黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终498号上诉人（原审被告）：约克（中国）商贸有限公司，统一社会信用代码91310000662451927U，住所地上海市普陀区西康路1255号第九层。法定代表人：JosephineShen-ChuanSu，董事长。委托诉讼代理人：李陆轶，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江伊品生物科技有限公司，统一社会信用代码：91230624MA19DFXU4K，住所地黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县德力戈尔工业园区。法定代表人：詹志林，总经理。委托诉讼代理人：赵司怡，黑龙江鸿大律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伏宝，男，回族，1987年4月120出生，该公司员工，住黑龙江。上诉人约克（中国）商贸有限公司（以下简称约克公司）因与被上诉人黑龙江伊品生物科技有限公司（以下简称伊品公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0624民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人约克公司的委托诉讼代理人李陆轶，被上诉人伊品公司的委托诉讼代理人赵司怡、杨伏宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。约克公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判为：1.驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人就更换外循环泵功率进行过确认的重要事实未进行核实确认。1、上诉人在一审中进行充分举证证明外循环泵的功率变更是事前双方协商确认的结果。(1)一审法院对于被上诉人明显不符合事实及逻辑的质证事实情况未予以依法核实一审过程中，上诉人提供了2019年3月的设计交流备忘录，证明上诉人根据与被上诉人确认将外循环泵功率调整为200KW的事实，在2018年3月27日设计交流上与被上诉人及被上诉人工厂建设的其他供应商就外循环泵功率调整至200KW需要将工厂现场的配套电力设施调整为200K相匹配的事宜进行了确认，且目前现场200KW外循环泵投入使用时被上诉人已准备好200K外循环泵投入使用的全部配套设备。但被上诉人却在质证过程中不认可该证据的真实性及证明目的。因为稍有电气常识的人员就可以知道，每台外循环泵从160KW调整为200KW，如不针对此事先准备相匹配的供电设备，如变压器、变电柜、电容柜、相应功率的电缆设备，以为160KW设备准备的电力配套设施使用200kw的外循环泵设备，不但无法通过电力部门的安全验收，且运行过程中存在重大安全隐患，根本无法正常运行。所以200KW外循环泵正常使用至今，已经证明我方提供此证据的真实性、关联性及证明目的。但令人匪夷所思的是，被上诉人竟然可以在一审过程中对于此证据的真实性、关联性及证明目的不予认可。对此，一审结束后，上诉人立刻向一审法院提交了《调取证据申请书》，申请一审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款、第十七条之规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，申请法院到被上诉人工厂的现场调取上述证据，证明目前上诉人一审提交上述证据的真实性及被上诉人在一审庭审及质证过程中存在明显的陈述虚假事实的行为。但遗憾的是，一审法官并未依法及依据常理对于这个重要事实进行核实，其实被上诉人的现场距离一审法院只有几公里，开车仅需十分钟时间，一审法院对于此重要证据不予以核实导致做出了错误的事实认定。(2)一审法院对于被上诉人未明确否认的事实作出了错误的事实认定对于上诉人提供的证据三微信聊天记录的真实性，被上诉人以无法核实为由不认可真实性。被上诉人对此微信纪录真实性不认可的理由是无法成立的，因为根据上诉人的举证，该微信属于被上诉人公司员工季干，该名员工是被上诉人负责与上诉人签署买卖合同并负责合同履行的员工，且被上诉人承认本案一审诉讼时季千仍是该公司员工，所以对于该微信号码是否为其员工季千的微信号码及微信内容，被上诉人应当能够进行确认并且有确认义务的。但被上诉人却以无法核实该微信号为由拒绝承认该微信聊天的真实性，显然不符合谁主张谁举证的举证分配原则。而且为了证明该微信号为被上诉人公司员工季千的微信号，上诉人特意将该微信关联的手机号码及部分朋友圈内容进行了公证取证，庭审后，面对被上诉人不认可该微信号码为其员工季千的事实，上诉人向法院提交了调取该微信号码关联手机号码的申请，以证明被上诉人在一审庭审过程中多次故意作虚假陈述妨碍人民法院审理，但遗憾的是一审法院仍未依法受理上诉人提出的申请。(3)以上诉人商务回函中表示礼貌歉意的商务用语作为认定案件重要事实的依据导致重要事实认定错误本案庭审过程中，被上诉人在质证过程中多次作出了虚假陈述，就此庭审结束后上诉人在规定时限内向一审法院提出了《调取证据申请书》、《律师调查令申请书》及《司法鉴定申请书》，以证明被上诉人在一审过程中多次故意作虚假陈述妨碍人民法院审理中确认上诉人与被上诉就更换外循环泵功率进行过确认的重要事实。但一审法院均未依法对本案关键事实进行核实，以上诉人曾在商务回函中确认未及时告知上诉人调整功率的商务措辞为由拒绝就上诉人提供的充分证据就本案的关键事实进行核实。本案中，被上诉人虽然向上诉人发函交涉外循环泵功率调整为200KW事情，但并未要求整改，只是强调可能会造成损失。上诉人在回函时，一直认为可能是被上诉人内容沟通出现问题，可能存在误会，因为将160KW调整为200KW属于上诉人根据被上诉的要求实施的好意施惠行为。所以在前期与被上诉沟通中，认为通过礼貌的商务回函，表示歉意并解释获得被上诉人理解后就可以妥善解决此问题。所以在回函中放低姿态，主动承认错误其实属于主动只是一种商业回函的礼仪，虽有欠妥之处，但在上诉人以就双方是否就变更功率进行充分举证后，一审法院以此商务信函中处于乙方地位上诉人礼貌性用语作为认定事实的依据，显然违背了诉讼过程中应当根据现有证据核实认定案件重要事实的审判原则，导致了本案重要案件事实认定的错误。二、拒不整改是被上诉人并非上诉人，被上诉人无权选择缺陷验收《设备采购商务合同》第11.3条中乙方拒不整改或整改及更换后仍达不到《技术协议》约定指标，甲方可根据情况可做缺陷验收或有权解除合同。本案且不论双方就循环泵功率变更曾协商一致。在就循环泵功率出现争议后，被上诉人从未要求上诉人进行过整改，只是强调由于循环泵功率变更为200KW可能产生用电损失，所以前期沟通中上诉人主要在向被上诉人就外循环泵即使调整为200KW也不会增加用电量进行解释，也曾口头与上诉人沟通是实在不行是否同意更换外循环一直未收到其回复，所以本案中被上诉人从未出现过拒不整改或更换后仍达不到《技术协议》约定指标的情况。直到上诉人被起诉后感觉到被上诉人的十足恶意，上诉人无奈在2019年12月30日向被上诉人书面发函表示同意免费更换循环泵功率，伊品生物收到函件后仍未拒绝回复，在本案庭审中在法官追问下才明确表示不同意更换循环泵。由此可见，实际的情况并非上诉人拒不整改，而是被上诉人拒不同意进行整改，拒不同意进行整改一方面表明被上诉人认可200KW的循环泵功率，另一方面证明上诉人从未出现过拒不整改或整改及更换后仍达不到《技术协议》约定指标的情况，所以本案不应认定被上诉所主张的缺陷验收的条件成立。三、原告曾对违约金过高做出说明，被上诉人撤回部分诉讼请求且不进行《损失鉴定申请》一审法院并未及时告知上诉人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案一审过程中，上诉人从就针对耗电量增加与循环泵的功率并无直接关联，且基于本案是5台泵，在不同的工作量的情况下，存在200KW泵更省电的情况。并提供了《冷却水循环泵能耗情况说明》予以证明。一审过程中，由于被上诉人针对其要求上诉人赔偿损失的诉讼请求已向法院就变更为200KW是否会产生损失，产生多大损失提交了《司法鉴定申请》，所以上诉人并就是否会产生损失及具体损失金额重复提交鉴定申请，等待法院在庭审后依据上诉人提交的《司法鉴定申请》对于是否会产生电费损失进行鉴定以证明我方认为违约金过高抗辩理由成立。但一审庭审结束后，被上诉人撤回了要求赔偿损失的诉讼请求，一审法院也未继续推进被上诉人提交的《司法鉴定申请》对于是否产生电费损失进行鉴定。而且在未告知上诉人上述情况(被上诉人撤回部分诉讼请求且法院不就被上诉人提交的《司法鉴定申请》对于是否产生用电量损失进行鉴定)下直接作出了一审判决，导致上诉人无法根据被上诉人撤回部分诉讼请求及法院不推进司法鉴定申请的情况下由上诉人主动针对是否会产生电费损失提出《司法鉴定申请》进一步举证。四、二审法院应当对于被上诉人存在陈述虚假事实恶意诉讼的情况进行核实并依法处理。1.调整外循环泵功率属于上诉人好意施惠的行为：(1)变更为200K增加了上诉人采购成本，上诉人不会无理由增加自身成本200KW外循环泵的设备价格高于160KW外循环泵的设备价格，为了满足被上诉人提出可能扩建二期的需求，上诉人在增加采购成本却并未增加合同价格的情况下为被上诉人免费增大了外循环泵功率，属于好意施惠的行为。(2)变更为200KW更符合被上诉利益，从被上诉人拒不同意将外循环泵功率从200KW调整为160KW可以证明200KW功率的外循环泵设备更符合被上诉人利益。上诉人多次口头协商更换为160KW循环泵事宜，被上诉人均不予回复，并在被逼无奈的情况下主动书面与被上诉人确认是否需要更换循环泵事宜，但被上诉人仍恶意不予回复，直到一审庭审过程中再上诉人要求下才明确表示拒绝更换为160KW的循环泵。由此可见，最终使用为200KW的循环泵更符合被上诉人的利益。2.一审过程中，被上诉人多次在质证过程中做出虚假陈述如上文所述，在质证过程中，在否认我方提供的证据二、证据三的真实性则存在明显逻辑错误问题的情况下，被上诉人仍恶意不认可上述证据的真实性，存在明显的虚假陈述事实影响案件审判及事实认定的情况。3.参考经典判例应当在二审过程中核实被上诉人在本案虚假陈述及恶意诉讼情况。2020年12月11日，最高人民法院第二巡回法庭和黑龙江省高级人民法院分别对黑龙江鸿基米兰开发公司(以下简称鸿基米兰开发公司)系列虚假诉讼案件作出宣判，对涉案公司合计罚款6300万元。这是近年来人民法院针对虚假诉讼行为开出的最大“罚单”。本案虽没有上述案件所涉及金额这么巨大，但是，被上诉人在明显获利的情况下，却利用合同履行过程中，上诉人一方理工科出身的工程师没有保留合同变更相关证据经验的失误，将上诉人增加自身成本的好意施惠的行为反咬为合同违约行为；在被上诉人从未要求上诉人整改(且自身拒绝整改)的情况下做出缺陷验收，在并未产生损失的情况下主张合同10%的违约金；在明显未造成用电损失的情况下提出用电量增加的损害赔偿，在一审过程中被上诉人其损失计算与其自身提交证据存在明显矛盾之处在无奈撤回损失赔偿的请求，被上诉人种种不符合正常逻辑的行为应当引起二审法院的关注及重视，并参考经典判例核实本案虚假陈述及恶意诉讼的情况进行核实查明并依法做出处罚。故上诉人认为一审判决中认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决书中的错误，发还重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。当庭补充上诉理由：经上诉人与循环泵生产厂家技术人员确认，技术协议上约定的160千瓦的功率为泵的轴功率，泵铭牌上显示200千瓦为泵的电机功率。根据行业相关规定，在泵的功率在100千瓦以上时，电机功率至少要为轴功率的1.1倍，所以，厂家根据自身泵的性能特征为技术协议约定轴功率160千瓦的技术指标匹配电机功率为200千瓦的泵，是符合国家规定，不造成违约。一审中为了证明被上诉人知晓泵的电机功率为200千瓦，我方提供了相关证据，证明被上诉人已经提前为循环泵设备预备了匹配200千瓦的配电设施。但是，一审法院未对该案件事实进行核实，因为，作为化工企业，如果200千瓦设备配备160千瓦的配电设施，是不可能通过相关安全检查的，但被上诉人在一审庭审中却不认可该事实。一审中上诉人提供了通过微信与被上诉人负责人（合同签订人季千）确认设备用电功率的事实。被上诉人在认可季千为其员工的情况下，却对于该微信号是否属于季千的事实，以无法确认为由，拒绝承认，首先季千作为被上诉人的在职员工，被上诉人有能力及义务确认该微信号是否属于季千，被上诉人这种对于自己不利事实，即不承认也不否认的情况的行为，根据法释2019,19号第四条约定，应当做出对被上诉人不利的事实认定。被上诉人发现铭牌上的功率与约定轴功率不符，产生误会后，上诉人一直积极配合被上诉人解决问题，多次致函解释目前匹配的循环泵做适合整体设备，且不会产生费电的情况。但被上诉人从未要求上诉人更换循环泵，在进入诉讼环节之后，为了尽快解决纠纷，上诉人主动发函告知被上诉人课更换循环泵，且因为一共有5组循环泵，被上诉人一般情况会开两组，满负荷工作情况下也就开4组，被上诉人可以一组一组进行更换，不会影响上诉人生产，在此情况下，被上诉人明确拒绝更换循环泵。所以，我方认为上诉人没有违约行为，且一直积极与被上诉人沟通解决相关问题，也未对被上诉人造成损失，要求法院撤销、驳回被上诉人一审诉讼请求。伊品公司答辩：一、一审法院对本案事实认定清楚，被上诉人与上诉人之间从未就更换外循环泵功率的事项进行过核实确认，改变技术协议中约定的设备参数等相关要求系上诉人的单方行为。（1）双方之间签订的《技术协议》中已经对采购的设备产品的质量和技术规格进行了明确的约定，并且《设备采购商务合同》中也明确约定采购设备应当按照《技术协议》的要求进行设计、制造、试验、验收，故上诉人应当按照《技术协议》的要求提供外循环泵设备（即冷却水循环泵功率应为160KW，内循环泵功率应为132WK）。而事实上上诉人并未履行合同约定，其私自变更合同约定的设备功率，将冷却水循环泵功率由160KW并更为200KW，将内循环泵功率由132KW变更为90KW，事先并未告知我公司，亦未取得我公司的同意。（2）双方之间从未就变更外循环泵功率的事项进行过核实确认。双方签订的《设备采购商务合同》12.6条明确约定，“甲乙双方一致同意按披露在合同中的联系方式发出的函件视为接收方已收到，双方的联系信息未经书面通知不得改变，否则有变更房产承担所有的法律责任。”按照合同约定，有关合同履行过程中任何事项的变更均应按照合同上披露的联系方式发送函件告知，即在合同履行过程中上诉人变更外循环泵功率这种重要的事项，更应当严格按照合同约定的方式向我公司进行告知并应取得我公司书面同意。因此上诉人所述的其通过单方制作“设计交流备忘录”及通过所谓的与我公司员工的微信聊天记录的方式来证明其已经向我公司告知变更事项，皆是其为了逃避承担违约责任的说辞，上诉人所谓的上述两种告知方式明显缺乏事实依据和法律基础，不能证明其已经就变更事项向我公司进行告知并取得我公司同意。（3）我公司在最终验收阶段发现上诉人提供的水泵电机功率与技术协议中约定的不一致后，上诉人按照合同中约定的披露联系方式向我公司发送了《现场验收情况说明函》，并且在函件中明确承认其私自将水泵电机功率进行了调整，并且未能及时对调整内容向我公司告知。并且其给我公司的《沟通函回函》中，上诉人也再次承认其私自将水泵电机功率做了调整并且未及时告知我公司。故上诉人未按照技术协议设计参数进行设计，变更水泵电机功率系上诉人单方行为，其并未将功率调整事项向我公司告知，亦未取得我公司同意，双方之间也没有进行过核实确认，一审法院认定的事实清楚正确。二、双方之间签订的《设备采购商务合同》及《技术协议》是双方之间真实的意思表示，不违反法律、法规的规定，上述合同合法有效。现上诉人的行为已经严重违法合同约定，应当按照合同约定承担相应的违约责任。（1）上诉人在与被上诉人订立《设备采购商务合同》及《技术协议》时已经对被上诉人公司的现场情况、现场工况及公司的实际需求进行了充分的了解与研究，并且自认为有能力向被上诉人方提供符合要求的产品，并且保证提供的产品符合技术协议、符合有关最新工业标准的要求并且适合被上诉人方的生产情况。故双方之间订立的合同条款内容不违反法律的强制性规定，系双方真实的意思表示，合同合法有效。（2）合同中已经明确约定，上诉人必须保证设备产品的品质和技术规格符合本合同的规定，履行合同必须达到本合同及附件《技术协议》中所述的要求。按照《技术协议》的要求上诉人提供外循环泵设备（即冷却水循环泵功率应为160KW，内循环泵功率应为132WK）。但在合同履行过程中，上诉人私自将冷却水循环泵功率由160KW并更为200KW，将内循环泵功率由132KW变更为90KW。其行为已经构成违约。（3）按照合同约定，“如乙方（即上诉人）所供产品在调试期、动态运行期及质保期内达不到本合同《技术协议》约定指标，乙方（即上诉人）应当在10日之内整改完毕或更换完毕，如乙方拒不整改或整改及更换后仍然达不到《技术协议》约定指标，甲方（即被上诉人）根据情况可做缺陷验收或有权选择解除合同，并有权要求乙方（即上诉人）承担该套设备合同金额10%的违约金。”“如上诉人方提供的设备无法达到合同约定，甲方（即被上诉人方）可选择解除合同或缺陷验收，如甲方（即被上诉人方）选择缺陷验收，乙方除需按该套设备合同金额10%承担违约金外，还需承担因产品缺陷造成的甲方直接经济损失。”根据双方提供的证据能够证实，上诉人自2019年6月16日就已经知晓其所供的产品未达到技术协议约定的参数标准，但上诉人在长达一个月的时间里面，只是通过一味地去强调变更是为了我公司考虑来开脱责任,并没有按照合同约定“应当在10日内整改或更换完毕”的约定进行整改或更换，故我公司选择做缺陷验收并要求上诉人支付设备合同金额10%的违约金符合双方之间的合同约定，我公司有权要求上诉人承担缺陷验收的违约责任。三、关于上诉人陈述的我方已经提前为循环泵设备预备了匹配200千万的配电设施，我方认为根据一般人的常识可知循环泵功率大小仅是会影响使用时产生的用电量大小，不会因为是160千瓦还是200千瓦就需要单独针对功率配备专门的配电设施。上诉人所述被上诉人存在的误解，皆是其单方所做的解释，双方之间在订立合同之前已经对采购设备及被上诉人方所需要的生产要求进行了充分的沟通与了解，技术协议上约定的设备参数也是经双方协商以及根据上诉人方的专业知识来确定的。根本不存在上诉人所述的前期只是初步设计，可以在合同后期的履行过程中随意进行变更。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部上诉请求，依法维持黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县法院作出的（2019）黑0624民初2804号判决书。伊品公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付违约金1690000元及赔偿给原告造成的经济损失919296元；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审后，原告伊品公司申请撤回对被告约克公司主张赔偿经济损失的请求，一审法院已准予其撤回该诉讼请求。一审法院认定事实：2018年1月30日，原告伊品公司与被告约克公司签订了黑龙江伊品生物科技有限公司项目公网离心式冷水机组技术协议，被告为原告提供一套完整的工业用制冷系统。该制冷系统主要包括：4台约克YK离心冷水机组、4台冷却水塔、5台冷却水循环泵、5台冷冻水循环泵、相应管道、阀门及工程安装。冷却水循环泵单台流量每小时1225平方米、扬程32米、轴功率160KW，冷冻水循环泵单台流量每小时1030平方米、扬程32米、轴功率132KW，设备设计寿命25年，质保期为设备调试合格后十二个月或设备发运后十八个月，以先到为准，设备调试达到要求的技术参数及保证值后，双方在调试记录上签字确认并签署验收合格证书。该技术协议概况第4条约定“本技术协议未尽事宜，由原、被告双方相关人员协商以书面签字盖章确认后确定。2018年2月28日，原告伊品公司与被告约克公司签订了总价款1690000元的设备采购商务合同，被告约克公司向原告伊品公司供应离心式氟制冷压缩机设备4套，规格型号详见技术协议。合同约定，因原告生产需要，需被告按原告现场情况向原告提供案涉设备，被告已对原告现场情况以及原告的实际需求进行了充分了解与研究，认为被告有能力向原告供应符合原告需求的产品，现经原被告双方友好协商达成一致条款，由被告按以下条款向原告提供前述产品。合同第1条4款中约定，在执行合同过程中如发现有任何漏项和缺项，在设备配置清单中并未列入而且确实是被告供应设备范围中应该有的或者是满足技术规范对标的物性能保证值要求所必需的，或为满足本合同规定的其他义务，均应由被告负责将所缺的部件、技术资料、专用工具、备品备件、服务及技术指导等补齐，由被告承担费用。设备按照技术协议的要求进行设计、制造、试验、验收。技术要求：被告根据原告现场参数《技术协议》中所述的要求。若被告所供设备材料或辅机产品品牌、参数等与本合同及技术协议约定不符，原告有权选择解除合同或要求被告无条件更换。合同第9.6条约定，若被告所供设备材料或辅机产品品牌、参数等与本合同及《技术协议》约定不符，原告有权选择解除合同或要求被告无条件更换。如要求被告更换则所有费用由被告承担，同时被告每次应承担不符合项设备金额1%违约金，被告设备到场期限不顺延。如被告因此造成无法按期履行合同，仍需承担不符合项设备金额3%每天的逾期违约金。如原告选择解除合同，被告需退还所有合同款，并按该单套设备价格承担10%的违约金。合同第11.3条约定，如被告所供产品在调试期、动态运行期及质保期内达不到本合同《技术协议》约定的指标，被告应当在10天之内整改或更换完毕，如被告拒不整改或整改及更换后仍然达不到《技术协议》约定指标，原告根据情况可做缺陷验收或有权解除合同，并有权要求被告承担该套设备合同金额10%的违约金。合同14.4条约定，如被告提供的设备无法达到合同约定，原告可选择解除合同或缺陷验收，如原告选择缺陷验收，被告除需按该套设备合同金额10%承担违约金外，还需承担因产品缺陷造成的原告直接损失等合同内容。2019年5月28日，案涉设备完成调试。2019年6月16日、2019年6月25日，原告给被告发函提出被告未按技术协议约定而私自将循环泵的功率调整，造成原告电费损失，原告将向被告索赔并扣除10%质保金。被告回函称调整目的是为了完善、优化系统，以确保系统整体稳定运行，并且取得了非常好的效果，现场运行非常稳定。同时称对未能对调整内容进行告知表示歉意。2019年12月30日，被告向原告发冷却水循环泵功率最终确认函，提出若原告确认需要调整泵的功率，可随时安排调整到技术协议约定的功率。若原告在收到确认函5个工作日未能回函明确告知是否调整，则视为循环泵功率优化为200KW正式书面认可。原告未回函予以答复。现原告以被告提供的循环泵功率与技术协议不一致构成违约及给其造成了经济损失而向本院提起诉讼。一审法院认为，原告伊品公司与被告约克公司签订的技术协议及设备采购商务合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，上述合同合法有效。合同签订后，原、被告双方应按照合同及技术协议约定的内容履行各自的权利义务。被告应向原告提供符合合同及技术协议要求的标的物。现被告向原告提供的循环泵技术参数不符合双方约定，根据合同第11.3条“如被告所供产品在调试期、动态运行期及质保期内达不到本合同《技术协议》约定的指标，被告应当在10天之内整改或更换完毕，如被告拒不整改或整改及更换后仍然达不到《技术协议》约定指标，原告根据情况可做缺陷验收或有权解除合同，并有权要求被告承担该套设备合同金额10%的违约金”及合同第14.4条“如被告提供的设备无法达到合同约定，原告可选择解除合同或缺陷验收，如原告选择缺陷验收，被告除需按该套设备合同金额10%承担违约金外，还需承担因产品缺陷造成的原告直接损失”的约定，原告现明确选择缺陷验收。根据原、被告签订的技术协议约定的指标，缺陷验收的条件已成就，故对原告主张缺陷验收并按设备合同金额10%承担违约金的主张予以支持。被告抗辩称原告在本案有争议的内循环泵入场前就按照每台200KW准备了相应的供电配套设备，且原告公司员工季千就设备技术参数进行了确认。原告不认可被告提供的上述证据，原告应承担举证不能的不利后果。一审法院认为，原告提供的被告的回函中明确承认案涉循环泵的功率调整后未及时告知原告的事实，故对被告的该项抗辩主张不予支持。被告提出原告主张的违约金过高，应调整至实际损失的30%以下，但被告未提供相关证据予以证实实际损失。故对被告主张违约金过高的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决如下：约克（中国）商贸有限公司于本判决生效后十日内支付黑龙江伊品生物科技有限公司违约金1690000元。二审中，上诉人为证明其主张，提供如下证据：一、《冷却水循环泵轴功率与电机功率匹配情况说明》及相关行业规范，证明泵的轴功率160kW要求下匹配功率200kW的电机符合离心泵的国家及行业相关标准规范和设计准则。二、《技术协议》和泵的铭牌，证明技术协议第14页明确约定离心泵轴功率为160KW，设备电机功率为200KW，不存在违约情况。被上诉人质证称，对证据一，行业规范真实性无异议，情况说明真实性有异议，该组证据即使按照行业标准如上诉人所述轴功率160kW要求下匹配功率200kW的电机符合离心泵是国家行业标准，但是也不能证实上诉人不存在违约行为，我方认为上诉人应当严格按照合同约定的各项标准履行合同，关于合同履行过程中，任何事项的变更如没有经过双方共同进行确认，任何一方都不得单独进行变更。对证据二，真实性无异议，证明问题有异议，该组证据恰好能证明上诉人方未按照合同约定提供相应设备，存在违约行为。本院认为第一组证据不能证明上诉人不存在违约行为，本院对该证据不予认定。对第二组证据将结合本案其他证据综合认定。关于上诉人提出的就更换外循环泵已经与被上诉人进行过确认，根据双方签订的《设备采购商务合同》12.6条明确约定，“甲乙双方一致同意按披露在合同中的联系方式发出的函件视为接收方已收到，双方的联系信息未经书面通知不得改变，否则有变更房产承担所有的法律责任。”按照合同约定，有关合同履行过程中任何事项的变更均应按照合同上披露的联系方式发送函件告知，即在合同履行过程中上诉人变更外循环泵功率的事项，应当按照合同约定的方式对被上诉人进行告知并取得一致意见。但上诉人仅提供单方制作“设计交流备忘录”及员工的微信证明向被上诉人告知变更事项。以上上诉人提供的证据不能证明其按照合同约定与上诉人进行过充分的协商，且对功率变更达成一致意见。故上诉人的该上诉主张本院不予支持。关于上诉人主张拒不整改的责任在被上诉人，被上诉人无权选择缺陷验收，本院认为，《设备采购商务合同书》11.3明确约定，“如被告所供产品在调试期、动态运行期及质保期内达不到本合同《技术协议》约定的指标，被告应当在10天之内整改或更换完毕，如被告拒不整改或整改及更换后仍然达不到《技术协议》约定指标，原告根据情况可做缺陷验收或有权解除合同，并有权要求被告承担该套设备合同金额10%的违约金”。涉案设备2019年5月28日完成调试，2019年6月16日，原告就函告被告功率不一致问题，并告知对原告电费造成损失。被告也收到了原告的发函，依据合同，被告应在收到函告后10日内进行整改或更换完毕。但直至本案诉讼，被告依然未履行合同约定的义务，只是一直主张与原告对参数调整达成了一致意见。故本院认为拒不整改的责任不能归责与被上诉人，上诉人的该上诉理由本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人一审中主张违约金过高及可能存在虚假陈述问题，本院认为，原告已在法定期间内变更诉讼请求，法院依据当事人的诉讼请求对案件进行审理。被上诉人撤回损失主张不等于被上诉人存在虚假陈述。关于上诉人提出的涉案机器上标注的是电机功率，折算后轴功率与技术合同相符，本院认为，依据合同要求，上诉人提供的设备存在对冷却水循环泵和冷冻水内循环泵与技术协议中约定不一致情形，上诉人虽称涉案机器上标注的是电机功率，而不是轴功率，但是在技术协议中并未标注功率是轴功率还是电机功率，且上诉人一审中也未抗辩轴功率和电机功率问题，且结合其向被上诉人回函中也认可其提供设备的功率参数与技术协议不一致，故本院对该上诉理由不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立。上诉人虽主张其对功率的更改是对被上诉人的好意施惠行为，但是依据合同法的规定，双方有义务按照合同履行各自的权利和义务，未协商一致的情况下，不能随意对合同进行更改。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。在本院依据证据能认定上诉人提供的产品存在与合同约定不一致的情况下，上诉人在二审中要求司法鉴定本院认为与本案争议焦点无关，不予准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20010元，由上诉人约克（中国）商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  王 宣审判员  赵 楠二〇二一年五月十七日法官助理邢乐乐书记员刘颖