贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终626号上诉人（原审被告）：黄鹤，男，汉族，1975年11月12日生，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：陈华祥，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：周朝选，男，汉族，1944年4月29日生，贵州省安顺市人，住贵州省普安县。原审第三人：荆忠，男，1976年7月22日生，汉族，住安顺市西秀区。现下落不明。上诉人黄鹤因与被上诉人周朝选、原审第三人荆忠民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后依法组成合议庭，于2021年5月21日公开开庭审理了本案，原审第三人荆忠经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人黄鹤上诉请求:一、依法撤销（2020）黔0402民初939号《民事判决书》；二、依法查清案件事实后改判上诉人不承担任何责任（驳回被上诉人的诉讼请求）或发回原审人民法院重审；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，证据不足，上诉人不应当承担偿还责任。1、原审认定借款属于现金交易无证据证实。2、原审认定第三人向原告支付两个月利息后未再履行支付利息的义务仅凭原告单方陈述和证人肖某的证词。3、原判认定原告委托肖某向被告和第三人索要借款不是事实，且没有证据佐证。4、电话录音未经肖某某本人出庭证实，证人肖某的询问笔录系庭审后产生，未经庭审质证。二、该案已过保证人的担保的诉讼时效，原告借款后长达七、八年不主张权利，有虚假诉讼之嫌。担保人不应当履行还款责任。被上诉人周朝选答辩称，案涉借款事实客观真实，款项支付真实存在。本案不存在超过诉讼时效的问题，上诉人称本案涉嫌虚假诉讼纯属污蔑。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告周朝选向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判决被告偿还原告借款本金人民币100000元及利息（利息以100000元为基数，从2013年6月14日起按月利率2%至本息还清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年6月13日荆忠向原告借款100000元，双方约定月利率为3分，按月付清，同时约定由被告对该笔借款提供担保，承担连带保证责任，原告当着被告的面立即向荆忠交付现金人民币100000元，借款人荆忠和保证人立下借条并签字捺印后交原告持存。现原告未联系上荆忠，故要求被告承担连带保证责任偿还借款。故向法院提起诉讼。原审被告黄鹤辩称：原告没有证据证实其已经将借款支付给荆忠，被告不应承担连带偿还责任。当时原告有钱说想拿出来放利息，荆忠是做工程的想借钱，我就帮荆忠签了担保人，但是钱得没得我不清楚。荆忠现在已经失联了，其他案件是有转款记录的，我也认了。在这个案件中原告的借款到底荆忠得没有我不清楚，就算得了荆忠还没有我也不知道。请求驳回原告的诉讼请求。原审依法追加荆忠为第三人，其未到庭参加诉讼，也未向法院提供相关证据及对原告所举证据进行质证。一审法院认定的事实：原告是被告的前妻肖某的舅舅，被告与第三人系朋友关系。2013年6月13日第三人荆忠向原告借款人民币100000元，并向原告出具《借条》，载明“今借到周朝选人民币现金壹拾万元整，￥100000，月利息为3分，按月付清”，被告作为担保人在借条上签字并捺印。原告以现金方式向第三人交付借款，第三人仅向原告支付两个月利息后，未再履行支付利息义务。2015年、2016年以后原告委托肖某向被告和第三人荆忠索要借款，后原告委托肖某也一直在向被告索要借款。2020年4月6日，原告又委托肖某之父肖某某打电话向被告追索借款。因索款未获，原告遂向本院提起诉讼，并提出如前诉请。一审法院认为：原告与第三人之间的民间借贷关系明确。被告为第三人的借款提供担保，借条上未注明保证方式，依法应为连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，现原告对该借款要求作为连带责任保证人被告承担保证责任，符合法律规定。因借款未约定还款期限，自2016年后原告委托肖某一直在向被告索要借款，2020年4月6日原告又委托肖某之父肖某某打电话向被告追索借款，该保证未过保证期间和诉讼时效。第三人经合法传唤未到庭参加诉讼，被告未提供证据证明第三人是否存在归还过借款本金的事实，现原告诉请要求被告偿还借款本金100000元，本院予以支持。原告诉请要求被告以100000元为基数，从2013年6月14日起按月利率2%计算支付利息至本息还清止。因借条明确月利息为3分（即月利率3%）超过了法律规定的范围，原告主动调整为月利率2%，不违反法律规定，审理中原告自认出借款项后收到两个月的利息，通话录音中也体现被告认可第三人支付过利息给原告，但无依据证实支付了多少个月，故本院采信原告自认，支持由被告从2013年8月13日起按月利率2%向原告计算支付利息至本金还清之日止。被告辩称原告没有证据证实其已经将借款支付给第三人，被告不应承担连带偿还责任。但从第三人及被告向原告出具的《借条》载明借到现金100000元，与原告陈述用现金交付吻合，且在原告委托肖某某打电话向被告追索借款的电话录音中，体现被告说到“因为是舅舅（指原告）家拿来的钱，荆忠是付起利息走，当时也是每个月付起利息走的，是后面确实他老火这息就断了”、“你们当时是得他们息钱的，这个息我没有得嘛”的内容，能够印证被告是已经知晓出借款项已实际交付第三人和第三人有向原告支付过利息的事实，故对被告辩称意见本院不予采信。第三人荆忠经合法传唤不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：由被告黄鹤向原告周朝选承担连带保证责任，于本判决生效后五日内偿还原告周朝选借款人民币100000元及利息（利息以100000元为基数，按月利率2%，从2013年8月13日起计算支付，利随本清）。如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4330元，公告费人民币600元，合计人民币4930元，由被告黄鹤承担。二审期间,上诉人黄鹤未提交新证据，其提交的与肖某之间的诉讼文书与本案无关联。二审查明事实除被上诉人周朝选自认出借款项后收到三个月的利息与一审自认收到两个月的利息不一致外，其余与一审认定一致。本院认为:根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实在一审原告提起诉讼时即已固定，系民法典施行前的法律事实，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。上诉人黄鹤对被上诉人周朝选提供的时间落款为2013年6月13日的“借条”和2020年4月6日的电话录音的真实性并无异议。“借条”清楚载明了原审第三人荆忠借款和上诉人黄鹤提供担保的事实，而周朝选提供的委托肖某某向黄鹤追索借款的电话录音，也进一步证实了黄鹤认可荆忠得到借款并按约支付了一段时间利息的事实。原判基于“借条”未注明黄鹤作为担保人的保证方式，依法确定其为连带担保责任，并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，支持了周朝选直接要求黄鹤承担债务全部保证责任的诉讼请求正确。黄鹤上诉称对该笔借款是否真实产生存疑，但未提供证据证明其主张，相反其在电话录音内的谈话内容反而证明了借款的实际发生和支付了部分利息的事实。原审庭审后向肖某所做的询问笔录已通过短信方式发送黄鹤进行质证，黄鹤也通过手机短信的形式陈述了质证意见，在质证意见中对肖某陈述自2015、2016年代舅父周朝选向黄鹤和荆忠索要借款以及之后多次向黄鹤索要未果的事实并未予以否认。2020年4月6日周朝选又委托肖某之父肖某某向黄鹤索要借款均证明债权人一直没有放弃向担保人黄鹤主张权利，该担保并未超过保证期间和诉讼时效。二审庭审中，肖某和肖某某均到庭接受询问，二人系周朝选亲属，又与黄鹤曾经存在特殊关系，受周朝选委托向黄鹤索要借款符合常理，并不需要书面授权。上诉人黄鹤称本案有虚假诉讼嫌疑，但未提供证据证明其主张。一审中周朝选自认出借款项后收到两个月的利息，通话录音中也体现黄鹤认可第三人支付过利息给原告，但无依据证实支付了多少个月，故一审采信周朝选自认，支持由黄鹤从2013年8月13日起按月利率2%向周朝选计算支付利息至本金还清之日止。本案二审庭审中，周朝选自认收到的利息是三个月，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”故对周朝选自认的该事实，本院予以确认。黄鹤向周朝选承担连带保证责任后可依法向债务人荆忠进行追偿。综上，上诉人黄鹤的上诉理由不能成立，应予驳回。但基于二审查明事实与一审事实认定在已付利息的月份上因当事人自认的不一致，导致利息支付时间发生改变，非原审法院错误，本院二审依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初939号民事判决书。改判：由黄鹤向周朝选承担连带保证责任，于本判决送达后五日内偿还周朝选借款人民币100000元及利息（利息以100000元为基数，按月利率2%，从2013年9月13日起计算支付，利随本清）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费人民币4330元，公告费人民币600元，二审案件受理费4330元，合计人民币9260元，由上诉人黄鹤承担。本判决为终审判决。审判长 苏 萌审判员 黄光美审判员 王 爽二〇二一年五月二十一日书记员 张 颖附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。〈（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。