黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3733号上诉人（一审被告）：黑龙江春天钢结构有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区黎明街道办事处太阳升村耿家店屯。法定代表人：李德福，总经理。委托诉讼代理人：张琳琳，女，1989年8月7日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：张一帆，黑龙江龙洋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：段传宝，男，1985年1月18日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：韩晋，黑龙江五洲律师事务所律师。上诉人黑龙江省春天钢结构有限公司（以下简称春天钢结构公司）因与被上诉人段传宝承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人春天钢结构公司的委托诉讼代理人张琳琳、张一帆，被上诉人段传宝的委托诉讼代理人韩晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春天钢结构公司上诉请求：1.依法改判驳回段传宝的诉讼请求或发回一审法院重审；2.一、二审案件受理费、鉴定费由段传宝承担。事实和理由：2019年7月初经尤某介绍，管庆双代表段传宝在春天钢结构公司处加工制作桁架桥钢结构，购买胶垫和楼承板，双方口头约定，所有款项共计40万元,管庆双要求钢结构材料钢板按照73.5吨进行作价结算，段传宝按照其要求的钢结构材料钢板3900元/吨，桁架桥加工费1100元/吨，喷漆150/吨，抛丸150元/吨，合计5300元/吨的作价方式将钢结构款支付给春天钢结构公司。在实际履行过程中,段传宝于2019年7月10日仅向春天钢结构公司打款15万元，且拒绝支付抛丸费用，钢结构材料钢板（毛料，包含边角料、废料、耗损等）要求按照实际使用的68.713吨作价，每吨按照5150元计价结算，总计353,871.95元。2019年7月24日，春天钢结构公司按照段传宝代理人管庆双要求的作价结算方式（钢结构353,871.95元、胶垫4,000.00元、楼承板17,828.40元）将最终结算单发送给段传宝代理人管庆双，经管庆双确认后，段传宝于2019年7月25日将剩余225,700.00元支付给春天钢结构公司，管庆双将所有货物从春天钢结构公司处提走。一、一审法院认定事实错误。1、管庆双在春天钢结构公司处定做、采购时代表的是段传宝，是段传宝的代理人。首先，根据春天钢结构公司提交的聊天记录和（2019）黑0110民初11375号庭审笔录可知春天钢结构公司和段传宝之间的业务往来、信息沟通、价格商谈、货物提取，包括最终的结算单确认均是管庆双代表段传宝处理的。其次，根据（2019）黑0110民初11375号庭审笔录第7页，管庆双也承认向春天钢结构公司采购时其代表的是段传宝。最后，段传宝按照春天钢结构公司向管庆双发送的结算单价格实际支付了全部款项。因此，根据管庆双和段传宝的行为可以证实管庆双是段传宝的代理人，段传宝对管庆双的行为是认可的。2、结算单价格是承揽费用一口价。结算单显示的68.713吨是春天钢结构公司使用原材料（毛料）吨数，而不是成品钢结构的吨数，一审法院认定事实错误。第一，春天钢结构公司和段传宝从未对钢结构的重量进行过约定，且段传宝也没有举示证据予以证实。春天钢结构公司只是按照段传宝提供的图纸进行用料加工，将承揽费用按照段传宝要求的作价方式报价给段传宝，段传宝认可后先支付一部分款项，成品后支付全部尾款。在实际履行过程中，双方按照原材料（毛料）的使用吨数68.713吨（包含边角料、废料、耗损等）进行作价结算，段传宝认可后支付了全部尾款，一审法院将68.713吨认定为钢结构重量与事实不符。另外，市场上按照钢结构重量计收制作桁架桥钢结构的加工费价格为1800-2400元/吨，而双方的结算单中加工费仅为1100元/吨，远远低于市场价格。因此，结算单中的主结构68.713吨不可能是钢结构重量而是制作桁架桥钢结构钢板原材料(毛料）的重量。第二，根据2019年7月23日管庆双和春天钢结构公司的微信聊天记录，春天钢结构公司向管庆双发送结算单:“管哥你看一下，实际吨位是68.713吨，然后还按合同吨位做结算还是按实际吨位做结算”，“所有的加工都是全款提货，哥咱互相理解一下吧，你和甲方要一下款吧”，春天钢结构公司按照原材料（毛料）吨位做了结算并向管庆双强调全款提货,一口价承揽，段传宝按照结算单价格于2019年7月25向春天钢结构公司支付了全部尾款，可以证实双方已经对桁架桥钢结构制作进行了结算，段传宝对于承揽价格是认可的。第三，在一审庭审过程中,证人尤某的证人证言也可以证实，双方约定的是一口价死包,承揽总价按照结算单价格进行结算，至于结算单中的计算方式如何并不是段传宝向春天钢结构公司主张返还的理由,段传宝应按照结算单的最终总价向春天钢结构公司支付承揽费用。另外，段传宝也没有证据证明双方约定按照成品桁架桥钢结构的重量结算承揽费用，更无多退少补的说法，段传宝理应承担举证不利的后果。第四,段传宝于2019年7月28日将所有货物从春天钢结构公司处提走后,并未向春天钢结构公司提出异议。段传宝向春天钢结构公司支付全部尾款并提走货物后如果有异议应该向春天钢结构公司及时提出，且发货单已经备注“收货后如有异议及时提出”，但是段传宝收货后并未在合理的期间内向春天钢结构公司提出异议,而是在未告知春天钢结构公司的情况下由管庆双和段传宝先后向春天钢结构公司提起了诉讼,如此行为违反诚实守信原则。3、一审法院按照鉴定意见书作为结算依据错误。首先，鉴定意见是“哈牡电气化改造工程K137人行天桥（尚志段）的主跨桥部分35.3M钢结构的重量为62.142吨（注:62.142吨中包含耗损3.518吨)”，而双方结算时是按照春天钢结构公司使用的钢结构原材料（毛料）68.713吨(包含包括边角料、废料、耗损)计算的，不是钢结构成品重量。而且,鉴定说明中也明确本鉴定意见书中的工程量及耗损是按《建设工程计价定额》（HL.JD-2010）计算规则计算的,该鉴定意见书的计算规则的依据就是错误的,春天钢结构公司是加工承揽，不是建设工程施工,不应适用《建设工程计价定额》规则，如果按照定额计价，钢结构加工费也应按照定额计算，整个钢结构承揽总价也应按照定额计算。实际上双方按照的是约定的钢结构原材料（毛料）使用量进行的结算,钢结构加工费也按照毛料加工费结算的。综上，一审法院按照鉴定意见书作为结算依据是错误的。二、一审法院适用法律错误。春天钢结构公司按照段传宝的要求将货物交付给段传宝,春天钢结构公司履行了全部合同义务，结算单的价格是经春天钢结构公司和段传宝协商后的价格，已经经过春天钢结构公司的确认，春天钢结构公司也收到了全部款项。关于结算单中的计算方式同样是按照段传宝认可的原材料(毛料）钢板68.713吨作价的，此重量不是钢结构重量。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定要求春天钢结构公司返还部分货款错误。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，二审法院应查清事实后依法支持春天钢结构公司的上诉请求。段传宝辩称，1.管庆双不是段传宝的代理人。管庆双只是段传宝从春天钢结构公司处购买钢结构跨线桥的联络人或中间人。管庆双是作为中间人处理春天钢结构公司与段传宝之间的合同关系，春天钢结构公司没有举示授权委托书等证据证实管庆双是段传宝的代理人。管庆双既没有代表段传宝签署合同（本案没有书面合同），也没有代表段传宝进行结算、支付款项和提货。管庆双在本案中也仅仅是帮助段传宝与春天钢结构公司沟通或传递信息。管庆双提出诉讼被法院驳回一事也证明了其并非段传宝的代理人2.不存在所谓春天钢结构公司提出的按照“原材料（毛料）68.713吨”进行结算的问题。首先，鉴定意见中已经明确跨线桥62.142吨重量中包含3.518吨损耗。损耗已经包含了春天钢结构公司提出的边角料、废料和损耗，也就是春天钢结构公司在实际施工中应当计入含耗材的原材料实际吨数为62.142吨（跨线桥钢结构实际重量为58.624吨）。鉴定意见确认的这个重量这已经充分考虑到春天钢结构公司提到的所谓“毛料”耗材损耗问题。其次，如果按照春天钢结构公司所说的按照“毛料”68.713吨计算重量，减去跨线桥实际重量58.624吨，春天钢结构公司的损耗达到10.089吨，最后完成跨线桥的损耗率高达17.21%。无论是建设工程还是加工承揽都不可能接受这样的超高损耗率。最后，如果春天钢结构公司对鉴定意见有质疑，其应该在一审庭审中申请鉴定人出庭接受询问，由鉴定人回答其62.142吨的计算依据和计算方式，或者春天钢结构公司也可以提出其主张的“毛料”68.713吨的相应计算依据和相关证据，同时可以要求补充鉴定或重新鉴定，但春天钢结构公司在一审庭审中从未提出前述申请或要求，故春天钢结构公司此项理由不应被二审法院接受。3.本案中不存在“一口价包死”的问题，也不存在段传宝付款时已经结算完毕的情形。纵观全案证据来看，非但不能证明春天钢结构公司所称“一口价”情况，春天钢结构公司与段传宝均提交的《结算单》能够证明春天钢结构公司是按照材料单价+加工费单价乘以跨线桥实际重量这种方式进行结算。鉴定意见结论已经可以证明，春天钢结构公司使用欺诈方式虚报了钢结构桥的实际重量和损耗重量。此外，通过春天钢结构公司提交的与管庆双的聊天记录，可以证明春天钢结构公司告诉段传宝全款交付后才能提货，同时拒绝了段传宝提出的留存质保金的合理要求。此时，由于段传宝承揽的政府工程尚志高铁站跨线桥工程临近验收，故段传宝急于安装该钢结构跨线桥。因此，春天钢结构公司明显使用了胁迫或乘人之危的方式逼迫段传宝支付全款，段传宝付款是完全是被逼无奈之举，付款行为绝非结算行为，不代表双方就此结算价格达成一致。最后，本案钢结构在2019年7月底完成，案外人管庆双在2019年8月即对春天钢结构公司提起诉讼，尽管主体不适格被法院驳回，但可以证明段传宝在合理期限内及时就钢结构的重量对春天钢结构公司提出质疑。段传宝向一审法院起诉请求：1.春天钢结构公司返还货款40,876.00元；2.本案诉讼费、鉴定费由春天钢结构公司承担。一审法院认定事实：2019年，段传宝作为哈牡电气化改造工程K137人行天桥（尚志段）实际施工人，在春天钢结构公司处定作上述人行天桥的主结构钢架，由段传宝提供图纸，春天钢结构公司使用自有的材料进行生产，双方未签订书面协议。根据双方举示的2019年7月23日结算单显示，定作的主结构数量为68.713吨，材料单价为3900元／吨、加工费1100元／吨、喷漆150元／吨，金额总计353,871.95元，加上胶垫及楼承板总计金额为375,700.35元。截至2019年7月25日，段传宝通过其妻李秀云的账户分两次将款项转账给春天钢结构公司总经理李德福妻子薛彦账户，分别为15万元及225,700.00元，总计375,700.00元。经段传宝申请，法院依法委托黑龙江鑫正吉建设工程鉴定咨询服务有限公司对案涉哈牡电气化改造工程K137人行天桥（尚志段）的主跨部分35.3M钢结构的重量进行鉴定，该鉴定机构于2020年11月23日出具黑正字［2020］第12号鉴定意见书，鉴定结果为：哈牡电气化改造工程K137人行天桥（尚志段）的主跨部分35.3M钢结构的重量为62.142吨（注：62.142吨中含损耗3.518吨）。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，春天钢结构公司根据段传宝提供的设计图纸，利用自有的材料制作钢结构，交付工作成果，由段传宝支付报酬和材料款，双方形成承揽法律关系，故本案案由为承揽合同纠纷。根据双方举示的证据，双方约定定作哈牡电气化改造工程K137人行天桥（尚志段）的主跨部分35.3M钢结构的重量为68.713吨，经法院依法委托鉴定机构对案涉钢结构重量进行鉴定，鉴定结果为62.142吨，春天钢结构公司交付的工作成果与双方约定的重量存在差异，即春天钢结构公司交付的工作成果不符合质量要求，段传宝作为定作人有权要求其承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。关于春天钢结构公司称双方系一口价，不存在返还钢架不足部分的抗辩。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明。春天钢结构公司并未举示足够的证据证明双方约定的价款为一口价，而且本案为承揽合同纠纷，根据现有证据能够证明双方对定作的钢结构重量有明确约定，作为承揽人应按照约定的重量交付工作成果,故春天钢结构公司的抗辩不成立，不予支持。关于3.518吨损耗部分应否在价款中予以扣除的问题。原材料的损耗是钢结构制作过程中的合理现象，段传宝亦未举证证明双方约定钢材料的损耗需在价款中予以扣除，故法院对段传宝要求扣除钢材料损耗对应价款的主张不予支持。根据鉴定结论中的重量计算，案涉钢结构的实际价款为（3900元／吨＋1100元／吨＋150元／吨）×62.142吨=320,031.30元，段传宝支付的钢结构款项为353,871.95元，则春天钢结构公司应返还给段传宝的价款为33,840.65元（353,871.95元-320,031.30元）。判决：一、春天钢结构公司于判决生效之日起立即返还段传宝价款33,840.65元；二、驳回段传宝的其他诉讼请求。案件受理费822元、鉴定费10,000.00元（段传宝已预交），由段传宝负担175元，由春天钢结构公司负担10,647.00元，与上款同时给付段传宝。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院二审查明，段传宝一审举示的证据四中黑龙江省春天钢结构工程有限公司产品发货单备注栏载明：“收货后如有异议及时提出，逾期不予受理”。本院认为，春天钢结构公司与段传宝就哈牡电气化改造工程K137人行天桥（尚志段）存在事实上的承揽关系均无异议，且承揽合同已实际履行，故一审认定双方存在承揽法律关系并无不当。关于案涉钢结构是否存在春天钢结构公司所主张“一口价”约定问题，春天钢结构公司上诉主张双方存在“一口价”约定，段传宝授权管庆双认可双方2019年7月23日结算单确定的定作的主结构数量为68.713吨，金额总计353,871.95元。本案中，春天钢结构公司并未举示充分证据证明管庆双经段传宝授权认可结算金额，春天钢结构公司虽举示了2019年7月23日管庆双与春天钢结构公司人员微信聊天记录等相应证据证明管庆双有权代表段传宝确认案涉工程结算金额，但该微信聊天记录中“管哥你看一下，实际吨位是68.713吨，然后还按合同吨位做结算还是按实际吨位做结算”的内容及段传宝一审举示的春天钢结构公司产品发货单备注栏载明：“收货后如有异议及时提出，逾期不予受理”，均说明双方对结算方式并未作出明确约定，在段传宝按照定作的主结构数量为68.713吨向春天钢结构公司给付价款353,871.95元后仍有权对该结果提出异议，双方不存在“一口价”的约定。如有证据证明案涉钢结构质量与约定不符，段传宝有权按照法律规定向春天钢结构公司主张承担违约责任。关于异议期间问题，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物质量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期间的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。本案中，春天钢结构公司与段传宝于2019年7月23日进行结算，因双方未签订书面合同亦未通过口头方式对检验期间作出约定，段传宝在发现案涉钢结构重量不符合约定，且经管庆双提起诉讼被法院裁定驳回起诉后于2020年1月2日提起本案诉讼属于在合理期间内主张权利。春天钢结构公司上诉主张段传宝收货后并未在合理的时间内向春天钢结构公司提出异议,而是在未告知春天钢结构公司的情况下由管庆双和段传宝先后向春天钢结构公司提起了诉讼,违反诚实守信原则无法律依据，本院不予认定。关于一审通过鉴定确定案涉钢结构的重量及价款是否正确的问题，春天钢结构公司上诉主张双方结算时是按照春天钢结构公司使用的钢结构原材料（毛料）68.713吨(包含包括边角料、废料、耗损)计算的，不是钢结构成品重量，本院认为，根据双方举示的2019年7月23日结算单显示，定作的钢结构数量为68.713吨，材料单价为3900元／吨、加工费1100元／吨、喷漆150元／吨，金额总计353,871.95元，该事实说明，案涉钢结构价款系按照材料单价加加工费单价乘以钢结构的实际重量进行结算的，本案中，春天钢结构公司使用自有的材料进行生产，双方未签订书面协议，现双方对案涉钢结构重量有异议，春天钢结构公司虽对通过鉴定方式确定价款有异议，亦未提出确定案涉钢结构重量的其他方式，为解决双方纠纷，一审法院通过鉴定确定案涉钢结构的重量进而确定价款并无不当。一审鉴定结果为案涉钢结构重量为62.142吨，与双方约定的重量存在差异，且鉴定意见已将正常损耗3.518吨包含在62.142吨以内，故一审按照鉴定意见确定案涉钢结构的实际价款为320,031.30元并无不当。综上所述，春天钢结构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费647.00元（春天钢结构公司已预交），由黑龙江省春天钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 新 元审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二一年五月三十一日书记员 张  晶