云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书(2020)云0302民初6398号原告：昆明华群科技有限公司。统一社会信用代码：915301036736308752。法定代表人：高兴财，总经理。住所：云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：许传中，北京市（尚公）昆明律师事务所律师。（特别授权）被告：云南华田建筑工程有限公司。统一社会信用代码：9153030077553688XW。法定代表人：郭亚林，总经理。住所：云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：朱家启、赵庆波，云南天志律师事务所律师。（特别授权）被告：窦宝才，男，汉族，1962年3月20日生，住云南省曲靖市麒麟区。现住麒麟区。（缺席）原告昆明华群科技有限公司（以下简称“华群公司”）诉被告云南华田建筑工程有限公司（以下简称“华田公司”）、窦宝才建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月17日受理后，适用普通程序于2021年3月1日公开开庭进行审理，原告华群公司委托诉讼代理人许传中、被告华田公司委托诉讼代理人朱家启、赵庆波到庭参加诉讼。被告窦宝才经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告华群公司向本院提出如下诉请：一、判令二被告向原告连带支付安装费371000元、资金占用损失48972元（以371000元为基数，自2018年5月25日起至款项付清之日止，按年利率6%计算，暂计算至2020年7月25日）及违约金14130元（按合同额471000元的3%计算违约金）合计434102元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年4月3日，原、被告签订《曲靖河北新区商住楼锌钢阳台护栏制作安装工程合同书》，双方就工程名称、工程量及造价（525000元）、权利义务、结算及付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按合同约定履行了制作安装义务。2018年5月24日，原告与二被告签署了《结算单》，结算确定工程量2697米，工程总价款471000元，被告仅向原告支付10万元，至今尚欠原告制作安装款人民币371000元。经原告多次催要，被告表示愿意支付，但一直以各种借口拖延。被告的行为造成原告重大经济损失，应向原告支付制作安装款，并承担违约责任。原告与被告华田公司双方系承揽合同关系，被告窦宝才与被告华田公司系挂靠关系，二被告应当向原告承担连带付款责任。被告华田公司辩称：1、涉案合同并非的承揽合同，根据合同书确定的条款、内容及权利义务，我方认为这份护栏工程制作合同书要么属于买卖合同，要么属于建设工程项下的施工安装类合同，故原告方依据与客观事实不相符的承揽合同关系来向我方主张权利，此法律基础是不存在的；2、涉案合同不管认定为买卖合同或者是建设工程项下的施工安装合同，此合同主体均是被告窦宝才，我公司不是合同相对人，涉案合同不能约束我公司；3、我公司认可与窦宝才系挂靠关系，名为挂靠，实际是整个工程都是承包给被告窦宝才，由窦宝才独立负责的，窦宝才是本案涉案建设工程项目的实际施工人，根据新的司法解释规定，在实际施工人与其他主体建立分包或者劳务承包时，产生责任应由实际施工人承担，原告不能向我公司主张权利；4、原告陈述我公司共同参与签订涉案合同、支付了部分款项不是事实，我公司对被告窦宝才是否支付过款项不清楚，本案起诉前原告从未向我公司主张过权利，我公司与原告并不存在任何法律关系。综上，原告向我方主张权利缺乏事实依据和法律依据，请求驳回原告对我公司的相应诉讼请求。被告窦宝才未到庭应诉答辩，亦未向本院提交证据材料，依法视为其放弃相应的辩论、举证、质证等诉讼权利，不利后果由其自行承担。原告为证明其诉讼主张，向本院提交证据如下：1、企业信息登记卡片复印件一份，用于证明被告云南华田建筑工程有限公司的诉讼主体资格。2、居民身份证复印件一份，证明被告窦宝才的诉讼主体资格。3、《曲靖河北新区商住楼锌钢阳台护栏制安工程合同书》原件一份，用于证明被告窦宝才挂靠华田公司，并以华田公司的名义与原告签订合同。4、结算单原件一份，用于证明原告按期完工后，窦宝才与原告法定代表人高兴财做了结算，工程总价款为471000元，约定以房抵款353389元，确认已支付10万元现金，故下欠17611元。但之后以房抵款并未履行，扣除已支付的10万元工程款后，被告尚欠原告工程款371000元未支付。经质证，被告华田公司对证据1的三性无异议，但认为其公司并非本案适格被告；对证据2的三性及证明目的均无异议；对证据3的真实性及证明目的不予认可，认为其公司对该份合同并不知情，认可合同上加盖的“云南华田建筑工程有限公司河北新区建设工程项目部”印章与其公司允许窦宝才刊刻的印章一致，但印章下部注明“仅限项目施工管理资料使用”，故该印章不能用于对外签订合同，另认为合同还加盖了案外人“麒麟区建宁街道姜家巷社区河北村新区项目部”的公章。对证据4的真实性不予认可，其公司未参与结算，并不知情，且结算单中载明的欠付款金额与原告所诉的款项不一致。本院认证，原告提交的证据1、2客观、真实，本院对其真实性予以确认；针对证据3，虽然被告华田公司提出异议，但并未否认合同中加盖的印章与其公司无关，印章中虽有“仅限项目施工管理资料使用”字样，但按通常解释，对外签订的合同亦属施工项目的管理资料，再结合被告华田公司关于其公司与窦宝才之间属挂靠关系的答辩意见，能够综合印证证据3的客观真实性，故本院对证据3予以采信；被告窦宝才怠于诉讼，证据4能够证实针对涉案项目，窦宝才与原告法定代表人进行的结算情况，故本院对其真实性予以确认。针对辩解，被告华田公司向本院提交了以下证据：1、华田公司营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，用于证明华田公司的信息。2、《建设工程施工合同》复印件，用于证明华田公司从麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会处承包了河北新区正负零以上建设工程。3、《项目施工目标承包管理合同》复印件一份，用于证明华田公司将河北新区商住楼项目交由窦宝才独立负责,实际项目施工人系窦宝才，合同对华田公司对窦宝才的授权范围作了约定。经质证，原告对证据1的三性无异议；对证据2的真实性不予认可，认为合同系复印件，无法核实其真实性，但合同涉及的项目真实存在，从合同内容来看能够证明窦宝才与华田公司系挂靠关系，且其公司并非合同相对人；对证据3的真实性认可，但不认可其证明目的，认为此系挂靠协议。本院认证，被告华田公司提交的证据1、3客观、真实，与本案具有关联性，证据2在本院生效判决书中已确认过真实性，故本院对上述证据均予以采信。根据庭审、举证、质证、认证及双方当事人自认，本院确认如下法律事实：被告窦宝才借用被告华田公司的建筑资质参加麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会的河北新区建设工程招标，中标后被告窦宝才作为被告华田公司的委托人于2014年6月16日与发包方麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人将河北新区正负零以上的工程建设承包给被告华田公司，合同还就双方权利义务等内容作了约定。2014年8月12日，被告窦宝才以河北新区商住楼项目部履行合同责任人的名义与被告华田公司签订《项目施工目标承包管理合同》，对双方的管理责任等进行了约定，其中第十项第2条约定：为确保项目资金安全，项目部委派窦宝才同志作为到公司办理工程款的全权代表；第7条约定：公司授权项目部启用的项目印章，项目管理责任人要妥善保管和登记使用。项目印章仅限于项目施工管理和资料使用，不得用于担保、合同和经济业务。对违反此管理规定的，公司将追究相关责任人的经济赔偿和法律责任。2015年4月3日，被告窦宝才以华田公司代表的名义与原告签订了《曲靖河北新区商住楼锌钢阳台护栏制安工程合同书》，约定：华田公司（甲方）将河北新区商住口阳台护栏工程承包给原告华群公司（乙方），总共期50天，承包方式为包工包料、包运输费、装卸费、仓储保管费、保修费、保险费、安全生产措施费，工程应符合华田公司要求的质量验收标准及其他因本工程施工完成所需的全部费用；锌钢阳台护栏规格为净高1000mm，数量3000m,单价为175元，总金额为525000元；护栏总价结算时按实际施工安装数量及合同综合包干单价结算，合同内没有规定的甲乙双方另行协商单价；本项目无预付款，栏杆安装至50%时，甲方支付至本合同额的大约30%，及人民币140000元，剩余70%甲方以本项目住宅（住房价格为3057元/平米，栋号、楼层、户型由乙方任选）抵工程款，竣工后甲方即为乙方办理抵房的相关手续，抵房后如房子价值不够70%，差额部分由甲方补足现金；若任何一方未按合同的规定履行自己的责任均视为违约，违约方应按所发生的实际损失向对方进行经济赔偿，并向对方赔偿合同额3%的违约金；合同还对工程质量要求、结算付款方式、竣工验收保修及其他权利义务等做了约定。窦宝才在合同尾部甲方代表处做了签名，合同甲方处加盖了“云南华田建筑工程有限公司河北新区建设工程项目部(仅限项目施工管理资料使用）”字样印章。上述护栏工程安装完毕后，窦宝才与原告华群公司的法定代表人高兴财于2018年5月24日结算并签署了《结算单》，载明：工程量1-4幢合计2697米×175元=471000元，合计47.1万元。已付款项一栏载明：用房子抵款115.6×6057=353389元，已付10万元现金，合计453389元。下欠款项一栏载明：17611元。原告认为以房抵款行为实际并没有履行，故被告华田公司及窦宝才尚欠371000元工程款未支付，并据此向本院起诉提出前述诉请。本院认为，结合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点之一为案涉《曲靖河北新区商住楼锌钢阳台护栏制安工程合同书》是否属于承揽合同？承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。案涉《曲靖河北新区商住楼锌钢阳台护栏制安工程合同书》约定原告承接曲靖河北新区商住楼阳台护栏工程的材料供应、制作安装，并约定工程数量和造价等，从其合同内容来看完全符合承揽合同的构成要件，应属承揽合同，本案立案案由定为承揽合同纠纷并无不当。本案的争议焦点之二为《曲靖河北新区商住楼锌钢阳台护栏制安工程合同书》《结算单》对被告华田公司是否具有拘束力？首先，从本院查明的事实可知，被告窦宝才借用被告华田公司的建筑资质与麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，承包涉案工程项目的建设施工。被告华田公司与窦宝才签订的《项目施工目标承包管理合同》，名为承包管理合同，实质系挂靠协议。其次，涉案《曲靖河北新区商住楼锌钢阳台护栏制安工程合同书》载明甲方为华田公司，乙方为原告，合同尾部甲方处加盖了字样为“云南华田建筑工程有限公司河北新区建设工程项目部(仅限项目施工管理资料使用”的印章，窦宝才作为甲方代表签字。虽然印章中带有“仅限项目施工管理资料使用”字样，但涉案承揽合同亦属项目施工所需资料，且庭审中华田公司认可此印章系其公司允许窦宝才刊刻及使用。最后，原告承揽的案涉项目属于窦宝才挂靠华田公司承包的建设工程范围，华田公司未提交证据证实该项目有其他人承揽施工的情形。综上，案涉承揽合同的甲方应认定为华田公司，窦宝才挂靠华田公司承包了涉案工程项目、并代表华田公司与原告签订涉案承揽合同，进而与原告法定代表人进行结算，华田公司应对窦宝才的结算行为承担责任。被告华田公司关于《曲靖河北新区商住楼锌钢阳台护栏制安工程合同书》中甲方处加盖的印章不能用于对外签订合同，窦宝才不具有代理其公司签订合同及结算的权限的辩解意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。综上，涉案《曲靖河北新区商住楼锌钢阳台护栏制安工程合同书》《结算单》对华田公司均具有拘束力，且该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同。本案的争议焦点之三为原告主张由被告华田公司、窦宝才连带支付其工程欠款371000元、资金占用损失48972元及违约金14130元的诉请是否成立？窦宝才与华田公司之间的挂靠关系是一种违法行为，挂靠方窦宝才与原告权利义务的形成与被挂靠人华田公司为挂靠提供便利之间有因果关系，华田公司从挂靠中获取了挂靠利益，应当与挂靠人共同对原告承担支付下欠工程款的责任，故原告诉请由被告华田公司与窦宝才连带支付原告欠付工程款的诉请成立。关于欠付工程款数额，结算单载明：工程款总额为471000元，已付工程款包括以房抵款的353389元及现金支付的100000元，下欠款项为17611元。原告陈述以房抵款未实际履行，要求二被告连带支付371000元工程款。被告窦宝才怠于诉讼，华田公司对此持不同意见，对此，华田公司应当承担举证责任，其作为被挂靠人完全有条件查清登记在其公司名下的房产去向，但其未提交证据证实其抗辩，依法应当承担举证不利的后果，针对其辩解意见，本院不予采纳，本院依法认定欠付的工程款为371000元。二被告未在签署结算单后及时支付下欠工程款，确属违约，应当承担违约责任。《曲靖河北新区商住楼锌钢阳台护栏制安工程合同书》针对违约责任约定由违约方按所发生的实际损失向对方进行经济赔偿，并向对方赔偿合同额3%的违约金，原告据此同时主张资金占用费及违约金，从原告的实际损失来考量，该主张确属偏高，结合本案实际，原告主张的资金占用费本院依法支持以未付工程款371000元为基数，计算自2018年5月25日（结算后第一日）至款项清偿之日止，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张的违约金14130元不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、由被告云南华田建筑工程有限公司、窦宝才于本判决生效后六十日内连带支付原告昆明华群科技有限公司工程款人民币371000元及资金占用费（以下欠货款371000元为基数自2018年5月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告昆明华群科技有限公司的其余诉请请求。案件受理费7812元（原告已预交），由原告昆明华群科技有限公司承担234元，由被告云南华田建筑工程有限公司、窦宝才承担7578元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为两年。审 判 长  刘春宏人民陪审员  崔家荣人民陪审员  晋 红二〇二一年五月三十一日书 记 员  朱 颖