山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁01民终4389号上诉人（原审原告）：张玉成，男，1967年10月19日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：夏中山，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南鑫百汇房地产开发有限公司，住所地山东省济南市商河县。诉讼代表人：济南鑫百汇房地产开发有限公司管理人。管理人负责人：岳庆。委托诉讼代理人：任伟伟，女，该公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：毕延芹，女，该公司管理人工作人员。上诉人张玉成因与被上诉人济南鑫百汇房地产开发有限公司（以下简称鑫百汇公司）破产债权确认纠纷一案，不服商河县人民法院（2021）鲁0126民初146号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。张玉成上诉请求：1.撤销一审民事裁定书，发回重审或改判；2.诉讼费由鑫百汇公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。张玉成与鑫百汇公司一直有工程承包关系，然而一直拖欠张玉成施工的水、电、暖、防水、配件零工及安装费约60万元，后来双方签署以房抵账协议，可以看出鑫百汇公司对该债务完全承认。2016年6月14日鑫百汇公司申请破产，法院指定山东盈德律师事务所担任管理人，负责债权申报等事项。张玉成得知后，就将已经施工完成的工程量向管理人联系申报债权，积极行使申报的权利，在2016年9月14日张玉成参加了第一次债权人会议，发现管理人并未按照《中华人民共和国企业破产法》第57条、58条规定将张玉成申报的债权登记造册、编制债权表提交债权人会议核查，在2019年11月22日召开的第二次债权人会议核查的债权表中依然没有登记张玉成的债权，管理人的行为剥夺了张玉成申报的债权通过债权人会议核查的程序，使张玉成无法依据破产法第58条的规定对债权表记载的债权提出异议，也无法依据管理人诉称的“破产法司法解释三：第八条，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼”的规定。管理人单方面给我确认的所谓的《0债权确认单》未经债权人会议核查程序，应为无效。管理人在鑫百汇公司破产程序中任意认定债权，债权人已经发现了3000余万元被裁定确认的债权存在虚假错误的认定，仅王丽的一笔虚假债权就高达821万元，债权人通过诉讼已经被撤销为0债权。因管理人在破产程序中未勤勉尽责，故意认定大量虚假错误债权，给破产程序造成极度混乱，其破产管理人的从业资格已经被山东省高级人民法院在《山东省高级人民法院企业破产案件管理人名单》中除名，今后已不具备担任管理人的资格。综上，因管理人确认张玉成债权的程序违法，导致张玉成的债权一直得不到认定。鑫百汇公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张玉成上诉请求，维持原裁定。一、管理人接受商河县人民法院指定后积极履行管理人职责，管理人对张玉成的债权申报核查并无不当。首先，管理人在鑫百汇公司破产程序中履职并无不当。2016年6月14日，一审法院裁定受理鑫百汇公司破产清算申请，并指定山东盈德律师事务所担任鑫百汇公司管理人，管理人接受指定后开展了破产清算工作，就债权申报逐个进行登记并审查，同时就每一笔债权都与鑫百汇公司股东隋心和实际控制人王召友进行询问核实，并制作了询问笔录及债权复核笔录，并于2016年9月14日组织召开第一次债权人会议，对申报的67家债权提请债权人会议核查。2019年11月22日召开了第二次债权人会议，对第一次债权人会议后提出异议的债权和补充申报的债权进行了核查。其次，管理人对张玉成债权的核查并无不当，张玉成主张管理人剥夺其权利并无事实依据。张玉成于2016年8月30日向管理人申报债权，管理人及时为其债权登记造册，编号为54号。2016年9月14日管理人组织召开了第一次债权人会议，会上对包含张玉成在内的67家债权人申报的债权进行了逐一核查，最终经第一次债权人会议核查确认了53笔债权，确认的债权中并不包括张玉成申报的债权。张玉成主张其申报的债权未经过第一次债权人会议核查与事实不符。2016年9月14日张玉成根据管理人的通知参加了第一次债权人会议，会上张玉成已知第一次债权人会议对其申报的债权进行了核查并知道债权人会议未确认其债权。第一次债权人会议后管理人根据第一次债权人会议核查的结果制作了无异议债权表，并提交商河县人民法院进行裁定确认，管理人收到人民法院民事裁定书后将裁定书按张玉成提供的确认地址邮寄给张玉成。鑫百汇公司一审提交的证据及张玉成在一审庭审中的自认均可以证明上述事实。综上，张玉成主张管理人剥夺其申报债权通过债权人会议核查程序权利的主张并无事实依据。二、张玉成未在法定期限内提出债权申报异议，一审裁定驳回其起诉并无不当，恳请法院维持原裁定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第八条和《山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引（试行）》第一百一十一条的规定。张玉成自始未在法定期限对自身债权及他人债权提出异议。在第一次债权人会议结束后的十五日内未向管理人提出过任何针对自身和其他债权人的异议，更没有向管理人说明理由和提供法律依据，其向一审法院提起破产债权确认之诉违反了法律规定的前置程序。根据上面法律规定未按期提出异议债权确认的规定，张玉成的债权已确认为0，张玉成提起本案一审诉讼，程序违法，一审法院驳回其起诉并无不当。三、法律不保护躺在权利上睡觉的人。张玉成明确知晓其申报的债权未被第一次债权人会议核查确认，按照相关法律规定张玉成如有异议应在2016年9月29日前向商河县人民法院提起债权确认之诉，但张玉成未在法定期限内提起诉讼，怠于行使自己的权利，其在超过法定期限4年多的现在提起诉讼主张权利，明显超出法律规定期限，一审法院裁定驳回张玉成起诉并无不当。四、张玉成主张管理人未尽管理人职责并无事实依据。张玉成主张管理人在破产程序中任意确定债权、未勤勉尽责等均是无端揣测，并无证据证明。且其主张与本案并无关联性，一审法院基于其程序问题驳回起诉并无不当，恳请法院驳回张玉成的上诉请求。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，恳请法院驳回张玉成的上诉请求，维持原裁定。张玉成向一审法院起诉请求：1.确认鑫百汇公司欠张玉成水、电、暖、防水、配件、零工及安装费合计60万元及利息，（利息以60万元为基数，自欠款日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；2.确认鑫百汇公司与张玉成签订以房抵账两协议有效，并确定张玉成在鑫百汇公司清算中优先受偿；3.涉诉费用由鑫百汇公司承担。一审法院认定事实：2013年4月9日，鑫百汇公司与张玉成签订《水电安装工程施工合同》、《地暖安装工程施工合同》，工程名称为均金街1号B区商业网点工程。2014年，鑫百汇公司与张玉成签订《屋面防水承包协议》，鑫百汇公司将金街1号B区南段西楼、北段西楼整个屋面防水及南段东楼和北段东楼局部防水维修工程承包给张玉成。2016年6月12日，鑫百汇公司向一审法院申请破产清算，2016年6月14日，一审法院裁定受理鑫百汇公司破产清算申请，并指定山东盈德律师事务所担任鑫百汇公司管理人。张玉成于2016年8月31日向鑫百汇公司破产管理人申报债权，申报债权数额为涉本案的60万元。其填写的债权登记申报表载明债权为抵押担保。鑫百汇公司破产管理人经审查对债权人申报债权编制了债权表，2016年9月14日鑫百汇公司第一次债权人会议张玉成参加，经第一次债权人会议对债权表核查，债权人、债务人对债权表中记载的相中喜等53位债权人的债权均无异议。同日，一审法院作出（2016）鲁0126民破1-2号民事裁定书，裁定相中喜等53位债权人的债权成立，其中不包括张玉成申报的债权。张玉成知道其申报的债权在第一次债权会议上未被确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”本案中，综合分析张玉成的诉讼请求，实为其要求对其债权进行确认，为破产债权确认之诉。从本案查明的事实看，张玉成系在一审法院裁定确认债权之后，又提起本案诉讼，不符合上述法律规定。鉴于破产程序属于非讼程序，基本采用书面审理，所作的裁判不具有既判力，在其救济上无论是当事人还是利害关系第三人，都适用特别规定，不适用诉讼案件的审判监督程序，也不适用第三人撤销之诉程序。为进一步明确非讼程序不适用诉讼案件的救济程序，《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张玉成在二审中提交以下证据：证据一、商河县人民法院（2016）鲁0126民破1－7号民事裁定书复印件一份，欲证明管理人违反勤勉尽责、忠实执行职务义务，肆意认定假债权，本裁定书中任鹏的债权确认金额2658666.66元，无缘无故放弃并自愿承担法律责任，不符合常理和逻辑。裁定书中朱玉华、赵荣水、田涛自愿撤回债权申报，分别要求继续履行房屋认购协议，管理人接受并同意履行该协议，这与张玉成的债权申报处理结果大相径庭，管理人行使法律赋予的职权缺乏监督，不能依法公正执行职务，据张玉成了解的情况类似假债权还有很多，人民法院应重新更换管理人。证据二、张玉成个体工商户营业执照复印件一份，欲证明张玉成的个体工商户营业执照经营范围明确列明具备水暖安装和建筑工程施工总承包项目，其具备施工资质，为鑫百汇公司所做的工程具有合法性、正当性，管理人在其债权申报时应当登记造册并为其编制债权表。证据三、滨州市信和建设项目管理有限公司出具的滨信字（2018）第086、087、088号审核报告书各一份，欲证明张玉成为鑫百汇公司进行的施工工程造价分别为：金街1号B区商业网点地暖工程总造价定值为366961.45元，金街1号B区商业网点防水工程总造价定值为92999.2元，金街1号B区商业网点电气、给排水、消防工程总造价定值为360762.43元，以上三项合计价款为：820723.08元。张玉成的债权申报数额应为820723.08元。证据四、鑫百汇公司与滨州市信和建设项目管理有限公司签订的山东省工程造价咨询合同一份，欲证明鑫百汇公司委托滨州市信和建设项目管理有限公司对鑫百汇公司开发的商河县金街一号项目进行工程造价咨询。证据五、张玉成与管理人前负责人李建新通话录音二份，2020年8月20日的录音证明张玉成多次找管理人沟通债权申报事项，而管理人以各种理由推脱，导致债权人的合法权益得不到保障，管理人程序违法。2018年5月19日的录音证明张玉成与前管理人负责人电话录音，证明前管理人负责人让张玉成去对其自己做过的工程出具工程造价报告单由鑫百汇公司负责人签字即可，管理人只负责审查，通过该录音能够证明张玉成提交的证据三的3份工程审核报告书是经过管理人的认可和允许的，其真实性、合法性、关联性应当得到认可。鑫百汇公司对以上证据质证称，对证据一的真实性没有异议，对关联性有异议，该裁定中任鹏、朱玉华、赵荣水、田涛系自愿撤回其债权申报，不能证明张玉成主张的管理人违反勤勉尽责、忠实执行职务义务，他们的撤回行为是对自己权利的处分，并不能证明其债权为虚假债权。对证据二真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，管理人在张玉成申报债权时已为其登记造册，并为其编制债权表，相关表格、造册资料鑫百汇公司已在一审中予以提交，且管理人也对张玉成的申报债权提请第一次债权人会议核查，但最终未予以确认，该事实张玉成在一审中已自认。对证据三真实性、关联性均不认可，并无相关证据证实审核报告中所列工程项目的审计由管理人委托，且该三份审核报告并无管理人确认，其审核结果鑫百汇公司不予确认。证据四系复印件，对真实性、合法性、关联性均不予以确认，该合同签订日期显示为2014年11月29日，鑫百汇公司于2016年6月14日进入破产程序，根据我国相关法律规定，进入破产程序后未执行完毕的合同如未经管理人确认继续履行期满将终止，该证据并不能证明进入破产程序后管理人委托滨州市信和建设项目管理有限公司对鑫百汇公司开发的商河县金街一号项目进行工程造价咨询，亦不能证明滨州信和公司制作的证据三中的审核报告的真实性与合法性。对证据五真实性无异议，对关联性有异议，该证据系张玉成2020年8月20日的通话，距张玉成申报债权未予确认2016年9月14日的第一次债权人会议，时隔近四年，并不能证明其积极主张权利，且该通话内容并未明确提出对0债权确认结果的异议，该证据恰恰可以证明张玉成怠于行使权利，根据相关法律规定，其债权在超过法定的异议及起诉期限后已被确认为0。2018年5月19日的录音，该证据并未清晰显示双方沟通的是关于张玉成的债权，且录音中要求的工程审核报告需有鑫百汇公司负责人的签字，张玉成提交的证据三中的3份核查报告并没有鑫百汇公司负责人或管理人的签字确认，且该录音系2018年5月19日，即便是双方是就张玉成的相关债权进行的沟通，沟通时间也已超过法律规定的张玉成提出异议的期限，不能产生对张玉成债权确认的法律效果。以上事实由张玉成在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条规定：“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”本案中，张玉成依据与鑫百汇公司签订的《水电安装工程施工合同》、《地暖安装工程施工合同》，对合同中约定的工程内容进行施工后，向鑫百汇公司主张工程款，因鑫百汇公司已进入破产程序，张玉成向鑫百汇公司管理人申报债权后，鑫百汇公司管理人为其债权登记造册，编号为54号，但审查确认的债权金额为0元，在第一次债权人会议中亦未予确认，对于无争议的债权，商河县人民法院根据第一次债权人会议核查的情况作出（2016）鲁0126民破1-2号民事裁定予以确认。根据上述法律规定，张玉成作为债权人对于有争议的债权可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，一审法院裁定驳回起诉欠当，依法应当进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销商河县人民法院（2021）鲁0126民初146号民事裁定；二、本案指令商河县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年五月十二日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟