四川省雅安市名山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1803民初431号 原告：成都绿茵景园工程有限公司，住所地四川省成都高新区永丰路20号黄金时代城2栋3楼。 法定代表人：曾跃栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭浩然，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩松，泰和泰律师事务所律师。 被告：四川东科房地产开发有限公司，住所地四川省雅安市名山区蒙顶山镇水碾街5段76号。 法定代表人：谭卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈达恒，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原告成都绿茵景园工程有限公司（以下简称绿茵公司）与被告四川东科房地产开发有限公司（以下简称东科公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省雅安市名山区人民法院于2020年3月24日作出（2020）川1803民初29号民事判决。东科公司不服该判决，向四川省雅安市中级人民法院申请再审。2020年12月2日，四川省雅安市中级人民法院作出（2020）川18民申23号民事裁定，提审本案并中止原判决的执行。2021年3月25日，四川省雅安市中级人民法院作出（2021）川18民再2号民事裁定书，裁定：一、撤销四川省雅安市名山区人民法院（2020）川1803民初29号民事判决；二、本案发回四川省雅安市名山区人民法院重审。四川省雅安市名山区人民法院于2021年3月31日立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人彭浩然、韩松，被告的委托诉讼代理人陈达恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成都绿茵公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款4932826元；2.判令被告向原告支付逾期付款期间的违约金394626.09元（以年化利率24%，暂计至2019年11月20日，实际应计算至被告付清全部欠款之日止）；3.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年9月，原、被告签订《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的四川雅安东科“半山壹号”项目景观绿化工程。根据施工合同第5.1项约定“暂定价款为1980000元（含税），最终结算金额以甲、乙双方共同审定结算金额为准”。第3条约定“本合同工程按甲方总体要求暂分为两段施工，各分段工程甲乙双方需明确合理工期，分段竣工验收和工程结算，质保期按分段工程完工时间计算。”第6.4条约定工程款支付条件为，甲方收到乙方结算资料且工程验收通知后30天内完成结算审核，结算完成后15日内支付至结算价款的95%，质保金为工程款5%。其中，植物工程质保期一年，硬质景观质保期两年。第13.1项约定“甲方每逾期一天付款按照逾期金额5‰支付乙方违约金。” 上述工程分别于2018年1月24日和2019年6月28日进行结算，并于2019年1月22日统一完成竣工验收。2019年7月23日双方对工程总结算金额进行再次确认，即剩余应付总工程款为16682826元。截止目前被告尚有应付工程款余额4932826元未按约支付给原告。 四川东科公司辩称，1.绿茵公司起诉的（2021）川1803民初430号、（2021）川1803民初431号二案涉及的两个施工合同，东科公司在以房抵债后实际欠工程款合计只有2155193元。东科公司与绿茵公司之间实际履行的是两份绿化施工合同。两个施工合同涉及二案工程欠款合计6735193元。但此数据并未扣减双方以房抵债的金额，原告是同意东科公司以“9栋1单元202号房和4栋1单元202号房”以房抵债458万元，抵偿后，二案涉及的两个工程实际欠款只有2155193元。双方在两份《商品房认购协议书》、《结算确认书》、《财务对账单》等都明确确认了以房抵债这一事实。2019年双方盖章签署的《结算确认书》明确载明:"乙方(指绿茵公司)在甲方(指东科公司)“东科半山壹号”项目总产值共计30792826元,其中展示区产值14110000元、一期产值12632334元、二期产值4050492元。截止2019年5月29日已付28637633元,剩余应付款为2155193元（含质保金）。”该结算确认书金额系对绿茵公司承建的整个东科公司半山壹号项目的统计汇总,因此，原、被告双方盖章确认剩余应付款为2155193元的事实应予认定。2.原告未举证证明其具体“损失”，诉请的年化24%的违约金畸高，无法律依据，不应予以支持。首先，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”原告未对其实际损失进行举证，其主张损失为资金在逾期给付期间的利息损失无事实依据。其次，该部分工程款系工程欠款而非借款，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于借贷利率不超过年利率24%的规定没有法律依据，其关于违约金的诉讼请求应予驳回。综上，原告诉请被告欠付的工程款金额有误应予调减，诉请违约金畸高且缺乏法律依据，请求驳回原告全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年9月，原、被告签订《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》。原告为合同中的乙方，被告为合同中的甲方，合同第5.1项约定“暂定总价为19800000元（含税），最终合同结算金额以甲、乙双方共同审定的结算金额为准”。第3条约定“本合同工程按甲方总体要求暂分为两段施工，各分段工程甲乙双方需明确合理工期，分段竣工验收和工程结算，质保期按分段工程完工时间计算。”第6.4条约定工程款支付条件为，甲方收到乙方结算资料且工程验收通知后30天内完成结算审核，结算完成后15日内支付至结算价款的95%，质保金为工程结算款的5%。其中，植物工程质保期一年，硬质景观质保期两年。第13.1项约定“甲方每逾期一天付款按照逾期金额5‰支付乙方违约金”。该工程全部完工后双方于2019年1月22日签署《竣工验收证明》对该工程验收合格。2018年5月24日结算部分工程款为12632334元，2019年6月28日结算另一部分工程款为4050492元，合计16682826元；2019年7月23日双方签署《结算确认书》确认该工程总价款为16682826元。 上述合同履行之前，双方于2013年5月23日签订有《四川雅安东科原山墅景观绿化工程施工合同》。该合同工程于2015年6月2日验收合格，工程价款为1411万元。（该份合同纠纷另案处理） 2017年10月26日，原告方项目部经理黎勇明与被告签订《“东科·原山墅”商品房认购协议》，载明：乙方（黎勇明）认购“东科·原山墅”4栋1单元202号住宅，总价款为2690000元，付款方式为全款，认购协议尾部同时载有“董事长特批价2300000元，工程抵款”；2018年7月30日，原告方项目部员工刘永明与被告签订《“东科·原山墅”商品房认购协议》，载明：乙方（刘永明）认购“东科·原山墅”9栋1单元202号住宅，总价款为2554735元，付款方式为全款，认购协议尾部同时载有“董事长特批价2280000元，2018.8.6日前签约”；上述两套商品房的认购总价款为4580000元。 原、被告双方另签署了一份没有落款时间的《结算确认书》载明：乙方在甲方“东科半山壹号”项目总产值共计30792826元，其中展示区14110000元、一期产值12632334元、二期产值4050492元。截止2019年5月29日已付28637633元，剩余应付款为2155193元（含质保金）。 2019年11月25日双方加盖财务专用章的《财务付款对账单》载明：双方2013年5月23日签署的第一份《四川雅安东科原山墅景观绿化工程施工合同》截止于2017年3月30日，已付款金额为12307633元；双方2017年9月签署的第二份《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》截止于2019年3月22日，已付款金额总计11750000元。该文件在结尾处注：“本对账单仅用于四川东科房地产开发有限公司雅安东科·原山墅、东科·半山壹号项目付款对账使用。乙方同意抵房款458万未列入其中，以办结房款手续为准。” 审理中，本院依原告申请出具调查令，雅安市名山区住房保障和房地产事务中心出具《说明》载明：经查，东科·半山壹号项目4-1-202号房屋商品房预售合同备案人为案外人熊某，备案登记时间为2017年11月7日，合同编号为4-1-202；东科·半山壹号项目9-1-202号房屋商品房预售合同备案人为案外人张某，备案登记时间为2017年4月24日，合同编号为9-1-202。 上述事实有原告提交的当事人身份信息、施工合同、结算确认书、项目总结算书、财务付款对账单、说明，被告提交的当事人身份信息、施工合同、认购协议、财务付款对账单，双方当事人的陈述予以佐证，足以认定。 本院认为，原、被告双方签订的《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》，均为双方当事人真实的意思表示，不违背法律禁止性规定，合法有效，当事人双方均应按合同约定履行义务。本案中，原、被告双方对计算的应付工程总价款16682826元、已经以货币方式支付工程款11750000元均无异议。根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1.是否以房抵债4580000元；2.违约金应当怎样计算、从何时计算。 因本案法律事实发生于民法典实施之前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应当适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。 一、关于以房抵债问题 原、被告双方实际共签订二份施工合同，第一份为《四川雅安东科原山墅景观绿化工程施工合同》，该合同项下双方确认的工程总价款为14110000元，被告以货币方式支付原告工程款为12307633元，尚欠原告工程款为1802367元；第二份为《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》，该合同项下双方确认的工程总价款为16682826元，被告以货币方式支付原告工程款为11750000元，尚欠原告工程款为4932826元。本案对应的是第二份《四川雅安东科半山壹号景观绿化工程施工合同》项下的工程款。原告在催收剩余工程价款过程中，其项目部经理黎勇明、员工刘永明分别于2017年10月26日、2018年7月30日与被告签订有两份商品房认购协议，认购“东科·原山墅”4栋1单元202号、9栋1单元202号住宅，认购总价款为4580000元。在2017年10月26日签订的认购协议上载有“工程抵款”内容，在2018年7月30日签订的认购协议上载有“2018.8.6日前签约”内容。但上述两份认购协议，均无原告签字盖章，事后双方也未形成任何以房抵债书面协议，虽被告提交的《财务付款对账单》、《结算确认书》在抵房款4580000元情况下，二份施工合同剩余应付工程款确为2155193元（30792826元-28637633元），但该《结算确认书》无具体签订时间，原告也未认可，因此不能据此认定双方就案涉房屋已经达成以房抵债协议。退一步讲，即使“认购协议”表明双方就案涉房屋折价抵顶4580000元工程款已达成合意，但双方未实际履行，案涉房屋也未交付原告占有。相反，案涉房屋4-1-202号在认购协议签订后，被告又与案外人熊某就案涉房屋签订了商品房预售合同并在产权部门进行了备案；而另一案涉房屋9-1-202号，被告则在签订认购协议之前就将案涉房屋与案外人张某签订了商品房预售合同并在产权部门进行了备案。也就是说，以房抵工程欠款的目的不能实现。因此，被告辩称该二套房屋抵顶款4580000元应计入已付工程款的主张，不能成立，本院不予支持。现案涉工程质保期已届满，原告有权请求被告履行给付工程款4932826元的义务。 二、关于违约金问题。 对于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，原、被告双方在合同中约定，每逾期一天付款按逾期金额5‰支付违约金，审理中，原告主动降低为按年利率24％计算违约金，对此，被告提出按年利率24%计算违约金仍过高且无法律依据，不应予以支持。本院认为，违约金主要体现在补偿性及有限度的惩罚性，除利息损失外，原告未能举证证明其因被告逾期付款的违约行为还造成其他损失，故依照上述法律及司法解释的规定，本院酌情以欠付工程款为基数按照中国人民银行人民币同期贷款利率的1.3倍计算违约金。本案双方于2019年7月23日签署《结算确认书》确认案涉工程总价款为16682826元。按照双方合同约定：甲方收到乙方结算资料且工程验收通知后30天内完成结算审核，结算完成后15日内支付至结算价款的95%，质保金为工程结算款的5%。其中，植物工程质保期一年，硬质景观质保期两年。双方于2019年1月22日签署了《竣工验收证明书》对该工程验收合格，现该工程质保期于2021年1月23日已经届满，原告主张收取全部工程款4932826元依法应予支持。因此，本案违约金应分段计算：（1）被告应自2019年8月7日起至2019年8月19日止以4686184.7元（4932826元×95%）为基数按中国人民银行人民币同期贷款利率的1.3倍计付违约金；自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付违约金。（2）被告应自2021年1月24日起至付清之日止以246641.3元（4932826元×5%）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付违约金。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由四川东科房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都绿茵景园工程有限公司工程款4932826元，并支付逾期付款违约金：（1）以4686184.7元为基数，自2019年8月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行人民币同期贷款基准利率1.3倍计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算。（2）以246641.3元为基数，自2021年1月24日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算； 二、驳回原告成都绿茵景园工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49092元、财产保全费5000元，合计54092元，由被告四川东科房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长  王明芬 审判员  唐嘉君 审判员  李为民 二〇二一年五月十三日 书记员  王应可