江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终303号上诉人（原审原告、反诉被告）:李华，男，1984年1月28日生，汉族，户籍地甘肃省庄浪县,现住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：陈思如，上海政君律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：长兴七号娱乐城，住所地浙江省湖州市长兴县太湖街道新都汇7幢11号。投资人：陈晓琳。委托诉讼代理人：吴津健，江苏群卿律师事务所律师。上诉人李华因与上诉人长兴七号娱乐城（以下简称长兴娱乐城）合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理，后依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。李华上诉请求：一、撤销原判，依法改判长兴娱乐城支付李华违约金200万元，并赔偿李华停业期间损失1218023.49元，暂计至起诉之时，共计人民币3218023.49元；二、本案诉讼费由长兴娱乐城承担。事实和理由：一、双方于2016年3月31日签订《合作协议》，共同经营长兴娱乐城1-2层，合作期限为2016年3月31日至2021年12月31日。协议约定，李华对合作场所有不受干涉的独立经营管理权，包括用人权，对外签订合同及相应费用支付的权益；长兴娱乐城负有移交场所经营所需证照，保证场所租赁房屋使用，同时应维护李华及合作场所的义务。2017年8月份开始，长兴娱乐城屡次以各种理由干扰经营活动，对李华的经营管理及场所运营造成极大干扰。2017年8月24日晚，长兴娱乐城投资及管理人之一的陈晓琳带人在合作场所进口处设置障碍阻止场所人员进出，并带领数十人手持器械对合作场所进行冲砸，对合作场所人员进行殴打，从而导致合作场所工作人员及消费者大量流失，合作场所被迫停业。其后，李华仍在积极协商如何恢复营业状态，长兴娱乐城却单方发函通知李华解除合作协议，该行为明显违反了合作协议约定，构成违约，应当承担违约责任。二、停业期间，李华承担了为保证项目继续营业后可顺畅经营的部分成本。停业是由长兴娱乐城造成的，李华因停业实际产生的损失应由长兴娱乐城予以赔偿。一审判决将该部分错误理解为经营利润的损失，是错误的。三、根据李华提供的财务数据，2017年8月停业后至2017年底亏损了116.26万元。李华起诉时，所涉项目财务报表为亏损状态，不存在账面流动资金及酒水返利等应分配给长兴娱乐城的款项。停业是由长兴娱乐城造成的，根据合作协议的约定，停业期间的损失应由长兴娱乐城自行承担。另，李华认可一审法院对于李华预期利益损失项目的认定，但认为该项目支持款项过低。长兴娱乐城答辩称：1、本案中，李华为违约方，故长兴娱乐城不应承担违约金。2、对于李华提出的损失不认可，没有相关证据证明，而且即使有损失，也是由李华自负盈亏。相反，长兴娱乐城却有大量的损失及垫资。请求依法判决。长兴娱乐城上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审或查明事实后改判驳回李华的一审诉讼请求并支持长兴娱乐城的一审反诉请求。二、一审、二审诉讼费用由李华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审认定《合作协议》已解除，但却认定双方均不存在违约情形，该事实认定错误。合同的解除分为约定解除和法定解除。李华在一审反诉答辩时表示不认为合作协议已经解除，显然不符合双方协商一致解除合同的情形。虽然双方经营中发生了一些不愉快的纠纷，但该纠纷并不足以导致合作协议无法履行。案涉合作协议的解除，完全是由于李华擅自长时间停业，迟迟不履行协议约定的开业经营义务，在长兴娱乐城多次发函催促其开展正常营业的情况下，仍弃合作项目于不顾，既不恢复营业，又不及时发放员工工资，且经催告后仍拒绝交纳房租。李华的行为表明不再履行义务，构成违约，致使合同目的无法实现，导致长兴娱乐城利益严重受损，长兴娱乐城出于无奈只得依法通知其解除合作协议。其次，一审判决认定李华的可得利益损失100万元错误。根据《合同法》一百一十三条规定，一审法院罔顾因李华严重违约导致双方合作协议解除的事实，在长兴娱乐城没有任何违约及过错的情况下，将未来的可得利益以过往合作期间的平均利润作为依据来认定李华的可得利益损失，没有任何理论及法律依据，有违科学的经济逻辑。事实上，酒吧在2017年5-7月利润已直接下滑。最后，一审判决认定长兴娱乐城损失70万元的事实错误。长兴娱乐城各项损失均是客观存在的，在一审庭审中已详细阐述了各项损失的构成明细，并提交了相关证据加以证明。但一审法院最终以“鉴于停业造成的损失组成较为复杂，难以准确厘定”为由酌情综合认定70万元，该认定方法过于草率，毫无事实依据。二、一审判决适用法律错误，审判程序严重违法。李华在一审中主张的仅仅是赔偿停业期间的损失，但一审法院却擅自超越当事人的诉讼请求范围，以“防止诉累以便于双方一次性解决纠纷”为由创造性地增加判决了当事人并未主张的可得利益损失。严重违反了“不告不理”的民事诉讼基本原则，严重侵害了长兴娱乐城的合法权益。李华答辩称：长兴娱乐城在合作过程中恶意暴力冲砸场所是明显的违约行为，应承担违约责任。其次，对于长兴娱乐城各项损失并无证据支撑，其主张的物业费、税金、员工工资等均为李华不认可的款项。李华向一审法院提起本诉请求：1、判令长兴娱乐城支付李华违约金200万元，并赔偿李华停业期间损失1218023.49元（暂计算至起诉之时），合计3218023.49元；2、本案诉讼费用由长兴娱乐城承担。长兴娱乐城向一审法院提起反诉请求：1、判令李华支付长兴娱乐城违约金200万元；2、判令李华赔偿长兴娱乐城装修、设备、设施损失100万元，9-12月的税金7.2万元（垫付），擅自发放的高管工资、固定管理费损失36.5万元（50%）。9-12月费用损失30万元（已付房租、办公费、物业费的一半），合计173.7万元；3、判令李华返还长兴娱乐城预留金25万元（50万的一半）、酒水返利款150821元，8月份税金18000元，5-10月外围费5万元，代付的员工拖欠工资162768元，合计631589元；4、反诉费用由李华承担。一审法院审理查明，长兴娱乐城为个人独资企业，投资人原为姚旭峰，本案纠纷发生后，变更投资人为陈晓琳，姚旭峰与陈晓琳系夫妻。2016年3月31日，李华作为乙方与陈晓琳、姚旭峰作为甲方，签订《合作协议》一份，该协议甲方抬头为陈晓琳、姚旭峰，落款处由陈晓琳签名,长兴娱乐城认可其为《合作协议》甲方签约主体。《合作协议》约定：甲乙双方的合作以娱乐城1/2层酒吧为合作对象，目前处于营业状态；该项目所使用房屋为租赁取得；合作期限自2016年3月31日开始至2021年12月31日止；甲方投资的各项构成为项目现有资产包括甲方已投入的装修、设备成本；乙方投资的各项构成为，乙方于2016年4月10日前支付30万元至甲方指定账户，乙方新增投入70万元，用于合作项目前期整改和开办，该费用在乙方经营中直接列支；合作收益每三个月分配一次，于下季度第一个月20日前予以分配，根据相关财务报表分配80%，预留20%作为流动资金，该资金留满50万元后不再预留；合作收益的60%由乙方享有，40%由甲方享有；甲方有权每月查看乙方财务报表，具体日期应在每月15日后；若乙方在开业炒场三个月后（连续三个月）合作项目亏损，则双方均可终止本协议；乙方在合作中享有对项目的全部经营管理权，用人权，对外签订合同权，营收管理权，该权利独立存在，不因合作中其他事项的发生而受到影响，该权利甲方应予尊重，不得干预，由乙方自主进行；本协议合作期限届满前，双方不得擅自中止协议，因一方擅自终止给对方造成损害的应承担赔偿责任，同时承担违约金200万元。《合作协议》还对其他事项进行了约定。上述协议签订后，李华按协议约定对娱乐城酒吧进行经营、管理。李华正常经营期间，于2016年9月13日向长兴娱乐城支付2016年4-7月回报626988元，于2016年11月21日向长兴娱乐城支付2016年8-10月回报442020元，于2016年12月20日向长兴娱乐城支付2016年4-6月酒水返利97732元，于2017年1月20日向长兴娱乐城支付2017年预分配酒水返利149892元，于2017年2月20日向长兴娱乐城支付2016年11月-2017年1月回报594786.63元，于2017年5月19日向长兴娱乐城支付2017年2-4月回报829826元（长兴娱乐城在听证中对此无异议，后书面以说明事项方式认为收到629827元），于2017年8月3日向长兴娱乐城支付2018年1-6月预分配酒水返利169624元，于2017年8月19日向长兴娱乐城支付2017年5-7月回报278060元。李华并支付房租至2017年12月31日，共计1125000元（长兴娱乐城在听证中对此无异议，后书面以说明事项方式认为收到1110000元）。李华于2016年11月21日前扣足流动资金50万元。因长兴娱乐城对2017年5-7月的利润存在异议，向李华要求查阅财务账目，双方就此交涉，交涉中双方矛盾升级。2017年8月26日晚，长兴娱乐城原投资人姚旭峰与李华酒吧的行政总监席成良发生争执，姚旭峰联系郭鸿海、王文博，郭鸿海又联系其他人员，至李华经营酒吧门厅，姚旭峰欲冲入酒吧让酒吧停止营业，被酒吧保安人员阻拦，酒吧保安人员使用灭火器喷射等方式将其驱散后用盾牌挡住酒吧大门，姚旭峰等人遂持木棍打砸酒吧大门玻璃及窗户玻璃，并通过被捅破的门、窗缺口用木棍捅、砸酒吧保安人员，导致保安金童受伤，保安人员也用灭火器、消防龙头喷射等方式还击，后酒吧的保安人员在一句“冲出去”的招呼下，罗时宏等十余名保安人员在对方的挑衅下，手持棍棒、盾牌等物冲出酒吧追打姚旭峰等人及劝解人员，双方发生斗殴，致多人不同程度受伤。斗殴发生后，经法院一、二审判决，姚旭峰、罗时宏等以聚众斗殴罪被判处有期徒刑，姚旭峰方、酒吧方均有数人被判处刑罚。上述事实由浙江省湖州市中级人民法院（2018）浙05刑终150号生效判决予以确认。上述斗殴发生后，双方合作的经营场所停业。2017年10月30日长兴娱乐城发函要求李华恢复酒吧即经营场所的正常营业。后双方于11月4日开会讨论合作存在的问题、停业亏损承担、恢复营业等内容，并形成《会议纪要》，纪要中载明，长兴娱乐城提出前期经营中李华发放的高管工资25万元、每月管理费3万元不符合双方协议约定。后双方函来函往，但未能就恢复营业事宜达成一致意见，期间长兴娱乐城要求李华交纳房租，李华未能交纳，长兴娱乐城要求解除合同。2017年12月28日，长兴娱乐城函告李华，通知解除《合作协议》。一审法院另查明，2018年长兴县劳动监察大队出具《证明》，载明：因未发放员工工资，联系李华未果，责令法定代表人于2018年1月27日先行垫付39名员工工资共计162768元。一审庭审中，长兴娱乐城表示，本案所涉经营场所于2018年1月由他人经营，使用长兴娱乐城的营业执照，《合作协议》已经解除。李华表示，对经营场所现处经营状态无异议，但由长兴娱乐城还是由他人经营其不清楚，其认为《合作协议》没有解除。长兴娱乐城向法院提供《公证书》等证据，《公证书》的主要内容为，公证人员在2018年1月4日对经营场所的设施设备和物品进行清点并形成《物品清单》，长兴娱乐城用以证明装修、设备设施损失。经质证，李华对《公证书》的真实性予以认可，但对长兴娱乐城的证明目的不予认可。长兴娱乐城表示斗殴造成经营场所的打砸损失只有300元。李华在庭后向法院提交《补充说明》，明确其2016年4月开业至12月盈利2640520元，2017年1月至7月盈利2038100万元。长兴娱乐城在庭后向法院提交《说明事项》，明确其收到2016年4月至2017年7月分红款2571681元，酒水返利417248元。一审法院认为，本案争议焦点：一、《合作协议》是否解除及解除原因、责任归咎；二、本诉及反诉请求的认定及处理。关于争议焦点一，法院认为，《合作协议》业已解除；首先，双方均认可本案所涉经营场所现已由他人经营，继续履行协议不具有现实性；其次，双方间发生斗殴后，双方间的信任关系所存无几，难以维系双方的合作关系；最后，长兴娱乐城就解除协议事宜通知李华后，李华并未积极恢复经营。《合作协议》的解除原因为，双方面对问题不能有效沟通，沟通无果的情况下又不能采取合法方式维权，斗殴发生后还不能各自反思原因，迅速恢复营业，避免损失扩大。《合作协议》解除是双方混合过错造成，应共同承担责任，根据刑事判决书中事实部分的认定，可以看出长兴娱乐城对经营业绩产生怀疑，就对账问题与李华发生纠葛的情况下，长兴娱乐城当时的法定代表人姚旭峰不能理性处理，联系人员冲击经营场所，是造成聚众斗殴犯罪的起因，也是导致《合作协议》解除的起因，应承担相当责任；李华对斗殴的发生亦存在处置不当的情况，在斗殴发生后，亦未本着减少损失的原则及时恢复营业，对《合作协议》的解除亦应负相当责任。停业系斗殴引起，但斗殴是双方处理争议不当的表现形式，并非导致《合作协议》解除的违约行为。李华在停业后未能恢复营业，主要原因是斗殴发生后双方善后事宜协商无果以及合作所需信任关系丧失造成，李华在《合作协议》解除上不具有违约情形。长兴娱乐城在与李华协商未果的情况下，恢复营业场所经营，客观上减少了损失，符合民事活动的经济原则，长兴娱乐城在《合作协议》解除上亦不具有违约情形。综上，法院综合全部事实，认定《合作协议》并非由于违约造成。对于争议焦点二，在法院认定《合作协议》并非因违约而解除的前提下，本案本诉、反诉请求中关于违约金的诉讼请求，法院均不予支持。对于李华本诉部分的停业损失，因双方对停业均负责任，故对停业期间的经营利润损失，法院不予支持。《合作协议》解除将造成李华的先期投入无法分摊收回，另外法院注意到，协议的解除对李华造成的损失，实际上还包括可得利益损失，即协议继续履行李华的可期待利益损失，该可得利益损失涵盖先期投入损失。协议约定的合作期限为2016年3月31日至2021年12月31日，共69个月，因斗殴而停业发生在2017年8月26日晚，双方实际合作17个月，李华在此期间获分红等收益约460余万元，以此推论，如李华继续经营，自2018年1月至2021年12月李华可获收益约1290余万元（460万除17个月乘48个月），经营场所现用长兴娱乐城营业执照经营，长兴娱乐城应对李华可得利益损失予以适当补偿。李华诉请中虽未明确该可得利益损失，但隐含于停业损失和违约损失中，为防止讼累以及便于双方纠纷的一次性解决，法院综合考虑了酒吧行业的市场变化、李华在处理纠纷过程中的不当责任、李华不再需要付出人力和管理成本以及应对可能的经营风险等因素，酌情认定长兴娱乐城应当补偿李华的可得利益损失为100万元。长兴娱乐城除违约金外的反诉请求。高管工资、管理费不能认定为长兴娱乐城损失，该工资、费用自双方开始合作就产生，李华亦按比例承担了该支出，且李华依约具有自主经营权，无证据表示该支出超出自主经营范围。李华提供的证据可以证明房租已交至2017年底，长兴娱乐城主张的房租损失法院不予支持。停业期间的物业费、税金、拖欠工资等应由双方按比例即六四分担，预留金、8月份利润及酒水返利等亦应按比例分配。长兴娱乐城主张的装修、设备、设施损失100万元，因未提供充分证据证明，且长兴娱乐城表示斗殴仅造成财产损失300元，故对该诉请损失法院酌情在总额中予以认定。鉴于停业造成的损失组成较为复杂，难以准确厘定，故法院综合所有因素，酌情综合认定李华应当支付长兴娱乐城的各项费用总额为70万元。综上，法院认定，双方应当支付金额相抵，长兴娱乐城还应支付李华30万元。需要指出的是，判决系对双方本、反诉请求的整体处理，判决如生效，双方不得就本案所涉纠纷，再行提起诉讼。对于诉讼费用，考虑本案纠纷形成的特殊性，法院认定，本诉、反诉费用由双方各自负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、长兴七号娱乐城于判决生效之日起十日内向李华支付30万元。二、驳回李华的其他诉讼请求。三、驳回长兴七号娱乐城的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费32545元（原告已预交），由李华负担；反诉案件受理费20874元，由长兴七号娱乐城负担。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的案件基本事实正确，二审予以确认。本院认为：根据李华、长兴娱乐城上诉依据的事实与理由，本案双方当事人争议的焦点为:1、谁应承担违约责任？2、损失的确定及承担？对本案争议焦点的认定与处理，应结合涉案《合作协议》的内容、当事人履行情况、纠纷起因以及双方当事人争议的法律关系性质等方面综合分析认定。涉案《合作协议》为双方当事人平等协商一致的意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。协议中约定：李华在合作中享有对项目的全部经营管理权，用人权，对外签订合同权，营收管理权，该权利独立存在，不因合作中其他事项的发生而受到影响，该权利长兴娱乐城应予尊重，不得干预，由李华自主进行；本协议合作期限届满前，双方不得擅自中止协议，因一方擅自终止给对方造成损害的应承担赔偿责任，同时承担违约金2000000元。合作协议签订后，李华依约进行经营。因长兴娱乐城对2017年5-7月的利润存在异议，就此交涉中双方发生矛盾。根据案涉刑事判决书中的认定，由于长兴娱乐城当时的法定代表人姚旭峰不能理性处理，系造成聚众斗殴犯罪的起因，也是导致娱乐城酒吧停业的起因，对此，长兴娱乐城存在过错，应承担相当责任。在斗殴事件发生后，双方就恢复营业的相关情况进行了沟通，在双方对斗殴发生后的善后事宜无法协商一致的情况下，李华理应在停业后一定的合理期限内本着减少损失的原则及时恢复营业。现李华并未提供证据证明因长兴娱乐城的原因造成其不能恢复营业，且斗殴发生后的善后事宜及损失李华可另行主张权利，故李华未恢复营业的违约行为导致了合作协议解除，应承担相应的违约责任。因本案所涉经营场所现已由他人经营，故一审法院根据查明的事实认定案涉合作协议已解除并无不当。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,一般应当以实际损失为基础,但不能过分依赖于实际损失,在双方均不提供证据或提供的证据不能证明实际损失的数额时,则应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。案涉合作协议约定：因一方擅自终止给对方造成损害的应承担赔偿责任，同时承担违约金2000000元。本案中,双方提供的证据均不能证明因李华违约造成长兴娱乐城实际损失的数额。从双方订立合同的目的来看,双方的目的均在于通过合作协议的履行取得收益,在合同解除后,李华不能取得的预期利益为未履行部分的经营收益,长兴娱乐城因合同解除也不能再通过合作经营本案娱乐城酒吧取得任何收益。综上,因双方约定的违约金2000000元过高,根据本案查明的事实，结合娱乐城酒吧造成停业的起因、过程等综合因素，本院酌定李华应承担违约金100000元。关于李华损失的确定。综观本案，由于长兴娱乐城的姚旭峰不能理性处理双方矛盾，导致斗殴事件发生，致使双方合作的经营场所停业。但李华在经营场所停业后的合理期限内，应及时采取合理措施防止损失的扩大。李华主张的停业损失为停业至起诉之日止间的损失。因案涉斗殴事件导致停业的起因由长兴娱乐城引起，且该事件发生后，需合理时间进行恢复经营，本院酌定李华合理进行恢复经营时间为二个月，该时间内的经营损失长兴娱乐城应承担相应的责任。另李华为履行合作协议，进行了相应的投资，综合双方合作期间的回报金额、酒水返利金额、合作收益的比例、经营风险、投资金额、合作期限等情况，本院酌定李华该损失为800000元。关于长兴娱乐城的损失认定。在长兴娱乐城主张的损失中，装修、设备、设施损失、擅自发放高管工资、9月至12月固定管理损失等，长兴娱乐城均未提供充分有效的证据证明，故本院不予认定。对长兴娱乐城主张的预留金、税金、代付拖欠工资、8月份利润等损失存在合理性，综合本案娱乐城酒吧停业的起因等综合因素，本院酌定长兴娱乐城损失为600000元。综上所述,本院根据查明的事实，结合本案的实际情况，合理认定李华的损失为800000元，长兴娱乐城的损失为600000元，李华应承担违约金100000元。一审法院判决长兴娱乐城支付李华损失300000元,没有适当体现李华应承担的责任,本院予以相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初391号民事判决第一项；二、维持常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初391号民事判决第二项、第三项；三、长兴七号娱乐城于本判决生效之日起十日内向李华支付损失100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费32545元，由李华负担；反诉案件受理费20874元，由长兴七号娱乐城负担。二审案件受理费32545元，由李华负担16272.5元，长兴七号娱乐城负担16272.5元。本判决为终审判决。审 判 长 沈秋云审 判 员 姜旭阳审 判 员 是飞烨二〇二一年五月二十四日法官助理 姚 远书 记 员 刘珊珊