安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1340号 上诉人（原审原告）：陶某3，男，1973年10月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：陶广付，男，1981年5月21日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区，系宿州市埇桥区大营镇镇西村村民委员会推荐。 上诉人（原审原告）：陶某1，男，2004年2月1日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 法定代理人:陶某3，系陶某1之父,男，1973年10月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人（原审原告）：陶某2，女，2013年7月30日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 法定代理人，陶某3，系陶某2之父。 上诉人（原审原告）：陈立春，男，1952年10月7日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人（原审原告）：刘文英，女，1951年10月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上述五位上诉人共同的委托诉讼代理人：孟云东，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区大营镇卫生院，住所地安徽省宿州市埇桥区大营镇兴国路48号，统一社会信用代码12341302486023391U。 法定代表人：潘学，该院院长。 委托诉讼代理人：朱思雨，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。 上诉人陶某3、陶某1、陶某2、陈立春、刘文英（以下简称陶某3等五人）因与被上诉人宿州市埇桥区大营镇卫生院（以下简称大营镇卫生院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陶某3等五人上诉请求：撤销一审判决，改判支持陶某3等五人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决依据的鉴定报告存在重大瑕疵。1.徐州医学院司法鉴定所所做的尸检报告认定的“被鉴定人陈淑艳符合肥厚性心肌病死亡”是指死亡症状，具体的死亡原因需要对诊疗过程进行鉴定，这也充分说明了此后经宿州市医学会、安徽省医学会和北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定的必要性，一审法院照搬“医方承担次要责任（即患者本人心肌病因素导致猝死）”的鉴定结论，不合常理且无证据支持。2.安徽省宿州市医学会的鉴定报告认定大营镇卫生院存在推诿病人的事实，虽然认定大营镇卫生院应承担60%的赔偿责任，但大营镇卫生院是否对陈淑艳进行皮试避而不谈，存在重大瑕疵。3.北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定报告系依据未经法院组织质证的证据作出，且将医方的责任限定在次要程度范围，明显偏袒大营镇卫生院，误导法院作出大营镇卫生院承担次要责任的认定；大营镇卫生院虽陈述有皮试记录，但未提供证据证明，且本次鉴定提供的皮试相关证据在前几次鉴定时未出示，亦未经法院质证，该报告以大营镇卫生院陈述为有皮试记录患方不认可，患方陈述为未予皮试为由，对双方争议的是否皮试的问题作出无法评价的认定不当；该鉴定报告载明的“但医方陈述医生按照正常规定上下班，未见患者返回”与安徽省宿州市医学会已经认定的事实不相符；该报告中关于“就诊至发病并最终死亡大约经历3小时，不符合过敏性休克死亡的临床表现”陈述没有依据。实际上，过敏性休克导致的死亡快则数分钟，慢则数天，有陶某3等五人等五人一审提供的关于过敏性休克的案例分析。二、一审认定事实不清，判决所依据的证据不足，导致判决结果错误。1.大营镇卫生院在对陈淑艳进行诊疗过程中是否对陈淑艳进行皮试以及询问过敏史是本案的关键事实，一审法院对大营镇卫生院是否对陈淑艳进行皮试这一关键问题未予查实，仅依据北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论认定大营镇卫生院承担40%的责任明显事实不清。2.陶某3等五人提供的医疗费发票上无皮试收费项目，大营镇卫生院在前两次鉴定中未提供皮试记录，在最后一次鉴定时提供的皮试记录系其事后制作，不能作为证据采纳。大营镇卫生院未提供证据证明其向陈淑艳询问了过敏史，与北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定报告亦载明“未见询问患者既往是否有相关药物过敏史的记载”相印证。依据北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定报告所载内容可知，即使患有肥厚性心肌病，不少病人症状轻微，预期寿命可以接近正常人，陈淑艳的死亡结果系大营镇卫生院在诊疗过程中未对陈淑艳进行皮试导致其药物过敏所致，一审对此不予认定错误。三、一审程序违法。鉴于北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定报告存在上述问题，陶某3等五人在收到一审法院开庭传票的当天即委托律师向一审法院递交了重新鉴定申请，但是一审法院一直未予答复，且直接开庭审理，程序违法。 大营镇卫生院辩称，1.陶某3等五人诉称的第三方鉴定报告存在重大瑕疵，理由不成立。本案中鉴定机构主要负责对医疗机构患者的行为是否存在过错进行鉴定，如果鉴定结果为一方存在过错，且需要明确该过错与患者死亡之间是否存在因果关系以及原因力的大小，因此陶某3等五人不能以鉴定机构报告原文关于皮试的争议问题，患方陈述在注射头孢呋辛钠未皮试，但一方陈述有皮试记录，患方不认可。对此客观事实情况，本次鉴定无法评价为由，认定第三方鉴定报告存在重大瑕疵，鉴定机构只能根据既有的事实，作为鉴定依据，大营镇卫生院已经向一审法院提交了皮试记录，完成了相应的举证责任，若陶某3等五人认为该份证据存在问题，应提供相应证据予以推翻，而非单纯否定皮试存事实的存在。鉴定机构对于双方争执不下，无法确认的事实，无法将其作为鉴定根据，所以陶某3等五人诉称的根据单方陈述，而将皮试问题搁置缺乏事实依据。2.经徐州市医学院司法鉴定所、安徽省宿州市医学会的鉴定后，一审法院又委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定。对于以上三份鉴定意见，北京法源司法科学证据鉴定中心的报告认定头孢过敏可以加重患者心脏负荷，成为诱发猝死的高危因素，而且报告原文认定就诊治发病，并最终死亡大约经历三小时不符合过敏性休克死亡的临床表现，由此可见，虽然头孢过敏可能导致猝死，但患者的死亡却并非是因为过敏而导致的休克。另外根据本案一审法院认定用药前，未见询问患者既往是否有头孢菌类药物及青霉素过敏史的记载存在不足，所以过敏并不是导致患者死亡的直接原因。况且由于患者陈淑艳本身就患有肥厚性心脏病，该疾病本身就具有发生猝死的危险性，且患者当时还存在着感冒、劳累等症状，更加大了发病和猝死的概率，所以患者在大营镇卫生院诊疗过程后，虽发生了死亡结果，但并不是门诊所直接导致。另外由于大营镇卫生院医疗水平条件的限制，应属于民法典侵权责任编第1224条规定的患者在诊疗活动中受到损害医疗机构不承担赔偿责任的情形。限于当时的医疗水平难以诊疗，因此大营镇卫生院由于本身医疗条件和水平的限制，即使应当承担责任，依法应当减轻责任。3.陶某3等五人主张的医疗技术损害责任，实际上是以医疗过失为前提，且医疗技术过失需要陶某3等五人来证明，其不仅要证明医疗违法行为损害事实以及因果关系要件的成立，还要证明医疗机构及医务人员具有医疗技术过失，而在本案中，由于是否皮试以及中午是否见过死者的事实，陶某3等五人均无法举证证明，所以应当由陶某3等五人承担举证不能的法律后果。请求依法驳回陶某3等五人的上诉请求。 陶某3等五人向一审法院起诉请求：1.判决大营镇卫生院赔偿其因亲属陈淑艳死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、鉴定费等经济损失合计1103417.46元；2、诉讼费由大营镇卫生院承担。 一审法院认定事实：陶某3系陈淑艳的丈夫，陈立春、刘文英系陈淑艳的父母，陶某1、陶某2系陈淑艳的子女。2018年5月17日，陈淑艳因患感冒至××镇××村××室就诊，进行输液治疗，后至大营镇卫生院进行ＣＴ检查。大营镇卫生院2018年5月17日09:45:55影像检查报告单（号：ＰＮＭＳ201805-12871）记载：两肺未见明显实质性病变，心脏左室及右房增大。当日中午12时30分左右，陈淑艳因感觉身体不适被送至大营镇卫生院，经抢救无效死亡。2018年7月17日，经徐州医学院司法鉴定所对陈淑艳的死亡原因进行鉴定，被鉴定人陈淑艳符合肥厚型心肌病死亡。2018年9月10日，经安徽省宿州市医学会鉴定，陈淑艳死亡属自身患有肥厚型心肌病所致，医方推诿病人、延误了诊治与患者死亡存在一定的因果关系，医方行为构成医疗损害，责任参与度为60%。2020年4月26日，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对大营镇卫生院在对陈淑艳诊疗过程中是否存在过错、因果关系及原因力大小进行鉴定，该鉴定中心于2020年10月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：大营镇卫生院在对被鉴定人陈淑艳的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人死亡结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的原因力程度，从技术鉴定立场评价建议为次要程度范围。 另查明，陈淑艳之子陶某1（2004年2月1日出生）系陈淑艳的被抚养人，至陈淑艳死亡时年满14周岁；陈淑艳之女陶某2（2013年7月30日出生）系陈淑艳的被抚养人，至陈淑艳死亡时年满4周岁；陈淑艳父亲陈立春（1952年10月7日出生）系陈淑艳的被抚养人，至陈淑艳死亡时年满65周岁；陈淑艳母亲刘文英（1951年10月6日生）系陈淑艳的被抚养人，至陈淑艳死亡时年满66周岁。原告陈立春、刘文英共生育长子陈淑生、次女陈淑艳。现双方当事人就赔偿事宜未达成一致意见，为此，陶某3等五人诉至法院。 一审法院认为，关于大营镇卫生院对陈淑艳的死亡存在诊疗过错以及责任大小：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，陈淑艳因患感冒至××镇××村××室就诊，进行输液治疗，后至大营镇卫生院进行ＣＴ检查。当日中午，陈淑艳因感觉身体不适被送至大营镇卫生院，经抢救无效死亡。经鉴定，陈淑艳自身罹患肥厚型心肌病，患者符合肥厚型心肌病的病理学特点，该疾病本身具有发生猝死的风险性。事发当日，陈淑艳的感冒病情、劳累、医院用药问题均可作为诱发猝死的影响因素。大营镇卫生院在对陈淑艳的诊疗过程中，未见陈淑艳于卫生室就诊时的病历资料，医院用药缺乏明确的用药指征。用药前未见询问患者既往是否有头孢菌素类药物及青霉素过敏史的记载，存在不足。上述情况表明大营镇卫生院存在医疗过错，增加了患者发生药物过敏反应的风险性，与患者最终死亡结果具有一定的因果关系。根据徐州医学院司法鉴定所鉴定意见书、安徽省宿州市医学会鉴定意见书以及北京法源司法科学证据鉴定中心做出的鉴定意见书，并结合本案事实，酌定由被告大营镇卫生院承担40%的民事赔偿责任。 关于陶某3等五人的合理损失问题：关于死亡赔偿金及丧葬费，根据陶某3等五人及大营镇卫生院的陈述和鉴定意见书，能够证明大营镇卫生院的医疗过错行为与陈淑艳最终死亡结果存在一定的因果关系，依法应予赔偿。参照《2019年安徽省国民经济和社会发展统计公报》相关数据并结合陶某3等五人请求，陈淑艳的死亡赔偿金应为750800元（37540元×20年）、丧葬费应为39518.5元；关于精神抚慰金，结合本案事实，一审对陶某3等五人主张的精神抚慰金50000元予以认定；关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定并参照《2019年安徽省国民经济和社会发展统计公报》相关数据以及被扶养人基本情况，被扶养人生活费应为393017.5元（26415元×14年＋26415×1÷2）；关于陶某3等五人主张的丧葬误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”，故丧葬误工费3250元，依法予以支持；交通费2270元，陶某3等五人向一审法院举证了火车票四张、汽车客票三张、安徽增值税发票三张以及车辆通行费发票三张，依法予以支持；鉴定费31200元，陶某3等五人向一审法院举证了安徽省医学情报研究所发票一张以及北京法源司法科学证据鉴定中心发票一张，依法予以认定。上述损失合计为1270056元。因此，大营镇卫生院依法最终应赔偿给陶某3等五人的合理损失应为508022.4元（1270056元×本院酌定由被告承担的40%的责任）。对陶某3等五人的该部分诉讼请求，依法予以支持，对超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大营镇卫生院于判决生效之日起十日内赔偿陶某3等五人死亡赔偿金、丧葬费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等费用、合计为508022.4元；二、驳回陶某3等五人的其他诉讼请求。案件受理费3685.5元，由大营镇卫生院承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶某3等五人提供收费发票的截图一张，是网上打印的其他卫生院的收费发票截图，证明做了皮试应该有独立的收费项目。大营镇卫生院发表质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，未看到纸质版原件，也没有加盖相关医院的印章，标注的永安镇卫生院与本案无关联性。本院认证意见为：陶某3等五人提交的证据与本案无关，本院不予认定。 一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见书载明：患者自身罹患肥厚型心肌病，就大营镇卫生院卫生室的诊疗条件和技术水准而言，给与患者有效的抢救具有相当局限性，仍存在预后不良、猝死的高风险性。大营镇卫生院镇东村卫生室在对患者陈淑艳的诊疗过程中，未见患者于卫生室就诊时的病例资料，对医院具有不利的鉴定风险，就现有送检材料反映情况而言，医院给予氨溴索、头孢呋辛钠、地塞米松静脉滴注缺乏明确的用药指征，且头孢呋辛钠的用药剂量偏大没有地塞米松联合用药存在不足；用药前未询问患者既往是否有头孢菌素类药物及青霉素过敏史的记载，存在不足。结合尸体剖解提示具有过敏性反映的可能性。患者方拍摄的尸体照片进一步印证出现过敏性反映的不良结果。上述情况表明大营镇卫生院卫生室存在医疗过错，增加了患者发生药物过敏反应的风险性，与患者最终死亡结果具有一定的因果关系。本案鉴定人认为该案件原因力程度评定需要考虑的因素有：（1）依据尸体解剖检验结果，患者符合肥厚型心肌病的病理学特点，该疾病本身具有发生猝死的风险性；（2）患者的感冒病情、劳累、医院用药问题均可作为诱发猝死的影响因素；（3）大营镇卫生院卫生室在诊疗过程中存在的过错；（4）被告相应的诊疗水准及技术设备条件......。基于以上因素的分析，本次鉴定认为：大营镇卫生院卫生室的医疗过错行为与被鉴定人的损害后果之间的原因力程度，从技术鉴定立场评价建议为次要程度范围。 本院认为，通过听取各方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.案涉鉴定报告能否作为本案定案依据及一审据此认定双方责任比例是否适当；2.一审程序是否违法。 一、关于案涉鉴定报告能否作为本案定案依据及一审据此认定双方责任比例是否适当的问题 陶某3等五人委托徐州医学院司法鉴定所对陈淑艳的死亡原因进行鉴定，鉴定结果显示：被鉴定人陈淑艳符合肥厚型心肌病死亡。对北京法源司法科学证据鉴定中心作出的鉴定意见是否具有证明效力，审理认为，该鉴定意见是在陶某3等五人及大营镇卫生院双方同意情况下由一审法院对外委托启动鉴定程序，鉴定程序合法，该鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定依据的检材客观真实。该鉴定意见作出过程中充分考虑了陈淑艳尸检结果显示的自身患有肥厚型心肌病、作为医方的大营镇卫生院在诊疗过程中存在的过错、患者陈淑艳尸检结果显示的过敏性反映导致其死亡的因素之一及陈淑艳自身感冒、劳累情况及大营镇卫生院的医疗水平有限等多种因素。该鉴定意见体现出鉴定机构在鉴定时已经考虑了大营镇卫生院在对陈淑艳进行诊疗过程中存在的过错因素。陶某3等五人上诉认为陈淑艳的死亡结果系在大营镇卫生院诊疗过程中该院未对陈淑艳进行皮试而药物过敏所致，否认鉴定意见中的“原因力程度”，因而对“次要程度范围”的鉴定意见不认同，经审查，“该过敏性反应”是导致死亡的因素之一，亦在鉴定过程中有所考虑，因未进行皮试，陶某3等五人主张的药物过敏是导致陈淑艳死亡的主要原因，并无有效证据证明，其应承担举证不能的不利后果。故鉴定意见具有证明效力，应作为本案的定案依据，一审据此认定大营镇卫生院承担陶某3等五人损失40%的赔偿责任适当，本院予以维持。 二、关于一审程序是否违法的问题 如上所述，北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见是在双方当事人同意的情况下经一审法院对外委托作出，鉴定程序合法，鉴定依据客观，并综合考虑致死多种原因，陶某3等五人虽对该鉴定结论有异议，但未提供相反证据予以推翻，该鉴定结论可以作为本案的定案依据。一审法院对陶某3等五人的重新鉴定申请未予回复虽程序存在瑕疵，但并未影响其实体权利。陶某3等五人上诉认为一审法院未准许其重新鉴定申请程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，陶某3等五人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14742元，由陶某3、陶某1、陶某2、陈立春、刘文英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 解亚洁 审 判 员 丁 伟 审 判 员 朱珊珊 二〇二一年五月二十六日 法官助理 刘 敏 书 记 员 张可心 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。