黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑01民终1127号上诉人（一审被告）:王彦茹，男，1982年8月22日出生，汉族，个体业者，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：张城伟，黑龙江迅雷律师事务所律师。委托诉讼代理人：李月，黑龙江迅雷律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘佰东，男，1993年5月10日出生，身份证号汉族，住黑龙江省巴彦县。被上诉人（一审原告）：刘佰玲，女，1992年1月2日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。被上诉人（一审原告）：王艳春，女，1970年8月10日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。被上诉人（一审原告）：刘德军，男，1950年1月7日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。被上诉人（一审原告）：于青，女，1949年3月27日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。五被上诉人共同委托诉讼代理人：许晨，黑龙江恒辰律师事务所律师。五被上诉人共同委托诉讼代理人：于长涛，黑龙江恒辰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李国仁，男，1975年2月5日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：侯岳川，黑龙江腾鹏律师事务所律师。上诉人王彦茹因与被上诉人刘佰东、刘佰玲、王艳春、刘德军、于青、李国仁生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2020）黑0126民初1034号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式审理了本案。上诉人王彦茹及其委托诉讼代理人张城伟、李月，被上诉人刘佰东及刘佰东、刘佰玲、王艳春、刘德军、于青共同委托诉讼代理人许晨、于长涛，被上诉人李国仁及其委托诉讼代理人侯岳川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王彦茹上诉请求：1.撤销一审判决，改判王彦茹不承担责任;2.本案的诉讼费用由刘佰东等人及李国仁承担。2020年6月4日，房主李国仁与王彦茹（宇航彩钢钢结构工程有限公司）就猪舍彩钢房签订《施工合同》，施工顺序为渗水井、钢筋地梁、水泥地面、彩钢房主体，总工程费用为6万元。渗水井、钢筋地粱、水泥地面这些涉及到土建人工的部分由王彦茹分包给刘某1，由刘某1找工人具体施工，双方约定金额为5000元。2020年6月9日，渗水井当天施工，当天完工。2020年6月20日左右刘某1负责的钢筋地粱、水泥地面完工。2020年6月23日，王彦茹对刘某1微信转款3000元。2020年6月25日，两名工人孙庆臣、刘某3到李国仁现场去拆除渗水井红砖，先是在上方拆除，后又进入井里拆除，期间发生塌方，两名工人创伤性窒息死亡。事故发生后，在哈尔滨的王彦茹接到刘某1通报事故情况的电话，据说刘某1也不在现场，报道称现场指挥的是房主李国仁。当时王彦茹质问刘某1是谁让工人到的现场，刘某1辩称是李国仁通知的工人。二、本案所涉及的法律关系。其一,建设猪舍彩钢房是否需要有资质、具体需要怎么样的资质；其二，本案是否属于个人劳务关系，是否需要按“双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的雇主责任条款在《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施后是否继续有效，谁是本案的雇主。三、一审判决存在下列错误(一)遗漏主体。本案依法应追加“二包”刘某1为本案的被告或可能承担民事责任的第三人。(二)本案应适用的是《中华人民共和国侵权责任法》第35条关于个人劳务的规定，本案工人下井施工是极度危险的，存在着重大过失，现场人员李国仁指挥或未阻止，同时存在重大过失。(三)对于猪舍的施工，现行有效的法律未规定必须要有资质，一审法院关于资质的认定无法律依据。（四）如刘某2所言，刘某1找工人干活，工资向刘某1要。刘某1也承认工资由其发放,王彦茹称不认识工人,与工人也没有任何联系，其是将款项付给刘某1，刘某1按什么标准付给工人，付给哪些工人，其并无知情。在此情况，刘佰东等人未完成关于王彦茹是雇主的举证责任，一审认定王彦茹为雇主依法不足。刘佰东、刘佰玲、王艳春、刘德军、于青辩称，一、刘某3受雇于王彦茹，并由王彦茹直接支付刘某3的工资，王彦茹与刘某3建立雇佣关系，刘某3在从事雇佣活动中遭受人身损害，王彦茹作为雇主应当承担赔偿责任。首先，本案中，王彦茹对证据施工合同的真实性并没有异议，也就是说其承认该施工合同中的承包方为其本人，也就能说明本案中是由王彦茹作为雇主，雇佣的刘某3进行从事渗水井的施工。虽经查宇航公司不存在，但王彦茹作为实际经营人，在雇员从事被雇佣工作时，因渗水井塌方，现场也没有任何防护措施，导致刘某3当场被掩埋致死，王彦茹作为雇主应对各项损失承担赔偿责任。其次，王彦茹在庭审中举示的王彦茹与刘某1的微信转账凭证，证明王彦茹给证人刘某1转账是发放案涉工程的工资，该证据恰恰能够证明刘某3受雇于王彦茹，并由王彦茹负责实际发放案涉工程的工资的。再次，本案中王彦茹代理人多次强调在维修该渗水井时，是李国仁私自联系的刘某3，但在其向法院申请调取的李国仁在巴彦县应急管理局的笔录中可知，在2020年6月20日王彦茹曾主动联系李国仁，在谈话中李国仁通知其渗水井坍塌需要维持的事，在24日就有工人联系李国仁，让李国仁把渗水井抽干，可见该工程是由王彦茹承包。二、一审法院并未遗漏诉讼主体。根据现有证据能够证实王彦茹系雇主，刘某1仅是作为转交雇佣工资的人员，且刘某1并未从中牟利。刘某3在从事雇佣活动中并无过错，自身不应承担责任。首先，刘某3作为雇员，在从事案涉雇佣活动中均是接受雇主王彦茹的指示进行工作，其并不存在工作失误，也不存在酗酒工作等情况发生，王彦茹提出的刘某3存在过错纯属没有任何证据的猜测。其次，王彦茹欲证明刘某3在从事雇佣活动中存在过错，应提供相应证据予以证明，否则应当承担举证不能的责任。就算如王彦茹所述，刘某3从事的雇佣活动是极其危险的，王彦茹明知刘某3在从事工作的危险性，仍要求其从事雇佣活动，可见是雇主王彦茹在指挥过程中存在重大过失，刘某3仅仅是依照雇主的指示进行工作，其也并无过错，且根据现场情况及目击证人的表述，在渗水井周围并未发现任何防护措施，雇主王彦茹也并未提供任何防护工具及教育警示。四、王彦茹既未注册公司，也未取得建筑行业任何工程的施工资质，其不具有案涉工程的施工资质。在一审庭审过程中，王彦茹自认其没有注册公司，也并未举示任何证据证明其具有相应工程的施工资质，故一审法院对该部分事实认定正确，适用法律也正确。李国仁辩称，不同意一审判令李国仁承担连带责任，但是李国仁没有上诉。李国仁部分同意王彦茹的上诉意见，王彦茹所说的本案猪舍的建设不需要资质的问题李国仁是同意的，李国仁对外定作的是一个猪舍，发生事故的这两个渗水井是猪舍的附属的配套设施，农村住宅都不需要资质，猪舍亦应不需资质，一审法院认定没有资质违法施工，李国仁在选任有过失，属事实的认定错误。虽然宇航公司没有依法注册成立，但是按照承揽合同的法律规定和实际做法，即便是没有公司资质的承揽人也是可以承接承揽合同，包括本案向临时猪舍的建设申请的挖掘也是可以的。很多有技术的农民会点瓦匠的，完全是可以自己施工。李国仁在选任上是没有过错的，因为王彦茹以宇航公司的名义在巴彦县包括兴隆镇在内的很多村屯建设了大量这样的彩钢房，彩钢房建设也是该公司主要业务之一，因此李国仁作为一个普通的农民，在签约的时候，并不是说非得要找一个有资质的依法成立的公司来提供这样的承揽内容，无论是谁只要能干，李国仁就可以发包出去，而且李国仁通过他的生活经验，也发现周围村或者本村的有宇航公司施工的彩钢房，因此在选任上是没有任何过错的。根据法律规定，承揽合同的定作人对承揽人的工作成果承担验收的，享有这种权利，但对承揽的过程也就是承揽人具体的施工过程，造成第三人或者本人损害的是不承担赔偿责任的，除非有选任过失或者有指示的过失，而本案中李国仁没有这样的情况，因此李国仁对本案是不应当承担任何赔偿责任的。李国仁没有上诉是因为无力缴纳上诉费，且一审法院在适用法律上错误的非常明显，相信二审法院能够及时得到纠正。最后，一审法院在适用法律的时候，既适用了承揽合同的内容，又按照建设工程的分包判决，承揽合同和建设工程合同是并列的两个合同类型，因此一审法院在法律适用上是前后矛盾的，认定承揽合同是对的，认定发包分包人的建设工程的内容是错误的。本案遗漏承担责任的主体，刘某1应当成为本案的当事人，而不是本案的证人。因为王彦茹把本案的部分工程转包给了刘某1，而本案的赔偿权利人是受刘某1的雇佣到李国仁的施工现场，为李国仁进行施工的，因此刘某1应当成为本案的当事人。刘佰东、刘佰玲、王艳春、刘德军、于青向一审法院起诉请求：1.依法判令王彦茹赔偿刘佰东等人死亡赔偿金618,900元、丧葬费34,208元、被扶养人生活费49,871.25元、精神损害抚慰金50,000元，合计749,161.25元；2.李国仁对第一项诉讼请求承担连带责任；3.案件受理费由王彦茹、李国仁承担。一审法院认定事实：2020年6月4日，李国仁因自家建猪舍彩钢房与兴隆镇宇航彩钢钢结构工程有限公司的实际经营人王彦茄签订《兴隆镇宇航彩钢钢结构工程有限公司施工合同》，合同内容由王彦茹提供并书写，包括建筑彩钢房、下水井和彩钢房内围1米高的围墙等，约定合同总价为6万元，并在该合同上加盖兴隆镇宇航彩钢钢结构工程有限公司公章，但该公司未注册登记。合同签订后，王彦茹将该工程中打混凝土（梁、地面）的人工部分分包给刘某1，并通过刘某1雇佣孙庆臣、刘某3等人挖、砌渗水井，劳动报酬支付方式为王彦茹通过刘某1转付。2020年6月24日，孙庆臣与刘某3在给位于巴彦县××友屯的李国仁家维修渗水井提供劳务时，渗井塌方，致孙庆臣、刘某3被掩埋并当场死亡。一审法院认为，本案的焦点问题是:一、如何确认各方当事人的法律关系及责任;二、如何确认刘佰东等人主张的具体赔偿项目及标准、关于如何确认各方当事人的法律关系及责任问题。首先，关于王彦茹与刘某3的法律关系及责任问题。王彦茹以经查不存在的公司名义与李国仁签订工程施工合同，刘某3在王彦茹指定的工作场所，在王彦茹限定的时间内从事渗水井施工工作，王彦茹通过刘某1以代为转发工资的方式给付刘某3劳动报酬，刘某3所提供的劳动系王彦茹生产经营活动的组成部分，因此,王彦茹与刘某3构成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”具体到本案，王彦茹为雇主，刘某3为雇工，王彦茹雇佣刘某3等人在从事雇佣工作时，因渗井塌方，现场又无防护措施，导致刘某3当场被掩埋致死，王彦茹作为雇主应对刘某3的各项损失承担赔偿责任。刘某3在雇佣活动中未有故意或重大过失，故刘某3对损害后果不承担责任。关于王彦茹抗辩2020年6月9日施工合同中渗水井工程已结束，且因自然灾害不在维护之列的理由，根据王彦茹与李国仁施工合同中第五项约定:“一年内如出现质量问题(非人为问题)乙方(王彦茹)负责维修，自然灾害除外。”对此，王彦茹应举示渗水井施工已结束的证据，李国仁又否认6月9日渗水井施工结束的事实，因此，在王彦茹未能举示证据证实施工已结束的情况下，不能证明雇佣活动已结束，且无地质气象部门关于自然灾害发生于案涉地的证据佐证，不符合不可抗力发生的情形，王彦茹免除责任理由不成立，不予采信。关于王彦茹抗辩渗水井工程结束后李国仁自行联系孙庆臣及刘某3进行渗水井施工作业，王彦茹对此不应承担责任的主张，对此仍然需要王彦茹举示渗水井施工工程已结束的证据，未有该证据佐证，不能视为工程已结束李国仁与刘某3等形成新的法律关系，刘某3死亡之日进行的施工行为仍属于王彦茹与刘某3的雇佣关系持续中，至于王彦茹申请调取李国仁、刘某1、孙庆臣、刘某3等人之间的通话内容，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定:“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”假使王彦茹该主张成立，但无渗水井施工工程已结束的证据，仍不能认定李国仁与刘某3等人形成雇佣关系的事实，王彦茹抗辩主张不成立，不予支持。其次，关于李国仁与王彦茹的法律关系及责任的问题。根据法律规定，承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。本案中，李国仁为自家猪舍建筑与实际经营人为王彦茹的兴隆宇航公司签订施工合同，并将工程款依合同约定交付给王彦茹，李国仁关注的是工作成果，与王彦茹没有身份上的约束，因此，李国仁与王彦茹之间形成承揽合同关系，李国仁系定作人，王彦茹系承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案中，宇航公司系不具备承揽建筑工程资质未注册公司，李国仁对此没有尽到谨慎的注意义务，说明李国仁选任有过失，依法应当承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，李国仁作为案涉工程的发包人，在知道或者应当知道王彦茹没有相应资质或安全生产条件的情况下，仍与之签订施工合同，未尽到谨慎的审查义务，依照上述法律规定，李国仁应与王彦茹承担连带赔偿责任。关于如何确认具体赔偿项目及标准问题。1.关于死亡赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”具体到本案，根据2020年1月1日起施行的《黑龙江省高级人民法院关于统一城乡人身损害赔偿标准试点工作的意见》中关于人身损害赔偿案件中，不区分城镇居民和农衬居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算人身损害赔偿的死亡赔偿金、残疾赔偿金(包括被扶养人生活费）的规定，刘某3死亡时51周岁，按照黑龙江省政府公布的《黑龙江省国民经济和社会发展统计公报》中2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入30,945元/年的标准计算，其死亡赔偿金为618,900元（30,945元/年×20)。2.关于丧葬费,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定:“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”据此，可按照黑龙江省统计局《2019年分行业城镇私营单位就业人员平均工资》68,416元/年标准予以计算丧葬费为34,208元(68,416元/年÷2)。3.关于被扶养人生活费,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定:“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”刘某3的被扶养人为母亲于青，父亲刘德军，刘佰东等人没有提交于青、刘德军丧失劳动能力又无生活来源相关证据材料，依照上述司法解释王淑兰不具备丧失劳动能力又无生活来源，不应支持被扶养人生活费。4.关于精神损害抚慰金,刘某3的死亡与雇佣关系存在直接因果关系,符合“严重精神损害”的法定情形，同时考量侵权人的过错程度、场合、行为方式、造成的后果、侵权人的获利情况及侵权人的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，刘佰东等人主张精神损害抚慰金50,000元，并无不当，予以支持。判决:一、王彦茹于本判决生效之日起十日内赔偿刘佰东、刘佰玲、王艳春、刘德军、于青死亡赔偿金618,900元、丧葬费34,208元、精神损害抚慰金50,000元,合计703,108元;二、李国仁承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10,831元,由王彦茹负担,李国仁承担连带责任,此款于本判决生效时交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李国仁举示照片13张，因照片形成的时间为本案纠纷发生之后，不能证明本案客观事实，与本案不具有关联性，故不予确认。二审查明，刘某3于2020年6月25日死亡。除此，本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，关于王彦茹上诉主张一审认定其为刘某3的雇主依据不足、本案存在遗漏诉讼主体的问题。王彦茹主张其将修建渗水井工程分包给案外人刘某1，刘某1为刘某3的雇主，应为本案诉讼主体。因王彦茹与刘某1就其所主张的渗水井分包工程未签订书面合同，亦未举示其他证据证明其与刘某1之间就案涉渗水井工程存在分包关系，王彦茹虽于二审中主张依据证人刘某2证言中“因为他（刘某1）找我干的活，所以工资管他要”，而主张将渗水井工程分包给刘某1，但证人刘某2亦有“渗水井是王辉（王彦茹）包的活”的证言内容，故依据证人刘某2的证言不能认定王彦茹主张的刘某1为刘某3雇主的事实。一审依据王彦茹与李国仁就案涉猪舍彩钢房工程签订的《兴隆镇宇航彩钢结构工程有限公司施工合同》及刘某3依据该合同为李国仁建设猪舍彩钢房的事实，认定王彦茹系刘某3的雇主并无不当。故王彦茹关于一审认定其为刘某3的雇主依据不足、本案存在遗漏诉讼主体的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于王彦茹上诉主张其不应承担赔偿责任的问题。王彦茹作为雇主应对其雇员刘某3的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对雇员的职业活动提供必需的保障是其责任。刘某3作为王彦茹的雇员，在维修渗水井过程中因渗水井塌方，致刘某3死亡，刘某3在从事雇佣活动中遭受人身损害，王彦茹应承担赔偿责任。故王彦茹关于其不应承担赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于王彦茹上诉主张一审适用法律错误的问题。一审依据王彦茹系宇航彩钢钢结构工程有限公司的实际经营人及赵国仁与王彦茹签订《兴隆镇宇航彩钢结构工程有限公司施工合同》的事实，认定王彦茹与刘某3系雇佣关系，并适用相关法律规定并无不当。王彦茹上诉主张本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，因该三十五条仅适用现实生活中雇保姆、家庭装修等个人之间形成的劳务关系，因王彦茹系宇航彩钢钢结构工程有限公司的实际经营人，其与刘某3之间非属个人之间的劳务关系，故王彦茹上诉主张本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及依据该规定刘某3亦应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，王彦茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,831元，由上诉人王彦茹负担。本判决为终审判决。审判长 刘 春审判员 郑兴华审判员 张振宇（（）二〇二一年五月二十日法官助理范东哲书记员陈思