贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1299号上诉人（原审被告）：锦屏县明兴医院，住所地：锦屏县三江镇排洞社区县林业大楼二楼。法定代表人：刘建，院长。上诉人（原审原告）朱小平，男，苗族，住凯里市。委托代理人：杨灵，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人锦屏县明兴医院（以下简称明兴医院）、朱小平医疗损害责任纠纷一案，均不服贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。明兴医院上诉请求：1、改判由被上诉人承担其各项损失全部责任，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决案件主要事实没有查清，分配举证责任不公，适用法律错误。被上诉人隐瞒自己左股骨颈骨折引起行走不便的事实，导致州医学会鉴定专家作出错误的医疗事故鉴定结论。而一审对此没有查明，直接采信医疗事故鉴定书的结论，由上诉人承担90％的责任，这是完全错误的。二、一审在认定被上诉人（变更诉求后）主张的医疗费78,201.73元时有误，并且大部分与治疗被上诉人手术后相关的费用无关。上诉人认为，医疗费损失应以医院开具的收费收据为准。在没有收据的情况下，根据被上诉人提供证据即来自于锦屏县医疗保障局的统计表，也要扣除已经由医保基金报销的部分，表中“基本统筹支付”和“补充医疗支付”两个栏目，不能再算为被上诉人的医疗费损失。具体是：①在明兴医院的（45,175.43＋2189.38＋2820＋4620＋3792.85）-［（32,565.32＋6551.34）+（1525.63＋261.07）＋（2279.40＋289.51）+（4265.30＋131.50）+（3211.47＋183.86）=58,597.66—已报销51,164.39=7433.27元。②在州医科大学第二附属医院总费用12,713.65—已报销11,051.34=1662.31元，且全部费用已经由上诉人垫付。有垫资协议和汇款凭据为证。③怀化一医全部费用是上诉人垫付的，有垫资协议和汇款凭据为证。④怀化二医（胃肠外科治疗肛瘘）总费3432.49元，与上诉人无关。且已报销（1266.51＋552.84）=1643.14元。总之，被上诉人实际的医疗费损失：不是78,201.73元，而是7433.27＋1662.31＋1643.14=10,738.72元，其中大部分与手术后续无关。且相关的部分由上诉人垫付21,000元（10,000＋5000＋6000）。三、被上诉人应承担全部责任。上诉人在答辩时愿承担70％，是在没有发现被上诉人隐瞒自己左股骨颈骨折引起残疾的事实之下，按主次责任一般按七三分比例，这是一种重大误解。上诉人认为，被上诉人承担全部责任，因为上诉人做的手术，虽然属于超出技术资质，但其后果并没有导致实际损害。任何医疗手术，都需要后期的康复治疗，但这不等于就是医疗事故,本案就不应该属于医疗事故。1、经过开庭认证质证后，被上诉人在2019年9月20日—25日就已经诊断：1．高位肛瘘2．左股骨颈头下型骨折，3．坐骨结节滑膜炎伴发周围感染，4．前列腺肥大，5．心脏支架术后6．腰椎间盘突出术后。而被上诉人申请医疗事故鉴定是在2019年10月21日，相隔26天，11月13日开鉴定会及现场体检，相隔48天，与常规出院后120天鉴定时间缩短四分之三。所以，其造成“双拐行走，双下肢萎缩，左下肢为明显，在左下肢肌力3级”的原因，不是腰椎间盘突出术引起的，而是9月份被上诉人自己摔伤致左股骨颈头下型骨折引起的。2、上诉人给被上诉人行腰椎间盘突出术，出院时已经好转。2019年6月至8月份，被上诉人在住院期间都能独立行走，有时开车，有时骑电动车，往返于被上诉人的家和上诉人医院之间做康复治疗。也有另外的上级医疗机构诊疗的记录所证明，在怀化市一医院，那边专家认为主要治疗是转康复科系统康复治疗。而凯里州人民医院这边两次住院都是在疼痛科康复治疗情况及出院情况，都能佐证病人在明显好转，2019年3月28日出院病历明确记载：出院时，患者诉腰及左下肢疼痛较入院时减轻，伴行走活动轻度受限，大小便正常，NRS评分由入院时的7分变成出院时3分，并无撑双拐行走的记录。2019年5月6日出院记录：患者诉腰及左臀部酸痛较入院减轻，左下肢稍感轻微麻木，轻微放射痛，左下肢稍感无力，NRS评分由入院时的5分变成出院时3分。入院和出院并无撑双拐行走的记录。从上面的几家医院出院后直至2019年9月20日前，并没有左股骨颈头下型骨折。朱小平上诉请求：一、依法改判支持上诉人一审时主张的误工费153，842.7元由被上诉人承担90％的赔偿责任支付138，458.43元（153，842.7元×90％=138，458.43元）给上诉人。二、被上诉人支付精神损害抚慰金12，000元给上诉人。三、被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定申请人虽然因伤持续误工，但申请人作为原国家工作人员每月都有固定收入，因此没有支持申请人提出的误工费申请。实际上，申请人妻子在锦屏县开有一家石材加工厂，申请人在做手术时虽然在机关单位工作，但已经着手准备申请提前退休与妻子一起经营石材厂。因被申请人诱导，申请人接受了被申请人超越资质施行的手术，身体严重受损，不得不长期卧床养病，虽然经过几次治疗现在勉强可以拄拐行走，但也无法像健康人一样生活，更不可能按计划从事成产经营活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》20条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。申请人虽为国家工作人员，即使退休也有一定的收入，但申请人因伤无法去经营石材厂，实际收入因此减少，申请人才提出了误工赔偿申请，合理合法，理应得到法院的支持。二、一审法院仅支持被申请人支付5000元精神损害抚慰金过低，虽申请人对认定的八级伤残有异议，但即使是八级伤残，也应得到12000元精神损害抚慰金的赔偿。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，将申请人的退休金和退休后经营所得两种收入混为一谈，判决精神损害抚慰金过低，判决结果明显违背了公平原则，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判以维护上诉人的合法权益。朱小平向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿因其医疗过错给原告造成的各项损失共计1，600，603.41元；2．本案鉴定费、诉讼费全部由被告承担。2020年9月29日，原告变更第一项诉讼请求为：判决被告赔偿原告各项损失共计589，237.40元。一审法院认定事实：2018年8月15日，原告因“反复腰部疼痛，双下肢麻木账痛无力2年，加重伴活动受限3月”到被告锦屏县明兴医院住院治疗，原告经诊断为：1．腰椎椎管狭窄症；2．腰椎间盘突出症；3．继发性左侧坐骨神经痛；4．轻度贫血；5．低蛋白血症；6．过敏性皮炎；7．尿道炎。2018年8月17日，被告对原告开展Ｌ4／5、Ｌ5／Ｓ1切开钉棒内固定术＋脊髓和神经根粘连松解术＋椎管扩大减压术＋椎间盘摘除术＋椎间隙植骨术，术后原告的病情并没有恢复，2018年8月27日，被告会诊记录为：患者术后11天，局部压痛，腰部旋转活动受限，左下肢直腿抬高试验50°（＋），双下肢肌肉的萎缩、肌张力、肌力及感觉比较差。2018年9月12日，原告左下肢仍感乏力及小腿麻木，要求出院回家康复调养。2018年10月12日和2018年12月21日，原告分别到被告处接受治疗，但病情没有得到恢复。为了尽快康复，2019年3月11日，原告到怀化市附属怀化医院入院治疗，诊断为：腰椎间盘突出症术后，于2019年3月14日出院。2019年3月15日，原告因左下肢疼痛、麻木伴活动受限半年到贵州医科大学第二附属医院住院治疗，诊断为：1．腰椎内固定术后；2．周围神经损伤，于2019后3月28日出院。2019年4月24日，原告再次到贵州医科大学第二附属医院住院治疗，诊断为：1．腰椎内固定术后并神经损伤；2．左臀肌筋膜炎；3．冠心病，于2019年5月6日出院。之后原告因腰椎间盘突出伴坐骨神经痛、腰椎钉棒系统内固定术后，分别于2019年6月4日至2019年6月21日和2019年7月29日至2019年8月12日期间到被告处接受治疗。2019年9月20日至2019年9月25日，原告因“肛门包块伴疼痛、溢液半月入院”到怀化市人民医院（靖州院区）住院治疗，诊断为：1．高位肛瘘；2．左股骨颈头下型骨折；3．坐骨结节滑膜炎伴发周围感染；4．前列腺肥大；5．心脏支架术后；6．腰椎间盘突出术后。从2018年8月至2019年10月期间，原告共计花费医疗费用78201.73元。2019年10月21日，黔东南苗族侗族自治州医学会受理原告朱小平病例的医疗事故技术鉴定申请，并收取原告鉴定费2500元。2019年12月3日，黔东南苗族侗族自治州医学会作出黔东南医鉴字（2019）37号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书分析指出被告作为一级医院不宜开展三级手术，患者目前行走不便，双下肢萎缩，马尾神经损害表现与手术有关，被告医务人员在医疗过程中违反医疗诊疗常规，故认定本病例为三级甲等医疗事故，被告负主要责任。再查明，2020年2月21日，原告向法院申请鉴定，鉴定的事项为：1．被告在对原告诊疗护理全部过程中是否存在过错及存在过错程度；2．原告所受损害的伤残等级；3．原告所受损害所需的护理人数及时限，营养时限，误工时限；4．原告定残后的护理依赖等级；5．后续治疗的费用；6．残疾辅助器具费。2020年3月26日，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，在鉴定的过程中，原告于2020年6月5日申请撤回对“被告在对原告诊疗护理全部过程中是否存在过错及存在过错程度”事项的鉴定。2020年8月3日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心［2020］鉴字第0469号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．被鉴定人朱小平属于八级伤残；2．被鉴定人朱小平需要护理人数为1人，其误工期评定为365日为宜，护理期评定为365日为宜，营养期为120日为宜；3．被鉴定人朱小平无护理依赖；4．被鉴定人朱小平的后续治疗费约需10，000元或以实际产生为准；5．被鉴定人朱小平的残疾辅助器具约需750元人民币或以实际产生的计算。原告因鉴定已垫付鉴定费4000元和鉴定人员到现场的费用6030元。另查明，原告朱小平原为锦屏县民政局工作人员，2019年2月26日，锦屏县人力资源和社会保障局下文同意朱小平提前退休，退休待遇从2019年3月1日起执行。原告朱小平的妻子何庭荣在锦屏县打岩塘经营锦屏县露华石材厂。原告朱小平的母亲姜宗育于1929年12月27日出生，其共生育五个子女，分别为朱小平、朱元凤、朱华屏、朱贵屏、朱建屏。一审法院认为，一、关于西南政法大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》能否作为定案依据的认定。本案中，西政司法鉴定中心［2020］鉴字第0469号《司法鉴定意见书》系具备鉴定资质的机构和人员作出的，且该鉴定机构系原、被告协商选择的，该鉴定机构系依法依规进行鉴定，鉴定程序合法，且鉴定意见也系参照相关的法律法规作出的，因此，法院认为该鉴定意见书可以作为证据使用。二、关于承担责任主体及比例的认定。根据黔东南苗族侗族自治州医学会作出的黔东南医鉴字（2019）37号《医疗事故技术鉴定书》认定，被告在对原告开展手术的过程中违反了诊疗规范，越级实施手术，并且实施的手术与原告受到的损害具有关联性，因此，被告对原告的损害具有过错，应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”由于被告目前没有证据证明原告存在不配合治疗或者有其他过错行为，即使原告因自身的身体因素造成此次的损害，但身体因素不属于原告的过错，其不能因身体因素而减轻被告的责任，因此，对于被告主张应由原告自行承担30％责任的辩论意见法院不予支持。原告主张由被告承担90％的赔偿责任，其请求没有损害国家、集体或他人的利益，故被告应对原告在本案中的损失承担90％的赔偿责任。三、关于原告损失应以何种标准进行计算的认定。由于本案属于人身损害赔偿纠纷，故可按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的标准计算原告受到的各项损失。四、原告损失的认定。1．医疗费。原告花费的总医疗费用78201.73元有医保局出具的证明予以认定，且被告在庭审中对原告花费的总医疗费用予以认可，故法院对78201.73元医疗费予以认定。2．误工费。误工费顾名思义为因误工减少的收入。虽然被告的行为导致原告在治疗期间无法工作，但原告作为原国家工作人员，每月都有固定收入，原告没有证据证明其治疗期间收入实际减少，因此，对于原告请求被告支付误工费的诉求，法院不予支持。3．住院伙食补助费。原告分别在锦屏县明兴医院（锦屏）住院治疗68天，到贵州医科大学第二附属医院（凯里）住院治疗25天，到怀化市附属怀化医院（怀化）住院治疗3天，到怀化市人民医院（靖州院区）住院治疗5天，本县工作人员在县城出差的伙食补助标准为50元／天，到凯里、怀化、靖州出差标准为80元／天，故原告的住院伙食补助费为：50元×68天＋80元×（25天＋3天＋5天）＝6040元。4．护理费。原告住院期间一直由其妻子何庭荣对其进行照顾，何庭荣在锦屏县打岩塘经营石材厂，由于原告未能提供其近三年的收入状况，法院按照2019年采矿业63943元／年的标准计算护理费。对于护理的期限，应按照西政司法鉴定中心［2020］鉴字第0469号《司法鉴定意见书》认定的护理期365日予以计算。故原告的护理费为：63943元／年∶365天×365天＝63943元。5．营养费。根据西政司法鉴定中心［2020］鉴字第0469号《司法鉴定意见书》认定的营养期限120天，结合原告的伤残程度，法院支持原告在营养期限120日内每天50元的营养费用，故营养费为：120天×50元／天＝6000元。6．残疾赔偿金。此次事故造成原告八级伤残，按照2019年贵州城镇居民的人均可支配收入为34404元／年，故残疾赔偿金为：34404元／年×20年×30％＝206424元。7．交通费。虽然原告未能提供其就医、鉴定期间的交通费用，但原告在住院治疗期间和鉴定期间必然产生一定的交通费用，结合原告住院的地点，法院酌情支持以下交通费用：①原告到怀化市附属怀化医院住院治疗期间的交通费用，因原告在此期间需一人护理，故法院支持两往返的交通费用，锦屏至怀化的交通费为80元／人，故此期间的交通费为：80元／人×2人×2次＝320元；②原告两次到贵州医科大学第二附属医院住院治疗期间的交通费用，因原告需要一人护理，法院支持二人往返的交通费，锦屏至凯里的交通费为50元／人，故此期间的交通费为：50元／人×2人×4次＝400元；③原告到怀化市人民医院（靖州院区）住院治疗期间的交通费用，因原告需要一人护理，法院支持二人往返的交通费用，锦屏至靖州的交通费为30元／人，故此期间的交通费为：30元／人2人×28次＝120元；④原告到凯里进行医疗事故鉴定期间产生的交通费，法院支持其二人往返的费用，故此期间的交通费·为：50元／人×2人×2次＝200元。综上，法院支持原告的交通费为320元＋400元＋120元＋200元＝1040元。8．被扶养人生活费。原告的母亲系原告的法定被扶养人，原告因此次事故造成伤残，故应支持其被扶养人的生活费。2019年城镇居民人均消费性支出为21402元／年，因原告的母亲已年满75周岁，其共有五个子女，故其被扶养人生活费为：21402元／年×5年×30％÷5人＝6420.60元。9．残疾辅助器具费。由于原告并未产生该笔费用，故法院不予支持，待原告实际产生该项费用后可另行主张。10．鉴定费。原告因此次事故鉴定产生的鉴定费及差旅费12536元有相应的票据及费用清单予以印证，法院予以支持。11．精神损害抚慰金。原告因此次事故造成八级伤残且导致原告行走不便，确实给原告造成一定的精神痛苦，但原告请求50000元精神损害抚慰金过高，法院酌情支持原告精神损害抚慰金5000元。综上，原告除精神损害抚慰金外的各项损失共计380605.33元，被告应承担90％的责任，即应赔偿342544.80元，再加上精神抚慰金5000元，被告共计应赔偿原告347544.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、被告锦屏县明兴医院于判决生效后十日内一次性赔偿原告朱小平医疗费、营养费、护理费等各项损失共计人民币347544.80元；二、驳回原告朱小平的其他诉讼请求。案件受理费9692元，由原告朱小平负担3879元，被告锦屏县明兴医院负担5813元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，结合上诉人上诉理由,本案二审的争议焦点一是朱小平是否隐瞒自己左股骨骨折的事实,从而影响医疗事故鉴定结论的采信;二是一审认定的医疗费数额是否正确,是否与明兴医院手术相关;三是一审认定的责任比例是否恰当,四是朱小平主张的误工费能否支持;五是一审酌定的精神损害抚慰金是否过低。关于争议焦点一、从黔东南医鉴字（2019）37号医疗事故技术鉴定书内容可知，本次事故鉴定于2019年11月13日在黔东南州卫生健康局会议室召开，专家组听取双方分别陈述意见，根据病历、双方提供的材料、阅片、现场体检、陈述和提问，得出的结论是一级医院不宜开展三级手术，患者目前行走不便，双下肢萎缩，马尾神经损害表现与手术有关，被告医务人员在医疗过程中违反医疗诊疗常规，故认定本病例为三级甲等医疗事故，被告负主要责任。且明兴医院在一审诉讼过程中，也曾申请对朱小平左股骨骨折与伤残等级之间进行鉴定，但因未在举证期间内提出而未能获得一审法院支持，综上，明兴医院关于朱小平隐瞒自己左股骨骨折事实,影响医疗事故鉴定结论的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二、本案的法律性质系侵权赔偿法律关系,侵权人应依其过错程度承担相应的民事赔偿责任。社会医疗保险从其根本目的上来说是为了保障公民在患病时能够得到及时的医疗救治,而不是减轻有过错的侵权人的赔偿责任,因此,赔偿义务人的赔偿责任不因受害人向社保部门报销部分医疗费而予以减轻，故明兴医院提出已经医保报销的费用应当扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持；明兴医院提出其垫付医疗费21,000元的上诉请求，经审查一审卷宗材料,并无其上诉状中所称的垫资协议和汇款凭证,因此,该上诉理由本院亦不予支持。关于争议焦点三、《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，本案中，明兴医院的诊疗行为已经黔东南医鉴字（2019）37号医疗事故技术鉴定书认定属于医疗事故，故其辩称其诊疗行为不构成医疗事故，不应承担任何侵权责任的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。达到退休年龄的人可以办理退休手续,享受基本养老保险待遇,不再工作,该收入不因侵权行为而实际减少,故对于退休人员误工费原则上不予支持。但是,如果被侵权人能够证明其在事故发生前仍受单位聘用或仍以自己劳动收入为主要生活来源的,其误工费也应予保护,对此情形被侵权人承担举证证明责任。本案中,朱小平在原审期间提交的证据材料未能证明其已实际领取工资,所以,原审法院关于朱小平误工费的处理并无不当,朱小平关于误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点五、明兴医院本次诊疗行为造成朱小平身体受损的后果,对其精神上造成一定伤害,应该给付精神抚慰金,原审法院根据侵权人的过错程度、侵权情节、承担责任的能力、受诉法院当地平均生活水平等确定赔偿数额,属于原审法院自由裁量范围，并未显失公正，本院不再予以调整。综上所述，朱小平、锦屏县明兴医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9692元，由朱小平负担3309.17元、锦屏县明兴医院负担6,382.83元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二一年五月十八日法官助理刘于麟书记员韩林爽