甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终295号上诉人（原审被告）：甘肃三和装饰设计工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区北滨河东路96号202号商铺。法定代表人：张恩鹏，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：厍涛，男，1984年9月9日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：赵飞洋，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人甘肃三和装饰设计工程有限公司（以下简称“三和装饰公司”）因与被上诉人厍涛承揽合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初7049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。三和装饰公司上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初7049号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由厍涛承担；3、依法改判厍涛支付其欠三和装饰公司工程项目变更增项费用、工程尾款、人工工资及承担所有违约费用，共计43592元。事实及理由：一审判决认定三和装饰公司违约并解除案涉双方之间签订的《装饰工程施工合同》错误。首先，三和装饰公司按照《装饰工程施工合同》对厍涛家庭装修施工，整体工程量已经完成98%，造价成本115000元，三和装饰公司有施工负责人、支付人员工资及材料明细可以予以佐证。厍涛提出的柜体施工均为成品定制，柜体已全部进场，故厍涛提出柜体费用价值45457.24元的说法没有实际依据；第二，三和装饰公司之所以在完成98%的施工量后停工，是因为厍涛在合同执行过程中不仅不支付工程变更费用，且与三和装饰公司的施工队私自交易，根据案涉双方签订的《装饰工程施工合同》第十二条第五款的约定，厍涛的行为已构成严重违约，三和装饰公司屡次索要无果被迫停工；第三，三和装饰公司在整体施工过程中属于守约方，厍涛颠倒黑白，违约在先，应承担违约责任，支付三和装饰公司违约金24000元。厍涛辩称，第一，三和装饰公司主张其完成了98%的施工量，陈述不属实，厨房及卫生间两部分的装修基本为空白，一审判决认定的厨房吊柜等仅是未施工的一部分，一审判决依照双方均认可且由三和装饰公司提供的报价表扣除未施工的部分，公平合理；第二，案涉纠纷的发生并非是由于三和装饰公司索要工程款未果引起的，厍涛已经按照合同约定付清了大部分的装修款，依照合同约定，剩余10000元应当待其装修完毕支付；第三，厍涛已经严格依照合同约定支付了装修款项，在此情形下，三和装饰公司应当遵守合同约定，但其在2019年11月2日并未完工，且截至本案一审起诉时，三和装饰公司也没有继续施工的意思表示，90天的施工工期装修了一年多仍未装修完毕。三和装饰公司没有提供单方停工的合理证据，其长期不完工才是导致本案纠纷发生的原因，一审判决的数额远远不能弥补给厍涛造成的后续装修花费和心理伤害。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，请求二审法院驳回三和装饰公司的上诉，维持一审判决。厍涛向一审法院起诉请求：1、解除双方订立的施工合同；2、三和装饰公司支付违约金24000元，赔偿损失80000元，合计104000元；3、由三和装饰公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月30日，厍涛（发包方）与三和装饰公司（承包方）签订了《施工合同书》，双方约定：三和装饰公司对位于兰州市××室住宅进行装修，承包方式为包工包料，开工时间2019年8月2日，竣工时间2019年11月2日，总工期90天；工程造价120000元，分三次支付，第一次为签订合同之日付款50000元，第二次为工程过半验收付款60000元，第三次为基础完工赠品安装前付款10000元；工程验收合格后，发包方对承包方提交的工程结算进行审核，自提交之日起二日内如未有异议，即视为发包方同意支付承包方工程尾款；合同签订后，任何一方不得无故终止合同，如单方终止合同须付另一方本合同工程造价金额20%的违约金；一方当事人无法继续履行合同的，应及时通知另一方并由责任方承担因合同解除而造成的损失。该合同还对其他内容作出约定。厍涛于2019年7月30日向三和装饰公司支付50000元，于2019年8月24日向三和装饰公司支付装修费60000元。厍涛自认三和装饰公司于2019年11月20日停工。另查明，厍涛于2020年6月3日起至今租赁位于兰州市七里河区××路街道××庄××号房屋，每月租金2100元。一审法院认为：本案争议焦点系违约方的确定。首先双方虽然约定了三次付款，但约定并不明确，第三次约定工程款支付时间为基础完工赠品安装前，显然双方对于基础完工的理解并不一致。双方签订的《施工合同书》第十一条第三款中约定，工程验收合格后，发包方对承包方提交的工程结算进行审核，自提交之日起二日内如未有异议，即视为发包方同意支付承包方工程尾款。厍涛并未对工程结算进行审核，不能视为其同意支付尾款。且案涉双方订立的施工合同系由三和装饰公司提供的格式合同，该合同第十一条工程款支付方式为格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。……”故第三次工程款支付时间为基础完工赠品安装前，应当解释为除安装赠品外，整体装修完成后支付10000元。其次，从双方履约的情况看，厍涛已经支付了110000元，系大部分装修费用，仅剩10000元未支付，要求三和装饰公司继续履约完成装修符合双方约定，而三和装饰公司未按双方约定进度完成工程属于违约，厍涛要求其支付违约金24000元的主张，符合《施工合同书》对违约金的约定，三和装饰公司应当支付。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案中，三和装饰公司在厍涛已经履行主要合同义务的情形下，擅自停工导致合同目的不能实现，厍涛请求解除合同，符合法律规定应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，三和装饰公司违反合同约定，擅自停工，导致厍涛不能及时入住房屋，造成厍涛租赁房屋，厍涛提交的房屋租赁合同及房租收据证明了给其造成的实际损失。厍涛于2020年6月3日起至今租赁位于兰州市七里河区××路街道××庄××号房屋，每月租金2100元，从2020年6月3日计算至起诉之日2020年7月21日，房租损失为2100元。三和装饰公司现在仅完成了房屋的基础装修，厍涛仍需继续装修，根据报价表，未装修的厨房橱柜地柜、厨房橱柜吊柜、厨房橱柜高柜、厨房吧台、餐厅红酒柜、门厅鞋柜共价值18401.84元，各项费用共24955.4元，合计造成损失45457.24元。对于厍涛的其他损失，待其补充证据后，可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条规定，判决：一、解除厍涛和三和装饰公司于2019年7月30日签订的《施工合同书》；二、三和装饰公司向厍涛支付违约金24000元；三、三和装饰公司赔偿厍涛损失45457.24元；四、驳回厍涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1190元（已减半收取），由厍涛负担393元，由三和装饰公司负担797元。本院二审审理期间，三和装饰公司向本院提交了一组证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。三和装饰公司提交的一组证据内容为2019年8月2日至2019年12月2日期间的微信群聊天记录，其提交该组证据的证明目的为证明其公司的设计师及工程师在微信群中多次向厍涛索要工程款，厍涛不予理睬也不及时回复且厍涛与其公司的项目经理私下达成交易。厍涛质证认为三和装饰公司提交的该组证据的形成时间在一审审理前，不属于二审中的新证据。且该组证据刚好能说明到2019年11月2日三和装饰公司尚未施工完毕，其存在严重的违约行为。本院认为，二审中的新证据应为一审法庭辩论终结后形成的证据，三和装饰公司提交的该组证据的形成时间在一审法庭辩论终结前，不属于二审中新证据的范畴。且该组证据的内容仅能反映三和装饰公司从2019年8月2日至2019年12月2日期间的施工情况，不能证明其提交该组证据拟证明之事实，本院对其提交的该组证据不予采信。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一审判决对案涉违约责任主体及损失赔偿的认定是否正确。本案中，厍涛与三和装饰公司签订的《施工合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，当属合法有效，合同双方当事人应当依约履行各自的合同义务。现厍涛以三和装饰公司在完成基础装修后无故停工，拒绝继续装修，合同目的不能实现为由提起本案诉讼，要求解除案涉双方签订的《施工合同书》并要求三和装饰公司赔偿损失。根据本案一、二审查明的案件事实，三和装饰公司在2019年年底停工，确未在合同约定的施工期限内完成装修施工。对此，三和装饰公司抗辩称是由于厍涛在施工过程中不支付工程变更费用且与三和装饰公司的施工队私自交易所致，其并非无正当理由停止施工。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，三和装饰公司对其该项抗辩主张应当提供相应的证据予以证明。三和装饰公司在本案一、二审中虽提交了案外人董永康出具的书面证明及微信群聊天记录拟证明其该项主张，但案外人董永康系三和装饰公司的项目经理，与本案一方当事人具有利害关系，且其未到庭对其书面证言予以说明或接受法庭询问，故其证言不能达到其拟证明之目的。并且微信群聊天记录的内容仅能反映出三和装饰公司的工作人员针对合同增加、变更费用的问题与厍涛进行过沟通协商，但并不能证明案涉双方针对合同增加、变更费用的问题达成了一致意见，且微信聊天记录中虽有“我是个人，我是给你叫的人干的活，这个项目跟公司本来还没有关系”的表述，但该表述系三和装饰公司工作人员的单方陈述，厍涛并未对此作出认可的表述。而案涉《施工合同书》第七条约定：“在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期……”，第十二条第五款的约定：“由于甲、乙方原因发生下列情况之一，双方将暂停施工，但必须以书面形式通知对方阐明停工原因：A、甲方未按合同约定按期向乙方支付工程款或变更工程款，经协商，在三日之内无结果；B、甲方未经乙方同意，单方自行变更工程或和乙方施工队私下交易，隐瞒乙方……”。现三和装饰公司提供的证据不能证明案涉双方针对工程款的变更达成了一致意见，亦不能证明厍涛隐瞒其公司与施工队达成私下交易，三和装饰公司也未提供证据证明其以书面形式通知了厍涛停工及相应的原因，在此情形下，三和装饰公司依据案涉《施工合同书》第十二条第五款的约定提出是由于厍涛违约在先的原因致使其停工的主张缺乏相应的事实依据，依法不能成立。在厍涛支付了大部分装修合同款项的情形下，三和装饰公司擅自停工导致厍涛无法正常入住、使用案涉房屋，合同目的不能实现，一审判决据此认定三和装饰公司为本案中的违约责任主体并判令解除案涉《施工合同书》并无不当，本院予以维持。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。厍涛根据三和装饰公司制作、提供的报价表主张未施工部分的损失并依据其与案外人签订的房屋租赁合同，押金条及收款收据主张其另行租赁房屋的损失。现针对厍涛主张赔偿的损失项目和数额，三和装饰公司抗辩称其已完成案涉工程的98%，厍涛主张的未施工部分的损失及租金损失无事实依据。而根据三和装饰公司在本案一、二审中提交的照片及微信群聊天记录，其确仅进行了基础装修，其未提供其他有效的证据证明其完成98%工程量的事实。且厍涛据以主张未完工部分损失的依据为三和装饰公司制作、提供的报价表，厍涛提交的房屋租赁合同，押金条及收款收据内容亦能够相互印证，证明其另行租赁房屋所产生的费用，故三和装饰公司针对损失赔偿提出的上诉理由缺乏相应的证据支持，依法不能成立，一审判决对损失赔偿的认定具有事实及法律依据，本院予以确认。综上所述，三和装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由上诉人甘肃三和装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨  清审判员 张 海 军审判员 冯  诚二〇二一年五月十九日书记员 ?贺蓉蓉