广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终1179号 上诉人（原审被告）：胡其家，男，1976年12月30日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 被上诉人（原审原告）：廖进钱，男，1972年12月3日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：李芹，广西中心律师事务所律师。 原审被告：广西合萱泰境电力设备安装有限公司，住所广西桂林市秀峰区甲山乡官桥罗家村1-2层。统一社会信用代码：9145030056401423XD(1-1)。 法定代表人：黄小芳，执行董事。 委托诉讼代理人：赵孟安，广西君健律师事务所律师。 上诉人胡其家因与被上诉人廖进钱、原审被告广西合萱泰境电力设备安装有限公司（以下简称合萱泰境公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初2408号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 胡其家上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人廖进钱对上诉人胡其家的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人廖进钱承担。事实和理由：一、涉案腻子工程具有特定性，并以工作成果计算工程造价。胡其家从合萱泰境公司承揽餐厅改造工程,共分15项(见《工程结算报价单》，其中的第十二项为“腻子乳胶漆”。该项工程是完全可以独立完成的。胡其家承揽该改造工程后，就将墙面刮腻子分包给有长期合作关系的廖进钱，双方口头约定，经验收合格后，按16元/平方米计算工程款(工费和材料费)。故是以工作成果计算工程款的，符合承揽关系的本质特征。二、廖进钱独立完成了腻子工程的施工，并不受胡其家的管理。一是由廖进钱自己购买材料和提供工具。墙面刮腻子用的腻子粉由廖进钱自己购买，搅拌腻子粉的搅拌机、刮腻子的油灰刀及防灰衣服工具都是廖进钱自己准备的。但作业的脚手架是由合萱泰境公司提供的，以上事实原审认定与实际不符;二是廖进钱自己安排施工时间及工作流程;三是廖进钱自己聘请一个工人唐海军帮工。可见，廖进钱对涉案腻子工程的施工是完全独立的，不存在受上诉人监督、支配的情况。三、根据行业行规，腻子工程基本都是按照面积计算工程款的。廖进钱是一个从业多年刮腻子且具有丰富经验的师傅，且与胡其家有多次合作工程施工的经历。实际上，腻子工程按照面积计算工程款，是行业存在的基本行规，即行业普遍认可的是加工承揽关系，而非雇佣关系。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人胡其家的合法权益，请求二审法院依法改判。 廖进钱辩称，胡其家与廖进钱之间属于雇佣关系。廖进钱为胡其家提供劳务，胡其家提供脚手架、乳胶漆以及安全帽给廖进钱，工钱是按天数结算的，因此廖进钱从事的刮腻子工作不具有独立性，受胡其家的指挥管理，胡其家与廖进钱之间是雇佣关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 合萱泰境公司述称，被上诉人廖进钱的工作不受合萱泰境公司指挥或管理，合萱泰境公司也没有雇佣廖进钱，也不承担其工作报酬。合萱泰境公司不是建筑施工、矿山企业等特定的用人单位，将餐厅改造工作交付给胡其家，并不必然就与廖进钱之间形成事实的雇佣关系或劳动关系，对廖进钱摔伤也没有过错。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。 廖进钱向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告损失61508元，其中医药费29354.39元、误工费15572元（居民服务、修理和其他服务业58594元/年÷365天×97天）、护理费3532元（居民服务、修理和其他服务业58594元/年÷365天×22天）、营养费4850元（50元/天×97天）、住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）、交通费1000元、精神损害赔偿金5000元；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院查明事实：2020年6月22日，原告受胡其家雇佣，带了唐海军到被告合萱泰境公司餐厅处进行刮腻子施工，原告未戴安全帽，在施工过程中从一米多高的脚手架上掉落，头部先着地，之后昏迷，并送医院救治。原告于2020年6月22日至2020年7月14日在南溪山医院住院治疗，共住院22天，住院期间需全程陪护。根据医院出具的疾病证明书，出院诊断:原告急性闭合性颅脑损伤(重型)、硬膜下血肿、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮血肿。医嘱:全休一个月，一个月后复查。根据医院出具的陪伴证载明，原告住院的陪护人为胡玉芳。原告因治伤共支出医药费29354.39元，其中包含大药房票据390元，顾客名字为胡玉芳。被告胡其家垫支了5000元给原告。2020年8月26日，原告去复查，医院出具疾病证明书:休病假半月。2020年9月8日，原告再次去复查，医院出具疾病证明书:全休一个月。2020年7月6日，胡玉芳为原告申请了水滴筹大病捐助，获得捐助款28367元。根据双方当事人的陈述，原告从事刮腻子工作20年左右，胡其家认识原告多年，之前也常叫原告为其从事刮腻子工作。 一审法院认为，本案的焦点问题:一、被告胡其家、合萱泰境公司的责任问题;二、赔偿项目及数额的问题。一、被告胡其家、合萱泰境公司的责任问题。被告胡其家承揽了被告合萱泰境公司的餐厅改造项目后，雇请原告刮腻子，双方口头约定了价款，被告胡其家指定工作场所、决定劳动报酬的给付方式并提供了作业的脚手架，根据装修工作的实际性质和生活常理，被告胡其家有权对原告的工作作出指示、监督,存在一定的控制支配权。结合本案查明的事实，可见被告胡其家与原告之间存在雇佣关系。二被告提出原告与胡其家为承揽关系的主张，与事实不符，该院不予采纳。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告本身长期从事刮腻子工作，有较长的工作经验，应注意劳动安全的问题，但其在雇佣劳动中未尽到谨慎注意义务，漠视安全问题，也应承担相当的责任，该院综合全案，酌情确定被告胡其家与原告的责任分别为65%、35%。本案中，原告获得捐助款的事实并不能免除被告依据提供劳务者受害责任法律关系所应承担的赔偿责任。原告所主张的提供劳务者受害责任与捐助不是同一法律性质，故被告胡其家提出应当将原告所获得的捐助款从赔偿总额中扣除的主张，没有法律依据，该院不予采纳。被告合萱泰境公司并未雇佣原告，对原告的受伤也没有过错责任。同时本案中亦无证据证明，被告的餐厅改造涉及建筑法规范的内容需要承揽人胡其家具备相应的资质，故原告以此要求被告广西合萱公司承担连带赔偿责任的主张，没有事实依据，其理由不充分，该院不予支持。二、赔偿项目及数额的问题。原告要求按照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算相关的损失，不超过规定的范围，该院予以准许。根据上述标准及依据有关法律和司法解释，结合当事人的诉讼请求和本案实际情况，该院核定本案的赔偿项目及数额为:1.医药费。原告主张的医药费29354.39元，其中大药房票据390元，顾客名字为胡玉芳，未附医疗机构的门诊资料或医嘱以证明系原告的医药费，对该项数额不予认定，故原告的医药费确定为28964.39元。2、误工费。由于原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，原告主张按照居民服务、修理和其他服务业的标准计算年工资收入58594元，予以准许。原告主张的误工时间为97天，有疾病证明书证实，予以认可，故原告的误工费为15571.56元(居民服务、修理和其他服务业58594元/年÷365天x97天)。3、护理费。原告住院治疗22天，虽然有证明胡玉芳陪护，但未提供胡玉芳的职业及收入状况证明，故护理费酌情按每日120元计算，护理费2640元(120元x22天)。原告主张超过的部分不予支持。4、营养费。参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》的规定，原告的营养费按20元x22天=440元确定，原告主张超出的部分不予支持。5、住院伙食补助费。原告住院治疗22天，故住院伙食补助费为2200元(100元/天x22天)，符合规定，予以认可。6、交通费。原告主张因本案伤害事件发生交通费100元，虽未提供交通费票据证明，考虑到治疗中确实发生了交通费用，故该院酌情予以确认300元。以上各项损失合计50115.95元，由被告胡其家承担65%的赔偿责任，即32575.37元，扣除其已垫付的5000元后，实际应支付原告27575.37元。其余损失由原告自行承担。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案原告中未举证证明其受伤已造成严重精神损害结果，故原告主张精神损害抚慰金没有依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决:一、被告胡其家赔偿原告廖进钱医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费共计27575.37元;二、驳回原告廖进钱的其他诉讼请求。本案案件受理费1338元，因适用简易程序减半收取669元（原告已预交），由原告廖进钱承担307元，被告胡其家承担362元。 二审中，上诉人胡其家提交如下证据：结账单三份，拟证明胡其家在承包下装修工程后与泥工师傅、木工师傅的工程款都是按照平方或者按计件计算。廖进钱的质证意见：对该证据的三性不予认可。首先，该证据不是新产生的证据，在法律上不能作为二审新证据提交，其次这组证据是当庭提交的，已经过了举证期限，且证据里面没有任何签字，无法判断是哪一个木工或者泥工所做的工程，且该证据与本案没有关联性。合萱泰境公司的质证意见：对其真实性不清楚，不发表意见。本院对上诉人胡其家提交的证据的分析与认定：该证据的真实性无法核实，且与本案无关联性，本院不予采信。 各方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决被上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院另查明，合萱泰境公司与胡其家口头约定，将合萱泰境公司的餐厅装修工程以42000元的价格包干给胡其家施工，总共有15个项目，胡其家将其中的腻子施工内容交由廖进钱完成，从中赚取一定的差价。双方口头约定按平米计算劳务报酬，廖进钱自己购买了腻子粉，自带刮腻子工具。乳胶漆由胡其家提供，刮腻子的梯子由合萱泰境公司提供，梯子带轮子，有安全锁扣。合萱泰境公司向施工现场提供了四个安全帽。廖进钱自述平时刮外墙腻子会带安全帽，刮内墙腻子则不带安全帽。 本案二审审理的争议焦点为：上诉人胡其家与被上诉人廖进钱是何种法律关系。 本院认为，胡其家主张与廖进钱系承揽关系，而非一审认定的雇佣关系。本案中，胡其家从合萱泰境公司以包工包料的形式将餐厅改造项目承包下来，胡其家与合萱泰境公司之间属于典型的承揽合同关系，涉案餐厅的装修改造本来属于胡其家的业务内容，胡其家个人无法独立完成，又将本应由自己完成的其中一项业务内容即刮腻子交由廖进钱完成，并从中赚取一定利润。“雇主手臂的延伸”是雇佣关系的典型特征，廖进钱完成的工作内容就是胡其家承揽的内容，并且受到胡其家对腻子施工进度、质量等方面的监督和管理，廖进钱对外即是为胡其家提供劳务，廖进钱虽然自带工具，但这不足以构成否认双方是雇佣关系的根本特征，按天还是按面积计算报酬也并非区分雇佣关系和承揽关系的判断依据。因此，一审对双方法律关系的认定正确，上诉人胡其家认为与被上诉人廖进钱是承揽关系的主张不成立。 综上所述，胡其家的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费489元（上诉人已预交），由上诉人胡其家负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 李文练 审 判 员 邹国良 二〇二一年五月二十四日 法官助理 王紫鑫 书 记 员 王 珍