贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1221号上诉人（原审原告）:冯维红，女，汉族，1974年11月14日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：张競，贵州圣谋律师事务所律师。执业证号：15205201311395378。代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：吴敏，贵州圣谋律师事务所律师。执业证号：15205201911084502。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张丹，女，汉族，1989年12月10日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：詹俊宇，贵州威迪律师事务所律师。执业证号：15224201710363324。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：卯柔，贵州威迪律师事务所实习律师。代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城10号楼2单元307号房。统一社会信用代码：9152050205908259X2。法定代表人：韩义，系该公司执行董事。上诉人冯维红因与被上诉人张丹、贵州七众置业有限公司（以下简称“七众公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省七星关区人民法院（2020）黔0502民初10577号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人冯维红上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020）黔0502民初10577号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、被上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，不享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产：（三）已支付全部的价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，被上诉人均不符合上述条件，不享有足以排除强制执行的民事权益，理由为：（一）涉案商铺的实际购房款金额仍存在争议，被上诉人所举的购房款收据，仅有38447元存在银行流水单据，其他金额无银行流水予以佐证，不足以认定其确实支付完毕涉案房屋的购房款。其二，一审审理过程中，被上诉人陈述涉案商铺的房价款系先交4万元认购金，pos机刷38447元，剩余房款以租金方式抵扣，即被上诉人七众公司实际仅收到购房款7万多元，而七众公司却出具了13万余元的收据，明显与事实不符。其三，根据被上诉人的陈述，上述三笔款项相加的金额也与涉案《商品房买卖合同》上载明的购房款金额不相符，明显超过合同上的金额。由此可知，《商品房买卖合同》上载明的购房款金额并非涉案商铺的真实价款。据此可得出结论，涉案《商品房买卖合同》签订的是虚假合同，并非双方真实意思表示，系双方恶意串通，通过合法形式达到偷税漏税的非法目的而签订，严重损害了国家、集体和第三人的合法利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，涉案《商品房买卖合同》应认定为无效合同。（二）被上诉人张丹并未实际占有使用涉案商铺。根据一审审理过程中查明的事实可知，涉案商铺购房款存在三年返租租金予以抵扣的事实，也即涉案商铺被采取强制措施之前仍处于返租期间，故被上诉人张丹根本不可能实际占有使用涉案商铺。（三）涉案商铺至今未办理备案登记，被上诉人张丹对此具有不可推卸的重大过错。即便被上诉人张丹与七众之间确实存在商品房买卖合同关系，双方没有签订符合要求、能够进行备案登记的正式合同，当然不能进行备案登记，更谈不上办理过户登记，作为买受人，张丹与七众公司签订虚假合同，其过错是十分明显的，原判认定张丹没有过错，属认定事实错误。其次，涉案《商品房买卖合同》的签订时间为2016年12月16日，而商铺被采取强制措施的时间是2019年，在长达三年的时间内，被上诉人一直怠于向七众公司主张权利，未要求其办理备案登记或过户登记，使得法院据以认定该商铺处于未销售备案、未抵押登记状态才采取强制措施，据此，涉案商铺是因被上诉人自身的原因导致迟迟未进行过户登记。二、被上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，其享有的不动产物权期待权也不足以排除强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权力能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，被上诉人张丹与七众公司签订的《商品房买卖合同》系无效合同，且该商铺也并非用于居住，故被上诉人对于涉案商铺享有的民事权益也不足以排除强制执行。综上所述，原审法院认定事实不清、认定事实错误，从而导致判决结果错误，恳请贵院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求，保护上诉人的合法权益。被上诉人张丹、七众公司并未答辩。被上诉人张丹向一审法院提出诉讼请求：一、判决确认原告对位于毕节市七星关区享有权利；二、判决撤销（2019）黔0502执4184号执行裁定，停止对毕节市七星关区进行强制执行，并解除对该商铺的查封；三、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年4月30日，被告七众公司收取原告房款76516元、维修基金1345元。2016年12月16日，原告与被告七众公司签订《商品房买卖合同》，购买被告七众公司开发的位于贵州省毕节市七星关区，约定购房款为135134元，买受人应当于2016年12月31日前支付全部房款；房屋建筑面积为17.93平方米；被告七众公司承诺于2016年11月1日前，取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。合同签订后，被告七众公司向原告出具收到房款135134元的《收据》。同日，原告与案外人贵州和聚祥商业运营管理有限公司签订《商铺租赁合同》，合同约定，原告将涉案商铺出租给案外人贵州和聚祥商业运营管理有限公司，租赁期限为十年，从2016年11月1日至2026年10月31日。另查明，本院在执行被告（申请执行人）冯维红申请执行被告（被执行人）贵州七众置业有限公司商品房预售合同纠纷一案中，本院作出（2019）黔0502执4184号执行裁定书，查封贵州七众置业有限公司名下位于贵州省毕节市七星关区平方米）。原告不服该执行裁定，于2020年1月9日向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，2020年1月19日，本院作出（2020）黔0502执异5号执行裁定书，驳回原告的异议。原告不服，于2020年6月17日依法向本院提起案外人执行异议之诉，并提出前述诉讼请求。再查明，被告七众公司未取得涉案商铺所有权初始登记，不能办理涉案房屋的转移登记。一审法院认为：本案是案外人执行异议之诉纠纷。案外人执行异议之诉首先需要依据相关法律法规确认案外人对执行标的物是否享有阻却申请执行人对执行标的物申请强制执行的民事权益，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁决。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议案件规定）第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”、第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”、第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之规定，第二十四条明确了案外人要求排除执行异议的审查范围。第二十八条、第二十九条分别规定了不动产买受人和商品房消费者的物权期待权能够排除执行的两类充分条件。本案各方当事人争执的主要焦点就是该如何选择适用第二十八条和第二十九条。虽然第二十八条和第二十九条在适用上存在竞合情形，但均系依据第二十四条规定对合法、真实且能排除执行的物权期待权的认定标准。第二十八条系对登记在任何被执行人名下的所有不动产适用，属对不动产物权期待权排除执行的一般性认定标准规定。第二十九条系针对房屋消费者对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出排除执行的特殊性认定标准规定，即在购房消费者与房地产开发企业签订的商品房买卖合同中，在所购房屋用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋情形下，买受人只需签订了合法有效的书面买卖合同，且已支付价款达到合同约定总价款的50%即可排除执行，其相较于第二十八条规定，不需要在查封前已合法占有房屋并支付全部价款，但必须严格限定在“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件下，目的在于对购房消费者基本居住权的保护，但第二十八条和第二十九条并不是单纯以被执行人是否系房地产开发企业作为区分适用标准，也不因被执行人是房地产开发企业，在符合第二十八规定情形下还需以满足第二十九条为必要条件。该两条均是得以排除执行的充分条件，符合任何一条均可排除执行。根据本院查明事实，涉案房屋被本院查封前，原告与七众公司已签订《商品房购销合同》，且原告已按照商品房买卖合同的约定支付购房款135134元，合同的签订及房款支付方式均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效；在本院查封涉案房屋前，被告七众公司已将涉案房屋交付原告，原告已将涉案房屋委托案外人贵州和聚祥商业运营管理有限公司对外进行租赁，应认定原告已合法占有涉案房屋；涉案房屋至今未取得所有权初始登记，不能办理过户登记，系被告七众公司自身的原因所致，原告对此亦无过错。故，本案原告要求排除执行的诉请符合《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定的条件，可以适用该条排除执行。因此，原告对位于贵州省毕节市七星关区平方米）享有的民事权益足以排除执行，原告请求确认对位于毕节市七星关区进行强制执行于法有据，本院予以支持。关于原告要求撤销毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502执4184号执行裁定书的请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条第一款：“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。”之规定，如前述，由于本院已经支持原告诉请不得对涉案商铺进行执行的请求，无需再次判决撤销本院作出的（2019）黔0502执4184号执行裁定书。故对原告提出的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二、第三百一十四条第一款之规定，判决：一、确认原告张丹对位于毕节市七星关区享有权利；二、不得执行原告张丹购买的被告贵州七众置业有限公司开发建设的位于毕节市七星关区；三、驳回原告张丹的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由被告冯维红负担。二审查明事实与一审查明事实一致。综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：被上诉人张丹请求排除对涉案标的物执行的理由是否成立，是否应排除执行。本院认为，对于本案争议焦点的认定。一、关于张丹与七众公司是否签订合法有效的书面买卖合同的问题。经查，被上诉人张丹于2016年12月16日与七众公司签订《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，合同自签订时发生效力，上诉人称张丹与七众公司签订的《商品房买卖合同》属于虚假合同，但其没有证据证明，依法应由其承担举证不能的法律后果；二、关于查封前被上诉人张丹是否已合法占有该不动产的问题。2016年12月16日，被上诉人张丹与案外人贵州和聚祥商业运营管理有限公司签订《商铺租赁合同》，约定被上诉人张丹将涉案商铺出租给案外人贵州和聚祥商业运营管理有限公司，租赁期限为十年，因此，被上诉人张丹已实际占有涉案商辅，并将该商辅转租给他人进行经营活动；三、关于被上诉人张丹是否向七众公司支付全部价款的问题。张丹于2016年12月16日与七众公司签订《商品房买卖合同》，约定涉案房屋总价款为135134元。七众公司出具收据证实收到张丹135134元购房款，故张丹已付清了合同约定全部房款。四、关于未能办理过户登记是否非因买受人原因的问题。本案中未能办理过户登记的原因系七众公司未取得涉案商铺所有权初始登记，所以不能办理涉案房屋的转移登记，故未办理该登记非买受人张丹原因。因此，上诉人冯维红所提“被上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，不享有足以排除强制执行的民事权益”的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人冯维红所提“被上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，其享有的不动产物权期待权也不足以排除强制执行”的上诉理由，经查，被上诉人张丹请求排除对涉案标的物执行的诉求是否成立，一审法院审查时依据的系《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，并非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十九条，本院二审时依法予以确认，故上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人冯维红所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯维红负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二一年五月七日法官助理 成 梅书 记 员 张 梅