黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑01民终304号上诉人（一审被告）：徐培成，男，1973年11月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省铁力市。委托诉讼代理人：庄彧，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司，住所地安徽省宿州市宿马园区科创中心2号楼4层-A座407室。负责人：汪世权，该公司经理。委托诉讼代理人：高扬诚，男，1986年8月6日出生，汉族，上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司员工，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：王璐，男，1986年7月28日出生，汉族，上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司员工，住天津市河东区。上诉人徐培成因与被上诉人上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司（以下简称佩仁安徽宿州分公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初1597号民事判决提起上诉，本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式审理了本案。上诉人徐培成的委托诉讼代理人庄彧，被上诉人佩仁安徽宿州分公司的委托诉讼代理人高扬诚、王璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐培成上诉请求：1.撤销(2020）黑0110民初1597号民事判决书,并直接改判，认定徐培成之子徐某与佩仁安徽宿州分公司自2018年11月5日至2018年12月27日存在劳动关系。2.上诉费由徐培成承担。事实和理由：一、关于法律适用。徐某所在的公司上海佩仁企业服务外包有限公司（以下简称佩仁公司)创设了分包、众包的概念，该概念不是法律上的概念，是商业上的概念，仅具有内部管理的作用，不具有严格的法律意义。因此，在本案没有书面劳动合同证据的情况下,应当根据法律规定的要件判断双方是否具有劳动关系。判断本案双方之间是否具有劳动关系，应当根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005)12号中规定的第一、二条。除此之外，还应当根据《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》国发（2015)24号文件第三、（十）部分的规定,明确佩仁安徽宿州分公司作为“基于互联网技术以全新商业模式提供信息服务”的电子信息平台的配送人员企业,具有与劳动者签订书面劳动合同、确定劳动关系的义务，而不能够因为是新兴业态，逃避承担法定责任。二、徐某与佩仁安徽宿州分公司应当被认定为具有劳动关系。(一)公司与徐某二者均具有符合法律规定的主体资格。佩仁安徽宿州分公司是佩仁公司的分公司。佩仁公司与上海止观信息科技有限公司之间签订了《服务外包合作协议》，约定由佩仁公司为止观公司的电子信息平台（即饿了么订餐平台）提供“具有配送行为能力的人员”。上述《服务外包合作协议》由即佩仁安徽宿州分公司实际履行，佩仁安徽宿州分公司具有符合法律规定的主体资格。(二)佩仁安徽宿州分公司制定了各种劳动制度，徐某等饿了么送餐员接受佩仁安徽宿州分公司的劳动管理在《服务外包合作协议》的2.5中，明确规定了送餐员必须遵守的服务规范，尤其是明确规定了不允许使用同类应用软件（如美团)，与证人证言的内容能够相互印证，证明佩仁安徽宿州分公司制定了多种劳动制度对徐某等人进行管理。(三)徐某作为骑手，获得了佩仁安徽宿州分公司的报酬，佩仁安徽宿州分公司为徐某发放报酬，徐某的劳动是有偿劳动。(四)徐某作为骑手提供送餐服务是佩仁安徽宿州分公司业务的组成部分徐某作为骑手，为饿了么平台上的商户送餐，是为佩仁安徽宿州分公司提供服务,其送餐服务是佩仁安徽宿州分公司业务的组成部分。通过“红黑榜”、《道路交通事故认定书》、证人证言等内容，能够证明徐某劳动者的身份。通过证人证言能够证明徐某在遭遇交通事故死亡时,穿着饿了么的送餐服,能够证明徐某劳动者的身份。(五)佩仁安徽宿州分公司强制为徐某等送餐员投保意外险是缴纳保险费的具体体现佩仁安徽宿州分公司强制收取徐某等骑手的费用，为骑手投保意外险，更加充分说明，正是因为佩仁安徽宿州分公司对徐某这样的骑手进行强制管理，才会要求强制投保，这正是双方具有劳动关系、徐某要服从公司管理的体现。佩仁安徽宿州分公司辩称，徐某是蜂鸟众包平台的用户，也就是注册的骑手，该平台区别于传统劳动关系，区别最大的特征极为灵活，任何自然人均可自行注册使用，同意协议后，即可成为相应的兼职众包骑手平台仅是在骑手和顾客之间提供信息的撮合服务，佩仁安徽宿州分公司与骑手之间不具有人身依附性。徐某系通过手机应用程序注册成为骑手后，可自主进行业务选择和承接，时间自由支配，场所不固定，涉及到接单工具，如手机、电动车、摩托车的均为自行提供，佩仁安徽宿州分公司就对于骑手的场所没有要求，无考核地点等管理要求，可根据自身情况随时随意进行接单，也可同时通过多家软件平台注册成为多家骑手，同时打开软件，同时接单，对于接单时间可随时自由支配，佩仁安徽宿州分公司对于骑手不规定出勤时间，不分配任务，不限制抢单时间和数量，佩仁安徽宿州分公司和骑手之间关系不符合劳动关系认定的法定要素。因此佩仁安徽宿州分公司认为一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回徐培成的全部上诉请求，维持一审原判。佩仁安徽宿州分公司向一审法院起诉请求：1.依法改判徐某与佩仁安徽宿州分公司自2018年11月5日至2018年12月27日不存在劳动关系；2.判令徐培成承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月13日，案外人徐某通过蜂鸟众包APP注册签署《网约工协议》成为骑手，在“饿了么”和“蜂鸟众包”平台从事送餐工作。2018年12月14日，徐某在送餐过程中发生交通事故，后经抢救无效于2018年12月27日死亡，徐培成为徐某的法定继承人。佩仁公司与止观公司是商务合作关系，由佩仁公司授权佩仁安徽宿州分公司租赁饿了么蜂鸟众包平台提供服务。2019年4月10日徐培成向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字（2019）第714号仲裁裁决书，裁决：徐培成之子徐某与第三人佩仁安徽宿州分公司自2018年11月5日至12月27日期间存在劳动关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会福利保险的权利、提请劳动争议处理以及法律规定的其他权利。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。在劳动合同中用人单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息时间，如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的，必须按照法律规定支付额外的工资等。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知相关规定，用人单位依法制定的该项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。由此可见，劳动关系的当事人之间存在管理和被管理的隶属关系，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理、服从其安排，遵守其规章制度。本案中，死者徐某通过蜂鸟众包APP注册成为骑手，在“饿了么”和“蜂鸟众包”平台从事送餐工作。通过（2019）第714号仲裁裁决书查明记载的，徐培成提供的证据显示2018年10月至12月佩仁安徽宿州分公司向徐某支付钱款，其中10月368元，11月共12,509.85元，12月共7201元。结合法庭向徐培成的询问，以及证人证言的内容可以确定，徐某的工资按照具体的订单数量计算，干多干少都是自己决定，可以自主决定哪天工作哪天休息。工作时间松散、自由，徐某对工作安排、工作线路均具有很强的自主性，不符合劳动关系中用人单位安排劳动时间、提供劳动场所，对劳动者进行管理的特征。根据佩仁安徽宿州分公司现场进行的蜂鸟众包APP注册骑手的演示及公证书证据以及证人证言，蜂鸟众包APP由骑手本人自行下载注册，在注册了蜂鸟众包APP成为“饿了么”送餐骑手后，可以同时注册美团外卖的送餐平台成为美团外卖的送餐骑手。符合条件的公民，即使是已经与其他单位建立劳动关系仍然可以注册成为骑手。如果确认了骑手与一家送餐平台之间存在劳动关系，就会产生双重劳动关系的情况发生。虽然我国《劳动法》、《劳动合同法》并未明确禁止双重、多重劳动关系，但从立法意图和司法实践来看，承认双重劳动关系主要用于处理企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员等历史遗留问题。劳动争议案件的审理既应保护劳动者合法权益，也要维护用人单位的生存发展。送餐骑手等网约工形式的工作类型属新兴事物，认可该种工作类型符合双重劳动关系不符合社会的发展，也不利于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业发展。关于徐培成辩称佩仁安徽宿州分公司为经营配送业务，要求送餐员必须着装整洁、语言文明礼貌、行为举止得体、待岗期间不得饮酒，着统一的工作服送餐箱、刷脸认证、具备健康证、购买商业保险以及接受常规培训系对徐某进行的管理，合议庭认为佩仁安徽宿州分公司对骑手的要求系品牌建设和品牌文化的需要，符合国家法律规定以及能更加安全高效的为客户提供送餐服务，不能据此认定徐某与佩仁安徽宿州分公司形成劳动关系。且骑手在注册时就已经签署《网约工协议》，签署《网约工协议》是当事人意思自治的表现，表明其接受该协议中双方适用《合同法》、《民法总则》的调整，不适用《劳动合同法》。徐培成关于该《网约工协议》属于格式条款，属于无效的约定的抗辩主张，不予采纳。判决：徐培成之子徐某与佩仁安徽宿州分公司自2018年11月5日至2018年12月27日不存在劳动关系；案件受理费10元（佩仁安徽宿州分公司已预交），由徐培成负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，佩仁安徽宿州分公司经营“饿了么”配送业务，对骑手进行日常安全以及工作要求的基本培训以及骑手对外使用印有“饿了么”字样的统一样式的工作服、送餐箱等，符合品牌建设和品牌推广的需要，徐某作为配送人员，可使用上述工作装备并接受常规培训，但不能据此作出其与佩仁安徽宿州分公司存在劳动关系的必然结论。确认是否存在劳动关系应从劳动关系的本质和构成要件出发，对建立劳动关系的合意、提供劳动情况、用人单位是否对劳动者进行管理、劳动报酬的支付等方面进行综合考量。本案中，徐某在注册骑手时签署的《网约工协议》，协议约定双方适用《合同法》、《民法总则》的调整，不适用《劳动合同法》，该协议未显示双方就建立劳动关系达成合意。且徐某作为配送人员，其日常接单与否、接单量大小均自行决定，工作时间自由，日常出勤、请休假等情况均不受佩仁安徽宿州分公司的约束及管理，据此双方之间并不符合劳动关系的特点。故徐培成关于请求确认徐某与佩仁安徽宿州分公司自2018年11月5日至2018年12月27日存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，徐培成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐培成负担。本判决为终审判决。审判长 刘 春审判员 郑兴华审判员 张振宇（）二〇二一年五月六日法官助理范东哲书记员陈思