黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终691号上诉人（原审被告）：大庆嘉丽房地产开发有限公司，住所地大庆市高新区火炬新街31号科技大厦516室，实际经营地址大庆市萨尔图区香格里拉花园售楼处。法定代表人：董香军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹莹莹，女，汉族，1984年10月1日出生，系大庆嘉丽房地产开发有限公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。被上诉人（原审原告）：大庆市博洛尼装饰工程有限公司，住所地大庆市让胡路区北方建材城16-2号综合楼商服1门。法定代表人：乔晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙景斌，黑龙江铁人律师事务所律师。上诉人大庆嘉丽房地产开发有限公司（以下简称嘉丽公司）因与被上诉人大庆市博洛尼装饰工程有限公司（以下简称博洛尼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉丽公司委托诉讼代理人曹莹莹、被上诉人博洛尼公司委托诉讼代理人孙景斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉丽公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判嘉丽公司不承担给付违约金标准中的上浮30%部分责任，即嘉丽公司应支付违约金19,244.85元；二、二审诉讼费用由博洛尼公司承担。事实和理由如下：一审法院判决适用法律错误。结合现有的国内法律规定，就违约金的法律规定有《中华人民共和国合同法》第百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及第十七条规定，可知当事人双方签订合同的违约金性质应属于补偿性的，并且补偿性违约金与实际损失密切相关。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由上述法律规定可知，如果博洛尼公司的违约金超过造成损失的百分之三十的，就应认定为符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的约定的违约金过分高于造成的损失的情形，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案一审法院虽然予以降低，但是依据上述法律规定，人民法院应当以实际损失为基础确认博洛尼公司的违约金，本案中，博洛尼公司的损失仅为未付总价款的银行同期存款利息，5年定期存款利率为年利率2.75%，但是一审法院判决按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%即4.874%明显高于博洛尼公司的损失。即便一审法院考虑到对方的实际损失应当参照银行间同业拆借贷款利率，也不应上浮，因此恳请法院予以降低，应按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，因此一审法院多判5,773.45元(违约金分别以质保金34,194.60元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算为1,051.23元，自2019年8月20日起至2020年8月16日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为1,271.76元；以124,797.55元为基数，自2017年8月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算为12,280.42元，自2019年8月20日起至2020年8月16日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为5,773.45元。综上，请求支持嘉丽公司的上诉请求。博洛尼公司辩称，一审判决关于违约金的计算没有错误，判决正确。博洛尼公司向一审法院起诉请求：一、判令嘉丽公司给付装饰工程款179,359.81元，逾期付款违约金181,445元，合计360,804元；二、诉讼费由嘉丽公司承担。一审法院认定事实：2016年8月8日，嘉丽公司（发包单位）与博洛尼公司（承包单位）签订《工程承包合同》一份，嘉丽公司将香格里拉花园小区采光井刷外墙涂料、残疾人坡道理石安装及零星工程发包给博洛尼公司，合同约定发包形式为包工包料包施工全过程；工程造价为固定单价，其中采光井刷外墙涂料21,600元、残疾人坡道理石安装93,500元，零星工程计算方式以签证确认单计算；付款方式为单项完工后在贰个月内结清全部款项，如超出规定期限未结清款项，嘉丽公司需按照日万分之五标准向博洛尼公司赔付违约金。2016年9月30日，工程施工完毕。2016年11月24日，嘉丽公司（发包单位）与博洛尼公司（承包单位）又签订《工程承包合同》一份，嘉丽公司将香格里拉花园项目的换热站室内土建及装饰、地库抽水等工程发包给博洛尼公司施工，约定工程承包方式为包工包料，暂定合同总价700,000元，具体金额以最终双方结算金额为准，单项完工后，嘉丽公司需在一个月支付博洛尼公司95%工程款，留5%作为维修款，如超出规定期限，嘉丽公司应向博洛尼公司赔付每日千分之一的违约金；不在合同约定范围内的工程，由签证确认单进行结算。2017年1月1日前，博洛尼公司施工完毕。2017年7月17日，嘉丽公司出具了工程项目投标报价汇总表，表中载明：换热站装饰金额127,322.15元，其中安全文明施工费2,508.90元，规费4,913.76元；地库和负二层抽水清淤金额165,320元；洋房和高层清理和修补金额391,250元，合同中的台阶理石和采光井涂料工程金额115,100元，合计798,992.15元。此后，博洛尼公司为嘉丽公司香格里拉花园维修清理，2018年8月31日，经嘉丽公司审核确认价格为12,945元。另查明，博洛尼公司自认嘉丽公司已支付工程款共计640,000元，并分别于2016年12月7日、2016年12月22日向嘉丽公司开具了金额为390,000元、100,000元的黑龙江增值税专用发票。一审法院认为，嘉丽公司与博洛尼公司分别于2016年8月8日、2016年11月24日签订的《工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。博洛尼公司已按合同约定完成案涉全部工程，嘉丽公司也均予以认可，故应当按照合同约定给付博洛尼公司相应的工程款。关于欠付工程款金额。一审法院认为，嘉丽公司与博洛尼公司于2016年8月8日、2016年11月24日签订二份《工程承包合同》，分别于2016年9月30日、2017年1月1日施工完毕，故2017年7月出具的工程项目投标报价汇总表应视为对上述两份合同涉及工程的总决算，因安全文明施工费2,508.90元、规费4,913.76元记载在“其中”一栏，故应当视为已经包含于合计金额798,992.15元当中，因此两份合同约定的工程总造价为798,992.15元，其中2016年8月8日合同造价为115,100元，2016年11月24日合同造价为683,892.15元；因两份合同均记载了合同外项目以签证确认单进行结算，且两份合同的工程项目均已于2017年7月结算完毕，因此2018年8月31日审核确认的香格里拉花园维修清理项目为合同外项目，工程造价为12,945元；综上，扣除嘉丽公司已支付工程款640,000元，嘉丽公司尚欠工程款171,937.15元（798,992.15元+12,945元-640,000元）。关于违约金金额。嘉丽公司抗辩合同约定的违约金标准过高，并申请予以调整。一审法院认为，博洛尼公司的损失为利息损失，从司法解释规定的“约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高”来看，双方约定的违约金标准明显过高，因此违约金应以按照同期贷款利率上浮30%的标准较为妥当。2016年8月8日合同金额为115,100元，已经清偿，不存在违约金问题。2016年11月24日合同尚未支付工程款158,992.15元（总欠付工程款171,937.15元扣减合同外项目12,945元），合同约定5%工程款34,194.60元作为维修款，因双方并未约定质保期，根据法律规定质保期为两年，因此该部分维修款应在施工完毕后两年支付即2019年1月1日前支付，逾期视为违约；合同约定95%的工程款应在施工完毕后一个月内支付，目前该部分尚欠124,797.55元（158,992.15元-34,194.60元），博洛尼公司主张自结算之日2017年8月16日起主张违约金系对自己权利的处分，一审法院予以支持。香格里拉花园维修清理项目工程款12,945元为合同外项目，双方未明确约定给付期限及违约金，因此结算当日2018年8月31日即应给付，逾期即为违约，应按照同期银行贷款利率给付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，判决：一、嘉丽公司于判决生效之日起十日内给付博洛尼公司工程款171,937.15元及违约金（违约金分别以质保金34,194.60元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，自2019年8月20日起至2020年8月16日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；以124,797.55元为基数，自2017年8月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，自2019年8月20日起至2020年8月16日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；以12,945元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年8月16日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回博洛尼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费6712元，减半收取3356元，由博洛尼公司负担1237元，由嘉丽公司负担2119元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点在于一审法院认定的违约金计算标准是否适当的问题。本院认为，案涉纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中因嘉丽公司逾期给付工程款，博洛尼公司有权主张逾期付款利息。双方约定逾期付款的违约金按照合同每日千分之一计算，一审法院认为约定的违约金计算标准过高并参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算利息，并无不当。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此一审法院认定案涉工程款2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算利息及自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算利息，符合法律规定。综上所述，嘉丽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人大庆嘉丽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 博审判员 杨社娟审判员 范继超二〇二一年五月三十一日法官助理褚晨威书记员王丹丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。