四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4919号 上诉人（原审被告）：双流区海致商贸部，经营场所四川省成都市双流区西航港九龙湖社区美利亨材料城9栋82-86号。 经营者：蔡松海，男，1967年10月24日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。 委托诉讼代理人：陆玉林，男。 被上诉人（原审原告）：胡康丽，女，1996年7月1日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：程楹修，四川品默律师事务所律师。 上诉人双流区海致商贸部（以下简称海致商贸部）因与被上诉人胡康丽劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初8184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海致商贸部上诉请求：1．撤销原判，依法改判；2．一、二审诉讼费用由胡康丽承担。事实和理由：1．胡康丽于2020年8月21日向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称双流区劳动仲裁委）申请仲裁，因其开庭时无正当理由拒不到庭参加仲裁，双流区劳动仲裁委裁定按撤回仲裁申请处理，其后胡康丽提起诉讼，一审法院以未经仲裁前置为由驳回其起诉，胡康丽再次提起本案诉讼违反一事不再理原则，其诉请不应被受理。2．即使认定海致商贸部应向胡康丽支付2019年10月19日至2020年3月14日间未签订劳动合同的二倍工资差额，金额也应当为11729元而非15631.53元，一审对金额认定有误。3．海致商贸部向双流区劳动仲裁委提交的工资条载明胡康丽每月出勤时间符合法律法规规定，即使存在休息日工作的情形，海致商贸部也已安排其补休，海致商贸部不应再向胡康丽支付加班费。 胡康丽辩称，1．其起诉不适用一事不再理原则，一审法院第一次驳回胡康丽起诉后，胡康丽按照程序继续向双流区劳动仲裁委提出仲裁申请，该委出具了仲裁不予受理通知书，胡康丽再次提起诉讼符合法律规定。2．一审法院关于本案二倍工资差额的认定及计算正确，海致商贸部错误理解诉讼时效规则。3．一审中胡康丽提供了考勤表、工资发放记录证明存在加班的事实，而海致商贸部未提交任何证据对其主张加以证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 胡康丽向一审法院起诉请求：1．判令解除海致商贸部与胡康丽的劳动关系；2．判令海致商贸部支付胡康丽2019年4月起因未签订书面劳动合同的双倍工资55612.92元；3．判令海致商贸部支付胡康丽自2019年4月起欠发的劳动报酬33996.98元；4．判令海致商贸部支付胡康丽经济补偿金7960元。 一审法院认定事实：胡康丽与海致商贸部于2019年3月起建立劳动关系，胡康丽于2020年8月21日起未向海致商贸部提供劳动。2020年8月21日，胡康丽向双流区劳动仲裁委申请仲裁，因仲裁开庭时胡康丽无正当理由拒不到庭参加仲裁，双流区劳动仲裁委作出双劳人仲委决字（2020）第272号仲裁决定书。胡康丽向一审法院提起诉讼，一审法院裁定驳回胡康丽的起诉。胡康丽又于2020年10月20日向双流区劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决：1．海致商贸部支付胡康丽2019年3月起计算的11个月双倍工资81753.8元；2．海致商贸部支付胡康丽加班工资39604.41元；3．海致商贸部为胡康丽补缴2019年3月至今的社会保险费。双流区劳动仲裁委于2020年11月2日作出不予受理通知。胡康丽向一审法院提起诉讼。 胡康丽在庭审中明确其主张的未支付劳动报酬为休息日和法定节假日加班工资。 以上事实有当事人的陈述、仲裁决定书、民事裁定书、不予受理通知等证据在案佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：胡康丽的诉讼请求是否能够得到支持。针对争议焦点，一审法院作如下评述： 一、关于胡康丽请求判令解除双方劳动关系及要求海致商贸部支付经济补偿的问题 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，劳动争议应当先经过劳动争议仲裁委员会仲裁，人民法院才能受理。胡康丽的上述两项请求属于独立的争议事项，未经过仲裁程序，不符合人民法院受理条件，应予驳回。 二、对于胡康丽要求海致商贸部是否应当支付未签订书面劳动合同二倍工资55612.92元的问题 一审法院认为，因海致商贸部并未举证证明其与胡康丽之间签订了书面劳动合同，应当承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，一审法院对胡康丽要求海致商贸部支付二倍工资的主张予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”及第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，海致商贸部应当自胡康丽工作之日起满1个月的次日开始向胡康丽支付共计11个月的二倍工资。由于海致商贸部并未提供入职申请表等证据证明胡康丽的入职时间，应当承担不利后果，故对于胡康丽主张的入职时间即2019年3月15日予以采信，海致商贸部应当自2019年4月15日起向胡康丽支付至2020年3月14日期间的二倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上述法条可见，只有拖欠劳动报酬的仲裁时效期间才是从劳动关系终止之日起算。因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分之性质属于“惩罚性赔偿金”，并非劳动者提供正常劳动而应得之劳动报酬，应以劳动者“知道或者应该知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁时效。对于“知道或者应该知道其权利被侵害之日”的理解应为用人单位未履行签订劳动合同行为的发生之日，而非终结之日。于本案中，胡康丽于2019年3月15日入职海致商贸部，海致商贸部至迟应于2019年4月14日与胡康丽签订书面劳动合同，胡康丽也应于此时知道自己的权利受到侵害，胡康丽至迟应于2020年4月15日就未签订书面劳动合同的二倍工资申请仲裁，但胡康丽于2020年10月20日才就未签订劳动合同的二倍工资申请仲裁。即，胡康丽关于二倍工资之主张期间于2019年10月19日之前的部分已超过一年仲裁时效，故一审法院对于胡康丽所主张的2019年10月19日之前的二倍工资差额部分不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定：用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字、并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。从上述规定可见，用人单位应书面记录其支付劳动者工资的数额及时间，并由劳动者签名后保存两年以上备查。由此可见，是否发放工资以及劳动者的工资数额，应由用人单位承担举证责任。由于海致商贸部作为用人单位未提交有劳动者签字确认的工资发放记录来证明劳动者的月工资标准及组成，应承担不利后果，故对胡康丽主张的月工资标准予以确认，即2019年10月至2020年1月为3500元/月、2020年2月为0元/月、2020年3月至2020年6月为3700元/月、2020年7月至8月为4000元/月。综上，海致商贸部应支付胡康丽2019年10月20日至2020年8月21日期间的二倍工资差额部分15631.53元（3500元/月÷21.75天×9天+3500元/月×2月+1552元+0元+3760元/月×1月+3700元/月÷21.75天×11天）。因加班工资、非常规性奖金、福利收入及风险性项目具有不确定性，不属于胡康丽正常工作时间内提供劳动所获劳动报酬，故对胡康丽主张将加班费计算在二倍工资范围内的主张不予采信。 三、对于海致商贸部是否应向胡康丽支付加班工资39604.41元的问题 一审法院认为，海致商贸部在庭审中认可其有考勤，但并未提供相应的考勤以证实胡康丽是否有加班情况，应当承担不利后果，故对胡康丽提交的考勤记录予以采信。根据采信的胡康丽提交的考勤记录能够证实胡康丽加班的事实，故对胡康丽要求海致商贸部向其支付加班工资的主张予以支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上述法条可见，只有拖欠劳动报酬的仲裁时效期间才是从劳动关系终止之日起算。加班工资并非劳动者正常工作时间提供正常劳动而应得之劳动报酬，应以劳动者“知道或者应该知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁时效。对于“知道或者应该知道其权利被侵害之日”的理解应为用人单位未履行支付加班工资的发生之日，而非终结之日，胡康丽主张其与海致商贸部之间于2020年8月21日解除劳动关系，胡康丽在2020年10月20日才提起仲裁申请，胡康丽关于加班工资的主张期间于2019年10月19日之前的部分已超过一年仲裁时效，故对于胡康丽所主张的2019年10月19日之前的加班工资部分不予支持。对2019年10月20日至2020年8月21日期间的加班工资部分予以支持。根据胡康丽提交的考勤表，其在2020年10月20日至10月31日期间休息日加班2天、在2019年11月休息日加班6天、在2019年12月休息日加班6天、2020年1月休息日加班0天、2020年2月休息日加班0天、2020年3月休息日加班6.5天、2020年4月休息日加班3天、2020年5月休息日加班7天、2020年6月休息日加班5天、2020年7月休息日加班5天、2020年8月休息日加班4天，根据认定的胡康丽的工资标准，确认胡康丽2019年10月至2019年1月期间休息日加班工资为4505.75元（3500元/月÷21.75天×14天×2倍）、2020年2月1日至2020年2月29日期间休息日加班工资为0元、2020年3月1日至2020年6月30日期间休息日加班工资为7314.94元（3700元/月÷21.75天×21.5天×2倍）、2020年7月1日至2020年8月21日期间休息日加班工资为3310.34元（4000元/月÷21.75天×9天×2倍）；以上共计15131.03元。 根据胡康丽提交的考勤表还能证明其在2020年4月在清明节加班一天，故海致商贸部还应支付胡康丽法定节假日加班工资510.34元（3700元/月÷21.75天×1天×3倍）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、海致商贸部于判决生效之日起五日内向胡康丽支付未签订书面劳动合同二倍工资15631.53元；二、海致商贸部于判决生效之日起十日内向胡康丽支付2020年清明节法定节假日加班工资510.34元、2019年10月20日至2020年8月21日休息日加班工资15131.03元；三、驳回胡康丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由海致商贸部负担（胡康丽已预缴5元）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据查明的事实，一审法院对胡康丽依据双流区劳动仲裁委不予受理通知书在法定期限内提起本案诉讼进行实体审理并判决符合法律规定。结合本案查明的相关事实及当事人陈述，一审认定胡康丽自2019年3月15日入职海致商贸部，双方未签订书面劳动合同，胡康丽于2020年10月20日提起诉讼，其2019年10月19日之前的请求已超过仲裁时效的事实正确。但本院同时注意到，2019年10月19日至2020年3月14日期间，海致商贸部应支付的二倍工资差额应为11729.02元（3500元/月÷21.75天×9天+3500元/月×2月+1552元+0元+3760元/月÷21.75天×10天）。一审对此计算错误，应予纠正。 海致商贸部主张胡康丽每月出勤时间符合法律规定，其不应再向胡康丽支付加班费，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审依照胡康丽提交的考勤记录对胡康丽要求双流区海致商贸部支付加班工资的请求部分支持并无不当，本院予以维持。 综上，海致商贸部的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2020）川0116民初8184号民事判决第二项“双流区海致商贸部于本判决生效之日起十日内向胡康丽支付2020年清明节法定节假日加班工资510.34元、2019年10月20日至2020年8月21日休息日加班工资15131.03元”； 二、撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初8184号民事判决第三项； 三、变更成都市双流区人民法院（2020）川0116民初8184号民事判决第一项为“双流区海致商贸部于本判决生效之日起十日内向胡康丽支付未签订书面劳动合同二倍工资11729.02元；” 四、驳回胡康丽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由海致商贸部负担；二审案件受理费10元，由海致商贸部负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  邱 寒 审 判 员  陈丽华 审 判 员  孙 韬 二〇二一年五月十七日 法官助理  刘 逊 书 记 员  宋 杰