贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终587号上诉人（原审原告）：贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司，住所地为贵州省安顺市西秀区两六路。法定代表人：周潭，该公司总经理。委托诉讼代理人：付敏，贵州宏贯律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：安顺市西秀工业园区公司开发建设有限公司，住所地为贵州省安顺市西秀区。法定代表人：熊青，该公司总经理。委托诉讼代理人：许耀。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司，住所地为贵州省安顺市西秀产业园区。法定代表人：王光曦，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵青。代理权限为特别授权。原审被告：贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司，住所地为贵州省安顺市西秀区科技产业园。法定代表人：梅昌礼，该公司副总经理。委托诉讼代理人：闫胤。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邱平杰，贵州朗维律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司（以下简称亚中亚公司）因与被上诉人安顺市西秀工业园区开发建设有限公司（以下简称工业园区公司）、安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司（以下简称工投公司）、原审被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人亚中亚公司上诉请求：1.维持原判第一项，撤销第二项,改判被上诉人在欠付中冶公司工程进度款范围内向上诉人承担支付责任。事实与理由:1.原判否认上诉人实际施工人的法律地位属于严重事实认定错误。本案转包合同签订时间早于涉案项目中标，明显属于先定后招、明招暗定。根据《中华人民共和国招标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》第二条，涉案项目全部使用国有企业单位资金，属于必须进行招标的项目。根据《中华人民共和国招标法》第四条规定，该项目招标属法定义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，原告和中冶公司就案涉工程签订的《分包合同》未经招投标程序，应属无效。原审法院对上诉人提交的证据选择性认定，仅挑出其中两份《代付委托书》就简单否定上诉人实际施工人地位，事实认定错误。2.被上诉人工业园区公司、工投公司均为涉案项目发包人。原判以监理月报上记载的发包人名称与《中标通知书》不一致而认定监理月报记载为笔误，罔顾客观事实。监理单位系发包人委托对项目进行监督管理的单位，其在工作月报中明确涉案项目发包人为工投公司，证明工投公司也为涉案项目的发包人。涉案项目除《中标通知书》和《合同协议书》由工业园区公司签订，其余文件全部由工投公司作出，项目管理人员也全是工投公司工作人员，甚至本案工程进度款金额也是工投公司审核完成。原审中上诉人向法庭提交了工业园区公司和工投公司工商信息查询资料，明确表明两公司在公司联系方式、公司业务、公司人员等方面存在严重混同，且工业园区公司为一人有限公司，工投公司为其唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条规定，庭审中，工投公司和工业园区公司并未举证证明工投公司财产独立于工业园区公司，应承担举证责任。本案应视工业园区公司和工投公司均为涉案项目的发包人，共同对案涉项目的债务承担连带责任。3.原判适用法律严重错误。《合同法》第65条仅在合同合法有效的前提下适用于债权人主张违约责任的情形，本案上诉人主张的不是违约责任，而是工程款，且转包合同无效，故原判错误适用该法条。上诉人举证足以证明上诉人为涉案项目的实际施工人，工业园区公司和工投公司为涉案项目的发包人，原审法院己认定中冶公司应向上诉人支付工程进度款4291279.85元及利息，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，截止上诉人起诉时涉案项目经发包人审核完成的工程进度款为5491279.85元，仅支付了120万，项目己投入使用2年多，发包人明显欠付工程款，理应在欠付范围内承担支付责任。另外，涉案项目未进行结算是因中冶公司及被上诉人原因所致，该过错不能由上诉人承担欠付工程款的后果。上诉人有理由相信中冶公司和被上诉人为了自身利益恶意拖延项目结算，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，应当视为中冶公司和被上诉人工程款的支付条件已成就，被上诉人不能以项目未完成结算为由拒绝向上诉人支付其欠付的工程进度款。被上诉人工业园区公司、工投公司二审中未作答辩。原审被告中冶公司二审中未作答辩。原审原告亚中亚公司向一审法院起诉请求：1.被告中冶公司支付原告工程款4291279.85元及利息350144元（以4291279.85元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准从2018年7月10日暂计至2020年8月20日，实际计至支付完工程款止），本息合计4641423.85元。2.被告工业园区公司、被告工投公司在欠付被告中冶公司工程款范围内对原告承担连带责任。3.请求三被告共同承担本案诉讼费、保全费。事实及理由：2017年原告与被告中冶公司签订《西秀产业园区西七号路建设项目（东段）工程项目分包合同》，约定中冶公司将其承包的发包人为工业园区公司的“西秀区产业园区七号路建设项目（东段）排洪沟工程”分包给原告，工程款的支付约定为“业主每支付承包人工程进度款后15日内，承包人支付分包人当期完成合格工程合同价款的70%”。合同签订后，原告立即组织施工队伍开展工程施工，至2017年8月基本完成项目全部施工。2017年8月21日被告中冶公司申请支付工程进度款，经被告工业园区公司和被告工投公司共同审核，应支付实际工程款为5491279.85元。因原告为该项目的实际施工人，施工过程中垫付了巨额的人、材、机具费。2017年11月29日、2018年7月10日被告中冶公司分别向被告工业园区公司和被告工投公司出具代付委托书，要求被告工业园区公司和被告工投公司将西秀区产业园区七号路建设项目排洪沟工程所有工程款5491279.85元支付给原告。被告工投公司于当日对代付申请进行了审批，表示同意代付。2018年9月6日，被告工投公司向原告支付了20万元工程款，要求原告先行支付农民工工资，2019年2月3日、2月15日被告工投公司分别向原告支付了50万元工程款。截止原告起诉之日被告工业园区公司、被告工投公司共计向原告支付了120万元工程款，尚欠4291279.85元工程款。综上，被告中冶公司向被告工业园区公司和被告工投公司出具《代付委托书》，要求将项目所有工程款支付至实际施工人的行为，变更了原告与被告中冶公司签订的《分包合同》中工程款支付条款的约定，原告请求被告中冶公司支付尚欠工程款于法有据。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第二十四条规定，原告有权要求项目发包人工业园区公司在欠付被告中冶公司的工程款范围内承担连带支付责任。另外，被告工业园区公司和被告工投公司在该项目管理和工程款支付中存在共同管理、财产混同的情况，请求被告工投公司对被告工业园区公司应承担的工程款支付义务承担连带责任。原审被告中冶公司一审中答辩称：1.2017年4月9日原告与中冶公司签订《分包合同》，本案中主要法律关系为原告与中冶公司之间的建设工程分包关系，鉴于双方已经签订明确的书面合同，双方对合同价款及支付时间产生争议，根据合同约定本案尚不具备付款条件。2.工业园区公司与我方结算证据不能等同于原告与工业园区公司的结算证据及付款条件。3.因本案尚不具备付款条件，原告诉请支付利息不应得到支持。综上，请求依法驳回原告的全部诉请，本案所有诉讼相关费用由原告承担。原审被告工业园区公司一审中答辩称：1.2017年4月9日原告与被告中冶公司签订的《分包合同》，我公司并非合同相对方，无需与中冶公司承担连带责任。2.目前原告与中冶公司的工程尚未完成最终审计，待最终审计结果出来后才能确认我公司是否应当承担欠付工程款的责任。3.2017年8月21日原告亚中亚公司与被告中冶公司向我公司出具《承诺书》，《承诺书》载明：“……二、因工程施工所发生的所有债权、债务关系及合同纠纷均由亚中亚公司与中冶公司承担，与工业园区公司及其他任何一方无关；三、在项目施工过程中，所有与项目有关的劳务用工及民工工资问题将纳入相关部门进行管理，相关工作及费用由亚中亚公司及中冶公司全权负责。”该《承诺书》加盖亚中亚公司及中冶公司公章，内容真实有效。4.原告认为中冶公司向我公司和工投公司出具的《代付委托书》变更了《分包合同》中工程款支付条款无事实依据。该《代付委托书》无我公司签字盖章，我公司不予认可。综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。原审被告工投公司一审中答辩称：1.原告认为中冶公司向我公司和工业园区公司出具的《代付委托书》变更了《分包合同》中工程款支付条款的约定无法律事实依据，该《代付委托书》无我公司签字盖章，我公司不予认可。2.原告依据中冶公司向我公司提交的工程款支付申请，要求我公司支付5491279.85元，该工程款支付申请无我公司签字盖章，我公司不予认可。3.2018年9月3日中冶公司向我公司出具《民工工资支付申请》、2019年2月1日我公司与原告、中冶公司签订《委托付款协议》。我公司从社会维稳及农民工权益保障的角度出发，基于《民工工资支付申请》、《委托付款协议》向原告支付120万元农民工工资，并非基于原告认为的未加盖我公司公章的《代付委托书》，故原告认为我公司与工业园区公司在工程款的支付中存在共同管理、财产混同的情况，无事实和法律依据。我公司与工业园区公司是独立的法人，我公司无需对工业园区公司的债务承担连带责任。综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。一审法院认定：被告中冶公司中标西秀区产业园西七号路建设项目排洪沟工程后，被告工业园区公司与被告中冶公司签订《合同协议书》，由被告工业园区公司将西秀区产业园西七号路建设项目排洪沟工程发包给被告中冶公司，工程内容包括西七号路下游改线接西九号路新增路段排洪沟，3m×2m规格排洪沟约630米长，4m×3m规格排洪沟约331米长。被告中冶公司（甲方）与原告亚中亚公司（乙方）签订《工程项目分包合同》，被告中冶公司将西秀产业园西七号路建设项目（东段）分包给原告，工程承包范围为西秀区产业园区西七号路建设项目（东段）施工图所示（原施工单位完成部分除外）全部内容，包括路基、水稳、沥青路面、绿化、人行道、路灯、管网、排洪沟等所有施工内容。分包方式为包工包料，合同价款以审计局最终审计结果总价下浮24.2%，合同价款所发生的工程税费及施工过程中发生的所有费用由分包人承担。工程量的确认按业主方签认的施工图、工程联系单、签证单、设计变更、隐蔽资料计量。工程款的支付方式为业主每支付承包人工程进度款15日内，承包人支付分包人当期完成合格工程合同价款的70%。若业主未支付承包人工程进度款，则承包人不予支付分包人进度款，分包人无条件正常施工；该承包范围内工程实际完成，且业主支付完(质保金除外）该项目工程款，承包人付清分包人除保修金外所有工程款；该工程质保金为分包人完成合同价款的5%。质保期满，业主退还承包人质保金后15日内承包人无息退还分包人。2017年8月21日被告中冶公司向被告工业园区公司申请支付西秀区产业园区西七号路建设项目排洪沟K0+000～K0+350段的工程款。2017年10月19日经被告工投公司内部审核，应支付工程款5491279.85元。2017年11月29日被告中冶公司向被告工业园区公司出具《代付委托书》，委托被告工业园区公司向原告亚中亚公司代为支付工程款5491279.85元，该笔款项从被告中冶公司的工程款扣除。被告中冶公司向被告工投公司申请拨付5491279.85元，后2018年2月9日经被告工投公司同意暂付300万元。2018年7月10日被告中冶公司向被告工投公司出具《代付委托书》，委托被告工投公司将西秀区产业园区西七号路建设项目排洪沟工程的所有工程款代为支付给原告亚中亚公司，被告工投公司工程部在该委托书盖章，同日被告工投公司工程部履行内部审批手续向公司领导报批。2018年9月3日被告中冶公司向被告工投公司申请支付农民工工资20万元，2018年9月6日被告工投公司向原告支付了20万元。2019年2月1日被告中冶公司委托被告工投公司向原告支付工程款100万元，2019年2月3日、2019年2月15日被告工投公司分别向原告支付农民工工资50万元、50万元，共计支付120万元。另查明，案涉排洪沟工程尚未进行最终审计。一审法院认为：《工程项目分包合同》系原告亚中亚公司与被告中冶公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。综合庭审查明的事实及双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、案涉排洪沟工程是否达到工程进度款的支付条件；二、被告工业园区公司与被告工投公司是否应当在欠付工程款的范围内对原告承担连带责任。第一关于案涉排洪沟工程是否达到工程进度款的支付条件。《工程项目分包合同》第七条第二款第一项虽约定“业主每支付承包任工程进度款15日内，承包人支付分包人当期完成合格工程合同价款的70%。若业主未支付承包人工程进度款，则承包人不予支付分包人进度款，分包人无条件正常施工”，但从被告中冶公司向被告工业园区公司申请支付K0+000～K0+350段的工程款后，被告中冶公司委托被告工业园区公司将审定工程款5491279.85元支付给原告以及委托被告工投公司将案涉排洪沟工程的所有工程款支付给原告，又将二份《代付委托书》原件交付给原告的行为来看，从其出具《代付委托书》之时已认可应当向原告支付工程进度款5491279.85元。故被告中冶公司辩称案涉排洪沟工程尚不具备支付条件，本院不予采纳。经查明，被告中冶公司最后一次委托被告工投公司向原告支付工程款的时间为2018年7月10日，后被告工投公司分三次代被告中冶公司向原告支付了工程款120万元，原告诉请被告中冶公司支付工程款4291279.85元，本院予以支持。关于案涉工程款的利息，原本应按被告工投公司支付工程款的时间分段计算，但原告诉请以4291279.85元为基数从2018年7月10日起计算，系其对权利的处分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因《工程项目分包合同》未约定利息，而2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2018年7月10日起至2019年8月19日的利息以4291279.85元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起至工程款支付完毕之日的利息以4291279.85元为基数按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付。第二关于被告工业园区公司与被告工投公司是否应当在欠付工程款的范围内对原告承担连带责任。因案涉排洪沟工程尚未进行最终审计结算，被告工业园区公司应当向被告中冶公司支付的工程款及欠付工程款的金额尚不确定，且其未在《工程款支付申请》及《代付委托书》上签字盖章，未向原告作出付款承诺，故被告工业园区公司不应承担欠付工程款的连带支付责任。而被告工投公司非《工程项目分包合同》的合同相对方，亦非案涉排洪沟工程的发包人。被告工投公司向原告支付工程款系基于《代付委托书》、《委托付款协议》，其向原告亚中亚公司付款120万元的行为，实质是代被告中冶公司履行支付原告工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，在被告工投公司未向原告付清工程款5491279.85元情况下，原告应向被告中冶公司主张权利。故原告诉请被告工业园区公司与被告工投公司在欠付工程款的范围内对原告承担连带责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司支付工程款进度款人民币4291279.85元及利息（2018年7月10日起至2019年8月19日的利息以人民币4291279.85元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起至工程款支付完毕之日的利息以人民币4291279.85元为基数按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付）。二、驳回原告贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司对被告安顺市西秀工业园区公司开发建设有限公司和被告安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司的诉讼请求。本案案件受理费43932元，减半收取21966元，由被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司负担。各方当事人二审中未向本院提交新证据。二审认定事实与一审认定事实相同。本院认为：综合上诉人亚中亚公司上诉请求及理由，二审争议焦点为被上诉人工业园区公司、工投公司是否应在欠付中冶公司工程进度款范围内向上诉人承担支付责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。针对上诉人所称原判否认其实际施工人法律地位的问题。经查，中冶公司在未取得案涉中标工程承包权时，先与亚中亚公司签订工程项目分包合同，将工业园区公司的西秀产业园区七号路建设项目（东段）施工图所示全部内容，含排洪沟等全部施工内容分包给亚中亚公司。分包合同签订后，中冶公司通过正常招投标程序中标并签订合同取得案涉西秀区产业园西七号路下游改线接西九号路新增路段排洪沟工程的承包权。以两份合同工程承包范围相比对，劳务分包合同明显大于并涵盖中标合同。二审中中冶公司也自认实际分包给亚中亚公司施工的范围系中标合同中约定的两条排洪沟。事实上中冶公司将根据中标合同所取得的工程全部转包给亚中亚公司实施，双方所签劳务分包合同名为“分包”实为“转包”。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……”规定，中冶公司与亚中亚公司所签的《工程项目分包合同》无效。但分包合同无效并不必然导致中标合同无效。现无充分证据证明工业园区公司在招投标过程中程序违法及亚中亚公司在招投标完成前先行入场施工，仅以分包合同签订于前亦不能否认中标合同的法律效力。分包合同无效后，亚中亚公司系本案所涉工程的实际施工人。针对工业园区公司、工投公司是否均为涉案项目发包人的问题。本案所涉工程中标通知及所签中标合同上，发包方均明确为工业园区公司。亚中亚公司所举监理月报系复印件，没有出具人加盖公章认可，不符合证据三性，不能作为本案定案依据。工投公司虽就案涉工程向亚中亚公司支付了120万元农民工工资，根据合同相对性也不能据此简单推定工投公司有加入并成为案涉工程发包方的意思表示。工投公司与工业园区公司之间即使存在财产混同及人格混同，也只是对工业园区公司债务承担连带责任，而不能据此将工投公司认定为案涉工程发包方。针对原判适用法律是否错误的问题。如前所述，本案中标合同合法有效，合同载明的发包人工业园区公司对案涉工程的工程款具支付义务。中冶公司于2018年7月10日向工投公司提交代付委托书，同日工投公司时任副董事长李东在针对该委托书的公文处理笺中只签名，并未签署具体意见，故以现有证据不能证实工投公司对案涉工程进度款作出了代为支付的明确意思表示。2018年9月6日工投公司代工业园区公司支付的20万元农民工工资有完善的审批手续，2019年2月1日工投公司代为支付案涉工程的工程款100万元有完善的委托付款协议，前述两笔代付款均已完全支付，并不存在欠付部分。故原判适用《中华人民共和国合同法》第65条错误。工投公司代工业园区公司对中冶公司申请的西秀区产业园区西七号路建设项目排洪沟K0+000～K0+350段的工程款进行工程量审核，对审核下来的工程进度款该公司副董事长李东仅签署了“拟同意”，显然并未最终确认。原判判令中冶公司向亚中亚公司支付剩余工程进度款及利息是基于中冶公司以向工业园区公司出具代付委托书的方式自认了工投公司之前所审核的工程进度款。以现有证据不能证实工业园区公司对工投公司代为审核的工程进度款作出同意，案涉中标合同中也没有明确约定工程款的支付时间及期限，故针对案涉工程进度款，在最终结算结果出来之前，无法确定工业园区公司欠付中冶公司的工程款数额并进而判决其承担责任。综上，上诉人亚中亚公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理正确，但适用法律存在瑕疵，本院依法纠正后予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费43932元，由上诉人贵州亚中亚建筑劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二一年五月三十一日法官助理赵奇瑾书记员曹佳慧（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。