贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终476号上诉人（原审被告）：云南庚发装饰设计工程有限公司。住所：云南省昆明市西山区白马小区红塔组团7幢4单元202室。统一社会信用代码：915301125631963932。法定代表人：彭福兴。上诉人（原审被告）：彭福兴，男。二上诉人的委托诉讼代理人：姜秋燕，云南南极律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢友，男。被上诉人（原审原告）：关岭自治县涵缘居酒店。住所：贵州省安顺市关岭自治县龙潭街道关索大街右侧。统一社会信用代码：92520424MA6H8K7W8G。经营者：陈**华。二被上诉人的委托诉讼代理人：王济鹏，贵州辞衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周飞勇，男。委托诉讼代理人：龚柏根，云南百姓律师事务所律师。上诉人彭福兴、云南庚发装饰设计工程有限公司（以下简称“庚发公司”）因与被上诉人谢友、关岭自治县涵缘居酒店（以下简称“涵缘居酒店”）、周飞勇装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。彭福兴、庚发公司上诉请求：1.查明事实，依法撤销关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初891号民事判决书第二项并改判；2.依法驳回对上诉人彭福兴的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案原被告主体都存在不适格的情况。1.原告涵缘居不适格。合同的相对方为谢友与庚发公司，且在该合同签订与履行过程中，涵缘居酒店都尚未登记。即使认为涵缘居酒店系适格原告，原告也应当为实际经营者谢友和名义经营者陈**华，一审未将陈**华列为共同诉讼人，属于遗漏当事人。2.被告彭福兴不适格。庚发公司的性质是有限责任公司，彭福兴系股东之一，合同的权利义务主体是“云南庚发装饰设计工程有限公司”。二、一审多处事实认定错误。1.一审认定被告未按约定进行施工系事实认定错误，该装修合同已于2018年10月12日协商一致解除，且在长达近两年的时间里未就已施工部分质量及是否继续施工产生任何争议。2.一审认定周飞勇的施工行为但不承担责任，系事实认定错误。在已查明原告谢友与上诉人解除合同撤场后即开始向一审被告周飞勇支付工程款共计33万元的情况下，在没有任何证据证明周飞勇系上诉人庚发公司工作人员的情况下，仅凭法官个人臆断就认为被上诉人周飞勇与上诉人存在一定关系，所以其不承担责任，而由庚发公司承担责任没有事实和法律依据。3.一审认定涵缘居酒店比预计开业时间晚系庚发公司违约造成的，系事实认定错误，没有任何事实和法律依据。被上诉人没有任何证据证明其开业时间晚于自己的预想与庚发公司施工的40余天的工程进度与质量存在因果关系。4.一审中，上诉人提交录音证明被告周飞勇承认是谢友方单方终止合同。对于该证据，原告谢友已当庭认可该通话，仅要求法官被告提供原始载体进行核对转录文字的完整性与真实性。5.一审判决基于上诉人违约的错误事实，又采信不具有法定证据形式的书面证明、不具有合法性的评估报告认定存在装修损失、租金损失、经营损失，没有事实与法律依据，系事实认定错误。三、一审判决存在采信原告提交的无效力的证据并不采信对原告不利的证据进行错误裁判的情形。1.采信一审原告提交的不合法的评估报告。一审原告提交的两份不具有证明效力。两评估报告系原告谢友单方委托社会鉴定机构所做出的书面意见，估报告评估程序违反其自身依据的评估依据且该评估结果“不作他用，未经我公司同意不得向委托方和有关当事人之外的任何单位和个人提供”。法庭询问是否重新申请鉴定，上诉人拒绝重新申请的理由是该鉴定不是法定鉴定，鉴定内容与装修内容无关，且应当由负有举证责任的被上诉人申请鉴定，上诉人不负有举证责任。其次，被上诉人未提交竣工验收及结算的证据，未能提供证据证明上诉人违约的情形，而违约是鉴定损失的前提，本案不具备这个条件。本案中，撤场后的后续装修工程为原告谢友与被告周飞勇之间，是否按期按质按量完成或是否给原告造成损失均与庚发公司无关。2.《综合报表》、《工资表》及《成本支出》没有出具单位公章，没有具体出具经办人签字，没有出具单位法定代表人签字，不具法定的证据形式，不具有证据的效力。且，三组证据与谢友的装修合同无法律上的因果关系，不能作为庚发公司违约造成损失的证据。且，一个毛坯楼房至可以作为酒店开业，其涉及的各方面投入与准备极多，不能仅依据装修工程超出非专业人员预想的时间而认定装修工程延期交付与非专业人员预想的开业时间之间有法律上的因果关系。同时，被上诉人谢友也认可其酒店未按其设想及时开业还存在着消防部门改制，暂停办理验收的原因。四、本案一审适用法律错误。1.适用《民法通则》第四条错误，应当适用《民法总则》。2.基于错误违约事实认定而适用《合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条的规定，系法律适用错误。3.应当适用《合同法》第十六章建设工程合同第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第十五章承揽合同章第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定而未适用，系法律适用错误。综上所述，请贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，对本案作出公正的判决。被上诉人谢友、涵缘居酒店答辩称：一、涵缘居酒店是本案适格原告，彭福兴是本案适格被告。涵缘居酒店系个体工商户，为陈**华与谢友共同投资经营，因案涉施工合同签订时间早于酒店注册登记时间，签订合同时尚未确定酒店名称，故合同中工程名称暂定为“贵州省关岭精品酒店”。合同虽为谢友一人所签，但案涉标的物是涵缘居酒店，所有权利义务也归酒店所有，所以涵缘居酒店是适格原告。被告彭福兴在合同签订及履行自始至终未向答辩人提供庚发公司的任何资料及手续，始终以个人名义联系，合同为彭福兴个人签署，工程为彭福兴管理或派人管理，故答辩人将其列为被告起诉，不违反法律规定。二、双方签订的施工合同于2019年1月前从未解除。被答辩人无证据证明双方于2018年10月12日解除合同，一审中其主张实际解除，上诉状中主张协商解除，前后矛盾。证人潘某证言称2018年10月进场彭福兴是老板，证实彭福兴2018年10月撤离不属实。2018年10月12日以后，根据彭福兴授意和安排，周飞勇负责现场管理，答辩人将进度款支付给周飞勇，双方转款情况证实彭福兴2018年10月12日后还在对案涉工程进行管理和控制，不存在撤离的事实。被答辩人提出2018年10月12日撤离是为了转嫁责任给周飞勇，但其并无证据证明周飞勇应当承担责任。三、原审采信答辩人提交的两份评估结论，并无不当。评估虽为答辩人单方委托，评估证据虽未能质证，但答辩人曾以微信语音电话和微信文字方式提前通知彭福兴，其未表示异议。答辩人所提交评估证据，在本次诉讼中也已向法庭提交，并经过质证。格林豪泰公司出具财务报表是作为第三方出具，系客观真实。提交评估的财务结算资料当时虽加盖格林豪泰公司财务章，但庭审中答辩人提交了一致资料加盖了财务章，也已经质证。答辩人提交评估资料真实，已经过庭审质证，评估机构结合市场调查作出客观结论。被答辩人持有异议应当举出相反证据或重新进行评估，但是被答辩人放弃重新鉴定，法院采信答辩人提交评估资料并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。另补充答辩，答辩人是为了确认酒店遭受的损失而自行委托评估，已经履行了举证责任，单方委托是为了得到客观损失而采取的措施。同时，答辩人已经通过微信方式通知了彭福兴，但其并未作不同意的意思表示。上诉人对评估报告有意见，应当由其申请重新评估提交证据。其次，是否逾期是双方合同约定了的。被上诉人周飞勇答辩称：一审认定其不承担责任事实清楚，理由充分，一审原告诉求主张的是违约责任，我既不是合同相对方也不是合同主体，故无论哪方违约，我方都不应当承担责任。一审中，原告谢友、涵缘居向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决确认原、被告之间签订的《施工合同》有效；2、请求依法判决二被告向原告承担因其擅自单方终止合同而导致原告装修工程逾期竣工的违约金（仅以196天，每天2000元）共计392000元，承担擅自单方终止合同的合同总价10%的违约金120000元，两项共计人民币512000元；3、依法判决二被告赔偿因其违约行为给原告造成的装修损失及租金损失220492元、经营损失823155元、评估费10000元，共计人民币1053647元；4、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实如下：2018年8月28日，原告谢友为发包方与承包方被告庚发公司签订《施工合同》，合同约定工程名称为贵州省关岭精品酒店，工程范围室内装修，开工日期为2018年9月1日，竣工日期为2019年1月15日，合同价款为本合同造价1200000元，（详见装饰装修工程预算表,按实际面积计算）。施工图纸为双方商定施工图纸为甲方在开工日期7天之前按协议条款的日期和份数，向乙方提供完整的施工图纸。乙方需要超过协议条款双方约定的图纸份数，甲方应代为复制，复制费用由乙方承担。工程支付方式为工程造价及结算一经签订，甲方以甲、乙双方共同确认的预算价款作为依据，按以下约定支付工程款：乙方进场前3日内，甲方应付总工程款的20%，计250000元整，按进度付款，剩余尾款待甲方对工程竣工验收后结算，计结算总款5%，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料交送甲方，甲方开业后半年内结清尾款。工程工期为合同工期总日历天数135天。乙方应确保该工期的实现，且该工期是乙方在充分考虑可能出现的自然灾害、8小时内停水、8小时以内停电、节假日因素对工期的影响后保证能实现的工期，……违约责任。1、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方向甲方支付2000元的违约金，分包配合工作由乙方自行调节解决，不作为工期延期的理由。……3、除本合同另有约定外，因一方原因合同无法继续履行，应书面通知并通过特快专递或公证方式送达对方，经双方协商一致可解除本合同，协商不一致或未经协商而擅自终止合同的，提出解约一方应向对方支付合同暂定总额的10%违约金，该违约金不足以弥补损失的，还应赔偿损失。……合同还对材料、工程质量、验收、争议解决方式等作了相应的约定。原告谢友在甲方委托代理人处签字，被告彭福兴在乙方法定代表人处签字。同日，原告谢友（甲方）与被告（乙方）签订预算单价报表。合同签订后，被告彭福兴、被告庚发公司组织人员进场施工后，原告谢友按工程进度支付被告庚发公司工程进度款400000元，被告周飞勇330000元。嗣后，被告未按约定进行施工，给原告造成损失，原告于2019年3月18日委托贵州中联评估鉴定有限公司对被告承包本次装修造成的损失进行评估，贵州中联评估鉴定有限公司作出的中联评字{2019}第0403号鉴定意见为经调查计算，确定云南庚发装饰设计有限公司违约造成谢友投资的贵州省关岭酒店的装修损失及房屋租金损失在价格评估基准日的评估价格为220492元。2020年7月29日贵州中联评估鉴定有限公司受原告谢友委托对被告未按约定进行施工，给谢友造成的经营损失进行评估，贵州中联评估鉴定有限公司作出的中联评字{2019}第0403号鉴定意见为经调查测算，确定被告违约造成原告投资的关岭自治县涵缘居酒店的经营损失在价格评估基准日的评估价格为823155元。另查明：原告谢友、涵缘居于2020年10月26日向本院申请财产保全，本院经审查认为，原告谢友、涵缘居的财产保全符合法律规定，于当日作出（2020）黔0424民初891号之一民事裁定书，原告谢友、涵缘居预交财产保全费5000元。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。原告谢友与被告彭福兴、被告庚发公司签订了《施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性约定，合法有效，双方应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。庭审中，被告彭福兴、被告庚发公司辩称原告涵缘居主体资格不适，本院认为，原告谢友与被告彭福兴、被告庚发公司签订施工合同是事实，原告虽无证据证明涵缘居就是签订施工合同上的贵州省关岭精品酒店，但被告彭福兴作为案涉合同的签订人未到庭参加诉讼证明其与原告谢友签订合同的施工地点，其被告代理人亦不能证明施工地点，亦无证据证明原告谢友与其签订合同后在关岭还投资有酒店，其所处的位置就是涉案工程地点。故，被告的辩称意见，本院依法不予采纳。从原、被告双方申请的证人证言及被告彭福兴、被告庚发公司辩称原告谢友支付了400000元的进度款后，原告谢友行使了解除权并通知被告彭福兴、被告庚发公司终止施工并撤场，其不存在违约行为，对于该答辩意见，根据原告谢友与被告彭福兴、被告庚发公司签订的《施工合同》中的违约责任第3条“除本合同另有约定外，因一方原因合同无法继续履行，应书面通知并通过特快专递或公证方式送达对方，经双方协商一致可解除本合同，协商不一致或未经协商而擅自终止合同的，提出解约一方应向对方支付合同暂定总额的10%违约金，该违约金不足以弥补损失的，还应赔偿损失。”中的规定。故，该答辩意见本院依法不予采纳。本案中，针对被告周飞勇是否承担责任，本院认为从原告谢友提交的微信截屏可以看出被告周飞勇与彭福兴之间有一定的关系，但被告周飞勇到底与彭福兴是合伙关系还是被告彭福兴、被告庚发公司的职工，本院无法核实，且被告周飞勇不是合同相对人及签约主体。故，被告周飞勇对本案原告的各项损失均不承担责任。对于被告彭福兴、被告庚发公司提供的第一份谈话录音中也只能表明被告撤离前，双方并未解除合同，也没有进行任何的交接、结算等，该份录音本院依法不予采信。对于第二份周飞勇与彭福兴的录音“周飞勇谈到他没有转款给你是他单方终止合同”。该份录音的当事人彭福兴及周飞勇均未到庭参加诉讼，该份录音是在何种情况下录制的本院无法核实，是不是周飞勇本人的通话本院亦无法核实。故，对该份证据的三性本院均不予认可。被告彭福兴、被告庚发公司不认可原告单方委托的两份鉴定报告，庭审中，经法庭释明询问，被告彭福兴、被告庚发公司均当庭表示放弃重新评估，是对自己权利的处分。按照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”及第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，原告谢友与被告彭福兴、被告庚发公司于2018年8月28日签订《施工合同》合法有效。对原告诉请被告彭福兴、被告庚发公司承担因其擅自单方终止合同而导致装修工程逾期竣工的违约金（仅以196天计，每天2000元）共计392000元,承担擅自单方终止合同的合同总价10%的违约金120000元，结合本案的客观实际，本院依法不予支持。对于原告诉请被告彭福兴、被告庚发公司赔偿因其违约行为给原告造成的装修损失及租金损失计220492元、经营损失823155元、评估费10000元，共计1053647元，依据鉴定机构出具的鉴定报告、鉴定发票及双方签订的《施工合同》，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、原告谢友、原告关岭自治县涵缘居酒店与被告彭福兴、被告云南庚发装饰设计工程有限公司于2018年8月28日签订的《施工合同》有效。二、限被告彭福兴、云南庚发装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告谢友、原告关岭自治县涵缘居酒店造成的装修损失及租金损失220492元、经营损失823155元、评估费10000元，共计人民币1053647元。三、驳回原告谢友、原告关岭自治县涵缘居酒店的其他诉讼请求。案件受理费18890元，财产保全费5000元，由原告谢友、原告关岭自治县涵缘居酒店承担9510元，被告彭福兴、被告云南庚发装饰设计工程有限公司承担14380元。二审中，上诉人提交室内装饰企业资质等级证书资质等级证书（副本）复印件一份，拟证明其具备案涉工程的施工资质。被上诉人提交了一份微信聊天记录，拟证明被上诉人告知上诉人委托评估损失且上诉人未提出异议。对于上述证据，各方当事人对真实性均予认可，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明如下事实：1.《施工合同》签章情况如下：合同首页，甲方名称处空白，谢友于法定代表人处签字，乙方名称为云南庚发装饰设计工程有限公司，彭福兴于法定代表人处签字；合同尾页甲方名称处空白，谢友于委托代理人处签字，乙方名称处空白，彭福兴于法定代表人处签字。整个合同均无涵缘居酒店印章及庚发公司印章。上诉人二审中确认合同施工地点为涵缘居酒店。2.关岭自治县涵缘居酒店注册时间为2018年9月21日。3.被上诉人提交的两份评估报告的评估机构均为贵州中联评估鉴定有限公司，评估报告中附有价格评估机构资质登记证书，该证书确认：“该机构具有从事价格评估的能力。”4.评估报告内容：《云南庚发装饰设计有限公司未按约定装修给谢友先生造成的经营损失价格评估报告》（中联评字[2019]第0403号）。七、价格评估过程（二）评估过程1、直接装修损失“由于云南庚发装饰设计有限公司装修工程中未按双方约定的装修内容进行施工，且装修未完工就离场，导致部分装修项目重新施工，根据评估价格实际情况，本次采用成本法进行评估，计算公式为：评估价格=重置单价×数量。”2、装修延期完工导致的损失“……后委托人另行委托第三人进场完成本次装修，第三方装修公司预计于2019年5月15日完工，……云南庚发装饰设计有限公司未按照合同约定的时间装修导致酒店延期四个月开业经营，造成委托人谢友的房屋租金损失为：360000×4/12=120000（元）。”3、评估结果汇总“云南庚发装饰设计有限公司违约造成谢友投资的‘贵州省关岭酒店’的装修损失及房屋租金损失为：100492+120000=220492（元）。”《云南庚发装饰设计有限公司未按约定装修给谢友先生造成的经营损失价格评估报告》（中联评字[2020]第0212号）。三、价格评估基准日，2019年1月16日-2019年9月30日。七、（二）评估过程（1）营业收入“……因此本次评估淡季营业收入平均取值200000/月；旺季营业收入平均取值260000/月。”成本费用表测算表中成本项目包括房租30000元/月。营业成本89650/月。增值税：按销售收入的3%计税，附加税=增值税税费×（5%＋3%+1%），利润总额=营业收入-营业成本-增值税金及附加，企业所得税=利润总额×25%，净利润=利润总额-企业所得税。本院认为，二审中本案的争议焦点为：一、当事人主体是否适格；二、案涉《施工合同》是否已于2018年10月12日解除；三、上诉人庚发公司、彭福兴，被上诉人周飞勇应否承担责任，若承担责任，金额应如何确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。关于当事人主体是否适格的问题。本案纠纷因《施工合同》履行问题所致，根据合同签章情况可知，甲方即发包方名称一直为空白，谢友签字位置为委托代理人和法定代表人处，可见其并非合同“甲方”。另案涉工程实际施工地点为涵缘居酒店，且合同签订时间早于涵缘居酒店注册时间，与被上诉人所主张的酒店名称尚未确定的情况相符，被上诉人亦在答辩状中自认该合同涉及的所有权利义务归于涵缘居酒店，故案涉合同的甲方应为涵缘居酒店，谢友并非合同相对方。根据《最高人民法院关于适用的解释（2020）》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，涵缘居酒店为酒店登记字号，应当为本案当事人，在无充分证据证实该酒店营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的情况下，谢友不属本案当事人。案涉合同乙方名称为云南庚发装饰设计工程有限公司，彭福兴于法定代表人处签字，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”彭福兴作为法定代表人以公司名义签订合同的后果应由庚发公司承担，故庚发公司为本案适格当事人，彭福兴不应就本案承担责任。关于案涉《施工合同》是否已于2018年10月12日解除的问题。本案中上诉人庚发公司具有案涉工程的施工资质，双方签订合同系基于真实意思表示，不违反法律规定，属合法有效合同。根据《最高人民法院关于适用的解释（2020）》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及该法第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上诉人主张案涉《施工合同》已于2018年10月12日解除应担举证证明，但其提供的证据不能证实其主张，一审法院以其举证不能为由认定其主张不成立并无不当。关于上诉人、被上诉人周飞勇应否承担责任，若承担责任，金额应如何确定的问题。二审经询问，被上诉人就一审诉请明确为请求赔偿损失，故本院就其损失赔偿问题予以审查。关于责任承担的问题。首先，如前文所述上诉人彭福兴不承担责任。其次，当事人双方虽未就庚发公司撤场时间达成一致意见，也未就各自主张的撤场时间提供充分证据证明，但双方对于庚发公司于案涉工程完工前撤场无异议，在合同未予解除的情况下，庚发公司作为合同相对方，未按合同约定履行合同约定义务应当承担违约责任。最后，周飞勇虽作为一审被告，但一审中原告并未向法院提出周飞勇承担责任的诉讼请求。关于损失金额如何确认的问题。关于装修损失，依照被上诉人提交的评估报告，装修损失为“由于云南庚发装饰设计有限公司装修工程中未按双方约定的装修内容进行施工，且装修未完工就离场，导致部分装修项目重新施工，根据评估价格实际情况，本次采用成本法进行评估，计算公式为：评估价格=重置单价×数量”。本院认为，被上诉人涵缘居酒店在向上诉人打款40万元后双方再无资金往来，双方就该部分工程价款亦无争议，视为双方认可庚发公司已经施工工程价值为40万元，被上诉人涵缘居酒店未主张工程质量问题，也未提供相关证据，其要求上诉人承担装修损失没有事实依据，本院不予支持。关于租金损失，本院认为，房租系经营成本，被上诉人既已要求赔偿经营损失，房租理应作为成本扣除，同时主张租金损失和经营损失意味着酒店无租金成本经营，明显不合理。关于经营损失，本院认为，本案并无证据证明庚发公司中止施工导致涵缘居酒店逾期开业的期限为评估报告所载的期限（2019年1月16日-2019年9月30日）。根据《中华人民共和国合同法》一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”损失赔偿金额应为上诉人订立合同时可预见到的损失。本案中，上诉人中止施工后，涵缘居酒店的装修工程停滞直至被上诉人涵缘居酒店重新组织人员施工，停工期间将对酒店开业时间造成影响，造成酒店延期开业损失。因上诉人和被上诉人均未能充分举证证明庚发公司退场时间，被上诉人涵缘居酒店、谢友也未能举证证明重新组织人员开工的时间，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”酌情认定庚发公司中止施工导致案涉工程停工一个月，也即造成涵缘居酒店延期开业一个月。根据评估报告，酒店平均营业收入为（260000旺季＋200000淡季）/2=230000元，1个月利润总额为230000-（230000元×3%增值税）-（230000元×3%增值税×9%附加税）-89650营业成本=132829元。净利润为132829×（1-25%企业所得税）=99621.75元。综上，经营损失为99621.75元。关于评估费用，因该项费用系因上诉人违约行为所致，其应当承担该项费用，该费用金额由发票为证，一审法院据此支持被上诉人该项诉求处理恰当。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》一百一十三条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初891号民事判决第二项；二、上诉人云南庚发装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人关岭自治县涵缘居酒店造成的经营损失99621.75元、评估费10000元，共计人民币109621.75元。三、驳回上诉人彭福兴、云南庚发装饰设计工程有限公司其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费18890元，上诉人云南庚发装饰设计工程有限公司负担1323元，被上诉人关岭自治县涵缘居酒店、谢友负担17567元；一审保全费5000元，由上诉人云南庚发装饰设计工程有限公司负担350元，被上诉人关岭自治县涵缘居酒店、谢友负担4650元。二审案件受理费18890元，上诉人云南庚发装饰设计工程有限公司负担1323元，被上诉人关岭自治县涵缘居酒店、谢友负担17567元。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 黄光美审判员 王 爽二〇二一年五月八日法官助理陈甜甜书记员张颖（代）