广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终327号 上诉人(原审被告)：广西富乐华房地产开发有限公司。住所：关系防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇。统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周楚瑜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：莫毅华，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李小琴，女，1987年10月20日出生，汉族，住重庆市垫江县。 被上诉人（原审原告）：洪铭，男，1988年9月29日出生，汉族，住重庆市垫江县。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李植善，广西精一律师事务所律师。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁宇宸，广西精一律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：南宁市渝坤房地产代理有限公司。住所：广西南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城3号楼1805号。统一社会信用代码：914501030510317474。 法定代表人：陈宁方。 上诉人广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）因与被上诉人 -2- 李小琴、洪铭、南宁市渝坤房地产代理有限公司（以下简称渝坤公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富乐华公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回李小琴、洪铭的第2、3项事实请求；2.本案诉讼费用由李小琴、洪铭及渝坤公司承担。事实和理由：一、李小琴、洪铭陈述的不是事实。《商品房买卖合同(预售)》约定余款以银行按揭的方式支付，但李小琴、洪铭却未按约提供资料给富乐华公司也未另行选择其他方式支付购房款，已构成严重违约，致使富乐华公司没有足够的资金来建造涉案房屋，严重损害富乐华公司的合法权益，其逾期付款的行为是致使合同目的无法实现的重要原因，应依据合同附件十一补充协议第四条的约定，向富乐华公司支付违约金339,875.514元(总房价的日万分之五计)。再者，本案双方当事人互负债务有先后履行顺序，李小琴、洪铭未支付余下房款在先,富乐华公司有先履行抗辩权,富乐华公司不存在违约行为。二、《和解协议书》约定的违约金过高，给富乐华公司设定的违约责任过重，明显违背平等原则，且李小琴、洪铭诉请的违约金远远超过其实际损失，富乐华公司未在2020年8月27日支付款项,李小琴、洪铭的实际损失仅为该笔未支付款项在银行存款产生的利息,且李小琴、洪铭没有进行催告就起诉富乐华公司,明显希望获取高额违约金，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金应从2020年8月27日起算。三、富乐华公司对律师费数额无异议，但渝坤公司也应承担责任，一审判决仅由富乐华公司承担全部律师费用，有失公平。 李小琴、洪铭辩称，一审判定事实正确，请求维持原判，驳回上诉。一、李小琴、洪铭并无逾期付款违约，本案合同不能履行是富乐华公司的原因所致。二、 -3- 《和解协议书》是双方在解除合同的基础上互作让步，是双方真实意思表示，在协议书中，李小琴、洪铭放弃了长达五六年的利息损失，富乐华公司应按约按时付款，在其未能按时付款的前提下，应当根据协议书的约定赔偿违约金及一切经济损失。三、本案的损失并非过高，协议书只约定了富乐华公司应支付律师费以及赔偿利息，而利息损失是房款产生的法定孳息，再者，违约金可以兼具惩罚性和补偿性。 渝坤公司未进行答辩。 李小琴、洪铭向一审法院起诉请求：1．确认李小琴、洪铭与富乐华公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：10#-3-047)已于2020年8月17日解除；2.富乐华公司向李小琴、洪铭返还已付购房款164,166元、代收抵押登记费550元、预告登记费550元及违约金58,831.99元(违约金计算方法：以175,266元为基数，自2013年12月4日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，为52,841.24元；自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年6月19日为5990.75；以上违约金共计58,831.99元)；3.富乐华公司向李小琴、洪铭支付律师费损失33,614元；4.渝坤公司向李小琴、洪铭返还购房款52,272元并支付利息损失17,640.3元（利息计算方法：以52,272元为基数，自2013年12月4日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利息为15,859.11元；自2019年8月20日起至款项付清之日止，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年6月、渝坤公司承担本案全部诉讼费。 李小琴、洪铭诉请的事实与理由：2013年12月4日，李小琴、洪铭与富乐华公司的委托销售代理商广西梁业富团投资有限公司（以下简称梁业富团公司）签订《合作建房协议》，购买富乐华公司开发的位于防城港市 -4- 交汇处东南侧防城港市中央商务区10号地块3号楼8层808号房，并于当天向梁业富团公司支付购房款共计175,266元，向渝坤公司支付购房款52,272元。2015年9月10日，李小琴、洪铭与富乐华公司换签正式《商品房买卖合同（预售)》（合同编号：10#-3-047)。根据合同第六条约定，房价总金额为347,166元；第七条约定，李小琴、洪铭应当于2015年9月10日前支付首付款174,166元，余款通过按揭贷款方式支付；第十一条约定交房时间为2017年12月31日前（附件十一补充协议第六条第2小点约定出卖人同意在2016年12月31日前向买受人提前交房）；第十二条约定，富乐华公司逾期交房超过90天后，李小琴、洪铭有权解除合同，富乐华公司退还全部房款并支付利息损失及全部房价款1%的违约金。同时根据合同附件十一《补充协议》第四条的约定，按揭贷款的银行由出卖人指定，并按出卖人或按揭银行通知的时间到按揭银行办理按揭贷款手续。合同签订后，富乐华公司向李小琴、洪铭出具两张收据，收据内容为收到李小琴、洪铭购房款174,166元，代收抵押登记费550元、预告登记费550元，但并未向李小琴、洪铭出具支付给渝坤公司的购房款收据，合同房价也并未包含李小琴、洪铭支付给渝坤公司的52,272元房款。截至本案起诉之日，富乐华公司没有协助李小琴、洪铭办理按揭贷款的相关事宜，且现本案涉案的商品房项目已经停工多年，至今尚未竣工验收，不符合合同约定的交房条件。李小琴、洪铭多次与富乐华公司沟通办理按揭贷款相关事宜，富乐华公司以种种理由拒绝或拖延办理，截止本案起诉之日仍未能办理完成相关手续。后经李小琴、洪铭与富乐华公司沟通了解，本案涉案的商品房项目目前无法办理按揭贷款。同时，李小琴、洪铭也向渝坤公司要求返还多收的购房款52,272元，但渝坤公司却拒绝向李小琴、洪铭返还。李小琴、洪铭认为，李小琴、洪铭与富乐华公司之间签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，双方应当遵照履行。本案中，李小琴、洪铭已经根据合同约定支付完成购房首付款，但因富乐华公司的原因至今没有办理完成按揭贷款手续，更没有在合同约定的交房期限内竣工验收，向李小琴、洪 -5- 铭交付房屋。富乐华公司的行为已经构成违约，正是因富乐华公司的违约行为，致使李小琴、洪铭无法办理按揭贷款，无法履行合同；且本案项目因富乐华公司的原因无法办理银行按揭贷款手续，合同目的无法实现。因此，根据《合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的司法解释》及相关法律的规定，李小琴、洪铭有权解除合同，并要求富乐华公司返还已付购房款并赔偿利息损失及违约金。渝坤公司收取李小琴、洪铭的房款并未包含在合同总房价内，渝坤公司收取李小琴、洪铭房款没有合法依据，根据相关法律应当予以返还并支付利息损失。综上所述，为维护李小琴、洪铭的合法权益，恳请人民法院查清本案事实，依法审理，支持李小琴、洪铭的全部诉讼请求。当庭增加事实和理由：李小琴、洪铭与富乐华公司已经签订了和解协议解除涉案《商品房买卖合同》，但富乐华公司除向李小琴、洪铭支付1万元以外，未能按和解协议的约定履行构成违约，应当根据和解协议的约定一次性向李小琴、洪铭支付全部剩余款项及违约金、律师费损失等。 一审法院认为李小琴、洪铭主张的事实有李小琴、洪铭提供的证据及庭审陈述在案佐证，并经开庭质证，富乐华公司亦无异议，一审法院予以确认。 一审法院另查明，渝坤公司于2013年12月4日出具一份《收据》，载明收到李小琴、洪铭李小琴、洪铭交来防城港CBD南区10号地块B座合作建房服务费，房号为10-B-808。2020年8月17日，李小琴、洪铭（甲方）与富乐华公司（乙方）签订《和解协议书》，约定：一、解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：10#-3-047)，本协议签订当日即时解除。二、乙方向甲方返还已付购房款174,166元、代收抵押登记费550元、预告登记费550元，以上共计175,266元。甲方自愿放弃向乙方主张除本协议约定款项外涉案房屋的一切费用。三、乙方分三期向甲方返还已付的175,266元款项，每期返还58,422元，款项支付方式具体如下：1、本协议签订后10个工作日内，乙方返还甲方58,422元；……。七、双方应当按照本协议的约定办理相关手续及 -6- 支付相关款项，如甲方违约，则乙方有权停止支付剩余款项直至甲方配合办理完成本协议约定的相关手续，且甲方应向乙方支付10,000元违约金；如乙方违约，则乙方应一次性支付甲方全部剩余款项并支付甲方违约金，违约金以全部应退房款为基数，自甲方支付房款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止。违约方除承担上述违约责任外，仍应赔偿守约方因此遭受的一切经济损失（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）。如因不可抗力因素导致双方无法按约定履行，双方互不承担违约责任。八、本协议一式二份，自各方或各代理人签字或盖章之日起生效，双方各执一份。 协议签订后，富乐华公司仅于2020年8月31日向李小琴、洪铭返还了10,000元，其余款项至今未予返还。李小琴、洪铭为此提起本案诉讼，并委托律师代理本案，支付律师费2,500元。 一审法院认为，李小琴、洪铭与富乐华公司在履行双方签订的《商品房买卖合同（预售）》过程中，于2020年8月17日签订了《和解协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。根据协议约定，双方于协议签订之日解除双方之间签订的《商品房买卖合同（预售）》，因此，现李小琴、洪铭请求确认双方签订的《商品房买卖合同（预售）》已于2020年8月17日解除，富乐华公司亦无异议，一审法院予以支持。 协议还约定，富乐华公司应向李小琴、洪铭返还已付购房款174,166元、代收抵押登记费550元、预告登记费550元，共计175,266元，上述款项分三期返还，每期58,422元，其中第一期于协议签订后10个工作日内返还。但协议签订后至今，富乐华公司仅向李小琴、洪铭返还了10,000元，其行为已构成违约，根据协议约定的违约责任，现李小琴、洪铭请求富乐华公司返还已付购房款164,166元、代收抵押登记费550元、预告登记费550元及支付违约金(违 -7- 约金以175,266元为基数，自2013年12月4日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止)以及律师费，有事实和法律依据，予以支持。但律师费应以实际产生为准，予以支持2,500元，李小琴、洪铭主张的超出部分一审法院不予支持。 关于李小琴、洪铭请求渝坤公司退还购房款52,272元并支付利息损失的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。一审法院认为，因渝坤公司既非合同相对方,也无证据证实其为经富乐华公司的授权代理销售案涉商品房,或有其他合法依据向李小琴、洪铭收取款项。故渝坤公司向李小琴、洪铭收取52,272元,无法律依据,李小琴、洪铭请求渝坤公司退还52,272元并支付利息损失（利息以52,272元为基数，自2013年12月4日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止），予以支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、确认李小琴、洪铭和富乐华公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：10#-3-047)于2020年8月17日解除；二、富乐华公司向李小琴、洪铭返还已付购房款164,166元、代收抵押登记费550元、预告登记费550元及支付违约金(违约金以175,266元为基数，自2013年12月4日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止)；三、富乐华公司向李小琴、洪铭支付律师费2,500元；四、渝坤公司向李小琴、洪铭返还52,272元并支付利息损失（利息以52,272元为基数，自2013年12 -8- 月4日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；五、驳回李小琴、洪铭的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。 本院对一审法院另查明的事实予以确认。 本院另查明，2013年12月4日，李小琴、洪铭与富乐华公司的委托销售代理商广西梁业富团投资有限公司签订《合作建房协议》，购买富乐华公司开发的位于防城港市交汇处东南侧防城港市中央商务区，并于当天向梁业富团公司支付购房款共计175266元，向渝坤公司支付购房款52272元。2015年9月10日，李小琴、洪铭与富乐华公司换签正式《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：10＃-3-047）。根据合同第六条约定，房价总金额为347166元；第七条约定，李小琴、洪铭应当于2015年9月10日前支付首付款174166元，余款通过按揭贷款方式支付；第十一条约定交房时间为2017年12月31日前（附件十一补充协议第六条第2小点约定出卖人同意在2016年12月31日前向买受人提前交房）；第十二条约定，富乐华公司逾期交房超过90天后，李小琴、洪铭有权解除合同，富乐华公司退还全部房款并支付利息损失及全部房价款1%的违约金。同时根据合同附件十一《补充协议》第四条的约定，按揭贷款的银行由出卖人指定，并按出卖人或按揭银行通知的时间到按揭银行办理按揭贷款手续。合同签订后，富乐华公司向李小琴、洪铭出具两张收据，收据内容为收到李小琴、洪铭购房款174166元，代收抵押登记费550元、预告登记费550元，但并未向李小琴、洪铭出具支付给渝坤公司的购房款收据，合同房价也并未包含李小琴、洪铭支付给渝坤公司的52272元房款。 -9- 本院认为，李小琴、洪铭与富乐华公司于2020年8月17日签订的《和解协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，权利义务约定清楚，内容未显失公平，一审判决认定该协议书合法有效正确，本院予以确认。协议书签订之日双方一致同意解除《商品房买卖合同（预售)》并由富乐华公司分期退还李小琴、洪铭已付购房款、代收抵押登记费、预告登记费。其后，富乐华公司仅向李小琴、洪铭返还10,000元，其未依约按时返还款项的行为已构成违约，应按协议书的约定承担违约责任。富乐华公司主张李小琴、洪铭诉请的违约金过高，起算时间应为2020年8月27日，本院认为，协议书约定如富乐华公司违约，应一次性向李小琴、洪铭支付全部剩余款项及违约金，违约金以全部应退房款为基数，自李小琴、洪铭支付房款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止。富乐华公司自2013年12月4日起即占用李小琴、洪铭的款项致使李小琴、洪铭遭受法定孳息损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，一审判决富乐华公司向李小琴、洪铭返还已收款项及支付违约金（违约金以175,266元为基数，自2013年12月4日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止），公平合理，并无不当，本院予以维持。 关于渝坤公司是否也应承担本案律师费的问题，本院认为，协议书约定违约方除承担上述违约责任外，仍应赔偿守约方因此遭受的一切经济损失（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等），本案李小琴、洪铭为实现债权聘请律师代理其诉讼 -10- 并实际支付了2,500元律师费用，按约，应由富乐华公司承担，渝坤公司并非协议书的当事人，富乐华公司要求渝坤公司共同承担律师费用，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，富乐华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,214元，由上诉人广西富乐华房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮审判员刘帅武审判员栾彩云 -11- 二〇二一年五月八日 法官助理 邹 采 伶 书  记  员 钟 璐 聪