广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16167号上诉人（原审原告）：谢会英，女，汉族，1961年6月26日出生，住所地：广东省兴宁市。委托诉讼代理人：谢小健，系谢会英配偶。委托诉讼代理人：邹立洪，广东普罗米修（龙华）律师事务所律师。上诉人（原审被告)：深圳骏艺艺术培训学校，住所地：深圳市龙华区观澜镇高尔夫大道338号（原深圳深德技工学校西校区），统一社会信用代码：524403006685129549。法定代表人：马骏。委托诉讼代理人：廖荣高，广东建鹏律师事务所律师。上诉人谢会英因与上诉人深圳骏艺艺术培训学校（以下简称骏艺学校）合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初12627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢会英的上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决骏艺学校向谢会英支付医疗费57821.53元、住院伙食补助费3800元、营养费8000元、住院期间护理费6840元、出院后护理费16200元、交通费2000元、住宿费17100元；3.判决骏艺学校向谢会英支付后续治疗费12000元；4.判决骏艺学校向谢会英赔偿残疾赔偿金356772.8元；5.判决骏艺学校向谢会英赔偿精神抚慰金30000元；6.判决本案的一审、二审诉讼费用全部由骏艺学校承担。合计：510534.33元。事实与理由：一、一审认定谢会英存在过错，认定事实不清。无论是谢会英一人上班，还是和其他同事二人同时上班，每个人都是独立做事，一个人剪断树枝，另一个人负责把剪下来的打扫干净。并不存在一个人扶梯，一个人剪树枝这种配合工作的情形。谢会英摔下来是因为骏艺学校提供的梯子存在质量问题，谢会英不存在过错。二、一审适用法律错误。（一）针对医疗费部分。在骏艺学校未及时支付医疗费的情况下，保险公司预先支付了相关的费用，这实际上属于保险法律关系，与本案不属于同一法律关系，一审法院适用损失填补原则，剥夺了谢会英的民事权利，使骏艺学校受益，超出自由裁量的范围，没有法律依据。（二）对于雇佣关系，适用的是无过错责任。一审并没有准确适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条，依据该条的规定，雇主承担的是无过错责任，无论雇员是否存在过错，都需承担责任。（三）《中华人民共和国侵权责任法》第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”，指的也是无过错责任。（四）《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”适用的情形是存在侵权人的情形。而本案中，不存在侵权人与被侵权人，不能适用此规定。针对谢会英的上诉，骏艺学校未作答辩。骏艺学校的上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令谢会英支付本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审事实认定错误。骏艺学校和谢会英之间不是雇佣关系，而是劳动合同关系，骏艺学校和谢会英在2013年3月1日签订劳动合同开始，谢会英一直在骏艺学校担任清洁工职务，合同到期后，虽然没有签订合同，但是谢会英和骏艺学校一直按照之前的劳动合同进行履行，属于事实劳动关系，但是一审法院按照雇佣关系来审判，明显的是事实关系认定错误。二、一审程序错误。因骏艺学校和谢会英之间是劳动合同关系，那么谢会英受伤应当按照工伤处理，必须经过工伤鉴定，进行劳动仲裁前置程序以后才可以起诉到法院，一审法院在没有经过工伤认定和鉴定程序以及劳动仲裁程序直接受理，明显是程序错误。三、一审适用法律错误。骏艺学校和谢会英是劳动合同关系，谢会英受伤应当适用的是劳动合同法而不是雇佣关系中的侵权责任法，双方不存在侵权责任。针对骏艺学校的上诉，谢会英未作答辩。谢会英向一审法院起诉请求：1.请求判令骏艺学校向谢会英支付医疗费57821.53元、住院伙食补助费3800元、营养费8000元、住院期间护理费6840元、出院后护理费16200元、交通费2000元、住宿费17100元；2.判令骏艺学校向谢会英支付后续治疗费12000元；3.判令骏艺学校向谢会英赔偿残疾赔偿金356772.8元；4.判令骏艺学校向谢会英赔偿精神抚慰金30000元。一审法院认定事实：一、事件经过：2013年3月1日，谢会英与骏艺学校签订《骏艺学校劳动合同》，约定谢会英受聘清洁工岗位，履职按清洁工岗位执行；合同有效期三学年（一学年为两个学期），有效期满双方视情况签约或自然终止合同。2016年合同期满后，谢会英一直在骏艺学校从事清洁工工作，双方未再新订立合同。2019年1月21日，谢会英在砍操场旁边树枝时从梯子上滑落摔伤。谢会英诉称：“谢会英在骏艺学校处工作8-9年，每年到放假都是谢会英他们修剪树枝，只有两个清洁工，有一个已经回家。”“18日放假时，要将全部卫生搞好，我们两个清洁工，因为长期都是我们做，在18日晚上，两个清洁工砍树枝，在18日、19日砍，有一个清洁工请假回家四川，只有我一个人砍，我就砍着然后摔下来。”二、治疗情况：2019年1月22日，谢会英前往深圳平乐骨伤科医院住院治疗，诊断为：（一）T12、Ll、L4椎体压缩性骨折；（二）左锁骨骨折并肩锁关节脱位；（三）肋骨骨折（左第3、4肋）；（四）腰椎滑脱（L5椎体向前Ⅰ°并峡部裂）。于2019年2月2日出院，花费医疗费21741.5元，其中医保统筹部分为7530.7元，个人缴费为14210.8元。出院医嘱建议绝对卧床休息6-8周后佩戴支具起床活动，住院陪护一人，加强营养，出院继续陪护。2019年6月25日，谢会英前往深圳平乐骨伤科医院住院治疗，诊断：腰椎峡部裂；腰椎滑脱；腰椎骨折：胸椎骨折；脂肪肝；骨质疏松。2019年7月26日出院，出院医嘱建议出院后继续以卧床为主3个月，佩戴腰围3个月。住院31天，花费医疗费82180.33元，其中医保统筹部分为50290.83元，个人缴费为31889.5元。谢会英受伤后，骏艺学校累计支付43992.5元。现谢会英起诉主张的医疗费57821.53元为医保统筹部分金额。一审法院认为，我国民法确立的损失赔偿原则为“填平原则”，目的在于损害之填补，以恢复“应有状况”为依归。谢会英主张的医疗费57821.53元并非谢会英所实际支出，谢会英无权主张超过其实际支出部分的医疗费用，故谢会英主张医疗费57821.53元一审法院不予支持。需要说明的是，如若该57821.53元被医保统筹部门追回，该部分费用变成由谢会英实际支出，则谢会英可在实际支出后再行向骏艺学校主张权利。三、鉴定情况：2019年8月8日，谢会英委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对谢会英的人体损伤伤残等级参照《人体损伤致残程度分级》标准鉴定、后续治疗费评定以及护理期、营养期评定。该所于2019年8月8日作出深医[2019]临鉴字第XX号法医学司法鉴定意见书，认为被鉴定人谢会英胸12、腰1及腰4椎体压缩性骨折损伤的伤残等级为八级、左肩关节功能丧失损伤的伤残等级为十级；其左锁骨钢板一次手术取出的后续治疗费需12000元；其胸部、脊柱及左肩部损伤的护理期90日，营养期90日。四、营养费：谢会英为八级伤残一处、十级伤残一处，根据伤残等级一审法院酌定营养费为1550元。五、住院伙食补助费：根据谢会英住院天数，谢会英主张住院伙食补助费为3800元（100元/天×38天），一审法院予以支持。六、护理费：根据两次出院医嘱，谢会英主张住院期间38天及出院后90天的护理费，一审法院予以认可。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，住院期间38天的护理费以150元/天为合理，出院后90天护理费以120元/天为合理，护理费合计为16500元。七、交通费：根据谢会英主张的住院天数，一审法院按照30元/天核算交通费为1140元（30元/天×38天）。八、后续治疗费，根据司法鉴定意见书评定标准，谢会英主张后续治疗费12000元合理，一审法院予以支持。九、残疾赔偿金:谢会英定残之日为58周岁，根据2019年度深圳城镇居民人均可支配年收入57544元标准，谢会英的残疾赔偿金应为356772.8元（57544元/年×20年×0.31）。十、精神损害抚慰金：根据谢会英的伤残情况，酌定为30000元。十一、住宿费：谢会英主张住宿费17100元但未提供任何证据，举证不能，一审法院不予支持。以上一审法院支持的各项费用合计为421762.8元。一审法院认为，谢会英、骏艺学校之间系雇佣关系，谢会英自2013年起在骏艺学校处从事清洁工工作，修砍树枝一直由谢会英等清洁工负责，谢会英于2019年1月21日打卡上班后修砍树枝滑落受伤，系在从事雇佣活动中遭受人身损害，骏艺学校作为雇主，应承担相应的赔偿责任。根据谢会英在庭审中的陈述，修砍树枝的工作长期由谢会英与另一名清洁工承担，当日另一清洁工请假，谢会英遂独自修砍，一审法院认为，爬梯子修砍树枝本身具有一定的危险性，且以往均是由谢会英与另一清洁工共同修砍，另一清洁工请假后，如若谢会英独自一人修砍，则应当采取更加审慎的保护措施，谢会英未采取任何保护或安全措施即行独自一人修砍树枝，对自身的受害也应承担一定的民事责任。综合谢会英与骏艺学校在本案中的过错程度，骏艺学校应对谢会英的损害承担80%的赔偿责任，谢会英自身亦应负担20%的赔偿责任。故骏艺学校应赔偿谢会英的损失合计为337410.24元（421762.8元×80%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第三十五条规定，判决：一、骏艺学校自判决生效之日起十日内赔偿谢会英损失337410.24元；二、驳回谢会英的其他诉讼请求。案件受理费1526元（谢会英已预交），由谢会英负担519元，骏艺学校负担1007元。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据谢会英、骏艺学校的上诉理由，二审争议的焦点在于：一、谢会英和骏艺学校之间是雇佣关系还是劳动合同关系；二、骏艺学校是否应向谢会英支付医疗费57821.53元；三、谢会英是否对损害的发生也有过错，是否可以减轻骏艺学校的责任。关于第一个争议焦点，谢会英在发生涉案事故时已经57岁，已经超过法定退休年龄，因此按照相关劳动法律法规的规定，谢会英和骏艺学校之间不能构成劳动关系，而是雇佣关系。关于第二个争议焦点，谢会英起诉主张的医疗费57821.53元为医保统筹部分金额。因此，谢会英主张的医疗费57821.53元并非谢会英所实际支出，根据我国民法确立的损失赔偿原则即“填平原则”，谢会英无权主张超过其实际支出部分的医疗费用，故本院对此主张不予支持。关于第三个争议焦点，提供必要的安全劳动保护措施系雇主的责任，本案中，作为雇主的骏艺学校未为作为雇员的独自在梯子上剪树枝的谢会英提供必要的安全劳动保护措施，以致谢会英发生意外受伤，应属骏艺学校的过错，而非谢会英的过错。且骏艺学校亦未能证明谢会英在涉案事故中存在故意或重大过失。因此，本院认定谢会英对损害的发生并无过错，不能减轻骏艺学校的责任。另外，一审判决对住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费、出院后护理费、交通费、住宿费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用的认定符合规定、并无不当，本院予以确认。上述各项合计为421762.8元，均应由骏艺学校承担。综上，谢会英的上诉部分有理，本院予以相应支持；骏艺学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致裁判结果部分有误，应予相应纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初12627号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初12627号民事判决第一项为：深圳骏艺艺术培训学校自本判决生效之日起十日内赔偿谢会英损失421762.8元；三、驳回谢会英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1526元，由谢会英负担326元、深圳骏艺艺术培训学校负担1200元；二审案件受理费3153元，由谢会英负担253元，由深圳骏艺艺术培训学校负担2900元。双方各自负担的已由对方预缴的案件受理费，应于本判决生效之日起十日内迳付对方，或者在判决给付金额中予以抵扣。本判决为终审判决。审判长 路  德  虎审判员 刘  灵  玲审判员 蔡  妍  婷二〇二一年五月十四日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第十七条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。