湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终569号上诉人（原审原告、反诉被告）：王宜宾，男，汉族，1981年10月2日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：佘国明，湖南鉴庭律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：刘琴，湖南鉴庭律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地：南京市建邺区云龙山路99号。统一社会信用代码：91320000134750763A。法定代表人：陈正华，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，江苏楚汇律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人王宜宾因与被上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后依法组成合议庭进行审理，并于2021年4月14日对各方当事人进行了谈话询问，本案现已审理终结。上诉人王宜宾上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人江苏建筑公司支付上诉人王宜宾老虎窗外架工程款79808元（除原审判决认定的104512元外）、钟楼工程款149600元、支付木工模架工程款1290135.44元，并由被上诉人江苏建筑公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定老虎窗外架施工面积为3266平方米与事实不符。1、上诉人提交的施工图纸及计算方式，已证明涉案售楼部老虎窗搭架面积共计9091.5平方米，一审法院仅认定3266平方米是错误的。虽然上诉人没有老虎窗外架的施工签证，但是上诉人提出对老虎窗外架搭设面积进行鉴定，一审法院却对此没有理会；2、上诉人除完成老虎窗外搭设工程外，还有两个大型的钟楼外架搭设，该部分工程款149600元，被上诉人也应支付给上诉人。二、一审认定被上诉人无需支付木工模架工程款系事实认定错误。1、一审未认定合同尾部手写的“木工支模架材料按每立方米22元结算”是错误的。在另一案件中被上诉人曾认可上诉人提交的分包协议书，该协议书就有上述关于木工支模架材料结算的手写补充约定，因此被上诉人对木工支模架按每立方22元单独结算的内容实际在该案中已经予以确认。三、一审判决遗漏当事人，严重违反法律程序。上诉人和被上诉人的分包协议尾部还有窦正祥的签字，窦正祥系合同当事人之一，与本案审理结果有利害关系，也享有涉案合同的权利，应当参加诉讼。综上，请求二审法院查明事实，将本案发回重审或依法改判。被上诉人江苏建筑公司辩称：一、一审判决认定老虎窗实搭面积3266平方米，事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。1、上诉人王宜宾提交的证据可以确认老虎窗实搭面积是有相关确认单的，也证实这些清单原件在上诉人手中，被上诉人仅是记录数据。虽然上诉人王宜宾提供的证据仅能证实263.2平方米的老虎窗外架，但被上诉人记录的数据是3266平方米，且被上诉人根据图纸计算的实搭面积也是3212.32平方米，考虑误差被上诉人还是同意按3266平方米计算；2、上诉人王宜宾主张的两个钟楼搭设工程款14900元是没有事实依据的。一方面该部分已经包含在合同约定的85元／平方米承包价格中，且该部分款项上诉人一审没有提出，二审属于新的诉讼请求，依法不属于二审审理范围。二、一审不认可木工支模架材料费是正确的。1、证人毛某已经证明双方在王宜宾持有的合同原件上书写补充约定，没有木工支模架材料按每立方米22元计算的内容，被上诉人当时复印这份补充约定的合同，且复印件也没有木工支模架材料费计算的内容，显然木工支模架材料计算内容是上诉人王宜宾事后添加的；2、上诉人对木工支模架材料用在哪里和实际成本都含糊其辞；3、涉案工程全部脚手架花费的租金仅约63万元，而上诉人单就木工支模架材料这项（实际是脚手架一小部分），计算高达129万，这在工程中根本不可能发生，因此印证了被上诉人不可能与上诉人在补充协议中约定木工支模架材料费单独计算。三、一审未遗漏当事人，程序合法。窦正祥只是上诉人王宜宾的介绍人，其虽然在合同最后一页签字，但是并未参与合同履行，整个工程施工、合同签订、工程款接收和材料款支付均是上诉人王宜宾一人负责。四、一审判决粉刷内架工程款错误。双方共同确认的粉刷内架面积是2008.85平方米，一审法院多计算了内架工程款5790.4元。综上，请求二审驳回王宜宾的上诉，并纠正一审错误数据。王宜宾向一审法院起诉请求：1、判令江苏建筑公司向王宜宾支付工程款1552897.24元；2、判令江苏建筑公司向王宜宾支付补偿超期材料租金372201.3元；3、判令江苏建筑公司向王宜宾支付点工工资95725.00元；4、判令江苏建筑公司向王宜宾支付自2019年4月18日起至2020年9月4日止的逾期利息170422.79元（按年利率6%计算），并支付自2020年9月5日起至金额全部付清之日止的后续逾期利息；5、判令江苏建筑公司承担本案全部诉讼费用。江苏建筑公司反诉请求：1、判令反诉被告王宜宾返还工程款762176.6元，并承担自2020年8月2日至付清本息之日止的利息（按年息6%计算）；2、本案诉讼费用由反诉被告王宜宾承担。一审法院认定事实：2018年7月25日，江苏建筑公司（甲方）与王宜宾（乙方）签订一份关于绿地·株洲云龙售楼处展厅、教堂工程脚手架分项工程的《建筑工程分包协议书》，协议约定了以下内容：1、工程建筑面积5500㎡，（约）建筑层数二层，结构形式：框架结构；2、承包范围为外脚手架、钟楼尖顶外架，钢筋棚、木工棚、安全通道、钢管油漆，临时设施防护、楼梯防护、洞口和临边防护、落地钢管卸料平台搭设及悬挑钢平台安装拆除，其他防护设施搭拆以及木工排架钢管和扣件供应；3、工程承包方式及价格：本工程采取全包形式承包施工（即包人工、包材料、包质量、包进度、包安全文明施工）；承包价格按建筑面积85元/㎡；承包单价中包含架子工班组施工人员的劳保福利和安全生产资金，本工程一次性定价，不再因任何因素而调整；4、总工期90天，超过1天补偿乙方0.5元/㎡建筑面积材料租金；5、结算方式为施工过程中甲方只给乙方发放生活费（每人50元/天），主体封顶付50%，余款工程竣工付清等。协议还对其他事项进行了约定。2018年10月14日，双方在上述协议下签订补充协议：1、株洲云龙服务中心外架，建筑面积约1800㎡，2层，按建筑面积85元/㎡（面积按实，不含税）；2、本工程售楼处展厅，教堂及服务中心工程的老虎窗外架、砌墙粉刷内架不在承包范围，如需搭设，老虎窗外架按实搭面积32元/平方米计算，砌墙粉刷内家价格按实际墙体面积22元/平方米计算。（面积按实，不含税）。老虎窗脚手叁拾贰元/㎡，内架贰拾贰元/㎡。王宜宾提交的协议在补充协议中除了上述约定外还有一句“木工支模架材料按每立方米22元结算。”上述协议签订后，王宜宾班组进行了施工，江苏建筑公司向王宜宾支付了工程款767470元，目前绿地·株洲云龙售楼处展厅、教堂工程尚未竣工验收，庭审中，双方对王宜宾提交的应付款明细表中工程款611848.7元、粉刷内架49985.1元、售楼部超期补偿面积3362.25㎡，拆除日期2018年12月30日，婚庆仪式堂超期补偿面积2048.84㎡，拆除日期2019年4月9日、服务中心超期租金补偿85782.24元、点工工资95725元无异议。对老虎窗外架面积、木工支模、超期租金补偿中售楼部、婚庆仪式堂的开工时间有争议。另查明，王宜宾于2018年7月26日以江苏建筑公司绿地·云龙售楼处项目部名义与案外人长沙市岳麓区云天建筑器材租赁服务部（简称云天租赁部）签订《建筑器材租赁合同》，后因逾期支付租金、未还建筑器材，云天租赁部将江苏建筑公司、王宜宾诉至长沙市岳麓区人民法院，该院作出（2019）湘0104民初10147号民事判决书，认为云天租赁部有理由相信王宜宾与其签订涉案租赁合同系代表江苏建筑公司项目行为，判决江苏建筑公司向云天租赁部支付租金444550元及后续租金、归还器材、支付违约金45000元及后续违约金、负担案件受理费用12600元等。江苏建筑公司上诉后，长沙市中级人民法院作出（2020）湘01民终2967号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，江苏建筑公司向云天租赁部支付了租金等各项费用共计964055元。一审法院认为，王宜宾与江苏建筑公司签订了建筑工程分包协议书，王宜宾实际进行了施工，江苏建筑公司应当向王宜宾支付相应工程款。双方关于工程款数额的争议焦点为老虎窗外架面积、木工支模、超期租金补偿开工日期的计算三项。一审法院经审查认为，对于老虎窗外架面积，根据双方约定，老虎窗外架按实搭面积计算，王宜宾提交的证据中，只有《绿地21城售楼部老虎窗外架》（2018年10月）能够反映面积263.2平方米，其提交的图纸不能证明实搭面积，经一审法院释明，王宜宾未提交施工签证等相关证据证明老虎窗实搭面积，应承担举证不能的法律后果，江苏建筑公司认可老虎窗实搭面积3266平方米，一审法院予以认定，故老虎窗外架工程款为104512元（3266㎡×32元/㎡），王宜宾如有证据证明老虎窗实搭面积超出此面积，可另行主张。对于木工支模，王宜宾提交的协议中的手写字样“木工支模架材料按每立方米22元结算。”字体粗细与补充协议其他手写部分不一致，江苏建筑公司对该条不予认可，江苏建筑公司提交的补充协议并无该条约定，且其在补充协议中也仅对老虎窗脚手、内架单价进行了确认，故该条内容不能证实是双方的真实意思表示，一审法院不予认定，庭审中，王宜宾陈述木工支模的内容系管架、扣件等，但无法说明计量单位按立方米如何计算，且未提供其他证据证明木工支模应另外单独计价以及实际施工数量和价格等的事实，故其主张木工支模工程款依据不足，一审法院不予支持。对于超期租金补偿中售楼部、婚庆仪式堂的开工时间，双方的协议未约定开工日期，因本案系脚手架分项工程，故应以王宜宾班组实际进行脚手架施工的日期为开工日期，王宜宾未提交证据证明实际施工日期，因脚手架施工需要建筑器材，一审法院结合王宜宾租赁施工所需建筑器材的对账单所反映的送货及计租首日（2018年7月28日），确定王宜宾班组售楼部、婚庆仪式堂脚手架的开工日为2018年7月28日，故售楼部超期时间为65天（155天-90天），超期租金补偿为109286.13元（0.5元/㎡/天×3362.65㎡×65天）、婚庆仪式堂超期日期165天（255天-90天），超期租金补偿金为169029.3元（0.5元/㎡/天×2048.84㎡×165天）。综上，江苏建筑公司应付王宜宾工程款为：1、合同工程款611848.7元；2、老虎窗外架工程款104512元；3、粉刷内架工程款49985.1元；4、超期租金补偿金364097.67元（109286.13元+169029.3元+85782.24元）；5、点工工资95725元。以上共计1130443.47元，江苏建筑公司已付767470元，还需支付王宜宾362973.47元（1130443.47元-767470元）。对于违约金，双方合同关于付款方式约定，主体封顶付50%，余款工程竣工付清，现该工程尚未竣工验收，故王宜宾主张违约金缺乏依据，一审法院不予支持。对于江苏建筑公司反诉王宜宾返还工程款及利息的诉讼请求，双方争议焦点为王宜宾应否返还江苏建筑公司对案外人云天租赁部支付的建筑器材租金等费用964055元。经审查，双方合同约定，本工程采取全包形式承包施工（即包人工、包材料、包质量、包进度、包安全文明施工），租赁建筑器材费用属于王宜宾承包范围内的费用，江苏建筑公司没有租赁相关建筑器材的合同义务，王宜宾以江苏建筑公司绿地·云龙售楼处项目部名义与案外人云天租赁部签订《建筑器材租赁合同》，根据长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初10147号民事判决书、长沙市中级人民法院（2020）湘01民终2967号民事判决书的判决，江苏建筑公司因王宜宾的行为向出租人云天租赁部支付了租金、违约金等各项费用964055元，同时因王宜宾逾期向出租人支付租金、未退还建筑器材也导致江苏建筑公司对出租人承担了违约金等扩大损失，上述费用均应当由王宜宾承担，故此王宜宾应当支付江苏建筑公司964055元，折抵江苏建筑公司应付王宜宾工程款362973.47元后，王宜宾还需支付江苏建筑公司601081.53元（964055元-362973.47元）。对于江苏建筑公司主张的利息，长沙市中级人民法院（2020）湘01民终2967号民事判决书认定江苏建筑公司系租赁公司的承租方，王宜宾系代其对外签订合同，故对其利息主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、原告（反诉被告）王宜宾于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）江苏省建筑工程集团有限公司支付人民币601081.53元；二、驳回原告（反诉被告）王宜宾的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江苏省建筑工程集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币24330元，减半收取12165元，由原告（反诉被告）王宜宾负担；反诉案件受理费11422元，减半收取5711元，保全费4520元，共计10231元，由原告（反诉被告）王宜宾负担8068.57元，被告（反诉原告）江苏省建筑工程集团有限公司负担2162.43元。二审期间上诉人提交了两组证据：证据1《建筑工程班组分包协议书》；证据2、（2019）湘0104民初10147号案件开庭笔录，两份证据拟证明在长沙市岳麓区云天建筑器材租赁服务部与江苏建筑公司的合同纠纷中，被上诉人江苏建筑公司已经对含有木工支模架材料单价补充约定内容的《建筑工程班组分包协议书》进行质证并认可。被上诉人江苏建筑公司质证认为，对两份证据的证明目的和关联性均有异议。被上诉人江苏建筑公司确实与上诉人签订了《建筑工程班组分包协议书》，也曾在该协议书后面手写补充约定内容，但是补充约定不包含上诉人王宜宾自行添加的木工支模架材料费每立方米22元计算的内容。被上诉人在与长沙市岳麓区云天建筑器材租赁服务部纠纷中，因为案件争议焦点是印章真实性，因此被上诉人代理人当时主要审查合同上印章，并未对王宜宾当时提交的合同内容进行仔细核查。被上诉人江苏建筑公司二审申请证人毛某出庭作证，拟证明上诉人王宜宾和被上诉人公司的毛某进行补充约定时，双方没有关于木工支模架材料计算的约定，以及涉案老虎窗外架面积也不可能达到上诉人主张的面积数量。上诉人质证认为，对毛某所述老虎窗实搭面积按照老虎窗投影面积计算内容予以认可，其他所述证明内容不予认可。根据证据规则，本院认证认为，对于上诉人二审提交的分包协议和开庭笔录，本院对该组证据所证实的上诉人王宜宾和被上诉人江苏建筑公司曾签订涉案工程分包协议，以及在其他纠纷中上诉人曾将该分包协议作为证据提交等事实予以确认，但是对于分包协议中双方是否补充约定木工支模架材料费计算内容，本院结合其他证据和事实综合确认；对于被上诉人申请证人毛某出庭所述证言，本院结合其他证据和事实综合确认。二审上诉人王宜宾向本院申请对涉案老虎窗面积按施工图纸进行司法鉴定。对此，本院认为由于双方协议补充约定是按照老虎窗实搭外架面积进行外架工程结算，老虎窗面积与外架实搭面积因为计算方法和外架搭设方法的不同而存在差异，因此即使对涉案老虎窗面积进行鉴定计算，也不能因此得出上诉人王宜宾施工所实际搭设的老虎窗外架面积，故上诉人王宜宾申请的老虎窗面积鉴定申请，与本案处理无关联，本院不予准许。一审查明的事实，双方当事人无异议部分，本院予以确认；双方争议的关于老虎窗外架面积和木工支模架材料计算是否补充约定的事实，系本案二审争议事实，本院结合证据和其他事实，综合确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，二审双方争议焦点为1、涉案老虎窗搭设外架面积和工程款、以及钟楼搭设工程如何确认？2、双方当事人是否补充约定木工支模架材料结算标准？是否应予采纳？3、一审是否遗漏必须参加诉讼当事人？现分析如下：1、关于涉案老虎窗搭设外架面积和工程款的确认问题。上诉人王宜宾和被上诉人江苏建筑公司在《建筑工程班组分包协议书》末尾空白处补充约定，如需搭设老虎窗外架按实搭面积32元／平方米计算。虽然上诉人王宜宾主张其没有老虎窗外架搭设工程量签证单等资料，以及相关资料已经交给被上诉人，但是上诉人王宜宾一审提供的内墙粉刷工程量证据中含有一张工程量为263.2平方米的老虎窗外架搭设单据，因此本院有理由相信涉案老虎窗搭设外架工程存在相关工程量资料，上诉人王宜宾在无法证实其已经将老虎窗外架实搭工程量资料交给被上诉人江苏建筑公司的前提下，理应对其主张的搭设老虎窗外架工程款承担举证不利的法律后果；又因被上诉人江苏建筑公司一审自认上诉人王宜宾搭设的老虎窗外架面积有3266平方米，因此一审法院根据上诉人王宜宾搭设老虎窗外架的事实和被上诉人江苏建筑公司自认的老虎窗外架搭设面积，计取上诉人王宜宾搭设的老虎窗外架工程款104512元并无不当，本院予以确认。对于上诉人王宜宾主张按照涉案老虎窗面积计取老虎窗外架搭设面积和工程款的上诉请求。虽然被上诉人江苏建筑公司的证人毛某在二审作证时，承认老虎窗外架搭设面积可以按照老虎窗面积投影来计取，但是证人毛某同时也陈述在实际搭设老虎窗外架时，受老虎窗间隔和大小的影响，可能存在几个老虎窗共同搭设一个外架的情形，这样一来就与一个老虎窗搭设一个外架的工程量计取存在区别，因此证人毛某所述证言不能证实涉案老虎窗外架搭设面积应按老虎窗面积或投影来计取。上诉人王宜宾主张按照涉案老虎窗面积计取老虎窗外架搭设面积和工程款的理由不成立，本院不予支持。对于上诉人二审提出两个钟楼搭设工程款149600元的上诉请求。因上诉人一审未提出该请求，依法属于二审新提出的诉讼请求，且上诉人也未提供证据证实该钟楼搭设工程款不包含在双方分包协议中而需独立计取，因此上诉人有证据的，可对钟楼搭设工程款另行主张。2、关于双方当事人是否补充约定木工支模架材料结算标准的问题。上诉人王宜宾一审提供的《建筑工程班组分包协议书》末尾空白补充约定部分，虽然写有“木工支模架材料按每立方米22元结算”字样，但是正如一审法院阐述，该部分字体与补充约定其他手写部分字体粗细不一致；其次，补充约定末尾处被上诉人江苏建筑公司的毛某，也仅手写同意老虎窗外架33元／平方米和内架22元／平方米，并没有同意木工支模架材料按22元／立方米计取；最后，被上诉人江苏建筑公司所保留的《建筑工程班组分包协议书》中也没有木工支模架材料按每立方米22元结算的约定，因此一审法院认为有关木工支模架材料结算单价是上诉人王宜宾单方所写，未取得被上诉人江苏建筑公司同意合法合理，本院予以确认。上诉人王宜宾认为其在其他诉讼案件中曾将含有木工支模架材料单价补充约定的《建筑工程班组分包协议书》作为证据提交，但是被上诉人江苏建筑公司作为当事人当时未对该协议和补充约定内容提出异议，因此应视为被上诉人江苏建筑公司已经认可含有木工支模架材料单价补充约定的协议。对此本院认为，上诉人提到的其他诉讼纠纷指的是长沙市岳麓区人民法院审理的原告长沙市岳麓区云天建筑器材租赁服务部诉被告江苏省建筑工程集团有限公司、被告王宜宾建筑设备租赁合同纠纷一案［案号为（2019）湘0104民初10147号］。在该案中王宜宾提供含有木工支模架材料单价补充约定的《建筑工程班组分包协议书》，目的是为了证明王宜宾是涉案项目外架班组负责人，以及协议书加盖的印章与该案所涉租赁合同印章一致，因此被上诉人江苏建筑公司根据王宜宾在该案中主张的证明目的，对上述分包协议予以确认符合客观事实，但这并不影响本案中被上诉人江苏建筑公司对分包协议中手写的“木工支模架材料按每立方米22元结算”内容不予认可的意思表示效力。上诉人王宜宾提出被上诉人江苏建筑公司违反禁言原则和被上诉人江苏建筑公司已经认可木工支模架材料22元／立方米的结算单价等上诉理由均不成立，本院不予支持。3、关于一审是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题。虽然案外人窦正祥曾在涉案《建筑工程班组分包协议书》中末尾乙方处签了名，但是一方面合同首页乙方处没有约定窦正祥是合同当事人，另一方面末尾乙方身份证号码处也仅写了王宜宾的身份证号码信息，且从涉案双方当事人陈述的补充协议约定和涉案外架、粉刷内架等工程实际施工和款项支付来看，一直是上诉人王宜宾与被上诉人江苏建筑公司协商和处理，案外人窦正祥并没有直接与江苏建筑公司发生涉案工程往来。即使窦正祥如上诉人王宜宾所述，与其存在合伙关系，上诉人王宜宾亦可另行与案外人窦正祥协商处理双方之间的合伙问题，因此上诉人王宜宾主张一审遗漏必须参加诉讼的窦正祥，程序严重违法的理由不成立，本院不予支持。最后，对于被上诉人江苏建筑公司提出一审法院计取涉案粉刷内架面积错误，从而多计取粉刷内架款5790.4元的抗辩理由。由于江苏建筑公司对此并未提出上诉异议，依法该部分不属于本案二审审理范围，因此本院对被上诉人主张的内墙粉刷面积差和多计取粉刷内架款5790.4元的抗辩理由不予采纳。综上，上诉人王宜宾的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18476元，由上诉人王宜宾负担。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二一年五月二十四日法官助理谢晓红书记员文雅