山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4204号上诉人（原审原告）：张风英，女，1971年3月27日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：李娟，山东强源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘新梅，女，1971年2月22日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：张宜君，山东华剑律师事务所律师。上诉人张风英与上诉人刘新梅赠与合同纠纷一案，均不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。张风英上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘新梅返还张风英款项410159.2元；2.依法判令一审、二审诉讼费由刘新梅承担。事实和理由：一、一审法院遗漏诉讼请求违法审理，属于典型的认定事实不清。在一审中，通过张风英提供的张衍福名下的银行转账记录能证实张衍福自2014年10月27日至2018年1月11日期间共向刘新梅转账533877.2元，而通过刘新梅提供的其工商银行流水明细(包括支付宝)中能证实张衍福自2016年2月1日至2018年2月1日期间共向其转账89900元，故上述两项证据完全能证实张衍福共计向刘新梅转款623777.2元，而并非一审中认定的533877.2元。二、一审法院认清事实不清，适用法律错误。通过庭审查明的事实能证明张衍福与刘新梅系婚外非法同居关系，其二人在同居期间张衍福在张风英不知情的情况下擅自向刘新梅转款高达62万多元，因双方系不正当男女关系，上述全部款项均系张衍福对刘新梅的赠与，该赠与行为严重侵害了张风英作为合法妻子的财产权益，更违反了婚姻法的规定。张风英与张衍福系合法夫妻关系，根据婚姻法的规定，在双方婚姻存续期间所得的财产系夫妻共同财产，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定时，需夫妻二人协商一致，否则任何一方擅自处分夫妻共同财产的行为系无权处分为无效行为，故张衍福的上述赠与行为应为全部无效，刘新梅应全额返还转账款项。一审法院在无任何事实及法律依据的情况下擅自认定张衍福单次向刘新梅转账数额1万元以下的部分并未超出日常生活需要其本人有权自行决定为由未全部支持张风英的诉讼请求，属于典型的认定事实不清，适用法律错误的情形。刘新梅辩称，法院认定的533877.2元系全部的转账，并非张风英所称的62万余元。上诉理由第二项中所述的1万元以下未超出日常生活需要的本人可自行决定有相关法律依据，但是关于数额1万元以下的认定有主观的部分，双方之间所有的经济往来均非赠与行为，而且张衍福对其生产、生活、日常经营的钱款有相关权利，张衍福对于刘新梅的转账不属于赠与。刘新梅上诉请求：1.依法改判驳回张风英的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由张风英承担。事实和理由：一、一审法院认定张衍福向刘新梅转账是赠与没有事实和法律依据，没有考虑刘新梅是一个受骗的受害者，没有考虑刘新梅同张衍福之间的资金来往不符合赠与的一般习惯及资金的去向，没有全面整体的审理全案对证据做出综合认定，导致对双方的资金来往定性不准确，双方的资金往来不具备赠与的法律构成要件。1.刘新梅是受害者，刘新梅同张衍福之间关系特殊。长达6年的时间像夫妻一样生活，财产已经无法分清你我。2.赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。这种行为的实质是财产所有权的转移。赠与行为一般要通过法律程序来完成，即签订赠与合同(也有口头合同和其它形式)。张风英主张张衍福转到刘新梅账户上的资金是赠与，应举证证明赠与协议存在以及所约定的赠与数额及给付方式。3.刘新梅和张衍福之间根本不存在赠与关系，张风英也未提供证据证明刘新梅同张衍福之间赠与协议的存在，张风英仅凭转账记录无法证明张风英的主张，一审法院认定赠与无事实和法律依据。4.刘新梅名下的信用卡一直是张衍福使用，张衍福向刘新梅名下的信用卡转账，是其正常偿还其使用信用卡后的欠款，并非赠与。5.张风英的起诉已经超过了法定的诉讼时效。二、一审法院认定事实不清，刘新梅给张衍福使用的手机号码1301170XXXX注册的微信转账金额应当予以认定，刘新梅向张衍福转账金额应为284622.6元，一审法院认定数额有误。刘新梅一审主张自2018年1月至6月通过微信向张衍福转款7笔计48004.6元，并提交了手机截图复印件及载体手机。经质证张风英认可上述手机号为张衍福本人使用，并通过手机当庭进行核实，对于转账金额也无异议。该手机号同张衍福用于注册支付宝账号的手机号相一致，在张风英未提供相反证据的情况下，张风英认可支付宝的转账记录及金额，法院也进行认定，对于用该手机号注册的微信也应推定为张衍福使用，刘新梅向张风英转账48004.6元也是真实的。三、本案主体有误，张衍福已经死亡，其死后如有财产，应由其所有继承人作为原告，因此本案属于原告主体缺失。张风英辩称，一、一审法院是基于张衍福与刘新梅系婚外同居关系，进而认定张衍福对刘新梅的转账系赠与，符合客观事实。一审中张风英提供的证据能进一步证实在张衍福与刘新梅相处期间，张衍福向刘新梅转账共计533877.2元，通过刘新梅提供的证据能进一步证实张衍福向刘新梅转账89900元（该款项并没有包含在张风英提供的证据中）。对于刘新梅陈述的其替张衍福偿还了100多万的外债，以及张衍福向其信用卡还款是用于支付欠款的事实，其并没有提供任何证据证实。且一审中刘新梅提供的证据仅是其个人信用卡的消费记录，无法体现是用于支付给张衍福的款项，故对该陈述张风英不予认可。二、本案张风英提起的是赠与行为无效，并非撤销，故未超过诉讼时效。三、对于其在上诉状中所称的微信转账7笔款项共计48004.6元，经一审法院向微信财付通账户查询，并未查到手机号码1301170XXXX的机主为张衍福，一审中张风英也没有认可该号码系张衍福使用，故对于刘新梅与该微信的转账交易无法确认是向张衍福转账，对该转账数额不予认可，也不应扣除。张风英向一审法院起诉请求：1.请求确认张风英配偶张衍福在2014年至2019年期间向刘新梅所做的涉及624948.1元的赠与行为无效；2.请求依法判令刘新梅返还张风英624948.1元；3.请求依法判令刘新梅承担诉讼费用。一审法院认定事实：张风英与张衍福系夫妻关系，两人于1993年7月21日登记结婚。2018年8月7日，张衍福死亡。张衍福与刘新梅系婚外同居关系。自2014年10月27日起，户名为“张衍福”的工商银行卡（账号分别为：622202160200733863X、621226160200910344X）、建设银行卡（账号分别为621700234001061435X、622707420106017X、62228023152100889X）、济南农村商业银行卡（账号为：622319012021548X）向刘新梅名下的账户转款76笔，计款533877.2元，其中单笔转款金额超过1万元的大额转款19笔计款380375元。自2014年2月26日起，户名为刘新梅的建设银行卡（账号为621700234000834451X）、平安银行卡（账号为623058000014157937X）、工商银行卡（账号为622202160202058884X）向张衍福名下的账户转款24笔，计款187000元。经刘新梅申请，一审法院向支付宝（中国）网络技术有限公司发出协查函，要求其查询自2016年至2018年张衍福使用的手机号为1301170XXXX的支付宝交易记录，该公司的查询结果为：张衍福共向刘新梅转账14笔计款28572.9元，单笔转账数额均未有超过5000元；刘新梅共向张衍福转账9笔计款26618元。诉讼中，刘新梅主张其自2018年1月至6月通过微信向张衍福（手机号为1301170XXXX）转款7笔计48004.6元，并提交了手机截图复印件及载体手机。经质证，张风英认为：对方的微信用户名为张丰，无法确认是张衍福本人。经刘新梅申请，一审法院向财付通支付科技有限公司发出协查函，要求其查询自2016年至2018年张衍福使用的手机号为1301170XXXX的财付通账户交易记录，该公司的查询结果为：微信号1301170XXXX有误或未注册财付通账户。诉讼中，张风英提交照片打印件2张、刘新梅提交照片打印件6张及视频3段，双方对上述证据均无异议。上述证据的内容为：张衍福与刘新梅的家人、刘新梅与张衍福的家人（张衍福的母亲、弟弟、妹妹等）一起聚会吃饭的场景。一审法院认为，张风英系张衍福的配偶，其以张风英身份主张其与张衍福夫妻关系存续期间的夫妻共同财产，主体适格。张风英主张的是张衍福的赠与行为无效而非撤销赠与行为，故其主张并未超过诉讼时效。夫妻双方在未选择其他财产制的情形下，在婚姻存续期间取得的财产应系夫妻共同财产，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；而对于非因日常生活需要的大额支出，应由双方协商同意，否则将损害配偶的财产权益。本案中张衍福与刘新梅婚外同居，双方利用银行卡或支付宝相互多次转账，对张衍福单次向刘新梅转账数额在1万元以下的部分，并未超出日常生活需要，张衍福有权自行决定，故张风英要求刘新梅返还该部分款项的请求，一审法院不予支持。对于张衍福单次向刘新梅转账数额超过1万元的款项共计380375元，属张衍福对刘新梅的无效赠与，该款项抵除刘新梅转给张衍福的213618元（银行转账187000元+支付宝转账26618元）后，剩余166757元应由刘新梅返还张风英。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国物权法》第七条、参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条的规定，判决：一、张衍福单次向刘新梅转账数额超过1万元的赠与行为无效；二、被告刘新梅于判决生效之日起10日内，向张风英返还银行转账款166757元；三、驳回原告张风英的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5025元，由原告张风英负担4086元、被告刘新梅负担939元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘新梅提交证据一：张衍福手机号码充值记录。证明1301170XXXX的手机号码一直由张衍福使用，风无悔1301170XXXX微信号码、支付宝张丰1301170XXXX号码也均为张衍福使用。证据二：广发银行信用卡中心信用卡对账单、中国平安信用卡中心信用卡对账单、华夏银行信用卡中心信用卡对账单。证明上述信用卡均由张衍福使用，上面所有支出均为张衍福花费。张风英质证称，对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议。通过该单据仅能证实张衍福曾经使用过1301170XXXX的手机号，但据张风英了解，在张衍福去世之前早已不再使用该号码，故对该微信号风无悔的转账无法认定是给张衍福的转账。在一审中法院查询的该手机号显示结果为该微信号有误或未注册财付通账户，也进一步证实该号码后期张衍福并未使用。对证据二的三性不予认可，与本案无关。信用卡均是刘新梅个人的，所有的消费记录也均是刘新梅账单项下的，无法证实上述款项系由张衍福进行还款以及张衍福使用该信用卡的事实，因此对该证据不予认可。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，在婚姻存续期间,夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；而对于非因日常生活需要对共同财产做重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效。张风英系张衍福的配偶，其以妻子身份主张其与张衍福夫妻关系存续期间的夫妻共同财产，主体适格。且张风英主张的是张衍福的赠与行为无效而非撤销赠与行为，故其主张不适用诉讼时效。本案中张衍福与刘新梅婚外同居，是不被法律承认和受到道德谴责的行为，但法律规定因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定，即张衍福在与刘新梅同居期间自己的日常生活需要有权决定处理。张衍福单次向刘新梅转账数额在1万元以下的部分，并未超出日常生活需要，张衍福有权自行决定，故张风英要求刘新梅返还该部分款项的请求，一审法院不予支持正确。一审法院向财付通支付科技有限公司发出协查函，要求其查询自2016年至2018年张衍福使用的手机号为1301170XXXX的财付通账户交易记录，该公司的查询结果为：微信号1301170XXXX有误或未注册财付通账户。通过该手机转账或者微信转款与实际使用人户名不符，且并未每次转款超过1万元，因此，对该手机号码中的转款，本院不予认定。综上所述，张风英、刘新梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17501元，由上诉人张风英负担7452元，刘新梅负担10049元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年五月十七日书记员  盖玉滢