河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终549号 上诉人（原审原告、并案被告）：张庆，男，1959年10月8日出生，汉族，住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：张大鹏，河北京张律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔文云，河北京张律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：张家口市宏盛冶金科技有限公司，住所地张家口市万全区安家堡乡梁太庄村。 法定代表人：朱虹，董事长。 委托诉讼代理人：乔晓东，河北华研律师事务所律师。 上诉人张庆与被上诉人张家口市宏盛冶金科技有限公司劳动争议一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1、请求撤销张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初1049号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院关于护理费的计算有误。《工伤保险条例》第三十一条第三款规定：生活不能自理的工伤职工停工留薪期需要护理的由用人单位负责。《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者近亲属同意的，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。1、护理期限。《河北省工伤保险实施办法》第二十条没有规定护理期限鉴定这一项目，劳动能力鉴定委员会也不做护理期限的鉴定。司法实践中只能由仲裁机构和法院根据工伤职工的治疗情况进行认定。工作职工住院期间需要护理这是常识，所以仲裁裁决支持了张庆两次住院期间108天的护理期限，但是张庆被评为六级伤残，伤情较为严重，张庆主张出院后需要180天的护理是合情合理的。2、护理费的计算标准。由于宏盛公司在仲裁和法院均没有提交单位2017年度月平均工资，应当承担举证不能的不利后果。张庆主张按照2017年度河北省在岗职工平均工资65266元/年计算合理合法。65266/年除以12月除以21.75天是日工资。二、张庆主张的欠发工资66028元及伤残津贴49300元，应予以支持。张庆主张的欠发工资是张庆工伤发生后2016年12月22日至2019年10月8日达到退休年龄期间的工资，1942元/月*34月=66028元。张庆主张的伤残津贴是从2018年1月（停工留薪期12月）后至2020年6月申请劳动仲裁期间共计30个月的伤残津贴，按照最低工资标准计算，即1590元/月*22月+1790元/月*8月=49300元。张庆既主张工资欠发又主张伤残津贴，期间虽有重复主张，但上诉人主为，本案具有特殊性，《工伤保险条例》第三十一条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的，经设区的市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。《河北省工伤保险实施办法》第二十条规定的劳动能力鉴定项目中有停工留薪期、延长停工留薪期的确认。但是张庆就医的宁夏并无停工留薪期确认的规定，因此张庆就医的医院不给在停工留薪期表上盖章，用人单位也不给在用人单位意见栏盖章确认，导致张庆没有做出停工留薪期确认，劳动能力鉴定委员会没有做出停工留薪期确认，是否就不应支持停工留薪期工资呢，答案是否定的。其一，《工伤保险条例》没有规定停工留薪期必须确认。其二，张庆发生工伤事故后，宏盛公司并没有通知张庆何时上班，视为同意张庆暂停工作接受治疗。其三，根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，停工留薪期指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期限。因此，即便没有进行停工留薪期确认，张庆在医院住院治疗的108天是停工留薪期应无任何争议。其四，张庆从发生工伤后近三年，2019年11月22日才完成劳动能力鉴定，造成这一结果的原因是宏盛公司滥用诉权。张庆经鉴定为六级伤残，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为五、六级的，保留与原用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当的工作，难以安排的由用人单位每月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的60%，伤残津贴低于最低工资标准的，由用人单位补足差额。综上，张庆从发生工伤事故至到达退休年龄这段时间宏盛公司应支付一定时间的停工留薪期工资，停工留薪期满后，用人单位要么安排张庆上班，要么支付伤残津贴，上诉人认为，根据张庆的伤情和治疗情况，给予张庆12个月的停工留薪期，期满后给予伤残津贴应是最合理合法的，无论如何，张庆发生工伤后，既没有工资也没有伤残津贴不合法也不公平。三、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应予支持。其一，根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，工伤职工达到退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据上述法律规定，不支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金必须同时符合既达到退休年龄又办理退休手续两个条件。张庆自2019年10月8日达到法定的退休年龄，但是在宏盛工作期间，单位没有缴纳任何社会保险，宏盛公司也没有为张庆办理退休手续。其二，上诉人在上面也提到，是宏盛公司滥用诉权造成张庆2019年11月22日才做出劳动能力鉴定，张庆只能根据最终的鉴定结果决定是否可以解除劳动关系，如果在张庆达到法定退休年龄前完成鉴定，根据鉴定结果张庆就可以解除劳动关系，宏盛公司支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金就没有任何争议。鉴于以上情况，上诉人认为宏盛公司应当支付张庆一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。 被上诉人辩称，认可一审判决。 张庆向原审法院提出的诉讼请求：1、依法判令张家口市宏盛冶金科技有限公司支付医疗费219282.13元、住院伙食补助费3060元、护理费72018元、欠发工资66028元、一次性伤残补助金52212.8元、一次性工伤医疗补助金206676元、一次性伤残就业补助金87021元、鉴定费600元、伤残津贴49300元、交通费5165.5元、辅助器具费1013元；2、诉讼费由被告张家口市宏盛冶金科技有限公司承担。 原审法院经审理查明如下事实：2016年12月22日，张庆在工作时从高处跌落，摔成重伤。2019年3月20日，张家口市人力资源和社会保障局对张庆作出冀伤险认决字【2017】07290060号认定工伤决定书，认定张庆为工伤。2019年11月22日张家口市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴2019年07011290号伤残鉴定结论书，鉴定张庆为陆级伤残。张庆与张家口市宏盛冶金科技有限公司因工伤待遇等问题产生纠纷,于2020年8月14日向张家口市万全区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，张家口市万全区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年9月29日作出裁决，内容为：一、张家口市宏盛冶金科技有限公司支付张庆医疗费214346.01元、住院伙食补助费3060元、住院期间的护理费27006.62元、交通249.5元、伤残鉴定费600元、一次性伤残补助金52212.8元；二、驳回张庆其他仲裁请求。张庆与张家口市宏盛冶金科技有限公司均不服裁决结果，分别诉至该院。张庆在张家口市宏盛冶金科技有限公司工作期间，张家口市宏盛冶金科技有限公司未给张庆缴纳工伤保险费，事故发生后，张庆住院期间，张家口市宏盛冶金科技有限公司已给张庆垫付41000元。 该院认为，张庆在工作期间受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，张家口市宏盛冶金科技有限公司作为用人单位未依法给职工张庆缴纳工伤保险费，依法应当支付张庆相应的工伤保险待遇。对张庆主张的住院伙食补助费3060元、一次性伤残补助金52212.8元及鉴定费600元，其请求合理合法且张家口市宏盛冶金科技有限公司无异议，予以认定。对张庆主张的医疗费219282.13元，法庭认为依据医疗费票据并结合医疗机构的诊断证明及病历，认定为214346.01元，其它费用无医疗机构的医嘱属于外购药费用，不予认定。对于护理费72018元，张庆主张按事故发生前上年度的在岗职工年平均工资65266元标准计算，护理期限为住院108天及出院后需要护理6个月，法庭认为因张庆住院期间，张家口市宏盛冶金科技有限公司未派人护理，也未支付护理费，故对住院期间108天的护理费予以支持，对出院后6个月的护理费，因其未作护理依赖等级鉴定，不予支持，标准依据事故发生前上年度的在岗职工年平均工资65266元并无不当，应认定护理费27006.62元（65266元/年/12个月/21.75天*108天）。对于欠发工资66028元（包括停工留薪期工资及从停工留薪期满后至定残时共计34个月的工资，平均工资为1942元），法庭认为对于停工留薪期工资，因张庆未作停工留薪期事项的鉴定确认，对停工留薪期工资不予支持，对停工留薪期满后至定残时的工资，因该项请求未经过仲裁前置程序，属于独立的劳动争议，该院不予审理。对于一次性工伤医疗补助金206676元、一次性伤残就业补助金87021元及伤残津贴49300元，法庭认为因张庆于2019年11月22日作出伤残等级时，其年龄已满60周岁，不享受以上工伤保险待遇，不予支持。对于交通费5165.5元，结合张庆的伤情及就医实际，酌情认定3000元。对于辅助器具费1013元，法庭认为其提供的收据不符合证据的形式要件且在伤残结论中未提及配置辅助器具，不予认定。对于张家口市宏盛冶金科技有限公司主张其不同意支付张庆在张家口市第一医院、河北北方学院附属第一医院的门诊医疗费共计1188元，法庭认为依据医疗费票据及张庆就医实际，对于该项费用予以认定，驳回张家口市宏盛冶金科技有限公司的诉讼请求。 综上所述，原审法院判决如下：一、张家口市宏盛冶金科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张庆医疗费214346.01元、护理费27006.62元、交通费3000元、住院伙食补助费3060元、一次性伤残补助金52212.8元、鉴定费600元，共计300225.43元，除去已垫付的41000元，再给付259225.43元；二、驳回张庆的其他诉讼请求；三、驳回张家口市宏盛冶金科技有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，各方均未提交新的证据，本院查明，宁夏医科大学总医院出具的《疾病诊断证明》载明，诊断：多发伤：一、急性闭合性颅脑损伤：1、脑疝形成（右）；2、脑挫裂伤（额颞双）；3、硬膜下血肿（额颞双）；4、颅骨骨折（额右顶左，枕骨）；5、头皮血肿（额顶双）二、闭合性胸部损伤：1、双侧多处肋骨骨折；2、双下肺挫伤。本院查明的其他的事实与原审法院一致。 本院认为，首先，根据宁夏医科大学总医院出具的《疾病诊断证明》、张庆的伤残等级，本院认定张庆的停工留薪期为12个月，因各方对张庆停工留薪期间的工资标准1942元/月无异议，故张庆的停工留薪期工资为23304元。其次，因张庆未提交有效证据，故原审法院未支持其护理费，并无不当。再次，张庆关于“停工留薪期满后至定残时的工资”的请求，因未经仲裁前置程序，属于独立的劳动争议，故原审法院对此未予审理，亦无不当。第四，因解除劳动关系时，张庆已年满60周岁，故原审法院未支持其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，亦无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初1049号民事判决第三项； 二、撤销河北省张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初1049号民事判决第二项； 三、变更河北省张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初1049号民事判决第一项为：张家口市宏盛冶金科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张庆医疗费214346.01元、护理费27006.62元、交通费3000元、住院伙食补助费3060元、一次性伤残补助金52212.8元、鉴定费600元，停工留薪期工资23304元，共计323529.43元；除去已垫付的41000元，再给付282529.43元； 四、驳回张庆的其他诉讼请求。 二审案件受理费10.0元,由张家口市宏盛冶金科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  赵 亮 审判员  李志平 二〇二一年五月十四日 书记员  郭媛媛