河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1756号上诉人（原审原告）：南阳市兴龙混凝土有限公司，住所地南阳市官庄工区曾庄村六组。法定代表人：郭炳朝，任公司总经理职务。委托诉讼代理人：杜长省，系公司员工。委托诉讼代理人：肖克，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜阳县易安建筑工程有限公司，住所地洛阳市宜阳县香鹿山镇后庄村。法定代表人：张安现，任公司总经理职务。委托诉讼代理人：唐红雷，河南洛太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑向阳，男，汉族，1978年11月3日出生，住洛阳市洛龙区。上诉人南阳市兴龙混凝土有限公司（以下简称兴龙公司）因与被上诉人宜阳县易安建筑工程有限公司（以下简称易安公司）、郑向阳买卖合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（2021）豫1328民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴龙公司上诉请求：1、依法撤销唐河县人民法院（2021）豫1328民初249号民事判决，并改判被上诉人宜阳县易安建筑工程有限公司、郑向阳立即支付下欠上诉人的混凝土货款628531.45元；并以628531.45元为基数，自2016年10月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍赔偿上诉人损失至货款付清之日止。（不服金额102551.3元）2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在被上诉人宜阳县易安建筑工程有限公司、郑向阳未提交任何证据证实两者之间存在劳动关系情况下,认定郑向阳的行为属于职务行为,进而判决其不承担清偿责任，显属认定事实错误、适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条规定:人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。结合本案，一审庭审过程中，被上诉人郑向阳不仅以被告身份参加诉讼，并且持有被上诉人宜阳县易安建筑工程有限公司(以下简称“易安公司”)出具的委托书而作为易安公司的代理人参与诉讼，在上诉人对其代理资格提出异议情况下,郑向阳不再兼任易安公司代理人。从此可以认定，易安公司与郑向阳之间具有法律上的利害关系,存在恶意串通逃避法律责任的嫌疑。在此情形下，人民法院不应仅凭被上诉人的自认而免除其提交证据的义务。同时，依据一审法庭查明的事实，易安公司与郑向阳之间并未签订劳动合同、易安公司未为郑向阳缴纳社保、数年来一直未发工资等。双方之间不存在任何劳动关系的要件，故二被上诉人辩称，被上诉人郑向阳系被上诉人宜阳县易安建筑工程有限公司的项目经理,被上诉人郑向阳的行为系职务行为的辩解与客观事实严重不符。其次，从上诉人一审提供的被上诉人郑向阳的付款凭证来看,可明确证实,被上诉人郑向阳系该项目的实际施工人,被上诉人郑向阳与被上诉人宜阳县易安建筑工程有限公之间系独立的主体。如上所述，二被上诉人之间系独立的主体,相互之间不存在劳动关系。对于二者的关系,上诉人已经完成基本举证义务，证实二者之间系挂靠关系。相反,易安公司与郑向阳应当对其两者之间不存在挂靠关系承担举证义务。故一审判决在二被上诉人未提交任何证据证实其不存在挂靠情形下，将举证责任分配给上诉人，显然有违“法律不强人所难”的法律原则。二、一审判决对上诉人委托南阳市龙升混凝土有限公司（以下简称龙升公司）、南阳市江腾建材有限公司（以下简称江腾公司）供应被上诉人的部分货款未予认定,明显系认定事实有误。首先，被上诉人对已收到并使用南阳市龙升混凝土有限公司、南阳市江腾建材有限公司供应的部分混凝土的事实无异议。其次，在被上诉人收到上述混凝土时,已明确知晓该部分混凝土由上诉人委托南阳市龙升混凝土有限公司、南阳市江腾建材有限公司提供，在收货时被上诉人未提出异议并由其施工现场人员对混凝土的数量、质量等签字确认，足以证实上诉人与被上诉人双方对第三人提供部分货物已达成合意且经被上诉人认可的。第三、根据权利与义务对等原则，被上诉人购买并使用混凝土，且对数量、质量等无异议情况下，应当承担付款义务。上诉人依法起诉被上诉人承担支付货款义务于法有据，并未加重被上诉人任何法定义务。故一审判决上诉人对部分混凝土另行起诉，明显加重上诉人的诉累，也对当下人民法院大力提倡“优化营商法治环境”的政治任务背道而驰。三、一审判决酌定按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计付利息,有失公允,请求二审法院依法提高计息标准以维护上诉人的合法权益。本案系买卖合同纠纷，上诉人作为生产型企业，日常经营中不仅需要偿还银行贷款,还需要支付工人工资、原材料商货款、机器设备等各种款项。在上诉人与被上诉人买卖合同中,双方亦明确约定按照拖欠货款的日千分之三标准赔偿上诉人的损失。故在当事人有明确约定情况下，即使约定过高，人民法院亦要根据案件的具体情况，酌情予以调整。同时,合同约定违约金的目的是给予守约者利益予切实的的保护，给违约者以严厉的惩戒。结合本案，一审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计付利息,不足以保护作为守约者的上诉人利益，不足以惩戒违约者，有失公允。易安公司辩称，一审正确，应驳回上诉。郑向阳辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决正确。1.关于上诉理由第一条，建筑行业的惯例是麦收、秋收和春节发放工资。关于劳动合同和社保问题，对方的收款人也不是公司的账户，但也代表了公司。杜长省作为公司的业务代表和实际收款人，并无提交社保证明和劳动合同。我公司转款除我之外，还有其他人的转款。上诉人称我是项目经理不成立。2.易安和兴龙有合同，和龙升、江腾没有合同。所以说兴龙公司无权代替龙升、江腾收取货款。3.关于利息标准的问题。上诉人的要求明显过高，按照同期贷款利率执行就可以了。南阳市兴龙混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付下欠兴龙公司的628531.45元混凝土款，并以下欠货款628531.45元为基数，自2016年10月7日起按日1‰赔偿兴龙公司损失至款付清日止；2、本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2015年3月25日，易安公司与兴龙公司签订预拌混凝土买卖合同，易安公司向兴龙公司购买预拌混凝土用于建设亚澳南阳农机联合厂房项目，双方约定了交货地点及货款结算办法。结算付款办法约定：“1、混凝土每供应一个月，次月15日前结算上月混凝土总货款的80％给乙方（兴龙公司），以此类推；2、每月剩余的20％砼款累计至50万元后十日内付乙方20万元，以此类推；3、待甲方工程竣工验收后（6个月内），甲方付清乙方剩余全部货款；……”违约责任条款中约定：“（甲方）未按合同约定向乙方支付购货款，按剩余货款日千分之三赔偿乙方的损失……”其中“日”字系手写添加。至2016年3月6日，兴龙公司向易安公司供应预拌混凝土7318.17立方米，计款1805980.15元；江腾公司供应预拌混凝土379.18立方米，计款96640.40元；龙升公司供应预拌混凝土23.18立方米。易安公司自认郑向阳系该公司委任的项目经理，郑向阳的行为系代表公司的职务行为。兴龙公司自认已累计给付混凝土款1280000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，兴龙公司向易安公司供应预拌混凝土，易安公司应按照合同约定与兴龙公司结算货款。兴龙公司提供的对账单显示，至2016年3月6日，兴龙公司向易安公司供应预拌混凝土7318.17立方米，计款1805980.15元，法院对该事实予以确认。江腾公司和龙升公司向易安公司的供货，易安公司认为应由江腾公司和龙升公司主张债权，兴龙公司无权主张；兴龙公司称江腾公司和龙升公司向易安公司供货系受兴龙公司委托，并提供了江腾公司出具的情况说明。江腾公司出具的该情况说明无经办人和单位负责人签名，不符合单位证明的形式要件，对该情况说明的内容法院不予采信。若江腾公司和龙升公司对易安公司的供货确系受兴龙公司委托，兴龙公司对该账款享有权利，兴龙公司可补充证据后另行起诉。关于合同中的“日”字是否兴龙公司自行添加，易安公司并未提供自己保存的合同文本进行核对，故易安公司主张系兴龙公司自行添加，法院不予采纳。兴龙公司未提供证据证明易安公司逾期付款给兴龙公司造成的经济损失金额，一般认为兴龙公司的损失仅为资金占用费损失或者说是利息损失，一般是参照同期银行借款利率或一年期贷款市场报价利率计算。不管合同约定的日3‰，还是兴龙公司主张的日1‰，都明显过分高于按上述标准确定的利息损失，故易安公司请求降低或减少违约金，法院予以准许，兴龙公司主张的利息损失调整为按上述利率标准的1.3倍计算。合同约定“待甲方工程竣工验收后（6个月内），甲方付清乙方剩余全部货款”，庭后经本案审判长电话询问郑向阳，郑向阳称案涉工程已于2015年年底竣工并经验收合格，故兴龙公司请求自2016年10月7日起赔偿利息损失，法院予以支持。兴龙公司未提供证据证明郑向阳与易安公司之间存在借名关系或挂靠关系，易安公司自认郑向阳系其委任的项目经理，郑向阳的行为系代表公司的职务行为，郑向阳职务行为的法律后果由易安公司承担，故兴龙公司对郑向阳提出的诉讼请求法院不予支持。综上，兴龙公司向易安公司供应预拌混凝土，合计价款1805980.15元，兴龙公司自认易安公司已付1280000元，仍下欠兴龙公司525980.15元未付，兴龙公司请求易安公司给付该货款及逾期付款违约金，法院予以支持，兴龙公司其它请求，法院不予支持。案经调解无效。参照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第六百二十八条的规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，判决如下：一、宜阳县易安建筑工程有限公司于判决生效后三十日内给付南阳市兴龙混凝土有限公司525980.15元，并以525980.15元为基数，自2016年10月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍给付利息至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍支付利息至款付清日止；二、驳回南阳市兴龙混凝土有限公司提出的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14212元，由南阳市兴龙混凝土有限公司负担5152元，宜阳县易安建筑工程有限公司负担9060元。本院二审期间，上诉人提交了付款凭证（6页）复印件一份。拟证明混凝土款项均由被上诉人郑向阳向上诉人支付，可以认定郑向阳为实际施工人。被上诉人的质证意见为：1、证据为复印件，无原件和其他证据印证。2、该付款凭证不能证明全部混凝土款项由郑向阳支付。因为其中有其他人支付的，所以上诉人的证明主张不能成立。本院认为，上述证据均系复印件，真实性无法确定，且即使证据真实，也存在多个转款主体，并不能实现上诉人的证明目的。经二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的主要焦点为：1、郑向阳与易安公司的关系如何认定，郑向阳是否应承担支付货款的责任？2、龙升公司与江腾公司的货款是否应由被上诉人向上诉人支付？3、一审酌定的利息标准是否适当？关于第一个争议焦点，郑向阳及易安公司均陈述郑向阳是公司的项目经理，兴龙公司虽主张郑向阳是实际施工人，但却未能提供证据，且本案的买卖合同是易安公司与兴龙公司之间签订的，并非郑向阳所签，货款的支付也并非是通过郑向阳一人支付，因此，现有证据不能证明郑向阳与易安公司之间存在借名关系或挂靠关系，上诉人主张由郑向阳与易安公司共同承担还款责任缺乏事实和法律依据。关于第二个争议焦点，因本案合同的相对方是易安公司与兴龙公司，兴龙公司代为主张货款的行为并未取得龙升公司的授权；江腾公司虽然出具了情况说明，但该说明无经办人员签字，无具体货款数额，二审中上诉人也未补充提供证据。因此，原审法院让兴龙公司待证据充分后另行主张并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为原判确定的利息计算标准并无不当，理由有以下几点：第一，双方买卖合同第五条第（一）款甲方（易安公司）责任第4项约定：“未按合同约定向乙方（兴龙公司）支付购货款，按剩余货款日千分之三赔偿乙方的损失”，但“日”字系手写添加，双方均未在该修改处加盖印章，被上诉人抗辩“日”字系上诉人自行添加，故双方对违约损失的约定处于约定不明的状态，可以视为未约定；第二、上诉人未提供证据证实自己的经济损失数额；第三、被上诉人认为上诉人请求的违约金过高，要求调整。综合以上几个因素，考虑本案的违约事实一直持续到《民法典》实施之后，原判根据2020年12月29日公布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定，确定按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计付利息，符合法律规定，并无不当。综上所述，兴龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10086元，由南阳市兴龙混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王彬审判员李晓伟二〇二一年五月二十八日法官助理周罡书记员邢志斌