云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终580号上诉人（原审被告）：梁昆，男，1974年11月25日生，汉族，云南省建水县人，住建水县。被上诉人（原审原告）：红河州京云农业开发有限公司。住所地：红河州建水县普雄乡普雄村委会中底蚱村大场园。法定代表人：杨鸿，公司总经理。原审原告：杨鸿，男，1964年7月30日生，汉族，云南省个旧市人，住个旧市。上诉人梁昆因与被上诉人红河州京云农业开发有限公司（以下简称京云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2020）云2524民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。梁昆上诉请求：撤销云南省建水县人民法院（2020）云2524民初301号民事判决，驳回被上诉人所有诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人提供的是劳务，以采取按完成的工程量来计算报酬，不是承包工程，因此双方之间没有施工合同。2017年2月，杨鸿与上诉人达成口头协议，由上诉人叫人按被上诉人的要求施工，被上诉人提供建筑施工材料，建设普雄乡大场园处冷库的土建、石脚、挡墙。因双方没有签订合同，没有提供施工图纸，具体施工要求不清楚，所以整个过程都是在杨鸿现场监督、指挥下施工。施工期间杨鸿在现场开挖掘机、装载机整理场地，回填的红土夹杂着草梭造成石脚、挡墙中有红土、草。施工完成双方结算时，工程没有出现任何问题。因杨鸿挡墙设计不合理和盲目回填导致挡墙裂开，而场地排水建设不到位、不及时，加剧了挡墙裂开。京云公司、杨鸿未作答辩。京云公司、杨鸿向一审法院起诉请求：由被告赔偿承包红河州京云农业开发有限公司石脚工程款350000元。一审法院认定事实：2017年2月，原告杨鸿与被告梁昆达成口头协议，被告以包工不包料的形式建设施工普雄乡大场园处冷库建设项目的土建、石脚、挡墙工程。施工过程中，被告向原告出售了部分毛石、沙子。2017年4月，被告负责的工程基本完工。2017年9月30日经双方结算，由原告杨鸿确认欠付的工程款为190814.50元。后被告因该欠款诉至一审法院，一审法院以（2019）云2524民初2765号民事调解书调解确认：由红河州京云农业开发限公司支付梁昆工程款173100元。2020年1月20日，原告以被告承建的石脚、挡墙存在严重质量问题无法使用，需要修复为由提起诉讼。诉讼过程中，一审法院依原告申请依法对争议的位于建水县处冷库项目的石脚、挡墙工程的质量问题及原因、修复费用对外委托鉴定。经建水县恒欣建设工程检测有限公司作出的ＨＸＪＣ-ＳＦ2020-01ＫＧＮ建筑工程司法检测报告意见书鉴定：1.建筑物的支砌因无施工图，根据现场取的砂浆样品及现场砂浆回弹仪检测得出的表面砂浆强度为：23.1-28.4Ｍｐａ，挡墙内砂浆强度为：7.4-13.8Ｍｐａ；2.现场检测时发现墙体内砂浆含有泥、草根、树枝等杂物，违反了《砌体工程施工质量验收规范》第4.0.2条规定；3.砂浆强度未按《砌体工程施工质量验收规范》第4.0.5条规定进行配合比设计；4.挡墙内部砂浆灌注不饱满、有空洞，且砂浆中带有泥土等杂物。挡墙内部的石块间有大的缝隙、存在石碰石现象（石砌体与石砌体直接接触，无砂浆）。违反《砌体工程施工质量验收规范》第7.1.6条之规定；5.挡墙上设置的泄水孔不符合《砌体工程施工质量验收规范》第7.1.10条之规定；6.根据现场勘察的情况和检测的数据，此次挡墙开裂的原因为：挡墙未经过专业设计人员的计算而施工，挡墙的高宽比、砂浆强度、泄水孔的设置为施工人员按经验自行决定，施工过程中存在违反施工规范条例，挡墙内砂浆强度不均匀、漏砂等情况，回填土方过高后因泄水孔设置不合理，土方中的雨水无法完全排泄，挡墙体结构不合理、砂浆未完全铺设的位置产生开裂情况；7.因挡墙较高（有些位置在7Ｍ以上）、开裂的缝比较大、且内部砂浆不合理，为达到合理的安全使用，该挡墙须拆除后重新修复砌筑，修复费用评估为113200元。鉴定费7000元原告已预交。一审法院认为，案涉的普雄乡大场园处冷库建设项目的石脚、挡墙工程的建设方是原告红河州京云农业开发有限公司，原告杨鸿是作为该公司法人与被告口头约定建设工程施工合同，且在被告另案主张欠付工程款的诉讼中确定的欠款支付主体亦是原告红河州京云农业开发限公司，故本案订立的口头建设工程施工合同的双方当事人是原告红河州京云农业开发限公司与被告梁昆。该合同系双方真实意思表示，并已实际履行，依法应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，案涉工程经鉴定在实际施工中存在挡墙较高、开裂缝较大、内部砂浆不合理的问题，已影响正常合理、安全的使用，须拆除后重新修复砌筑，修复费用评估为113200元。上述质量问题系未经过专业设计人员的计算而施工，施工过程中存在违反施工规范条例致使出现工程质量问题。因原、被告未进行图纸设计、未约定工程质量，故对由此造成的损失双方均应承担责任。被告作为常年从事建设工程施工的专业人员，负有严格规范施工、向建设方交付符合建筑规范施工工程的义务。被告关于其系提供劳务，对工程质量不负责的辩解意见不能成立，其亦未提交证据证实施工过程中已就设计不合理等问题向原告进行过提示、告知后果等。故，该工程因未按规范施工致出现严重质量问题须拆除重建的损失应由被告承担主要责任。原告作为发包方，在订立合同时应当明确施工质量要求，对施工过程中发现的工程质量问题应当及时与施工方沟通、制止、纠正，防止损失扩大。原告未提交证据证实已尽上述应尽义务，故对由此造成的损失应承担相应的责任。据此，一审法院认定案涉工程经鉴定的修复费用113200元的70%即79240元由被告负担，剩余30%即33960元由原告红河州京云农业开发有限公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百一十一条规定，判决：由被告梁昆于判决生效后十日内支付原告红河州京云农业开发有限公司普雄乡大场园处冷库建设项目的石脚、挡墙修复费用79240元。案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告红河州京云农业开发有限公司负担1000元，由被告梁昆负担2275元；鉴定费7000元，由原告红河州京云农业开发有限公司负担2100元，由被告梁昆负担4900元。二审中，上诉人申请证人张某、白某、白正安作证，欲证明工程是在杨鸿监督、指挥下完成，上诉人与被上诉人属于劳务关系。被上诉人未发表质证意见。本院认为，上述证人证言不能证明上诉人与被上诉人之间属于劳务关，故对上诉人的证明目的不予采信。被上诉人未提交新证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。二审中，上诉人陈述其从事工程施工已二十多年，其在进行本案石脚、挡墙施工过程中已经预见到工程施工存在问题，其向被上诉人指出问题，但被上诉人强令施工。本院认为，上诉人曾以被上诉人欠付其工程欠款173100元为由，向一审法院起诉被上诉人，请求判令被上诉人支付欠款。一审法院作出（2019）云2524民初2765号民事调解书确认：由红河州京云农业开发限公司支付梁昆工程款173100元。上诉人认为其与被上诉人之间系劳务关系，但上诉人的该主张与上述民事调解书确认的内容不符。因此，上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。根据司法检测报告意见书的鉴定结论，涉案工程挡墙未经过专业设计人员的计算而施工，挡墙的高宽比、砂浆强度、泄水孔的设置为施工人员按经验自行决定，施工过程中存在违反施工规范条例，挡墙内砂浆强度不均匀、漏砂等情况，回填土方过高后因泄水孔设置不合理，土方中的雨水无法完全排泄，挡墙体结构不合理、砂浆未完全铺设的位置产生开裂情况。上诉人多年从事建设工程施工，其在对案涉工程进行施工过程中，已经预见到工程施工存在问题，仍然继续进行施工，其对涉案工程存在的质量问题负有主要责任。上诉人辩解被上诉人强令施工，未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院结合双方当事人未进行图纸设计、未约定工程质量等实际情况，确认上诉人应对113200元的修复费用承担70%即79240元的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人梁昆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1781元，由上诉人梁昆负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 刘玉芳审判员 李 涌二〇二一年五月十九日书记员 王进诺