四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终240号 上诉人（原审原告）：四川建之嘉建设工程有限公司。住所地：成都市青羊区光华巷9号3栋1层2号 法定代表人：杨朝华，总经理。 委托诉讼代理人：冉海，四川海峡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省中兴建设发展有限公司。住所地：惠安县螺阳新霞开发区惠兴大厦1-2号二层。 法定代表人：康宝忠，总经理。 委托诉讼代理人：付建婷，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李可，四川矩衡律师事务所律师。 原审第三人：岳紫涵，女，1984年11月18日出生，汉族，住四川省通江县。 上诉人四川建之嘉建设工程有限公司（以下简称建之嘉公司）因与被上诉人福建省中兴建设发展有限公司（以下简称中兴公司）、原审第三人岳紫涵建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初8347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年4月19日对本案公开开庭审理。上诉人建之嘉公司法定代表人杨朝华、委托诉讼代理人冉海，中兴公司委托诉讼代理人付建婷到庭参加诉讼。原审第三人岳紫涵经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席对本案进行审理。本案现已审理终结。 建之嘉公司上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初8347号民事判决，改判由中兴公司向建之嘉公司支付工程款582637元并支付资金占用费（以582637元为基数，从2017年7月1日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；2.一审、二审诉讼费由中兴公司承担。事实与理由：一、建之嘉公司与中兴公司就案涉工程具有真实的建设工程分包合同关系，中兴公司应当向建之嘉公司支付结算价款。1.案涉纠纷在原审法院依职权向西南民族大学调查取证，并得到西南民族大学的回复，据该函件明确载明，“西南民族大学南区食堂”项目建设业主为西南民族大学，施工总承包单位为中兴公司，附件中的竣工验收报告载明“陈铮”、“赵璐”均系中兴公司工作人员，其工作职务分别为案涉总承包项目的施工员、安全员。据此，案涉的食堂装修工程相关施工合同、补充协议、结算办理，陈铮、赵璐均作为中兴公司的工作人员，构成职务代理行为，有权代表中兴公司与建之嘉公司签署、确认前述文件。2.中兴公司在一审庭审中对案涉的《施工合同》加盖中兴公司印章的真实性予以认可，同时西南民族大学出具的函件附件为“技术核定单”中有中兴公司的印章与案涉《施工合同》加盖的中兴公司印章一致，据此可以充分说明中兴公司对案涉食堂装修的《施工合同》、补充协议均是清楚、知情、认可的。3.建之嘉公司就案涉工程存在有客观的施工事实，双方即使在没有书面合同约定的情况下也构成了事实上的关于食堂装修项目的建设工程分包合同关系。二、陈峥系中兴公司在案涉总包工程项目现场的施工管理人员，其主要职责是对案涉工程建设进行组织、安排、管理各施工专业队伍的施工任务，督促各分项工程的施工进度计划执行，即使案涉“福建中兴建设发展有限公司西南民族大学航空港校区南区食堂建设项目施工（非合同、借款、结算印章）”之印章存在越权签署相关合同、结算文件的情形，建之嘉公司作为专业的分包单位对陈峥的身份已尽到合理的注意义务，建之嘉公司在签署合同、补充协议并与其、赵璐、龙华等人办理结算时，完全有理由相信陈峥等人作为中兴公司工程现场的施工管理人员有权代表中兴公司对案涉合同、补充协议、结算予以确认。建之嘉公司在合同订立过程中始终都是与中兴公司的工程现场管理人员直接对接，根据建设工程相关的管理办法，陈峥、赵璐作为施工管理人员，其身份为施工员和安全员，本应通过五图一牌对外公开展示，建之嘉公司也是基于对外公开信息的信赖与陈峥沟通整个合同签订的过程，完全有理由相信陈峥和赵璐有权代表中兴公司就案涉工程行使相关的法律行为，其后果应由中兴公司承担。原审法院认为中兴公司不具有向建之嘉公司履行合同的表象是错误的认定。三、中兴公司系外省籍企业，就其承建的所有项目，对外所签订的合同均以其企业公章予以加签不符合交易习惯。四、在案涉工程建设单位西南民族大学与中兴公司之间建立建设施工合同纠纷，生效判决中明确载明本案中的岳紫涵与中兴公司不具有借用资质的特征，因此中兴公司在本案中就岳紫涵系挂靠行为的抗辩不成立。同时建之嘉公司认为即使岳紫涵和中兴公司成立挂靠关系，岳紫涵无论系挂靠中兴公司，还是系中兴公司工作人员对案涉总包工程进行内部承包管理，均不能突破中兴公司基于违法关系拒绝向建之嘉公司承担工程款的支付义务，对查明本案的事实没有关联，中兴公司仍应当向建之嘉公司支付结算价款，原审法院同意追加第三人系主观上阻碍本案的审理进程，导致本案自2018年7月立案受理以来至今才取得一审的裁判结果，建之嘉公司认为，即使扣除正常的公告时间，本案的审限已超过了法定审限，存在程序违法。 中兴公司辩称，第一，中兴公司与建之嘉公司不存在建设工程分包合同关系，没有承担结算价款的支付义务。案涉合同的签章处加盖的是“福建中兴建设发展有限公司西南民族大学航空港校区南区食堂建设项目施工（非合同、借款、结算印章）”，该印章明确表示非合同印章，故不可作为合同的签订，中兴公司与建之嘉公司未建立建设工程分包合同的意思表示，案涉合同的代表处签字为陈峥，而建之嘉公司也从未举示过任何证据证明包括陈峥、赵璐、龙华在内的人员系中兴公司工作人员，中兴公司也从未授权陈峥与建之嘉公司订立合同。因此，中兴公司与建之嘉公司不存在建设工程分包合同关系。第二，陈峥、赵璐、龙华的行为不构成表见代理。首先，陈峥、赵璐、龙华并非中兴公司的工作人员，且没有中兴公司的相关授权。其次，合同印章已明确说明不能用作合同签订，该印章不足以证明其具有建之嘉公司相信陈峥有代为签订合同的权利外观。最后，建之嘉公司在明知该印章不能用于合同签订，且陈峥没有中兴公司的书面授权前提下，仍与之签订合同，没有尽到善良义务人的审慎义务。因此，陈峥与建之嘉公司所签订的合同行为不构成中兴公司的表见代理。 岳紫涵未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 建之嘉公司向一审法院提出诉讼请求：判令中兴公司向建之嘉公司支付工程价款582637元并支付资金占用费（以582637元为基数，从2017年7月1日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：西南民族大学系建设单位，中兴公司作为施工单位承建了西南民族大学航空港校区南区食堂项目。中兴公司又与岳紫涵签订了《施工经营承包协议书》，中兴公司将其承包的西南民族大学航空港校区南区食堂项目交由岳紫涵经营施工，中兴公司按照合同总造价的1.5%收取管理费用。2016年5月16日，陈峥以中兴公司加盖“西南民族大学航空港校区南区食堂建设项目施工（非合同、借款、结算印章）”的名义与建之嘉公司签订了《西南民族大学航空港校区南区食堂项目装修工程分包合同》，约定建之嘉公司承建西南民族大学南区食堂装修工程，合同暂定价1533868元，计划工期2016年7月26日之前完工。2016年8月17日，陈峥再次以中兴公司“西南民族大学航空港校区南区食堂建设项目施工（非合同、借款、结算印章）”的名义与建之嘉公司签订了《西南民族大学航空港校区南区食堂项目装修工程合同补充协议书》。2017年11月5日，“龙华”、“赵璐”、陈峥以总包方的名义与建之嘉公司签订了“西南民族大学航空港校区南区食堂项目装饰装修部分结算”，载明：1.分包协议内容，单价按合同约定价格，乘以实际完成工程量合计1819140.00元。说明：其中，外墙钢丝网、外墙清洗、012面砖墙面（外1）修改材料单价、墙面一般抹灰（外1）［外墙面砖打底］等为工程量实际收方。此部分增加费用为：44487.71元。2.新增部分，按前约定结算办法结算金额为608513.00元。3.以上二部分结算共计：2427653.00元，已支付：980000元；还应支付1447653元。扣减质保金（合同最终金额*3%）=72829.59元。此次结算为：1374823.41元。 一审庭审中，建之嘉公司陈述中兴公司在结算后支付了865016元（实际上杨进洪于2017年12月29日向建之嘉公司法定代表人杨朝华支付了865016元），故主张余下工程款582637元（1447653元-865016元）。为查清事实，一审法院向西南民族大学发函核实相关问题，从西南民族大学提供的竣工验收报告显示周贵山载明为项目经理、陈峥为施工员、赵璐为安全员。同时，一审法院为查明事实向建之嘉公司和中兴公司释明追加陈峥为案件当事人，但双方均未能提供相关身份信息，导致追加未果。 一审法院认为，从“西南民族大学航空港校区南区食堂项目装修工程分包合同”的形式上看，中兴公司的项目章上明确载明不能用于前合同、结算、借贷的用途，而上述合同并未加盖中兴公司的公章，建之嘉公司在订立合同时并未尽到合理的注意义务。同时，建之嘉公司并未提供证据证明陈峥为中兴公司的员工或有中兴公司的授权，也未提供证据证明陈峥具有代表中兴公司签订合同并履行合同的表象。从“西南民族大学航空港校区南区食堂项目装饰装修部分结算”上看，“龙华”、“赵璐”、陈峥在上述结算表上签字能否代表总包方或具有总包方的授权，建之嘉公司并未提供证据证明。从支付工程款方面看，建之嘉提供了一份转账凭证系由案外人杨进洪于2017年12月29日向建之嘉公司法定代表人杨朝华支付的865016元，建之嘉公司并未证明杨进洪与中兴公司之间的关系，杨进洪支付的上述款项能否作为中兴公司向建之嘉公司支付的工程款，建之嘉公司并未举证证明，中兴公司也不予认可。综上所述，建之嘉公司要求中兴公司支付工程款582637元及资金占用费，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回建之嘉公司的诉讼请求。一审案件受理费10005元，由建之嘉公司负担。 二审中，建之嘉公司向本院举示以下新证据：成都市中级人民法院（2020）川01民终7285号民事判决书。拟证明：成都市中级人民法院在该判决中认定了“岳紫涵没有证据证明岳紫涵参与中兴公司与西南民族大学的协商谈判……故与中兴公司之间不存在挂靠的特征，因此岳紫涵与中兴公司挂靠的证据不足。 中兴公司质证认为，1.证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。根据建之嘉公司提供的证据看“从中兴公司提交的证据看，中兴公司与岳紫涵签订承包协议书的时间在中兴公司与西南民族大学签订合同之后”，这是二审法院认定的事实，说明中兴公司与岳紫涵签订承包协议书的事实是存在的。2.对于中兴公司与岳紫涵之间是否存在挂靠关系，是法律评价的问题。但中兴公司与建之嘉公司之间是否存在建设工程分包合同关系，应由建之嘉公司举证证明，其未举证证明的应承担举证不能的不利后果。3.本案中，中兴公司针对岳紫涵就案涉项目支付了工程款。 中兴公司向本院举示以下新证据：成都市双流区人民法院（2018）川0116民初2323号民事判决书。拟证明：该判决书认定了陈峥、赵璐和龙华不具有代表中兴公司签订合同并履行合同的表象。 建之嘉公司质证认为，对该判决书的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该案仅是实际施工人向转包人中兴公司主张相关的权利，与本案中建之嘉公司主张的是建设工程合法的分包合同关系。其次，该案的当事人刘华并没有与中兴公司签订书面承包合同，仅是通过施工过程的管理，施工过程的证据证明其具有实际施工人的身份。第三，该案也并没有像本案一样向西南民族大学调取关于陈峥的身份认定相关材料。第四，该案的处理结果和处理过程及处理的原因、理由都与本案没有任何关联。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点是建之嘉公司是否与中兴公司建立了建设工程施工合同关系。现结合事实证据分析认定如下： 本案中，建之嘉公司主张其与中兴公司建立了建设工程施工合同关系，主要证据为：一、加盖有“西南民族大学航空港校区南区食堂建设项目施工（非合同、借款、结算印章）”《西南民族大学航空港校区南区食堂项目装修工程分包合同》及补充协议；二、“龙华”、“赵璐”及陈峥2017年11月5日签署的结算表；三、西南民族大学提供的竣工验收报告显示陈峥为施工员、赵璐为安全员。对此本院认为，在案涉合同及补充协议加盖印章明确写明“非合同章”，建之嘉公司亦无证据证明“龙华”、“赵璐”及陈峥有权代表中兴公司进行结算，中兴公司在案涉工程与岳紫涵之间是否存在挂靠关系存疑，陈铮的身份信息及法律地位亦不明确，案外人杨进洪支付的上述款项也并无证据证明系代中兴公司向建之嘉公司付款的情况下，一审判决综合本案事实，认定建之嘉公司在本案中举出的证据，不足以证明其与中兴公司建立了建设工程施工合同关系结论正确，本院依法予以确认。 综上，建之嘉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10005元，由四川建之嘉建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 伟 审判员 龚 耘 审判员 李 玲 二〇二一年五月七日 书记员 李海薷