广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1788号上诉人（原审被告）：高玲华，女，汉族，1976年9月13日出生，住址：湖北省谷城县××××××××，公民身份号码：422××××××××××××028。上诉人（原审被告）：胡红伟，男，汉族，1980年10月22日出生，住址：湖北省谷城县××××××××，公民身份号码：420××××××××××××877。被上诉人（原审原告）：广东一叶建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市××××××××××××××××。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：黄军，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄玉明，广东广信君达律师事务所律师。上诉人高玲华、胡红伟因与被上诉人广东一叶建设工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）1302民初6116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人不服一审判决，上诉请求：1.改判原审判决第一项，请求法院依法判定驳回被上诉人全部诉讼请求；2.由被上诉人负担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、因被上诉人提供的样板房装修质量不符合上诉人的要求，双方已进行磋商解除合同，且被上诉人已同意退还上诉人支付的部分定金，原审判决认定事实错误。上诉人向开发商购买的是位于惠州市水口东江高新科技园区×××××××××精装房，上诉人与被上诉人签订《委托装修协议》是建立在购买涉案房产的捆绑销售服务，并未完全是上诉人的真实意思表示。上诉人在了解到被上诉人提供的样板房装修质量不符合上诉人的要求后，已提出解除合同的要求，双方进行磋商过程中，被上诉人业已同意返还上诉人支付的10000元定金其中2000元。二、上诉人与被上诉人在签订《委托装修协议》后并未实际履行，被上诉人仅有权没收上诉人已支付的履约担保定金，在上诉人无其他违约行为的情况下，被上诉人无权要求上诉人支付违约金。上诉人支付给被上诉人的10000元定金是作为双方按约履行合同的履约保证金，因合同无法履行导致解除的，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，被上诉人仅有权没收上述定金。退一步讲，即使视为上诉人违约，根据《中华人民共和国合同法》的第一百一十六条的规定“当事人既约定违约金，叉约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，被上诉人仅有权择一主张。三、退一步讲，即使上诉人存在违约行为，被上诉人未遭受任何损失，原审判定按装修总价款30％的标准支付违约金的标准过高，不符合公平原则及相关法律规定。原审判定上诉人向被上诉人支付违约金的标准以装修总价款123684元的30％计算，根据最高院相关裁判规则，违约金的计算应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等方面综合考虑。本案中，被上诉人未遭受任何损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，原审判定按装修总价款30％的标准支付违约金的标准过分高于被上诉人的实际经济损失，上诉人要求以已支付的定金作为抵扣，请贵院依法予以考量。综上，上诉人认为原审判决认定事实有误，双方已达成一致解除合同的合意，被上诉人还需返还上诉人支付的定金。退一步讲，即使上诉人存在违约行为，因被上诉人并未遭受任何损失，原审判决认定支付违约金的标准过高，按照相关法律规定应当予以调减，应由上诉人支付的定金作为抵扣，上诉人无需向被上诉人支付任何款项。故原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告一、二向原告支付剩余装修款人民币113684元及违约金27024.95元（以总装修款123684元为本金，按照每日0.01%的标准从2018年11月7日计算至2018年12月6日为371.05元；以总装修款123684元为本金，按每日0.05%的标准从2018年12月7日计算至被申请人实际付清剩余装修款人民币113684元之日止，按照前述标准暂时计算至2020年2月10日为26653.9元）；二、判令被告一、二承担本案诉讼费。其后，原告将其诉讼请求第一项变更为：判令两被告向原告支付违约金37105.2元（以总装修款123684元×30%=37105.2元）。一审法院认定事实：2018年8月20日，被告高玲华、胡红伟共同购买了位于惠州市×××××××××××××××建富学府商住楼1#15层03号房的房屋。在购买该房屋后，被告高玲华（甲方）与原告（乙方）签订《委托装修协议》，约定：甲方委托乙方负责该房屋的室内装饰装修工程，房屋建筑面积为103.07㎡，装修价款按建筑面积计收，单价为1200元/㎡，装修总价款为123684元，该装修总价款为大包干形式，已包含乙方为装修房屋需支出的设计费、报建费、招标代理费、工程费、人工费、材料费、运输费、税金等一切必要性支出；付款方式：分期付款，甲方应当在2019年5月5日前分三期支付该房屋全部装修价款：第一期装修价款47895元（已含定金）应当于2018年11月6日前支付，其中甲方已缴纳的装修定金10000元在甲方支付首期款时转为装修价款的一部分，第二期装修价款37895元应当于2019年2月5日前支付，第三期装修价款37894元应当于2019年5月5日前支付；违约责任：若甲方未能按照本协议约定的期限将装修价款支付给乙方的，每逾期一日，甲方应按装修总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金；逾期超过30日的，乙方有权解除本协议，若乙方解除本协议的，甲方应按装修总价款30%的标准向乙方支付违约金，若乙方不解除协议的，自甲方出现逾期付款之日起，每逾期一日，甲方应按装修总价款0.05%的标准向乙方支付违约金；若甲方单方面解除本协议、或拒绝乙方按期进场施工、或拒绝乙方装修、或逾期支付装修价款的、或非乙方原因导致协议被解除或终止的，乙方有权不再向甲方提供装修服务，已付定金、装修价款乙方无需返还，甲方应按装修总价款30%的标准向乙方支付违约金；双方还就其他事项进行了约定。2018年8月20日，原告有向被告胡红伟、高玲华出具收到装修款定金10000元收款收据一份。根据原告提交的《催告函》及邮单显示，原告分别于2019年4月4日、2019年6月25日向被告高玲华邮寄《催告函》，催告被告高玲华向其支付装修款及违约金。2020年4月17日，原告以二被告违约未支付装修款为由诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，原告称被告仅于2018年8月20日向其支付了定金1万元，因被告未依约付款，其未对涉案房屋进行装修施工，现涉案房屋被告已委托他人进行装修。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，原告与被告高玲华签订的《委托装修协议》系双方的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护，原、被告均应严格按法律规定全面履行各自的义务。根据原告的陈述及提供的收款收据显示，被告高玲华仅向原告支付定金10000元，并未按合同约定付清装修款，且又将涉案房屋委托他人装修，二被告经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩、举证、质证的权利。对原告的上述主张，一审法院予以采信。被告高玲华的行为已构成了违约，应按合同约定承担相应的违约责任。现涉案房屋已由被告另行委托他人进行装修，原、被告签订的《委托装修协议》存在事实上履行不能，双方合同目的已不能实现，应予以解除。原告依据双方合同约定，要求被告高玲华支付解除合同违约金37105.2元（123684元×30%=37105.2元），具有事实与法律依据，应予支持。被告胡红伟作为涉案装修房屋的共有人，依法应承担共同清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，原告已选择主张了解除合同违约金，则被告高玲华已交纳的定金10000元应从二被告应支付的违约金中予以扣减。被告高玲华、胡红伟经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案审理，依法应作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十六条，《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告高玲华、胡红伟应于本判决生效之日起五日内向原告广东一叶建设工程有限公司支付解除合同违约金27105.2元。二、驳回原告广东一叶建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3114元（原告已预交），由原告广东一叶建设工程有限公司负担2691元，被告高玲华、胡红伟负担623元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：一审认定的违约金是否过高。具体评述如下：依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，双方约定由被上诉人装修涉案房屋，现上诉人并未按照合同约定支付装修款，且已将涉案房屋交由案外人装修，上诉人已经构成违约，一审认定上诉人应承担违约责任，有合同与事实依据，上诉人应承担相应的违约责任。双方于2018年8月20日签订的《委托装修协议》第十一条第一款约定违约责任：“若甲方（上诉人）未能按照本协议约定的期限将装修价款支付给乙方（被上诉人）的，每逾期一日，甲方应按装修总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金；逾期超过30日的，乙方有权解除本协议，若乙方解除本协议的，甲方应按装修总价款30%的标准向乙方支付违约金，……”现被上诉人请求赔偿违约金，有相应的合同约定。由于本案装修合同并未实际履行，被上诉人未举证证明其因上诉人的违约行为所造成的实际损失，应对不能证明发生实际损失承担举证责任。故综合兼顾本案合同尚未实际履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等实际因素，认定双方合同约定按装修总价款30%的标准给付违约金应属过分高于造成的损失，应参照定金将违约金调低为10000元。上诉人主张违约金约定过高要求法院调整的，应对违约金约定标准明显高于损失承担举证责任，上诉人对此没有提供相应证据依法应承担举证不能的不利后果。一审认定违约金为装修总价款的30%，处理不当，应予纠正。上诉人在一审中并未对返还定金10000元提起反诉，故定金部分的处理不在本案的审理范围内，一审认定上诉人缴纳的定金应从其应支付的违约金中予以扣减，明显超出了当事人的诉讼请求范围，违反了民事诉讼“不告不理”原则。对于定金部分是否进行抵扣，双方可在执行阶段进行协商处理，协商不成，上诉人再另行主张权利。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但超出了当事人的诉讼请求范围，二审予以纠正。上诉人的上诉，二审对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2020）1302民初6116号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2020）1302民初6116号民事判决第一项为：高玲华、胡红伟应于本判决发生法律效力之日起十五日内向广东一叶建设工程有限公司支付违约金10000元；三、驳回广东一叶建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3114元（广东一叶建设工程有限公司已预交），由广东一叶建设工程有限公司负担2274.8元，由高玲华、胡红伟负担839.2元；二审案件受理费478元（高玲华、胡红伟已预交），由被上诉人广东一叶建设工程有限公司负担349.2元,由上诉人高玲华、胡红伟负担128.8元，上诉人多预交的349.2元抵作被上诉人应负担部分，待执行时由被上诉人一并径付给上诉人。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月十九日法官助理 雷彩霞书 记 员 刘惠芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。