河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终916号 上诉人（原审被告）：张亚莉，女，1968年11月6日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：陈海峰，河北山庄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东方前海惠彬投资管理（杭州）合伙企业（有限合伙），住所地浙江省杭州市上城区元帅庙后88号101室-47。 执行事务合伙人：东方前海知岳资产管理（杭州）有限公司。 委托代表人：侯囡囡。 委托诉讼代理人：杜国宏，北京中投律师事务所律师。 上诉人张亚莉因与被上诉人东方前海惠彬投资管理（杭州）合伙企业（有限合伙）保证合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2020）冀0803民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人张亚莉的委托诉讼代理人陈海峰、被上诉人东方前海惠彬投资管理（杭州）合伙企业（有限合伙）的委托诉讼代理人杜国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张亚莉上诉请求撤销河北省承德市双滦区人民法院(2020)冀0803民初1585号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决上诉人对承德双丰工贸有限公司、承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司所负被上诉人的债务承担连带清偿责任事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人不具备本案所涉债务的保证人地位。首先，上诉人从未以保证人身份地位签订书面保证合同，亦未在具有保证条款的主借款合同中签字确认承担连带保证责任；其次，2016年1月15日，张亚莉在《还款协议》中以丁方配偶身份签字不是以保证人身份签字确认，合同内容中也没有要求张亚莉承担保证责任的条款。合同形式上，保证人丁方为武广民，从《还款协议》形式和内容上考察，张亚莉并非《还款协议》的保证人主体。第三，公证机关根据该《还款协议》出具的公证书内容上将武广民及张亚莉作为丙方参加还款协议的签订，与《还款协议》所列的地位丁方不符，其所公证的内容不真实、不合法。第四，公证机关出具的执行证书对执行债权全案进行综合考察，已经确认张亚莉非公证执行债权被执行人。2、张亚莉在还款协议中的签字行为并不代表对武广民所承担保证责任的确认。《还款协议》中，从合同内容上看没有要求张亚莉与武广民承担连带保证责任的字样，武广民作为连带保证人承担债务，该债务也非用于家庭共同生活。张亚莉不应对案涉债务作为夫妻共同债务承担偿还责任。二、一审判决关于混合担保的顺序的认定，事实不清，适用法律错误。1、上诉人从未在最高额保证合同中签字，对相关约定予以确认，还款协议无相关约定；2、《物权法》第一百七十六条规定了既有物的担保又有人的担保情形下债权人实现担保债权的方式，即当事人有约定的按照约定，对于没有约定或者约定不明确的，分两种情形，一是债务人自己提供物的担保的，应当先选择物的担保，二是第三人提供物的担保的，债权人可以选择物的担保，也可以选择人的担保。本案中，上诉人签字的还款协议中未约定各项担保权利的先后顺序，债务人之一承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司用自有产权房屋提供抵押担保，应适用“先物保后人保”原则。3、本案，武广民系债务人承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司的保证人，债务人承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司用其名下房产提供抵押担保，执行过程中，申请执行人已对抵押物行使拍卖变卖法律程序，行使了选择实现债权的途径，因其不行使以物抵债造成的不利后果应由申请执行人自负。况且，《物权法》第一百七十六条明确规定既有物的担保又有人的担保情形下，债务人自己提供物的担保的，应当先选择物的担保。综上，一审判决适用法律错误，认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人东方前海惠彬投资管理（杭州）合伙企业答辩称：上诉人应当就案涉债务承担连带清偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为其不具备所涉债务的保证人地位，因未以保证人身份签订保证合同且并未以保证人身份在《还款协议》上签字，只是以武广民配偶身份签字并不代表对武广民承担保证责任的确认，不具有保证人地位。我方认为，首先，2013年4月7日，东亚银行（中国）有限公司石家庄分行（以下简称“东亚银行”）与承德双丰工贸有限公司签订编号为TL1300004P的《人民币贷款合同》，同日，东亚银行与武广民签订的《最高额保证合同》，后东亚银行与承德双丰工贸有限公司分别于2014年4月10日、2015年7月14日、2016年1月15日签订的《人民币贷款合同补充协议一》（编号：TL1300004P-1）、《人民币贷款合同补充协议二》（编号：TL1300004P-2）、《人民币贷款合同补充协议三》（编号：TL1300004P-3）。2016年1月15日，承德双丰工贸有限公司、承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司、武广民、上诉人张亚莉与东亚银行石家庄分行签订编号为TL1300004P-1的《还款协议》均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，认定合法有效，当事人应依约履行各自义务。其次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第24条规定:“债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务、或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定的情形除外。”，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第1条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”本案中《还款协议》签署时，上诉人与武广民婚姻关系存续，上诉人作为保证人武广民的配偶签字、捺印，表明其知悉《还款协议》的相关内容，且其后（2016）冀石燕证经字第609号公证书进一步确认了上诉人作为保证人需要承担《还款协议》中约定的保证责任。因此，能够认定上诉人对于《还款协议》及公证书内容是认可的，对因此所产生的法律后果是知悉的，能够证明其同意与武广民对借款人的债务承担连带责任保证。二、本案关于混合担保的顺序认定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为，根据《物权法》第一百七十六条“既有物保又有人保的情况下，债务人自己提供物的担保的，应当先选择物的担保……”因为债务人之一承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司以其自有的房屋进行抵押担保，应适用“先物保后人保”原则。我方认为，依据《物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权……”,故当债权存在混合担保的情况下，债权人应首先遵循约定的方式实现债权，而在本案中根据编号为TL1300004P的《人民币贷款合同》的约定，保证人之担保不影响贷款人对有关财产（财产权益）的担保物权，亦不受该等担保物权之影响。担保人为履行其担保责任，自愿放弃有关该项担保的一切先诉抗辩权，包括要求贷款人先向借款人行使担保物权的权利。另外，根据《最高额保证合同》的约定，无论债务人或者其他第三人是否就主债权向债权人提供任何形式的其他担保，债权人有权自主选择(包括：但不限于保证、抵押、质押……),保证人均放弃依据任何法律法规要求债权人先行行使该其他担保权利的抗辩权利，上述条款对债权人实现债权进行了约定，且《人民币贷款合同》及《最高额保证合同》亦是《还款协议》的组成部分，因此，上诉人主张的“先物保后人保”原则不适用。综上，上诉人相关主张不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。 东方前海惠彬投资管理（杭州）合伙企业（有限合伙）向一审法院起诉请求：判令被告承担连带清偿责任，偿还原告本息19724379.45元（包括本金19036480.91元，暂计至2016年7月15日的利息141483.76元，罚息539979.23元及复利6435.55元），以及自2016年7月16日起至实际偿还日止按照合同约定计算的利息、罚息、复利等。 一审法院经审理查明，2013年4月7日，借款人承德双丰工贸有限公司与贷款人东亚银行（中国）有限公司石家庄分行签订《人民币贷款合同》，贷款额度30000000元。借款用途为购买铁精粉等材料。贷款额度期限为自本合同签署之日起计十年。贷款利率适用中国人民银行公布的人民币一年期贷款基准利率基础上上浮30%，未按约定日期偿还贷款的，罚息利率在该利率基础上加收50%，对不能按期支付的利息，按罚息利率（同上）计收复利，未按约定用途使用贷款的罚息利率在该利率基础上加收100%。循环贷款情况下，借款人每笔提款应按照相应不可撤销提款通知书中约定的期限按时到期一次性还款。抵押人承德双丰房地产开发有限公司以其合法拥有的位于承德市双桥区旅游接待建筑（建筑面积6632.70平方米）的房屋所有权及其相应土地使用权抵押于贷款人，并设定贷款人为第一抵押权人，作为借款人偿还欠款的担保。保证人之担保不影响贷款人对有关财产／财产权益的担保物权，亦不受该等担保物权之影响。保证人为履行其担保责任，自愿放弃有关该项担保的一切先诉抗辩权，包括要求贷款人先向借款人行使担保物权的权利。同日，武广民与东亚银行（中国）有限公司石家庄分行签订《最高额保证合同》，由武广民对借款人承德双丰工贸有限公司的主债务承担连带责任保证。保证范围为，主债权及由主债权产生的利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等。保证期间为自不特定债权的确定期间届满之日起三年（包括因主合同下的违约事件发生引致的主债务提前到期或主债务展期、还款日宽限等情形的，自相应的主债务提前到期日、主债务展期日、还款日宽限届满日起三年）。还约定无论债务人或其他第三人是否就主债权向债权人提供了任何形式的其他担保，债权人有权自主选择（包括但不限于保证、抵押、质押……），保证人均放弃依据任何法律法规要求债权人先行行使该其他担保权利的抗辩权利。2014年4月10日，承德双丰工贸有限公司与东亚银行（中国）有限公司石家庄分行签订《人民币贷款合同补充协议一》，对原合同部分内容进行了相应变更和增加。2015年7月14日，借款人一承德双丰工贸有限公司，借款人二承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司（原名承德双丰房地产开发有限公司）与东亚银行（中国）有限公司石家庄分行签订《人民币贷款合同补充协议二》，确认承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司与承德双丰工贸有限公司为上述债务的共同借款人，同时根据还款情况将贷款额度、贷款额度期限、利率和利息的计算及支付进行了变更，约定了偿还本息的时间及偿还本金的金额，增加了担保措施。2016年1月15日，借款人一承德双丰工贸有限公司、借款人二承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司与东亚银行（中国）有限公司石家庄分行签订《人民币贷款合同补充协议三》，根据还款情况对贷款额度、贷款额度期限、利率和利息的计算及支付、贷款的先决条件进行了变更，约定了偿还本息的时间及偿还本金的金额。上述三份补充协议均记载，本补充协议是对原合同的补充，原有合同与本补充协议相抵触的内容，均以补充协议为准；其他部分，仍应遵守原合同规定。2016年1月15日，借款人一／出质人一承德双丰工贸有限公司、借款人二／抵押人／出质人二承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司、保证人武广民与贷款人／抵押权人／质押权人东亚银行（中国）有限公司石家庄分行签订《还款协议》，约定本协议未约定部分以《人民币贷款补充协议三》及相关法律文件为准。确认东亚银行（中国）有限公司石家庄分行已于2014年4月15日将30000000元发放给承德双丰工贸有限公司，截至本协议签订之日，尚有贷款本金19199696.57元、罚息及其他费用尚未归还。各方对此均无异议。还约定借款人应在2016年4月15日前将全部欠款偿还贷款人，2016年3月15日前偿还本金5000000元，同时归还相应利息，2016年4月15日前偿还本金14199696.57元，同时归还相应利息。还款期的利息执行年利率11.7%的固定利率。各方自愿按各自签订的《最高额应收账款质押合同》、《最高额抵押合同》和《最高额保证合同》的约定继续履行担保义务……。本合同各方当事人均自愿通过公证程序赋予本合同强制执行效力，并承诺如承德双丰工贸有限公司、承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司未按约定还款，则东亚银行（中国）有限公司石家庄分行有权凭此债权文书向公证机构申请执行证书，东亚银行（中国）有限公司石家庄分行凭公证机构出具的执行证书可以直接向东亚银行（中国）有限公司石家庄分行所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。承德双丰工贸有限公司、承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司、武广民自愿接受强制执行。同日，被告张亚莉在该还款协议保证人武广民配偶处签字确认。同日，河北省石家庄市燕赵公证处作出（2016）冀石燕证经字第609号公证书，将被告张亚莉列为保证人，认定《还款协议》中各方当事人的印鉴、签名、签字、指印均属实，赋予该公证书具有强制执行的效力。2016年7月15日，依据东亚银行（中国）有限公司石家庄分行的申请，河北省石家庄市燕赵公证处作出（2016）冀石燕证执字第063号执行证书，认定截至2016年7月15日，借款人尚欠东亚银行（中国）有限公司石家庄分行借款本金19036480.91元，及《借款合同》规定的利息、罚息、和复利。保证人武广民未承担保证责任。申请人东亚银行（中国）有限公司石家庄分行可持（2016）冀石燕证经字第609号公证书及本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被执行人：承德双丰工贸有限公司、承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司、武广民。执行标的：一、本金19036480.91元；二、利息：截至2016年7月15日的利息141483.76元，其余所欠利息依法计算至债务人清偿全部债务完毕为止；三、罚息539979.23元；四、复利6435.55元；五、公证费48624元。2017年12月5日，东亚银行（中国）有限公司石家庄分行与原告东方前海合伙企业签订《债权转让协议》，确认2017年11月28日，原告向东亚银行（中国）有限公司石家庄分行支付了双方于2017年11月21日签订的《不良金融资产转让合同》项下的全部转让价款。风险与利益转移的基准日为2017年10月4日。同时确定东亚银行（中国）有限公司石家庄分行将上述借款合同、补充协议及还款协议项下的债权转让给原告。债权截至基准日转让方账面本金余额19036480.91元、利息3465539.34元。2018年4月9日，原告工作人员通过ＥＭＳ邮政特快专递的方式向被告张亚莉邮寄送达了《债权转让暨债务催收通知》及附件，并通过浙江省杭州市国立公证处进行证据保全。该公证处于2018年4月17日作出（2018）浙杭证民字第2891号公证书，证明该公证书所附《债权转让暨债务催收通知》及附件的复印件内容与寄送的原件内容相符；该公证书所附国内标准快递单据的复印件与原件内容相符。2018年4月25日，《中国改革报》刊登了东亚银行（中国）有限公司石家庄分行与原告联合发布的《债权转让暨债务催收联合公告》。 一审法院认为，本案涉及的《人民币贷款合同》、该合同的三份补充协议、《最高额保证合同》及东亚银行（中国）有限公司石家庄分行与承德双丰工贸有限公司、承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司、武广民及被告张亚莉签订的《还款协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应认定合法有效，当事人应依约履行各自义务。《还款协议》中，武广民作为保证人，对借款人的债务承担连带责任保证，被告在该协议中武广民配偶处签字、捺印，（2016）冀石燕证经字第609号公证书中被告的地位亦为保证人，故能够认定被告对于《还款协议》及公证书内容是认可的，对因此所产生的法律后果是知悉的，能够证明其同意与武广民对借款人的债务承担连带责任保证。东亚银行（中国）有限公司石家庄分行将案涉债权转让给原告东方前海合伙企业后，向被告履行了通知义务，则该转让对被告发生法律效力，被告应对借款人的债务向原告承担连带责任保证，故本院对原告的诉讼请求予以支持。被告辩称，债务人提供物保的情况下，应遵循先物保再人保的原则。但依照《物权法》的规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”，故当债权存在混合担保的情况下，债权人应首先遵循约定的方式实现债权。而根据《人民币贷款合同》的约定，保证人之担保不影响贷款人对有关财产/财产权益的担保物权，亦不受该等担保物权之影响。保证人为履行其担保责任，自愿放弃有关该项担保的一切先诉抗辩权，包括要求贷款人先向借款人行使担保物权的权利。根据《最高额保证合同》的约定，无论债务人或其他第三人是否就主债权向债权人提供了任何形式的其他担保，债权人有权自主选择（包括但不限于保证、抵押、质押……），保证人均放弃依据任何法律法规要求债权人先行行使该其他担保权利的抗辩权利。上述条款对债权人实现债权的方式进行了约定，且《人民币贷款合同》及《最高额保证合同》亦是《债权转让协议》的组成部分，故本院对被告称本案债权的实现应先物保再人保的抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告张亚莉对承德双丰工贸有限公司、承德避暑山庄碧峰门民俗文化园区有限公司所负原告东方前海惠彬投资管理（杭州）合伙企业（有限合伙）的债务承担连带清偿责任，即被告张亚莉于本判决生效之日起三十日内偿还原告东方前海惠彬投资管理（杭州）合伙企业（有限合伙）借款本金19036480.91元、截至2016年7月15日的利息141483.76元、罚息539979.23元及复利6435.55元，共计19724379.45元。以19036480.91元为基数，自2016年7月16日起至该借款实际偿还完毕之日止的利息、罚息、复利按照《还款协议》的约定进行计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。各方当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院，本院对证据的认定及查明的事实与一审一致，予以确认。 本院认为，2016年1月15日上诉人在《还款协议》保证人吴广民配偶处签字、捺印，表明其知悉《还款协议》的相关内容，只能认定上诉人的身份为保证人的配偶，而并非是保证人。（2016）冀石燕证经字第609号公证书中，申请人处将上诉人列入丁方保证人，但在后续内容中均将上诉人与其配偶吴广民记载为丙方，故对于上诉人主张该公证书中将其列为保证人不真实、不合法的理由具有合理性。该公证书内容为赋予案涉《还款协议》强制执行效力。而在2016年7月15日就案涉借款申请强制执行的（2016）冀石燕证执字第063号《执行证书》中，未对上诉人申请强制执行，该执行证书亦是对《还款协议》申请强制执行。被上诉人亦未提交在（2016）冀石燕证经字第609号公证书形成期间上诉人同意承担《还款协议》保证责任的相应证据，根据现有证据不足以认定上诉人对被上诉人就案涉借款存在保证合同关系。且被上诉人一审中提交的催收公告中将上诉人列为保证人所列的合同依据亦为案涉《还款协议》，而非上述公证文书。综合上述事实，被上诉人在本案中以上诉人作为保证人身份提起诉讼缺乏事实和法律依据，上诉人主张其不具备案涉借款的保证人地位理由成立，本院予以支持。 综上，张亚莉的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省承德市双滦区人民法院（2020）冀0803民初1585号民事判决； 二、驳回东方前海惠彬投资管理（杭州）合伙企业的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取70073.14元，保全费5000.00元，二审案件受理费140146.28元，合计215219.42元，由东方前海惠彬投资管理（杭州）合伙企业承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李海燕 审 判 员 祝宝森 审 判 员 孟路遥 二〇二一年五月六日 法官助理 顾成龙 书 记 员 柳云琪