江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0303民初1869号 原告：江苏正邦工程造价咨询有限公司，住所地徐州市云龙区解放路246号文峰大厦南塔楼15层。 法定代表人：吴志义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫中军，江苏永伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡存昂，江苏永伦律师事务所律师。 被告：滁州市申城置业有限公司，住所地安徽省滁州市经济技术开发区菱溪路。 法定代表人：常家耕，该公司执行董事。 被告：南通建工集团股份有限公司，住所地南通市段家坝路136号。 法定代表人：张向阳，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王卫东，北京市中闻（上海）律师事务所律师。 原告江苏正邦工程造价咨询有限公司（以下简称“正邦造价公司”）与被告滁州市申城置业有限公司（以下简称“申城置业公司”）、南通建工集团股份有限公司（以下简称“南通建工公司”）财会服务合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正邦造价公司的委托诉讼代理人闫中军、胡存昂，被告南通建工公司的委托诉讼代理人王卫东到庭参加诉讼。被告申城置业经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告正邦造价公司向本院提出诉讼请求：1、判决二被告共同支付工程造价咨询合同款1234666元、利息138328元（2017年12月1日-2020年4月30日）合计1372994元;2、本案诉讼费、保全费由二被告承担。原告于庭后明确利息标准为：以1234666元为基数，支付自2017年12月1日至2020年4月30日的利息，2017年12月1日至2019年8月19日按照按照同期中国人民银行公布的基准贷款利率计付，2019年8月20日至2020年4月30日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实与理由：2013年1月15日原告与被告申城置业公司签订了《建设工程造价咨询协议书》，约定：由原告对被告申城置业公司开发建设的滁州市经济技术开发区菱溪路金域豪庭二期工程项目提供工程造价咨询服务；工程造价咨询服务酬金计算方法；违约责任等内容进行了约定。协议书签订后，原告按约定提供了涉案工程项目造价咨询服务，2017年11月20日原告与被告申城置业公司就双方之间造价咨询服务费数额进行签字确认，被告申城置业公司确认拖欠原告咨询服务费2389711元。根据二被告签订的金域豪庭一期和二期建设工程施工合同第十项第八条的约定，超出审定价5%以外的涉案工程结算审计费由被告南通建工公司支付给原告。但时至起诉之日二被告、李学航仍欠付审计费合计2389711元，起诉后李学航根据施工合同约定主动向原告履行了其欠付的审计费，为此原告于2020年11月5日向法庭提交了变更诉讼请求申请书，将诉请金额由2389711元变更为1372994元，变更后的诉请金额全部是被告南通建工公司应根据建设工程施工合同约定直接向原告支付的审计费。2019年6月5日被告南通建工公司书面承诺对欠付的造价咨询服务费愿意与原告、被告申城置业协商解决支付，但被告南通建工公司一直未兑现承诺，原告于2020年1月2日向被告南通建工公司发函催要欠款，被告南通建工公司拒收，至今未支付欠款。 被告申城置业公司未到庭亦未提交书面答辩状。 被告南通建工公司辩称：不同意原告的诉请。1、原告和我公司没有合同关系，原告的起诉不符合法律规定。原告诉请不明确，二被告承担何种责任，不符合法院受理范围。本案审计费没有经我方认可，与我方无关。原告已收到的审计费及未收取的审计费的结算依据没有提供。本案涉及的项目在二期项目中不存在，因此原告起诉缺乏事实依据。2、本案审计工作是2014年完成，原告诉讼已超诉讼时效。原告要求二被告共同支付审计费，后面又说全部都由我公司支付，前后矛盾。3、原告撤回了对李学航的起诉，我们不认为个人有履行建设工程施工合同的资质，更不认为个人能支付审计费，也无法认可原告说李学航支付了审计费后剩下的钱就应由我公司支付。不认可金额、利息，没有依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合当事人的陈述及当事人提交的证据，本院认定事实如下： 2010年7月15日，被告申城置业公司（发包人、甲方）和被告南通建工公司（承包人、乙方）签订《申城、金域豪庭小区建设工程施工合同》，其中合同第11.8约定：乙方编制的工程结算书其准确度应控制在审价机构审定金额的基础上±5%以内，其超出5%的部分审计费用由乙方支付（甲方代扣代付），具体按安徽省物价局2007年5月1日发布的安徽服【2007】86文件执行（审计收费不打折）。2011年3月30日，被告申城置业公司（发包人、甲方）和被告南通建工公司（承包人、乙方）签订《申城·金域豪庭小区建设工程二期施工合同》，其中合同第11.8约定：乙方编制的工程结算书其准确度应控制在审价机构审定金额的基础上±5%以内，其超出5%的部分审计费用由乙方支付。收费标准由甲乙双方共同与审计部门商定。 2013年1月15日，原告（咨询人）与被告申城置业公司（委托人）签订了《安徽省建设工程造价咨询协议合同》一份，合同约定：由原告对被告申城置业公司开发建设的位于滁州市菱溪路南段金域豪庭二期工程项目提供工程造价咨询服务；咨询业务范围及内容包括：金域豪庭二期相关建设项目：地下人防11#~13#楼、16#、17#楼、准备开工的14#、15#、18#~20#楼及其区内道路、绿化、景观等配套建设项目工程造价咨询服务；合同通用条款第31条约定：如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息，利息额按规定支付期限最后一日银行贷款利率计算。合同专用条款第十条约定：1、工程竣工结算审计费用按审减金额的3%计取酬金；2、工程竣工结算审计：正式审计报告提交后半月内付清审计费用。 协议书签订后，原告于2013年10月18日出具苏正邦审字【2013】310号咨询报告书，审核结论为：申城·金域豪庭一期3#、4#、5#、8#、9#配电房、景观、签证工程结算送审总金额85684737.09元，审定总金额72700196.78元，核减金额12984540.31元；于2013年10月18日出具苏正邦审字【2013】315号咨询报告书，审核结论为：申城·金域豪庭一期消防工程结算送审总金额5760219.82元，审定总金额3663429.66元，核减金额2096790.16元；于2013年12月27日出具苏正邦审字【2013】702号咨询报告书，审核结论为：申城·金域豪庭一期水电安装工程结算送审总金额10217379.52元，审定总金额6949394.81元，核减金额3267984.71元；于2014年11月5日出具苏正邦审字【2014】195号咨询报告书，审核结论为：申城·金域豪庭二期12#、13#、13#楼地下室、12#和13#室外总体工程结算送审总金额62393676.952元，审定总金额52755485.10元，核减金额7180386.90元；于2014年11月21日出具苏正邦审字【2014】440号咨询报告书，审核结论为：12#、13#、12#、13#楼地下室、12#、13#地下车库、配电房、签证水电安装工程结算送审总金额4846811.73元，审定总金额4324835.82元，核减金额521975.91元；于2015年1月12日出具苏正邦审字【2014】441号咨询报告书，审核结论为：金域豪庭二期11#-13#楼地下室区域、幼儿园消防工程结算送审总金额4973955.90元，审定总金额2937253.83元，核减金额2036702.07元。于2016年1月20日出具苏正邦审字【2016】016号咨询报告书，审核结论为：金域豪庭二期16#楼、17#楼、16#17#楼地下车库及室外总体签证土建工程结算送审总金额63723600.65元，审定总金额53490047.82元，核减金额10233552.83元；于2016年1月27日出具苏正邦审字【2016】060号咨询报告书，审核结论为：申城·金域豪庭二期16#楼、17#楼、16#17#楼地下车库、配电房及签证安装工程结算送审总金额4959538.54元，审定总金额43064160.6元，核减金额653122.48元；于2016年3月12日出具苏正邦审字【2016】074号咨询报告书，审核结论为：申城·金域豪庭二期16#楼、17#楼、16#17#楼地下车库消防工程结算送审总金额2487894.87元，审定总金额1760946.93元，核减金额726947.96元；于2017年8月15日出具苏正邦造审字【2017】226号咨询报告书，审核结论为：申城·金域豪庭二期19、20#楼、19、20、22、23#楼地下车库、签证单及基坑支护工程结算送审总金额62578260.56元，审定总金额73091187.39元，核减金额19487073.17元；于2017年8月15日出具苏正邦造审字【2017】228号咨询报告书，审核结论为：申城·金域豪庭二期19、20#楼及19#20#地库安装工程结算送审总金额3833490.58元，审定总金额3364564.56元，核减金额468926.02元；于2017年8月15日出具苏正邦造审字【2017】229号咨询报告书，审核结论为：申城·金域豪庭二期19、20#楼及19#-20#楼地库消防工程结算送审总金额2643662.13元，审定总金额1512679.51元，核减金额1130982.62元。 2021年1月4日，被告申城置业公司出具《造价咨询审计费用明细表》一份，载明：审减额5%以外乙方应付1234666元。上表中咨询报告及所列明细数据已与我司核对，我司均予认可。我司已向正邦造价公司支付完成审减额5%以内的审计费；审减额5%以外的审计费依约应由南通建工公司直接支付给正邦造价公司。我司与南通建工公司协商一致，正邦造价公司可以直接向其主张该部分审计费。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告要求被告南通建工公司承担工程结算审计费是否成立？2、原告主张的工程结算审计费的金额及利息应如何认定。 关于争议焦点一。原告要求被告南通建工公司承担工程结算审计费不成立，具体理由有二：1、原告依据《中华人民共和国民法典》第五百二十二条第二款之规定认为其作为第三人，有权直接向债务人请求履行债务。《中华人民共和国民法典》第五百二十二条第一款规定：当事人约定，由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任；第二款规定：或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。本条第二款规定的是利他合同，亦称真正利益第三人的合同，具体是指根据合同当事人的约定，由债务人向第三人履行债务，并且根据法律的规定或者合同的约定，第三人可以直接请求债务人履行的合同，该合同的特点在于第三人并非合同的当事人，但合同效力可以拓展到非合同当事人的第三人，第三人可以取得履行请求权。从利他合同的构成要件看，其须具备以下要件：一是须约定有债务人向第三人履行；二是第三人根据法律规定或者合同的约定享有直接请求债务人向其履行债务的权利，而且第三人取得的权利是直接由法律规定或者约定，而非由债权人继受取得；三是须债权人亦有请求债务人向第三人履行的权利。本案中，二被告签订的两份建设工程施工合同中虽然约定超出5%的部分审计费用由被告南通建工公司支付，但双方并没有约定第三人享有直接请求债务人向其履行债务的权利。被告申城置业公司出具的《造价咨询审计费用明细表》虽有“我司与南通建工公司协商一致，正邦造价公司可以直接向其主张该部分审计费”的内容，但系其单方出具，且被告南通建工公司不予认可，故该证据亦不能证明正邦造价公司有权直接向南通建工公司主张工程结算审计费，故原告的该主张不成立，本院不予采纳。2、关于南通建工是否存在债务加入的情形。债务加入是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的情形。本案中，原告主张被告南通建工公司向被告申城置业公司出具的承诺书系债务加入承诺书，但债务加入须有明确的愿意与原债务人共同承担债务的意思表示，而该承诺书载明的“工程审计费由三方参与协商”并无明确的债务加入的意思表示，故原告的该主张不成立，本院不予采纳。 综上，原告要求被告南通建工公司支付涉案工程审减额5%以外的审计费用于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二。1、审计费用，根据原告与被告申城置业公司签订的《安徽省建设工程造价咨询协议合同》，被告申城置业公司应当向原告支付工程结算审计费，现被告申城置业公司认可已支付审减额5%以内的审计费，尚有审减额5%以外的审计费1234666元未支付，对该数额本院予以确认。2、利息，原告主张以1234666元为基数，支付自2017年12月1日至2020年4月30日的利息，2017年12月1日至2019年8月19日按照按照同期中国人民银行公布的基准贷款利率计付，2019年8月20日至2020年4月30日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合双方签订的造价咨询协议书通用条款第三十一条及专用条款第十条约定的标准，且不违反法律规定，本院依法予以支持。 综上所述，被告申城置业公司应当向原告支付结算审计费。1234666元及利息。被告申城置业公司履行上述给付义务后，可依法向被告南通建工公司主张权利。 依照《中华人民共和国民法典》第五百二十二条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告滁州市申城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏正邦工程造价咨询有限公司支付工程结算审计费1234666元及利息【以1234666元为基数，2017年12月1日至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的基准贷款利率计付，2019年8月20日至2020年4月30日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付，以不超过138328元为限】； 二、驳回原告江苏正邦工程造价咨询有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28143元，由被告滁州市申城置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  魏雪梅 人民陪审员  王延凤 人民陪审员  史永刚 二〇二一年五月二十五日 书 记 员  宋神保