甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1180号上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地兰州市城关区定西路211号。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫卓林，北京市中伦文德（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜青国，北京市中伦文德（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建军，男，1968年7月7日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。被上诉人（原审被告）：兰州碧桂园房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区青白石街道碱水沟村188号2号楼。法定代表人：张校峰，该公司经理。委托诉讼代理人：王海霞，女，1995年8月7日出生，汉族，该公司法务，住甘肃省兰州市城关区。上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称“二十一冶公司”）因与被上诉人李建军、兰州碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“兰州碧桂园公司”）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。二十一冶公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2508号民事判决，依法改判;2.判决由李建军、兰州碧桂园公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、李建军主张劳务费317738元，其中零工费216060元占其主张劳务费的绝大部分金额，据以支持其主张的主要证据为《谢金宏零工统计》复印件，该统计表经二十一冶公司造价部标注：“请施工队长再次核实班组人工工日数据，本次合计并非最终产值”。李建军作为施工班组负责人，未能提供经双方确认的班组人工工日数据，是导致二十一冶公司不能核实其零工施工费用的直接原因。一审法院仅凭未经最终确认且没有人工工日数据佐证的《谢金宏零工统计》复印件，就支持李建军的诉讼请求，显失公平公正。二、2015年12月22日李建军以借支方式从项目经理王秋石处借到现金10000元，该10000元应从应付李建军劳务费中扣减。李建军辩称，二十一冶公司让李建军带工人给其干活，工人的工作量经二十一冶公司施工现场经理签字确认，施工的单子已经交给二十一冶公司，是二十一冶公司故意不与李建军做最终决算，李建军带工人实际完成了工程，二十一冶公司理应向李建军及工人支付工资。兰州碧桂园公司辩称，二十一冶公司与李建军之间的债权债务，兰州碧桂园公司并不知情，其公司与李建军没有任何关系，李建军主张的劳务费与其公司无关。李建军向一审法院提出诉讼请求：1.判令二十一冶公司向李建军支付工程款317738元；2.判令二十一冶公司向李建军支付工程款付清之日的利息（截止2018年1月29日暂计为30185元）；3.判令兰州碧桂园公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；4.本案的诉讼费由二十一冶公司、兰州碧桂园公司承担。一审法院认定事实：2015年12月28日,经相关部门核准,原二十一冶建设有限公司名称变更为二十一冶建设集团有限公司。2013年11月15日,兰州碧桂园公司将碧桂园·兰州新城G1303-1、G1303-2、G1304、G1305号地块项目（施工一至五标段）第一标段的工程发包给二十一冶公司,王秋石为该公司的项目经理,张辉刚系该项目中的施工队长,后二十一冶公司将部分工程项目分包给了成都伟桁建筑劳务有限公司,案外人谢金宏为成都伟桁建筑劳务有限公司项目中其中施工班组负责人，主要负责碧桂园·兰州新城项目中7组团1#、2#、3#、9#、10#楼砌砖班组、木工班组及抹灰、打地面工程,而张辉刚是其施工队队长,李建军系谢金宏班组的施工人员,成都伟桁建筑劳务有限公司施工完毕后,李建军与姚能全、程华忠等人以谢金宏班组名义在二十一冶公司承包的碧桂园·兰州新城项目中碧桂园·兰州新城7组团高层1#、2#、3#、9#、10#楼地下室地坪工程和碧桂园·兰州新城7组团八队别墅零星工程继续从事劳务工作。2015年12月12日，李建军与王秋石下属的7组团施工队长张辉刚以劳务分包工程进度款支付申请表的方式对碧桂园·兰州新城7组团高层1#、2#、3#、9#、10#楼地下室地坪工程的造价进行了确认。经确认，李建军已完成工程为79830.8元，扣除有关款项后，当期应付工程进度款为63864.64元。2016年1月29日，王秋石下属的施工八队队长焦凤财出具证明一份，说明谢金宏在施工八队的零工人工费31000元，1月17日已付9152元，剩余21848元下次再付，李建军与案外人姚能全、谢金宏均在该证明上签字。同日，谢金宏班组又制作了《谢金宏零工统计》，载明：李建军施工的零工工费为216060元，地面79830.8元，施工队长张辉刚、班组长谢金宏、李建军、姚能全在该统计表上签字。该统计表在张辉刚签字后，本应由张辉刚交公司核算，但实际是由李建军将该统计表交给二十一冶公司，二十一冶公司造价部收到该统计表后，在统计表下方注有“请施工队长再次核实班组人工工日数据，本次合计并非最终产值”，庭审中二十一冶公司认为该统计表应返还给施工队长张辉刚，同时认可79830元的地平费用，不认可216060元的零工费用。重审中，二十一冶公司出具证据证实，2016年2月5日向李建军支付47898.48元；另发现2015年10月30日李建军曾向公司借支3000元。由于涉案劳务项目目前已施工完毕，施工队长张辉刚在离职时并未重新核算统计表中“班组人工工日数据”，也未与他人交接相关事宜，为此，双方产生争议，李建军遂提起本案诉讼，请求二十一冶公司支付劳务费，兰州碧桂园公司作为发包人承担连带清偿责任。一审法院认为，在重审过程中，李建军及二十一冶公司均认可《谢金宏零工统计》表格中79830.80元的真实性及欠款21848元的事实，对双方当事人之间存在劳务合同关系也无异议，据此，李建军主张的所谓工程款实际是劳务费，本案的案由应为劳务合同纠纷。为此，双方当事人均应按照相关法律规定履行各自的合同义务，不履行义务或者履行义务不符合法律规定的应承担相应的法律后果。首先，本案相关当事人在庭审中均认可《谢金宏零工统计》的真实性，对表格中79830.80元的地平费用均无异议，但二十一冶公司对零工费用不予认可，经当庭核实，《谢金宏零工统计》本应由施工队长张辉刚交由公司核算，但实际是由李建军将该统计表交给二十一冶公司核算，二十一冶公司造价部收到该统计表后，在统计表下方注有“请施工队长再次核实班组人工工日数据，本次合计并非最终产值”，退回给施工队长要求再次进行核实，因此，可以确定施工队长张辉刚已对该统计表中的数据进行过一次核实，而二十一冶公司核算后又要求施工队长张辉刚再次核实，但双方当事人均认可施工队长张辉刚并未再次核实，同时在其离职时对此未作交接和处理，但是张辉刚作为二十一冶公司项目中的施工队长，其未能及时履行再次核算数据的职责，造成相关数据在诉讼中无法准确核实，因此而产生的法律后果应由二十一冶公司承担,为此，相关数据应以施工队长张辉刚第一次核算的数据为准，即零工费用为216060元，地平费用为79830.80元，其他劳务费用21848元，共计317738.80元；同时核减二十一冶公司2016年2月5日已付款47898.48元及李建军借款3000元，二十一冶公司应向李建军支付的劳务费为266840.32元。其次，本案中，双方当事人在履行合同过程中并未签订书面的劳务合同，对违约责任未作明确的书面或口头约定，重审过程中，李建军也不能明确说明其所谓利息的计算依据，为此，对李建军请求二十一冶公司支付利息的诉讼请求不予支持。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定了实际施工人的概念。在该司法解释中，因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定无效，而实际从事工程建设的主体才被确定为实际施工人。本案李建军与二十一冶公司之间形成的是劳务分包合同关系，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条和第九条的规定，工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包，专业工程分包除在总承包合同中有约定外，须经建设单位认可；劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，未规定需要经过建设单位认可。因此,李建军与二十一冶公司之间的劳务分包关系未违反法律规定，李建军并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人，其无权要求兰州碧桂园公司在欠付工程价款范围内对其工程款承担所谓连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、二十一冶建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向李建军支付工程劳务费266840.32元；二、驳回李建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6518元，由李建军承担1304元，二十一冶建设集团有限公司承担5214元。本院二审期间，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。二十一冶公司提交借条复印件一张，证明李建军从二十一冶公司项目经理王秋石处借支1万元，应从向李建军支付的劳务费中扣减。李建军针对二十一冶公司提交的证据发表质证意见认为，对证据的真实性无异议，其向王秋石借支1万元属实，但经过双方核算，出统计表的时候已经全部扣除了。兰州碧桂园公司针对二十一冶公司提交的证据发表质证意见认为，此份证据其公司不知情，无法质证。本院对二十一冶公司提交的证据审核后认为，该份证据可以证明李建军从王秋石处借支1万元的事实，本院予以认定。本院二审审理查明，2015年12月22日，李建军从二十一冶公司项目经理王秋石处借支劳务费1万元。除上述事实外，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李建军为证明劳务费总额，提交了《谢金宏零工统计》表，该表上面有二十一冶公司的施工队长张辉刚的签字，虽然该表的下方注有“请施工队长再次核实班组人工工日数据，本次合计并非最终产值”字样，但是张辉刚并未对此再次核实，亦未在离职前进行交接和处理，由此产生的后果不应由李建军承担，同时，二十一冶公司亦未提交其他证据证明李建军应得的实际劳务费数额与《谢金宏零工统计》记载的数额不一致的事实，故一审以《谢金宏零工统计》表记载的费用计算李建军应得的费用并无不当。二审中，二十一冶公司提交证据证明李建军于2015年12月22日从二十一冶公司项目经理王秋石处借支1万元的事实，李建军对收到该1万元的事实予以认可，但是认为该1万元已经在双方核算时予以扣减，现李建军并未提交证据证明该1万元已经扣减的事实，故该1万元应从二十一冶公司向李建军支付的劳务费中予以扣减。综上，二十一冶公司的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2508号民事判决；二、二十一冶建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向李建军支付劳务费256840.32元；三、驳回李建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6518元，由李建军负担1304元，二十一冶建设集团有限公司负担5214元；二审案件受理费6518元，由二十一冶建设集团有限公司负担6218元，由李建军负担300元。本判决为终审判决。审判长  靳文丽审判员  张海东审判员  王志娟二〇二一年五月六日书记员  杨 琦