云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云23民终572号上诉人（原审被告）：江西省吉安市建筑安装工程总公司。住所地：江西省吉安市吉州区跃进路23号建安大厦。统一社会信用代码：913608001619787711。法定代表人：李梅轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张发川，云南德范律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李平，云南德范律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：王定树，男，1981年7月8日出生，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：严雪文，重庆立万律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王鹏丽，重庆立万律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。上诉人江西省吉安市建筑安装工程总公司（以下简称吉安公司）因与被上诉人王定树建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初2102号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉安公司上诉请求是：1.请求撤销元谋县人民法院作出的（2020）云2328民初2102号《民事判决书》，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。事实及理由：上诉人认为，一审判决适用法律错误，认定事实错误，遗漏案件事实。一、一审判决适用法律错误。首先，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定作出判决是错误的，该条款是合同无效取得财产的处理，与本案无关。本案属于建设工程施工合同纠纷，一审判决既然已经依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定来确定本案涉案合同无效（吉安公司与高和忠之间的分包合同；高和忠与王定树之间的劳务合同），那么本案就应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定来处理建设工程合同无效的后果，而非依据《合同法》相关规定来作出裁判。其次，一审法院错误地理解了《合同法》第五十八条。《合同法》第五十八条虽然规定了合同无效后的财产返还或折价补偿，但是返还或折价补偿的对象仍然不可突破合同相对性。结合本案，因上诉人吉安公司与高和忠之间的合同无效而导致高和忠与王定树之间的合同无效，即使依据《合同法》第五十八条，也应当由高和忠或其继承人向王定树返还或折价补偿，而不是由吉安公司向王定树返还或折价补偿。最后，被上诉人王定树交付劳动成果的行为并不是事实行为，而是民事法律行为。上诉人在一审中已经向法庭出示了高和忠与王定树之间签署的合同，但一审法院不予认可，仍将王定树的行为认定为事实行为。上诉人认为，王定树所有的工作都是基于其与高和忠双方之间合同约定，合同作为双方意思表示合意的一种民事法律行为，显然不属于事实行为，《合同法》的相关规定显然不能作为事实行为的裁判依据。二、一审法院遗漏上诉人与分包人高和忠完成结算，并支付工程款的事实。2016年，上诉人作为总承包人，向发包人元谋金汇房地产开发有限公司承包“元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段”工程。上诉人又将该项目的劳务施工分包给高和忠，范围包含：木工、抹灰、施工机具等工程。后高和忠又将其中外架劳务分包给王定树。后由于元谋金汇房地产开发有限公司资金断裂，该工程于2017年底停工，被上诉人王定树撤离施工现场，后被上诉人与高和忠完成结算。但是，一审法院遗漏了上诉人己和高路（高和忠的儿子）签订《工程结算清单》，且上诉人向高和忠足额支付完工程款项这一事实。三、一审法院认定事实错误，结算清单上并无上诉人签章，高和忠在结算单上签字对上诉人并无任何约束力。1.高和忠的签字行为不构成职务行为。高和忠并非上诉人公司员工，高和忠与王定树的结算是其以自己的名义与王定树进行的，结算双方主体是王定树与高和忠，故高和忠在结算文件上签字的行为仅代表其个人，对上诉人没有约束力。2.高和忠的签字行为亦不构成表见代理。根据法律规定，表见代理应当是无权代理人且是以被代理人名义来实施民事法律行为。结合上诉人在一审庭审中出示的证据，高和忠与被上诉人签署了劳务施工协议，高和忠一直是以自己的名义将工程发包或转包给被上诉人，并不是以上诉人江西省吉安市建筑安装工程总公司的名义对外分包或转包。表见代理最关键的一个构成要件“第三人有理由相信行为人有代理权”。即主观上善意无过失，客观上要存在权利外观。被上诉人在签订合同时，合同相对方为高和忠，也有高和忠的署名，合同中没有出现任何与上诉人相关的字眼，亦不存在介绍信、盖有吉安公司的空白合同或授权委托书等权利外观，不存在表见代理的客观条件，亦无证据证明被上诉人主观上存在相信高和忠有上诉人吉安公司代理权的理由。3.在一审判决中，法院对于高和忠与上诉人的关系认定也是自相矛盾的。四、王定树承包外架工程施工工作包括了外架的拆除工作和运回工作，但王定树并没有完成该两项工作，外架的拆除及运回由元谋县元马永发建筑物材料租赁站完成。元谋县元马永发建筑物材料租赁站因此诉至元谋县人民法院，元谋县人民法院作出（2018）云2328民初1197号民事判决书，判令上诉人承担外架拆除费225058元和运输费13750元，上诉人已经支付完上述费用。不应当再向王定树支付工程费用。王定树答辩称：上诉人作为涉案工程的班组，已经实际付出了劳务成果，而且实际完成的工程也是上诉人承包工程的一部分。上诉人的项目副经理高和忠（也是项目分包人）已经代表上诉人与被上诉人完成结算。双方已经形成债权债务关系。因此上诉人具有付款义务。上诉人称与高和忠完成了结算并已支付完毕工程款是不真实的，是否完成结算及付款与本案没有关联性，本案也不应审查上诉人与高和忠之间的债权债务关系。上诉人在（2018）云2328民初1197号案件中向案外人支付的拆除费和运费是因为上诉人的违约产生的，与被上诉人无关，并且在结算清单中已经按照双方约定的拆除单价扣除了拆除费，而且被上诉人的承包内容也不包括架子的运回工作。上诉人与被上诉人的结算时间是2019年7月25日，是在该案判决后进行的结算，因此被上诉人主张的金额是双方确认的剩余欠付金额，上诉人应当向被上诉人支付。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确。恳请驳回上诉人的上诉，维持原判。王定树一审的诉讼请求是：判令吉安公司向王定树支付劳务款181416.54元及利息（利息以181416.54元为基数，自2019年7月26日起计算至劳务款付清之日止，2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，现暂计算至起诉之日为8000元）。一审判决认定本案的法定事实如下：2016年，吉安公司承建元谋金汇房地产开发有限公司开发的“元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段”工程，该公司将该项目的劳务施工承包给不具有建筑施工资质的高和忠，劳务承包范围包含木工、抹灰、水电等工程。后高和忠组织各班组对承包的劳务项目进行施工，王定树负责外架工程的施工。后由于元谋金汇房地产开发有限公司资金断裂，该工程于2017年底停工，王定树撤离施工现场。2019年7月25日，经吉安公司与王定树结算，王定树所完成的外架工程的款项为713316.44元，扣减架子拆除费用104899.9元和生活费借支费用427000元，剩余181416.54元，上述结算形成工程量结算清单，该结算清单有高和忠的签字确认，高和忠当时系元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段项目的副经理。因吉安公司至今未支付差欠的外架劳务款181416.54元给王定树，双方为此发生纠纷。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，吉安公司承建元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段项目后，将劳务分包给不具备建筑施工企业资质的高和忠施工，该分包行为违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”王定树与高和忠之间的外架工班组施工合同关系因吉安公司和高和忠之间的分包关系的无效而无效，而付出的劳务无法返还，故应该折价支付劳务费。吉安公司认为其与王定树之间不存在合同关系，不应该承担付款责任的辩称，一审法院认为，因吉安公司与高和忠之间的劳务分包合同无效，其应支付工程劳务费的依据不再是双方之间的合同法律关系，而是基于王定树实际交付劳务成果的事实行为，故合同关系存在与否不能成为其不承担付款责任的正当抗辩理由。王定树实际完成的案涉工程是吉安公司分包工程中的一部分，且高和忠代表公司在结算单上签字确认结算结果，故吉安公司是本案的付款义务人，王定树要求吉安公司支付工程款，具有事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故对王定树主张的资金占用费，应从2019年7月26日结算后按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息计算，超过部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、由江西省吉安市建筑安装工程总公司于本判决生效之日起三十日内支付给王定树劳务款181416.54元，并以181416.54元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年7月26日起计算至2019年8月19日止的资金占用损失；并以181416.54元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自2019年8月20日起计算至实际付清之日止的资金占用损失；二、驳回王定树的其他诉讼请求。案件受理费4088元，减半收取2044元，由江西省吉安市建筑安装工程总公司负担，限本判决书生效后三十日内付清。二审中经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见。上诉人吉安公司对一审判决认定的“高和忠当时系元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段项目的副经理”有异议，认为高和忠是劳务承包人，不是该项目的副经理；其表示遗漏认定云南省元谋县人民法院（2018）云2328民初1197号案件中，上诉人已经为拆除架子，运输架子支付费用给元谋县元马永发建筑材料租赁站，该费用本应该由王定树支付，支付金额是1533597.83元。被上诉人王定树对一审判决认定的事实表示无异议无遗漏。二审中，被上诉人王定树提交了一份《承诺书》，欲证明上诉人2020年1月13日还在承诺后续拖欠的工程款由上诉人支付，直至付清。对该证据，上诉人质证认为不认可。本院认为，被上诉人提交的证据具有证据的三性，本院予以采信，至于证据的证明力待结合其他证据一并评判。本院认为，对于上诉人有异议的事实，由于被上诉人未提交证据予以证明，故本院除“高和忠当时系元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段项目的副经理”的事实外，对其余事实本院予以确认。同时，云南省元谋县人民法院（2018）云2328民初1197号案件的在案证据《租赁合同》落款是经办代表高和忠、元谋县元马永发建筑材料租赁站，合同上有江西省吉安市建筑安装工程总公司元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段项目部的印章，因租赁设备而产生的费用由吉安公司承担，该案判决已经生效，吉安公司在云南省元谋县人民法院（2018）云2328民初1197号案件中未提出主体不适格的抗辩，对此事实，本院予以确认。另外，2020年1月13日，吉安公司出具了承诺书载明后续拖欠的各班组工程所有尾款由吉安公司监督张俊和高和忠结算后支付，直至付清，对此事实本院亦予以确认。被上诉王定树一审提交了《中国人民银行个人活期账户交易明细》证实吉安公司于2018年1月12日向王定树转款150000元，对此事实，本院亦予以确认。至于上诉人认为遗漏认定的事实，经查：云南省元谋县人民法院（2018）云2328民初1197号案件于2018年10月31日立案，2018年12月27日结案，而本案的工程量结算清单形成于2019年7月25日，故上诉人认为遗漏认定的事实本院不予以确认。归纳当事人的诉辩主张，本院的争议焦点是：吉安公司是否应支付给王定树劳务款181416.54元及资金占用费。本院认为，上诉人是元谋金汇大商汇城市综合项目二期二标段项目的承包人，被上诉人是元谋金汇大商汇城市综合项目二期二标段项目外架工程实际施工人，王定树外架工程是总承包人吉安公司承包的元谋金汇大商汇城市综合项目二期二标段项目的一个班组，由于云南省元谋县人民法院（2018）云2328民初1197号案涉的租赁设备用于本案王定树的外架工程是上诉人主张的事实，而云南省元谋县人民法院（2018）云2328民初1197号案件中《租赁合同》上高和忠是以经办代表的名义代表江西省吉安市建筑安装工程总公司元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段项目部所签，因此，应当认定江西省吉安市建筑安装工程总公司元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段项目部经办代表高和忠向元谋县元马永发建筑材料租赁站租赁了设备交由王定树使用。而且被上诉王定树一审提交了《中国人民银行个人活期账户交易明细》证实吉安公司于2018年1月12日向王定树转款150000元，故王定树与高和忠签订的工程量结算清单，可以认定是上诉人与被上诉人对被上诉人施工的劳务费进行了结算。加之，吉安公司出具了承诺书载明后续拖欠的各班组工程所有尾款由吉安公司监督张俊和高和忠结算后支付，直至付清，故双方当事人之间形成了债权债务关系，对于尚欠的劳务费，上诉人负有支付义务。对被上诉人要求上诉人支付劳务费及资金占用损失的主张，一审法院予以支持并无不当。上诉人认为己和高路（高和忠的儿子）签订《工程结算清单》，且上诉人向高和忠足额支付完工程款项的理由不能对抗王定树的主张。综上所述，吉安公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4088元，由江西省吉安市建筑安装工程总公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 王红云审 判 员 沈黎芸审 判 员 王中强二〇二一年五月十一日法官助理 王丕君书 记 员 郑秋霞