山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1663号上诉人（原审被告）：曾秋，女，1997年6月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：方思程，四川瑞能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台天鸽文化传媒有限公司。住所地:山东省烟台市莱山区宏川路**。法定代表人：李少玉，总经理。委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。上诉人曾秋与被上诉人烟台天鸽文化传媒有限公司（以下简称天鸽公司）合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院作出的（2020）鲁0613民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾秋及委托诉讼代理人方思程、被上诉人天鸽公司的委托诉讼代理人宋会蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾秋上诉请求：1.依法撤销烟台市莱山区人民法院(2020)鲁0613民初1195号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.对违约事实认定不清。就曾秋与天鸽公司《独家新媒体经纪合约书》（以下简称《合约书》）的履行情况而言，并非是曾秋未与天鸽公司协商而自行停播并因此违约。本案中天鸽公司没有按照《合约书》中的约定及时向曾秋支付报酬，天鸽公司自始没有向曾秋支付过任何一笔报酬，客观上也不可能保障上诉人的“底薪”40000元/月，因此天鸽公司存在根本违约的情形。另，在《合约书》履行过程中，天鸽公司从来没有告知过曾秋已经以定金冲抵其报酬，也没有告知过曾秋因其已经违约而延迟结算其收益。事实上，双方在履行过程中并不存在天鸽公司以定金冲抵曾秋报酬的事实，也不存在天鸽公司认为曾秋违约而延迟结算曾秋收益的事实。曾秋停播前与“公会”运营有交代，是在天鸽公司违约之后，是行使先行履行抗辩权。2.对PV资源是谁投入认定不清。天鸽公司主张PV资源是其购买并向直播平台发送指令，要求直播平台定向发放到曾秋账户的，但是天鸽公司自始无法提供任何证据证明其购买了PV资源，也没有提供任何证据证明向直播平台发送了指令。而且其提交的直播平台发回的邮件截图与其提供的确认函明显矛盾，证明其根本没有为曾秋购买并充值PV资源。相反，曾秋提供的由甲方直播平台、乙方曾秋、丙方天鸽公司三方签订的《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》明确载明了三方的关系，天鸽公司仅仅是运营公司。协议第一条第8、第9项明确约定：运营扶持资源是由甲方(直播平台)提供、丙方补助扶持也是甲方(直播平台)给予补助扶持。协议第五条第3项明确约定“合作期内，丙方委托甲方视实际情况和机会为丙方旗下主播乙方进行宣传、包装和商业推广，提升乙方身价和知名度，相应成本由甲方承担。”PV资源仅仅是推广方式中的一种，属于运营扶持资源，三方协议足以证明PV资源是直播平台无偿提供，并非是天鸽公司购买发放。3.对《确认函》的效力认定错误。《确认函》实属格式合同无疑。首先，曾秋自始没有到过天鸽公司工作，无论是《合约书》还是《确认函》均是天鸽公司草拟后由“法大大”APP发送给曾秋在网络上签字的，曾秋并没有选择的权利。其次，曾秋在自己的直播账号中客观上不能查验是否收到PV资源以及PV资源数量(在原审过程中曾秋代理人当庭出示APP演示)，其对收到40万个PV资源没有意思表示的能力。再次，确认函中载明曾秋已收到40万个PV资源，截止一审结束天鸽公司也没有提供任何证据证明向曾秋账户提供了40万个PV资源。因此，《确认函》事实上是由天鸽公司事先拟定好，并完全排除曾秋权利的格式条款(合同)，对曾秋没有约束力。4.对已消耗的PV资源的价值认定错误。在原审第二庭审过程中，天鸽公司也提交书面情况说明，对PV资源是虚拟资源没有实际价值这一事实进行了说明，因此原审认定PV资源价值为60000元错误。即便是按0.3元/个PV资源计算已消耗的PV资源价值，那么应当以创实际消耗的PV资源个数乘以价值，即7816个乘以0.3元/个等于册235.8元，并非60000元。二、原审法院适用法律错误。1.天鸽公司依法应承担举证不能的法律后果。《合约书》违约责任中明确约定：“若乙方违约……甲方有权要求乙方返还甲方为乙方的投入的全部成本…”因此即便是曾秋存在违约责任，曾秋应承担的赔偿责任应以天鸽公司对曾秋的实际投入成本为限。根据“谁主张谁举证”的原则，应由天鸽公司举证证明其实际为曾秋投入的成本。显然在原审过程中，天鸽公司并没有举证证明对曾秋个人实际投入的成本，天鸽公司应承担举证不能的法律后果。2.天鸽公司无实际损失而取得曾秋的赔偿，是不当得利，有违法律精神。根据《合约书》约定及民事赔偿以填平为原则的民事法律精神，天鸽公司在有实际损失的情况才有法律依据及事实依据取得赔偿，且赔偿以其实际损失为限。本案中天鸽公司即便认定PV资源是天鸽公司投入，其实际损失应为7816个PV资源，即235.8元。3.天鸽公司并没有权利主张PV资源相应价值的损失。根据三方签订的《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》，PV资源实际是由直播平台实际投入，即便有实际损失，直播平台才是权利人。PV资源是由直播平台直接提供给主播的扶持资源，直接供主播使用，与天鸽公司没有任何关系，天鸽公司不会产生任何实际损失，天鸽公司主张PV资源的损失于法无据。综上，天鸽公司的诉讼请求没有事实依据与法律依据，原审法院认定事实错误，请求二审依法改判。被上诉人天鸽公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求。第一，被上诉人不存在违约行为，上诉人不享有先履行抗辩权，一审法院已经查明。第二，对于PV资源实际投入一审法院已经查明为被上诉人投入，并且实际充入的20万PV资源已经在上诉人账号内，且实际中上诉人也无法将PV资源返还给被上诉人。第三，确认函以及合约书均是双方真实意思表示，并且经过多次确认，一审法院已经查明确认函及合约书对双方均有约束力，不属于格式条款。第四，关于PV资源的价值，是经过双方合议达成的，一审法院已经查明并予以认可并无不当。综上，上诉人的上诉理由并不成立。天鸽公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决解除天鸽公司、曾秋于2020年2月12日签订的《合约书》；2.判令曾秋向天鸽公司双倍返还履约定金10000元；3.判令曾秋向天鸽公司赔偿PV资源损失120000元；4.本案诉讼费、保全费由曾秋承担。一审法院认定事实：2020年2月12日，天鸽公司（甲方）与曾秋（乙方）通过电子签约平台签订《合约书》一份。《合约书》中约定：（一）合作关系。1.甲、乙双方自本合同签订之日起即成立平等的合作关系，双方知晓本合同的签订在双方之间不构成合伙、代理、雇佣或代表关系。2.乙方与甲方之间的合作属于独家的排他性合作，合作期间，乙方不能就双方合作内容与其他第三方再次进行合作，但甲方可以与多方就合作内容进行合作。（二）合作期限：3.5个月，自2020年2月15日至2020年5月31日。本合同合作期限届满自动续签一年，乙方在届满前1个月内书面提出解约的除外。（三）合作内容。1.本协议签订后，乙方承诺仅在甲方指定的腾讯NOW直播平台进行直播活动，并保证每月直播不低于26个有效天（每天直播满4小时为一个有效天）且每月直播时长不低于156小时且每天直播时长不低于6小时。合作期间，乙方不得出现挂播、混播、断播、停播等行为。2.双方合作期间，甲方为乙方提供PV资源（人流量红包资源，0.3元/人）40×××00，价值人民币120000元……（四）合作收益。甲、乙双方自愿按照以下方式进行收益分配：1.甲、乙双方以腾讯NOW后台记录的自流水额数据为计算收益的标准，合作期间乙方的收益为每月自流水额的40%。2.甲方保证本协议签订后前3个自然整月（2020/3/1-2020/5/31）乙方综合收益不低于40000元人民币，届满后核算。3.甲方于乙方在指定平台开播后，向乙方支付合作定金5000元，该款项可以在收益结算时冲抵。4.甲乙双方自愿选择以下第一种结算方式：第一种：每月最后一自然日结算上个月收益分成（如遇周末或法定节假日则顺延）。……5.如乙方无法履行开播时长与有效天数要求，甲方有权延迟结算，并不得视为甲方违约。（五）保密条款……（六）违约责任。1.若乙方违反约定就本协议合作内容与其他方合作或者无故停播、混播等不履行本协议约定义务的，甲方有权解除本合同，要求乙方返还甲方为乙方投入的全部成本，包括但不限于实际投入配置PV成本及运营成本等，并要求乙方承担违约责任。2.如乙方违反本协议约定，则甲方有权视实际情况决定是否解除本协议……3.因本合同纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用。（七）其他。1.甲、乙双方同意因本协议发生的任何纠纷可向甲方所在地人民法院提起诉讼解决。……附件：关于挂播、混播、断播、停播的说明。挂播：指直播期间，本人未出镜的。混播：包括但不限于不开PK没有和粉丝互动、长时间没有说话、无背景音乐、吃东西、玩手机、长时间镜头面前没人、注意力没有在直播屏幕上、直播间没人互动的时候就干坐着等行为。断播：指未与我司运营沟通，合作期间一周开播2020年2月14日，天鸽公司向曾秋支付定金5000元。2020年2月21日，天鸽公司通过电子签约平台向曾秋发送确认函一份，其中载明：鉴于双方于2020年2月12日签订《合约书》，在双方合作期间，天鸽公司为曾秋实际投入情况如下：1.2020年2月14日支付曾秋履约定金人民币5000元；2.2020年2月20日天鸽公司为曾秋直播账号内购置PV资源40×××00，该资源价值人民币120000元。曾秋在上述确认函中“本人确认在直播过程中已经收到上述投入，对投入资源的实际价值无异议，该投入对本人直播收益提升有很大帮助”处“本人”后的空白处及确认函落款“本人确认”处分别签名确认。庭审中天鸽公司称，人流量红包资源属于电子虚拟资源，其价值没有固定的衡量标准，因此双方在《合约书》、确认函以及企业微信聊天记录中多次确认，天鸽公司给予曾秋40×××00人流量红包资源，价值为120000元。曾秋则称，确认函是格式条款，应予无效，对曾秋不具有约束力。关于上述《合约书》，曾秋自2020年2月12日起即开始在腾讯NOW直播平台进行直播，直播至2020年4月5日，之后曾秋未与天鸽公司协商自行停止直播。期间，曾秋2020年2月直播17天，其中符合合约的直播有效天数为8天，自流水额合计10418.90元；3月直播11天，其中符合合约的直播有效天数为9天，自流水额合计2841.90元；4月直播4天，均为符合合约的直播有效天数，自流水额合计182.40元。直播期间，曾秋直播账号产生的自流水额总计13443.20元，曾秋按照40%比例的收益为5377.28元。2020年3月27日，天鸽公司工作人员通过微信群“天鸽艺人对接保底群”向曾秋发送确认信息。其中载明：“2月12日正式开播，2月、3月收益按自流水40%结算，前三个月综合保底总计4万元。保底期约定为：2020年4月为首月，2020年5月为第二个月，6月为第三个月，保底期内按照提成比例核算收益，三个月保底期过后统一核算保底大于流水收益的部分；直播期间主播所有收益均按照腾讯官方正常回款次月月底结算；保底工资支付的前提是前3个月分别播满有效月条件及时长要求：每个月分别播满26个有效天（有效天的定义为4小时以上），平均每天6小时，共计156小时；收益为主播自流水的40%，奖励方案参照每月公司对外公告的方案执行。公司给予：①40万进房人流量红包，价值12万人民币；②4万现金红包+新人频道热门+个人活动（百天/生日/满月庆典）热一推荐，共计1.8万元，主播需承担1800元，从主播每个月收益扣600，连续扣三个月；假如主播3个月内停播，主播承担的1800元一次性从分成中扣除。备注：若发生特殊情况，停播、断播、混播（包括但不仅限于玩手机、吃饭、睡觉、衣冠不整等与直播无关或不利于直播的行为）或非人为可操控因素，直播时间没达到3个月，按照正常提成40%结算艺人薪资。没有问题的话，请打确认。”曾秋回复“确认”。庭审中天鸽公司称，因曾秋每月均未完成合同约定的有效开播天数且未与天鸽公司协商停播，故天鸽公司根据约定有权延迟结算曾秋的收益且不构成违约；曾秋在保底期前无故停播，故没有达到核算保底收益的期限。天鸽公司同时称，曾秋每个月的收益要先扣除其按约定应承担的推广费600元，剩余的收益天鸽公司已用定金5000元进行了冲抵，冲抵后天鸽公司还剩余1449.28元。经一审法院审查，曾秋直播期间的收益合计5377.28元，扣除其承担的1800元推广费，余款为3577.28元，该款与天鸽公司支付曾秋的5000元定金冲抵后，天鸽公司尚有余款1422.72元。曾秋称，天鸽公司未按月向曾秋结算收益构成违约，且根据曾秋腾讯NOW直播账号的流水，天鸽公司根本不能保证曾秋的收益，因此，天鸽公司存在多个根本违约的情形，曾秋停播是行使先履行抗辩权；天鸽公司主张以定金冲抵曾秋的收益与其要求曾秋双倍返还定金的诉讼请求相矛盾，而且，天鸽公司扣收的1800元是推广费用，但实际是由曾秋自己承担的，说明天鸽公司并未向曾秋提供有效资源。对其上述主张，曾秋提供了主播等级图片及花币明细、花币收益结算表、充值花瓣截图，用以证明：曾秋在与天鸽公司签订合作协议前曾在花间直播平台进行直播，其直播收益累计14358117花币，2018年6月至2020年1月期间曾秋在该平台的累计分配（按60%比例）收益731669.61元，月均收益38508.92元，花币与人民币的兑换比为10花币兑换1元人民币。经质证，天鸽公司对曾秋提供上述证据的真实性以及证明内容均提出异议，认为无法确认图片中的主播即为曾秋，而且花币明细也无法证实实际收益，该组证据与本案无关，其他平台的收入与本案合作没有关联。庭审中，曾秋未对其上述证据的客观性、关联性以及曾秋的待证事实提供其他证据予以佐证。截至2020年7月28日，曾秋涉案腾讯NOW直播账号实际收到200000人流量红包资源，已经消耗7816。天鸽公司称，人流量红包资源是PV资源，是天鸽公司向腾讯NOW直播平台购买以及直播平台根据天鸽传媒公会的表现与贡献赠与天鸽传媒公会后，直播平台根据天鸽传媒公会的指示，将一定量的PV资源充入曾秋的直播账户。天鸽公司、曾秋合作期间，曾秋已经对天鸽公司向其提供的PV资源进行了确认。曾秋直播账户进行直播期间，有PV资源则直播平台可以将曾秋直播间优先推送给平台用户，每进入直播间一名观众就消耗一个PV资源。账号中的该资源只能由主播个人使用，而且无法退还。天鸽公司已经向直播平台发送指令为曾秋涉案直播账户充入40×××00人流量红包资源，且曾秋的直播账户已经充入200000人流量红包资源，剩余200000人流量红包资源待已充入资源消耗完毕后自动充入，天鸽公司无法撤回该指令。对其关于指令发送后无法撤回的主张，天鸽公司未提供证据予以证实。曾秋称，曾秋直播期间使用过人流量红包，但不是天鸽公司提供的，而是腾讯直播平台提供给曾秋的，因为曾秋的外站流水符合腾讯平台引入外站主播的政策，有权利享受腾讯平台的扶持政策，该扶持政策与天鸽公司无关，腾讯直播平台给予的扶持政策是根据曾秋的月流水，月流水大于100000元就有相应的政策，曾秋在腾讯直播平台的运营扶持实际上是由腾讯直播平台免费提供的，天鸽公司没有实际损失；200000人流量红包PV资源并不等同于200000元人民币或60000元人民币，其实际需要支付的成本不足1000元，天鸽公司的实际损失应以其实际支付的人民币价值来衡量。对其上述主张，曾秋提供了《NOW直播外站引入主播激励政策2020.2》网上官方公告一份，签约主体为天鸽公司、曾秋及深圳市腾讯计算机系统有限公司的《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》打印件一份。《NOW直播外站引入主播激励政策2020.2》中载明：1.提报要求及试播资源，其中包括公会要求及主播提报要求等，主播的分级附有外站流水要求。2.主播签约奖励及资源扶持。3.主播引入外站有效用户奖励。4.外站回流主播扶持。5.公会引入主播资源奖励及优质主播入会名额扶持等。《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》的签约日期为2020年2月18日，没有签约当事人的签名或印章。其中载明：甲方为深圳市腾讯计算机系统有限公司，乙方为本案曾秋，丙方为本案天鸽公司；丙方作为具有合法经纪资质的签约主体，有意推介其旗下的乙方作为主播在甲方的“NOW直播”平台开展在线直播或点播、娱乐视频等互联网主播活动，并有能力对乙方进行监督、管理、培训并独立支付相关费用；运营扶持资源，甲方根据乙方及丙方的综合条件提供的一系列线上或线下推广、扶持资源，其形式可能包括但不限于现金、Q币、实物、线上和线下推广活动或资源、培训、商业活动、对乙方或乙方直播间等的推荐展示等，也称运营扶持；丙方补助扶持，甲方根据丙方旗下主播乙方在NOW直播平台的有效、真实的流水或粉丝量给与丙方补助扶持，具体补助的规则以NOW直播平台公告的补贴政策内容为准；丙方作为经纪公司向甲方平台指派其旗下乙方，经甲方审查符合要求的，在甲方NOW直播平台提供网络主播活动服务，甲方直接将直播合作相关费用即丙方服务费支付予丙方，由丙方根据乙方与丙方相关约定向乙方分配；乙方在甲方直播内容为互动直播；本协议合作期限为36个月，即从2020年2月19日至2023年2月19日等。对其主张200000人流量红包资源的成本不足1000元，曾秋未提供证据予以佐证。经质证，天鸽公司对曾秋提供上述证据的真实性未提出异议，但认为曾秋没有提供充分的证据证明其属于腾讯NOW直播平台扶持对象，平台有扶持政策但不一定会扶持曾秋，曾秋直播账户中的人流量红包资源是天鸽公司享有的，通过直播平台充入曾秋账户，直播平台并不能无故免费给主播提供如此大额的PV资源。另查，本案立案后，一审法院依法向曾秋邮寄送达了民事起诉状等诉讼材料，曾秋于2020年7月19日签收。庭审中曾秋称，天鸽公司未按约定支付收益，曾秋因沟通无果履行先履行抗辩权，向天鸽公司的运营工作人员表示解除合同，并于2020年4月1日停播，《合约书》于该日解除。天鸽公司对曾秋的主张不予认可。一审法院认为，本案系合同纠纷。所谓格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，天鸽公司、曾秋签订的《合约书》系双方协商签订，其中明确约定，天鸽公司向曾秋提供价值120000元的PV资源（人流量红包资源）40×××00。《合约书》履行过程中，天鸽公司向曾秋发送确认函，对其履约过程中向曾秋提供的实际投入予以记载并要求曾秋签名确认，曾秋收到确认函后进行了签名确认。一审法院认为，该确认函的内容为确认天鸽公司、曾秋之间的合同履行内容，且该确认函需经曾秋签名确认方可表明曾秋认可天鸽公司记载的实际投入等内容，曾秋对确认函有权选择签名确认或拒绝签名确认，故该确认函并非格式条款，亦不存在曾秋主张的《合同法》第四十条规定的无效情形。而且，天鸽公司在合作过程中通过微信向曾秋发送的合作信息，其中也包括了人流量红包资源的价值，曾秋对此亦明确予以了确认。一审法院认为，天鸽公司、曾秋签订的《合约书》、确认函以及双方通过微信确认的合作事宜均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据《合约书》的约定，天鸽公司、曾秋的合作期限自2020年2月15日至2020年5月31日，合作期限届满自动续签一年，曾秋在届满前1个月内书面提出解除除外。本案中，因曾秋在合作期限届满前1个月未书面提出解约，故根据《合约书》的约定，天鸽公司、曾秋的合作期限应至2021年5月31日。庭审中曾秋辩称，《合约书》于2020年4月1日终止，是因其行使先履行抗辩权而终止的。一审法院认为，根据约定，天鸽公司应于每月最后一个自然日按照40%的比例结算曾秋上个月的直播收益分成，故根据该约定，曾秋直播行为在先，天鸽公司支付其相应的收益在后。合作过程中，曾秋每月均未完成合同约定的有效直播天数，也没有达到保底期收益的条件及期限，故根据约定，天鸽公司有权延迟结算曾秋的收益并不构成违约。另外，根据约定，天鸽公司还可以用已经支付曾秋的定金冲抵应支付曾秋的收益。故，曾秋关于先履行抗辩权以及《合约书》已于2020年4月1日解除的主张事实及法律依据不足，一审法院对其相应的抗辩主张不予支持。一审法院认为，合作期间，曾秋未按约定完成每月的有效直播天数及时长，且在2020年4月5日后自行停止直播，故根据合同约定，天鸽公司有权解除合同。本案中，天鸽公司以诉讼的方式要求解除涉案《合约书》，且含有解除合同意思表示的民事起诉状已于2020年7月19日经曾秋签收，故依据《合同法》第九十三条第二款、第九十六条的规定，涉案《合约书》已于民事起诉状送达至曾秋时解除，一审法院对此予以确认。天鸽公司在《合约书》解除后仍要求一审法院判决解除《合约书》的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合约书》签订后，天鸽公司按约向曾秋支付了5000元履约定金。庭审中，天鸽公司自认其已经以定金冲抵了合作期内应支付曾秋的收益，该收益为按约扣除曾秋承担1800元推广费后的剩余收益，而根据约定，天鸽公司可以用定金冲抵曾秋的收益。鉴于本案合同已经解除且不再继续履行，故涉案定金在天鸽公司用以冲抵曾秋的收益后不再具有履约定金的性质，对冲抵曾秋收益后剩余的款项1422.72元，曾秋应返还天鸽公司，对天鸽公司本案诉请超出部分，一审法院不予支持。根据《合约书》的约定，如果曾秋无故停播，天鸽公司有权解除合同，并要求曾秋返还天鸽公司的投入，包括但不限于实际投入配置PV成本及运营成本等，并要求曾秋承担违约责任。本案中，曾秋主张其收到的200000人流量红包并非天鸽公司提供的，而是腾讯NOW直播平台提供给曾秋的，且该部分人流量红包资源的实际价值不超过人民币1000元。一审法院认为，涉案《合约书》中约定天鸽公司向曾秋提供40×××00人流量红包资源，且曾秋在合同履行过程中签字确认已经收到天鸽公司提供的人流量红包资源，曾秋提供的《NOW直播外站引入主播激励政策2020.2》网上官方公告以及《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》中，并没有腾讯NOW直播平台直接且无偿向曾秋提供涉案人流量红包资源的记载及约定，不足以证实曾秋的相关主张，故，一审法院对天鸽公司为曾秋实际投入200000人流量红包资源的事实予以确认。关于该人流量红包资源的价值，一审法院认为，因人流量红包资源并非常规资源，没有确定的衡量标准，而天鸽公司、曾秋双方对此在《合约书》、确认函以及微信沟通过程中均共同确认为0.3元/人，即40×××00人流量红包资源价值120000元，曾秋本案中主张实际价值不超过1000元，但未提供证据予以佐证，故根据意思自治原则，一审法院对天鸽公司、曾秋共同确认的人流量红包资源价值予以确认。同时，涉案《合约书》中具体且明确地约定了天鸽公司提供给曾秋的该部分人流量红包资源的价值以及曾秋违约时应赔偿天鸽公司该部分资源的损失，故曾秋在签订涉案《合约书》时能够明确预见到因其违反合约应赔偿天鸽公司该部分资源损失的金额。综上，对天鸽公司要求曾秋赔偿其实际为曾秋投入的人流量红包资源损失60000元的诉讼请求，一审法院予以支持。庭审中，天鸽公司主张剩余200000人流量红包资源的指令已发出且无法撤回，但对其主张未提供证据予以证实，故对天鸽公司要求曾秋赔偿合同解除前未交付人流量红包资源损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、曾秋返还天鸽公司1422.72元。二、曾秋赔偿天鸽公司资源损失60000元。三、上述一、二项合计61422.72元，曾秋于一审判决生效之日起十日内履行。四、驳回天鸽公司的其他诉讼请求。案件受理费2900元、财产保全费1170元，合计4070元，由天鸽公司负担2147元，曾秋负担1923元。二审中，双方未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，从双方二审的诉辩主张看，双方争议的焦点问题是哪方当事人构成违约及一审判决曾秋资源是否正确。对此，本院认为，本案上诉人曾秋与被上诉人天鸽公司签订《独家新媒体经纪合约书》，曾秋作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具有相当的认知水平，在此基础上订立的合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对合同双方均有约束力，双方均应按约履行。从查明的事实看，双方约定直播期间曾秋每月直播不低于26个有效天，且每月直播时长不低于156小时，但实际履行中，曾秋并未按照上述约定完成直播任务且擅自停播，构成明显违约，应当承担赔偿损失的义务。曾秋虽然主张双方后来进行了合同变更，但其提供的证据不足以证明该主张，一审法院不予支持，并无不当。关于一审判决曾秋资源是否正确，本院认为，从本案查明的事实看，天鸽公司实际为曾秋的直播账号充入20万PV资源人流量红包，根据双方在《独家新媒体经纪合约书》中的约定，因曾秋违约造成合同解除后，天鸽公司有权要求曾秋返还公司的投入，一审法院根据双方在合同中“甲方为乙方提供PV资源40万，价值人民币12万元”的约定，将天鸽公司实际为曾秋投入20万PV资源人流量红包折算为6万元要求曾秋进行返还并无不当。曾秋虽然主张该20万PV资源人流量红包系腾讯直播平台通过运营扶持政策免费向其提供，并非天鸽公司投入，但天鸽公司对此不予认可，曾秋亦未能就主张提供充分证据进行证明，故一审法院对其该项抗辩主张不予采纳并无不当。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1336元，由上诉人曾秋负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  任美群二〇二一年五月二十五日书记员  于 仪