河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终817号 上诉人（原审被告）：北京长兴交通设施工程有限公司，住所地北京市大兴区大兴经济开发区金苑路21号。 法定代表人：王智书，总经理。 委托诉讼代理人：曹**昂，河北佳隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马智芳，女，公司企管部经理。 被上诉人（原审原告）：安平县宸赫防护设施有限公司，住所地安平县北牛具村村北500米处。 法定代表人：张建全，公司董事长。 原审被告：张伟，男，1983年1月20日出生，汉族，住天津市南开区。 上诉人北京长兴交通设施工程有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人安平县宸赫防护设施有限公司（以下简称宸赫公司）、原审被告张伟买卖合同纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2020）冀1125民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长兴公司的法定代表人王智书、委托诉讼代理人马智芳、曹某昂到庭参加诉讼，被上诉人宸赫公司、原审被告张伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 长兴公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省衡水市安平县人民法院作出的(2020)冀1125民初268号民事判决书第一项判决内容事项:“被告(反诉原告)北京长兴交通设施工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告（反诉被告)安平县宸赫防护设施有限公司货款2278460元”，并请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求二审法院依法撤销河北省衡水市安平县人民法院作出的(2020)冀1125民初268号民事判决书第三项判决内容事项:“驳回被告（反诉原告)北京长兴交通设施工程有限公司的反诉请求，并依法改判支持上诉人的反诉请求即由被上诉人支付给上诉人经济损失合计2901191元,并将不合格护栏全部进行更换,更换后的护栏质量要符合国家标准。3、本案的一、二审诉讼费用及反诉费用均由被上诉人承担。事实与理由：河北省衡水市安平县人民法院作出的(2020)冀1125民初268号民事判决书（以下简称一审判决书)认定部分案件事实严重错误，适用法律不当，依法应当撤销。一、一审判决书认定：“原告自认被告给付原告货款2000000元,现被告尚欠原告货款2278460元未给付”属于认定事实部分错误。1、一审判决书认定“上诉人已交付给被上诉人2000000元”属于认定事实部分错误。事实上因被上诉人与上诉人之间发生交易时被上诉人不具备一般纳税人资格，属于小规模，不能开具增值税专用发票。为解决上述增值税发票问题，被上诉人提出由上诉人按照被上诉人指定的收款单位（涉案产品的原材料经销厂家或公司)收款,而后由被上诉人实际将上诉人支付货款的货物提走,由被上诉人承担相关货物的运输费用。收款单位将相应的金额的增值税专用发票开具给上诉人，以解决被上诉人无法开具增值税专用发票问题。同时上诉人支付相应款项的行为视为向被上诉人履行了等额货款的给付义务。通过一审时上诉人方提交的证据足以证明上诉人已经按照被上诉人的要求共计支付总金额为2205474.22元原材料款项。而一审法院却依据被上诉人的单方自认认定为2000000元，这一认定事实属于认定案件事实部分错误。被上诉人自始至终未讲明和阐述对上诉人已经支付的2000000元是现金还是银行承兑票据,还是其它交易方式。在上诉人与被上诉人之间未就相关款项结清以前双方的交易付款方式仅为上诉人向被上诉人指定原材料厂家或公司付款结算,暂时没有约定其它的结算方式,故一审判决书对上诉人提交的总金额为2205474.22元原材料款项未全部计入实际支付款项属于认定事实部分错误。2、被上诉人主张的债权未到期。一审判决书判决认定“上诉人尚欠被上诉人货款2278460元”属于认定事实错误。事实是上诉人共计收到被上诉人提供的护栏8165套（不包括因质量问题严重而退回的1000套护栏)。双方协商护栏单价524元每套,货款共计4278460元。上述价款的结算前提依据和标准为天津市公安交通管理局设施处在招标文件中对护栏图纸,尺寸、生产工艺和防腐等方面的要求，以天津市公安交通管理局设施处制定标准验收,验收合格后再按照拨款进度进行拨款。在天津市公安交通管理局设施处在对上述被上诉人提供的护栏进行整体验收时,发现被上诉人所提供的护栏均存在严重质量问题,第一批有严重质量问题1000套已经退还给被上诉人。后期护栏也全部出现严重质量问题,经上诉人多次催促原告进行更换维修,但是被上诉人一直以各种理由进行推脱。造成上述质量事故主要原因是被上诉人在生产加工护栏过程中未按生产工艺进行生产制作，护栏焊接处未除焊渣、防腐工艺中未进行热浸镀锌处理等手续，现在在被上诉人的护栏未验收合格的情况下上诉人有权对被上诉人的款项停止支付。故被上诉人主张的债权应当视为未到期，不具备付款条件。3、一审法院认定上诉人违反了诚实信用原则，属于认定事实严重错误。恰恰相反的是本案中被上诉人存在严重的违法诚实信用原则的情况，一审法院却未予认定属于认定事实严重错误。首先从被上诉人起诉的诉状金额及送达货物的数量来看就存在严重不讲诚信现象。从上诉人要求将存在严重质量问题的1000套护栏退还过程来看,被上诉人经历了原来一审、二审、发还重新审理庭审过程,最终在上诉人提供了强有力的证据情况下被上诉人不得不承认退回严重质量问题护栏的事实,才造成了被上诉人后来的当庭自认收到退还1000套护栏事实。从被上诉人的各种对该1000套护栏退还过程庭审陈述来看,被上诉人存在一开始不承认,到后来退了500套,再到后来经济困难无力缴纳诉讼费用,故原一审时不再主张权利500套,再到后来承认存在严重质量问题1000套全部退还，从该过程来看，被上诉人严重的违反了诚实信用原则,而一审法院未予查明属于认定事实严重错误。其次被上诉人对予上诉人方要求定做的护栏的质量标准及规格型号等按照图纸设计要求生产制造情况系明知。被上诉人未按照图纸设计要求生产制作是造成退还1000套护栏根本性原因，对于其它严重存在质量问题护栏，完全是上诉人一方照顾被上诉人，在对天津市交管局设施处履行合同过程中一致采取维修补救等方案,但是结果是一直交不了差,最终也不能通过天津市交管局设施处验收合格。故造成了上诉人的大量的损失。再次在退还1000套护栏过程中,上诉人发现了被上诉人生产制作的护栏存在严重偷工减料情形,直接省略了镀锌环节，是造成退还1000套护栏的根本性原因，从这一质量要求和退还过程来看,对镀锌环节被上诉人系明知,但是被上诉人没有制作没有镀锌是造成涉案护栏最终不能全部验收的根本性原因。因此这也是被上诉人违反了诚实信用原则的最根本性的体现，而一审法院未予认定显然属于认定事实错误。二、上诉人一审时的反诉请求，合情、合理、合法，一审判决书对上诉人方提供的证据真实性没有异议的情况下对其关联性不予认可，属于认定事实错误。1、被上诉人在这起质量事故中偷工减料、故意生产劣质产品、以次充好，无视国家利益、拿政府工程为儿戏，社会影响极坏，并给上诉人造成了严重的经济损失，损害了上诉人的商业信誉。上诉人一方反诉时所提交的各项证据均系与本案有关的最直接、最有效的证据，能够充分的证明被上诉人所生产的护栏存在重大质量问题情形。对各项损失的计算也合情合理合法，一审法院未予审理和查明属于认定事实错误不清。其余意见同反诉状事实与理由部分主张。2、一审判决书认定上诉人与被上诉人之间未就护栏质量进行约定属于认定事实错误，一审法院要求上诉人应及时检验,未及时提出鉴定申请属于认定事实错误。首先按照上诉人与被上诉人的口头约定，天津市公安交通管理局设施处在招标文件中对护栏有附图纸,其中对护栏尺寸、生产工艺和防腐做了明确要求，被上诉人还制作了一套样品用于检测，并经检测合格，该样品能够证明被上诉人对天津市公安交通管理局设施处所要求的护栏的质量和外观、尺寸有明确标准。这通过上诉人一审时提交的证据七可以看出上诉人与被上诉人之间约定的标准就是国标。其次根据《合同法》第62条规定“质量要求不明确的按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，结合本案的实际情况，本案系天津市市财政拨款的市政工程，履行了招投标的手续，且在招投标过程中对护栏的标准和质量要求都提出了明确的标准，仅仅是上诉人与被上诉人之间为口头合同，一审判决书就认定为双方之间对质量问题未进行约定，这显然属于认定事实错误。国家标准中对护栏的标准要求完全对本案适用，一审法院却以口头合同为由认定双方之间未约定质量标准，显然不符合客观事实。再次，一审时上诉人提供的证据七、证据十、证据十四都可以明确看出上诉人已经及时的提出了质量异议，鉴定申请的提出不光是上诉人可以提出，人民法院也可以根据案件实际情况告知当事人提出，现在申请人无论是在证据十四和被上诉人的另一起案件中已经提出了涉案产品的严重质量问题，在给被上诉人的微信聊天记录中也已经提出了相关质量问题，从程序上来讲，上诉人已经履行了告知义务，对于涉案产品的质量标准，一审法院未予以明确，但是根据合同法的规定，应当适用国家标准，故一审法院以上诉人未及时提出异议和未及时申请鉴定作为对被上诉人提供的产品质量予以认可的说法是严重错误的。三、一审判决书程序违法，适用法律不当，依法应当撤销并改判。1、一审法院对上诉人与被上诉人双方之间的纠纷在争议较大的基础上未明确的向上诉人与被上诉人双方释明启动质量鉴定程序，组织各方代表在场情况下对被上诉人交付的护栏质量进行鉴定，属于违反法定程序。而事实上通过上诉人提供的证据能够清晰的反映被上诉人所交付的护栏存在严重的质量问题，一审法院对此证据和现场照片的情形却不予理睬。2、一审判决书认定本案系买卖合同纠纷案件，而买卖合同本身特征表现为有偿、双务合同等特征，在买卖过程中上诉人享有的权利就是要求被上诉人交付质量合格护栏，如护栏质量不合格，则有权拒绝付款。本案中，被上诉人提供的护栏存在严重质量问题，故上诉人可以延迟付款或者不付款。3、本案中一审法院隐瞒了原审被告张伟的答辩状，一审法院程序违法。本院一审时，原审被告张伟向法院邮寄送达了涉案的答辩状，根据张伟告知上诉人的答辩内容，可以清楚的说明安装在勘验现场的护栏产品就是被上诉人提供的不合格的产品，在上诉人将上述不合格场频安装在天津市工程后，在未经法定程序情况下，任何人员不敢也不可能栋涉案的护栏产品，因为上述护栏从外部表现来看已经成为天津市交管局交通设施处的国有资产，因此那个能够说明当时张伟通知被上诉人发货地址和要求安装的护栏样品质量标准的要求是一致的。也能够充分说明被上诉人应当按照样品检测标准向上诉人交付货物。但是一审法院却隐瞒了张伟的答辩状，故一审法院程序违法。综上所述，一审判决书认定事实错误，适用法律不当，程序违法，应当予以撤销。上诉人的诉讼请求合情合理合法，依法应当支持。 宸赫公司未到庭亦未进行答辩。 张伟未到庭亦未进行陈述。 宸赫公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令二被告给付原告京式护栏款共计2949100元；二、诉讼费用由二被告负担。宸赫公司在庭审中变更诉讼请求数额为2802460元。 长兴公司向一审法院反诉请求：一、原告生产的护栏产品不合格，应赔偿我护栏维修费用1250168元；二、原告生产的护栏产品不合格，被监理方要求更换，更换的数量为1000片，重新购买新产品费用544760元，并且我已将严重不合格护栏返还原告，由此产生护栏的拆装费44590元；三、我在维修过程中现场督导管理人员的人工费用72000元（自2017年12月份至2018年11月份，共12个月；此费用今后还会继续产生）；四、由于原告的质量事故，致使我受到天津市公安交通管理局设施处的经济处罚，罚金535500元，应由原告赔偿给我；五、由于原告的质量事故给我在天津地区造成了恶劣影响，极大地损害了我的商业信誉，使我在天津地区拓展业务受到阻碍，因此原告应赔偿我名誉损失费500000元；六、要求原告承担此反诉的诉讼费用。庭审中增加反诉请求：我要求原告将不合格护栏（共8165套）全部进行更换，更换后的护栏必须符合质量要求和国家标准。长兴公司重审反诉请求：一、我方的损失总额为2901191元，各项分别为：1、天津市交管局交通设施管理处按照与我方签订合同的约定由于原告提供的交通护栏存在严重的锈蚀情况不能达到验收标准，按照合同约定扣除我方10%的合同额作为违约金，总金额是535500元。2、由于原告提供的产品存在质量问题，自2017年11月份至今为止发现质量问题，由我方通知原告方的工作人员，原告方工作人员没有履行维修和更换义务，其中向第三方采购质量不合格的需要更换护栏1000片（金额为544760元）和委托第三方进行维修施工：其中沧州市劳务有限公司在2017年12月3日至2018年6月20日期间的金额为1271436元，在2018年8月7日至9月10日委托安徽路基交通设施工程有限公司对不合格的护栏进行维修金额为230000元。2019年9月委托霸州市同勋电力钢材有限公司更换护栏底座和维修护栏总合同额涉及319495元。 一审法院认定事实：原告宸赫公司与被告长兴公司有业务往来，被告张伟系被告长兴公司指定代收货人。2017年，被告方多次从原告处购进护栏，被告张伟收货后在出库凭证上签字确认。2017年10月27日，经双方核对，被告收到原告护栏9165套。原告当庭认可：后被告退还给原告护栏1000套，被告共计收到原告护栏8165套。经双方协商每套护栏价格为524元，货款共计4278460元。后经原告催要，原告自认被告给付原告货款2000000元，现被告尚欠原告货款2278460元未给付。被告长兴公司辩称已偿还原告货款2205474.22元。被告长兴公司认为原告的货物存在质量问题，给其造成了经济损失，被告辩称其对原告货物中部分货物进行了维修和购买其他厂家产品进行了更换。被告反诉要求原告赔偿或更换护栏、赔偿维修费、拆装费、罚金、人工费等各种损失共计2901191元。本案在审理过程中，被告提出对涉案标的物进行现场勘验并委托第三方对涉案标的物是否符合天津市交管局招标文件标准或是否符合国标进行鉴定，申请对涉案标的物锈蚀、生锈原因进行鉴定，申请法院委托鉴定机构对涉案标的物单价进行评定。本院于2020年9月22日到天津被告指定的路段中安装好的护栏现场勘验，原告否认被告指定的护栏是原告生产的护栏。但原告提交的部分证据中显示护栏的安装地址。经本院询问原告，问原告的护栏安装到了什么地方，原告称以被告张伟的电话通知为准，安装到了天津，具体安装到哪个路段不知道。被告张伟在本院勘验时迟到到场，被告张伟也认可被告长兴公司陈述的护栏安装路段。本院勘验现场护栏部分存在生锈现象。原告及被告长兴公司在庭审中均同意：原告放弃向被告张伟主张权利，被告张伟涉案义务由被告长兴公司承担。 一审法院认为，原告放弃向被告张伟主张权利，被告长兴公司同意，本院予以准许。被告长兴公司与原告宸赫公司口头约定的买卖合同，是双方真实意思的表示，合法有效，依法应予认定。原告按照双方口头合同约定将涉案标的物给付被告长兴公司，被告长兴公司收到货物后理应按口头合同约定支付货款，但被告长兴公司给付原告部分货款后，剩余货款未给付，被告长兴公司拖欠原告剩余货款的行为违反了诚实信用原则，应承担给付原告剩余货款的违约责任。现原告要求被告长兴公司支付剩余货款的请求，于法有据，应予准许。被告长兴公司应给付原告货款4278460元，有原告提交的出库单及被告张伟确认单和原告与长兴公司双方认可的单价为证，事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。原告自认被告长兴公司偿还原告货款2000000元，系原告自认，于法无悖，应予准许。被告长兴公司辩称偿还原告货款2205474.22元的主张，因被告长兴公司现有证据不能支持其主张，不予准许。故被告长兴公司应给付原告货款2278460元。被告长兴公司反诉要求原告更换护栏、赔偿因质量问题造成的损失。被告长兴公司收到标的物时应当在检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。被告长兴公司现有证据不能证明原、被告双方约定检验期间，故被告长兴公司应及时检验，被告长兴公司在收货现场将被告长兴公司认为不合格的货物已经退还原告，进行了及时检验。通过被告提交的大量证据及本院现场勘验，现场勘验可以看出被告长兴公司指认是原告货物的货物存在生锈问题。被告长兴公司请求对涉案标的物进行司法鉴定。涉案标的物安装时间为2017年，从被告长兴公司提交的证据三中的证据3（虽然本院不予认可该证据，但是该证据是被告自己提交的）可以看出，被告长兴公司自称从2017年7月26日就微信通知原告方涉案货物存在生锈质量问题，说明被告长兴公司在2017年7月26日就应该知道涉案货物存在质量问题，但被告长兴公司提出鉴定申请的时间为2020年3月9日，被告长兴公司自收到货物、发现货物存在质量问题之日起至被告长兴公司申请鉴定之日止已长达2年以上。原告在勘验现场不认可被告指认的货物是原告方生产的；被告长兴公司自认部分涉案标的物曾经用购买其他厂家产品进行了更换（即被告自认涉案标的物不完全是原告生产的原标的物）。现在被告长兴公司要求对涉案标的物进行司法鉴定。因被告长兴公司现有证据不能证明被告指认的货物（即被告认为需要鉴定的标的物）是原告生产的，本院对被告长兴公司鉴定申请不予准许。被告长兴公司反诉提交的系列证据大部分是同案外人签订的合同，且不能形成完整的证据链，被告长兴公司现有证据不能支持其主张，本院对被告长兴公司的反诉请求不予支持。综上所述，被告长兴公司给付原告宸赫公司货款2278460元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，经本院审判委员会研究，判决：一、被告（反诉原告）北京长兴交通设施工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）安平县宸赫防护设施有限公司货款2278460元。二、驳回原告（反诉被告）安平县宸赫防护设施有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）北京长兴交通设施工程有限公司反诉请求。案件受理费30392元，由被告（反诉原告）北京长兴交通设施工程有限公司负担25028元，由原告（反诉被告）安平县宸赫防护设施有限公司负担5364元；反诉费15188元，由被告（反诉原告）北京长兴交通设施工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审庭审中长兴公司认可宸赫公司提供了案涉护栏的样品，并对样品进行了封样后由天津市交管局交通设施处保管，因该设施处搬迁导致无法提供案涉护栏的封样。 本院认为，二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，故本案争议焦点为：长兴公司已付货款的数额如何认定；剩余货款是否具备付款条件；长兴公司要求宸赫公司支付经济损失2901191元及更换不合格护栏有何事实及法律依据。 关于长兴公司已付货款的数额问题。本案中，长兴公司主张已付货款2205474.22元，并提供了付款凭证、发票等相关证据，但长兴公司提供的证据均显示收款人为其他单位，而非宸赫公司，长兴公司未提供相关证据证明其向外单位付款系受宸赫公司的指示，宸赫公司自认长兴公司已付货款200万元，故一审认定长兴公司已付货款200万元并无不当，长兴公司认可案涉护栏总价款为4278460元，扣除已付货款，尚欠2278460元货款未向宸赫公司支付。 关于剩余货款是否具备付款条件问题。长兴公司主张因宸赫公司提供的案涉护栏存在严重的质量问题，在护栏未验收合格的情况下，剩余货款不具备付款条件。双方就本案所涉护栏未签订书面买卖合同，长兴公司未提供证据证明双方就付款条件及付款期限等作了口头约定，长兴公司作为买受人，应当在收到标的物的同时向宸赫公司支付货款，长兴公司认可已经实际收到宸赫公司交付的8165套护栏并安装完毕，天津交管局交通设施处作为案涉护栏工程的招标单位，已向其支付大部分款项，故案涉护栏剩余货款已经具备支付条件。长兴公司主张案涉护栏存在严重的质量问题，本院在长兴公司主张的赔偿损失部分一并论述。 关于长兴公司要求宸赫公司赔偿损失及更换护栏问题。长兴公司的该项主张成立的前提条件是宸赫公司提供的护栏存在质量问题。长兴公司为证明宸赫公司提供的护栏存在质量问题，提供了招标文件、其与天津交管局交通设施处签订的合同、护栏设计生产图、宸赫公司的张建朋与李建军的微信截图、长兴公司与案外公司签订的劳务合同及收款收据、监理单位出具的处罚、整改通知、样品护栏检测报告等证据，但二审中长兴公司自认宸赫公司就案涉护栏提供了样品，两份样品其中一份送检，检验结果为质量合格，封样由长兴公司交由天津交管局交通设施处保管，据此可以认定双方之间就案涉护栏的质量有明确的约定，护栏质量应以提供的样品为标准，长兴公司在本案中虽提供了一份天津市市政工程质量检测中心出具的检测报告，但该鉴定系长兴公司单方送检，送检的标的物是否为宸赫公司提供的样品无法确定，故该鉴定报告不能作为本案定案的证据予以认定。长兴公司提出鉴定申请，申请就案涉护栏的质量问题进行鉴定，但长兴公司未能提供案涉护栏的封样，系导致鉴定无法进行的根本原因，故长兴公司应当承担举证不能的不利后果。长兴公司主张就案涉护栏是否符合国家标准进行鉴定，缺乏依据，本院不予准许。长兴公司提供的现有证据不能证明案涉护栏质量不合格的主张，故其要求宸赫公司赔偿损失的主张不成立，一审判决驳回长兴公司的反诉请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，北京长兴交通设施工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40,033.0元，由上诉人北京长兴交通设施工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪庆华 审 判 员 李春蕾 审 判 员 贡文忠 二〇二一年五月二十一日 法官助理 黄佳楣 书 记 员 贾秋琳