四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9158号 上诉人（原审被告）：成都大唐厨师品牌运营管理有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区吉庆一路176号1栋1804、1805号。 法定代表人：王小江，执行董事。 委托诉讼代理人：杨冉，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:宋洋，男，1987年2月10日出生，汉族，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：刘亚倩，河北宇昊律师事务所律师。 上诉人成都大唐厨师品牌运营管理有限公司（以下简称大唐公司）与被上诉人宋洋特许经营合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初8979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日受理本案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员侯文飞独任审判，于2021年5月25日公开开庭对本案进行审理。大唐公司的委托诉讼代理人杨冉，宋洋的委托诉讼代理人刘亚倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 大唐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由宋洋承担。主要事实与理由如下：1.一审判决认定大唐公司不能履行合同主要义务与事实不符。大唐公司的经营模式成熟，具备为宋洋提供项目标识、经营指导、技术支持和业务培训等服务的资质和能力。2.一审判决认定案涉合同不能履行并非宋洋的原因，过错不在宋洋，与事实不符。宋洋未实际开店经营，是由于其不认可大唐公司的选址，要求自行选址，但其又一直未选到合适地址。后因疫情影响，其不看好餐饮行业，在案涉合同签订2年后才提出解除案涉合同，不符合《商业特许经营管理条例》第十二条规定的解除条件。3.大唐公司不存在违约行为，宋洋不享有法定解除权。大唐公司不应向宋洋退还投资费用、年度运营管理费用以及材料款，也不应向宋洋支付违约金。 宋洋答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要事实与理由如下：双方于2018年11月30日签订《码头之尚合作协议书》，大唐公司授权宋洋在北京使用码头之尚企业标识，提供经营指导和服务，选址后向大唐公司备案。2020年4月，宋洋在确定选址后，无法与大唐公司联系，大唐公司亦未按照合同约定履行义务，案涉合同目的无法实现，应当予以解除并由大唐公司向宋洋退还相应的款项。 宋洋向一审法院提出的诉讼请求：1判令解除双方于2018年11月30日签订的《码头之尚合作协议书》；2判令大唐公司向宋洋退还投资费用、运营管理费45000元，并向宋洋返还材料款70920元，支付违约金13500元。 一审法院认定：2018年11月30日，大唐公司（甲方）与宋洋（乙方）签订《码头之尚合作协议书》一份，约定：甲方旗下品牌的体系是甲方运营并管理的餐饮销售和服务机构。甲方授权乙方在北京市使用“码头之尚”项目的企业标识从事甲方提供的经营和服务。乙方在确定经营地址后，需当日向甲方进行经营区域备案。合作费用的使用范围及支付方式：1．甲方持有商号、注册商标、企业标识的使用费；2．甲方系统的专业技术工艺培训费；3．甲方提供的营运指导、新品开发和其他服务费用。4．甲方提供的专业生产设备及其配件。5．乙方签约时一次性支付甲方品牌使用费——元，船长店投资费用35800元（含技术培训、生产设备及配件、运营指导），3年年度运营管理费6000元，总合计人民币45000元（备：双屏收银机），经由甲乙双方正式确认，签约后此费用不予退还。甲方的义务：1．提供本协议的指定的项目标识及经营管理规范给乙方使用；2．为乙方从业人员提供专业、系统的培训；3．为乙方培训4名技术人员，并负责该人员合同期间内技术升级的相关培训服务；4．为乙方提供合同期间内的营运指导、咨询及技术支持服务。乙方的权利：1．获得与甲方合作项目标识的使用权；2．获得甲方在日常经营管理中的专业指导服务和后期技术升级服务；3．获得甲方在市场营销和广告策划上的支持；4．获得甲方提供指定项目的专业生产设备及其配件。甲方在本协议签订后，开始为乙方准备开业所需的设备、工具、宣传产品等。乙方设备和相关配置发货在培训结束后进行，甲方代办托运，运费由乙方承担。乙方所需核心物料均应在甲方购买。经双方协商协议期限自2018年11月30日起至2021年11月29日止。合同有效期内，其中一方强行无理要求提前终止合同或不履行合同条款时，另一方可拒绝履行，并可根据签约后的实际情况向对方提出不低于协议投资总额30%的违约金。合同签订后，宋洋向大唐公司支付了45000元（包含船长店投资费35800元、3年年度运营管理费用6000元，其中差价3200元为收银机费用）。 2018年12月19日，大唐公司对宋洋进行了为期4天的培训，培训内容包括双皮奶、奶茶、果汁、果茶、气泡饮、凉菜、干锅、蒜泥白肉、卤味、冒菜、油炸小吃、冰激淋、雪昔等食品的技术操作指导。《成都大唐集团学习交接表》显示，学习内容“船长店标配”，设备清单：船长店标配、双屏收银机、60套三件套、4套服装，宋洋在该交接单上签字确认。 之后宋洋向大唐公司购买了核心料（包含冒菜调料、麻辣串串红油等）、大唐专供（包括底料特辣、码头之尚微辣红油等）、基础腌料、蜜汁腌料、奶浆、辅料等，并支付70920元。大唐公司于2018年12月23日向宋洋出具了《收据》一份，载明金额为70290元，款项内容为材料款。 嗣后，大唐公司安排员工去北京为宋洋提供选址服务，因选定地址不符合宋洋的要求，未选址成功，后宋洋开始自行选址。直至2020年4月，宋洋选址确定后，其尝试与大唐公司联系时，后得知大唐公司现已进入破产清算程序，正在成都市高新区工商局申请注销登记。随后宋洋诉至法院。经查，截至起诉之日，宋洋未能实际开店运营。 2020年5月24日，大唐公司在成都市高新区行政管理局办理简易注销，公告期间（2020年5月24日至2020年6月13日），宋洋分别于2020年6月7日、8日提出异议，异议内容为“有债权债务未结清”。根据工商档案资料显示，目前大唐公司工商信息显示“存续”。庭审中，大唐公司自述公司受疫情影响招商业务基本停滞，考虑过注销，但在今年5、6月份经过调整后，大唐公司不再发展招商业务，仅保留运营部门，负责对前期客户的服务，通过收取年度运营管理费维持经营，不会注销公司，能够继续履行案涉合同。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.宋洋诉请解除合同的主张能否成立；2.若合同解除，大唐公司应当返还的款项如何确定；3.大唐公司是否应当承担违约金以及违约金数额。 关于案涉合同是否应予解除。宋洋认为大唐公司在合同履行期间对公司进行注销登记，客观上已造成合同无法履行，故诉请要求解除合同，对此，大唐公司不予认可，大唐公司表示虽然公司因疫情原因考虑过注销，但经过内部调整，公司目前仅暂停了招商业务，仍保留有正常的运营部门，可以继续履行案涉合同，并提供了案外人的特许经营合同及特许经营店铺在大唐公司注销登记期间的的正常经营活动的视频等资料。对此，一审法院认为，虽然案涉合同并未约定宋洋可以单独提出解除合同，但是根据《商业特许经营管理条例》第十二条“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”之规定，宋洋提出解除合同请求于法有据。另外，大唐公司于2020年5月24日向成都市高新区行政管理局申请办理简易注销登记期间，其与宋洋的特许经营合同尚在履行期间，然大唐公司在申请注销登记期间，亦未向宋洋履行有效通知，也未就合同后续的履行情况进行适当安排，以确保合同能够正常履行，且根据一般常识，一旦大唐公司注销登记，其与宋洋签订的特许经营活动必然无法正常开展，故根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，大唐公司办理简易注销的行为能够表明其已不能履行合同的主要义务，宋洋据此提出解除合同，于法有据，予以支持。 关于大唐公司应当返还的款项如何确定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案合同约定的履行期限为3年，合同签订后，大唐公司已经安排了员工帮助宋洋进行选址，并对宋洋进行了为期4天的培训，宋洋在《成都大唐集团学习交接表》上签字确认，上述证据表明大唐公司已经按照合同约定履行了相应的义务，故综合案件的实际履行情况，酌定大唐公司应当返还投资款及运营管理费用合计为15000元。 关于宋洋已支付的物料费是否应予返还的问题。根据合同约定，宋洋所需核心物料均应在大唐公司购买，因此，宋洋为购买核心物料向大唐公司支付的70920元，虽未明确约定在特许经营合同中，但确属于将来店铺开业经营所赖以存在的基础条件，也是宋洋为履行特许经营合同并为未来筹备开业所必然产生的花费。现非因宋洋的原因导致合同无法履行，其过错不在宋洋，且大唐公司庭审中亦未提供充分证据证明其已经向宋洋提供了所购物料，故大唐公司应当向宋洋返还上述物料费70920元。 关于宋洋主张的违约金13500元是否应予支持的问题。根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过份高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，并参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，由于宋洋未提交其实际损失的相关证据，故结合合同的实际履行情况以及大唐公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定大唐公司应当支付的违约金为5000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、宋洋与成都大唐公司品牌运营管理有限公司于2018年11月30日签订的《码头之尚合作协议书》于判决生效之日起解除；二、成都大唐公司品牌运营管理有限公司于判决生效后十日内退还宋洋投资运营费15000元、材料费70920元；三、成都大唐公司品牌运营管理有限公司于判决生效后十日内支付原告宋洋违约金5000元。 二审期间，宋洋公司未提交新证据。 大唐公司当庭提交了宋洋与大唐公司员工的微信聊天记录，拟证明不存在宋洋所称的联系不上大唐公司的情况。宋洋质证称，该证据不属于新证据，对该证据的关联性和证明目的不予认可。 本院认为，大唐公司提交的上述证据不属于二审新证据，超出了本院确定的举证期限，且在该微信聊天之前大唐公司已经在办理简易注销，故该证据与案件基本事实无关，本院不予采纳。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：大唐公司是否存在违约行为，以及宋洋是否能据此解除案涉《码头之尚合作协议书》。 《码头之尚合作协议书》签订后，宋洋向大唐公司支付了投资费35800元、3年年度运营管理费用6000元、物料采购款70920元。大唐公司对宋洋进行了为期四天的管理、技术培训，并安排员工去北京为宋洋提供选址服务。因大唐公司选定的地址不符合宋洋的要求，由宋洋开始自行选址，直至大唐公司于2020年5月24日向成都市高新区行政管理局申请办理简易注销登记，宋洋尚未进行开店经营。大唐公司在与宋洋的特许经营合同尚在履行期间，申请办理注销登记，未向宋洋履行有效通知义务，也未就合同后续的履行情况进行适当安排，以确保合同能够正常履行，且根据一般常识，一旦大唐公司注销登记，其与宋洋签订的特许经营合同必然无法正常履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。大唐公司在未与宋洋达成合同后续履行的变更协议的情况下，办理简易注销手续，应属以自己的行为表明其不履行合同的主要义务，宋洋据此提出解除合同，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《码头之尚合作协议书》解除后，尚未履行的部分，终止履行。《码头之尚合作协议书》签订后，大唐公司对宋洋进行了为期四天的管理、技术培训，并安排员工去北京为宋洋提供选址服务，一审判决综合考虑实际履行情况，酌定大唐公司应当返还投资款及运营管理费用合计为15000元，无明显不当。宋洋向大唐公司支付了物料采购款70920元，大唐公司在宋洋通知其解除合同时尚未向宋洋交付物料，理应向宋洋返还物料采购款70920元。大唐公司在案涉合同履行期间办理注销登记，且未举示证据证明其已经与宋洋达成合同后续履行的变更协议，属于违约行为，一审判决综合实际履行情况、过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定大唐公司向宋洋支付违约金为5000元，无明显不当。 本案中，宋洋并未以《商业特许经营管理条例》第十二条“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”之规定提出解除合同，一审判决将《商业特许经营管理条例》第十二条作为解除合同的依据，超出了宋洋的诉讼主张。宋洋虽尚未开店经营，但其在合同签订后一年七个月之久方提出解除合同，明显超过了合理期限，一审判决适用《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，亦属不当。此外，宋洋的诉讼请求并未得到全部支持，一审判决未驳回宋洋的其他诉讼请求，属于漏判，依法应予纠正。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初8979号民事判决。 二、驳回宋洋的其他诉讼请求。 一审案件受理费1444元，由成都大唐公司品牌运营管理有限公司负担1044元，由宋洋负担400元；二审案件受理费2073元，由成都大唐公司品牌运营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  侯文飞 二〇二一年五月三十一日 书记员  唐思迪