文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终769号上诉人（原审原告）：张治芬，女，汉族，生于1932年12月28日，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：骆巧林，重庆航宇律师事务所律师，系特别授权。被上诉人（原审被告）：宋茂荣，男，汉族，生于1949年9月4日，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：黄树科，重庆众予律师事务所律师，系特别授权。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司，营业场所重庆市九龙坡区杨家坪正街13号，统一社会信用代码915001072031216118。负责人:邓卢忠，公司总经理。委托诉讼代理人：谭广川(公司职工），女，汉族，生于1993年7月16日，住重庆市万州区，系特别授权。上诉人张治芬因与被上诉人宋茂荣、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司（以下简称人民财保九龙坡支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2020)渝0155民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张治芬的委托诉讼代理人骆巧林、被上诉人宋茂荣的委托诉讼代理人黄树科、被上诉人人民财保九龙坡支公司的委托诉讼代理人谭广川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张治芬上诉请求：一、申请重庆市外的鉴定机构对张治芬的康复期限、伤后护理期限、股骨伤残等级、治疗与用药的合理性以及与本次交通事故的因果关系进行重新鉴定；申请鉴定人向家洪和主治医师郝勇、李小宏出庭作证、质证。二、撤销原判，改判人民财保九龙坡支公司在交强险与商业险范围内赔偿张治芬医疗费203124.84元、护理费106900元、住院伙食补助费25860元、营养费21550元、交通费5222元、伤残赔偿金39835.95元、续医费17300元、辅助器具费888元、文印费186元、精神抚慰金7000元、鉴定检查费3050元、房租费26980元、司法鉴定时抬患者上下楼费用160元、鉴定人出庭质询费2080元，合计460136.79元。三、未获人民财保九龙坡支公司在交强险与商业险赔偿的部分由宋茂荣承担。四、一二审诉讼费由宋茂荣与人民财保九龙坡支公司负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。重庆市敖鉴司法鉴定所的鉴定意见与实际情况严重不符，原审法院拒绝张治芬要求主治医生出庭质证、聘请有专门知识的医生出庭代为质询鉴定人、追加医院作为第三人与鉴定人对质、重新鉴定等申请，偏听偏信鉴定人的意见，导致对医疗费与护理费损失认定不清。二、原审适用法律错误。1.护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。张治芬至今未恢复自理能力，原审法院以鉴定意见为依据，只认定184天的护理期，不符合法律规定。2.张治芬对本次交通事故不承担责任，原审采信鉴定机构的意见，认定出院后护理费损失，张治芬的损伤参与度为25%，于法无据。原审不应当按照120元/天计算护理费，应当按照200元/天的标准计算。3.营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的鉴定意见确定，原审法院罔顾事实，只认定2000元营养费，有失公允。4.即使鉴定机构关于“张治芬14处不合理用药、13处扩大治疗、1处过度治疗、1处与诊疗规范不符、150天之外的康复期不合理”的鉴定意见正确，但张治芬对此并无过错，不应当承担责任。如果宋茂荣与人民财保九龙坡支公司认为医院存在过错，应在先行承担责任后，再向医院追偿。原审法院判决无过错方张治芬对此承担责任错误。宋茂荣辩称：一、宋茂荣垫付的5000元预付生活费和3000元护理费应当从张治芬所获理赔款中扣除；护理费应当按照每天120元计算。二、请求驳回上诉，维持原判。人民财保九龙坡支公司辩称：一、鉴定意见符合鉴定规范及伤者伤情，其真实性、合法性应当认可。原审根据鉴定意见认定张治芬的康复期限及医疗费、护理费等费用，合理、合法。二、原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张治芬向原审法院起诉请求：一、判令赔偿张治芬医疗费253124.84元、护理费337900元、住院伙食补助费25860元、营养费47100元、交通费5222元、伤残赔偿金41732.90元、续医费17300元、辅助器具费888元、文印费186元、精神损害抚慰金10000元、鉴定检查费3050元、房租费26980元、司法鉴定时抬患者上下楼费用160元、鉴定人出庭质询费2080元，扣除已经垫付的50000元，还应赔偿721583.74元；二、诉讼费由宋茂荣、人民财保九龙坡支公司承担。原审法院认定事实：2019年8月12日7时40分许，宋茂荣驾驶渝AMX小汽车行驶至重庆市武隆区仙女山镇碧云路时与正走在人行道上的张治芬发生碰撞致张治芬受伤。事故发生后，张治芬的女儿周文玲等人从外地赶回处理交通事故事宜，宋茂荣于2019年8月14日向张治芬的女儿周文玲支付5000元，周文玲向宋茂荣出具的收条显示“预付生活费”。事故发生时，宋茂荣在人民财保九龙坡支公司处投保了交强险和商业险，且事故发生时尚在有效承保期内。经交管部门认定宋茂荣承担全部责任，张治芬无责任。张治芬于受伤当日被送往陆军军医大学第二附属医院(重庆新桥医院)抢救，经诊断为：1.右股骨干骨折；2.高血压3级很高危；3.低钾血症；4.腰1腰椎骨折；5.肺部感染伴胸膣液；6.呼吸衰竭；7.糖尿病；8.偶发房性早搏；9.偶发室性早搏;10.腰3/4腰1/5腰椎间盘突出；11.鼻出血；12.冠状动脉粥样硬化；13.四肢多处软组织伤；14.泌尿系统感染。2019年9月11日张治芬出院，住院30天。出院医嘱：1.出院后酌情于某康复医院行相关康复治疗等，出院后对症抗凝预防血栓形成，对症抗骨质疏松治疗等。2.出院后患肢勿负重，患肢避免过度活动、间断行踝泵等功能锻炼；注意预防并及时控制感染，可先全休一个月，加强营养、护理等。3.定期复查，不适随诊。若有患肢突然疼痛等不适情况，请及时就诊。产生门诊医疗费4005.12元，住院医疗费83741.67元。期间的费用支付情况为：人民财保九龙坡支公司于2019年8月27日在交强险内向新桥医院支付医疗费9999元。其余费用77747.79元，由宋茂荣垫付。同时，宋茂荣方为张治芬雇请了护工，护理费为200元/天,住院30天，宋茂荣方直接支付给护工6000元护理费。宋茂荣还以“肇事护理费”的名义向张治芬方的亲属金川康支付了3000元。此后，人民财保九龙坡支公司于2019年9月26日向宋茂荣理赔支付了张治芬第一次住院期间的医疗费和伙食补助费共计41823.21元，护理费3480元和交强险范围内医疗费1元。此时，宋茂荣已垫付的费用金额为41443.58元。张治芬于出院当天（2019年9月11日）转入重庆医科大学第一附属医院康复科住院治疗，直到2020年7月19日出院，住院312天，共产生费用181974.72元。期间，宋茂荣垫付50000元。并为张治芬方请了一名护工，费用仍然是200元/天，护理到2019年12月6日，并支付了2019年9月11日至2019年12月6日期间共计86天的护理费用17200元。其他费用，均由张治芬方自行垫付。在重医附一院康复科出院当天（2020年7月19日），张治芬再次到陆军军医大学第二附属医院(重庆新桥医院)再次住院进行了“腰1经皮椎体成形术（pvp术）”。住院4天，于2020年7月23日出院，出院医嘱为：1.出院带药：……。2.康复指导：避免久站久坐，避免剧烈活动，带硬板腰围活动2个月，3个月后适当腰背肌功能锻炼。3.积极抗骨质疏松治疗，长期使用阿法骨化醇，醋酸钙，鲑鱼降钙素，每年使用唑来膦酸1次。4.不适随诊，复查1年……，产生医疗费32044.42元，该费用由张治芬方自行垫付。在2020年7月23日出院当天，张治芬又转入重医附一院康复科继续住院治疗，直到2020年10月6日出院，住院85天，产生医疗费38089.63元，该费用由张治芬方自行垫付。审理过程中，原审法院依法委托重庆市敖鉴司法鉴定所对以下事项进行了鉴定。即：一、对张治芬右股骨骨干骨折、腰1椎体骨折两处的伤残等级进行鉴定；二、对张治芬因此次交通事故受伤的合理性康复期限进行鉴定；三、对张治芬因此次交通事故受伤的续医费进行鉴定；四、对张治芬因此次交通事故受伤所产生的医疗费的合理性进行审核（包含住院：新桥医院2019-08-12至2019-09-11；重医附一院2019-09-11至2020-07-19；新桥医院2020-07-19至2020-07-23）。门诊新桥医院：2019-08-12、2019-09-11；重庆市中医骨科医院2019-12-02；重庆市桐君阁山城诊所2020-01-13）;五、对张治芬因此次交通事故受伤的合理性护理期及护理依赖程度进行鉴定；六、对张治芬的假牙修复费用进行鉴定。重庆市敖鉴司法鉴定所于2020年9月30日作出鉴定意见：1.张治芬第二次住院康复期以150日认定较为合理，本次住院剩余162日属于不合理范畴。2.张治芬在陆军军医大学新桥医院因本次交通事故受伤合理的医疗费为62771.91元（2019-08-12至2019-09-11）。3.张治芬在重医附一院因本次交通事故受伤合理的医疗费102646.05元（2019-09-11至2020-07-19）。4.张治芬在陆军军医大学新桥医院本次交通事故受伤合理的医疗费为31355.61元（2020-7-19至2020-07-23）。5.张治芬门诊缴费：重庆市桐君阁新山城诊所收费2020年1月13日2张714元，属不合理范畴。该部分鉴定费用4605.60元，由宋茂荣之际垫付。重庆市敖鉴司法鉴定所于2020年10月10日作出鉴定意见：1.张治芬目前腰1椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位已达九级伤残；右髋关节部分活动丧失已达十级伤残。2.张治芬续医费：①配置取戴式假牙约需人民币5300元；②取出内固定约需人民币12000元。3.张治芬伤后的护理期为120日。4.张治芬目前需要部分护理依赖（至股骨内固定取出后1月止），损伤参与度为25%。该部分鉴定费用3050元，加上鉴定时抬张治芬上下楼的费用160元，共计3210元，由张治芬实际垫付。张治芬在受伤治疗过程中，购买残疾辅助器具轮椅，产生费用888元。因张治芬申请鉴定人出庭接受质询，张治芬支付费用2080元。原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本次交通事故，经交警部门作出事故认定，宋茂荣负本次事故全部责任，张治芬无责任，现没有证据证明交警部门的责任划分有误，对交警部门作出的事故认定依法予以采信。经法定程序委托重庆敖鉴司法鉴定所对张治芬的相关费用进行鉴定后出具了司法鉴定意见书，鉴定人也出庭接受质询，现无证据证实该鉴定意见存在不能采信的内容。原审法院对张治芬主张的各项损失评析如下：1.医疗费。经鉴定张治芬因此次交通事故产生的合理医疗费为：62771.91元（2019-08-12至2019-09-11）、102646.05元（2019-09-11至2020-07-19）、31355.61元（2020-7-19至2020-07-23），加上合理的门诊费4005.20元、302.60元，共计为201081.37元。人民财保九龙坡支公司在保险范围内应赔偿的金额为191081.37×80%+10000元=162865.10元，宋茂荣应承担191081.37×20%=38216.27元。张治芬2020年7月23日-2020年10月16日的住院产生的康复费用38089.63元，因鉴定时间的客观原因未纳入鉴定范围。但鉴定意见已经明确张治芬第二次住院康复期以150日认定较为合理，本次住院162天属不合理范畴。结合对鉴定人的询问，鉴定人明确表示根据张治芬的骨折愈合情况，考虑5个月的康复时限合情合理。故，对该笔康复费用38089.63元不予支持。2.护理费。结合鉴定意见确定的护理期和合理的康复期，以及张治芬合理的住院天数。确定其全部前期的完全依赖的天数为第一次住院30天，加上第二次住院的合理期限150天，加上第三次住院的4天，共计184天。其费用标准，因护工人员为宋茂荣方雇请并认可200元每天，总费用为184天×200元/天=36800元。该费用由人民财保九龙坡支公司在保险范围内赔偿184天×120元/天=22080元，超出标准部分14720元，由宋茂荣承担。张治芬合理住院期限外的护理费计算，因鉴定意见为至取出内固定后一个月止，外伤参与度25%，但张治芬至今没有取出内固定。结合庭审的具体情况，确定期限暂计算一年（即2020年2月13日至2021年2月12日），标准为：25%×120元/天×365天=10950元，由人民财保九龙坡支公司在保险范围内赔偿。3.住院伙食补助费。应确定为184天×60元/天=11040元，由人民财保九龙坡支公司在保险范围内赔偿。4.营养费，结合医嘱及张治芬的实际情况确定为2000元，由人民财保九龙坡支公司在保险范围内赔偿。5.交通费。因宋茂荣在张治芬就医过程中已经垫付了部分交通费，综合张治芬的就医情况，酌定张治芬自行产生的交通费用为1000元，由人民财保九龙坡支公司在保险范围内赔偿。6.残疾赔偿金。结合张治芬的伤残等级应为37939元×5年×21%=39835.95元，由人民财保九龙坡支公司在保险范围内赔偿。7.续医费12000元和假牙修复费5300元。按照鉴定意见确定的费用金额予以支持。8.残疾辅助器具费（轮椅）888元。有票据为证，予以支持，由人民财保九龙坡支公司在保险范围内赔偿。9.文印费186元。该费用为张治芬主张权利产生，不属于赔偿范围，不予支持。10.精神抚慰金。结合张治芬的伤残情况，确定为7000元，由人民财保九龙坡支公司在保险范围内赔偿。11.鉴定检查费3050元和司法鉴定时抬张治芬上下楼的费用160元。均属于鉴定产生的费用，应由侵权人宋茂荣承担。12.房租费。由于张治芬属于住院治疗，住院治疗期间也有陪床，无证据证明该费用系张治芬受伤必须要产生的费用。故，对该费用不予支持。13.鉴定人出庭质询费2080元，因该费用为张治芬申请而产生，鉴定人出庭接受质询后，并无证据反映其所作出的鉴定意见存在问题。故，该费用由张治芬自行承担。人民财保九龙坡支公司在保险范围内应承担的赔偿款总金额为274959.05元，扣除其已经支付的55303.21元，还应承担219655.84元。宋茂荣应承担的赔偿款总金额为56146.27元，其先行支付的款项中，应进行抵扣的费用为垫付的第一次住院垫付的费用41443.58元，第二次住院医疗费50000元、护理费17200元，合计108643.58元。另外，因鉴定意见中扣除了部分不合理的医疗费，确定宋茂荣缴纳的鉴定费4605.60元中，由张治芬承担1605.60元，宋茂荣承担3000元。故，宋茂荣垫付款应进行抵扣的金额合计113249.18元。因宋茂荣应承担的总金额为59146.27元，经抵扣，宋茂荣应得费用为54102.91元，由人民财保九龙坡支公司直接支付给宋茂荣，张治芬还应获得的总赔偿款为165552.93元，由人民财保九龙坡支公司进行支付。宋茂荣第一次支付给张治芬之女周文玲的5000元，应作为其支付给张治芬子女回家处理本次交通事故的交通费为宜，不再另行扣除。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由中国人民财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司向张治芬支付交通事故损失费165552.93元；二、由中国人民财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司向宋茂荣支付其超额垫付的赔偿费54102.91元；三、驳回张治芬的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4008元，由张治芬承担1937元，宋茂荣承担2071元。本院二审围绕上诉人张治芬的上诉请求进行审理。二审查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、张治芬申请重新鉴定，申请鉴定人与主治医师出庭作证、质证是否应当支持；二、原审确定的应当赔偿给张治芬的相关损失金额是否正确。一、关于张治芬申请重新鉴定，申请鉴定人与主治医师出庭作证、质证是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，经法院委托由鉴定机构作出的司法鉴定意见具有鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等不能作为证据使用情形的，当事人申请重新鉴定，人民法院应当准许；重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。本案中，张治芬没有证据证明司法鉴定意见具有前述应当重新鉴定的情形，张治芬申请重新鉴定的请求无事实与法律依据。另外，经张治芬申请，原审法院已通知鉴定人出庭接受质询,鉴定人员在法庭上已就相关问题进行了解释和说明，现张治芬申请鉴定人与主治医师出庭作证、质证，但无充分理由，本院不予准许。综上，张治芬的前述上诉请求不能成立，本院不予支持。二、原审确定的应当赔偿给张治芬的相关损失金额是否正确的问题。张治芬无充分的证据否定案涉司法鉴定意见的合法性和有效性，案涉司法鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。针对张治芬上诉请求改判的具体项目及金额，本院审查认为：1.医疗费。原审根据鉴定意见，并结合鉴定人的当庭意见，确定张治芬的合理医疗费为201081.37元，对张治芬产生于与本次外伤诊断不符、扩大医疗、过度医疗、住豪华套房以及合理住院康复期150天外等相关不合理费用不予认定，符合法律规定。2.护理费。张治芬的合理住院天数为184天。因宋茂荣自愿按照200元/天支付护工工资，原审按照200元/天计算住院期间护理费，但同时确定保险公司在保险范围内按照120元/天的标准承担责任，超出标准部分，由宋茂荣自行承担，并无不当。张治芬院外护理期至取出内固定后一个月止，张治芬的外伤参与度25%，张治芬至今没有取出内固定，原审确定暂计算一年的护理费即25%×120元/天×365天=10950元，符合法律规定。3.住院伙食补助费。张治芬的合理住院天数为184天，原审确定住院伙食补助费为184天×60元/天=11040元，符合法律规定。4.营养费。结合医嘱及张治芬的实际情况，原审确定营养费为2000元，并无不当。5.交通费。因宋茂荣在张治芬就医过程中已经垫付了部分交通费，综合张治芬的就医情况，原审酌定张治芬自行产生的交通费用为1000元，并无不当。6.文印费186元。该费用为张治芬主张权利产生，不属于赔偿范围，原审不予支持，符合法律规定。7.房租费。由于张治芬属于住院治疗，住院治疗期间也有陪床，无证据证明该费用系张治芬受伤必须要产生的费用，原审不予支持，符合法律规定。8.鉴定人出庭质询费。张治芬申请鉴定人出庭接受质询，并支付费用2080元。因鉴定人出庭接受质询后，并无证据证明鉴定意见存在问题，原审确定该费用由张治芬自行承担，符合法律规定。据此，张治芬的前述上诉请求均不成立，本院不予支持。综上所述，张治芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4008元，由张治芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯 波审 判 员  李遇贵审 判 员  幸川杰二〇二一年五月二十日法官助理  李临风书 记 员  姜 霞