广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终453号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨群，汉族，男，1967年11月25日出生，住址：电白县×××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××27X。委托诉讼代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东永和建设集团有限公司，住所地：茂名市电白区××××××××××××。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：潘舜，公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：区建盈，男，汉族，1988年6月2日出生，住址：电白县×××××××××，公民身份号码：440××××××××××××37X。委托诉讼代理人：沈汉，广东民道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠东县弘诚实业发展有限公司，住所地惠东县平山百丘田。法定代表人：董某1。委托诉讼代理人：魏展谦，广东扬鼎律师事务所律师。上诉人杨群与上诉人广东永和建设集团有限公司、被上诉人区建盈、惠东县弘诚实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2020）粤1323民初840号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨群向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销第一项诉讼请求，改判上诉人杨群不支付人民币1391746.31元和不支付利息（从2019年9月19日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）给被上诉人区建盈；或驳回区建盈一审全部诉讼请求或将本案发回重审。二、一、二审的诉讼费用由被上诉人区建盈承担。事实和理由：一、上诉人和广东永和公司陈述“被告杨群系被告广东永和建设集团有限公司员工，被告广东永和建设集团有限承包案涉工程后，又内部分包给被告杨群承包”是指杨群是广东永和建设集团有限公司（以下简称“永和公司”）员工，杨群与永和公司之间是内部承包关系，一审将内部承包关系认定为挂靠关系是错误的。1、挂靠关系和内部承包关系主要区别为以下三点：（1）挂靠施工中的挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，和施工企业之间系平等的民事主体，不享受企业的工资待遇；而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有直接隶属关系，需听从施工企业命令，由企业发放工资。（2）从项目的投入来看，内部承包虽由个人完成，但工程在财务、资金上并不与企业完全脱钩，仍按照企业内部流程，进行采购、收付款等，内部承包人员不直接实际承担相关款项收支；而挂靠关系则在财务、资金流上与企业相互独立，工程由挂靠方实际出资采购，并直接享有工程款的权利，虽然在挂靠的情形下可能委托被挂靠方代收后转付，并对发包企业负有支付特定比例管理费、挂靠费的义务。（3）从项目的收入和利润的主要归属来看，挂靠施工中的收入和利润主要归属于挂靠人，内部承包中的收入和利润主要归属于施工企业。2、在本案中杨群为永和公司员工，永和公司委派项目公司财务许记每月向杨群支付工资，杨群和永和公司建立了劳动合同关系；从项目的投入来看，项目的财务由永和公司委派的财务许记负责管理，项目的资金全部由永和公司投入，杨群并未向项目投入资金；从工程款的支付来看，永和公司向被上诉人区建盈直接支付了31481600元；从项目的利润来看，弘诚公司所有工程款均直接支付给了永和公司并非支付给了杨群，杨群从项目上只收取了工资而未收取其他任何利益。基于以上情况，应当认定杨群与永和公司构成内部承包关系，被上诉人区建盈和永和公司直接构成合同关系，杨群与被上诉人区建盈不构成合同关系，因此请求人民法院支持上诉人杨群的上诉请求。二、永和公司在第一次庭审后向区建盈支付了人民币20万元，该款项应予以扣除。基于以上情况，请求人民法院依法支持上诉人杨群的全部上诉请求。广东永和建设集团有限公司辩称：我方在一审庭审过程中有支付过20万元给区建盈，应当予以扣除。惠东县弘诚实业发展有限公司辩称：由法院依法处理。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告杨群和广东永和建设集团有限公司支付工程款1391746.31元给原告，并以1391746.31元为本金支付相应利息。自2019年1月4日起利息按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月20日。2019年8月20日后利息利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清拖欠工程款本金为止；2.判令被告惠东县弘诚实业发展有限公司对以上欠款和利息在未支付给被告工程款的范围内承担支付责任;3.本案受理费由被告承担。一审反诉原告向一审法院提出的反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告支付延迟工期违约金500000元，并以500000元为本金支付利息，利息自2017年11月17日起计至实际支付之日止，其中利率标准为：2017年11月17日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：被告广东永和建设集团有限公司系成立于2007年3月27日的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：建筑工程、市政公用工程、土石方工程、机电工程、建筑装修装饰工程等。被告惠东县弘诚实业发展有限公司系成立于2009年9月2日的有限责任公司，经营范围：房地产开发、房地产经纪与代理服务等。被告惠东县弘诚实业发展有限公司与被告广东永和建设集团有限公司签订《惠东城南新区xxA地块22-29座土建工程总承包合同》，约定被告惠东县弘诚实业发展有限公司将惠东县××××××××块22-29座土建工程发包给被告广东永和建设集团有限公司承包，总建筑面积约为56308.9平方米。2016年11月8日，被告杨群代表广东永和建设集团有限公司惠东城南新区xxxx项目部（甲方、劳务发包人）与原告区建盈（乙方、劳务承包人）签订一份《惠东县××××××××块（22-25栋）（26-29栋及地下室）工程施工劳务中包合同》，约定由甲方将位于惠东县××××××××块（22-25栋）（26-29栋及地下室）约56000平方米工程分包给原告区建盈，工程内容包括：土建工程基础、主体与装修工程。合同第二条约定承包方式：乙方承包本项目（22-25栋）（26-29栋及地下室）设计图纸要求施工的所有工程包安全、包质量、包进度、包人工、包机械、包工具、包周转材、包临水材料、包临电材料、包工程收口、包验收、包管理、包保修、包文明施工、包辅材的形式承包本工程……合同第六条施工进度约定总工期为360天，乙方必须按照甲方编制的进度计划按时完成，服从项目部的管理及工作安排，如建设单位原因造成进度影响而给予甲方顺延工期的签证，则甲方同步给予乙方签证。若乙方原因造成甲方进度影响，期间所发生的费用由乙方自理，甲方不予签认。因乙方延误工期造成甲方经济损失由乙方全部负责。①上表关键节点若不能按时完成，违约金为每天￥1000元，违约金在收取施工进度款中扣除；乙方必须按照甲方的总工期按时完工，否则总逾期的第一天起，每天按￥5000元向甲方支付违约金。违约金从乙方的工程进度款中扣除，如总工期未超期则节点由甲方按已扣违约金退回给乙方。②建筑装修工程（包括砌砖、批挡、外墙砖、二次装修等工作）需在主体建到四层时开始动工，乙方不得以任何理由推诿延误，延迟动工时间达7天，则发包人有权从工程款中每日扣除￥5000元的违约金；延迟达到20天，则发包人有权从工程款中每日扣除￥10000元的违约金；延期达40天，则发包人有权通知承包人退场，终止施工合同……⑤乙方原因延迟7天后每天从进度款中扣除乙方￥5000元违约金给甲方，且违约金从延迟工期第一天开始计算，达20天按从第一天起每天￥10000元执行，达到40天甲方有权通知乙方退场并终止施工合同，且违约金按日计算照样执行，本条违约金最大限额为￥500000元，如总工期未超则甲方按已经扣除违约金退还给乙方。有因乙方违约造成乙方退场清场的，甲方只需支付乙方70%的进度款，余下部分作为对甲方的赔偿以及甲方补贴新施工队组的进场费用……七、工程量计算规则及承包价款：1、承包范围按建筑面积综合计算，建筑面积的计算标准按照计算现行《全国统一建筑工程基础定额、广东省单位估价表》建筑面积计算规则及惠东县住建局等部门测量的规定执行（其中每平方米建筑面积承包综合单价：￥588元/平方）。本合同未注明的各项具体费用项目（如各项社会保险费、加班费、夜餐费、高温补贴费、误工费等）均包含在乙方综合单价当中，由乙方自行分解。八、结算及付款：(6)本项目工程综合验收完成后，结算1个月内支付乙方实际完成结算工程量价款的95%工程进度款。（7）余款5%作为工程质量保质金，保质期为1年，期满1年后一次性支付给乙方（保质期从取得竣工备案批文之日起开始计算）。”被告杨群在合同的甲方处签名，原告区建盈在该合同的乙方处签名。同日，双方还签订了《安全生产管理协议书》。2016年11月8日，原告区建盈出具《承诺书》，内容为：“本人承诺：本项目未到合同约定收取工程款节点时，均由本人自垫资金支付工人生活费及工人工资，确保按照政府相关规定及甲方项目部规定的程序，每月准时发放工人工资，并及时提供工人工资发放表给甲方财务部。二、本人承诺保证本项目的施工工艺及质量，达到甲方合同约定标准及设计图纸规定要求标准施工。三、本人承诺如本人中途退场，所完成并达合格验收标准的工程量，同意按60%结算，未达验收合格标准部分不作任何结算。余款作为甲方另请班组补贴费用。四、本人承诺：签订《建设工程施工劳务中包合同(合同标号20161010ZB﹝22-29﹞)》合同时，本人同意一次性向甲方交纳工人工资保证金：￥2000000元，此款转入甲方指定账户；若签订合同后24小时内此款未到甲方指定账户内，本合同作废；且甲方有权选择其他承包方。（退还工人工资保证金约定：在28-29座主体框架封顶一个月内无息退还￥1000000元，22-27座整体完成正负零一个月内无息退还￥500000元，余下￥500000元待22-29座整体框架10层楼面完成后无息退还（全部退还完毕）。五、本人承诺，如中途因承包范围内的分项分包班组出现人力不足，技术低劣而影响进度，质量，工期的，同意由甲方另请班组，单价从本人分项报价表中单价双倍扣除……”根据《工程完工证明》内容载明，涉案土建工程于2016年10月1日开工，于2019年1月4日完工，由建设、监理、施工及物业四方验收合格。根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示，案涉工程开工日期为2016年10月19日、竣工验收日期为2019年7月11日，总建筑面积为58491.49平方米。2019年8月19日经惠东县住房和城乡规划建设局竣工验收备案。关于工程款支付部分，原告自认被告杨群已支付工程款31281600元，即按合同约定的建筑面积56000平方米×588元/平方米×95%方式计算。被告杨群及广东永和建设集团有限公司对该事实无异议。被告杨群与原告区建盈均无建筑资质。被告杨群与被告广东永和建设集团有限公司代理人陈述，被告杨群系被告广东永和建设集团有限公司的员工，被告广东永和建设集团有限公司承包案涉工程后，又内部分包给被告杨群承包。被告杨群主张原告延误工期，要求原告按合同约定承担违约金500000元，原告对延误工期的事实不予认可。另查，被告惠东县弘诚实业发展有限公司于2020年3月13日向一审法院提起诉讼，主张被告广东永和建设集团有限公司就案涉工期逾期竣工，造成其损失，要求被告广东永和建设集团有限公司承担赔偿责任。一审法院立案受理，案号为（2020）粤1323民初1035号。被告广东永和建设集团有限公司于2020年7月8日向一审法院提起诉讼，主张被告惠东县弘诚实业发展有限公司拖欠工程款未付，要求被告惠东县弘诚实业发展有限公司支付拖欠的工程款，一审法院立案受理，案号为（2020）粤1323民初4458号，现该两案正在审理中。被告杨群在答辩期间对管辖权提出异议，一审法院于2020年3月21日作出(2020)粤1323民初840号民事裁定书，驳回其异议。被告杨群不服该裁定，提起上诉。惠州市中级人民法院于2020年7月13日作出（2020）粤13民辖终158号民事裁定书，驳回其上诉，维持原裁定。一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。被告惠东县弘诚实业发展有限公司将案涉工程发包给被告广东永和建设集团有限公司总承包，被告广东永和建设集团有限公司又将案涉工程发包给无建筑资质的被告杨群实际承包，被告杨群与原告签订《惠东县××××××××块（22-25栋）（26-29栋及地下室）工程施工劳务中包合同》，原告并不具备承建案涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告与被告杨群签订的《惠东县××××××××块（22-25栋）（26-29栋及地下室）工程施工劳务中包合同》依法无效。同时，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉的工程已于2019年8月19日经验收合格，原告主张按合同约定计付工程款，理由充分，予以支持。案涉工程总建筑面积经验收为58491.49平方米，则工程款的总额计为58491.49平方米×588元/平方米=34392996.12元。扣除5%的质保金，计为32673346.31元。被告杨群已支付31281600元，相应扣除后，剩余未付工程款为1391746.31元。原告诉请被告杨群支付上述工程款，理由充分，予以支持。关于利息的诉请。《惠东县××××××××块（22-25栋）（26-29栋及地下室）工程施工劳务中包合同》约定项目工程综合验收完成后，结算1个月内支付工程价款95%，案涉工程完成竣工备案日期为2019年8月19日，即上述工程款应于2019年9月18日前支付；因双方未对工程款利息标准进行约定，根据上述司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，并因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，被告杨群应从逾期付款之日即2019年9月19日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付工程款利息给原告。被告广东永和建设集团有限公司系案涉工程的总承包方，其与被告杨群陈述被告杨群系被告系广东永和建设集团有限公司员工，案涉工程系内部分包关系，被告杨群属于借用被告广东永和集团有限公司资质，应当认定为挂靠关系。被告广东永和建设集团有限公司应对被告杨群上述债务承担连带清偿责任。被告惠东县弘诚实业发展有限公司案涉工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告惠东县弘诚实业发展有限公司案涉工程的发包方仅在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告惠东县弘诚实业发展有限公司与承包方即被告广东永和建设集团有限公司之间的工程款纠纷已经一审法院立案受理，尚未审结，被告惠东县弘诚实业发展有限公司是否欠被告广东永和建设集团有限公司工程款尚未查明，原告诉请被告惠东县弘诚实业发展有限公司承担支付责任，理由不足，不予支持。关于原告是否延误工程造成被告杨群损失及应否承担500000元违约金的问题。如上所述，案涉的合同被认定为无效合同，违约金的计付系合同有效的前提下违约责任的承担方式，合同无效，违约金条款约定属于无效约定，被告杨群要求原告承担违约金500000元，理由不足，不予支持。案涉工程的工期为360天，《惠东县××××××××块（22-25栋）（26-29栋及地下室）工程施工劳务中包合同》约定的工程范围包竣工验收，工程开工日期为2016年10月19日，竣工验收日期为2019年7月11日，原告施工确实超出了双方关于工期的约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，案涉《惠东县××××××××块（22-25栋）（26-29栋及地下室）工程施工劳务中包合同》无效，被告杨群应就合同无效对其造成的损失承担举证责任，被告杨群未举证证明因原告工期延误造成损失及损失大小，其诉请原告支付违约金500000元，理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告杨群于本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款1391746.31元及从2019年9月19日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付工程款利息给原告区建盈；二、被告广东永和建设集团有限公司对被告杨群上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告区建盈的其他诉讼请求；四、驳回被告杨群的全部反诉请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17325.72元（原告区建盈已预交），由被告杨群、广东永和建设集团有限公司连带负担；反诉受理费4800元（被告杨群已预交），由被告杨群负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：证据1：工程联系单、证据2：网上电子银行回单、证据3：劳动合同、证据4：授权委托书、证据5：惠东县住房和城乡规划建设局建设工程规划条件核实合格证存根、证据6：广东永和建设集团有限公司与区建盈付款情况、委托书、收据、承诺书等、证据7：工程验收报告、工程联系单和请款单。广东永和建设集团有限公司依法提交了证据：顺德农村商业银行电子交易回单。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，广东永和建设集团有限公司二审提交《电子交易回单》拟证明2020年7月14日向区建盈支付20万元，区建盈确认已经收取，认可抵扣本案的工程款。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，广东永和建设集团有限公司（下称永和公司）二审上诉因未在规定期限内交费，按照相关的规定按照撤回其上诉处理，本院将另行制作裁定书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、杨群与永和公司之间的法律关系应当如何认定以及杨群是否应当承担本案工程款的支付责任；二、涉案工程价款应当如何确认的问题。具体判析如下：一、关于杨群与永和公司之间的法律关系应当如何认定以及杨群是否应当承担本案工程款的支付责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，杨群主张其为永和公司的员工，涉案工程为其与永和公司的内部承包，不应当向上诉承担工程款的支付责任。对此，杨群应当对其主张为永和公司员工举证证明，依据杨群提交的《劳务合同》未向劳务部门办理备案，入职时间较长了没有购买社保，依据目前的证据不足以证明杨群为永和公司的员工，杨群应承担举证责任。其次，区建盈提交的《建设工程施工劳务中包合同》系杨群个人签订，未加盖永和公司印章，结合杨群在合同履行过程中的深度参与，杨群挂靠永和公司承包涉案工程存在具有高度可能性，按照上述规定，法院应当予以确认。因此，原审法院认定杨群与永和公司为挂靠法律关系，并无不妥，二审予以维持。杨群以其作永和公司员工及内部承包作为抗辩理由，缺乏依据，不予采信。二、关于涉案工程价款应当如何确认的问题。区建盈为证明涉案工程总量向法院提交了住建行政部门出具的《工程竣工验收备案表》（面积载明为58491.49平方米），已经完成了举证责任。上诉人杨群二审庭后提交的《惠东县住房和城乡规划建设局建设工程规划条件核实合格证存根》（下称合格证）拟证明涉案工程总面积为58308.84平方米。对此，其一，上述证据提交已经超过举证期限；其二，《合格证》于2019年3月5日出具，而《工程竣工验收备案表》于2019年8月19日出具，应当以《工程竣工验收备案表》载明的内容为准。因此，杨群主张以58308.84平方米计算工程总价款，理由不能成立，予以驳回。三、永和公司二审提交《电子交易回单》证明2020年7月14日向区建盈支付20万元，区建盈予以确认并认可抵扣本案的工程款，即本案工程价款剩余1191746.31元未付，对于原审的判项予以调整。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予维持，鉴于二审永和公司提交新证据支付20万元工程款，区建盈确认，二审予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院840号民事判决书第四项及诉讼费的处理；二、撤销广东省惠东县人民法院840号民事判决书第二项、第三项；三、变更广东省惠东县人民法院840号民事判决书第一项为：杨群于本判决发生法律效力之日起七日内向区建盈支付工程款1191746.31元及利息（利息从2019年9月19日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、广东永和建设集团有限公司对杨群上述债务承担连带清偿责任；二审受理费用17325.72元，由上诉人杨群负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月十四日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；