安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1362号 上诉人（原审被告）：亳州天地禾源生物科技开发有限公司，住所地：利辛县西潘楼镇火车站东，统一社会信用代码9134162339404155XW。 法定代表人：方妙锦，总经理。 上诉人（原审被告）：方妙锦，男，1964年3月9日出生，汉族，住浙江省绍兴市. 两上诉人共同委托诉讼代理人：张大伟，安徽和协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尉衍苗，男，1965年9月10日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：王岩，安徽王岩律师事务所律师。 原审被告：金明乔，男，1971年11月24日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市越城区，现住利辛县。 上诉人亳州天地禾源生物科技开发有限公司（以下简称天地禾源公司）、方妙锦因与被上诉人尉衍苗、原审被告金明乔建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院(2019)皖1623民初7421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天地禾源公司、方妙锦上诉请求：1.请求贵院依法撤销原判,依法改判上诉人不承担4911218.64元及逾期付款利息或者发回重审。2.依法改判上诉人不承担消防及钢结构工程款或发回重审。3.依法改判一审案件受理费由被上诉人承担。四、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定上诉人支付被上诉人4911218.64元是没有事实和法律依据。上诉人在此次建设工程施工合同中,除已经支付的140万元外,还应去除被上诉人未实际承建的消防工程造价163200.64元以及钢结构一半的工程造价114831.09元,实际剩余工程款应为4633186.91元,而非一审判的4911218.64元。因此是事实认识错误。1、被上诉人在承建该建设工程施工合同中并没有实际承建消防工程,在一审时经过工程造价鉴定公司鉴定时,鉴定公司对于消防工程并没有作出相应的鉴定,而是出具了一份该消防工程不在鉴定造价中,因此,一审法院作出了缺乏客观事实的判决,二审法院理应予以撤销。2、被上诉人在承建该建设工程施工合同中并没有实际承建钢结构工程,而是由上诉人自行委托第三方安装的事实,在一审审理时,原告对该客观事实明确意思表示为:钢结构总承包与本案无关,不在本案范围内,而一审法院却将上诉人应当支付给第三方与本案无关的的工程款,错误的判给了被上诉人,因此是一审法院作出了缺乏事实和法律依据的错误判决,二审法院理应予以撤销。2、在一审时上诉人明确被上诉人在建设工程施工合同中没有按照工程要求的日期完工,构成违约,但是在一审审理时却漏掉了该主要的问题,并没有对被上诉人违约一事作出相应的认定与支持,因此一审遗漏了本案中关键的相关事实,现上诉人申请二审查明相关事实支持上诉人要求被上诉人支付相应违约金的事实请求。3、该建设工程合同施工中,被上诉人并没有提交关于该建设工程中任何工程质量检测报告及合格证等工程日记,因此,被上诉人承建的工程是没有达到验收合格的标准,在一审时上诉人多次要求被上诉人提供该份证据证明其所承建的工程所用的材料,但是被上诉人一直未提供,而一审法院在也没有查明被上诉人不能提供相关的工程质量检测报告和合格证,亦不能证明其实符合图纸等相关国家规定的质量就作出了没有依据的判决，并判决上诉人支付相应的逾期利息,显然,一审判决是不客观的、不具有客观真实性的判决,二审法院理应予以撤销。4、本案中工程鉴定费280000元,应当由被上诉人承担,而不是由上诉人承担。首先,该申请是被上诉人申请。其次,鉴定价格为6205437.37与被上诉人相差甚大,而与上诉人之间差别微小,因此是被上诉人起诉时故意抬高工程造价,目的是获取上诉人的合法利益,因此,没有达到被上诉人的目的,理应由被上诉人承担方为公平、公正。5、本案受理费一审法院判决全部由上诉人承担,上诉人不服。案件受理费应当根据判决数额,由双方各自按数额承担各自应当承担的部分。而不应当全部由一方承担。因此,一审法院作出了没有法律依据的并且是不客观的、不具有客观真实性的判决,二审法院理应予以撤销或改判。综上所述,一审法院,认定事实不清,法律适用错误。为保护上诉人的合法权益,请求贵院依法改判或发回重审。 被上诉人尉衍苗辩称，一审认定事实清楚、证据充分。答辩人对消防管道工程进行了施工。案涉消防工程由答辩人委托韩峰进行施工。答辩人对9#房预埋铁件工程已委托何红坚进行了施工进行了施工。答辩人的人工、财物等已经物化在案涉建筑物内，被答辩人应予赔偿。且该建筑物因利辛县西潘楼火车站建设，已被利辛县政府强拆。故一审程序合法。请求二审法院维持原判，驳回上诉。 原审被告金明乔陈述意见同上诉人上诉意见。 尉衍苗一审诉讼请求：1.请求依法判令被告支付给原告工程款共计8981091元及其利息2242800元（按照中国人民银行发布的同期贷款利率，月利息6厘计算，从2016年3月份计算至实际付清为止），确认原告对涉案的工程款具有优先受偿权；2.本案相关诉讼费用均由以上被告承担。 一审法院认定事实，2014年10月26日，天地禾源公司与鑫盛公司签订《合同协议书，》协议约定鑫盛公司自筹资金承建天地禾源公司的9＃厂房和2＃仓库，工程承包范围为按图纸施工、图纸所包含所有内容、土建、钢结构水电安装铺助工程。同日，鑫盛公司与尉衍苗签订《协议书》，协议书约定该工程由乙方尉衍苗负责组织人员按图纸施工，确保工程质量。2016年1月18日，鑫盛公司和天地禾源公司签订《补充协议》，协议约定，双方签订的2号仓库、9号厂房建筑安装合同，因鑫盛公司没有钢结构的资质，鑫盛公司自动放弃9号厂房钢结构工程并同意天地禾源公司自行委托第三方制作安装，工程款由鑫盛公司按具体施工据实结算。2018年5月8日，天地禾源公司、方妙锦出具《关于工程余款结算承诺》，承诺载明尉衍苗承建涉案工程9号厂房、2号仓库工程，由于各种原因导致停建，甲方承诺余下工程欠款保证于2018年12月31日以前处理完毕。如不能按公司股东股份由私人承担。涉案工程经安徽百友国脉工程造价咨询有限公司鉴定出具以下鉴定意见：1.尉衍苗提出的2＃仓库和9＃厂房已完工部分鉴定造价为6205437.37元（其中含预埋铁件造价114831.09元）；2.另有9＃厂房部分消防工程不在鉴定造价中，按图计算工程造价为163200.64元。此部分工程为埋地管道，属于隐蔽工程，对于是否施工双方有争议。 一审法院认为，2016年1月18日天地禾源公司与鑫盛公司签订建设工程施工合同，同时鑫盛公司与尉衍苗签订《协议书》，涉案工程均为尉衍苗实际施工事实清楚。2016年1月18日天地禾源公司与鑫盛公司解除建设工程施工合同，涉案工程仍由尉衍苗继续实际施工。2018年5月8日，方妙锦书写关于《工程余款结算承诺》，承诺载明工程停建系各种原因，并承诺工程余款于2018年12月31日前处理完毕。下方注明于11月底前确定工程款。故天地禾源公司的法定代表人方妙锦书写的结算承诺书加盖公司印章，视为同意结算工程款并于2018年12月31日结算完毕。天地禾源公司本应依承诺及时清算工程款，故辩称原告违反合同约定未按时完工不应支付工程款的答辩意见不予采信，被告理应及时支付拖欠的工程款，并自逾期之日起支付利息。方妙锦辩称涉案工程款为公司债务，不应由个人承担，一审认为，方妙锦出具承诺书载明2018年12月31日不能结清工程款，按公司股东股份承担责任，故方妙锦的此答辩意见与承诺书内容相悖不予采信。金明乔未在承诺书签字，原告诉请金明乔承担公司债务无事实及法律依据，故金明乔的答辩意见本院予以采信，尉衍苗诉请金明乔承担公司债务不予支持。综上，尉衍苗实际施工天地禾源公司的2＃仓库和9＃厂房已完成部分工程造价6148018元、按图计算的消防工程造价163200.64元，因庭审中被告对此部分不持异议，被告亦应一并支付（实际支付时应扣除已支付的140万元），故尉衍苗的工程款4911218.64元（6148018元+163200.64元-1400000元）天地禾源公司和股东方妙锦应承担付款责任。原告请求确认对涉案工程款的优先受偿权，本院认为，实际施工人尉衍苗在合理期限内催要工程款，所以主张的工程款优先权依法予以支持。综上所述，为保护实际施工人的利益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决:一、亳州天地禾源生物科技开发有限公司、方妙锦于判决生效之日起十日内支付原告尉衍苗工程款4911218.64元及逾期付款利息（利息自2019年1月1日起以同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；二、尉衍苗享有就工程款4911218.64元范围内就涉案承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿权；三、驳回尉衍苗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89143元，工程鉴定费280000元，合计369143元，由亳州天地禾源生物科技开发有限公司、方妙锦承担。 二审期间，本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。上诉人另提交转账凭证一份，证明钢结构和预埋管是上诉人支付给何红坚的。被上诉人质证意见为，该转账凭证没有明确用途，不能证明支付的是钢结构预埋件款，且何红坚已经收到尉衍苗支付的8万元，并认可该预埋件是尉衍苗找其做的，所以该部分工程款应支付给尉衍苗。尉衍苗另提交消防合同、承诺书、照片、微信聊天记录、交易明细等证据，证明消防管道系委托韩峰进行施工，钢结构预埋件系委托何红坚施工。上诉人质证意见为，被上诉人与韩峰之间的合同纠纷与本案无关。照片也不能完全反映是案涉建设工程的2号和9号厂房。钢结构预埋件工程款是上诉人支付。消防管道没有做，从图片显示看，做的仅是水电。本院将结合案情对各当事人提交的证据在下文中进行综合评判。 本院查明事实同一审。 本院认为，二审法院应围绕当事人的上诉请求进行审理。案涉工程虽未竣工验收，但因政府拆迁等原因，实际已被拆除，上诉人享有相应的补偿利益，被上诉人施工案涉工程并向上诉人主张其已实际完成工程价款，依法应予支持。关于案涉工程总价款的认定，一审依据安徽百友国脉工程造价咨询有限公司作出的评估鉴定结果，认定案涉工程价款并无不当。上诉人上诉认为该鉴定结论多鉴定了一部分工程费用及税金，但上诉人并未任何提供证据证明该鉴定结论错误或存在违法法律规定的情形，故本院对上诉人该项上诉主张不予采纳。关于钢结构预埋件工程款应否计入尉衍苗所施工总价款问题，通过庭审查明，该钢结构预埋件工程系尉衍苗组织案外人何红坚实际施工，尉衍苗已支付何红坚8万元工程款，而上诉人所支付何红坚的50万元款项实为何红坚施工的钢结构工程款，与预埋件工程款无关，故该部分预埋件工程款应计算入尉衍苗施工工程总价款内。关于消防工程是否已实际施工及该部分工程款如何认定问题，二审期间，被上诉人尉衍苗提供了相关施工照片、结算清单等证据，证明其已组织消防施工，上诉人对该证据的真实性并未提出异议，但上诉人认为被上诉人仅施工水电，并未施工消防管道等工程，但上诉人并未提供任何反驳证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果，故对上诉人该项上诉主张不予采纳。因涉案工程已被实际拆除，鉴定机构根据施工图纸标准，评估该消防工程造价应为163200.64元，一审据此认定该部分价款并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人应支付工期延误违约金的问题，上诉人在一审中并未提起反诉，故本院对此主张不予支持。关于相关诉讼费用承担问题，一审根据本案的具体情况分配相关费用承担，并未违反法律规定，本院予以维持。综上，上诉人亳州天地禾源生物科技开发有限公司、方妙锦上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48763元，由亳州天地禾源生物科技开发有限公司、方妙锦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 安翠香 审 判 员 王艳东 审 判 员 黄战营 二〇二一年五月三十一日 法官助理 高辛冉 书 记 员 李宋培