四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终702号 上诉人（原审被告）：广安市嘟嘟熊文化科技有限公司，住所地四川省广安市前锋区护安镇民丰路西段268号8幢201、301号。 法定代表人：李林，经理。 委托诉讼代理人：王鹏，四川展正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张全科，四川展正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜某1，女，2009年9月12日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 法定代理人：杜某2（杜某1父亲），男，住四川省广安市广安区。 法定代理人：邵某（杜某1母亲），女，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：杜宜全，广安市广安区恒升法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司，住所地四川省成都市武侯区老马路7号。 负责人：谢川峰，经理。 委托诉讼代理人：潘红帅，四川路石律师事务所律师。 上诉人广安市嘟嘟熊文化科技有限公司（以下简称嘟嘟熊公司）因与被上诉人杜某1、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称人保成都分公司）娱乐服务合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2021）川1603民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘟嘟熊公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回杜某1的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杜某1、人保成都分公司承担。事实和理由：1.嘟嘟熊公司明确告知杜某1该设备不能使用，并进行了阻止，其乘坐滑索未经工作人员许可，系强行乘坐，一审法院认定“杜某1在未佩戴好安全带并经工作人员许可的情况下乘坐了滑索，致使杜某1坠落受伤，未尽到安全保障义务”系认定事实错误。2.杜某1选择违约之诉，而嘟嘟熊公司与杜某1不存在娱乐服务合同，杜某1仅系娱乐服务合同的受益方，而非相对方，因此杜某1不具有主体资格。3.即使嘟嘟熊公司与杜某1存在娱乐服务合同关系，一审法院未追加娱乐服务合同持卡人，影响案件审理结果，系程序错误。4.原审判决首页载明杜某1及其法定代理人均居住在农村，现有证据不足以证明杜某1及其法定代理人生活在城镇，其残疾赔偿金应按农村标准计算。 杜某1辩称，1.案外人游郅涵先行乘坐该滑索项目后才将挂钩交于杜某1，从该事实足以说明，嘟嘟熊公司明知该项目不能使用，而让游郅涵、杜某1乘坐，其作为滑索项目的管理人，未尽到安全保障义务。2.现有证据不足以证明嘟嘟熊公司的工作人员对杜某1乘坐滑索的行为进行了阻止、也无证据证实杜某1系强行乘坐滑索。3.嘟嘟熊公司工作人员意思是让杜某1带上安全带再进行滑索项目，但因安全带不够长，又让杜某1脱下，该行为足以表明杜某1并非强行乘坐滑索项目。 人保成都分公司辩称，1.杜某1选择违约之诉系其权利自由处分，根据合同相对性原则人保成都分公司不应对杜某1损失承担赔偿责任，且不应当承担相应的诉讼费用；2.事故发生后，嘟嘟熊公司并未及时通知人保成都分公司，致使保险事故性质、原因、损失难以确定，据此人保成都分公司不应承担相应责任。 杜某1向一审法院起诉请求：判令嘟嘟熊公司赔偿杜某1因受伤造成的各项损失共计115145.58元（医疗费11487.58元、护理费15300元、交通费300元、住院伙食补助费400元、营养费2700元、残疾赔偿金72308元、精神抚慰金2000元、后续治疗费8000元、鉴定费2650元）；嘟嘟熊公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2020年8月15日，案外人李晓研（成年人）陪同杜某1等人一起到嘟嘟熊公司经营的广安嘟嘟熊蹦床主体馆玩耍。在杜某1等人欲乘坐滑索项目时，被工作人员告知滑索项目处于整改状态不能使用。经过沟通，杜某1在未佩带好安全带并经工作人员许可的情况下乘坐了滑索，结果不慎从滑索上坠落到海绵池中受伤。杜某1受伤后即被送往广安市人民医院住院治疗至2020年8月23日出院，期间支出医疗费10607.49元。出院诊断为右肱骨髁上骨折和右肘尺神经损伤。出院医嘱为：1.右肘关节支具外固定制动3-4周，术后2、4、6周定期复诊，复查右肘关节正侧位片；2.保持创面敷料干燥固定，行手指伸屈活动及上肢肌力训练；3.6周内避免负重及剧烈活动，密切观察骨折愈合情况；4.6周后据骨折愈合情况行内固定取出；5.不适时随诊。2020年11月21日，杜某1到广安宏州医院检查并支出检查费880元。检查意见为：右尺神经感觉传导（指五）和运动传导波幅降低；所检肌肉呈神经元性损害等。广安世纪司法鉴定中心依杜某1方委托于2020年11月25日对杜某1之损伤鉴定为：杜某1右肘部之损伤评定为10级伤残；后续治疗费评估为8000元；评定护理期和营养期各为90天。杜某1为此支出鉴定实支费2650元（致残程度鉴定1000元、后续治疗鉴定800元、护理期营养期鉴定800元、资料费50元）。嘟嘟熊公司、人保成都分公司均表示不申请重新鉴定，但认为后续治疗费尚未产生且营养期和护理期过长。 一审庭审中，一审法院向杜某1释明其诉讼请求系基于侵权之诉提出，与诉状中载明案由并不一致，请其明确所选择的法律关系为侵权之诉还是合同之诉，并告知两种法律关系所产生的不同法律后果。杜某1明确表示其选择的法律关系为合同之诉，要求嘟嘟熊公司基于服务合同关系承担责任，并表示清楚选择的案由所产生的法律后果。 另查明，杜某1虽系农村户籍，但长期生活居住在城市。嘟嘟熊公司在人保成都分公司投保了公众责任保险（1999版），保险期间从2020年8月15日0时起至2021年8月14日24时止，保险金额200万元，保险合同还约定了其他内容。2020年12月18日，人保成都分公司接到案涉事故保险报案。 四川省统计局公布的四川省全省城镇居民人均可支配收入2019年度为36,154元、2020年度为38,252元，公布的2019年度居民服务修理和其他服务业平均工资为44,085元（2020年度暂未公布）。 一审法院认为，本案属于《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）施行前的法律事实引起的民事纠纷，故应适用《民法典》施行前的法律及司法解释的规定。 杜某1购票后在嘟嘟熊公司经营的蹦床主题馆玩耍，双方建立了娱乐服务合同关系，嘟嘟熊公司作为娱乐服务提供者对接受服务的顾客具有安全保障义务。虽然嘟嘟熊公司在杜某1欲乘坐滑索时告知项目处于整改状态不能使用，但工作人员最终许可同意了杜某1玩耍滑索项目。嘟嘟熊公司明知项目处于整改状态不能使用，但实际并未禁止顾客杜某1玩耍，也未给杜某1佩带好安全带，致使杜某1坠落受伤，故其并未尽到安全保障义务，属于违约行为，其应当对杜某1受伤产生的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，杜某1在责任竞合时明确选择以合同纠纷提起违约之诉系其对自身合法权利的自由处分，予以认可。因人保成都分公司与杜某1之间并无合同关系，根据合同相对性原则，人保成都分公司不应对杜某1的损失承担赔偿责任。至于人保成都分公司是否应对嘟嘟熊公司承担合同责任则属于另一合同关系，不属于本案合同之诉的处理范围，在本案中不作处理。 杜某1因此次受伤支出医疗费11487.49元，予以认可。杜某1未举示护理人员的收入依据或同地区同级别护理人员的工资标准，酌定按四川省2019年度居民服务修理和其他服务业平均工资计算。虽然鉴定意见评定护理期为90天，但鉴定意见并不等于结论，结合杜某1伤情及恢复能力，酌定护理期为36天。故护理费为44085元／年÷365天×36天＝4348.11元。对杜某1主张的营养费问题，出院医嘱并未载明需要加强营养，考虑杜某1伤情及恢复能力，参照本地消费水平及审判实践通常做法，酌定营养费按20元／天计算实际住院天数，即营养费为20元／天×8天＝160元。杜某1主张的住院伙食补助费符合客观实际，予以支持。对杜某1主张的后续治疗费问题，杜某1的出院医嘱载明须定期复诊、据愈合情况行内固定取出等，且有鉴定机构作出的鉴定意见作为参考，故对杜某1主张的后续治疗费予以支持。杜某1主张的残疾赔偿金符合法律规定，予以支持。对精神抚慰金问题，杜某1在人民法院释明的情况下仍坚持提起违约之诉，其在违约之诉中提起精神赔偿没有法律依据，不予支持。对鉴定费问题，未采纳鉴定机构关于护理期和营养期的参考意见，故仅支持鉴定费1850元。对交通费问题，考虑杜某1受伤确会产生一定交通费用，酌情认定交通费200元。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、嘟嘟熊公司向杜某1赔偿医疗费11487.49元、护理费4348.11元、营养费160元、住院伙食补助费400元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金72308元、交通费200元、鉴定费1850元，共计98753.6元；二、驳回杜某1的其他诉讼请求。上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费1301元，由嘟嘟熊公司负担1134元，由杜某1负担167元。 本院二审期间，双方当事人均未举示新证据。 二审审理查明：杜某1在嘟嘟熊公司消费使用的会员卡反面显示：“……2.本卡为充值消费卡，持卡可在本店消费。…….” 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、杜某1是否具有合同之诉原告主体资格，一审是否应追加李晓妍为当事人进行审理；二、嘟嘟熊公司是否尽到安全保障义务；三、残疾赔偿金应按何种标准计算。 一、李晓妍在嘟嘟熊公司办理的会员卡系充值消费卡，且该卡反面第2项亦明确载明了持卡即可在该店消费，亦即任何人只要持卡即可在该店消费，杜某1持该充值式会员卡消费，得到了嘟嘟熊公司工作人员允许，且杜某1也接受了嘟嘟熊公司的娱乐服务，因此，嘟嘟熊公司与杜某1建立了事实上的娱乐服务合同，现杜某1作为娱乐服务合同的相对人，以合同之诉向嘟嘟熊公司主张权利并无不妥。李晓妍并非本案当事人即合同相对方，一审法院未追加李晓妍作为本案的当事人正确。 二、安全保障义务的归责原则为过错推定原则。即对于有该义务的经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案嘟嘟熊公司作为娱乐场所的的经营者，对其服务对象具有安全保障义务，双方当事人均认可案涉娱乐设备在事故前存在故障，但经双方沟通嘟嘟熊公司仍对杜某1提供了娱乐服务，发生安全事故与嘟嘟熊公司相关设施设备存在安全隐患存在直接因果关系，因此嘟嘟熊公司在提供娱乐服务过程中并未尽到安全保障义务，且嘟嘟熊公司亦未提供相应证据证实其公司对杜某1尽到了安全保障义务及杜某1受伤系强行乘坐滑索所致，故本院对嘟嘟熊公司主张不予支持。 三、残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准计算。杜某1及其法定代理人杜某2虽系农村户口，但杜某2拥有登记在广安市广安区住房一套，该住房所在地为城镇，且杜某1在城镇就读小学，据此足以认定杜某1及其法定代理人杜某2长期工作、生活在城镇。杜某1作为赔偿权利人主张按照城镇标准计算残疾赔偿金应予支持。 综上所述，广安市嘟嘟熊文化科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2602元，由上诉人广安市嘟嘟熊文化科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。如果义务人未按该判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期未履行的，权利人可在生效判决规定履行期限最后一日起二年内申请执行。权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张 波 审 判 员  陈 萱 审 判 员  杨红梅 二〇二一年五月二十七日 法官助理  李竹琴 书 记 员  王嘉洛