河南省襄城县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1025民初968号原告：刘桂芬，女，汉族，1964年12月19日生，住襄城县。委托诉讼代理人：张宝亮，襄城县法律援助中心律师。被告：许昌辛格餐饮管理服务有限公司，住所地：许昌襄城县库庄镇李吾庄村**。法定代表人：李顶，任总经理。委托诉讼代理人：赵程明，男，汉族，1995年2月1日生，住襄城县。委托诉讼代理人：张亚丹，河南申元律师事务所律师。原告刘桂芬与被告许昌辛格餐饮管理服务有限公司（以下简称辛格餐饮公司）劳动争议纠纷一案，2021年3月4日本院立案受理后，依法适用简易程序，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。原告刘桂芬及其委托诉讼代理人张宝亮，被告委托诉讼代理人赵程明、张亚丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原被告诉辩争议刘桂芬诉称：2020年8月31日至2020年11月10日，原告在被告承包的襄城县山头店镇初级中学食堂打工，做面点工，期间被告没有签订劳动合同，没有办理社保，承诺月工资2800元，上班期间，每天加班，休息日、法定休假日（2020年10月7日、8日）也要上班，被告食堂负责人经常对原告和其他员工辱骂，因被告不签劳动合同，不办社保、扣发工资、不支付加班工资和对原告进行人格侵害，原告只得于2020年11月11日起离开工作岗位。请求判令：1、解除原告于被告的劳动关系；2、被告支付原告2020年9月1日至11月10日未发工资4373元、未签书面劳动合同的双倍工资21806.74元，共计26179.74元；3、被告支付原告正常工作日、休息日、法定休假日加班工资共计15144元；4、被告支付原告经济补偿金1400元、赔偿金42673.74元；5、诉讼费用由被告承担。辛格餐饮公司答辩称：一、原、被告之间属雇佣关系，本案纠纷应为追索劳动报酬纠纷。1、原告通过公司原雇佣人员郑喜安和孙二快介绍，当时双方口头约定工作内容，工资报酬和试用期，形成口头协议，双方对口头协议内容无异议后，原告即开始在被告承包的学校食堂从事面点工作，并约定试用期为3个月，后因公司购进机器设备，原告的工作量减小，工资作出相应的调整，这都是双方协商一致的结果，原告对此也没有提出异议，对9月份的工资发放情况也无异议。这说明被告雇佣原告从事面点工作并支付劳动报酬完全是在平等基础上的意思自治，符合雇佣关系的特征，双方属雇佣关系。2、原、被告之间是一种平等的人身关系，不具有行政上的隶属关系。在雇佣关系中，劳动者虽然是在雇主的授权或指示范围内从事劳务活动，并接受雇主的指挥。监督和管理，但是，劳动者不是雇佣单位的成员，也不必遵守该单位的各项规章制度。本案原告虽在工作上接受被告的指导，但与原告是平等的，只是雇主与雇员的关系，在原告的本职工作之外，原告并不受被告的领导、管理和监督。3、原告在被告处并不享有养老、医疗、工伤、失业等社会保障和福利待遇。在原告入职时，双方仅对工资问题进行口头约定，对相关社会保障问题并未约定，对此问题，双方都是默认为没有的，且在之后的实际工作过程中，对此也是没有实际缴纳的，原告对此也是认可的。4、从工作时间上来看，劳动关系中用工单位对雇请的劳动者一般打算长期使用，劳动者一般同样有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图，而雇佣关系中一般具有临时性。本案中，原告在被告处工作仅仅二个多月，在简单的事先通知食堂负责人后即离职，可见原告并无在被告处长期、稳定的工作的主观意图。二、原告的诉讼请求无事实及法律依据，依法应当驳回。原告在被告处上班共2个月零10天，8月31日至9月30日的工资2290元已经发放，有原告签字确认的9月份工资单为证，10月1日至11月10日的工资在被告与原告沟通领取无果，被告已将工资转给学校的副校长赵新营，原告可以随时找赵新营支取，根本不存在被告拖欠工资的情况。原告是在学校食堂工作，工作时间会根据学生的放假、开学时间进行相应的调整，不存在加班问题，原告要求支付12000元的加班工资无事实及法律依据，依法应当驳回。原、被告之间属雇佣关系，且尚处于约定的试用期（三个月），双方之间不可能签订劳动合同，更不存在支付双倍工资和经济补偿金。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。双方无争议事实：2020年8月31日，原告受聘被告公司在被告公司承包的襄城县山头店镇初级中学食堂工作，具体工作为面点工，入职时约定月工资2800元，期间原、被告没有签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费。原告一般按照学校的作息时间工作，学校放假原告休息，学校开学，原告也到校开始工作。原告工作至2020年11月10日离职。原告工作期间已领取工资2290元，2020年11月15日，刘桂芬通过市长信箱对被告进行投诉，2020年11月22日承办单位进行了回复；2021年12月17日，襄城县教育体育局对刘桂芬的信访事项做出处理意见，主要内容为：许昌辛格餐饮管理服务有限公司不签订劳动合同，不办社保的问题由劳动行政部门监督管理；双方9月7日前约定月工资2800元，后因工作岗位调整，约定月工资2000元，不存在克扣800元的问题；许昌辛格餐饮管理服务有限公司面点间员工平均周工作时间不超过四十四小时，符合《中华人民共和国劳动法》的相关规定。负责人赵程明在管理员工期间出现过不文明言语，但没有经常动辄辱骂员工，侵犯员工人格尊严的现象，许昌辛格餐饮管理服务有限公司对负责人赵程明进行了严厉的批评教育，如继续存在类似情况将调整赵程明的工作岗位；涉及劳动纠纷问题建议通过诉讼途径解决问题。2020年11月18日，被告将李秋娜、崔延芳、刘桂芬每人的工资2666元转交给襄城县山头店镇初级中学赵新营代发，崔延芳、刘桂芬拒绝领取。2021年2月23日，刘桂芬向襄城县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2021年3月2日作出襄劳仲案字（2021）20号不予受理通知书，刘桂芬于2021年3月4日诉至本院。双方有争议事实：原告主张双方存在劳动关系，提供许昌市市长信箱回复打印件、信访事项处理意见书各一份为证。被告则主张双方不存在劳动关系，属劳务关系，其提供证人陈某、韦某出庭作证。原告主张每月工资为2800元，其提供的证据为：信访事项处理意见书中襄城县教育体育局答复的意见中显示“双方9月7日前约定月工资2800元”为证。被告则主张双方9月7日前约定月工资2800元，之后因引进机器设备工作量减少及工作岗位调整，月工资降2000元，其提供的证据为：周例会会议记录一套、情况说明一份，2020年8月31日至2020年9月30日工资单一份及证人陈某、韦某出庭作证为证。原告主张工作日超时间工作，休息日、法定休假日加班未提供书面证据，其陈述加班的经过。被告则认为原告加班不属实。证人陈某、韦某在出庭作证时陈述10月7日、8日上了两天班。本院判决理由和结果本院认为：本案争议的焦点：原、被告之间属何法律关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，刘桂芬于2020年8月31日至2020年11月10日在被告公司承包的襄城县山头店镇初级中学食堂工作，从事面点制作等工作。刘桂芬在被告公司的管理下提供有报酬的劳动，其从事的工作为被告公司业务的组成部分。原、被告符合上述法律规定形成事实劳动关系的特征，故，本院对双方之间的关系确认为事实劳动法律关系。2020年11月11日，刘桂芬因对管理人员管理方法有意见及被告未依法缴纳社会保险费等原因离职，其行为表示解除与被告公司劳动关系，被告公司对此不持异议，刘桂芬单方行使解除权，本院对双方劳动关系解除的事实予以确认。故对原告要求解除与被告之间的劳动合同的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告支付2020年9月1日至11月10日未发工资4373元、未签书面劳动合同的双倍工资差额21806.74元，共计26179.74元的问题。原告在入职时协商月工资为2800元，被告予以认可，对入职时的工资为2800元本院予以确认。入职后，被告陈述购买了和面机在9月7日调整原告工资为每月2000元，其提供了9月份发放工资的签名表及周例会会议记录为证，虽然周例会会议记录中原告没有签名，但其在9月份工资发放表中签名的行为可以表明对工资变动的认可，另原告提供的微信转账记录与被告提供的工资表数额一致，本院对2020年9月7日之后的工资为月工资2000元予以认定。原告已领工资为2290元，未领工资为2020年10月1日至2020年11月10日之间的工资2667元，被告应当支付。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。原告自2020年10月1日起即在被告单位工作满一个月，但被告未与原告订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付双倍工资差额，2020年10月1日至2020年11月10日差额工资为2667元。对原告过高请求不予支持。关于原告要求被告支付加班工资15144元的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告主张的正常工作日加班及休息日加班，仅依据信访回复陈述“各位员工实际工作时间加起来均不超过8.5小时”的书面证据，不能证明其在被告处正常工作日加班及休息日加班加班的事实，故对原告主张的正常工作日加班及休息日加班的诉讼请求，本院不予支持。对法定休假日2020年10月7、8日上班的事实，被告所申请的证人出庭作证认可7、8日上班的事实，对该两天的加班事实本院予以认定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定休假日安排工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故被告应向原告支付法定休假日加班工资2000元÷21.75×300%×2天=551.72元。对原告要求的过高请求不予支持。关于原告要求被告支付经济补偿金1400元、赔偿金42673.74元的问题。被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告与被告之间的劳动合同关系于2020年11月11日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项关于“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，被告应向原告支付经济补偿金，截至2020年11月10日，原告为被告工作共计2月零11天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被告应向原告支付相当于半月工资的经济补偿金1000元。对原告过高请求，本院不予支持。对赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”支付加付赔偿金的前提条件是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或经济补偿的违法行为先向劳动行政部门反映，由其责令用人单位限期履行支付义务后，用人单位仍未履行的，劳动者请求用人单位支付加付赔偿金，人民法院才予以支持。本案中，原告并未举证证明被告属于上述支付赔偿金的情形。《最高人民法院》第四十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；。”本案中，原告认为被告经常对原告进行辱骂，但其提供的证据信访回复中认为“负责人赵程明在管理员工期间出现不文明言语，但没有经常动辄辱骂员工，侵犯员工人格尊严的现象”，上述内容并不能证明以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫原告劳动。故原告要求支付赔偿金,缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告刘桂芬与被告许昌辛格餐饮管理服务有限公司的劳动合同关系于2020年11月11日解除；被告许昌辛格餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付原告刘桂芬未发工资2667元、双倍工资差额2667元、加班工资551.72元、经济补偿金1000元，合计为6885.72元；三、驳回原告刘桂芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告许昌辛格餐饮管理服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  乔亚琴二〇二一年五月二十四日书记员  马 孟