山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1058号上诉人（原审原告）:东莞市奥利瓦钢材模具有限公司，住所地东莞市塘厦镇桥陇南屏工业区13号。法定代表人：赖慧军，总经理。委托诉讼代理人：张玉春，广东耀新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东辽抚特钢有限公司，住所地山东省曲阜市时庄街道孔子国际商品交易城福源西六街16号。法定代表人：张西钢，经理。委托诉讼代理人：扈长青，山东九州匡正律师事务所律师。原审第三人：唐山志威科技有限公司，住所地河北省遵化市建设南路32号。法定代表人：张志祥，执行董事。上诉人东莞市奥利瓦钢材模具有限公司因与被上诉人山东辽抚特钢有限公司及原审第三人唐山志威科技有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东莞市奥利瓦钢材模具有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院在查清本案事实的基础上正确适用法律，依法改判一审(2020)鲁0881民初2608号民事判决书中的判决内容，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定部分事实不清，造成适用法律错误。上诉人拟将自有的铁销冶炼成尺寸、重量及化学元素合格的钢材。上诉人与被上诉人在2019年11月份认识，被上诉人称可以将上诉人铁销钢加工成上诉人指定的成份及大小的钢锭，在2020年4月14日被上诉人发送了一份《8418牌号及化学成分》给上诉人确认，并承诺可以为上诉人炼成8418同等成份的圆钢。上诉人依约将钢销货运到了指定地点给被上诉人加工。双方于2020年6月23日达成《协议书》，被上诉人确认已加工完成8418的电极坯(钢锭)4支共计48吨，要求上诉人支付余款后将上电极坯4件发到原审第三人唐山志威科技有限公司处进行电渣重溶冶炼。上诉人支付了该批共计48吨的钢锭的全部费用。之后被上诉人于2020年6月29日将货物送到第三人处完成卸货后，原审第三人发现4支钢锭合计重量为45.28吨，其中3支存在纵向通长裂纹，4支冒口表面500mm范围均存在折叠类缺陷。同时，原审第三人向被上诉人发送了拒收通知。且经第三人评估：纵向裂纹在冶炼过程中存在继续开裂风险导致结晶器损坏及冶炼终止，无法满足冶炼要求，同时，表面折叠类缺陷在冶炼过程中存在掉块风险，最终导致探伤不合格及影响成品内部质量。1、对于重量足足缺少2.72吨(即2720KG)的问题，在一审中被上诉人也确认事实，理应由被上诉人承担违约责任，但一审没有做出任何判决，请二审法院予以纠正；2、对于3支钢锭存在纵向通长裂纹，4支冒口表面500mm范围均存在折叠类缺陷的问题。此事实被上诉人确认，且一审法院已认定，就涉案4支钢锭出现如此重大的质量问题，应当由被上诉人承担所有不利的法律后果。即使一审法院认为没有相关部门出具的质量不合格鉴定等相关鉴定结果而认为上诉人证据不足，理应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定：当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。但一审人民法院未严格依法组织鉴定，直接判决，属于适用法律错误。3、鉴于一审法院错误判决，上诉人特向二审人民法院申请：对于4支钢锭质量是否合格及电渣重熔是否会出现继续开裂风险导致结晶器损坏及冶炼终止，无法满足冶炼要求，以及表面折叠类缺陷在冶炼过程中存在掉块风险，最终导致探伤不合格及影响成品内部质量等上诉人要求进行鉴定。并由二审人民法院依据鉴定结果公正判决。综上所述，一审法院适用法律严重错误，致使判决显失公允，请求二审人民法院依法改判。谨望二审法院依据事实和法律的公正性支持上诉人之上诉请求，维护上诉人之合法权益!被上诉人山东辽抚特钢有限公司辩称，一、上诉人称被上诉人已认可原审第三人对电极坯的评估结果无依据。本案争议的焦点问题在于被上诉人冶炼的电极坯质量是否符合上诉人与被上诉人双方之间约定的质量标准，该约定标准并不是国家强制性标准。上诉人主张质量不符合约定，举证责任在于上诉人，只要上诉人举证证明被上诉人冶炼的电极坯没有达到双方约定的标准即可。但上诉人没有证据证明电极坯质量不符合双方对此的约定。上诉人与答辩人关于电极坯的质量标准体现在2020年4月14日双方确认的《8481牌号及化学成分》（复印件一份提交法庭）书面材料中，应该用此约定的质量标准约束答辩人。按照上诉人与答辩人最初商定的初步意见，答辩人不仅仅是用废钢材冶炼电极坯，还要进行下一步的电渣重熔、锻造模块、车铣六个平面、探伤喷漆直至交付上诉人成品模块。冶炼电极坯只是锻造8481钢产品的第一道工序，并不是成品。但在答辩人冶炼完成电极坯后这一工序后，上诉人又重新选择了本案第三人进行电渣重熔等后续工序。答辩人是完全按照上诉人的指定将电极坯交付至第三人进行电渣重熔的。对此事实，通过双方2020年6月24日达成的《协议书》能够证明。《协议书》约定：“按照贵公司赖慧军经理要求4件电极坯发到指定地点，并将8418电极坯4件协助发到唐山志威科技有限公司，运费由东莞市奥利瓦钢材模具有限公司全部承担”。对电极坯电渣重熔是上诉人与第三人之间独立于答辩人的一个合同。至于第三人的评估只能说明第三人根据自己公司的生产工艺、设备等，对电极坯下一步的电渣重熔生产过程中所作的风险评估，该评估仅针对第三人，对其他钢铁生产企业不具有普遍性，并不代表答辩人或其他企业不能进行下一步的电渣重熔工艺。因此，上诉人以第三人的风险评估为依据，认为电极坯的质量不符合约定的请求没有依据，其认为答辩人已认可原审第三人对电极坯的评估结果更无依据。二、上诉人认为一审法院适用法律错误没有依据。上诉人以一审法院未依据《民事诉讼法》第七十六条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”为由，认为一审法院未严格依法组织鉴定，并以此认为一审适用法律错误是毫无道理的。在一审中，上诉人不仅在举证期内没有申请鉴定，在其后整个审理过程中也没有申请鉴定，其却强行要求一审法院主动委托鉴定与法无据。人民法院在审理案件的过程中是否主动启动委托鉴定程序，要看案件的性质及有无委托鉴定的必要性，并不是只要当事人不申请鉴定，审理法院就必须自行启动鉴定程序，法律并未对此作出强制性的规定。退一步说，即便在当事人提出鉴定申请的情况之下，是否启动鉴定程序，也须通过法院的审查，认为确有必要才可进行。本案电极坯是否符合约定的质量标准，依法不属于法院依职权委托鉴定的范畴。根据《最高人民法院关于修改的决定》第30条第二款的规定，只有符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院才依职权委托鉴定。具体包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。因本案没有该解释规定的法院依职权调查证据的情形，故一审法院没有依据职权委托鉴定，不存在适用法律错误的问题。总之，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请二审人民法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人唐山志威科技有限公司未作陈述。东莞市奥利瓦钢材模具有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除原、被告在2020年6月23日签订的《协议书》；2.判令被告退还原告加工款本金529,812元及延期付款利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项清偿止；3.判令被告退回原告钢销合计31956.8KG；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：东莞市奥利瓦钢材模具有限公司与山东辽抚特钢有限公司商定，被告拟将原告自有的铁销加工成原告指定的成份及大小的钢锭。被告于2020年4月14日向原告发送了一份《8418牌号及化学成分》，承诺可以为原告炼成8418同等成份的圆钢，要求原告将钢销送到被告的指定地点。加工完成后，双方于2020年6月23日达成《协议书》：被告确认已加工完成8418的电极坯4支（Ф750）共计48吨，要求原告支付余款后将上述8418电极坯4件发到第三人唐山志威科技有限公司处进行电渣重溶冶炼。原告支付全部费用后，被告于2020年6月29日将货物送到第三人处，第三人以发现4支钢锭合计重量为45.28吨，其中3支存在纵向通长裂纹，4支冒口表面500mm范围均存在折叠类缺陷为由向被告发送了拒收通知，同时，第三人评估称：纵向裂纹在冶炼过程中存在继续开裂风险导致结晶器损坏及冶炼终止，无法满足冶炼要求，同时，表面折叠类缺陷在冶炼过程中存在掉块风险，最终导致探伤不合及影响成品内部质量。由此，原告以被告加工的钢锭出现裂纹、折叠缺陷等质量问题导致无法冶炼，且重量足足少了2.72吨，即无法达到原告进行加工钢锭后冶炼成钢材的目的为由诉来一审法院。一审法院认为，东莞市奥利瓦钢材模具有限公司与山东辽抚特钢有限公司签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原告向被告提供了废钢销，被告加工完成了8418牌号的电极坯4支，原告仅凭第三人唐山志威科技有限公司的评估结果就主张解除《协议书》、退还加工款本息及退回钢销31956.8KG，却没有相关部门出具的质量不合格鉴定等相关鉴定结果，实属证据不足，故一审法院不予支持，可待质量鉴定后或证据充分后另案主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告东莞市奥利瓦钢材模具有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计4549元，财产保全费3169元，共计7718元，由原告东莞市奥利瓦钢材模具有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。上诉人东莞市奥利瓦钢材模具有限公司与被上诉人山东辽抚特钢有限公司签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予以保护。上诉人向被上诉人提供了废钢销，被上诉人加工完成了8418牌号电极坯4支，上诉人未经相关机构部门的鉴定，仅凭第三人唐山志威科技有限公司的评估结果，不足以证明涉案电极坯不符合双方签订的《协议书》、《8418牌号及化学成分》质量约定。因此，一审法院，以证据不足为由驳回东莞市奥利瓦钢材模具有限公司的诉请，并无不当。对于上诉人在二审期间提出质量鉴定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。一审法院未依职权进行质量鉴定，符合上述法律规定。因上诉人未在一审提出质量鉴定申请，又在二审审理过程中提出，本院依法不予准许。上诉人可在另行主张时一并提出质量鉴定申请。综上所述，东莞市奥利瓦钢材模具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9098元，由上诉人东莞市奥利瓦钢材模具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二一年五月二十日书记员  韩 霞