辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1715号上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司,住所地沈阳市沈河区大西路291号。负责人：石洪峰，该分公司经理。委托诉讼代理人：卢海保，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区北站路59号（28-1#、28-2#、28-6#、28-7#、28=9#、28-10#）。负责人：王志，该分公司经理。委托诉讼代理人：张冬宁，辽宁千山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山馨远方国际旅行社有限公司，住所地鞍山市铁东区二道街51-93号。法定代表人：白丹，该公司经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称平安保险公司）、大家财产保险有限责任公司辽宁分公司（以下简称大家保险公司）因与被上诉人鞍山馨远方国际旅行社有限公司（以下简称馨远方旅行社）保险人代位求偿权纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原判决或发回重审，并判决大家保险公司、馨远方旅行社全额赔偿平安保险公司本次旅游事故造成的损失，争议金额90272.18元；2、诉讼费用由大家保险公司、馨远方旅行社承担。事实与理由：平安保险公司与大家保险公司、馨远方旅行社追偿权纠纷案件,原审法院审理并作出（2020)辽0302民初1224号判决书，原审法院认定案外人阳光旅行社与本案馨远方旅行社各承担50%责任，平安保险公司认为本案系基于旅游业务的委托合同产生，不应当适用侵权责任的安全保障义务认定各方责任，馨远方旅行社在委托合同中的违约行为造成了平安保险公司的损失，应当全额承担违约赔偿责任，该损失的追偿权利已经得到辽阳地区两审法院的判决支持，原审法院不应按份区分。大家保险公司上诉请求：请求二审法院撤销给付平安保险公司85758.57元的一审判决，改判大家保险公司不承担给付责任。事实与理由：1、张振江在旅行中因脱离团队，在外自行参与当地牧民的骑马项目，造成落马受伤。脱团情况为团队游客联名证明，骑马为非旅行合同内容上旅行合同中骑马为旅行社免责声明，故判定张振江脱团。根据保险合同条款旅游者自脱离团队过程发生的人身伤亡、财产损失，我司予以拒赔处理。2、本次事故中伤者是在辽阳当地报团阳光国旅白塔分社，我司承保的是馨远方旅行社。我司承保旅行社拼团阳光旅行社，所以我司非直接责任方。3、该案件辽阳法院之前以旅游合同纠纷开庭审理，我司同为案件被告，经一审判定平安保险公司在旅行社责任险范围内赔偿张振江184449.39万元，辽阳中院二审维持原判，未判决我司赔偿。根据一事不再理原则，平安保险公司再次诉讼我司赔偿不符合法律规定。馨远方旅行社辩称，同意一审法院判决。平安保险公司向一审法院起诉请求：1、判令馨远方旅行社赔偿平安保险公司经济损失184449.37元2、判令安邦保险公司在承保的旅行社责任保险范围内承担上述损害赔偿责任；3、诉讼费用由馨远方旅行社和安邦保险公司承担。一审法院认定事实：张振江通过微信得知被告阳光旅行社有关于“科尔沁草原双汽两日游”旅游项目。张振江通过微信与阳光旅行社商定一行五人的旅游费用等相关事宜。张振江向阳光旅行社交纳了其与妻子李双双、孩子张家豪以及另外两人沈百舸、王敏旅游费共计1750元,其中张家豪旅游费为170元,其他四人每人395元。阳光旅行社将五人的旅游合同委托给馨远方旅行社实际履行本次旅游。包括阳光旅行社的多家旅行社将本社旅游者的旅游合同委托给馨远方旅行社实际履行。2018年6月2日下午,在自费的草原骑马项目中,因马匹受惊,张振江从马上摔落,导致受伤。事故马匹系白岩所有。张振江受伤当日到蒙医整骨医院进行急救,支付医疗费共计2615元。同日,张振江到沈阳市骨科医院治疗,支付医疗费15.4元。2018年6月3日零时,张振江到沈阳医学院附属中心医院住院治疗。医院确定诊断为:足部软组织撕脱伤;左踝部挫裂伤；皮肤撕脱伤;踝部开放性损伤伴骨折;左胫腓骨远端开放粉碎性骨折。补充诊断:尺骨茎突骨折伴桡骨远端骨折;左腕部外伤;左尺骨茎突骨折伴桡骨远端骨折;左踝关节囊破裂;左下胫腓前韧带损伤;手术后切口感染,下肢皮肤坏死，左踝关节骨折术后皮肤坏死。出院诊断:主要诊断:术后切口感染。其他诊断:下肢皮肤坏死;左踝关节骨折术后皮肤坏死;足部软组织撕脱伤;左踝部挫裂伤；皮肤撕脱伤;踝部开放性损伤伴骨折;左胫腓骨远端开放粉碎性骨折;尺骨茎突骨折伴桡骨远端骨折;左腕部外伤;左尺骨茎突骨折伴桡骨远端骨折;左踝关节囊破裂;左下胫腓前韧带损伤张振江住院52天,二级护理,护理人为张振江妻子李双双。“出院记录”载明“加强营养”。医嘱建议休息1个月。为此，共支付医疗费154937.97元。白岩垫付医疗费8000元。张振江及妻子李双双共同经营“白塔区都汇品牌皮具护理中心”,类型为个体工商户。阳光旅行社在平安保险公司处投保了旅行社责任保险,基本险:每次事故责任限额500万元;每次事故每人人身伤亡责任限额80万元;每次事故每人财产损失责任限额1万元;法律费用责任限额为每次事故责任限额的30%。免赔额:每次事故每人绝对免赔额人民币200元(仅适用于基本险旅游者的财产损失),其他损失无免赔。保险期间自2018年1月1日零时起至2018年12月31日24时止。馨远方旅行社在安邦保险公司投保了旅行社责任保险,保险期限自2018年5月26日零时起至2019年5月25日24时,每次事故赔偿限额200万元,每次事故绝对免赔额为1000元或损失金额的5%,两者以高为准。另查,骑马项目不在包价旅游项目之内。馨远方旅行社导游向参加本次旅游的旅游者推荐草原骑马项目。骑马费用每人次50元,马场给付导游每人次10元作为回扣。张振江受伤后,其与阳光旅行社补签了《团队镜内旅游合同》(合同编号:GF-2014-2401)(以下简称旅游合同)旅游项目:科尔切草原双汽两日游;旅游者代表张振江(4成人1儿童（。旅游合同第二条“旅游行程单”约定:“旅行社应当提供带团号的旅游行程单》(以下简称《行程单》)经双方签字或者盖章确认作为本合同的组成部分。”第四条“旅游广告及宣传品”约定:“旅行社的旅游广告及宣传品应当遵守诚实信用的原则,其内容符合《中华人民共和国合同法》邀约规定的,视为本合同的组成部分,对旅行社和旅游者双方具有约束力。”第六条“旅行社义务”约定“1、按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务,不得擅自变更旅游行程安排。3、不以不合理低价组织旅游者,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目过去回扣等不当利益;组织、借贷旅游者,不指定具体购物场所,不安排另行付费旅游项目,但是,经双方协商一致或者旅游者要求,且不影响其他旅游者行程安排的除外·”第十七条“旅行社的违约责任”约定:“5、有以下情形之一的,旅游者有权在旅游行程结束后30内,要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款,或者退还另行付费旅游项目的费用。(1).旅行社以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。”第二十条“线路行程时间”约定:“出发时间2018年6月2日7时,结束短时间2018年6月3日18时;共两天,饭店住宿1夜。”第二十四条“拼团约定”约定:“旅游者同意(同意或者不同意,打勾无效)采用拼团方式至馨远方旅行社成团。自愿参加另行付费项目补充协议(附件4)地点详见行程。”馨远方旅行社提供的两页“行程单”彩页显示,“草原骑马”彩图与其他包价项目彩图印制在同页面,其中10记载“景区内有牧民自由放牧,如有游客想骑马,与牧民自行协商,与旅行社不发生任何关系”。2018年9月19日，辽阳市宏伟区人民法院受理张振江诉阳光旅行社、阳光白塔分社、馨远方旅行社、平安保险公司、安邦保险公司、白岩旅游合同纠纷一案。2019年1月30日，辽阳市宏伟区人民法院作出（2018）辽1004民初731号民事判决，判令平安保险公司赔偿张振江各项损失合计180544.37元，并承担诉讼费用3905元。该判决经二审审理现已发生法律效力。一审法院认为，根据《中华人民共和国旅游法》第六十三条关于“旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。但是，境内旅游应当至少提前七日通知旅游者，出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同”之规定，本案中，馨远方旅行社作为受托社,其应承担的民事责任应由组团社向其主张,安邦保险公司系馨远方旅行社投保的旅行社责任险的保险人,其应承担的保险责任系附随于馨远方旅行社应承担的民事责任,亦应由组团社向其主张。平安保险公司作为组团社阳光旅行社投保的旅行社责任险的承保人,在对张振江履行完理赔责任后，可向受托社馨远方旅行社的承保人安邦保险公司主张权利。鉴于阳光旅行社、馨远方旅行社对张振江均未尽到安全保证义务，综合全案情况，依据公平原则，双方应各承担50%的责任，即馨远方旅行社和安邦保险公司共计应承担50%的责任（180544.37元×50%=90272.18元）。又因馨远方旅行社和安邦保险公司明确约定每次事故绝对免赔额为1000元或损失金额的5%,两者以高为准，故安邦保险公司在本案中的免赔额为4513.61（90272.18×5%=4513.61）元。亦即馨远方旅行社承担4513.61的赔偿责任，b安邦保险公司承担85758.57（90272.18-4513.61=85758.57）元的理赔责任。关于平安保险公司要求安邦保险公司承担其在另案诉讼费用3905元一节，因无相应法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国旅游法》六十三条的规定，判决：一、馨远方旅行社于判决生效后十日内给付平安保险公司4513.61元；二、安邦保险公司于判决生效后十日内给付平安保险公司85758.57元；三、驳回平安保险公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3989元，由平安保险公司负担1932元，由安邦保险公司负担2057元。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实本院予以确认。另查，根据2019年11月22日中国银行保险监督管理委员会银保监复[2019]1065号《中国银保监会关于大家财产保险有限责任公司受让安邦财产保险股份有限公司部分保险义务的批复》，由大家保险公司受让安邦保险公司截止2019年12月31日签署的非理财类保单和截至2020年1月31日之后到期的理财类保单及相关资产、负债。本院认为，本案的争议焦点为平安保险公司是否有权向馨远方旅行社、大家保险公司行使代位求偿权问题。保险法第六十条第一款规定,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。根据保险法的规定,保险代位求偿权系法定请求权转让,保险人行使的是原属于被保险人的赔偿请求权,而第三者只有在对被保险人需要承担损害赔偿责任时才需向保险人承担责任。保险代位求偿权成立的条件为，一是保险人已实际给付保险金，二是第三者对被保险人依法承担赔偿责任。只有满足上述两个条件，保险人才能依法取得代位向第三者求偿的权利。本案中案外人张振江在参加案外人辽阳市阳光国际旅行社有限公司白塔分公司组织的旅游项目为"科尔沁草原双汽两日游"旅游时，在参加自费骑马项目过程中摔落受伤，产生民事赔偿责任。双方签订的《团队境内旅游合同》第二十五条第4项约定：地接社及其从业人员在行程中安排购物活动、另行付费旅游项目的，责任由订立本合同的旅行社承担。另在馨远方旅行社给辽阳市阳光国际旅行社有限公司白塔分公司的《同业散客回传确认单》备注第7条约定：骑马属自愿行为，提醒客人注意安全，如发生意外，我社不承担由此造成的责任和损失。该回传确认单应视为双方开展旅游合作项目的协议及相关约定。按照上述回传确认单和旅游合同的约定，张振江在参加自费骑马项目过程中摔落受伤所产生民事赔偿责任应由辽阳市阳光国际旅行社有限公司白塔分公司承担，馨远方旅行社对辽阳市阳光国际旅行社有限公司白塔分公司不承担赔偿责任。因此，平安保险公司虽然依据生效判决履行了保险合同的义务，支付了赔偿保险金，但其并不能取得对馨远方旅行社和大家保险公司代为请求赔偿的权利。综上，平安保险公司无权向馨远方旅行社、大家保险公司行使代位求偿权，原审法院认定平安保险公司可向馨远方旅行社及其承保人安邦保险公司主张权利错误，本院应依法予以纠正，鉴于馨远方旅行社未上诉，故对原审法院判决其承担责任部分，不予调整。综上，平安保险公司的上诉请求无理，本院予以驳回；大家保险公司的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初1224号民事判决第一项；二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初1224号民事判决第二、三项；三、驳回中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3989元，由中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司承担。二审案件受理费4001元，由中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司承担，其中1944元由大家财产保险有限责任公司辽宁分公司垫付，由中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内给付大家财产保险有限责任公司辽宁分公司。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 张 雪审判员 许爱军二〇二一年五月十四日法官助理杨俊福书记员王娇