山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5389号 上诉人（原审原告）：青岛伟泰忠联工贸有限公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人：李丕伟，总经理。 上诉人（原审被告）：中赢建设集团有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：张小萍，总经理。 委托诉讼代理人：陈海燕，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：魏雪梅，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：青岛一建集团有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：尚延青，董事长。 委托诉讼代理人：唐明珂，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：方建文，男，该公司员工。 上诉人青岛伟泰忠联工贸有限公司（以下简称伟泰公司）、上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）因与被上诉人青岛一建集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伟泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判；2.一、二审案件受理费及其他诉讼费用由中赢公司、一建公司承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。一、一建公司提交的三方协议对伟泰公司无约束力，一审依据该协议认定一建公司已履行完毕付款义务属认定事实错误。1.伟泰公司在一审中虽对三方协议的真实性予以认可，但对证明事项未予认可，该协议仅为中赢公司、一建公司与第三方公司所做的走账协议，对伟泰公司没有约束力。2.一建公司在李沧区信访办主持的调解现场已明确表示该工程剩余款项将不再支付给中赢公司，并将在李沧区信访办领导的见证下将剩余款项现场先支付给伟泰公司后再向中赢公司支付。其先期将150万元分两张支票给付中赢公司及伟泰公司的行为也是在李沧区信访办实施的。由此可知一建公司在当时仍有剩余的工程款未结清。且由李沧区信访办出具的证据内容来看，一建公司与中赢公司及案外人签订并履行三方协议的时间要早于李沧区信访办调解的时间。因此，一建公司应在其未能结清的工程款的范围内承担连带责任。二、一审按照中赢公司单方计算的数额1717709.25元认定涉案工程结算价缺乏事实依据。伟泰公司与中赢公司签订的临建工程分包合同中对该工程相关的施工范围、材料、人工及工程价款已做确认，并由双方签章确认结算总造价为1841370.85元。三、一审适用法律错误。从伟泰公司提交的信访局证明、接待记录、信访事件处理说明及涉案款项的支付实际情况看，足以证明一建公司对中赢公司仍有未付工程款，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向总包方主张权利，且总包方应在欠付工程款范围内承担责任。因此，一审判决一建公司不承担责任属适用法律错误。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，请求二审依法维护伟泰公司的合法权益。 中赢公司辩称，伟泰公司请求判令支付劳务费、材料费，总计842730.85元,并自2016年12月1日起，按同期银行贷款利率支付利息之诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回，根据双方签订的临建工程分包合同第12条约定，合同价款暂定价1841370.85元，实际施工范围确认单的内容，必须由双方共同确认，伟泰公司的结算资料应在完成工作内容后七天内提交中赢公司项目部进行结算，但是至今未向中赢公司报送过工程量确认单，且中赢公司多次催促核对工程量及劳务费，伟泰公司拒绝核对。另根据双方临建工程分包合同，对劳务费结算及支付方式的约定，中赢公司支付工程款的前提是双方已结算完毕。故中赢公司应至结算之日支付劳务费，双方至今未结算。对方主张自退场之日起，2016年12月1日计算劳务费利息无合同及事实依据。 一建公司辩称，伟泰公司向一建公司主张权利无法律依据。伟泰公司、中赢公司签订分包合同，存在建设工程施工合同关系。一建公司既不是工程发包人也与伟泰公司不存在合同关系，原则上应严守合同相对性原则，伟泰公司无权向一建公司主张权利。一审时一建公司已举证证实已经向中赢公司支付了全部工程款，一审已确认这一事实。伟泰公司要求一建公司在未付工程款范围内承担责任，无事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉、维持原判。 中赢公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由伟泰公司、一建公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.中赢公司应扣商砼款402286.03元，一审认定应扣商砼款198640元事实认定错误。一审判决认定中赢公司应当扣除伟泰公司商砼款，且认可结算总额为1717709.25元，故应扣除1717709.25元结算金额对应1213立方的商砼价款402286.03元。一审依据伟泰公司提供的青岛金鑫商品混凝土有限公司某一部分的生产发砼结算单，扣除686立方商砼的价款错误。2.中赢公司向青岛中联伟泰工程有限公司电汇30万元系涉案工程款，一审以伟泰公司否认而不予认定，事实认定错误。该30万元是2018年2月21日转汇出，因伟泰公司未提供涉案工程的收据和发票，中赢公司的财务原始账簿中保留了李丕伟的微信聊天记录，其中明确显示李丕伟承诺春节节后补涉案工程的收据和发票。中赢公司一审提交证据证明伟泰公司和青岛中联伟泰工程有限公司的法定代表人和实际控制人均是李丕伟。一审以收款人并非伟泰公司而不予查清，事实认定错误。二、一审适用法律错误。1.一审认为应由中赢公司举证证明商砼款结算金额属适用法律错误。涉案工程商砼结算款并非由中赢公司结算支付，伟泰公司、一建公司已认可商砼使用总量为1213立方，但仅认可由金鑫商砼供应686立方商砼，称剩余部分系自行采购。一审要求中赢公司举证证明未发生另购527立方米商砼的事实有现实困难，应由主张发生另购的一方即伟泰公司、一建公司举证证明。2.一审认定一建公司对中赢公司未付清工程款、是中赢公司的债务人，但以一建公司并不对伟泰公司负有债务，认定一建公司对伟泰公司不承担责任，适用法律错误。伟泰公司以实际施工人的身份起诉，要求一建公司在未付款范围内承担付款责任，一审已查明一建公司尚有50万元工程款未付清，一建公司应当对伟泰公司在50万元范围内承担付款责任。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法支持中赢公司的上诉请求。 伟泰公司辩称，临建没有图纸，是先施工，然后根据工程量确定工程价款，有中赢公司的审计，有双方的公章，184万是审计之后由对方确认的，是由对方审计出来的价格。 一建公司辩称，同伟泰公司答辩意见。 伟泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.中赢公司、一建公司支付伟泰公司工程款882730.85元以及逾期支付该款的利息（自2016年12月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.诉讼费由中赢公司、一建公司承担。 一审法院认定事实： （一）涉案工程的工程量。伟泰公司提供临建工程分包合同1份，约定劳务分包价款1841370.85元。伟泰公司据此主张工程结算金额1841370.85元。中赢公司认为涉案工程结算金额1717709.25元。因合同约定1841370.85元不是结算金额，合同中约定了签证、审核、会审等结算程序，伟泰公司不能提供相关证据，据此一审认定临建工程分包合同结算金额为1717709.25元。 （二）中赢公司支付伟泰公司款项。当事人对中赢公司已经支付伟泰公司工程款80万元无异议，一审予以确认。中赢公司认为向青岛中联伟泰工程有限公司电汇30万元系涉案工程款，因收款单位不是伟泰公司且伟泰公司予以否认，一审不予认定。一审认定本案中赢公司已经支付伟泰公司工程款80万元的事实。 （三）中赢公司应当扣除伟泰公司的商砼款。中赢公司与伟泰公司未对商砼款进行结算，在无其他证据的情况下，根据伟泰公司提供的青岛金鑫商品混凝土有限公司生产发砼结算单1份，认定中赢公司应当扣除伟泰公司商砼款198640元。 （四）本案中一建公司相关责任的事实。伟泰公司提供的李沧区信访局证明及接待记录、信访事件处理过程说明,该组证据有一建公司为中赢公司债务人的事实,该事实不能证明一建公司对伟泰公司负有债务。本案无一建公司作为还款义务人对中赢公司欠伟泰公司工程款承担责任的证据。即本案中无一建公司承担责任的事实。 综上，中赢公司欠伟泰公司工程款719069.25元（1717709.25元-198640元-800000元）。 一审法院认为,伟泰公司与中赢公司之间的建设工程分包合同依法成立，具有法律约束力。中赢公司应当支付伟泰公司剩余工程款719069.25元以及逾期支付该款的利息。因伟泰公司与中赢公司未按照合同中约定履行签证、审核、会审等结算程序，根据2018年2月12日一建公司与青岛人本建筑劳务有限公司、中赢公司签订协议书1份，对李沧区徐水路小学项目截至中赢退场前结算的事实；以及2018年2月7日，一建公司向中赢公司支付300万元的事实，一审认为利息自2018年2月12日起算为宜。一建公司不承担本案责任。 综上所述，伟泰公司关于中赢公司支付伟泰公司工程款719069.25元以及相关利息,相应诉讼费由中赢公司承担的诉讼请求依法成立，一审予以支持。伟泰公司其他诉讼请求无证据予以证明，一审不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中赢公司于判决生效后10日内支付伟泰公司工程款719069.25元以及逾期支付该款的利息（自2018年2月12日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）;二、驳回伟泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12227元，由伟泰公司负担1236元，中赢公司负担10991元；财产保全费4934元，由伟泰公司负担819元，中赢公司负担4115元。 本院二审期间，伟泰公司提交青岛李沧区信访局出具的证明一份，证明：一建公司应承担付款责任。一建公司质证称，关于李沧信访办出具的证明，一建公司当时还欠中赢公司300万，当时中赢公司同意背书支付给伟泰公司80万，中赢公司自己取70万，后中赢公司和伟泰公司达不成一致，之后中赢公司要求一建公司付款否则起诉。中赢公司质证称，对李沧区信访局出具的证明的真实性认可，但没有制作人和法定代表人签字，对证明事项不予认可。 二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，伟泰公司与中赢公司签订《临建工程分包合同》后，对涉案工程进行了施工，中赢公司应当支付相应的工程款。关于工程款的数额，1、双方合同约定的劳务分包价款1841370.85元并非固定总价，双方对工程款的结算还约定了由伟泰公司将结算资料提交中赢公司项目部，由中赢公司进行会审、结算、审核、会签。伟泰公司未提交其向中赢公司提报结算资料的证据，也未提交其他充分证据证明其施工工程的结算价款，伟泰公司应当承担举证不能的法律后果。一审根据中赢公司的自认，确认涉案工程的结算金额为1717709.25元，符合法律规定，本院予以确认。2、双方合同约定由伟泰公司包工包料施工，中赢公司主张为伟泰公司提供了商砼，中赢公司应当承担举证责任。中赢公司未提交向伟泰公司提供商砼以及进行结算确认商砼款的的证据，一审根据伟泰公司提供的青岛金鑫商品混凝土有限公司生产发砼结算单，认定应当扣除伟泰公司的商砼款为198640元，并无不当，本院予以确认。3、当事人对中赢公司已经支付伟泰公司工程款80万元均无异议，本院予以确认。至于中赢公司向青岛中联伟泰工程有限公司电汇的30万元，本院认为，青岛中联伟泰工程有限公司与伟泰公司是两个独立的法人单位，中赢公司无证据证明其向青岛中联伟泰工程有限公司支付该30万元经过了伟泰公司的同意或事后追认，其主张该30万元系向伟泰公司支付的工程款，证据不足，本院不予采信。综上，中赢公司还应支付伟泰公司工程款719069.25元（1717709.25元-198640元-800000元），一审对此认定正确，本院予以确认。 中赢公司未及时支付工程款，一审判决中赢公司自2018年2月12日起向伟泰公司支付逾期付款利息，并无不当，本院予以维持。 伟泰公司系与中赢公司签订合同承包涉案工程，与一建公司无合同关系。伟泰公司提交的李沧区信访局证明及接待记录、信访事件处理过程说明等证据,也不足以证明一建公司对伟泰公司负有付款义务，故伟泰公司要求一建公司承担付款义务，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，伟泰公司、中赢公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21982元，由上诉人青岛伟泰忠联工贸有限公司负担10991元，由上诉人中赢建设集团有限公司负担10991元。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  盛新国 二〇二一年五月二十八日 法官助理  马文淑 书 记 员  胡浩东 书 记 员  李珊珊