陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终6087号 上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市创瓷窑炉有限公司，住所地创瓷市南海区狮山镇罗村务庄荣星工业区。法定代表人：袁细宝，该公司总经理。委托代理人：李明新，广东引力律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西固勤材料技术有限公司，住所地，西安市鄠邑区北。法定代表人：刘炜，该公司总经理。委托代理人：常小俊，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托代理人：刘佳荣，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。上诉人佛山市创瓷窑炉有限公司（以下简称创瓷公司）因与被上诉人陕西固勤材料技术有限公司（以下简称固勤公司）合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0118民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创瓷公司上诉请求：1.撤销西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初4294号民事判决第一项，改判固勤公司除赔偿判决第一项确定的100000元违约金外，还需赔偿违约金700000元；2、本案一、二审诉讼费用由固勤公司承担。事实与理由：一、原审法院将固勤公司单方的意思表示认定为双方对发货时间进行协商变更，断章取义，认定错误。1.2018年4月20日吴某某与邱某某的聊天记录所显示的交货时间，只是固勤公司副总经理邱某某一面之辞。吴某某在该聊天记录中对邱某某所言并没有作出答复并不代表肯定。原审法院据此认定双方就发货时间变更达成一致意见，证据不足，认定事实错误。2.2018年5月27日吴某某与邱某某的微信聊天记录中，吴某某提出固勤公司未按承诺的时间2018年5月25日全部发完货，这是固勤公司在其多次催货的情况下单方面承诺的发货时间。该聊天记录并不能证明其对此表示同意，其更没有放弃追究固勤公司逾期交货违约责任的权利。二、即使双方对交货时间变更是真实的，原审法院对延迟交货天数及违约金金额的认定亦是错误的。1.双方合同约定“交付延期一天，供方向需方支付2万元/天”，即使双方对交货时间进行了变更，原审法院认定固勤公司迟延10天交货，违约金应当为20万元。实际上，固勤公司应当自2018年5月1日起计算违约金。2.双方签订的《工业品销售合同》第七条明确约定产品交付以“送至需方指定地点”为准，原审法院却以固勤公司的发货时间（2018年6月4日）为准计算延迟交货天数，属事实认定错误。即使按照原审法院认定双方已对交货时间进行变更，延迟交货天数应为15天，按约定固勤公司应支付30万元违约金。三、其诉请固勤公司支付80万元违约金理据充分。合同约定2018年4月30日前将产品送至指定地点，固勤公司实际于2018年6月9日交付完毕所有产品，延迟40天，按约定应支付80万元违约金。四、原审法院滥用法官自由裁量权。合同中并未约定货物部分延迟、全部延迟交付违约金的计算。合同中针对违约金的约定条款应理解为只要固勤公司延期一天交货，均得按2万元/天给付违约金。原审法院酌情认定的违约金损害了其合法的权益。固勤公司辩称，一、一审法院关于涉案货物交付时间的事实认定并无任何错误。2018年5月27日的微信聊天记录，可视为双方对于交货时间进行了二次变更，变更为2018年5月25日发货完毕。一审法院认定并无错误。二、一审法院认定其延迟交付10日并无错误，但是一审法院计算违约金的方式存在问题。其与创瓷公司对于交货时间进行了两次变更，2018年4月20日双方初次变更的交货时间为：其于2018年4月25日发货150套；2018年4月30日发货75套；2018年5月8日发货27套。二次变更的交货时间为：其于2018年5月25日发货完毕。即双方将上述发货计划变更为5月8日之前双方按照2018年4月20日约定的发货计划执行；2020年5月8日以后未交货部分于2018年5月25日发货完毕。同时，根据《工业品销售合同》第十一条第3款：“交付延期一年，供方向需方支付2万元/天；如提前至4月25日前交货，且每提前一天，需方向供方支付2万元/天。”固勤公司于2018年5月25日将2018年5月8日以后未交货部分货物发出均不属于延期交货，如提前至2018年5月20日交货，创瓷公司还应向其支付2万元/天的提前交货奖励金。故其应支付违约金的金额为48343元。固勤公司上诉请求：1.依法撤销西安市鄠邑区人民法院作出的（2020）陕0118民初4294号民事判决书第一项，并依法改判其向创瓷公司支付逾期交货的违约金48343元；2.创瓷公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不全面，创瓷公司未按照《工业品销售合同》要求向其支付货款，其使用银行承兑方式付款的比例远超合同规定的比例，创瓷公司的行为已严重违反合同约定，构成违约。《工业品销售合同》第十条明确约定“现金转账≥80%，余下为银行承兑。”但创瓷公司2018年4月21日以银行承兑的方式支付600000元，占合同金额的53%，构成违约。二、其已按照合同约定保质保量的履行完毕交货义务，其不需向创瓷公司支付逾期交货的违约金100000元，只应支付48343元。根据一审确认的实际发货情况、双方两次变更交货时间，以及合同约定的违约金和奖励金可知，其于2018年5月25日前将2018年5月8日以后未交货的部分货物发出均不属于延期交货，如提前至2018年5月20日前交货，创瓷公司还应向其支付2万元/天的提前交货奖励金。故其不应支付创瓷公司100000元违约金，而应支付48343元。创瓷公司辩称，固勤公司请求改判支付48343元违约金没有依据，固勤公司在原审中并没有以创瓷公司违约进行抗辩，也不存在违约事实。请求驳回固勤公司的上诉请求。创瓷公司向一审法院提出诉讼请求：1.固勤公司退还其货款人民币1131000元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付利息，直至退回全部货款时止；2.固勤公司向其支付逾期交货违约金人民币800000元；3.判令固勤公司赔偿其经济损失人民币2361277元；4.固勤公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月5日，创瓷公司与佛山市金意绿能新材料科技有限公司（以下简称金意绿能公司）签订购销合同，约定XX组XX线（包括自动布料系统、烧成窑炉、循环回输线、窑具、自动下板系统等），合同总价款为11380000元，从金意绿能公司支付第二笔工程款之日起算，工程工期为100天。因履行该合同需要碳化硅辊棒，同年1月22日，创瓷公司与固勤公司签订《工业品销售合同》，主要约定：一、供方（固勤公司）为需方（创瓷公司）提供2600×170×10的碳化硅辊棒（碳化硅板材）600块、1400×170×10的碳化硅辊棒（碳化硅板材）600支，单价分别为1227元、658元，总价1131000元。二、质量要求：1.产品标准 产品平面度≤1.5‰占50%,产品平面度1.5‰—2.0‰≤ 50%，产品密度≥ 3.0g/cm3,气孔率≤0.3，无裂缝，最高耐受温度：1380℃，产品符合图纸要求（产品图纸由需方提供，并由供方和需方共同确认）。供方出具图纸，则需方盖章确认后方能生效。三、质量检验的时间及提出异议的期限和方式：1.货到需方之日起5个工作日内由需方进行数量、规格型号检验；2.需方若对货物的质量有异议，须在货到需方之日起6日内以书面方式向供方提出，否则视为需方检验合格；3.供方接到需方的书面产品异议后，需在5个工作日内给予答复，逾期未答复的视为认可需方的异议。4.若双方就需方提出的质量异议不能达成一致，经出卖人同意，需方可以委托有资质的检验机构对质量问题进行检测。双方还约定交货期限：该合同标的产品双方约定于2018年4月30日送至需方指定地点。检验标准：按照合同条款一、条款二、条款三进行验收。结算方式：采用银行转账和银行承兑汇票支付方式（其中现金转账80%，余下为银行承兑）。签订合同后3日内预付30%货款，即人民币339300元，发货前支付余下70%货款，即人民币791700元。违约责任：本合同中的约定产品是供方给需方生产的特异型产品，无通用性，因而需方不得中途终止合同或退货，因中途终止合同及退货产生的损失由需方承担。交付延期一天，供方向需方支付2万/天；如提前至4月25日前交货，且每提前一天，需方向供方支付2万/天。合同签订后，创瓷公司于2018年1月27日向固勤公司付款339300元、2018年4月21日向固勤公司付款600000元，2018年5月17日向固勤公司付款191700元。期间，创瓷公司于2018年1月27日向固勤公司提供了图纸，后又对图纸进行了修改，双方最终于2018年2月9日确定了图纸，固勤公司遂按最终确定的图纸制作模具，进行生产加工。固勤公司生产过程中，经双方沟通，固勤公司发货计划为4月25日150套（一套为两种规格的板材各两片），4月30日75套，5月8日75套。此后又经双方商確，固勤公司承诺于2018年5月25日前全部发完。2018年4月26日固勤公司向创瓷公司发货两种规格的各200片，5月5日发货两种规格的各100片，5月11日发货两种规格的75、50片，5月19日发货两种规格的100片、25片，5月26日发货两种规格的50片、100 片，6月4日发货两种规格的75 片、125片。在此期间，创瓷公司履行其与金意绿能公司购销合同的过程中，金意绿能公司于2018年5月29日向创瓷公司发出通知，内容为创瓷公司未按约定工期建造完成整条生产线，也未安装完毕全部设备，已构成违约，要求创瓷公司于2018年6月10日前完成合同第一、二条项下全部设备，并按合同约定承担违约责任。此后，创瓷公司与金意绿能公司双方代表于2018年6月7日召开会议，金意绿能公司技术人员指出整套设备存在的问题，包括窑具内的硼板会变形、窑具的围边会断裂、硼板与围边之间的公差会漏料、转弯装置不能保证长期顺利运行、辊棒无法保证连续生产的需要、创瓷公司选型的造料机对品质有重大影响、排烟口设计不合理、排烟效果不理想。创瓷公司代表吴某某表示：目前窑具硼板变形及围边断裂是最核心的问题，创瓷公司在窑具选择上出现重大失误，导致不得不选择停窑做改进方案，问题能否解决还有不确定性，需要一个月左右来寻找解决方案。同年6月19日双方再次召开会议，金意绿能公司再度指出整套设备目前遇到的问题等，吴某某表示方案处于试样阶段，需要做试验，试验需要时间。同年6月23日，创瓷公司向山东金鸿新材料股份有限公司订购2套挡板。6月25日金意绿能公司再次发函，要求创瓷公司于6月28日前完成合同项下整条生产线全部建造连接，6月30日前进行整条生产线联动运作及调试工作，否则视为创瓷公司无法提供合同标的生产线，并据此追究创瓷公司的违约责任。2018年7月3日创瓷公司致函金意绿能公司，表示窑具改进取得重大突破，碳化硅挡边样板在7月10日左右到场试验后可修改并随后进行生产。由于挡边的修改，需要对原方案的部分设备进行改造。7月14日，创瓷公司再向山东金鸿新材料股份有限公司订购300套挡板。8月25日创瓷公司致函金意绿能公司，表示发泡陶瓷2号线设备基本完成，窑具已经到场74套，建议8月29日窑炉可以点火升温。10月4日，创瓷公司致函金意绿能公司，称需进一步完善转弯机构，建议降温停窑，等完善转弯机构后再升温。10月5日，双方再次召开会议，金意绿能公司指出调试过程中存在的问题：窑炉结构问题、窑具问题、窑外辅助设备问题、生产线定员问题。吴某某承认上述存在的问题并进行了解答。10月14日，创瓷公司对试产时转弯机构发生故障而导致停窑改造表示歉意，并承诺转弯机构在15天内改造完毕，确保10月底点火升温，十一月初出产品，投产后保证各项指标达到原合同要求，否则，自愿承担一切后果。在此期间，金意绿能公司于2018年8月6日向广东省佛山市三水区人民法院提起诉讼，要求解除与创瓷公司的购销合同、金意绿能公司无需支付剩余设备款、创瓷公司拆除安装于金意绿能公司的机器设备并恢复场地原状、返还已收取款项、支付违约金、赔偿损失等。2018年11月18日，广东省佛山市三水区人民法院作出（2018）粤0607民初4526号民事判决书，认为创瓷公司的行为已构成违约，判决解除金意绿能公司与创瓷公司、吴某某、袁细宝签订的购销合同；金意绿能公司无须向创瓷公司支付剩余设备价款5690000元；创瓷公司自费拆除安装在金意绿能公司的机器、设备，将场地恢复原状并移交给金意绿能公司；创瓷公司向金意绿能公司退还已收取的款项5690000元；创瓷公司向金意绿能公司支付违约金1138000元；创瓷公司向金意绿能公司赔偿损失1000000元等；创瓷公司、袁细宝、吴某某负担案件受理费、申请费（财产保全）105648元。宣判后，创瓷公司上诉至广东省佛山市中级人民法院。2019年4月18日，广东省佛山市中级人民法院作出（2019）粤06民终788号民事判决书，认为至一、二审诉讼期间，创瓷公司对于窑炉的改造及点火调试仍未完成，导致购销合同不能继续履行并解除的原由应归责于创瓷公司，遂判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117629元由创瓷公司负担。2020年8月12日，创瓷公司持前述诉称提起诉讼。其诉讼请求中要求固勤公司赔偿其经济损失人民币2361277元，系其将（2018）粤0607 初4526号民事判决书确定的创瓷公司向金意绿能公司支付违约金1138000元、赔偿损失1000000元及一审诉讼费105648元、二审诉讼费117629元共计2361277元作为其经济损失要求固勤公司赔偿。审理中，创瓷公司提供吴某某与固勤公司副总经理邱某某的微信聊天记录，其中2018年4月20日聊天记录显示邱某某在向吴某某要求付货款的过程中，提到“发货计划还按上次和袁某某、曾总沟通的时间不变，25号150套，30号75套，5月8号75套”。2018年5月25日微信聊天记录显示吴某某提出“以前的产品问题较大较多，比例较多不能用，月底就能统计出来”。2018年5月27日微信聊天记录显示吴某某提出固勤公司未按承诺时间2018年5月25日全部发完货，邱某某回复因生产过程中波折和不可控因素太多，有效产出不能保证，这是承诺不能达成的原因。5月29日双方微信聊天中，吴某某将固勤公司所供的一片碳化硅板材的照片发送给邱某某，提出加工太粗糙，是线切割不规则的问题。邱某某承认线切割存在问题，并询问存在外线切割问题的板材的数量，吴某某表示现在还不清楚。对上述聊天记录的真实性，固勤公司无异议，称双方最后商定结果是变更发货时间为2018年5月25日。创瓷公司称合同履行中双方就交货时间确实进行了商谈，但具体协商结果记不清了，对双方最终变更发货时间为2018年5月25日不予认可。固勤公司提供吴某某与固勤公司工作人员赵某某、吴某某与邱某某的微信聊天记录，其中赵某某与吴某某的微信聊天记录显示固勤公司于2018年2月2日、2018年2月5日通过微信催促创瓷公司提供图纸。吴某某与邱某某2018年6月8日至2018年7月21日微信聊天记录显示，吴某某提出对碳化硅板材增加厚度、补强等改进方案，并与邱某某商讨，让固勤公司试验以及烧制两组补强后用三角件组成的挡边发给创瓷公司试验其可行性，以便作出原挡边改进的最终方案。此外，固勤公司提供物流公司的发货及签收信息载明：5月5日、5月11日、5月19日、5月26日、6月4日发货，创瓷公司分别于2018年5月4日、5月8日、5月18日、5月23日、5月29日、6月9日签收。一审法院认为，创瓷公司与固勤公司签订《工业品销售合同》应为承揽合同纠纷。合同履行过程中，创瓷公司、固勤公司经协商对发货时间进行了变更，创瓷公司提供的微信聊天记录证明双方最终变更发货时间为2018年5月25日。对此创瓷公司虽不认可，但未提交其他证据证明，故应予认定。变更后的发货时间替代双方签订的《工业品销售合同》第七条交货期限，与《工业品销售合同》其他内容均系双方真实意思表示，合法有效。创瓷公司、固勤公司应按约定履行各自的义务。按照双方商定的发货时间，2018年5月25日将货全部发完，但固勤公司未能按双方约定的期限履行全部发货的义务，迟延10天，构成违约，应承担违约责任。创瓷公司要求固勤公司支付违约金，于法有据，应予支持。创瓷公司、固勤公司协商变更了发货时间，对违约金未进行重新约定，应按双方签订的《工业品销售合同》中关于“交付延期一天，供方向需方支付2万/天”的约定计算违约金。鉴于固勤公司已履行了部分发货义务，属部分违约，一审法院酌定固勤公司向创瓷公司支付违约金100000元。创瓷公司要求固勤公司退回全部货款1131000元，根据双方签订的《工业品销售合同》的约定，“需方若对货物的质量有异议，须在货到需方之日起6日内经书面方式向供方提出，否则视为需方检验合格”。创瓷公司收到固勤公司提供的产品后，虽在微信聊天中提出以前的产品问题较大较多，但除对一片存在线切割问题的板材进行了拍照发送给固勤公司，并提出质量异议之外，创瓷公司对其余产品未按合同约定的时间和方式提出质量异议，按合同约定应视为创瓷公司检验合格。固勤公司按创瓷公司的要求完成工作，交付工作成果，创瓷公司应当支付价款，故创瓷公司要求固勤公司退回全部货款，一审法院不予支持。但创瓷公司通过微信拍照的方式对一片板材提出质量异议，固勤公司亦认可，故对该片板材价款固勤公司应予退回。鉴于双方均不能确认该板材的规格，一审法院酌定固勤公司按两种规格中单价较高的退款。创瓷公司以固勤公司迟延交付定作产品且交付的产品不合格，致其无法按期履行与金意绿能公司签订的购销合同，对（2018）粤0607民初4526号民事判决书、（2019）粤06民终788号民事判决书确定的由创瓷公司向金意绿能公司支付的违约金及赔偿损失的数额连同由创瓷公司承担的一、二审诉讼费，要求固勤公司赔偿，但在本案中，固勤公司作为承揽人，创瓷公司作为定作人，固勤公司按创瓷公司提供的图纸及技术要求完成工作，交付工作成果，即为按合同约定履行了义务。固勤公司所完成工作成果的质量检验的时间及提出异议的期限和方式以及迟延交货的违约责任双方在合同中进行了约定，应按双方合同约定处理。至于固勤公司按创瓷公司的要求完成的碳化硅板材其方案设计是否合理、是否适用于创瓷公司为金意绿能公司建造的生产线包括窑炉改造及点火调试等均与固勤公司无关。且创瓷公司在合同约定的时间以及金意绿能公司同意的变更时间直至一、二审诉讼期间，导致窑炉的改造及点火调试未完成的原因是多方面的，包括窑炉结构问题、窑具问题、窑外辅助设备问题、生产线定员问题、转弯机构故障问题等，虽经创瓷公司试验及完善、向其他公司定购挡边等，但仍未完成其与金意绿能公司合同约定的工作而构成违约，被法院判决其按照与金意绿能公司签订合同的约定向金意绿能公司支付违约金，赔偿金意绿能公司的损失等。创瓷公司主张XX组XX线（包括自动布料系统、烧成窑炉、循环回输线、窑具、自动下板系统等）系固勤公司迟延交付定作产品且交付的产品不合格所致，依据不足，因此创瓷公司要求固勤公司向其赔偿上述经济损失，一审法院不予支持。固勤公司辩称因其于2018年2月9日收到创瓷公司变更后的新图纸，因此导致其制作时间延长23天，故交货日期应顺延至2018年5月23日。但2018年2月9日双方确定了图纸之后，固勤公司制作过程中，双方协商变更了发货时间，固勤公司应按变更后的发货时间履行。故对固勤公司辩称按原交货期限顺延，一审法院不予采信。固勤公司反诉要求创瓷公司支付提前交货奖励金81683元，按双方签订的《工业品销售合同》约定，“如提前至4月25日前交货，且每提前一天，需方向供方支付2万/天”，但固勤公司首批发货是2018年4月26日，不符合创瓷公司向其支付奖励金的条件。固勤公司按其主张的交货期限顺延，要求创瓷公司支付其提前交货的奖励金缺乏依据，故对固勤公司反诉请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陕西固勤材料技术有限公司于判决生效后二十日内给付佛山市创瓷窑炉有限公司违约金100000元；二、陕西固勤材料技术有限公司于判决生效后二十日内退回佛山市创瓷窑炉有限公司价款1227元；三、驳回佛山市创瓷窑炉有限公司其余诉讼请求；四、驳回陕西固勤材料技术有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费41140元，佛山市创瓷窑炉有限公司负担40140元，陕西固勤材料技术有限公司负担1000元。反诉费920元，由陕西固勤材料技术有限公司负担。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：固勤公司应向创瓷公司支付违约金数额是多少？当事人协商一致，可以变更合同，当事人均应按照变更后的合同行使权利、履行义务。本案中，固勤公司主张创瓷公司逾期提交设计图纸，双方对交货期限进行了另行约定。根据双方2018年5月27日的微信聊天记录内容，创瓷公司对固勤公司未按照承诺的2018年5月25日将货全部发完表示不满。结合双方在案涉合同中约定“发货前支付余下70%货款”，在合同约定的原交货时间到期后，固勤公司未履行交货义务的情况下，创瓷公司仍然于2018年5月17日向固勤公司支付剩余货款的事实可以认定，创瓷公司与固勤公司协商将发货时间变更为2018年5月25日，存在高度可能性，一审法院对此认定并无不当。固勤公司在变更后的发货时间仍然未履行发货义务，构成违约。一审法院综合考虑固勤公司在2018年5月25日前已履行部分发货义务，酌定固勤公司向创瓷公司支付100000元违约金，并未有失公正。创瓷公司上诉请求判令固勤公司增加支付700000元违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于固勤公司主张创瓷公司未按照约定的支付方式履行给付义务，因在合同的履行过程中，固勤公司同意接受创瓷公司的承兑汇票，视为双方以自己的行为达成对支付方式的变更，故固勤公司主张创瓷公司构成违约，本院不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，创瓷公司与固勤公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。佛山市创瓷窑炉有限公司预交的二审案件受理费41140元，应收10800元，由佛山市创瓷窑炉有限公司负担，其余部分予以退回；陕西固勤材料技术有限公司预交的二审案件受理费41140元，应收1091.43元，由陕西固勤材料技术有限公司负担，其余部分予以退回。本判决为终审判决。 审 判 长  张      熠审  判  员    臧  振  华审  判  员    侯  林  泉 二○二一年五月二十四日 书 记 员   何  梁  玉 1