山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4305号 上诉人（原审被告）：青岛九顶庄园酒店服务管理有限公司，住所地山东省莱西市院上镇。 法定代表人：KarlHeinzHauptmann，董事长。 委托诉讼代理人：李嘉禾，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马双，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：秦嘉璐，男，1984年8月4日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：于坚夫，山东昌阳律师事务所律师。 上诉人青岛九顶庄园酒店服务管理有限公司（以下简称九顶庄园公司）因与被上诉人秦嘉璐劳动争议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2020)鲁0285民初7373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九顶庄园公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回秦嘉璐的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由秦嘉璐承担。事实和理由：一审判决基于2020年3月至5月期间秦嘉璐的工资流水和秦嘉璐对考勤表的个人解释，认定九顶庄园公司未足额支付秦嘉璐的工资和加班费，该认定与事实不符。一审判决查明秦嘉璐因个人原因辞职，却又认定九顶庄园公司应当向秦嘉璐支付经济补偿，适用法律错误。1.关于秦嘉璐的实发工资与全勤工资的工资差额，秦嘉璐的实发工资为缺勤工资，该工资差额是由于秦嘉璐未履行劳动义务导致的。根据九顶庄园公司与秦嘉璐签订的劳动合同约定，秦嘉璐每周出勤天数5天，工作时间40小时。2020年3月至5月期间，秦嘉璐出勤天数严重不足。因秦嘉璐严重缺勤，未尽劳动义务，九顶庄园公司与秦嘉璐协商一致，每月向秦嘉璐发放全勤工资的90%，其中银行转账发放全勤工资的80%，用红酒抵顶全勤工资的10%。对此，秦嘉璐在一审庭审中承认其于2020年7月6日签字领取了抵顶用的红酒。九顶庄园公司已足额向秦嘉璐支付了工资报酬，并且其中用于抵顶的红酒价值远超过被抵顶的工资金额。一审判决查明了九顶庄园公司与秦嘉璐合同约定的出勤天数为每周工作5天，每天时长8小时，又查明了自2020年3月起，秦嘉璐不定时到九顶庄园公司工作，存在缺勤的情形，却仍认定九顶庄园公司未足额发放秦嘉璐工资，判令九顶庄园公司按秦嘉璐全勤工资补足工资差额，该认定与事实不符。2.关于秦嘉璐的加班情况，仅依照秦嘉璐对考勤表中数字和符号的口头解释，不足以认定秦嘉璐存在加班情形以及其加班天数。首先，对于考勤表中的符号含义，右数第三列“OutstandingPHBal.2020”并非惯常的考勤表项目与格式，应根据表格内容和结构进行认定。将该符号认定为加班天数既不符合逻辑，也不符合常理。考勤表第一行与该符号并列的其他符号均统计了2020年的人员出勤信息，按照统计习惯，该项应对左侧各列信息进行汇总，对排班的剩余应出勤天数进行统计，而不应记录以前年度加班数据。并且秦嘉璐对该项信息内容作出的解释并无证据支持，若秦嘉璐确实存在大量加班，应提交相应加班申请表、加班审批表或其他证据进行证明。其次，该考勤表仅能证明秦嘉璐自认缺勤。考勤表中的数据无法作为认定加班天数的依据。考勤表为案外人臧景涛授意秦嘉璐等制作，秦嘉璐自认制作该考勤表直至2020年4月。因案外人臧景涛与九顶庄园公司存在劳动争议，该表上仅有臧景涛签字，未经九顶庄园公司外方负责人审批。臧景涛向九顶庄园公司出具了一份《情况说明》，承认在其担任总经理期间，九顶庄园公司既不存在打卡机也不存在统一的考勤制度。因此，考勤表中数据并非依据公司考勤制度客观产生，而是由秦嘉璐填写。因此该考勤表仅能证明秦嘉璐自认缺勤，考勤表中数据不应予以采信，更不应据以计算秦嘉璐加班天数。一审判决认定秦嘉璐存在大量加班不合常理。九顶庄园公司从事酒店旅游业，秦嘉璐在九顶庄园公司的工作内容为打扫卫生。且秦嘉璐在庭审中称，九顶庄园公司共有4名清洁人员（含秦嘉璐），实行轮班制，因此秦嘉璐的工作岗位不存在大量加班情形。3.关于秦嘉璐辞职是否涉及经济补偿，秦嘉璐辞职是出个人原因，而并非因九顶庄园公司未足额支付劳动报酬。秦嘉璐在其2020年6月4日向九顶庄园公司提出的《辞职申请》中写明“由于个人原因无法继续在本公司工作，特提出辞职”。一审判决也认定了秦嘉璐系”以个人原因申请解除劳动关系”这一事实。后经九顶庄园公司与秦嘉璐协商一致，秦嘉璐2020年7月6日到九顶庄园公司办理了离职手续，并签字领取了抵顶工资的红酒。在此期间，秦嘉璐既未向九顶庄园公司提出任何支付劳动报酬的要求，也未向九顶庄园公司索要过任何经济补偿金。秦嘉璐的辞职不适用《劳动合同法》第三十八条之规定，而应属于《劳动合同法》第三十六条规定的双方协商一致解除劳动合同情形。根据《劳动合同法》第四十六条第二项规定，双方协商一致解除劳动合同的情形下，只有用人单位向劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位才负有向劳动者支付经济补偿的义务。一审判决适用法律错误。 秦嘉璐辩称，1.关于工资差额。九顶庄园公司采取“存班”制度。所谓“存班”就是把员工的加班时间累计起来，用于抵顶之后的缺勤。这样，只要存在“存班”天数，就应当全额发放工资。因此一审判决九顶庄园公司支付工资差额于法有据，九顶庄园公司的上诉理由缺乏事实依据。2.关于加班费。九顶庄园公司实行“存班”制度。从九顶庄园公司在一审提交的周考勤表格可以看出，其存班的的计算方式，就是加班、法定休息日加班、法定节假日加班的累计，而且是权值相同的无差别累计。在秦嘉璐未上班的情况下，仍然支付满勤工资，结合扣除的“存班”数额，可以看出九顶庄园公司是以扣除“存班”抵顶正常出勤天数。可见，秦嘉璐最后的存班数额就是九顶庄园公司尚未支付的加班天数。九顶庄园公司对此予以否认，但未能对其提交的考勤表、工资发放、考勤实际数额之间的对应关系作出合理解释。一审支持秦嘉璐加班费合法有据。3.关于经济补偿金。双方劳动关系解除时“存班”的存在证明了九顶庄园公司欠发秦嘉璐加班工资的事实。九顶庄园公司用加班时间抵顶正常工作时间的做法，实际是拒绝支付加班报酬，对于已经履行过的这种违法行为，秦嘉璐并未追究。劳动合同解除时仍有“存班”，且九顶庄园公司拒绝支付加班工资，秦嘉璐才提起诉讼。一审法院按照150%计算加班费，忽略了休息日、法定节假日的加班，九顶庄园公司已经少支付了加班费。九顶庄园公司拒绝支付加班费是常态化、制度化的行为，违背了《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，严重损害劳动者合法权益。秦嘉璐解除劳动合同，符合劳动合同法第三十八条第（二）项用人单位未及时足额支付劳动报酬的，第（四）项用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。依据劳动合同法第四十六第（一）项的规定，九顶庄园公司依法应当支付经济补偿金。 秦嘉璐向一审法院起诉请求：1.判令九顶庄园公司支付秦嘉璐2020年3月至5月工资差额1249.50元、经济补偿金21217.50元、加班费30338元；2.九顶庄园公司承担诉讼费用。 九顶庄园公司向一审法院起诉请求：1.确认九顶庄园公司不存在拖欠秦嘉璐工资1249.50元的情形、判令九顶庄园公司无需支付秦嘉璐经济补偿21217.50元，合计22467元；2.秦嘉璐承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：秦嘉璐于2016年4月11日到九顶庄园公司从事卫生清洁工作，由九顶庄园公司总经理臧景涛负责管理。双方签订书面劳动合同，最后一次劳动合同期限为2020年4月1日至2021年3月31日，合同约定：九顶庄园公司执行自周一至周五每日工作时间为8小时，每周共工作40小时的工时制度；秦嘉璐的基本工资为4715元/月（税后）。九顶庄园公司通过银行转账形式发放工资，秦嘉璐实发工资为4119元/月。2020年3月起，秦嘉璐不定时到九顶庄园公司工作，九顶庄园公司每月扣除秦嘉璐实发工资10%用红酒抵顶，秦嘉璐于2020年7月6日领取了该部分红酒。2020年3月至5月，九顶庄园公司每月向秦嘉璐支付工资3286元。 2020年6月4日，秦嘉璐向九顶庄园公司提交辞职申请，载明：秦嘉璐到公司工作已四年多，但由于个人原因无法继续在公司工作，提出辞职。2020年7月6日，秦嘉璐与九顶庄园公司工作人员办理了交接手续后离职。九顶庄园公司为秦嘉璐缴纳2020年8月社会保险费377.20元。九顶庄园公司提交的考勤表显示秦嘉璐的加班时间为56天。 秦嘉璐以九顶庄园公司为被申请人，向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求九顶庄园公司支付加班费34375.62元、劳动报酬1752元、经济补偿21217.50元。2020年9月7日，莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会作出西劳人仲案字（2020）第926号裁决书，裁决九顶庄园公司支付秦嘉璐2020年3月至5月工资差额1249.50元、经济补偿21217.50元，驳回秦嘉璐的其他仲裁请求。该裁决书向双方送达后，秦嘉璐与九顶庄园公司均不服，分别向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，秦嘉璐于2016年4月11日到九顶庄园公司工作，双方存在劳动关系事实清楚，一审法院予以确认。关于工资。法律规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。秦嘉璐每月实发工资为4119元，而九顶庄园公司在2020年3月至5月期间每月支付秦嘉璐工资3286元，应向秦嘉璐支付工资差额，故秦嘉璐在扣除红酒抵顶工资后要求九顶庄园公司支付2020年3月至5月工资差额1249.50元，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于加班工资。秦嘉璐与九顶庄园公司签订的劳动合同依法成立，双方均应严格履行。该劳动合同明确约定秦嘉璐在九顶庄园公司工作期间执行标准工时制。现双方因追索加班工资产生争议，秦嘉璐应当就加班事实承担举证责任。庭审中，秦嘉璐为证明加班事实，提交了考勤表、与臧景涛通话录音及微信聊天记录，而九顶庄园公司不予认可，并提交考勤表证明秦嘉璐不定时工作情况，秦嘉璐对该考勤表予以认可。九顶庄园公司却对该考勤表中“OutstangdingPHBal.2020”下方记录的数字无法作出合理解释，一审法院采信秦嘉璐主张，认定加班事实成立，加班时间为56天。因秦嘉璐提交的证据不足以证明该加班时间为法定节假日、休息日或者标准工作日延长工作时间，故该加班时间应视为标准工作日延长工作时间，九顶庄园公司应支付秦嘉璐加班工资18209.66元（4715元/月÷21.75天×56天×150%）。秦嘉璐主张加班工资扣除九顶庄园公司为其缴纳的2020年8月社会保险费377.20元，故九顶庄园公司应支付秦嘉璐加班工资17832.46元。 关于经济补偿金。虽秦嘉璐以个人原因申请解除劳动关系，但秦嘉璐在九顶庄园公司工作期间，九顶庄园公司未足额支付劳动报酬，秦嘉璐提出辞职，九顶庄园公司应当向秦嘉璐支付经济补偿。因秦嘉璐于2020年7月6日离职，故经济补偿应为21217.50元（4715元/月×4.5月）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、九顶庄园公司于判决生效之日起十日内支付秦嘉璐2020年3-5月工资差额1249.50元、加班工资17832.46元、经济补偿21217.50元。二、驳回秦嘉璐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由九顶庄园公司负担。 本院二审期间，九顶庄园公司提交臧景涛出具的情况说明一份，拟证明秦嘉璐在职期间，九顶庄园公司既没有使用固定打卡机进行考勤，也不存在统一的加班安排或考勤制度。一审中据以计算加班天数的考勤表为九顶庄园公司的部分管理人员出于个人管理习惯而制作的简略统计表。秦嘉璐质证称，证人应当出庭作证，无法确定该证据的真实性。本院认为，九顶庄园公司提交的情况说明系证人证言，证人未出庭作证，本院对该证据的真实性不予确认。 二审中，九顶庄园公司称秦嘉璐按照公司的清扫需求来公司上班。双方当事人均确认九顶庄园公司的工资发放时间为本月月初发放上一个月的工资。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.九顶庄园公司是否欠付秦嘉璐2020年3月至5月期间工资；2.九顶庄园公司应否支付秦嘉璐加班费；3.九顶庄园公司应否支付秦嘉璐解除劳动合同经济补偿。 关于第一个焦点问题。九顶庄园公司与秦嘉璐所签劳动合同明确约定了秦嘉璐的月工资标准，九顶庄园公司应依约向秦嘉璐发放工资。2020年3月至5月期间，九顶庄园公司向秦嘉璐发放的工资低于双方约定的实发工资，九顶庄园公司称系因秦嘉璐该3个月严重缺勤。对此，本院认为，首先，九顶庄园公司称秦嘉璐按照公司的清扫需求来公司上班；其次，根据九顶庄园公司提交的考勤表，秦嘉璐2020年3月至5月期间工作日未上班的均记载为公休，且考勤表最后一栏“OutstangdingPHBal.2020”（秦嘉璐主张为存班时间）的时间系根据秦嘉璐的出勤情况而变化，在秦嘉璐工作日处于公休状态时，该时间相应减少。故九顶庄园公司主张秦嘉璐2020年3月至5月缺勤，理由不成立，本院不予采信。一审法院认定九顶庄园公司欠付秦嘉璐2020年3月至5月期间工资，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。秦嘉璐以九顶庄园公司提交的考勤表为据主张其存在加班事实，如前所述，考勤表最后一栏“OutstangdingPHBal.2020”（秦嘉璐主张为存班时间）的时间系根据秦嘉璐的出勤情况而变化，而九顶庄园公司作为考勤表的制作方对于秦嘉璐所主张的存班时间并未作出合理解释。故一审法院根据考勤表认定秦嘉璐存在加班事实并据此判令九顶庄园公司支付秦嘉璐加班费，该处理基本妥当，本院不予变更。 关于第三个焦点问题。秦嘉璐以个人原因申请辞职，对于个人原因其在仲裁审理中明确为九顶庄园公司欠付其工资，并据此主张解除劳动合同经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，九顶庄园公司存在欠付秦嘉璐工资的行为，秦嘉璐有权据此提出解除劳动合同并主张经济补偿。九顶庄园公司上诉称其不应支付秦嘉璐解除劳动合同经济补偿，缺乏法律依据，本院不予采信。 综上，九顶庄园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛九顶庄园酒店服务管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 蕾 审判员 刘昭阳 审判员 阚红艳 二〇二一年五月二十一日 书记员 张 恬 书记员 韩 平