山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4571号上诉人（原审被告）：辛某某，男，1975年2月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：崔艳红，山东鼎桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：边家祥，山东鼎桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某某，男，1967年8月15日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：牛庆良，山东千舜律师事务所律师。原审被告：山东高速股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：赛志毅，董事长。委托诉讼代理人：邓书霞，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：田峰宇，国浩律师（济南）事务所律师。原审被告：山东省公路桥梁建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：张涛，董事长。委托诉讼代理人：张宏森，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖燕，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人辛某某因与被上诉人王某某及原审被告山东高速股份有限公司（以下简称山东高速）、山东省公路桥梁建设有限公司（以下简称山东公路桥梁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛某某上诉请求：1、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初4883号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由王某某承担。事实和理由：一审判决事实不清。一审法院根据王某某提供的微信聊天记录认定王某某在2018年9月份就已经按辛某某的指示为其提供劳务，涉案事故在2019年3月份发生，而认定辛某某与王某某之间形成的是雇佣关系，但是根据《最高人民法院关工审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担侵权责任”的规定，现辛某某与王某某虽然认定为雇佣关系，但王某某并不能证明其是在从事雇佣活动中受伤，根据辛某某提供的证据，也不能证实对方是在从事雇佣活动中受伤。所以一审法院在认定辛某某与王某某存在雇佣关系即认定辛某某对王某某承担责任是没有法律和事实依据的。对于山东金剑司法鉴定中心济南分所鲁金司法鉴定中心济分所【2020】临鉴字第254号鉴定意见书，辛某某认为该鉴定结论明显依据不足。王某某出院日期为2019年3月20日，鉴定机构做鉴定意见所依据的影像学检查X片的检验日期为2019年4月17日，截止2020年6月22日鉴定之日并没有最新的影像学检查X片。作为司法鉴定应该秉着公平公正的理念，对鉴定结果给出最公平的意见，在质证时王某某并没有提交影像学片作为证据，故并未对此进行质证，而一审法院和山东金剑司法鉴定中心却以鉴材的证据已经过质证为由，对上诉人提交的异议并未给予真实合理的说法，在质证时，我方已经对鉴定意见书提交了异议申请，对鉴定机构做鉴定意见所依据的影像学检查X片的检验日期为2019年4月17日提交了异议，辛某某认该鉴定意见不公正不客观，不能作为判决依据。综上所述，为维护辛某某的合法权益，特提起上诉。王某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回辛某某的上诉请求，维持原判。山东高速述称，一审判决对于山东高速不应承担责任的事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。山东公路桥梁公司述称，一审判决对于山东公路桥梁公司不应承担责任的事实认定清楚，适用法律正确。王某某向一审法院起诉请求：1.判令辛某某、山东高速、山东公路桥梁公司承担医疗费31,257.22元、残疾赔偿金84,658元、误工费61,222元、护理费20,600元、后续治疗费10,000元、交通费2000元、住院伙食补助费1300元、精神损害抚慰金10,000元，共计221,037.22元；2.辛某某、山东高速、山东公路桥梁公司共同承担案件诉讼费用。诉讼中，王某某增加主张鉴定费2860元、营养费2700元。一审法院认定事实：2019年3月7日，王某某在济青高速133公里王家辛庄天桥工地驾驶鲁H06J36的水泥罐车上车冲罐时不慎跌落受伤。事故发生后，王某某前往潍坊市第二人民医院检查，该院出具医学影像报告，诊断结果为：右侧跟骨骨折。后王某某前往解放军第八十九医院住院治疗，自2019年3月7日至2019年3月20日在该院住院治疗13天。王某某称其共计支出医疗费31257.22元，并提供了医疗费票据予以证实。山东高速和山东公路桥梁公司均认为票据系复印件，不予认可。诉讼中，王某某申请鉴定，一审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对其伤情进行鉴定，该所出具鲁金司法鉴定中心济分所【2020】临鉴字第254号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王某某右跟骨粉碎性骨折术后跟骨关节面欠光整，后上缘及下缘可见骨缺损，畸形愈合构成十级伤残。2.被鉴定人王某某伤后，误工期限为240日；护理期限为90日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为90日。3.被鉴定人王某某右跟骨骨折并内固定术后，现内固定物存留，今后需进行固定物取出术，其费用为人民币10000元左右。王某某支出鉴定费2800元。另查明，山东高速系涉案事故发生路段项目工程的发包人，山东公路桥梁公司系承包人。王某某摔落的涉案罐车系山东公路桥梁公司从辛某某处承租，山东公路桥梁公司与辛某某签订有三份《罐车租赁合同》，本案事故发生在第二份合同期间内，该份合同约定租赁期限为2019年2月至2019年6月或山东公路桥梁公司不再使用（约5月），具体租赁期限以双方结算单为准，租金单价为综合单价，包含工人工资，辛某某向山东公路桥梁公司所租赁设备配备操作人员壹人。同时合同第六条第一项约定在设备租赁期间，山东公路桥梁公司必须保证辛某某机械设备的停放安全和操作人员的人身安全。如由于辛某某自身原因造成的人身、设备安全事故由辛某某自行承担。王某某的工资由辛某某按月向其发放。再查明，王某某具有驾驶涉案罐车的驾驶证，并具有道路货物运输从业资格。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担侵权责任。”王某某主张其与辛某某之间形成雇佣关系，其在从事车辆操作时从车辆上坠落，辛某某应承担赔偿责任。辛某某辩称，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担侵权责任。”王某某不能证实其是在雇佣劳动关系中出现的事故，事故发生的原因系王某某自己从罐车上跳下，故责任应由王某某自己承担。一审法院认为，根据王某某提供的微信聊天记录，王某某在2018年9月份就已经按辛某某的指示为其提供劳务，而涉案事故在2019年3月份发生，说明王某某已经持续一定期间为辛某某提供劳务，并不是临时性的提供劳务，且其工资由辛某某按月向其发放，王某某在辛某某的授权和指示范围内从事生产经营活动。故一审法院认定辛某某与王某某之间形成的是雇佣关系，雇佣关系中雇主对雇员受伤承担的是无过错责任。故一审法院认定辛某某应对王某某承担责任。关于山东公路桥梁公司是否应承担责任的问题。山东公路桥梁公司系从辛某某处租赁的涉案罐车，王某某也是辛某某随车提供的操作人员，山东公路桥梁公司与辛某某签订的《罐车租赁合同》中已经明确约定租赁费中包含工人工资，且根据王某某提供的证据也可以证实王某某的工资由辛某某发放，王某某的工作受辛某某的安排和指示。同时《罐车租赁合同》第六条第一项约定在设备租赁期间，山东公路桥梁公司必须保证辛某某机械设备的停放安全和操作人员的人身安全。如由于辛某某自身原因造成的人身、设备安全事故由辛某某自行承担。本案中，王某某系从事冲罐操作时自己从罐车上摔落，是其自身原因导致的本次事故，与山东公路桥梁公司无关，山东公路桥梁公司不应承担责任。故一审法院对王某某主张山东公路桥梁公司共同承担连带赔偿责任的请求不予支持。关于山东高速是否应承担责任的问题。山东高速仅是涉案事故发生路段的工程项目发包人，王某某主张山东高速承担共同连带赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对王某某主张的赔偿项目及标准，一审法院认定如下：1、医疗费。王某某主张其共计支出医疗费31,257.22元，提供医疗费发票予以证实其主张。山东高速与山东公路桥梁公司认为医疗费的发票系复印件，不予认可。一审法院认为，王某某提供的医疗费发票虽系复印件，但发票上的时间与住院病案上的治疗时间完全一致，故一审法院对该证据予以认定，对王某某主张的31,257.22元医疗费予以支持。2、伤残赔偿金。王某某主张根据鉴定报告，其伤情构成十级伤残，按2019年城镇居民人均可支配收入42,329元/年×20年×10%得出84,658元。辛某某认为王某某的伤情不能构成十级伤残。一审法院认为，辛某某对鉴定结论有异议，但其在法定期限内提出，也未能提供其他证据予以推翻，故一审法院对该份鉴定报告予以采信。王某某主张的伤残赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。3、误工费。王某某主张根据鉴定报告误工期限为240天，误工费按2019年交通运输行业年收入93,108元/365天×240天得出61,222元。山东高速辩称，误工费应该按照实际损失为依据计算，实际损失为王某某误工期间本应通过劳动所得的报酬。山东公路桥梁公司辩称，误工费应当按实际误工时间和收入进行计算，如王某某无法提供证据，应按上一年度城镇居民人均可支配收入42,629元/365天×误工时间计算，王某某所列举的交通运输行业不适用其所从事的工作。一审法院认为，王某某主张的误工费计算方式没有依据。对其误工费应按山东省上一年度城镇居民人均可支配收入42,329元/365天×240天=27,832.77元。4、护理费。王某某主张根据鉴定报告其护理期限为90天，住院期间需要两人护理，出院后一人护理，护理费以护工日工资标准200元为依据，住院90天×200元/天+13天×200元得出20,600元。山东公路桥梁公司辩称，护理费过高，计算标准200元没有依据，且标准过高。一审法院认为，王某某主张按每天200元计算护理费没有依据，对其主张的护理费应按济南市护工标准每天100元计算，其在解放军第八十九医院住院13天。综上，王某某主张的护理费应为：13天×2人×100元/天+77天×100元/天×1人=10,300元。5、住院伙食补助费。王某某主张其住院13天，每天按100元计算，共计1300元。一审法院认为，王某某的主张不违反法律规定，一审法院予以支持。6、后续治疗费。王某某主张依据鉴定报告主张10,000元。山东公路桥梁公司辩称，该费用尚未实际发生，数额不确定，故不宜在本案中主张。一审法院认为，鉴定报告载明王某某后续治疗需支出10,000元，王某某该项主张不违反法律规定，一审法院予以支持。7、营养费。王某某主张根据鉴定报告营养期限为90天，每天按30元的标准计算，共计2700元。一审法院认为，王某某的伤情构成十级伤残，其伤后确需加强营养，其主张的营养费不违反法律规定，一审法院予以支持。8、交通费。王某某主张根据事故发生地与其住所地的距离及就医应当产生的往返次数，主张2000元，没有相应的书面票据提供。山东高速和山东公路桥梁公司均辩称，交通费应提供正式票据，且应当与其就医的地点、时间、人数相符合，王某某未提交证据，由法院酌定。一审法院认为，王某某在济青高速133公里王家辛庄（寿光108路）受伤，家在山东单县，王某某在潍坊市第二人民医院检查后转院至中国人民解放军第八十九医院住院治疗，结合其就医的时间、地点，一审法院酌定其交通费为1000元。9、精神损害抚慰金。王某某主张精神损害抚慰金10,000元，由法院酌定。山东公路桥梁公司辩称，根据侵权法第22条规定，应该是给其造成严重精神损害情况下才可以主张精神损害抚慰金，请求法院酌定。一审法院认为，本次事故给王某某造成十级伤残，给其身体和精神均造成一定损害，王某某主张精神损害抚慰金符合法律规定，但其主张的金额过高，一审法院酌定为1000元。10、鉴定费。王某某主张其支出鉴定费2800元，并提供鉴定费发票予以证实其主张。一审法院认为，王某某提供的鉴定费发票可以证实其实际支出鉴定费2800元。故一审法院对王某某该项主张予以支持。王某某各项损失为：医疗费31,257.22元、残疾赔偿金84,658元、误工费27,832.77元、护理费10,300元、住院伙食补助费1300元、后续治疗费10,000元、营养费2700元、交通费1000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）款、第十六条、第二十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决：一、辛某某赔偿王某某医疗费31,257.22元；二、辛某某赔偿王某某残疾赔偿金84,658元；三、辛某某赔偿王某某误工费27,832.77元；四、辛某某赔偿王某某护理费10,300元；五、辛某某赔偿王某某住院伙食补助费1300元；六、辛某某赔偿王某某后续治疗费10,000元；七、辛某某赔偿王某某营养费2700元；八、辛某某赔偿王某某交通费1000元；九、辛某某赔偿王某某精神损害抚慰金1000元；十、驳回王某某的其他诉讼请求。案件受理费4698元，由王某某负担1114元，辛某某负担3584元；鉴定费2800元，由辛某某负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院根据王某某提交的经辛某某认可的微信聊天记录，认定辛某某与王某某之间存在雇佣关系，并无不当。结合山东公路桥梁公司与辛某某签订的《罐车租赁合同》中关于配备操作人员及工人工资发放的约定，一审法院认定王某某为辛某某提供劳务，因劳务自己受到损害，并不违反法律规定。辛某某虽对此持有异议，但未提交足以反驳的相反证据，本院对其辩称不予支持。关于辛某某对鉴定意见的主张，因该鉴定意见系一审法院委托作出，程序合法，鉴定所依据的证据均经过质证，鉴定机构对辛某某提出的异议也做出了答复，且辛某某亦未提交足以推翻鉴定结论的证据，故本院对鉴定结论予以采信，对辛某某的主张不予支持。综上所述，辛某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4698元，由辛某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二一年五月二十七日法官助理 杨 静书 记 员 徐 敏