安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1260号 上诉人（原审被告）：张红九，男，1969年4月16日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。 上诉人（原审被告）：安庆市鸿鹏装饰工程有限公司，住所地安徽省安庆市人民新村4幢103#。 法定代表人：张红九。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：祖同银，安徽长江人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安庆裴氏中医医院，住所地安徽省安庆市大观区十里铺乡茅青路88号。 法定代表人：裴文恺，该院院长。 委托诉讼代理人：胡一权，安徽中天人律师事务所律师。 原审被告：张巧银，女，1967年8月11日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。 委托诉讼代理人：张红九，男，1969年4月16日出生，汉族，住安徽省池州市东至县，系张巧银丈夫。 上诉人安庆市鸿鹏装饰有限公司（以下简称鸿鹏装饰公司）、张红九因与被上诉人安庆裴氏中医医院（以下简称裴氏中医院）、原审被告张巧银装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2020）皖0803民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。 鸿鹏装饰公司、张红九上诉请求：一、判令撤销原审判决，改判驳回裴氏中医院对鸿鹏装饰公司、张红九的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由裴氏中医院承担。事实与理由：一、裴氏中医院的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，一审判决支持显属错判。1、案涉工程环评并非施工方鸿鹏装饰公司职责，裴氏中医院应自行承担案涉工程停工所涉及的损失及法律责任，要求施工方返还工程款并赔偿损失缺乏事实根据和法律依据。2、鸿鹏装饰公司基于装饰合同第六条约定收取裴氏中医院工程进度款53万元，裴氏中医院支付该53万元证明其对工程进度以及工程量认可无异议。裴氏中医院要求返还已付工程款有违合同约定及诚实信用原则。3、案涉合同合法有效，一审在当事人没有主张合同解除，实际也未解除合同的情形下，判决鸿鹏装饰公司返还工程款，显然缺乏事实和法律依据。二、案涉鉴定机构安徽新宏工程造价有限公司严重违反法定程序，鉴定意见不具有真实性、客观性、公正性，且鉴定人经法院通知未到庭接受质询，其所作的鉴定意见不能作为定案依据。一审采信该鉴定意见，并据此认定已完工工程量价款170848.05元显属错误。1、鉴定机构的鉴定程序违反《建设工程造价鉴定规范》，存在包括鉴定人缺乏资质、鉴定收费及方式违规、鉴定机构没有就争议事项提请法院确认，鉴定草率等问题。2、鉴定依据明显不足，首先裴氏中医院在未通知施工方情形下将租赁房屋退回、拆除，致装饰工程灭失，现场证据保全不符合司法部相关规定，不能作为鉴定依据。中信公司出具的造价编制书的真实性和合法性已由法院在前案再审中否定，不能作为鉴定依据。鉴定机构安徽新宏工程造价有限公司根据不能反映工程全貌的部分现场照片，以及被法院否定的造价编制书，对已完工工程量进行造价鉴定不合法。其次，本案装饰工程已被拆除，但该工程的大楼本身并没有拆除，与鉴定书中表述相悖，安徽新宏工程造价有限公司没有对案件事实进行全面、客观了解。有鉴定资质的鉴定人员没有到场与委托人及当事人进行沟通，也没有对工程量与当事人进行核对。最后，鉴定报告中扣除费用具有随意性。案涉中药柜本身未设计移门，鉴定机构却以安庆市鸿鹏装饰有限公司没有提供中药柜相关设计图纸为由，扣除移门造价3000元(即药柜总造价10%)，费用扣除具有随意性。3、鉴定意见缺少规范依据。案涉鉴定意见书中没有引用任何鉴定标准和规范，鉴定过程更像是鉴定人员的主观推断，该鉴定毫无公信力。4、一审法院在开庭前通知鉴定人到庭接受质询，可安徽新宏工程造价有限公司的注册造价工程师未到场，公司负责人魏进在接受质询时对鉴定过程、鉴定依据、鉴定程序、鉴定规范及存在的问题不能一一回答，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的相关规定，鉴定人经法院通知没有到庭接受质询，案涉鉴定意见不能作为认定事实的依据，一审采信该证据显然不合法。5、一审认为《建设工程造价鉴定规范》系推荐性国家标准，并非强制性国家标准。《鉴定规范》是目前工程造价鉴定领域唯一的一部国家标准，按《司法鉴定程序程序通则》规定应具有约束力。鉴定机构不依照此规范进行鉴定构成程序违法。三、一审对提交的供货商证明不予认证和采信错误，并导致鸿鹏装饰公司支付工程供货商材料费用未被认定，望请二审法院采信该证明，对工程供货商的材料费用23万元支出计入工程造价。四、一审对安徽新宏工程造价有限公司违规收取的鉴定费30000元予以认定不合法。依据收费标准，案涉鉴定费最多为4500元至15000元，安徽新宏工程造价有限公司却超标准收取30000元，在庭审中鸿鹏装饰公司对该费用的支付提出异议，可至案件一审判决也未看到裴氏中医院提交的转款凭证。五、鸿鹏装饰公司收取的工程进度款已全部用于工程支出，股东张红九不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的行为，裴氏中医院也未举证证明张红九与公司存在财产混同以及损害债权人利益的行为，故要求股东张红九对鸿鹏装饰公司债务承担责任不能成立，一审认定错误。 裴氏中医院辩称：一、关于应否返还超出已完工工程量的工程款问题。因环评问题，案涉工程无法继续履行，双方亦未继续履行合同，合同已实际解除，裴氏中医院要求返还超付的工程款应予支持。根据鉴定意见书，鸿鹏装饰公司投入的费用只有17万余元，实际收取53万元，多收取的费用应当予以返还。二、鉴定机构程序合法。鉴定机构是法院入库的具有工程造价资质的单位，各鉴定人员均具有注册造价工程师资格，鉴定收费和方式是否违规不是鉴定程序违法范畴。鸿鹏装饰公司支付给供货商的定金不属于工程造价范围，定金是否支付没有证据证明，没有订购合同、转账记录，且该定金高于法律规定。从鸿鹏装饰公司提交的供货商证明来看，支付的定金是23万元，说明鸿鹏装饰公司投入到工程的实际费用不到53万元。涉案工程具备鉴定条件，裴氏中医院依法进行证据保全公证，公证机构如实记录了施工现场情况，鉴定机构不仅依据公证证据，还根据鸿鹏装饰公司提交的施工图纸等证据进行了鉴定，鉴定机构负责人魏进系鉴定意见书的总负责人，到庭接受双方质询，不存在鉴定人员拒不到庭的情况。三、本案存在公司财产和个人财产混同的事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鸿鹏装饰公司的上诉请求，维持原判。 张巧银辩称：同意鸿鹏装饰公司、张红九的上诉请求及理由。 裴氏中医院向一审法院起诉请求：1、判令鸿鹏装饰公司、张红九、张巧银共同返还裴氏中医院工程款4027251元；2、判令鸿鹏装饰公司、张红九、张巧银共同赔偿裴氏中医院损失4000元；3、本案诉讼费用由鸿鹏装饰公司、张红九、张巧银承担。 一审法院认定事实：2016年1月29日，裴氏中医院（甲方）作为发包方与承包方鸿鹏装饰公司（乙方）签订《安庆市裴氏中医医院整体装饰合同书》，裴文恺、张红九分别在合同法定代表人处签名，未加盖公章。双方约定裴氏中医院将裴氏中医院整体装饰装修工程以包工包料并整体包断价的方式发包给鸿鹏装饰公司，工程地点为安庆市十里铺乡凤凰村办公楼1-3层，工程工期为120天，自2016年1月22日开工，于2016年5月22日竣工，工程造价为106万元（不含税）。双方约定付款方式为1.合同签订后乙方材料在三天内进场，整个进行打墙、运输垃圾、清理场地、管道布放、瓦工新做墙体等，甲方前期预付第一次工程款20%；2.水电工、瓦工等隐蔽工程全部结束即：木工局部到位，甲方付第二次工程款30%；3.木工结束，油工进场，局部安装到位，付第三次工程款30%；4.所有工种全部结束，安装全部到位，卫生清理好，甲方付第四次工程款18%；5.余款保证金2%一年内付清；6.本工程按总体进度付款方式，由甲乙双方协商达成如下协议：如果甲方没有按照约定付款，视为违约，乙方工期可以顺延。随后，鸿鹏装饰公司进驻施工。2016年2月23日，裴氏中医院通过裴文恺妻子刘红珍账户支付工程款212000元至张红九个人账户。2016年4月8日，裴氏中医院通过裴文恺妻子刘红珍账户支付工程款318000元至张红九个人账户。因其他原因，工程一直未能完工。2017年6月16日，安庆市大观区环境保护局向大观区发改委出具《关于安庆裴氏中医院前期项目不予以受理的说明》，载明：该医院前期项目选址于安庆市××路××村××号楼，依据中石化安庆分公司含硫石油加工适应性改造及油品质量升级工程项目卫生防护距离要求，项目选址不当，根据环保法律法规要求，该医院前期项目我局将不予受理，建议项目重新选址建设。2017年7月12日，裴文恺诉至法院要求张红九赔偿损失合计740286.21元，2017年10月18日，原审法院作出（2017）皖0803民初1340号民事裁定书，裁定驳回裴文恺的起诉。2017年11月1日，裴文恺向安庆市宜城公证处申请保全证据公证。2017年11月14日，安庆市宜城公证处作出（2017）皖安宜公证字第6177号公证书，证明与公证书相粘连的照片共91张系现场拍摄后所得，与现场实际情况相符。裴文恺为此支付公证费4000元。2018年3月24日，裴文恺再次诉至法院，要求：1.解除裴文恺与张红九签订的《安庆市裴氏中医院整体装饰合同书》；2.张红九赔偿裴文恺各项损失592229元，2018年6月6日，原审法院作出（2018）皖0803民初456号民事判决书，判决张红九在十日内支付裴文恺413618.92元。2019年1月21日，张红九向安庆市中级人民法院申请对（2018）皖0803民初456号案件进行再审，2019年3月14日，安庆市中级人民法院作出（2019）皖08民申8号民事裁定书，裁定由安庆市中级人民法院对（2018）皖0803民初456号案件提审。2019年6月24日，安庆市中级人民法院作出（2019）皖08民再19号民事裁定书，裁定案件发回重审。2019年8月13日，原审法院作出（2019）皖0803民初1809号民事裁定书，以裴氏中医院与鸿鹏装饰公司系合同的双方当事人，裴文恺、张红九主体不适格裁定驳回裴文恺的起诉。2020年4月3日，裴氏中医院诉至原审法院，要求判如所请。2020年5月21日，裴氏中医院申请对位于安庆市大观区十里××乡××村××楼××层装饰装修的鸿鹏装饰公司已完工工程量的造价进行鉴定，原审法院依法委托安徽新宏工程造价有限公司对上述鉴定事项进行鉴定。2020年10月27日，安徽新宏工程造价有限公司作出皖新宏价鉴（2020）第115号工程造价鉴定意见书，裴氏中医院装饰已完工工程造价鉴定：1.建筑工程74859.57元；2.装饰工程34375.12元；3.安装工程61613.36元；总计170848.05元；5.同比例下浮-14761.27元；6.合计156087元。裴氏中医院为此支付鉴定费30000元。另查明，鸿鹏装饰公司于2010年1月5日登记成立，公司股东为张红九、张巧银，经营范围为室内、外装饰工程设计、施工。2011年12月1日，因未按规定年检，被吊销营业执照。再查明，案涉工程已于2017年由安庆市大观区十里铺乡凤凰村委会出租给安庆永强农业科技股份有限公司，安庆永强农业科技股份有限公司于2017年11月对案涉房屋进行了重新装修。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.鸿鹏装饰公司要求重新鉴定是否有事实与法律依据；2.裴氏中医院要求鸿鹏装饰公司、张红九、张巧银共同返还工程款373913元及支付公证费4000元、鉴定费30000元是否有事实与法律依据。 关于焦点一、皖新宏价鉴（2020）第115号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果为：裴氏中医院装饰工程已完工工程量鉴定后的造价为156087元。裴氏中医院对此无异议，鸿鹏装饰公司、张红九、张巧银认为该鉴定意见书鉴定程序违法，不能作为定案依据。1、《建设工程造价鉴定规范》是由中华人民共和国住房和城乡建设部于2017年8月31日发布的推荐性国家标准，编号为GB/T51262-2017，非强制性国家标准，鉴定机构不是必须要照此规定开展鉴定事务；2、鉴定意见书第四项鉴定过程载明“我们对所有资料进行了充分的熟悉、理解和分析，并在2020年7月8日在大观区人民法院对现场情况进行了了解（办公楼本身已被整体拆除）”，庭审中，鉴定人员陈述“我们接受委托后，委托人就明确告知我们标的物已经拆除，无法履行现场查勘程序”，结合案涉工程已于2017年由安庆永强农业科技股份有限公司重新进行装修的实际情况，可以认定本次鉴定中，鉴定人员未到现场勘察，在程序上存在瑕疵，且鉴定时案涉装修已实际拆除，对鉴定结论不产生影响；3、2020年11月3日，安徽新宏工程造价有限公司派出专业人士到庭接受质询，不违反法律规定；4、裴氏中医院、鸿鹏装饰公司、张红九、张巧银均同意由法院指定鉴定机构，原审法院通过摇号方式选定安徽新宏工程造价有限公司，鉴定机构的选择程序合法。安徽新宏工程造价有限公司作为本案工程造价的鉴定机构，拥有工程造价咨询的甲级资质证书，鉴定人员江正国、张洪源、鉴定审核人刘炳海均具有相应资质。裴氏中医院、鸿鹏装饰公司分别提供了鉴定材料，原审法院依法组织双方当事人进行质证，鉴定人也出庭接受了双方询问。鸿鹏装饰公司、张红九、张巧银辩称鉴定意见书鉴定程序违法，不能作为定案依据，但未提供证据证明鉴定结论存在法律规定的应予重新鉴定的情形，故对该辩称不予采信。鉴定机构根据合同价与预算价相比下浮的比例8.64%[（1160288.51-1060000）/1160288.51]，对已完工工程造价进行鉴定时也按照同比例进行了下浮，因合同中并未约定工程价款应否下浮以及下浮的具体比例，故裴氏中医院已完工工程量应以实际鉴定数额170848.05元为准。关于焦点二、因环评问题，案涉工程已无继续履行的可能，双方亦未再继续履行合同，合同已实际解除。裴氏中医院已支付工程款53万元，鸿鹏装饰公司已完工工程量经鉴定为170848.05元，多余部分应予以返还，故鸿鹏装饰公司应返还裴氏中医院工程款359151.95元（212000+318000-170848.05）。合同签订后，裴氏中医院将工程款53万元汇入张红九个人账户，张红九未提交证据证明该53万元用于公司支出，存在公司与股东之间人格混同（主要体现财务混同），故张红九应对鸿鹏装饰公司上述返还义务承担连带清偿责任。因合同不能履行的原因不能归结于鸿鹏装饰公司，故对裴氏中医院要求鸿鹏装饰公司、张红九、张巧银支付公证费4000元的诉讼请求，不予支持。裴氏中医院要求张巧银共同返还工程款的诉讼请求，无法律依据，不予支持。裴氏中医院与鸿鹏装饰公司无法协商确定案涉工程已完成的工程量，由此产生的鉴定费应由双方各承担一半。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告安庆市鸿鹏装饰有限公司于判决生效之日起十日内返还工程款359151.95元给原告安庆裴氏中医医院；二、被告张红九对被告安庆市鸿鹏装饰有限公司上述返还义务承担连带清偿责任；三、驳回原告安庆裴氏中医医院其他诉讼请求。案件受理费7401元，鉴定费30000元，由原告安庆裴氏中医医院负担15660，安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九负担21741元。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,关于鉴定意见能否采信的问题。原审法院论述充分，本院意见相同，不在赘述。鸿鹏装饰公司、张红九对鉴定意见虽持异议，但未提出足以反驳的证据和理由，且不能证明存在应予重新鉴定的情形，原判采信鉴定意见并无不当。关于供货商的材料费用问题。鸿鹏装饰公司、张红九认为供货商材料费用23万元应计入工程造价。并且明确23万元是预定材料的定金，具体是电缆电线、木门、玻璃、乳胶漆的定金，都是现金支付给供货商。本案鉴定事项为已完工工程量造价，鸿鹏装饰公司、张红九提出的供货商材料费用问题属于解除合同所造成损失的范畴，本案中未提起反诉，可另行主张。关于鉴定费的认定问题。裴氏中医院提交了鉴定费收据，鸿鹏装饰公司、张红九对真实性无异议，但认为鉴定费过高，原判据此认定鉴定费并无不当。关于张红九是否承担责任的问题。案涉工程款系汇入张红九的个人账户，且张红九未举证证明收取款项用于公司支出，原判据此认定其与公司之间存在人格混同应对本案债务承担连带责任，并无不当。综上所述，鸿鹏装饰公司、张红九的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7401元，由上诉人安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 顺 审 判 员  张秀珍 审 判 员  高 平 二〇二一年五月三十一日 法官助理  丁 娟 书 记 员  李晶晶 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；