河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6120号上诉人（原审被告）：胡培钦，男，1968年10月5日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：王丽聪，巩义市华英法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈广跃，男，1950年4月25日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：张景元，巩义市新华法律服务所法律工作者。原审被告：胡嵩虎，男，1988年5月22日出生，汉族，住河南省巩义市。原审被告：张伟伟，男，1979年10月11日出生，汉族，住河南省巩义市。上诉人胡培钦因与被上诉人陈广跃、原审被告胡嵩虎、张伟伟合伙合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2021）豫0181民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。胡培钦上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书或将本案发回重审；2、本案一审、二审的一切费用由被上诉人陈广跃承担。事实与理由：1、原判决有悖法理、事理。2、被上诉人在一审起诉时，其诉讼请求部分要求人民法院对合伙事宜进行清算，本案中双方始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算。账目管理不规范，被上诉人陈广跃提供的全部是其本人单方记录的账目，未经其他合伙人签字确认，本案中合伙财务混乱、双方账目尚未明确，一审法院应驳回其起诉或者令合伙人限期清算，而不是直接进行清算，实际上原审法院也没有进行准确的清算，请求二审法院依法明察。3、原审判决认定事实不清，依法应发回重审。上诉人作为工程负责人，统管整个工程，一审判决认定的证据都是被上诉人陈广跃个人记账，是单方证据。一审判决认定出资的证据是（2020）豫0181民初4563号中陈广跃提供的其个人记录的条子，没有其他合伙人或者是工程负责人，即本案上诉人胡培钦的签字，属于是单方证据，且上诉人在庭审笔录中发表质证意见时已经否认。被上诉人单方记录的账目互相矛盾。被上诉人个人记录的加油费用两张合计为63675元，在其造表上显示为79630元，拉沙两张合计为81535元，在其造表上显示为79630元，80525元，拉水泥114吨，现金32480元，在其造表上显示为126吨、35680元。2021年4月19日原审被告胡嵩虎的询问笔录第二页中认可“工程款由胡培钦负责，工程款已全部结清”，也就是说胡嵩虎认可上诉人胡培钦是工程负责人，也认可第二次要回款项405614元胡培钦的分配方案，本案被上诉人不应再分配钱款。在第二页最后一行“第一次是我们4人平均了”，这与其陈述的没有参与分配互相矛盾，而且无论本案的上诉人还是被上诉人均认可四人投资平均分配的情况下，一审法院认为原审被告胡嵩虎没有实际投资，其也不应参与分配，应由被上诉人陈广跃直接代替其领取款项，那么胡嵩虎参与的合伙事务在哪？其难道只是参与了去北京要账，把欠的钱要回来了，个人也没有分到一分钱，在合伙事宜中纯粹是尽了义务，这与上诉人的陈述不一致，一审法院没有查明该事实。4、原审判决亵渎了法律的威严。被上诉人陈广跃不到两年的时间三次起诉，第一次起诉之后不交费，原审法院按其撤诉处理；第二次起诉要求分配应得款项，经过庭审、质证，一审法院（2020）豫0181民初4563号民事裁定书驳回了其诉讼请求，在庭审笔录中，胡培钦对合伙期间的账目不予认可，系被上诉人单方记账、被上诉人陈广跃自己陈述合伙期间出资没有公示、合伙结束后四人没有一起算过账。本案庭审，上诉人的意见同第二次的质证意见，同样的证据，双方也没有进行清算，而且原审被告张伟伟在开庭笔录第四页第十行十一行中明确表明“我从前到后没怎么参与管理和干活，我的钱95000左右是全部给了原告，我们没算过账，工程款是多少我不清楚，我们分过利润，大概16万元，后来我给胡培钦说过，今后我不再参与合伙事务”也就是说张伟伟在庭审中明确表明分得16万元之后和承包人胡培钦说过不再参与合伙事务，当然也就不参与分配。一审法院作出了和第二次截然不同的判决。5、一审法院由于没有查清事实，作出了错误判决结果。按照一审判决的认定，总工程款为811228元，扣除双方认可的两笔税款128740元，扣除双方认可的做资料的11500元、要账费用2000元、开票费15552元，加上四人的投资380000元，以上总支出是537792元，合伙的利润为：273436元，按照三人均分每人的68359元，按三人分为91145元，被上诉人陈广跃第一次已分得170000元，若按照判决再分156096元，合计为326096元。另补充，本案一共要回了811228元，但按照一审判决的计算方法，三个人均分需要有980151元才能够分。综上所述，一审法院根本未查清四人当中谁出资，出资多少，利润怎样分配等相关事实。请求二审法院查明本案事实，依法撤销原审判决或者将本案发回重审。陈广跃辩称，一审判决查明合伙事宜事实清楚。根据工程进度是边施工边出资，所以最后每人出资是95000元，各合伙人均无异议。上诉人在庭审中认可出资了95000元。胡嵩虎实际没有出资，但它属于合伙人。胡嵩虎的95000元是由原告支付的，该利润直接应该支付给原告。所以，一审认定事实非常清楚，适用法律正确适当，请求驳回上诉，维持原判。胡嵩虎、张伟伟未到庭发表意见。陈广跃向一审法院起诉请求：1.依法对原、被告之间合伙事宜进行清算；2.判令被告胡培钦支付原告分配应得款170622元及利息（自2017年1月1日起至实际付款之日止按照银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：1.原告提交记账本一份，主要显示内容为原、被告四人每人出资95000元，合伙事务支出38万元。原告称因被告胡嵩虎份额实际是由原告出资，原告应分得合伙利润的50%。2.原告持有被告胡嵩虎出具且有被告胡培钦签字的工程款清单一份，显示挡土墙总价811228元，第一次付款50%，405614元，税费管理费64370元，余341244元；第二次付款50%，405614元，税费管理费64370元，资料费10000元。被告胡培钦出具的情况说明主要载明：2016年10月四人共同出资探路者滑雪场挡土墙工程，约定四人出资工程款，利润四人平分，工程主要负责人胡培钦；第一次回来总工程款30%（204746÷4=51186.5元），由胡培钦现金形式每人分51186.5元，分配后经胡嵩虎同意，陈广跃领走胡嵩虎工程款51186.5元，陈广跃合计领走102373元；第二次回来工程款20%（136497÷4=34124元），转张伟伟34124元，陈广跃、胡嵩虎协商后转给陈广跃68248元；以上我们分配的工程款没有包括其他费用，做资料11500元，胡嵩虎、胡培钦去探路者要账费用2000元，材料费、开票费15552元（胡培钦出资），陈广跃出具的用工、用料与实际不符。3.2019年2月23日，原告代理人对胡嵩虎的询问中，胡嵩虎称，2016年10月我出面承接滑雪场的挡土墙工程，经口头协商，由我和陈广跃、胡培钦、张伟伟四人共同出资，共同分配收益；我负责全面，胡培钦具体负责施工，总工程款811228元，分两次结清；第一次结款50%已经分配，第二次结款50%，计405614元，我将款项取出后交给了胡培钦，至今未分配；当初说的是四人出资，我的出资是由陈广跃拿的，胡培钦应给陈广跃分两份钱。被告胡培钦提交胡嵩虎于2020年9月29日出具的《证明》2份，主要内容分别为：“2016年探路者挡土墙工程由胡培钦负责，工程款已全部结清，与我无纠纷”“探路者挡土墙工程由胡培钦为主要负责人，此工程我没有让陈广跃替我出资。”被告胡培钦称上述证据证明胡嵩虎的钱已经出资到位，原告没有垫资，并且胡嵩虎也分得了大概16万元。4.被告胡嵩虎称：“我个人没有出资，第一次要回的405614元我们四人平分了，我的给了陈广跃；第二次要回的405614元我给了胡培钦，我没有分得款项，如果要分配应扣除税费及去要账的花费管理费等。”一审法院认为，原、被告共同出资承揽工程，四人之间形成合伙关系。四人虽未签订书面合伙协议，但原告提供的记账本显示每人出资份额相同，认可四人平均分配；被告胡培钦出具的情况说明也写明四人共同出资，利润四人平分；被告胡嵩虎在询问中也称四人共同出资，共同分配收益；且第一次回款实际由四人平均分配，应认定四人合伙利润分配方式为平均分配。第二次回款405614元，由胡嵩虎交给了胡培钦，胡培钦应在扣除相关支出后对利润进行分配。相关支出中税费管理费64370元四人均无异议，应予扣除；做资料11500元，胡嵩虎、胡培钦去探路者要账费用2000元，材料费、开票费15552元四人意见不一致且本案中未提交证据，该部分可另行协商；但扣除上述费用后的款项是明确的，为312192（405614-64370-11500-2000-15552）元，该部分款项被告胡培钦应进行分配，每人应分配78048元。被告胡培钦辩称胡嵩虎实际得款16万多，未举证证明，胡嵩虎也不予认可，该院不予采信。胡嵩虎自认其出资系由原告实际出资，认为原告应分得两份钱，其第一次分配款项也实际支付给原告，本次分配中，胡嵩虎款项直接支付给原告为宜，即胡培钦应向原告分配156096元。因四人合伙未达成清算意见，分得款项不确定，原告要求被告支付利息该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、胡培钦于本判决生效之日起十日内支付陈广跃应分配利润156096元；二、驳回陈广跃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3714元，减半收取1857元，由陈广跃负担146元，由胡培钦负担1711元。本院二审期间，上诉人胡培钦提供（2020）豫0181民初4563号开庭笔录，证明目的：双方对合伙的事务没有进行过清算，对于被上诉人陈广跃单方所记的账。上诉人、原审被告胡嵩虎都不予认可。张伟伟在4563号案中名字有错误。本院组织了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人胡培钦上诉主张不应支付陈广跃利润156096元。被上诉人陈广跃对此不予认可。本案中，当事人共同出资承揽工程，四人之间形成合伙关系。第二次回款405614元，上诉人胡培钦收到胡嵩虎交给的该项款，胡培钦在扣除相关支出后应对利润进行分配。根据本案的具体情形，结合胡嵩虎自认其出资系由陈广跃实际出资，陈广跃应分得两份利润，本次分配中，一审法院认为胡嵩虎的利润直接支付给陈广跃，即胡培钦应向陈广跃分配156096元并无不当。上诉人胡培钦该上诉主张，证据不足，没有事实依据，本院对此不予采纳。综上所述，胡培钦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3714元，由胡培钦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二一年五月二十七日书记员  许言午