山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1189号上诉人（原审被告）：张洪超，男，1986年12月23日出生，汉族，住山东省德州市乐陵市。委托诉讼代理人：吕洪涛，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐陵蜀三侠餐饮服务有限公司，住所地山东省德州市乐陵市兴隆南大街550号。法定代表人：张洪超，经理。委托诉讼代理人：吕洪涛，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书月，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东渝上纤夫餐饮管理有限公司，住所地山东省德州市乐陵市兴隆南大街500号。法定代表人：王守一，总经理。委托诉讼代理人：郝风才，山东京鲁律师事务所律师。上诉人张洪超、乐陵蜀三侠餐饮服务有限公司（以下简称蜀三侠公司）因与被上诉人山东渝上纤夫餐饮管理有限公司（以下简称渝上纤夫公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初5224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪超、蜀三侠公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销德城区人民法院作出的（2020）鲁1402民初5224号民事判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由渝上纤夫公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，依法应当撤销。第一，蜀三侠公司不存在侵权事实，张洪超系通过合法有偿的方式，于2019年2月26日依法受让的位于山东省德州市乐陵市××大街的“蜀三侠火锅店”，张洪超与渝上纤夫公司股东杨艳艳、张立华签有《转让合同》一份，合同中明确载明了转让“蜀三侠火锅店”内所有设施及“蜀三侠”商标的事实，张洪超认为，渝上纤夫公司的两名股东完全有对外转让的权利，张洪超对两名股东身份核实后，将转让款项进行了支付，在整个转让过程中，张洪超完全按照法律规定操作，没有任何过错，更没有侵犯渝上纤夫公司所称的商标权。第二，本案渝上纤夫公司所诉商标权侵权不同于其他侵权案件，因为本案中所谓的“蜀三侠”商标并不具有市场流通性，它仅固定于乐陵市××大街的“蜀三侠火锅店”内，根据这一特性，转让火锅店后即便使用了该商标，也不给其造成任何损失。第三，渝上纤夫公司为了证实其一审诉求，向法庭提供了自己的经营盈利情况，但该盈利事实均发生在转让该火锅店半年之前，根据蜀三侠公司提供的自2019年7月份开始的盈亏记录，该火锅店自2019年7月至11月一直在亏损，到了2019年12月份火锅店处于停业状态，张洪超是在此时接手的该火锅店，所以，张洪超的接手实际是给渝上纤夫公司进行了止损，根本不存在给渝上纤夫公司带来经济损失。综上，一审判决存在认定事实不清的情形。渝上纤夫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有任何事实及法律依据，属浪费司法资源，拖延时间，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。渝上纤夫公司向一审法院起诉请求：1.判令张洪超、蜀三侠公司立即停止侵犯渝上纤夫公司注册商标专用权的行为，将侵权商标标识予以清除；2.判令蜀三侠公司赔偿渝上纤夫公司经济损失及因制止侵权行为支出的费用共计人民币20万元；3.判令张洪超对第二项诉讼请求承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费、保全费、公证费、律师费等一切费用由被告承担。一审法院认定事实：渝上纤夫公司成立于2017年12月19日，注册资本500万元，法定代表人王守一，经营范围包括：餐饮服务；餐饮管理。第28488398号“蜀三侠”注册商标的注册人为渝上纤夫公司，核定使用商品/服务项目第43类，包括：备办宴席；自助餐厅；餐厅；餐馆；饭店；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；实物雕刻。注册日期自2018年12月14日至2028年12月13日。2020年7月10日，渝上纤夫公司的法定代表人王守一来到山东省德州市鲁北公证处称“蜀三侠公司”使用“蜀三侠重庆火锅”字号，侵犯了渝上纤夫公司的权益，特申请证据保全公证。2020年7月11日，山东省德州市鲁北公证处公证员张某、公证人员董某及渝上纤夫公司员工高超来到乐陵市××大街“蜀三侠重庆火锅”店就餐（该火锅店南邻“朝阳轮胎”店，北邻“双海珍宝坊进鑫超市”，对过为“好邻居超市”，门头招牌为“蜀三侠”，电话：“211×××1”）。进入“蜀三侠重庆火锅”店后，高超点餐，包括“极品肥羊”1份、“明星毛肚”1份、藕片1份、木耳1份、叶菜拼盘1份等等。就餐结束后，高超结账，取得“蜀三侠重庆火结账单”1张，“发票号为51574945山东增值税普通发票”1张。董某、高超对上述过程拍照（28张）。2020年7月16日，山东省德州市鲁北公证处对上述证据保全行为出具了（2020）鲁德州鲁北证民字第404号公证书。张洪超、蜀三侠公司对案涉第28488398号“蜀三侠”注册商标权属及（2020）鲁德州鲁北证民字第404号公证书记载的其经营“蜀三侠重庆火锅”及使用“蜀三侠”注册商标的事实予以认可，但对侵权行为不认可。提交2019年2月26日张洪超与杨艳艳、张立华签订的《转让合同》一份以及银行对账单和收到条一份，证明渝上纤夫公司股东杨艳艳、张立华于2019年1月1日起将渝上纤夫公司经营的“蜀三侠火锅店”店内所有设施及“蜀三侠”商标转让给张洪超，转让金额为10万元，另有4000元是火锅店盘点费用。2019年1月15日、2020年2月26日，张洪超分别通过巩芳、胡彪向张立华转账50000元和54000元，2019年2月26日，张立华向张洪超出具收到条。渝上纤夫公司对提交的证据表示不知情，主张案涉饭店是王守一受让取得，其他人无转让权，且渝上纤夫公司系案涉商标注册人，未经渝上纤夫公司许可，任何人无权转让和使用。关于渝上纤夫公司主张的损失及合理费用，渝上纤夫公司提交案涉饭店2018年1月25日至2018年7月19日营业汇总表，证明案涉饭店盈利额646186.30元，每月平均10万元左右。提交公证费发票、律师费发票及转账凭证，证明渝上纤夫公司为维权，支出公证费2000元、律师费2万元。张洪超、蜀三侠公司对上述证据的真实性无异议，辩称渝上纤夫公司提交的营业汇总表不能证实使用商标给其造成的损失，张洪超接手饭店时渝上纤夫公司处于亏损状态，张洪超经营后也一直处于亏损状态，并在庭审后继续提交案涉饭店2018年7至11月利润表予以证明。渝上纤夫公司认为提交的利润表系其单方制作，对其真实性和证明目的均不予认可。另查明，1.2017年11月26日，王守一与朱书贵、孙连国签订租房协议，约定朱书贵、孙连国将位于兴隆南××××号商铺租赁给王守一使用，租期10年，并将该商铺经营饭店转让给王守一，渝上纤夫公司成立于2017年12月19日，实际经营该饭店；2.蜀三侠公司成立于2019年2月18日，注册资本50万元，系有限责任公司（自然人独资），经营范围：餐饮服务；餐饮管理；会议服务。一审法院认为，根据渝上纤夫公司提交的证据可以证实渝上纤夫公司系案涉第28488398号“蜀三侠”注册商标权利人，上述商标处于有效期内，依法受法律保护。张洪超、蜀三侠公司对此也予以认可，一审法院予以确认。渝上纤夫公司作为案涉注册商标的权利人，依法享有该商标在核定使用范围内的商标专用权，有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标。本案争议焦点为：蜀三侠公司是否构成侵权，如果构成侵权，渝上纤夫公司主张的损失及相关合理费用应否应予支持。一审法院认为，合法注册的商标，未经专有权人许可，在同一种或者类似服务中使用与注册商标相同或者近似的服务商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。蜀三侠公司系一家经营餐饮服务公司，经营活动与上述注册商标核定服务项目内容相同，一审法院认定，蜀三侠公司所提供的服务与案涉注册商标核定的服务项目内容属于同一种类的服务。蜀三侠公司未经商标专用权人许可，在经营活动中使用渝上纤夫公司注册商标的行为，侵犯了渝上纤夫公司对案涉注册商标的专用权。渝上纤夫公司请求张洪超、蜀三侠公司停止侵权行为并赔偿损失事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。张洪超辩称其使用案涉商标系有偿转让合法使用，不存在侵权行为。首先，案涉商标注册人为渝上纤夫公司，其提交的《转让合同》并无渝上纤夫公司的盖章；其次，张洪超主张杨艳艳、张立华为渝上纤夫公司股东，但未提交证据证实，即使此二人为公司股东，张洪超亦未提交二人签订合同时得到了渝上纤夫公司的授权，并且转让款也未打入渝上纤夫公司账户；最后，转让注册商标系公司重大事项，应经股东会或董事会决议，但张洪超未提交证据证实渝上纤夫公司就案涉注册商标转让事宜经过股东会或董事会的决议。综上，张洪超、蜀三侠公司的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采信。关于损失赔偿额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，渝上纤夫公司提交的案涉饭店2018年1至7月的营业汇总表仅是渝上纤夫公司部分营业期间的营业流水，不能单独作为认定渝上纤夫公司因侵权所受损失或蜀三侠公司因侵权所获利益的证据，对案涉注册商标知名度，渝上纤夫公司未提交证据证实，综合上述涉案注册商标的注册年限、蜀三侠公司成立时间、地理位置、侵权行为的性质、主观过错、期间、后果，一审法院酌情确定被告赔偿渝上纤夫公司经济损失8万元。关于渝上纤夫公司主张的维权费用，本案确有律师出庭参加诉讼及公证取证的情况，并且渝上纤夫公司提交了律师费发票、转账记录及公证费发票，对其主张的合理支出22000元，一审法院予以支持。综上蜀三侠公司应赔偿渝上纤夫公司经济损失及合理开支共计102000元。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”蜀三侠公司系一人有限责任公司，张洪超作为的唯一股东，其未提交证据证实其个人财产独立于公司财产，应当对蜀三侠公司的债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蜀三侠公司于本判决生效之日起立即停止侵犯渝上纤夫公司案涉第28488398号“蜀三侠”注册商标专用权的行为，并立即拆除“蜀三侠”标识；二、蜀三侠公司于本判决生效之日起十日内赔偿渝上纤夫公司经济损失及合理开支共计102000元；三、张洪超对蜀三侠公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回渝上纤夫公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由渝上纤夫公司负担1053元，张洪超、蜀三侠公司负担1097元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。本院认为，关于张洪超、蜀三侠公司是否构成商标侵权。案涉商标的注册商标权人为渝上纤夫公司，并非与张洪超签订《转让合同》的杨艳艳、张立华，张洪超、蜀三侠公司未提供充分证据证明其使用案涉商标已经过渝上纤夫公司的许可。张洪超、蜀三侠公司经营案涉商铺为餐饮行业，与渝上纤夫公司为同种服务。张洪超、蜀三侠公司未经渝上纤夫公司许可，在经营活动中使用其注册商标，构成商标侵权。关于损失数额，一审法院根据涉案注册商标的注册年限、蜀三侠公司成立时间、地理位置、侵权行为的性质、主观过错、期间、后果及渝上纤夫公司因制止侵权支付的合理费用，酌定赔偿经济损失及合理开支共计102000元并无不当，二审法院不予调整。综上所述，张洪超、蜀三侠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人张洪超、乐陵蜀三侠餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高晓敏审判员  张小雪审判员  郝全树二〇二一年五月十日书记员  耿树月