云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终987号上诉人（原审被告）：林泽轩，男，1984年1月23日生，汉族，宣威市人，现住云南省宣威市。被上诉人（原审原告）：宣威市立康房地产经纪有限公司，统一社会信用代码：915303810724853268，住所地：宣威市振兴街北延线（新北站）。法定代表人：刘德松，经理。委托诉讼代理人：钱文勇，云南钱文勇律师事务所律师，特别授权代理。上诉人林泽轩因与被上诉人宣威市立康房地产经纪有限公司（以下简称立康公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2020）云0381民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法对双方当事人进行了询问并征询双方不开庭审理的意见，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林泽轩上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：上诉人没有收到法院送达的诉状及开庭传票，但一审法院却以“被告林泽轩经本院传票传唤未到庭参加诉讼”缺席审理并作出判决，直接剥夺了上诉人诉讼权利，以致上诉人已支付被上诉人公司工作人员38万元房租的事实未能提供证据，一审法院也没有确认，作出了错误的判决结果。一审法院未向上诉人送达诉状及开庭传票，就缺席审理并作出判决，审理程序违法，请求撤销一审判决。被上诉人辩称，上诉人认为程序违法没有收到传票，这个情况我们不清楚只能由二审法院审查。涉及到38万元房租的事情，上诉人未能提供证据，上诉人不按约定履行才导致我们起诉，直到今天他跟我们联系，我们也表示只要他能提供我们公司或公司工作人员收到38万元的依据，我们就认可。立康公司向一审法院起诉请求：一、请求法院确定原被告签订的和解协议合法有效；二、请求法院判令被告按照和解协议约定立即支付所欠租金444515.3元、2018年起诉时的案件受理费4445元及代理费3000元，合计451960.30元；三、请求法院判令被告按照和解协议约定支付违约金50万元；四、请求法院判令被告承担本案律师代理费3000元及其他全部诉讼费用，以上954960.30元。一审法院认定事实：2014年5月29日，原告与被告签订商铺租赁合同，将原告所有的65间商铺租给被告使用，后被告一直拖欠房租，2019年7月15日原告提起诉讼，要求被告支付所欠房租，后于2019年9月4日双方达成和解协议，原告撤诉。达成和解协议之后，原告根据协议约定多次催要房租，被告均不予理会。按照和解协议约定：被告尚欠截止2019年10月29日的租金21314.30元；按照和解协议第二条约定，其中380000元租金支付给当时的工作人员黄尧。协议签订后原告联系不上黄尧，被告也未配合原告共同解决该问题，现没有证据证明该款是否已支付，按照协议约定该租金仍由被告支付；2019年10月29日后将商铺转租给第三方的租金43201元；2019年7月15日提起诉讼时原告支付的代理费3000元、案件受理费4445元；以及违约方须向守约方支付违约金50万元整。现原告多次催要未果，被告的行为已构成严重违约。2020年5月25日，原告提起诉讼，提出前述诉讼请求。一审法院认为，本案名为合同纠纷，实为房屋租赁合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，原告与被告于2014年5月29日签订商铺租赁合同，合同对租赁物、租金金额，租金支付时间等作了明确约定，在履行过程中，因被告未按时支付租金，构成违约，导致原告于2019年7月15日提起诉讼，经双方和解，于2019年9月4日达成和解协议。协议对双方的权利义务作了明确约定，该协议是双方的真实意思表示，协议内容不违反法律的强制性规定，协议合法有效，双方应当按照协议全面履行自己的义务。原告要求被告支付下欠租金444515.30元的诉讼请求依法成立，本院予以支持。对原告要求被告支付2018年起诉时的案件受理费4445元及代理费3000元的诉讼请求，协议没有约定，亦未提供相应的票据，不予支持。对原告要求被告承担本案代理费3000元及本案诉讼费的诉讼请求，是协议约定，且原告提供了相应凭证，予以支持。对原告要求被告支付50万元违约金的诉讼请求，虽是双方协议约定，但约定过高，鉴于本案实际，大部分租金已支付，其中380000元不能确定，2014年5月29日至2019年10月29日，被告仍下欠原告租金21314.30元，被告转租给第三方的租金43201元，合计64515.30元。因此，违约金应以未支付的租金64515.30元为基数，按照10%计算支付为宜，即64515.30元×10%＝6451.53元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。综上所述，原告要求被告支付下欠商铺租金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告林泽轩于本判决生效后十日内支付原告宣威市立康房地产经纪有限公司商铺租金人民币444515.30元、违约金人民币6451.53元、律师代理费人民币3000元，合计人民币453966.83元；二、驳回原告宣威市立康房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8079元，由被告林泽轩负担。二审中，针对上诉人提出一审法院未向其送达诉状及开庭传票，缺席审理并作出判决，审理程序违法的理由。经查阅一审卷宗材料，一审法院系以法院专递的形式向上诉人送达诉状、传票和举证通知书，邮寄地址是宣威市双龙街道美奂新城南北区4-13号。同时，上诉人陈述：这个住址是我租的地方，是公司的地址，当时寄的时候我已经搬走了，地点是对的，是我们之前用的，去年我们就没有用了。对于上诉人主张已经向被上诉人的工作人员支付过38万元房租的事实，上诉人陈述：被上诉人在找我本人之前就找过他们公司的那个工作人员，被上诉人承认收到我的38万元，我们原来的会计没有在公司了，我叫她回来找条子，但是没找到。既然对方也认了我交过了，证据我没有带来，黄尧开了个38万的条子给我，条子内容写的就是收到我给的38万租金。上诉人提出需要叫原来的财务人员去找这个条子，请法庭给我一个月的时间。被上诉人认为，事后核实了，黄尧说上诉人租了60多间铺面，这是上诉人承诺给黄尧的好处费，我们公司认为只要林泽轩能拿出黄尧出具的收到林泽轩租金的条子，我们就认可，不能提供我们就不能认同。经征询被上诉人同意后，明确告知上诉人在2021年5月25日以前提交证据，如果不能提供黄尧向上诉人出具的收到上诉人38万元租金的单子，就视为没有证据，相应的举证不能的不利后果由上诉人承担。因上诉人未能在二审确定的时间内提供证据，应视为上诉人无新证据提交。二审中，被上诉人亦未提交新证据。经二审审理，一审认定事实清楚，并无不当，二审予以确认。本案双方争议的焦点：黄尧收到的38万元是否是林泽轩支付给立康公司的租金。本院认为，二审中，对于上诉人主张黄尧收到的38万元是林泽轩支付给立康公司的租金的事实，已给予上诉人提供证据的时间，但上诉人在确定的举证时限内未能提供证据，依法应由其承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人因租赁被上诉人的商铺未按合同约定支付租金，双方于2019年9月4日达成和解并签订《和解协议》，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力，双方均应按约定履行各自义务。因上诉人未按《和解协议》约定履行义务，一审法院依据在案证据，对租金及违约金数额的认定并无不当，二审予以确认，但遗漏当事人诉讼请求作出判决，违反了法律规定，鉴于当事人双方均未对此提出上诉，且并没有因此影响案件的实体处理，二审对此不作审理。关于上诉人没有收到法院送达的诉状及开庭传票的上诉理由，根据二审上诉人陈述，结合一审案卷材料，一审法院送达方式及程序并无不当，上诉人主张审理程序违法的理由依法不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，虽然存在一定瑕疵，但并未实质上影响当事人的诉讼请求，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8079元，由上诉人林泽轩负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二一年五月三十一日书记员  唐 皓