江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终2940号上诉人（原审被告）：昆山春秋国际旅行社有限公司，统一社会信用代码91320583251272596A，住所地江苏省昆山市玉山镇北后街4号。法定代表人：徐振龙。委托诉讼代理人：陶冶，公司员工。被上诉人（原审原告）：顾江涛，男，1994年10月21日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：沈海平，上海理度律师事务所律师。上诉人昆山春秋国际旅行社有限公司（以下简称春秋国旅）因与被上诉人顾江涛合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2020)苏0583民初8801号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人春秋国旅上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人于2018年10月16日开始分5笔共计转账给顾江涛156928.38元；上诉人与被上诉人的合同不能履行是因为被上诉人另行设立了与旅行社相同内容的经营项目，且注册地址占用了分公司的注册地址导致分公司不能登记注册，系被上诉人违约；上诉人与被上诉人就合同履行已口头达成变更，由上诉人向携程旅行网增加支付押金15万元整，至今没有被退还，因上诉人与被上诉人之间的保证事项未履行完毕，上诉人尚不能退还被上诉人保证金。被上诉人顾江涛辨称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。顾江涛向一审法院起诉请求：1.春秋国旅退还保证金155000元；2.春秋国旅承担逾期支付的利息损失暂计10000元（自2019年8月1日起计算至判决生效日止，以155000为本金，按年利率6%计算）；3.诉讼费用、财产保全保险费及律师代理费由春秋国旅承担（暂计15000元）。一审法院认定事实：2018年7月25日，顾江涛与春秋国旅签订《旅行社经营责任合约》，旅行社设立“经营责任单位”作为内部的核算单位实施管理和考核，并且由旅行社与经营责任单位的经营责任人和单位责任经理签订本合约共同履行……经营责任单位必须完成备案所约定的经营指标，按时向旅行社缴纳所分摊的经营费用和管理费用……签订本合约时，应当就所设立的“经营责任单位”签订与本合约同时生效的附件：《旅行社经营单位备案表》。共同合资(合伙/合作)设立经营责任单位，由合资(合伙/合作)的经营责任人承担全部共同连带责任。《旅行社经营责任合约》附有一张《旅行社经营单位备案表》（编号I-002），旅行社（总社）春秋国旅，经营责任单位春秋国旅上海分公司，经营责任人顾江涛，经营责任期限为2018年10月01日-2019年09月30日，主营业务为旅行社自营产品的招徕业务；入境旅游的组团和接待业务；旅行社指定供应商委托组团；国内旅游组团（同行批发）业务；出境旅游组团(同行批发)业务[不含：台湾旅游]；银行账户设立约定春秋国旅上海分公司账户;经营责任保证金缴存金额保证金数额175000,实际按照旅游管理部门的规定，缴存旅行社质量保证金账户,经营责任期限届满，并且所保证的事项得以解除后的10天内旅行社应当足额退还经营责任单位所缴存的经营责任保证金。需缴纳给旅行社的分摊费用30000元，网络平台定制旅游业务通过旅行社（总社）所发生的销售额（平台结算价）在人民币300万/年内免缴税费；超过部分的销售额按照8‰（总社）缴纳税比例。2018年7月31日，顾江涛向春秋国旅银行转账175000元，备注押金。2019年7月3日，顾江涛与春秋国旅之间签订《备忘录》：现就春秋国旅与顾江涛订立的关于春秋国旅上海分公司的《经营责任合约》和《经营责任单位备案表》的经营责任事宜重新约定，并备忘如下，实际顾江涛并未正式接手昆山春秋国旅上海分公司的经营，现双方协商一致：1.认定原经营责任关系终止；2.顾江涛缴存昆山春秋国旅总公司的保证金共计175000元，予以确认；3.双方商定如下：顾江涛以金山营业部的形式，重新订立经营责任关系。按照制度规定缴存总公司保证金30000元，分摊旅行社责任险1000元每年，税率按照营业收入的8‰，并税额不得低于旅行社制度所规定的最低缴纳基数；4.昆山春秋国旅总公司自2019年7月15日起-2019年7月31日前，分批次逐步退还顾江涛缴存的保证金144000元。其中20000元已经在之前给付，实际剩余金额为124000元。5.新的《经营责任合约》和《经营责任单位备案表》按照原起始日期订立，于2019年7月31日前重新签署，原协议正式作废缴回。重新签署前，未涉及上述约定的原合约条款，应当继续遵守。经查明，在国家工商信息查询网站上查询到春秋国旅上海分公司的经营者为案外人唐海龙，而非顾江涛。顾江涛陈述其名下亦未以金山营业部的形式对外经营。以上事实有旅行社经营责任合约、备案表、备忘录、银行转账记录等相关证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为，顾江涛与春秋国旅之间签订的《备忘录》系双方真实意思表示，双方均须依约履行。从备忘录可以看出，顾江涛、春秋国旅双方已经将原本签订的《旅行社经营责任合约》作废，重新以金山营业部的形式对外经营，但春秋国旅未能依约履行其义务，故应当依约退还相关费用。故春秋国旅应当退还顾江涛155000元及利息（以155000元为基数，从2020年6月8日起计算，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），关于要求退还律师费部分，并无事实法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、昆山春秋国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内返还顾江涛155000元及利息（以155000元为基数，从2020年6月8日起计算，利率按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回顾江涛的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1800元、保全费1420元，由昆山春秋国际旅行社有限公司负担。二审中，春秋国旅向本院提交银行汇款及银行转账凭证共计5页，以证明春秋国旅2018年10月16日开始分5笔共计转账给顾江涛156928.38元，如果要退还顾江涛保证金，则该笔款项应从保证金中扣除。顾江涛质证称：1.上诉人提交的证据不属于二审新证据，不能作为有效证据。2.即便作为有效证据，也不能证明被上诉人的证明目的，对退还保证金20000元的汇款记录的真实性、合法性、关联性不持异议。对证据2-5页的真实性、合法性不持异议，对关联性有异议，2-5页的款项是被上诉人以上诉人的账号在携程上其他旅游业务的款项结算，在2019年7月3日签订备忘录也注明携程款的未结算款项，该业务款项本应划归被上诉人，与被上诉人要求上诉人退还的保证金没有关系。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，顾江涛与春秋国旅签订的《备忘录》合法有效，根据《备忘录》所载内容，顾江涛向春秋国旅缴存175000元保证金用于接手昆山春秋国旅上海分公司的经营，因实际未经营，春秋国旅退还顾江涛保证金144000元，差额部分由顾江涛以金山营业部的形式与春秋国旅重新订立经营责任关系，缴存总公司保证金30000元，分摊旅行社责任险1000元每年。根据已查明的事实，顾江涛亦未以金山营业部的名义经营，则顾江涛有权要求春秋国旅退还所有保证金175000元，春秋国旅已退还20000元，一审判决春秋国旅退还余款1550000并无不当，本院予以维持。春秋国旅二审中向本院提交的银行汇款及银行转账凭证所涉及的金额并未指向退还保证金，春秋国旅上诉主张从保证金中扣除该部分款项，依据不足，本院不予支持。综上，春秋国旅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人昆山春秋国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曾雪蓉二〇二一年五月二十四日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。