山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3366号上诉人(原审被告)：滕州市锦华建筑安装工程有限公司，住所地山东省滕州市。法定代表人：张振华，总经理。委托诉讼代理人：邓凯伦，山东科圣律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：济南三泉机械设备租赁有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：宋丽，总经理。委托诉讼代理人：孙真真，山东中坛律师事务所律师。委托诉讼代理人：方青，山东中坛律师事务所律师。上诉人滕州市锦华建筑安装工程有限公司(以下简称滕州锦华公司)因与被上诉人济南三泉机械设备租赁有限公司(以下简称济南三泉公司)建筑设备租赁合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕州锦华公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或在查明案件事实的基础上依法予以改判；2.一审、二审诉讼费用由济南三泉公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案并不存在解除合同的事由，双方的租赁合同正在履行，滕州锦华公司并没有违约。首先，滕州锦华公司与济南三泉公司签订的《租赁合同》约定了合同的履行期限和租赁费的支付方式。《租赁合同》第二条明确约定“租赁期限到工程竣工结束”，第七条约定了付款方式即“按总包方付款方式进度款，付款”。庭审中，滕州锦华公司已经提交了三个建设工地总包方与滕州锦华公司签订的《劳务分包合同》《架料租赁合同》等相关证据用以证明总包方与滕州锦华公司约定的付款方式及工程进度，上述三项工程均未经过竣工验收，而且总包方也并没有按照施工进度向滕州锦华公司支付租赁费，因此，双方的《租赁合同》还并未到履行期，滕州锦华公司也不存在恶意拖欠租赁费的事由，双方的《租赁合同》应予维持。其次，一审法院认定“滕州锦华公司拖欠租赁费，数额较大，已构成严重违约，对于被告的抗辩理由一审法院不予支持，涉案合同应予解除”的认定显然违反了合同本意。从滕州锦华公司提交的与济南华海建设集团有限公司青云分公司签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》以及与中建一局集团第五建筑有限公司签订的《架料租赁合同》看，工程款近千万元，如果滕州锦华公司在没有收到总包方的工程款前就预先支付租赁费，显然增加了滕州锦华公司的经济压力，因此，合同约定按照总包方的付款进度付款有利于合同的顺利履行，也相当于双方均分担了合同履行的风险，该约定是双方真实的意思表示，并不违反法律规定，依法应予支持，一审法院仅以应付的租赁费数额较大为由解除双方的租赁合同，缺乏依据。最后，双方的《租赁合同》在起诉后依然正常履行，滕州锦华公司在一审审理期间已经陆续退换了多笔材料，并且在诉讼过程中就租赁费问题多次与济南三泉公司协商，一审法院不应以法律手段强行解除双方的合同。本案已经查明济南三泉公司的起诉时间是2020年1月4日，在第一次庭审笔录中滕州锦华公司就提交了2020年1月1日之后的多份经过济南三泉公司认可的还料单据，而且济南三泉公司最开始的诉讼请求是“返还钢管150667.5米”最后判决返还59887.5米，虽然滕州锦华公司对上述返还数额有异议，但也足以证明在诉讼过程中滕州锦华公司与济南三泉公司之间的《租赁合同》正在履行，因此，一审法院强行判令解除，违反了双方的意愿。二、一审法院并未查清滕州锦华公司下欠的建筑材料的具体数额，以此计算的租赁费也是不可取的。事实上，在一审诉讼过程中，滕州锦华公司积极的向济南三泉公司归还了大部分材料，济南三泉公司并没有向法庭如实陈述滕州锦华公司下欠的真实数额，经过滕州锦华公司的核对，还有多笔归还材料的收货单没有计算在本案中，(具体数额二审中予以提供)一审法院据此得出的计算结果是错误的。此外，步步紧和底座的单价的计算是济南三泉公司单方计算的结果，并没有经过滕州锦华公司的认可，济南三泉公司在合同上自行添加了“底座0.001元/个/天，步步紧0.002元/个/天”纯粹是为了本案计算底座和步步紧相关的租赁费，并不是实际上的市场价格，也没有经过滕州锦华公司的认可，在滕州锦华公司持有的合同中并没有约定步步紧和底座的单价。另补充：一审法院没有考虑行业惯例和疫情等不可抗力因素的影响，直接计算下欠的租赁费明显不当。根据建筑业的行规，由于建筑行业往往因为春节和防尘排污治理停工的影响，导致不能施工，进而因为停工会增加自己的建设成本，比如租赁设备，建设工期等。所以在实践中，往往都会有一个月的报停期，在滕州锦华公司与总包方签订的合同中，均有春节报停的约定。就本案来讲，本案在诉讼过程中同时也是在合同履行过程中因为疫情的影响也导致了在2020年2月份没有将材料归还的情况。通过双方归还材料的时间看，滕州锦华公司在2020年1月和3月都有归还材料的记录，唯独在2月份因为疫情和春节的原因没有归还。疫情属于不可抗力，属于合同外不可预见不可避免的事由，应根据不可抗力的规则原则和公平原则，综合合同履行情况，双方利润分配等因素，予以合理分担。因此，根据行业规则和疫情不可抗力的影响，一审法院应当考虑到上述因素，减免部分租金，减免2020年租赁费用。济南三泉公司辩称，滕州锦华公司的行为构成违约。济南三泉公司与滕州锦华公司在2017年10月13日签署了涉案《租赁合同》，从济南三泉公司处租赁建筑设备料具后用于其在2017年、2018年承建或者实际施工的三个项目工程(济南华海建设集团有限公司作为总包方的济南万科、德州庆云项目、中国中建一局集团第五建筑有限公司作为总包方的章丘北房项目)，滕州锦华公司对此也予以认可。滕州锦华公司在签署涉案租赁合同时并未告知济南三泉公司总承包付款进度，租赁合同中也未明确载明各个项目的付款进度，该条款属于约定不明，因此该条款对于济南三泉公司没有约束力。滕州锦华公司在黄河镇北房社区项目开工后不久因违规施工被强行停工退场，后期由新的公司入驻重新施工；鲍山花园万科城项目(万科龙湖之光)在2018年底年左右已施工完毕并交接；德州庆云项目施工后不足一个月被清理撤场，一审法院也查明了上述事实，滕州锦华公司就涉案的三个项目的建筑施工合同早就已经施工完毕，或者无法继续施工，后期得知滕州锦华公司违反合同的约定，在未经过济南三泉公司允许的情况下私自将建筑设备料具用于涉案三个项目以外的建设项目。滕州锦华公司自2017年10月签订租赁合同至2020年年底三年期间共计支付租赁费176000元，尚拖欠1498014.79元，在此期间济南三泉公司多次向滕州锦华公司主张上述债权，滕州锦华公司以各种理由推诿拒不履行其行为严重违背了诚实、信用原则，侵害了济南三泉公司的合法权益。济南三泉公司为证实自己的诉求，向一审法院提交了《租赁合同书》、涉案项目的提货单、送货单，依据设备料具在租日历天数乘以双方约定的租赁单价所计算出来的计算清单(计算至一审法庭辩论终结前)，这些证据足以证实济南三泉公司的诉讼主张。依据谁主张谁举证的原则，自一审第一次开庭至法庭辩论终结前，一审法院多次要求滕州锦华公司提供证据来证实主张，但是滕州锦华公司怠于履行上述诉讼义务，并且无正当理由，未到庭参加诉讼，一审法院判决其承担举证不能的法律后果符合公平、正义的法律原则。综上，滕州锦华公司的行为致使答辩人的合同目的无法实现，已构成根本违约，对于合同的履行情况认定事实清楚，证据确实充分。滕州锦华公司主张的行业惯例无依据，与事实不符合。滕州锦华公司占用使用期间均应当向济南三泉公司支付租赁费，其主张的疫情等不可抗力不成立，滕州锦华公司的补充上诉意见无依据。济南三泉公司一审诉讼请求：1.解除济南三泉公司与滕州锦华公司的租赁合同；2.判令滕州锦华公司向济南三泉公司支付租赁费1565419.78元及损失(以1565419.78元为基础，自起诉之日起，按年利率6%，计算至履行完毕之日止)；3.判令滕州锦华公司向济南三泉公司返还钢管105245.1米，扣件77820个，顶丝1338个，钢管底座1526个，步步紧6000个，如不能返还则赔偿损失1711727.2元；4.本案的诉讼费、保全费等由滕州锦华公司承担。一审法院认定事实：2017年10月13日，济南三泉公司、滕州锦华公司双方签订《租赁合同书》一份，合同抬头部分甲方(出租方)为济南三泉机械设备租赁有限公司，乙方(承租方)为滕州市锦华建筑安装工程有限公司。合同签章部分甲方处加盖“济南三泉机械设备租赁有限公司”公章，并有李景成的签名，乙方处加盖“滕州市锦华建筑安装工程有限公司”公章，并有张振华、张振舟、张振宇的签名和手印。合同约定：一、租赁价格：钢管0.006元/米/天，扣件0.003元/个/天，顶丝0.008元/个/天，短套管0.003元/个/天，木架板3米0.1元/块/天，底座0.001元/个/天，步步紧0.002元/个/天。二、租赁期限：自年月日(注：年月日处均为空白)开始，至工程竣工结束。三、计量方式：租赁物资进、退场数量均以甲、乙双方收货人签字确认为准，乙方租用甲方物资，租期不足一个月按一个月计算，超出一个月按实际租赁天数计算租金。到期后乙方未能返还的租赁物资，视为乙方仍在继续承租租赁物资，本合同顺延有效。四、运费支付方式：材料运送到目的地双方工作人员当面点清数量、检查质量，如有异议当场退换(注：钢管长度允许正负10CM)。乙方还货应事先通知甲方，同意后严格按照甲方供货规格、数量归还，租赁物必须保持原状，清洁、完整，钢管不得乱截，如有缺件、损坏、变形，甲方工作人员按规定折扣或退回。五、乙方丢损材料赔偿价格：钢管12元/米，扣件5元/个，顶丝12元/个，顶丝螺母和底座5元/个。七、付款方式：按总包付款方式进度款，付款。合同还约定了双方的其他权利义务。合同中第一条租赁价格中，“底座0.001元/个/天，步步紧0.002元/个/天”系手写，合同第五条对“步步紧”的丢损价格未做约定。关于合同的履行情况。济南三泉公司提交了由滕州锦华公司代表签字确认的提货单、送货单各一宗(其中黄河镇北房社区项目提货单39张，送货单38张；庆云碧桂园项目提货单3张，送货单1张；济南万科龙湖城市之光项目提货单87张，送货单32张)。双方庭外调解时滕州锦华公司曾向济南三泉公司出示过8张送货单。济南三泉公司根据租赁合同的约定、提货单、送货单以及在调解时滕州锦华公司出示的8张送货单，制作截止时间为2020年12月17日的结算清单3份，证实滕州锦华公司拖欠济南三泉公司租赁费1565419.78元尚未支付，钢管105245.1米、扣件77820个、顶丝1338个、钢管底座1526个、步步紧6000个尚未返还。庭后经双方自行核对，济南三泉公司自认滕州锦华公司还于2020年5月28日、5月30日、6月7日、6月13日、6月28日、7月4日、7月7日、7月11日、7月27日已返还架杆、扣件等料具若干。结合两次庭审双方的举证情况，截止到2020年12月17日，滕州锦华公司拖欠济南三泉公司租赁费1498014.79元尚未支付，钢管59887.5米、扣件50117个、顶丝184个、钢管底座1516个、步步紧6000个尚未返还，对此一审法院予以认定。2019年10月份，济南三泉公司曾向滕州锦华公司发送一份截止日期为2019年9月30日的欠租赁费明细。该明细载明滕州锦华公司尚欠济南三泉公司租赁费106余万元，欠架管、扣件、顶丝等若干。济南三泉公司在该明细上加盖了公章，滕州锦华公司未加盖公章，庭审中滕州锦华公司对该明细亦未明确认可。一审法院认为，济南三泉公司、滕州锦华公司签订的《租赁合同书》系双方真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应遵照履行。对于合同的解除，滕州锦华公司抗辩租赁合同尚未履行完毕，不同意解除。济南三泉公司主张，因滕州锦华公司拒不履行支付租赁费的义务，已严重违约，要求解除双方签订的租赁的合同。一审法院认为，滕州锦华公司拖欠济南三泉公司租赁费，数额较大，已构成严重违约，对于滕州锦华公司的抗辩理由一审法院不予支持，涉案合同应予解除。合同上约定的付款方式为：按总包付款方式进度款，付款。滕州锦华公司辩称，因总包未向其付款，故拒绝向济南三泉公司付款。济南三泉公司主张，该约定不明确，滕州锦华公司从未告知济南三泉公司总包的付款进度，该约定无效。一审法院认为，滕州锦华公司并未提交证据证明总包方的付款进度，且涉案的三个项目部分已竣工，部分滕州锦华公司已撤场。对滕州锦华公司已撤场的建设工程，因该约定针对的是正常履行的建设工程合同，因滕州锦华公司已撤场，该约定事实上已无法履行。故一审法院对滕州锦华公司的该抗辩不予支持。合同中约定了建筑设备料具的租赁价格，虽然“底座0.001元/个/天，步步紧0.002元/个/天”系手写，但济南三泉公司、滕州锦华公司双方签字认可的提货单和送货单中均有“底座和步步紧”的记录，且手写的租赁价格符合订立合同时的市场价格，滕州锦华公司亦未举证证明约定价格不真实，对济南三泉公司的主张一审法院予以采信。合同上约定了乙方丢损材料赔偿价格，其中对“步步紧”的丢损价格未做约定，一审判决滕州锦华公司首先返还租赁物，只有在滕州锦华公司返还不能时才承担赔偿责任，且“步步紧”系通用产品，故济南三泉公司以同期市场价格6元/个主张损失赔偿，并无不当。对于租赁费的计算期间，济南三泉公司主张在2019年10月10日济南三泉公司虽向滕州锦华公司出具过结算单，但滕州锦华公司对济南三泉公司出具的结算单不予认可，双方就结算问题未能达成一致，至今未结算。根据合同“到期后乙方未能返还的租赁物资，视为乙方仍在继续承租租赁物资，本合同顺延有效”的约定，济南三泉公司主张计算至法庭辩论终结前一天(即2020年12月17日)，本院予以支持。济南三泉公司主张的利息损失，因租赁费已计取至2020年12月17日，应自2020年12月18日始计取至滕州锦华公司实际支付租金之日止，计算标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百二十六条、第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除济南三泉公司与滕州锦华公司签订的《租赁合同书》；二、滕州锦华公司于判决生效之日起10日内，支付济南三泉公司租赁费1498014.79元；三、滕州锦华公司于判决生效之日起10日内，向济南三泉公司返还钢管59887.5米，扣件50117个，顶丝184个，钢管底座1516个，步步紧6000个，如不能返还则赔偿损失1015023元；四、滕州锦华公司于判决生效之日起10日内，赔偿济南三泉公司利息损失。该损失以1498014.79元为基数，自2020年12月18日始计取至滕州锦华公司实际支付租赁费之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回济南三泉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33000元，保全费5000元，合计38000元，济南三泉公司负担5000元，滕州锦华公司负担33000元。二审中，滕州锦华公司提交如下证据：证据1，《租赁合同书》一份，该合同书是双方在2017年10月13日签订之后滕州锦华公司保留的一份，该合同与一审庭审过程中济南三泉公司提交的部分不同。该合同并没有约定“步步紧为0.002元/个/天”也没有约定租赁的材料用于“黄河镇北房社区”。充分说明这两处手写内容是济南三泉公司在起诉前私自添加的，并没有得到滕州锦华公司的认可。材料租赁合同三份，分别是滕州锦华公司于2017年9月5日与济南华海建设集团有限公司签订的济南万科龙湖城市之光外架承包合同；2018年1月17日与中建一局集团第五建筑有限公司就章丘区黄河镇北房社区项目架料租赁合同；2018年4月23日与济南华海建设集团有限公司庆云分公司签订的碧桂园项目外架承包合同。以上证据能够证明滕州锦华公司租赁济南三泉公司的建筑材料用于三个工地的施工，对此济南三泉公司是知情的；证据2，章丘区和济南市政府信访部门出具的《人民来访登记表》证明中建一局和济宁恒源建安公司一直没有向滕州锦华公司支付工程款和材料费的事实，按照滕州锦华公司与济南三泉公司《租赁合同》中约定的背靠背条款，滕州锦华公司可以拒绝向济南三泉公司支付材料费；证据3，民事起诉状和北京高院网站截屏一份，拟证明滕州锦华公司已经通过诉讼程序向中建一局主张债权，中建一局一直没有向滕州锦华公司支付租赁费。根据双方的背对背条款、孙德胜出庭作证；拟证明滕州锦华公司提交证据2-6证明总包方没有向滕州锦华公司支付租金，拖欠材料款并不是滕州锦华公司本身意愿，滕州锦华公司有合理理由来抗辩济南三泉公司主张的租金，济南三泉公司解除合同的理由并不充分。滕州锦华公司申请证人出庭作证的目的是，拖欠架管等材料并不是滕州锦华公司恶意为之，是济南三泉公司的原因导致没能归还材料，由此增加的租金，不应当由滕州锦华公司承担；证据5，2020年6月15日滕州锦华公司法人张振华与济南三泉公司刘总通话录音一份；拟证明滕州锦华公司多次打电话协调还材料，合同上约定还货正负10公分以内，实际还材料按正负5公分收的，其未按合同约定执行，对滕州锦华公司造成严重损失。经质证，济南三泉公司辩称，对证据1，我方租赁合同书上黄河镇中建局北房项目是一样，是张振宇添加的，该不同点在一审时已充分注意，并在判决书中给予解释。因我方在最终结算租赁费时三个项目均是按合同约定价格计算，所以该字迹的有无对本案无任何影响。况且该字迹系滕州锦华公司的工作人员张振宇所书写；对证据2、3与本案无直接关联，该证据不能证明滕州锦华公司的主张；对证据4，滕州锦华公司申请的证人出某某证人系滕州锦华公司员工有利害关系，其陈述没有客观性，所以我方不予认可；对证据5，滕州锦华公司给我方送料具我方都已接收，因滕州锦华公司在送回料具时长短捆扎不一致，基于该点双方曾发生过争执，但济南三泉公司考虑到双方的长期合作，最终将滕州锦华公司符合合同约定的材料全部收下。并且，该争议起诉到法院后，滕州锦华公司多次向我方交付设备料具，我方在清点核实后予以接收。我方不存在恶意拒不接收滕州锦华公司交付的料具的情况，滕州锦华公司主张不成立。经审查，本院认为，滕州锦华公司提交的上述证据不足以证实其主张的事实，对其证明力本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方争议的滕州锦华公司尚欠济南三泉公司租赁费及未归还租赁物数额问题。滕州锦华公司主张一审判决认定的租赁费及返还租赁物的数量有误，但其并未提交有效证据证实，本院不予采信。关于双方争议的是否具备付款条件问题，虽然双方合同约定按总包付款方式进度付款，但滕州锦华公司并未提交总包方付款进度的证据，其以总包未向其付款为由拒绝向济南三泉公司履行付款义务，缺乏事实和法律依据，故对其该上诉主张本院不予采信。滕州锦华公司未履行支付租赁费的义务，且部分施工项目已竣工，部分项目已撤场，一审判决解除合同并无不当。关于新冠疫情期间的租金是否减免问题。本院认为，因双方租赁合同履行期间发生疫情，滕州锦华公司作为建筑施工企业经营必然受到疫情的影响，该事实变化是双方订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平，在双方协商未果的情况下，滕州锦华公司有权依据公平原则主张适当减免相应租金，结合本案查明的事实，本院酌定减免滕州锦华公司疫情期间的租赁费8万元。对于滕州锦华公司超出部分减免请求，本院不予支持。综上，滕州锦华公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初506号民事判决书第一、三项；二、撤销济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初506号民事判决书第二、四、五项；三、上诉人滕州市锦华建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人济南三泉机械设备租赁有限公司支付租赁费用1418014.79元；四、上诉人滕州市锦华建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人济南三泉机械设备租赁有限公司支付利息，以1418014.79元为基数，自2020年12月18日起至上诉人滕州市锦华建筑安装工程有限公司实际履行完毕止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回被上诉人济南三泉机械设备租赁有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费33000元，保全费5000元，由上诉人滕州市锦华建筑安装工程有限公司负担3万元，被上诉人济南三泉机械设备租赁有限公司负担8000元；二审案件受理费33000元，由上诉人滕州市锦华建筑安装工程有限公司负担3万元，被上诉人济南三泉机械设备租赁有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二一年五月十九日书记员  张希静