湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1629号上诉人（原审原告）：远大可建科技有限公司，住所地：湖南省岳阳市湘阴县文星镇临港产业疏港路，统一社会信用代码：91430624563511971K。法定代表人：赖玉萍，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谷桐泋（特别授权），女，汉族，1997年1月9日出生，住湖南省长沙市，系公司职工。被上诉人（原审被告）：邓益初，男，汉族，1972年1月14日出生，住湖南省长沙市天心区。上诉人远大可建科技有限公司（简称远大可建）因与被上诉人邓益初劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2021）湘0624民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。远大可建上诉请求:一、请求撤销湖南省湘阴县人民法院(2021)湘0624民初62号民事判決，依法改判支持原审中上诉人的全部诉讼请求。二、请求判决被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：因被上诉人个人工作能力不足，继2017年免除品管部部长职务后，因2019年下半年、2020年上半年工作考核评价中均被评为D等，遂进行两次调薪，对被上诉人的半年度总结评价中，除直接上级外，均给予极低评价，上诉人提供了充足证据，而一审法院仅因直接上级的评价即认定上诉人的评级结果缺乏事实依据属于以偏概全。2020年2月公司依据《员工评级制度》将被告职务津贴从4300元/月降为2300/月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条:“实际履行了变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”被告收到降低职务津贴后在工作岗位继续工作半年之久，确已事实接受了考核调薪的结果。根据《中华人民共和国就业促进法》第八条规定:用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要，对劳动者进行职务任免，并匹配相应的级别待遇，是行使用工自主权的重要内容。上诉人降低被上诉人职务津贴的行为于法有据，一审法院应予支持。《员工评级制度》在公司的培训活动以及公司内部工作群中进行了公示和学习，被上诉人对评级制度的内容充分了解。但被上诉人对考评结果不能接受，于2020年9月7日向公司递交《因公司不足额发放工资待遇本人要求解除劳动合同支付经济补偿金的通知》，公司在2020年9月18日进行了回函，告知其工作考核复核结果，对于其投诉建议，公司尊重其意愿重新回到品管职位，请其继续上班，并将1000元职务津贴发放至其银行账户。但被上诉人仍于9月21日开始缺勤，未办理任何请假手续，严重违反公司考勤制度，上诉人遂于2020年10月23日与之解除劳动关系，不属于违法解除，上诉人无需支付经济补偿金。一审法院认定的经济补偿金毫无根据。被上诉人邓益初二审答辩意见与一审一致，认为原审处理正确，请求二审予以维持。上诉人远大可建向一审提出诉讼请求：一、判令原告无须支付被告经济补偿金209813.2元;二、判令原告无须支付被告职务津贴14000元；三、本案诉讼费用由被告承担。原审对事实的认定，判决的理由及判决结果：被告邓益初于2002年3月4日入职远大空调有限公司，2012年调动到原告远大可建公司，至2020年9月，在原告处计算连续工龄为十八年零六个月。从基层做到品管部长职务，工资组成为基本工资、职务津贴、地区补贴以及加班工资。后被告于2017年被免去品管部长职务，2018年被任命为认证课主管(2019年1月被免该职务)，此后一直职务待定(原告解释为认证专干，但无任命书或劳动合同变更约定)。以上两次调整职务后均没有调整与品管部长级别相对应的职务津贴(4300元/月)。2020年2月份，原告将被告的职务津贴下调2000元，变更为2300元/月，被告不服，多次向原告提出异议，要求恢复原职务津贴遭拒。2020年8月份，原告再次将被告的职务津贴下调1000元，变更为1300元/月，被告再次提出异议亦遭拒。被告遂于2020年9月5日向原告寄送了《因公司不足额发放工资本人要求解除劳动合同支付经济的通知》，要求公司补足工资并支付经济补偿金。原告于2020年9月7日收到通知后，于9月18日向被告回函(被告于9月22日收到回函)，回函中未接受被告提出解除劳动合同要求经济补偿一事，只称视该通知为被告对考核评级的异议，如果不愿在认证课工作，可以考虑调回品管部工作，但并未承诺恢复原品管部部长职务或配发与该级别相对应的职务津贴(4300元/月)，仅同意自2020年8月起将被告的职务津贴上调至2300元/月，并于2020年9月补发被告8月被扣发的职务津贴1000元。回函中载明:1、被告所提及的2017年职务调整一事，属公司经营管理的正常调整，工资待遇没有任何变化。2、被告所提到的2020年2月津贴降低2000元一事，系因于2019年度在政策专干的岗位上年度考核排名部门最末，将技术津贴从4000元/月变更为2000元/月，基本工资5000元/月没有变化，当时主管领导和人力部都与被告进行了充分沟通。3、被告所提到的2020年8月津贴降低1000元ー事，并非公司故意克扣工资，系被告在2020年上半年的工作考核中评级为最后一个等级“D”，根据公司《员工评级制度》，将技术津贴从2000元/月变更1000元/月，基本工资5000元/月不变。原告对以上两次降薪行为解释为:被告2019年下半年工作考核评级评定等级为D(五个等级，分别为A、B、C+、C、D，D为最差等级)，故2020年2月将职务津贴从4300元/月调整为2300元/月;2020年上半年工作考核评级又被评为D等，故2020年8月将被告的职务津贴从2300元/月调整为1300元/月。被告于2020年9月5日向原告寄送解除动合同通知后，继续工作至9月19日，之后离开原告处。对于原告持有异议的被告离职前12个月(2019年10月至2020年9月)应得工资总额，根据原、被告提供的工资记录详单，计算为118514元。以上事实有劳动合同、公司9月18日回函、2020年9月工资发放记录、2020年9月-10月邓益初的考勤记录、2019年与2020年员工评级制度、考勤规定、被拒收的邮件1、被拒收的邮件2、湘阴县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书、2002年3月和远大空调有限公司劳动合同、2012年3月和原告的劳动合同、工资发放流水、异议资料、2019年-2020年月度、半年度、年度工作总结计划，2019年逐月KPI考核评定表，因工资不足额发放本人要求解除劳动合同支付经济补偿的通知、邮寄回单及庭审笔录在卷予以佐证。本案争议的焦点问题是：原告是否应当支付被告经济补偿金209813.2元;二、原告应否支付被告职务津贴14000元。针对以上焦点间题，一审法院分析认定如下：一、关于经济补偿金，原告于2020年9月18日的回函中载明被告于2017年的岗位调整，并未调整被告的工资待遇，工资待遇即包括基本工资、职务津贴、地区补贴以及加班工资。故被告在此后的工资中包含的职务津贴应为4300元/月。原告认为被告因2019年下半年工作考核评级、2020年上半年工作考核评级中均被评定为D等，遂进行两次调薪，但从被告提供的证据来看，被告在2019年下半年及2020年上半年的总结评价中直接上级给予的评价均为良好，原告又并未提供任何被告应被评定为D的文件或材料予以佐证，其将被告的考核等级评定为D等，缺乏事实依据。且在原告提供的证据中各项制度中对于评级后的降职及降低薪酬数额等内容并未明确规定，故原告以等级评定为D为由两次降低被告职务津贴的行为于法无据，一审法院不予支持。关于原告辩称的被告在第一次减低职务津贴2000元/月后，以继续在原告处工作的事实行为接受了原告降低薪酬的行为，根据被告提供的聊天记录等证据来看，被告在知晓降低职务津贴后，一直与原告公司人力部门进行申诉，原告亦未提供证据证明有按照员工评级制度规定的3日内核查并回复结果。被告在降低薪酬后，一直未放弃主张要求恢复职务津贴的权利，故对于原告的该抗辩主张，不予支持。被告有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项之规定与原告解除劳动合同。被告于2020年9月5日向原告寄送解除劳动合同通知后，继续工作至9月19日，之后离开原告处的行为并无不当。故对于原告认为被告自2020年9月21日开始缺勤，经催促后并未返岗，严重违反公司的考勤制度，遂与之解除劳动合同，不属于违法解除的主张，不予支持。原告应按被告原职务津贴标准4300元/月补足工资差额，2020年2月至2020年9月期间，原告应补足的职务津贴工资为14000元(2000元/月×7个月)。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项之规定，原告应当向被告支付经济补偿。计算经济补偿金的年限为19年，支付月工资标准为按照被告离职前十二个月应得工资总额加上欠发的工资总额合计为132514元(118514元+14000元)，即11042.8元/月。经济补偿金计算为209813.2元(11042.8元/月×19个月)综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限原告远大可建科技有限公司自本判决生效之日起十五日内支付经济补偿209813.2元给被告邓益初；二、限原告远大可建科技有限公司自本判决生效之日起十五日内补足职务津贴14000元给被告邓益初；三、驳回原告远大可建科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告远大可建科技有限公司承担。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，根据双方的上诉与答辩，本案有如下争执焦点，分别予以述评：一、上诉人远大可建对劳动者的评价制度，特别是评价以后的处理依据，即上诉人远大可建对被上诉人邓益初的评价及处理依据。上诉人远大可建作为用人单位，确实依法享有自主用人的权利，有权根据自身生产经营需要，对劳动者进行职务任免，并匹配相应的级别待遇。但用人单位的这种权利一是必须有法律规定的相关依据，即劳动纪律，二是此劳动纪律的制定、公示、学习、培训等，必须遵循法律规定的程序，即具有合法性。上诉人远大可建诉称被上诉人邓益初在2019年下半年及2020年上半年工作情况评级中综合评定等级为“D”，即最差，其评定依据为《员工评级制度》。首先该制度审核及批准时间为2020年6月3日，而生效日期却是2020年1月1日，且其追索到了2019年下半年；其次，在上诉人远大可建人力部部长罗凯与被上诉人邓益初的大量钉钉聊天记录中，邓益初多次反复追问罗凯评定依据是什么，罗凯一直没有一个明确具体的正面回答；第三，上诉人一直没有提供邓益初评定为“D”级的其他任何证据，如邓益初被评为“D”级的审核流程，反倒是被上诉人邓益初提供了足够的由其直接领导签署的“B”级以上证据；第四，上诉人远大可建提供的相关证据中，并未有评定劳动者为“D”级以后的明确具体的处理规定。由于可见，上诉人远大可建对被上诉人邓益初评定为“D”级并予以降薪、调岗缺乏事实和法律依据。二、上诉人远大可建下调被上诉人邓益初岗位津贴，其津贴属于工资总额之列。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第八条明确“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴；第四条第一款（四）项明确津贴为工资总额的组成部分。三、本案系因被上诉人邓益初认为上诉人远大可建克扣其工资而辞职引发的劳动争议，并非上诉人远大可见认为被上诉人邓益初“旷工”而解除劳动关系的劳动争议。根据一、二审查明的事实，两次下调邓益初津贴后，邓益初一直在申诉，表达异议，及至2020年9月5日向上诉人寄送解除劳动合同的通知，且在其后的与罗凯的聊天记录中催促公司派人接替其工作，并一直到9月19日办完移交。是被上诉人邓益初向湘阴县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认双方劳动关系已解除，请求补发职务津贴、支付经济补偿金，而非上诉人或被上诉人申请就上诉人远大可建因邓益初“旷工”而解除与邓益初劳动关系合法性的确认。被上诉人邓益初有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）项之规定解除与上诉人的劳动关系。综上所述，原审认定事实清楚，处理恰当，应予维持；上诉人远大可建上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年五月十六日书记员  方晶晶