辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终966号上诉人（原审被告）：曹俊友，男，1970年9月8日出生，满族，个体，现住辽宁省葫芦岛市绥中县。委托诉讼代理人：王锋、王云龙，辽宁卓辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：艾金龙，男，1975年3月9日出生，汉族，个体，现住辽宁葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：陆亚夫，辽宁新亘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵建平，男，1986年7月2日出生，汉族，个体，现住辽宁省葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：郭紫葳，辽宁持盈律师事务所律师。原审第三人：杨进亭，男，1964年6月12日出生，汉族，农民，现住辽宁省兴城市。上诉人曹俊友因与被上诉人艾金龙、赵建平、原审第三人杨进亭追偿权纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹俊友及其委托诉讼代理人王锋、王云龙，被上诉人艾金龙及其委托诉讼代理人陆亚夫，被上诉人赵建平的委托诉讼代理人郭紫葳，原审第三人杨进亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹俊友上诉请求：一、一审法院查明事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院查明杨进亭是管道安装工不正确，杨进亭只是协助钩机司机赵建平穿管道吊带的力工。2、一审法院查明杨进亭不具备起重资质不正确，力工不需要资质。3、一审法院查明是时曹俊友未按照《中华人民共和国安全生产法》向安全生产监督管理部门上报不正确，曹俊友是个人承包，不是单位承包，不需要向安全生产监督管理部门上报。4、一审法院认为铲车及铲车司机的临时雇主是曹俊友的观点是错误的。赵建平是艾金龙的司机，是其雇员，艾金龙给赵建平开工资。而且赵建平不是交付劳务，而是交付成果。5、一审法院认为艾金龙对发生人身损害没有过错是错误的。因赵建平是艾金龙的钩机司机，对赵建平负有安全教育管理职能，同时雇员致害，雇主应当承担责任。6、一审法院认为曹俊友负有安全生产责任不正确。根据权利义务对等原则，曹俊友对雇员杨进亭的行为及人身损害负责，艾金龙对雇员赵建平的行为及人身损害负责。7、艾金龙获得了曹俊友的承包款每小时130元，就有义务将管道吊运到地沟里。赵建平只是替艾金龙完成承包的工作，履行自己的劳务，是完成艾金龙的指示，与曹俊友没有直接关联性。8、一审法院认为曹俊友无权追偿不正确。因曹俊友与艾金龙是发包与承揽的关系。赵建平是艾金龙的雇员，曹俊友赔偿自己的雇员杨进亭后有权向艾金龙和赵建平追偿。9、一审法院认为赵建平没有过错是不正确的。赵建平驾驶钩机有谨慎操作的义务，特别是在杨进亭喊赵建平停止吊运的情况下，仍然勾起管道导致杨进亭受伤，该伤是赵建平直接造成的。10、一审法院适用法律不正确，一审法院适用《中华人民共和国安全生产法》，但适用该法律的条件是施工单位，而曹俊友是个人承包，不是单位施工，适用主体条件不同。11、一审法院违背二审法院的观点，二审法院认定艾金龙与赵建平是雇佣关系，曹俊友与艾金龙是租赁关系，发回重审，要求一审法院主审查明杨进亭受伤过程中的各方责任，支持上诉人的追偿权，只是依法确定曹俊友行使追偿权的准确数额即可。但一审法院却作出违背二审法院的观点，驳回曹俊友的诉讼请求，剥夺其追偿权。艾金龙辩称，1、艾金龙并非本案的雇主，不应承担雇主责任。艾金龙将其所有的铲车租赁给曹俊友使用，并由赵建平驾驶操作，铲车和赵建平在工地施工作业，艾金龙不再对铲车和赵建平具有管理和支配的权利，完全听从曹俊友的指示安排，完成现场的施工作业。而本案事故的发生完全是由曹俊友没有按照操作规程指挥作业造成，曹俊友是本次事故发生时的雇主，因此安全生产事故发生的损失就应当由雇主即曹俊友承担。2、一审法院根据《中华人民共和国安全生产法》作出判决，适用法律正确。本案系在建筑工程领域内发生的事故，且曹俊友系没有资质的实际施工人，本案的工程存在各种违法转包、非法分包的情况。曹俊友虽为个人承包者，但其是有资质的建筑公司违法分包的承包人在工地现场进行施工作业。作为施工工程的管理者、指挥者，没有尽到管理责任，遵守安全生产的规章制度施工作业，导致事故的发生。3、曹俊友主张的赔偿数额，系其与被害人杨进亭私下达成的和解协议，并且杨进亭也放弃了对沈阳中达、谭彪、黄志洪的追偿权，故该数额的认定不具有法定性。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。赵建平辩称，1、赵建平在施工作业过程中不存在故意或重大过失。赵建平属于涉案工程的作业人员，其听从施工现场人员的安排和指挥，不应承担赔偿责任。本案发生在建筑工程领域内，并不是一般地面侵权，在建筑工程领域内，作为工程领域内作业人员，要听从现场甲方的安排和指挥。多次庭审笔录及杨进亭自认及其答辩状证明，赵建平系听从其指挥作业，赵建平在施工过程中不存在重大过失，不应承担赔偿责任。曹俊友应当明知承揽管道铺设工作并不是钩机这项机械设备能够完成的，但是因为钩机的成本要低于吊车，故其租赁了钩机，而且其也明知钩机工作必须需要人员负责地面指挥，杨进亭也明确正常应该是三个人完成此项工作的。但是因为当时地面指挥人员请假没来，曹俊友也没有安排其他人，故造成了事故发生。2、曹俊友不具备追偿权，其本身存在违法行为。案涉工程涉及层层转包、违法分包，最终向艾金龙追偿，明显违反法律，反而让其他法律明确禁止行为的违法主体没有承担法律责任，明显存在利益失衡。3、曹俊友与杨进亭私下自行协商的数额要求追偿，也没有事实及法律依据。综上，请求依法驳回曹俊友的上诉请求。原审第三人杨进亭述称，我不是指挥，我只是配合干活，指挥的一天挣300元，我一天挣130元。管子堆的高，堆了五层，先吊走2根，我站在第一层的管上，赵建平勾的我站的那根管，上面的散落之后把我砸伤了。曹俊友向一审法院起诉请求：1、二被告应当赔偿我为杨进亭垫付的医疗费、护理费、伙食补助费等费用173,421元；2、赔偿我已经赔偿给杨进亭的53万元；3、赔偿我借款需支付的利息及应诉和起诉支付的费用。以上费用共计75万元。4、二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第三人杨进亭受雇于原告曹俊友，具体从事供暖管道安装工作，日工资为130元，该供暖管道工程由沈阳中达建筑工程有限公司从葫芦岛市国有资本投资运营公司处承包，沈阳中达建筑工程有限公司将工程分包给谭彪、黄智洪，黄智洪又将其供暖管道安装分包给曹俊友。2017年10月8日11时许，被告杨进亭在该工地安装地下水管时，被正在吊运铁管作业中的钩机挤伤。被告杨进亭受伤后被送往葫芦岛市中心医院救治。2018年2月6日，被告杨进亭起诉被告曹俊友、沈阳中达建筑工程有限公司、葫芦岛中益能环保技术有限公司、赵建平、艾金龙、黄智洪、谭彪提供劳务者受害责任纠纷一案，2018年11月5日，葫芦岛市龙港区人民法院作出（2018）辽1403民初289号民事判决，判决：“一、被告曹俊友于本判决生效后十日内赔偿原告杨进亭各项经济损失共计599,728.89元；二、被告沈阳中达建筑工程有限公司、谭彪、黄智洪对以上损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。”判决后，被告曹俊友、谭彪、黄智洪不服一审判决，提起上诉，二审审理过程中，2019年3月2日，原告曹俊友与被告杨进亭达成和解，由原告曹俊友一次性赔偿被告杨进亭各项经济损失共计53万元，并于当日履行完毕。2019年3月8日，葫芦岛市中级人民法院作出（2019）辽14民终124号民事裁定书，裁定：准许曹俊友、谭彪、黄智洪撤回上诉。2019年3月6日，原告曹俊友起诉被告艾金龙、赵建平、杨进亭追偿权纠纷一案，2019年7月30日，葫芦岛市龙港区人民法院作出（2019）辽1403民初945号民事判决，判决：“一、被告艾金龙于本判决生效后十日内赔偿原告曹俊友各项赔偿款703,421.00元；二、被告艾金龙以赔偿款703,421.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年3月2日起至实际给付之日止的利息；三、驳回原告曹俊友其他诉讼请求。”被告艾金龙不服一审判决提起上诉，2019年11月4日，葫芦岛市中级人民法院作出（2019）辽14民终1993号民事裁定书，裁定：“一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初945号民事判决；二、本案发回葫芦岛市龙港区人民法院重审。”另查明，被告杨进亭不具备起重工的相应资质，在施工过程中，未按照安全操作规程施工，事发当时未有指挥人员在现场指挥。事故发生后，原告未按照《中华人民共和国安全生产法》的规定向安全生产监督管理部门上报，安全生产监督管理部门未对此事故进行调查和处理。一审判决认为，首先，发生事故时谁是案涉铲车司机的雇主问题。被告艾金龙将其铲车及铲车的司机按天租给原告曹俊友后，不再对铲车和司机具有管理和支配的权利。铲车司机到工地后按照原告的指示、安排和管理进行施工，遵守工地的安全生产的规章制度，其劳动的成果亦是工程的组成部分，工程成果的受益人亦是原告曹俊友，事故发生在工地施工过程中，故本案的铲车及铲车司机的临时雇主为原告曹俊友，而非铲车的所有权人被告艾金龙；其次，该起事故发生在工地施工过程中，因为施工人员未遵守安全生产制度，违反安全操作规程，在没有现场指挥人员指挥的情况下，由司机和杨进亭擅自施工，作为雇主的原告未能及时发现和予以制止，发生安全生产事故，原告具有过错，而被告艾金龙对上述人员违反安全生产制度、不遵守安全操作规程的行为无法知晓，更无过错。此起事故为安全生产事故，而对整个工地负有安全生产责任的应当是作为雇主的工程承包人即原告曹俊友，而非铲车的所有权人被告艾金龙。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。依照上述法律规定，此次安全生产事故发生的损失应当由雇主原告曹俊友承担，在其履行赔偿义务后无权向被告艾金龙行使追偿权；第三，关于铲车司机是否有过错的问题，通过庭审查明的事实，可以认定，铲车司机到工地开始施工后，作为工地的负责人原告未能按照安全操作规程进行施工，比如未能更换吊斗，而是用铲头来吊运管材，发生事故时未有安全指挥人员指挥，司机等施工人员均未配备通讯设备等，以上事实可以充分证明，在发生事故是因为整个施工过程均不符合安全操作规程，铲车司机是在原告及原告的工作人员指挥下进行施工，其不存在故意和重大过失，故其不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国安全生产法》第四十条、第五十四条、第八十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费11,300元，保全费4,270元，共计15,570元，由原告负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：曹俊友向艾金龙2017年9月22日转账1万元的微信转账记录一份、雇佣钩机的双方结账费用计算单2份、单志宏收据一份，以上证据证明：曹俊友和艾金龙每小时130元结算费用，赵建平与艾金龙之间是雇员和雇主的关系，曹俊友与艾金龙是承揽关系。艾金龙质证认为：钩机结算费用每小时是130元，1万元微信转账款项予以认可，但该笔款项属于租赁费用，其他三张证据系上诉人单方形成，没有原件进行比对无法确认其真实性，不予认可，钩机在现场由曹俊友直接指挥作业。赵建平质证认为：曹俊友与艾金龙之间的结算，赵建平并不知情，从法律关系上就赵建平而言，从人员和金钱的隶属关系上赵建平是受雇于艾金龙，每天230元；从工作内容的隶属关系上来看，据赵建平陈述他到达现场的第一时间，就明确提出钩机是不能吊管子的，但是因现场时曹俊友承包的工程，所有的工地施工活动都听曹俊友指挥作业。对涉案工程结算款项是曹俊友与艾金龙之间进行结算，结算费用为每小时130元，赵建平的劳务报酬每天230元由艾金龙支付，该事实各方均无异议，本院对该节事实予以认定。另查明，钩机在施工过程中的燃油等各项支出费用都是由艾金龙负责。曹俊友的雇员寇长雨负责吊运管材的现场指挥工作，杨进亭负责吊运管材时的挂带工作，杨进亭在吊运管材的作业中被滚落的管材砸伤。在事故发生过程中，曹俊友的雇员寇长雨不在现场。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为曹俊友和艾金龙、赵建平之间的法律关系如何定性；如果曹俊友主张的追偿权请求成立，其承担的经济损失责任应当如何分担。关于曹俊友和艾金龙、赵建平之间的法律关系性质的问题，曹俊友为完成涉案工程，与艾金龙协商，由艾金龙的司机赵建平驾驶艾金龙所有的钩机吊运管材，曹俊友享有工作成果，而本案报酬的结算系曹俊友按照工作时间直接向艾金龙支付，钩机施工过程中产生的燃油等相关费用由艾金龙承担。而曹俊友并非直接租赁钩机由自己直接占有、使用和管理，艾金龙向曹俊友提供的不仅仅是机械设备，还包括劳动力和专业吊运技术，因此，本案曹俊友与艾金龙之间系承揽合同关系，不符合租赁合同的法律特征。因司机赵建平的劳务报酬是由艾金龙按日支付，赵建平系艾金龙的雇员，赵建平与曹俊友之间不构成雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，在曹俊友对其雇员杨进亭的人身损害所产生的经济损失承担赔偿责任的情况下，作为雇主的曹俊友有权对造成损害的第三人进行追偿。因赵建平是艾金龙的雇员，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，艾金龙作为赵建平的雇主，应当承担本案的侵权责任。关于本案的经济损失责任应当如何分担的问题。本案吊运管材的日常施工作业由曹俊友雇佣的现场指挥人员寇长雨、负责安装挂带的杨进亭和负责吊运管材的赵建平共同作业，因事故发生当日寇长雨未在施工现场负责指挥，而作为雇主的曹俊友亦未安排其他人员负责现场指挥作业，对本案事故的发生具有一定的过错，应承担本案的次要责任30%为宜，该责任由曹俊友自负。赵建平吊运管材操作不当，未尽到基本的安全施工注意义务，是本案事故发生的直接原因和根本原因，存在明显过错，应由其雇主艾金龙承担本案的主要过错责任70%为宜。曹俊友为杨进亭垫付的医疗费、护理费、伙食补助费等费用173,421元及通过和解一次性赔偿被告杨进亭各项经济损失53万元的数额，并未超过曹俊友以雇主身份应当承担的经济损失赔偿数额，该部分追偿权请求应予支持。曹俊友主张因赔偿杨进亭而借款所支付的利息及诉讼费用以外支付的其他费用，因没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于法律适用问题，曹俊友作为实际施工人，虽以个人身份承包工程施工，但其作为从事生产经营活动的基本生产经营单元，也应当遵守《中华人民共和国安全生产法》第四十条、第五十四条的规定，负有现场安全生产管理的职责，遵守安全生产管理制度和操作规程。关于曹俊友是否按照《中华人民共和国安全生产法》第八十条的规定向安全生产监督管理部门报告，属于政府职能部门的行政管理范畴，不属于本案民事纠纷的审理范围，一审法院引用该法律条款作出判决欠妥，本院予以纠正。综上所述,曹俊友的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、《中华人民共和国安全生产法》第四十条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初3420号民事判决；二、艾金龙于本判决生效后十日内给付曹俊友已支付给杨进亭的赔偿款总额的70%计492,394.7元；三、驳回曹俊友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,300元，保全费4,270元，上诉人曹俊友已预交，由被上诉人艾金龙负担10,899元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市龙港区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由上诉人曹俊友负担4,671元，应予退还10,899元。二审案件受理费11,300元，上诉人曹俊友已预交，由被上诉人艾金龙负担7,910元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由上诉人曹俊友负担3,390元，应予退还7,910元。本判决为终审判决。审判长  陈丽娟审判员  赵红梅审判员  席 贺二〇二一年五月三十一日书记员  葛 超本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。《中华人民共和国安全生产法》第四十条生产经营单位进行爆破、吊装以及国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门规定的其他危险作业，应当安排专门人员进行现场安全管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实。第五十四条从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。