广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2242号上诉人（原审原告）：叶柏茂，男，汉族，1948年6月30日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：周世宝，北京市东元（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李桂芳，男，汉族，1933年11月20日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。被上诉人（原审被告）：丘新梅，男，汉族，1956年4月12日出生，住址：广东省惠州市仲恺区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈留明，系惠州市惠阳老干部书画协会推荐公民。上诉人叶柏茂因与被上诉人李桂芳、丘新梅合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初5419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶柏茂上诉请求：1、请求贵院撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2020）粤1303民初5419号民事判决书，并依法改判。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律存在错误，上诉人对一审判决有异议，请求贵院予以改判。一、原审法院认定事实错误。1、原审法院：“另查明，原告、被告李桂芳、丘新梅与张某、邓某、何某、白某曾于2013年1月签订协议书就深圳市XX稀土勘查开发公司股东职能及股权分配、公司成员职责、分工等进行约定”。上述事实，认定错误。（1）经国家和深圳市市场监督管理局工商登记公开查询，并不存在“深圳市XX稀土勘查开发公司（16字）”，仅存在一家营业执照被吊销的“深圳市XX稀土勘查开发有限公司（18字）”。（2）2013年1月就深圳市XX稀土勘查开发公司股东职能及股权分配、公司成员职责、分工等进行约定并签订《协议书》有七人，包括叶柏茂（上诉人）、李桂芳（被上诉人）、丘新梅（被上诉人）、张某、邓某、何某、刘某七人签名并按手印，原审法院错误认定七人中包括“白某”，白某并没有签署《协议书》，也没有对深圳市XX稀土勘查开发公司股东职能及股权分配、公司成员职责、分工等进行约定。（3）《协议书》对一家并不存在的“深圳市XX稀土勘查开发公司”进行公司股东职能及股权分配、公司成员职责、分工，非常蹊跷；即使是对被吊销的“深圳市XX稀土勘查开发有限公司”进行公司股东职能及股权分配、公司成员职责、分工，工商登记显示上述公司股东仅有张某，汪某，肖某三人，并无本案其他人员；再次，作为影响公司重大利益的事项，也应当有该公司公章予以确认，但没有公章确认。因此，原审法院根本未查明案件事实，认定错误。本案真相其实属于被上诉人丘新梅等人合伙，虚构事实共同诈骗上诉人10万元。2、原审法院“经审理查明：被告丘新梅确认收到（注：叶柏茂）上述10万元款项”。上诉人叶柏茂确有向被上诉人丘新梅支付10万元款项，上述查明事实属实，上诉人予以确认。3、原审法院“本院认为，原被告对涉案10万元款项性质为办理会员证的费用均无异议。”属于混淆概念，认定错误。（1）首先，对涉案10万元款项性质为办理会员证的费用，被上诉人无异议，并非上诉人无异议。原审法院“经审理查明：原告主张其代两被告出资10万元去搞“开矿项目”办理“中国稀土行业协会会员证”并将10万元支付给被告丘新梅”。特别强调的是，上诉人诉讼主张的侧重点是被上诉人丘新梅宣称“开矿项目”要lO万元办理“中国稀土行业协会会员证”，至于被上诉人丘新梅收到上诉人10万元款项后，有无真正办理所谓“中国稀土行业协会会员证”？10万元究竟用于何处？上诉人对“办证”一事，并未实际操作和经手，因此也并不清楚10万元资金流向。（2）其次，既然被上诉人丘新梅“对涉案10万元款项性质为办理会员证的费用”无异议，被上诉人丘新梅收到上诉人支付的10万元款项后，其作为资金的实际操作人，无法说明资金的流向，也没有证据表明其用于办理了所谓的“中国稀土行业协会会员证”。（3）2013年1月，上诉人与被上诉人等七人签订了《协议书》后，被上诉人丘新梅宣称要上诉人出资10万元，用于办理“中国稀土行业协会会员证”；然而，深圳市XX稀土勘查开发公司持有的中国稀土行业协会《会员证书》颁发日期为“二零一二年七月”，那这意味着早在签订《协议书》和上诉人支付10万元款项之前，上述公司就取得了“中国稀土行业协会会员证”。因此，被上诉人丘新梅宣称上诉人支付10万元用于办理“中国稀土行业协会会员证”，完全是虚假的谎言，利用上诉人年事已高，认知和分辨能力降低的弱点，借机诈骗和非法占有他人钱财的行为。二、原审法院适用法律错误。1、本案案件性质具有很大的迷惑性，没有法律常识或水平低下的普通人，很可能认为上诉人和被上诉人签订有书面《协议书》，从而简单认定是“合同纠纷”。包括被上诉人代理人答辩时，也借所谓“合同纠纷”来推卸还款责任，庭审一开始就借“合同纠纷”管辖问题，向原审法院法官恶意提出“管辖权异议”，准备恶意拖延庭审时间，逃避法律责任。在法官和上诉人明确告知其当庭恶意提出“管辖权异议”会被罚款等法律后果后，被上诉人代理人知难而退。2、本案案件性质属于债权纠纷，案涉10万元，属于上诉人的债权，上诉人是债权人，被上诉人是债务人。被上诉人应当负有说明和举证上诉人支付其10万元款项流向的法律义务，依据《中华人民共和国民法典》第一百一十八条之规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”上诉人基于支付10万元给被上诉人的民事法律行为，从而成为权利人，在被上诉人无法说明和举证上诉人支付其10万元款项流向时，那么，上诉人理应有权请求被上诉人返还10万元款项，被上诉人作为特定义务人，应当向上诉人返还10万元款项。3、原审上诉人之所以仅对被上诉人丘新梅和李桂芳提出各15000元的诉讼请求，是综合多方面因素而决定的。其一，第一次签订《协议书》时，仅有上诉人叶柏茂，被上诉人丘新梅和李桂芳三人在场签字。其他四人是被上诉人丘新梅单独指定安排他们一个一个过来找上诉人，并在协议书上签字按手印的；其二，上诉人作为一个传统和正直诚信之人，“君子一言驷马难追”，为了坚守诚信，从而按书面《协议书》所谓“股份比例”（被上诉人丘新梅和李桂芳各占15％股份）提出诉讼请求；三是上诉人放弃其余部分，即使对本案性质存在法律认知局限和部分错误，也是属于上诉人对自身权利的自由处分。4、原审法院认为：“但原告主张其是代两被告出资从而被告应分担自己承担部分各15000元，对此两被告不予认可，然而对于上述说法原告并无提供充足证据证实，根据谁主张谁举证原则，应由举证不能者承担不利的法律后果”，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案款项支付时间为2013年，上诉人应被上诉人要求，没有防备心理就支付了被上诉人丘新梅10万元款项，这是很明确的事实，原审法院“经审理查明：被告丘新梅确认收到（注：叶柏茂）上述10万元款项”。根据民事诉讼证据规则，法官应当运用逻辑推理和日常生活经验，此时举证责任转向了被上诉人，被上诉人应当对10万元款项流向负有举证的法律义务，在其举证不能时，那么就应当支持上诉人的主张，应当向上诉人返还款项。5、上诉人退休前是惠州市XX镇原镇长，出自公心，本着储备资金，本着寻找经济来源，为了解决惠州市抗美援朝老兵的住房问题及惠州市抗美援朝军事博物馆、惠州市抗美援朝历史研究会活动经费问题，退休后轻信被上诉人丘新梅所谓的“开矿项目”，从而向其支付了10万元，综合本案，《协议书》本质上是被上诉人丘新梅伙同其他人共同欺诈上诉人钱财，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十八条之规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”上诉人作为政府前领导，作为一个传统和正直诚信之人，做事留有余地，从而提起诉讼要求，仅要求被上诉人各返还15000元。综上所述，恳请贵院依法予以改判，并支持上诉人的全部上诉请求。李桂芳、丘新梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。叶柏茂向一审法院起诉请求：1、判令被告一向原告支付协议款共计人民币15000元；2、判令被告二向原告支付协议款共计人民币15000元。一审法院认定事实：原告主张其代两被告出资10万元去搞“开矿项目”办理“中国稀土行业协会会员证”并将10万元支付给被告邱新梅，但被告未能向原告返还垫付其承担的款项，为此诉至本院。庭审时被告邱新梅确认收到上述10万元款项。另查明，原告、被告李桂芳、邱新梅与张某、邓某、何某、白某曾于2013年1月签订协议书就深圳市XX稀土勘查开发公司股东职能及股权分配、公司成员职责、分工等进行约定。一审法院认为，原被告对涉案10万元款项性质为办理会员证的费用均无异议，但原告主张其是代两被告出资从而被告应分担自己承担部分各15000元，对此两被告不予认可，然而对于上述说法原告并未提供充足证据证实，根据谁主张谁举证原则，应由举证不能者承担不利的法律后果，故本院不予认定原告的上述主张，因此原告诉请被告支付15000元证据不足、理由不充分，本院不予支持，应予驳回原告的全部诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告叶柏茂的全部诉讼请求。本案受理费275元，由原告负担（原告已预交受理费275元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了国家企业信用信息公示系统的报告（官方）、深圳市市场监督管理局商事主体信用监管公示平台报告，证明：一、深圳市XX稀土勘查开发有限公司成立时间为2012年3月1日，上诉人、被上诉人2013年1月签订《协议书》，即在上诉人转给被上诉人10万元之前，深圳市XX稀土勘查开发有限公司就已经成立并有了工商登记注册。二、深圳市XX稀土勘查开发有限公司已经被吊销，该公司自成立后也并没有实际经营，是被上诉人借该公司名义，借所谓开矿项目投资而骗取上诉人款项。三、深圳市XX稀土勘查开发有限公司自2012年成立以后股东情况，上诉人、被上诉人自始至终都并非该公司股东。从而证明上诉人、被上诉人签订《协议书》，上诉人转给被上诉人10万元后，被上诉人并未对该公司有实质性的资金投入，上诉人也没有成为该公司股东，10万元也并非该公司投资款。因此，被上诉人应当返还上诉人资金。被上诉人质证认为，对国家企业信息报告的三性不予认可。根据本人与本协议的董事长联系，该公司还在运行，且运行得很好。对第二商事主体信用监管公示报告，该通知发出日期是在2012年6月7日，通知的内容是“你公司加入中国稀土行业协会的申请及所提交的申报材料予以初审通过，经研究同意你单位成为我会员的候选单位”。如上诉人说公司无效的话，那与这份证据是矛盾的。第三份会员证书，这是复印件，我着重要讲时效有效期，它是从2012年7月至2017年4月，他发出会员证书的时间也是2012年7月。关于协议书，协议书是在2013年1月份签订的，共有7人，两被上诉人仅是其中的两位，证明本案的诉讼主体是不适格的，因为该公司的董事长是张某，而不是叶柏茂。根据公司的这一份协议第三项第三条、第三条第四项，证明上诉人在一审起诉的时候，是不具备主体资格，也不具备主张权利资格。另外从协议当中也看不出有争议的10万元。上诉人一审提交的身份证明也仅有张某和白某，对两被上诉人作为被上诉人也是不明确的。按照一审的证据足以证明本案的诉讼主体是不适格的，甚至遗漏了当事人。第二，权利义务也是不明确的，所以在协议当中在这个合同没有10万元钱的标的。第三，把我当事人列为被上诉人也是不明确的。第四，本案合同的签订地在深圳市，合同的履行地在北京市，所以从合同的签订和合同的履行地都不属于惠阳法院管辖。而且在双方的协议当中，也没有约定管辖的法院，所以也不符合管辖的规定。所以上诉人在一审的起诉都不符合民事诉讼法第119条的四个条件。关于会员证，因为是复印件，对其三性均有异议，上诉人至今未能提供会员证的原件。对于2012年6月7日的通知，协议是在2013年1月签订，对于协议的三性均有异议。最后，上诉人今天提交的证据在一审中均已经提交且全部当庭质证过，可看一审笔录。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：二被上诉人是否应各退回1.5万元给上诉人。上诉人主张被上诉人丘新梅提出“开矿项目”办理会员证需要10万元，故上诉人通过银行转账方式向被上诉人丘新梅转账10万元，现该项目未办理成功，因此上诉人要求二被上诉人按《协议书》约定比例偿还。本案中，虽被上诉人丘新梅于一审庭审时自认收到上诉人转账10万元，但该10万元系转给被上诉人丘新梅个人。《协议书》的内容未体现各股东的投资金额及实际出资情况，亦未载明是否存在个别股东代其他股东出资的情况及代为出资的具体金额，因此上诉人主张二被上诉人应按《协议书》中约定股份比例各退回1.5万元给上诉人理据不足，本院不予支持。上诉人若对其转给被上诉人丘新梅的10万元存在争议，可另循法律途径解决。综上所述，叶柏茂的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由叶柏茂负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 密审 判 员  岳淑敏审 判 员  蓝惠兰二〇二一年五月十八日法官助理  王 蔚书 记 员  徐静华