甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初13767号原告：甘肃恒利混凝土有限公司，住所兰州市西固区青杨河滩1号。法定代表人：张利军，系该公司经理。委托诉讼代理人：蒋理慧，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晓芬，甘肃泫渊律师事务所实习律师。被告：兰州市第一建设股份有限公司，住所甘肃省兰州市城关区张苏滩路800号。法定代表人：王清清，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：程红，女，汉族，身份证登记地址为甘肃省兰州市七里河区，系该公司法务部部长。委托诉讼代理人：陆婧，甘肃正鼎律师事务所律师。被告：张全喜，男，汉族，1963年5月12日出生，身份证登记住址为甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：聂晖，甘肃正鼎律师事务所律师。原告甘肃恒利混凝土有限公司(以下简称“恒利公司”）与被告兰州市第一建设股份有限公司（以下简称“兰州一建”）、张全喜买卖合同纠纷一案，兰州市西固区人民法院于2020年8月6日立案。被告兰州一建向兰州市西固区人民法院提出管辖异议，兰州市西固区人民法院经审查后于2020年10月23日作出（2020）甘0104民初2109号民事裁定书，将该案移送兰州市城关区人民法院处理。本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒利公司的委托诉讼代理人蒋理慧，被告兰州一建的委托诉讼代理人程红、陆婧，被告张全喜及其委托诉讼代理人聂晖均到庭参加了诉讼，本案现已开庭审理终结。在庭审中原告向法庭陈述经过核算，其与二被告之间的货款已经结清，现自愿申请撤回第一项诉讼请求。甘肃恒利混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付截至2020年7月29日的混凝土货款本金共计211,952.5元；2、被告向原告支付截至2020年8月18日的违约金440,981元，并支付至欠款实际付清之日止(按照年利率24％计算)。3、被告承担本案诉讼费、保全费及保函费等全部费用。事实与理由：被告因承建“兰州国际港务区供热工程(一期)”项目的需要与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》。合同约定被告购买原告商品混凝土，并对混凝土价格及支付方式事项进行了约定。合同签订后原告严格按照约定履行义务，但被告未能按照合同约定向原告支付货款，已经严重违约。截至2020年8月18日止，按照合同约定违约金计算违约金额为3,332,095元，合同违约金约定过高，原告主动降低违约金计算标准，被告应支付违约金4,409,810元。对于上述款项，原告多次催要，但被告以种种理由拒不履行，遂引起纠纷，原告状诉至法院。被告兰州市第一建设股份有限公司辩称：1、“兰州国际港务区供热工程(一期)”确实是我们施工的，是由我们承包的，承包后，具体施工是张全喜全权负责，工程款的收取及各项的支出都有张全喜负责，因此对原告提出的违约金这项诉讼请求我公司不认可，理由是我公司在与原告签订的合同中没有违约金计算这项；2、原告对第一项的诉讼请求已经撤销，违约金的计算已经没有计算依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求；3、兰州一建与恒利公司之间的约定内容应以双方2019年1月10日签订的《预拌混凝土采购合同》为准；4、兰州一建已足额付清货款1,591,952.5元，恒利公司以逾期付款为由，主张违约金的诉请缺乏事实依据，不能成立。被告张全喜辩称：原告将其个人列入本案被告，系诉讼主体错误，原告与其之间没有合同关系，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告恒利公司提供的《预拌混凝土买卖合同》,被告兰州一建经质证对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，被告张全喜认为该证据与其无关，对原告恒利公司提供的结算单，被告兰州一建经质证对该证据的真实性和证明目的均无异议，被告张全喜认为该证据与其无关，对原告恒利公司提供的付款承诺书，被告兰州一建经质证对该证据的真实性和证明目的均无异议，被告张全喜对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。对被告兰州一建提供的《预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土采购合同》、付款凭证，原告恒利公司经质证对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，被告张全喜经质证对该组证据的真实性和证明目的均无异议。被告张全喜未向本院提交证据。本院经审查后认为，对于原、被告双方均无异议的证据本本院予以确认并在卷作证。对于双方有异议的证据本院将在以下本院认为部分予以综合分析说明。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案的事实认定如下：2018年5月24日，原告恒利公司（乙方）与兰州市第一建设股份有限公司第二分公司（甲方）签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同签订时间为2018年5月24日，该合同约定：“一、工程概况：施工单位为兰州市第一建设股份有限公司第二分公司，工程名称为兰州国际港务区供热工程（一期）......八、违约处罚：1、甲乙双方在履行合同过程中发生纠纷，根据双方过错程度相应承担各自的责任，并且赔偿对方因此造成的损失。2、本着诚实信用的原则全面履行合同中规定的各项条款，任何一方违约，都要相应承担违约责任，违约金按发生责任时已供混凝土量总金额的千分之五计算。......”2019年1月10日，原告恒利公司（乙方）与被告兰州一建（甲方）签订了《预拌混凝土采购合同》，合同签订时间为2018年1月10日，该合同约定：“概况，工程名称：甘肃（兰州）国际陆港供热项目（一期），总价款：约150万元（最终以双方核实数据为准），付款：2.混凝土供应量结束后经双方确认结算数量后一次性付清货款。......”。上述合同签订后，2018年5月至2019年5月，原告恒利公司按照合同约定共计向兰州一建供应了价值1,591,952.5元的混凝土，被告兰州一建于2018年8月24日至2020年12月3日共计向原告支付混凝土款840,000元，2020年4月7日被告张全喜向原告恒利公司公司出具付款承诺函一份，该承诺函载明：“由贵公司供应商品混凝土我公司施工的兰州国际港务区供热工程（一期）项目，项目已完工，现张全喜承诺所欠混凝土款项（后附总结算及付款凭证），于2020年4月10日之前支付混凝土货款10万元整，剩余货款于2020年7月1日前全额支付，承诺人：张全喜，2020年4月7日。”2020年4月9日，被告一建公司向原告恒利公司支付了100,000元，2020年7月21日被告一建公司向原告恒利公司支付了580,000元,2020年8月18日，被告一建公司向原告恒利公司支付了71,952.5元，截止2020年8月18日，被告一建公司累计向原告恒利公司支付1,591,952.5元混凝土款。后原告以被告违约支付货款为由，状诉至法院，遂酿成纠纷。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律的保护。本案中，原告恒利公司与兰州市第一建设股份有限公司第二分公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，原告恒利公司与被告一建公司签订的《预拌混凝土采购合同》系合同双方当事人之间的真实意思表示，且不违反法律规定，本院依法确认为有效。在庭审中原告恒利公司及被告一建公司均认可,涉案的混凝土款1,591,952.5元已经结清,原告也当庭撤回其第一项关于混凝土款项的诉请。本案的争议焦点为：1、原告恒利公司与兰州市第一建设股份有限公司第二分公司签订了《预拌混凝土买卖合同》对被告一建公司及被告张全喜是否有约束力；2、被告一建公司、被告张全喜是否存在违约情形，如存在是否应该承担违约责任的。关于第一个争议焦点问题，首先、《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。......”本案中原告恒利公司与兰州市第一建设股份有限公司第二分公司于2018年5月24日签订了《预拌混凝土买卖合同》，兰州市第一建设股份有限公司第二分公司在合同甲方处盖章，委托代理人处有被告张全喜的签字。庭审中原告恒利公司与被告一建公司、被告张全喜均未对该合同的真实性提出异议。其次、在庭审中被告兰州一建也自认其自2018年5月起就在由其负责施工和承包的兰州国际港务区供热工程（一期）项目上开始使用原告恒利公司供应的混凝土，这足以说明原告一建公司在事实上认可了原告恒利公司与兰州市第一建设股份有限公司第二分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，也实际上按照该合同开始履行。再次、在被告兰州一建提供的证据中显示，2018年8月、9月，被告甘肃一建向原告付款的凭据中载明兰州一建的字样，而此时原告恒利公司与被告甘肃一建还未签订《预拌混凝土采购合同》，2019年1月10日，原告恒利公司与被告兰州一建签订了《预拌混凝土采购合同》，该合同甲方处有被告兰州一建的盖章，委托诉讼代理人处仍有被告张全喜的签字。这说明在上述两份合同签订的过程中，被告一建公司是知情的，且一建公司在庭审中自认其承包后，具体施工是张全喜全权负责，这足以证明一建公司认可并知晓原告与其二分公司签署的《预拌混凝土买卖合同》。最后、上述两份合同的合同目的均是由原告恒利公司向被告甘肃一建负责施工的兰州国际港务区供热工程（一期）项目供应混凝土，这一点原被告双方在庭审中均认可。基于上述四点，《预拌混凝土买卖合同》对被告甘肃一建具有约束力。另外，本案中被告张全喜仅作为委托代理人在两份合同中签字，并不是两份合同权利义务的主体，其与原告恒利公司没有合同法律关系，其不应该受上述两份合同的约束。关于第二个争议焦点问题，第一、第一份《预拌混凝土买卖合同》中明确约定了违约条款，该合同载明：“八、违约处罚：1、甲乙双方在履行合同过程中发生纠纷，根据双方过错程度相应承担各自的责任，并且赔偿对方因此造成的损失。2、本着诚实信用的原则全面履行合同中规定的各项条款，任何一方违约，都要相应承担违约责任，违约金按发生责任时已供混凝土量总金额的千分之五计算。”第二、第二份《预拌混凝土采购合同》中并未明确约定相应的违约条款，原告辩称应该以第二份合同为准，但是原告在庭审中仅仅依据合同签订的先后顺序而断定应该以第二份合同为准明显有失妥当。本案中并不存在前后两份合同对同一内容有不同约定的情况，如果出现前后两份合同对同一内容有不同约定时，基于意思表示最新最近，且不违反合同目的的情况下，可以根据合同成立的时间先后，以后一合同确定的内容为准。但是本案中的情况是，第一份《预拌混凝土买卖合同》约定了违约金条款，而第二份《预拌混凝土采购合同》没有约定违约金条款，两份合同关于供应混凝土的主要权利义务并未发生实质的变更，也不存在前后两份合同关于违约金条款冲突的问题，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”被告甘肃一建也未提交证据证明第二份合同签订后第一份合同关于违约金的条款不在适用的证据。第三、根据原、被告提供的证据显示原告恒利公司最后一次向被告甘肃一建供应混凝土的时间为2019年4月26日至2019年5月25日，根据原告恒利公司与被告甘肃一建签订的第二份《预拌混凝土采购合同》中对结算及付款方式的约定，约定混凝土供应量结束后经双方确认结算数量后一次性付清货款。第四、被告张全喜于2020年4月7日向原告恒利公司出具了付款承诺书，该承诺书载明兰州国际港务区供热工程（一期）项目已经完工，张全喜个人承诺于2020年4月10日前支付混凝土货款100000元，剩余货款于2020年7月1日前全额支付。原告恒利公司和被告甘肃一建对该付款承诺书的真实性均表示认可。综合张全喜作为该项目的实际负责人及代表甘肃一建签订两份合同事实，且甘肃一建于2020年7月21日向原告恒利公司付款580000元，2020年8月18日向原告恒利公司付清了尾款71952.5元。这足以证明被告甘肃一建认可该项工程已经完工，且人也最后的付款时间为2020年7月1日。但是被告甘肃一建最后一笔付清款项的时间为2020年8月18日，明显存在逾期支付的情形，已经构成违约。第五、被告张全喜虽然出具了付款承诺书，但是《预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土采购合同》均对其没有约束力，其与原告恒利公司没有合同法律关系，其承诺仅是其个人对未付混凝土款项的承诺，并不涉及合同中违约金的问题。因此，本案中被告甘肃一建的确存在违约行为，应该按照合同约定承担违约责任，原告恒利公司累计给被告甘肃一建供应价值1591952.5元的混凝土，应该按照《预拌混凝土买卖合同》约定的违约金计算标准，按发生责任时已供混凝土量总金额的千分之五计算违约金为7959.76元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告兰州市第一建设股份有限公司支付原告甘肃恒利混凝土有限公司违约金7,959.76元；二、驳回原告甘肃恒利混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费5,151元，由原告甘肃恒利混凝土有限公司承担5,088元，被告兰州市第一建设股份有限公司公司负担63元。以上由被告兰州市第一建设股份有限公司向原告甘肃恒利混凝土有限公司支付的款项共计为8,022.76元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  马赫二〇二一年五月二十日书记员  孙悦