甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民初602号原告：甘肃斗山机械设备集团有限公司，住所地：兰州市七里河区西津西路204号。法定代表人：杨春兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱全新，甘肃玉榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗作鹏，甘肃玉榕律师事务所律师。被告：甘肃金骏斗山机械设备有限公司，住所地：兰州市西固区南滨河西路6号天毅汽车城4号展厅。法定代表人：李俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：成文军，男，该公司行政经理。被告：陕西金骏斗山机械设备有限公司，住所地：陕西省西安市高新区锦业路绿地中央广场蓝海第4幢1单元21层12105号房。法定代表人：李俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：成文军，男，该公司行政经理。被告：斗山工程机械（中国）有限公司，住所地：山东省烟台开发区五指山路28号。法定代表人：朴赞赫，该公司董事长。委托诉讼代理人：李沁颖，甘肃法成律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵斌，甘肃法成律师事务所律师。原告甘肃斗山机械设备集团有限公司（以下简称甘肃斗山）与被告甘肃金骏斗山机械设备有限公司（以下简称甘肃金骏斗山）、陕西金骏斗山机械设备有限公司（以下简称陕西金骏斗山）、斗山工程机械（中国）有限公司（以下简称斗山中国）侵权责任纠纷一案，本院于2017年7月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃斗山的委托诉讼代理人朱全新、栗作鹏，被告斗山中国的委托诉讼代理人李沁颖、赵斌到庭参加诉讼。被告甘肃金骏斗山与陕西金骏斗山经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃斗山向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵害并登报赔礼道歉；2.判令三被告共同赔偿原告各项损失合计1990万元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：根据原告与被告斗山中国签署的《经销商协议》，原告系甘肃全省的常年独家代理商，其他公司无权在甘肃地区以斗山代理的名义从事经营活动。被告甘肃金骏斗山与陕西金骏斗山系关联公司，两公司与被告斗山中国合谋，在未经原告同意的情况下，在原告独家代理区域甘肃省内出售斗山牌挖掘机等工程机械，直接造成了原告客户流失、员工离职等不良影响，导致原告数亿元投资和高额预期收入无法收回，同时，由于三被告的上述行为，直接导致原告债权清欠出现困难，造成了严重的经济和名誉损失。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二、三、八条规定，三被告共同实施侵权行为，侵害了原告基于《经销商协议》享有的独家代理权。原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼。甘肃金骏斗山与陕西金骏斗山未答辩。斗山中国辩称，一、甘肃斗山所谓的独家代理权已被解除，答辩人没有侵权行为，不应承担任何责任。根据甘肃斗山在民事起诉状中的陈述，其所谓被侵害的权利是独家代理权，来源于双方签订的《经销商协议》，但事实上该《经销商协议》已经解除，甘肃斗山所谓的独家代理权已不存在。2013年1月1日，答辩人与甘肃斗山签订《经销商协议》，约定甘肃斗山在甘肃省范围内独家代理销售答辩人的工程机械产品及零部件。协议期限为5年，自2013年1月1日起至2017年12月31日止。同时，协议第十条“协议期间与终止”第3项中约定：“下列情形下，甲方有权选择解除本协议”，其中(6)为：“乙方(指甘肃斗山)单个订单累计或多个订单累计拖欠或延迟产品的付款时间达到90天的；甲方还有权选择与乙方协商其他方案解决本项约定的问题。”(7)为：“若乙方拖欠甲方的逾期率(逾期款金额/应还款总金额)累计达到30%，逾期包括本金及逾期利息；甲方还有权选择与乙方协商其他方案解决本项约定的问题。”《经销商协议》履行过程中，甘肃斗山长期拖欠设备及配件款不能按时支付，至今尚欠答辩人设备及配件款9970佘万元(其中就连2013年10月的设备款还有拖欠)，且逾期率远远高于30%。无奈，答辩人于2017年3月8日通过特快专递和电子邮件的方式向甘肃斗山发出了《解除通知书》，根据《经销商协议》第三条第4项“甲方应当以书面通知方式向乙方发出解除本协议的通知，解除日期为解除本协议的通知发出之日起第三日(不包含发出当日)”的约定，《经销商协议》已于2017年3月11日解除，甘肃斗山所谓的独家代理权已不存在。因此，本案中，答辩人不存在所谓的侵权事实。二，本案系甘肃斗山滥用诉权，为达到通过法院查封答辩人银行账户，妨碍答辩人正常经营的恶意诉讼，其所谓的损失数额没有事实和法律依据。综上所述，甘肃斗山的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明事实如下：一、2013年1月1日，斗山中国（甲方）与甘肃斗山（乙方）签订《经销商协议》一份，双方约定，该协议于双方签署之日起生效，协议期限为5年，即自2013年1月1日起至2017年12月31日止。《经销商协议》第二条“产品与销售区域”条款中约定：1.本协议项下“产品”指甲方生产制造的或其他甲方有权销售的斗山或斗山集团其他系列工程机械产品及其零部件。2.经销商可以并仅限于经销甲方下述产品及其备件：挖掘机、小型挖掘机、铰接式卡车。3.乙方只能在甘肃省（独家）销售区域内从事产品销售。《经销商协议》第三条“经销权”条款中约定：1.在本协议项下，甲方与乙方的关系是卖方与买方的关系。乙方以自己的名义向最终用户销售从甲方处购买的产品，甲乙双方依据本协议及相关协议（包括但不限于附件协议）约定享受权利、履行义务。乙方无权也没有获得甲方任何授权作为甲方任何形式的代表、代理人；或以甲方名义为其设置义务与责任。2.本协议期内，乙方根据协议约定向甲方购买产品，同时甲方授予乙方在销售区域内向最终用户销售产品的独家经销权。乙方对本协议项下的销售行为自行承担费用与风险。如乙方获得甲方独家经销权授权，则特别约定如下：乙方知晓并同意甲方在销售区域内以甲方名义直接销售产品，甲方亦有权授权第三方向销售区域内的特定行业、领域销售产品，甲方上述销售产品、备件或提供售后服务和授权第三方等行为不视为侵犯乙方的独家经销权。《经销商协议》第十条“协议期间与终止”条款中约定：……3.下列情形下，甲方有权选择解除本协议：……（6）乙方单个订单累计或多个订单累计拖欠或延迟产品的付款时间达到90天的；甲方还有权选择与乙方协商其他方案解决本项约定的问题；（7）乙方拖欠甲方的逾期率（逾期款金额/应还款总金额）累计达到30%，逾期款包括本金及逾期利息；甲方还有权选择与乙方协商其他方案解决本项约定的问题；……4.甲方应当以书面通知方式向乙方发出解除本协议的通知，解除日期为解除本协议的通知发出之日起第三日（不包含发出当日）。除上述内容外，斗山中国与甘肃斗山还在《经销商协议》中就逾期付款违约金的计算等事项进行了约定。二、《经销商协议》履行至2017年3月7日，斗山中国于该日通过电子邮件方式向甘肃斗山及杨春兰、杨天存等保证人发送了《解除通知书》一份，通知书中记载的主要内容是，鉴于甘肃斗山的单个订单累计或多个订单累计拖欠或延迟付款已超过90天，以及逾期率已达到30%的行为严重违反《经销商协议》，斗山中国向甘肃斗山发送本通知书以解除《经销商协议》，《经销商协议》自本解除通知书发出之日起第三日解除并同时终止效力。甘肃斗山于2017年3月8日收到《解除通知书》，后于当月10日就其不同意解除《经销商协议》的相关意见回函斗山中国。在收到《解除通知书》之后及至本案纠纷发生前，甘肃斗山未对确认《解除通知书》的效力依法提出请求。三、对于甘肃斗山是否具有《解除通知书》中所述拖欠货款的问题，甘肃斗山与斗山中国存在争议。因斗山中国已就甘肃斗山拖欠货款事宜向山东省烟台市中级人民法院提起买卖合同纠纷一案且该案尚未审结，斗山中国亦以此为由提出中止审理本案的申请，故本院于2018年5月3日裁定本案中止诉讼。2019年4月28日，山东省烟台市中级人民法院对斗山中国起诉甘肃斗山、杨春兰、杨天存、包淑霞、甘肃大宇投资有限公司买卖合同纠纷一案作出（2017）鲁06民初266号民事判决书，判决：1.甘肃斗山支付斗山中国货款本金75700222.32元、逾期利息7044080.93元及配件款505447.77元；2.杨春兰、杨天存、包淑霞、甘肃大宇投资有限公司对该债务承担连带清偿责任。之后，甘肃斗山与杨春兰、杨天存、包淑霞、甘肃大宇投资有限公司不服该案判决向山东省高级人民法院提起上诉。2021年4月12日，山东省高级人民法院作出（2020）鲁民终250号民事判决书，判决：1.撤销山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初266号民事判决；2.甘肃斗山支付斗山中国货款本金15554144.83元；3.杨春兰、杨天存、包淑霞、甘肃大宇投资有限公司对该债务承担连带清偿责任；4.驳回斗山中国的其他诉讼请求。四、本案中，甘肃斗山虽主张斗山中国与甘肃金骏斗山、陕西金骏斗山在2017年3月至12月期间实施了侵犯其基于《经销商协议》所享有的独家经销权的行为，但就其主张的侵权事实，甘肃斗山未提供充分证据加以证明。同时，甘肃斗山明确，其在本案中请求赔偿的侵权损失1990万元，系按照2013年至2015年销售利润计算的平均值。五、本案审理过程中，甘肃斗山申请对其因斗山中国与甘肃金骏斗山、陕西金骏斗山侵权所造成的损失进行评估。庭审之后，甘肃斗山又于2021年5月7日申请本院向税务部门调取斗山中国给甘肃金骏斗山开具的发票信息。此外，甘肃斗山于2021年5月8日向本院提交《情况说明》一份，解除了其与甘肃玉榕律师事务所律师朱全新、栗作鹏的委托代理关系，变更本案委托诉讼代理人为甘肃正锦信律师事务所律师李俊明、张英斌。本院认为，本案系甘肃斗山提起的侵权责任纠纷诉讼。甘肃斗山主张，2017年3月至12月期间，斗山中国与甘肃金骏斗山、陕西金骏斗山侵犯了其在甘肃省区域内销售斗山牌挖掘机等工程机械的独家经销权，据此请求斗山中国与甘肃金骏斗山、陕西金骏斗山停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失1990万元。经审查，首先，甘肃斗山主张其在甘肃省区域内对销售斗山牌挖掘机等工程机械享有独家经销权的依据，是其与斗山中国在2013年1月1日签订的《经销商协议》，而该《经销商协议》已经斗山中国于2017年3月7日通过向甘肃斗山发送《解除通知书》予以解除。关于甘肃斗山对《解除通知书》的效力持有异议的问题。经查：1.《经销商协议》第十条“协议期间与终止”条款中记载的内容表明，双方当事人对斗山中国解除《经销商协议》的条件具有明确约定，其包括在甘肃斗山“单个订单累计或多个订单累计拖欠或延迟产品的付款时间达到90天”的情形下，斗山中国有权选择解除《经销商协议》且《经销商协议》自斗山中国向甘肃斗山发出书面解除通知之日起第三日解除。该约定系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。由此可知，斗山中国享有在双方约定条件成就时解除《经销商协议》的民事权利。2.关于双方当事人约定解除《经销商协议》的条件是否成就，具体到本案中，亦即双方当事人争议的甘肃斗山是否存在拖欠斗山中国货款达到90天的问题。根据山东省高级人民法院于2021年4月12日作出的（2020）鲁民终250号民事判决，能够证实甘肃斗山存在拖欠斗山中国货款本金15554144.83元且超过90天未予支付的事实。故可认定，双方当事人约定解除《经销商协议》的条件已经成就，斗山中国于2017年3月7日向甘肃斗山发送《解除通知书》，有事实及法律依据。3.本案查明，甘肃斗山已于2017年3月8日收到《解除通知书》，其后，甘肃斗山虽回函斗山中国不同意解除《经销商协议》，但及至本案纠纷发生前，甘肃斗山并未就确认《解除通知书》的效力问题依法提出请求，甘肃斗山应当对此承担不利的后果。综上所述，甘肃斗山对《解除通知书》所提异议不能成立，对《经销商协议》自斗山中国向甘肃斗山发出《解除通知书》之日起第三日，即于2017年3月11日已经解除的事实可予认定。在此情形下，甘肃斗山所提其于2017年3月至12月期间在甘肃省区域内对销售斗山牌挖掘机等工程机械享有独家经销权的诉讼主张，实际已无合同依据，其以斗山中国与甘肃金骏斗山、陕西金骏斗山侵犯其在该期间的独家经销权为由，主张停止侵害、赔礼道歉及赔偿损失1990万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。其次，虽然甘肃斗山在本案中对《经销商协议》是否已经解除持有异议，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，甘肃斗山仍应对其主张的侵权事实及损害后果承担举证证明责任。而从甘肃斗山在本案中的举证情况来看，对其所提斗山中国与甘肃金骏斗山、陕西金骏斗山在2017年3月至12月期间实施侵犯行为的具体事实，甘肃斗山未提供充分证据加以证明。同时，甘肃斗山在本案中请求赔偿的侵权损失1990万元系其单方计算，亦存在依据不足的问题。因此，甘肃斗山未就其主张的侵权事实及损害后果提供充分证据加以证明，其应依法承担不利的后果，从该角度审查，甘肃斗山请求斗山中国与甘肃金骏斗山、陕西金骏斗山停止侵害、赔礼道歉及赔偿损失1990万元的诉讼主张亦不能成立，本院不予支持。关于甘肃斗山申请对其因侵权所遭受的损失进行评估及调取斗山中国向甘肃金骏斗山开具发票信息的问题。如前所述，甘肃斗山与斗山中国签订的《经销商协议》已于2017年3月10日经斗山中国通知解除，故自该日起至甘肃斗山主张的侵权截止之日2017年12月，甘肃斗山已不再享有《经销商协议》所约定的在甘肃省区域内对销售斗山牌挖掘机等工程机械的独家经销权。因此，甘肃斗山主张斗山中国与甘肃金骏斗山、陕西金骏斗山在此期间实施了侵犯其独家经销权的行为，缺乏事实根据，其在本案中申请对侵权所遭受的损失进行评估及调取斗山中国向甘肃金骏斗山开具发票信息已无必要，本院不予准许。综上所述，甘肃斗山的诉讼请求无充分的事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十五条规定，判决如下：驳回原告甘肃斗山机械设备集团有限公司的诉讼请求。案件受理费141200元，由原告甘肃斗山机械设备集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  张秉德审判员  王锡东审判员  王 博二〇二一年五月十九日书记员  魏廷庭