江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终789号上诉人（原审原告）：上海春契装饰设计有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇钱桥路756号2418室。法定代表人：门金山，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：新北区孟河融合土菜馆，住所地江苏省常州市新北区孟河镇建设路25号。经营者：范海彬。委托诉讼代理人：刘伏洲，江苏禾邦律师事务所律师。上诉人上海春契装饰设计有限公司（以下简称春契公司）因与被上诉人新北区孟河融合土菜馆（以下简称土菜馆）装饰装修合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。春契公司上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实依法改判；二、本案诉讼费用由土菜馆承担。事实与理由：一、一审对于合同内争议部分、合同外增项部分未予以支持，缺乏事实和法律依据。我公司在一审中已经充分举证，合同争议部分“除宴会厅之外的其他拆除部分48224.9元”、涉“霉变表层处理”事项20769.44元、水路维修费3000元、电路维修费3000元，材料及二次运转费10000元，垃圾清运费7500元，共计92494.34元，我公司已经完成并有证据证明；合同外增项部分：第六项烤鸭房+蒸房台下柜体6516.5元为我公司制作，应予支持。二、我公司在一审之前只收到对方支付的91万元，一审法院判定对方已付1246600元缺乏依据，实际上合同内对方尚有74万元未支付。土菜馆并未按照合同约定的付款步骤及时足额付款，也没有正规的财务对接，经营者范海彬陆续、零碎且拖拉付款，其也未正常付款，而是采用多种方式支付，如：银行转账、支付宝、微信等方式，很难统计也很容易出错。我公司出现前期统计错误也是基于对方极不正规的付款造成，我公司将详细的付款清单给了一审法院，一审法官也要求对方针对付款进行举证，但对方始终拿不出91万元之外的任何付款依据，仅凭双方模糊的聊天内容和随意的口头陈述，不足以证明土菜馆实际支付的金额。我公司一审中要求土菜馆提交付款凭证，以便我公司核实款项到底付给了谁，但对方未提交相关证据。而一审却仍判定“土菜馆主张的付款均相应证据予以证实”，不能令人信服。石材8600元与本案无关，我已经充分举证，这是另外的交易，不能认定在已付装修款中。至于对方所称另外替我公司支付工资65000元，我公司并未与之达成一致意见，无法核实该笔金额真实性。因对方未能支付的款项比例较高，故依据合同第十二条第四款规定，发包人未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付违约金发报价千分之二的违约金。三、我公司认为土菜馆应该支付增项设计费和软装设计费。报价单表明“减免100%”，是针对合同内部分（即硬装）的设计工作，合同外增项的设计费用3.5万元和软装设计费12万元共计15.5万元，请求二审予以支持。土菜馆答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，请求二审驳回春契公司的上诉请求。春契公司向一审法院起诉请求：一、土菜馆支付装修尾款以及增项暂定530000元（待法院评估后明确具体数额)；二、土菜馆返还扣押的装修工具、材料等价值共计45300元物品；三、土菜馆赔偿违约金从2018年11月17日起以工程总价为基数每天2‰计算至其付清工程款为止；四、土菜馆承担本案的诉讼费、保全费、诉讼担保费用。一审法院查明：2018年11月14日，春契公司与土菜馆签订《融合餐厅装修合同》一份，其中，第一条约定，工程地点常州市新北区孟河镇融合餐厅，承包方式为包工、包料（除灯具，厨房设备，电器，装饰画，桌椅家具等所有主辅材），开工日期2018年10月10日，竣工日期2019年12月31日，合同总价1651811元；第三条约定，发包人（土菜馆）自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，发包人、承包人各一份；第四条约定，发包人承担乙方（原告）所有参与施工人员食宿，施工人员明确按预先登记身份证人员核实，无关人员不提供；第六条约定，工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目预算表），同时调整相关工程费用及工期；合同第十一条约定，签订合同后3日内，发包人按约定直接向承包人支付工程款的30%预付款，即495543元；拆除完毕，木、瓦工进场前3天，发包人按照约定直接向承包人支付工程款的30%进度款，即495543元；油工进场前3天，发包人按约定直接向承包人支付工程款30%进度款，即495543元；工程完工验收后3天内，发包人按约定直接向承包人支付工程款的5%余额款，即82590元；工程项目完工后2个月内支付工程款5%，即82592元；工程项目增项结算确认后，与工种进场一同支付；第十二条约定，发包人未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付违约金发包价2‰，由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰；第十五条约定，所有工程量按实结算，其他增项另计。上述合同签订后，春契公司履行了相应的施工义务，但双方就最终结算问题未达成一致。本案审理过程中，春契公司申请对工程造价进行鉴定，一审法院依法启动鉴定程序，并委托江苏安邦南汇工程咨询有限公司进行了鉴定。2020年6月15日，该公司出具造价鉴定意见书，鉴定意见为：合同内确认部分为959633.6元（含税金31667.91元），合同内争议部分为307313元【其中，附表一拆除部分：宴会厅拆除为23357.3元，其他拆除合计48224.9元（71582.2元-23357.3元），附表三涉“霉变表层处理”事项为20769.44元（5295.9元+1978.52元+2232.65元+2333.79元+6956.96元+1971.62元），第十四“其他”水路维修费3000元、电路维修费3000元标明为“未做，双方存在争议，暂按施工方报价列入”，第十五材料及二次转运10000元、垃圾清运费7500元，另含税金10141.33元】，合同外增项部分为317292.9元（其中，第六项烤鸭房+蒸房台下柜体6516.5元标明“未做”，另含税金9810.7元）。春契公司为上述鉴定支出费用4万元。双方对上述鉴定意见均发表了书面的质证意见，且针对鉴定初稿的质证意见均向鉴定机构提交过，并组织过听证。关于付款问题。土菜馆主张总付款为1246600元，具体构成为：一、1153000元（依据为2019年1月10日上午11:17分，范海彬微信告知门金山“今天为止共计给你装修款一百一十五万三千。核对一下”，门金山回复“这个数字基本没有大出入的”）；二、2万元（2019年1月12日，门金山出具的收条）；三、代付工程款65000元（2019年1月13日支付余永兵、马飞云、刘小永各1万元，2019年1月17日支付马飞云、陆中标、邹冬各1万元，支付余永兵5000元，依据为上述人员的收条、收据及2019年1月14日门金山出具的“未付清单”，内容载明：石材2万、不锈钢厂4万、水电工2.13万、贴膜工、油漆工按报账、移门0.9万、木工4万，经春契装饰和融合土菜馆达成协议，以上费用的支付由融合土菜馆代为支付结清，再有第三方找融合土菜馆付供应款可以不予理会）；四、垫付石材费用8600元。春契公司对付款质证称：1.对第一项付款涉及的微信聊天记录真实性予以认可，但不认可付款金额，仅认可转账及其签字认可的收款；2.第二项付款涉及的收条予以认可；3.第三项代付款认可未付清单是其出具的，认可土菜馆列举人员是其公司请的，但不能确认收条为本人签字，且代付未征得其同意；4.石材款8600元认可收到，但否认其关联性。另外，春契公司在诉状中自认的总付款金额为113万元，但在2020年9月1日的庭审中又将认可的付款金额变更为91万元。一审另查明：春契公司提供日期为2018年11月10日的报价单上载明设计费为125000元，同时标明“减免100%”，并在最后一页手写注明“含主大门门头包柱、大厅背景、厨房地面处理（不含煤气系统）、二楼洗碗间防水处理”。2019年1月22日，土菜馆向春契公司发出《告知书》一份，要求对方收到通知三日内到现场参与工程验收结算，否则，后果自负。2019年1月23日，春契公司则回函要求对方支付拖欠的工程款53.2万元。一审再查明：对于垃圾清运问题。2020年4月23日的听证中，春契公司称，我公司施工中产生的垃圾堆放在物业，至于物业外运的费用则是土菜馆与物业之间的事情，与我公司无关；土菜馆称，垃圾没有堆放在指定地点，外运都是我员工做的，费用也是我方出的；鉴定机构邢逸淼陈述称，垃圾清运正常按习惯应该包含外运，由施工方全部清运。对于开具发票的问题。一审中，双方一致认可未开具发票。一审法院认为：关于案涉工程总造价问题。法院作如下认定：第一，合同内确认部分，法院予以支持；第二，合同内争议部分，除宴会厅之外的其他拆除部分48224.9元、涉“霉变表层处理”事项20769.44元、水路维修费3000元、电路维修费3000元、材料及二次转运10000元、垃圾清运费7500元，共计92494.34元，因春契公司未充分举证，应承担举证不能的不利后果，故法院对该部分造价不予支持；第三，合同外增项部分，第六项烤鸭房+蒸房台下柜体6516.5元，因鉴定意见标明“未做”，故法院不予支持；第四，鉴定意见列明的税金，一审中，双方一致认可未开具发票，故法院不予支持；第五，设计费，因春契公司提供的报价单上标明“减免100%”，故不应再单独计算。综上，一审法院确认总造价为1433608.72元（959633.6元-税金31667.91元+307313元-税金10141.33元-92494.34元+317292.9元-税金9810.7元-6516.5元）。关于总付款问题。经审查，土菜馆主张的付款均有相应证据予以证实，垫付石材费用8600元，土菜馆也认可收到，故法院对土菜馆主张的付款1246600元予以确认。春契公司在付款问题上，诉状中的陈述与其庭审意见不一致，存在明显的矛盾之处，有违诚实信用原则，法院作对其不利的认定。综上所述，一审法院确认土菜馆在本案中拖欠春契公司的工程款为187008.72元（1433608.72元-1246600元）。关于第二项诉讼请求。土菜馆否认存在扣押的事实，春契公司未提供充分证据证明对方存在相应的扣押行为，应承担举证不能的不利后果，故法院对春契公司要求返还的诉讼请求不予支持。关于第三项诉讼请求。因本案确认的未付款相对于总工程款而言，仅为其中一小部分，占比较小，且双方因工期及工程质量问题发生纠纷，在向法院起诉前并未最终结算，土菜馆未支付剩余小部分工程款事出有因，故法院对春契公司要求支付违约金的诉讼请求不予支持。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、新北区孟河融合土菜馆于判决生效之日起十日内支付上海春契装饰设计有限公司工程款187008.72元；二、驳回上海春契装饰设计有限公司在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9553元，保全费3520元，鉴定费40000元，合计53073元，由上海春契装饰设计有限公司负担34346元，新北区孟河融合土菜馆负担18727元。（该款上海春契装饰设计有限公司已预交，该公司同意由新北区孟河融合土菜馆负担的部分，由新北区孟河融合土菜馆于判决生效之日起十日内直接支付给上海春契装饰设计有限公司，法院不再退还。）二审中，春契公司提交如下证据：1.春契公司出具的收款情况清单，证明其公司认可的91万元收款的具体构成。2.从2018年10月起至2019年1月12日期间，土菜馆经营者范海彬与其公司法定代表人门金山的聊天记录，证明土菜馆付款一直不到位。门金山多次提醒对方不支付工程款就无法保证土菜馆如期完工了，现在对方主张其公司工期延误不是事实，一审判决错误。土菜馆质证称：证据1与春契公司在起诉状及一审庭审中的陈述前后矛盾，应当以一审查明的事实为准。对证据2的真实性没有异议，但对方只截取了部分聊天记录，实际上在履行合同过程中，由于春契公司对工程的拖拉，导致了矛盾。我公司是按照进度支付款项的。图片和说明在一审中提交了，不是新证据。二审中，土菜馆提交如下证据：1.范海彬付款明细，明确其分别于2018年10月14日通过农行转账5万元，2018年10月16日通过中行转账5万元，2018年10月22日通过农行转账5万元，2018年11月2日通过农行转账5万元，2018年11月8日通过中行转账2万元，2018年11月19日通过中行转账5万元，2018年11月20日通过中行转账5万元，2018年11月27日微信支付1万元，2018年12月7日周飞农行转账10万元，2018年12月18日通过中行转账4万元，2018年12月18日通过杨总POS机支付15万元，2018年12月26日支付现金10万元，2018年12月27日通过农行支付10万元，2019年1月8日微信支付3000元，2019年1月10日通过中行支付30万元，2019年1月11日现金支付3万元。2.门金山与范海彬的微信聊天记录，其中，2019年1月10日，门金山陈述：截止目前应付1486629，已付1130000，剩余356629未付。2019年1月12日，门金山陈述：你心里怎么想的我也清楚了，就是我赚你钱了，115万够了，不准备再付了，你自己开始定价了。你说你这样的心态能好吗？把我当朋友了吗？3.范海彬与石材公司负责人的微信聊天记录，证明截止2020年5月8日，门金山并未将范海彬委托代付的8600元石材款向石材公司支付。春契公司质证称，证据1没有证据佐证，且与我方的收款记录有较大出入，我方已提交了我方认可的金额。针对证据2,2018年12月18日聊天中提交的15万元是对方断章取义，我方提供了前后完整的聊天记录，他多次食言，实际上我方当天只收到了4万元。范海彬提供的聊天记录的第四页，当天称送现金但是其实没有送，这样的欺骗已经多次，所以我方才会问几点送？送多少？聊天记录第五、六页是对方故意采用拖延战术、零星支付，对方诱导我已付多少来问我，我方在他的诱导之下错报数字，不应作为实际收款凭证，应以对方实际提交的证据为准。聊天记录中提及的11万元是范海彬谋划支付的全部款项，但实际上也没有做到，最终只支付了90多万元，这115万元与实际付款没有关联。对于证据3,8600元无论我有无支付给石材公司，截止目前所有欠款我均已付清。范海彬确实付款给我方，他也得到了相应的28个备餐台石材台面，石材公司没有也不会找他要钱，款物两清，与本案费用无关，不应在本案价款中扣除。周飞2018年12月7日农行转账10万元我公司认可。土菜馆实际上在2019年1月10日左右就已经开张了。二审中，春契公司法定代表人门金山陈述：我之前认可的金额是被范海彬诱导的，我认为113万元与91万元确实数字没有大出入。对方付款一直很零碎，支付方式也不同。土菜馆称已经付款113万元，需要拿出付款的依据。对方所称的代付工人工资6.5万元，经过口头确认对方实际上仅支付了3万元。实际上土菜馆只付了91万元，分别是微信支付1万元，现金支付3万元（现场我付给了木工），代付工人工资3万元，加上转账支付的84万元共计91万元。春契公司未能明确自认已付款113万元变更为91万元的具体原因。二审中，双方均认可石材款8600元不包含在本案合同价款中，门金山承认自己收到了土菜馆的8600元，但是这8600元自己已经支付给了石材公司负责人。二审查明：春契公司向一审法院提交的民事诉状中明确：土菜馆通过中国农业银行支付工程款66万元，通过中国建设银行支付工程款30万元，微信支付1万元，支付宝支付工程款3万元，现金支付13万元。同时，春契公司在一审中明确认可已付款113万元。土菜馆主张截止2019年1月10日已付款为115.3万元，加上代付的工人工资8.5万元、8600元石材款以及代付的垃圾清运费和其他零星费用共计1246600元。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为：一审判决结果不当，二审予以改判。理由及依据如下：土菜馆与春契公司签订装饰装修合同，约定由春契公司为土菜馆进行装修，春契公司完成了相关工程，装修的房屋也已实际使用，故土菜馆应支付相应的装修工程费用。一、关于已付款的认定。1.春契公司在民事诉状中自认收到已付款113万元，在一审庭审中也坚持收款金额为113万元，后春契公司又改称收款金额为91万元，并称是因对方诱导产生的错误表述。二审认为，错将收款91万元误当成113万元的主张不能成立，理由为：首先，春契公司未能解释如何将应付款91万元错当成113万元认定的。其次，2019年1月10日上午11时左右，春契公司法定代表人门金山与土菜馆经营者范海彬的微信聊天，范海彬陈述：今天为止共计给你装修款1153000元，核对一下。门金山回复：这个数字基本没大出入的。当日，门金山又称：截止目前应付1486629，已付1130000，剩余356629未付。2019年1月12日，门金山陈述：你心里怎么想的我也清楚了，就是我赚你钱了，115万够了，不准备再付了。据此，对于一方当事人自认的事实，另一方当事人无需举证证明，故春契公司要求土菜馆举证的主张二审不予支持。二审认为，根据春契公司在诉状中及一审庭审中的自认，结合双方的聊天记录以及2019年1月12日门金山出具的2万元的收条，应认定截止2019年1月12日，土菜馆的已付款为115万元。2.关于代付工人工资。微信聊天内容显示门金山委托范海彬代付部分工人工资，并且告知了相关欠付金额。土菜馆将相关人员的领款图片向门金山发送，在诉讼中提交了相关人员收款的凭据，金额合计6.5万元。门金山虽有异议，但并未提交充分的证据加以反驳，故二审对于代付6.5万元的工人工资予以认定，该部分款项应认定为已付款项。3.关于8600元材料款。双方均明确该款不属于涉案装修合同的范围，范海彬将石材款给门金山并委托其支付。门金山未能举证证明其收款后已将款项支付给石材公司，门金山作为受托人，无权截留该部分款项。故土菜馆将8600元作为已付款主张扣减，并无不当。综上，土菜馆的已付款确定为1223600元。二、关于工程价款的认定。一审中，土菜馆对于合同内争议部分：除宴会厅之外的拆除工程合计48224.9元，霉变表层处理事项20769.44元不予认可，称是其自行处理的，但并未举证证明其自行或者委托他人施工的事实，亦无证据证明双方曾就减少合同内工程量进行过协商或者约定，故一审法院扣除该部分款项，依据不足，二审予以纠正。对于司法鉴定报告中其他明确标注为“未做”的工程，春契公司未能提交证据证明其已经实际施工。春契公司关于工程价款的其他上诉主张，一审法院已经详细阐述不予支持的理由，二审不再赘述。综上，工程总价款应为1502603.06元（959633.6元-税金31667.91元+307313元-税金10141.33元-23500元+317292.9元-税金9810.7元-6516.5元）。根据前述第一、二两点的分析，土菜馆尚需向春契公司支付装修款279003.06元。三、关于违约责任。春契公司虽有极少量工程未做，但土菜馆未能按期支付工程进度款在先，故土菜馆应承担相应的违约责任。双方合同约定的违约金标准为每日千分之二，明显过高，二审法院依法调整为按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。因合同约定的价款与最终认定价款不一致，且双方均未能确定付款节点的具体时间，根据土菜馆实际开业时间，二审酌定计息日为2019年1月10日。综上，春契公司的上诉意见，有事实和法律依据的部分，二审予以支持，没有事实和法律依据的部分，二审不予支持。一审判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初2387号民事判决；二、新北区孟河融合土菜馆于本判决生效之日起十日内支付上海春契装饰设计有限公司装修工程款279003.06元及逾期付款违约金（以279003.06元为本金，自2019年1月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算逾期利息）；三、驳回上海春契装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9553元，保全费3520元，鉴定费40000元，合计53073元，由新北区孟河融合土菜馆负担32073元，由上海春契装饰设计有限公司负担21000元；二审案件受理费9553元，由上海春契装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁海燕审 判 员 王 莹审 判 员 卢文忠二〇二一年五月二十五日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲