云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终594号上诉人（原审原告）：李德万，男，汉族，1965年2月24日生，云南省富源县人，住富源县。委托诉讼代理人：王粉云，女，汉族，1966年4月3日生，云南省富源县人，住址同上；系李德万之妻，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄仕伟，男，汉族，1975年1月30日生，云南省富源县人，住曲靖市麒麟区。上诉人李德万因与被上诉人黄仕伟建设工程施工合同纠纷一案，不服富源县人民法院（2020）云0325民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李德万上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持上诉人起诉时的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在起诉状中明确了总款项中具体的各项计算，且在一审中，上诉人提供从富源县教育局处拿到的当年上诉人建盖的富源县十八连山镇华毕小学《办学条件现状》中的数字，能清楚明白的证明上诉人在起诉中相应的数额是2290平方米。二、被上诉人在一审提供的挡墙方量与上诉人计算的1425立方米是一致的，但双方当时约定的是每立方米126元，根本就不是被上诉人所陈述的65元。三、上诉人建盖的学校在那里摆着，任何人到现场都能看出来，那么大的一个工程量，是被上诉人说14万多元就整得好，还是上诉人说的40多万元才能整好更客观。四、上诉人作为一个普通百姓，当时建盖学校可以说是倾其所有，还贷款来建盖学校，后在工程完工后，被上诉人就玩消失，故意不与上诉人进行结算，抱着能拖多久就拖多久的态度来对待上诉人，害得上诉人连东山再起的机会都没有，案件受理费都是借来的，哪里还有上万元的评估费来支付呢？五、民事证据的原则讲的是高度盖然性，从现在的学校状况、上诉人一审提供的相关证据，能充分证明上诉人提供的证据更优于被上诉人，一审理应支持上诉人起诉时的诉讼请求，但因被上诉人的狡辩，一审法院未支持上诉人起诉时的诉讼请求，这对上诉人不公平。综合以上，上诉人认为自己提供的证据能充分证明诉讼请求，如果被上诉人否认，从节约当事人成本的角度出发，被上诉人也是一个搞工程的，也知道怎么丈量，如果被上诉人在二审中还要做虚假的陈述扰乱法庭的视听，希望法院组织当事人双方进行实地丈量，若被上诉人不同意，由被上诉人先支付评估费。同时，如果被上诉人在一审中说的总工程才14万元多，那鉴定费上诉人承担，反之，由被上诉人承担。被上诉人黄仕伟答辩称，从客观上讲，我不欠上诉人的钱。上诉人上诉第一条的2290个平方这个数字不客观，上诉人只做了部分工程的劳务费，其他的与上诉人无关；上诉人上诉的第二条，挡墙是毛石挡墙，2011年的工价包工包料的合同180元一个立方，我是按照65个立方算给对方的，还超过了当时的市场价，就算包工包料也达不到这个价格；上诉人上诉的第三条，当时没有开庭，我跟上诉人结算价是14万多，对方起诉我方的是13万多，应当还要减除部分其他费用，所以对方这个价款数字我认为不客观，我还多付了1万多，上诉人方欠我钱才对。李德万向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告下欠工程款371036元，并支付自2011年12月30日起至2020年10月1日的资金占用利息（按银行同期贷款利率上浮30%计算）、逾期利息及违约损失，总计198万元。具体数额以实际评估鉴定结论为准，并按上述方式计算利息及违约损失。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年2月，被告将富源县十八连山镇华毕小学的部分工程承包给原告施工。施工结束后，双方未进行正式结算。现原告以被告尚欠工程款为由向法院提起诉讼。诉讼过程中，原告申请法院委托相关机构对工程价款进行评估，后又书面撤回鉴定申请。一审法院认为，由于原、被告双方一直未对工程价款进行结算，依法原告可申请司法鉴定对工程价款进行评估，但诉讼过程中，原告又书面撤回鉴定申请。因此，原告主张的工程价款及尚欠数额，没有确实证据予以证实，根据法律规定，原告应承担举证不能的法律后果。故原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李德万的诉讼请求。本案案件受理费9520元，由原告李德万承担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。……”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人李德万与被上诉人黄仕伟虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但上诉人李德万为被上诉人黄仕伟承建工程项目，被上诉人黄仕伟也已经支付了一定的工程款项，故双方当事人已形成建设工程施工合同关系，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。在本案中，上诉人李德万已经按照合同约定完成了建设工程项目，被上诉人黄仕伟亦支付了一定的工程款项；本案涉及的工程项目已经完工多年，由于上诉人李德万与被上诉人黄仕伟没有进行正式的结算，没有形成书面的结算报告，关于工程的欠款问题，上诉人李德万方于2019年8月2日在向一审法院的的起诉状中称，被上诉人黄仕伟欠其工程款130000元，在本案中，其将起诉标的又变更增加为371036元；对本案的工程造价，上诉人李德万作为一审的原告人，对其诉讼主张依法负有举证责任。关于被上诉人黄仕伟已实际支付的工程款项问题，上诉人李德万在本案起诉状中称，被上诉人仅向其支付工程款55000元；在本案二审询问中，上诉人方又陈述称，我们只拿了141000元，被上诉人方陈述的171000元不符合，2011年5月3日这一笔30000元我方不认可，这是一张假的单子。经一审法院释明，上诉人李德万申请对本案的工程造价及载有其签名领取工程款项的部分单据的真实性申请进行司法鉴定，后其又撤回了鉴定申请，导致本案的工程造价不明；即在本案中，上诉人李德万不能提供证据证明被上诉人黄仕伟现是否还下欠其工程款项，以及被上诉人黄仕伟下欠其工程款项的具体金额，被上诉人黄仕伟对其主张又不予认可，依法应由上诉人李德万自行承担举证不能的不利后果；一审法院据此以证据不足为由依法判决驳回上诉人李德万的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人李德万的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9520元，由上诉人李德万承担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二一年五月十七日书记员  叶雪玉