广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1673号上诉人（原审被告、反诉原告）：赖敬红，女，1976年6月12日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区×××××××××××××润景鑫苑2B2208房，身份证号码：441××××××××××××287。委托诉讼代理人：黄孟斌，广东商达（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州众业家居装饰有限公司，住所地：惠州大亚湾西区新民路11号西街苑9栋404号房。法定代表人：邓汉生上诉人赖敬红与被上诉人惠州众业家居装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初4297号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、查清事实，依法改判上诉人无需向被上诉人支付装修款。2、依法改判被上诉人向上诉人返还钥匙。事实与理由：一、一审法院对案件事实认定不清。1、原审判决载明：“本诉部分。关于装修工程欠付款的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定，合同固定总价136000元不含税)，竣工验收付至133000元。被告在原告要求验收的情况下让案外人贾鑫科前往，故案外人贾鑫科签署的《工程验收单》上的时间，本院认定为竣工时间。”原审判决在其后又载明“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。即使反诉原告未验收涉案房屋，其已入住涉案房屋并更换大门钥匙，现反诉原告以反诉被告装修质量问题提出要求赔偿，不符合法律规定，本院不予支持”。以上两处认定自相矛盾，即认定上诉人授权案外人贾鑫科签署《工程验收单》，又认定上诉人未验收涉案房屋。2、案外人贾鑫科签署《工程验收单》时，上诉人并未授权，事后也并未追认，且被上诉人也无任何证据能够证明上诉人授权案外人贾鑫科签署《工程验收单》，应当承担举证不能的法律后果。故，故案外人贾鑫科签署的《工程验收单》上的时间，不应认定为竣工时间。3、原审判决载明：“关于反诉原告要求反诉被告支付工期逾期违约金的问题。如上所述，双方均采取不继续履行合同义务的方式对抗，放任违约行为的延续，双方对于工期延期均有责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”被上诉人在施工期间，一直无法按合同约定的期限完成施工计划，上诉人提出先履行抗辩事由，符合合同约定，合法有据。上诉人在此期间多次要求被上诉人按合同约定进行整改，但被上诉人无正当理由，一直拒绝履行合同义务，已经够成违约。上诉人做为非专业施工人员，对此只能要求被上诉人按合同约定进行整改或更换施工方，不可能自己施工。且被上诉人做为专业的施工方，装饰装修的具体情况只有被上诉人才明白。上诉人已经采取适当措施，并尽到防止损失扩大的责任。将上诉人以催告被上诉人履行合同及提出先履行抗辩事由视为上诉人“没有采取适当措施致使损失扩大”，从而归责于上诉人。此为原审法院事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。原审判决载明：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”上诉人认为，本案系装饰装修合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，原审法院援引最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定进行裁判并不适当，此为原审法院法律适用错误。上诉人入住涉案房屋并更换大门钥匙并不代表上诉人放弃追究被上诉人合同违约的责任。原审判决载明：“反诉原告已更换大门钥匙，其要求反诉被告归还钥匙亦无实际意义，该项诉求本院不子支持”。上诉人认为，根据《物权法》规定，所有权人可以要求无权占有人返还原物，上诉人虽然已更换大门钥匙，但旧的钥匙任然为上诉人所有之物，上诉人对其任然享有物权。此为原审法院法律适用错误。综上所述，原审法院认定事实不清，法律适用错误，为维护上诉人合法权益，上诉人特此提出上诉，请求惠州市中级人民法院改判支持上诉人上诉请求。被上诉人经法庭依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面意见。一审原告向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付拖欠剩余装修款27600元；2.被告向原告支付违约金40800元；3.被告向原告支付增加工程款项20895元；4.诉讼费用由被告承担。一审反诉原告向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告装修整改费用35800元。2.反诉被告支付工程逾期违约金111384元。3.反诉被告向原告开具正规发票。4.反诉被告承担因反诉产生的诉讼费用。5.反诉被告归还大门钥匙。一审法院认定事实：2019年10月23日，原告作为乙方与被告作为甲方签订一份《众业家居装饰有限公司承包合同》，主要约定，一、被告将xxxx96栋二单元802号房发包给原告装修，承包方式为包工和部分包料，开工日期2019年10月23日到2020年1月23日，合同价款136000元（不含税），合同采取固定总价。二、甲方分五次支付工程款，合同签订当天支付47600元，水电验收后、泥水进场前贴完砖支付40800元，木工完工支付40800元，竣工验收支付3800元，完工后6个月支付3000元，结清尾款后，乙方按工程结算款开具收据。三、违约责任：由于甲方原告导致中途停工，甲方应补偿乙方因停工造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方500元，甲方不按合同约定拨付款每拖期一天应支付合同总价的0.3%滞纳金。等等。原告于2019年11月5日进场施工，于2020年6月5日完工。被告共计支付合同内价款108400元及增加工程价款4356元。被告答辩称在原告要求被告验收的情况下，于2020年6月5日让案外人贾鑫科前往查看工程情况，案外人贾鑫科当日签署了《工程验收单》。原告提交的证据11增加工程款及图纸，欲证明双方已经就增加的工程量及金额达成了书面一致，经庭审过程中一审法院多次警告后，原告承认该证据内容中的增加工程的项目及增加工程款的金额系原告利用被告已在该证据上签字按印后，原告再将上述内容打印上去。2020年8月18日，被告入住涉案房屋并更换了大门锁。原被告双方在庭审中确认原告未向被告开具发票。一审法院认为，原、被告双方签订的《众业家居装饰有限公司承包合同》不违反国家法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，双方当事人应按约定履行义务。本诉部分。关于装修工程欠付款的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定，合同固定总价136000元（不含税），竣工验收付至133000元。被告在原告要求验收的情况下让案外人贾鑫科前往，故案外人贾鑫科签署的《工程验收单》上的时间，一审法院认定为竣工时间。截至2020年6月5日，被告应付工程款133000元，被告已付108400元，欠付的24600元被告应付原告。余下3000元未到“完工后6个月”支付期限，原告该部分诉求一审法院不予支持。原告提交的用于证明增加工程量的证据系伪造的，原告要求被告支付增加工程款20895元，一审法院不予支持。关于原告诉求违约金的问题。原告称被告未按进度支付工程款造成窝工损失，但原告提交的证明支付进度款节点的《工程验收单》系2020年6月5日才由案外人贾鑫科签字，不足以证明每一期验收后支付进度款时间节点。导致工期延期的原因是原告未在每一期付款节点要求被告进行验收导致进度款应付时间不明，而被告确实未按期足额支付后续进度工程款，双方对于工期延期均有责任。原被告发生分歧后，双方均采取不继续履行合同义务的方式对抗，放任违约行为的延续。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故工程竣工验收前，原告要求被告支付工期逾期违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。但工程竣工验收后，被告逾期支付工程尾款24600元，合同约定“甲方不按合同约定拨付款每拖期一天应支付合同总价的0.3%滞纳金”，原告要求被告支付逾期付款违约金，有事实和法律依据，但违约责任约定过高，一审法院酌情调整为按未付款日万分之五计算违约金，故逾期付款违约金以24600元为基数，自2020年6月5日起按日万分之五计算至款项付清之日止。反诉部分，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。即使反诉原告未验收涉案房屋，其已入住涉案房屋并更换大门钥匙，现反诉原告以反诉被告装修质量问题提出要求赔偿，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付工期逾期违约金的问题。如上所述，双方均采取不继续履行合同义务的方式对抗，放任违约行为的延续，双方对于工期延期均有责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。反诉原告要求反诉被告支付工期逾期违约金，一审法院不予支持。反诉原告已更换大门钥匙，其要求反诉被告归还钥匙亦无实际意义，该项诉求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，开具发票不属合同约定内容，不属于民事合同义务范围。故反诉原告要求反诉被告开具发票，不属民事审理范围，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，判决如下：一、被告赖敬红自本判决发生法律效力之日起10日向原告惠州众业家居装饰有限公司支付工程款24600元及违约金，违约金以24600元为基数，自2020年6月5日起按日万分之五计算至款项付清之日止；二、驳回原告惠州众业家居装饰有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告赖敬红的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1016.19元，由原告惠州众业家居装饰有限公司负担712.86元，被告赖敬红负担303.33元。反诉费1621.84元，由反诉原告赖敬红负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、赖敬红主张无需支付本案装修工程剩余的款项是否应当支持；二、惠州众业家居装饰有限公司是否应当向赖敬红返还装修期间保管的钥匙。具体判析如下：一、关于赖敬红主张无需支付本案装修工程剩余的款项是否应当支持的问题。双方当事人签订的《众业家居装饰有限公司承包合同》（下称涉案合同）是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自义务。涉案合同具体约定双方当事人的债务义务，而合同约定的合同义务均有可能导致工程延误，目前对于涉案装修工程的工期延误，双方当事人均未提供充分的证据予以证明，单方归责于一方均缺乏依据，原审法院判决驳回双方对于工期延误的违约责任主张，并无不妥，二审予以维持。其次，根据《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”以及最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》载明：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定。”可以确认，装修装饰合同属于建设工程合同类型，原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理本案，并无不妥。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，上诉人既不确认委托贾鑫科的验收行为，并且实际入住更换房屋门锁，现再以工程质量作为抗辩理由，不予支持剩余装修款，按照上述司法解释的规定，应当不予支持。因此，原审法院判决赖敬红支付剩余装修工程款，并无不妥，二审予以维持。二、关于惠州众业家居装饰有限公司是否应当向赖敬红返还装修钥匙的问题。双方当事人存在装饰装修合同关系，被上诉人装修期间保管钥匙符合行业习惯，属合法占有。现装修合同已经履行完毕，不论上诉人是否更换门锁，被上诉人均应当及时向上诉人返还先前保管的钥匙。诉讼过程中，被上诉人已经明确表示已经返还钥匙，未提交证据予以证明，本院不予采信。但是，目前并没有证据证明被上诉人实际占有涉案的钥匙而不予向上诉人返还。此外，装修工程已经结束，门锁也已经更换，被上诉人继续占用上诉人的门匙，不符合常理，同时也并不排除涉案钥匙已经被丢失。故上诉人请求返还钥匙虽有事实依据，但是可能存在事实上履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，上诉人请求返还钥匙，事实上履行不能，不予支持。上诉人如有证据证明钥匙灭失，可能造成的财产损害赔偿，可以另行法律途径解决。因此，上诉人请求返还装修期间保管的钥匙，既不利于生效判决的执行，也与上述法律规定不符。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用415元，由赖敬红负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月二十五日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；