广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终2767号上诉人（原审原告):黄奎基，男，汉族，住址：广东省紫金县。委托诉讼代理人：朱仕娣、黄奇和，分别系广东客潮律师事务所律师、实习律师。被上诉人(原审被告):惠州市永兴达蓄电池有限公司，住所：惠州市。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：黄百雄，系广东方正联合律师事务所律师；上诉人黄奎基因与被上诉人惠州市永兴达蓄电池有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初9177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人黄奎基不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1.请求撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初9177号《民事判决书》，依法改判支持黄奎基的诉讼请求。2.一审案件受理费、二审上诉费均由被永兴达承担。事实和理由如下：一、黄奎基于2018年4月10日以后与永兴达形成的关系属于劳动关系而非劳务关系。1、永兴达在黄奎基长达13年工作期间并未为黄奎基购买养老保险，黄奎基未能享受退休待遇。首先，《劳动合同法》第四十四条第二项规定了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。也就是说享受养老保险待遇是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据，与年龄并没有必然联系，到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。因而，判断一个劳动者与单位形成的是劳动关系还是劳务关系，除了看年龄是否达到退休条件之外，还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。本案中黄奎基由于永兴达的过错未为其购买养老保险，导致黄奎基无法享受基本养老保险待遇。其次，根据广东省高级人民法院下发《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十七条规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”在本案中黄奎基在达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇，继续在永兴达工作与永兴成形成的用工关系，应为劳动关系处理。第三，黄奎基在入职时未没有隐瞒自己的年龄，至2018年4月10日时，黄奎基达到法定退休年龄，永兴达对此情况是清楚的，但永兴达并未在黄奎基达到法定退休年龄时，通过按规定为其办理退休手续终止双方的劳动关系，亦未按《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定对黄奎基出具相关终止劳动合同的证明，使其享受养老保险待遇，而是默认同意与黄奎基继续在永兴达履行原劳动合同。第四，《劳动合同法实施条例》第二十一条的上位法渊源是《劳动合同法》第四十四条的规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;但“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”与“劳动者达到法定退休年龄”二者并不是等价判断，并不是每一个达到了法定退休年龄的劳动者都可以享受到基本养老保险待遇。同时最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)亦明确指出“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”因此黄奎基与永兴达之间存在的应当按照劳动关系对待。第五，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定只是赋予用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，但该终止权的行使并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止，遑论本案中永兴达并未行使该终止权，也即双方对原有的无固定期限劳动合同依然继续存续没有提出过异议。且我国《劳动法》仅规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，而无规定退休年龄人员不符合劳动主体资格，且本案中黄奎基与永兴达之间满足《劳动和社会保障部》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的劳动关系成立的要件。故，黄奎基与永兴达于2018年4月10日至2020年4月12日形成的关系应认定为劳动关系。二、黄奎基与永兴达存在劳动关系，在劳动关系期间，永兴达未按法律规定支付加班费等义务，应属违法行为，永兴达应向黄奎基支付相关的加班费。按照劳动法相关规定，劳动者每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，由于生产经营需要延长工作时间的，应按《劳动法》第四十一条的规定支付加班工资，黄奎基入职以来每天工作加班1小时，每月加班6天，永兴达应依法向黄奎基支付加班工资79073.76元。一审法院以黄奎基与永兴达存在劳务关系而非劳动关系，而将本身应由永兴达举证的义务转嫁给黄奎基，要求黄奎基承担举证不利的后果，属于事实与法律认定错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。黄奎基已提供了2020年2月至4月的考勤记录，但因2018年4月至2020年4月期间完整的工作打卡记录与工资发放明细为永兴达掌握管理的，应由永兴达提供。故不能以黄奎基未提供完整的考勤记录，即认定黄奎基的主张无事实依据。三、黄奎基因为永兴达未为其缴纳社会保险费用一事，已向劳动仲裁机构，劳动监督大队、人力资源和社会保障中心等机构提出诉求，但均遭到拒绝。1、黄奎基于2020年4月离职时，发现公司未为其缴纳社会保险，不能办理退休养老保险待遇时，就已向劳动仲裁机构、劳动监督大队、公共维稳中心提出诉求，但均以其已到退休年龄拒绝受理。后来黄奎基向人力资源和社保保障中心提出诉求，但该部门说已不能补缴，黄奎基要求该部门出具书面的不能补缴证明，回复说不能出具这个证明，因为粤人社[2018]9号文件（该文件在一审已提交）已明确不能补缴。2、在一审判决出来后，黄奎基代理人拿着判决书到当地税务局和人力资源和社保保障中心申请要求永兴达为黄奎基补缴社保，当地税务局口头回复，由于黄奎基已到退休年龄且未缴纳过社会保险，因此税务局无法直接办理补缴亦拒绝出具相关无法补缴的书面说明。当地人力资源和社保保障中心也以黄奎基为非用人单位为由，不予以受理（详见附件证据）。综上，黄奎基已多次向社保经办机构申请补缴社保，但均予以拒绝受理，此种情形应属于法律规定的“社会保险经办机构不能补办"的情形，应视为黄奎基已向社保征缴部门核实上述情况的证据，故，一审法院，简单认定黄奎基未提交证据，事实认定错误。黄永兴达应按照一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付黄奎基养老保险待遇赔偿人民币84103.5元（按2018年度惠州市在岗职工年平均工资77634元/年计算，月平均工资为6769.59元乘以13年）。综上所述，为维护黄奎基的合法权益，特上诉至贵院，恳请贵院依法判如所请。被上诉人惠州市永兴达蓄电池有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所做判决无误，应予以维持。一审原告邝秋兰向一审法院起诉请求：一、确认2007年11月12日至2020年4月12日期间，原告与被告存在劳动关系；二、依法裁决被告支付原告2018年4月至2020年4月期间加班费人民币合计79073.76元；三、依法判决被告赔偿原告养老保险待遇损失84103.5元；四、依法判令由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:原告为证明其诉请向法院提供了工牌、打卡记录、2月份月薪人员出勤天数明细等证据。该工牌记载事项包括：姓名：黄奎基，编号：071112921，部门：工程部、职务：机修，有被告惠州市永兴达蓄电池有限公司字样及印章，背后附工作证制度；打卡记录显示原告在2020年3、4月考勤情况；2月份月薪人员出勤天数明细显示工程部黄奎基上班天数10天，休假2天请假8天。被告提供的该公司2020年工程部工资表（辞职）显示：被告2020年3月份工资4085元，4月工资1430元，落款有2020年4月13日字样。原告于2020年5月27日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系并主张加班费，惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会经审查，作出惠仲劳人仲不[2020]30号不予受理通知书，通知决定不予受理原告的仲裁申请，主要理由：原告黄奎基出生于1958年4月10日，现年62岁，已达法定退休年龄，依法不予受理。一审法院认为及判决，劳动关系成立的条件包括劳动者受用人单位的监督和支配，从事用人单位安排的有报酬的劳动，用人单位享有劳动力支配权。基于庭审查明的事实，原告为证明其与被告于2007年11月12日至2020年4月12日期间存在事实的劳动关系，向本院提交了工牌、2020年2-4月份考勤表予以佐证。该工牌记载了原告工作时的编号、部门及职务，且有被告公司的名称、印章及工作证制度等。被告在庭审中称庭后三个工作日内核实原告的入职时间，逾期未提交视为认可原告主张的入职时间，其在庭后三个工作日内并未向本院提交核实的材料，本院视为被告认可原告主张的入职时间。结合原告于2018年4月10日已满60周岁，已达到我国法定退休年龄，原告与被告2018年4月10日以后形成的关系应为劳务关系，由此产生的纠纷应受普通民事法律、法规调整，而非劳动法律、法规的调整，用人单位不再承担劳动法律、法规所规定的各项义务。故本院确认原告与被告在2007年11月12日至2018年4月9日期间存在劳动关系。原告未提交2018年4月至2020年4月期间完整的工作打卡记录及工资明细，故原告请求被告支付上述期间的加班费，缺乏事实依据，本院不予支持。原告称因被告未为其购买社保导致其无法享受退休待遇，请求被告赔偿原告养老赔偿待遇损失。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议的，人民法院应予受理。由此可见，人民法院受理关于劳动者与用人单位之间的社会保险争议案件的前提系“社会保险经办机构不能补办……”,而本案中，原告并未提交其向社保征缴部门核实上述情况的证据，故，对该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告黄奎基与被告惠州市永兴达蓄电池有限公司于2007年11月12日至2018年4月9日期间存在劳动关系；二、驳回原告黄奎基的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，综合上诉人及被上诉人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人达到法定退休年龄后，与被上诉人的劳动关系是否终止；二、被上诉人应否支付上诉人2018年4月至2020年4月期间加班费人民币合计79073.76元；三、被上诉人应否赔偿上诉人养老保险待遇损失84103.5元。关于焦点问题一。上诉人于1958年4月10日出生，至2018年4月10日，上诉人便年满60周岁，达到劳动法规定的退休年龄。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)项:“全民所有制企业。事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休:(一)男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的力及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，被上诉人与上诉人的劳动关系，应自2018年4月10日时终止，且自上诉人达到法定退休年龄开始，就不属于符合法定资格的劳动者，其不具备与被上诉人建立劳动合同关系的主体资格。本案中，虽然上诉人在达到法定退休年龄后仍继续在被上诉人处工作，且未享受养老保险待遇，但参照相关规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。故上诉人在2018年4月10日后与被上诉人形成的关系不再受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整，即双方主体为劳务关系。又因作为用人单位未能举证证明上诉人的入职时间，故一审法院予以采纳上诉人对于入职时间的主张，确认上诉人与被上诉人仅在2007年11月12日至2018年4月9日期间存在劳动关系，处理无误，本院予以维持。关于焦点问题二。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，上诉人应当举证证明加班事实。现上诉人主张“每天加班一小时，每月加班六天”，但未提供充分证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。故一审对其有关加班费的主张不予采信，处理正确，本院予以维持。关于焦点问题三。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理；即劳动者请求赔偿养老保险待遇损失，需提交社会保险经办机构不能补办的证明，但上诉人“社保部门口头回复”等主张均不能起到证明作用，故一审法院不予支持该主张，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二一年五月十九日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷