河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终1059号 上诉人（原审被告）：河北嘉熙房地产开发有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区跃进路3号天元商务大厦1403室。 法定代表人：徐敏，执行董事。 委托诉讼代理人：窦保利，河北泽诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：由文娜，女，1978年11月11日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：万海涛，男，1978年5月12日出生，汉族，住址同上，系由文娜之夫。 上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司（以下简称嘉熙公司）因与被上诉人由文娜商品房预约合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初5976号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月27日开庭进行了审理。上诉人嘉熙公司的委托诉讼代理人窦保利、被上诉人由文娜的委托诉讼代理人万海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉熙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定嘉熙公司未按《投资协议书》约定日期与由文娜签订《商品房买卖合同》构成违约错误。由文娜已在2019年9月5日按嘉熙公司售楼处公示的《签正式合同注意事项》要求，将《投资协议书》交给嘉熙公司，以示该协议书不再有效和履行，由文娜在记载有“放弃原投资协议书权利义务”内容的登记表上签字确认，并换取了《商品房买卖合同》的行为，表明《投资协议书》中的违约金条款对双方不再有约束力。2.近些年来，华北地区冬季雾霾天气严重，嘉熙公司因政府重大活动及空气治理等原因造成经常性停工，从而导致逾期交房，应属于不可抗力，依法应免除嘉熙公司的民事责任。3.在取得案涉房产土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证前，嘉熙公司依法不具备合法施工条件，不具有履行合同的客观条件，应免除嘉熙公司的民事责任。二、即便嘉熙公司应支付违约金，由文娜的主张也超过了诉讼时效。1.一审判决关于诉讼时效期间应自2019年7月27日起算的认定是错误的。根据双方签订的《投资协议书》约定，嘉熙公司承诺在2014年5月1日前与由文娜签订《商品房买卖合同》，承诺期满购房人不退房的，嘉熙公司按逾期天数向购房人支付购房款日万分之一的违约金，直至具备预售条件为止。由文娜在2014年5月2日就知道嘉熙公司已经违约，其对嘉熙公司主张的违约金不是一个整体合同权利，而是按日计算的继续性过程，应以每日违约金分别计算。按照《民法总则》第一百八十八条规定，违约金保护范围应为其起诉之日起前三年，即2016年7月11日起。2.2016年7月29日，嘉熙公司出具的《承诺书》是向当时上访的业主作出的，由文娜没有提交证据证明其本人参与了上访，该承诺书对由文娜无效。涉案违约金应以234338元为基数，按日万分之一的标准，自2016年7月11日计算到2019年7月26日，应为26011.52元。 由文娜答辩称：我买房后嘉熙公司迟迟未交房是事实。同意一审判决。 由文娜向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违约金51949.14元；2.判令被告偿付原告因延期交房造成的经济损失93000元；3.由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2014年1月12日，原、被告签订《投资协议书》两份，约定原告作为乙方投资被告作为甲方开发的位于派克公馆A座1309室、1311室的商业用房，建筑面积均为35.26㎡，投资单价为3323元/㎡，商业用房投资总金额均为117169元。甲方承诺于2014年5月1日前与乙方签订《商品房买卖合同》，具备预售条件后，乙方选择本协议规定的投资金额购买产权，正式转签《商品房买卖合同》，乙方按照房管局确认的预售面积结算房屋余款或办理按揭贷款。若乙方在接到甲方通知后10日内不与甲方签署《商品房买卖合同》和结算房屋余款则视为违约，甲方有权就乙方投资房屋自行处理，所交投资款的10%不予返还。若承诺期满后，甲方仍不具备预售条件，乙方要求退房的，甲方退还乙方所交投资款并按投资款额的同期银行一年期定期存款利率补偿乙方，乙方不退房的甲方按逾期天数向乙方支付已付购房款日万分之一的违约金，直至具备预售条件为止。2014年1月12日，原告向被告分别支付房款117169元，共计交付房款234338元。2014年4月23日，原、被告签订《派克公馆意向定房确认单》一份，载明原告于2014年4月23日预定派克广场商铺车位区24号，落款处有原告及被告工作人员的签字。同日，原告向被告交付车位定金500元，于2014年5月24日交付39300元车位定金。 一审法院另查明：被告系派克公馆项目的开发商，于2019年4月30日获得商品房预售许可证。2019年7月12日原告由文娜就本案提出诉前调解申请。2019年7月27日原、被告在售楼处签订《商品房买卖合同》两份，原告于2019年9月3日在《正式合同领取登记表》上签字并将《投资协议书》原件交给被告。被告向本院提交的《河北嘉熙房地产开发有限公司-派克公馆登记表》中第二页加注《登记商品房买卖合同须知》（以下简称《须知》）：1.房主本人携带身份证、投资协议书原件；2.房主本人及家庭名下无经济适用房；3.房主未成年需家长签字；4.签订正式合同一个月后携带原投资协议书换取商品房买卖合同；5.放弃原投资协议书的权利与义务。 一审法院再查明：2016年7月29日，被告出具的《承诺书》载明“河北嘉熙房地产开发有限公司开发的派克广场项目正在紧张的建设中，相关土地、规划等手续尚在办理之中，在相关手续完善的情况下，基于客观情况和公寓购房户的要求，除不可抗力、政策、手续等客观因素外，嘉熙公司拟在2017年4月底交付房屋，届时公寓购房户可到嘉熙公司指定的地点办理交房等手续。如不能按期交钥匙，违约金在原来协议的约定上双倍支付”，落款处有徐敏、唐森林的签字。根据（2020）冀11民终1394号生效民事判决书，经向唐森林核实，衡水市中级人民法院对上述承诺书的真实性予以确认。2019年7月6日，派克公馆6层以上业主授权代表（甲方）与被告（乙方）签订《协议》一份，载明因各种原因，造成乙方未能按期交房形成违约，应广大业主要求，派出授权代表和开发商座谈，经双方协商，达成如下协议，“1.乙方保证在2019年10月中旬前将6-24层购房业主的钥匙交到业主手中，做到水电暖等硬件设施齐全，如业主拿不到钥匙，每晚交一个月，每间房给业主违约金500元；2.乙方同意业主交全款的按照业主购房投资协议书中约定的交房时间，每违约1年免14个月物业费；……”落款处有业主代表“唐森林”等人的签字，被告法定代表人徐敏的签字及公司印章。 一审法院认为，依法成立的合同，合同双方当事人应按照合同约定全面履行义务。关于原、被告双方签订的两份《投资协议书》及《派克公馆意向定房确认单》的效力及被告是否违约的问题。原、被告签订《投资协议书》及《派克公馆意见定房确认单》，系双方达成购买涉案房屋、车位的意向，在形式上有双方的签字、盖章，内容上不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，合同双方当事人可按照合同约定享受合同权利，履行合同义务，存在违约行为的，应承担违约责任。《投资协议书》不等同于《商品房买卖合同》，原、被告签订《投资协议书》时被告未取得预售许可证，即被告不具备预售条件，故《投资协议书》的性质为预约合同。被告未能按照《投资协议书》的约定日期与原告签订《商品房买卖合同》构成违约，被告理应承担违约责任。被告违约期间自2014年5月1日至2019年7月26日。原告共计交房款234338元，车位定金39300元，被告未提出异议，且符合《投资协议书》的约定，对原告主张的交款金额予以采纳。 关于原告的主张是否超过诉讼时效的问题。《投资协议书》签订后，被告未按照约定期限2014年5月1日与原告签订《商品房买卖合同》，此违约行为一直持续到2019年7月27日。首先，本案违约金是基于双方当事人签订的投资协议书的约定，因被告的违约产生违约金，该违约金系按日、累加计算。对于原告按照协议约定主张被告支付违约金是行使一个整体的合同权利，而不是按照违约的天数分为若干独立的请求权，并分别计算诉讼时效，本案约定了违约金的计算方式，没有约定违约金的支付期限，所以原告可随时主张。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，2019年7月27日，被告以自己的行为明确表示不履行投资协议书的约定，应当认定原告的权利自2019年7月27日受到侵害，根据上述规定，诉讼时效期间应自2019年7月27日起算。其次，2014年5月1日，被告未按投资协议书与原告签订商品房买卖合同，若认定原告长期未主张权利也有违常理，即使依据诉讼时效制度，违约金的诉讼时效的起点为2014年5月1日，按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十八条的规定，“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”，2016年7月29日，被告做出同意履行的意思表示，故截至2016年7月29日，原告的主张未超过诉讼时效，且根据唐森林的陈述，该承诺书系因业主多次上访后形成，被告未提交能够推翻已生效判决书所查明事实的证据，应当负相应举证不能的不利法律后果，故对原告主张的一直向被告主张权利的事实，予以采信。即原告对2014年5月1日后产生的违约金因2016年7月29日被告出具《承诺书》自愿履行未超过诉讼时效，至2019年7月11日，原告向法院提出诉前调解申请，依法再次构成诉讼时效中断，结合以上事实，本案原告主张权利没有超过诉讼时效期间。 关于被告在登记表第二页加注《须知》是否构成与原告达成了新的协议的问题。被告辩称原、被告签订《商品房买卖合同》时，双方认可签订正式合同的须知，即双方均同意作废原、被告签订的《投资协议书》，不能再使用，故原告无权向被告主张违约金。根据权利的放弃需明示的原则，原告如要放弃向被告主张违约责任，应向被告明确说明放弃或达成一致的协议，而不是由被告通过在登记表第二页加注《须知》的方式或通过签订《商品房买卖合同》的形式推定原告放弃权利，且被告未能提交将《须知》内容告知原告、获得原告的同意的证据，故对被告的该项辩称，不予采纳。 关于被告主张的其因不可抗力因素导致延长其具备预售条件的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”根据前述规定，被告于2014年5月1日后发生的因政策停工停产的不可抗力因素不能作为被告免除责任的理由，且原告未能提交2014年1月12日至2014年4月30日期间因不可抗力造成的停工停产的证据，故对被告的该项抗辩，不予采纳。 关于原告主张的违约金的问题。原告要求将车位定金计算至违约金计算基数中，但原、被告之间未签订有关车位的买卖合同，亦未约定何时签订，故原告主张被告违约，无事实依据，对原告的该项主张，不予支持。按照《投资协议书》的约定以原告实际缴纳房款的金额234338元为基数，按日万分之一自2014年5月1日起算计算至2019年7月26日为44805.43元（234338元*0.0001*1912日）。原告要求被告支付延期交房造成的租金损失，首先，《投资协议书》中未约定交房期限，《商品房买卖合同》中约定的交房期限未到，故被告无需按照投资协议书或商品房买卖合同向原告支付逾期交房的租金损失；其次，原告提交的《协议》中针对被告违约的问题，进行了两方面的约定，其一被告逾期不交钥匙，应按每月每间500元的标准支付租金，其二被告应按违约年限为业主抵顶物业费。原告现主张房租损失，又主张违约金，显然与《协议》约定不符，原告亦不能证明已委托业主代表签署协议，应承担举证不能的不利法律后果。综上，对原告的该项主张，不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决： 一、被告河北嘉熙房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告由文娜违约金44805.43元； 二、驳回原告由文娜的其他诉讼请求。 案件受理费3198元，减半收取计1599元，由原告由文娜负担1104元，由被告河北嘉熙房地产开发有限公司负担495元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于嘉熙公司是否应当支付由文娜违约金及违约金数额问题。嘉熙公司主张不应当支付违约金的理由主要有三项，一是由文娜于2019年9月3日在领取正式备案商品房买卖合同、交回原投资协议登记表上签字，而登记表已经明确注明“放弃原投资协议书的权力与义务”；二是因雾霾天气影响，造成经常性停工，从而导致逾期交房，属于不可抗力；三是嘉熙公司不具备合法开工条件，不具有履行合同的客观条件。对此，本院认为，1.《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”嘉熙公司制作的《领取正式备案商品房买卖合同、交回原投资协议书登记表》是嘉熙公司单方制作的，该登记表注明的登记商品房买卖合同须知中“放弃原投资协议书的权力（利）与义务”条款明显属于免除自己责任、排除购房人主要权力的格式条款，该条款对购房人不产生法律效力。2.本案由文娜主张的违约金为投资协议书约定嘉熙公司不能在承诺期限内与其签署《商品房买卖合同》的违约行为而产生的，并非逾期交房违约金，雾霾天气对建设项目施工会产生影响，但不影响嘉熙公司完善相关建设手续，取得商品房预售许可证，从而具备与业主签订正式《商品房买卖合同》。3.嘉熙公司在未取得相关建设手续的情况下，即与购房人签订《投资协议书》并开工建设，属于违反相关法律、行政法规规定的行为，嘉熙公司以自身违法行为造成的后果作为拒绝向购房人承担违约责任的理由，明显不符合法律规定。综上，嘉熙公司关于不应当支付由文娜违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金的数额，一审判决按照双方签订的《投资协议书》的约定，以由文娜实际交纳房款234338元为基数，按照日万分之一的标准，自2014年5月1日起计算到2019年7月26日，计算违约金为44805.43元是正确的。嘉熙公司主张违约金自2016年7月11日计算到2019年7月26日与《投资协议书》的约定不符，本院不予采纳。 关于由文娜向嘉熙公司主张违约金是否超过诉讼时效期间问题。双方签订的《投资协议书》约定嘉熙公司承诺在2014年5月1日前与由文娜签订《商品房买卖合同》，嘉熙公司未按照约定时间履行合同义务，该时间点是计算违约金的起算时间，而非由文娜主张违约金的诉讼时效起算时间。嘉熙公司实际与由文娜签订《商品房买卖合同》的时间为2019年7月27日，在这期间，嘉熙公司的违约行为处于持续状态，由文娜向嘉熙公司主张违约金的诉讼时效应自2019年7月28日开始计算。由文娜于2019年7月11日向一审法院申请诉前调解，2020年9月29日向一审法院提起本案诉讼，未超过法律规定的诉讼时效期间。 综上所述，嘉熙公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费920元，由上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李春蕾 审判员  贡文忠 二〇二一年五月二十七日 书记员  孙华晨