甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终326号 上诉人（原审被告）：张掖市鑫腾达建材销售有限公司，住所：甘肃省张掖市甘州区龙渠乡头闸村二社，统一社会信用代码：91620702316179035T。 法定代表人：陈某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：化某，甘肃森瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司，住所：甘肃省张掖市甘州区东环路**，统一社会信用代码：916207027509055623。 法定代表人：蔡某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃德言盛律师事务所律师。 原审第三人：邢某，男，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市，现住甘州，公民身份号码×××。 上诉人张掖市鑫腾达建材销售有限公司（以下简称鑫腾达公司）因与被上诉人甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司（以下简称有年公司）、原审第三人邢某合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2020）甘0702民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫腾达公司的委托诉讼代理人化某，被上诉人有年公司的委托诉讼代理人杨某，原审第三人邢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫腾达公司上诉请求：请求二审法院依法撤销甘州区人民法院判决二、三项内容，将本案依法改判或发回重审。事实与理由：一、根据双方签订的《补充协议》，上诉人债务履行分金钱债务履行与非金钱债务履行。上诉人以支付现金、代偿、实物抵顶等方式履行完金钱债务。对由上诉人供应商砼的非金钱债务，并不属于《合同法》第一百一十条的三种不能履行的情形。上诉人不签订供货合同是因被上诉人未找到具体需求商砼的单体。且被上诉人未能提供有效证据证明上诉人拒绝供应、或断货的事实，因此，上诉人不存在违约行为。二、上诉人提供证据证明了被上诉人发包的采砂场未办理环评手续，不符合《环境影响评价法》的规定。上诉人为防止损失扩大办理环评审批手续不能成为被上诉人免除违约责任的理由，被上诉人存在违约行为。三、被上诉人请求上诉人承担欠付承包费20%的违约金，现上诉人迟延支付的债务仅有42万元，故一审法院判令上诉人承担违约金30余万元不当。 有年公司辩称：坚持一审中的意见。需要说明的是：对一审判决没有支持我方索要利息的请求有异议。 原审第三人邢某述称：同意被上诉人的意见。 有年公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《补充协议》；2.判令被告继续履行《采砂场采砂承包合同》，支付拖欠的承包费2799192元；3.判令被告承担逾期利息1743542元，并自2020年2月26日起，以欠付承包费2799192元为基数，按日利率万分之六计算至实际清偿之日止；4.判令被告承担总承包价款20%的违约金660000元，以上三项合计5202734元；5.由被告承担因保全产生的费用及案件受理费等涉诉费用。第二次庭审中，有年公司变更诉讼请求：撤回第一、第三项诉讼请求；将第二项诉讼请求变更为判令被告继续履行《采砂场采砂承包合同》，并支付拖欠的承包费及相应的逾期付款利息至实际清偿日（利息暂算至2020年11月30日），合计2614230.46元；将第四项诉讼请求变更为判令被告承担所欠付的承包价款20%的违约金328000元；不再主张要求被告承担因保全产生的费用。诉讼标的变更为2942230.46元，减少诉讼标的金额2260503.54元。 一审法院认定事实：2013年12月5日，张掖市国土资源局甘州区分局作为甲方，原告有年公司作为乙方，双方签订《采矿权出让合同》一份，约定甲方将甘州区黑河砂石11号矿区采矿权出让于乙方，出让期限为三年。2017年至2019年，原告有年公司依照相关规定向甘州区水务局申请续办了采砂许可证。2017年6月24日，原告有年公司作为甲方（发包方），被告鑫腾达公司作为乙方（承包方），双方就乙方承包经营甲方位于甘州区黑河砂石料11#矿一事签订了《采砂场采砂承包合同》。合同约定：乙方在本合同约定的采砂场范围内所进行的开采、经营等活动，应遵守相关法律法规，甲方依据本合同发包给乙方的采砂场所有权属甲方，地下资源、埋藏物和公用设施均不在发包范围；承包年限为甘州区政府、甘州区国土资源局、甘州区水务局等相关部门规定的采砂年限；承包总价款为330万元，乙方在合同签订后三日内向甲方支付200万元及办证费用，剩余130万元于合同签订之日起一个月内付清，逾期则承担每日万分之六的利息；合同签订后，甲方依照法律、法规的规定办理各项登记及申领许可证的手续，办证费用由乙方单另支付给甲方；甲乙双方任何一方违约，违约方向守约方支付总承包费20%的违约金。同日，双方签订《补充协议》一份，对付款方式进行了变更。变更后的付款方式为：乙方于合同签订后三日内支付200万元，下剩130万元，乙方在一个月内给甲方签订商品混凝土供货合同，商谈价格不得高于甲方订购的张掖市鼎盛节能建材有限公司的商砼价格。乙方必须保证商砼随时供应，不得断货，不得耽误甲方的工程进度，直至130万元供清为止。上述协议签订后，原告有年公司委托第三人邢某与被告办理合同履行等事宜。 另查明，被告鑫腾达公司于2017年5月20日给付原告承包费16万元；于2017年7月13日代邢某向案外人张掖市甘州区同盛小额贷款有限责任公司偿还借款150万元；于2019年1月2日给邢某抵顶房屋一套，价值34.0808万元。庭审中，原告认可该150万元抵顶了承包费，扣除抵顶房屋的款项和已支付的16万元后，下剩承包费129.9192万元至今未付。 还查明，2018年11月15日，甘州区环境保护局以采砂项目未办理环评审批手续为由作出甘区环罚字[2018]63号行政处罚决定书。2019年1月18日，被告缴纳罚款271500元。同年4月，被告申请办理环评审批手续并通过验收。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告在平等自愿的基础上签订了《采砂场采砂承包合同》及《补充协议》，该法律行为合法有效。根据合同内容，原、被告之间并不存在承揽合同法律关系，故本案立案案由为承揽合同纠纷不当，应予变更为合同纠纷。原、被告签订合同后，原告作为发包人已将案涉砂石矿交由被告开采使用，被告鑫腾达公司作为承包人理应按照补充协议的约定履行给付承包费的义务。但被告仅在双方签订合同三日内支付承包费16万元，即便扣除被告代偿的借款150万元，被告公司仍未严格履行补充协议约定的三日内支付200万元承包费的义务。且截至本案诉讼后，被告亦未按照约定用商砼抵顶下剩承包费。综上，被告鑫腾达公司的行为已构成违约，应承担相应的法律责任。对原告要求被告继续履行《采砂场采砂承包合同》的诉讼请求，因被告亦愿意继续履行双方签订的《采砂场采砂承包合同》。上述行为系双方真实意思表示，且不违反有关法律、法规的强制性规定，故对该项诉讼请求，本院予以支持。庭审中，原告认可被告代偿借款及抵顶房屋的事实并同意在下欠承包费中予以扣除，故被告应给付原告下欠承包费1299192元。 关于原告要求被告给付逾期利息1315038.46元的诉讼请求。本院认为，原、被告于2017年6月24日签订的《补充协议》对《采砂场采砂承包合同》中第七条，即付款方式进行了变更，故付款方式应按变更后的约定履行。变更后的付款方式内容中并未对逾期利息进行约定，故原告主张要求被告承担逾期利息的主张并无事实依据。且在本案中，原告还另行主张了违约金，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于原告要求被告承担违约金328000元的诉讼请求。被告提出原告未向其提供合规证件，原告存在违约行为，故不承担违约金的抗辩主张。本院认为，首先双方在合同中并未明确约定应由原告办理合规证件的具体种类；其次根据调查可知，砂石矿环评审批手续是对正式开采后可能对环境造成的影响进行评估，而本案中开采所需设备是由被告提供，故环评审批手续需在设备进场后方可进行评估。合同中，双方对开采时限并未明确约定，故被告应当遵守法律法规，即办理完毕相关环评审批手续后再进行开采，而被告却先行开采，违反了合同约定；最后依照双方约定，应由被告向原告支付办理证件所需费用，但被告至今未向原告支付办证费用。2019年4月，被告以其公司名义申办了环评审批手续。故对被告的上述抗辩意见，本院不予采信。经审查，被告未按补充协议约定支付承包费，被告存在违约行为，根据双方合同约定，原告要求被告承担违约金于法有据。现原告仅要求被告承担违约金328000元，系原告对自身权利的合理处分，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定,判决:一、原告甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司与被告张掖市鑫腾达建材销售有限公司于2017年6月24日签订的《采砂场采砂承包合同》继续履行；二、被告张掖市鑫腾达建材销售有限公司于本判决生效后三十日内给付原告甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司承包费1299192元；三、被告张掖市鑫腾达建材销售有限公司承担违约金328000元，于本判决生效后三十日内给付原告甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司；四、第三人邢某在本案中不承担责任；五、驳回原告甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30338元，减半收取15169元。由原告甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司负担6826元，被告张掖市鑫腾达建材销售有限公司负担8343元。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人有年公司要求上诉人鑫腾达公司承担违约金328000元有无事实和法律依据。本案中，上诉人与被上诉人自愿签订《采砂场采砂承包合同》及《补充协议》，内容未违反法律规定，对其效力本院予以确认。经查，被上诉人已将涉案砂石矿交由上诉人开采使用，但上诉人鑫腾达公司并未按约定支付承包费，下剩承包费129.9192万元至今未付，故鑫腾达公司已构成违约，其应按约承担相应的法律责任。双方合同明确约定：“逾期则承担每日万分之六的利息”、“甲乙双方任何一方违约，违约方向守约方支付总承包费20%的违约金”。一审法院酌情判令上诉人承担违约金328000元并无不当。上诉人鑫腾达公司虽提出有年公司未向其提供合规证件构成违约，但双方在合同中并未明确约定由被上诉人有年公司办理合规证件的具体种类。上诉人也未向被上诉人支付过办理具体证件所需的费用。2019年4月，上诉人还以其公司名义申办了环评审批手续，且上诉人于2019年1月2日以给邢某抵顶房屋的方式，继续履行支付承包费的义务，其并未提交任何证据证实自己对被上诉人不履行合同约定义务提出过抗辩。因此，上诉人的上述行为与其主张相矛盾，其提出有年公司未向其提供合规证件构成违约，理由依法不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6220元，由上诉人张掖市鑫腾达建材销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈 军 审判员 胡宏睿 二〇二一年五月八日 书记员 魏文婧 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决。