广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13747号上诉人（原审被告，反诉原告）：北京朗新天霁软件技术有限公司，住所地：北京市海淀区上地三街9号D座5层D603，统一社会信用代码：91110108802086547X。法定代表人：戴清林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赖世蛟，广东墨林律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇麟，广东墨林律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，反诉被告)：彩迅工业（深圳）有限公司，住所地：深圳市龙岗区横岗街道西坑一村宝桐南路88号厂房一，统一社会信用代码：914403XX57620113J。法定代表人：陈广生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾江辉，广东宏泰律师事务所律师。上诉人北京朗新天霁软件技术有限公司（以下简称朗新公司）因与被上诉人彩迅工业（深圳）有限公司（以下简称彩迅公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朗新公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。朗新公司与彩迅公司在2016年8月4日签订的软件买卖合同《朗新XX（EHR)系统软件购买及实施服务合同》的主要内容为：彩迅公司向朗新公司购买“朗新XX系统V9”一套。“朗新XX系统V9”是成熟的平台化标准产品，但是安装和实施过程中，彩迅公司提出了很多超出合同内容的非标准化的个性化需求，而这些个性化的需求是需要朗新公司进行二次开发的。一审法院认定的“彩迅公司购买的不是软件成品，而是需要根据彩迅公司的个性化需求进行定制开发的软件产品”属于事实认定错误。二、彩迅公司在一审提出了鉴定申请，并由广东安证计算机司法鉴定所作出了《司法鉴定意见书》（粤安计司鉴2019知XX号），随后朗新公司在向法院提交的书面质证意见中表达了不予认可该鉴定意见。但一审法院在没有再次开庭进行审理、也没有让鉴定人员与朗新公司的技术专家进行当庭质证的情况下作出判决，程序不当。彩迅公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持。彩迅公司向一审法院起诉请求：1.解除彩迅公司、朗新公司之间签订的《朗新XX系统（EHR）软件购买及实施服务合同》；2.朗新公司返还彩迅公司156000元；3.朗新公司赔偿彩迅公司违约金（以156000元为基数，按年利率6%，从2016年12月10日起计至清偿日止，暂计至起诉日止共计10998元）；4.本案诉讼费由朗新公司承担。其后，彩迅公司变更诉讼请求：撤销第1项诉讼请求，增加请求律师费30000元。朗新公司向一审法院反诉请求：1.彩迅公司支付朗新公司买卖合同尾款104000元；2.彩迅公司支付朗新公司因超合同需求而产生的二次开发费用100000元。一审法院认定事实：彩迅公司、朗新公司于2016年8月4日签订《朗新XX系统（EHR）软件购买及实施服务合同》，合同约定：彩迅公司向朗新公司购买“朗新XX系统（EHR）V9版本软件”（以下简称本系统）以及朗新公司为彩迅公司基于本系统个性化定制软件功能，软件功能必须完全满足彩迅公司合同所示附件中所有功能；朗新公司为彩迅公司定制软件的开发建设工作，包括需求调研、分析、设计、开发、调试、试运行、使用人员培训、技术支持和售后服务等；朗新公司应根据合同彩迅公司所有附件内容及《系统需求报告》的要求完成开发及交付，彩迅公司有少量增减、变更系统功能的权利，朗新公司对此充分理解和认同，如发生较大的增减变化双方协商解决；在合同生效后五个工作日内，朗新公司应向彩迅公司提供系统《项目实施进度总计划表》并征得彩迅公司认可，朗新公司还应分阶段向彩迅公司提供包括《系统需求报告》《系统用户手册》相关文档；双方达成的相关系统功能调整、变动、少量的增加、减少软件功能等，必须由双方指定负责人签字确认，并以书面文件存档；朗新公司收到第一笔项目款后5个工作日内制定《项目实施进度总计划表》并双方签字确认，并于签字后4个月内完成整个项目的交付工作；以合同及附件内容及履行中双方代表签署的相关书面文件作为系统软件验收标准；软件交付彩迅公司使用后，试运行时间50天，同时必须保证是跨月度测试，检测验证考勤和薪资的数据的准确性，验收前朗新公司提供《系统实施培训完成确认单》即验收报告向彩迅公司提交书面申请，双方组成验收小组，在软件试运行完成后彩迅公司应在五个工作日内组织验收，出具合格是否的验收结果，不出具验收结果或超过七日不验收的视为验收合格；项目实施培训完成，并验收合格本系统，双方签署验收合格证明书，系统正式交付彩迅公司，系统进入维护期……合同总额260000元，于签订本合同起十个工作日内支付40%即104000元，软件安装同时双方确认并签署软件功能表起十个工作日内支付20%即52000元，验收合格之日起支付30%即78000元，尾款10%在满一年维护期后5个工作日内支付；……合同第5.8.2条约定如对原系统模块功能进行更改或合同范围之外的功能和业务需求，需收取相应二次开发费用；合同第6.2.9条约定朗新公司因自身原因导致需求列表中所提需求无法直接实现时，采用的替代方案需要经彩迅公司同意，若彩迅公司不同意则彩迅公司有权要求朗新公司作出相应赔偿或终止合同；合同第6.2.11约定若彩迅公司提出功能的添加和调整，所要求增加的工作量确实较大（累计增加的工作量超过总工作量的5%）或超出需求与调研报告的范围，双方应通过协商对开发费用和项目进度安排进行调整，同时签订补充协议；合同第7.2条约定若朗新公司因为开发延误或其他原因导致交付延期达30天以上，彩迅公司有权终止合同并赔偿彩迅公司的直接和间接损失……。合同附件一“软件产品清单”列明包括人力规划、人员管理、合同管理、薪酬管理、时间管理、招聘管理、绩效管理、行政管理、培训管理、自助平台、报表平台等模块。合同附件二“软件需求清单”系附件一的延伸子功能更为具体化详细化要求的描述，并增加了“B账套、B系统，实现在同一登陆界面采用不同的ID登录直接到B账系统，实现符合验厂所需要的系统资料”。合同附件三“HR系统配套硬件清单”，包括人脸识别考勤机7台、食堂门禁人数统计设备4台、IC卡400张、二代身份证阅读器2台。合同附件四“与第三方系统接口清单”即看板系统。上述合同签订后，彩迅公司分别于2016年8月11日、2016年9月29日向朗新公司转账支付了104000元、52000元共计156000元。彩迅公司、朗新公司于2016年8月8日制定《项目实施计划表》确定项目进度，定于2016年8月9日启动项目、2016年8月19日一期需求调研结束、2016年8月29日朗新公司进行系统开发、2016年10月14日一期模块上线、2016年10月21日二期需求调研结束、2016年12月9日二期模块上线、2016年12月16日系统试运、2016年12月31日项目验收。2016年9月6日，彩迅公司、朗新公司签署《人力资源管理系统项目需求确认文档（一阶段）》。2016年12月15日，彩迅公司向朗新公司工作人员沈某明发送《关于EHR系统问题解决要求与申明》的邮件，提出考勤模块不能满足彩迅公司的个性考勤需求，二次需求文档未包括综合行政模块，考勤始终不能解决考勤刷脸失败以及刷脸时间延迟问题等，其中对考勤模块的个性化功能需求，朗新公司提出属于二次开发需支付开发费用，其认为有悖于合同中定制个性化考勤的约定，并罗列了考勤模块缺失内容。2017年12月23日，彩迅公司向朗新公司邮寄《合同解除告知书》，以朗新公司未按约在2016年12月31日完成系统上线使用为由解除双方签订的涉案合同，并要求退回已付款项156000元。2018年1月11日，朗新公司作出《合同解除告知书的回复》，称其根据合同需求积极推动项目，但在项目交付过程中双方出现需求变更及新需求的争议，其积极配合及协商提出解决方案，从2016年10月以来一直在等待彩迅公司的确认和答复，至2017年12月14日其前往彩迅公司处针对新需求开发及系统使用进行沟通，已投入104天，实施服务产生成本已远远超过彩迅公司支付的合同费用……之后，彩迅公司、朗新公司协商未果，双方遂诉至法院。彩迅公司提交了《委托代理合同》及律师费发票，予以证明其为本案支付了律师费30000元。关于彩迅公司、朗新公司争议的软件是否符合合同约定的问题。庭审时，彩迅公司、朗新公司均确认于2016年10月软件就停止测试运行及开发。一审法院依彩迅公司申请依法委托广东安证计算机司法鉴定所对涉案软件进行技术鉴定，鉴定软件是否满足《朗新XX系统（EHR）软件购买及实施服务合同》及其附件约定的“B账套”模块“实现符合验厂所需要的系统资料”的个性化功能要求。该司法鉴定所于2019年10月30日作出《司法鉴定意见书》的意见为：送检软件是在《朗新XX系统（EHR）软件购买及实施服务合同》签订之前开发的软件，软件的“时间管理”模块不完全满足合同附件二“考勤管理”模块的功能，无合同附件二“B账套”模块“实现验厂所需要的系统资料”的个性化功能。一审法院认为，彩迅公司、朗新公司于2016年8月4日签订的《朗新XX系统（EHR）软件购买及实施服务合同》及其附件系双方当事人的真实意思表示，对彩迅公司、朗新公司均具有法律约束力，彩迅公司、朗新公司均应按照合同约定履行各自义务。朗新公司称软件于2016年9月5日已安装并交给彩迅公司使用，彩迅公司提出很多超出合同内容的非标准化的个性需求，属于需要进行二次开发的范围。一审法院认为，根据涉案合同约定的内容可知彩迅公司购买的不是软件成品，而是需要根据彩迅公司的个性化需求进行定制开发的软件产品。关于朗新公司提供的软件是否符合涉案合同及其附件的定制需求，经一审法院委托司法鉴定机构进行技术鉴定，所得鉴定结论为：送检软件是在涉案合同签订之前开发的软件，软件的“时间管理”模块不完全满足合同附件二“考勤管理”模块的功能，无合同附件二“B账套”模块“实现验厂所需要的系统资料”的个性化功能。以上鉴定结论足以证实朗新公司提供的软件未根据合同约定的彩迅公司个性化定制需求进行调研、设计及开发，因此，朗新公司的行为已构成根本违约，彩迅公司于2017年12月23日向朗新公司邮寄《合同解除告知书》，双方的合同关系已解除。彩迅公司诉请朗新公司退还已付款156000元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于违约金，因朗新公司违约造成合同解除，应承担相应违约责任，在涉案合同解除前彩迅公司未向朗新公司主张违约，且双方未在合同约定违约金数额或违约金计算方式，故一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年12月24日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款按市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际付清之日止。关于律师费，因双方未在合同约定律师费，律师费非必然发生的费用，一审法院不予支持。朗新公司提出的反诉事实及反诉请求，均无事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、朗新公司应于判决生效之日起五日内退还彩迅公司已付款156000元及其违约金（以156000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年12月24日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款按市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；二、驳回彩迅公司的其他诉讼请求；三、驳回朗新公司的全部反诉请求。案件受理费1820元（彩迅公司已预交），反诉受理费2180元（朗新公司已预交），由彩迅公司负担127元，朗新公司负担3873元，鉴定费60000元（彩迅公司已预交），由朗新公司负担。本院查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据朗新公司的上诉请求和理由，二审争议的焦点在于：一、彩迅公司购买的是软件成品还是需要根据彩迅公司的个性化需求进行定制开发的软件产品；二、当事人是否构成违约；三、当事人应当如何承担违约责任。关于第一个争议焦点，涉案合同附件一“软件产品清单”列明包括人力规划、人员管理、合同管理、薪酬管理、时间管理、招聘管理、绩效管理、行政管理、培训管理、自助平台、报表平台等模块。附件二系附件一的延伸子功能更为具体详细要求的描述，并明确约定“软件需求清单”包括“B账套、B系统，实现在同一登陆界面采用不同的ID登录直接到B账系统，实现符合验厂所需要的系统资料”。据此可知彩迅公司购买的不是软件成品，而是需要根据彩迅公司的个性化需求进行定制开发的软件产品。关于第二个争议焦点，司法鉴定机构进行技术鉴定的结论为：送检软件是在涉案合同签订之前开发的软件，软件的“时间管理”模块不完全满足合同附件二“考勤管理”模块的功能，无合同附件二“B账套”模块“实现验厂所需要的系统资料”的个性化功能。以上鉴定结论足以证实朗新公司提供的软件未根据合同约定的彩迅公司个性化定制需求进行调研、设计及开发，因此，朗新公司的行为已构成根本违约，彩迅公司未足额支付合同尾款及二次开发费用不构成违约。另外，朗新公司主张对该鉴定意见不予认可，一审法院没有再次开庭进行审理、也没有让鉴定人员与朗新公司的技术专家进行当庭质证即作出判决，程序不当。对此，本院认为，朗新公司在一审期间对该鉴定意见的真实性、合法性均予以确认，其提出的异议仅为“鉴定机构将产品从定制化的角度进行鉴别是不合理的、不正确的”。如前所述，彩迅公司购买的是需要根据彩迅公司的个性化需求进行定制开发的软件产品，因此，此种情形下一审法院没有再次开庭进行审理、也没有让鉴定人员与朗新公司的技术专家进行当庭质证即作出判决，程序并无不当。关于第三个争议焦点，如上所述，朗新公司的行为已构成根本违约，一审判决朗新公司退还已付款156000元及支付违约金，不支持朗新公司的反诉请求，处理正确。一审对违约金计算标准的酌定亦无不当，本院予以确认。综上所述，朗新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3420元，由北京朗新天霁软件技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 路  德  虎审判员 刘  灵  玲审判员 蔡  妍  婷二〇二一年五月十二日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。