重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终1129号上诉人（原审被告）：廖小进，男，汉族，1992年7月15日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：旷盈庭，重庆市云阳县永盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵芳，女，汉族，1975年4月19日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：张小微，重庆蛟毕律师事务所律师。上诉人廖小进因与被上诉人赵芳追偿权纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院作出的（2021）渝0235民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。廖小进上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回赵芳的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由赵芳承担。事实和理由：一审法院漏列诉讼主体，应追加赵芳的合伙人刘许参加诉讼；一审法院认定事实不清，不能仅凭赵芳称其在挖掘机中占50%的份额，就判决其在赵芳承担的责任中承担40%的责任；一审法院认定驾驶挖机需要取得《建设机械施工作业操作证》无法律依据；其在事故中无重大过失，应当减轻或免除其民事责任，而挖掘机借用人应当承担部分责任。赵芳辩称：一审判决作出之后，其认为一审法院认定事实不清，对承担责任的比例划分不当。因廖小进被雇请时，是向其隐瞒了尚未取得《建设机械施工作业操作证》一事，且事故的发生是因廖小进无证操作，未尽到安全注意义务造成，廖小进对此应承担70%的责任，而其最多只应承担30%的责任，故而提交了上诉状。但后来没有缴纳上诉费用，所以现在请求依法判决。赵芳一审诉讼请求：1．判决廖小进向其支付赔偿款319,152.4元，即承担赔偿责任的70%；2．案件受理费由廖小进承担。一审法院审理查明：赵芳与案外人刘许共同雇佣廖小进在上海浦东新区行南路505号工地上驾驶挖掘机。2018年10月25日中午，该工地的另一台挖掘机发生故障，该故障挖掘机的驾驶人母本祥请求廖小进驾驶挖掘机帮忙维修。后，廖小进驾驶己方挖掘机在返回上班的途中，将在工地路边绿化带休息的案外人江贵科双腿碾伤。2019年3月22日，江贵科以廖小进、刘许、赵芳、任登富、母本祥为被告提起民事诉讼。上海市浦东新区人民法院对此作出（2019）沪0115民初23394号民事判决，认定江贵科选择向实际侵权人主张赔偿责任，于法不悖，应予支持；母本祥及其雇主任登富对江贵科的损害不应承担侵权赔偿责任；廖小进使用挖掘机帮助工地上其他挖掘机的行为、驾驶挖掘机返回的行为均系从事雇佣活动，未超出雇主授权范围，故刘许、赵芳作为雇主应就廖小进行的致害行为承担赔偿责任。另，在事发时廖小进属于无证驾驶，存在明显过错，应与刘许、赵芳承担连带赔偿责任；江贵科自身未尽到安全注意义务，存在过错，故可减轻廖小进、刘许、赵芳的赔偿责任。结合案情，由刘许、赵芳承担70%的赔偿责任，廖小进就刘许、赵芳应当承担的70%的赔偿责任承担连带赔偿责任，江贵科承担30%的自身损失。故判决赵芳与刘许赔偿江贵科911,864.92元，扣除已经垫付的285,000元，还应赔偿626,864.92元；廖小进就刘许、赵芳的上述赔偿责任承担连带责任。刘许、赵芳不服提起上诉，2020年9月1日，上海市第一中级人民法院作出（2020）沪01民终6247号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，赵芳向江贵科支付了赔偿款313,432元，对于已经垫付的285,000元，赵芳与刘许各承担50%，故赵芳共计支付赔偿款455,932元（285000÷2＋313432）。另查明，廖小进的《建设机械施工作业操作证》的使用期限为2018年11月9日至2024年11月8日。该操作证系中国建设教育协会建设机械职业教育专业委员会颁发。一审法院认为，本案争议焦点为1．赵芳能否向廖小进行使追偿权；2．若赵芳追偿权成立，如何确定责任比例。就第一个争议焦点，上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终6247号民事判决已经认定赵芳、廖小进系雇佣关系。现赵芳基于与廖小进的雇佣关系提起追偿权诉讼。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任、雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，廖小进在从事雇佣事务中致他人损害，作为雇主的赵芳对此承担责任后可向廖小进行使追偿权的前提是廖小进存在故意或重大过失。原生效裁判文书确认廖小进属无证驾驶，存在明显过错，且判决廖小进作为雇员与作为雇主的赵芳承担连带责任，因此赵芳有权向存在故意或重大过失的廖小进行使追偿权。就第二个争议焦点，在雇主向雇员行使追偿权的情况下，雇主与雇员之间的责任划分比例适用过错责任原则。本案中，廖小进在没有取得《建设机械施工作业操作证》的情况下驾驶挖掘机，属无证驾驶，在行驶过程中造成他人损害，具有重大过失。赵芳在雇请廖小进驾驶挖掘机时，没有审查其是否取得《建设机械施工作业操作证》，具有过错。综合考虑赵芳、廖小进雇佣关系情形、雇主通过雇佣活动受益以及雇主的监管责任等因素，确定赵芳的追偿比例为40%。现赵芳实际已支付赔偿款455,932元，故廖小进应当承担182,372.80元（455,932元×40%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会1299次会议通过）第九条规定，判决廖小进于判决生效后十五日内支付赵芳182,372.80元；案件受理费3044元，由赵芳负担1000元，廖小进负担2044元。二审查明事实与一审法院查明事实无异。本院认为，就赵芳能否向廖小进行使追偿权，一审法院已经进行评判，且评判正确，本院对此不再赘述。对于廖小进称一审法院不应仅凭赵芳称其在案涉挖掘机中占50%的份额，就判决其在赵芳承担的责任中承担40%责任的问题，虽赵芳是称其在案涉挖掘机中占50%的份额，但一审法院并非以赵芳上述所称判决廖小进在赵芳承担的责任中承担40%的责任，而是因为已经查明赵芳已实际支付赔偿款455,932元，且在综合考虑赵芳、廖小进雇佣关系情形、雇主通过雇佣活动受益以及雇主的监管责任等因素后，才确定廖小进在赵芳承担的责任中承担40%的责任。故廖小进所称一审法院漏列诉讼主体，应当追加赵芳的合伙人刘许参加诉讼的理由不成立，本院不予支持。关于廖小进称一审法院认定驾驶挖机需要取得《建设机械施工作业操作证》无法律依据的问题。对此认为，廖小进在该问题的认知上有误。国家从上世纪九十年代初开始建立并实行职业资格制度，包括准入类职业资格和水平评价类职业资格两类。对于准入类职业资格，即是要求劳动者必须持证上岗，故原劳动部在1995年颁发了《从事技术工种劳动者就业上岗前必须培训的规定》。2000年，原劳动和社会保障部废止了前述规定，颁发了劳动保障部令第6号《招用技术工种从业人员规定》，规定了包括土石方机械操作工在内的90个持职业资格证书就业的工种。这对于当初推动职业教育培训，提高劳动者素质，推动社会经济发展等方面发挥了积极作用。但随着时代的发展，原劳动保障部令第6号的规定已不适应改革的深化发展和政府职能的转变，故在2015年予以废止。此意味着对没有法律依据的准入类职业，用人单位等不得实行就业准入，不得要求劳动者持证上岗。本案中，一审法院并未要求廖小进应具备土石方机械操作工的准入类职业资格，只是表示在案涉事故发生时，廖小进系未取得《建设机械施工作业操作证》的情况下驾驶挖掘机，属于无操作证驾驶。因对于现在通用的包括挖掘机在内的工种建设机械设备，需要持培训合格证、建设机械施工作业操作证等才可以驾驶上岗操作。这类证书是由建设协会颁发，是劳动者证明自己接受了专业培训并具备了基本岗位能力，符合建设机械国家及行业标准、产品标准和施工规程对操作者的基本入职要求。实际上，廖小进后来取得了由中国建设教育协会建设机械职业教育专业委员会向其颁发的《建设机械施工作业操作证》。综上，一审法院关于案涉事故发生时，廖小进在未取得《建设机械施工作业操作证》的情况下驾驶挖掘机，属于无操作证驾驶挖掘机的认定，并无不当。廖小进的此点理由不成立，本院不予采信。廖小进在驾驶挖掘机行驶过程中，未尽到安全注意义务造成他人身体损害，具有重大过失。廖小进称其在事故中无重大过失，但未举示证据证明。廖小进关于其应当减轻或免除其民事责任，且挖掘机借用人亦应当承担部分责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，廖小进的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3947元，由上诉人廖小进承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈克梅审 判 员 李学文审 判 员 李 斌二〇二一年五月二十七日法官助理 马学文书 记 员 唐代繁