天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2586号上诉人（原审原告）：李宝权，男，1964年11月17日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：马芳芳，天津益清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市政基础工程有限公司，住所地天津市和平区河北路35号。法定代表人：徐铁良，经理。委托诉讼代理人：侯永福，天津易盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵毅，天津易盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市建筑构件工程有限公司，住所地天津市西青区津淄公路青泊洼劳教所旁。法定代表人：徐德钧，总经理。委托诉讼代理人：韩宝龙，天津则立律师事务所律师。上诉人李宝权、天津市政基础工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人天津市建筑构件工程有限公司（以下简称构件公司）运输合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2020）津0105民初8093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李宝权上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持李宝权的诉讼请求，诉讼费用均由市政公司、构件公司负担。事实和理由：1．本案应为建设工程分包合同纠纷；2．市政公司与构件公司系建设工程分包合同关系，双方均为责任主体；3．一审法院将市政公司向李宝权支付的33万元在应付工程款中予以抵扣没有事实和法律依据。市政公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李宝权的全部诉讼请求或发回重审，诉讼费均由李宝权负担。事实和理由：1．本案应为运输合同纠纷，各方当事人对案由存在争议，一审法院在李宝权拒不变更案由的情况下，依职权变更为承揽合同纠纷，代替了当事人的选择权，应当发回重审；2．一审法院依据吴连山签字的确认书认定单价，但吴连山未出庭作证，不符合法律规定且不应当依据吴连山的签字作为利息的起算依据；3．李宝权使用了市政公司的3P大泵，该使用费及折价问题应当在本案中一并抵扣。构件公司辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉、维持原判。李宝权、市政公司均不同意对方的上诉主张。李宝权向一审法院起诉请求：1．请求法院判决市政公司支付工程款597951.5元；2．请求法院判决市政公司支付欠付工程款利息，以597951.5元为基数，自2017年12月26日计算至实际付款之日止（按照中国人民银行同期贷款利率）；3．请求法院判决构件公司在欠付工程款的范围内与市政公司承担连带责任；4．本案的诉讼费、保全费等诉讼费用由市政公司、构件公司承担。一审法院认定事实：构件公司系河北区琨泰名苑地产项目（后更名为天阅海河项目）施工方，其将部分工程分包给市政公司，市政公司将工地泥浆外运工作分包给李宝权。市政公司与李宝权就泥浆外运的具体工作内容及价款未签订书面合同。2016年5月3日至2016年7月20日，李宝权为市政公司实施了泥浆清运工作。2017年12月19日，李宝权与市政公司施工现场工作人员吴连山共同签订了《现场工作量确认单》，载明“2016年5月3日-2016年7月20日，本工程泥浆量为11959.03m3，扣除我公司提供的3P大泵一台（价格由公司确定）”。该确认单下方落款处吴连山签字位置，以打印字体标明签字人身份为“项目经理”。李宝权主张该确认单系由市政公司打印，市政公司不予认可。2017年12月26日，吴连山在李宝权打印好的《确认书》上签字，《确认书》主要内容为：李宝权与市政公司签订口头合同，约定由李宝权为市政公司运输琨泰名苑项目泥浆，单价50元/m3。《确认书》对前述2017年12月19日的《现场工作量确认单》再次予以确认，并写明吴连山为市政公司负责琨泰名苑项目的项目经理。李宝权在琨泰名苑项目清运泥浆过程中，曾使用市政公司的3P大泵一台，该大泵现由李宝权实际控制。双方曾商定以大泵折抵部分工程款，但对折抵价格不能达成一致，且经一审法院释明，均不申请对大泵的价格进行评估。市政公司并主张在李宝权工作期间，双方就大泵形成租赁关系，应计收租金，李宝权对此不予认可。市政公司曾于2016年7月至2017年1月分三次向李宝权支付33万元工程款，但李宝权主张该33万元并非本案所涉琨泰名苑项目的工程款，而是之前八大里项目的工程款，而市政公司表示在八大里项目中与李宝权不存在合作关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．本案诉争的法律关系是否属于建设工程施工合同关系，构件公司对李宝权是否承担责任；2．工程款单价是40元/立方米还是50元/立方米；3．市政公司曾支付的33万元价款是否为本案涉案工程的价款；4．李宝权和市政公司就3P大泵有无租赁关系；5.3P大泵折抵工程款的数额；6．李宝权未开具发票能否成为市政公司拒绝付款的理由。对此，评判如下：1．关于案由和责任主体：李宝权所从事的工作内容为施工现场泥浆外运，该工作内容与建设工程施工合同有明显区别，施工合同包括工程营造以及附属设施安装，其工作对象及工作成果应是建筑工程本身。而李宝权所从事工作的实际是建筑垃圾清运，因市政公司对泥浆倾倒地点没有要求，不存在约定的运输目的地，因此李宝权工作内容也不符合运输合同的性质，李宝权与市政公司应属于承揽合同关系。本案案由也应确定为承揽合同纠纷。李宝权主张本案为施工合同纠纷的主要目的是为了适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，从而要求构件公司承担责任，然而该司法解释中的发包人是指建设方，也即业主，不包括转包或分包关系中的转包人和分包人，而构件公司并非工程建设方，也与李宝权没有合同关系，故无论本案是否属于建设工程施工合同纠纷，构件公司都不会对李宝权承担责任。2．关于单价：从2017年12月19日李宝权与市政公司工作人员吴连山共同签订的《现场工作量确认单》的内容分析，该确认单写明“2016年5月3日-2016年7月20日，本工程泥浆量为11959.03m3，扣除我公司提供的3P大泵一台（价格由公司确定）”其中出现“扣除我公司”和“价格由公司确定”字样，可见该确认单不可能为李宝权打印制作，应是市政公司打印制作。该确认单下方落款处吴连山签字位置，以打印字体标明吴连山身份为“项目经理”，说明市政公司认可吴连山项目经理身份。而吴连山在2017年12月26日又在李宝权打印好的《确认书》上签字，确认单价为50元/立方米，吴连山所做表示应对市政公司发生效力。李宝权方所举证据已达到高度盖然性证明标准，一审法院认定单价为50元/立方米。3．关于市政公司已经支付的33万元价款：李宝权与市政公司就八大里项目是否存在合作关系存在争议，而双方在八大里项目中是否存在合作关系，不是本案应予审查认定的范围，李宝权并未举出充分证据证明该33万元系八大里项目的价款，故对李宝权主张无法认定。退一步讲，即便双方在八大里项目中存在合作且尚有价款未结清，根据债务抵充规则，债务人负有数项债务，给付不足以清偿全部债务时，由债务人指定其所履行的债务。现市政公司明确主张支付的33万元系涉案琨泰名苑项目的工程款，一审法院对市政公司的主张予以认定。李宝权如有证据证明双方在八大里项目中还有欠款未结清，可以另行主张权利。4.关于3P大泵有无租赁关系：市政公司主张与李宝权就3P大泵存在租赁关系，但未提供证据。在市政公司认可的《现场工作量确认单》中也未提及存在租赁关系，故对市政公司关于以3P大泵租金折抵钱款的主张，不予采纳。5.关于3P大泵折价问题：虽然在《现场工作量确认单》中写明“扣除我公司提供的3P大泵一台（价格由公司确定）”，但并未具体写明价格，事后双方也未能就价格达成一致。“价格由公司确定”，不能理解为由市政公司随意指定价格，否则明显有违公平。本案应属于价格约定不明确的情况，根据法律规定，价款约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。经一审法院释明，双方均不申请对2017年清运泥浆当时3P大泵的价格进行评估，因价格无法确定，故在本案中不再以3P大泵折抵欠款。双方对3P大泵的返还或折价问题，可以另行解决。6．关于发票：李宝权与市政公司并未约定将开具发票作为付款的前提条件，且开具发票不是李宝权在承揽合同中的主给付义务，与市政公司支付价款的义务并不立于对待给付关系，不能因未开具发票而产生拒绝付款的同时履行抗辩权，市政公司以此作为不支付价款的理由，依据不足，不予采纳。根据以上分析，一审法院认定市政公司还应支付李宝权泥浆清运价款267951.5元（11959.03×50-330000=267951.5）。对于李宝权提出的价款利息的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中双方并未约定付款期限，双方于2017年12月19日签订了《现场工作量确认单》，说明工作已如约完成，2017年12月26日，李宝权持打印好的《确认书》让吴连山签字，本身就含有催告的意思，故应从转日（2017年12月27日）计算逾期付款利息，至实际付款之日止。其中2017年12月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利息21212.83元，从2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、本判决生效后三日内，天津市政基础工程有限公司给付李宝权价款267951.5元，及2017年12月27日至2019年8月19日的利息21212.83元，及2019年8月20日至实际给付之日的利息（以267951.5元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回李宝权其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5277元，由李宝权负担2912元，天津市政基础工程有限公司负担2365元；保全费3896.5元，由李宝权负担2190.5元，天津市政基础工程有限公司负担1746元。二审期间各方当事人均未提供证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1．李宝权与市政公司之间法律关系的性质；2．市政公司欠付款项的金额及逾期付款利息如何计算；3．构件公司是否应当承担连带给付责任。针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。本案中，李宝权与市政公司未签订书面合同，李宝权主张双方系建设工程承包合同关系，市政公司、构件公司均主张双方系运输合同关系。结合各方当事人的陈述，李宝权主要负责清运泥浆，因此李宝权与市政公司之间应为运输合同关系。现双方对于泥浆量均没有异议，只是对于单价提出异议，因此案涉法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，李宝权、市政公司关于一审法院违反法定程序的上诉主张依据不足，本院不予采信。针对第二个争议焦点，关于单价，市政公司对于有吴连山签字确认的现场工作量确认单不持异议，该确认单中吴连山系在项目经理处签字，故一审法院依据吴连山签字的确认书认定单价为50元/m3并无不当，因吴连山已对欠付款项予以认可，一审法院依据合同履行情况认定逾期付款利息亦是可行的，本院予以确认，市政公司的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于李宝权主张的已收款33万元系其他工程款项，其未能提供证据予以证实，本院不予采信。市政公司虽主张应当扣除3P大泵的款项及租金，但未就其主张提供证据予以证实，本院亦不予支持。针对第三个争议焦点，因本案并非建设工程施工合同纠纷，李宝权并非施工人，构件公司并非发包人，故李宝权要求构件公司承担连带给付责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，李宝权、市政公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11887元，由上诉人李宝权负担6250元，由上诉人天津市政基础工程有限公司负担5637元。本判决为终审判决。审判长  高铁檩审判员  郭 矗审判员  常 静二〇二一年五月二十六日书记员  唐 啸