重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终4835号上诉人（原审被告）：璧山区丁家街道玖旺超市，经营场所重庆市璧山区丁家街道渝隆路200号，统一社会信用代码92500227MA5URAUN7P。经营者：吴燕，女，1986年2月13日出生，汉族，住重庆市璧山区。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园，统一社会信用代码91440500617557490G。法定代表人：蔡东青，董事长。委托诉讼代理人：李沛杭，福建文融律师事务所律师。上诉人璧山区丁家街道玖旺超市（以下简称“玖旺超市”）与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称“奥飞娱乐公司”）侵害作品发行权纠纷一案，玖旺超市不服重庆自由贸易试验区人民法院作出的（2020）渝0192民初10780号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人玖旺超市的经营者吴燕到庭参加诉讼。被上诉人奥飞娱乐公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。玖旺超市向本院提出上诉请求：1.重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初10780号民事判决书，驳回被上诉人奥飞娱乐公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人奥飞娱乐公司负担。事实与理由：1.上诉人作为销售者，主观上并不存在侵权的故意。2.涉案公证书没有购买过程全程录像，故奥飞娱乐公司举示的公证书不应予以采信。涉案店铺内并没有销售案涉产品，上诉人不应当承担赔偿责任，且被上诉人未举证证明其因上诉人的侵权行为所受损失或上诉人因侵权行为所获利的情况，法院应当驳回其关于赔偿金额的诉讼请求。若法院认为应当支付赔偿金，被上诉人主张赔偿的金额过高，请求依法予以调整。一审法院判赔金额过高。3.一审诉讼费分配不合理，应当予以调整。奥飞娱乐公司书面答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。奥飞娱乐公司向一审法院起诉请求：1.玖旺超市立即停止销售侵害奥飞娱乐公司作品登记号为：粤作登字-2017-F-00010730“产品--Transform-a-BotsFlip迷你变形淘淘”著作权的商品，并销毁侵权产品；2.玖旺超市赔偿奥飞娱乐公司经济损失（含合理费用：公证费1800元在8案中均摊、差旅费500元、律师费2500元，共3225元）10000元；3.本案诉讼费用由玖旺超市承担。一审法院认定事实：粤作登字-2017-F-00010730号作品登记证书载明：作品名称：产品--Transform-a-BotsFlip迷你变形淘淘，作品类别：美术作品，作者及著作权人：奥飞娱乐公司，作品首次出版/制作日期：2016年7月15日，登记时间：2017年5月24日。该作品系以蓝色和红色为主、眼部为蓝白色框型的飞机机器人造型。2016年3月8日，经核准变更登记，广东奥飞动漫文化股份有限公司更名为奥飞娱乐公司。2017年12月2日，福建省厦门市思明区公证处出具（2017）厦思证内字第9078号公证书，主要载明：申请人奥飞娱乐公司为维护其合法权益，保全证据，委托何安甲于2017年11月13日向福建省厦门市思明区公证处申请对购买涉嫌侵权商品的行为及过程进行保全证据。2017年11月17日，公证员周祥河、公证处工作人员黄宝及申请人奥飞娱乐公司的委托代理人何安甲来到重庆市璧山区渝隆路标有“百信超市”的场所，场所内挂有名称为“璧山区丁家街道玖旺超市”的证照。在周祥河与黄宝的监督下，何安甲在该场所购买涉嫌侵权的商品3件，支付人民币64.3元，并取得购物小票1张、中国银联刷卡单1张。何安甲对该场所的标识及周边环境拍照，取得照片3张，并将所购商品及取得购物小票、中国银联刷卡单交给公证员。2017年11月22日，申请人的委托代理人何安甲前往福建省厦门市思明区公证处，在公证员与工作人员的监督下对上述商品及购物小票、中国银联刷卡单拍照并对购物小票、中国银联刷卡单进行复印。公证员将商品及购物小票、中国银联刷卡单密封并拍照后交由何安甲保管。公证书附购物小票、中国银联刷卡单的复印件1页、照片14张。一审法院当庭确认公证书所附实物封存完好，拆封实物获得超级飞机玩具1套、密码笔记本2本（一本印有铠甲勇士文字、另一本印有铁甲勇士文字）、百信超市（丁家店）购物小票1张（小票上有商品名称“变形小飞侠”、单价48元，其他为商品条码）、POS单1张（商户名称为“璧山区丁家街道玖旺超市”）、白色购物袋1个。本案中，奥飞娱乐公司主张侵权产品为超级飞机玩具。被控侵权产品外包装上未标注生产厂家、厂址等信息。奥飞娱乐公司指控的侵权标识为外包装上的“淘淘”形象以及玩具本身的造型，认为与奥飞娱乐公司主张权利的涉案作品“淘淘”实质性相似。经比对，被控侵权产品及外包装上的“淘淘”形象与奥飞娱乐公司主张权利的美术作品整体造型、颜色搭配、主要特征等均构成实质性相似。另查明，玖旺超市于2017年8月14日注册成立，为个体工商户，经营者为吴燕，经营场所为重庆市璧山区丁家街道渝隆路200号，经营范围为零售食品、百货、卷烟等。奥飞娱乐公司举示的机票行程单截图显示金额为550元。奥飞娱乐公司就公证购买的三个产品涉及的七个作品和一个商标分八案起诉主张权利，一审法院对该八案合并审理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等可以作为证据。本案中，奥飞娱乐公司提供了作品登记证书，在无相反证据的情况下，一审法院依法确认奥飞娱乐公司系涉案美术作品的著作权人。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，玖旺超市虽辩称其未销售涉案产品，但公证书详细地记录了购买过程，玖旺超市并未举示相应证据来推翻公证书所记载的事实，故可以认定涉案产品系玖旺超市销售。玖旺超市销售的涉案玩具与外包装上的形象与奥飞娱乐公司享有权利的美术作品在整体外观形象、主要特征等方面基本一致，构成实质性相似。玖旺超市未经奥飞娱乐公司许可，销售含有涉案形象的玩具，侵犯了奥飞娱乐公司就涉案美术作品享有的著作权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。结合奥飞娱乐公司的诉讼请求，关于奥飞娱乐公司要求玖旺超市停止侵权的诉求，一审法院已在奥飞娱乐公司就涉案产品侵害其美术作品“玩具—迷你变形小爱”著作权的案件【案号：(2020)渝0192民初10745号】中对停止侵权的请求予以判决，本案中不再判决。关于赔偿损失的诉讼请求，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，奥飞娱乐公司、玖旺超市均未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度、侵权行为性质、范围、后果、玖旺超市主观过错、奥飞娱乐公司的合理维权支出等因素，依法酌情确定经济损失和合理费用共计500元。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：1.玖旺超市于本判决生效之日起五日内赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理费用500元；2.驳回奥飞娱乐公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未举示新证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.玖旺超市是否实施了被诉侵权行为；2.一审判赔数额是否合理。对此，本院评述如下：一、关于玖旺超市是否实施了被诉侵权行为的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，玖旺超市虽对涉案公证书提出质疑，但并未提交相应反证，应自行承担举证不能的不利后果。根据涉案公证书的记载，公证员及公证处工作人员对涉案产品的购买过程进行了全程监督，因此，在无相反证据的情况下，应认定涉案产品系玖旺超市销售。玖旺超市关于其未销售涉案产品的主张不成立，本院不予支持。至于涉案产品是否为侵权产品的问题。一审法院对此已详述，且认定其为侵权产品，本院赞同其观点，不再赘述。鉴于涉案产品系侵权产品，因此被告销售涉案产品的行为侵犯了原告就涉案美术作品享有的著作权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。需要说明的是，玖旺超市是否具有主观恶意，其仅是评判侵权行为情节和计算赔偿金的一个考量因素，而非判定其是否构成侵权的要件。二、关于一审判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额；第二十六条规定，著作权法第四十九条第一款规定制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。以上即现行法律关于知识产权法定赔偿的规定。知识产权客体的无形性和侵权行为的隐蔽性，往往导致侵权行为人侵权获益或权利人因被侵权所受损失不易确定，现行法律遂赋予人民法院在一定金额范围内的自由裁量权，此即知识产权法定赔偿制度的设置由来。知识产权损害赔偿金额的确定，历来是知识产权侵权诉讼中极易引发争议的问题之一，也往往成为知识产权侵权纠纷二审审理的争议焦点。一旦当事人一方或双方对一审酌定的赔偿金额不服提出上诉，二审法院则须对一审法院所酌定的金额进行评价，主要审查的要素包括：一审法院判赔的金额是否超出权利人主张的诉讼请求范围、是否遗漏审理诉请保护的知识产权客体、是否遗漏查明或错误认定与损害赔偿相关的案件事实、是否未能准确理解和适用现行法律、司法解释关于酌定赔偿所设置的相关规定。如果二审法院经审理，确未发现一审法院存在上述消极事实，原则上就应当对一审法院确定的赔偿金额予以尊重，不宜轻易改动。相反，如果二审法院发现一审法院对于量赔数额的审查考量存在严重瑕疵或者权利人在二审中提出了与损害赔偿相关的新证据，则应依法对赔偿数额予以调整，以确保最终确定的赔偿金额与当事人诉请保护的知识产权知名度相匹配，与对侵权者实施的具体侵权行为的惩处力度相适应。本案中,鉴于双方当事人并未举示有力证据证明奥飞娱乐公司因玖旺超市的侵权行为所遭受的实际损失和玖旺超市因侵权行为而获得的利益，故一审法院根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定适用法定赔偿原则确定赔偿数额并无明显不当。上诉人虽提出一审判赔金额不合理，但并未提交有力证据予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予采信。至于一审诉讼费用负担问题，一审法院依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，结合案件的实际情况对诉讼费用的负担进行分配并无不当。上诉人认为一审诉讼费用负担不合理的主张不成立，本院不予支持。综上所述，玖旺超市的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人璧山区丁家街道玖旺超市负担。本判决为终审判决。审判长 谭颖审判员姜蓓审判员 周     映二〇二一年五月十八日书记员 卢  萤  飞