辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终401号上诉人（一审被告）：辽宁路港建设有限公司，住所地：辽宁省葫芦岛市连山区站前街兴旅开发红星路2号区1号楼1-6层整栋。法定代表人：王文辉，经理。委托诉讼代理人：佟月明，辽宁兴连律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨宝平，男，汉族，1973年4月25日出生，住辽宁省兴城市。委托诉讼代理人：邵英魁，辽宁易木律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：兴城市市政建设工程处，住所地：辽宁省兴城市兴海路三段24号。法定代表人：张晓明，处长。委托诉讼代理人：杨磊，辽宁来源律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：北京菲迪威尔科技有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区康定街11号30栋4层401。法定代表人：苗纳新，总经理。委托诉讼代理人：杨洪伟，辽宁杨洪伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩启，辽宁杨洪伟律师事务所律师。一审被告：中建港航局集团有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区丰和路1号。法定代表人：王连生，董事长。上诉人辽宁路港建设有限公司（以下简称路港建设公司）因与被上诉人杨宝平、兴城市市政建设工程处（以下简称市政工程处）、北京菲迪威尔科技有限公司（以下简称菲迪威尔公司），一审被告中建港航局集团有限公司（以下简称中建港航公司）海上污染损害责任纠纷一案，不服大连海事法院（2018）辽72民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人路港建设公司的法定代表人王文辉和委托诉讼代理人佟月明，被上诉人杨宝平的委托诉讼代理人邵英魁、市政工程处的委托诉讼代理人杨磊、菲迪威尔公司的委托诉讼代理人杨洪伟、韩启参加法庭询问。本案已审理终结。杨宝平一审起诉请求：1.判令中建港航公司和路港建设公司连带赔偿损失180万元，诉讼中变更为441947.53元；2.判令中建港航公司和路港建设公司连带承担赔偿款为基数的自2018年3月6日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行贷款利率计算的利息损失；3.判令中建港航公司和路港建设公司承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：辽宁葫芦岛觉华岛给水工程项目于2011年5月16日经兴城市环保局批复，2011年6月10日经兴城市海洋与渔业局出具预审意见，2011年6月16日经兴城市规划管理办颁发《建设项目选址意见书》。截至2018年7月16日，觉华岛旅游度假区管理委员会(以下简称觉华岛管委会)就辽宁葫芦岛觉华岛给水工程项目的“环境影响报告书”仍在办理之中。杨宝平于2015年11月30日取得了兴城市海洋与渔业局颁发的编号为211481-20150131号开放式养殖用海《海域使用权证书》，终止日期为2019年12月31日，用海位置在120°42'56.587″E-120°43'06.196″E、40°31'16.844″N-40°31'32.581″N之间。杨宝平在上述海域进行杂色蛤养殖。2016年3月22日，觉华岛管委会通过招投标将“杨家山岛保护与开发利用及觉华岛依托示范项目(跨海管线)工程”发包给中建港航公司。中建港航公司于2016年4月16日就上述工程的《施工组织设计(方案)报审表》获得监理机构和建设单位批准。2016年12月22日，中建港航公司和路港建设公司就“杨家山岛保护与开发利用及觉华岛依托示范项目(跨海管线)工程-海底给水管、光缆、复合(光)电缆铺设工程Ⅰ标段”签订《专业分包合同》，合同甲方为中建港航公司，合同乙方为路港建设公司，合同约定：第一条3.分包工程范围：海底铺设给水管线约6.5公里；第三条1.施工期限：计划开工时间2016年11月21日，计划竣工日期2017年1月20日；第十条双方责任(二)乙方责任6.遵守甲方关于质量、环境、职业安全健康方面的管理要求，按照国家和地方政府有关环保组织施工，保持施工现场文明清洁。达不到文明施工和环保要求的，乙方承担所有处罚费用；第十三条4.经甲方授权的现场负责人为张虹根，经乙方授权的现场负责人为庄哲；第十三条7.在签订本合同之前，乙方已对工程情况、外围因素影响及总承包方资金情况做了充分的了解并承诺愿意承担因此造成的一切风险。合同签订后，路港建设公司进行海底给水管线的施工。2017年春天，杨宝平发现养殖区域杂色蛤及蛤苗大量死亡。2017年4月28日，杨宝平、王哲到中建港航公司工地和路港建设公司施工现场，与中建港航公司授权的现场负责人张虹根就养殖区蛤及蛤苗死亡情况进行了交谈，并用手机视频录像记录下了施工现场、蛤及蛤苗死亡、淤泥覆盖养殖区情况：“辽宁路港74”工程挖泥船、抓钩机、工程车正在作业，未见防止挖出泥沙污染扩散的防护措施；施工泥沙导致杨宝平的养殖区淤泥增厚，蛤及蛤苗大量死亡，目之所及尽是死亡蛤壳，浅色淤泥较松软扒开淤泥呈现暗黑色，露出埋藏其中的死亡蛤壳。杨宝平就养殖区杂色蛤死亡鉴定和赔偿事宜，与中建港航公司、路港建设公司协商未果。诉讼中，因杨宝平申请，一审法院启动鉴定程序。因果关系鉴定先后选定三个鉴定机构，最后因路港建设公司未预交鉴定费而未能就因果关系进行鉴定。之后，由诉讼各方选定的大连华宸价格评估有限公司(以下简称华宸评估公司)就郭长宏养殖区域内养殖物非正常死亡直接损失数额和养殖区域内养殖时间中断和缩短造成的经济损失数额进行评估鉴定。2019年9月12日进行现场采样和勘验，华宸评估公司于2019年11月17日作出大华海评报字(2019)第20号《评估报告》，结论为：因淤泥覆盖导致杨宝平滩涂养殖区域内养殖物非正常死亡直接损失数额的总价值为441947.53元；养殖中断的时间及缩短造成的损失不予考虑。”一审法院认为，本案系因觉华岛海底给水管线铺设施工，造成滩涂污染致杨宝平养殖的蛤及蛤苗死亡所引发的侵权责任纠纷，故本案为海上污染损害责任纠纷。《中华人民共和国物权法》第一百二十二条规定：“依法取得的海域使用权受法律保护。”《中华人民共和国海域使用管理法》第二十三条第一款规定：“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”案涉养殖区为211481-20150131号《海域使用权证书》项下开放式养殖用海，杨宝平从事杂色蛤养殖不违反上述法律规定。《中华人民共和国渔业法》第十一条第一款规定：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院制定。”第四十条第二款规定：“未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办或限期拆除养殖设施。”根据以上法律规定，未办养殖证的情形构成养殖手续不健全，依法应承担改正、补办或限期拆除的法律后果。行政主管机关未对案涉侵权事故发生之前杨宝平的养殖行为给予否定评价或做出限期拆除的行政决定，故杨宝平的养殖行为不具有民事违法性，其对于养殖物损失的民事权益应当受到法律保护。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点有：1.污染的事实和污染物来源；2.污染造成的损失数额；3.污染的责任承担。1.污染的事实和污染物来源《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权解释》）第六条规定：“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：(一)污染者排放了污染物；(二)被侵权人的损害；(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”第七条规定：“污染者举证证明下列情形之一的，人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系：(一)排放的污染物没有造成该损害可能的；(二)排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的；(三)该损害于排放污染物之前已发生的；(四)其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。”本案中，杨宝平提供的手机视频录像能够证明：觉华岛海底给水管线铺设施工现场，路港建设公司的挖泥船、抓钩机、工程车正在作业，未见防止挖出泥沙污染扩散的防护措施；施工泥沙导致杨宝平的养殖区淤泥增厚，蛤及蛤苗大量死亡，目之所及尽是死亡蛤壳，扒开淤泥，浅色淤泥较松软扒开呈现暗黑色，露出埋藏其中的死亡蛤壳。杨宝平已经完成了证明路港建设公司给水工程施工泥沙污染扩散，致使养殖的蛤及蛤苗受到损害，泥沙污染物与其受到的损害存在关联性的责任。而路港建设公司并未提供证据证明其施工扩散的泥沙没有损害案涉蛤及蛤苗的可能，亦未证明其施工扩散泥沙并未到达杨宝平养殖区，也未证明案涉蛤及蛤苗系在其施工扩散泥沙进入案涉养殖区之前死亡的，更未证明案涉蛤及蛤苗死亡与其施工泥沙流入案涉养殖区不存在因果关系。因此，认定路港建设公司施工泥沙扩散进入案涉养殖区，造成杨宝平养殖的蛤及蛤苗死亡。关于案涉蛤及蛤苗死亡是否还有其他污染源问题。诉讼中，路港建设公司申请追加市政工程处、菲迪威尔公司作为第三人参加诉讼，但未能举证证明案涉蛤及蛤苗死亡与市政工程处、菲迪威尔公司有关。市政工程处举证证明，滨海栈道和海岸防护带工程严格依照批复和相关部门做出的可行性环境影响报告规范施工，不可能污染案涉养殖区。菲迪威尔公司举证证明，根据施工管理和洋流流向，菲迪威尔公司施工不可能污染案涉养殖区。故对路港建设公司主张市政工程处、菲迪威尔公司施工行为系污染物来源的主张，不予支持。中建港航公司主张其施工属于海下施工，杨宝平的养殖区域是海岸的滩涂，如果认定中建港航公司施工导致了杨宝平的养殖物损失并不符合生活常识。杨宝平提供的手机视频等证据未能证明中建港航公司的海下施工污染养殖区造成蛤及蛤苗大量死亡，对中建港航公司的上述抗辩主张，予以支持。路港建设公司抗辩所主张的“杨宝平方未能提供证据证实本案存在污染物、发生了海洋污染、存在污染者的基本事实”，与本案查明的事实不符，对其上述主张，不予支持。在因果关系鉴定的前提条件已经具备的情况下，作为现场施工方不仅于污染发生之时拒绝鉴定，而且于诉讼中怠于鉴定，之后以无因果关系鉴定结论为由而否认污染的事实和损害的结果，其也未能提供其他证据证明污染行为与损害之间不存在因果关系，故对路港建设公司关于施工污染与养殖损害之间不存在因果关系的抗辩主张，不予支持。2.污染造成的损失数额《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”杨宝平为证明自己的诉讼主张，提交了2016年11月9日购买王福海蛤苗40吨并支付货款12万元的收据。诉讼中，杨宝平申请对养殖区域内养殖物非正常死亡直接损失数额和养殖区域内养殖时间中断和缩短造成的经济损失数额进行评估鉴定。华宸评估公司通过现场勘察认定，因淤泥覆盖导致杨宝平滩涂养殖区域内养殖物非正常死亡直接损失数额的总价值为441947.53元。华宸评估公司是具有案涉养殖物损失评估鉴定资质的机构，诉讼中经各方依法选定，在一审法院及诉讼各方派员见证下进行现场勘察、打点取样后，依据勘察取样数据以及专业知识、评估方法得出的数据，也与依据庭审质证后的证据计算出的数据接近。鉴定机构对诉讼各方书面提出的问题逐一予以书面解答，并派员出庭接受诉讼各方询问，评估结论具有真实性、合法性，并与本案具有关联性。故对杨宝平滩涂养殖区域内养殖物非正常死亡直接损失数额的总价值为441947.53元的评估结论，予以采信。3.污染的责任承担海洋污染通常是指人类改变了海洋原来的状态，使海洋生态系统遭到破坏。按照污染物的来源、性质和毒性，可有多种分类法，其中包括热污染和固体废物，固体废物主要包括工程残土、城市垃圾及疏浚泥等，投弃入海后能破坏海滨自然环境及生物栖息环境。环境侵权解释第一条第一款规定：“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”第十五条规定：“被侵权人起诉请求污染者赔偿因污染造成的财产损失、人身损害以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要措施所支出的合理费用的，人民法院应予支持。”本案中，路港建设公司进行觉华岛海底给水管线铺设施工，没有进行有效防护，工程残土随着洋流潮汐流入海中沉积在杨宝平养殖区，造成蛤及蛤苗死亡，路港建设公司是污染者，对其施工污染造成养殖物损害，不论其有无过错，应当承担侵权责任。被侵权人杨宝平请求路港建设公司赔偿损失中的养殖物直接损失441947.53元和利息损失，应予支持。杨宝平主张中建港航公司承担连带赔偿责任，因其未能举证证明中建港航公司是污染者和共同侵权人，故对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十九条，《环境侵权解释》第一条第一款、第六条、第七条、第十五条规定，判决如下：一、辽宁路港建设有限公司于本判决生效之日起十日内向杨宝平赔偿养殖物损失441947.53元及利息损失(以441947.53元为基数，自2018年3月6日起至2018年8月19日止按照中国人民银行贷款利率计算并自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息)；二、驳回杨宝平对中建港航局集团有限公司的诉讼请求。案件受理费元21000元，退回12071元，由路港建设公司负担7929元；鉴定费85000元，由路港建设公司负担。路港建设公司上诉请求：撤销（2018)辽72民初256号民事判决；改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审中没有任何证据证明发生了海洋污染，没有证据证明存在污染物，也没有证据证明存在污染行为；2.杨宝平养殖物的死亡与路港建设公司的施工行为没有因果关系，一审将未能进行因果关系鉴定归责于路港建设公司错误；3.杨宝平未证明其养殖物数量、养殖物死亡数量；一审排除市政工程处和菲迪威尔公司的法律责任认定事实不清；4.杨宝平未按法律规定承担举证并缴纳因果关系鉴定费，属于一审举证责任分配错误；5.山东海事司法鉴定中心单方改变鉴定内容错误，应予纠正；6.大连华宸价格评估公司在鉴定结论中得出养殖物死亡是淤泥覆盖导致，超出了一审法院委托范围，并且超出了其鉴定资质范畴，该鉴定结论依法不应予以认定。杨宝平辩称，1.路港建设公司及中建港航公司的施工行为没有取得项目设计施工说明书、施工项目海域使用认证报告和施工项目海洋环境影响报告，所以施工行为是违法的。2.污染纠纷案件举证责任倒置，海上施工的单位负有因果关系的举证责任，路港建设公司关于举证责任问题的上诉理由不成立；3.经过本案所有当事人共同参与选定的鉴定机构进行了司法鉴定，该结果是关于损害后果的唯一合法有效证据，路港建设公司的第三项上诉理由也不成立；4.一审第三人提供了海事局提供的洋流图，该图证明路港建设公司和中建港航公司的施工行为，客观上必然造成损害结果；5.杨宝平发现海上养殖物死亡之后，由政府的管委会、两个施工单位勘察了现场留下了影响资料和现场施工照片，提出了赔偿请求，已经最大限度的履行了举证责任，请求驳回上诉。市政工程处辩称，路港建设公司认为杨宝平的损失与市政工程处有关应承担举证责任，但其没有提交任何证据证明，而市政工程处施工的工程完全按照各项环保要求进行，不可能对杨宝平养殖区域造成任何影响。而路港建设公司的施工期与杨宝平养殖物大面积死亡期相吻合，施工地点与养殖区相邻，路港建设公司应承担赔偿举证不利的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。菲迪威尔公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。杨宝平并未向菲迪威尔公司起诉，是路港建设公司申请其作为第三人参加诉讼，而路港建设公司未能证明菲迪威尔公司存在污染行为并与杨宝平的损失有因果关系。菲迪威尔公司已经证明自己不存在污染行为，不可能造成杨宝平的污染，请求驳回上诉，维持原判。经本院合法传唤，中建港航公司未参加二审询问，亦未提交答辩意见。二审中，路港建设公司提交了两组证据。第一组证据，是由觉华岛旅游度假区规划建设环保局出具的《跨海管线施工结点证明》、监理公司和中建港务建设有限公司认可的《隐蔽工程验收记录》和《隐蔽工程报验表》。拟证明：1.案涉工程于2017年3月1日开工，3月23日第一次海上施工阶段验收。杨宝平主张2017年3月份养殖的蛤发生了死亡，而其自认因该施工引起的水质污染、造成养殖物死亡，却在同年5、6月份又投放了苗，这不符合规律，相互矛盾，足以证明杨宝平主张的养殖物损失和施工行为之间不存在因果关系。第二组证据，检测机构受路港建设公司委托作出的检测报告，拟证明：目前海水的质量是不存在污染物的。杨宝平质证认为；对两组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。第一组证据，《隐蔽工程验收记录》和《隐蔽工程报验表》记载的施工时间均与杨宝平提出的造成污染的时间相符，进一步证明了路港建设公司对杨宝平养殖场造成污染的行为。第二组证据，检测报告形成于2021年1月13日，是在污染损害四年之后出具的检测报告，从时间上看与本案没有任何关联性。再有，该检测单位并不具有司法鉴定资格，不是由人民法院选定的鉴定单位，故其作的评价对于本案没有任何证明力。市政工程处质证认为：对第一组证据中的结点证明，首先，该份证据不符合民诉法关于单位出具证明需要由负责人或经办人签字确认的形式要求，应属无效；其次，证明内容不具体，无法证明与路港建设公司的施工行为存在关联性；还有，从内容上能间接地证实施工单位或者是发包方对该工程签订合同施工拨放工程款以及验收等存在随意性，该项工程不具有合法性。对于《隐蔽工程验收记录》和《隐蔽工程报验表》，首先该证据不属于民诉法规定的新证据。因为本案在一审过程中经过五次庭审，长达三年的诉讼时间。无论是路港建设公司或是中建港航公司均未将该份证据提交到法庭。另外，该份证据仅能证明验收日期为2017年3月22日，并不能证明实际施工日期。但也能间接地证明在2017年3月22日之前路港建设公司存在施工行为，该行为与杨宝平的养殖物大量死亡时间相吻合。对于第二组证据，检测报告中并未附有该公司的资质以及检验检测人员的相关资质证明，无法证实该份报告的合法性、真实性。该报告的采样时间是2021年1月5日，即便该份报告能证实海水的状况，也仅能证明采样日期当日的状况，并不能证明四年前施工时不存在污染行为。菲迪威尔公司质证认为：以上证据均不应采信。检测报告是路港建设公司单方委托的，形式上不合法，且检测报告没有检测过程的任何记载。其他意见与以上被上诉人的相同。鉴于《跨海管线施工结点证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合法律要求，故对该证据本院不予采信。《隐蔽工程验收记录》和《隐蔽工程报验表》均形成于一审法庭辩论终结以前，不属于新的证据，且路港建设公司没有一审未能提交的正当理由，故对该证据不予采信。检测报告是路港建设公司单方委托对案涉纠纷发生四年后水质状况的检测，与本案无关联性，故对该证据本院亦不予采信。一审查明事实有证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案系海上污染损害责任纠纷。根据二审中当事人的主张，本案的争议焦点是：1.被侵权的事实、污染的事实以及两者之间是否存在因果关系；2.被侵权的损失数额；3.侵权责任的承担。首先，杨宝平提供的手机视频录像能够证明路港建设公司实施了污染行为，且杨宝平的养殖物在同期有非正常的大量死亡，故路港建设公司称杨宝平没有证据证明路港建设公司有污染行为和没有证据证明其发生损失与事实不符。其次，根据《环保侵权解释》第七条的规定，路港建设公司应当举证证明其污染行为与损害之间不存在因果关系。但是，路港建设公司称自己没有举证责任，未提供证据证明污染与损害之间不存在因果关系，且在因果关系鉴定的前提条件已经具备的情况下，无论是在纠纷发生时还是在诉讼中，一直怠于通过鉴定来证明其主张。而从地理位置上看，路港建设公司的施工项目需要挖泥，没有采取防止挖出的泥沙污染扩散的措施，其施工场地位于杨宝平养殖场所的洋流上方，且距离较近，故污染与损害存在因果关系具有高度盖然性，路港建设公司相应上诉理由无事实和法律依据，不应支持。杨宝平提供了投放蛤苗的初步证据，一审法院依法组织了当事人对损失数额进行司法鉴定。司法鉴定过程合法，鉴定结论有效，鉴定结果应予采信。路港建设公司对鉴定结论提出的意见与事实不符，不予支持。路港建设公司主张市政工程处和菲迪威尔公司具有污染行为且与杨宝平的损失具有因果关系，但是没有提供证据证明。而市政工程处和菲迪威尔公司均提交了相关工程的合法手续和采取措施防止污染的证据，且在地理位置上，相关施工场地与杨宝平养殖场所距离很远，故路港建设公司的此项主张亦无事实和法律依据，不应支持，其应当对杨宝平养殖物损失441947.53元承担赔偿责任。综上，路港建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由路港建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  张岩松审判员  贺立春审判员  刘善超二〇二一年五月二十日法官助理张曈书记员林斌