河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1837号 上诉人（原审被告）：沧州市安居房地产开发有限公司，住所地沧州市新华区北环路广厦小区付6号楼。 法定代表人：宋兴武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张树强，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：赵希芝，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河北天昕建设集团有限公司，住所地沧州市运河区北京路天昕大厦九层。 法定代表人：张冬光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭建军、董三刚，河北福鑫律师事务所律师。 上诉人沧州市安居房地产开发有限公司因与被上诉人河北天昕建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧州市安居房地产开发有限公司上诉请求：一、请求贵院根据事实依法撤销（2020）冀0902民初1182号民事判决书并依法改判上诉人向被上诉人支付工程款20566492.1元及利息4504345.47元（暂定，在司法评估结论后确定）；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由： 一、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同属于无效合同。完全不存在上诉人恶意不办理相关审批手续或者登记手续的情形，一审中，被上诉人提交的相关证据不能证实上诉人怠于行使以上权利。本案应当适用无效合同的法律规定认定事实，进行裁判。 二、被上诉人在一审中提交的证据严重不足，被上诉人没有提供双方对账凭证、没有提供上诉人出具的经双方确认的结算依据等，在以上情况下，被上诉人没有就其诉讼请求向一审法院提出相关司法评估申请，致使客观上本案根本不存在足以支撑被上诉人诉讼请求的合法证据。一审法院认定并支持原告的诉讼请求，完全没有事实依据。2013年3月10日，上诉人与被上诉人签订建设工程施工协议一份（注明：上诉人认为该份协议为无效合同），协议对工程名称、承包范围、承包方式、工期要求、合同价款、工程量确认、取费标准及结算办法进行约定。根据协议约定，截止2019年12月25日，上诉人己经支付被上诉人工程款42875000.00元（已经开发票金额42617000.00元）。对于被上诉人提出的剩余工程进度款20666492.10元，由于本案所涉工程未在协议约定工期内完工、工程没有进行验收，更不存在一审判决第三页倒数一、二行所述的“原告也己完成主体部分工程，并经相关单位验收合格”的情形，双方就工程款数额未进行结算对账，事实上，剩余工程款目前尚处于数额不确定状态。因此，目前不具备上诉人向被上诉人支付剩余工程款的条件。综上所述，本案至今不存在支持被上诉人一审诉讼请求的客观证据，被上诉人也不可能提供确定本案工程款数额的证据。一审判决的内容没有事实依据，在证据的采信上严重违反民诉法证据规则的有关规定。 三、上诉人不具备向被上诉人支付剩余工程款的条件。因此，被上诉人对所承建的5＃住宅楼、3＃商业楼、3＃办公楼己完工部分不具有优先受偿权。 综上所述，上诉人依法提起上诉，请求二审法院给予支持。 河北天昕建设集团有限公司答辩称： 一、我公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人对一审判决的大部分金额均认可，仅对其中的十一万元的工程款一万元的逾期付款利息提出上诉，由于我公司一审请求支付的工程进度款，我公司同意按照上诉人认可的金额支付工程进度款及逾期付款利息，其他金额待工程完工结算或者解除合同后再进行结算支付。其他的上诉理由均没有事实和法律依据不应当得到支持。 二、上诉人仍坚持主张其与被上诉人签订的建设工程施工合同无效的理由不能成立，根本不能影响被上诉人向其主张支付进度款及利息的权利，一审（2020）冀0902民初1182号民事判决书对上诉人主张施工合同无效的意见不予支持是非常正确的。 一审1182号判决不予支持上诉人主张涉案合同无效的理由和意见认定事实清楚，论据详实，说理清楚。涉案工程立项、建设在2012年，正处在河北省“三年大变样、三年上水平”期间（2008-2013年），至今未取得建设工程规划许可证，河北省内此类未经主管机关审批办理行政许可手续而开工建设的项目很多，是河北省积极推进旧城改造建设特殊时期的产物。 为此，为解决特殊时期的遗留问题，河北省人民政府出台了《关于开展房地产开发建设违法行为专项治理的通知》（冀政办[2014]103号），提出具体处理意见。 据此，沧州市人民政府责成沧州市城乡规划局、国土资源局、城市管理局、住建局拟定并于2015年7月3日联合发布《关于沧州市主城区地产开发建设违法行为的处理意见》的通知（沧规发［2015］21号）。根据该处理意见第二条的规定，涉案项目名列其中，政府及政府部门对该项目的处理意见：由新华区政府组织实施房屋征收补偿，对已实施建设的土地，征收后按宗地由市规划局提出规划条件，市国土局依法处理到位后进行土地出让。出让完成后市国土局办理土地手续。市城管局对未批先建行为进行处罚，市规划局办理规划审批手续，市住建局处罚后办理相关手续。 因此，截至被上诉人提起本案诉讼五年多以来，上诉人完全能够办理审批手续而未办理，完全是恶意不办理相关审批手续或者登记手续，上诉人至今不思补办规划等许可手续的行为完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》法释[2018]20号第二条第二款规定的情形，其主张案涉施工合同无效的意见一审判决不予支持是非常正确的，这也是法律对“任何人不因不法行为获利”的诠释。 三、针对上诉人的第二条上诉事由，被上诉人认为无理。 1.由于上诉人自身资金紧张的原因，包括被上诉人在内的项目施工单位均陷入被拖欠巨额工程款的现状，致使涉案项目建设施工被迫停停建建的间断状态，至今涉案工程未能完工。但是涉案项目3#商业楼、3#办公楼主体工程完工并经质量验收、5#住宅楼基槽、地基、基础、主体工程完工并经质量验收，一审被上诉人提交的证据5、6、7、8组证据足以证明上述事实，已经达到双方施工协议第6.1——6.9条约定的上诉人应支付被上诉人已完工程量的80%进度款的条件。故上诉人主张剩余工程款目前尚处于数额不确定状态而抗辩不具备支付剩余工程款条件的理由不但不成立，而且曲解并混淆了被上诉人诉讼请求的是工程进度款的概念，并非双方的工程决算款。 2.按照施工合同及协议约定支付进度款的比例和条件，三栋楼房均已经结顶，石山新天地项目预算书已经对已完工程量及价款申报上诉人确认，进度款本身不是结算款，相关证据能够印证80%进度款的金额，不存在上诉人所谓需司法评估确定结算款情形。否则按照上诉人的逻辑，确定工程进度、工程量及项目预算这些确定已完工程量阶段性价款的施工、财务资料就没有意义了。故，上诉人主张不具备支付被上诉人进度余款条件的理由荒谬，无非故意掩盖拖延支付工程进度款违约责任之举，不应得到法律支持。 最后，鉴于上诉人严重违约，偿债能力令人不安，因此被上诉人对垫资施工物化后的工程成果主张优先受偿权，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第17条、第20条的规定，一审判定被上诉人在上诉人拖欠工款范围内对承建工程部分折价或拍卖价款享有优先权是正确的。 综上，被上诉人认为一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法判决驳回其上诉，维持一审判决。 河北天昕建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠的工程进度款20666492.1元，并支付迟延支付工程款的利息至付清之日止暂主张5823077.85元（计息标准：2019年8月20日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；2、依法判决原告就该工程折价或者拍卖的价款在拖欠工程款20666492.1元的范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费、担保费等费用由被告负担。 一审法院认定事实：2013年3月10日，被告安居房地产公司（甲方）与原告天昕建设公司（乙方）签订建设工程施工协议书一份，主要约定：工程名称为石山新天地3#办公楼、3#商业楼及5#住宅楼；承包范围为设计图纸所涉及的除甲方分包外全部工作内容；承包方式包工包料；工期要求为3#办公楼、5#住宅楼2013年4月1日-2015年10月1日竣工，3#商业楼2013年6月10日-2014年10月1日竣工，按发包方要求进场算起。协议第五条合同价款及工程量确认约定，取费标准及结算办法：本工程执行《河北省2012年建筑工程概预算定额》，现行《全国统一安装定额河北省价目表及相关配套使用的费用定额》及政府相关配套文件等，按实际定额类别取费；本工程乙方承包范围内的所有材料均由乙方采购，工程所需材料价格按施工同期沧州市造价管理信息（材料信息价）调整。无价材料由甲乙双方共同确认价格后进入直接费。协议第六条工程款支付约定：6.1、3#办公楼、5#住宅楼基础-主体十层结顶拨付第一次工程款，拨付比例为所完成工程量的75%；6.2、3#办公楼、5#住宅楼十层起每三层拨付一次工程款，拨付比例为所完成工程量的75%；主体封顶拨付比例为所完成工程量的80%；6.3、3#办公楼、5#住宅楼主体结构二次砌筑分两次支付，完成后拨付完成工程量的80%。6.4、3#商业楼主体分两次支付按基础-地上二层结顶拨付第一次工程款，三层-主体结顶拨付第二次工程款，拨付比例为所完成工程量的75%；6.5、装饰装修及安装工程每两个月支付一次，按完成工程量的80%拨付；6.6、上述各期进度拨款均在该期工程量完成并经各部门签字后一周内支付；6.9、工程款拨付基数以双方认可的预算为准，施工过程中不再进行调整，设计变更单项内容不超过5000元的变更费用支付时不再累计，待结算时一并纳入；9.2.1、因发包人原因不按时支付工程进度款的，发包人应承担违约责任，并支付承包人每天0.1‰的滞纳金；协议第十条其他约定中约定，本协议作为施工合同的主要部分，具有同等法律效力，与备案合同不一致条款执行本协议。另外，原、被告双方还就石山新天地3#回迁公建楼（3#办公楼）工程、5#楼（5#住宅楼）工程签订了河北省建设工程施工合同各一份，该合同通用条款第62.2条款均约定：如发包人支付迟延，则承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息。计算时间从应支付之日算起直到该笔迟延款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该合同专用条款第62.2条款均约定：利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率。 对于5#住宅楼的施工建设，原告自2013年7月31日完成地基验槽起，后陆续完成地基基础、主体部分工程，并经相关单位验收合格。对于3#商业楼、3#办公楼的施工建设，原告也已完成主体部分工程，并经相关单位验收合格。截止2015年12月31日，按照双方施工协议第五条、第六条约定的取费标准、工程量确认及结算办法，原告已完工工程价款为79426865.12元，被告应付至完成工程量的80%共计63541492.1元。截止2019年12月25日，被告已经支付工程款42875000元，被告欠付工程进度款20666492.1元。按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）计算，截止2020年7月6日被告迟延支付工程进度款的利息为4514345.47元。 2014年10月30日，被告安居房地产公司（甲方）与原告天昕建设公司（乙方）签订还款协议一份，约定为使石山新天地3#办公楼工程顺利施工，就甲方欠付工程进度款的支付达成以下协议：1自签订本协议之日起7日内，甲方向乙方支付400万元工程款；2、工程款中的600万元双方协议由甲方在本协议签订后满180日次日支付，并支付资金占用期间的利息，利率按照年利率20%计算，到期本息共计660万元，利息按月支付；3、甲方到期不能归还全部本息的，应继续按照年利率24%支付利息，甲方可以提前支付该600万元工程款，利息计算方式不变，部分偿还时先偿还利息后偿还本金；4、本工程后续的工程进度款、结算款，甲方保证按期支付，最迟在2014年12月30日前支付，否则按照以上第3条执行；5、本协议与之前双方签订的建筑工程施工合同、补充协议、招投标文件不一致的以本协议中为准。 另查明，案涉石山新天地3＃办公楼、3＃商业楼及5＃住宅楼至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。对此被告认为，其与原告签订的建设工程施工协议、施工合同均属无效合同。理由在于，被告不具备涉案工程的发包权利，其没有取得相应的建设资质，包括但不限于土地使用权的确定、施工许可，也没有经合法程序完成招投标，没有获得相应地块的开发权利。故双方所签订的建设工程施工协议、施工合同均属违法，均应认定为无效。而原告主张，案涉工程项目立项、建设正处在河北省“三年大变样、三年上水平”期间（2008-2013年），河北省内此类未经主管行政机关审批办理施工许可证等审批手续的项目很多。为此，河北省人民政府出台了《关于开展房地产开发建设违法行为专项治理的通知》冀政办［2014］103号，提出具体处理意见。据此，沧州市人民政府根据河北省人民政府103号通知要求，责成沧州市城乡规划局、国土资源局、城市管理局、住建局拟定并于2015年7月3日联合发布《关于沧州市主城区地产开发建设违法行为的处理意见》的通知沧规发［2015］21号。该处理意见第二条“未取得土地使用证的项目”中第五款“对未按法定程序进行房屋征收及补偿，占用企业用地进行开发建设的项目”第1项“新华区十三化建改造项目”即为案涉被告建设项目：占地219亩，规划地上建筑面积58.5万平方米。目前已完成两个地块的拆迁，其中地块1占地约26亩，地块2占地约36.7亩。两个地块中已建设1栋办公楼、2栋住宅楼及2栋商业楼，建设面积12.4万平方米。对该项目的处理意见：由新华区政府组织实施房屋征收补偿，对已实施建设的土地，征收后按宗地由市规划局提出规划条件，市国土局依法处理到位后进行土地出让。出让完成后市国土局办理土地手续。市城管局对未批先建行为进行处罚，市规划局办理规划审批手续，市住建局处罚后办理相关手续。因此，截至原告提起本案诉讼五年多以来，被告完全能够办理审批手续而未办理，完全是恶意不办理相关审批手续或者登记手续。原告认为，被告的行为完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释［2018］20号第二条第二款规定的情形，其主张案涉施工合同无效的意见不应得到法律支持。 对于上述事实，原告天昕建设公司提交证据如下：1、建设工程施工协议；2、还款协议；3、石山新天地3#回迁公建楼工程施工合同；4、石山新天地5#楼工程施工合同；5、3#办公楼施工检测报告及照片；6、3#商业楼主体部分工程质量验收记录、施工检测报告及照片；7、5#住宅楼地基验槽记录、地基与基础、主体部分工程质量验收记录、施工检测报告及照片；8、石山新天地项目预算书；9、科目余额表联查明细、工程款发票、银行进账单及工程进度款欠款利息详单；10、石山新天地3#办公楼图纸会审记录、补充更改通知单、工程质量处理洽商记录；11、石山新天地3#商业楼图纸会审记录、图纸变更通知单、工程洽商记录；12、石山新天地5#楼图纸会审记录、补充更改通知单、工程洽商记录；13、全国统一建筑工程基础定额、安装工程预算定额河北省消耗量定额、沧州市工程建设造价管理与信息。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案根据2015年7月3日沧州市城乡规划局、国土资源局、城市管理局、住建局发布的《关于沧州市主城区地产开发建设违法行为的处理意见》的通知可知，案涉新华区十三化建改造项目属于未取得土地使用证的项目，且系未按法定程序进行房屋征收及补偿，占用企业用地进行开发建设的项目，对该项目的处理意见是由新华区政府组织实施房屋征收补偿，对已实施建设的土地，征收后按宗地由市规划局提出规划条件，市国土局依法处理到位后进行土地出让。出让完成后市国土局办理土地手续。市城管局对未批先建行为进行处罚，市规划局办理规划审批手续，市住建局处罚后办理相关手续。因此，被告作为发包人对该项目未取得建设工程规划许可证等规划审批手续属于能够办理审批手续而未办理的情形。故对于被告提出的其与原告所签订的建设工程施工协议、施工合同均属无效合同的意见，本院不予支持。被告未按建设工程施工协议第六条工程款支付的约定和还款协议约定支付工程进度款构成违约，依法应当承担违约责任。故对原告要求被告支付拖欠工程进度款的请求，应当支持。 关于建设工程价款优先受偿问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案原告所承建的5#住宅楼、3#商业楼、3#办公楼工程虽未竣工，但其所承建工程部分均已经相关单位验收合格。故对于提出的就其承建工程部分折价或者拍卖的价款在被告所拖欠工程进度款范围内享有优先受偿权的请求，依法应当支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告沧州市安居房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告河北天昕建设集团有限公司工程进度款20666492.1元，并支付迟延支付工程进度款的利息4514345.47元（计算至2020年7月6日）。二、原告河北天昕建设集团有限公司对其所承建的5#住宅楼、3#商业楼、3#办公楼工程已完工部分折价或者拍卖的价款在被告所拖欠工程进度款20666492.1元范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费87123.92元，保全费5000元，原告承担4304.41元，被告承担87819.51元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，经本院审理查明的事实与原审判决认定一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉争议的事实，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定。上诉人沧州市安居房地产开发有限公司就自己的上诉请求未提供足够的事实依据和法律依据，应当承担不利的法律后果；上诉人沧州市安居房地产开发有限公司二审中向本院申请对案涉项目涉诉工程进度量及相应工程价款进行评估没有提出足够的理由，本院不予准许。上诉人上诉状中明确请求改判向被上诉人支付工程进度款20566492.1元及利息4504345.47元（暂定），被上诉人河北天昕建设集团有限公司明确表示同意，是双方对自己民事权利的处分，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，本院依法予以支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初1182号民事判决内容为： 一、上诉人沧州市安居房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付被上诉人河北天昕建设集团有限公司工程进度款20566492.1元，并支付迟延支付工程进度款的利息4504345.47元（计算至2020年7月6日）； 二、被上诉人河北天昕建设集团有限公司对其所承建的5#住宅楼、3#商业楼、3#办公楼工程已完工部分折价或者拍卖的价款在上诉人沧州市安居房地产开发有限公司所拖欠工程进度款20566492.1元范围内享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费2500元由上诉人沧州市安居房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二一年五月十九日 书记员  张雅君