辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7767号上诉人（原审原告）：沈少勇，男，1979年11月25日生，汉族，住辽宁省新民市。被上诉人（原审被告）：沈阳甜蜜蜜食品有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路47号（2-11-11)。法定代表人：孙玉荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：安明雅，辽宁六合律师事务所律师。上诉人沈少勇因与被上诉人沈阳甜蜜蜜食品有限公司劳动争议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初12022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现己审理终结。沈少勇上诉请求：1.请求被上诉人支付养老保险补偿金。2.请求被上诉人支付未休年休假工资。3.请求被上诉人支付周六加班费及延时加班费。4.请求被上诉人支付经济补偿金。5.请求被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额。事实和理由：自我入职以来被上诉人未给上诉人缴纳过社会保险，所以我要求这部分损失。入职以来也未休息过年休假，被上诉人也未支付过年休假工资。我入职以来至离职期间，我周六一直加班，除了周六还有每天8小时以外的加班，单位未给我支付过加班费。单位与我解除劳动合同我符合用人单位应当支付我经济补偿金的条件。因为单位从未与我签订书面劳动合同，所以我主张未签订书面劳动合同二倍工资差额。沈阳甜蜜蜜食品有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，系上诉人自行离职，并非被上诉人开除与其解除劳动合同。上诉人与被上诉人之间签订过劳动合同，请求二审法院维持一审判决。沈少勇向一审法院起诉请求：请求判令被告支付未缴纳养老保险赔偿129,600元；支付未签订劳动合同赔偿52,800元；支付经济赔偿金43,200元；支付年假工资22,500元；支付加班费35,900元；支付拖欠工资4800元；承担诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2015年2月5日签订《劳动合同书》，约定合同为固定期限劳动合同，于2015年2月5日生效，未约定终止日期；原告担任被告公司司机岗位工作，工作地点沈阳；被告安排原告执行每周48工时制度；每月15日前以货币形式支付原告工资，月工资为1500元；合同第十一条约定原告拒绝被告为其缴纳社会保险，经双方协商一致，被告每月给予原告1000元保险补助。第二十二条还约定员工手册、公司各项规章制度、职位说明书、岗位职责作为合同附件。等等。2020年3月末原告离职不再到被告公司上班。2020年3月24日原告到沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付其未缴纳养老保险赔偿、未签订劳动合同赔偿、经济赔偿金、年假工资、加班费、拖欠工资等，仲裁委员会以其仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理，原告遂诉讼至沈阳市于洪区人民法院，该案在审理期间被告提出管辖权异议，于洪区人民法院裁定将案件移送一审法院审理。一审法院认为:劳动者的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于原告主张被告支付未缴纳养老保险赔偿129,600元一节，原告入职被告公司工作时，双方在劳动合同书中约定“原告拒绝被告为其缴纳社会保险，经双方协商一致，被告每月给予原告1000元保险补助”，虽该约定违反我国社会保险法相关规定属于无效，但被告实际上按月给付了原告相应的补助，原告现主张被告赔偿其被告作为企业应当缴纳的养老保险费，一是被告已给付相应补偿，二是即便被告欠缴亦应当缴至原告的社会保险账户中，三是原告未提供被告欠缴该些费用给其造成了实际损失的证据，因此，原告该项诉求缺乏事实和法律依据，一审法院无法支持。关于原告主张被告给付未签订劳动合同赔偿52,800元一节，该诉求的费用实质上是未签劳动合同二倍工资，本案在庭审中被告提供了《劳动合同书》证据，原告对合同书中落款为其本人签字不表示异议，虽抗辩其签该合同时合同内容为空白，亦未加盖被告公章，应视为未签劳动合同，但未提供相应证据证明，因此，可证明双方已签订了书面劳动合同，原告要求52,800元赔偿不符合劳动合同法相关规定，一审法院对该诉求不予支持。关于原告主张被告支付经济赔偿金43,200元一节，我国劳动合同法规定，用人单位有违法解除劳动合同行为时，应当支付劳动者赔偿金；在用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同时、劳动者依照我国劳动合同法第三十八条单方解除劳动合同时，或用人单位无过失性辞退劳动者、经济性裁员时、劳动合同期满终止时等情形下，用人单位应当支付劳动者经济补偿，现原告主张的经济赔偿金，无法律依据，如果原告主张的是解除劳动合同经济补偿，原告自行离职时未通知被告亦未向被告说明离职的理由，如果原告主张的是违法解除劳动合同赔偿金，又未提供相应证据证明被告存在违法解除劳动合同的事实，因此，原告该项诉讼一审法院无法支持。关于原告要求被告支付加班费35,900元一节，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据原被告签订的劳动合同书约定的原告每周工作48小时可确定被告公司实行综合工时制度，被告因生产特点不能实行标准工时制度，应当经劳动行政部门行政审批，其未提供相应审批证据，因此，应当按标准工时制确定原告的劳动定额或其他考核标准。原告每周工作48小时显然违反《国务院关于职工工作时间的规定》每周不超过40小时的规定，因此，被告应当支付原告超时工作的加班报酬。庭审中，被告提供了原告的工资明细表证据，显示给原告发放的工资报酬中有加班项目，该工资表中记载的每月发放工资数额与原告提供的银行卡中收到的工资数额相同，原告对工资构成提出异议，但未提供相应证据，故一审法院对被告提供的工资表真实予以确认，对被告主张已向原告发放相应加班费的事实亦予确认。劳动合同中“每周工作48小时”是合同约定的工时制度，实际加班费数额与原告出勤天数密切关联，原告未提供其工作以来每月出勤情况的相关证据，在被告已完成给付原告加班费的举证义务情况下，原告还主张被告给付加班报酬，一审法院不予支持。关于原告主张被告支付未休年假工资22,500元一节，原告该项诉求为2011年至2019年期间，被告提出诉讼时效抗辩，同时认可原告于离职前一年度未休年休假，同意给付原告689元未休带薪年休假工资报酬。对该问题，首先原告提供的影印件员工名册不足以证明其2011年即入职被告公司工作，根据被告提供的劳动合同书，仅能确定原告最早于2015年2月5日与被告建立劳动关系的事实，其次，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。原告主张2011年至2018年期间的未休年休假工资报酬，在其申请劳动仲裁时确已超过规定的一年仲裁期限，原告未举证证明期间有仲裁时效中止、中断事由发生，故一审法院对其要求支付该段期间年休假工资报酬不予支持。对于原告认可的2019年度年休假工资报酬，依据我国《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，原告在被告公司工作满一年不满十年应当享受5天带薪年休假，以原告2019年度十二个月平均工资3617.08元为基数，按日工资收入的300%计算，数额应为3617.08元÷21.75天×5天×200%=1663.03元（其中不含正常工作期间已支付的工资收入），不应是被告所主张的689元。关于原告主张被告支付欠付工资4800元一节，对该问题原告庭审中又自认该4800元为2020年2月份工资，被告已向其发放2460元工资，尚欠2340元。根据被告提供的原告工资明细表显示，原告2月工资为基本工资2000元、出勤工资1195元、绩效工资215元、话补50元、保险补助1000元，合计应发工资2460元，如果扣除保险补助1000元，应发工资数额仅为1460元，低于沈阳市最低工资标准，被告抗辩为原告2月份出勤天数少所致，根据其提供的考勤表记载，原告2月份1至10日未上班，出勤天数为12天。但2月份为春节假期且因新冠病毒疫情影响假期延长，企业按辽宁省疫情防控指挥部要求停工停产，根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新冠病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电（2020）5号】第二条规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。被告如按双方劳动合同约定的标准1500元支付亦低于沈阳市最低工资标准1810元，被告应至少按1810元标准支付，与实际发放的1460元相差350元，被告应当补齐。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决：一、被告沈阳甜蜜蜜食品有限公司于本判决生效后十五日内给付原告沈少勇2019年度未休带薪年休假工资报酬1663.03元；二、被告沈阳甜蜜蜜食品有限公司于本判决生效后十五日内给付原告沈少勇2020年2月份工资差额350元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。（原告已预付，由被告直接给付原告）本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交微信聊天记录，拟证明：存在8小时以外加班的情况。被上诉人对该微信聊天记录的三性均有异议。在庭上无法核实与上诉人聊天人的身份，而且微信聊天记录中并没有明确加班的小时数。该证据不能证明上诉人想要证明的事实。本院经审查，该证据为上诉人单方制作，无被上诉人盖章或其负责人签字，故该证据本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人解除劳动关系前十二个月平均工资为4523.58元〔（2640+350）元+4740元+5538元+4675元+4180元+4390元+4850元+4600元+4600元+4600元+4700元+4600元〕，上诉人2019年度十二个月平均工资4632.75元（4630元+4230元+4600元+4700元+4600元+4600元+4600元+4850元+4390元+4180元+4675元+5538元）。本院认为，关于上诉人主张被上诉人应支付其养老保险补偿金的上诉请求。该上诉请求实质是上诉人要求被上诉人支付其劳动关系存续期间的养老保险损失。在二审庭审中上诉人自认该劳动关系存续期间没有自行缴纳养老保险，该损失尚未实际发生，故对于上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人应支付其解除劳动关系经济补偿金的上诉请求。本案中，被上诉人虽然在劳动合同中约定“乙方（孙宝龙）拒绝甲方为其缴纳社会保险，经甲乙方双协商一致，甲方每月给付乙方1000元保险补助”，但该条款属于格式条款，因该条款违反法律强制性规定应属于无效条款。鉴于双方劳动关系存续期间，被上诉人确实没有为上诉人缴纳社会保险，故上诉人主张经济补偿金于法有据，应予以支持。关于经济补偿金的数额。《劳动合同法》第四十七条第一款规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，上诉人虽主张其入职时间为2011年8月1日，但没有提供充分证据予以证明。故一审法院根据被上诉人提供的劳动合同书确定上诉人最早于2015年2月5日与被上诉人建立劳动关系的事实并无不当。鉴于上诉人于2020年3月24日已经去仲裁委委员申请仲裁，要求被上诉人支付赔偿金。该诉请以双方劳动关系解除为前提，故本院确认双方解除劳动关系的时间为2020年3月24日，上诉人工作年限5年零1个多月。另，鉴于双方当事人对一审法院判决第二项“沈阳甜蜜蜜食品有限公司于本判决生效后十五日内给付沈少勇2020年2月份工资差额350元”均没有提出异议，再结合被上诉人提供的上诉人工资明细可知，本院认定上诉人2020年2月份工资为2810元（2460元+350元）。上诉人解除劳动关系前十二个月平均工资为4523.58元。因此，被上诉人应支付上诉人经济补偿金为24,879.70元（4523.58元/月×5.5个月）。关于上诉人主张未休年休假工资的问题。二审庭审过程中，上诉人明确其要求被上诉支付2019年未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，上诉人在被上诉人处工作满一年不满十年应当享受5天带薪年休假，上诉人2019年度十二个月平均工资4632.75元，故2019年未休年休假工资为2130元（4632.75元÷21.75天×5天×200%）。一审法院计算数额有误本院予以纠正。关于上诉人要求被上诉人支付周六加班费及延时加班费的主张。因上诉人入职时签订的劳动合同约定每周工作48小时，劳动关系存续期间上诉人对此未提出过异议，应视为被上诉人支付上诉人的工资为每周48小时的劳动报酬。且员工手册中工资条模板记载上诉人工资构成包含加班工资，被上诉人支付上诉人的工资亦达到给付加班费的标准。故对上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。本案中，被上诉人提交了双方签订的书面劳动合同，虽然上诉人对该合同不予认可，亦否定不是其本人所签，但在庭审过程，法院向上诉人释明对该签字是否申请笔记鉴定，上诉人明确表示对该合同签字不申请笔迹鉴定，故本院对上诉人主张该合同并非本人所签的抗辩不予采信，对其主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初12022号民事判决第二项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初12022号民事判决第三项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初12022号民事判决第一项为沈阳甜蜜蜜食品有限公司于本判决生效后十五日内给付沈少勇未休年休假工资2130元；四、沈阳甜蜜蜜食品有限公司于本判决生效后十五日内给付沈少勇解除劳动关系经济补偿金24,879.70元；五、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由沈少勇负担；二审案件受理费10元，由沈阳甜蜜蜜食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  郝梦思审判员  刘风霞二〇二一年五月二十七日法官助理王斌书记员康赦