贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终495号 上诉人（原审原告）：严章海，男，1979年10月18日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。 被上诉人（原审被告）：贵阳明唐设计有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区和平路119-2-6-3号。统一社会信用代码：91520103675432274E。 法定代表人：唐兵。 原审第三人：严章赤，男，1988年7月20日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。 上诉人严章海与被上诉人贵阳明唐设计有限公司（以下简称：“明唐公司”）、原审第三人严章赤劳务合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人严章海上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人在一审时没有以合伙协议主张权利，一审认定本案为合伙协议纠纷错误。上诉人提出的诉讼请求为支付工时费，即劳动报酬，上诉人一审所举证据也是围绕该诉讼请求提供。一审因案由确定错误，导致本案审理的重点和争议焦点发生偏差，从而导致适用法律、认定事实错误。2.上诉人提供的（2018）黔04民终1144号民事判决及其一审庭审记录、（2019）黔04民终622号民事判决书均能证实本案是雇用法律关系，即劳务关系，因本案严章赤在以上案件的审理及本案审理中均认可是其请上诉人做工，同时在（2018）黔04民终1144号原审的证人证言也能证实上诉人确实为被上诉人提供了劳务，上诉人诉请被上诉人支付上诉人工时费应予支持。3.被上诉人经合法传唤未到庭，审理期间也未提出任何答辩意见和证据材料，一审认定其对上诉人提交的证据未表示认可错误。工作成果的照片是上诉人劳动成果的客观体现。本案上诉人主张的是雇佣（劳务）法律关系，第三人认可上诉人是其雇请的临时工，工钱是按天计算的陈述为依据。 二被上诉人二审未答辩。 原审原告严章海一审起诉请求：1.请求判决被告支付原告装修工程工时费34810.33元；2.本案诉费由被告承担。 一审经审理查明：2016年9月2日，被告贵阳明唐设计有限公司作为乙方与甲方案外人胡荣签订《装修合同》，约定案外人胡荣将其坐落于安顺市西秀区蔡官镇新路口北斗大街的房屋委托被告贵阳明唐设计有限公司进行装修，合同总价款为106314元，承包方式为包工包料。合同签订后，被告贵阳明唐设计有限公司项目经理、第三人严章赤安排施工人员进场装修。原告严章海与第三人严章赤系堂兄弟，胡荣家装修材料由胡荣、严章海、严章赤共同前往购买，装修工人的工资由严章海与严章赤共同发放，装修过程中胡荣陆续向原告严章海支付90000元装修款。2017年2月21日装修工人退场，胡荣于2017年3月27日入住。2018年6月13日，被告贵阳明唐设计有限公司、第三人严章赤以胡荣为被告、严章海作为第三人向一审法院提起民事诉讼，要求支付剩余工程款及利息，一审法院经审理作出（2018）黔0402民初2672号民事判决书，判决：限胡荣于本判决生效之日起十日内支付贵阳明唐设计有限公司装修款人民币106314元及利息（利息以106314元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2017年3月27日计算至全部款项清偿之日止）。贵阳明唐设计有限公司、胡荣不服该判决，上诉至安顺市中级人民法院，安顺市中级人民法院于2018年11月6日作出（2018）黔04民终1144号民事判决书，判决：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初2672号民事判决。二、限胡荣于本判决生效之日起十日内支付贵阳明唐设计有限公司装修款人民币16314元及利息（利息以16341元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2017年3月27日计算至全部款项清偿之日止）。三、驳回被上诉人严章赤的诉讼请求。该民事判决书已发生法律效力。2020年3月16日，贵阳明唐设计有限公司以严章海为被告，向一审法院提起民事诉讼，要求返还不当得利90000元，一审法院经审理，于2020年5月6日作出（2020）黔0402民初710号民事判决书，判决：严章海在本判决生效之日起十日内返还贵阳明唐设计有限公司装修款人民币90000元。严章海不服该判决，上诉至安顺市中级人民法院，该案现在审理过程中。 另查明，2018年12月6日，被告贵阳明唐设计有限公司因不服安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会作出的西劳人仲裁字（2018）24号仲裁裁决书，以严章海为被告向一审法院提起民事诉讼，一审法院经审理，于2019年2月2日作出（2018）黔0402民初4752号民事判决书，判决：一、原告贵阳明唐设计有限公司与被告严章海不存在劳动关系。二、原告贵阳明唐设计有限公司不支付被告严章海劳动报酬人民币38303.33元、解除劳动合同经济补偿金人民币4788.00元。原告严章海不服该判决，上诉至安顺市中级人民法院，安顺市中级人民法院于2019年6月14日作出（2019）黔04民终622号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该民事判决书已发生法律效力。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，如果不能提供证据证明自己在诉讼中的主张，将承担相应不利后果。本案原告严章海以与被告存在合伙关系为由要求被告支付工时费，应当对原告与被告之间存在合伙关系及主张的工时费依据承担举证责任。审理中原告提交的证据不足以证明其与被告贵阳明唐设计有限公司存在合伙协议关系，其主张以社会平均工资计算要求被告支付工时费于法无据，不予支持。且在一审法院（2018）黔0402民初4752号民事判决书及安顺市中级人民法院（2019）黔04民终622号民事判决书中，已对原告的主张的诉求所依据的事实及法律关系作出生效判决。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：驳回原告严章海的诉讼请求。案件受理费人民币670元，减半收取335元，由原告严章海负担。 二审各方当事人均未提交新的证据。 二审查明，2020年3月16日，贵阳明唐设计有限公司以严章海为被告，向一审法院提起民事诉讼，要求返还不当得利90000元，一审法院经审理，于2020年5月6日作出（2020）黔0402民初710号民事判决书，判决：严章海在本判决生效之日起十日内返还贵阳明唐设计有限公司装修款人民币90000元。严章海不服该判决，上诉至安顺市中级人民法院，本院于2020年9月27日作出（2020）黔04民终1237号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 二审确认一审查明的其他事实。 本案争议焦点归纳为：1.本案法律关系的认定；2.上诉人主张被上诉人支付工时费能否支持。 本院认为，上诉人严章海一审诉请为要求被上诉人明唐公司支付装修工时费，事实及理由也表述为原审第三人严章赤雇请其进行房屋装修业务，并未主张与被上诉人明唐公司为合伙法律关系。一审认定本案为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正，本案案由应为劳务合同纠纷。 经（2019）黔04民终622号生效民事判决书认定，上诉人严章海与被上诉人明唐公司之间不存在劳动合同关系。现上诉人严章海主张其与被上诉人明唐公司存在劳务合同关系，受被上诉人明唐公司雇佣。但从上诉人严章海一审提交的用费清单、账目记录等均不能证实被上诉人明唐公司雇佣上诉人严章海进行相关装修工程，也不能证实被上诉人明唐公司对上诉人严章海主张的工时费进行了确认。此外，上诉人严章海一审庭审中表述其主张的工时费系以2016年社平工资4788元每月，计算8个月而得，该计算方式无事实及法律依据。从上诉人严章海一审起诉状的表述，系原审第三人严章赤雇请其做工，原审第三人严章赤虽为被上诉人明唐公司员工，但被上诉人明唐公司并未授权原审第三人严章赤雇佣上诉人严章海，上诉人严章海不能证明其与被上诉人明唐公司之间存在劳务合同关系，其向被上诉人明唐公司主张劳务报酬，本院不予支持。至于上诉人严章海与原审第三人严章赤间的法律关系，（2018）黔0402民初4752号案件审理中，上诉人严章海有“装修本案所涉几户人家是与严章赤联系，严章赤告诉严章海明唐公司他没做了，叫严章海与其合伙，工资也是与严章赤口头约定，至今未付一分报酬”的陈述及该案中原审第三人严章赤向法院陈述上诉人严章海是其叫来做工，工资按点工按天发的表述，上诉人严章海就案涉装修工程均是与原审第三人严章赤对接，可另行主张权利。上诉人严章海的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费670元，由上诉人严章海负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱俊蓉 审判员  谢 伟 审判员  董伟才 二〇二一年五月十四日 法官助理杨韵 书记员王杰