江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3610号上诉人（原审原告）：常州市常欣消防器材有限公司，住所地常州市天宁区郑陆镇黄天荡村，统一社会信用代码91320402251017528A。法定代表人：顾志峰，总经理。委托诉讼代理人：苏怀斌，江苏常立律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶东亮，公司员工。被上诉人（原审被告）：河北利聚金属加工机械有限公司，住所河北省衡水市武强县城东工业区，统一社会信用代码91131123056522035F。法定代表人：王静，总经理。（未到）委托诉讼代理人：王峻岩，北京王峻岩律师事务所律师。上诉人常州市常欣消防器材有限公司（以下简称常欣公司）与被上诉人河北利聚金属加工机械有限公司（以下简称利聚公司）承揽合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院作出的(2020)苏0402民初1596号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常欣公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判支持原审全部诉讼请求。事实和理由：：一、一审判决认定事实错误，举证责任分配有误。双方于2018年2月6日签订了加工承揽合同，约定利聚公司向我公司提供自己加工承揽地“玻璃压条机、U槽机”等设备五套，合同价为65万元。根据合同第六条约定“利聚公司负责设备调试，将设备调试至能批量生产出与合同附件技术要求一致的产品后视为合格，办理验收合格单视为最终验收合格”。合同第五条约定“所有线性公差±0.1MM(技术参数标注了的，以技术参数为准）”。据此，调试合格、取得验收合格单是利聚公司的合同义务，案涉设备未调试合格前就是不合格产品，证明案涉产品合格的举证责任在利聚公司。一审判决在案涉设备未通过调试合格前，将案涉设备推定为“合格”，并反过来要求上诉人提供案涉设备“不合格”的证据，与合同约定不符，显然属于认定事实不清，举证责任分配错误。二、合同履行期间，因利聚公司没有依照约定履行自己对“玻璃压条机、U槽机”调试验收的合同义务，我公司依法向所在地人民法院提起诉讼，要求利聚公司继续履行合同中的调试义务并承担违约责任；2018年12月12日，天宁区人民法院作出（2018)苏0402民初3501号判决，判决判令利聚公司继续履行对U槽机、玻璃压条机合同约定的调试义务。判决生效后至2019年5月这段时间内，利聚公司一直未履行调试义务。再次到我公司仅仅是为了开启案涉设备录制机器运行视频，根本没有对设备进行调试。且利聚公司擅自录制的视频，只能证明案涉设备可以开机运转，成型出来的产品的都是不合格品，无法达到“批量生产出与合同附件技术要求一致的产品且所有线性公差±0.1MM”的技术要求”。因此，2019年5月利聚公司擅自录制的视频不能证明案涉设备验收合格。此后，我公司仍然通过电话、微信、函告等方式要求利聚公司履行对“玻璃压条机、U槽机”的调试义务，但利聚公司置之不理。利聚公司认为，案涉设备未调试合格前，就是不合格产品，且案涉设备质量合格的举证责任人在利聚公司。无论是法院判决还是我公司的多次催告，利聚公司均拒绝履行对“玻璃压条机、U槽机”机械设备调试义务，其行为造成“玻璃压条机、U槽机”达不到合同约定的设计技术要求，致使我公司无法使用该设备生产出合格产品，合同目的不能实现。利聚公司答辩称：常欣公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。1、一审法院的举证责任分配正确，本案所涉的设备是依据常欣公司的要求进行加工制作，如果不符合要求，应由常欣公司提供证据予以证明；2、视频完全可以证明案涉产品已经合格。一审法院于2018年11月12日作出（2018）苏0402民初3501号判决后，我公司依据判决内容去常欣公司进行调试，对所有设备进行了录像。且（2018）苏0402民初3501号判决的内容中包括了对U槽机与玻璃压条机进行调试，且针对未调试义务已经赔偿了66000元，已经涵盖了设备价值。更何况视频的内容均反映设备可以正常使用。常欣公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的“玻璃压条机、U槽机”加工承揽合同；2、判令利聚公司退还加工承揽报酬46000元及利息；3、判令利聚公司支付锁机损失6500元；4、判令利聚公司承担律师费5000元。一审法院认定以下事实：常欣公司、利聚公司于2018年2月6日签订加工承揽合同书约定，由利聚公司为常欣公司生产门框机、门扇机、U槽机、玻璃压条、立式上料架，合同总金额65万元；常欣公司首付20万元定金，常欣公司再支付42万元后，利聚公司发货，待利聚公司将设备调试合格收到利聚公司发票后常欣公司支付3万元；常欣公司派人来出货前验收，如不来则视为利聚公司代为出货验收，设备交货后三天、利聚公司到常欣公司进行设备调试，由利聚公司负责设备调试，将设备调试到能批量生产出符合要求的产品视为合格，办理验收合格单视为最终确认验收合格；设备中利聚公司不得以任何理由在设备中设置任何密码，否则因此造成常欣公司停产，利聚公司应承担常欣公司合同总额每天1%的损失，可以叠加；如有争议，由常欣公司所在法院管辖，利聚公司承担律师费和诉讼费等。合同签订后，常欣公司向利聚公司支付62万元，利聚公司于2018年5月10日交货。后利聚公司派人至常欣公司进行设备调试。常欣公司于2018年6月7日、2018年6月28日函告利聚公司，设备仍未调试完成，已经影响生产，要求继续调试。2018年6月28日的函件中提到因调试不好，要求解除合同的问题。常欣公司曾于2018年7月9曰起诉，要求利聚公司继续履行针对U槽机、玻璃压条机械设备合同约定的调试义务；赔偿原告损失403507元;律师费25000元由利聚公司承担。该院于2018年11月12曰作出（2018)苏0402民初3501号判决：利聚公司继续履行针对U槽机、玻璃压条机械设备合同约定的调试义务；利聚公司支付常欣公司延迟交货损失69700元、未调试合格的损失66000元、设置密码导致损失为149500元、邮寄费307元，合计285507元；利聚公司支付常欣公司律师代理费25000元。利聚公司不服提起上诉，本院于2019年7月16日作出判决，对原审判决内容予以维持。2019年1月18曰，常欣公司又诉至该院，要求利聚公司将所售设备原代码告知常欣公司；利聚公司赔偿误工损失157500元；利聚公司承担因本案支付的律师费1万元。该院于2019年9月6日作出判决，利聚公司支付常欣公司设置密码导致损失13000元；利聚公司支付常欣公司律师费825元；驳回常欣公司其他诉讼请求。2019年5月，利聚公司到常欣公司调试，并在现场录了视频。2020年1月3日，常欣公司向利聚公司发函，要求告知门框机密码。常欣公司提供的工作人员与利聚公司工作人员的微信聊天记录显示,2020年1月3日利聚公司技术人员提供了密码予以解锁。常欣公司于2020年3月与江苏常立律师事务所签订委托代理合同，支出律师代理费5000元。后常欣公司诉至该院，提出前列诉讼请求。审理中，利聚公司认为机器已经调试成功，其提供的现场录像视频显示：常欣公司车间内玻璃压条机、U槽机等设备由常欣公司的工人正在操作使用，并生产产品。一审法院认为，常欣公司、利聚公司双方签订的设计及加工承揽合同系双方真实意思表示，合同合法有效。双方均应按约履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。常欣公司主张解除合同的理由为，合同履行期间，利聚公司没有履行对“破璃压条机、U槽机”两套设备的调试义务，造成“破璃压条机、U槽机”达不到合同约定的设计技术要求，致使其无法使用该设备生产出合格产品，合同目的不能实现。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在该院2018年11月12日作出（2018)苏0402民初3501号判决后，利聚公司到常欣公司调试，并在现场录了视频；视频显示：常欣公司车间内玻璃压条机、D槽机等设备由其工人正在操作使用，并生产产品。故常欣公司现有证据不足以证明其上述主张。常欣公司要求解除合同的诉讼请求该院不予支持。合同约定，设备中利聚公司不得以任何理由在设备中设置任何密码，否则因此造成常欣公司停产，利聚公司应承担常欣公司合同总额每天1%的损失，可以叠加。常欣公司提供的工作人员与利聚公司工作人员的微信聊天记录显示，2020年1月3日利聚公司技术人员提供了密码予以解锁。故利聚公司提供的设备出现密码锁机构成违约，应承担常欣公司损失。可以确定的设置密码影响到常欣公司生产的日期为2020年1月3日。按合同总额65万元每天1%计算，设置密码导致常欣公司损失为6500元。合同约定，如有争议，由常欣公司所在法院管辖，利聚公司承担律师费和诉讼费等。常欣公司于2020年3月与江苏常立律师事务所签订委托代理合同，支出律师代理费5000元。本案中支持常欣公司的部分诉讼请求，故对常欣公司要求利聚公司承担律师代理费中的565元，该院予以支持，其余部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、最人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：1、利聚公司于判决发生法律效力之日起十日内支付常欣公司设置密码导致损失6500元；2、利聚公司于判决发生法律效力之日起十日内支付常欣公司因本案支付的律师费565元；3、驳回常欣公司的其他诉讼请求。案件受理1238元，减半收取619元，由利聚公司负担76元，由常欣公司负担543元。常欣公司二审提交告知函寄送的快递单及快递单查询记录一份，证明我公司在2021年2月24日向被上诉人发送告知函，要求被上诉人继续履行案涉设备项下的调试义务，被上诉人拒绝签收。利聚公司质证认为：对证据的三性均不认可，即使我公司收到该函，也有理由不予理会，我方认为最终以法院审理结果履行相应义务，该函的内容与事实不符，视频完全可以反映常欣公司主张的事实都不存在。本院认证意见，常欣公司提交的告知函与快递单及快递单查询相互印证，其真实性本院予以确认。但该证据与其主张事实的关联性本院结合全案事实、证据予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，常欣公司在一审法院（2018)苏0402民初3501号判决生效后，向该院申请强制执行，其申请执行的标的为：利聚公司继续履行针对U槽机、玻璃压条机械设备合同约定的调试义务；利聚公司支付常欣公司延迟交货损失69700元、未调试合格的损失66000元、设置密码导致损失为149500元、邮寄费307元，合计285507元；利聚公司支付常欣公司律师代理费25000元。双方在二审中确认，前述金钱执行标的利聚公司已履行完毕。本案二审争议焦点：常欣公司主张解除U槽机、玻璃压条机部分合同，利聚公司返还货款46000元及利息、承担律师费5000元是否有相应事实依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，常欣公司以利聚公司未履行其对“破璃压条机、U槽机”等设备的调试义务，致使常欣公司无法使用该设备生产出合格产品，其合同目的不能实现，请求解除前述合同。而常欣公司在一审法院（2018)苏0402民初3501号判决生效后，即向该院申请强制执行，其申请执行的标的包括利聚公司继续履行针对U槽机、玻璃压条机械设备合同约定的调试义务。在双方对利聚公司是否履行了调试义务、设备是否调试合格存有争议的情况下，常欣公司应通过执行程序进一步固定相应证据，鉴于常欣公司提交的证据不足以支持其主张，故其主张解除案涉U槽机、玻璃压条机部分合同，利聚公司返还货款46000元及利息，本院不予支持。此外，一审法院根据本案中已支持常欣公司的部分诉讼请求，认定利聚公司承担律师代理费565元也并无不当。综上，常欣公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1238元，由常欣公司负担。本判决为终审判决。审判长  王某星审判员  尤建林审判员  郑超仪二〇二一年五月二十七日书记员  方某栋