四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川05民终689号 上诉人（原审被告）：泸县友豪置业有限公司，住所泸县福集镇城西新区，统一社会信用代码915105210995759974。 法定代表人：罗泽民，经理。 委托诉讼代理人：雷道德（，男，1991年9月4日出生，汉族，住河南省商城县。 被上诉人（原审原告）：代志容，女，1967年10月23日出生，汉族，住四川省泸县。 上诉人泸县友豪置业有限公司（以下简称友豪公司）因与被上诉人代志容商品房预售合同纠纷一案，不服泸县人民法院（2020）川0521民初1076号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭,于2021年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人友豪公司的委托诉讼代理人雷道德、被上诉人代志容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 友豪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回代志容的诉讼请求；2.变更一审判决中诉讼费负担方式，改判由代志容负担一审案件受理费；3.二审案件受理费由代志容负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，涉案房屋已达到交付条件并已实际交付。双方签订《四川省商品房买卖合同（预售）》中约定的交付条件已实现。代志容委托四川天枢企业管理有限公司（以下简称天枢公司）查验接收房屋、经营管理并通知友豪公司，后友豪公司通知天枢公司收房。代志容享受总房款24%的折扣优惠，《委托经营协议》已实际履行。房屋委托经营期间代志容无权要求友豪公司交付房屋。二、一审法院判决友豪公司支付违约金存在错误。2022年4月30日之前系代志容委托友豪公司经营期间，在此之前代志容无损失，友豪公司无违约行为，不应支付违约金。若法院认定友豪公司不存在违约，为解决问题，友豪公司与天枢公司同意将涉案房屋剩余经营权交给代志容，由代志容收取目前至2022年4月30日的经营收益。即使支付违约金，违约金应比照合同约定下调或参照评估租金16.5元/月/平方米计算。三、违约金支付时间错误。根据双方合同约定，违约金应自商品房实际交付之日起60个工作日内支付，并非立即支付。四、代志容的第一项诉请被驳回，故应自行承担相应的费用，但一审法院却判决将所有费用由友豪公司承担，存在错误。诉讼费应按照违约金金额标准收取。 代志容辩称，1.依法驳回友豪公司的上诉请求，维持一审判决。2.根据合同第11条约定，房屋的交付应有竣工验收，并能使用基础设施，但至今基础设施到未达到使用条件。3.委托经营期系房屋交付后开始计算，现房屋未到达交付条件，不存在委托经营期。本案一审系代志容主张上诉人违约，与委托经营期无关。4.2020年11月，代志容开始装修房屋并锁上房门，该房屋未出租，现用于代志容的亲属堆放材料。 代志容向一审法院起诉请求：1.判决友豪公司立即交房，并承担违约金41525.16元（以实付购房款394489元÷76%为基数，从2018年11月1日起按照年利率8%计算至2019年10月30日止）；2019年11月1日至友豪公司实际交房为止的违约金另行计算；2.一审案件诉讼费由友豪公司负担。 一审法院认定事实：2017年6月21日，代志容与友豪公司签订《友豪·新世界认购协议》，约定代志容认购友豪公司位于四川省泸州市泸县××道××段××号××幢××楼××号××房，总房款579150元，抵扣培育基金3年共计返还比例24%，即136596元，抵扣后房款410926元，代志容将所购商品房无偿交友豪公司直接经营或招商经营，用于对项目商业进行培育，收益归友豪公司，期限三年，从代志容交给友豪公司的商品房开业之日计起。2017年9月30日，代志容与友豪公司签订《商品房买卖合同（预售）》和《商品房买卖合同》，购买上述认购的房屋，总价款394489元。合同约定“第十五条商品房交付条件（一）该商品房交付给买受人时符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收合格证明；2.该商品房已取得房屋面积实测报告书。第十八条交付时间和手续（一）出卖人在2018年10月30日前向买受人交付该商品房。第十九条逾期交房责任（一）除不可抗力外，出卖人未按照本合同第十八条第（一）款约定的时间向买受人交付该商品房的，双方同意按照下列第2种方式处理：2.合同继续履行，自合同第十八条约定的交付期限届满之日起至出卖人实际通知的交付日期止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付房款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起60个工作日内向买受人支付违约金。”同日，代志容（甲方）与友豪公司（乙方）、成都华居物业管理有限公司（丙方）签订《委托经营协议》，约定：甲方同意将该房屋授权委托乙方独家全权经营。在委托期间，乙方以自己名义将上述商铺自营或转租给第三方经营或与第三方合作经营。委托经营期限为交房后6个月起满三年时止。甲方向丙方出具授权委托书，由丙方代甲方行使上述商铺出卖人查验接受房屋的权利，由乙方进行经营管理。合同签订后，代志容支付了购房款394489元。 2018年7月4日，友豪公司在川江都市报上刊登接房通知书（落款时间2018年6月30日），之后又刊登催促接房通知（落款时间2018年7月29日）。2018年10月24日，代志容与天枢公司签订验房授权委托书，约定天枢公司代代志容行使查验接收房屋的权利，由天枢公司进行经营管理。 另查明，2018年5月5日，四川蜀南建安测绘有限公司出具了友豪·新世界2号楼的房屋面积测绘报告。2018年10月23日，由建设单位：泸县友豪置业有限公司、勘察单位：南昌市建筑设计研究院有限公司、设计单位：深圳建昌工程设计有限公司、施工单位：四川相如建设集团有限公司、监理单位：四川华宇工程监理咨询有限公司共同出具竣工验收报告。 一审法院认为，代志容与友豪公司签订《商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同》，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，代志容支付了购房款，友豪公司应当履行交房义务。合同中对交付条件和交房时间进行了约定，目的是约束友豪公司在2018年10月30日前完成房屋的竣工验收合格工作，即按时向代志容交付合格的房屋。关于是否逾期通知代志容接房的问题，友豪公司应当采用代志容能明确知晓的方式，且在不能直接联系代志容的情况下，才可采取其他方式。友豪公司辩称已电话通知代志容，但未提供证据证明，其通过登报的方式不能认定代志容已收到接房通知，且该通知中未明确载明购房业主的姓名和房屋的具体信息，不能证明与代志容有关。况且友豪公司也不能以房屋委托天枢公司代代志容查验接收和委托友豪公司经营为由，可以不通知代志容接房，故友豪公司逾期通知代志容接房的事实存在。关于房屋是否达到交付条件的问题，友豪公司提供的五方主体竣工验收报告不足以证明房屋已竣工验收合格,对代志容认为友豪公司未按期交房的原因是房屋不符合竣工验收合格的条件，也未完善相关配套设施的主张，一审法院予以采纳。因验收工作需要友豪公司提交材料到相关行政职能部门，再由相关行政职能部门开展验收工作，而这一时间点无法确定，故目前房屋未达到合同约定的交付条件，对代志容要求友豪公司立即交房的诉讼请求，暂不予支持，代志容可另行主张权利。 友豪公司逾期交房的行为系违约，应当向代志容支付违约金。代志容主张按照年利率8%（24%÷3年）计算违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，一审中双方讼争房屋系商铺，友豪公司逾期交房影响了代志容购房的可期待利益，但目前尚处于《商品房买卖合同（预售）》履行阶段，《委托经营协议》因未交房而未开始实际履行，也不能确定履行的时间，而返还的培育基金仅仅是对委托经营期间收益的预估，该期间以外的经营情况就存在不确定性，代志容也未提供证据证明约定的违约金低于实际造成的损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由代志容承担不利后果，违约金应当按照合同约定以已付房款每日万分之一来计算。因无法确定何时交房以及是否能交房，故违约金暂计算至2020年6月30日，即2018年11月1日至2020年6月30日的违约金为23985元（394489元×万分之一/天×608天，取整数），对以后所发生的违约金代志容可另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，一审法院判决：一、泸县友豪置业有限公司于一审判决发生法律效力之日起5日内支付代志容2018年11月1日至2020年6月30日止的逾期交房违约金23985元；二、驳回代志容的其他诉讼请求。一审案件受理费7840元，由代志容负担314元、泸县友豪置业有限公司负担7526元。 二审中，友豪公司向本院提交照片六张，拟证明代志容于2020年6月3日装修房屋，现已装修完毕用于租赁，房屋已达到交付条件并完成交付。代志容质证认为，2020年6月3日工人去看房屋但未装修，2020年11月开始装修房屋。代志容曾向友豪公司主张交付房屋，但友豪公司要求代志容支付50000元，故房屋至今未交付，目前房屋未接通水、电。本院认为，友豪公司提交的照片模糊，无法核实照片内容，无法证明代志容已于2020年6月3日使用争议房屋，故对该组证据本院不予采信。 另查明，代志容自愿放弃向友豪公司主张争议房屋自2020年7月1日之后的逾期房屋违约金。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、友豪公司是否已按约定履行向代志容交付房屋；二、若友豪公司逾期交房，应如何计算违约金。针对争议焦点，本院综合评判如下： 一、关于友豪公司是否已按约定履行向代志容交付房屋的问题。 友豪公司与代志容签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》第十八条约定：“出卖人在2018年10月30日前向买受人交付该商品房”、第三十六条约定：“出卖人和买受人承诺在本合同中记载的通讯地址、联系电话、传真、电子邮箱均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均采用书面形式，以【快递】方式送达对方……”、《商品房买卖合同补充协议》第十四条约定：“任何一方以邮寄方式通知对方的，合同中列明的各方通讯地址或身份证地址（单位注册地址）为送达地址……”。友豪公司与代志容关于送达合同相关文件有明确约定、明确知晓代志容通讯地址、联系电话的前提下，自行通过登报公告的形式通知友豪新世界B区二批次业主接房，且该公告未明确业主为代志容，导致代志容未收到接房通知。友豪公司未在2018年10月30日前履行通知交房义务，应由友豪公司自行承担相应责任。故友豪公司主张其已按约定时间通知交房，本院不予支持。 友豪公司主张房屋已符合合同约定的交付条件。本院认为，代志容购买房屋系为生产经营需要，但截止二审辩论终结前，本案争议房屋的基础设施设备未完善，未实际达到正常使用条件，无法实现代志容作为一般买受人购买房屋的目的，故房屋实际不符合交付条件。友豪公司主张其已通知代志容委托的查验收房人天枢公司查验收房，已按约完成交付房屋义务。因房屋不符合交付条件，友豪公司亦未提供证据证明其与天枢公司关于房屋交付的相关证据，且代志容作为权利人已通过诉讼的方式主张友豪公司交付房屋，可知代志容关于本案争议房屋未收房，故对友豪公司该主张本院不予支持。 综上，友豪公司未按约定时间向代志容交付房屋，且房屋不符商品房交付使用条件，故一审法院认定友豪公司未按约定履行向代志容交付房屋，合法有据，本院予以确认。 二、关于应如何计算违约金的问题。 双方关于逾期交房违约金计算方式已有明确的合同约定，友豪公司未提供证据证明该违约金计算过高，故应承担举证不 能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”之规定，双方对违约金计算方式已有明确约定的情形下，友豪公司主张按照租金评估价计算违约金，不符合法律规定，本院不予支持。一审判决确定的违约金计算方式、计算时间，合法有据，本院予以确认。 友豪公司主张违约金按合同约定自房屋实际交付之日起60个工作日内支付。本院认为，因友豪公司至今未向代志容履行房屋交付义务，违约行为仍持续进行，若履行该协议将导致友豪公司不交付房屋，则代志容不能获得相应违约金的境地，明显对代志容有失公平，故本院对友豪公司该上诉主张，依法不予支持。 友豪公司主张一审法院诉讼费负担有误，根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。”之规定，该主张不属于二审审理范围，故对此主张本院不予审理。 综上所述，友豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由泸县友豪置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 剑 审判员 曹天全 审判员 诸 琳 二〇二一年五月二十七日 书记员 罗玉欣 书记员 金 晶