吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2636号上诉人(原审原告):长春宝悦行汽车维修服务有限公司,住所地长春市经济技术开发区法定代表人:尹彦利,执行董事。委托诉讼代理人:姜凤歆,北京德恒(长春)律师事务所律师。上诉人(原审被告):邰旭鑫，男，1988年2月7日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人:杜明,吉林钧诺律师事务所律师。上诉人邰旭鑫与上诉人长春宝悦行汽车维修服务有限公司（以下简称宝悦行公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝悦行公司上诉请求：1.依法撤销（2020）吉0191民初2431号民事判决第一、二、三项判决，依法改判驳回邰旭鑫对宝悦行公司关于经济补偿金、加班工资、未休年假工资的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由邰旭鑫承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。1．一审认定“邰旭鑫调转至案外人长春市华阳奥通汽车服务有限公司（以下简称奥通公司）处工作，是邰旭鑫、宝悦行公司双方协商一致的结果，由此可以认定，邰旭鑫、宝悦行公司之间终止劳动合同，亦为双方合意达成”是错误的。2019年底宝悦行公司经营发生变化，邰旭鑫经与华阳集团协商，选择了华阳集团旗下奥通公司的职位，进而邰旭鑫向宝悦行公司提出解除终止劳动合同请求，故解除劳动合同系邰旭鑫主动提出的，并非宝悦行公司与邰旭鑫协商的。邰旭鑫签署的《员工调转表》和邰旭鑫在另一案件作为证人出庭的庭审笔录的记载都可以证实邰旭鑫已经到奥通公司上班，可证明其主动与宝悦行公司解除劳动关系。因解除劳动关系系由邰旭鑫主动提出的，故宝悦行公司无需向其支付经济补偿金。2.一审仅依据“每周双休日休息一天和未安排带薪年假”，判决宝悦行公司向邰旭鑫支付加班费及未休年假工资是错误的。实际上，宝悦行公司已向邰旭鑫支付了加班费及未休年假工资。宝悦行公司性质特殊，为汽车销售维修服务行业，因此采用灵活的工资支付方式，实行绩效工资制度，公司已经对员工在八小时外和法定节假日的时间工作支付了加班工资，邰旭鑫自入职以来对该工资计算方式从未提出过异议。根据上年度宝悦行公司给邰旭鑫支付工资的工资台账中可看到宝悦行公司对邰旭鑫是按照绩效发放工资的，每个月除基本工资外，宝悦行公司根据该员工当月的加班工作时间、经营效益、个人表现等因素在基本工资的基础上支付了提成奖金、工龄工资、精品提成、保险提成、子女教育费用、住房贷款利息等多种工资费用和福利补贴，这其中已经包含了员工加班费用及未休年假工资，宝悦行公司向邰旭鑫支付的工资远高于按基本工资计算的加班工资三倍以上，已经对邰旭鑫在八小时外和未休年假时间工作支付了工资。并且，根据双方签订的《解除（终止）劳动合同证明书》，上面明确记载宝悦行公司不存在欠发工资、欠缴社保、拖欠其他债务的情况，邰旭鑫在该证明书上签字说明邰旭鑫承认宝悦行公司并未拖欠其加班费及未休年假等费用这一事实。因此，邰旭鑫主张的加班费及未休年假工资的诉讼请求没有事实根据，法院关于支付加班费及未休年假工资的判决是错误的。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的事由，在本案中并未出现，故一审以此作为判决依据属于适用法律错误。综上所述，一审判决部分事实认定错误，并且适用法律错误，导致第一、二、三项判决错误，宝悦行公司特提起上诉，恳请法院依法对本案重新审理，查清事实、正确适用法律，依法支持宝悦行公司的上诉请求.邰旭鑫辩称，一、宝悦行公司、长春宝兴行汽车销售服务有限公司（以下简称宝兴行公司）以及华阳集团是具有关联关系的企业，其中宝悦行公司为宝兴行公司全额出资的公司，宝兴行公司是华阳集团全额出资的公司，邰旭鑫从宝兴行公司调到宝悦行公司工作，再被调到奥通公司均不是因邰旭鑫个人原因进行的工作调动，宝悦行公司的行为已经构成违法解除劳动合同，其真实意图是通过调转的方式对员工进行调岗降薪，其本质是违法解除双方劳动关系，因此宝悦行公司应支付经济赔偿金；二、关于工作年限，在原审庭审中，宝悦行公司没有提出任何异议，因当视为认可我方于2008年1月2日入职，因此经济补偿金未休年休假工资应从2008年1月2日起算；三、加班事实存在，原审中宝悦行公司也自认员工为单休制，一周只休一天，其举证的我方工资构成中也没有加班费，因此宝悦行公司应当支付加班费。邰旭鑫上诉请求：改判宝悦行公司向邰旭鑫支付经济赔偿金253833.9元、经济补偿金126916.95元、2019年终奖金25220元、未休年休假工资24313.5元，宝悦行公司承担上诉费。事实与理由：一、原审认定事实存在部分错误。1.原审认定宝悦行公司应向邰旭鑫支付6个月工资的经济补偿金是错误的。邰旭鑫是2008年1月入职宝悦行公司的母公司宝兴行公司，此后非因本人原因，调入宝悦行公司处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。邰旭鑫自2008年1月入职宝兴行，至2019年12月31日，已经工作12年，因此经济补偿金应当支付12个月的工资。判决书第3页“经审理查明部分”已明确“……2014年2月，邰旭鑫调入宝悦行公司工作”，足见邰旭鑫非因本人原因到宝悦行公司工作。在《解除（终止）劳动合同证明书》中，宝悦行公司自认的邰旭鑫到本单位时间为2008年1月2日。庭审中宝悦行公司也未就邰旭鑫在其处工作的年限有异议。宝悦行公司一方的出庭代理人也当庭向法院提交了邰旭鑫与宝兴行公司、宝悦行公司签订的劳动合同，足见邰旭鑫自2008年1月入职宝兴行的劳动关系相关资料都在宝悦行公司处留存。若宝兴行、宝悦行为相互独立的主体，则邰旭鑫的其他劳动合同不可能留存在宝悦行公司处。且宝悦行公司提供邰旭鑫全部的劳动合同证明目的是合同中关于工资的约定，并没有用于证明邰旭鑫工作年限的问题，因此原审法院法官判定宝悦行公司支付6个月工资标准的经济补偿金缺乏事实和法律依据。2.宝悦行公司行为已经构成违法解除劳动合同，本次调转也是非因邰旭鑫原因，宝悦行公司意图通过调转的方式对邰旭鑫调岗降薪，其行为本质是违法解除双方劳动关系，因此应当支付经济赔偿金。3.宝悦行公司应当支付年终奖。邰旭鑫已经提供证据证明公司每年都向员工发放不同数额的年终奖，也提供了证据证明2019年度也有年终奖，年终奖也应当属于工资的一部分，什么原因不发放给邰旭鑫及具体数额的举证责任在宝悦行公司，在宝悦行公司未提交任何证据的情况下应当承担不利后果。4.邰旭鑫的未休年休假天数不正确。邰旭鑫系非因本人原因调转到宝悦行公司处，工作年限应当累计计算，工作超过10年每年的年休假为15天。综上，原审事实认定存在部分错误，恳请上级法院在查明事实后改判支持邰旭鑫诉请。宝悦行公司辩称，关于邰旭鑫上诉的经济补偿金及经济赔偿金宝悦行公司不应支付，本案现有证据能够证明系邰旭鑫提出的解除合同，因原宝马厂家授权维修项目退网，宝悦行公司经济效益可能会下降，员工工资也可能会不如以往那么高，因此一些员工产生了离职的想法，邰旭鑫选择了去奥通公司工作，并向宝悦行公司提出调转申请即解除合同。宝悦行公司为邰旭鑫提供职业培训，培训后的服务期应截止至2020年12月2日，在一审时，宝悦行公司提出仍愿意接受邰旭鑫回去工作，不是宝悦行公司想要与邰旭鑫解除合同；关于年终奖，是根据公司经济效益及员工工作表现等多种因素决定是否发放，并非工资的必然组成部分，而且劳动合同也没有约定，其对于年终奖的请求没有事实及法律依据；关于年休假天数，宝悦行公司根据公司特点，在计算工资待遇时已考虑该因素，因此其工资待遇包括了加班费与未休年假工资，其未休年假的诉请没有事实与法律依据，另其到宝悦行公司工作的时间是6年，其年休假为5天。邰旭鑫向一审法院起诉请求：1.判令宝悦行公司支付违法解除劳动合同赔偿金共计253833.9元、支付解除劳动合同的经济补偿金共计126916.95元、支付2019年终奖金暂计25220元、支付双休日加班费140045.76元、支付未休年休假工资24313.5元；2.宝悦行公司为邰旭鑫补交自2013年起至今的社保差额。一审法院认定事实：宝悦行公司成立于2006年，其与案外人宝兴行公司、奥通公司分别为各自独立的法人单位。2008年7月，邰旭鑫入职案外人宝兴行公司。2014年2月，邰旭鑫调入宝悦行公司工作。工作期间，邰旭鑫的岗位由机修工，逐步调整到售后服务经理。其工资薪酬方面，2018年全年平均月应发工资为8988.06元，2019年全年平均月应发工资为10596.41元。2019年底，经双方协商，自2020年1月起，邰旭鑫调转至案外人奥通公司处工作。2019年12月30日，宝悦行公司向邰旭鑫出具《解除（终止）劳动合同证明书》，载明终止劳动合同的原因为工作调转，终止劳动合同的日期为2019年12月30日。邰旭鑫于2020年3月10日向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2020年10月10日作出不予受理决定。邰旭鑫对该处理决定不服，故诉至一审法院。另查明：根据宝悦行公司的规定，邰旭鑫在2017年、2018年、2019年工作期间，每周的双休日仅休息一天。邰旭鑫在宝悦行公司单位工作期间，宝悦行公司未安排其进行带薪年休假。一审法院认为，宝悦行公司、邰旭鑫之间成立有效的劳动合同关系。现有证据表明，双方的劳动关系成立于2014年2月。在此之前，邰旭鑫虽曾在案外人宝兴行公司工作，但由于宝悦行公司与案外人宝兴行公司系各自独立的用工主体，因此邰旭鑫与两单位形成的劳动关系也是各自独立的，基于两个劳动合同履行而形成的工作年限，也不能自动接续。邰旭鑫关于其与宝悦行公司自2008年起就形成劳动关系的诉讼主张，缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。邰旭鑫调转至案外人奥通公司工作，是邰旭鑫与宝悦行公司双方协商一致的结果，由此可以认定，邰旭鑫、宝悦行公司之间终止劳动合同，亦为双方合意达成。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案邰旭鑫、奥通公司解除合同，符合用人单位支付经济补偿金的情形，邰旭鑫关于宝悦行公司支付经济补偿金的诉讼主张，于法有据，法院予以支持。补偿金的数额，根据邰旭鑫在宝悦行公司的工作年限，以及邰旭鑫2019年度平均月工资标准，应为10596.41元×6个月＝63578.46元。关于邰旭鑫诉请的加班工资问题。根据已查明的事实，邰旭鑫工作期间，存在每周双休日加班一天的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应按工资200％的标准支付高于劳动者正常工作时间工资的报酬。依照邰旭鑫2018年、2019年月平均工资标准折合后的日工资标准（2019年日工资为10596.41元÷21.75天＝487.19元，2018年日工资为8988.06元÷21.75天＝413.24元，2017年日工资参照2018年标准亦为413.24元），邰旭鑫2017年、2018年、2019年三年加班工资总额应为（413.24元＋413.24元＋487.19元）×48天×200％＝126112.32元。邰旭鑫关于宝悦行公司支付加班费的诉讼主张，事实及法律依据充分，法院予以采纳，但其诉请金额有误，法院据实予以调整。关于邰旭鑫诉请的未休带薪年假工资问题。根据邰旭鑫在宝悦行公司单位的工作年限，邰旭鑫在2017年、2018年、2019年每年应享受的休假天数均为5天。《职工带薪年休假条例》第五条的规定，用人单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。现已查明，邰旭鑫自2017年以来未休带薪年休假，依照上述行政法规的规定，宝悦行公司应按200％的标准补发年休假工资的未发部分。根据邰旭鑫前述2017年至2018年期间的日工资标准，宝悦行公司应向邰旭鑫补发的年休假工资为（413.24元＋413.24元＋487.19元）×5天×200％＝13136.70元。邰旭鑫关于宝悦行公司补发未休年休假工资的诉讼主张，于法有据，法院予以支持，但其诉请金额有误，法院据实予以调整。关于邰旭鑫诉请的违法解除劳动合同赔偿金的问题。如前所述，双方之间劳动合同解除系协商一致的结果，而非宝悦行公司违法解除所致。邰旭鑫要求宝悦行公司支付赔偿金，缺乏事实依据，其相应诉请法院不予支持。关于邰旭鑫诉请的2019年年终奖金的问题。邰旭鑫主张的年终奖，属宝悦行公司单位所发放的福利，发放范围、发放金额均由宝悦行公司自主决定，外界无权干涉。员工福利发放，属于用人单位自主经营范畴，由此产生的争议，人民法院并无管辖权限。邰旭鑫关于补发年终奖金的诉请，法院不予处理。关于邰旭鑫诉请补交社会保险费差额的问题。因用人单位未向社会保险征收机构缴纳或不足额缴纳社会保险费而产生的补缴纠纷，不属于人民法院受案范围，故法院对于邰旭鑫该项主张不予审理。邰旭鑫可依据《中华人民共和国社会保险法》及相关行政法规的规定，向相关行政管理部门寻求救济。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，原审判决：一、宝悦行公司于判决生效后五日内，向邰旭鑫支付经济补偿金63578.46元；二、宝悦行公司于判决生效后五日内，向邰旭鑫支付加班工资126112.32元；三、宝悦行公司于判决生效后五日内，向邰旭鑫补发未休年假工资13136.70元；四、驳回邰旭鑫其他诉讼请求。案件受理费5元（邰旭鑫已垫付），由宝悦行公司负担。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,另查明，在宝悦行公司为邰旭鑫出具的《解除（终止）劳动合同证明书》中，在“到本单位时间”一栏中，以打印字体填写“2008年”。宝悦行公司的企业信息中显示宝兴行公司为其持股比例100%的大股东。本院认为，关于应否向邰旭鑫支付加班工资和年终奖，邰旭鑫的打卡记录显示，其在双休日只休息一天，邰旭鑫的劳动合同中载明的是执行标准工时制，从宝悦行公司关于邰旭鑫的员工工资台账看，没有加班费的项目构成，宝悦行公司认为提成奖金中应包括邰旭鑫的加班费，对于其主张没有证据支持，原审判决宝悦行公司应支付邰旭鑫主张的近三年的加班工资并无不当。关于邰旭鑫诉请的年终奖，由于该部分报酬属于用人单位根据自身经营情况所给予员工的奖励，不属于工资的必要组成部分，邰旭鑫无证据证明公司对年终奖发放作了明确规定，对于该部分诉请不应支持。关于邰旭鑫诉请的带薪年假报酬。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。邰旭鑫提交了其2008年与宝兴行公司签订的劳动合同，并提出其2014年入职宝悦行公司属于关联公司内部人员调转。结合宝悦行公司为邰旭鑫出具的《解除（终止）劳动合同证明书》中载明邰旭鑫2008年到该单位工作。该证明书内容与邰旭鑫提交的劳动合同及陈述内容能够相互印证，足以认定邰旭鑫的工作年限应自2008年开始计算。宝悦行公司未能举证邰旭鑫调入该公司时已经由原用人单位支付过经济补偿金，因此邰旭鑫带薪年假天数及经济补偿金计算年限，原审计算有误，应予纠正。邰旭鑫与宝兴行公司签订的劳动合同写明起始日期为2008年7月1日，其社保亦自同一天开始缴费，邰旭鑫工作年限应自2008年7月1日起算，故其2018年起每年休假天数为10天。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，邰旭鑫2019年12月30日离职，2020年3月10日申请劳动仲裁，邰旭鑫在宝悦行公司2018、2019年度均未休年假，其申请该两年未休假报酬尚未超过仲裁时效，应予支持。原审已查明，邰旭鑫2017年、2018年的日工资均为413.24元，宝悦行公司应支付的年休假报酬为（413.24+413.24）×10天×200%=16529.6元。关于应否向邰旭鑫支付解除劳动合同经济补偿金，宝悦行公司上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的事由在本案中并未出现，宝悦行公司不应支付邰旭鑫经济补偿金。邰旭鑫称其从宝悦行公司离职因宝悦行公司业务缩减，公司通知包括邰旭鑫在内的十几名员工可以选择去奥通公司工作，岗位和薪酬不变，邰旭鑫等人去新公司工作后发现没有合适自己的岗位，薪酬也大幅降低。邰旭鑫从宝悦行公司离职并非完全为个人原因，宝悦行公司称邰旭鑫已经到奥通公司上班，系其主动与宝悦行公司解除劳动关系，没有充分证据证明，邰旭鑫在新公司岗位待遇不变或宝悦行公司仍能按照原先标准接收邰旭鑫的情况下仍提出离职不符合常理，该上诉理由缺乏事实依据，邰旭鑫认为宝悦行公司系违法解除劳动合同亦无理由，依法均不能成立，故原审认定宝悦行公司因业务范围变化与邰旭鑫协商，邰旭鑫与宝悦行公司解除劳动合同系双方协商一致解除并判决宝悦行公司向邰旭鑫支付经济补偿金并无不当。如前论述，邰旭鑫2008年7月1日入职，2019年12月30日离职，宝悦行应支付其经济补偿金的数额为10596.41元×11.5个月=121858.72元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初2431号民事判决第二项；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初2431号民事判决第一项为“上诉人长春宝悦行汽车维修服务有限公司于判决生效后五日内，向邰旭鑫支付经济补偿金121858.72元”、第三项为“上诉人长春宝悦行汽车维修服务有限公司于判决生效后五日内，向邰旭鑫支付未休年假报酬16529.6元”；三、驳回上诉人邰旭鑫、上诉人长春宝悦行汽车维修服务有限公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计25元，由上诉人邰旭鑫负担5元、由上诉人长春宝悦行汽车维修服务有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  刘晓希二〇二一年五月二十六日书记员  韩宇欣