山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终1383号上诉人（原审原告）：李某，男，1962年4月5日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：全庆涛，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，男，1983年9月20日出生，汉族，住济宁市。李某之子。上诉人（原审被告）：山东圣大建设集团有限公司，住所地济宁市环城西路12号，统一社会信用代码91370800165934813P。法定代表人：任宪正。委托诉讼代理人：王舟芝，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盼盼，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：济宁高新城建投资有限公司，住所地济宁市高新区海川路9号就业促进及科技推广中心A2楼401室，统一社会信用代码91370800679215429X。法定代表人：杜明强。委托诉讼代理人：邱佳凝，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人李某、山东圣大建设集团有限公司（以下简称圣大建设集团）因与被上诉人济宁高新城建投资有限公司（以下简称城建投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：1、依法撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初2814号民事判决，改判被上诉人圣大公司支付工程款14432828.49元（即剩余应支付工程款17123991.31元减去商混款1167486.00元，减去材料款1523976.82元）及相关利息；被上诉人济宁高新城建投资有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2、一、二审案件受理费、财产保全费、担保费等由被上诉人圣大公司承担。一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决依据无效的《施工协议》确定上诉人李某的工程量和工程价款是错误的。1、《施工协议书》是上诉人李某同案外人陈恩怀签订的，没有圣大公司的印章，同本案没有关联性。该协议是无效协议，没有法律约束力。根据《施工协议》的内容，被上诉人圣大公司将济宁高新区职业教育培训中心（二期）三标段的5#楼公寓项目整体转包给上诉人实际施工，其转包行为违反《合同法》第272条，《建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，该《施工协议》应为无效协议。对于无效协议根据《合同法》第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，该《施工协议》自始无效，对双方当事人即上诉人和被上诉人不具有法律约束力，该《施工协议》也因其无效而不能作为确定双方工程量的依据和工程鉴定的依据。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条仅适用于发包方与承包方签订的总承包合同，不适用于被上诉人圣大公司与上诉人之间因非法转包而形成的工程价款结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，从文义上解释分析，合同无效时只有承包人可以请求参照合同约定支付工程款。请求参照合同约定进行结算的请求主体仅是无效合同中的承包人，即本案中的上诉人李某，本案被上诉人圣大公司没有权利。从体例解释分析，司法解释第二条仅针对的是司法解释第一条中的无效合同，分别是，1、承包人没有资质、超越资质签订合同；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠行为；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。无效合同均是针对的发包人与承包人签订的合同，因此司法解释第二条不适用非法转包合同，即本案的《施工协议》。如果将司法解释第二条错误的适用在非法转包合同中，将与司法解释第四条产生矛盾。司法解释第四条的规定其目的是打击建筑工程领域内的非法转包等行为的违法获利行为，让非法转包人无利可图，从而减少、杜绝违法行为是为其立法精神。如果支持被上诉人圣大公司要求参照无效转包合同中固定总价的约定进行工程款的支付，势必将纵容违法者，保护非法获利行为，严重背离立法目的。因此，一审法院一方面认定《施工协议》是无效协议，一方面又依据该《施工协议》来确定上诉人同被上诉人圣大公司的工程量，是错误的。3、以《施工协议》来确定上诉人李某同被上诉人圣大公司的工程量，既没有事实和法律依据，也显失公平。在本案诉讼过程中，上诉人李某申请对上诉人李某施工的工程量进行鉴定，被上诉人圣大公司、高新区城投公司均同意并提供资料，且是在被上诉人圣大公司的配合下完成了鉴定报告和补充鉴定报告，三方均予以认可。对于鉴定报告一审判决并未采用，但一审法院却对鉴定报告中显示的增减项目进行了取舍使用，对上诉人显然是不公平的。4、一审判决将玻璃幕墙183734.32元作为甩项在上诉人的工程量中予以减除没有事实依据。一审时被上诉人圣大公司已提供证据，玻璃幕墙为甲方即高新区城投公司摘项后的独立的招投标项目，与圣大公司和李某的施工都没有关系，但却在上诉人的工程量中减除，显然没有事实依据。5、未施工部分516466.72元予以扣除不符合事实。该部分当中的入户电缆施工不应减除。该部分工程为变压器之前的入户电缆部分的施工，该部分施工只有电力部门能进行，根本就不属于圣大公司和上诉人李某的施工范围，只是本案工程的变压器在地下室，故入户电缆需从室内通过，与圣大公司和上诉人李某都没有关系，将该部分施工量从上诉人李某的工程量中减除是不符合事实的，是错误的。上诉人是按图纸进行的施工，不存在未施工部分，不应扣除。6、关于穿孔板项目扣除是错误的。关于该部分工程，上诉人李某已经同被上诉人圣大公司结算完毕，不存在该部分的增项。一审判决该项工程审增145775.2元，并从李某的工程量中减除，没有事实依据。（二）一审判决未认定工程量鉴定报告是错误的，应依据一审法院依法委托的鉴定报告来确定上诉人李某的实际施工量和工程价款。1、本案的鉴定程序合法，并非强制鉴定、单方鉴定。启动鉴定，配合鉴定、作出鉴定均是三方真实意愿。本案中的鉴定程序，由上诉人申请，被上诉人同意，法庭准许，并且在鉴定程序中被上诉人圣大公司一直给予积极的配合，不但是提供鉴定数据、资料，还是还原上诉人的实际施工量，均付出了大量的时间和努力。因此鉴定报告能够作出，符合上诉人李某、被上诉人圣大公司的真实意愿。2、鉴定报告真实、客观。鉴定报告可以真实反映上诉人李某在案涉工程中实际施工的工程量和工程造价。鉴定结果依据充分，客观、真实。案涉工程2014年8月18日已经交付验收，上诉人李某、被上诉人圣大公司对结算一直存在争议。现上诉人通过诉讼，请求被上诉人圣大公司支付工程款，在诉讼中双方均同意对上诉人实际施工的项目进行工程造价鉴定，可见双方在工程款结算方式上已经达成了一致。现被上诉人圣大公司在鉴定报告作出后又出尔反尔的要求按照无效《施工协议》固定总价进行支付工程款，严重违反禁止反言原则。本案工程款应按照鉴定工程造价48743769.31元（49900556.84元减社会保险费1156787.53元）进行结算支付，符合上诉人李某、被上诉人圣大公司的真实意思表示，符合公平公正原则。（三）一审判决强行扣除被上诉人圣大公司自行支付的160万元的劳务费，是错误的。一审庭审时，上诉人已提供证据，且一审也已查明，涉案工程的劳务费是由上诉人李某同聚丰劳务的李建彬签订的合同，也是由上诉人李某直接同李建彬付款结算，劳务费的结算不存在圣大公司先行结算或代付的情况，况且上诉人李某已不欠李建彬的劳务款。但一审判决却以圣大公司应政府要求予以付款为由予以扣除，却没有政府的支付指令证据。这种强势逻辑既没有事实依据，也没有法律依据。（四）一审判决对于被上诉人重复计算的4万元付款不予扣减，是错误的。对于圣大公司提交的第四卷《圣大公司支付5#楼工程款》对于第1组支付工程款（15张单据）应为2495.5万元，因为2014年11月9日2万元的转账，已包含在日期为2014年10月26日收据号为2685712金额为121万元的收据当中，该2万元在本组证据中为重复计算，应予扣减。对于第9组，即2014年5月9日的2万元收款，为重复计算，应予扣减。因在圣大公司所列的付款证据中，日期为2014年10月26日收据号为2685712金额为121万元的收据当中已包含2014年5月9日的2万元付款，圣大公司单列付款为重复计算。对于上述4万元的付款，上诉人已提交证据证明圣大公司为重复计算。但一审判决并未调减，应予纠正。（五）一审判决对于被上诉人圣大公司所欠工程款的利息计算错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第18条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，上诉人、圣大公司对于付款时间及付款利息均没有作出明确的约定，故圣大公司应从工程交付的2014年8月18日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利息支付逾期付款利息。一审判决以上诉人主张权利之日（即2018年1月23日）计算圣大公司的逾期付款利息，显然是不符合事实的，是错误的，应予纠正。二、一审判决没有对违法分包人圣大公司的非法所得予以收缴，是错误的。本案事实非常清楚，一审判决已认定了圣大公司的违法分包事实。圣大公司将中标承包的5#楼工程整体转包给实际施工人李某，圣大公司的转包行为违反了《合同法》第272条，《建筑法》第28条等法律的强制性规定，是明显的违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，应对圣大公司违法分包工程取得的非法所得依法予以收缴。对于该事项，上诉人在一审时已明确向法庭提出，法庭也将此作为焦点总结，但一审判决却未提及此事，是错误的，应予纠正。三、被上诉人高新城投公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人济宁高新城建投资有限公司为涉案工程的发包人，其应在欠付工程款的范围内承担责任。一审判决在没有直接证据证明被上诉人高新城投在涉案工程项目中不存在欠款的情况下，排除了高新城投的责任，是错误的。综上，李某依法提起上诉，请二审法院支持上诉请求。山东圣大建设集团有限公司答辩称，一、一审判决认定的部分事实正确。（一）一审判决依据无效的《施工协议》确定上诉人李某的工程量和工程价款是正确的。1、虽然《施工协议》是上诉人李某与案外人陈恩怀签订，没有圣大公司印章，但是，陈恩怀是圣大公司的委托代理人，签订合同时李某是明知的，否则，其不可能与陈恩怀签订施工协议。《中华人民共和国民法典》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第九百二十五条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，受托人陈恩怀以自己的名义与李某签订的《施工协议书》，可以直接约束圣大公司和李某，即使施工协议无效，可以参照施工协议关于工程价款的约定折价补偿李某，故施工协议应当作为确定工程价款的依据，一审法院认定正确。2、上诉人李某引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条已被《民法典》吸收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经失效。《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。……”建设工程施工合同的履行与一般合同相比，具有明显的特殊性，工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化为建设工程的过程。基于这一特殊性，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理。本条第1款规定了建设工程施工合同无效，工程经验收合格的处理规则，即可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。一审法院认定该事实正确。3、一审法院以《施工协议》来确定李某同圣大公司之间的工程量，有事实和法律依据，公平合理。理由同上1、2。虽然本案在一审中，原一审法院委托了鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，但是，鉴定人出庭时已经明确说明，该造价是圣大公司与城投公司之间的结算价款，与李某没有关系。因施工协议约定的施工范围是图纸所示的全部工程，故鉴定报告中未施工项目，必须从李某的工程款中扣除。4、一审判决将玻璃幕墙183734.32元作为甩项予以减除有事实依据。玻璃幕墙在《施工协议》约定的施工图纸内，该项目由城投公司单独招标由第三人施工，李某没有施工，故扣减李某该项工程款有事实依据。5、未施工部分516466.72元予以扣除符合事实。该部分在施工协议约定的施工范围内，而李某却没有施工，故应予扣减。6、穿孔板项目扣除正确，该项目李某没有施工，应予扣减。（二）一审判决未认定工程量鉴定报告正确，不应依据鉴定报告确定工程价款。经查阅原一审法院卷宗，发现原一审法院鉴定程序严重违法，事实如下：2018年1月12日，李某委托全庆涛、周元为其诉讼代理人；2018年1月12日，山东中昊律师事务所出具的函证实，该所指派全庆涛、周元律师为李某一审诉讼代理人，并未指派顾乃鼎出庭。而在2018年6月28日9时质证笔录中，李某的代理人是顾乃鼎，该案山东中昊律师事务所并没有并指派顾乃鼎律师为一审诉讼代理人，并且李某一审诉讼代理人并非是顾乃鼎，故质证程序违法，移送的检材不能作为鉴定依据。受原一审法院委托，济宁富通工程造价咨询有限公司对李某施工合同诉欠工程款一案，作出《济宁高新区职业教育培训中心(二期)5#公寓工程司法鉴定补充报告》（富通【2018】第51号），鉴定意见:“二、山东圣大建设集团有限公司提交的陈恩怀与李某签订的施工协议书及工程施工说明无双方质证笔录，我公司无法出具鉴定结论。原告诉争价款案件证据未进行法庭质证，鉴定结论不能作为证据使用。”鉴定人出庭回答询问时，承认原一审法庭没有移交全部检材。中华人民共和国国家标准《建设工程造价鉴定规范》2.0.9规定：“工程合同指鉴定项目当事人在合同订立及实际履行过程中形成的，经当事人约定的与工程项目有关的具有合同约束力的所有书面文件或协议。”由于原一审中，李某对工程价款申请鉴定，法院委托了鉴定，但因原一审法院隐匿了李某立案时就提交的约定固定总价的《施工协议书》等关键证据，导致鉴定机构对李某申请的鉴定意见依据不足，不能作为认定案件事实的依据。由于该案工程固定总价应不予鉴定，且原一审法院委托鉴定质证程序违法。李某申请鉴定时隐匿了重要证据《施工协议书》未提交给鉴定机构，导致鉴定机构无法出具鉴定意见。李某申请鉴定未提交施工项目的合同及约定结算检材，鉴定结论明显依据不足，不能作为证据使用。（三）一审判决扣除圣大公司支付的160万元劳务费正确。国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”本案中，由于李某拖欠农民工工资，总承包单位圣大公司依法先行清偿，圣大公司有权向李某追偿，故一审判决扣除圣大公司支付的160万元劳务费正确。（四）圣大公司不存在重复计算4万元的问题，故无需扣减。（五）一审判决对工程款的利息计算起点正确，利息计算标准错误，应予改判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，圣大公司已超付李某形象进度工程款，李某主张工程价款结算的条件尚不成就。《施工协议书》第一条第9项约定：“合同价款：固定总价为40370400元，除建设方竣工结算变更材料价格增减外，其他不作调整，此价格已扣税费。”第三条第1项约定：“1、本工程采取固定总价一次性包干，税收及其他费用已扣除，不含在内，签证变更增减工程量依清单投标报价中综合单价执行，最后以建设方审核结算为准。”第四条约定：“付款方式：1、执行建设方与承包方条款；2、报账要求：按公司规定执行。”第五条约定：“保证金按建设方与承包方条款执行。”第七条约定：“竣工结算：执行建设方与承包方审定后的变更增减及材料价格增减，除固定总价外增减部分税费按12%收取。”第八条约定：“所有未尽事宜，均执行建设方与承包方签订条款为准。”圣大公司与城投公司签订的《建设工程施工合同》《专用合同条款》第17.3.1款约定，“付款周期和付款比例：根据形象进度工程款按实际完成工程量的50%拨付，工程完工验收合格后付至实际完成工程量的60%，审计后付至审计值的70%，余款在审计后三年内付清。”第17.4.1款约定，“质量保证金扣留与返还：由发包人从承包人实施本合同工程款总额中按本合同工程竣工结算造价的百分之五（5%）扣留。工程项目竣工后质量保证期满后付清。”因圣大公司已超过建设方城投公司付给承包人圣大公司的付款比例，超付了李某形象进度工程款，且建设方城投公司至今尚未与承包人圣大公司审计结算，故按照《施工协议书》的约定，李某主张工程款结算的条件尚不成就。不存在圣大公司欠付李某工程款的问题，也就不存在欠付工程款利息问题。一审法院判决李某利息损失以4419904.80元为基数，自2018年1月23日起算，适当以年6%的标准，计算至2020年12月25日，约773483.34元没有法律依据。圣大公司与李某约定，根据形象进度工程款按实际完成工程量的50%拨付，工程完工验收合格后付至实际完成工程量的60%，审计后付至审计值的70%，余款在审计后三年内付清。即使建设单位未给予审计，原告申请鉴定依照鉴定完成时间即为审计时间计算，合同已约定付款周期也应在2019年6月6日《鉴定补充报告》完成三年内时间支付清工程款，也不应从起诉之日起计算利息。依据原告约定付款期限及完成鉴定时间，当前未到付款期，付款条件不成就，不应支付利息。本案工程保修为5年，质量保证金由发包人从承包人实施本合同工程价款总额中按本合同工程竣工结算造价的百分之五扣留。工程项目竣工后质量保期满付清。该案工程原告合同金额质量保证金为40370400.00元x5%=2018520.00元，竣工验收时间为2014年8月22日加保修期5年应为2019年8月22日，到期加合同约定28日申请付款期，即为2019年9月20日计算质保金满后的付款周期。当前付款条件不成就也不应付息。退一步讲，即使存在圣大公司欠付李某工程款，也应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，一审法院按照6%的标准计算利息没有法律依据。二、一审判决没有对圣大公司内部责任承包经营所得利润收缴正确。李某提交的内部承包协议证明，圣大公司与李某之间是内部承包，不存在违法问题。其引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经失效，人民法院收缴圣大公司经营所得利润没有法律依据。三、被上诉人城投公司应当在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，一审法院没有查明发包人城投公司欠付承包人圣大公司工程款数额，没有判决城投公司在欠付圣大公司工程款范围内承担责任错误，依法应予纠正。综上，李某的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，驳回其上诉请求，维护答辩人的合法权益。济宁高新城建投资有限公司答辩称，根据城投公司与圣大公司签订的建设工程施工合同第17.3.1条，城投公司向圣大公司支付工程进度款比例远超现阶段工程款支付义务。全额工程款的支付时间未成就，故我方认为现阶段无工程款支付义务。对李某实际施工人的认定同圣大公司的答辩意见。山东圣大建设集团有限公司上诉请求：1、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初2814号民事判决第一项，依法改判上诉人给付李某工程款1004249.86元，利息损失从2019年9月20日起至2020年12月25日按照贷款市场报价利率为：3.85%，计算为48876.25元，并不承担鉴定费（不服金额：4286354.53元）；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审法院审判程序违法，李某作为原告的诉讼主体不适格。（一）济宁市高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初554号民事裁定，该生效法律文书认定，李某是圣大公司的项目经理，其与圣大公司之间的纠纷，是企业与内部员工之间的纠纷，应有劳动法调整，不属于人民法院的受理范围。（二）山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”本案中，李某没有证据证明其是实际施工人，应当依法驳回其起诉；而一审法院审判程序违法，错误认定李某是实际施工人。二、（2020）鲁0891民初2814号民事判决认定事实不清。（一）李某应得工程价款认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”1、本案鉴定的48743769.31元+社保费1156787.53元+漏暂估价材料中的管理费和利润385219.79元=50285776.63元，是城投公司应当支付给圣大公司工程价款，而不是支付给李某的工程价款。2、圣大公司与李某签订的内部承包《施工协议书》约定的固定价为40370400.00元。3、因固定价格合同依法无需鉴定，故变更增减及材料价格增减甩项部分价款8249033.83元的鉴定费各50%应由城投公司承担，固定价格部分的鉴定费用应有李某承担。5#楼工程结算价款依据鉴定报告及鉴定施工说明应付价款如下：1、合同约定固定价款40370400.00元；2、见富通鉴定报告汇总表变更增加858187.18元；3、鉴定报告汇总表变更增加858187.18元原告约定计取12%税费=‐102982.46元，该项一审法院未按合同约定扣减，而是抵销给变更扣减价款内错误判决。4、富通鉴定报告汇总表材料调差减-2455.02元。该价款是鉴定单位在计算材料价格增减时不应增加的(229537.07)元采保费后应扣减的价款。一审法院认为不属于施工中的变化是错误。5、鉴定施工说明附表1，未施工项目减‐516466.7元己给予扣减。6、鉴定施工说明附表1，未施工项目减(‐516466.72元)原告约定12%税费=‐61976.00元。该项一审法院未按合同约定扣减，而是抵销给变更增加价款内错误判决。7、鉴定施工说明附表2，鉴定变更调整减冲孔板墙减增后差价为‐88178.95元。一审法院未查清计价关系作出的裁判。8、鉴定施工说明附表3，建设单位甩项幕墙百叶窗未施工项目减‐183734.31元。9、鉴定施工说明附表4，圣大公司合同约定甩项分包，圣大公司付款，本次结算扣减-1052842.50元。一审法院对原告三项材料价款的记载是固定总价中的过付帐款，该项不予采信是错误的。10、鉴定机构施工说明附表5，扣减采购费为-86015.29元。应扣减原告《施工协议书》约定的不应计取的采保费‐215038.22元。该项是鉴定单位在计算材料价格增减时不应增加2.5%的采保费(215038.22元采保费材料价款)即是鉴定单位按照规则计取采保费215038.22元，按照规则应全部归施工单位圣大公司，应从原告材料价格增减中给予全部扣减。一审法院认为没有专项约定及变化是错误。11、鉴定施工说明附表6，原告甩项850272.49元。其中图纸变更冲孔板窗及墙甩项-621765.85元，已过付款532051元，未扣减89714.85元。其中原告未施工的设计图纸外变更增加焊接冲孔板墙架龙骨‐228506.64元应扣减。一审法院把5#楼该分项850272.49元扣减原告过付款532051元后，应扣减原告‐318221.49元。其中包括甩项图纸增加焊接墙架龙骨原告未施工的价款228506.64元未扣减。错误地把5#楼在鉴定变更增加时，冲孔板墙变GRC板墙差价及未施工焊接龙骨墙架的价款增加145775.20元作为扣减5#楼图纸未施工的价款，且无任何依据在计取12%费用给原告再增加价款。12、暂估价材料供应商合同约定优惠给采购人圣大公司-292729.65元。一审法院未给予圣大公司计取是错误。13、2020年11月21日质证笔录第6页，原告确认以下暂估价材料与原告无关，也未施工。该工程材料圣大公司合同约定购买，圣大公司付款，经建设方招标，监理控制合同约定及质量品牌后，这些材料都用在图纸施工内固定总价款40370400元的固定总价内。在鉴定报告中已计入固定总价材料，暂估价已进行了调价，鉴定报告内容及鉴定报告暂估价材枓调整表5#楼A区B区土建序号1，装饰A区B区C区D区序号1、2，安装序号13、14、15、16、17、18、19暂估价调价材料己载明，这些材料原告已确认与原告无关联性，也未施工，故应扣减分布分项工程价款及材料价款。蹲便器496套x199.6x（1+12%）=110881.79，洗脸盆900套x189.8x（1+12%）=191318.40，(普通)DN65消火栓45套x827.00x（1+12%）=41680.80，(减压)DN65消火栓52套x876.00x（1+12%）=51018.24，(实验)DN65消火栓3套x558.00x（1+12%）=1874.88，TFD2-6-8铸铁散热器5509片x46.8x（1+12%）=288759.74，TFD2-3-8铸铁散热器3242片x41.8x（1+12%）=135515.60，剁斧花岗石10.96x118.40x（1+12）=1453.38，花岗岩板487.355x103.56x（1+12%）=50470.48，大理石板653.046x138.41x（1+12%）=101234.66，应减价款计:‐974207.97元。该项是原告认可与本案无关，一审法院未扣减该分项，原告已认可该分项与原告无关，故应扣减价款。在固定总价40370400元的基础上，增减变更项目后，李某应得5#楼工程价款为37419953.91元。（二）圣大公司已付李某工程款：1、李某自认已收到圣大公司工程款31659778.00元，一审法院予以确认。2、一审法院未认定原告应支付5号楼工程中的试验费用，共12笔，合计‐24668.00元，其中一张是原告现场负责人签字，其余均是原告儿媳妇的签字。3、一审法院未认定原告应欠退聚丰公司10万元保证金。4、一审法院己认定圣大公司支付聚丰公司劳务费160万。圣大公司支付原告固定总价欠付聚丰劳务公司劳务费160万元，圣大公司是按照国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工问题的意见国办发(2016)1号文件给予履行。5、一审法院己认定圣大公司支付维修费10300元。6、一审法院己认定圣大公司支付恒基公司混凝土款1167186.00元。7、一审法院未认定圣大公司山东省高院判决原告欠混凝土货款利息、诉讼费、财产保全等费用245397.23元。原告签字认可《混凝土销售合同》欠货款利息有约定，原告在合同甲方5#楼签字同意认可己约定，并且是山东省高院判决生效的法律文书，属于5#楼工程使用混凝土欠货款纠纷，该利息应有5#楼承担。一审法院认为无约定是没查清《混凝土销售合同》关系，未判决扣减是错误。8、一审法院未认定原告承诺违约金50000.00元，该承诺书签字是李某自己所签。9、一审法院未认定2015年9月15日李某诉聚丰公司圣大公司支付1155.00元诉讼费；2016年2月2日李某诉聚丰公司圣大公司支付5912.00元诉讼费；2016年6月16日原告5#楼因与聚丰公司纠纷圣大公司诉聚丰公司支付12131.00元诉讼费；2016年2月6日三案件圣大公司支付律师费15000.00元；合计34198.00元。该项是5#楼欠聚丰公司劳务费产生的纠纷，并且2015年9月15日2016年2月12日都是李某诉聚丰公司，圣大公司支付的费用；2016年6月16日虽是圣大公司诉聚丰公司，但因李某诉聚丰公司主体不适格，让圣大公司因5#楼欠劳务费纠纷进行的诉讼。这些费用圣大支付显然不合理，圣大公司已提供了裁定书及法院出具的发票，证据充足，一审法院未予认定是错误的。10、一审法院已认定圣大公司支付暂估价材料款1523976.82元。李某应得工程款减去圣大公司已付工程款后，圣大公司欠原告工程款仅仅为1004249.86元。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”1、一审法院判决原告利息损失以4419904.80元为基数，自2018年1月23日起算，适当以年6%的标准，计算至2020年12月25日，约773483.34元没有法律依据。圣大公司与李某约定，根据形象进度工程款按实际完成工程量的50%拨付，工程完工验收合格后付至实际完成工程量的60%，审计后付至审计值的70%，余款在审计后三年内付清。即使建设单位未给予审计，原告申请鉴定依照鉴定完成时间即为审计时间计算，合同已约定付款周期也应在2019年6月6日《鉴定补充报告》完成三年内时间支付清工程款，也不应从起诉之日起计算利息。依据原告约定付款期限及完成鉴定时间，当前未到付款期，付款条件不成就，不应支付利息。本案工程保修为5年，质量保证金由发包人从承包人实施本合同工程价款总额中按本合同工程竣工结算造价的百分之五扣留。工程项目竣工后质量保期满付清。该案工程原告合同金额质量保证金为40370400.00x5%=2018520.00元，竣工验收时间为2014年8月22日加保修期5年应为2019年8月22日，到期加合同约定28日申请付款期，即为2019年9月20日计算质保金期满后的付款周期，当前付款条件不成就也不应付息。2、一审判决圣大公司承担175000元鉴定费用无事实及法律依据，该案工程固定总价不予鉴定、仅对变更增减及材料价格增减及甩项工程进行鉴定，该工程变更增减及甩项工程为8249033.83元，退一步讲，即使圣大公司承担，理应承担鉴定费350000元+鉴定总造价50285776.63=取费比6.96‰x8249033.83=57415.08=28707.54元。3、依据税法及财务规定李某从圣大公司收到的工程款，在购买建筑工程材料时应索取购货发票，索取的购货发票应向圣大公司财务报帐抵免纳税余额。如不属实抵免按照税法及财务规定圣大公司将承担25%企业所得税损失金额。综上，一审法院审判程序违法；一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特诉至法院，望判如所请。李某答辩称，一、对于圣大公司诉称李某主体不适格，李某实际施工投资，并完成所有工程及验收交付，有施工合同、交付证明、维修证明，以及采购各项材料和劳务分包合同予以证实。李某是本案工程的实际施工人，按照最高院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释第二十六条的规定，李某是实际施工人，具有主张本案涉案工程款的主体资格。关于工程款的计算，上诉人的上诉理由不符合事实，本案在一审时经过双方同意，委托第三方鉴定机构对于涉案工程进行了工程造价鉴定，该鉴定是在圣大公司和高新区城投公司同意并积极提供材料及配合下完成的，为三方当事人意思一致同意。鉴定过程程序合法，鉴定结论符合事实，为李某在该涉案工程中的实际施工量，本案应依据该鉴定结论来结算李某所施工的工程量及工程价款。二、圣大公司主张的应以施工协议所约定的固定总价进行结算，既不符合事实也不符合法律规定。该施工协议是李某和陈恩怀双方签订的，没有圣大公司的印章，该施工协议即使为法院所审理案件时审查，该施工协议也应该是无效协议，且在一审判决中该协议也被认定为无效协议。根据最高院关于施工合同的解释第四条的规定，该施工协议因其违反合同法272条和建筑法28条的规定，将其承包的工程整体非法转包给李某进行施工，该协议应当为无效协议。依据合同法第56条的规定，合同无效是自始无效对双方没有约束力。因此该协议既不能作为结算依据也不能作为鉴定依据。上诉人诉称的工程减项，该项目已经涵盖在鉴定报告中，在鉴定过程中对于增减项都已经进行了处理。圣大公司重新将其作为上诉理由罗列，不符合事实。对于圣大公司所说的暂估价优惠应当由其享有也不符合事实，因本案大部分设备租赁及材料采购都是由李某完成的，只有部分材料是由城投公司统一招标以圣大公司名义签订合同，所需材料直接送到工地，圣大公司没有履行保管和运输义务，且李某和圣大公司之间因没有书面约定，该优惠应由圣大公司享有。济宁高新城建投资有限公司答辩称，因上诉人圣大公司提出的上诉请求未涉及城投公司，仅限于两上诉人之间的工程款结算事宜。高新城投仅与圣大公司存在施工合同关系，与李某不存在任何合同关系，故对其双方之间的工程款结算事由不清楚。李某现阶段提交的证据材料，未达山东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释中第一条关于实际施工人的举证标准，故不认同李某实际施工人的身份。一审法院关于事实查明无误，请求二审法院依法维持。李某向一审法院起诉请求：判决圣大建设集团支付工程款18,240,778.84元及利息暂计4,543,103.35元（暂自2014年8月22日起至2019年8月21日计算，按照银行同期贷款利率计算至清偿之日）；2.判令城建投资公司承担连带支付责任；3.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：经招投标，2012年12月28日，圣大建设集团与城建投资公司签订《建设工程施工合同》一份，城建投资公司将位于济宁高新区，海川路西，广安路南，绿轴东侧，济宁高新区职业教育培训中心（二期）三标段的北区学生4#公寓、5#公寓、北区食堂6#楼发包给圣大建设集团进行施工建设。圣大建设集团承接上述工程后，将上述项目中的5#公寓工程分包给李某施工。李某与圣大建设集团人员陈恩怀签订了内部承包《施工协议书》，约定：工程名称济宁高新区职业教育培训中心（二期）三标段5#楼A、B、C、D段；施工内容为施工图纸内的所有内容；质量标准为国家施工验收规范标准的合格标准；固定总价为40,370,400元，除建设方竣工结算变更材料价格增减外，其他不做调整，此价格已经扣税费；付款方式执行建设方与承包方条款；竣工结算，执行建设方与承包方审定厚度变更增减及材料价格增减，除固定总价外增减部分税费按12%收取。合同签订后，李某组织对该5#楼工程进行了施工，圣大建设集团进行安全管理、购买主材等，对材料等费用在施工过程中圣大建设集团与李某进行结算。至2014年6月12日，圣大建设集团陆续向李某支付工程款21,085,000元（含材料费）。期间，圣大建设集团购买混凝土与供应商产生纠纷，经多次诉讼，后支付5#楼混凝土货款1,167,186元，李某认可，但对圣大建设集团要求其支付利息、诉讼费用、律师代理费等245397.23元不认可。2014年8月18日，案涉5#楼工程验收交付。同年8月22日，相关部门出具了竣工工程质量验收报告，5#楼公寓经验结果收为合格。至2018年5月11日，李某认可收到圣大建设集团工程款合计31,659,778元。工程施工过程中，发生设计变更，变更部分工程款增减相抵后为增858187.18元（投标暂估价）；另有工程甩项幕墙百叶窗-183734.32元（投标暂估价）、未施工部分-516466.72元（投标暂估价）。2018年1月23日李某诉来一审法院要求支付工程款，经一审法院组织三方当事人对检材进行质证，向鉴定部门移送了检材-两被告签订的《建设工程施工合同》及相应的施工材料。2019年6月6日，济宁富通工程造价咨询有限公司出具《工程司法鉴定补充报告》，鉴定结论为：案涉工程造价48743769.31元。鉴定费350,000元。圣大建设集团对该鉴定结论不认可，主张按照李某与圣大建设集团约定的固定总价结算。经与三方当事人共同确认，本案争议焦点是：一、李某与圣大建设集团系建设工程施工合同关系还是劳动合同关系？李某主张系平等主体的建设工程施工合同关系，圣大建设集团主张系不平等主体的劳动合同关系。一审法院认为，李某与圣大建设集团自愿签订建设工程《施工协议书》，对各自的权利义务进行了约定，双方成立建设工程施工合同关系。即使在外部关系上，圣大建设集团与李某为施工一方，但在其双方之间，均为平等的民事主体。圣大建设集团主张双方系劳动合同关系缺乏事实基础，一审法院不予采信。圣大建设集团将总包的济宁高新区职业教育培训中心（二期）工程施工（三标段）中的北区学生5#公寓楼分包给李某施工，李某本人不具有施工资质，该分包合同无效。二、李某与圣大建设集团之间工程价款的认定。1.李某主张按照圣大建设集团投标价48743769.31元（圣大建设集团投标暂估价）结算。圣大建设集团主张按照双方《施工协议书》约定的固定价款40,370,400元结算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经验收合格，可以参照双方约定的固定总价结算工程价款。李某要求以实际施工人的身份直接与城建投资公司以圣大建设集团的投标价进行结算，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。2.工程施工中的设计变更、甩项和未施工部分工程款的认定。虽然李某对甩项和未施工部分不认可，但济宁富通工程造价咨询有限公司出具《工程司法鉴定报告》中已经对该三项进行了认定，李某开始对鉴定报告没有提出异议，后期提出异议但未能提供反证，一审法院对该三项予以认定。三项合计+157986.14元，剔除双方约定的取费12%，157986.14元*0.88=139027.8元。3.李某与圣大建设集团约定穿孔板项目由圣大建设集团另行发包他人施工，圣大建设集团主张应减工程款850272.49元，李某主张532,051元且就该项已经与圣大建设集团结算完毕。一审法院认为，李某与圣大建设集团协议约定该项工程由第三人施工，第三人与圣大建设集团圣大公司结算，圣大建设集团已经在向李某付款是扣留该项工程款532,051元，当时并未说明此项工程还有其他款项，应视为该项工程款双方已经结清。但鉴定机构在审查过程设计变更时，对此项审增145775.2元，因该项李某没有施工，该项变更增加145775.2元*0.88=128282.18元应从李某工程款中减除。4.圣大建设集团主张铝合金门窗、防火门、成品门5307936.7元系工程甩项，在其向李某出具的付款明细及其主张的材料款中均有此三项材料款的记载，与被告的此项主张相互矛盾，对圣大建设集团的此项主张一审法院不予采信。5.圣大建设集团主张应收取李某采保费229537.07元、材料优惠费292729.65元、材料调差2255.02元，因双方没有专项约定，亦不属于工程施工中的变化部分，一审法院不予采信。综合计算，案涉工程价款：40,370,400元+139027.8元-128282.18元=40381145.62元。三、圣大建设集团已付李某工程款金额认定。1.李某原认可收到31,659,778元（含代付材料款8772640.62元、代付其他款424,055元），另认可圣大建设集团代付商混款1,167,186元、其他材料款1523976.82元，一审法院予以认定。后李某提出有40,000元重复计算，圣大建设集团拒绝质证，原告未能说明逾期举证的充分理由，故一审法院不予认定。2.圣大建设集团主张2016年11月30日代付济宁市聚丰建筑劳务有限公司农民工工资1,600,000元，李某认可与济宁市聚丰建筑劳务有限公司有劳务分包合同关系，但认为自己不欠款且没有授权圣大建设集团代付，对此款项不认可。对此项争议，一审法院认为，圣大建设集团将案涉工程分包给李某施工，仍履行总承包方的管理职能，在分包方李某不能处理在本工程中的农民工工资问题，造成农民工上访时，有责任予以解决。圣大建设集团作为总承包单位应政府要求代付了农民工工资，可以与李某进行结算。李某认为多付了济宁市聚丰建筑劳务有限公司劳务费，可以向济宁市聚丰建筑劳务有限公司进行追偿。3.圣大建设集团主张代付维修费10,300元，提供了维修通知及维修费支付单据，李某主张系自己维修提供反证不足，对此费用一审法院予以认定。4.圣大建设集团主张代付混凝土款纠纷利息等245397.23元（无双方约定）、李某承诺违约金50,000元（李某不认可系自己签字）、其他诉讼费及律师费等34,198元），提供证据不足，一审法院不予采信。综上，40381145.62元-31,659,778元-1,167,186元-1523976.82元-1600000-10300元=4419904.8元。四、圣大建设集团应否赔偿李某工程款利息和鉴定费？1.李某主张圣大建设集团应承担欠付工程款利息，圣大建设集团不认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然双方签订的建筑工程承包合同无效，但可以参照合同约定支付价款。双方对付款方式的约定属于工程款支付范畴，亦可予以参照执行。双方在《施工协议书》约定：“付款方式执行建设方与承包方条款”，圣大建设集团与城建投资公司约定的付款周期和付款比例为：根据形象进度工程款实际完成工程量的50%拨付，工程完工验收合格后付至实际完成工程量的60%，审计后付至审计值的70%，余款在审计后三年内付清。圣大建设集团超过上述约定的支付工程款，应该赔偿李某相应的利息损失。但因为约定的审计时间不确定，该时间节点不清，属于约定不明，应从原告主张权利之时（起诉）开始计算。原告利息损失以4419904.8元为基数，自2018年1月23日起算，适当以年6%的标准，计算至2020年12月25日，约773483.34元。2.在本案初次审理期间，圣大建设集团和李某双方均同意对工程价款进行鉴定，并对检材进行了质证，李某支付鉴定费350,000元。虽然该鉴定报告未被完全采用，但因该委托事项系双方当事人的选择，鉴定费由李某和圣大建设集团各承担一半为宜。五、城建投资公司应否承担连带支付责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现在原告未能证明城建投资公司对圣大建设集团有到期未付工程款，故对李某的此项请求不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院予以部分支持。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、限被告山东圣大建设集团有限公司于判决生效后10内支付原告李某工程款4419904.8元，同时赔偿李某利息损失773483.34元（以4419904.8元为基数，自2020年12月26日按照年6%继续计算至实际付款之日）、鉴定费175,000元；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。案件受理费155,720元，财产保全费费5000元，合计160,720元，由原告李某负担124,085元，被告山东圣大建设集团有限公司负担36,635元。二审期间，当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、李某是否为本案适格主体，二、涉案合同的效力及工程款的计算依据、鉴定报告能否作为本案工程款的认定依据，三、高新城投公司应否在欠付工程款的范围内承担还款责任，四、李某、圣大公司上诉请求应扣减的项目应如何认定，五、涉案工程款利息的计算方式，圣大公司的非法所得应否收缴，圣大公司应否承担鉴定费。经审查，2012年12月28日，济宁高新城建投资有限公司与山东圣大建设集团有限公司签订建设工程施工合同，城投公司将济宁高新区职业教育培训中心（二期）三标段的北区学生4#公寓、5#公寓、北区食堂6#楼发包给圣大公司进行施工，合同价款为93109972.60元。圣大公司按照中标合同价缴纳工程履约保证金为93109972.60元×5%=4655498.00元，圣大公司在二审中认可保证金在工程竣工验收后已退还。陈恩怀与李某签订《施工协议书》，将上述项目中的5#公寓转包给李某进行施工建设。在二审中圣大公司认可陈恩怀系其单位涉案项目负责人，认可陈恩怀与李某签订的《施工协议书》。该协议书约定，工程名称济宁高新区职业教育培训中心（二期）三标段5#楼A、B、C、D段；施工内容为施工图纸内的所有内容；质量标准为国家施工验收规范标准的合格标准；固定总价为40,370,400元，除建设方竣工结算变更材料价格增减外，其他不做调整，此价格已经扣税费；付款方式执行建设方与承包方条款；竣工结算，执行建设方与承包方审定厚度变更增减及材料价格增减，除固定总价外增减部分税费按12%收取。合同签订后，李某组织对该5#楼工程进行施工，圣大建设集团进行安全管理、购买主材等，并对材料等费用在施工过程中与李某进行结算。施工完成后，李某因工程款支付问题提起诉讼，山东省济宁高新技术产业开发区人民法院作出（2018）鲁0891民初352号民事裁定，驳回李某的起诉。李某不服该裁定提起上诉，2020年7月6日山东省济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08民终3333号民事裁定书，裁定撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院2018鲁0891民初352号民事裁定，指令山东省济宁高新技术产业开发区人民法院对本案进行审理。在（2018）鲁0891民初352号案件审理过程中，原审法院依法委托济宁富通工程造价咨询有限公司对5号楼公寓工程量及工程款的数额进行审计。2018年12月22日，济宁富通工程造价咨询有限公司作出富通（2018年）第51号济宁高新区职业教育培训中心（二期）5号公寓工程结算司法鉴定报告，最终鉴定造价为48129816.37元。2019年6月6日，济宁富通工程造价咨询有限公司出具《工程司法鉴定补充报告》，鉴定结论为：案涉工程造价48743769.31元。在原审中，李某认可收到31,659,778元（含代付材料款8772640.62元、代付其他款424,055元），圣大建设集团代付商混款1,167,186元、其他材料款1523976.82元，共计34350940.8元，对于以上款项圣大建设集团没有异议，本院予以认定。针对第一个焦点问题，山东圣大建设集团有限公司上诉主张，李某诉讼主体不适格。对于该上诉主张，本院认为，在二审中圣大公司认可陈恩怀系其单位涉案项目负责人，认可陈恩怀与李某签订的《施工协议书》，在该协议中，双方对各自的权利义务进行了约定，双方成立建设工程施工合同关系。原审法院依据查明的事实，认定李某为实际施工人并无不当，原审程序合法。圣大集团公司的该项上诉主张与查明的事实不符，李某是适格的诉讼主体。针对第二个焦点问题，圣大公司将涉案工程分包给李某施工，该施工协议为无效协议。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，施工协议书对施工内容、质量标准均进行了约定，同时约定固定总价为40,370,400元。李某主张涉案工程款按照鉴定工程造价48743769.31元进行结算没有法律依据。针对第三个焦点问题，济宁高新城建投资有限公司系涉案工程的发包人。在一审及二审中，李某均未提交城投公司与圣大公司对涉案工程款已经结算，以及城投公司欠付圣大建设集团有工程款的证据，李某请求城投公司对涉案工程款承担偿付责任没有事实依据。针对第四个焦点问题，在本案中，2018年12月22日，济宁富通工程造价咨询有限公司出具的富通（2018年）第51号济宁高新区职业教育培训中心（二期）5号公寓工程结算司法鉴定报告，及2019年6月6日出具的《工程司法鉴定补充报告》，系原审法院依法定程序委托有相应资质的机构作出的司法鉴定报告，在该鉴定报告中，对涉案工程施工中的设计变更、甩项和未施工部分工程款均作出的认定。原审法院依据工程司法鉴定报告对该三项予以认定并无不当。对于穿孔板项目，李某与圣大建设集团协议约定该项工程由第三人施工，原审法院依据双方的约定，结合鉴定机构对此项审增145775.2元，认定该项变更增加145775.2元*0.88=128282.18元应从李某工程款中减除，该认定符合客观事实。对于160万元劳务费，该费用系农民工工资，圣大建设集团作为总承包单位，应政府要求代李某支付了农民工工资，可以与李某进行结算。原审法院的认定并无不当。对于李某主张的重复计算的4万元付款，原审法院依据《圣大公司支付5#楼工程款》的收据，对于已付工程款进行认定并无不当。李某主张重复计算4万元与收据记载的不符。圣大建设集团公司请求改判给付李某工程款1004249.86元，圣大建设集团公司在二审中请求扣减的项目没有证据证明，且与查明的事实不符。原审法院依据查明的事实及鉴定报告记载的相关项目，对涉案工程款扣减项目作出的认定并无不当。针对第五个焦点问题，在本案中，圣大建设集团及李某均同意对工程价款进行鉴定，原审法院依据鉴定报告载明的施工项目，对涉案工程的设计变更、甩项和未施工部分工程款等均作出的认定。鉴定费系李某确定其工程款而支出的费用，原审法院认定鉴定费由李某和圣大建设集团各承担一半并无不当。对于涉案工程款利息的计算。在本案中，双方在《施工协议书》对付款方式进行了约定，圣大建设集团未按约定支付工程款。由于涉案工程于2014年8月22日竣工验收，结合涉案工程实际竣工验收的时间及圣大公司欠付工程款事实，原审法院对于李某的利息损失，自其主张权利之日，以年6%的标准计算并无不当。对于李某主张的圣大公司的非法所得问题。李某主张，圣大公司与城投签订的合同价格与两上诉人之间签订的施工协议书的差价，是扣除12%的管理费，该费用是圣大公司的非法所得，应予以收缴。对于该上诉主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。上述司法解释通过对非法转包等无效行为取得的非法所得规定可以进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。在本案中，李某与圣大公司签订的《施工协议书》约定，固定总价为40370400元，除建设方竣工结算变更材料价格增减外，其他不做调整，此价格已经扣税费，竣工结算除固定总价外增减部分税费按12%收取。结合李某在对5#楼工程进行施工中，圣大建设集团进行安全管理、购买主材，并对材料等费用在施工过程中与李某进行结算的事实，圣大公司收取该费用并无不当。综上所述，李某、山东圣大建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122969元，由上诉人李某负担81878元，上诉人山东圣大建设集团有限公司负担41091元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二一年五月二十一日法官助理王鹏书记员翟梦若