贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终621号上诉人（原审原告）：张启奎，男，汉族，1978年10月5日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人杨金刚，贵州名城（习水）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：肖炼，男，汉族，1984年7月24日出生，贵州省习水县人，住习水县。被上诉人（原审被告）：贵州新大洲建设工程有限公司，住所：贵州省安顺市普定县城关镇中心大道法院斜对面，统一社会信用代码91520422308811766M。法定代表人：赵家福，该公司总经理。委托诉讼代理人常开祥，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人雷文露，贵州圣丰律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：关岭自治县大禹水利建设投资开发有限责任公司，住所：贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县关索街道办文化路水务局**。统一社会信用代码91520424353599557L。法定代表人：高延良，该公司总经理。上诉人张启奎因与被上诉人肖炼、贵州新大洲建设工程有限公司（以下简称新大洲公司）、关岭自治县大禹水利建设投资开发有限责任公司（以下简称大禹公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初509号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张启奎上诉请求：1、撤销原判并改判支持原告一审全部诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实严重错误，主观臆断毫无证据支撑，未查清部分基础事实。1、2019年7月1日由新大洲公司盖项目章以及项目经理罗钊签字出具的工程进度清单以及其他工程清单是施工进程中产生，清单载明的内容包含了施工内容以及单价，根据《施工协议》第三条第四项约定，应作为鉴定的依据，属于合同内约定的施工单价。2、2019年8月22日张启奎出具的《收条》载明金额为418142.1元，该《收条》属于财务款项的收支凭证性质。虽然银行打款金额为448142.1元，但结合收条载明扣除管理人员工资以及税费25000元的事实，扣减后与收条载明的金额基本一致（相差1000元，应属于计算错误）。但一审法院却错误认定25000元包含管理费，显然是对事实的认定错误，双方《施工协议》并未约定管理费，且按施工常理以及习惯，作为劳务班并不会向新大洲公司支付管理费，管理费通常存在于挂靠施工企业资质之间。从新大洲公司“结算单”的支付情况来看，新大洲公司扣除了管理费、税费、专票抵扣后应付款项为458000元，再扣除458000元劳务发票金额13178.9元后，应付款为444821.1元。从此处可以说明，本次用于支付民工工资的总款项应为50万元，但扣除各种费用后为444821.1元。结合收条载明的内容，扣除税金以及项目部管理人员工资25000元，才是张启奎本次实际收款金额。另外，新大洲公司扣除管理费以及税费的行为，进一步说明其属于被挂靠施工企业。3、一审未查清肖炼、陈亚平的法律关系，一审中新大洲公司否认杨明辉系其管理人员属于虚假陈述，与本案的基本事实不符。二、一审认定案涉劳务款项证据不充分，鉴定机构出具的鉴定意见书违反鉴定规范，程序不合法，存在遗漏施工项目、统计数据错误、单间适用前后矛盾、未采用双方施工过程中形成施工清单文件载明的施工单价，且一审未处理鉴定费承担方式。三、上诉人提供的证据未得到采纳的理由不当，有失偏颇，采纳证据以及分析理由不客观公正。在本案进入司法鉴定程序过程中，新大洲公司并未全程参与现场确认工程量，只在踏勘现场前期以及收方工作基本结束后在现场收方记录上签字确认。张启奎在缺少一方当事人参与收方的情况下，向现场鉴定人员具体讲解施工工艺、做法，目的是为了得到公正的鉴定结论，不存在干扰影响鉴定机构公正独立原则，而且最终出具的鉴定意见书基本未采纳张启奎的意见。另外，本案鉴定过程中，法院人员未全程参与，鉴定机构派出的工作人员也非合法主体资格的专业人员，鉴定意见书也无鉴定机构工作人员签字确认，而在鉴定意见书上明确说明该报告如有误差，应调整相应金额。但上诉人在一审中提出存在的问题后，一审法庭不予采纳，不同意重新补充鉴定，也未让鉴定机构人员出庭作出解释说明。四、一审判决适用法律错误，本案案件事实是劳务分包，上诉人系自然人，无劳务施工资质，被上诉人系违法分包，违反建筑法以及建筑企业资质管理规定，应适用建筑法以及建工司法解释的规定。新大洲公司辩称：一、针对上诉人称2019年7月1日由新大洲公司盖项目章及项目经理罗钊签字出具的工程进度清单，认为应当作为鉴定依据的理由不成立。该清单系罗钊应被答辩人的要求为其提供的清单签字盖章，用于提交大禹公司申请拨款使用，所记载的工程量并非真实发生的工程量。就是因为答辩人不予认可该单据，向一审法院申请罗钊出庭作证，经一审承办法官主持，双方才达成合意，由一审法院依法委托第三方对上诉人实际施工的工程量及造价进行鉴定，鉴定费双方各暂支付50%。如果该清单都可作为鉴定的依据，那么本案根本不需要鉴定，因为该清单记载了工程总产值，被答辩人也是依据该清单认为其工程总款系1527359.2元。因此，一审法院采纳鉴定机构的鉴定意见于法有据且与事实相符。二、关于2019年8月22日张启奎出具的《收条》，一审判决认定金额为469821.1元，并不存在事实认定错误的问题。2019年7月26日，上诉人带领其班组组员到关岭县索要劳务款，在投诉书上，申诉人一栏载明申诉人为刘德平、张启奎、杨明辉等人，上诉人庭后提交的“清单”上所载明的人员名单与投诉书上申诉人名单基本一致，并且都包含杨明辉，可见，杨明辉并不是新大洲公司的管理人员，而是张启奎班组成员。《收条》上载明：“本次金额为50万元，扣除税费及项目管理人员工资贰万伍仟元（25000）”，按常理，项目管理人员工资并非由被答辩人支付，而应当由答辩人自行支付。但该《收条》上特别注明，本次金额50万元，必须扣除税费及项目管理人员工资，也既是说本次打款是双方协商好，由被答辩人承担税费及项目管理人员工资25000元。当天即由答辩人通过银行转账的方式支付444821.10元，因此本次被答辩人实际得到的款项为银行转账方式支付的444821.10元加上税费及项目管理人员工资的25000元共计469821.1元。一审判决并未以“本次金额50万元”认定被答辩人实际获得金额，而以469821.1元作为被答辩人实际获得金额符合客观事实。三、关于上诉人称一审判决未查清肖炼、陈亚平的关系等上诉理由。根据合同相对性原则，被答辩人是与答辩人签订《施工协议》，至于肖炼与陈亚平的法律关系与本案无关。关于鉴定意见是否应当采纳的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定：“人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的，不影响勘验进行。当事人可以就勘验事项向人民法院进行解释和说明，可以请求人民法院注意勘验中的重要事项”。在现场勘验前，一审法院已经依法告知双方当事人勘验的时间和地点。被答辩人全程参与现场勘验，每个施工项目都经被答辩人一一指认，并且在现场勘验的收方记录上签字确认，且《工程造价鉴定意见书》上“现场已覆盖”的项目，不能根据常规算法计算的均显示“工程范围由原告指出”。如此，又何来的遗漏工程项目一说。答辩人是否在场并不影响勘验进行，更不影响结果。被答辩人可以向人民法院就现场的工程项目等进行解释说明，但是否采纳并不影响鉴定结果，鉴定机构有独立的发表鉴定意见及结论的权利。该《工程造价鉴定意见书》有鉴定人签章并且加盖鉴定机构公章，并附鉴定机构及鉴定人资质。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定：“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出”，被答辩人收到鉴定意见书后，始终未提出异议，直至法庭重新开庭时，才在法庭质证阶段提出，法庭不予准许于法有据。四、关于鉴定费未进行判决的问题，一审达成鉴定合意后，双方一致确认各承担50%，且该费用是各自直接缴纳给鉴定机构，法院未作判决并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法驳回上诉，维持原判。肖炼及大禹公司二审均未进行答辩。张启奎向一审法院起诉请求：一、判令被告连带支付原告劳务费566217.10元。二、被告自2019年7月1日起以566217.10元为基数，按年利率6%支付原告资金占用利息至欠款清偿之日止（至2020年5月12日占用费为29412.26元）。三、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月15日，被告大禹公司与被告新大洲公司签订《关岭自治县城镇排水施工招标（岗乌镇）十二标段》施工合同，合同约定双方权利义务。2018年5月20日，被告肖炼为甲方与乙方张启奎签订《施工协议》，该协议加盖新大洲公司该标段项目专用章，协议约定：一、工程地点：关岭县岗乌镇。二、承包方式：劳务清包。三、工程内容及价款：1、排污管①DN200管铺设安装及以下25元／m，②DN300管铺设安装30元／m，③DN400管铺设安装40元／m。2、检查井、污水沉泥井砖砌体并内抹灰（含基础、检查井井盖、防坠网）335元／m、外抹灰15元／m。3、硬化路面及油路面切缝8元／m。4、模板制作安装50元／㎡。5、管道回填夯实5元／m。6、检查井、污水沉泥井人工自拌砼浇筑125元／m3（含板安装拆除）。7、人工控基坑土方70元／m3、石方480元／m3。8、检查井、污水沉泥井M10浆切片石120元／m3（材料转运30m内）。9、地面硬化15元／㎡，宽度小于1m20元／㎡（砂浆或商砼）。10、30m外材料二次转运（含砖、石粉）160元／工日天。11、水泥转运100元／T。12、零星用工以现场签证为准，杂工160元／工日天，技工300元／工日天。13、污水处理站：①模板50元／㎡，②砼浇筑20元／m3，③钢筋制作安装750元／T。四、工程结算和支付：甲方每得一次进度款，支付乙方施工工程量80%的工程款，施工完后甲方于验收合格之日14日内一次性完成所有支付。2019年7月1日，罗钊以项目负责人身份作出《新大洲建设工程（岗乌项目部）》劳务清包班组工程进度清单，载明原告产值为1527359.2元，原告提供了工程清单8份，该8份清除单盖有涉案项目专用章外，无形成日期、无原、被告各方人员签字，其中一份清单中名称为“厂区砖体”备注为单价待定，8份清除单总价为1069040.45元。2019年7月26日，原告及刘德平、赵福平等人向关岭自治县劳动监察大队投诉被告新大洲公司拖欠工资803709元。2019年8月22日，原告出具收条一份，内容为：收到新大洲公司岗乌镇排水工程十二标段劳务费418142.10元。收款人张启奎。备注：本次金额为500000元，扣除税金及项目部管理人员工资25000元。同日开具增值税发票一张给被告新大洲公司，名称为劳务费，金额为444660.19元，税额为13339.81元，价税合计458000元，被告新大洲公司于同日通过贵州银行电子转账分别转200000元、244821.10元给原告，共444821.10元。被告新大洲公司经其工作人员谢冰通过贵阳银行于2019年4月20日向原告转账50000元，于2018年11月10日向赵久祥转款三笔，每笔50000元，2019年4月2日转款19000元，共向赵久祥转款169000元。于2018年8月14日向刘德平转款60000元、2019年2月3日转款二笔，每笔50000元，2019年2月4日转款四笔，每笔50000元，共向刘德平转款360000元。案件审理中，被告新大洲公司对劳务清包班组工程进度清单、及工程清单真实性、合法性提出异议，申请对原告完成的工程进行鉴定，原告同意鉴定，双方达成一致意见，由鉴定机构对原告完成的工程量进行确认，合同内工程按合同价计，合同外工程由鉴定机构评估。2020年11月4日，安徽百士德工程咨询有限公司作出鉴定，鉴定总价为1118299.75元。涉案工程至今未进行验收。一审法院认为，本案争议焦点：一、鉴定意见应否作为认定原告完成工程应得劳务费的依据。二、被告新大洲公司支付给刘德平、赵久祥款项应否认定为支付涉案应付款项。三、被告大禹公司、肖炼应否承担责任。根据原告与被告新大洲公司签订的《施工协议》，双方之间系由原告提供劳务，按约定工程单价计付报酬，双方之间基础法律关系为劳务合同法律关系，本案应为劳务合同纠纷。鉴定机构作出的鉴定意见，本院依法采纳作为原告应得劳务报酬的依据：一、原告与被告新大洲再履行《施工协议》过程中，存在合同未约定的工作内容，该部分劳务费在工程量及单价上双方均不能达成共识。而原告提供的“工程建筑清单”及8张“工程清单”与原告据此而提出的已付金额相互矛盾，（一）、金额上，原告依“工程建筑清单”主张应得劳务费为1527359.2元（未计算22000元砌砖费用），被告支付了983142.10元，尚欠566217.10元。而所附的8张“工程清单”金额总计仅为1069040.45元，与原告主张不符；（二）、在“工程清单”中厂区砖体部分备注单价未定，而在此前提下得出应得劳务费为1527359.2元，与事实不符。原告自行注明“未计算22000元砌砖费用”，而“22000元砌砖费用”如何确定无依据，如计算“22000元砌砖费用”，原告应得总额仅为1091040.45元，仍然与原告主张的1527359.2元不符；（三）、原告提供的8张“工程清单”仅有涉案项目的项目部公章，无双方工作人员签名，不符合对工程验收或工程量确认的基本要件，且部分项目进行了合计统计，部分未进行合计统计，也不符合对工程验收或确认的正常程序；（四）、原告及刘德平在2019年7月26日向劳动部门投诉时称拖欠费用为803709元，2020年5月12日起诉主张欠款为566217.10元，而在此期间，被告新大洲向原告支付一笔款项即存在争议的500000元，反映了原告诉求存在不实；（五）、原告在庭后提供的“清单”，原告无证据证明杨明辉系项目部工作人员，而在原告向劳动部门投诉的投诉材料上杨明辉系参与投诉的民工，“清单”的其他人员也系该投诉材料上的民工，故对原告证明目的不予采信。依据上述认定，原告提供的“工程建筑清单”及8张“工程清单”真实性不予认定。二、在本案审理中，双方一致同意除双方自行确认部分外由鉴定机构鉴定确认，并对鉴定的相关内容计价进行了约定，是双方对原告应得劳务费用的约定。三、在审理中原告一再强调已将自己的意见反馈给鉴定机构，实质上已干扰鉴定机构公正独立鉴定原则，同时，鉴定机构在进行现场踏勘时双方均参与并对踏勘记录进行了确认，原告提出重新鉴定申请理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定。故本院依法采纳鉴定机构作出的鉴定意见。关于被告新大洲公司支付给刘德平、赵久祥的款项及被告出具收条金额的认定：原告在庭审中虽对刘德平所收款项提出不清楚的意见，但庭后对原告提交的银行回单进行了确认，本院予以认定，但回单载明金额为579000元，原告确认580000元有误。关于收条、增值税发票的认定，被告新大洲公司庭后提交了贵州银行电子转账凭证，分别向原告转账200000元、244821.10元，共计444821.10元，证明了被告新大洲公司已实际付款金额，因此，对原告主张只收到418142.10元及所作的“备注：本次金额500000元”不予采纳，原告在收条上备注扣除税金及管理费金额25000元，证明原告确认本次结算负担税金、管理费事实，结合增值税发票载明的税额，原告应承担的管理费应为25000元扣除税费所得，即11660.19元。未按结算金额开具发票所产生的后果，由双方自行承担，故本院认定被告新大洲公司此次付款总额为444821.10元及代缴税13339.81元、原告应付管理费11660.19元，共计469821.10元。关于被告大禹公司、肖炼应否承担责任的问题。因本案属劳务合同纠纷，原告主张按《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第二十六条的规定，要求被告大禹公司承担连带责任与事实不符，依法不予支持。被告肖炼因涉案项目与原告发生的民事行为，被告新大洲公司未提出异议，应视为对被告肖炼代理行为的确认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，以及被告新大洲公司支付款项的事实，被告肖炼与原告签订协议产生的法律后果由被告新大洲公司承担，故对原告要求被告肖炼承担连带责任的请求依法不予支持。综合上述认定，原告完成的工程应得劳务报酬为1118299.75元，被告新大洲已付款为1048821.10元，未付款为69478.65元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，被告新大洲应支付原告未付劳动报酬69478.65元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告贵州新大洲建设工程有限公司在本判决发生法律效力后15日内给付原告张启奎劳务费69478.65元；二、驳回原告张启奎其他诉讼请求。案件受理费4878元，由原告张启奎负担4378元，被告贵州新大洲建设工程有限公司负担500元，诉讼保全费3520元，由原告张启奎负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点是一审判决认定的案涉劳务款项是否正确。集中体现在：1、鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》应否作为认定本案劳务款项的依据。2、如何认定被上诉人已经支付的相应款项。关于安徽百士德工程咨询有限公司所作的《工程造价鉴定意见书》能否作为本案判决依据予以采信的问题。经审查，一审法院为查明案件事实，根据上诉人与被上诉人一致同意除双方自行确认部分外的工程造价由鉴定机构鉴定确认的意见，选定安徽百士德工程咨询有限公司对涉案劳务款项进行鉴定，鉴定机构经现场勘查后作出鉴定报告，在现场踏勘过程中，双方当事人均有参与并对踏勘记录进行了确认，上诉人全程参与现场勘验，每个施工项目都经其指认，并且在现场勘验的收方记录上签字确认。鉴定过程符合法定程序，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，故对上述鉴定报告，予以采纳。上诉人申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”之规定，故一审法院不支持上诉人的重新鉴定申请并无不当。上诉人张启奎称鉴定机构违反鉴定规范、遗漏施工项目，与事实不相符，故其关于鉴定程序违法的理由不成立，一审判决将鉴定报告作为定案依据并无不当。关于被上诉人已付款项的认定问题。一审法院依据当事人提交的收条、增值税发票、银行电子转账凭证等证据、经庭审质证并结合当事人作出的陈述，认定被上诉人已支付上诉人相应劳务款项数额为1048821.10元，未付款项为69478.65元的基本事实清楚，证据充分。上诉人主张其收到的款项为983142.10元，但并未向法院详细说明收款情况，因上诉人并无充分证据或充足理由否定一审判决认定的事实，故本院对上诉人所提一审认定事实错误等上诉主张不予支持。关于本案的法律适用问题。建设工程合同是发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利义务的协议。劳务合同是由提供劳务的一方提供劳务或成果，接受劳务的一方计付劳动报酬的协议。二者的区别在于，建设工程合同的标的或主要内容为工程，劳务合同的标的或主要内容为劳务。本案中，肖炼和张启奎所签订的《施工协议》中明确约定承包方式为劳务清包，故可以确定双方为劳务合同纠纷，一审对本案的定性及适用法律正确，且上诉人是否具备相应资质并不影响双方争议的劳务费数额的认定，故上诉人关于本案应适用建筑法及建设工程司法解释的上诉主张不成立，本院不予支持。另关于鉴定费的问题。一审中双方当事人就委托第三方鉴定案涉劳务工程款项及鉴定费的支付达成一致意见，鉴定报告作出后，双方均未向一审法院主张鉴定费的承担问题，故一审未对鉴定费作出处理并无明显不当。综上，上诉人张启奎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9756元，由上诉人张启奎承担。本判决为终审判决。审判长 刘 玉审判员 陈雯贞审判员 洪 云二〇二一年五月二十八日法官助理张中国书记员彭雪