江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1512号 上诉人（原审原告刘某的法定继承人）：杨某，女，1978年10月21日出生，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：顾加栋，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪广东，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审原告刘某的法定继承人）：陆某甲，男，1947年2月22日生，住江苏省如皋市。 上诉人（原审原告刘某的法定继承人）：陆某乙，男，1979年10月19日生，住江苏省如皋市。 上诉人（原审原告刘某的法定继承人）：陆某丙，女，1972年4月24日生，住江苏省如皋市。 上列三位上诉人共同委托诉讼代理人：刘兴福，上海段和段（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：如皋市人民医院（如皋市红十字医院），住所地江苏省如皋市如城镇宁海路278号。 法定代表人：朱银圣，该院院长。 委托诉讼代理人：徐红兵，江苏如一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春林，江苏如一律师事务所律师。 上诉人（原审原告）刘某因与被上诉人如皋市人民医院医疗损害责任赔偿纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审中，刘某于××××年××月××日死亡，其女儿杨某、丈夫陆某甲、继子陆某乙、继女陆某丙（以上四人以下简称杨某等人）申请参加诉讼。本案现已审理终结。 杨某等人上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用均由如皋市人民医院承担。事实和理由：1.海安市人民医院司法鉴定所海安人医司鉴所[2019]医损鉴字第6号鉴定意见（以下简称鉴定意见）明显依据不足、鉴定程序严重违法，不能以该结论作为定案依据，一审法院应当准许刘某重新鉴定。（1）鉴定程序严重违法，未选择麻醉科专家参与鉴定活动。《江苏省医疗损害鉴定管理办法》[苏卫规（医政）〔2017〕1号]第十二条第二款“司法鉴定机构进行医疗损害鉴定应当从专家库中选择具有相关二级学科3名以上单数的专家参加鉴定听证会，医疗损害鉴定涉及多学科专业的，主要学科专业的专家不得少于专家组成员的二分之一。鉴定听证会由第一鉴定人主持，专家出具咨询意见。”第三十三条规定“本办法所指的医疗损害鉴定专业类别包括全科医疗科、呼吸内科……麻醉学……法医学等。”如皋市人民医院提供的《手术知情同意书》中第一条就是“麻醉过程中，可能发生呼吸、心跳骤停等意外风险”，且临床工作中麻醉不当导致心脏骤停进入植物人状态的病例不在少数。但是本案的鉴定活动没有任何麻醉科专家参加。麻醉科是一个重要的专业类别，应当选择麻醉科专家参加。没有麻醉科医生参加，司法鉴定人对麻醉行为的合规性就缺少了辨别能力，甚至对于麻醉记录内容的客观性都没有辨别能力，他们没有作出过错分析、得出鉴定结论的资格。（2）鉴定结论明显依据不足，鉴定意见没有将麻醉记录单等麻醉相关资料作为鉴定材料，没有查明麻醉者资格，没有对麻醉行为合规性进行分析，结论没有涉及麻醉行为。①分析意见部分通篇没有涉及麻醉行为有无过错的问题，在临床专家出具的《会诊意见》中也没有谈到麻醉问题。②鉴定意见书第3页，核查执业医师资格证时涉及的三名医生均为临床专业，未核查麻醉师马赞双有无资质。③鉴定意见书“资料摘要”中没有摘录麻醉记录单及如皋市人民医院提供的所谓修改记录，只能说明鉴定专家组没有考虑麻醉的问题。（3）鉴于以上（1）（2）两点理由，鉴定意见书第25页中段“须要说明的是麻醉记录单……的迹象”的表述没有说服力。麻醉相关数据的记录及相关电子病历系统的适用，本身就是一项专业行为，只有麻醉医生的评价才有权威性，但鉴定没有麻醉科医生参加；在资料摘录中也没有涉及麻醉记录单及电子病历系统的问题，突然冒出这段话根本没有事实基础；整个麻醉记录资料及麻醉行为，参加鉴定的临床专家没有任何涉及。综上，鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十七条第一款第二项、第三项规定的情形。一审中刘某多次提出重新鉴定，寄送了重新鉴定申请，一审法院应予准许其申请。（4）病情诊断依据不充分。一审庭审中刘某提出应当请病理专家对病理切片重新阅读，这个问题没有解决，所以鉴定报告不能采信。2.一审法院对有争议的麻醉记录单的真实性、合法性没有评价，没有达到质证的应有效果，由此也导致鉴定机构没有对麻醉行为及人员资质进行评判。法院在鉴定之前应当排除医疗机构不存在侵权责任法第五十八条规定的三种情形，否则，医疗有无过错就应当进行推定，不必通过鉴定来查明有无过错。基于以上规定以及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，一审法院也应当在鉴定开展前对医方病历资料的真实性进行评价。如果认为麻醉记录客观真实，那就应当作为鉴定材料，并要求鉴定机构对麻醉行为的合规性及有无因果关系进行分析；如果认为麻醉记录不客观，则应当推定过错。但本案法院未认定麻醉记录伪造，鉴定机构也未对麻醉行为合法合规性进行分析。然而，麻醉与患者的损害后果之间存在关联的可能性极大，属于案件中的核心、关键性的事实。该部分检材的真实性、合法性存在问题的原因在于：（1）庭审中，麻醉医生承认在术中麻醉系统发生故障，不能如实反映患者的生命体征，于是改动了手术麻醉系统自动生成数据。这种情况下，检测数据的原始性、客观性已经无法确认。顺便提及，手术麻醉系统出现上述故障，医疗器械显然存在缺陷，要求其承担赔偿责任理所当然，可以向厂家追偿。（2）麻醉记录单未及时生成。患者2018年8月10日手术，麻醉记录应当立即生成，但是在2019年1月封存的病历中居然没有麻醉记录单，患者也没有复印到麻醉记录单，应当推定麻醉记录单系在封存之后形成，或者推定如皋市人民医院的行为构成隐藏、拒绝提供病历资料。（3）在麻醉记录单中存在内部自相矛盾的情况，还有麻醉记录单的书写内容不符合医学规律。所以鉴定依据的基本事实没有查清。3.一审判令从赔偿款中扣除所谓垫付医疗费400118.71元，但如皋市人民医院并无垫付费用的事实，也违反了不告不理原则，更没弄清楚医疗费支付的责任主体。刘某参加了医疗社会保险，大部分医疗费用应当由医保基金支付，上诉人只承担自费部分的支付义务。如果真有垫付事实，如皋市人民医院应当向医保部门主张权利。另，刘某在如皋市人民医院就医而被要求支付医疗费，属于医疗合同纠纷，但是本案处理的是医疗损害赔偿责任纠纷，属于侵权纠纷，法律关系属性不同，不可能也不应当合并处理。4.一审法院对相关赔偿项目的计算标准过低，专家出庭费及诉讼费用分担不合理，没有正确理解精神抚慰金的原理。（1）护理费。刘某实际支付护理费54360元，平均为160元/天/人。鉴定意见明确载明刘某的护理标准为2人。法院应当考虑患者的实际情况、家庭承受能力，并参考发生实际护理费用和劳动力市场实际用工价格，酌定另一人的护理费用，应当基本与160元/天/人相当。而且如皋市人民医院内部的护工标准已经是200元/天。故法院酌定100元/天，明显偏低。（2）营养费。刘某为植物人状态，其进行身体康复保持正常的生命体征需要支付的营养费用要高于一般人。法院未考虑患者的实际情况，将住院伙食补助费定为18元/天，营养费定为10元/天，明显偏低。（3）诉讼费。一审诉讼费用的收取是按照实际赔偿额和刘某诉求金额之间的差额计算，并因此要求刘某承担了绝大多数的诉讼费。但是实际赔偿额是在扣除了40余万元所谓垫付款后得出的数据。这种情况下，如皋市人民医院不仅没有缴纳反诉费用，还可以少承担这40万元赔偿款的诉讼费，显然不合理。（4）专家出庭费用。基于新民事诉讼证据的若干规定第三十九条第一款规定的基本精神，如皋市人民医院败诉的，专家出庭费用应当作为上诉人的损失予以赔偿。（5）精神抚慰金。一审法院认定精神抚慰金损失为5万元，同时按照责任比例折算为2.5万元。受害人可以对自己进行精神抚慰吗？综上，一审法院毫无道理剥夺上诉人申请重新鉴定的权利。一审判决认定事实错误，适用法律不当。 如皋市人民医院辩称，1.鉴定意见书鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。刘某提出重新鉴定申请没有依据，一审法院不予准许程序正当。（1）上述司法鉴定所鉴定专家构成符合规定。该所是江苏省高级人民法院明确的具备医疗损害鉴定资质的机构，是双方共同在场经一审法院摇号确定的鉴定机构。刘某是在医院为其行肺癌根治术中发生肺动脉损伤所致，鉴定机构选取3名胸外科专家参加鉴定听证会，符合《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第十二条规定。且召开鉴定听证会时，刘某并未提出异议。（2）鉴定意见书依据充分，鉴定人出庭进行了说明，刘某没有证据证明本案具有重新鉴定的情形，一审法院不予准许重新鉴定并以鉴定意见作为定案依据合法正当。鉴定意见在医疗过错与因果关系的分析中已经充分说明，刘某植物状态原因显与肺动脉大出血、心跳骤停相关联。分析说明中，对心脏骤停的原因进行了分析，认为患者术前无明确的冠心病史，亦无恶性心律失常，因手术意外肺动脉快速大出血所致的可能性较大。肺动脉大出血、失血性休克、尤其心跳骤停是缺血缺氧脑病的根本原因，患者植物生存状态显属缺血缺氧性脑病所遗留。鉴定意见为，医方对患者左上×××的诊断、治疗符合诊疗规范，术中并发肺动脉大出血、心脏骤停的处置符合诊疗原则，存在的主要过错为术前估计不足、术中处置经验不足等过错行为，过错行为与患者植物人状态存在因果关系，原因力大小为同等责任。该鉴定意见依据充分，符合医学科学和本案实际。（3）上诉人对麻醉记录反复质疑没有事实依据。在2019年3月26日听证时，医院已经作了合理的解释和说明，上诉人代理人作为专业人士封存病历时在场，因患者还在住院，运行中的病历资料较多，双方仅封存了术前、术后的部分资料。虽然麻醉记录不在封存资料之列，但是医院从后台调取了患者手术麻醉监测数据及修改时间纸质档，该后台管理中的所有数据与麻醉记录单的数据是吻合的，不存在术后修改的情况。一审法院于2019年8月1日专门就该数据单组织了双方质证，法官询问了记录单上工号542、798麻醉人员情况，医院告知为麻醉医生马赞双、杨小林（该两人执业资质在国家卫健委官网即可查询，上诉人对麻醉医师资质的质疑没有依据），同时医院对数据修改作了解释说明，修改是因为手麻系统缺陷，因此需要麻醉医生根据监护仪记录情况进行调整。需要说明的是，该缺陷不是上诉人所称的监护仪缺陷不能监护，而是从监护仪导数据的系统缺陷，医院已在多次听证、庭审中作了解释说明。医院相关医护人员在鉴定机构、相关部门陈述的所谓监护仪器缺陷，并不是说监护仪器本身治疗功能或者说监护功能有问题，而是监护仪导数据的系统存在一定的缺陷，这不影响监护仪的正常使用。根据谁主张谁举证的原则，上诉人质疑麻醉记录的真实性，应当举证说明。在上诉人没有证据证明麻醉记录单不真实的情况下，一审法院询问上诉人是否需要去医院后台进行电子数据核对，上诉人已明确表示交由鉴定机构核对。鉴定机构已经在鉴定意见中作了说明即“麻醉记录单与相应的电子病历系统后台数据的形成时间经比对未发现术后再修改现象。”鉴定意见不可能列举送鉴的所有病历资料。上诉人称鉴定机构没有将麻醉记录单等麻醉资料作为鉴定材料、一审法院没有达到质证应有效果的说法，没有事实依据。2.患者自2018年8月27日至2019年12月23日，在被上诉人处住院治疗共发生医疗费用555118.71元，上诉人仅支付了155000元，被上诉人12月17日听证以及12月31日庭审中举证了相关费用清单，明确要求法院一并处理患者住院的欠款。一审法院一并处理，符合法律规定，避免了当事人诉累，有效节约了司法资源。3.一审法院对相关赔偿项目的计算、诉讼费用分摊符合法律规定及南通司法实践。关于护理费的计算。一审法院已经充分维护了上诉人利益。鉴定意见明确刘某护理期限按术后至鉴定之日（2019年9月16日）、护理人数二人。在有护工24小时陪护的基础上，在上诉人未举证证明因护理减少收入的情况下，一审法院支持了上诉人请护工实际发生的护理费用以外，按照司法实践100元/天的标准另外支付340天的护理费，充分维护了上诉人利益。营养费计算符合南通司法实践。此外，一审法院对上诉人单方申请的鉴定人出庭费用以及诉讼费用的分摊，符合国务院《诉讼费用交纳办法》的规定。综上所述，一审判决事实清楚，程序正当，上诉人上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。 刘某向一审法院起诉请求：判令如皋市人民医院支付医药费34万元、护理费2万元、精神抚慰金5万元，合计41万元；判令如皋市人民医院承担本案鉴定费用以及诉讼费用。一审诉讼过程中，刘某变更诉讼请求为：1.判令如皋市人民医院赔偿医药费1110052.59元、护理费669193.15元、住院伙食补助费222000元、营养费222000元、伤残赔偿金613600元、被扶养人生活费154675.5元、残疾辅助器具费133634.3元、精神抚慰金5万元、鉴定专家交通费用2000元，合计3177155.54元；2.如皋市人民医院支付刘某维权费用5万元；3.如皋市人民医院承担本案的鉴定费用9900元、诉讼费用。 二审中，因刘某死亡，杨某等人变更、增加诉讼请求为：医疗费变更为673104.31元，残疾赔偿金变更为死亡赔偿金为726211.2元（2020年标准），增加护理费126000元[200元/人/天×2人×315天（从2019年9月19日至2020年7月30日计315天）]、住院伙食补助费5922元[18元/天×329天（从2019年9月5日至2020年7月30日计329天）]、营养费3290元[10元/天×329天（从2019年9月5日至2020年7月30日计329天）]、丧葬费43295元、家属处理丧事产生的误工费、交通费4000元。 一审法院认定事实：刘某2011年8月31日在如皋市人民医院行×××改良根治术，术后辅助化疗。刘某有×××病史，有××××病史、×××病史。后刘某至如皋市人民医院复查时，发现“××××结节灶，较前片稍进展，密度变实”，于2018年8月27日到如皋市人民医院住院治疗。2018年8月31日，如皋市人民医院给刘某在全麻下行胸腔镜下×××占位（结节、肿物）切除手术，术中快速病理提示左上×××（术后病理示气管切缘未见残留癌组织，肺门纵膈淋巴结未见转移），遂予胸腔镜下行肺门及纵膈淋巴结清扫。在清扫肺门淋巴结时，因淋巴结与肺动脉粘连紧密，游离时出现肺动脉主干大出血，立即开胸并缝合肺动脉主干出血处。在改开胸过程中又突然出现心脏骤停，即予胸内心脏按摩并肾上腺素、多巴胺、间羚胺药物应用、输血、快速扩容，按摩约5分钟后恢复心跳及血压，转ICU继续抢救。刘某心脏骤停后经抢救恢复了心跳，但脑功能未能复苏成功，目前呈植物生存状态。 2019年1月22日，刘某将如皋市人民医院诉至一审法院，审理中，刘某申请对如皋市人民医院的诊疗行为是否存在过错、损害后果与诊疗行为是否存在因果关系及原因力进行医学鉴定，并申请对刘某目前的伤残等级，误工、护理、营养期限及标准进行鉴定。关于送鉴材料，如皋市人民医院提交了由刘某申请封存的病历复印件，并提交原件予以核对、质证，刘某对已封存的病历予以认可，同意作为鉴定材料移送。但对如皋市人民医院提交的麻醉记录单不予认可，认为封存的病历中并没有麻醉记录单，在手术后几个月麻醉记录单都没有归档，患者就是麻醉不当导致的不良后果，所以如皋市人民医院提交的麻醉记录单不能作为鉴定依据。 为证明麻醉记录单的真实性，如皋市人民医院其后提交了刘某手术麻醉监测数据及修改时间纸质档，麻醉过程中使用药物及时间的纸质档，来自于医院电子病历系统后台的数据，该数据后台管理的所有数据、时间与麻醉记录单的数据、时间是吻合的。刘某质证认为系如皋市人民医院单方提交的证据，真实性无法确认，不认可，其修改没有依据。 经一审法院委托，海安市人民医院司法鉴定所于2019年9月16日作出司法鉴定意见书，该意见书载明：2019年9月4日在如皋市人民医院胸外科25病房，由张英明、华春涛对被鉴定人刘某进行了检查……（二）医疗过错行为与因果关系的分析该案患者刘某目前处于植物生存状态这是事实，究其原因显与肺动脉大出血、心脏骤停相关联。肺动脉大出血虽属手术并发症，但应尽量避免。术者在清扫肺门淋巴结时发现淋巴结与肺动脉粘连紧密，此时可以暂停或改开放手术。在出现肺动脉大出血时的紧急手术处置情况缺乏详实记载，“缝合肺动脉主干出血处”也是处置方法。另外患者有×××、糖尿病等基础疾病，对基础疾病的因素（血管脆性增加）未能考量在内。至于×××放化疗后能否影响到肺门组织缺乏依据，手术所见肺门淋巴结较硬与肺动脉粘连紧密，医方考虑为放化疗因素。导致心脏骤停的常见原因主要为冠心病、恶性心律失常，其次有呼吸停止、低血钾、手术麻醉意外等。该案被鉴定人术前无明确的冠心病史，亦无恶性心律失常，因手术意外肺动脉快速大出血所致的可能性应当较大。术前血钾低于正常值未见纠正措施也有可能是心脏骤停的因素之一。肺动脉大出血、失血性休克、尤其心脏骤停是缺血缺氧性脑病的根本原因，理论上认为心脏脉搏超过5分钟可致大脑发生不可逆性损害。由此可见，患者的植物生存状态显属缺血缺氧性脑病所遗留。综合上述，该案医方对患者左上×××的诊断、治疗符合诊疗规范，对术中出现的肺动脉大出血、失血性休克、心脏骤停紧急情况的处置也符合诊疗原则且挽救了患者生命。但存在术前估计不足、准备欠全面（血钾偏低未纠正）、紧急处置经验不足的过错，因医方的过错导致患者并发缺血缺氧性脑病后遗植物生存状态。据此认为，医方的诊疗过错行为与患者的植物生存状态存在因果关系，原因力大小为同等责任。（需要说明的是麻醉记录单与相应电子病历系统后台数据的形成时间经比对未发现术后再次修改的迹象）。（三）伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限该案患者刘某目前处于植物生存状态，根据《医疗事故分级标准（试行）》，属一级伤残。该案患者刘某术后一直神志不清，处于植物生存状态，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》等规定，误工期限按术后至鉴定之前日止计算；护理期限按术后至鉴定之日止计算，护理人数二人；营养期限按术后至鉴定之日止计算。六、鉴定意见1.本案患者刘某因左上×××住院手术治疗，方案适当，术中并发肺动脉大出血、心脏骤停的处置符合诊疗原则，但存在术前估计不足、术中处置经验不足等过错行为，医方的过错行为与患者的植物生存状态存在因果关系，原因力大小为同等责任。2.被鉴定人刘某伤残等级评定为一级伤残。3.被鉴定人刘某的误工期限按术后至鉴定之前日止计算；护理期限按术后至鉴定之日止计算，护理人数二人；营养期限按术后至鉴定之日止计算。 鉴定意见书送达后，刘某申请本次鉴定人员出庭说明：1.鉴定意见中提及的麻醉数据修改未经质证，且鉴定意见中对该真实性、规范性问题并没有分析；2.手术治疗方案分析不客观，医方对患者行手术的必要性分析不到位。海安市人民医院司法鉴定所出具本次鉴定意见书的成员华春涛、张英明，鉴定组成员陆某甲均到庭接受质询。庭审中，鉴定人员回应：1.关于麻醉问题，鉴定听证会的时候，刘某提出这个问题，当时我们也做了回答。鉴定依据的材料是委托方提供的，我们根据委托方提供的相关材料进行了讨论、研究，最后在鉴定意见25页第7行已经作了说明；2.关于患者是否是癌症，提供的材料中有相关的病理切片报告，病理切片在临床上把病理诊断作为临床诊断标准，临床上诊断有术前诊断、术中修改诊断、术后诊断。对刘某认为病理诊断是否存在误诊的问题，本所是对被鉴定人的医疗行为中是否存在过错进行鉴定，对刘某肺癌诊断是否准确是根据术前检查、术中病理切片做了肺癌的相关诊断。 刘某就费用举证如下：1.医药费1110052.59元。截止2019年10月10日在如皋市人民医院产生的总费用为510052.59元，后续的基础治疗费用主张60万元（1万元/月×12月×5）。如皋市人民医院认为，刘某并未完全支付实际发生的医疗费用，要求对其垫支的费用在本案中一并处理，刘某主张的后续医疗费用具有不确定性，不同意纳入损失的计算范围，可以待实际发生后另行主张。如皋市人民医院提交截止法庭辩论终结日（2019年12月23日）刘某发生的医疗费为555118.71元，刘某对该证据的三性予以认可，双方均确认刘某实际支付医药费155000元。2.护理费669193.15元。司法鉴定意见载明护理人数为2人，根据2018年江苏省城镇非私营单位和城镇私营单位就业人员年平均工资，居民服务和其他服务就业人员年平均工资55012.5元；手术日2018年8月31日至2019年9月30日计395天，计算护理费为119068.15元[55012.5元/年/人×2人×（395天÷365天/年）]。后续护理费用为550125元（55012.5元/年/人×2人×5年），合计669193.15元。庭审中，刘某提交部分护工的收条17份，时间自2018年10月13日至2019年10月31日，金额为61670元，其中自2018年10月13日至2019年9月18日发生的护工费用为54360元。刘某陈述，因患者手术后即转入ICU重症监护室，在重症监护室不需要护理，故请护工的时间起点自2018年10月13日起。如皋市人民医院对护工收条的真实性没有异议，认为需要两人护理的天数应当计算到鉴定人现场鉴定日即2019年9月4日止。对于护理费用的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理人员有收入的，按照实际减少的收入计算。对鉴定后的护理费用，刘某提出两人护理没有依据，即便是完全护理依赖一般仅需一人，计算的标准应当按照不超过100元/天的标准计算。庭审中，双方均同意两人护理自2018年10月13日计算至2019年9月18日。3.住院伙食补助费222000元、营养费222000元。自2018年8月31日至于2019年9月30日共计395日，按按照当地公务员出差标准100元/天计算为39500元，后续费用182500元（100/天×365天×5年），合计222000元。如皋市人民医院认为，刘某计算住院伙食费的标准过高，应当按照18元/天的标准计算，时间应当计算至2019年9月4日，主张后续的住院伙食补助没有依据。营养费应当按照10元/天的标准从2018年8月31日计算至2019年9月4日。4.伤残赔偿金613600元（江苏省城镇标准人均可支配收入47200元/年×13年，刘某67周岁，鉴定意见认定为一级伤残）。如皋市人民医院对于该项没有异议。5.被扶养人生活费用154675.5元。刘某配偶73周岁，共3名子女，扶养费为154675.5元（江苏省城镇常住居民人均生活消费支出29462元/年×7年×3人/4人）。如皋市人民医院认为，刘某配偶为建筑公司退休工人，支付该费用没有依据。6.残疾辅助器具费133634.3元。具体费用清单包括上下肢康复训练器1268元、护理用品等23934.3元，后续护理必须用品108432元（21686.4元/年×5年）。因相关的物品如湿巾面纸等均为小超市购买无相应的凭证，均是由刘某自行记帐，产生实际发生费用，且物品为照顾刘某必须发生的物品，提交记帐清单的照片。如皋市人民医院认为所列的清单中面巾纸、洗衣皂等属于日用品，蛋白粉属于营养品，维生素属于药品，不属于残疾辅助器具费用的范围，对该笔费用不予认可。7.精神抚慰金5万元。如皋市人民医院对于该项费用没有异议。8.律师费5万元。该费用为刘某合理维权所支出的必要费用，本案属于医疗损害赔偿纠纷，普通民众不具有专业法律和医学知识，故聘请专业律师是必须的，符合标准的律师费是患方的直接损失，是必要的费用，符合常情。如皋市人民医院认为，该项费用没有法律依据，不予认可。9.鉴定费用和专家交通费用共计11900元，其中鉴定费9900元，专家交通费用2000元（鉴定人到医院的1000元以及专家证人出庭的1000元），提交发票原件。如皋市人民医院对鉴定费9900元没有异议，鉴定人到医院的1000元予以认可，对申请专家出庭的1000元不予认可。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者刘某至如皋市人民医院行胸腔镜下×××占位切除手术，在手术过程中清扫肺门淋巴结时，出现肺动脉主干大出血，在开胸缝合肺动脉过程中又出现心脏骤停情况，虽经抢救恢复心跳，但是目前呈植物人生存状态。患方诉至一审法院后，申请对如皋市人民医院的诊疗行为是否存在过错，该过错与造成后果的因果关系及原因力进行鉴定。经一审法院委托，海安市人民医院司法鉴定所于2019年9月16日作出司法鉴定意见书。刘某对鉴定意见书质证认为：鉴定报告对于如皋市人民医院的手术及抢救当中的过错评价还算客观，但是没有涉及到麻醉的问题，也没有涉及到诊断的问题。应当向医院调取病理切片，以确定患者是不是真的患有癌症。本次鉴定的科学性有重大缺陷，本案如皋市人民医院应当承担全部责任，关于麻醉问题因为如皋市人民医院存在篡改病历的情况，希望法庭对麻醉的过错进行推定。如皋市人民医院发表质证意见认为：对医院过错的分析予以认可，同等责任医方认为过重，但尊重法庭的意见；刘某认为医方篡改麻醉记录没有依据，法庭应不予采信。 对海安市人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，一审法院认为，首先，根据法律规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明有下列情形之一的，人民法院应以准许：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为直接使用的其他情形。但本案中刘某未能提交任何证据予以证明本案具有重新鉴定的情形。根据本案的实际情况，不能仅仅以封存病历中不存在麻醉记录，就推定医疗机构存在病历篡改行为，而具有过错。亦不能仅凭刘某的主观推测，来推定院方诊疗行为与患者损害后果之间因果关系的成立。其次，医疗机构提交电子后台病历数据后，在与麻醉记录单能够对应的基础上，一审法院已经将麻醉记录单及电子后台病历数据作为鉴定材料中的一部分移交给鉴定机构，由鉴定机构来认定整个诊疗行为中的过错及因果关系。鉴定意见中亦载明了“需要说明的是麻醉记录单与相应电子病历系统后台数据的形成时间经比对未发现术后再次修改的迹象”。而非刘某所片面认为的，鉴定行为对麻醉部分没有涉及。最后，鉴定意见已经明确了患者的植物生存状态显属缺血缺氧性脑病所遗留，而肺动脉大出血、失血性休克、尤其心脏骤停是缺血缺氧性脑病的根本原因。医疗机构在诊疗行为中的过错体现在：手术前评估不足、准备欠全面、紧急处置经验不足，并未认定医疗机构在麻醉部分存在过错。故对刘某的该抗辩意见不予采信，对鉴定意见书效力予以认定。综合本案中患者的自身疾病基础及现状、案涉手术的复杂性等因素，参照鉴定机构作出的鉴定意见，认定如皋市人民医院对刘某的医疗损害后果承担同等责任。 关于刘某的各项损失，如皋市人民医院对伤残赔偿金613600元、精神抚慰金5万元、鉴定费9900元以及鉴定人员到医院的费用1000元予以认可，一审法院亦无异议。对其他损失认定如下：1.医疗费，截止法庭辩论终结日（2019年10月23日）刘某发生的医疗费为555118.71元，刘某实际支付155000元，如皋市人民医院要求对其垫支的费用400118.71元在本案中一并处理，为减少诉累，予以准许。后续治疗费用，如皋市人民医院不同意给付，刘某可待实际数额发生后另行主张。2.护理费，鉴定意见中载明“护理期限按术后至鉴定之日止计算，护理人数二人”，因患者手术后至2018年10月13日期间在重症监护室，未有护理费发生，庭审中双方均同意按照两人护理的标准自2018年10月13日计算至2019年9月18日，期限340天，一审法院无异。刘某提交了在此期间的护工收据，共计54360元，如皋市人民医院对护工收据予以认可，一审法院对实际发生的护理费54360元予以支持；另一人护理费为34000元（340天×100元/天），合计88360元。自2019年9月18日起发生的护理费用，刘某可待护理依赖确定后，依据实际发生的费用另行主张。3.住院伙食补助费、营养费，鉴定意见中“营养期限按术后至鉴定之日止计算”，故关于住院伙食补助费、营养费期限应当自2018年8月31日（手术之日）计算至2019年9月4日（鉴定之日），为369天。住院伙食补助费为6642元（369天×18元/天），营养费为3690元（369天×10元/天）。4.残疾辅助器具费，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，刘某举证系单方制作，如皋市人民医院不予认可。但考虑到刘某的病情状况，确需一定的费用发生，酌情支持2万元。5.被扶养人生活费用，刘某未举证存在被扶养人的情形，对该项主张不予支持。6.律师费，刘某该项主张无法律依据，不予支持。7.专家证人出庭费用1000元，如皋市人民医院不予认可，该费用系刘某申请发生的费用，不予支持。 综上，一审法院认定刘某发生医疗损害金额为1348310.71元（555118.71元+88360元+6642元+3690元+613600元+5万元+9900元+1000元+2万元），如皋市人民医院对刘某的医疗损害后果承担同等责任，应当承担赔偿责任为674155.36元，因其已经垫付医疗费400118.71元，两相抵扣，如皋市人民医院还应当向刘某支付274036.65元，其他损失部分由刘某自行承担。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决：一、如皋市人民医院于判决生效后十日内立即向刘某支付274036.65元；二、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16185元，由刘某承担13564元，由如皋市人民医院承担2621元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆某甲、陆某乙、陆某丙向本院提交了常住人口登记表（刘某已在一审中提交）、1983年7月13日《关于刘某同志改嫁的有关问题处理的协议书》复印件等证据。杨某、如皋市人民医院进行了质证。杨某向本院提交了如皋市人民医院网站关于其医院介绍网页截图以及刘某住院收费票据。证明如皋市人民医院是一所三级乙等综合医院，其人员专业技术力量非常强大，在如皋是最好的医院，所以在承担责任的时候要考虑到该医院与其他医院的差别。陆某甲、陆某乙、陆某丙认可杨某提交的上述证据，同意其证明目的。如皋市人民医院认为，其医院在如皋范围内医疗综合实力目前应当处于领先地位，但是在发生侵权责任时因此要求其多承担责任的说法没有任何依据。如皋市人民医院向本院提交了如下证据：1.杨小林和马赞双的资格证书以及具有相关麻醉资格的网站资料，在南通卫健委网站上可以查询到。2.刘某在其医院治疗费用大项统计和小项统计，证明医疗费用总计673104.31元，其中自费部分为159570.70元（四舍五入），与杨某提供的医疗费发票数字是吻合的。杨某质证认为，证据1的真实性由法院核实，但是达不到推翻杨某观点的目的。证据2，数据总额认可，但是社会保险不能成为减轻或者免除侵权人责任的依据，这是两个不同的法律关系。陆某甲、陆某乙、陆某丙同意杨某的质证意见。本院对上述证据的真实性予以认定，其证明力问题结合本案事实和证据在下文理由部分予以阐述。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院二审另查明，刘某为杨某的生母。陆某甲为陆某乙、陆某丙的生父。1983年，刘某与陆某甲结婚，婚后，继母刘某与继子女陆某乙、陆某丙等人共同生活。刘某1952年2月24日出生，于2020年7月30日死亡，其从2018年8月27日至2020年7月29日在如皋市人民医院住院医疗费合计为673104.31元，其中个人支付为159570.66元。该事实有1983年7月13日《关于刘某同志改嫁的有关问题处理的协议书》复印件、常住人口登记表、住院收费票据等证据证实。 本院认为，根据最高人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，江苏省高级人民法院制定了《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，对本省法院管辖的涉及人身损害赔偿的各类民事案件的赔偿标准作出了重大调整[涉及残疾赔偿金、死亡赔偿金（被扶养人生活费在其中列支）]。同时，杨某等人对于一审诉讼请求进行了变更与增加。双方当事人同意由本院二审一并审理，故本院一并裁判。 本案二审中的争议焦点是：1.一审法院采信鉴定意见，未准予刘某的重新鉴定申请，并判决由如皋市人民医院承担50%的赔偿责任是否正确；2.关于杨某等人主张的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等损失应如何认定；3.鉴定人出庭费用1000元应如何处理，案件受理费包括鉴定费应如何分担。 关于争议焦点1。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，双方就医疗损害责任要件中如皋市人民医院在诊疗中是否存在过错、该过错与刘某受损害之间是否存在因果关系，以及诊疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小存在争议。因该争议涉及专门性问题，一审法院根据当事人的申请委托海安市人民医院司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所出具鉴定意见后，刘某提出异议，鉴定人出庭进行了答复。杨某等人仍以鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，一审法院应准许其申请重新鉴定等为由提出上诉。就申请重新鉴定情形问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”对于马赞双的资质以及麻醉病历资料问题，在案涉鉴定意见书“一、基本情况”中的“鉴定材料”部分提到“6、医疗机构执业许可证及执业医师资格证等”“4、……麻醉单……等若干页”。二审中如皋市人民医院也补充提供了马赞双的资质材料。对于如皋市人民医院提供的麻醉病历资料，一审法院在委托鉴定之前组织当事人进行了质证，如皋市人民医院对于封存的病历资料中没有麻醉病历资料的原因作出了解释，委托鉴定后鉴定人也进行了核实。杨某等人要求认定如皋市人民医院隐匿、拒绝提供病历资料并据此推定该医院具有过错缺乏依据，本院难以支持。从如皋市人民医院解释的设备故障来看，本案并非患者因缺陷医疗产品受到损害，杨某等人在一审中也没有据此主张权利，其也没有提供两者具有因果关系的证据，故对杨某等人上诉中提到的要求如皋市人民医院因此承担责任，本院不予理涉。从鉴定意见书“分析说明”来看，“手术意外肺动脉快速大出血所致的可能性应当较大”，而非麻醉意外致心脏骤停，没有邀请麻醉专家参与鉴定，符合实际情况。在鉴定中杨某等人对于鉴定人、邀请的专家组成也未有异议。因此，杨某等人以未有麻醉专家参与鉴定，程序严重违法为由提出上诉，难以成立。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号）第十六条规定，“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”因此，当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质属于确定医疗过错可以综合考虑的因素之一，杨某提供的如皋市人民医院网站关于其医院的介绍即为该因素。综上，从鉴定意见及鉴定人出庭答复意见来看，鉴定人的意见客观有据，并不存在明显依据不足的问题，杨某等人的异议理据不足反驳鉴定意见，难以动摇鉴定意见。一审法院采信鉴定意见，未支持杨某等人的重新鉴定申请，并无不当。根据上述鉴定意见，诊疗过错行为在刘某医疗损害后果中的原因力为同等原因，一审判决确定如皋市人民医院对刘某医疗损害所致的损失承担50%的赔偿责任，并无不当。 关于争议焦点2。（1）关于医疗费。杨某等人主张医疗费损失为673104.31元，如皋市人民医院则主张医疗费损失为杨某等人自付的医疗费159570.66元。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。”“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”据此，医疗费用不能与第三人侵权的损害赔偿费用兼得，故受害者已通过基本医疗保险基金报销部分医疗费的，不得再向侵权人重复主张。但医疗保险基金支付后可以向侵权人追偿。因此，本案中医疗费损失为杨某等人个人支付部分即159570.66元。（2）死亡赔偿金、丧葬费以及刘某亲属办理丧葬事宜支出的交通费、误工损失。杨某等人主张死亡赔偿金726211.2元（2020年标准）、丧葬费43295元。如皋市人民医院认为，死亡赔偿金应适用2019年赔偿标准，赔偿年限为12年；丧葬费没有异议；刘某亲属办理丧葬事宜支出的交通费、误工损失由法院酌情认定。后如皋市人民医院又认为前述意见并未认可上述赔偿项目，主要理由是，案涉医疗损害造成刘某植物人状态，并非造成其死亡的损害后果，故杨某等人主张上述项目没有依据。同意按照2019年9月4日定残时标准计算13年的残疾赔偿金681980元（52460×13）。本院认为，案涉医疗过错与刘某植物状态具有因果关系，后刘某死亡，没有证据其死亡与医疗损害没有因果关系，故杨某等人主张死亡赔偿金、丧葬费以及办理丧葬事宜支出的交通费、误工损失，应予支持。刘某于××××年××月××日出生，于××××年××月××日死亡，死亡时年满68周岁，死亡赔偿金应计算12年，根据本案情况赔偿标准应按2020年标准计算，故死亡赔偿金为670348.8元[（24657+5703）×1.84×12]。杨某等人主张丧葬费43295元，未超过相关标准，应予支持。杨某等人办理丧葬事宜支出的交通费、误工损失酌情支持2000元。（3）护理费。杨某等人上诉认为一审法院确定的另一人的护理费标准100元/天/人偏低，并主张增加护理费126000元[200元/人/天×2人×315天（从2019年9月19日至2020年7月30日计315天）]。如皋市人民医院认为，一审法院计算自2018年10月13日至2019年9月18日340天的护理费共计88360元，其无异议。对增加的315天的护理费，杨某等人主张的护理费标准没有依据。根据司法实践，鉴定日（2019年9月4日）后，即便是完全护理依赖的人员护理人数一般为一人，在未进行护理依赖鉴定的情况下，应当按照100元/人/日的标准以及一人护理计算此期间的护理费，为31500元。本院认为，鉴定意见鉴定日后，没有证据证明刘某不处于植物生存状态，故鉴定日之后的护理费可以参照鉴定意见确定护理人员人数。对于杨某等人请人护理已经发生的护理费可以按照实际发生的护理费计算，即从2018年10月13日至2019年10月31日护理费为61670元。另一人护理应为杨某等人，一审法院酌情按100元/天的标准计算，基本合理，为38400元（384天×100元/天）。之后的护理（从2019年11月1日起算），参照之前的标准计算，以二人每天合计260元/天的标准计算至2020年7月30日计273天护理费为70980元。以上护理费合计为171050元。（4）住院伙食补助费。杨某等人认为一审法院将住院伙食补助费定为18元/天明显偏低，同时杨某等人二审中主张增加住院伙食补助费5922元[18元/天×329天（从2019年9月5日至2020年7月30日计329天）]。如皋市人民医院认为，一审法院自2018年8月31日至2019年9月4日计369天计算住院伙食补助费6642元没有异议，对杨某等人主张5922元也没有异议。本院认为，考虑本案具体情况等因素，一审法院对住院伙食补助费按18元/天的标准计算基本合理，前后住院伙食补助费合计为12564元（6642+5922）。（5）营养费。杨某等人认为一审法院将营养费定为10元/天明显偏低，杨某等人二审中主张增加营养费3290元[10元/天×329天（从2019年9月5日至2020年7月30日计329天）]。如皋市人民医院认为，一审法院自2018年8月31日至2019年9月4日计369天计算营养费3690元没有异议，对杨某等人主张3290元也没有异议。本院认为，考虑本案具体情况等因素，一审法院对营养费按10元/天的标准计算基本合理，营养费前后合计为6980元（3690+3290）。（6）精神损害抚慰金。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕７号）第十条关于确定精神损害的赔偿数额的考虑因素，本院酌定本案的精神损害抚慰金为5万元（已考虑侵权人的过错程度）。 综上，本案中，杨某等人因刘某医疗损害所发生的损失为：医疗费159570.66元，死亡赔偿金670348.8元，丧葬费43295元，亲属办理丧葬事宜支出的交通费、误工损失2000元，护理费171050元，住院伙食补助费12564元，营养费6980元，残疾辅助器具费2万元，合计1085808.46元。如皋市人民医院对此应承担50%的赔偿责任即542904.23元，如皋市人民医院还应赔偿精神损害抚慰金5万元，以上合计赔偿592904.23元。 争议焦点3。案件受理费、鉴定费、鉴定人出庭费用均属于诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”第三十条规定，“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条第一款规定，“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。”因此，鉴定费10900元（9900元+鉴定人到医院的费用1000元）、鉴定人出庭费用1000元，应按照上述规定，由当事人分担。 综上所述，杨某等人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第二款规定，判决如下： 一、撤销江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初1003号民事判决； 二、如皋市人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内给付杨某、陆某甲、陆某乙、陆某丙592904.23元； 三、驳回杨某、陆某甲、陆某乙、陆某丙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16185元、鉴定费10900元、鉴定人出庭费用1000元，合计28085元，由如皋市人民医院负担5241元，杨某、陆某甲、陆某乙、陆某丙负担22844元。二审案件受理费16185元，由如皋市人民医院负担3334元，杨某、陆某甲、陆某乙、陆某丙负担12851元。 本判决为终审判决。 审判长  顾晓威 审判员  谭松平 审判员  王建勋 二〇二一年五月二十一日 书记员  邹倩云