新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）兵07民终69号 上诉人（原审被告）李映平，男，1964年10月9日出生，无固定职业，住新疆石河子市北泉镇明珠花园27栋211号。 委托诉讼代理人：刘晓莉，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市北子午路94号。 法定代表人：王龙江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓岗，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）因与李映平建设工程施工合同纠纷一案，上诉人李映平不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李映平及其委托诉讼代理人刘晓莉、被上诉人广联公司的委托诉讼代理人王晓岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李映平上诉请求：1.请求依法撤销奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初477号民事判决，并依法改判驳回被上诉人一审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在认定事实和法律适用上均存在错误，依法应予以撤销，并予以改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由，一、上诉人李映平和被上诉人广联公司无任何合同关系，涉案丽水华都10#-15#住宅楼的给排水、暖气立管、水、暖安装工是博浩房产公司的管理人王龙分包给上诉人的，工程款也是王龙给付的，在李映平与承包人王龙签订的分包合同外，李映平还施工了合同以外增加的丽水华都9#、16#、17#楼水暖安装工程，丽水华都1#-2#商业楼的给排水、暖气立管工程，上诉人施工期间，从工程预算到每个月的工程进度，从人工工资的核算、发放到工程的最终决算，被上诉人均未参与。在一审庭审中，被上诉人没有提交任何证据证明其实际参与施工管理的事实，也没有提交证据证明其为管理实际投入费用的具体数额的事实，给付的工程款中扣除管理费没有事实和法律依据，维护的是被上诉人的非法利益，基于合同相对性原则，广联公司无权要求李映平支付管理费。一审法院依据无效合同条款认定李映平支付被上诉人18%的管理费217,205元，并从工程款中予以扣除，对此认定明显错误，依法应予以纠正。二、本案中上诉人收到工程款1,074,915元，其中包含王龙以房屋抵付工程款681,915元，上诉人卖房后实际取得工程款60万元。上诉人与被上诉人之间并无提供材料发票的约定，被上诉人无权代扣税款。其次，开具发票的行为属于行政管理范畴，不属于人民法院受案范围，因此一审判决扣除税款没有法律依据。三、上诉人在一审中委托法院选定鉴定机构，对其施工的全部工程量进行了工程造价鉴定，其工程造价为1206，694.03元，该工程尚欠上诉人工程款131，779元，工程造价鉴定意见书作出的时间，也是本案水暖工程正式结算的时间，因此本案不存在计算利息损失的问题，一审法院判决上诉人支付利息22，374元实属错误。综上所述，一审法院判决上诉人退还被上诉人工程款126，615元及利息22，374元没有合同依据、事实依据和法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人广联公司辩称：一、有关工程施工过程中间，水暖分包的工程是当时由广联公司现场施工的负责人王龙和上诉人签订的，所以形式是王龙个人签的字。但是它并不能代表是王龙个人承包了该工程，恰恰相反，该工程能证实是王龙代表上诉人签订了分包的合同，是替广联公司行使的相应的权利，而不是他王龙个人的行为，王龙个人是不可能有资质来承建这个工程，这个工程是有实际的施工合同，实际的工程承包人是广联公司，一审认定由广联公司作为案件的主体是完全正确的。二、关于管理费的问题，双方签订的分包合同有明确的约定，按照18%管理费收取，这个合同是一个双方意思自治协议，不存在胁迫威胁，既然签订了就应该按照合同18%的管理费来履行。三、双方合同中约定有关材料费是必须要提供发票。如果不提供发票，就按照最低的税率6%来进行计提。四、关于利息是否应该承担的问题。广联公司在2015年10月10日就已经将100多万全部支付给了李映平，这中间存在了多付涉案判决的数额，应该按照同期银行的利息来进行计算。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 广联公司向一审法院提出起诉请求：1.李映平返还工程款293,461.56元（计算方式为已付工程款1,074,915元，扣减应得工程款1,008,327.01元，扣减18%的管理费，扣减劳务税，扣减材料发票税）；2.李映平支付从2015年10月10日至2019年8月20日按银行同期贷款利率4.58%计算51,858元，2019年8月20日以后按市场报价利率计算。3、广联公司要求李映平按总工程款的70%提供材料发票，若李映平不同意提供材料发票，按6%税率扣除税款损失的诉讼请求。事实和理由：2014年6月8日，广联公司与李映平签订建筑劳务分包协议，广联公司将承建的奎屯“丽水华都”10#-15#住宅楼的给排水、暖气立管、水、暖安装分包给李映平。施工过程中，给付李映平劳务费及材料款共计1,074,915元。该工程于2018年5月决算完毕，李映平分包的部分决算价格为599,642.2元。后李映平申请对其施工的全部工程量进行工程造价鉴定，对于造价鉴定意见中，广联公司认可双方无异议的工程款1,008,327.01元，扣除双方约定的18%的管理费，李映平还应当承担相应的劳务费和材料费税费，李映平从广联公司多支取的工程款予以返还，并且李映平应提供结算款项的发票。 一审法院认定事实：2014年6月，奎屯博浩房地产开发有限公司（发包人，以下简称博浩公司）与广联公司（承包人）签订建设工程施工合同，发包人将位于奎屯天北新区“丽水华都”组团9#-17#住宅楼工程承包给广联公司。2014年6月8日，王龙以广联公司（甲方）名义与李映平（乙方）签订建筑分包合同书，主要约定：乙方分包奎屯“丽水华都”10#-15#住宅楼的给排水、暖气立管、水、暖安装工程；分包形式为包工包料；总工期为2014年6月8日至2015年10月30日；合同价款按决算审定为准，其中，按工程总造价四类取费，上交18%的管理费，包括相关税费（不包括各种机械工费用和安全帽），除人工费外，提供材料发票，工程按决算审定为准，执行石河子市政府政策性调差文件。李映平组织了上述合同内容的施工。同时，还组织合同外“丽水华都”9#、16#、17#楼水表、热表的安装，地暖部分分水器前端连接的劳务施工，以及“丽水华都”1#、2#商业楼的给排水、暖气立管、水、暖安装工程施工，该商业楼施工未完工。诉讼过程中，李映平申请对其施工的上述全部安装工程进行造价鉴定，本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定。2020年10月31日，该鉴定机构出具工程造价鉴定意见书：双方无争议部分工程价款1,008,327.01元，有争议部分工程价款198,367.02元，合计1,206,694.03元；其中有争议部分包括：①10#-15#楼采暖干线及阀门（70管以下拆除及安装费用）71,017.95元，②10#-15#楼管井施工人工×1.3系数18,308.59元，③9#-17#楼分水器前连接（连接方式及塑料管辅材）16,369.76元，④1#、2#商业楼室内外土方23,423.53元，⑤10#-15#住宅楼室外管道土方69,247.19元。该造价鉴定进行过程中，原告广联公司提交2015年8月12日《会议纪要》，该会议纪要载明：“9#、10#、11#、12#、16#、17#楼各型号管材均未进场，13#、14#、15#楼仅70管材已进场，13#、14#楼正在焊接没完工，15#楼管材一半在地下室未焊接”，李映平对该内容不予认可，申请对该会议纪要上“李映平”笔迹进行鉴定，一审法院委托新疆衡诚司法鉴定所进行笔迹鉴定，该鉴定所出具司法鉴定意见书：2015年8月12日《会议纪要》上“李映平”字迹是复印形成。2017年7月31日和2017年9月25日的会议纪要，具体约定了奎屯“丽水华都”9#-17#楼安装工程结算有关问题，主要内容包括：计价依据执行2011年奎屯地区估价表；材料调差为水暖2015年7月；取费依据按分包合同执行，管理费、利润按中线执行；10#-15#楼水暖主干线，施工方按原图施工完后甲方拆除，再次安装按变更计算（未出户、未保温）；设备间平衡阀均为甲供材料；9#-17#集分水器前端连接由9#-15#楼的施工方施工（只计人工）。2014年11月13日至2015年10月10日，李映平收到工程款共计1,074,915元，其中①劳务费303,000元，已扣除了劳务税，②2015年10月10日以房抵付工程款681,915元，李映平认可收到房屋。一审法院认为，双方争议焦点之一，广联公司是否具有原告主体资格。广联公司从博浩公司处承建了奎屯天北新区“丽水华都”组团9#-17#住宅楼项目工程，而王龙以广联公司名义与李映平签订建筑分包合同书，将其中10#-15#住宅楼的给排水、暖气立管、水暖工程以包工包料的形式分包给李映平施工。广联公司实际追认了王龙的分包行为，以广联公司自己的名义提起诉讼，要求李映平承担退还工程款等民事责任。广联公司具有原告的主体资格。双方争议焦点之二，李映平已完成施工的工程价款如何确定。李映平以包工包料的形式分包了“丽水华都”项目中的部分给排水、暖气立管、水暖工程，而李映平不具备建筑施工资质，双方签订的建筑分包合同应属无效。李映平已完成施工部分，可以参照合同约定主张工程款。合同约定的结算条款不是固定价款，而是决算审定。经李映平申请，本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对其已完成施工的部分进行造价鉴定，双方无争议部分工程价款为1,008,327.01元，双方有争议的工程价款为198,367.02元，该争议部分：①因2017年9月25日会议纪要载明“施工方按原图施工完后甲方拆除”，故70管以下拆除及安装费用71,017.95元应计入工程造价中；②从现场看，李映平是在墙体抹灰完成后进行安装施工，按1.3系数计算管井施工人工费18,308.59元，应当计入造价中；③分水器前连接包含了塑料管辅材的人工费16,369.76元，并不包括其他接头等辅材，属于合理范围的人工费，应当计入造价中；④1#、2#商业楼室内外土方23,423.53元，10#-15#住宅楼室外管道土方69,247.19元，广联公司没有有效证据证明全部使用机械进行了施工，应当计入李映平施工的造价中，一审法院确认李映平施工的工程价款合计1,206,694.03元，参照双方结算条款约定“上交18%管理费，包括税费，除人工费外，提供材料发票”，应当扣除18%的管理费，剩余工程款为989,489元（1,206,694.03元×82%）。李映平明确表示不同意支付材料发票，广联公司主张按6%代扣税款41,189元（989,489元×6%-已付劳务费303,000元×6%），一审法院予以支持。因而，广联公司应付李映平工程款计算为989,489元-41,189元=948,300元。现广联公司已支付工程款1,074,915元，故李映平应退还广联公司工程款126,615元。广联公司自2015年10月10日主张占用资金的利息，一审法院予以支持，2015年10月10日至2019年8月19日的利息，广联公司主张按年利率4.58%计算，未超过中国人民银行公布的同期贷款利率，计付为：126,615元×4.58%÷12个月×46.3个月=22,374元，一审法院予以支持。自2019年8月20日的利息，应以未退还的工程款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本判决生效之日。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、李映平于本判决生效后十五日内退还石河子市广联建筑安装工程有限责任公司工程款126,615元，并支付利息22,374元（2015年10月10日至2019年8月19日），自2019年8月20日的利息，以未退还的工程款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止；二、驳回石河子市广联建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王龙作为广联公司的工作人员身份参加诉讼活动，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条的规定，至少应当提交（1）缴纳社保记录凭证；（2）领取工资凭证；（3）其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据加以证明，王龙提交不出以上证据证明本人是广联公司的员工，其不具备广联公司诉讼委托代理人的身份，本院依法取消其在二审法院以广联公司诉讼委托代理人身份参与诉讼活动的资格。另查明，2014年6月8日，王龙是代表奎屯博浩房产公司将博浩房产公司开发的丽水华都10#-15#给排水、暖气工程、暖气立管，水暖等工程以大包的形式分包给李映平施工，合同履行过程中，工程款的支付均是由王龙以博浩房产名义支付给李映平的，广联公司没有对李映平实际施工的水暖工程履行的管理职责，更没有向李映平支付过工程款。 本院认为，博浩房产公司与广联公司签订工程施工合同后，该公司管理人王龙将附属工程的水暖工程以挂靠广联公司为由，分包给没有资质的李映平施工，合同履行过程中工程款的支付均由王龙支付给李映平，王龙与李映平之间具有合同的相对性，从王龙提交的付款凭据及李映平提交的水暖工程竣工验收报告可以证实，广联公司并未实际参与涉案合同水暖项目的履行，故广联公司与涉案水暖分包合同的施工方李映平不具有合同的相对性，合同的权利义与义务只有合同当事人享有和承担，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”广联公司与李映平之间不具有直接的利害关系，一审法院以广联公司实际追认了王龙的分包行为，广联公司具有原告的主体资格的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 1、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初477号民事判决； 2、驳回石河子市广联建筑安装工程有限责任公司的起诉。 一审案件受理费3,240元，诉讼保全费3,436元，二审案件受理费3,280元由石河子市广联建筑安装工程有限责任公司负担。 本裁定为终审裁定。 审判长  王卫海 审判员  张 悦 审判员  沈建琴 二〇二一年五月二十五日 书记员  邵 莹 1