陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终6881号 上诉人（原审原告）：圆益（西安）半导体科技有限公司，住所地陕西省西安高新区综合保税区。法定代表人：UM HYEONILL，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何国文，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廉晓媚，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苏州德山建设工程有限公司，住所地苏州高新区。法定代表人：李美燕，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：顾飞，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王碧莹，上海市XX城（西安）律师事务所实习律师。上诉人圆益（西安）半导体科技有限公司（以下简称：圆益公司）因与上诉人苏州德山建设工程有限公司（以下简称：苏州德山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初3291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。圆益公司上诉请求：撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初3291号民事判决第二项，发回重审或改判被上诉人向上诉人赔偿损失691032.33元；事实和理由：一、本案所涉的《建设工程施工合同》的履行需要具备建筑装修装饰专业承包资质，在2019年6月3日圆益公司向苏州德山公司发出终止合同的函件时，苏州德山公司仍未取得任何资质，在2019年7月23日其才取得了建设工程建筑装修装饰工程专业承包资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，苏州德山公司作为案涉合同的施工方，无论合同是否有约定，其应该在签署合同时就应该具备相应资质，故案涉《建设工程施工合同》因德山公司不具备相应资质当属无效。案涉合同名称为《建设工程施工合同》，且合同的主要义务系装饰装修，除非相应证据能够证明该合同实质上并非建设工程施工合同，施工方履行合同无需相应资质的情况下，该合同才不会因德山公司不具备相应资质而无效，否则就应该当然的认为履行该合同是需要相应资质。一审判决以圆益公司未举证证明履行该合同需要资质、圆益公司在签订合同过程中未尽审查义务以及双方在合同终止且实际未履行之后苏州德山公司取得相应资质为由认定案涉《建设工程施工合同》有效没有法律依据。一审判决以圆益公司在签订合同过程中未尽审查义务，双方在合同终止且实际未履行之后，苏州德山公司取得相应资质，认定案涉《建设工程施工合同》有效，没有法律依据。二、一审判决未对圆益公司主张的损失予以认定，属于认定基本事实错误。由于本案所涉工程与总包方的工程存在交叉施工的情形，由于苏州德山公司没有资质导致总包方、监理方、安保人员的投入时间延长，总包方需增加工期推迟管理费535939.95元，监理公司因工期延长需增加监理费123428.58元，安保人员费用增加了13018.8元。此外，苏州德山公司应当承担圆益公司委托第三方办理苏州德山公司堆放在现场材料花费18645元。请求二审法院支持其上诉请求。苏州德山公司辩称，在园益公司起诉前，其已经取得了涉案的装饰装修施工二级资质，不存在没有资质进行施工的情况。园益公司所主张的误工损失、停工损失，均属于园益公司未履行与第三方签订合同（所导致）。在其进场前，项目就已停工，该停工损失不应当由其承担。其余同其上诉意见。苏州德山公司上诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初3291号民事判决，发回重审或依法改判驳回圆益公司要求返还预付款的请求；2.本案一、二审诉讼费由圆益公司承担。事实和理由：一审法院判决其返还合同预付款299000元无事实和法律依据，依法应予纠正。双方签署诉争的《建设工程施工合同》系为设备安装后的后续厂房装修施工。合同签署后，其已按照配套装修施工的材料采购和施工人员进场。根据一审法院的认定，圆益公司主张以其无施工资质为由要求解除《建设工程施工合同》的理由并不成立，且该合同已经实际终止履行，故《建设工程施工合同》终止履行的原因系圆益公司单方违约行为所造成，而并非其造成。一审法院在案件认定过程中，虽在另案中判决圆益公司应向其补偿333500元，但该补偿费用远不足以弥补其的各项损失。并且，原审判决要求全额返还预付款299000元，并未考虑其已实际支出的各项费用的损失。同时，从判决效果上看实际为合同终止后的双方返还，其并没有对于圆益公司的违约行为依法作出应有的判定，于法不合。一审判决未能追究圆益公司的违约行为，反而客观上造成了其损失扩大，并放任了圆益公司的违约行为，该判决结果无事实和法律依据，请求二审法院支持其上诉请求。圆益公司辩称，《建设工程施工合同》的履行需要相应资质，在合同终止前苏州德山公司并未取得相关资质，故《建设工程施工合同》应为无效合同。在合同无效的情形下，苏州德山公司作为过错方，应当向圆益公司返还全部工程预付款，并赔偿圆益公司的损失。圆益公司向一审法院起诉请求：苏州德山公司返还合同预付款299000元、赔偿损失691032.33元，诉讼费由苏州德山公司承担。一审法院认定事实：2019年3月21日，圆益公司作为买方（甲方），苏州德山公司作为卖方（乙方），双方签订《购买合同》，合同编号WIX-HT-P2-2019005。合同目的：乙方将合同涉及设备制造完成并安装在甲方指定地点后运行，并进行性能测试，同时将合同设备的使用及维护技术支持及教育培训给甲方员工，甲方按约支付货款给乙方，合同价款为6000000元，合同签订后10个工作日内支付合同金额的10%，合同设备以报价单及施工方案具体标明为准。2019年4月12日，圆益公司作为发包人，苏州德山公司作为承包人，双方就半导体材料及设备供应二期项目工程签订两份《陕西省建设工程施工合同》；编号WIX-HT-P2-2019006的合同工程内容为建筑工程，承包范围包工包料，开工日期2019年5月1日至6月30日，合同价款（含税）2990000元；编号WIX-HT-P2-2019007的合同，工程内容为工艺工程（自动控制、电气、空调、试运等），承包范围包工包料，工期2019年5月1日至2019年6月30日，合同含税价款6670000元。2019年4月18日，圆益公司向苏州德山公司付款1566000元，其中WIX-HT-P2-2019005号《购买合同》预付款600000元，WIX-HT-P2-2019006号《陕西省建设工程施工合同》预付款229000元， WIX-HT-P2-2019007号《陕西省建设工程施工合同》预付款667000元。2019 年6月3日，圆益公司向苏州德山公司发送解除合同通知，认为双方签订三份合同后，苏州德山公司未提供相应资质证书，且未按约履行合同义务，要求解除上述三份合同。6日，苏州德山公司回复，不接受圆益公司单方解除合同。12日，圆益公司再次向苏州德山公司发送解除合同通知，要求立即停止施工。17日苏州德山公司回复，其公司履行合同义务，已订购空调、废气塔、纯水、空压机及配套设备及相关材料（镀锌风管材、彩钢板、净化铝材、钢构平台、保温棉、胶水等辅材材料），已支付相关费用，不接受圆益公司单方面解除合同的行为。27日，圆益公司作出要求苏州德山公司提交资材搬出、资材支付确认书，以及工程内容进度等证明资料的通知。6月30日苏州德山公司回复，将设备及材料订购资料提供给圆益公司。7月17日，苏州德山公司致函，称圆益公司单方面中止工程另与其他工程公司签订合同，已进场作业，并阻止苏州德山公司人员进入现场。此后双方协商未果，圆益公司终止合同后由第三方继续施工，已投产使用。现圆益公司诉至一审法院，要求苏州德山公司返还编号WIX-HT-P2-2019006的涉案合同预付款299000元并赔偿损失691032.33元，审理中，促其协商，双方分歧较大，本案调解不立。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按约履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。圆益公司与苏州德山公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同签订后圆益公司向苏州德山公司预付10%合同款，后以苏州德山公司不具备建筑工程装修装饰资质、电力工程施工资质、机电工程施工资质、建筑机电工程安装资质为由，认为双方签订的《购买合同》及两份《陕西省建设工程施工合同》无效，要求苏州德山公司停止施工、解除合同。苏州德山公司辩称涉案合同未涉及主体建筑工程的建筑施工，且其于2019年7月23日取得建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，涉案合同不存在未取得资质或超越资质签订合同的情形。结合案情及现有证据，圆益公司在签订合同前对苏州德山公司方相关资质未进行审查，涉案合同亦未对资质作出明确要求，圆益公司亦未充分举证明确其主张的各项资质系履行涉案合同具体施工内容的必须条件；苏州德山公司经营范围包含建筑工程、水电工程、机电安装工程、管道工程、室内装饰工程、洁净室工程、绿化工程、环保工程、照明工程的设计与施工，销售机电设备、机械设备、五金、建材，另于2019年7月23日取得建筑装修装饰工程专业承包贰级资质；综合来看，对圆益公司主张因苏州德山公司不具备履行合同相关资质导致合同无效一节，本院依法不予采信。然涉案合同已实际终止履行，圆益公司诉请返还合同预付款并赔偿损失。苏州德山公司辩称其为履行双方签订的两份建设工程施工合同，已完成施工期准备并进行部分施工，支出的材料费及人工成本费已超出圆益公司预付款金额，提交了作业日报、施工现场照片、物品入园申请表、与第三方签订的各类合同及部分付款凭证为凭。就苏州德山公司上述辩称，本院在(2020)陕0116民初3292号圆益公司诉请苏州德山公司返还编号WIX-HT-P2-2019007的合同预付款667000元的建设工程施工合同纠纷一案中，综合考虑双方各自责任，已作出相应判决，苏州德山公司就双方签订的两份建设工程施工合同共同举证、主张损失，故本案中不再赘述。涉案合同已终止履行，故对圆益公司要求返还合同预付款299000元的诉请本院依法予以支持。关于圆益公司主张赔偿的各项损失一节，其提交了与华北建设集团有限公司签订的编号为WIX-HT-P2-2019002号《陕西省建设工程施工合同》、补充协议及华北建设集团有限公司2019年6月4日、7月14日的告知函为凭，主张因苏州德山公司无施工资质且拒绝退场导致整个二期项目的施工延期，华北建设集团有限公司向圆益公司追加工期推迟的管理费（含税）535939.95元；根据上述证据，圆益公司与华北建设集团有限公司签订的建设工程施工合同约定的开工日期为2019年2月20日至5月30日，2019年8月22日签订的补充协议约定增加工程量及工程价款，增加工期至2019年9月30日；上述合同及补充协议约定的内容与圆益公司和苏州德山公司签订的涉案合同无直接关联，系因增加工程量导致工程价款及工期增加，且华北建设集团有限公司告知函中提到的“施工现场大量第三方集装箱、板材等资材堆积导致施工场地通行困难…无法正常施工；合同履行期间，贵公司将部分工程项目（工艺工程、建筑工程）分包给第三方建设公司，现由于该分包项目处于停工状态，导致我公司相关工程项目无法继续进行”，并未明确函件涉及的第三方系苏州德山公司，且与2019年6月12日圆益公司向苏州德山公司发送的《解除合同通知》中陈述的截止2019年6月11日苏州德山公司仍未停止施工一节相互矛盾；故对圆益公司上述工期推迟管理费的主张本院依法不予采信，对其诉请依法不予支持。圆益公司提交了其与中陕核工业集团监理咨询有限公司签订的WIX-HT-2018008号《建设工程委托监理合同》及补充协议，主张因工期延长，需要增加监理费123428.58元；上述监理合同及补充协议系圆益公司就半导体设备及材料供应二期项目与监理人签订，其主张苏州德山公司承担该项费用无事实及法律依据，对其诉请本院依法不予支持。圆益公司以其与西安启业物业管理公司签订的《物业管理服务协议》及补充协议，主张苏州德山公司承担保安费用13018.80元，无事实及法律依据，对其诉请本院依法不予支持。圆益公司以照片及费用确认函诉请苏州德山公司承担现场材料搬离费18645元，证据不足，对其诉请本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条、第一百一十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、苏州德山建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向圆益（西安）半导体科技有限公司返还合同预付款uca元；二、驳回圆益（西安）半导体科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13700元，圆益（西安）半导体科技有限公司已预交，由圆益（西安）半导体科技有限公司自行承担5785元，由苏州德山建设工程有限公司承担7915元，并与上述判决之款一并支付圆益（西安）半导体科技有限公司。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审期间，苏州德山公司提交了移动房屋（深圳）有限公司西安分公司租赁合同，用以证明苏州德山公司为两个合同的执行，支付了相应的费用。由于圆益公司将苏州德山公司强制清场后拒绝让苏州德山公司将现场箱房搬走，导致现在箱房租金一致在计算，损失扩大。一审判决要求苏州德山公司退还预付款不足以弥补苏州德山公司的损失及所支出的费用。圆益公司对该证据的真实性不予认可，该证据不属于新证据，产生在本案一审开庭前。该证据可以证明苏州德山公司在合同中并没有履行及时止损的法律义务。本案的争议焦点是涉案合同的效力；德山公司是否应当向园益公司赔偿损失以及损失数额。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于案涉施工合同订立于民法典施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，苏州德山公司在与圆益公司签订编号WIX-HT-P2-2019006的《陕西省建设工程施工合同》时，并未依法取得相应专业施工资质，违反了法律强制性规定，应依法认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”该司法解释条款仅规定了超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定的未允许补正，故苏州德山公司称其在2019年7月23日取得相关施工资质并不能补正合同的效力。一审法院认定案涉合同效力存在不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在合同无效的情况下，苏州德山公司应当返还其收到的预付款。故一审法院判定苏州德山公司应当向圆益公司返还其收到的预付款299000元并无不当。鉴于苏州德山公司在不具有相应施工资质的情况下与圆益公司签订合同，圆益公司在签订合同时未对圆益公司的资质进行审慎审查，双方对于合同的无效均具有一定的过错。故即使双方在本案中存在损失，亦应各自负担。一审法院判决驳回圆益公司要求苏州德山公司赔偿其损失的诉讼请求，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”一审法院认定合同效力存在瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。综上所述，圆益公司、苏州德山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费27400元，由圆益（西安）半导体科技有限公司负担13700元，苏州德山建设工程有限公司负担13700元。本判决为终审判决。  审 判 长  张      鹏审  判  员    岳  新  文审  判  员    侯  林  泉 二○二一年五月二十四日 书 记 员   汪  靖  朝1