江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终881号上诉人（一审被告）：江苏恒盛磨料磨具有限公司，住所地江苏省兴化市老圩乡工业集中区。法定代表人：程祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：董淑锦，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江苏恒盛磨料磨具有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市相城区渭塘镇苏渭路214号。负责人：程祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：董淑锦，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:连云港弘涛石英制品有限公司，住所地江苏省东海县平明镇工业集聚区。法定代表人：顾汉敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，江苏润鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋东方，江苏润鑫律师事务所实习律师。上诉人江苏恒盛磨料磨具有限公司（以下简称恒盛磨料公司）、江苏恒盛磨料磨具有限公司苏州分公司（以下简称恒盛磨料苏州分公司）因与被上诉人连云港弘涛石英制品有限公司（以下简称弘涛石英公司）买卖合同纠纷一案，不服东海县人民法院（以下简称一审法院）（2020）苏0722民初7045号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或依法改判；2.本案一、二审费用由弘涛石英公司承担。事实和理由：（一）一审法院仅凭出库单即认定恒盛磨料公司苏州分公司与弘涛石英公司之间就买卖和加工数额达成一致意见，属事实认定错误。弘涛石英公司向法庭提交的出库单系其单方制作，不是发货单，该出库单既没有恒盛磨料公司苏州分公司人员的签字，也没有恒盛磨料公司苏州分公司的盖章。该出库单中“收件人：程祥，135××××5017”等字样也并非恒盛磨料公司苏州分公司法定代表人所写，交货时也未附随该出库单。如交货时恒盛磨料苏州分公司知晓该出库单中加工费的金额，恒盛磨料公司苏州分公司完全可以拒收。双方针对货物交付未形成达成一致意见，也未形成交易习惯。（二）一审法院法官主观臆断，以模糊不清的“十几万元”即判决恒盛磨料公司苏州分公司承担货款和加工费，有失偏颇。弘涛石英公司在一审中虽然提交了十几段录音，但是在录音中弘涛石英公司未就十几万的组成、基于什么关系产生的经济往来均没有进行说明。程祥在录音中对十几万的数额也没有直接认可。一审法院仅就模糊不清的数额进行判决，是错误的。弘涛石英公司在没有征得恒盛磨料公司苏州分公司同意的情况下进行电话录音属于违法行为，非法获取的证据不能作为证据使用。录音不能作为独立的证据使用，其断章取义可能性极高，如本案弘涛石英公司自行录制并转换成文字的8段录音，有多处错别字，有4段结束语为“好的、再见。”，另有4段读音均无缘无故的中断，故恒盛磨料公司苏州分公司有理由怀疑其翻译的正确性及弘涛石英公司只选取对其有利的录音。（三）弘涛石英公司主张的货款和加工费存在虚高成分，与市场行情相差较大、损耗过高。恒盛磨料公司苏州分公司与弘涛石英公司就10吨买卖的货物，在这笔交易之前一直是以1500元／吨进行交易。在第一次开庭时弘涛石英公司也未能就10吨货物的交付提交证据。恒盛磨料公司苏州分公司基于合理理由进行抗辩却被一审法院认定为前后矛盾、不能自圆其说，该表述不能成立。弘涛石英公司最初针对加工费沟通时，双方谈定的加工费为700元／吨，弘涛石英公司要求按照2800元／吨标准计算加工费，不仅与双方原本约定的事实不符，也远远超出原来约定价格的四倍，同时其加工的价格明显高于市场加工费的价格2倍不止。同时，恒盛磨料公司苏州分公司发货给弘涛石英公司加工的砂石为61吨，弘涛石英公司加工后发给恒盛磨料公司苏州分公司的数量仅为30几吨，损耗明显不符合正常损耗范围。这种计算价格和损耗过量的方式让恒盛磨料公司苏州分公司实在难以接受，同时在一审中恒盛磨料公司苏州分公司也提交了在与弘涛石英公司产生交易前在案外两家公司加工的情况，价格不仅在800-900元／吨之间，同时损耗也在合理范围之内。正是由于这两家价格过高，恒盛磨料公司苏州分公司才与弘涛石英公司合作要求进行加工。一审法院未综合恒盛磨料公司苏州分公司的证据和抗辩理由进行依法裁判，有失公允。加工原材料市场价3500元／吨左右，加工后6500元／吨左右。如果按照一审法院错误认定的加工费2800元／吨计算，那么3500元+2800元+材管费+运费等的累计成本将远超成品价格。恒盛磨料公司苏州分公司加工厂在江苏泰州，曾经与恒盛磨料公司苏州分公司合作过的几家加工厂的加工价格在800至900元／吨左右。恒盛磨料公司苏州分公司正是因为弘涛石英公司承诺700元／吨（恒盛磨料公司苏州分公司可以节省l00-200元／吨的成本）的加工费才舍近求远的抛弃老合作人与其形成合作关系。（五）申请二审法院调取一审庭审录音、录像。一审时恒盛磨料公司苏州分公司陈述了很多关于案件的事实和矛盾争议点，一审法院并未记录在庭审笔录。一审法官询问时，只询问了上诉人“将37.8吨送到恒盛磨料公司苏州分公司单位的车辆是哪里的（此时恒盛磨料公司苏州分公司已经认可收到37.8吨）”和“加工是什么意思？”两个问题，这两个问题与本案无关。一审法官问恒盛磨料公司苏州分公司的第一问题就是：“被告，你是否欠原告钱？”该问题根本无法回答。如果说欠则法官推定合同成立；如果说不欠则法官说恒盛磨料公司苏州分公司前后矛盾在说谎。作为案由为买卖合同纠纷的案件一审法官不审查合同本身的约定和被上诉人的违约行为。而是先入为主的认定恒盛磨料公司苏州分公司恶意违约，显然有失公平。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护恒盛磨料公司苏州分公司的合法权益。弘涛石英公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）关于恒盛磨料苏州分公司是否收到十吨石英砂问题。虽然一审庭审中恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司拒不承认收到弘涛石英公司的十吨石英砂，但恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司庭后予以认可，而且弘涛石英公司也在一审庭后提供了相应的证据补强。（二）关于加工费问题。恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司对收到弘涛石英公司加工后的37.8吨石英砂的数量没有异议，但主张损耗过大和加工费过高，没有任何事实和法律依据。首先，根据双方在一审中陈述的交易习惯来看，双方的多笔业务往来都是口头约定好价格后实际履行合同，这也是为什么两年来恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司在电话录音和聊天记录中对价格和质量没有提出任何异议的原因。其次，石英砂加工费受原料表现、市场行情、加工工艺等各种因素影响，耗损较多是因为恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司提供的“毛料”含杂质多，且恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司收到后并未提出异议，早已超出《中华人民共和国民法典》六百二十一条规定的买卖合同两年最长异议期。故弘涛石英公司的加工费约定符合市场行情，且己履行完毕。另外，石英砂加工费现在的市场行情大概在5000元每吨，从来没有几百元的说法，法院可以走访调查东海县石英加工市场行情。弘涛石英公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司连带支付石英砂货款17000元和石英砂加工费105840元，共计122840元及利息（利息按照年息6%从起诉之日计算至本金付清之日）；2.由恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年初，弘涛石英公司应恒盛磨料苏州分公司要求为其加工石英砂37.8吨，加工费为2800元每吨，共计105840元。后恒盛磨料苏州分公司又从弘涛石英公司处购买石英砂10吨，单价1700元每吨，共计17000元，以上两笔款项共计122840元，弘涛石英公司多次索要，恒盛磨料苏州分公司均以无钱为由拖延至今。一审法院认为，恒盛磨料苏州分公司欠弘涛石英公司款项，应当承担给付责任，拖欠不付，还应当向弘涛石英公司承担相应的违约责任。故对弘涛石英公司要求恒盛磨料苏州分公司承担给付责任及利息的诉讼请求合法部分一审法院予以支持。恒盛磨料苏州分公司不具有法人资格，责任能力不完整，对于其不能清偿部分应当由恒盛磨料公司承担。对于恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司称加工费及石英砂的单价过高的答辩意见，弘涛石英公司提交送货凭证证明系双方商定的价格，并提交了2018年10月10日至2020年6月8日间，弘涛石英公司法定代表人顾汉敏与恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司的法定代表人程祥的多次通话录音及微信聊天记录予以印证，程祥对录音的真实性不持异议，在录音中，顾汉敏每次向程祥催要加工费及货款“十几万元”，程祥从未就款项提出异议，只是用各种理由拖延，并承诺卖房等方式付款。另外，恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司认可双方的交易习惯都是口头谈好价格和规格，弘涛石英公司把货发给恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司，恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司看完货后接收，不需要手续。庭审中，恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司先声称其与弘涛石英公司之间所有交易都是先打款，后发货，意思是不欠弘涛石英公司钱，后又认可加工费未付，未付原因是因为价格双方未谈好且弘涛石英公司加工损耗不正常等，庭审中不认可收到10吨货物，庭后又认可收到货物，前后矛盾，无法自圆其说。在法庭问其是否欠弘涛石英公司款项时，欲言又止，不作正面回答，其庭审陈述可信度低。恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司承认欠弘涛石英公司加工费、认可收到货物，虽对价款提出异议，但其所举证据不能证明其观点，故一审法院对恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司的答辩意见不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、恒盛磨料苏州分公司于判决生效后十日内向弘涛石英公司支付加工费105840元、货款17000元，共计122840元及相应利息（利息以122840元为基数从2020年10月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、恒盛磨料公司对上述债务承担补充清偿责任；三、驳回弘涛石英公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1379元，由恒盛磨料苏州分公司承担，恒盛磨料公司补充承担（已由弘涛石英公司垫付，待恒盛磨料苏州分公司、恒盛磨料公司给付判决确定的款项时一并给付弘涛石英公司）。本院二审期间，恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司向本院提交其在2017年委托其他单位清洗金刚砂的发货单两张，证明酸洗金刚砂的价格在1000元左右；提交证人周某的证言，证明证人作为专业从事酸洗行业的认为确定正常的金刚砂和石英砂酸洗的费用都在1000元/吨。弘涛石英公司未向本院提交新证据。本院认证意见：恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司提交的发货单、证人证言与本案案情并无关联性，且发货单的时间与本案加工时间并不相同，证人担任法定代表人的公司并不在连云港市范围之内，本院对上述证据不予采信。经审理查明，一审判决认定的事实除“2018年初，弘涛石英公司应恒盛磨料苏州分公司要求为其加工石英砂37.8吨”外均属实，本院依法予以确认。另查明，2018年初，弘涛石英公司应恒盛磨料苏州分公司要求为其加工白刚玉37.8吨。还查明，恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司与弘涛石英公司均认可除案涉争议两笔款项外并无其他债权债务关系。再查明，在2018年9月7日恒盛磨料公司法定代表人、恒盛磨料公司苏州分公司负责人程祥与弘涛石英公司法定代表人顾汉敏的微信聊天记录中，顾汉敏表示“欠10万左右的货款，您想想办法解决一下”，程祥表示“明天去学习……等我把这个事情解决了，想办法解决你这个事”。在2020年5月10日程祥与顾汉敏的通话录音中，顾汉敏告知程祥其将就十几万元的事情向程祥发送律师函，程祥表示希望能缓一缓，其将通过卖房还款，并表示“如果我真的能拿出5000块钱的话就不跟你磨嘴皮子了，情况好的话我不可能是这种状态，十几万块钱说句不好听的。”本案二审争议焦点为：1.如何认定恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司与弘涛石英公司之间的货款和加工款的金额；2.弘涛石英公司是否存在未足额交付加工货物的情况。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，恒盛磨料公司苏州分公司与弘涛石英公司之间成立买卖合同关系和加工合同关系，现双方对于货款和加工款的金额存有争议，弘涛石英公司主张石英砂为1700元/吨，白刚玉加工费为2800元/吨（按加工后的吨数计算）；恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司一方主张石英砂为1500元/吨，白刚玉加工费为700元/吨（按加工前的吨数计算），双方均应各自举证证明自己的主张。弘涛石英公司提供了加工白刚玉及出售石英砂的出库单，并提交了其法定代表人顾汉敏与恒盛磨料公司负责人程祥自2018年9月至2020年6月期间的多次电话及微信聊天记录。顾汉敏在聊天记录中多次提到十几万元的欠款并要求程祥还款。程祥对此未予否认，其还在2020年5月10日的通话录音中明确表示欠十几万元。恒盛磨料公司苏州分公司仅提交了其与案外人的交易记录、证人证言证明本案加工费过高，并未提供证据证明本案相关事实。而且，恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司与弘涛石英公司均认可除案涉争议两笔款项外并无其他债权债务关系。如按恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司的主张，则其仅欠弘涛石英公司57700元（1700元×10吨+61吨×700元）货款及加工费，这与程祥在2020年5月10日的录音中的欠十几万元的陈述相矛盾。录音材料能够反映案件的真实情况，可以作为证据采用。程祥虽在二审中对录音证据提出异议，但其并未提交证据予以证实。综合以上内容来看，弘涛石英公司所提交的证据证明力大于恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司所提交的证据，一审法院根据弘涛石英公司所提交的证据确定本案的货款及加工款的金额，并无不妥。关于弘涛石英公司是否存在未足额交付加工货物的问题。恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司在二审中主张加工损耗应按10%计算，其认为弘涛石英公司还应返还17.1吨货物。弘涛石英公司主张恒盛磨料公司苏州分公司提供的白刚玉是别人打磨下来的，杂质太多，因白刚玉有精细度要求，所以损耗较大。本院认为，加工过程受原材料材质的影响必然会产生不同程度的损耗，弘涛石英公司的陈述具有一定合理性。恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司在2018年5月收到加工的37.8吨货物，但其并未提交证据证明其曾就其他加工的货物向弘涛石英公司主张过权利。而且，在弘涛石英公司提供的通话录音及微信聊天记录中，恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司也未在弘涛石英公司索要货款之时要求弘涛石英公司继续发货。因此，对恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，恒盛磨料公司、恒盛磨料公司苏州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2758元，由江苏恒盛磨料磨具有限公司、江苏恒盛磨料磨具有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 丁燕鹏审 判 员 仕玉发二〇二一年五月十三日法官助理 杨 冲书 记 员 张 敏法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。