山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终982号 上诉人（原审被告）：太谷县广汇房地产开发有限公司，地址：晋中市太谷区广汇小区大门北。 法定代表人：杨宽，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：席敦信，山西敦宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨建平，男，1962年8月7日出生，汉族，住太谷区，系该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：马晓忠（马二保），男，1968年11月9日出生，汉族，住晋中市太谷区。 委托诉讼代理人：郭鸿平，山西泰民律师事务所律师。 上诉人太谷县广汇房地产开发有限公司因与被上诉人马晓忠建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市太谷区人民法院（2020）晋0726民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太谷县广汇房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销晋中市太谷区人民法院（2020）晋0726民初191号民事判决；二、驳回被上诉人一审诉讼请求。三、一审二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、案涉工程未按照合同约定完成,上诉人依法不能向被上诉人承担支付工程款的责任。第一，工程未能完成是客观存在的事实。根据涉案工程双方承包协议的约定,被上诉人未能将承包工程完成,这一客观事实有施工现场为证。况且被上诉人所谓已完成的工程量也未经过法定验收。依法不能确认被上诉人已完成协议约定之工程项目。第二，被上诉人已完成的部分工程质量未达总承包合同之标准，存在严重的质量问题。上诉人工程项目是居民住宅,现场证据显示，被上诉人在承包施工过程中偷工减料、以次充好、弄虚作假。所完成的工程存在十分严重的质量问题,存在十分严重的安全隐患。原审判决对此视而不见，尤其是明知工程质量存在十分严重问题、存在重大安全隐患，还确定工程造价，显然是不符合鉴定标准和鉴定原则的。上述已明，被上诉人未能按质按量完成协议工程之项目，上诉人完全可以依照协议第一条之约定,抗辩被上诉人之支付工程款之请求。二、原审判决解除2017年9月10日协议没有法律依据。该协议是双方法律关系及权利义务的基础,协议条款对双方具有法律之约束力。该协议明确约定了双方权利和义务，对于被上诉人未能根据协议约定按质按量完成协议约定的工程,被上诉人就不能具有请求工程款支付之权利。由此可见，原审判决解除双方协议存在严重程序问题，请二审明察。三、被上诉人基于自身未根据协议按质按量完成协议约定工程项目的事实,根本不能具有支付工程款的请求权。而原审违背协议人意思表示自治原则，是不符合法律之规定的。依法应当对被上诉人原审请求予以驳回，以维护合同的严肃性、维护法律的权威性。综上，请二审依法撤销原审判决，驳回被上诉人之原审诉请。 马晓忠辩称，一、上诉人在上诉中称，涉案工程未按约定完成，上诉人不承担支付工程款的责任，没有任何道理。首先，胡村镇新城小区6#楼的水电暖工程没有全部完工的责任在上诉人一方。根据建筑工程施工习惯的规矩和答辩人与上诉人的约定,地暖管的敷设必须由负责土建施工的人员与负责地暖安装的施工人员配合同时进行。但答辩人进行该6#楼采暖工程的地热管敷设时，由于上诉人撤走了土建施工队伍，没有人做地热管垫层，故无法敷设地热管。除此之外，其余均按图纸的要求完成了给排水、电气和采暖工程（不包括地热管敷设，但地热管及辅材全部上楼进场到位)的施工。之后，因敷设地暖管的问题多次与上诉人交涉，上诉人借故推诿始终不予配合办理。显然，其责任在上诉人一方。其次，上诉人开发建设的胡村镇新城小区的9栋楼，至今还存在包括6#楼在内的两、三栋高层楼未完工长期停工置之不理的情况。这可能有上诉人销售不好，资金紧张的原因;也可能有拖欠工程款,施工单位不做的原因;还可能有建设手续不完善，不能办理竣工验收的原因。总之，该6#楼自2018年起停工至今，不论什么原因，都是上诉人的责任，与答辩人无关。上诉人企图将其因自身原因造成整栋楼工程长期停工,不能完全履行施工协议的责任归责于答辩人，是毫无道理的。二、上诉人在上诉中称，答辩人完成的工程存在严重质量问题，是毫无事实根据的不实之词。上诉人称答辩人在施工过程中偷工减料、以次充好、弄虚作假，存在安全隐患，存在严重质量问题。这不符合事实。第一，上诉人没有任何证据表明有质量问题;第二，上诉人在一审抗辩中，只字未提有质量问题;第三，司法鉴定人员在2020年7月15日的现场勘验询问上诉人代理人时，也没有提出存在质量问题。第四，6#楼停工后,答辩人就已完成工程，向上诉人的监理代表郭大江提供了施工情况报告，表明工程质量合格，郭大江签字认可。三、上诉人在上诉中认为一审判决不应当解除工程施工协议，其没有法律根据。如前所述，由于上诉人的原因造成案涉的6#楼室内外工程自2018年起停工至今。目前，上诉人既无复工的迹象，也无答辩人继续施工的条件。且上诉人违约长期拖欠答辩人工程款不付的行为，表明其拒绝履行主要债务。因此，无论于法还是于理，一审判决解除双方订立的工程施工协议无疑是正确的。 马晓忠向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告胡村镇新城小区6#楼的水电暖工程款3194525元；2、判决被告承担本案的诉讼费用；3、请求解除2017年9月10日双方订立的协议书。 一审法院认为，原告与被告签订的《关于徐君马二保胡村镇新城6#楼水电暖工程协议书》为有效合同，原告及时进行了相应施工，而被告拖欠工程款一直未付，经一审法院组织双方多次调解，因双方产生的矛盾无法调和，因此双方签订的施工协议已无法继续下去，故对双方签订的《关于徐君马二保胡村镇新城6#楼水电暖工程协议书》予以解除。被告虽然辩解原告系黑社会，但无相应证据佐证，亦未向相关部门进行报案，故对其辩解意见不予采信。原告对被告的工程实际进行了施工，而其所进行的施工情况经工程造价鉴定予以了鉴定，故对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。结合双方的证据及鉴定意见，被告虽然对鉴定意见的第二项内容有异议，但原告在开庭中申请证人出庭作证，可以确定该争议部分除第二项第二款地暖工程实验费用及冲洗13225.65元的部分无相应证据外，其他项目被告虽有异议但无相应证据证明其主张，故对其辩解意见不予采信，对鉴定意见书中第二项中双方有争议的部分一审法院予以认定原告完成部分为：“1、消防工程17934.08元；3、地暖工程主管道排气阀699.51元；4、给排水工程试验费用及冲洗36149.82元；5、电气工程4、5、6单元电梯配电的开关和线路5708.79元”，合计60492.2元；此部分为原告完工部分，被告应给付相应的工程款。鉴定结论第一项确定的胡村镇新城水区6#水、电、暖及消防已完工工程造价为2876412.18元，此两项共计2936904.38元，扣减被告已支付的工程款400000元后，被告应给付原告2536904.38元。判决如下：一、解除原告马晓忠与被告太谷县广汇房地产开发有限公司签订的《关于徐君马二保胡村镇新城6#楼水电暖工程协议书》；二、被告太谷县广汇房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内给付原告马晓忠工程款共计2536904.38元。案件受理费32356元，由原告负担5261元，由被告太谷县广汇房地产开发有限公司负担27095元。 本院二审期间，太谷县广汇房地产开发有限公司提交证据打款凭证电子回单和收条，用于证明给对方打款72万元。马晓忠质证认为，真实性无异议，关联性存疑，条子是2013年，回单是2012年的，时间上与本案无关，案涉协议是在2017年签订的。 经审理，二审查明的事实与一审无异。 本院认为，本案涉案工程量因存在争议，一审已经委托鉴定机构予以鉴定，上诉人主张工程未完工不能付款理由无法成立，其次有关工程质量问题，上诉人二审中亦未提供明确证据予以佐证，本案暂无法支持该理由，上诉人可在证据充分后另行主张权利，有关合同解除问题，双方因该纠纷矛盾不可调和，继续履行合同已成为事实不能，原审法院判令解除合同并无不妥，此外，有关上诉人已付款项的争议，上诉人主张已经支付的款项，并非是在双方协议签订之后支付，上诉人也没有提供其他证据佐证该款项用途，故本院亦无法采纳该意见。 综上所述，太谷县广汇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32356元，由太谷县广汇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 媛 审判员 韩 敏 审判员 段梦然 二〇二一年五月二十八日 书记员 马飞龙