四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5984号 上诉人（原审被告）：王绍武，男，1973年9月2日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：艾京皇，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪云，四川发现律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：童国彬，男，1967年2月4日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：翁利飞，四川法韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨林，男，1975年9月11日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：李辉，四川超环律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余利华，女，1977年11月9日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：李辉，四川超环律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川商投西庶置业有限公司。住所地：四川省邛崃市茶园乡佛台街21号。 法定代表人：赵小松，董事长。 委托诉讼代理人：马兰，四川战舰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡靖，四川战舰律师事务所律师。 上诉人王绍武、童国彬因与被上诉人杨林、余利华、四川商投西庶置业有限公司（以下简称西庶公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王绍武上诉请求：1.撤销四川省崃市人民法院（2019）川0183民初3401号民事判决第一项改判“西庶公司于判决发生法律效力后三日内支付杨林、余利华全部工程款”；2.依法判令杨林、余利华、西庶公司承担本案一、二审案件受理费、鉴定费。事实与理由：原审判决认定事实错误、事实不清。一、王绍武与杨林、余利华补签案涉协议、垫付资金等行为均系履职行为，不应对杨林、余利华的诉求承担责任。首先，王绍武认为原审法院混淆了“受托行为”与“履职行为”的区别，且回避了认定的价值。“受托行为”的基础是委托人与受托人本身在委托事宜上无基础法律关系，利用委托行为另行构建起的委托法律关系。而“履职行为”系行为人在该单位、企业有一定职务，在有职务权利与义务的基础上为了该单位、企业的利益而实施的一定行为，无须特定委托手续，该等行为的法律后果自然应由单位、企业对外承担。王绍武的职务行为认定系本案的关键，是本案必然要解决的问题。若将王绍武的案涉行为认定为职务行为，杨林、余利华只能向西庶公司主张权利。其次，王绍武本案的案涉行为应该认定为履职行为，具体理由如下。1.杨林、余利华、童国彬、王绍武均陈述案涉场地系用作西庶公司的办公场地，西庶公司以此作为开展邛崃土地整理项目的办公场所。2.王绍武系西庶公司的副董事长，童国彬系总经理，杨林、余利华主张王绍武、童国彬系承包西庶公司装修工程后，转包给杨林、余利华，显然与基本的公司治理、运行规则和常理有悖。3.王绍武与童国彬与杨林、余利华及案外人胡运佳签订案涉协议，系因为西庶公司与之发生纠纷后，杨林、余利华及案外人胡运佳纠集民工到崃市国土资源局聚众闹事。在维稳的紧急情况下，王绍武与童国彬为顾全维稳大局与杨林、余利华签订了案涉《协议》。故在混乱、紧急的情况下，王绍武、童国彬二人未按西庶公司繁琐冗长的审批程序签订《协议》也是合情合理且妥当之举。4.王绍武在一审中己举示证据《提醒函件》证明王绍武的案涉行为系职务行为。上述聚众闹事纠纷发生时，西庶公司控股股东公司的领导杜晴川当即明确指示王绍武作为副董事长，要迅速、妥善处置此起因西庶公司办公场地装修事宜引起的纠纷，切莫给四川省商头商业集团有限公司（以下简称商投公司）和西庶公司造成不良影响。原审法院就该份证据已当庭向杜晴川电话核实，并记录在案。5.杨林、余利华及案外人胡运佳前期收取工程款所出具的四份收条中有三份均表述王绍武“垫付”工程款，“垫付”进一步证明了王绍武的案涉行为系代表西庶公司履职的行为，杨林、余利华也从收条角度予以确认该事实。6.根据王绍武、童国彬与杨林、余利华的陈述，可以综合认定《装修项目工程量表格》《决算书》上签字的邓某均、熊小平、王华系西庶公司的相关人员。原审法院电话询问王绍武时，王绍武陈述“王华是童国彬喊来的管理人员”之意思系童国彬招用王华进西庶公司，并担任管理的人员，王华的行为也应是代表西庶公司的，并非原审法院所认为的代表童国彬私人的签字确认。7.西庶公司否认江畔人家系其办公场所的背景是：邛崃土地整理项目发生纠纷后，西庶公司实际被商投公司控制掌握，收走了一切行政、财务、业务资料及印章、账户，其不愿意承担邛崃土地项目的一切成本。西庶公司的民营企业股东及派驻负责人王绍武、童国彬已无法举证更多证据证明自身清白，以致处于如今的被动局面。二、案涉《协议》无效，装修工程款应由业主西庶公司承担。在此案中，杨林、余利华因无装修资质，自认《协议》无效，原审判决也认定《协议》无效，王绍武对《协议》无效无异议且予以认可。退一步再从逻辑上讲，案涉协议无效后，王绍武至少已无形式上的合同基础，合同相对方的担责基础不复存在。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，王绍武认为该解释是对施工合同法律关系中付出成本乙方的再平衡，其法理核心是穿透形式对事实的实质认定。回到本案，本案装饰装修合同关系的甲方实质上是西庶公司，那么应由西庶公司支付工程价款。退一步讲，西庶公司至少应对案涉装修工程款项承担连带责任。三、原判决第一项判令支付的工程款金额280669.77元错误。首先，在认定装修项目金额时，原判决认为“王华签字能代表王绍武、童国彬”的观点系错误的，王绍武在前部分已阐述王华的签字行为，也系代表西庶公司的履职行为，并非代表王绍武、童国彬私人。王绍武、童国彬二人在自然人担责层面，并未与杨林、余利华办理过任何工程量的确认和决算。王绍武始终认为《装修项目工程量表格》《决算书》上的签字系西庶公司相关工作人员代表西庶公司对工程项目金额的确认。原审判决却以王华代表公司的签字行为作为确认王绍武承担责任金额的计算依据，此处系逻辑混乱且错误。即使原审判决王绍武承担责任，装修款项金额应以鉴定意见无争议部分按“一底两面”计算，不支持争议部分金额，减去及已付金额。故依据《工程造价鉴定意见书》第4.1项之（3），鉴定造价应在262893.94元的基础上扣减53185.92元，按“一底两面”施工方法的鉴定造价应为209708.02元。再减去垫付的74000元，未支付工程款项金额为135708.02元。综上，原审法院所作判决不当，望法院支持王绍武提出的上诉请求，以维护王绍武的合法权益。 童国彬上诉请求：一、撤销四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初3401号民事判决，查清事实，改判由西庶公司承担本案所涉全部工程欠款。二、本案诉讼费由杨林、余利华、西庶公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.一审认定“西庶公司王绍武是副董事长、童国彬是董事兼总经理”，“2018年9月30日王绍武、童国彬作为甲方与杨林、余利华作为乙方签订了协议”。该认定既然已查明王绍武、童国彬均系西庶公司领导，那就应该认定是西庶公司作为甲方与杨林、余利华签订装修工程《协议》；王绍武、童国彬两人是代表西庶公司签字是职务行为。但一审仍认定王绍武、童国林是个人行为作为甲方签订该协议，导致事实不清，判决错误。2.一审认定杨林、余利华于2018年10月1日出具收条一份载明；“今收到王绍武支付工程款50000元”。杨林于2018年10月19日出具收条一份，载明：“今收到王绍武垫付2018年9月30日的协议，位于邛崃市渔畔人家的工资74000元中的余款24000元。一审既然已经查明王绍武为西庶公司装修工程垫付7.4万元的事实，应认定王绍武、童国彬签订《协议》是代表西庶公司的职务行为。3.一审认定“2018年9月30日，王绍武、童国彬作为甲方与杨林、余利华作为乙方签订了《协议》主要载明“乙方在甲方承包的位于邛崃市江畔人家装修项目进行如下约定”一审并未查明王绍武、童国彬所承包工程的发包方是西庶公司还是其它公司。杨林、余利华将西庶公司作为被告要求给付工程款证明了该装修项目工程是西庶公司的，也没有证据证明王绍武、童国彬承包了这个项目，协议所写承包是笔误。二、一审法院判决适用法律不当。一审判决：根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人、第三人不得变更选定的相对人”。由于《协议》甲方是西庶公司因此不存在上述法条中的委托人、受托人的关系，一审判决适用法律错误，同时，西庶公司与杨林、余利华是协议的甲方乙方关系。三、一审判决不支持对杨林、余利华要求西庶公司承担连带责任的请求，明显偏坦西庶公司。杨林、余利华装修工程完工后是交付给西庶公司使用的，同时还向一审法院提供以下证据证明工程系西庶公司的：①涉案项目工程量表格，有工程现场负责人熊小平签字，其是西庶公司主管设计人员；②《工程装修项目决算书》注要载明工程名称为西庶公司办公楼、住宿楼，餐厅改造装饰工程，决算总价393245元，负责人签字是西庶公司工程部总经理，童国彬证实是西庶公司工程部部长。由以上证据证明，西庶公司应当承担工程款给付义务，但一审法院对此均不予认定。四、西庶公司已证实工程项目系其发包给杨林、余利华。王绍武举证“2018年9月30日，商投公司总经理杜晴川给西庶公司法定代表人董事长赵小松、副董事长王绍武的函件载明“你们四川西庶置业有限公司在处理××渔村江畔人家办公场地装修结算款纠纷进展缓慢，装修队反映你们现场工人聚众围堵，引起派出所出警，并给商投集团造成不良影响，你们作为公司董事长、副董事长，要高度重视，妥善处理化解纠纷，避免事态扩大，尽快恢复日常工作，特此提醒”。由此函可见因商投公司占西庶公司40%股份是控股股东董事长赵小松是商投公司所派的人，所以由此证实，邛崃临邛镇渔村江畔人家装饰装修工程确系西庶公司之工程，依法应当承担该工程全部款项，而一审法院查明此情况之后，仍然判决工程款由王绍武、童国彬个人承担显然不公平，应予改判由西庶公司承担全部工程款的给付。综上，童国彬、王绍武与杨林、余利华签订协议实为代表西庶公司与杨林、余利华签订所欠工程款应由西庶公司承担给付，故请二审法院查明案件事实。改判童国彬不承担工程款给付义务。 杨林、余利华辩称，1.本案中的协议是由杨林、余利华、王绍武、童国彬签订的，协议对于装修地点进行了约定，作为合同相对方，杨林、余利华认为王绍武、童国彬承担支付责任；2.杨林、余利华也已经对案涉的办公场所予以装修，并签订了协议。 西庶公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回王绍武、童国彬的上诉请求并维持原判。一、案涉工程参与者为王绍武、童国彬和杨林、余利华两方，与西庶公司无关。1.西庶公司在形式和实质上均未参与过案涉工程，《协议》中亦无西庶公司的盖章确认。根据杨林、余利华与王绍武、童国彬签订的《协议》，协议双方是王绍武、童国彬与杨林、余利华，双方在《协议》上载明了详细信息并签字捺印予以确认，《协议》中没有西庶公司的任何信息，西庶公司后期也未做任何签字盖章的追认，因此，西庶公司不是该装饰装修工程的参与者，不应承担法律责任。2.《协议》签字双方应根据法律规定承担相应法律后果。《协议》中确认了工程，系乙方承包甲方的装修项目，《协议》同时明确了承包方式为包工包料以及具体付款方式等内容，对协议如此详尽的约定，双方应是充分理解和核实后才签字确认的。同时，协议双方均是具有完全民事行为能力的自然人，对于自己签字的法律效力具有判断能力和决定力，在签订《协议》前是完全知晓协议内容的，因此《协议》签订后产生的法律效力，应当约束王绍武、童国彬。西庶公司并非案涉工程的参与者，亦非《协议》的签订者，西庶公司不应承担《协议》所产生的法律后果。二、案涉装修工程为王绍武、童国彬发起和主导，西庶公司不知情。1.案涉工程房屋的租赁、装修规划和装修施工，由王绍武、童国彬发起和实施，2018年6月11日案涉工程启动时，西庶公司尚未成立。案涉工程启动后，西庶公司于2018年6月26日成立，但未实际运营，未曾使用过案涉工程，亦未对案涉工程进行任何形式的追认，也未对王绍武、童国彬出具任何形式的聘书和授权，要求其租赁案涉工程房屋并对其进行装饰装修。整个过程均为王绍武、童国彬在主导和推进。2.从案涉工程相关工程款的支付主体来看，杨林、余利华已经收到王绍武、童国彬支付的部分款项，在签订的《协议》中也约定由王绍武、童国彬前期支付了部分款项，后期根据鉴定结果来支付工程款。关于王绍武、童国彬所说的“垫付”款项情况，“垫付”指的是王绍武、童国彬先行支付部分款项，后期根据鉴定结果和金额再计算剩余款金额，因此“垫付”在本案中仅指王绍武、童国彬后期再付款的意思，并没有产生歧义。由此可见案涉工程的款项支付实际由王绍武、童国彬在履行义务，这也再次印证案涉工程由王绍武、童国彬主导和履行，应该由王绍武、童国彬承担相关法律责任，而与西庶公司无关。3.案涉工程的装修完全系王绍武、童国彬的个人行为。王绍武、童国彬为了自己投标、运营邛崃土地增减挂钩项目，以自己名义租用了“邛崃市江畔人家”作为办公地点进行日常办公使用。西庶公司的工商注册地址是茶园乡佛台街21号，其成立后，没有实际运营，也没有参与邛崃市的土地项目。换句话说，西庶公司从成立至今，都未正常经营和运转过，也没有装修和使用过该办公地点，更未授权过任何人与该办公地点房东签订过合同。因此，案涉工程系王绍武、童国彬的行为，应由王绍武、童国彬承担相关法律后果。三、王绍武、童国彬的行为与西庶公司无关。王绍武、童国彬声称是履行职务行为而为之，但王绍武、童国彬除了在西庶公司挂名职务外，其个人均在经营控制其他公司，例如王绍武当时所经营的四川宏顺达新能源科技有限公司，童国彬当时所经营的四川通力兴房地产信息咨询有限公司，这两家公司亦为西庶公司的股东。王绍武、童国彬所说的履行职务行为到底是哪一家公司的职务行为不得而知，但在西庶公司尚未成立之前，两人应是履行四川宏顺达新能源科技有限公司和四川通力兴房地产信息咨询有限公司的委派而做出的行为，因此王绍武、童国彬所称的职务行为并不是西庶公司的行为。况且从始至终，西庶公司就没有给王绍武、童国彬授权或追认其关于租房或装修房屋方面的事宜，更充分说明两王绍武、童国彬的行为与西庶公司无关。本案杨林、余利华基于装修装饰工程，有权选择王绍武、童国彬承担付款责任，且杨林余、利华已经选择了王绍武、童国彬承担责任，因此一审判决的合法合理的。从工程来源和工程款支付的情况来看均是王绍武、童国彬在行使权利义务，杨林、余利华有权要求王绍武、童国彬履行支付剩余工程款的义务。由此可见，杨林、余利华已经选定了王绍武、童国彬为合同相当人和付款义务履行人，因此一审法院判决由王绍武、童国彬向杨林、余利华履行付款义务，兼具事实和法律依据，是公正合法的判决。据此，王绍武、童国彬无论是个人行为还是履行某一个公司的职务行为，均与本案争议无关，其个人应当对杨林、余利华承担支付剩余款项的义务。综上，案涉工程由王绍武、童国彬与杨林、余利华之间产生的法律关系，与西庶公司无关。案涉工程的启动、施工过程、验收和使用，西庶公司均未参与、不知情、未受益，均为王绍武、童国彬的个人行为，应由王绍武、童国彬承担责任。同时，杨林、余利华明确选定王绍武、童国彬承担法律责任，法院应当尊重其选择和要求，判决由王绍武、童国彬承担相关法律责任，据此，一审法院认定的事实正确，适用的法律正确，请求法院驳回上诉，维持一审原判。 杨林、余利华向一审法院提出诉讼请求：1.王绍武、童国彬支付杨林、余利华工程款322654.33元；2.西庶公司承担连带责任；3.鉴定费30000元由王绍武、童国彬承担；4.诉讼费由西庶公司负担。 一审法院认定事实：2018年9月30日，王绍武、童国彬作为甲方与杨林、余利华作为乙方签订了《协议》，主要载明：乙方在甲方承包的位于邛崃市江畔人家装修项目进行如下约定：双方确认的乙方承包方式为：包工包料；双方确认乙方完成的暂定产值为370000元，具体产值以造价评估鉴定机构（评估鉴定费由甲方承担）确定的产值为准；本协议签订后2018年10月1日内甲方向乙方支付74000元，余款于工程造价鉴定评估报告出具后1日内付清；在本协议各方中签字人员，对各自方的义务承担连带责任。杨林、余利华于2018年10月1日出具《收条》一份，主要载明：今收到王绍武支付工程款50000元。杨林于2018年10月19日出具《收条》一份，主要载明：今收到王绍武垫付2018年9月30日的《协议》位于邛崃市江畔人家的工资74000元中的余款24000元。 一审另查明，西庶公司登记成立日期为2018年6月26日，股东之一为商投公司，王绍武是副董事长，童国彬是董事兼总经理。 杨林、余利华为了证明自己的主张，还出示了以下证据： 1.案涉装修项目工程量表格，主要载明：（1）.外墙乳胶漆、办公楼、住宿楼、餐厅、两遍腻子、乳胶漆三底三面，2097.8㎡；（2）.内墙乳胶漆、工程部办公楼、住宿楼、餐厅、两遍腻子、乳胶漆三底三面，3857.65㎡……（4）.办公椅调和漆，20把；（5）.铲除办公楼、住宿楼、餐厅墙面以前废旧涂料层，2850㎡；（6）.铲除办公楼、住宿楼、餐厅墙面原有墙纸1260㎡……（8）.安装办公楼、住宿楼、餐厅的门锁57把……（11）.打扫卫生（住宿楼、办公楼、餐厅）4110.6㎡。现场负责人签字处有邓某均、熊小平签字，2018年7月31日。杨林、余利华认为邓某均是童国彬聘请的施工负责人，熊小平是西庶公司管设计的。 2.案涉装修项目决算书，主要载明工程名称为西庶公司办公楼、住宿楼、餐厅改造装饰工程，决算总价为393245元，其中：（1）.外墙乳胶漆，刮腻子两遍，乳胶漆三底三面，工程量为2097.8㎡；（2）.内墙乳胶漆，刮腻子两遍，乳胶漆三底三面，工程量为3857.65㎡……（4）.办公椅油漆，20把；5.铲墙面涂料2850㎡……（6）.铲除墙纸，1260㎡……（8）.安装门锁，57把。负责人处王华签字，时间为2019年3月18日。杨林、余利华认为王华是西庶公司工程部总经理。 3.案涉装修项目照片。 王绍武质证称，对前述证据三性不予认可，无王绍武或其工作人员签字。王华是童国彬喊来的管理人员，王绍武不认识邓某均，听说过熊小平具体做什么不清楚。 童国彬质证称，对前述证据三性不予认可，无童国彬或其工作人员签字。王华是西庶公司工程部部长，记不起邓某均、熊小平。 西庶公司质证称，对前述证据三性不予认可，没有西庶公司盖章，王华、邓某均、熊小平不是西庶公司工作人员。 本案在一审审理中，杨林、余利华申请对案涉装修项目的工程造价进行鉴定。一审法院负责鉴定的技术部门委托中鸿亿博集团有限公司进行了鉴定。中鸿亿博集团有限公司于2020年10月26日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：按现场实际测量数据的鉴定结论，经现场实地收方后，本次鉴定造价262893.94元。前述鉴定结论是按照杨林、余利华提供的案涉装修项目工程量表格说明的乳胶漆“三底三面”做法计算的，若按“一底两面”计算，应扣减53185.92元。 争议鉴定金额： 1.“打扫卫生（住宿楼、办公楼、餐厅）”总价14387.1元。 2.“办公椅调和漆”费用，王绍武不认可此项工作，现场也无法勘验杨林、余利华是否对办公椅进行了刷漆，本次鉴定按“商投工程量”（即案涉装修项目工程量表格）数据计算为20把，鉴定单价30元／把，争议鉴定总价600元。 3.“铲除办公室、住宿楼、餐厅墙面以前废旧涂料层”费用项，王绍武不认可此项工作，现场已重新实施了涂料层，无法对以前的铲除工作进行勘验测量，现场勘验时王绍武不认可此项工作，本次鉴定按“商投工程量”数据计算为2850㎡，鉴定单价4.99元/㎡，争议鉴定总价14221.5元。 4.“铲除办公室、住宿楼、餐厅墙面原有墙纸”费用项，王绍武不认可此项工作，现场已重新实施了涂料层，无法对以前的铲除工作进行勘验测量，本次鉴定按“商投工程量”数据1260㎡计算，鉴定单价2.22元/㎡，争议鉴定总价2797.2元。 5.“商投工程量”中报送“门锁安装（整套）”37套。现场勘验时，杨林、余利华要求对此整套换锁进行勘验数量，王绍武认为杨林、余利华只换了部分锁芯，不同意对此项工作进行数量勘验，本次鉴定结合“商投工程量”分别计算争议鉴定金额：若为整套换锁，鉴定单价145.49元／把，争议鉴定总价5383.13元；若只为换锁芯，则鉴定单份为60.49元／把，争议鉴定总价为2238.13元。 6.围墙“围墙腻子”费用项，经现场勘验，现场部分围墙已倒塌灭失，且部分区域属于危险地段，现场勘验无法进行准确测量。杨林、余利华提出对此部分施工的内容进行现场实测工程量，王绍武表示“现场部分围墙已倒塌灭失，且部分区域属于危险地段，无法对此部分内容进行准确测量”，故王绍武未同意对此无法准确测量的工作进行现场测量也未认可杨林、余利华提供的关于此部分的工程量，本次鉴定计算争议鉴定金额：（1）按杨林、余利华说明工程量计算：工程量1206㎡，鉴定单价31.79元/㎡，争议鉴定总价38338.74元。（2）按目测工程量计算：工程量约900㎡（长度约300米，高度约1.5m，双面），鉴定单价31.79元/㎡，争议鉴定总价28611.00元。 7.围墙“乳胶漆”费用项，经现场勘验，现场部分围墙已倒塌灭失，且部分区域属于危险地段，现场勘验无法进行准确测量。杨林、余利华提出对此部分施工的内容进行现场实测工程量，王绍武表示“现场部分围墙已倒塌灭失，且部分区域属于危险地段，无法对此部分内容进行准确测量”，故王绍武未同意对此无法准确测量的工作进行现场测量也未认可杨林、余利华提供的关于此部分的工程量，本次鉴定计算争议鉴定金额：（1）按杨林、余利华说明工程量计算：若做法为一底两面，工程量1206㎡，鉴定单价23.12元/㎡，争议鉴定总价27882.72元。若做法为三底三面，工程量1206㎡，鉴定单价48.12元/㎡：争议鉴定总价58032.72元。(2)按目测工程量计算：若做法为一底两面，工程量约900㎡(长度约300米，高度约l.5m，双面)，鉴定单价23.12元/㎡，争议鉴定总价20808元。为三底三面，工程量约900㎡（长度约300米，高度约1.5米，双面），鉴定单价48.12元/㎡，争议鉴定总价43308元。鉴定人也出庭解释说明鉴定意见。 杨林、余利华质证称，对《工程造价鉴定意见书》、鉴定人出庭的意见无异议。杨林、余利华主张的诉讼请求金额，是按照鉴定意见中现场实际测量数据计算得出的262893.94元，加上争议鉴定部分金额133760.39元，减去已收取的工程款74000元来主张的。 王绍武质证称，应以现场实际测量数据计算得出的262893.94元作为依据，再扣减53185.92元，因为杨林、余利华乳胶漆项目是按照“一底两面”施工的，故工程造价鉴定金额应为209708.02元。因杨林、余利华与胡运佳联合承建该项目，王绍武已共计垫付174000元，故西庶公司只欠35708.02元。对争议鉴定部分确定的金额，因杨林、余利华不能提供证据证明是其施工，故不予认可。对鉴定人出庭的意见三性无异议。 童国彬质证称，由法院依法进行认定。 西庶公司质证称，对鉴定意见书的三性予以认可，不能按照杨林、余利华提供的案涉装修项目工程量表格数据计算得出的鉴定金额465172.21元作为鉴定结论。杨林、余利华未提供证据证明“乳胶漆”项目施工工艺是“三底三面”，因此应按“一底两面”计价。按照市场行情及交易习惯，工程价款与中标价格一般会下浮7-8个点，因此鉴定总金额也应下浮7-8个点。对鉴定人出庭的意见三性无异议。 综合当事人的质证意见，一审法院认为，本案的争议焦点是：1.应由谁承担支付工程款的责任？2.工程造价总金额是多少？ 1.应由谁承担支付工程款的责任？ 杨林、余利华主张其是与王绍武、童国彬建立的合同关系。一审法院认为，根据《协议》签订的当事人双方为杨林、余利华和王绍武、童国彬，以及《协议》约定的内容：“乙方（杨林、余利华）在甲方（王绍武、童国彬）承包的位于邛崃市江畔人家的装修项目进行如下约定”，“在本协议各方中签字人员，对各自方的义务承担连带责任”；结合工程款由王绍武支付的事实，可以看出王绍武、童国彬均是以自己的名义在处理该事；再结合童国彬辩称意见：王绍武、童国彬与杨林、余利华口头约定了对该房屋进行装修；可以认定杨林、余利华是与王绍武、童国彬建立的合同关系。 王绍武、童国彬认为其是受西庶公司委托，代西庶公司履行职务的行为，西庶公司不予认可。从杨林、余利华的请求权基础来看，其主张合同相对方为王绍武、童国彬，《协议》也约定王绍武、童国彬支付工程款，实际支付工程款的也是王绍武；因此，主张王绍武、童国彬支付工程款。根据一审法院认定杨林、余利华是与王绍武、童国彬建立的合同关系，因此对杨林、余利华主张工程款应由王绍武、童国彬支付的请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，王绍武、童国彬是否是受西庶公司委托，代西庶公司履行职务的行为，并不是本案需解决的问题，如王绍武、童国彬与西庶公司有纠纷，王绍武、童国彬可以基于其与西庶公司的法律关系，另案主张。即便王绍武、童国彬是受西庶公司委托处理该事，杨林、余利华也可以选择王绍武、童国彬还是西庶公司作为相对人主张权利，现杨林、余利华选择王绍武、童国彬作为相对人主张权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”杨林、余利华未提供证据证明西庶公司是案涉工程发包人，也未提供证据证明西庶公司尚欠王绍武、童国彬工程款，不具备适用前述司法解释的条件，故对杨林、余利华要求西庶公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然杨林、余利华不具备建筑施工企业资质，杨林、余利华与王绍武、童国彬签订的《协议》无效，但是杨林、余利华是按无效主张的工程款，并且王绍武、童国彬均认可该工程已交付使用；故该剩余工程款应由王绍武、童国彬支付。 2.工程造价总金额是多少？ 杨林、余利华认为“乳胶漆”项目是按照“三底三面”进行施工。王绍武、童国彬、西庶公司予以否认，认为是按照“一底两面”进行施工。杨林、余利华提供了案涉装修项目工程量表格、决算书、照片。一审法院认为，决算书有王华签字，王绍武认为王华是童国彬喊来的管理人员，结合杨林、余利华是与王绍武、童国彬建立的合同关系，因此王华签字能代表王绍武、童国彬。决算书载明外墙乳胶漆三底三面、内墙乳胶漆三底三面与案涉装修项目工程量表格载明的外墙乳胶漆、内墙乳胶漆三底三面相互印证。鉴定人出庭也说明市场上“一底两面”、“三底三面”均有，只要按照业主要求和业主满意就行。故一审法院确定“乳胶漆”项目是按照“三底三面”进行施工。因此，对王绍武、童国彬、西庶公司的该意见，一审法院不予采纳。乳胶漆按“三底三面”做法，工程鉴定总造价262893.94元，一审法院予以确认。 对争议造价鉴定项目，王绍武、童国彬、西庶公司均予以否认。杨林、余利华提供了案涉装修项目工程量表格、决算书、照片，前文已对该证据进行评述。 关于“打扫卫生（住宿楼、办公楼、餐厅）”总价14387.1元；虽然案涉装修项目工程量表格有该项目，但决算书中并无该项目。因此，对该项目一审法院不予认定。 关于“办公椅调和漆”总价600元；决算书和案涉装修项目工程量表格均有该项目，数量为20把，因客观原因无法勘验，鉴定意见书也是按照20把计算。因此，对该项目造价金额一审法院予以认定。 关于“铲除办公室、住宿楼、餐厅墙面以前废旧涂料层”总价14221.5元；决算书和案涉装修项目工程量表格均有该项目，工程量为2850㎡，因客观原因无法勘验，鉴定意见书也是按照2850㎡计算。因此，对该项目造价金额一审法院予以认定。 关于“铲除办公室、住宿楼、餐厅墙面原有墙纸”总价2797.2元；决算书和案涉装修项目工程量表格均有该项目，工程量为1260㎡，因客观原因无法勘验，鉴定意见书也是按照1260㎡计算。因此，对该项目造价金额一审法院予以认定。 关于“门锁安装（整套）”，若为整套换锁，总价为5383.13元，若为换锁芯，总价为2238.13元；决算书和案涉装修项目工程量表格均有该项目，数量为57把，结合已经确定的鉴定金额中已确定了20把，按照换锁芯的价格进行计算，一审法院确定剩余37把按照换锁芯的工程造价为2238.13元。 关于“围墙腻子”、围墙“乳胶漆”费用，决算书载明了外墙乳胶漆、内墙乳胶漆项目中，均包含刮腻子两遍、乳胶漆“三底三面”以及工程量，与案涉装修项目工程量表格能印证。在《鉴定意见书》中，对其他有争议的项目，王绍武均进行了否认，但未对该项工程进行否认，只是不同意进行现场勘验。王绍武在对《鉴定意见书（征求意见稿）》回复时曾提到“围墙做法不符合常规，一般情况下是腻子刮白即可，没必要再做乳胶漆”，也并未对围墙腻子项目进行否认。王绍武、童国彬、西庶公司在庭审中不认可杨林、余利华做了此项工作，与此前陈述存在着矛盾,因此对该事实王绍武、童国彬、西庶公司负有举证证明责任，但王绍武、童国彬、西庶公司未提供反驳证据证明该项目不是杨林、余利华施工。结合童国彬认可案涉装修工程只发包过给杨林、余利华和胡运佳，杨林、余利华认为其与胡运佳所做的项目不同，以及《鉴定意见书》无争议的确定性的工程项目中乳胶漆项目的工程量和决算书中乳胶漆项目的工程量，可以确认杨林、余利华对该部分进行了施工。杨林、余利华在《鉴定意见书》中说明该部分工程量为1206㎡，但未提供依据，因客观原因该部分不能测量，且王绍武也不同意进行测量，故该项目应按鉴定机构目测的数据900㎡计算，按“三底三面”计算金额为28611+43308元=71919元。 对争议项目，一审法院确定工程造价金额为600+14221.5+2797.2+2238.13+71919=91775.83元。结合之前确定性的工程造价金额为262893.94元，故该工程总造价为262893.94+91775.83=354669.77元。 王绍武认为是杨林、余利华与胡运佳共同承建案涉装修项目，王绍武就该工程支付了174000元，西庶公司只欠209708.02-174000=35708.02元。一审法院认为，《协议》是王绍武、童国彬分别与杨林、余利华和胡运佳签订的，杨林、余利华和胡运佳做的项目也不相同，且支付工程款也是分别支付的；在第一次庭审中各方均认可王绍武向杨林、余利华就其装修项目支付的工程款为74000元，在鉴定过程中各方也未对杨林、余利华施工的项目提出异议，因此对王绍武的该意见，一审法院不予采纳。 西庶公司认为应在鉴定金额的基础上下浮7%—8%，但未提供证据予以证明，结合鉴定人出庭的意见，对西庶公司的该意见一审法院不予采纳。故王绍武、童国彬应向杨林、余利华支付工程款354669.77元-74000元=280669.77元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王绍武、童国彬于判决发生法律效力后三日内支付杨林、余利华工程款280669.77元。二、驳回杨林、余利华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（减半收取）6590元，由杨林、余利华负担1080元，由王绍武、童国彬负担5510元；鉴定费30000元，由王绍武、童国彬负担。 二审中，王绍武向本院提交新证据：证据1.公司及项目投资协议（原件），拟证明：1.王绍武、童国彬、西庶公司所述“西庶公司”系邛崃土地整理的项目公司的真实性；2.江畔人家确系西庶公司的办公场地。证据2.西庶公司简报第3期，拟证明江畔人家系西庶公司的办公场地，简报首页江畔人家大门口当时挂有西庶公司牌匾。 杨林、余利华质证认为，对于证据1.公司及项目投资协议，关联性有异议，该份投资协议仅是由案外人签订，与本案无关，达不到其证明目的。对于证据2.江畔人家简报第3期，真实性无异议，但对于证明目的有异议，通过该份简报可以证明西庶公司是在此办公，杨林、余利华对案涉场所进行了装修并实际使用。 童国彬质证认为，对王绍武方提交的证据三性予以认可。 西庶公司质证认为，对于证据1.公司及项目投资协议，真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可，与本案无关，案涉场地西庶公司没有使用，公司成立后没有实际运行。对于证据2.江畔人家简报第3期，真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，也达不到证明目的。 童国彬向本院提交新证据：证据1.授牌仪式照片，拟证明西庶公司在使用案争装饰房屋。证据2.王绍武、童国彬座位牌照片，载明王绍武、童国彬系西庶公司副董事长、总经理，拟证明签订装饰合同系职务行为。证据3.西庶公司全体领导在西庶公司挂牌装饰房屋前合影，拟证明西庶公司已使用装饰房屋。证据4.西庶公司开训动员大会与行政管理制度培训照片，拟证明西庶公司已使用装饰房屋。证据5.西庶公司王华以工程技术部部长身份参加会议的照片，拟证明装饰工程系西庶公司行为。 杨林、余利华质证认为，对证据1真实性无异议，但关联性有异议，通过该证据无法能够达到童国彬的证明目的；对证据2-5真实性无异议，证明目的有异议，该组证据仅显示为王绍武或童国彬在西庶公司开会的事实，而不能够通过该组照片来认定系职务行为。 西庶公司质证认为，对上述照片不予认可，看不出时间和地点，也达不到证明目的，看不出是在哪里开的会。 王绍武质证认为，对证据三性及证明目的均无异议。 西庶公司向本院提交新证据：四川商投西庶置业有限公司、四川通力兴房地产信息咨询有限公司、四川宏顺达新能源科技有限公司工商登记信息，拟证明王绍武、童国彬当时有在另外的公司担任股东，该两家公司同时也是西庶公司的股东之一，在西庶公司成立前王绍武、童国彬声称的职务行为不一定指的是西庶公司的职务行为，还存在其他公司的职务行为。 王绍武质证认为，对三性无异议，不能达到其证明目的，四川宏顺达新能源科技有限公司系西庶公司股东，王绍武系四川宏顺达新能源科技有限公司派遣担任西庶公司副董事长。 童国彬质证认为，对证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，西庶公司认为是为其他公司所用，童国彬认为西庶公司实际是4个法人股东成立的，里面没有任何自然人，故其达不到证明目的。 杨林、余利华质证认为，对证据真实性无异议，关联性有异议，通过该份章程以及营业执照，无法能够否认杨林、余利华对案涉场所进行装修的事实并要求支付工程款的主张。 童国彬申请证人邓某均出庭作证，邓某均陈述其通过王华面试招聘在西庶公司工作，没有购买社保，未签订合同，主要是负责土建和装修方面。案涉项目工地是王华在负责，王绍武、童国彬是西庶公司董事。 各方对证人证言均无异议。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一审判决认定应由王绍武、童国彬承担付款责任的结论是否正确。 本案中，王绍武、童国彬上诉认为其是受西庶公司委托，代西庶公司履行职务的行为，相应付款责任应由西庶公司负担。对此本院认为根据一审查明事实，首先，案涉《协议》的签订方系以王绍武、童国彬名义与杨林、余利华订立；其次，案涉合同的履行过程也系王绍武、童国彬以个人名义进行付款，2018年10月19日所形成的收条，也明确载明为王绍武个人垫付；第三，王绍武在本案二审中也明确自认其系受西庶公司委托签订合同，而非代表公司。综上分析，本案中并无证据证明王绍武、童国彬以个人名义签订合同并履约，系代表西庶公司的职务行为，西庶公司也明确对此不予认可，一审判决确认王绍武、童国彬无论是基于作为案涉《协议》相对方，还是基于西庶公司的委托关系，均应当承担付款责任的结论符合本案事实及相关法律规定。王绍武、童国彬可在承担付款责任后，另行与西庶公司通过合法途径解决双方纠纷。 综上，王绍武、童国彬的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 王绍武预交二审案件受理费6590元，由王绍武负担，童国彬预交二审案件受理费6590元，由童国彬负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二一年五月二十四日 书记员 李海薷