广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终678号上诉人（原审被告）：赖伟军，男，汉族，住惠州市惠城区×××××××××××××××。被上诉人（原审原告）：广东五岭硅灰石有限公司。住所地：连州市×××××××××××××。法定代表人：许某1。委托诉讼代理人：曾帆帆，广东畅畸律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖莉思，广东畅畸律师事务所律师。原审第三人：赖秀芳，女，汉族，住惠州市惠城区×××××××××××××××××××。上诉人赖伟军因与被上诉人广东五岭硅灰石有限公司（以下简称五岭公司）、原审第三人赖秀芳合伙合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖伟军上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由五岭公司负担。事实与理由：赖伟军可供应适合五岭公司使用的硅灰石矿折现还款，并非必须以现金形式还款，一审判决赖伟军还款95万元及违约金属认定事实不清，适用法律错误。一、根据还款计划书第四条，第三期款如现金不足，可供应适合五岭公司使用的硅灰石矿，按双方商定的市场价格，折现还款。一审判决未对上述事实予以确认，属事实不清。二、五岭公司未履行协议给赖伟军造成的损失，可以在应还款项中扣除。双方签订《矿山承包合作协议》以来，赖伟军为履行每月供应一万吨以上硅灰石矿，投入大量人力物力，加大生产力度，开采成本甚高。但由于五岭公司未履行协议约定的硅灰石矿用量，导致大量矿石积压，损失惨重，有图片为证。对此给赖伟军造成的损失，应当扣除。五岭公司答辩称：一、根据还款协议书，赖伟军分三期现金还款，第三期虽然约定可供应适合五岭公司的硅灰石矿，但以矿抵债必须具备以下条件。1、约定第三期现金不足可以矿抵债，但并非必须以矿抵债。2、以矿抵债的前提是硅灰石矿符合五岭公司要求。3、价格由双方商定。本案中，赖伟军开发的硅灰石矿并未达到五岭公司的要求，故一审判决退还现金是正确的。二、就《矿山承包合作协议》的终止双方已经达成一致意见，无法继续合作的原因在赖伟军一方，这一事实在还款计划书中已经明确，赖伟军在一审中也未提出任何异议。如出具还款计划书前五岭公司存在违约，就不可能全额退还投资款，现赖伟军要求扣减没有任何依据。赖秀芳未作答辩。五岭公司向一审法院起诉请求：1、判令赖伟军向五岭公司归还合作款95万元，并从2020年6月10日起，以100万元为本金按月利率2%计算违约金至付清本金时止。2、本案的全部诉讼费用由赖伟军负担。一审法院认定事实：2019年4月20日，五岭公司与赖伟军签订了《矿山承包合作协议》，五岭公司出资人民币100万元受让赖伟军持有的位于连州市跃安矿业有限公司在连州市龙坪镇松山脚村背湖岭的大理岩矿山承包权的10%份额。协议中约定，五岭公司需将承包转让价款汇至赖伟军指定的赖秀芳银行账户，赖伟军还向五岭公司出具《收款委托书》，明确收款人赖秀芳的开户行及账户等。五岭公司通过网银转账的方式分6笔向赖伟军支付了100万元承包转让价款。赖伟军收到承包转让价款后，由于多种原因，双方签订的合同目的无法实现。2020年5月16日，五岭公司、赖伟军协商一致，终止《矿山承包合作协议》，赖伟军归还承包转让价款给五岭公司，并向五岭公司出具《还款计划书》约定分三期退还全部合作款100万元给五岭公司，即于2020年6月10日前现金还款30万元，2020年6月20日前现金还款30万元，2020年6月30日前现金还款40万元；赖伟军承诺任何一期未能按时足额还款，承担违约责任，以100万元为本金按月利率2%计算违约金至付清本金时止。至今为止，五岭公司只归还5万元给五岭公司。五岭公司于是向赖伟军发出《还款告知函》，督促赖伟军应按约定及时足额归还全部合作款。赖伟军在《还款告知函》中签署“已收到此函”，并签名确认。之后，赖伟军仍然没有履行归还合作款的义务。五岭公司多次电话催促，赖伟军仍拒不履行义务。五岭公司于2020年8月17日向一审法院提出上述诉讼请求，赖秀经一审法院传票传唤无到庭参加诉讼，庭审中，五岭公司、赖伟军均认为无需赖秀芳承担偿还责任。案经一审法院调解，五岭公司、赖伟军就还款期限无法达成一致协议。一审法院认为：2019年4月20日，五岭公司与赖伟军签订了《矿山承包合作协议》，五岭公司通过网银转账的方式分6笔向赖伟军支付了100万元承包转让价款。赖伟军收到承包转让价款后，由于多种原因，双方签订的合同目的无法实现。2020年5月16日，五岭公司、赖伟军协商一致，终止《矿山承包合作协议》，赖伟军归还承包转让价款给五岭公司，并向五岭公司出具《还款计划书》约定分三期退还合作款100万元给五岭公司，即于2020年6月10日前现金还款30万元，2020年6月20日前现金还款30万元，2020年6月30日前现金还款40万元；赖伟军承诺任何一期未能按时足额还款，承担违约责任，以100万元为本金按月利率2%计算违约金至付清本金时止。均为到庭当事人一致确认的事实，一审法院可作为定案的事实依据。法律规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，2019年4月20日，五岭公司与赖伟军签订了《矿山承包合作协议》，五岭公司通过网银转账的方式分6笔向赖伟军支付了100万元承包转让价款。2020年5月16日，五岭公司、赖伟军协商一致，终止《矿山承包合作协议》，赖伟军归还承包转让价款给五岭公司，并向五岭公司出具《还款计划书》约定分三期退还100万元合作款给五岭公司，即于2020年6月10日前现金还款30万元，2020年6月20日前现金还款30万元，2020年6月30日前现金还款40万元，五岭公司、赖伟军之间形成了债权债务关系，赖伟军在约定的期限只偿还5万元，未偿还款95万元，已为逾期债务，应当偿还给五岭公司。赖伟军未在约定期限内履行偿还义务，经五岭公司催收后，仍不履行义务，已构成违约，应按照《还款计划书》的约定和法律规定承担违约责任，《还款计划书》约定的：“承诺任何一期未能按时足额还款，承担违约责任，以100万元为本金按月利率2%计算违约金至付清本金时止。”应以2020年度中国人民银行发布的上一年期贷款市场报价利率四倍为限，对于超出规定部分的违约金约定，一审法院不予支持。五岭公司的诉讼请求，证据充分，于法有据，一审法院应予以支持。赖伟军对其主张的“《还款计划书》是在赖伟军受到胁迫的情况下签下的”未能提供任何证据证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果，一审法院不予采纳。庭审中，五岭公司、赖伟军均认为无需赖秀芳承担偿还责任，一审法院应予以准许。判决：赖伟军应于判决发生法律效力之日起十五日内付清应退还给广东五岭硅灰石有限公司的款项人民币95万元及违约金（违约金计算：其中以25万元为基数，从2020年6月11日起计算；以30万元为基数，从2020年6月21日起计算；以40万元为基数，从2020年7月1日起计算；三笔欠款均按2020年度中国人民银行发布的上一年期贷款市场报价利率四倍计算至付清应退还款项之日止）给广东五岭硅灰石有限公司。案件受理费13300元，因适用简易程序审理减半收取为6650元，财产保全费5000元，合计11650元，由赖伟军负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：赖伟军应否向五岭公司退还投资款及退款方式。涉案双方解除合作关系后，赖伟军向五岭公司出具了还款计划书，承诺分三期退还投资款100万元，其后，因赖伟军未依约退款，五岭公司提起本案诉讼。还款计划书对于还款数额、期限及利息均作出了明确约定，赖伟军上诉提出的主要理由有两个，其一是认为可以供应硅灰石矿的形式抵债，而非现金还款；其二是认为由于五岭公司违约给赖伟军造成的损失应当在退款中扣除。对其提出的第一个理由，首先，根据还款计划书的记载，在第三期现金还款不足的情况下，赖伟军可以选择供应适合五岭公司的硅灰石矿抵债，且抵债的价格由双方协商。事实上，赖伟军在出具计划书后，仅退还了5万元，第一期和第二期款项均未依约退还，赖伟军直接主张以矿石抵债理由不成立。其次，以矿石抵债的前提是矿石适合五岭公司且双方对价格达成一致，现五岭公司认为赖伟军供应的矿石并不符合要求，且双方亦未对抵债价格协商一致，故赖伟军主张以矿石抵债不具备可操作性。对于赖伟军提出第二个上诉理由，赖伟军主张五岭公司履行《矿山承包合作协议》存在违约，但其仅提交了硅灰石照片作为证据，根本不足以证明五岭公司违约的事实。且还款计划书中明确记载因赖伟军原因造成双方无法继续合作，该节事实与赖伟军主张的五岭公司违约完全不相符，故本院对赖伟军该节上诉理由亦不予采纳。综上，赖伟军的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决依据还款计划书判决赖伟军退还投资款并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人赖伟军负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二一年五月十一日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。