河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08知民初124号原告：东莞市仙津保健饮料食品有限公司，住所地：广东省东莞市横沥第二工业区。法定代表人：邓启俊，总经理。委托诉讼代理人：朱博，北京市荣丰律师事务所律师。被告：焦作爱菲堡食品有限公司，住所地：河南省焦作市焦武路。法定代表人：毛新兰，经理。委托诉讼代理人：辛长源，河南豫城律师事务所律师。被告：桐乡市梧桐豪辉副食品店，经营场所：浙江省桐乡市梧桐街道润丰步行街C段西侧182.183.185.187.188号。经营者：李郭斌，男，1992年8月15日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：范东方，男，1997年3月12日出生，汉族，住浙江省，系该店工作人员。原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司（以下简称仙津公司）与被告焦作爱菲堡食品有限公司（以下简称爱菲堡公司）、桐乡市梧桐豪辉副食品店（以下简称豪辉副食店）不正当竞争纠纷一案，本院于2021年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告仙津公司的委托诉讼代理人朱博，被告爱菲堡公司公司的委托诉讼代理人辛长源，被告豪辉副食店的委托诉讼代理人范东方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仙津公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争的行为，被告一立即停止生产、销售被控侵权产品，并销毁库存的侵权产品，被告二立即停止销售侵权产品；2.判令二被告共同赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币300000元；3.判令二被告共同承担本案的诉讼费用。原告在庭审中变更诉讼请求第一项为：判令二被告立即停止不正当竞争的行为，被告一立即停止生产、销售被控侵权产品，并销毁库存的侵权产品，被告二立即停止销售侵权产品。事实和理由：一、原告是“动力火车”系列注册商标的专用权人。2001年09月，原告向国家商标局申请注册“动力火车”商标，并开始以“动力火车”为核心构建自己的商标体系。目前原告已经国家商标局核准注册了多枚“动力火车”文字、图形、文字图形组合商标，主要包括第14470214号、第14470213号、第14060836号、第12908161号、第14470215号、第14470212号注册商标等，其核定使用的商品类别为第33类：含水果酒精饮料、开胃酒、果酒（含酒精）、汽酒、烈酒（饮料）、米酒、葡萄酒、酒精饮料原汁、酒精饮料（啤酒除外）、鸡尾酒等。目前上述商标均在注册有效期内。二、“动力火车苏打酒”使用的商品名称、包装、装潢系原告独创，具有一定的影响。原告前身为1985年诞生的“仙津饮料厂”，是一家专注于各类饮料并集产品研发、生产、销售和品牌发展为一体的大型饮料企业，1992年合资注册变更为仙津公司，产品远销全国各地及海外市场。原告生产、销售的“动力火车苏打酒”使用的名称、包装、装潢是由原告独创设计而成，具有极强的新颖性和独创性。原告于2000年开始生产“动力火车苏打酒”，2003年将“动力火车苏打酒”推出市场，2011年开始在全国范围内主要是各大城市的商场、KTV酒吧大规模投入广告和宣传，在全国各地都有经销商。经过原告多年的使用与推广，“动力火车苏打酒”的名称、包装、装潢已经具有非常高的独特性及显著性，与原告形成一一对应的紧密联系，能够发挥区分商品来源的功能，且在全国和海外市场均具有一定的影响力，早在2016年山东省潍坊市中级人民法院就认定“动力火车苏打酒”为知名商品。三、二被告擅自生产、销售与原告注册商标和包装、装潢近似的产品，不但侵害了原告的商标专用权，亦构成不正当竞争。被告一在其生产、销售的苏打酒产品上突出使用与原告的“动力火车”系列商标近似的标识，属于将近似的商标使用在同类商品上，容易导致消费者的混淆与误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）款的规定，被告一侵害了原告的注册商标专用权，被告二销售被控侵权产品亦构成商标侵权。此外，被控侵权产品故意模仿原告“动力火车苏打酒”的名称、包装、装潢，极易使相关公众误认为被控侵权产品系原告生产或与原告具有特定关系，严重扰乱了正常的市场竞争秩序，损害原告的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，三被告构成擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的不正当竞争行为。四、二被告恶意攀附原告商誉，侵权性质严重，应当停止侵权并赔偿原告的经济损失及维权合理费用。原告独创“动力火车”品牌及产品包装、装潢，并投入大量的人力物力财力对该品牌及相关产品进行宣传和推广，“动力火车”品牌及相关产品在全国具有极高的知名度、美誉度和品牌效益。被告一、二作为同行业经营者，在明知原告产品知名度、产品特性的情况下，仍为谋取非法利益而生产、销售被控侵权产品，侵权主观恶性非常严重。二被告不但应当立即停止侵权行为，还应当赔偿原告的经济损失及维权合理开支。第3页综上，为维护原告的注册商标专用权和合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如诉请。爱菲堡公司辩称，原告起诉情况不属实，应驳回其诉讼请求。一、被告所生产的产品不存在侵犯原告相关权利的行为，通过对比双方产品未达到类似和近似的情况，也未达到混淆公众的程度；二、被告就原告起诉的侵权一事已于原告达成和解协议，被告于2019年12月4日向原告支付了赔偿款后在该日期后没有任何销售生产涉嫌侵权产品的行为；三、被告与原告达成和解后已经采用书面或电话通知等多种方式通知相关经销商对和解协议涉及的产品进行下架回收并予以销毁。豪辉副食店辩称，2020年过年前经销商通知的我，然后把整箱的都给经销商退回去了，零散的在货架上摆放，疫情期间有两个月左右没有开门，后来零散的货品没有注意到也不好销售所以放到了现在。围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：仙津公司成立于1992年,经营范围为研发、生产：食品；销售、网上销售：预包装食品（含冷藏冷冻食品）、特殊食品（保健食品）；房地产开发与运营。仙津公司于2014年6月6日创作完成“PowerStation动力火车（火车头）酒标”美术作品,并于2015年7月16日取得作品登记证书。该酒标作品的构图为竖立矩形、上下结构,上部底色为白色,用简笔画方式勾勒的动车车头内有黑色美术字体“POWERSTATION”及灰色中文“动力火车”字样,“POWER”的“P”中有五角星图形,下部标注“诱惑型、动力火车苏打酒、酒精含量及毫升量”。仙津公司在庭审中提交的其实物照片显示实物实际使用的瓶贴构图与上述美术基本一致,但颜色有所不同。实物瓶贴矩形底色为与瓶内酒的颜色一致为不同的彩色,上部使用金色线条勾勒的动车车头,车头内部为白色,勾勒的白色区域自左下向右上倾斜,白色底色上有黑色“POWERSTATION”字样,“POWER”的“P”中有五角星图形，车头之下为金色字样的“动力火车”。下部分文字内容均为金色，下部标注“诱惑、动力火车苏打酒、酒精含量及毫升量”。根据仙津公司提供的证据可以证明,2017年开始使用涉案作品作为酒标的“动力火车”苏打酒通过南至广东北至新疆户外广告宣传片、楼宇广告、公交车高铁广告等的宣传,使该产品在苏打酒销售领域具有了较大的影响。2020年10月25日，济南正尚律和法律咨询服务有限公司的委托代理人邓华华向山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。该公证处公证员李某与公证人员赵某于2020年10月31日12时45分,跟随邓华华、雷华兵来到浙江省嘉兴市桐乡市润丰步行街与迎凤路交叉口西北100米“金地生鲜超市”店铺,看到店内悬挂营业执照(名称:桐乡市梧桐豪辉副食品店、经营者:李郭斌),邓华华以普通消费者的名义花费106.80元(支付宝付款并截图一张)购得“苏打酒”12瓶,取得小票一张。雷华兵用经公证人员清洁性检查的照相设备对“金地生鲜超市”店铺外景、店内营业执照及货架商品进行拍照。13时7分现场保全行为结束。离开上述场所后，雷华兵用经公证人员清洁性检查的照相设备对上述所购买的物品及取得的小票进行了拍照；公证员对上述取得的小票进行了复印，并对支付宝付款账单详情截图进行打印。公证员及公证处工作人员赵某将上述物品及小票进行了封存，雷华兵用经公证人员清洁性检查的照相设备对封存后的物品外观进行了拍照，之后将上述封存物品交由邓华华保管。山东省济南市钢都公证处对上述情况出具（2020）鲁济南钢都证民字第7715号公证书，并附有支付宝付款账单详情截图打印件、小票复印件、照片24张。根据该公证书所附照片显示，被控侵权产品为8瓶“咔夫苏打酒”，其瓶贴颜色与瓶内酒的颜色保持一致，为不同彩色，瓶贴上部使用金色线条勾勒自左下向右上倾斜的椭圆形图案,该图案内部为白色,白色底色上有金色“POWERKOFF”字样,下部分文字内容均为金色，下部标注“咔夫苏打酒出口型-诱惑（或梦幻等，颜色不同标注不同）、酒精含量及毫升量”。标注的生产日期分别为2019年11月15日至2019年11月18日期间。另查明，原告仙津公司曾以不正当竞争为由向东莞市第一人民法院起诉被告爱菲堡公司、东莞市创烨文化传播有限公司，后经诉前和解，于2019年12月3日达成（2019）粤1971诉前民调23300号和解协议，该协议约定，主要内容有：爱菲堡公司自协议签订之日起立即停止使用与仙津公司注册商标近似的商标及“动力火车”苏打酒知名商品特有的包装、装潢近似的包装、装潢；爱菲堡公司赔偿仙津公司经济损失及合理费用50000元；仙津公司收到和解协议并收到全部赔偿款后，不再就（2019）粤1971诉前民调23300号案件中爱菲堡公司及东莞市创烨文化传播有限公司的被诉侵权行为追究任何法律责任。根据该案起诉状所附的涉嫌侵权实物照片显示，该涉案侵权实物与本案实物侵权一致。爱菲堡公司于2019年12月4日向仙津公司支付了赔偿款50000元。爱菲堡公司成立于2013年10月16日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为毛新兰，经营范围：生产、销售饮料，其他酒类**。本院认为，本案系不正当竞争纠纷案件，本案的争议焦点为：1.二被告的行为是否构成不正当竞争；2.如侵权行为构成，二被告应承担何种法律责任。本院对上述争议焦点评议如下：一、关于二被告的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。第六条第一项规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。仙津公司自2014年完成“动力火车”瓶贴作品后,将其使用在“动力火车”苏打酒包装上。有证据证明自2017年起,含有上述瓶贴的“动力火车”苏打酒通过南至广西北至新疆户外广告宣传片、楼宇广告、公交车高铁广告等的宣传,该产品在苏打酒销售领域具有了较强的影响力。虽然上述赞助及广告由多家企业完成,但其宣传的内容均为“动力火车”苏打酒,而“动力火车”苏打酒的权利所有人为仙津公司。因此应认定仙津公司的“动力火车”苏打酒瓶贴构成有一定影响的商品的包装、装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款的规定,认定商品包装、装潢相同或近似,可以参照商标相同或近似的判断原则和方法。因此,判断商品名称、包装、装潢是否相同或近似是相关公众以一般注意力为标准,通过对两者分别隔离观察,视觉上基本无差别的认定为相同,主要部分、主要内容相同或近似的可以认定为近似。本案中,仙津公司的“动力火车苏打酒”瓶贴为有一定影响的商品的装潢。仙津公司的瓶贴与涉案侵权产品的瓶贴均为竖立矩形、均分为上下两部分、主要显著部分均为自左下向右上的白色图形中加入2个英文文字、第一个英文文字均为POWER、文字排列均为双行排列,色彩搭配相同。瓶贴最下方均为金色字体的酒精度及净含量标注。两者的不同仅在于个别文字、字母不同,并不影响两者整体相似性的认定。故此可以认定,爱菲堡公司使用了与仙津公司有一定影响的包装、装潢,构成不正当竞争行为。豪辉副食店系涉案侵权产品的销售商,亦未实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、装潢等相同或者近似标识的行为,不构成不正当竞争。二、关于爱菲堡公司、豪辉副食店的法律责任问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第四款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。鉴于仙津公司未能提供因侵权所受到的损失或爱菲堡公司因侵权获得的利益,本案适用法定赔偿。考虑到仙津公司与爱菲堡公司之前曾就涉案侵权产品不正当竞争达成和解协议并已履行，赔偿的经济损失及合理费用50000元已支付,涉案侵权产品生产日期均在双方达成和解协议之前，现有证据不足以证实爱菲堡公司在和解协议达成之后仍生产涉案侵权产品。爱菲堡公司辩称已对涉案侵权产品进行下架回收，豪辉副食店也称收到过经销商的通知，但涉案侵权产品并未完全收回，综合上述情况，以及生产销售的时间、侵权性质、后果及主观过错、涉案商品的知名度等因素,结合仙津公司为制止侵权支出的合理费用情况,依法酌定爱菲堡公司赔偿仙津公司经济损失及合理支出共计30000元。关于豪辉副食店的法律责任问题，虽如上述意见所述，豪辉副食店不构成不正当竞争，但其销售的涉案侵权产品为爱菲堡公司不正当竞争下生产的产品，其仍应当停止销售涉案侵权产品。综上，仙津公司主张爱菲堡公司构成不正当竞争行为,应承担相应法律责任,本院予以支持,仙津公司主张豪辉副食店构成不正当竞争没有法律依据，但仍应停止销售涉案侵权产品。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告焦作爱菲堡食品有限公司立即停止不正当竞争的行为，即立即停止生产、销售包装、装潢与原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司“动力火车”苏打酒特有的包装、装潢近似的产品，并销毁库存，被告桐乡市梧桐豪辉副食品店立即停止销售包装、装潢与原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司“动力火车”苏打酒特有的包装、装潢近似的产品；二、被告焦作爱菲堡食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计30000元；三、驳回原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800.00元，由原告东莞市仙津保健饮料食品有限公司负担3000元，由被告焦作爱菲堡食品有限公司负担2800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 孙志强审判员何云霞审判员武丽娟二〇二一年五月二十五日法官助理赵秀芳书记员于俊杰