黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑01民终734号上诉人（一审被告）：哈尔滨市香坊区王兆街道办事处，住所地哈尔滨市香坊区王兆街3号。负责人：方志刚，该办事处主任。委托诉讼代理人：尹梁权，黑龙江龙洋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：康文芝，女，1962年8月27日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：李青莲，北京市未名（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人哈尔滨市香坊区王兆街道办事处（以下简称王兆街道办事处）因与被上诉人康文芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初3655号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人王兆街道办事处的委托诉讼代理尹梁权，被上诉人康文芝的委托诉讼代理人李青莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王兆街道办事处上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院作出(2020)黑0110民初3655号民事判决书;2.依法改判王兆街道办事处对康文芝受伤的后果不承担民事赔偿责任;3.一、二审诉讼费及鉴定费由康文芝承担。事实和理由：一、康文芝对损害后果的发生具有完全的过错，应自行承担全部损失,一审法院判令王兆街道办事处承担全部民事赔偿责任属于适用法律错误。康文芝作为完全民事行为能力人,在倾倒垃圾时应当预见危险并谨慎注意，并且康文芝从事保洁工作十余年，应当知晓保洁工作中存在的风险,康文芝因自身的疏忽大意而造成本次损害后果。根据《侵权责任法》第三十五条规定，康文芝在从事劳务过程中时，存在严重过错，王兆街道办事处无过错，故康文芝应承担全部责任，王兆街道办事处不承担民事赔偿责任。二、王兆街道办事处在一审程序中认为鉴定机构出具的鉴定意见认定康文芝构成十级伤残明显依据不足，并向法院提出异议并申请法院重新鉴定康文芝的伤残等级等项目,但一审法院只是在庭后书面问询了鉴定机构，并未告知王兆街道办事处间询后的结果，即下发一审判决书，属于程序错误。因此王兆街道办事处请求二审法院撤销一审判决，并在二审程序中准许王兆街道办事处重新鉴定的请求。根据2020年9月21日黑龙江新讼司法鉴定中心出具的黑新讼司鉴中心（2020）临鉴宇363号《司法鉴定意见书》中第五项分析说明中载明康文芝右嵌骨骨折伴内、外侧半月板损伤，II;膝关节少量积液。依据《人体损伤致残程度分级》5.10,6.13标准，评定为十级伤残。但新讼司法鉴定中心依据的5.10.6.13标准为(13)下肢任一大关节骨折后遗创伤性关节炎;该标准规定的内容与鉴定中心的认定右族骨骨折伴内、外侧半月板损伤,II;膝关节少量积液不相符,故康文芝不构成十级伤残。王兆街道办事处根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定向法院申遣重新鉴定。同时,根据《民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定，一审法院应当向王兆街道办事处告知鉴定人的书面答复，王兆街道办事处并要求鉴定人出庭。但一审法院在庭后书面问询了鉴定机构,并未告知王兆街道办事处问询后的结果，即下发一审判决书,属于程序错误。康文芝辩称，一、《侵权责任法》第三十五条适用的前提是个人之间形成劳务关系，而康文芝与王兆街道办事处是个人与用人单位之间形成的雇佣关系，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任，故一审适用法律正确。二、首先，自2020年5月1日起应适用《最高人民法院关于修改的决定》，而不是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，根据《最高人民法院关于修改的决定》第三十七条的规定，王兆街道办事处收到鉴定书后，未在指定期间内以书面方式对鉴定意见内容提出任何异议。其次，一审出于严谨认为有必要对鉴定意见中当事人未提出异议的内容要求鉴定人解释、说明、补充，故依职权询问了鉴定中心，一审依职权补充的询问事实不同于依申请调查核实的证据，没有强制性法律规定必须通知到当事人，直接在判决审理查明部分予以陈述询问事实不违背任何法律规定。再者，根据《最高人民法院关于修改的决定》第四十条的规定，王兆街道办事处提出重新鉴定申请，但是不符合重新鉴定申请的情形。康文芝向一审法院起诉请求：1.王兆街道办事处赔偿康文芝医疗费23,075元、伙食补助费1600元、营养费6000元、伤残赔偿金61,890元、精神抚慰金5000元、护理费10,740.60元、误工费12,204.15元；2.本案诉讼费用、鉴定费2100元由王兆街道办事处承担。一审法院认定事实：王兆街道办事处雇佣康文芝从事哈尔滨市香坊区王兆街道办事处管理的居民楼清洁工作，包括清扫楼道、院内卫生和倾倒垃圾等。2019年10月19日早4时许，康文芝在垃圾站点等待垃圾车装卸垃圾过程中，被挡车桩钢丝绊倒后摔伤，被送至哈尔滨市骨伤科医院接受住院治疗，诊断为右髌骨骨折，住院16天，花费门诊费、住院费等医疗费合计21,095.04元。本案在审理过程中，经康文芝申请委托黑龙江新讼司法鉴定中心对相关事项进行司法鉴定，2020年9月21日，该中心作出司法鉴定意见书，内容为康文芝右髌骨骨折伴内、外侧半月板损伤，膝关节少量积液，评定为十级伤残；护理期限为伤后1人护理60天；误工期限为150天；营养期限为60天。康文芝支出鉴定费2100元。经一审法院依法询问，该中心书面回复康文芝诊断符合创伤性关节炎的病理基础，也符合创伤性关节炎的疾病定义。另查明，康文芝受伤前12个月平均工资为2,440.83元，2019年黑龙江省省直机关一般工作人员出差伙食补助费标准为每人每天100元、2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为65,339元、2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入30,945元。一审法院认为，康文芝作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，王兆街道办事处作为雇主应当承担赔偿责任。王兆街道办事处关于康文芝应对损害后果承担主要责任的抗辩，无事实和法律依据，不予支持；王兆街道办事处关于重新鉴定的申请，未提出充分证据予以证实，不予支持。关于康文芝诉请医疗费的问题，其共花费医疗费21,095.04元，应由王兆街道办事处承担。关于康文芝诉请住院伙食补助费的问题，其因伤住院16天，住院伙食补助费标准可参照黑龙江省省直机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算,其住院伙食补助费为1600元，由王兆街道办事处承担。关于康文芝诉请营养费的问题，其营养期为60天，营养费标准可参照黑龙江省省直机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算，其营养费为6000元（100元/天×60天），由王兆街道办事处承担。关于康文芝诉请残疾赔偿金的问题,康文芝为十级伤残，残疾赔偿金为61,890元（30,945元/年×20年×10％），由王兆街道办事处承担。关于康文芝诉请精神损害抚慰金的问题，因康文芝现为十级伤残，根据双方过错程度、本地平均生活水平以及审判实践等因素，酌定精神损害抚慰金数额为5000元，由王兆街道办事处承担。关于康文芝诉请护理费的问题，因其未能提供护理人员的劳动合同、收入流水等证据，故对护理人员的误工费标准参照2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资65,339元计算，结合其护理期限、护理人数，护理费为10,740.60元（65,339元/年÷365天×60天），由王兆街道办事处承担。关于康文芝诉请误工费的问题，其因伤导致实际收入减少，结合其受伤前平均工资及误工期限，其误工费为12,204.15元（2,440.83元/月×5个月），由王兆街道办事处承担。关于康文芝诉请鉴定费的问题，其垫付鉴定费2100元，由王兆街道办事处承担。判决：一、王兆街道办事处于本判决生效后立即赔偿康文芝医疗费21,095.04元；二、王兆街道办事处于本判决生效后立即赔偿康文芝住院伙食补助费1600元；三、王兆街道办事处于本判决生效后立即赔偿康文芝营养费6000元；四、王兆街道办事处于本判决生效后立即赔偿康文芝残疾赔偿金61,890元；五、王兆街道办事处于本判决生效后立即赔偿康文芝精神损害抚慰金5000元；六、王兆街道办事处于本判决生效后立即赔偿康文芝护理费10,740.60元；七、王兆街道办事处于本判决生效后立即赔偿康文芝误工费12,204.15元；八、王兆街道办事处于本判决生效后立即支付康文芝鉴定费2100元；九、驳回康文芝其他诉讼请求。案件受理费2710元（康文芝已预交），由王兆街道办事处负担，于本判决生效后立即给付康文芝。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，王兆街道办事处雇佣康文芝从事其管理的居民楼清洁工作，王兆街道办事处与康文芝认均可双方为劳务关系，但王兆街道办事处非个人主体，双方非属个人之间的劳务关系。王兆街道办事处作为雇主应对其雇员康文芝的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对雇员的职业活动提供必需的保障是其责任。康文芝作为王兆街道办事处的雇员，在垃圾站点等待垃圾车装卸垃圾过程中，被挡车桩钢丝绊倒后摔伤，康文芝在从事雇佣活动中遭受人身损害，王兆街道办事处应承担赔偿责任。故王兆街道办事处关于应由康文芝承担全部责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。王兆街道办事处于一、二审中均申请重新鉴定，其理由均为诊断与鉴定依据标准不相符。一审法院就该问题向鉴定机构问询，鉴定机构出具《答复函》，答复诊断与鉴定依据标准不相符仅为表述方式不同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于“当事人申请重新鉴定的，存在下列情形之一的，人民法院应当准许;(一)鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，王兆街道办事处提出的重新鉴定申请不符合法律规定，不予准许。另，一审法院虽未向王兆街道办事处告知鉴定机构出具《答复函》的具体内容，但未导致本案事实认定错误，故王兆街道办事处关于一审未告知其《答复函》的具体内容属程序错误，请求重新鉴定的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，王兆街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2716元，由上诉人哈尔滨市香坊区王兆街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 刘 春审判员 郑兴华审判员 张振宇（）二〇二一年五月八日法官助理范东哲书记员陈思