山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3828号上诉人（原审原告）：刘建勇，男，1984年2月10日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：张帅帅，山东盛强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东鑫盾保安服务有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：王现廷，总经理。委托诉讼代理人：杨加齐，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付军燕，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。上诉人刘建勇因与上诉人山东鑫盾保安服务有限公司济南分公司（以下简称鑫盾济南分公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘建勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费均由鑫盾济南分公司承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。一审认为刘建勇对于解除劳动关系的诉讼请求未经仲裁机构仲裁，对其诉讼请求不予支持属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，一审刘建勇已经变更增加诉讼请求，要求解除与鑫盾济南分公司之间的劳动关系，而且解除与鑫盾济南分公司之间的劳动关系与刘建勇主张的支付经济补偿之间存在不可分性，一审应该合并审理。一审认为刘建勇系主动离职，不予支持经济补偿属于适用法律错误。鑫盾济南分公司长达两年的时间没有和刘建勇签订劳动合同，且鑫盾济南分公司自行伪造劳动合同，没有按时足额向刘建勇发放工资，加班不支付加班费，鑫盾济南分公司严重违反《劳动合同法》的强制性规定，本身存在重大过错，根据《劳动合同法》第38条及46条，在这种情况下刘建勇主动要求解除劳动关系，鑫盾济南分公司应该向刘建勇支付经济补偿金。二、一审认定事实严重错误。一审认定鑫盾济南分公司已经向刘建勇支付2017年12月至2018年12月的工资，因证据不足不予支持刘建勇要求支付2019年工资的请求，属于认定事实错误。刘建勇提交的加盖鑫盾济南分公司印章及法定代表人私人印章的《聘书》可以证明刘建勇在鑫盾济南分公司工作时，任职副总经理一职，年薪为20万元。一审法院以聘书没有详述刘建勇在公司从事何种职务为由不予采纳，没有法律依据。鑫盾济南分公司应该按照年薪20万的标准向刘建勇支付2017年12月至2018年12月的未发放工资148933元。一审鑫盾济南分公司自认2019年已经变更了刘建勇的工资支付方式，且承认刘建勇和济南xx物业管理有限公司签订安保合同的费用已经支付到鑫盾济南分公司的对公账号中，金额为636000元，且合同到期后，鑫盾济南分公司又和济南xx物业管理有限公司续签了安保合同，鑫盾济南分公司应该按照承诺向刘建勇支付2019年的工资。刘建勇提供了安保合同及录音证据且有鑫盾济南分公司的自认行为，刘建勇已经尽到了举证义务，一审以证据不足不予支持，属于认定事实错误。鑫盾济南分公司应该按照年薪20万的标准向刘建勇支付未签订劳动合同的双倍工资，一审认定按照月工资4000元标准支付属于认定事实错误。一审法院不支持加班费属于认定事实错误。刘建勇在鑫盾济南分公司工作时，对自己的加班情况进行了统计并制成表格，最后经鑫盾济南分公司盖章加以确认，刘建勇已经尽到了举证义务。刘建勇提交的证据可以证明鑫盾济南分公司同意为刘建勇报销已经垫付的社会保险费及住房公积金，在本案中处理的是费用的返还问题，并非保险待遇问题，应属于法院的受理范围。刘建勇提交的证据可以证明尚有相关的款项，鑫盾济南分公司没有为其报销，一审法院不予支持刘建勇主张的要求报销费用的诉求属于认定事实错误。关于股权的问题，刘建勇认为应属于刘建勇在鑫盾济南分公司的相关待遇，根据财政部、国家税务总局《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》【财税(2005)35号】规定，限制性股票从性质上属于用人单位因劳动者的突出劳动贡献以及激励劳动者继续积极工作而向劳动者支付附条件的具有经济性福利的薪酬。股权激励争议是劳动合同履行过程中引发的，与劳动合同的履行存在密不可分关系的争议，如以劳动者的考核结果、业绩情况或岗位情况作为股权激励执行的依据，此时股权激励的性质实质上是对劳动者基于其身份的一种奖励或待遇，属于劳动争议的受理范围。综上，请求支持刘建勇的上诉请求。鑫盾济南分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项并依法改判为驳回刘建勇的诉讼请求；2.案件受理费由刘建勇承担。事实和理由：一审仅根据津天鼎【2020】文书鉴字第1265号司法鉴定意见书、津天鼎【2020】痕迹鉴定第329号鉴定意见认定鑫盾济南分公司未与刘建勇签订劳动合同，支持刘建勇双倍工资的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，在一审中鑫盾济南分公司提交2017年12月7日签署的《劳动合同》是为了证明鑫盾济南分公司已与刘建勇签署了《劳动合同》。2017年12月7日签署的《劳动合同》首页及尾页均载明有刘建勇的签字，而刘建勇仅是对2017年12月7日签署的《劳动合同》尾页落款处的“刘建勇”进行鉴定，并且鉴定的事项仅为是否直接书写形成而不是“刘建勇”三个字是否为刘建勇本人签署。其次，司法鉴定意见书的结论性意见仅能证明鑫盾济南分公司提交的2017年12月7日签署的《劳动合同》尾页落款处“刘建勇”字迹系复制形成，至于是不是刘建勇本人的签名则无法证明。最后，2017年12月7日签署的《劳动合同》最开始系由刘建勇本人保管，当时鑫盾济南分公司刚成立不久没有具体业务，鑫盾济南分公司招聘刘建勇是为了负责鑫盾济南分公司后续发展的事宜。在那期间，刘建勇自行保管着鑫盾济南分公司的公章、负责人签名章以及2017年12月7日签署的《劳动合同》，并且也是其本人自行给自己办理的社保缴纳事宜。后来是在鑫盾济南分公司的要求下，刘建勇才将签署的《劳动合同》邮寄至鑫盾济南分公司的总公司临沂处。因此，刘建勇完全有机会对自行保管的《劳动合同》进行篡改。刘建勇现有证据无法证明其没有签署2017年12月7日的《劳动合同》，刘建勇主张的2017年12月至2018年12月期间未签署劳动合同双倍工资的诉讼请求不成立。综上，请求支持鑫盾济南分公司的上诉请求。刘建勇向一审法院起诉请求：1.要求支付2017年12月至2019年9月工资314666元（工资总数减去已发放生活费）；2.要求支付未签订劳动合同双倍工资20万元（2017年12月至2018年12月）；3.要求支付垫付各种未报销费用66549元（2017年11月至2019年9月）；4.要求支付加班费用70200元（2017年11月至2019年9月）；5.要求支付经济补偿金33333元（按年薪20万元，1.5个月的工资）；6.要求支付公司奖励股权150万元。变更诉讼请求1、3项：1.要求支付2017年12月至2018年12月工资148933元（年薪总数20万元-已发放工资51067元=148933元）、2019年未发放的工资508800元（安保合同金额636000×80%=508800元）；3.要求支付垫付各种未报销费用30645元。增加诉讼请求:1.依法确认刘建勇与鑫盾济南分公司劳动关系解除；2.要求支付住房公积金垫付款31200元（2400元×13个月=31200元）；3.要求支付社会保险垫付款4704元（1月份1568元、2月份3136元）；4.本案诉讼费、鉴定费7680元由鑫盾济南分公司承担。一审法院认定事实：刘建勇于2017年11月进入鑫盾济南分公司工作，鑫盾济南分公司提交了山东鑫盾保安服务有限公司（以下简称鑫盾公司，甲方）于2017年12月7日、2018年12月7日分别与刘建勇(乙方)签订的《劳动合同》，合同期限均为一年，分别自2017年12月7日起至2018年12月6日止、自2018年12月7日起至2019年12月6日止。其中试用期为一个月，试用期间，甲乙双方可以随时解除合同，转正后，月工资4000元，工作地点济南、临沂，甲方按月支付乙方工资报酬。甲方将工资及各种保险的费用每月发放到乙方手中，由其自行向国家相关部门缴纳。乙方如因该社会保险问题与甲方产生劳动争议，乙方保证自愿返还给甲方为其已经发放的社会保险费（每月1097.73元），并且自愿承担由此给甲方造成的一切损失。落款处鑫盾公司（甲方）加盖公章、刘建勇（乙方）签名及捺印。刘建勇怀疑2017年12月7日、2018年12月7日劳动合同中落款处“刘建勇”签名不是书写形成，申请鉴定。一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，该所于2020年8月31日出具津天鼎[2020]文书鉴字第1265号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材字迹一、二不是直接书写形成，为激光类机具复制形成。鑫盾济南分公司认为：该结论性意见无法证明刘建勇的主张。鑫盾济南分公司提交2017年12月7日签署的《劳动合同》，是为了证明其已与刘建勇签署了《劳动合同》。2017年12月7日签署的《劳动合同》首页及尾页均载明有刘建勇的签字，而刘建勇仅是对2017年12月7日签署的《劳动合同》尾页落款处的“刘建勇”进行鉴定，并且鉴定的事项仅是是否直接书写形成，而不是“刘建勇”三个字是否为刘建勇本人签名。司法鉴定意见书的结论性意见仅能证明鑫盾济南分公司提交的2017年12月7日签署的《劳动合同》尾页落款处“刘建勇”字迹系复制形成，至于是不是刘建勇本人的签名则无法证明。鑫盾济南分公司一再说明2017年12月7日签署的《劳动合同》首页及尾页载明“刘建勇”字样系刘建勇本人的签名。一方面刘建勇没有其他证据证明2017年12月7日签署的《劳动合同》首页载明的“刘建勇”字样不是其本人的签名，另一方面司法鉴定意见书的结论性意见仅是证明2017年12月7日签署的《劳动合同》尾页载明的“刘建勇”系复制形成。2017年12月7日签署的《劳动合同》最开始系由刘建勇本人保管，当时鑫盾济南分公司刚成立不久没有具体业务，招聘刘建勇是为了负责公司后续发展的事宜。在此期间，刘建勇自行保管着鑫盾济南分公司的公章、负责人签名章以及2017年12月7日签署的《劳动合同》，并且也是其本人自行给自己办理的社保缴纳事宜。后来是在鑫盾济南分公司的要求下，刘建勇才将签署的《劳动合同》邮寄至鑫盾济南分公司的总公司临沂处。因此，刘建勇完全有机会对自行保管的《劳动合同》进行篡改。鑫盾济南分公司为确认2018年12月7日劳动合同落款处“刘建勇”签名处指印是否为刘建勇捺印，申请鉴定。一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，该所于2020年12月21日出具津天鼎[2020]痕迹鉴字第329号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材指印为直接捺印形成；检材指印不是刘建勇捺印形成。鑫盾济南分公司认为：该司法鉴定意见书的结论性意见与本案双方关于诉讼请求的争议焦点没有关联性，依法不能作为定案依据。刘建勇提交：1.2017年12月6日聘书，载明：试用结束，双方情况了解。现聘请刘建勇为公司副总经理无责任年薪20万元（月发生活费，车辆费用报销），聘期两年，2017年12月1日至2019年12月1日，年薪一年发放一次。奖金合同另行约定。2.加班证明，载明:刘建勇因工作需要，需要加班，最终统一结算，特此记录。3.证明，载明:本公司对刘建勇奖金等价换成山东xx物业管理有限公司股份，无论何种原因离开公司，公司原价收回股份，特此证明。4.2019年3月2日授权书，载明:济南市市中区教育局，现授权我单位员工刘建勇负责办理贵单位采购目录事宜，特此授权。聘书、加班证明、证明及授权书均加盖了鑫盾济南分公司的公章。2019年1月1日，刘建勇（甲方）与王现廷（乙方）签订《股权转让协议》，该协议载明：甲方同意将其在山东xx物业管理有限公司的150万元股权，依法转让给乙方，乙方同意受让上述股权，股权转让价款为零元。甲方依法将股权转让给乙方后，其在山东xx物业管理有限公司的权利、义务，由乙方享有和承继。该协议落款处刘建勇签名捺印、王现廷签名、山东xx物业管理有限公司盖章及济南市历下区行政审批服务局盖章。鑫盾济南分公司向刘建勇支付2017年12月至2018年12月31日工资，共计51067元，以银行转账给予报销49300.54元，以微信转账给予报销43750.7元。2019年双方协商改变工资支付方式，由原来的固定支付工资的方式改成业务提成的方式。2019年3月，鑫盾济南分公司与济南xx物业管理公司签订《安保合同》和《补充协议》一份，鑫盾济南分公司、刘建勇在合同及协议上盖章、签名。2019年10月23日，刘建勇向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：1.要求鑫盾济南分公司支付2017年12月至2019年9月工资（总数减去发的生活费）314666元；2.支付未签订劳动合同双倍工资20万元（2017年12月至2018年12月）；3.支付垫付各种未报销费用66549元（2017年11月至2019年9月）；4.支付加班费用70200元（2017年11月至2019年9月）；5.支付经济补偿金33333元；6.支付公司奖励股权150万元。2019年12月10日，该委作出济历下劳人仲案[2019]第1613号仲裁裁决书，驳回刘建勇的所有仲裁请求。刘建勇不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，关于解除劳动关系的诉讼请求。刘建勇对该诉讼请求未经仲裁机构仲裁，对其诉讼请求，一审法院不予支持。关于支付2017年12月至2018年12月、2019年工资的问题。刘建勇提供的聘书并未详述其在鑫盾济南分公司从事何种业务。鑫盾济南分公司以月薪4000元，为刘建勇支付2017年12月至2018年12月期间的工资。故对于刘建勇主张鑫盾济南分公司支付2017年12月至2018年12月工资148933元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于刘建勇主张2019年未发放工资的诉讼请求，因所提交的证据不足，一审法院不予支持。关于支付双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据津天鼎[2020]文书鉴字第1265号、津天鼎[2020]痕迹鉴字第329号鉴定意见，刘建勇请求鑫盾济南分公司支付未签订书面劳动合同双倍工资，一审法院予以支持，对具体的数额不予支持。关于支付经济补偿金的问题。因刘建勇系主动辞职，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故对于刘建勇请求支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于报销各种费用的问题。根据鑫盾济南分公司提供的银行电子回单、微信转账，鑫盾济南分公司已为刘建勇支出报销，故对于刘建勇主张鑫盾济南分公司支付各种未报销费用的诉讼请求，一审法院不予支持。关于支付公司奖励股权的问题。该请求不属于劳动争议的范围，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于加班费的问题。刘建勇提供的加班证明及微信聊天截图不足以认定其工作加班的事实，对于刘建勇主张支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于支付社会保险费垫付款及住房公积金垫付款的问题。缴纳社会保险费属于劳动行政部门的管辖范围，且缴纳住房公积金不属于一审法院受理范围，故刘建勇主张鑫盾济南分公司支付其社会保险费垫付款、住房公积金垫付款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东鑫盾保安服务有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付原告刘建勇未签订书面劳动合同双倍工资44000元；二、驳回原告刘建勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费7680元，由被告山东鑫盾保安服务有限公司济南分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于鑫盾济南分公司是否应支付刘建勇2017年12月至2018年12月工资148933元、2019年工资508800元。刘建勇提供聘书主张鑫盾济南分公司应按年薪20万元向其支付2017年12月至2018年12月的工资，但该聘书上并未详述刘建勇负责的具体业务，且刘建勇亦认可鑫盾济南分公司在其开拓业务之前，仅有其自己一个员工，根据双方举证及陈述，鑫盾济南分公司在2017年12月至2018年12月也并未有具体的业务，鑫盾济南分公司也已按月向刘建勇支付了2017年12月至2018年12月的工资，故刘建勇要求鑫盾济南分公司支付2017年12月至2018年12月工资148933元，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。刘建勇与鑫盾济南分公司均认可2019年刘建勇的工资支付方式由固定工资转为业务提成制，刘建勇提供的证据不足以证明济南xx物业管理有限公司的业务系其开拓，故一审法院未予支持其要求鑫盾济南分公司向其支付2019年未发放的工资508800元的请求，并无不当。关于鑫盾济南分公司是否应支付刘建勇未签订劳动合同双倍工资，鑫盾济南分公司提供的证据不足以证明其与刘建勇已签订劳动合同，其应向刘建勇支付未签订劳动合同二倍工资，一审法院按照每月4000元的工资标准计算未签劳动合同双倍工资，并无不当。关于报销各种费用的问题，刘建勇主张除去鑫盾济南分公司已为其报销的款项，尚有相关款项鑫盾济南分公司未为其报销，但鑫盾济南分公司不予认可，刘建勇提供的证据亦不足以证明自己的主张，对其该项主张，本院不予支持。关于加班费的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者要证明其存在加班情形，一般而言，应提供用人单位安排其加班的证据、劳动者出勤从事加班工作任务时的证据或者劳动者加班工作任务完成后的证据。本案中，刘建勇提供的证据不足以证明其加班事实的存在，一审法院未予支持其该项主张，并无不当。关于支付公司奖励股权的请求，不属于劳动争议的受案范围，本院不予处理。关于支付社会保险费垫付款及住房公积金垫付款的问题，未经仲裁，本院不予处理。关于经济补偿金问题，刘建勇系主动离职，其亦未提供充足的证据证明鑫盾济南分公司存在应予支付经济补偿金的情形，故一审法院未予支持刘建勇经济补偿金的诉讼请求，并无不当。关于刘建勇确认劳动关系解除的诉讼请求，未经仲裁，一审法院未予审查，并无不当。综上所述，刘建勇和鑫盾济南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘建勇和山东鑫盾保安服务有限公司济南分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年五月十七日书记员 盖玉滢