河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终502号 上诉人（原审被告）：张家口市第五建筑有限责任公司，住所地河北省张家口市宣化区大西街39号。 法定代表人：葛根民，董事长。 委托诉讼代理人：赵象魁，男，员工。 委托诉讼代理人：张爱军，男，员工。 被上诉人（原审原告）：朱萌，女，1995年4月24日出生，汉族，住河北省怀安县。 委托诉讼代理人：李俊香（朱萌母亲），1969年10月4日出生，汉族，住河北省怀安县。 被上诉人（原审被告）：张家口市华瑞房地产开发有限责任公司，住所地河北省张家口市桥东区胜利中路2号冠垣广场2号楼11层08室。 法定代表人：姚海，总经理。 委托诉讼代理人：胡林，北京朗庭律师事务所律师。 原审被告：怀安县住房和城乡建设局，住所地河北省怀安县柴沟堡镇司令部院内。 法定代表人：郭明江，局长。 委托诉讼代理人：张喜英，女，法律顾问。 上诉人张家口市第五建筑有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人朱萌、张家口市华瑞房地产开发有限责任公司（以下简称华瑞公司）及原审被告怀安县住房和城乡建设局（以下简称怀安县住建局）健康权纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院（2020）冀0728民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人赵象魁、张爱民、被上诉人朱萌的委托诉讼代理人李俊香、被上诉人华瑞公司的委托诉讼代理人胡林及被上诉人怀安县住建局的委托诉讼代理人张喜英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：依法撤销河北省怀安县人民法院（2020）冀0728民初1049号民事判决，并依法改判驳回朱萌对五建公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对于有争议的事实认定错误。一审判决认定：“1.关于该工程是否完成移交的认定。华瑞公司和五建公司签订的《河北省建设工程施工合同》中明确载明五建公司作为承包人承包天泽骏景住宅小区二期工程36#住宅楼施工图范围内的土建、水暖、电气等全部工程内容。华瑞公司委托北京朗庭律师事务所向五建公司发出的律师函及五建公司的回函中仅涉及更换项目部负责人，并非解除施工合同，故本院认定该工程并未完成移交，五建公司仍是36#住宅楼的承包人。”一审判决认定的该事实是错误的。根据2018年1月30日律师函的记载，五建公司签订34#、35#及商业3区、4区、36#住宅楼工程合同。华瑞公司认为，五建公司张爱军项目部的上述行为已给华瑞公司造成巨大的经济损失和声誉影响，现华瑞公司要求五建公司更换项目管理人员并清场，经双方协商后另行委派有能力项目管理人员对上述工程进行施工并实施管理。华瑞公司要求接到该函后七日内协商确定新项目部入场组织施工管理。该律师函的核心是，勒令五建公司七日内协商确定新项目部入场组织施工管理。五建公司于2018年3月6日出具复函称，因张爱军项目部是甲方指定的实际施工控制人，五建公司同意甲方建议，张爱军退出该项目的后期施工，五建公司同意甲方指派有实力的施工队伍完成后期工程，由指定的施工队伍承担对该项目后期的安全、质量及其全部责任。华瑞公司于2018年3月15日出具《关于变更张爱军项目部的协商函》称，经其会议研究，建议由承建33号楼的项目部负责完善张爱军项目部的后续工程的建设施工。华瑞公司表明与五建公司签订的是34#,35#及商业3区、4区、36#住宅楼工程合同，2018年1月30日的律师函要求五建公司更换项目部负责人张爱军，强迫五建公司在接到该函后七日内将张爱军项目部的工程协商确定新项目部入场组织施工管理。五建公司2018年3月6日复函称其同意甲方建议，张爱军退出该项目的后期施工，同意甲方指派有实力的施工队伍完成后期工程，并声明由甲方指定的施工队伍承担对该项目后期的安全、质量及其全部经济责任。华瑞公司《关于变更张爱军项目部的协商函》称经其会议研究，建议由承建33号楼的项目部负责完善张爱军项目部的后续工程建设施工。33号楼的施工单位不是五建公司，足以证明一审法院认定该工程（36#）并未完成移交，五建公司仍是36#住宅楼的承包人是错误的。二、华瑞公司持有对己不利的证据拒不出示，应承担不诚信诉讼的责任。华瑞公司2018年3月15日《关于变更张爱军项目部的协商函》表明，由承建33号楼的项目部负责完善张爱军项目部36#及3区、4区商业楼的后续工程的建设施工，已形成承建33号楼的施工单位已实际承接了五建公司4区商业楼工程的事实，当然存在华瑞公司支付承建33号楼的施工单位结算3区商业楼工程的事实。如果华瑞公司执意坚持“并未完成移交，五建公司仍是34#,35#及商业3区、4区、36#住宅楼工程合同的承包人”的事实，五建公司将向华瑞公司主张支付商业3区工程款的诉讼，届时华瑞公司将会对《关于变更张爱军项目部的协商函》赋予华瑞公司何止是要求五建公司更换项目部负责人张爱军，而是单方解除了五建公司的36#住宅楼、商业3区的合同，将尾工程另行发包他人的事实进行陈述。相较于承担赔偿朱萌119921.83元责任，与单方解除合同赔偿合同相对方可得利益损失上，请华瑞公司权衡。请二审法院查明本案事实，依法认定华瑞公司收回五建公司36#住宅楼工程，并确定其为事故的赔偿主体。 朱萌答辩称，认可一审判决，不认可五建公司的上诉理由。 华瑞公司答辩称，五建公司认为根据双方往来函件可以得出36号楼于2018年3月15日移交给承担33号楼的施工队伍完成的观点不成立。双方往来的函件确实有协调过更换项目管理人员或施工人员的意思表示，但该部分函件并非变更法律意义上的施工主体，双方从未协商变更五建公司施工主体的内容。华瑞公司与五建公司就包括36号楼在内的建设工程施工合同至今合法有效，且36号楼并未完成支付。华瑞公司不应承担因施工管理给他人造成的损失。一审判决认定事实清楚，五建公司的上诉请求不能成立。 怀安县住建局答辩称，一审法院认定该局根据华瑞公司提交的中止施工安全监督申请，依法下发了《中止施工安全监督告知书》，明确告知中止施工期间，暂停施工安全监督。一审法院也认定案涉事故不属于建筑工程的安全事故，与安全管理无关，怀安县住建局不是民事赔偿责任的主体，不应承担赔偿责任。一审判决认定上述事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以采纳。 朱萌向一审法院起诉请求：1.请求判决三被告赔偿原告伤后一切费用（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、陪护费、伤残赔偿金、误工费）约300000元，庭审中变更为347016.4元；2.诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2011年9月8日，华瑞公司和五建公司签订《河北省建设工程施工合同》，五建公司作为承包人承包天泽骏景住宅小区二期工程36#住宅楼施工图范围内的土建、水暖、电气等全部工程内容。2013年11月15日，华瑞公司因资金周转不开停止施工，向怀安县住建局下设的怀安县建筑工程施工安全监督站申请办理中止施工安全监督手续。当日，怀安县建筑工程施工安全监督站向华瑞公司下发《中止施工安全监督告知书》，同意天泽骏景住宅小区34#、35#、36#工程中止施工，告知华瑞公司中止施工期间，怀安县建筑工程施工安全监督站暂停对该工地实施安全监督。2018年1月30日，华瑞公司委托北京朗庭律师事务所向五建公司发出要求更换负责36#住宅楼施工的张爱军项目部管理人员并清场的律师函。2018年3月6日，五建公司向北京朗庭律师事务所发出同意张爱军退出该项目后期施工的复函。2018年3月15日，华瑞公司向五建公司发出变更张爱军项目部的协商函，建议由承建33#楼的项目部负责完善张爱军项目部后续工程的建设施工。2020年2月2日22时许，王龙驾车拉原告朱萌行经此处时，朱萌因急于小便进入尚未施工完毕的36#楼临街商用房，跌入没有围堵的电梯井内受伤，后被王龙、原告父亲和夜间值班人员救出，送至怀安县医院治疗，次日凌晨又送往中国人民解放军陆军第八十一集团军医院治疗。2020年2月3日至7月16日在怀安县医院检查治疗，共支出医疗费2046.26元。2020年2月3日至9月27日在中国人民解放军陆军第八十一集团军医院住院及检查治疗，共支出医疗费78453.36元。2020年4月10日至2020年7月28日在河北北方学院附属第一医院检查治疗，共支出医疗费22401.78元。2020年8月24日至2020年9月1日在北京大学口腔医院检查治疗，共支出医疗费897.58元。2020年4月7日及7月6日在张家口冠玉口腔门诊部检查治疗，共支出医疗费550元。2020年2月3日购买张家口启明医疗器械销售有限公司绷带支出医疗费600元。应原告朱萌申请，一审法院委托沽源金御司法医学鉴定中心对其伤情进行鉴定。2020年9月30日该鉴定中心作出沽临鉴字〔2020〕第225号司法鉴定意见书，评定：1.九级伤残、十级伤残；2.误工期为6个月，从受伤之日算起；3.1人护理4个月；4.营养期4个月；5.择期行内固定物取出术，二次手术费用约15000元；对已缺失、折断的牙齿进行修复，费用以经治医院实际花费为准；6.二次手术后的医疗终结时间酌情给予2个月。就朱萌主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费：经核对医疗费票据，原告为治疗共支出医疗费104948.98元，一审法院予以确认。2.护理费：参照河北省上一年度居民服务业与其他服务业标准计算，应为42115元/年÷365天×30天×4个月＝13846元。3.营养费：20元/天×30天×4个月＝2400元。4.住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员出差伙食标准计算，应为：在中国人民解放军陆军第八十一集团军医院住院期间的伙食补助费为40元／天/人×15天×1人＝600元；在河北北方学院附属第一医院住院期间的伙食补助费为40元／天/人×4天×1人＝160元；在怀安县医院住院期间的伙食补助费为30元／天/人×5天×1人＝150元。共计910元。5.残疾赔偿金：参照河北省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，应为35738元/年×20年×21%＝150099.6元。6.精神损害抚慰金：30000元×21%＝6300元。7.二次手术费：为择期行内固定物取出术的费用15000元。8.鉴定费：3300元。9.交通费：3000元。以上各项费用共计299804.58元。对于原告庭审时主张已缺失、折断的牙齿进行修复，费用待实际发生后可另行主张。 一审法院认为，公民的生命、健康权利受法律保护，公民因人身遭受损害，赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿损失的主张应予支持。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。民事赔偿案件考虑的是双方的过错程度，根据过错程度承担相应的赔偿责任。本案中，原告朱萌做为成年人，具有完全的民事行为能力，在夜间距家不远的地方，因尿急私自进入尚未完工的商用楼房内如厕，前行跌落于另一房间的电梯井的深坑内，在庭审时原告亦认为即使是无人管理的地方，其自身也应承担10%的责任。综上原告朱萌应对自身的损害承担主要过错，应承担60%的责任。被告五建公司作为承包人负责36#住宅楼施工图范围内全部工程内容，该工程在长期停工后未经华瑞公司验收，也未完成移交手续，做为该商用楼的管理人，在明知商用楼内有电梯井这一深坑的事实，却未对商用楼外部采取围堵的措施，造成原告朱萌受伤的事故，血的教训是惨痛的，发生事故后才引起管理人的注意，对该商用楼外面进行了围堵，以防止此类事故的再次发生。五建公司未提供足够的证据证实已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到了安全防护、警示等管理维护义务，故应承担40%的赔偿责任。华瑞公司做为开发商，与五建公司签订了《河北省建设工程施工合同》，合同中约定，在该工程自开工之日起直到竣工验收之日止，造成人员伤亡的由承包人承担风险。故华瑞公司不承担赔偿责任。怀安县住建局根据华瑞公司向其提交的中止施工安全监督申请，依法下发了《中止施工安全监督告知书》，明确告知中止施工期间，怀安县建筑工程施工安全监督站暂停对该工地实施安全监督。怀安县住建局的职责为安全生产监督管理工作，负责质量及安全生产监督备案工作，本案事故发生在工程停工6年后，并非在建工程的安全事故，与安全监督管理工作无关，故怀安县住建局不是民事赔偿责任的主体，不应承担赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人才有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。华瑞公司与怀安县住建局对朱萌的损害并无法律规定的连带责任，故原告请求三被告承担连带责任的主张于法无据，一审法院不予支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定。判决：一、被告张家口市第五建筑有限责任公司在本判决生效后十五日内赔偿原告朱萌医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费、交通费等共计119921.83元。二、驳回原告朱萌的其他诉讼请求。案件受理费6505.25元，由原告朱萌负担3903.15元，被告张家口市第五建筑有限责任公司负担2602.1元。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，发包方华瑞公司与承包方五建公司就天泽骏景住宅小区二期工程36#住宅楼签订了《河北省建设工程施工合同》，怀安县住建局亦在该合同中加盖了公章。根据该合同第二条的内容，五建公司承包案涉36#住宅楼施工图范围内的土建、水暖、电、气等全部工程内容。五建公司主张案涉事故发生时其并非案涉住宅楼的施工方，但在案证据不足以证明其该项主张，对于五建公司的该项主张，本院难以支持。五建公司作为案涉住宅楼的施工方，对工地负有安全监管责任，其应在有安全隐患的地点设置必要的安全警示及安全防护措施，但五建公司明知案涉楼房内有电梯井，却未设置有效的安全警示及安全防护措施。一审法院根据事发原因及各方当事人的过错程度确定的责任比例并无不当。因在案证据不足以推翻一审法院经审理认定的事实，故，对于五建公司的上诉主张，本院难以支持。 综上所述，五建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6505元，由张家口市第五建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 雷 鹏 审判员 王万军 审判员 谭启飚 二〇二一年五月十八日 书记员 张 巍