江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1015号上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地南京市建邺区云龙山路99号。法定代表人：陈正华，该公司董事长。委托诉讼代理人：成威，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李溪溪，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：嵇长兵，男，1970年6月1日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：纪凤军，江苏古楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢亮，江苏古楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安开发控股有限公司，住所地淮安经济技术开发区富誉路3号。法定代表人：徐铁，该公司董事长。上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏建筑集团）因与被上诉人嵇长兵、淮安开发控股有限公司（以下简称开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏建筑集团上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院未能查明上诉人仅欠付被上诉人嵇长兵258403.41元的基本事实，却以上诉人未能举证为由认定上诉人欠付被上诉人嵇长兵514764.84元，属事实认定不清，适用法律错误；2.涉案质保金付款条件尚不成就且质保金的金额尚不确定；3.本案系因被上诉人开发公司未能支付上诉人质保金所致，一审法院未判决开发公司承担连带责任，属事实认定不清，适用法律错误。被上诉人嵇长兵辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，对于上诉人请求开发公司承担连带责任表示赞同。被上诉人开发公司未作答辩。嵇长兵一审起诉请求：1.江苏建筑集团支付工程尾款514764.84元，逾期付款利息25000元（从2019年9月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年7月4日，以后继续计算至判决确定履行时止）；2.开发公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由江苏建筑集团、开发公司承担。一审法院认定事实:2012年12月28日，江苏建筑集团与开发公司签订《建设工程施工合同》，约定开发公司将南方花园安置小区六期二标段工程发包给江苏建筑集团承包施工，合同总价129632110.64元，发包方式为建设-移交（包工包料）。工程款支付方式为：第一次：综合竣工验收合格并交付后一个月内付至合同总价50%，其中施工期间每月支付根据合同约定经审计审定的实际投资额的45%（不含综合协调管理费）；第二次：综合竣工验收合格并交付后第13个月，支付经审计的工程结算价款的30%并按人民银行同期一年期贷款基准利率计1年息；第三次：综合竣工验收合格并交付后第25个月，支付经审计的工程结算价款的20%并按人民银行同期一年期贷款基准利率计2年息。其中工程结算价款的5%作为质保金。质保金在质保期满30天内无息退还，具体退还时间及比例：质保期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满两年付最终工程总价的3%，竣工期满三年付最终工程总价的1%，竣工期满五年付最终工程总价的1%。与本工程有关的一切税费，承包人必须在开发区缴纳，由管委会税务部门开具发票，如不能在开发区纳税，发包人将扣除与税费数量相等的工程款。2013年1月，江苏建筑集团第七分公司（发包方）与嵇长兵（承包方）签订《内部风险抵押承包工程项目协议》，约定第七分公司将上述工程中4-9—4-22幢剩余工程量（土建、安装、小区配套）发包给嵇长兵施工（4-11、4-12不在内），工程造价：土建、安装42256077.35元，配套约4914140元；项目实行独立核算，盈亏自负；承包方全部知晓并理解总包合同全部内容，自愿在承包范围内承继江苏建筑集团（总包方）与建设方签订总包合同中应由总包方承担的所有权利、义务和附属义务；总包合同中列明的综合协调管理费6%归发包方所有，综合配合费1%税费差额部分由发包方承担与承包方无关，税金由发包方代扣代缴；工程款回收按与业主签订总包合同约定的条款支付，按时回收资金，如业主不能按时即时支付，按大合同执行；业主工程款到帐后发包方收取相关费用后汇入承包人帐户；总包合同中约定由发包方承担的各项权利义务及实际结算中总包方对本合同所涉款项的扣除，适用于承包方。合同还约定了其他相关条款。上述合同签订后，嵇长兵进场施工，涉案工程于2014年9月4日竣工验收合格，开发公司委托相关单位对江苏建筑集团承接的上述工程进行了审核，审定价格为137081312.9元，江苏建筑集团及开发公司等在审定单上签名并盖章。其中嵇长兵承包施工的工程审计价为51476484.11元，第七分公司在各标工程施工款项明细上签名并盖章确认。一审法院认为：江苏建筑集团下属的第七分公司将承接的案涉工程中部分工程，以内部承包方式发包给并无相应施工资质的嵇长兵个人施工，该行为违反了有关法律规定，当事人所签订的协议无效。因嵇长兵施工的涉案工程已竣工验收，当事人可依法主张工程款。关于嵇长兵施工工程价款，虽然当事人所签订的内部承包协议约定了土建、安装及配套价款，但开发公司委托相关单位对案涉工程进行审核的审定价，与承包协议约定的价款存在差异，该事实表明嵇长兵承包的涉案工程存在变更，应当按总包合同的约定进行工程价款的调整，且江苏建筑集团也确认了审计价格，因此，嵇长兵与江苏建筑集团之间的结算，应以案涉工程的审计价作为结算的依据。经审查，嵇长兵主张江苏建筑集团支付剩余1%质保金514764.84元及逾期付款利息，具备事实及法律依据，一审法院予以支持。诉讼中，江苏建筑集团主张其未付款为343164.65元，嵇长兵表示异议，江苏建筑集团未就此举证，一审法院不予确认。江苏建筑集团另主张付款条件未成就、需扣除税费及项目总机构设置费等，未就此充分举证，一审法院不予支持，关于费用承担事宜，双方可另行处理。关于嵇长兵主张开发公司承担连带付款责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏建筑集团于判决生效后十日内，向嵇长兵支付工程款514764.84元及逾期付款利息（从2019年9月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行时止）；二、驳回嵇长兵的其他诉讼请求。一审案件受理费10238元，由江苏建筑集团负担8187元，嵇长兵负担2051元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，因嵇长兵系无施工资质的个人，其通过签订《内部风险抵押承包工程项目协议》的方式承接涉案工程违反了法律强制性规定，该《内部风险抵押承包工程项目协议》无效，但因嵇长兵施工的工程已竣工验收，嵇长兵可参照合同约定主张工程款。关于涉案工程价款问题，嵇长兵与江苏建筑集团就涉案工程形成的结算表上注明“此帐有误差，需核对”，但事后双方对结算账目存在争议，不能达成一致意见，且审定价与承包协议约定的价款存在差异，证明嵇长兵承包的涉案工程存在变更，江苏建筑集团亦未能提供相关证据证明其存在超付情形，故江苏建筑集团主张其对嵇长兵的未付款为343164.45元，证据不足，本院不予支持。虽双方当事人在《内部风险抵押承包工程项目协议》中对项目总机构设置费、税金等进行约定，但现有证据不能充分证明江苏建筑集团已对嵇长兵施工部分实际缴纳应缴税金，且双方账目经过部分结算，该税金是否在结算账目之外，上诉人未能举证证明。另外，上诉人江苏建筑集团向甲方开发公司开具的420万元的发票名称为工程款，无法证明该发票即为其主张的垫资款利息419.52万元所对应的工程款，故对上诉人江苏建筑集团所提应予扣减该部分费用所产生税金的主张，本院亦不予支持。关于质保金问题。当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。合同约定：质保金在质保期满30天内无息退还，质保期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满两年付最终工程总价的3%，竣工期满三年付最终工程总价的1%，竣工期满五年付最终工程总价的1%。本案中，嵇长兵施工工程已于2014年9月4日竣工验收合格，且现已竣工期满五年，业主方也未向江苏建筑集团或嵇长兵提出涉案工程存在质量问题，涉案工程质保金的付款条件已经成就，被上诉人开发公司与上诉人江苏建筑集团最终结算后，若因质量问题产生相应维修费用，上诉人可另案主张权利。关于被上诉人开发公司责任承担问题。被上诉人嵇长兵一审起诉要求被上诉人开发公司承担连带付款责任，没有法律依据，一审法院未予支持，并无不当，对此嵇长兵也未提起上诉。江苏建筑集团二审主张本案系因开发公司未能支付质保金所致，其与开发公司并未进行最终结算，江苏建筑集团可就涉案工程款另案向开发公司主张权利，其所提开发公司向嵇长兵承担连带责任的主张，本院亦不予支持。综上所述，江苏建筑集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10238元，由上诉人江苏省建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年五月三十一日法官助理 何 倩书 记 员 费婉燕