广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终763号上诉人（原审被告）：黄桂新，男，汉族，住广东省清远市。委托诉讼代理人：禤世文，广东远大永恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远市东兴房地产开发经营有限公司。住所地：广东省清远市。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：辛足由，公司职员。委托诉讼代理人：胡清锋，广东金亚律师事务所律师。原审被告：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。住所地：江苏省南京市栖霞区×××××××。法定代表人：张某1。上诉人黄桂新因与被上诉人清远市东兴房地产开发经营有限公司（以下简称东兴公司）、原审被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初6896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄桂新上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判黄桂新与江苏一建无需开具发票；2、一、二审案件受理费由东兴公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，东兴公司现阶段暂无权要求黄桂新及江苏一建开具发票。根据东兴公司与江苏一建在2012年9月27日签订的协议书，东兴公司应当在结算结果出来十个工作日内付清工程款，并将工程税金支付给江苏一建或直接支付给税务部门。协议书签订后，经第三方审核，确定工程造价，但东兴公司并未依约付款，也未支付税金。之后，江苏一建提起诉讼并获得支持，执行过程中将债权转让给黄桂新，但截至目前为止，仅执行到位1208200.42元，东兴公司暂无权要求开具发票，具体理由如下：首先，协议书已经改变了之前双方在合同中关于开具发票的约定，应当以协议书为准。其次，根据协议书约定，东兴公司应当先行支付工程款及税金，但东兴公司至今未履行义务。且付款是发包方的主要义务，开具发票只是承包方收到工程款之后的附随义务，在东兴公司未履行主要义务的前提下，不能要求江苏一建履行附随义务。最后，除非有相反约定，否则一般应当先付款后开票或者同时履行，江苏一建有权行使先履行或同时履行抗辩权。东兴公司称按其一审意见答辩。江苏一建未作答辩。东兴公司向一审法院起诉请求：1、江苏一建、黄桂新支付资金占用费利息暂计400万元（资金占用费利息分别以23651000元为基数，按年利率6%从2013年3月20日暂计算至2020年9月2日，以1208200.42元为基数，按年利率6%从2020年9月2日开始计算，具体均应计算至开票之日止）。2、江苏一建、黄桂新开具24859200.40元工程款发票给东兴公司。3、本案诉讼费由江苏一建、黄桂新承担。一审法院认定事实：江苏一建由原江苏省第一建筑安装有限公司变更组织形式形成的股份公司。江苏省第一建筑安装有限公司（乙方）与东兴公司（甲方）就东兴公司发包的东兴苑2#楼、3#楼工程建设于2009年12月8日签订东兴苑工程施工合同，并于2009年12月9日签订东兴苑工程施工合同补充协议。补充协议约定工程结算完毕后，乙方应提供相应正式税务发票。2012年9月27日，江苏省第一建筑安装有限公司（乙方）与东兴公司（甲方）签订协议书，双方就2#、3#楼工程款结算及支付方式达成如下协议：一、双方同意于2012年9月28日早上8:30分双方带齐资料到益文咨询公司审核结算东兴苑2#、3#楼工程款。二、结算结果出来后，暂扣质保金（具体按合同约定）、工程税款（具体按国家税务部门缴税标准）、乙方提供防雷验收证明及节能备案表、墙体材料发票、配合完成验收手续和验收备案（后三项暂扣700000元），余下待定款项，定于结算结果出来10个工作日内付清给乙方。三、第二点暂扣部分的支付方式为，１、质保金按合同约定处理。２、工程款税金甲方必须于2012年12年20日前支付（企业所得税部分由甲方专款划拨乙方账户，其余可由甲方直接支付给税务部门）。３、防雷验收证明及节能备案表、墙体发票、配合完成验收及备案手续相对应的暂扣款在乙方配合完成之日起15日内付清。协议书亦就其他权利义务作出约定。另查明，根据（2013）清城法横民初字第550号、（2016）粤1802民初480号民事判决，认定东兴公司与江苏一建均确认案涉工程价款为2716万元，东兴公司尚未支付的工程款金额为3509000元。其中（2013）清城法横民初字第550号案判令东兴公司向江苏一建支付工程款2151000元及违约金，（2016）粤1802民初480号案判令东兴公司向江苏一建支付工程质保金1358000元及违约金。此外，一审法院在执行江苏一建与东兴公司建设工程施工合同纠纷一案中，江苏一建将债权转让给黄桂新，黄桂新确认东兴公司已付工程款金额为24859200.40元，其中23651000元在2013年3月20日前支付，1208200.42元在2020年9月2日通过执行程序支付。一审法院认为，本案系因建设工程施工引发的纠纷。根据东兴苑工程施工合同补充协议以及协议书的约定，向东兴公司提交税务发票为江苏一建的合同义务。在一审法院已判令东兴公司向江苏一建支付全部工程款，且江苏一建已实际收取24859200.40元工程款的情况下，对东兴公司主张江苏一建开具24859200.40元工程款发票的诉讼请求，一审法院予以支持。对于东兴公司主张黄桂新开具发票的诉讼请求。开具发票为江苏一建的合同义务，虽然江苏一建在执行过程中将债权转让给黄桂新，但东兴公司并未提交证据证明江苏一建已将开具发票的合同义务一并转让给黄桂新。对东兴公司主张黄桂新开具发票的诉讼请求，一审法院不予支持。至于东兴公司主张江苏一建支付资金占用费利息的请求，江苏一建未开具发票给东兴公司，而不是占用东兴公司的资金，且东兴公司也没有提交因江苏一建未开具发票造成东兴公司损失的凭据，故对东兴公司该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。判决：一、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于判决生效之日起10日内开具24859200.40元工程款发票给清远市东兴房地产开发经营有限公司。三、驳回清远市东兴房地产开发经营有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19400元，由清远市东兴房地产开发经营有限公司负担19300元，江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担100元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。东兴公司起诉要求黄桂新和江苏一建开具工程款发票，一审判决经审查，根据双方约定及东兴公司的付款情况认定江苏一建应当履行开具发票的义务，并驳回了东兴公司要求黄桂新承担责任的诉讼请求。判决作出后，承担开票义务的江苏一建并未对此提起上诉，是其对自身诉讼权利及实体权利的处分。黄桂新的债权虽然是从江苏一建受让而来，但一审判决已经明确驳回东兴公司要求其承担责任的请求，黄桂新无权就江苏一建应当承担的责任提起上诉。综上，黄桂新的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人黄桂新负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二一年五月十八日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。