重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终10150号上诉人（原审原告）：陈乐，男，1986年10月15日出生，汉族，住重庆市渝北区空港大道519号6幢3单元4-1，公民身份号码500112198610150010。委托诉讼代理人：曾衍理，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖霄，男，1986年9月28日出生，汉族，住重庆市北碚区歇马镇盐井坝283号，公民身份号码500109198609281613。委托诉讼代理人：蒋家驹，重庆鼎林律师事务所律师。上诉人陈乐因与被上诉人肖霄合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初6792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈乐的委托诉讼代理人曾衍理，被上诉人肖霄的委托诉讼代理人蒋家驹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈乐上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持陈乐的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由肖霄承担。事实及理由:一、陈乐根据与肖霄所签订的合伙协议约定，向肖霄提出撤资申请，既未违反合同约定亦未违反法律规定，依法应得到支持。二、《撤资协议》实际是肖霄购买陈乐的合伙份额，不需要全体合伙人同意，应适用合伙份额转让的法律制度，不涉及对合伙经营项目的清算。三、肖霄系合伙项目的具体实施者，系执行事务合伙人，并掌握合伙项目的所有财务资料；同时《撤资协议》明确约定了肖霄付款期限及逾期付款违约责任，故对回购价格的结算和确定应为肖霄的义务。原审法院以合伙项目须清算审计为由，驳回陈乐的诉讼请求，于法无据。肖霄辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。陈乐向一审法院起诉请求：1.判令肖霄向陈乐退还出资款160000元；2.判令肖霄向陈乐支付违约金50000元；3.本案诉讼费由肖霄承担。一审法院认定事实：重庆极速健身有限公司系成立于2019年3月4日的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为肖霄，经营范围为健身服务。2019年3月11日，以抬头名称为“极速健身两路金港国际店”为甲方、陈乐为乙方（入伙人）签订《入伙协议书》，载明：“乙方的入资金额为人民币200000元（贰拾万元），占全部股份25%；自乙方交齐出资额之日起，乙方即成为合伙人，乙方依照该份额享受权利、履行义务、承担责任；乙方投资的股份额不得擅自出售、转让、抵押，无论何种原因导致乙方退出合伙人的，乙方的投资份额只能由甲方按照本协议约定回购或者指定受让人，若违反规定本协议立即终止履行；乙方若因个人原因需要撤资，乙方有权书面向甲方申请撤资（提前三个月），价款按照实际经营情况结算，提交申请之日起乙方不再享有投资份额和投资收益。最终解释权归甲方所有；乙方在本协议签署后三日内，一次性将投资份额款200000元转入甲方指定账户；盈余分配：一个季度进行一次分配，乙方按照投资份额25%的比例分配盈余总额；乙方对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；乙方义务：乙方应当推广极速健身两路金港国际店；乙方应尽全力配合甲方进行店面的线上线下推广；违约责任：本协议签订生效后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即为违约，违约方应当赔偿其违约行为给守约方造成的全部损失。若损失难以计算，违约方应当向守约方支付违约金5万元整。”肖霄在落款甲方处签字并捺印，陈乐在落款乙方处签字并捺印。上述协议签订的当日及2019年5月19日，陈乐通过银行转账方式向肖霄分别支付合伙投资款112000元、48000元，两笔共计160000元。2019年9月21日，陈乐向肖霄出具《撤资申请书》，载明：“乙方（入伙人）陈乐，按照《入伙协议书》第二条，2.3现向甲方（极速健身两路金港国际店）肖霄，提出撤资申请。”同日，陈乐与肖霄签订《撤资协议》，载明：“本人乙方自愿撤资速行健身股份20%价值16万（拾陆万元整）原始股，于2019年9月21日终止与速行健身的合作关系，股份由甲方（肖霄）回购，甲方应在2019年12月21日之前付清乙方（陈乐）应得款项。注：甲方付乙方的实际款项金额以9月21日为止的实际经营情况结算，金额为。如甲方未按时付清撤资金额给乙方，甲方需承担相应责任，甲方需支付乙方总金额百分之三的月息（每月百分之三）。”2019年9月及10月份，陈乐与肖霄通过微信方式就撤资及合伙份额收购等事宜进行了沟通交涉，但并未达成有效的协议。2019年12月29日，陈乐与肖霄谈话时称：“你这个股份本来你写了申请，我确实想帮你，我想把它买回来，但现在的情况买不回来了……有能力就把它买回来啦”、“申请退的时候是申请那会儿我说，如果3个月之后能结我结给你，但是3个月之后……不能结，现在是亏损”、“我愿意结，我愿意结给他，但是现在是结不了，所以说他股份还是他自己持有的”、“对，我承认你退股的这个事实，但是我没有能力买，我没有能力买”。陈乐与肖霄举示的明细账均显示，截至2019年9月30日，极速健身金港国际店账户收支情况相抵，计算出的账面余额为6075.47元。陈乐与肖霄均认可涉案合伙项目的合伙人除陈乐和肖霄外还有另外五个自然人，合伙人共计7人。庭审中，陈乐陈述：由于陈乐书写错误，将《入伙协议书》中的入伙金额写成了“200000元”、将陈乐所占合伙份额写成了“25%”，实际的入伙金额为160000元、合伙份额为20%。肖霄陈述：极速健身金港国际店仅为对外店招牌的字号，所属的工商登记的主体为重庆极速健身有限公司。另查明，重庆极速健身有限公司系有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人均为肖霄，持股100%，成立日期为2019年3月4日。另，陈乐与肖霄均认可案涉合伙体的会计账簿是以明细账最后的收支情况以显示其经营余额等相关情况，在肖霄处。一审法院认为，案涉《入伙协议书》虽然抬头甲方处载明的甲方名称为“极速健身两路金港国际店”，但该《入伙协议书》落款甲方处实际为肖霄签字，且“极速健身两路金港国际店”并非实际存在的个体工商户或企业法人，仅仅是对外使用的店招牌名称而已，同时根据一审法院查明其他事实及当事人陈述，足以认定陈乐系与肖霄之间建立了合伙合同关系，合伙经营项目即为位于重庆市渝北区双凤桥街道金航路金港国际的极速健身两路金港国际店。案涉《入伙协议书》及《撤资协议》均为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈乐向肖霄通过银行转账方式交付了投资款160000元，履行了合同义务。根据合同约定，陈乐有权提出撤资申请，股份由肖霄回购或指定他人受让，但价款金额应按照截止2019年9月21日的实际合伙经营情况结算结果而定。合伙关系的本质特征为“共同投资、共享收益、共担风险”，合伙人投入的财产为合伙体的共同财产，即合伙关系一旦确定并由合伙人依约投入财产，则该财产当然由出资人的个人财产转化为全体合伙人的共同财产，任何一个合伙人均不得无故请求退还出资款。就本案而言，根据《入伙协议书》和《撤资协议》的约定，虽然肖霄同意陈乐退伙并同意收购陈乐的合伙份额，但是具体回购金额应当对截止2019年9月21日的合伙经营情况进行结算后确定，但双方至今未对截止2019年9月21日的合伙经营状况进行结算，陈乐也未申请对截止2019年9月21日止的合伙经营状况进行清算或审计，无法确定截止2019年9月21日的合伙盈亏状况和剩余合伙财产状况，加之陈乐与肖霄均认可涉案合伙项目的合伙人并非只有陈乐、肖霄二人，现陈乐直接要求肖霄退还出资款160000元缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。同理，对陈乐诉请肖霄向其支付违约金50000元的主张，依法亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告陈乐的诉讼请求。案件受理费4450元，减半后收取2225元，由原告陈乐负担。”二审中，上诉人陈乐向本院举示：关于要求对《撤资协议》所涉具体回购价格进行结算的函、邮件交寄单、微信截图，拟证明陈乐在一审判决后向肖霄发函通知，要求其履行撤资协议，并按一审判决所述内容与肖霄进行结算，该通知已通过微信及邮寄方式有效送达给肖霄。被上诉人肖霄质证认为，该组证据均为复印件，对其真实性、合法性有异议，也不能证明我方签收了该函件。本院认为，上述证据的真实性无法确认，本院不予采信。二审开庭后，陈乐向本院提交书面意见，明确表示自愿将5万元违约金的请求变更为：违约金以欠付本金为基数，按每月1%自2019年12月22日起计算至本金付清之日止；暂算至2021年3月21日为2.88万元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、肖霄应否退还陈乐的出资款；二、肖霄应否支付违约金。现分别评判如下：针对第一项争议焦点。第一，《入伙协议书》及《撤资协议》合法有效，根据上述协议约定，陈乐有权申请撤资，且肖霄同意陈乐退伙并同意收购陈乐的合伙份额，故肖霄应按照上述协议约定履行退还陈乐出资款的义务。第二，《撤资协议》的内容实质为肖霄作为合伙人购买陈乐的合伙份额，该协议内容并不涉及其他合伙人，也不涉及对合伙项目的清算和合伙财产的分割。肖霄关于陈乐的撤资申请须全体合伙人同意的主张，于法无据，本院不予支持。第三，《撤资协议》约定转让价款“以9月21日为止的实际经营情况结算”，而截至2019年9月21日合伙项目尚有盈余，并未出现亏损，故回购价款中除陈乐的原始投资款外还应包括陈乐应分而未分的合伙收入。现陈乐只主张退还其出资款，系其对自身权利的处分，本院予以支持。第四，肖霄系合伙项目的执行事务合伙人，并掌控合伙项目的所有财务资料，其拒绝与陈乐办理2019年9月21日之前实际经营情况的结算，明显违背诚信原则。同时，肖霄主张陈乐应分担合伙项目在2019年10月后的亏损，没有事实和法律依据，本院不予支持。因此，肖霄应退还陈乐的出资款160000元。针对第二项争议焦点。《撤资协议》约定，肖霄应在2019年12月21日之前付清陈乐回购价款，逾期则需每月支付总金额3%的利息。同时，《入伙协议书》约定，若损失难以计算，违约方应当向守约方支付违约金5万元。因此，肖霄未按约定支付回购价款，构成违约，应承担相应违约责任。陈乐要求肖霄支付违约金5万元，符合合同约定和法律规定；同时，陈乐在二审中自愿调低违约金的计算标准，故本院确认违约金为：以160000元为基数，从2019年12月22日起按月利率1%计算至付清时止，并以不超过50000元为限。综上所述，上诉人陈乐的上诉请求成立，应予支持。一审判决应予撤销，本院基于新事实对本案依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初6792号民事判决；二、肖霄于本判决生效之日起十日内向陈乐退还出资款160000元；三、肖霄于本判决生效之日起十日内向陈乐支付违约金（以160000元为基数，从2019年12月22日起按月利率1%计算至付清时止，并以不超过50000元为限）；四、驳回陈乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2225元，二审案件受理费4450元，均由肖霄负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 赵 青审 判 员 李菊霞二〇二一年五月八日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜