北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5959号上诉人（原审被告）：北京澳美小额贷款有限公司，住所地北京市通州区京洲园402号楼40号。法定代表人：黄年利，董事长。委托诉讼代理人：王晓华，北京义晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩军，北京义晨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱元元，女，1983年12月19日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：武保亮（朱元元之夫），1978年6月5日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王训军，北京市法鸿律师事务所律师。上诉人北京澳美小额贷款有限公司（以下简称北京澳美公司）因与被上诉人朱元元执行异议之诉一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初11402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京澳美公司的委托诉讼代理人王晓华、被上诉人朱元元的委托诉讼代理人武保亮、王训军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京澳美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回朱元元的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由朱元元承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.北京澳美公司与朱元元之间并不存在利率约定不明的情形。2.公证处依据双方签订的合同及承诺出具《执行债权文书》符合法律规定，应予执行。朱元元收到文书后对公证处的核实及北京澳美公司的主张不作任何回复，应视为其放弃了抗辩权利。3.一审法院审理的争议焦点应为公证债权文书载明的债权是否因朱元元的还款而全部清偿或部分消灭。二、一审判决适用法律不当。1.庭审中，一审法院总结的争议焦点为：承诺书的效力问题，而判决中却将争议焦点变更为公证债权文书是否存在错误或文书载明的民事权利义务与事实不符的情形，该争议焦点并未在庭审中经过双方充分辩论。2.公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实完全相符，双方之间并不存在其它合同关系或侵权关系导致的其他之债。只有公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符的情况下，才会导致不予执行公证债权文书，而民事权利义务与事实不符并不是不予执行公证债权文书的法定情形。朱元元辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求二审法院予以维持，驳回北京澳美公司的上诉请求。具体意见与一审意见一致。朱元元向一审法院起诉请求：请求法院排除除借款本息527621元外的强制执行。一审法院认定事实：北京澳美小额贷款有限公司与朱元元公证债权文书非诉执行一案，北京澳美小额贷款有限公司依据（2018）京中信执字01226号执行证书（以下简称公证债权文书）向法院申请执行，法院以（2018）京0112执7183号立案执行。2020年1月20日，朱元元向法院提出执行异议，“请求法院不予执行（2018）京0112执7183号一案。”事实与理由为“申请执行人申请执行标的计算错误。在公证处出具执行证书之前，异议人已偿还大部分欠款，出具执行证书之后，又偿还了一部分，所以，公证债权文书载明的债权已经清偿绝大部分，故请求不予执行。”法院于2020年3月5日作出了（2020）京0112执异118号民事裁定书，认为“依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款的规定，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。本案中，朱元元主张公证债权文书载明的债权已因清偿全部或者部分消灭，故其要求不予执行公证债权文书的异议请求不属于执行异议审查范围，本院不予支持。”因此裁定驳回了朱元元的异议请求，后朱元元提起本案诉讼。另查，2011年7月25日，北京澳美公司（贷款人、甲方）与朱元元（借款人、乙方）签订《借款合同》，合同第一条“借款金额”约定，借款金额为人民币150万元。第二条“借款期限”约定，借款期限为12个月，自2011年7月25日起自2012年7月24日止。第三条“借款利率”约定，借款月利率为2.186‰，自借款划付之日起开始计息。第十四条“合同争议的解决”约定，对本合同的履行、解释或有关事项发生争议的，各方应通过协商方式解决；协商不成提起诉讼的，应向北京市通州区人民法院提起诉讼。第十五条“强制执行公证”约定，1.双方同意向公证处申请办理本合同的公证并申请赋予其强制执行效力；2.乙方承诺：如果乙方不履行或不适当履行偿还本合同项下的借款本息的义务，甲方可持经公证的借款合同向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方自愿接受强制执行的债务范围包括但不限于本借款合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金及实现抵押权所支付的所有费用。本条款优先于本合同中第十四条使用。3.本合同中的公证强制执行条款独立于本合同的其他条款，本合同的其他条款失效，不影响公证强制执行条款的效力。4.公证处在出具执行证书前，将经过特快专递的方式向合同中所载明的乙方通讯地址寄送《信函》，用以核实乙方不履行或不适合履行合同约定的事实，乙方应积极配合公证处的核实工作，并在《信函》送达（信函邮寄之日的次日视为信函送达）之日起七个工作日内以书面形式或亲自向公证处如实陈述履行合同的情况并提供相关证明材料，如乙方未在上述期限内向公证处提供陈述和证明材料或提供的陈述和证明材料不足以证明乙方完全履行合同的，公证处将出具执行证书。《借款合同》还对双方其他权利义务作出了约定。同日，北京澳美公司（质权人、甲方）与武国信（出质人、乙方）签订《质押合同》，武国信以通州区永乐店镇大务村30亩土地承租权及地上物占有使用收益权为《借款合同》中债务担保。北京市中信公证处对《借款合同》《质押合同》进行了公证。2018年6月27日，朱元元（借款方）与武国信（质押方）签署《承诺书》载明，借款方于2011年7月25日与北京澳美小额贷款有限公司（以下简称“澳美公司”）签订借款合同（编号2011070044），借款本金为150万元，朱元元由2015年8月25日开始至2018年6月15日先后共还本金14万元。质押方承诺对上述借款承担连带还款责任，截止至2018年6月25日，借款方尚欠本金：136万元，尚欠利息1798122.41元，本息合计：3158122.41元。借款方、质押方现郑重承诺：同意偿还上述全部款项。如任何一笔款项未按本承诺书约定期限全额支付，澳美公司有权按照借款合同约定向借款方、质押方任何一方主张偿还本金、利息及违约金，已支付的款项按照先支付违约金再支付利息最后偿还本金的方式计算。2018年8月3日，北京市中信公证处作出的（2018）京中信执字01226号执行证书载明，“三、核实被申请执行人合同义务的履行根据澳美小贷公司的债权主张，就朱元元是否履行了相应还款义务，本处进行了以下核实工作1、2018年7月13日，以顺丰速运按朱元元在借款合同中预留的地址，向其寄送了《债务履行核实函》《强制执行申请书》，运单号为544XXXXXXXX。上述材料中载明了澳美小贷公司的债权主张，要求被申请执行人如对申请执行人的申请执行理由有异议或持有抗辩证据，应在收到函件之日起3个工作日内以书面形式提出并送达本处，否则，将视为对申请执行人的债权主张无异议，本处将依法出具执行证书。经查询，上述函件因多次投递无法妥投被作废处理。2、2018年7月13日，本处工作人员通过手机短信的方式向被申请执行人朱元元预留的手机号码136XXXXXXXX发送核实短信，载明了澳美小贷公司的债权主张，要求被申请执行人如对申请执行人的申请执行理由有异议或持有抗辩证据，应在收到函件之日起3个工作日内以书面形式提出并送达本处，否则，将视为对申请执行人的债权主张无异议，本处将依法出具执行证书。3、2018年7月23日，本处拨打被申请执行人朱元元预留的手机号码：136XXXXXXXX一位男士接听了电话，该男士表示其为朱元元的家人。本处将澳美小贷公司的债权主张告知该男士，并要求其向朱元元转告，该男士表示债权主张太长，自己记不住；本处要求该男士提供朱元元的联系方式，该男士表示不知道；本处要求该男士暂时用书面方式记录债权主张并转告朱元元，该男士表示在外面干活儿，没法记录；本处告知该男士，将通过短信的形式将债权主张向其发送，该男士表示不会用手机，不会看短信；本处请求该男士将今日通话之事告知朱元元，该男士表示无法联系上朱元元，也暂时见不到朱元元。本处工作人员对上述拨打电话过程进行了录像，刻录所得光盘一张存卷。截至本执行证书出具之日，本处并未收到朱元元的任何回复。本处已将在核实过程中取得的材料附卷保存。本处认为：本处依法出具的（2011）京中信内经证字15371号公证书赋予强制执行效力的债权文书中确定的债权债务关系真实、合法、明确，朱元元在债权文书中已经做出了在其不全面履行债务时愿意接受法院强制执行的承诺。澳美小贷公司提供的证据能够证明其已履行了出借义务。就债务履行情况，本处按朱元元认可并承诺的方式进行了核实，朱元元对澳美小贷公司的上述债权主张未予应答，应视为其放弃了抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款、《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款、《最高人民法院、司法部＜关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知＞》、以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，本处决定出具执行证书，确定以下执行事项：一、被执行人朱元元。二、执行标的1、借款本金：人民币壹佰叁拾陆万元整（1360000元）。2、截至2018年6月25日，尚欠的利息人民币壹佰柒拾玖万捌仟壹佰贰拾贰元肆角壹分（1798122.41元）。3、借款利息：自2018年6月26日至借款还清之日，按月利率2%计算。三、责任范围朱元元作为借款人，应就上述债务向澳美小贷公司承担清偿责任。”庭审过程中，朱元元认为借款借据中载明借款利率（月息）和借款合同中约定的月利率均为2.186‰，按照该借款利率，朱元元目前欠款527621元。北京澳美公司不予认可，称利率与事实不符，双方是按照百分之二的利率计算利息，从放贷开始双方对利率都没有争议，包括朱元元出具的承诺书、执行公证书中均认可，合同中的利率是笔误，如果按照该利率相当于没有利息。关于还款情况，北京澳美公司提交了承诺书、还款计划、还本付息统计表作为证据，认为朱元元诉讼请求中的还款情况是按照其自己的利率计算出来的，实际应按照公证债权文书中的金额还款。朱元元称其对还款具体数额不清楚，每月还款金额都是北京澳美公司提供的，实际是按照百分之二还款的，在签订最后一份承诺书时才发现，不能依据单方的借款本息计算认定，其不存在展期情况。关于承诺书，北京澳美公司称因为借款期限很长，朱元元从2013年开始不能还息，故从2015年8月开始，公司同意朱元元现偿还本金以减少利息，这才有的承诺书，每次还款公司都会出具证明体现还本还是还息，承诺书合法有效且经过朱元元本人确认。朱元元认为北京澳美公司是依据承诺书作出的公证债权文书，但承诺书是北京澳美公司单方出具的，且其对此存在误解，在2018年发现问题后再没有签订过承诺书，承诺书不能反映双方借款事实真实状态。一审法院认为，本案争议焦点为公证债权文书是否存在错误或文书载明的民事权利义务与事实不符的情形。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》，公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。首先，从公证债权文书上看，北京市中信公证处对于被申请执行人合同义务履行情况采取了邮寄、短信、拨打电话的方式进行核实，但邮寄材料因多次投递无法妥投被作废处理，核实短信并未收到朱元元明确回复，电话系朱元元家人代为接听，且接听人表示无法联系上朱元元，根据《借款合同》，公证处已向合同中载明的乙方通讯地址邮寄，但在规定时间内未收到朱元元回复，北京澳美公司有权申请公证处出具执行证书。其次，根据《借款合同》书面约定和借款借据中载明的内容，北京澳美公司与朱元元对于借款利率的约定为月利率2.186‰，而公证债权文书中执行标的借款利息为月利率2%，与双方约定的利率并不相同。第三，本案中公证债权文书对于欠款本金和欠付利息的认定依据为北京澳美公司提供的《银行转账汇款凭证》和《承诺书》，但《承诺书》中并未载明利息计算的依据，且北京澳美公司提交的《还款计划》和《还本付息统计表》亦不能明确证明欠付利息的计算标准，从提交的证据看，双方对于还本还息及应还款金额的认定尚不清晰。且庭审过程中，武国信、朱元元陈述该《承诺书》系北京澳美公司单方制作，只是让自己签字，具体数额如何计算不清楚，北京澳美公司亦未能证明具体数额的由来，结合《借款合同》还款过程情况来看，该《承诺书》不能认定系武国信、朱元元的真实意思表示。综上，本案属于公证债权文书载明的民事权利义务与事实不符的情形。鉴于双方均未在本案中就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求，且存在公证债权文书载明的民事权利义务与事实不符的情形，故（2018）京中信执字01226号执行证书应不予执行，北京澳美公司、朱元元可就公证债权文书涉及的民事权利义务争议另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条之规定，一审法院判决：不予执行北京市中信公证处于2018年8月3日作出的（2018）京中信执字01226号执行证书。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。本案中，朱元元与北京澳美公司之间订立的《借款合同》及放款证明等多处内容中均明确约定借款利率为月2.186‰。北京澳美公司虽称双方在履行过程中均执行2%的月利率且双方已对债务进行确认，但双方在履行过程中并未对利率重新确认。北京澳美公司申请公证之事实双方尚有争议。当事人之间对申请公证的事项有争议的，亦不能作为公证书确认事实的依据。现本案诉争之公证债权文书中将利率确定为月2%，与合同约定的权利义务关系不符。朱元元起诉要求对公证债权文书不予执行，有事实及法律依据，本院予以支持。北京澳美公司之上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，北京澳美小额贷款有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京澳美小额贷款有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 蓉审 判 员  江 惠审 判 员  刘晓蕾二〇二一年五月三十一日法官助理  冯 妍法官助理  张燕欣法官助理  杨 琳书 记 员  祖志贤