重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终3749号上诉人（原审原告）：刘洋，男，1981年11月16日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：李金凤，重庆合融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆聂府家宴健康产业有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区下中渡口130号国际创客港园区第4号内街1-1至1-6号，统一社会信用代码91500112MA5UN8W12Q。法定代表人：王孝容，系该公司执行董事。上诉人刘洋因与被上诉人重庆聂府家宴健康产业有限责任公司（以下简称聂府家宴公司）合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初21929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人于2021年4月19日进行了调查询问。上诉人刘洋及其委托诉讼代理人李金凤到庭参加调查询问，被上诉人聂府家宴公司经通知未到庭。本案现已审理终结。刘洋上诉请求：1.撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初21929号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由聂府家宴公司承担。事实和理由：1.刘洋于2018年10月8日出借给王孝林的8万元与本案投资款不是同一笔款项，上述两笔款项系在不同当事人之间产生的，且刘洋均已将相应的款项交付给对方，对于借款的事实已经长寿区人民法院生效判决予以确认。2.聂府家宴公司虽主张2018年10月8日的借款8万元实际由投资款8万元转化而来，但并未举示相应证据予以证明，故一审判决对该事实的认定错误。3.刘洋对于出借给王孝林的8万元现金，虽没有取款凭证等，但并不表示其没有出借能力。聂府家宴公司未到庭未提交书面意见。刘洋向一审法院起诉请求：1.判令解除刘洋、聂府家宴公司于2017年11月18日签订的《重庆聂府家宴健康产业有限责任公司有限合伙人协议书》；2.判令聂府家宴公司返还刘洋本金80000元，并赔偿刘洋损失（以80000元为基数，自起诉之日起，即2020年11月13日起，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至全部款项付清时止的资金占用利息）；3.本案诉讼费由聂府家宴公司承担。一审认定事实：聂府家宴公司的委托诉讼代理人王孝林在2019年1月18日之前系聂府家宴公司的控股股东及法定代表人，负责聂府家宴公司的经营。2019年1月18日，聂府家宴公司的法定代表人、投资人由王孝林变更为王孝容。2017年11月18日，刘洋作为乙方，聂府家宴公司作为甲方，双方签订《重庆聂府家宴健康产业有限责任公司有限合伙人协议书》（以下简称协议书）一份，该协议书载明：“一、合作双方：甲方重庆聂府家宴健康产业有限责任公司，法定代表人王孝林，公司注册地址重庆市渝北区××街道××路××号东和春天1幢1-9，乙方刘洋。二、合作方式1.乙方自愿成为重庆聂府家宴健康产业有限责任的有限合伙人，对甲方所经营的一切业务均已知晓，并对其经营管理方式认同并支持，依法承担有限责任。2.乙方同意以重庆福臻源粮油有限公司作为执行合伙人具体实施管理公司，向重庆聂府家宴健康产业有限责任公司采用有限合伙的方式投资，公司注册资本金8000万元，将出让10%的股权，共计800万元的资金，作为门店拓展、生产食疗产品、建立服务系统以及运营管理费用。3.乙方应按照甲方的安排，配合重庆聂府家宴健康产业有限责任公司签署并完善相关手续。4.乙方投资股本金捌万元，占公司股权0.1%，并按双方约定取得投资回报。5.乙方最低投资股本金不低于8万元，认购股权为0.1%，作为投资计算的基本单位，乙方最高投资股本金不高于800万元。6.乙方收益采用重庆聂府家宴健康产业有限责任公司每年支付投资收益的方式，合伙期限为3年，3年后可自愿选择退出或者不退出。退出时可收回本金和经结算确定后剩余未支付的投资回报。并按合法程序办理退股手续。7.合伙人3年到期后选择不退出，后续另行约定每年保障收益的方式和投资收益金额，并可享有长期持有股权的权利。三、合伙人投资回报1.预计合伙人3年投资回报计算表投资（万元）预计投资回报（万元）第一年第二年第三年合计（约）3（约）5（约）8（约）16备注：合伙人的投资收益以最终实际经营效益确定，依法承担有限责任。2.合伙人每年享受尊享食疗年卡或者等值的产品卡（不限制本人使用）；3.享受助医标准化服务体系；4.享受经销商发展会员的各项收益与权益，不再另行交纳经销商授权费用。四、双方的责任权利和义务（一）甲方的责任权利和义务1.甲方作为普通合伙人依法承担无限责任，并担任执行合伙人承担经营管理义务。2.甲方保证乙方投资的资金使用均用于平台相关的义务及事项。3.甲方按约定应给予乙方投资回报，每年经过核算后的高于投资回报标准的部分经过核算后一并给予乙方。4.甲方承诺应合法经营，不得利用乙方投资进行违法经营。5.甲方应保障乙方作为合伙人可享受的其他服务。（二）乙方的责任权利和义务1.乙方知晓并认可甲方的合法经营管理方式，以其出资额为限依法承担有限责任。2.乙方有享受投资收益和甲方提供的各项服务的权利。3.乙方不得参与甲方的经营决策和日常经营管理，除甲方聘用的情况除外。4.乙方应维护公司和甲方企业以及品牌形象。5.乙方在成为公司合伙人之前，已经成为公司授权经销商，应接受甲方对于公司授权经销商经营管理的各项规定。……六、违约责任1.任何一方不履行或不完全履行本合同条款中规定的义务，即构成违约，违约的一方应承担全部违约责任。2.双方约定，如违约给对方造成损失，并损失超过违约金总额，违约方还应负责对超额部分赔偿。违约一方经对方书面提出改正意见后30天内仍未改正，另一方有权终止合同，并有权要求对方赔偿损失。”2017年11月20日，刘洋通过中国邮政储蓄银行卡转账80000元给聂府家宴公司。同日，聂府家宴公司向刘洋出具编号NO.1023626的《收据》一张，该收据载明“入账日期2017年11月20日，交款单位刘洋，收款方式刷卡，人民币大写捌万元整，¥80000，收款事由重庆聂府家宴健康产业有限责任公司合伙人股权投资款”，该收据加盖重庆聂府家宴健康产业有限责任公司财务专用章。上述协议书签订以后，刘洋入职聂府家宴公司，成为聂府家宴公司东和春天店的行政厨师长。刘洋述称，其于2018年11月份从聂府家宴公司离职。聂府家宴公司述称，东和春天店等店面在2018年7、8月份就已经垮了，刘洋在2018年9月份就已经从公司离职了。刘洋入职聂府家宴公司后，聂府家宴公司并未按照协议书的约定将该公司0.1%的股权变更登记在刘洋名下，也未按照协议书的约定向其分红。聂府家宴公司述称，因为公司的经营模式有问题，经营效益不好，故没有分红。聂府家宴公司时任法定代表人王孝林于2018年10月8日向刘洋出具借条一份，载明于当天以现金方式借到刘洋80000元，用于资金周转，借期60天，按月利率1%计息，并承诺在2018年12月7日前还清本息，若逾期还款则自愿将重庆天罡农业开发有限公司及重庆歌隆生态农业发展有限公司各5%的股份过户给刘洋作为违约金，同时约定因该借条发生的争议由重庆市长寿区人民法院管辖。2018年11月13日，王孝林通过杜洁的账户向刘洋转账40000元。2018年12月7日，王孝林通过徐美的账户向刘洋转账22000元，并于当天通过微信向刘洋转账18000元，合计80000元，付清了上述借条中载明的借款本金80000元，但是未支付上述借条中约定的利息。2019年12月19日，刘洋对王孝林向重庆市长寿区人民法院提起诉讼，请求判令王孝林支付上述2018年10月8日出具的借条中的借款利息1600元和误工费、车旅费1000元。在该案中，刘洋述称，其是王孝林公司的员工，在2018年10月8日出借现金80000元给王孝林用于其做生意资金周转，借款是在重庆市渝北区东和春天的一个茶楼里以现金方式交付给王孝林的，王孝林承诺借期60天，月利率1%，并在2018年12月7日前连本带利还清借款。因重庆市长寿区人民法院未能有效向王孝林送达民事起诉状副本等诉讼材料，遂对王孝林进行了公告送达。公告期满后，该院缺席对该案进行了审理。2020年7月22日，重庆市长寿区人民法院依法作出（2019）渝0115民初9072号民事判决，判决王孝林在判决生效后五日内支付刘洋借款利息1600元，同时驳回了刘洋的其他诉讼请求。现该判决已经发生法律效力，刘洋在庭审中表示尚未对该判决申请执行。聂府家宴公司委托诉讼代理人王孝林在庭审中述称，其本人并未收到重庆市长寿区人民法院送达的诉讼材料，未参与上述案件的诉讼，2018年10月8日的借条中的80000元实际上就是刘洋在本案中主张退还的80000元投资款，当时公司效益不好，公司名下的几家店面相继倒闭，刘洋作为厨师长带头闹事，聂府家宴公司为稳定事态，在刘洋所带领的社会人员逼迫下，在重庆市渝北区东和春天的一个茶楼里由法定代表人王孝林向刘洋写下借条，该份借条就是刘洋据以在重庆市长寿区人民法院起诉的借条。刘洋述称，其在2018年10月8日出借给王孝林的80000元与本案主张聂府家宴公司退还的80000元不是同一笔款项，其在2018年10月8日出借给王孝林的80000元是以现金方式支付的。对于能否出示该80000元借款的取款凭证等相关支付凭据，刘洋表示，当时出借给王孝林的80000元是其从其他地方收回的款项，没有相应的取款凭证，故不能提供相关的取款凭证等支付凭证。一审法院认为，根据刘洋与聂府家宴公司签订的协议书，刘洋在入职聂府家宴公司时，以聂府家宴公司0.1%的股权出资额投资聂府家宴公司，享受聂府家宴公司发展的收益，聂府家宴公司取得刘洋的投资款，用于公司发展经营。协议书是双方之间的投融资协议，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘洋、聂府家宴公司双方签订协议书后，聂府家宴公司的经营效力不佳，未向刘洋分配过收益，且刘洋也已于2018年下半年离职，现刘洋起诉要求解除双方签订的协议书并退还投资款、赔偿投资款的资金占用损失。聂府家宴公司辩称刘洋主张退还的投资款已经于2018年12月7日前退还刘洋。本案的争议焦点是刘洋、聂府家宴公司之间的协议是否已经解除，投资款是否已经退还，亦即聂府家宴公司时任法定代表人王孝林在2018年10月8日出具给刘洋的借条中的80000元借款本息债务是否是刘洋在本案中主张的80000元投资款转化形成的债务。聂府家宴公司时任法定代表人王孝林于2018年10月8日向刘洋出具借条，载明借到刘洋现金80000元。该借条有可能是借条出具时新形成的借贷关系，也有可能是双方对之前的债权债务关系进行清理、结算转化而来的借贷关系。在刘洋不能举示充分证据证实已经实际支付了出借款项的前提下，无法证明王孝林于2018年10月8日出具的借条是借条出具时新形成的借贷关系，并不能排除聂府家宴公司所抗辩的后一种情形的存在。刘洋仅凭重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初9072号民事判决书并不能证明王孝林2018年10月8日出具的借条系刘洋与王孝林之间新形成的借贷关系。聂府家宴公司的抗辩理由是否成立需要结合本案证据及事理逻辑、生活经验综合予以认定。首先，刘洋主张其在2018年10月8日出借给王孝林的80000元借款与本案中的80000元投资款不是同一笔款项，而是以现金方式出借给王孝林，用于王孝林经营的聂府家宴公司的资金周转，但是刘洋并未举示相应的取款凭证等能够证实其实际向王孝林支付借款的证据，刘洋称该80000元现金是其从其他人处收回来的款项，也未提供相应的证据，在移动支付如此发达的今天，因不利于保存证据，以现金方式支付出借款项的情形越来越少，刘洋在与聂府家宴公司签订协议书支付投资款时尚且用转账的方式支付，其后又以现金方式向王孝林出借款项多少有些不符合情理；其次，刘洋在入职聂府家宴公司以后，在接近一年的时间内，聂府家宴公司并未按照协议书的约定向其支付红利，该事实亦印证了聂府家宴公司关于该公司店面相继倒闭、经营状况不佳、效益不好的陈述，在明知聂府家宴公司效益不好、不能分红且投资款有可能无法收回的情形下，刘洋仍出借现金80000元给聂府家宴公司的法定代表人王孝林，该行为明显不符合常理；其三，民间借贷作为一种投资获利的方式，在民间融资市场中，一般的利率标准为2分、3分甚至更高，刘洋明知聂府家宴公司经营困难的情形下，仍出借现金80000元给该公司法定代表人王孝林，且约定的利息为1分，即月利率1%，该利息的约定亦有悖常理。反观聂府家宴公司关于王孝林2018年10月8日出具给刘洋的借条载明的借款80000元就是指刘洋主张的投资款80000元的陈述，更加符合事理逻辑，更为可信。第一，王孝林时任聂府家宴公司的法定代表人，对外代表聂府家宴公司，其有权代表聂府家宴公司处理该公司的相关事务。刘洋如果想找聂府家宴公司退还投资款，多数情形下也会向该公司法定代表人王孝林提出要求。第二，依据法律规定，当事人协商一致可以解除合同。在聂府家宴公司经营状况不佳效益不好无法分红的情形下，聂府家宴公司关于刘洋要求退还80000元投资款的陈述，相比刘洋继续出借80000元给聂府家宴公司法定代表人王孝林的陈述更为可信，聂府家宴公司同意退还刘洋投资款时，可以认定双方之间签订的协议书已经经由双方协商解除。第三，依据法律规定，当事人协商一致，可以变更债务的性质，也可以约定债务转由其他债务人承担。按照聂府家宴公司的陈述，因刘洋要求退还80000元投资款，遂由时任法定代表人王孝林于2018年10月8日向刘洋出具了80000元的借条，承诺在2018年12月7日前归还借款并支付利息。聂府家宴公司的该陈述相对于刘洋主张的王孝林2018年10月8日出具的借条系新形成的借贷关系的陈述更加符合情理，应予采信。根据该陈述，可以认定双方已经协商一致将聂府家宴公司对刘洋所负的退还80000元投资款的债务变更为法定代表人王孝林对刘洋所负的返还80000元借款本息的借款债务，债务的性质发生了变更，同时债务人由聂府家宴公司变更为法定代表人王孝林。根据本案查明的事实，王孝林已按照借条的约定在2018年12月7日前向刘洋清偿了借条中所载明的借款本金80000元。综上所述，刘洋主张其在2018年10月8日出借给王孝林的80000元是与王孝林订立的新的借贷关系，不是本案投资款转化而来的借贷关系，证据不足，一审法院不予采信。聂府家宴公司关于刘洋主张的投资款已经转化为其时任法定代表人王孝林对刘洋的借款债务且已经支付的辩解理由符合常情常理和生活经验且有相应的证据予以佐证，一审法院予以采信。对于刘洋的诉讼请求，在聂府家宴公司时任法定代表人王孝林于2018年10月8日向刘洋出具借条，承诺于2018年12月7日前归还80000元借款时，可以认定刘洋与聂府家宴公司签订的协议书已经经由双方协商解除，即双方签订的协议书已于2018年10月8日解除。聂府家宴公司对刘洋所负的返还80000元投资款及资金占用损失的债务已经变更为该公司时任法定代表人王孝林所负的对刘洋的借款本息债务，王孝林已经向刘洋清偿完毕80000元借款本金，剩余的借款利息，刘洋已经向重庆市长寿区人民法院提起诉讼且已经取得生效判决，刘洋依法可以向重庆市长寿区人民法院申请执行。因此，刘洋主张聂府家宴公司退还投资款80000元并支付资金占用损失的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告刘洋与被告重庆聂府家宴健康产业有限责任公司2017年11月18日签订的《重庆聂府家宴健康产业有限责任公司有限合伙人协议书》已于2018年10月8日解除；二、驳回原告刘洋的其他诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取计900元，由刘洋负担。二审审理中，刘洋申请证人王某出庭拟证明其出借款项的资金来源。经本院询问王某，王某称其于2017年年底向刘洋借款50000元，后因刘洋于2018年国庆节的时候说他需要现金，故连同利息于当时向刘洋还款55000元，双方的该笔资金往来均为现金。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点即王孝林2018年10月8日借条所载明的8万元借款与本案刘洋诉请返还的8万元投资款是否为同一笔款项。按照一般的情形，如刘洋依据2018年10月8日的借条主张系现金借款并请求王孝林返还借款，而王孝林抗辩并未收到该笔现金，在此情形下应根据借条内容以及借款金额等判定借款是否实际给付，双方的借款关系是否成立。虽然刘洋在长寿区人民法院对王孝林提起了民间借贷纠纷诉讼，因该案中刘洋认可王孝林通过他人已向其偿还了8万元款项的事实，故该案并未对刘洋出借的给付情况进行查明。本案虽系刘洋依据合同要求聂府家宴公司返还投资款，但聂府家宴公司抗辩前期刘洋给付的投资款已经转为该公司时任法定代表人王孝林对刘洋的借款，由于该笔借款金额与投资款数额一致，且在当时聂府家宴公司存在投资回报不能如期支付的情形时，刘洋还向王孝林出借款项，不符合一般常理，故本案应对刘洋出借8万元的给付情况进行审查，本院对一审判决就此阐述的理由予以认同。因此，刘洋应对其出借款项的资金来源进一步举证证明，现经本院询问刘洋申请的证人，本院认为该名证人也未举示其与刘洋之间资金往来的相应证据，只有其陈述，故不能达到刘洋的证明目的，本院不予采信，由刘洋自行承担举证不能的责任。综上所述，刘洋的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由刘洋负担。本判决为终审判决。审判长  师玉婷审判员  郑 鹏审判员  景 象二〇二一年五月八日书记员  杨漪澜