山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1180号上诉人（原审被告）：谢吉海，男，1963年12月4日出生，汉族，户籍地山东省齐河县，现住山东省齐河县。被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。法定代表人：陈文錧，董事长。委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。上诉人谢吉海因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称宝岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢吉海上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审法院第一、二项判决，依法改判谢吉海不承担赔偿责任；2.依法改判原审诉讼费由宝岛公司承担；3.依法判令二审诉讼费由宝岛公司承担。事实与理由：1.在谢吉海经营的店铺早已注销的情况下，一审法院却判决谢吉海立即停止侵犯宝岛公司注册商标独占许可使用权的行为，完全没有意义。谢吉海于2018年9月6日经营齐河宝一岛眼镜店。2019年8月13日，变更名称为齐河晏瞳眼镜店，2020年8月14日注销。2.宝岛公司提交的公证书前后内容矛盾，公证书“工作记录”中表述：2019年7月21日15时1分，……王超以普通消费者名义花费50元购得“眼镜”一个……。而公证书中的《宝岛眼镜配镜处方》的配镜日期为：2019年7月20日，且收款地址为：东宋邮政大厦十字路口西68米路北（老二小十字路口西68米）。以上内容中日期和地址与谢吉海无关，该份证据存疑，不应以此认定谢吉海侵权。3.关于赔偿数额。谢吉海经营场所位于齐河城郊，是一个普通个体工商户，消费者群体也主要是城镇消费者。宝岛公司在2019年7月21日到谢吉海经营的齐河宝一岛眼镜店取证，之后谢吉海积极主动清除相关标识并更名的行为，足以说明不存在侵权的主观故意，由于经营不善、入不敷出，该眼镜店最终于2020年8月14日注销（注：早在注销日前该地址已由他人开业经营，只是谢吉海保护自身权利的法律意识淡薄，到工商管理部门办理注销手续较晚）。经营时间较短，为2018年9月6日至2019年11月13日。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。宝岛公司辩称，1.一审立案时间为2020年8月6日，而齐河晏瞳眼镜店为逃避法律责任，于2020年8月14日注销工商登记。为此，宝岛公司已在一审时将被告变更为谢吉海。2.《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。一审庭审时宝岛公司未提交因侵权受到损失和谢吉海因侵权获得利益的相关证据，一审法院根据宝岛公司的知名度、谢吉海的侵权时间、影响范围及主观恶意等因素，酌情确定谢吉海赔偿宝岛公司经济损失及合理开支共计3万元，并无不妥。此外，宝岛公司提交的3972号公证书是对2019年7月21日证据保全过程的如实记载，虽然配镜处方单上的日期为2019年7月20日，但本次购买付款截图为2019年7月21日15时11份46秒，该时间是无法变更的。公证书中的眼镜布照片上标记一店地址为配镜处方单的地址，一店、二店均与谢吉海有关，配方单上的地址与公证书上的店铺地址并不冲突，若无相反证据，该公证书应被采信。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。宝岛公司向一审法院起诉请求：1.判决齐河晏瞳眼镜店（曾用名：齐河宝一岛眼镜店）立即停止侵犯宝岛公司第1394775号“”、第10848902号“”、第772859号“”、第3110047号“”注册商标专用权；2.判决齐河晏瞳眼镜店赔偿宝岛公司经济损失6万元（包括宝岛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案的诉讼费用由齐河晏瞳眼镜店承担。一审期间，宝岛公司以齐河晏瞳眼镜店注销为由，申请将本案被告变更为谢吉海。一审法院认定事实：第1394775号商标的注册人为宝岛光学股份有限公司，核定服务项目为42类，眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务），注册有效期限自2000年5月7日经续展至2030年5月6日止。第772859号商标核定服务项目为42类，眼镜行（包括验光、配镜、修缮等服务），注册有效期限经续展至2024年11月27日止。第3110047号商标的注册人为宝岛光学科技有限公司，核定服务项目为44类，眼镜行；医疗诊所；保健；护理（医务）；医疗辅助；医疗咨询，注册有效期限自2003年7月14日经续展至2023年7月13日止。2011年5月27日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。第10848902号商标的注册人为宝岛眼镜商业咨询有限公司，核定服务项目为第44类：保健；疗养院；饮食营养指导；庭院设计；眼镜行；卫生设备出租；动物饲养；整形外科，注册有效期限自2013年9月7日至2023年9月6日止。经多次转让，宝岛眼镜商业咨询有限公司于2010年8月受让取得了第1394775号、第772859号、第3110047号三个注册商标专用权。自2010年8月起，经宝岛眼镜商业咨询有限公司许可，宝岛公司在中国大陆地区拥有本案四个注册商标的独占许可使用权，并享有对上述商标在中国大陆再许可的权利，在许可期限及许可区域内，若发生针对许可商标的侵权行为，宝岛公司有权单独向法院起诉。宝岛公司对案涉四个注册商标独占使用权均在有效期内。2019年7月1日，山东省济南市钢都公证处根据济南正尚律和法律咨询服务有限公司的申请，委派公证员李某1与公证人员李某2申请人的委托人王超于2019年7月21日15时1分来到山东省德州市齐河向阳路与齐鲁大街交叉口往西100米宝岛眼镜永真视光中心，看到店内悬挂营业执照（名称：齐河宝一岛眼镜店），王超以普通消费者的名义花费50元（微信付款并截图一张）购得“眼镜”一个，取得宝岛眼镜配镜处方单一张。王超用经公证人员清洁性检查的照相设备对宝岛眼镜永真视光中心外景、店内装饰装潢及营业执照拍摄照片七张。15时15分，现场保全行为结束。现场保全行为结束后，王超用经公证人员清洁性检查的照相设备对上述所购物品进行了拍照（取得照片一张）；公证人员将上述购买所得的物品进了封存，王超用经公证人员清洁性检查的照相设备对封存后的物品外观进行了拍照（取得照片一张）。公证人员对上述取得的处方单进行了复印，并将上述封存物品原件、处方单原件交于王超保存。2019年7月30日，山东省济南市钢都公证处为此出具了（2019）鲁济南钢都证民字第3972号公证书，后附照片十张，处方单复印件一份。齐河宝一岛眼镜店成立于2018年9月6日，系个体工商户，经营者为谢吉海，经营场所为山东省德州市齐河城区齐鲁大街456号人社局商住楼1号商铺。经营范围：销售眼镜、验光。2019年11月13日，变更名称为齐河晏曈眼镜店。2020年8月14日注销。谢吉海认可（2019）鲁济南钢都证民字第3972号公证书上显示的位于山东省德州市齐河向阳路与齐鲁大街交叉口往西100米宝岛眼镜永真视光中心是其经营的眼镜店。经现场拆封比对，被控侵权产品外包装为绿色眼镜袋，正面印有“宝岛眼镜”字样。打开包装，内装一黑色太阳镜和眼镜布，眼镜布印有“宝岛眼镜”字样，下方并印有：一店：齐鲁大街东宋邮政大厦十字路口西58米路北二店：齐河人力资源和社会保障局十字路口西58米路南电话：151××××7255字样。被控侵权产品以及（2019）鲁济南钢都证民字第3972号公证书显示被告店铺的门头、店内装潢使用的“宝岛眼镜”字样在读音、字形、含义等方面与案涉四个注册商标的“宝岛眼镜”“宝岛”相似。宝岛公司要求谢吉海承担经济损失6万元未提交证据证实。谢吉海辩称被控侵权产品不是在其店铺购买，处方单也不是其出具，未提交证据证实。一审法院认为，本案争议焦点为一、宝岛公司对案涉第1394775号、第772859号、第3110047号、第10848902号注册商标是否享有独占使用权，是否有权提起诉讼；二、谢吉海是否构成侵权，如果构成侵权，应承担的责任。关于焦点一，根据宝岛公司提交的证据，可以认定宝岛公司经授权独占使用第1394775号、第772859号、第3110047号、第10848902号注册商标，其有权以自己的名义提起商标侵权诉讼。本案所涉商标，系经国家工商行政总局核准注册，处于有效期内，依法受法律保护。关于争议焦点二，一审法院认为，合法注册的商标，未经专有权人许可，在同一种或者类似服务中使用与注册商标相同或者近似的服务商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。谢吉海经营一家销售眼镜、验光的商店，经营活动与上述注册商标核定服务项目内容相同，一审法院认定，谢吉海所提供的服务与案涉注册商标核定的服务项目内容属于同一种类的服务。根据（2019）鲁济南钢都证民字第3972号公证书显示，谢吉海在其店铺招牌、门头、店内装潢、眼镜布、处方单、眼镜袋等地方使用了“宝岛眼镜“的文字标识，与10848902号注册商标的“宝岛眼镜”四字和第1394775号注册商标的“宝岛”二字仅字体不太一致，构成商标相似；第772859号“”、第3110047号“”注册商标的“宝岛”二字是繁体文字和图形组合，谢吉海上述使用“宝岛”二字虽为简体，但二者实际上属于同一种文字，读音亦完全相同，容易造成消费者混淆。综上，谢吉海的行为侵犯了原告第1394775号、第772859号、第3110047号、第10848902号注册商标的独占许可使用权。谢吉海虽在宝岛公司起诉后将其经营的齐河晏曈眼镜店字号注销，但未提交证据证明其已将案涉店铺的门头、室内装潢悬挂的“宝岛眼镜”等字样摘除。宝岛公司要谢吉海停止侵权诉求，合法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案宝岛公司未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，亦未提交被告侵权获利证据，一审法院认为，综合本案注册商标的知名度、注册年限、被控侵权商品价值、谢吉海实施侵权行为的方式、持续时间、谢吉海过错程度以及宝岛公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定谢吉海赔偿宝岛公司经济损失及合理开支共计30000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的第一项、第三项、第四项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、谢吉海立即停止侵犯晶华宝岛（北京）眼镜有限公司案涉第1394775号、第772859号、第3110047号、第10848902号注册商标独占许可使用权的行为；二、谢吉海于本判决生效之日起十日内赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失及合理开支共计30000元；三、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司325元，谢吉海负担325元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢吉海向本院提交下列证据：证据一，《个体户注销情况》一份，用以证明谢吉海经营的齐河晏瞳眼镜店已于2020年8月14日注销，注销原因为歇业；证据二，门市房照片及工商注册信息，用以证明谢吉海经营眼镜店的原址已变为他人经营的蛋糕店，谢吉海不再经营眼镜店；证据三，谢吉海经营眼镜店门面照片及收款收据各一份，用以证明公证处取证后，谢吉海对其经营的眼镜店门头进行了更换，不再使用宝岛公司的注册商标；证据四，（2019）鲁济南钢都证民字第3972号公证书复印件两页，用以证明公证书中记载的配镜时间、地点与后附处方单显示的配镜时间、地点不一致，该公证书在本案中不应作为证据使用。经质证，宝岛公司认为：对证据一的真实性无异议，但强调注销时间在一审立案时间之后；对证据二，认为其真实性无法核实，但其中工商登记信息显示，在齐河晏瞳眼镜店原址上经营的提拉米苏蛋糕店，工商信息显示成立时间为2020年7月21日，与本案侵权实施的认定无关联性；对证据三真实性不予认可；对证据四的真实性、关联性无异议，对证明目的不予认可。本院经审查认为，关于谢吉海提交的证据一，加盖有齐河市场监督管理局查询章，宝岛公司对其真实性亦无异议，本院予以采信，其证明的齐河晏瞳眼镜店注销的事实及注销时间，在一审判决中已被认定；关于证据二、证据三，均为复印件，真实性无法核实，且该两组证据不足以否定本案侵权行为的存在，本院对该两组证据不予采信；关于证据四，系谢吉海对宝岛公司一审提交的公证书中部分内容的复印，不属于二审新证据的范畴。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，宝岛公司以谢吉海曾经营的齐河晏瞳眼镜店（曾用名：齐河宝一岛眼镜店）侵害其公司商标权为由提起诉讼，诉请判令谢吉海停止侵权、赔偿损失。根据宝岛公司提交的多份公证书等相关证据，结合一审法院对被控侵权产品的比对情况，足以认定宝岛公司对四个涉案注册商标享有独占许可使用权，齐河晏瞳眼镜店存在侵犯宝岛公司商标权的行为。因齐河晏瞳眼镜店在经营期间实施了侵权行为，宝岛公司作为被侵权人提出侵权赔偿的诉求，于法有据，应予支持。此外，齐河晏瞳眼镜店系依法登记的个体工商户，即使在一审过程中进行了注销，但谢吉海作为经营者，仍应对该眼镜店的债务承担赔偿责任。一审法院认定侵权事实成立并判令谢吉海赔偿宝岛公司相应的经济损失及合理开支并无不当。针对谢吉海的上诉理由，本院总结归纳为以下三点并结合案件事实及双方的诉辩意见，综合论述如下：第一，关于谢吉海提出涉案店铺早已注销，一审判令谢吉海立即停止侵权没有意义的上诉理由。本院认为，根据已查清的案件事实，齐河晏瞳眼镜店已于一审判决作出前完成注销登记，谢吉海亦自称不再经营该眼镜店。因此，在无证据证明谢吉海在店铺注销后仍私自经营并继续实施上述侵权行为的情况下，一审法院仍判令齐河晏瞳眼镜店的经营者谢吉海立即停止侵权行为明显不当，应予纠正。谢吉海的该项上诉理由成立，本院予以支持。第二，关于谢吉海提出涉案（2019）鲁济南钢都证民字第3972号公证书中记载的配镜时间和配镜地址与该公证书后附的处方单上显示的内容不符，该公证书不能作为证据使用的上诉理由。本院认为，关于配镜地址，一审庭审过程中审判人员曾向谢吉海询问该公证书中表述的地址是否正确，谢吉海明确回答“地址对”，承认在该地址上经营过眼镜店。同时，被诉侵权产品眼镜布上显示，谢吉海曾经营的眼镜店至少有两个分店，公证书与处方单中表述的配镜地址为不同分店的地址，二者并不矛盾；关于配镜时间，公证书中显示配镜时间为“2019年7月21日”，而后附处方单显示时间为“2019年7月20日”存在不同，但处方单上的日期为眼镜店工作人员手写，而公证书中显示的配镜时间与工作记录、付款记录显示的时间均一致，足以认定其真实性。综上，该公证书作为谢吉海经营店铺侵权行为取证过程的保全证据，系合法公证机构作出、程序合法、内容完整，具有证明力，可以作为本案认定事实的依据，谢吉海的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，关于谢吉海提出一审判决赔偿数额过高的上诉理由。本院认为，一审法院以案件事实和宝岛公司的诉求为基础，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合各法定因素酌定谢吉海赔偿宝岛公司经济损失及合理开支30000元，并无不当。谢吉海主张一审认定赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，谢吉海的上诉请求部分成立，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条的第二项、第三项、第四项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4453号民事判决第一项；二、维持德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4453号民事判决第二项、第三项；三、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，减半收取650元，由上诉人谢吉海负担325元，被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司325元；二审案件受理费1300元，由上诉人谢吉海负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  张忠星二〇二一年五月二十八日书记员  孙传超书记员  吴晓悦