四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民再74号 上诉人（原审原告）：刘远华，男，1963年1月11日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：韩泽民，四川法邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川邑宏实业有限公司，住所地四川省大邑县晋原镇工业大道。 法定代表人：肖国芬，总经理。 委托诉讼代理人：林俊杰，四川藏锋律师事务所律师。 原审被告：彭绍玉，男，1982年9月27日出生，汉族，住四川省大邑县。 原审被告：徐文军，男，1977年3月3日出生，汉族，住四川省崇州市。 原审被告：彭勇，男，1971年5月1日出生，汉族，住四川省大邑县。 原审被告：邓艳君，女，1978年3月31日出生，汉族，住四川省崇州市。 以上四被告共同委托诉讼代理人：刘山伯，四川应天缘律师事务所律师。 原审原告刘远华与原审被告四川邑宏实业有限公司（以下至主文前简称邑宏公司）等人借款合同纠纷一案，成都市武侯区人民法院（以下至判决主文以上简称武侯法院）于2016年11月14日作出的（2016）川0107民初3561号民事判决一审生效后，经该院审判委员会决定，于2020年6月22日作出（2020）川0107民监7号民事裁定，再审本案。2020年11月13日，武侯法院作出（2020）川0107民再8号民事判决，刘远华不服该判决，上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘远华及其委托诉讼代理人韩泽民，被上诉人邑宏公司的委托诉讼代理人林俊杰，原审被告彭绍玉，原审被告彭绍玉、徐文军、彭勇、邓艳君的共同委托诉讼代理人刘山伯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘远华上诉请求：撤销武侯法院（2020）川0107民再8号民事判决书第三项、第四项判项内容，改判由邑宏公司、彭勇、邓艳君、彭绍玉就武侯法院（2020）川0107民再8号民事判决书第二项还款义务承担连带清偿责任。事实和理由：1.刘远华向邑宏公司大股东、实际控制人徐文军、彭勇进行催收，徐文军在2014年7月1日归还100万元借款，可以认定刘远华向邑宏公司主张了担保责任，邑宏公司应当承担担保责任。2014年9月29日前，徐文军、彭勇作为邑宏公司大股东、实际控制人，且徐文军是邑宏公司时任法定代表人。刘远华向邑宏公司主张担保责任，自然是去找该公司的大股东、实际控制人徐文军、彭勇，催收行为在担保责任期间内，邑宏公司的连带担保责任不能被免除。2.刘远华向其中一个连带责任担保人彭勇进行了催收，该效力自然及于所有的连带责任担保人。 被上诉人邑宏公司辩称，债务人和保证人是独立的民事主体，刘远华虽然在担保责任期间向债务人徐文军主张了权利，但是并未向保证人邑宏公司主张权利，只能承担不利法律后果。案涉三个保证人都是独立的民事主体，刘远华虽然在6个月内向保证人彭勇主张了权利，但是没有证据显示其在6个月内也向邑宏公司主张权利，故只能承担不利法律后果。 原审被告彭绍玉、徐文军、彭勇、邓艳君辩称，1.同意被上诉人的答辩意见，在借款合同中，列有甲乙丙丁四方，在合同主文中只有甲乙丙三方，被上诉人提到合同第五条5.1项中，只有丙方和乙方，丙方为乙方承担连带责任，未谈到丁方，丁方为彭勇和邓艳君。因而，认为丙方和丁方并没有形成共同连带责任保证，是分别的连带责任保证。对借款主债务，丙方与乙方承担连带责任，丁方对乙方的还款承担连带责任，但丙方和丁方间没有任何条款约定构成了共同连带责任保证，因此他们是独立的连带责任保证。上诉人对原审被告徐文军、彭勇主张权利，效力并不及予被上诉人邑宏公司。2.一审判决认定借款合同的利率为36%与合同约定的年利率30%相违背，原审法院按照3%的月利率计算利息是错误的。3.上诉人与原审被告彭绍玉、彭勇签订了和解协议，以房抵债。且在签订合同当时上诉人知道房屋没有产权证，是在集体土地上建的房。在判决生效后进行交接（2017.5.27），上诉人将这八间商铺一直使用至今，使用方式为出租，租金也由上诉人收取。虽然不能办理产权证，但房屋不是商品房买卖必须要办理过户手续，双方均确定有使用价值，愿意以房抵债，这是双方真实意思表示，应当依法确认。 武侯法院原审查明，2014年1月14日，原告与被告徐文军、邑宏公司、彭勇、邓艳君签订《借款合同》，约定徐文军向原告借款400万元，借款期限从2014年1月14日起至2014年5月13日止，利息按年利率30%计算，如徐文军未按约定归还借款则按借款总额20%承担违约责任，邑宏公司、彭勇、邓艳君提供连带责任保证。同日，徐文军、邑宏公司、彭勇、邓艳君向原告出具收条，确认收到借款400万元。2014年7月1日、2015年4月17日，徐文军分别归还原告借款100万元，共计200万元，尚欠借款200万元未归还原告。2015年6月16日、8月28日、10月30日，被告彭绍玉向原告支付三笔款项共计80万元，其当庭自认系出于兄弟情分替彭勇向原告归还借款80万元，对此原告予以确认。2016年1月5日，被告彭绍玉向原告出具承诺书，承诺对未归还的200万元以其建设的位于斜源镇“云南滇源建设有限公司”斜源农贸市场安置点101-108号商铺，以100万元价格出让给原告，并保证在2016年7月30日负责将现在正在使用的人员清场，在2016年1月31日一次性支付原告现金30万元，就此结清徐文军夫妇和彭勇夫妇向原告所借400万元。同日，彭绍玉与云南滇源建设有限公司同原告签订《商铺买卖合同》，约定彭绍玉及云南滇源建设有限公司将上述商铺卖给原告，售价100万元，2016年1月6日交付。彭绍玉庭审称，替彭勇向原告还款80万元，但没有提供担保，商铺抵偿100万元，尚欠原告20万元，另外多给10万元作为对原告催款补偿，同意按承诺约定以商铺抵偿100万元，再偿还原告30万元。 武侯法院原审认为，被告徐文军向原告借款400万元的事实清楚，其已归还原告借款200万元，被告彭绍玉自愿为被告彭勇代偿借款80万元，因此尚未归还的借款为120万元。故，原告诉请被告徐文军偿还原告借款本金120万元及利息的理由成立，予以支持。因被告邑宏公司、彭勇、邓艳君为借款债务的保证人，故被告邑宏公司、彭勇、邓艳君对被告徐文军上述尚未归还的借款债务承担连带清偿责任。关于借款利息，因合同约定年利率为30%，该院确定以年利率24%予以计算。根据2016年1月5日承诺书，对于案涉借款200万元债务，被告彭绍玉自愿以其建设的商铺作价100万元抵偿借款债务100万元，自愿代偿归还借款80万元，自愿再偿还原告30万元，以结清案涉借款债务，因此结合彭绍玉的还款行为及承诺的意思表示，应视为被告彭绍玉自愿对担保人彭勇承担的担保之债的加入并存。根据查明的事实，被告彭绍玉为担保人彭勇偿还了原告借款80万元后，案涉主债务尚未归还的借款本金剩余120万元，因此被告彭绍玉向原告代偿的借款80万元应视为其与担保人彭勇共同承担的担保责任。虽然被告彭绍玉同意以其房屋代为抵偿原告100万元借款债务，但并未实际进行抵偿并产生以物抵债的法律后果，因此本院对被告彭绍玉主张的该抵偿事实不予认可。对于被告彭绍玉在本案中承担的民事责任，以担保人彭勇承担的担保责任为限。该院原审判决：一、被告徐文军于判决生效之日起十日内归还原告刘远华借款本金120万元；二、被告徐文军于本判决生效之日起十日内支付原告刘远华借款利息，利息的计算方法为：以本金120万元为基数，从2014年1月14日始按照年利率24%计算本金付清之日止；三、被告四川邑宏实业有限公司、彭勇、邓艳君对被告徐文军承担的本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、被告彭绍玉对被告徐文军承担的本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；五、对被告徐文军承担的本判决第二项确定的债务，被告彭绍玉承担连带清偿责任的范围为：以本金120万元为基数，从2015年4月17日始按照年利率24%计算本金付清之日止的利息。 武侯法院再审查明，2014年1月14日，刘远华与徐文军、邑宏公司、彭勇、邓艳君签订《借款合同》，约定徐文军向刘远华借款400万元，借款期限从2014年1月14日起至2014年5月13日止，利息按年利率30%计算，如徐文军未按约定归还借款则按借款总额20%承担违约责任，邑宏公司、彭勇、邓艳君提供连带责任保证。同日，徐文军、邑宏公司、彭勇、邓艳君向刘远华出具收条，确认收到借款400万元。2014年1月15日、2014年2月14日、2014年3月15日，2014年4月17日、2014年5月16日，徐文军、邓艳君、彭勇分别归还刘远华五笔借款18万元，共计90万元。2014年7月1日、2015年4月17日，邓艳君、徐文军分别归还刘远华借款本金100万元，共计200万元，2015年6月16日、8月28日、10月30日，彭勇、彭绍玉向刘远华归还三笔借款本金40万元、20万元、20万元，共计80万元。2015年8月28日、2015年11月13日，彭绍玉向刘远华指定的收款人肖军归还两笔借款共计11万元。2016年1月5日，被告彭绍玉向原告出具承诺书，载明因其于2014年4月17日就案涉借款向刘远华书面担保尚未归还的200万元，现承诺对未归还的200万元以其建设的商铺，以100万元价格出让给原告，并支付原告现金30万元，就此结清案涉债务。同日，彭绍玉、云南滇源建设有限公司与刘远华签订《商铺买卖合同》，约定将上述商铺卖给刘远华，售价100万元，2016年1月6日交付刘远华。后因借款归还事宜，刘远华诉至该院，该院经审理后作出（2016）川0107民初3561号民事判决。 另，庭审中，被告陈述，彭绍玉分别于2017年5月28日、2017年8月11日归还刘远华共计24.4万元。刘远华于2019年1月29日向法院申请强制执行后，彭绍玉于2019年7月16日归还5.6万元，2019年9月3日该院扣划徐文军银行卡内余额131200元。 武侯法院再审认为，第一，关于案涉借款是否已经清偿。本案中，徐文军确认收到刘远华借款400万元，合同约定的借款利息为30%，本案中借款人及担保人于2014年1月15日、2014年2月14日、2014年3月15日，2014年4月17日、2014年5月16日归还五笔借款18万元，合计90万元。原告主张系按照实际执行月息4.5%支付的利息，被告主张系归还借款本金，并称系原告起诉状中计算利息时，并未扣除该部分利息金额，且起算时间亦从借款当日计算，应当视为归还本金。就此，原告于庭审中陈述系因自身疏忽原因未作计算，庭审后又以书面方式作出情况说明，已就该90万元还款说明情况，考虑合同约定了借款利息，以及上述每月还款金额18万元固定、还款时间也相对固定的事实，且此后被告彭绍玉于2016年1月5日确认尚欠200万元的事实，归还90万元属于归还利息，故对原告的意见，该院予以采信。据此，每月归还18万元其中按月息3%标准计算部分属于归还利息，应予确认，其余还款视为归还本金。据此，尚欠借款归还本金及利息作如下计算：2014年1月15日还款18万元，视为归还利息3945元（400万元×36%÷365天×1天），归还本金176055元（18万元-3945元），截至该日尚欠本金3823945元。以此类推计算，此后归还借款间隔时间分别为30天、29天、33天、29天，截至2014年5月16日，尚欠本金3548149.68元。2014年7月1日归还本金100万元，2015年4月17日归还本金100万元，6月16日归还本金40万元，8月28日归还本金20万元，10月30日归还本金20万元后，截至该日尚欠本金748149.68元（3548149.68元-2800000元）及相应期间未归还的利息。2015年8月28日还款10万元及2015年11月13日还款1万元，双方就是否属于还款存在争议，该还款系原告委托专业收款人催收款项，其收取还款应当由原告承担款项支付的后果，故应当视为还款，还款性质不明的，依法视为归还截至2014年6月16日﹝11万元÷（3548149.68元×36%÷365天）﹞的利息。第二、关于邑宏公司是否承担连带担保责任。邑宏公司作为保证人于2014年1月14日签订的《借款合同》中约定还款期限即主债务履行期届满之日为2014年5月13日，《借款合同》未约定保证责任期间，原告应在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人邑宏公司承担连带保证责任。原告举示证据证明其最早于2016年4月15日提起诉讼向邑宏公司主张还款，已超过了六个月的保证期间。故对原告依据《借款合同》要求邑宏公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。第三、彭勇、邓艳君、彭绍玉是否承担连带担保责任。根据查明的事实，《借款合同》未约定保证责任期间，原告一直向彭勇、邓艳君、彭绍玉主张还款，且直至2015年8月、10月、11月，被告仍在还款，原告提起诉讼未超过六个月保证期间。彭绍玉辩称其不应当承担连带责任，根据其出具的承诺书可以证明，2014年4月17日，其即表明愿意就其中200万元借款承担担保责任，2016年1月5日出具承诺书系对担保责任再次确认，依法属于承担连带责任。故彭勇、邓艳君、彭绍玉对被告徐文军上述借款承担连带清偿责任，对其抗辩意见，不予采纳。原审判决生效后被告的还款金额，应在本案判决生效后，于案件执行中予以确认解决。综上，武侯法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第二十六条、三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八、三十条规定判决：一、撤销该院（2016）川0107民初3561号民事判决；二、原审被告徐文军于判决生效之日起十日内归还原审原告刘远华借款本金748149.68元及利息（利息计算方式：按年息24%的标准，以借款本金3548149.68元为基数，从2014年6月17日起计算至2014年7月1日；以借款本金2548149.68元为基数，从2014年7月2日起计算至2015年4月17日；以借款本金1548149.68元为基数，从2015年4月18日起计算至2015年6月16日；以借款本金1148149.68元为基数，从2015年6月17日起计算至2015年8月28日；以借款本金948149.68元为基数，从2015年8月29日起计算至2015年10月30日；以借款本金748149.68元为基数，从2015年10月31日起计算至借款还清之日）；三、原审被告彭勇、邓艳君、彭绍玉就判决确定的第二项还款义务承担连带清偿责任，清偿之后，有权向原审被告徐文军追偿。四、驳回原审原告刘远华的其他诉讼请求。 本院二审审理查明的事实与武侯法院查明的事实一致。 本院认为，邑宏公司对案涉债务不应当承担连带清偿责任。具体理由如下：《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，并无证据显示在前述保证责任期间内，刘远华向邑宏公司主张承担保证责任。刘远华称其在保证责任期间内向邑宏公司的大股东和实际控制人徐文军、彭勇进行催收，应视为向邑宏公司主张权利。徐文军系案涉债务债务人、彭勇系案涉债务保证人，徐文军、彭勇虽原系邑宏公司股东，但邑宏公司作为独立民事主体，刘远华向其股东进行债务催收并不当然产生向该公司主张保证责任的法律后果，故刘远华该理由于法无据，不予采纳。至于刘远华所称向保证人彭勇催收自然产生向全部保证人主张权利的法律效果的理由，亦无法律依据，不予采纳。故刘远华未在法定保证责任期间内向邑宏公司主张其应承担保证责任，邑宏公司免除本案的保证责任。 综上所述，上诉人刘远华的上诉请求不能成立，应予驳回；武侯法院（2020）川0107民再8号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条规定，判决如下： 驳回上诉，维持成都市武侯区人民法院（2020）川0107民再8号民事判决。 一审案件受理费27062元，由刘远华负担12000元，由彭勇、邓艳君、彭绍玉、徐文军共同负担15062元。二审案件受理费11281.5元，由刘远华负担。 本判决为终审判决。 审判长  张争 审判员  周文 审判员  陈浩 二〇二一年五月二十八日 书记员  谢容