赔偿金19200元（1600×6×2）。另：贵州省高级人民法院仅是对原告的再审申请进行立案审查，并非决定再审，故本案无中止审理的法定情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,判决如下:一、原告贵州宏宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告白玉梅赔偿金一万九千二百元（￥19200.00）；二、驳回原告贵州宏宇房地产开发有限责任公司诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告贵州宏宇房地产开发有限责任公司负担。 经本院审理，二审查明的事实除对一审判决认定事实中“本院于2019年12月12日作出（2019）黔2723民初1191号民事判决，确认双方于2008年10月起存在劳动关系”存在错误，现纠正为“本院于2019年12月12日作出（2019）黔2723民初1191号民事判决，确认双方于2013年5月起存在劳动关系”外，其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，针对上诉人所提双方不存在劳动关系的上诉理由，因本院所作生效判决已确认本案双方当事人存在劳动关系，而上诉人在本案诉讼中所举立案表、庭审笔录等不能推翻双方存在劳动关系的裁判，故对此上诉理由不予采信。因本案双方当事人存在劳动关系，上诉人于2018年12月23日辞退被上诉人，依法应对作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而引起的劳动争议承担举证责任，但其在本案诉讼中未提交证据证实其单方解除劳动合同的合法性，一审据此认定上诉人违法解除劳动合同，并裁判上诉人支付赔偿金，符合法律规定。对于上诉人所提被上诉人在双方存在劳动关系期间与他人形成劳动关系，其不存在违法解除劳动合同的情形，即使违法解除，所涉时间在计算赔偿金时应扣除的理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十九条等规定，法律并不禁止劳动者在不影响本职工作并未对用人单位造成损害的前提下从事兼职工作，这也表明劳动者在订立的不影响先订立的劳动合同的情况下，可以与用人单位订立多个劳动合同，故上诉人的此项上理由无法律依据。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州宏宇房地产开发有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二一年五月十四日 法官助理吴奕 书记员肖淑君