广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1182号上诉人（原审原告）：陈雄辉，男，1980年12月22日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：刘颖，广东法匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凯茵，广东法匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市博众汽车用品有限公司，住所地广东省江门市新会区×××××××、48号首层，统一社会信用代码914×××××××××××528R。法定代表人：廖某1。委托诉讼代理人：林萍笑，广东冈州律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉梅，广东冈州律师事务所律师。上诉人陈雄辉因与被上诉人江门市博众汽车用品有限公司（以下简称博众公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈雄辉上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，支持陈雄辉的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由博众公司承担。事实和理由：一审判决由于认定事实错误，适用法律不当，从而作出了错误的判决。一、一审判决对陈雄辉于2020年1月1日-2020年3月7日期间工资的标准认定错误。表现如下：（一）陈雄辉的每月工资标准除了银行流水所反映的工资外，还应包含社保中个人承担部分金额。（二）关于陈雄辉在2018年度的月平均工资：1月份工资：5500元+302.71元=5802.71元；2月份工资：5700元+301.71元=6001.71元；3月份工资：6892.86元+301.71元=7194.57元；4月份工资：6421.5元+301.71元=6723.21元；5月份工资：6461.5元+301.71元=6763.21元；6月份工资：6583元+301.71元=6884.71元；7月份工资：6638.38元+317.58元=6955.96元；8月份工资：7712元+317.58元=8029.58元；9月份工资：6770元+317.58元=7087.58元；10月份工资：6917.47元+317.58元=7235.05元；11月份工资：6771元+317.58元=7088.58元；12月份工资：6939.55元+317.58元=7257.13元。因此，陈雄辉2018年度的月平均工资为6918.67元。（三）关于陈雄辉在2019年度的月平均工资：1月份工资：7693元+333.74元=8026.74元；2月份工资：6305.4元+321.2元=6626.6元；3月份工资：6914.66元+321.2元=7235.86元；4月份工资：6985.65元+321.2元=7306.85元；5月份工资：7417.38元+321.2元=7738.58元；6月份工资：7095.3元+321.2元=7416.5元；7月份工资：6981.47元+343.28元=7324.75元；8月份工资：6868.1元+343.28元=7211.38元；9月份工资：7143.9元+343.28元=7487.18元；10月份工资：7146.95元+343.28元=7490.23元；11月份工资：7230.54元+343.28元=7573.82元；12月份工资：7227.42元+343.28元=7570.7元。因此，陈雄辉2019年度的月平均工资为7417.43元。（四）2020年1月1日-3月7日期间，陈雄辉的月平均工资应参照2019年度的月平均工资标准计算。（五）2020年1月1日-3月7日期间，博众公司发放工资给陈雄辉的情况。2020年1月份工资：根据劳动合同约定，博众公司应在2020年2月20日前发放，但博众公司在2020年3月9日才发放工资给陈雄辉，延迟了19天；2020年2月份工资：根据劳动合同约定，博众公司应在2020年3月20日前发放，但博众公司在2020年4月1日才发放部分工资4362.07元给陈雄辉，对于剩余工资，至今仍未发放；2020年3月份工资：博众公司至今仍未发放给陈雄辉。二、一审判决驳回陈雄辉主张在2015年1月8日至2020年3月6日期间的休息日加班工资，是错误的。理由如下：（一）一审判决认为，陈雄辉主张2015年1月8日至2017年12月31日期间休息日的加班工资应承担相应的举证责任，因陈雄辉未能提供证据证明其主张，应承担不利的法律后果。该认定是错误的，该段时间的休息日加班工资仍应由博众公司承担举证责任。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，虽然2015年距离现在已经超过两年，但一般而言，公司比劳动者有更便利的条件保存工资支付台账，且该规定并没有免除用人单位在该期间对于工资支付台账的举证责任。在此情况下，一审判决免除了博众公司的举证责任，加重陈雄辉的举证责任，并由陈雄辉承担举证不能的不利后果，对陈雄辉显然不公平。（二）陈雄辉要求博众公司支付在2018年1月1日至2020年3月6日期间休息日的加班工资，事实清楚，证据充分。具体如下：1.陈雄辉已向一审法院提供《打卡时间表》，该考勤记录足以证明陈雄辉在2018年1月1日至2020年3月6日期间加班，博众公司应支付该期间的休息日加班工资。2.博众公司提供一份《考勤打卡记录》，称陈雄辉曾进入公司内部系统，修改该考勤记录。实际上，陈雄辉并没有修改该考勤记录的权限，如果该记录确实存在修改，那也是博众公司自行修改的，目的是为了混淆是非，制造陈雄辉不诚实的假象。3.在没有证据证明是陈雄辉自行修改该考勤记录的情况下，一审判决采信博众公司所言，以“考勤记录有修改”的理由认定陈雄辉没有加班，是一审判决的主观臆测。4.退一步来说，即使已修改的考勤记录部分无法查明，对于未修改的部分，博众公司仍应按照《打卡时间表》上记载的加班时间，支付加班费给陈雄辉。但一审判决却无视其他未修改的考勤记录以及陈雄辉加班时间，对所有加班时间全部不予认可。5.陈雄辉每月领取的工资金额不同是因为陈雄辉每月的业务情况不同，博众公司负有提供工资支付台账的举证义务，但博众公司也没有提交相关证据证明发放工资中包含了加班费。可见，一审判决以考勤打卡记录存在修改情况、陈雄辉工资每月数额不等、工作岗位的特殊性等为由，驳回陈雄辉请求2018年1月1日至2020年3月6日期间休息日加班工资是错误的。三、一审判决对陈雄辉在2018、2019、2020年度年休假工资的认定错误，真实情况如下：（一）一审判决认为，陈雄辉工作累计时间已满10年不满20年，每年应享有10天的年休假。一审判决该认定是错误的。（二）根据陈雄辉的工作情况足以证实：截至2020年，陈雄辉累计工作时间已满22年。根据法律规定，陈雄辉每年应享有15天年假。具体如下：1.陈雄辉于1998年12月至2000年12月服役于75125部队，工作时间为2年；2.2001年1月至2004年11月在江门市新会区允中电子有限公司工作，工作时间为4年；3.2004年12月至2013年2月在东莞市虎门永进模具厂和东莞市烽豪压铸模具有限公司（同一老板、不同执照、共同生产经营）工作，累计工作时间9年；4.2013年5月-2020年2月期间，工作时间共10年。综上，陈雄辉的累计工作时间22年。（三）一审判决认为，陈雄辉无法提供没有购买社保期间的工作证明等相关证据证实陈雄辉在2004年12月至2010年5月的工作时间。因此，未确认陈雄辉在该期间的工作时间，该认定是错误的。理由如下：1.因为时间比较久远，陈雄辉与东莞市虎门永进模具厂、东莞市烽豪压铸模具有限公司签署的《劳动合同》已经遗失，现陈雄辉从此前的文件中找到了一份《附件1》（详见二审补充证据），足以证明陈雄辉曾经在前述公司工作。另外，在工作期间，陈雄辉曾经办理过缴纳社保费，但后来由于法律意识淡薄，暂停了缴纳社保费，但并不意味着陈雄辉没有工作。2.自2004年以来，陈雄辉正处于青壮年时期，是家庭经济支柱，陈雄辉不可能长时间处于失业的状态，而博众公司也没有提供任何证据证实陈雄辉赋闲在家。因此，一审法院以陈雄辉没有提供工作证明或社保缴纳证明就认定陈雄辉在此期间没有参加工作，是错误的。事实上，从陈雄辉提供的社保缴纳明细中，也清晰地反映了陈雄辉在江门市缴纳社保费时，是从异地转入的，并且有缴纳2个月社保费的记录。因此，陈雄辉在2004年11月至2010年5月期间确实参加了工作之事实足以认定。（四）陈雄辉累计工作已满20年，每年应享有15天年休假。因此，陈雄辉在2018、2019、2020年度的日工资标准、应享有年假天数、年休假工资具体如下：1.2018年度的日工资为：6918.67元÷21.72天=318.54元；因此，2018年未休年休假工资为：9556.17元〔318.54元×15天×(300%-100%)〕；2.2019年度的日工资为：7417.43元÷21.72天=341.5元；因此，2019年度未休年休假工资为：10245.07元〔341.5元×15天×(300%-100%)〕；3.2020年日工资应参照2019年日工资标准：341.5元/日。陈雄辉2020年度未休年休假为：2.75天〔67天(2020年1月-2020年3月7日)÷365天×15天=2.75天〕。因此，陈雄辉在2020年度未休年休假工资为：1878.25元〔341.5元×2.75天×(300%-100%)〕。4.综上合计：（1）陈雄辉2018、2019、2020年度应享有共32.75天年假；（2）陈雄辉2018、2019、2020年度年休假工资合计21679.49元。四、关于博众公司是否应支付经济补偿金给陈雄辉的问题。（一）2020年1月1日-3月7日期间，博众公司发放工资给陈雄辉的情况如下：1.2020年1月份工资，根据劳动合同约定，博众公司应在2020年2月20日前发放，但博众公司在2020年3月9日才发放工资给陈雄辉，延迟了19天；2.2020年2月份工资，根据劳动合同约定，博众公司应在2020年3月20日前发放，但博众公司在2020年4月1日才发放部分工资4362.07元给陈雄辉，对于剩余工资，至今仍未发放；3.2020年3月份工资，博众公司至今仍未发放给陈雄辉。（二）一审判决认为，参照《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第12点“用人单位因受疫情影响延迟发放工资或者未依法及时为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同并请求经济补偿，应否支持?用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的，不予支持”的规定，博众公司延迟支付工资未超过30天，且博众公司于2020年3月9日已发放了工资，故不支持陈雄辉对于经济补偿金的请求。事实上，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月16日已受理本案，并于2020年4月16日开庭审理。而上述解答是在2020年4月21日才发布施行。也就是说，在仲裁辩论结束时，该解答尚未发布施行。因此，仲裁裁决及一审判决在本案中适用该解答是错误的，而应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，责令博众公司支付经济赔偿金给陈雄辉。（三）退一步来说，即使本案应适用上述解答之规定，但博众公司拖欠陈雄辉的工资也已经超出了30日。对于陈雄辉2020年2月份部分工资及2020年3月1日-7日的工资，博众公司至今没有发放。然而，一审判决却错误地认定“博众公司在3月9日已发放了工资”。鉴于博众公司拖欠工资超过了法律规定的时间，故博众公司依法应支付经济补偿金给陈雄辉。博众公司辩称，一、陈雄辉2018、2019年度月均工资分别应为6608.93元、7084.15元。（一）根据陈雄辉一审提交的银行工资转账记录显示，陈雄辉2018年1月至12月的工资分别为:5500元、5700元、6892.86元、6421.5元、6461.5元、6583元、6638.38元、7712元、6770元、6917.47元、6771元、6939.55元，故陈雄辉2018年的月均工资应为6608.93元〔(5500元+5700元+6892.86元+6421.5元+6461.5元+6583元+6638.38元+7712元+6770元+6917.47元+6771元+6939.55元)÷12个月〕。（二）根据陈雄辉一审提交的银行工资转账记录显示，陈雄辉2019年1月至2019年12月的工资分别为:7693元、6305.4元、6914.66元、6985.65元、7417.38元、7095.3元、6981.47元、6868.1元、7143.9元、7146.95元、7230.54元、7227.42元，故陈雄辉2019年的月均工资应为7084.15元〔(7693元+6305.4元+6914.66元+6985.65元+7417.38元+7095.3元+6981.47元+6868.1元+7143.9元+7146.95元+7230.54元+7227.42元)÷12个月〕。（三）因陈雄辉是博众公司高管，故其在博众公司工作期间，其社会保险费都是由博众公司为其全额缴付，博众公司并没有在其工资中扣除个人应缴社保部分。故现陈雄辉要求在其月均工资中增加计算其个人应缴社保部分无道理，缺乏依据。（四）如前所述，陈雄辉2018、2019年度月均工资分别应为6608.93元、7084.15元。陈雄辉诉请按月均工资6918.67元、7417.43元计算其各项诉讼请求无理无据。二、陈雄辉诉请支付加班工资缺乏事实和法律依据。（一）根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”之规定，博众公司无法定义务保存2年前的工资台账，陈雄辉应对其2年前加班情况负举证责任。因陈雄辉在2020年3月10日才向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张该加班费权利，故其应对追索两年前即2018年3月10日前未付加班工资的事实负举证责任，但陈雄辉并没有任何证据证明两年前博众公司拖欠其加班工资，故其应承担举证不能的不利后果。请求二审法院直接驳回陈雄辉诉请支付2018年3月10日前未付加班工资的请求。（二）因陈雄辉是博众公司的高级管理人员，不但掌握博众公司所有员工的上下班打卡考勤网后台管理系统密码，而且有权随时进入后台管理系统修改上下班打卡数据。博众公司在收到陈雄辉的仲裁申请书后，才发现其提供的打卡记录数据极不正常，后经核实，发现陈雄辉辞职前，利用其有权随时进入后台管理系统的职务便利，私自修改了其上下班打卡记录(但其不清楚每次修改电脑系统都会留下“管理员陈雄辉改为正常”记录，另陈雄辉在仲裁庭审时，亦明确承认其休息加班时间是其根据日历自行制作的)，企图通过伪造虚增工作时间的手段骗取加班工资(对此博众公司保留追究其法律责任的权利)。即陈雄辉提供的打卡记录根本不具真实性，根本不能作为本案认定陈雄辉加班的依据。（三）博众公司提供的打卡记录清楚显示，除被陈雄辉修改的不能作为证据的打卡记录〔2018年7月打卡19天(被改记录4天)；2019年1月打卡27天(被改记录20天)；2019年3月打卡28天(被改记录27天)；2019年4月打卡26天(被改记录23天)；2019年5月打卡23天(被改记录3天)；2019年8月打卡26天(被改记录12天)；2020年1月打卡21天(被改记录21天)；2020年2月打卡19天(被改记录18天)〕外，陈雄辉在2018年3月上班25天；4月上班21天；5月上班19天；6月上班13天；8月上班24天；9月上班25天；10月上班18天；11月上班15天；12月上班20天；2019年2月上班16天；6月上班20天；7月上班12天；9月上班21天；10月上班16天；11月上班17天；12月上班15天。月平均上班仅为18.5天(如减除被改上班记录，实际上班时间可明显更少)，即使某个别月份存在加班，但其已在其他月份调休补休。即陈雄辉并没有在休息日加班，何来加班工资。（四）陈雄辉在博众公司任职服务总监，是博众公司的高级管理人员(博众公司工资及职务最高的是陈雄辉)。另陈雄辉在仲裁庭审时，亦承认在博众公司内，其上级只有法定代表人即老板廖某1。因陈雄辉除了管理公司内部业务外，还需到博众公司其他外包车场、4S服务店的洗车中心巡视监督管理员工，故其工作性质灵活，时间不固定。再加上博众公司对其信任，陈雄辉的工作、休息、加班、补休、调休时间均由其自行安排。事实上，双方签订的劳动合同亦明确约定，陈雄辉的工作时间为“不定时工作制”。即陈雄辉对其工作时间安排和工作内容调整具有极大自由度，难以用标准工时衡量其工作时间和劳动报酬。根据《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条“【高管加班工资的处理】对与用人单位已约定较高的薪资的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高的年薪制的劳动者如双方无明确约定，其主张加班工资的，一般不予支持”之规定，陈雄辉无权要求支付加班费。（五）博众公司与陈雄辉签订的劳动合同明确约定，陈雄辉每月的正常工作时间工资即基本工资为1800元。故根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题指导意见》第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资”之规定，陈雄辉的加班工资计算基数理应以其基本工资180元/月为准。陈雄辉诉请按8000元/月为基数计算加班工资毫无道理，缺乏依据。三、陈雄辉诉请支付的年休假工资数额缺乏依据。（一）陈雄辉二审补充提供的证据根本不能也不足以证明其2004年11月至2010年5月期间参与工作的事实。此外，陈雄辉提供的证据《烽豪公司应支付给员工的工资款项表》《东莞市社会保险参保证明》中任职公司也与陈雄辉在一审期间提供的证据《个人简历》中“工作经验”中显示的“永进模具厂”“2004-12－2011-10”以及“广州驰美汽车美容服务中心”“2011-10－2013-11”的工作经历及工作时间自相矛盾，陈雄辉二审补充提供的证据根本不能作为本案认定事实的依据。陈雄辉声称其累计工作已满20年并可享受每年15天年假，并据此要求计付年休假工资缺乏依据。（二）陈雄辉在仲裁以及一审中，均没有提出请求支付2020年度的未休年休假工资的请求，现其在二审上诉中突然提出支付2020年度未休年休假工资的诉讼请求，明显违反法定程序，且增加的该项请求并不属二审法院审理调整范围，故请贵院直按依法驳回陈雄辉该项诉讼请求。四、陈雄辉诉请支付经济补偿金缺乏事实法律依据。（一）博众公司与陈雄辉于2018年1月1日签定的劳动合同第四条第三款第三点虽约定“乙方(陈雄辉)的当月工资在次月的30日前支付”及陈雄辉当月工资实际上也是在次月月底前发放，但因受到新冠肺炎疫情的影响，博众公司员工从2019年1月24日除夕放假后，直至2020年3月1日正式全面复工复产。导致博众公司所有员工的2020年1月份工资(包括陈雄辉1月份工资)延退至2020年3月9日才发放。另因新冠肺炎疫情属于不可抗力事件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”之规定，博众公司延迟9日发放工资应依法免责且并不违法违约，客观上延迟9日发放工资对陈雄辉也没有造成任何实质性损害。况且陈雄辉身为博众公司高级管理人员，理应清楚知道公司延迟发放工资的原因，理应理解和体谅公司因受新冠肺炎疫情影响而面临经营困难，但陈雄辉非但没有尽其高管之责维护公司利益及与公司共渡时艰，相反却以公司延迟发放工资为由要求解除劳动合同、支付经济补偿金，不但毫无道理，于法无据，而且有违高管的基本职业操守和职业道德。（二）由于本案发生在新冠肺炎疫情期间，且博众公司迟发工资未超过30天(迟发9天)。根据《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第12条“用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的，不予支持”之规定，陈雄辉以博众公司迟发工资为由解除劳动合同，并诉请支付经济补偿金的请求依法不应得到支持。另上述规定是对在新冠肺炎疫情期间发生的延迟发放工资情况的解答，故一审判决适用上述解答作出相应判決符合法律规定，适用法律正确。（三）博众公司已于2020年3月9日足额发放工资1月份工资给陈雄辉，但陈雄辉仍于2020年3月10日以博众公司未及时足额发放1月份工资为由，申请仲裁要求解除劳动合同、支付经济补偿金，亦即陈雄辉要求解除劳动同的理由不但不成立，而且明显是无理的。（四）陈雄辉在不服一审认定的2020年2月份差额工资以及2020年3月1日至7日工资数额并提起上诉的同时，又改以博众公司未履行一审判决拖欠其2020年2月份差额工资以及2020年3月1日至7日工资为由，要求解除劳动合同、支付经济补偿金，实属无理。另本案现仍在审理当中，并未生效，陈雄辉该上诉无理。（五）陈雄辉是以博众公司拖欠其2020年1月份工资为由，要求解除劳动合同、支付经济补偿金，而不是以博众公司拖欠其2020年2月份差额工资以及2020年3月1日至7日工资为由，要求解除劳动合同支付经济补偿金。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十八条“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持”之规定，陈雄辉现改口以博众公司拖欠其2020年2月份差额工资以及2020年3月1日至7日工资为由，要求解除劳动合同支付经济补偿金，不应得到支持。综上所述，陈雄辉以博众公司未及时足额发放劳动报酬等为由，诉请支付工资、工资差额、年休假工资、加班工资、经济补偿金以及其诉请支付的金额均明显缺乏事实和法律依据，故恳请二审法院查清事实，依法驳回陈雄辉无理无据的上诉请求，维持一审判决。陈雄辉向一审法院起诉请求：1.判令博众公司一次性支付陈雄辉2020年2月工资差额、2020年3月1日至7日工资、2018年和2019年未休年假工资合计28281.61元；2.判令博众公司一次性支付陈雄辉2015年1月8日至2020年3月6日休息日加班工资75034.18元；3.判令博众公司一次性支付陈雄辉经济补偿金45635.87元。一审法院认定事实：陈雄辉于2015年1月8日入职博众公司，离职前担任服务总监。双方于2018年1月1日签订了书面劳动合同，约定：该劳动合同为无固定期限劳动合同，从2018年1月1日起至本合同法定或约定的终止条件出现时止；陈雄辉同意在博众公司的服务部门，从事服务总监方面工作，博众公司可以根据经营需要以及陈雄辉工作业绩和能力表现，变更或调整陈雄辉的工作部门、职位以及工作内容；陈雄辉的工作时间为不定时工作制，博众公司可根据工作需要安排陈雄辉加班加点，调整陈雄辉的工作时间、班次、休息日、休假日，陈雄辉按国家及博众公司相关规定享受法定节假日；陈雄辉正常工作时间工资为1800元/月，陈雄辉每月应得的加班工资、劳保住房、奖金补贴等，博众公司将根据用人单位当月的经营状况和陈雄辉的实际加班时间、工作表现、工作态度、工作能力、工作业绩、职务岗位、技术职称、工作时间、出勤状况等而上下调整；陈雄辉的当月工资在次月的30日前支付；陈雄辉加班工资的计算基数为基本工资即正常工作时间工资。博众公司于2017年6月起为陈雄辉参加了社会保险。陈雄辉于2018年1月至12月期间领取工资情况为：5500元、5700元、6892.86元、6421.5元、6461.5元、6583元、6638.38元、7712元、6770元、6917.47元、6771元、6939.55元。陈雄辉2019年1月至12月期间领取工资情况为：7693元、6305.40元、6914.66元、6985.65元、7417.38元、7095.30元、6981.47元、6868.10元、7143.90元、7146.95元、7230.54元、7227.42元。博众公司于2020年3月9日支付了陈雄辉2020年1月工资7298.45元，于2020年4月1日支付了2020年2月工资4362.07元。陈雄辉于2020年3月7日向博众公司邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书内容为“由于江门市博众汽车用品有限公司拖欠本人2020年1月份工资，至现在还未付；本人特此提出即日解除劳动合同”。2020年3月16日，陈雄辉向江门市新会区劳动人事争议仲裁委会申请仲裁，请求裁决：1.博众公司支付2020年1月1日至2020年3月6日期间正常工作时间工资16919.54元；2.博众公司支付2015年1月8日至2020年3月6日休息日加班费127068.72元；3.博众公司支付2015年度至2019年度年休假工资17964.45元；4.确认2015年1月8日至2017年5月31日期间双方存在劳动关系；5.博众公司返还陈雄辉垫付的2016年11月至2017年5月单位应缴部分的社保费用3411.96元；6.博众公司支付押金300元；7.博众公司支付未及时足额支付劳动报酬、非法调岗降薪而解除劳动合同的经济补偿金45635.87元。江门市新会区劳动人事争议仲裁委会于2020年6月5日作出新劳人仲案字（2020）第310号仲裁裁决，裁决：一、博众公司支付陈雄辉2020年2月工资差额、2020年3月1日至7日工资、2018年和2019年未休年休假工资合计10670.34元；二、确认陈雄辉与博众公司在2015年1月8日至2017年5月31日期间存续劳动关系；三、驳回陈雄辉的其他仲裁请求。一审法院认为：本案为劳动合同纠纷。一、对于陈雄辉要求确认2015年1月8日至2017年5月31日期间双方存续劳动关系，博众公司没有异议，一审法院予以确认。二、对于陈雄辉申请仲裁时主张的社保费、押金，仲裁裁决没有支持该两项请求，陈雄辉在提起诉讼时没有另行主张，一审法院对该两项费用不予调整。三、对于陈雄辉诉请的2020年1月至3月7日期间的工资问题。首先对于陈雄辉的工资标准问题，劳动合同仅约定了陈雄辉的正常工作时间工资为1800元/月，陈雄辉实际领取的工资每月均不相同，一审法院依据已实际领取的数额确定陈雄辉的工资标准，因陈雄辉2019年1月至12月期间的月平均工资为7084.15元〔（7693元+6305.40元+6914.66元+6985.65元+7417.38元+7095.30元+6981.47元+6868.10元+7143.90元+7146.95元+7230.54元+7227.42元）÷12〕，一审法院以此作为工资标准。陈雄辉已领取2020年1月工资7298.45元，高于上述标准，故此应认定博众公司足额向陈雄辉支付工资。陈雄辉主张其在2020年2月有正常出勤，博众公司没有提出异议，故此博众公司应足额支付该月工资给陈雄辉，博众公司已支付4362.07元，要向陈雄辉支付差额工资2722.08元（7084.15元-4362.07元）。陈雄辉3月份工作7天，故此博众公司应支付工资1652.97元（7084.15元/月÷30天×7天）给陈雄辉。四、对于陈雄辉主张的2015年1月8日至2020年3月6日休息日加班工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。薪资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”的规定，博众公司已无法定义务保存2015年1月8日至2017年12月31日期间的工资支付台账，故此陈雄辉主张该段时间的休息日加班工资应承担相应的举证责任，现陈雄辉没有证据证明其该主张，应承担不利的法律后果，一审法院对陈雄辉该主张不予支持。对于陈雄辉主张的2018年1月1日至2020年3月6日期间的休息日加班工资。从双方签订的劳动合同的约定来看，再结合陈雄辉的打卡考勤记录，且在该打卡考勤记录明显有陈雄辉修改痕迹的情况下，仍显示陈雄辉每月工作天数不同，某些月份上班天数尚未达到法定工作时间，而陈雄辉从2018年始至其离职，其领取的工资每月数额不等，又远远高于劳动合同约定的基本工资，可推断出博众公司已针对其工作岗位的特殊性、业绩及工作时间等各个工资计付项目向其发放相应的工资，故此一审法院认为陈雄辉请求该段期间的休息日是加班工资，理由不充分，一审法院不予支持。五、对于陈雄辉诉请的2018、2019年未休年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人愿意，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意”的规定，年休假是由用人单位统筹安排或由劳动者提出申请，陈雄辉在2018年和2019年是否已经享受了年休假待遇的资料按理应由博众公司保存管理，现博众公司没有举出相关证据证明陈雄辉已休了相应的年休假，一审法院认定陈雄辉没有休年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”的规定，博众公司可享受的年休假时间是根据其累计工作时间来确定。陈雄辉于1998年12月至2000年12月服役于75125部队，该两年应视同工作时间；于2001年1月至2004年11月期间在江门市新会区允中电子有限公司工作；2004年11月之后至2010年5月之前的工作情况，陈雄辉无法举证证明，该段时间一审法院无法认定其工作时间；从陈雄辉提供的社会保险参保记录可看出，陈雄辉下列时间段处于连续参保记录：2010年5月至2013年3月，2014年9月至2014年11月，2016年11月至2020年2月，涉及的时间段一审法院认定为工作时间；由此得出陈雄辉累计工作时间超过十年不满二十年。依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。……”的规定，陈雄辉在2018年度可享受10天的年休假，在2019年度可享受1天（66天÷365天×10天）年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……”的规定，因双方均没有举证反映陈雄辉于2018年与2019年的加班工资情况，故此一审法院以陈雄辉领取的工资数额作为认定及计算的依据，由此得出陈雄辉2018年日工资为303.86元/天〔（5500元+5700元+6892.86元+6421.5元+6461.5元+6583元+6638.38元+7712元+6770元+6917.47元+6771元+6939.55元）÷12个月÷21.72天/月〕，2019年日工资为325.71元/天〔（7693元+6305.40元+6914.66元+6985.65元+7417.38元+7095.30元+6981.47元+6868.10元+7143.90元+7146.95元+7230.54元+7227.42元）÷12个月÷21.72天/月〕。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”的规定，陈雄辉已领取的正常工作时间的工资应予以扣减，即陈雄辉的2018年、2019年年休假工资为6728.62元〔303.86元/天×10天×（300%-100%）+325.71元/天×1天×（300%-100%）〕。六、对于陈雄辉诉请的经济补偿金问题。陈雄辉因双方的劳动合同解除而请求博众公司支付经济补偿金，陈雄辉于2020年3月7日邮寄《解除劳动合同通知书》给博众公司，博众公司没有异议，双方劳动关系于2020年3月7日解除，而陈雄辉提出解除劳动合同的理由是博众公司拖欠其2020年1月份工资。众所周知，今年新冠肺炎疫情在全国乃至于全世界的漫延，其对各行各业的冲击与影响是空前的，企业生产经营受此牵连影响是必然的。同时，按照双方签订的劳动合同的约定，陈雄辉的当月工资发放时间为次月30日前，陈雄辉1月份的工资按约定的发放时间为2月底前，参照《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第12点“用人单位因受疫情影响延迟发放工资或者未依法及时为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同并请求经济补偿，应否支持？用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的，不予支持”，至陈雄辉提出解除劳动合同的3月7日，博众公司延迟支付工资不超过30天，且博众公司在3月9日已发放了工资，故此陈雄辉请求经济补偿金，理由不成立，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决如下：一、确认陈雄辉与江门市博众汽车用品有限公司于2015年1月8日至2017年5月31日期间存续劳动关系。二、江门市博众汽车用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈雄辉支付2020年2月工资差额2722.08元、3月1日至3月6日工资1652.97元、2018年和2019年年休假工资6728.62元，以上合计11103.67元。三、驳回陈雄辉的其他诉讼请求。如果当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，一审案件受理费减半收取5元（陈雄辉已预交），由陈雄辉负担。二审中，博众公司没有提交新证据。陈雄辉依法提交以下证据：1.《企业信用报告》；2.东莞市烽豪压铸模具有限公司《附件1》；3.《东莞市社会保险参保证明》，以上证据证明陈雄辉于2004年12月至2013年2月在东莞市虎门永进模具厂和东莞市烽豪压铸模具有限公司（同一老板、不同执照、共同经营）工作，累计工作时间9年的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，本院对上述证据综合予以认定。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：东莞市烽豪压铸模具有限公司于2013年2月25日向陈雄辉出具《附件1》（包括工资表、经济补偿金），显示：陈雄辉于2004年12月入职该厂，经济补偿金工龄折算计至2013年2月。陈雄辉提供的《东莞市社会保险参保证明》显示，2010年5月至2013年3月东莞市虎门永进模具厂、东莞市烽豪压铸模具有限公司为其缴纳社会保险费。再查明：一审判决书第13页第5行、第9行“21.72天”应为“21.75天”。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对陈雄辉的上诉请求范围进行审查。本案二审的争议焦点为：陈雄辉个人缴纳社保部分应否纳入工资总额计算；陈雄辉主张的休息日加班工资应否支付；陈雄辉的未休年休假工资如何计算；博众公司应否支付陈雄辉的经济补偿金。关于陈雄辉个人缴纳社保部分应否纳入工资总额计算的问题。陈雄辉上诉主张一审判决对其工资标准认定错误，其每月工资除了银行流水反映的部分外，还应包含社保中个人承担的部分。经审查，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”、《广东省工资支付条例》第六十二条“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：……3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等”的规定，虽然劳动者个人应缴纳的社保费在其工资中扣缴，但社保费属于根据劳动者正常工作时间工资按一定比例扣缴的福利待遇部分，该部分福利待遇并不直接发放给劳动者，按照上述规定，工资总额应指以货币形式直接支付给劳动者的全部劳动报酬。因此，一审法院以陈雄辉实际领取的工资计算其工资标准，并无不当，本院予以维持。关于陈雄辉主张的休息日加班工资应否支付的问题。陈雄辉上诉主张对于2015年1月8日至2017年12月31日期间休息日的加班工资，博众公司应承担举证责任，否则由其承担不利后果；对于2018年1月1日至2020年3月6日期间休息日的加班工资，应根据其提供的《打卡时间表》计算加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”、以及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条“……劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的规定，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任。本案中，陈雄辉于2020年3月16日申请劳动仲裁，其应对博众公司未发放2018年3月16日前的休息日加班工资承担举证责任。陈雄辉并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故对其该上诉请求，本院不予支持。关于陈雄辉主张的2018年3月17日至2020年3月6日期间休息日的加班工资。根据博众公司与陈雄辉签订的《江门市新会区劳动合同书》中“三、工作时间和休息休假：1、乙方（陈雄辉）的工作时间为以下第2种。……（2）不定时工作制”、“四、劳动报酬：1、乙方的劳动报酬为以下第1种。（1）计时工资……试用期后的月基本工资即正常工作时间工资为1800元。乙方每月应得的加班工资、劳保住房……等，甲方（博众公司）将根据用人单位当月的经营状况和乙方的实际加班时间、工作表现、工作态度……工作时间、出勤状况等而上下调整”的约定，以及博众公司提供的陈雄辉考勤记录显示，陈雄辉每周上班、休息时间并非固定，有些月份打卡天数也比一般正常上班天数少，而陈雄辉2018年3月以来的月工资均远远超过劳动合同约定的基本工资标准，因此，可推定博众公司所发放的工资中已包括相应的加班工资。综上，陈雄辉关于休息日加班工资的上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于陈雄辉的未休年休假工资如何计算的问题。陈雄辉上诉主张其截至2020年已累计工作满22年，2018、2019、2020年度未休年假应为32.75天，未休年休假工资应为21679.49元。经审查，陈雄辉一审提供的《关于退役人员陈雄辉的情况说明》、《人员参保历史查询》、《工作证明》及二审提供的东莞市烽豪压铸模具有限公司《附件1》（经济补偿金部分）、《东莞市社会保险参保证明》等证据显示，其于1998年12月至2000年12月服役于部队，2001年1月至2004年11月在江门市新会区允中电子有限公司工作，2004年12月至2013年3月在东莞市虎门永进模具厂、东莞市烽豪压铸模具有限公司工作，2014年9月至2014年11月在新会区会城碧源汽车美容服务中心工作，2015年1月至2020年3月在博众公司工作，故本院对陈雄辉在上述时间段的工作时间予以认定，经核算，其截止至2018年12月的工作年限为18年6个月，截止至2019年12月的工作年限为19年6个月，截止至2020年3月的工作年限为19年9个月。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，陈雄辉在2018年度可休年休假10天、2019年度10天、2020年度1天（66天÷365天×10天）。经核定，一审法院计算陈雄辉2018年度日工资为303.86元、2019年度日工资为325.71元，计算准确，本院予以确认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，陈雄辉已领取的正常工作时间的工资应予扣减，即其2018、2019年度未休年休假工资为12591.4元〔303.86元/天×10天×（300％-100％）＋325.71元/天×10天×（300％-100％）＝12591.4元〕。关于2020年度的未休年休假工资。虽然陈雄辉在仲裁及一审阶段均未提出该项诉讼请求，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，也为了减轻当事人诉累，本院二审阶段予以一并审理。因陈雄辉2020年度发放的工资不足一年，故以其2019年度日工资标准计算未休年休假工资，计算为651.42元〔325.71元/天×1天×（300％-100％）＝651.42元〕。综上，陈雄辉的2018、2019、2020年度未休年休假工资合计为13242.82元（12591.4元＋651.42元＝13242.82元）。一审法院核算有误，本院予以纠正。关于博众公司应否支付陈雄辉的经济补偿金的问题。陈雄辉上诉主张博众公司未按时支付工资，部分工资至今尚未发放，博众公司应依法支付经济补偿金给陈雄辉。经审查，根据博众公司与陈雄辉的劳动合同约定，陈雄辉的当月工资在次月的30日前支付，博众公司于2020年3月9日支付了陈雄辉2020年1月的工资，迟延发放并未超过30天，而众所周知，2020年初开始的新冠肺炎疫情对各行各业均造成了巨大的影响，参照《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第12点“用人单位因受疫情影响延迟发放工资或者未依法及时为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同并请求经济补偿，应否支持？用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的，不予支持”的规定，陈雄辉以博众公司拖欠其2020年1月工资为由提出解除劳动合同并请求经济补偿金，理据不足，本院不予支持。综上所述，陈雄辉的上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，应予驳回。一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初3996号民事判决第一项；二、撤销广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初3996号民事判决第二、三项；三、江门市博众汽车用品有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向陈雄辉支付2020年2月工资差额2722.08元、3月1日至3月6日工资1652.97元、2018年、2019年、2020年度未休年休假工资13242.82元，以上合计17617.87元；四、驳回陈雄辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元（已由陈雄辉预交），由江门市博众汽车用品有限公司负担5元，陈雄辉负担5元。陈雄辉多预交的二审案件受理费5元，由本院予以退回。江门市博众汽车用品有限公司应向本院补缴二审案件受理费5元。本判决为终审判决。审 判 长 谢敏忠审 判 员 梁宇俊审 判 员 徐 闯二〇二一年五月二十一日法官助理 陈咏珏书 记 员 陈惠玲