山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4357号 上诉人（原审原告）：孙业山，男，1955年11月2日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张蕾，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙慧娟，山东理证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京鑫佳房地产开发有限公司青岛分公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx16。 负责人：张玉伟，职务总经理。 委托诉讼代理人：于伟，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲静，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人孙业山因与被上诉人北京鑫佳房地产开发有限公司青岛分公司（以下简称：鑫佳公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初5565号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人孙业山委托诉讼代理人张蕾和孙慧娟、被上诉人鑫佳公司委托诉讼代理人于伟和曲静参加了诉讼。本案现已审理终结。 孙业山上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院作出的（2020）鲁0211民初5565号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，依法应当予以改判。一、原审判决书第11页第7行载明孙业山认可涉案房屋由其本人实际控制，“故不存在关于孙业山主张的要求被告鑫佳公司继续履行协议向孙业山交付房屋的问题，原告的该项主张无事实依据......”属于事实认定不清。上诉人虽然承认涉案房屋在其本人的控制之下，但是该实际控制状态并不意味着房屋作为房产的全部使用功能以及法律功能可以实现，涉案房屋并未通水电，不能实际居住，其房屋使用功能无法得到实现，因此被上诉人的交付属于不完全履行义务，其仍负有完全履行交付房屋的合同义务。二、原审法院关于上诉人在原审中请求被上诉人支付上诉人自2007年11月1日至实际交付房屋之日的延期交房违约金的问题，最终认定“涉案房屋孙业山已认可鑫佳公司已经交付并实际控制，且原告尚有部分购房款尚未付清，故原告要求被告鑫佳公司支付逾期交付房屋违约金的请求，本院不予支持”亦属于事实认定不清。1、上述第一条已阐述涉案房屋的交付不符合合同约定的交付方式，被上诉人构成违约，应当承担相应的违约责任。2、部分房屋购房款未被付清的原因是被上诉人单方的无理拒收，上诉人客观上无法将房屋价款支付至被上诉人的账户中，最终导致部分房款无法付清的现实情况。一审庭审中，上诉人要求将涉案未交付房款付至黄岛区人民法院账户进行提存，但一审法院未准许。上诉人作为买方已经积极主动履行合同约定的付款义务，但是被上诉人却放弃收取房款的权利。《民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：......逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。上诉人主张违约金是合理合法的，依法应当予以支持。三、原审法院认定涉案房屋因其他纠纷已被司法查封的属于事实认定错误。涉案房屋现在的查封状态是上诉人基于与被上诉人的合同纠纷而提出的查封申请，查封申请人为上诉人，因此本案涉案房屋符合办理房屋过户登记的条件，被上诉人应当协助上诉人办理产权登记手续。 鑫佳公司辩称：上诉人的上诉请求及理由，无事实和法律依据，依法应予驳回。（一）无论案涉房屋所有权是否归属上诉人，一审法院已经查明案涉房屋是由上诉人实际控制（详见一审判决书第7页），对此事实上诉人在本案《上诉状》中（详见《上诉状》第1页最后一段第一行）再次予以确认，所以上诉人要求被上诉人向其交付房屋的主张，是毫无事实和法律依据的无理诉求。对于上诉人诉称：房屋无法正常供水供电的问题，案涉房屋所在的鑫佳花园小区已经交付入住近10年了，小区住户均能正常居住生活，这充分说明被上诉人交付的房屋无供水供电问题，可以正常使用。至于因上诉人侵占房屋、拖欠物业费等问题造成的停水停电，这与被上诉人无关。（二）关于上诉人是否足额支付了涉案房屋的购房款？在本案一审期间，上诉人曾提交证据，欲证明上诉人曾通过银行转账、收购债权主张抵消、拟通过一审法院提存等方式向被上诉人付款，但事实是被上诉人至今仍未收到上诉人支付的任何购房款，这一事实上诉人在本案的《上诉状》中（详见《上诉状》第2页第四段第二行）再次予以确认。因此，本案的事实真相是--上诉人已经在事实上放弃了对涉案房屋的选房权。（三）关于上诉人主张的违约金诉求，是毫无事实和法律依据的无理要求。如前所述，上诉人已经实际控制案涉房屋，根本不存在被上诉人逾期交房的事实。而且，双方之间从未签订过任何商品房买卖合同，更未就违约责任的承担问题达成过任何书面或口头的约定。因此，上诉人关于违约金的诉讼请求，是毫无事实和法律依据的无理要求。（四）案涉房屋属于法律法规明令禁止销售、转让的不动产，不符合办理过户的法定条件。本案所涉土地和房屋因涉及经济纠纷，早已被青岛中院等人民法院依法进行了查封，现仍处于查封状态。这一事实，被上诉人已经向一审法院提交了相关证据，一审法院也在一审判决书中予以了明确认定（详见一审判决书第7页）。因此，上诉人要求被上诉人协助其办理房屋权属登记的诉讼请求，无论在事实上还是在法律上，均无依据。综上所述，上诉人的上诉请求及理由，均无事实和法律依据，不应支持应予驳回。 孙业山向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告鑫佳公司继续履行原告孙业山、被告鑫佳公司于2007年3月30日签订的《鑫佳花园选房协议书》；2.请求判令被告鑫佳公司将位于青岛市黄岛区××镇××花园小区××号楼××单元××层××的房屋及xx号车库（房款共计173834元）交付给原告孙业山，并协助原告孙业山办理房屋产权手续，将该房屋的所有权登记在原告孙业山名下；3.请求判令被告鑫佳公司支付给原告孙业山自2007年11月1日至实际交付房屋之日的延期交房违约金（按每月600元计算）；4.请求本案诉讼费、保全费由被告鑫佳公司承担。一审庭审过程中，原告孙业山因涉案房屋所在小区的建设用地存在经济纠纷被查封，无法办理房屋权属登记手续，申请撤回本案第2项诉讼请求中的要求被告协助原告办理房屋产权手续，将该房屋的所有权登记在原告名下的主张。 一审法院审理查明：鑫佳公司（甲方）与孙业山（乙方）于2007年3月30日签订《鑫佳花园选房协议书》1份，协议约定：甲方给乙方预留位于胶南市××镇××道××花园小区商品房××号楼××单元××层××号房屋一套，建筑面积为86.77平方米，单价1700元每平方米，房款总价为147509元，房屋户型为xx，车库xx号，单价1950元每平方米。乙方交纳120280元作为选房诚意金，同时签订选房协议书。本协议签订后，在本栋商品房预售许可证下发后，接到甲方通知10天内，乙方必须到售楼处交纳首付款或房款，并办理贷款手续及签订正式商品房买卖合同。乙方未按时补足首付款或应交房款，视为乙方自动放弃选房权，甲方有权将房屋另行出售，乙方所交纳的选房诚意金120280元于签订协议书规定的截止日期后20天内无息退还。鑫佳花园全部楼座于2007年10月31日统一交付使用，具体配套设施包括中心花园、绿化、硬化、管道、水、电暖同时完工。本选房书一式三份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。甲、乙双方在该协议书上签名、盖章。2015年4月29日，孙业山与鑫佳公司及第三人马维博因就该协议产生争议，向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，孙业山之诉讼请求：1.确认孙业山与鑫佳公司签订的房屋买卖协议有效，并要求鑫佳公司协助孙业山办理房屋权属登记；2.确认鑫佳公司与第三人马维博签订的商品房买卖合同无效。2016年5月9日，黄岛区人民法院经审理作出（2015）黄民初字第4671号民事判决书，判决：1.孙业山与鑫佳公司于2007年3月30日签订的《鑫佳花园选房协议书》合法有效。2.鑫佳公司与第三人马维博于2011年1月26日签订的《青岛市商品房买卖合同》无效。3.驳回孙业山的其他诉讼请求。在该判决书中，法院经查明后确认原告就《鑫佳花园选房协议书》实际给付的购房款为80266.67元，原告主张的要求鑫佳公司协助办理房屋权属登记问题，法院以涉案房屋因其他经济纠纷正在司法查封当中，在查封期间不得办理产权转移过户登记，原告该诉求属于实际履行不能，且原告未按选房协议约定付清购房款为由，原告的该项请求暂未获得法院支持。后鑫佳公司不服黄岛区人民法院作出的（2015）黄民初字第4671号民事判决，向青岛市中级人民法院提起上诉。2016年8月24日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民终5325号民事判决：驳回上诉，维持原判。现黄岛区人民法院作出的（2015）黄民初字第4671号民事判决书已发生法律效力。鑫佳公司开发的鑫佳花园所占用的土地因其他经济纠纷正在司法查封当中。鑫佳公司于2008年4月2日取得鑫佳花园的青岛市商品房预售许可证，于2012年11月28日取得建设工程竣工规划验收合格证（证号：验字第37-xxxx）。孙业山在（2016）鲁02民终5325号案件的法院制作调查笔录中、本案的庭审中，均认可涉案房屋由孙业山实际控制。孙业山在2018年、2019年期间，因同一事由向黄岛区人民法院提起诉讼，后撤诉。双方当事人对下列证据及证明事项存有争议：1.鑫佳公司提交《解除合同通知书》1份、ＥＭＳ快递单1份。证明鑫佳公司于2016年9月28日，通过ＥＭＳ快递方式向孙业山邮寄了《解除合同通知书》，明确通知原告解除双方之间的《鑫佳花园选房协议书》，原告也签收了该《解除合同通知书》，原告收到上述《解除合同通知书》后，未在一年内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，因此，该《解除合同通知书》现已生效，《鑫佳花园选房协议书》已经被依法解除。该《解除合同通知书》上载明：“孙业山先生，2007年3月30日，您的亲戚丁金国利用我公司原负责人突然去世、新负责人尚未上任的空档期，擅自利用我公司印鉴与您签订《鑫佳花园选房协议书》一份，我公司对此一直持有异议。更为重要的是，自该选房协议书签订以来，您从未向我公司缴纳过任何选房诚意金，更未按照协议书的约定，在房屋预售许可证下发后到我公司支付购房款，已在事实上放弃了对该房屋的选房权。而且，该选房协议书项下的xx小区xx号楼xx单元xx户房屋已被人民法院查封抵债，无法办理房屋销售登记，该选房协议书的合同目的已经无法实现。因此，我公司特根据我国《合同法》的相关规定通知您，自即日起解除您所签订的《鑫佳花园选房协议书》。特此通知。鑫佳公司。2016年9月27日。”。孙业山对该份证据的质证意见：《解除合同通知书》真实性有异议，ＥＭＳ中写明的是解除合同通知书并不是鑫佳花园解除选房协议书，解除合同通知书中内容与事实不符，原、被告签订选房协议书已经经过一审二审法院确认合法有效。ＥＭＳ快递单（单号：xxxx）真实性无法确认，原、被告之间房屋纠纷，被告不享有单方解除权，并且原告于2016年10月26日给被告发过通知书1份，不同意解除与被告签订的鑫佳花园选房协议书。2.孙业山提交2016年10月26日其回复被告《不同意解除通知书》及ＥＭＳ快递单各1份，证明原告不同意解除双方签订的协议。该《通知书》载明：“鑫佳公司：我通知贵公司，我不同意解除贵公司与我签订的《鑫佳花园选房协议书》。2007年3月30日我与贵公司签订的《鑫佳花园选房协议书》一份，法院生效判决已认定该选房协议书为商品房买卖合同，并认定双方之间的商品房买卖合同合法有效。法院生效判决同时认定贵公司向我借款，到期未予偿还，该笔借款的本息已经转为我向贵公司购房的购房款。贵司已向我交付房屋。我要求贵公司协助我将位于青岛市黄岛区××南市）泊里镇xx路xx号xx小区xx号楼xx单元xx层xx室房屋的所有权登记至孙业山名下。特此通知。孙业山，2016年10月26日。”。被告鑫佳公司的质证意见：对原告回复被告不同意解除通知书及ＥＭＳ的真实性无法确认，被告未收到该通知书，该证据恰恰能证明被告2016年9月28日邮递的解除合同通知书，原告已经收到，并对其上面内容知晓，若原告对通知书内容有异议，依法应当向人民法院或仲裁机构通过诉讼方式予以确认裁决。3.孙业山提交山东省农村信用社结算业务申请书1份、银行卡历史交易明细1份、农信银行支付系统专用凭证1份，证明原、被告签订选房协议后，原告通过银行转账形式转给鑫佳公司53554元，被告又退回原告，被告拒收购房款。上述证据上载明：孙业山于2016年12月7日向鑫佳公司转账53554元，转账用途：房款。2016年12月28日，银行出具凭证载明上述款项被退回。鑫佳公司质证意见：对原告提交的3份证据真实性无异议，对证明事项有异议，原告明确说明该款已经被退回，证明被告根本没有收到这笔款，该款项转账日期2016年12月7日，在2016年9月28日被告已经通知原告解除选房协议书，所以该笔款项原告的支付没有任何意义，其金额也跟应该支付尾款金额不一致。案外人李义芹在青岛市中级人民法院作出的（2010）青民四商初字第17号民事判决书、案外人青岛金王轻工制品有限公司在青岛市中级人民法院作出的（2008）青民四初字第36号民事判决书的案件执行过程中，青岛市中级人民法院依法查封了鑫佳公司名下的青岛市黄岛区泊里镇xx小区xx号楼xx单元xx户房屋（涉案房屋）。孙业山为继续履行双方签订的协议及办理房屋登记手续，其通过债权转让的方式，分别支付了案外人李义芹、青岛金王轻工制品有限公司对被告鑫佳公司享有的债权各60000元，据此，青岛市中级人民法院作出（2012）青执字第15-13号、（2008）青执一字第191-18号民事裁定书，对二案外人查封的涉案房屋予以解封。在本案审理过程中，孙业山为查明案件事实，于2020年6月15日申请追加案外人李义芹、青岛金王轻工制品有限公司为本案第三人，因第三人无法送达且被告鑫佳公司对孙业山与第三人之债权行为不予认可，后孙业山于2020年9月17日撤回对第三人李义芹、青岛金王轻工制品有限公司的起诉。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。孙业山与鑫佳公司于2007年3月30日签订的《鑫佳花园选房协议书》因双方产生争议，后经青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第4671号案件一审、青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终5325号二审，最终确认为合法有效，故双方当事人均应按照合同约定的内容各自履行合同的义务。鑫佳公司于2016年9月27日向孙业山送达《解除合同通知书》，既不符合合同约定解除之规定，又不符合合同法定解除之规定，故鑫佳公司抗辩双方签订的《鑫佳花园选房协议书》已解除于法无据，不予采纳。原告于2016年12月7日向鑫佳公司通过转账的方式支付房款53554元后被退回，鑫佳公司拒收房款的问题，一审认为交付购房款系原告的义务，收取购房款系被告的权利，当事人的权利可以放弃，孙业山向被告鑫佳公司交付购房款鑫佳公司予以退回不影响合同继续履行。根据孙业山向鑫佳公司邮寄送达的《不同意解除通知书》载明的“贵司已向我交付房屋”、孙业山在（2016）鲁02民终5325号案件的调查笔录及本案的庭审中，均认可涉案房屋由孙业山实际控制，故不存在关于孙业山主张的要求被告鑫佳公司继续履行协议向孙业山交付房屋的问题，原告的该项主张无事实依据，不予支持。关于原告孙业山主张被告鑫佳公司支付给原告孙业山自2007年11月1日至至实际交付房屋之日的延期交房违约金（按每月600元计算）应否支持的问题，一审认为，涉案房屋孙业山已认可鑫佳公司已经交付并实际控制，且原告尚有部分购房款未予付清，故原告要求被告鑫佳公司支付逾期交付房屋违约金的请求，不予支持。另，法院确认双方签订的合同有效后，原告孙业山就本案提起的诉讼及2018年、2019年两次提起的诉讼，其真实意思表示系要求被告鑫佳公司协助其办理房屋产权登记手续，因鑫佳公司开发的鑫佳花园所占用的土地及涉案房屋因其他经济纠纷正在司法查封当中无法办理，法院暂无法支持，故原告想实现其真实目的，可待条件成就时另行向法院主张。据此判决：驳回原告孙业山的诉讼请求。案件受理费5249.00元，减半收取计2624.50元，由原告孙业山负担。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，原判基于上诉人自认的及被上诉人亦无异议的事实，认定案涉房屋已经实际交付，事实依据充分。上诉人关于涉案房屋并未通水电的上诉理由是否应当归责于被上诉人证据不足，故原判对上诉人的该相关诉求未予支持正确，应予维持。一审中，上诉人已经撤回了诉讼请求中要求被上诉人协助办理房屋产权手续，将该房屋的所有权登记在上诉人名下的主张，故其二审中关于被上诉人应当协助上诉人办理产权登记手续的上诉理由，本院不予审理，对此上诉人可以另案主张。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5249元，由上诉人孙业山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  盛新国 审 判 员  高中日 二〇二一年五月十八日 法官助理  宋 甜 书 记 员  胡浩东