河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终3510号 上诉人（原审原告）：中铁物资集团华北有限公司，住所地河北省石家庄市长安区工人街22号。 法定代表人：方学柱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周一麟，北京海润天睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈嘉希，北京海润天睿律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：郝志超，男，1982年5月19日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：韩艳艳，河北嘉园律师事务所律师。 上诉人中铁物资集团华北有限公司（以下简称中铁物资公司）因与被上诉人郝志超劳动争议纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初4971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中铁物资公司的委托诉讼代理人周一麟，被上诉人郝志超的委托诉讼代理人韩艳艳到庭参加本案二审询问。本案现已审理终结。 中铁物资公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判确认中铁物资公司与郝志超之间的劳动关系于2019年9月30日解除；2.本案一、二审诉讼费用由郝志超负担。事实与理由：一、一审判决“郝志超自2014年4月起因病离岗休息，之后一直未上班”，对此不予认可。郝志超在未向中铁物资公司提交诊断证明或办理病假申请手续的情况下，自2014年4月起长期旷工，违反劳动合同约定及工作纪律要求。郝志超未提供证据证明其存在患病、诊疗并获医院诊断需要休病假的事实，更未提交证据证明其存在申请休病假的事实。二、一审判决“双方劳动关系存续，中铁物资公司应重新为郝志超安排工作”，对此不予认可。郝志超长期旷工，违反劳动纪律，中铁物资公司享有劳动合同解除权，该权利不应当因中铁物资公司未在某个时间段内行使而丧失。中铁物资公司认可在未通过直接送达和邮寄送达的情况下，进行公告送达存在不妥。但该行为并非为了剥夺郝志超的权利，而是为了保存证据。该解除劳动合同通知的意思表示已送达郝志超。根据郝志超申请劳动仲裁时的自认，其系于2019年9月份知晓。故双方之间的劳动关系最迟应于2019年9月30日，郝志超知晓该通知时解除。公告送达方式虽有不妥，但并未损害郝志超的实体权利，郝志超需要提起仲裁或通过其它法律途径解决纠纷，可自其知晓该解除通知之日起计算时效。三、一审判决引用的劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，人力资源与社会保障部已于2017年11月24日发布《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》宣布废止。 被上诉人郝志超辩称，中铁物资公司称“郝志超一直称有病而休病假，导致长期未上班”，对此不予认可。郝志超于2015年3月因患病请假，后多次要求返岗上班，但中铁物资公司领导让郝志超再等等。根据郝志超提交的录音，郝志超向中铁物资公司表达过想要返岗的诉求，但中铁物资公司一直未予安排。郝志超长期未上班是因中铁物资公司长期让其待岗导致，并非中铁物资公司所称休病假导致。中铁物资公司单方违法解除劳动关系，解除劳动合同的理由违法。郝志超的电话号码从未变更过，且与中铁物资公司许多员工同处一个大院，中铁物资公司可以通过直接送达、电话告知、邮寄送达等多种形式向郝志超送达解除劳动合同的通知，中铁物资公司选择公告送达的方式，不合理且违反法律规定，双方劳动关系依然存续。郝志超并非旷工，系中铁物资公司一直以没有岗位为由要求郝志超等待，而且中铁物资公司也未提交郝志超旷工的证据，无法证明郝志超存在旷工。用人单位解除劳动合同违法，劳动者现要求返回岗位工作，依据法律规定，用人单位应当为劳动者安排工作岗位。 中铁物资公司向一审法院起诉请求：1.确认中铁物资公司与郝志超之间的劳动关系于2019年9月30日解除；2.郝志超承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：郝志超于1999年1月到中铁物资公司处工作，先后担任过库房管理员、材料厂长和仓储经理。2014年4月，郝志超因病离岗休息，单位只向其每月支付相关费用800元直至2016年10月，此后中铁物资公司未向其支付任何费用，但一直以本单位职工身份为其缴纳社会保险。2019年9月，郝志超得知中铁物资公司已于2019年1月30日在河北青年报通过公告的方式，解除了与其的劳动合同。后中铁物资公司、郝志超因待岗生活费等问题发生争议。发生争议后，郝志超为申请人，以中铁物资公司为被申请人，向河北省劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项：1.裁决被申请人撤销与申请人解除劳动合同决定，并为申请人安排工作；2.裁决被申请人为申请人补缴2019年4月至今的社会保险；3.裁决被申请人为申请人补发2015年4月至今的待岗生活费。该委作出冀劳人仲案[2019]268号裁决书，内容为：1.确认被申请人解除与申请人劳动关系的行为违法，双方劳动关系仍然存续，被申请人重新为申请人安排工作岗位；2.驳回申请人其他仲裁请求。中铁物资公司就该裁决提起诉讼，郝志超未就该裁决提起诉讼。以上事实，有中铁物资公司、郝志超提交的证据及本案一审庭审笔录予以佐证。 一审法院认为，本案双方争议的焦点在于中铁物资公司、郝志超之间的劳动关系是否解除。中铁物资公司无证据证明在郝志超离岗期间其履行过正当的管理义务，向职工发放工资并要求职工返岗，而是通过停发工资的消极方式予以应对，因此，中铁物资公司、郝志超的劳动关系从特征上来说应该是处于终止的状态，在此基础上，劳动者有权选择继续履行合同，中铁物资公司应当为其提供工作岗位。根据郝志超提交的电话录音，郝志超确实向中铁物资公司表达过想要返岗的诉求，但中铁物资公司一直未予安排。2019年1月，中铁物资公司采取公告的方式向郝志超送达了解除劳动合同的通知。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发179号文）明确规定，只有在通过直接送达和邮寄送达无法送达，或者劳动者下落不明的情况下可公告送达。本案中，中铁物资公司在郝志超手机电话未更换且一直居住在中铁物资公司共同的生活区的情况下，直接选择公告送达的方式，明显缺乏合理性，该送达应视为无效。故中铁物资公司解除与郝志超劳动关系的行为违法，双方劳动关系依然存续，中铁物资公司重新为郝志超安排工作岗位。当事人对劳动争议仲裁裁决的部分事项不服，向人民法院提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。人民法院仅就当事人起诉的事项进行审理，未起诉的事项，人民法院可以直接在判决书中予以确认。基此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第二十五条、《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发179号文）的规定，判决如下：一、中铁物资公司解除与郝志超劳动关系的行为违法，双方劳动关系依然存续，中铁物资公司重新为郝志超安排工作岗位；二、驳回中铁物资公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中铁物资公司负担。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，关于中铁物资公司、郝志超之间的劳动关系是否解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”2003年1月至2019年12月，中铁物资公司一直为郝志超缴纳社会保险。至2016年12月，中铁物资公司一直为郝志超发放工资。中铁物资公司无证据证明在郝志超离岗期间其履行过正当的管理义务。根据郝志超提交的电话录音，郝志超确实向中铁物资公司表达过想要返岗的诉求，但中铁物资公司一直未予安排。2019年1月15日，中铁物资公司采取公告的方式向郝志超送达了解除劳动合同的通知。中铁物资公司在郝志超手机电话未更换且一直居住在中铁物资公司共同的生活区的情况下，直接选择公告送达的方式，明显缺乏合理性。中铁物资公司没有证据证明其向郝志超送达解除劳动合同通知时，提前三十日以书面形式通知郝志超本人。故中铁物资公司解除与郝志超劳动关系的行为违法。一审判决引用《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发179号）虽然作废，但一审判决“中铁物资公司与郝志超劳动关系依然存续，中铁物资公司重新为郝志超安排工作岗位”结果并无不当，本院予以维持。 综上所述，中铁物资公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费10元，由中铁物资集团华北有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邢秀杰 审 判 员 聂瑞强 审 判 员 杨义秀 二〇二一年五月十九日 法官助理 陈富兴 书 记 员 彭文晗