新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵07民终103号 上诉人（原审原告）：詹元清，男，1961年4月8日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：王新，新疆汇帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆鹏天房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市沙湾街356-21号。 法定代表人：林金安，该公司经理。 委托诉讼代理人：马甜甜，该公司员工。 上诉人詹元清因与被上诉人新疆鹏天房地产开发有限公司（以下简称鹏天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人詹元清及其委托诉讼代理人王新，被上诉人鹏天公司的委托诉讼代理人马甜甜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 詹元清上诉请求：1.改判一审判决第一项，判令被上诉人赔偿上诉人一审判决中未支持的各项损失65,167.56元；2.撤销一审判决第二项；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人詹元清承担百分之十的责任不能成立。詹元清施工前向被上诉人鹏天公司提出设置安全带，但鹏天公司以无必要为由拒绝，詹元清已尽到安全施工的注意义务，不得已在没有安全带的情况下加班工作，导致损害发生。二、一审判决以2018年度新疆生产建设兵团在岗职平均工工资数额为基数判定护理费、误工费错误，应以新疆维吾尔自治区统计调查监测中心发布的2019年度自治区在岗职工年平均工资82,052元计算护理费、误工费。故本案应按照2019年度自治区在岗职工年平均工资计算护理费及误工费。三、一审判决对误工费、护理费、营养判定有误。经兵团农七师医院司法鉴定所新兵农七医鉴所（2020）临鉴字第56号《司法鉴定书》第五款第4条：误工180日，护理90日，营养90日。《司法鉴定书》第五款第5条载明：参考目前医院实际收费标准，后续治疗费用约12,000元；另加住院治疗的24天，误工期为认定为204日、护理期为114日、营养期为114日，鉴定费系上诉人实际产生损失，应予足额认定。上诉期间，詹元清进行了取内固定的二次治疗，为避免诉累、解决矛盾、引起不必要争议，请求对二次治疗费一并裁决。 鹏天公司辩称：詹元清施工致伤是意外事故，鹏天公司尊重一审的判决，请求二审根据事实和法律，给予公平、公正的判决。 詹元清向一审法院提出诉讼请求：1.判令鹏天公司赔偿詹元清损失以下损失：医疗费56,556.9元、住院伙食补助费2880元、护理费23,598元、误工费42,228元、营养费3420元、鉴定费2210元、伤残赔偿金85,452.4元、交通费1000元、继续治疗费12,000元、精神抚慰金10,000元、代理费损失22,247元，合计261,592.3元；2.诉讼产生的诉讼费、邮寄费、保全费由鹏天公司负担。诉讼过程中，詹元清撤回保全费的诉讼请求。 一审法院认定事实如下：1.鹏天公司与詹元清达成口头协议，詹元清为鹏天公司提供第七师天北新区xxxx项目第xxx栋商铺增设给排、水安装劳务，鹏天公司支付詹元清劳务费30,000元。2.2019年10月27日晚上，詹元清在上述项目工地组装管子时，不慎从自己搭设的脚手架上跌落，被送至伊犁州奎屯医院住院治疗，2019年11月20日出院，实际住院24天，住院期间支出医疗费54,621.3元。出院诊断为：腰椎骨折L3、右侧桡骨远端骨折、肺挫伤、头皮挫伤、高血压、右侧腕舟状骨骨折、右腕月骨周围脱位并撕脱骨折、腰5椎骨挫伤、腰4-5椎间盘突出。出院证今后注意事项载明：全休三月，卧床一个半月，休息期间需陪护一人，加强营养；卧床期间逐渐加强腰背及右上肢功能锻炼；定期复查腰椎、右侧尺桡骨片观察手术恢复情况；继续口服促进骨折愈合药物巩固治疗；一年后酌情取出内固定；病情有变，门诊随诊。另詹元清在伊犁州奎屯医院支出门诊费用1935.6元。3.詹元清在上述项目工地组装管子使用的脚手架由詹元清在外租赁。2019年12月17日，鹏天公司给詹元清支付4套脚手架租赁费用1980元、11天劳务费4400元（400元/天），由詹元清出具收条一份。鹏天公司的经理林金安于2020年1月6日在该收条上注明：“合同3万以内的工作暂按此结算，待工作面全部完工后，按3万元结算。”庭审中，詹元清自认已从事排水设施安装30余年。4.詹元清因本案诉讼支出邮寄费99元、律师代理费22,247元。上述事实，有双方当事人的陈述，詹元清提供的收条照片打印件、伊犁州奎屯医院住院收费票据、伊犁州奎屯医院门诊收费票据及门诊收费明细6张、住院病历复制件31张（加盖伊犁州奎屯医院病案管理专用章）、出院证、伊犁州奎屯医院住院病人费用汇总清单3张、律师代理费发票、特快专递邮件收据，鹏天公司提交的现场照片打印件、收条复制件（加盖该公司公章）在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，鹏天公司与詹元清达成口头协议，詹元清为鹏天公司提供第七师天北新区xxxx项目第xxx栋商铺增设给排、水安装劳务，双方依法确立劳务合同关系，且劳务合同已实际履行，应受法律保护。庭审中，詹元清自认已从事排水设施安装30余年，其应对自己的安装工作及应当注意的事项较为熟悉，对自身的安全保障应当有谨慎的注意义务。庭审查明，詹元清在上述项目工地组装管子时，不慎从自己在外租赁并搭设的脚手架上跌落，其自身具有一定的过错。故根据上述法律规定，本院确认詹元清受伤的损害后果，由鹏天公司承担90%的责任，由詹元清自行承担10%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院认定詹元清的各项损失范围包括：1.医疗费：住院费用54,621.3元、门诊费1935.6元，合计56,556.9元。2.住院伙食补助费：2880元（住院24天×120元/天）。3.护理费：鹏天公司同意按照年职工平均工资72,276元计算护理费，不违反法律规定，故詹元清主张的护理费应计算为22,574元［72,276元÷365元×114天（住院24天﹢全休三个月）］，其主张护理费的超出部分，本院不予确认。4.误工费：鹏天公司同意按照年职工平均工资72,276元计算误工费，不违反法律规定。詹元清的出院医嘱载明应全休三月，卧床一个半月，休息期间需陪护一人，故其误工时间应按住院24天及出院医嘱全休90天计算为114天，误工费应计算为22,574元［72,276元÷365元×114天（住院24天﹢全休三个月）］，其主张误工费的超出部分，本院不予确认。5.营养费：出院医嘱载明需加强营养。故詹元清主张的营养费应计算为2250元（90天×25元/天），其主张营养费的超出部分，本院不予确认。6.残疾赔偿金：应计算为85,452.4元（2018年兵团城镇居民人均可支配收入38,842元×20年×11%）。7.鉴定费用：本院确认为伤残鉴定费799.08元、照相费30元，合计829.08元，超出部分的鉴定费用不予确认。上述1-7项损失合计193,116.38元，由鹏天公司赔偿詹元清173,804.74元（193,116.38元×90%），超出部分由詹元清自行承担。关于詹元清主张精神损害抚慰金10,000元的请求，鉴定其身体两处被评定为十级伤残，本院酌情支持5000元，其主张的超出部分，一审法院不予支持。因詹元清在庭审中未提交其受伤支出交通费的相关证据，故一审法院对其在本案中主张交通费损失1000元的诉讼请求，不予支持。关于詹元清主张后续治疗费12,000元的请求，因该费用尚未实际产生，一审法院在本案中不予支持，待上述费用实际发生后，詹元清可另行主张权利。詹元清因本案诉讼支出的律师代理费22,247元，依本院支持其诉讼请求的比例，由鹏天公司赔偿16,620元，超出部分的代理费应由其自行承担。詹元清因本案支出的邮寄费99元，是詹元清因本案诉讼产生的经济损失，应由鹏天公司赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、新疆鹏天房地产开发有限公司应于本判决生效后二十日内赔偿詹元清各项经济损失173,804.74元、精神损害抚慰金5000元、律师代理费16,620元、邮寄费99元，合计损失195,523.74元；二、驳回詹元清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费903元（已减半收取），由詹元清负担228元；新疆鹏天房地产开发有限公司负担675元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，1.詹元清对自身在工作中的安全保障应当有谨慎的注意义务。其认可使用的脚手架是其租赁并自行组装的，且脚手架下面的滑轮是其自己的，其因脚手架下面的滑轮滑动，导致摔伤，一审判决其自己承担10%的责任正确，本院予以支持。2.关于适用赔偿标准的问题，因兵团公布的兵团在岗职工平均工资数额的标准具有指导性，兵团系统沿用该标准不违反法律规定。一审法院认定事实正确，论理详尽，本院不再赘述。詹元清的上诉没有确实充分的证据证实，应承担举证不能的法律后果，对詹元清的上诉请求不予支持。 综上所述，詹元清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费652元，由上诉人詹元清负担。 本判决为终审判决。 审判长  任向东 审判员  刘双全 审判员  张 悦 二〇二一年五月二十九日 书记员  邵 莹