湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5019号上诉人（原审原告）：浙江爱仕达炊具销售有限公司，住所地浙江省台州市温岭市。法定代表人：梁爽，执行董事。委托诉讼代理人：潘凤，女，1980年1月17日出生，汉族，住上海市闸北区，系公司员工。委托诉讼代理人：张羽，浙江明权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘治，男，1984年8月24日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：罗若嘉，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙斯哲，湖南纲维律师事务所律师。上诉人浙江爱仕达炊具销售有限公司（以下简称爱仕达销售公司）因与被上诉人刘治劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初13340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱仕达销售公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持爱仕达销售公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定2006年10月24日起至2020年7月21日止爱仕达股份有限公司（以下简称爱仕达公司）与刘治存在劳动关系事实不清、适用法律错误。第一，根据社保缴纳及爱仕达公司认可的2010年4月1日至2010年12月31日、2011年12月1日至2012年6月30日与刘治存在劳动合同关系，以及2012年7月1日之后刘治与爱仕达销售公司签订的《劳动合同变更协议》和劳动合同，建立劳动关系，除上述期间的各方劳动关系外，其他时段的劳动关系刘治并未提供有效证据予以证明。首先，在2011年1月1日至2011年11月30日这段时间，刘治并未提供证据证明其与谁建立劳动合同关系或者有没有劳动关系，而一审法院一股脑地将这段不明确的劳动关系也判入其中。其次，一审法院仅凭其认定的刘治入职时间2006年10月24日，便认定之后的劳动关系是刘治与爱仕达公司建立的劳动关系也是缺乏客观依据的，一审法院认定的入职时间，中间是否存在劳动关系解除或终止的情形并未审查，而且此后的劳动关系是否一直存续，应由刘治提供证据予以证明，一审法院不能以此推断之后的劳动关系一直存续。最后，关于证人陈某出庭证言以及姚某的书面证言。书面证言不符合证人证言的形式要求，应予以排除。陈某的出庭证言，陈述内容无任何相关证据予以证明，无法证明任何问题，其所谓的招聘刘治以及时间等无从核实。退一步说，即使陈某与爱仕达公司建立劳动关系，也不代表刘治与爱仕达公司也建立了劳动关系，从劳动用工角度讲，刘治之前可能是劳动派遣工、劳务工，也有可能与其他公司建立劳动关系，陈某不能证明其他人员的劳动关系。第二，一审法院认为爱仕达公司在规章制度、考勤管理、奖励等方面对刘治进行了直接管理，便认定存在共同用工的事实，也是错误的。首先，这些管理制度都是爱仕达销售公司下发，爱仕达公司和爱仕达销售公司下发的文件明显是不同的,这些通知都是爱仕达公司作为母公司对其子公司规范执行的总体要求，子公司参照或执行属于情理之中，母公司对子公司这种性质的管理，不是母公司对子公司员工进行了管理。其次，管理和用工是两个不同的概念。虽然爱仕达公司对其子公司存在一定的管理，但并不必然导致爱仕达公司与其子公司的员工发生了用工关系。劳动合同关系建立的基础是签署劳动合同，本案劳动合同签署情况非常明确，根据《劳动合同变更协议》，再加上社保缴纳、工资发放等都是由爱仕达销售公司负责实施的，至少在2012年7月1日后，刘治与爱仕达销售公司的劳动关系非常明确，这期间刘治不存在与爱仕达公司发生劳动合同关系。二、关于原审判决支付9月至12月的奖金1200元、2020年6月至7月工资差额4173.46元，也是事实不清的。首先，关于奖金1200元，刘治提供的《关于2019年9月至12月分销网店激励兑现》，只有第一页的内容，而爱仕达销售公司提供的是完整的文件，整份文件对所有记载的奖金有相关的分配要求，文件显示的金额并非刘治一人的奖励金额，一审按全额判决明显错误。其次，爱仕达销售公司根据刘治4、5月考勤虚假及轨迹异常情况作了通报以后，刘治6月份仍存在考勤异常情况，公司对其异常情况发通知告知过，刘治不予理会并拉黑沟通人员微信，关闭轨迹定位。爱仕达销售公司根据考勤异常情况在刘治2020年7月21日离职后发放了6月份的薪资，而7月份工资，鉴于刘治与爱仕达销售公司在诉讼过程中，未办理任何交接手续，公司相关固定资产及相关保密资料无法收回，故无法进行核销，所以无法发放。三、关于原审判决支付经济补偿金，也缺乏事实和法律依据。一审法院认为刘治离职时间，即解除劳动关系时间是2020年7月21日，而刘治发送的解除劳动合同通知书载明的解除理由是未足额支付4、5月份劳动报酬、加班工资等，而该等理由均被一审法院予以驳回，爱仕达公司及爱仕达销售公司均不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故爱仕达公司和爱仕达销售公司无需向刘治支付经济补偿金。刘治辩称：一、原审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决结果体现了公平正义，应当予以维持。第一，刘治的入职时间，首先原审判决认定2006年10月24日起至2020年7月21日期间，爱仕达公司与刘治存在劳动关系认定正确。在一审庭审中，刘治提供了证人陈某出庭证言，以及其他同事的书证，刘治已证明入职时间为2006年10月24日，且是经证人陈某亲自招聘入职。根据一审的出庭庭审笔录，明显可知，2006年10月24日，刘治入职时是与爱仕达公司签订了劳动合同，而该劳动合同爱仕达公司并未交与刘治一份原件。第二、根据谁主张谁举证的原则，爱仕达公司主张劳动关系在2006年10月24日以后存在中断或者重新建立劳动关系的事实，则应当由爱仕达公司举证证明，否则爱仕达公司应当承担举证不能的不利后果。第三，单从逻辑层面上看，爱仕达公司及爱仕达销售公司在仲裁庭审及一审庭审中面对己方不利的事实，均以超过两年法定的公司对员工资料无法定保管义务为由，拒绝向法庭陈述事实。如果爱仕达公司和爱仕达销售公司切实掌握有劳动关系曾经中断的证据，根本无需再以超过两年为理由，拒绝承认事实。二、共同用工的事实，自2012年7月1日至2020年7月21日期间，爱仕达公司和爱仕达销售公司确实存在共同用工的事实，综合全案证据及爱仕达公司和爱仕达销售公司在一审庭审中的自认，足以认定该事实。具体如下：第一，爱仕达公司使用钉钉软件对刘治进行考勤管理，详见刘治在一审庭审中提交的第二组证据，钉钉软件考勤打卡记录。第二，爱仕达公司自行提交的爱仕达股份有限公司国内营销中心文件，关于2019年9-12月份销网点激励兑现中，明确记载了刘治的姓名，即应该发放给刘治的奖励金额，足以说明爱仕达公司对刘治实施了直接管理的行为。第三，爱仕达公司自行提交的爱仕达股份有限公司国内营销中心文件，关于4-5月钉钉虚假打卡及考勤异常人员通报中，明确记载了刘治系其员工。第四，爱仕达公司和爱仕达销售公司在一审中均认可爱仕达公司发布的关于2020年春节放假通知及加班审批资料等规章制度，均适用于刘治，以上证据均可直接证明刘治实际接受了爱仕达公司的直接管理，两公司存在共同用工的事实。三、关于奖金的1200元，具体详见刘治在一审中提交的第三组第三项证据，由爱仕达公司下发的关于2019年9-12月分销网点激励兑现文件，该文件中明确记载刘治应当享有1200元奖金的发放。四、工资差额问题，首先根据刘治在一审庭审中提交的工资短信以及个人所得税申报记录，均明确体现爱仕达公司和爱仕达销售公司在2020年6月及2020年7月存在未足额支付刘治工资报酬的行为，且刘治在一审中提交了钉钉软件考勤打卡记录，该考勤记录显示刘治在2020年6月及7月考勤打卡正常，因此爱仕达公司和爱仕达销售公司无任何理由拖欠刘治的正常工资发放。爱仕达公司和爱仕达销售公司在上诉状中称该2月份工资已足额发放，并称该2月份刘治存在考勤异常，爱仕达公司和爱仕达销售公司并未提交充分证据予以证明，因此应当承担举证不能的不利后果。五、因爱仕达公司和爱仕达销售公司存在未足额发放工资报酬的事实，因此刘治依法行使法定解除权，依法有权要求爱仕达公司和爱仕达销售公司承担支付经济补偿金的责任。爱仕达销售公司向一审法院起诉请求：1．爱仕达销售公司无需支付刘治2019年9月至12月奖金1200元、2020年4月至7月工资差额6961.54元；2．爱仕达销售公司无需支付刘治加班工资1465.52元；3．爱仕达销售公司无需支付刘治经济补偿53739元；4．本案诉讼费用由刘治承担。一审法院认定事实：爱仕达销售公司系爱仕达公司的全资子公司。爱仕达公司认可其与刘治存在劳动关系的时间段为2010年4月1日至2010年12月31日、2011年10月1日至2012年6月30日。爱仕达销售公司认可其与刘治自2012年7月1日起存在劳动关系。爱仕达销售公司提供了《劳动合同变更协议》，该协议签订于2012年8月5日，由刘治与两公司签订，载明爱仕达公司与刘治签订的劳动合同及保密合同，用人主体变更为爱仕达销售公司，刘治在爱仕达公司的服务年限连续计入爱仕达销售公司。随后，2012年11月27日，刘治与爱仕达销售公司签订劳动合同，合同期限自2013年1月1日至2015年12月30日，岗位为销售。2015年12月16日，刘治与爱仕达销售公司再次签订了劳动合同，合同期限为无固定期限，岗位为销售。刘治对爱仕达销售公司提交的《劳动合同变更协议》及劳动合同的真实性均不予认可，主张上述协议及合同中的签名均非其本人签署。根据浙江省温岭市基本养老保险历年参保证明显示，爱仕达公司为刘治缴纳社保的时间为2010年4月至2010年12月、2011年12月至2012年6月、2015年3月。爱仕达销售公司为刘治缴纳社保的时间为2012年7月至2015年2月、2015年4月至2020年7月。自2018年以来，刘治的月基本工资为4250元。根据工资发放短信显示，刘治2020年4月基本工资核算为3108.8元，2020年5月基本工资核算为2603.12元。刘治另认可收到了2020年6月工资3525元。刘治2020年7月工资目前未予发放。其中刘治社保每月个人应缴459.59元。2020年7月21日，刘治向两公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，以两公司未及时足额支付2020年4月、5月劳动报酬、未支付加班工资及未休年休假工资等为由提出解除劳动关系。随后，刘治向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月18日作出长劳人仲案字（2020）第997号裁决书，裁决：一、确认刘治自2011年10月1日至2020年7月21日止与爱仕达公司存在劳动关系；二、两公司共同支付刘治2019年9月至12月奖金1200元、2020年4月至7月工资差额6961.54元；三、两公司共同支付刘治加班工资1465.52元；四、两公司共同支付刘治经济补偿53739元；五、对刘治的其他仲裁请求不予支持。刘治与两公司均不服该裁决，刘治于2020年9月29日起诉至一审法院。两公司于2020年10月9日起诉至浙江省温岭市人民法院，后刘治向该法院提出管辖异议，该法院于2020年10月29日作出（2020）浙1081民初8911、8920号民事裁定书，裁定管辖权异议成立，将该两案移送一审法院审理。另查明：刘治主张其于2006年10月24日入职爱仕达公司的湖南办事处从事销售工作，提供了招聘其入职的陈某出庭作证，另提供了同事姚某的证人证言。2019年12月24日，爱仕达公司国内营销中心发布《关于营销中心行政管理-钉钉系统上线运营通知》，载明自2020年1月1日起采用钉钉系统进行考勤打卡。2020年5月26日，爱仕达公司国内营销中心发布《关于4-5月钉钉虚假打卡及考勤异常人员通报》，显示根据爱仕达公司的《员工手册》和管理制度，刘治2020年4月、5月钉钉打卡存在虚假及异常，处罚结果为扣除工时156.5小时，并罚款600元。刘治认可其收到了该通报。爱仕达销售公司另通过销售管家考勤将刘治该两月的行动轨迹异常情况采取公证方式进行了证据保全。2020年6月6日，爱仕达公司国内营销中心发布《关于2019年9月至12月分销网点激励兑现》显示刘治可获得奖金1200元。两公司认可爱仕达股份有限公司国内营销中心即爱仕达销售公司。同时，上述文件抬头审批处的签名均由爱仕达公司的工作人员陈爱丽签署。庭审中，两公司亦认可爱仕达销售公司的董事及高管向爱仕达公司汇报工作。温岭市人力资源和社会保障局于2019年1月4日向爱仕达销售公司出具温人社许准字[2019]第2号《不定时工作制准予行政许可决定书》，准予爱仕达销售公司实行不定时工作制，刘治的岗位适用该规定，适用期限自2018年12月29日至2020年12月28日。爱仕达销售公司提供的劳动合同中亦载明了实行不定时工作制。刘治提供的钉钉打卡亦显示为弹性工作制。刘治自2020年1月21日春节休假，因受全国新冠肺炎疫情影响，2020年3月正式复工。刘治申请出庭的证人王某证明了该事实，其陈述自2020年2月10日在家办公，且并未实行钉钉打卡考勤，至2020年3月十多号才正式上班。根据工资发放短信显示，刘治2019年8月至2020年5月实际发放工资如下：5931.74元、4607.71元、5657.39元、7428.88元、7163.92元、5632.09元、1263.2元、4902.91元、2808.61元、2727.05元。一审法院认为：鉴于本案与（2020）湘0111民初9807号劳动争议案件，当事人互为原被告，相关说理详见（2020）湘0111民初9807号判决书，本案不再赘述。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款之规定，判决：一、爱仕达销售公司无需支付刘治加班工资1465.52元；二、驳回爱仕达销售公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由爱仕达销售公司负担。二审期间，爱仕达销售公司向本院提交下列证据：证据一、公证书两份，拟证明6月份考勤异常，刘治拉黑沟通人员微信以及OA邮件阅读后被删除，爱仕达销售公司按照正常的考勤以及工资发放，足额发放了6月份的工资。证据二、OA邮件截图，拟证明6月考勤异常反馈邮件。刘治发表了质证意见。本院认证认为，上述证据无法实现爱仕达销售公司的证明目的，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要包括以下三个方面：一、一审法院确认刘治自2006年10月24日起至2020年7月21日止与爱仕达公司存在劳动关系是否恰当；二、爱仕达公司、爱仕达销售公司是否应支付刘治2019年9月至12月的奖金1200元、2020年6月至7月工资差额4173.46元；三、爱仕达公司、爱仕达销售公司是否应向刘治支付经济补偿。具体分析如下：关于焦点一。（一）刘治的入职时间确定。根据刘治提交的证人姚某的书面证词以及证人陈某出庭作证的证言，结合刘治对入职时间、岗位、工作内容、工资标准等当庭陈述，依据逻辑推理和生活经验综合判断，本院认为，上述证据具备一定的证据效力，可以相互印证，佐证刘治入职时间的事实。爱仕达公司虽对刘治的入职时间提出异议，但仅凭社保缴费记录并不足以证明刘治的入职时间，爱仕达公司并未提交足以推翻的证据，亦对证人证言和刘治的陈述缺乏足以反驳的理由，根据优势证据原则，本院对刘治的入职时间为2006年10月24日这一事实予以采信。（二）爱仕达公司与爱仕达销售公司是否存在共同用工情形，刘治劳动关系存续期间的认定。爱仕达销售公司是爱仕达公司的全资子公司。爱仕达公司、爱仕达销售公司虽主张自2012年7月1日起至2020年7月21日期间与刘治建立劳动关系的是爱仕达销售公司，但在此期间，刘治接受爱仕达销售公司的管理和工作安排的同时，需遵守爱仕达公司的规章制度，由爱仕达公司进行考勤，并由爱仕达公司考核奖励，刘治与爱仕达公司亦存在管理和被管理的人身依附关系，应认定爱仕达公司与爱仕达销售公司存在混同用工行为，一审法院确认刘治自2006年10月24日起至2020年7月21日止与爱仕达公司存在劳动关系，有事实依据，认定并无不当，本院予以支持。关于焦点二。（一）关于奖金问题。《关于2019年9月至12月分销网店激励兑现》中显示刘治可获得的奖金为1200元，爱仕达公司、爱仕达销售公司虽主张该奖金应分给终端主管和区域经理，刘治的奖金按比例折算为800元且已在2020年6月份的工资中支付完毕，但未提交有效证据加以证明，且无法说明具体分配人员、分配时间、分配金额，爱仕达公司、爱仕达销售公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。一审法院判定爱仕达公司、爱仕达销售公司支付刘治2019年9月至12月的奖金1200元，处理并无不当，本院予以支持。（二）关于工资差额问题。爱仕达销售公司在二审提交了公证书和OA邮件截图，拟证明刘治存在6月份考勤异常的情形，本院经审查认为，该组证据与爱仕达销售公司在一审提交的拟证明刘治存在4、5月份考勤异常情形的证据系同类证据，爱仕达销售公司未在一审提交，且缺乏合理理由，不属于二审的新证据。同时，经对该组证据的具体内容进行审查，爱仕达销售公司员工仅在短信记录中告知刘治6月份部分天数考勤异常的事实，并无刘治六月份考勤导出记录和刘治在异常考勤期间的轨迹路线，同时爱仕达销售公司亦未对考勤异常进行通报，因此，从内容和程序方面，爱仕达销售公司均不完善。综合上述理由，爱仕达销售公司提交的上述证据并不足以证实刘治存在2020年6月份考勤异常的情形，对爱仕达公司、爱仕达销售公司关于对支付刘治6、7月份工资差额的抗辩主张，本院不予支持。一审法院确定爱仕达公司、爱仕达销售公司支付刘治2020年6月至7月工资差额4173.46元，处理并无不当，本院予以支持。关于焦点三。爱仕达公司、爱仕达销售公司确实存在未足额向刘治支付奖金、工资报酬的情形，刘治以此为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿的情形，一审法院判定爱仕达公司、爱仕达销售公司向刘治支付相应的经济补偿金，处理并无不当，本院予以支持。综上所述，爱仕达销售公司的上诉请求和理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江爱仕达炊具销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  徐琳琳二〇二一年五月二十五日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。