四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终1184号 上诉人(原审原告、原审被告)：宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司，住所地四川省长宁县长宁镇竹海路一段鑫都国际大厦4-1号。 法定代表人：古在冰，总经理。 委托诉讼代理人：张松柏，男。 委托诉讼代理人：赖进友。 被上诉人（原审原告、原审被告）：陈诚，男，1984年6月出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：何光清，四川竹都律师事务所律师。 上诉人宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司因与被上诉人陈诚劳动争议一案，不服四川省长宁县人民法院(2021)川1524民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭于2021年5月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司委托诉讼代理人张松柏与赖进友、被上诉人陈诚及其委托诉讼代理人何光清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈诚的诉讼请求，对陈诚的诉讼请求依法不予支持；2.本案一、二审诉讼费由陈诚承担。事实和理由：1.宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司解除与陈诚的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项、第四项的规定，不存在宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司违反《劳动合同法》规定的问题。2.一审判决认为陈诚的行为没有给客户单位造成损失，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司以此解除与陈诚的劳动合同明显处理过重，没有任何的法律依据。3.一审判决违背客观事实，理由牵强，判决宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司支付经济补偿金和未休假工资没有事实和法律依据。 陈诚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司的上诉。 陈诚一审诉讼请求：1.判决宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司赔偿陈诚违法解除劳动合同经济赔偿金32571.96元(2714.33元／月×6月×2倍)；2.判决宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司向陈诚支付三年未休年休假工资按15天日工资三倍计算5616元(124.80元／日×15天×3倍)；3.判决宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司向陈诚支付2020年1至8月绩效工资2400元(3600元／年÷12月×8月)；4.判决宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司向陈诚赔偿2015至2018年未购买失业保险的失业保险金待遇损失，按照最低工资80%计算9个月为11880元(1650元／月×80%×9月)；5.判决宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司承担陈诚起诉的诉讼费用。 宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司一审诉讼请求：1.请求法院判决宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司不予支付陈诚34231.26元经济补偿金及1659.3元年休假工资；2.宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司起诉的诉讼费由陈诚负担。 一审法院认定事实：宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司成立于2003年7月23日，经营范围为：门卫、巡逻、守护、随身护卫、物资护卫、安全检查、安全风险评估、保安服务、物业管理服务、安全技术防范、照相摄像服务；销售保安器材、消防器材、报警器材；公共安全技防工程、小区安全技术防范工程、居民家居安全防范工程的设计、施工、维护、营运、居民服务。该公司原名称为长宁县前卫保安公司，2013年1月陈诚到长宁县前卫保安公司从事押运工作。2015年初，长宁县前卫保安公司资产重组，后变更为现名称，陈诚与宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司重新建立劳动关系。后宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司为陈诚参加了企业职工基本养老保险（2015年5月参加）、城镇职工基本医疗保险、失业保险（2018年1月参加）。2016年12月16日，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司在职工代表的参加下表决通过了《宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司奖惩制度》，该制度规定“拒不服从领导管理、严重违反劳动纪律、和用人单位退回者”属于严重违纪，公司将与其解除劳动合同。2018年1月1日，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司（甲方）与陈诚（乙方）签订《劳动合同书》，双方约定：合同期限从2018年1月1日起至2020年12月31日止；陈诚从事武装押运工作；每月基本工资1380元，确保达到宜宾市的最低工资标准，奖励及福利按甲方有关规定执行；经双方协商一致，可以变更工作岗位、内容及地点；若乙方严重违反甲方依法制定的《长宁县保安服务公司保安人员值班、执勤规定》和客户单位相关规定及保密义务的，甲方有权解除劳动合同，按相关规定条件和程序予以处理。双方在合同中还就其他事项进行了约定。2019年初，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司安排陈诚到四川长宁竹海农村商业银行股份有限公司从事监控值守工作。2020年9月1日18时53分至19时00分，四川长宁竹海农村商业银行股份有限公司所属的竹都支行自助设备防护舱内有人员插入设备读取信息，陈诚将该自助设备视频调入电脑桌面观看，另一值班人员叫陈诚通过IP对讲喊话，对方应答在检查设备。20时06分，另一值班人员将该人在自助设备上插入设备的视频发送到监控中心工作群。2020年9月2日，四川长宁竹海农村商业银行股份有限公司向宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司去函，以陈诚的行为违反了双方签订的《监控值守保安服务协议》第三条之规定，且陈诚对监控值守工作极端不负责任、也不具备胜任岗位工作的能力为由，将陈诚退回宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司，要求宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司另派人员接替相关工作。2020年9月3日，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司向四川长宁竹海农村商业银行股份有限公司复函，同意四川长宁竹海农村商业银行股份有限公司将陈诚退回。同日，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司的管理人员口头通知陈诚不再上班。2020年9月4日，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司作出《关于与陈诚同志解除劳动合同的通知》，以陈诚发现可疑人员在柜员机内活动，警惕性不高，未及时向相关部门报告，工作极其不负责任，给服务单位和公司带来了极其不好的影响，严重损害了公司的形象为由，根据劳动法的相关规定及公司相关劳动纪律的规定，书面通知陈诚对其予辞退，解除与陈诚的劳动合同关系。后陈诚以宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司为被申请人向长宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金32571.96元、应休未休年休假工资5616元、绩效工资2400元、2015年至2018年未购买失业保险导致的失业保险金损失11880元。2020年11月30日，长宁县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、被申请人应支付给申请人违法解除劳动合同经济赔偿金32571.96元；二、被申请人应支付给申请人应休未休年休假工资1659.30元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司应支付的上述费用共34231.26元，在裁决书生效起10日内一次性支付给申请人陈诚。长宁县劳动人事争议仲裁委员会分别于2020年12月11日、14日向陈诚、宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司送达该仲裁裁决书。陈诚、宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司均不服该仲裁裁决，分别于2020年12月23日、25日向一审法院提起民事诉讼。 另，解除劳动合同前12个月，陈诚每月的实领工资为2047.90元，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司代扣代缴的养老保险费为258.90元、医疗保险费为86.30元、失业保险费为12.90元；2020年1月16日，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司向陈诚发放2019年法定节假日加班工资3600元；陈诚在宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司工作期间，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司没有安排陈诚休年休假。 一审法院认为，用人单位宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司通知劳动者陈诚解除劳动合同，且陈诚已离开宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司，双方的劳动合同已解除，陈诚可以依法主张相关权利。根据诉辩双方的意见，一审法院对本案的争议焦点评析如下。 一、宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司是否应当向陈诚支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”、第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司虽然制定了奖惩制度，但该奖惩制度没有证据证明已公示或告知劳动者陈诚，不能作为与陈诚解除劳动合同的依据。宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司与陈诚签订的《劳动合同书》中也约定如陈诚严重违反其制定的《长宁县保安服务公司保安人员值班、执勤规定》和客户单位相关规定其有权解除合同，该《劳动合同书》未附《长宁县保安服务公司保安人员值班、执勤规定》和客户单位相关规定，不能说明陈诚已知晓《长宁县保安服务公司保安人员值班、执勤规定》和客户单位相关规定的内容，并且已了解严重违反的情形，《长宁县保安服务公司保安人员值班、执勤规定》和客户单位相关规定不能成为《劳动合同书》的组成部分，由于《劳动合同书》对用人单位解除权的行使情形约定不明确，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司亦不能根据《长宁县保安服务公司保安人员值班、执勤规定》和客户单位相关规定解除与陈诚的劳动合同。陈诚发现柜员机内有人员插入设备，已核实该人员，而且也没有造成后果，更没有给客户单位造成损失，对陈诚没有按规定上报可以其他方式进行处理，解除劳动合同明显处理过重。由于陈诚不属严重失职，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司解除与陈诚之间的劳动合同亦不符合劳动合同法的规定。宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司违反法律规定解除与陈诚之间的劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍向陈诚支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，陈诚在劳动合同解除前十二个月的实领工资为2047.90元，代扣代缴的基本养老保险费为258.90元、基本医疗保险费为86.30元、失业保险费为12.90元，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司与陈诚均无异议，因此劳动合同解除前十二个月陈诚的平均工资2406元（2047.90元+258.90元+86.30元+12.90元）。经济补偿的计算基数是按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资进行计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，不应包括加班工资、非常规性奖金、津补贴、福利，陈诚把加班工资列入计算基数不当，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司应给付陈诚的赔偿金应为28872元（2406元／月×6月×2倍）。宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司主张不支付陈诚经济赔偿金，一审法院不予支持。 二、宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司是否应当向陈诚支付未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。陈诚在宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司工作期间，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司没有安排陈诚休年休假，应当支付陈诚未休年休假工资。宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，仲裁裁决后，在诉讼期间宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，不应得到支持。陈诚要求宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司支付三年的未休年休假工资，符合法律规定，一审法院予以支持，根据陈诚的工作时间及工资情况，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司应支付陈诚的未休年休假工资为3319元[2406元／月÷21.75天／月×15天×2倍（应支付的3倍工资-已支付的1倍工资）]。宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司称陈诚的未休年休假工资已以加班工资的名义发放，提供的证据不足以证明，其主张不支付陈诚未休年休假工资，一审法院不予支持。 三、宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司是否应当向陈诚支付绩效工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。陈诚认为宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司在2020年1月向其支付的3600元是2019年度的绩效工资，与事实不符，其以此为据计算的绩效工资一审法院不予支持。 四、宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司是否应当向陈诚支付失业保险金损失。宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司虽然仅为陈诚缴纳了部分工作期间的失业保险，但能否补缴失业保险费及陈诚是否重新就业等陈诚未提供证据予以证明，陈诚要求宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司支付失业保险金损失缺乏前提和基础，一审法院不予支持。 综上所述，陈诚的诉讼请求一审法院部分予以支持，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付陈诚赔偿金28872元、未休年休假工资3319元，共计32191元；二、驳回陈诚的其他诉讼请求；三、驳回宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈诚负担5元，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司负担5元。 二审中，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司申请证人石某、刘某出庭作证，拟证明《奖惩制度》制定后已经上墙张贴公示，并组织员工进行学习。陈诚的质证意见为：会议签到表系后补的，全公司员工有一百余人，签到表上只有四十余人，且陈诚未在签到表上签字，也没有照片证实召开过学习会，两位证人并不能陈述奖惩制度的内容，石某陈述要犯错三次才会被退回保安公司，陈诚只犯了一次错。 本院的认证意见为：因陈诚对证人身份、证人证言的真实性不持异议，本院予以采信。能否达到其证明目的，本院将结合查明事实予以综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案劳动关系争议事实发生在《中华人民共和国民法典》发生法律效力前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，本案处理应当适用当时的法律及司法解释的规定。二审中，双方当事人主要的争议焦点为：宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司是否构成违法解除劳动合同。结合一、二审查明事实，一审法院认定宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司构成违法解除劳动合同并无不当。理由如下： 一是从查明事实看，2020年9月1日，陈诚、王利群在竹海农村商业银行监控室值班时发现ATM柜员机处有人员插入设备，通过监控喊话确认系维护人员，已核实该人员为柜员机维护人员蒋小雄，而且也没有造成后果，更没有给客户单位造成损失，对陈诚没有按规定上报或以其他方式进行处理固然不当，农商行在将陈诚退回后，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司亦未就退回原因向银行进行沟通核实，随即作出辞退处理，明显处理过重。 二是从法律规定来看，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”用人单位的规章制度需要具备通过民主程序制定、内容合法、已经向劳动者公示，才能约束劳动者，作为审查判断的依据。本案中，宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司虽然制定了奖惩制度，但现有证据不足以证明已公示或告知劳动者陈诚，不能作为与陈诚解除劳动合同的依据。 综上所述，上诉人宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由宜宾市长宁县金盾保安服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 陈 曦 审 判 员 张力骁 二〇二一年五月二十六日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧