四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6738号 上诉人（原审原告）：谢泽祥，男，1969年1月21日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：杨颖，上海瀛东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川森惠建设工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区梓潼桥西街2号1栋2单元23层2302室。 法定代表人：张淑良，总经理。 委托诉讼代理人：王林国，四川谷雨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都豪骏房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市彭州市天彭镇回龙西路176号。 法定代表人：杨珩，董事长。 委托诉讼代理人：王梦兮，女。 原审第三人：朱万喜，男，1977年12月22日出生，汉族，住四川省金川县。 上诉人谢泽祥因与被上诉人四川森惠建设工程有限公司（以下简称森惠公司）、成都豪骏房地产开发有限公司（以下简称豪骏公司）、原审第三人朱万喜建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢泽祥上诉请求：1.撤销四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初2120号民事判决；2.依法予以改判支持谢泽祥原审全部诉讼请求；3.由森惠公司、豪骏公司承担本案一、二审全部诉讼费用及保全费用。事实和理由：一、案件基本事实。2019年7月10日，谢泽祥与森惠公司签订《内外墙抹灰承包合同》，约定森惠公司将成都恒大翡翠龙庭建设项目B地块B10-13#楼内墙外墙抹灰工程承包给谢泽祥施工。合同签订后，谢泽祥已按照合同约定支付了工程订金，切实完全履行了工程施工义务，2020年1月5日，双方对实际工程量进行了统计结算，森惠公司却未依据合同向谢泽祥返还订金、支付工程款，合计670000元。经谢泽祥多次催告，森惠公司仍不予支付，豪骏公司作为工程项目的发包人，理应对拖欠之款项承担连带责任。二、法院认定的事实不清、适用法律错误。(一)遗漏案件当事人，未依职权追加转包人为本案第三人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，谢泽祥以发包人豪骏公司为原审被告主张权利的，一审法院依职权追加工程总承包人新疆兵团一建有限责任公司建业公司即本案转包人为本案第三人，系遗漏案件当事人。(二)未查明发包人欠付转包人、分包人建设工程价款数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，一审法院亦未查明发包人豪骏公司在本案中欠付的建设工程价款数额的情况下，系枉法裁判。（三）恣意否定森惠公司合同相对方法律地位，与事实不符。一审法院恣意否定森惠公司合同相对方之法律地位，尤其是第三点理由认为森惠公司向谢泽祥付款数额仅为60000元，仅为谢泽祥完成工程量的4.8%，森惠公司一次付款行为不可作为认定森惠公司认可《内外墙抹灰承包合同》的依据。谢泽祥认为，一审法院以付款数额比例低为由否定森惠公司合同相对方的法律地位，还以谢泽祥把订金支付给朱万喜而非森惠公司为由否定森惠公司之法律地位，系恣意诡辩，滥用司法裁判权，严重损害司法权威。本案的工程款总额为125万余元，谢泽祥的一审诉请金额为67万元，系其得知森惠公司在2020年1月直接向30余名农民工直接发放了大致60万劳务工资，但谢泽祥并不清楚具体数额，所以本案中森惠公司岂是一次性付款?岂是60000元?岂是只占总工程款的4.8%？（四）即使谢泽祥与森惠公司《内外墙抹灰承包合同》存在瑕疵，本案亦构成表见代理，森惠公司亦应当承担被代理人之法律责任。首先，周玉斌、朱万喜系成都恒大翡翠龙庭建设项目现场负责人员，谢泽祥有理由相信周玉斌、朱万喜与森惠公司具有事实上和法律上的某种关系；其次，周玉斌所持《委托书》载明森惠公司委托周玉斌“办理现场生产有关事务”，建设工程项目的生产事务是招募施工队、施工人员进行工程施工。本案中的工程分包本身就是包工不包料，无非是谢泽祥代表施工人员把工程量固定下来，难道这就不是生产事务了吗?一审法院认为委托范围不包括签订合同，是帮助欠薪者逃避法律责任；第三，这种权利外观不仅表现在周玉斌持有森惠公司的委托书，还体现在森惠公司作为工程项目的承包人在施工现场是公示的，而朱万喜在现场被施工人员称呼为“工长”，并且森惠公司在签约后随即将第一笔工程款打给了谢泽祥，工程结束后，也是森惠公司在向讨薪农民工支付劳务工资，以上都足以让谢泽祥认为，周玉斌是有权代理森惠公司签约，合同履行过程中森惠公司亦在追认这种签约行为，故谢泽祥在本案中是善意的且无过失的。综上，谢泽祥认为，即使周玉斌、朱万喜系无权代理，为保护善意第三人，亦是表见代理，森惠公司亦应当承担被代理人的法律责任；即使朱万喜系合同相对人，亦应当在查明发包人、转包人欠付工程款范围内要求发包人、转包人承担责任，据谢泽祥所知，朱万喜也没有拿到相应工程款是本案纠纷发生，至今未能解决之根源；故原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求二审法院依法判决。 森惠公司辩称，请求驳回谢泽祥的上诉请求。1、案件基本事实与谢泽祥陈述不一致，森惠公司把工程转包给了朱万喜，支付的定金都是谢泽祥转给了朱万喜个人账户中，包括结算、签字都是朱万喜进行。2、一审法院没有依法追加新疆兵团一建有限责任公司建业公司为第三人，而在一审中谢泽祥也没有申请追加。3、一审法院没有查明发包人欠付转包人工程款的事实，森惠公司有工程款支付给劳务班组以及朱万喜的记录。4、朱万喜将抹灰转包给谢泽祥，那么按照合同相对原则，其与森惠公司无关。5、森惠公司认为本案不构成表见代理，谢泽祥是与周玉斌签订的，而周玉斌是朱万喜聘请的管理人员，森惠公司收取的授权委托书是为了管理方便，结算都是朱万喜进行的，谢泽祥将所有的工程都转包给了朱万喜，其没有理由相信朱万喜代表森惠公司。综上森惠公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 豪骏公司辩称，1.谢泽祥不属于案涉工程的实际施工人；2.合同相对方也不是森惠公司；3.所施工的范围劳务范围不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的法律规定；4.豪骏公司将案涉工程全部承包给了新疆兵团一建有限责任公司建业公司，豪骏公司未与任何的劳务单位或者班组建立合同关系，并对新疆兵团一建有限责任公司建业公司的分包事项不清楚，其劳务分包产生的纠纷与豪骏公司无关。 朱万喜经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 谢泽祥向一审法院起诉请求：1.判令森惠公司立即支付订金20000元和工程款650000元，合计670000元；2.判令森惠公司支付逾期付款利息（以欠付款项为基数，自2020年1月5日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至判决生效之日止）；3、判令豪骏公司对森惠公司应支付的工程款、订金和逾期付款利息承担连带责任。 一审法院认定事实：一、合同签订情况 1、豪骏公司于2018年8月16日与森惠公司签订《成都恒大翡翠龙庭项目首期（B地块）主体及配套工程施工劳务分包合同》，约定将成都恒大翡翠龙庭项目首期（B地块）主体及配套工程的劳务部分分包给森惠公司； 2、2018年10月10日，森惠公司与朱万喜签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其分包的工程转包给朱万喜进行施工。合同加盖森惠公司印章； 3、2019年5月1日，周玉斌以森惠公司代表人的名义与谢泽祥签订《内部协议》，收取订金20000元，约定施工内容为B地块10-13号楼内墙抹灰作业，订金于谢泽祥进场后三个工作日内无息退还。协议未加盖森惠公司印章； 4、2019年7月10日，周玉斌以森惠公司代表人身份与谢泽祥签订《内外墙抹灰承包合同》，约定将成都恒大龙庭项目B地块10—13号楼内外墙抹灰工程分包给谢泽祥施工。森惠公司未在该合同上盖章。 二、合同履行情况 1、签订《内部协议》后，谢泽祥于2019年5月3日将订金20000元支付给朱万喜； 2、2020年1月5日，朱万喜确认B12楼外抹两层工程量为21060元；同日，朱万喜确认B10—13号楼内抹工程量为1235482.14元； 3、2019年9月2日，森惠公司向谢泽祥转账60000元。 三、其他事实 1、周玉斌持有森惠公司出具的《委托书》，载明：“为方便工作，四川森惠建设工程有限公司现委托周玉斌办理成都恒大翡翠隆庭项目首期（B地块）主体及配套工程现场生产的有关事务。”； 2、2019年4月30日，谢泽祥通过微信与朱万喜沟通。朱万喜于2019年5月1日将周玉斌联系方式通过微信告知谢泽祥，于2019年5月3日将收取订金账户通过微信告知谢泽祥； 3、周玉斌系朱万喜雇请的现场项目经理。 一审法院认为，本案争议焦点在于确定《内外墙抹灰承包合同》中谢泽祥的合同相对方。谢泽祥主张，周玉斌与其签订案涉协议时，具有森惠公司授权，且在其后合同履行过程中，森惠公司直接向其支付工程款，认可谢泽祥的施工行为，均证明森惠公司知悉并同意谢泽祥的分包关系，谢泽祥与其签订合同的行为系周玉斌在森惠公司授权范围内的受托行为。本案中，森惠公司出具《委托书》载明内容，森惠公司对周玉斌的委托仅限于“办理现场生产有关事务”，未包含对外签订合同之授权。其次，根据双方陈述及微信聊天内容，谢泽祥在合同签订前知悉周玉斌系朱万喜雇请工作人员，其支付订金直接支付给朱万喜，也非支付给森惠公司或周玉斌。再次，对于森惠公司直接向谢泽祥付款之行为，首先森惠公司付款仅为60000元，仅为谢泽祥完成工程量的4.8%，故森惠公司一次付款行为不可作为认定森惠公司认可《内外墙抹灰承包合同》的依据；最后，森惠公司在已将工程分包给朱万喜之后，亦不存在将同一工程内容重复分包给谢泽祥之合理理由。因此，周玉斌与谢泽祥签订合同之行为并非其代表森惠公司的职务行为，而系受朱万喜之指派所实施行为，《内外墙抹灰承包合同》中，谢泽祥的合同相对方应为朱万喜。对谢泽祥主张《内外墙抹灰承包合同》的合同相对方为森惠公司的意见，一审法院依法不予支持。 因谢泽祥主张森惠公司支付工程款之请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 因谢泽祥主张的合同相对方主体不当，故对其主张的给付请求，一审法院不再予以审查。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回谢泽祥的诉讼请求。一审案件受理费5300元，由谢泽祥负担。 二审期间，各方均未提交新证据。谢泽祥向本院申请证人出庭作证：证人1王洪彬，拟证明谢泽祥和王洪彬在彭州蒙阳镇成都恒大翡翠龙庭建设项目B地块干活。证人2钟永基，拟证明钟永基没有从成都恒大翡翠龙庭建设项目拿到钱，就是没有从谢泽祥那里拿到钱，钟永基在工地上是干抹灰的，是钟永基给谢泽祥带的人，谢泽祥欠了钟永基和工人一共有30多万元。钟永基认识周玉斌，周玉斌是项目经理。 谢泽祥质证认为周玉斌是受森惠公司的委托与谢泽祥签订承包合同，也和其他班组签订了相类似的承包合同，故周玉斌本身就是代理人的身份，其行为是森惠公司的职务行为。 森惠公司质证认为对王洪彬的证言的真实性、关联性不予认可，其证明周玉斌就是项目经理，就是森惠公司的代理人与事实不相符，因为一审庭审中包括谢泽祥、周玉斌都承认周玉斌是朱万喜聘请的管理人员，并不是森惠公司聘请的项目经理。实际上证人所证实的谢泽祥与森惠公司签订的抹灰的承包合同，与本案无关，这与双方实际签订的合同不一致。对于钟永基的证人证言，真实性、关联性不予认可，因为证人的陈述不肯定，对于项目经理是否是周玉斌，证人认为是才到工地几天就知道了周玉斌是项目经理，其也没有证据证明周玉斌是项目经理。 豪骏公司质证认为对证人证言三性不予认可，与豪骏公司无关。 谢泽祥对一审查明的周玉斌的身份有异议，认为其系森惠公司的委托代理人，持有森惠公司授权委托书。 二审中，森惠公司与豪骏公司一致认可，双方并未实际订立2018年8月16日《成都恒大翡翠龙庭项目首期（B地块）主体及配套工程施工劳务分包合同》。 二审另查明，本案一审2020年12月9日第一次庭审中，谢泽祥陈述周玉斌是朱万喜聘请的管理人员。 二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：谢泽祥上诉认为案涉《内外墙抹灰承包合同》的合同相对方应为森惠公司主张是否成立。 本案中，谢泽祥上诉认为其系案涉项目实际施工人，森惠公司系项目承包人，朱万喜不具备独立法律地位，代表森惠公司。对此本院认为，首先谢泽祥在一审中明确其知晓陈述周玉斌是朱万喜聘请的管理人员，其次谢泽祥在订立合同后直接向朱万喜个人支付了定金，第三案涉B12楼外抹两层工程量、B10—13号楼内抹工程量均由朱万喜结算确认，第四森惠公司与朱万喜签订《建设工程施工劳务分包合同》，明确将案涉项目劳务施工分包给朱万喜。综合以上事实可知，谢泽祥在案涉合同订立、履行过程中，均明确知晓其合同相对方为朱万喜个人，而非森惠公司。一审法院对谢泽祥主张《内外墙抹灰承包合同》的合同相对方为森惠公司的意见不予支持的结论，符合本案事实及相关法律规定，本院依法予以确认。 综上所述，上诉人谢泽祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10600元，由谢泽祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 伟 审判员 龚 耘 审判员 李 玲 二〇二一年五月十日 书记员 李海薷