黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终491号上诉人（原审被告）：董殿军，男，1965年12月16日出生，汉族，住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：任传峰，黑龙江鸿盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阎佰文，男，1962年12月7日出生，汉族，住黑龙江省富裕县。原审被告：肇东市龙升新世纪商贸有限公司，住所地：绥化市肇东市正阳七道街北。委托诉讼代理人：白洋，男，1980年10月1日出生，汉族，该公司职工，住肇东市。委托诉讼代理人：刘怀伟，男，1966年3月19日出生，汉族，该公司职工，住肇东市。上诉人董殿军因与被上诉人阎佰文、原审被告肇东市龙升新世纪商贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董殿军及其委托诉讼代理人任传峰，被上诉人阎佰文及原审被告肇东市龙升新世纪商贸有限公司的委托诉讼代理人白洋、刘怀伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董殿军上诉请求：1.依法撤销(2020)黑1282民初1315号民事判决书的第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人受伤时所从事的拆灯箱行为不是从事雇佣活动的行为，不是给上诉人提供劳务。上诉人不具有赔偿义务，不应承担赔偿责任。上诉人承包的工程范围为“龙升商场地面和龙升商场外保温”。根据该承包范围，被上诉人应该从事的是地面施工和商场外保温，而不应从事灯箱的拆卸。双方结算的也仅是“室外保温和室内二楼东区地面处理”，没有灯箱拆卸的费用。上诉人对被上诉人上高拆灯箱的行为不知情，未授意。在拆灯箱的行为不在被上诉人应从事的雇佣活动范围内的情况下，如果被上诉人主张该行为是上诉人同意或授意的，负有举证责任，则应承担举证不能的不利后果。被上诉人一审时提交的三份书面证人证言不具有证据的三要素，证言内容自相矛盾，依法不能被采信。被上诉人提交的两份司法鉴定意见书不具有合法性。一审支持的被上诉人的赔偿项目不合理。被上诉人于2020年12月6日提交的书面“增加诉讼请求申请书”中，主张的医疗费为5l,465.00元，而一审判定的却是52,927.19元，违背了“不诉不理”的基本原则。被上诉人单方所做的鉴定意见书中的鉴定意见为“医疗终结期3个月”，因而在2019年2月11日以后所发生的医疗行为及支出的医疗费用属于过度医疗，与本案的赔偿义务人无关，应由被上诉人自担。因上诉人对被上诉人的单方鉴定意见书不认可，故对依据鉴定意见而产生的护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费均不认可。交通费不合理。被上诉人举示了大量的2019年2月11日以后的交通票据，尤其是2020年的票据，该票据显然与就医无关，“天津--齐齐哈尔”的票据和本案诉讼期间的交通费票据，依法不应予以支持。依据法律规定，交通费应当以因就医而发生的实际票据为准，或者按照住院的天数依据标准给付。但一审利用“自由裁量权”，任意裁决了500元，且说理不充分。钱数虽不多，但有违法律之规定和法律的严肃性。被上诉人阎佰文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告肇东市龙升新世纪商贸有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。阎佰文向一审法院起诉请求：1.二被告赔偿原告各项费用共计205,397.53元；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年11月6日，被告董殿军与肇东市龙升新世纪商贸有限公司签订室内装饰装修合同。2018年11月9日，被告董殿军雇佣原告阎佰文等人到肇东市龙升商场干活，2018年11月11日下午4点左右，阎佰文在上合梯拆灯箱时，合梯滑到，导致阎佰文受伤，造成阎佰文左上臂肱骨粉碎性骨折。阎佰文在哈尔滨医科大学附属第五医院住院治疗。期间被告董殿军支付医疗费1万元。经肇东市光大司法鉴定所鉴定为，十级伤残，医疗终结3个月，护理60日（住院期间二人护理，余一人护理），营养90日，误工270日。关于原告合理的经济损失，其中医疗费，依据医疗票据为52,927.19元；鉴定费为5,161.10元；护理费参照2019年度黑龙江省分行业（居民服务和其他服务业）的标准和法医鉴定计算为15,752.97元；误工费参照2019年度黑龙江省分行业（建筑业）的标准和法医鉴定计算为39,575.25元；住院伙食补助费2,800.00元；营养费参照法医鉴定营养期可支持每天50.00元，为4,500.00元；被扶养人生活费1,385.31元；伤残赔偿金61,890.00元；精神损害抚慰金应为2,000.00元，交通费综合原告及陪护人员就医和转院的实际情况，裁量500.00元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告阎佰文与被告董殿军形成雇佣关系，原告在作业过程中，应当具有安全注意义务，防范危险的发生，对此次事故的发生应承担次要责任；被告董殿军对事故的发生承担主要责任。被告龙升商场作为发包人，应当知道接受发包的雇主董殿军没有相应的资质及安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告董殿军赔偿原告阎佰文合理损失186,491.82元的70%，即130,544.27元，扣除已支付的壹万元，应承担120,544.27元，此款于判决生效后十日内付清。被告肇东市龙升新世纪商贸有限公司对此承担连带赔偿责任。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4380元，减半收取计2190元，由被告董殿军负担1355元，由原告阎佰文负担835元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十一条规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人董殿军未依法取得装饰装修工程的施工资质，且案涉施工合同中明确约定董殿军负有协助搬清室内道具、陈设等义务。在此情形下，因被上诉人阎佰文从事拆灯箱活动与其履行职务有内在联系，故原审判决上诉人董殿军承担相应赔偿责任符合上述司法解释规定，并无不当。涉诉司法鉴定意见虽系单方委托，但上诉人董殿军并未提供足以反驳的证据推翻该鉴定意见。据此，原审将鉴定意见作为认定事实的根据符合法律规定，亦不无当。另外，被上诉人阎佰文在一审法庭辩论终结前变更医疗费数额为58,174.09元，且上诉人董殿军在二审庭审中明确表示对一审酌定的交通费数额本身没有意见。因此，董殿军提出的医疗费、交通费不合理的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，董殿军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2710元，由上诉人董殿军负担。本判决为终审判决。审判长  付振铎审判员  吴 孟审判员  葛久华二〇二一年五月二十四日此件与原本核对无异书记员  李 鑫