山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终669号上诉人（原审原告、反诉被告）：山西铭润建设工程股份有限公司，住所地：晋城市开发区红星东街1655号龙湾小区S1-8，统一社会信用代码：×××（1-1）。法定代表人：皮某，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁某，山西君宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沁水县嘉峰镇豆庄村村民委员会，地址：山西省晋城市沁水县嘉峰镇豆庄村，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某，任村支部书记。委托诉讼代理人：王某，山西锦劭律师事务所律师。上诉人山西铭润建设工程股份有限公司（以下简称铭润公司）因与被上诉人沁水县嘉峰镇豆庄村村民委员会（以下简称豆庄村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铭润公司的委托诉讼代理人袁某，被上诉人豆庄村委的法定代理人李某及其委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。铭润公司的上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人承担税费23604.55元，排水沟土方工程5433.58元，公厕二拆除工程5455.57元、公厕五工程20628.81元、公厕六的人工担粪6540元，共计61662.51元。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、对于公共浴室工程项目，被上诉人应当承担缔约过失责任，承担上诉人的税费损失。双方签订的《建筑工程补充合同》合法有效，但在该合同签订当日，豆庄村委又与盖田杰签订施工合同，将浴室土建工程发包给盖田杰。2019年10月24日，豆庄村委又与盖田杰签订施工合同，将浴室装饰及安装工程发包给盖田杰。但豆庄村委在工程完工后，给上诉人出具了结算证明，上诉人根据结算证明出具了发票。根据《中华人民共和国民法典》第500条，豆庄村委与上诉人签订合同的当日，又与盖田杰签订合同，系假借订立合同，进行恶意磋商的行为，应当承担缔约过失责任，造成上诉人的损失应当承担赔偿责任。上诉人已根据该合同为公共浴室工程项目价款开具发票，承担了税费，豆庄村委应当就上诉人的税款损失承担赔偿责任。2、一审对排水沟土方工程认定不清。依据上诉人提交的竣工结算报告可以证明上诉人实际施工排水沟土方工程，该工程施工后被其他工程掩埋，属于隐蔽工程，实际工程量不可见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条，上诉人提交的竣工结算报告等书面文件足以证明该部分的实际工程量，豆庄村委应当支付该部分工程价款。3、一审对公厕工程量认定不清。公厕二拆除工程以及公厕六的人工担粪工程，均由上诉人实际施工，且有豆庄村委签字的签证可以证明该工程系上诉人完成，不能因为豆庄村委单方口头否认，便不计入上诉人的实际工程量；公厕五工程，该公厕的原材料以及屋面板的工程量均有豆庄村委签字的签证予以确认，应当计入上诉人的实际工程量，豆庄村委主张古青砖与隔墙砖系原厕所五的材料，但并未提供任何证据证明，且豆庄村委仅是对公厕五屋面板的厚度有异议，一审对屋面板全不计入上诉人的工程量明显不当。豆庄村委辩称，1、上诉人所说的发票，答辩人从未收到，经核实，该发票也未入账，故该发票产生的税费不应由答辩人承担。2、上诉人提出的排水沟土方工程、公厕二拆除工程、公厕五工程、公厕六的人工担粪，经核实，答辩人未发现上诉人在一审中举证证明了上述工程是由上诉人完成，仅是在鉴定意见书中有体现，故上诉人该部分诉讼请求，应予以驳回。铭润公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款2547987.87元；2.被告支付原告工程欠款利息（自2019年12月1日起至全部清偿之日，按银行同业拆借利率计算，截至2020年7月1日，利息为58313.53元）；3.被告支付原告因施工垫付村民占地搬迁款25000元；4.案件受理费等实现债权的费用由被告承担。豆庄村委向一审法院反诉请求：1.反诉被告返还反诉原告道路两侧树木和花卉（红叶李树60棵、梧桐树120棵、冬青80000棵、紫薇80000棵）；2.反诉被告支付反诉原告延误工期赔偿款，每日按500元计算至全部工程完工为止；3.反诉费由反诉被告负担。一审查明：2019年7月17日，山西铭润建筑装饰工程有限公司变更名称为铭润公司。2018年8月31日，铭润公司中标豆庄村委沁水县嘉峰镇豆庄村乡村振兴示范村项目。2018年9月17日，铭润公司与豆庄村委签订山西省建设工程施工合同，约定工程名称为沁水县嘉峰镇豆庄村乡村振兴示范村项目，承包范围为招标工程量清单范围内的内容（包括扩宽道路、绿树、照明、旱厕拆除、新建公厕、门楼等），合同价款为固定总价，价款为3272739.4元，付款方式为签订合同后一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，金额为合同价的30%。工程施工进度至50%付合同价的40%，进度至80%时付合同价的20%，工程完工结算后依据结算金额扣除3%质保金后付清尾款。合同签订后，铭润公司按约组织人员施工，对村口至停车场道路回填、压实；对路基、002鉴证工程进行施工；对公厕三原厕所进行拆除并将粪担出；对公厕五进行施工修建；在公厕六位置打井一口；公厕一由案外人卢晚强施工，铭润公司垫付卢晚强工程款3万元，购买材料1万元；将案涉工程道路两旁树木、垃圾、庄稼清运。施工过程中，铭润公司代豆庄村委支付张海燕占地费8000元、支付王抗礼堂搬迁费10000元、支付张必应礼堂搬迁费4000元，支付刘俊礼堂搬迁费2000元，支付盖小德道路占地补偿费1000元，共计25000元。铭润公司于2018年12月31日申请停工，豆庄村委原村委主任豆国平在工程停工表上签字，晋城市力宇建设监理有限公司在停工申请表上签字盖章。2018年9月24日，铭润公司与豆庄村委签订补充合同，约定工程名称为沁水县嘉峰镇豆庄村乡村振兴示范村项目（公共浴室），承包范围为公共浴室（主体修建、电、气、水、暖、装饰），承包方式为包工包料，合同预算价款为260509.27元，结算方式按实际验收工程量结算支付，工程竣工后付90%，预留10%为质保金，质保期为一年。同日，豆庄村委又与盖田杰签订施工合同，将豆庄浴室土建工程发包给盖田杰，盖田杰完成施工任务后，经结算，该工程价款为86799.3元。2019年10月24日，豆庄村委与盖田杰签订施工合同，将豆庄浴室装饰及安装工程发包给盖田杰，盖田杰完成施工任务后，经结算，该工程价款为75845.25元。经原、被告协商一致，双方委托晋城华放工程项目管理有限公司对案涉工程进行鉴定，可确定事项鉴定金额为807139.55元，其中道路工程回填土方1137.3M3，回填石方1137.3M3，造价为222559.79元，公厕一造价为212052.32元，公厕三造价为6050.67元，公厕五造价为357989.05元、公厕六造价为8487.72元；不确定事项的鉴定金额为924678.03元，其中道路工程包括路基、鉴证工程、排水沟土方工程892053.65元（01签证工程造价为67097.2元），公厕二拆除工程5455.57元，公厕五造价为20628.81元（古青砖和隔墙砖为18802.5元、屋面板为1826.31元），公厕六造价为6540元。豆庄村委共支付铭润公司工程价款共计600000元。一审认为，铭润公司与豆庄村委签订的山西省建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按约履行各自义务。铭润公司于2018年12月31日申请停工，原豆庄村委主任豆国平和案涉工程监理单位在工程停工表上签字，视为双方同意铭润公司停工。案涉工程停工后，豆庄村委未通知铭润公司继续施工，另行委托他人对剩余工程进行施工，双方签订的合同已无继续履行可能，对铭润公司已经履行合同部分，豆庄村委应支付相应的工程价款。关于本诉部分，根据一审法院查明的铭润公司完成施工内容为村口至停车场道路回填、路基及002鉴证工程、公厕三原厕所进行拆除并将粪担出、公厕五进行施工修建、公厕六位置打井一口、公厕一垫付40000元、将案涉工程道路两旁树木、垃圾、庄稼清运。结合晋城华放工程项目管理有限公司出具的鉴定意见，可确定事项中道路工程回填土方、石方造价为222559.79元，公厕三造价为6050.67元，公厕五造价为357989.05元，公厕六造价为8487.72元，不确定事项中路基、鉴证工程886620.07元，以上共计1481707.3元，豆庄村委应当支付铭润公司，豆庄村委已支付铭润公司600000元，剩余881707.3元，豆庄村委应当承担继续支付义务，并自铭润公司起诉之日（即2020年7月7日）起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付铭润公司利息。铭润公司垫付公厕一的40000元，豆庄村委应当返还铭润公司。铭润公司主张的剩余工程价款，因无相应证据证明，故对该主张，一审法院不予支持。铭润公司主张因施工垫付村民占地搬迁费25000元，因铭润公司已实际支付村民，豆庄村委应当支付铭润公司。关于反诉部分，豆庄村委主张铭润公司返还树木和花卉的诉讼请求，因豆庄村委原村委主任豆国平当庭陈述因道路需重新绿化，临时决定由铭润公司对道路两旁树木进行铲除，且豆庄村委不能证明双方有关于铭润公司对铲除树木需重新移植的约定，故对豆庄村委的该主张，一审法院不予支持；主张铭润公司每日按500元支付延误工期赔偿款，至全部工程完工为止的诉讼请求，因豆庄村委所提交的证据不能证明铭润公司存在违约情形，故对该主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，判决如下：一、被告沁水县嘉峰镇豆庄村村民委员会于本判决生效后立即支付原告山西铭润建设工程股份有限公司工程款881707.3元及利息（自2020年7月7日起至本判决确定的还款之日止，以881707.3元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告沁水县嘉峰镇豆庄村村民委员会于本判决生效后立即返还原告山西铭润建设工程股份有限公司公厕一垫付款40000元；三、被告沁水县嘉峰镇豆庄村村民委员会于本判决生效后立即返还原告山西铭润建设工程股份有限公司垫付礼堂搬迁费、占地费25000元；四、驳回原告山西铭润建设工程股份有限公司的其它诉讼请求；五、驳回反诉原告沁水县嘉峰镇豆庄村村民委员会的诉讼请求。本诉案件受理费27850元，由原告山西铭润建设工程股份有限公司负担14583元，被告沁水县嘉峰镇豆庄村村民委员会负担13267元；反诉费4850元，由反诉原告沁水县嘉峰镇豆庄村村民委员会负担。本院二审查明的事实与一审一致。本案双方当事人的争议焦点为：一、被上诉人豆庄村委是否应承担浴室工程的税费损失，损失如何计算；二、排水沟土方等鉴定意见中“不确定事项”是否应计入已付款。本院认为，关于争议焦点一。根据《发票管理规定》第三条、第十九条、第二十二条的规定，发票是经营活动中开具的收取款项的收款凭证，由从事经营活动的单位对外发生经营业务收取款项时，向付款方开具，任何单位不得为他人开具与实际经营业务情况不符的发票。铭润公司与豆庄村委签订《建设工程补充合同》后，并未实际施工，该工程由豆庄村委另行发包给盖田杰，工程款也由豆庄村委支付给盖田杰，故铭润公司开具发票的行为不符合上述规定。豆庄村委否认收到了铭润公司交付的发票，铭润公司对此也未能举证证明，故铭润公司要求村委承担浴室工程的税费损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。（一）排水沟土方工程。铭润公司主张其施工了该项工程，依据为其提交的建设工程造价审定签署表，但该审定签署表中并无村委盖章，仅有豆国平签字，且没有写明时间，该签字是否形成于豆国平任村委主任期间存疑；且豆国平在一审庭审中作证称在签属该表时没有见到相应的结算资料，其签字时对结算价格也有异议；在诉讼中，双方当事人均同意委托造价机构对工程进行造价鉴定，并受鉴定结论约束，说明双方协商一致不再以该审定签署表作为工程价款结算依据。因此，铭润公司依据该审定签署表主张排水沟土方工程价款，依据不足，本院不予支持。（二）公厕二拆除工程、公厕五工程、公厕六的人工担粪。铭润公司据以主张上述款项的依据为工程签证，但该签证中并无村委盖章，仅有豆国平签字，且没有写明时间，该签字是否形成于豆国平任村委主任期间存疑。在无其他证据佐证的情况下，铭润公司依据该有瑕疵的签证主张工程价款，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人铭润公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1342元（上诉人山西铭润建设工程股份有限公司已预交），由上诉人山西铭润建设工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇二〇二一年五月二十日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩