四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3971号 上诉人（原审被告）：成都锦江区邦信小额贷款有限公司。住所地：成都市锦江区东大街紫东楼段35号明宇金融广场21楼1、2、3层。 法定代表人：郭玲，职务不详。 委托诉讼代理人：胡恒逸，四川思路律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李国平，男，1971年1月26日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审原告）：钟琴，女，1975年2月21日出生，汉族，住成都市高新区。 原审第三人：邱振业，男，1987年5月14日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 上诉人成都锦江区邦信小额贷款有限公司（以下简称邦信小贷公司）因与被上诉李国平、钟琴及原审第三人邱振业借款合同纠纷一案，不服四川省成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邦信小贷公司上诉请求：1.撤销四川省成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初3288号民事判决第一项，并依法改判为驳回李国平、钟琴的请求不予执行（2020）川国公证执字第65号执行证书确认的借款本金及利息、罚息的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由李国平、钟琴承担。事实和理由：一、一审法院未对邦信小贷公司申请执行依据的（2018）川国公证字第63046号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，(2020)川国公证执字第65号《执行证书》所确定的欠款数额与实际欠款数额是否一致进行审查而径行判决，属于事实认定不清。1.根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称公证债权文书，是指根据公证法第三十七条第一款规定经公证赋予强制执行效力的债权文书。”第三条规定：“债权人申请执行公证债权文书，除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书。”从上述规定可以看出，公证机关出具的执行证书作为证明债权文书履行情况的材料，其本身不属于公证债权文书。原审法院应对案涉公证债权文书即(2018)川国公证字第63046号《公证书》是否应予执行进行审查，即对《公证书》所涉及的债务履行情况及具体债权数额进行审查认定。为了查明欠款的具体数额，邦信小贷公司提交了还款明细表，双方当事人对于该表中借款本金、还款数额及时间节点均无异议，双方的差异在于《执行证书》中所确认的本金、利息、罚息数额是否与事实相符，但原审法院未对前述事实进行核实及认定。2.邦信小贷公司于2019年12月13日向李国平、钟琴出具的《贷款提前到期通知书》，国力公证处于2020年1月17日向李国平、钟琴送达的《债务履行情况核实函》及《还款明细表》皆载明欠款本金为1081986.46元。原审法院仅依据邦信小贷公司在第一次向李国平、钟琴出具的《逾期贷款催收函》载明的欠款本金与《贷款提前到期通知书》、《债务履行情况核实函》及《还款明细表》载明的欠款本金不一致就对《执行证书》所载明的本金不予采信缺乏事实依据。并且在本案中，李国平、钟琴也未向法院提交证据证明其所欠债务本金利息低于执行证书金额的证据。因此，本案中原审法院在未对债务履行情况、实际欠款数额进行审查的情况下径行判决，属于事实认定不清。二、原审法院认为国力公证处未对《债务履行情况核实函》所载明的本金、利息等内容存在异议情况下，未进一步调查核实，径行公证，违法法律规定，判决全部不予执行《执行证书》确认的本金、利息、罚息，属于适用法律错误。1.执行证书作出的程序完全符合法律规定。国力公证处在出具执行证书之前，公证员多次将《债务履行情况核实函》及《还款情况说明》通过邮寄、短信、彩信等方式送达被上诉人。并通过电话多次与李国平、钟琴进行核实，李国平仅在第一次通话中回答觉得金额有异议，在之后的通话中并未对金额提出异议。且经公证员告知出具执行证书的法律后果及提出异议的方式及期限后，李国平、钟琴仍未提出书面异议及提供证据证明。根据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十三条：“公证机构按照当事人约定的方式进行核实时，无法与债务人(包括担保人)取得联系，或者债务人(包括担保人)未按约定方式回复，或者债务人(包括担保人)回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书”，第十四条：“有下列情形之一的，公证机构不予出具执行证书：(二)债务人(包括担保人)对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料”之规定，虽然公证员在第一次与李国平核实债务履行情况时，李国平回答有异议，但在随后几次电话核实中未提出异议亦未提出书面异议及充分的证明材料。国力公证处出具执行证书符合法律规定，《执行证书》载明的本金、利息罚息金额也与事实相符。被执行人在公证处出具执行证书前采取敷衍、逃避债务履行、消极行使权力的态度，不积极配合不提异议不提交异议证据材料的情况下，又在执行过程中提异议不予认可执行证书，既违背基本的诚信，必将造成非常恶劣的影响，也会严重浪费司法资源，法院不应当对这样的行为默许甚至纵容。2、根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条：“对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”之规定，原审法院应当对实际欠款数额进行认定，认定的实际欠款金额与《执行证书》确认的金额有差异的部分不予执行，而不是直接判决全部不予执行。因此，原审法院判决第一项适用法律错误。三、原审法院将邦信小贷公司列为被告，适用法律错误。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书”之规定，邦信小贷公司已将本案债权转让给第三人并通知李国平、钟琴，债权转让已发生法律效力，第三人系李国平、钟琴新的债权人，庭审中，邦信小贷公司也出示相应证据证明债权转让事实，而邦信小贷公司仍被列为被告进行诉讼不符合法律规定。 李国平、钟琴辩称，李国平、钟琴提起一审的诉讼是因为上诉人执行的金额有错，李国平、钟琴与邱振业并没有发生关系且不认识邱振业，只是跟邦信小额贷款公司发生了关系。李国平、钟琴的还款金额应当以邦信小贷的催收函为准，但邦信小贷直接给李国平、钟琴发送的催款函和执行证书中载明的金额不一致。本案案涉的公证书的出具并没有给李国平、钟琴进行结算确认数额，系单方出具的公证书。在一审时李国平、钟琴跟邦信小额公司有提出双方可以确定还款期限，双方可以进行调解，但邦信小额公司不认可李国平、钟琴的提议，不进行调解，并且李国平、钟琴还提出有一期金额双方商议后延期还款，但邦信小额贷款公司也是没有同意。本案案涉贷款到现在是没有到期的，因为是三角关系的债务，别人现在也欠李国平、钟琴的钱正在起诉中，所以李国平、钟琴现在无法一次性偿还案涉的债务。邦信小额贷款公司所收取的利息超过了法律规定，并且还款是先息后本，我希望邦信小贷公司同意先本后息的还款方式。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回邦信小贷公司的上诉请求，维持原判。 李国平、钟琴向一审法院起诉请求：1.不予执行（2020）川国公证执字第65号的执行证书确认的本金1081986.46元及利息等；2.本案诉讼费由邦信小贷公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月23日，李国平、钟琴（甲方）与成都锦江区邦信小额贷款有限公司（乙方）签订《借款合同》，约定有：1、甲方向乙方借款人民币1330000元，借款期限5年，贷款利率为年利率15%，本息归还方式为按月等额本息还款法，每月以相等金额偿还借款本息；2、因甲方违约致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的实现债权和担保权利的费用【包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、担保费、催收费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、查询费、调查费、鉴定费、公告费、送达费、律师费（按乙方与代理律师事务所签订的代理协议约定费率执行）、差旅费等】；3、甲方所还款项按照以下顺序清偿乙方债务：（1）罚息（2）逾期利息（3）本期利息（4）本期本金（5）违约金（6）剩余本金（7）其他应还费用，乙方有权根据自己情况调整还款顺序；4、甲乙双方确认本合同约定的送达方式包括直接送达、电话、专递、邮寄、传真、电子邮件，如采用邮寄、专递方式，在投邮或投递专递人员后第4日，即视为送达和收到之日等内容。同日，李国平、钟琴与成都锦江区邦信小额贷款有限公司签订《抵押合同》，约定将位于犀浦镇××南街××号房屋为上述债务提供抵押担保。因李国平、钟琴未按约定偿还贷款本息，2019年12月2日，成都锦江区邦信小额贷款有限公司向李国平、钟琴送达《逾期贷款催收函》，其中载明：截至2019年12月2日，李国平、钟琴连续逾期73天，贷款剩余本金为人民币1077310.80元，拖欠逾期未还利息为人民币26837.02元，拖欠罚息金额计算至邦信小贷公司收到李国平、钟琴还款时间。 2020年1月14日，成都锦江区邦信小额贷款有限公司向四川省成都市国力公证处申请出具其与李国平、钟琴签订的具有强制执行效力的《借款合同》和《抵押合同》的执行证书，四川省成都市国力公证处记载的公证过程为：公证员刘某于2020年3月4日12时50分用电话139××××6239拨打李国平联系电话131××××3333，接通后公证员问其是否收到《债务履行情况核实函》，李国平回答没有收到；公证员告知其申请执行标的，问其金额是不是对的，李国平回答其觉得金额有异议，请其向我处提交书面证明材料，逾期不提供视为无异议，我处将按照法律规定出具执行证书。随后公证员刘某将债务核实情况编辑短信通过号码“139××××6239”分别发送给李国平联系电话：131××××0000、钟琴联系电话：181××××1701、130××××8578，并将《债务履行情况核实函》、邮寄详情单和《还款情况说明》以彩信方式分别发送给李国平、钟琴。公证员刘某于2020年3月18日14时16分用电话139××××6239拨打李国平联系电话131××××3333，接通后问其是否与债权人进行协商，李国平回答已经与债权人代理律师协商分期还款；公证员告知其公证处将按照法律规定出具执行证书，出具执行证书后其认可与债权人协商还款，李国平回答“好”。公证员刘某于2020年3月18日14时21分用电话139××××6239拨打钟琴联系电话181××××1701，接通后公证员告知其邦信小贷公司向我处申请出具执行证书，债务核实情况也已向其发送短信，问其是否看了，钟琴回答没有注意看；公证员告知其随后会将已发送短信的截图信息再次发送给她，若其无异议公证处将按照法律规定出具执行证书，钟琴回答好的，其未还款是因有资金还未到账，到账后会积极还款。随后公证员将短信截图发送给钟琴联系电话181××××1701、130××××8578。截止本执行证书出具之日，我处未收到借款人、抵押人提交的任何书面异议或书面证据材料。”后，四川省成都市国力公证处向邦信小贷公司出具（2020）川国公证执字第65号《执行证书》，确定的申请执行标的为：1、截止2020年1月14日，借款本金1081986.46元、利息46946.42元、罚息7858.02元；2020年1月15日至实际归还之日的利息、罚息：Ａ利息＝未归还本金＊（天数／360）＊15%；Ｂ罚息＝未归还本金＊（天数／360）＊7.5%；2、为实现债权而产生的其他费用包括但不限于律师费（按照贷款人与律师事务所所签订的委托代理协议中约定的执行回款额的5%执行）、执行证书公证费1000元、执行费等；3、借款人所还款项按照合同约定优先冲减罚息、其次冲减利息、最后冲减本金的顺序冲抵。 邦信公司依据上述《执行证书》向成都市郫都区人民法院申请执行。在执行过程中，邦信公司将上述债权转让与第三人邱振业，并按约定向李国平、钟琴邮寄送达了《债权转让通知书》。 另查明，2020年1月10日，邦信公司（甲方）与四川中星律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》，约定甲方与李国平、钟琴因借款合同纠纷一案，委托乙方律师办理；收费标准按执行回款的5%收取律师费；协议有效期自协议签订之日至执行终结。 一审法院认定以上事实，有李国平、钟琴和邦信小贷公司在庭审中的陈述，有邦信小贷公司提交的（2020）川国公证执字第65号《执行证书》、《借款合同》、《抵押合同》、《逾期贷款催收函》、《还款明细表》、《银行流水》，《债权转让协议》、《委托代理协议》、（2020）川0124执异73号执行裁定书等证据予以佐证。 一审法院认为，本案各方争议的焦点在于：邦信公司据以申请执行的（2020）川国公证执字第65号《执行证书》确定的本金及利息等内容是否具有客观真实性？一审法院评析如下： 根据《中华人民共和国公证法》第二十八条“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：……（四）申请公证的事项是否真实、合法。”，以及《中华人民共和国公证法》第三十一条“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：……（六）当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的……”之规定，四川省成都市国力公证处就案涉款项的客观真实性负有审查义务，从其记载的审查过程来看，在债务人就《债务履行情况核实函》所载明的本金、利息等内容明显存在异议的情况下，四川省成都市国力公证处并未作进一步的调查核实，径行公证，违反了法律规定，同时缺乏认定依据；另，邦信公司就其先后出具的《逾期贷款催收函》与《债务履行情况核实函》所载明的本金及利息差额问题（其中：本金增加4675.66元；利息增加20109.40元）也未作出合理解释，故一审法院对（2020）川国公证执字第65号《执行证书》所载明的本金及利息、罚息金额不予采信。关于（2020）川国公证执字第65号《执行证书》“申请执行标的”第二、三项所载明的实现债权费用及还款顺序等事项的定性问题，（2020）川国公证执字第65号《执行证书》所确定的律师费等费用负担事项以及还款顺序等内容，符合原邦信小贷公司合同约定，该部分内容系当事人真实意思表示，一审法院予以确认。据此，根据《中华人民共和国公证法》第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、不予执行（2020）川国公证执字第65号《执行证书》所确认的借款本金及利息、罚息；二、驳回李国平、钟琴的其他诉讼请求。案件受理费7269元，由李国平、钟琴负担3634.50元，由成都锦江区邦信小额贷款有限公司负担3634.50元。成都锦江区邦信小额贷款有限公司应负担的费用已由李国平、钟琴预交，成都锦江区邦信小额贷款有限公司在本判决生效之日起五日内支付与李国平、钟琴。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李国平、钟琴提交以下新证据：钟琴建设银行尾号6597银行卡2018年5月25日至2018年12月31日明细一份，证明2018年5月26日钟琴向邦信小贷公司邓维转款8万元，系支付的借款保证金。邦信小贷公司质证称，邓维不是邦信小贷公司员工，该转款与本案不具有关联性。本院认为，李国平、钟琴不能证明邓维与邦信小贷公司存在关联性，故该证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。 根据一审在卷证据、各方当事人二审陈述，补充查明以下事实：1.2019年12月13日，因李国平、钟琴逾期还款，邦信小贷公司通过EMS邮政速递向二人送达地址确定书上的地址邮寄了《贷款提前到期通知书》，寄送李国平、钟琴的邮件于2019年12月14日妥投，《贷款提前到期通知书》载明，截至2019年12月13日，李国平、钟琴连续逾期84天，贷款剩余本金为人民币1081986.46元，拖欠逾期未还利息为人民币32519.94元，拖欠逾期未还罚息为人民币644.78元（利息、罚息金额以实际结清日为准）。 2.2020年1月17日，成都市国力公证处向李国平、钟琴邮寄了《债务履行情况核实函》及邦信小贷公司提交的还款及抵扣的详细《还款情况说明》。 3.2020年6月10日，成都市郫都区人民法院以（2020）川0124执异73号执行裁定书将成都市郫都区人民法院（2020）川0124执668号案件的申请执行人由邦信小贷公司变更为邱振业。 4.李国平、钟琴借款后的还款情况如下：                            还款时间                       还款金额                               2018.6.20                       31740.33元                               2018.7.20                       31740.33元                               2018.8.20                       31740.33元                               2018.9.20                       31740.33元                               2018.10.20                       31740.33元                               2018.12.28                       64413.04元                               2019.3.15                       65008.17元                               2019.4.10                       32156.92元                               2019.5.31                       30000元                               2019.6.17                       34876.58元                               2019.6.20                       31740.33元                               2019.8.20                       64132元                               2019.9.20                       15000元                               2019.10.20                       5000元                                                      501028.69元元元                经二审审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款之规定，“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案二审期间的争议焦点为：案涉公证债权文书是否存在载明的民事权利义务关系与事实不符的情形，比如案涉本金、利息、罚息等认定是否与事实不符。对此，本院分别做如下评议： 一、关于借款本金应如何确定的问题。李国平、钟琴主张在借款后向邓维转款8万元和向高明以现金方式支付的10万元均系支付本案借款的保证金，应予扣除。但李国平、钟琴未能举证证明其向高明支付10万元，也未举证证明邓维与邦信小贷公司之间的关系，不能证明其向邦信小贷公司支付了18万元保证金，而李国平、钟琴在2018年5月25日收到邦信小贷公司向其转账支付借款为133万元，故本案借款本金为133万元。 二、关于借款利息、罚息如何确定的问题。1.关于利息标准。案涉《借款合同》明确载明贷款利率为固定年利率15%，对邦信小贷公司自己提交的《还款情况说明》所载明的借款人每月等额还款31740.33元进行核算，其每期均系以未还本金为基数按年利率15%予以计算，故邦信小贷公司在执行债权文书主张的利息有合同依据，且不超过法律保护标准，应予支持。2.针对关于罚息的问题。本案中，《借款合同》第五条约定“李国平、钟琴对到期应付的借款本息，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息”合同约定逾期利率为在本合同贷款利率基础上上浮50%，即年利率22.5%。故邦信小贷公司在执行债权文书主张的罚息有合同依据，且不超过法律保护标准，应予支持。 三、关于债务提前到期的时间。2019年12月13日，因李国平、钟琴逾期还款，邦信小贷公司通过EMS邮政速递向二人送达地址确定书上的地址邮寄了《贷款提前到期通知书》，寄送李国平、钟琴的邮件于2019年12月14日妥投，案涉《借款合同》于2019年12月14日提前到期。 四、关于本金、利息、罚息金额的确定。李国平、钟琴主张尚欠本金、利息应以邦信小贷公司于2019年12月2日向其邮寄的《逾期贷款催收函》上载明的截止2019年12月2日本金为1077310.8元，逾期未还利息为26837.02元为准。邦信小贷公司向法庭陈述《逾期贷款催收函》载明的金额系计算错误，已经在2019年12月13日向李国平、钟琴送达的《贷款提前到期通知书》载明，截至2019年12月13日，李国平、钟琴连续逾期84天，贷款剩余本金为人民币1081986.46元，拖欠逾期未还利息为人民币32519.94元，拖欠逾期未还罚息为人民币644.78元（利息、罚息金额以实际结清日为准）。对此本院认为，1.李国平、钟琴共计向邦信小贷公司还款501028.69元，双方对此并无异议，虽然邦信小贷公司在《逾期贷款催收函》及《贷款提前到期通知书》上载明的欠款金额不一致，但邦信小贷公司已经说明《逾期贷款催收函》系计算错误，且邦信小贷公司向法庭提交的《还款情况说明》对案涉133万元借款截止2020年1月14的本金、利息、罚息的抵扣进行了计算说明，李国平、钟琴虽然认为有异议，但并不能指出邦信小贷公司的计算及抵扣有违反双方约定和法律规定的错误。2.成都市国力公证处在出具案涉执行证书时，通过电话向李国平、钟琴进行了核实，还向李国平、钟琴邮寄了《债务履行情况核实函》及邦信小贷公司提交的还款及抵扣的详细《还款情况说明》，李国平、钟琴仅仅在电话中表示认为欠款金额不对，但未向公证处提交任何书面异议及证明异议存在的证据，成都市国力公证处的核查程序不存在违反法律规定的情形。综上，案涉（2020）川国公证执字第65号执行证书所确认的本金、利息、罚息及其计算方式均符合双方合同约定及法律规定，不存在不应当予以执行的情况。 五、关于本案诉讼主体。邦信小贷公司申请执行案涉（2020）川国公证执字第65号执行证书的过程中，已将案涉债权转让给邱振业，邱振业已经在一审法院将执行申请人变更为邱振业，李国平、钟琴要求不予执行公证债权文书，应以邱振业为被告，邦信小贷公司作为第三人参加诉讼，故本案的所列当事人诉讼地位确有不当。但是本案审查的是案涉（2020）川国公证执字第65号执行证书应否予以执行，而邦信小贷公司、邱振业均已作为当事人参加诉讼，未影响其诉讼权利，其在本案中的诉讼地位并不影响对执行证书应否予以执行的认定及裁判结果，为减少当事人诉累，本院以现在所列当事人的诉讼地位予以处理。 综上，依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条之规定，“对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人同时就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”之规定，李国平、钟琴请求案涉（2020）川国公证执字第65号执行证书不予执行，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，邦信小贷公司的上诉请求成立，应予支持。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第三条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初3288号民事判决； 二、驳回李国平、钟琴的诉讼请求。 一审案件受理费7269元，由李国平、钟琴负担；二审案件受理费14538元，由李国平、钟琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚兰 审判员  莫雪 审判员  马雯 二〇二一年五月二十四日 书记员  郑文