山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1426号上诉人（原审原告）：李忠强，男，1968年1月23日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：贾思振，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐茂东，男，1971年2月2日出生，汉族，住山东省齐河县。被上诉人（原审被告）:山东巨威汽车制造有限公司,住所地山东省齐河经济开发区名嘉中路。法定代表人：腾涛，董事长。委托诉讼代理人：付强，山东君城律师事务所律师。上诉人李忠强因与被上诉人徐茂东、山东巨威汽车制造有限公司（以下简称山东巨威汽车公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初3957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李忠强上诉请求：1.撤销一审判决，改判两被上诉人对上诉人的损失243836.3元承担连带赔偿责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，两被上诉人应当承担连带赔偿责任。一、本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第10条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。《解释》第10条规定的是承揽人对第三人及自身造成的损害赔偿问题。在本案中，如认定徐茂东与山东巨威汽车制造有限公司系承揽法律关系，承揽人即为徐茂东，该条款适用的情形应当为徐茂东侵害第三人权益或者徐茂东所遭受损害，而本案上诉人系徐茂东的雇员，不属于适用该条款的主体。二、本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第11条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。及第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。涉案项目系山东巨威汽车制造有限公司作为发包方，徐茂东作为承包方所订立的车间房檐修理工程项目，该项目属于建设工程项目中的屋面工程，二被上诉人之间为承包关系，而非承揽关系。本案发包人山东巨威汽车制造有限公司明知道徐茂东没有相应的建工资质，应对李忠强的损失承担连带责任。综上，望二审法院判如所请。徐茂东经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。山东巨威汽车公司辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，应予驳回，并维持一审判决。李忠强向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、被扶养人生活费、后续治疗费、交通费等各项经济损失暂定10000元（具体数额及项目待司法鉴定后确定）；2.本案诉讼费用由被告承担；后，李忠强变更诉讼请求为：被告赔偿原告医疗费113376.05元、误工费33840元、护理费16440元、住院伙食补助费3200元、营养费4500元、交通费4000元、残疾赔偿金186247.6元、精神损害抚慰金4000元、后续治疗费待发生时另行主张、鉴定费2860元，以上合计368463.65元。一审法院认定事实：一、2020年4月24日，徐茂东与山东巨威汽车公司签订《车间维修合同》，根据合同约定，徐茂东为山东巨威汽车公司进行焊接车间房檐修理（数量5×50米），金额10,050元（含用工8750元、吊车800元、税500元），山东巨威汽车公司提供材料，徐茂东负责安装施工，并约定工作质量要求为固定牢固、整齐美观、严禁漏水。徐茂东雇佣包括李忠强在内共计三人进行上述施工。二、2020年4月25日下午，李忠强在屋顶更换彩钢瓦过程中从阳光板处跌落摔伤（彩钢瓦距离地面约6-7米）。李忠强于受伤当日入住中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院治疗，并于2020年5月3日出院，前述医院出院诊断为L3、L4椎体压缩骨折、左侧跟骨粉碎性骨折、右侧跟骨撕脱骨折、头面部皮肤挫裂伤、左足部皮肤挫裂伤。李忠强从中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院出院后又于2020年5月3日入住齐河县中医院治疗，后于2020年5月27日出院，齐河县中医院出院中医诊断为骨折病、气滞血瘀症，西医诊断为腰椎、跟骨骨折术后、刀口感染。李忠强共计住院32天（解放军第九六〇医院8天+齐河县中医院24天=32天）。三、一审法院于诉前调阶段曾委托山东大舜司法鉴定所就李忠强伤残等级、误工期限（包括后续治疗期间）等进行鉴定，山东大舜司法鉴定所于2020年9月30日出具司法鉴定意见书【大舜司鉴所[2020]临鉴字第743号】，鉴定意见为1、李忠强因本次外伤致L3、L4椎体压缩性骨折，鉴定为九级伤残；左足跟骨粉碎性骨折并畸形愈合，鉴定为十级伤残。2、李忠强伤后误工时间为自受伤之日起至伤残评定前一日止。3、李忠强伤后护理期限为90日。4、李忠强伤后营养期限为90日。5、李忠强脊柱内固定物取出约需15000-18000元，跟骨钢板取出约需8000-10000元；或以三甲医院证明、实际支出核定。后续治疗期间误工时间建议为30日，护理期限建议为15日。因诉前调部门未组织双方当事人就相关证据进行质证，徐茂东、山东巨威汽车公司对该次鉴定提出程序瑕疵，对该鉴定报告，徐茂东、山东巨威汽车公司均不认可。依徐茂东申请，一审法院委托济南三和司法鉴定所就李忠强伤残等级、误工期限（包括后续治疗期间）、护理期限、护理人数（包括后续治疗期间）、营养期限、后续治疗费用进行重新鉴定，济南三和司法鉴定所于2020年12月19日出具司法鉴定意见书【济三和司鉴所[2020]临鉴字第1219号】，鉴定意见为1、李忠强两椎体压缩性骨折构成九级伤残；左足跟骨粉碎性骨折遗留畸形愈合构成十级伤残。2、李忠强伤后误工时间为180天。3、李忠强伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4、李忠强伤后营养时间为90天。5、李忠强内固定物需适时取出，届时约需二次手术费20000元人民币或建议以实际发生为准，后续治疗期间误工时间为30天，需1人护理。李忠强对上述鉴定意见予以认可，并主张二次手术费以实际发生为准，徐茂东认可上述鉴定意见，亦主张二次手术费以实际发生为准，山东巨威汽车公司认可上述鉴定意见，但主张二次手术费应以鉴定意见为准。四、李忠强受伤后由配偶刘翠梅及李忠强之子李坤进行护理。五、李忠强认可徐茂东已向其支付54000元。关于李忠强的各项经济损失，一审法院分析认定如下。1.医疗费：李忠强提交的治疗期间医疗费单据共计十二张（齐河县中医院单据三张，中国人民解放军第九六〇医院单据九张），总额为111918.05元（7857.6元+222.92元+6元+120.10元+61.50元+251.40元+708.84元+294元+552.01元+101492.50元+李坤核酸检测费用100.18元+刘翠梅核酸检测费用251元=111918.05元），该项费用系为必要支出，且符合法律规定，一审法院依法予以认定。李忠强于山东大舜司法鉴定所鉴定期间在山东省千佛山医院进行检查的费用单据共计三张，总额为1458元（1200元+18元+240元=1458元），该项费用是鉴定过程中的合理支出，且符合法律规定，一审法院依法予以认定。上述医疗费金额合计为113,376.05元（111,918.05元+1458元=113,376.05元），李忠强的此项主张，合法有据，一审法院依法予以支持。2.住院伙食补助费：3200元（住院32天×100元/天=3200元），李忠强入住中国人民解放军第九六〇医院、齐河县中医院共计32天，该项费用符合法律规定，一审法院依法予以认定。3.营养费：2700元（30元/天×90天=2700元），鉴定意见中认定李忠强营养时间为90天，李忠强主张营养费4500元，无法律依据，一审法院依法认定该项费用为2700元。4.误工费、护理费：（1）误工费：李忠强主张误工费按照180元/天计算，证据不足，一审法院依法不予支持。考虑李忠强属外出打工人员，其误工费按照2019年度山东省城镇居民人均收入42,329元的标准计算较为妥当，因鉴定意见中认定李忠强伤后误工时间为180天，后续治疗期间误工时间为30天，故李忠强的误工费依法认定为24,360元（116元/天×210天=24,360元）。（2）护理费：李忠强主张护理费按120元/天计算，证据不足，一审法院依法不予支持。因李忠强由其配偶刘翠梅及李忠强之子李坤进行护理，且徐茂东认可护理费按116元/天计算，该项费用按照2019年度山东省城镇居民人均收入42,329元的标准计算，根据鉴定意见认定李忠强伤后护理时间为90天，住院期间2人护理，出院1人护理，该项费用应认定为14,152元（116元/天×32天×2人+116元/天×58天×1人=14,152元）。5.伤残赔偿金、精神抚慰金：因鉴定意见中认定李忠强构成九级伤残一处及十级伤残一处，根据该鉴定意见及2019年度城镇居民人均可支配收入42,329元的标准，一审法院依法认定李忠强的伤残赔偿金为186,247.6元（42,329元/年×20年×22%=186,247.6元）。根据法律规定，结合李忠强的伤残等级，一审法院酌定精神抚慰金为2000元。6.鉴定费：李忠强在一审法院诉前调阶段支出鉴定费2860元，虽然诉前调阶段的此次鉴定存有程序瑕疵，但因两次鉴定报告中的鉴定意见基本一致，李忠强的此项费用属于合理支出，一审法院依法予以认定。7.交通费：李忠强于第二次庭审中主张交通费3500元，经一审法院审查，李忠强提交的交通费单据金额共计为2000元，因事发当天徐茂东支付车费500元，同时结合李忠强从齐河去济南住院治疗、从济南出院后又回齐河住院治疗以及期间去济南复查的实际情况，考虑李忠强在齐河、济南往返的路程，一审法院酌定交通费为1500元。李忠强以上经济损失共计为350,395.65元。徐茂东与山东巨威汽车公司应当按照65%、20%的比例承担赔偿责任，因徐茂东已向李忠强支付54,000元，该款项应从徐茂东承担的赔偿数额中予以扣除。关于二次手术费，因鉴定意见注明二次手术费约需20,000元人民币或建议以实际发生为准，李忠强主张该项费用以实际发生为准，符合法律规定，一审法院依法予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李忠强受伤导致的各项损失应由谁承担赔偿责任；二、李忠强自身是否存在过错行为。关于争议焦点一，山东巨威汽车公司提交的《车间维修合同》注明，徐茂东承接的是山东巨威汽车公司的焊接车间房檐修理工程，该工程由山东巨威汽车公司提供材料，由徐茂东按照山东巨威汽车公司的要求进行房檐修理，山东巨威汽车公司给付徐茂东总报酬10050元，且该数额构成中主要是用工费，说明徐茂东提供的是人工劳务，据此，应当认定山东巨威汽车公司与徐茂东之间存在承揽合同关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因上述《车间维修合同》注明的焊接车间房檐修理工程数量为5×50米，说明该工程长度可达250米左右，同时，李忠强、徐茂东、山东巨威汽车公司于庭审中均认可施工作业的彩钢瓦距离地面高度约为6-7米，该高度完全符合国家GB/T3608-2008《高空作业分级》对高空作业的认定标准，为保证工程质量及安全起见，山东巨威汽车公司应当尽到谨慎考查义务，选任有资质的承揽人进行施工。山东巨威汽车公司作为定作人将工程承揽给徐茂东，存在选任过失，应承担相应责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。徐茂东从山东巨威汽车公司承接工程后，雇佣包括李忠强在内的三名人员从事具体施工活动，徐茂东对李忠强等雇员负有安全保障义务，徐茂东无证据证实其已向李忠强等雇员提供安全防护工具，李忠强在雇佣活动中因安全措施不到位而跌落摔伤，徐茂东作为雇主应当承担相应责任。关于争议焦点二，李忠强是完全民事行为能力人，李忠强接受徐茂东雇佣而实施房檐修理过程中，应当预见该项活动具有一定危险性，李忠强从承重有限的阳光板处跌落，说明其自身未能完全尽到安全注意义务，故李忠强就其摔伤存在一定过错，根据李忠强的过错程度，李忠强自负15%的民事责任较为妥当。山东巨威汽车公司存在选任过失，应承担20%的赔偿责任，徐茂东作为雇主，未给李忠强等雇员加强安全措施，对李忠强摔伤存在较大过错，徐茂东承担65%的赔偿责任为宜。关于李忠强的各项经济损失，一审法院分析认定如下：1.医疗费：李忠强提交的治疗期间医疗费单据共计十二张（齐河县中医院单据三张，中国人民解放军第九六〇医院单据九张），总额为111918.05元（7857.6元+222.92元+6元+120.10元+61.50元+251.40元+708.84元+294元+552.01元+101492.50元+李坤核酸检测费用100.18元+刘翠梅核酸检测费用251元=111918.05元），该项费用系为必要支出，且符合法律规定，一审法院依法予以认定。李忠强于山东大舜司法鉴定所鉴定期间在山东省千佛山医院进行检查的费用单据共计三张，总额为1458元（1200元+18元+240元=1458元），该项费用是鉴定过程中的合理支出，且符合法律规定，一审法院依法予以认定。上述医疗费金额合计为113376.05元（111918.05元+1458元=113376.05元），李忠强的此项主张，合法有据，一审法院依法予以支持。2.住院伙食补助费：3200元（住院32天×100元/天=3200元），李忠强入住中国人民解放军第九六〇医院、齐河县中医院共计32天，该项费用符合法律规定，一审法院依法予以认定。3.营养费：2700元（30元/天×90天=2700元），鉴定意见中认定李忠强营养时间为90天，李忠强主张营养费4500元，无法律依据，一审法院依法认定该项费用为2700元。4.误工费、护理费：（1）误工费：李忠强主张误工费按照180元/天计算，证据不足，一审法院依法不予支持。考虑李忠强属外出打工人员，其误工费按照2019年度山东省城镇居民人均收入42329元的标准计算较为妥当，因鉴定意见中认定李忠强伤后误工时间为180天，后续治疗期间误工时间为30天，故李忠强的误工费依法认定为24360元（116元/天×210天=24360元）。（2）护理费：李忠强主张护理费按120元/天计算，证据不足，一审法院依法不予支持。因李忠强由其配偶刘翠梅及李忠强之子李坤进行护理，且徐茂东认可护理费按116元/天计算，该项费用按照2019年度山东省城镇居民人均收入42329元的标准计算，根据鉴定意见认定李忠强伤后护理时间为90天，住院期间2人护理，出院1人护理，该项费用应认定为14152元（116元/天×32天×2人+116元/天×58天×1人=14152元）。5.伤残赔偿金、精神抚慰金：因鉴定意见中认定李忠强构成九级伤残一处及十级伤残一处，根据该鉴定意见及2019年度城镇居民人均可支配收入42329元的标准，一审法院依法认定李忠强的伤残赔偿金为186247.6元（42329元/年×20年×22%=186247.6元）。根据法律规定，结合李忠强的伤残等级，一审法院酌定精神抚慰金为2000元。6.鉴定费：李忠强在一审法院诉前调阶段支出鉴定费2860元，虽然诉前调阶段的此次鉴定存有程序瑕疵，但因两次鉴定报告中的鉴定意见基本一致，李忠强的此项费用属于合理支出，一审法院依法予以认定。7.交通费：李忠强于第二次庭审中主张交通费3500元，经一审法院审查，李忠强提交的交通费单据金额共计为2000元，因事发当天徐茂东支付车费500元，同时结合李忠强从齐河去济南住院治疗、从济南出院后又回齐河住院治疗以及期间去济南复查的实际情况，考虑李忠强在齐河、济南往返的路程，一审法院酌定交通费为1500元。李忠强以上经济损失共计为350395.65元。徐茂东与山东巨威汽车公司应当按照65%、20%的比例承担赔偿责任，因徐茂东已向李忠强支付54000元，该款项应从徐茂东承担的赔偿数额中予以扣除。关于二次手术费，因鉴定意见注明二次手术费约需20000元人民币或建议以实际发生为准，李忠强主张该项费用以实际发生为准，符合法律规定，一审法院依法予以准许。判决：一、被告徐茂东于本判决生效后十日内赔偿原告李忠强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计173757.17元（赔偿清单附后）；二、被告山东巨威汽车制造有限公司于本判决生效之日后十日内赔偿原告李忠强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计70,079.13元（赔偿清单附后）；三、驳回原告李忠强的其他诉讼请求。案件受理费3439元，由原告李忠强负担776元，由被告徐茂东负担1887.5元，由被告山东巨威汽车制造有限公司负担775.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为涉案工程发包人山东巨威汽车公司应否与雇主徐茂东承担连带赔偿责任。中华人民共和国住房和城乡建设部于2012年12月25日发布的国家标准《建设工程分类标准》的公告（中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1580号）第3.1.2规定：建筑工程按照组成结构可分为地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程和室外建筑工程。中华人民共和国住房和城乡建设部与中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局于2012年5月28日联合发布的《中华人民共和国国家标准GB50345-2012屋面工程技术规范》第2.0.1规定：屋面工程由防水、保温、隔热等构造层所组成房屋顶部的设计和施工；第5.1.1规定：屋面防水工程应由具备相应资质的专业队伍进行施工，作业人员应持证上岗。本案中，山东巨威汽车公司发包给徐茂东的车间维修工程符合前述建筑工程中的建筑屋面防水工程，双方之间形成建筑工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，山东巨威汽车公司作为涉案工程的发包人知道或者应当知道徐茂东既不具备建筑屋面工程的施工资质，亦不具备涉案6-7米高空施工作业的安全生产条件，其作为发包人应当对李忠强受到的人身损害与雇主徐茂东承担连带赔偿责任。一审法院判决山东巨威汽车公司承担20%的赔偿责任，适用法律错误，依法应予纠正。李忠强未对自身承担15%的责任比例提起上诉并认可经济损失数额350395.65元，李忠强、徐茂东的责任比例分别为15%、85%，徐茂东作为雇主应当赔偿雇员李忠强各项经济损失共计297836.3元，扣除徐茂东已经支付的54000元，徐茂东还应支付243836.3元。山东巨威汽车公司作为发包人在243836.3元范围内与雇主徐茂东承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人李忠强的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初3957号民事判决；二、徐茂东于本判决生效后十日内赔偿李忠强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计243836.3元；三、山东巨威汽车制造有限公司对上述赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回李忠强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3439元，由李忠强负担776元，由徐茂东、山东巨威汽车制造有限公司负担2663元；二审案件受理费4958元，由徐茂东、山东巨威汽车制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝全树审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年五月二十八日法官助理李廷廷书记员刘晓明