西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民再23号   再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：蒋明仙，男，1972年7月24日出生，汉族，住四川省广安市。   委托诉讼代理人：赖春梅，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   委托诉讼代理人：李金光，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西藏天知投资股份有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区北京大道以西，1-1路以北，滨河路以南。   法定代表人：李尤，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈岗，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：伍祥柏，男，1968年8月1日出生，汉族，住四川省广安市。   委托诉讼代理人：邱吉文，四川上甲律师事务所律师。   原审上诉人（一审被告）：四川川金建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛高新技术产业园区蜀西路********。统一社会信用代码：915100006991744090。   法定代表人：张皓程，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：冯旗，男，1993年6月8日出生，汉族，系该公司的员工，住四川省平昌县。   再审申请人蒋明仙、西藏天知投资股份有限公司（以下简称天知公司）因与被申请人伍祥柏，原审上诉人四川川金建筑工程有限公司（以下简称川金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终404号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月16日作出（2020）藏民申123号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人蒋明仙及其委托诉讼代理人赖春梅和李金光、再审申请人天知公司的委托诉讼代理人陈岗、被申请人伍祥柏及其委托诉讼代理人邱吉文、原审上诉人川金公司的委托诉讼代理人冯旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   蒋明仙申请再审称：一、本案一、二审法院认定事实错误。（一）伍祥柏并非案涉工程的施工人，一、二审法院以敬小平、袁继成证言为由就认定被申请人对案涉工程进行实际投资，属于事实认定错误，证据不足。首先，在一、二审中，伍祥柏无法提供直接证据证明其对案涉工程进行了实际投资。伍祥柏提供的《机票结算单》《劳务用工合同》《领条》《销货清单》等证据，都无法证明其与案涉工程存在关联性。原判在仅有证人证言无其它辅证的情况下就认定伍祥柏对案涉工地进行了实际投入严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。其次，蒋明仙在二审中提交的相关证据可以证明案涉工程的相关费用都是蒋明仙进行实际投资。蒋明仙在二审中提交的《银行转账明细》《混凝土出库单》《收据》《劳务合同》等足以证明蒋明仙实际对案涉《劳务合作协议》中应当由伍祥柏进行施工的内容组织施工并且支付了相应款项，相关事实也得到了总承包方及业主方的认可，但一、二审法院置总承包方及业主方的意见于不顾，在双方提交的证据认定方面，存在明显的偏袒伍祥柏进行证据采信的情况。例如：对于申请人在二审中提交的蒋明仙与糜雄签订的《劳务合同》《工程量清单》《收据》及《银行转账凭证》，蒋明仙证明伍祥柏并未按照签订的《劳务合作协议》的内容施工，合同中约定的部分工程实际是由蒋明仙进行组织施工并支付相关款项，但二审法院以上述证据与案涉工程由敬小平完成有出入为由不予采信，就存在明显的区别采信，因为在庭审中蒋明仙对于敬小平进行劳务施工的事实一直未予否认，并一直主张辅材等相关费用由蒋明仙实际负责支付，并非二审法院断章取义认为蒋明仙主张案涉工程全部由敬小平完成，并且敬小平在证人证言中也提到其仅仅作了部分劳务，《协调会议纪要》当时仅是对敬小平截止至2016年5月6日的工程量及价格进行结算，而公共部分贴砖是在2016年6月敬小平完成结算后对未完成工程的后续施工，并且业主方即天知投资对此也表示认可，因此足以证明伍祥柏并未按照《劳务合作协议》的约定履行合同义务，实际大部分按照合同约定该由伍祥柏进行的投资实际是由蒋明仙组织投入。第三，一、二审法院在审理本案过程中存在将中间分包商扩大认定为实际施工人的情形，根据相关司法解释和司法实践，实际施工人的认定以实际投入资金、材料和劳力等为基本的构成要件，在本案中实际投入劳务者为敬小平，购买相关辅料、支付租赁款等为蒋明仙，伍祥柏充其量进行了前期协调工作，其应当属于中间环节的分包方并非实际施工人。（二）一、二审法院对与工程款的认定计算方式存在严重的错误。即使伍祥柏实际对工程进行了投入，其也应当以其实际投入的资金享有相应的工程款权利，但在本案中，在伍祥柏未实际进行劳务施工及材料购买，且无法证明其实际进行投入的情况下，蒋明仙可以证明其为《劳务合作协议》涉及的多项工程的实际施工及投入方的前提下，原判以无效的《劳务合作协议》中约定单价减去实际施工人劳务单价就简单的认定为伍祥柏应得工程款的认定，不仅违反了建设工程施工合同中工程款认定的基本原则，也是对中间分包方非法利益的一种变相保护。其认定严重违反了相关法律法规的规定。二、原判认定事实不清，证据不足。一审法院在庭审过程中对川金公司及天知投资之间的结算问题并未进行审查的情况下，判决总包方及业主方承担连带责任属于遗漏重大事项，认定事实不清。而在二审庭审过程中，蒋明仙及上述当事人均对一审法院遗漏查明事项进行了说明，但二审法院依旧在无相应证据证明川金公司与天知公司结算情况的情形下作出判决，属认定事实不清。三、一、二审法院适用法律错误。根据相关法律规定，施工人未按照约定履行完全部合同义务的应当以其实际施工量主张工程款，并且应当在确认业主方仍然拖欠工程款的情况下才可判决业主方承担责任。但在本案中，一、二审法院无视法律规定，以简单的价格差计算工程价款，在未查明相关事实的情形下以连带责任方式作出判决，属法律适用错误。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，二审法院如发现一审法院查明事实不清遗漏重大事项，应当将案件发回至一审法院重审。综上，蒋明仙依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，并请求：1.撤销本案一、二审民事判决；2.依法改判驳回伍祥柏的全部诉讼请求或发回重审；3.案件诉讼费用应当全部由伍祥柏承担。   伍祥柏辩称，本案二审判决就一审判决作出的部分调整并无不当，是对一审判决的进一步完善，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蒋明仙的再审申请。具体理由：一、蒋明仙认为伍祥柏并非实际施工人，且没有直接证据证明答辩人进行了实际投入。此观点未尊重客观事实，存在错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。案涉工程由天知公司发包至川金公司，川金公司再转包至蒋明仙，蒋明仙再将部分劳务工程分包至伍祥柏。后伍祥柏寻求班组、购买辅材等组织施工。据此施工过程不难看出，伍祥柏系建设工程经数次转包或分包后实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的个人，其身份符合实际施工人条件。其次，伍祥柏实际投入的证据有劳务用工合同、领条、收条、销货清单、租赁合同及附件、情况说明、租金结算单、发料单、材料款收据、工资收据、（汽车）租赁收据、结算单、机票结算单、施工日志、证人证言等。伍祥柏购买或租赁的材料、设备多数情况下由出卖人或出租人将其材料和设备直接送交至施工现场进行施工作业，以上均有书证、证人证言予以佐证。第三，假定伍祥柏没有实际投入，并非实际施工人，蒋明仙自然不会在施工过程中向伍祥柏支付工程进度款。对此，尽管蒋明仙一再强调系错误支付，但没有证据支持其主张，反之经过蒋明仙反复确认后的拨款行为不应存在错误支付，且付款行为分若干次进行，如果是错误支付也不可能一错再错。第四，关于对《协调会议纪要》的分析，协调会是伍祥柏向蒋明仙以及天知公司索要劳务费未果的情况下召开的，此处需要注意两点：其一，索要劳务费的主体是伍祥柏；其二，只有蒋明仙及天知公司均确认了伍祥柏提供了劳务，方才可能与之协调谈判，该协调谈判行为本身已经进一步证明了伍祥柏的身份以及提供劳务的事实，协调会议纪要的形成时间是在劳务工程即将结束之时。如果没有伍祥柏的施工，就必然不会有伍祥柏的参与，更不会在协调会议纪要中列明伍祥柏劳务总承包的身份。此处一定要区分敬小平班组在协调会中的身份以及关系，敬小平作为伍祥柏雇请为其提供具体劳务的班组受伍祥柏的管理，其身份关系隶属于伍祥柏。敬小平在这次协调会中没有独立的身份，敬小平所做的一切劳务都应当归属于伍祥柏，敬小平之所以参加这次协调会，其目的只是明确，本案劳务不会因为蒋明仙与伍祥柏之间的争议而中止或者中断，所以才有了付款方式的重新约定，但这一切均不改变蒋明仙与伍祥柏之间已经形成的合同关系以及合同的履行关系。因为蒋明仙与伍祥柏签订的《劳务合作协议》并没有解除或者终止，也没有被新的约定改变。二、二审中蒋明仙提供的并非新产生或者新发现的证据，其所出示的均系早已存在，由其自身保管，不得作为在二审中认定案件事实的证据。退一步讲，就算伍祥柏放弃新证据的抗辩，又如何能基于蒋明仙对工程有投入，就推导出伍祥柏没有投入，难道不会出现均有投入的情况，难道蒋明仙有投入伍祥柏的投入就可以被忽略不计，这明显不合逻辑。敬小平系伍祥柏带来的班组，敬小平后期确有跨越伍祥柏与天知公司、蒋明仙结算的情况发生，所以才有了会议纪要，但这并不妨碍伍祥柏对实际发生的费用，据实主张权利。伍祥柏的委托诉讼代理人邱吉文律师于庭后提交的代理词补充意见如下：（一）伍祥柏是案涉工程的实际施工人。在卷证据可以证明伍祥柏在本案所涉工程中的施工事实。1.《劳务合作协议》并未被解除或终止；2.《协调会议纪要》形成于工程即将结束之时，而此时伍祥柏仍然是劳务总承包人；3.根据敬小平的调查笔录及其当庭陈述，敬小平均表示其应伍祥柏邀请进入案涉工程施工，在工程中受伍祥柏管理，为伍祥柏提供劳务。虽后期蒋明仙亦有介入，但不可否认伍祥柏主导施工的事实；4.工程材料、塔吊等采购及伍祥柏与杨海的结算依据，反映出工程材料及塔吊等均用于了“玲珑B”项目，足以证明伍祥柏实际施工人身份。（二）原判认定的工程款数额并无不当。蒋明仙作为该项目的总承包人，其与伍祥柏发生矛盾后确有直接介入工地，但此处不能忽略的一个基本事实是伍祥柏系案涉工程劳务总承包人，伍祥柏在与蒋明仙订立《劳务合作协议》时，一定会确定合同单价及建筑面积。而当时图纸标注的面积为“手写体25724平方米”，但据图纸测算，实际施工面积要大于图纸标注面积，经伍祥柏与蒋明仙共同测算，实际面积为“打印体27245平方米”，所以方才在《劳务合作协议》第二条第3款中约定据实结算。这一约定与“打印体”相互印证。至于图纸为什么会出现这种情况，伍祥柏、蒋明仙均并不知情，此为客观情况，现仍可调取图纸核查。当双方矛盾发生，几经协调磋商未果，双方为快捷处理争议，协商决定抛弃“打印体”面积，直接适用原图纸标注面积即“手写体”面积行结算。为此，“手写体”不仅系双方当事人真实意思的表示，也是双方在争议中的结算，还是伍祥柏对据实结算的让步。据此，便将双方的矛盾争议化解为零，双方不再谈及谁做多谁做少的事，不再纠结争议。特别强调指出，由“打印体”变更为“手写体”，发生在《协调会纪要》签订二个月后，两者面积相差1521平方米，按约定的单价算，价值为965,835元。若如蒋明仙所称：“手写体”的出现是因打印错误而矫正。1.施工面积在合同中是重中之重，不会如此轻率。2.重新再打印二份合同只是举手之劳，不必留此隐患。3.若真是笔误，不会是后四位数均出现笔误，即“打印体27245平方米”与“手写体25724平方米”后四位数均是不同数字，可证明并非笔误。   天知公司对于蒋明仙的再审请求未陈述意见。   川金公司对于蒋明仙的再审请求未陈述意见。   天知公司申请再审称，一、有新的证据足以推翻原生效判决。2020年1月9日，天知公司与承包方川金公司对案涉工程才进行正式结算。天知公司与川金公司（蒋明仙）珑岸项目工程结算及支付汇总表明确未付工程款为553,798.44元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现该证据能充分证明欠付工程款数额为553,798.44元，足以推翻原生效判决。二、原判没有法律依据。二审法院认定天知公司未提交其欠付工程款具体数额的相关证据，应承担举证不能的后果，并判决天知公司对上述第三项的债务（即：蒋明仙于判决生效之日起十日内向伍祥柏支付工程款2,221,704元，利息218,001元，共计2,439,705元），承担共同给付责任。该判决天知公司承担共同给付责任，并没有明确的法律依据，且与伍祥柏的诉讼请求相违背，该判决适用法律明显错误。综上，天知公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定申请再审，并请求：1.撤销二审判决书第四项；2.依法作出改判；3.本案一审、二审诉讼费由三被申请人承担。   伍祥柏答辩称，一、天知公司所谓的“结算”不具客观性，不是新证据。首先，据答辩人获悉，天知公司在本案所涉工程上尚欠川金公司或蒋明仙工程款千万元左右，而天知公司称经结算未付工程款50多万元与事实不符。另有，2020年4月22日“结算”后答辩人为核实蒋明仙与天知公司是否有工程结算问题的微信聊天记录可以佐证不存在结算事实（见微信截屏）。其次，天知公司称“结算”时间为2020年1月9日，而本案一、二审判决均在结算之前。也就是说，一、二审判决时，确未结算。故二审法院在天知公司与川金公司或蒋明仙之间存在义务混同的情况下判决承担共同给付责任，于法理相通。第三，“结算”不是新证据。因为一、二审过程中，工程早已交付使用，早已具备结算条件。因天知公司、川金公司或蒋明仙单方或共同原因不进行结算，或为本案诉讼而刻意不作结算，如今再拿“结算”作为证据申请再审，其随意性、目的性显而易见，故“结算”不应认定为新证据。二、结算不等于支付。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是发包人在未付工程款范围内向实际施工人承担支付责任。强调的不是结算，而是未付工程款的范围（金额）。即尽管有结算，也应由发包人提供合法有效的支付证据证明已经支付多少，而未付款仅存多少。故假定申请人“结算”真实，亦须提供已付款凭证以证明下欠额度，从而确定未付工程款范围。此处须强调，“结算”务必与原始合同约定的总工程量、单价等基本信息保持一致。只有这样，方可确保“结算”的客观性。其次，假定“结算”属实，亦不应成为申请再审的理由。就原审判决，至少可以肯定，根据当时的事实及证据分析并无错误，也无不当。若申请人因事后结算出现超付，可以追偿方式向蒋明仙主张权利完成弥补，而不是推翻并不存在错误的原判。三、原审判决认定事实和法律适用正确。其一，本案一、二审判决作出时未进行结算，二审判决基于申请人、川金公司或蒋明仙义务混同，判决承担共同责任正确。其二，穷尽规则适用原则，穷尽原则适用法理。本案所判与法理相通，与事实相符，结论可实现法律的价值，可彰显公平正义。四、二审判决不违背、不超出伍祥柏的诉讼请求。首先，伍祥柏起诉主张三被告承担连带责任，但在起诉状尾部表明，请求人民法院依法判决。就是说，人民法院可以在查清事实、分清是非的前提下依据法律作出判决，这是伍祥柏的概括诉求。其次，伍祥柏请求三被告承担责任的前提下，二审判决只要没有超出伍祥柏请求天知公司承担责任的范围，便不存在所谓错误。综上，本案二审判决认定事实清楚，证据分析得当，适用法律正确，应当维持。伍祥柏的委托诉讼代理人邱吉文律师于庭后提交的代理词补充意见如下：在原生效判决作出之时，天知公司并未与蒋明仙或四川川金之间进行结算。当时，债务混同，生效判决据此判令天知公司承担共同责任没有错误。本案是再审程序，是审判监督程序，原生效判决无错，即便现在有新情况新事由出现，亦不可在审判监督程序中处理。至今，伍祥柏认为天知公司所谓结算存疑。从证据上看，结算无蒋明仙的签字，没有支付证据印证。需引起注意的是，蒋明仙作为总承包人，是最终权利义务的承受人，如此重要的角色与地位，蒋明仙却未在结算依据上签字。之所以蒋明仙不在“结算依据”上签字，其真实原因系唯恐以此不真实的“结算依据”作为确认其权利的最终依据。   蒋明仙对于天知公司的再审请求未陈述意见。   川金公司对于天知公司的再审请求未陈述意见。   伍祥柏向一审法院提出的诉讼请求：1.判令蒋明仙、川金公司连带向伍祥柏支付劳务费2,543,770元及利息（利息自2016年4月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；2.判令蒋明仙、川金公司连带返还伍祥柏保证金50万元及利息（利息自2015年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；3.判令天知公司在未付工程款范围内直接对伍祥柏承担支付责任；4.判令本案诉讼费由蒋明仙、天知公司、川金公司承担。另，蒋明仙向一审法院提出反诉请求：1.判令伍祥柏返还工程款130万元；2.判令反诉费由伍祥柏承担。   一审法院认定的事实：“西藏天知世界城珑怡B工程项目”的业主方为天知公司，川金公司为承包人，川金公司将该工程的部分工程转包给蒋明仙，蒋明仙把其中的1.2.3.4.7.8.9.12楼体及1.2.3.4.5.6.7.8.12楼相应地下室工程分包给伍祥柏，对此双方于2014年6月21日签订《劳务合作协议》，约定的总工程建筑面积为27245平方米（但双方之后确认的面积为25724平方米），其中地下室建筑面积为6800平方米。施工从2014年7月20日入场施工至竣工时间参照本项目其他标段同期完工。承包工程的内容有：施工设计图范围内除备注外所有土建、水电施工（泥工、木工、水电工、钢筋工）项目作业（包括公共部分粘贴砖、屋面贴砖）。周转性材料、辅助材料、设备：施工机械、机具等。钢管、扣件、顶托、卡具、绳卡、模板、木方、密目网、安全网及兜网等相关外架设施，二级箱外的水电管线及设备等相应工用设施、设备、劳保用品。工程承包综合单价为每平方米635元。工程款付款方式为：乙方（伍祥柏）工程竣工后支付至工程总价的90%，验收后两个月内支付至98%，余款2%作为质保金，按国家规定执行，最终返还时间为12个月。还约定伍祥柏向蒋明仙支付50万元作为合同的履约保证金，主体封顶后退还。合同第八条对违约进行了约定即甲方（蒋明仙）在合同的履行期间，如不能按照合同约定的时间支付乙方承包费用时，应承担违约责任和经济损失。   2016年5月6日，蒋明仙以施工人身份，伍祥柏以劳务总承包方身份，天知公司以业主方身份以及敬小平以劳务承包方身份，四方进行了一次协调并签署《协调会议纪要》，其中载明敬小平的劳务单价为每平方米489元，并注明已向敬小平支付劳务费用1048万元。   一审法院另查明，伍祥柏自认现已从蒋明仙处收取工程款为130万元（蒋明仙提交的两份《收条》）、234,000元（杨海与伍祥柏天知工地结算单），共计1,534,000元；伍祥柏的本次诉讼中已扣除敬小平已领取的劳务费1048万元。西藏天知世界城珑怡B工程项目于2014年9月在拉萨市建筑工程质量监督站备案注册。蒋明仙、天知公司、川金公司均辩称其间的工程款还未结算。   一审法院再查明，本案中蒋明仙申请对《收条》中的字迹进行鉴定，但因其未提交相关资料拉萨市中级人民法院司法辅助办出具了《关于终止对外委托的通知》。   一审法院认为：根据各方当事人在庭审中的陈述，伍祥柏与蒋明仙之间的合同关系性质系特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。故根据《民事案件案由规定》的相关规定，本案案由变更为建设工程施工合同纠纷。   一、对于伍祥柏与蒋明仙之间订立的《劳务合作协议》的效力问题。本案伍祥柏无相应的建筑施工及用工资质，因此伍祥柏作为建设工程施工合同的承包方，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”无效情形，故本案中伍祥柏与蒋明仙签订的上述合同应属无效。   二、对于工程价款即蒋明仙尚欠伍祥柏工程价款的认定。虽蒋明仙辩称实际施工人系本案证人敬小平，但从证人的出庭证言可以证实敬小平仅承包劳务，该工程的辅材由伍祥柏负责，结合伍祥柏提交的租赁等相关证据，认定伍祥柏为涉案工程已有投入，即履行了双方签订的《劳务合作协议》，故对蒋明仙的上述辩称一审法院不予采信。根据各方当事人在庭审中的陈述，本案所涉工程已竣工使用。故，蒋明仙应当按照上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应向伍祥柏支付约定的工程款。本案中伍祥柏的第一项诉求由27245平方米×（635元-489元）-120万元-234,000元=2,543,770元计算得出。一审法院认为，双方提交的《劳务合作协议》均可以证实双方对实际完工后的工程面积进行了确认，即25724平方米，且伍祥柏自认已从蒋明仙处收取130万元及蒋明仙已代伍祥柏向杨海支付租赁费234,000元。故对伍祥柏主张的尚欠工程款2,221,704元[25724平方米×（635元-489元）-153.4万元=2,221,704元]予以支持，超出部分不予支持。同时对蒋明仙的反诉要求伍祥柏返还130万元的诉讼请求不予支持。   三、对于伍祥柏主张的返还保证金50万元的问题，伍祥柏与蒋明仙在《劳务合作协议》中已有约定需交纳50万元的履约保证金，对此伍祥柏已履行支付的义务，并由蒋明仙出具《收条》。一审法院认为双方在《劳务合作协议》中已对退还保证金进行了约定即主体封顶后退还，结合涉案工程现已交付使用有数年，蒋明仙应向伍祥柏退还该款，对此一审法院予以支持。   四、对于伍祥柏主张利息的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，结合伍祥柏与蒋明仙对工程价款支付的时间未明确约定加之双方未提交工程实际交付时间的相关证据，一审法院根据上述解释的第十八条第一款第一项相关规定，以上述认定蒋明仙以施工人身份，伍祥柏以劳务总承包方身份，天知公司以业主方身份以及敬小平以劳务承包方身份签署《协调会议纪要》的日期即2016年5月6日视为“交付之日”。对伍祥柏主张的工程款2,221,704元的利息218,001元[即2,221,704×4.75%÷365天×754天（2016年5月6日至2018年5月30日）=218,001元]予以支持。对于50万元保证金的利息认定，虽伍祥柏与蒋明仙约定主体封顶后予以退还，但双方并未提交主体封顶日期的相关证据，一审法院同样以签署《协调会议纪要》的日期视为蒋明仙应向伍祥柏退还保证金之日，故对伍祥柏主张此次期间的利息49,061.6元[即50万元×4.75%÷365天×754天（2016年5月6日至2018年5月30日）=49,061.6元]予以支持。   五、对于伍祥柏要求川金公司和天知公司承担连带责任的诉讼请求，三被告均辩称其之间未进行结算。加之川金公司将工程分包给不具备用工资质的个人属于违法分包，川金公司应对蒋明仙欠付伍祥柏的工程款承担连带责任。对于天知公司，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，天知公司应当在欠付范围内与蒋明仙、川金公司承担连带责任。   六、对于川金公司和天知公司承担连带责任的金额问题，因蒋明仙欠付伍祥柏的工程款2,221,704元，其利息218,001元；保证金50万元，其利息49,061.6元中保证金50万元系蒋明仙自行收取，该款并非本案所涉工程的工程款，故川金公司和天知公司不应对此部分承担连带责任。即川金公司和天知公司应对蒋明仙欠付的工程款2,221,704元及其利息218,001元，共计2,439,705元承担连带责任。综上，伍祥柏的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。   现根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：现根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、蒋明仙于本判决生效之日起十日内向伍祥柏支付工程款2,221,704元，利息218,001元以及退还保证金50万元，利息49,061.6元，共计2,988,766.6元；二、川金公司和天知公司对蒋明仙应当向伍祥柏支付的上述款项中的2,439,705元承担连带责任；三、驳回伍祥柏的其他诉讼请求；四。驳回蒋明仙的全部反诉请求。   蒋明仙的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由伍祥柏承担。川金公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判川金公司不承担责任；2.本案诉讼费由伍祥柏承担。天知公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院判决第二项，并依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费由伍祥柏承担。   二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。   二审法院认为，蒋明仙与伍祥柏签订的《劳务合作协议》内容来看，名为劳务实为工程分包，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，蒋明仙与伍祥柏签订的案涉协议为无效。一审法院对此认定正确，二审法院予以维持。   一、关于蒋明仙对案涉工程款的责任承担问题。蒋明仙认为案涉工程的实际施工人为敬小平，但敬小平作为本案一审的证人，其向法庭作证证实其仅承包劳务，案涉工程的辅材由伍祥柏负责，且案涉《律师调查笔录》中敬小平陈述“伍祥柏委派我到案涉工地，劳务都是我做的，铺材多半是伍祥柏提供，且施工现场前期伍祥柏一直在管理和监督，后期由伍祥柏委托或安排的人在管理”，与本案二审中证人袁继成的证言能够相互吻合，证实伍祥柏购买辅材的事实，结合伍祥柏在一审中提交的相关租赁证据，应认定伍祥柏按双方签订的协议内容对案涉工程有实际投入，故蒋明仙关于伍祥柏未实际履行案涉劳务合作协议的辩解不予采信。虽蒋明仙与伍祥柏签订的协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉工程现已实际投入使用的客观实际，一审法院根据双方在《劳务合作协议》中确认的工程面积即25724平方米，扣除双方确认的伍祥柏向蒋明仙已付1,300,000元工程款以及伍祥柏自认蒋明仙向杨海代支的租赁费234,000元，确认尚欠工程款2,221,704元[25724平方米×（635元-489元）-1,534,000元=2,221,704元]的认定并无不妥，予以维持。虽蒋明仙在本案二审中抗辩其向杨海已代支的租赁费为480,000元，但本案现有证据无法证实其抗辩的事实，且蒋明仙陈述一审法院对本案作出判决后又另行向敬小平支付过工程款，但其并未提交相应证据，故对其抗辩意见及陈述二审法院不予采信。   二、关于川金公司的责任认定问题。在本案二审中，川金公司与蒋明仙均认为双方系工程转包关系，伍祥柏系在川金公司将该公司承包的工程转包给蒋明仙后，与蒋明仙签订案涉协议，故伍祥柏主张川金公司对案涉工程款承担连带支付责任，无相关法律依据。二审法院对一审法院关于川金公司对案涉工程款承担连带责任的判决予以纠正。   三、关于天知公司在本案中是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中案涉工程业主方天知公司与承包方川金公司在本案一、二审中均陈述案涉项目尚未进行结算，天知公司亦未提供证据证明其向承包方支付过工程款。且案涉工程现已投入使用的实际情况，二审法院认为，天知公司应在其欠付川金公司工程价款范围内，对伍祥柏承担给付责任。但因天知公司未向法庭提交其欠付具体数额的相关证据，应承担举证不能的后果。故对伍祥柏工程价款（即2,221,704元工程款及218,001元利息）范围内，天知公司应承担给付责任。一审法院判决天知公司在未付工程款范围内承担连带责任的判决二审法院予以纠正。   另，一审法院对本案50万元保证金的认定以及案涉工程款及保证金的利息认定并无不妥，二审法院予以确认。   综上，蒋明仙的上诉请求不能成立，二审法院不予支持。川金公司的上诉请求成立，二审法院予以支持。天知公司的上诉请求部分成立，二审法院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院判决如下：一、维持西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初775号民事判决第三项、第四项；二、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初775号民事判决第一项、第二项；三、蒋明仙于本判决生效之日起十日内向伍祥柏支付工程款2,221,704元，利息218,001元，共计2,439,705元；四、天知公司对上述第三项的债务，承担共同给付责任。五、蒋明仙于本判决生效之日起十日内向伍祥柏退还保证金50万元，利息49,061.6元，共计549,061.6元；六、驳回蒋明仙的其他上诉请求；七、驳回天知公司的其他上诉请求。   本案再审期间，蒋明仙提交了加盖有天知公司世纪城项目指挥部印章并载有证明人苏先德签字，落款时间为2020年12月5日的《证明》一份，拟证明2014年7月至2014年11月期间伍祥柏只委派一名材料员申韩亮到案涉工地，其余时间伍祥柏并未参与施工现场事宜的管理，故伍祥柏并非案涉工程的实际施工人。天知公司对于该份《证明》系其案涉工程项目部出具，以及苏先德系天知公司案涉工程项目负责人的身份均予以认可，并认可蒋明仙提交该份证据的证明目的。伍祥柏对于该份证明的三性均不予认可，理由如下：其一，伍祥柏认为该份《证明》上既有苏先德以证明人身份签字，又加盖有天知公司项目部印章，故该份证据为证人苏先德的书面证言亦或是天知公司项目部出具的单位证明并不明确，不符合法定证据形式。其二，苏先德与蒋明仙存在利害关系，其证明内容不具有客观性。其三，根据伍祥柏在本案一审中提交的相关证据，伍祥柏与献县庆鑫建筑器材租赁站就案涉工程材料的租赁合同履行持续至2016年初，期间伍祥柏及其委派的管理人员均在案涉工程现场，故《证明》内容并不属实。川金公司经询问对于该份《证明》未发表质证意见。针对该份《证明》的证据形式，经庭审询问，蒋明仙称该份《证明》为天知公司出具的单位证明材料，而非苏先德出具的书面证言，蒋明仙亦未申请苏先德出庭作证。对此，本院认为，天知公司系本案当事人并参加了再审庭审，故由该公司出具的有关本案争议事实的证明材料，其证据形式应属于当事人陈述，而并非单位证明材料。针对该份《证明》的认证意见将在本院认为中予以分析认定。   蒋明仙在本案再审期间还申请证人敬小平、糜雄、谭小龙出庭作证，拟证明案涉工程实际施工人为敬小平，案涉工程的施工范围包括水电、木工、泥工、钢筋、塔吊、外架、木板、公共部分贴砖，而工程所属劳务全部由敬小平完成，蒋明仙对外支付贴砖工程费276,795.84元、木方材料费167,000元、塔吊费用45,000元、返工费80,250元、税费977,634.14元、租金580,608.6元、罚款55,400元，应从伍祥柏总工程款中扣除共计2,182,688.58元。证人敬小平作证称，其与伍祥柏达成口头协议后到案涉工作进行施工，《协调会议纪要》中所列劳务部分均由敬小平完成，案涉工程的主材由蒋明仙提供，辅材由伍祥柏提供，因浇筑地下室过程中木方不足，蒋明仙购买并提供了一部分木方、模板，具体金额敬小平不清楚。敬小平本人未施工公共部分及屋面的贴砖工程，在敬小平退场前蒋明仙安排糜雄进行贴砖施工。关于塔吊费用，敬小平称其听说费用由蒋明仙支付。另，本案二审卷宗（正卷）第138页《证明》一份，其出具人为敬小平、柴文林。经庭审询问敬小平认可该份《证明》系其出具，并认可证明内容的真实性，以及《证明》所载80,250元由蒋明仙支付。伍祥柏质证称，其对于敬小平证言客观性予以认可，敬小平证言中有关案涉工程辅材由伍祥柏提供的内容，与伍祥柏在本案一审中提供的其他证据可以相互印证，且敬小平完成的案涉工程劳务内容均属于伍祥柏所承包的工程范围内，但并非由敬小平完成了伍祥柏承包的全部工程内容，含采购、租赁辅材及返还租赁辅材在内的劳务内容均由伍祥柏自行完成。对于敬小平有关蒋明仙购买了部分木方、模板的证言，伍祥柏认可蒋明仙确实购买了数量仅为10余块的模版。天知公司质证称，证人敬小平的证言客观真实，根据其证言伍祥柏将案涉工程劳务部分交由敬小平施工，而敬小平的工程款实际由蒋明仙支付，可证明敬小平才是本案实际施工人，伍祥柏并非本案实际施工人。川金公司经询问对证人敬小平的证言未发表质证意见。本院认为，各方当事人对于证人敬小平证言的真实性均无异议，本院予以采信，针对其证言内容的证明力，将在本院认为相关内容中予以分析认定。   证人糜雄作证称，其与蒋明仙签订了《劳务合同》，并完成了该合同内的贴砖工程，证人糜雄认可蒋明仙提交三份《收据》上的签字为其本人签署，并称贴砖工程款大约30万元，具体金额记不清楚了。伍祥柏质证称，证人糜雄的证言不具有客观性，理由：其一，糜雄与蒋明仙具有亲属关系，且糜雄本人作为蒋明仙下属管理人员此前已参与案涉工程，故证人糜雄与蒋明仙间存在利害关系，其证言不可信。其二，证人糜雄在作证前蒋明仙的委托诉讼代理人向糜雄出示了蒋明仙与糜雄签订的《劳务合同》，影响了糜雄证言的客观性。天知公司质证称，证人糜雄的证言客观真实，可证实因伍祥柏未完成贴砖部分的施工，蒋明仙与糜雄签订合同并完成了贴砖工程施工，蒋明仙亦支付了相应款项，应将此款自伍祥柏的工程款中扣除。川金公司经询问对证人敬小平的证言未发表质证意见。本院认为，伍祥柏虽对证人糜雄证言的真实性不予认可，且糜雄在贴砖工程外，还作为蒋明仙的管理人员参与了案涉工程。但结合伍祥柏自认其未完成贴砖工程，以及证人糜雄的证言除与《劳务合同》、贴砖工程量清单、《收据》、银行转账凭证相互印证外，亦与敬小平有关贴砖工程由糜雄施工的证言能够相互印证，故本院对于糜雄的证人证言予以采信。关于蒋明仙支付给糜雄的贴砖工程款是否应自伍祥柏工程款中予以扣除，将在本院认为中予以分析认定。   证人谭小龙作证称，其于2014年下半年向蒋明仙提供了木方、模板，价值大约是16万元至17万元，采购人及付款人是糜雄，款项通过现金方式支付，相关收据在付款后交给了付款方。经核对，谭小龙对于本案二审中蒋明仙提供的《送货单》《收据》上其本人签字及金额的真实性予以确认。伍祥柏质证称，证人谭小龙的证言不具有客观性。根据谭小龙的证言并不能明确其所提供的木材由谁使用以及用于何处，而除去伍祥柏承包的案涉工程外，蒋明仙还承包了案涉工地其他工程，故即便谭小龙确实提供了相关材料，也不能排除蒋明仙自行使用相关材料的可能。此外，谭小龙称木材采购人为糜雄，而通常情形下糜雄不应既是蒋明仙下属管理人员又自蒋明仙处承包了贴砖工程，故可由此确认糜雄证言亦不具有客观性。天知公司质证称，证人谭小龙的证言具有客观性，其证言与敬小平有关木方不足由蒋明仙提供了部分材料的证言吻合。川金公司经询问对证人谭小龙的证言未发表质证意见。本院认为，虽然伍祥柏对证人谭小龙的证言不予认可，并称伍祥柏安排的管理人员申乾亮当时在现场，且伍祥柏并未授权敬小平签收材料，故伍祥柏对敬小平在谭小龙提供木方及模板的《送货单》上为何签字并不知情。然而，谭小龙的证言除与在卷的《送货单》《收据》能够相互印证外，亦与敬小平有关木方不足蒋明仙提供了部分材料的证言相互印证。伍祥柏虽称谭小龙对于其提供材料是否使用在案涉工程中并不知情，且主张蒋明仙仅提供了10余张模版，但庭审中伍祥柏与敬小平均确认由敬小平完成的所有劳务工程均包含在伍祥柏与蒋明仙签订的合同范围内，且敬小平在上述《送货单》上予以签字确认，故本院对于谭小龙的证人证言予以采信。关于蒋明仙支付给谭小龙的材料款是否应自伍祥柏工程款中予以扣除，将在本院认为中予以分析认定。   此外，前述本案二审卷宗（正卷）第138页出具人为敬小平、柴文林，落款时间为2017年11月20日的《证明》一份载有：“2015年9月份，林木匠做珑怡b区7、8、12号楼木工时，因做工粗糙，导致下一步工序不能进行。因伍祥柏多次联系，其一直不管不理，为了确保工程顺利进行，四川川金建筑公司第三项目部决定：采取点工的形式来处理做工粗糙的问题，整个工程共发生点工267.5，共计267.5×300=80,250元，此费用由伍祥柏全部承担。”等内容。蒋明仙称该份《证明》系其在本案二审中向二审法院提交，并称其在二审中主张的木方及施工费247,250元正是由支付给谭小龙的材料款167,000元与上述返工费80,250元共同构成。然而，蒋明仙向二审法院提交的《证据目录》中并无该份证据。经庭审询问，天知公司认可该份《证明》系其在二审庭审后向二审法院提交。经本院向本案二审法院核实，该份《证明》由天知公司在本案二审庭审后提交。本案二审庭审笔录及庭审同步录音录像中各方当事人均未出示该份《证明》，也未就该份《证明》进行质证，二审判决书中亦未体现该份《证明》。蒋明仙遂在本案再审庭审中提交该份《证明》，拟证明其有关木方及施工费247,250元中80,250元返工费用应自伍祥柏工程款中扣除的主张。伍祥柏质证称，根据该份《证明》的形成时间，其并非本案再审新证据，但伍祥柏对该份《证明》的客观性、合法性、关联性予以认可，仅对蒋明仙提交该份证据的证明目的不予认可。理由：伍祥柏与蒋明仙将案涉《劳务合作协议》中工程建筑面积由27245平方米变更为25724平方米是由于双方在合同履行后期产生矛盾后，几经协商，基于互谅互让，决定变更工程建筑面积，从而化解双方间的各种零星纠纷，因此含上述返工费用、贴砖工程在内的各种争议均已通过变更面积得到处理，故相关款项不应再从伍祥柏应获工程款中予以扣除。天知公司对于该份《证明》的三性及证明目的予以认可。川金公司经询问对该份《证明》未发表质证意见。本院认为，该份《证明》的原件虽存于本案二审卷宗中，但该份《证明》在本案二审中未经质证，也未体现在二审判决书中，不属于本案二审证据。该份《证明》由天知公司在本案二审庭审后提交，蒋明仙亦不持有该份证据，故该份《证明》符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第二款之规定，应属于本案再审期间的新证据。本案各方当事人对于该份《证明》的三性均无异议，且作为该份《证明》的出具人之一的敬小平亦就证明内容的真实性予以了确认，故本院对于该份《证明》予以采信。关于该份《证明》中所列返工费用80,250元是否应自伍祥柏工程款中予以扣除，将在本院认为中予以分析认定。   天知公司在本案再审审查期间向本院提交了《西藏天知投资股份有限公司与四川川金建设工程有限公司（蒋明仙）珑岸项目工程结算及支付汇总表》（以下简称《汇总表》）、《四川川金建筑工程有限公司第三项目部工程款支付明细表》（以下简称《明细表》）各一份。天知公司提交该证据拟证明其与川金公司于2020年1月9日进行结算，工程结算款总计66,884,072.54元，已支付工程款59,570,301.36元，需交税金3,415,769.11元，质保金3,344,203.63元，未付工程款仅为553,798.44元，二审判决认定天知公司承担责任的范围有误。伍祥柏对于该证据的客观性不予认可，且主张天知公司与川金公司的结算行为发生于本案二审审结后，属于二审结束后发生的新事实，不能以此推翻原判。川金公司、蒋明仙对于该份证据均予以认可。本院对于该证据的认证意见将在本院认为中予以分析认定。   另，天知公司在再审申请书中将川金公司列为被申请人之一，但结合天知公司的再审请求并经再审庭审中询问，天知公司仅就诉讼费负担向川金公司提出再审请求。本院认为，当事人虽有权就诉讼费负担提出主张，但诉讼费的负担并非案件实体争议，且属于人民法院根据胜败诉情况依职权调整范围，故川金公司在本案中的诉讼地位仍应以其在原审中的诉讼地位予以列明。   再审查明的其他事实与原审法院一致。   本院再审认为，本案争议的焦点为：1.伍祥柏是否为本案实际施工人；2.原判对于伍祥柏应获工程款及利息的认定是否有误；3.原判认定天知公司应对欠付工程款及利息承担共同给付责任是否存在错误。分析认定如下：   一、关于伍祥柏是否为本案实际施工人的问题   首先，《协调会议纪要》是经蒋明仙（施工单位）、敬小平（劳务承包方）、劳务总承包（伍祥柏）、天知公司（业主方）四方协调，对敬小平完成的劳务部分的单价达成的约定，并涉及对工程款据实结算、付款期限、已付款金额的确认，故该会议纪要的相关内容不能作为对蒋明仙与伍祥柏签订的案涉《劳务合作协议》的结算行为，本案现有证据也无法证明蒋明仙与伍祥柏解除或对《劳务合作协议》除工程建筑面积以外的内容进行了变更。因此，不能仅以《协调会议纪要》否定伍祥柏实际施工人的身份。其次，《劳务合作协议》第二条承包合同价款范围及工作内容第2项约定包括：周转性材料、辅助材料、设备：施工机械、机具等。钢管扣件、顶托、卡具、绳卡、模板、木方、密目网、安全网及兜网等相关外架设施，二级箱外的水电管线及设备等相应工用设施、设备、劳保用品。因此，按照双方合同约定，相关周转性材料、辅助材料及设备应由伍祥柏提供。蒋明仙亦认可案涉工程需要使用相关辅材，并主张钢管、扣件等辅材由其自行提供，但未提供证据予以证明。伍祥柏在本案中提供了涉及木料款的《收条》《销货清单》，以及涉及钢管扣件等材料的《租赁合同》《租金结算单》《献县庆鑫建筑器材租赁站发料单》《献县庆鑫建筑器材租赁站租赁费结算单》《献县庆鑫建筑器材租赁站退料单》、证人袁继成的证言等证据，以及双方均认可杨海有关收到伍祥柏35,000元进场费的事实，可兹证明伍祥柏对案涉工程投入了资金和材料。第三，蒋明仙虽主张案涉工程的实际施工人仅为敬小平，但敬小平作为蒋明仙申请出庭的证人，在本案一审及再审庭审中敬小平有关其仅承包劳务，案涉工程的辅材由伍祥柏提供的证言与伍祥柏提交的上述证据能够相互印证，可兹证明伍祥柏为案涉工程提供辅材的事实。综上，本院认为，蒋明仙与伍祥柏签订的案涉《劳务合作协议》因违反法律法规强制性规定而无效，但伍祥柏已就其按双方签订的合同约定对案涉工程进行了实际投入完成了举证责任。蒋明仙有关伍祥柏并未实际履行案涉《劳务合作协议》的主张本院不予支持。前述证据形式上应视为当事人陈述，并由蒋明仙在本案再审期间提供的天知公司项目部出具的《证明》所载内容，并不足以支持蒋明仙、天知公司有关伍祥柏并非案涉工程实际施工人主张，本案一、二审判决有关伍祥柏具有案涉工程实际施工人身份的认定及法律适用并无不当。   二、关于原判对于伍祥柏应获工程款及利息的认定是否有误的问题   如前所述，伍祥柏就案涉工程进行了实际投入具有案涉工程实际施工人的身份，而案涉工程也已竣工并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条之规定，案涉《劳务合作协议》虽应认为为无效合同，但伍祥柏仍可参照合同约定主张工程款。因此，一审法院按照《劳务合作协议》约定的单价及工程建设面积，扣除敬小平根据四方签订的《协调会议纪要》应当获得的金额，以及伍祥柏认可收到的款项和蒋明仙代付杨海的款项，认定蒋明仙应付伍祥柏工程款2,221,704元并无不当。蒋明仙未向一审法院提交证据证明其在上述款项外还支付了属于案涉工程的其他费用的证据，应当承担举证不能的不利后果。   本案二审中，蒋明仙提供的《情况说明》《转账明细》，拟证明蒋明仙向杨海支付租赁费480,000元。上述由杨海单方制作的《情况说明》落款时间为2016年8月6日，其内容与本案一审中伍祥柏提供的落款时间为2016年8月1日的《杨海与伍祥柏天知工地结算单》的内容不符，且在结算单中杨海与伍祥柏均确认伍祥柏于2015年通知杨海退场，杨海出租的塔吊还额外为蒋明仙吊运材料（GRC预制块、铝合金门窗、外墙漆施工等），故2016年部分的租金伍祥柏未计算。同时，蒋明仙提供的转款凭证与其提供的《情况说明》所载内容不符。本院认为，上述说明与结算单形成时间仅间隔5天，且结算单是杨海与伍祥柏共同签字确认的结算协议系书证，而《情况说明》由杨海单方制作，从证据形式上属于证人证言，但证人应当出庭作证，证人有正当理由不能出庭作证的应当经人民法院准许，上述《情况说明》不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条之规定，故杨海提供的《情况说明》不能推翻杨海与伍祥柏签订的结算单。此外，上述结算单中杨海与伍祥柏均确认杨海为蒋明仙吊运了不属于伍祥柏工程范围的材料，不能排除《情况说明》中所列款项包含有这一部分设备租金的可能，因此二审法院对于该证据不予采信并无不当。同时，证人敬小平在再审庭审中虽作证称其曾听说蒋明仙向杨海支付了塔吊租金，但本案一审中伍祥柏自认蒋明仙代其支付了塔吊租金234,000元，且该笔费用已自伍祥柏应获工程款中扣除，故证人敬小平的上述证言并不足以证明蒋明仙有关塔吊租金的主张成立，本院对于蒋明仙就此提出的再审请求不予支持。本案二审中蒋明仙提交的《混凝土出库单》、雷开明地下室地坪维修费《收条》《银行交易明细》，拟证明蒋明仙支付地下室维修费及混凝土费用共计110,700元。本院认为，《混凝土出库单》上的领取人为糜雄，而《收条》上地坪维修费的收款人为雷开明，维修清单亦由川金公司项目部单方制作，且未加盖印章，同时无证据证明蒋明仙曾通知伍祥柏或敬小平进行地坪维修，上述单据中亦未经伍祥柏或敬小平签字确认，且相关银行交易明细与本案其他证据的关联性也无法确认，故二审法院对该组证据不予采信并无不当，本院对于蒋明仙就此提出的再审请求不予支持。本案二审中蒋明仙提交的《人员登记表》《天知集团商铺租金表》《违规违纪处罚单》《税务情况说明》，拟证明由蒋明仙支付工人房屋租金580,608.6元，以及蒋明仙支付工程罚款55,400元和伍祥柏应承担977,634.14元税款的事实，并主张上述款项应自伍祥柏工程款中予以扣除。本院认为，本案基础法律关系为建设工程施工合同法律关系，在双方签订的《劳务合作协议》并未就房屋租金、税款承担进行约定，且无法证明天知公司对川金公司进行的罚款是因伍祥柏的施工造成的情形下，二审法院有关前述证据无法证明与本案的关联性，故不予采信的认定并无不当，本院对于蒋明仙就此提出的再审请求不予支持。   本案二审中蒋明仙提交了其与糜雄签订的《劳务合同》《工程量清单》《收据》《银行交易明细》，拟证明案涉工程公共部分的贴砖款由蒋明仙向糜雄支付的事实。伍祥柏对于上述证据不予认可，二审法院亦未予以采信。蒋明仙为进一步证明其主张，在本案再审期间申请相关证人出庭作证。对此，本院认为，案涉《劳务合作协议》第一条工程概况第1项约定：工程名称为西藏天知世界城-珑怡B工程项目中的1、2、3、4、7、8、9、12楼梯及1、2、3、4、5、6、7、8、12楼相应地下室。第二条承包合同价款范围及工作内容第1项约定：承包工程内容为施工设计图范围内除备注外所有土建、水电施工（泥工、木工、水电工、钢钳工）项目作业（包括公共部分粘贴砖、屋面贴砖）。备注：不包含防水、消防、门窗、铁花、栏杆、玻璃、幕墙、百叶窗等的制作与安装和室内外涂料、外墙砖工程。而蒋明仙与糜雄签订的《劳务合同》第三条劳务施工内容约定：珑怡B区1、2、3、4、5、6、7、8、9、12楼（5、6楼地下室的楼梯间公共区域1、2、3、4、7、8、9、12楼的楼顶和公共区域）贴地板砖。由此可见，根据案涉《劳务合作协议》珑怡B区5、6楼地下室的楼梯及1、2、3、4、7、8、9、12楼的屋面和公共部分贴砖属于伍祥柏应当完成的施工内容，伍祥柏对于其已完成上述贴砖工程施工内容负有举证责任。本案中伍祥柏并未举证证明其完成了《劳务合作协议》范围内的贴砖工程，应承担举证不能的不利后果。反之，蒋明仙提交的《劳务合同》《工程量清单》《收据》《银行交易明细》以及敬小平的证人证言可形成证据链，证明贴砖工程是由蒋明仙另行与糜雄签订合同，并由后者完成施工。伍祥柏虽主张案涉《劳务合作协议》中工程建筑面积的变更减少是对包括未完成的贴砖工程在内的双方因履行合同产生争议的处理，但伍祥柏并未提交证据证明其上述主张。同时，《劳务合作协议》第二条承包合同价款范围及工作内容第3项约定：工程量的计算依据施工图纸及经测绘局测绘所得面积进行计算。伍祥柏亦认可施工图纸标注的面积确为变更后的25724平方米。本院认为，在伍祥柏未提供证据证明实际工程建筑面积为变更前的27245平方米，且未就面积变更原因是为了解决包括贴砖工程在内相关争议提供证据证明的情形下，伍祥柏就此提出的主张，本院不予支持。鉴于《劳务合作协议》并未单独就贴砖工程相应价款作出约定，蒋明仙有关应自伍祥柏的工程款中扣除蒋明仙向糜雄支付的贴砖工程款276,795元的再审请求，本院予以支持，二审判决就此认定有误，应予纠正。本案二审中，蒋明仙提供的《送货单》《收据》《杨洋银行交易记录》，拟蒋明仙支付木方施工费247,250元。伍祥柏对于上述证据不予认可，二审法院亦未予以采信。蒋明仙为进一步证明其主张，在本案再审期间申请相关证人出庭作证，并在再审庭审中提交了由敬小平、柴文林出具的《证明》。本院认为，《送货单》《收据》与谭小龙、敬小平的证言以及敬小平在《送货单》上的签字可相互印证，而伍祥柏有关蒋明仙仅提供了少量模板的主张并不足以反驳上述证据，故蒋明仙向谭小龙支付的木方、模板材料款167,000元应自伍祥柏工程款中予以扣除，二审判决就此认定有误，应予纠正。同时，根据敬小平、柴文林出具的《证明》结合敬小平的证人证言，因返工产生的80,250元应由伍祥柏承担，且该笔返工费用包含于其在原审期间主张扣除的木方及施工费247,250元中，故蒋明仙有关应扣除上述80,250元的再审请求并未超过其原审诉请，本院予以支持，二审判决就此认定有误，应予纠正。本院对于伍祥柏有关因蒋明仙提供的部分材料以及返工费用等事项产生的争议已通过变更《劳务合作协议》约定的工程建筑面积而予以处理的主张不予支持的理由前已述及，不再赘述。   综上，除上述贴砖费用276,795元、木方材料款167,000元、木工返工费80,250元外，一、二审判决有关伍祥柏应获工程款的计算方式及相关认定并无不当，故在原判认定的蒋明仙应获伍祥柏支付的工程款2,221,704元中扣除上述款项（即2,221,704元-276,795元-167,000元-80,250元=1,697,659元），蒋明仙应向伍祥柏支付的工程款为1,697,659元。因欠付工程款本金变化，蒋明仙应向伍祥柏支付的利息亦应随之调整，鉴于各方当事人对于本案一审判决认定的计息标准及利息计算期限未提出异议，蒋明仙应向伍祥柏支付工程款1,697,659元的利息为166,579.88元[即1,697,659元×4.75%÷365天×754天（2016年5月6日至2018年5月30日）=166,579.88元]。原判有关伍祥柏应获工程款及利息的法律适用正确，但认定工程款及利息数额有误，本院予以纠正。   三、关于原判认定天知公司应对欠付工程款及利息承担共同给付责任是否存在错误的问题   本案一、二审中，各方当事人对于天知公司与川金公司未进行结算均无异议。鉴于天知公司未提交证据证明其不存在欠付工程款事实，原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款之规定，判决天知公司对蒋明仙欠付伍祥柏工程款及利息承担共同给付责任，并无不当，且未超出伍祥柏在本案一审中的诉请范围。本案再审期间，天知公司提交的《汇总表》）载明该公司欠付川金公司工程款的数额仅为553,798.44元。本院认为，首先，该《汇总表》形成于2020年1月9日，即本案二审判决作出以后，故一、二审法院基于在卷证据作出判决并无不当。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第一款第三项规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”本案中，工程款结算及《汇总表》形成时间均在二审判决作出后，故若天知公司确有超付事实，则其可根据结算情况，就超付部分另行主张。再次，天知公司为证明其主张除提交了上述《汇总表》外，还向本院提交了由其单方制作的《明细表》，但并未提供相关支付凭证，且《汇总表》未经蒋明仙签字确认，因此上述《汇总表》相关内容的真实性存疑。最后，天知公司提交的《明细表》所载付款项目中包含“支付四川川金蒋明仙工程款列账抵房款1,478,364.65元”的内容，虽然债权人与债务人可就互负债务进行抵销，但该部分款项基于房屋买卖合同关系产生，与本案建设工程施工合同关系属于不同的法律关系，故天知公司对外不得以该部分款项对抗实际施工人针对欠付工程款提出的相应主张。因此，退一步讲，即便《汇总表》《明细表》所列内容属实，且不考虑工程质保金3,344,203.63元的返还条件是否成就，《汇总表》中列明的尚欠款项553,798.44元加上不应作为工程款的上述购房款1,478,364.65元，共计2,032,163.09元，已超过了蒋明仙应向伍祥柏支付工程款1,697,659元的数额。综上，天知公司对于蒋明仙欠付伍祥柏的工程款1,697,659元应当承担共同给付责任。针对天知公司有关其不应承担欠付工程款利息的主张。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条之规定，工程款利息属于法定孳息，故天知公司作为发包人对于欠付工程款利息166,579.88元也应承担支付责任。天知公司有关其不应就欠付伍祥柏的工程款及利息与蒋明仙承担共同给付责任的再审请求，本院不予支持。   综上所述，蒋明仙部分再审请求成立，原判关于蒋明仙欠付伍祥柏工程款及利息的认定有误，应予纠正。天知公司承担责任的范围也应随之调整，但天知公司的其他再审请求不成立。蒋明仙在本案一、二审中举证不力，而在本案再审期间提交了部分新的证据并导致案件改判，对此蒋明仙应通过多负担诉讼费用的方式承担相应的责任。本院据此对本案一、二审判决确定的诉讼费用负担进行适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终404号民事判决和西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初775号民事判决；   二、蒋明仙于本判决生效之日起十日内向伍祥柏支付工程款1,697,659元，利息166,579.88元，共计1,864,238.88元；   三、西藏天知投资股份有限公司对上述判决第二项的债务，承担共同给付责任；   四、蒋明仙于本判决生效之日起十日内向伍祥柏退还保证金50万元，利息49,061.6元，共计549,061.6元；   五、驳回蒋明仙的其他诉讼请求；   六、驳回西藏天知投资股份有限公司的其他诉讼请求；   七、驳回伍祥柏的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费31,150元（伍祥柏预交），由伍祥柏负担439.8元，由蒋明仙负担30,710.2元；二审案件受理费蒋明仙预交31,150元，由伍祥柏负担439.8元，由蒋明仙负担30,710.2元；四川川金建筑工程有限公司预交的26,317.64元，由伍祥柏负担；西藏天知投资股份有限公司预交的26,317.64元，由西藏天知投资股份有限公司负担20,109.94元，由蒋明仙负担3,103.85元，由伍祥柏负担3,103.85元。   本判决为终审判决。   审 判 长 琼  巴   审 判 员 刘  彬   审 判 员 丹增罗布   二〇二一年五月八日   法 官 助 理 文欢卓玛   书 记 员 次  央