贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1076号上诉人(原审被告）：贵州黄平尖峰水泥有限公司，住所地贵州省黄平县谷陇工业园区。法定代表人：虞建红，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘博，四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州台江鸿业水泥有限公司，住所地贵州省黔东南州台江县革一工业园6栋2单元402号。法定代表人：田少林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小春，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高志敏，男，1962年4月27日生，汉族，户籍地为四川省成都市锦江区，现住成都市青羊区。上诉人贵州黄平尖峰水泥有限公司（以下简称尖峰公司）与被上诉人贵州台江鸿业水泥有限公司（以下简称鸿业公司）、高志敏建设工程施工合同纠纷一案，因尖峰公司不服贵州省黄平县人民法院（2019）黔2622民初1351号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人尖峰公司上诉请求：撤销（2019）黔2622民初1351号案件民事判决，依法将本案发回重审或驳回贵州台江鸿业水泥有限公司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。1、原审鉴定程序违法。依据《诉讼费交纳办法》，鉴定费应由申请人承担，鉴定机构应当在申请人缴纳足额鉴定费后再开展鉴定活动，否则依据《民事证据规定》第三十一条的规定，人民法院应视为其放弃鉴定申请，退回其鉴定申请。2020年4月3日，台江鸿业公司向一审法院提出工程造价司法鉴定申请，但其却在鉴定报告已经出具且开庭已经完成的情况下，超过半年时间仍未预交全部鉴定费用，人民法院应视为其放弃鉴定申请。一审法院纵容台江鸿业公司的违法行为，在上诉人多次书面申请，请求终结鉴定程序的情况下，仍对台江鸿业公司违法行为不予处理，坚持要求在违反法定程序的情况下完成鉴定。2、原审诉讼程序违法。台江鸿业公司在鉴定报告出具后向人民法院申请变更诉讼请求，但人民法院却并未要求台江鸿业公司补交诉讼费。在开庭时，上诉人明确指出一审法院存在程序违法，人民法院应当对台江鸿业未缴纳诉讼费部分的变更诉讼请求不予审理，但一审法院却明确表示不再要求台江鸿业公司补交诉讼费，该行为是明显的程序违法行为。二、一审法院认定事实错误。台江鸿业公司通过转包第三人的方式在本案仅完成了案涉工程中的中控楼工程、场平工程、排供沟工程等三个子项工程的施工，上诉人举证证明该部分工程款仅42.47万元。同时，被上诉人法定代表人田少林在当庭接受人民法院询问时，也陈述除上述工程外，额外的只有自己租赁机械所进行的挖方工程，但其却没有提供任何证据证明有租赁和挖方行为的产生。一审法院仅依据台江鸿业公司单方制作的《工作联系函》就认定台江鸿业公司除现有证据证明的工程以外还有大量工程，明显属于事实查明错误，同时，台江鸿业公司出具全部《工作联系函》均是其单方制作，没有任何移交送达给上诉人的记录，更没有取得上诉人的任何回复，一审判决认定的函件已经发出的事实明显没有任何依据。三、一审法院适用法律错误。1、鉴定报告依法不能作为本案证据使用。依据《民事证据规定》第八十一条的规定，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，上诉人在一审阶段已向人民法院提交鉴定人出庭申请，但本案鉴定人在收到人民法院通知后却拒不出庭，仅安排不具有造价师资质的其他人员出庭，依法本案《鉴定意见》不得作为证据使用，但一审法院却本案鉴定程序存在重大问题，鉴定材料存在较多错误等情况下仍将《鉴定意见》作为本案认定基础事实的依据，明显属于法律适用错误。2、双方法律关系系委托合同关系而非施工合同关系。台江鸿业公司并非施工企业，仅因案涉双方拟收购关系，故上诉人将复建的工程委托给台江鸿业公司负责对外寻找施工人进行施工。因台江鸿业公司既无施工企业资质，也无施工队伍，全部施工内容均由案外实际施工人完成，工程量核对也是由上诉人与实际施工人进行而非台江鸿业公司，而案涉双方对双方真实法律关系为委托关系也是明知，所以委托关系系双方真实法律关系，台江鸿业公司主张工程款性质错误，其仅有权主张基于委托事项而产生的费用。被上诉人鸿业公司二审书面答辩，一、一审程序合法。上诉人已经全部缴纳了诉讼费不存在恶意拖欠诉讼费用的情形，鉴定费已全部缴纳后才出具的鉴定报告。二、答辩人与上诉人之间的关系应是委托合同关系而非建设施工合同关系。三、一审采纳鉴定报告作为认定案件事实的依据正确。四、一审未就鉴定费45000元进行处理，请求二审进行处理。被上诉人鸿业公司向一审法院提出诉讼请求：判令二被告向原告连带支付工程款1,526,808.67元、利息122,144.00元（以欠付工程款1,526,808.67元为基数，按年利率12%计算，从2018年10月25日起至2019年6月25日止。2019年6月26日之后的利息以年利率12%为准，计算至款项偿清之日止），并赔偿损失197,600.00元，合计1,846,552.67元。鉴定后，鸿业公司将诉讼请求变更为：判令二被告向原告连带支付工程款2,431,752.00元、利息583,620.00元（以工程款2,431,752.00元为基数，按年利率12%计算，从2018年10月26日起至2020年10月25日止。2020年10月26日之后的利息以年利率12%为准计算至款项偿清之日止），以上费用共计3,015,372.00元。一审法院认定事实：2015年，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线技改项目需复工进行建设，经公司股东讨论，2018年8月21日向鸿业公司出具《委托书》，委托鸿业公司于2018年8月24日对上述项目进行全面复工。《委托书》的主要内容为：1、复工后资金全部由鸿业公司垫资修建，图纸由我公司提供，项目现场涉及产生工程量双方进行签字确认，结算方式本工程按贵州省最新版《贵州省建筑工程定额计价》执行结算，人工材料按照市场价调差。2、在复工后履行工程建设时，若尖峰集团愿意并购该项目，我公司与贵公司协商在规定时间内完成剩余部分工程量，贵公司退出现场，同时启动办理结算工作。办理结算时间为30日，30日后的7个工作日支付贵公司复工建设全部工程款。我公司不按时支付贵公司工程款，由我公司按照银行同期贷款利息的双倍利息支付给鸿业公司。......。该《委托书》由高志敏通过微信发送给鸿业公司的法定代表人田少林后，鸿业公司即组织江口县双兴建设有限公司等单位和人员进场施工，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司亦指派王道熙、朱军等人作为现场工作人员对施工内容及工程量进行记录，并形成《施工日志》。2018年9月17日，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司向鸿业公司发出《工作联系函》，通知鸿业公司于2018年9月18日起停止施工，已完成工程量及工程款待后安排人员与鸿业公司对接。2018年9月19日，鸿业公司向贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司发出《工作联系函》，提出鸿业公司已按照《委托书》的约定签订了中控楼、排洪沟、土石方场平等劳务分包合同，并预付了工程款，现尚未完成已经开工的工程部分，所以鸿业公司应继续完成未完成的工程量。2018年10月12日，鸿业公司再次向贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司发出《工作联系函》，称鸿业公司收到贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的《工作联系函》后，土石方场平工程已于9月19日停工，但由于贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司一直未到场办理收方工作，要求贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司赔偿损失，同时抓紧办理收方和结算工作。关于复工后施工的工程价款，鸿业公司在诉讼过程中向本院申请鉴定，本院委托贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司进行鉴定，贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司于2020年10月10日作出PY［2020］价鉴字036号《工程造价鉴定意见书》，鉴定该工程总造价为2,431,752.18元。该《工程造价鉴定意见书》经庭审质证后，本院根据案件情况，要求鉴定机构对涉案工程价款按照委托事项分项作出补充鉴定。经补充鉴定，鉴定意见为该工程总造价为2,431,752.15元，其中：（1）1号大门及水泥磨平台段工程造价为964,978.45元；（2）板房门前排洪沟清理及砌筑工程造价为436,666.48元；（3）办公区台段工程造价为436,996.66元；（4）签证工程造价为291,951.51元；（5）水泥厂2号口处排洪沟台段工程造价为209,259.88元；（6）中控楼脚手架、部分剩余建筑材料工程造价为91,935.17元。浙江尖峰集团股份有限公司收购贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司后，为顺利进行复工，在通知鸿业公司到场处理复工遗留的工程款等事宜未果的情况下，尖峰公司支付了肖江平班组工程款70,600.00元，吴基班组工程款86,000.00元，共计156,600.00元。另查明，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司成立于2013年，法定代表人为陈永忠，经营范围为研发、生产、销售水泥制品及工艺设备。2019年2月2日投资人亦变更为浙江尖峰集团股份有限公司（持股100%），法定代表人变更为虞建红，同年11月14日更名为贵州黄平尖峰水泥有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司与鸿业公司之间是否存在合同关系；（二）涉案合同的性质、该合同是否有效；（三）涉案工程的工程量及价款是多少；（四）鸿业公司的诉讼请求是否应予支持。（一）贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司与鸿业公司之间是否存在合同关系。鸿业公司主张贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司为了复工，要求其自行垫资并负责复工事宜，为此提交了《委托书》、《任命书》、《授权委托书》、《会议纪要》等证据予以证实，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司对此予以否认，并提出鸿业公司提供的证据均为复制件，无法与原件进行核对，不应予以采信。认为，鸿业公司虽然未能提供上述证据的原件，但结合本案王道熙、朱军等人的出庭作证证言及当事人陈述，根据优势证据原则，对鸿业公司主张贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司要求其垫资复工的案件事实，予以认定。（二）涉案合同的性质及是否具有法律效力。鸿业公司收到《委托书》后组织人员进行复工，双方的合同即告成立。从贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司向鸿业公司出具的《委托书》的内容来看，合同明确了鸿业公司的主要合同义务为垫资并组织复工，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司在鸿业公司按照图纸施工并经双方现场人员签字确认后按照约定支付工程款，该约定符合建设工程施工合同的特征，故双方的法律关系应为建设工程施工合同，而非尖峰水泥公司所主张的委托合同，本案系建设工程施工合同纠纷，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司为发包方，鸿业公司为承包方。尖峰公司主张其与鸿业公司之间形成委托合同关系，与本案查明的事实不符，不予采纳。根据法律规定，建设工程施工合同的承包方必须具备相应的资质，不具备相应资质或者超越资质等级签订的建设工程合同无效。鸿业公司核准经营的范围并未包括建设工程施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，涉案建设工程施工合同应为无效合同。（三）涉案工程的工程量及价款是多少。尖峰公司主张合同价款不应高于鸿业公司与他人签订的合同产生的价款，并提供了（2019）黔2622民初1072号江口县双星建设有限公司诉鸿业公司建设工程施工合同纠纷案的证据材料及该案《民事调解书》、证人吴某包出庭作证的证言及收条等证据予以证实。一审法院认为在（2019）黔2622民初1072号案件中，该案诉请的工程价款为243255.44元（起诉时暂定），且该案系调解结案，并未对涉案工程价款进行鉴定，故该证据不能证实江口县双星建设有限公司实际施工的工程价款为调解达成协议应由鸿业公司支付的15万元，亦不能证实涉案工程仅是由江口县双星建设有限公司单独完成。同理，尖峰公司提供的证人吴某包证言等其他证据亦不能证实涉案工程除吴某包等人外没有其他人员参与施工。此外，从鸿业公司、高志敏提供的证据来看，在贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司通知鸿业公司停工前，施工内容均有王道熙、朱军在现场做了记录，在2018年9月18日鸿业公司按照贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的要求部分停工后，鸿业公司亦就未能停工部分向贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司发出《工作联系函》，说明了部分工程需继续施工，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司如对此有异议，应及时向鸿业公司提出。但贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司未能举证证实其对鸿业公司继续施工部分提出了异议，故对鸿业公司主张的工程量，一审法院予以认定。关于涉案工程价款，经依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见确定本案涉案工程价款为2431752.15元。尖峰公司提出该鉴定意见存在程序、鉴定依据不足等问题，不能作为本案认定案件事实的证据，一审法院认为，该鉴定意见系依法委托有资质的鉴定机构所作的鉴定，该鉴定意见客观真实，且尖峰公司提供的证据不足以推翻该鉴定意见，故该鉴定意见应当作为本案认定案件事实的依据。因此，本案涉案工程价款为2431752.15元。（四）鸿业公司的诉讼请求是否应予支持。1、关于工程款的支付问题。建设工程施工合同无效，但该工程已经尖峰公司在接收后予以使用，应视为该建设工程已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，鸿业公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。尖峰公司称鸿业公司当庭变更诉讼请求既没有经过人民法院的认可也没有按规定缴纳诉讼费用，故对其增加部分的诉讼请求人民法院在本案中不应进行审理。一审法院认为，鸿业公司是在收到鉴定意见后即向法院提交了《变更诉讼请求申请书》，且在变更诉讼请求后按照本院指定的期间补缴了诉讼费，故该辩解理由不能成立。对鸿业公司要求支付的工程款，一审法院扣除尖峰公司已支付的156600.00元，对剩余的2275152.15元，予以支持。高志敏作为贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的经理，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司委托其负责复工事宜，对此产生的权利义务关系应由委托人贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司承担。贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司因发生收购变更为尖峰公司后，尖峰公司应承担支付该工程价款的义务。2、关于利息问题。鸿业公司垫资进行复工，鸿业公司与贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司对垫资利息进行了约定，该约定虽然因为本案建设工程施工合同无效而归于无效，但利息具有本金法定孳息的性质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对鸿业公司请求支付欠付工程款利息的主张，予以支持。关于付款期限的确定，因诉讼中双方均未提交案涉工程竣工验收备案和实际交付的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，案涉工程款利息应以欠付工程款2275152.15元为基数，从鸿业公司起诉之日即2019年9月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鸿业公司变更诉讼请求后未提出要求赔偿损失，是对自己诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，予以准许。综上所述，对鸿业公司请求判令尖峰公司支付工程款及利息的诉讼请求，予以支持，但鸿业公司要求支付的工程款数额与本案查明的事实不符，要求按年利率12%支付利息不符合法律规定，结合案件事实及法律规定另行确定。鸿业公司要求高志敏与尖峰公司连带支付工程款的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、贵州黄平尖峰水泥有限公司在本判决生效之日起十日内支付贵州台江鸿业水泥有限公司工程款贰佰贰拾柒万伍仟壹佰伍拾贰元壹角伍分（￥2275152.15元），并以2275152.15元为基数，从2019年9月17日起，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息，直至付清本金为止；二、驳回贵州台江鸿业水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30923.00元，由贵州台江鸿业水泥有限公司负担7591.00元，由贵州黄平尖峰水泥有限公司负担23332.00元。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审基本一致。另查明，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司成立于2013年6月9日，高志敏系贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司股东，担任该公司总经理职务，根据2013年5月25日贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司章程，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司注册资本为3000万元，高志敏出资额为900万元，另一法人股东出资额2100万元，于2014年5月5日该公司变更公司注册资本为5000万元，高志敏认缴出资额为900万元，实际出资额为900万元，另两名法人股东出资额分别是2000万元、2100万元，法定代表人为陈永忠。2015年初贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司存在资金链断链，水泥生产线项目长时间停工达3年之久，2018年初为复工，请来施工队伍进行施工，仅进行少量工程施工后，该施工队伍退出。2018年5月28日为了该项目能继续，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司授权高志敏作为股东代表以全体股东名义进行贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司股权转让相关商务谈判事宜，将2018年5月31日到期的委托，延期至2018年6月30日。2018年5月18日，贵州黄平谷陇铭川水泥公司与鸿业公司召开了会议形成会议纪要，内容为：“1、台江鸿业水泥有限公司于2018年5月底相关评审机构审核通过后，将全资收购贵州谷陇铭川水泥公司股权，双方签订正式收购合同。2、台江鸿业水泥有限公司如果评审未通过，未了保项目，确保项目在批复文件有效期内开展复工，双方协商确定由台江鸿业水泥有限公司全垫资负责复工一事，复工时间确定于2018年6月5日之前，土建建设费用全部由台江鸿业水泥公司承担，双方签订《土建施工合同》，确定施工单价（按贵州省16定额计价，人工、材料按市场价调差）；贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司向台江鸿业水泥有限公司下达复工委托书，提交施工图，在台江鸿业水泥有限公司进行全面土建复工过程中贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司负责向相关政府部门办理复工延期建成报告。如果台江鸿业水泥有限公司进场投入项目资金能到位可以继续按第一条履行；3、台江鸿业水泥有限公司如果评审未通过，台江鸿业水泥有限公司可全垫资承担土建全面复工；复工期间，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司可另外寻求收购方。寻求另外合作方成功后贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司应当办理与台江鸿业水泥有限公司土建结算工作、台江鸿业水泥有限公司收到土建垫资款后7个工作日全部退场”。2018年6月6日，黄平工业园区管理委员会发函给贵州黄平谷陇铭川水泥公司，称：“该项目至今仅完成20%的建设工程量，严重影响该项目正常进行，也影响我县投资项目建设工作进度等，要求贵州黄平铭川水泥有限公司尽快复工，但一直未履行复工如期投产，要求贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司及法人代表在接到通知的10天内进行协商。”经高志敏与政府沟通，在与鸿业公司签订了会议纪要后，鸿业公司于2018年6月12日到达施工现场施工，于2018年6月13日贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司及其股东与鸿业公司签订了股权转让合同，但事后由于种种原因在2018年6月22日施工队撤离施工现场，该股权转让合同由贵州黄平谷陇铭川水泥公司于2018年7月15日被解除。贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司转而与尖峰公司就股权转让事宜进行谈判，此期间均是高志敏对接股权转让事宜，但黄平工业园区管理委员会就双方的谈判是否达到预期无法确信。于2018年8月13日黄平工业园区管理委员会向贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司出具关于解除《黄平舞阳水泥有限责任公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线异地技改项目》投资合同及终止投资合作事宜的通知，要求解除合同，中止合作，并告知如持不同意见，可依法通过法律程序解决。就此通知，贵州黄平谷陇铭川水泥公司法定代表人并未直接与黄平工业园区管理委员会对接，而是高志敏具体进行对接，黄平工业园区管委会要求复工，当时虽然已跟尖峰公司就收购事宜进行谈判，但是尖峰公司并未就复工进行处理，股东也不愿出资进行复工，于2018年8月18日贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司召开股东大会，并形成了复工委托书，并把复工委托书发给高志敏，于2018年8月22日高志敏将复工委托书发给鸿业公司法定代表人田少林，田少林进行施工，现场有贵州黄平谷陇水泥有限公司的员工王道熙、朱军做施工日志，2018年8月31日、9月13日贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司以书面的形式报告复工情况给贵州省黔东南州黄平县人民政府、黄平工业园区管理委员会，其中表明总降级水泥磨台段土石方开挖回填约2.5万方，办公室宿舍台段土石方挖方约8千方，中控楼塔脚手架到封顶等。于2018年9月17日贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司要求高志敏用公司邮箱把停工函发给鸿业公司法定代表人田少林，高志敏通过以上方式将停工函发给了田少林，内容有：“2018年9月18日起终止施工，贵公司已完成的工程量的结算及工程款的支付在此函告知贵公司后会及时安排相关人员与贵公司对接。”2018年9月19日，鸿业公司回复称：“根据复工委托书内容第2条内容约定中，乙方在复工后履行工程建成过程中，若尖峰集团愿意并购该项目，我公司与尖峰集团商定交接时间后，我公司和贵公司协商在规定时间完成剩余部分工程款，贵公司退出施工现场，复工后我方已经签订的劳务分包合同，合同约定违约责任，我方已经预付工程款，我方还没有完成已经开工的工程部分，所以我方继续施工未完成剩余部分工程量的工程量。”并就未完成的工程量已经履行的情况做了说明，但贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司并未回复。2018年11月，贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司在重庆委托专业测量人员彭毅到水泥现场进行测量，就1号大门及水泥磨平台段，水泥厂2号口处排洪沟台段，办公区平台段的土石方挖填方进行测量，并得到了以上总方量场内开挖26211.9立方，场内运输回填（未夯实）20414.1立方。以上测量过程高志敏、王道熙、朱军进行了签字确认。但由于就土石方的比例及价格，中控楼脚手架搭建无法达成一致意见，未形成一致结算意见。此后由于贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司与尖峰公司就股权转让进行协商出现很多情况，也就未与鸿业公司再协商结算的事宜，2019年2月尖峰公司完成对贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的收购，收购中高志敏负责移交其所掌管的相关材料，其中包括平场工程结算书一份原件，沟涵工程结算书一份原件，中控楼工程结算书一份原件，中控楼收方资料一套原件，沟涵工程款收方资料一套原件，2号大门排洪沟收方资料一份原件，与架管施工队协议书、结算记录一套原件，与模板施工及部分涵沟施工队协议书，结算记录一套原件。在完成收购后，由于鸿业公司未支付其施工期间部分班组的工程款，也未进行结算，复工有障碍，尖峰公司为了复工于2019年4月11日，由高志敏、王道熙、朱军就肖江平、吴基班组进行结算，结算后尖峰公司以贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的名义于2019年5月28日打款70600元给肖江平，打款66000元给吴基班组。一审认定打款88000元给吴基班组与事实不符。2019年4月17日，高志敏、王道熙、朱军就鸿业公司完成的工程价款进行结算，结算结果为：项目平场部分工程造价为1045231.33元，中控楼部分工程造价为256265.39元，沟涵部分工程造价224311.95元。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审定性是否正确？2、鉴定结果能否作为认定案件事实的依据？关于本案定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十八条：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据以上条款规定，委托合同是受托人接受委托人的事务委托，并由委托人支付处理委托事务的费用。本案虽名为委托合同，但是在委托合同的内容中并未明确处理委托事项的委托费用或是垫付的费用如何处理，而是直接约定了工程建设的内容，工程如何进行结算等内容，从委托合同的内容看，应属于建设工程规范的范畴，也即是完成指定的工程内容后按照建设工程的定额进行结算。另委托代建合同，受建设工程合同相关法律规定约束。因此，一审定性准确，本院予以确认。上诉人上诉称应为委托合同的理由不能成立，本院不予采纳。关于鉴定报告是否能采纳为认定案件事实的依据。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”当事人意思自治签订的合同应约束双方，不得变更和解除。代理人没有代理权或超越代理权，相对人有理由相信其有代理权的，该代理行为约束委托人。本案，高志敏是原贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的经理，实际贵州黄平谷陇铭川水泥有限水泥生产复工事宜均是高志敏在协调沟通，包括贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的委托合同是通过高志敏的微信传给鸿业公司的田少林，在贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司未进行收购之前收方事宜也是高志敏在处理，且在委托合同中也明确如尖峰公司收购，确定交接时间后，就鸿业公司未完成的剩余工程量规定时间完成，完成后退场，并办理结算，在贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司通知鸿业公司停工后，并未确定剩余工程量完工的时间，鸿业公司已经告知贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司还有剩余工程的情况，但贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司并未回复，也未明确剩余工程量完成的时间，也未确定结算时间，就鸿业公司的施工行为并未进行处理，王道熙和朱军是贵州黄平谷陇铭川水泥公司员工，鸿业公司施工的现场管理人员，而又在2019年4月11日，此时尖峰公司已经完成对贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的收购，就此前的鸿业公司的结算材料以及收方的资料均已收悉，高志敏已经不再是股东的情况下，高志敏、王道熙、朱军对鸿业公司所欠班组的工程还进行了结算，尖峰公司以贵州黄平谷陇铭川水泥公司的名义支付了该部分工程款，从以上事实可知，鸿业公司是有理由相信高志敏是可以代表原贵州黄平谷陇铭川水泥公司进行结算，且该结算后果由尖峰公司承担。另现并没有证据表明该结算书存在不实或存在违法等情况，就其签订的结算书应作为认定案件事实的依据，该结算书是双方当事人意思自治的结果，应予以认可。再有鉴定采纳的工程量与结算书差异并不大，主要差异是在工程价款上，差距主要是土石比，而鉴定书采纳的土石比是高于结算书的，更进一步的说明，结算书应是在经过多方磋商后得到的结果，且鉴定中采纳的工程量也来源于有高志敏、王道熙等人签字确认的量。因此，应采纳结算书作为认定案件事实的依据。另，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同无效，在质量未明确的情况下，一审单就工程造价进行鉴定不妥，该鉴定不能采纳为认定案件事实的依据。尖峰公司上诉称鉴定报告不能采纳为认定案件事实的理由成立，本院予以采纳。但是不认可结算书作为支付工程款的依据的理由不能成立，本院不予采纳。就应付工程款为1389208.67元（1525808.67元-136600.00元=1389208.67元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第二项规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”就利息部分一审认定应支付正确，但计算存在不妥，本院予以纠正。双方已经于2019年4月17日结算，应以该时间作为起算利息的时间。按照全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价年利率计算利息，2019年4月17日计算至2019年8月19日按照同期银行贷款利率计算利息，2019年8月20日至实际支付之日的利息按照全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价年利率计算。就鉴定费用问题，一审鸿业公司并未单列诉讼请求，二审未上诉，就此部分本院不予审查。就一审程序问题，并非严重程序违法，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案并不存在以上情况。诉讼费已按法律规定缴纳部分，就转普通程序后未缴部分，此项应补缴;鉴定费用已经支付给鉴定机构,以上不能成为程序严重违法，应发回重审的情形。综上，一审程序合法，认定事实不清，适用法律有不妥之处。本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第二百六十九条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省黄平县人民法院（2019）黔2622民初1351号民事判决；二、贵州黄平尖峰水泥有限公司在本判决生效之日起十日内支付贵州台江鸿业水泥有限公司工程款壹佰叁拾捌万玖仟贰佰零捌元陆角柒分（￥1389208.67元），并以1389208.67元为基数，自2019年4月18日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2019年8月20日至实际付清本金为止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；三、驳回贵州台江鸿业水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30923元，由由贵州台江鸿业水泥有限公司负担923元，由贵州黄平尖峰水泥有限公司负担30000元；二审案件受理费30,923.00元，由贵州台江鸿业水泥有限公司负担923元，由贵州黄平尖峰水泥有限公司负担30000.00元。本判决为终审判决。审判长 王大梅审判员刘志红审判员 欧   阳   樟二〇二一年五月十四日法官助理孙瑜书记员田仁晖