河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1907号 上诉人（原审原告）：朴恒英，男，1981年7月13日生，朝鲜族，住吉林省延吉市。 上诉人（原审原告）：郑光，男，1978年5月30日生，朝鲜族，住吉林省延吉市。 二上诉人委托诉讼代理人：殷亮亮，天津秦天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司。住所地：秦皇岛市山海关经济开发区上海道黄庄村东洼地包家农家大院101号。 法定代表人：王强，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：陈连强，男，1969年4月9日生，汉族，住河北省泊头市。 上诉人朴恒英、郑光、秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司因与被上诉人陈连强合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朴恒英、郑光及其委托诉讼代理人殷亮亮与秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司法定代表人王强到庭参加诉讼，被上诉人陈连强经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朴恒英、郑光上诉请求：1、依法判令撤销河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初2525号《民事判决书》，改判被上诉人陈连强支付上诉人垫付材料款576606元，被上诉人秦皇岛长信安巨对上诉款项承担连带责任（比判决项多40万元）；2、本案一审、二审诉讼费（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）均由二被上诉人承担。事实与理由： 一审法院认为上诉人提交的已经垫付的40万元证据存在瑕疵是错误的也是不客观的。首先，上诉人与天津琪明国际贸易有限公司之间不存在任何的经济往来，上诉人不存在单独向其支付款项的任何理由；其次，上诉人已经当庭举证了被上诉人与琪明国际贸易有限公司之间的合同，再加上上诉人与被上诉人陈连强之间的合同，足以证明，上诉人向琪明国际贸易有限公司付款的事实依据；最后，琪明国际贸易有限公司在收到款项后就在当天进行了发货，足以证明上诉人的垫付款项行为产生了被上诉人与琪明国际贸易有限公司之间的合同效果。 综上，请求贵院依法查清事实，改判被上诉人陈连强支付垫付材料款576606元，秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。 秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司答辩称，朴恒英、郑光和陈连强之间有协议，与我公司没有任何关系，我们之间没有任何委托，我公司不应当承担任何责任。 秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司上诉请求，1、请求依法撤销沧县人民法院作出的（2020)冀0921民初字2525号民事判决书，依法改判上诉人不承担连带责任（异议金额176606元）；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院认定事实错误，上诉人并非涉案《合作协议书》的合同当事人，30万元垫资款不应认定为工程款。（一）一审原告（即被上诉人朴恒英、郑光）依据其与被上诉人陈连强签订的《合作协议书》向法院提起诉讼，该协议书中上诉人秦皇岛长信安巨建筑工程公司（以下简称秦皇岛公司）并非该协议书的当事人，依据合同的相对性，秦皇岛公司作为本案的当事人主体不适格，更不应该与陈连强就返还垫资款承担连带责任。（二）30万元垫资款不应认定为涉案工程项目的工程款。依据《合作协议书》就争议解决的规定“不能达成一致的，均应当向本协议签订地天津东丽或沧州市沧县人民法院提起诉讼”，该条明显系合同双方当事人协议约定管辖法院，依据《民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。通过该条款也就反映出朴恒英、郑光及陈连强作为合同双方认可该部分30万元垫付款为合同款项，并依此起诉，并非涉案工程款。一审判决第7页中倒数第9行中表述“原告垫付的材料款属于整体工程款一部分”，认定事实不清。 二、一审法院适用法律不当，该案并非建设施工合同，不应当适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。一审原告依据协议书中协议管辖的法院向沧县法院起诉，原告认可该案为合同或者其他财产权益纠纷。一审法院片面的认定涉案垫付款为工程款，既然为工程款，那么该案的案由应当为建设施工合同纠纷，依据法律规定该案应当为专属管辖，由建设工程所在地的法院管辖，沧县法院就本案没有管辖权，更不应该对本案作出相应判决。由此可见，一审适用法律不当，明显违法法律规定。 三、一审法院程序不当，判决认定事实的证据没有经过双方当事人举证质证，侵害了当事人的诉讼权利。一审判决书第7页第4行“另查明，内蒙扎赉特牧原农牧有限公司己经拨付了2681600元工程款至承包人即被告长信安巨公司账户。”一审法院认定案件事实的证据系被上诉人朴恒英、郑光庭后提交的证据，并未经过作为被告的上诉人质证。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款作出了相应的规定，即“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。一审法院诉讼程序明显不当，请求贵院依法查明。 综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法，为了维护上诉人合法权益，特向贵院提出上诉，请求贵院查明后，依法改判或发回重审。 朴恒英、郑光答辩称，一、我方不同意长信安巨公司的上诉请求，对于本案而言，长信安巨公司认为垫资款不应认定为工程款不符合客观事实；二、长信安巨公司与本案的认定和裁判不具有关联性，本案是基于上诉人与陈连强所签订的协议进行起诉，该协议对管辖进行了明确约定，对于长信安巨公司与陈连强之间的违法分包，是2020年6月11日长信安巨公司与陈连强之间有一个服务协议书，该份协议书的实质性内容其实就是长信安巨公司将中标的项目违法承包给了陈连强，那么虽然本案中是一个垫付材料款的审查，但一审中上诉人是基于长信安巨公司与陈连强的违法分包的关系主张连带责任，这与本案审理的垫付款不冲突。另外，上诉人替陈连强垫付了款项除一审认定的金额外还有40万元一审法院没有认定，我方认为该40万元应当由陈连强支付，由长信安巨公司承担连带责任。 陈连强未答辩称。 朴恒英、郑光向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一返还垫付的材料款651316元及利息4168.43元（自2020年8月14日暂计算至2020年10月13日）以及自2020年10月14日至款项全部付清之日的利息，按一年期贷款报价利率计算；2、依法判令被告二对第一项诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）均由二被告连带承担。 一审法院认定事实：2020年6月12日，内蒙古扎赉特牧原农牧有限公司与被告长信安巨公司签订《安装工程施工合同》，将扎赉特旗3场4标猪舍钢结构安装工程承包给被告长信安巨公司施工。2020年6月11日，被告长信安巨公司与陈连强签订《服务协议书》，将该工程转包给没有相关建设资质的被告陈连强。2020年7月1日，被告陈连强与原告朴恒英、郑光签订合作协议书，共同承建扎赉特旗3场4标猪舍钢结构安装工程。合作协议书中约定，甲方朴恒英、郑光，乙方陈连强，共同承包扎赉特旗3场4标猪舍钢结构安装工程，项目金额7294428.48元。由原告朴恒英、郑光负责垫付30万元作为首批进材料款，被告陈连强负责两个月内乙方垫付的材料款（人民币：30万元，大写：叁拾万元）的回收保障，签订协议并汇款之日起2个月内（2020年7月1日至2020年8月30日止）。协议签订当日，原告通过原告朴恒英妻子沈洁中国建设银行62×××81账户转款150000元至李忠燃中国银行账户62×××22；郑光中国民生银行6226+164005303333账户转款50000元至李忠燃中国银行账户62×××22；2020年7月3日，郑光中国民生银行6226+164005303333账户转款50000元至李忠燃中国银行账户62×××22，通过郑光微信转款10000元至李忠燃微信；2020年7月6日，郑光中国民生银行62×××33账户转款10000元至李忠燃中国银行账户62×××22，通过郑光微信转款20000元至李忠燃微信；2020年7月9日，郑光中国民生银行62×××33账户转款10000元至李忠燃中国银行账户62×××22；2020年7月2日，通过李忠燃中国银行账户62×××22转款两笔100000元至被告长信安巨公司法定代表人王强62×××01账户；2020年7月9日，通过李忠燃中国银行账户62×××22转款100000元至被告王强62×××01账户。至此，原告完成了先期垫付300000万的义务。2020年7月31日，原告朴恒英通过中国农业银行62×××72账户转款75000元至李忠燃中国银行账户62×××22，同日，李忠燃通过中国银行账户62×××22转款75000元至王强62×××01账户，同日，被告长信安巨公司通过其中国建设银行62×××16账户转款75000元至天津市华成得科技发展有限公司中国银行26×××90账户。原告称该两笔转款互相抵消，不再主张。原告称被告陈连强已经通过王树娟的账户返还垫付款123394元，被告陈连强否认该事实，称自己并未继续参与工程，并未返还垫付款。 另查明，内蒙古扎赉特牧原农牧有限公司已经拨付了2681600元工程款至承包人即被告长信安巨公司账户。被告长信安巨公司并未支付被告陈连强任何工程款。 一审法院认为，合同当事人应当按照约定如实全面履行自己的义务，未履行合同义务者应承担相应的违约责任。本案中被告长信安巨公司将其承包的扎赉特旗3场4标猪舍钢结构安装工程项目非法转包给没有相关资质的被告陈连强，陈连强又与没有相关资质的二原告签订《合作协议书》，共同承建该项目。基于合作协议书约定，原告已经履行了垫资30万元的义务，故被告陈连强也应按照合同约定负责原告垫付30万元的回收保障。被告陈连强在合作协议中的义务是负责材料款及工程款的所有结款事宜，但其在答辩中称自己没有参与施工，也没有获得任何利益，所以对原告垫付款不承担返还责任，本院对该答辩意见不予采信。原告已经履行了垫付款的义务，被告违反合同约定以不再参与为由，将原告的前期垫资置于风险之中，侵犯了原告的合法权益，故被告陈连强应返还原告材料垫付款300000元。原告主张被告陈连强已经返还了123394元，虽被告陈连强否认该事实，基于原告对自身权利的放弃，本院对原告的该主张予以支持。故被告陈连强应返还原告176606元。原告垫付的材料款属于整体工程款的一部分，被告长信安巨公司违反国家法律规定违法转包给没有相应资质的被告陈连强，且其已经收到了发包方内蒙古扎赉特牧原农牧有限公司拨付的材料款，但并未拨付给被告陈连强，其作为项目的实际受益人应在欠付工程价款范围内对原告的垫资承担连带清偿责任。被告陈连强实际支付后，可另行向被告长信安巨公司主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中双方当事人并未约定垫资利息，故对原告主张被告支付利息的诉讼请求不予支持。原告的其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告陈连强于本判决生效后十日内向原告朴恒英、郑光支付垫付款176606元；二、被告秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告朴恒英、郑光的其他诉讼请求。案件受理费5177元，保全费3797元，共计8974元，由被告陈连强、秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司负担2433元，由原告朴恒英、郑光负担6541元。 本院经审理查明，2020年10月22日，上诉人朴恒英、郑光作为原告以陈连强、秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司为被告起诉至原审法院，请求判令陈连强返还垫付的材料款651316元及利息4168.43元（自2020年8月14日暂计算至2020年10月13日）以及自2020年10月14日至款项全部付清之日的利息，按一年期贷款报价利率计算；判令秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司对第一项诉讼请求承担连带责任。其民事诉状中的事实和理由为：“2020年7月1日，原告与被告陈连强签订《合作协议书，约定原被告双方共同做好承包扎赉特旗3场4标猪舍钢结构安装工程项目，原告负责30万元的前期材料垫资，且明确约定被告陈连强负责乙方垫付的材料款的回收保障。合同就法院管辖明确约定可向沧县法院或天津市东丽法院起诉。合同签订后，甲方陆续累计垫资775000元，但至今陈连强仍有651316元未能支付本人。2020年9月19日，被告长信安巨公司出具承诺书，明确表述“总包方收购出资方已采购到货的32个单元材料款在牧原公司拨付给秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司后，24小时内付给朴恒英或者郑光账户”，足以说明被告长信安巨公司对本案涉诉债务也同意返还。但时至今日，二被告均无疑推脱，故诉至贵院。” 上诉人朴恒英、郑光诉状中所提《合作协议书》的内容为：“甲方：朴恒英、郑光乙方：陈连强甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等有关法律法规之规定，遵循平等、自愿、公平及诚实信用之原则，经友好协商一致，共同做好有关承包扎赉特旗3场4标猪舍钢结构安装工程项目建设等相关事宜，依法订阅本合同，以资双方共同信守。 项目名称：扎赉特旗3场4标猪舍工程 项目地点：内蒙古兴安盟扎赉特旗巴彦高勒镇建设村 项目金额：人民币（RMB7294428.48元） （大写：柒佰贰拾玖万肆仟肆佰贰拾捌元肆角捌分） 其中材料价款为：4773004.98元，安装价款为2521423.5元。 占股比例：甲方70%，乙方30%。 利润来源：安装分包差价以及材料款的利润。具体利润根据实际采购成本及安装分包差价。 固定支出： （1）王丽霞3%（总合同额3%，预计：219000元整） （2）刘利华20万元（含5万元的已交项目保证金） （3）秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司1.5%管理费，服务费 （4）其他所有产生的税金，现场管理1-2人工资，吃，住等日常消费。 甲方责任和义务： （1）负责现场施工情况，每日报计划等。 （2）负责垫付材料款人民币30万元为首批进材料款，并签订本协议。签订后及生效，甲方当日一次性把首批进材料款交给乙方。后期甲方不负责任何有关本工程的势将和出资。如后续需要资金均由本工程发包方支付的工程预付款或节点结款来周转资金。 （3）负责所有进、出财务，独立账户管理等。 乙方责任和义务： （1）负责业主发包方的现场业务及对接，决绝现场施工中障碍。 （2）根据总合同的付款内容，乙方及时负责材料款及工程款的所有结款事宜。不得影响施工中出现的材料短缺，及工人停工或窝工等问题。 （3）负责两个月内乙方垫付的材料款（人民币：30万元，大写：叁拾万元）的回收保障，签订协议并汇款之日起2个月内（2020年7月1日至2020年8月30日止）。 其他事项： （1）甲、乙双方财务公开透明，合作期间内双方不得私自决定，或对外透露有关每项本工程的事宜。双方有权利、有义务相互监督减少支出，利润最大化的原则，相互协助共同遵守每一项。 （2）本协议未尽事宜由双方共同本着公司利益，平等、合理、友好协商一致后达成共识，并签字后生效。 （3）双方因本协议所涉事项发生纠纷有异议的，应先行友好协商处理；不能达成一致的，均应依法向本协议签订地天津东丽或沧州市沧县人民法院提起诉讼。本协议一式两份，双方各式一份。” 上述《合作协议书》中，上诉人朴恒英、郑光在甲方处签字，被上诉人陈连强在乙方处签字。 上诉人朴恒英、郑光诉状中所提秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司2020年9月19日出具的《承诺书》，其内容为： “工程名：内蒙古扎赉特旗牧原三场四标牧原猪舍施工安装 项目地：内蒙古兴安盟扎赉特旗巴彦高勒镇建设村 总包公司：秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司 劳务施工方（出资方）：朴恒英郑光 工程量如下： （1）17-24单元钢结构全部安装完成，屋面瓦，打板，PVC板隔墙板（6个单元）全部安装完成。 （2）25-32单元钢结构，屋面瓦，打板，全部安装完成。 （3）33-40三个单元的立柱，檩条，横梁完成。 （4）本人已购买的到场主材，圈栏，辅材等按原价收购，具体数量可根据发货清单及验收清单为准。 以上工程量为施工方实际已完成的工程量，具体工程总造价以牧原公司和秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司签订的合同为准。此工程款在牧原公司拨付给秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司后，该公司24小时内一次性拨付给施工方朴恒英个人账户（扣除3%的劳务税）。总包方收购出资方已采购到货的32个单元材料款在牧原公司拨付给秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司后，24小时内付给朴恒英或郑光账户。 承诺人：秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司 施工方：朴恒英 2020年9月19日。” 本院经审理查明的其他事实与原审判决认定一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。” 本案根据上诉人朴恒英、郑光民事诉状中自认的事实和一审中提供的证据，其中《合作协议书》的内容能够证实上诉人朴恒英、郑光是与被上诉人陈连强合作从上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司（总承包方）处分包（或挂靠施工）内蒙古扎赉特旗3场4标猪舍钢结构安装工程项目，并约定，在施工过程中，上诉人朴恒英、郑光占股70%，被上诉人陈连强占股30%，上诉人朴恒英、郑光先行垫付进材料款30万元，同时约定，陈连强负责保障回收垫付的进材料款30万元。上述《合作协议书》属于上诉人朴恒英、郑光与被上诉人陈连强共同作为案涉项目分包方（或挂靠施工方）的内部约定，但相对于上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司（总承包方），上诉人朴恒英、郑光与被上诉人陈连强属于统一的整体，也就是说，如果施工过程中出现拖欠工程款或材料款纠纷，依法应由上诉人朴恒英、郑光与被上诉人陈连强共同以分包人或实际施工人的身份向上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司（总承包方）或发包方主张权利，但上诉人朴恒英、郑光与被上诉人陈连强《合作协议书》的内部约定对上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司不具有约束力。 根据上诉人朴恒英、郑光一审中提供的上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司出具的《承诺书》，其内容反映出上诉人朴恒英、郑光在案涉工程中是劳务施工方（出资方），上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司对上诉人朴恒英、郑光完成的工程量进行了认定，并承诺发包方将款项拨付给上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司后，上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司在扣除“3%的劳务税”外，将余款拨付给上诉人朴恒英和郑光。如果该《承诺书》是真实的，并且出现上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司未及时拨付工程款和材料款的情形，上诉人朴恒英、郑光可以单独依据《承诺书》向有管辖权的人民法院提起诉讼，对上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司主张权利，但该《承诺书》中的“承诺”与上诉人朴恒英、郑光和被上诉人陈连强三人之间《合作协议书》中的“约定”相互独立，并不具有法律上的关联性。 根据以上分析和判断，上诉人朴恒英、郑光有权依据《合作协议书》中的“约定”要求被上诉人陈连强履行“回收垫付的进材料款30万元”义务，并依据约定以被上诉人陈连强为被告向有管辖权的沧县人民法院提起诉讼，但上诉人朴恒英、郑光无权依据《合作协议书》中的管辖“约定”将上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司在本案件中列为共同被告；同时，鉴于上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司《承诺书》中的“承诺”与上诉人朴恒英、郑光和被上诉人陈连强三人之间《合作协议书》中的“约定”并不具有法律上的关联性，上诉人朴恒英、郑光无权要求上诉人秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司对被上诉人陈连强返还30万元“垫付材料款”承担连带责任。也就是说，一审判决以上诉人朴恒英、郑光“垫付的材料款属于整体工程款的一部分，被告长信安巨公司违反国家法律规定违法转包给没有相应资质的被告陈连强，且其已经收到了发包方内蒙古扎赉特牧原农牧有限公司拨付的材料款，但并未拨付给被告陈连强，其作为项目的实际受益人应在欠付工程价款范围内对原告的垫资承担连带清偿责任。”属认定事实和适用法律错误，依法应予改判。 根据朴恒英、郑光的上诉，其除了要求被上诉人陈连强履行“回收垫付的进材料款30万元”义务外，还要求被上诉人陈连强返还另外的材料款40万元。依据《合作协议书》的约定，被上诉人陈连强只负有两个月内“回收垫付的进材料款30万元”的保障义务，对除此之外的材料款及工程款，只负有“结款”义务，并且根据《合作协议书》，三人在案涉工程项目中作为一个整体属于共同的分包方（或挂靠施工方），对外享有共同的权利并应承担共同的义务，朴恒英、郑光的上诉请求超出了《合作协议书》约定的范围，其上诉主张事实依据不足，原审判决不予支持，结果并无不当。 综上所述，朴恒英、郑光的上诉请求不成立，秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司的上诉请求成立，一审判决认定事实和适用法律部分错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初2525号民事判决的第一项，即：“被告陈连强于本判决生效后十日内向原告朴恒英、郑光支付垫付款176606元”； 二、撤销河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初2525号民事判决的第二项，第三项，即：“被告秦皇岛市长信安巨建筑工程有限公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任”；“驳回原告朴恒英、郑光的其他诉讼请求”； 三、驳回上诉人朴恒英、郑光的其他诉讼请求。 一审案件受理费5177元，保全费3797元，共计8974元，由被上诉人陈连强负担2433元，由上诉人朴恒英、郑光负担6541元；二审案件受理费11132元，均由上诉人朴恒英、郑光负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二一年五月十九日 书记员  张雅君