四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6739号 上诉人（原审被告）：成都市九鑫建设工程有限公司，住所地：四川省成都市彭州市天彭镇二环路东南段。 法定代表人：朱启明，董事长。 委托诉讼代理人：廖朴，四川中则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凯，四川中则律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川创天圣世混凝土有限公司，住所地：四川省仁寿县文宫镇红专村7组。 法定代表人：文华，总经理。 委托诉讼代理人：殷杰，四川法邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱红霞，四川法赋律师事务所律师。 上诉人成都市九鑫建设工程有限公司（以下简称九鑫公司）因与被上诉人四川创天圣世混凝土有限公司（以下简称创天公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 九鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判九鑫公司给付创天公司货款2,144,208元；2.本案律师代理费90,000元以及保函费2906.03元由创天公司承担；3.本案一、二审诉讼费由创天公司承担。主要事实和理由：1.一审法院在认定未付货款总额方面存在证据采信疏忽，导致最终总价多算419,238.4元。从创天公司提交的对账单及送货单来看，双方只存在C30P8、C35P8型号混凝土的买卖关系，从未有过C30P8膨胀纤维、C35P8膨胀纤维型号混凝土的买卖发生，双方对混凝土总方量无异议的前提下，创天公司多要求九鑫公司支付C30P8膨胀纤维、C35P8膨胀纤维与C30P8、C35P8型号混凝土的差价高达419,238.4元（10480.96m³*40元）；2.一审法院在混凝土调价文件的效力认定方面存在谬误，导致二次调价认定影响多计货款480,115.8元。创天公司于2018年10月24日向九鑫公司发出调价通知，11月7日创天公司再次发出调价通知，该行为不符合双方合同关于“每次调价完毕后，30日以内创天公司不再进行调价”的约定，11月7日的调价通知实际是创天公司违约；3.一审法院要求九鑫公司承担创天公司支出的律师费及保函费缺乏事实及法律依据。截止一审诉讼前，双方进行结算的条件尚未成就（门卫室尚未完工），九鑫公司支付多少货款不确定，给付期限也无法确定，故不构成违约，不应承担律师费及保函费。 被上诉人创天公司辩称，1.膨胀纤维砼的计算方量由双方造价人员在一审诉讼中共同核对确认，九鑫公司在一审中也对整个案涉工程混凝土供应量（包括票算部分和图算部分）进行了确认，因此不存在错误；2.陈家州作为九鑫公司项目负责人在2018年11月7日的调价函上的签字属于职务行为，所以该调价函对双方均发生效力；3.根据合同约定，律师费和保函费由败诉方承担，因此一审法院判决九鑫公司承担上述费用符合合同约定。 创天公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除创天公司、九鑫公司于2018年6月12日签订的《成都市预拌混凝土供应合同》；2.判令九鑫公司向创天公司支付尚欠混凝土货款3,043,562.2元；3.判令九鑫公司以尚欠货款为基数，按照年利率24%，支付从2020年6月17日至款项付清之日止的违约金；4.判令九鑫公司支付律师代理费90,000元、保函费2906.03元。 一审法院认定事实如下：一、2018年6月12日，九鑫公司(甲方)、创天公司（乙方）签订《成都市预拌混凝土供应合同》，约定九鑫公司向创天公司购买混凝土，合同对混凝土的规格、单价等进行了约定，同时，合同第3.4条约定：混凝土的主要材料价格发生涨跌时，乙方应提前5个工作日以书面函件形式通知甲方；第3.5条约定：甲方接到乙方调价通知且双方协商完成后，15天后执行协商后的新价格，每次调价完毕后，30日以内甲方不再进行调价；第8.2.1条约定：甲方违反本合同中规定的付款办法或有其他违约行为，甲方应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之一的违约金；第10.3条约定：甲方项目负责人为陈家州，项目负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同和补充协议。合同还对混凝土计量标准、结算方法、付款办法等进行了约定。 二、2018年4月24日至2020年4月29日期间，创天公司共计向九鑫公司出具对账单十四份，九鑫公司项目负责人陈家州在第1份至第13份对账单上均注明：送货情况属实，此对账单不作为决算依据。 三、1.2018年10月24日，创天公司向九鑫公司出具《关于预拌混凝土价格调整的函》，载明从2018年10月24日起，混凝土单价在原合同的基础上上调40元/m³，并要求九鑫公司在2018年10月31日前书面明确回复。陈家州于2018年10月29日签收并在函件上签署“确认调价”的字样;2.2018年11月7日，创天公司向九鑫公司出具《关于预拌混凝土价格调整的函》，载明从2018年11月8日起，混凝土单价按560/m³执行（以C30为基准），并要求九鑫公司于2018年11月10日前书面明确回复。陈家州在函件的确认单位“全权委托代表”处签字;3.2019年3月30日，创天公司向九鑫公司出具《关于预拌混凝土价格调整的函》，载明从2019年4月1日起，C30单价按540元/m³执行，其他等级混凝土单价以此为基准作相应调整。陈家州在函件上签名并加盖九鑫公司印章。 四、创天公司为实现债权产生律师代理费90,000元、保函费 2906.03元。 五、九鑫公司已支付混凝土款项金额为10,500,000元。 六、诉讼中，创天公司、九鑫公司对供应的混凝土方量进行核对后确认，具体供应情况为：                            时间段                       型号                       票算部分方量/ m³                       图算部分方量/ m³                               2018.4.24-2018.10.23                       C15                       742                                                                             C20细石                       319                                                                             C30                       12                       1807.13                                                      C30微膨                       30                                                                             C30P8膨胀纤维                                              739.68                                                      C35P8膨胀纤维                                              4743.54                                                      C50                                              194.69                               2018.10.24-2018.11.7                       C15                       54                                                                             C35P8膨胀纤维                                              1259.15                                                      C30                                              230.23                                                      C40                                              97.69                               2018.11.8-2019.3.31                       C15                       54                                                                             C20细石                       95                                                                             C30                                              4204.6                                                      C30微膨                                              18.04                                                      C30P8膨胀纤维                                              1427.24                                                      C35P8膨胀纤维                                              2269.68                                                      C40                                              381.33                                                      C50                                              77.92                               2019.4.1-2020.4.29                       C20细石                       385                                                                             C25细石                       914                                                                             C30                       8                       3503.18                                                      C30微膨                       22（实际为2018.12.1发生）                                                                             C35细石                       2                                                                             C30P8膨胀纤维                                              18.04                                                      C35P8膨胀纤维                                              23.63                                                      C40P8膨胀纤维                                              157.58                               方量合计                                              2637                       21,153.35                               另：清水                                              12                                       七、九鑫公司对创天公司主张的机械费595,320元无异议。 上述事实有创天公司提交的《成都市预拌混凝土供应合同》、对账单14份、发票签收回执、调价函3份、2020年12月8日方量对账明细、委托代理合同及转账凭证、保函支付凭证，有九鑫公司提交的已付款票据等证据以及当事人的当庭陈述予以证实；对创天公司、九鑫公司出示的上述证据，因具有证据的合法性、真实性、关联性，一审法院予以采信。 对创天公司提交的工地现场视频、九鑫公司拒绝签收视频、四川省建设厅颁布的关于工程量计算规则的规定、混凝土方量价格表、《四川省实施办法》，因九鑫公司对其真实性无异议，一审法院予以采信；对创天公司提交的九鑫公司竣工验收照片，因与其待证事实有关，可以作为证据使用，其证明力在一审法院认为中一并表述。对九鑫公司提交的通知书及邮单，因创天公司对其真实性不持异议，一审法院予以采信；对九鑫公司提交的损失赔偿函、会议纪要、钢材使用量说明，因与其待证事实有关，可以作为证据使用，其证明力在一审法院认为中一并表述。 一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，双方签订的《成都市预拌混凝土供应合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规，应属合法有效，双方应当按照合同的约定履行。现创天公司主张解除合同，九鑫公司同意解除，一审法院予以确认，合同经双方协议解除后，尚未履行部分终止履行，已履行部分应按照双方约定进行结算。故本案的争议焦点为：1.双方计算混凝土款项的单价标准是否包含2018年11月7日《关于预拌混凝价格调整的函》约定的价格标准计算期间的混凝土费用；2.案涉混凝土价款是否应当扣除钢筋体积部分所涉及的金额；3.创天公司是否应当向九鑫公司开具混凝土价款总金额50%的水泥增值税发票。 关于争议焦点一，一审法院认为，首先，陈家州作为九鑫公司的项目负责人，按照合同约定其有权在工程中签署对账单、付款协议等合同和补充协议，因此陈家州在2018年11月7日价格调整函件上的签字应当认定为职务行为，其法律后果由九鑫公司承担。其次，根据函件内容显示，九鑫公司应当在2018年11月10日前书面回复创天公司，而九鑫公司在收到该函件后并未书面回复，同时也未按照函件第2点的内容停工，而是继续向创天公司购买混凝土，应视为是对该函件内容的默认。第三，结合2019年3月30日调价函的内容看，2019年3月30日调价函明确载明了因“材料价格有所回落”对混凝土价格进行调价，综合2018年11月7日和2019年3月30日两份调价函，可以看出2019年3月30日调价后所有型号的混凝土单价均进行了下调，而对比2019年3月30日调价函的价格与案涉合同约定的价格，2019年3月30日调价后的价格仍然高于合同约定价格，这与函件中“材料价格有所回落”而调价的表述相矛盾，因此可以看出2019年3月30日的调价是在2018年11月7日调价函基础上进行的调整。第四，案涉合同虽然约定了每次调价后30日内不再进行调价，但双方在合同的实际履行中亦可以因达成新的合意而对合同约定内容进行变更，陈家州代表九鑫公司在函件上签字后，九鑫公司未提交书面的异议，并继续履行合同，应视为是对价格的调整达成了合意。故2018年11月7日《关于预拌混凝价格调整的函》应对双方发生效力，本案混凝土款项的计算应当以《成都市预拌混凝土供应合同》和三次调价函中载明的价格分段计算。关于价格计算的起算时间点问题，虽然合同约定双方在协商完成15日后执行新价格，但创天公司三次调价函中都明确载明了调价的时间起点，九鑫公司签收并同意调价的行为应视为是对调价函整体内容的确认，故价格应当从三次调价函中确认的时间点开始计算。据此，根据双方确认的混凝土供货方量，按照三次调价函确认的调价时间及调价标准计算：即从2018年10月24日起单价在合同价款基础上上调40元/m³，从2018年11月8日起单价在2018年10月24日调价的基础上上调60元/m³，从2019年4月1日起单价在2018年11月8日调价的基础上下调20元/m³，九鑫公司共计应向创天公司支付的混凝土价款为12,948,242.2元（具体计算情况见附表），扣除九鑫公司已经支付的款项10,500,000元，尚欠的混凝土款项为2,448,242.2元。同时，根据合同约定，九鑫公司还应支付机械使用费，双方认可的机械使用费为595,320元，故九鑫公司应支付的款项共计为3,043,562.2元。 关于争议焦点二，一审法院认为，根据四川省建设厅颁布的关于工程量计算规则的规定中显示：混凝土工程量按施工图示尺寸以“m³”计算，不扣除钢筋、铁件和面积≤0.05㎡的螺栓盒等所占的体积。由此可知，在建设工程施工中，混凝土工程量计算的行业惯例是不扣除钢筋所占体积的，案涉《成都市预拌混凝土供应合同》也未明确约定扣除钢筋体积部分，同时在合同的4.1.2条“按图结算”部分亦约定混凝土按施工图计算量为准，不计损耗，故九鑫公司提出的扣除钢筋体积部分的抗辩意见，不符合混凝土买卖的行业惯例，亦未在合同中明确约定，对九鑫公司的该项抗辩意见，一审法院不予支持。 关于争议焦点三，九鑫公司向创天公司支付了混凝土货款后，创天公司应当按照相关法律规定和合同约定向其开具合法有效的增值税发票。本案中，九鑫公司要求创天公司开具增值税发票属于独立的诉讼请求，其并未对此提起反诉，该抗辩意见不属于本案审查范围，九鑫公司可另行主张。故对九鑫公司提出的开具混凝土总金额50%的水泥增值税发票的抗辩意见，一审法院不予支持。 关于违约金问题。创天公司依据合同第4.2.1条的约定主张九鑫公司未按照工程完成量支付进度款属违约，一审法院认为，合同第十条“附则”中明确载明：主体结构屋面封顶是指项目1#-9#和门卫室。现因门卫室尚未完工，双方在诉讼前并未对混凝土使用量进行结算，且九鑫公司亦已支付10,500,000元的混凝土进度款，创天公司现有证据不足以证明九鑫公司存在违约，故对其主张支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于律师代理费及保函费问题。合同第8.1条“争议解决方式”与8.2条“违约与索赔”系相对独立存在的条款，从第8.1.1条相关费用承担的约定来看，该费用的承担并非以存在违约行为为前提条件，创天公司因履行合同产生纠纷而提起本案诉讼，产生律师代理费90,000元，并在诉讼中申请对九鑫公司的财产采取保全措施，一审法院认为，创天公司支付的律师代理费未超过相关规定，且其采取提交保险公司出具的保全保险函作为保全担保财产亦属于法律认可的保全担保方式，由此而产生的保函费、律师代理费系创天公司为实现债权而支出的必要费用，按照合同约定应当由九鑫公司承担。故对创天公司要求九鑫公司承担律师代理费90,000元、保函费2906.03元的诉讼请求，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定判决：一、解除创天公司、九鑫公司于2018年6月12日签订的《成都市预拌混凝土供应合同》；二、九鑫公司于判决生效后五日内向创天公司支付尚欠款项3,043,562.2元；三、九鑫公司于判决生效后五日内向创天公司支付律师代理费90,000元、保函费2906.03元；四、驳回创天公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,024元，财产保全费5000元，由九鑫公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，九鑫公司对混凝土总方量无异议，但对型号有异议。对其余事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案的法律事实发生于民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。 本案二审阶段争议焦点：一、2018年11月7日《关于预拌混凝价格调整的函》是否对九鑫公司发生效力；二、九鑫公司是否应当承担创天公司主张的律师费及保函费。 关于2018年11月7日《关于预拌混凝价格调整的函》的效力，一审判决说理充分，本院不再赘述，本院认定2018年11月7日《关于预拌混凝价格调整的函》对九鑫公司和创天公司发生效力。关于九鑫公司提出的其在一审诉讼中结算时，仅认可方量，没有注意到混凝土型号，故不认可C30P8膨胀纤维、C35P8膨胀纤维的价格，本院认为，九鑫公司的上述主张不能成立，因一审中创天公司出示了双方诉讼中形成的新结算（图算＋票算），九鑫公司并无异议。故本院对于双方在一审中形成的混凝土型号、票算方量及图算方量的表格予以确认。 关于律师费及保函费。案涉《成都市预拌混凝土供应合同》第8.1.1条约定双方产生争议时，及时协商，协商不成提起诉讼解决，因此发生的诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担。从合同约定看，该费用的承担并非以存在违约为前提，而是由败诉方承担。本案中，因九鑫公司欠付货款引起纠纷，创天公司起诉九鑫公司支付尚欠的货款，经审理查明九鑫公司尚欠创天公司货款3,043,562.2元，故一审判决九鑫公司承担律师费及保函费，符合法律规定及合同约定，并无不当。 综上所述，九鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,723元，由上诉人成都市九鑫建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  唐欣欣 二〇二一年五月二十四日 书记员  刘建容 附表：                            时间段                       型号                       票算部分方量/m³                       图算部分方量/ m³                       单价             /元                       总价             /元                               2018.4.24-2018.10.23                       C15                       742                                              430                       319,060                                                      C20细石                       319                                              460                       146,740                                                      C30                       12                       1807.13                       460                       836,799.8                                                      C30微膨                       30                                              480                       14,400                                                      C30P8膨胀纤维                                              739.68                       515                       380,935.2                                                      C35P8膨胀纤维                                              4743.54                       525                       2,490,358.5                                                      C50                                              194.69                       510                       99,291.9                               2018.10.24-2018.11.7                       C15                       54                                              470                       25,380                                                      C35P8膨胀纤维                                              1259.15                       565                       711,419.75                                                      C30                                              230.23                       500                       115,115                                                      C40                                              97.69                       520                       50,798.8                               2018.11.8-2019.3.31                       C15                       54                                              530                       28,620                                                      C20细石                       95                                              560                       53,200                                                      C30                                              4204.6                       560                       2,354,576                                                      C30微膨                                              18.04                       580                       10,463.2                                                      C30P8膨胀纤维                                              1427.24                       615                       877,752.6                                                      C35P8膨胀纤维                                              2269.68                       625                       1,418,550                                                      C40                                              381.33                       580                       221,171.4                                                      C50                                              77.92                       610                       47,531.2                               2019.4.1-2020.4.29                       C20细石                       385                                              540                       207,900                                                      C25细石                       914                                              550                       502,700                                                      C30                       8                       3503.18                       540                       1,896,037.2                                                      C30微膨                       22                                              580                       12,760                                                      C35细石                       2                                              570                       1140                                                      C30P8膨胀纤维                                              18.04                       595                       10,733.8                                                      C35P8膨胀纤维                                              23.63                       605                       14,296.15                                                      C40P8膨胀纤维                                              157.58                       615                       96,911.7                               清水                                              12                                              300                       3600                               总价款                                                                                                                   12,948,242.2