广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1598号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市明德建筑劳务有限公司，住所地：重庆市云阳县×××××××××××××××××1501。负责人:张德华。委托诉讼代理人：唐益明，四川方舟达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡同清，系公司副总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽凡博建设工程有限公司，住所地：安徽省六安市霍邱县××××××。法定代表人：孙某1。委托诉讼代理人：赵碧华，广东宇伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佩姿，广东宇伦律师事务所实习律师。上诉人重庆市明德建筑劳务有限公司因与被上诉人安徽凡博建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初11449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2020）粤1302民初11449号民事判决书并依法改判；2.案件受理费依法律规定承担。事实和理由：一、一审法院查证的反诉部分，事实不清。（一）《配电工程施工合同》形成在先，《承诺书》形成在后并得到上诉人的认可，均不违反法律的规定。所以在两者有冲突时，应该依《承诺书》。《配电工程施工合同》没有明确约定而在《承诺书》中有明确约定的，应该依《承诺书》。一审法院对《配电工程施工合同》的认定，反诉原告并不反对。但在确定违约的基础事实以及双方是否违约应该以《承诺书》为准而不是以《配电工程施工合同》为准。(二)上诉人在一审中的主张的是依被上诉人履行《承诺书》所确定的内容来主张权利的而不是《配电工程施工合同》。所以上诉人计算损失的起点、付款条件、违约责任是被上诉人出具的《承诺书》为依据。二、一审查明的反诉事实与认定的事实，部分矛盾。(一)一审查明事实为(判决书第5页)：原告于2018年5月27日向被告出具了一份《承诺书》，其中载明：原、被告经协商原告向被告申请50万元预付款用于购买电力安装材料，同时承诺于6月10日完成阿公石2号、火头岭3号、长坑隧道区域内的变压器施工安装，保证最迟在6月15日—6月20日期间通电，达到供电要求；若无法履行承诺，原告将承担对被告造成的直接损失与间接损失(按合同标准的两倍赔偿。另，原告向被告申请变压器安装后，支付至合同款的70％，供电验收通电后支付合同款的95％。(二)一审法院还查明2018年6月4日，上诉人支付给了被上诉人50万元(判决书第5页)。(三)综合两项查明事实可以作如下认定：1.被上诉人在出具《承诺书》时已经具备履行合同的条件即2018年5月27日；2．被上诉人履行合同的最后期限为2018年6月20日；3．2018年6月20目前支付给被上诉人50万元是明确的，此50万元已经查明确实在约定的时间内支付了。其它支付均为附条件的，只有被上诉人证明了其在2018年6月20日前具备支付条件，而上诉人没有按约支付才属于违约。(四)所以上诉人对一审法院如下事实的认定不认可：1．“反诉原告也没有提出证据证明现场何时符合施工条件”。根据一审法院查明的事实，被上诉人至少在2018年5月27日前是知道已经符合施工条件的。如果被上诉人在此日期前明知不符合施工条件，你出具《承诺书》干嘛?现被上诉人出具《承诺书》，说明其认可“符合施工条件”。另外：一审认定“反诉原告也没有提出证据证明现场何时符合施工条件”加重了上诉人的证明责任。根据民诉法64条的规定，正常的逻辑应该是这样的：上诉人要求被上诉人承担责任，被上诉人必然会反驳上诉人说上诉人没有提供“符合施工条件”的现场并进行证明。此时证明责任在被上诉人而不是上诉人。2．“反诉原告违约在先”，“反诉被告也有权拒绝按期施工”。“反诉原告违约在先”与一审法院查明事实不符。一审查明：原、被告经协商原告向被告申请50万元预付款用于购买电力安装材料，同时一审也查明2018年6月4日，上诉人支付给了被上诉人50万元。所以上诉人没有违约。一审法院也查明其它款项的支付是附条件的，即“原告向被告申请变压器安装后”但并没有约定其后的具体时间。同时被上诉人也没有提供证据证明在何时是“原告向被告申请变压器安装后”且此日期在2018年6月20日之前。所以被上诉人没有“拒绝按期施工”的权利。三、上诉人在一审的反诉请求应该得到法院的支持。(一)一审查明的事实可以得知，被上诉人履行合同的最后期限是2018年6月20日。上诉人计算损失的起点是2018年6月21日。上诉人认可的合同实际履行完毕的日期是2018年8月10日，而被上诉人认可的合同履行完毕时间为2018年8月5日。所以至少2018年6月21日到2018年8月5日期间，被上诉人给上诉人所造成的损失应该得到法律的支持。(二)责任划分问题，上诉人依被上诉人出具的《承诺书》履行了合同义务。这个有一审法院查明的事实为证。所以对损失的部分，上诉人不应该承担责任。如果认为上诉人有责任，被上诉人应该提供相应的证据进行证明。事实上被上诉人在一审案件的审理中，没有履行这方面的证明活动。(三)损失大小问题应该以上诉人所提供的证据为准。事实上在审过程中，上诉人对损失的大小作了科学的合法的论证。被上诉人在一审庭审过程中，对其合法性和真实性均认可，只是不认可其关联性。上诉人在一审中提供的第四组证据(证明损失大小)的关联性应该得到法院的认可：1．其本身就是因为被上诉人没有完全履行合同而给上诉人造成的直接损失，被上诉人不能说不认可就不认可；2．上诉人主张被上诉人赔偿损失符合双方的约定，此约定也为一审所查明；上诉人所产生的损失为直接损失，其主张的是因被上诉人没有完全履行合同所增加的成本。3．上诉人对损失的大小作了科学的合法的论证，并按照合同法114条的规定对双方约定的违约金进行调减后，上诉人所产生的成本增加的损失，应该得到法院的认可。(四)上诉人在一审反诉中主张工期延误要求扣减工期得不到法院的支持：一方面其提供的资料不具法定性，与同年同期并没有特别的不利天气。被上诉人在出具《承诺书》应该对不利天气有考量。如果对不利条件不考量就承揽工程，其应该对其不专业的行为自担责任。另一方面，施工便道是沿征地红线早已贯通了的，所设电力线路是沿施工便道走向架设。安装线路作业为不带电操作，即使有不利天气也不会造成工期延误。被上诉人辩称，一、被答辩人的上诉请求与其陈述的事实与理由明显不符。被答辩人上诉的主请求是撤销（2020）粤1302民初11449号民事判决并依法改判。该一审判决共有三个判项。其中第三判项是驳回被答辩人的全部反诉请求。被答辩人在陈述上诉的事实与理由时，仅是对一审判决反诉部分不服，对于一审本诉部分的审理并无异议。显然，被答辩人上诉请求应该是撤销一审判决的第三判项，并不是撤销第一、第二判项。二、被答辩人未依约支付工程款的违约事实清楚，一审判决被答辩人违约证据充分。1、被答辩人对一审本诉裁判无异议，即已证明其自认违约。一审判决包括本诉与反诉两部分。在本诉部分，一审判决认定被答辩人违约。被答辩人在《上诉状》中并无异议。该诉讼事实足以证明，被答辩人自认违约。2、被答辩人对《配电工程施工合同》与《承诺书》关系的理解，是罔顾事实的刻意曲解。《配电工程施工合同》、《承诺书》及《企业对账函》是案件中的三份证据材料。其中《配电工程施工合同》是双方签订的具有约束力的合同，双方应按约定履行各自的义务。《承诺书》及《企业对账函》是双方对履行《配电工程施工合同》的确认。答辩人有没有违反《承诺书》的约定，审查《企业对账函》的内容就可以确定。答辩人在向被答辩人发送《企业对账函》时，工程已经验收移交付近一年，比答辩人出具《承诺书》时间早了一年多。答辩人对《企业对账函》确认的工程交付时间及应付工程款均有明确记载。如果被答辩人认为答辩人违约并给其造成90万元的巨额损失，被答辩人完全可以在《企业对账函》中的“信息不符”栏内主张延误交付的损失并主张抵扣。但事实是，被答辩人不仅未主张答辩人违约，更未主张答辩人违约给其造成任何损失。被答辩人在《企业对账函》中未主张本案中的违约损失，显然不是遗忘，而是答辩人根本没有违约，更没有给其造成损失。三、一审判决对被答辩人的反诉处理，符合法律规定，依法应予维持。被答辩人反诉的主要理由是答辩人未按《承诺书》约定的时间完成施工，而完全忘记自己应该付款的先合同义务。就是到了答辩人交付工程的时候，被答辩人也没有足额支付首期30%的工程款，更不要说支付区区的50万元了。答辩人在有理由拒绝履行施工义务的情况下，克服资金困难，尽快将工程交付，已经很善意地履行合同义务了。同时，答辩人未在《承诺书》约定的时间里交付，主要是天气原因，属于不可抗力导致，是法定的免责事由。因此，一审判决驳回被答辩人的反诉请求，可谓合情合理合法。基于上述，答辩人认为，被答辩人拒绝按合同约定履行付款义务，是本案纠纷的关键。一审判决基于被答辩人明显违约的事实而作出的判决，完全正当，被答辩人上诉的理由不能成立。请求二审法院维持一审判决，驳回被答辩人的上诉。原审本诉原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程款773412元及资金占用期间的利息106037.81元（暂计至2020年4月25日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率4.75%计算，自2018年8月6日开始计息至被告还请之日，具体见利息明细表）。2、本案诉讼费由被告承担。原审反诉原告向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告赔偿反诉原告电费损失900424.6元；二、案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年，原、被告签订了一份《配电工程施工合同》，其中约定：被告将赣深客专GSSG-7标10KV配电工程交给原告承包，承包方式为包工包料，合同总金额为人民币3807272元；付款方式：原告进场后5天内，被告支付30%合同款作为预付款，工程竣工验收合格，正式送电后，被告支付65%合同款，剩余5%为质保金，等合同签订后一年内配电工程无任何质量问题，被告再一次性支付给原告；工期：原、被告签订合同后，现场符合施工条件后原告进场施工，原告须按双方共同审定2018年3月31日前必须完成，若不按被告限定的时间完成工程，所造成的损失由原告承担。庭审时，原告陈述上述合同是2018年4月初签订的，而被告则未明确上述合同的签订时间。原告于2018年4月中旬开始施工，于2018年8月5日全部完工，经验收合格并送电。2019年7月30日，原、被告双方进行了对账，共同签署了一份《企业对账函》，一致确认被告应付的工程款总额为人民币3433412.4元。之后，被告一直未向原告付清全部工程款，原告催讨未果后遂于2020年7月15日诉至一审法院，请求判如所请。另查一，庭审时，双方一致确认被告支付的工程款情况如下：2018年的6月4日付50万，2018年7月4日付30万，2018年9月21日付20万，2018年10月19日付20万，2019年的1月30日付20万，2019年的9月16日付20万，2019年的10月15日付30万，2019年的11月19日付5万，2000年的1月2日付30万，2000年1月4日付30万，合计支付了255万，减去减税金额11万，仍欠773412元。另查二，原告于2018年5月27日向被告出具了一份《承诺书》，其中载明：原、被告经协商，原告向被告申请50万元预付款用于购买电力安装材料，同时承诺于6月10日完成阿公石2号、火头岭3号、长坑隧道区域内的变压器施工安装，保证最迟在6月15日-6月20日期间通电，达到供电要求；若无法履行承诺，原告将承担对被告造成的直接与间接损失（按合同标准的双倍赔偿）；另，原告向被告申请变压器施工安装后支付至合同款的70%，供电验收通电后支付至合同款的95%。另查三，经原告申请，一审法院于2020年6月2日作出（2020）粤1302财保202号《民事裁定书》，冻结了被告在中国农业银行股份有限公司惠州分行营运管理部设立的账号为442××××××××042447内的存款，冻结金额以90万元为限（冻结期限为一年）。案外人惠州市元通融资担保有限公司出具保函为本作担保，担保金额为90万元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。在原告完成涉案工程后，被告未按双方结算的工程款金额向原告付清工程款，已构成违约，现原告诉求其支付拖欠的工程款及利息，有事实和法律依据，对其合理部分，予以支持。关于反诉原告诉求的电费损失。首先，虽然双方签订的《配电工程施工合同》中约定涉案配电工程需在2018年3月31日前完成，但是反诉原告和反诉被告均不能确定合同的具体签订时间，同时反诉原告也未提出证据证明现场是何时符合施工条件，而且从双方签署的《企业对账函》来看，反诉被告实际进场开始施工的时间是2018年4月中旬，已超出双方在合同中约定的完工时间。这说明双方已变更了涉案配电工程的完工时间。其次，根据反诉被告出具的《承诺书》，结合反诉原告实际支付工程款的时间和金额，反诉原告也没有按照合同约定和该《承诺书》中反诉被告的申请向反诉被告支付工程款，其违约在先，即使双方约定了明确的完工时间，反诉被告也有权拒绝按期完工。故，反诉被告不存在逾期完工的违约情形，反诉原告诉求的电费损失没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、被告重庆市明德建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告安徽凡博建设工程有限公司支付工程款人民币773412元及其利息（利息以工程款773412元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月15日计至该款项付清之日止）。二、驳回原告安徽凡博建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告重庆市明德建筑劳务有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12594元、保全费5000元，共计17594元，由被告重庆市明德建筑劳务有限公司负担；反诉受理费6402元，由反诉原告重庆市明德建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：被上诉人应否向上诉人支付2018年6月21日到2018年8月5日的电费损失。具体评述如下：本案中，双方在《配电工程施工合同》第四条第二款中约定“（1）双方签订合同后，乙方施工队进场后5天内甲方向乙方支付30%合同款作为预付款。（2）工程竣工验收合格，正式送电后，甲方向乙方支付65%合同款，剩余5%为质保金，……”。2018年5月27日，被上诉人出具《承诺书》，承诺“必须于6月10日完成阿公石2号、火头岭3号、长坑隧道区域内的变压器施工安装。保证最迟在6月15日—6月20日期间通电，达到供电要求。若无法履行承诺，我公司将承担对贵公司造成的直接与间接损失（按合同标准的双倍补偿）。另向贵公司申请变压器施工安装后支付我方至合同款的70%，供电验收通电后支付我方至合同款的95%。”《配电工程施工合同》与《承诺书》均约定供电验收通电后上诉人支付合同款95%，被上诉人并未否定上诉人应在被上诉人进场后5天内支付30%合同款的约定，现上诉人主张《承诺书》对涉案合同的付款条件进行了变更，缺乏依据，不予采纳。按照《配电工程施工合同》的约定，上诉人应在被上诉人施工队进场5天内支付30%工程款，但是上诉人并未依约支付该笔工程款，故被上诉人有权拒绝按期完成工程。且上诉人在收到《企业对账函》后，并未对该事实提出异议，亦未提出电费损失的主张，应视为其对涉案工程的最后履行期限是认可的。故此，上诉人主张被上诉人逾期完工应支付电费损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费12804元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月二十六日法官助理 雷彩霞书 记 员 刘惠芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。