四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6468号 上诉人（原审原告）：李跃成，男，1970年9月27日出生，汉族，住四川省郫都区。 委托诉讼代理人：王利平，四川子归律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东莞市瀚春电子科技有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇沙头社区靖海中路139号。 法定代表人：牟银春，总经理。 委托诉讼代理人：龙承仙，四川循定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭淑会，女，1974年3月11日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。 上诉人李跃成与被上诉人彭淑会、东莞市瀚春电子科技有限公司（以下简称瀚春公司）合伙协议纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 李跃成上诉请求：1.撤销一审判决第二项。2.改判彭淑会、瀚春公司返还李跃成投资款14300元及应分利润119595元。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认为李跃成、彭淑会、瀚春公司提交的证据均不能证明该合伙的纯利润或亏损，因此不作出实体的判决是不恰当的。李跃成已提交了支持自己主张的相应证据，已尽到了自己的举证责任。彭淑会、瀚春公司掌管着财务和账户，一审法院应将成本支出的举证责任分配给彭淑会、瀚春公司，方可查明具体的合伙利润。2.一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，一审法院应组织当事人对利润分配比例进行协商，即使协商不成也可以根据出资比例来确定，出资比例无法确定的，也可以平均分配。依据该规定，不可能存在无法协商一致就不能确定分配比例的情形，一审法院属于适用法律错误。3.一审判决认定李跃成、彭淑会、瀚春公司可以在案涉货物处置后另行提起诉讼，认定错误。李跃成不便单方面处置存货，单方面处置存货会引发不必要的争议。李跃成多次要求彭淑会、瀚春公司共同处置存货，彭淑会、瀚春公司均不配合。4.一审法院责令瀚春公司提交争议超市绑定银行卡的流水账目，双方未完成对账，一审法院对该事实未查清，径行判决是错误的。 瀚春公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.李跃成要求返还投资款没有事实和法律依据。李跃成、彭淑会、瀚春公司合伙经营“富连网生活超市”，根据合伙性质，三方应当共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏。李跃成支付投资款后，投资款转化为合伙财产，合伙财产由合伙人统一管理和使用。三方共同参与超市的筹备，超市开办后也由三方轮班经营，且全部投资款都已用于超市的筹备和后续合伙事务的执行。李跃成只能依据《中华人民共和国民法典》第九百七十八条的规定主张分配合伙财产，无权向瀚春公司主张返还投资款。超市停业后，合伙财产由李跃成和彭淑会占有，李跃成无权向瀚春公司主张分配合伙财产。2.李跃成向瀚春公司主张分配利润无事实和法律依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，李跃成要求瀚春公司返还利润119595元，应当证明存在盈利358785元且盈利掌握在瀚春公司、彭淑会手中，但其提交的证据并不能达到上述证明目的。李跃成向一审法院提交的鉴定报告，该鉴定报告仅对经营期间的毛利润进行了鉴定，未对成本、损耗等进行全面审计，不能依据该鉴定结论进行分配。此外该项鉴定材料为李跃成单方提供，未经瀚春公司认可，鉴定材料可能存在被篡改的情况。超市收银系统内的收银金额存在与实际收款金额不符的情况，财务数据并不完整，不能以此数据材料作为审计鉴定的依据。3.瀚春公司不是合伙财产的保管人，即使李跃成认为合伙超市有待分配的利润或合伙财产，也不应当向瀚春公司主张。首先，超市开办后三方处于轮班经营的状态。彭淑会主要负责管理财务及支出，李跃成负责将每日营业额存入银行。2019年9月至12月期间，经过三方协商一致，瀚春公司法定代表人提取70000元，向彭淑会转账35000元，向李跃成转账30000元。截止到2019年12月28日，瀚春公司账户剩余644.23元，扣除短信通知费等费用后，该账户上剩余合伙款项467.61元，瀚春公司愿意在上述款项范围内承担相应的责任。除上述资金以外，瀚春公司不再占有任何合伙财产。李跃成与彭淑会于2018年12月以彭淑会的名义开设了账户作为合伙经营的收支账户，截止停业时，账户余额为147191.53元。账户管理人为彭淑会，瀚春公司并不是账户管理人。此外超市停业后，相关物品被李跃成、彭淑会搬走并保管，合伙财物的占有人为李跃成和彭淑会，并不是瀚春公司。合伙财产应由李跃成、彭淑会交由合伙三方按照所占合伙份额进行分配。 李跃成向一审法院提出诉讼请求：1.解除李跃成、彭淑会、瀚春公司之间的合伙关系；2.彭淑会、瀚春公司返还李跃成投资款143000元及应分利润119595元。 一审法院认定事实：李跃成、彭淑会和瀚春公司从2017年7月25日起合伙经营“富连网生活超市”，2020年7月25日系试营业，2017年8月8日起正式营业。李跃成向瀚春公司支付投资款143000元。 经李跃成申请，一审法院在2020年7月委托四川国洲会计师事务所对富连网生活超市在经营期间的销售与营利情况进行审计。四川国洲会计师事务所在2020年7月23日作出川国洲会专字【2020】第0386号专项司法审计报告，报告载明：“富连网生活超市在经营期间实现销售金额2522066元，应计采购成本 1938706.08元，应计毛利583359.92元；截止停业时点，富连网生活超市有部分存货未对外销售，由于时间已久，存货已不完整，价值不详”。该案鉴定费为12000元，由李跃成垫付。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。一审庭审中，彭淑会和瀚春公司均同意解除案涉合伙协议，因此，对李跃成要求解除李跃成和彭淑会、瀚春公司之间合伙协议的诉求，一审法院予以支持。现该合伙并未事先书面约定的利润分配及亏损承担方案，三方因利润分配等问题产生争议后，截止一审庭审辩论终结前，也未就利润如何分配、亏损如何承担达成补充协议，且李跃成、彭淑会、瀚春公司提交的证据均不能证明该合伙的纯利润到底为多少，亏损到底有多少，该合伙也不能达成结算。同时，李跃成、彭淑会、瀚春公司合伙经营的超市还有货物没有处置，待货物处置后，李跃成、彭淑会、瀚春公司可以就合伙经营的超市进行全面清算。综上，李跃成要求彭淑会、瀚春公司返还投资款及应分利润的诉求，一审法院不予支持，李跃成、彭淑会、瀚春公司可以在案涉货物处置后另行提起诉讼。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款、第一百四十二条规定，判决：1.李跃成、彭淑会和瀚春公司之间的合伙协议于2020年8月24日解除；2.驳回李跃成其他诉讼请求。一审案件受理费5239元、鉴定费12000元，由李跃成负担。 二审中，各方均未提交新证据。 李跃成、彭淑会对一审认定事实无异议，瀚春公司对审计报告有异议。对双方无争议的事实，本院予以确认。对瀚春公司有异议的部分，本院将进行综合评判。另外，根据各方陈述“富连网生活超市”的试营业时间为2017年7月25日，一审认定2020年7月25日系笔误，本院予以纠正。 二审中，各方均认可“富连网生活超市”在经营过程中除了采购成本支出外，还有管理费、人工支出，但管理费、人工支出的金额并无证据；李跃成负责超市销售现金的管理，李跃成交纳管理费；超市于2019年5月16日停止经营；超市剩余货物存放在李跃成处。 本院认为，李跃成、彭淑会、瀚春公司共同出资经营“富连网生活超市”，但三方并未签订书面协议，未形成书面协议对三方的出资、超市经营、财务管理等进行约定。现“富连网生活超市”未形成经营账目，【2020】第0386号专项司法审计报告仅载明超市经营期间的采购成本，销售金额。但除了采购成本外，超市开业前准备、经营过程中还存在其他支出，但上述支出并无相关证据证明，故仅凭【2020】第0386号专项司法审计报告无法确定“富连网生活超市”的经营状况。本案中，李跃成主张超市存在利润，且李跃成参与了超市经营、负责超市销售现金管理、部分支出、存货保管等事宜，则李跃成应当举证证明超市的经营状况、超市剩余货物的价值。但李跃成未举证证明，亦未举证证明超市其他事项由何人负责，故无法确定案涉超市的经营状况，亦无法确定相应的举证责任由谁承担，则应由李跃成承担举证不能的不利后果。故对李跃成的主张，本院不予支持。 综上所述，李跃成的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2978元，由李跃成负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗晓都 审判员  赵云平 审判员  陈 曦 二〇二一年五月二十七日 书记员  杨 晗