重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2050号上诉人（原审原告）：陈红霞，女，1975年10月18日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：范锋科，重庆世学律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市中国旅行社（集团）有限公司北碚区附小门市部，住所地重庆市北碚区新村66-11号，，住所地重庆市北碚区新村66-11号，统一社会信用代码91500109MA5U9K2Q2D。负责人：孙芸，经理。委托诉讼代理人：孙婷，女，该单位员工。委托诉讼代理人：贾育文，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。上诉人陈红霞因与被上诉人重庆市中国旅行社（集团）有限公司北碚区附小门市部（以下简称中旅附小门市部）劳动争议一案，陈红霞不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初9794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈红霞及其委托诉讼代理人范锋科，被上诉人中旅附小门市部的委托诉讼代理人孙婷、贾育文参加了诉讼。本案现已审理终结。陈红霞上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判支持陈红霞一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审及仲裁均查明中旅附小门市部拖欠陈红霞工资，陈红霞2020年1月的工资包括基本工资2800元和绩效工资6260元，5月的工资包括工资920元和代购收入4380元。二、中旅附小门市部在合同期内辞退陈红霞。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条第二款规定，未及时足额支付劳动报酬的，用人单位应当支付经济补偿金。陈红霞未提出协商解除中旅附小门市部就直接公告辞退陈红霞。中旅附小门市部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院一番驳回上诉，维持原判。陈红霞向一审法院提出诉讼请求：1．请求确认陈红霞与中旅附小门市部之间的劳动关系已于2020年6月4日解除；2．请求判决中旅附小门市部支付解除劳动合同经济补偿金52365元；3．请求判决中旅附小门市部支付拖欠的2020年1月工资7100元、2020年5月工资5300元及自应付之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清为止；4．本案诉讼费由中旅附小门市部承担。一审法院认定事实：陈红霞为中旅附小门市部的员工。双方于2017年3月27日、2018年1月1日签订了期限分别为2017年4月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2020年12月31日的书面劳动合同，约定陈红霞在中旅附小门市部处担任旅游招徕、票务代理工作。2020年6月3日，中旅附小门市部作出《公告》，载明：原中旅附小门市部员工陈红霞已于2020年6月3日被本门市部正式辞退。同时，我门市部郑重声明，从辞退之日起，陈红霞对外进行的任何业务均属个人行为，不代表我门市部，本门市部不承担任何责任。2020年6月4日，中旅附小门市部在其客户微信群中发布了上述公告内容，并将该解除公告送达给陈红霞。2020年6月15日，陈红霞向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中旅附小门市部支付陈红霞未签订劳动合同的双倍工资差额、2020年1月和5月拖欠的工资、经济补偿金以及失业保险金。该委于2020年9月4日作出碚劳人仲案字［2020］第675号仲裁裁决书，裁决中旅附小门市部支付陈红霞2020年1月、5月的工资共计1920元；驳回陈红霞的其他申请请求。陈红霞对此不服，遂起诉来院。另查明，中旅附小门市部已支付陈红霞2020年1月工资2300元，扣除社保个人缴费部分340元后实际支付1960元。中旅附小门市部未支付2020年5月工资。中旅附小门市部陈述中旅附小门市部的委托诉讼代理人孙婷个人在2020年1月向陈红霞支付了补贴500元。庭审中，双方陈述上个自然月工资在第二个月中旬发放，发放方式为现金，从2020年1月起工资是打卡发放。陈红霞陈述在2020年1月之前都要签工资表，但从2020年1月起没有签工资表；中旅附小门市部陈述从2018年5月开始没有签工资表，因门市上的员工只有四五人，因此就没有签工资表了。陈红霞陈述其工资组成为底薪2800元和业绩提成；提成的计算是按照销售毛利金额计算，销售毛利达到7000元才能提成，毛利在一万元以下部分按5%提成，一万元以上部分按20%提成。中旅附小门市部陈述陈红霞的底薪为1800元和业绩提成，提成的计算方式与陈红霞陈述一致。双方对销售毛利的计算陈述一致，销售毛利为缴款单实收款项减去刷卡/微信手续费减去地接结算价减去保险减去礼品减去发票税金。双方陈述在网上有两个系统可以生成业绩订单：中旅系统和乐游系统；每月的业绩提成工资通过交款单进行核算。双方当事人还一致陈述以客户出行的时间计算当月的绩效提成工资。关于2020年1月的业绩提成工资问题。陈红霞举示了陈红霞在仲裁时自行书写的质证意见复印件、情况说明三份（客户书写）、自行书写的中旅系统1月的业绩明细，拟证明陈红霞在2020年1月在中旅系统完成的业绩所产生的利润为7517元，该利润应当有相应的提成，中旅附小门市部未如实提交2020年1月的对账交款单；举示了2020年不可抗力退团情况一览表乐游北碚新村门市部（打印件）以及情况说明一份（客户书写），拟证明陈红霞在乐游系统所做业绩产生的利润19420元，该利润应当有相应的提成。中旅附小门市部对上述证据的三性均不予认可，其内容与实际不符，陈红霞在2020年1月的工资已全额发放，不存在拖欠2020年1月的工资。中旅附小门市部举示了多份2020年1月旅游合同及交款单、登录中旅系统和乐游系统的视频资料，拟证明陈红霞在2020年1月未达到7000元的提成标准，因此，中旅附小门市部仅需支付基本工资，乐游系统的有些单子是已取消，有些是已退团，有些已冻结至今未出行，如果疫情严重已冻结的订单也可能退团。陈红霞对合同和交款单的真实性无异议，但认为中旅附小门市部举示的证据不完整，有些合同有相应的交款单，但中旅附小门市部没有举示，已冻结未出行的订单费用已退到乐游总部，中旅附小门市部之后也可能获得相应的利润；陈红霞计算的2020年1月的订单产生的利润有38800元是根据自己持有的一联交款单计算而来，后来陈红霞将其持有的交款单交给了中旅附小门市部，现在陈红霞也无法提供交款单。中旅附小门市部当庭登录中旅系统显示的2020年1月的业绩数据与中旅附小门市部提交的视频资料内容一致；当庭登录的乐游系统显示的2020年1月的业绩数据除了没有显示视频资料中的第39条信息外，其他内容是一致的，在视频中第39条显示为已取消订单，但陈红霞举示的乐游系统退团一览表上的订单均没有在登录的系统中显示，因此，中旅附小门市部在登录系统时屏蔽了相关订单。对此，中旅附小门市部陈述已取消的订单时间长了，系统自动清理了，因此没有显示，陈红霞没有向中旅附小门市部交款，中旅附小门市部也无法举示相应的交款单，陈红霞所持有的红色联交款单不需要交回给中旅附小门市部。双方当事人均陈述陈红霞所领取的业务手机在陈红霞入职后一直使用至陈红霞离职。中旅附小门市部举示了2019年微信交易明细、2020年1月至5月陈红霞工作手机微信支付交易明细，拟证明陈红霞在工作手机中将工作获得收入用于个人开销，侵吞中旅附小门市部的资产，给中旅附小门市部造成严重的经济损失。陈红霞对上述证据的三性予以认可，但认为不能证明陈红霞给中旅附小门市部造成严重经济损失，该手机为工作手机，陈红霞只有使用权，绑定的账号是中旅附小门市部的账号。陈红霞还陈述陈红霞的工作微信2020年1月交易明细显示：中旅系统的客户万**和康卓慧，万**在2020年1月1日交款金额为11880元，康卓慧同日交款金额为5520元，上述款项包含在陈红霞于2020年1月2日向中旅附小门市部缴纳的50000元中；乐游系统的客户腾彩菊在2020年1月3日交款7140元、赵光红分别在2020年1月3日、1月5日交款4760元和2380元、2380元，以上共计16660元；客户郭鋕在2020年1月4日缴纳的4000元；上述款项均包含在陈红霞于2020年1月6日向中旅附小门市部缴纳的37410元中；客户曾继英于2020年1月10日交款500元，于2020年1月11日交款8850元；客户郑洪浩（实际交款人为郑亚，系客户郑洪浩的姐姐）于2020年1月11日交款5140元；客户唐天凤（微信名为岁月）于2020年1月8日交款2000元，于2020年1月11日交款3100元，共计5100元；客户但兰菁于2020年1月11日交部分款项500元；上述款项包含在陈红霞于2020年1月16日向中旅附小门市部缴纳的49105元中；客户严欣于2020年1月1日交部分款7680元，该款包含在陈红霞于2020年1月2日向中旅附小门市部缴纳的50000元中；陈红霞提交的乐游退团一览表上均有上述客户的名字，综上，可以证明陈红霞提交的退团情况一览表为事实，而中旅附小门市部提供的光盘刻录的系统显示的业绩情况是不全面的。中旅附小门市部陈述对陈红霞的意见不予认可，认为中旅附小门市部收取的款项并非是陈红霞陈述的客户费用，双方是依据交款单来核对业绩提成，退团的客户由系统进行了清除，因此没有显示。关于退团是否有利润。陈红霞陈述退团的单子有可能有利润也有可能没有利润，要根据实际情况看。中旅附小门市部陈述退团没有利润，不计业绩提成工资，如果因为客户原因导致退团，中旅附小门市部在扣除相应的手续费后，将剩余的费用退还给客户，所扣除的手续费是中旅附小门市部运营成本，不是利润，如果是因中旅附小门市部的原因导致退团，会将所有费用退还客户，不会扣除任何费用；2020年1月份产生的退团，因为受疫情影响，属于不可抗力，中旅附小门市部无条件将全部费用退还给客户。一审法院认为，中旅附小门市部解除双方劳动关系的意思表示于2020年6月4日到达陈红霞，陈红霞也认可该解除时间，故陈红霞请求确认双方当事人之间的劳动关系于2020年6月4日解除的诉讼请求，该院予以确认。关于2020年1月和5月的工资差额。首先是陈红霞的工资组成问题。陈红霞主张其工资组成为底薪2800元加业绩提成工资，而中旅附小门市部认为其工资组成为底薪1800元加业绩提成工资。对此，中旅附小门市部应当举示证据证明陈红霞的工资组成，而中旅附小门市部未举示相应证据，应承担相应的不利后果，该院采信陈红霞陈述的工资组成即基本工资2800元加业绩提成工资。其次是2020年1月的业绩提成工资问题。根据双方陈述，业绩提成工资是根据客户当月出行的交款单计算陈红霞该月的业绩提成工资。对此，中旅附小门市部举示了2020年1月的交款单及旅游合同，陈红霞认为不完整。中旅附小门市部并当庭登录中旅系统和乐游系统，其显示的业绩数据与中旅附小门市部提交的两个系统的视频资料基本一致，但陈红霞认为中旅附小门市部登录系统是将相关订单进行了屏蔽。陈红霞陈述在2020年1月工作手机微信收支明细上可以看出，陈红霞收取客户的费用在转给中旅附小门市部。该院认为，陈红霞收取客户的费用与转给中旅附小门市部的款项并不能一一对应，且陈红霞在使用工作手机过程还有一些支出的款项，对此陈红霞陈述有现金置换、广告费以及中旅附小门市部发放的过节费，但未举示证据证明，故不能认定陈红霞陈述收取的客户费用已转给了中旅附小门市部。陈红霞自认自己曾持有一联交款单核算自己的业绩提成工资，但已返还给中旅附小门市部，中旅附小门市部对此予以否认。基于双方陈述以及举示的证据，陈红霞认为还存在其他交款单，未举示证据证明，该院对中旅附小门市部举示的交款单予以采纳。根据陈红霞陈述的订单，大部分为因不可抗力而退团。中旅附小门市部陈述退团均不产生利润，陈红霞也自认有些退团是没有利润。陈红霞认为退团的订单产生了利润应当举示证据。综上，结合双方当事人的陈述以及举示的证据，陈红霞请求中旅附小门市部支付2020年1月的绩效工资请求，不予支持。最后，陈红霞主张其向中旅附小门市部缴纳了2020年5月代购收入4380元，对此未举示证据证明，不予支持。中旅附小门市部陈述其在2020年1月向陈红霞支付了补贴500元是中旅附小门市部代理人孙婷个人支付的，并非工资，则中旅附小门市部已向陈红霞发放该月工资1800元，故中旅附小门市部应支付陈红霞2020年1月的工资差额1000元（2800元-1800元）。中旅附小门市部未支付陈红霞2020年5月工资，故陈红霞要求中旅附小门市部支付该月工资920元，予以支持。陈红霞主张拖欠工资按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，于法无据，该院不予支持。关于中旅附小门市部是否应支付解除劳动合同经济补偿金。陈红霞认为中旅附小门市部违法解除双方的劳动关系，要求中旅附小门市部支付解除劳动合同经济补偿金。该理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。故陈红霞主张中旅附小门市部支付解除劳动合同经济补偿金52365元的诉讼请求，该院不予支持。一审法院判决：一、确认陈红霞与中旅附小门市部之间的劳动关系于2020年6月4日解除；二、中旅附小门市部于判决生效之日起10日内支付陈红霞2020年1月和5月工资共计1920元；三、驳回陈红霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈红霞负担。二审查明，陈红霞于2020年6月2日向孙婷微信转账2066.97元，陈红霞认为该款系其交纳的代购款，中旅附小门市部认为该款系疫情期间门市开设小卖部的销售款。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，根据陈红霞的上诉意见，本案二审争议焦点为中旅附小门市部是否应支付陈红霞2020年1月、5月工资利息以及经济补偿金。关于2020年1月提成工资。陈红霞主张其2020年1月存在提成工资6260元未付，但未举示应当计薪6260元的业务依据，中旅附小门市部否认存在该款，一审中举示了相应的对账交款单，并当庭登录其业务系统查看订单信息，陈红霞认为中旅附小门市部举示信息不完整，缺乏依据，该项上诉意见，本院不予支持。关于2020年5月提成工资。陈红霞主张其2020年5月存在代购收入4380元未付，但未举示应当计薪4380元的业务依据，其认为2020年6月2日向孙婷微信转账的2066.97元系上交的代购收入，但该转账记录缺乏备注信息，款项性质不能证明，陈红霞以此主张存在代购收入应当返还或支付，不能成立。关于尚欠工资的利息。双方劳资纠纷启动了诉讼经法院裁判后才能确定是否存在欠付工资，一审法院未予支持陈红霞的利息请求，并无不当。关于经济补偿金。陈红霞既认为本案劳动关系非因协商解除而是因中旅附小门市部辞退而解除，又认为中旅附小门市部存在拖欠劳动报酬的事实，主张系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项以及第四十六条第一款第一项规定主张经济补偿金。本案查明是用人单位辞退劳动者，而非劳动者因用人单位未足额支付劳动报酬而解除劳动合同的情形，陈红霞主张经济补偿金的上诉理由不能成立。综上所述，陈红霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈红霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年五月六日法官助理 秦金星书 记 员 陈嬿西