山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3621号 上诉人（原审被告）：青岛新海园房地产开发有限责任公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：李延臣，董事长。 委托诉讼代理人：李伯锋，山东海剑律师事务所律师。 被诉人(原审原告）：青岛翊成行房地产营销策划有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：万涛，经理。 委托诉讼代理人：葛升俊、曲训一山东春泽律师事务所律师。 上诉人青岛新海园房地产开发有限责任公司（以下简称新海园公司）因与被上诉人青岛翊成行房地产营销策划有限公司（以下简称翊成行公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初16719号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人新海园公司之委托诉讼代理人李伯锋、被上诉人翊成行公司之委托诉讼代理人葛升俊参加了诉讼。本案现已审理终结。 新海园公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判。主要事实与理由:一、上诉人实际拖欠被上诉人被上诉人渠道分销佣金80万元，原判上诉人向被上诉人支付佣金90万元及利息系事实认定错误。二、原判“协议附件中对佣金数额的再次确认，翊成行公司有关协议约定真实含义的上述主张较为可信，也更符合通常的交易习惯，应予支持。”系事实认定错误。三、根据《米罗湾房屋抵偿协议》约定，由于该房屋未在1年内销售完成，该抵偿协议已经失效。双方对协议失效后并未约定渠道销售佣金的支付期限，在此情况下，原判利息缺乏事实依据。 翊成行公司辩称：原原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 翊成行公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告渠道分销佣金900000元；2、判令被告支付原告合同违约金180000元（按照合同总金额的20%计算）；3、判令被告支付原告以本金900000元为基数，按照中国人民银行逾期贷款双倍利息计算自2020年4月9日（本案抵偿标的被查封之日）起至实际支付之日止的利息；4、判令本案律师费由被告承担；5、判令本案诉讼费、保全费、公告费等费用由被告承担。 一审法院经审理查明，2018年11月8日，翊成行公司推荐客户购买新海园公司开发的米罗湾售楼处xx号楼房屋，房屋买卖成交。2019年（翊成行公司主张系2019年4月，新海园公司主张系2019年3月），被告新海园公司作为甲方、原告翊成行公司作为乙方签订《米罗湾房屋抵偿协议》，载明乙方成销甲方位于李沧区惠水路518号米罗湾接待中心（xx号楼），双方协商一致甲方应向乙方支付渠道佣金费用共计900000元整（含乙方应向甲方置业顾问支付的销售佣金10万元整）。甲乙双方同意甲方以位于惠水路518号的米罗湾项目商品房房源xxxx作为抵偿标的，进行渠道分销佣金费用抵偿；该房屋总价值1616378.89元，乙方开具甲方户头90万元发票给甲方，剩余房款716378.89元乙方不需另行向甲方支付剩余房款，待乙方协助甲方销售该房屋后依照该协议第三章第2条约定的方式向甲方支付房款。协议第三章第8款约定，若抵偿标的房屋未在一年内销售，则该协议自动失效，甲方仍需向乙方支付上述渠道佣金。协议第五章第2、3款约定，违约方应按照合同总金额的20%向守约方支付违约金，并按照中国人民银行逾期贷款利息双倍支付罚息，若违约金和罚息不能弥补守约方损失的，违约方还应承担守约方损失的赔偿责任，该合同所称损失包括但不限于实际损失、合同履行后可以获得的利益和诉讼费、律师费等有关法律费用。该协议后附附件一渠道佣金费确认及附件二指定房源明细单。双方均认可作为上述协议中抵偿标的的房屋至今尚未完成销售。针对上述房屋抵偿协议，新海园公司主张，约定中明确记载销售渠道佣金费用90万元中包含原告应向被告置业顾问（尹雁绒等）支付的销售佣金10万元，即被告就涉案委托销售房屋实际支付的佣金应该是80万元。被告认为应该是被告给原告90万元，原告再给被告10万元，被告再给被告的置业顾问。在合同过程中约定的履行期限内被告并没有构成任何违约，无法向原告承担任何违约责任。翊成行公司主张，本来的销售佣金应该是100万元，10万元从100万元当中扣除，用来支付给被告，由被告支付给被告的置业顾问。并提交新海园商办项目渠道分销协议，欲证明该协议的4.2.2条针对由佣金的计提作出明确约定，依据本案中原告实际为被告出售的房屋，总价款为3400万元，佣金按照5%计提，应为170万元，依据此协议可以看出抵偿协议双方约定的100万元，是原告从170万元让步到100万元的。针对分销协议，新海园公司质证称，分销协议真实性无异议，双方已经在抵偿协议中确认渠道佣金费用是90万元。庭审中，翊成行公司提交《委托代理协议》、转账凭证、律师费发票。证明事项：依据《米罗湾房屋抵偿协议》第五章第3款约定，因被告违约，原告为实现债权而发生一审律师代理费为人民币63000元。新海园公司质证称，真实性无法确认，因为被告不是委托代理协议、转账凭证、律师发票的任何一方当事人，真实性无法确认，由于被告在该抵偿协议履行过程中不存在违约行为，不存在承担原告所谓的为实现债权发生的代理费。根据该提交的转账凭证的时间是2020年6月5日，付款人是万涛，发票的开票日期是2020年11月17日，而本案诉状的拟定时间为2020年7月15日，从该证据的时间看，无法证明该付款已经实际发生，且与本案有关联性，无法证明原告已经实际支付了代理费，即使支付代理费，那么该代理费明显高于山东省律师收费标准，因为在合同只是说约定合理的律师费。2020年6月5日付款时，无法证明付款人万涛是代表原告。另，翊成行公司主张，原告所主张的违约并非是对于房屋销售行为的违约，而是依据第三章第八条双方约定房屋未在一年内销售完成，被告有义务应当立即支付渠道佣金，在庭审中被告明确该协议的签订时间是2019年3月，截止一年到期，应当为2020年3月，但是被告至今仍未按照协议约定支付相应款项，其行为是明显违约的，应当承担违约责任。违约金在合同中第五章第二条中有约定。 一审法院认为，原、被告已就渠道分销佣金费用的数额、支付方式等问题达成《米罗湾房屋抵偿协议》，双方均应依照协议履行。该协议载明“双方协商一致甲方应向乙方支付渠道佣金费用共计900000元整（含乙方应向甲方置业顾问支付的销售佣金10万元整）。甲乙双方同意甲方以位于惠水路518号的米罗湾项目商品房房源xxxx作为抵偿标的，进行渠道分销佣金费用抵偿；该房屋总价值1616378.89元，乙方开具甲方户头90万元发票给甲方，剩余房款716378.89元乙方不需另行向甲方支付剩余房款，待乙方协助甲方销售该房屋后依照该协议第三章第2条约定的方式向甲方支付房款……若抵偿标的房屋未在一年内销售，则该协议自动失效，甲方仍需向乙方支付上述渠道佣金”。翊成行公司主张本来的销售佣金应该是100万元，上述协议的含义是从100万元中已扣除10万元，用来支付给被告，由被告支付给被告的置业顾问；新海园公司则主张90万元中包含原告应向被告置业顾问支付的销售佣金10万元，即被告就涉案委托销售房屋实际支付的佣金应该是80万元，应该是被告给原告90万元，原告再给被告10万元，被告再给被告的置业顾问。结合上述协议中有关抵偿房屋总价值1616378.89元、扣除抵偿佣金90万元后剩余房款数额、翊成行公司向新海园公司开具90万元发票等约定，以及协议附件中对佣金数额的再次确认，翊成行公司有关协议约定真实含义的上述主张较为可信，也更符合通常的交易习惯，应予支持。现双方均认可抵偿标的房屋未在协议约定的一年内完成销售，故翊成行公司依约要求新海园公司支付渠道分销佣金90万元，符合双方约定及法律规定，予以支持。关于翊成行公司主张的违约金、律师费，一方面，虽然双方2019年签订（翊成行公司主张系2019年4月签订，新海园公司主张系2019年3月签订）的抵偿协议中约定若抵偿标的房屋未在一年内销售，则该协议自动失效，被告仍需向原告支付渠道佣金，但并未明确原协议失效后支付佣金的期限；另一方面，抵偿协议中有关违约责任的承担系针对该协议中双方应履行的义务，而并非针对协议失效后新海园公司仍要承担的支付佣金的义务，且翊成行公司虽主张2020年4月9日抵偿标的被查封，但并未提交证据予以证明。因此，翊成行公司提交的证据不足以证明新海园公司存在违反抵偿协议约定的行为，其要求新海园公司支付违约金、律师费的主张，缺少依据，不予支持。关于翊成行公司主张的利息，上述抵偿协议虽未明确抵偿标的未在一年内销售的情况下，新海园公司须再行支付佣金的期限，但基于双方之间的委托代理销售合同关系及诚实信用原则，新海园公司仍应在一年期满后的合理期间内支付佣金，而事实上直至本案2020年12月庭审时新海园公司仍未支付佣金，势必造成翊成行公司受有损失，综合本案案情，酌定新海园公司以90万元为基数，自本案起诉之日即2020年8月26日起按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日止。据此判决：一、被告青岛新海园房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告青岛翊成行房地产营销策划有限公司渠道分销佣金90万元及利息（利息以90万元为基数，自2020年8月26日起按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告青岛翊成行房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15895元，由原告负担3379元，被告负担12516元。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案当事人争议的主要焦点问题是：被上诉人应向上诉人方置业顾问支付的销售佣金10万元整，是否应当从双方签订的《米罗湾房屋抵偿协议》中约定的上诉人向被上诉人支付渠道佣金费用90万元中抵消或者扣除。对此，本院认为，上述“90万元”的给付义务主体是上诉人，“10万元”的给付义务主体是被上诉人，该两笔款项在同一协议条款中抵消或者扣除，应当有具体明确的表述，上述协议条款中夹注的内容即：“含乙方应向甲方置业顾问支付的销售佣金10万元整。”并不能明确体现抵消或者扣除的意思。另外，争议10万元是被上诉人支付给上诉人方置业顾问的，而非上诉人，而合意抵消是在双方当事人之间达成的一种互负债权债务抵消的合意。故原判对上诉人新海园公司一审抗辩意见未予采纳正确。二审中，上诉人新海园公司未能提出新的证据，证明其主张的事实成立，故其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人青岛新海园房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  高中日 二〇二一年五月十八日 法官助理  宋 甜 书 记 员  王庆光