河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终967号 上诉人（原审原告）：冯立敏，女，1977年6月5日出生，汉族，住河北省安国市。 委托诉讼代理人：刘云凤、韩冰，河北秋华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张庆广，男，1977年11月21日出生，汉族，现住安平县。 委托诉讼代理人：孙莉，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙振，男，1981年9月1日出生，汉族，住保定市。 委托诉讼代理人：王卓，河北明宇律师事务所律师。 上诉人冯立敏因合伙协议纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2020）冀1125民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯立敏及其委托诉讼代理人刘云凤、韩冰，被上诉人张庆广及其委托诉讼代理人孙莉，被上诉人孙振的委托诉讼代理人王卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人冯立敏上诉请求：一、请求撤销河北省安平县人民法院作出的(2020)冀1125民初788号民事判决，将本案发回重审或依法改判为:1、解除上诉人与二被上诉人之间的《合作协议书》。2、被上诉人张庆广返还上诉人100万现金投资款。3、被上诉人张庆广向上诉人支付资金占用期间利息。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与二被上诉人签署《合作协议书》的根本目的是通过股权转让，成为“年三十”饺子店公司的显名股东并享有股东权利，目标公司(河北年喜庆餐饮管理有限公司、安平县金康餐饮服务有限公司)成为“年三十”饺子店公司的全资子公司，这一合同目的没有改变。一审法院判决认定上诉人与被上诉人协商改变了经营方向，形成新的合作方式认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人之间并未协商改变经营方向。被上诉人张庆广在一审中仅口头答辩称“事实上三方合伙过程中改变了经营方向”，但张庆广并未提交上诉人与被上诉人之间曾进行协商，改变经营方向的相关证据。一审法院判决认定上诉人与被上诉人协商改变了经营方向没有任何事实根据和法律依据。其次，根据《合作协议书》的约定，上诉人出资100万元的对价是取得两目标公司各20%的股权，并最终通过股权变更成为“年三十”公司持股比例为20%的股东，两目标公司成为“年三十”饺子店公司全资子公司，即上诉人与被上诉人的合作方式是通过出资，受让两个目标公司股权的方式最终成为“年三十”饺子店公司的显名股东并享有股东合法权益，这一合作方式从未改变。综上，上诉人并未与被上诉人协商或事实上改变经营方向，也未变更《合作协议书》内容，形成新的合作方式。一审法院判决认为原、被告之间改变经营方向，共同管理新的经营项目，形成了实际的合作方式认定事实错误，适用法律错误。二、被上诉人张庆广客观上存在诸多违约及损害上诉人实际利益的行为，已经确定其不会再履行《合作协议书》中的义务，且《合作协议书》也已丧失继续履行的可能性，致使上诉人签订《合作协议书》的目的根本不能实现。首先，上诉人于2019年10月5日前已完成全部出资义务，但被上诉人没有按期完成目标公司股权变更登记，成立“年三十”饺子店公司。虽经上诉人催告，被上诉人至今未履行办理目标公司股权变更登记及成立“年三十”饺子店公司的合同义务。故上诉人有理由认为被上诉人不会再履行《合作协议书》中的义务。其次，被上诉人张庆广擅自挪用上诉人的出资款。上诉人已如期将100万元出资款汇入上诉人与两被上诉人共同监管的账户中，但在2020年5月份，被上诉人张庆广私自将该账户中剩余的85万元钱款转移，不仅未和上诉人说明用途也未承诺何时归还该85万元钱款。其行为已严重损害上诉人的信赖利益，且继续履行《合作协议书》也将给上诉人带来难以挽回的经济损失。第三，被上诉人在未通知上诉人情况下，已经于2020年5月28日将河北年喜庆餐饮管理有限公司石家庄休门街分公司注销。被上诉人擅自注销该目标公司分公司的行为，客观上已给上诉人的预期利益造成巨大损失，致使上诉人在《合作协议书》中原有合同目的已经不能实现。第四，被上诉人违反了竞业限制义务。被上诉人张庆广在外以自己名义或借用他人名义开设餐馆，违反了《合作协议书》第十条第1款关于合同主体不得从事与目标公司相竞争业务的约定。客观上也给目标公司以及上诉人造成了重大损失。综上，被上诉人违背了诚实信用原则，未按约定未完成股权变更登记、成立“年三十”饺子店公司，擅自挪用上诉人的出资款，擅自注销目标公司分公司、违反竞业限制义务，其行为严重违反了《合作协议书》的约定，致使上诉人签订《合作协议书》的合同目的根本不能实现，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，要求解除与两被上诉人签订的《合作协议书》于法有据。一审法院判决驳回上诉人诉讼请求明显是错误的。三、本案案由实质应为股权转让纠纷，故一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》第二十、二十一、二十二条之规定做出判决，适用法律错误。 被上诉人张庆广答辩称:一、《合作协议》签订后三方经协商并未在北京成立“年三十”公司，而是改变经营策略共同投资经营了5个外卖店、2个饺子店共7个门店，合伙经营、共同劳动、共享收益、共担风险，已形成事实和法律上的个人合伙关系。合伙经营亏损后，上诉人无权要求张庆广返还投资款。1、三方合伙经营项目的改变致合伙内容与《合作协议》约定不符，工商登记与否并不影响三方合伙关系的成立。《合作协议》签订时虽约定上诉人投资100万元增资年喜庆公司和金康公司，用于“年三十”饺子加盟合作扩张投资经营，而事实上三方合伙过程中经协商一致改变经营策略将该上诉人的100万元及张庆广原购买的400万元设备转投资了五家外卖店、两家饺子店共计七个门店，在一审中上诉人己认可其参与七门店的全过程，上诉人实际参与合伙经营了近一年，早已取得合伙人地位。2、自2019年6月至2020年5月间三人合伙经营期间内，上诉人作为合伙人一直在行使经营决策权和财务审批权，并担任七个门店的总经理和财务总监职务。七家店面实际经营的过程中的日常工资、费用等款项支出均由上诉人冯立敏签字审批后由其实际进行支付。上诉人的签字审批单及支付凭证在一审中我方均进行了提交。3、被上诉人张庆广名下尾号1799的银行卡实为三方合伙财产，而该张银行卡即是由上诉人冯立敏保管并绑定其个人微信在对合伙经营中的费用进行审批后由其本人进行支付。二被上诉人均不参与款项支付活动。上诉人在对合伙财产进行支配后即要求被上诉人返还无法律依据。上诉人因本案冻结三方合伙财产从而给合伙店面运营造成的损失理应进行赔偿。4、三合伙人成立“必胜年”合伙工作微信群，从该微信群聊天记录中多次显示了三人的合伙会议、会议纪要、人员招聘解聘、店面开立等决策性事务，上诉人还多次认可其合伙人地位。在该群2019年10月29日的记录中明确载明三人共同确认张庆广名下尾号1799工行卡及卡内900097元人民币系三人合伙财产，卡和密码均由冯立敏保管。而在7家门店的工作安排群及管理人员群记录中也明确了冯立敏作为合伙人给门店人员分配工作任务、决定人员任留、三合伙人均履行合伙协议、对支出费用享有支配权的全部内容。二、被上诉人张庆广并不存在违约行为，相反，上诉人在合伙项目亏损后不去承担经营损失却要求被上诉人张庆广个人返还其投资款于法无据。1、三人合伙财产共同存放于张庆广名下的工行卡，该银行卡存放在上诉人冯立敏处，绑定上诉人的微信进行合伙运营资金支付。上诉人全程参与了卡内款项的支配全过程。直至2020年5月上诉人起诉后，张庆广才更换了该张银行卡，将当月的店面人员工资进行了支付，直到目前银行卡内余额还高达57万元之多，却被上诉人查封。2、在2020年5月“年三十”休门店因疫情影响己停业多个月，持续亏损。在三方合伙人群中被上诉人张庆广在征求其它两个合伙人意见后才进行了闭店注销。一审中提交了合伙人微信群聊天记录已经证实。另外被上诉人并没有违反竞业限制的规定的任何行为，请法庭查实。三、2020年初因疫情影响和经营不善导致七个店面严重亏损，三方合伙过程中店面亏损额高达百万元以上，上诉人理应对合伙债务承担20%的亏损。本案上诉人如果想退伙，则首先退伙条件还没有成就，《合作协议》约定五年内合伙人不得退伙，合伙经营五年后经三方同意对合伙资产清算后可以退出。鉴于目前门店只剩余一个亏损经营，如果其它两位合伙人无异议，那么被上诉人也同意对三人合伙财产进行清算，清算后首先偿还合伙债务、工人工资、税金，而后可以对剩余财产进行分配。但在合伙财产清算前上诉人无权要求退还投资款。 被上诉人孙振答辩称：被上诉人孙振虽然在合伙协议上签字，但其只是作为服务型指导人员，并非合伙人，也不是股东，孙振并未实际参与经营，没有接收过款项，更没有支配过款项，不应承担给付上诉人相关款项的义务。 一审原告冯立敏向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告三方间的合作协议；2、判令被告1返还原告100万的现金投资；3、判令被告1向原告支付资金占用期间利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率报价计算）共计35000元；4、判令被告1承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2019年9月4日，原告冯立敏与被告1张庆广及被告2孙振签定《合作协议书》，原告在合同签订后，分别于2019年6月20日、2019年10月5日，分三笔将100万元汇至被告1的个人账户。截至原告起诉时，被告都未按照合作协议约定的内容履行协议。原告认为，双方签订的合作协议是合法有效的，理应得到切实遵守和执行。现被告未依约变更工商登记，也未向原告支付约定的分红，已构成根本违约。综上所述，为保护自身的合法权益，原告特向法院提起诉讼，恳请法院判如所请。 一审法院经审理查明认定事实如下：2019年9月4日，张庆广（甲方）、孙振（乙方）和冯立敏（丙方）协商签订了合作协议书（“年三十”饺子店合作协议书）。作为原股东刘子腾、林福甲在协议书上签字。合作协议书约定：（一）、目标公司1、河北年喜庆餐饮管理有限公司（以下简称“年喜庆公司”），该公司包含两家分公司，分别为石家庄休门街分公司和石家庄保利分公司。工商登记股东为林福甲和甲方，其中林福甲持股51%，甲方持股49%，法人代表林福甲，公司注册资金为300万元人民币。林福甲为甲方妻子，该公司的实际持股状况为甲方持股70%，乙方持股30%，林福甲不持有公司股份，三方确认该公司在本次投资后价值约为350万元。2、安平县金康餐饮服务有限公司（以下简称“金康餐饮公司”），工商登记股东为甲方持股90%，刘子腾持股10%，法定代表人刘子腾。该公司的实际持股状况为甲方持股70%，乙方持股30%，刘子腾不持有公司股份，三方确认该公司在本次投资后价值约为150万元。（二）、合作内容1、丙方拟投资100万元进入两家目标公司，其中70万元增资进入年喜庆公司，30万元增资进入金康餐饮公司，将分别持有两家目标公司20%股份，成为两家目标公司的新股东，其中甲方转让14%股份给丙方，乙方转让6%股份给丙方，即甲、乙同比例稀释20%股份给丙方。稀释后甲、乙丙三方在两家目标公司的股份比例均为56%、24%、20%。2、丙方资金于本协议签订后30日内分别汇入两家目标公司，也可汇入由甲乙丙方三方指定的银行账户内作为预备金，银行账户户名为张庆广，账号为（农业银行）62×××77账户内的钱款由甲乙丙三方确认，共同支配，资金汇入后，丙方进入目标公司股东会，行使股东权利。3、甲方、乙方应在丙方资金汇入后___日内解除林福甲、刘子腾的股权代持，并按照本协议第二、1条约定的比例完成两家目标公司的工商变更登记。4、丙方资金汇入目标公司3月内，甲、乙、丙三方以持股56%、24%、20%的比例在北京市成立一家“年三十”饺子店公司（具体名称以工商登记为准，以下简称“年三十公司”），作为两家目标公司的母公司。年三十公司成立之日起___日内，各方将两家公司全部股权转让给年三十公司并完成相关工商登记。5、合作期限：自本协议签订之日起5年，合作期限届满后，各方可以续签合作协议。（七）、合伙企业的入伙、退伙及除名退伙。1、股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。2、合伙企业有下列情形之一，经其他合伙人同意可决定将其除名退伙：（1）个人丧失偿债能力；（2）未履行出资义务；（3）因故意或重大过失给合伙企业造成重大损失；（4）执行合伙事务有不正当行为；（5）法律规定的其他规定。备注：特殊情况由股东协议决定。3、本协议签订之日起，合伙经营五年后，提出退出公司经营的，通过甲乙丙全票认可，甲乙丙三方进行清算，清算后拟继续经营的股东协商回购退出股东的股权。回购比例剩余股东协商解决，若协商不成，按照投资占股比例回购退出方股权。（八）、合伙企业的债务承担及利润分配方式。1、丙方对于入伙前（2019.6.25以前）的债务不承担连带责任，入伙前出现的所有债权债务均有甲乙双方负责。2、三方均不得约定将全部利润分配给部分合伙人。3、丙方入伙后合伙人执行合伙事务所产生的收益和债务归全体合伙人，企业利润和债务分配，按甲方56%，乙方24%，丙方20%分配份额进行分配。协议签订后，原告按约定转入被告张庆广名下的中国工商银行账户62×××55内90万元、62×××77账户内82100元，微信转给张庆广17900元。原告投资到账后，经三方协商，并未在北京市成立“年三十”饺子店公司，改变了经营方向，将原告注入的100万元款项共同投资经营了其他项目。在合作过程中，双方产生分歧。原告于2020年5月15日诉至法院，要求解除原被告三方的合作协议，并要求张庆广返还原告100万元投资款。 一审法院认为：原告冯立敏、被告张庆广、孙振与原股东刘子腾、林福甲签订的合作协议书是各方真实意思表示，合法有效。在协议书签订后，原告注入资金100万元，后经三方协商改变经营方向，虽然三方没有按照协议约定开办北京市“年三十”饺子店，但三方在原告注入资金后，共同经营，共同管理新的经营项目，对资产的使用和支配要经原告签字同意。故原、被告之间改变了协议内容，形成实际的合作方式。原告要求解除协议，返还投资款项100万元和占用期间的利息，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定和双方约定，应在具备相应条件下并进行清算后方能退股，现不符合解除协议的要件。故原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。故判决：驳回原告冯立敏的诉讼请求。 二审中，上诉人冯立敏提供1、与被上诉人张庆广的微信聊天记录一份，共3页。证明2019年7月份上诉人冯立敏与被上诉人张庆广便在深圳、上海等多地开展了“年三十”饺子外卖测试，为后续开设“年三十”饺子店作准备。上诉人冯立敏与二被上诉人张庆广、孙振投资外卖店只是为了获取菜品的相关数据，为后续开设“年三十”饺子店作准备，根本不是为了进行实体经营，更不存在改变经营方向的问题。2、冯立敏与“年三十”饺子店任会计的微信聊天记录一份，共1页。证明截至2020年3月11日，“年三十”休门街店和保利店的对公账户及个人账户内尚有余额40余万元。张庆广质证后认为，对上诉人提交的任会计的微信记录三性不认可，会计的微信身份无法核实确认，另外在一审中我方已经提交了张庆广名下1799账户自2019年10月至2020年5月期间的全部转账记录，在2020年5月因本案该账户已经被冻结，该账户的余额显示为577474.96元,与所谓的会计载明的金额不符，因此对该证据不认可。对张庆广的聊天记录的真实性认可，但是关联性不认可，该证据显示聊天时间为2019年7月14日，而三方签订合作协议的时间为2019年9月4日，该证据发生时间早于合作协议签订时间，合作协议签订以后三合伙人经考察上海、西安等市场后决定放弃外地开饺子店的想法，在2019年10月经三方协商一致改变了经营策略，进而开业经营了五个外卖店和两个年三十饺子店。孙振质证后认为，对上诉人二审提交的证据一，因为孙振并非合伙人，对上诉人与被上诉人张庆广聊天记录的内容并不了解。对证据二真实性不认可，任会计的身份无法核实确认。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：上诉人冯立敏、被上诉人张庆广及孙振对2019年9月4日与原股东刘子腾、林福甲签订《合作协议书》的事实无异议，本院予以确认。协议书签订后，上诉人冯立敏转入张庆广银行卡资金100万元，从本案中涉案款项转款的记录及使用记录、双方的聊天记录、会计凭证等证据的记载看，能够证明三方经营了五个外卖店和两个年三十饺子店，冯立敏虽称“与张庆广及孙振投资保定冒菜、笑脸火锅鸡、笑脸（石家庄）冒菜、铜锣湾鲍鱼饭/炖品、笑脸疙瘩汤研究所等外卖店、在深圳、上海等多地开展“年三十”饺子外卖测试的目的是为了测试菜品，获取消费人群的数量、年龄、消费人群的来源等数据信息，为后续开设“年三十”饺子店作准备，不是为了进行实体经营，更不存在改变经营方向的问题，外卖店均营业时间较短”，但未否认共同经营上述外卖店及饺子店的事实，双方在共同经营过程中产生分歧，理应按照双方的约定或法律的规定处理，冯立敏主张张庆广返还其投资款项100万元和占用期间的利息，没有法律依据。上诉人冯立敏的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14115元，由上诉人冯立敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守文 审 判 员 安 君 审 判 员 李成立 二〇二一年五月十七日 法官助理 马国飞 书 记 员 齐 琪