广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终429号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐慧，女，1976年3月27日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。 委托诉讼代理人：李忠臻，广西维冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西防城港市宝捷投资咨询有限公司。住所：广西东兴市东兴镇那超路501号。统一社会信用代码：91450681699871466C。 法定代表人：黄钦强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘红梅，广西龙翔律师事务所律师。 上诉人徐慧、上诉人广西防城港市宝捷投资咨询有限公司（以下简称宝捷公司）因委托代理销售合同纠纷一案，均不服东兴市人民法院（2020）桂0681民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐慧及其委托诉讼代理人李忠臻，宝捷公司的法定代表人黄钦强及委托诉讼代理人潘红梅到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人徐慧上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持徐慧的一审全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由宝捷公司承担。事实与理由：一、一审法院认定宝捷公司解除合同不构成违约错误。宝捷公司的《关于终止贵方销售东方商厦楼房的通知》是在违反《东兴市东方商厦销售代理合同》（以下简称《代理合同》）第七条约定的情况下发出，该份通知发出后宝捷公司给予徐慧分销商的待遇，与合同约定的总代理不是同一个级别，造成代理合同已无法实际履行，故合同解除的主要过错不在于徐慧，宝捷公司应承担违约赔偿责任。另外，由于宝捷公司或开发商私下将授权给徐慧独家销售的房子出售，已严重违反合同义务，损害徐慧利益，已构成违约。二、宝捷公司应承担合同及补充协议解除后的违约责任。宝捷公司没有依据《代理合同》第八条之约定，先给予徐慧时间就销售量加以整改便单方要求解除合同，并造成合同实际无法履行，其行为违反合同约定及民法典合同编的相关规定，属于违约，应承担违约赔偿责任。1、《代理合同》第八条第1款约定了甲方解除合同的前置条件是需责令乙方限期改正，如乙方拒不改正的，甲方才有权解除合同。宝捷公司显然没有按合同约定行使其权利，而是简单粗暴的单方解除合同，损害了徐慧的利益。2、宝捷公司解除合同时合同剩余期限还有2个月，宝捷公司不能主观臆断徐慧在剩余2个月内不能完成销售任务。因此徐慧在前4个月虽不能完成任务量，但不属于根本违约，因为合同还有2个月的期限。《代理合同》已经明确约定，徐慧经过整改后仍然不能完成任务的，宝捷公司才有权解除合同，因此宝捷公司没有按约定程序单方要求解除合同，并造成合同无法实际履行，给徐慧造成损失应予赔偿。3、徐慧在一审期间调取到在双方合同期限内属于徐慧独家销售的6套房子被出售的证据，上述房子要么是被宝捷公司擅自出售，要么是宝捷公司对徐慧拥有的独家代理权的房子没有尽到妥善注意义务，被开发商偷偷销售。确保约定的房源由徐慧独家代理销售是宝捷公司的基本合同义务之一，基于合同相对性的原则，宝捷公司须对该6套房子被出售（不管是开发商出售还是宝捷公司或者其他人出售）所产生的后果对徐慧承担相应的违约责任。如果该6套房子确实为开发商销售，那么宝捷公司未能确保徐慧的部分合同权利实现是本案不争的客观事实，根据《代理合同》第八条第3款约定，宝捷公司应对开发商的行为造成徐慧的损失承担违约责任，宝捷公司承担责任后据此可向开发商追偿。请求二审法院支持徐慧的上诉请求，维护徐慧的合法权益。 针对徐慧的上诉，宝捷公司辩称，一、本案因徐慧违约产生纠纷，徐慧自第一个月起便未完成销售任务，直至本案合同解除，仅销售3套房源，故宝捷公司依据约定发出解除合同通知并主张余下保证金归宝捷公司所有。二、因徐慧违约造成宝捷公司损失达170万元。根据合同约定，如徐慧售出全部70套房源，则宝捷公司可按大房310元/㎡、小房210元/㎡的标准获取共计170万元的提成。因徐慧未完成销售任务，导致宝捷公司损失达170万元，宝捷公司未主张徐慧赔偿该损失，故徐慧上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。 上诉人宝捷公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，维持一审判决其他判项；二、本案一、二审案件受理费由徐慧承担。事实与理由：一、一审判决认定宝捷公司解除合同后徐慧不能在剩余二个月内继续履行合同，宝捷公司应予返还剩余保证金错误。1、双方签订的合同就履约保证金返还作有约定，其中10万元是第一个月销售3套全款房源的保证，未完成销售任务的不再返还给徐慧，余下20万元履约保证金按每销售一套平均等额无息返还，如徐慧未完成销售定额将按平均套数不再返还，期满后宝捷公司收回剩余房源。2、一审判决认定宝捷公司请求返还数额超过合理范畴不当。合同特别约定20万元履约保证金是销售完成56套房源的保证，徐慧销售完成56套房源按进度等额退还20万元，若未完成，余下保证金不予退还。涉案合同由徐慧草拟并清楚法律后果，徐慧代理销售完成70套房源后获利达400万元，合同约定的30万元履约保证金未超过合同所得利益的20%，该约定合理且系双方合意。二、一审判决不当，应予改判。一审判决宝捷公司返还徐慧履约保证金187622元与双方约定不符。且一审判决确认合同合法有效，故应遵循合同约定和《中华人民共和国民法典》第五条、第七条关于自愿和诚信的民法原则，请求改判。 针对宝捷公司的上诉，徐慧辩称，一、宝捷公司在违约情况下发出解除通知，该通知导致其给予徐慧的待遇不对等，合同已无法实际履行，因此合同解除主要过错不在徐慧，宝捷公司应承担违约赔偿责任。二、宝捷公司或开发商私下将授权给徐慧独家销售的6套房屋出售，严重违反合同，损害徐慧利益，宝捷公司应在其未尽义务维护徐慧合同权利范围内按照合同约定承担违约及赔偿责任。请求驳回宝捷公司的上诉请求，改判支持徐慧的上诉请求。 徐慧向一审法院起诉请求：一、解除徐慧、宝捷公司签订的《代理合同》及其《补充协议》；二、宝捷公司返还徐慧履约保证金287622元及利息3900元（287622×5%×99天/365天=3900元，以278622元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年1月11日起计算至生效判决确定履行期限最后一日止）；三、宝捷公司赔偿一倍履约保证金30万元；四、宝捷公司赔偿因其擅自销售房屋造成徐慧损失415331.9元；五、本案的诉讼费用由宝捷公司承担。 宝捷公司向一审法院反诉请求：一、确认徐慧严重违约；二、徐慧交付给宝捷公司30万元履约保证金余下的287622元归宝捷公司所有，不再返还徐慧；三、反诉案件受理费由徐慧承担。 一审法院认定事实：2008年8月29日，宝捷公司（甲方）与徐慧（乙方）签订《代理合同》，约定甲方将广西防城港市佳联房地产开发有限公司开发的东方商厦未售房源，委托给乙方代理销售，房源70套，同意乙方收取溢价。合同期限六个月，从2018年9月10日起至2019年3月9日止；乙方在第一个月需完成3套全款房源，从第二个月至第四个月完成80%（56）套，后二个月完成全部房源销售；乙方向甲方缴纳履约保证金30万元；其中第六条关于履约保证金的约定第1项明确“为保证东方商厦项目销售合同在第一个月完成3套全款房源特约规定，履约保证金30万元其中此条款履约保证金为10万元。合同履约全部房源完成后，甲方无息全额退还此保证金给乙方，如果未完成销售任务将作为罚款不再返还给乙方。余下的履约保证金20万元，甲方按照乙方每销售一套平均无息返还履约保证金，如果未完成销售将按平均的套数不再返还给乙方，期满后甲方收回剩余房源。”合同还约定了销售底价、佣金（溢价）结算条件等内容。 合同签订后，徐慧支付了履约保证金30万元，并组织工作人员进驻售楼部开展代理销售工作，至第一个月结束，徐慧仅代理销售了1套房源。 2018年10月20日徐慧、宝捷公司签订《合同补充协议》,对履约保证金数额的退回方式及奖励机制作出变更，约定在乙方在完成全部房源60%（42套）的销售时，甲方退回30万元保证金中的20万元，且每售出一套即在结算佣金同时退回一套保证金（其中已退还1套的保证金2857元），当销售房源达到60%时，甲方立即退回剩余保证金10万元；乙方销售房源80%以上的，甲方给予30元/平方米的奖励。 补充协议签订后，徐慧继续开展代理销售，并于11月6日代理销售房屋2套，宝捷公司当月支付了佣金并按套退回了保证金4761元、4760元。后徐慧一直未能继续售出房屋。至2019年1月9日，徐慧共代理销售三套房，宝捷公司共退回保证金共12378元。 2019年1月10日，宝捷公司书面通知徐慧，双方签订的《代理合同》及补充协议，自当月11日起终止执行，但允许徐慧在原合同的有效期限内，作为分销商继续销售该楼盘房源。 徐慧退出上述楼盘售楼部后，要求宝捷公司返还履约保证金30万元，宝捷公司以徐慧违约为由不予返还。 另查明，2018年11月19日至2019年1月10日，开发商防城港市佳联房地产开发有限公司自行销售了70套房源中的6套房。 一审法院认为，徐慧、宝捷公司双方签订的《代理合同》及补充协议，法律性质上属于委托代理销售合同，合法有效。徐慧在一个月内不能完成3套房源的销售，在四个月内不能80%（56套）房源的销售，其行为构成违约并达到解除合同的条件，宝捷公司依法可以解除合同，首月的履约保证金10万元不予返还。宝捷公司解除合同后，徐慧不能在剩余的二个月期限内继续履行原合同，宝捷公司亦不能没收徐慧剩余的保证金，依法应予返还；此前已返还12378元，还应返还187622元。宝捷公司主张没收保证金287622元，部分超过合理范畴，一审法院对超过部分不予支持。宝捷公司依法解除合同不构成违约，开发商自销其中6套房不归于徐慧的违约行为，且不影响徐慧履行合同；徐慧系违约方，请求守约方赔偿损失不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、宝捷公司返还徐慧履约保证金187622元；二、徐慧的履约保证金10万元归宝捷公司所有；三、驳回徐慧的其他诉讼请求；四、驳回宝捷公司的其他反诉请求。本诉案件受理费元13862（已预交），由徐慧负担12476元，宝捷公司负担1386元，反诉案件受理费减半收取2807元（已预交），由宝捷公司负担1831元，徐慧负担976元。 本案二审期间，各方当事人均没有新证据提交。 一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，《代理合同》第二条第3款约定：合同期限内，乙方在第一个月完成3套全款房源，作为乙方入场前履行合同的诚意；从第二个月至第四个月完成80%（56套），后二个月完成合同约定房源。每个月按签订该合同第二天日历日的下月对应日为一个月。所售房源以全额或全款分期（首付30%及溢价部分约总房款的50%）都归属完成任务的房源。第八条违约责任及免责约定：1、乙方如有违反下列约定的，甲方有权责令乙方限期改正，乙方拒不改正的，甲方有权终止乙方的推介资格并解除合同：（1）乙方未完成第二条第3款房源销售任务的；……同时该条第3款约定：在合作期内，甲方不可以引进其它销售团队销售房源，如甲方违约乙方自动解除协议，甲方并赔偿乙方的损失并在3日内双倍退还乙方所交的保证金。 再查明，二审询问中，徐慧同意解除涉案合同，宝捷公司则认为哪怕不同意解除，合同也已经超过期限。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方在履行合同中谁存在违约行为，宝捷公司是否享有合同解除权，涉案合同应否解除；二、涉案履约保证金应如何处理；三、徐慧请求宝捷公司赔偿一倍的履约保证金及赔偿损失有无事实和法律依据。 依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，涉案《代理合同》的签订和履行等法律事实均形成于《中华人民共和国民法典》施行前，故适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释规定处理本案。 本院认为，涉案《代理合同》及补充协议系由徐慧与宝捷公司自愿、平等协商后签订，是双方真实的意思表示，一审法院认定为合法有效合同正确，本院予以确认。双方应当根据《代理合同》及补充协议的约定行使权利和履行义务。 一、关于第一个争议焦点问题。根据涉案《代理合同》第二条第3款的约定，徐慧负有在第一个月内完成3套房源销售、第二个月至第四个月完成56套房源销售，最后两个月内完成全部70套房源销售的义务。第八条第1款约定如果徐慧不能完成该合同第二条第3款约定的义务，则宝捷公司享有合同解除权。经审理查明，徐慧在前四个月内共计销售3套房源，并没有完成涉案《代理合同》第二条第3款约定的第一个月、第二个月至第四个月销售房源的义务，宝捷公司据此认为徐慧违约，其可以依据合同第八条第1款解除合同，并向徐慧发出了《关于终止贵方销售东方商厦楼房的通知》。但是涉案《代理合同》第二条是约定徐慧履行合同的整体条款，徐慧的销售期限并非只是局限在前4个月内，该条还约定了徐慧完成所有房源的销售期限还包括最后两个月，故在合同约定徐慧还有两个月的期限履行销售义务的情况下，不能认定徐慧未在前两个阶段完成合同约定的销售义务就达到根本违约，宝捷公司不能在合同尚约定徐慧还有两个月履行期限的情况下提前解除合同。况且，合同约定解除合同要先责令乙方徐慧进行整改，如果徐慧拒不改正的，宝捷公司才有权解除合同。本案中宝捷公司并没有提供证据证明宝捷公司已经责令徐慧进行整改且徐慧拒不改正。因此，一审法院认定徐慧的行为构成违约并达到解除的条件，宝捷公司享有合同解除权并据此已经解除了涉案《代理合同》及补充协议无事实和法律依据，本院予以纠正。因徐慧的行为并未达到合同约定的解除合同条件，宝捷公司向其发出终止履行合同的通知属于违约，不发生解除合同的效力。因此，双方在履行涉案合同中均存在违约，但均不构成根本违约。现徐慧请求解除涉案《代理合同》，鉴于宝捷公司认为涉案合同已期满，言下之意是没有再继续履行合同的必要，故本院对徐慧要求解除涉案《代理合同》及补充协议的请求予以支持。 二、关于第二个争议焦点问题。虽然《代理合同》第六条关于履约保证金的约定第1项明确约定为保证东方商厦项目销售合同在第一个月完成3套全款房源特约规定，履约保证金30万元其中此条款履约保证金为10万元，同时约定合同履约全部房源完成后，甲方无息全额退还此保证金给乙方，如果未完成销售任务将作为罚款不再返还给乙方。但补充协议已将徐慧交纳的30万元保证金的退还方式作了变更，即按销售全部房源的比例返还，自然包括对《代理合同》约定的10万元返还方式的变更。因此，宝捷公司仍以徐慧未依照《代理合同》约定完成第一个月的销售任务为由没收徐慧的10万元保证金，与补充协议约定不符。即便按《代理合同》的约定，因宝捷公司在合同还有两个月的履行期限下提前终止合同导致徐慧在最后两个月无法继续履行合同，进而无法判断徐慧在剩余两个月履行期限内是否完成销售全部房源的任务，宝捷公司主张的没收徐慧10万元保证金的理由亦不能成立。一审法院认定徐慧没有完成第一个月的销售任务而判决该10万元归宝捷公司所有不当，本院予以纠正。合同解除后，宝捷公司应当将剩余的保证金287622元（10万元+187622元）返还徐慧。至于徐慧主张的利息问题，由于其自身存在违约行为，本院不予支持。 三、关于第三个争议焦点问题。如前所述，由于徐慧存在违约行为，且徐慧并未提供证据证实宝捷公司引进其他销售团队销售房源，本案没有证据证明宝捷公司存在违反涉案合同第八条第三款关于双倍退还保证金的行为，故本院对徐慧诉请宝捷公司赔偿一倍的履约保证金及赔偿损失均不予支持。 综上所述，上诉人徐慧的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人宝捷公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下： 一、撤销东兴市人民法院（2020）桂0681民初213号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、解除上诉人徐慧与上诉人广西防城港市宝捷投资咨询有限公司签订的《东兴市东方商厦销售代理合同》及《合同补充协议书》； 三、变更东兴市人民法院（2020）桂0681民初213号民事判决第一项为：上诉人广西防城港市宝捷投资咨询有限公司返还上诉人徐慧履约保证金287662元； 四、驳回上诉人徐慧的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人广西防城港市宝捷投资咨询有限公司的反诉请求。 上述金钱给付义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件本诉案件受理费13862元，由上诉人徐慧负担9902元，上诉人广西防城港市宝捷投资咨询有限公司负担3960元，反诉案件受理费减半收取2807元，由上诉人广西防城港市宝捷投资咨询有限公司负担。二审案件受理费16669元（上诉人徐慧已预交16669元，上诉人广西防城港市宝捷投资咨询有限公司已预交4052.44元），由上诉人徐慧负担11907元，上诉人广西防城港市宝捷投资咨询有限公司负担4762元。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘云燕 审 判 员 李丽莉 审 判 员 李启宁 二〇二一年五月三十一日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 廖 兰 附本案判决所依据的相关法律条文： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。