湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民再19号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曹荔荣，女，1968年7月25日出生，汉族，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：陈秀红，湖南师范大学法律援助中心推荐参加诉讼。委托诉讼代理人：李佩佩，湖南师范大学法律援助中心推荐参加诉讼。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司，住所地岳阳市云溪区。法定代表人：王妙云，总经理。委托诉讼代理人：肖罗梦雪，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宝泽，女，1988年7月16日出生，汉族，住岳阳市云溪区，该公司职工。再审申请人曹荔荣因与被申请人中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司（以下简称中石化长岭长公司）劳动争议一案，不服本院（2020）湘06民终2039号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院作出（2020）湘民申3352号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。曹荔荣及其委托诉讼代理人陈秀红、李佩佩，中石化长岭长公司委托诉讼代理人肖罗梦雪、黎宝泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹荔荣申请再审称，《长岭分公司职代会花名册》证明原岳阳长岭炼化长隆实业总公司在改制注销后，该公司所有干职工均已进入中石化长岭长公司公共服务中心工作，曹荔荣作为原岳阳长岭炼化长隆实业总公司员工，理应与中石化长岭长公司具有劳动关系，本院（2020）湘06民终2039号民事判决认定曹荔荣与中石化长岭长公司不存在劳动关系明显错误。请求：撤销二审判决，支持曹荔荣全部诉讼请求。中石化长岭长公司辩称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。曹荔荣向一审法院起诉请求：1、支付自2006年起至2019年8月的高温补贴合计6150元;2、补发2012年6月至2019年8月的工资187739元；3、自2009年1月1日至2019年8月应签而未签无固定期限劳动合同的双倍工资457968元；4、2006年至2019年8月法定节假日300%的工资19623.7元，双休日200%加班工资195988元，平均每天加班八小时150%加班工资368436元，合计584047.7元；5、为曹荔荣缴纳社会保险，或赔偿未缴社会保险的损失。一审法院认定事实：曹荔荣于2006年3月入职岳阳长岭炼化长隆实业总公司，从事门卫、保洁工作，岳阳长岭炼化长隆实业总公司与其未签订书面劳动合同，也未为曹荔荣办理社会保险。2013年9月4日中石化长岭分公司作为岳阳长岭炼化长隆实业总公司注销登记的主管部门下发了《关于清算注销长岭炼化长隆实业总公司企业法人的决定》，决定清算注销岳阳长岭炼化长隆实业总公司，该公司的债权债务由其负责依法清算，如有未依法清算的遗留问题，由中石化长岭分公司负责，2013年12月25日岳阳长岭炼化长隆实业总公司申请注销登记。自2009年1月开始至2013年12月期间，岳阳长岭炼化长隆实业总公司与岳阳市新业家政服务有限公司（以下简称“新业家政公司”）签订了业务委托合同，岳阳长岭炼化长隆实业总公司将包括卫生保洁、门卫等在内业务委托给了新业家政公司。因企业需改制注销，岳阳长岭炼化长隆实业总公司告知曹荔荣，自2013年6起曹荔荣到新业家政公司工作，工资将由新业家政公司发放，曹荔荣明确表示不同意，认为其只与岳阳长岭炼化长隆实业总公司存在劳动关系，且坚持在原岗位工作至今，并拒绝领取新业家政公司向其发放的工资，2013年6月起岳阳长岭炼化长隆实业总公司停发了曹荔荣的工资，改由新业家政公司造表计划发放，曹荔荣自2013年6月起至今一直未领取新业家政公司发放的工资，曹荔荣与新业家政公司之间也未签订书面劳动合同，新业家政公司也未为曹荔荣办理社会保险。期间曹荔荣以未享受劳动者应有的权利，多次向中石化长岭分公司主张权利，并向有关主管部门请求解决，2019年6月6日曹荔荣以中石化长岭分公司为被申请人就该劳动人事争议申请仲裁，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月6日作出了岳市劳人仲不字（2019）第19号《不予受理通知书》，并于2019年6月24日向曹荔荣进行了送达，曹荔荣在收到该《不予受理通知书》后于2019年6月28日向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，1、曹荔荣的主张是否已过1年仲裁时效，其起诉是否超过法定期限;2、曹荔荣与谁存在劳动关系及其主张的支付项目是否有证据支持和法律依据。关于焦点1，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。在曹荔荣与中石化长岭分公司的劳动争议纠纷中，曹荔荣一直在向中石化长岭分公司主张权利，并向有关主管部门请求解决，仲裁时效因此发生中断，同时根据法律规定劳动者在劳动关系存续期间追讨欠付劳动报酬的，仲裁时效也不受1年的限制，曹荔荣在本次起诉中向中石化长岭分公司提出了支付劳动工资的主张，因此曹荔荣的主张未超过法律规定的仲裁时效。根据劳动争议调解仲裁法的规定劳动者对劳动争议仲裁裁决不服的，可以在收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院起诉，也就是说劳动者如不服仲裁裁决只要在收到裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼即可，只要在该时间节点内劳动者提起诉讼向对方提出权利主张，就没有超过法定起诉期限，并不是以实际立案时间为准，只有在期满不起诉的情形下，仲裁裁决才发生法律效力，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会虽然于2019年6月6日作出了《不予受理通知书》，但于2019年6月24日才向曹荔荣送达，曹荔荣于2019年6月28日向一审法院提起了诉讼，曹荔荣的起诉并没有超过法定期限，中石化长岭分公司辩称曹荔荣的主张已过仲裁时效，起诉已超过法定期限，该辩称意见不能成立，不予支持。关于焦点2，曹荔荣于2006年3月开始进入长隆公司工作，双方一直没有签订书面的劳动合同，但双方之间基于实际用工已经形成了事实劳动关系。2013年12月长隆公司因改制而注销，长隆公司曾在改制注销前告知曹荔荣到新业家政公司工作，工资将由新业家政公司发放，长隆公司在注销前拟采取改变用工单位的形式以解决与曹荔荣事实上的劳动关系，曹荔荣明确予以拒绝，坚称其只与长隆公司存在劳动关系，不同意与新业家政公司建立劳动关系，且坚持在原岗位工作至今，并自2013年6月起至今拒绝领取新业家政公司向其发放的工资，表明长隆公司在改制注销前未与曹荔荣就解除双方之间的劳动关系达成一致意见，长隆公司也未给予相应经济补偿单方向曹荔荣提出终止劳动关系，双方之间实际并未解除劳动关系。中石化长岭分公司作为长隆公司注销登记的主管部门曾专门下发了《关于清算注销长岭炼化长隆实业总公司企业法人的决定》，决定清算注销长隆公司，长隆公司的债权债务由其负责依法清算，如有未依法清算的遗留问题由其负责，中石化长岭分公司作为负责清算的注销登记主管部门，依法负有清算长隆公司债权债务并妥善安置长隆公司员工的责任，曹荔荣作为长隆公司的劳动者及用工对象理应得到妥善安置，曹荔荣未得到妥善安置应属于中石化长岭分公司未依法清算的遗留问题，应由中石化长岭分公司负责解决，根据劳动合同法的规定用人单位发生合并或分立的，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行，长隆公司因改制而注销，其权利和义务由中石化长岭分公司承继，中石化长岭分公司同时作为对未依法清算遗留问题负责的主管部门，长隆公司与曹荔荣之间的劳动合同依法应由承继单位中石化长岭分公司继续履行，从长隆公司注销登记的次日即2013年12月26日起依法应由中石化长岭分公司继续履行与曹荔荣之间的劳动合同，从该日起由中石化长岭分公司承担劳动法中的用工主体法律责任。曹荔荣诉称从2013年6月开始长隆公司在未征得其同意的情况下，将其以劳务派遣的形式安排到新业家政公司上班，其不同意并在现岗位工作，该派遣是非法的逆向劳务派遣。逆向劳务派遣是指用人单位未解除与劳动者之间的劳动关系，而通过派遣的形式让劳动者与劳务派遣单位又订立劳动合同，将劳动者派遣到原单位原岗位工作以掩盖和规避真实存在的劳动关系，本案中曹荔荣并不认可其与劳务派遣单位新业家政公司存在动关系，未领取新业家政公司发放的工资，双方也未签订劳动合同，因此不属于逆向劳务派遣的情形。中石化长岭分公司辩称即使曹荔荣与长隆公司存在劳动关系，曹荔荣诉争的劳动关系应作为债权在注销公告期内予以申报，其作为主管部门仅对申报的债权有清算义务。因劳动关系具有一定的人身性，不同于简单的债权债务关系，主管部门清算注销时应针对劳动者制定安置方案，且曹荔荣也一直就该劳动关系向中石化长岭分公司主张权利，中石化长岭分公司作为长隆公司的注销登记主管部门和承继单位应继续履行与曹荔荣之间的劳动合同，该解称意见不能成立。根据劳动合同法的规定用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。自2013年12月26日起一个月内中石化长岭分公司应与曹荔荣订立书面劳动合同，中石化长岭分公司作为用工单位自用工之日起已超过一年未与曹荔荣订立书面劳动合同，视为双方已经订立了无固定期限的劳动合同。另根据法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。中石化长岭分公司未与曹荔荣订立书面劳动合同，应当自2014年1月起至2014年12月共计11个月向曹荔荣支付双倍工资，即中石化长岭分公司应另向曹荔荣支付12595元(1145元/月×11月)作为双倍工资。曹荔荣诉称应从2009年开始向其支付双倍工资，因此时长隆公司是曹荔荣的用工单位，曹荔荣一直未向长隆公司主张支付双倍工资，根据法律规定中石化长岭分公司自用工之日起超过一年未与曹荔荣订立书面劳动合同，视为双方已经订立了无固定期限的劳动合同，也不属于法律规定的应订立而未订立无固定期限劳动合同的情形，曹荔荣的该项诉请没有法律依据，不予支持。曹荔荣请求向其支付2006年至2019年8月以来的高温补贴，根据相关法律及政策的规定，只有在气温和工作场所温度都在35℃以上的情形下，才符合发放高温补贴的条件，曹荔荣未提供在高温环境下作业的证据，也未提交其工作岗位处于高温状态，对该诉请不予支持。曹荔荣请求补发2013年6月至2019年8月期间的工资，因从2013年6月起长隆公司停发了曹荔荣的工资，曹荔荣也拒绝领取新业家政公司发放的工资，实际从2013年6月至今曹荔荣一直未领取工资，对该诉讼请求应予支持。曹荔荣未提交其应发工资标准的证据，其拟提供罗大智的工资作为发放依据，因工资与个人的工龄、职级等因素存在密切相关，同工同酬也并不是同一岗位员工的工资数额绝对相等，因此对其参照罗大智的工资标准计算的诉请，因缺乏证据不予支持。以参考本地相应年度最低工资标准计算较为合理，即其中2013年6月16日至2013年11月15日共5250元(1050元/月×5月)，2013年11月16日至2014年11月15日共13740元(1145元/月×12月)，2014年11月16日至2015年12月15日共16250元(1250元/月×13月)，2015年12月16日至2017年6月15日共25740元(1430元月×18月)，2017年6月16日至2019年8月15日共37180元(1430元/月×26月)，上述工资合计98160元。曹荔荣另请求向其支付2006年至2019年8月期间的法定节假日300％及双休日200％的加班工资，因其不能提供2013年6月之前存在加班事实的证据，对该时间之前加班工资的请求不予支持，对2013年6月之后是否存在加班事实，曹荔荣提供了罗大智等人的证言，拟证明其主张的加班事实真实存在，但提供的证言前后不一，有些证言又相互矛盾，曹荔荣又不能提供其他证据予以印证，考虑到曹荔荣确实存在加班事实的实际情况，以参考新业家政公司统计和记录的加班时间计算加班工资为宜，其中2013年至2014年的加班工资为840元;2015年法定节假日加班共10天加班费为1704.5元(1250元/月÷22天×10天×300％),双休日加班1天加班费为113.6元(1250元/月÷22天×1天×200％)，2015年加班费共计1818.1元;2016年法定节假日加班共11天加班费为2145元(1430元/月÷22天×11天×300％）；2017年法定节假日加班共11天加班费为2145元(1430元/月÷22天×11天×300％)；2018年法定节假日加班共11天加班费为2145元(1430元月÷22天×11天×300％;至2019年8月止法定节假日加班共7天加班费为1365元(1430元月÷22天×7天×300％)，上述加班费合计10458.1元。根据法律及司法解释的相关规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才予以受理，曹荔荣应先向社会保险经办机构申请补办社会保险由社会保险经办机构解决处理，不属于人民法院的直接受案范围，因此曹荔荣关于为其缴纳社会保险的请求应由社会保险管理部门解决，对该诉请不予支持。一审判决：一、中石化长岭分公司支付原告曹荔荣未签订书面劳动合同的双倍工资12595元；二、中石化长岭分公司补发曹荔荣2016年6月至2019年8月期间的工资共计98160元；三、中石化长岭分公司支付曹荔荣加班工资10458.1元；四、驳回曹荔荣的其他诉讼请求。曹荔荣、中石化长岭分公司不服一审判决，分别向本院提出了上诉。曹荔荣上诉请求：1、支付自2006年起至2019年12月的高温补贴，合计6150元。2、补发2013年6月至2019年12月的工资187739元。3、自2009年1月1日至2019年12月应签而未签无固定期限劳动合同的双倍工资457968元。4、2006年至2019年12月法定节假日300％的工资19623.7元。双休日200%加班工资195988元，平时每天加班八小时150%的加班工资368436元，合计584047.7元。5、为曹荔荣缴纳自2006年3月至今的养老保险。中石化长岭分公司上诉请求：驳回曹荔荣全部诉讼请求。本院二审查明：上诉人曹荔荣系已故长炼机械厂职工夏某某配偶。夏某某于2006年3月1日去世。曹荔荣系辞去原教师工作并将户口迁入长炼。从2006年3月起，曹荔荣被照顾安排在长隆公司从事门卫保洁工作。2009年1月1日起，长隆公司与岳阳新业家政服务有限公司签订了《门卫管理业务委托合同》，曹荔荣从事的门卫保洁工作转入新业家政服务有限公司，但曹荔荣对加入新业家政服务有限公司，并与之建立劳动关系，明确予以拒绝。2013年5月，曹荔荣等人开始上访，市劳动局及其劳动监察支队曾赴长炼指导、协调；2015年3月，长炼人力资源处、长炼原综治保卫部、长炼原公共服务中心等相关负责人同曹荔荣座谈，形成了会议纪要，明确指出：曹荔荣要与长炼或者兴长集团签订劳动合同，缺乏政策支持，不能解决。2013年9月4日，中石化长岭分公司以文件形式作出《关于清算注销长岭炼化长隆实业总公司企业法人的决定》，全文如下：“经研究决定，清算注销岳阳长岭炼化长隆实业总公司。岳阳长岭炼化长隆实业总公司债权债务由主管部门负责依法清算，如有未依法清算的遗留问题，由主管部门负责。”2013年12月25日，中石化长岭分公司作为主管部门，长岭炼化长隆实业总公司向岳阳市工商行政管理局云溪分局正式申请注销。2014年1月7日被依法注销。2008年12月5日，岳阳新业家政服务有限公司成立，之后长岭炼化长隆实业总公司与岳阳市新业家政服务公司签订《业务外包委托合同》，将卫生保洁、门卫外包给新业家政服务有限公司，一直持续到2013年底。2014年元月11日，长岭炼化长隆实业总公司注销后，中石化长岭分公司已通过《卫生保洁业务外包合同》，将卫生保洁业务外包给岳阳市新业家政服务有限公司。上诉人曹荔荣从事的是门卫保洁工作。曹荔荣于2019年6月6日向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，6月24日收到《不予受理通知书》，根据云溪区人民法院《受理案件通知书》、《诉讼费缓、减、免审批表》可以确定曹荔荣在2019年6月28日已提起诉讼，符合起诉的相关规定。二审查明的其他事实与一审一致。本院二审认为，争执焦点只有一个，就是曹荔荣与中石化长岭分公司是否存在劳动关系。2006年3月－2013年12月，上诉人曹荔荣在岳阳长岭炼化长隆实业总公司工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，2013年12月长隆实业总公司在主管单位中石化长岭分公司主导下被依法注销。用人单位被依法注销不同于企业的分立与合并，它是其法人人格的消失，劳动者与其劳动关系自行终止。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条错误。主管单位的责任在于引导被注销单位，对职工进行工龄认定、工资福利清结、经济补偿金发放、社会保险费缴纳等，并对长隆公司债权债务有清偿义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……五、用人单位被吊销营业执照，责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散”。上诉人曹荔荣本应在长隆实业总公司公告期内申报债权，上诉人中石化长岭分公司作为长隆公司主管部门，仅对长隆公司债权债务负有清算义务。上诉人曹荔荣在2013年12月底前的各项待遇亦属清算之列，应当在长隆公司被依法注销前按照规定向长隆公司主张，其主张的时限、内容不是本案审查的范围。依照法律规定，不存在被注销单位的劳动者与主管单位自然建立劳动关系。上诉人曹荔荣认为在长隆实业总公司被注销后，自然与长隆实业总公司的主管单位中石化长岭分公司建立了劳动关系，没有法律依据。至于长隆实业总公司注销后，上诉人曹荔荣由谁安置、是否一直从事门卫保洁工作，应当由谁支付劳动报酬等，亦不属于本案审理范围。综上所述，原审认定事实、适用法律和处理结果均有不当之处，应予纠正。上诉人曹荔荣上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人中石化长岭分公司上诉理由成立，应予支持。据此，判决：驳回上诉人曹荔荣的诉讼请求。二审案件受理费免交。本院再审过程中，曹荔荣为支持其再审请求，向本院提交了一份新的证据。本院依法组织各方当事人进行了质证。根据当事人的举证、质证，本院对于曹荔荣提交的《长岭分公司职代会花名册》的真实性、合法性予以认定，对其关联性，结合庭审查明的事实综合予以认定。本院再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审争议焦点在于：曹荔荣与中石化长岭分公司之间是否存在劳动关系。在岳阳长岭炼化长隆实业总公司注销后，虽然中石化长岭分公司将岳阳长岭炼化长隆实业总公司中的部分员工安排至公共服务中心工作，但这不意味中石化长岭分公司必须与岳阳长岭炼化长隆实业总公司中的所有员工建立新的劳动关系。相反，中石化长岭分公司已经明确告知曹荔荣不可能与其建立新的劳动关系，中石化长岭分公司从未向曹荔荣发放过劳动报酬，曹荔荣从事的门卫保洁工作中石化长岭分公司也已外包给新业家政服务有限公司，原判据此认定中石化长岭分公司与曹荔荣不存在劳动关系并无不当。综上所述，曹荔荣的再审请求不能成立，本院（2020）湘06民终2039号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定,判决如下:维持本院（2020）湘06民终2039号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李朝阳审判员  刘 霁审判员  吴建新二〇二一年五月二十六日书记员  张 倩