河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1911号 上诉人（原审被告、反诉原告）：沧州市茗燕塘餐饮服务有限公司。统一社会信用代码：91130903MA0EKTAL3D。 法定代表人：林学，总经理。 委托诉讼代理人：王帅、马迪，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王春红，女，1970年6月11日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：陈健英，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人沧州市茗燕塘餐饮服务有限公司因与被上诉人王春红合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧州市茗燕塘餐饮服务有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判上诉人不承担给付被上诉人25000元的责任，同时依法改判被上诉人应给付上诉人垫付装修款27912元；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、本案应为合伙企业纠纷，一审法院案由认定有误，本案应适用《合伙企业法》的相关规定而非《合同法》，合伙企业尚存续经营，被上诉人的诉求不能得到支持。上诉人与被上诉人双方系基于合伙协议进行合伙经营，根据《合伙企业法》的相关规定，如合伙企业不再进行经营，应经法定的解散、清算程序、盈亏分配程序。本案中双方合伙设立经营的栖燕塘现工商登记仍处于存续状态，且被上诉人仍以该企业名称挂牌对外私自获利经营，故在此情形下，被上诉人一审诉求没有任何法律依据，一审判决认定事实及适用法律有误。 二、一审判决依据被上诉人提交的不具备证据三性的聊天记录、租赁合同认定上诉人违约，并酌定上诉人赔偿被上诉人一个月租金25000元，该认定事实及赔偿数额没有任何事实和法律依据。1、合伙企业尚存续，被上诉人并未明确诉求所依据的基础法律关系，并未诉求解除合伙协议。在双方均未退出合作的情况下，在合伙企业未经解散清算的情况下，原告仅诉求赔偿责任缺乏基础法律规范，不能得到支持。2、一审判决依据被上诉人提交的微信聊天记录认定：2020年5月15日被上诉人将分红款给付上诉人，亦承担了30%的装修费，后上诉人欲变更协议改由上诉人收款，因未达成一致意见，上诉人搬离，退出合作。据此，上诉人退出合作未按合作协议约定提前一个月通知被上诉人，故一审法院酌定上诉人赔偿被上诉人一个月的租金损失，上诉人对一审法院的上述认定有异议。(1)被上诉人提交的微信聊天记录为截图打印截取复印件，被上诉人未提交原始载体，被上诉人主张为其本人即王春红与李淑云、张林的聊天记录，但聊天记录中其所谓备注的“栖燕塘鲜炖燕窝张林”多次称所谓的王春红为齐姐，一审中被上诉人对此抗辩为应该是被上诉人工作人员的口误，但结合聊天内容语境，显然不是口误，而是该聊天记录的相对一方并不是本案当事人王春红。本次庭审中请求二审法院对该证据的真实性、合法性、关联性进行核实查证，因一审判决正是据此定案，请求二审法庭予以核实被上诉人在一审中是否存在虚假陈述，刻意隐瞒案件事实，意图获取不当利益的事实。上诉人认为该份微信聊天证据不具备证据三性，一审判决依据该证据定案判决，实属认定有误。(2)被上诉人并未就其主张的上诉人在2020年5月26日上午8点找搬家公司将店内东西强行拉走撤离，单方终止协议提供任何证据，一审判决认定上诉人搬离退出合作有误。现合作企业尚存续并由被上诉人对外经营，在合伙企业未解散注销的情况下，双方仍是合伙经营状态，上诉人并未终止合作。无可否认双方之间存在矛盾，但矛盾的根源在于被上诉人未按合作协议履行装修及购置家具家电等义务。在上诉人进行装修购置家具家电花费30912元后，被上诉人拒绝给付上诉人垫付的费用，被上诉人仅支付3000元，至今尚有余款27912元未给付。本案中系被上诉人欲独享利益，擅自拒绝与上诉人合作，并将上诉人恶意驱离，本案中违约方、过错方为被上诉人。(3)上述已对微信记录不能定案进行论述，故此一审判决依据聊天记录认定被上诉人承担了30%的装修费有误。首先，根据合作协议第四章第一条的约定，被上诉人提供经营场所，负责前期装修、空调家电家具(物料详见双方补充的盘点清单)，该条约定的相关材料均由上诉人垫付，共花费30912元。被上诉人主张该条义务已经实际履行，主张经营场所原来就从事会所经营，原有家具家电等一应俱全装修到位，对以上陈述主张并未提供任何有效证据。一审判决对该条协议内容相关事实只字未提，便草率认定被上诉人已经按合同约定承担了30%的装修款3000元，但是对于总装修基数是多少？所谓的30%的装修款涵盖的是哪些装修项目？证据是什么并没有查明核实。上诉人共垫付花费30192元，即使按此数额计算30%也应当由被上诉人承担9057.6元。(4)上诉人对一审判决酌定由上诉人给付被上诉人一个月租金2.5万元不服。首先被上诉人提交的租赁合同不具有真实性，质证意见不再赘述，该租赁合同约定的是上下两层的租金为年付30万元，而本案的经营场所通过双方合作协议约定及被上诉人诉状陈述、庭审陈述都证实了合伙经营场所占用的是二楼，并非上下两层。众所周知二楼比一楼的门市租赁价格要低很多，一审判决以上下两层租金30万元计算月租金2.5万元，即判令一层与双方经营无关的租金也需上诉人承担，违背了民法中公平对等的原则。本案中并非上诉人单方终止协议，系被上诉人恶意驱离，上诉人从未表示要终止合作，既如此，一审判决以上诉人退出合作未按合作协议约定提前一个月通知被上诉人认定错误。综上，一审判决酌定上诉人承担一个月租金及租金按2.5万元计算没有任何事实和法律依据。被上诉人未就其诉求主张提供合法有效的证据，故一审法院判决第二项驳回被上诉人的其他诉讼请求结果是正确的。 三、被上诉人应当给付上诉人垫付的款项27912元，上诉人对一审反诉请求已经提交相应证据，也在上述内容中进行论述。 综上，请二审法院查明事实，支持上诉请求。 王春红答辩称，1、上诉人与被上诉人之间是合作合同关系，不是合伙关系。本案应当适用《合同法》，不是《合伙企业法》。双方签订的是合作协议，第一条已经约定双方按合同法的规定合作经营，并且协议约定了合作期限，双方的权利义务，争议的解决办法，这些都不符合合伙企业的特征。并且上诉人在给被上诉人回复的律师函中，也认可双方是合作合同关系，并称被上诉人违约，上诉人有权单方解除合同，所以一审适用法律正确。 2、上诉人与被上诉人的合同关系已解除。2020年5月26日，上诉人找搬家公司将合作店铺内的东西强行拉走撤离，单方终止协议，被上诉人于2020年6月20日给上诉人发律师函告知此情况，并要求赔偿损失。2020年7月1日上诉人回复律师函，确认上诉人有权单方解除合同，所以双方的合作协议已经解除。 3、一审判决上诉人给付被上诉人25000元证据充分。被上诉人一审提交了被上诉人合作店铺的租赁协议，还有租赁费打款凭证，证明被上诉人已经实际租赁了店铺并支付了租赁费，已经按协议履行了付款义务。被上诉人因履行合作协议实际支付租赁费，并且因上诉人单方终止协议造成了租赁费的损失，至一审开庭，租赁房屋都是闲置状态，被上诉人搬家时拆的招牌和现场还在，实际损失远不止一个月的租金。双方合作使用房屋就是两层，一楼是大厅，二楼是包房，所以租金每月2.5万元，完全是用于上诉人和被上诉人合作，相关损失应由上诉人承担。一审被上诉人还提交了上诉人与被上诉人的微信聊天记录，一审被上诉人本人出庭，当庭带了载有聊天记录的手机，有原始载体，聊天记录已当庭质证。聊天记录是被上诉人本人与上诉人一方实际经营者李淑云和张林，聊天内容已明确显示上诉人一方搬走的时间是2020年5月26日，搬走的原因是上诉人一方要求收钱（被上诉人证据2中第3张微信聊天记录），要求被上诉人再承担装修费，否则就把东西拉走，这充分证明上诉人并未按合作协议约定提前一个月通知被上诉人。故一审判决认定事实正确，证据充分。 4、本案上诉人单方解除合同的根本原因，是上诉人想推翻与被上诉人的《合作协议》，实际控制双方合作经营的店铺全部收入，并且另开分店。被上诉人一审提交的沧州市运河区栖塘食品店经营者就是上诉人一方的张林，注册地址仍是上诉人与被上诉人合作经营的店铺位置沧州市运河区华元一世界北区G3#楼111铺。一审被上诉人一方提交的证据2中第3张微信聊天记录和栖塘食品店在网上发布的信息截图，证据充分。 5、被上诉人已经按合作协议的约定，支付了30%的装修费用。上诉人在一审庭审、律师回复函、以及微信聊天记录中，都明确已经收到被上诉人支付的3000元装修费。上诉人陈述仍有装修费30912元装修费，不是事实，也无相关证据证明用于双方合作经营的店铺。并且上诉人搬家时把店内的东西都已经拉走，还把被上诉人租赁的房屋拆得乱七八糟，所以被上诉人不存在违约，上诉人反诉请求的装修费也无证据证实。被上诉人因为双方的合作，添置了开业必需品，花费9199元，上诉人也没有按合作协议承担。被上诉人是2020年5月15日将3000元装修费微信转给李淑云的。双方在此后一直继续合作，到2020年5月26日，在毫无征兆的情况下，上诉人一方单方终止合同，把东西搬走。所以上诉人终止协议，根本不是因为装修费的原因。综上所述，一审判决正确，应予维持。 王春红向一审法院起诉请求：1.依法判决因被告未履行协议给原告造成的损失109407元；2.本案诉讼费用由被告承担。 沧州市茗燕塘餐饮服务有限公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判决被反诉人返还反诉人垫付的装修费27912元；2.反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2020年4月1日，原、被告签订合作协议。协议约定，企业名称：栖燕塘(原898)，经营范围：酒类、茶、食品、燕窝、礼品批发和零售业务。时间期限：自2020年4月1日起至2023年3月31日。合作方式：甲方负责提供经营场所、负责前期的装修、空调家电、家具（物料详见甲乙双方补充的盘点清单），并负责餐厅的财务管理。乙方负责餐厅的日常营销管理，经营场所的设备设施的维护，提供经营所需的技术，人员管理、培训、服务、考核和薪酬，日常经营的流动资金，负责市场营销和开拓企业正常发展和不断扩大经营规模。双方协商调整需要再投资的固定资产及软装饰、装修等，按照各自的分红比例分摊。分红比例：经甲乙双方协商一致，甲方收取销售额的30%作为房租及投资成本，乙方收取销售额的70%作为成本、费用。结算方式：按照月度累计回款结算。每月5号前结清上一月份销售分红，以保证甲乙双方合理收益。开业前三个月为试营业调整完善阶段，甲乙双方共同努力进行宣传营销。在三个月后正常营业，连续三个月达不到销售保底数额，甲方有权提出清算并解除合作事宜，甲方如解约须提前一个月通知乙方，公共账户由双方共同处理完善，风险各担。第七条：乙方在合同期满后要求继续合作，甲方则优先乙方继续合作；如乙方不继续合作的，应提前一个月通知甲方，以免造成甲方损失，未提前通知的由乙方承担损失。 协议签订后，原告将沧州市运河区一世界洋房西门南侧G3#楼111铺用于与被告合作经营。2020年5月15日，原告给付被告分红款10036元、同时承担被告装修等款项3000元。 2020年5月26日，原、被告因收款问题产生分歧，被告搬离撤出经营。 另查，2019年10月30日，原告与齐春波签订租赁合同。合同约定，由原告承租华元一世界经四路底商111号商铺，租赁期限为2019年11月1日至2022年10月31日，租金标准30万元，一次性年付。2019年10月31日，原告支付齐春波房屋租金30万元。 2020年4月，张林取得沧州市运河区栖塘食品店营业执照。执照显示，经营者张林，注册地址河北省沧州市运河区华元一世界北区G3#楼111铺。 一审法院认为，原、被告签订的合作协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方应按约履行。根据原告提交的微信聊天记录可以认定，原、被告在合作期间，原告于2020年5月15日将分红款给付被告，亦承担了30%的被告装修费等款项。后被告向原告提出变更协议约定，改由被告收取经营款项。因双方未能达成一致，被告搬离退出合作。据此，被告退出合作未按合作协议约定提前一个月通知原告，属于违约行为，应承担违约责任。一审法院酌定被告赔偿原告一个月的租金损失。原告主张被告赔偿开业必需品的费用、返还装修费等款项、承担水电费、物业费，因已结算分红，不应再重复计算。原告主张房屋店内拆除改造的损失2万元，证据不足，一审法院不予支持。原告已按合同约定比例承担30%装修款，故对被告反诉请求，一审法院不予支持。同业竞争问题，与被告无关，一审法院不予评判。被告提出原告拒绝按协议约定向被告提供由其管理的会计账目及相关营业数据，因未提供证据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条的规定，判决：一、被告沧州市茗燕塘餐饮服务有限公司于判决生效后十日内给付原告王春红2.5万元；二、驳回原告王春红其他诉讼请求；三、驳回被告沧州市茗燕塘餐饮服务有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1244元，反诉费249元，由原告承担960元，由被告承担533元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人在一审审理期间主张“原告为自己恶意获利单方拒绝与被告再合作，驱离被告，被告不得已于2020年5月26日被原告强行赶走，自被告搬走至今，双方合作的栖燕塘一直由原告掌控并处于正常经营状态”，该主张能够证明上诉人已经“搬走”，但未就搬走原因，也就是“原告强行赶走”提供证据，被上诉人在诉讼期间不认可上述主张，上诉人应该就搬走的原因举证。根据庭审查明事实，一审法院认定上诉人不能举证证明主张的搬走原因，依据双方签订合同，认定上诉人构成违约，并酌定上诉人赔偿被上诉人一个月租金损失，并无不当。鉴于本案双方均没有提出解除合同，一审法院未就双方合同是否解除予以审理，符合案件事实及双方诉求。合同履行期间，一方违约，另一方依法有权要求对方承担违约责任，上诉人以合同未解除，不承担违约责任的上诉理由不能成立。上诉人主张“进行装修购置家具家电花费30912元后，被上诉人拒绝给付上诉人垫付的费用，被上诉人仅支付3000元”。案件审理期间，上诉人提供的证据被上诉人不认可，仅凭现有证据不足以证明其主张的事实，被上诉人亦抗辩系“再投资的固定资产及软装饰”费用，故一审法院不予支持其该诉求符合法律规定。 综上所述，沧州市茗燕塘餐饮服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由上诉人沧州市茗燕塘餐饮服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  穆庆伟 审判员  张友僧 二〇二一年五月十一日 书记员  于雪纯