贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终925号 上诉人（原审被告）：兴义市木贾坡贡砂石厂，住所地贵州省兴义市木贾办东贡村坡贡二组。 经营者：张先进，男，汉族，1967年7月26日出生，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：蒋先印、王**，贵州黔成起智（兴义）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘忠超，男，1981年9月10日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：张先进，男，1967年7月26日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：蒋先印、王**，贵州黔成起智（兴义）律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：李军，男，1984年10月2日出生，汉族，户籍地贵州省兴义市），现住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：陈婷婷，女，1985年9月29日生，布依族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市，李军之妻。 上诉人兴义市木贾坡贡砂石厂（以下简称“木贾砂石厂”）因与被上诉人刘忠超、张先进、李军合同纠纷一案的，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 木贾砂石厂上诉请求：1.依法撤销贵州省兴义市人民法院于2020年12月28日作出的（2020）黔2301民初4023号民事判决书并依法改判。2.本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人诉请的加工费中含人工费及油费共计160686元，该费用应当予以扣除。案外人李某系被上诉人所聘请的员工，根据上诉人与被上诉人在《砂石加工合同》第四条第三项：“被上诉人在上诉人场地内进行砂石加工，所消耗的所有费用需自行承担（如机械所消耗的油费、安装费、电费、人工费、炸材等）”之规定可知，工人李某的工资应当由被上诉人承担。在合同履行期间内，被上诉人所雇佣的加工工人李某2019年1月至2020年的工资共计90000元，均系由上诉人代为垫付的，该款项应在加工费用中予以扣除。对于2019年12月27日所支付的油费70686元，虽然物资送货单载明的送货时间为双方结算以前，但该费用并未包含在双方在结算时所产生的费用中，上诉人系在双方结算之后考虑到其尚欠被上诉人加工费，方才代被上诉人向案外人贵州省兴义市荣盛加油站支付油费70686元，该款项亦应在加工费中予以扣除，扣除后剩余未支付的加工费应为569915.81元。 刘忠超辩称，上诉人提交条子中没有我签字的均与我无关，一审中我提交的证据30多万元欠条证实我与木贾砂石厂是进行了结算。 李军二审辩称无意见。 刘忠超向一审提出诉讼请求：1.确认刘忠超与木贾砂石厂签订的《砂石加工合同》有效，请求法院判决解除该合同。2.判决木贾砂石厂、张先进、李军连带责任支付给予刘忠超砂石加工费欠款人民币1213737元，违约金人民币227.6万元。3.本案诉讼费用由木贾砂石厂、张先进、李军承担。 木贾砂石厂向一审提出反诉请求：1.判令刘忠超支付木贾砂石厂违约金1280208.8元；2.本案反诉费用由刘忠超承担。 一审法院查明，2011年6月23日，木贾砂石厂经兴义市市场监督管理局登记成立，经营范围为非金属矿采选业，经营者为张先进，类型为个体工商户。2019年2月10日，刘忠超与案外人潘天国签订了《兴义市坡贡砂石厂设施设备及配套设施转让协议》，约定刘忠超以290万元的价格向潘天国购买安装在兴义市坡贡砂石厂内砂、石加工生产的所有设施设备及配套设施，清单为：1.固定式砂石生产线；2.移动式砂石生产线；3.23立方米后双桥运输车2辆；4.土建设施（配电房、配电线路、料场挡土墙及设备基础等）；5.挖机1台；6.铲车2台。并注明了潘天国为木贾砂石厂未结算的加工费，由刘忠超与木贾砂石厂结算，结算后不另行计费。2019年2月11日，兴义市木贾砂石厂作为甲方，刘忠超作为乙方，签订了《砂石加工合同》，合同约定加工内容为：“乙方为甲方进行机制钢砂、石子、泥砂的加工（不得擅自出售原材料、加工成品等）。”加工方量及单价：“年实际生产量35万立方，机制钢砂/石子26元/立方，泥砂34元/立方。甲、乙双方按本合同约定，甲方每年生产加工机制钢砂、石子、泥砂不低于35万立方（其中机制钢砂/石子需要达到25万立方，泥砂需达到10万立方）。加工数量以实际现场签证单据为准计算。”加工期限：“加工期限为2019年2月11日起至2021年2月10日止，因不可抗力因素造成的时间除外。”加工具体事宜约定：“一、乙方为甲方加工机制钢砂、石子、泥砂，按合同约定期限为年，每年必须达到双方合同约定数量；二、乙方为甲方加工机制钢砂、石子、泥砂，甲方按照约定的单价支付乙方加工费用，乙方不得擅自出售原材料、加工成品。乙方只有加工权无出售、转让等权利。三、乙方在甲方场地内加工，所消耗的所有费用需自行承担（如：机械所消耗的油费、安装费、电费、人工费、炸材等）。四、铲装作业装砂工作由甲方安排铲车作业人员装载。”款项支付及结算：“乙方为甲方加工机制钢砂、石子、泥砂，按实际甲方开具票据方量为准，每90日结算一次，每次结算的款项甲方应在15天内支付给乙方。”违约责任：“一、甲、乙双方应严格履行合同约定的各项条款。如甲、乙双方其中乙方未按合同履行应尽义务，则另一方有权终止合同。造成的所有损失由违约方承担。二、甲、乙双方按合同约定期限届满时，乙方未到合同约定加工量，按实际未到达方量的单价计算补偿甲方经济损失，由甲方协调政府不利造成停工的情况除外......七、甲、乙双方按合同约定，乙方每年生产加工机制钢砂、石子、泥砂不低于35万立方（其中机制钢砂/石子需达到25万立方，泥砂需达到10万立方），每年如乙方未达到此约定，需无理由以机制钢砂/石子每立方4元、泥砂每立方10元的价格补偿甲方的经济损失。八、甲乙双方按本合同约定，甲方负责销售乙方生产加工不低于35万立方的机制钢砂、石子、泥砂（其中机制钢砂/石子需达到25万立方，泥砂需达到10万立方），每年如甲方未达到此约定，需无理由以机制钢砂/石子每立方4元、泥砂每立方10元的价格补偿乙方的经济损失。”合同还对安全要求、合同争议解决方式等进行了约定。合同尾部，李军在木贾砂石厂负责人处签名，并加盖了木贾砂石厂的合同专用章，刘忠超在乙方负责人处签名并捺印。合同签订后，刘忠超开始履行合同，进行砂石加工。2019年12月17日，经刘忠超与李军对已经加工的砂石结算后，李军签署了一份《欠条》，载明：从2019年2月1日到2019年10月31日止，经双方结算，加工费、运输砂、石运费共计2222417元整。至2019年12月17日止木贾砂石厂已支付刘忠超1861553元整，欠刘忠超2019年2月至10月加工费、运费共计360864元。并备注有1.已支付款1861553元为木贾砂石厂与李军共同支付之和。2.已支付款186553元含2019年12月电费款。3.2019年12月17日前收条、欠条作废。李军在欠款人处签名捺印予以确认。在诉讼过程中，李军自称从2019年2月1日到2019年10月31日止，运费共计312968元。2020年1月21日，经对2019年11月、12月、2020年1月加工砂石结算，共计1798755元。对账后，木贾砂石厂分别于2019年12月23日代刘忠超向兴义市神力爆破工程有限公司支付炸药款94964元；2019年12月27日向刘忠超转账支付100000元；2020年1月2日转账支付90000元；2020年1月3日转账支付10000元；2020年1月20日缴纳1月份电费69065.55元；2020年3月13日转账支付100000元；2020年3月5日缴纳2月份电费29034.64元。李军之妻陈婷婷于2020年1月24日向刘忠超转账100000元。李军于2020年1月24日向刘忠超转账支付500000元；2020年2月9日以现金方式向刘忠超交付12345元。刘忠超自认上述款项外，2019年12月18日，李军通过微信转账向其支付9000元，2020年1月5日转账支付2000元。上述款项共计1116409.19元。2020年4月9日，木贾砂石厂以书面形式通知刘忠超，称因疫情这一不可抗力因素及客观经济形势变迁的影响，木贾砂石厂已经于2020年3月27日与李国清签订了《兴义市木贾坡贡砂石厂转让协议》，现李国清作为木贾砂石厂的所有权人，为避免给砂石厂造成不必要的损失，请刘忠超自行与李国清联系，洽谈合作事宜。2020年4月16日，刘忠超与案外人周官羽签署了《售购协议》，约定周官羽以556000元的价格购买刘忠超所有的制砂机2套，场内转运工程车2辆，部分旧筛板等。上述款项周官羽已经全部支付给刘忠超。后因木贾砂石厂未及时付清工程款，双方产生争议，刘忠超诉至法院，诉讼过程中，木贾砂石厂提出反诉。另查明，李军与刘忠超之间还存在单独的运输合同关系，审理中，李军自称其及其妻陈婷婷向刘忠超交付的所有款项均为支付刘忠超的加工款。 一审法院认为，刘忠超与木贾砂石厂签订的《砂石加工合同》，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律行政法规的强制性规定，双方的《砂石加工合同》成立并生效。本案开庭审理过程中，刘忠超变更诉讼请求为请求判决解除双方签订的《砂石加工合同》，木贾砂石厂也表示《砂石加工合同》应当予以解除，予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。刘忠超为木贾砂石厂加工的砂石经双方结算后，李军自认其于2019年12月17日出具给刘忠超的欠条中，包含运输费用312968元，且均尚未支付，故截止至2019年10月，木贾砂石厂还应当给付的加工款为47896元（360864元-312968元）。2020年1月21日，对2019年11月、12月、2020年1月加工的砂石结算后加工款共计为1798755元，故木贾砂石厂总计应当给付刘忠超砂石加工款1846651元（1798755元+47896元），结算后，木贾砂石厂陆续给付了刘忠超1116409.19元，至今尚有730601.81元（1846651元-1116409.19元）未给付，应当支付。关于运输费，刘忠超在起诉时未主张运输费，称其系与李军个人达成口头运输合同，与木贾砂石厂无关，李军表示认可。刘忠超表示运输费用其准备另案起诉，故本案对运输费用不予处理。关于刘忠超与木贾砂石厂所诉的违约金应否得到支持的问题。刘忠超与木贾砂石厂在合同中约定：“七、甲、乙双方按合同约定，乙方每年生产加工机制钢砂、石子、泥砂不低于35万立方（其中机制钢砂/石子需达到25万立方，泥砂需达到10万立方），每年如乙方未达到此约定，需无理由以机制钢砂/石子每立方4元、泥砂每立方10元的价格补偿甲方的经济损失。八、甲乙双方按本合同约定，甲方负责销售乙方生产加工不低于35万立方的机制钢砂、石子、泥砂（其中机制钢砂/石子需达到25万立方，泥砂需达到10万立方），每年如甲方未达到此约定，需无理由以机制钢砂/石子每立方4元、泥砂每立方10元的价格补偿乙方的经济损失。”根据双方签订的《砂石加工合同》的性质，该合同系双务合同，刘忠超与木贾砂石厂之间互负对待给付义务。但刘忠超与木贾砂石厂在履行合同过程中，均没有严格按照约定履行自己的义务。现刘忠超主张木贾砂石厂未销售满35万立方，木贾砂石厂主张刘忠超未达到生产量，且生产的砂石质量不合格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘忠超实际加工的砂石量并未达到35万立方，其未证明未达到35万立方系因木贾砂石厂的违约造成。关于刘忠超诉称的其损失高达两百多万元的辩解意见，出售设备所产生的损失并非是因木贾砂石厂未足额销售砂石所导致的直接损失。并且刘忠超在出售设备时也仅出售了其中一部分，并非将其购买的设备全部出售，刘忠超以此来计算自己的损失，与实际不符，故对刘忠超的该辩解意见不予采纳。木贾砂石厂也未举证证明系因木贾砂石厂未及时生产才导致其销售量未达到35万立方。木贾砂石厂虽然举证证明了刘忠超所生产的砂石有部分存在质量问题，但该证据并不足以证明因砂石的质量问题导致其无法销售，其所举证据未有效证明其的主张，应其自行承担举证不能的不利后果。鉴于今年因疫情影响，双方的生产、销售均遭受到了冲击，结合双方实际履行的情况，刘忠超与木贾砂石厂均未严格按约履行合同，双方均未证明其因对方违约所造成的实际损失为多少，故对双方主张的违约金，均不予支持。但木贾砂石厂自2020年1月21日结算后逾期未向刘忠超支付加工款确系会给刘忠超造成资金占用损失，其损失应以尚未给付款项为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。即本案的逾期付款利息计算方式为以730601.81元为基数从2020年1月21日起计算至款项支付完毕之日止。关于本案还款主体的问题，木贾砂石厂为个体工商户，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，张先进为其经营者，依法应承担支付加工款的责任。李军虽然在《砂石加工合同》中负责人处签名，木贾砂石厂确实向李军出具了授权委托书，该授权委托书上所签署的公章系木贾砂石厂在办理三证合一之前所采用的公章，可以排除授权委托书为涉诉后签署的可能性，并且在木贾砂石厂与其他公司签订的合同中，李军也是以委托代理人的身份签名，故可以认定李军仅是木贾砂石厂聘请的管理人员，其系签署合同及付款履行均是履行职务行为。刘忠超未举证证明李军系木贾砂石厂的实际经营者或股东，其要求李军承担偿还工程款的责任缺乏事实根据和法律根据，不予支持。据此，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除刘忠超与兴义市木贾坡贡砂石厂于2019年2月11日签订的《砂石加工合同》。二、限兴义市木贾坡贡砂石厂、张先进于本判决生效后十日内支付刘忠超加工款730601.81元及逾期付款利息（以730601.81元为基数从2020年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项支付完毕之日止）三、驳回刘忠超的其余诉讼请求。四、驳回兴义市木贾坡贡砂石厂的反诉请求。本诉案件受理费34718元，由刘忠超负担27450元，兴义市木贾坡贡砂石厂负担7268元（直接向刘忠超支付）。反诉案件受理费16322元，减半收取8161元，由兴义市木贾坡贡砂石厂负担。 二审中，木贾砂石厂申请证人李某出庭作证，陈述李某是木贾砂石厂的工人，刘忠超是承包方，他没有给我发过工资。2007年到2020年4月在木贾砂石厂上班，2007年到2017年是木贾砂石厂发放的工资，后面承包出去了，2017年到2019年是承包人潘天国发放工资，2020年又是木贾砂石厂发放工资。木贾砂石厂质证称，证人证言证实从2019年1月至2020年4月期间，其从木贾砂石厂领取工资外，该木贾砂石厂有加工方进入，其工资应由加工方承担。刘忠超质证称，我与木贾砂石厂签订合同是2009年2月11日，我与李某没有雇佣关系，我主要是管理加工，而李某是管销售，合同上有约定。李军质证称，没有意见。李某证人证言的真实性本院予以认可，是否采纳综合予以认定。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：木贾砂石厂主张应从加工款中扣减油费和工资的上诉请求能否得到支持。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，对于解除刘忠超与兴义市木贾坡贡砂石厂于2019年2月11日签订的《砂石加工合同》以及一审查明经双方结算木贾砂石厂尚欠刘忠超加工费730601.81元及逾期利息的标准，双方均不持异议，本院予以确认。 关于本案二审争议焦点，木贾砂石厂支付的油费及李某工资应否从尚欠刘忠超加工款项中予以扣减。首先，关于李某的工资90000元，本院经审查认为，李某虽出具有收条，收条中并未载明存在木贾砂石厂代刘忠超支付工资的情况，且二审中李某出庭作证自己陈述其是木贾砂石厂的工人，刘忠超并未付过其工资。其次，关于油费70686元，木贾砂石厂只提交了付款70686元的打款凭证及贵州省兴义市荣盛加油站出具的增值税发票予以证明，没有结算清单以及刘忠超的签字确认的票据等材料，油费支出虽在2019年12月17日第一次结算之后，但是2020年1月21日最后一次结算双方并未扣减，亦无其他证据证明该笔油费是刘忠超使用产生。综上，一、二审木贾砂石厂均未充分举证证明油费和李某的工资系代刘忠超支付，应从加工费中予以扣减，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，木贾砂石厂主张扣减人工费及油费共计160686元，系代刘忠超支付应予扣减的上诉理由本院不予支持。 综上所述，上诉人木贾砂石厂的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3514元由上诉人兴义市木贾坡贡砂石厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  张基柱 审 判 员  王**敏 二〇二一年五月三十一日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  陈 燕