文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0116民初5451号原告：福建路港（集团）有限公司，住所地泉州市台商投资区杏秀路名都花苑C幢商住楼二层，统一社会信用代码91350500775358403B。法定代表人：黄衍明，总经理。委托诉讼代理人：刘年坤，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉龙，重庆君策律师事务所律师。被告：重庆渝能置业发展有限公司，住所地重庆市江津区滨江新城清栖路599号，统一社会信用代码91500116202849002E。法定代表人：夏康，董事长。委托诉讼代理人：杨利，北京市金杜（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘汝嘉，北京市金杜（重庆）律师事务所律师。原告福建路港（集团）有限公司（下称福建路港公司）与被告重庆渝能置业发展有限公司（下称重庆渝能置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告福建路港公司的委托诉讼代理人赵玉龙，被告重庆渝能置业公司的委托诉讼代理人杨利、刘汝嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建路港公司向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告工程款4225966.07元；2.被告向原告支付资金占用损失（从2019年8月24日起，以4225966.07元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；3.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，福建路港公司变更诉讼请求为：1.被告给付原告工程款4026978.78元；2.被告向原告支付资金占用损失（从2019年8月24日起，以4026978.78元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；3.诉讼费用、鉴定费由被告负担。事实和理由：2015年10月15日，原、被告签订了《渝能.中央大道一期工程施工总承包合同》，约定原告对渝能.中央大道一期工程进行施工总承包。合同签订后，原告依约履行了施工义务，相应工程于2017年8月9日经竣工验收合格并交付使用，现质保期已届满。案涉工程款经两次审计确定为152969175.29元，扣除已付款项148743209.22后，被告尚欠工程款4225966.07未付。案涉工程款在诉讼过程中，经司法鉴定为152770188元，原告对此予以认可，故至今尚欠工程款为152770188-148743209.22=4026978.78（元）未付。原告对被告所欠工程款催收未果，遂起诉来院，提出前述诉讼请求。重庆渝能置业公司辩称：1.原告所述双方签订合同及涉案工程竣工验收情况属实；2.对于工程款的结算问题，被告虽单方委托第三方出具咨询意见，但对该意见并未认可，双方并未达成一致意见，经被告复核认定为148743209.22元，被告已全额支付该工程款，不欠原告任何款项，原告请求无事实依据；3.根据诉讼过程中的司法鉴定情况，应在其最先出具的鉴定报告金额基础上调减9949461.2元，故案涉工程款应为142766930.5元，现被告已向原告支付了148743209.2元，已超付工程款5976278.7元，原告无权再行向被告主张欠付工程款；4.即使被告欠付工程款，依合同约定，其中的防水工程质保期尚未届满，相应的质保金未达到退还条件，应予扣除；5.双方未约定逾期付款损失，同时在双方均确认需共同委托第三方中介机构就项目的结算情况进行审计确认的情况下，原告一直拒绝与被告共同委托第三方对项目进行结算审计，致使案涉工程款无法确定，故原告向被告主张逾期资金占用损失无依据；6.即使存在逾期付款资金占用损失，其起算时间也应是本案判决生效之日；7.合同约定原告报送的工程款金额与最终结算的金额误差超过5%时，由此产生的造价咨询费用由原告承担，而原告第一次报送的金额为161094779.7元，即使其与鉴定报告的造价金额相比误差也为5.2%，同时本案系因原告拒绝配合被告进行三审而成讼，原告在诉讼中一直拒绝申请鉴定，致使被告被迫申请鉴定并支付了鉴定费，此是由原告违约行为导致的司法鉴定，所产生的鉴定费用应由原告承担。综上，原告诉讼请求应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告福建路港公司系具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的建筑施工企业。被告重庆渝能置业公司系房地产开发叁级资质的开发企业。2015年10月15日，原、被告签订了《渝能.中央大道一期工程施工总承包合同》及《渝能.中央大道一期工程施工总承包合同补充条款》，约定被告将其开发建设的“渝能.中央大道一期工程”交由原告进行施工总承包。计划开工日期为2015年10月21日，计划竣工日期为2017年9月30日。签约合同价（暂定）为：人民币（大写）贰亿壹仟叁佰壹拾叁万陆仟陆佰零柒元肆角玖分（¥213136607.49元）。双方在《渝能.中央大道一期工程施工总承包合同补充条款》中约定：......2.2.3有关工程竣工结算的其他约定：......（2）承包人应该实事求是地报送本工程合同相关竣工结算金额，如果承包人所报送金额经发包人、发包人委托的工程造价咨询机构或发包人上级部门复核审查时，误差率（以竣工结算金额为基准）不得超过5%。如有超过5%时，则双方在工程竣工结算金额中扣除超过部份结算金额的工程造价咨询服务费（按照竣工结算办理时重庆市正在执行的工程造价咨询服务收费文件计算）。（3）承包人同意配合发包人的各项工程竣工结算初审、复审及审计等。......2.3.3本工程竣工验收合格并办理完毕工程竣工结算之日起60个工作日内，支付至本工程竣工结算金额的95%（其中本工程竣工结算金额的1%作为档案保证金，在本工程截止竣工结算办理完毕时，无拒不移交、档案资料不齐及重大错误等情况发生时支付）。2.3.4本工程竣工结算金额的5%作为质保金（其中：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的质保金占总质保金的30%，其他工程的质保金占总质保金的70%），待质保期满后若无质量问题，在质保期满之日起10个工作日内支付（不计利息，下同）。本工程质保期执行《工程质量保修书》，质保期自本工程竣工验收合格之日起开始计算。在双方所签订的作为合同附件的《工程质量保修书》中载明：二.质量保修期根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖其、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7.其他项目保修期限约定如下：质量保修期自工程竣工验收合格之日直计算。三、缺陷责任期工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应无息退还剩余的质量保证金。合同签订后，案涉工程于2015年12月4日开工，于2017年8月9日经竣工验收合格并交付使用。涉案工程竣工后，原告未向被告报送结算报告。关于工程款的结算问题，在被告的组织和原告的参与配合下，先后委托第三人对工程款进行了两次结算，其中第二次系重庆渝能产业（集团）有限公司与重庆渝能置业发展有限公司共同委托了湖南湘能卓信项目管理有限公司对案涉工程款进行结算审核。2018年11月10日，湖南湘能卓信项目管理有限公司出具了《渝能.中央大道一期工程施工总承包结算审核报告》(湘能卓信管咨【2018】第1132号)，其中所载明的审定金额为152969175.29元，审减金额为3458899.41元，审减比例为2.21%。福建路港公司对该审定金额予以认可，在相应的《工程结算审核定案表》中予以签名盖章。被告工作人员侯昌泽在对应的《工程结算审核定案表》中的“建设单位（公章）”栏注明：“本结算需报阳光城集团复审，以集团审定金额为最终结算金额”。此后，被告未就案涉工程款出具审定意见，双方对结算金额也一直未达成一致意见。2019年10月17日，在重庆市江津区住房和城乡建设委员会的主持下，双方就结算审计及工程进度款拨付过程中的争议进行了商讨，形成如下纪要：一、争议工程量的处理方式重庆渝能置业（业主方）与福建路港（施工方）共同委托第三方中介机构，从今日起就结算审计过程中存在争议的工程量及价款进行审计，限期一个月内审结。最终结果以第三方中介机构审结为准......。2019年11月1日，被告向原告发函，要求继续委托湖南湘能卓信项目管理有限公司作为第三方中介机构进行结算审核。2019年11月6日，原告向被告回函，表明湖南湘能卓信项目管理有限公司本身已对案涉工程款进行了结算审核并出具了相应的审核定案结算书，不应重复委托，同时要求被告将认为在湖南湘能卓信项目管理有限公司的审定基础上还需审减内容的详细审减部位及对应的详细审减数据逐项以书面的形式尽快提供，以便复核后再委托第三方咨询单位进行核对。此后，双方对工程款的结算问题仍未达成一致协议。诉讼过程中，被告仍对湖南湘能卓信项目管理有限公司于2018年11月10日的出具的《渝能.中央大道一期工程施工总承包结算审核报告》(湘能卓信管咨【2018】第1132号)所载明的案涉工程的审定金额152969175.29元不予认可，遂向本院提出了工程款鉴定申请。经审查，其申请符合法律规定，依法委托了重庆渝兴建设工程咨询有限公司对案涉工程款进行了鉴定，被告为此支付了鉴定费用1122836.49元。重庆渝兴建设工程咨询有限公司于2021年3月19日出具了渝兴司【2020】字第101号《鉴定意见报告书》，其中载明的工程造价为152716391.71元。经本院组织质证，被告对部份计价内容持有异议，重庆渝兴建设工程咨询有限公司针对异议内容于2021年4月6日出具了渝兴司【2020】字第101-1号《鉴定意见报告书》对异议内容作出了回复意见。经其复核，于2021年5月11日出具了渝兴司【2020】字第101-2号《鉴定意见报告书》的补充鉴定报告，最后确定案涉工程总造价为152417450元。经质证，原告认为最后的补充鉴定报告存在少算和漏算情形，金额为797671.27元，但未提供相应证据；被告质证后对鉴定机构经复核后的调减内容无异议，但对调增内容持有异议，认为调增程序违法，另认为部份计价内容缺乏依据。审理过程中，鉴定人员出庭接受了当事人质询，对所提出的问题出具了相应的质询意见。审理过程中，双方一致认可被告共向原告支付工程款148743209.2元。上述事实，有原告提交的《渝能.中央大道一期工程施工总承包合同》、《渝能.中央大道一期工程施工总承包合同补充条款》、《重庆市建设工程竣工验收报告》、《渝能.中央大道一期工程施工总承包结算审核报告》(湘能卓信管咨【2018】第1132号)、《工程结算审核定案表》，被告提供的津住建委纪【2019】56号会议纪要、阳光重庆函【2019】56号函件、福建路港【2019】016号函件，重庆渝兴建设工程咨询有限公司所出具的渝兴司【2020】字第101号《鉴定意见报告书》、【2020】字第101-1号《鉴定意见报告书》、【2020】字第101-2号《鉴定意见报告书》以及双方当事人的陈述等证据，经开庭质证和本院审查属实，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。原告福建路港公司与被告重庆渝能置业公司所签订的《渝能.中央大道一期工程施工总承包合同》及《渝能.中央大道一期工程施工总承包合同补充条款》所约定内容不违反法律规定，合法有效，对双方均有法律约束力。现案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，原告有权依照合同约定获得相应的工程款。本案争议焦点为：1.被告是否欠付原告工程款；2.质量保证金是否应当退还；3.被告是否应向原告赔偿资金占用损失；4.鉴定费用由谁负担。现本院对上述问题分述如下：一、被告是否欠付原告工程款1.对于原告应获工程款，双方在诉前经被告组织，共同参与配合第三方进行结算，对于湖南湘能卓信项目管理有限公司出具的《渝能.中央大道一期工程施工总承包结算审核报告》(湘能卓信管咨【2018】第1132号)所载明的工程款额152969175.29元，原告虽无异议，但被告对此并未最终确认，因双方未就该第三人出具的结算报告对双方是否具有约束力的问题进行明确约定，故不能认定该结算审核报告对双方具有约束力，在双方未达成合意的情况下不能作为原告应获工程款的最终结算依据。2.关于重庆渝兴建设工程咨询有限公司出具的《鉴定意见报告书》，系本院在诉讼过程中，根据案件审理情况，对被告的鉴定申请进行审查后依法委托重庆渝兴建设工程咨询有限公司对案涉工程款进行鉴定而形成，该公司具有相应的鉴定资质，其鉴定程序以及经其核查后最终出具的鉴定结论并无不当之处，本院对此予以采信，确定原告应获工程款为152417450元。关于原告认为最终的鉴定结论对工程款存在少算、漏算797671.27元的问题，因其未提供相应证据证明，自应承担举证不能的法律后果，本院对此意见不予采纳。关于被告认为重庆渝兴建设工程咨询有限公司对部份内容调增属擅自行为、程序不当的问题，本院认为对案涉工程量进行核实后出具准确的鉴定结论，本身就是鉴定机构的应尽之责，重庆渝兴建设工程咨询有限公司就核实后的工程量和相应款项进行调整并无不当，故被告陈述的调增款项不应采纳的理由不成立。关于被告认为部份内容本身缺乏计价依据的问题，本院认为重庆渝兴建设工程咨询有限公司针对被告所提各项内容均作出了合理说明，其所明确的相应计价依据及理由符合合同约定及规范文件，故对被告的该项质证意见不予采纳。结合双方一致认可的被告已支付原告工程款148743209.2元的事实，本院确定被告尚未支付的工程款为152417450-148743209.2=3674240.80（元）。二、质量保证金是否应当退还原、被告在合同中约定了工程竣工结算金额的5%作为质保金，此为双方真实意思，本院对此予以确认，故案涉工程的质保金为152417450×5%=7620872.5（元）。关于该工程质量保证金的退还问题，原、被告双方在《渝能.中央大道一期工程施工总承包合同补充条款》的2.3.4条中约定：本工程竣工结算金额的5%作为质保金......在质保期满之日起10个工作日内支付（不计利息，下同）。本工程质保期执行《工程质量保修书》，质保期自本工程竣工验收合格之日起开始计算。同时在双方所签订的作为合同附件的《工程质量保修书》中又载明：......三、缺陷责任期工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应无息退还剩余的质量保证金。因约定的质量保修期和缺陷责任期时间并不相同，以致对质量保证金的退还时间先后有两种不同的约定内容，故应视为双方就质量保证金的退还时间无明确约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，质量保证金返还期限为自建设工程通过竣工验收之日起满2年。案涉工程于2017年8月9日经竣工验收合格并交付使用，故应退还质量保证金的时间确定为2019年8月8日。按合同约定，被告结算后应付工程款为152417450×95%=144796577.50（元），而被告实际已付工程款为148743209.2元，故被告超付工程款148743209.2-144796577.50=3946631.70（元），至2019年8月8日，被告应退还的工程质量保证金为7620872.5-3946631.70=3674240.80（元）。三、被告是否应向原告支付资金占用损失对于原告应获款项，被告未予及时支付，其占有使用该款并无合法依据，该事实在客观上确给原告造成了相应的资金占用损失，对此损失依法应予赔偿。关于该资金占用损失从被告应付款次日（2019年8月9日）即产生，现原告自愿要求从2019年8月24日起算，该请求系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。对于该损失，本院确定从2019年8月24日起，以3674240.80元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算，直到付清时止。四、关于鉴定费用问题对于涉案工程款的结算问题，原告未向被告报送结算报告，在被告的组织下，原告积极参与配合，先后委托第三人对工程款进行了两次结算，双方以事实行为改变了约定的结算方式。对于其中被告第二次委托的湖南湘能卓信项目管理有限公司对案涉工程款出具的《渝能.中央大道一期工程施工总承包结算审核报告》，原告予以认可，而被告却以“本结算需报阳光城集团复审，以集团审定金额为最终结算金额”为由，未积极作为，最终未出具审定意见，以致原告提起相应诉讼，被告对本案成讼应负主要责任。对于本案审理过程中产生的鉴定费用1122836.49元，系双方对案涉工程款无法达成一致，为查明案件事实需要而产生，该费用属诉讼费用范畴，由负有举证责任的被告先行垫付，最终的负担情况，由本院根据案件审理后诉讼费用的负担原则进行决定。被告所述该费用应由原告完全承担的理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。综上所述，本院对原告的合理请求予以支持，对其过高请求予以驳回；被告辩称理由不成立，本院不予采信。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释【2018】20号）第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告重庆渝能置业发展有限公司于本判决生效后五日内给付原告福建路港（集团）有限公司工程款3674240.80元；二、被告重庆渝能置业发展有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告福建路港（集团）有限公司资金占用损失，从2019年8月24日起，以3674240.80元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算，直到付清时止；三、驳回原告福建路港（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果被告重庆渝能置业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40608元，减半收取20304元，鉴定费用1122836.49元，共计1143140.49元，由原告福建路港（集团）有限公司负担91451元，被告重庆渝能置业发展有限公司负担1051689.49元。对于原告福建路港（集团）有限公司应负担的91451元中，被告重庆渝能置业发展有限公司已垫付71147元，该垫付款由原告福建路港（集团）有限公司于本判决生效后七日内直接支付给被告重庆渝能置业发展有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员  刘 祥二〇二一年五月二十五日法官助理  蔡欣桐书 记 员  聂 铭