广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7776号上诉人（原审被告）：杨鹃霞，女，侗族，1983年2月3日出生，住址：广东省汕头市潮**××××××××××××××××××，身份证号码：431×××××××********。委托诉讼代理人：陈楠、侯洁珊，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市惠阳区中铭实业有限公司，住所：惠州市惠阳区××××××××××铭豪园。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：谢海鹏、刘学科，广东德邻律师事务所律师。上诉人杨鹃霞与被上诉人惠州市惠阳区中铭实业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1718号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人杨鹃霞上诉请求：一、判令撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2019)粤139l民初1718号民事判决书，并依法裁定发回重审。二、判令本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：上诉人因不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2019)粤1391民初1718号民事判决书，特此向贵院提起上诉，理由如下：一、一审法院未依上诉人调查取证申请调取本案主要事实证据，其在未查清本案事实的情况下径行作出判决，不仅程序违法，而且存在严重的事实认定不清。1.一审法院既不采纳上诉人的证据，也未能查清本案主要事实，导致事实认定严重错误。上诉人已经在一审中举证证明在涉案商品房合同签订后积极履行向银行申请按揭贷款支付月供的事实，其中《委托书》也已经载明了上诉人与按揭银行签订《贷款合同》，即上诉人符合按揭贷款条件，但上诉人最终未能获得按揭银行发放贷款的原因在于被上诉人无法办理房产证抵押登记。本案被上诉人(开发商)需要为上诉人(借贷人)提供阶段性担保并配合上诉人到房产管理部门办理抵押登记手续，而事实上，被上诉人未能履行该担保义务，导致上诉人未能获得贷款。一审法院未能正确查清该事实，从而作出上诉人违约的错误认定。2.在一审审理过程中，上诉人因客观原因不能自行收集未能获得贷款发放的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定向一审法院提交书面的调查取证申请书，但一审法院对上诉人的该申请未作出是否准许的回复。一审法院既未依职权调查本案主要事实证据，也未向上诉人下发调查令允许上诉人自行调取关键证据，并在一审判决中认定“被告……也无证据证实是由于原告的原因造成无法贷款，其行为已构成违约……”，一审法院显然属于违反民事诉讼法定程序，认定事实不清，依法应予以撤销。二、一审法院违背民事诉讼的不告不理原则，属于适用法律错误。被上诉人的诉讼请求仅包含两个部分，即支付购房余款以及违约金的请求，而一审法院判决主文第一项：“限被告杨鹃霞……及其从2009年5月11日起至2018年8月15日止，按中国人民银行贷款年利率6％计付利息……”该部分判项的内容包含了被上诉人未请求支付的购房余款的利息，判项的内容明显超出了被上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误，应当予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且有严重违反法定程序，特此上诉，恳请二审法院依法予以撤销，裁定发回重审或者直接改判。被上诉人惠州市惠阳区中铭实业有限公司答辩称：一、本案中铭公司诉请的理由是对方未付清购房款，且杨鹃霞认可未付清购房款的事实，在此情况下，杨鹃霞申请调取取证已无必要，一审判决的处理方式正确。从杨鹃霞申请调查取证的事项看，是调查按揭贷款的情况，而本案所争议的是杨鹃霞是否已付清购房款，中铭公司诉请对方支付购房款及利息有无事实依据。而从法庭调查情况看，杨鹃霞未付清购房款是事实，在此情况下，杨鹃霞申请调取的按揭贷款情况不影响案件的审理，一审判决的处理方式正确。二、从中铭公司的诉请看，是要求杨鹃霞按照每日万分之五计算利息，而一审判令的利息并未超过每日万分之五，杨鹃霞所谓“不告不理”，与事实不符。三、涉案合同并非格式条款，且其相关约定符合商品房买卖的通行做法及常理，杨鹃霞以“格式条款”为由提出上述的理由不能成立。1、涉案《商品房买卖合同》及补充协议都是由买卖双方协商签订，并非格式条款。2、即使补充协议的约定是格式条款，根据《合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该约定也未排除杨鹃霞的权利，买房需要付款是最基本的义务。3、从补充协议的约定看，约定对方应当付清购房款，如未能办理按揭手续，则改为一次性付款。对于这一约定，完全符合商品房买卖的通常做法，对双方应具有约束力。四、杨鹃霞关于中铭公司应先履行协助权属登记义务，其再付款的上诉理由，不能成立。从现有证据看，足以看出杨鹃霞未付清购房款，对此，杨鹃霞本人也是认可的。而在杨鹃霞没有付清房款的情况下，中铭公司无法开具购房发票继而也无法办证，这可以说是商品房办证的常识。而杨鹃霞却提出的合同履行的前后次序颠倒，是完全错误的。五、杨鹃霞要求办理产权登记手续的前提是其付清购房款，杨鹃霞刻意切断二者的关联，是完全错误的，具体理由同上，在此不赘述。至于杨鹃霞提到的“增加诉累”问题，杨鹃霞完全可以在付清购房款后要求开发商办理产权登记手续，如未能办理，杨鹃霞可以寻求法律途径解决，而不是在未付清房款的前提下，要求中铭公司“虚开收款收据”。综上所述，答辩人认为：被答辩人的上诉理由依法不能成立，请求法院依法予以驳回。惠州市惠阳区中铭实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原被告双方于2009年4月11日签订的《商品房买卖合同》解除；2、判决被告赔偿违约金117800元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更其诉讼请求为：1、判令被告立即支付剩余房款人民币262000元，并按照每日万分之五的标准计算违约金给原告，直至付清之日止；2、判令被告将涉案房屋所获得的租金支付给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告是惠州大亚湾响水河东段中铭君豪公寓的房地产开发商。2009年4月11日，原告作为出卖人与被告作为买受人，双方签订了《商品房买卖合同》。该合同第三条约定买受人购买的商品房为中铭君豪公寓商铺一期X号房，用途为商业，总金额为589013元。第六条约定付款方式和期限：买受人于2009年4月11日付首期款人民币327013元，余款人民币262000元，由买受人向银行申请按揭月供支付。第七条约定买受人逾期付款违约责任：买受人如未按合同时间付款，按下列第1、2种方式处理。1、逾期在90日之内，自合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；2、逾期超过180日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按合同约定总房价的1%向出卖人支付违约金。出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。第十五条关于产等登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理：自上列期限届满第二日起至出卖人提交资料之日止，出卖人按买受人已付房款的银行活期存款利率计付利息给买受人。合同还约定了相关权利义务。合同签订后，被告向原告支付购房款327013元，尚欠房款262000元。原告亦于2009年5月将涉案房屋交付被告使用。被告于2011年11月2日向交通银行惠州分行申请按揭贷款，未获批。因被告未付清全部房款，原告于2018年8月15日向被告发出《解除合同通知书》，于2019年4月29日诉至本院，提出如上诉讼请求。以上事实，有原告提交的《营业执照》、身份证复印件、《商品房买卖合同》及补充协议、收款收据、《解除合同通知书》及《国内挂号信函收据》，被告提交的商品房买卖合同及补充协议、收款收据、交通银行个人贷款申请表、委托书、证明信、中国建设银行和中国农业银行的存款证明、协议书和该商品房实地考察图等证据以及本案的庭审笔录等证据在卷证实，予以认定。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。原、被告双方应当按照合同的约定履行相应的义务。被告因未履行付清房款的义务，也无证据证实是由于原告的原因造成无法贷款，其行为已经构成违约，原告诉请被告支付剩余房款262000元，合法有据，本院予以支持。关于逾期付款违约金的计算问题。原、被告双方在《商品房买卖合同》中对逾期付款违约金的计算作了约定，原告不主张解除合同，合同继续履行，自合同约定的应付款期限届满之次日起至付清购房款之日止，被告应按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金。鉴于合同仅约定剩余放款262000元由原告向银行申请按揭贷款，但未明确付款的具体时间，故原告主张的违约金应以262000元为基数，从原告向被告交付房屋之日即2009年5月11日起至2018年8月15日止，按中国人民银行贷款年利率6%计付利息；从2018年8月16日起至付清款项之日止，按每日万分之五计算违约金。原告提出的要求被告将涉案房屋所获得租金支付给原告的诉讼请求，鉴于涉案房屋已交付给被告，被告只对涉案房屋享有使用权，而产权仍属原告，原告提出的该项诉讼请求，因没有确实的金额和租赁依据，本案不予处理，原告可另寻法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告杨鹃霞于本判决生效之日起十日向原告惠州市惠阳区中铭实业有限公司支付剩余购房款262000元及其从2009年5月11日起至2018年8月15日止，按中国人民银行贷款年利率6%计付利息；从2018年8月16日起至付清款项之日止，按每日万分之五计算违约金；二、驳回原告惠州市惠阳区中铭实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9690元，由被告杨鹃霞负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院依当事人申请向惠州大亚湾经济技术开发区不动产登记中心调取证据：证据一，不动产登记结果；证据二，房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。另查，涉案楼盘在2007年7月8日竣工验收备案，涉案房产目前无抵押、查封及异议情况。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人杨鹃霞是否应立即支付剩余房款。对此分析如下：上诉人称系由于被上诉人原因导致其无法办理按揭贷款及支付购房尾款，经二审调查，涉案房屋并不存在办证及办理案件贷款的障碍。上诉人在2011年11月2日申请办理按揭贷款手续未获批准后，亦未与被上诉人协商办理付款方式的更改手续，虽然双方未约定剩余款项的按揭款发放时间，但涉案房产已于2009年5月交付于上诉人使用，上诉人至今未支付剩余款项，故被上诉人请求由上诉人支付剩余房款应予以支持。根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条关于买受人逾期付款违约责任的第二款约定“买受人如未按合同时间付款，按下列第1、2种方式处理。……2、逾期超过180日后，……出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。”故上诉人应支付的违约金应当以未付房价为基数，从被上诉人起诉之日即2019年4月29日起至付清之日止，按每日万分之五的标准计算违约金。一审法院在认定双方未明确付款具体时间的情况下，仍判令自房屋交付之日起分段计算逾期付款违约金不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人杨鹃霞的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1718号民事判决第二项；二、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1718号民事判决第一项为：限杨鹃霞于本判决生效之日起十日向惠州市惠阳区中铭实业有限公司支付剩余购房款262000元及逾期付款违约金（违约金以262000元为基数，按每日万分之五标准自2019年4月29日起计算至款项付清之日止）；三、驳回惠州市惠阳区中铭实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5230元，由杨鹃霞负担2615元，由惠州市惠阳区中铭实业有限公司负担2615元；二审案件受理费用5230元，由杨鹃霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二一年四月二十九日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧