陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终3196号 上诉人（原审原告）：陕西中昊建设有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：冯家敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨伟武，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：陕西中兴国防工业工程咨询有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：杨继忠，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：宋满利，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：王博，系该公司工作人员。上诉人陕西中昊建设有限公司（以下简称中昊公司）因与被上诉人陕西中兴国防工业工程咨询有限公司（以下简称中兴咨询公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中昊公司上诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13436号判决；2.判令中兴咨询公司组织工程竣工初步验收并出具质量评估报告；3.判令中兴咨询公司违约并赔偿其违约金48000元人民币；4、本案一、二审诉讼费用全部由中兴咨询公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，中兴咨询公司并未依照合同完成约定的义务明显构成违约，应当承担违约责任，其按照合同价款总额的20%主张违约金48000元，远远低于合同约定和实际损失。二、一审法院认定其向中兴咨询公司发出通知明显错误。双方往来函件应当加盖公司印章，工程部印章没有法律效力。该通知并非其真实意思表示。三、一审法院认为中兴咨询公司按照“行规”无需向其出具质量评估报告明显错误，明显违反中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建设工程建立规范》的相关规定。四、一审中中兴咨询公司以自己的专业性故意误导一审法院，导致一审判决明显错误。中兴咨询公司辩称，一审认定事实明确，证据材料充分，不存在违规行为。中昊公司工程部交的印章是该项目所有资料的公章。按行规其无须出具质量评估该报告。在中昊发的通知中，明确载明工程进行了验收，其仅未给中昊公司成套的资料，包含监理资料，其已经装订成册，由于中昊未向其支付费用，因此其未向中昊公司交付该资料。中昊公司向一审法院起诉请求：1.判令中兴咨询公司组织工程竣工初步验收并出具质量评估报告；2.判令中兴咨询公司违约并向其赔偿违约金48000元；3.本案的诉讼费用由中兴咨询公司承担。一审法院认定事实：2011年9月18日中昊公司、中兴咨询公司签订了《建设工程委托监理合同》，中兴咨询公司系中昊公司位于昊天家园（原名兰香老年公寓）1-5号住宅楼工程的监理单位。双方约定中兴咨询公司负责该工程住宅楼部分的监理工作，其中包括组织工程竣工验收并出具质量评估报告。监理费用总计240000元。在双方合作期间，中兴咨询公司依照合同完成了约定的义务，向施工的总包单位交付了整改意见。中昊公司向中兴咨询公司陆续支付了184000元监理费。2013年10月23日中昊公司向中兴咨询公司发出通知，载明：“陕西中兴国防工业工程咨询有限公司：从2011年就昊天家园住宅楼工程从事监理工作合作以来，历尽艰难，贵公司一如既往、始终如一的对工程进行了全程监理……终于本工程接近尾声，已进行了竣工验收，但后续还有一些工作，望贵公司善始善终做好最后的一点工作，至2013年10月31日贵公司和我方陕西中昊建设有限公司的合作到此结束。”一审法院认为，中昊公司、中兴咨询公司签订的《建设工程委托监理合同》，系当事人真实意思表示，合同成立且有效，故合同各方均应当按照约定履行自己的义务。合同成立后中昊公司、中兴咨询公司依照合同约定完成了权利义务，中昊公司向中兴咨询公司陆续支付了184000元监理费。本案中，中昊公司诉请中兴咨询公司向其提供初步的竣工验收报告、竣工验收后的质量评估报告。根据2013年10月23日中昊公司向中兴咨询公司发出的通知，证明中兴咨询公司已经按照合同约定履行完了全部权利义务，已经向工程的总包方出具了初步的竣工验收报告（整改意见）。至于中昊公司要求中兴咨询公司出具的竣工验收后的质量评估报告，按照行规应该由中昊公司组织各方验收，中昊公司未组织验收不是中兴咨询公司的责任。相应的，中昊公司主张违约金损失48000元缺乏事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陕西中昊建设有限公司全部诉讼请求。本案诉讼费1000元，减半收取500元，由陕西中昊建设有限公司自行承担。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，中兴咨询公司提交了一份工作联系单通知，证明中昊公司工程部印章有效。中昊公司的质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。既然是公司出具的那就应当由公司盖章，该工作联系单明确注明后续资料应当由中兴咨询公司提供，但至今未向其提供。另查明，2011年8月，中昊公司与中兴咨询公司签订《建设工程委托监理合同》第四条第（二）款约定：监理工作内容的第13项和第14项约定：“组织有关单位进行工程竣工初步验收，参加工程竣工验收；对竣工工程进行质量评估，编写监理工作总结。”该合同对工程监理费支付方式约定为：“1.监理人员进场30日内，委托方支付监理方暂定监理费的10%，即2.4万；2.从监理人员进工地起每满两个月支付一次，每次支付3.09万，每次支付的时间为两个月到期的5天内；当监理报酬累计支付到暂定总额的95%（即：22.8万元）时暂停；工程竣工验收并决算后10日内，按工程决算总价，以上述费率对监理酬金总额进行调整，调整后的10日内一次性付清监理酬金尾款。”2020年12月18日，中兴咨询公司因本案所涉《建设工程委托监理合同》，将中昊公司作为被告另案起诉至西安市未央区人民法院，请求判令中昊公司支付拖欠的委托监理酬金261700元、违约金333929.2元并承担该案诉讼费。西安市未央区人民法院于2021年1月13日作出（2020）陕0112民初26566号民事判决：一、中昊公司自该判决生效之日起十五日内给付中兴咨询公司监理服务费261700元；并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2013年11月11日至 2019年8月20日的违约金；自2019年8月21日至监理服务费付清之日的违约金，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回中兴咨询公司的其余诉讼请求。案件受理费9756元，由中昊公司承担6700元，中兴咨询公司自行负担3056元。该案一审宣判后，中昊公司不服，向本院提起上诉，本院于2021年4月23日作出(2021)陕01民终7762号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，《建设工程委托监理合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，属于有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。2013年10月23日中昊公司向中兴咨询公司发送的《通知》显示，案涉工程已经进行了竣工验收，故中昊公司主张中兴咨询公司组织工程竣工初步验收的诉讼请求，不能成立。由于中昊公司未按照合同约定在中兴咨询公司出具质量评估报告前向中兴咨询公司支付监理服务费，故中兴咨询公司享有先履行抗辩权，未向中昊公司出具质量评估报告不构成违约，故本院对中昊公司主张的违约金诉讼请求，不予支持。诉讼中，中兴咨询公司认可其未向中昊公司出具质量评估报告，鉴于（2021）陕01民终7762号民事判决已判令中昊公司向中兴咨询公司支付监理服务费并承担违约金，故中兴咨询公司亦应履行合同义务，向中昊公司出具质量评估报告。对于中昊公司要求中兴咨询公司向其出具质量评估报告的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，中昊公司的部分上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13436号民事判决；二、陕西中兴国防工业工程咨询有限公司在本判决生效后十日内向陕西中昊建设有限公司出具质量评估报告；三、驳回陕西中昊建设有限公司的其余诉讼请求。二审案件受理费1000元，由上诉人陕西中昊建设有限公司负担950元，陕西中兴国防工业工程咨询有限公司负担50元。本判决为终审判决。  审 判 长  张      熠审  判  员    臧  振  华审  判  员    侯  林  泉 二○二一年五月二十四日 书 记 员   何  梁  玉