云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终742号上诉人（原审原告）：张荣宽，男，汉族，1967年6月4日生，沾益区人，高中文化，农民，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：罗红飞、孙瑜含，云南勇仁律师事务所律师，系特别授权代理。上诉人（原审被告）：柳艳洪，男，汉族，1973年12月21日生，沾益区人，初中文化，农民，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：邓国礼、张珊，云南权仲律师事务所律师，系特别授权代理。被上诉人（原审被告）：代利波，男，汉族，1979年9月11日生，沾益区人，小学文化，农民，住曲靖市沾益区。上诉人张荣宽、柳艳洪因与被上诉人代利波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沾益区人民法院（2020）云0328民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张荣宽上诉请求：1.撤销（2020）云0328民初1910号民事判决，并依法改判由被上诉人连带赔偿上诉人各项经济损失873,606.55元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审事实认定错误，致使上诉人承担不公责任。本案涉案房屋建房层数为五层，根据法律规定自建房超过两层施工人需要具有相关资质，本案柳艳洪没有资质，也未对员工进行安全教育和培训，一审判决张荣宽承担40%的责任，加重了提供劳务者的责任。二、本案赔偿费用计算过低，对上诉人主张的购买人血白蛋白、人纤维蛋白原、人免疫球蛋白产生的医疗费未予支持明显不当，购买该类药品是基于医生口头医嘱及急救所需，应当支持；庭审中，柳艳洪承认每天支付张荣宽工资为230元/天，且上诉人几乎每天都在干活，上诉人从事的岗位是建筑行业，一审参照农林牧渔业标准计算误工费错误，其次，对于误工天数，应当按照第二次伤残鉴定的时间来确定误工费的数额，误工天数为230天。对于住院期间护理费的计算，根据张荣宽提交的住院病案材料所载明的住院情况，上诉人住院期间有两人陪护，张荣宽2020年1月11日至2020年3月13日期间是由两人护理，其次护理人员护理费的计算，一审中张荣宽提交了工资收入证明，应当按照其收入证明计算护理费；营养费应当按照50天计算；鉴定费因第二次鉴定产生的费用5600元，应当由柳艳洪负担；交通费上诉人张荣宽因无法做火车，来回花费2000多元；其他因此次事故产生的费用有收据及相应发票，应当予以支持；张荣宽因事故导致七级伤残，对其造成严重打击，应当支持50,000元的精神抚慰金。柳艳洪上诉请求：1.撤销（2020）云0328民初1910号民事判决；2.改判张荣宽主张的赔偿金额为：医疗费283,016.56元、后期治疗费16,000元、残疾赔偿金95,216元、误工费5706元、护理费33,766元、住院期间伙食补助费12,300元，交通费500元，共计446,504.56元，驳回张荣宽主张的精神抚慰金及鉴定费；3.改判张荣宽对事故承担主要责任，柳艳洪、代利波承担次要责任且由二人平均分担责任比例，柳艳洪所垫付费用190,463.8元从其应付费用中扣除；4.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对各方责任比例及责任承担方式划分不当。张荣宽对本案事故的发生具有重大过错，应当承担主要责任，其作为实际施工人员，对该类工作具有多年施工经验，应当对作业风险作出有效的预判，其明知高空作业风险度较高，仍不采取任何安全防护措施，在不佩戴安全绳的情况下徒手作业，主观上具有重大过失；对于柳艳洪及代利波之间的责任比例，应当明确划分，一审判决双方承担连带责任不当，应当由双方平均分担责任。二、一审判决适用城镇标准计算张荣宽主张的残疾赔偿金，与一审已查明的事实相悖。张荣宽属于农业劳动者，不符合农业人员适用城镇户口计算赔偿项目的情形，一审认定其所在村组已经随城镇化进程并入社区和居民委员会管理，其赔偿标准按照城镇居民计算属认定事实错误，张荣宽属于农业劳动者，由承包耕地，其户口性质为农村居民。三、一审判决认定的误工费、护理费计算标准错误，张荣宽主张的误工费及护理费均应当适用2019年度的农村标准计算，其护理人数应当认定为一人更符合证据采信规则，其护理期应当按照5年计算更符合本案实际。四、一审判决对鉴定费的程度主体认定错误，将诉讼前张荣宽单方委托鉴定的2800元纳入赔偿项目总和没有依据；双方委托鉴定的5600元，一审认定应当由张荣宽负担，又将其纳入赔偿总额按照比例分担错误。五、张荣宽主张的精神抚慰金属重复主张，残疾赔偿金具有精神抚慰的功能，且上诉人在事故发生后积极赔偿，现在负债累累，已无力支付巨额赔偿。被上诉人代利波辩称，被答辩人张荣宽对事故的发生具有重大过错，应承担主要责任，答辩人与被答辩人柳艳洪之间，柳艳洪系接受劳务一方，答辩人仅仅只是承揽合同关系中的定做人，故答辩人承担的责任比例不超过10%。张荣宽向一审法院起诉请求：：1、请求判令二被告连带赔偿我的各项经济损失1,026,515.35元；2、诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为873,606.55元，伤残等级7级、后期治疗费16,000元。一审法院认定事实：被告柳艳洪负责承建被告代利波的五层半住房的建设，被告雇佣原告张荣宽从事支模工作，原告张荣宽受被告柳艳洪雇佣从事建房支模工作，每天工钱按230元计算。2020年1月11日，原告在从事拆除模板工作时未佩戴安全帽和安全绳，不慎从楼摔下受伤。受伤后被送到曲靖市人民医院治疗（2020年1月11日至2020年2月4日），经诊断为：1、失血性休克；2、腰椎骨折Ｌ2；3、腰椎骨折Ｌ3；4、腰部脊椎损伤；5、骶骨骨折；6、腹膜后血肿；7、双侧胸腔积液；8、多根肋骨骨折；9、胸骨骨折；10、肺部感染；11、左肾结石；12、高乳酸血症；13、低钾血症；14、代谢性酸中毒；15、凝血功能异常；16、低纤维蛋白原血症；17、肝功能检查的异常结果；18、低钙血症；19、高氯血症；20、血尿。住院治疗24天，经医院建议转院治疗。原告随后到中国人民解放军联勤保障部队第九二○医院治疗（2020年2月4日至2020年3月6日），经诊断为：1、腰2、3椎体爆裂性骨折不全瘫；2、脊髓损伤；3、骶骨骨折；4、腹膜后血肿；5、双侧胸腔积液闭式引流术后；6、双侧肋骨骨折；7、胸骨骨折；8、肺部感染；9、左肾结石；10、高乳酸血症；11、电解质紊乱、低钾血症、低钠血症；12、代谢酸性酸中毒；13、凝血功能异常；14、双侧胸腔积液；15、腰5-骶椎间盘中央突出；16、双下肺挫伤；17、双侧额顶部硬膜下积液；18、右小腿部分肌间静脉不完全性血栓；19、尿路感染。住院31天。医嘱意见有加强营养，住院继续抗血栓、抗尿路感染、营养神经、促骨愈合等治疗。原告出院后到曲靖市人民医院骨科继续治疗（2020年3月6日至2020年3月13日），经诊断为：1、腰椎骨折术后；2、脊髓损伤；3、骶骨骨折；4、双侧肋骨骨折；5、胸骨骨折；6、肺部感染？7、左肾结石；8、腰椎间盘突出；9、右小腿部分下肢静脉肌间血栓形成。住院治疗7天，治疗结果是好转，医嘱意见是术后行康复训练，加强营养，适当功能锻炼。原告随后继续在曲靖市人民医院康复科治疗（2020年3月30日至2020年5月30日），经诊断为：1、脊髓损伤；2、双下肢慢性不完全性截瘫；3、腰椎骨折术后；4、双侧额颞部硬脑膜下积液；5、双侧多根肋骨骨折；6、骶骨骨折；7、右小腿部分下肢静脉肌间血栓形成；8、胸骨骨折；9、肺部感染；10、腰椎间盘突出；11、左肾结石。住院治疗61天，出院医嘱意见是：继续家庭式康复训练，有条件再入我科继续住院康复，加强营养，适当运动，禁止负重等。原告在曲靖市人民医院治疗用去医疗及门诊费用共计合计141397.94元，其余费用无医院证明，不予支持。原告自己支付了购买的人血白蛋白、静注人免疫球白蛋白费用，合计36820元。原告支付了轮椅费用、医疗器材、打印病历等费用合计3042.4元。其余费用无医院证明。原告在中国人民解放军联勤保障部队第九二○医院治疗用去医疗费和门诊费138576.22元。原告的伤情经曲靖珠源司法鉴定中心评定为：肆级伤残；后期手术及治疗费需16000元；部分护理依赖。鉴定费用是2600元和会诊费200元。本案在审理过程中，被告柳艳洪申请对原告的伤情重新进行鉴定，经双方同意确认后选定云南乾盛司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见是：（一）张荣宽伤残等级鉴定为七级；（二）张荣宽后期医疗费用评估为16000元；（三）张荣宽护理依赖程度评定为部分护理依赖。鉴定费用5600元已由被告柳艳洪垫付。被告柳艳洪已实际垫付医疗费为177665.9元和7197.9元（陆良戴家尧骨科医院治疗费用）。一审法院认为，本案的焦点是原告请求被告赔偿医疗费等损失的主张是否成立。侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告张荣宽向被告柳艳洪提供支模的劳务，被告向原告每天支付劳务费用230元。原告张荣宽与被告柳艳洪双方在建盖房屋过程中形成了劳务关系。原告在从事支模工作中未佩戴被告柳艳洪提供的安全帽和安全绳不慎摔伤是事实。原告有权依据双方的劳务关系请求被告承担损害赔偿责任。鉴于原告对于自己的损害也有过错，可减轻被告的赔偿责任。司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《村庄和集镇规划建设管理条例》规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。《云南省农村住房建设管理办法》规定,在农村集体土地上从事建筑活动的单位或者个人，应当依法取得施工资质证书或者执业资格证书，具有资质的施工单位在承揽农村住房建设工程时，可以按照规定的业务范围承揽工程；具有执业资格的建筑工匠只能承担农村2层以下住房的建筑工程施工。未取得建筑施工资质的单位和执业资格的个人不得承揽工程。按照建设部门的相关规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。建筑工匠应当经过系统的专业技术培训，取得《建筑业技术资格证》后，方可从事建筑活动。被告代利波建盖的房屋楼层已经达到5层，应当按照相关法律的规定由有建筑资质的施工单位进行施工，被告柳艳洪个人并无建房资质也未以有建筑资质的单位的名义进行施工，在施工过程中，原告受伤，被告代利波依法应当与被告柳艳洪对原告的损害后果承担连带赔偿责任。鉴于原告自己在施工过程中不佩戴安全帽和系好安全绳，对自己在施工工程中摔下受伤也有过错，可以减轻被告柳艳洪、代利波的赔偿责任。关于原告的赔偿标准按照农村标准还是城镇标准计算的问题。原告的常住人口登记卡上登记的住址是凤来社区居民委员会（沾益区龙华街道凤来社区居民委员会风来村），虽然其享有耕地的承包经营权，并享有和领取中央耕地地力保护资金，但因其所在的村组已经随着城镇化进程并入了社区和居民委员会管理，因此，原告的居住地应为城镇，对于原告请求赔偿的标准按照城镇居民的标准计算。对于原告请求的赔偿项目，依法可获得支持的是：医疗费283,016.56元，其余费用无医院证明不予支持；后期治疗费16,000元；误工费按照原告住院的天数计算，由于原告是按工作天数由被告发放劳务费用，原告的收入不能按照每天230元计算，计算为123天×135元=16,605元；出院后的误工费计算至定残前一日（7月21日），135元×52=7020元；护理费用，住院123天，住院期间2人护理7天，陪护人员的收入无其他证据予以印证，按照每天135元计算，135×2×7+135×116=17,550元，出院后的护理费按照部分护理依赖，按照规定的护理费的计算年限，可以计算20年，原告计算为492,677元，本院予以确认；营养费按照每天30元计算，30×123天=3690元；住院伙食补助费100×123天=12,300元；残疾赔偿金36238×20×0.4=289,904元；原告在审理中自愿承担曲靖珠源司法鉴定中心鉴定费2800元，本院予以确认。云南乾盛司法鉴定中心鉴定费5600元由原告负担（已经由被告柳艳洪交付）。交通费用，原告主张的交通费用未提交相关凭证，本院酌情认定500元；因原告的损伤达到七级伤残，精神抚慰金酌情认定10,000元，以上费用合计1,193,280元。被告柳艳洪支付的费用是190,463.8元（包含二次鉴定费5600元）。综上所述，对原告的请求，予以部分支持。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告柳艳洪于判决生效后十日内赔偿原告张荣宽医疗费等损失1,193,280元的60%，合计715,968元，扣除被告已经支付的190,463.8元，被告还应向原告赔偿525,504.2元。其余损失由原告自行负担。二、被告代利波对第一项中由被告柳艳洪负担的金额承担连带责任。三、驳回原告张荣宽的其他诉讼请求。案件受理费5233元，由原告负担2093元，被告柳艳洪、代利波负担3140元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实，与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是责任比例的划分及张荣宽相关损失费用的计算问题。关于责任比例的划分问题。因张荣宽跟随柳艳洪从事基建工作多年，在高空作业过程中对自身的安全没有尽到必要的注意义务，存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，一审判决依法认定张荣宽对自身损失承担40%的责任并无不当，上诉人张荣宽、柳艳洪上诉主张该责任比例认定不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，因代利波所建房屋超过两层，却其将房屋建设承包给没有相应资质的柳艳洪，故其存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，代利波作为定作人存在选任过失，应承担相应的选任过失责任，因其所建房屋为五层半住房，故其应当与柳艳洪对张荣宽的损失承担连带赔偿责任。柳艳洪上诉主张其与代利波应承担按份责任的上诉理由不能成立。关于张荣宽各项损失费用的认定问题。1.医疗费，上诉人张荣宽对其购买人血白蛋白、人纤维蛋白原、人免疫球蛋白产生的医疗费未提交有效医嘱，不能证实该部分费用与本案的关联性，其应当承担举证不能的不利后果，一审判决对张荣宽医疗费数额的认定并无不当，本院予以确认。2.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，误工费是伤残鉴定前的一个过渡阶段，意义在于伤残鉴定无法进行的情况下对伤残者进行合理补偿，一旦病情稳定、伤残鉴定可以进行，误工费就失去了意义，本案中，张荣宽在第一次鉴定时伤残鉴定已经可以进行，病情稳定，故一审判决认定的误工天数截止日期并无不当，张荣宽主张误工时间应计算至第二次鉴定结论作出的时间没有法律及事实依据，本院不予支持。根据张荣宽提交的常住人口登记卡，可以认定其为社区居民户口，其居住地为城镇，一审依照城镇居民标准计算其各项损失并无不当，上诉人柳艳洪主张其应当依照农村居民标准计算没有事实依据，其该上诉请求不能成立。3.住院期间护理费，一审判决参照135元每天计算并无不当，该部分费用应当参照医院护理费标准计算，上诉人张荣宽主张应当依据护理人员的误工费计算没有法律依据，本院不予支持；因张荣宽提交的在2020年1月11日至2020年3月13日期间需两人护理的疾病证明书同一段住院时间存在两份不同的疾病证明书，其由主治医生签名的一份疾病证明书中并没有记载需要两人护理，故张荣宽上诉主张该期间需要两人护理没有事实依据，其应当承担举证不能的不利后果，结合本案实际，一审判决认定张荣宽住院期间需要两人护理较为合理，本院予以确认。4.出院后的护理费，一审判决结合本案实际和张荣宽的伤残鉴定结论，依法计算20年的护理期限并无不当，上诉人柳艳洪主张应当按照5年的护理期限计算不符合本案实际，本院不予支持。5.营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金的计算，一审判决并无不当，本院予以确认。张荣宽因此次事故产生的损失总额为1,193,280元，柳艳洪已经支付的费用为190,463.8元，本院依法予以确认。综上所述，上诉人张荣宽、柳艳洪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,466元，由张荣宽负担5233元，柳艳洪负担5233元。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  迟少杰审判员  高体所审判员  李泽文二〇二一年五月十九日法官助理张玲玲书记员唐容