河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终1125号 上诉人（原审被告）：河北嘉熙房地产开发有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区跃进路3号天元商务大厦1403室。 法定代表人：徐敏，董事长。 委托诉讼代理人：窦保利，河北泽诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：檀朝红，男，1974年1月16日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：吴宝磊，河北凌坤律师事务所律师。 上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司（以下简称嘉熙公司）因与被上诉人檀朝红装饰装修合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月28日开庭进行了审理。上诉人嘉熙公司的委托诉讼代理人窦保利、被上诉人檀朝红的委托诉讼代理人吴宝磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉熙公司上诉请求：撤销衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初4158号民事判决，查清事实后，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.一审判决未查清并认定双方2016年9月24日《内部承包协议》应属无效这一事实，该协议因檀朝红不具备建筑装修装饰工程专业承包资质而无效。2.一审判决认定“24层结构砼1570平方米”错误，其中的结构砼应为砖墙。3.一审判决认定“2016年9月24日所签合同完成工程量合款2938445元，被告已给付原告309万元，其中涉及2016年9月24日所签《内部承包协议》已给付182万元”属于认定基本事实不清。檀朝红施工的粉刷墙体6至顶层79800平方米部分，尚有未完成施工面积4146.823平方米（屋顶未处理4116.24平方米、墙面未处理30.583平方米），施工不合格部分163.068平方米（即107个房间窗口灰面破损未处理面积，每间0.3×2.54×2=1.524平方米），合计4309.89平方米，上诉人提交的录像可以证实。该部分不应计算并给付工程款，檀朝红实际完成该部分施工面积为75653.177平方米，单价33元，工程款为2496554.84元。檀朝红施工的楼层腻子18683平方米部分，已明确载明待修，即该部分不符合约定的质量要求，上诉人不应计算并给付工程款280245元。楼层清理垃圾19层部分，因檀朝红未全部完成装饰装修，也未进行垃圾清理工作，不应计算并支付工程款38000元。根据《内部承包协议》约定，2016年4月至2018年4月，檀朝红承包期间应承担塔吊使用费211962元（含司机工资52962元）、货梯使用费24万元、电费160855元、水费35236元，该部分应抵顶相应金额的工程款合计648053元。根据《内部承包协议》第5条、第6条、第7条、第9条约定，檀朝红未完成全部施工，未达到质量要求，无正当理由放弃施工退场，结算工程款下浮10%，应当按照已完成部分60%结算工程款，为1497932.9元。嘉熙公司根据2016年9月24日的《内部承包协议》已经实际给付檀朝红的工程款为189万元，已达到合同约定的付款金额比例，再无付款义务。二、一审判决适用法律错误。对本案争议的《内部承包协议》，一审判决未适用《建设工程质量管理条例》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定认定无效，属于适用法律错误。 檀朝红答辩称：1.嘉熙公司一审中未以合同效力进行抗辩，即使合同无效，也不影响檀朝红以实际施工人的名义向其主张权利。2.双方均认可嘉熙公司支付我工程款309万元，在我与河北深华建筑安装工程有限公司（以下简称深华公司）建设工程施工合同纠纷一案中，嘉熙公司明确表明在给付的309万元中，包含深华公司的127万元工程款。因此，一审法院认定就本案案涉合同嘉熙公司给付我182万元查明事实清楚。3.双方对派克公馆工程量结算单真实性无异议，该结算单系嘉熙公司对我完成工程量的确认，不存在嘉熙公司上诉状中所称的“未完成部分”和“不合格部分”。4.嘉熙公司主张的机械设备费及水电费，案涉《内部承包协议》第10.6条明确约定由嘉熙公司提供施工所需的机械设备及用电，且在一审中嘉熙公司主张该部分费用应由深华公司承担，因此，该部分费用与本案无关联性。5.因嘉熙公司未按约定支付工程款，造成工程无法继续施工，我方有权按照合同约定比例取得工程款。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，要求驳回嘉熙公司的上诉请求。 檀朝红向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款1448048元，逾期付款利息88691元（暂计算至2019年8月30日，利息应给付至实际清偿之日）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月22日，原告及案外人邢志超与深华公司、深华公司派克财富广场项目部签订《内部承包协议》一份，约定由被告将派克广场工程中的主楼二次结构（包括钢筋混凝土模板砖墙砌筑）委托给原告方施工，承包价款为二次结构100厚加气砌块砖按实际墙面积75元/㎡，包括砌砖和砌筑砂浆人工、二次结构混凝土浇筑1100元/立方米，包括模板钢筋制作。付款方式为砌筑工程完工付已完工程量的50%，所承包项目工程基本完工支付合同总价款的80%，工程竣工并通过有关单位验收，达到合同质量要求一月内，深华公司支付原告方全部工程款的95%，余款5%质保期满后三个月内付清。如原告方无正当理由放弃施工，只能按工作量的60%结算且立即退场。2016年9月24日，原告与被告签订《内部承包协议》一份，约定被告将派克广场工程中主楼内墙抹灰、地面找平等工程委托给原告施工，承包价款为墙面抹灰按实际操作墙面面积每平方米33元，包括墙面基层处理，包工料,地面找平按实际施工面积每平方米35元，包工料，室内地砖施工按实际施工面积每平方米35元，室内顶棚刮白按实际施工面积每平方米15元，卫生间JS防水按实际施工工程量每平方米33元，包工料。付款方式为原告方带资1月生活费自开工之日计算，以后每月按工程量的80%付款，装饰工程基本完工被告支付原告合同工程款的90%，工程竣工并通过有关单位验收，达到合同质量要求后，被告支付原告方全部工程款的97%，一年质保期满后余款3%一次性付清。合同签订后，原告进场施工，就2016年4月22日及2016年9月24日所签《内部承包协议》原告完成的工程量，被告方工作人员王兴于2018年5月29日出具派克公馆工程量二份，载明砖墙其中24层以下砖墙18380.7平方米，二次结构砼分别为83立方米、10立方米，24层结构砼1570平方米，粉刷墙体6-顶层79400平方米，楼层腻子18683平方米，楼层清理垃圾19层，每层2000元。2016年4月22日所签合同完成工程量合款1598603元，2016年9月24日所签合同完成工程量合款2938445元。原告未按2016年9月24日签订的《内部承包协议》的约定履行完施工义务。被告已给付原告工程款309万元，其中涉及2016年4月22日所签《内部承包协议》已按合同总额的80%即127万元给付原告，涉及2016年9月24日所签《内部承包协议》已给付原告工程款182万元。 一审法院认为，原告及案外人邢志超与深华公司、深华公司派克财富广场项目部及原告与被告签订的《内部承包协议》，均系双方真实意思表示，依法成立。原告不具备施工资质条件，但其已实际进行了施工，应为涉案工程的实际施工人。本案涉及的二份合同，其中2016年4月22日所签《内部承包协议》，原告已按约定履行施工义务，被告已将应付款项127万元支付给原告，对此双方并无异议。涉及2016年9月24日所签合同，原告施工期间中途退场，未按约定履行完施工义务，双方所签合同已对付款条件做了约定，因原告未按合同履行义务，应按已完成工程量的80%即2350756元给付工程款，扣除被告已支付182万元，被告应给付工程款的数额为530756元，剩余款项可待具备付款条件时另行主张。本案中，因无法确认被告是否存在逾期付款，故原告要求被告支付逾期利息并无依据，其利息可从主张权利时即起诉之日2020年8月6日起计算。被告辩称原告在施工中存在质量问题且应承担承包期间相关费用，因涉案工程已由被告对其中部分进行了修复，致使无法确认工程是否质量问题及不合格部分的面积，而被告提交的费用清单系单方制作，原告不予认可，故对被告的辩称不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.被告河北嘉熙房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告檀朝红工程款530756元及利息（该利息自2020年8月6日起，以530756元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；2.驳回原告檀朝红的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9315元，保全费5000元，由原告檀朝红负担9371元，被告河北嘉熙房地产开发有限公司负担4944元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。关于2016年9月24日嘉熙公司与檀朝红签订的装饰装修工程《内部承包协议》履行情况，2018年5月29日嘉熙公司工作人员王兴与案涉工程监理公司监理人员共同签字确认的工程量确认单显示，粉刷墙体6-顶层79800平方米，减去360平方米，计79400平方米，楼层腻子合计18683平方米（注明待修），楼层垃圾清理2000元每层，合计19层。按照《内部承包协议》约定的价格，粉刷墙体每平方米33元，楼层腻子每平方米15元，嘉熙公司根据该协议应付檀朝红工程款数额为：79400平方米×33元/平方米＋18683平方米×15元/平方米＋19层×2000元/层=2938445元。谭朝红主张未完成墙体粉刷部分已经在核算工程量时扣减，楼层腻子待修部分即嘉熙公司主张的窗口灰面未处理部分，已经在工程量核算后修复，楼层垃圾清理是主体建筑施工时产生的建筑垃圾，而非自己施工所产生的垃圾，且已经清理完毕。 嘉熙公司与檀朝红还于2017年6月5日另行签订一份《分部分项工程施工合同》，约定谭朝红为嘉熙公司进行后浇带施工，包括后浇带清理、梁底砼凿除等，工程总造价26000元，工期2天。 2016年9月24日嘉熙公司与檀朝红签订的《内部承包协议》第7-1条约定：“施工质量：甲方（嘉熙公司）在每一分项工程施工前向乙方（檀朝红）进行技术交底，乙方必须向职工转达并详细讲解，切忌盲目施工。乙方必须严格按工程施工规范和施工图施工，乙方所承包项目的工程质量必须达到甲方与业主签订合同的质量目标。如达不到此要求，则按承包总额下浮10%结算工程款。”第9-2条约定：“如乙方无正当理由放弃施工，只能按工作量的60%结算且立即退场，不得停留工地。”第10-6条约定：“甲方提供施工所需的垂直运输机械，提供施工所需的临时动力和照明电箱至二级，二级以外的线箱和照明灯具由乙方自理。” 本院认为，本案二审争议焦点为：1.2016年9月24日嘉熙公司与檀朝红签订的《内部承包协议》是否合法有效，合同效力对工程款结算是否有影响；2.檀朝红已完成工程量及工程价款如何界定；3.檀朝红施工的楼层腻子和清理垃圾费用嘉熙公司是否应支付；4.嘉熙公司主张在应付工程款中扣除塔吊使用费211962元、货梯使用费24万元、电费160855元、水费35236元是否符合合同约定；5.嘉熙公司主张按檀朝红已完成工程量折合的工程款下浮10%后，再按照60%结算工程款有无事实和合同依据。 关于协议效力及对工程款结算的影响问题。檀朝红作为自然人，不具备承揽装饰装修工程的相应资质，2016年9月24日嘉熙公司与檀朝红签订的《内部承包协议》属无效合同。嘉熙公司作为发包方，明知檀朝红不具备相应资质，仍与其签订合同，双方对合同无效具有相同的过错责任。鉴于檀朝红已经完成部分施工，嘉熙公司对檀朝红已完成工程量进行了确认，且装饰装修工程不涉及主体结构质量问题，嘉熙公司应按照双方协议约定，据实为檀朝红结算工程款。 关于檀朝红施工的装饰装修工程款数额以及嘉熙公司是否应支付楼层腻子工程款和垃圾清理费用问题。嘉熙公司工作人员王兴及监理公司的监理人员已经共同对檀朝红施工的工程量进行了确认，其中，粉刷墙体未完成部分已经扣减，扣减之后的面积为79400平方米；楼层腻子虽然注明待修，但檀朝红主张已经由自己进行修复，即使修复工作是由嘉熙公司完成，因一审判决并未判令嘉熙公司支付全部工程款，嘉熙公司也可以在后续工程款中扣除修复费用；工程量确认单已经注明檀朝红清理垃圾的费用，嘉熙公司主张檀朝红未完成垃圾清理，应当承担相应的举证责任。嘉熙公司未举证证明檀朝红未完成楼层垃圾清理工作，应承担举证不能的责任，嘉熙公司应当给付檀朝红楼层垃圾清理费用。嘉熙公司主张墙体粉刷面积实际为75653.177平方米、楼层腻子工程款280245元和清理楼层垃圾费用38000元不应计算并支付的上诉主张无证据支持，本院不予采纳，一审判决认定檀朝红已完成工程折合工程款2938445元并无不当，本院予以认可。 关于嘉熙公司应付檀朝红工程款中是否应扣除塔吊、货梯使用费及水电费问题。双方2016年9月24日签订的《内部承包协议》第10-6条约定嘉熙公司提供施工所需的垂直运输机械及临时动力和照明，嘉熙公司主张由檀朝红负担上述费用与合同约定不符，本院不予支持。 关于嘉熙公司主张按檀朝红已完成工程量折合的工程款下浮10%后，再按照60%结算工程款问题。双方签订的《内部承包协议》第7-1条约定如檀朝红所承包项目未达到嘉熙公司与业主签订合同的质量要求，则按承包总额下浮10%结算工程款；第9-2条约定如檀朝红无正当理由放弃施工，只能按工作量的60%结算。首先，嘉熙公司未举证证明其与业主所签订合同约定的质量标准；其次，嘉熙公司拖欠檀朝红工程款是不争的事实，檀朝红在嘉熙公司拖欠工程款的情况下停止施工并退场并非无正当理由。因此，嘉熙公司主张按照承包总额下浮10%后，再按照60%结算工程款无事实和合同依据，本院不予支持。 嘉熙公司共支付檀朝红工程款3116000元，其中，代深华公司支付檀朝红二次结构工程款127万元，因履行2017年6月5日与檀朝红签订的《分部分项工程施工合同》支付檀朝红工程款26000元，支付本案所涉装饰装修工程款182万元。一审判决按照双方协议约定，判令嘉熙公司按照檀朝红已完成工程量折合价款2938445元的80%，即2350756元确定嘉熙公司应付檀朝红工程款，符合合同约定。扣除嘉熙公司已经支付的装饰装修工程款182万元，嘉熙公司应给付檀朝红工程款数额为530756元。 综上所述，嘉熙公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9108元，由上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李春蕾 审判员  贡文忠 二〇二一年五月二十七日 书记员  孙华晨