贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1566号上诉人（一审被告）：浙江越兴建设工程有限公司剑河分公司，住所地：贵州省剑河县革东镇环城东路47号，统一社会信用代码91522629MA6DWwRUB9X。负责人：陈敏英，经理。委托代理人（特别授权）：王万轩，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州森鼎阁建筑劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目F区第6栋（6）1单元20层19号房。法定代表人：吕富春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张时凤，贵州久同律师事务所专职律师。一审被告：浙江越兴建设工程有限公司。住所地：浙江省湖州市南浔区南浔镇常增路279号。法定代表人：吴跃明，董事长。一审第三人：贵州园方木业投资管理有限公司。住所地：贵州省剑河县岑松镇屯州工业园区第一期标准厂房第6栋三楼。法定代表人：龙佳林，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：何冠尧，贵州中黔致合律师事务所律师。上诉人浙江越兴建设工程有限公司剑河分公司（下称“越兴分公司”）因与被上诉人贵州森鼎阁建筑劳务有限公司（下称“森鼎公司”）、一审被告浙江越兴建设工程有限公司、一审第三人贵州园方木业投资管理有限公司（下称“园方公司”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。越兴分公司上诉请求：撤销贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初852号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人森鼎公司工程款288658.5元及利息。事实理由：1、一审法院在查明本案主体问题上存在认定事实不清，上诉人越兴分公司及越兴公司均不是本案适格被告。越兴分公司对己方与森鼎公司签订的《北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村项目劳务施工合同》（下称“劳务施工合同”）的真实性无异议，但该合同并未实际履行。（2019）川0726民初1634号民事判决书已认定本案所涉工程项目的承包方是第三人园方公司，且第三人园方公司也自认将案涉工程发包给森鼎公司。在森鼎公司无相反证据推翻的情况下，上诉人对生效判决认定和当事人自认的事实不需再行举证。另外，森鼎公司并无证据证明，园方公司将案涉工程转包、分包给越兴分公司或越兴分公司是案涉工程承包方的事实；更未提交证据，证明自己实际履行了《劳务施工合同》。2、一审法院对《劳务施工合同》的采信错误。将上诉人向森鼎公司支付的30000元，错误认定为上诉人履行案涉合同。3、双方《劳务施工合同》工程价款采用的是固定单价计算，森鼎公司无权主张增项工程款。《劳务施工合同》约定最后一次支付工程款的前提条件是建设单位组织的验收通过并拨付90%工程款后7个工作日内支付。即便一审法院认定上诉人将案涉工程发包给森鼎公司，因业主单位至今未向上诉人支付过任何款项，那么最后一笔应付款及质保金67086元未到达支付条件，森鼎公司至今仅应获得251572.5元，扣除已支付的30000元，上诉人仅应付森鼎公司221572.5元，并非一审判决的288658.5元。被上诉人森鼎公司辩称：1、一审判决并未判决越兴分公司承担责任，故上诉人不具有诉的利益，应当予以驳回上诉。2、上诉人认可双方签定的《劳务施工合同》的真实性，森鼎公司一审提交的证据均能证明已经履行了《劳务施工合同》。3、上诉人与第三人针对森鼎主张的事实进行的反驳，应当自己提出证据证明。4、根据合同相对性，上诉人不能以业主方未向其支付任何款项而拒绝按照合同约定向森鼎公司支付劳务款。5、根据《劳务施工合同》有关“以上合同总价为暂定价，最终结算则以最终实际发生的工程量据实结算”的特别说明，森鼎公司有权主张因上诉人变更设计图纸产生的增量劳务款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判决。一审第三人园方公司辩称：1、案涉工程的总承包人是本公司，本公司从未将案涉工程转包、分包给上诉人或上诉人公司，而是直接将案涉工程分包给了被上诉人森鼎公司。本公司与森鼎公司签署了书面劳务合同，合同单价为420元每平方米。因为本公司经营场地发生大型火灾，导致双方签的书面合同烧毁，但并不能因此否认本公司与森鼎公司之间的劳务分包合同关系。2、本公司认为上诉人与森鼎公司所签订的劳务合同属于恶意串通损害第三人利益的情形，应当认定无效，理由如下：该份合同是工程完工后才签署，且合同约定单价750元明显高于市场价。因森鼎公司仅是提供劳务，施工材料均由第三人提供，其劳务单价不可能超过一般建筑行业的清包劳务单价（2018年为380元/平方米）。一审法院虽未判定第三人承担付款责任，但一审判决结果可导致上诉人与第三人之间缔结相应劳务合同关系或分包合同关系，将可能导致上诉人依据原审判决另行起诉第三人主张承担相应的付款责任，这将对第三人合法权益造成极大损害，故我方认为上诉人与森鼎公司之间签署的劳务合同存在恶意串通而无效。森鼎公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同支付原告工程款305758.5元及利息30593元（以305758.5元为基数，按同期贷款基准利率计算，从2018年5月28日至2019年8月19日为18074元；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日起计算至2020年7月31日为12519元；此后的利息按此标准计算至工程款付清之日止），以上合计336351.5元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月25日，阿米农业公司与贵州园方林业资产管理有限责任公司（本案第三人更名前的公司名称）签订合同编号为ＡＲＭＩ-ＪＳ-20171225003的《木屋工程建设合同》，由贵州园方林业资产管理有限责任公司作为承包人承建阿米农业公司发包的位于四川省绵阳市北川县养生木屋度假村”工程（即案涉工程）。本案原告主张的“北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村”工程中的“Ｂ户型”木房安装劳务系由被告越兴剑河分公司于2018年1月份包给原告先行进场施工，在施工过程中一直是与项目负责人潘健在对接工程量的增加、竣工验收及工程结算等事宜。2018年5月28日，原告与潘健对案涉工程进行验收并结算。在竣工验收后，双方于2018年7月18日才补签《北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村项目劳务施工合同》。该合同主要约定：“合同单价按建筑面积计算为750元／㎡，总建筑面积为447.24㎡，总金额为335430元，质保金为工程款的5％，越兴剑河分公司应于工程验收合格后收到全部工程款之日起7个工作日内支付工程款的95％给原告”。但至今，越兴剑河分公司仅向原告支付3万元，其余款项经多次催问无果，故而成讼。庭审中，被告越兴剑河分公司表示虽然与原告签订了《北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村项目劳务施工合同》，但因其未从第三人处承接到案涉工程，导致与原告签订的《北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村项目劳务施工合同》未实际履行。第三人表示其作为案涉工程总承包方，并未将案涉工程转包或分包给被告越兴剑河分公司，而是将案涉工程的劳务部分直接发包给原告，施工范围仅为主体木结构安装以及屋面、墙面装饰。因6栋木屋安装所需一切材料均由第三人直接提供，原告仅需对第三人提供的材料根据图纸进行安装，双方就该项目的约定工程单价为劳务费420元／㎡，并签订了合同。但因一起火灾事故，造成前述合同被烧毁，导致第三人不能提供该份合同，而且案涉工程的项目负责人是第三人的公司员工任晁申。休庭后，法院组织各方当事人进行调解，但因原告与第三人就案涉工程的工程量和工程价款无法达成一致意见，而调解不成。原告于2021年1月15日书面向法院表示放弃鉴定申请。原告与被告越兴剑河分公司签订的《北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村项目劳务施工合同》（合同中的甲方为被告越兴剑河分公司，乙方为原告森鼎阁劳务公司）载明：“三、合同定总价：1、单价：750元／平方米（按建筑面积计算）。2、施工图纸建筑面积：B户型：74.54平方米每户；共计6户，合计面积74.54×6=447.24平方米。3、合计金额：750元／平方米×447.24平方米=335430.00元（大写：叁拾叁万伍仟肆佰叁拾元整）”。并对涉案工程款的支付数额和时间作了约定：第一次付费100000元，付费时间：主体结构及建筑防水制作安装完成验收合格后，乙方提交相关验收资料，工程款支付申请单，审核通过后，甲方在2018年7月20日前支付；第二次付费151572.5元，付费时间：屋面、盖瓦、楼梯结构、室外装饰施工完成验收合格后，乙方提交相关验收资料，工程款支付申请单，审核通过后，乙方配合甲方向建设单位组织验收，若建设单位组织验收通过并拨付60％工程款给甲方，甲方在收到60％工程款后7个工作日内将该笔款项支付给乙方，若没有通过建设单位验收，甲方应在合同签订后十二个月内支付；结算款67086元，付费时间：乙方必须按照甲方要求办理结算，待乙方配合甲方对各项验收文件申报建设单位，若建设单位组织验收通过并拨付90％工程款给甲方，甲方在收到全部工程款后7个工作日内将该笔款项支付给乙方；结算款16771.5元，本项目主体结构质保期3年，建筑防水质保期5年，质保期到后，乙方提交质保期退还申请，办理质保金退还手续，甲方扣除各项应扣款项后退还乙方，若质保金不够扣除，甲方有权从其他项目工程款扣除，质保金不计利息。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1、原告森鼎阁劳务公司与被告越兴剑河分公司签订的《北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村项目劳务施工合同》是否有效；2、原告在案涉工程中所做的工程总价如何认定；3、原告主张逾期付款的利息是否应当支持。关于焦点一，原告森鼎阁劳务公司与被告越兴剑河分公司签订的《北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村项目劳务施工合同》，该合同签订的形式是双方在签订其他工程项目合同的固定形式，被告越兴剑河分公司亦对合同中所盖公司公章的真实性无异议，虽然案涉工程从已生效（2019）川0726民初1634号《民事判决书》中所确认的事实来看，其承包方为第三人园方公司，且被告越兴剑河分公司和第三人园方公司均主张被告越兴剑河分公司未取得案涉工程，案涉工程系由第三人园方公司直接发包给原告施工。但是被告越兴剑河分公司和第三人园方公司均未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上，原告森鼎阁劳务公司与被告越兴剑河分公司之间签订的《北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村项目劳务施工合同》意思表示真实且不违反法律强制性规定，一审法院对合同效力予以确认。关于焦点二，从已生效的（2019）川0726民初1634号《民事判决书》中确认的事实来看，案涉工程于2018年5月10日经发包方阿米农业公司签章确认验收，再结合原告与被告越兴剑河分公司于2018年7月18日补签的《北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村项目劳务施工合同》，明确案涉工程的总价为：750元／平方米×447.24平方米=335430元，故原告所做案涉工程的工程总价为335430元，扣除被告越兴剑河分公司已向原告支付的工程款30000元和5％的质保金16771.5元，被告越兴剑河分公司应支付原告工程总价款288658.5元。原告以与潘健签字确认的工程量签证联系单、工程竣工验收单和建设工程结算书主张实际工程总价为352530元，但未能提供相关证据证明潘健的行为是经被告越兴剑河分公司的授权且前述结算凭证上并未盖有被告越兴剑河分公司的公章。对此，原告应承担举证不能的不利后果，故对原告诉讼请求中超出288658.5元部分的工程款，不予支持。另外，被告越兴剑河分公司与被告越兴公司系分公司与总公司的关系，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被告越兴剑河分公司不具有法人资格，其民事责任应当由被告越兴公司承担。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，再结合双方签订的合同中对应付工程款及付款时间的约定，一审法院对逾期付款利息认定如下：第一段计息时间：合同约定被告越兴剑河分公司应在2018年7月20日前向原告支付100000元，但实际只向原告支付30000元，故被告应以未支付工程价款70000元为基数，自2018年7月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，并从2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至前述款项付清之日止；第二段计息时间：因合同对应付工程价款151572.5元和67086元约定的付款时间是在被告收到建设单位按比例拨付的工程价款后才向原告支付，但经生效判决确认案涉工程的建设单位阿米农业公司未对被告负有直接付款义务，故应视为双方对该部分应付工程价款的时间约定不明，结合生效判决确认涉案工程的竣工时间为2018年5月10日，故被告越兴剑河分公司应以未支付工程价款218658.5元为基数，自2018年5月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，并从2019年8月20日按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至前述款项付清之日止。对原告诉求中超过部分的利息，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定缺席判决：一、被告浙江越兴建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州森鼎阁建筑劳务有限公司工程款288658.5元及利息（以70000元为基数，自2018年7月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算并从2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至70000元未付工程价款付清之日止；以218658.5元为基数，自2018年5月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算并从2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至218658.5元的未付工程价款付清之日止）；二、驳回原告贵州森鼎阁建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交证据材料。本院二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议焦点：1、森鼎阁劳务公司与越兴分公司签订的《北川西羌莫尼山庄园养生木屋度假村项目劳务施工合同》是否实际履行；2、森鼎公司案涉工程中所施工的总价如何认定。关于劳务施工合同是否实际履行的问题，一是要从合同的标的项目是否实际由劳务承包方完成判断，二是要从合同双方签订合同后价款支付情况来判断。从本案查明的事实来看，案涉项目的B户型木房的建设劳务是由森鼎公司完成的，此事实本案当事人在二审庭询中已一致确认；另上诉人对其于2018年2月11日向森鼎公司支付30000元款项的事实，辩称系双方来往的其他款项，但未提供证据证明。因此，一审认定上诉人于2018年2月11日支付给森鼎公司的30000元是劳务款并无不当。结合本案施工结束时间在前，补签合同在后且上诉人对于其补签合同的原因未能作出合理说明的事实，上诉人在与森鼎公司签订《劳务施工合同》后，森鼎公司实际完成了合同约定的建筑劳务，上诉人也向森鼎公司支付了部分劳务款，本案所涉《劳务施工合同》已经实际履行。鉴于此，上诉人所称与森鼎公司签订的《劳务施工合同》未实际履行的上诉理由不能成立。本案第三人辩称，上诉人与森鼎公司之间的《劳务施工合同》存在恶意串通损害第三人利益的情形。本院认为，此属于本案第三人提出相应证据证实并自行主张的问题，不属于本案二审审查的范围，本院不予审查。关于森鼎公司在案涉工程中所做的工程总价如何认定的问题。因案涉合同约定的劳务总价款为固定价格，一审法院依据上诉人与森鼎公司合同约定的固定劳务总面积447.24平方米、固定单价750元计算得劳务费为335430元，符合双方合同约定，本院予以确认。一审法院未采纳森鼎公司与潘健签字确认的工程量签证联系单、工程竣工验收单和建设工程结算书，该335430元劳务费属于未含其他增量劳务费，扣除被告越兴剑河分公司已向原告支付的工程款30000元和5％的质保金16771.5元，越兴分公司应支付原告工程总价款288658.5元。至于上诉人关于合同约定的最后一笔付款67086元，未到达支付条件应予以扣减的抗辩，本院认为，虽然《劳务施工合同》就最后一笔劳务款67086元约定“若建设单位组织验收通过并拨付90%工程款给甲方（上诉人），甲方在收到全部工程款后7个工作日内将该笔款项支付给乙方（森鼎公司）”。但该约定下，上诉人有依据合同积极向建设方主张工程款的附随义务，如上诉人在达到支付条件的情况下怠于向建设方主张工程款，将损害对方的利益。本案森鼎公司作为劳务承接方已经履行了全部合同义务，且案涉工程已经于2018年5月实际完成并交付业主使用，但作为劳务发包一方的上诉人及其公司却在项目完工交付后的三年内未向建设方主张劳务款项，属于怠于向建设方主张工程款的情形。如果仍按照合同约定的付款条件，则森鼎公司将无法主张最后一笔劳务款，对森鼎公司明显不公平。鉴于此，上诉人以业主方未付款到90%而抗辩不支付最后一笔67086元劳务款的理由不充分，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确；上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6346元，由上诉人浙江越兴建设工程有限公司剑河分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  杨华敏审判员  郑华品二〇二一年五月二十日法官助理乐德跃书记员熊慧灵