广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8497号上诉人（原审被告）：湖北普威塑业股份有限公司，住所地：浠水经济开发区散花工业园。法定代表人：杨前斌。委托诉讼代理人：殷玥，湖北鸣伸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳明，男，汉族，1992年9月19日出生，住址：湖南省隆回县。被上诉人（原审原告）：孙勇，男，汉族，1989年4月7日出生，住址：湖南省隆回县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王胜，广东允升律师事务所律师。原审被告：张明波，男，汉族，1973年5月5日出生，住址:四川省平昌县。上诉人湖北普威塑业股份有限公司（以下简称“普威公司”）因与被上诉人阳明、孙勇及原审被告张明波装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初1672号民事判决主文第二项并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决判令上诉人对原审被告张明波所欠被上诉人工程款承担连带清偿责任缺乏依据。（一）上诉人并非《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十四条所指的发包人，原审判决认定承担责任的主体错误。根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设试用合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该纪要看，发包人与转包人、违法分包人、总承包人是并列关系，不是包含关系，发包人不包含转包人、违法分包人/总承包人等。从该规定来看，与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人对实际施工人不应该承担责任。另根据《建设工程司法解释二》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。从该规定来看，需要取得规划许可证的只有业主单位，不可能是施工单位。所以，发包人明确应仅指业主单位。以上内容结合《招标投资法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，可见《建设工程司法解释》第二十六条及《建设工程司法解释二》第二十四条规定的“发包人”在多重转包或者分包的情况仅指“建设单位”——建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。本案案涉工程的建设单位为惠东县弘诚实业发展有限公司，即该公司为案涉工程的发包人，上诉人仅为工程承包人，原审判决认定的责任主体错误。（二）上诉人在既非工程发包人，又与被上诉人没有合同关系的情形下，不应对案涉工程款承担付款责任。对于转包人或违法分包人应否对与其没有合同关系的实际施工人承担付款责任，我国法律没有明文规定。但根据最高法颁布的相关判例，（2016）最高法民申936号、（2016）最高法民申3339号案件均认为“要求与实际施工人无合同关系的转包人或分包人对实际施工人承担责任，没有法律依据，不应得到支持。”本案中，上诉人与张明波签订《幕墙施工承包合同》，张明波与被上诉人达成口头协议，由被上诉人负责张明波承包合同中的部分工程。被上诉人与上诉人之间并无合同关系，对于被上诉人而言，其合同相对方为张明波。上诉人虽存在违法转包情况，但并没有任何法律规定，违法转包者应对没有合同关系的实际施工人承担连带责任。一审法院依据《建设工程司法解释二》第二十四条规定判决上诉人承担连带责任系适用法律错误。综上，上诉人作为与实际使用人并无合同关系的转包人或分包人，对实际施工人（被上诉人）不应承担付款责任。（三）被上诉人起诉要求上诉人承担差价部分工程款连带付款责任不但缺乏法律依据且严重违反诚实信用原则。2019年11月25日，被上诉人因工程款上访闹事，上诉人代替张明波垫付工程款，并且双方在当地劳动部门的见证下达成《结算协议书》、《湖北普威门窗装饰有限公司阳明孙勇班组玻璃幕墙结算表》，双方确认工程款合计金额264067元，并约定上诉人在代替张明波垫付相应工程款后，上诉人与被上诉人双方之间再无任何经济纠纷及其他纠纷，双方就工程款事宜再无其他争议。该《结算协议书》、《湖北普威门窗装饰有限公司阳明孙勇班组玻璃幕墙结算表》系出自双方真实的意思表示，且不违反国家法律规定，依法应认定为有效。现被上诉人单方抛弃该协议，违背自己签署的《承诺书》，径自起诉要求上诉人对张明波所欠工程款承担连带责任，严重违反诚实信用原则且缺乏法律依据，不应得到法律支持。二、一审判决认定事实错误。（一）上诉人并不差欠原审被告张明波工程款。本案惠东县海伦堡弘诚厚园售楼部的玻璃幕墙及铝板安装幕墙工程中，因门楼没有安装图纸施工，施工工序粗糙，甲方（发包人）要求上诉人全部拆除进行返工，重新按图纸施工，故上诉人又找人来重新返工，另外支付了大额费用。在本案一审庭审中，张明波自己也承认其工程质量不合格，后上诉人进行了返工维修。正以为如此，上诉人给付张明波的工程款实际已经超出了双方合同约定应支付的工程价款。张明波承包的是整个售楼部的幕墙施工（包括石材、铝单板、玻璃的安装），而本案被上诉人仅承包安装玻璃幕墙部分，上诉人并未欠付张明波的工程款。一审法院未实际查明涉案工程总工程款金额以及上诉人对整个工程实际支付金额，就按《建设工程司法解释二》第二十四条规定判决上诉人承担连带责任，事实认定不清，证据不足，依法应予改判。（二）一审判决认为上诉人对整个工程款认可系事实认定错误。2019年11月25日，被上诉人与上诉人在惠东县劳动局的见证下，经协商双方达成《结算协议书》，上诉人同意按市场价格给被上诉人结算人工费。同日，被上诉人在《湖北普威门窗装饰有限公司阳明孙勇班组玻璃幕墙结算表》中确定工程款合计金额264067元，上诉人已支付金额194067元，另应付金额70000元（该笔70000元工程款上诉人于2019年11月30日已支付完毕），被上诉人在该结算表中签字确认。同时被上诉人向上诉人出具《承诺书》，承诺对结算清单上的明细、平方、和价格无任何异议；玻璃幕墙人工费用后，被上诉人与上诉人再无任何经济纠纷。针对一审法院认定的《阳明孙勇班组玻璃幕墙结算表》中落款处，上诉人工作人员写的仅是“以上工程量清单属实”，也就是说，上诉人工作人员仅对工作量的确定，并不是对该结算表中金额的确定。一审法院判决中将原“以上工程量清单属实”误看为“以上工程清单属实”（一审判决书第6页），虽然只有一字之差，但是“工程量清单属实”只能证实上诉人工作人员对工程量的认可，并不是对工程款认可的意思表示，一审判决认定上诉人工作人员的签字盖章行为是对整个工程款的认可，是对事实认定的扭曲。对于该结算表中写明的“张明波本次应付金额为94512.2元”，是根据被上诉人自行主张的与张明波达成合同约定计算标准及结算方式计算而来，而张明波本人并未在该结算表中签字确认，在一审庭审中，张明波也对该结算金额提出了异议，故该94512.2元也不应得到支持。即使存在尚欠工程款，也应与上诉人无关。综上所述，一审法院适用法律和认定事实错误，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销一审对上诉人的判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。阳明、孙勇向一审法院起诉请求：一、判令被告湖北普威塑业股份有限公司、张明波支付工程款94512.2元人民币及误工费72000元人民币，共计：166512.2元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告湖北普威塑业股份有限公司系其他股份有限公司，经营范围：PVC塑料型材生产、销售及安装塑钢、铝合金门窗加工、销售及安装，各种装饰装潢型材、轻钢结构件、五金配件销售。2019年7月20日，被告湖北普威塑业股份有限公司将广东省惠州市惠东县海伦堡弘诚厚园售楼部的玻璃幕墙及铝板安装幕墙工程发包给被告张明波，张明波又将该工程转发包给原告阳明、孙勇。该工程于2019年10月10日完工。2019年11月25日，原告阳明、孙勇与被告湖北普威塑业股份有限公司确认《湖北普威门窗装饰有限公司阳明孙勇班组玻璃幕墙结算表》，主要内容为合计金额264067元，已经支付金额194067元，本次应支付金额70000元。同日，原告出具《阳明孙勇班组玻璃幕墙结算表》，主要内容为大门楼56000元、玻璃、铝板、背寸板280579.2元、焊补角铁3000元、大理石铝板胶收口3000元、工地各种帮工2400元、通宵加班补助4000元、灯槽9600元合计358579.2元，普威公司已支付金额264067元，张明波本次应支付金额94512.2元。被告湖北普威塑业股份有限公司在结算表写上“以上工程清单属实”并加盖被告湖北普威塑业股份有限公司项目部印章。同日，原告出具《海伦堡弘诚厚园售楼部玻璃幕墙班组误工费清单》，主要内容为孙勇等8人，日期10.10-11.25、天数45、单价200元、金额合计72000元，被告湖北普威塑业股份有限公司在该误工清单写上“普威公司与阳明玻璃幕墙班组完工日期为10月10号，结帐日期当月11月25号，特此证明”，并盖上湖北普威塑业有限公司厚园项目部印章。2019年11月25日，原告阳明、张勇与被告湖北普威塑业股份有限公司签订了《结算协议书》，主要内容：“我公司于2019年7月20日与张明波签订了广东省惠州市惠东县海伦堡弘诚厚园售楼部的玻璃幕墙及铝板安装幕墙施工人工承包合同，工程完工后，由于多方面原因，张明波故意失踪，无法联系，张明波下面的施工班组找不到他进行结算玻璃幕墙人工费，现由我司出面与张明波下面孙勇班组进行人工结算。张明波承包给阳明、孙勇的单价是玻璃幕墙与铝板安装都是160元一个平方（价格谈好的时候张明波、阳明、湖北普威公司工作人员邓向东均在现场）。根据双方沟通、协调，同意达成如下协议：1、玻璃、铝单板、背衬板按照市场价格进行结算（附结算清单一份）；2、我公司与阳明、孙勇班组结算的剩余款，经过双方在结算单签字认可后，在七个工作日内打入孙勇指定账户；3、我公司按市场价格与孙勇班组结清玻璃幕墙人工费后，阳明、孙勇班组与我司再无任何经济纠纷，并要写承诺书一份；4、如阳明、孙勇班组与张明波中间存在差价问题，由阳明、孙勇班组自己负责找张明波进行结算，如有一切问题我公司概不负责；5、我公司承诺以后绝不会再与张明波有任何工程合作，如果发现有合作关系，你与张明波的厚园幕墙差价损失由我公司负责。”原告阳明、孙勇在该结算协议书上签名，被告湖北普威塑业股份有限公司在该结算协议书上签名盖章。同日，阳明、孙勇出具承诺书，主要内容：1、我自愿与普威公司进行玻璃幕墙人工费用结算，并同意按照市场价格进行结算；2、我对于结算清单的明细、平方和价格无任何异议；3、玻璃幕墙人工费结清后，我们班组承诺与普威公司再无任何经济纠纷与其他纠纷；4、我保证今后班组任何人员不会在销售中心处进行抗议或进行更加激进的做法。2019年11月25日，原告出具收条给被告湖北普威塑业股份有限公司，该收条写明：今收到湖北普威门窗装饰有限公司厚园玻璃幕墙售楼部阳明、孙勇班组人工费共计人民币贰拾陆万肆仟零陆拾柒元（￥264067）。2019年11月30日，被告湖北普威塑业股份有限公转账70000元给原告孙勇。一审法院认为，本案为装饰装修工程施工合同纠纷，被告湖北普威塑业股份有限公司将惠东县海伦堡弘诚厚园售楼部的玻璃幕墙及铝板安装幕墙工程发包给没有相应的施工资质被告张明波，被告张明波又将该工程发包给没有相应的施工资质原告阳明、孙勇，原、被告双方均达成口头协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，被告湖北普威塑业股份有限公司将涉案工程发包给被告张明波及被告张明波又将该工程发包给原告阳明、孙勇违反了法律禁止性规定，双方建设施工协议应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程已完工交付使用，原告与被告湖北普威塑业股份有限公司已经进行了结算，原告诉请被告支付欠付工程款，于法有据，本院予以支持。关于上述工程是否系原告与被告湖北普威塑业股份有限公司结算的问题，首先，被告湖北普威塑业股份有限公司系涉案工程的发包方，其将上述工程发包给被告张明波，后其明知被告张明波将涉案工程发包给原告，而直接支付工程款给原告，至本案进行诉讼时，被告湖北普威塑业股份有限公司从未支付工程款给被告张明波，视为认可原告是实际施工人；其次，纠纷发生后，被告湖北普威塑业股份有限公司自行与原告就涉案工程进行结算，并按其与原告的结算履行了付款义务，同时，在被告张明波不在场的前提下，被告湖北普威塑业股份有限公司对原告出具的整个工程结算表进行盖章确认，视为被告湖北普威塑业股份有限公司对整个工程款的认可。被告湖北普威塑业股份有限公司作为发包方，在被告张明波没有参加结算前提下，其确认尚欠原告阳明、孙勇工程款94512.2元，该结算表系双方真实意思表示，未违反法律、法规的规定，予以确认，被告湖北普威塑业股份有限公司未支付工程款给被告张明波，被告湖北普威塑业股份有限公司仍欠工程款94512.2元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告张明波将上述工程发包给原告，其作为原告的合同相对方，被告张明波未支付工程款给原告，原告请求被告张明波承担支付工程款的责任，理由充分，予以支持。被告湖北普威塑业股份有限公司系工程发包人，其确认仍欠原告工程款94512.2元，被告湖北普威塑业股份有限公司应在欠付工程款94512.2元，承担连带清偿责任。至于被告张明波与被告湖北普威塑业股份有限公司的工程款问题，被告张明波可待与被告湖北普威塑业股份有限公司结算后再另行主张，本案不作处理。关于原告请求被告支付误工费的问题。首先，原告未提供证据证明其在此期间存在误工或误工损失，且在涉案工程完工后，原告完全可以从事其他工作，而不是等待上述工程结算而停止工作。其次，原告未提供证据证明，原告因上述工程导致无法正常工作。再次，被告湖北普威塑业股份有限公司在原告提供的误工费清单上只是证明原告阳明、孙勇班组就涉案工程的完工时间和结算时间，并不是对原告的误工费进行确认，被告湖北普威塑业股份有限公司并不是原告的合同相对方，其与原告不存在误工方面的权利、义务关系，被告湖北普威塑业股份有限公司不能对原告是否有误工或存在误工费进行确认。因此，原告请求被告支付工人误工费，缺乏事实和法律依据，不予支持，依法予以驳回。一审判决：一、被告张明波于本判决生效之日起7日内偿还原告阳明、孙勇工程款94512.2元。二、被告湖北普威塑业股份有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告阳明、孙勇的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了普威公司与张明波于2019年7月20日签订的《幕墙施工承包合同》。因该证据未提交原件核对，且被上诉人不予认可，本院不予采信。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：普威公司是否应当承担连带清偿责任。本院对此分析如下：普威公司将涉案工程发包给没有施工资质的张明波个人，张明波又将该工程发包给没有施工资质的阳明、孙勇，以上行为违反法律禁止性规定，应为无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，各方均认可涉案工程已交付使用，应视为建设工程竣工验收合格。阳明、孙勇向张明波主张涉案工程款，于法有据，原审予以支持并无不当。《结算协议书》载明：“张明波承包给阳明、孙勇的单价是玻璃幕墙与铝板安装都是160元一个平方，价格谈好的时候张明波、阳明、湖北普威公司工作人员邓向东均在现场。”普威公司对《阳明孙勇班组玻璃幕墙结算表》亦予以确认，阳明、孙勇主张按结算表金额支付工程款，理据充分，应予支持。普威公司明确其与张明波之间尚未进行结算，普威公司对剩余工程款94512.2元应承担连带清偿责任。至于普威公司与张明波之间的工程款问题，可待双方结算后再行主张。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1081元，由上诉人湖北普威塑业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文贞审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二一年五月十八日法官助理 邓丹妮书 记 员 张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。