新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终1002号 上诉人（原审被告）：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市阿勒泰路与山东路交汇处城投大厦六层至九层。 法定代表人：焦强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李绪东，新疆弓月律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊国模，男，汉族，1968年7月18日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊宁市达达木图镇人民政府，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市达达木图镇乌拉斯台村。 法定代表人：地里努尔塔西，该镇镇长。 委托诉讼代理人：林振华，男，该镇副书记。 上诉人伊宁市城市建设有限责任公司（以下简称城建公司）因与被上诉人熊国模、伊宁市达达木图镇人民政府（以下简称达达木图镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2020）新4002民初4597号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托诉讼代理人李绪东，被上诉人熊国模及其委托诉讼代理人郭富强，被上诉人达达木图镇政府的委托诉讼代理人林振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城建公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第五项；2、本案的上诉费由熊国模、达达木图镇政府负担。 事实和理由：1、熊国模于2020年11月2日出具承诺书，对本案工程款进行了确认。该承诺书不仅是熊国模对485,130.48元工程款的利息自愿、主动放弃的真实意思表示行为，还是其已对485,130.48元工程款的利息放弃后，与城建公司就最终欠付工程款数额进行的共同确定行为。根据诚实信用原则，熊国模不应当再主张已付工程款485,130.48元的利息。一审判令城建公司支付已付工程款485,130.48元的利息，于法无据。2、熊国模与城建公司之间既不是转包关系，也不是分包关系，更不是违法分包关系，而是挂靠关系。一审认定熊国模与城建公司之间为分包合同，系认定事实错误。3、城建公司仅仅是出借资质方，熊国模作为借用资质的实际施工人，有权直接向达达木图镇政府主张工程款及鉴定费。熊国模主张城建公司支付工程款及鉴定费没有事实根据和法律依据，不应当予以支持。一审判令城建公司支付鉴定费82,436元，却未判令达达木图镇政府对此鉴定费承担责任是错误的。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持其上诉请求。 熊国模辩称，本案工程于2015年12月2日竣工，城建公司在此期间就应支付欠付工程款，其拖延至2020年11月11日付款485,130.48元，应当承担该笔款项逾期付款期间的利息。城建公司在本案中并未提供证据证明熊国模放弃了该笔工程款利息，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 达达木图镇政府辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 熊国模向一审法院起诉请求：1、判令城建公司支付工程款3,523,285.08元及自2015年12月3日起至付清之日止按年利率6％计算的利息；2、判令城建公司支付迟延支付款485,160.48元自2015年12月3日起至2020年11月11日止按年息4.75％计算的利息115,545.69元；3、达达木图镇政府在未付款范围内承担连带责任；4、城建公司及达达木图镇政府承担本案诉讼费用及鉴定费82,436元。 一审法院认定事实：2012年，城建公司承建达达木图镇政府达达木图乡下苏拉宫村XXXX工程（二期），将其中一标段交由熊国模施工，工程于2015年12月2日竣工验收。 2017年10月14日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司对本案工程进行造价评估，该工程评估造价为13,719,878.89元。因此次鉴定熊国模支付鉴定费82,436元。 2018年7月3日，城建公司以达达木图镇政府未支付包括本案工程在内的“伊宁市达达木图乡下苏拉宫村XXXX工程二期”住宅工程款为由向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提起诉讼。庭审中双方达成调解协议，协议确认达达木图镇政府欠付城建公司工程款共2200万元，自2018年12月30日至2020年12月30日分五次向城建公司支付。法院于2018年10月12日作出（2018）新40民初53号民事调解书，对双方达成的调解协议予以确认。但至今达达木图镇政府未向城建公司支付上述款项。 2020年11月2日，熊国模向城建公司作出承诺，内容为“本人熊国模在伊宁市城市建设有限责任公司所承建的伊宁市达达木图乡下苏拉宫村XXXX小区二期一标段项目中为该项目负责人，现该项目已全部完工，工程总造价为13,719,878.89元，已支付9,711,433.23元，剩余工程款4,008,445.56元，本次将本工程剩余人工工资合计485,160.48元一次性全部付清，本次支付后就该工程全部人工工资已结清。剩余工程款甲方拨付后再支付”。2020年11月11日，城建公司向熊国模支付工程款485,160.48元。为证实鉴定费用应由城建公司及达达木图镇政府负担的主张，熊国模了提交（2020）新40民终112号民事判决书、（2020）新40民终1020号民事判决书，以上两份生效判决中确定，案外人施工的伊宁市达达木图乡下苏拉宫村XXXX小区其他工程中，由实际施工人垫付的鉴定费用最终由城建公司承担。 一审法院认为：本案所涉及伊宁市达达木图乡下苏拉宫村XXXX小区工程的发包方系达达木图镇政府，城建公司系该工程的总承包方，其将本案工程分包给熊国模施工，双方形成了分包合同关系而非挂靠关系，但因熊国模系无施工资质的个人，该分包行为因违法而无效。根据合同相对性，城建公司负有向熊国模支付工程款的责任。故对城建公司辩称其与熊国模仅系挂靠关系，不应当由其直接向熊国模付款的意见，法院不予采信。城建公司又辩称，其未付款系因达达木图镇政府未向其付款导致。法院认为，达达木图镇政府是否未向其付款并不构成其不向熊国模付款的抗辩理由，故对城建公司此项辩称意见不予采信。现熊国模已将工程施工完毕，且已经竣工验收合格，城建公司应当向其支付工程对应价款。本案工程经评估造价为13,719,878.89元，双方对此均无异议。2020年11月2日，熊国模出具承诺书，认可城建公司现尚欠工程款为3,523,285.18元（13,719,878.89元-9,711,433.23元-485,160.48元），城建公司对此予以认可。故对熊国模主张城建公司支付欠付工程款3,523,285.18元的诉讼请求，法院予以支持。城建公司辩称，熊国模出具承诺书明确表明剩余工程款甲方拨付后再支付，甲方拨付是其付款的生效条件。法院认为，承诺书系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，自该承诺书成立即已经生效。因此，双方约定“甲方拨付后再支付”并非该承诺书生效条件，而是对付款期限的约定，但“甲方拨付后”这一约定并未明确甲方拨付多少款项才达到到期条件，故该约定系约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。现熊国模提起诉讼主张城建公司支付工程款，符合法律规定。故对城建公司此项辩称意见，法院不予支持。对熊国模主张利息的诉讼请求。因双方约定付款时间不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，双方未举证证实工程交付时间，但双方认可本案工程竣工验收时间为2015年12月2日，故熊国模主张利息自2015年12月3日起算符合法律规定，法院予以支持。因双方未约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，未约定工程价款利率，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。现熊国模主张按照年利率6%计算利息，因超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，对超出部分法院不予支持。自2019年8月20日后，中国人民银行不再发布贷款利率，故自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率计算利息。因此，法院确认利息计算以欠付工程款3,523,285.18元为基数，自2015年12月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率计算。对熊国模主张自2015年12月3日起至2020年11月11日止以485,160.48元为基数按照年利率4.75%计算工程款利息115,545.69元的诉讼请求。因工程款利息属于法定孳息，因此，城建公司逾期支付工程款485,160.48元，应当承担自应付款之日起至实际付款日止期间产生的利息。因双方未约定利率，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率计算，故法院确定城建公司应当支付利息金额为109,610.9元[以逾期支付工程款485,130.48元，自2015年12月3日起至2019年8月19日止共1356天，按照年利率4.75%计算利息为85,608.9元（485,130.48元×1356天×4.75%÷365天）；自2019年8月20日起至2020年11月11日止，按照全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率计算利息为24,002元，(后附计算明细）]。对熊国模主张超过部分利息，法院不予支持。对熊国模主张达达木图镇政府对以上款项承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据查明事实，达达木图镇政府欠付城建公司包括本案工程款在内工程款项2200万元，远超过本案工程款金额，且达达木图镇政府对此不持异议。故对熊国模此项诉讼请求法院予以支持，达达木图镇政府应在欠付工程款2200万元内对熊国模承担付款责任，同时，因工程款利息系法定孳息，达达木图镇政府也应当予以承担。对熊国模主张城建公司及达达木图镇政府承担鉴定费的诉讼请求。本案工程款直接支付主体系城建公司，欠付工程款系城建公司原因导致，且鉴定费系实际发生款项，故城建公司应当向熊国模支付。因达达木图镇政府并非本案工程合同相对方，不应当对鉴定费承担支付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十二条第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、城建公司于本判决生效之日起十日内向熊国模支付工程款3,523,285.18元；二、城建公司向熊国模承担利息，利息以3,523,285.18元为基数，自2015年12月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率计算；三、城建公司于本判决生效之日起十日内向熊国模支付利息109,610.9元（以逾期支付工程款485,130.48元为基数，自2015年12月3日至2019年8月19日止，按照年利率4.75%计算；自2019年8月20日至2020年11月11日止，按照全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率计算，后附计算明细）；四、达达木图镇政府在欠付城建公司工程款2200万元内对以上款项承担付款责任；五、城建公司于本判决生效之日起十日内向熊国模支付鉴定费82,436元；六、驳回熊国模的其他诉讼请求。案件受理费36,570元，减半收取18,285元，由城建公司、达达木图镇政府负担18,261.4元，由熊国模负担23.6元。 二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，熊国模收到的已付涉案工程款均是由城建公司支付。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、熊国模与城建公司之间的合同关系问题；二、城建公司已付工程款485,130.48元的利息及涉案鉴定费的承担问题。 关于焦点一。建筑活动中的挂靠，是指无施工资质的单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的行为。而本案中，达达木图镇政府将涉案的达达木图乡下苏拉宫村XXXX工程（二期）建设项目发包给城建公司施工，城建公司承揽了该工程后，又将其中的一标段交由熊国模完成，并由其向熊国模履行了支付部分工程款的义务。达达木图乡下苏拉宫村XXXX工程（二期）建设项目竣工验收后，城建公司作为该工程的总承包单位，将该工程的发包单位达达木图镇政府诉至法院，主张该工程价款，双方亦达成了由达达木图镇政府向城建公司支付该工程价款的调解协议。故一审判决确认城建公司与熊国模之间系建设工程分包合同关系，认定事实清楚。 关于焦点二。熊国模系无施工资质的个人，其与城建公司之间订立的分包合同应属无效，但该工程已竣工验收合格，城建公司应向熊国模履行给付工程款的义务，并承担欠付工程款利息。熊国模完成了其分包的建设工程项目后，该工程于2015年12月2日竣工验收。熊国模于2020年6月2日给城建公司出具的承诺书中载明了其分包工程的总造价、已付款、欠付款金额，并载明“本次将本工程剩余人工工资合计485,160.48元一次性全部付清，本次支付后就该工程全部人工工资已结清。剩余工程款甲方拨付后再支付”的内容。此后，城建公司于2020年11月11日向熊国模付款485,160.48元。但根据该承诺书中载明的上述内容，并不能推定出熊国模已作出了放弃该笔已付工程款利息的意思表示。故一审判决城建公司给付熊国模该笔工程款自竣工验收次日起至支付之日止的利息，在认定事实及适用法律方面亦无不当。熊国模在本案中主张的鉴定费，系其为追索涉案工程价款所支出的费用，而达达木图镇政府与熊国模并无合同关系。故一审判决由城建公司承担该笔鉴定费，亦无不当。 综上，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4140元，由伊宁市城市建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵冬迪 审判员  王帷嘉 审判员  孙 璇 二〇二一年五月二十九日 书记员  魏嘉敏