广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终1047号上诉人（原审被告）：阳飞，男，汉族，1981年12月23日出生，住四川省南充市高坪区××××××××××，公民身份号码×××××××××。委托诉讼代理人：江润凯，广东信广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东兴辉陶瓷集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区××××××××，统一社会信用代码××××××××××。法定代表人：高勇军。委托诉讼代理人：闫劲松，广东联顺律师事务所律师。上诉人阳飞因与被上诉人广东兴辉陶瓷集团有限公司（以下简称兴辉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初24971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。一审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年11月9日判决：“一、确认广东兴辉陶瓷集团有限公司与阳飞于2014年3月7日至2020年6月9日期间存在劳动关系；二、广东兴辉陶瓷集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1月、2019年2月1日至2月17日、2019年11月9日至11月30日、2019年12月、2020年2月、2020年3月1日至3月9日、2020年5月15日至6月9日的放假工资及生活费合共6382.13元予阳飞；三、广东兴辉陶瓷集团有限公司无需支付赔偿金68744.26元予阳飞；四、驳回广东兴辉陶瓷集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”上诉人阳飞不服一审判决，向本院提起上诉称：一、兴辉公司作出的调岗以及要求到岗时间是不合理、不合法的。1.兴辉公司作出的调岗通知时间以及要求到岗时间均处于放假时间，阳飞的工作不属于救灾抢险类工作，兴辉公司要求阳飞在放假时间到岗是不合理、不合法的。一审法院完全没有考虑此因素,是错误的。根据2020年5月15日兴辉公司作出的《关于部分岗位员工停工放假的通知》，2020年5月15日至2020年8月31日期间属于员工停工放假期间。根据《员工返岗通知书》，该通知书作出的时间是2020年6月3日，要求阳飞到岗报到的时间是2020年6月9日，该两个时间都处于阳飞的放假期间。按照常理，既然兴辉公司已经安排阳飞在2020年5月15日至2020年8月31日期间放假，则阳飞就有权利自由分配上述时间，且阳飞的工作并非属于救灾抢险类或24小时随时待命类的工作，兴辉公司无任何权利可以在放假期间要求阳飞在放假时间到岗工作。但一审法院却错误认为阳飞未到新岗位报到，违背了日常常理和逻辑，更违背了《关于部分岗位员工停工放假的通知》中关于“联系沟通”的原则。“联系沟通”是指沟通协商，而并非是单方决定，直接通知。然而《员工返岗通知书》明显就是兴辉公司的单方决定，对于这种不合理，也不合法的单方决定，无论阳飞放假期间在何地，或者在放假期间安排了何事，阳飞都必须在放假期间回去兴辉公司工作报到是不合理的。更何况，兴辉公司明文公布2020年5月15日至2020年8月31日期间进行放假，如果不经过任何协商，阳飞就必须在放假期间随时随地到岗报到，则兴辉公司应该直接安排员工正常回厂待工。2.调岗前和调岗后的工作岗位、工作内容均不一样，一审法院却认定新岗位与原岗位的工作性质相似，调整的新岗位亦未超出劳动合同约定的生产操作类的岗位范围，此认定没有事实和法律依据。根据兴辉公司的陈述，兴辉公司的生产车间分为瓷片车间、仿古砖车间、抛光砖车间。兴辉公司发出返岗通知前，其通知阳飞返岗后的岗位为抛光线操作工，工作内容针对不同产品，而阳飞的工作是瓷片车间的打磨磨边工作，打磨磨边与抛光的工序、内容存在着明显的不同，否则不可能分在不同的工作车间，由此可以证明调岗前和调岗后的工作岗位、工作内容都是不一样的。一审法院认为所谓的工作性质相似也仅限于所谓的“生产操作类”。但劳动合同约定的工作岗位为生产操作工，该约定明显属于对工作岗位极为宽泛的概括性条款，排除了劳动者于用人单位对工作岗位进行协商的权利，不能作为用人单位行使任意调岗权的依据。另外，阳飞已经充分说明打磨磨边与抛光的工作内容不同，而兴辉公司主张工作内容一致的，根据举证规则，兴辉公司应当举证证明其主张。但兴辉公司并没有提供任何证据证明其该主张，兴辉公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院错误的适用举证规则，认定新岗位与原岗位的工作性质相似，二审法院应予以改正。3.在未经任何工作培训的情况下，兴辉公司直接要求阳飞从事新的工作是不合理、不合法的，一审认定违反了法律规定。《中华人民共和国劳动法》第六十八条第二款规定，从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。瓷片生产的工艺都十分复杂，每个工序都属于技术工，包括打磨磨边与抛光都需要有技术的员工进行操作，每位员工上岗前都需要进行相应的工作培训。但兴辉公司作出的《员工返岗通知书》是直接调岗、直接上岗，并未安排阳飞进行岗位培训。既然调岗前和调岗后的工作内容明显不一样，在未经过任何岗位培训的情况下，阳飞必然不可能正常开展工作，必然无法胜任调岗后的工作。一审法院却错误认为阳飞“未能举证证明不能胜任新岗位的工作”，但法律明确规定上岗前必须经过培训，可以推出未经过培训就代表了不能胜任工作的结论。因此，一审法院未审查是否经过岗位培训便将所谓的举证转嫁给阳飞是错误的，二审法院应予以改正。4.兴辉公司在进行调岗时没有明确调岗后的工资报酬，是不合法的，一审法院没有审查、考虑此情况，便认为阳飞应当接受新的工作安排，是错误的。任何企业在进行调岗时，都应当向员工明确调岗后的工资报酬标准，这是企业必须履行的义务。然而，一审法院却免除兴辉公司明确调岗后薪资标准的义务，反而要求作为员工的阳飞举证证明因岗位调整导致劳动报酬下降，一审法院的做法明显错误适用举证规则，应予以改正。5.兴辉公司并未举证证明其调岗行为符合法定条件。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法(2012)284号）第22条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。本案中，一审法院在认定调岗事宜时完全没有审查兴辉公司的调岗行为是否符合上述规定，兴辉公司也没有提供任何的证据证明其调岗行为符合规定，一审法院属于适用法律错误，应予以改判。二、阳飞有权对兴辉公司的调岗事宜等进行协商沟通，阳飞正是在协商过程中被解雇的。如前所述，兴辉公司作出的调岗以及要求到岗时间都是不合理、不合法的，阳飞在收到调岗通知后已经及时与兴辉公司进行沟通，在沟通过程中，兴辉公司强烈要求阳飞必须终止放假，必须严格在2020年6月9日到新岗位工作，对阳飞多次提出各种意见和诉求，兴辉公司都拒绝明确或回复，并解雇阳飞。因此，鉴于兴辉公司的违法行为，兴辉公司应当向阳飞支付经济赔偿金。三、兴辉公司已经明确作出解除劳动合同关系的决定，但一审法院却以仅审查先提出劳动仲裁的阳飞主张的解除理由是否成立的方式审理本案，该审理方式没有任何法律依据，是错误的。兴辉公司于2020年6月3日作出的《员工返岗通知书》，兴辉公司明确“逾期或拒不到岗者，根据《员工异动、离职管理制度》第二项第5条规定：无故连续旷工达三天（含）以上，公司将按自动离职处理。”兴辉公司于2020年6月12日作出的《解除（终止）劳动关系通知函》，明确载明：“但您没按时返回公司，自2020年06月09日起无故旷工至今，严重违反了厂规厂纪。公司现依据有关法律法规及《员工异动、离职管理制度》等相关规定，决定自2020年6月12日起与您解除（终止）劳动关系。”由此，无论是《员工返岗通知书》，还是《解除（终止）劳动关系通知函》，都可以证明兴辉公司已经明确了解除劳动合同关系的意思表示，且兴辉公司在劳动仲裁阶段、一审庭审阶段都主张《解除（终止）劳动关系通知函》已经送达阳飞。故一审法院应审查兴辉公司解雇阳飞是否合法，而不仅仅只是审查阳飞先提出劳动仲裁所主张的解除理由是否成立。此外，虽然《解除（终止）劳动关系通知函》的邮件显示由村邮站签收，但村邮站的的工作人员已将该邮件送达阳飞，并通过微信将邮件以及邮件中的文件，即《解除（终止）劳动关系通知函》拍照发给阳飞。基于此情况，一审法院更不应当以只是村邮站签收为由而不进行审查。且兴辉公司一直主张已经将《解除（终止）劳动关系通知函》进行送达，一审法院应审查兴辉公司解雇阳飞是否合法，并进行改判。四、即使一审法院不审查兴辉公司作出的解除劳动关系是否合法，同时认为阳飞未能举证证明兴辉公司违法解除劳动合同，则本案在双方都没有证据证明离职原因的情况下，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第29条规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案应认定劳动关系是兴辉公司提出且经双方协商一致解除的。因此，一审法院认为兴辉公司无须支付经济补偿金没有事实依据，并且适用法律错误，应予以改判。五、自2018年以来，兴辉公司有计划地通过多种方式进行变相裁员，本案中兴辉公司在放假期间进行调岗并要求阳飞在放假期间到岗上班也属于兴辉公司进行变相裁员一种方式。实际上，2018年以来，兴辉公司出现经营困难，长期无法提供正常的劳动条件，兴辉公司为了降低经营成本，开始撤并一些生产线，并通过变相的方式迫使员工自动离职，比如：1.兴辉公司在2019年春节放假后，突然对员工进行不合理调岗，并要求立即到岗，超过三天不到岗的，视为旷工，按自动离职处理。后员工李某1、黄某1、梁某1三人提起劳动仲裁，仲裁委裁决兴辉公司支付经济补偿金等，案件在一审阶段调解结案。2.兴辉公司在员工于2019年12月1日正式休产假没多久后就突然对员工张结玲进行不合理调岗，并要求立即到岗，超过三天不到岗的，视为旷工，按自动离职处理。后员工张结玲提起劳动仲裁，仲裁委裁决兴辉公司支付经济补偿金等。3.兴辉公司在员工苏洁明刚休完产假就突然对其进行不合理调岗，并要求其立即到岗，超过三天不到岗的，视为旷工，按自动离职处理。后员工苏洁明提起劳动仲裁，仲裁委裁决兴辉公司支付经济补偿金等。本案中，阳飞跟上述员工一样，突然被不合理调岗，然后被变相解雇。六、一审判决认定是否支付经济补偿金的理由只审查了阳飞提起仲裁解除劳动合同的理由，但并没有审查兴辉公司违法调岗、违法解除劳动关系的事实。综上，阳飞上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判被兴辉公司向阳飞支付赔偿金68744.26元；2.本案二审诉讼费由兴辉公司承担。针对阳飞的上诉，兴辉公司答辩称：阳飞的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二审期间，阳飞向本院提交如下新的证据材料，“阳飞仲裁交流群（容律师）”微信截图一张、EMS邮单，拟证明虽然是村邮站签收了兴辉公司于2020年6月12日作出的《解除（终止）劳动关系通知函》，但是村邮政人员已经通过微信方式发送给阳飞，阳飞之后也收取了该邮件，该通知函有送达阳飞，故阳飞在2020年6月15日收到并知悉通知函的内容。针对阳飞提交的证据材料，兴辉公司质证称：该证据不属于新证据，不能作为二审新证据采用。且微信截图的原始载体应当是在手机上，阳飞未出示原始载体予以核对，故对证据的真实性存疑。针对阳飞提交的新证据，本院认证认为，该证据与仲裁和一审期间已查明的《解除（终止）劳动关系通知函》于2020年6月15日由村邮站签收相印证，能够证明阳飞于2020年6月15日已知悉《解除（终止）劳动关系通知函》的内容,本院予以采信。二审期间，兴辉公司没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。兴辉公司没有上诉，视为服判。阳飞对一审判决第一项、第二项没有异议，本院予以确认。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为兴辉公司是否需向阳飞支付违法解除劳动关系的赔偿金。经查，本案中阳飞于2020年6月10日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称南海仲裁委）申请仲裁，主张因调岗问题，兴辉公司主管电话解雇阳飞，兴辉公司违法解除双方劳动合同，故应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。南海仲裁委于同月16日立案受理。后兴辉公司于2020年6月12日向阳飞寄出《解除（终止）劳动关系通知函》，该邮件显示于2020年6月15日已签收，阳飞二审期间确认其于签收当日知悉该通知内容。本院认为，首先，阳飞提起仲裁时主张兴辉公司以电话方式告知其被辞退，但阳飞没有提交任何证据予以证明，阳飞以此为由要求解除劳动关系的赔偿金缺乏依据。其次，关于调岗问题。从双方提交的证据来看，兴辉公司与阳飞签订的《劳动合同》中约定阳飞的工作岗位为从事生产操作类工作。现兴辉公司依据其经营需要，将阳飞从瓷片车间打磨磨边岗位调去抛光车间岗位。虽然新旧岗位属于不同车间，但均为生产车间，该调岗行为并不具有侮辱性、惩罚性，阳飞亦未举证证明新的工作岗位降低了其劳动条件、劳动报酬，该调岗不违反双方合同的约定亦不违反法律法规的规定，属于用人单位合法行使用工自主权，应认定为合法调岗。该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿金的情形。此外，本案仲裁委于2020年6月16日立案受理，在没有证据证明用人单位已于2020年6月12日前已知悉劳动者提起仲裁的情形下，因劳动者没有去用人单位上班，确实存在旷工的情形，用人单位依据其规章制度对劳动者作辞退处理并无不当。故兴辉公司无需向阳飞支付解除劳动关系的经济赔偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳飞负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二一年五月六日书记员  刘颖琳