山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2866号上诉人（原审原告、反审被告）：张军，男，1979年7月14日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：刘风照，商河天马法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吕伟，男，1979年11月24日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：杨志刚，商河明润法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张元奎，男，1979年5月1日出生，汉族，住山东省商河县。上诉人张军因与被上诉人吕伟、张元奎合伙协议纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张军上诉请求：1、撤销(2020)鲁0126民初1104号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人吕伟、张元奎承担。事实与理由：2016年张军与吕伟在商河县商中路体育广场对过合伙经营了喜临门水饺店，共同出资(店内物品及设施共有、房租共同承担)。水饺店由张军经营，吕伟在别的单位上班。本店收款方式：支付宝(吕伟的卡)、收现金张军保管，每月9号结算一次。2019年6月10日张军告诉吕伟房主催交2019年的房租，(房租4万元/年)房租各承担2万元，交水电费4744元各承担2372元。每人承担22372元。吕伟以无钱为由出资1万元，张军出资34744元。吕伟怀疑张军有经济问题双方发生纠纷，造成水饺店无法经营。吕伟于2019年9月私自将水饺店转让给张元奎经营，转让费5万元(转让费5万元在吕伟手中)。无奈之下于2020年1月22日向商河县人民法院提起(2020)鲁0126民初380号诉讼，庭审中张军因证据不足于2020年3月20日申请撤诉。2020年4月16日再次向商河县人民法院提起本次诉讼。一审法院程序不合法，认定事实不清，适用法律不当，判决错误。（一）程序不合法。1、从2020年4月16日立案至2020年10月19日判决已超过审限六个月。2、2020年4月16日送达开庭传票，开庭时间是6月4日9时，应到处所第六审判庭，当事人按时到庭，原审法官有事无正当理由不开庭，有事应提前通知当事人。请问：当事人有事不按时到庭行吧。3、该案从简易程序转普通程序合议庭组成人员应该通知当事人，而原审法院没有通知张军。4、2020年10月19日开庭判决，一审法院没有通知上诉人张军，张军更没有接到开庭传票。（二）认定事实不清，于法无据推理确认事实，铸成错判。1、一审法院确认张军于2019年7月29日向房东支付了房租及水电费共计44744元，其中34744元是合伙期间的收益是错误的。理由是；2019年张军向房东交纳房租、水电费共计44744元，张军与吕伟应人均22372元，吕伟称手中没有这么多钱，只给张军转款1万元。其余的34744元是张军支付的，是自己的钱垫付的(是在张军妻子的银行卡上转存的2万元、有银行转账记录为证)，原审法院认定张军向房东支付的房租及水电费34744元是合伙期间收益于法无据，判决张军返还吕伟5000元实属认定事实不清，判决错误。2、一审法院认定，2018年7月1日至2019年6月30日的收入59384元在张军处于法无据。一审法院如此认定不知依据什么?(1)被上诉人吕伟向一审法院反诉时提交的张军个人微信支付交易明细证明，该微信支付交易明细上的收入、支出己全部结算，吕伟从2018年7月1月至2019年6月30日期间的收入诉称没有对账清算，一审法院对吕伟辩称的“合伙人并没有对账清算”，一审法院因吕伟与其在庭审中的陈述相悖，故不予支持(张军向一审法院提交的证据8、9足以证明)，一审法院又认定2018年7月1日至2019年6月30日期间的收入59384元现在张军处前后矛盾，实属认定事实不清，于法无据。(3)吕伟主张的59384元是两个人共同经营的收入，其中5000元收入是赵志祥借张军个人的钱，不是共同收益，一审法院没有弄清事实的情况下确认赵志祥借张军的5000元也是共同收益显然认定事实不清，张军有赵志祥借款通过银行转账记录及通话录音足以证明，二审当庭提交。3、吕伟50000元转让费是张军与吕伟共同财产应依法分割；水饺店转让费5万元在吕伟手中，应扣除张军为吕伟垫付的房租水电费12372元。每人分得18814元[（50000-12372）÷2]。张军应分得18814元+12372元=31186元，被上诉人吕伟应分得18814元。综上所述；一审法院认定事实不清，于法无据，审判程序不合法，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决、改判或发回重审。吕伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张元奎未答辩。张军向一审法院起诉请求：1.依法分割合伙经营喜临门水饺店内共同财产，张军在店内的个人财产由其带走（详见财产清单）；2.责令吕伟退还张军2019年房屋租赁费3万元；3.讼诉费由张军、张元奎承担。吕伟向一审法院反诉请求：1.依法判令张军返还侵占的与张军合伙经营水饺店期间2018年7月1日至2019年6月30日的收入59384元；2.涉案诉讼费用由张军承担。一审法院认定事实。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.张军提交的微信聊天记录打印件一份与吕伟提交的微信聊天记录截图打印件一份。对张军提交的聊天记录的内容吕伟予以认可，但主张张军提供的不全面，对自己不利的没有提供，并提交了另一份聊天记录予以证实。一审法院经审查认为，上述证据属于手机短信、微信等网络应用服务的通信信息，是数字化形式存储、处理、传输的电子化证据，符合法律法规和司法解释的要求，具有真实性、合法性。吕伟提交的聊天记录更全面，二人提供的聊天记录的内容互为补充，均与本案待证事实关联密切。综上，一审法院对吕伟、张军提交的聊天记录的证明力予以采信。依据两份微信聊天记录的内容，一审法院确认张军同意吕伟将涉案水饺店予以转让的事实。2.共同经营的喜临门水饺店的共同财产。张军主张至起诉之日，涉案水饺店内的共同财产有四类：店内用品、酒水饮料、菜类、个人进货（详见张军提交的共同经营喜临门水饺店财产清单）。对此一审法院认为，因该水饺店的整体权益已于2019年9月23日由吕伟转让于张元奎，故一审法院认定该店内现有的物品已属张元奎所有。3.关于交纳水电费的数额。张军主张其于2019年7月29日向房东交纳水电费共计4744元，并提交了银行流水（金额为44744元，其中含房租4万元）予以证实。吕伟则辩称该份水电费系张军重复交付，但没证据证明其已向房东交纳水电费以及具体数额，也未能提交足以反驳张军已交纳水电费4744元的证据，故一审法院确认张军已向房东交纳水电费4744元。4.关于59384元收入是否已经清算。一审法院认为，该笔款项虽发生在2019年8月9日张军、吕伟清算之前，但该笔款项系张军未按双方约定由其收取现金或者由客户经支付宝向吕伟账户支付，而由客户直接经其微信结算，且张军未能提交证据证明该笔款项已经二人清算，故一审法院对张军关于该笔款项已经结算的主张不予采信，一审法院确认该笔59384元收入系张军、吕伟合伙经营期间的共同收益。根据张军陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：张军与吕伟自2016年合伙经营喜临门水饺店。双方约定，该水饺店由张军主营，收款方式为：支付宝（吕伟账户）、收现金由张军保管，每月9日结算一次。2019年7月29日，张军向房主交纳房租（2019年6月11日至2020年6月10日期间）4万元、水电费4744元，其中含吕伟交付1万元。双方未签订书面合伙协议。2019年8月9日双方就之前合伙期间的账目进行了结算、清算。经张军同意，2019年9月23日，吕伟与张元奎签订《饭店转让协议》，将涉案水饺店以5万元的价格转让于张元奎，喜临门店铺整体转让前（截止2019年10月30日止）的债权债务由吕伟享有和承担，张元奎在获得该店铺整体转让权益之后与原合伙人发生的债权债务概由吕伟进行调解和承担。张元奎现已支付吕伟转让费5万元，并经营该水饺店（已更名为禧滋滋水饺店）至今。另查明，张军、吕伟未清算账目为：涉案房屋租金及水电费共计44744元，以及2018年7月1日至2019年6月30日的收入59384元、水饺店转让款5万元。双方在合伙经营期间债权债务的承担方式为共同承担。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第三十二条第二款规定：合伙经营积累的财产，归合伙人共有；第三十五条第一款规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许；第五十四条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，张军与吕伟之间未签订书面合伙及退伙协议，但张军与吕伟之间已形成事实上的合伙关系。因涉案水饺店经张军与吕伟一致同意后转让，现已由张元奎受让并经营，故张军与吕伟之间应认定为已退伙。该水饺店系吕伟在张军同意的情况下转让，由吕伟收受转让费5万元，其与张元奎就水饺店的整体权益已经转让，故水饺店内的共同财产以及张军主张的店内的个人财产现已为张元奎所有。依照吕伟与张元奎关于“喜临门店铺整体转让前（截止2019年10月30日止）的债权债务由吕伟享有和承担，张元奎在获得该店铺整体转让权益之后与原合伙人发生的债权债务概由吕伟进行调解和承担”之约定，张元奎与原合伙人发生的债权债务由吕伟承担。张军与吕伟在合伙期间，于2019年7月29日向房东支付了房租及水电费共计44744元，应由其二人共同承担。因张军主营水饺店保管现金，应认定其向房东支付的34744元为合伙期间的收益，因吕伟已给付其1万元，故张军应向吕伟返还5000元。关于2018年7月1日至2019年6月30日期间的收入59384元，现在张军处，转让水饺店款5万元，现在吕伟处，该两笔款项均应属其二人合伙经营期间的共同收益，各方应得54692元【（59384元+50000元）÷2】，故张军应向吕伟给付4692元（59384元-54692元）。对吕伟辩称的“合伙人并没有对账清算”，因与其在庭审中的陈述相悖，故一审法院不予支持。若在合伙过程中双方就盈利、亏损以及对外债务等情况仍存有争议，双方均可在搜集相关证据后，另行主张权利。综上所述，张军要求依法分割合伙经营喜临门水饺店内的共同财产及将店内的个人财产由其带走，以及要求张元奎承担责任的诉讼请求，于法无据，理由不当，一审法院不予支持；张军要求吕伟退还2019年房屋租赁费3万元的诉讼请求，因系双方合伙经营期间收益的支出，其应向吕伟返还5000元，故对张军的该项诉讼请求亦不予支持。吕伟要求张军返还合伙经营期间2018年7月1日至2019年6月30日的收入59384元的反诉请求，一审法院扣减在吕伟处的水饺店转让款5万元后，加张军应返还吕伟的5000元房租费，按9692元予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三十二条第二、第三十五条第一款，《中华人民共和国民法通则》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、反诉被告张军于判决生效之日起十日内给付反诉原告吕伟合伙经营期间2018年7月1日至2019年6月30日的收入9692元；二、驳回原告张军及反诉原告吕伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由原告张军负担；反诉案件受理费642.50元，由反诉原告吕伟负担617.50元，反诉被告张军负担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张军提交下列证据：1.张军的农业银行交易明细清单1份，拟证明上诉状中提到的合伙期间由张军交纳租赁费37444元，吕伟交了1万元，通过张军转给房东；2.赵志祥出具的证明等，拟证明2019年赵志祥还张军5000元，赵志祥给张军的证据，该5000元是朋友之间借款不是合伙期间的收入。被上诉人吕伟经质证，对证据1的真实性无异议，但认为该证据通过一审法院已经给出结论是双方合伙期间交纳的房租，路红梅的转账记录仅仅是张军的单方陈述并不能证实是该案涉及的款项；对证据2，认为赵志祥的转账记录并没有计算在张军合伙期间的私自收款内，对张军主张5000元是赵志祥的还款，因该数额并没有计算在与张军的清算内不予认可。鉴于双方当事人对于2019年7月29日通过张军账户向房东支付房租及水电费44744元并无异议，因此对上诉人张军提交的证据1的真实性本院予以采信；鉴于赵志祥于2019年向张军转账的5000元并未计算在吕伟主张的59384元的合伙收入内，因此对上诉人张军提交的证据2本院不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，张军与吕伟之间虽未签订书面合伙协议，但双方均认可形成事实上的合伙关系，且合伙经营的喜临门水铰店由张军主营，收款方式为支付宝（吕伟账户）、收现金由张军保管，一审法院的上述认定并无不当，本院予以确认。关于上诉人张军向房东支付的34744元的问题，因双方约定的合伙收款方式为现金由张军保管，一审法院认定其向房东支付的34744元为合伙期间的收益并判令张军返还吕伟5000元并无不当，本院予以确认。关于2018年7月1日至2019年6月30日期间的收入59384元的问题，鉴于上述收入系由客户直接通过张军微信等结算，该结算方式不符合双方约定的收款方式，且张军亦未能提交证据证明上述款项已经清算，故一审法院认定上述59384元收入系合伙经营期间的共同收益并无不当；关于赵志祥转账的5000元，并未计算在上述59384元的合伙收益内，张军主张其个人微信支付交易明细的收支已全部结算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于水铰店转让费50000元的问题，一审法院在计算张军与吕伟合伙期间收益时亦已作为共同收益进行分配。关于一审法院审判程序的问题，经审查一审卷宗材料，一审法院审判程序并无不当，张军主张一审法院审判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张军的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人张军负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇二一年五月七日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺