山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0691民初1452号原告：烟台某某医药科技有限公司。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。被告：烟台某某幕墙有限公司。委托诉讼代理人：林某某。委托诉讼代理人：祝鹏程，山东鼎然律师事务所律师。原告烟台某某医药科技有限公司（以下简称某某医药公司）与被告烟台某某幕墙有限公司(以下简称某某幕墙公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某某医药公司诉讼代理人陈琼、被告某某幕墙公司诉讼代理人林某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告某某医药园幕墙工程修复费用150万元（该金额为暂估，最终以法院生效判决确定的金额为准）；2.被告向原告支付工期延误违约金50万元；3.请求判令被告提交工程技术资料，协助办理消防专项验收和竣工验收备案手续；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告撤回第3项诉讼请求。事实与理由：2014年11月、2015年2月，案外人烟台某某科技发展有限公司（以下简称某某生物公司）与被告签订两份《建设工程施工合同》，将位于XXXXX诊断试剂车间、6#胰岛素车间、3#质检楼、5#动力中心、8#甲类仓库的幕墙工程发包给被告施工，工期均为60个日历天。2015年4月案外人某某生物公司存续分立为烟台某某科技发展有限公司和原告，原告成立后某某生物医药园项目由某某生物公司剥离到原告，并办理了建设审批变更手续，原告成立后作为涉案工程的建设单位，以发包人身份继续与被告履行了上述施工合同。被告施工过程中材料采购不及时，人力不足，直至2015年10月19日在工程基本完工后才向原告提交2#诊断试剂车间、6#胰岛素车间验收申请，3#质检楼、5#动力中心、8#甲类仓库的幕墙工程则未提交验收申请，且实际完工时间晚于2#、6#，在验收过程中，因被告施工的工程质量问题严重，验收多次未通过，原告、监理公司及质检站多次要求其维修整改，被告整改不力，工期延误严重。2017年3月29日，涉案工程才办理了竣工验收手续。原告在使用上述工程中发现被告施工的幕墙工程质量问题严重，幕墙表面多处严重不平整、槽钢生锈、窗台倒坡、材料规格不符合要求、安装方式不符合图纸和规范要求、部分工程内容未施工等问题大量存在。在质保期内原告多次通知被告进行维修，被告至今未履行维修义务，工程质量问题仍存在。2017年11月7日、2017年11月9日原告两次以快递形式向被告寄送权利转让通知书及维修通知函，告知被告，烟台某某生物科技发展有限公司已将两份《建设工程施工合同》项下对被告享有的权利转让给原告，要求被告向原告履行合同义务，同时原告要求被告进场维修，被告拒收快递。两份施工合同第四条第2.2款均约定，“施工工期每延误一天，乙方应缴纳罚款5000元，并承担由于工期延误导致的施工费用增加和赔偿给甲方造成的全部损失”，根据上述约定，被告应承担的工期延误违约金远超过原告诉请金额。为维护合法权益，原告特诉至贵院，请求依法裁判。被告辩称，一、涉案建设工程施工合同是由被告与某某生物公司签订的，原告并非涉案施工合同的签订主体，主张维修费及逾期付款违约金等不具有合同相对性，主体不适格。二、被告已经按照建设工程施工合同的要求进行了施工，履行了合同义务，涉案工程已经取得竣工验收，质量验收合格，并且原告在2015年底已经进行了使用，被告的施工不存在质量问题，但对于保修期间内必要合理的维修被告愿意配合。三、因某某生物公司及原告工程规划许可、开工许可等迟迟得不到批复，以及其他建设单位存在迟延工期，致使涉案工程存在一定的延期，是因原告自身原因致使，并且也没有向被告发布开工令，被告不应当承担逾期竣工的违约责任。四、原告在工程竣工验收之前已接收使用了该工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原告的主张不应得到支持。综上请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年10月22日，某某生物公司发包的烟台某某新建生物医药园2#诊断试剂车间、6#胰岛素车间幕墙工程施工经过招投标程序最终由被告某某幕墙公司中标，中标价为5975163.30元。之后，被告某某幕墙公司（乙方、承包人）与某某生物公司（甲方、发包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称为烟台某某生物医药园2#诊断试剂车间、6#胰岛素车间幕墙工程，工程地点为烟台经济技术开发区B-34小区，结构类型为框架结构，幕墙施工面积约为8000平方米，层数为2层，最大建筑标高17.9米，承包项目内容为工程图纸范围内的铝板幕墙、玻璃幕墙上悬窗。合同价款的确定，采用固定单价合同，工程量按竣工结算时审计单位出具的结算报告为准（由审计单位确定工程量）。合同第四条关于工期约定：施工工期为自接到招标单位开工令60日历天。对于不可抗力、工程变更等原因造成工期延误，经甲方项目经理及监理单位确认，工期相应顺延。非上述原因造成乙方未按合同工期交工的，施工工期每延误一天，乙方应缴纳罚款5000元，并承担由于工期延误导致的施工费用增加和赔偿给甲方造成的全部损失。第六条关于质量与检验约定，执行国家建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2001），执行甲方质量管理体系的有关规定，工程质量达到合格。第十一条约定质量保修期两年。2015年2月13日，某某生物公司发包的烟台某某新建生物医药园3#质检楼、5#动力中心、8#甲类仓库幕墙工程施工经过招投标程序最终由被告某某幕墙公司中标，中标价为4794230.55元。被告某某幕墙公司与某某生物公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为烟台某某生物医药园3#质检楼、5#动力中心、8#甲类仓库幕墙工程，工程地点为烟台经济技术开发区B-34小区，结构类型为框架结构，幕墙施工面积约为8250平方米，3#质检楼4层，5#动力中心2层，8#甲类仓库1层，最大建筑标高24米。承包项目内容为工程图纸范围内的铝板幕墙、石材幕墙的安装工作（不含石材材料）、玻璃幕墙上悬窗。关于工期、质量与检验、保修期的约定同前述建设工程施工合同内容。上述两份合同签订后，被告组织工人进行施工，上述工程已经竣工验收合格。原、被告对竣工验收时间有争议。被告主张2#诊断试剂车间、6#胰岛素车间工程于2015年12月25日经共同验收合格，3#质检楼、5#动力中心、8#甲类仓库也已经竣工验收合格。原告主张验收时间为2017年3月29日。本院已生效的（2017）鲁0691民初1312号民事判决认定：原告于2015年12月底使用涉案工程，本院以原告占有使用涉案工程的时间为竣工验收合格日期。2019年1月，原告向本院提出鉴定申请，鉴定范围：1.2#诊断试剂车间、5#动力中心、6#胰岛素车间共约1196平方米幕墙面层严重不平整；2.2#诊断试剂车间、6#胰岛素车间窗台倒坡致窗台积水，约66个；3.2#诊断试剂车间、5#动力中心、6#胰岛素车间、8#甲类仓库槽钢生锈，长度约3805米；4.2#诊断试剂车间、6#胰岛素车间窗膀保温、窗户周边发泡不符合要求，面积约1616.69平方米。2019年4月16日，本院依原告的申请委托山东某某建筑工程设计咨询有限公司对涉案进行鉴定，要求：1.对上述范围是否存在质量问题、是否需要维修进行鉴定；2.如果存在质量问题，请出具体维修方案。鉴定结论：（一）鉴定意见1.幕墙面层平面度根据申请人申请的鉴定范围，2#诊断试剂车间、5#动力中心及6#胰岛素车间共检测1350块1697.1㎡，其中58.86%计998.9㎡不满足《金属与石材幕墙工程技术规范JGJ133-2001》第7.3.7条幕墙安装允许偏差中幕墙平面度允许偏差≤2.5㎜的要求。2.窗台坡度根据申请人申请的鉴定范围，2#诊断试剂车间、5#动力中心、6#胰岛素车间及8#甲类仓库共检测90个窗台，其中12个窗台的坡度符合设计图纸要求，78个窗台坡度不符合设计图纸要求。3.槽钢生锈情况2#诊断试剂车间、5#动力中心、6#胰岛素车间及8#甲类仓库槽钢普遍存在生锈痕迹。（二）修复评估方案1.幕墙面层平面度确定幕墙面层平面度不满足规范要求的铝板位置，清除板缝密封胶，检查铝板安装是否到位，若铝板安装不到位造成幕墙面层平面度不满足规范要求，则重新安装到位；若铝板安装没问题，则需拆下铝板，检查铝板的加工是否有偏差，若单块金属铝板加工偏差过大或单块铝板自身表面平面度不满足规范要求，则修整或重新加工铝板，然后按图纸要求重新安装铝板；若单块金属铝板加工也符合规范要求，则需检查测量铝板背面的龙骨，调整龙骨的外立面平整度，然后按图纸要求重新安装铝板。2.窗台是否存在倒坡将窗台坡度不符合图纸设计要求的铝板拆除，按设计图纸要求重新安装。3.槽钢生锈情况将槽钢外露表面除锈，按原设计图纸要求重新刷漆。原告付鉴定费130000元。2019年8月20日，上述鉴定机构出具补正说明：2#诊断试剂车间、5#动力中心及6#胰岛素车间共检测1350块1697.1㎡，其中70.47%计1196.0㎡不满足幕墙平面度2㎜的要求。2021年1月18日，本院依原告的申请委托山东某某项目管理有限公司对前述报告中质量问题修复方案的造价进行鉴定，结论：工程总造价904424.29元。原告付鉴定费30000元。关于工期延误违约金，原告主张双方合同约定的工期为60个日历天，而被告自认直到2015年底才完成施工，双方合同约定的工期延误每天5000元，被告工期延误严重，原告酌情按50万元主张。原告为证明其主张，提供证据如下：1.2014年10月22日会议纪要一份，证明被告已于该日进行施工前准备工作；2.2014年11月5日会议纪要一份，证明被告已经开始施工；该两份证据能证明被告已开始进行2号楼、6号楼施工。3.2015年4月22日会议纪要一份，证明被告已经开始进行3号楼、5号楼、8号楼的施工；4.烟台开发区人民法院（2017）鲁0691民初1312号民事判决书，该判决已经生效，判决书载明被告主张2号楼、6号楼于2015年12月25日验收合格，3号楼、5号楼、8号楼也已验收合格；5.2017年7月25日、2017年8月11日被告给我方的工作联系单各一份，证明被告曾同意维修，但一直未维修；6.2017年7月7日、23日、8月12日、15日、25日、9月5日原告向被告发送的电子邮件，2017年10月20日、11月7日，原告向被告邮寄的通知，证明原告多次通知被告维修。被告质证认为，具体开工时间应以开工令为准，原告未向我方发出开工令。总包方楼体未建成完工，我方不可能先完工，我方只能紧随总包方施工。且属于我方维修的我方已尽维修义务，不属于我方维修的我方不予维修。另查，2015年2月25日，原告某某生物公司经股东决定存续分立为某某生物公司和烟台某某医疗器械有限公司，分立前某某生物公司的债权、债务由分立后的某某生物公司和烟台某某医疗器械有限公司共同承担。烟台某某医疗器械有限公司成立后于2015年6月9日作出股东决定变更公司名称为某某医药公司。涉案工程办理的建设审批手续，包括烟国用（XXXX）XXX号土地使用证、地字第XXXXX号建设用地规划许可证、建字第XXXXX号建设工程规划许可证由某某生物公司名下变更至某某医药公司名下。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程已被生效判决认定原告未经竣工验收于2015年12月底使用，按上述规定，原告请求被告承担维修费用，于法无据，本院不予支持。合同约定施工工期为自接到招标单位开工令60日历天，原告作为招标单位未提供证据证明其向被告发出开工令。且涉案工程为幕墙工程，幕墙工程施工进度与施工单位的组织、工程进度款的支付、总包方提供的现场条件、主体工程的进度等因素相关，不可能超越总包方施工进度。原告未提供证据证明被告工期延误与其他因素无关，其请求被告支付工期延误违约金，证据不足，本院不予支持。本案施工合同是某某生物公司分立前与被告所签订的，施工合同项下的权利义务由分立后的某某生物公司、某某医药公司连带享有和承担。被告主张原告主体不适格，本院不予采纳。综上所述，原告诉请，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告烟台某某医药科技有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，申请保全费5000元，合计16400元，由原告烟台某某医药科技有限公司负担。鉴定费160000元，由原告烟台某某医药科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  汪田基二〇二一年五月二十五日书记员  张 皓