贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终586号上诉人（原审被告、反诉原告、反诉第三人）：贵州顺和建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区。法定代表人：李光杰。委托诉讼代理人：梁慧敏，贵州元治律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告、反诉第三人）：贵州远发房地产开发有限公司安顺分公司，住所地：贵州省安顺市西秀区。负责人：李远发。委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：袁娇，贵州今阳律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张某某，男，1973年7月25日生，汉族，住重庆市铜梁县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张某某2，男，1971年1月7日生，汉族，住重庆市铜梁区。二被上诉人的委托诉讼代理人：肖辉，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人贵州顺和建筑工程有限责任公司(以下简称“顺和建筑公司”)、贵州远发房地产开发有限公司安顺分公司(以下简称“远发房开安顺分公司”)因与被上诉人张某某2、张某某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出(2020)黔0402民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人顺和建筑公司上诉请求：一审认定基本事实不清，请求二审撤销原判，发回重审或查清事实后改判。事实和理由：一、工程款已经超额支付。顺和建筑公司、远发公司都提供了公司账户的银行流水，从银行流水上可以看出，顺和建筑公司已经超额支付39439元，远发公司超额支付了2723174元，但一审法院仅以李远发个人与张某某、张某某2发生了借贷，就对超额支付的款项不予认可，属于认定基本事实不清。二、责任问题。一审认定远发公司是借用顺和建筑公司的名义对自己开发的项目自行组织施工，实际上是一种借用资质的行为，《劳务承包合同》无效。那么顺和建筑公司既不是合同相对方，也不是发包人、承包人、实际施工人，只是借用了资质给远发公司，不应当承担支付工程款的责任。一审法院认定顺和建筑公司支付工程款属于认定基本事实不清。二审中上诉人顺和建筑公司补充上诉称:请求判令被上诉人开具上诉人已付工程款18055781元的发票。上诉人远发公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审反诉请求。事实及理由：一审认定事实错误。1.顺和建筑公司及远发公司提交的银行流水证明了款项的用途，在所付款项中，绝大部分款项备注为“工程款”，因双方没有其他工程项目,故标注“工程款”的款项就是本案工程款。张某某、张某某2不能举证证实在本案外，该二人向李远发、远发安顺分公司、远发公司、李鑫、李伟支付款项的情况。因此，一审将“借款”认定为借贷关系中的还款，与事实不符。2.上诉人远发公司或顺和建筑公司支付的部分其他款项亦应认定为本案工程款。2013年12月20日支付的的16.92746万元，备注15.2万元为塔吊费，1.72746万元的工伤费(二审中，上诉人远发公司放弃该工伤费的诉请)。根据《劳务承包合同》约定，塔吊费应由张某某、张某某2承担。被上诉人张某某、张某某2答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请予维持。张某某2、张某某向一审提出诉讼请求：1、判决被告一立即向原告支付工程款372613元，并以372613元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.75%，从2016年11月28日起计算逾期支付工程款利息直至付清工程款之日止。（利息暂计算至2020年5月28日为61947元）。2、判决被告二在欠付被告一建设工程价款范围内对原告承担付款责任。3、由两被告承担案件受理费、保全费、保全保险费用。顺和建筑公司辩称并提出反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款人民币39439元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2016年12月6日起至偿清时止）。2、判令反诉被告给反诉原告开具反诉原告支付的工程款18055781元的发票。3、本案诉讼费、律师费由被告承担。远发房开安顺分公司辩称并提出反诉请求：1、判令两被反诉人向反诉人返还多支付的工程款2723174元，并自2017年元月1日起按同期银行贷款利率支付利息（暂计算到2020年8月1日为474286元）。2、本诉与反诉的诉讼费由被反诉人承担。一审查明事实：被告远发房开安顺分公司经营范围为房地产开发及销售。被告远发房开安顺分公司将其开发的安顺青苑·香榭里项目发包给被告顺和建筑公司施工，被告顺和建筑公司又将该项目的部分劳务分包给原告张某某2、张某某，并以顺和建筑公司青苑·香榭里项目处的名义（发包方）于2012年7月3日与原告张某某2、张某某（承包方）签订《劳务承包合同》，将其承包的由被告远发房开安顺分公司开发的安顺青苑·香榭里项目施工工程发包给二原告施工，合同约定：工程承包范围为地下层底板以上设计施工蓝图及设计变更范围内土建内容，给排水、电气、煤气、消防，门窗、防水、保温、油漆、涂料及外挂除外；结算方式为按平方包干，每平方米370元人民币，按实际完成面积计算；付款方式：主体工程完工验收后，按总进度款的90%支付工程款；交工验收合格后，按工程总价99%结算，留下1%作为保修金，保修期满扣除已发生的维修费后结清；工程款支付若逾期，按银行三年期贷款息3倍支付违约金。除该劳务承包合同项下的施工内容外，应被告顺和建筑公司的要求，二原告还增加进行了案涉项目4、5号楼的基础工程、1-3号楼层高增加、1-3号楼商业外墙抹灰等其他劳务工作内容。二原告于2013年年初进场施工，2015年完成全部工作内容并交付被告。被告顺和建筑公司自认案涉项目于2015年5月已交付使用。对于《劳务承包合同》外的增加的劳务，二原告系于各项内容完成后制作结算申请表及相关工程量的清单等附件，并提交给顺和建筑公司及远发公司安顺分公司审核后，即予支付；对于合同外增加的工程量对应的工程款，双方已结清。对于二原告基于前述《劳务承包合同》产生的工程款，双方于2016年11月28日进行结算，确定工程总价款为人民币18055781.5元，双方确认已付工程款为人民币17018168元，再扣除未做部分及工伤分担费用共计人民币250000元，尚余人民币787613元未支付。此后，被告顺和建筑公司于2016年12月6日向二原告支付了工程款人民币50000元，被告远发房开安顺分公司于2019年4月17日向二原告支付了工程款人民币200000元；另外，原告自认分别于2019年2月1日、2019年10月22日、2020年1月17日收到二被告支付的工程款人民币100000元、15000元、100000元，共计人民币215000元。即双方结算后，二被告又向原告支付工程款共计人民币465000元，剩余未付工程款即为人民币322613元。同时查明，贵州远发房地产开发有限公司的法定代表人为李远发，其同时担任该公司安顺分公司即本案被告远发房开安顺分公司的负责人。李远发自2013年至2018年1月期间多次向二原告借款，借款后李远发曾通过二被告以及贵州远发房地产开发有限公司、李鑫、李伟的银行账户向二原告进行过多次还本付息。在二原告与李远发之间产生的多笔借贷中，于2017年9月29日发生的实际交付借款为人民币1200000元的借贷合同，因李远发借款后未按约定还本付息，而致双方发生纠纷，二原告以民间借贷案由将李远发列为被告于2020年6月3日诉至本院。该案于2020年9月2日审结，现尚未生效；该民间借贷案件的民事判决书将贵州远发房地产开发有限公司于2020年1月16日向二原告支付的人民币100000元（即二原告在本案中自认于2020年1月17日收到的被告支付的工程款100000元）认定为李远发向二原告偿还的借款。庭审中，二被告该项目实际为被告远发房开安顺分公司一家公司在实施，已向二原告支付的工程款中即使付款方为顺和建筑公司的款项，实际也是由远发房开安顺分公司转入顺和建筑公司，再由顺和建筑公司支付给二原告，因项目支出款项实际均为远发房开安顺分公司出资，故二被告就案涉项目并未进行结算。再查明，被告顺和建筑公司以该公司安顺青苑·香榭里项目处名义与二原告签订的《劳务承包合同》中，作为发包方代表签字的李伟系李远发之子。被告远发房开安顺分公司在庭审中自认李鑫代表二被告与原告进行过对账和结算，李鑫亦为李远发之子。另外，对于二原告完成的《劳务承包合同》之外增加的工程量对应的工程款的结算依据，二原告均已在申请相应工程款拨付时提交给二被告，原告对于该部分其应得的工程款仅能提供留存有复制件的部分凭证。被告远发房开安顺分公司认可该部分工程价款的结算凭证确实由原告提交审核支付后由己方保管，但因办公室搬迁已将增加部分工程的结算凭证丢失，不能准确陈述该部分价款的数额以及支付时间。二原告在起诉后向法院申请财产保全，交纳保全费人民币2770元；因提供保全担保购买保险，支出保险费人民币500元。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证实。被告远发房开安顺分公司因经营范围仅为房地产开发及销售，为了对其开发的安顺青苑·香榭里项目自行组织施工，便借被告顺和建筑公司的名义与自己签订了安顺青苑·香榭里项目的总承包合同，形式上将该项目发包给被告顺和建筑公司施工，以规避法律、行政法规的强制性规定。被告远发房开安顺分公司在与被告顺和建筑公司建立形式上的合同关系后，又以被告顺和建筑公司的名义与二原告签订《劳务承包合同》，将安顺青苑·香榭里项目的部分劳务发包给二原告，被告远发房开安顺分公司借用被告顺和建筑公司的名义对自己开发的项目自行组织施工，实际上也是一种借用资质的行为，该行为违反了《建筑法》关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书的规定，二被告的行为属于恶意串通，损害了国家利益及社会公共利益，双方签订的合同无效。被告顺和建筑公司以其名义又将案涉项目的部分劳务分包给不具有劳务作业法定资质的自然人（即本案二原告），双方签订的《劳务承包合同》亦无效。虽然二原告与被告顺和建筑公司签订的《劳务承包合同》无效，但二原告提供劳务的案涉项目已于2015年5月交付业主使用，对于二原告请求的工程款，可参照双方合同约定进行支付。二原告于2013年年初进场施工，2015年完成全部工作内容并交付被告，双方于2016年11月28日进行最终结算，确认二原告实施的劳务工程总价款为人民币17805781元，已付工程款为17018168元，尚余787613元未支付。二被告举证证明了在双方结算后，被告远发房开安顺分公司于2016年12月6日通过被告顺和建筑公司向二原告支付了工程款50000元；二原告自认于双方结算后分别于2019年2月1日、2019年4月17日、2019年10月22日、2020年1月17日收到二被告支付的工程款100000元、200000元、15000元、100000元，但其中2020年1月17日支付的100000元在本案二原告对李远发提起的民间借贷诉讼案件中被认定为李远发向二原告偿还的借款，该民间借贷案件的民事判决书在本判决作出时尚未生效，而该判决书是否生效将决定该文书载明的贵州远发房地产开发有限公司于2020年1月16日向原告张某某支付的100000元的款项性质是否为生效法律文书认定的事实。若该笔100000元因民间借贷案件民事判决书的生效而经确认为李远发向二原告偿还的借款，那么，原告将会因其在本案中将该笔100000元款项自认为被告支付的工程款而导致其应得的工程款数额产生100000元的短缺。但因民间借贷案件的一审民事判决书是否生效尚不可知，本判决也不宜将原告自认其二人于2020年1月17日收到的100000元为工程款在已付工程款数额中剔除，故对于该笔100000元款项，现先以原告自认的为被告支付的工程款在被告应付未付的工程款中予以扣减，若将来该笔100000元在原告张某某2、张某某诉李远发的民间借贷案件中被生效法律文书认定为李远发偿还二原告的借款，那么，原告可就其应得工程款数额中短缺的100000元另行提起诉讼。综上，二被告在双方结算后又向二原告支付的工程款共计为人民币465000元，剩余未付工程款为人民币322613元。现原告诉请被告顺和建筑公司向其支付工程款符合法律规定，予以支持；被告顺和建筑公司应向二原告支付工程款人民币322613元。二原告劳务施工完毕后已将成果交付被告顺和建筑公司，案涉项目也已于2015年5月投入使用，且双方于2016年11月28日已进行最终结算，但被告顺和建筑公司至今尚未付清原告工程款，现原告要求被告顺和建筑公司以未付工程款为基数，自2016年11月28日双方结算之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向其计付逾期支付工程款的利息至付清工程款之日止的诉请符合法律规定，予以支持。被告顺和建筑公司应以未付工程款人民币322613元为本金，自2016年11月28日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告计付利息；自2019年8月20日起的利息，以人民币322613元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。被告远发房开安顺分公司借被告顺和建筑公司的资质掩盖其不具有建筑施工企业资质的事实，以便对自己开发的项目自行组织施工，其以被告顺和建筑公司的名义为自己的利益实施相关民事行为，其自认本案中被告顺和建筑公司向原告支付的工程款也是其公司将款项打入顺和建筑公司，经过顺和建筑公司的银行账户转付给原告，案涉项目支出款项实际均为其出资。被告远发房开安顺分公司作为借用资质的行为人，具有重大过错；同时其作为原告劳务物化成果的实际享有人，对欠付原告的工程款应当承担连带责任。故被告远发房开安顺分公司应对被告顺和建筑公司向二原告所负的前述债务承担连带清偿责任。对于原告要求二被告承担其支出的保全保险费用的诉请，保全保险费用系原告在申请诉讼保全过程中向人民法院提供保全担保产生的费用，而购买保全保险并非提供保全担保的唯一方式，该费用不属于原告为实现债权必然产生的合理费用，故对原告的该项诉请，不予支持。对于原告诉称被告顺和建筑公司在2016年12月6日向张某某支付的50000元系用于补足双方于2016年11月28日结算前被告向原告支付的一笔金额为1000000元的工程款数额的款项，不应将其作为已付款在被告的应付工程款中予以扣减的意见，因原告提交的证据不能证明二被告在与其二人结算前已向二人支付的工程款中，确有一笔款项实际支付不足额，需要后续补足50000元，故对原告就其于2016年12月6日收到的50000元款项的诉称意见，不予采纳。对于被告顺和建筑公司以及被告远发房开安顺分公司提出二公司已超额支付二原告工程款的辩称意见以及要求二原告返还多支付的工程款并支付相应利息的诉请，因李远发个人与本案二原告发生的多笔借贷关系中，李远发曾通过其为法定代表人的贵州远发房地产开发有限公司、其为负责人的被告远发房开安顺分公司、以及被告顺和建筑公司和其子李鑫、李伟的账户向二原告进行过多次还本付息，故二被告提交的证据不能证明二被告支付给二原告的所有款项均为案涉项目工程款，不能达到二被告认为已超额支付二原告工程款的证明目的，故对二被告的该意见，不予采纳；对二被告要求二原告返还多支付的工程款及支付相应利息的反诉请求，不予支持。对于被告顺和建筑公司要求二原告开具其支付的工程款18055781元的发票的诉请，双方签订的《劳务承包合同》并未将开具发票约定为承包人需履行的合同义务，故对被告顺和建筑公司的该项反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：由被告贵州顺和建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起五日内支付原告张某某2、张某某工程款人民币322613元，并支付利息（利息以工程款人民币322613元为本金，自2016年11月28日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行公布的人民币同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起的利息，以人民币322613元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）。由被告贵州远发房地产开发有限公司安顺分公司对上述款项承担连带清偿责任。驳回原告张某某2、张某某的其他诉讼请求。四、驳回被告贵州顺和建筑工程有限责任公司的反诉请求。五、驳回被告贵州远发房地产开发有限公司安顺分公司的反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7818元，减半收取人民币3909元，保全费人民币2770元，合计人民币6679元，由被告贵州顺和建筑工程有限责任公司、被告贵州远发房地产开发有限公司安顺分公司承担；反诉费人民币33216元，减半收取人民币16608元，由被告贵州顺和建筑工程有限责任公司承担人民币418元，被告贵州远发房地产开发有限公司安顺分公司承担人民币16190元。二审经审理，确认一审查明事实。争议焦点：上诉人顺和建筑公司是否超额支付工程款39439元，其是否应当承担支付工程款义务，被上诉人张某某2、张某某应否向其出具18055781元工程款发票；上诉人远发房开安顺分公司是否向被上诉人张某某、张某某2超额支付工程款272.3174万元，上诉人远发房开安顺分公司主张的塔吊费应否扣除。本院认为：对于二上诉人是否分别超额支付工程款问题。双方当事人于2016年11月28日进行结算，并制作《工程建筑面积汇总表》、《工程款支付申请表》、二上诉人均在该表上签章。该《工程款支付申请表》明确张某某施工班组已完成安顺市青苑·香榭里项目主体工程，总金额合计人民币：壹仟捌佰零伍万伍仟柒佰捌拾壹伍角整：（￥18055781.50元），扣除已支付工程款：壹仟柒佰零壹万捌仟壹佰陆拾捌元整（￥17018168.00元）及未做工伤分担费用计：贰拾伍万元整（250000.00），余下工程款人民币：柒拾捌万柒仟陆佰壹拾叁元整（787613.00）。由此可知，截至2016年11月28日，上诉人已付工程款为17018168元，尚余787613元未支付。双方结算后，上诉人远发房开安顺分公司于2016年12月6日通过上诉人顺和建筑公司向二被上诉人支付了工程款50000元；二被上诉人自认2019年2月1日、2019年4月17日、2019年10月22日、2020年1月17日收到二上诉人支付的工程款100000元、200000元、15000元、100000元，共计465000元。如果存在超额付款情况，上诉人不可能在进行结算时认可尚欠款项，结算后又继续付款。对此，上诉人不能做出合理解释。另外，上诉人远发房开安顺分公司的法定代表人李远发在双方进行结算后，在张某某通过短信方式向其催款时，其表示等其他款项到账时再说。故二上诉人主张超额支付工程款，虽提交的一定银行流水证实、公司记帐凭证等证据，但仅能证明二上诉人自2013年6月至2019年10月向二被上诉人支付过多笔款项，因该期间远发公司安顺分公司的法定代表人李远发与二被上诉人存在多笔借贷关系，二被上诉人在与李远发的借贷关系中，对于借款的交付，除了转入李远发个人银行账户的情况外，还有根据李远发的指示将借款打到贵州远发房地产开发有限公司、远发房开安顺分公司、以及李远发之子李鑫、李伟银行账户的情况，李远发在借款后也曾通过二上诉人以及贵州远发房地产开发有限公司、李鑫、李伟的银行账户向二被上诉人进行过多次还本付息，前述收支主体的款项往来并非仅有本案案涉工程款一项事由，故上诉人提交的前述证据不能证明其在该期间支付给二被上诉人的款项均为案涉项目工程款，不能达到其主张的已超额支付案涉工程款的目的。根据第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，其应承担举证不能的法律后果。对于上诉人顺和建筑公司主张其仅是出借资质，不是案涉合同相对方，不应承担工程款支付义务问题。经查，案涉《劳务承包合同》系贵州顺和建筑工程有限公司“青苑·香榭里”项目处与被上诉人张某某2、张某某签订,依法顺和建筑公司系合同相对方,并且被上诉人也举证证实顺和建筑公司参与了该项目的管理工作。故上诉人顺和建筑公司的该上诉理由不能成立，不予支持。对于上诉人顺和建筑公司上诉请求判令被上诉人张某某2、张某某开具发票的问题。被上诉人的主要义务是完成合同约定的工程内容，上诉人主要义务是支付工程款。被上诉人完成了合同的部分主要义务，上诉人应当履行支付工程款的义务。从双方签订的合同内容来看，对于开具发票的附随义务并没有明确约定，且上诉人顺和建筑公司要求被上诉人开具发票问题，亦不属人民法院受案范围，其可另行向相关税务部门主张解决。故上诉人顺和建筑公司的该上诉请求不能成立。对于上诉人远发房开安顺分公司主张垫付15.2万元塔吊费应予扣除的问题。因上诉人主张该费用支付时间是2013年12月20日,产生于双方结算时间2016年11月28日之前,而双方在结算时,上诉人并未对此提出异议，故该费用不应扣除。综上，二上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费7818元，由上诉人贵州顺和建筑工程有限责任公司承担786元，贵州远发房地产开发有限公司安顺分公司承担7032元。本判决为终审判决。审判长  辜贤莉审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年五月三十一日法官助理赵奇瑾书记员曹佳慧（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。