贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终926号 上诉人（原审被告）：望谟县人民政府王母街道办事处。住所地望谟县王母街道办东风路，统一社会信用代码11522326009618245B。 负责人：李朝学，主任。 委托代理人：杨再权，望谟县中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：韦鹏。 被上诉人（原审原告）：贵州三都永鑫建筑工程有限公司。住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇老虎洞（原消防队），统一社会信用代码91522732MA6DKETB1R。 法定代表人：曾洪超，公司经理。 委托诉讼代理人：宋涛，贵州心达律师事务所律师。 上诉人望谟县人民政府王母街道办事处（以下简称为王母街道办）因与被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司（以下简称为三都永鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王母街道办上诉请求：撤销原判，改判认定王母街道办未付三都永鑫公司剩余工程款631628.43元（1050028.43元-418400元）或将本案发回重审；一、二审案件受理费由三都永鑫公司承担。事实和理由：1．王母街道办针对一审判决认定的欠付工程款862709.08元中的231080.65元提出上诉，此系案涉《工程造价鉴定意见书》中认定的“待定部分金额231080.65元”。根据施工设计图纸及挡土墙设计规范、挡土墙标准图集等施工资料，三都永鑫公司不按前述施工图纸资料施工。鉴定机构以“推断性待定鉴定意见”认定挡土墙工程量待定为481.3立方米，金额为231080.65元，显属无证据证明的主观臆断，该231080.65元待定金额不应认定为王母街道办欠付的金额。2．案涉工程竣工验收后，三都永鑫公司提交的结算报告计算工程款为1506364.65元，超过合同总价款的2倍多，且超设计工程量未按规定补办招投标手续，王母街道办愿意按80万元左右结算给三都永鑫公司但其不同意，双方因此产生争议进入诉讼程序。对未付工程款，并非王母街道办单方原因造成，一审判决王母街道办承担违约金明显错误。 被上诉人三都永鑫公司答辩称，案涉工程经过初步验收后，在2018年10月31日正式验收，其中业主单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位均对该工程评价为合格工程，同意通过验收，并且需要整改的问题也已经全部整改。对于挡土墙的宽度是在三都永鑫公司多次索要工程款无果后，王母街道办在诉讼过程中才提出的，主要是为了进一步延缓付款。请求法院依法判决。 三都永鑫公司向一审法院起诉请求：1．依法判决王母街道办支付三都永鑫公司工程款1087964.65元，以未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从2018年12月11日起计算逾期付款违约金至2019年2月5日；2．以未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍，从2019年2月6日起计算逾期付款违约金至支付完毕之日止。案件受理费由王母街道办承担。 一审认定事实：2017年9月30日，三都永鑫公司经公开招投标程序中标王母办招标的望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（二期）工程，中标价714324.96元。同年10月，三都永鑫公司与王母街道办签订《望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（二期）工程施工合同》，合同约定：“工程内容：具体工程量以招标文件和施工图纸所示内容为准。工程承包范围：望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（二期）工程施工设计图的所有内容。工期90天。合同价为714324.96元，本合同采用固定总价合同形式。通用合同条款第1.1.5.2条中载明：合同价格，指承包人按合同约定完成了缺陷责任期内的全部承包工作后，发包人应付给承包人的金额，包括在履行合同过程中按合同约定进行的变更和调解。第10.5条载明：承包人提出合理化建议的，应向监理人提交合理化建议说明，说明建议的内容和理由，以及实施该建议对合同价格和工期的影响。除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人提交的合理化建议后7天内审查完毕并报送发包人，发现其中存在技术上的缺陷，应通知承包人修改。发包人应在收到监理人报告的合理化建议后7天内审批完毕。合理化建议经发包人批准的，监理人应及时发出变更指示，由此引起的合同价格调整按照第10.4（变更估价）约定执行。发包人不同意变更的，监理人应书面通知承包人。第14.2条载明：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发面的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……” 同时查明，2017年10月27日，因图纸存在缺陷，建设单位、地勘单位、设计单位、施工单位以及监理单位进行图纸会审，并形成《图纸会审记录》，载明“1、坡顶线，提出问题：施工图中无坡顶线坐标，无法对坡顶线进行定位，如何处理？会审意见：设计对图纸进行修改，标注坡顶坐标。2、边坡坐标，提出问题：边坡坐标发生位移，无法定位，该如何处理？会审意见：根据设计图纸标注情况，选择参照物，确定坡顶线和坡脚线后按设计图纸坡比进行放坡处理。”在该图纸会审记录中，上述参加会审单位均有盖印。2017年12月5日，监理公司向三都永鑫公司发出《监理通知单》，载明“二期工程施工图纸与施工合同预算超标现监理部建议二期工程暂缓施工并上报建设单位；待建设单位做出施工意见后方可正常进行施工，否则造成的损失你施工单位自行负责。”三都永鑫公司收到监理通知单后随即停工。2018年1月29日，望谟县人民政府召开《专题会议纪要》，形成望府专议［2018］29号《关于研究望谟县建设项目相关事宜的会议纪要》，载明“四、同意增加边坡支护工程项目工程量，按实际完成工程量进行结算，并以项目竣工结算审计价作为项目最终结算价。”［2018］29号会议纪要作出后，三都永鑫公司开始复工。2018年3月12日，三都永鑫公司向王母街道办及监理公司发出《工程联系单》，载明“二期边坡支扩工程Ｋ0＋900ｍ处挡土墙从标因实际地形往护坡骨架内侧移近5ｍ。根据现场测量坡度比例为1：1.32，由于坡度陡峭回填土的压力增大。ＡＢ段在原有图纸挡土墙基础开挖深度为50ｃｍ。在开挖挡土墙基础到50ｃｍ深处时土质为回填土。根据地形土质开挖到板土的深度为2.3ｍ，为确保边坡工程质量安全，挡土墙基础采用Ｃ20片石混凝土浇筑以便于挡土墙质量。以上事宜请甲方和监理单位予以确认，尽快采纳，我方全力配合施工。”同日，监理公司在该工程联系单上签署“情况属实，建议按此联系单施工”字样并盖印；王母街道办在该工程联系单上签署“同意监理单位意见”字样并盖印。2018年5月28日三都永鑫公司向王母街道办及监理公司发出《工程联系单》，载明“二期边坡支护工程Ｃ、Ｄ、Ｅ处，由于地形平缓、坡比为1：3.0的原因，根据地形特性，建议取消混凝土骨架。护坡面改为混播草种防止水土流失。以上事宜请甲方和监理单位予以确认，尽快采纳，我方全力配合施工。”同日，监理公司及王母街道办在该工程联系单上签署“情况属实”字样并盖印。 另查明，2018年10月31日王母街道办召开专题会议，形成王街办专议［2018］65号《关于望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（二、三期）工程竣工验收会议纪要》，载明“……六、综合验收意见：根据各责任参建单位意见，对“云溪谷”民生园区边坡支护（二期、三期）工程质量总体评价为合格工程，同意通过验收。”在该会议纪要中，对验收发现存在的问题提出整改意见和整改期限，三都永鑫公司在规定的期限内整改完毕。三都永鑫公司将竣工结算资料向王母街道办提交，并将工程一并交付王母街道办使用。王母街道办在收到三都永鑫公司提交的竣工结算资料至今未提交到审计部门进行审计。 再查明，经三都永鑫公司申请就已完工程量的工程造价进行鉴定，法院委托贵州业盛工程项目管理有限公司（以下简称“鉴定机构”）进行鉴定，鉴定机构于2020年7月31日作出GZYS-2020-ZJJD-01《工程造价鉴定意见书》，得出：（一）确定性鉴定意见：根据涉案提供的资料和相关规定，结算现场踏勘记录，本项目造价鉴定金额为1057248.01元。（二）根据涉案提供的资料和现场踏勘记录，结合双方签订施工合同约定的相关条款，结合客观事实是否存在的必要性，结合鉴定规定第5.4条、5.9条等相关规定，因证据不充分，作出推断性待定金额为231080.65元。产生鉴定费37659.00元。王母街道办已支付三都永鑫公司工程款418400.00元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，王母街道办将望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（二期）工程向三都永鑫公司发包，双方并于2017年10月签订了《施工合同》，该合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，因此，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。本案中，案涉工程于2018年10月31日经相关部门验收合格，且该工程已交付使用，王母街道办理应按照合同约定向三都永鑫公司支付款项，故三都永鑫公司要求王母街道办支付工程款的诉请于法有据，应予支持。 对于三都永鑫公司应得工程款数额问题。经鉴定机构鉴定得出：（一）确定性鉴定意见：根据涉案提供的资料和相关规定，结算现场踏勘记录，本项目造价鉴定金额为1057248.01元。（二）根据涉案提供的资料和现场踏勘记录，结合双方签订施工合同约定的相关条款，结合客观事实是否存在的必要性，结合鉴定规定第5.4条、5.9条等相关规定，因证据不充分，作出推断性待定金额为231080.65元。针对确定性金额1057248.01元，因双方对该数额均无异议，故予以确认。针对待定金额231080.65元能否认定问题。首先，2017年12月5日，监理公司因发现案涉工程施工图纸与施工合同预算超标问题，上报建设单位，并向三都永鑫公司发出停工通知。三都永鑫公司在收到监理通知单后随即停工。2018年1月29日望谟县人民政府召开专题会议并形成望府专议［2018］29号《关于研究望谟县“云溪谷”民生园区建设项目相关事宜的会议纪要》，该纪要已明确：同意增加边坡支护工程项目工程量，按实际完成工程量进行结算。其次，案涉工程在施工过程中，产生设计变更，三都永鑫公司在向监理公司以及王母街道办提出《工程联系单》后，监理公司及王母街道办均在该工程联系单中签署意见并盖印，三都永鑫公司按照监理公司及王母街道办所签署的意见继续施工，进而产生工程量增加问题，而鉴定机构作出的待定金额部分，该部分实系三都永鑫公司已实际施工产生的工程量，结合工程签证资料以及鉴定机构现场踏勘检测记录进行综合考量，对鉴定机构作出的待定金额231080.65元予以确认。另外，双方在《施工合同》专用条款15．缺陷责任期与保修及附件1约定：“案涉工程的质保期为2年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。”本案案涉工程于2018年10月31日验收合格并交付使用，质保期应自2018年10月31日-2020年10月30日止，也即是，该案工程质保期已届满，预留5%的工程款作为质量保证金的情形已经消失。综上，三都永鑫公司应得工程款数额为862709.08元（扣减王母街道办已支付的工程款418400.00元，欠付工程款为1050028.43＋231080.65-418400.00元＝862709.08元）。 关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。本案中，三都永鑫公司按约将竣工结算资料提交给王母街道办，王母街道办应在约定的期限内（即28天内）进行审批或者提出异议，但王母街道办在收到三都永鑫公司提交的竣工结算资料后未提交到审计部门进行审计，亦未向三都永鑫公司提出书面异议，因此，按照合同约定，视为王母街道办认可三都永鑫公司提交的竣工结算资料。王母街道办在收到三都永鑫公司提交的竣工结算资料后第29天起视为已签发竣工付款证书。由于三都永鑫公司实施的案涉工程于2018年10月31日验收合格，并于同日交付给王母街道办使用，同时向王母街道办提交相关的一整套竣工结算资料、竣工结算书，按照双方的约定，王母街道办应于2018年12月13日前付款，但王母街道办未按约定付款，故三都永鑫公司要求王母街道办支付违约金的诉请有理，应予支持。对于违约金的起算时间。因王母街道办应于2018年12月13日前付款，故违约金的起算时间应从2018年12月14日起算。对于违约金的计算标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠款工程价利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对违约产生的损失赔偿额的计算方法已明确约定，即逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付。故三都永鑫公司主张王母街道办按上述约定的计算标准支付违约金的诉请，应予支持。鉴于2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故三都永鑫公司主张的违约金应分段计算，即自2018年12月14日起至2019年2月10日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年2月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算；自2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍进行计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：限被告望谟县人民政府王母街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司剩余工程款862709.08元及违约金（自2018年12月14日起至2019年2月10日以欠付工程款862709.08元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年2月11日起至2019年8月19日以欠付工程款862709.08元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算；自2019年8月20日起以欠付工程款862709.08元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至付清之日止）。上述款项，义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14591.68元，鉴定费37659.00元，二项合计：52250.68元。由原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司承担20994.09元；被告望谟县人民政府王母街道办事处承担31256.59元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 二审经审理除对一审认定事实予以确认外，另查明：王母街道办陈述：隐蔽工程验收记录时，主要是对隐蔽工程是否按图施工，能否进行下一道工序进行验收；《隐蔽工程鉴定意见验收记录》剖面图中的“1150”数据是指挡土墙上顶的宽度，与本案《工程造价鉴定意见书》中挡墙工程暂定金额中所涉及挡墙的宽度数据为“1.15m”是同一个数据。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，适用相关法律事实发生当时的法律、司法解释的规定。 二审中，各方对一审认定的王母街道办与三都永鑫公司订立的《施工合同》有效，王母街道办已付工程款418400.00元及《工程造价鉴定意见书》中载明的确定性鉴定意见中“本项目鉴定金额为1057248.01元”无异议，本院予以确认。当事人二审争议焦点的焦点在于案涉《工程造价鉴定意见书》中的待定金额231080.65元应否由王母街道办承担支付义务及一审判决的违约金是否适当的问题。 关于争议焦点一。根据查明的案件事实，2017年12月5日监理公司发现案涉工程施工图纸与施工合同预算超标问题上报建设单位，并向三都永鑫公司发出停工通知，三都永鑫公司在收到监理通知单后随即停工。随后，2018年1月29日望谟政府形成的会议纪要，明确同意增加边坡支护工程项目工程量，按实际完成工程量进行结算。此后，在施工过程中，因产生设计变更，三都永鑫公司在向监理公司以及王母街道办提出《工程联系单》后，监理公司及王母街道办均在该工程联系单中签署意见并盖印，三都永鑫公司按照监理公司及王母街道办所签署的意见继续施工,进而产生工程量增加问题。当事人二审争议的《工程造价鉴定意见书》中的待定金额231080.65元，该部分系三都永鑫公司已实际施工产生的增加工程量。结合前述及王母街道办二审关于《隐蔽工程鉴定意见验收记录》剖面图中的“1150”数据是指挡土墙上顶的宽度，与本案《工程造价鉴定意见书》中挡墙工程暂定金额中所涉及挡墙的宽度数据为“1.15m”是同一个数据的陈述，可以证实王母街道办不仅同意该增加工程量，并已在验收时即知晓挡墙的宽度为1.15m，此与《工程造价鉴定意见书》鉴定意见一致。由此，对《工程造价鉴定意见书》载明的该挡墙工程量为480.38立方米应予认定，工程款虽待定为231080.65元，但该工程三都永鑫公司已实际施工，王母街道办应据实支付工程款。王母街道办关于不应支付该待定金额的上诉理由不能成立。一审对此节的阐述翔实、充分，本院认同。 关于争议焦点二。根据三都永鑫公司与王母街道办签订的《施工合同》第14.2条约定内容，双方对逾期付款违约责任及违约金计算方法已经进行了明确约定。王母街道办在收到三都永鑫公司提交的竣工结算申请书后按约定完成审批，在异议的情况下亦未组织进行审计或鉴定，三都永鑫公司诉请王母街道办支付逾期支付工程款违约金，具备事实及法律依据。一审对此节处理并无不当，应予维持。王母街道办上诉关于不应承担违约金的理由不能成立，本院不予支持。 综上，王母街道办的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14591.68元，由上诉人望谟县人民政府王母街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  罗 倩 审判员  曾婷婷 二〇二一年五月二十八日 书记员  黄礼坤