河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终3342号 上诉人（原审原告）：中际联发交通建设有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区省政府大院东四路23号龙式大厦A座1106室。 法定代表人：黄锦琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周献宝，北京市中闻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：麻保刚，男，1961年3月24日出生，汉族，现住河北省滦南县。 委托诉讼代理人：王亚卿，唐山市滦南县倴城法律服务所法律工作者。 上诉人中际联发交通建设有限公司（以下简称中际联发公司）因与被上诉人麻保刚建设工程合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中际联发公司的委托诉讼代理人周献宝，被上诉人麻保刚的委托诉讼代理人王亚卿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中际联发公司上诉请求：1.依法发回重审或者依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费、上诉费均由被上诉人方承担。事实及理由：一、一审法院回避了基础证据的效力问题。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，案涉合同应为无效合同。另外，依据《民法典》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；第七百九十一条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；以及《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案基础合同《滦海公路工程施工合同》为上诉人与被上诉人签订，被上诉人不具有任何施工资质，该行为严重违反了我国关于建设工程的相关法律规定，应当认定本案基础合同以为无效合同。2.在上诉人与麻保刚建设工程施工合同纠纷中，滦南县人民法院（2018）冀0224民初1012号民事判决认定麻保刚不具有施工资质，《滦南滦海公路工程施工合同》应为无效合同。该案件同本案件均属于“滦海公路工程”产生的相关纠纷，根据最高人民法院“类案应当保持一致”原则，也应当认定本案基础合同为无效合同。二、合同涉税条款为无效条款。1.“乙方需根据甲方要求提供相关的税务发票或者由甲方代扣代缴”的约定违反法律规定，应视为无效条款。在我国众多税种之中，是有一些税种可以代扣代缴，这样方便高效，有利于税收的征收；但是，也有一些税种是不可以约定代扣代缴的，如增值税。增值税代扣代缴，很容易导致代扣人不缴纳税款，从而既不利于税源的征收，更会导致财务来源白白流失，因此我国增值税是不允许代扣代缴的。2.即便增值税代扣代缴符合法律规定，但是并不等于免除被扣缴人的提供发票义务。本案的诉讼请求是提供发票，提供发票不等于代扣代缴。即便代扣代缴成功，但是提供发票仍然是纳税义务人的义务，因为开具发票需要以当事人名称为开票人，同时需要提供相关证件，税务机关核实身份后，才会给予开具。但是这些工作都不是上诉人所能完成的，必须由被上诉人出面才能拿回发票。三、纳税义务、开票义务，纳税义务人为法定，不能因约定改变。纳税义务人在我国有明确的法律规定，该义务人不能因为双方的约定而改变，否则容易发生逃税、漏税的情形。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款规定“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。四、本案部分事实不清。1.原审判决书中提到“再结合合同履行过程中，中际联发公司在付款时已经履行了代扣税款的事实”，该描述不符合事实，在原审庭审中，该事实没有作为调查焦点，根本无法核实上诉人所付款项是否已经扣除了税金，该情况在一审中没有相关事实证明；2.上诉人在本案中的诉讼请求是要求根据已经支付的工程款交付发票，并非税款的承担与支出，恰如本上诉状第2.2条所述：代开代缴仍不能否认被上诉人交付发票的义务，即税款的支出与税款的交付是两个不同层次概念，二者不可混淆。五、被上诉人应当向上诉人交付发票，既是其民事义务，又是其行政义务。1.交付发票，是收款方的民事义务。根据《发票管理办法》第三条规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证；第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等”。根据上述法律法规规定，开具发票是从事经营活动或者提供服务的收款人应当向付款人履行的法定义务，而索取发票是付款人可以主张的法定权利，开具或索取发票是平等主体之间的民事权利义务关系。不论合同有无开具发票的约定，付款人都可以基于此法定义务向收款人提出主张，并受到法律的保护。2.交付发票亦是一种行政义务。根据《发票管理办法》第四条、《税收征收管理法》第二十一条规定，税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。因此，税务机关是发票的主管机关，与具有开具发票义务的收款人之间是管理者与被管理者的行政法律关系，在从事经营活动或者提供服务时，收款的单位或个人应当依照相关规定开具真实、合法的发票，这是一种行政义务。综上，上诉人认为一审法院对于合同效力、条款效力，没有进行充分的认真分析，导致该约定对一审产生了错误判断；同时，对于被上诉人是法定开票人及法定纳税义务人，如果没有被上诉人的参与，任何税票都不能正常开出，故为了维护法律的尊严及国家税收制度的完整性，请求二审法院支持上诉人上诉请求。 中际联发公司补充上诉理由：案涉建筑施工合同无效，因为本案基础合同无效，鉴于被上诉人曾经向上诉人针对工程款在2018年提起了诉讼，一审判决（2018）冀0224民初1012号以及（2019）冀02民终674号针对工程款合计要求诉求65107103元，针对本案税款部分，因合同无效另案生效判决已经处理，被上诉人针对税款权利无论主张还是放弃，都与本案要求主张交付发票没有争议，恰恰生效的判决证明了上诉人曾经向被上诉人支付工程款4774000元的事实，鉴于以票控税的模式，被上诉人作为不经常纳税人，收取工程款后如不向税务机关缴纳税款是不可能向上诉人交付发票，同样国家税款根本也不能保证入库，被上诉人是否开具了发票没有向上诉人交付也行提醒法庭进行调查。因为基础施工合同无效，上诉人与被上诉人之间约定扣除的为税款还是工程款，可以另行诉讼主张，退一步说开具和交付发票是被上诉人法定义务，国家税法规定纳税义务人法定，纳税事项法定，何况本案基础合同无效，针对条款约定也是无效的。即使上诉人有扣除被上诉人税款的情况发生，被上诉人也可以另案主张作为工程款一部分，申请退款。本案与贵院审理的其他案件庭审过程中有被上诉人主动自认基础合同无效，因此本案在上诉人支付被上诉人工程款没有争议情况下，被上诉人的法定开票的义务是不容逃脱的。二审法院如果认为纳税事项涉及专业问题，可以参考上诉人向法庭提交的向国家税务总局针对税收的函以及国家税务总局滦南税务局针对上诉人的请求进行的书面答复。 麻保刚辩称，一、上诉人无交付发票的请求权，被上诉人也不应向上诉人交付4774000元工程款税票。事实与理由：1.被上诉人已委托上诉人代为办理涉案税务事宜，而且，按合同约定上诉人已履行了对全部工程款税金的代扣，合同已履行完毕已长达8年之久，上诉人无请求权。所以，被上诉人无须向上诉人交付4774000元工程款增值税普通发票。2.上诉人在实际履行中，共计代扣工程款6%的税金计378795元、代扣机械费6%的税金305元。该代扣税金包括上诉人已支付4774000万元工程款的税金，该事实有双方中（四）期结算汇总表和中（二）期结算汇总表及计量单证实。证明涉案办理税务事宜，被上诉人已委托上诉人代理的事实，上诉人已按合同约定履行了代扣税金的事实，双方合同已履行完毕。二、上诉人已按合同约定履行代扣税金，上诉人已将税金扣留，为此，被上诉人有权抗辩拒绝其要求履行交付税票义务。1.合同约定工程款税金上诉人代扣代缴，被上诉人已实际履行，上诉人已扣留工程款税金378795元、机械费税金305元。2.合同约定地材税金，由上诉人承担，与被上诉人无关，被上诉人只是代为采购行为。3.根据合同约定和诚实信用的原则，上诉人应按合同约定全面履行，上诉人不应私自扣留税金和违反合同约定，如果上诉人主张交付税票。首先，上诉人返还已扣留的税金和赔偿被上诉人损失后，被上诉人才为上诉人办理税票，否则，被上诉人有权拒绝向其履行交付增值税票据的义务。请二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 麻保刚补充答辩意见：本案上诉人与被上诉人在法院认定合同是否有效以前双方已实际按照合同约定履行了涉案票据税款及全部工程款税金的代扣，所有税金上诉人已在8年前扣除，该行为是被上诉人委托上诉人办理涉案相关税务的一种委托行为，上诉人代为被上诉人履行缴纳税金，并不违法国家税法规定，至于国家规定税费流失或者追缴与上诉人无关，应当由国家税务局管，所以上诉人以合同无效为由主张被上诉人重复缴纳税金开具税票，其行为是不符合诚信原则和合同平等原则的。 中际联发公司向一审法院起诉请求：判令麻保刚向中际联发公司交付金额为4774000元的建筑服务业增值税普通发票。 一审法院认定事实：2010年7月20日，中际联发公司下属的滦海公路项目经理部与麻保刚签订了《滦南滦海公路工程工程施工合同》（合同编号：LJSG-007），工程名称为滦海公路工程K31+000-K35+500段，工程内容为本段内的路基挖方、填筑、防护等。该合同第九条“计量与支付”部分第5项约定“甲方（即中际联发公司）向乙方（即麻保刚）支付工程款时，乙方需根据甲方要求提供相关的税务发票或者由甲方代扣代缴”。合同签订后麻保刚组织人员进行了施工，后双方当事人刚因工程款支付发生纠纷，麻保刚提起诉讼。该案经审理，最终认定涉案工程应结算的工程款项扣除税金378795元后为6102328元，中际联发公司已向麻保刚支付工程款4774000元，判令中际联发公司给付麻保刚工程款1912397元。中际联发公司曾反诉麻保刚要求赔偿其企业所得税损失1322981.62元。现中际联发公司以其已经支付了麻保刚工程款4774000元，麻保刚未向其交付增值税发票为由，要求麻保刚向其交付金额为4774000元的建筑服务业增值税普通发票。 一审法院认为，本案争议焦点有二，一是中际联发公司的起诉是否为重复起诉。中际联发公司在一审法院审理的（2018）冀0224民初1012号合同纠纷中反诉诉讼请求为赔偿企业所得税损失，而本案中中际联发公司的诉讼请求为麻保刚向中际联发公司交付相应的增值税发票，故不能认定中际联发公司的起诉为重复起诉。二是麻保刚有否向中际联发公司交付4774000元工程款对应增值税普通发票的义务。当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。案涉合同中，双方当事人对履行纳税义务事项进行了约定“乙方需根据甲方要求提供相关的税务发票或者由甲方代扣代缴”，法律、法规并未禁止纳税义务人与他人约定代为履行纳税义务，再结合合同履行过程中中际联发公司在付款时已扣除代缴税金的事实，应认定中际联发公司已无合同项下相关款项发票的交付请求权。综上，中际联发公司的诉讼请求，理据不足，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十八条之规定，判决如下：驳回中际联发公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由中际联发公司负担。 本院二审期间，上诉人中际联发公司向本院以下证据：第一组证据：中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步深化税收征管改革意见》（2021年3月24日）。证明目的：党中央，国务院要求，持续深化拓展税收共治格局，强化税收司法保障。第二组证据：关于税收政策请示函。证明目的：上诉人就建设工程施工合同案件中，“个人是否为纳税义务人、付款方是否为代扣代缴义务人、发票如何缴纳”等问题向国家税务总局进行咨询与请示，已得到国家权威机关的回复。第三组证据：快递单。证明目的：上诉人向国家税务总局依法邮寄了上述《请示函》。第四组证据：录音光盘及文字稿。证明目的：1.建设工程领域，承包个人为法定纳税义务人；2.2016年5月1日前发生的营业税涉税业务，应当开具增值税普通发票；3.建设工程行业，境内的付款方没有法定代扣代缴税款义务；4.建设工程的分包自然人应当依法纳税。第五组证据：国家税务总局、滦南县税务局关于税收政策请示回函。证明目的：1.建设工程领域，承包个人为法定纳税义务人；2.2016年5月1日前发生的营业税涉税业务，应当开具增值税普通发票；3.建设工程行业，境内的付款方没有法定代扣代缴税款义务；4.建设工程的分包自然人应当依法纳税。5.如果涉税专业问题贵院有理解的障碍，恳请征求唐山税务局意见。 麻保刚质证意见，对证据一，该证据是打印的国务院改革意见，对真实性没有异议，对证明目的不认可，该意见主要是将我国智能化的行政应用体系提高的服务为目的的意见，而不是证明涉案被上诉人应向上诉人交付发票的法律依据。对证据二，该请示函是上诉人单方行为，不能证明国家法律依据。对证据四，该录音只能证明两个行为人的通话记录，不能证明代为采购纳税税金的约定和委托办理税务事宜的相关规定，代为缴纳税金的行为是符合法律规定的，并非国家法律禁止的行为。对证据五，该证据是滦南国税局的对反映人的答复，主要是从法院纳税义务人应该开票，代扣代缴及销售额方面的解释，并非国家法律法规及行政法律规定。本案上诉人将工程分包给被上诉人后，对合同约定的采购和委托上诉人办理纳税的行为约定是否存在违法没有做出具体答复，为此该请示及答复不能证明上诉人与被上诉人之间代为缴纳税金的行为存在违法。本院认为，上诉人提交的五组证据真实性本院予以认可，系税务机关关于纳税主体以及税收政策相关的规定以及回复，但不能实现上诉人的证明目的，从而认定被上诉人在本案中应向上诉人提供相应发票。 二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被上诉人麻保刚为自然人，并未取得建筑施工企业资质。上诉人中际联发公司下属的滦海公路项目经理部与麻保刚签订的《滦南滦海公路工程施工合同》因违反法律强制性规定，系无效合同。 本案的争议焦点为：上诉人中际联发公司是否有权要求被上诉人麻保刚交付金额为4774000元建筑服务业增值税普通发票。首先，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，上诉人与被上诉人签订的《滦南滦海公路工程施工合同》第九条“计量与支付”部分第五款约定：“甲方向乙方支付工程款时，乙方需根据甲方要求提供相关的税务发票或者由甲方代扣代缴”。虽然案涉合同因违反法律强制性规定而无效，但并不表示双方不应遵守合同法规定的诚实信用原则。通过该条约定，可以判断双方在签订合同时的真实意思为乙方需提供相关的税务发票或者由甲方代扣代缴。而在双方合同履行过程中中际联发公司在支付工程款时已按照相应比例扣除了税金部分。应视为上诉人以其行为表示其选择代扣代缴，否则在支付工程款时即可要求被上诉人提供相关的税务发票，而不应该将应缴纳的税金部分从应付的工程款中扣除。其次，税务机关是发票的主管机关，与具有开具发票义务的收款人之间形成管理者与被管理者的行政法律关系。在从事经营活动或者提供服务时，收款单位或个人应当依照相关规定开具真实、合法的发票，这是一种行政义务。行政法上的权利义务关系不应通过民事法律规范进行调整。开具发票义务对应的是纳税人应当向国家缴纳相应的税款，本案中，在上诉人已经预先扣留了税金部分的情况下，上诉人没有权利要求被上诉人承担合同法规定的附随义务，再次开具相应的工程款发票。最后，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院（2018）冀0224民初1012号案件中已审理查明涉案工程应结算的工程款项为6102328元（已扣除税金），在双方已经确定已扣除税金的结算价款的情况下，如上诉人还要求被上诉人提供相应的发票，必然导致被上诉人再支付一次税金，既与双方签订合同时的约定不符，也必然导致双方利益失衡，违背公平原则。综上，上诉人中际联发公司在本案中要求被上诉人麻保刚交付金额为4774000元建筑服务业增值税普通发票，理据不足，本院不予支持。 综上所述，中际联发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人中际联发交通建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二一年五月二十八日 书记员  胡 琛