辽宁省盖州市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)辽0881民初4096号 原告（反诉被告）：营口龙金达实业有限公司，住所地盖州市沙岗镇沙岗村。 法定代表人：王昕，总经理。 委托诉讼代理人：王崇，辽宁辰州律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张永品，男，1956年6月8日出生，汉族，住盖州市。 委托诉讼代理人：张忠华（张永品妻子），住盖州市。 委托诉讼代理人：方太荣，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。 第三人：王海富，男，1953年6月12日出生，满族，住营口市鲅鱼圈区。 原告（反诉被告）营口龙金达实业有限公司与被告（反诉原告）张永品、第三人王海富建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月28日作出（2019）辽0881民初1648号民事判决，被告（反诉原告）张永品不服，上诉至营口市中级人民法院，营口市中级人民法院于2020年11月10日作出（2020）辽08民终2458号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。案件发回后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）营口龙金达实业有限公司委托诉讼代理人王崇，被告张永品及其委托诉讼代理人张忠华、方太荣，第三人王海富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告营口龙金实业有限公司向本院提出诉讼请求：诉请贵院依法判令被告赔偿因建楼工程质量不合格造成原告经济损失616245.77元；2.评估费28325元及诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年8月7日，原告在盖州市沙岗镇沙岗村开发综合楼，将该工程发包给被告，并与被告签订了《建筑工程劳务承包合同》，约定：该综合楼一栋四层框架结构，建筑面积3520平方米，每平方米人工费290元，一栋六层砖混结构，被告包工包料，每平方米750元。2010年8月5日至2010年10月25日竣工，被告于2010年11月中旬完工。2015年12月以后，陆续有买房人购买该楼房时，该楼存在严重的质量问题，要求返还购房款。无奈原告先后多次为购房者退回了购房款，后原告与被告协商房屋存在质量问题，要求被告赔偿经济损失，双方协商至今未果，无奈诉至贵院。综上所述，根据法律规定，诉请贵院依法判令被告赔偿原告损失。 被告张永品辩称，一、原告诉称被告违反合同约定，延迟了交工时间问题与事实不符，无中生有。被告承建的两处建设工程，均是按着《建筑工程劳务承包合同》约定的竣工时间提前完成的，并非如原告所说，延迟了交工时间近半个月时间（约定竣工时间为2010年10月25日，实际完工时间是同年11月中旬），这一情节纯属虚构，与事实严重不符。多年来，以及被告在此前就本案拖欠工程款事宜在鲅鱼圈法院发起诉讼时，原告从未向被告提出和主张过这一事实情节。二、原告诉称，2015年12月以后购房者提出该楼存在严重质量问题而影响销售，与被告无任何关联性。理由是：1.被告承建的工程竣工后，已经建筑质检部分通过质量合格验收；2.被告在工程竣工后，对外销售商品房时已经取得销售许可，其中就包括商品房合格证，否则是不许销售的；3.2015年12月以后，购房者提出该商品楼存在质量问题，是民间不同消费者的个人观点，不是监管部门的结论。所以，该涉案商品房是否热销与个别购房者口头提出存在质量问题，与该房承建者无关。首先，该涉案房屋竣工交付于2010年10月25日，距离2015年12月已过5年。从那时起至现在都属2015年12月以后，既然该商品房从竣工交付至今已有7-8年时间了，房屋自然性老化和折旧是客观存在的。原告以目前房屋现状来证明该商品房原来存在质量问题与理相悖。其次，我们大家都知道的常识，就是商品房销售好与坏取决于多种原因，比如购销环境、房屋坐落地点、价格、结构、质量、附属设施布局、物业管理等等，这些因素都直接影响着商品房的销售。原告借个别购房者提出房屋有质量问题，把卖房不畅的原因归结为被告所建房屋存在质量问题，并借故拖欠工程款实属荒唐。因此，少数购房者的不同观点及涉案房屋销售不畅，与被告不具有关联性，不能以此来证明被告所建的涉案房屋交付时存在质量问题。基于上述，恳请贵院查清本案事实，依法驳回原告的诉讼请求，维护被告合法权益。 第三人王海富述称，被告所说的楼房交工期不符合事实。合同签订的是2010年10月份，但9月份才开始建1号楼，1号楼2011年年底才交工。2号楼是2011年下半年开工，2012年年底交工。工程质量问题有人证、物证、照片，请求法官到现场看一下。现在2号楼多处出现严重质量问题，多次找到被告要求维修，但均不到现场，期间只是给算了一下维修费用，没有维修。被告说保修期已过，是在掩盖质量问题，2号楼偷工减料存在严重质量问题。 反诉原告张永品向本院提出诉讼请求：1.增加第三人王海富为第二被告，与第一被告承担连带给付938000元及利息；2.认定在原一审第一反诉被告申请的经法院委托的鉴定意见书（[锦建检]2019鉴字第042号）、工程造价鉴定报告书（辽嘉建审[2020]第34号）无效，不能做证据使用；3.反诉被告应当给付反诉原告张永品工程、人工费938000元及利息，诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：本案历案原一、二审，此案是发回重审的一审。一、增加第三人王海富为第二被告，与第一被告承担连带给付938000元及利息，理由如下：本案原、被告于2010年8月7日签订的《建筑工程劳务承包合同》，及2015年3月10日签订的《建筑工程劳务承包协议书》签定的双方主体都是以个人签字。此二份的甲方营口龙金达实业有限公司没有加公章，都是王海富以个人名义签定。那么王海富是两份合同、协议当然主体地位。所以请求增加王海富作为第二反诉被告参加诉讼。二、认定原一审第一反诉被告申请，经法院委托的鉴定意见书（[锦建检]2019鉴字第042号）、工程造价鉴定报告书（辽嘉建审[2020]第34号）违反客观事实违反法律规定无效。不能作为本案的证据使用。其理由如下：1.张永品承建的涉案工程质量合格。2010年8月7日，张永品承建王海富发包的综合楼商品房建筑工程施工。于2010年10月25日竣工。经质量检测合理，取得了商品房销售的许可，并进行商品房的销售。众所周知如果商品房的建筑施工不合格，是绝对不允许销售的。对张永品完成的涉案商品房的质量，质检部门从来没有认定不合格。商品房建筑质量是否合格，是法定部门认定，其他任何单位任何人认定无效。2.该案在原一审形成的《鉴定意见书》鉴定前提供的材料，是单方提供，没有经法院开庭质证这些作为鉴定的材料不知真伪，不能做出鉴定的依据，该鉴定违法、违规，不能作为证据使用。3.涉案是商品房墙体瓷砖掉落的建筑质量的争议法定期是在五年内行使，超过五年不能追究，况且外墙瓷砖脱落有众多因素。本案从张永品工程竣工日2010年10月25日起到起诉日2018年6月27日，已经历经了8年，营口龙金达有限公司已经丧失诉权。三、反诉被告应当给付反诉原告张永品938000元的工程款人工费及利息。在原一审反诉被告认定欠反诉原告748445.70元，这个数不对。其中1、综合楼包工包料的建筑面积5215.2平方米，合同价每平750元，后来双方议定按780元每平方米，这个款计156456元，反诉被告应当给付。2、反诉原告尚有部分工程款待反诉被告确定后要求给付。 反诉被告营口龙金达实业有限公司辩称，一、反诉原告张永品诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回反诉人的诉讼请求。二、本案不存在超过法定保修期五年的问题。反诉原告诉称“2号楼于2010年10月25日竣工至今已超过法定保修期五年”没有事实和法律依据。答辩人认为，反诉人建设施工的2号楼工程于2013年11月底完工后，当时时间较短，没有出现质量问题，但从2014年反诉人建筑施工的2号楼外墙皮就开始脱落，答辩人多次找到反诉人，反诉人也到现场看过（有新证人证言为证），但一直不配合解决，时至今日外墙皮脱落更为严重（有2014年、2016年照片为证）。2015年3月10日，双方又签订一处旧楼改建新二层框架结构的《建筑工程劳务承包协议书》，约定工时费以实际施工面积为准，每平方米260元，工期从2015年3月10日至4月30日竣工，反诉人依协议约定完工后，因2号楼工程完工后在使用过程中出现外墙皮脱落，答辩人与反诉人多次协商维修事宜，均没有解决，双方的部分工程款至今亦没有解决。2019年4月答辩人起诉反诉人因建楼出现质量问题，要求赔偿经济损失，法院受理后经答辩人申请，营口市中级人民法院通过摇号的方式抽取锦州建安建筑工程检测公司，委托该公司对涉案住宅楼2号外墙保温及装饰工程质量进行鉴定。2019年9月16日，该公司作出锦建检（2019）鉴字第042号鉴定意见书：五、分析说明认为：1.《龙金达实业有限公司住宅楼设计图》第13条节能专篇中：保温外墙构造图要求使用“60mm厚挤朔板”。经现场检测，涉案楼房所用挤塑保温板厚度平均值为49mm，不符合设计要求；2.现场勘查表明：由于保温层外侧水泥砂浆强度较低，孔隙率较大，吸水后经冬季反复冻融，导致其疏松粘结度较低，外墙饰面砖脱落；3.北墙挤塑保温板外层水泥砂浆粘结度低，受季节温度变化影响，水泥砂浆疏松、膨胀，导致北墙表面出现不规则裂缝。六、鉴定意见：1.……2号楼外墙保温工程不符合设计要求；2.2号饰面装饰工程存在质量问题。通过上述证明：涉案2号楼外墙皮脱落，明显是反诉人在施工过程中存在偷工减料的违法行为所造成，反诉人在原审法院援引的《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用情况，……外墙面防渗漏最低保修期限为五年的规定，明显偷换概念，该条不适合本案，该条的立法宗旨前提是正常使用下，而涉案房屋外墙皮脱落是反诉人偷工减料造成，没有达到答辩人的设计要求造成的，根据《建筑法》第74条规定：建筑施工企业在施工中偷工减料……或者有其他不按照工程设计图纸或施工技术标准施工的行为……造成建筑工程质量不符合规定的质量标准额，负责返工、修理，并赔偿因此造成的经济损失，构成犯罪的依法追究刑事责任。建筑工程质量保修责任和瑕疵担保责任是两个不同的法律概念。主要区别在于：一是建筑工程质量保修责任针对的质量问题是工程竣工验收后，保修期内出现的，而瑕疵担保责任针对的质量问题是在工程交付之前即已存在的；二是承担建筑工程质量保修责任的方式是无条件按交付时间的原貌和质量标准实施修复，修复费用由责任方承担。而承担瑕疵担保责任的方式，包括修理（无偿）、赔偿损失。而对于房屋建筑工程，因质量涉及到公共安全利益，《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》等法律法规对房屋建筑工程的质量要求作出更高的规定，要求施工单位在依约交付后，在一定期限内（保修期）内承担无条件地按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任即保修责任，保修期是保修责任期限，而非瑕疵担保责任的期限，保修期满，施工单位的保修责任消灭，但施工单位的瑕疵担保责任不受影响。本案中，施工单位未按工程设计图施工，该质量缺陷在工程交付前即已存在，施工单位应承担瑕疵担保责任，该瑕疵担保责任并不受保修期的影响；三是验收合格仅是施工单位要求建设单位接收工程、支付价款的前提条件，验收合格，并不免除施工单位的瑕疵担保责任。物的瑕疵担保责任是标的物存在瑕疵，所谓瑕疵，是指交付的标的物不具备其通常的性质或客观上应有的特征或不符合合同约定的质量标准。《建筑工程质量管理条例》第64条规定：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料，……或者不按照工程设计图纸或施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，……并赔偿因此造成的损失”。根据该条规定，当然包括施工单位未按照图纸设计施工，但经验收合格后造成建设工程质量缺陷的情形。验收合格是房屋建筑工程交付使用的前提条件，是保证房屋建筑工程质量安全的第一道防线，验收合格，并不免除施工单位的瑕疵担保责任。本案中，反诉人作为施工单位，在施工中不按照工程设计图纸施工，严重违反了《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定，应按照64条承担行政责任及返工、修理（无偿）、赔偿损失等民事责任。据此，答辩人认为：“涉案工程虽经验收合格，但不代表质量没有缺陷，验收合格的工程也存在不符合规范的部位和项目，……竣工验收合格均不能对客观事实形成有效对抗，也不能当然导致修复责任的免除。”故张永品的抗辩理由不成立。三、答辩人有新证据证明在2015年至2016年因2号楼外墙皮脱落找过反诉人协商维修的事实。答辩人认为，该鉴定、评估报告是经营口市中级人民法院依法摇号抽签，按程序合法操作，委托相关部门作出的报告。反诉人以《建设工程质量管理条例》保修期五年抗辩，没有法律依据，就质量问题，上述观点已详细阐明，不再赘述。综上所述，反诉人所诉没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。 第三人王海富述称，刚才我已发表了意见，没有其他意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月7日，营口龙金达实业有限公司在盖州市沙岗镇沙岗村开发综合楼，将该工程发包给张永品，并与张永品签订了《建筑工程劳务承包合同》，其中约定：综合楼一栋四层框架结构（1号楼），每平方米人工费290元；一栋六层砖混结构（2号楼），张永品包工包料，每平方米750元。工期从2010年8月5日至2010年10月25日竣工。付款方式按工程形象进度分7次支付，余款5%验收竣工后两月付清。约定发包人职责，负责工程建设税费，工程建设中各种化试验费，水电费技术档案费，安全施工档案费，主体检费各种管理费，由发包方负责。并明确承包方的职责，按图施工，确保工程质量及工期，如因质量事故造成的一切损失由承包人自负。合同签订后，张永品组织人员进行了施工，并于2011年年底完工。工程结束后，双方进行了验收。2015年3月10日，双方又签订了旧楼改建新二层框架结构的《建筑工程劳务承包协议书》，协议书约定：工时费以实际施工面积为准，每平方米260元；工期从2015年3月10日至4月30日竣工。张永品依据协议约定完工。上述三项工程结束后，双方没有进行最后结算。2号楼工程完工后，在使用过程中出现墙皮脱落现象。2019年5月，营口龙金达实业有限公司向本院提起诉讼。在诉讼过程中，张永品提出反诉。在案件审理过程中，根据营口龙金达实业有限公司的申请，经营口市中级人民法院委托锦州建安建筑工程检测有限公司对涉案2号楼外墙保温及装饰工程质量进行鉴定，该公司于2019年9月16日作出[2019]鉴字第042号鉴定意见书，鉴定意见为：1、盖州市沙岗镇沙岗村龙金达实业有限公司住宅楼2#外墙保温工程不符合设计要求。2、盖州市沙岗镇沙岗村龙金达实业有限公司住宅楼2#饰面装饰工程存在质量问题。营口龙金达实业有限公司支付鉴定费16000元。根据营口龙金达实业有限公司的申请，经营口市中级人民法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对涉案住宅楼2#外墙瓷砖脱落拆除及重新施工项目进行了工程造价鉴定，该公司于2020年5月12日作出[2020]第34号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：北侧涂料部分：162240.22元；东、西、南侧及女儿墙面砖部分454005.55元，合计616245.77元。营口龙金达实业有限公司支付鉴定费12325元。 另查，综合楼一栋四层建筑面积（1号楼）3561.83平方米，290元/平，工程款1032930.7元；综合楼一栋六层建筑面积（2号楼）5215.2平方米，750元/平，工程款3911400元；旧楼改造建筑面积822平方米，260元/平，工程款213720元。此外，张永品施工的工程还包括一个锅炉房、车库、物业办、地平、一个厕所（30平方米）、大墙25米、2号楼两次改造工程。在本院（2019）辽0881民初1648号民事判决中，本院查明：“附属工程：锅炉房3万元，物业办、车库5.5万元，厕所6000元，大墙2850元，地平3054元，两次改造26815元，合计123719元；张永品垫付防盗门650元，检测费5000元。以上工程款合计5287419.7元。营口龙金达实业有限公司给付工程款：现金3321690元（有收条及明细）；抵顶房屋价值891135元（门市525027元、房款15万元和216108元）；甲方垫付材料款161149元（卷帘门4800元、涂料15000元、防盗门33150元、钢材118199元需扣除电费1万元），旧楼改造15万元，两次改造给付人工费15000元。以上给付款总计4538974元。综上，营口龙金达实业有限公司尚欠张永品工程款748445.7元”。在本次审理过程中，营口龙金达实业有限公司认可尚欠张永品工程款748445.7元,张永品认可营口龙金达实业有限公司尚欠其工程款748445.7元。 2021年4月8日，本院向锦州建安建筑工程检测有限公司发函，要求其对鉴定意见书中载明的“保温层外侧水泥砂浆粘结强度低”是自然风化降低还是其他原因造成的降低，与使用年限有无因果关系进行说明。2021年4月15日，锦州建安建筑工程检测有限公司作出锦建检鉴函字（2021）第66号回复意见，内容如下：涉案水泥砂浆水灰比较大，强度相对较低，抵抗破坏能力较低。砂浆凝结过程中，砂浆内水分蒸发，砂浆内部形成较多的微小孔隙，冬季早晚温差较大的雨雪天气，白天墙体渗漏的水进入砂浆孔隙内，当外界温度降低至冰点后，砂浆孔隙内的水分受冻膨胀，导致砂浆强度进一步降低，出现疏松、粘结强度降低。随着使用时间的延长，出现上述状况的面积增大，最终导致砂浆及外墙面砖脱落。 盖州市发展和改革委员会盖发改发（2010）247号文件、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等有关材料记载，案涉工程建设单位为营口龙金达实业有限公司，不是王海富个人。 根据张永品的申请，本院于2021年1月26日作出（2020）辽0881民初4096-1号民事裁定书。 本院认为，营口龙金达实业有限公司与张永品签订的《建筑工程劳务承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，但合同约定营口龙金达实业有限公司将案涉工程发包给不具有施工资质的个人，违反了法律的相关规定，故双方签订的合同无效。关于营口龙金达实业有限公司要求张永品承担因工程质量问题造成的损失的诉讼请求，案涉工程张永品负责包工包料，现案涉工程经鉴定机构鉴定存在外墙保温不符合设计要求及装饰工程存在质量问题，根据鉴定机构的鉴定意见书和回复意见书，案涉工程在验收交付当时即存在质量问题，不符合质量要求。本案案涉工程质量问题属于隐蔽瑕疵，该质量问题系张永品的违约行为造成的，案涉工程在施工当时即存在质量问题，不是在保修期五年之后出现的。造成案涉工程外墙瓷砖脱落，既有施工质量问题，也有自然风化的原因，施工质量应当是主要原因，张永平应当承担相应的赔偿责任，综合本案案情，对于营口龙金达实业有限公司的经济损失，张永品应承担70%的赔偿责任为宜。故营口龙金达实业有限公司的部分诉讼请求理由成立，本院予以支持。对锦州建安建筑工程检测有限公司作出的鉴定意见书和回复意见书，本院予以采信。对于经济损失金额，采信辽宁嘉信工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书鉴定结论。张永品应当赔偿营口龙金达实业有限公司2#楼外墙瓷砖脱落拆除及重新施工工程损失616245.77元的70%，即431371.50元。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对于张永品要求营口龙金达实业有限公司支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程价款，营口龙金达实业有限公司认可尚欠张永品工程款748445.7元,张永品认可营口龙金达实业有限公司尚欠其工程款748445.7元,对双方当事人的意见,本院予以采信。张永品要求王海富与营口龙金达实业有限公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，对于营口龙金达实业有限公司、张永品符合法律规定的诉讼请求，予以支持。因本案法律事实引起的民事纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、被告张永品于判决生效后10日内给付原告营口龙金达实业有限公司赔偿款431371.50元； 二、驳回原告营口龙金达实业有限公司的其他诉讼请求； 三、反诉被告营口龙金达实业有限公司于判决生效后十日内给付反诉原告张永品工程款748445.70元； 四、驳回反诉原告张永品的其他诉讼请求； 五、鉴定费16000元，由原告营口龙金达实业有限公司负担4800元，由被告张永品负担11200元。评估费12325元，由原告营口龙金达实业有限公司负担3697.50元,由被告张永品负担8627.50元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9962元，由原告营口龙金达实业有限公司负担2191.44元，由被告张永品负担7770.56元。反诉费13180元，由反诉被告营口龙金达实业有限公司负担10517元，由反诉原告张永品负担2663元。 保全费5000元，由反诉被告营口龙金达实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。 审 判 长  董 操 人民陪审员  李 焰 人民陪审员  林 萍 二〇二一年五月二十日 法官助理  王杉杉   书 记 员  杨 虹