河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2103号上诉人(原审被告)：方亮，男，1964年8月8日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王沛，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周邦耐，男，1942年5月15日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：吴国玉，河南勤修合宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：关慧灵，女，1963年10月19日出生，汉族，住南阳市卧龙区。上诉人方亮因与被上诉人周邦耐、原审被告关慧灵民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2021）豫1303民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方亮及其委托诉讼代理人温向东、王沛，被上诉人周邦耐的委托诉讼代理人吴国玉到庭参加诉讼。原审被告关慧灵经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方亮上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人周邦耐对上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人、原审被告负担。事实和理由：1、一审程序违法。一审法院违反法律规定，未向上诉人送达民事诉状、开庭传票等，未通知上诉人参与诉讼、答辩的情况下，缺席开庭审理，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序严重违法。2、周邦耐与关慧灵系案涉民间借贷的借贷双方当事人，上诉人仅是案涉借款借据的代书人，借款的见证人，一审判决认定关慧灵与上诉人系共同借款人，认定事实错误。关慧灵系南阳市天成置业有限公司大股东、执行董事，上诉人系南阳市天成置业有限公司的员工。2008年9月25日及2014年9月16日关慧灵先后向周邦耐借款，重新出具的借款借据，均系关慧灵安排让上诉人代笔书写。考虑到关慧灵系公司老板，上诉人按照关慧灵的要求代书了借据，因借据中对借款双方描述得很清楚，不会引起歧义，上诉人才在被上诉人的要求下在借据中签字、见证。3、周邦耐起诉超过诉讼时效期间。案涉借款的最后还款期限为2015年9月16日，其起诉时已经超过五年，丧失了胜诉权。4、一审评理错误。2008年9月25日，案涉借款的实际出借金额为21万元，一审判决偿还借款本金40万元，之后按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息至款还清之日止，其总额超出法律规定的本息之和，与法律规定不符。请求判如所请。周邦耐辩称，1、一审程序合法。一审法院按照上诉人方亮签字确认的送达地址确认书向其送达民事诉状、开庭传票等手续，方亮缺席出庭，法院有权缺席判决，一审程序合法。2、一审法院认定方亮为共同借款人正确。2008年9月25日，答辩人和方亮一起到银行取款21万元，取款后直接交给了方亮，随后答辩人和方亮一起见到关慧灵，方亮和关慧灵共同向答辩人出具借条一份。2014年9月16日，经答辩人与方亮、关慧灵结算，二人共欠答辩人本息共计40万元，方亮、关慧灵共同向答辩人出具40万元的借据一份，约定月息2分。2008年借款时，答辩人只认识方亮，不认识关慧灵，出于对方亮的信任才将自己的钱借给二人，方亮亲自书写借条，并在借款人处签字，一审法院认定方亮为共同借款人正确。3、本案不超过诉讼时效。答辩人在借款到期后，多次打电话向方亮追要借款，诉讼时效中断，本案不超过诉讼时效。方亮一审未提出诉讼时效抗辩，二审提出，依法不应支持。4、原审对利息的计算正确。关慧灵未答辩。周邦耐向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即偿还原告40万元借款本金及利息（利息自2014年9月16日起按月息2分计算至2020年8月20日，之后按同业银行拆借利率的4倍支付至款付清止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年9月25日，被告关慧灵、方亮向原告关慧灵借款21万元并出具借据，约定月息为1分2厘。2014年9月16日，经双方对借款本息进行结算，二被告收回原借据，并重新向原告出具40万元的借据一份：“借据关慧灵今借到周邦耐现金人民币共计肆拾万元整（400000元），按月息贰分计息，借款时间一年：2014年9月16日—2015年9月16日。借款期间若贷方需要用款项时应提前通知借方以便筹措资金归还贷方，利息应按实际款项时间结算。借款人：关慧灵方亮2014年9月16日”。借款到期后，经原告多次追要，二被告至今未还。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告关慧灵、方亮于2008年向原告借款21万元并约定月息1分2厘，但二被告一直未付款，2014年，二被告将本金及利息经过结算后向原告出具40万元的借条并约定月息2分，双方形成民间借贷法律关系。经原告多次催要，二被告一直未还款，二被告应承担继续履行的民事责任。原告主张的利率未超过当时司法解释规定的年利率24％，符合法律规定，法院应予支持。被告关慧灵经法院邮寄送达、电话联系、直接送达等多种方式无法送达，经查询无实名认证的手机号码，被告有意躲避、规避应诉、送达的故意。《最高院〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》第九条：依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。法院依照各种方法仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址。法院向被告关慧灵户籍登记的住所地邮寄诉状及开庭传票被退回。依据相关司法解释之规定，可视为送达，退回之日为送达之日。被告方亮经法院按其一年内在法院填写确认的送达地址邮寄诉状及开庭传票被退回，按照最高人民法院关于送达的相关规定，应视为送达。二被告经法院依法传唤未到庭应诉，视为放弃相关诉讼权利，不影响本案在查明事实的基础上依法缺席判决。依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第六百六十七条、第六百七十六条、法释（2015）18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十八条、第二十九条、现行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：判决生效后十日内，由被告关慧灵、方亮向原告周邦耐还借款本金40万元，并自2014年9月16日起按月息2分计算至2020年8月20日，自2020年8月21日起按人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息至款还清之日止。诉讼费6864元（已减半收取），由被告关慧灵、方亮负担。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于程序问题，《最高人民法院》第八条规定“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:……（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址……”，一审法院按方亮一年内在一审法院诉讼中填写的送达地址确认书中的地址邮寄诉状及开庭传票被退回，一审按方亮缺席开庭审理符合法律规定，方亮上诉称一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。关于方亮应否承担还款责任问题，从方亮签字的位置看，该签字位置在右下角，且签署在“借款人：关慧灵”下方，日期上方，符合借款人签名位置的一般规律，方亮上诉称其为涉案借款的见证人，与其在借款人处签字的行为相矛盾。在借据主文中虽写明“关慧灵今借到周邦耐现金人民币共计肆拾万元整”，但这与方亮以借款人的身份在借据上签字并不矛盾，且该借据系由方亮书写，其应明知见证人与借款人的区别，亦应承担相应的法律后果，一审认定方亮为共同借款人并判令方亮承担还款责任并无不当。关于诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”方亮经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提出诉讼时效抗辩，其在二审提出抗辩，且未提交新的证据反驳周邦耐所提交与方亮的通话记录，故方亮关于周邦耐起诉超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。关于借款本息的计算问题，法释[2020]17号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条第二款规定“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”涉案借款合同成立于2020年8月20日之前，法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”涉案借款最初本金为21万元，关慧灵、方亮于2014年9月16日出具40万元的借据时，其中包含有19万元的利息，出具借据时所计算的利息并未超出年利率24%即月息2分，但该借据中又约定了月息2分，按该约定计算至2020年8月19日，利息超出最初借款本金21万元与以最初借款本金21万元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故一审判决对于利息的认定不当，本院予以纠正。关慧灵、方亮应向周邦耐偿还借款本金21万元，并自出借之日即2008年9月25日起按月息2分计算利息至2020年8月19日，自2020年8月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息至实际履行之日止。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，方亮的上诉理由部分成立，本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第六百六十七条、第六百七十六条、法释[2020]17号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条第二款、法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2021）豫1303民初626号民事判决为：本判决生效后十日内，关慧灵、方亮向周邦耐偿还借款本金21万元，并自2008年9月25日起按月息2分计算利息至2020年8月19日，自2020年8月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息至实际履行之日止；二、驳回周邦耐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6864元，由周邦耐负担1164元，由关慧灵、方亮负担5700元。二审案件受理费13728元，由周邦耐负担2328元，由关慧灵、方亮负担11400元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二一年五月二十四日法官助理同箫书记员宁亚楠