天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终854号上诉人（原审原告）：刘莉，女，1968年3月30日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：刘宏，天津港山律师事务律师。委托诉讼代理人：李文，天津港山律师事务律师。上诉人（原审被告）：于昭辉，女，1961年10月16日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：孟庆玉，天津国轩律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：天安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河西区台儿庄路西侧汇雅商业中心1号楼-1-汇雅商业中心4号底商、汇雅商业中心1号楼-1-201、汇雅商业中心1号楼-1-301。代表人：王国良，总经理。委托诉讼代理人：邵沛，天津津瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津中贸国际旅行社有限责任公司，住所地天津市和平区新兴街宜昌道7号101室。法定代表人：杨晓晶，总经理。委托诉讼代理人：姜学明，天津行通（哈尔滨）律师事务律师。上诉人刘莉、上诉人于昭辉、上诉人天安财产保险股份有限公司天津分公司（天安财险）因与被上诉人天津中贸国际旅行社有限责任公司（中贸国旅）旅游合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初12700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘莉上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审法院判决第二项、第三项，改判除天安财险承担保险责任外的所有损失由于昭辉承担；2.一、二审诉讼费用由于昭辉承担。事实和理由：一审法院认定上诉人应承担40%责任有误，于昭辉未能举证证明其已经尽到必要的救助和处置措施，刘莉受伤的原因是因于昭辉作为旅游经营者未尽到必要的提示义务以及安全保障义务，使得刘莉处于危险，且对于旅行社责任险刘莉并非了解其无法履行，系一审法院的推断。刘莉一直认为系中贸国旅组织，于昭辉为领队。对于刘莉损失方面的认定过低，请求予以调整。请求二审法院判如所请。于昭辉辩称，不同意刘莉的上诉请求，请求支持其上诉请求。天安财险辩称，不同意刘莉的上诉请求，请求支持其上诉请求。中贸国旅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。于昭辉上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项、第三项，改判于昭辉不承担赔偿责任；2.上诉费用由刘莉、天安财险及中贸国旅承担。事实和理由：一审法院认定刘莉受伤的依据不足，自刘莉2019年4月21日至其到医院就医，时间间隔两周，一审法院未区分治疗陈旧性骨折和新鲜骨折的医疗费用。刘莉系自行到酒店外拍照受伤，与于昭辉无涉。于昭辉并未对其安排背回酒店，亦超出旅游服务的安全保障提示范畴，且双方并非旅游服务合同关系，双方并非合同关系，仅系平等的旅游者身份，本案应以侵权纠纷进行审理。于昭辉并非向不特定人发出过任何旅游信息，参加自由行的均为朋友，团内人员身份特定。一审法院认定于昭辉系旅游经营者有误。一审法院认定于昭辉系投保人错误，且对于保险问题个人有选择权，刘莉未为自身上大额保险系自行处分权利，与于昭辉无关。对于诉讼保全费的承担，由于至今未收到诉讼保全裁定书，对此费用于昭辉不认可。综上，请求二审法院判如所请。刘莉辩称，不同意于昭辉的上诉请求，请求支持其上诉请求。天安财险辩称，不同意于昭辉的上诉请求，请求支持其上诉请求。中贸国旅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。天安财险上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判天安财险不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.二审诉讼费由刘莉、于昭辉、中贸国旅承担。事实和理由:一审法院对保险合同认定有误，天安财险并未与本案中其他当事人构成保险合同关系，不应履行赔偿义务。案涉保险合同系于昭辉假借中贸国旅名义通过手机客户端自行投保，该情况中贸国旅不知情，亦对该份保单不予追认。天安财险认为投保人未能履行如实告知义务且投保行为涉嫌欺诈，保险合同不应成立生效。且一审法院对于赔偿数额及计算方式认定有误，鉴于刘莉系九级伤残，本案中应按照赔偿上限的20%进行赔付。请求二审法院判如所请。刘莉辩称，不同意天安财险的上诉请求，请求维持一审判决第一项。于昭辉辩称，不同意天安财险的上诉请求。中贸国旅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘莉向一审法院起诉请求：1.判令被告于昭辉赔偿原告医疗费102907.96元、住院伙食补助费1100元、交通费2000元、病历复印件费62元、伤残赔偿金189094元、鉴定费4060元、误工费36197元、护理费12254元、营养费4500元；2.被告天津中贸国际旅行社有限责任公司对以上费用承担连带赔偿责任；3.第三人天安保险保险股份有限公司天津分公司对上述费用在120000元承保范围内承担连带赔偿责任；4.被告于昭辉立即返还原告旅游费用27519元；5.诉讼费及其他相关费用由被告全部承担。一审法院认定事实：2019年1月，于昭辉设计了一个关于前往希腊、土耳其旅行的行程，并建立了一个微信群，刘莉在朋友的介绍下、经于昭辉邀请进入该群，因出行人员尚未确定，于昭辉多次在该群中发送行程单，行程单中包括路程、景点介绍、住所酒店、报价等内容，报价包含：签证、交通、住宿、经典、导游、膳食、赠送、保险、小费，其中保险为旅行社责任险、平安境外个人旅游意外保险。确认出行后，刘莉分多次向于昭辉转款，共计27519元，作为支付此次出游的费用。出行前，于昭辉为出行人员投保了意外保险，就土耳其境内的行程，在天安财产保险股份有限公司天津分公司投保了旅游者人身意外伤害保险，意外身故、残疾、烧烫伤的每人保额/单次赔偿限额为100000元，意外医疗的每人保额/单次赔偿限额为20000元。2019年4月15日，刘莉、于昭辉等人乘机出，一行人员于当地时间4月20日到达土耳其，入住当地酒店，当日夜间降雪，4月21日早7时分许、早餐开始前，刘莉自行至酒店外拍照，在倚靠栏杆时栏杆断裂摔下山坡受伤，在酒店短暂休息后随出行人员一同乘车出行，并于当日乘机前往伊斯坦布尔。4月22日，刘莉在酒店休息未参加出游，4月23日起继续随行出游，北京时间5月4日凌晨回到天津。2019年5月5日，刘莉主因“高坠伤致胸腰部疼痛、活动受限14天”入住天津市天津医院，于2019年5月8日在全麻下行后路胸11-腰1椎弓根钉系统撑开复位内固定、植骨融合术，于2019年5月16日出院，住院11天，出院诊断为：1.胸12椎体爆裂骨折伴创伤性椎管狭窄；2.胸11棘突骨折、胸10-腰1左侧横突骨折；3.多发肋骨骨折、左7-9后肋骨折、胸腔积液、肺挫伤；4.腰5/骶1椎间盘突出；5.颈5-7椎间盘突出；6.骨质疏松症。刘莉支出医疗费102908.56元。2020年5月25日，天津市津实司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.刘莉外伤致胸12椎体爆裂骨折伴创伤性椎管狭窄为九级伤残；2.刘莉外伤致胸11棘突骨折，胸10-腰1左侧横突骨折，胸12左侧椎板骨折为十级伤残；3.建议其误工期为180日、护理期为90日、营养期90日。刘莉支出鉴定费4060元。一审法院认为，旅游合同是旅游经营者为游客提供安排旅程、导游、交通、食宿及其他相关服务，游客支付相应费用的合同。本案中，刘莉未与天津中贸国际旅行社有限责任公司签订书面合同，该公司也未向刘莉提供上述服务或其他辅助服务，也没有证据证实于昭辉与天津中贸国际旅行社有限责任公司存在挂靠或其他关系，刘莉主张天津中贸国际旅行社有限责任公司承担赔偿责任没有依据，一审法院不予支持。于昭辉设计、制定了旅游路线，并安排了食宿、交通、导游等，刘莉也向其交纳了费用，于昭辉称其亦是旅行者，但不能证实其已经支付了和其他旅行者相同的费用，其在出游过程中的实际行为也与通常的旅行者不同，对其抗辩意见一审法院不予采信。刘莉与于昭辉虽未签订书面合同，但实际已形成旅游合同关系，于昭辉在微信群中发送了行程单，其内容包括出行路线、食宿、价款等，可作为具体约定，双方应按照该约定全面履行义务。刘莉摔伤并非发生在于昭辉安排的旅游项目中，属于其自行安排的活动，当时天气降雪，路面湿滑，从于昭辉提供的现场照片未看出事发地点有相应的安全提示或禁止倚靠的警示，也没有证据证实于昭辉进行了提示，可以认定于昭辉未尽到安全保障义务。关于事发后于昭辉是否对刘莉进行救助的问题，刘莉受伤后被于昭辉安排的人员背回酒店，并服用了口服药，现有证据无法证实刘莉是否要求去医院就医，也无法证实于昭辉是否提出去医院或回国就医被刘莉拒绝，但刘莉在其受伤后的10余天内，即使没有于昭辉的安排、帮助，其也有充足的时间和机会前往医院就医，不能证实于昭辉未进行救助。刘莉作为成年人，对自己的行为应有一定的预见性，有注意义务，其对摔伤也应承担一定的过错，考虑本案的实际情况，一审法院酌情确认刘莉对自己的损失承担40%的赔偿责任。关于刘莉摔伤所致伤情，其在摔伤后并未去医院就医，但在回到天津后的转天即至医院就医，在其病历中也记载了受伤原因，于昭辉虽不认可其伤情与摔伤关联性，但未举证证实，故可以确认其在天津市天津医院就医治疗的伤情与摔伤相关。关于刘莉主张的各项费用：1.医疗费，有票据为证，经核算数额为102908.56元，现其主张102907.96元，一审法院照准。2.住院伙食补助费，其因受伤住院11天，主张1100元未超出合理范围，一审法院予以支持。3.交通费，考虑其住址及就医情况，一审法院酌情支持300元。4.残疾赔偿金，经鉴定，其构成九级伤残、十级伤残，考虑其年龄及2018年度天津市城镇居民可支配收入情况，数额应为42976元/年×20年×21%＝180499.20元。5.鉴定费，与本案相关，一审法院予以支持。6.护理费，根据鉴定机构的鉴定意见，其伤后护理期为90日，参照2018年度天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准，其护理费应为45056元/年÷365天×90＝11109.70元。7.误工费，经鉴定，其伤后误工期为180日，根据其提交的工资流水记录、参照2018年度天津市卫生和社会工作在岗职工平均工资标准，其主张未超出合理范围，一审法院予以支持。8.营养费，原告在此次事件中受伤，适当加强营养是必要的，但其主张过高，经鉴定，其伤后营养期为90日，一审法院以每天30元的标准予以支持，即2700元。9.病历复印费，没有证据证实，一审法院不予支持。刘莉的损失合计为338873.86元。于昭辉在出行前为出行人员在天安财产保险投保了旅游者人身意外伤害保险，虽投保人处显示的天津中贸国际旅行社有限责任公司土城门市部，但从于昭辉提交的证据可以看出实际发送被保险人信息的是于昭辉，实际投保人是于昭辉，天安财产保险股份有限公司天津分公司已收取保费、出具保单，该保险合同已经生效，其应在保险范围内赔偿刘莉120000元。虽于昭辉在其发送的行程单中写明费用包含旅行社责任险，但该保险的投保人应为依法设立的旅行社，刘莉在出行前已经明知其参加的并非旅行社组织的旅行团，而于昭辉作为个人无法投保该险，故该部分内容应视为双方已经明知的无法履行的内容，故刘莉剩余的损失218873.86元，应由于昭辉按照60%的责任比例予以赔偿，即131324.32元。关于刘莉主张返还旅游费用的诉讼请求，其虽受伤，但大部分旅游项目均已参加，考虑其未参加的情况，一审法院酌情确定返还1000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决:“一、自本判决生效之日起十日内，第三人天安财产保险股份有限公司天津分公司在保险限额内赔偿原告刘莉损失120000元；二、自本判决生效之日起十日内，被告于昭辉赔偿原告刘莉损失131324.32元；三、自本判决生效之日起十日内，被告于昭辉返还原告刘莉旅游费用1000元；四、驳回原告刘莉的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2208元，由原告刘莉负担996元，被告于昭辉负担1212元；保全费1186元，由被告于昭辉负担。”二审中，当事人没有新证据提交。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为：于昭辉与刘莉之间是否成立旅游服务合同关系，刘莉现伤情是否系旅游中所受伤，于昭辉是否应对刘莉受伤承担责任及责任比例，天安财险应否承担保险赔偿责任及具体赔偿数额。于昭辉主张其与刘莉并未成立旅游服务合同关系，刘莉受伤与其并无关联性，相关伤情并非在旅游过程中产生，其不应承担责任。于昭辉一审及二审期间均主张刘莉的相关骨折情况与其自述受伤时间无法对应，但其并未向本院及一审法院充分举证证明其主张，仅凭网络医生回复相关新鲜骨折和陈旧性骨折的区别推断相关情况的存在，本院对此不予采信。现刘莉已经提交证据证明其在旅游过程中受伤，并提交相关医疗票据以及鉴定意见确定其伤情、伤残等级及停工期等，证明其在旅游过程中受伤并产生相关损失，本院对此予以采信。于昭辉是否系旅游经营者身份。于昭辉主张其与刘莉均系旅游者身份，不应承担旅游经营者的责任。但根据于昭辉在一审及二审期间的自述，其主要负责组织、策划该次旅游项目，且在旅游过程中作为领队与旅游地对接，其缴纳相关旅游费用亦远远低于正常团内旅游者。其这种同游不用费的情况亦应属于间接获取报酬的行为，与通常意义的旅游者不同，应属于旅游经营者的范畴，其应承担旅游经营者的相关责任。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于于昭辉应承担责任比例问题。刘莉作为完全民事行为能力人且从事医疗工作，理应比常人拥有更加丰富的医疗知识。其受伤地点并非约定旅游点，且发生时间亦属旅游者自由活动时间。在受伤后应采取何种医疗手段更有利于自身身体恢复，作为职业护士的刘莉对此亦应有一定认知。但其并未在受伤后能够自主行动的第一时间就医，而是继续跟团旅游，时间长达十余日，客观上延误了治疗的期限，亦应承担一定责任。一审法院综合考虑地刘莉的受伤地点、受伤过程、后续处置方式以及具体伤情，酌定刘莉应承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。刘莉对于责任比例的相关上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于天安财险应否承担保险责任一节，天安财险主张本案涉诉旅游责任险投保人仅限于旅行社，本案中于昭辉亦是冒名以天津中贸国际旅行社有限责任公司土城门市部名义投保，该保险合同应属无效，其不应承担保险责任。但根据各方在一审及二审期间的陈述，于昭辉系通过天安财险的保险销售员经手机客户端向天安财险进行投保，天安财险对该过程亦无异议，保险合同已经在签订后生效，但因天津中贸国际旅行社有限责任公司土城门市部对此不知情，该保险合同对天津中贸国际旅行社有限责任公司土城门市部不产生约束力。根据相关证据显示，于昭辉实际投保险种为旅游者人身意外伤害保险，该保险中的投保人限定为具有完全民事行为能力的被保险人本人及对被保险人有保险利益的其他人，与天安财险所主张的旅行社责任险并非同一险种，且天安财险并未提交证据证明相关保险条款已经投保人或者被保险人确认，故对天安财险的该项上诉主张，本院不予支持。天安财险作为保险人，应受该保险合同约束，其应在保险合同范围内承相应担责任。关于天安财险应否承担120000元医疗及伤残赔偿金一节，一审法院在计算相关费用时已经依据法律规定考虑刘莉伤残情况进行计算，且计算方式及数额并无不妥，本院予以维持。天安财险该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上，三上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2799元，由上诉人刘莉负担937元，上诉人于昭辉负担962元，上诉人天安财产保险股份有限公司天津分公司负担900元。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 曹 静审判员 薛 晨二〇二一年五月二十八日书记员 苏彦文