江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终1104号上诉人（原审原告）：李雪梅，女，1972年6月26日出生，汉族，户籍地陕西省富平县，现住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：樊澍，江苏福朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘其娟，江苏福朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广陵区四望亭西部牛扒城，住所地在江苏省扬州市。经营者暨被上诉人（原审被告）：周骏，男，1978年10月26日出生，汉族，居民身份证号码321011197810260311，住江苏省扬州市邗江区扬子江北路555号唐郡名邸20幢。共同委托诉讼代理人：殷嘉慧，女，1996年2月25日出生，汉族，系广陵区四望亭西部牛扒城员工。上诉人李雪梅因与被上诉人广陵区四望亭西部牛扒城（以下简称西部牛扒城）、周骏劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初7031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李雪梅上诉请求，撤销一审判决，改判：1.退回在伤残津贴中被扣除的社保费用，2.按月支付伤残津贴到退休年龄，3.支付已鉴定的假肢费用，4.补交工伤保险，并为其补交15年社保，使到退休年龄的李雪梅，不能办理退休手续，不能依法享受退休后的工伤待遇，故申请被上诉人一次支付退休年龄到法定死亡年龄的工伤待遇，5.被上诉人为上诉人补交的工伤保险、社保，均为其单方行为，上诉人也未向人社局提出伤残津贴和安装假肢的申请，追究被上诉人提供一审假证的责任。理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审法院认定上诉人不属跨省流动农民工，故不支持要求解除劳动关系、一次性支付长期待遇，而上诉人认为参加工伤保险农民工，可以选择解除或保留劳动关系。西部牛扒城、周骏共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。我方已于2021年2月积极与上诉人及其律师沟通，希望其提供卡号和账户给予其一审判决的赔偿，但上诉人及其代理人不愿意提供账户，因上诉人已参加工伤保险，保险机构已受理上诉人的津贴待遇和其他补助。李雪梅向一审法院起诉请求：要求解除与用人单位的劳动关系，由用人单位一次赔偿及支付工伤各项待遇，具体如下：一、住院伙食补助费1720元（43天*40元）；二、残疾辅助器具费371520元[假肢34500元/具*更换8次（使用年限至当地人均平均寿命80－48）÷每具使用年限4年）+每年维修费为总造价的8%（34500*8%*32年）+安装佩戴假肢康复训练费（30天*120元/天）+安装佩戴期陪护费（30天*120元/天），如超过80岁继续使用，另行主张]；三、鉴定费3000元；四、停工留薪期待遇64000元（16月*4000元）；五、一次性伤残补助金84000元（21月*4000元）；六、护理费868700元（70元*34年*365天）；七、伤残津贴1188000元（4000元*75%*12月*33年）；八、供养亲属抚恤金1200元（4000元*30%）；九、西部牛扒城、周骏对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：李雪梅系西部牛扒城员工，2018年6月15日17：00左右，其在单位上班清理机器时右上肢不慎被机器绞伤。经医院诊断为右上肢离断毁损伤和右臂丛神经损伤。2019年3月4日，李雪梅向扬州市广陵区人力资源和社会保障局申报工伤，2019年4月12日该局认定李雪梅的事故伤害为工伤。李雪梅的伤残情况，2019年9月3日经扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定为致残程度肆级，可安装义肢。2018年6月15日受伤后，李雪梅至武警江苏省总队医院（以下简称武警医院）治疗，2018年7月28日出院，住院43天。医嘱休息五个月，在医师指导下加强患肢功能锻炼。2018年12月29日，武警医院向李雪梅出具病休证明书，建议休息肆周。根据李雪梅提供的工资卡对账明细单及西部牛扒城提供的工资表明细，可知李雪梅工伤事故发生当月即2018年6月出勤15天，2018年5月出勤仅为2天，该两月不能反映李雪梅的正常工资水平，故一审法院以2017年5月至2018年4月的工资计算李雪梅发生工伤前十二个月的平均工资，该时段的平均工资为3829元。李雪梅在西部牛扒城入职时，西部牛扒城未为其缴纳社会保险，在李雪梅发生工伤后，西部牛扒城为其补交了社会保险。2018年6月西部牛扒城发放李雪梅工资3131元，2018年7月和2018年8月西部牛扒城向李雪梅支付的应发工资（其中含李雪梅个人应缴纳的社保款项）为每月1890元，2018年9月至2020年7月西部牛扒城向李雪梅支付的应发工资为每月2020元。2019年11月4日，李雪梅将西部牛扒城、周骏诉至扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1.李雪梅与西部牛扒城保留劳动关系、李雪梅退出劳动岗位；2.西部牛扒城支付李雪梅住院伙食补助费1720元、残疾辅助器具费（鉴定后确定）、停工留薪待遇64000元、一次性伤残补助金84000元、护理费（鉴定后追加）；3.西部牛扒城按3000元每月向李雪梅支付伤残津贴直至其达到退休年龄并办理退休手续；4.西部牛扒城以伤残津贴为基数按月为李雪梅缴纳医疗保险费；5.周骏对上述各项请求承担无限连带责任。2019年11月14日，李雪梅依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定以该委逾期未作出决定向该委提出申请，要求向法院提起诉讼。该委遂于当日作出《确认函》，不再处理该争议。2019年11月27日，李雪梅诉至法院，诉讼请求同仲裁请求。当日李雪梅申请对配置假肢及配件的价格、使用年限、更换年限及更换费用、假肢配件是否需要维修、维修更换配件费用进行鉴定。后双方当事人确定江苏省伤残人康复中心为鉴定机构。2020年6月8日，该机构出具《关于李雪梅安装残疾辅助器具的配制意见》苏康[2020]第044号，鉴定意见为：1.根据患者的年龄、体重、活动量及伤情的特殊情况，假肢的安装必须确保伤者的安全，尽量弥补因截肢给患者生活带来的影响，恢复部分生活自理能力，需配置普通适用型特殊装置上臂假肢，价格为34500元每具，此假肢使用年限为四年，每年维修费为产品总造价的8%。2.由于患者为初次安装假肢，为了能够更好地适应及穿戴、使用假肢、需住院康复训练30天，住宿费用为120元每天，住院康复期间需陪护一名。3.患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命。此次鉴定李雪梅支付了鉴定费3000元。2020年6月18日，李雪梅向一审法院递交变更诉讼请求申请书，要求将原来的仲裁请求变更为要求解除与用人单位的劳动关系，由用人单位一次赔偿及支付工伤各项待遇，具体如下：一、住院伙食补助费1720元（43天*40元）；二、残疾辅助器具费371520元[假肢34500元/具*更换8次（使用年限至当地人均平均寿命80－48）÷每具使用年限4年）+每年维修费为总造价的8%（34500*8%*32年）+安装佩戴假肢康复训练费（30天*120元/天）+安装佩戴期陪护费（30天*120元/天），如超过80岁继续使用，另行主张]；三、鉴定费3000元；四、停工留薪期待遇64000元（16月*4000元）；五、一次性伤残补助金84000元（21月*4000元）；六、护理费868700元（70元*34年*365天）；七、伤残津贴1188000元（4000元*75%*12月*33年）；八、供养亲属抚恤金1200元（4000元*30%）；九、西部牛扒城、周骏对上述款项承担连带责任。本案诉讼过程中，扬州市社会保险基金管理中心出具的受理回执，内容为“现收到李雪梅（）的伤残津贴待遇和辅助器具配置申请”。以上事实有李雪梅提供的《确认函》、扬广人社工认[2019]90号《认定工伤决定书》、扬广劳鉴工初[2019]136号《扬州市劳动能力鉴定结论通知书》、扬广劳鉴工确[2019]7号《扬州市劳动能力鉴定结论通知书》、入院记录、出院小结、病休证明书、工资卡对账明细单、鉴定费发票、司法鉴定意见书，西部牛扒城提供的薪资汇总表、参保缴费证明、扬州市社会保险基金管理中心出具的受理回执，当事人的陈述等证据予以附卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，李雪梅要求与西部牛扒城解除劳动关系，并要求西部牛扒城、周骏一次性赔偿支付工伤待遇的诉求，一审法院不予支持。理由如下：依据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第二十四条的规定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位按照相应的标准一次性支付待遇。本案中，西部牛扒城已为李雪梅补交了社会保险，参加了工伤保险，社会保险机构也已经受理了李雪梅的伤残津贴待遇和辅助器具配置申请，李雪梅已不是农民工身份，故李雪梅不可以依据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》与西部牛扒城解除劳动关系并要求一次性赔偿，李雪梅应依据《工伤保险条例》第三十五条的规定，与西部牛扒城保留劳动关系，退出工作岗位，享受相关待遇。另依据《工伤保险条例》第六十二条第二款和第三款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。本案中，李雪梅的工伤保险系在其发生工伤事故后，西部牛扒城为其补缴，故在补缴成功且李雪梅实际领取到工伤保险基金的赔付之前的全部工伤赔偿费用由西部牛扒城、周骏承担。李雪梅要求西部牛扒城、周骏连带支付相关工伤赔偿待遇，一审法院予以支持。理由如下：依据《民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案中，西部牛扒城系个体工商户，周骏系经营者，现李雪梅要求西部牛扒城、周骏连带支付相关赔偿待遇，符合法律规定，一审法院予以支持。李雪梅向西部牛扒城、周骏主张住院伙食补助费1720元（43天*40元/天）的诉请，符合《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，一审法院予以支持。李雪梅向西部牛扒城、周骏主张残疾器具辅助费371520元，由于西部牛扒城已为李雪梅参加了工伤保险，且社会保险机构也已经受理了李雪梅辅助器具配置申请，李雪梅可向工伤保险基金主张残疾辅助器具的配置，故该项诉请，一审法院不予支持。李雪梅向西部牛扒城、周骏主张鉴定费3000元的诉请，由于该鉴定费为其垫付，且有票据为证，一审法院予以支持。李雪梅向西部牛扒城、周骏主张停工留薪期工资的诉请，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，李雪梅的原工资福利待遇不变。本案中，从李雪梅提供的证据可知，其停工留薪期截止至2019年1月底。李雪梅发生工伤前的平均工资为3829元。故2018年6月至2019年1月期间西部牛扒城应向李雪梅发放停工留薪期工资30632元（3829元/月*8月），而此期间西部牛扒城向李雪梅发放的工资为17011元（3131元+1890元*2+2020*5），故西部牛扒城、周骏还应向李雪梅连带支付停工留薪期工资13621元（30632元－17011元）。关于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，工伤保险基金应支付四级伤残一次性伤残补助金为21个月的本人工资。本案中，由于李雪梅的工伤保险系西部牛扒城补缴，此费用不属于补缴后新发生的费用，故该项费用，应由西部牛扒城、周骏承担，西部牛扒城、周骏应向李雪梅支付一次性伤残补助金80409元（3829元/月*21月）。关于伤残津贴，依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项的规定，工伤保险基金按月应支付的四级伤残的伤残津贴为本人工资的75%。本案中，西部牛扒城、周骏应向李雪梅发放伤残津贴至工伤基金实际向其核发伤残津贴之月。西部牛扒城、周骏辩称依据《江苏省实施工伤保险条例办法》第三十条的规定，工伤职工的伤残津贴自作出劳动能力鉴定结论的次月计发，李雪梅的劳动能力鉴定结论于2019年9月作出，故其应于2019年10月向李雪梅发放伤残津贴。对此一审法院认为，李雪梅2018年6月15日发生事故伤害，西部牛扒城未及时为其申报工伤，2019年3月李雪梅个人申报了工伤，导致2019年9月李雪梅的伤残鉴定才被作出。2019年2月至2019年9月期间，李雪梅无证据证明其仍在停工留薪期不能享受停工留薪期工资，但其与西部牛扒城仍存在劳动关系，且李雪梅的四级伤残鉴定直至2019年9月才被作出，西部牛扒城有延误的过错，故一审法院认为此期间西部牛扒城、周骏也应向李雪梅发放伤残津贴。综上，西部牛扒城、周骏应向李雪梅支付2019年2月至本判决作出之月（2020年12月）的伤残津贴共计29690.25元（3829元*75%*23月－西部牛扒城已支付的伤残津贴2020元*18月），2021年1月起西部牛扒城、周骏应于每月30日前向李雪梅支付伤残津贴2871.75元（3829元*75%）直至工伤基金向李雪梅核发伤残津贴之月止。关于李雪梅要求的护理费和供养亲属抚恤金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、西部牛扒城和周骏于本判决生效后十五日内向李雪梅连带支付住院伙食补助费1720元、鉴定费3000元、停工留薪期工资13621元、一次性伤残补助金80409元、伤残津贴29690.25元，以上合计128440.25元；二、西部牛扒城和周骏从2021年1月起于每月30日前向李雪梅连带支付伤残津贴2871.75元直至工伤基金向李雪梅核发伤残津贴之月止；三、驳回李雪梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西部牛扒城、周骏负担。本院查明，双方当事人对一审法院认定事实无异议。本案二审争议焦点：上诉人要求两被上诉人一次性支付工伤待遇及社会保险福利等是否有事实和法律依据。针对争议焦点，上诉人提供了农村土地承包经营权证及承包土地情况登记，以证明上诉人在农村享有土地承包经营权，属于农村户籍；提供富平县东华街道办刘坡村村委会证明，以证明上诉人受伤后，身体残疾无法工作，需要人照料生活起居；被上诉人请法庭对证据依法确认。被上诉人提供扬州市工伤职工退出岗位审批表，以证明其在社保局为上诉人办理了工伤申报；上诉人认为，社保局未与其联系，其也未领取定期伤残待遇，李雪梅参加工作时间应为2014年，故对该份证据的真实性不认可。本院认为，工伤保险条例的立法目的，是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险；而由用人单位与劳动者解除、终止劳动关系并一次性支付工伤保险待遇的，系针对尚未参加工伤保险的用人单位。本案中，西部牛扒城为李雪梅补交了社会保险，参加了工伤保险，虽然李雪梅坚持认为其未向社保部门申请相关伤残待遇，但用人单位已实际代其申请，社会保险机构也已经受理了李雪梅的伤残津贴待遇和辅助器具配置申请，李雪梅实际已可以享受工伤职工保险待遇。至于李雪梅所提交的农村土地承包经营权证及承包土地情况登记，承包起止时间为1998年至2028年，与法律规定的耕地的承包期为三十年相一致，该证据只能证明其曾经在农村享有土地承包经营权、系农村户籍，但法律并不禁止农民外出务工，更不能否认李雪梅已可以享受工伤职工保险待遇；至于富平县东华街道办刘坡村村委会证明，证明李雪梅伤残后生活起居受限，但村委会证明不能代替法律规定、医院医嘱和劳动能力鉴定，且一审法院已依法支持李雪梅一次性伤残补助金和伤残津贴的诉讼请求。上诉人要求与西部牛扒城解除劳动关系、两被上诉人一次性支付工伤待遇及社会保险福利待遇的诉讼请求，没有法律依据。至于上诉人的其他上诉请求已超出一审诉讼请求范围，本院不予理涉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人李雪梅负担。本判决为终审判决。审判长  陆开存审判员  孙建瑢审判员  叶 露二〇二一年五月二十日书记员  朱爱娟