甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1538号上诉人（原审被告）：徐志，男，1979年5月23日出生，汉族，住陕西省商南县。委托诉讼代理人：张亚亮，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹**红，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：思正儒，男，1991年6月7日出生，汉族，住青海省格尔木市。委托诉讼代理人：思好荣（思正儒之父），男，1964年4月3日出生，汉族，住青海省格尔木市。原审被告：刘永吉，男，1973年2月8日出生，汉族，住甘肃省临洮县。原审被告：兰州银强建筑科技有限公司，住所地兰州市七里河区西津东路387号606室。法定代表人：王传银，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙泽华，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人徐志与被上诉人思正儒、原审被告刘永吉、兰州银强建筑科技有限公司（以下简称银强公司）劳务合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，徐志的委托诉讼代理人张亚亮、曹**红，思正儒及其委托诉讼代理人思好荣，刘永吉，银强公司的委托诉讼代理人孙泽华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐志上诉请求：1.撤销工人工资122627元；2.撤销误工费126400元；3.撤销住宿费8792元。事实与理由：2018年10月16日上诉人与银强公司承包了兰州市安宁区战时人员掩蔽所改造工程，上诉人按照合同要求入场施工。2019年6月7日上诉人与被上诉人签订单项施工分包的工程项目协议，被上诉人进入施工现场，由于银强公司管理混乱拖欠工人工资等导致工程施工单位的恶性循环，所有施工现场2019年8月23日全面停工。被上诉人主张工人工资122627元，2019年8月27日银强公司召集被上诉人等6人去公司商谈工资支付122627元后，银强公司已经从上诉人应付的工程款中扣除，被上诉人继续主张出现重复支付。造成误工的主体是银强公司而不是上诉人。被上诉人主张的住宿费用，与本案无关，上诉人已经提供施工人员的住宿，被上诉人的住宿票不能证明是为了追工资而产生的。上诉人在2019年9月8日至2020年5月6日微信转款7300元，给被上诉人工人微信转账2600元左右，合计9900元，257819-9900=247919元，被上诉人主张的金额相差9900元。导致本案拖欠工资及误工费用产生的责任主体是银强公司，一审认定与银强公司无关是错误的。思正儒辩称，1.要求被答辩人与原审被告支付劳务费l22627元。2.被答辩人与原审被告支付工人误工费共计126400元。3.被答辩人与原审被告支付因讨要劳务费期间所产生的各项费用，共计8792元。4.被答辩人与原审被告加倍支付拖欠劳务费用及误工等费用期间的债务利息。5.被答辩人与原审被告支付诉讼费5167元。6.被答辩人上诉中提及微信转账的金额交易为被答辩人还款给答辩人的私人借贷，及要账期间的生活费用，与本案所拖欠的费用无关。7.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。8.《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任”。9.上述两款，三方都负有连带付款责任。甲乙双方都有合同，甲方徐志是本案直接负责人，承担付清农民工工资的主要责任；当甲方故意不付款或者无能力发放农民工工资时，可根据以上《解释》第二十六条第一款规定，实际施工人思正儒等全体农民工，以转包人徐志、违法分包人刘永吉为被告起诉，法院应当依法受理，让其承担连带法律责任；转包人徐志和违法分包人刘永吉不能够付清农民工工资时，依据第二十六条第二款规定，思正儒等全体农民工可以发包人兰州银强公司为被告起诉，法院可追加转包人徐志、违法分包人刘永吉为当事人。发包方兰州银强公司，在欠付工资范围内，承担连带付款责任。10.依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定：中标单位必须具备完成所中项目的各种势力、机械、工具，禁止转让、分包、转包，只允许用劳务人员，必须承担负责中标项目施工劳务人员的各种工费、伙食、保险、误工、进出场费等。负责监督和代发农民工工资到手。11.根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定：1、欠付劳动者的劳动报酬，逃避支付农民工工资的，承担法律责任。2、数额较大，累计欠薪三万至十万以上的。3、超过三个月不付工资的定刑恶意欠薪。4、造成严重后果、有家不敢归、长期在外住宿花费的等。5、欠薪单位必须承担几年的损失和车费住宿伙食等各种讨薪费用。12.用人单位恶意欠薪三年之久，造成严重后果的，根据刑法规定情节严重的判刑三年以上，十年以下。综上请求二审驳回上诉，维持原判，依法增判兰州银强公司和刘永吉承担连带付款法律责任。刘永吉辩称，承包给上诉人的工程中包括材料费、工人工资，按照工程量和鉴定结果应支付90余万元，目前已付100余万元，我方已完全履行支付义务。银强公司辩称，一、银强公司将涉案工程承包给刘永吉，与思正儒没有直接合同关系。2018年10月11日，答辩人与刘永吉签订了一份《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工》，双方约定由刘永吉承包上述工程，工程内容：改造原有坑道面积为1507.49㎡，改造配电室面积为35.48㎡。包括人防扩建、配电室改造、人防支护、门窗工程、砌墙工程、拆除工程以及安装给工程等。工程承包范围：具体以经审查合格的兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工图范围内所有工程量（除安装工程外），本合同签订前拆除班组完成的工作量不含在此合同范围之内。承包方式：乙方带技术带设备，包工包料。二、银强公司已将涉案工程款超额支付给刘永吉，并不拖欠任何人工资，且涉案工程已于2019年8月8日之前全面停工。银强公司与刘永吉签订合同约定工程竣工时间为2019年1月20日，但2019年6月份，工程仍未竣工，工期严重滞后，银强公司为防止延误工期，至2019年4月份共向刘永吉支付约263万元，但刘永吉并未将给付工程款用于涉案工程，开工进场后施工所需的所有材料款、农民工工资等全部由银强公司支付。严重拖延工期，给银强公司造成巨大损失。2019年6月5日上午兰州市安宁区人民防空办公室召开了现场会议，刘永吉保证2019年9月30日完工，若延误工期不能按时完工，愿意无条件退场并接受处罚。2019年8月初，因施工仍无任何进展，整个工程进度尚未达一半。2019年8月8日银强公司起诉要求刘永吉退还超付工程款时案涉工程已经全部停工。刘永吉方的人员基本全员撤场（只留部分要工资的农民工）。2019年10月8日，经银强公司申请、安宁法院参与下通过第三方造价咨询机构对刘永吉施工的工程量进行现场核量并双方签字确认，2019年11月4日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞价鉴（2019）029号鉴定意见：通过核算及鉴定，该项目鉴定工程造价为1266222.49元。银强公司已超付90余万元工程款。三、银强公司与上诉人徐志没有直接合同关系。综上，银强公司将案涉工程承包给刘永吉，与被上诉人思正儒没有直接合同关系，且银强公司已将工程款超额支付给刘永吉，现不拖欠任何人工资，不承担劳务损失。思正儒向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告劳务费122627元；2.判令被告支付原告合同约定的工人误工费共计126400元；3.判令被告支付原告因索要本案劳务费而花费的住宿费共计8792元。4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月11日，银强公司与刘永吉签订了《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工承包合同》。主要约定银强公司将改造利用人防原基本指挥所，本工程改扩建总面积为2035.79㎡，扩建坑道面积为492.82㎡，改造原有坑道面积为1507.49㎡，改造配电室面积为35.48㎡。包括人防改扩建、配电室改造、人防支护、门窗工程、砌体工程、拆除工程以及安装工程等工程承包给刘永吉，合同还约定了价款及开工日期等。后刘永吉将所承包的工程中的钢筋、混凝土等工程转让给了徐志。2019年6月7日，徐志与思正儒签订一份《联合分包协议合同书》，主要约定徐志将甘肃省兰州市安宁区隐蔽洞扩建工程部分劳务（一区、二区、五区等混凝土支模、振捣、及钢筋加制作及绑扎）分包给思正儒。思正儒并无相应施工资质。思正儒2019年6月19日进场施工，于2019年11月左右退出施工。2019年8月27日，经银强公司对思正儒所施工工程量进行了核算，并出具了《五区工程量核算》，载明：混凝土量86.87㎡、模板量286.1㎡、钢筋28.11t，核算单盖有银强公司的公章及工作人员周小能的签字。同日，思正儒依据混凝土、支模及钢筋的单价乘以已核算的工程量，计算得出的金额为122627元，徐志在工程量核算单上签字认可，对122627元当庭表示认可。2019年8月23日，徐志与刘永吉出具证明，载明所有考勤总工资按70%先付给工人。2019年8月6日，银强公司向本院起诉刘永吉建设工程施工合同纠纷一案，要求：1.确认《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工》无效；2.刘永吉返还兰州银强公司支付的工程款788270元及利息损失18002.12元，合计806272.12元；3.诉讼费用由刘永吉承担。本院于2019年11月28日作出（2019）甘0105民初1621号民事判决书，判决驳回银强公司的全部诉讼请求。银强公司不服，提起上诉，甘肃省兰州市中级人民法院2020年7月27日作出（2020）甘01民终1854号民事裁定书，撤销兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1621号民事判决，案件发回兰州市安宁区人民法院重审。一审法院认为，本案系因建设工程劳务分包引起的劳务合同纠纷案件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，兰州银强公司与刘永吉签订《兰州市安宁区战时人员掩蔽所（原安宁区人防基本指挥所改扩建）工程施工承包合同》，刘永吉将其中一部分工程分包给徐志，徐志又与思正儒签订《联合分包协议合同书》，由思正儒负责徐志承包工程中的部分劳务。思正儒与刘永吉、兰州银强公司之间并无合同关系，对于思正儒而言，其合同相对方为徐志。思正儒可以向违法分包人徐志主张劳务费。《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，银强公司是涉案工程总承包单位，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。银强公司与刘永吉并非涉案项目的发包人，与思正儒之间也无合同关系，思正儒要求银强公司及刘永吉承担支付劳务费的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于思正儒要求被告向其支付工人误工费126400元的诉请，徐志辩称对思正儒提供的误工时间单上“属实徐志”的签字予以认可，但对内容不予认可，徐志与思正儒签订的《联合分包协议合同书》中约定混凝土支模及振捣的价格为260元/立方米，在《五区工程量核算》中支模量的价格为300元，已将思正儒所述的误工费加在了《五区工程量核算》支模量的计算价格中，故不应再向思正儒支付误工费。但徐志并未提供相关证据予以证明已将思正儒所诉的误工费加至《五区工程量核算》支模量的价格中，且徐志当庭明确表示对误工时间单上的签字予以认可，故本院对徐志的辩解意见不予采信。对思正儒要求徐志支付误工费的诉请本院予以支持。关于思正儒要求被告支付其因索要劳务费而花费的住宿费8792元的诉请，思正儒提供的甘肃增值税普通发票开票日期分别为2019年12月3日、4日，三份发票均系补开，思正儒并未提交其他证据证明其主张的8792元住宿费系索要劳务费而所产生，故本院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐志于本判决生效之日起十五日内向思正儒支付劳务费122627元；二、徐志于本判决生效之日起十五内日向思正儒支付工人误工费126400元；三、驳回思正儒的其他诉讼请求。案件受理费5167元，已减半收取2584元，由徐志负担。该费用已由思正儒预缴，徐志于本判决书生效之日起十五日内一并向思正儒支付。二审中，上诉人徐志提交新证据：一、施工承包合同（徐志与刘永吉），证明：兰州市安宁区人民防空办公室作为发包单位将案涉工程承包给银强公司，银强公司分包给刘永吉，徐志从刘永吉处再分包，徐志不具备施工主体资格。二、徐志与思正儒聊天记录27张。证明：徐志自2019年9月12日至2020年6月12日向思正儒转账共计10900元，应当从需付劳务费中扣减。思正儒质证意见是：证据一是徐志与刘永吉签订的合同，与我无关。证据二转账记录我方也有提交，共46张，上诉人所说的10900元，与向我支付的劳务费无关，是他个人借款。共计给我4000元住宿费，这也是他承诺要向我支付的其他相关费用。其余钱是他借款的还款。银强公司质证意见是：证据一我方不知情，证据真实性无法确认。证据二与我方无关。刘永吉质证意见是：两组证据均无异议。被上诉人思正儒提交新证据：微信转账、聊天记录，共42页，证明：徐志所转款项是承诺支付的住宿费和伙食费，以及还款，并非劳务工资。徐志质证意见是：证据真实性无异议。转账款项是徐志转给思正儒的工程款，并没有显示是借款。银强公司与刘永吉均表示无异议。银强公司提交新证据：收条三张，证明：银强公司向徐志支付过工程所需钢筋材料等费用共计259000元。徐志质证意见是：对证据真实性无异议，正好证明徐志是实际施工人之一，与徐志提交的第一组证据相呼应。思正儒与刘永吉均表示该证据与己无关。刘永吉未提交新证据。对以上证据本院认为：徐志提交的两组证据无法直接证明其不是直接付款义务人，无法证明其已付和欠付钱款的数额，本院不予采信。思正儒提交的证据无法证明其与徐志之间多次转款的真实用途，证明目的不成立，本院不予采信。银强公司提交的证据与本案争议事实无关联性，本院不予采信。二审中查明与一审判决查明事实一致，二审予以确认。本院认为，根据各方诉辩主张及提交证据，总结争议焦点为：1.徐志签字的工程量核算单及误工时间单能否作为本案定案依据；2.银强公司、刘永吉是否承担连带责任。关于徐志签字的工程量核算单及误工时间单能否作为本案定案依据的问题对此本院认为：第一、银强公司与刘永吉签订《兰州市安宁区战时人员掩蔽所工程施工承包合同》，刘永吉将其中一部分工程分包给徐志，徐志为完成工程，又与思正儒签订《联合分包协议合同书》，将工程中部分劳务承包给思正儒，徐志与思正儒成立合同关系；第二、思正儒对合同约定的内容进行了施工，银强公司对其施工工程量进行核算后出具《五区工程量核算》单，思正儒依据混凝土、支模及钢筋的单价乘以已核算工程量，计算出其应得工程款为122627元；工程停工期间产生误工费126400元；第三、《五区工程量核》单和《误工时间单》上徐志写了“情况属实”，并签写了其姓名，一审中其也对该数额表示自认。现徐志认可签字的真实性，故徐志应按照《核算》单与《误工时间单》的数额支付劳务费及误工费。虽徐志上诉称：银强公司已将劳务费122627元从应付上诉人的工程款中扣除，被上诉人继续主张出现重复支付，以及其只认可单据上的时间，对单据下方签字时未写的三行数字内容不予认可，对于误工费也只认可其签名，对于误工费内容不予认可，但对其上诉理由及辩称事实未提供证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》举证规则，上诉人徐志对其举证不能承担不利后果，对于徐志的辩称本院不予支持。本院认为，徐志签字的工程量核算单及误工时间单可以作为本案的定案依据。关于银强公司是否承担连带责任的问题劳务双方主体在签订合同后，应当依据合同约定履行义务。本案中，思正儒作为提供劳务一方，其劳务费应由接收劳务的徐志支付。依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在思正儒与徐志不存在签订劳务合同有法律另行规定的情况下，双方应当依据合同相对性，相互履行合同义务。故思正儒提供劳务后，应由相对人徐志支付劳务费。连带债权债务的一般规则是，连带责任由法律规定或当事人约定，本案中均不属于这两种情形，故此，银强公司非合同相对人，不承担连带责任。综上，徐志上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5167元，由上诉人徐志负担。本判决为终审判决。审 判 长 李世璠审 判 员 石 浩审 判 员 张惠东二〇二一年五月二十五日法官助理 张琼琰书 记 员 郑 旭