山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1178号上诉人（原审原告）：王以平，男，1981年4月3日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：王琰，夏津精英法律服务所法律工作者，系夏津县法律援助中心指派。上诉人（原审被告）：任世惠，男，1982年1月10日出生，汉族，住山东省夏津县。被上诉人（原审被告）：夏津益顺昌食品有限公司，住所地山东省夏津县银城街道办事处淡官屯西村。法定代表人：孟祥来，经理。委托诉讼代理人：蒋松，夏津第四法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李飞安，男，1984年3月29日出生，汉族，住山东省夏津县。上诉人王以平、任世惠因与被上诉人李飞安、夏津益顺昌食品有限公司（以下简称益顺昌公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王以平上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人合法损失63538.12元（不服原审法院判决数额54390.85元）；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人误工费和护理费的数额认定事实错误，判决依据错误。1、误工费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中根据当事人的陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：“2019年10月左右。便联系熟识焊工王以平让其前往工地安装复合板、焊接，并约定日工资200元”（原审判决书第12页）。接受劳务一方与提供劳务一方已经约定了每日200元的工资，应视为提供劳务一方的固定收入，依据鉴定意见书中误工天数180日，上诉人的误工费应为180天X200元=36000元。原审法院既然认定了上诉人的误工费为每日200元，却按照2020年度山东省城镇居民人均可支配收入的标准判决，实属判决依据错误。原审庭审中，上诉人提交了焊工资格证，即便对约定的每日200元工资不予认定，也应依据以上规定，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资（即2019年山东省建筑行业从业人员平均工资66282元/年）计算。所以请求二审法院改判误工费36000元。2.护理费。原审庭审中，上诉人提交护理费的证据和损失清单中对于护理费的标准均是按照当地护工标准每天116元主张的，原审判决书第4页原告当庭提交下列证据3中、庭审笔录记载中、庭审直播记录中，上诉人一直都是主张护理费116元。原审判决书第15页却突然认定上诉人要求护理费标准为17775元/年，实属认定事实错误，请求二审法院改判护理费为116元16天2人+116元74天1人=12296元。3.结合原审法院认定的其他合法损失，上诉人的医疗损失为30582.12元，二次手术费为12000元，伙食补助费为1600元。营养费2700元、误工费36000元、护理费12296元、交通费500元、鉴定费2860元，合计98538.12元。二、原审法院责任比例的划分认定事实错误，应由被上诉人承担全部赔偿责任。1.原审法院认定“原告作为完全民事行为能力人从事高空作业时却忽略从事该项劳务的高度危险性，也未主动采取必要安全防护措施，增加事故发生几率，对本次事故的发生亦具有过错，依法应当减轻责任方的赔偿责任”。根据原审法院认为，本案事故上诉人的责任与上诉人高空作业未佩戴安全防护用具有关。根据本案的事实，上诉人当时是在已经完成作业以后，在脚手架上下来时，脚手架侧倒引发的事故。首先，该事故不是在高空作业时发生。其次，上诉人要从脚手架下来是需要站在脚手架上，解开安全绳锁后才能往下走到地面。整个下脚手架的过程无需佩戴任何安全防护器具，当时是因为被上诉人工地提供的脚手架滑轮的原因才导致的事故发生，上诉人在本次事故中并不存在过错，不应减轻责任方的赔偿责任。本次事故和被上诉人未向工人提供必要的安全防护设备及安全设施、未尽到到场监督、指导、提醒义务有直接的关系，所以上诉人的合法损失减去垫付款剩余63538.12元应由被上诉人全部承担。请求二审法院依法改判。任世惠上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判任世惠不承担赔偿责任；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定我与李飞安是合伙关系事实不清、证据不足。1.我与李飞安并非合伙关系。根据本案的事实，李飞安承包益顺昌公司的轻钢顶搭建项目以前，是李飞安的丈人张化禄联系我到这个项目中帮忙干活，因之前我多次跟着张化禄干活，比较熟悉，当时确实由张化禄口头说过赚了钱由张化禄、李飞安和我三人分红。可本案项目由李飞安承包后，并没有按当初的约定来实施。首先该项目是由李飞安独自承包，益顺昌公司提供的《项目承包协议》中可以证明承包人是李飞安。其次我在工地的工种是焊接工，每天200元的工资，由李飞安发放，这一点在李飞安提交的微信转账记录中可以证明工资发放的记录，张化禄每天在我上工前告诉我今天具体干哪些活，整个项目的承包和建设都是李飞安和张化禄说了算，所有工人及施工设备都是他俩召集和提供的。再是我和李飞安、张化禄并没有签订任何合伙协议，整个项目过程及结尾，我的角色只是领取工资的焊接工人，原审庭审中李飞安提交的微信转账记录，无法证明我们之间存在分红一事，李飞安没有任何直接的证据能够证明我与李飞安、张化禄存在合伙关系。2.根据原审判决书第5页李飞安质证意见中明确了“我们三个给他凑点钱，因为我们三个是合伙关系，所以共同凑钱”、第6页“他代表我两个去积极处理这个事情”；第11页李飞安质证意见中明确了“开始1万元是我、任世惠、张化禄凑了1万元”等内容可以看出，在原审法院第一次庭审中，李飞安明确表示了合伙人为我、李飞安、张化禄，但在时隔几日后的第二次庭审中，李飞安找来工地的两个工人出庭作证，作证的工人和李飞安非常默契的将合伙人变更为我和李飞安两个人，证人证言与之前李飞安所说前后矛盾，不可采信，何况证人与李飞安是雇佣关系有利益上的冲突，该证人证言不可采信。但原审法院单凭李飞安的口述和证人不真实的证言就认定我与李飞安存在合伙关系，事实不清，证据不足。3.如果原审法院认定我与李飞安的合伙关系成立，那根据本案的事实及庭审中的调查，张化禄应同我一样，对本案的赔偿都存在利害关系，原审法院在查明事实后，应当追加张化禄为原审共同被告。二、原审法院认定我与王以平是雇佣关系事实不清、证据不足。1.王以平上工第一天正巧赶上我有事请假了，王以平下午发生的事故，当天我并不在施工现场，这一点在原审调查中已经确认。王以平一早来到施工地点，我不在现场如何安排王以平干哪些活？用哪些工具？原审法院认定我与王以平约定工种和工资不符合逻辑性，事实不清。本案的事实是：李飞安承包的项目缺少焊接技术人员，又赶上张化禄在津桥焊丝厂找到了一份工作，一个月五千多元，张化禄亲自给我说的，那边工厂催着他尽快去上班，为了加快进度早日干完本案项目，让我暮色几个焊接工人，来的人按焊接工每天200元发放工资。在李飞安和张化禄委托我的情况下，我才联系王以平来干活，并提前转诉王以平一直干到工程结束，每天工资200元，同大家伙一样由工头李飞安发放工资。王以平来工地干活的事，我提前告诉李飞安和张化禄了，他们同意后，王以平才进的现场，并且当天我不在现场，是李飞安和张化禄安排的王以平具体的工作。不然除了他俩，在现场谁还能安排王以平的具体工作呢？2.所谓雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务的关系。本案中王以平并非向我提供劳务，我在项目中也是焊接工人，每日领取工资，也不是我向王以平支付劳务报酬。根据本案的事实和法庭调查，该项目是由李飞安承包，李飞安负责整个项目的建设和人员安排及工资发放，从李飞安与益顺昌公司签订的承包协议及益顺昌公司提交的工程款结算转账记录可以证明项目是由李飞安承包，工程款由益顺昌公司验收结算后转入李飞安的账户，李飞安在本项目中获得利润，我和王以平一样都是受雇于李飞安，王以平来工地干活，我只是一个联系人和推荐人，我与王以平之间不存在雇佣关系。三、综上，我与王以平并非雇佣关系，与李飞安并非合伙关系，原审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院查明事实，撤销一审判决第一项，改判任世惠不承担赔偿责任。王以平辩称，1.针对任世惠上诉第一项“任世惠与李飞安不是合伙关系”的理由，答辩人并不知情。答辩人在上工中，以及在任世惠本人口中，从未听说任世惠属于本案项目的合伙人。答辩人可以很明确的向法庭表明，在任世惠介绍答辩人上工前，告诉答辩人的每日工资和他一样，都是200元，由老板李飞安发放，都是受雇干活的。结合任世惠在上诉状中的事实理由，答辩人认同任世惠的观点。2.针对任世惠上诉第二项“任世惠与答辩人不是雇佣关系”的理由，答辩人认可并同意。任世惠上诉状中陈述的事实确实是本案的事实。去工地施工前，任世惠联系答辩人，告知因工地缺人手，让我去干焊接的活，工资和他一样都是每天200元，到项目完工为止，由老板李飞安发放工资、安排任务。答辩人上工第一天，正巧任世惠有事没去工地，到了工地，答辩人说是任世惠介绍来的焊工，当时李飞安和另一个人（后来知道叫张化禄）安排的答辩人干哪些具体的工作。答辩人与任世惠不属于帮工关系，更不属于雇佣关系。答辩人认为合法损失应由李飞安和益顺昌公司承担。益顺昌公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉。李飞安经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王以平向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告各项损失费用61404.08元（已扣除被告垫付30000元）；2.本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。庭审过程中，原告变更诉讼请求为71538.12元。一审法院认定事实：2019年10月左右，任世惠与李飞安共同承包了益顺昌公司位于夏津县生产车间的轻钢顶搭建项目，含安装、焊接及固定等程序。2019年11月13日下午，因任世惠次日有婚嫁事宜需其本人做“放枪”差事，便联系熟识焊工王以平让其前往工地安装复合板、焊接，并约定日工资200元。事发当天8时左右，王以平来到事发工地干活，上午焊接了檩条，中午，李飞安来工地给工人做饭。下午14时左右，王以平与李安庆、王伟等人在安装复合板时踩脚手架时不稳摔下受伤。事发当日下午19时左右，王以平前往夏津县人民医院住院治疗，入院诊断为左侧踝关节骨折、左侧桡骨骨折、左腕部损伤、左踝关节损伤，损伤的外部原因为工作中的意外损伤。11月15日，行左侧踝关节骨折切开复位内固定术。住院16天，支付医疗诊治费用30582.12元。2019年11月30日出院。后，李以安称向任世惠转账31000元（除4000元），任世惠向王以平微信转账35000元，原告认可李以安垫付费用30000元。经原告申请，一审法院委托德州恒信法医司法鉴定中心对原告伤残等级等事项进行鉴定。该所于2020年4月13日出具鉴定意见书如下：1、被鉴定人王以平所受伤构不成伤残；2、被鉴定人王以平因伤需护理90日，住院期间2人护理，院外1人护理；3、被鉴定人王以平因伤营养期限90日；4、被鉴定人王以平因伤误工期限180日；5、被鉴定人王以平需择期取左踝关节内固定物，费用12,000元（或按实际发生额认定）。事故造成原告损失认定如下：医药费30582.12元，二次手术费12,000元，住院伙食补助费1600元，营养费2700元，护理费5162.06元，误工费20,874.6元，鉴定费2860元，交通费500元，合计73578.78元。一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案三被告均否认是原告雇主，结合当庭证据及当事人陈述，任世惠电话联系王以平，让其前往事发工地，并约定工种及工资，王以平根据任世惠的指示从事雇佣活动，任世惠为原告的雇主。任世惠与李飞安合伙从事本案轻钢顶焊接安装工程，李飞安对任世惠找工人王以平承担合伙责任。从后续案情发展来看，李飞安在事发当天前往工地做饭亦未对王以平在工地一事提出反对意见，应视为对合伙找工人行为及原告劳务行为的确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，任世惠雇佣王以平从事安装轻钢顶工作时，既未对工人进行必要培训，也未向工人提供必要的安全绳索等相关安全防护设备及安全设施，李飞安也未尽到到场监督、指导、提醒义务，导致原告从高处坠落受伤骨折，任世惠作为雇主，应对原告此次事故承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，理应认识到案涉工作对工人标准、资质具有较高要求，高空作业下从事焊接安装工作需要有一定经验或相当资质的人员操作，王以平应对自身安全尽到合理注意义务，从事高空作业时，确忽略从事该项劳务的高度危险性，也未主动采取必要安全防护措施，增加事故发生几率，对本次事故的发生亦具有过错，依法应当减轻责任方的赔偿责任。但原告作为雇工，存在饮酒，与他人嬉闹等故意及重大过失行为，被告应当对本次事故负主要责任，原告对本次事故承担次要责任。一审法院酌定任世惠、李飞安承担60%的事故责任。王以平对本次事故承担40%的事故责任。各被告还应赔偿原告损失为44147.27元。原告在民事起诉状中载明李飞安已经垫付原告医疗费用30000元，是对其不利事实的陈述，该数额应予以扣除。原告当庭称任世惠向其转账行为为借款的意见，实为损害第三人的合法权益，应为无效行为，该数额5000元（35000元-30000元））应在本案予以扣除。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告益顺昌公司将其车间楼顶拆建楼工程发包给李飞安，李飞安作为没有相应施工资质，也无一定安全施工条件，被告益顺昌公司与李飞安签订的《工程合同书》系内部约定，其不能对抗原告，应当与李飞安对原告损失承担连带赔偿责任。原告主张项目及损失分析为，原告主张医疗费有医疗机构正规票据、住院病案及相关费用清单，能够认定原告涉案事故造成的医疗费损失为30582.12元，予以支持。原告主张二次手术费12,000元，根据鉴定意见为确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗-14-费一并予以赔偿，其费用数额予以支持。原告要求住院伙食补助费16天×100元=1600元，营养费30元×90天=2700元，符合法律规定，予以支持。原告未提交有效证据证明误工费标准，结合原告提交的焊工资格证及户籍信息，结合德州恒信法医司法鉴定中心出具司法鉴定意见书载明的误工天数180日×2020年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元/365日标准计算为20874.6元。原告要求由许云霞、王以勇护理，合情合理，根据鉴定意见书载明的护理人数及护理期限90日（含院内16天），结合当地护工标准116元/天，原告要求护理费标准为17775元/365天低于该标准，不违反法律规定，原告要求护理费计算为17775元/365天×16天×2人+17775元/365天×74天×1人=5162.06元，予以支持。原告因伤就医，交通费系住院、出院使用交通工具的必须花费，原告住院16天，主张交通费500元，予以支持。鉴定费2860元为实际支出有收费票据予以佐证，予以认定。判决：一、被告任世惠、被告李飞安于判决书生效后10日内按照事故责任比例60%赔偿原告王以平医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费共计9147.27元（已扣除二被告垫付部分）；二、被告夏津益顺昌食品有限公司对上述赔偿责任承担连带赔偿责任。案件受理费1588元，减半收取计794元，由原告王以平负担342元，由被告任世惠、被告李飞安负担452元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，任世惠陈述“因为我不是合伙人，我没有分得分红，他把我一脚蹬了，不给我分账，就不是合伙人了。”“知道李飞安从公司把钱要回来了，我就给他打电话，要求分账，这个账用工费用，我想分账他不分了，他把我蹬了，不是合伙人了。现在就形不成事实了，已经不是合伙人关系了，不分了就是刚才李飞安录音那段”。二审中，任世惠陈述“一开始是张化禄说过有分红，但是一直没有分红，我干活的工资，也没有给我结清，没有结算条”。另查明，2019年11月15日、2019年11月28日，任世惠分两次通过微信向王以平转账10000元、25000元计35000元。再查明，王以平住院期间，由妻子许云霞、哥哥王以勇护理，出院后由妻子许云霞护理。许云霞、王以勇均为农村居民户口。本院查明的其他案件事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中双方当事人的主要争议焦点为任世惠与李飞安是否构成合伙关系、一审判决划分责任比例是否正确、王以平误工费、护理费的计算标准是否正确，现分析如下：关于任世惠与李飞安是否构成合伙关系，任世惠应否赔偿责任的问题。在涉案工程承包前，任世惠认可确实存在合伙分红的合意；在王以平受伤后，任世惠将其送医治疗、与李飞安多次协商赔偿事宜，并通过自己的微信向王以平转账35000元（款项来源为李飞安27000元+任世惠8000元）；在涉案工程施工完毕，任世惠得知李飞安已结算工程款后，便向李飞安主张分账，即此时任世惠仍存在合伙分红的合意。庭审中，任世惠主张其与李飞安并非合伙关系，仅是李飞安的工人，与前述内容相互矛盾，本院认为，合伙与分红是两个不同的概念，不能以其是否与李飞安分红完毕作为存在合伙关系的判断依据，而应全面考虑双方当事人的合伙合意、实际行为以及分红结果进行综合判断，本案中，任世惠存在合伙合意并曾向李飞安主张分账，应当认定其与李飞安就涉案工程存在合伙关系，任世惠提出的不存在合伙关系，不应承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。关于一审判决划分双方责任比例是否正确的问题。本案中，王以平作为完全民事行为能力人和具有焊工资质的专业人员，应当对施工过程中可能出现的危险尽到注意义务以避免损害发生。庭审中，王以平主张事故原因是脚手架的滑轮锁损坏，益顺昌公司主张事故原因是王以平未将滑轮锁关闭，本院认为，即便按照王以平的主张滑轮锁是损坏的，但王以平在上午的施工过程中也应注意到这一点，其在下午事故发生前更应尽到更加审慎的注意义务以避免人身损害的发生，王以平对自身损害的发生具有一定过错，一审法院综合本案案情酌定王以平承担40%的事故责任，并无不当。关于王以平误工费计算标准是否正确问题。本案中，王以平提供了焊工证，能够证明其具有从事焊工的资格，在涉案事故发生时，王以平确系在从事安装、焊接复合板的工作中受伤，且任世惠认可王以平的劳务费为200元/天，李飞安亦未提出相反意见，故王以平主张误工费应当按照200元/天标准计算，具有事实和法律依据，依法应予支持。司法鉴定意见书载明的误工天数为180日，误工费总额应为36000元。一审计算标准错误，依法应予纠正。关于王以平护理费计算标准是否正确问题。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务标报酬标准计算。本案中，王以平的护理人员分别为其妻许云霞、哥哥王以勇，许云霞、王以勇均为农村居民户口且均未提供收入证明，故王以平护理费应当按照本地护工劳务报酬标准116元/天计算，护理费总额为12296元（116元/天×16天×2人+116元/天×74天×1人），王以平主张护理费应当按照116元/天计算于法有据，本院予以支持，一审计算标准错误，依法予以纠正。综上，王以平各项损失分别为医药费30582.12元、二次手术费12000元、住院伙食补助费1600元、营养费2700元、护理费12296元、误工费36000元、鉴定费2860元、交通费500元，合计98538.12元，李飞安、任世惠按照60%的责任比例应当承担59122.87元，扣除李飞安、任世惠已支付的35000元，还应支付24122.87元。综上所述，上诉人王以平的上诉请求部分成立，本院予以支持；任世惠的上诉请求不能成立，依法应予驳回。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初783号民事判决；二、任世惠、李飞安于本判决生效后十日内按照事故责任比例60%赔偿王以平医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费共计24122.87元；三、夏津益顺昌食品有限公司对上述赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回王以平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1588元，减半收取794元，由王以平负担342元，由任世惠、李飞安负担452元；任世惠上诉的二审案件受理费50元，由任世惠负担；王以平上诉的二审案件受理费1159.77元，由王以平负担756.77元，由任世惠、李飞安负担403元。本判决为终审判决。审判长  郝全树审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年五月二十八日法官助理李廷廷书记员刘晓明