四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5255号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江河创建集团股份有限公司，住所地：北京市顺义区牛汇北五街**。 法定代表人：刘载望，董事长。 委托诉讼代理人：梁金燕，四川卓宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：敖美华，四川川商律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都富美实业有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区都会路****。 法定代表人：刘兵，总经理。 委托诉讼代理人：王旭，四川世正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海，四川世正律师事务所律师。 上诉人江河创建集团股份有限公司（以下简称江河公司）因与上诉人成都富美实业有限公司（以下简称富美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 江河公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判富美公司向江河公司支付剩余工程质保金1205385.55元及利息（利息计算方式为：自2017年4月28日起至2019年8月19日止，以1812580元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，以1205385.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.本案上诉费由富美公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉幕墙工程质保期为五年明显缺乏事实依据且与一审庭审查明的事实不符。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条明确约定幕墙工程质保期为二年，江河公司提交的《建设工程施工质量验收统一标B50300-2013》《建筑装饰装修工程质量验收规范GB50210-2001》《理事单位证书》等证据证明案涉幕墙工程在国家标准分类中属于建筑装饰装修分部工程。依据《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，装饰装修工程的法定质保期也是两年。一审法院对“有防水要求的外墙面”的含义认定错误，该含义应为建筑主体结构的防水而非装饰装修工程的防水，在案涉合同未对幕墙工程的防水性能作出特殊约定的情况下不应适用5年的质保期。即便按一审法院认定“有防水要求的外墙面和其他部位的防渗漏质保期为五年”，也仅仅系针对防水部分才是五年，其余部分仍然是两年。一审法院笼统认定质保期为五年明显与事实不符，且该认定直接导致超出质保期外的维修内容也被视为是江河公司的保修范围，明显对江河公司不公。二、一审法院酌定江河公司支付富美公司维修费的70%缺乏依据、明显不当。一审法院认定“经富美公司通知，江河公司未忠实履行维修义务，富美公司有权委托第三方进行整改”错误。从一审查明的事实来看，富美公司没有任何证据证明其在委托第三方进行维修前，通知过江河公司维修，富美公司维修应以解决现有质量瑕疵为限，富美公司未对上述维修工作的必要性和合理性举示证据，应承担举证不能的法律后果，且江河公司提交的证据已足以证明富美公司的维修存在明显的不必要、不合理的维修及过度维修的情形。富美公司在维修前没有通知江河公司，没有要求江河公司到现场核查确认需要保修的范围，因此造成保修内容无法核实，无法判定真实的保修内容以及合理的维修费用，其责任在于富美公司，其应该自行承担维修费用的70%，一审认定应由江河公司承担责任明显不当。江河公司提交的证据表明，在质保期内其收到案涉项目维修通知后，及时履行了维修义务，且有富美公司方物管人员签字确认。除2015年9月2日载明维修事项江河公司因无证据证明已维修完毕外，其他质保期内富美公司提出的维修事项，江河公司已经依法依约全面履行，富美公司在质保期外即2017年4月27日之外提出的维修请求，因超过了双方约定的质保期，江河公司没有义务进行维修。江河公司对2015年9月2日双方会议纪要载明的维修事项进行维修后，富美公司在质保期内外均未书面通知江河公司需要维修。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判富美公司承担维修费用的70%。 富美公司辩称，第一，一审法院认定案涉幕墙工程的质保期为5年，该认定虽然不是特别精准，但不影响5年期满退还质保金。富美公司认为合同约定的防水质保期为5年，幕墙工程质保期为2年。关于江河公司提交的1491号民事判决书的争议焦点与本案没有可比性，1491号案争议焦点是没有约定保修期的情况，而本案对保修期约定明确，所以不具备可比性。第二，一审法院酌定江河公司承担70%的保修费明显不当，富美公司认为江河公司应承担1810000元的全部维修费，首先江河公司在上诉状中诉称富美公司没有任何证据证明其在委托第三方进行维修前通知过江河公司维修系虚假陈述，从一审证据显示，富美公司多次向江河公司提出报修请求，前期江河公司吴亦超（音）有签字确认，后来维修人员不签字，富美公司发送邮件报修。在本案原审一审中富美公司在庭审中明确提出要求江河公司履行维修义务，当时还未委托第三方进行维修，在江河公司仍不维修的情况下富美公司才委托第三方进行维修。一审证据显示富美公司委托第三方维修的范围并未超出向江河公司报修的范畴，实际上维修的范围主要是漏雨，维修漏雨时未超出质保期，其次是窗，证据表明2015年至2016年定级窗已发生问题，但江河公司未维修，还有钢结构在2016年就报修要求江河公司处理，但江河公司从未处理，江河公司在质保期内更换了一些玻璃，在竣工时玻璃并未安装所以才进行了安装，而且还有一部分江河公司也没有做。富美公司在一审中对比了前后的报修记录、双方会议纪要、后面维修的项目清单，后期没有超出范围。关于现场核查问题，2019年4月19日江河公司派人联系富美公司，江河公司的老总和售后经理张事飞到现场核查整个项目，在场人员有李凯、富美公司的物管部经理及法务，当时在现场核查了所有项目、包括维修的状态，要求江河公司对维修给报价，江河公司说全部修完是300000元，双方没有达成协议，这是客观事实，而且本案所有的代理人都是当事人，所以核查的事情江河公司是很清楚的。第三，关于江河公司质保期内履行的质保义务问题，在保修期内除了更换玻璃外且没有全部更换，江河公司没有对其他事项进行维修或维修完毕，江河公司在原审中及本案一审中都没有提供证据证明维修完毕。第四，江河公司陈述富美公司未书面通知江河公司维修，合同中并未限定富美公司报修只能采取书面形式，富美公司向江河公司报修一般采取的是先电话通知江河公司人员到达现场填报修单，在报修单上签字，后期江河公司拒不接电话，拒不到现场，富美公司只能采取发送邮件的方式向江河公司报修。 富美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回江河公司的全部诉讼请求，支持富美公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由江河公司负担。事实和理由：一、一审法院认定富美公司在支付最后一笔结算款时，扣减工期延误违约金的抵销行为无效，缺乏事实依据与法律依据。富美公司未在索赔事件终了后28天内提出索赔，并不丧失索赔权。案涉合同通用条款第36条明确规定了在索赔事项发生后28天内，守约方可以向违约方提出索赔意向通知，但案涉《建设工程施工合同》和现行的法律、行政法规并无“索赔过期即作废”的规定。如超过28天即失权，则根据案涉合同第36.2条的规定，江河公司也未在28天的索赔期限内对“不能及时得到合理价款”向富美公司提出索赔请求，一审法院亦不应支持其要求支付工程款的诉讼请求。我国现行的法律、行政法规无工程结算时，违约索赔必须和清单内结算同时进行结算的强制性规定，《专用条款》第13.1条约定先进行工程造价结算，再进行工期延误违约金的结算，并不违反法律的强制性规定，是合法有效的，双方也是按《专用条款》第13.1条实际履行的。一审中江河公司的陈述自相矛盾，如江河公司认为根本不应支付工期延误违约金，在进行工程结算时显然就不会进行工期延误违约金的索赔结算，如果双方在工程结算时对工期延误违约金进行了结算，江河公司不会伪造《工程造价单》来证明其申请工期变更不应支付工期延误违约金的主张，但是一审采纳了该逻辑错乱的理由。在工程造价结算中双方根本未对工期延误违约金进行结算，不可能对此产生争议，既然无争议且有合同在先，富美公司未对逾期索赔作出声明和保留是符合常理的。富美公司在支付最后一笔工程款时扣减1217092.85元的抵销行为有效。案涉合同专用条款约定了工期延误违约金在支付工程结算款时扣除，是双方对工期延误违约金可以在工程款中予以抵销的约定。根据民商事审判会议纪要的规定，抵销权可以以通知、提出抗辩、提出反诉的方式来行使，抵销的意思表示自到达对方时生效，一经生效其效力溯及抵销条件成就之时，双方互负债务在同等数额内消灭。富美公司在江河公司提交的付款申请上批注扣减工期延误违约金的依据、计算方式、最终支付尾款的金额，在2017年9月27日江河公司签收电汇凭证的时候，已经告知了江河公司扣减工期延误违约金的事实，并于2017年10月7日以电子邮件的方式将批注后的付款申请表发送给江河公司，是在以通知的方式行使抵销权，且江河公司至今未提起抵销权异议之诉。二、富美公司既然不欠付江河公司工程款也就不存在利息支付的问题，就算应该支付工程款，一审认定的利息起始日也是错误的，根据案涉工程款的付款程序以及双方实际请款付款情况，应从2017年9月27日而非2016年9月13日计算利息。三、质保期的起算时间应为2015年6月5日而非4月27日，质保期届满之日应为2020年6月5日。案涉三份《子分部工程质量验收报告》，是关于幕墙、钢结构、房间保温三项工程的分项工程验收报告，而非幕墙工程整体竣工验收报告。《竣工验收报告》《富森美1#店幕墙工程内部竣工验收专题会议纪要》《施工质量问题整改专题会议纪要》及江河公司自行填写的《工程竣工验收表》《支付催促函》均表明案涉幕墙工程的竣工日期为2015年6月5日。四、一审认定按照比例承担的维修费的基数认定错误，富美公司委托第三方的维修费用1812610元，第三方公司已经开具足额发票，因暂留5%的质保金未到期，故富美公司实际支付1721979.35元，应以1812610元作为维修费基数。江河公司查看了所有需要维修的项目给出300000元的维修报价，与实际维修费用相差巨大且江河公司不愿维修，富美公司不得已委托第三方进行维修，一审认定江河公司仅承担70%的维修费用不当。五、一审中富美公司提交的证据足以证明创意设计中心A座屋顶的竖向结构型材上的矩形口是江河公司处理漏雨问题所开，一审法院不支持富美公司反诉请求的理由不足。在未取得原设计单位和设计人员认可的情况下，2016年8月江河公司采用在屋顶的竖向结构型材上切割矩形口的方式来处理漏雨问题。富美公司认为该方案有可能会影响玻璃幕墙的结构安全，多次要求江河公司就该补漏方案的必要性、可行性、科学性等出具书面的工程、技术资料，至今江河公司拒不提供相关资料，也未取得原设计单位和设计人员的认可，且该方案未能解决漏雨问题。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法支持富美公司的全部诉讼请求，驳回江河公司的全部诉讼请求。 江河公司辩称，关于富美公司所说的工期延误违约金的抵销问题。抵销的前提是双方有合法存续的债权债务，本案中双方对案涉工程的工程价款已经进行了结算，且再没有明确还有其他遗留问题的情况下，该结算书系对案涉工程所有情况和价款达成的合意，对双方均具有约束力，因此，并不存在工期延误违约金的说法。关于双方在专用条款约定的法律法规的适用，《建设工程价款结算暂行办法》也适用于双方的约定，该办法第44条明确约定“双方结算内容包含1.工程价款的结算，2.索赔价款的结算，3.合同外零星项目价款结算”，根据定义，双方结算应包含本身的合同约定工程价款和合同外增加、变更的工程价款及索赔价款。双方同时还在通用条款中也对工程价款的结算进行了明确约定，因此依据上述法规和约定，双方结算在本案中的真实含义应是对当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔，索赔事项和金额应在结算时一并处理。因此，双方结算应是对施工合同履行过程中所有的经济责任的清算，而不仅是富美公司所说的仅针对合同的工程价款进行结算。涉案工程的施工结算、竣工结算及竣工结算审核、竣工结算复审，甚至在支付价款环节中富美公司就工期延误事项从未向江河公司提出任何异议，双方在2016年即竣工验收1年半左右进行了初步结算，富美公司在2016年11月20日、2017年1月30日、2019年9月30日向江河公司支付结算款900余万元，该过程中没有就工期延误和索赔向江河公司提出异议。在结算复审稿和审核稿没有任何理由扣减了110万余元，因此结算书载明的数额是双方对工程款、违约金等履行合同义务的所有相关事项的终结处理。案涉工程江河公司举证证明设计变更现场不满足施工条件，富美公司拖延支付工程款等原因导致工期延误，因此工期延误的责任不在江河公司，而在富美公司，故江河公司和富美公司之间并不存在债权债务的前提，自然也不存在抵销的说法。关于工程款和利息的支付，首先在富美公司拖欠江河公司工程款的情况下，双方明确约定了逾期支付的利息，因此支付利息是依法依约的。关于质保期的起算点，一审法院认定正确，在江河公司提交的子分部验收报告中明确载明是幕墙工程，因此这三项报告能明确清楚证明案涉幕墙工程于2015年4月27日经各方主体验收合格，按最高院司法解释质保期应从2015年4月28日起算，而富美公司一直提到质保期应是2015年6月5日，而6月5日是总体工程的五方主体验收，江河公司没有资格参与该验收。关于维修费的答辩意见与江河公司的上诉意见一致。 江河公司向一审法院提出本诉请求：1.判令富美公司支付工程结算款1217092.86元及逾期付款利息（利息按照人民银行同期贷款利率，以1217092.86元为基数自2016年9月13日起计算至本息付清之日止）；2.判令富美公司退还涉案工程质保金人民币3042732.12元及逾期付款利息（利息按照人民银行同期贷款利率，以3042732.12元为基数自2017年4月27日起计算至本息付清之日止）；3.判令富美公司承担本案的诉讼等费用。 富美公司向一审法院提出反诉请求：1.判令江河公司向富美公司支付工程延误违约金1217092.85元；2.请求确认富美公司在2017年9月30日支付工程款时扣减工期延误违约金的抵销行为有效；3.判令江河公司向富美公司支付工程维修款共计1812580元；4.判令江河公司将在富美公司创意A座屋顶的竖向结构型材上切割的矩形口（共计93个）恢复原状；5.判令江河公司向富美公司支付拖欠的电费、保洁费、开梯费及垃圾清运费等共计43086.61元；6.反诉费用全部由江河公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月25日，富美公司（发包人）与江河公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，其中《协议书》约定：富美公司将位于成都市高新区富森·美家居创意设计中心塔楼A座、B座及裙楼幕墙工程交由江河公司施工，承包范围包括玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、玻璃栏杆、采光顶、雨篷、、地弹门等承包范围最终以发包人施工图和任务通知书为准。竣工日期为2014年11月15日，发、承包双方在确定工期时，已充分考虑可能出现各种形式的雨雪、冰雹、大风、高温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、交通道路影响、政府行政主管部门要求停工、材料供应不及时等不利因素，承包人承诺以后不以上述任何原因向发包人主张延长工期及停工索赔。发包人在开工前或者开工后基于对项目非关键线路上的工作内容作出的设计、施工明确而增加、补充、变更图纸等也不构成承包人要求延长工期及停工索赔的事由。《专用条款》第13.1条约定，延误工期（发包人审批的网络计划工期），延误30天以内，每天按壹万元计算，延误30-60天以内，每天按贰万元计算，延误60-90天以内，每天按叁万元计算，延误90-120天以内，每天按肆万元计算，作为给发包人的经济赔偿，发包人在支付结算款时扣除，累计罚款不超过总造价的2%。《专用条款》第13.3条约定，以下情况承包人向发包人办理签证，工期顺延：（1）未能按时提供施工用水、电源，影响承包方施工进度，工期签证顺延；（2）未能按照本协议规定支付进度款，工期签证顺延；（3）由于设计变更造成不可调剂的停工、窝工或发包人责任造成的停工、窝工，只工期签证顺延，不经济签证。《专用条款》第26条约定，工程竣工验收合格后，支付进度款已完工程审核总量的70%。办理工程竣工结算，结算书经发包人复审后，支付至工程结算造价的95%（在此结算造价基础上扣除承包方让利叁拾叁万元整），暂留质保金5%，质保期两年满后无质量问题退还承包人（无利息）。《通用条款》第13.1条约定，因以下原因造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程款增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。《通用条款》第13.2条约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。《通用条款》第15.2条约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。《通用条款》第26.1条约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。《通用条款》第26.3条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天其应付款的贷款利息。《通用条款》第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。《通用条款》第32.4条约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改提请发包人验收的日期。《通用条款》第34.2-34.3条约定，承包人应在工程竣工验收之前，发包人签订质量保修书，作为本合同附件。质量保修书的内容包括质量保修项目内容及范围、保修期、保修责任、保修金的支付方法。《通用条款》第36.1条约定，当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。《通用条款》第36.2条约定，发包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合理价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与（3）（4）规定相同。《通用条款》第36.3条约定，承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人或可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。 在签订《建设工程施工合同》的同日，富美公司与江河公司签订了《房屋建筑工程质量保修书》，主要内容为：一、江河公司在质量保修内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：因承包方施工造成的质量缺陷由承包人负责保修，暂留质保金5%，质保期满后无质量问题退还承包人（无利息）。二、根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的外墙面和其他部位的防渗漏为伍年；3.幕墙工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为/年；5.供热与供冷系统为/个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为/年；7.其他项目保修期限约定如下：/。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。五、双方约定的其他工程质量保修事项：在保修期间出现质量问题，发包人通知承包人及时处理，若承包人未按约定时间进行维修，发包人有权委托他人或自行维修，所需费用，发包人直接从工程尾款或质保金中扣除。本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。 2014年1月3日，江河公司申请开工并向富美公司及监理单位发送《开工报告》。同日，监理单位（四川精正建设管理咨询有限公司）同意2014年1月3日为开工日期。 2014年7月21日的《幕墙工程专题会议纪要》载明，监理单位代表蒋传雄提出，幕墙工程自2014年1月3日正式开工报告批准以来，目前的施工进度情况滞后于总计划，同意前面徐工的分析，造成工期滞后的原因主要是：（1）材料供应不及时（如玻璃部分、龙骨等）；（2）劳动力不足，前期是劳务合同签订较晚，队伍不稳定；（3）管理工作较差（尤其是前期）协调工作不力，钢结构和采光顶隐蔽工程经4月23日和6月27日两次质检部门的验收均未通过，耽误了下步工序施工。江河公司代表冉九林签名确认。 2015年3月9日的《江河幕墙收尾工程专题会议纪要》载明，针对节后江河幕墙工程进度缓慢，材料未完全落实、施工人员偏少、不能满足建设单位整体竣工验收条件的情况下，富美公司特地约谈江河幕墙西南工程部副总刘小春。就富森美家具创意设计中心幕墙未完工程事项进行了清理、落实，刘副总承诺了每项工作的材料、人员配备和完工时间。富美公司董事长刘兵提出，江河幕墙合同竣工日期本是2014年11月15日，本工程的竣工日期原计划是2014年12月份，现在因为幕墙拖了工期，整个竣工日期将延后几个月，建设单位、监理单位、总包单位，包括江河公司自身都有不同程度的经济损失。除A塔楼圆弧玻璃和下沉广场延伸铝板施工外（4月10日完成），其余工程按刘副总提出的意见，应在3月31日前完成。江河公司代表冉九林签名确认。 2015年4月25日，富美公司与江河公司就居间保温工程进行验收并盖章确认形成《子分部工程质量验收报告》，富美公司签署意见：经检查验收，施工质量符合设计及规范要求，同意验收。 2015年4月27日，富美公司与江河公司就幕墙工程进行验收并盖章确认形成《子分部工程质量验收报告》，富美公司签署意见：经检查验收，施工质量符合设计及规范要求，同意验收。 2015年4月29日，富美公司与江河公司就钢结构工程进行验收并盖章确认形成《子分部工程质量验收报告》，富美公司签署意见：经检查验收，施工质量符合设计及规范要求，同意验收。 2015年6月5日，富美公司（建设单位）与成都市第一建筑工程公司（施工单位）、四川精正建设管理咨询有限公司（监理单位）、四川省蜀通岩土工程公司（勘察单位）、成都惟尚建筑设计有限公司（设计单位）就富森美家居创意设计中心（（地下**、地上A塔楼**、B塔楼**、裙楼**进行验收并形成《竣工验收报告》，工程质量验收合格。 2015年8月13日，江河公司向富美公司及监理单位发送《富森美幕墙工程内部竣工验收申请》，载明：由我公司承接的富森美家居创意设计中心幕墙工程现已通过竣工验收并已进入“售后维保”阶段，我司已将监理、建设单位及我司自查的质量问题整改完成，而近期又出现人为损坏的玻璃和新增加的漏水点，我司将尽快处理完成。为推动工程结算工作进展，并开始进行工程量核算等相关工作，现我司应建设单位新的要求，正式邀请建设单位、监理单位进行富森美幕墙工程内部竣工验收。 2015年8月18日，富美公司代表张荣明、徐学杨、陈宇理，监理单位代表蒋传雄、张道明，江河公司代表夏秋晨、杨洋，三方形成《富森美1#店幕墙工程内部竣工验收专题会议纪要》。富美公司提出：1.今天进入内部验收程序，主要针对幕墙施工遗留质量问题的整改，也是对今年6月5日质量监督站验收工作的补充和完善；2.针对各方提出的质量问题（附件二），希望江河公司进行认真分析，提出整改措施和完成时间表，作出书面承诺报富美公司和监理单位。江河公司回应称：对富美公司和监理单位提出的质量问题，我司会认真研究并积极整改，涉及材料的采购、玻璃定制和施工存在的问题，我司会制定整改措施及完成时间节点，向富美公司上报书面承诺。 2015年8月20日，富美公司代表徐学杨、陈宇理，江河公司代表杨洋、监理单位代表张道明，三方共同签署《内部验收质量问题汇总表（2015.08.18）》。 2016年7月27日，江河公司送审《建设工程造价结算（审核）书》，初审造价61960459元。 2016年8月4日，富美公司物管部编制《江河公司玻璃幕墙工程质量问题及整改情况统计表》（共4页）。2016年8月9日，经复查后，富美公司代表陈宇理、物管部负责人陈林祥确认最后意见为：以上江河公司的问题共计67条，其中22条江河公司已整改，其整改结果详见上表。待工程部确认的可能是因富美公司变更引起的问题共13条。余下的32条问题有待江河公司继续整改，这些问题主要表现在：（1）漏雨主要集中在外立面（特别是飞翼）、雨棚、塔楼屋顶、裙楼中庭穹顶等处；（2）幕墙玻璃破损22块、栏板玻璃破损18块、百叶玻璃空缺11块；（3）幕墙外立面铝合金装饰条部分螺丝未上紧；（4）8楼穹顶开气扇（裙楼北中庭除外）电动关闭功能不稳定。自2016年6月16日起，江河公司及时安排了2至4人每天进行查漏、补漏，同时我部进行了跟踪与复查，从目前的整改情况来看，修补后原漏水的情况有所缓解。 2016年8月25日，富美公司总经理周杰在《建设工程造价结算（审核）书》上批注：含让利30万，共调减1105816.69元。同日，江河公司与富美公司加盖公章形成《建设工程造价结算书（复审）》，双方共同认可富森·美家居创意设计中心幕墙工程造价为60854642.31元。 2016年9月2日，富美公司物管部编制《2015年6月5日至2016年8月29日富美实业公司玻璃幕墙工程质量问题及整改情况统计表》。经复查，富美公司代表陈宇理、物管部负责人陈林祥确认最后意见为：以上江河公司的质量问题共计86条，其中24条已经整改，整改结果详见上表。待工程部确认的可能是因富美公司变更引起的问题共12条。余下的50条质量问题有待江河公司继续整改，问题主要表现在以下几个方面：（1）漏雨主要集中在5处飞翼、A座和B座屋顶幕墙四周、1楼和8楼雨棚、中庭穹顶等处；（2）幕墙玻璃破损22块、栏板玻璃破损18块、百叶玻璃空缺11块；（3）幕墙外立面铝合金装饰条部分螺丝未紧固；（4）中庭穹顶开气扇（北中庭除外）电动关闭功能不稳定，电动开启功能无法控制；（5）A座雨棚、3号门雨棚夹层进水导致灯具和玻璃污染，维修时造成夹层内灯具移位，更换玻璃后玻璃碎渣未清理干净；（6）漏水点修补打胶不规范，多处残留密封胶影响美观；（7）雨棚、屋面钢结构已有部分生锈；（8）竣工资料（图纸、玻片规格尺寸、制作参数、产品说明书等）未移交物管部；补充：东面石材污染。同日，江河公司伍艺超在该表上批注：已知悉以上问题。 2016年9月6日，监理单位张道明在江河公司于2016年7月20日提交的《工程竣工验收表》上提出：幕墙工程于2015年6月5日竣工验收，存在问题见2015年8月18日专题会议纪要，经近一年整改观察，尚有部分项目须进一步落实，整改情况见物管部“1#店玻璃幕墙工程质量问题及统计表”。建设单位富美公司代表张柒红提出：根据2015年8月18日《富森美1#店幕墙工程内部竣工验收专题会议纪要》精神，有关《富森美家居1号店江河公司玻璃幕墙工程质量问题及整改情况统计表》，请工程部、审计部进一步核实。 《富森美1号店/富森创意物管部江河公司玻璃幕墙工程质量问题未整改情况统计表》载明：经富美公司物管部提出，江河公司尚存在79项未整改事项，包括窗户关不到位、护栏玻璃未安装、漏水、窗户滑轨未固定、百叶玻璃损坏、楼顶钢结构生锈等问题。 2016年10月11日，江河公司冉九林、伍艺超等人，富美公司陈林祥、陈宇理，双方共同参与了“江河公司有关富森美1号店/软装、富森创意玻璃外墙问题修复”现场交流沟通会。会议主要内容有：1.江河公司冉经理带领其售后、维修人员到富森美1号店/软装、富森创意实地了解、对接玻璃幕墙维修事项；2.江河公司定于2016年10月15日起，派专业维修人员对玻璃幕墙存在安全隐患的装饰条进行逐一检查维修；3.江河公司定于2016年10月15日起，派专业维修人员对玻璃幕墙缺失的玻璃及其他问题进行逐一检查更换；4.江河公司确定维修现场负责人为伍艺超；5.富森美陈宇理已经向江河公司伍艺超交接2015年6月5日至2016年8月29日质量问题统计表及2016年9月24日工作联系单各1套，供江河公司维修逐一排查解决；6.富森美陈林祥经理要求江河公司维修人员要严格按照高空作业技术规范作业施工维修，并配合富森美安保、物管部的现场监管，每天江河公司维修负责人要在现场管理，并在物管部的维修记录上登记确认当天的维修项目、数量、人员，以及确认江河公司的维修记录。江河公司冉九林、富美公司陈林祥对以上内容签名确认。 2017年9月18日，江河公司向富美公司申请支付工程款3804186.19元。2017年9月20日，富美公司人员雎远明在《付款申请表》中批注：按合同专用条款第13.1条约定，此次支付结算款时，扣除工期延误违约损失赔偿金60854642.31元×2%=1217092.85元（总造价的2%）后，支付金额为60854642.31元×95%-54007724元-1217092.85元=2587093.34元。 2017年10月7日，富美公司人员雎远明向冉九林发送邮件，该邮件附件为《付款申请表》（含扣除工期延误违约金1217092.85元事项）。 2017年12月25日，富美公司向江河公司伍艺超发送邮件，附件为富美公司统计的问题，包括江河版1号店江河幕墙（裙楼）2017.12.4，以及江河版1号店江河幕墙2017.12.16（塔楼最终版）。富美公司于一审庭审中提供的2017年12月4日编制的《富森美1号店/富森创意江河公司玻璃幕墙工程质量问题及整改情况统计表》载明，共计82项整改事项，包括8楼中庭6扇电动天窗不能正常开启、8楼东面玻璃房顶面玻璃损坏未更换、7楼东面消防电梯厅顶面漏水等。 2018年6月1日，江河公司向富美公司发送《关于富森·美家居创意设计中心幕墙工程结算款支付催促函》，要求富美公司在收到该函件之日起三个工作日支付结算款1217092.85元（至项目结算总额的95%）、质保金尾款3042732.12元（结算总额款的5%）。 2018年6月19日，富美公司物管部唐德荣通过邮件向江河公司伍艺超发送《关于款项和幕墙问题事项回函》，载明：伍经理你好，关于贵司施工的幕墙，前期我方也多次电话和口头告诉贵方，对质保期（出现）的问题进行整改，但贵方迟迟没有将问题处理完成，鉴于此情况，具体问题未整改项请参见附件，请贵方对函件中的问题及时整改到位。该邮件附件载明的整改清单同2016年9月6日的《工程竣工验收表》中富美公司代表张柒红提出的《富森美1号店/富森创意物管部江河公司玻璃幕墙工程质量问题未整改情况统计表》一致，共计79项整改内容。 2018年6月23日，富美公司唐德荣向江河公司伍艺超发送邮件，附件为《江河版1号店江河幕墙漏水点统计表（2018.6.8-6.17）》。截止2018年6月17日的《富森美1号店/富森创意江河公司玻璃幕墙漏水情况统计表》载明，在2018年5月9日、6月8日、6月17日下雨后，B座21楼、22楼，A座10楼等地方出现14处漏水。 2018年7月4日，富美公司唐德荣向江河公司伍艺超发送邮件，附件为《7月2日漏水统计表》。 2019年1月3日，富美公司与案外人四川富茂建筑装饰有限公司签订《钢结构氟碳漆涂装工程施工协议书》，约定四川富茂建筑装饰有限公司对富森美家具创意设计中心A、B塔屋面幕墙钢结构氟碳漆涂装施工，工程造价暂定853416元。2019年3月23日，富美公司向四川富茂建筑装饰有限公司支付材料款256024.80元。2020年4月9日，富美公司与四川富茂建筑装饰有限公司办理结算，工程造价为881323元。2020年4月10日，富美公司向四川富茂建筑装饰有限公司支付工程款384037.20元、197194.85元，前述三笔款项合计837256.85元（256024.80元+384037.20元+197194.85元）。 2019年3月21日，富美公司与案外人四川温桥装饰工程有限公司签订《富森美家具创意设计中心玻璃幕墙修缮合同》，约定工程名称为富森美家居创意设计中心玻璃幕墙修缮工程，工程内容为富森美家具创意设计中心塔楼B座、裙楼部分玻璃幕墙的漏水维修、幕墙玻璃更换、栏板玻璃更换、百叶玻璃更换、开启窗维修等。合同暂定价为559339元。2020年1月15日，四川温桥装饰工程有限公司与富美公司办理结算，工程造价为517217元。2020年1月19日，富美公司向四川温桥装饰工程有限公司支付工程款491356元。 2019年3月27日，富美公司与案外人四川万强建筑幕墙工程有限公司签订《玻璃幕墙修缮合同》，约定工程内容为四川万强建筑幕墙工程有限公司对富森美家具创意设计中心塔楼A座、裙楼部分玻璃幕墙的漏水维修、幕墙玻璃更换、栏板玻璃更换、百叶玻璃更换、开启窗维修等。合同暂定价为485984元。2020年1月14日，富美公司与四川万强建筑幕墙工程有限公司办理结算，工程造价为414070元。2020年1月19日，富美公司向四川万强公司支付工程款393366.50元。 一审法院另查明，2013年12月19日，富美公司向江河公司支付工程款2898493元。2014年4月8日，富美公司向江河公司支付工程款469231元。2014年5月6日，富美公司向江河公司支付工程款2488000元。2014年6月11日，富美公司向江河公司支付工程款4145000元。2014年7月14日，富美公司向江河公司支付工程款4577000元。2014年8月18日，富美公司向江河公司支付工程款4630000元。2014年9月22日，富美公司向江河公司支付工程款3000000元。2014年10月29日，富美公司向江河公司支付工程款7500000元。2014年11月18日，富美公司向江河公司支付工程款6000000元。2014年12月12日，富美公司向江河公司支付工程款1000000元。2014年12月23日，富美公司向江河公司支付工程款3000000元。2015年1月28日，富美公司向江河公司支付工程款2800000元。2015年4月16日，富美公司向江河公司支付工程款3500000元。2016年11月24日，富美公司向江河公司支付工程款3000000元。2017年1月22日，富美公司向江河公司支付工程款5000000元。2017年9月27日，富美公司向江河公司支付工程款2587093.34元。至此，富美公司已共计向江河公司支付56594817.34元。2020年8月19日，富美公司向江河公司支付工程款1187065.51元。 一审认定上述事实有《建设工程施工合同》《房屋建筑工程质量保修书》《开工报告》《幕墙工程专题会议纪要》《江河幕墙收尾工程专题会议纪要》《子分部工程质量验收报告》《竣工验收报告》《富森美幕墙工程内部竣工验收申请》《富森美1#店幕墙工程内部竣工验收专题会议纪要》《内部验收质量问题汇总表（2015.08.18）》《建设工程造价结算审核书》《江河公司玻璃幕墙工程质量问题及整改情况统计表》《建设工程造价结算书（复审）》《2015年6月5日至2016年8月29日富美实业公司玻璃幕墙工程质量问题及整改情况统计表》《工程竣工验收表》《富森美1号店/富森创意物管部江河公司玻璃幕墙工程质量问题未整改情况统计表》《付款申请表》、公证书、《关于富森·美家居创意设计中心幕墙工程结算款支付催促函》及部分当事人陈述等证据予以证明。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。 富美公司与江河公司签订《建设工程施工合同》，系双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。 关于江河公司是否存在逾期完工的违约行为以及是否应当承担工期延误违约金的认定。富美公司提出，《建设工程施工合同》约定，竣工日期为2014年11月15日。双方于2015年4月25日-29日办理验收，逾期189天。按照《建设工程施工合同》约定，延误90-120天以内，每天按40000元计算，作为给发包人的经济赔偿，发包人在支付结算款时扣除，累计罚款不超过总造价的2%，故江河公司应支付结算总价2%的违约金，即1217092.85元。江河公司辩称，因富美公司逾期支付进度款、设计变更等造成工期延误，该期间属于合理工期顺延，不应支付违约金。另，即使应当支付工期延误违约金，因双方在2016年8月25日结算复审中，已经调减1105816.69元，足以证明各方在考虑各种索赔后作出的让步，故结算完成后不应再支付违约金。一审法院认为，《建设工程施工合同》中《通用条款》第36.2-36.3条约定，如果江河公司未能按照合同约定履行义务给富美公司造成经济损失的，富美公司可在索赔事件终了后28天内提出索赔，但本案中，富美公司并未提供证据证明其提出索赔请求。另，建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔，索赔事项及金额应当在结算时一并审核处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，应作为合同各方进行工程价款清结的最终依据。综上，在富美公司对工程价款复审且调减了1105816.69元的情形下，富美公司并未声明保留逾期完工索赔，故在完成工程价款结算后，富美公司又以江河公司存在逾期完工违约行为为由要求江河公司支付工期延误违约金1217092.85元的反诉请求，一审法院不予支持。另，在江河公司不应承担工期延误违约金的情形下，富美公司自行于2017年9月18日的《付款申请表》中扣除1217092.85元，该行为无事实及法律依据，故对富美公司要求确认其于2017年9月30日向江河公司主张抵销1217092.85元的行为有效的反诉请求，一审法院亦不予支持。 关于工程款1217092.85元及利息是否应当支付的认定。根据前述分析可知，江河公司不应支付工期延误违约金，结合2013年9月25日的《建设工程施工合同》中《专用条款》第26条的约定“办理工程竣工结算，结算书经发包人复审后，支付至工程结算造价的95%”；因双方共同认可富森·美家居创意设计中心幕墙工程造价为60854642.31元，则富美公司应支付工程结算造价的95%即57811910.19元（60854642.31元×95%），而截止一审法庭辩论终结，富美公司仅支付了56594817.34元，尚欠1217092.85元。同时，根据《建设工程施工合同》中《通用条款》第26条约定，“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款”，双方于2016年8月25日结算，其后14天应于2016年9月8日前支付，由于江河公司自身错误，其诉请自2016年9月13日开始计息。一审法院认为，江河公司与富美公司于2016年8月25日加盖公章形成《建设工程造价结算书（复审）》，江河公司诉请该1217092.85元自2016年9月13日开始计息，系对自身权益的减损，亦未加重富美公司的责任，故一审法院予以准许。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因江河公司与富美公司并未约定逾期付款利息标准，故富美公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。另，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，不再出现中国人民银行同期同类贷款基准利率的表述，故江河公司主张的利息应分段表述。 关于质保期的认定。（一）质保期的起算时间认定。江河公司主张自2015年4月27日签署《子分部工程质量验收报告》开始计算，而富美公司主张自2015年6月5日签署《竣工验收报告》开始计算。一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。2015年4月27日，富美公司与江河公司就幕墙工程进行验收并盖章确认形成《子分部工程质量验收报告》，表明富美公司同意验收，故质保期应自2015年4月27日开始计算。（二）质保期间的认定。江河公司主张，《建设工程施工合同》约定，质保期为两年，而富美公司主张，根据《房屋建筑工程质量保修书》约定，有防水要求的外墙面和其他部位的防渗漏质保期为五年。一审法院认为，《房屋建筑工程质量保修书》作为《建设工程施工合同》的组成部分，对双方均具有约束力。富美公司、江河公司一致约定，有防水要求的外墙面和其他部位的防渗漏质保期为五年，而从富美公司与江河公司多次就维修事宜形成的会议纪要或维修记录来看，案涉幕墙工程确实存在渗水问题，故一审法院认定，案涉幕墙工程的质保期为五年，质保期届满之日为2020年4月27日。 关于维修费的认定。2015年4月27日，江河公司与富美公司签署《子分部工程质量验收报告》，富美公司同意验收。但此后，富美公司、江河公司以及监理单位，三方共同于2015年8月20日签署《内部验收质量问题汇总表》，即对进入质保期后的质量问题，各方进行了确认。根据证据显示，2016年8月4日、2016年9月2日、2016年9月6日、2016年10月11日、2017年10月7日、2018年6月19日、2018年6月23日、2018年7月4日，富美公司持续不间断地向江河公司发送整改问题的文件。江河公司虽在2017年9月前进行了维修整改，但整改结果并未得到富美公司的认可与确认，故一审法院认为，江河公司应对质保期内出现的质量问题承担责任。经富美公司通知，江河公司未忠实履行维修义务，富美公司有权委托第三方进行整改。一审中，富美公司提供证据证明其因维修支出费用1812610元（881323元+517217元+414070元）。一审法院认为，对于案涉工程的维修，应以解决质量问题为限，对于不必要、不合理的维修费用，不应由江河公司承担。但因为在富美公司通知江河公司进行维修后，双方并未通过现场核查，确认需要保修的范围、缺陷原因及具体的工程质量问题，现案涉工程已由第三方进行修复，案涉工程原需要保修的内容已无法核实，继而无法判定真实的保修内容和合理的维修费用。针对未固定保修范围、保修内容、缺陷原因等情况，富美公司与江河公司均有过错，在此基础上，以富美公司实际支付给第三方的整改费用1721979.35元（256024.80元+384037.20元+197194.85元+491356元+393366.50元）为依据，一审法院酌定，江河公司应向富美公司支付维修费1205385.55元（1721979.35元×70%）。 关于维修费能否在质保金中抵扣的认定。富美公司与江河公司自愿签署《房屋建筑工程质量保修书》，该质量保修书第五条约定，“在保修期间出现质量问题，发包人通知承包人及时处理，若承包人未按约定时间进行维修，发包人有权委托他人或自行维修，所需费用，发包人直接从工程尾款或质保金中扣除”。一审法院认为，富美公司与江河公司一致同意在质保金中扣除维修费用，该意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，故富美公司有权直接从质保金中扣除维修费1205385.55元。另，需要说明的是，因维修费用1205385.55元已在质保金中抵扣，针对该部分维修费用，富美公司无需以反诉方式提出，而针对富美公司提出的超出前述范畴的维修费607194.45元（1812580元-1205385.55元），一审法院不予支持。 关于电费、保洁费、垃圾清运费等杂费的认定。富美公司主张，江河公司应向其支付电费等共计43086.61元，江河公司对此费用表示认可并同意富美公司在质保金中扣除，综上，江河公司应支付富美公司电费、保洁费等43086.61元。需要说明的是，因该杂费已从质保金中扣除，故一审法院不再单独在判决主文中表述。 关于质保金及逾期利息的认定问题。（一）根据前述分析可知，2020年4月27日，质保期届满，富美公司应向江河公司支付质保金3042732.12元（60854642.31元×5%），并自2020年4月28日起支付逾期利息。（二）富美公司于2019年3月23日向四川富茂建筑装饰有限公司支付材料款256024.80元；富美公司于2020年1月19日向四川温桥装饰工程有限公司支付工程款491356元；富美公司于2020年1月19日向四川万强建筑幕墙工程有限公司支付工程款393366.50元；富美公司于2020年4月10日向四川富茂建筑装饰有限公司支付工程款581232.05元。前述费用的70%即1205385.55元，属于一审法院认定的江河公司应承担的维修费用，应从质保金中扣除；同时因前述费用在质保期届满前已实际产生，故在质保金支付时间期满当天即应扣除，则自2020年4月28日起，质保金的逾期付款利息的基数应为1837346.57元（3042732.12元-1205385.55元）。（三）江河公司应向富美公司支付电费等杂费43086.61元，且江河公司同意从质保金中扣除，则质保金从2020年4月28日起计算的逾期利息的基数，还应扣减，即自2020年4月28日起，质保金的逾期付款利息的基数应为1794259.96元（1837346.57元-43086.61元）。（四）富美公司于2020年8月19日向江河公司支付质保金1187065.51元，则自2020年8月20日起，质保金的逾期付款利息的基数应为607194.45元（1794259.96元-1187065.51元）。综上，在扣除杂费、维修费、已支付的质保金后，富美公司应支付江河公司案涉工程项目的剩余质保金607194.45元（3042732.12元-43086.61元-1205385.55元-1187065.51元）。就逾期利息标准而言，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。但因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，不再有中国人民银行同期同类贷款利率的表述，故一审法院认定，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为计息标准。 关于矩形口恢复原状的认定。一审中，富美公司并未提供证据证明其所称的创意A座屋顶口的竖向结构型材上的矩形口为何人所为，故对其要求江河公司恢复原状的反诉请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（法释（2015）5号）第九十条的规定，判决：一、富美公司于判决生效之日起十日内向江河公司支付剩余工程款1217092.85元及利息，利息的计算方式为：自2016年9月13日起至2019年8月19日止，以欠付工程款1217092.85元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，以欠付工程款1217092.85元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；二、富美公司于判决生效之日起十日内向江河公司支付剩余质保金607194.45元及利息，利息的计算方式为：自2020年4月28日起至2020年8月19日止，以1794259.96元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；自2020年8月20日起至付清之日止，以607194.45元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；三、驳回江河公司的其他本诉请求；四、驳回富美公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费43206元，由江河公司负担12962元，由富美公司负担30244元；反诉案件受理费32071元，由江河公司负担12828元，由富美公司负担19243元。 二审中，双方当事人均向本院提交了新证据。 （一）江河公司向本院提交了如下新证据：1.成都市高新区天府大道北段966外网项目氟碳喷涂分包合同结算汇总表；2.《丝绸之路贸易产业中心幕墙工程氟碳喷涂承包合同结算协议》，以上证据拟证明江河公司成都966项目、丝绸之路贸易产业中心两项目施工期间与案涉修复时间基本相同，且氟碳喷涂所用材质、施工工艺高于案涉修复工程的情况下，其最终结算单价在70-80元左右，而富美公司一审提交的案涉工程幕墙钢结构氟碳喷涂施工协议及报价书载明修复合计172.04元/㎡，远远高于市场价。 富美公司质证认为，从江河公司的证据形式来看是真实的，但是该证据不能达到江河公司的证明目的。这几份合同和报价单不能证明是市场价，与本案涉及的维修不具有可比性，江河公司提交的报价单是针对新的工程报价费用，而本案的维修工程是锈蚀了，要将锈蚀部分铲除之后再进行新的喷涂。一审组织双方进行调解，之后江河公司和江河公司的维修部的人员专门到现场对所有需要维修的项目进行了核实确认，他们当时说“我们不维修了，我们只开出价钱，总额300000元”，江河公司既然说有更低的市场价，那江河公司就可以维修，既然江河公司自己不愿意维修，富美公司找第三方维修所发生的费用就是合理费用。 （二）富美公司向本院提交了如下新证据：1.公证书，拟证明2017年9月20日富美公司在江河公司提交的付款申请上批注“扣减违约金的依据……”并于2019年7月22日将批注的申请表发送给江河公司的负责人；2.照片11张，拟证明2019年4月19日江河公司的售后经理与江河公司老总查看了富美公司需维修的项目，富美公司要求江河公司履行维修义务并提供报价。 江河公司质证认为，对公证书及其附件内容的真实性和合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，富美公司说江河公司的人员收到邮件，但江河公司的人员没有收到这个邮件。对照片的三性均不予认可，其所诉称的江河公司售楼经理张事飞和江河公司老总，经代理人与江河公司进行核实，江河公司从未派人，照片中也没有人到过现场。案涉项目售后经理是吴亦超，并不是张事飞，张事飞也不是江河公司的人，照片都是背面或侧面，无法确认相关人员的身份。 本院将在下文中对双方当事人提交的新证据是否采信、证明力大小进行阐释。 二审中各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，江河公司和富美公司均认可案涉《建设工程施工合同》约定工期为330天，实际开工时间为2014年1月3日，依约完工时间应为2014年11月30日。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点有两个，现评判如下。 一、关于江河公司是否应当支付维修费的问题 本院认为，第一，江河公司应当支付维修费的前提是其在质保期内未全面履行保修义务，导致富美公司另行支付费用进行维修。现双方对保修期到底为2年还是5年有争议，对此本院认为，江河公司与富美公司签订的案涉《房屋建筑工程质量保修书》中约定“屋面防水工程、有防水要求的外墙面和其他部位的防渗漏为伍年”，从本案现有证据来看，案涉幕墙工程确实存在漏水、渗水问题，故江河公司对漏水、渗水问题应承担的质保期限为5年。 第二，现双方对该质保期限的起算时间有异议，江河公司认为应当从2015年4月27日幕墙工程验收合格之日起算，富美公司认为应从包括案涉工程在内的整体工程竣工验收合格之日即2015年6月5日起算。对此本院认为，江河公司与富美公司签订的案涉《房屋建筑工程质量保修书》中约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，江河公司负责的是幕墙工程，仅是案涉富森美家居创意设计中心工程中的部分工程，因此应以江河公司施工部分竣工验收合格之日起算质量保修期。同时，无论以幕墙工程验收合格之日还是整体工程竣工验收合格之日起算质保期，至富美公司通知江河公司维修（最晚为2018年7月4日）、另行委托他人维修时（最晚合同签订于2019年3月27日），均未超过五年的质保期，故何时起算质保期对江河公司是否应承担维修费无影响。 第三，2016年起，富美公司就案涉幕墙工程存在漏水等问题与江河公司进行了沟通，江河公司亦派人处理。2017年12月25日后，富美公司多次向江河公司发送需整改事项，但江河公司未能举证其已经针对相应问题予以了整改，因此，可以认定质保期内，江河公司拒绝履行相应保修义务。故富美公司有权另行委托他人维修，并要求江河公司承担相应的维修费。 最后，虽江河公司对富美公司主张的维修费有异议，但并未提出充分证据对其异议加以证明，应承担举证不能的后果。一审法院考虑到富美公司通知江河公司维修后，双方并未通过现场核查，确认需要保修的范围、缺陷原因及具体的工程质量问题，导致无法判定真实的保修内容和合理的维修费用的客观情况，认定富美公司和江河公司对此均有过错并酌定江河公司应承担1205385.55元维修费并无不当，本院依法予以确认。按照案涉《房屋建筑工程质量保修书》的约定，富美公司另行委托他人维修产生的维修费，富美公司有权从江河公司应收工程款或应退质保金中扣除，故江河公司要求不在质保金里扣除维修费的主张，本院依法不予支持。 二、关于江河公司是否应承担逾期完工违约金的问题 本院认为，首先，从本案查明的事实来看，案涉工程工期确已超过约定期限。虽有证据证明案涉工程施工中存在设计变更、配合其他施工单位影响施工等情形，但江河公司并未举证证明其依照案涉《建设工程施工合同》通用条款第13.1条和第13.2条的约定，向富美公司或监理单位提出过要求顺延工期的主张。因此，本院依法确认2014年12月1日至2015年4月27日属于工期延误期间，共延误148天，江河公司应当承担相应的违约责任。 其次，按照双方签订的案涉《建设工程施工合同》中专用条款第13.1条“……延误30日以内的，每天按壹万元计算，延误30-60天以内，每天按贰万元计算，延误60-90天以内，每天按叁万元计算，延误90-120天以内，每天按肆万元计算，作为给发包人的经济赔偿，发包人在支付结算款时扣除，累计罚款不超过总造价的2%。”的约定，江河公司依约应支付总造价2%的“罚款”，而双方约定的“罚款”实质就是逾期完工的违约金。 再次，虽然案涉《建设工程施工合同》通用条款第36.2条、第36.3条约定了应在索赔事件发生后28天内索赔，但并未明确约定未在索赔事件发生后28天内主张权利即丧失索赔权利，加之工期延误时长，需在竣工验收后方能确定。因此，本案中富美公司有权主张逾期完工的违约金。 又次，当事人是否存在违约行为以及应承担的违约金金额，需要由人民法院通过审理予以认定，在富美公司未能举出充分证据证明江河公司对其存在违约行为无异议，且对违约金金额予以认可的情况下，富美公司单方确定江河公司应承担的违约金金额，对江河公司无约束力，进而富美公司在支付工程款时，扣除该违约金金额对江河公司不产生约束力。故富美公司关于已经通过抵扣违约金的方式支付了工程款的主张，本院依法不予支持。 最后，我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据原《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，富美公司未举出实际损失的证据，考虑到合同履行情况、当事人过错程度、江河公司结算时大幅让利等因素，本院依法将江河公司应承担的逾期完工违约金确定为100000元。 此外，富美公司未能举出充分证据证明其所称的创意A座屋顶口的竖向结构型材上的矩形口为何人所为，同时，即便按富美公司主张系江河公司为整改漏水问题而为之，但富美公司并未举出充分证据证明该整改措施不当应当予以修缮。故本院对富美公司要求恢复原状的主张不予支持。 综上，江河公司的上诉请求及上诉理由均不成立，富美公司的上诉请求及上诉理由部分成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律略有不当，判决结果应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初234号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初234号民事判决第四项； 三、江河创建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向成都富美实业有限公司支付工期延误违约金100000元； 四、驳回成都富美实业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费61624元，由江河创建集团股份有限公司负担15648元，由成都富美实业有限公司负担45976元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  何广智 审判员  赵 韬 审判员  王 果 二〇二一年五月二十八日 书记员  曹成香