安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖民终518号 上诉人（一审被告）:无为蓝鼎购物中心有限公司，住所地安徽省无为市高新大道与军二路交口。 法定代表人:何忠才，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾凤玲，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:安徽省隆峰建设工程有限公司,住所地安徽省无为市无城镇城南新区。 法定代表人:刘文兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈勇，安徽铭盛律师事务所律师。 上诉人无为蓝鼎购物中心有限公司（以下简称蓝鼎公司）因与被上诉人安徽省隆峰建设工程有限公司（以下简称隆峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人蓝鼎公司的委托诉讼代理人赵涛、顾凤玲，被上诉人隆峰公司的委托诉讼代理人莫宏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判一审判决第一项为蓝鼎公司向隆峰公司支付工程款59734548.11元；2.撤销一审判决第二项或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由隆峰公司负担。事实和理由：1.案涉工程未竣工验收，隆峰公司一审开庭时拒绝解除合同也未在诉讼请求中请求解除合同，因此隆峰公司暂不具备要求蓝鼎公司一次性支付工程尾款的前提条件。但一审在工程尚未竣工验收，合同也未解除的情况下，判决蓝鼎公司一次性结清所有工程尾款，属法律适用错误。2.《无为国购广场项目补充协议》（以下简称补充协议）作为《无为国购广场项目施工总承包合同》（以下简称总包合同）的补充约定，补充协议中未对总包合同进行改变的条款，总包合同继续有效。案涉补充协议仅对工程总造价、付款时间、隆峰公司的后期交付材料的附随义务进行约定。因此，补充协议仅能改变总包合同的付款方式，而总包合同约定的如下条款补充协议并未进行变更，依旧合法有效。但一审认为补充协议未约定的即为蓝鼎公司放弃权利，属于对事实和法律理解错误。（1）质保金属于法律强制性规定必须应当扣留项目，同时总包合同明确约定5%的质保金，一审未将质保金7469374.65元从总造价中扣减不当。（2）补充协议约定了工程总造价，但补充协议未约定蓝鼎公司放弃总包合同中按照工程总造价3%让利的条款。故，该总价让利继续有效，一审未予扣减不当。（3）补充协议约定了工程总造价，但补充协议未约定蓝鼎公司放弃按照工程结算总价7‰扣除隆峰公司现场施工水电费1045712.45元、临时围墙代建费713280元和审计费60万元。一审以总包合同尚未解除为由拒绝抵扣蓝鼎公司主张的以上款项不当。综上，一审违反法律规定以及本案蓝鼎公司与隆峰公司的约定，对应进行扣减的款项未进行扣减，严重损害了蓝鼎公司的利益。 隆峰公司辩称，1.蓝鼎公司向隆峰公司支付案涉工程款74044000元是双方协商一致，通过补充协议确认。一审判决支持该诉请有事实依据，符合法律规定。蓝鼎公司的上诉理由违反了补充协议的约定，不能成立。2.蓝鼎公司主张扣减的1430余万元的上诉请求与理由，不符合双方补充协议的约定，没有事实根据。（1）补充协议第一条、第二条明确约定，蓝鼎公司同意支付已完工的结算造价，分两个时间节点付款，并未约定扣除已完工程工程款的5%作为质保金，尤其是双方总包合同并未解除，补充协议的结算价并不是最终结算价，仅是中间结算价。（2）案涉工程中间造价结算结果已让利3%。（3）总包合同中约定在工程结算时按7‰扣除施工水电费，本案为中间结算，双方同意中间结算暂不扣除施工水电费。故，在《无为国购广场项目工程结算审核审计报告》中未显示。（4）总包合同约定在工程结算时扣除蓝鼎公司代建围墙费用，但同时约定“如有”。蓝鼎公司代建围墙是自身做营销使用，工程量也系其单方提供，隆峰公司不予认可。（5）蓝鼎公司主张的第三方审计费60万元，与隆峰公司无关。综上，一审判决事实依据充分，符合法律规定，请求二审维持原判，驳回蓝鼎公司的上诉请求。 隆峰公司向一审法院起诉请求：一、判令蓝鼎公司给付隆峰公司工程款74044540元，并对案涉工程（无为国购广场项目已承建的工程）拍卖、变卖或折价价款优先受偿；二、判令蓝鼎公司给付隆峰公司利息，以74044540元为基数，自2020年1月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计息至全部工程款还清为止；三、本案诉讼费、保全费由蓝鼎公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月3日，蓝鼎公司（发包方、甲方）与隆峰公司（承包方、乙方）签订总包合同，约定：由隆峰公司总承包蓝鼎公司发包的无为国购广场项目工程，项目总建筑面积约146739.85平方米；乙方施工范围包括但不限于甲方所提供施工图范围内的（1）基坑支护、降水工程，（2）主体结构工程……（7）常规安装工程；本工程合同（暂定）价为2.2亿元，最终造价以甲方审计确认后的竣工结算价为准；乙方同意本工程让利金额为工程结算总价的3%；现场施工用水、电实施统一管理，甲方在工程结算时按工程总价的7‰扣除；双方约定本合同中安全文明施工所需的临时围墙，经协商由甲方代建，其施工工程费按综合单价320元/米甲方在工程结算时从乙方工程结算款中扣除（如有）；工程完工经政府相关部门验收并交付后付至工程总价款的80%，工程决算审计后付至决算价的95%，余额为保修金；甲方在支付每笔工程款时，乙方应出具全额支付农民工工资的承诺函及每月支付农民工工资发放清单，并提供与应付款项同等金额的税务发票，否则甲方不支付工程款且不承担违约责任；为方便双方核对，减少核对时间，乙方上报的工程竣工结算额与甲方最终审定结算额的差额不得超出甲方最终审定结算额的8%，否则甲方收取超出部分的6%，同时，产生的所有审计费用均由乙方支付，均在结算款中扣除。合同还就双方的权利义务作了其他详细约定。 2019年5月8日，蓝鼎公司（甲方）与隆峰公司（乙方）签订补充协议，约定：鉴于：1.甲乙双方于2014年9月签订《建筑工程施工合同》，由乙方承包建设甲方开发的无为国购广场项目。2.截至本协议签订之日，无为国购广场项目仍在建设之中，尚未竣工验收，但工程质量合格。现甲乙双方经友好协商，就乙方已完成工程的工程款结算及支付事宜，达成合意，特订立本补充协议，以兹共同遵照执行。一、甲乙双方确认：截至2019年4月30日，乙方已完工程结算造价为人民币149387493元。目前，甲方已支付金额人民币75342953元，甲方未支付金额人民币74044540元。二、对于甲方未支付的上述乙方已完工程结算款金额，甲方按照以下时间节点支付：（1）2020年1月19日前，甲方支付乙方1000万元；（2）2021年2月6日前，甲方分期逐步付清其余工程款（即64044540元）。如甲方没有按上述时间付清，乙方可对上述全部款项主张并享有对工程拍卖或折价价款优先受偿权。三、本协议生效后，关于无为国购广场项目的后续建设，双方同意由乙方继续履行必要的配合义务：收集、整理项目建设的各种资料并移交给甲方或甲方指定的第三方、安排专人配合资料的交接工作；配合完成国购广场项目的竣工验收工作、配合主管部门对甲方及无为国购广场项目的各项核查（若有）。四、因无为国购广场工程款纠纷，乙方向无为县人民法院提起诉讼，案号（2019）皖0225民初265号，该案已由无为县人民法院作出一审判决，甲方已向芜湖市中级人民法院提出上诉。双方同意，本协议生效后，在（2019）皖0225民初265号案件的二审程序中，甲方撤回上诉，乙方撤回起诉。五、本协议自双方签字盖章后生效，一式两份，双方各执一份。 另查明：1.企业信用信息公示报告显示：2019年7月15日，蓝鼎公司的投资人由安徽蓝鼎置地集团有限公司变更为西藏金廪实业有限公司。2019年7月30日，法定代表人由陈峰变更为赵朝俊。2.隆峰公司的代理人在（2019）皖0225民初265号案件中提交代理词，其陈述截止2017年7月27日，隆峰公司共累计发生工程款131792959元。3.2019年4月25日，蓝鼎公司与安徽银信工程造价咨询有限责任公司（以下简称银信公司）签订《无为国购广场项目结算审计合同》，约定由银信公司编制“无为国购广场项目建筑安装工程”结算审计业务，编制费60万元。银信公司于2019年5月20日出具结算审核报告书，经蓝鼎公司与隆峰公司共同确认，审定金额为149387493元，核减了37860798元。4.根据银信公司编制的《工程造价结算审核验证定案表》，审定金额149387493元中包含的项目有：⑴地下室土建工程68707154.77元；⑵地上土建工程48613738.08元；⑶地下室安装工程1338513.83元；⑷地上安装工程989289.23元，⑸基坑支护工程599261.90元；⑹基础降水3233063.49元；⑺基础土方4087745.74元；⑻边坡加固29874.78元；⑼生活区二次搬迁费用324055.68元；⑽桩基处理2168994.88元；⑾停工期间机械租赁及人员工资补偿费用7615801元；⑿停工现场钢管卡扣租赁费200万元；⒀停工导致模板增加损耗费用400万元；⒁人防已支付费用168万元；⒂工程款支付利息；⒃停工期间机械租赁补偿费用滞付利息；⒄停工期间人员工资补偿费用滞付利息三项合计400万元。前述第⑾、⑿、⒀、⒂、⒃、⒄项费用均不属于工程价款，合计金额为17615801元。5.蓝鼎公司答辩中指出《工程造价结算审核验证定案表》重复计取了案外人施工的基坑支护等四项工程费用，在一审法院2020年11月6日组织谈话时，其已放弃该异议。6.一审法院2020年11月6日组织谈话时，隆峰公司将案涉工程分部分项验收资料、试验资料、合格证等33盒材料带至法院，供蓝鼎公司核查。因材料太多，一审法院指定蓝鼎公司于2020年11月16日前核查完毕并提出书面意见，截止本判决作出时，蓝鼎公司未向一审法院提出书面异议。7.案涉工程因蓝鼎公司没有资金足额支付工程款，自2017年下半年停工至今。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、隆峰公司能否依据补充协议主张欠付的工程款及利息；二、本案中是否还应扣减质保金、让利款、审计费以及案外人施工部分等费用；三、隆峰公司就案涉工程能否主张建设工程价款优先受偿权。 关于争议焦点一。蓝鼎公司在本案中并未提交证据证明案涉补充协议存在无效或者可撤销等情形，故应认定该协议合法有效，双方均应按约履行。案涉工程早已因蓝鼎公司未足额支付工程款而停工，已完工程虽未竣工验收，但蓝鼎公司在补充协议中已认可其质量合格，且在本案审理过程中对隆峰公司持有的分部分项验收等资料核查后未提出异议，因此，隆峰公司就案涉已完工程主张工程款亦符合现行法律规定。根据补充协议约定，蓝鼎公司应于2020年1月19日前支付隆峰公司1000万元，2021年2月6日前逐步付清其余64044540元，没有按此付清的，隆峰公司可主张全部余欠款项，因此，隆峰公司现诉请主张蓝鼎公司向其支付74044540元，有事实和法律依据，应予支持。双方虽在总包合同中约定了每笔工程款的付款条件，但补充协议签订在后，即双方就已完工程的工程款支付已达成了新的约定，故对蓝鼎公司有关本案付款条件尚不符合总包合同约定等抗辩意见不予采信。 关于争议焦点二。补充协议中双方共同确认的已完工程造价149387493元，系根据银信公司出具的结算审核报告书确定，经核查其中的工程取费计算表，双方共同确认的审定金额实际已按约扣减了3%的让利款。蓝鼎公司在一审法院2020年11月6日组织的谈话中，已明确放弃了有关149387493元中重复计取了案外人施工费用的抗辩主张。至于总包合同约定的应预留5%质保金问题，因法律、行政法规未作出强制性规定，而蓝鼎公司与隆峰公司在补充协议中又未约定需就已完工程暂扣5%质保金，故对蓝鼎公司有关在本案中扣减质保金的抗辩主张不予支持。此外，蓝鼎公司还抗辩主张在本案中扣减水电费、临时围墙代建费、审计费等，经综合考虑案涉施工合同关系尚未解除，隆峰公司仍在管理维护已完工程并为此支出费用，双方就前述扣款问题未达成一致意见，以及补充协议目前仅就已完工程作出结算等情形，一审法院对蓝鼎公司的该部分抗辩主张暂不予支持，蓝鼎公司可在最终款项结算时另行主张权利。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案已完工程符合前述司法解释规定情形，故对隆峰公司有关建设工程价款优先受偿权的主张应予支持。但隆峰公司与蓝鼎公司就已完工程结算的造价中包含了17615801元的停工损失补偿及逾期付款利息等，该部分款项依法不属于建设工程价款，不应优先受偿，故优先受偿金额应确定为（74044540-17615801）=56428739元。 综上所述，隆峰公司的诉请基本成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条规定，判决：一、蓝鼎公司于判决生效之日起十日内支付隆峰公司74044540元及相应逾期付款利息（利息计算方式为：自2020年1月19日起，以欠付款项数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；二、针对前述第一项74044540元欠款，隆峰公司就其已施工完成的无为国购广场项目工程折价或者拍卖的价款，在56428739元范围内优先受偿；三、驳回隆峰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费412023元、保全费5000元，均由蓝鼎公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据及证明目的同一审。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案中，蓝鼎公司与隆峰公司于2019年5月8日签订补充协议，约定鉴于截止本协议签订之日，无为国购广场项目仍在建设之中，尚未竣工验收，但工程质量合格。现经双方友好协商，就隆峰公司已完工程的工程款结算及支付事宜达成合意。截止2019年4月30日，隆峰公司完成工程结算造价为149387493元。目前，蓝鼎公司已支付金额为75342953元，未支付金额为74044540元。就未支付部分于2020年1月19日前，蓝鼎公司向隆峰公司支付1000万元，于2021年2月6日前，蓝鼎公司分期逐步付清其余工程款（即64044540元）。如蓝鼎公司没有按上述时间付清，隆峰公司可对上述全部款项主张并享有对工程拍卖或折价价款优先受偿。从该补充协议约定看，系案涉工程施工过程中，双方对隆峰公司已完工程工程款的阶段性结算，并非双方工程款的最终结算。蓝鼎公司并未提供证据证明其已依该补充协议约定履行了付款义务。故，隆峰公司依据该补充协议约定向蓝鼎公司主张工程款及工程款优先受偿权并无不当。蓝鼎公司虽主张在本案中应扣除质保金、让利款、水电费等费用，但上述补充协议中并未约定应在支付的款项中扣除上述费用。且隆峰公司对蓝鼎公司主张的部分费用存有异议，亦未同意其在本案中扣除。同时，双方总包合同尚未解除，本案也非双方工程款的最终结算。有鉴于此，蓝鼎公司可在双方最终结算中就其主张扣除的费用另行主张权利。一审对蓝鼎公司主张的扣除费用未予支持并无不当。蓝鼎公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，蓝鼎公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107659.95元，由无为蓝鼎购物中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 静 审 判 员  王晓峰 审 判 员  陈小艳 二〇二一年五月二十五日 法官助理  李周洋 书 记 员  徐珍妮