黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终939号上诉人（原审原告）：张彪，男，1986年9月6日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：苏岩岩，黑龙江新元律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫晓峰，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江电信国脉工程股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区通达街14号。法定代表人：付如海，该公司财务总监。委托诉讼代理人：牛凯，黑龙江新时达律师事务所律师。原审被告：丁庆祥，男，1970年3月21日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。原审被告：中国电信集团有限公司大庆分公司，住所地黑龙江省大庆市高新区建设路225号。法定代表人：林洪博，该公司总经理。委托诉讼代理人：张新华，黑龙江博润律师事务所律师。委托诉讼代理人：马大鹏，男，1986年10月1日出生，蒙古族，该公司职工，住大庆市龙凤区。上诉人张彪因与被上诉人黑龙江电信国脉工程股份有限公司（以下简称国脉公司）、原审被告丁庆祥、中国电信集团有限公司大庆分公司（以下简称电信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院现已审理终结。张彪上诉请求：1、依法撤销（2020）黑0604民初3469号民事判决书的第六项判决事项，并在维持其他判决事项的同时，改判黑龙江电信国脉工程股份有限公司在欠付丁庆祥工程款885885.82元范围内对上诉人承担给付责任。2、判决黑龙江电信国脉工程股份有限公司依法承担本案的一审和二审诉讼费用。事实与理由：一、从一审判决来看，一审法院判决丁庆祥给付上诉人工程款、材料款共计1331484.82元及利息，并判决一审被告电信大庆分公司在欠付工程款154434.02元范围内承担给付责任是正确的，有事实依据和法律依据。二、国脉公司应当在欠付丁庆祥工程款范围内对上诉人承担给付责任。1、一审的相关证据足以证明国脉公司尚欠丁庆祥工程款（包括材料款）。一方面，在一审判决第7页国脉公司的答辩意见中，国脉公司明确认可其按照丁庆祥签订的劳务合同，是针对具体项目按照比例支付的，在一审判决第9、10页中，在上诉人出示第一组证据丁庆祥与国脉公司签订的承包协议时，国脉公司在质证意见中称已按照协议支付了60%的工程款。所以按照国脉公司的自认，其尚欠丁庆祥40%的工程款。另一方面，在一审过程中，一审法院要求国脉公司在第一次开庭后七日内提交其与丁庆祥结算或给付工程款的证据，以及向丁庆祥提供甲供材的证据，但国脉公司在限定的时间内，并未向一审法院提交相关证据。所以综上两点，国脉公司就涉案三个小区的电信工程尚欠丁庆祥工程款和材料款的事实足以认定。另外，三个小区的电信工程已完成结算审定，按照国脉公司与丁庆祥签订的协议书，在工程回款后，国脉公司有义务制作成本核算表后付到总工程款的90%。保修一年后，付尾款10%。而从电信大庆分公司举证据付款进度来看，东湖十区工程已全部付款完毕，东湖九区和温馨家园小区工程已付款到90%。因此脉公司有义务向丁庆祥支付东湖十区的全部工程款，有义务向丁庆祥支付东湖九区和温馨家园小区90%的工程款，并有义务向丁庆祥提供相应的甲供材料，以上均属于丁庆祥对国脉公司的到期债权，但国脉公司拒绝与丁庆祥进行结算，也未提供甲供材料证据，才导致上诉人做为实际施工人无法取得到工程价款(包括材料款）。2、国脉公司虽为承包人和违法转包人，也应在欠付丁庆祥工程（包括材料款）范围内依法承担给付责任。在《建设工程司法解释一》第二十六条或《建设工程司法解释二》第二十四条中，虽然没有明确承包人和违法转包人是否应当欠付工程款范围内承担给付责任，但在《建设工程司法解释一》第二十六条中，明确规定了实际施工人有权起诉违法转包人和违法分包人，且在最高法院相关的判决中，判决在欠付工程价款范围内承担责任的，既应包括发包人，也应包括承包人和违法转包人，最高法院在(2015)民申字第3268号裁定书中认为，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。所以依据上述司法解释的精神，并考虑到切实维护实际施工人的合法权益的公平原则，人民法院应当参照《建设工程司法解释一》第二十六条的规定，判决国脉公司在欠付丁庆祥工程款范围内对上诉人承担给付责任。司法解释的本意，绝不是将转包方、违法分包方置入真空地带，如果这样理解，那么如果发包人不欠付工程款，并存在违法分包、转包的情况下，上一承包人既无还款能力，也不去起诉转包方、违法分包方，则实际施工人的权益就得不到切实的保障。三、关于上诉人要求被上诉人国脉公司在欠付工程款范围内承担的数额。虽然被上诉人自认每项工程对丁庆祥的付款已达到60%，但未举示相关的证据。据丁庆样陈述，上述三个小区的工程，被上诉人支付进度款至多为50%。东湖十区工程国脉公司至少尚欠丁庆祥50%的工程款约265970.58元(审定金额699922.57元×管线类76%×50%)；东湖九区工程，减去电信大庆分公司承担的质保金，国脉公司至少尚欠丁庆祥工程款约152378.82元(审定金额579218.44元×管线类76%×50%-67724.19），温馨家园工程，减去电信大庆分公司承担的质保金，国脉公司至少尚欠丁庆祥工程款约为206706.32元(审定金额772147.77元×管线类76%×50%-86709.83)，另外加上260830.1元的材料款，国脉公司欠付丁庆祥至少为885885.82元。综上，上诉人依法提起上诉，请求二审人民法院依法判决。国脉公司辩称，上诉人的诉请没有事实和法律依据，恳请二审法院予以驳回。理由简述如下，一、上诉人与被上诉人之间并不存在合同关系，同时被上诉人的地位是工程的承包方，并不是工程的发包方。上诉人引用建设工程的司法解释，要求被上诉人承担给付义务，显然是曲解了法律解释，司法解释仅对于发包人要承担欠付工程款的给付义务进行了规定，并不适用于被上诉人。而本案中与上诉人直接发生转包关系的是原审被告丁庆祥，也不是被上诉人。因此无论是以何种理由，也不应当将被上诉人作为给付工程款的主体。二、被上诉人已经将1000余万元的工程款支付给了原审被告丁庆祥，该笔款项足以超过本案中上诉人所主张的应当给付的工程款。因此上诉人要求被上诉人在欠付工程款的范围内承担责任，显然没有证据予以证明欠付事实的存在，被上诉人同样不应当承担给付义务。丁庆祥辩称，对上诉无异议，国脉公司陈述给付丁庆祥1000多万元并不包含案涉这项，一审期间陈述给付60%，40%没给，国脉公司必须承担责任。材料款是张彪垫付，材料应该国脉公司承担。电信公司辩称，一、张彪对答辩人一审提出的诉讼请求没有事实依据。答辩人与张彪之间并不存在任何合同关系，对张彪没有付款和其他义务。答辩人就案涉工程仅委托给国脉公司施工，国脉公司没有经过答辩人同意，擅自将工程转包给丁庆祥，丁庆祥又转包给张彪，答辩人并不知情，更未同意。按照答辩人的上级单位中国电信股份有限公司黑龙江分公司和中国电信集团有限公司黑龙江分公司与被上诉人国脉公司签订的HLSGS1800092BGNO0号合同中专用合同条款第3.3条的约定以及HLSGS1700080BGN00号合同第3.3条的约定，国脉公司只能以其自身正式在册、具备法定资质的施工人员参与工程施工，如国脉公司擅自分包、转包或使用挂靠队伍导致答辩人被具体施工人员主张权利的，则国脉公司应负责解决并承担全部责任，并对答辩人因此遭受的损失予以赔偿。因此，张彪的诉讼请求与答辩人无关，不应由答辩人履行。二、张彪对答辩人一审提出的诉讼请求没有法律依据。张彪引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，主张答辩人在欠付工程款范围内与一审被告丁庆祥承担连带责任，此主张是不能成立的。首先，答辩人就案涉全部工程对国脉公司均已付款，目前未付的教项仅为各个项目的质保金，而HLSCS1800092BGN00号合同以及HL.SGS1700080BGNO0号合同约定的质保金文付条件一致约定为：保修期届满后，国脉公司开具相应金额的增值税专用发票，并提供全网项目终验报告和终验合格证书原件各一份以及审计单位、监理单位审定的结算单据原件后，答辩人方有义务结算质保金。另，合同第4.9.3条约定，自答辩人签暑终验合格证书之日起，国脉公司应提供为期不低于24个月的保修期，合同第10.4条约定，在保修期届满时，国脉公司应先向答辩人提出返还质保金的申请，而截至目前，上述付款条件尚不具备，国脉公司并未提供终验合格证书，并且没有提出质保金的付款申请，也未开具质保金的发票。因此，案涉项目的质保金的付款期限尚未届满，答辩人对国脉公司不存在到期应付的工程价款。其次，张彪与丁庆祥的承包协议约定：丁庆祥按照与黑龙江电信国脉工程有限公司大庆区域分公司签订合同付款方式基础上的85%付款给张彪，而答辩人对国脉公司的实际已付款比例已远远超过85%。因此，答辩人就案涉工程不存在对国脉公司欠付的工程款，其实际付款比例和金额也超出了张彪应得工程款的范围，因此，张彪主张答辩人对其支付工程款项没有法律依据。综上，答辩人认为，答辩人对张彪一审提出的诉讼请求不应承担任何义务和责任。但一审法院认为答辩人关于温馨家园宽带接入工程剩余未付的质保金86709.83元和东湖九区宽带接入工程剩余未付的质保金67724.19元已经到期应付，因此判令答辩人在欠付工程款154434.02元范围内对张彪承担给付责任。答辩人的意见是，虽然由于欠缺合同约定的质保金到期手续，致使该两项质保金的付款条件尚未成就，但鉴于一审判决的认定，我们也同意在国脉公司补足办理结算相关手续的前提下，在154434.02元范围内对张彪进行结算，因此没有提起上诉。但张彪的其他诉请均与答辩人无关，答辩人不再承担其他任何责任。张彪向一审法院起诉请求：1、判决丁庆祥给付张彪大庆电信2017温馨家园宽带接入工程的工程款355330.78元及利息（以166599.23为基数，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2017年9月30日计算到2019年12月10日；以355330.78元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2019年12月11日计算到实际给付之日）。2、判决丁庆祥给付张彪大庆电信2017年东湖九区宽带接入工程的工程款210515.04元及利息（以210515.04元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2019年12月11日计算到实际给付之日）。3、判决丁庆祥给付张彪大庆电信2017年东湖十区宽带接入工程的工程款504808.9元及利息（以151442.67元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2018年7月15日计算到2019年12月10日；以504808.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2019年12月11日计算到实际给付之日）。4、判决丁庆祥给付张彪垫付的材料款260830.1元。以上三项工程款和材料款本金的数额为1331484.82元。5、判决黑龙江电信国脉工程股份有限公司、中国电信集团有限公司大庆分公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。6、判决三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，电信集团大庆分公司与国脉公司签订通信建设工程施工框架协议，将大庆电信2017温馨家园宽带接入工程、大庆电信2017年东湖九区宽带接入工程、大庆电信2017年东湖十区宽带接入工程发包给国脉公司施工。同年国脉公司与丁庆祥签订合同编号为2017-1号的承包协议，将上述工程转包给丁庆祥，在承包协议中约定由丁庆祥负责大庆电信分公司管线类或设备类的工程施工，承包期间为2017年1月1日至2017年12月31日，协议对承包费的标准及结算方式进行了明确的约定，其中结算方式为：工程立项开工后，预付30%；决算审计后，支付30%，工程回款后公司制作成本核算表后预付30%；终验移交保修一年后，支付尾款10%。2018年丁庆祥与张彪签订承包协议，承包协议中约定由原告施工上述三项工程，工程款的支付和结算方式：按照丁庆祥与国脉公司大庆区域分公司签订的2017-1号承包协议付款基础上的85%付款给原告。现上述工程均已交付并使用，大庆电信2017年东湖十区宽带接入工程项目未到质保期，大庆电信2017温馨家园宽带接入工程、大庆电信2017年东湖九区宽带接入工程均已到质保期，庭审中，电信集团大庆分公司与国脉公司对温馨家园宽带接入工程剩余未付质保金为86709.83元，东湖九区宽带接入工程剩余未付质保金为67724.19元均予以认可，现张彪以为实际施工人身份，向法院提起诉讼，请求人民依法支持张彪的诉讼请求。一审法院认为，张彪与丁庆祥均系无建设工程施工资质和劳务承包资质的个人，二人签订的承包协议无效。协议虽无效但张彪依承包协议完成了大庆电信2017温馨家园宽带接入工程、大庆电信2017年东湖九区宽带接入工程、大庆电信2017年东湖九区宽带接入工程的施工任务，且上述工程均已交付使用，故张彪有权参照协议约定要求被告丁庆祥支付合同价款。关于张彪请求丁庆祥给付大庆电信2017温馨家园宽带接入工程的工程款355330.78元及利息、大庆电信2017年东湖九区宽带接入工程的工程款210515.04元及利息、大庆电信2017年东湖十区宽带接入工程的工程款504808.9元及利息、材料款260830.1元的诉请，一审法院认为，庭审中丁庆祥对上述工程工程款、利息及材料款均无异议，故予以支持。关于张彪请求国脉公司、电信公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，电信集团大庆分公司将大庆电信2017温馨家园宽带接入工程、大庆电信2017年东湖九区宽带接入工程、大庆电信2017年东湖十区宽带接入工程发包给被告国脉公司，国脉公司将上述工程转包给丁庆祥，丁庆祥再将上述工程转包给张彪，丁庆祥与张彪建立合同关系，原则上应向丁庆祥主张工程款。张彪突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明国脉公司可能欠付丁庆祥工程款，但张彪在庭审中未提供证据予以证明，且无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。均没有规定承包人需要向实际施工人承担连带责任，双方既无约定，又没有法律规定，故张彪主张国脉公司欠付的工程款及利息承担连带给付责任，一审法院不予支持。庭审中，电信集团大庆分公司向法庭举证证明对国脉公司已付清全部工程款，张彪及中国电信国脉工程有限公司对此予以认可，电信集团大庆分公司与国脉公司对温馨家园宽带接入工程剩余未付质保金为86709.83元，东湖九区宽带接入工程剩余未付质保金为67724.19元也予以认可，一审法院认为，此时质保期已到并且应当支付的质保金的数额是确定，故电信集团大庆分公司在欠付工程款154434.02元范围内对张彪承担给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决一、丁庆祥于判决生效之日起十日内一次性给付张彪大庆电信2017温馨家园宽带接入工程工程款355330.78元及利息（以166599.23为基数，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2017年9月30日计算到2019年8月19日；自2019年8月20日起至2019年12月10日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以355330.78元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年12月11日计算到实际给付之日）；二、丁庆祥于判决生效之日起十日内一次性给付张彪大庆电信2017年东湖九区宽带接入工程工程款210515.04元及利息（以210515.04元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年12月11日计算到实际给付之日）；三、丁庆祥于判决生效之日起十日内一次性给付张彪大庆电信2017年东湖十区宽带接入工程工程款504808.9元及利息（以151442.67元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2018年7月15日计算到2019年8月19日；从2019年8月20日计算至2019年12月10日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以504808.9元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年12月11日计算到实际给付之日）；四、丁庆祥于判决生效之日起十日内一次性给付张彪材料款260830.1元；五、中国电信集团有限公司大庆分公司在欠付工程款154434.02元范围内对张彪承担给付责任；六、驳回张彪的其他诉讼请求。案件受理费16783，由丁庆祥负担14837元，由中国电信集团有限公司大庆分公司负担1946元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，国脉公司与丁庆祥之间签订了承包协议，丁庆祥承包内容为大庆区域电信分公司所有管线类或设备类工程项目，包括维护抢修、应急支援等政策性、服务性工程项目。虽该承包协议因丁庆祥作为自然人并无建设工程施工资质而无效，但按照法律规定，国脉公司和丁庆祥之间仍然可以参照该承包协议约定的方式结算工程价款。双方在该承包协议中约定工程款的结算方式为:工程立项开工后，预付30%；决算审计后，支付30%；工程回款（指建设方工程款到公司账户100%）后，公司项目管理中心制作成本核算表后预付30%，终验移交保修一年后，支付尾款10%。按照承包协议，国脉公司和丁庆祥之间存在多个工程项目的建设工程施工合同关系，不仅仅为案涉张彪所施工的三处工程，按照国脉公司和丁庆祥在本案诉讼期间的陈述，双方之间并未进行工程款的最终结算，故现阶段无法确定工程的总造价金额和国脉公司欠付丁庆祥工程款的数额，但国脉公司主张已经向丁庆祥支付了1000多万元工程款，丁庆祥亦认可国脉公司向其支付了1000多万元工程款，虽丁庆祥主张其已经实际施工了2000多万元的工程，且支付的1000万元中不包括案涉工程价款，但其并未提供证据证明具体区分情况，而国脉公司向丁庆祥支付的1000余万元的付款数额已经远远超过了本案张彪所主的应付工程款数额。按照张彪的上诉理由，其对于国脉公司欠付丁庆祥工程款的数额系依据丁庆祥认可的三项工程可能支付的款项予以推测计算和主张，并未提供确实充分证据予以支持。国脉公司并非案涉工程的发包方，张彪与国脉公司之间也没有合同关系。在国脉公司支付丁庆祥工程款数额已经超过丁庆祥欠付张彪工程款数额的情况下，张彪主张国脉公司在欠付工程款范围内承担给付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。对于电信公司答辩意见提出的其公司不应当承担本案责任的意见，因其并未提起上诉，本案中不予审理。综上所述，张彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12659元，由张彪负担。本判决为终审判决。审判长  毛瑞利审判员  金 玉审判员  高伟涛二〇二一年五月十九日法官助理姜海涛书记员王子强