江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3714号上诉人（原审被告）：溧阳龙华置业有限公司，住所地溧阳市别桥镇兴城东路96号。法定代表人：王琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈孝峻，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙海建设集团有限公司，住所地溧阳市天目湖镇溪源东路2号。法定代表人：周瑜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵海彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曹文锋，男，该公司员工。上诉人溧阳龙华置业有限公司（以下简称龙华公司）因与被上诉人龙海建设集团有限公司（以下简称龙海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初9444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决对事实和法律适用错误。一、逾期付款违约金的标准参照罚息标准计息没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”。本案中，原涉案的施工合同中没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。二、上诉人主张的因延期交付涉案工程，承担违约金的请求应得到法院的支持。1.虽涉案工程已验收合格，并已交付使用，但涉案工程从未结算，且未对因逾期交付工程等事宜有约定。2.本案中的施工期限超出约定时间，理应支付对应的违约金。合同约定：工期延长一天支付违约金为总造价的0.2%，共超出189天。故龙海公司应承担为1702555.51元，该款项应在支付的工程款中扣除。三、上诉人主张的其和江苏溧阳建设集团有限公司订立了龙华苑小区修漏工程合同的对应的款项应予以扣除。原审法院没有注意到发函时间为质保期之内，且被上诉人没有进行维修。对照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，该笔款项应予以扣除。龙海公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，案涉施工合同没有约定利息的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。二、关于上诉人主张案涉工程迟延交付，应按约定扣除迟延交付的违约金，也应扣除修漏工程合同对应的工程款问题，应对工程存在质量部分进行造价鉴定，并予扣除等问题，一审判决认为可由双方协商解决或另行诉讼的方式解决，并未违反法律规定，且龙海公司对上诉人就此主张的损失也未予认可，上诉人一审中未提起反诉，一审法院的处理方式符合法律规定。龙海公司向一审法院起诉请求：1.龙华公司支付工程款13315122.68元以及逾期付款违约金（以13315122.68元为基数，自2018年11月23日起至付清之日止，2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的150%计算）；2.由龙华公司承担鉴定费304000元；3.由龙华公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：龙海公司与龙华公司于2011年10月签订关于溧阳市别桥镇龙华苑1-3#、5-7#商住楼及3#、5-8#住宅楼工程的《建筑工程施工合同》，合同约定的工期305天，合同价款为34651700元，本合同价款采用可调单价合同，工程量按实结算。约定的质量保修期从工程竣工之日起计算，屋面防水及外墙渗漏质保期为5年，其他质保期为2年。工程款支付的时间及方式为：1.合同签订后业主支付给中标单位10%的工程预付款；2.工程按施工进度支付，每月10日前根据简历及业主审定的上月工程验工月报后付至60%的工程进度款；3.工程竣工验收合格后，工程款付至70%，余款在工程造价审计后付清，并扣除总造价的5%作为保修金。保修金退换方式按有关规定的保修期限要求，分比例退还。案涉工程于2011年10月22日开工建设，2013年3月30日竣工，2013年5月29日经相关部门竣工验收，上述房产目前均已出售完毕。2017年4月11日在杨杰、陈芳媛诉龙华公司房屋买卖合同纠纷一案中，龙华公司因案涉工程房屋墙体渗水问题赔偿了杨杰、陈芳媛58000元。2017年7月12日龙海公司曾诉至法院要求龙华公司支付案涉工程款，龙华公司则认为，对龙海公司诉称的工程价款不予认可，且案涉工程存在漏水等现象，屋面的保温不符合约定或者规定的设计规范，因此应当扣除有关工程价款。对于上述争议的事实龙海公司、龙华公司同时向法院提出鉴定。其中龙海公司申请的鉴定为案涉工程造价鉴定，后经法院委托，常州广翰建设工程有限公司根据按实结算的原则，扣除没有资料的8项工程，即单位工程合计施工单位结算价1016331.07元[1.配电房改造工程；2.临时施工配电工程；3.门卫水电安装；4.室外路灯及草坪灯安装；5.售楼处装饰工程（孙国良）；6.售楼处水电及搬迁工程（孙国良）；7.太阳能安装工程（陈泉福）；8.弱电项目（史云峰）]后，于2018年11月23日出具工程咨询报告书，最终的鉴定造价为45041151.08元，龙海公司为此支出鉴定费280000元。龙华公司申请鉴定的项目为屋面保温层、防水层做法等鉴定，法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司进行鉴定，经龙海公司、龙华公司同意，该机构采取抽样的方式，即1号商住楼、8号住宅楼（中途变为7、9号楼）进行了鉴定，并最终于2019年4月23日和2019年10月30日出具了两份鉴定报告（2017-235号鉴定报告因龙华公司鉴定时提交的原始图纸错误，龙海公司申请了补充鉴定，进而鉴定机构出具了2019-295号鉴定报告）。经鉴定1号商住楼目前存在的问题是：1.屋面未设置酚醛板保温层，与设计图纸不符；屋面防水层为卷材防水层，设置在屋面构造层的顶面，设置位置与设计图纸不符；2.外墙未设置网格布和复合发泡水泥板保温层，不符合设计变更的要求。7号住宅楼目前存在的问题是：1.屋面未设置酚醛板保温层，与设计图纸不符；屋面防水层为卷材防水层，设置在屋面构造层的顶面，设置位置与设计图纸不符；2、楼梯间、卫生间、厨房北外墙的内墙面未设置网格布和保温砂浆层，不符合设计变更的要求，其余所测外墙的内墙面未设置抗裂砂浆层，不符合设计变更的要求，保温砂浆层设置符合设计变更的要求。9号住宅楼目前存在的问题是：1.屋面未设置酚醛板保温层，与设计图纸不符；屋面防水层为卷材防水层，设置在屋面构造层的顶面，设置位置与设计图纸不符；2.卫生间东外墙的内墙面未设置网格布和保温砂浆层，不符合设计变更的要求。其余所测东外墙的内墙面未设置抗裂砂浆层，不符合设计变更的要求，保温砂浆层设置符合设计变更的要求。为此龙海公司支出鉴定费24000元，龙华公司支出鉴定费263000元。后龙海公司、龙华公司自愿和解进行协商处理，故龙海公司撤回了该案的诉讼，后因协商未果，故龙海公司再次诉至法院要求依法判如诉请。一审庭审中，龙海公司根据常州广翰建设工程有限公司出具的工程造价，并结合2017-235号和2019-295号鉴定报告自愿在本案中扣除质量问题部分的工程造价163.8万元，扣除龙华公司赔偿案外人杨杰、陈芳媛的58000元，合计扣除1696000元。经过一审庭审对账，龙海公司、龙华公司无异议的付款情况为:1、2012年2月29日至2014年5月31日龙华公司向龙海公司直接支付25笔合计25524482.4元；2、2013年9月30日至2015年2月28日，赵海彬分7次代龙海公司收款415万元；3、龙华公司代付墙砖货款28620元；4、龙华公司以房（赵海彬龙华苑小区4幢1单元401室）抵工程款384926元，上述合计30088028.4元。龙海公司、龙华公司一审庭审主要争议的事实、理由及法院认定：一、龙华公司支付案外人孙国良的25万元，其中孙国良支款20万元、周志平代孙国良收取承兑汇票5万元，龙华公司以新城西路73-4、73-5、73-6号房产抵扣孙国良工程款139.084万元。龙华公司：孙国良是做涂料项目及售楼处的装修的，从龙海公司提交的鉴定报告第三页、第四页可以印证该事实，龙海公司代付工程款25万元、以房产抵扣工程款139.084万元，上述1640840元应当在工程款中予以扣减。龙海公司:孙国良的确是做反射涂料真石漆工程的，该工程经鉴定造价为2782428.2元，按照要求支付的款项应当支付至龙海公司处，由龙海公司进行支付，龙华公司支付该笔款项没有经过龙海公司同意，因此对该25万元不予认可，且部分工程没有提交结算资料，导致无法鉴定造价，我公司已支付150万元给孙国良，因此我们只认可剩余1282428.2元，超出的部分不认可。一审法院认为，根据鉴定造价明细，孙国良在该鉴定报告中涉及的部分为：1.售楼处装饰工程；2.售楼处水电及搬迁工程；3.龙华苑小区隔热反射涂料、真石漆工程。后因前两项没有资料，因此该两项不包含在鉴定造价内，但第三项经鉴定造价为2782428.2元。因此应当认定孙国良在案涉工程中实际部分施工的真实性，但由于孙国良的前两项工程未能进行造价鉴定，而该两项工程对应的工程成果确早已归龙华公司所有，本案龙海公司主张的工程鉴定造价2782428.2元为龙华苑小区隔热反射涂料、真石漆工程，故扣除龙海公司已支付孙国良的150万元后，应当认定龙华公司代付工程款为1282428.2元，该部分款项应当在龙海公司主张的工程款中依法予以扣除。二、龙华公司支付案外人耿强101000元、王海50000元、许建康50000元、史云俊50000元（或100000元）。龙华公司:耿强系作挖土方的，王海是做消防的，许建康是做塑钢窗的，史云俊是做水的，龙华公司分别支付了耿强101000元、王海、许建康各50000元，转账史云俊50000元（或100000元）。龙海公司:如果耿强、王海、许建康、史云俊认可收到该笔钱，我方认可该金额。法院认为，龙华公司应于2020年4月6日前提交耿强、王海、许建康收到该笔钱的证据，龙海公司举证不能，应承担举证不能的法律后果。但支付史云俊的50000元有银行转账凭证及史云俊出具的收条予以相互印证，故支付史云俊的50000元应当予以认定，并在龙海公司主张的工程款中予以扣除。三、龙华公司支付案外人朱军华98000元、史国锋50000元、郁栋27300元。龙华公司：朱军华是做防盗门的，因此龙海公司自行支付了98000元、史国锋系做弱电工程的，支款50000元；郁栋是做不锈钢扶手的，支款27300元。龙海公司:朱军华确实是做防盗门的，项目做完后，龙华公司没有让其提供结算资料，直接就给结算了，之前龙海公司还支付了20万元，因为没有结算材料，工程造价就没有包含该部分，是龙海公司的原因导致该部分造价无法鉴定的。史国锋确系做弱电工程的，因龙华公司未能提交有关材料，因此工程造价就没有包含该部分。工程验收的时候有的地方不安全，验收部门要求做的，所以就增加了不锈钢扶手项目，是龙华公司直接安排郁栋做的，不在造价范围内。一审法院认为，龙华公司应于2020年4月6日前提交龙海公司主张的案涉工程造价包含上述工程的造价，龙海公司举证不能，应承担举证不能的法律后果。四、以龙华苑小区商住楼1幢乙单元302室及储藏室5-2-4室抵扣尤光明工程款403464元。龙华公司：尤光明是替黄森广做塑钢窗的，黄森广与龙海公司有分包塑钢窗的业务，龙海公司还欠黄森广的钱，龙华公司以房子抵扣尤光明工程款402000元。龙海公司：黄森广认识的，他是做塑钢窗的，司法鉴定审计到823290.37元，他们的抵房协议抵的是402000元，我们原来是按照86万多元结算的，其中包含上述402000元，但现在审计下来只有82万多元，相当于我们多支付了钱，因此多支付的应该予以扣除。因此，如果黄森广认可抵房协议的402000元是抵的工程款，我们认可该钱，但是因为审计金额和我们实际支付的金额有差，该差额应该予以扣除。一审法院认为，从龙海公司的表述来看其对于以房抵工程款402000元是知情且同意的，只是认为当时结算价格是86万余元，现在造价审计只有823290.37元，因此不认可该金额。但需要说明的是，龙海公司在本案中依据案涉鉴定报告来主张工程造价，即对本案塑钢窗的工程造价823290.37元是认可的，且也认可当时以房抵扣工程款402000元，因此应当认定龙华公司代为支付了402000元。五、对于案涉工程因鉴定而产生的有关鉴定费损失（龙海公司支出鉴定费304000元，龙华公司支出鉴定费263000元），根据案涉鉴定产生的原因、鉴定结论、鉴定结论与原、龙华公司所主张的事实之间的契合度，上述损失由龙海公司负担287000元，由龙华公司负担280000元，因上述鉴定费均系双方先行进行的垫付，因此在本案中直接予以等额抵扣，抵扣后龙华公司尚需支付龙海公司17000元。对于龙华公司主张和江苏溧阳建设集团有限公司订立了龙华苑小区修漏工程合同，合同订立价款为2078509元，要求予以扣除；龙华公司认为龙海公司延期交付工程应当支付违约金，应当予以扣除；应当对工程存在质量部分进行造价鉴定，并对造价予以扣除的相关抗辩。法院认为，案涉工程目前早已竣工验收，且保修期限均已届满，应当支付工程款的时间也已超过约定期限，现龙华公司仅以上述理由进行抗辩进而不予支付有关工程款的理由不能成立，对于上述问题龙华公司可通过与龙海公司协商或者另行诉讼等方式进行处理。因此，在本案中扣除龙海公司自认或者自愿扣除的工程款后，对于剩余部分，龙华公司应当承担给付责任。本案的案涉工程造价为45041151.08元，扣除已支付的工程款30088028.4元、代付孙国良的1282428.2元、代付史云俊的50000元、代付尤光明402000元，龙海公司自愿扣除的工程造价163.8万元、龙华公司赔偿案外人杨杰、陈芳媛的58000元，尚应支付的金额应为11522694.48元，加上龙华公司应当支付龙海公司的鉴定费损失差额17000元，合计11539694.48元。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。龙海公司、龙华公司签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，且不存在法律规定的无效情形，应属合法有效。根据龙海公司、龙华公司合同的约定，工程竣工验收合格后，工程款付至70%，余款在工程造价审计后付清，并扣除总造价的5%作为保修金。保修期约定的屋面防水及外墙渗漏质保期为5年（计算所得为2018年2月29日），其他质保期为2年（计算所得为2015年2月29日），案涉工程的造价出具时间为2018年11月23日。根据上述约定龙华公司最晚也应于2018年11月23日付清所有工程款，因此龙华公司依法应当支付龙海公司工程款11522694.48元。根据上述约定自2018年11月24日即构成逾期支付工程款，依法应当承担逾期付款违约责任，结合龙海公司的利息计算方式及根据有关法律规定，法院依法认定逾期付款利息损失的计算方式为以应付的11522694.48元工程款为本金，自2018年11月24日起至实际付清之日止，2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率150%计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率150%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，一审法院判决：一、溧阳龙华置业有限公司应于判决生效之日起十五日内向龙海建设集团有限公司支付11539694.48元及逾期付款利息（以11522694.48元为本金，自2018年11月24日起至实际付清之日止，2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率150%计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率150%计算）；二、驳回龙海建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118227元，由龙海建设集团有限公司负担15900元，由溧阳龙华置业有限公司负担102327元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：2017年1月17日，江苏名扬律师事务所受龙华公司委托向龙海公司发送一份律师函，龙华公司提供的律师函的内容为：龙海公司应当立即向所施工房屋进行维修和更换，否则龙华公司将组织其他施工队伍对相应部位进行维修和更换，相关费用由龙海公司自行承担。依据施工合同关于质保范围的约定，屋面防水工程为5年及外墙渗漏为5年。龙华公司于2016年11月10日、2016年12月25日向龙海公司提出该房屋质量存在问题，屋面漏水严重。目前，已有部分业主向法院提出因房屋质量存在问题，而申请退还房屋的请求，该诉讼正在审理之中，而龙海公司虽于2016年11月进行实地勘察，却未进行维修和更换，也未和龙华公司就此事达成一致意见。请龙海公司于2017年1月25日前履行质保义务，否则将根据施工合同及工程质量保修书的约定，由其他队伍进行修复和更换，费用将由龙海公司承担。龙华公司为证明其关于修复费用的主张提供了其与江苏溧阳建设集团有限公司签订的关于墙面、屋面修漏的施工合同及该公司项目经理芮国忠签收的支（领）款凭证、部分银行转账证据复印件。龙海公司质证认为，律师函已经收到，龙海公司曾经去修理过一次，后来龙华公司在不通知龙海公司的情况下自行进行了修理。一审时龙海公司为解决屋面漏水等质量问题同意扣除163.8万元工程款，该扣除的款项应视为赔偿对方的修理费用。关于付款凭证，真实性不予认可，且不应该支付到个人，而应该支付给公司。除上述事实外，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本案在二审中的争议焦点为：1.欠付工程价款利息计付标准。2.修复费用扣除。3.施工延期违约金。本院认为：关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。因此，对于案涉工程价款的逾期支付利息损失，在双方未作约定的情况下，应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。关于争议焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第十二条规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。本案中，经鉴定发现，龙海公司在施工过程中存在“屋面未设置酚醛板保温层，与设计图纸不符；屋面防水层为卷材防水层，设置在屋面构造层的顶面，设置位置与设计图纸不符；外墙未设置网格布和复合发泡水泥板保温层，不符合设计变更的要求”等质量问题，龙海公司为此自愿减少工程价款163.8万元。龙华公司提供的施工合同约定的工程内容为墙面、屋面修漏，与鉴定的上述质量问题相关，且其提供的付款依据，即使真实，亦不足以证明其损失已经超过龙海公司自认减少的163.8万元工程款，故本院对龙华公司这一主张不予支持。关于争议焦点3，龙华公司提出施工延期违约金的主张，龙海公司不予认可，龙华公司应另行提起诉讼，本案中不予处理。综上，龙华公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对欠付工程价款利息计付标准进行了明确，故一审判决关于欠付工程价款利息计付标准认定不当，本院予以纠正。同时，一审法院将鉴定费损失差额亦列入欠付工程价款计付利息不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2019）苏0481民初9444号民事判决；二、溧阳龙华置业有限公司应于本判决生效之日起十五日内向龙海建设集团有限公司支付11522694.48元及逾期付款利息（以11522694.48元为本金，自2018年11月24日起至实际付清之日止，2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；三、溧阳龙华置业有限公司应于本判决生效之日起十五日内向龙海建设集团有限公司支付鉴定费损失差额17000元。四、驳回龙海建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费118227元，已由龙海公司预交，由龙海公司负担24855元，由龙华公司负担93372元。二审案件受理费118227元，已由龙华公司预交，由龙华公司负担109242元，由龙海公司负担8985元。两相折抵后，龙华公司应于本判决生效之日起十五日内向龙海公司支付其应负担的诉讼费用84387元。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 卢文忠审 判 员 袁海燕二〇二一年五月二十四日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲