陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2021）陕01民终889号 上诉人（原审被告、执行案外人）：西安大方置业发展有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：王方胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟玉莹，女，1994年4月3日出生，汉族，该公司法律顾问，住陕西省西咸新区，现住该公司。委托诉讼代理人：田萌，女，1982年10月23日出生，汉族，该公司法律顾问，住西安市雁塔区，现住该公司。被上诉人（原审原告、申请执行人）：平安银行股份有限公司西安分行，住所地西安市新城区一至三层。负责人：吴雷鸣，该分行行长。委托诉讼代理人：冯小飞，陕西伟天律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜雪，陕西伟天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：蒋青，男，1980年10月11日出生，汉族，住陕西省XX城县。上诉人西安大方置业发展有限公司（以下简称大方置业公司）因与被上诉人平安银行股份有限公司西安分行（以下简称平安银行西安分行）、被上诉人蒋青申请执行人执行异议之诉一案，不服西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大方置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为中止对西安市未央区XX路XX段XX号XX幢XX号房屋的执行；2.一审诉讼费计算有误，应予以更正，应由平安银行西安分行与蒋青负担。事实和理由：西安市未央区人民法院作出 (2018)映0112民初1260号民事判决，解除了其与蒋青的《商品房买卖合同》，该判决生效后，其取得了涉案房屋所有权，其申请执行后，西安市未央区人民法院于2018年12月5日出具 (2018)陕0112执7207号协助执行通知书，显示注销了上述《商品房买卖合同》的登记，而一审法院查封涉案房屋时间为2019年7月5日。虽然涉案房屋的注销手续未能及时办理，但注销手续仅为行政部门的登记手续，不能因暂时登记在蒋青名下而排出其对涉案房屋享有的物权。平安银行西安分行如对涉案房屋所有权存在异议，可通过第三人撤销之诉或审判监督程序另行解决，不能径行主张执行其财产。《商品房买卖合同》约定蒋青应于2016年11月4日前支付首付款161922元，剩余15万元办理银行贷款，之后双方又签订《补充协议》，约定蒋青分七次支付原合同首付款，但蒋青仅支付其第一笔首付款11922元，剩余款项再未支付。其代蒋青偿还银行贷款共计153545.32元，已超过蒋青贷款总额15万元。在抵扣完蒋青已付首付款11922元及以上生效判决确定的义务后，蒋青仍欠其37640.3元至今未付。故其不存在应退还蒋青款项问题。即使平安银行西安分行认为其有应退还蒋青的首付款，也应由其与蒋青解决。如平安银行西安分行认为自己具有代位求偿权，可另行主张相关权利。涉案房屋所有权归属是中止涉案房屋执行的原因，与其和蒋青之间是否存在债权债务无关。平安银行西安分行未向其主张返还款项前，要求继续执行涉案房屋侵犯了其物权。其与蒋青签订的《商品房买卖合同》系被法院判决解除，而《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条规定的是合同无效情形，因此该条不适用本案。其代蒋青偿还银行贷款共计153545.32元而非139801.87元。即使以生效判决为依据，一审忽略诉讼费2774元应由蒋青向其支付，亦是不正确的。涉案房屋总价款为311922元，诉讼费以此为基准计算应为5978元，一审对诉讼费的计收有误。一审判决认定事实不清，适用法律错误。平安银行西安分行辩称，一审法院预查封涉案房屋时，该房屋的网签备案仍登记在蒋青名下，因此法院查封行为符合法律规定。其在一审中提供了向西安银行股份有限公司城北支行调取的大方置业公司向蒋青出具的首付款收款收据两张，金额分别为11922元、15万元，可见大方置业公司实际收取蒋青首付款及银行按揭贷款共计311922元。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条规定，如果大方置业公司要求中止对涉案房屋的执行，应将已收取的款项返还给蒋青。该124条规定内容包含了合同解除情形。大方置业公司与蒋青所签《商品房买卖合同》附件四第2条（2）约定:“如银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在承担保证责任后，出卖人有权解除与买受人签订的《商品房买卖合同》，出卖人有权扣除《商品房买卖合同》总价款15%的违约金，并将剩余款项退还买受人交款时使用之银行卡内。”从以上内容可以看出，合同对诉讼费并未约定，故大方置业公司无权要求从退还蒋青款项中扣除诉讼费金额。一审是按照房屋价值收取的诉讼费，如二审认为应当按照《商品房买卖合同》约定的购房款收取诉讼费，应当判决退还多收取其的诉讼费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。蒋青经传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。平安银行西安分行向一审法院起诉请求：判令继续对涉案房屋执行。一审法院认定事实：大方置业公司与蒋青签订了《西安市商品房买卖合同》(合同备案号:Y16166919)，约定蒋青购买大方置业公司开发的位于西安市未央区XX路XX段XX幢XX单元XX层XX号房屋，房屋建筑面积为50.38平方米，房屋总价款为311922元，首付款161922元，剩余房款15万元向银行申请贷款支付。后蒋青与西安银行城北支行签订了《个人购房借款/担保合同》，向西安银行城北支行贷款15万元。2017年4月，蒋青开始不履行还款义务，2017年12月27日,大方置业公司向西安银行城北支行履行了担保责任，代蒋青偿还了到期债务139801.87元。后大方置业公司将蒋青起诉至西安市未央区人民法院，2018年6月29日,西安市未央区法院作出(2018)陕0112民初1260号民事判决:一、确认原告大方置业公司与被告蒋青签订的《商品房买卖合同》(合同备案号为Y16166919)解除;二、被告蒋青于判决生效之日起十五日内办理上述《商品房买卖合同》撤销备案登记手续;三、被告蒋青于判决生效之日起十五日内支付大方置业公司违约金46788.3元。因蒋青未履行生效判决确定的义务，大方置业公司向法院申请强制执行，西安市未央区人民法院于2018年12月5日作出(2018)陕0112执7207号协助执行通知书，注销大方置业公司与蒋青签订的《商品房买卖合同》的登记(合同备案登记号为:Y16166919)。另，平安银行西安分行与蒋青借款合同纠纷一案，一审法院于2018年12月21日作出(2018)陕0102民初4890号民事判决:蒋青于判决生效后十日内偿还平安银行股份有限公司西安分行贷款本金30万元及利息、罚息、复利(截止2018年4月23日的利息、罚息、复利为77703.12元，2018年4月24日至实际清偿之日止的利息、罚息、复利按照个人信用贷款合同的约定计算)；二、蒋青于判决生效后十日内向平安银行西安分行支付律师费700元；三、驳回平安银行西安分行其余诉讼请求。平安银行西安分行向一审法院申请强制执行。一审法院于2019年7月5日查封蒋青名下位于西安市未央区XX路XX段XX号XX幢XX号(合同登记号Y16166919)房屋一套。庭审中，大方置业公司提交了一份其与蒋青签订的《补充协议》，该协议约定蒋青向大方置业公司购买前述房屋，总价款311922元，首付款161922元，贷款金额15万元。出卖人同意将首付款分七次支付，在合同签订当日支付11922元，第二次25000元于2017年4月5日前付清，第三次25000元于2017年10月5日前付清，第四次25000于2018年4月5日前付清，第五次25000元于2018年10月5日前付清，第六次25000元于2019年4月5日前付清，第七次25000元于2019年10月5日前付清。大方置业公司称其虽向蒋青出具了两张共计161922元的首付款收款收据，但其仅收到11922元，剩余的15万元首付款蒋青并未交纳，其出具收款收据仅是为了办理网签而向房管局提供的，并未收到蒋青的该款项。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，大方置业公司辩称其虽向蒋青出具了两张共计161922元的收据，但其只收取了11922元，并未收到剩余15万元，但大方置业公司对该抗辩未提交充分证据予以证明，故对大方置业公司该抗辩，不予支持。根据西安市未央区人民法院作出(2018)陕0112民初1260号民事判决，大方置业公司已代蒋青偿还银行到期债务139801.87元，加上蒋青应向大方置业公司支付的违约金46788.3元，共计186590.17元。另大方置业公司共计收取311922元，在双方买卖合同解除后，大方置业公司应向蒋青退还共计125331.83元。在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同解除的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，排除普通债权人的执行有失公允，故在大方置业公司未全部返还蒋青购买房屋价款的情况下，平安银行西安分行请求继续执行该房屋，有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，判决：准许执行本院（2020）陕0102执异14号执行裁定书中载明的登记在被告蒋青名下位于西安市XX路XX段XX号XX幢XX号（合同登记号Y16166919）的房屋。案件受理费8050元、公告费800元，由西安大方置业发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，西安市不动产登记服务中心出具的关于涉案房屋的西安市不动产登记簿查询单显示：1.西安市未央区XX路XX段XX号XX幢XX号房屋所有权于2018年5月23日登记在大方置业公司名下，一审法院作出（2019）陕0102执2548号执行裁定，预查封该房屋，查封期限为2019年7月5日至2022年7月4日。本院认为，本案为平安银行西安分行提起的申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，本案审理的焦点问题为，大方置业公司对人民法院查封的涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，大方置业公司应当承担举证证明责任。本案中，大方置业公司曾向蒋青出具收款收据两张载明共计金额161922元，大方置业公司上诉称蒋青仅支付其第一笔首付款11922元，剩余款项再未支付，对此大方置业公司未提交充分有效证据加以证明，故对大方置业公司的以上所称，依法不予认定。根据西安市未央区人民法院作出的(2018)陕0112民初1260号民事判决，已确认大方置业公司代蒋青偿还银行到期债务139801.87元，加上蒋青应向大方置业公司支付的违约金46788.3元，共计186590.17元。根据本案证据情况能够认定，大方置业公司共计收取311922元，因此在房屋买卖合同解除后，大方置业公司应向蒋青退还共计125331.83元（311922元-186590.17元）。从以上情况能够认定，大方置业公司就涉案房屋享有权利应为物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同解除的情况下，大方置业公司不能证明其已向蒋青返还上述款项，故一审认为本案排除普通债权人的执行有失公允，对平安银行西安分行请求继续执行涉案房屋的诉讼请求予以支持，与法不悖，并无不妥。综上所述，大方置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由西安大方置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  姜 亦  君                     审 判 员  赵  羽  嘉                     审  判  员  林      瀚 二○二一年五月十四日                               法 官 助 理  高 喜 平书 记 员   张  小  赛 1