贵州省息烽县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0122民初409号原告：陈朝，男，1987年3月17日生，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：王秋波，息烽县永靖镇法律服务所法律工作者，执业证号32401081100912，特别授权代理。被告：何祥，男，1974年1月27日生，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：赵一光，贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者，执业证号32401171100418，特别授权代理。被告：汪建华，男，1949年3月11日生，住贵州省息烽县。原告陈朝与被告何祥、汪建华提供劳务受害者责任纠纷一案，本院于2021年2月25日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈朝及其委托诉讼代理人王秋波、被告何祥及其委托诉讼代理人赵一光、汪建华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈朝向本院提出诉讼请求：1、请求判决二被告赔偿原告医疗费41473.08元、误工费29956元、护理费10764元、营养费6300元，住院伙食补助费4000元、交通费1000元，鉴定费1300元，残疾赔偿金137616元，被抚养人生活费39865.8元，共计272274.88元；2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年，被告汪建华修建住房将房屋承包给被告何祥修建，何祥雇用原告到被告汪建华家做工。2017年12月27日9时许，原告从3米高木架上干活摔下受伤。后被告何祥将原告送至医院进行救治，经息烽县人民医院诊断为多处骨折，在医院住院治疗23天，共计花费医疗费38095.03元，被告何祥仅支付万余元，余下由原告垫付。2020年3月2日，原告因做二次手术取出内固定物，原告要求被告何祥垫付医疗费遭到拒绝，原告只得将家中耕牛卖了住院治疗，此次住院共计花费医疗费7073.98元。2020年5月29日，原告受伤伤情经贵州医科大学鉴定为九级伤残，误工期评定为210天，护理期、营养期评定为90日。原告陈朝因此产生损失共计272274.88元。原被告多次协调未果。故起诉，请求依法判决。被告何祥辩称，一、本案的法律关系是雇员与雇主的劳务关系，被告何祥系通过邓正康介绍为被告汪建华修建房屋。经双方协商，以单包工方式雇用何祥找人为其建房，双方约定按230元/㎡的单价计算报酬。后何祥就邀约多年一起共同务工的陈本文、杨德平、陈朝、陈坤等人共同为被告汪建华修建房屋，陈本文、何祥、陈坤3人属技工，按每天300元领取工资；邓正康按每天200元计付工资；杨德平、陈朝、陈相红是小工，每天按150元支付工资。客观上就形成雇主与雇员的劳务合同关系，即雇主就是本案的第二被告汪建华，雇员就是包括原告陈朝和何祥、杨德平、陈本文、陈坤、陈朝红等人，原告陈朝起诉的主体不适格。2017年12月27日，原告陈朝擅自上架子从架子上摔下受伤，被告何祥出于好心送陈朝到医院治疗，并为其垫付医药费一万多元。二、本案雇主与雇员的雇用劳务关系合法有效。1、第二被告作为雇主找何祥、杨德平、邓正康、陈本文、陈朝、陈相红等人修建房屋，是双方的真实意思表示，其行为合法有效，应受法律保护。第二被告在2019年9月5日才向政府申请建房，同年12月31日才获县人民政府批准，该事实证明被告汪建华在没有取得合法建房手续的前提下，违规雇请他人建房的行为属违规行为，应承担相应的法律责任；2、被告汪建华与被告何祥口头约定建房事宜时，虽由何祥出面洽谈，但汪建华明知何祥系农村工匠兄弟班合作模式，仅是一个牵头人。建房过程中，何祥自始至终以技工身份参与施工修建并领取技工工资，没有在整个包干费中收取提成，全体参与施工建房的人员与汪建华系雇用关系；3、原告在本案中应负主要责任，其一、原告是做小工，工作是在地上从事拌灰浆和递砖工作，被告何祥已多次告知原告不能在架子上做工，而是在平地上拌灰浆等；其二、原告是一个正常的完全民事行为能力人，被告何祥明确要求其不能上架子做工，若违反就要其自担风险；其三、被告何祥的证人证明，在施工过程中，何祥多次强调和制止原告陈朝不能超出自己的工作范围做工，更不能上架子，但其不听劝阻，擅自超越自己的工作范围，造成其自身受伤，其行为负有不可推卸的责任。三、原告主张被扶养人生活费39865.8元，根据相关法律规定，对被扶养人的赔偿必须是以被扶养人丧失劳动力为前提。原告的被扶养人系农村农民，长期在农村从事农活劳动，从目前证据来分析，原告没有提出合法有效的证据证明原告父母已丧失劳动能力，故其诉求没有合法依据，应当予以驳回。四、原告主张赔偿费用不合理，应依法子以减除。1、原告诉请主张医药费：41473.08元，只有9354.38元合理合法，第一次住院结算时，农合医保已承担了28089.81元，第二次农合医保又承担3695.93元。两次合医承担了31785.74元，再加上原告自身患有乙肝病，用药费用为332.96元。以上三笔医疗费应扣减32118.70元，原告有权主张的医疗费应当为9354.38元；2、误工费29956元，无异议；3、护理费10764元，无异议；4、营养费应当按90天，按50元/天计算，共计4500元；5、住院伙食补助费按照40天，100元/天计算，共计4000元；6、原告主张交通费，但未提交证据，不予认可；7、伤残赔偿金137616元，无异议；8、鉴定费1300元，无异议，以上共计197490.38元；五、请求法院判决驳回原告对被告何祥的诉讼请求，对于何祥垫付的医药费，何祥保留追诉的权利。被告汪建华辩称，1、2017年11月6日，经邓正康介绍被告汪建华将房屋交由被告何祥进行修建，双方约定，被告汪建华为修建提供所有的建筑材料，承包价格为230元/平方米。双方口头约定，施工过程中的一切安全问题被告汪建华不承担任何责任，施工全部由被告何祥负责。2、被告汪建华将住房承包给被告何祥进行修建，其要用什么小工，被告不清楚，也无权干涉。原告陈朝受伤是否是被告何祥现场指挥不当，还是原告陈朝重大过失造成，均不清楚。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”的规定，2017年12月27日，被告汪建华与杨德刚到贵阳做工，未到过现场，对原告受伤不存在任何过错，也不应承担赔偿责任。3、原告陈朝与被告汪建华之间不存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，本人与原告陈朝之间无雇佣关系，不应承担赔偿责任。四、被告汪建华不清楚原告陈朝受伤一事，原告也从未找过答辩人协商过此事，但被告对陈朝的摔伤是深感痛心的。综上，被告汪建华对此次事件不存在过错、不承担任何赔偿责任。本院经审理认定事实如下：被告何祥承包被告汪建华位于息烽县石硐镇石硐村街上组的房屋进行修建，双方口头约定，包工不包料，承包单价为230元/㎡。2017年10月，被告何祥雇用原告陈朝到现场做小工，工资为150/天，工作内容为搬砖、合灰浆。2017年12月27日上午9时许，原告陈朝在木架上顺砖的过程中，因木板断裂导致其从木架上摔下受伤。原告陈朝后被送到石硐卫生院进行检查治疗，2017年12月28日，原告陈朝被送往息烽县人民医院住院治疗。经息烽县人民医院诊断为：1、腰1椎体爆裂性骨折并骨性椎管；2、胸12椎体刺突骨折；3、腰1椎提刺突骨折；4、双侧肺挫裂伤并血胸；5、右侧根骨闭合性骨折；2017年12月28日至2018年1月20日在息烽县人民医院住院治疗23天，预缴住院费24000元（其中，原告陈朝预缴10000元，被告何祥预缴14000元），共产生医疗费38095.03元（其中农合医保承担28089.81元，自付费用10005.22元），出院后原告陈朝退回住院费13994.78元。2020年3月2日，原告陈朝在息烽县人民医院进行腰1椎体骨折内固定术后钉棒系统取出术，2020年3月2日至2020年3月19日住院治疗17天，产生医疗费7073.98元（其中农合医保承担3695.93元，自付费用3378.05元）。2020年7月10日，原告陈朝的伤情经贵州医科大学法医学鉴定中心鉴定：1、陈朝因外伤致腰1椎体压缩性骨折并附骨折行手术治疗评定为九级伤残；2、陈朝误工期限评定为210日，护理期限评定为90日，营养期评定为90日，产生鉴定费1300元。同时查明，原告陈朝父亲陈兴春现年62岁，母亲吴学献现年55岁，陈兴春与吴学献共生育两个儿子，长子陈飞、次子陈朝，原告陈朝自幼左眼失明，右眼视力较弱。原告陈朝受伤所站的木架由被告何祥搭设，木料也由被告何祥提供。本院认为,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告陈朝到被告汪建华修建住房的工地做工，与被告何祥约定了工资待遇,原告在施工过程中的工作由被告何祥安排，并受被告何祥监督、指挥，原告陈朝与被告何祥之间成立雇用关系。被告何祥作为的雇主，对原告陈朝在施工过程中的人身安全具有安全保障义务，应当在施工现场配备安全设备，采取安全保障措施，保障施工现场施工工人的人身安全。原告陈朝在高空作业过程中，被告何祥在施工现场未要求原告佩戴安全帽，未系安全绳以及采取其他安全防护措施保障施工现场的安全是导致原告陈朝在施工过程从搭设的木架上摔倒到地上受伤的主要原因，故被告何祥作为雇主应当对原告陈朝在施工过程中受伤的损害后果承担主要责任。同时，原告陈朝作为一个完全民事行为能力人，在从事危险性较高的高空作业时，其自身也应当具有安全注意义务。原告陈朝左眼失明、右眼视力较弱，施工过程中，被告何祥已向原告陈朝进行过提醒，不允许其上木架进行做工。但原告陈朝仍然不听从其安全提醒上木架进行做工并最终导致了自己摔伤的损害后果。原告陈朝对自己摔伤的损害后果也具有过错，其应当对自己摔伤的损害后果承担次要责任。被告汪建华将房屋承包给被告何祥进行修建，二被告之间系承揽合同关系，但被告汪建华应当知道被告何祥无相应的建筑施工资质和安全生产条件，仍将其房屋承揽给被告何祥进行修建，其对承揽人选任存在一定过失，对造成原告受伤的损害后果也存在一定过错。根据双方当事人过错的大小，本院酌情认定由原告陈朝承担本案损失的40%，由被告何祥承担本案损失的50%，由被告汪建华承担本案损失的10%。原告陈朝的损失为：1、医疗费45169.01元（其中医保承担31785.74元，自付费用13383.27元），有医疗费发票查询表为据，本院对原告实际支付的医疗费13383.27元的事实予以确认；2、原告主张护理费10764元，护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合护理期鉴定意见，护理费应为11545.2元（128.28元/天×90天），原告主护理费10764元，本院从其自愿；3、原告主张伙食补助费4000元（100元/天×40天），符合法律规定，本院予以支持；4、原告主张营养费6300元过高，营养费应结合原告的伤情及营养期鉴定意见进行计算，应为4500元（50元/天×90天）；5、原告主张误工费29956元，虽未向法庭提供其误工损失的证据，但考虑原告现居住在农村，其误工费标准可参照贵州省农、林、牧、渔业平均工资标准52067元/年进行计算，结合误工期鉴定意见计算为29956元（142.65元/天×135天）；6、原告主张鉴定费1300元，有鉴定费发票为据，本院予以支持；7、原告主张交通费2000元过高，虽未向法庭提供产生交通费的证据，但考虑到原告住院治疗及做伤残鉴定已实际产生交通费损失的事实，本院酌情予以支持600元；8、原告主张残疾赔偿金137616元（34404元×20年×20%），符合法律规定，本院予以支持；9、原告主张被扶养人生活费39865.8元，原告因伤致残依法应当计算被扶养人生活费，其父亲陈兴春的被扶养人生活费应为37056.6元（20587元/年×18年×20%÷2）；母亲吴学献的被扶养人生活费应为41174元（20587元/年×20年×20%÷2），以上被扶养人生活费共计78230.6元，原告主张被扶养人生活费39865.8元未超过法律规定，本院从其自愿。以上损失共计241985.07元，由原告陈朝承担40%即96794.02元，被告何祥承担50%即120992.53元，被告汪建华承担10%即24198.52元，扣除被告何祥预缴的医疗费14000元，被告何祥应当赔偿原告陈朝各项损失共计106992.53元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释（2003）20号]第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、限被告何祥在本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈朝医疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金等损失共计106992.53元；二、限被告汪建华在本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈朝医疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金等损失共计24198.52元；三、驳回原告陈朝的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5384元，减半收取计2692元，由原告陈朝负担1488元，被告何祥负担967元，被告汪建华负担237元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  胡海二〇二一年五月二十一日法官助理杨正茂书记员吴忠琪