山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终939号 上诉人（原审被告）：晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司（以下简称“佳地公司”），住所地：晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区汇通路156号。 法定代表人：李素明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李彦军，山西正名律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西德生源广告传媒有限公司（以下简称“德生源公司”），地址：晋中市榆次区西湖井路天意商城二层。 法定代表人：杨崇文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛丽娜，女，汉族，1980年8月5日生，太原市杏花岭区居民，住榆次区，该公司员工。 委托诉讼代理人：孔艳红，山西均儒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵锁萍，女，汉族，1967年7月8日生，榆次区××镇××村村民，住晋中市榆次区。 上诉人佳地公司、德生源公司因与被上诉人赵锁萍商品房销售合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人佳地公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法改判为返还赵锁萍购房款20000元。2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《内部认购书》无效,一审判决适用定金罚则判令佳地公司双倍返还定金，适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”现佳地公司与赵锁萍签订的《内部认购书》已经明确约定了双方名称（姓名）和住所、商品房基本状况（房号、面积)、销售方式、商品房价款、付款方式、付款时间等商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。现该商品房项目并未取得商品房预售许可,按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，案涉《内部认购书》及其约定的定金条款无效,一审判决确认适用定金罚则判令佳地公司双倍返还没有依据。二、佳地公司没有违反合同关于定金条款的约定,一审判决佳地公司双倍返还赵锁萍定金，认定事实和适用法律错误。首先，现系赵锁萍要求解除合同，合同目的无法实现的责任不在佳地公司。案涉商品房仍在建设过程中,待取得商品房预售许可后完全可以与佳地公司签订备案的商品房买卖合同,不影响购房合同目的实现。故赵锁萍要求解除合同，不应由佳地公司承担违约责任。其次，佳地公司不存在适用定金罚则的违约行为。根据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定，定金分为订约定金、成约定金、解约定金和违约定金四种类型。案涉《内部认购书》第4条约定“出卖人在约定期限届满前将认购人认购的上述房屋另售他人的，视为出卖人违约，认购人所付定金双倍返还”。根据上述约定，案涉定金应为违约定金。现佳地公司并不存在将商品房另售他人的违约行为。退一步讲,即使案涉《内部认购书》有效，那么佳地公司按照约定亦不应适用定金罚则。一审判决以未履行订立买卖合同的义务判决佳地公司双倍返还定金,认定事实和适用法律错误。综上,一审判决双倍返还定金错误,恳请支持佳地公司的上诉请求。 上诉人德生源公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，并改判上诉人德生源公司无需返还被上诉人赵锁萍服务费10000元;二、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。2018年5月26日，佳地公司与案外人太原市大德森房地产经纪有限公司（以下简称“大德森公司”）签订《授权书》,由大德森公司采用全民营销模式与全民营销团购营销策略，且佳地公司同意大德森公司委托德生源公司通过吉屋网电商平台开展电商渠道推广工作。另，德生源公司与大德森公司签订《KKMALL项目居间媒介服务委托》,约定德生源公司可以在大德森公司所独家代理的项目KKMALL案场进行合法的居间媒介服务。基于该两份委托书,德生源公司合法取得了向客户提供居间媒介服务，并收取服务费的权利。根据《中华人民共和国合同法》规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。作为提供居间媒介服务的一方，居间人并不代委托人进行民事法律行为，仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系，居间人也没有将处理事务的后果移交给委托人的义务。2018年5月8日，赵锁萍与德生源公司签订《居间媒介服务协议》《客户服务申请表》，其自愿参加吉屋网佳地KKMALL项目客户优惠活动，享受除门店价之外优惠:商业:交10000元总价优惠60000元;此活动在2018年8月8日之前缴纳首付则享受此活动优惠，此服务费不予退还。根据上述约定，德生源公司所提供的服务仅限于认购房屋及房屋的优惠价格，而无其他服务内容。同日，赵锁萍、德生源公司与佳地公司签订《内部认购书》，佳地公司认可德生源公司所提供的优惠政策，确定了价格并成功签订认购书,至此德生源公司的服务已经全部完成。按照法律规定及双方约定，居间服务完成后服务费不予退还。原审认为德生源公司收取服务费应以佳地公司与赵锁萍签订正式《房屋买卖合同》为前提属事实认定错误，德生源公司收取服务费的服务内容是提供优惠价格，并得到佳地公司的认可，服务阶段是截止到客户与佳地公司签订认购合同书。故德生源公司的服务内容已经全部履行，服务费无需退还。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院查清事实，依法改判。 被上诉人赵锁萍辩称，1.买房时签订了内部认购书，交了30000元定金，内部认购书是合同。佳地公司没有取得预售许可证通过广告宣传卖房子是违法销售，佳地公司称2020年6月30日交房，但是直到现在还没有动工，这是违约，应该双倍赔偿。2.被上诉人没有委托德生源公司，没有取得预售许可证进行虚假宣传，应该退还被上诉人服务费。服务费也包括在定金里，也应该双倍退还。被上诉人一次性交了30000元定金，付款时没有区分服务费和定金。 一审原告赵锁萍向一审法院提出诉讼请求：1、判令佳地公司、德生源公司向赵锁萍双倍返还购房定金60000元；2、本案诉讼费由佳地公司、德生源公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月1日，佳地公司与案外人大德森公司签订《商品房代理销售合同》，约定：佳地公司委托大德森公司为晋华片区A区西段改造建设项目的商品房销售代理人，代理期限自2017年7月1日至2018年6月30日止，商铺销售底价为26000元/㎡，销售价（销售底价+溢价）由大德森公司制定并报佳地公司审批，经佳地公司书面确认后才能实施。未经佳地公司书面同意，销售价不得低于销售底价。另外双方还对销售任务、销售佣金的计算方式及支付、双方权利及义务、违约责任等进行了约定。 2018年5月8日，赵锁萍与销售顾问王磊及营销负责人签订《内部认购书》，载明：认购人赵锁萍认购房号为567，建筑面积为38.06平米，认购单价为14475元/平方米。认购总价为伍拾伍万零玖佰壹拾玖元整，定金贰万元。本内部认购书仅限于约束协议双方认定的房屋位置、建筑面积、房屋价格以及定金的支付和双方在内部认购期间的违约责任。除出卖人另有通知外，认购人应于2018年6月8日前携带本内部认购书，不低于房屋签约总金额50%的首付款（含已付定金）、购房需携带证件及其他相关资料，与出卖人签订《商品房买卖合同》并支付应付首付款，认购人签订《商品房买卖合同》时所付的定金将自动转化为房款。 同日，赵锁萍作为乙方填写《客户服务申请表》并签名、捺印，该表载明：赵锁萍自愿参加吉屋网佳地KKMALL项目（公司）客户优惠活动。享受除门店价之外优惠：商业：交10000元总价优惠60000元；此活动在2018年8月8日之前缴纳首付则享受此活动优惠，此服务费不予退还。王磊在推荐者处签名、捺印，德生源公司在该处加盖公章。 同日，赵锁萍将购房定金20000元汇入佳地公司的账户，佳地公司向赵锁萍开具收款收据。同日赵锁萍还将10000元汇入德生源公司的账户。 2018年5月26日，佳地公司与案外人大德森公司签订《授权书》，载明佳地公司同意大德森公司开展营销工作，采用全民营销模式与全民营销团购营销策略，同意大德森公司委托德生源公司通过吉屋网电商平台开展电商渠道推广工作。大德森公司在上述授权事项范围内，必须通过合法方式从事营销活动，加强对营销工作的管理，大德森公司及其委托单位（或个人）在营销过程中给佳地公司及第三方造成损失，由大德森公司向其委托的电商平台及渠道索赔。授权书的有效期与营销合同的期限一致。 另外，德生源公司还与案外人大德森公司签订《KKMALL项目居间媒介服务委托》，约定：大德森公司委托德生源公司可以在大德森公司所独家代理的项目KKMALL案场进行合法的居间媒介服务合同，包括但不限于：1.德生源公司可以在KKMALL进行居间媒介服务；2.德生源公司可以在案场进行合理合法的商业活动与电商拓客房源优惠活动，向客户收取推广费、服务费、居间费。 2020年10月21日，晋中市信访局向市住建局出具市访转字（2020）124号《信访事项转办函》，载明：榆次佳地KK项目商铺购房户等10余人于2020年10月21日来市上访，反映佳地公司未取得预售许可证的情况下售房、违规收取团购费、未按合同约定交房等问题，现要求退还购房款，并支付违约金。现根据有关规定将此信访事项转至你局，请你局高度重视，明确承办的责任科室和责任人，依法按政策予以协调处理，及时将处理意见书面送上访人，同时将受理、办理等情况按照山西省网上信访信息系统要求，登记录入。 2020年11月10日，晋中市住房和城乡建设局出具《答复意见书》，载明：经核实，佳地公司资金暂时出现缺口，致使原计划9月底退还业主的认购房款、团购费未能及时退还，该公司正在积极寻找项目合作伙伴，现已有两个合作意向正在洽谈。待合作方资金注入后，该公司将第一时间退还业主认购款、团购费，并在退款时支付相应利息。如您们对此有异议，建议依据《合同法》约定，走司法程序。 庭审中赵锁萍陈述，其向佳地公司购买的商铺，佳地公司就没有动工，也没有取得预售许可证，交给佳地公司、德生源公司的款都是定金，其买房时，佳地公司交给其一张卡，当时说卡里有商铺的相关介绍，但实际是一张空白卡。佳地公司称，双方签订的认购书无效，其同意退还20000元定金以及相应利息，另外10000元不是其收取的，不应由其退还。德生源公司称，其已经履行了服务义务，并促成佳地公司与赵锁萍签订《认购书》，其不存在欺诈，是佳地公司存在欺诈行为，其不应退款。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定为无效。但本案双方签订的《内部认购书》仅规定了赵锁萍认购的房号、购房款数额、定金等内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该认购书的性质为预约性质的商品房认购合同，不是本约性质的商品房买卖合同。该认购书系本案双方真实意思表示，不存在法定无效的情形，应认定为有效。关于赵锁萍主张佳地公司、德生源公司双倍返还定金60000元，因佳地公司在与赵锁萍签订《内部认购书》后已收取赵锁萍购房定金20000元，但佳地公司未履行与赵锁萍订立买卖合同的义务，导致双方签订的《内部认购书》的目的已经不能实现，依法应适用定金罚则，佳地公司应双倍返还赵锁萍定金40000元。关于德生源公司向赵锁萍收取的10000元费用，因双方约定该费用的性质是服务费不是定金，不适用定金罚则，按照约定该费用收取后赵锁萍购房的总价款可优惠60000元，德生源公司收取服务费应以佳地公司与赵锁萍签订正式的《房屋买卖合同》为前提，且该优惠不仅存在于签约阶段，也贯穿于合同履行阶段。现赵锁萍与佳地公司经德生源公司提供服务而签订的《内部认购书》，因佳地公司违约，已不能实现合同目的，赵锁萍最终并未享受折扣优惠，故德生源公司应退还赵锁萍该款，故该院对赵锁萍的诉讼请求予以部分支持，对德生源公司辩称其已经提供了居间服务不应退还该费用的辩解意见不予支持。 一审判决：一、晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内双倍返还赵锁萍购房定金共计40000元。二、山西德生源广告传媒有限公司于判决生效后十日内返还赵锁萍服务费10000元。三、驳回赵锁萍的其他诉讼请求。 二审中，德生源公司提供收据复印件一份，拟证明德生源公司向赵锁萍收取的10000元属于服务费。佳地公司质证称，对票据的真实性无异议，但该款项收取未经佳地公司同意，实际也并非佳地公司收取，责任不应由佳地公司承担。赵锁萍质证称，其没有收到过德生源公司任何票据，德生源公司没有为业主提供服务。 本院查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点有二： 一是案涉定金的性质及应否适用定金罚则。佳地公司上诉提出：一方面，双方签订的《内部认购书》已经明确约定了双方名称（姓名）和住所、商品房基本状况（房号、面积）、销售方式等商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，案涉《内部认购书》无效。另一方面，案涉定金应为违约定金，现佳地公司并不存在将商品房另售他人的违约行为，不应适用定金罚则。经查证，案涉《内部认购书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且《内部认购书》中约定“除出卖人另有通知之外，认购人应于2018年6月8日前，携带本内部认购书，不低于房屋签约总金额50%的首付款（含已付定金），购房需携带证件……与出卖人签订《商品房买卖合同》并支付应付首付款”，亦可证明案涉《内部认购书》并不能等同于《商品房买卖合同》。案涉《内部认购书》是双方当事人真实意思表示，佳地公司也未提供任何证据证明该认购书存在合同无效的法定情形，一审认定为有效并无不当。现因佳地公司未与赵锁萍签订买卖合同，亦未及时开工建设，致使《内部认购书》的目的不能实现，依法应承担违约责任，适用定金罚则，双倍返还赵锁萍定金共计40000元。 二是德生源公司收取的服务费应否返还赵锁萍。德生源公司上诉提出，其为赵锁萍提供的是居间媒介服务，仅限于认购房屋及房屋的优惠价格，赵锁萍与德生源公司、佳地公司签订《内部认购书》时，德生源公司的服务内容已经完成。经查证，《客户服务申请表》写明“交10000元总价优惠60000元”，即赵锁萍向德生源公司交纳费用的目的是享受优惠政策，而非单纯地接受德生源公司提供的居间服务。现因佳地公司违约，已无法实现合同目的，赵锁萍最终没购得房屋，亦未享受到优惠政策，一审判令德生源公司返还赵锁萍服务费10000元客观公正，应予支持。 综上所述，上诉人佳地公司、德生源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由上诉人晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司负担300元，山西德生源广告传媒有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 段 锋 审判员 许 俊 审判员 胡庆刚 二〇二一年五月十八日 书记员 李嘉欣