山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4597号 上诉人（原审被告）：刘啸，男，1998年10月24日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：周晓晴，山东莱安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛梦娱传媒有限公司，住所青岛市市北区。 法定代表人：李氿刚，职务：总经理。 委托诉讼代理人：马晨良，上海金茂凯德（青岛）律师事务所律师。 上诉人刘啸因与被上诉人青岛梦娱传媒有限公司（以下简称梦娱公司）合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初8728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘啸上诉请求：1.撤销原判，改判驳回梦娱公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由梦娱公司承担。事实与理由：一审认定事实错误。一、从刘啸与梦娱公司合同约定及实际履行可看出，刘啸符合劳社部发[2002]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》关于事实劳动关系的规定。二、一审判决对刘啸认为梦娱公司违约的意见避而不谈，错误认定刘啸违约。梦娱公司未履行协议四.1、(10)(11)(12)(13)约定的义务，未为乙方安排运营人员，未对乙方进行培训，未举办活动对刘啸宣传推广等，而是要其自己每天拼命完成梦娱公司要求的任务。让所谓的“艺人”牺牲健康，付出巨大劳动力却收入极低。按协议附件二《合作收入结算比例确认单》，梦娱公司应按当月平台后台数据×40%-甲方其它直接支出发放刘啸收入。但后台数据及扣除费用均由梦娱公司直接控制，梦娱公司单方制作刘啸的收入，未按约定的结算方式计算刘啸的劳动报酬，直接要求刘啸给多少拿多少。且从梦娱公司支付款项流水可看出未及时支付。梦娱公司为规避税费等，出于违法的目的，将刘啸的劳动报酬通过不同的第三人发放。且梦娱公司既无委托第三人发放劳动报酬的三方协议，又无第三方给刘啸出具的代发证明，使得刘啸的报酬有被第三人追索的风险。刘啸多次要求梦娱公司解决该风险问题无果。无论是劳动关系还是合作关系，付出劳动力得到报酬是至关重要的一方面。刘啸在劳动报酬得不到保障情况下与梦娱公司解除关系应得到法律的保护。三、双方签订的合作协议是显失公平的格式合同，应被认定为无效合同。（1）以合法形式掩盖非法目的。首先，梦娱公司应直接支付报酬，而不是任意由别人支付，规避税费等法定义务。损害刘啸和国家利益。其次，原本为劳动合同关系，却签订合作协议。（2）显失公平。合作协议是梦娱公司提供的格式合同，违约条款中约定“甲方应按时足额将乙方的合作收入支付给乙方，但因乙方原因无法按期支付或双方对收入金额存在争议的期间，可以延期支付。”可见该协议是梦娱公司规避自身义务的协议。（3）协议的违约条款应为无效条款。梦娱公司规定了苛刻的报酬支付办法。为了不让自己的先期付出遭到损失，“艺人”要拼命的一直做节目，一直说话、表演，很累，甚至情绪崩溃。不可能维持到合同期满。这样“艺人”继续工作，梦娱公司会将大部分辛苦得来的打赏扣为己有，若离职，梦娱公司从中得到巨额违约金。四、一审法院在认可梦娱公司无证据证明损失情况下，直接认定刘啸应支付违约金100000元是错误的。刘啸在梦娱公司未得到包装、宣传等人气打造。刘啸离职并未给梦娱公司造成损失。 梦娱公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、双方系合作关系，一审认定事实清楚；根据青岛市中级人民法院《关于审理劳动人事争议案件会议纪要》（十四）第四条规定，互联网平台企业与劳动者签订合作、承包、租赁、劳务等合同的，一般按照双方签订的合同性质认定双方法律关系，结合双方签署的“直播合作协议”，双方具有合作共赢的目的，同时双方主要的收入来源系粉丝虚拟礼物的打赏分成，且刘啸直播时间、直播地点及方式具有较高自主性，不需要遵守梦娱公司的劳动规章制度，不具有人身隶属关系，同时根据《最高院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》《最高院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》等相关规定，结合市北法院（2019）鲁0203民初7658号、（2020）鲁0203民初11228号以及青岛中院（2020）鲁02民终51号判决，梦娱公司认为上述司法实践对本案具有参考意义，上述案例均认定主播与公会平台系合作关系而非劳动关系。二、刘啸不仅停播且在非梦娱公司公会处的账号开展直播活动，系明显的主观恶意违约。区分违约方是恶意违约还是善意违约，直接决定违约金的赔偿性与惩罚性功能的此消彼长；结合互联网直播行业特点，若约定违约金后无法获得支持，将大大降低主播违约成本，因此约定违约金的目的也是在于给主播心理制造压力促使其积极履行义务，若违约行为存在主观过错，应对该违约进行一定惩罚，不宜轻易调整或大大减少违约金金额，本案主播不仅存在较大的主观恶意违约且违背基本的诚实信用原则。首先，主播只需在网络环境下通过移动设备如手机、电脑即可直播，事实上除非直播官方平台如抖音、火山、快手等对主播进行封号外，主播不存在客观上“无法直播”的情形，更不可能出现长达21个月不直播的情况。其次，梦娱公司第一次提起诉讼时，刘啸表示愿意和解并继续直播，梦娱公司基于信任撤诉，但撤诉后刘啸仍旧违约，明显违反诚实信用原则。第三，刘啸不仅停播且在非梦娱公司公会平台账号开播，一审中刘啸对通过其他账号“×××13”直播事实进行了自认，刘啸具有更大的主观恶意。三、平台与主播约定的违约金性质应结合行业特点综合认定。《最高人民法院印发的通知》第二条是基于2009年全球金融危机蔓延，与企业相关的案件大幅度增长的态势下印发，其旨在公平解决商事纠纷，避免中小企业因承担过高违约金导致无法经营。而当前的经济环境整体较为稳定，通知印发的经济背景实际已发生变化，因此当前对违约金的认定风向不应再一概而论的界定为补偿性质的违约金。具体到直播行业而言，目前的直播行业正处在摸索发展阶段，无序经营、不正当竞争仍是该行业的常态，主播的违约则是该行业较为突出的矛盾点。各直播公司间互相拉拢主播，承担主播违约责任，既哄抬了主播身价，也倒逼直播行业违约金金额不断增高。在缺乏良性的行业规范前，违约金成为了稳定直播行业秩序最主要的保障途径，而这种违约金更多呈现出惩罚性质。（1）从直播行业大背景来看：直播行业“诸侯纷争”竞争激烈，主播恶意违约层出不穷，因此为规避风险，平台与主播签约时约定违约金以保证主播遵守约定，在主播违约时对其惩罚，已成为行业内的习惯做法。（2）从个体角度而言：为提高平台对自身履约可靠性的信赖程度，主播也同意为自己设定违约金约束，从这个角度，违约金是双方自愿选择的结果，也是确定合作关系的前提和保障。（3）从合约中违约条款看：一般表述是“禁止擅自停止履行合同”“禁止在第三方平台直播”，很明显这是对主播违约的禁止，是对违反约定行为的一种惩罚，即使事后看来违约金数额约定高昂，但双方在签署协议时对此已经有所预期，是双方理性选择的结果。综上，结合行业习惯和当事人的内心真意，主播和平台之间的违约金应认定为惩罚性违约金，这意味着直播平台除了可以要求违约主播支付惩罚性违约金外还可另行要求支付损害赔偿。四、互联网直播行业关于违约主播违约金金额的确定应综合判断。对直播行业来说，除人力成本外，平台还需购买大量昂贵的专业设备和支付宽带费用，为协议履行配置的硬件设施也是烧钱的版块，甚至有时为了拉动主播人气按行业规则进行的后台打赏等更是一笔不菲的支出，但这些为主播及履约而投入的成本很难以直观而准确的方式呈现在法庭上，此外主播和平台的收益主要来源于粉丝打赏，但网络直播具有很强的即时性，且用户流量通常不固定，这为平台证明损失金额造成了很大困扰，实践中也确实存在因无法举证损失导致违约金诉求无法得到百分百支持的案例，但这对直播平台来说是不公平的。由此梦娱公司认为鉴于网络直播的特殊性，司法机关在违约金金额调整上应持有谨慎态度，不要轻易干预当事人意愿，对违约金作出调整。具体理由如下：（1）违约金条款是当事人意思自治的结果；主播自愿接受违约金的束缚以此换取平台的培养和自身的发展机会，这是主播签约时的理性选择，同时在合同签订和履行过程中，双方的需求和利益处于一种平衡状态，司法机关不宜轻易打破这种平衡。（2）主播与平台之间的违约金是一种具有惩罚性质的违约金；惩罚性违约金是基于当事人之间的信赖而产生，是对破坏这种信赖的一方所设定的惩罚，而并不以实际损失作为考量标准。（3）约定违约金是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要；由于行业监督机制的缺失，主播停播甚至恶意跳槽成为行业常态，选择违约是主播权衡利弊后的理性选择，若裁判者从事后角度对平台苛以较高的举证责任，轻易调整降低违约金，导致直播平台诉求无法得到全部支持，将大大降低主播违约成本，引发主播道德危机，市场上恶意竞争、恶意违约行为将更加肆无忌惮。综上，针对主播违约纠纷，应综合考虑协议内容、当事人意思表示及行业特殊性对违约金性质及金额进行判断，结合前述内容，违约金条款是一种惩罚性违约金。 梦娱公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘啸支付违约金200000元；2.判令刘啸支付梦娱公司为实现债权而支付的律师费4000元；3.本案诉讼费由刘啸承担。 一审法院查明，2018年12月开始，刘啸在梦娱公司指定在线平台上进行直播，在指定平台抖音直播的账号为×××69，直播艺名为“xxxx”。2019年3月1日，双方签订书面的《直播合作协议》，约定双方为合作关系，合作期限三年，自2019年3月1日起至2022年3月1日,双方对直播所得的收益按比例进行分成，并约定任何情况下刘啸未得到梦娱公司书面同意，均不得以任何方式在其他平台进行直播，且必须满足直播时长要求，即每月有效直播时长不少于130小时，不得少于26有效天，当日有效直播时长累计大于5小时算一个有效天数，且不得私自停止直播，若违反协议规定，擅自停止直播，则构成根本违约，需向梦娱公司支付违约金，违约金最高数额为1000000元。协议签订后，刘啸直播了一段时间后，自2019年8月13日开始自行停止直播。直播期间，梦娱公司通过其委托的粘金德、市北区爱米休森企业管理信息咨询服务中心代发给刘啸直播分成收入金额为31930元。刘啸停播后，双方形成纠纷，梦娱公司遂诉至一审法院，要求判如所请。庭审中，梦娱公司主张刘啸支付律师费4000元，并提交委托代理合同、增值税发票予以证明。 一审法院认为，梦娱公司与刘啸签订《直播合作协议》时，刘啸具有完全的民事权利能力和民事行为能力，该协议应视为双方真实意思表示，依法成立并生效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按约履行。本案的争议焦点在于：一、双方签订的《直播合作协议》的性质；二、刘啸的违约情形及违约责任的承担。关于争议焦点一，刘啸认为双方成立劳动合同关系，梦娱公司认为双方系合作关系。一审法院认为，就合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅刘啸为梦娱公司利益而付出劳务，双方在合同中也明确约定系合作关系。从合同内容来看，刘啸可以自主决定直播内容、形式，在直播时间和场所上均有较大的自主空间，也无需遵守梦娱公司的规章制度，双方对刘啸直播所得的收益按比例进行分成，故双方明显不符合劳动关系的特征。故对刘啸关于双方之间系劳动合同关系的抗辩，不予采纳，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，均应按协议约定和法律规定行使权利并履行义务。关于争议焦点二，刘啸未经梦娱公司同意自行停止直播，已明显违反合同约定，导致合同目的无法实现，构成根本违约，应承担相应的违约责任。双方协议约定违约金最高数额为1000000元，梦娱公司向刘啸主张200000元。根据合同自治原则，当事人可以自由约定违约金的数额或者计算标准，法律同时赋予当事人在违约金过高或者过低时请求法院予以调整的权利。法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，梦娱公司对于因刘啸违约而受到的实际损失虽未予举证，但考虑本案所涉协议的行业特点，主播行业竞争激烈，主播资源是梦娱公司获取收益的主要来源，从双方在本案协议之前已经存在合作的情形来看，可以认定梦娱公司对于刘啸主播事业的发展起到了培养、推广作用。根据梦娱公司提交的履行本案所涉《直播合作协议》期间的收益情况，该协议的完整履行会给梦娱公司一定的收益，现刘啸在与梦娱公司签订协议后仅五个多月，即单方停止直播，势必会对梦娱公司造成一定的利益损失。从本案所涉协议的签订背景、签订目的来看，应该是基于对刘啸主播事业寄予了更高的商业回报的期望，双方据此签订了独家排他性直播合作协议，并约定了较长的履行期限和较高的违约金，是为了保证协议履行的稳定性，刘啸对此应当予以知晓，且对于违约后果应当有所预见。但主播行业的商业回报与主播人员、直播平台、经纪公司等多方位的因素息息相关，具有较大的不确定性，合同期限越长，不确定性越大。故一审法院以协议实际履行情况作为考量依据，并结合协议期限与商业风险、当事人的自身情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，调整确定刘啸应承担违约金100000元。另本案梦娱公司主张刘啸承担律师费4000元，符合双方合同约定，予以支持；刘啸的抗辩证据不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条之规定，判决：一、刘啸于判决生效之日起十日内向青岛梦娱传媒有限公司支付违约金100000元；二、刘啸于判决生效之日起十日内向梦娱公司支付律师代理费4000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回青岛梦娱传媒有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4360元，公告费300元，共计4660元，由青岛梦娱传媒有限公司负担2180元，由刘啸负担2480元（青岛梦娱传媒有限公司已预交，刘啸于本判决生效之日起十日内给付梦娱公司）。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 刘啸提交结算比例确定单复印件一份。拟证明梦娱公司应该按时、按约支付劳动报酬。梦娱公司质证称，该证据系复印件，对真实性不予认可。一审中已经查明梦娱公司已完全结算了相关的收入，刘啸停播以及在第三方直播的违约抗辩理由不成立。证据因系复印件，对方不认可，本院对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动关系则是当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从本案《直播合作协议》内容看，双方就合作事项进行了详细约定，双方为合作关系，合作期限三年，自2019年3月1日起至2022年3月1日,双方对直播所得的收益按比例进行分成，还就直播待遇及支付、违约责任等作出了约定。由此可见，涉案合同同时具有委托合同、经纪合同、居间合同、服务合同等特征，为综合性的民商事合同。涉案合同中有关刘啸应遵守每月直播天数及时长等约定，是为了确保双方直播合作的顺利进行，基于梦娱公司的演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非基于劳动关系的管理行为。涉案合同中有关梦娱公司按时向刘啸发放薪酬的约定，则是根据刘啸在直播平台上获取收益的情况进行利润分配。本案双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系所要求的人格从属性和经济从属性特征，双方权利义务体现的是一种民事合作关系，而非劳动关系。一审法院对本案法律关系认定正确，刘啸认为其同梦娱公司形成劳动合同关系上诉理由不成立，不予支持。 刘啸与梦娱公司签订《直播合作协议》，梦娱公司要求刘啸承担违约责任，刘啸答辩称双方系劳动关系，系对方构成违约，不应承担违约责任，但均未对《直播合作协议》是否继续履行做出表示。现刘啸已擅自停播较长时间，梦娱公司也未起诉要求刘啸继续履行合同，且《直播合作协议》约定的刘啸的行为不适合强制履行，应当解除双方的《直播合作协议》。《直播合作协议》不存在合同无效的情形，双方均应按约履行；考虑到签订《直播合作协议》前，双方存在事实上的合作关系的事实，在刘啸未提交证据证实要求梦娱公司按约定提供约定的直播条件，在本院已解除双方合同情况下，一审法院认定刘啸构成违约应承担100000元违约责任，并无不当。 综上，上诉人刘啸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2380元，由上诉人刘啸负担。 本判决为终审判决。 审判长  王 琳 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二一年五月三十一日 法官助理 郭建才 书记员 汤怀珠