安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖民终476号 上诉人（一审原告）：徐英豪，男，1964年11月21日出生，汉族，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：金庆华，安徽中皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，安徽承义律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：张捷，男，1959年5月5日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市包河区，现居住地安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彪，安徽华人（六安）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：深圳南利装饰集团股份公司，住所地广东省深圳市福田区华富街道深南大道1006号国际创新中心A栋9楼。 法定代表人：张福军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈飞虎，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭瑶钰，广东广和律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街2号院2号楼。 法定代表人：缪建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓业军，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：干思尧，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 上诉人徐英豪因与上诉人张捷以及被上诉人深圳南利装饰集团股份公司（以下简称南利公司）、中国人民财产保险股份有限公司（以下简称人保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人徐英豪及其委托诉讼代理人金庆华、张杰，上诉人张捷及其委托诉讼代理人汪万海、李彪，被上诉人南利公司的委托诉讼代理人沈飞虎、郭瑶钰，被上诉人人保公司的委托诉讼代理人邓业军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐英豪上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判张捷于判决生效之日起十日内向徐英豪支付工程款11246495.54元及利息（利息自2017年1月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清日止)；2.依法撤销一审判决第四项，改判张捷于判决生效之日起十日内向徐英豪支付鉴定费257410元；3.依法撤销一审判决第五项，改判南利公司对本上诉请求第一项、第二项及一审判决第二项、第三项中的张捷债务向徐英豪承担连带清偿责任；4.改判人保公司在其欠付南利公司工程款范围内向徐英豪承担责任；5.本案一、二审诉讼费用、保全费用等由张捷、南利公司、人保公司负担。事实和理由：1.一审对案涉工程项目工程价款数额认定错误，应予以纠正。徐英豪诉请南利公司、张捷支付工程款11246495.54元于法有据，应予支持。（1）双方无争议的价款为37674070.25元。根据《中国人保财险电商华东运营中心内装饰工程徐英豪施工部分工程价款造价鉴定意见书》，徐英豪施工部分工程造价为:合同完成部分30724170.26元、工程变更签证部分5932050.65元、合同内人工费调整费用1272208.75元，以上合计37928429.66元。扣除水电费254359.01元，案涉工程无争议造价部分应为37674070.25元。（2）恢复楼工程造价804921.47元，应列入徐英豪工程款范围内，原工程拆除后重建的工程范围属于徐英豪施工及施工范围。南利公司任命的案涉项目负责人张捷对此没有提出异议，也无相反证据证明该部分工程量系他人施工。因此，该部分款项应计入徐英豪的工程款范围内。（3）一审多计算扣减款项金额253907.96元。一审判决书第二十一页第二条“针对双方存在异议的施工项目”部分,一审扣减金额为4171326.14元实为多扣减税金140522.86元、已付款部分53280元及签证部分扣除存在重复金额60105.10元，因此，实际应扣减金额为3917418.18元。（4）一审从案涉工程款中扣减20%管理费不当。案涉合同属于无效合同，收取管理费的基础已不存在。如必须支付，也应结合南利公司、张捷对案涉工程的管理、支持的程度进行调整。一审按照20%扣减管理费有违公平。（5）一审在计算应付款金额中扣除总价款5%保修金中尾款的10%部分没有依据。综上，南利公司、张捷应支付徐英豪工程款金额为11246495.54元[(37674070.25元(无争议)+804921.47元(恢复楼工程款项)+4000000元(已预付材料款)-3917418.18元(扣减项)-1400000元(已结算未支付转借款部分)-25915.078元(已付款部分)]。2.一审未认定南利公司向徐英豪承担连带付款责任，属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。（1）徐英豪作为善意相对方有理由相信张捷与其签订合同的行为属履行职务行为，有权代表南利公司与其签订合同，构成表见代理，此行为后果应由张捷和南利公司共同承担。（2）对南利公司与张捷之间的挂靠关系，徐英豪在签订合同时并不知情，且在整个合同履行过程中，南利公司也直接向徐英豪及其指定的收款单位付款达11080618元，认可徐英豪的履行合同行为，足以证明徐英豪有理由相信其与张捷之间签订的合同直接约束南利公司，且合同中并未约定免除南利公司向徐英豪的付款义务。因此，根据法律规定，张捷与南利公司作为挂靠人与被挂靠人应当对合同债务对外承担连带责任，对欠付徐英豪的工程款承担连带付款责任。（3）退一步说，根据南利公司与张捷签订的合同，南利公司收取固定利润1200万元，其余工程建设成本及剩余利润应由张捷承担并享有。南利公司及张捷违反法律强制性规定进行挂靠，具有过错，南利公司也应在张捷不能清偿的款项范围内承担补充付款责任。3.人保公司应当在其欠付工程款范围内向实际施工人徐英豪承担责任。人保公司尚欠工程质保金未支付，该款项属于工程款范畴，根据法律规定，人保公司应当在欠付工程款范围向实际施工人徐英豪承担责任。一审对此未予支持，应予纠正。4.鉴定费用257410元应由张捷和南利公司承担。案涉项目因南利公司及张捷拖延结算导致案涉工程款在起诉时需进行工程造价鉴定，其过错不在于徐英豪，一审判决平均分担鉴定费用有违公平。 张捷辩称，1.徐英豪第一项上诉请求要求张捷支付工程款11246495.54元及利息，不能成立。徐英豪的计算依据是按照鉴定报告第九页中其自己的主张计算得来的，且没有扣除20%的管理费，另外其对表格中的第七项扣除材料费和部分代付的人工费进行调整，按鉴定报告的数字是4171326.14元，徐英豪一审庭审变更认可该数字为3917418.18元，无事实和法律依据。徐英豪主张恢复工程造价804921.47元应列入其工程款范围内，没有依据。该部分造价系许良贵拆除部分的款项，与徐英豪无关。即便完全按照徐英豪主张的表格计算，在鉴定报告第七页徐英豪认可的多功能大厅48000元亦应予以扣除，垃圾处理费徐英豪同意按比例扣除，应当扣除9万元。一审依据《项目经理部配合管理合同》约定扣除20%管理费，符合当事人意思表示，且有法律依据。何况，张捷为徐英豪代购材料，并提供了管理和技术服务等方面的支持。且通过一审查明的事实也可以看出，南利公司与张捷之间的合同也约定了高达1200万元的管理费，故与徐英豪约定20%管理费完全合情合理。另，关于本案已付款问题。一审认定为25915078元有误，徐英豪曾在2018年9月11日的证据交换笔录中自认已收到款项为26912623元，并且在当天直接调整了诉请，应认定徐英豪已收款至少26912623元。针对徐英豪第一项上诉请求的利息计算依据，张捷认为没有法律依据，徐英豪计算利息起始日期的依据是张捷于2015年8月27日出具的一份书面证明，该证明中徐英豪也陈述张捷同意人保公司90%工程款到账后，应当把1-4层班组的应付款项付清，但徐英豪始终未向法庭举证截至该时间结点的应付款是多少。正是因为徐英豪与张捷未就该部分工程的应付款进行结算，没有明确的结算数字，才导致本案的鉴定，故该部分的应付款在一审法院判决之前没有明确的数字。一审法院以事后推定的方式认定应当从2018年1月29日计付利息，没有依据，应从法院判决明确的给付之日起计算相应的利息。2.徐英豪第二项上诉请求要求张捷支付徐英豪鉴定费257410元，不能成立。徐英豪夸大要求支付工程款是各方矛盾产生的根源，其诉请要求支付23369605元，后根据鉴定结果变更诉请为11278949.94元，其对本案工程价款负有如实申报的义务，应自行承担该项鉴定费用。3.徐英豪第三项上诉请求要求南利公司对张捷债务承担连带清偿责任成立。4.徐英豪第四项上诉请求要求人保公司在欠付南利公司工程款范围内承担责任，由法院依法认定。 南利公司辩称，对徐英豪和张捷上诉请求及理由一并答辩。 人保公司辩称，一审认定人保公司应付工程款均已支付完毕的事实清楚，人保公司不存在欠付工程款。目前人保公司和南利公司之间仅剩余部分质保金未支付，但剩余质保金尚没有到支付期限。而且在质保期内，已经实际发生了零星的维修费用，具体应返还的质保金金额尚有待人保公司与南利公司之间在剩余质保金期满后进行清理和结算，质保金是否要向南利公司支付尚不明确。另，在本案中徐英豪和人保公司之间没有合同关系，也没有直接履约的事实，人保公司对徐英豪违法分包的情况不清楚。徐英豪即使分包也是劳务施工，突破合同相对性向上追索也只能追索到南利公司。无论是基于欠付工程款的理由还是基于合同相对性的法律规定，都应驳回徐英豪对人保公司的诉讼请求，维持一审判项。至于其他诉讼请求，因和人保公司没有直接法律关系，由二审法院依法裁判。 张捷上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐英豪对张捷的全部诉讼请求。事实和理由：1.张捷系履行职务行为,其行为的法律后果应由南利公司承担。一审已查明，徐英豪所诉工程款，系南利公司与人保公司签订的中国人保财险电商华东运营中心装饰工程的一部分。张捷受南利公司授权签订相关合同，并对案涉工程行使管理等职责。南利公司任命张捷为案涉工程项目部经理，并派人在墙面的牌子上写明张捷是指挥长。为此能够认定张捷就案涉工程签订的合同及对徐英豪出具的工程款欠条均系履行职务行为，偿还工程欠款的责任应由南利公司承担。退步一说，即使张捷的行为不能认定为职务行为，该行为也符合表见代理。首先，徐英豪实际施工工程包含在南利公司承包的施工工程范围内，且部分工程款项是从南利公司的账户转给徐英豪及其班组的。张捷也有南利公司的授权委托书、任命书、注册证明等一系列材料。南利公司也派人在墙面的牌子上写明张捷是指挥长。此外，在与徐英豪第一次签订合同时加盖的是南利公司印章。2013年9月7变更管理费的合同原本也是应该加盖南利公司印章，后因其他原因未加盖。根据法律规定，张捷和南利公司构成表见代理关系，张捷与徐英豪签订的《项目经理部配合管理合同》的行为后果应由南利公司承担。2.一审判决第二项判令张捷支付徐英豪借款140万元及利息无事实和法律依据。本案徐英豪诉请的是工程款纠纷，法院审理的也是工程款纠纷，借款关系不应在本案中审理。同时，徐英豪在主张140万元款项时，明确提出该款项名为借款，实为拖欠的工程款。既然属于工程款，就应当在鉴定报告的范围内，鉴定报告范围外不存在其他应付未付工程款。3.依法驳回徐英豪主张返还保证金300万元及利息的诉讼请求。徐英豪主张的保证金300万元实际只转账给张捷200万元，剩余100元系张捷借给徐英豪。该保证金已在后期的付款过程中支付给了徐英豪，不存在计算利息。在付给徐英豪款项过程中，并没有列明支付的款项是工程款还是保证金。故，张捷认为支付的款项应当优先计入返还的保证金。 徐英豪辩称，1.对于张捷第一点上诉理由及主张认可，这是客观事实。特别要说明一点，因为一审中南利公司在2020年10月的庭前会议中更换了委托诉讼代理人，并对之前南利公司自认的本案关键事实即张捷系代表南利公司的履行职务行为予以否认，属反言，应予禁止。南利公司既然在本案一审证据交换的笔录中明确承认了张捷系履行代表南利公司的职务行为，未支付徐英豪工程款的原因是双方未办理结算。并且举证了已经支付给徐英豪工程款的相关银行流水，徐英豪向南利公司出具的收款的收条、领条。又在2020年10月27日的庭前会议上对这些事实予以否认，对所举的证据予以撤回，违反了证据规则的相关规定。一审判决以南利公司反言后的主张作为定案依据，适用法律错误。2.对于张捷第二点上诉理由，一审已查明，该140万元系从应付工程款转化为借款，并且明确约定了利息，应由张捷与南利公司共同承担清偿责任。3.对于张捷第三点上诉理由，有足够证据可以佐证300万元保证金的客观存在，并且没有支付。该300万元保证金应由张捷与南利公司共同承担还本付息的责任。 南利公司针对徐英豪和张捷的上诉请求及理由共同答辩，1.关于徐英豪和张捷提及的张捷属于职务行为问题。根据南利公司与张捷签订的《联营协议书》以及《合作协议书》内容可以看出，南利公司与张捷之间的合作关系，是南利公司出具相关的资质、品牌和声誉来承接工程，实际上工程所有的施工内容均由张捷负责施工，南利公司在施工过程中仅是起到沟通协调作用。关于工程款的分摊问题，双方明确约定南利公司收取的是固定金额的管理费，与工程的盈亏没有任何关系，该工程的所有盈利和亏损均由张捷个人承担。双方后续签订的《合作协议书》，对以上合作的内容以及权利义务关系又进一步的明确和认定。从上述两份协议书内容可以看出，南利公司与张捷之间属于挂靠关系。张捷与徐英豪提及的南利公司对张捷出具授权委托书以及在项目现场的挂牌等，均是挂靠关系的对外表现，并不改变南利公司与张捷之间工程挂靠关系的认定。综上，可以认定张捷不构成职务行为。2.关于张捷和徐英豪所主张的张捷构成表见代理问题。表见代理构成的前提是行为人的行为符合代理的形式要件。本案中，张捷与徐英豪签订的《项目经理部管理配合合同》是由张捷本人签订，并不是以南利公司的名义签订，不符合表见代理的构成要件。同时，从徐英豪一审民事诉状的内容看，徐英豪对于南利公司先从人保公司承接工程，再发包给张捷，然后张捷再将负一楼至四楼的装饰工程发包给徐英豪的事实是明确知悉的，并非张捷和徐英豪所主张的徐英豪对于张捷和南利公司之间的关系毫不知情。事实上，徐英豪与张捷本人建立的是工程发包和承包关系，其信赖的相对方是张捷，不是南利公司。张捷和徐英豪主张张捷构成表见代理事实不能成立。3.关于张捷提及的另外一份南利公司盖章合同的问题。张捷所述的事实不存在，张捷与徐英豪之间的合同中南利公司从未加盖印章。4.关于张捷和徐英豪提到的南利公司直接付款给徐英豪的问题。南利公司没有直接付款给徐英豪。即使有，这种情形在挂靠关系中也是常见的。根据南利公司与张捷签订的《合作协议书》约定，案涉工程从人保公司所收的全部工程款支出由张捷决定。工程款付给谁、具体金额均由张捷决定，南利公司即便有直接支付给徐英豪的工程款，也是履行与张捷的《合作协议书》的约定，不能据此认定南利公司与徐英豪之间存在直接的工程发包和承包关系。5.关于徐英豪提及的南利公司与张捷签订的《联营协议书》、《合作协议书》均无效问题。无效合同不等于双方不存在合同关系，即便合同在法律上被认定无效，但是双方的合同关系仍然存在，即使《联营协议书》、《合作协议书》被认定无效，也不改变张捷与南利公司之间挂靠关系的事实。6.关于徐英豪提及反言以及违反证据规则问题。在本案一审第一次证据交换时，南利公司与张捷的委托诉讼代理人均为张捷自行聘请的王宝刚律师，根据徐英豪的诉讼请求，徐英豪要求南利公司与张捷承担连带责任。南利公司与张捷虽为共同被告，但在是否承担连带责任问题上，双方存在着明显的利害冲突，所以，王宝刚律师同时代理张捷与南利公司不符合规则。其在庭审中的陈述，一是与事实明显不符，二是明显损害了南利公司的利益，基于此问题南利公司后续更换了委托诉讼代理人。关于职务行为的认定。并不能根据南利公司与张捷在第一次证据交换时的陈述就加以认定，应由法院根据后续的证据以及案件的基本事实来审查认定。综上，张捷、徐英豪要求南利公司对张捷的债务承担连带责任的主张不能成立，请求法院予以驳回。至于工程款本身的实体问题，南利公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 人保公司辩称，张捷的上诉请求和理由，主要是张捷和徐英豪之间的履约和结算，人保公司不发表答辩意见。 徐英豪向一审法院起诉请求：判令张捷、南利公司、人保公司立即清偿徐英豪建设工程装饰装修工程款23369605元。本案审理中，徐英豪变更诉讼请求为：1.依法判决南利公司、张捷支付剩余工程款11278949.94元，并自2017年1月26日起按同期同类银行贷款利率支付徐英豪利息至款清之日。2.依法判决南利公司、张捷支付徐英豪已结未付的工程款140万元，利息456000元，并自2015年2月14日起以140万元为基数按月利率2%支付徐英豪利息至款清之日止。3.依法判决南利公司、张捷返还徐英豪保证金300万元，并自2013年9月1日起按月利率2%支付徐英豪利息至款清之日止。4.依法判决人保公司对南利公司、张捷的给付义务承担连带清偿责任。5.本案诉讼费158648元，保全费5000元，保全担保费25000元，鉴定费257410元，全部由张捷、南利公司、人保公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月7日，南利公司（甲方）与张捷（乙方）订立《联营协议书》，约定甲方同意乙方以甲方资质承接工程。一、联营合作工程概况。工程名为：中国人保财险电商华东运营中心现楼内装饰工程设计及施工。工程地点：安徽合肥滨湖新区××路××路交口。工程内容和建筑面积及建设方与甲方签订的施工合同。……三、联营方式。3.1甲方以自身的品牌、信誉、业绩、资质和相关原件，项目经理相应资质和业绩，技术负责人和相关管理人员的从业证书和业绩，对联营项目进行投入，并以甲方名义在政府行业主管部门进行投标活动。3.2甲方提供本工程项目所需证件，银行资金证明、企业资信证明等以本工程项目所要求的文件。3.3乙方应按招标文件中的要求缴纳投标中所需的保证金。3.4本项目中标后的函约保函由甲方出具，其他有关费用由乙方承担。四、组织管理4.1上述项目开标前甲方应任命张捷为本项目的负责人并出具有关授权委托书及任命书。4.2工程中标后，甲方应立即成立针对该项目的“项目经理部”，乙方应第一时间组织施工队伍进场。4.3甲方收取上述项目的企业管理费1200万元。4.4甲方收取“企业管理费”1200万元作为该项目的包干费用（甲方无论该项目总造价减少或者增加、乙方无论盈利或者亏损均应按时足额缴纳上述费用）。4.5乙方支付企业管理费的方式及时间为：建设单位第一笔来款支付400万元；第二笔来款400万元；工程竣工验收后付清余款。 2012年11月16日，人保公司与南利公司经过招投标程序后订立《建设工程施工合同》，约定由南利公司承建人保公司位于安徽合肥滨湖新区××路××路交口的中国人保财险电商华东运营中心现楼内装饰工程及施工工程，合同价款为158189278.12元。工程款支付基数为156749278.12元（合同总价158189278.12元扣除暂定价项目1440000元），发包人审计部门最后确认并签订工程保修合同后，承包人向发包人提出书面付款申请并出具有效发票，发包人在收到付款申请及发票后7个工作日内，除扣留结算价款的5%作为工程质量保证金外，剩余部分一次性向承包人结清。在该合同附件《房屋建筑工程质量保修书》中约定，保修金（即合同专用条款第26条项下的“本工程质量保证金”）的退还，一年后无质量问题退还保修金50%，2年后无质量问题退还保修金40%，5年后无质量问题退还保修金10%。合同订立后，工程由张捷实际承建，后张捷将该项目装修Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ楼1-4层、地下室装饰工程项目（不含水电安装）分包给徐英豪施工。2013年元月23日，张捷向徐英豪出具《收条》一份，内容为:收到徐英豪人民币柒佰万元，其中1.贰佰万元为履约保证金，已由本人垫付壹佰万元（应为叁佰万元，徐英豪尚欠本人壹佰万元），徐英豪应在收取进度款后归还本人。2.伍佰万元为“人保项目工程”材料预收款，自收到此款开始，该款就作为材料交定，如徐英豪反悔并不做该项目，且人员全部退场后，上述该款待甲方支付进度后立即归还该款（必须在算清现场工程量并双方签字认可后支付）。 2013年9月3日，张捷（甲方）与徐英豪（乙方）订立《项目经理部配合管理合同》，约定：甲方同意将人保财险电商华东运营中心装修A、B、C、D楼1-4层、地下室装饰工程项目（不含水电安装）承包给乙方施工并由甲方现场配合管理，承包内容及范围见南利公司与人保公司（业主）签订的施工合同；工程由乙方按南利公司与业主签订的施工合同组织施工，并承担一切经济、法律责任，确保南利公司与业主所签订的施工合同的全面履行；合同造价按照南利公司与业主签订的合同中标价计算，乙方按照本工程结算总造价的20%向甲方上交配合管理费。配合管理费含营业税，但项目发生的其他与承包内容有关的其他规费由乙方缴纳。在工程款支付方面，双方约定：1.工程复工当天甲方支付乙方工程款420万元；2.复工后十天内甲方支付乙方工程款250万元，二十天内甲方再行支付乙方工程款250万元（确保当月施工量为500万元）；3.复工并施工到上月规定的工程量500万元时，经监理及咨询公司认可业主支付工程款后，甲方在三天之内支付乙方工程款300万元，二十天内甲方再行支付乙方工程款400万元（确保当月施工量为800万元）；4.施工到上月规定的工程量800万元时，经监理及咨询公司认可业主支付工程款后，甲方在三天之内支付乙方工程款350万元，二十天内甲方再行支付乙方工程款350万（确保当月施工量为800万元）；5.剩下工程款的支付方式，参照南利公司与业主补签的合同执行。6.配合管理费的上交方式：乙方在收到甲方第七次工程款时扣除200万元，剩下配合管理费在收到第八次来款时扣除；7.甲方于2012年11月23日收乙方保证金200万元，2013年元月23日收乙方保证金100万元，总计300万元。经甲乙双方协商，从2013年9月1日至业主返还保证金时按照乙方借款利息计算，连本带息一次性付清（以南利公司与人保公司签订内容为准）。8.如2014年元月20日工程不能如期复工，甲方在2014年元月20日一次性支付乙方400万元作为工程款。 2015年1月27日，南利公司（甲方）与张捷（乙方）订立《合作协议书》，约定甲方应得利益为1200万元（不含任何税费；国家规定的整个工程应交税费由乙方负责另行缴纳），工程项目部的全部工程款及其他收入，扣除项目建设成本及本协议约定甲方应得的利益分成后的所有盈余，全部归乙方享有，如项目有亏损，全部亏损由乙方承担。合作期内，工程项目的开办费、固定资产购置、流动资金、需要的机械设备投入等一切资本性投入，均由乙方承担，有形资产所有权归乙方。甲方应得利益分成的付款时间：除乙方已付款850万元外，甲方应得利益剩余款额350万元，乙方必须在建设单位支付工程进度款至90%时向甲方支付200万元，余额由乙方在工程竣工验收完毕时一次性付清。 2015年2月14日，张捷向徐英豪出具《借条》，内容为：1.借到徐英豪合肥人保项目初决算款140万元及利息42.6万元。2.一百四十万元的26天利息三万元整。3.三百万元的保证金暂不予退还，等业主退还立即退还，其利息为玖拾壹万叁仟元正。4.叁佰万元的166天利息肆拾壹万伍仟元。5.上述四项共计：叁佰壹拾捌万肆仟正；6.已于2015年2月14日归还徐英豪捌拾柒万陆仟元；7.以上各项合计应借款贰佰叁拾捌万捌仟元。说明：第一项中的壹佰肆拾捌万元应在总结算中扣除。上述款项应在2015年5月中旬归还（230万元）及利息2.5%计算（月息）。同日，徐英豪向张捷出具证明一份，内容为2015年2月14日归还徐英豪捌拾柒万陆仟元，此款在张捷2015年2月14日借条中已经扣除。针对张捷借条的计算方式徐英豪主张，借条序号1：2014年1月19日徐英豪与张捷口头约定人保工程负一楼至四楼中途计量工程造价420万元，张捷于2014年1月27日至29日共三次转账支付工程款280万元，下剩工程款140万元，张捷于2014年1月19日出具欠工程款条据（此欠条张捷于2015年2月14日收回），并约定按2.5%月息计算利息。张捷于2015年2月14日更换借据。欠工程款140万+140万元的利息42.6万元（140万×0.025÷30天×365天，自2014年1月19日至2015年1月19日）。借条序号2：140万元利息3万元（140万元×0.025÷30天×26天，系2015年1月19日至2015年1月19日）。借条序号3:300万保证金利息91.3万元（300万×0.025÷30天×365天，2013年9月1日至2014年9月1日）。借条序号4:300万元保证金利息41.5万元（300万×0.025÷30天×166天，2014年9月1日至2015年2月14日）。借条序号5:318.4万元=140万（序号1）＋42.6万（序号1）＋3万（序号2）+91.3万（序号3）+41.5万（序号4），不含保证金300万元。借条序号6:87.6万元，徐英豪确认收到。借条序号7:318.4万元（序号5）减去87.6万元（序号6）+230.8万元。张捷承认借条系由其签字出具，但主张借条系因徐英豪胁迫而出具，不予认可。 2015年8月27日，张捷向徐英豪出具《证明》一份，内容为：本人承诺，人保项目的90%工程款到账后，应把1-4层班组的应付款付清，按南利公司与人保公司签订的付款比例结算。无任何理由！ 2016年4月25日，中国人保电商华东运营中心现楼内装饰工程通过竣工验收。2017年12月15日，南利公司与人保公司通过结算订立《中国人保电商华东运营中心现楼内装饰工程竣工结算协议书》，约定工程结算造价188693150.80元，除质保金9434657.54元外，再扣除已付款部分172429672.37元以及应扣除部分金额1990700.89元后的工程款4838120元于承包人提供相应增值税发票后15日内无息支付。协议订立后，人保公司于2018年1月29日向南利公司支付4838120元，于2018年2月9日向南利公司支付质保金8019458.91元，于2019年1月18日向南利公司支付质保金471732.88元。本案中，南利公司、人保公司确认其等之间工程款除尚未到期的质保金943465.75元外，已支付完毕。 本案审理中，南利公司向一审法院提交“促成三方结算协议书”，其上内容:甲南利公司、乙张捷、丙徐英豪三方确认，由甲方派2人，乙丙双方各派一人，于2019年5月17日起，10日内现场办理乙丙双方的结算。另提交张捷于2020年5月7日向南利公司的《情况说明及承诺》一份，其上内容：本人张捷就“中国人保财险电商华东运营中心现楼内装饰工程及施工工程”的相关情况进行如下说明及承诺：1.该工程由本人以南利公司名义承接施工，由南利公司作为承包人与发包人人保公司签订《建设工程施工合同》，工程的管理和施工等工作实际由本人负责，发包人支付的工程款由南利公司代收，最终归本人所有。2.因该工程项目产生的诉讼、仲裁后果等均由本人承担，如南利公司支付了相关费用，本人承诺如数支付给南利公司，如因此给南利公司造成损失，本人承诺给南利公司承担赔偿责任。 由于各方当事人在诉讼中对工程款的数额未能达成一致意见，经徐英豪申请，一审法院委托安徽中润国元工程项目管理有限公司就案涉中国人保财险电商华东运营中心内装饰工程徐英豪施工部分工程价款进行司法鉴定。安徽中润国元工程项目管理有限公司作出皖ZRGY(2020)鉴字002号《中国人保财险电商华东运营中心内装饰工程徐英豪施工部分工程价款工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.根据徐英豪主张扣除代付材料费及部分代付的人工费，经计算工程价款为33502744.51元（未扣除配合管理费7585685.93元，已扣除代付材料费及部分代付的人工费4171326.14元，已扣除水电费254359.01元）。2.根据张捷主张扣除由张捷负责施工完成的项目，经计算工程价款为28464897.93元（未扣除配合管理费为5730867.66元，已扣除由张捷主张负责施工完成的项目工程造价9274091.36元，已扣除水电费189440.37元）。3.单列(1)恢复工程造价按原告诉求804921.47元单列（恢复工程造价404921.47元+合肥市重点工程建设局恢复工程价款400000元）。(2)配合管理①依照原告主张扣除代付材料费及部分代付的人工费计算，20%配合管理费费为7585685.93（已完成工程造价37928429.66元×20%）②依据张捷主张扣除由张捷负责施工完成的项目计算，20%配合管理费为5730867.66元（已完成工程造价28654338.30元×20%）。（3）多功能大厅脚手架。张捷提出“人保项目A/C楼的多功能大厅脚手架以每月4.8万元价格承包给与他人，其4个月零十天费用计26.8万元租赁费应由徐英豪支付”。徐英豪提出“原告认可4.8万元/月，但应由水电安装、消防、空调、监控、弱电、智能化等施工单位共同分担，租赁时间4个月零十天没有证据，我方不认可这个时间，我方估计不超过2个月”。徐英豪主张该项造价不超过48000元。（4）垃圾处理费。张捷提出“人保项目的所有建筑垃圾处理、外运等均由南利公司单独支付，应与徐英豪平摊此费用”。徐英豪提出“同意按此造价比例扣除，总的费用需要提供有效的支付凭证，我方不认可总的垃圾清理费45万元；张捷提供的情况说明是张捷自己写的，应视为无效”。因徐英豪和张捷未提供相关依据，鉴定意见中未计垃圾处理费。(5)张捷提出“人保项目所有的1-4层卫生间安装、脚手架租赁等由南利公司单独制作、安装、付款，与徐英豪无关，应扣除此项。经与脚手架提供人王永金确认，总的脚手架租赁大概2.3万元，应由徐英豪承担”。徐英豪提出“脚手架是我方自己租赁的”。 安徽中润国元工程项目管理有限公司根据一审法院委托作出皖ZRGY(2020)鉴字002号《中国人保财险电商华东运营中心内装饰工程徐英豪施工部分工程价款工程造价鉴定意见书》，鉴定机构及鉴定人员具有相关的鉴定资质,鉴定程序合法。一审法院组织当事人就该鉴定意见书进行了质证，鉴定人员依法到庭接受询问,现当事人并未提交证据证明该鉴定意见书存在法定不应采信的情形,亦未申请重新鉴定,故鉴定意见书应作为本案确定工程价款的依据。结合鉴定意见书及相关证据，一审法院对于徐英豪案涉工程款具体分析如下： 一、鉴定意见书中对于合同内完成部分30724170.26元、中国人保财险电商华东运营中心现楼内装饰工程变更签证5932050.65元、合同内人工费调整1272208.75元合计37928429.66元及应扣除水电费254359.01元认定各方无异议，一审法院予以确认。 二、针对双方存在异议的施工项目：案涉工程的防静电地板、大理石工程项目、消防门、消防卷帘、卫生间及办公隔断、门柜木饰面工程、地毯工程、地板工程、地面石材晶化工程、墙纸墙布工程、走道铝合金隔断、大理石墙面晶化处理工程问题。徐英豪主张以上部分系张捷代为采购，在工程造价中只能扣除代付的材料费及部分的人工费，就此鉴定意见书依据该计算方法所计算的“代付材料费及部分代付的人工费”为4171326.14元。张捷、南利公司主张以上部分由张捷负责施工完成，工程不应计入徐英豪施工部分的鉴定造价，就此鉴定意见书依据该主张计算的以上部分价款为9274091.36元应在造价中予以扣除。一审法院认为，案涉以上的争议项目系徐英豪与张建之间合同约定的承包范围，合同履行过程中双方未变更合同约定将以上项目在徐英豪施工项目中予以扣除，实际履行中双方亦对材料数量、面积等项目进行部分结算，故一审法院对于徐英豪中通过扣除张捷代付材料费及部分代付的人工费方式计算工程价款的主张予以支持。本案鉴定意见书中认定张捷代付材料费及部分代付的人工费数额为4171326.14元，徐英豪对此提出异议，主张扣除税金140522.86元、已付53280元及签证部分扣除存在重复金额60105.10元，对此鉴定人员答复徐英豪主张的已付53280元未有证据提交，签证部分扣除的是签证数量变化部分。一审法院认为，鉴定机构结合案涉工程签证及统计表、结算单所计算得出的金额并无不当，一审法院予以采信，徐英豪就其异议主张未能提供充分证据证明，一审法院不予支持。 三、鉴定意见书中单列部分认定。1.恢复工程造价。徐英豪主张恢复工程造价804921.47元（恢复工程造价404921.47元+合肥市重点工程建设局恢复工程价款400000元），鉴定机构认为徐英豪提供的相关资料不能反映案涉-1至4层的造价情况，其主张的款项系单方主张，故列为单列项。张捷主张在徐英豪施工前由许良贵进行施工，当时南利公司整体付款212万元，分摊至-1至4层约45万元，后施工内容被拆除，恢复工程造价系许良贵拆除部分的款项。一审法院认为，因该恢复工程造价的与本案徐英豪施工的关联性及价款数量主张均缺乏充分证据证实，故不予认定为案涉价款。2.多功能大厅脚手架问题。张捷主张应由徐英豪支付26.8万元，徐英豪对于脚手架租赁单价无异议，但对于租赁时间有异议，并认为应当由各施工单位分档，主张该项造价不超过48000元，基于双方对此未有明确约定，张捷主张徐英豪支付金额缺乏充分依据，故一审法院按照徐英豪自认金额予以扣除。3.垃圾处理费。张捷主张垃圾清理费45万元由其与徐英豪平摊，对此徐英豪认为垃圾处理费的金额存在异议，不予认可。一审法院认为，张捷主张对于垃圾处理费的金额缺乏充分证据证明，不予支持。4、1-4层卫生间安装、脚手架租赁。张捷主张脚手架租赁2.3万元由徐英豪负担；徐英豪主张脚手架由其自行租赁。一审法院认为，张捷主张其代徐英豪支付脚手架租赁费用未提供充分依据，不予支持。 四、管理费问题。徐英豪与张捷之间的《项目经理部配合管理合同》约定，合同造价按照工程结算总造价的20%向张捷上交管理费。该管理费的约定虽因合同整体无效而无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,涉诉工程已经竣工验收合格,应参照合同约定计算徐英豪工程款数额。本案中张捷实际上亦提供了一定的管理或技术服务,且在徐英豪施工过程中代为进行材料采购，故结合施工的实际情况一审参照合同约定徐英豪应当向张捷支付案涉约定管理费。 综上所述，一审法院认定徐英豪案涉工程价款为25869058.58元[（30724170.26元+5932050.65元+1272208.75元）×80%-48000元-254359.01元-4171326.14元]。 针对已付款事项，一审法院组织各方进行了对账。张捷主张：徐英豪、徐英凯（徐英豪弟弟）个人借款19263500元；付材料商与班组7659630.35元；南利公司付徐英凯徐英豪6900000元；南利公司付现场转账11182768元。徐英豪认为张捷提供的付款明细各种事项混同，若按照张捷提供的四份明细，积累金额已达到四千多万，远远超过本案的负1-4层的工程总造价；徐英豪承包施工的只是负1-4层，张捷、南利公司提供的材料款、班组款有很多都是负1-4层以外的，对此不予认可。徐英豪自认张捷、南利公司已付款（不含鉴定意见中争议施工项目付款）25915078元予以认可，具体为：1.南利公司、张捷支付人保项目向徐英豪付款20246900元；2.负一层至四楼施工班组支取工程款505000元；3.南利公司、张捷代付负一层至四楼材料款2405318元；4.南利公司、张捷代垫材料费及部分人工费2757860元。基于张捷主张的各项付款存在重合，且主张的垫付班组材料款中多为中国人保财险电商华东运营中心内装饰工程整体付款行为，并未单独区分徐英豪1-4层的内容，不足以证明其主张的付款事实，对于徐英豪基于双方对于工程量及班组的结算依据等事实主张的付款数额25915078元，本院依法予以确认。徐英豪主张其代张捷支付押金1万元及张捷曾向徐英豪借材料价值22454元，应计入本案价款，对此张捷不予认可，因就此款项徐英豪缺乏充分证据证实，不予采信。 一审法院认为，张捷以南利公司名义自人保公司处承接了人保财险电商华东运营中心装修工程后，将其中的负一至四层装饰工程分包给徐英豪实际施工。徐英豪系无建筑工程施工资质的自然人，其与张捷之间的分包协议（《项目经理部配合管理合同》）因违反法律强制性规定而属无效，然其施工工程已经竣工验收合格，故其有权依照合同约定向张捷主张案涉工程价款。《项目经理部配合管理合同》系张捷与徐英豪之间订立，根据合同相对性原则，本案合同当事人应确认为张捷及徐英豪，徐英豪主张南利公司承担合同责任缺乏事实依据，不予支持。人保公司与南利公司均认可其等之间工程价款除尚未符合付款条件的质保金之外，其余款项均已支付完毕，人保公司现不存在欠付工程款事实，徐英豪主张人保公司承担支付责任缺乏依据，不予支持。 根据查明的事实，徐英豪案涉应得工程价款为25869058.58元，目前除保修金(合同价款的5%)中的尾款10%外，现具备付款条件数额为25739713.29元。张捷实际向徐英豪支付（含代付）款项25915078元。此外徐英豪曾向张捷支付了700万元款项，张捷于2013年元月23日曾出具借条注明其中200万元为保证金，500万元为预付的材料款。徐英豪主张双方此后履行中协商将预付材料费中100万元列入保证金范围，故该700万元的款项性质为保证金为300万元，预付材料费为400万元，因该主张与此后张捷于2015年2月14日出具的借条中认可保证金数额300万元的记载一致，故对于徐英豪的主张予以采信。此外，合同履行过程中张捷于2014年1月19日将应向徐英豪支付的进度款140万元转化为张捷向徐英豪借款140万元，该事实由张捷出具的借条及证明为证，因该约定系属双方自愿，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，系属有效，予以确认，故在张捷已付工程款中应纳入该笔款项140万元。综上，根据徐英豪符合付款条件的应得款项，扣除张捷已付款项及徐英豪预付的材料款后，张捷现尚欠徐英豪工程款2424635.29元（25739713.29元+4000000元-25915078元-1400000元），对于超出以上数额的工程款诉请主张，不予支持。 根据张捷与徐英豪《项目经理部配合管理合同》的约定，除特别约定前期工程款外，工程款支付时间参照南利公司及人保公司之间补签合同履行，结合人保公司与南利公司之间合同约定内容及人保公司与南利公司之间竣工结算及支付款项的情况，张捷应当在2018年1月29日（人保公司支付结算款之日）支付徐英豪应得工程款的95%计24575605.65元，应于2018年4月25日（竣工验收满两年）支付至保修金1293452.93元的90%计1164107.64元，剩余10%的保修金付款条件尚不具备。根据查明的事实，张捷未按以上约定支付款项构成违约，应当依法支付逾期付款利息。基于双方对于逾期付款利息标准未作约定，一审法院依照法定标准计算如下：以1260527.65元（2424635.29元-1164107.64元）为本金，自2018年1月29日按照中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日，此后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清之日；以1164107.64元为本金，自2018年4月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日，此后利息按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清之日。徐英豪主张根据张捷2015年8月27日出具的《说明》，张捷应自2017年1月25日从人保项目的90%工程款到账后即开始计算全部欠付工程款利息，但该《说明》的内容所涉系1-4层工程款，并非案涉徐英豪承接的-1-4楼整体款项，同时说明中亦注明按南利公司与人保公司签订的付款比例结算，故徐英豪的主张缺乏依据，不予采信。 关于徐英豪主张的借款140万元及利息问题，合同履行过程中张捷于2014年1月19日，将应向徐英豪支付的进度款140万元转化为张捷向徐英豪借款140万元，现徐英豪主张张捷予以返还予以支持。关于利息标准问题，徐英豪主张的月息2.5%的利息标准过高，一审法院酌定应自借款之日起按照月息2%计至2020年8月19日，此后按照一年期贷款市场报价利率四倍计息至款清之日。 关于徐英豪主张的保证金及利息问题，张捷并未提供证据证明其已返还保证金，故对于徐英豪主张返还300万元保证金的主张，予以支持。关于利息标准问题，根据《项目经理部配合管理合同》及张捷出具的借条内容，可以印证双方曾约定就保证金按照2.5%计息，但该标准过高，一审法院酌定应自借款之日起按照月息2%计至2020年8月19日，此后按照一年期贷款市场报价利率四倍计息至款清之日。因张捷已经支付87.6万元利息，该款应在利息总额中予以扣除。 关于鉴定费用及担保费用问题。徐英豪就案涉工程申请司法鉴定缴纳鉴定费用257410元，一审法院酌定由双方平均分担，故张捷应向徐英豪支付128705元。徐英豪关于保全担保费用的诉请，因缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，一审法院认为徐英豪的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：1.张捷于判决生效之日起10日内支付徐英豪工程款2424635.29元及利息（以1260527.65元为本金，自2018年1月29日按照中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日，此后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清之日；以1164107.64元为本金，自2018年4月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日，此后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清之日）；2.张捷于判决生效之日起10日内支付徐英豪借款140万元及利息（自2014年1月19日起按照月息2%计至2020年8月19日，此后按照一年期贷款市场报价利率四倍计息至款清之日）；3.张捷于判决生效之日起10日内返还徐英豪保证金300万元并支付利息（自2013年9月1日起按照月息2%计至2020年8月19日，此后按照一年期贷款市场报价利率四倍计息至款清之日，该利息计付时需扣除张捷已付的87.6万元）；4.张捷于判决生效之日起10日内支付徐英豪鉴定费128705元；5.驳回徐英豪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费158648元，保全费5000元，合计163648元，由徐英豪负担94413元，由张捷负担69235元。 二审期间，徐英豪向本院新提交了以下证据： 证据一、南利公司2011年1月10日签发的深南装任字2011第（5）号文件《关于张捷同志职务任命的通知》，证明2011年1月10日，南利公司即正式发文任命张捷为南利公司华东区域总经理，负责该区域的市场经营等事务，张捷系南利公司派驻华东区域的高级管理人员。 证据二、人保公司华东后援中心基建办公室2013年11月29日致南利公司《关于拆除保护及恢复协议贵司银行账户资料核准的函》，证明在人保公司向南利公司致函中明确载明“贵司驻本项目代表张捷”，证明张捷代表南利公司与人保公司进行接洽，人保公司认可张捷有权代表南利公司，张捷的行为系履行南利公司的职务行为。 证据三、人保公司华东后援中心基建办公室2014年12月19日致南利公司关于对复工事宜进行谈判的《通知》、南利公司2014年12月19日出具的《授权委托书》及2014年12月22日、2015年1月4日人保公司、南利公司、案涉工程监理单位合肥市工程建设监理有限公司、案涉工程跟踪审计单位北京国金咨询管理有限公司共同参加的两份《南利复工洽谈会会议纪要》，证明在案涉工程复工前，人保公司致函南利公司通知中明确载明“与贵司派驻本项目总指挥张捷多次沟通”、“因涉及法律问题和补充协议签订工作，请贵司派总部或安徽分公司律师参加谈判”。南利公司按照人保公司要求出具了加盖公司印章及法定代表人私章的授权委托书，授权委托书明确载明“现授权委托我司代表张捷同志”。在2014年12月22日、2015年1月4日两次举行的复工谈判中，张捷均作为南利公司的代表全程参加，并且本案一审中南利公司最初的委托诉讼代理人王宝钢律师也作为南利公司的律师参加谈判。 证据四、南利公司2015年3月13日签发的2015字第014号《法人授权委托证明书》，证明该法人授权委托证明书明确载明“兹授权张捷同志，为我方签订经济合同及办理其他事务代理人，其权限是人保项目施工项目指挥长”。 证据五、南利公司2016年7月10日致人保公司《关于加紧督办中国人保财险电商华东运营中心装饰工程尾保工作函》，证明在项目竣工验收之后，南利公司致函人保公司，确认仍由张捷代表南利公司全权负责督办案涉工程相关事务。 证据六、南利公司、张捷2017年12月14日致人保公司《承诺函》，证明南利公司确认张捷的身份为案涉工程指挥长。南利公司及张捷共同向人保公司承诺称在人保公司支付完成案涉工程尾款后，如再有案涉工程的实际施工人向人保公司主张权利的，共同向人保公司承担违约责任。以上内容充分证明南利公司明确知晓案涉工程存在实际施工人即徐英豪，并愿意对案涉工程所欠款项共同承担连带责任。 证据七、2017年10月17日一审法院关于本案第一次诉讼时的《证据交换笔录》、2018年9月11日一审法院《证据交换笔录》、南利公司当时举证的《南利付徐英凯徐英豪明细表》《人保项目南利付现场转账明细表》以及2020年10月27日《庭前会议》。证明南利公司委托诉讼代理人王宝钢在本案一审庭审的证据交换笔录中自认张捷的行为是代表南利公司的职务行为，并在举证的证据中列明《南利付徐英凯、徐英豪明细表》《人保项目南利付现场转账明细表》，足以证明南利公司与徐英豪之间存在直接的合同关系并进行付款。南利公司为逃避对徐英豪的债务，于2020年10月27日之后开庭过程中更换委托诉讼代理人，并撤回举证材料，按照法律规定，属于“禁止反言”，不应认可，而一审判决采纳了反言内容，属于适用法律错误。 上述证据一至证据七共同组成第一组证据证明张捷的身份，系南利公司任命的华东区域总经理，案涉工程项目部总指挥（负责人）、工程指挥长，自2011年至2017年期间有权代表南利公司履行职责。 证据八、南利公司安徽分公司出具给罗炜的《授权委托书》，证明南利公司授权委托罗炜负责案涉工程资金安排相关事宜。即罗炜支付款项即视为南利公司支付案涉工程相关款项。 证据九、南利公司2012年10月10日《印章启用规定》及南利公司深南函字（2012）0047号关于启用案涉工程项目章、资料章及应用范围的文件，证明南利公司与徐英豪在南利公司与徐英豪2013年9月7日签订《项目经理部配合管理合同》之前签署过一份配合管理费为25%的合同，南利公司在该份合同上加盖了公司印章。由于工程因主体质量问题停工后，徐英豪与南利公司协商，鉴于停工造成了损失，将配合管理费降低为20%，由于在停工期间，南利公司保管印章的人不在项目现场，加上项目部章和资料章明确有使用范围，所以南利公司与徐英豪2013年9月7日签订《项目经理部配合管理合同》只有张捷作为南利公司的代表进行签署，而未加盖任何印章。 证据十、徐英豪以南利公司名义施工案涉工程过程中收取或者发出的工程联系签证单一组（共计68份），证明徐英豪在施工过程中，均是以南利公司身份与建设单位人保公司、监理单位、跟踪审计单位进行接洽、配合管理、施工。在签证所附的工程量确认单中，徐英豪委派的人员徐英凯、罗小超等均直接在施工单位（南利公司）处签名。 证据十一、案涉工程监理单位合肥市工程建设监理有限公司出具的《监理会议纪要》及会议签到表一组（共计18份），证明徐英豪在施工过程中，均是以南利公司身份参与监理会议，会议纪要中多次提到南利公司安庆班组负责负一至四层的装饰施工。在监理会议签到表中，张捷身份是南利公司项目部指挥长，徐英豪委派的梁斌、叶涛、罗小超等身份为-1至4层的技术负责人、生产负责人等。 证据十二、徐英豪向梁斌、叶涛、罗小超等人支付工资的银行流水、收条、证明等，证明梁斌、叶涛、罗小超系徐英豪安排在案涉工程现场施工的工作人员，其工资由徐英豪进行支付。 证据十三、南利公司及罗炜直接向徐英豪付款明细表及转账凭证、收条一组、徐英凯2017年2月4日-5日至南利公司深圳总部索要工程款时住宿刷卡单据，证明结合徐英豪与南利公司案涉工程项目经理部2013年9月7日签署的《项目经理部配合管理合同》，南利公司通过罗炜账户直接向徐英豪指定的项目现场负责人徐英凯账户支付案涉工程款，证明南利公司与徐英豪之间存在直接的合同关系。南利公司按照徐英豪的指定，直接以公司账户支付徐英豪施工时产生的材料款。结合南利公司与张捷2015年1月27日签订的《合作协议书》，南利公司该账户属于和人保公司共同监管的专门支付案涉工程款的账户，恰能证明南利公司与徐英豪之间存在直接的合同关系。徐英豪在要求南利公司支付材料款时，均向南利公司出具收条或者领条，其内容明确注明“收到南利公司支付的材料款”、“领到南利公司支付的材料款”等字样，充分证明南利公司与徐英豪之间存在直接的施工合同关系。2017年2月4日至5日，由于南利公司未能支付工程款，徐英豪安排徐英凯驾车至深圳南利公司办公室催要工程款，后南利公司于2017年2月7日向徐英豪指定的公司账户支付了350万元。 上述证据八至证据十三，结合一审提交的南利公司与张捷2012年5月7日签订的《联营协议书》、南利公司与张捷2015年1月27日签订的《合作协议书》、人保公司与南利公司2015年1月29日签订的《中国人保公司电商华东运营中心现楼内装饰工程施工补充协议》以及徐英豪与南利公司案涉工程项目经理部2013年9月7日签署的《项目经理部配合管理合同》共同组成第二组证据，证明南利公司将案涉工程分包给徐英豪施工，徐英豪对外以南利公司名义进行施工、履行合同，南利公司直接向徐英豪支付案涉工程款。 张捷质证认为，对第一组证据，关于张捷的身份，其系案涉工程负责人、工程指挥长，该事实客观存在，对该组证据真实性予以认可。对该组证据证明目的有部分异议。张捷在案涉工程中履行的是职务行为，不应当承担共同责任，案涉工程款的支付责任应当由南利公司承担；对第二组证据的真实性及证明目的均予以认可。 南利公司质证认为，对第一组证据的证据一、证据三中2014年12月22日的《会议纪要》、证据四、证据五、证据六的真实性予以认可，合法性不予认可。在庭审中，上述证据的原件并非由徐英豪本人提供，而是张捷提供，故徐英豪的上述证据来源不合法。其余证据（即证据二、证据三的其他证据)因未见原件，故对其真实性和合法性均不予认可。对证据一至证据六的关联性及证明目的均不予认可，理由如下:一是张捷与南利公司之间为工程挂靠关系，基于该关系，张捷借用南利公司的主体、名称和相关资质开展业务，故南利公司向张捷出具《关于张捷同志职务任命的通知》是为了其在市场进行业务开拓，而非用于向其他主体进行工程分包。此外，该任命发生在2011年1月10日，本案中徐英豪与张捷签订《项目经理部配合管理合同》发生在2013年9月3日，显然证据一的任命书与张捷与徐英豪之间的工程发包关系无关，证据一与本案没有关联性。二是证据四《法人授权委托书》签发时间为2015年3月13日，证据五《关于加紧督办中国人保财险电商华东运营中心装饰工程尾保工作函》签发时间为2016年7月10日，证据六《承诺函》签发时间为2017年12月14日。上述证据四、五、六的签发时间均在徐英豪与张捷2013年9月3日签订《项目经理部配合管理合同》之后，且文件签发的对象均为人保公司，上述文件均是南利公司与人保公司之间的文件往来，目的是履行南利公司与人保公司之间的《建设工程施工合同》，与徐英豪无关。案涉工程系人保公司发包给南利公司，双方签订了《建设工程施工合同》，张捷虽然是工程挂靠方，但在履行与人保公司的合同过程中，必须以南利公司名义进行，故为了确保人保工程的顺利进行，南利公司必然要授权张捷代表南利公司与人保公司接洽并办理各项事务。因此，上述文件的授权对象和授权事项仅针对人保公司和与人保公司进行工程接洽的事宜，徐英豪并非上述文件的授权对象。故，此类证据与徐英豪均不具有关联性。关于徐英豪在庭审中重点提及的证据六《承诺函》，该文件系南利公司向人保公司出具，南利公司承诺与张捷承担连带责任的范围：一是如人保公司因南利公司支付进度款被第三方追索进而产生损失，则南利公司与张捷对人保公司遭受的损失承担连带责任；二是如人保公司向南利公司支付完工程款后，有其他第三方向人保公司主张权利导致人保公司产生损失，则南利公司与张捷对人保公司遭受的损失承担连带责任。由此可见，《承诺函》所述的连带责任的对象、范围均与本案无关。对证据七的真实性予以认可，对其合法性、关联性及证明目的均不予认可，理由如下：一是在本案一审前期，由于张捷向南利公司承诺本案纠纷由其自行解决，故南利公司根据张捷的指示，向张捷当时的委托诉讼代理人王宝刚律师出具了授权委托书，委托其处理本案。此时南利公司与张捷的代理律师为同一人。由于南利公司与张捷就本案工程款问题是否承担连带责任存在争议及利益冲突，故上述代理行为违反《中华人民共和国律师法》关于律师代理利益冲突的相关规定，同时严重损害南利公司利益；二是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中，张捷与南利公司的法律关系（职务行为还是工程挂靠关系）属于法律事实，需要人民法院根据案件情况和证据材料进行审查认定，根据张捷与南利公司签订的《联营协议书》《合作协议书》的内容，以及张捷与南利公司不存在劳动社保关系等事实可以看出，张捷与南利公司之间属挂靠关系；三是王宝刚律师以南利公司名义提交的证据材料，虽然证据名称为《南利付徐英凯徐英豪明细表》，但其内容均为张捷向徐英凯、徐英豪付款的证据，这些证据与南利公司无关。退一步讲，即便南利公司不撤回这些证据，即便这些证据可以证明南利公司向徐英豪支付了工程款，因案涉工程系张捷挂靠南利公司施工，双方协议书明确约定工程款由张捷支付，南利公司对工程款的操作仅是从人保公司收取工程款，按张捷指示向外支付工程款，南利公司即便是向徐英豪支付了款项，也不能据此认定徐英豪与南利公司之间存在直接的合同关系。 对第二组证据的证据八，该证据未见原件，对其三性及证明目的不予认可。该委托书是签发给人保公司而非徐英豪，对徐英豪不产生任何效力。即便罗炜支付款项可被视为南利公司支付款项，但该支付行为不等于双方之间存在合同关系。对证据九，该证据未见原件，真实性无法确认。即便证据属实，也不能达到徐英豪的证明目的。对证据十、十一中的第36份《会议纪要》未见原件，无法确认其真实性。即使上述证据均属实，也不能达到徐英豪的证明目的。对证据十的签证单和证据十一的会议纪要，均发生在人保公司与南利公司之间，规范的是人保公司与南利公司之间的法律关系。案涉项目可能存在多个施工班组，这些施工班组在参加人保公司的相关会议或者向人保公司提交相关文件时，只能以南利公司的相关技术负责人、生产负责人等名义进行，这些行为的对象是人保公司，不代表这些施工班组与南利公司之间存在合同关系。事实上，如徐英豪委派人员是南利公司的技术负责人、生产负责人，那么徐英豪应当是南利公司的员工，其与南利公司之间更不应该存在任何合同关系。对证据十二、十三，徐英豪在庭审中仅出示了该两组证据前16页的原件，对于未见原件的部分的真实性、合法性均不予认可。对于该两组证据以及其他涉及工程款支付的证据，南利公司统一发表质证意见如下：对此类证据的关联性和证明目的不予认可。南利公司自始至终未向徐英豪直接支付过任何工程款项。退一步讲，即使存在直接支付的情形，根据南利公司与张捷《合作协议书》的约定，涉案工程款的支付事项均由张捷决定并进行安排，南利公司仅根据张捷的指示进行付款，因此，无论南利公司是否向徐英豪、向材料供应商或向任何其他第三方付款或指示付款，该付款行为均为张捷的意思表示。此外,在工程挂靠关系中，挂靠人支配被挂靠人账户进行各项付款手续是非常普遍的行为，且收款对象数量众多，南利公司不可能一一进行核实，因此，即便南利公司与徐英豪之间存在直接的付款关系，也不能据此认定南利公司与徐英豪之间存在直接的工程发包和承包关系，付款行为不等于存在合同关系。 人保公司质证认为，对证据一，由于该证据产生时间发生在项目发生之前，人保公司需要核对一下，但还是以南利公司质证意见为准。对证据二到证据六的真实性、合法性及关联性及证明目的均没有异议。对证据七三性没有异议，但其证明目的能否成立由二审法院依法审查认定。对证据八真实性需庭后核实。对证据九的真实性、合法性及关联性没有异议。对证据十中有人保公司签章的真实性，人保公司予以认可，但对其证明目的中主张徐英豪是以南利公司身份参加的人保公司有异议。实际上会议签到表上都没有徐英豪签字。对于梁斌、叶涛、罗小超是否是徐英豪委派的人，人保公司不清楚。人保公司对有南利公司印章的认可，没有该公司印章的不予认定。对证据十二、十三，因其证据来源无法核实，人保公司不发表质证意见，请二审法院依法审查认定。 徐英豪二审新提交证据的的真实性、合法性及关联性及证明目的能否成立，本院将结合本案其他证据材料综合分析认定。 各方当事人所举其他证据同一审，本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉工程款的承担主体如何确定；2.一审判令张捷支付徐英豪借款140万元及利息是否正确；3.一审判令张捷返还徐英豪300万元保证金及利息是否正确；4.一审认定的欠付工程款及利息是否正确；5.人保公司应否在欠付工程款范围内承担责任。 关于争议焦点一。徐英豪上诉称南利公司应与张捷对案涉工程款承担连带给付责任，或南利公司对张捷对案涉工程款不能清偿部分承担补充付款责任。张捷上诉称其与徐英豪签订合同系履行职务行为或构成表见代理行为，其行为后果应由南利公司承担。经查，从南利公司与张捷签订的《联营协议书》《合作协议书》内容看，张捷系借用南利公司的资质从人保公司处承接中国人保财险电商华东运营中心楼内装饰工程设计及施工。其承接该项目后，将其中部分工程，即案涉工程分包给徐英豪施工，并与徐英豪于2013年9月3日签订《项目经理部配合管理合同》，对分包事项进行约定。虽徐英豪、张捷均主张其在该合同签订前，徐英豪曾与南利公司签订过一份配合费为25%且盖有南利公司印章的合同，但其并未提供相应证据证明，南利公司对此也未予认可。在案涉工程施工过程中，从徐英豪的保证金、材料预付款的支付及接收主体、往来款项的结算情况以及张捷于2015年8月27日向徐英豪出具的《证明》等证据材料看，在案涉工程施工过程中，分包关系系发生在徐英豪与张捷之间，不能证明张捷与徐英豪签订合同的行为系代表南利公司履行职务行为，亦不能证明张捷与徐英豪签订合同的行为构成表见代理。为此，一审基于合同相对性，确认案涉工程合同主体为张捷与徐英豪并无不当。徐英豪、张捷主张南利公司承担合同责任依据不足，案涉工程款的支付应由张捷承担。徐英豪、张捷该节上诉主张依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。张捷上诉称一审认定张捷应支付徐英豪140万元借款及利息错误。该140万元属工程款，不属于借款，如属借款也不应在本案一并审理。经查，在案涉工程施工过程中，张捷于2014年1月19日将应向徐英豪支付的工程款140万元转化为张捷向徐英豪借款140万元。张捷于2015年2月14日向徐英豪出具的《借条》对该事实予以了确认，且一审在认定张捷已付工程款时也已将该款项计入到张捷已付工程款中。一审认定该笔款项为借款并判令张捷承担相应利息并无不当。该款项系在案涉工程施工过程中产生，经双方协商由工程款转化为借款，故与本案存在关联，一审对所涉该款项的诉讼请求进行审理并无不当。张捷的该节上诉主张依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三。张捷上诉称一审认定其应返还徐英豪300万元保证金并支付利息不当。徐英豪主张的300万元保证金实际仅转账支付200万元，剩余100万元系张捷支付给徐英豪。该保证金在后期付款过程中已支付给徐英豪，不存在支付利息问题。经查，张捷与徐英豪于2013年9月3日签订的《项目经理部配合管理合同》约定，张捷于2012年11月23日收徐英豪保证金200万元，于2013年1月23日收徐英豪保证金100万元。该合同对徐英豪已交纳300万元保证金及时间进行了确认。张捷于2015年2月14日向徐英豪出具的《借条》载明300万元保证金暂不予退还，再次对徐英豪交纳的300万元保证金予以了确认。张捷虽主张在其后期支付的款项中已支付给徐英豪，但其未提供相应证据证明。在张捷未能举证其已返还该保证金的情形下，一审判令张捷返还该300万元保证金并支付相应利息并无不当。张捷该节上诉主张依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点四。徐英豪上诉称一审认定案涉工程款金额错误，进而认定欠付工程款金额错误。一审未将恢复工程造价计入案涉工程造价错误，存在多计算扣减款项，扣减20%管理费不当，扣除案涉工程总价款5%保修金中的10%没有依据。关于恢复工程造价应否计入案涉工程造价问题。经查，徐英豪虽主张恢复工程由其施工，恢复工程造价应计入案涉工程造价，但其提供的证据不足以证明其主张，一审未将该部分列入案涉工程造价并无不当。关于是否存在多计算扣减款项问题。经查，徐英豪虽主张一审存在多计算扣减款项，但并未提供相应证据证明，其该项主张依据不足。关于管理费问题。经查，徐英豪应向张捷交纳案涉工程总造价20%管理费系双方签订的《项目经理部配合管理合同》约定事项。该合同虽无效，但在案涉工程已竣工验收合格的情形下，应参照适用。在张捷实际为案涉工程提供了一定管理或技术服务、为案涉工程代为进行材料采购以及管理费中含营业税的情形下，一审结合本案实际情况并参照上述合同约定，判决徐英豪承担案涉工程总造价20%管理费并无不当。关于保修金部分扣除问题。经查，一审时，人保公司与南利公司尚有保修金的10%部分返还期限未至。徐英豪所施工部分系南利公司承包的人保公司发包工程的组成部分。一审结合徐英豪与张捷之间合同约定、人保公司与南利公司之间合同约定以及款项支付情况，在应付徐英豪款项中扣除徐英豪应承担保修金中的10%部分并无不当。一审认定案涉工程款金额为25739713.29元（已扣除徐英豪应承担保修金10%部分），在此基础上，一审结合张捷已付工程款25915078元、上述已认定为借款的已付工程款140万元以及徐英豪预付的材料费400万元，认定欠付工程款金额为2424635.29元（25739713.29-25915078-1400000+4000000）亦无不当。因张捷未按时支付该欠付工程款，一审从应付工程款之日判令张捷承担逾期付款利息并无不妥。徐英豪的该节上诉主张依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点五。徐英豪上诉称一审未对其诉请人保公司在其欠付工程款范围内承担责任予以支持不当。经查，徐英豪一审诉讼请求系要求人保公司对南利公司、张捷的给付义务承担连带清偿责任。并非要求人保公司在欠付工程款范围承担责任，徐英豪该主张缺乏前提基础。同时，一审时，人保公司与南利公司均认可除部分尚未符合付款条件的质保金未付外，其余款项均已支付完毕，人保公司并不存在应付未付款项。即便按照徐英豪二审所主张的人保公司在欠付工程款范围内承担责任，人保公司亦不应承担责任。徐英豪该节上诉主张依据不足，本院不予支持。 关于徐英豪上诉提及的鉴定费分担问题。鉴定费如何分担系由法院根据案件实际情况确定。本案中，一审法院结合本案实际酌定由张捷与徐英豪平均分担并无明显不当。徐英豪主张**均分担有违公平依据不足，本院不予支持。 综上所述，徐英豪、张捷的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费171112元，由徐英豪负担101877元，张捷负担69235元。 本判决为终审判决。 审 判 长 牛富文 审 判 员 杨 静 审 判 员 余乃荣 二〇二一年五月十九日 法官助理 李周洋 书 记 员 徐珍妮