河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终140号 上诉人（原审原告）：北京大九门窗科技有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇红都路7号。 法定代表人：耿宝龙，总经理。 委托诉讼代理人：江战辉，北京市天溢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中力海置业有限公司，住所地河北省承德高新区力海企业港一期2号楼101室。 法定代表人：任力艳，董事长。 委托诉讼代理人：王小鹏，河北汇林律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张希春，男，1975年3月28日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。 上诉人北京大九门窗科技有限公司因与被上诉人中力海置业有限公司、张希春建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，于2021年1月14日因执行新冠肺炎疫情防控措施，作出（2021）冀08民终140号民事裁定书，本案中止诉讼。本院于2021年4月26日依法恢复审理本案，并依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京大九门窗科技有限公司的委托诉讼代理人江战辉、被上诉人中力海置业有限公司委托诉讼代理人王小鹏到庭参加诉讼，被上诉人张希春经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京大九门窗科技有限公司上诉请求：撤销河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初2552号民事判决书，并依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判诀认定事实错误，证据不足，适用法律不当，错误地认定张希春为实际施工人。最高法民一庭编着的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见对实际施工人再次做出了条件限制，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的不能认定为实际施工人。具体到本案中，张希春只是做为上诉人与被上诉人中力海公司的中间人，为上诉人介绍、承包涉案工程提供居间帮助。在上诉人承包涉案项目后，任职过一定时期的项目管理人员。张希春并未充当合法承包人的角色，更未履行相应的承包义务，只是在分包过程中充当了中介角色。在一审庭审过程中，张希春并未列举任何符合证据规则及与本案存有关联性的证据，来证明其为涉案工程实际施工人。但一审法院仅以二被上诉人庭审中陈述即认定张希春为实际施工人，实属违背证据裁判原则。二、一审法院认定张希春借款数额有误，且张希春所借款项应属于其个人借款，并不能够与工程款相抵消。张希春确有从被上诉人中力海公司处借款事实，但被上诉人中力海公司仅举出不能体现与本案具有关联性之案外人部分转款记录及张希春收据等证据，并不能充分认定张希春具体借款数额为1371753.73元。依据在案证据，也不能认定张希春所借款项用于案涉工程，更不能认定发放与施工工人。完全是用于张希春个人支配及消费，其中张希春从被上诉人中力海公司关联公司处佘买烟酒，亦可充分说明其所借款项用于个人支配及消费。上诉人所提交录音证据中，张希春明确表示所借款项为个人借款，且并未提出该笔款项用于工程开支。而且可以表明，张希春是支持上诉人向被上诉人中力海公司讨要工程款项的。其在上诉人起诉后作出相反意思表示，明显是因为张希春担心上诉人依法获得工程款后，被上诉人中力海公司会向其主张还款责任。所以张希春是与本案处理结果存在重大、直接利害关系的，其所作陈述均不应采信。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，张希春并非该工程实际施工人，其所借款项为个人借款，被上诉人中力海公司需向上诉方支付工程款项。现为维护自身合法权利，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，特向贵院提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。 中力海置业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：一、本案中第三人张希春就是本案的实际施工人。本案工程是第三人联系答辩人，由第三人挂靠上诉人资质承包建设的。在整个签约、施工过程中，都是第三人出面与答辩人联系，并且也是第三人在现场进行施工管理及工资发放。以上事实有答辩人一审提交的证据予以证实，合同由第三人签字、第三人负责解决工人信访问题、证人即施工人员均由第三人联系并组织发放工资或工程款。此外，上诉人提交的证据谈话录音中，第三人也明确表示“我来做的项目；（人工费）我用微信、支付宝、银行转了，周期比较长，我得算算”，上诉人在谈话中并未反驳第三人这一观点，予以默认。这也可以证明第三人为实际施工人这一观点。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定，具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。第三人完全具备上述可认定为实际施工人的情形，且不符合不能认定为实际施工人的情形。所以，结合上述事实和法律规定，第三人就是本案的实际施工人。二、第三人借支工程款，系用于解决现场施工人员人工费及材料款的支出。这种借支工程款行为在建筑行业经常出现。答辩人提交的第三人借支工程款的收条，明确注明“中力海项目周转资金”。并且，答辩人同意第三人借支工程款，原因系现场工人工资不能按时发放导致工人向劳动局信访，且施工现场因材料入场缓慢严重影响施工进度，已经拖延工期。据第三人当时反映，造成这一情况的原因是上诉人涉诉案件多，外欠款多，账户均被冻结，上诉人的回款无法拨付至项目上，且上诉人的法定代表人被法院执行部门采取了强制措施，无法取得联系。在这种情况下，为平息工人信访，保障项目施工进度，答辩人将借支工程款支付给第三人。综上所述，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张希春经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 北京大九门窗科技有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款2122486．89元；二、判令被告支付原告以2122486．89元为基数按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月30日起至实际支付之日止的利息。三、请求依法判令被告承担本案保全费、诉讼费。 一审法院认定事实如下：2017年，第三人挂靠原告承包了被告发包的力海企业港一期项目部分门窗工程，该工程现已施工完毕，双方当事人对涉案工程款结算数额为8064244.26元无异议。根据合同约定，工程质保金为合同价款的5％，工程质保期为2年，工程的竣工验收时间为2019年12月６日至2020年１月2日间。被告支付工程款的情况如下：原、被告均认可已支付工程款的数额为6352538.60元。因被告向原告支付工程款后，原告不能及时将工程款拨付第三人，导致出现因拖欠工人工资造成工人上访等问题，经第三人要求，被告向第三人支付了工程款1371753．73元。被告总计支付工程款7724292.33元，已超过合同价款的95％。 一审法院认为，第三人为案涉工程的实际施工人。根据河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南的相关规定，被告关于为解决原告不能及时向第三人拨付工程款导致出现因拖欠工人工资造成工人上访等问题，经第三人请求向其支付工程款的抗辩系具有正当理由，本院予以采信。被告支付工程款数额已超过合同价款的95％，根据原、被告间合同的约定，被告已不欠付原告工程款。因案涉工程质保期未满2年，被告亦不需要向原告支付作为质保金的剩余工程款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告北京大九门窗科技有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人北京大九门窗科技有限公司提交如下证据：第一组加工承揽合同，第二组发货单，第三组银行转账记录，三组证据证明上诉人是签约主体也是实际施工人，参与施工。被上诉人中力海置业有限公司发表质证意见认为，不属于二审新证据，形成时间是一审开庭前，上诉人在一审开庭时没有提交。且证据都是复印件，不符合证据形式要求，上诉人北京大九门窗科技有限公司提交的证据不能证明涉案工程的实际施工人。二审庭审后，上诉人北京大九门窗科技有限公司提交转账凭证。被上诉人中力海置业有限公司发表质证意见认为该证据是一审开庭前就存在的，但上诉人在一审中未提交，不属于二审新证据。该证据中向张希春的拨款即向实际施工人拨款，可以证明张希春为实际施工人，该证据不能反驳张希春进行实际出资的是事实，也不能证明上诉人对外付款不是按照张希春的指示进行的。一审法院审理查明“因被告向原告支付工程款后，原告不能及时将工程款拨付给第三人，导致出现因拖欠工人工资造成工人上访等问题，经第三人要求，被告向第三人支付了工程款1371753.73元”，上诉人北京大九门窗科技有限公司提交付款凭证等证据与一审法院查明的事实相符，但并不能达到上诉人欲证明其为实际施工人而非张希春证明目的，二审开庭时上诉人主张张希春系其公司员工，但并未提交张希春的劳务合同、工资流水等予以证明，故本院对上诉人提交的证据不予采信。 一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。 本院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义、参与投标、订立合同办理有关施工手续、从事施工活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。本案被上诉人张希春挂靠上诉人北京大九门窗科技有限公司与被上诉人中力海置业有限公司签订力海企业港一期项目断桥铝合金门窗工程施工合同。被上诉人张希春组织工人进行施工并进行管理发放工人工资。虽然被上诉人中力海置业有限公司将部分工程款支付上诉人北京大九门窗科技有限公司，但上诉人北京大九门窗科技有限公司亦将部分工程款支付第三人张希春。后由于上诉人北京大九门窗科技有限公司未能将工程款支付被上诉人张希春，导致工人讨薪信访，致使被上诉人中力海置业有限公司将工程款直接支付被上诉人张希春。现上诉人北京大九门窗科技有限公司与被上诉人中力海置业有限公司、被上诉人张希春对工程款的数额无争议，上诉人北京大九门窗科技有限公司上诉提出，张希春是其公司的管理人员，其领取的工程款是其个人借款。上诉人北京大九门窗科技有限公司未提供证据证实其与张希春存在劳动关系、为其发放工资、缴纳社会保险的证据，被上诉人中力海置业有限公司将部分工程款支付给张希春并不违反法律规定。 综上所述，北京大九门窗科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24580.00元，由上诉人北京大九门窗科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚秋 审判员  祝宝森 审判员  孙琳丽 二〇二一年五月十九日 书记员  刘明喆