贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终531号上诉人（原审原告）：安顺荣胜商砼有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县马官镇湾河村。统一社会信用代码：915204225733094007。法定代表人：吴家龙，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘健，系贵州罡境律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：陶陈成，系贵州罡境律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：重庆佳缘建筑工程有限公司，住所地：重庆市北碚区歇马镇东风村办公楼二楼。统一社会信用代码：91500109203205778N。法定代表人：唐绪明，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯昆仑，系重庆仁业律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人安顺荣胜商砼有限公司（以下简称“荣胜商砼公司”）因与被上诉人重庆佳缘建筑工程有限公司（以下简称“佳缘公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人荣胜商砼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审中为保障债权顺利履行，上诉人向一审法院申请诉讼财产保全，申请通过执行查控系统仅冻结被上诉人银行账户，而未查控被上诉人其他财产，一审法院仅依据冻结结果为被上诉人无银行存款即认定被上诉人“无力支付货款”。一审法院仅依据被上诉人提供的“情况说明、三份商品房买卖合同”，而未向第三人惠水时映房地产开发有限公司核实上述证据是否为第三人提供、被上诉人提供的作以房抵工程款的房屋是否为第三人所有和管理使用的情况下，即认定被上诉人有以房屋抵扣工程款的处分权，且将该证据作为本案定案依据错误。2.本案系买卖合同纠纷，上诉人已按照被上诉人的要求供应商品混凝土，被上诉人应承担向上诉人支付货款的义务。一审却以双方存在被上诉人无法支付货款时以其名下住房抵扣给上诉人作为支付货款的约定为由，认定上诉人的请求违反双方合同约定错误。上述约定虽有以物抵债的担保之意，但双方未办理任何抵押登记，抵押权尚未设立。其次，即便被上诉人提供的“情况说明和三份商品房买卖合同”属实，以房屋抵扣工程款是第三人的真实意思表示，相应房屋也属第三人所有和使用，第三人追认该抵押条款也应办理相应的抵押登记，且作为债权人的上诉人实现抵押权的方式应根据《中华人民共和国民法典》第四百一十条第一款的规定，而非一审法院认定上诉人的诉请违反合同约定。再次，根据《最高人民法院关于印发的通知》第四十五条的规定，抵债物未交付债权人时，债权人无权要求交付抵押物。在本案中，即使上诉人与被上诉人达成以物抵债的协议，事后在抵债物未交付给作为债权人的上诉人时，债权人不同意以物抵债，难得还不允许债权人反悔，根据原债权债务关系主张权利？对于被上诉人提出“无力支付货款”的事实，应由其提供相应的证据予以证明，而非一审认定上诉人未举出被上诉人具有金钱清偿上诉人货款能力的证据，将被上诉人的举证责任转嫁到上诉人身上。3.一审即已认定被上诉人未如期履行支付货款的义务，已构成违约，应当承担违约责任。根据《预拌混凝土买卖合同》第6条第1款第（1）项的约定和双方2020年8月《对账单》的约定，明确被上诉人应承担逾期付款后上诉人为实现债权产生的所有费用。一审未支持上诉人主张的违约金和律师费60000元错误。被上诉人二审未答辩。原审原告一审起诉请求：1.判令被告佳缘公司支付原告荣胜商砼公司货款3526710元及利息（从2020年8月4日起按银行同期同类贷款利率的3倍向原告支付利息至全部货款付清之日止）；2.判令被告向原告支付律师费60000元；3.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认为，本案争议焦点:被告是向原告履行支付货款义务还是以房抵债。一审经审理查明，2018年2月，原告荣胜商砼公司（乙方）与被告佳缘公司（甲方）签订普定县预拌混凝土买卖合同。合同主要约定：一、使用预拌混凝土工程概况：1.建设单位普定时映房地产开发公司；2.施工单位重庆佳缘建筑有限公司；3.工程名称景致新城；4.交货地点普定香榭国际项目；5.甲方向乙方订购预拌商品混凝土不低于5000立方米。二、价款结算及支付：1.甲乙双方约定，本合同所使用的预拌混凝土采用下列方式办理价款结算确认手续；依据合同约定的单价和甲方现场签字确认的预拌混凝土发华单载明的数量为准办理价款结算；2.价款支付方式乙方自愿给甲方垫资6000方，满6000方付80%，余款20%转入下月一并结算，垫资满后每月货款支付80%剩余20%再转入下月，以此类推。待混凝土主体完工一个月内付清所有货款，付款以现金转账为准。三、违约责任：1.甲方违约责任甲方未按合同约定支付价款，经协商甲方仍未支付的，乙方可暂停供应预拌混凝土，直至协调好解除合同，并且甲方不得使用他方混凝土（包含自己搅拌）否则造成的工人堵工，起诉等一切费用及后果由甲方承担，同时乙方可暂留相关预拌混凝土技术资料；2.甲方未按合同约定支付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息的3倍，并履行违约金；3.甲方未按合同约定履行其他义务的，乙方有权解除合同，甲方应以未付货款的20%作为违约金向乙方支付，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任。三、其他约定事项：1.预拌混凝土价格随行就市，双方可按市场价格（成本比例核算）对预拌混凝土价格进行调整；2.若甲方无力支付货款时，则甲方名下住房（含开发的商品房）按开盘价或者评估价的80%抵扣给乙方作为支付货款（商铺按70%抵扣），过户及相关税收费用由甲方承担。合同签订后，原告于2018年5月起至2020年7月间向被告供应混凝土，被告于2018年11月24日支付货款250000元、2019年5月5日支付货款200000元、同年5月10日支付货款50000元，合计500000元。原、被告于2020年8月3日对账结算，确认被告未支付原告的货款为3526710元。原、被告在合同履行过程中于2019年9月与11月调整混凝土供应单价，将原合同中商砼所有标号单价在调价后（2019年8月31日之前）的基础上下调20元/立方米，自2019年9月1日起生效，以及将原合同附件中增加水下砼在同等标号基础上增加25元/立方米，自2019年11月1日起生效的补充协议。同时查明，普定香榭国际项目由惠水时映房地产开发有限公司开发，被告承建该项目，惠水时映房地产开发有限公司无力支付被告工程款，用其开发的该项目的30-1-1号，面积43.64平方米、30-1-2号，面积78.76平方米，30-1-4号，面积94.13平方米、30-1-7号，面积57.35平方米、34-1-4号，面积96平方米、35-1-3号，面积53.59平方米，35-1-4号，面积93.29平方米抵偿欠付被告的全部工程款。上述房屋（均为商铺）未出售，未被查封及办理抵押登记。原告在本案审理过程中申请冻结被告的银行存款3526710元，交纳申请费5000元，支出购买保全保险费1798.62元。本院裁定冻结被告的银行存款，冻结结果为被告无银行存款。2013年7月29日，惠水时映房地产开发有限公司将普定香榭国际项目35-1-1号商铺（面积59.43平方米）以17576.5元/平方米出售给刘品德，同年12月6日将普定香榭国际项目34-1-1号商铺（面积48.81平方米）以18238.95元/平方米出售给皮怀涛，同日将普定香榭国际项目34-1-3号商铺以13487.33元/平方米出售给彭宇。原告委托律师诉讼，支付代理费60000元。庭审中，原告陈述不同意被告以房抵债的意见，即便用房抵债，要求用评估价，但不申请评估被告陈述的房屋价值。一审法院认为，原告荣胜商砼公司与被告佳缘公司签订预拌混凝土买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效合同，对双方均具有约束力，原、被告应当根据诚实信用原则履行合同义务，原告向被告出售混凝土，已履行了出卖人交付出卖标的物的义务，被告未如实支付货款已违反买售人应履行支付货款义务的法律规定，构成违约，应当承担违约责任。原告诉请被告支付货款3256710元，因原、被告在预拌混凝土买卖合同中约定若甲方无力支付货款时，则甲方名下住房（含开发的商品房）按开盘价或者评估价的80%抵扣给乙方作为支付货款（商铺按70%抵扣），过户及相关税收费用由甲方承担，结合本院根据原告申请保全被告财产的申请裁定冻结被告的银行存款，冻结结果为被告无银行存款，说明被告无力支付货款，符合双方对被告无力支付货款时用其名下的住房（含开发的商品房）抵偿原告货款的合同约定，原告未举出被告具有金钱清偿原告货款能力的证据，故原告的债权不能从被告履行金钱给付实现，只能由被告用以抵偿货款的房屋实现，开发商惠水时映房地产开发有限公司用普定香榭国际项目的房屋抵偿被告工程款，被告已取得抵偿工程款的房屋的处分权利，原告不同意被告提出的惠水时映房地产开发有限公司抵偿被告工程款的普定香榭国际项目的房屋抵偿货款，即便同意抵偿，要求按评估价抵偿，但不申请评估，本案因被告不具有金钱给付能力，原告不接受房屋抵债，诉请被告支付货款，原告的请求违反双方的合同约定，依法不予支持。原告诉请被告支付律师费60000元，因原告属完全民事行为能力人，具有诉讼能力，完全可以自行完成诉讼，原告未举出若不聘请律师将严重影响其诉权实现的证据，且原、被告在合同中约定被告未按合同约定支付价款，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息的3倍，被告再承担原告主张的律师费60000元，已明显超出因违约造成原告的实际损失，该诉请依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告安顺荣胜商砼有限公司的诉讼请求。案件受理费35492元，减半收取17746元，由原告安顺荣胜商砼有限公司承担。二审各方当事人均未提交新的证据。二审确认一审查明的事实。本案争议焦点归纳为：1.上诉人主张被上诉人支付货款及违约金能否得到支持；2.上诉人主张律师费、保全费等费用能否得到支持。本院认为，关于第一个争议焦点。本案双方当事人签订的《预拌混凝土买卖合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。上诉人已按合同约定供货，并经双方结算，被上诉人应按照其确认的对账单金额支付货款3526710元。现双方对欠付货款总金额均无异议，被上诉人抗辩不支付货款的理由仅为双方《预拌混凝土买卖合同》中有以物抵债的约定，本院认为，虽然《预拌混凝土买卖合同》有“甲方（佳缘公司）无力支付货款时，则甲方名下住房（含开发的商品房）按开盘价或评估价的80%抵扣给乙方作为支付货款（商铺按70%抵扣）”的相关约定，但现被上诉人主张用于抵付货款的房屋并非登记在其名下或由其开发，换言之，被上诉人不能证明其对相关房屋具有处分的权利，一审依据该条款驳回上诉人诉请被上诉人支付货款的诉讼请求明显不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，被上诉人应向上诉人支付货款3526710元。根据《预拌混凝土买卖合同》第六条违约责任的约定，被上诉人未按合同约定支付价款的，自应付款之日起按银行同期贷款利率向上诉人支付所欠价款的利息的3倍支付违约金。同时案涉买卖合同约定“乙方（荣胜商砼公司）自愿给甲方（佳缘公司）垫资6000方，满6000方付80%，余款20%转入下月一并结算，垫资满后每月货款支付80%剩余20%再转入下月，以此类推。待混凝土主体完工一个月内付清所有货款，付款以现金转账为准”，但从结算明细看，双方均并未按照合同约定付款，二审法庭调查中双方也认可未实际按垫资方量进度付款，实际已变更付款的履行方式。双方于2020年8月3日结算后，被上诉人未按支付货款，上诉人诉请从2020年8月3日起计算违约金有事实及法律依据。关于违约金的计算标准，一审被上诉人认为其不存在违约，不承担违约责任，二审经释明，被上诉人认为违约金过高，申请调减。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，虽根据谁主张，谁举证原则，应由被上诉人对违约金过高承担举证责任，但上诉人主张违约金合理的，亦应提供相应证据。上诉人未举证其损失，故上诉人损失实为被上诉人逾期付款造成的资金占用损失。本案系买卖合同，上诉人承担的并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，故依法对违约金的计算标准予以调整。因2019年8月20日后已不存在银行同期同类贷款利率，本院认定被上诉人应付违约金为：以未付货款3526710元为基数自2020年8月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第二个争议焦点。双方虽在对账单中对诉讼费、保全费、律师费等费用的承担有所约定。但关于律师费，上诉人一审仅提交《委托协议》、增值税发票，不能证明其已实际支付。二审庭审调查结束后上诉人提交的2021年3月4日的转账凭证与《委托协议》约定的金额不一致，2021年5月17日提交的银行回单系二审接待后产生，且从其提交的《荣胜商砼公司支付律师费情况说明》载明，其与贵州罡境律师事务所存在多个委托合同关系，上诉人提交的证据不能证明已支付案涉律师费，对上述证据本院不予认定，对其主张的律师费不予支持。至于保全费。根据《诉讼费交纳办法》第十条：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：……（二）申请保全措施；……”、第三十八条第三款：“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”的规定，一审起诉时上诉人将保全费列入诉请，本院将根据胜诉方、败诉方依法进行分担。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初3057号民事判决；二、被上诉人重庆佳缘建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人安顺荣胜商砼有限公司货款3526710元及违约金（违约金以以未付货款3526710元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月3日起至实际履行之日止计算）；三、驳回上诉人安顺荣胜商砼有限公司的其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费34899元，减半收取17449.5元，保全费5000元；二审案件受理费34899元，共计57348.5元，由被上诉人重庆佳缘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱俊蓉审判员  谢 伟审判员  董伟才二〇二一年五月二十一日法官助理杨韵书记员王杰附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。