四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17278号 上诉人（原审被告）：廖友芳，男，1965年1月25日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：刘杰，四川拓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋倩文，四川拓越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市新都区石板滩街道东风社区居民委员会（原成都市新都区××镇××区居民委员会）。住所地：成都市新都区石板滩街道东风东街100-102号。 法定代表人：彭兴洲，主任。 委托诉讼代理人：王煜，四川勤证律师事务所律师。 原审被告：四川学智建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区玉林东路5号3幢8号。 法定代表人：邓学智，职务不详。 上诉人廖友芳因与被上诉人成都市新都区石板滩街道东风社区居民委员会（以下简称东风社区居委会），原审被告四川学智建筑工程有限公司（以下简称学智公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初7025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭于2021年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人廖友芳的委托诉讼代理人刘杰，被上诉人东风社区居委会的委托诉讼代理人王煜到庭参加诉讼。原审被告学智公司经本院公告送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖友芳上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回东风社区居委会的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由东风社区居委会承担。事实与理由：一、一审法院认定东风社区居委会与学智公司之间系合伙关系无事实和法律依据。东风社区居委会与学智公司签订的《联合建设协议》约定：东风社区居委会提供土地，交学智公司建设，学智公司负责全部建设资金，同时负责修建该项目北侧规划道路及所属地下污水管网工程的1/2量。按新都区建管部门在该地块规划建设工程的1#、2#、3#楼，一层二层归东风社区居委会所有，用于安置石板滩镇东风七社村民，同时归东风社区居委会所有的面积按380元/m2作为差价返回给学智公司，三层及三层以上产权作为投资回报，归学智公司所有，由学智公司全权处理。一审法院认定《联合建设协议》属合伙关系，二者之间合伙的方式是东风社区居委会只将征地农民安置用地交由学智公司建设，不负责建设资金，即廖友芳没有承担支付修建案涉工程项目所产生的工程款、劳务费等义务。合伙关系的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。根据《联合建设协议》约定，东风社区居委会除提供土地外并未承担经营风险，未与学智公司共担盈亏，不满足共同承担、盈亏与共的特征，故不构成合伙关系。一审法院按合伙关系判决廖友芳及学智公司连带返还东风社区居委会代支付的工程款项无事实和法律依据。二、一审法院认定张兴文、曾绍林的借款行为系履行职务行为，该借款与涉案工程有关系属于事实认定不清，东风社区居委会代支付的款项中不应包含该借款。一审法院认定张兴文、曾绍林的97万元借款系履行职务行为，属于东风社区居委会代支付的工程款项是对客观事实的错误认定。张兴文虽系涉案工程的施工人员，但廖友芳及学智公司均未授权张兴文向东风社区居委会借款。曾绍林系东风社区居委会的工作人员，其借款行为与廖友芳或学智公司以及涉案工程无关。三、《联合建设协议》无效，协议中关于出资及房屋分配的约定亦无效，廖友芳不应向东风社区居委会返还代支付的工程款项。一审法院依据合同法第五十七条的规定，认定《联合建设协议》中关于出资及房屋分配的约定属于当事人解决争议的条款，其效力不受《联合建设协议》无效的影响错误。合同中解决争议的条款是指不对当事人权利义务产生实体影响，独立存在用来解决争议的手段和途径的程序性条款，不是当事人具体权利义务的实体性条款。《联合建设协议》中关于出资及房屋分配的约定不属于争议解决的条款，一审法院认定其有效缺乏法律依据。本案涉案工程总造价为13090605元，扣掉三号楼遗留部分，一二号楼的工程造价为11781332.94元，廖友芳以学智公司名义收取310万元，以四川双金建筑工程有限责任公司（以下简称双金公司）或者自己名义从东风社区居委会处收取3504000元，合计6604000元。相互品迭后，东风社区居委会还应向廖友芳支付一二号楼工程款5177332.94元。补充一点就是东风社区居委会的请求超过了诉讼时效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销，特依法提起上诉，请求依法公正裁判。 东风社区居委会答辩称，廖友芳对本案的客观事实陈述有误，对双方之间的法律关系认识错误。一、本案以建设工程施工合同纠纷审理并非基于双方之间形成了建设工程施工合同关系，而是在双方签订的《联合建设协议》被人民法院生效判决确认无效之后，基于该协议所确定的案由。二、双方之间的法律关系实际上不是建设工程施工合同关系，廖友芳在本案中实际处于房地产开发者的地位，其建设并销售房屋，以自己的资金组织房屋建设，以售房所得弥补建设投入。在人民法院确认《联合建设协议》无效之后，根据合同无效的处理原则，廖友芳应当收回的是其建设案涉项目的资金投入部分，而对于房屋销售的部分应当由东风社区居委会。东风社区居委会在一审中正是立足于该认识，在廖友芳拒不提供房屋销售的具体情况基础之上，由东风社区居委会通过测绘、询价来确定房屋的市场销售价格，并以鉴定的方式确定房屋的建设费用，并对该工程因资金链断裂陷入僵局之后的垫付款项进行品迭后向人民法院提起了本案的诉讼请求，东风社区居委会的做法符合案件的客观事实。三、关于廖友芳在上诉中提到的诉讼时效的问题，廖友芳未在一审中提出过诉讼程序的抗辩，无论是否存在时效问题，在二审中廖友芳提出时效的抗辩，均不属于二审的审理范围。综上，请求驳回廖友芳的上诉请求。 学智公司未到庭陈述相关意见。 东风社区居委会向一审法院提出诉讼请求：判令廖友芳与学智公司连带返还东风社区居委会多予支付的工程款项4930447.03元。 一审法院对争议事实的认定：1.东风社区居委会为证明案涉安置小区1＃、2＃楼的工程总造价为11793436.91元，提交了由四川睿安工程项目管理有限公司（以下简称睿安项管公司）出具的《工程造价鉴定报告》。廖友芳对该鉴定报告的三性均不认可，认为系东风社区居委会单方作出的鉴定报告，东风社区居委会与廖友芳挂靠的双金公司共同委托过第三方造价机构进行了鉴定，应以三方共同认定的造价金额为准，并提交了三份由四川协谊工程建设咨询有限公司（以下简称协谊咨询公司）出具的《基本建设工程结算审核报告书》，证明新都区××镇××区安置小区1＃、2＃楼加上3＃楼遗留问题的工程总造价为13090605元。东风社区居委会对廖友芳提交的三份审核报告书，认为时间久远，真实性无法确认。不认可双金公司与案涉工程有任何关系，该三份鉴定报告均由廖友芳主导完成，东风社区居委会虽为了工程审核的需要予以了盖章，但并非承担责任的主体。一审法院认为，庭审中，廖友芳辩称根据东风社区居委会与廖友芳挂靠的双金公司共同委托的协谊咨询公司对工程做的结算审核报告，扣除3＃楼遗留问题部分，1＃、2＃楼的工程总造价为11781332.94元，廖友芳自认的该工程总造价与东风社区居委会委托的第三方机构睿安项管公司作出的工程造价鉴定结论11793436.91元仅相差12103.97元，该价差对于上千万的建设工程造价来说，占比接近为零，且睿安项管公司及其鉴定人员均具备相应的鉴定资质和鉴定能力，其作出的《工程造价鉴定报告》符合证据的真实性、合法性和关联性原则，故一审法院对东风社区居委会提交的《工程造价鉴定报告》予以采信，对东风社区居委会提交该证据证明案涉工程项目的工程总造价为11793436.91元予以确认。2.东风社区居委会为证明廖友芳、学智公司应实现的售房款为12741283.94元（根据询价报告计算出的售房款14905283.94元减去东风社区居委会代收售房款2164000元），提交了由四川正则房地产评估事务所有限公司出具的《房地产询价报告》、东风社区居委会代收1＃、2＃楼售房款凭证。廖友芳对《房地产询价报告》的三性均不认可，认为该报告系东风社区居委会单方面作出的报告，不符合事实，实际情况是东风社区居委会和廖友芳对于购房村民、向社会业主售房均在收取款项，东风社区居委会通过该询价报告将全部款项的收取归于廖友芳没有道理。一审法院认为，东风社区居委会提交的《房地产询价报告》虽系具有相应的鉴定资质的第三方机构出具，但该报告系东风社区居委会单方面委托，且东风社区居委会也没有证据证明上述询价的房屋是否已全部对外出售完毕，以及廖友芳或学智公司对出售的房屋已收取了相应的购房款，故东风社区居委会提交的《房地产询价报告》虽符合证据的三性原则，但不能达到其证明目的，一审法院不予采信。3.东风社区居委会为证明其代行支付1＃、2＃楼的工程款3982600元，提交了借条、费用报销单、会议纪要、转款名单、转款申请、四川省村集体经济组织专用票据、进账单、建筑业统一发票等证据。对该组证据廖友芳只确认东风社区居委会代行支付了221万元工程款（包括2012年5月15日和6月12日支付2012年春节前民工工资158万元、2012年1月29日支付1＃、2＃楼工程民工工资5万元、2016年2月6日支付3＃楼基坑回购款及1—3＃楼民工工资材料款33万元、2017年1月18日支付1-3＃楼民工工资及材料款25万元），对其中张兴文和曾绍林签字的借条，金额为97万元均不认可。一审法院认为，关于张兴文和曾绍林的身份。庭审中，廖友芳陈述张兴文系该工地的施工人员，曾绍林系该工地的管理人员，以及廖友芳确认的其中2016年2月6日支付的33万元的收款人即系张兴文，故上述两人的行为系履行职务的行为，对于张兴文、曾绍林的借款97万元，一审法院予以确认。关于廖友芳确认的2016年2月6日的付款33万元（实际为35万元），因该笔款转款的理由明确为3＃楼基础回购工程款，而本案涉及的工程项目是1＃、2＃楼，故该笔35万元款项不应纳入本案处理。东风社区居委会向成都市西点缘电力投资有限公司支付的1＃、2＃楼户表安装款437000元、向成都新都港华燃气有限公司支付的20万元、向成都市新都区自来水公司支付的165600元，付款依据明确，故对于上述三笔款项一审法院予以确认。综上，一审法院对东风社区居委会代行支付的工程款确认金额为3632600元（221万元＋97万元＋43.7万元＋20万元＋165600元-35万元）。 一审法院对无争议的事实认定：2007年，廖友芳与××镇××村××组村民签订了《建设工程施工合同》，约定由廖友芳为村民修建一楼一底砖混结构商住楼，包工包料，每平方米380元。合同签订后，廖友芳向村民收取了建房款定金。廖友芳在履行与村民签订的《建设工程施工合同》时，因政策原因，该合同不能继续履行。2007年11月27日，成都市新都区石板滩镇人民政府向新都区人民政府报送了关于在××村××组××小区××号文件，申请在东风村7组原已形成的“城中村”区××小区××，同时按规划修建适当比例的经营性用房，用于保障该组村民生产、生活。2008年2月1日，成都市新都区发展和改革局作出新发改投资【2008】14号文件，关于石板滩镇东风安置小区项目建议书的批复，批复内容具体为：“一、项目业主：新都区××镇××区居民委员会；二、项目名称：石板滩镇东风安置小区；三、建设内容及规模：占地13.055亩，安置农户40多户，237人，建设安置房面积9000平方米及配套设施；四、投资估算：总投资5070万元，批准投资以概算为准，资金由你居民委员会按相关政策筹集解决；……。”2008年7月11日，成都市新都区国土资源局作出编号：【2008】7号《农民集中建房用地意见书》，同意东风社区居委会在石板滩东风村7社规划用地红线范围13.055亩进行农房集中建设。该用地范围内建成的农房应全部用于农民安置，不得进行房地产开发和向城镇居民出售。政府相关部门同意在新都区××镇××小区后，东风社区7社于2008年9月15日出具了一份《委托书》，委托廖友芳修建和负责办理东风社区7社安置小区所有工程和手续。出具该《委托书》之前，2008年1月16日，东风社区居委会（甲方）与四川省昊森建筑工程有限公司（以下简称昊森公司）及学智公司（乙方）签订了一份《合作协议》，约定合作项目为位于新都区××镇××区7社“柏合新居”工程，项目资金和办理相关建设物手续及费用均由乙方承担，甲方不承担任何资金和相关的经济责任。甲方只负责作好村民安置工作、监督工程质量和安全，不涉及该项目的建设用工和工程事项。经甲、乙双方、甲方社员、社员代表多次协商，该项目房屋建成后，一、二层用于安置7社村民，所有权归村民，三层楼以上归乙方所有。甲方村民按房屋造价加配套设施费每平方米380元计算。该《合作协议》尾部签章处，乙方中的四川昊森建筑工程有限公司未加盖公章，廖友芳作为代表签字捺印。在《合作协议》签订后，2008年1月18日，东风社区居委会与学智公司又签订一份《联合建设协议》，约定东风社区居委会将位于××镇××村××组，已规划的13.055亩空地，作为已征地农民安置用地，交由学智公司建设。学智公司负责新都区建管部门在该地块规划建设工程所需的全部建设资金，同时负责修建该项目北侧规划道路及所属地下污水管网工程的1／2量。按新都区建管部门在该地块规划建设工程的1＃楼、2＃楼、3＃楼，一层二层归东风社区居委会所有，用于安置石板滩镇东风村七社村民，同时归东风社区居委会所有的面积东风社区居委会按380元／平方米作为差价返回给学智公司。三层及三层以上产权作为投资回报，归学智公司所有，由学智公司全权处置。2009年9月16日，东风村七组安置村民作为发包方与承包方学智公司、邓学智、廖友芳签订了《建设工程施工合同补充协议》，作为2007年廖友芳与安置村民所订立的《建设工程施工合同》的补充协议。 该补充协议约定工程名称为石板滩镇东风街社区安置房工程，本工程属于双包项目，包工、包料，按照已办理房屋产权证实际面积为准，每平方米单价380元。在该协议中明确约定2009年8月15日至8月18日，住房交钱按比例为50%交款到学智公司办公室邓学智“廖友芳”。上述补充协议签订后，廖友芳即以学智公司的名义继续修建安置小区。在履行合同期间，廖友芳和学智公司均向安置村民收取了部分建房费，以及向“柏合新居”工程项目3层以上购房户收取了部分购房款。在“柏合新居”安置工程项目施工过程中，因工程延期，廖友芳于2010年8月16日向该安置工程的业主发出一份通知，向业主明确了交房时间、开工时间、产权证的办理、工程延期赔偿方案等事项。“柏合新居”工程项目因多方面原因，至2012年仍未交房，为解决遗留问题，东风社区居委会根据镇政府于2012年5月7日关于妥善处置东风7社柏合新居遗留问题的批复，即石府发【2012】34号文件，与购房户签订了《关于妥善处置东风7社柏合新居遗留问题补充协议》，约定购房户按房款余额80%资金交付东风社区居委会，用于柏合新居1#、2#楼水、电、气安装和总平费用。东风社区居委会与购房户签订上述协议后，向购房户共计收取2164000元购房款用于柏合新居1#、2#楼水、电、气安装和总平费用的支出。且在2012年至2016年期间，东风社区居委会代廖友芳、学智公司支付了1#、2#楼工程款共计3632600元。工程施工完毕，交付安置村民和购房户后，由于东风社区7组“柏合新居”安置小区1#、2#楼未进行工程竣工结算，东风社区居委会委托四川睿安工程项目管理有限公司对“柏合新居”安置小区1#、2#楼建筑工程、装饰工程、安装工程等进行了造价鉴定，鉴定结论为上述工程总造价为11793436.91元。 一审法院另查明：1.案涉工程项目“柏合新居”安置小区分1#、2#、3#楼，2015年6月1日，东风社区居委会与廖友芳签订了一份关于安置小区安置房3#楼工程收购款支付一事的《东风社区安置房3#楼附属工程收购协议》，该协议载明：该部分附属工程通过审计并经东风社区居委会、廖友芳确认造价为1309272.06元，东风社区居委会、廖友芳商定按该金额进行支付，该款项支付完毕，双方涉及3#楼的权利、义务关系全部终结，1#楼和2#楼的款项，以诉讼（方式）解决为准。 2.2009年6月28日，四川盛林建设工程有限公司（以下简称盛林公司）与东风社区居委会、学智公司及重庆市万州区索特建筑公司签订了《联合承建合同》，约定由盛林公司承建新都区××镇××区安置小区3＃楼。后因盛林公司承建上述工程项目后未收到应有报酬，起诉至四川省成都市中级人民法院，四川省成都市中级人民法院立案受理后，于2014年4月21日作出了（2013）成民初字第936号民事判决，该生效判决中认定东风社区居委会与学智公司签订的《联合建设协议》名为修建保障房，实为进行房地产开发，因用于建设的土地未取得国有土地使用权证，尚属于集体土地，欠缺相应的建房审批手续，故《联合建设协议》无效；以及《联合建设协议》约定由东风社区居委会出地，学智公司出资，共同修建农民安置房，故学智公司与东风社区居委会系建设单位，属于合伙关系，东风社区居委会对学智公司应给付盛林公司工程款的义务承担连带责任。 3.双金公司认为安置小区1＃、2＃楼最后由该公司施工完成，要求东风社区居委会支付工程款余款6486605元，并起诉至一审法院。一审法院立案（2018）川0114民初71号进行审理。该案审理中，廖友芳书面辩称，廖友芳曾受东风社区居委会的委托，负责新都区××镇××区安置小区1＃、2＃、3＃楼的实际施工，3＃楼后另行重新发包。对1＃、2＃楼廖友芳以学智公司的名义负责具体施工，后因学智公司的法定代表人涉及刑事案件入狱，不便施工，廖友芳又以双金公司的名义继续完成了1＃、2＃楼的全部施工，对于1＃、2＃楼应收工程款事宜已交由双金公司负责。一审法院经审理作出了东风社区居委会向双金公司支付货款6486605元及利息的判决。对该判决，东风社区居委会不服向四川省成都市中级人民法院提起了上诉，四川省成都市中级人民法院二审认为，东风社区居委会与学智公司于2008年1月18日签订的《联合建设协议》在性质上应为联合建房而非建设工程施工合同关系。原判决对于双金公司与东风社区居委会是否存在合同关系以及合同关系的性质、是否履行等基本事实未查清，作出了撤销（2018）川0114民初71号民事判决，发回一审法院重审的（2019）川01民终10397号民事裁定。该案发回一审法院重审后，尚未审结。 一审法院认为，本案争议焦点有三：一、法律关系的性质及东风社区居委会的主体资格问题；二、廖友芳与学智公司的责任承担问题；三、东风社区居委会诉请的金额问题。对于本案争议焦点，一审法院评判如下： 一、根据四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第936号生效判决的认定，《联合建设协议》约定由东风社区居委会出地，学智公司出资，共同修建农民安置房，故学智公司与东风社区居委会系建设单位，属于合伙关系，因此本案法律关系的性质应为合资、合作开发房地产合同纠纷。本案案涉工程项目已完工，东风社区居委会与学智公司之间签订的《联合建设协议》已实际履行，故东风社区居委会作为合伙投资人之一主张其合伙期间的权利，主体适格，符合相关法律的规定。 二、本案中，廖友芳认为其是借用学智公司的资质，与学智公司之间系挂靠关系，但廖友芳没有举证证明其与学智公司之间的关系系其仅向学智公司缴纳一定的管理费，学智公司并没有参与案涉工程项目的施工、管理等符合借用资质（挂靠）的法律关系规定的情形。而本案查明的事实是：（一）东风社区居委会与学智公司签订《联合建设协议》后，廖友芳与学智公司均向被安置村民收取了部分建房费和向三层以上购房户收取了部分购房款，故从二者收款混同的行为看，二者之间的关系已不属于借用资质（挂靠）关系；（二）《联合建设协议》签订前，东风社区居委会与昊森公司、学智公司签订了一份《合作协议》，该《合作协议》中明确约定了位于新都区××镇××区7社“柏合新居”工程系合同双方当事人的合作项目，合作方式是项目资金和办理相关建设工程手续及费用均由昊森公司、学智公司承担，东风社区居委会不承担任何资金和相关的经济责任，负责作好村民安置工作、监督工程质量和安全，不涉及该项目的建设用工和工程事项。而该《合作协议》一方当事人中的昊森公司并未加盖公章，系由廖友芳签字，廖友芳也未有证据证明其系受昊森公司的委托代签该合同，故签订该《合作协议》的实际主体系廖友芳个人，并非代表昊森公司；（三）《合作协议》《联合建设协议》签订后，东风社区居委会向廖友芳个人出具了《委托书》，委托廖友芳修建和负责办理东风社区7社安置小区所有工程和手续。从该事实反映出廖友芳的身份已不再是借用学智公司资质的实际施工人，且廖友芳也实际参与了投资修建安置小区。综上理由，廖友芳应是安置小区建设的实际投资人，廖友芳基于该身份，对于学智公司在履行与东风社区居委会之间的《联合建房协议》期间所产生的债务，应与学智公司承担连带责任。 三、关于东风社区居委会诉请的金额问题。东风社区居委会诉请的金额为4930447.03元，该金额的构成是询价计算出的售房金额-工程造价+代行垫付款项-向购房户收取的水电费。一审法院认为，上述已确认东风社区居委会与学智公司之间系合伙关系，合伙关系的性质应是共同出资，按出资比例承担风险、享受利益。本案中，关于二者的出资情况，东风社区居委会根据《联合建设协议》的约定将征地农民安置用地交由学智公司建设，不承担出资义务，而学智公司根据协议的约定负责全部的建设资金。对于二者应享受的利益，《联合建设协议》中的相关约定是：“在该地块规划建设工程的1#楼、2#楼、3#楼，一层二层归东风社区居委会所有，用于安置石板滩镇东风村七社村民，同时归东风社区居委会所有的面积东风社区居委会按380元/平方米作为差价返回给学智公司，三层及三层以上产权作为投资回报，归学智公司所有，由学智公司全权处置。”上述双方关于权利义务的约定明确具体，虽然东风社区居委会与学智公司签订的《联合建设协议》被已生效的（2013）成民初字第936号民事判决认定为无效，但上述约定应是双方解决争议的方法。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，《联合建设协议》中的关于出资及房屋分配的约定属于双方当事人解决争议方法的条款，其效力不受涉案合同无效的影响，对双方当事人均具有拘束力。基于当事人签订的《联合建设协议》无效，一方当事人因在合同的实际履行过程中从对方得到的财产，应当予以返还，即东风社区居委会垫付的本该由学智公司支付的款项，学智公司应当返还东风社区居委会。以及当事人所承担的缔约过失责任应不超过合同的履行利益。本案中，东风社区居委会所获得的利益是以每平方米380元的价格取得一层、二层房屋用于安置村民，三层及以上房屋的售房款属学智公司的投资收益。现东风社区居委会主张三层及以上房屋的售房款扣除工程造价后的利益所得，不符合上述约定及法律规定，一审法院不予支持。 关于东风社区居委会主张返还的款项包括其垫付的工程款，在事实认定部分，一审法院已确认该部分垫付工程款为3632600元。上述一审法院已认定东风社区居委会与学智公司之间系合伙关系，二者之间合伙的方式是东风社区居委会只将征地农民安置用地交由学智公司建设，不负责建设资金，即东风社区居委会没有承担支付修建案涉工程项目所产生的工程款、劳务费、建筑机具使用费等款项的义务，上述义务的承担人应是学智公司和项目的实际投资人廖友芳。且廖友芳、学智公司也无证据能够证明承担上述款项的支付义务的主体即是东风社区居委会。故东风社区居委会要求学智公司和廖友芳连带返还其代行支付的工程款具有事实依据，一审法院予以支持。 综上所述，东风社区居委会要求廖友芳、学智公司连带返还工程款项4930447.03元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、廖友芳、四川学智建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内连带返还成都市新都区××镇××区居民委员会代行支付的工程款3632600元；二、驳回成都市新都区××镇××区居民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46244元，由成都市新都区××镇××区居民委员会负担10383元，廖友芳、四川学智建筑工程有限公司连带负担35861元。 二审时，1.廖友芳对于一审判决采信东风社区居委会提交的《工程造价鉴定报告》的工程总造价11793436.91元提出异议，坚持其在一审时主张的工程造价11781332.94元。2.廖友芳不认可张兴文和曾绍林借条涉及的97万元借款，理由与上诉状一致。3.廖友芳不认可东风社区居委会向成都西点缘电力投资有限公司支付的户表安装款43.7万元，向成都新都港华燃气有限公司支付的20万元和向成都市新都区自来水公司支付的165600元三笔款项。4.廖友芳不认可一审判决认定其于2007年与石板滩东风村7组村民签订《建设工程施工合同》并向村民收取建房款定金的事实。5.廖友芳不认可一审判决查明的2018年1月16日，东风社区居委会与昊森公司、学智公司三方签订《合作协议》的事实。6.廖友芳主张2009年９月16日未与东风村所有村民签订《建设工程施工合同补充协议》。7.廖友芳不认可一审判决查明的廖友芳于2010年８月16日向业主发出通知的事实。8.廖友芳不认可一审判决查明的东风社区居委会向购房业主共收取1、2号楼的水电安装2164000元的事实，主张东风社区实际收取的款项多于2164000元。9.廖友芳对于一审判决查明的东风社区居委会于2012年至2016年期间垫付了363.26万元的事实不予认可，认为应该扣除其有异议的部分。10.廖友芳对于一审判决查明的“工程施工完毕，交付安置村民居住后未进行工程竣工结算”的事实不认可，主张廖友芳和挂靠的双金公司与东风社区委托四川协谊工程咨询有限公司进行了造价鉴定，并且三方均盖章确认，完成了工程结算。廖友芳对一审查明的其余事实无异议，并在二审时提供了下列证据：1.（2018）川0114民初71号民事判决书；2.东风社区居委会在2018年12月24日向成都中院提交的民事上诉状；3.成都市中级人民法院2019年9月3日（2019）川01民终10397号庭审笔录。三组证据共同证明廖友芳与东风社区居委会的关系是实际施工人而并非合伙关系。质证时，东风社区居委会对于（2018）川0114民初71号民事判决书的真实性、合法性和关联性无异议，对证明目的有异议，理由是该份判决书已经被成都市中级人民法院生效法律文书予以撤销，本身并不具备生效法律文书所应有的证明效力。对于上诉状的真实性、合法性和关联性无异议，但对证明力有异议。主张上诉状中关于法律关系的性质是东风社区居委会作为一方当事人对民事法律关系的认定，不是人民法院经过审理后作出的认定，且该认定不是事实，不构成证据法上的自认。对庭审笔录的质证意见与上诉状一致。东风社区居委会在二审时未提供证据，且对一审判决查明的事实无异议。 结合当事人的举证、质证意见，本院对廖友芳在二审时提供的三份证据的真实性予以确认。由于（2018）川0114民初71号民事判决已被本院生效裁定予以撤销，故该判决认定的法律关系性质不能作为本案的依据。对于东风社区居委会在上诉状和庭审中的陈述，因不构成对事实的自认，故本院对廖友芳提出的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院补充查明，成都市新都区民政局于2018年4月2日颁发的《基层群众性自治组织特别法人统一社会领用代码证书》（有效期自2017年3月18日至2020年3月18日）载明的单位名称为成都市新都区××镇××区居民委员会，类型为居民委员会。成都市新都区民政局于2020年3月15日颁发的《基层群众性自治组织特别法人统一社会领用代码证书》（有效期自2020年3月12日至2021年12月31日）载明的单位名称为成都市新都区石板滩街道东风社区居民委员会，类型为居民委员会。 东风社区居委会提交的《东风社区代行支付1、2号楼的工程款支出明细》及相关的《借条》，张兴文（代廖友芳）向东风社区居委会的借款分别为：2012年6月14日借款20万元、2012年6月5日借款10万元、2014年1月27日借款10万元、2015年2月15日借款10万元、2015年2月16日借款25万元、2015年12月28日借款10万元；曾绍林于2015年2月16日出具《借条》，载明借到东风社区10万元用于支付东风七社安置房民工工资及材料款，以上合计95万元。2016年2月4日，张兴文出具《领条》，载明领到石板滩东风社区1、2、3号楼七组安置房民工工资及材料款2万元。2016年2月2日廖友芳出具借条，向东风社区借款33万元，张兴文作为在场见证人签名。 四川双金建筑工程有限责任公司作为原告，以东风社区居委会为被告，廖友芳和学智公司为第三人，向一审法院提起诉讼，要求东风社区居委会支付工程款余款6486605元及资金利息。一审法院于2018年11月8日作出（2018）川0114民初71号民事判决后，东风社区居委会向本院提出上诉，本院二审裁定撤销原状，将案件发回重审。 上述事实，有《基层群众性自治组织特别法人统一社会领用代码证书》《东风社区代行支付1、2号楼的工程款支出明细》和《借条》《领条》、（2018）川0114民初71号民事判决书等证据予以证实。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据廖友芳的上诉及东风社区居委会的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、廖友芳与东风社区居委会之间的法律关系性质是合伙还是建设工程施工合同关系；二、廖友芳是否应当返还东风社区居委会的款项，金额如何确定；三、廖友芳能否在二审中提出诉讼时效抗辩，该抗辩的请求是否成立。下面分别进行评述： 一、2008年1月16日，东风社区居委会与昊森公司及学智公司签订《合作协议》，约定由昊森公司和学智公司承担建设资金及相关办证费用，东风社区居委会不承担任何资金和相关的经济责任，只负责作好村民安置工作、监督工程质量和安全，不涉及该项目的建设用工和工程事项，双方合作建设位于新都区××镇××区7社“柏合新居”工程。并约定该项目建成后，一二层房屋用于安置该居委会7社村民，所有权归村民，三层楼以上归昊森公司和学智公司所有，村民按房屋造价加配套设施费每平方米380元计算。从该《合作协议》约定的内容来看，东风社区居委会与昊森公司、学智公司之间并非建设工程施工合同关系，而是合作建房的关系。《合作协议》尾部“乙方”栏虽然加盖有学智公司公章，但根据本案查明的事实，实际是廖友芳借用学智公司的名义签订并实际履行。且该协议未加盖昊森公司公章，由廖友芳作为代表签名捺印。由于廖友芳没有证据证明其有权代表昊森公司，故《合作协议》对昊森公司亦不发生法律效力。东风社区居委会实际知道廖友芳借用学智公司名义签订合同，而且履行过程中也是与廖友芳进行实际履行，故本院认定《合作协议》及2008年1月18日双方签订的《联合建设协议》的合同相对方为东风社区居委会和廖友芳。 本院生效的（2013）成民初字第936号民事判决已经认定《联合建设协议》名为修建保障房，实为进行房地产开发，因未取得国有土地使用权证，欠缺建房审批手续，故《联合建设协议》无效。《合作协议》与《联合建设协议》的性质一样，亦为无效。 二、案涉《合作协议》和《联合建设协议》无效，协议中约定的房屋分配及差价补偿等内容均属双方实体权利义务条款，亦应无效。一审判决认定上述条款属于独立存在的争议解决条款，效力不受合同无效的影响错误，本院予以纠正。鉴于上述协议签订后，双方已经实际履行，廖友芳已经按照上述约定将修建的房屋出售给村民，本案已经不具备恢复原状的条件。一审法院根据《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第五十八条的规定，参照双方合同约定进行折价补偿符合无效合同的处理原则。东风社区居委会作为相对方，有权参照合同约定要求廖友芳返还垫付的相关费用。 （一）关于工程造价，东风社区居委会主张案涉安置小区1＃、2＃楼的工程总造价为11793436.91元的依据为睿安项管公司于2019年5月16日出具的《工程造价鉴定报告》，但廖友芳对该报告的三性均不认可，认为系东风社区居委会单方委托作出的鉴定报告，且东风社区居委会与廖友芳挂靠的双金公司共同委托协谊咨询公司进行了鉴定，应以三方共同认定的造价金额为准。本院认为，睿安项管公司系本案一审立案前由东风社区居委会单方委托的造价鉴定单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十三条关于“当事人对诉讼前共同委托有关人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示接受该咨询意见约束的除外”的规定，睿安项管公司出具的《新都区××镇××区安置小区工程工程造价鉴定报告》不是诉讼过程中由人民法院委托，不属于司法鉴定意见。在廖友芳不予认可的情况下，该咨询意见不能作为认定案涉工程造价的依据。廖友芳提交的由协谊咨询公司出具的三份《基本建设工程结算审核报告书》所附的《工程竣工结算审核结果定案表》“建设单位意见”栏加盖有东风社区居委会公章，说明东风社区居委会认可该审核意见，东风社区居委会在一审中对该证据不予认可的理由不成立。本院认定廖友芳主张的扣除3＃楼遗留问题部分后，1＃、2＃楼的工程总造价为11781332.94元成立。 （二）关于张兴文、曾绍林的借款97万元是否计入廖友芳款项的问题。根据东风社区居委会一审中提供的《东风社区代行支付1、2号楼的工程款支出明细》及《借条》和《领条》，张兴文共计在东风社区居委会借支和领取款项87万元，曾绍林领取的款项为10万元，合计97万元。关于张兴文的领款，一审庭审时，廖友芳认可张兴文是案涉工程的现场施工人员，而且东风社区居委会提供的证据中有廖友芳和张兴文于2016年2月6日共同出具借条向东风社区居委会借款的情况，2016年2月2日张兴文还作为在场见证人在廖友芳的借条上签名，故一审法院认定张兴文的上述借款行为代表廖友芳正确，本院予以维持。关于曾绍林的借款，虽然曾绍林是东风社区居委会的工作人员，但在一审庭审时，廖友芳也认可曾绍林是管理人员。东风社区居委会陈述曾绍林是该社区具体办理后续遗留问题的工作人员，曾绍林于2015年2月16日领取该款项的时间系2014年农历腊月二十八，正值春节前第三天，此时正是建设工地解决农民工工资和材料商材料款的关键时期。该借条虽然没有廖友芳等人签字确认，但明确载明的款项用途是用于支付东风七社安置房民工工资及材料款。结合曾绍林的双重身份及领取款项的时间和用途，一审法院认定该款项为代廖友芳支付案涉工程款项并无不当，本院予以维持。 三、关于诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释【2021】17号）第二十条规定：“本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。”故本案应当适用修订后的司法解释的规定。根据上述司法解释第三条第一款关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已经超过诉讼时效期间的情形除外”的规定，由于廖友芳在一审时未提出诉讼时效抗辩，且未基于新的证据主张东风社区居委会的请求权已过诉讼时效期间，故本院对廖友芳在二审期间提出的诉讼时效抗辩不予支持。 综上，一审判决以睿安项管公司出具的《工程造价鉴定报告》作为认定案涉工程造价确有不当。但是，由于双金公司将廖友芳作为第三人，已经向人民法院起诉要求东风社区居委会支付工程款。至于东风社区居委会是否应当向双金公司或者廖友芳支付工程款另案已经受理，本案只解决东风社区居委会基于《合作协议》和《联合建设协议》要求廖友芳支付垫付款项的问题，故案涉工程造价的认定对本案的处理不产生影响。一审判决对于垫付工程款金额认定正确，廖友芳的上诉请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35862元，由上诉人廖友芳负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二一年五月十四日 书记员  林 凤