四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8365号 上诉人（原审被告）：刘美琴，女，1995年4月28日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：李丹，四川宗华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都逐光文化传播有限公司。住所地：成都市锦江区均隆街69号/-1-2幢3层附596号（自编号）。 法定代表人：周梁列，职务不详。 委托诉讼代理人：江阿源，四川原则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡露月，女，公司员工。 上诉人刘美琴因与被上诉人成都逐光文化传播有限公司（以下简称逐光公司）合同纠纷一案不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初6076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘美琴上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.逐光公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.刘美琴停播系因为逐光公司未按时足额支付其收入；2.刘美琴与逐光公司之间是劳动关系，不适用违约金条款；3.合同约定违约金过高。 逐光公司辩称，1.刘美琴构成违约，一审认定违约金金额合理；2.刘美琴与逐光公司的合同不属于劳动合同，属于合作协议。 逐光公司向一审法院起诉请求：判令刘美琴向逐光公司支付违约金500000元；判令刘美琴承担本案诉讼费、律师费等全部费用。 一审法院认定事实：2019年8月2日，逐光公司（甲方）与刘美琴（乙方）签订一份《逐光娱乐主播协议》，协议约定合作期限为3年，自2019年8月2日至2021年8月2日；乙方在甲方指定直播平台登录甲方指定的账号、以甲方指定的方式进行主播活动。未经甲方事先书面同意，乙方不得在其他直播平台或使用其他账号或以其他方式进行主播活动。甲方除为乙方安排在线主播活动外，还应积极为乙方争取和安排其它职业机会，乙方不得拒绝；乙方保证，应勤勉尽职完成合作内容，每月有效直播时长合计应达到150小时。且每月有效直播天数应达到25天，每天连续直播4小时为一有效天。如乙方未完成上述合作要求，甲方有权利拒绝执行本协议第3.1.2条的规定；双方确认并同意，乙方因本主播协议而可取得的收益可根据直播平台的收益及甲方该月投入和收益情况而进行灵活调整。1.乙方因履行本协议产生的互联网演艺活动收益，甲方获得总收益的30%，乙方获得总收益的70%。2.乙方在当月满足本协议第二条第2.5的前提下，甲方保证乙方当月获得的分配收益不低于12000元，否则由甲方向乙方补足差额为期2个月；一方不履行或不完全履行本协议项下任何义务，或作出虚假的陈述与保证，或违反其陈述与保证的，均构成违约。未免疑义，前述所述直接损失包括守约方为要求违约方继续履行、采取补救措施或承担违约责任而产生的包括但不限于差旅费、住宿费、诉讼费、公证费、律师费、保全费等一切费用。乙方违反本协议2.1条、2.2条、2.4条、2.5条、2.6条及其他相关合作义务的，一经发现，乙方需就每一次违约行为向甲方支付100万元人民币的违约金，违约金支付时间为甲方书面或口头通知乙方之日起7日内，甲方也可自行在乙方合作收益中扣除，直至违约金支付完毕。就上述违约行为的发生，甲方在要求乙方支付违约金的同时，可自行决定继续履行协议或单方解除协议；发生下列情形的，甲方有权通过向乙方发送书面或口头通知单方解除本主播协议，解除通知自送达乙方之日起生效：乙方违反本主播协议第2.1条、2.2条、2.4条、2.5条、2.6条及其他相关合作义务的……发生下列情形的，乙方有权通过向甲方发送书面或口头通知方式单方解除本主播协议，解除通知自甲方签收之日起生效：甲方连续三个月无正当理由拒不结算和发放乙方应得收益的…… 2019年8月25日，武汉瓯越网视有限公司（甲方）、逐光公司（乙方）与刘美琴（丙方）签订《解说合作协议》，约定：鉴于甲方是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，乙方是一家从事经营管理各类主播的娱乐文化类公司，拥有丰富的主播包装、管理、直播内容策划经验。丙方为一名擅长相关在线游戏、娱乐视频直播等直播视频制作、策划及演艺的主播，为甲方签约主播。甲方愿意利用其在线主播的包装、推广、直播内容策划，经营管理等领域优势与甲方进行深度合作，丙方愿意利用其自身主播特色及人气优势在甲方指定的斗鱼平台进行独家解说……；丙方的网络推广用名艾心露、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表丙方身份的文字符号。 合同签订之后，刘美琴用昵称“艾心露”，房间号7344575在逐光公司指定的斗鱼直播平台进行直播活动。2019年8月至9月期间，逐光公司给予刘美琴主播推荐位置。2019年9月27日刘美琴最后一次直播后便未在斗鱼直播平台进行直播。2019年8月，双方合作期间收益72101.61元，其中公会收益28850.24元，刘美琴收益43251.37元。同年9月双方合作期间收益49361.05元，其中公会收益19744.42元，刘美琴收益29616.63元。 一审审理中，刘美琴为证明其直播第一个月的收益未按照合同约定的70%，提交斗鱼平台后台数据截图，该数据显示用户昵称“艾心露”，当前主播提成60%。逐光公司对此称，刘美琴与平台以及公会三方之间的结算并非总收益乘60%，收益分配复杂，逐光公司认为收益分配与本案无关。 一审审理中，逐光公司举示微信名为“夏天”的公司员工于2019年9月份与刘美琴的微信聊天记录截图及周梁列与刘美琴的录音通话光盘，刘美琴以身体不适需要休息、影响学业家长不同意其做直播行业为由单方提出解除合同，刘美琴提出逐光公司可扣除其部分9月份的直播收益，并表示以后也不会做直播行业。双方经协商，逐光公司向刘美琴支付了5000元，逐光公司表示若刘美琴之后退出直播行业便暂时不予追究责任。但2019年12月至2020年5月期间，刘美琴在未经逐光公司同意的情况下，在抖音短视频平台用“鲸小鱼”昵称进行直播。 2020年1月21日，逐光公司的代理人杨磊向成都市蜀都公证处申请查看其手机上“抖音短视频”APP查看视频并截图的行为过程进行保全证据公证，在抖音短视频软件点击“鲸小鱼，抖音号JXY94520，粉丝1.2万，收入音浪201.2W”直播216场，随后截屏。针对前述事项，成都市蜀都公证处作出（2020）川成蜀证内经字第24436号公证书。 一审另查明，逐光公司因本案诉讼与四川原则律师事务所签订《委托代理合同》，并支付律师费5000元。 一审法院认为，逐光公司、刘美琴签订的《逐光娱乐主播协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人应按照约定履行各自义务。按照协议约定，未经逐光公司事先书面同意，刘美琴不得在其他直播平台或使用其他账号或以其他方式进行主播活动。一方不履行或不完全履行本协议项下任何义务，或作出虚假的陈述与保证，或违反其陈述与保证的，均构成违约。本案中，刘美琴在双方合同履行期间未经逐光公司同意在其他第三方平台进行直播，刘美琴辩称逐光公司未按合同约定支付相应收入，但并未提交证据加以证明。若逐光公司存在未支付或未足额支付刘美琴报酬的行为，刘美琴应采取正常程序与逐光公司解除合同，刘美琴自2019年9月27日后就未在斗鱼平台上进行直播活动，其以行为明确表示不再继续履行案涉合作协议，且在明知双方有关于禁止在其他第三方平台直播的情况下，仍然在合同期内擅自停播的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据刘美琴在斗鱼平台期间的所得收益结合逐光公司的实际损失情况，一审法院酌情将违约金调整为250000元。 关于律师费。逐光公司因本案诉讼已支付律师费5000元，该费用已实际产生，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘美琴于判决生效之日起十日内向逐光公司支付违约金250000元；二、刘美琴于判决生效之日起十日内向逐光公司支付律师费5000元；三、驳回逐光公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由逐光公司承担2200元，刘美琴承担2200元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 本案的争议焦点为：一、双方之间的关系为劳动关系还是合同关系；二、如果是合同关系的话，刘美琴是否违约；三、一审法院判定的违约金是否适当。对此，本院分析评述如下： 一、关于双方之间的关系为劳动关系还是合同关系的问题。首先，劳动关系是否存在的核心是劳动的地点、内容、方式、过程，以及劳动关系存续期间需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，且个人应成为公司的成员。刘美琴主张其与逐光公司成立劳动关系，但无法证明其在逐光公司的部门和岗位。其次，从本案中双方签订的《逐光娱乐主播协议》的内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，但没有订立劳动合同的合意。双方收入按比例分配，且并未对直播的场所、时间、内容等细节进行约束，也未规定刘美琴需遵守逐光公司的规章制度，因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。最后，由于网络主播行业竞争的特殊性，逐光公司因管理需要对刘美琴的权利义务进行限制的约定符合行业惯例，不能就此认定逐光公司对刘美琴实施了劳动法律意义上的管理，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，故本院认为刘美琴与逐光公司之间的关系应属平等民事主体间的合同关系。 二、关于刘美琴是否违约的问题。首先，根据一审查明事实，刘美琴自2019年9月27日后就未在斗鱼平台上进行直播活动，刘美琴在未经逐光公司同意的情况下擅自停播，已经违背了双方在《逐光娱乐主播协议》中约定的刘美琴的合同主要义务，构成违约。其次，刘美琴主张其停播原因系逐光公司未按时足额支付其报酬，其行为不构成违约，但根据《逐光娱乐主播协议》6.2条约定“发生下列情形的，乙方有权通过向甲方发送书面或口头通知方式单方解除本主播协议，解除通知自甲方签收之日起生效：甲方连续三个月无正当理由拒不结算和发放乙方应得收益的……”，刘美琴并未提供证据证明逐光公司连续三个月无正当理由拒不结算和发放刘美琴的应得收益，故本院认为刘美琴该上诉理由不成立。最后，根据一审开具的调查令内容以及北京微播视界科技有限公司出具的回函内容显示，刘美琴已经在该公司直播平台进行了直播并获得了相应的收益，对此，刘美琴未作出合理解释，结合双方签订的《逐光娱乐主播协议》2.1条约定“未经甲方事先书面同意，乙方不得在其他直播平台或使用其他账号或以其他方式进行主播活动”，本院认为，刘美琴上述行为已经构成违约。 三、关于一审法院判定的违约金是否适当的问题。根据《逐光娱乐主播协议》5.2条约定“乙方违反本协议2.1条、2.2条、2.4条、2.5条、2.6条及其他相关合作义务的，一经发现，乙方需就每一次违约行为向甲方支付100万元人民币的违约金”，一审法院已经结合本案事实及合同履行的实际情况对违约金金额进行了酌减，本院认为一审法院认定的违约金金额并无不当，本院予以确认。 综上所述，刘美琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5125元，由刘美琴负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二一年五月十三日 书记员 赵珊珊