陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终6862号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中天西北建设投资集团有限公司，住所地西安市。法定代表人：赵向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜勋，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢凡，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西万禾建设工程有限公司，住所地西安市雁塔区房。法定代表人：侯立平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张水芸，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人中天西北建设投资集团有限公司（以下简称：中天建设公司）因与被上诉人陕西万禾建设工程有限公司（以下简称：万禾建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初8895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判支持其一审全部诉讼请求，驳回万禾建设公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费及反诉费由万禾建设公司承担。事实和理由：一、涉案项目楼体外墙保温层出现空某某、开裂以及饰面层脱落的质量缺陷发生在保修期内，属于万禾建设公司的保修范围，万禾建设公司有义务予以维修。二、一审判决认定鉴定机构出具的检测报告，仅是对涉案项目各楼体饰层面、抹面层厚度、保温层厚度、粘结层厚度、保温板密度的检测分析，并未得出外墙出现空某某、开裂以及饰面层脱落的真实原因，无法确定产生质量缺陷的原因明显错误。三、一审法院以其对空某某、开裂、脱落进行维修后无法通过鉴定确定产生质量缺陷的原因，驳回其请求明显错误。四、经其多次催告，万禾建设公司对上述质量问题不予维修，经陕西省建筑工程质量检测中心检测，确定万禾建设公司施工的外保温层存在质量问题，导致外墙体出现空某某、开裂以及饰面层脱落后，万禾建设公司仍不予维修。其为了保障楼体的正常使用功能和广大业主的人身安全，避免损失扩大，另行委托第三方进行了维修，按照合同约定和法律规定，产生的费用应由万禾建设公司承担，一审法院未予认定明显错误。综上，请求二审法院依法改判支持其一审诉讼请求。万禾建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一、其施工工程质量合格。双方签订的施工合同对施工做法、材料厚度密度等验收要求进行了约定，涉案工程经中天建设公司及第三方验收，确认质量合格后在工程质量验收单上签章确认，因此工程不存在质量问题。二、中天建设公司认为工程质量存在问题应由中天建设公司承担举证责任，但中天建设公司没有任何证据证明涉案项目墙面脱落是因其施工的保温层所致。同时根据其与中天建设公司在一审提供的现场照片可以明确，现场脱落的均是外墙真石漆，没有一块保温板脱落。中天建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令万禾建设公司向其支付维修费370481.8元，检测费用23000元，共计393481.8元；2、依法判令万禾建设公司向其支付违约金10192.3元（暂计算至起诉之日）；3、本案诉讼费用由万禾建设公司承担。万禾建设公司向一审法院提出反诉请求：1、判令中天建设公司向其支付质保金278279.2元；2、反诉案件诉讼费由中天建设公司承担。一审法院认定事实：2013年3月23日，中天建设公司作为甲方（总包方），万禾建设公司作为乙方（分包方），双方签订了《外墙外保温分包工程施工合同》及补充协议，约定由万禾建设公司分包中天建设公司承建的长安家园一线职工保障性住房项目7#、8#、9#楼的外墙外保温工程，承包方式为包工包料，工程价款的5%作为质保金，保修期五年，自工程竣工验收合格之日起计算，在质保期满后一月内付清。合同对用材规格、质量标准、材料供应等都予约定。2014年7月24日，包括万禾建设公司施工项目在内的7#、8#、9#楼通过整体竣工验收。涉案工程除质保金278279.2元外，中天建设公司已全部支付万禾建设公司。2018年9月17日，中天建设公司致函万禾建设公司，称万禾建设公司施工的“部分楼体持续出现墙皮片状脱落现象，经现场勘查，脱落问题与贵公司外保温施工不规范有关。请接函3日内勘查现场，协商确定维修方案，若对脱落原因存在异议，3日内联系我公司委托第三方鉴定，维修费用的承担最终根据鉴定结论确定，逾期视为贵公司自愿对脱落问题承担全责，我公司将自行委托第三方维修，产生的费用全部由贵公司承担”。同年10月18日，中天建设公司致函万禾建设公司，建议由双方联合委托陕西省建筑工程质量检测中心对7#、8#、9#楼的外墙外保温工程的质量问题进行检测。同日，中天建设公司委托陕西省建筑工程质量检测中心对既有建筑长安家园7#、8#、9#楼外墙外保温系统进行构造检查。2018年11月6日陕西省建筑工程质量检测中心出具检验结论：1、外墙保温系统饰面层、抹面层厚度检查结果，7号楼真实漆饰面层平均厚度为0.6mm，抹面层平均厚度2.6mm；8号楼真石漆饰面层平均厚度为0.9mm，抹面层平均厚度2.1mm；9号楼真石漆饰面层平均厚度为0.7mm，抹面层平均厚度2.0mm；随机抽检芯样的饰面+抹面层厚度绝大多数不超过4.0mm。2、保温板密度检查结果，7号楼保温层采用两种改性EPS板，实测其密度在30.3kg/M³--125.7kg/M³之间，差异较大；8号楼保温层采用的EPS板密度在14.5kg/M³--21.4kg/M³之间，差异较大；9号楼外墙保温系统存在两种改性EPS和EPS三种材料混用的现象，实测改性EPS板密度在31.2kg/M³--107.0kg/M³之间，分布差异较大。3、保温板厚度检查结果为,7号楼保温层平均厚度为53mm；8号楼保温层平均厚度为48mm；9号楼保温层平均厚度为48mm。中天建设公司为鉴定支付鉴定费23000元。庭审中，中天建设公司还提供了2018年10月27日与西安圣龙保温工程有限公司签订的《长安家园7#--9#楼保温维修施工合同》、结算单、支付凭证等，用以证明西安圣龙保温工程有限公司对万禾建设公司施工的涉案工程项目出现的质量问题进行维修，结算维修费用370481.8元，中天建设公司已支付333433.62元，剩余37048.18元是必须支付的费用，以上费用是万禾建设公司的原因造成，应由万禾建设公司承担。万禾建设公司对中天建设公司上列证据真实性、证明目的均不予认可，认为维修工程施工合同的签订日期为2018年10月27日，而陕西省建筑工程质量检测中心出具的检查报告日期为2018年11月6日，中天建设公司先进行维修，后进行质量检测，即便是万禾建设公司与中天建设公司曾约定待鉴定结果明确责任主体后，明确施工方案，中天建设公司也严重违背双方的约定，先进行了修复工程，后进行了检测；中天建设公司与第三方签订合同，并支付工程款，与万禾建设公司无关，万禾建设公司施工的涉案项目完全符合质量标准，中天建设公司所提供的证据并不能证明其与第三方签订的合同和万禾建设公司涉案工程之间有因果关系，且中天建设公司提供的收款方式为收据，并不是真实发票，因此不应该由万禾建设公司承担此项费用。一审法院认为，民事主体合法权益受法律保护，依法成立的合同当事人应当全面履行。本案中，中天建设公司与万禾建设公司经过协商，双方自愿签订《外墙外保温分包工程施工合同》及补充协议，是双方真实意思表示，合法有效。万禾建设公司施工完毕后，向中天建设公司交付合同及补充协议约定的工程项目，并经中天建设公司验收进入下一施工项目。在整体工程竣工验收交付使用后，涉案楼体外墙出现空某某、开裂以及饰面层脱落现象，对此质量缺陷，中天建设公司虽委托鉴定机构检测，该鉴定机构出具的检测报告，也仅是对案涉项目各楼体饰面层、抹面层厚度，保温层厚度，粘结层厚度，保温板密度的检测分析，并未得出外墙出现空某某、开裂以及饰面层脱落的真实原因。另，中天建设公司已对空某某、开裂、脱落予以修复，无法通过鉴定确定产生质量缺陷的原因，万禾建设公司也不认可是其施工存在质量缺陷，所以，中天建设公司要求万禾建设公司向其支付维修费370481.8元、检测费23000元、违约金10192.3元的诉讼请求，证据不足，不予支持。因涉案工程已交付使用，质保期五年已经届满，中天建设公司扣留万禾建设公司作为质保金的工程款278279.2元应予返还。万禾建设公司的反诉请求符合合同约定，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告中天西北建设投资集团有限公司的诉讼请求。二、反诉被告中天西北建设投资集团有限公司于本判决生效后10日内向反诉原告陕西万禾建设工程有限公司支付用作质保金的工程款278279.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7355元原告已预交，由原告中天建设公司负担；反诉案件受理费2737元反诉原告万禾建设公司已预交，由反诉被告中天建设公司负担，于执行时一并付给反诉原告万禾建设公司。本院二审期间，中天建设公司申请其委托的陕西省建筑工程质量检测中心鉴定人员出庭作证，证明外墙空某某、开裂及饰面层脱落系因万禾建设公司施工的外墙外保温工程存在质量问题所致，万邦建设公司对该证人证言的真实性和证明目的均不予认可。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：中天建设公司在本案中主张涉案工程墙体出现空某某、开裂及饰面层脱落是否系因万禾建设公司施工的外墙外保温工程存在质量问题所致，对于中天建设公司向万禾建设公司主张的维修费、违约金及检测费应否予以支持。万禾建设公司系分包中天建设公司承建的长安家园一线职工保障性住房项目7#、8#、9#楼的外墙外保温工程，根据双方2013年3月23日签订的《外墙外保温分包工程施工合同》第五条材料设备供应约定：“乙方自行供应材料，采购前向甲方进行报验，经批准并提取样品检验合格后，方可予以采购进场，进场材料必须和样品相符。乙方所供应的保温材料进场后应按照规范要求，经甲方及监理现场见证取样后进行复试，费用由乙方负责”。2013年9月20日，建设单位委托检测机构对涉案工程的外墙外保温材料进行复验。2014年7月24日，中天建设公司施工的项目通过竣工验收，其中“分部工程”验收结论为“经各专业分部工程验收，工程质量符合验收标准”，综合验收结论为“经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格”。根据上述合同约定、竣工验收报告及检验单的内容显示，在万禾建设公司施工以及工程竣工验收过程中，对于万禾建设公司提供的保温材料已经过中北建设公司检验和验收，并未出现不符合合同约定及技术规范要求的情况。现中天建设公司认为万禾建设公司施工的外墙外保温工程存在质量问题所提供的证据是其单方委托鉴定机构作出的鉴定报告，但根据中天建设公司提供的2018年10月18日给万禾建设公司的《工作联系函》，其要求万禾建设公司于2018年10月22日委托工作人员办理联合委托第三方检测手续，并到项目现场共同监督检测取样工作，但中天建设公司却于2018年10月18日当天就单方委托鉴定机构进行鉴定，并且鉴定内容仅是对涉案工程的外墙保温系统进行构造检查，并未对其所称的质量问题原因进行鉴定，不足以推翻上述竣工验收报告以及对材料验收复验的相关证据，而中天建设公司已经对涉案墙体予以修复，导致无法通过鉴定确定墙体出现空某某、开裂及饰面层脱落的原因，据此中天建设公司应对其主张的万和建设公司施工质量问题承担举证不利的后果。至于中北建设公司主张的维修费用，因中天建设公司对其主张的万禾建设公司施工质量问题未提供充分证据证明，加之中天建设公司对其主张的维修费亦未提供具体的工程量明细及支出明细，故一审判决以证据不足驳回中天建设公司的诉请并无不当。对于中天建设公司上诉认为万禾建设公司施工的工程存在质量问题，要求万禾建设公司赔偿其维修费的请求，本院不予认定。综上所述，中天建设公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7355元，中天西北建设投资集团有限公司已预交，由中天西北建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王  慧  芳审 判 员  周 向 红审 判 员  侯  林  泉 二○二一年五月二十五日 书 记 员  闫    琼  1