陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书              （2021）陕01民终7201号 上诉人（原审原告）：西安正德广汇旅游文化发展有限公司，住所地西安市鄠邑区太平口秦岭实业公司院内。法定代表人：白颢，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜宗起，陕西汉典律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐妮娜，陕西汉典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市户县秦岭实业有限公司，住所地西安市鄠邑区太平原镇政府院内。法定代表人：周海峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：雷永定，陕西帝意律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊垚，陕西帝意律师事务所实习律师。上诉人西安正德广汇旅游文化发展有限公司（以下简称正德广汇公司）因与被上诉人西安市户县秦岭实业有限公司（以下简称秦岭实业公司）服务合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。正德广汇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认其与秦岭实业公司于2013年8月16日签订的《项目咨询合同》已经解除；3.判决秦岭实业公司返还其已支付的项目咨询服务费500万元；4.判决秦岭实业公司按照500万元年息6%的标准计算自2019年4月20日起计算至实际给付之日的资金占用费，暂计算至一审起诉时为4167元；一、二审案件受理费由秦岭实业公司负担。事实和理由：其与秦岭实业公司签订的《项目咨询合同》约定咨询服务内容为：生态环境保护评价咨询、项目策划咨询、修建性详细规划咨询、项目建设咨询服务。一审中，秦岭实业公司未提供任何证据证明自己已履行了上述义务。其并未通过招拍挂等任何方式取得秦岭艺术博物馆建设用地，一审认定秦岭实业公司向其提交了相关批复文件，其已通过招拍挂取得秦岭艺术博物馆建设用地，秦岭实业公司已按照咨询协议完成了义务，没有事实依据。另，一审超期审理案件，程序违法。 秦岭实业公司辩称，由于其前期一直协助正德广汇公司与相关部门进行协调，正德广汇公司最终于2013年6月30日取得了《西安市秦岭生态环境保护管理委员会办公室关于秦岭艺术博物馆项目备案的批复》，正德广汇公司也于2013年11月18日付清了全部合同价款，至此，双方的合同义务均已履行完毕。根据《民法通则》第一百三十五条规定，正德广汇公司最迟应当于2015年11月17日向法院起诉主张自身的权益，但正德广汇公司直至2019年6月19日才提起诉讼，已超过诉讼时效。而正德广汇公司一直不主张权利的事实亦反映出其已实际完成了相关合同义务，不存在违约及过错。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回正德广汇公司的上诉请求。 正德广汇公司向一审法院起诉请求：1.确认正德广汇公司、秦岭实业公司之间2013年8月16日签订的《项目咨询合同》已经解除；2.判决秦岭实业公司返还正德广汇公司已支付的项目咨询服务费500万元整；3.判决秦岭实业公司支付正德广汇公司违约金4167元（按照500万元年息6%的标准计算，自2019年4月20日起计算至实际给付之日的资金占用费，暂计算至起诉时为4167元）；4.诉讼费由秦岭实业公司负担。 一审法院认定事实，2013年8月16日，正德广汇公司（委托单位、甲方）与秦岭实业公司（受托单位，乙方）签订秦岭艺术博物馆《项目咨询合同》，约定：“为了使甲方在秦岭艺术博物馆项目建设中更好更快的实施，甲方委托乙方对秦岭艺术博物馆项目的建设前期工作进行咨询服务。在平等、互利的基础上，双方经友好协商达成以下合作条款，以期共同遵守。第一条项目的基本情况。秦岭艺术博物馆项目建设项目地址：地处黄柏口村，XX环XX路，南靠秦岭山，东面为黄柏峪河，西面为黄柏口村，总用地面积约350亩。第二条咨询服务内容。咨询项目：生态环境保护咨询，相关内容：对环境评估报告提出符合《大秦岭西安段保护利用总体规划》相关要求的意见。项目策划咨询，相关内容：根据《大秦岭西安段保护利用总体规划》对项目周边环境功能、配套服务、建设标准、建筑风格等提出策划意见。修建性详细规划咨询，相关内容：根据《大秦岭西安段保护利用总体规划》对项目基地的容积率、建筑密度、绿化率等相关控制指标提出具体意见。项目建设咨询服务，相关内容：项目前期土地、规划、建设等相关手续办理的咨询。第三条咨询服务依据。1、《中华人民共和国合同法》、《大秦岭西安段保护利用总体规划（2011-2030）》；2、国家规定的建设工程相关批准文件；3、西安市秦岭生态环境保护管理委员会办公室（以下简称市秦岭办）相关要求。第四条履行期限和方式。1、自合同签订之后，甲方应配合乙方提供项目建设前期的相关资料，并对全部资料的准确性、真实性负责，乙方可根据需要对甲方的建设场所及相关经营场所进行实地考察和调研；2、乙方在甲方所付的协调咨询服务费到位后，向甲方提交相关的备案文件；3、乙方应依据《大秦岭西安段保护利用总体规划（2011-2030）》和市秦岭办相关要求，并根据双方商定的咨询深度，对其工作进行逐步展开。第五条费用及支付方式。1、本建设项目咨询服务费为人民币5000000元整（大写：伍佰万元整），乙方向甲方提供正式发票。2、本次服务费按阶段支付：（1）合同签订之日起7日内，甲方向乙方支付咨询服务费2000000元整（大写：贰佰万元整）；（2）2013年10月底前，甲方向乙方支付余款3000000元整（大写：叁佰万元整）。第六条双方责任。甲方责任：1、甲方应在规定的时间内向乙方提交本项目有关的基本资料及文件，并要对其完整性、正确性及时间期限负责。甲方不得要求乙方进行违反国家有关标准的咨询活动。2、甲方因变更咨询服务项目规模和条件、提交的资料错误，或所提交资料有较大修改，造成乙方工作需要返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另签订新合同）、重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方增付相关费用。乙方责任。1、乙方应按合同规定的要求对本项目负责。2、与本项目有关的信息乙方不得向第三方泄露、转让。如发生以上情况并给甲方造成经济损失，甲方有权向乙方索赔。第七条违约责任。1、若甲方未按合同约定支付乙方费用，每延迟一日，甲方向乙方支付拖欠费用的千分之五的违约金；若甲方在延迟三个月内未支付合同约定的费用，乙方有权解除合同，且不退还甲方已支付的费用。2、甲方单方面中止合同时，无权要求乙方退还其费用。3、若乙方不能履行本合同规定的责任与义务时，乙方向甲方承担违约责任。第八条争议解决。对于甲乙双方关于本合同书或本合同书履行过程中发生的争议，双方应首先协商解决，协商未果，提交法院通过诉讼途径解决。第九条本合同自签订之日起生效。合同中如有未尽事宜，由双方共同协商，做出修改或补充规定。修改或补充规定与本合同具有同等法律效力。第十条本合同正本一式五份，由甲方执两份，乙方执三份。…。”正德广汇公司、秦岭实业公司在合同落款处加盖公章，负责人在落款处签名。2013年8月30日，正德广汇公司分四次向秦岭实业公司转款共计200万元。2013年9月2日秦岭实业公司向正德广汇公司出具200万元收款收据。2013年11月18日正德广汇公司向秦岭实业公司转款300万元。2013年12月25日，秦岭实业公司向正德广汇公司出具300万元收款收据。2014年5月8日，秦岭实业公司向正德广汇公司出具了总金额为500万元的税务发票。秦岭实业公司向正德广汇公司提交了相关批复等文件，正德广汇公司已通过招拍挂取得秦岭艺术博物馆建设土地，后该项目因故取消。2019年4月9日，正德广汇公司向秦岭实业公司去函，以秦岭实业公司一直未履行合同义务，后秦岭艺术博物馆项目因故取消开发，双方签订的关于该项目的咨询合同已无履行的基础与必要为由，要求解除合同，退还咨询费。2019年4月10日，秦岭实业公司收到解除合同函，未回复。2019年6月，正德广汇公司诉至一审法院。  一审法院认为, 正德广汇公司与秦岭实业公司签订秦岭艺术博物馆项目的建设前期工作咨询服务合同，不违反法律规定，合法有效。按照合同约定秦岭实业公司为正德广汇公司就秦岭艺术博物馆项目的建设前期工作进行咨询服务。合同签订后,正德广汇公司已向秦岭实业公司支付咨询服务费500万元，秦岭实业公司亦向正德广汇公司提供了备案文件等。正德广汇公司已通过招拍挂取得了秦岭艺术博物馆项目土地，秦岭实业公司已按照咨询协议完成了义务，该合同的权利义务已终止,后秦岭艺术博物馆项目因故取消，与秦岭实业公司无关，故对正德广汇公司之诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告西安正德广汇旅游文化发展有限公司之诉讼请求。案件受理费46830元，由西安正德广汇旅游文化发展有限公司负担。本院经审理查明，根据“西安正德广汇旅游文化发展有限公司章程”所载内容，正德广汇公司注册资本2000万元，资金到位时间2013年8月9日，股东为西安益成物业发展有限公司（出资比例71.43%）、陕西文物保护装修学院（出资比例28.57%）。西安秦岭生态保护有限公司于2011年10月8日登记成立，企业类型为国有控股，经营范围为秦岭生态环境保护区环境治理与土地综合利用，生态环境保护基础设施项目投资、建设、开发、经营、企业投资及咨询等。2013年3月13日，西安秦岭生态保护有限公司作出 《西安秦岭生态保护有限公司关于秦岭艺术博物馆项目立项的申请》（秦岭生态发﹝2013﹞7号文件），就秦岭艺术博物馆项目向户县人民政府申请立项，该申请载明建设单位为西安秦岭生态保护有限公司、陕西文物专修学院。2013年6月30日，西安市秦岭生态环境保护管理委员会办公室(以下简称市秦岭办)作出《西安市秦岭生态环境保护管理委员会办公室关于秦岭艺术博物馆项目备案的批复》（市秦岭办发﹝2013﹞40号文件），载明：就户县秦岭办报来的关于秦岭艺术博物馆项目备案的报告，经审查，同意备案，项目单位：西安秦岭生态保护有限公司、陕西文物专修学院，有效期两年。2014年2月25日，西安市户县环境保护局对西安秦岭生态保护有限公司提交的《关于秦岭艺术博物馆项目环评的申请》作出《西安市户县环境保护局关于西安秦岭生态保护有限公司秦岭艺术博物馆项目有关环评事宜的意见》，载明“……经研究，我局原则同意你单位据此意见办理有关项目的前期手续。三、对该项目建设的环境保护要求，以环境影响评价文件的结论和西安市环保局的批复为准。”2015年4月15日，市秦岭办作出《西安市秦岭生态环境保护管理委员会办公室关于HX-（1）-15（预）号宗地用地规划用途的复函》，载明“户县国土资源局：贵局《关于HX-（1）-15（预）号宗地用地规划用途的函（县国土函》﹝2014﹞125号）已收悉。该宗地位于户县XX镇XX环XX路南，依据《西安市秦岭生态环境保护条例》和《大秦岭西安段保护和利用总体规划》规划用地用途为商业服务业设施用地（具体以商业设施用地为主）。特此复函。”2016年1月27日，市秦岭办作出《西安市秦岭生态环境保护管理委员会办公室关于调整秦岭艺术博物馆建设内容的批复》（市秦岭办函﹝2016﹞6号文件），载明“户县秦岭办：你办《关于调整秦岭艺术博物馆项目建设内容的报告》（县秦岭字﹝2016﹞4号）收悉，经研究，原则同意调整，调整后项目内容如下：一、项目名称：秦岭艺术博物馆（秦岭黄柏峪生态小镇）。二、项目单位：西安正德广汇旅游文化发展有限公司。三、项目性质：新建……。”至此，秦岭实业公司为正德广汇公司就秦岭艺术博物馆项目完成了项目立项的咨询及备案。之后，正德广汇公司未取得秦岭艺术博物馆项目建设用地的招拍挂手续，涉案项目因故取消。除此，一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，正德广汇公司与秦岭实业公司签订《项目咨询合同》约定，秦岭实业公司为正德广汇公司就秦岭艺术博物馆项目的建设前期工作进行咨询服务。该合同系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，正德广汇公司依约向秦岭实业公司支付了咨询服务费500万元，秦岭实业公司亦协助正德广汇公司办理完成了秦岭艺术博物馆项目的立项备案手续。之后，正德广汇公司并未取得秦岭艺术博物馆项目建设用地的招拍挂手续，且涉案项目因故取消，正德广汇公司在向秦岭实业公司发函要求解除合同并退还咨询费无果后，遂提起本案服务合同纠纷诉讼。根据双方当事人的诉辩意见及举证质证情况，本案争议的焦点为，涉案咨询服务的范围及秦岭实业公司是否完成了合同约定的义务。根据合同约定，咨询服务内容有：生态环境保护咨询、项目策划咨询、修建性详细规划咨询、项目建设咨询服务（项目前期土地、规划、建设等相关手续办理的咨询）；合同就履行期限和方式约定，“乙方在甲方所付的协调咨询服务费到位后，向甲方提交相关的备案文件”；同时合同约定，“乙方应按合同规定的要求对本项目负责”。可以看出，秦岭实业公司应负责涉案项目开工建设之前的相关土地规划建设等审批手续的咨询、备案并对项目负责。经查，关于合同约定的“项目前期土地、规划、建设等相关手续办理的咨询”，无证据显示秦岭实业公司已经全部完成相关咨询、备案义务。基于涉案项目因故取消导致双方所签《项目咨询合同》已无履行的必要和基础之事实，本案正德广汇公司主张确认《项目咨询合同》已经解除，有事实依据，且与法不悖，应予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据秦岭实业公司提供的履行咨询、备案服务义务的相关证据情况显示，不能证明秦岭实业公司就秦岭艺术博物馆项目已全部完成了“项目前期土地、规划、建设等相关手续办理的咨询”及备案义务，故根据涉案合同系服务合同原因，本案应当根据秦岭实业公司实际履行服务义务情况核算服务费用。鉴于涉案项目因故取消并非由于双方当事人的原因，同时结合秦岭实业公司实际履行义务情况，本院酌定由秦岭实业公司退还已收取正德广汇公司项目咨询服务费的40%为宜，即200万元（500万元×40%），并对正德广汇公司要求秦岭实业公司按年息6%的标准计算支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，正德广汇公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、撤销西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初3722号民事判决；二、确认西安正德广汇旅游文化发展有限公司与西安市户县秦岭实业有限公司于2013年8月16日签订的《项目咨询合同》已经解除；三、本判决生效之日起十日内，西安市户县秦岭实业有限公司退还西安正德广汇旅游文化发展有限公司项目咨询服务费200万元； 四、驳回西安正德广汇旅游文化发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费46830元，由西安正德广汇旅游文化发展有限公司负担26830元，由西安市户县秦岭实业有限公司负担2万元。本判决为终审判决。  审 判 长  姜 亦 君审 判 员  赵 羽 嘉审 判 员  林   瀚 二〇二一年五月十九日法 官助 理  高 喜 平书 记 员  张 小 赛