山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5349号 上诉人（原审被告）：象山精工建筑劳务有限公司，住所地浙江省象山县。统一社会信用代码：91xx9T。 法定代表人：徐中中，总经理。 委托诉讼代理人：胡峰，江苏铭云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭伟，男，1981年3月16日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：王琳，北京市华泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘金伟，男，1978年11月27日出生，汉族，住浙江省象山县。 原审被告：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市。统一社会信用代码：91xx7P。 法定代表人：陈卫国，董事长。 委托诉讼代理人：刘玮，女。 原审被告：招商局产业园区（青岛）创业有限公司，住所地山东省青岛市高新区。统一社会信用代码：91xx7Q。 法定代表人：丁正清，执行董事。 委托诉讼代理人：张翠萍，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔倩茹，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：孙参，男，1993年12月19日出生，汉族，住浙江省象山县。 上诉人象山精工建筑劳务有限公司（以下简称象山劳务公司）因与被上诉人郭伟、刘金伟及原审被告招商局产业园区（青岛）创业有限公司（以下简称招商局产业园）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）原审第三人孙参建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人象山劳务公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0214民初4802号民事判决中第二项判决内容；2.由刘金伟、郭伟承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，认定象山劳务公司作为违法分包人应对欠付工程款承担连带责任无事实和法律依据。1.象山劳务公司将劳务工程分包给刘金伟构成违法分包也只应在欠付刘金伟工程款的范围内承担责任而不应当是连带责任，一审法院对连带责任的认定缺乏直接的法律依据。2.依据山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（鲁高法[2011]297号）第三条第六项明确指出实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。而一审判决对连带责任的认定明显与山东省高院的审判精神相悖。二、一审法院判决加重象山劳务公司责任，造成事实的不公平。象山劳务公司违法分包其过错在于选任承包人方面，是一种过错责任，那么应当按照过错程度去承担责任而不是一律承担连带责任，这是对象山劳务公司过分的苛责，且这种认定实际上是对最高院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条进行扩大解释，造成事实不公平。 被上诉人郭伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，象山劳务公司的上诉没有事实和法律依据，依法不成立，应依法驳回。关于山东省高院2011年297号文件只是一个会议纪要，不能成为法院判决案件的依据，而且山东省高级人民法院的会议纪要当中的相关规定有明确的范围的划定。 被上诉人刘金伟辩称，刘金伟与郭伟没有合同关系，刘金伟系与崔亚龙有合同，郭伟起诉刘金伟不成立。 原审被告中建三局述称，中建三局与郭伟不存在雇佣关系和劳务关系，且中建三局与象山劳务公司正常结算，截至目前无任何工程欠款，中建三局无需承担任何责任。 原审被告招商局产业园述称，郭伟要求招商局产业园在欠款范围内承担责任的依据不足，一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，招商局产业园与郭伟、刘金伟之间并无合同关系，郭伟提供的证据不足以证明其有权突破合同相对性向招商局产业园主张权利。其次，招商局产业园作为发包人已经按照施工合同的约定，向总包方中建三局支付了相应的工程价款，并未欠负其任何款项，因此招商局产业园不应当承担任何责任。 原审第三人孙参未作陈述。 郭伟向一审法院起诉请求：1.依法判令招商局产业园、中建八局、象山劳务公司、刘金伟支付郭伟劳务费247,004元；2.判令招商局产业园、中建八局、象山劳务公司、刘金伟赔偿郭伟付款利息4940元（暂计算至起诉之日）；3.本案诉讼费用由招商局产业园、中建八局、象山劳务公司、刘金伟承担。 一审法院认定事实：2018年9月3日，招商局产业园与中建三局签订《建设工程施工合同》，约定由中建三局承包青岛招商?雍华府项目的建设施工事项。2018年9月25日，中建三局与象山劳务公司签订《青岛招商?雍华府项目主体结构工程劳务分包合同》，约定涉案项目主体劳务分包工程的承包范围为高层5#-7#、9#及周边车库等的砖胎膜砌筑、模板工程（高层指定楼层采用铝模施工等）等。2018年12月28日，象山劳务公司与刘金伟签订《铝模工程劳务承包合同》，象山劳务公司将青岛招商雍华府项目中的5、6、7、9号四栋楼的铝模安拆工程劳务承包给刘金伟。2020年1月23日象山精工建筑劳务有限公司与刘金伟进行结算，四栋楼工程劳务费用为2,579,026元，2020年3月2日该款已经全部支付刘金伟。2019年11月7日郭伟在见证人孙参的见证下与刘金伟、崔亚龙签订了《铝模班组劳务结算书》，经结算郭伟铝模班组所有工程量价款及各项补偿费用共计2,418,619元，截止2019年11月7日星期四已付款1,531,619元，余款为887,000元分三期支付，但至今仍有247,004元未付。 一审法院认为，本案中郭伟系以建设工程劳务分包的形式承揽涉案工程，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，承包单位将其承包的工程分包给个人施工的，属于违法分包。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，违法分包签订的建设工程施工合同无效。本案中，象山劳务公司将其承揽的涉案铝模工程劳务部分分包给刘金伟进行施工，双方之间签订的《铝模工程劳务承包合同》无效。刘金伟又违法转包给郭伟进行施工行为，亦属违法行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案中当事人签订的《铝模劳务承包合同》虽然无效，但是郭伟作为实际施工人可以参照该合同约定要求支付工程款。经郭伟与刘金伟已经结算并签订了相关协议，故刘金伟应当支付郭伟剩余的欠款247,004元。象山劳务公司虽主张已将全部工程款支付给刘金伟并约定如拖欠工资与公司无关，但作为涉案工程的违法分包人，对该欠款仍应当承担连带责任。根据法律及司法解释相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郭伟主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定要求被告招商局产业园区（青岛）创业有限公司、中建三局集团有限公司在欠款范围内承担责任，证据不足，一审法院不予支持。刘金伟、孙参经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交证据，是对其诉讼权利的放弃，对此应承担相应不利的法律后果。孙参作为见证人不承担本案责任。郭伟撤回对崔亚龙的起诉，是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，符合法律规定的撤诉条件，一审法院予以准许。郭伟要求被告承担利息之请求，因结算时未约定利息，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，利息计算应自起诉之日即2020年6月4日起至付清欠款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上，郭伟的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、刘金伟于判决生效后十日内支付郭伟工程款247,004元，并承担以该金额为基数自2020年6月4日起至实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、象山劳务公司对第一项债务承担连带责任。三、驳回郭伟对招商局产业园、中建三局及孙参的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5079元，减半收取2,539.5元，保全费2020元，共计4,559.5元，均由刘金伟、象山劳务公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：象山劳务公司应否对郭伟主张的劳务费承担连带责任。 本院认为，本案中，刘金伟将涉案的青岛招商?雍华府项目中的5、6、7、9号楼的铝膜班组的劳务分包给郭伟，故郭伟与刘金伟存在劳务分包合同关系。郭伟提供劳务后，刘金伟应依法支付相应劳务费。根据刘金伟、崔亚龙与郭伟与2019年11月7日签订的《铝膜班组劳务结算书》，郭伟铝膜班组所有工程量价款及各项补偿共计2,418,619元，截止2019年11月7日已付款1,531,619元，余款887,000元，分三期支付。现刘金伟尚欠郭伟247,004元，故刘金伟应据此承担相应的付款义务。关于象山劳务公司应否承担连带责任问题，本院认为，承担连带责任应有明确的法律依据，象山劳务公司与郭伟非合同相对方，象山劳务公司也非涉案工程的建设方，即使其存在违法分包行为，也非承担连带责任的付款主体。郭伟应依据合同相对性向刘金伟主张权利，故郭伟请求象山劳务公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。一审认定象山劳务公司应对刘金伟的欠款承担连带责任不当，本院予以纠正。 综上所述，象山劳务公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初4802号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初4802号民事判决第二项、第三项； 三、驳回郭伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5079元，减半收取2,539.5元，保全费2020元；二审案件受理费5079元，共计9,638.5元，由被上诉人刘金伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯 娜 审判员  盛新国 审判员  王化宿 二〇二一年五月二十八日 法官助理 石 晗 书记员 李珊珊 书记员 马文淑