山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4631号上诉人(原审原告)：山东永泰地质勘察有限公司，住所地德城区兆日天衢律师综合楼211号。法定代表人：李怀金，经理。委托诉讼代理人：夏荣新，山东德兴光大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东省地矿工程集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：王书春，总经理。委托诉讼代理人：刘凤丽，上海段和段（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马思程，上海段和段（济南）律师事务所实习律师。上诉人山东永泰地质勘察有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人山东省地矿工程集团有限公司（以下简称地矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2020）鲁0126民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。永泰公司上诉请求：1.撤销山东省商河县人民法院(2020)鲁0126民初4333号民事判决；2.改判地矿公司立即给付永泰公司地热井施工工程款505350元，并赔偿经济损失(以505350元为基数自2017年7月10起按同期银行贷款利息计算至付清)。3.本案一、二审诉讼费由地矿公司承担。事实和理由：一、一审法院“本院对永泰公司的损失认定为20%的总工程款即170100元”属认定事实错误。2017年6月26日双方签订“商河地热井施工合同书”。永泰公司承包施工商河县贾庄镇-济南乡情缘农业发展有限公司地热井。合同约定：1.项目1.1项目所在地：山东省商河县贾庄镇；1.2钻井及成井设计深度1350米；3.1设计工程总造价捌拾伍万零伍佰元整(小写850500.00元)，折合单价为陆佰叁拾元/米(小写630.00元/米)，3.2付款，分四次付清工程款。乙方钻井设备进场后7日内，甲方支付乙方至总工程款的20%，，钻井完成1000米，支付至总工程款的40%。钻探终孔测井前，支付至总工程款的60%，成井竣工验收后，支付至总工程款的95%。剩余工程款的5%，作为质保金一年后付清。合同签订后，永泰公司按合同施工，2017年7月3日钻进1200米(地矿公司2017年7月7日催款通知及2021年2月8日一审法院调查笔录证实，济南乡情缘农业发展有限公司收到该通知)、10日孔深达1350米，达到合同规定的深度，7月13日完成扫孔、循环等工序。13日停钻，等待钻井终孔测井下管成井(永泰公司2017年7月15日催款通知及地矿公司2017年7月17日催款通知可证实)，按合同应支付至总工程款的60%即510300元。所以，即使按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，认定合同无效，参照合同约定工程价款支付时间等内容确定损失大小，根据一审法院认定的证据也按合同应支付至总工程款的60%即510300元。二、本案的双方当事人均没有提出合同无效的请求，也没有违反法律和行政法规的强制性规定，不应认定合同无效。即使法院依职权认定合同无效，永泰公司也无任何过错或过失，永泰公司不应承担30%的过错责任。三、如果认定合同无效，永泰公司无任何过错。地矿公司作为过错方根据我国合同法第五十八条规定应赔偿永泰公司的经济损失，即包括510300元的直接损失也包括以510300元为基数自2017年7月10起按同期银行贷款利息计算的损失。地矿公司辩称，一、本案事实方面，永泰公司无任何证据能够支持其主张。一审过程中，永泰公司未能提供任何证明其进场、施工并钻孔至1350米的证据，一审法院判决认为其完成设备进场的事实也无直接证据支撑，一审法院仅凭发包方乡情缘公司负责人员谈话笔录便做出事实认定，虽地矿公司当时对该笔录真实性无异议，但不可否认笔录内容存在前后矛盾之情形，一方面发包方乡情缘公司主张不知道地矿公司转包之情形，主张未通过其同意，并不知情是永泰公司进场与施工，对现场根本不了解。一方面又主张永泰公司事实上完成了进场，笔录内容前后矛盾不一，一审法院不应仅凭该笔录内容便认定永泰公司完成进场之事实，此外永泰公司再无任何证据证明其完成了设备进场与施工。对于地矿公司前期支付给永泰公司的9万元进场费，系地矿公司与永泰公司签订合同后将发包方支付的相关价款直接支付给永泰公司，该笔价款的支付并不代表地矿公司承认永泰公司完成设备进场的事实。因永泰公司无任何证据证明其设备进场与施工，未达到双方合同之目的，该笔价款永泰公司应当全部返还地矿公司。同时永泰公司在上诉请求中要求地矿公司支付其钻井至1350米的费用，因一审过程中永泰公司表示无法进行鉴定并无验收单据与报告，也无任何双方确认的法律文件进行证明，故永泰公司的主张不应得到支持。综上所述，仅通过事实认定与证据层面，足以证明永泰公司根本未完成设备进场与施工，该情形下地矿公司若仍要履行支付义务显然极不公平。请求法院查明事实，驳回永泰公司全部上诉请求。二、根据《商河地热井施工合同书》之约定，地矿公司未达到原告要求付款之条件。一审法院认为地矿公司与永泰公司间所签《商河地热井施工合同书》属无效合同，地矿公司认为该份合同属于双方真实意思表示，并未违反法律、法规的强制性规定，双方也未对合同有效性提出异议，应属有效合同，永泰公司以该合同要求地矿公司应当支付款项与双方合同约定相悖。根据《商河地热井施工合同书》3.2条付款内容显示：“甲乙双方共同确认：以上工程款均在甲方实际收到总包方工程款之后向乙方支付，如总包方拨款不及时或未拨款，乙方不得要求拨款，甲方亦不承担违约责任。”根据该条双方之约定，因发包方乡情缘公司未支付地矿公司相关款项，地矿公司有权依据双方《商河地热井施工合同书》产生对永泰公司的抗辩权利，永泰公司不得要求地矿公司拨款，地矿公司不对永泰公司承担任何违约责任。三、即使《商河地热井施工合同书》无效，地矿公司也不应当再支付永泰公司任何款项。一审法院将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”作为裁判依据地矿公司并无异议，但对于一审法院对实际损失做出的认定与计算方式存在异议。首先一审法院认定了2017年7月7日、2017年7月17日致济南乡情缘农业发展有限公司的催款通知复印件的真实性，其判断依据为一审法院与乡情缘公司负责人的谈话笔录，该笔录中负责人虽然对两笔催款通知复印件的真实性予以了确认，但未能提供该证据原件加以证明，其单方的承认与该证据的复印件均系传来证据，不排除发包方乡情缘公司与永泰公司暗中勾兑的情形，在谈话笔录中，乡情缘公司做出的陈述均有一定程度的偏向“素未谋面”的永泰公司方也并不符合一般正常之逻辑。我方对催款通知复印件的真实性不予认可，一审法院判定依据也无法达到高度盖然性的证明标准。所以在无任何实质证据证明永泰公司完成进场施工同时无其他证据证明永泰公司存在损失的情况下，一审法院作出的判决地矿公司不予认可。永泰公司向一审法院起诉请求：1.判令地矿公司支付地热井施工工程款505350元，并赔偿经济损失（以505350元为基数，自2017年7月10日起按同期银行贷款利率计算至付清）；2.本案诉讼费由地矿公司承担。一审法院认定事实：2017年6月26日，地矿公司（甲方）与永泰公司（乙方）签订商河地热井施工合同书，约定由乙方承担钻凿位于商河县贾庄镇的地热井一眼，钻探及成井设计深度为1350米，总工期为40日历天（自钻机正式进场之日算起，工期包含物探测井和3次降深的抽水试验时间）。该合同的第三项项目费用及付款方式约定：1.设计工程总造价为850500元，折合单价为630元/米，实际成井深度与设计深度偏差在0-5米范围内。2.分4次付清工程款。乙方钻井设备进场后7日内，甲方支付乙方至总工程款的20%，钻探完成1000米，支付至总工程款的40%。钻探终孔测井前，支付至总工程款的60%，成井竣工验收后支付至总工程款的95%，剩余工程款5%作为质保金一年后结清。乙方须提供增值税为11%的专用发票。甲乙双方共同确认：以上工程款均在甲方实际收到总包方工程款之后向乙方支付，如总包方拨款不及时或未拨款，乙方不得要求拨款，甲方亦不承担违约责任。该合同的第五项争议处理约定：合同签订后，甲乙双方严格遵守合同，甲乙双方因合同发生争议及纠纷时，应由双方协商解决；协商不成，双方同意提交济南市仲裁委员会依法裁决，或向甲方注册地人民法院起诉。2017年9月6日，地矿公司向永泰公司支付工程款90000元。永泰公司主张，其于2017年6月份进场，2017年6月21日开始施工，2017年7月3日钻进1200米，2017年7月10日钻孔深度达到1350米，2017年7月13日完成扫孔循环等工序，并停钻等待下管成井。由于地矿公司付款没有到位，致使永泰公司无法正常施工，永泰公司于2017年7月15日向地矿公司发了书面催款通知书，一直到2017年8月22日地矿公司仍不付款，永泰公司不得不搬离施工现场。永泰公司施工至1350米，地矿公司应该按60%支付进度款510300元，但其仅支付了90000元。由于地矿公司严重违约，造成合同没有完全履行，地矿公司应该按合同的实际完成情况付款，并履行违约金。提交1.商河地热井施工合同书一份；2.2017年7月15日永泰公司催款通知书及顺丰速递单据（母单号2362***00158）各一份；3.2017年11月6日永泰公司索要地热井工程款通知书一份及2017年11月8日邮政特快专递单据（单号：109578***2323,109578***1023）两份；4.地矿公司分别于2017年7月7日、2017年7月17日致济南乡情缘农业发展有限公司的催款通知复印件各一份；5.微信截图打印件两份和山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初2009号民事判决书一份。地矿公司主张，对于永泰公司提交的证据一合同书的真实性没有异议，但不能证明永泰公司进行了实际施工。对于证据二不予认可，催款通知没有加盖永泰公司的印章也没有签名，顺丰速递单据的寄件处显示为合同，并不是催款通知书，收件人也不完整，不能证明是寄给地矿公司的。对于证据三，没有收到索要地热井工程款通知书，两份邮政特快专递单据上的内容是文件，不能证明是催款通知书，另外，永泰公司提交的索要地热井工程款通知书是山东省地矿集团有限公司，不是给地矿公司的。对于证据四，因为是复印件不认可其真实性。对于证据五，对微信截图的真实性不予认可，且不符合举证期限的规定，截图中发送信息方无法证明其真实身份，截图中要求的款项及内容与实际情况均不符，不能证明永泰公司的施工进度，也不能证明诉讼时效的中断，（2020）鲁1428民初2009号民事判决书与本案没有关联性。为查明案件事实，一审法院对济南乡情缘农业发展有限公司的职工杨子勇作了调查笔录，杨子勇称，公司的法人是其哥哥杨雪平，平时公司由杨子勇负责，清楚公司的事务。济南乡情缘农业发展有限公司于2017年5月份将一眼地热井承包给地矿公司，田庆华负责签订的合同，地矿公司6月份进场，合同价款约定为945000元，是施工来，但是没有下管。不知道地矿公司将地热井又转包给了他人，如果知道的话公司坚决不同意。对于永泰公司提供的催款通知（2017.7.7）属实，是地矿公司转交的。一审法院在案件审理过程中对涉案的合同效力问题向永泰公司进行了释明，永泰公司主张，本案当事人双方均没有提出合同无效的请求，永泰公司认为本案不应认定合同无效。如果认定合同无效，永泰公司也没有任何过错或过失，不应承担任何过错责任，地矿公司应该赔偿永泰公司经济损失637743元，提交赔偿明细表一张、工资表两张、发票复印件11张。地矿公司对一审法院对济南乡情缘农业发展有限公司职工杨子勇作的调查笔录和永泰公司的上述主张及提交的证据进行了质证，地矿公司主张，1.对调查笔录的真实性无异议。2.对工资表的真实性不予认可，该工资表系永泰公司单方制作，无任何证明效力，且与本案无任何关联，永泰公司没有任何证据证明其进场、施工，工资表显示的内容子虚乌有，且工资表记录的时间、数额均不符合常理与正常逻辑，也与永泰公司陈述相悖，系虚假证据。3.对发票复印件的真实性不予认可，该证据系复印件，非证据原件，故无证明力。即使该证据有原件，也无法证明其与本案有关联，也无法证明永泰公司实际损失的证明目的，且其中几乎所有增值税发票的开票时间均与永泰公司主张的内容不符，故意夸大其损失数额以损害地矿公司利益，系向法院提供的虚假证据。另外，永泰公司多次超过举证期限举证，无视《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向法庭做虚假陈述，扰乱审判秩序，提供虚假证据企图损害地矿公司的合法权益，过度浪费司法资源，且不向法院如实供述的行为严重违法，请法院作出处罚。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。本案中，双方在合同中约定，发生纠纷时协商不成，双方同意提交济南市仲裁委员会依法裁决，或向甲方注册地人民法院起诉。首先，双方约定的该仲裁协议无效。其次，本案属于建设工程施工合同纠纷，一审法院作为涉案工程所在地享有专属管辖权。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，涉案工程的发包方是济南乡情缘农业发展有限公司，承包方是地矿公司，地矿公司转包给永泰公司并签订商河地热井施工合同书，故该合同无效。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，永泰公司主张其于2017年6月份进场，2017年7月10日钻孔深度达到1350米，2017年7月13日完成扫孔循环等工序并停钻等待下管成井，因地矿公司迟迟没有按约定付款致使其无法正常施工，于2017年8月22日搬离施工现场。永泰公司要求地矿公司按照合同约定的钻探终孔测井前支付总工程款的60%支付505350元（850500×60%+85050-90000）。工程总价款包括地热井下管的铁管钱，由于时间太长没有下管，涉案地热井已经坍塌，无法鉴定。地矿公司不认可永泰公司主张的施工进度情况。一审法院认为，地热井的总价款包括下管的铁管钱，现有状况无法通过鉴定或其它方式确定地热井的实际损失，永泰公司提交的证据也不能足以证明其所受损失为工程总价款的60%和工人工资。因双方均认可地矿公司于2017年9月6日向永泰公司支付工程款90000元，结合永泰公司提交的地矿公司分别于2017年7月7日、2017年7月17日致济南乡情缘农业发展有限公司的催款通知复印件上的内容，可以确定永泰公司履行了设备进场的义务，参照双方签订的施工合同，一审法院对永泰公司的损失（设备进场款，包括钻机、井架、电机及人工、板房）认定为20%的总工程款即170100元。因地矿公司将涉案工程违法转包，违反了法律的强制性规定，且地矿公司没有如期履行付款义务，应当对永泰公司的损失承担主要责任，永泰公司明知地矿公司违法转包仍承接了涉案工程，自身亦存在过错，应当承担次要责任。对于永泰公司的损失，一审法院认为地矿公司应承担70%的责任，永泰公司应承担30%的责任。因地矿公司已经支付给永泰公司90000元，故地矿公司还应赔偿地矿公司的损失29070元（170100×70%-90000）。关于永泰公司在庭审中主张的按银行间拆借利率计算利息，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、山东省地矿工程集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东永泰地质勘察有限公司损失29070元；二、驳回山东永泰地质勘察有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8854元，减半收取4427元，由山东永泰地质勘察有限公司负担4172元，由山东省地矿工程集团有限公司负担255元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一是双方之间的法律关系如何定性；二是双方争议的施工费用如何确定；三是逾期付款的责任承担如何确定。关于焦点一，本案涉争纠纷的事实行为发生于2017年，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，双方涉争纠纷应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定予以处理。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，除具有承揽合同的一般法律特征之外，还具有区别于承揽合同的显著特征，即建设工程合同的承包人须具有特殊资质，受行政主管部门监管。对于本案涉争纠纷而言，合同标的物为“钻凿地热井”。山东省人民政府于2003年1月13日发布了《山东省人民政府关于取消部分行政审批事项的通知》（鲁政发[2003]3号），取消的行政审批事项包括“17.凿井队甲级资质，依据《山东省水利凿井队技术资质证书和管理办法（鲁水农字[1991]号）》”。因此，对于凿井工作的实施，对承包人已无特殊资质要求。因此，本案涉争纠纷定性为承揽合同纠纷为宜。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”由此可见，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，法律未作禁止性效力性规定。一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，并以工程转包为由，认定合同无效，适用法律有误，本院予以纠正。关于焦点二，《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（2003年6月12日[2003]民二他字第6号）认为，债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。参照以上复函的精神，本案中永泰公司于2017年7月15日向地矿公司工作人员田庆华（合同签订负责人）发出快递一件，虽然地矿公司否认其收到快递及对快递内容有异议，但并无相反证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。故本院对永泰公司主张于2017年7月15日向地矿公司发出催款通知的事实及内容予以认定。永泰公司于一审中提交的由地矿公司于2017年7月17日向济南乡情缘农业发展有限公司发出的催款通知复印件一份，尽管该通知系复印件，但文件加盖有地矿公司印章，内容与地矿公司于2017年7月7日发出的催款通知具有连续性，且内容与永泰公司于2017年7月15日向地矿公司发出催款通知的内容高度一致，其真实性具有高度盖然性，故本院对此予以采信。地矿公司向济南乡情缘农业发展有限公司发出的催款通知、永泰公司向地矿公司发出的催款通知均记载了2017年7月10日涉争钻井工程已完成钻井深度1350米，达到了合同约定的深度。按合同约定，钻探终孔测井前，支付至总工程款的60%，即510300元。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”经永泰公司催款后，地矿公司仍不履行支付进度款的义务，永泰公司有权停止施工。关于停止的客观事实，地矿公司在两次向济南乡情缘农业发展有限公司发出的催款通知中均有描述，故地矿公司对停工的事实知晓，并明确告知济南乡情缘农业发展有限公司“继续停钻，可能导致井内坍塌”。因工程停工导致的损失应当由过错方地矿公司自行承担。一审法院对于工程款金额、双方当事人过错的认定及责任的承担均事实不清，本院予以纠正。地矿公司已向永泰公司支付90000元，尚欠施工费用420300元应予支付。对于永泰公司超出该金额的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于焦点三，地矿公司对于其向济南乡情缘农业发展有限公司发出的催款通知复印件不予认可，否认催款事实，其亦未通过法律途径索要施工款项，视为其怠于履行付款义务。地矿公司以合同约定的发包方实际付款作为向永泰公司支付工程款的条件，主张未达到付款条件的理由不成立。地矿公司未按合同约定履行支付进度款的义务，应当承担资金占用期间的费用。2017年7月10日涉争钻井工程已完成钻井深度1350米，达到了合同约定的深度，永泰公司主张地矿公司按银行贷款利率赔偿损失，于法有据，本院予以支持。综上所述，永泰公司的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销商河县人民法院（2020）鲁0126民初4333号民事判决；二、山东省地矿工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东永泰地质勘察有限公司施工费用420300元；三、山东省地矿工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东永泰地质勘察有限公司经济损失（以420300元为基数，自2017年7月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8854元，减半收取4427元，由上诉人山东永泰地质勘察有限公司负担752元，被上诉人山东省地矿工程集团有限公司负担3675元。二审案件受理费8854元，由上诉人山东永泰地质勘察有限公司负担1504元，被上诉人山东省地矿工程集团有限公司负担7350元。本判决为终审判决。审 判 员 褚飞二〇二一年五月二十四日法官助理 梁栋书 记 员 丁爽