四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终518号 上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程有限公司,住所地四川省泸州市龙马潭区双加镇机场建设定向限价房小区**。统一社会信用代码:915105042047420817。 法定代表人:曾尹钢，该公司经理。 委托诉讼代理人:林兴和，男，该公司副总经理。 被上诉人（原审原告）：姚顺华，男，1969年8月21日出生，汉族，住四川省西昌市。 被上诉人（原审原告）：张锦波，男，1986年9月2日出生,汉族，住四川省西昌市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王建涛，四川元航律师事务所律师。执业证号：15134201610140175。 原审被告：四川省泸州市建设工程公司攀枝花分公司。营业场所四川省攀枝花市东区九附六农贸市场三幢三号。统一社会信用代码:9151042314507488Y。 负责人:王平，该分公司经理。 上诉人四川省泸州市建设工程有限公司（以下简称泸州建司）因与被上诉人姚顺华、张锦波，原审被告四川省泸州市建设工程公司攀枝花分公司（以下简称攀分司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人泸州建司的委托诉讼代理人林兴和，被上诉人姚顺华、张锦波及其共同委托诉讼代理人王建涛，原审被告攀分司的负责人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泸州建司上诉请求：1.请求撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1910号民事判决；2.请求二审法院改判驳回姚顺华、张锦波对泸州建司的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审全部诉讼费、保全费均由姚顺华、张锦波共同承担。事实和理由：一、原审程序违法，依法应当发回重审并重新确定管辖法院，泸州建司不是本案的适格被告，不应承担相应责任：1.原审送达程序严重违法，原审法院未将本案的管辖权异议裁定书送至泸州建司所在地，而是送给了泸州建司未授权的攀分司的负责人王平；2.原审认定本案因合同未履行不适用专属管辖明显不当，相应的争议应当由专属管辖地法院管辖。本案合同姚顺华、张锦波进行了部分履行，姚顺全转给王平的款项是诉争合同约定中的材料款和民工工资保证金，其材料款已物化为材料交由姚顺华、张锦波用于部分电站安装中，民工工资保证金应当在姚顺华、张锦波完成合同义务，对涉及的农民工工资如实清偿并公示无拖欠后方才具备退还条件；3.泸州建司并非合同当事人，泸州建司不应当在本案中作为承担责任的主体，原审判决由泸州建司承担还款责任显属不当。二、原审法院不具有管辖权，相关证人以及实体状态证据材料无法在诉讼过程中呈现给法院，造成原审判决实体处理出现重大错误，出现了认定事实不清的裁判错误：1.姚顺全的签字不是真实有效的，合同尾部有“姚顺全（财务）”的手写体字迹，明显存在后来添附或移花接木的可能；2.涉案款项并未进入公司账户，姚顺全将款项转入王平个人账户，与泸州建司无关；3.若涉案合同成立生效，造成本案合同不能如实履行的过错在姚顺华、张锦波。 姚顺华、张锦波共同辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，泸州建司的上诉请求、事实和理由无事实和法律依据，请求驳回泸州建司的全部上诉请求，维持原判。原审法院程序得当，依法具有本案的法定管辖权，原审法院已将驳回管辖权异议裁定书依法向泸州建司和攀分司进行送达，攀分司是泸州建司的分支机构，根据法律规定，其民事责任由泸州建司承担，则攀分司代表泸州建司对外从事民事活动，人民法院向其送达法律文书并无不妥，且泸州建司一审庭审过程中并未提出其未收到驳回管辖权异议裁定书的问题，应当依法认定原审法院向泸州建司送达了法律文书；本案《协议书》并未实际履行这个事实已经在原审中得以确认，依据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”的规定，攀分司作为原审被告，原审法院当然具有管辖权，且本案是因为合同无法履行后要求退还保证金、材料款的争议，不符合《民事案件案由规定》第一百一十五条的范围；攀分司不具有法人主体资格，不能独立承担民事责任，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，姚顺华、张锦波向泸州建司和攀分司共同主张权利，法律依据充分；泸州建司上诉理由依据无任何事实和法律依据支撑。涉案《协议书》是姚顺华、张锦波与攀分司签订，案涉保证金及材料款均按照该《协议书》的约定方式支付至王平名下账户，也明确了姚顺全的身份信息情况，且该《协议书》上有攀分司印章、王平私章，姚顺华、张锦波有充分理由相信攀分司有相应的权利代表泸州建司作出意思表示，原审判决泸州建司承担退款义务具有事实和法律依据；攀分司在收取涉案保证金和材料款后，并未兑现将案涉工程交给姚顺华、张锦波施工，姚顺华、张锦波一审提交的录音证据中，攀分司的负责人王平承认是因其原因导致项目无法施工，是无法履行案涉《协议书》的过错方。 攀分司述称，同意泸州建司的上诉请求、事实和理由。 姚顺华、张锦波共同向一审法院起诉请求：1.判令泸州建司、攀分司立即共同返还姚顺华、张锦波交纳的农民工工资保证金10万元、材料款40万元，合计50万元；2.判令泸州建司、攀分司立即向姚顺华、张锦波支付资金占用费用（从2017年11月20日起，以50万元为基数按银行同期贷款利率计算至实际付清为止）；3、本案诉讼费用由泸州建司、攀分司承担。 一审法院认定事实：2017年11月21日，姚顺华、张锦波与攀分司签订了《协议书》。按照约定，攀分司将其承包的南涧县户用光伏扶贫电站项目交由姚顺华、张锦波个人施工。同日，姚顺华、张锦波一方的财务姚顺全通过银行转款方式向攀分司指定的银行账户（王平）转款50万元作为“工程农民工保证金及材料预付款”。后姚顺华、张锦波与攀分司未再履行合同，姚顺华、张锦波因此向攀分司索要退回保证金及材料款。 一审法院认为，双方当事人之间主要争议为涉案款项，攀分司是否已收到和合同是否有效。关于款项是否收到。通过审查核实证据，《协议书》上除了加盖了攀分司印章外，还明确约定授权代表为王平及银行账户，而姚顺华、张锦波一方明确财务为姚顺全及银行账户，王平与姚顺全之间的转款及账目来往符合协议书上的约定，系代理姚顺华、张锦波与攀分司的行为。因此，攀分司一方提出未收到款项及主体不适格的意见，与查明的事实不符，不予支持。关于合同效力问题。姚顺华、张锦波一方作为个人，没有证据证明其有电力资质证书，故按照国家相关规定，不得个人私下承建工程。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方当事人所订立的《协议书》应属无效。合同无效后，攀分司因该合同取得的款项，应当依法予以返还给姚顺华、张锦波。姚顺华、张锦波提出攀分司予以返还款项50万元的诉求，依法予以支持。攀分司一方提出合同不能履行系姚顺华、张锦波不当行为造成的意见，未有充分证据证实，且双方当事人均陈述工程停工系材料不到位，故对此不予采纳。即便姚顺华、张锦波一方存在过错，攀分司一方未能举证证实由于姚顺华、张锦波原因而损失的多少，才能予以评判。姚顺华、张锦波提出偿付资金占用利息的意见，基于合同被确认为无效，不予支持。攀分司在本案中虽为协议签订者及收款人，但依法不具备法人资格，其民事责任由泸州建司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、四川省泸州市建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还姚顺华、张锦波款项50万元；二、驳回姚顺华、张锦波的其他诉讼请求。 本院二审期间，泸州建司向本院申请了证人罗某出庭作证。 证人罗某主要证明内容：其是南涧拓能新能源科技有限公司（以下简称南涧公司）的现场管理员，代表南涧公司协调工作。2018年南涧公司有一个光伏扶贫工程，南涧公司是和攀分司发生关系，涉及南涧公司光伏项目的材料款是攀分司垫付的，攀分司总共有好几千万的工程量，现在只完成了600万左右的工程量；南涧公司要求攀分司交材料款，攀分司就要求姚顺华、张锦波交纳50万元，加上其他三家，每家50万元，总共是200万元，涉案款项由攀分司交给南涧公司，南涧公司收到攀分司的材料款后出具了收据的；材料是南涧公司采购的金龟板，2018年年底材料回来后，做了十几家的样品就过春节了，春节后来了两队人，陆陆续续干到现在都没有干完，主要原因是政府的扶贫资金不到位，到现在为止扶贫资金办不下来，也办不了结算。其不知姚顺华、张锦波干了好多工程量，因其对接的是攀分司，南涧公司和攀分司未结算；张锦波和姚顺华进行过施工，但施工量是多少其不知道；因未联网，姚顺华和张锦波在项目上做的工程无法验收；姚顺华、张锦波的涉案工程是其在负责，另外还有两个人也在负责，姚顺华、张锦波交涉案款项时其不在场。 泸州建司质证认为，对证人罗某的证言的真实性、合法性和关某均无异议；姚顺华、张锦波质证认为，罗某作为南涧公司的员工出庭作证，但没有南涧公司的任何书面材料对证人身份予以证实，罗某不是南涧公司的员工，其以前是在攀分司上班的，故对证人证言的真实性、合法性和关某均有异议；攀分司质证认为，对证人证言的真实性、合法性和关某均无异议。本院认为，证人罗某的证言不能达到泸州建司的证明目的，本院不予采信。 二审中，姚顺华、张锦波和攀分司均没有提交新证据。 经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。 二审审理查明，2017年7月24日，南涧公司（发包人）与攀分司（承包人）签订《协议书》，约定：“一、工程概况工程名称：南涧县无量、小湾东、拥翠、碧溪乡（镇）居民分布式光伏扶贫发电系统安装项目。工程地点：南涧县无量、小湾东、拥翠、碧溪乡（镇）。二、工程承包范围承包范围：根据发包方提供明细完成每户整套3KW光伏发电系统安装容量。……四、质量与验收工程质量标准：按国家现行验收标准一次性验收合格。由于承包方原因造成的工程质量达不到国家现行验收标准，承包方应及时返工并承担返工费且工期不顺延，若超期完工按500元/天/户处罚。五、协议价款1.本工程协议价款：本工程采用固定综合单价为（人民币大写）：贰万壹仟元/户（小写）¥：21000.00元/户。固定单价包含工程量清单（附件1）内全部列项，在单户3KW装机容量内无其他任何费用。发包方指定工程使用的光伏组件、逆变器、汇流箱、支架材料由承包方垫资，发包方统一按含税价采购。工程其他材料由承包方自行采购，但必须达到验收合格标志，且提供相应产品合格证、增值税发票等相关资料……”，该《协议书》还对工程款支付、农民工工资保证金、发包方和承包人的责任与义务以及违约、争议等方面进行了约定。 同时查明，一审卷宗中存有一份落款时间为2020年5月28日，由四川省泸州市建设工程公司加盖印章的《授权委托书》，载明“兹有委托人四川省泸州市建设工程公司根据法律规定，特委托四川三才律师事务所王赟、廖丽华律师担任姚顺华诉委托人合同纠纷案的诉讼代理人……本委托书有效期自委托人签字之日起至一审终结止。委托人：四川省泸州市建设工程公司”。攀分司在二审庭审中陈述，泸州建司和攀分司的授权委托书系其办公室工作人员一并办理的，2020年6月20日左右，攀分司将撤销律师的委托交给上述律师办理，但不清楚律师是否将撤销委托交至一审法院。关于“四川省泸州市建设工程公司”的印章，泸州建司和攀分司均认可该印章是攀分司为了开展工作，由攀分司刻制并保管使用，泸州建司知晓该事实。2020年6月15日泸州建司向一审法院提出管辖异议申请，同年8月2日一审法院作出（2020）川0402民初1910号管辖异议民事裁定：驳回泸州建司对本案管辖权提出的异议。2020年8月13日一审法院向泸州建司送达上述裁定书，该裁定书的送达回证中“受送达人签名或盖章”一栏由“王赟”签字。 2020年9月14日，泸州建司向一审法院提交了两份落款分别是四川省泸州建设工程有限公司和四川省泸州市建设工程公司的《延期审理申请书》，并分别加盖上述印章，两份《延期审理申请书》的内容除了落款单位和印章不一致，其余内容均一致，均载明“攀枝花市东区法院：贵院受理姚顺华、张锦波诉四川省泸州市建设工程公司（2020）川0402民初1910号案件定于2020年9月17日开庭审理，由于我公司9月14日才收到贵院传票和相关诉状副本，答辩期限时间仓促，再加上我公司9月17号有多个案件开庭，故请求将该案延期至9月底开庭为谢。” 另查明，案涉工程属于电站施工，电站施工需要建筑工程相应的专业资质，姚顺华和张锦波不是泸州建司或者攀分司的员工，也不具有案涉电站施工的资质。攀分司与姚顺华、张锦波签订《协议书》后，姚顺华、张锦波已进行过少部分施工，但双方未就已施工部分进行结算。姚顺全和攀分司除案涉款项50万元外，无其他经济往来。 泸州建司原名称为“四川省泸州市建设工程公司”，2018年9月13日更为现名称“四川省泸州市建设工程有限公司”。 本院认为，姚顺华、张锦波与攀分司根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》及相关法律、行政法规签订的《协议书》，合同内容系完成攀分司承接的南涧县户用光伏扶贫电站项目工程，双方当事人之间系《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定的总承包人和分包人的关系，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审判决及本案立案时确定案由为合同纠纷不完全准确，本院依法予以调整。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.本案《协议书》的效力应当如何认定;2.本案的保证金、材料款是否应当退还，应当由谁退还;3.一审审理程序是否合法。 关于《协议书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，本案中，姚顺华和张锦波作为没有电力施工资质的个人，不能作为分包人与攀分司签订案涉分包合同，故攀分司与姚顺华、张锦波签订的《协议书》属于违法分包。攀分司与姚顺华、张锦波签订的分包合同违反了法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方当事人所订立的《协议书》应属无效。 关于本案的保证金、材料款是否应当退还，应当由谁退还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案《协议书》无效后，攀分司依据该《协议书》取得的相应款项应当予以返还。泸州建司主张涉案40万元材料款已购买为材料交给姚顺华和张锦波物化于部分电站安装中，姚顺华、张锦波未认可，泸州建司也未提供证据予以证明，应由泸州建司承担举证不能的后果；泸州建司主张涉案协议未能继续履行系姚顺华和张锦波的过错所致，与姚顺华、张锦波在一审中陈述的材料不到位的原因相矛盾，泸州建司的该主张，缺乏证据证明，本院不予支持；根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，虽然与姚顺华、张锦波签订《协议书》的主体系攀分司，但攀分司不具有法人资格，其民事责任应当由其公司，即泸州建司承担，故本院对泸州建司主张的在履行过程中造成此合同不能继续履行的过错均在姚顺华、张锦波以及其不应在本案中承担责任的意见不予采纳。 关于一审审理程序是否合法的问题。本院认为，一审审理程序合法，理由如下：一、本案案由为建设工程分包合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定关系”可知，建设工程分包合同纠纷并不属于上述条款规定的专属管辖范围，故本院对泸州建司主张的一审法院管辖错误，本案应属于专属管辖的意见不予支持；二、王赟律师作为泸州建司的委托诉讼代理人，其在授权范围内有权代理泸州建司参与本案诉讼，在泸州建司未撤销对王赟律师的委托授权之前，一审法院依法将管辖异议裁定书等相关法律文书向王赟律师送达，符合法律规定；该管辖异议裁定送达后，泸州建司并未提起上诉，依法已经发生法律效力。泸州建司主张一审法院程序严重违法，未向其送达管辖异议裁定书的意见，亦不能成立。 综上所述，泸州建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由四川省泸州市建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐贝贝 审 判 员 熊 疆 审 判 员 刘起新 二〇二一年五月三十一日 法官助理 潘红梅 书 记 员 姚星延