河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫96民终293号上诉人（一审原告）：济源兴隆建设工程有限公司，住所地：济源市天坛街道办事处济渎西路龙潭花园北门7号楼。法定代表人：刘丰利，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔学礼，济源市旭阳法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：济源市华美置业有限公司，住所地：济源市济水大街西段（原玻璃总厂）临街楼一楼。法定代表人：李凯波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贺亚飞，河南凌峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马森玲，河南凌峰律师事务所律师。上诉人济源兴隆建设工程有限公司（以下简称兴隆公司）与上诉人济源市华美置业有限公司（以下简称华美公司）合同纠纷一案，双方均不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初7375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴隆公司上诉请求：1、请求二审在原判数额基础上增加106384元。2、一、二审诉讼费用由华美公司承担。事实与理由：一审法院以酌定的方式按每平方米4000元来计算房屋价款不正确,一审法院在诉讼过程中对房屋售价的情况进行了调查,现市场价为每平方米4500元,售楼部最低可按4300元出售,由此可以说明正常的房价不能低于4300元／㎡,一审法院酌定的房价没有事实依据,最低也应按4300元／㎡进行判决。华美公司辩称：一审法院以4000元／㎡计算房屋价款缺乏事实依据，案涉房屋系奔月天下城1号楼位于临街，只有一部电梯，售价每平方米不超过3000元，与现在出售的房屋价格无法相比，不能作为参考依据。另，华美公司出售给原购房者没有牟取高额利益。华美公司上诉称：1．依法撤销（2020）豫9001民初7375号民事判决，改判华美公司支付兴隆公司691496元（比一审判决减少372344元）；2．本案一、二审诉讼费用由兴隆公司承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，华美公司给兴隆公司出具的证明违反法律法规的强制性规定，应属无效合同，华美公司只需支付兴隆公司工程款691496元，一审判决按照有效合同处理，要求华美公司承担1063840元违反法律规定。一、华美公司给兴隆公司出具的证明违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。《城市房地产管理法》第二十七条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”涉案房屋未经验收合格，未取得商品房预售许可证，不得进行买卖或抵债。故此，华美公司给兴隆公司出具的证明无效，一审判决认定有效，违反法律强制性规定。二、双方抵债协议无效，兴隆公司支付其工程款691496元即可。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故此，根据上述法律规定，因华美公司与兴隆公司之间系建设工程施工合同关系，抵债协议无效后，华美公司只需支付兴隆公司未能抵偿的工程款691496元，兴隆公司不存在其他损失。三、进一步讲，即使双方抵债协议有效，一审判决让华美公司承担全部增值损失也违背事实，违反公平原则。1．兴隆公司未及时行使权利，对房屋增值损失存在明显过错，应当自行承担186172元的损失。华美公司于2014年给兴隆公司出具了两份证明后，因当时房地产的市场行情不好，兴隆公司不愿意要涉案商品房，故一直怠于主张自己的权利。2015年前后房地产市场低迷，华美公司资金周转困难，为保障公司正常经营，在兴隆公司怠于行使权利的情况下，将涉案房屋抵债给其他债权人，实属无奈之举，不可苛以全责。2020年10月，房地产市场形势大好、房价大幅上涨时，兴隆公司才向济源市人民法院提起本案诉讼，要求华美公司按照目前的市场价格支付兴隆公司房款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，华美公司没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故此，对于涉案房屋增值损失，华美公司存在过错，应当自行承担186172元的损失。2．一审判决违背“类案同判”原则。济源市人民法院（2019）豫9001民初4707号民事判决、济源中级人民法院（2020）豫96民终185号民事判决，均以债权人怠于行使权利为由，判决债权人承担30%的房屋增值损失。一审判决作出与上述类案不同的裁判结果，没有依据。综上，一审判决认定事实错误，请贵院查明事实，公正裁决。兴隆公司辩称：在房地产市场低迷时，华美公司为了施工与兴隆公司达成协议，将房屋折抵部分工程款，兴隆公司施工完毕后，华美公司也给兴隆公司开具了房屋证明，双方签订的合同是双方真实意思表示，是有效合同，华美公司将属于兴隆公司的房屋出售后，应当承担侵权责任。一审法院给兴隆公司判决的数额太低，华美公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。兴隆公司向一审法院起诉请求：1、判令华美公司向兴隆公司交付位于奔月天下城1号A楼东单元3FB2和10FB1号房屋并给付房屋钥匙；2、判令华美公司协助兴隆公司办理上述两套房产的备案手续；3、本案诉讼费用由华美公司负担。后兴隆公司将诉讼请求变更为：判令华美公司给付兴隆公司房款1329800元。一审法院认定事实：2014年，济源市兴隆保温节能材料有限公司与华美公司签订位于济源市××西段奔月天下城1号楼“外墙保温及真石漆工程施工合同”。合同约定：承包内容为包工包料。乙方（济源市兴隆保温节能材料有限公司）负责外墙保温工程的供货及施工，按甲方（华美公司）提供的施工图纸进行外墙保温施工，外墙真石漆供货及施工（包括：上腻子、打磨、涂刷抗碱底漆、水性油面漆等）；付款方式为：工程款全额顶房，按工程进度已完成工程量60％顶房，余下部分验收合格后一次顶完。后济源市兴隆保温节能材料有限公司开始施工。案涉工程至今未结算，但已交付使用。2014年11月24日，华美公司给兴隆公司出具两份证明，分别载明：“证明现将奔月﹒天下城1#A楼／东单元／3F／B2／132.98平方米（房屋面积以房管局最终测量为准），开盘单价为2600元／平方米交由刘丰利，身份证号：410881197707137773自行处理（系油漆抵房），售楼部不再进行出售，待确定正式购房人，可到售楼部开具公司正式手续。特此证明。”“证明现将奔月﹒天下城1#A楼／东单元／10F／B1／132.98平方米（房屋面积以房管局最终测量为准），开盘单价为2600元／平方米交由刘丰利，身份证号：410881197707137773自行处理（系油漆抵房），售楼部不再进行出售，待确定正式购房人，可到售楼部开具公司正式手续。特此证明。”后华美公司称因兴隆公司一直不主张要房，所以将案涉两套房屋通过以房抵债方式分别抵给了他人并已交付。2017年12月22日，济源市兴隆保温节能材料有限公司变更为济源兴隆建设工程有限公司。诉讼中，兴隆公司称：华美公司现在房屋售价为5200元／㎡，其按照2019年济源市场价5000元／㎡计算，5000元／㎡×265.96㎡﹦1329800元。华美公司称：其公司售房价在2014年、2015年时候为每平方米2700元-2800元，2019年房价为每平方米3500元-3600元，现在售价为每平方米4000元多一点。诉讼中，一审法院就奔月天下城目前售价向华美公司进行了调查。华美公司会计称：2020年房屋出售时报价每平方米4500元，售楼部的权利是价格可降低至4300元，如果找老板的话每平方米4100元或者4200元就可成交，基本价格每平方米均不超过4200元，并提供了2020年12月31日两份借款协议，协议上显示6号楼1单元两套房屋每平方米单价分别为4080元和4120元。该会计还称：案涉房屋系奔月天下城1号楼，该楼位于临街共11层，只有1部电梯，售价每平方米没有超过3000元，基本都是每平方米2500元至2600元的成交价，与现在出售的房屋价格没法比。一审法院认为，华美公司根据合同中对工程款支付方式的约定，以出具证明的形式，将案涉两套房产交给兴隆公司抵充部分工程款，并承诺不再出售。但随后华美公司明知已将该房产抵给兴隆公司的情况下，又将案涉房产抵给他人，导致兴隆公司无法通过合同约定实现债权，因此，兴隆公司要求华美公司以现金方式支付案涉房屋相应的价款，理由正当，一审法院予以支持。具体价款数额的确定，考虑到华美公司所建房屋没有商品房预售许可证等相应许可证，不能按照房产市场正常价格认定，可参照华美公司所述其现在出售价格，一审法院酌定按照每平方米4000元计算，华美公司应支付兴隆公司价款4000元／㎡×265.96㎡﹦1063840元，兴隆公司主张的超出部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：华美公司在判决生效后十日内支付兴隆公司1063840元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16768元，兴隆公司负担3353元，华美公司负担13415元。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：一、华美公司上诉认为其给兴隆公司出具的以房抵工程款的证明违反法律规定，应为无效合同。本案中，兴隆公司为华美公司进行外墙保温及真石漆工程施工，合同约定付款方式为“工程款全额顶房”，兴隆公司为华美公司施工完毕后，华美公司按合同约定为兴隆公司出具证明，以两套房屋抵顶部分工程款。华美公司现上诉认为其公司在未取得商品房预售许可证明的情况下,将房屋抵顶债权违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房预售的相关规定。商品房预售合同是房地产开发商与商品房买受人之间签订的合同,属于诺成性、双务合同；涉案以房抵债协议则基于兴隆公司为华美公司施工完毕后，为解决华美公司欠付兴隆公司工程款的纠纷而达成的,双方的基础关系是欠付工程款,而不是商品房买卖。因而,二者系不同的法律关系,应分别适用相关的法律或行政法规规定。虽然兴隆公司与华美公司约定以房抵顶债权,但双方之间并未形成实质意义上商品房预售法律关系,因而不受商品房预售的相关法律规定约束。华美公司上诉认为其公司出具的证明无效，缺乏事实与法律依据，且有违诚实信用原则，本院不予支持。二、兴隆公司是否可以请求华美公司交付房屋或给付相应房款的问题。兴隆公司与华美公司之间有关工程款的基础债之关系成立,双方经协商，无需华美公司以现金方式支付兴隆公司工程款，而是以房抵债，说明双方已达成以物抵债协议。该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，双方应遵守协议的约定。根据九民会会议纪要第44条规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人的，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损失第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。所以兴隆公司有权要求华美公司交付其房屋，因房屋已经另行出售他人，客观上交付不能，华美公司将用于抵偿欠付兴隆公司工程款的两套房屋出售给他人，系华美公司违约，故兴隆公司变更诉讼请求为要求给付房屋现行价值相当的房款，应予支持。华美公司上诉称系兴隆公司不愿意要涉案商品房，因未提供证据证明，本院不予采信。对于兴隆公司上诉认为一审确定房屋价格过低的上诉请求，本院认为，考虑到当地楼市行情，结合一审法院到涉案楼盘售楼部进行调查核实的情况及本案抵债房屋的实际情况，一审按每平方米4000元确定价格并无不当，兴隆公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于华美公司上诉所称的类案不同判的问题，经查，华美公司上诉状中提到的案件系商品房买卖合同纠纷，本案基础之债是欠付工程款，房屋状况也不相同，所以两个案件情况并不相同。综上所述，兴隆公司、华美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9313元，由济源兴隆建设工程有限公司负担2428元，济源市华美置业有限公司负担6885元。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 谢高锋二〇二一年五月二十四日书记员 常亚梅