山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁02民终5937号 上诉人（原审原告）陈伟，男，1970年10月2日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张汇泉，山东慧勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宗传明，山东慧勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司青岛分行，住所地青岛市市南区，统一社会信用代码91xx92。 负责人：董莹，行长。 委托诉讼代理人：姚明永，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁艳东，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：吕德旭，男，1964年8月26日出生，汉族，住青岛市李沧区。 原审第三人：李文，女，1967年6月16日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人陈伟因与被上诉人交通银行股份有限公司青岛分行（以下简称交行青岛分行）、原审第三人吕德旭、原审第三人李文案外人执行异议之诉一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4436号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈伟上诉请求：1、撤销一审裁定，改判支持陈伟的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费由交行青岛分行承担。事实和理由：1、(2018)鲁0202执1285号与(2018)鲁0202执异739号执行裁定书虽未否认陈伟提交的房屋租赁合同，但否定了房屋租赁合同签订日期系在抵押权设立之前，对陈伟享有的租赁权能否对抗抵押权产生实际影响，属于执行异议之诉的受案范围。2、739号执行裁定书系依据诉讼法第二百二十七条作出，该条是案外人对执行标的异议的规定，也就是说739号执行裁定认为陈伟对执行标的存在异议，而不是对执行行为异议。一审认为该案是执行行为异议，与739号裁定作出完全相反的认定。如果认定是执行行为异议，则由于739号裁定提供了错误的救济措施，导致陈伟的复议期已过、复议权遭受侵害。综上，一审认定事实错误、适用法律错误。请求依法支持陈伟的诉讼请求，以维护其合法权益。 交行青岛分行答辩称，同意一审法院或二审法院进行实体审理，但不应支持对方的诉讼请求。 陈伟向一审法院提出诉讼请求：1、撤销（2018）鲁0202执1285号执行裁定和（2018）鲁0202执异739号执行裁定;2、确认2011年7月8日陈伟与吕德旭签订的租赁合同有效；3、陈伟对青岛市市南区xx路xx号xx号楼xx单元xx户、xx户依法享有租赁权（租赁期限240个月,剩余152个月,租金剩余315万元）,在租赁期限内阻止向受让人移交上述房产,无须迁出涉案房产；四、本案诉讼产生的费用由交行青岛分行承担。 一审法院查明事实： 交行青岛分行系（2018）鲁0202执1285号执行案件的申请执行人，吕德旭、李文系被执行人。青岛市市南区xx路xx号xx号楼xx单元xx户房产一处、青岛市市南区xx路xx号xx号楼xx单元xx户房产一处，登记在吕德旭名下。 2018年8月1日，一审法院作出（2018）鲁0202执1285号执行裁定书，载明：“案外人陈伟主张其于2011年7月8日与被执行人吕德旭签订了房屋租赁合同，期限为20年，自2011年7月28日起至2031年7月27日止。经查，申请人已于2011年2月11日办理了上述两套房产的预购商品房抵押预告登记，上述两套房产的交接日期为2011年12月6日。案外人陈伟主张的房屋租赁合同签订于房屋交付使用之前、预抵押登记之后，故本案对其证据不予采信；同时，申请执行人对该租赁合同并不知情，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，申请本院除去案外人陈伟对上述房屋的占有。经审查，本院认为，案外人陈伟签订的租赁合同日期在房屋竣工交付之前，房屋抵押权设立日期之后，故该租赁关系不得对抗抵押权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十一条第二款的规定，案外人陈伟与被执行人吕德旭设定的租赁权继续存在上述拍卖财产上，对在先的担保权实现有影响，应当依法将其除去后进行拍卖。”该执行裁定书裁定：“责令案外人陈伟从青岛市市南区xx路xx号xx号楼xx单元xx户、xx户两处房屋内迁出”。 2018年8月28日，陈伟提出执行异议，请求为:1.撤销（2018）鲁0202执1285号执行裁定书；2.陈伟对青岛市市南区xx路xx号xx号楼xx单元xx户、xx户依法享有租赁权,在租赁期限内阻止向受让人移交上述房屋,无须迁出涉案房屋。2018年10月22日，一审法院作出（2018）鲁0202执异739号执行裁定书，载明：“本案中，异议人陈伟与被执行人吕德旭签订的《房屋租赁合同》是在抵押权设立之后，因此，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，该权利继续存在于拍卖财产上，对申请执行人交通银行股份有限公司青岛分行享有的在先的担保物权的实现有影响，故本院应当依法将其除去后进行拍卖，抵押权实现后，《房屋租赁合同》对受让人不具有约束力，异议人陈伟提出的对涉案房屋享有租赁权，在租赁期限内阻止向受让人移交涉案房屋的主张，本院不予支持；裁定：驳回执行异议人陈伟的异议”。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。本案中，（2018）鲁0202执1285号执行裁定书作出后，陈伟对此提出异议，2018年10月22日，一审法院作出（2018）鲁0202执异739号执行裁定书。该两份执行裁定书从内容上看，并未从实体上否定陈伟提交的其与吕德旭签订的《房屋租赁合同》，陈伟所主张的租赁权并未被执行裁定书予以否定，因此，陈伟系对责令其从青岛市市南区xx路xx号xx号楼xx单元xx户、xx户两处房屋内迁出的执行行为有异议。一审认为，在执行裁定书并未否认案外人所提出的租赁权的情况下，案外人作为承租人提出的执行异议系针对执行法院要求其腾迁房屋的执行行为，案外人提出的异议属于对执行行为的异议，应通过执行审查程序中的执行异议与复议程序解决。因此，本案不属于执行异议之诉的审查范围，对于陈伟的起诉，裁定驳回。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条之规定，裁定：驳回陈伟的起诉。案件受理费32000元，退还陈伟。 本院经审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，（2018）鲁0202执1285号执行裁定书裁定：“责令案外人陈伟从青岛市市南区xx路xx号xx号楼xx单元xx户、xx户两处房屋内迁出”，实质上限制了陈伟所主张的租赁权，对陈伟所主张的在涉案房屋上的租赁权造成了影响。陈伟对此提出异议，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议……”的规定，属于执行异议之诉的审理范围，应当对陈伟的诉讼请求予以审理。一审裁定驳回陈伟的起诉不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、第二百二十七条规定，裁定如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4436号民事裁定； 二、本案指令青岛市市南区人民法院审理。 上诉人陈伟预交二审案件受理费32000元，予以退还。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  盛新国 二〇二一年五月二十五日 法官助理  马文淑 书 记 员  胡浩东 书 记 员  李珊珊