吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1423号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地：江苏省如皋市城南街道解放路9号。法定代表人：沈卫东，总经理。委托诉讼代理人：王静波，该公司职员。委托诉讼代理人：梁立国，吉林五州律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省力旺房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市二道区东盛大街1256号。法定代表人：王大峰，董事长。委托代理人：齐凯，吉林德谷律师事务所律师。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）因与被上诉人吉林省力旺房地产开发有限公司（以下简称力旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。南通六建公司上诉请求：1.撤销长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初2284号民事判决书中的第二项判决;2.改判驳回被上诉人的反诉请求;3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决上诉人给付被上诉人维修费用没有事实依据：l.双方在工程质量保修协议书中4、2、1条款项中约定了发生维修事项，被上诉人负有通知义务;2.原审以上诉人在另案中的维修事项作出的回函，认定被上诉人履行了通知义务是错误的。一是被上诉人对每次发生的维修事项均有通知义务；二是在原审时，被上诉人虽然提供了公证机关出具的《关于履行维修义务的通知》的公证书，但并没有提供发出该邮件的回单，无法证明该通知已经发出，如果发出了，不管上诉人是否收到，原审认定被上诉人履行了通知义务，上诉人也是能够接受的。3.原审认定排水管发生脱落导致渗漏问题，上诉人应承担维修墙面费用，这是与约定不符的。因为双方在《工程质量保修书》中对排水管道的质量保修期约定为2年，而案涉工程的竣工验收确认合格日期为2015年7月7日，也即排水管的保修截止日为2017年7月6日，而案涉排水管脱落发生维修事项在质保期届满后，而且被上诉人也未履行维修通知义务，所以，因排水管脱落渗漏发生维修费用，上诉人是免责的。4.原审对被上诉人反诉请求配电室地面下沉的维修费，判令上诉人承担也是不当的。一是地面的质保期为2年；二是原审中被上诉人并未提供上诉人在2017年对在地面进行过维修的证据，三是案涉地面下沉的维修事项，被上诉人并未履行通知义务。5.被上诉人对屋面漏水未履行通知义务；依合同约定，上诉人不应承担责任。6.被上诉人对案涉的维修事项的是否发生，没有提供合法有效的证据予以证明。二、原审对违约金的判令，与双方形成的《工程质量保修协议书》约定不符：1.保修协议对违约金的收取有两项约定，一是协议书中（4、2、6）约定造成索赔赔偿时，被上诉人有权加收违约金，二是被上诉人通知上诉人两次未到现场维修及因上诉人原因经两次（含两次）维修不合格时，被上诉人有权加收违约金。而原审在上诉人不具有上述违约情形下，判令上诉人承担违约金，是与事实不符的。综上，原审判决认定事实错误，请二审依法改判。力旺公司辩称，一审法院判决正确，要求维持原判。南通六建公司向一审法院起诉请求：1.判令力旺公司向南通六建公司返还质保金2100581.25元及利息（利息自2019年7月10日起至付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付）；2.诉讼费由力旺公司承担。力旺公司向一审法院反诉请求：1.判令南通六建公司支付维修工程款、管理费及违约金人民币751491元；2.反诉费由南通六建公司负担。一审法院认定事实：1.力旺公司尚有质保金2100581.25元未支付；2.质保期限自2015年7月7日至2020年7月9日止；3.力旺公司委托第三方维修产生维修费用505794元。上述事实有《建设工程施工合同》、《总包工程施工合同补充协议》、《工程质量保修协议》、《工程结算审批表》、《民事调解书》等证据在卷为凭。一审法院认为，双方的争议焦点是南通六建公司是否收到了力旺公司关于履行维修义务的通知，通知的维修事项是否在质保期限内，力旺房地产开发有限公司委托第三方维修的款项是否应在质保金中予以扣除。通过庭审的双方举证情况，力旺公司尚存在欠付南通六建公司质保金2100581.25元的情形，现质保期已满，力旺公司应及时给付，逾期支付应承担损失，故法院对南通六建公司诉请予以支持；关于力旺公司反诉请求，虽然南通六建公司否认收到力旺公司关于履行维修义务的通知，但全部通知均经过公证机关公证后向其邮寄送达，邮寄地址均为长春市经开区哈尔滨大街与东迎路交会处；南通六建公司也对部分公证邮寄送达的通知进行了回复，足以表明南通六建公司有能力且已经收到了力旺公司邮寄送达的关于履行维修义务的通知。根据法院查明的事实，质保期限至2020年7月9日止。力旺公司提交的（2018）第3522号《公证书》、（2018）第6206号《公证书》出具时间为2018年，要求南通六建公司履行的维修义务的内容涉及屋面漏水及排水管脱节导致的渗漏问题，均在质保的5年期限内。（2019）第6327号《公证书》涉及的配电室设备基础下沉事项虽然超过了2年的质保期限，但该项维修工作南通六建公司（自认）在2017年已经维修过一次。依据《工程质量保修协议》的约定“质保期内出现质量问题，出现问题部分的质保期重新计算”，南通六建公司以超过质保期限不应维修的抗辩理由法院不予支持。此外，《工程质量保修协议》约定“由于乙方无法联系或维修到场不及时，视为同意甲方处理，甲方将委派第三方处理，无须乙方书面确认，因此发生的一切费用从乙方质保金中扣除”。通过双方往来函件及庭审中的陈述，南通六建公司以质保过期等理由拒绝维修的事实存在，力旺公司有权委托第三方维修，维修费用已经实际发生。故力旺公司主张在质保金中扣除维修费用的请求，法院予以支持；另关于南通六建公司及力旺公司主张的利息及违约金的问题，首先质保期满时间是2020年7月9日，因双方之间就工程维修情形有分歧，故南通六建公司主张利息的起诉时间应自其起诉之日即2020年9月4日起计算利息，利息的计算应以最终力旺公司应返还质保金的数额为基数进行计算。另力旺公司主张的违约金问题，因力旺公司尚存在部分质保金未付的情形，且约定违约金按照维修费用的50％明显过高，考虑到违约金约定的性质，法院对其主张违约金的诉请酌量按10％计付为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、力旺公司于判决生效后十五日内给付南通六建公司质保金2100581.25元，并自2020年9月4日起至质保金全部清偿之日止，以1544207.85元（2100581.25元-556373.4元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、南通六建公司于判决生效后十五日内给付力旺公司维修费用505794元及违约金50579.4元，合计556373.4元；三、驳回南通六建公司的其他诉讼请求；四、驳回力旺公司的其他反讼请求。案件受理费23605减半收取11802.5元，由南通六建公司负担1752.5元，力旺公司负担10050元；反诉案件受理费5657元，由南通六建公司负担4682元，由力旺公司负担975元。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明：中华人民共和国吉林省长春市国民公证处依据力旺公司的申请，于2017年12月4日出具的（2017）吉长国民证民字第8829号《公证书》对力旺公司向南通六建公司邮寄送达其于2017年7月13日作出的《关于履行维修义务的通知》等材料的过程进行保全，该通知表明，力旺公司分别于2017年5月10日、2017年7月5日、2017年6月28日接到关于高压配电室地面下沉、屋面漏水以及外墙雨水管多处脱节漏水问题的投诉，要求南通六建公司就上述问题履行维修义务，其后，力旺公司亦多次就工程款维修问题向南通六建公司邮寄函件，并对邮寄送达过程进行了公证，邮寄地址均为“长春市经开区哈尔滨大街与东迎路交会处”。2018年4月15日，南通六建公司曾针对其收到的力旺公司要求其承担维修义务的函件进行了复函。本院认为，1.关于力旺公司是否已履行通知义务。力旺公司通过邮寄的方式多次向南通六建公司送达履行维修义务通知，邮寄地址均为“长春市经开区哈尔滨大街与东迎路交会处”，且力旺公司对整个邮寄送达过程（包括将特快专递邮件交给快递员的情况）通过公证的方式进行了证据保全。虽南通六建公司否认其收到过履行维修义务的通知，亦否认上述地址系其办公地址，但结合南通六建公司于2018年4月15日对力旺公司进行复函的行为，能够证明南通六建公司可以通过上述地址收取邮件，力旺公司已履行通知维修的义务。2.关于配电室地面下沉问题。双方签订的《工程质量保修协议》约定“质保期内出现质量问题，出现问题部分的质保期重新计算”，因该项目曾于2017年进行过维修，依据该条约定，质量保修期应当重新计算，故南通六建公司以该项目超过质保期限不应维修的抗辩理由本院不予支持。另，虽南通六建公司称力旺公司委托案外人对该项目进行的维修方案超出了必要措施，但未能提供证据加以证明，对其该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。3.关于排水管脱落渗漏问题。力旺公司于2017年7月13日向南通六建公司作出的《关于履行维修义务的通知》中载明力旺公司于2017年6月28日接到关于水管脱落漏水问题的投诉，此时，该项目并未超过质量保修期，且根据一般生活经验，问题发生的时间应远早于发现时间，南通六建公司应当对该项目承担质量保修责任。另，虽南通六建公司称力旺公司委托案外人对该项目进行的维修方案超出必要措施，但未能提供证据加以证明，对其该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。力旺公司多次要求南通六建公司履行质量保修义务，南通六建公司均未依约履行，存在违约行为，应当承担违约责任。综上所述，南通六建公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9364元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  于佳鑫审判员  张海胶二〇二一年五月二十四日书记员  张维峰