文书内容江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2021)苏0117民初1016号原告：潘金凤，女，1964年2月16日出生，汉族，住南京市秦淮区。被告：杭州远景国际旅行社有限公司，统一社会信用代码91330102682928235M，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨安路650号1幢4层402室。法定代表人：王雄燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔茹，浙江浙联律师事务所律师。原告潘金凤与被告杭州远景国际旅行社有限公司（以下简称杭州远景公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年2月25日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘金凤、被告杭州远景公司的委托诉讼代理人崔茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘金凤向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付医疗费21820.87元、误工费78000元（误工期限195天*400元/天）、交通费1334元、护理费10500元（护理期限75天*140元/天）、住院伙食补助费4400元（22天*100元/天*2）、营养费10500元（营养期限105天*100元/天）、残疾赔偿金150000元、鉴定费2900元、鉴定挂号费24元、精神损害抚慰金10000元、裤子损失200元、起诉打印材料费20元，合计289698.87元；2.由被告承担诉讼费用。事实和理由：2019年10月22日，被告聘用原告带团去南京市溧水大金山国防园一日游。在带团的过程中原告下坡时跌跤，导致左脚内外踝骨折住院手术。第一次住院时间2019年10月22日，经手术在左脚内外踝打钢板及钢钉帮助受伤部位复位。医生嘱咐一年后手术拆除钢板钢钉。2020年11月29日再次住院进行第二次拆除手术。手术期间原告通知被告公司及其工作人员沈晓婷，要求他们支付第二次手术费用。被告置之不理，其工作人员沈晓婷则让其“应该直接到法院起诉”为由，拒绝支付赔偿费用。被告公司作为原告的雇主，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现被告公司未按法律规定履行赔偿义务，其行为已经严重损害了原告的合法权益，故原告起诉至法院。被告杭州远景公司辩称：1、原、被告双方之间系劳务关系而非雇佣关系，原告仅在2019年10月22日当天向被告的旅游团队提供了一次性的导游讲解服务，被告向原告支付了400元的导游服务费用，该关系是被告对原告劳动力的一次性支配，毫无人身支配的属性，并不符合雇佣关系的构成，双方明显是劳务关系。根据中华人民共和国侵权责任法的相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应责任。在本案中原告作为具有完全民事能力行为的成年人，是自身人身安全的第一责任人，应当要注意自身安全，原告未尽到谨慎的注意义务，致使自己跌倒受伤，自身也存在一定过错，故可以减轻被告的责任。被告认为致使原告跌倒受伤的大金山国防园应存在路面陡峭，另有沙石凹凸不平且无任何安全警示标识，是原告跌倒的主要原因，故该大金山国防园应承担主要赔偿责任。2、针对原告诉请主张的各项费用：医疗费，应当扣除原告主张的2019年10月22日406元的费用，因该费用在前次案件中已经处理过了，之前处理的时间是2020年5月7日之前，其余费用予以认可。误工费，不认可按照400元每天计算195天，原告应当提供其最近三年的平均收入作为赔偿依据，导游的带团费用不可能每天都是400元，有些团队存在零元的情况，而且正常的导游工作不可能连续工作195天，应以其实际收入为准，原告从55周岁已经开始领取退休金，在其受伤的时间已经到达了退休年纪，故本次受伤并未影响原告退休金的领取，被告不再同意向原告支付任何误工费用。交通费1334元没有凭据，不予认可。护理费，应按照100元/天计算。住院伙食补助费，应按照30元/天计算，且只能计算一人，住院天数根据出院记录显示第一次住院14天，第二次住院6天，认可20天。营养费，应按照30元/天计算105天。残疾赔偿金，原告主张150000元没有依据，应按照55862元*20年*10%=111724元计算。鉴定费，只认可2900元。挂号费24元不认可，并非鉴定机构所开具的发票。精神损害抚慰金，被告认可5000元。裤子损失和打印费不认可，没有提交收据。本院经审理认定事实如下：2019年10月22日，杭州远景公司临时聘用潘金凤作为公司的导游，参与带团至南京市溧水大金山国防园一日游。在带团的过程中，潘金凤不慎跌倒并致受伤。同日，潘金凤入往医院治疗，经诊断为左三踝骨折等，行左三踝骨折切开复位内固定术，2019年11月5日出院，出院记录载明住院天数为14天。2020年5月13日，潘金凤将杭州远景公司列为被告起诉至本院，要求：被告支付医药费41908.09元（截止到2020年5月7日发生的费用），扣除被告已支付的1万元，被告尚应支付31908.09元，其他诉讼请求待伤残等级鉴定后另行主张。本院审理后于2020年7月1日作出（2020）苏0117民初1769号民事判决：被告杭州远景国际旅行社有限公司赔偿原告潘金凤医药费41908.09元，扣除其已支付的10000元，尚应支付31908.09元。该民事判决书其中载明：“…本院认为，…经查，对原告潘金凤截止到2020年5月7日已发生的医药费系其合理损失，可以确认，被告杭州远景公司应依法赔偿，被告杭州远景公司已支付的部分应予以扣除。原告潘金凤的其余损失，其表示另行主张，系其依法处置自己的诉讼权利，本案中不予处理…。”上述判决作出后，杭州远景公司不服上诉至南京市中级人民法院，该院审理后于2020年9月23日作出（2020）苏01民终7048号民事判决：一、撤销南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1769号民事判决；二、杭州远景国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿潘金凤23526.47元；三、驳回潘金凤的其他诉讼请求。该民事判决书其中载明：“…本院认为，…，杭州远景公司临时聘用潘金凤，由潘金凤提供溧水大金山国防园一日游的导游服务。由此，潘金凤与杭州远景公司形成雇佣关系。…《潘金凤在提供导游服务时跌倒受伤，杭州远景公司作为雇主应当承担赔偿责任。关于本案大金山国防园旅游景区是否承担责任的问题，杭州远景公司一审中未提出抗辩，也未要求追加，且潘金凤已向作为雇主的杭州远景公司主张权利，如杭州远景公司认为第三人亦存在侵权行为，杭州远景公司可在承担责任后向第三人追偿，本院不予理涉。关于本案的责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。潘金凤作为兼职导游，对出行途中可能发生的安全问题应当有足够的意识。涉事地点并非平整路面，散布沙石，潘金凤未尽到合理的谨慎注意义务，在无任何外力作用的情况下跌倒受伤，其自身存在一定过错，可适当减轻杭州远景公司的责任。一审法院判令杭州远景公司承担潘金凤的全部损失，确有不当，本院予以纠正。根据本案的实际情况及双方当事人的过错程度，本院酌定由杭州远景公司承担80%的赔偿责任，剩余20%损失由潘金凤自行承担…。”2020年11月29日，潘金凤因左踝关节骨折术后内固定存留等入院治疗，行左踝关节内固定取出术，2020年12月5日出院，出院记录载明住院天数为6天。潘金凤共计花费医药费20996.87元。案件审理过程中，潘金凤陈述：其诉请主张的医疗费21820.87元系由上述医药费20996.87元加之购置拐杖64元、尿壶54元、120急救转运费300元、2019年10月22日花费的406元组成，其第一次起诉主张的费用为治疗费和住院费，并不包括器具费和医院转院相关的交通费，且406元的票据原件在其手中，并向本院提交了相应的收据、发票、江苏省医疗门诊收费票据（载明2019年10月22日救护车使用费268元、院前危急重症抢救费138元，合计406元）。杭州远景公司陈述：对潘金凤提供的上述证据的真实性予以认可，对拐杖64元、尿壶54元、120急救转运费300元予以认可，但对2019年10月22日花费的406元不予认可，因此前诉讼中处理的费用为2020年5月7日之前所发生，故该406元已处理。另，本案案件审理过程中，潘金凤向本院申请就伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，本院依法委托南京同仁司法鉴定所进行司法鉴定。2021年4月26日，南京同仁司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见：1.被鉴定人潘金凤外伤致其左踝部操作术后遗有左踝关节功能丧失＞50%致残程度为十级。2.被鉴定人潘金凤误工期限以伤后195日为宜，护理期限以伤后75日为宜，营养期限以伤后105日为宜。潘金凤为此支付鉴定费2900元。杭州远景公司对该鉴定意见书予以认可。以上事实，由门诊收费票据、发票、收据、（2020）苏0117民初1769号民事判决书、（2020）苏01民终7048号民事判决书、司法鉴定意见书、当事人陈述等予以证实。本院认为，原告潘金凤在提供导游服务时跌倒受伤，原告潘金凤受伤后已先行就第一次住院所发生的相关医疗费用提起了诉讼，生效判决已认定由杭州远景公司承担80%的赔偿责任，剩余20%损失由潘金凤自行承担。现潘金凤因左踝关节骨折术后内固定存留等入院治疗终结，故就潘金凤在本案中所主张的尚未处理的各项合理损失，亦应由杭州远景公司承担80%的赔偿责任。关于潘金凤在本案中主张的各项费用，本院依法认定如下：1、医疗费，杭州远景公司仅对潘金凤主张的21820.87元其中的406元不予认可，但潘金凤向本院提交了对应的门诊收费票据原件，且在前案中确未对该费用进行处理，故本院对该406元予以认定，本院认定医疗费为21820.87元。2、误工费78000元，经鉴定潘金凤的误工期限以伤后195日为宜，虽潘金凤受伤时已满55周岁，但其确系在提供导游服务时受伤，即其受伤后确有一定误工损失，但潘金凤未提供其平均收入证明，考虑本案实际，故本院参照2019年度江苏省城镇私营单位其他服务业平均工资46156元/年的标准，酌定认定误工费为24659元（195元/天×46156元/年÷365）。3、护理费，经鉴定潘金凤的护理期限以伤后75日为宜，结合潘金凤伤情及就诊情况，按30元/天计算，本院认定潘金凤营养费为2250元（30元/天×75天）。4、住院伙食补助费，潘金凤受伤后二次住院治疗，住院天数合计20天，按30元/天计算，本院认定潘金凤住院伙食补助费为600元（30元/天×20天）。5、营养费，经鉴定潘金凤的营养期限以伤后105日为宜，结合潘金凤伤情及就诊情况，按30元/天计算，本院认定潘金凤营养费为3150元（30元/天×105天）。6、残疾赔偿金，经鉴定潘金凤伤情致残程度为十级，故本院认定残疾赔偿金为111724.8元【（24657元+5703元）×1.84×10%×20年】。7、鉴定费2900元，杭州远景公司对此予以认可，本院予以认定。8、交通费，结合潘金凤就医情况，确有一定的交通费损失，本院酌情认定该项费用为400元。9、精神损害抚慰金，结合潘金凤伤情，本院酌定认定为5000元。10、裤子损失200元，杭州远景公司虽不予认可，但考虑潘金凤系受伤后直接入院进行手术，结合其受伤的部分，对该项费用，本院予以认定。11、鉴定挂号费24元、打印材料费20元，均无相关依据，本院依法不予认定。综上，潘金凤所产生的各项损失总额为172704.67元（21820.87元+24659元+2250元+600元+3150元+111724.8元+2900元+400元+5000元+200元），杭州远景公司应承担80%的赔偿责任，即杭州远景公司应向潘金凤支付138163.74元（172704.67元×80%）。潘金凤其余诉请依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院》（法释【2003】20号）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告杭州远景国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告潘金凤支付人民币138163.74元。二、驳回原告潘金凤的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取924元，由被告杭州远景国际旅行社有限公司负担440元，原告潘金凤负担484元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  程美霞二○二一年五月二十日书记员  朱 莉