河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1347号上诉人（原审被告）：孟州隆源置业有限公司。住所地：河南省焦作市孟州市大定办事处凤凰南路283号。法定代表人：刘群山，系公司总经理。委托诉讼代理人：邹昊东，河南良策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南农大春景园林工程有限公司。住所地：河南省鄢陵县大马乡义女村东头。法定代表人：刘春雨，系公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邓少波，河南信永律师事务所律师。委托诉讼代理人：常登超，河南信永律师事务所律师。上诉人孟州隆源置业有限公司（以下简称：隆源置业公司）因与被上诉人河南农大春景园林工程有限公司（以下简称：农大园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院于2021年1月20日作出的（2020）豫0883民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。隆源置业公司上诉请求：1、依法撤销孟州市人民法院2020年1月20日作出的（2020）豫0883民初1485号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案所诉工程款付款条件未成就，判决上诉人支付工程款违反约定且无依据。依据2018的11月25日张卫与雷箫冬签订的《工程款结算》（被上诉人提交证据五）中二期第4条约定“结账前与雷（雷箫冬）把账算清后扣除”，依据该条约定，上诉人向被上诉人付款条件系张卫与雷箫冬将二人之间个人账务算清并扣除，之后方具备向被上诉人付款的条件，目前该条件未成就，即被上诉人无权向上诉人主张支付工程款。二、一审判决认定上诉人欠被上诉人57.7万元工程款系事实错误。1、关于一期工程款，被上诉人一审庭审通过举证证明欠付工程款总额为30.8万元，而非是《工程款结算》所载明的45.8万元，本案中对于被上诉人所自认事实应当作为判决依据或作为其处分权的行使中的自愿放弃，而判决结果却仍将一期工程款认定为45.8万元。2、依据2018的11月25日张卫与雷箫冬签订的《工程款结算》，二期共计108万工程款（总数以最终预算为准），即该108万元仅仅是双方前期初估数额，并非是双方的最终结算额，并且双方明确约定有“总数以最终预算为准”，但止于目前双方未对工程款总数额进行最终核算。因此，一审法院直接采用未最终结算的《工程结算单》作为双方最终工程款的欠付依据属事实错误。三、上诉人与被上诉人2016年3月30日签订的《绿地苑小区景观施工承包协议》系无效协议，被上诉人非绿地苑小区绿化的真正施工人，其无权在本案中向上诉人主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”施工合同认定无效合同。第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。《绿地苑小区景观施工承包协议》系被上诉人违法借用资质、转包与张卫，真实的项目投资人、受益人及施工人均为张卫本人，在该协议的履行中被上诉人并非是项目的出资方、施工方，且被上诉人也无法提交其财务会计凭证证明期对该项目进行真实投资，因此，上诉人与被上诉人所签订的《绿地苑小区景观施工承包协议》系无效合同，本案被上诉人非绿地苑小区绿化的真正施工人，其无权在本案中向上诉人主张权利。四、本案应追加张卫为第三人参与诉讼。被上诉人在施工过程中所涉工程款均是向张卫个人支付，且施工工程也是由张卫个人履行，若本案中张卫不参与诉讼，对于上诉人所支付部分款项根本无法查明，同时2018的11月25日张卫与雷箫冬签订的《工程款结算》涉及张卫本人与雷箫冬个人债务，若本案将张卫、雷箫冬二人抛开，那么一审判决结果直接违背了张卫与雷箫冬及上诉人三方在《工程款结算》中所约定的先扣除雷箫冬款项。农大园林公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确。原审原告提交的证据可以相互印证，判决合法合理，上诉人的上诉请求和理由不能成立。关于工程款的条件，被上诉人在一审当中提交的证据已经充分地论证了本案符合支付工程款的条件，上诉人依法应当支付工程款。2、一审当中提交的相关的证据已经充分论证了欠款的金额为57.7万。3、被上诉人具备相应的资质，具有承包相关工程施工的资格，所以签订的承包协议是有效的，依法应当受到法律保护。4、上诉人认为追加张卫为第三人参加诉讼没有法律依据。农大园林公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告隆源置业公司向原告支付工程款701301.45元及利息23303.66元；2、请求依法判令被告支付自2019年8月20日起，以701301.45元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿清之日止的利息；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定，2016年3月30日，原、被告双方签订《绿地苑小区景观工程承包协议》，被告将绿地苑小区景观工程施工及景观区室外管网的预埋施工项目发包给原告，合同约定原告的承包方式为包工包料，计划工期为60天，合同对工程价款未作约定，结算方式为：按工程每阶段划分标准（以被告提供给原告的图纸为准），结算点以已完合格工程量（贰佰万元）为基准，按已完工施工图纸总工程量的90%进行结算，工程完工验收合格付总工程款的97%，剩余3%为质量保证金，质保期为一年。2017年3月6日该工程由建设单位、监理单位等三方验收合格。该工程自2016年12月31日至2017年6月30日被告共付原告工程款2609631.05元。该工程完工后，被告又将绿地苑9号-17号楼室外景观绿化工程发包给原告施工，双方未签订书面施工合同，在施工中原告又增加工程量包括：11号、12号、13号、15号楼院区控土方244.8m3；9号、10号、16号、17号楼外院区填土方326m3；13号、15号、16号、17号楼北路沿石增加202米；临时混凝土道路破除16.2m3。2018年7月11日，原告向工程监理单位河南泰安工程管理有限公司提交工程竣工验收报审表和工程付款申请。随后，原、被告双方为工程施工及工程款产生纠纷，二期工程未施工完毕。2018年11月25日原告方施工责任人张卫与被告方对工程进行结算，双方所签的工程款结算单载明：“1、利息150000元；2、树45000元；3、760000元还雷710000元，还剩50000元；4、一期剩保证金90000元，人工湖20000元；5、一期剩余石材103000元，共计458000元，至此一期无账；二期共计108000元工程款（总数以最终预算为准）；2、加50000元定的砖张卫自行处理共计113万元，公司已经支付给张卫800000元+100000元=900000元；3、张卫把二期发票开好后再与其结账；4、结账前与雷把账算清后扣除”。双方结算后，原告于2018年11月29日给被告出具面额为1080000元的增值税普通发票，被告于2019年1月28日付原告款60000元，2019年5月22日付20000元，2019年5月27日付12000元，2019年6月3日付19000元。一审法院认为，一、关于原、被告双方是否对工程进行结算的问题：2018年11月25日，原、被告双方经结算签订了工程结算单，结算单显示一期工程剩余款包括利息在内，共计458000元，二期工程款共计1080000元，应为双方涉案施工工程的结算，二期工程款1080000元后面括号内“总数以最终预算为准”。应理解为以最终结算为准，在双方结算后原告未再进行施工，二期工程款应全部包括在1080000元之内。故2018年11月25日，原、被告所签订工程款结算单是双方真实意思表示，双方均予以认可，应为双方已对全部工程进行了结算。关于原告起诉工程款数额的认定问题：根据双方对涉案工程的结算单显示，一期工程被告欠原告工程款及利息共计458000元，二期工程款共计1080000元，被告应给付原告砖款50000元，合计1588000元。双方结算后，原告未再进行施工，因此，上述款项应为双方最终结算的工程款数额，原告称二期工程款中还应包括增加的工程量，因增加工程在其先，结算在后，原告的主张理由不足，该院不予采纳。双方结算后，被告又支付原告款合计111000元，应从被告所欠工程款中扣除，再扣除结算单载明的被告已付张卫的900000元，被告应再支付原告工程款577000元。原告起诉超出部分，该院不予支持。原告要求被告承担利息，根据双方结算单约定，原告将发票开好后结账，原告于2018年11月29日开具1080000元工程款的发票，利息应自2018年11月30日开始计算，因双方未约定利息，应按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。一审法院判决：限被告孟州隆源置业有限公司于本判决生效后三日内支付原告河南农大春景园林工程有限公司工程款577000元及利息（自2018年11月30日至2019年8月19日止，按同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期贷款市场报价利率计算）。案件受理费5523元，由原告河南农大春景园林工程有限公司承担1500元，被告孟州隆源置业有限公司承担4023元。二审中，隆源置业公司提供如下证据：1、2016年12月8日被上诉人委托收款授权书。证明：农大园林公司授权张卫为代理人，代收隆源置业公司工程款工作，在整个收款过程中，张卫的一切行为均代表农大园林公司，农大园林公司承担全部法律后果和法律责任，结合工程款结算单，没有将张卫、雷箫冬二人之间的账进行核算后并扣除。2、（2020）豫15民终2278号民事判决书一份。证明：张卫与农大园林公司是承包再转包关系，张卫是实际施工人，其应作为必要的共同诉讼参与人，本案漏列属程序错误。3、转账记录。证明：雷箫冬、许亚洲共计向张卫转款21笔，合计605000元，按照约定该部分款项应在本案中核算予以扣除。农大园林公司质证称，该三组证据均不属于新证据，一审中没有提交违反法律规定。对证据1真实性和合法性没有异议，但对证明目的有异议，该证据只是证明被上诉人委托张卫去代收工程款，并不能证明张卫对代收工程款以外的其他行为在未经农大园林公司追认的情况下是有效的，证明目的不能实现，且与本案没有关联性。证据2张卫在该案中承担责任是向该案原告签署过保证书，不认可该证据的证明内容。证据3无法证明其证明目的，系个人之间的经济往来，与本案工程款无关。本院对当事人提供的证据认证如下：隆源置业公司提供的证据与本案不具有关联性，不影响本案事实的认定，依法不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，隆源置业公司与农大园林公司签订《绿地苑小区景观工程承包协议》，将绿地苑小区景观工程及景观区室外管网的预埋施工项目发包给农大园林公司，农大园林公司对一期工程施工完毕并经验收合格，农大园林公司对二期工程未施工完毕。2018年11月25日经双方结算，一期工程欠付工程款308000元，工程款利息150000元，二期工程款1080000元，砖款50000元。双方经过2018年11月25日结算后，农大园林公司未再进行施工，亦未再进行过最终结算，一审采信2018年11月25日结算单，并认定该结算单系双方最终结算结果并无不当，隆源置业公司应按该结算单上所载数额向农大园林公司支付工程款及利息。涉案《绿地苑小区景观工程承包协议》系农大园林公司签订并履行，农大园林公司向隆源置业公司主张工程款，符合合同相对性原则。张卫作为农大园林公司的委托代理人，其代为收取工程款的法律后果由农大园林公司承担，张卫是否参加诉讼不影响本案事实的认定。隆源置业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5523元，由上诉人孟州隆源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  古海林审判员  余同云审判员  张雪娇二〇二一年五月十八日书记员  张艳娇