新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终433号 上诉人（原审被告）：新疆宝安房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市15号小区宝安江南城会所。 法定代表人：文曙光，该公司经理。 委托诉讼代理人：邓华，新疆西昭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵彬，男，1961年10月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 委托诉讼代理人：何安宝，库尔勒市建设法律服务所法律工作者。 原审被告：刘铎，男，1958年3月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 原审被告：巴州伟尧房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市石化大道圣马润泽园一栋二单元501室。 法定代表人：莫健，该公司总经理。 上诉人新疆宝安房地产开发有限公司因与被上诉人赵彬、原审被告刘铎、巴州伟尧房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人新疆宝安房地产开发有限公司的委托诉讼代理人邓华，被上诉人赵彬及其委托诉讼代理人何安宝，原审被告刘铎，巴州伟尧房地产开发有限公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆宝安房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销库尔勒市人民法院（2020）新2801民初3294号民事判决，改判驳回赵彬要求其承担责任的诉讼请求。事实和理由：1、其收取巴州伟尧房地产开发有限公司的10000000元是定金并非土地款；2、其与巴州伟尧房地产开发有限公司签订的《房地产项目合作开发合同》，其实际上是转让土地使用权，由巴州伟尧房地产开发有限公司实际进行开发，巴州伟尧房地产开发有限公司是实际的发包人。巴州伟尧房地产开发有限公司与赵彬洽谈工程事宜并向赵彬收取工程保证金，一审认定其为实际发包人没有任何依据。且案涉工程并未实际施工，其不欠巴州伟尧房地产开发有限公司任何工程款，一审判令其承担付款责任属于适用法律错误；3、一审判决以4.35%的标准计算利息，一直计算到2020年6月没有事实和法律依据。 赵彬辩称，新疆宝安房地产开发有限公司与巴州伟尧房地产开发有限公司签订《房地产项目合作开发合同》，共同开发“江南城二期工程”，新疆宝安房地产开发有限公司是“江南城二期工程”的土地使用权人，作为合作一方的巴州伟尧房地产开发有限公司收取赵彬的1000000元的工程保证金，之后巴州伟尧房地产开发有限公司向新疆宝安房地产开发有限公司支付10000000元的土地款。新疆宝安房地产开发有限公司和巴州伟尧房地产开发有限公司是合作开发关系，双方均是“江南城二期工程”的发包人，“江南城二期工程”一直未开工建设，长达6年之久，新疆宝安房地产开发有限公司和巴州伟尧房地产开发有限公司应共同退还其工程保证金。 刘铎、巴州伟尧房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 赵彬向一审法院起诉请求：一、要求三被告共同返还工程保证金1000000元及损失1200000元（按24％年计，2014年至2019年，共五年）；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月30日第一被告于第二被告签订《房地产项目合作开发合同》，合同项目为共同开发位于库尔勒市宝安江南城东南角，面积为92.72亩，规划有四层，约28000平方米的集中商铺、幼儿园、住宅等。期间第一被告持与第二被告的《房地产项目合作开发合同》向外发包。经原告与第一被告伟尧公司协商，被告伟尧公司同意将部分工程转包给原告要求原告支付100万元工程保证金，由于原告是个人，原告借用重庆建安公司资质与重庆建安公司签订《内部承包合同》，通过重庆建安公司账户于2014年9月18日向第一被告伟尧公司转账100万元保证金。但是由于工程迟迟未开工，原告多次找被告一确定开工时间，被告伟尧公司一再推诿并于2019年4月第一被告通过网络向原告出具一份其与第二被告之间的《往来征询函》，证明其已向第二被告支付1000万元的江南城二期土地款，并称工程会很快开工。但是江南城工程至今未动工，故要求三被告立即退还工程保证金100万元及约定的损失。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告伟尧公司收取原告100万元工程保证金属实，对此被告伟尧公司予以承认并同意返还，因此被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。对于原告要求支付保证金利息的请求，虽然双方对保证金没有约定利息，但被告伟尧公司对支付利息没有异议，提出原告计算过高，要求按同期银行贷款利率计算。被告拖欠保证金属实，因此原告要求支付资金占用期间的利息的请求合理，法院予以支持。但是原告按照24％的比例计算利率有误，原告与被告伟尧虽然没有签订合同，但是根据双方的口述及证据证实，双方之间是建设工程承包合同，工程保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。保证金在双方共同到期或依法解除时予以返还。双方之间的合同实际未履行，所收保证金的一方应当将保证金退还给支付保证金的一方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此原告要求支付的保证金占用期间的利息应按同期贷款利率计算，原告计算利息有误，法院不予支持。被告伟尧公司的主张成立，法院予以支持。对于原告要求被告新疆宝安房地产开发有限公司共同偿还保证金的请求，经法庭调查，被告伟尧公司与被告新疆宝安房地产开发有限公司签订了《房地产项目合作开发合同》，被告新疆宝安房地产开发有限公司向被告伟尧公司收取了1000万元的土地款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告新疆宝安房地产开发有限公司为实际发包人，原告要求被告新疆宝安房地产开发有限公司的请求符合法律规定，法院予以支持。对于被告刘铎是否承担连带责任的问题，被告刘铎为被告伟尧公司投资人，与原告没有合同关系，也没有收取原告保证金，不应承担偿还保证金的责任。遂判决如下：被告新疆宝安房地产开发有限公司和巴州伟尧房地产开发有限公司于判决生效后10日内一次退还原告赵彬工程保证金100万元及利息248312.50元合计1248312.50元（从2014年9月18日至2020年6月1日，按银行同期贷款利率4.35％计算／年，按68.5月）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：新疆宝安房地产开发有限公司应否对保证金及利息承担付款责任，如应承担付款责任利息应如何计算。 本案中，赵彬称新疆宝安房地产开发有限公司和巴州伟尧房地产开发有限公司是合作开发合同关系是案涉工程的发包人，其是案涉工程的承包人，二者共同将案涉工程发包交由其施工建设。但从查明的案件事实来看，赵彬向巴州伟尧房地产开发有限公司支付1000000元工程保证金时，巴州伟尧房地产开发有限公司与新疆宝安房地产开发有限公司尚未签订《房地产项目合作开发合同》。赵彬提供的证据无法证实其向巴州伟尧房地产开发有限公司支付工程保证金后，巴州伟尧房地产开发有限公司又将该款项转付至新疆宝安房地产开发有限公司，亦无法证实巴州伟尧房地产开发有限公司和新疆宝安房地产开发有限公司在签订《房地产项目合作开发合同》前，三方已就案涉工程承包达成合意。因此赵彬与巴州伟尧房地产开发有限公司之间形成事实上的合同关系，而新疆宝安房地产开发有限公司与巴州伟尧房地产开发有限公司及赵彬之间不存在合同关系。根据合同相对性的原则，应由巴州伟尧房地产开发有限公司承担退款责任。另，案涉工程未实际动工，赵彬并非实际施工人，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令新疆宝安房地产开发有限公司承担付款责任，属认定事实不清适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，新疆宝安房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初3294号民事判决； 二、原审被告巴州伟尧房地产开发有限公司于判决生效后10日内一次退还被上诉人赵彬工程保证金1000000元及利息248，312.50元，合计：1248312.50元（从2014年9月18日至2020年6月1日，按银行同期贷款利率4.35％计算／年，共计68.5个月）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24440.00元，保全费5000元，合计29440.00元由被上诉人赵彬负担8405.19元，由原审被告巴州伟尧房地产开发有限公司负担21034.81元。二审案件受理费16034.81元，由被上诉人赵彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  马建忠 审判员  董 攀 审判员  赵艳萍 二〇二一年五月二十八日 书记员  耿荷淼