广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民再18号抗诉机关：广东惠州市人民人民检察院。申诉人（原审被告、上诉人）：蔡玉苹，女，汉族，1980年9月22日出生，住址：广东省博罗县。委托诉讼代理人：徐林梅，广东旭利律师事务所律师。被申诉人（原审原告、被上诉人）：中国银行股份有限公司惠州分行，住所地：惠州市麦地路22号。负责人：盘仲廷。委托诉讼代理人：陈建宗，广东东方昆仑律师事务所律师。原审被告：吴进添，男，汉族，1972年10月23日出生，住址：广东省博罗县。申诉人蔡玉苹因与被申诉人中国银行股份有限公司惠州分行（以下简称中国银行惠州分行）及原审被告吴进添信用卡纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初1162号民事判决，向检察机关申诉。惠州市人民检察院作出惠市检民（行）监（2019）44130000093号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年1月14日作出（2020）粤13民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员刘娟、检察官助理唐棠出庭。申诉人蔡玉苹及其委托诉讼代理人徐林梅、被申诉人中国银行惠州分行的委托诉讼代理人陈建宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省惠州市人民检察院抗诉认为，惠城区人民法院（2017）粤1302民初1162号民事案件在审理过程中违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，且适用法律错误，理由如下：（一）本案送达程序违法，剥夺了当事人的辩论权利。本案中国银行惠州分行在原审时向惠城区人民法院提供了其与吴进添签订的《中银信用卡高端客户“家装分期”业务借款协议书》以及蔡玉苹的身份证复印件。其中，《协议书》上载明了吴进添的家庭住址是“博罗罗阳镇××村××商住楼××号楼××号”，蔡玉苹的手机号码是136×××××93，但未写明蔡玉苹的住址。而蔡玉苹的身份证复印件显示住址为“广东省博罗县××××××小组”。原审法院仅根据吴进添的住址“博罗罗阳镇××村××商住楼××号楼××号”向蔡玉苹寄送起诉状、传票等相关法律文书，送件人员电联对方，对方表示非蔡玉苹本人，邮局将邮件返回，后惠城区人民法院径行公告送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”，最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达”，以及《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条“邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由”的规定，惠城区法院未穷尽送达方式直接公告送达，违反了上述规定，送达程序违法。惠州市中级人民法院（2019）粤13民申7号民事裁定书也确认“本案原审法院在未穷尽送达方式的情况下公告送达，送达程序违法”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十一条第（三）项规定，违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的，应当认定为民事诉讼法第二百条第（九）项规定的剥夺当事人辩论权利。本案送达起诉状副本时送达程序违法，致使当事人无法知悉庭审信息，未能参与诉讼，剥夺了当事人的辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项的规定，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的，人民法院应当再审。（二）原审适用法律错误本案中，中国银行惠州分行与吴进添于2015年5月28日签订的《信用卡债务个性化分期还款协议》第七条争议解决，明确载明“……凡因履行本协议产生的一切争议，双方可先通过协商解决，协商不成的，均提请惠州仲裁委员会进行裁决”，该协议具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定了仲裁委员会，符合仲裁法规定的仲裁协议要件，应属有效的仲裁协议。根据该仲裁协议，中国银行惠州分行在吴进添未按还款协议如期还款时应申请仲裁，而非向法院起诉。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十五条“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理”的规定，惠城区人民法院应不予受理本案。此外，本案不存在蔡玉苹放弃仲裁协议的情形。如上所述，原审法院在送达时存在程序违法的情形，导致蔡玉苹因不可归责于本人的原因未能知晓庭审信息，无法行使其抗辩的权利。申诉人蔡玉苹称，同意抗诉机关的抗诉意见。请求撤销一审法院第三项判决，依法改判蔡玉苹无需对吴进添的债务承担连带责任。理由如下：一、一审程序错误，二、从法律适用方面，我们认为一审适用法律是错误的，本案从中国银行惠州分行提供的证据可以知道，吴进添与中国银行惠州分行之间所签订的是民间借贷借款协议书，是个人借贷协议书，吴进添的借款行为属于个人借款，不属于夫妻共同的借款，其债务属于个人债务，并非共同债务，不应当由蔡玉苹承担连带责任。三、吴进添所借的款项并没有用于装修，也没有用于夫妻共同生活，所以我们认为该借贷属于个人借贷，不应当由蔡玉苹承担连带的偿还责任。中国银行惠州分行辩称，一、原一审法院送达程序符合法律规定。中国银行惠州分行与吴进添、蔡玉苹纠纷一案，惠州市惠城区人民法院（下称惠城区法院）受理后【案号：（2017）粤1302民初1162号】，依法对吴进添、蔡玉苹送达法律文书。在对吴进添采用邮寄送达尚且不能送达的情况下，惠城区法院采用公告送达的方式进行送达。整套送达程序，符合法律规定，已经充分保障了申请人的权益。二、吴进添、蔡玉苹未在法律规定时间提管辖权异议，原审法院对案件依法享有管辖权。《民事诉讼法》第127条规定，提出管辖权异议的时间是在“在提交答辩状期间提出”；《仲裁法》第26条规定，在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。吴进添、蔡玉苹未在法律规定的期限范围内提出管辖权异议，原一审法院依法享有管辖权。退一步讲，主张适用“仲裁”方式进行裁决，其依据是在中国银行惠州分行与吴进添签订的《信用卡债务个性化分期还款协议》，但该协议只是对原来债务进行重组的约定，并非吴进添产生债务的基础合同，也并非中国银行惠州分行要求蔡玉苹承担连带清偿责任的依据。加上蔡玉苹并非合同当事人，因此更无理由主张要求适用仲裁条款。相反，蔡玉苹作为原审被告的法律依据在于，蔡玉苹应当对夫妻存续期间产生的债务承担连带清偿责任，而产生债务的基础合同是吴进添与中国银行惠州分行于2014年1月8日签订的《中银信用卡高端客户“家装分期”业务借款协议书》，且该份协议并没有约定发生争议采用仲裁的方式进行裁决。因此，中国银行惠州分行有权适用诉讼管辖的约定，向人民法院提起诉讼。综上，原审法院送达程序合法，适用法律正确，请贵院依法作出裁决。吴进添经法院传唤未到庭参加诉讼亦未提出书面答辩意见。本院再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人……”、第九十二条规定“受送达人下落不明，或者使用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达……”本案中，中国银行惠州分行向原审法院提起本案诉讼时，提供了其与吴进添签订的《中银信用卡高端客户“家装分期”业务借款协议书》、《中国银行家居装修分期付款业务申请表》及蔡玉苹的身份证复印件等，以上资料载有吴进添、蔡玉苹多个联系地址及联系电话。原审法院仅以《中银信用卡高端客户“家装分期”业务借款协议书》中载明的联系方式通过邮政专递向蔡玉苹寄送相关诉讼文书，在邮寄送达未果的情况下，未穷尽其他送达方式有效送达诉讼文书即采用公告方式送达，致蔡玉苹无法参加诉讼，剥夺其辩论权。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：……（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的”的规定，一审法院并未穷尽送达方式而直接采用公告送达，剥夺了当事人的辩论权利，应当发回重审。综上所述，原审法院未经合法传唤缺席判决，剥夺了申诉人蔡玉苹的辩论权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条的规定，裁定如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初1162号民事判决；二、本案发回广东省惠州市惠城区人民法院重审。审判长  李文贞审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇二一年五月十七日书记员  张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：（一）原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的；（二）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼,或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的；（四）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（五）原判决、裁定遗漏诉讼请求的。