江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终2357号上诉人（原审被告）：葛高佳，男，2001年8月26日生，汉族，住所地江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘雨婷，江苏宏夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家港市锦丰锦西郑军五金加工场，住所地锦丰镇建设村。经营者：郑军。上诉人葛高佳因与被上诉人张家港市锦丰锦西郑军五金加工场（以下简称郑军加工场）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初11461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。后因案情疑难复杂，本案组成合议庭审理，现已审理终结。上诉人葛高佳因与被上诉人张家港市锦丰锦西郑军五金加工场（以下简称郑军加工场）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初11461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。葛高佳的上诉请求：1.请求依法撤销张家港市人民法院(2020)苏0582民初11461号民事判决书，在查清事实基础上依法改判。2.请求被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院事实及法律关系认定错误。上诉人于2018年3月经人介绍进入被上诉人单位从事操作工工作，由于没有工作经验，便与被上诉人口头约定试用期为1年，期间工资按照每日上班时长计算，正常上班时间为早上7点30分，下班时间为下午4点30分，每日有老板手工考勤，住宿自己负责，午饭由被上诉人提供。每日的工作时长由被上诉人经营状况决定，前期工资均为现金发放，偶有拖欠，上诉人因为珍惜难得的工作机会，也不予追要。且被上诉人经营者也分别于2018年11月12日、2019年1月15日、2019年1月31日、2019年4月29日、2019年7月7日通过微信向上诉人转账支付劳动报酬。基于上述事实及一审中提供的证据材料，上诉人为被上诉人提供劳动，被上诉人依据上诉人的劳动付出支付相应的劳动报酬，符合劳动法对于劳动关系的认定，一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下，且应当由被上诉人提供的考勤记录、员工手册、工资发放会计凭证等而未提供的情形下，不认可双方的劳动关系，属于事实及法律关系认定错误。郑军加工场向一审法院提出诉讼请求：请求确认原被告双方不存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年，亲戚介绍葛高佳到郑军加工场做工，双方未签订劳动合同、未缴纳社保。2018年11月12日和2019年1月15日、4月29日、7月7日，经营者郑军通过微信分别向葛高佳转款1000元、1000元、1500元和500元，2019年1月31日郑军通过银行转款10000元，共计14000元。2019年7月17日7:15左右,葛高佳在张家港市××县道张家港市饮料设备厂路段发生交通事故，交警部门认定其逆向行驶，承担事故次要责任。葛高佳向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认与郑军加工场于2018年3月7日-2019年12月24日期间存在劳动关系。仲裁委于2020年8月24日作出张劳人仲案字[2020]第119号《仲裁裁决书》，确认双方于2018年10月至2019年12月24日存在劳动关系,对葛高佳要求确认2018年3月7日--9月存在劳动关系的仲裁请求，不予支持。郑军加工场不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。郑军加工场主张双方不是劳动关系，当庭陈述：我们是小作坊，加我们夫妻一共四个人。葛高佳年龄小，他表哥介绍他来的时候，说是让他在我们这里学学，是做临时工，忙的时候来干活，干一天有一天的钱50元。因为我这里每天有饭，葛高佳又住的近，基本是每天来吃饭，但不是每天干活，忙的时候我们通知他才干活，不通知就不干活就没有钱，平时他光来吃饭不干活的话就不算钱；2019年1月31日支付的是2018年劳务费10000元，另外微信支付的4笔款项也都是劳务费，2019年我们场活少，所以他干的活少，劳务费就少。葛高佳主张双方是劳动关系，当庭陈述：葛高佳于2018年10月经表哥介绍到郑军加工场从事操作工一职，双方未签订劳动合同、未缴纳社保。劳动报酬口头约定18000元/年，还约定早上7点半上班、下午4点半下班，中间是管一顿午饭，约定一年实习期结束后涨工资，但涨多少没有约定；因为被告当时年龄比较小，才17岁，所以可能工资比正常情况下低很多，就相当于学徒工性质。但是原告存在拖欠工资的情形，被告的工作具体就是应该是做五金加工。一审法院认为：双方无争议的事实，一审法院予以确认。葛高佳主张与郑军加工场存在劳动关系，应由葛高佳提供证据。关于劳动报酬的发放，前述《仲裁裁决书》“申请人葛高佳主张其为被申请人处职工，在职期间被申请人按月向申请人发放工资,工资大部分以现金形式结算发放。目前仅有4笔工资通过微信转账发放”。表述的是按月发放工资，未拖欠。故葛高佳虽当庭主张有拖欠工资的情形，但与其在仲裁中所作陈述不同，且未说明拖欠的具体期间、金额、亦未举证证实，对该主张一审法院不予采信。四笔微信转款对应期间约是2018年10月—2019年7月，长达近10个月的时间里，郑军加工场分四次共支付4000元，该转账行为不具有稳定的周期性持续发放的特点，不符合法律规定的要求，不具有工资的性质。葛高佳主张年工资18000元，平均49.32元/天，与郑军加工场主张的口头约定日报酬50元相印证，故推定上述4000元为80日的劳动报酬。近10个月仅有80天计薪日，显然双方并非稳定地提供劳动和接受劳动的关系，郑军加工场主张系支付打零工的劳务报酬，更具有合理性。综上，葛高佳未能提供双方建立劳动关系的合意、为郑军加工场持续提供劳动、接受管理、规律性领取固定劳动报酬等符合劳动关系基本特征的证据，仅凭郑军微信给付低额报酬的事实，不足以证实双方存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审判决如下：确认张家港市锦丰锦西郑军五金加工场与葛高佳不存在劳动关系。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致本院认为：确认劳动关系之诉，首先应该由劳动者提供初步证据，但在举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上，可根据实际情况及举证能力大小对劳动者一方适当倾斜。葛高佳于2019年7月17日7：15左右发生交通事故，承担事故的次要责任。本案中，双方当事人均确认2018年葛高佳经其表哥介绍进入郑军加工场做操作工，郑军加工场未为葛高佳缴纳社保。葛高佳的工作点在郑军加工场的场地内；葛高佳从事的劳动为五金加工，属于郑军加工场的业务范畴；经营者郑军也通过微信转账向葛高佳发放过四笔工资；葛高佳受伤后双方亦进行过协商补偿事宜。因而葛高佳就其主张的劳动关系已有初步证据予以证实。郑军加工场抗辩双方不是劳动关系，主张双方之间系劳务关系，但其未能提供充分有效的证据予以佐证，依法应承担举证不利的法律后果。由此，本院认为葛高佳提出其与郑军加工场之间存在劳动关系的主张能够成立，本院予以支持。根据微信支付工资的记录，按照一个月的工资发放周期，首笔工资发放对应的时间为2018年10月，故本院据此依法确认葛高佳与郑军加工场于2018年10月至2019年12月24日期间存在劳动关系。综上，一审判决认定事实错误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院(2020)苏0507民初11461号民事判决；二、确认葛高佳与张家港市锦丰锦西郑军五金加工场于2018年10月至2019年12月24日期间存在劳动关系。二审案件受理费10元，由张家港市锦丰锦西郑军五金加工场负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 林李金审判员 锁文举二〇二一年五月十八日书记员 芮 园