黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1026号上诉人（原审原告、案外人）：张永壮，男，1962年8月17日出生，汉族，个体，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：李书渊，男，1969年8月14日出生，汉族，住齐齐哈尔市建华区。被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵东明，男，1961年10月9日出生，汉族，退休工人，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：郭洪岩，黑龙江鹤城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：李义，男，1966年9月15日出生，蒙古族，农民，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。委托诉讼代理人：宋长山，大庆龙凤法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、被执行人）：张柏山，男，1957年7月29日出生，汉族，退休干部，住齐齐哈尔市龙沙区。被上诉人（原审被告、被执行人）：依安县平安房地产开发有限责任公司，住所地齐齐哈尔市依安县西北新街**（G149-3）。法定代表人：王志强，职务经理。上诉人张永壮因与被上诉人赵东明、李义、张柏山、依安县平安房地产开发有限责任公司（以下简称平安公司）案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2020）黑0624民初142号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永壮上诉请求：撤销一审判决，判决不得执行该执行标的，诉讼标的891,708元。事实和理由：⒈张永壮和张柏山签订两个协议成立并生效，并且实际履行，对第三人产生效力。一审判决认定张永壮和张柏山签订两个协议是内部约定，不对其他人产生效力。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；第四十四条规定依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。张永壮与张柏山签订两个协议成立并生效，通过签订协议将投资性权利转让给张永壮，并支付相应对价，并没有任何法律规定禁止生效。任何协议都是双方或多方签订的，协议是约束签约方的，是不需要签约方以外的主体承认的。张柏山对馨城苑项目享有独立的民事权利，有权对外转让，合同签订并且实际履行就产生对外效力。⒉平安公司不是被执行人，不应该执行平安公司财产。从一审张永壮提供的证据可以证实，被执行的房产都登记在平安公司名下，平安公司不是被执行人，执行平安公司的财产没有法律依据。但一审判决认定平安公司出借资质应当对工程债务负有共同偿还义务，是认定错误。该案是张永壮提起执行异议之诉，不是被上诉人提起的确认之诉，在原调解书中没有将平安公司确定为义务人，就不能执行平安公司财产，在本案中也不能追加其为被执行人，一审判决实际追加平安公司为被执行人，超出诉讼请求。⒊赵东明、李义提供商品房买卖合同不能对抗张永壮和张柏山的转让行为。赵东明、李义提供的商品房买卖合同从内容上看应该是采用买卖合同形式确定抵押权，但赵东明、李义和张柏山民事调解书没有主张抵押权，人民法院执行涉案房屋没有法律依据。就是按照抵押处理，由于没有登记也不能对抗张永壮和张柏山的转让行为。一审法院没有查清事实，认定错误。⒋一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二款和第三款错误。本案是张永壮提起的执行异议之诉，不应该适用合同履行条款。在执行法院查封前，张永壮和张柏山签订合法有效的书面协议转让，已合法占有该不动产并且对外以张永壮名义出售房屋收取房款，采用债权转移的方式已支付全部价款并且提供付款证据，只不过因为各种手续都登记在张柏山和平安公司名下，无法办理物权变更，但相关权利证书和公司印鉴等相关手续控制在张永壮名下，张永壮实际控制馨城苑项目，没有任何违约之处和过错行为。综上，在庭审过程中已经证实，没有张永壮的后期投入馨城苑项目就是烂尾楼，所有人的利益都得不到保证，张永壮是善意行为，其利益应当得到保障。张永壮在庭审中补充上诉状内容为：《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第九项规定了可以判决停止执行的情形，案外人已经依据其与被执行人的买卖合同支付全部价款并实际占有，需要办理权属变更登记的执行标的，虽未办理变更登记，但其没有不依据合同约定或者法律规定提供手续，支付费用和其他拖延办理登记的过错行为。张柏山和张永壮签订经营权转让协议，实质上是对特定标的物的买卖合同，张永壮已经实际占有馨城苑项目，双方已经约定暂时登记在张柏山名下，所以双方的转让行为符合该规定，应当停止对馨城苑项目的执行。赵东明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案工程款已经以判决形式确认，赵东明的请求是有法律依据的，应当予以支持。张永壮不是执行标的权利人，其与张柏山之间的转让行为不能对抗赵东明债权债务。张永壮提出的物权期待权不能成立，张永壮不是物权人。李义辩称，⒈李义与张柏山债权债务发生在2013年至2015年期间，此时张永壮与张柏山未签订经营权转让协议。张柏山开发馨城苑项目欠李义红砖款，从时间上看，李义的债权优于张永壮与张柏山债权债务往来和签订的两份协议书。⒉李义与张柏山的商品房买卖合同签订于2017年11月1日，虽然晚于张永壮与张柏山签订的经营权转让协议书，但该协议书第二条规定乙方履行义务方式中第1、2项是馨城苑项目一期工程由乙方张柏山负责销售，销售回款的约定是优先偿还张永壮，但该条并没有转让开发经营权的约定，此时张柏山有权用楼房抵顶债务，李义也有占有权或者所有权。张柏山与李义签订的三份合同有效，张永壮对该房产不具有所有权，与张永壮无关。执行法院674号执行裁定书执行的就是李义与张柏山签订合同约定的房产，执行法院没有执行张柏山或者张永壮的其他房产。⒊转让协议第三项约定张柏山将馨城苑项目二期工程转让甲方，由张永壮自行投资开发销售，销售收入偿还张柏山欠款，转让前债权债务张柏山承担，转让后甲方承担。可知张永壮与张柏山开发经营权转让约定的是项目二期工程的转让，与一期工程无关。李义与张柏山签订的三份合同是一期工程的销售合同，应当受到法律保护。⒋通过张柏山与张永壮签订的变更协议，明确了张永壮的权利，张柏山不得参加馨城苑项目的任何经营活动。但李义的买卖合同早已形成，该变更协议对合同没有约束力。⒌张永壮与张柏山签订的协议实质上是合伙协议，没有形成转让，约定的转让事项没有实际履行，一审证据均证明涉案工程至今对外仍然是张柏山挂靠平安公司开发建设及销售的事实，没有进行企业变更，各项税费也是以张柏山名义缴纳，证明张柏山是符合法定条件的开发人，具有实体权利。而张永壮与张柏山之间为合伙，其形成的协议属于内部约定，不能对抗善意债权人和执行程序。张永壮依据的《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》不能适用于本案。张柏山辩称，张永壮确实出资把馨城苑项目完善达到竣工并交付使用。张永壮向一审法院起诉请求：⒈确认张永壮是大庆市杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑商服住宅项目权利人，判决不得执行该执行标的；⒉停止2019年9月4日作出（2019）黑0624执674、916、618、969号执行裁定书对位于大庆市杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑商服住宅项目执行。一审法院认定事实：2018年，张柏山挂靠平安公司开发杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡馨城苑商服住宅项目。张柏山在施工中拖欠赵东明工程款并用腰新乡馨城苑第1栋6单元301室、6单元502室、7单元303室、3单元302室、2单元402室、2单元401室抵押。欠李义红砖款519,624元，用腰新乡馨城苑1栋1单元401室、第6号商服、8号商服作了抵押，尚欠李义红砖款253,200元。该楼房因平安公司、张柏山拖欠赵东明、李义施工费及红砖款，被该院法院查封，准备评估、拍卖，张永壮向一审法院提出书面异议，要求停止执行。一审法院以（2019）黑0624执异49号执行裁定书驳回张永壮请求。一审法院认为，张柏山挂靠平安公司开发建设杜尔伯特蒙古族自治县腰新乡中心村馨城苑商服楼并销售。张柏山在建设过程中拖欠工时费及红砖款，有权用开发的商服及住宅抵押偿还债务。张柏山对自己施工期间所负的债务负有偿还责任，平安公司出借资质，应对开发建设腰新乡中心村馨城苑商服楼的工程债务负有共同偿还义务。张永壮提交的《结算及开发经营权转让协议书》、《结算及开发经营权转让协议书变更协议》属于内约定，不能抗辩第三人，张永壮提交的证据不能排除执行，故人民法院查封符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第二十八条第二款、第三款的规定，判决：驳回张永壮的诉讼请求。案件受理费6358元，由张永壮负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对原审认定事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，应主要审查案外人张永壮对于执行标的是否享有足以排除强制执行的实体性权利。首先，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，在原则上，确定不动产物权人应以其是否进行物权登记为标准。而根据本案证据可知，涉案房屋并未实际登记在张永壮名下，故张永壮不能依据物权登记取得涉案房屋所有权。其次，对于张永壮是否可依据合法建造行为取得涉案房屋物权的问题。依照《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。本案馨城苑商服住宅楼项目其建设用地使用权登记在张柏山名下，张柏山以平安公司名义办理了建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证以及预售许可证等建设手续。而张永壮与张柏山之间仅存在投资联建的合同关系，虽然双方在变更协议中约定张柏山将挂靠平安公司开发建设的馨城苑商服住宅项目转让给张永壮，但双方未对此进行变更登记。因此，张永壮亦不能依据建造行为取得涉案房屋物权。最后，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案张永壮未能依据法律行为及事实行为取得涉案房屋物权，张永壮与张柏山仅存在投资联建协议关系，而非房屋买卖合同关系，故张永壮也无权依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，或者《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》的相关规定取得对涉案房屋的物权期待权。综合张永壮提交的证据，其未能对享有足以排除强制执行的民事权益提交充分证据，应当承担举证不能的法律后果。综上，张永壮的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,717元，由张永壮负担。本判决为终审判决。审判长 杨 阳审判员 刘 东审判员 李晓亮二〇二一年五月二十八日法官助理褚晨威书记员李洋