甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1446号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州颖博房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁西路鑫亿城住宅小区14#楼商铺二层1329号。法定代表人：蒋晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：何钊，男，1985年11月8日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：白玉鹏，甘肃硕通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京建智达工程管理股份有限公司甘肃分公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路194号兰石豪布斯卡-办公-D区-3号楼-1-406。法定代表人：陈琳，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李虹烨，甘肃和乾律师事务所律师。上诉人兰州颖博房地产开发有限公司（以下简称“颖博房地产公司”）因与被上诉人北京建智达工程管理股份有限公司甘肃分公司（以下简称“建智达甘肃分公司”）服务合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初8039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人颖博房地产公司的委托诉讼代理人何钊、白玉鹏，被上诉人建智达甘肃分公司的委托诉讼代理人李虹烨均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。颖博房地产公司上诉请求：1.撤销(2020)甘0102民初8039号民事判决。依法改判支持颖博房地产公司的反诉请求，驳回建智达甘肃分公司的诉讼请求。2.本案一审、二审全部诉讼费用由建智达甘肃分公司承担。事实及理由，一、一审判决未按合同双方的真实意思表示，偏离书面合同约定认定合同目的全部实现，认定事实错误。案涉服务合同的主要目的是建智达甘肃分公司向颖博房地产公司提供符合承诺标准单项工程不超过3%的误差的全部咨询成果文件，该主要合同目的在双方签订的服务合同中多处进行了明确约定。配合完成案涉项目招标评审工作仅是建智达甘肃分公司的辅助义务。建智达甘肃分公司承认至今未向颖博房地产公司全部提供咨询成果文件且咨询成果文件中单项工程存在超过3%误差的事实。在招标过程中因咨询成果文件不全造成应由建智达甘肃分公司完成的工作由颖博房地产公司完成。建智达甘肃分公司并未完全履行合同主要义务，合同目的未全部实现，建智达甘肃分公司存在严重违约情形。二、服务合同中明确约定建智达甘肃分公司不提供咨询成果文件、服务质量不达标、不正当商业操作应承担的违约责任。建智达甘肃分公司未提供全部咨询成果文件，且建智达甘肃分公司向颖博房地产公司的员工以借款的名义给付金钱，进行不正当的商业操作，咨询成果文件中单项工程存在超过3%误差的情形被掩盖，造成颖博房地产公司会发生损失。一审判决将建智达甘肃分公司的严重违约行为认定为正当合理，且完全忽略合同约定的建智达甘肃分公司的其他违约情形以及建智达甘肃分公司的严重违约行为，认定事实错误。建智达甘肃分公司辩称，一、建智达甘肃分公司履行的合同义务符合双方合同约定，一审法院认定事实正确。建智达甘肃分公司如期履行了自己的合同主要义务，且建智达甘肃分公司编制的工程招标控制价不存在重大失误。建智达甘肃分公司未交付全部咨询材料仅为工作底稿或者工作档案材料，正式稿件全部由颖博房地产公司收取，颖博房地产公司亦依据正式文件招标并与建设单位签订工程施工合同，未交付工作底稿并未给颖博房地产公司造成任何损失。二、建智达甘肃分公司不存在任何不正当商业操作行为。关于两公司员工之间的纠纷，建智达甘肃分公司已经通过回函方式予以答复，与单位行为无关，建智达甘肃分公司不存在任何不正当商业操作行为，合同已经履行完毕，颖博房地产公司应当履行相应付款义务。综上，颖博房地产公司提出的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。建智达甘肃分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令颖博房地产公司支付建智达甘肃分公司工程造价咨询费252000元，并按银行同期贷款基准利率支付2019年9月24日起至实际付清之日止的利息。（2019年银行一至五年贷款基准利率4.75%，暂计算至2020年5月15日为7706.7元，本息合计259706.7元）；2.本案诉讼费用全部由颖博房地产公司承担。颖博房地产公司向一审法院提出反诉请求：1.判令建智达甘肃分公司返还颖博房地产公司已支付的服务费人民币368000.00元；2.判令建智达甘肃分公司支付颖博房地产公司违约金人民币310000.00元；3.判令本案全部诉讼费用等由建智达甘肃分公司承担。一审法院认定事实：2019年4月11日，建智达甘肃分公司、颖博房地产公司就城关区沙洼河改造安置项目签订《建设工程造价咨询合同》，约定建智达甘肃分公司为颖博房地产公司建设的城关区沙洼河村改造安置项目提供相应工程的工程量清单、招标控制价编制以及项目施工总包单位确定前所涉所有图纸变更的工程量计算、清单标底编制、招标答疑等工作，颖博房地产公司按照固定总价620000元向建智达甘肃分公司支付咨询服务费等。2019年9月2日颖博房地产公司使用建智达甘肃分公司提供的咨询成果文件及招标控制价为:1005742924.48元，通过兰州市公共资源交易中心完成招标工作,最终招标控制价为：1002989996.53元,完成兰州市城关区沙洼河村改造安置项目的招标工作。颖博房地产公司于2019年6月13日、9月23日向建智达甘肃分公司支付服务费368000元，剩余252000元至今未付。一审法院认为，颖博房地产公司承认建智达甘肃分公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。建智达甘肃分公司与颖博房地产公司签订的《建设工程造价咨询合同》，属双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的规定，应受法律保护。颖博房地产公司以建智达甘肃分公司合同约定的咨询成果文件及招标控制价为:1005742924.48元，通过兰州市公共资源交易中心完成招标工作,最终招标控制价为：1002989996.53元，双方的合同目的已全部实现，建智达甘肃分公司已全部履行了义务，颖博房地产公司未及时支付服务费的行为，已构成违约。故建智达甘肃分公司请求颖博房地产公司支付252000元的服务费，具有事实和法律依据，予以支持。颖博房地产公司反诉请求建智达甘肃分公司返还服务费368000.00元，承担违约金310000.00元的请求，本案中，双方当事人合同目的已实现，颖博房地产公司已按建智达甘肃分公司编制的控制价完成了招标工作，至于建智达甘肃分公司未将部分工作成果交付颖博房地产公司的行为，属颖博房地产公司未及时支付服务费所行使的正当合理的履行抗辩权。故颖博房地产公司反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、兰州颖博房地产开发有限公司在本判决生效后30日内给付北京建智达工程管理股份有限公司甘肃分公司工程造价咨询费252000元；二、驳回北京建智达工程管理股份有限公司甘肃分公司的其他诉讼请求；三、驳回兰州颖博房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5196元，减半收取计2598元，反诉受理费10580元，减半收取计5290元，共计7888元，由兰州颖博房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。颖博房地产公司提交《招标代理合同》1份，证明颖博房地产公司与建智达甘肃分公司依法签订的《建设工程造价咨询合同》的主要目的不是完成招标工作，招标工作由其他公司鸣森项目管理咨询有限公司完成，一审建智达甘肃分公司提交的《兰州市城关区沙哇河村改造安置房项目施工中标候选人公示》可以作证。《建设工程造价咨询合同》的主要目的是建智达甘肃分公司提供合同约定的全部且合格的咨询成果文件。建智达甘肃分公司发表质证意见认为其公司不是该合同的双方当事人之一，该份证据的真实性无法核实，对该份证据的关联性有异议，颖博房地产公司与建智达甘肃分公司之间签订的是《建设工程造价咨询合同》，与招标代理没有任何关联，该份《招标代理合同》与本案没有任何关系；对其证明目的有异议，《建设工程造价咨询合同》中工作范围已经明确约定，是负责作出涉案工程的招标控制价格，并且辅助配合招标工作顺利完成，进行答疑、作出回复等工作，《建设工程造价咨询合同》的主要目的是制作招标的控制价，工作底稿、档案底稿均为该文件的附属材料，该文件已经提交给颖博房地产公司，并且已经由颖博房地产公司在招标中使用。建智达甘肃分公司提交涉案合同发票7张，证明颖博房地产公司因涉案服务合同已收取建智达甘肃分公司554000元发票，并将该增值税专用发票入账进行税务抵扣，颖博房地产公司收取并使用发票的行为是承认《建设工程造价咨询合同》已经实际履行，应当支付剩余的款项。颖博房地产公司发表质证意见认为，对证据的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，不能证明建智达甘肃分公司的违约情况和颖博房地产公司必须见到发票就支付款项的事实。本院对颖博房地产公司提交的证据审核后认为，该份证据系颖博房地产公司与案外人鸣森项目管理咨询有限公司签订，与本案所涉的《建设工程造价咨询合同》无关联性，本院不予认定。本院对建智达甘肃分公司提交的证据审核后认为，该份证据仅能证明该公司向颖博房地产公司提供发票的事实，不能证明合同的履行情况，故本院不予认定。二审庭审过程中，颖博房地产公司向本院提交鉴定申请一份，申请对建智达甘肃分公司提供的咨询成果文件的单项工程误差以及造成的损失进行鉴定，本院对该份鉴定申请审核后认为，颖博房地产公司在一审中并未提出鉴定申请，且其要求鉴定的内容与本案待证事实关联不大，故本院二审对其鉴定不予准许。综上，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案中，颖博房地产公司与建智达甘肃分公司就城关区沙洼河村改造安置项目签订的《建设工程造价咨询合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的内容履行各自的义务。上述合同约定建智达甘肃分公司应完成的工作内容为：项目规划建设的13栋一类高层建筑和1栋多层公共建筑、地下工程、临街配套商业建筑以及室外工程的工程量清单、招标控制价编制以及本项目施工总包单位确定前所涉所有图纸变更的工程量计算、清单标底编制、招标答疑等工作；配合完成本项目招标控制价（标底）评审工作。同时双方约定合同固定总价为620000元。现根据查明的事实，建智达甘肃分公司已经依约完成了上述约定工作内容，且颖博房地产公司已经使用建智达甘肃分公司编制的相关文件，实际完成了招标工作，双方合同目的已经实现，现颖博房地产公司未按照约定时间支付咨询费，构成违约，故一审判决由颖博房地产公司向建智达甘肃分公司支付剩余咨询费252000元并无不当。颖博房地产公司关于建智达甘肃分公司未按约定提供单项工程不超过3%误差的全部咨询成果文件，给其造成损失的上诉理由，双方合同中并没有关于误差不超过3%的约定，颖博公司已经按照建智达甘肃分公司提供的招标控制价完成了招标，而建智达甘肃分公司未向颖博房地产公司提供全部底稿的原因系颖博房地产公司未按约定时间进度支付咨询费，该行为属于正当行使抗辩权，且无证据证明建智达甘肃分公司的行为对招标工作造成影响，故颖博房地产公司的该项上诉理由不能成立。颖博房地产公司关于建智达甘肃分公司进行不正当商业操作应承担违约责任的上诉理由，因其提交的证据不足以证明建智达甘肃分公司进行不正当商业操作的事实，故本院对颖博房地产公司的该项上诉理由不予采信。综上，颖博房地产公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15776元，由兰州颖博房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  靳文丽审判员  张海东审判员  王志娟二〇二一年五月六日书记员  杨 琦