辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1629号上诉人（原审原告）：田向宏，男，1968年4月26日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳区工业园区。法定代表人：李军英，董事长。委托代理人：关婷，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郝文戈，男，1967年3月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省沈阳市东陵区。被上诉人（原审第三人）：张博，男，1982年3月11日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。上诉人田向宏、上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下称山东军辉公司）因与被上诉人郝文戈、张博建设工程施工合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2020）辽1302民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。田向宏上诉请求：1.一审判决山东军辉公司少承担108800元，应予改判；上诉人不承担第三人的权利义务；山东军辉公司承担全部诉讼费用。事实和理由：山东军辉公司通过孟庆生等只向上诉人实际支付293200元，其余工程款没有支付，虽然山东军辉公司提交了相关人员的收条，但是，打收条的目的就是因为山东军辉公司没有按时支付工程款导致农民工上访，中国石油辽宁朝阳销售分公司要求被上诉人解决上访问题而形成的收条。原审第三人支付的153332.4元，如有证据证明真实用在该工程中，应由其以有独立请求权的第三人提出主张，法院不能判决由上诉人来代为行使上述权利。山东军辉公司辩称，一审法院对于答辩人已经向田向宏支付的款项认定数额清楚，证据充分，在一审时答辩人已经提交了相关的收条，能够证实答辩人已经向田向宏支付402000元。山东军辉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费田向宏及被上诉人负担。事实和理由：上诉人于2018年6月26日与中国石油辽宁朝阳销售分公司签订建设工程施工合同后，将该工程内部承包给了张博及郝文戈，二人向上诉人出具了内部承包责任书，上诉人与田向宏未签订过分包或转包合同，被上诉人应当就其合同来源实际施工内容承担举证责任。田向宏并非案涉工程的实际施工人，原审时未提供证据证明其实际投入。上诉人已经代替实际施工人张博和郝文戈足额发放了农民工工资，田向宏无权要求答辩人支付任何工程款；答辩人参与施工内容已经结算完毕，被上诉人已经出具收条，全部费用已经结清。田向宏辩称，就山东军辉公司上诉部分一审法院认定事实正确。山东军辉公司00466印章在对外的备案材料、合同等较多业务中均有使用，一审中山东军辉公司没有申请对该公章真伪进行鉴定，应承担举证不能的后果。工程项目的竣工验收和备案材料均证明答辩人是工地的实际施工人。山东军辉公司没有将工程款全额支付，一审中承认，二审中提出已经足额支付，前后矛盾。田向宏向一审法院起诉请求：1、被告支付工程欠款850,000元，并自2019年8月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2、案件受理费由被告承担。张博、郝文戈对田向宏和山东军辉公司的上诉均未答辩。一审法院认定事实：2018年6月26日，中国石油天然气股份有限公司辽宁朝阳销售分公司（以下称中国石油朝阳分公司）作为甲方与被告山东军辉公司作为甲方签订《建设工程施工合同》，中国石油朝阳分公司将文化路加油站改造工程承包给被告山东军辉公司。工程名称：朝阳分公司文化路加油站改造，工程地点：文化路加油站，工程内容为：双层储油罐改造、站房改造等，承包方式为施工总承包，本工程价款按本工程量清单报价、竞谈工程，采用固定综合单价与总价下浮合同。一次报价774,414.50元，最后报价754,414.50元，下浮比例2.58%。结算时先确定下浮前总价，然后按照下浮比例确定下浮后总价，在经甲方确认工作量后30日内支付工程进度款，在项目决算审计前支付总额不得超过合同价款的70%，其余工程款待工程竣工验收合格后30日办理结算手续，该项目预留质保金5%，质保期1年。被告山东军辉公司与第三张博、郝文戈分别签订了《山东军辉建设集团有限公司内部承包承诺书》，将上述工程承包了二人，合同造价也均为754,414.50元。嗣后,第三人张博找到原告田向宏，又将上述工程转包给了原告。2018年6月30日，被告山东军辉公司作为发包方（甲方）与原告田向宏作为施工方（乙方）签订了《建设工程施工分包协议》，合同约定了：工程名称为朝阳分公司文化路加油站改造；工程内容：双层储油罐改造、站房改造等；承包方式：人工及材料；合同工期：合同工期总日历天数35天；合同价款与结算：本工程价款按本工程为工程量清单报价、竞谈工程。一次报价774,414.50元，最后报价754,414.50元，下浮比例2.58%。结算时先确定下浮前总价，然后按照下浮比例确定下浮后总价；在甲方确认工作量后30日内支付工程进度款，在项目决算审计前支付总额不得超过合同借款的70%，结算审核后支付工程款的95%，该项目预留质保金5%，质保期一年。原告按合同约定完成施工，经工程结算三审定案，确定工程的结算金额为1,074,314.23元。2019年10月22日，中国石油朝阳分公司与被告山东军辉公司签订《2018年朝阳分公司文华路加油站防渗改造施工合同变更协议》：“经双方协商一致，对LNYS-LNCY-2018-JSGC-4262018年朝阳分公司文华路加油站防渗改造施工合同，进行以下变更：原合同金额为754,414.50元，依据工程结算三审定案单金额变更为：壹佰零柒万肆仟叁佰壹拾肆元贰角叁分（小写：1,074,314.23元）。其他项目不变。”。中国石油朝阳分公司按照变更协议的约定已向被告山东军辉公司全额支付了工程款。被告山东军辉给付部分施工人工费合计402,000元。现原告要求被告给付其剩余工程款。一审法院认为，被告山东军辉公司与中国石油朝阳分公司签订了《建设工程施工合同》后，并没有实际进行施工，而是通过第三人张博将此工程分包给了本案的原告田向宏进行施工，原告为工程的实际施工人。因原告无建筑资质，其与被告签订的《建设工程施工分包协议》属于无效合同，但作为实际施工人的原告已按约定完成工程施工，有参照双方约定获得工程款的权利。经过三审定案确定最后的工程价价款为1,074,314.23元，且中国石油朝阳分公司已全额给付了被告山东军辉公司，山东军辉公司应将工程款支付给实际施工人，被告已通过支付原告的施工工人人工费的方式给付了402,000元，被告应给付原告剩余工程款672,314.23元，并自工程结算三审定案日2019年8月13日起至欠款给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率计算利息。原告在庭后提交的答辩状中自认第三人支付工程款152,332.04元，这部分款项可在原告收到工程款后支付给第三人。关于被告山东军辉公司《建设工程施工分包协议》中的公章及法人章并非答辩人加盖的辩解，被告山东军辉公司对于同样加盖与上述合同中同样的公司章的第三人郝文戈提供的《建筑工程劳务合同》予以认可，也对朝阳文化路加油站双层罐改造工程交工资料中加盖同样的公司章予以认可，说明被告山东军辉公司对该公司公章的真实性并不是一概否认，而是选择性的否认，被告对同一枚公章的真实性问题存在两种不同的观点，明显有悖诚信原则，故对被告关于原告提供证据中涉及被告公司公章的鉴定申请，予以驳回。综上所述，对原告合理的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、第十八条第一款第二项、第二十六条,《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:被告山东军辉建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告田向宏工程款672,314.23元，并自2019年8月13日起至欠款给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率给付利息。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,300元、公告费400元，合计12,700元，由原告田向宏负担1,777元，由被告山东军辉建设集团有限公司负担10,923元。二审中当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，山东军辉公司与中国石油朝阳分公司签订《建设工程施工合同》后，没有实际施工，而是通过第三人张博将此工程分包给了田向宏，田向宏为工程实际施工人。因田向宏无建筑资质，其与山东军辉公司签订的《建设工程施工分包协议》为无效合同。实际施工人田向宏已按约定完成工程施工，有获得工程款的权利。经过三审定案确定最后的工程价款为1,074,314.23元，中国石油朝阳分公司已全额给付了山东军辉公司，山东军辉公司应将工程款支付给实际施工人。山东军辉公司已向田向宏的施工工人支付人工费402,000元，剩余工程款672,314.23元应给付田向宏。关于王厚臣等人实际收到工资款额分歧，山东军辉公司主张收条是真实的，王厚臣等人否认收到收条中记载的款项，但没有充分的证据和理由足以对抗山东军辉公司的主张，因此对田向宏主张王厚臣等人没有收到收条记载的实际款额，少承担108800元工程款的诉请不能予以支持。关于第三人向孙新亮等支付的152,332.04元的款项，田向宏同意在应付工程款中扣除，那么在山东军辉公司给付田向宏剩余工程款后由田向宏另行支付给第三人。关于山东军辉公司与田向宏之间《建设工程施工分包协议》印章，山东军辉公司对上述同样的公章在其他合同中使用并不否认，亦无充分证据和理由足以否定其同意在《建设工程施工分包协议》中使用该章，因此本院对其否认与田向宏签订分包协议的主张不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由田向宏负担10088元，山东军辉公司负担10523元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年五月二十日书记员  杨丽南（法官助理代）