四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7906号 上诉人（原审被告）：成都市双流区学府嘉苑建筑区划第五届业主委员会，住所地四川省成都市双流区西航港长江路三段138号。 负责人：俞国林，主任。 委托诉讼代理人：刘建林，四川希航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都远和物业管理有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区天仙桥南街28号1楼2号。 法定代表人：王进琼，总经理。 委托诉讼代理人：谭晓龙，四川法之识律师事务所律师。 上诉人成都市双流区学府嘉苑建筑区划第五届业主委员会（以下简称学府嘉苑第五届业委会）因与被上诉人成都远和物业管理有限责任公司（以下简称远和公司）物业服务合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初7266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人学府嘉苑第五届业委会上诉请求：一、撤销原审判决并开庭审理本案，据实驳回远和公司一审诉讼请求。事实和理由：一、《解除合同通知书》由学府嘉苑第五届业委会以及成都市双流区学府嘉苑建筑区划业主大会（以下简称学府嘉苑业主大会）根据各自职能作出决定分别盖章签发，学府嘉苑业主大会应当与学府嘉苑第五届业委会为共同被告，一审仅以学府嘉苑第五届业委会为被告属“被告主体”错误；二、2020年7月5日学府嘉苑第五届业委会发函要求远和公司对往来账进行审计，提交往来账复印件以及《审计报告》并支付欠款，但远和公司至今未对其与上届业委会的来往账进行审计。根据原《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，原《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，九十四条之规定学府嘉苑第五届业委会按约解除合同合法有效；三、学府嘉苑业主大会采取“书面征求意见”的形式经学府嘉苑小区全体业主一致同意作出解聘远和公司的决定并不违反原《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，该决定合法有效，无任何程序违法。综上，一审判决事实认定不清、适用法律错误，学府嘉苑第五届业委会提起上诉。 被上诉人远和公司二审中未提交书面答辩意见。 远和公司向一审法院起诉请求：请求确认学府嘉苑第五届业委会于2020年7月21日、2020年8月6日以成都市双流区学府嘉苑建筑区划业主大会以及学府嘉苑第五届业委会自己的名义向远和公司发出的《解除合同通知书》以解除远和公司与学府嘉苑第五届业委会之间签订的《学府嘉苑物业服务合同》的行为无效。 一审法院认定事实：2018年5月1日，学府嘉苑第五届业委会作为甲方，远和公司作为乙方，双方签订《学府嘉苑物业服务合同》，合同约定:学府嘉苑第五届业委会选聘远和公司对双流区西航港学府嘉苑建筑区划项目提供物业管理服务，物业类型为多层加商业铺面（住宅小区加商铺），物业坐落于成都市双流区××路××段××号，总建筑面积为128979㎡（住宅121754.83㎡，非住宅7224.17㎡），物业服务标准为三级物业服务。第三章“委托管理期限”约定：委托管理期限为3年，自2018年5月1日0时至2021年4月30日24时。第四章“双方权利义务”第十九条“乙方权利义务”第1款约定：2016年11月1日至2017年12月31日之间，远和公司依据与案外人第四届业委会签订的《物业服务合同》约定返还公共收益（12000元／月），已返还105000元，剩余部分在第四届业委会账务审计后，远和公司与学府嘉苑第五届业委会据实结算。第八章“违约责任”第三十三条第2款约定：远和公司违反本合同第四章第十九条1、2、3、4款约定未按时足额返回公共收益，应按照日3‰的标准向学府嘉苑第五届业委会支付违约金；如果远和公司逾期10天未按时足额返回公共收益，学府嘉苑第五届业委会有权利立即终止合同，除扣除应结算款项和违约金外，远和公司还应承担30000元违约金。第三十八条约定：因违约而需解除本合同的，提出解除合同的一方应及时通知对方，合同自书面通知到达对方时即行解除，并在二十日内办理交接。如有异议，可双方协商解决，协商不成可请求人民法院处理。第九章“附则”第五十一条约定：本合同解除后，如远和公司未达成续签协议，双方进行结算，学府嘉苑第五届业委会应在解除合同之日起十日内退还远和公司结算后的履约保证金。合同同时对双方的其他权利义务进行了约定。2020年7月4日，学府嘉苑第五届业委会向该小区全体业主发出《公告》，载明：1.远和公司于本公告之日起7日内应向法院申请撤诉，如学府嘉苑第五届业委会于2020年7月20日前未收到人民法院撤诉裁定，则有权根据业主意见通知远和公司解除双方于2018年5月1日签订的《学府嘉苑物业服务合同》；2.同意公告第一项的业主，默示有效，无需向业委会另行递交书面意见；3.不同意解除《学府嘉苑物业服务合同》的业主，需在本公告发出之次日起15日内向业委会提交本人签名按手印的书面意见，并附身份证和房屋所有权证复印件。该《公告》张贴于小区住房各单元底层门禁处。2020年7月21日，学府嘉苑第五届业委会召开业委会会议，就解除《学府嘉苑物业服务合同》等事项形成会议纪要，载明经参会人员表决，全票通过支持解除《学府嘉苑物业服务合同》等内容。学府嘉苑第五届业委会于2020年7月21日、2020年8月6日通过微信方式向远和公司的法定代表人发出《解除合同通知书》，两次发出的通知书内容一致，该通知书载明：首先，远和公司欠付小区业主2017年12月31日前的公共收益返还款63000元，于2018年1月10日已全部到期，第五届业委会于2020年7月5日发出催收函，远和公司拒不给付，违反《学府嘉苑物业服务合同》第十九条第1款约定，依据该合同第三十三条第二款约定，学府嘉苑第五届业委会有权解除合同；同时，远和公司拒付公共收益返还款的行为，符合原《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第三款规定的法定解除条件。其次，远和公司已另案起诉学府嘉苑第五届业委会，要求学府嘉苑第五届业委会退还履约保证金200000元，违反《学府嘉苑物业服务合同》第五十一条待合同解除后，经结算再退还履约保证金的约定。依据远和公司上述违约行为、《学府嘉苑物业服务合同》约定解除合同条款及法律规定，通知解除双方签订的《学府嘉苑物业服务合同》。一审法院另查明，2015年7月30日，远和公司与案外人第四届业委会就案涉小区的物业服务事项签订了《物业服务合同》，该合同第四章“物业的经营与管理”第八条“甲、乙双方相关的权利及义务”第（二）款第6项约定：按月足额返还合同约定的包含场地使用费在内公共收益。约定时间为每月10日（返还上月公共利益）前。远和公司于2020年6月11日向一审法院另案起诉学府嘉苑第五届业委会，要求学府嘉苑第五届业委会退还200000元履约保证金，现该案尚在审理过程中。一审法院认为，《学府嘉苑物业服务合同》系双方当事人真实意思表示，符合原《中华人民共和国合同法》相关内容，不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效，对双方具有法律约束力。本案争议焦点为：1.学府嘉苑第五届业委会发出《解除合同通知书》程序是否合法？2.《学府嘉苑物业服务合同》的约定解除条件及法定解除条件是否成就？具体评析如下：一、关于学府嘉苑第五届业委会发出《解除合同通知书》程序是否合法的问题。远和公司诉称，学府嘉苑第五届业委会发出《解除合同通知书》以解除《学府嘉苑物业服务合同》的行为，未经召开业主大会，也未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，其解除合同的行为无效。学府嘉苑第五届业委会辩称，就解除合同事项已向小区全体业主发出《公告》并通报相关部门，公告期满后，依据《公告》书面征求意见的结果即无业主反对解除合同，第五届业委会通知远和公司解除合同，符合相关法律规定。对此诉辩意见，根据原《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：…（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；…决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”及原《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”之规定，业主大会解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。学府嘉苑第五届业委会就是否解除《学府嘉苑物业服务合同》事项征求业主意见时，未采取召开业主大会的形式，而是采取在小区住房各单元底层门禁处该张贴《公告》的形式。众所周知，小区所有业主并未全部居住于小区内。学府嘉苑第五届业委会在小区住房各单元底层门禁处张贴《公告》征求业主意见期间，不能确定居住于该小区的业主的人数是否达到专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数的过半数，因此，学府嘉苑第五届业委会张贴《公告》征求业主意见期间，虽然无业主反对解除合同，但并不能必然推论出解除合同已得到专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意。故学府嘉苑第五届业委会向远和公司发出《解除合同通知书》的行为，未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，违反原《中华人民共和国物权法》第七十六条关于解聘物业服务企业由业主共同决定的规定，且该条款系对解聘物业服务企业的程序作出的强制性规范，而非任意性规范。二、关于《学府嘉苑物业服务合同》的约定解除条件是否成就的问题。根据学府嘉苑第五届业委会发出的《解除合同通知书》载明内容，其解除合同的理由为：1.远和公司以学府嘉苑第五届业委会为被告另案诉至法院，违反《学府嘉苑物业服务合同》第五十一条约定；2.远和公司尚欠小区业主公共收益返还款63000元，早已到期，经学府嘉苑第五届业委会催告后，远和公司拒不给付，违反《学府嘉苑物业服务合同》第十九条第1款约定。对此解除合同理由，其一，虽然远和公司将学府嘉苑第五届业委会作为被告另案起诉，提出退还履约保证金200000元的诉讼请求，但《学府嘉苑物业服务合同》第五十一条的约定仅涉及履约保证金退还的条件及时间，并未将远和公司提出该项诉讼请求约定为违约行为，更不能作为解除合同的事由。故学府嘉苑第五届业委会辩称该诉讼行为符合约定解除理由，不能成立。其二，案涉的63000元为远和公司和案外人第四届业委会签订的《物业服务合同》履行期间欠付的应返还公共收益款项，双方对此均无异议。依据《学府嘉苑物业服务合同》第十九条第1款约定，对于2016年11月1日至2017年12月31日期间依据《物业服务合同》产生的公共收益的剩余部分，应在第四届业委会账务审计后据实结算，剩余款项结算的必要前置条件为“第四届业委会账务审计”，学府嘉苑第五届业委会未举证证明第四届业委会已进行账务审计，学府嘉苑第五届业委会要求远和公司给付公共收益返还款63000元的前置条件尚未成就，远和公司经学府嘉苑第五届业委会催告拒不给付的行为不违反《学府嘉苑物业服务合同》第十九条第1款约定，故学府嘉苑第五届业委会以此为由解除《学府嘉苑物业服务合同》，无事实依据，辩称符合约定解除的理由不能成立。三、关于《学府嘉苑物业服务合同》的法定解除条件是否成就的问题。远和公司诉称，案涉合同为物业管理合同，远和公司的主要合同义务是为小区业主提供物业服务，学府嘉苑第五届业委会在未经第四届业委会账务审计的情况下要求远和公司给付依据《物业服务合同》产生的公共收益尚未支付的63000元款项遭拒，不符合原《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第三款规定的法定解除情形。学府嘉苑第五届业委会辩称，远和公司欠付的上述公共收益返还款63000元，经学府嘉苑第五届业委会于2020年7月5日发函催告后，仍未支付，符合原《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第三款规定的法定解除条件。对此诉辨意见，一审法院在前述论证中已阐明，远和公司欠付学府嘉苑第五届业委会的公共收益返还款63000元，依据《学府嘉苑物业服务合同》第十九条第1款约定，付款条件尚未成就，该项债务在第五届业委会发函催收后，远和公司仍不支付的行为，不符合原《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第三款规定的在履行期限届满前，明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务及迟延履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行之法定解除情形。据此，学府嘉苑第五届业委会向远和公司发出的《解除合同通知书》，程序违法，依据原《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”的规定，学府嘉苑第五届业委会通知解除《学府嘉苑物业服务合同》的行为无效，且不符合约定和法定解除条件。综上，一审法院遂依照原《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，原《中华人民共和国合同法》第八条，原《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，判决：学府嘉苑第五届业主委员会于2020年7月21日、2020年8月6日向远和公司发出的《解除合同通知书》无效。案件受理费50元，由学府嘉苑第五届业主委员会负担。 二审中，学府嘉苑第五届业委会提交《关于学府嘉苑第五届业委会申请的回复》、成都市双流区人民法院（2020）川0116民初3764号民事裁定书，学府嘉苑第五届业委会银行账户明细等证据，拟证明其诉讼主体适格，至今未收到远和公司返还的该部分收益，本院经审查认为学府嘉苑第五届业委会提交的证据不属于二审新证据，在本案纠纷中不能达到其证明目的，本院不予采纳。二审查明事实与一审法院一致。 本院认为，学府嘉苑第五届业委会与远和公司签订的《学府嘉苑物业服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方均应按约履行。根据《学府嘉苑物业服务合同》第十九条第一款以及第三十三条约定：2016年11月至2017年12月31日产生的公共收益的剩余部分在第四届业委会账务审计后，远和公司与学府嘉苑第五届业委会据实结算，若远和公司逾期10天未按时足额返回公共收益，学府嘉苑第五届业委会有权立即终止合同，但学府嘉苑第五届业委会未提供证据证明第四届业委会账务审计情况，故学府嘉苑第五届业委会以此为由解除《学府嘉苑物业服务合同》缺乏事实和法律依据。学府嘉苑第五届业主委员会通过在小区住房各单元底层门禁张贴《公告》的形式征求业主意见不符《中华人民共和国民法典》第二百七十八条规定业主行使解除权的法定程序，不能产生全体业主同意解聘远和公司的意思效果。业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关的职能，其行为的法律效力及于全体业主，远和公司选择学府嘉苑第五届业委会为被告不违反法律法规的强制性规定，一审法院判决确认学府嘉苑第五届业委会通知解除《学府嘉苑物业服务合同》的行为无效并无不当。 综上，上诉人学府嘉苑第五届业委会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由成都市双流区学府嘉苑建筑区划第五届业主委员会负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  喻小岷 二〇二一年五月二十一日 书记员  陈 悦