黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3958号上诉人（原审原告）：哈尔滨哈飞航空物流有限公司，统一社会信用代码91230108665687265N(1-1)，住所地哈尔滨市平房区友协大街15号。法定代表人：李德鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨陟莹，女，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：黄卫东，黑龙江中天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田成，男，1962年12月18日生，汉族，原哈尔滨哈飞航空物流有限公司副总经理，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：赵廷雨，黑龙江友制律师事务所律师。上诉人哈尔滨哈飞航空物流有限公司（以下简称哈飞物流公司）因与上诉人田成劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院作出的(2020)黑0108民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。哈飞物流公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判哈飞物流公司解除与田成的劳动关系合法有效或发回重审；2.一、二审诉讼费由田成承担。事实和理由：一审判决事实不清，认定事实存在错误，适用法律不当。1.一审判决认定田成在哈飞物流公司工作时间为1986年12月至2020年6月是错误的。哈飞物流公司成立时间为2007年12月10日，因此田成在哈飞物流公司实际工作年限为2007年12月至2020年6月。2.一审判决认定哈飞物流公司属于违法解除属明显的以点带面，遗漏主要关键证据，导致认定事实错误。哈飞物流公司举示的哈尔滨艾维克航空产品运输有限公司（以下简称:艾维克公司）2018年6月7日申请、2020年4月8日艾维克公司的退回通知，均足以证实田成自2018年调任艾维克公司后，消极怠工，经常迟到早退、连续旷工，造成极其恶劣的影响。其中2020年4月8日退回通知清楚无误地载明了田成自2018年6月至今每日出勤一至二小时左右离岗。根据田成的工作表现，艾维克公司不需要此岗位，从今日起田成退回哈飞物流公司。该证据已经以第三方艾维克公司名义证实了田成连续旷工的事实,结合录像等证据足以证实2020年4月8日前艾维克公司对田成连续旷工的认定。该证据是作为第三方的艾维克公司以公司名义并经负责人签字的证据，效力显然要高于艾维克公司考勤人员制作的考勤表。该证据与录像资料结合哈飞物流公司举示的考勤表及数次警告田成的书面通知（含田成自己书写说明）等证据，足以证实田成目无组织纪律，视公司规章制度为儿戏，连续旷工的事实。一审判决遗漏了艾维克公司出具的证明这一关键证据的认证，既不采信，也未排除。故一审判决事实不清，认定事实错误。3.2020年4月8日后，田成已经被艾维克公司退回哈飞物流公司。因此田成应当按规定到哈飞物流公司工作，但田成却拒不执行组织安排，继续连续旷工。同时，2020年4月8日后，因田成被退回哈飞物流公司，艾维克公司已经不需要再对田成考勤，由哈飞物流公司对田成出勤情况进行考核符合客观事实,这是哈飞物流公司作为用人单位的法定权利。但一审判决却罔顾这一客观事实，以哈飞物流公司没有提供艾维克公司考勤为由认定哈飞物流公司举证不能，属明显的认定事实错误。2020年4月9日至2020年6月10日，哈飞物流公司解除与田成劳动关系的2个月期间，田成的考勤由哈飞物流公司承担，期间哈飞物流公司还数次书面通知警告田成。对以上事实，哈飞物流公司在一审中均提交了证据证实，但一审法院却对如此完整的证据链拒不采信。在仲裁前置程序中，平房区劳动人事争议仲裁委认定了田成确实存在连续旷工，严重违反劳动纪律的情形，理应辞退，只是认为因哈飞物流公司没有举示工会意见而解除形式存在瑕疵。仲裁程序中哈飞物流公司虽没有举示工会意见，但并非确认没有，仲裁庭也没有当庭释明需要提供。哈飞物流公司在一审中举示了工会意见，而一审判决却干脆不认定田成存在连续旷工、违反劳动纪律。一审中，哈飞物流公司亦举示了田成签字的劳动纪律下发单及劳动纪律规定。故一审判决事实不清，认定事实存在错误。综上，田成在数次警告劝说无效的情况下，哈飞物流公司依据《劳动合同法》第三十九条和公司规章制度，解除与田成的劳动关系是行使自身合法权利，依法应当得到确认。请求二审法院依法查明事实，支持哈飞物流公司的上诉请求。田成辩称，一、田成在哈飞物流公司工作起止时间为1986年12月至2020年6月，哈飞物流公司主张工作年限为2007年12月至2020年6月是错误的。田成从1986年12月入职哈尔滨飞机工业集团，2007年4月因企业改制，由原哈尔滨飞机工业集团改制为现哈飞物流公司，改制后田成便按照公司安排到哈飞物流公司就职工作。2018年6月，哈飞物流公司董事长李德鑫擅自决定对田成进行调岗降薪，将田成指派到哈尔滨艾维克航空产品运输有限公司(以下简称“艾维克公司)担任副总经理职位，后期再次调岗降薪为普通职员，直至2020年6月，哈飞物流公司单方通知解除劳动合同。哈飞物流公司主张其公司成立时间为2007年12月，故应从此时间点计算田成工作年限，但哈飞物流公司未考虑其公司的成立系改制衍生，并非一般公司成立，田成从改制前单位入职哈飞物流公司，亦是公司安排，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。同时根据哈飞物流公司在一审时提交的《解除(终止)劳动合同证明书》中可体现，田成在哈飞集团的工作起止时间为1986年12月至2020年6月，该证明书系由哈飞物流公司一方制作，盖有其公章，并有其相应领导签字。故田成的工作年限应为1986年12月至2020年6月，而非2007年12月至2020年6月，哈飞物流公司该项主张无法成立。二、田成在被解除劳动关系前，一直按时上班工作，不存在哈飞物流公司主张的田成违反劳动纪律、连续旷工情形。田成被调到艾维克公司后，先后以不遵守公司规定、私自旷工等理由被降职为联络员，最终被辞退。在田成工作期间，一直兢兢业业，按时上班，从未有过迟到早退情形，从哈飞物流公司向田成发放工资情况便可知，若田成长期旷工，为何能够按时以满勤标准发放工资。另外艾维克公司成立于2011年9月29日，哈飞物流公司为其股东，持股比例为31.25%，两者之间存在密切利益关系，哈飞物流公司一审时提供的艾维克公司所出具的有关通知、制作的考勤表无法体现客观情况，无法作为认定案件事实依据，其中考勤表为单方制作，田成未签字，田成2018年5月至2020年4月期间考勤情况均为艾维克公司考勤员贾琳琳记录。艾维克公司存有能够体现真实情况的考勤表以证明田成出勤情况为满勤，通过与贾琳琳通话录音亦证实了田成不存在迟到早退、旷工情形。《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款规定：当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。哈飞物流公司与艾维克公司为达到让田成离开公司的目的，恶意制造虚假材料，隐藏真实考勤表，做出田成违反公司规定的假象，从而辞退田成以虚假的证据提起诉讼，该虚假证据在一审审理时未予认可，而哈飞物流公司依旧以此提起上诉，属于《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六十三条二款，当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理情形，人民法院应当根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定对其处罚，以体现现行审判实践中对不如实陈述零容忍的态度。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应依法驳回哈飞物流公司的上诉请求。哈飞物流公司向一审法院起诉请求：1.依法确认哈飞物流公司与田成解除劳动关系合法有效，不再继续履行劳动合同；2.依法判令本案诉讼费由田成承担。一审法院认定事实：2018年6月4日，哈飞物流公司发布哈飞物流[2018]001号公司文件，关于《哈飞物流公司任免领导干部》的通知：“各单位:在2018年6月4日公司董事会临时扩大会议中，哈飞物流公司董事长、总经理李德鑫决定调整部分公司领导干部任职及分工，现将调整后的公司领导干部任职及分工情况印发给你们，望周知。免去:田成同志的哈飞物流公司副总经理职务。任命:田成同志为哈尔滨哈飞航空物流有限公司副总经理，负责对哈飞物流公司与艾维克公司间的日常生产、经营的协调与监督工作。”2018年6月27日，艾维克公司书面申请:“2018年6月7日哈尔滨哈飞航空物流有限公司派遣田成担任哈尔滨艾维克航空产品运输有限公司副总经理职，田成入职以来，每天正常上班不足一个小时，并且没有向任何领导请假，不遵守公司的规定，私自旷工，不服从领导安排的工作，基于本人的表现，公司建议哈尔滨哈飞航空物流公司对田成调离或另行安排，以便哈尔滨艾维克航空产品运输有限公司正常管理和开展工作。请领导批准。”2018年6月27日，哈飞物流公司发布哈飞物流[2018]002号公司文件，关于《哈飞物流公司任免领导干部》的通知:“各单位:2018年6月27日公司董事长、总经理李德鑫根据艾维克公司对田成调任后的考勤和上岗工作不到位的情况报告，经与公司其他董事协商，决定免去田成同志艾维克公司副总经理职务，留任为艾维克公司联络员（职员)，望公司员工周知。”2020年4月8日，艾维克公司作出《退回通知》:“田成自2018年6月份由哈尔滨哈飞航空物流有限公司调到哈尔滨艾维克航空产品运输有限公司工作至今，每日出勤一至二小时左右离岗，根据田成的工作表现，我公司不需要此岗位，从今日起田成退回哈尔滨哈飞航空物流有限公司。”2020年4月27日，哈飞物流公司向田成发出《通知》:“根据哈尔滨哈飞航空物流有限公司对你考勤情况的报告，你自从调到艾维克公司工作以来，上班出勤严重不足，经常迟到早退，公司已多次通知你保证上班出勤时间，经哈飞航空物流公司领导研究决定再次通知你保证每天的上班工作出勤时间，如你继续工作出勤严重不足、经常迟到早退，公司将按照公司劳动纪律管理的有关规定，对你进行处罚，特此通知你。”2020年5月26日，哈飞物流公司向田成发出《通知》:“根据哈尔滨哈飞航空物流有限公司对你考勤的报告，你自从调到哈尔滨哈飞航空物流有限公司工作以来，上班出勤严重不足，经常迟到早退，公司已多次通知你保证出勤时间，但你还是直情径行。经哈飞航空物流公司领导研究决定并按照公司劳动纪律管理有关规定，将对你进行纪律处罚，特此通知。”2020年6月10日，哈飞物流公司向田成发出《通知》:“本公司在劳动合同履行过程中，发现你不能胜任本职工作，根据最新《劳动法》第三十七条的规定，现决定从2020年6月10日将你辞退，终止与你的劳动关系。请你接到本辞退通知后，到相关部门办理离职手续。同时，接到本辞退通知后，你不得以本单位名义在开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。本通知自收到之日起生效。”及《解除（终止）劳动合同证明书》:“本单位工作起止时间1986年12月至2020年6月，解除（终止）劳动合同原因:被辞退。”2020年6月11日，哈飞物流公司工作人员与田成通话,告知田成解除劳动通知并沟通签字时间。2020年6月23日，哈飞物流公司登报通知田成：“你已累计旷工3个多月，根据公司的规章制度，请于登报后10个工作日回公司办理相关手续，逾期后果自负。特此通知。”2020年7月3日，田成向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为“用人单位违法解除申请人的劳动合同，请求继续履行劳动合同。”哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会作出哈平劳人仲字（2020）第115-2号仲裁裁决书，以哈飞物流公司未举证向田成下达解除劳动关系的处理通知及通知工会解除劳动关系的相关证据为由，裁决田成自2020年6月23日与哈飞物流公司恢复劳动关系。哈飞物流公司于一审法院庭审时举示哈飞物流公司工的会委员会作出的《工会决议》：“各单位:根据人力部门的意见，鉴于田成严重违反劳动纪律，长期旷工、迟到、早退。经公司多次通报拒不改正。现经工会研究，同意公司做出的解除与田成劳动关系的决定。落款日期为:2020年6月3日。”一审法院认为，本案争议焦点为:1.哈飞物流公司解除与田成的劳动关系是否属于违法解除；2.是否应恢复哈飞物流公司与田成的劳动关系。关于哈飞物流公司解除与田成的劳动关系是否属于违法解除。哈飞物流公司主张田成在哈尔滨艾维克航空产品运输有限公司（以下简称艾维克公司）工作期间旷工累计56天，违反单位规章制度，其解除与田成的劳动关系合法有效。田成抗辩称其正常出勤，未旷工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同;及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。田成的工作地点为艾维克公司，但哈飞物流公司举示的考勤记录为哈飞物流公司自行制作，无机器打卡等记录。且哈飞物流公司自认系根据艾维克公司提供的考勤表制作，但亦未按规定期限递交该份证据，哈飞物流公司制作的考勤表仅有田成一人考勤记录，既无田成签到记录，亦无电子打卡记录，同时录像信息为截取，未能完整反映出勤情况，故本院对哈飞物流公司举示的考勤表、录像视频不予采纳，哈飞物流公司举示的证据不足以证明田成违反单位规章制度，其解除与田成的劳动关系属于违法解除。关于是否应恢复哈飞物流公司与田成的劳动关系的问题。田成自认双方未签订劳动合同，故双方对工作岗位、工资待遏及合同期限未达成一致意见，对劳动合同的主要内容均没有明确约定，如恢复劳动关系，继续履行劳动关系的具体内容和期限无法明确，且建立劳动关系应按平等自愿原则，哈飞物流公司拒绝恢复劳动关系，双方矛盾明显，强制恢复劳动关系不利于田成日后工作发展及哈飞物流公司企业经营。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故对哈飞物流公司主张不恢复劳动关系的诉请予以支持。田成可就哈飞物流公司违法解除劳动关系另行主张权利。故判决：一、哈飞物流公司与田成的劳动关系解除，不予以恢复;二、驳回哈飞物流公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由哈飞物流公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：田成提交了与贾琳琳手机通话录音一份。拟证明：田成在艾维克公司工作期间，一直是按时上班，不存在迟到早退情形。该份证据不足以证明待证事实，本院不予采信。哈飞物流公司提交了证据一、哈尔滨飞机工业集团有限责任公司哈飞运输公司参加改制职工解除劳动合同支付经济补偿金明细表，拟证明：2007年田成与哈尔滨飞机工业集团有限责任公司解除劳动关系，依法领取了其1986年至2007年期间的23年经济补偿金，合计35,582.40元；证据二、出资数额及比例（复印件），拟证明：田成是自2007年12月10日与哈飞物流公司建立的劳动关系，且其1986年至2007年的工龄已经领取了经济补偿金，与哈飞物流公司无关。田成对哈飞物流公司举示的该二份证据真实性和证明问题均无异议，故本院予以采信。本院经审查确认一审法院认定的事实。另，二审期间田成申请撤回其上诉请求。本院认为，关于一审判决认定哈飞物流公司系违法解除与田成的劳动关系是否正确的问题。本案，哈飞物流公司主张辞退田成的理由系田成无故长期旷工违反单位规章制度，对此其举示了田成的考勤记录，该考勤记录田成并不认可，而该记录系哈飞物流公司单方制作，且仅有田成一人的记录，同时，田成系在哈飞物流公司的任命下，调岗至艾维克公司，说明哈飞物流公司对艾维克公司具有实际控制的权力，故艾维克公司出具的申请和通知也不具有充分的证明效力，故艾维克公司没有充分的证据证明田成旷工的事实。同时，哈飞物流公司举示了对田成作出的纪律处罚通知，但田成对通知内容并不认可，哈飞物流公司亦未载明具体处罚措施，亦未实际按照其举示的《哈飞物流公司劳动纪律管理暂行规定》采取扣减工资的处罚措施，故该通知亦不足以证明田成旷工的事实。故哈飞物流公司主张田成违反单位规章制度没有充分的依据。同时，哈飞物流公司在仲裁程序中未能提交就解除田成劳动关系事宜征求工会意见的证据，其于本案一审中才予补交，且该意见仅有工会盖章，没有征求工会职工代表的记录，不足以证明哈飞物流公司履行了解除劳动合同的法定程序。故一审法院认定哈飞物流公司违法解除与田成的劳动关系正确，本院予以维持。关于哈飞物流公司上诉主张的双方劳动关系起止时间的问题，本案一审判决未就田成与哈飞物流公司劳动关系起止时间做出明确认定，该事实不是本案争议的范围，本院二审亦不作出认定。此外，田成自愿撤回其上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，哈飞物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由哈尔滨哈飞航空物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张振宇审判员  刘 春审判员  张 宇（）二〇二一年五月二十八日法官助理刘洋书记员陈思