湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1220号上诉人（原审原告）：周乾姣，女，1979年7月24日出生，瑶族，自由职业，住江永县。被上诉人（原审被告）：义永平，男，1971年9月8日出生，瑶族，农民，住江永县。委托诉讼代理人：高建雄，男，1963年12月5日出生，瑶族，住江永县，江永县上江圩镇大路下村委推荐公民代理。上诉人周乾姣因与被上诉人义永平承揽合同纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。周乾姣上诉请求：一、撤销湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初1543号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人的损失，并由被上诉人承担鉴定费；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，义国清、杨忠文与义永平系合伙关系，故一审法院遗漏了共同被告义国清、杨忠文；其次，关于赔偿问题，上诉人不应当承担责任。二、鉴定费、诉讼费都由被上诉人承担。被上诉人义永平答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人周乾姣在提起诉讼时，只将被上诉人列为被告，并要求被上诉人承担全部赔偿责任，故一审法院并不存在遗漏被告的问题；二、答辩人在工程施工前已提出旧砖上面铺新砖会有空鼓、脱落的风险，但上诉人并未采纳；三、施工材料均由上诉人提供，不能排除材料存在质量问题；四、上诉人一直在施工现场监工；五、双方当事人对涉案工程并未订立书面合同对工程质量、期限进行过约定，故对本案损失应共同承担责任；六、答辩人愿意承担修复工作。周乾姣向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告145块瓷砖3625元，瓷砖胶25包750元，共计4375元；2、请求判令被告退回手工费1888元；3、请求判令被告承担二次贴砖的房租损失费2000元（4天），敲砖工钱1500元，共计3500元；4、本案诉讼费用及相关费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告周乾姣经自己的微信群中好友的推介，向被告义永平发出邀约，请被告义永平为原告周乾姣租赁用于开设红蜻蜓专卖店的商铺铺贴地砖，该店位于江永县××镇××街××号房屋。2018年5月18日，被告义永平来到原告周乾姣租赁的位于江永县××镇××街××号房屋，双方就铺贴地砖的价格进行了协商，确定由原告周乾姣提供贴地砖所需材料，并以16元／平方米的单价，总计1888元手工费的价格雇请被告义永平铺贴江永县××镇××街××号房屋地面瓷砖，双方达成了口头协议。2018年5月19日，被告义永平叫来义国清、杨忠文一起为原告周乾姣租赁的红蜻蜓专卖店，使用原告周乾姣提供的价值3625元地板砖和价值750元的瓷砖胶，在原来已经铺贴了地板砖的房屋地面上再次铺贴地板砖。至2018年5月20日，在原告周乾姣现场监督下，被告义永平完成了原告周乾姣要求的红蜻蜓专卖店的地板砖铺贴工作，经原告周乾姣验收并于当天17时51分通过微信转账的方式向被告义永平支付铺贴地板砖的手工费1888元。2019年8月，原告周乾姣因所开红蜻蜓专卖店地面瓷砖出现空鼓、脱落，找被告义永平要求修复。经原告周乾姣多次联系，被告义永平于2019年11月19日到红蜻蜓专卖店查看，确有地砖空鼓脱落的现象，双方就修复的手工费及材料费的负担不能达成一致意见。被告义永平离开后，原告周乾姣无法联系被告义永平，遂于2019年12月5日诉至该院。本案诉讼中，原告周乾姣、被告义永平一致要求对被告义永平铺贴地板砖出现空鼓、脱落现象的原因进行鉴定，经该院技术部门咨询，没有相应鉴定机构对此能够作出鉴定，原告周乾姣更改了双方在本案第一次庭审中达成的鉴定协议，坚持对被告义永平在原来已经铺贴了地板砖的江永县××镇××街××号房屋地面上再次铺贴地板砖的工程质量进行评定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论表明：地砖有松动、起拱、破损、脱落、开裂现象；瓷砖边角砂浆填充不饱满；瓷砖接缝处均未找平；南门墙体窗洞下方瓷砖与瓷砖拼接处有分离裂缝；地砖平整度、接缝宽度不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》，江永县××镇××街××号周乾姣房屋存在装修质量问题。一审法院认为，原告周乾姣经人推介与被告义永平达成协议，由原告周乾姣提供材料并支付手工费，被告义永平承揽原告周乾姣要求铺贴地板砖的工作，原、被告双方成立的合同属于建设工程承揽合同。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据,本案具体分析如下:一、涉案的装修工程的质量分析。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,本案原、被告没有订立书面合同，导致被告义永平承揽铺贴地板砖工作中的有关质量要求，相关工作标准，质量保证责任与期限等事项没有约定或约定不明发生争议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容的约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能明确的,适用下列规定:（一）质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……”的规定,义永平为周乾姣室内装修应符合合同目的的特定标准履行,且根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论表明：地砖有松动、起拱、破损、脱落、开裂现象；瓷砖边角砂浆填充不饱满；瓷砖接缝处均未找平；南门墙体窗洞下方瓷砖与瓷砖拼接处有分离裂缝；地砖平整度、接缝宽度不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》，江永县××镇××街××号周乾姣房屋存在装修质量问题。被告义永平称是按照原告周乾姣的要求进行施工，施工时原告也在场，期间并未提出异议，且完工后原告支付了工钱，原告已长时间从事该项工作完全接受被告的工作成果。该院认为，作为施工方的义永平具备一定的装修经验,且,施工过程中应当能够预见工程质量无法得到保障,基于此，被告有义务告知发包方或拒绝带有质量隐患的工程建设；原告作为定做人，向被告支付了工钱是其应尽的义务，不能简单的视为原告对被告粘贴地面瓷砖工作确认符合质量要求,被告义永平仍应对工作成果承担质量保证责任。二、是否需要返工以及损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条:“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”和《建设工程质量管理条例》第三十二条:“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程,应当负责返修”的规定,本案被告义永平交付装修工程的工作成果不符合质量要求,虽然原、被告双方未对粘贴地面瓷砖签订书面合同，仍应视为被告义永平交付装修工程的工作成果不符合质量要求，原告周乾姣可以要求义永平承担重作或赔偿损失的违约责任。庭审中，原、被告双方对返工事项分歧较大，无法实现且原告也提出了赔偿材料费和工钱的主张，故该院确认赔偿损失为被告义永平承担违约责任的方式。原告主张要求被告赔偿材料费4375元和退还工钱1888元，合计6263元，因费用确已实际产生，该院对该部分损失予以确认。被告交付的成果存在装修质量问题，理应承担相应的责任。被告提出原告为赶进度要求直接在旧的地板砖铺砖，而旧的地板砖没有打掉会产生回潮大的作用，极易引发新铺地砖松动，地板砖出现松动、起拱，行人过早在贴砖面上多次走动也会引起空鼓、脱落，该意见具有一定合理性和可能性，符合生活常识和经验，原告对此自身存在一定过错，故该院认定对原告的损失由被告承担70%的赔偿责任,原告自行承担30%损失，即由被告赔偿原告因铺贴瓷砖造成的损失4384.1元（6263×70%）。关于鉴定费8000元，原、被告双方同意对瓷砖脱落、起拱的原因进行鉴定，鉴定单位受理后出具回复函称，对于瓷砖脱落、起拱的原因不在鉴定范围内，该院技术部门将鉴定机构的意见告知原告，原告在明知无法达到鉴定目的的情况下坚决要求鉴定，并将鉴定内容改变为对工程质量进行评定，该涉案装修工程质量不符合通常标准，能够直观辨别，原、被告双方对此不持异议，但原告坚决要求鉴定，故对此产生的鉴定费用，应认定为属于肆意扩大的损失，应由原告自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告义永平于本判决生效之日起十日内赔偿原告周乾姣经济损失4384.1元；二、驳回原告周乾姣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由原告周乾姣负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，围绕上诉人提出的上诉理由，认定如下：一、关于一审法院是否存在遗漏被告的问题。上诉人周乾姣提出“一审遗漏共同被告”的上诉理由，经查，根据本案查明事实,是被上诉人义永平应上诉人周乾姣的邀请承接了铺贴地板砖的工作,并对报酬达成了口头协议,双方当事人对此事实亦予以认可。虽然被上诉人义永平认可其工作系其与案外人义国清、杨忠文一起承揽，但其并未对该承揽工作所造成的损失及如何承担提出异议，另义永平、义国清、杨忠文之间的合伙关系系其内部关系。且上诉人周乾姣在施工过程中一直在施工现场，作为一审原告，其对应列为一审被告的当事人应是明知的，周乾姣有权选择仅将义永平作为被告提起诉讼的权利,故一审法院未追加义国清、杨忠文为被告符合本案客观事实和合同相对性原则，并不存在遗漏被告的问题。关于本案损失应如何承担的问题。一审法院综合考虑到上诉人周乾姣一直在涉案施工现场进行监工，及其考虑工期，要求被上诉人义永平直接在旧地板砖上铺砖等情况，而认定其对本案的损失存在一定的过错责任，故应承担30%的责任并无不当。关于一审法院未支持鉴定费是否妥当的问题。对本案装修工程的质量，因可直视辨别即不符合标准，且双方当事人对此不持异议，故不需请鉴定机构对该工程进行质量鉴定，故对上诉人周乾姣单独要求对工程质量鉴定的行为，应视为其肆意扩大损失，根据法律规定，应由其自行承担。综上所述，上诉人周乾姣提出的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周乾姣负担。本判决为终审判决。审判长  屈中亚审判员  李 飞审判员  廉丽萍二〇二一年五月二十八日法官助理李秋香书记员陈易萱附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。