山东省济南市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)鲁01民终4327号 上诉人（原审原告）：赵某某，女，1972年11月8日出生，汉族，住山东省德州市。 委托诉讼代理人：徐林，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭某某，男，1962年10月10日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：赵海宁，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 原审第三人：李某某，男，1970年10月12日出生，汉族，住山东省德州市。 上诉人赵某某因与被上诉人郭某某及原审第三人李某某案外人执行异议之诉一案，不服济南市济阳区人民法院(2020)鲁0125民初4068号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵某某上诉请求：1.撤销一审裁定；2.判令终止执行德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元602室；将已经执行的德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元502室拍卖价款中属于赵某某财产返还给赵某某；3.请求确认案涉德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元602室归赵某某所有；4.本案一、二审案件受理费由郭某某承担。事实与理由：一审法院裁定认定事实及适用法律错误，依法应当撤销。一、赵某某为案涉房产的真正的所有权人，是基于实体权利提起的执行异议之诉，属于执行异议之诉受案范围。赵某某与李某某于1997年结婚，2008年购买德州市东方红路610号东方家园19号楼2单元502号不动产，此房产为赵某某与李某某的婚内共同财产。后双方于2012年12月26日协议离婚，双方约定将案涉房产502室及602室归赵某某所有，儿女由赵某某抚养，基于有子女作为亲情的纽带，双方一直也未办理过户登记，但离婚协议是基于双方真实意思表示。故赵某某为案涉房屋的实际所有权人，享有法律赋予的就案涉房产提起执行异议之诉的实体权利。一审法院罔故此事实，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定认定本案不属于执行异议之诉受理范围，明显属于认定事实、适用法律错误。赵某某提起执行异议之诉根据的事实是对涉案房屋享有的物权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人异议执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止一对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案赵某某在提起执行异议之诉之前已对本案执行标的向一审法院提出了书面异议，在被裁定驳回后才提起的执行异议之诉，所以，无论是在实体上还是在程序上提起的执行异议之诉完全符合法律规定，而非一审法院所述的“不属于执行异议之诉受案范围”。二、一审法院在执行过程中评估、拍卖程序均存在严重违法的情形，导致赵某某即案外人的财产被错误执行，据此作出的执行裁定依法应当予以撤销。2012年12月26日，赵某某与李某某离婚，双方已不是夫妻关系。离婚协议中明确约定子女由赵某某抚养、位于德州市东方红路610号东方家园19号楼2单元502号以及离婚补充协议中明确约定德州市东方红路610号东方家园19号楼2单元602号房产归赵某某所有。一审法院在没有查清此事实的情况下在执行时错误的将李某某的单方个人债务认定为夫妻共同债务属于认定事实严重错误。而且，一审法院在执行、选择鉴定机构、评估、拍卖过程中相关的法律文书都没有依法送达到赵某某，上述程序不合法，导致赵某某在执行程序中无法主张、行使权利，进而致使实体权利严重受损，应当予以撤销。此外，本案执行过程中的评估、拍卖程序严重违反《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》中第八条(一审法院选择评估、拍卖机构，应当通知审判、执行人员到场，视情况邀请社会有关人员到场监督)、第九条(一审法院选择评估、拍卖机构未提前通知所有权人即上诉人到场)及法释【2016】18号最高人民法院网络司法拍卖若干问题的规定中第六条第二项、第五项(查明拍卖财产现状、通知当事人和优先购买权人)、第十四条第三项(实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法平台对下列事项予以特别提示：拍卖财产已知瑕疵和权利负担)且评估机构在评估过程中没有通知赵某某到场，属于程序严重违法。所以，根据法释【2016】18号最高人民法院网络司法拍卖若干问题的规定第三十一条规定应当撤销此案的网络司法拍卖。另，本案拍卖的标的物并不包括六楼602室，六楼与五楼是相互独立的不动产。首先，被执行的502室的房产证和不动产登记并不包括602室。其次，六层为602室，拥有独立的物权，独立于502室且有单独的入户门、水表、电表。根据一审法院执行过程中的审批日期为2019年1月21日的立案审批表，一审法院在2019年1月22日做出的(2019)鲁0125执恢81号执行裁定书、委托网络询价、拍卖一公告、2019年12月2日的成交确认书、2019年12月24日做出的(2019)鲁0125执恢81号不动产强制执行信息告知函、(2019)鲁0125执恢81号协助执行通知书可知，上述文书中被执行标的均未包括六楼602室，且根据拍卖之前的网络询价计价范围(包括面积、单价、总价)明确是五楼502室，并没有602室，但是拍卖成交之后一审法院却又根据买受人的无理要求，向根本不具有物权确权资格的自然人调取相关不实证据，一审法院据此不实笔录又于2020年5月26日作出(2019)鲁0125执恢81号(强制迁出房屋或退出土地用)的公告，公告中却包含了602室，违法将六楼裹挟在五楼中免费裁给买受人韩冰。据此，一审法院2020年5月26日作出(2019)鲁0125执恢81号(强制迁出房屋或退出土地用)的公告错误，且严重损害异议人的合法权益，依法应当予以撤销。三、德州市东方红路610号东方家园19号楼2单元502号以及602室是两个独立的不动产，一审法院将602室作为502是的附属物一并强制执行没有法律依据。602室虽未进行产权登记也不能否认其作为独立的物的属性，赵某某正是基于对602室享有的物权提起的执行异议之诉，一审法院以602室未进行产权登记为由认定不属于执行异议之诉受案范围明显认定事实及适用法律错误。 郭某某辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，依法应予以维持。其他意见同一审的意见。 李某某述称同意赵某某的上诉意见。 赵某某向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院作出的（2019）鲁0125执恢81号及（2020）鲁0115执异62号执行裁定书；2.不得执行德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元602室；对已经执行的德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元502室执行回转或将502室拍卖价款返还给赵某某；3、请求确认涉案德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元602室归赵某某所有。 一审法院认定事实：2014年2月21日，郭某某将李某某起诉至一审法院，要求李某某偿还借款130000元，一审法院于2015年5月26日作出（2014）济阳民初字第232号民事判决书，判决结果为：一、李某某于判决生效之日起十日内偿还郭某某借款130000元。二、驳回郭某某的其他诉讼请求。2019年1月22日，一审法院作出（2019）鲁0125执恢81号执行裁定书，裁定结果为：拍卖被执行人李某某所有位于德州市东方红路610号东方家园19号楼2单元502号房产。2019年10月11日，一审法院发布拍卖公告，拍卖标的为：德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元502室房产，房产证号为鲁德字第S53557号，房屋所有权人为李某某，坐落位置为德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元502室，建筑面积为174.33㎡，规划用途为住宅，所在层数为5层。起拍价为2489328.8元，保证金为25万元，增价幅度为5000元。后用户韩冰（证件号码为371428198511140515），通过竞买号B6486于2019年12月1日在一审法院于淘宝网开展的“德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元502室房产”司法拍卖项目公开竞价中，以最高价胜出。该标的物网络买卖成交价格￥1991463.04元（壹佰玖拾玖万壹仟肆佰陆拾叁元肆分）。 2020年5月26日，一审法院作出（2019）鲁0125执恢81号公告，内容为：一审法院在执行郭某某与李某某民间借贷纠纷一案中，已经拍卖被执行人李某某所有的位于德州市东方红路610号东方家园19号楼2单元502室房屋及附属物，被执行人李某某已将502室腾空并交付买受人韩冰，但是502室附属阁楼（即602室）及储藏室未腾空。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条第一款规定，责令被执行人李某某在2020年6月10日前腾空502室附属阁楼（即602室）及储藏室并交付买受人韩冰。到期仍不履行的，一审法院将依法强制执行。特此公告。 2012年12月26日，赵某某与李某某协议离婚，离婚协议书中财产处理约定：坐落于东方红路610号东方家园19号楼2单元502号面积为174.33平方米，房权证：鲁德字第853557号归女方所有，储藏室面积12.5平方米，并所有财产归女方所有。2012年12月26日，李某某与赵某某签订离婚补充协议，内容为：经甲乙双方协商一致，现将双方共有的德州市德城区东方红路610号，东方家园十九号楼2单元六零贰室归乙方所有，其他同2012年12月26日离婚协议书。 赵某某对一审法院拍卖位于德州市德城区东方红路东方家园19号楼2单元502号商品房提出书面异议。一审法院受理后于2020年8月3日作出（2020）鲁0115执异62号执行裁定书，裁定结果为：驳回赵某某的异议请求。 另查明，德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元502室房产登记所有人为李某某，东方家园19号楼2单元602室并没有进行产权登记。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。本案中，赵某某对一审法院于2020年5月26日发出的公告要求腾空德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元602室不服，主张法院对该不动产采取的措施侵害了申请人合法权益。赵某某并非基于实体权利对涉案财产提出的异议，赵某某属于对执行行为提出异议，依法不属于执行异议之诉受案范围，应当驳回赵某某的起诉。对已经执行的502室执行回转或将502室拍卖价款返还给赵某某的诉讼请求，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。因此赵某某要求执行回转的前提为据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销，鉴于本案的判决、裁定并未被撤销，且该项诉讼请求并非执行异议之诉的受理范围，故应当驳回赵某某的起诉。赵某某要求法院撤销一审法院作出的（2019）鲁0125执恢81号及（2020）鲁0115执异62号执行裁定书的诉讼请求，并非执行异议之诉的受理范围，应当驳回赵某某的起诉。鉴于德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元602室并没有进行产权登记，亦不属于执行异议之诉的受理范围，应当驳回赵某某的起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回赵某某的起诉。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于赵某某的诉讼请求是否属于执行异议受案范围的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。本案中，赵某某对一审法院于2020年5月26日发出的公告要求腾空德州市德城区东方红路610号东方家园19号楼2单元602室不服，主张法院对该不动产采取的措施侵害了申请人合法权益。赵某某并非基于实体权利对涉案财产提出的异议，而是对执行行为提出异议，依法不属于执行异议之诉受案范围，一审法院裁定驳回赵某某的起诉符合法律规定。另，鉴于涉案502室已执行完毕并已交付、涉案的602室并未进行产权登记，一审法院的处理亦无不当。 综上，赵某某的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 武绍山 审 判 员 王立强 审 判 员 孙 磊 二〇二一年五月二十日 法官助理 杨 锐 书 记 员 徐 敏