广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终2091号上诉人（原审原告）：惠州市嘉荣鑫实业发展有限公司，住所：惠州市惠阳区。法定代表人：王某1。被上诉人（原审被告）：严发元，男，汉族，住址：四川省金川县。上诉人惠州市嘉荣鑫实业发展有限公司与被上诉人严发元劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初5353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、理由或者证据，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市嘉荣鑫实业发展有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：请求贵院查明事实后撤销一审判决书第一、二项判决，依法改判:惠州市嘉荣鑫实业发展有限公司与严发元之间不存在劳动关系，无需支付工资及二倍工资差额。事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人之间系合伙关系而非劳动合同关系。依据上诉人法定代理人王某1与被上诉人严友元之间的聊天记录可知，共同开发惠州市惠阳区××××××工地(案涉工地)，严发元以管理入股，开工后作为法定代表人，负贡管理，其工资以3个点的干股分红计算，且双方在微信聊天记录中皆承认该协议的存在。首先，被上诉人与上诉人方合作，被上诉人实际是以自己的劳务出资，即使被上诉人作为法定代表人也是其按照劳务出资参加合伙而获得的职位，故被上诉人工地管理与法人应当是相同报酬即双方约定的3个点干股;其次，在被上诉人提交的证据中被上诉人主张增加1位工地管理负责人工资但并未说明增加的工资属于谁故不能认定被上诉人单方通知增加1位工地管理负责人工资系与上诉人协商给付被上诉人报酬，上诉人对其通知并未表示认可也未做任何答复，一审判诀中认定上诉人给予了积极回应系认定事实错误;再者，一审中被上诉人提交的证据中“你明天早上去落实一下，叫上阿勇一起，我等你结果”、“最好免租期二年，签三十年，十年一递增，价格三块、如果可以后天签后天”、“我六号先给你五千……反正这个月我会给你清的”等内容系上诉人作为资金入股参加合伙协议的职责与证明，上诉人为维护合伙财产提出的建议不能证明上诉人对被上诉人具有支配关系，被上诉人入驻在工地，每天是否上班、几点上班，上诉人并不知情，上诉人仅负责提供资金，和对与合作协议利益有关的事情提出建议，在仲裁期间被上诉人提交的聊天记录中，上诉人对于被上诉人考勤记录并不知晓，被上诉人称“我几天没去工地了”，同时在上诉人一审期间提交的聊天记录中，2020年3月30日被上诉人在上诉人并不知晓的情况下离开了工地，以上皆可以证明被上诉人无须遵守上诉人单位规章制度、无须接受上诉人劳动管理，与上诉人提供的工地管理系合伙关系相互印证，而非被上诉人所称的劳动关系。二、即便认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人的工作时间也应当为2018年12月4日至2019年12月4日。被上诉人于2018年12月4日进驻工地后，其妻子亦随同其一起进驻工地。2019年12月，被上诉人在没有告知上诉人的情况下回老家过年了。2020年1月份过后，因疫情影响，广东省范围内的建筑工地均停工停产，上诉人的工地也一直停工停产，被上诉人亦一直待在老家未返回公司，并不存在被上诉人所说的提供劳动至2020年5月7日。被上诉人的妻子李金化是随他被上诉一起进驻工地，负责照料被上诉人及其他工人的生活起居的，李金花在(2020)粤1303民初5352号也认可其工作期限为2018年12月4日至2019年12月4日，可以充分佐证被上诉人在2019年12月回老家后便没有返回工地。因此，被上诉人的工作期限也是为2018年12月4日至2019年12月4日，并非是其主张的2018年12月4日至2020年5月7日。被上诉人严发元未在法定期限内发表答辩意见。一审原告惠州市嘉荣鑫实业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、驳回惠阳劳人仲案字[2020]921号仲裁裁决书第1、2项仲裁裁决；2、被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：被告主张于2018年12月4日入职原告处,担任工地管理负责人一职，原告未与其签订书面劳动合同，双方劳动关系未解除。被告主张与原告约定的工资为9000元/月，但一直未支付。原告称双方不是劳动关系，而是合伙关系，被告以管理入股，在工地顺利开工后做公司法定代表人并负责管理该工地，享有三个点的干股分红。被告已就拖欠工资问题于2020年5月7日向劳动保障监察综合执法股投诉并于2020年7月20日申请劳动仲裁，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9于22日作出《仲裁裁决书（非终局）》裁决如下：一、原告一次性支付被告2018年12月4日至2020年5月7日工资154500元；二、原告一次性支付被告2019年7月21日至2019年12月3日未签订书面劳动合同二倍工资40200元；三、驳回被告的其他仲裁请求。仲裁裁决后，原告不服向本院提起本案诉讼。另查明，原告的经营范围为建筑工程、土石方工程、园林绿化工程、房屋装饰工程、市政工程、钢结构工程、消防工程、水电安装工程等。再查明，双方提交的微信聊天记录显示原告的法定代表人认为双方有君子协定，约定开工后被告做管理也做法人有三个点的干股，没开工就没有工资，被告认为当时约定的是做法人有三个点的干股，但做法人和工地管理不同，工地管理从入住工地就算开工，应当发放工资。同时，原告法人在微信聊天中安排被告的工作内容，如“你明天早上去落实一下，叫上阿勇一起，我等你结果”、“最好免租期二年，签三十年，十年一递增，价格三块、如果可以后天签后天”等。另，原告法定代表人在微信中向被告表示“我六号先给你五千……反正这个月我会给你清的”、被告向原告法定代表人表示“人工工资那里还要加一个工地管理负责人：每月12000×8=96000元”。原被告均对双方提交的微信聊天记录的真实性无异议。庭审时，被告表示其工资标准为9000元/月，双方是通过微信约定工资标准的，当时约定的工资标准是12000元/月，因为工地开工不顺利，所以被告酌情要求原告支付的工资标准是9000元/月，原告在工作期间未支付工资给被告。另，被告表示其在原告处工作的时间为2018年12月4日至2020年5月7日，原告对此无异议。上述事实有原告企业信息信用报告、被告身份证复印件、惠阳劳人仲案字【2020】921号仲裁裁决书、送达回执、微信聊天记录、人证证明及庭审陈述等为据。原审法院认为及判决，根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原被告双方之间是否构成劳动关系；2、被告的月工资标准及原告应否支付给被告工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额。针对上述争议焦点，本院具体分析如下：关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据本案查明的事实可知，原、被告双方均是劳动关系的适格主体，被告接受原告的管理，并由原告的法定代表人安排工作内容，且被告的工作内容属于原告的业务范围的组成部分。原告虽称双方属于合伙关系，被告在开工后做管理也做法人有三个点的干股，没开工就没有工资，但是被告对于工地管理没有工资不予认可，同时也与原告的法定代表人协商给付报酬，原告的法定代表人也给予了积极回应。庭审时，原告对被告提出的工作时间也无异议。因此，本院认为原、被告双方的情况符合上述部门规章的规定，原、被告双方在2018年12月4日至2020年5月7日存在劳动关系。关于原告应支付给被告的工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额。首先，原告应支付给被告的工资金额。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。本案中，被告称其月工资标准为9000元/月，但其并未提交证据予以证明，原告对此亦不认可，故本院认为被告的劳动报酬不明确，应参照性质相同的同种或同类岗位支付劳动报酬。《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》载明，2018年房屋建筑业的国有同行业在岗职工年平均工资为53346元/年；《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》载明，2019年房屋建筑业的国有同行业在岗职工年平均工资为60097元/年。被告为原告从事工地管理一职，工作时间为2018年12月4日至2020年5月7日，参照上述房屋建筑业的工资标准计算被告的工资为86448.6元（53346元/年÷12个月÷30天×28天+60097元/年÷12个月÷30天×493天=86448.6元）。其次，原告应支付给被告的未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告于2020年7月20日申请劳动仲裁，故其在仲裁时效期间内的二倍工资差额期间为2019年7月21日至2019年12月3日（共计135天）。被告诉请的2018年12月4日至2019年7月20日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额请求因已经过仲裁时效，本院不予支持；2019年12月4日至2020年5月3日已超过用工之日起一年，用人单位已无需再支付未签书面劳动合同二倍工资差额，对于该期间内的二倍工资差额的诉讼请求，本院亦不予支持。因此，原告应支付给被告未签订书面劳动合同二倍工资差额：22536.4元（60097元/年÷12个月÷30天×135天=22536.4元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠州市嘉荣鑫实业发展有限公司自本判决生效之日起七日内向被告严发元一次性支付2018年12月4日至2020年5月7日期间的工资86448.6元。二、原告惠州市嘉荣鑫实业发展有限公司自本判决生效之日起七日内向被告严发元一次性支付2019年7月21日至2019年12月3日未签订书面劳动合同二倍工资差额22536.4元。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：双方当事人之间是否存在劳动关系。本案双方当事人均具备符合法律、法规规定建立劳动关系的主体资格，现被上诉人为证明双方当事人存在劳动关系，提交了微信聊天记录，其中可看出上诉人法人称“.......开工了你做管理也做法人有三个点的干股......”，证明上诉人认可被上诉人在上诉人的工地做管理工作，且该法人安排被上诉人的工作内容，如“你明天早上去落实一下，叫上阿勇一起，我等你结果”、“最好免租期二年，签三十年，十年一递增，价格三块、如果可以后天签后天”等。此外双方在微信中协商给付报酬，该法人也给予了积极回应，如“我六号先给你五千……反正这个月我会给你清的”。结合被上诉人从事工作是上诉人业务的组成部分以及双方当事人的意见，原审认定双方当事人形成的劳动关系，处理正确，本院予以维持。虽然上诉人辩称双方当事人仅存在合伙关系，但微信聊天记录中针对上诉人称“没开工就没有工资”，被上诉人回复称“那是你说的做法人有3个点干股，做法人是工业园，工地管理是工地管理”，可见被上诉人并不认可上诉人该说法。故上诉人未能提供证据足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故应当承担举证不能的不利后果。至于双方当事人的劳动关系存续时间，上诉人主张应计至2019年12月4日，但并未提交证据证明双方已于2019年12月4日明确解除劳动关系，对此上诉人也需承担不利后果。故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，故一审认为需参照性质相同的同种或同类岗位支付劳动报酬，计得被上诉人的工资为86448.6元，处理并无不妥，本院予以认可。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，一审计得上诉人应支付给被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额22536.4元，处理亦并无不妥，本院已予以认可。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年五月十一日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷