山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4729号 上诉人（原审原告）：夏兆胜，男，1955年6月9日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：吴玉鹏，山东鼎鼐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹宜朋，山东鼎鼐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑书杰，男，1963年5月6日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 被上诉人（原审被告）：王焱，女，1968年11月3日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 上诉人夏兆胜与被上诉人郑书杰、被上诉人王焱民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 夏兆胜上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持夏兆胜的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由郑书杰、王焱承担。事实和理由：夏兆胜与郑书杰、王焱之间系民间借贷纠纷，而非一审判决认定的由夏兆胜向青岛汉江生物科技有限公司投资引发的欠款纠纷，同时将诉争款项的利息起算点判决错误，漏判合同期限内的利息；适用未施行的最高人民法院民间借贷纠纷的司法解释进行判决，适用法律错误。具体理由如下：1.诉争资金借款1000万元与投资款1000万元系两笔不同性质、独立支付的款项，一审判决将诉争资金1000万元的性质“借款”错误认定为“投资款欠款”，将二者错误认定为系同一笔款项，认定事实错误，一审判决“偿还欠款本金”错误。（1）涉案借款和投资款交付对象及交付时间不一致，一审判决将其认定为“同一笔款项”没有事实依据。根据夏兆胜提交的两份借条和银行转账明细查询单，郑书杰向夏兆胜借款1000万元借款时间分别为2015年9月8日、2015年9月10日，夏兆胜分别于同日通过银行转账的方式支付给郑书杰。郑书杰在2019年2月1日承诺书中自认“青岛汉江生物科技有限公司股东夏兆胜2015年10月20日投资青岛汉江生物科技有限公司1000万元”，与夏兆胜的个人结算业务申请书一致，即：借款对象是郑书杰个人，而投资款对象系青岛汉江生物科技有限公司，且二者汇款时间不一致。由此可见，诉争款项1000万元系借款，而非投资款1000万元。一审判决二者系一笔款项没有事实依据和法律依据。（2）夏兆胜主张诉争款项系借款，郑书杰虽然提出异议，但并未主张系投资款，而是主张诉争款项系技术转让费用。对于诉争款项1000万元，夏兆胜主张性质是借款，但在一审庭审中，郑书杰、王焱均未主张为投资款，也未提出该款项系投资款转化而来的抗辩，而是主张诉争款项系技术转让费用。而且，夏兆胜与郑书杰、王焱均认为投资款1000万元和借款1000万元不是同一笔款项，尤其是2019年4月28日夏兆胜与郑书杰、王焱签订的《还款协议》中明确约定“就乙方(指郑书杰)挪用甲方(指夏兆胜)投资到青岛汉江生物科技有限公司挪用款利息80.7万元以及乙方借用甲方1000万元借款的有关偿还事项达成如下协议：第一条：还款内容：1.乙方还款金额1080.7万元人民币以及利息和逾期利息。2.乙方还款期限：乙方应自签订本协议之日起至2019年7月30日前还清。3.利息：按照2019年2月1日乙方出具的“承诺书”和2015年9月8日的“借条”以及2015年9月10日的“借款合同”约定的利率执行。郑书杰明确认可诉争款项1000万元系借款，并承诺按照2015年9月8日、2015年9月10日借条及借款合同约定的利率执行，并非一审法院认定的“投资款”。一审判决认定诉争款项1000万元系投资款没有事实依据，且判决“偿还欠款本金”错误。2.诉争借款1000万元的利息的起点计算时间应为2015年9月8日、2015年9月10日，一审判决错误认定为2019年合同成立时，且对于合同成立生效之日起至2019年4月28日达成还款协议之日止的利息未按照合同约定利率进行计算并遗漏未判决，显属错误。根据借条及借款合同等证据证实，夏兆胜与郑书杰、王焱对于诉争借款约定了借款期限、借款利率，在未违反法律规定的情形下，应当认定诉争借款1000万元的利息的起点计算时间应为2015年9月8日、2015年9月10日，但一审判决错误判决“按照2019年合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息及违约金”，将合同成立生效之日起至2019年4月28日达成还款协议之日止的利息未按照当事人双方约定合同利率进行计算并遗漏，也未判决，显属错判。3.一审法院对该案受理在先，最高人民法院现有民间借贷司法解释施行在后，不应适用现有民间借贷司法解释的规定，但一审判决第二项以此判决，显属适用法律错误。夏兆胜与郑书杰、王焱民间借贷纠纷一案，一审法院于2020年8月9日作出受理案件通知书，受理时上述司法解释还未生效。2020年8月20日修订生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第32条明确规定：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。依据上述规定，该案不属于一审法院新受理的案件，而应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)。一审法院应按照年利率24%支持夏兆胜关于逾期利率及违约金的主张。一审法院径行判决按照2019年合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算利息及违约金，系适用法律错误。4.夏兆胜与山东鼎鼐律师事务所签订的《委托代理合同》关于律师费20万元的约定合法有效。夏兆胜业已于一审开庭前支付5万元，且于一审判决作出后已经实际支付剩余15万元，已经实际支付律师代理费用。恳请法院依法支持夏兆胜全部律师费20万元的诉求，以减轻夏兆胜的诉累，避免司法资源的浪费。综上，一审法院认定事实严重错误，将诉争资金性质“借款”错误认定为“投资款欠款”，而将二者错误认定为系同一笔款项；判决错误认定利息的起息时间，应为2015年9月8日、2015年9月10日，错误认定为2019年合同成立时，对于合同期内的利息遗漏未判决，显属错误；一审法院对该案受理在先，最高人民法院现有民闫借贷司法解释施行在后，不应适用现有民间借贷司法解释的规定，但一审判决第二项以此判决，显属适用法律错误。夏兆胜与山东鼎鼐律师事务所签订的《委托代理合同》关于律师费20万元的约定合法有效。一审判决应予改判。恳请二审法院依法查清事实，支持夏兆胜的上诉请求。 郑书杰辩称：一审判决正确，请求维持原判。 夏兆胜向一审法院起诉请求：1.判令郑书杰支付夏兆胜借款本金1080.7万元及至2020年7月31日止的利息300.01万元，并支付自2020年8月1日始至实际付清全部本息之日止的利息（以本金1080.7万元为基数，按照年利率6%计算）；2.判令郑书杰支付夏兆胜违约金276.14万元；3.判令王焱对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、律师费、保全费等费用由郑书杰、王焱承担。 一审法院认定事实：2015年9月8日，夏兆胜通过网上银行自本人中国农业银行账户（62×××72）向郑书杰的中信银行账户（xxxx）转账5笔，每笔转账100万元，共计转账500万元。2015年9月10日，夏兆胜再次通过网银向郑书杰转账5笔共计500万元。夏兆胜提交由郑书杰签名的落款时间为2015年9月8日的借条一份，载明：郑书杰今收到夏兆胜人民币500万元。（伍佰万元整）借款期限为：从2015年9月8日至2019年5月30日。借款利息为：年利率6%。管辖法院：青岛市城阳区人民法院。夏兆胜还提交由郑书杰签名的落款时间为2015年9月10日的借款合同一份，载明：夏兆胜与郑书杰就借款事宜达成如下条款：一、郑书杰向夏兆胜借款人民币伍佰万元整（￥500万元），月利息6%。二、借款期限2015年9月10日至2019年5月30日。三、郑书杰自愿提供自有古家具作为此次借款的抵押担保，若到期不能还款，可由双方认定的第三方对古家具进行价格评估，要是评估价值和借款及利息等值夏兆胜接受郑书杰用家具抵顶偿还借款。四、若郑书杰的自有古家具评估价值低于借款本金和借款利息，差额部分郑书杰仍要以现金形式偿还夏兆胜。本合同一式两份，双方各持一份，自双方签字之日起生效。管辖法院：青岛市城阳区人民法院。一审庭审中，夏兆胜自认2015年9月10日的借款合同中约定的月利率为6%，应属于笔误，该约定应为年利率6%。夏兆胜还提交郑书杰签名的落款时间为2019年2月1日的承诺书，载明：郑书杰将青岛汉江生物科技有限公司股东夏兆胜2015年10月20日投资青岛汉江生物科技有限公司1000万元，分别在2016年9月14日私自转走400万元，2017年1月18日转走9万元（余元），2017年12月10日转走100万元，2018年1月8日转走90万元挪为己用，为弥补本人过错，特承诺如下：一、本人已于2018年12月27日汇入青岛汉江公司账户人民币95万元，现在账户余额500万元，对于挪用的款项金额，本人承诺按挪用时间给付利息，年利率6%。二、没有归还挪用的500万元款项，本人承诺在2019年5月30日前和利息（80.7万）一起汇入青岛汉江生物科技有限公司，逾期不能归还年利息按20%计算。三、因公司成立以来一直未正式经营，同意在全部款项及利息回到青岛汉江生物科技有限公司账户后三日之内将股东夏兆胜投入的1000万元及利息返还给夏兆胜。四、郑书杰承诺在全部款项返还给夏兆胜之后10日内启动公司注销流程。五、为保证及时偿还上述款项，郑书杰同意将自有的下列财产抵押给夏兆胜作为担保（并同意抵押担保物评估后可以折现给夏兆胜，折现金额用于归还青岛汉江生物科技有限公司的挪用款项），担保期限为直到还清1000万元及利息和在工商部门注销青岛汉江生物科技公司为止。抵押物品如下：1.集装箱箱号：ＣＣＬＵ129630内装18个板条箱，集装箱箱号：ＣＣＬＵ5233780内装10个板条箱。郑书杰违反上述承诺事项引发的一切经济损失和法律后果，由本人独立承担，与青岛汉江生物科技有限公司和夏兆胜无任何关系。夏兆胜还提交郑书杰作为债务人、王焱作为连带责任保证人于2019年4月28日签署的还款协议，乙方处债务人为郑书杰，连带责任保证人为王焱，载明：甲乙双方在平等自愿、友好协商的基础上，就乙方挪用甲方投资到青岛汉江生物科技有限公司挪用款利息80.7万元以及乙方借用甲方1000万元借款的有关偿还事项达成如下协议：就还款内容，乙方还款金额为1080.7万元人民币，以及利息和逾期利息，乙方应自签订本协议之日起至2019年7月30日前还清。利息按2019年2月1日乙方出具的承诺书和2015年9月8日的借条以及2015年9月10日的借款合同约定的利率执行。就抵押担保，乙方承诺：1.将集装箱（箱号：ＣＣＬＵ129630）内装的18个板条箱中的货物及集装箱（箱号：ＣＣＬＵ5233780）内装的10个板条箱中的货物，于2019年7月30日前运输到夏兆胜公司厂房内作为还款的抵押担保。2.将登记在王焱名下的位于青岛市市南区户（建筑面积：89.87平方米）的房产抵押给夏兆胜，并于2019年4月25日前到不动产登记部门办理抵押登记手续。抵押期限：自本协议生效之日起至债务人还清债权人与与本合同有关的全部款项及利息为止。3.将登记在王焱名下的位于青岛市户的房产，抵押期限：自本协议生效之日起至债务人还清债权人与本合同有关的全部款项及利息为止。就违约责任条款约定如下：郑书杰如不按本协议约定支付夏兆胜欠款及利息，郑书杰应承担违约责任：郑书杰除应还清本协议约定的欠款及利息外，还应承担夏兆胜的全部经济损失（包括但不限于律师费、诉讼费、交通差旅费、鉴定费、评估费、拍卖费等），并支付夏兆胜按照欠款和利息总额计算的20%的违约金。就合同生效及分数，双方约定本协议自夏兆胜、郑书杰双方签字之日起生效，本协议一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。郑书杰一审庭审中自认至今未偿还夏兆胜上述款项。因本案诉讼，夏兆胜已实际支出律师代理费5万元。 一审法院认为：债务应当清偿。根据夏兆胜与郑书杰、王焱的陈述及夏兆胜提交的证据，可以认定：夏兆胜先后向郑书杰的账户转账1000万元，用于向青岛汉江生物科技有限公司投资，该公司账户款项系由郑书杰管理支配，因该公司成立后多年未有正式经营，夏兆胜主张由郑书杰返还其投资款项，发现郑书杰挪用公司账户款项的事实，郑书杰自愿承诺返还夏兆胜1000万元投资款，并承担资金挪用期间的利息80.7万元，还款金额共计1080.7万元，双方最终于2019年4月28日签署还款协议，约定郑书杰应偿还本金、利息、逾期利息及违约金等，王焱作为连带责任保证人在协议上签字。郑书杰、王焱抗辩陈述涉案款项纠纷系技术转让纠纷，但未提交相关证据予以佐证，一审法院对此不予采信。郑书杰、王焱抗辩称该协议书并非其真实意思表示，亦没有提交相关证据证明其存在被欺诈、胁迫等事由，对其抗辩意见，一审法院不予采纳，双方签订的还款协议真实有效。因此，本案的款项纠纷虽是由夏兆胜向青岛汉江生物科技有限公司投资引发，但并非郑书杰、王焱抗辩所述的股东利益纠纷或技术转让纠纷，亦非夏兆胜起诉所述的民间借贷纠纷，夏兆胜起诉所述“借给”郑书杰的1000万元与其向青岛汉江生物科技有限公司投资的1000万元系同一笔款项，因此，夏兆胜与郑书杰、王焱双方自始并非借款纠纷，但双方自2019年4月28日签署还款协议后，该款项纠纷已转化为一般的欠款纠纷，郑书杰作为债务人应当向夏兆胜履行还款义务，王焱自愿作为连带责任保证人在协议上签字，应当承担连带保证义务。根据该还款协议约定，现郑书杰逾期还款，除应偿还夏兆胜本金1000万元、80.7万元约定利息，及该1080.7万元款项自2019年4月29日起至2019年7月30日期间按年利率6%计算的利息，还应承担相应的违约责任。就夏兆胜主张的逾期利息及违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”夏兆胜主张的逾期利息及违约金的总额过高，一审法院支持夏兆胜以1080.7万元为基数，按照2019年合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息及违约金。就夏兆胜主张的律师代理费，其已支出的律师代理费5万元，数额合理，按照合同约定的违约责任，该费用应由郑书杰及王焱承担，其主张的待本案民事判决后另行支付的15万元，尚未实际发生，其主张证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、郑书杰偿还夏兆胜欠款本金1000万元、80.7万元约定利息，共计1080.7万元，及以1080.7万元为基数，按年利率6%计算的自2019年4月29日起至2019年7月30日期间的利息，于判决生效后10日内付清。二、郑书杰支付夏兆胜以1080.7万元为基数，按照2019年合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息及违约金，于判决生效后10日内付清。三、郑书杰支付夏兆胜律师代理费5万元，于判决生效后10日内付清。四、王焱对判决第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122411元，保全费5000元，共计127411元（夏兆胜均已预交），由夏兆胜负担35459元，由郑书杰及王焱负担91942元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏兆胜提供如下证据：证据一、中国农业银行个人业务凭证一份，证明：2015年10月20日，夏兆胜通过银行转账支付给青岛汉江生物科技有限公司投资款1000万元，诉争的借款1000万元与投资款1000万元系两笔不同性质的款项，一审法院认定事实错误。证据二、增值税发票、付款凭证各一份，证明：夏兆胜于2020年11月30日继续支付一审律师费10万元，律师费应由郑书杰、王焱承担。郑书杰质证称：对证据一、二的真实性均无异议，但律师费不应由郑书杰、王焱承担。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是：一、夏兆胜所主张的1000万元款项是借款还是投资款还是技术转让费；二、夏兆胜所主张的利息、违约金、律师代理费是否应当支持。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”郑书杰于2015年9月8日向夏兆胜出具金额为500万元的《借条》，约定借款年利率为6%，夏兆胜于同日向郑书杰转账500万元。郑书杰于2015年9月10日与夏兆胜签订《借款合同》，约定郑书杰向夏兆胜借款500万元，借款年利率为6%，夏兆胜于同日向郑书杰转账500万元。郑书杰、王焱于2019年4月28日与夏兆胜签订《还款协议》，约定郑书杰偿还夏兆胜借款1000万元及郑书杰挪用夏兆胜投资到青岛汉江生物技术有限公司挪用款利息80.7万元。上述合同对郑书杰、王焱具有法律约束力，郑书杰、王焱应当按照约定履行自己的义务。夏兆胜投资到青岛汉江生物技术有限公司的1000万元与夏兆胜出借给郑书杰的1000万元是两笔独立的款项，郑书杰、王焱抗辩夏兆胜所主张的1000万元是技术转让费但并未提供相应证据予以证明且其该抗辩与上述《借条》《借款合同》《还款协议》的约定相矛盾，故夏兆胜所主张案涉1000万元应认定为郑书杰向夏兆胜的借款。 关于第二个焦点问题。《借条》约定的借款年利率为6%，郑书杰应当以借款本金500万元为基数，自2015年9月8日起至实际给付之日止，按照年利率6%支付利息。《借款合同》约定的借款年利率为6%，郑书杰应当以借款本金500万元为基数，自2015年9月10日起至实际给付之日止，按照年利率6%支付利息。《还款协议》约定如果债务人不按协议约定支付欠款及利息，则应承担债权人的全部经济损失包括律师费，并支付债权人按照欠款和利息总额计算的20%的违约金，故郑书杰应当承担夏兆胜已经实际支付的律师代理费15万元并支付违约金2161400元（1080.7万元×20%）。因夏兆胜所主张的80.7万元系因郑书杰挪用夏兆胜投资到青岛汉江生物科技有限公司的投资款而产生的挪用款利息，而非借款本金或将前期借款利息计入后期借款本金而形成的款项，故该80.7万元不应再计算利息。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本案系因上诉人二审中提交新的证据致使一审改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9297号民事判决； 二、郑书杰于本判决生效之日起十日内偿还夏兆胜借款本金1000万元及利息（利息①以借款本金500万元为基数，自2015年9月8日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算；利息②以借款本金500万元为基数，自2015年9月10日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）； 三、郑书杰于本判决生效之日起十日内给付夏兆胜挪用款利息807000元； 四、郑书杰于本判决生效之日起十日内给付夏兆胜违约金2161400元； 五、郑书杰于本判决生效之日起十日内给付夏兆胜律师代理费15万元； 六、王焱对上述第二至五项给付义务承担连带清偿责任； 七、驳回夏兆胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费122411元（夏兆胜预交），由夏兆胜负担4210元，由郑书杰、王焱负担118210元。一审保全费5000元（夏兆胜预交），由郑书杰、王焱负担。二审案件受理费122411元（夏兆胜预交），由夏兆胜负担4210元，由郑书杰、王焱负担118210元。郑书杰、王焱负担的诉讼费部分，应于本判决生效之日起十日内直接给付夏兆胜。 本判决为终审判决。 审 判 长  冷 杰 审 判 员  张晓华 审 判 员  张仁珑 二〇二一年五月二十日 法官助理  徐之懿 书 记 员  吴珊珊