重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终4551号上诉人（原审被告）：重庆顺鼎商贸有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道松石北路23号东和春天7幢2-17-1，统一社会信用代码915001126736719XD。法定代表人：林敏奇，经理。委托诉讼代理人：杨曦，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文庆华，男，1976年11月15日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：叶佳满，重庆渝正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晶，重庆渝正律师事务所律师。上诉人重庆顺鼎商贸有限公司（以下简称顺鼎商贸公司）因与被上诉人文庆华劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初12410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。顺鼎商贸公司的委托诉讼代理人杨曦到庭参加诉讼，被上诉人文庆华及其委托诉讼代理人均未到庭并向本院申请对本案进行书面审理。本案现已审理终结。顺鼎商贸公司上诉请求：改判顺鼎商贸公司不支付解除劳动关系经济补偿及25445元，不支付2018年1月1日至2020年3月29日未休年休假工资5472元，不支付2020年3月工资402元，不支付未签订书面劳动合同二倍工资差额3234元，不支付失业保险待遇损失17280元。事实和理由：1．被上诉人为了提高每月实际获得报酬的数额主动向上诉人申请要求不购买社会保险，上诉人以社保补贴的方式每月给被上诉人支付补贴费用，被上诉人以上诉人未购买社会保险为由解除劳动关系是罔顾事实；2．在新冠疫情爆发后被上诉人未正常上班，上诉人通知被上诉人续签劳动合同，被上诉人说自身原因不能回来，故书面合同到期后未及时续签；3．被上诉人上班期间，上诉人均安排了带薪年休假，不应支付未休年休假工资，即使要支付也只能按10天计算，因为2020年度不应支付。且上诉人并无法定违法行为，不应支付失业保险待遇损失；4．被上诉人在2020年3月单方面解除劳动关系，但未到公司办理工作交接，上诉人已告知其办理工作交接和解除劳动关系手续后支付工资，且工资标准应为工资表载明的3617.6元；5．一审判决对经济补偿金和年休假的计算有误，前12个月的平均工资应为4852元。文庆华提交书面答辩意见称，1．被上诉人的工资构成中虽有社保补贴一项，但实际上是上诉人以社保补贴为名规避社保缴纳的法定责任，上诉人并未履行为被上诉人缴纳社保的法定义务；2．双方于2020年3月29日解除劳动合同，被上诉人至今未支付3月工资，一审法院根据渝人涉（2020）47号文件确定被上诉人的应付3月工资符合规定；3．上诉人应于被上诉人返岗当日签订劳动合同，但上诉人至双方劳动合同解除都未与被上诉人签订劳动合同，被上诉人应支付未签劳动合同二倍工资差额；4．上诉人提交的出勤表为打印件，无被上诉人签字，不能证明上诉人已安排被上诉人休假，上诉人应承担被上诉人2018年1月1日至2020年3月29日未休年休假工资。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。顺鼎商贸公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告向原告支付拖欠的2020年3月工资5105.2元（2019年2月至2020年1月期间平均工资5551.83元/月÷21.75天=255.26元/天；255.26元/天×20天（3月份））；2．请求判令被告向原告支付应休未休的2015年至2020年的年休假工资38289元（255.26元/天×10天×5年×300%）；3．请求判令被告向原告支付未签订书面劳动合同期间（2020年2、3月）的二倍工资差额10657.03元（5551.83元（2月份+255.26元/天×20天（3月份））；4．请求判令被告向原告支付经济补偿金27759.15（2019年2月至2020年1月期间平均工资5551.83元/月×5个月）；5．请求判令被告向原告赔偿因没有缴纳失业保险造成的失业保险待遇损失17280元（1800元×80%×12个月）。一审法院认定事实：2019年5月22日，文庆华（乙方）与顺鼎商贸公司（甲方）签订了劳动合同，期限为2019年1月1日至2019年12月31日。2020年3月29日，文庆华作出了解除劳动合同通知书并通过EMS向顺鼎商贸公司的住所地邮寄，载明，本人系贵司库房部门在职员工，于2015年6月起一直在贵司工作至今，在本人任职期间贵司严重违反劳动合同法有关规定，不按法律规定为劳动者缴纳社会保险，不与本人签订无固定期限劳动合同，未足额支付加班工资及安排年休假。本人依劳动合同法第三十八条有关规定，正式向贵单位提出解除劳动关系。经查询，该邮件于2020年3月29日收悉。2020年4月21日，文庆华以顺鼎商贸公司为被申请人就本案请求向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年4月28日，该委作出超期未作出受理决定证明书，文庆华遂起诉来院。林敏奇在每月中下旬向文庆华的中国农业银行账号转账支付工资，摘要均为网银转账或转存，其中2019年3月起至2020年3月期间银行转账金额先后为1300元、4729元、4768元、5570元、4860元、5312元、6000元、6009元、5765元、5382元、5923元、6526元、5778元、1900元。借记卡交易明细中最早载明付款方为林敏奇的转账为2015年10月15日转账3528元，此前在2015年7月15日、8月15日、9月16日先后转账2730.6元、3484元、3590.6元，摘要为网银转账，均未显示对手户名。根据顺鼎商贸公司举示的2019年4月至2020年3月的工资明细，显示文庆华2020年3月应发工资为3617.6元，每月工资固定包括社保补贴300元，除2020年2月绝大多数员工外均有午餐补贴300元、通讯补贴50元和安全奖100元，除2020年1月、2月外每月均有全勤奖100元。庭审中，文庆华陈述，其于2015年6月入职，具体时间记不清了，2015年7月15日、8月15日、9月16日的转账均是顺鼎商贸公司发放的，其一直工作到2020年3月28日。顺鼎商贸公司陈述，该司未保存文庆华入职信息；该司于每月15日至月底之间支付上月工资，均通过法定代表人林敏奇本人账号支付，2015年10月之前的转账并非由该司转账；社保补贴是因为文庆华不愿意缴社保，双方协商将补贴直接支付给文庆华，此外午餐补贴是公司福利，通讯补贴是因为其要打电话使用手机流量而给予的补贴，二者及全勤奖、安全奖金额都是固定的；该司系传统贸易企业，春季前较忙，故1月没有签订劳动合同，春节期间因该司系保障企业要上班，故通知文庆华1月29日来上班，但文庆华回复车辆停运无法回来，直到3月10日才来上班，因文庆华在2020年3月从10日工作到28日，故工资金额仅3617元。庭审中，顺鼎商贸公司还举示了2018年部分月份库房员工出勤表，显示文庆华的入职时间为2015年5月25日，分别于2018年4月休年假2天、6月休年假2天、11月休年假2天，尾部有丁官露签字落款；2．微信聊天记录，载明2020年1月29日，王清伟在顺鼎库房配送群@所有人，告知能在初七回来上班的回复，文庆华当日回复“还回重庆，我们这里全部车停运”；2020年3月9日晚上，顺鼎商贸公司主管王清伟询问文庆华“你什么时候可以来上班”，文庆华当日回复“明天来”。文庆华质证，出勤表没有其签字，不能证明其休年休假；对微信聊天记录无异议。一审法院认为，关于解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。顺鼎商贸公司作为用人单位未为文庆华缴纳社保，即便按月支付了社保补贴，也并履行法定义务，文华有权据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条向顺鼎商贸公司解除劳动关系，双方劳动关系已于2020年3月29日顺鼎商贸公司收悉解除通知书之日解除，文庆华主张该司支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位应建立职工名册备查，故顺鼎商贸公司应就文庆华的入职时间承担举证责任，顺鼎商贸公司举示的库房员工出勤表载明了文庆华的入职时间为2015年5月25日，结合银行流水中虽2015年7月至9月转账未注明对方账号，但转账金额、备注和时间与顺鼎商贸公司法定代表人林敏奇在2015年10月之后的转账具有一致性和连贯性，文庆华主张7月至9月的转账同样系林敏奇代顺鼎商贸公司转发的工资，具有合理性，并可以与出勤表相互印证，故本院确认文庆华于2015年5月25日入职。顺鼎商贸公司陈述社保补贴300元是因未缴纳社保给予的经济性赔偿，故性质不属于劳动报酬，应予扣除。就全勤奖、安全奖、午餐补贴和通讯补贴，因顺鼎商贸公司绝大多数职工都在每月随工资固定发放，金额固定，是工资的一部分，符合《国家统计局关于工资总额组成》第四条的规定，即奖金和补贴属于工资组成部分，故不应予以扣除。顺鼎商贸公司确认于次月发放本月工资，故文庆华在双方劳动关系解除前12个完整工资支付周期的平均工资为（4729元＋4768元＋5570元＋4860元＋5312元＋6000元＋6009元＋5765元＋5382元＋5923元＋6526元＋5778元＋1900元）÷12个月-300元=5410元/月（四舍五入取整数）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，顺鼎商贸公司应支付文庆华2015年5月25日至2020年3月29日解除劳动关系的经济补偿5410元×5个月=27050元。关于未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，顺鼎商贸公司作为用人单位，主张文庆华已休年休假或该司支付了未休年休假工资，并举示了出勤表，但因系打印件，且无文庆华签字，本院不予采信，顺鼎商贸公司未举示有力证据证明，应就已支付两年内未休年休假工资承担举证责任，就两年前的未休年休假工资应由文庆华承担举证责任，因用人单位通常在年底才能确认当年职工未休年休假天数，故顺鼎商贸公司应就2018年1月1日至2020年3月29日期间文庆华的未休年休假工资承担举证不力的法律后果。文庆华主张其应自2015年起享受10天/年的年休假，但举示的社保参保证明只能证明在2013年由案外人重庆秦安铸造有限公司为其缴纳了社保，此外无其他参保记录，也未举示其他证据证明其累计工作时间，故不能证明其累计工作时间超过十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，本院确认文庆华在2018年、2019年应享受年休假均为5天，在2020年享受年休假为89天÷365天×5天=1天（不足一天不计入）。综上，顺鼎商贸公司应向文庆华支付2018年1月1日至2020年3月29日期间的未休年休假工资5410元÷21.75天×11天×200%=5472元（四舍五入取整数）。关于2020年3月工资。国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电（2020）1号）决定延长2020年春节假期至2月2日。2月3日起除特殊行业外，大部分企业因疫情停工停产。根据人社厅明电（2020）5号文件《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。根据渝人社（2020）47号文件《妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，人社厅发明电（2020）5号文件提及的生活费标准按不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%执行。根据微信聊天记录及庭审陈述，文庆华在2020年3月10日返岗上班，一直工作到3月28日，综上，顺鼎商贸公司应向文庆华支付2020年3月工资1800元×70%÷21.75天×5天＋5410元÷21.75天×15天=4021元（四舍五入取整数）。关于未签书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。文庆华与顺鼎商贸公司的劳动合同已于2019年12月31日到期，故双方应于2020年1月31日前续签劳动合同。在2020年1月29日，文庆华在公司群内回复因没车，无法回重庆，后直到2020年3月10日文庆华才返岗工作，故该期间双方未签订劳动合同是因为疫情的不可抗力因素及文庆华未到岗，客观无法签订，顺鼎商贸公司不存在主观恶意，顺鼎商贸公司不须支付文庆华返岗前的未签书面劳动合同二倍工资差额。但在2020年3月10日文庆华返岗，双方应于当日即刻签订劳动合同，但直至双方劳动关系解除未再签订劳动合同，故顺鼎商贸公司应向文庆华支付2020年3月11日至3月29日期间的未签书面劳动合同的二倍工资差额5410元÷21.75天×13天=3234元（四舍五入取整数）。关于失业保险待遇损失。根据《重庆市失业保险条例》第二十三条的规定，失业保险金由户口所在区、县（自治县、市）失业保险经办机构按月发放。第二十四条的规定，文庆华在顺鼎商贸公司累计工作年限满4年不足5年，领取失业保险金的期限为12个月。顺鼎商贸公司没有为文庆华缴纳失业保险，造成文庆华不能享受失业保险待遇，顺鼎商贸公司应当比照文庆华应享受的失业保险金的120%赔偿支付至2021年1月11日本案庭审当天，1月12日起因无法确定文庆华是否仍满足失业保险金领取条件，故本院不支持其此后的失业保险待遇损失主张。顺鼎商贸公司辩称系因文庆华原因解除劳动关系，不应承担相关责任，但根据前述，文庆华有权以顺鼎商贸公司未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同，故符合《失业保险条例》第十四条规定的“非因本人意愿中断就业”，顺鼎商贸公司抗辩不成立。综上，顺鼎商贸公司应支付文庆华失业保险待遇损失17280元（1440元×10个月×120%）。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第三条及《失业保险条例》第十四条规定，判决如下：一、被告重庆顺鼎商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告文庆华解除劳动关系的经济补偿25445元；二、被告重庆顺鼎商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告文庆华2018年1月1日至2020年3月29日期间的未休年休假工资5472元；三、被告重庆顺鼎商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告文庆华2020年3月工资4021元；四、被告重庆顺鼎商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告文庆华未签书面劳动合同的二倍工资差额3234元；五、被告重庆顺鼎商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告文庆华失业保险待遇损失17280元；六、驳回原告文庆华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告文庆华负担。二审中，当事人均未举示新证据。二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1．文庆华在双方劳动关系解除前12个月的平均工资及2020年3月的工资标准；2．顺鼎商贸公司应否支付经济补偿金、未休年休假工资、未签劳动合同二倍工资差额及失业保险待遇损失。关于文庆华的在双方劳动关系解除前12个月的平均工资问题，顺鼎商贸公司举示2019年4月至2020年3月的工资明细，并认为应当按该工资明细计算该12个月的平均工资，但该工资明细为顺鼎商贸公司单方制作，且与顺鼎商贸公司法定代表人林敏奇实际向文庆华转账支付的金额不符，不能作为认定文庆华实际工资的依据，一审法院根据林敏奇向文庆华实际转账的金额计算前述期间的平均工资为5410元/月有事实和法律依据。至于文庆华在2020年3月的工资标准，一审法院以上述5410元/月为基数，综合考虑顺鼎商贸公司受疫情影响导致停工停产的情况，确定文庆华当月的工资标准为4021元/月符合法律规定。关于顺鼎商贸公司应否支付经济补偿金、未休年休假工资、未签劳动合同二倍工资差额及失业保险待遇损失的问题，第一，《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。用人单位与劳动者不能以约定支付社保补贴的形式替代参加社会保险。本案中顺鼎商贸公司虽向文庆华发放了社保补贴，但不能因此而免除其缴纳社会保险的义务，文庆华有权基于公司未为其购买社会保险为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金，亦可以向公司主张因未购买社会保险而造成的损失。第二，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中文庆华在顺鼎商贸公司连续工作时间超过12个月，依法应当享有带薪年休假，顺鼎商贸公司未能举示充分证据证明文庆华已休2018年及2019年的年休假，应当承担举证不力的后果，依法应当支付未休年休假工资。同时，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间，文庆华在2020年1月1日至2020年3月29日除法定假日外均处于工作期间或因用人单位停工停产而视同工作期间，依法享有带薪年休假的权利，一审法院根据文庆华的实际工作年限和工作时间确定顺鼎商贸公司应向文庆华支付2018年1月1日至2020年3月29日期间的未休年休假工资5472元符合法律规定。第三，文庆华与顺鼎商贸公司的劳动合同于2019年12月31日到期，故双方应于2020年1月31日前续签劳动合同。受疫情影响，文庆华于2020年3月10日返岗工作，双方应于当日即刻签订劳动合同。顺鼎商贸公司直至双方劳动关系解除仍未与文庆华签订劳动合同，依法应当支付2020年3月11日至3月29日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额。顺鼎商贸公司以文庆华因自身原因未能到岗为由，主张其不应支付未签书面劳动合同二倍工资差额不能成立。综上所述，顺鼎商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆顺鼎商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 陈 孟 琼审 判 员 胡 海 滨二〇二一年五月十日法官助理 牛维宋芳书 记 员 陈 嬿 西