中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终1516号上诉人（原审被告）：中山市小榄镇赛德副食商店，住所地中华人民共和国广东省中山市。经营者：陈赛德，男，1968年10月18日出生，汉族，住中华人民共和国广东省陆丰市。被上诉人（原审原告）：罗伊视效动漫有限公司（ROIVISUALCo.,Ltd），住所地大韩民国首尔特别市江南区鹤洞路30道5，6层（论岘洞，YangjinPlaza）。法定代表人：李东雨。委托诉讼代理人：陈侨清，广东华然律师事务所律师。上诉人中山市小榄镇赛德副食商店（以下简称小榄赛德商店）因与被上诉人罗伊视效动漫有限公司（以下简称罗伊视效公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初5628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人小榄赛德商店上诉请求：一、撤销原审判决，驳回罗伊视效公司的诉讼请求；二、罗伊视效公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、小榄赛德商店不是生产商、批发商，只是商品销售者，是受害者，不应承担赔偿责任；二、罗伊视效公司证据不足。其提交的公证书中，从头到尾未出现“在公证员的监督下购买玩具”的字眼，可见公证员不在购物的现场，也并不知道买了什么玩具，不能认定侵权产品是在小榄赛德商店购买。三、小榄赛德商店有合法的进货渠道和进货单，所销售的所有的玩具都是在中山市小榄镇××店（以下简称小榄家乐玩具店）进货。只要罗伊视效公司能证明被诉侵权玩具是在小榄赛德商店购买，那就一定是小榄家乐玩具店提供的合法货源。被上诉人罗伊视效公司答辩称：一、小榄赛德商店主张的合法来源抗辩不成立。小榄赛德商店在一审中提交了9张印有“中山市小榄镇家乐汇玩具总汇专用章”的进货单作为证据，但称不清楚小榄家乐玩具店向小榄赛德商店提供了本案侵权产品，也不能确认进货单上面是否有记载本案涉案产品。二、本案侵权行为事实清楚，小榄赛德商店应当承担相应的责任。（一）罗伊视效公司提交的（2019）厦海证民字第4992号公证书完全符合公证程序。小榄赛德商店已确认该公证书中所附店铺照片是小榄赛德商店所经营的店铺，其对本案涉案侵权产品取证过程不予认可，但未提供相反的证据证明。（二）小榄赛德商店作为销售商，对于销售的产品具有合理审查的义务，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。三、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判赔金额合理合法。一审法院酌定小榄赛德商店赔偿金额为4000元，该判决金额仅仅能覆盖罗伊视效公司的维权费用。综上，请求依法驳回小榄赛德商店的全部上诉请求。罗伊视效公司向一审法院起诉请求：一、小榄赛德商店立即停止销售侵犯罗伊视效公司第11269861号注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；二、小榄赛德商店赔偿罗伊视效公司经济损失（包括为制止侵权支出的合理开支）共计50000元。一审法院认定事实：罗伊视效公司为第11269861号“”商标的注册人，上述商标核定使用商品均为第28类，包括了玩具、玩具汽车等，且在有效期限内。“变形警车珀利”于2013年12月2日被聘请为中国红十字基金会“马路天使”公益项目爱心大使，并参与了由中国红十字基金会、中国道路交通安全协会、全球道路交通安全合作伙伴共同发起的“马路天使”儿童道路交通安全公益项目。动画片《变形警车珀利》2014年6月已在全球81个国家播放，已在中国玩具市场全国范围开设了专柜，2014年8月起在中央电视台儿童频道CCTV-14开播。此外，在京东商城的银辉玩具自营官方旗舰店有变形警车珀利系列的玩具产品出售，央视网（http://tv.cctv.com）可以搜索并播放《变形警车珀利》的动画片视频。2019年11月25日，福建省厦门市海沧区公证处公证员卢顺镇、陈利民与罗伊视效公司的委托代理人杨俊杰来到位于中山市××××××××××的“赛德副食百货”（名称系依据现场的标识确定）商铺，商铺内有名称为“中山市小榄镇赛德副食商店”的证照，公证员对该店铺及周围环境等进行拍照，并使用手机高德地图对商铺位置进行定位并截图。在公证员的监督下，杨俊杰以普通消费者的身份在店内使用微信支付30元购买了玩具一盒。离开商铺后，杨俊杰将上述物品交由公证员保管，并将上述微信支付的凭证截图后发送至公证员手机，微信支付凭证显示“扫二维码付款-给赛德百货”。之后，公证员卢顺镇、陈利民及杨俊杰对上述物品进行察看，公证员对上述物品进行拍照，拍取照片三张，随后公证员将上述物品进行封存后拍照，拍取照片三张。封存后的物品交由杨俊杰保管。2019年12月9日，福建省厦门市海沧区公证处出具（2019）厦海证民字第4992号公证书对上述事实予以公证。经一审庭审查验，上述公证购买的被诉侵权产品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的纸箱，内有玩具一盒。玩具包装的正面上方标有“珀利钓鱼大赛”，正面右下角标有徽章图形加“ROBOCARPOLI”的标识，正面左上角贴有价格标签，标价为30元。玩具包装背面标有：“产品名称：电动钓鱼玩具”、“生产厂：汕头市澄海区东顺玩具厂”、“地址：汕头市澄海区莲下镇槐东工业区”以及条形码6954707100768。罗伊视效公司主张玩具包装盒正面右下角使用的徽章图形加“ROBOCARPOLI”的标识与第11269861号“”商标大体相似，构成侵权。一审法院另查：小榄赛德商店成立于2008年1月18日，为个体工商户，经营范围包括：零售：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、预包装酒、日用百货、洗涤用品、卷烟。一审庭审中，小榄赛德商店不确认被诉侵权商品由其销售，但确认（2019）厦海证民字第4992号公证书所附的照片为其店铺照片。小榄赛德商店称其是从小榄家乐玩具店进货，并提交了小榄家乐玩具店的营业执照照片打印件及加盖有“中山市小榄镇家乐玩具总汇专用章”的9张进货单作为证据，但小榄赛德商店又称不清楚小榄家乐玩具店是否向其提供了被诉侵权产品及进货单上是否有记载被诉侵权产品。诉讼中，双方未能对侵权行为给罗伊视效公司造成的损失及小榄赛德商店的获利进行举证。罗伊视效公司称为制止侵权行为而产生的合理费用包括调查取证费、差旅费、购物费30元、公证费、律师费等。一审法院认为：本案为涉外侵害商标权纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。”故本案应适用涉案商标专用权被保护地法律即中华人民共和国法律进行裁决。罗伊视效公司为核定使用于第28类玩具、玩具汽车等商品的第11269861号“”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，取证行为在公证员的监督下进行，（2019）厦海证民字第4992号公证书显示购买涉案被诉侵权商品的店铺为小榄赛德商店，小榄赛德商店亦确认公证书所附照片为其店铺，且庭审查验涉案被诉侵权商品包装箱封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，在无相反证据的情况下，认定涉案的被诉侵权商品由小榄赛德商店销售。《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据上述规定，商标是用以区分商品或者服务来源的标识，而构成侵害注册商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识起到了标识来源与生产者的作用。本案中，被诉侵权的标于玩具包装盒正面右下角的徽章图形加“ROBOCARPOLI”标识可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，且小榄赛德商店销售的被诉侵权的商品与罗伊视效公司主张的前述商标核定使用的商品为相同商品。同时，被诉侵权商品上使用的徽章图形加“ROBOCARPOLI”的标识与罗伊视效公司第11269861号“”商标在视觉上基本无差别，故应认定该标识与罗伊视效公司享有权利的上述注册商标相同。被诉侵权商品的生产者未经注册商标权利人的许可，在相同商品上使用与罗伊视效公司第11269861号注册商标相同的商标，易使相关公众将涉案商品误认为是来源于罗伊视效公司，或认为其来源与罗伊视效公司享有注册商标专用权的商品存在特定联系，其行为侵犯了第11269861号注册商标的专用权，而小榄赛德商店销售上述侵权商品，也构成侵犯注册商标专用权。故对罗伊视效公司要求小榄赛德商店停止销售侵犯罗伊视效公司第11269861号注册商标专用权的商品并赔偿损失的诉请，予以支持。对于赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，小榄赛德商店虽提交了小榄家乐玩具店的营业执照照片及进货单，但小榄赛德商店不确认其销售了被诉侵权的产品，也对被诉侵权产品是否从小榄家乐玩具店购得表示不清楚。因此，在小榄赛德商店不能说明被诉侵权商品提供者的情况下，对其存在合法来源的免责抗辩不予采信。当事人未能提供证据证明因侵权人实施商标侵权导致罗伊视效公司所受的实际损失以及侵权人的获利情况，罗伊视效公司主张为制止侵权行为产生的合理费用包括公证费、调查费、差旅费、律师费等，但其并未举证证明。另外，罗伊视效公司虽提交了证据证明《变形警车珀利》动画片具有较高的知名度，但上述证据仅反映的是其相关作品的知名度，不足以证明第11269861号商标在相关产品上经使用取得了较高的知名度或显著性。综合虑罗伊视效公司被侵权商标的知名度，小榄赛德商店的规模，本地经济社会发展水平，实施侵权行为的性质、期间、后果以及侵权人主观过错程度、悔过表现等因素，酌情确定小榄赛德商店向罗伊视效公司支付赔偿款及为制止侵权行为产生的合理费用共计4000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、小榄赛德商店于判决生效之日立即停止销售侵犯罗伊视效公司（ROIVISUALCo.,Ltd）第11269861号“”注册商标专用权的商品，并销毁库存侵权商品；二、小榄赛德商店于判决生效之日起三日内向罗伊视效公司（ROIVISUALCo.,Ltd）支付赔偿款及为制止侵权行为而支出的合理费用共计4000元；三、驳回罗伊视效公司（ROIVISUALCo.,Ltd）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元，由罗伊视效公司（ROIVISUALCo.,Ltd）负担483元，小榄赛德商店负担42元[该款罗伊视效公司（ROIVISUALCo.,Ltd）已预交，小榄赛德商店于本判决生效之日起三日内迳付42元给罗伊视效公司（ROIVISUALCo.,Ltd）,一审法院不另行收退]。本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查：福建省厦门市海沧区公证处出具的（2019）厦海证民字第4992号公证书载明：“本处受理了申请人的公证申请。二〇一九年十一月二十五日十一时五十七分，本公证员（卢顺镇）及本处公证员陈利民随同申请人的委托代理人杨俊杰来到位于中山市××××××××××的“赛德副食百货”（名称系依据现场的标识确定）商铺，商铺内有名称为“中山市小榄镇赛德副食商店”的证照，本公证员及本处公证员陈利民对该店铺及周围环境等进行拍照，共拍取照片五张（见附件一），本公证员使用手机高德地图对商铺位置进行定位并截图（见附件二），杨俊杰以手机微信支付的方式向商家购买玩具一盒（下称物品）。离开上述商铺后，杨俊杰将上述物品交由本公证员保管……本公证员对上述物品进行拍照……随后本公证员将上述物品进行封存后拍照……”本院再查：二审中，小榄赛德商店的经营者陈赛德述称，其在一审中提交的2019年6月25日进货单中的“电动钓鱼”是一款电动钓鱼玩具，但记不起来是什么品牌。就被诉侵权产品是否是小榄家乐玩具店销售给小榄赛德商店一事，其曾去找过小榄家乐玩具店，但该店称没有见过这个产品，也没有卖过这个产品。本院认为，本案二审双方的争议焦点，一是小榄赛德商店是否构成侵权；二是小榄赛德商店的合法来源抗辩是否成立。关于争议焦点一，即小榄赛德商店是否构成侵权的问题。1.小榄赛德商店是否销售了被诉侵权产品的问题。根据福建省厦门市海沧区公证处出具的（2019）厦海证民字第4992号公证书载明的情况，公证封存的被诉侵权产品系在小榄赛德商店购买。经一审法院庭审查验，上述公证购买的被诉侵权产品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，可证明被诉侵权产品系小榄赛德商店销售。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……（七）已为有效公证文书所证明的事实”的规定，小榄赛德商店不确认被诉侵权产品系其销售，但未提交相反证据予以证明，本院对其主张不予采信。2.小榄赛德商店的销售行为是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，小榄赛德商店的销售行为已侵犯罗伊视效公司的注册商标专用权，应当承担侵权责任。关于争议焦点二，即小榄赛德商店的合法来源抗辩是否成立的问题。小榄赛德商店称其店内销售的玩具均系从小榄家乐玩具店进货，但同时又称其从小榄家乐玩具店进货的“电动钓鱼”“记不起来是什么品牌”，即对案涉侵权产品的来源并不确定，且其曾去找过小榄家乐玩具店，但该店称没有见过这个产品，也没有卖过这个产品，故本院对小榄赛德商店的合法来源抗辩不予采信。综上所述，上诉人小榄赛德商店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（中山市小榄镇赛德副食商店已预交），由中山市小榄镇赛德副食商店负担。本判决为终审判决。审判长 徐 红 妮审判员 谢 劲 东审判员 赵  娟二〇二一年五月十一日书记员 勾华吴歌