湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1019号上诉人(原审被告)：高卫军，男，1976年8月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱芝香，湖南追正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：丁小红，男，1975年1月6日出生，汉族。被上诉人(原审被告)：李宏江，男，1980年4月14日出生，汉族。被上诉人(原审被告)：陈志东，男，1973年8月9日出生，汉族。被上诉人(原审被告)：鄢利明，男，1980年11月25日出生，汉族。上诉人高卫军因与被上诉人丁小红、李宏江、陈志东、鄢利明合伙合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高卫军上诉请求：撤销原审判决，改判驳回丁小红的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由丁小红承担。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律错误。2017年9月，高卫军与丁小红、李宏江签订了合作协议，该份协议系股份转让协议，自双方签订之日起发生法律效力，高卫军应当分别向李宏江、丁小红转让股份15%，二人分别向高卫军支付股份转让款15万元，丁小红支付的15万元并非是投资款而是股份转让款。2018年7月31日，高卫军与四被上诉人订立了《合伙经营协议书》，上诉人高卫军在取得丁小红、李宏江同意的情况下分别向陈志东转让股份10%，向鄢利明转让股份20%，并约定由李宏江担任新公司的法定代表人，五方合伙设立公司，该协议是对2017年9月1日高卫军与丁小红、李宏江所签订《合作协议》的变更，高卫军依然分别转让了15%的股份给丁小红、李宏江，而在此次履行《合伙经营协议书》中，丁小红、李宏江并未再次向高卫军支付股份转让款，原审认定事实错误。上诉人与被上诉人合伙设立的公司依法经营，且丁小红也参与了经营，丁小红在一审开庭中已经当庭承认参与了经营。在经营期间，公司也租用了丁小红的房屋作为办公场所，向丁小红支付房屋租金，有相应的证据予以证实，且公司搬迁过两次，也是通过丁小红协调关系搬迁的，丁小红还向公司报销了相关费用，有转账记录和收据予以证实，上述事实丁小红在原审开庭中当庭予以承认。原审已经确定本案系合伙协议纠纷，在合伙终止时，首先应当进行清算，清理合伙期间的债权债务，原审法院在合伙人没有清算之前，凭主观判断要求上诉人返还投资款，违反法律规定。丁小红在一审法院起诉时，并未要求解除其与高卫军、李宏江于2017年9月签订的《公司股份合作协议书》，在庭审中，一审法院并未依法向五位合伙人行使释明权，是否解除该份协议书，一审法院剥夺了当事人的法定权利。2018年7月，五位合伙人签订的《合伙经营协议书》依法有效，则合伙人应当按照该份《合伙经营协议书》依法依约行使权利、履行义务。公司一直在经营，五位合伙人在合伙终止前，应当依法履行职责，各合伙人不得在合伙未终止及公司未清算前，不得以返还投资款为名，损害公司及其他合伙人的合法权益，且15万元是股份转让款。丁小红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。李宏江、陈志东、鄢利明未参与答辩。丁小红向一审法院起诉请求：1、请求判决高卫军退还丁小红合伙投资款15万元并支付利息2万元，合计17万元；2、请求判决李宏江退还丁小红合伙投资款1万元；3、本案诉讼费用由高卫军、李宏江承担。一审法院认定事实：高卫军曾以“速莱康”健康之名从事戒烟行业工作，与李宏江关系较好，经李宏江介绍，丁小红认识高卫军。经协商，三人均同意合伙成立戒烟保健方面的公司，2017年9月1日三人签订《公司股份合作协议书》，约定合伙开办一家“湖南速莱康健康科技有限公司”，协议第一条约定出资数额：甲方（高卫军）出资70万元，乙方（李宏江）与丙方（丁小红）各出资15万元，出资形式均为现金，出资时间为2017年9月1日；第三条在合作期内的事项：合伙期限为10年，从2017年9月1日起至2027年8月30日止，入伙：①需承认本合同，②需经双方同意，③执行合同规定的权利义务；第四条：在成立股东会后，全权委托高卫军作为公司运作的总负责人（法定代表人），全权处理公司的所有事务，必须实现公司一元化领导，独立处理公司事务。2017年9月8日丁小红通过微信向李双华（李宏江）转账支付1万元，2017年9月11日丁小红通过衡阳中醇化能盛新能源科技有限公司账户向高卫军个人账户转账汇款15万元。2017年9月底陈志东亦经李宏江介绍，与高卫军单独签了入伙协议而入伙。2018年2月5日以“湖南速慷健康科技有限公司”名称注册登记领取营业执照，住所为长沙市，注册资本为200万元，2018年3月21日开户领取开户许可证，开户行是工商银行长沙全通支行，账号尾数为8179。2018年7月31日，高卫军、李宏江、丁小红、陈志东、鄢利明签订合作协议书，另约定合伙开办一家“衡阳康汇联城科技有限公司”。第一条：股权份额及股利分配，甲方（高卫军）占股40％，乙方（李宏江）占股15％，丙方（丁小红）占股15％，丁方（陈志东）占股10％，戊方（鄢利明）占股20％，各方按实际投入股本金数额及比例作为分配股利的依据；第二条：合伙期限为20年，从2018年7月31日起至2038年7月30日止；第三条：在成立股东会后，全权委托李宏江作为公司运作的总负责人（法人），全权处理公司的所有事务，必须实现公司一元化领导，独立处理公司事务。2018年7月6日注册成立“衡阳康汇联城科技有限公司”，法定代表人李宏江，住所为衡阳市，注册资本为500万元，2018年7月16日在工商银行衡阳星月支行开立基本存款账户，账号尾数为4176。成立该公司后各股东未额外出资，仅约定了各合伙人占股比例，该公司实际取代了“湖南速慷健康科技有限公司”。另查明：“湖南速慷健康科技有限公司”成立前后，高卫军未按协议约定现金出资，仅为公司提供了其曾做戒烟项目所用过的二、三台机器，高卫军、李宏江、丁小红三人另购买了一些办公用品，除丁小红外，其它合伙人均未提供出资依据，2018年下半年康汇联城公司歇业至今，两公司均未注销，经营期间，丁小红为公司寻找办公场所出面协调过关系，未执行其他合伙事务。两公司现均无财务会计账册可查，无资产，陈志东曾记过账，但称未管财务，合伙期间一直未进行过盈余分配，未进行过结算，合伙人无继续合作经营的意愿。一审法院认为，我国法律明确规定，订立合伙协议，设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则；应当有合伙人认缴或者实际缴付的出资；合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务；合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度。结合本案，丁小红与高卫军、李宏江、陈志东、鄢利明约定成立的企业与注册登记的企业名称、约定的出资金额与实际注册资本明显不一致，高卫军、李宏江、陈志东、鄢利明对其是否实际出资、出资多少、企业在成立后是否实际经营，丁小红是否参与经营，有无公司收支明细、财务会计账册，均未向一审法院提供确凿充分的证据予以证实，再则，公司成立后未进行过盈余分配，未进行过结算，且无财务账目资料直接造成无法清算，对此，分别作为合伙成立的两企业的法定代表人、协议约定对公司事务实现一元化领导、全权、独立处理公司所有事务的合伙事务的执行者被告高卫军、李宏江均负有直接、全部责任，况且丁小红投入的资金进入了他们的私人账户，他们称已用于公司经营开支，亦未举证予以证实，公司已歇业成僵尸企业，各方均无继续合伙经营的意愿，合伙目的已无法实现，合伙协议应予解除；高卫军、李宏江未尽管理之责，未履行应尽义务，违反了合伙协议，应当依法承担违约责任，丁小红要求高卫军、李宏江分别退还投资款15万元、1万元于法有据，应予支持；因该款并非借款，支付资金的最初目的是合伙创办公司，公司事实上也已成立，尽管存在登记瑕疵，但主观上为善意，故丁小红要求高卫军支付利息不当，对其请求，应予驳回。陈志东、鄢利明经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，又未说明正当理由，一审法院依法缺席审理并缺席判决本案。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第九十六条、第一百零三条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除丁小红与高卫军、李宏江于2017年9月1日签订的《公司股份合作协议书》；二、解除丁小红与高卫军、李宏江、陈志东、鄢利明于2018年7月31日签订的《衡阳康汇联城科技有限公司协议书》；三、高卫军在判决生效后十日内向丁小红退还投资款15万元；四、李宏江在判决生效后十日内向丁小红退还投资款1万元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回丁小红的其他诉讼请求。案件受理费3900元，公告费260元，合计4160元，由高卫军负担3916元，李宏江负担244元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，《公司股份合作协议书》（以下简称第一份协议）第三条第2款B项①与《衡阳康汇联城科技有限公司协议书》（以下简称第二份协议）第二条第2项B项①中关于退伙的约定为：公司正常经营下不允许退伙；如执意退伙，非经三方同意，则按公司当时财产状况进行结算。本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、关于案涉15万元款项性质的问题。高卫军主张丁小红于2017年9月11日支付的15万元款项系股份转让款，丁小红主张是合伙投资款。案涉《公司股份合作协议书》足以证明双方当事人合伙开办“湖南速莱康健康科技有限公司”，丁小红应出资15万元的事实。丁小红依据该协议向高卫军支付了案涉15万元款项，在丁小红向高卫军支付案涉款项时，尚未成立任何股份公司，高卫军主张15万元是丁小红转给其15%股份而支付的款项，不符合常理。故对上诉人主张的该事实，本院不予采信。二、关于高卫军应否返还丁小红案涉投资款15万元的问题。《公司股份合作协议书》是个人合伙协议，丁小红依据该协议向高卫军支付了案涉15万元合伙投资款，但依该协议开办的“湖南速莱康健康科技有限公司”并未实际运营。于是，双方当事人又签订了《衡阳康汇联城科技有限公司协议书》，该协议亦为个人合伙协议，并同意将丁小红支付的15万元合作款继续用于该公司经营。丁小红向一审法院提起诉讼请求为，要求高卫军退还其合作款15万元及承担利息2万元，该诉讼请求就包含要求退伙的意思表示，而非解除合同，一审判决解除案涉二份协议书不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。本案中，《公司股份合作协议书》与《衡阳康汇联城科技有限公司协议书》约定，公司正常经营不允许退伙，根据该约定的内容，在公司不能正常经营的情况下，合伙人可要求退伙。双方当事人均认可“湖南速莱康健康科技有限公司”并未实际经营的事实，高卫军虽主张衡阳康汇联城科技有限公司处于营业状态，但其提交的证据不足以证明该公司处于正常经营状态，其应承担举证不能的法律后果。因二公司均未处于正常经营状态，丁小红要求退伙，有事实与法律依据，应予准许。高卫军个人收取了案涉15万元投资款，且在合伙开办的公司成立后，公司有账户，但其并未将该投资款转入公司的账户。高卫军提交的证据亦不足以证明该15万元已用于合伙开支的事实，故一审判决高卫军向丁小红返还案涉15万元投资款，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，高卫军的上诉请求部分成立，本院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1631号民事判决第三项、第四项；二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1631号民事判决第一项、第二项、第五项；三、驳回丁小红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，公告费260元，合计4160元，由高卫军负担3916元，李宏江负担244元。二审案件受理费3900元，由高卫军负担3900元。本判决为终审判决。审 判 长 吴雪峰审 判 员 廖鸣平审 判 员 周文慧二〇二一年五月一十九日法官助理 陈彩蝶书 记 员 常家荣