甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0103民初18号原告（被告）：甘肃同元房地产开发有限公司，住所地兰州市七里河区马滩产业园兰州老街兰州府205。法定代表人：项剑平，系该公司经理。委托诉讼代理人：聂晖，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆婧，甘肃正鼎律师事务所律师。被告（原告）：李海涛，男，1980年8月8日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：穆志杨，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹捷，甘肃正锦信律师事务所律师。甘肃同元房地产开发有限公司（以下简称同元公司）与李海涛互为原、被告劳动争议案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。同元公司的委托诉讼代理人陆婧、李海涛及其委托诉讼代理人穆志杨、尹捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同元公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告解除劳动关系合法；2.请求判令原告不支付被告加班费23,722元；3.请求判令原告不支付被告经济补偿金13,374.75元；4.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原告依法解除与被告的劳动合同的行为合法有据，无需支付赔偿金。被告任职期间发生工作失误，受到公司处罚后仍不悔改，短短一个月内再次出现失误，严重违反了公司的管理规章制度，并给原告的工程项目造成恶劣影响。根据原告的规章制度及相关法律规定，原告有权解除与被告的劳动合同，且原告事先通报了工会并取得同意，解除程序并无不当。原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定解除与被告的劳动合同，依法无需支付赔偿金。二、原告不应对被告岗位约定工作时间额外支付加班费。被告原系原告公司土建工程师，工作职责为负责原告公司“兰州老街”项目二期东区土建工作。按照该岗位的工作性质，每周工作时间为6天，每天工作7小时。该岗位规定的每日、每周工作时长及每周休息时间均未违反《劳动法》的规定，应属合法有效，因此被告每周6天的工作时间不属于加班，不应支付加班工资。对于被告按公司制度申请的法定节假日的加班，原告均已按公司相关制度安排了调休或支付了加班工资，不应再额外支付加班费。综上所述，为确保原告公司的合法权益，特依据相关法律、法规之规定，向贵院提起诉讼，请求依法裁决。李海涛辩称，1、原告没有解除劳动合同的事实依据；2、原告解除劳动合同的送达回证涉嫌后补的情况；3、我方上班每周还是超过40小时，但是并没有支付加班费。原告应当支付我方加班费用及经济赔偿金。李海涛向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决被告同元公司向申请人支付加班费205,030元、经济赔偿金80,086.5元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告因拖欠工资发生纠纷，兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳人仲裁字[2019]第256号裁决书，认定事实错误，适用法律不当，应当依法纠正。理由如下：一、被告以原告工作严重失职解除与原告之间的劳动合同无事实依据，因此仲裁裁决书认定原、被告之间劳动关系不存在违法解除明显不当。2015年7月8日原告李海涛与被告同元公司签订劳动合同，任土建工程师，原告自此在被告处工作，与被告建立劳动关系。2019年10月29日，被告以通告的形式解除与原告之间的劳动合同关系。在本案仲裁过程中被告主张原告工作严重失职，因此被告应当提供原告工作严重失职的证据进行证明。然而被告只是出示了单方制作的处罚通告，原告截止仲裁开庭前并未收到被告的处罚通告、也不存在任何工作严重失职的情形。故被告在仲裁的过程中出示的证据不能证明原告存在工作严重失职的情形。故被告在仲裁的过程中出示的证据不能证明原告存在工作严重失职。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证责任。被告提供的证据不能证明被告解除与原告的劳动关系合法，因此该解除的行为应当依法认定属于违法解除，被告应向原告支付赔偿金。二、仲裁裁决书认定原被告劳动关系从2018年9月起算明显错误。本案中原、被告一致认可原告于2015年7月8日与被告签订劳动合同，任土建工程师，接受被告的劳动管理，被告依法制定的各项劳动规章制度适用于原告，原告从事的劳动是被告单位承接业务的组成部分。从原告提交的工资流水可以看出，原告自2015年7月在被告处工作，被告给原告发放工资。原告的社保在2018年9月之前是停止缴纳状态，原告从2015年之后与甘肃七建没有劳动关系，并且根据《劳动合同法》第七条之规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”故原、被告之间建立劳动关系的时间应当为2015年7月8日。根据前述结论，被告违法解除原告的劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，被告应当从2015年7月8日至2019年10月29日（4年3月20天）按照劳动人事争议仲裁委员会查明的8898.5元/月的工资标准向原告支付赔偿金80,086.5元（8898.5×4.5×2=80086.5）。三、劳动人事争议仲裁委员会已认定原告每周六加班。除周六加班外，因原告工作性质及被告承接项目的需要，被告安排原告加班的情形在周日及节假日也存在，因此被告应当依法支付原告加班费。自2015年7月8日原告到被告处工作，被告公司的要求每周上班6天，截至2019年9月29日原告周六加班共计204天。原告在申请仲裁时提供的钉钉打卡记录只是部分加班记录，全部的加班考勤记录由被告保管，因原告已经将被告移出该系统，所以原告无法提供。在仲裁庭也要求原告提供被告完整的考勤记录，但原告至今未提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位……计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负责举证”和第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”的规定,依法应推定原告的主张成立.被告应向原告支付周六加班204天,星期天加班14天(2019年3月10日至9月22日)，节假日加班11天（2019年10月1日-3日，9月13日,6月7日,5月1日-3日，3月5日,12月31日-1月1日)及2017年6月-9月加班9点下班(兰州老街一期、二期施工赶工期现场指导施工)共加班308小时的加班费。根据《劳动法》及《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条之规定。被告应支付原告加班费共计205,030元。综上所述，兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳人仲裁字[2019]第265号裁决书，认定事实错误，适用法律不当。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的全部诉讼请求。同元公司辩称，一、被告依据劳动合同法的规定解除与原告的劳动合同，不应向其支付经济补偿或赔偿。2019年9月，为迎接“十一”70周年大庆，市政府开展专项环境整治工作，根据兰州市政府专项会议安排被告须限期完成防尘网恢复及封堵落实任务。被告在2019年9月24日安排原告于9月26日前完成其负责区域的该项工作，然而截止10月8日原告仍未完成，其失职行为导致被告在市政府针对此专项工作的实地检查中产生了恶劣的影响。被告依据2019年8月15日公示的GT-E0014《各行政处罚及经济赔偿的适用规则》第三条之规定，给与原告警告一次，留职查看半年的处罚。2019年10月29日被告在二期室外管沟项目施工材料抽检过程中发现施工材料不符合国家标准，原告作为主要负责人，应是工程质量第一道把关人，然而原告再次严重失职，未能及时发现问题并上报，导致被告不得不更换材料延误工期。被告给予其警告一次的处罚，根据《规则》规定由于其处于留职查看期间，公司有权给予其解除劳动合同处理。原告严重缺乏责任心，工作中多次失职给被告造成重大损害，严重违反被告的规章制度，被告有权解除劳动合同且无需支付经济补偿或赔偿。在解除合同前，被告已通报工会且征得工会的同意，解除程序正当。二、原告未能举证证明加班事实的存在，要求被告支付加班费205,030元的诉请不能成立。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，原告未就加班事实提供任何证据，故其主张不能成立。根据2018年8月15日公示的GT-HR001《员工考勤、假期管理办法》规定，加班需填写《加班申请》自钉钉申请8天，年假2天，被告已在解除合同后就其加班天数及年假天数支付了相应加班费，故不应再支付任何费用。《办法》还规定，李海涛所在的工程部每天工作7小时，每周休息一天，未违反劳动法相关规定，周六属于正常上班而不属于加班，被告不应支付加班费。原告的诉请缺乏事实和法律依据，应依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，结合当事人的质证意见及遵循合法有效的证据应同时具备真实性、关联性、合法性的证据特征要求，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月8日同元公司与李海涛签订固定期限劳动合同，合同期限自2015年7月8日至2019年7月7日，李海涛任土建工程师，同元公司安排李海涛执行标准工时工作制度，每周工作时间不超过40小时。合同“声明”部分告知了甲乙双方在签订合同前需知悉的内容，其中包括“甲方已将现行的规章制度、劳动纪律以及岗位职责、工作流程等管理文件向乙方作了告知，乙方确认已经被明确告知以上内容，并且已经详细知道被告知内容的明确含义。”合同第八条约定：“甲方依法建立和完善各项规章制度，在本合同签订前甲方已有的规章制度以及在本合同履行过程中甲方按法定程序制订、变更的规章制度对乙方具有约束力，乙方应严格遵守。”第十条约定：“乙方违反劳动纪律和规章制度的，甲方有权按照国家和本单位的规定对乙方给予纪律处分或经济处罚，直至解除本合同。”合同第二十三条约定了用人单位解除劳动合同的情形，其中包括“乙方严重违反甲方劳动纪律或者公司规章制度的”。第三十一条约定：“乙方确认，在签订本合同前已全面知悉甲方的一切规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、竞业限制协议等），并理解无误、承诺遵照执行。”2019年7月，双方签订《兼职聘用合同》，该合同第一条明确了李海涛系同元公司聘用的兼职劳务人员，并非甲方正式员工，不存在劳动法及劳动合同法范畴的管理与被管理关系。合同期限自2019年7月1日至2022年9月30日。合同第十二条约定了用人单位解除合同的情形。2019年9月24日至9月26日，同元公司安排李海涛完成相关工作，但李海涛未在规定时间内完成，就此同元公司行政人事部于2019年10月8日向公司所有部门及员工发出《关于工程部李海涛工作严重滞后处理事宜》的通告，根据同元公司2019年8月15日公示的《GT-E0014各行政处罚及经济赔偿的适用规则》给予李海涛警告一次，留职查看半年的处理决定。2019年10月29日，同元公司在对施工材料抽检过程中发现施工材料不符合国家标准，李海涛作为主要负责人，未能及时发现问题并上报，就此同元公司给予李海涛警告一次的处罚，根据上述《规则》之规定，同元公司有权给予其解除劳动合同的处理决定，并将该处理决定通知工会，工会同意上述处理决定。同元公司向李海涛发出《兼职聘用合同终止/解除通知书》，并通知其办理离职手续。李海涛在得知此事后于2019年11月5日以同元公司为被申请人向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年12月12日作出七劳人中仲裁字[2019]第256号裁决书，裁决:1、被申请人支付申请人加班费409元/日×58日=23,722元；2、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金8898.5元/月×1.5个月=13374.75元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。同元公司与李海涛均对裁决书不服，提起本诉。本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。本案中，李海涛因违反同元公司的相关规章制度，被同元公司解除与其的劳动合同，同元公司作出上述处理决定所依据的《GT-E0014各行政处罚及经济赔偿的适用规则》于2019年7月26日通过集体协商修订并于2019年8月15日进行公示，该规章制度内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已公示，李海涛作为公司员工应当知悉并遵守，但其在工作中未遵守相关规章制度，同元公司依据上述规则与其解除劳动合同，并事先通知工会，在工会同意后通过电话和快递向李海涛通知上述解除事宜，同元公司的解除程序合法，双方劳动合同关系于2019年10月29日终止。故对同元公司主张的其解除劳动合同关系合法的诉请本院予以支持。关于同元公司应否向李海涛支付加班费，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。同元公司提交的《员工考勤、假期管理办法》中“加班”的第（3）项规定：“实属工作需要利用非工作时间、例休日、国家法定节假日加班（加班4小时及以上），需填写《加班申请》自钉钉申请，经部门负责人审核同意后抄送至行政人事部备案，方可加班。原则上加班均安排调休，不计发加班工资（法定节假日除外）具体调休由员工自行在钉钉申请，并在申请页面关联《加班审批单》。”根据庭审中李海涛提交的有关加班费的证据，可以认定以下时间为加班时间：法定休假日：2018年12月31日、2019年1月1日、2019年5月1日、2019年6月9日、2019年9月14日；休息日：2019年3月10日、2019年3月17日、2019年3月24日、2019年3月31日、2019年5月12日、2019年5月19日、2019年6月23日、2019年6月30日、2019年7月28日、2019年8月11日、2019年8月25日、2019年9月1日、2019年9月22日；延长工作时间：2019年9月11日（4小时）；安排调休：2019年3月26日、2019年4月2日、2019年7月21日、2019年8月5日、2019年8月6日、2019年9月5日，综上，法定休假日安排加班天数为5日，休息日安排加班天数为（扣除调休日）7日，延长工作时间为4小时，李海涛的月工资为8151.57元，根据劳动合同社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月工作日为20.83天，折算后李海涛的日工资为8151.57元÷20.83=391.34元，小时工资为元391.34÷8=48.92元，法定休假日加班工资计算为：391.34元×3×5=5870.1元，休息日加班工资计算为：391.34元×2×7=5478.76元，延长工时的工资计算为：48.92元×1.5×4=293.52元，以上加班工资合计为11,642.38元。至于李海涛所诉其他加班费用，因缺乏相应的证据，本院不予采信，予以驳回。关于同元公司应否向李海涛支付经济补偿，根据劳动合同法的规定，因劳动者严重违反用人单位的规章制度被用人单位解除劳动合同的，不支付经济补偿，本案同元公司依法解除劳动合同，无需向李海涛支付经济补偿。关于同元公司应否向李海涛支付赔偿金，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。本院已认定同元公司解除与李海涛的劳动合同是合法的，不存在违法解除的情形，故不应向李海涛支付赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十六条、第四十八条、《中华人民共和国劳动劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、甘肃同元房地产开发有限公司解除与李海涛的劳动合同关系合法；二、甘肃同元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向李海涛支付加班工资11,642.38元；三、驳回李海涛的其他诉讼请求。案件受理费20元，甘肃同元房地产开发有限公司和李海涛各负担10元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 解 莉人民陪审员 白 婧人民陪审员 何兴燕二〇二一年五月二十八日法官 助理 王菲菲书 记 员 李春庆