黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑04民终230号上诉人（一审被告）温亚利，女，1970年1月29日出生，汉族，无固定职业，住鹤岗市工农区。委托代理人：李一斌，系黑龙江精诚律师事务所律师。委托代理人：郭淑娟，系黑龙江精诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：原告王桂芝，女，1971年6月2日出生，汉族，系鹤岗市市场监督管理局检验检测中心职员，现住鹤岗市工农区。上诉人温亚利因与被上诉人王桂芝民间借贷纠纷一案，不服鹤岗市工农区人民法院(2020)黑0403民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。温亚丽上诉请求：撤销鹤岗市工农区人民法院(2020)黑0403民初19号民事判决，改判驳回被上诉人王桂芝的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间借款合同未成立未生效，双方未签订过借款合同，也未出具过欠条，也未收到过100,000.00元借款本金，也未指定过陈迪是收款人。二、一审法院违反法定程序。原审中，上诉人提出对“借款合同、借条上温亚丽签名和按手印”提出司法鉴定，但一审法院和司法鉴定机构未对“按手印”部分进行司法鉴定，违反法定程序。三、一审采信鹤岗市天正司法鉴定中心的司法鉴定意见是错误的。因该鉴定中心人员资质不明、后补承诺书、鉴定结论依据明显不足、情况说明未经庭审质证，故鉴定意见不应被采信。四、假设双方之间的借款合同生效，那么原审认定的实际出借本金数额97,000.00元，并以此计算利息违反法律规定。五、原判决适用法律错误。本案应适用合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》，以现金支付的，自借款人收到借款时。综上所述，要求二审法院查明事实后依法裁决。王桂芝辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。天正司法鉴定中心是双方通过摇号确定的鉴定机构，意见系依法依规所作。一审计算利息也是符合法律规定的。王桂芝向一审法院起诉请求：要求被告偿还借款本金100,000.00元及利息，利息自2017年3月14日起至本息全部清偿完毕之日止，按借款本金10万元，月利率2%计算。一审查明的事实：原王桂芝与被告温亚利系通过鹤岗市金汇源房地产经纪有限公司介绍认识的借贷关系。2015年9月14日，原告王桂芝与被告温亚利签订借款合同，约定被告向原告借款10万元，借款期限3个月，利息为月利率1%，逾期利息为日利率千分之一。同日，原、被告签订抵押合同，约定被告将其所有的位于工农区17委人民银行B栋409室房屋（所有权证号：0126178-520）抵押给原告，并在房屋登记部门办理他项权证（他项权证号：TX20150914014）。同日，原告将借款本金打到被告温亚利指定的陈迪的账号上，后被告为原告出具借款条，载明借原告10万元，并支付利息3,000.00元。被告将利息支付至2017年3月14日，后未支付利息，亦未偿还借款本金。庭审中，被告温亚利提出借款条、抵押合同、借款条上的签字及捺印不是其本人申请鉴定，经本院委托鹤岗市天正司法鉴定中心对借款合同、抵押合同、借条上、房地产抵押贷款同意书的温亚利签字和按手印的部分进行鉴定。鉴定意见为：2015年9月14日借款合同上甲方（签字）处“温亚利”签名及2015年9月14日借款条上借款人处“温亚利”签名是温亚利本人书写。被告温亚利对此鉴定有异议，申请重新鉴定。理由是：1、意见书中没有附有该中心及鉴定人员相应资格证明，该中心及鉴定人员是否具备文痕鉴定的资质无法确定；2、鉴定机构在摘要记载中写道原、被告关系为借贷关系是先入为主，有失客观性、公正性。结合被申请人王桂芝为鹤岗市食品药品监督管理局工作人员，与鉴定中心同在鹤岗市，存在利害关系之嫌，可能影响鉴定结论；3、鉴定依据的原理、方法过于简单，鉴定书的肯定性结论也不具有排他性；4、鉴定意见书中没有“承诺书”，该鉴定意见书作出违反法定程序，不应采信。针对被告温亚利的异议，本院要求鉴定人作出解释，鉴定机构出具了答复函及情况说明并附有资质证明及司法鉴定人员承诺书。被告温亚利收到答复后仍有异议，但不申请鉴定人员出庭。以上事实有借款合同、抵押合同、借条、房地产抵押贷款同意书、他项权证、郭丹的证言、司法鉴定意见书、2015年9月14日中国工商银行个人业务凭证及当事人陈述为证，本院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，原告王桂芝与被告温亚利之间的借贷关系、抵押关系均事实清楚，法律关系明确。被告温亚利应当按照合同约定履行偿还借款本金及利息的义务。原告在借款当日收取被告利息3,000.00元的行为，应视为预先扣除利息，故认定借款本金应为97,000.00元。原告要求的利息、逾期利息均不违反法律规定，故对王桂芝的诉讼请求在要求被告偿还借款本金97,000.00元及利息，利息计算方式：1、借期内利息自2015年9月14日至2015年12月13日，按借款本金97,000.00元，月利率1%计算；2、逾期利息自2017年3月14日起至本息全部清偿完毕之日止，按借款本金97,000.00元，月利率2%计算的范围内予以支持，对超出部分不予支持。本院认为，鉴定机构已对鉴定意见的瑕疵通过补正、说明等方式予以了说明，被告提出重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故对被告温亚利的申请，不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第一款之规定，一审判决：被告温亚利于本判决生效之日起十日内偿还原告王桂芝借款本金97,000.00元及利息，利息计算方式：1、借期内利息自2015年9月14日至2015年12月13日，按借款本金97,000.00元，月利率1%计算；2、逾期利息自2017年3月14日起至本息全部清偿完毕之日止，按借款本金97,000.00元，月利率2%计算；本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于被上诉人提交的张凤娥银行卡账户明细，欲证实温亚丽在借款后偿还利息，进一步证实温亚丽系债务人。该证据调取于鹤岗市工农区人法院（2017）黑0403民初810号王桂芝诉温亚丽民间借贷纠纷案卷宗中，温亚丽分别于2015年12月14日、2016年3月11日、2016年6月13日、2016年9月13日、2016年12月14日用支付宝向中介公司转款4,000.00元，上诉人对证据真实性无异议，但对证明问题有异议，认为其是以抵押担保人的身份代替实际借款人陈迪偿还利息。本院结合借款合同、借条、中介公司证人证言及当事人的陈述，能够认定温亚丽在借款后偿还利息的事实，本院对该证据予以采信。二审另查明，2015年9月14日，王桂芝向陈迪账户实际转款金额为96,000.00元。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，围绕上诉人的上诉请求，首先，1.对于双方借贷关系是否成立的问题。结合借款合同、抵押合同、借条、房地产抵押贷款同意书、他项权证、司法鉴定意见书、中介公司证人证言、银行卡账户明细及当事人庭审陈述，本院审理（2018）黑04民终154号上诉人温亚丽与被上诉人王桂芝民间借贷纠纷一案，上诉人承认其有“抵押借款”意向，但未收到款项。实际上款项进入了案外人陈迪账户，虽上诉人称其只是为陈迪提供担保，但温亚丽在借款合同及借条上均以借款人身份签名，且在借款后按期偿还利息，本院依据以上事实和证据，能够认定温亚丽为借款人，王桂芝与温亚丽的借贷关系成立；2.一审鉴定是否违反法定程序的问题，一审温亚丽提出对借款合同、借条上温亚丽签名和手印进行司法鉴定，后鹤岗市天正司法鉴定中心对温亚丽签名是否是本人书写进行了鉴定，结论为是温亚丽本人书写。上诉人提出异议，针对被告温亚利的异议，鉴定机构已经出具了答复函及情况说明并附有资质证明及司法鉴定人员承诺书。温亚利收到答复后仍有异议，但不申请鉴定人员出庭。鉴定机构对于“手印”未进行鉴定出具的“情况说明”，证实：鉴定中心已告知因检材条件等原因对手印不鉴定，温亚丽表示同意。且上诉人亦对该“情况说明”发表了质证意见，一审法院不违反法定程序。现上诉人在二审重新提交鉴定申请，再次要求对手印进行鉴定，本院不予准许；3.本金及利息认定的问题，上诉人主张借款本金应以实际转款金额96,000.00元为准，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，应当将实际出借的金额认定为本金，故本院对上诉人该项主张予以支持。被上诉人称其另拿出1,000.00元现金，代上诉人向中介公司缴纳中介费，证据不足，本院不予认定。因借款合同约定的借款期限为三个月，即2015年9月14日至2015年12月14日，借款利率为月息1%，逾期利息按日利率千分之一计算，上诉人温亚丽已偿还的利息并未超出约定的逾期利息金额，其提出每月多还利息部分应冲抵本金没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，因未支持预扣利息的部分，一审判决温亚丽给付借期内利息即2015年9月14日至2015年12月13日的利息是正确的，但应以本金96,000.00元进行计算。综上所述，温亚丽的上诉请求部分成立，应予支持；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：撤销鹤岗市工农区人民法院(2020)黑0403民初19号民事判决；二、上诉人温亚丽于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人王桂芝借款本金96,000.00元及利息，利息计算方式：1.借期内利息自2015年9月14日至2015年12月13日，按借款本金96,000.00元，月利率1%计算；2.逾期利息自2017年3月14日起至本息全部清偿完毕之日止，按借款本金96,000.00元，月利率2%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,300.00元，由王桂芝承担92.00元，由温亚丽负担2,208.00元；二审案件受理费2,225.00元，由上诉人温亚丽负担2,202.00元，由被上诉人王桂芝负担23.00元。本判决为终审判决。审判长 任 重审判员 李 慧审判员 贺小平二〇二一年五月十四日书记员 克安娜