江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终768号上诉人（原审原告）：常州柏鹭工具科技有限公司，统一社会信用代码91320411682971014M，住所地常州市新北区西夏墅镇水塔村委工业管理区。法定代表人：储红利，该公司总经理。委托诉讼代理人：柏云，江苏柏金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈曙阳，江苏柏金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市海力工具有限公司，统一社会信用代码91320411733782222W，住所地常州市新北区西夏墅镇虎山路26号。法定代表人：马海善，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘为帅，江苏常江律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈霞，江苏常江律师事务所律师。上诉人常州柏鹭工具科技有限公司（以下简称柏鹭公司）与上诉人常州市海力工具有限公司（以下简称海力公司）合同纠纷一案，双方均不服常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人柏鹭公司上诉请求：依法改判支持柏鹭公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由海力公司承担。事实和理由：首先，海力公司应当赔偿柏鹭公司的损失包括柏鹭公司为履行合同付出的成本、海力公司按照《战略合作协议》履行柏鹭公司可以获得的承包费。海力公司与柏鹭公司在《战略合作协议》中明确约定，海力公司承包柏鹭公司的三台机床，承包费用按月支付，每台每天不低于3500元，海力公司承诺保证柏鹭公司机床投入的收回。如果海力公司遵守承诺，按照双方签订的《战略合作协议》的约定履行合同义务，柏鹭公司是可以获得上述利益的。但是，因为海力公司实际发生的业务量只有40多万，导致柏鹭公司付出的成本无法收回，同时柏鹭公司可以获得的利益也无法得到实现。其次，依照庭审查明的事实以及海力公司申请的证人陈述，双方在签订《战略合作协议》前，海力公司法定代表人对柏鹭公司的经营能力进行了实地考察，正是因为柏鹭公司已经拥有一台机床，具备合同的履行能力，海力公司才与柏鹭公司订立《战略合作协议》，约定柏鹭公司将三台罗曼蒂克数控机床承包给海力公司，承包期限为2017年12月30日至2019年12月30日。说明海力公司在订立合同的过程中，是非常审慎的，并没有受到任何的欺诈或胁迫，双方签订的《战略合作协议》是双方真实的意思表示。再次，为了履行《战略合作协议》约定的承包义务，柏鹭公司在2017年6月购买另外两台机床，通过柏鹭公司提交的海关进口增值税缴款书以及海力公司申请的证人证言，该两台机器于2018年3月底投入使用。柏鹭公司通过提交三台机器的购买合同、海关增值税缴款书及相应的付款凭证，证明柏鹭公司为了履行合同义务付出的成本远远大于840万元。最后，民商法主要由任意性规范构成，法律尊重当事人的意思自治。当事人在进行民事活动时应当遵循诚实信用的原则。柏鹭公司与海力公司签订的《战略合作协议》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方都应当按照合同约定全面适当地履行合同义务，现柏鹭公司已经按照合同约定将三台机床承包给海力公司，海力公司没有按照约定给予柏鹭公司足够的订单量，海力公司的行为已经构成违约，导致柏鹭公司付出的成本无法收回，同时柏鹭公司可以获得的利益也无法得到实现，应当承担相应的违约责任，赔偿柏鹭公司的损失。海力公司辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正，我方也提起了上诉。上诉人海力公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回柏鹭公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由柏鹭公司承担。事实和理由：一、双方签订的《战略合作协议》系承揽合同。首先，根据案涉的《战略合作协议》的约定及双方在实际履约过程的真实情况来看，海力公司提供原材料、加工图纸、刀具参数、检测标准给柏鹭公司，柏鹭公司按照海力公司的技术要求加工出相应的产品，双方每月对账一次，以当月对账金额为结算依据。合同法第二百五十一条明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。结合双方合作模式来看，双方的实际操作模式完全符合合同法中关于承揽合同的定性规定，但遗憾的是一审法院对案涉协议的基本定性都偏离了事实，导致整个案件的审查重点及法律适用都产生偏差，可想而知一审判决结果自然是与事实真相南辕北辙。二、海力公司已将全部的加工费支付完毕。基于前文所述，海力公司应当按照约定支付相应的报酬给柏鹭公司。在协议第七条第3款中明确载明，对账单是双方维护权益的凭证。据此可以看出双方实际结算费用是按照每月柏鹭公司制作的对账单进行核算，双方在合作期间实际操作也是遵从双方协议的约定。根据海力公司提交的付款凭证可以看出，海力公司已经将全部的加工费支付给了柏鹭公司，且不存在任何的拖欠及拖延支付加工费的情形。故海力公司已经按约履行了协议，不存在任何的违约行为。三、实际加工费低于3500元/台/天的原因在于柏鹭公司自己。虽然双方在协议中约定每天（24小时）不得低于3500元/台的加工费，但该款是有前提条件的，即甲方必须保障机器不停机，保障机床正常运转。而事实上柏鹭公司的机床无论是在人员配置上还是在员工技术水平上都无法达到双方协议的约定。且不论柏鹭公司的机床具体何时能够投入使用（事实上其中两台设备是在协议签订后几个月才投入使用，导致双方协议履行受到了严重影响），单从海力公司在一审中提交的证据（包括证人证言、对账单、扣款单及微信聊天记录）中可以看出柏鹭公司对海力公司已经交付其的加工订单都无法保质保量的完成。柏鹭公司的员工配置远远达不到双方约定的标准，经常存在严重延期交货的情形，需要海力公司多次催促才能交货。更让海力公司无法接受的是柏鹭公司延期交货的产品质量堪忧，核心机床设备迟迟无法到位，导致不合格产品竟然达到10%-15%,存在批量产品不合格的情形，远超双方约定的2%产品报废率，如此惊人的次品率让双方的合作陷入困境，也严重影响了海力公司与第三人之间的合同履行。此外，在双方合作期间，柏鹭公司拖延交货、残次品数量较多的问题一直没有得到妥善解决。也就是说柏鹭公司根本无法按时按照约定完成海力公司实际发给柏鹭公司的订单量。海力公司实际上拥有的订单量完全是达到约定的加工业务量，但无奈柏鹭公司根本没有实力完成，后期更是直接不接受海力公司提供的订单，才导致其双方合作僵局。但一审法院首先混淆了举证责任的主体，更是将本属于柏鹭公司应当履行的义务强加给海力公司，将柏鹭公司的严重违约行为选择性忽视。双方之间系承揽关系，实际上机床一直是柏鹭公司实际控制，人员配置、技术操作等因素对双方的合作有着关键性影响，这些都是柏鹭公司能够掌控的。事实上双方合作产生分歧的根本原因是因为柏鹭公司无法妥善解决人员配置及机床的掌握及把控问题，导致双方合作产生壁垒。四、一审法院判决海力公司赔偿柏鹭公司经济损失于法无据。第一、柏鹭公司是否真实存在经济损失与海力公司没有任何关系。海力公司没有任何的违约行为，故不应当承担违约金。第二、柏鹭公司所谓的经济损失也是值得商榷的。首先，关于柏鹭公司购买的2台新机床，购买时间在2017年7月5日，距离双方签订协议还有半年之久，根本不是为了与海力公司进行合作而专门购买的；其次，涉案的机床的所有权及占有使用的权一直是柏鹭公司掌控,且可生产，本身的价值并未减损；再次，协议约定三台机床设备中最核心的NP5断差磨床柏鹭公司于2019年下半年才购进，这已距合同期限届满不足半年；最后，柏鹭公司自认其有其他公司的订单，业务量较多，已经完全能够满足其加工需要，故根本不存在任何的经济损失。五、双方当事人签订的《战略合作协议》系柏鹭公司单方制作，该协议包括了承包经营、来料加工、设备租赁等多种法律关系，故该协议仅仅是一份框架协议或者是意向书，需要相应的具体实施配套协议才能更好的履行。并且该合作协议条款内容存在多处自相矛盾，因此因为该合作协议履行过程中所产生的困难瑕疵以及争议应当由柏鹭公司承担不利法律后果。六、柏鹭公司在一审诉讼请求所依据的基础法律关系系承包经营合同，但是一审判决却是以加工合同来裁判的，一审判决已经超出了柏鹭公司所诉请的范围，同样存在适用法律错误，依法予以纠正。七、双方合作协议所约定的保底条款“每台机器每天3500元”系柏鹭公司保证其投入的回报，且不论该保底条款是否公平合理，根据协议的约定，该保底条款是有严格的条件，例如24小时不停机、必须保证相应的配套设备及人员的到位，柏鹭公司在合同履行期间从未就该保底条款向海力公司提出任何异议，柏鹭公司即使存在损失，也是自行放任损失的扩大。该保底条款的目的是为了柏鹭公司机器设备的资金回收，但一审法院未查明在合同履行期间柏鹭公司自营业务的利润是多少，是否已经将该机器的成本已经回收，所以一审对该关键事实未查明，依法应当予以纠正。综上，一审法院认定海力公司存在违约行为，判决海力公司承担巨额的违约金于法无据。相反海力公司因为柏鹭公司的种种违约行为，也产生了巨大的经济损失，受到了无辜牵连，面临着被第三人起诉索赔的巨大风险。一审法院的错误判决严重偏离事实，适用法律不当，故请求二审在查清案件事实的基础上，依法支持海力公司的上诉请求。柏鹭公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回海力公司的上诉。海力公司也认可双方签订的《战略合作协议》含有承包经营的内容，一审法院根据双方签订的《战略合作协议》是双方真实意思表示判断海力公司在履约的过程中存在严重的违约行为。双方签订的《战略合作协议》是由海力公司的人员到柏鹭公司考察后签订的，并且双方达成了有关的保底条款的内容是海力公司对自己经营行为的自行确认能够达到双方协议约定的内容。柏鹭公司向一审法院起诉请求：1.判令海力公司支付柏鹭公司承包费7408026.75元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审庭审过程中明确是据此计算相应违约损失）；2.本案诉讼费用由海力公司承担。一审法院认定事实：2017年（具体时间合同中未写明），由柏鹭公司作为甲方，海力公司作为乙方签订《战略合作协议》一份，协议中主要写明：就乙方承包设备产能事宜，达成协议并约定如下：甲方承包给乙方的设备为数控车间罗曼蒂克叁台（总价值840万）；所有操作人员、电费、砂轮都由甲方提供；乙方提供原材料、加工图纸、刀具参数、检测标准，在遇到特殊情况下应无条件给予甲方技术支持，砂轮支持等（如人员调离，砂轮缺货等）直至完成合作期的所有生产；设备承包自2017年12月30日起至2019年12月30日；运输方式为甲方人员拿送产品；产品有质量问题，在收到产品2日内，及时通知甲方，具体客户使用有问题再通知甲方；承包费用按月支付，每天（24小时）不得低于3500元/台的加工费，此金额为不含税价，除甲方的原因停机不收款（如：停电、修机器、法定假日）其它都计算；每月20日为账单截止日，每月的20日-25日为双方对账期，每月最后一天（含31日）乙方需付清甲方上月21日至当月20日的所有货款，以当月对账单金额为准；本月货款在出对账单90日内付清；违约及责任中约定，1.双方合作期间，乙方必须保证甲方的收益，保证甲方的机床投入收回；2.如甲方提前终止合同而违约，应赔偿乙方按月5万元支付的违约金（以12个月计算，每少一月罚交给乙方违约金5万元，以此累计）；3.如乙方提前退出合作而违约，按月5万元支付给甲方，直至甲方收回840万投入费为止；4.双方合作期间，甲方必须以乙方业务为重（原有业务除外）如乙方业务不忙阶段，并且出现支付问题，甲方有权以原有业务为重，保证机床正常运转；如甲方工人缺，造成停产和乙方无关。在协议签订前，柏鹭公司曾于2014年10月通过江苏汇鸿国际集团中锦控股有限公司向瑞士罗曼蒂克公司采购数控刀具磨床1台，含进口税价款为3272177.61元。2015年8月11日，该机床进口完税。除该台机床外，2017年7月5日，柏鹭公司又通过常州泰莱国际贸易有限公司向瑞士罗曼蒂克公司采购数控刀具磨床2台，含进口税价款为5744980.8元。2018年3月12日，该机床进口完税。一审庭审中，海力公司通知到庭的证人金某（原为柏鹭公司员工，2019年下半年到海力公司工作）陈述，后两台机床在3月底投入生产。上述《战略合作协议》签订后，关于海力公司实际发给柏鹭公司加工刀具的订单量，根据海力公司举证的对账单显示，2018年为291232.5元，2019年为135141.3元（已扣除海力公司向柏鹭公司购买金属原料棒的43547.3元），合计426373.8元。关于订单量少的原因。海力公司指出，首先双方未约定业务量；其次海力公司一直是安排和照顾给予柏鹭公司订单，甚至让柏鹭公司自己来挑单（挑选业务）做，不存在无故不给订单的行为；再次柏鹭公司自己的设备到位时间晚，配套要使用的ＮＰ5设备实际到位在2019年8月之后；最后柏鹭公司的加工存在严重质量问题。为此举证了加工联络群的微信聊天记录及对账单中扣款情况、证人成某和金某的证言加以证明。柏鹭公司认为不能达到证明目的，且证人与海力公司有利害关系。一审庭审中，柏鹭公司提出实际损失涉及四部分。一是融资成本，为此柏鹭公司举证银行贷款合同8份，金额800余万元，以及通过和运国际租赁有限公司融资租赁代付180万元，证明为履行合同，需要贷款融资。二是设备折旧，柏鹭公司主张参照相关税务法规的规定，机器按10年计算折旧。三是人员工资。四是其他辅助配件的购买。海力公司认为没有关联性，也不认可应由海力公司承担。一审法院认为，本案所涉《战略合作协议》不违反法律规定，应属合法有效。从协议的内容看，应是柏鹭公司准备三台罗曼蒂克数控机床为海力公司做刀具的配套加工。生产的场地条件、人员、配件等由柏鹭公司自己负责，海力公司要保证柏鹭公司的订单量，以及原材料、加工图纸、刀具参数、检测标准等，并提供技术支持。柏鹭公司考虑到为海力公司做配套加工需要巨额的设备投入，商业风险很大，为保证后期收益和机床投入收回，因此协议中约定海力公司需要保证保底的业务量，法院认为并无不当。对于海力公司抗辩称，双方没有约定订单数量要求的意见，法院不予采纳。通过庭审调查，在两年的合同期内，海力公司实际发给柏鹭公司的订单金额为426373.8元，相较协议约定的每台每天3500元的加工业务量，明显过低，海力公司存在违约。庭审中，虽然海力公司举证了一些柏鹭公司被加工扣款、拖延工期的证据，但无法证明海力公司在合同期内积极履行了自己的合同义务，也不足以证明柏鹭公司的加工存在严重的质量和逾期问题。即使加工中有一些质量或工期的问题，在柏鹭公司这么大金额的投入下，海力公司可以轻易提前终止订单，也是不合适的。在柏鹭公司提交的胡家路与海力公司法定代表人马海善的聊天记录中，也是体现胡家路沟通要求订单，马海善表示过问协调。关于违约责任，结合柏鹭公司的举证及海力公司的抗辩意见，法院认为柏鹭公司主张违约损失的计算过高，法院予以下调。主要考虑以下因素:1.2014年采购的机床，并非为履行协议而专门投入，相关融资成本和折旧，不再单独计算。2.2017年采购的两台机床，确为履行合同而采购，相关的资金成本和折旧，法院认为应予考虑。3.人员工资和配套费用等，因柏鹭公司在海力公司订单不多的情况下，有加工其他业务，也会产生收益。且与海力公司实际也有426373.8元的业务。综合各因素，法院酌定海力公司承担违约损失金额为1838394元。注：两台新机器的折旧按价款5744980.8元的20%计算、融资成本以5744980.8元为基数，按年利率6%计算2年。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、常州市海力工具有限公司于判决生效之日起十日内赔偿常州柏鹭工具科技有限公司损失1838394元；二、驳回常州柏鹭工具科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58456元，由常州柏鹭工具科技有限公司负担42332元，由常州市海力工具有限公司负担16124元。二审中，海力公司提交情况说明一份，海力公司陈述柏鹭公司向路劳曼邸（即罗曼蒂克）瑞士公司采购设备，出具该证明的是取得路劳曼邸瑞士公司相应授权的路劳曼邸中国上海公司，用以证明柏鹭公司所采购的两台629型号的机床需要配套NP5的磨床作为辅助才能确保相应刀具加工的质量。柏鹭公司质证称，对该证据的真实性、合法性由法院核实，对其关联性不予认可；出具该情况说明的公司仅仅是批发零售相关的产品的贸易公司而非生产型的技术公司，不懂相应的生产技术，能否生产出案涉产品需要相应资质技术的人员、专业的机构出具结论；该贸易公司仅是其站在贸易立场的角度来说建议采购相应的外圆磨床，而并不是不采购相应的外圆磨床就不能够生产出相应的产品。二审中，海力公司申请一审证人成某继续出庭作证，成某陈述：其于2018年至2019年8、9月份在柏鹭公司工作，负责送货，当时柏鹭公司负责送货的就其一人。当时其有为海力公司送过货，也有退货，退货单上都由其签字，退货原因有技术问题、质量原因，退货很多次。在此期间其也为其他单位送货，在西夏墅有三家，其他也有好多家。从其送货的角度来看，其估计柏鹭公司与海力公司的业务量占柏鹭公司总的业务量的百分之五左右。其在柏鹭公司工作期间柏鹭公司的相应工作人员没有增加过，是三班制，一班上八小时，二十四小时不停的。其现在也在做刀具，没有为海力公司加工。其离职的时候柏鹭公司开车的费用没有向其支付。针对证人证言，海力公司陈述，证人在一、二审均到庭作证，证明了柏鹭公司加工的刀具存在质量问题，而且是多次因质量问题导致退货；另外柏鹭公司在为海力公司来料加工的同时还在为其他公司加工刀具以及自己生产刀具，这势必会造成外购机床的损耗以及耽误海力公司的来料加工的时间，所以柏鹭公司在合同履行期间多次存在延期交货的情况。柏鹭公司陈述，证人是一个送货人员，并不是专业技术人员，也不是质量监督人员；证人根据自己的感官估计存在的情况与他个人的社会阅历经历有很大关系，只是推定一个大概，也是一个间接模糊的证据；其证言因为其认为柏鹭公司还欠他开车的费用，其和柏鹭公司存在利害关系，其证言也不具有可采性。双方对一审查明的事实未提出异议，本院予以确认。二审中，柏鹭公司陈述：柏鹭公司在签订案涉《战略合作协议》之前也一直是做刀具的，使用不同品牌的刀具磨床，包括一台罗曼蒂克的机器。当时签订《战略合作协议》的时候就说在海力公司不发单过来的时候柏鹭公司会做存量客户的业务。按照《战略合作协议》的预计，即使达到双方约定的3500元/天的加工费，柏鹭公司也还有产能做其他业务，因为柏鹭公司有十二台设备，为海力公司生产的只是三台罗曼蒂克的设备。这期间这三台罗曼蒂克的设备除了做海力公司的业务还做其他存量客户的业务。《战略合作协议》是海力公司的老板提出的，海力公司的业务比较多，为了分摊风险所以打算把一部分业务让柏鹭公司做。海力公司陈述：海力公司的法定代表人是西夏墅刀具协会的会长，当初柏鹭公司已经找过几家单位想合作，海力公司是第三家。《战略合作协议》都是由柏鹭公司制定的，从协议乙方抬头的地方是空白的可以看出谁谈好了就盖谁的章。当初海力公司的法定代表人是基于为会员考虑帮助发展业务，所以才签订了案涉《战略合作协议》。该份《战略合作协议》仅仅是意向书，有多处自相矛盾。柏鹭公司又陈述：海力公司的陈述不具有客观真实性，且在案涉签订协议之时，海力公司的法定代表人还不是刀具协会的会长。案涉《战略合作协议》是双方的真实意思表示，柏鹭公司是否和别人洽谈与本案无关。本院认为，关于案涉《战略合作协议》的性质问题，该协议的主要内容为柏鹭公司准备三台罗曼蒂克数控机床为海力公司做刀具的配套加工，生产的场地条件、人员、配件等由柏鹭公司自己负责，海力公司要保证柏鹭公司的订单量，提供原材料、加工图纸、刀具参数、检测标准等，并提供技术支持。该协议中并未包括具体的刀具图纸、数量、质量、单价及交付时间等，不具备承揽合同的主要条款。故该协议并非承揽合同，而系用于确定在合作期间双方主要权利义务的无名合同，每次海力公司向柏鹭公司发送的具备上述承揽合同主要条款的订单才是承揽合同的性质。考虑到柏鹭公司为海力公司做配套加工需要巨额的设备投入，商业风险很大，为保证后期收益和机床投入收回，协议中约定海力公司需要保证保底的业务量并不显失公平，该约定合法有效。关于未达到保底业务量的责任问题，在案涉《战略合作协议》的二年履行期中，海力公司实际发给柏鹭公司的订单合计426373.8元，远低于协议约定的保底业务量。海力公司上诉主张此情况系因柏鹭公司拖延交货、次品率过高等因素导致，但《战略合作协议》中并未直接约定交货期限，海力公司可在具体订单中约定交货期限及逾期交货的违约责任，《战略合作协议》中约定产品报废率超过2%的部分由柏鹭公司承担，故次品率过高的损失并不需要海力公司承担。故海力公司主张的上述因素并不足以认定海力公司未提供足够订单的责任应当由柏鹭公司承担，一审判决认定海力公司违约并无不当。关于违约损失金额问题，案涉协议中未直接约定海力公司提供的订单量达不到保底业务量的违约责任，一审法院按照柏鹭公司的实际损失计算违约金并无不当。柏鹭公司主张直接按案涉协议约定的保底业务量与实际业务量的差额计算违约损失，未考虑因业务量短少而减少支出的相应成本，缺乏事实依据，本院不予支持。海力公司上诉主张一审认定的经济损失有误的理由也不能成立：首先，案涉协议未载明签订日期，根据协议内容应当签订于2017年12月30日前，柏鹭公司于2017年7月5日采购的两台新机床于2018年3月底投入生产，在案涉协议履行期内，且机床的品牌、数量符合协议约定，可以认定系为履行案涉协议所采购。其次，案涉机床作为机器设备类的固定资产，随着时间推移会产生折旧，价值自然减损。再次，案涉协议中未约定需采购NP5磨床，海力公司二审提交的证据也不足以证明缺少NP5磨床案涉机床即无法正常生产。最后，柏鹭公司虽也有其他公司的订单，但一审判决已因此未支持柏鹭公司主张的人员工资及配套费用损失。综上，一审判决认定柏鹭公司因海力公司违约行为造成的损失金额恰当，二审予以维持。综上所述，双方当事人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58456元，由上诉人常州柏鹭工具科技有限公司负担42332元，由上诉人常州市海力工具有限公司负担16124元。本判决为终审判决。审 判 长 沈超彦审 判 员 王 星审 判 员 尤建林二〇二一年五月二十八日法官助理 郭 强书 记 员 陈茹珺