贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终985号 上诉人（原审被告）：兴义市嘉泰铁合金有限公司，住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村。 法定代表人：吴吉炎，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韩彬,男，仡佬族，系公司职工，住所地贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：钦州大锰锰业有限责任公司兴义分公司（原名中信大锰钦州矿业有限公司兴义分公司），住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村（兴义市嘉泰铁合金有限公司厂区内）。 负责人：黄敏峰。 委托诉讼代理人：张小兵，男。 被上诉人（原审被告）：贵州欣兴锰业有限责任公司，住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村（兴义市嘉泰铁合金有限公司厂区内）。 法定代表人：张邦英，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：黔西南州世友劳务服务有限公司，住所地贵州省兴义市黄草办盘江路4号。 法定代表人：舒云祥，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：肖明贵，男，1976年6月12日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：唐洁，贵州铭黔律师事务所律师。 上诉人兴义市嘉泰铁合金有限公司（以下简称嘉泰铁合金公司）因与被上诉人钦州大锰锰业有限责任公司兴义分公司（以下简称大锰锰业公司兴义分公司）、贵州欣兴锰业有限责任公司（以下简称欣兴锰业公司）、黔西南州世友劳务服务有限公司（世友劳务公司）、肖明贵劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初6380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉泰铁合金公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、一、二审诉讼费用由大锰锰业公司兴义分公司、欣兴锰业公司、世友劳务公司、肖明贵承担。事实和理由：肖明贵于2013年12月到上诉人处工作，工种为冶炼工，工资为计件工资。工作期间，双方签订了《劳动合同书》，每两年为一个合同周期，在期限届满前续签一次，最后一次续签在2017年7月，到期时间为2019年7月。2017年12月31日，因临近春节，上诉人通知肖明贵停产放假。2018年6月6日，上诉人因其他原因将25000千伏安炉子租赁给大锰锰业公司兴义分公司独立生产经营管理，肖明贵于2018年6月到大锰锰业公司兴义分公司工作，并领取了工资，同大锰锰业公司兴义分公司建立了实际的劳动用工关系。2019年12月24日，肖明贵向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求上诉人支付劳动合同经济补偿金42000元，该仲裁委于2020年6月18日作出义劳人仲字（2020）第71号《裁决书》，认为上诉人已经将生产设备设施租赁给大锰锰业公司兴义分公司使用，且肖明贵于2018年9月在大锰锰业公司兴义分公司领取了工资4454元，肖明贵已经在事实上同上诉人解除了劳动关系，肖明贵提起仲裁时，已超过仲裁时效，仲裁委驳回了肖明贵的全部仲裁请求。 2020年7月7日，肖明贵以上诉人未书面同其解除劳动关系，劳动仲裁时效未超过为由，向兴义市人民法院提起上诉，要求上诉人支付劳动经济补偿金42000元。一审法院在审查该案仲裁时效事项时，是根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条、第三十一条规定，而未根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条进行认定，一审已查明肖明贵同上诉人劳动关系终止的具体时间为2018年6月，肖明贵提起仲裁的时间为2019年12月24日，该仲裁申请已经超过仲裁时效。 嘉泰铁合金公司不应向肖明贵支付经济补偿金，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定支持肖明贵经济补偿金，但实际情况是肖明贵仍然与新用人单位（欣兴锰业）存续劳动关系，劳动关系并未解除或终止，不满足法定条件。且肖明贵在劳动关系解除或终止时提起仲裁、诉讼的主体应该是新用人单位而不是上诉人。 肖明贵辩称，一、本案并未超过仲裁时效。1、肖明贵与嘉泰铁合金公司签订《劳动合同》，每两年为一个合同周期，最后一次续签合同的时间为2017年7月，合同到期时间为2019年7月。一审查明，根据大锰锰业公司兴义分公司有与嘉泰铁合金公司签订的《租赁合同》的约定，嘉泰铁合金公司与肖明贵建立劳动关系，并将肖明贵派遣至大锰锰业公司兴义分公司工作的意思表示。大锰锰业公司兴义分公司在2018年6月至9月的工资均是以劳务费的形式转给嘉泰铁合金公司，再由嘉泰铁合金公司转给肖明贵。嘉泰铁合金公司与大锰锰业公司兴义分公司签订《租赁合同》后将肖明贵派遣至大锰锰业公司工作，肖明贵的工作时间、工作岗位、工作地点等均未发生任何改变。肖明贵在嘉泰铁合金公司告知其仍然属于公司员工的情况下，接受嘉泰铁合金公司的调动、安排在大锰锰业公司处工作，并服从嘉泰铁合金公司安排按照大锰锰业公司兴义分公司、世友劳务公司的要求打卡上、下班。直至合同期满，嘉泰铁合金公司与肖明贵未续签劳动合同，也未书面解除劳动合同。肖明贵与嘉泰铁合金公司的劳动合同期限尚未届满，肖明贵有足够理由相信其与嘉泰铁合金公司一直存在劳动关系。因此，肖明贵与嘉泰铁合金公司终止劳动关系的时间应为合同期限届满之日即2019年7月，肖明贵在2019年12月依法提起仲裁，并未超过仲裁时效。2、根据法律的相关规定，若劳动者因非本人原因被安排到新的用人单位工作，劳动者在与新的用人单位解除劳动关系或终止劳动合同，劳动者请求把在原单位的工作年限合并计算在新的用人单位的工作年限内，人民法院应予支持。那么，本案肖明贵向原用人单位即嘉泰铁合金公司主张经济补偿金，更应该得到支持。二、一审判决适用法律并无不当。 大锰锰业公司兴义分公司辩称，一、一审判决有误，2018年10月前，肖明贵与嘉泰铁合金公司存在劳动关系，大锰锰业公司兴义分公司与肖明贵不存在劳动关系。二、一审判决前后矛盾，2018年10月及以后，肖明贵与世友劳务公司存在劳动关系，与大锰锰业公司兴义分公司之间不存在劳动关系。 欣兴锰业公司、世友劳务公司未答辩。 肖明贵向一审法院起诉请求：1、判令嘉泰铁合金公司支付原告解除劳动合同经济补偿金人民币42000元；2、本案诉讼费用由嘉泰铁合金公司承担。 一审法院认定事实:肖明贵2013年12月到嘉泰铁合金公司上班，工作至2017年11月时，因嘉泰铁合金公司经营困难，便以炉子发生故障为由，通肖明贵告放假，肖明贵自2017年12月至2018年3月未上班，2018年4月起又回到嘉泰铁合金公司上班，直到2018年6月25日，中信矿业公司租赁嘉泰铁合金公司的炉子并生产时，肖明贵到中信矿业公司工作，当月工作了6天，至今仍在中信矿业公司上班。肖明贵在嘉泰铁合金公司工作期间，该公司未为肖明贵购买社会保险。2018年6月6日，嘉泰铁合金公司与中信矿业公司签订《租赁合同》，将一座25000kVA矿热炉及相关配套设施出租给中信矿业公司使用，并在该合同第十条约定：租赁期间，中信矿业公司的用工由嘉泰铁合金公司按其要求派遣......。2018年6月20日，中信矿业公司与世友劳务公司签订《劳务外包协议书》，约定：自2018年6月25日起至2021年8月31日期间，世友劳务公司为中信矿业公司提供劳务服务人员，并遵照《劳动合同法》的规定与劳务服务人员签订劳动合同，承担工资福利发放、保险缴纳等用人单位的所有权利和义务，按每名员工90元/月的标准从中信矿业公司处收取管理费用，中信矿业公司承担派遣员工的工资、保险、管理费用及6.32%的增值税专用发票税费等费用......。肖明贵2018年10月起知道其通过世友劳务公司打卡上下班，2018年11月1日，世友劳务公司与肖明贵签订《劳动合同》，期限自2018年11月1日起至2021年11月1日止，此后，肖明贵受世友劳务公司派遣在中信矿业公司工作至2019年12月中信矿业公司停产时止。2019年12月24日，肖明贵向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决嘉泰铁合金公司向其支付经济补偿金42000元，该委受理后以申请已超过仲裁时效为由，于2020年6月18日作出案涉裁决，驳回肖明贵的全部仲裁请求。肖明贵2020年6月23日收到裁决书后不服，在法定期限内向本院提起诉讼。 另查明，泰铁合金公司虽然次月发放本月员工的工资，但其提供工资表所记载的工资是员工当月的工资，并非记载的上一月的工资，肖明贵2017年6月至2018年5月领到的工资分别为：2852元、3723元、3396元、3973元、3853元、2009元、0元、0元、0元、0元、700元、3040元，平均工资为1962.17元。设备租赁后，肖明贵工资按产量计算，嘉泰铁合金公司收到世友劳务公司2018年6月18日出具的付款委托书和中信矿业公司支付的工资款项后，向肖明贵支付了2018年6月至9月的工资，肖明贵2018年10月后的工资由中信矿业公司支付给世友劳务公司后，世友劳务公司再向肖明贵支付。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、确定原告在嘉泰铁合金公司的工作年限；二、本案是否适用超过仲裁时效的抗辩意见；三、原告诉请能否得到支持。 关于争议焦点一，第一，原告的入职时间。首先，原告诉称其于2004年到嘉泰铁合金公司工作，但原告代理人提供的其向原告同事王跃伦所做的调查笔录证明原告是2013年6月入职，二者相互矛盾，经一审法院向原告询问，其称2004年到案外公司玉泰铁合金公司工作，玉泰铁合金公司是嘉泰铁合金公司的总厂，但原告并未提供证据证明前述二公司的关系，以及非因原告原因从玉泰铁合金公司被安排至嘉泰铁合金公司上班，故不予支持一并计算原告在玉泰铁合金公司工作的年限，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定，应认定对原告不利的事实，即确定原告主张的入职时间为2013年6月；此外，原告未提供其他证据证明原告的入职时间。其次，嘉泰铁合金公司于2007年3月注册成立，仲裁及法庭辩论时亦未认可原告于2004年入职，经一审法院向嘉泰铁合金公司送达提交证据通知书后，向一审法院提交了原告在其处签字领取第一份工资的工资表，为2013年12月份，并记录原告该月出勤天数为1天。综上，因嘉泰铁合金公司提供的工资表能准确反映原告的出勤和领取工资情况，故据此确定原告于2013年12月入职嘉泰铁合金公司，并在该月工作了1天。 第二，原告为嘉泰铁合金公司提供劳动的截止时间。根据嘉泰铁合金公司提供2017年1月至2018年12月的工资表和中信矿业公司提供的2018年6月工资表可知，原告2017年12月至2018年3月因嘉泰铁合金公司通知放假未上班，原告2018年4月回到嘉泰铁合金公司工作，直至2018年6月25日中信矿业公司生产后，原告到中信矿业公司工作，并在该月工作了6天。 另，根据《租赁合同》第十条，以及原告和嘉泰铁合金公司均认可嘉泰铁合金公司出人、中信矿业公司出钱的约定，虽然能证明嘉泰铁合金公司有与原告建立劳动关系，并将其派遣至中信矿业公司工作的意思表示，但该公司无经营劳务派遣业务的行政许可，因违反《劳动合同法》第五十七条的规定而无效，即嘉泰铁合金公司不能与原告建立劳动关系后将其派遣。根据中信矿业公司和世友劳务公司签订《劳务外包协议书》，世友劳务公司自2018年6月25日起为中信矿业公司提供劳务服务人员而签订的《劳务外包协议》，但该协议属于前述二公司之间的内部协议，且未举证证明原告知晓上述事宜，不能以此证明原告与世友劳务公司建立了劳动关系；根据另案原告李卓江庭审中述称于2018年10月以后通过世友劳务公司打卡上下班，原告未对此提出反对意见，因世友劳务公司和中信矿业公司已签订《劳务外包协议书》，不论打卡上下班是通过世友劳务公司还是中信矿业公司，均可视为原告知晓自2018年10月起，其受世友劳务公司的派遣至中信矿业公司工作；且在2018年11月由世友劳务公司发放原告2018年10月份工资时，原告亦未提出异议；综上，根据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”的规定，确认中信矿业公司自2018年6月份实际用工时，与原告建立劳动关系，此时起原告未再为嘉泰铁合金公司提供劳动，原告共计在嘉泰铁合金公司工作4年零5个月26天。 关于争议焦点二，根据《劳动法》第七十九条的规定，劳动争议案件须仲裁前置，又根据新修改的《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条、第三十一条的规定，仲裁时效不属于仲裁委员会依职权审查事项，故嘉泰铁合金公司在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，却在诉讼阶段提出超过仲裁时效的抗辩，不予支持。 关于争议焦点三，在原告未继续为嘉泰铁合金公司提供劳动后，双方均未作出解除劳动关系的意思表示，且中信矿业公司租赁使用其设备后，继续任用原告，原告的工作地点和岗位均未变化，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定的非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，应根据《劳动合同法》第四十六条第（七）项和《劳动合同法实施条例》第十条的规定，按照劳动者在原用人单位的工作年限向其支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，计算经济补偿金时，将劳动者在原用人单位的工作年限合并至新用人单位的工作年限前提是：原用人单位未支付经济补偿金、劳动者与新用人单位的劳动合同解除或终止、经劳动者请求，满足以上条件时人民法院予以支持。本案中，原告与中信矿业公司的劳动关系仍存续，且其诉请的是嘉泰铁合金公司按照其在嘉泰铁合金公司的工作年限支付经济补偿金，故根据《劳动合同法》第四十七条的规定，计算嘉泰铁合金公司应支付原告的经济补偿金；原告在嘉泰铁合金公司的工作年限计算至2018年6月，共计4年零5个月26天，按4.5个月的月工资计算经济补偿金，且因原告2018年6月份为两家公司提供劳动并领取工资，故该月领取的工资不作为计算经济补偿金的基数，以原告2017年6月至2018年5月的工资计算劳动合同终止前十二个月的平均工资，前已查明，该期间的平均工资为1962.17元，故嘉泰铁合金公司应支付原告的经济补偿金为8829.77元（1962.17元×4.5月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第（七）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：由被告兴义市嘉泰铁合金有限公司于本判决生效后向原告肖明贵支付经济补偿金8829.77元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告兴义市嘉泰铁合金有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，嘉泰铁合金公司在义龙新区劳动人事争议仲裁委员会进行劳动仲裁时，并未主动提出过本案已过仲裁时效的问题。 本院认为，本案二审争议焦点，一、本案是否适用仲裁时效；二、嘉泰铁合金公司是否应当向肖明贵支付经济补偿金。 关于争议焦点一，劳动者与用人单位发生纠纷之后，劳动者可以申请劳动争议仲裁，对仲裁裁决结果不服的可以提起诉讼。对于劳动人事争议仲裁委员会在审理劳动争议案件时，是否应当主动适用仲裁时效问题，现行的相关法律、法规并没有明确的规定，故对于仲裁时效的适用问题应当参照民事诉讼法的相关规定进行处理。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进项裁判。”，即当事人在诉讼中提起的诉讼时效抗辩是实体权利的抗辩，需由当事人主张，当事人是否主张，属于其自由处分的范畴。参照上述规定，在当事人未提出仲裁时效问题时，劳动人事争议仲裁委员会不应主动援引仲裁时效对仲裁案件进行仲裁。结合本案查明的事实，嘉泰铁合金公司并未在本案仲裁阶段主动提出过仲裁时效问题，一审法院据此认定义龙新区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁时主动依职权审查仲裁时效问题不当，嘉泰铁合金公司在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段才提出仲裁时效抗辩，对其在诉讼阶段提出的仲裁时效抗辩不予支持，并无不当。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，本案中，肖明贵在嘉泰铁合金公司上班期间，嘉泰铁合金公司并未依法为其缴纳社会保险，其与嘉泰铁合金公司的劳动关系已终止，但并不影响肖明贵因此请求嘉泰铁合金公司支付经济补偿金的权利，且肖明贵请求的经济补偿金仅为其在嘉泰铁合金公司工作期间应当获得的经济补偿金期间，并未涉及肖明贵在大锰锰业公司工作期间的法律关系。一审依照上述法律规定，判决嘉泰铁合金公司支付肖明贵在其公司上班期间4.5个月的经济补偿金8829.77元（1962.17元×4.5月），符合法律的规定，并无不当，嘉泰铁合金公司的上诉主张依法不能成立。 综上所述，嘉泰铁合金公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由兴义市嘉泰铁合金有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈映桃 审判员  石 鑫 审判员  查必林 二〇二一年五月三十日 书记员  莫 瑜