文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6996号上诉人（一审被告）：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司，住黑龙江省通河县通河镇百合名苑售楼处。负责人：侯秋开，经理。委托诉讼代理人：李宏伟，黑龙江宏雄律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘伟，女，1959年8月16日出生，汉族，无业，住黑龙江省通河县。一审被告：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区兴隆镇兴隆村兴正街16号。法定代表人：张占军，董事长。一审被告：侯秋开，男，1964年10月25日出生，汉族，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司经理，住黑龙江省牡丹江市东安区。原告刘伟诉被告牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司（以下简称怡兴公司）、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司（以下简称怡兴通河分公司）、侯秋开民间借贷纠纷一案，黑龙江省通河县人民法院于2017年5月16日作出（2016）黑0128民初1056号民事判决（以下简称原一审判决）。刘伟不服原一审判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月31日作出（2017）黑01民终3875号民事判决（以下简称原二审判决）。刘伟不服原二审判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2018年5月22日作出（2018）黑民申1131号民事裁定，裁定指令本院再审。本院于2018年11月21日作出（2018）黑01民再172号民事裁定，裁定撤销原二审判决和原一审判决，发回黑龙江省通河县人民法院重审。黑龙江省通河县人民法院于2020年9月5日作出（2019）黑0128民初228号民事判决（以下简称本次重审一审判决）。怡兴通河分公司不服本次重审一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人怡兴通河分公司的委托诉讼代理人李宏伟、被上诉人刘伟、一审被告侯秋开到庭参加诉讼。一审被告怡兴公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡兴通河分公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判怡兴通河分公司给付本金47万元（本金67万元减去已付20万元）。以本金57万元为基数，自2013年8月1日起至2014年9月29日止按人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；以本金37万元为基数，自2014年9月30日起至2015年8月31日止按人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；以本金10万元为基数，自2013年8月12日起至2015年8月31日止按人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；以本金47万元为基数，自2015年9月1日起至2017年10月31日止，按月息二分计算的利息。（已付利息52.5万元应当予以扣除）；2.由刘伟承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本次重审一审判决认定的基本案件事实缺乏证据证明。首先，本次重审一审判决认定怡兴通河分公司借款60万元系现金借款缺乏证据证明。怡兴通河分公司与刘伟之间2013年8月1日签订《楼房抵押借款协议》后，刘伟通过银行转账和银行存款的方式分别于2013年8月1日向侯秋开在哈尔滨银行股份有限公司通河支行开户的卡号为62×××59的账户转入20万元、8月4日分两次存入20万元和17万元，刘伟共向怡兴通河分公司交付57万元借款，扣除了3万元作为首期利息。上述事实有侯秋开在哈尔滨银行通河支行开户的银行卡对账单明细能够予以证明。本次重审一审判决认定该60万元是现金借款缺乏证据证明。本次重审一审中刘伟为证明该60万元系现金借款向法院提供的证据均属于证人证言,但是证人均未出庭接受质证。另外，在2016年8月12日庭审笔录中记载刘伟自认借款60万元是在金街2楼交给侯秋开本人的，与证人证言证明的交付方式和地点均相互矛盾。其次，本次重审一审判决认定“2013年8月12日，侯秋开再次以怡兴通河分公司名义向刘伟借款，同样由侯瑞风经手拿到10万元现金”的事实缺乏证据证明。2013年8月12日，怡兴通河分公司向刘伟出具《借据》后,刘伟通过银行转账和银行存款的方式分别于2013年8月12日向侯秋开在哈尔滨银行通河支行开户的卡号为62×××59转入5.5万元和存入3万元。上述事实有侯秋开在哈尔滨银通河支行开户的银行卡对账单明细能够予以证明。本次重审一审判决认定该10万元是现金借款缺乏证据证明。再次，本次重审一审判决认定“2013年8月1日，怡兴通河分公司现金（60万元借据）加转账借款20万元，合计借款金额为80万元;2013年8月12日怡兴通河分公司现金（10万元借据）加转账8.5万元转账借款，合计金额18.5万元”的事实缺乏证据证明。1.怡兴通河分公司只向刘伟出具了70万元的《借据》，并未出具100万元的《借据》。同时刘伟通过银行转账和存款的方式交付的28.5万元，也只是交付给侯秋开,并未交付给怡兴通河分公司，所以本次重审一审认定怡兴通河分公司与刘伟之间借款金额为98.5万元缺乏证据证明。另外，根据怡兴通河分公司向法院提供的证据一即2013年8月30日《收据》、10月11日《收据》、9月14日《收据》、10月12日《收据》，结合怡兴通河分公司向刘伟分别于2013年8月1日、8月12日向刘伟出具《借据》所约定的借款金额和月利率5分的事实能够证明2013年8月1日的借款金额是60万元而非80万元,理由是按照60万元为基数，月利率5分计算月利息为3万元与刘伟出具的2013年8月30日《收据》、10月11日《收据》记载的内容相符;2013年8月12日的借款金额为10万元而非18.5万元,理由是按照10万元为基数,月利率5分计算月利息为5000元与刘伟出具的2013年9月14日《收据》、10月12日《收据》记载的内容相符。2.刘伟分别于2013年8月1日转账20万元与2013年8月1日怡兴通河分公司与刘伟之间签订《楼房抵押借款协议》不是并列关系，该20万元是刘伟为了履行同日签订的借款协议而向侯秋交付;2013年8月12日转账5.5万元和存入3万元与2013年8月12日怡兴通河分公司向刘伟出具的《借据》不是并列关系，该8.5万元是刘伟为了履行同日出具的《借据》而向侯秋开交付。3.根据怡兴通河分公司向刘伟出具的《借据》记载借款总金额是70万元。根据刘伟向侯秋开在哈尔滨银行通河支行开户的卡号对账明细记载，刘伟向怡兴通河分公司实际交付的借款金额是65.5万元，而根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”所以怡兴通河分公司与刘伟之间的借款金额实际上是65.5万元。第四，本次重审一审判决认定“刘伟出借资金来源系从法院执行的70多万元及王海燕本人从建设银行支取30万元现金交付给刘伟”的事实缺乏证据证明。刘伟向法院提供的证据无法证明与本案存在因果关系，同时证人王海燕等人均未在本次重审一审中作为证人出庭接受质证。二、本次重审一审判决超出了刘伟的诉讼请求。本案发回重审后，怡兴通河分公司的第二项诉讼请求为:判令三被告以月利率2分计算，以100万元为本金自2017年3月19日至2019年11月19日期间利息64万元;第三项诉讼请求为:判令自2019年11月20日起先利息后本金至给付完毕止的利息。但是本次重审一审判决的第二项是:以借款本金98.5万元为基数，按照2%月利率给付刘伟自2015年8月18日起至全部给付完毕止的利息。刘伟没有主张2015年8月18日至2017年3月18日期间的利息，但是本次重审一审判决却保护了刘伟没有的主张的权利，违反了不告不理的基本原则。三、本次重审一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、二十六条规定错误。本次重审一审判决第16页第三条认为本案借款、给付利息的时间发生在2015年8月17日以前，所以利息应当适用于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中民间借贷相关利息的规定，而不应当适用2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。截止至2015年8月17日怡兴通河分公司给付的利息也未超过银行同类贷款利率4倍的法律规定。首先，本次重审一审判决“本院认为”部分已经论述本案应当适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，不应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，但是在判决时却适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、二十六条，判令怡兴通河分公司按月利率2分支付利息自相矛盾。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是从2015年9月1日开始实施的，本次重审一审判决却适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判决从2015年8月18日按2分计算利息明显错误。2015年8月18日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》还没有实施。再次，截止至2015年8月17日怡兴通河分公司给付的利息是72.5万元，已超过银行同类贷款利率四倍的法律规定。理由是:从2013年8月1日至2015年8月17日止按本金70万元计算四倍的利息是347,546.00元;按本金98.5万元计算四倍的利息是489,047.00元。所以无论借款本金是98.5万元还是70万元,怡兴通河分公司已给付的利息均已超出四倍。第四，怡兴通河分公司与刘伟仅对70万元借款约定了月息5分，退一步讲如果剩余的28.5万元也是借款本金，怡兴通河分公司与刘伟对于该部分并未约定支付利息和利率。但是本次重审一审判决却将98.5万元整体适用月息2分计算利息缺乏证据支持和法律依据。四、关于怡兴通河分公司于2014年9月24日偿还的20万元的性质问题。该20万元是偿还的借款本金，而非利息。理由是:截止到2014年9月29日，以本金70万元，按月息5分计算的利息是487,500.00元;按月息3分计算的利息是291,649.00元;按四倍计算的利息是202,061.00元。怡兴通河分公司已付利息475,000.00元，所以2014年9月24日怡兴通河分公司应付的利息已付清,不会提前给刘伟20万元作为利息。同时，汇款凭证中也注明是利息，而本案中的其他收条中均记载为利息。综上所述，请求法院依法裁判，支持怡兴通河分公司的上诉请求，以保护怡兴通河分公司的合法权益。刘伟辩称，一、本次重审一审认定事实清楚。其一，怡兴通河分公司借刘伟100万元本金，其中70万元是现金，28.5万元是转账，另有1.5万元是刘伟为怡兴通河分公司垫付给王海燕的利息。怡兴通河分公司出具了60万元（2013年8月1日)和10万元(2013年8月12日）两张《借据》，合计70万元是现金借款。其中30万元是王海燕的，王海燕提交了30万元支取现金的银行流水，且出庭作证。另40万元现金(包括怡兴通河分公司2013年8月12日10万元现金借款)是刘伟自己和女儿的积蓄（有从银行支取、有女儿父亲给予)，对此（2016）黑0128民初1056号判决书中有明确记载。2013年8月1日《借据》中的60万现金借款是侯瑞风分两次取，从刘伟家中取30万元，先出具了《借据》，另30万元是侯瑞风与刘伟一同送到金街二楼直接交给侯秋开,并拿出2013年8月1日侯瑞风给出具的30万元《借据》及2013年8月1日转入侯秋开账户卡内的20万元转账凭证、要求侯秋开换条（该20万元转账借款，不包含在60万元现金之内）。侯秋开收回侯瑞风30万元现金《借据》加上直接交给他的30万元现金,给刘伟出具了2013年8月1日的60万元《借据》,并加盖公章。而对转账支付到侯秋开账户的20万元，则表示“转账借款、还款以银行凭证为准，无需打条”，对此60万元现金借款有王海燕支取30万元现金流水证明，有刘伟和女儿银行流水及证人于某1、于某2、鞠某三人在（2016）黑0128民初1056号判决庭审时出庭证明，也有李某1黑01民再172号再审时出庭证言证实刘伟举示的证据Ａ2是侯秋开的妹夫侯瑞风2013年8月12日书写的10万元《借据》,拟证明怡兴通河分公司借款均是通过其妹夫侯瑞风先经手，侯瑞风收到现金借款后先给刘伟出具《借据》，之后刘伟再找侯秋开换取盖有公司章的《借据》。怡兴通河分公司称2013年8月1日刘伟转入侯秋开卡内的20万元,也正是刘伟主张转账借给怡兴通河分公司的20万元，不包含在60万元现金借款之中。至于怡兴通河分公司称“8月4日分两次存入其账号内20万和17万（合计37万）的借款”，刘伟在本案中尚未主张。因双方约定“转账借款、还款互不打条”，以银行凭证为准，该37万并不包含在60万现金借款之中，依据“转账借款还款互不打条”的约定，刘伟有权追诉该37万元。怡兴通河分公司在施工期间，每天都需要大量现金，侯秋开一直和刘伟借款，一直求刘伟帮着借款。刘伟给侯秋开公司代理案子，对侯秋开没设防。至于怡兴通河分公司称“刘伟60万自认在金街二楼交给侯秋开本人与证人证言交付方式自相矛盾”的问题属于偷换概念。证人证明是侯瑞风替侯秋开取借款过程，并不是交付给侯秋开款的过程，期间包含着时间差。该100万借款是侯秋开公司借款施工而不是侯瑞风借款，最终要交给侯秋开。侯秋开办公室在金街二楼，刘伟手中持有侯秋开签名并盖有怡兴通河分公司公章的《借据》，换条及交付现金均是在侯秋开金街二楼办公室完成。证人只是证明侯瑞风取钱过程，而不是交付给侯秋开钱的过程。本案历经原一审、原二审、再审，到重审，怡兴通河分公司均未举示出“该60万不是现金借款，系转账借款”的任何证据，也未举示出和该60万现金借款相等金额的证据，未举示出“刘伟扣除3万利息只支付其57万借款”的证据。本次重审一审认定该60万元是现金借款事实清楚，证据充分。其二、本次重审一审认定“2013年8月12日，侯秋开以怡兴通河分公司名义向刘伟借款，同样由侯瑞风经手拿到10万元现金”事实清楚，证据充分。1.（2019）黑0128民初228判决中证据Ａ2是2013年8月12日侯瑞风出具的10万元《借据》,刘伟用以证明怡兴通河分公司借款是由侯瑞风先经手拿到10万元现金并出具临时《借据》（该借据在本案中只作为换取侯秋开借据凭证依据）。同时证明了怡兴通河分公司出具的60万现金《借据》也是由侯瑞风出具临时《借据》后再换取侯秋开出具并盖有公章《借据》的真实性。2.刘伟举示的证据Ａ1中怡兴通河分公司出具的2013年8月12日的10万元《借据》的时间与侯瑞风出具10万元《借据》的时间相同，证明是同日侯瑞风先拿到10万元现金后交给了侯秋开,而后刘伟找侯秋开换取了由侯秋开出具的盖有公章的10万元《借据》。侯秋开在借据中注明了“现金”二字。证明原审认定“2013年8月12日，侯秋开以怡兴通河分公司名义向刘伟借款,同样由侯瑞风经手拿到10万元现金”的属实性。其三、本次重审一审判决认定“2013年8月1日怡兴通河分公司60万元现金借款加之转账借款20万，合计借款金额为80万;2013年8月12日怡兴通河分公司现金借款10万元，加之转账借款8.5万元，合计18.5万元”事实清楚、证据充分。怡兴通河分公司称“怡兴通河分公司只向刘伟出具了70万的借据，并未出具100万元的借据。同时刘伟通过银行转账和存款方式交付28.5万，也只是交付给侯秋开，并未交付给怡兴通河分公司。”怡兴通河分公司的这段陈述已证明怡兴通河分公司承认借刘伟100万元,有效证据为98.5万元的属实性。怡兴通河分公司只不过是把怡兴通河分公司借款和侯秋开个人借款区分开来,意在说明盖有公章的60万现金借款和10万元现金（合计70万元）借款是怡兴通河分公司借款，而转账存款到侯秋开账户的则是侯秋开个人借款。侯秋开是怡兴通河分公司怡兴分公司的负责人，怡兴分公司是侯秋开个人挂靠到怡兴公司的分公司。转入侯秋开个人账户的借款也是用于怡兴通河分公司施工用，该行为是职务行为，而非侯秋开个人用款。怡兴通河分公司自认出具70万元《借据》,加之侯秋开收到28.5万元借款，合计是98.5万元，证明本次重审一审判决认定怡兴通河分公司借刘伟98.5万元正确。怡兴通河分公司以刘伟收到过一笔3万元利息为依据，虚构“以60万为基数，以5分利计息、月利率为3万”，捏造理由去推算其借款本金不是98.5万，其行为实在是荒唐。实则，怡兴通河分公司借刘伟本金是100万，以月利率3分计息，月利率是3万。（2016）黑0128民初1056号判决及（2017）黑01民终3875号判决笔录记载怡兴通河分公司自称“是按4分利履行”，证明不存在以5分利计息问题。怡兴通河分公司无依据地按5分利计算推定借款本金是不可采信的。再者，协议中约定怡兴通河分公司一年内不还款，利息按3分利履行。事实也是按3分利率履行的。怡兴通河分公司称“2013年8月1日20万转账借款与楼房抵押协议不是并列关系”，虚构20万元转账借款包含在当日出具的60万元《借据》中;怡兴通河分公司称“2013年8月12日转账的8.5万和现金10万不是并列关系”，虚构8.5万元也包含在当日出具的10万现金《借据》中。怡兴通河分公司只承认60万元和10万元两笔合计70万元现金借款,不承认两笔转账28.5万元（20万+8.5万）借款，谎称该28.5万转账借款是包含在70万元现金借款之中。事实证明刘伟转账到侯秋开账户的28.5万元是怡兴通河分公司借款，与70万元借款（有60万和10万借款凭证）是并列关系，并不包含在70万现金借款之中。（1）2013年8月1日，刘伟转账到侯秋开账户的20万元是怡兴通河分公司借款侯秋开收到该20万元后未给刘伟出具“借据”。2014年9月29日，侯秋开转账偿还给刘伟20万，刘伟也未给侯秋开出具“收据”。对此有双方互转20万，又互相没有打条的行为证明。仅此已经证明该20万元是怡兴通河分公司借款。另有证人鞠某、李某1出鞠某、李某1出庭证实双方有“转账借款、还款互不打条，以银行凭证为准”约定。事实证明该20万元不包含在60万元《借据》之中,也不包含在70万元现金借款之中。（2）2013年8月12日转账、存入侯秋开账户的8.5万元是怡兴通河分公司借款:2013年8月12日，怡兴通河分公司合计借款18.5万元。其中10万是现金，侯秋开已在10万元《借据》上写明了是“现金”。与当日的两笔转账(3万元和5.5万元）合计8.5万元借款能区分开。证明转账存入侯秋开账户的8.5万元借款不包含在同日的10万元现金借款之中,也就不包含在怡兴通河分公司出具借据的70万元现金借款（60万和10万两张《借据》）之内。因此，本次重审一审认定转账的28.5万元是怡兴通河分公司借款，事实清楚，证据充分。（3）怡兴通河分公司称其“借款是70万，且刘伟又先行扣取利息，实际借款65.5万元”不属实，对此怡兴通河分公司也未举示证据证明。本次重审一审判决认定“2013年8月1日怡兴通河分公司60万元借据（现金）加转账借款20万，合计借款金额为80万元;2013年8月12日怡兴通河分公司10万借据（现金）加8.5万转账借款，合计金额18.5万元”，合计借款为98.5万元的事实清楚，证据充分确凿。其四，怡兴通河分公司称“原审判决认定‘刘伟出借资金来源系从法院行的70多万元及王海燕本人从建设银行支取30万元现金交付给刘伟’”事实清楚、证据充分。原一审庭审中，王海燕出庭证明并接受怡兴通河分公司律师提问，且向法庭提交了提取现金的银行卡及银行流水。本次重审一审，证人刘博男视频证实了王海燕取款借款过程。刘伟也向法庭提交了资金来源，证明本次重审一审判决认定事实清楚、证据确凿。二、本次重审一审判决并未超出刘伟的诉讼请求。其一，本案是发回重审案件，原则上不可变更诉讼请求。事实上，刘伟并没有变更或增加诉讼请求，依然是诉请怡兴通河分公司给付100万借款本金及利息。诉前因刘伟保全了怡兴通河分公司的75万元，终审判决后重审前刘伟取回了保全的75万元。因此，刘伟在重审时扣除了所收到75万元利息，主张抠除后余欠部分的利息。而该75万元是2017年3月18日前应给付的利息，不存在“没主张2015年8月17日至2017年3月18日期间的利息”问题。为方便本次重审一审利息计算，庭审中，刘伟已明确了按原一审诉讼请求时间计息判决（卷中有记载)，即诉请怡兴通河分公司给付100万本金,自2015年8月18日起到全部给付完毕止的利息,意在重审进入执行时再将所收到的75万元抠除和重审前抠除两者所主张的利息是一样的。因此本次重审一审判决并未超出诉讼请求。三、本次重审一审判决适用法律正确。其一，本次重审一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、二十六条的规定正确。怡兴通河分公司称“原审判决第16页第三条认为本案借款给付时间发生在2015年8月17日之前，所以利息应适用于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,而不适用于2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。截至2015年8月17日前怡兴通河分公司给付的利息也未超过银行同类贷款利率4倍的法律规定”。怡兴通河分公司给付刘伟（2013年8月1日至2015年8月17日）两年零17天的利息是72.5万。刘伟对2015年8月17日之前给付利息部分是认可的，只是诉请2015年8月18日之后怡兴通河分公司未履行给付利息部分。依据不诉、不审、不裁的法律规定，本判决仅对刘伟诉请部分进行审理。怡兴通河分公司2015年8月17日之前给付的利息是出于自愿，且2015年8月17日之前怡兴通河分公司给付刘伟利息并未超过《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中同类贷款利率的4倍的法律规定。因刘伟主张的是2015年8月18日之后的利息,本案2013年8月1日至2015年8月17日利息部分应当适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》而不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。刘伟诉讼时《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已经废止，因此判决中不再适用废止的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》正确。因此对刘伟诉请利息部分，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的十七条、二十六条，判令怡兴通河分公司按月利率2分支付给刘伟利息正确，不存在自相矛盾的问题。其二、怡兴通河分公司称“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是从2015年9月1日开始实施的，本次重审一审判决却适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判决从2015年8月18日按2分计算利息明显错误，2015年8月18日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》还没有实施”的问题是属于怡兴通河分公司曲解和篡改法律。原一审判决记载，刘伟于2016年6月11日开始诉讼怡兴通河分公司民间借贷到通河县法院，届时《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已经废止,此时法律已明确民间借贷案件要依据2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行判决。因此本次重审一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的十七条、二十六条判决正确。其三、怡兴通河分公司称“2015年8月17日给付刘伟的利息超过银行利率的4倍利息”是虚构的，计算出的金额是怡兴通河分公司自己捏造借款本金基数所产生。怡兴通河分公司一会借款是70万，一会是65.5万，会是57万，捏造借款本金，并以其捏造的本金基数去推定利息，干扰法院正确判决。怡兴通河分公司虚构借款本金的行为，无法推翻本次重审一审判决认定事实的正确性。其四，怡兴通河分公司称对转账借款的28.5万元没有约定利息没有依据。证据证明怡兴通河分公司已经实际履行给付了刘伟28.5万元借款所产生的利息。四、关于怡兴通河分公司于2014年9月24日偿还的20万元的性质问题，怡兴通河分公司将其定性为是“偿还本金”是无依据的，也是错误的。怡兴通河分公司借刘伟本金是100万元,有效证据是98.5万元。怡兴通河分公司于2015年8月17日还在偿还刘伟利息（给付刘伟5万元利息)，而2014年9月24日怡兴通河分公司偿还刘伟20万，偿还日期在2015年8月17日之前，因此本次重审一审判决认定怡兴通河分公司2014年9月24日给付刘伟的20万是偿还刘伟利息正确。综上，本次重审一审判决认定事实清楚、证据充分确凿，未超出刘伟的诉讼请求，适用法律正确，请二审法院驳回怡兴通河分公司的上诉请求，维持本次重审一审判决。怡兴公司未到庭、未答辩。侯秋开述称，同意怡兴通河分公司的上诉请求。刘伟在原一审中起诉请求：1.请法院依法判令怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开给付余欠刘伟本金70万元及自2015年8月18日起至给付完毕止的利息；2.诉讼费、评估费、保全费由怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开承担。刘伟在原一审第二次庭审中提出“变更诉讼请求，要求以100万元为本金起诉”，刘伟在原一审第三次庭审中明确其诉讼请求为“请求怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开偿还刘伟借款本金100万元，判令怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开以100万元为本金自2015年8月1日起以月利率2%计算至本金偿还之日止的利息。评估费、保全费、诉讼费由怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开承担。”刘伟在本次重审一审中起诉请求：1.请求法院判令怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开偿还刘伟借款本金100万元；2.判令怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开以月利率2分计息、以100万元为本金自2017年3月19日-2019年11月19日期间利息64万元；3.判令自2019年11月20日起先利息后本金至给付完毕止的利息；4.原一、二审诉讼费32,208.00元（16104元×2）、保全费4,840.00元（4270元＋540元）、评估费（1400元）由怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开承担。（原文如此）刘伟在本次重审一审庭审笔录最后陈述处手写添加以下内容：要求按照原一审诉讼请求时间判决利息，要求自2015年8月18日起计算。本次重审一审法院认定事实：怡兴通河分公司是怡兴公司的分公司。侯秋开系怡兴通河分公司的负责人。2013年该分公司在通河县从事房地产开发业务。2013年8月1日，侯秋开经手以怡兴通河分公司在通河镇开发的丽景家园三号楼25号、26号、27号、28号、29号、31号六处共计293.1平方米门市做抵押，与刘伟签订楼房抵押借款协议，预计以5％的月利率向刘伟借款60万元，使用期一年，双方约定如逾期还款，自2014年10月1日起以月利率3分计息。侯秋开给刘伟出具的2013年8月1日的60万元借据一份，盖有怡兴通河分公司公章。与出具借据同日刘伟又通过转账转入侯秋开账户20万元。经查明，被告借款60万元系现金借款，第一经手人是侯秋开妹夫侯瑞风，侯瑞风拿到所借现金后先给刘伟出具临时借据。而转账到侯秋开账户款，侯瑞风不给出具临时借据。刘伟拿着侯瑞风的临时借据再找侯秋开换借据，侯秋开收回侯瑞风出具的借据，换成由侯秋开盖公章签字的借据。对此刘伟提供了证人鞠某、李某2予以证实其找侯秋开更换60万元借据及约定通过“转账借款、还款互不打条”的过程。2013年8月12日，侯秋开再次以怡兴通河分公司名义向刘伟借款，同样由侯瑞风经手拿到10万元现金，侯瑞风出具了10万临时现金借据，之后换成了由侯秋开出具的10万元借据，注明“现金”，月利率5分，加盖了怡兴通河分公司公章。同一日，刘伟分两笔转入侯秋开账户合计8.5万元，转账到侯秋开账户款侯瑞风同样没给刘伟出具临时借据。依据“银行转账借款、还款互不打条”的约定，侯秋开也未给刘伟出具借据。证据显示：2013年8月1日怡兴通河分公司现金（60万元借据）加转账借款20万元，合计借款金额为80万元；2013年8月12日怡兴通河分公司现金（10万元借据）加转账8.5万元转账借款，合计金额为18.5万元。自2013年8月30日起至2015年8月17日止，刘伟收到侯秋开现金及转账付款8笔，共计72.5万元。其中7笔刘伟出具了收据，分别是（1）2013年8月30日，收到8月份利息3万元；（2）2013年10月11日，收到利息3万元；（3）2013年9月14日收到利息1万元；（4）2013年10月12日收到利息5000元；（5）2014年5月13日收利息20万元；（6）2014年8月13日收利息20万元。（7）2015年8月17日收利息5万元。以上7笔合计52.5万元。（8）2014年9月29日侯秋开转账到刘伟账户20万元，刘伟未给出具收据，加之该笔未出具收据的20万元，刘伟收到8笔款共计是72.5万元。另查明：刘伟出借资金来源系从法院执行的70多万元及王海燕本人从建设银行支取30万元现金交付给刘伟。本次重审一审法院认为，涉案焦点问题：一、本案涉诉债务承担主体是谁。二、刘伟通过转账到被告账户的28.5万元是否属于被告借款？总借款金额是多少。三、借款履行利率是否违反法律规定，刘伟是否该退还给被告利息。四、被告共偿还了刘伟多少债务。一、关于本案涉诉债务承担主体是谁的问题。刘伟举示的证据A1中借据上盖有怡兴通河分公司公章，证明借款主体是怡兴通河分公司，借据中也有侯秋开本人签名。刘伟转账到侯秋开账户的28.5万元，侯秋开本人在原一审到重审中也强调是本人借款，侯秋开本人是怡兴通河分公司负责人，而本人借款也同样是为怡兴通河分公司工程所用，因此怡兴通河分公司应承担债务主体责任。本案涉诉债务承担主体虽然是怡兴通河分公司，但因该分公司不具备独立法人资格，因此怡兴公司也应承担债务主体责任。本案债务由怡兴通河分公司负责偿还，怡兴公司承担连带偿还责任。二、关于刘伟通过转账到被告账户的28.5万元是否属于被告借款及借款总金额是多少问题。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，刘伟仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，刘伟仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中刘伟于2018年8月1日转入侯秋开账户20万元，被告未给刘伟出具借据。2014年9月29日侯秋开转账到刘伟账户20万元，刘伟也未给被告侯秋开出具收据。一来一往双方均未出具字据，符合刘伟所述“通过银行转账借款、还款无需打条”的约定。刘伟于2013年8月12日转入到被告侯秋开账户的8.5万元，虽未再出现侯秋开转账8.5万元到刘伟账户、刘伟也未给被告侯秋开出具收据的情形，也能证明刘伟转账至被告侯秋开账户的8.5万元是出借款本金。其一，2013年8月12日同一天现金加转账借款共计是18.5万元。被告出具了10万借据凭证上注明是“现金”，而8.5万元是刘伟转账到侯秋开账户，“现金”和“转账”两者不可混淆。其二、因被告不履行给付利息约定义务，也就无机会出现刘伟收取8.5万元而不打收据的情形。结合本案的原一审、原二审、再审，被告怡兴通河分公司、侯秋开均抗辩自己借刘伟款只是该转账到其账户的28.5万元。该28.5万，从原一审、原二审、再审到发回中院审理及本案重审时三被告均未抗辩系双方之前借款或其他债务。虽然该案发回中院审理再到发回一审法院重审时被告又否认了刘伟转账到其账户的28.5万元是借款，但从原一审到再审，三被告对自己的抗辩主张均未提供充足的证据证明。且刘伟提供了2014年9月29日被告侯秋开转账到刘伟账户20万元，刘伟也未出具收据的证据，证明该28.5万元借款符合“双方通过转账借款、还账无需打条”的约定。为此可认定该28.5万元是刘伟借给被告本金。故被告怡兴通河分公司、侯秋开抗辩其28.5万元不是其借款的理由不成立。结合怡兴通河分公司、侯秋开在中院审理及本案审理时承认其出具借据的70万元是借款，加之被告履行给付刘伟的利息佐证，可认定刘伟通过现金及转账共借给怡兴通河分公司、侯秋开人民币金额是98.5万元。对刘伟主张出借给怡兴通河分公司、侯秋开的是100万元本金，刘伟对其中的1.5万元，仅提供证人证明该1.5万元是替怡兴通河分公司、侯秋开垫付给王海燕的利息，系属于传来证据，不予认定。三、关于借款履行利率是否违反法律规定，刘伟是否退还给被告利息问题。刘伟借据中虽然注明月利率5分，庭审中刘伟称实际履行月利率是3分。而怡兴通河分公司、侯秋开称实际履行月利率5分。现实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》公布实施于2015年9月1日。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条规定：本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的见同时废止。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》没有溯及力，被告履行给付刘伟最后一笔利息时间是2015年8月17日，给付利息均发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之前，因此怡兴通河分公司、侯秋开履行利息应适用于1991年8月13日发布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中民间借贷相关利息的规定，而不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。且刘伟以98.5万元为本金，怡兴通河分公司、侯秋开合计给付利息也未超过1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中“民间借贷可为银行同类贷款利率4倍”的法律规定。本案刘伟诉请的是被告未给付的利息部分，而对被告怡兴通河分公司、侯秋开之前给付利息没有异议，怡兴通河分公司、侯秋开给付刘伟利息也是出自自愿，且被告亦未举示相应的证据证实。故被告抗辩主张不予支持。四、关于被告已偿还多少债务问题。自2013年8月30日起至2015年8月17日止，刘伟收到侯秋开现金及转账到户的给付款项8笔共计72.5万元。2014年9月29日侯秋开转账到刘伟账户20万元，刘伟虽然未给出具收据，但因符合双方“通过转账借款、还款互不打条”的约定。2013年8月1日刘伟通过转账借给被告侯秋开20万元，侯秋开也通过转账偿还刘伟20万元。该20万元在怡兴通河分公司、侯秋开偿还完利息的前提下可抵偿本金；在被告尚未清偿完利息的前提下，则给付的是利息。刘伟收到最后一笔利息时间是2015年8月17日，而侯秋开转入刘伟账户20万元时间是2014年9月29日，收到时间在最后一笔利息之前，可认定该20万元是利息。又因刘伟以98.5万元为本金出借给被告怡兴通河分公司、侯秋开，依据被告所述偿还刘伟利息则是52.5万元，加上未出具收据的20万元合计是72.5万元，未超过当时约定给付的利息。因此2014年9月29日侯秋开转入刘伟账户的20万元是给付刘伟的利息款，合计刘伟收到被告侯秋开给付利息72.5万元。综上所述，依据“谁主张、谁举证”的原则，当事人对其主张的事实有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明事实成立的，其应承担不利后果。本案中，怡兴通河分公司给刘伟出具的借据及与其签订的楼房抵押贷款协议是双方对借款事实的确认，怡兴通河分公司又按月支付了利息，故刘伟与怡兴通河分公司之间的借贷事实成立。怡兴公司和怡兴分公司虽然辩解本案涉诉争议纠纷与己无关，但该辩解意见与举示证据互相矛盾，故其抗辩理由不成立，不予支持。怡兴通河分公司抗辩所借刘伟款系70万元、其中包含28.5万元的理由不成立，不予支持。虽然本案涉诉纠纷履行利息超出现适用的法律《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，但因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》没有溯及力，不违反当时《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的法律规定，双方依约履行又是出自双方自愿，且被告未举示相应证据证实，故被告主张刘伟返还利息不予支持。对于2015年8月17日前的利息，被告怡兴通河分公司已经给付，不能重复计算，故刘伟主张三被告偿还借款100万元，并按照2％月利率给付利息的诉讼请求部分成立。成立部分予以支持。诉讼过程中刘伟举示评估票据不是正式发票，故刘伟主张由被告承担的评估费的诉讼请求不予支持。判决：一、怡兴通河分公司于本判决生效之日起十日内偿还给刘伟借款本金98.5万元；二、怡兴通河分公司于本判决生效之日起十日内以上述第一项借款本金98.5万元为基数，按照2％月利率给付刘伟自2015年8月18日起至全部给付完毕止利息；三、怡兴公司对上述一、二项给付内容承担连带清偿责任；四、驳回刘伟的其他诉讼请求。案件受理费32,208.00元（原一审16,104.00元、原二审16,104.00元）刘伟承担350.00元（175.00元×2）；怡兴通河分公司承担31,858.00元（15,929.00元×2），保全费4810.00元（4,270.00元＋540.00元），怡兴公司承担连带清偿责任，于本判决生效后十日内交纳。本次重审二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。1.怡兴通河分公司举示哈尔滨银行2020年9月29日出具的户名为侯秋开，卡号为62×××59的对账单明细一份、哈尔滨银行出具的个人业务凭证四份。拟证明：怡兴通河分公司与刘伟于2013年8月1日签订《楼房抵押借款协议》，借款金额是60万元，刘伟通过银行转账和银行存款的方式分别于2013年8月1日向侯秋开在哈尔滨银行通河支行开户的卡号为62×××59转入20万元、8月4日分两次存入20万元和17万元，刘伟共向怡兴通河分公司交付57万元借款，扣除了3万元作为首期利息。2013年8月12日，怡兴通河分公司向刘伟出具《借据》，借款金额是10万元，刘伟通过银行转账和银行存款的方式分别于2013年8月12日向侯秋开在哈尔滨银行通河支行开户的卡号为62×××59转入5.5万元和存入3万元。刘伟质证意见：对明细的真实性及证明问题均有异议。怡兴通河分公司所称的8月4日分两次存款，一笔20万元，一笔17万元，转账人的账户不是刘伟，而是侯瑞风，与本案无关。刘伟转账借给怡兴通河分公司的钱是28.5万元，不包含在70万元现金借款当中。对个人业务凭证四份，鉴于该凭证为复印件，不予质证。侯秋开质证意见：对证据的真实性及证明问题均无异议。本院认证认为，该证据载明的2013年8月4日刘伟向侯秋开账户现金存款一笔17万元与一笔20万元的内容与本院依怡兴通河分公司申请调取的2013年8月4日侯秋开账户现金存款个人业务凭证载明的内容一致；该证据载明的2013年8月12日侯秋开账户收到一笔3万元现金存款与一笔5.5万元转账的内容与刘伟在原审庭审中举示的2013年8月12日两份个人业务凭证载明的内容一致，且该证据与本案其他证据可以相互印证，本院对该证据予以采信。2.本次重审二审期间，本院依怡兴通河分公司申请调取了2013年8月4日侯秋开账户现金存款个人业务凭证。怡兴通河分公司的举证意见同上。刘伟质证意见：对证据的真实性无异议，对证据的证明内容有异议。1.不属于新证据，也过了举证期。2.该37万元存款与本案现金借款时间、金额及转账转存借款关系、时间、金额均不相同。该37万元不包含在2013年8月1日的60万元《借据》之中，属于另行借款，刘伟将另行主张权利。其一，本案怡兴通河分公司现金借款合计70万元，其中60万元《借据》出具时间是2013年8月1日。10万元《借据》出具时间是2013年8月12日。该37万元不包含在70万元现金借款之中，与本案70万元现金借款没有关系。其二，怡兴通河分公司转账借款合计28.5万元：其中20万元转账借款，时间是2013年8月1日。8.5万元转存时间是2013年8月12日。该37万元与本案转账的28.5万元借款没有关系。本案刘伟诉请怡兴通河分公司偿还借款本金100万元及利息：其中70万元是现金借款，28.5万元是转账转存借款，1.5万元是为怡兴通河分公司垫付利息借款。本次重审一审认定怡兴通河分公司借款本金是98.5万元，该37万元不包含在98.5万元之中，证明该37万元与本案无关。侯秋开质证意见：对证据的真实性及证明问题均无异议。本院认证认为，刘伟、侯秋开对该证据的真实性均无异议，且该证据与本案其他证据可以相互印证，本院对该证据予以采信。本次重审二审查明：2013年8月1日，刘伟与怡兴通河分公司签订《楼房抵押贷款协议书》约定：“怡兴通河分公司借刘伟人民币60万元，期间自2013年8月1日起，使用期限一年，月利率5分，即每月三万（元）利息。怡兴通河分公司于每月末给刘伟支付利息；怡兴通河分公司逾期还款，自2014年10月1日起以月利率3分计息，（即每月18,000.00元），怡兴通河分公司按月支付利息（于每月1号给付刘伟）”。2013年8月1日《借据》载明：“人民币陆拾万元整，上款系借款”怡兴通河分公司在领收人处加盖公章、侯秋开在经手人处签名。2013年8月1日，刘伟向侯秋开转账20万元。2013年8月4日，刘伟向侯秋开账户通过现金存款的方式存入一笔20万元、一笔17万元，共计37万元。2013年8月12日《借据》载明：“人民币壹拾万元整，上款系借刘伟现金”侯瑞风在借收人处（原文如此）签名。同日另一份《借据》载明：“人民币壹拾万元整，上款系借刘伟现金，利息按5分计算（月利率）”怡兴通河分公司在经手人处加盖公章、侯秋开在同一处签名。2013年8月12日，刘伟向侯秋开账户转账5.5万元。同日，刘伟向侯秋开账户通过现金存款的方式存入3万元。侯秋开在本次重审二审庭审中自认收到刘伟支付的1.5万元现金。2013年8月30日《收据》载明：“人民币叁万元整，上款系8月份利息”刘伟在领收人处签名。2013年9月14日《收据》载明：“人民币壹万元整，上款系利息8月12日-10月12日”刘伟在领收人处签名。2013年10月11日《收据》载明：“人民币叁万元整，上款系九月份利息”刘伟在领收人处签名。2013年10月12日《收据》载明：“人民币伍仟元整，上款系十月十三日至十一月十二日利息（10月13日至11月12日之间利息）”。2014年5月13日《收条》载明：“今收到利息款人民币贰拾万元整，收款人刘伟”。2014年8月13日刘伟出具《收据》载明：“人民币贰拾万元整，上款系利息（打进卡号为：95×××36）”刘伟在领收人处签名。2014年9月29日，侯秋开向刘伟转账20万元。2015年8月17日《收据》载明：“人民币伍万元整，上款系牡丹江怡兴房地产公司通河分公司（侯秋开）给付利息款”刘伟在领收人处签名。本次重审二审的争议焦点为：借款本金数额是多少；借款利息应当如何计算。一、关于借款本金数额问题。刘伟主张100万元借款本金的构成如下：2013年8月1日60万元《借据》（现金交付）；2013年8月1日20万元汇款；2013年8月12日10万元《借据》（现金交付）；2013年8月12日5.5转账、3万元现金存款；刘伟为怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开向王海燕垫付利息1.5万元。（一）关于2013年8月1日60万元《借据》中的60万元借款是现金交付还是转账交付的问题。刘伟主张60万元《借据》系由60万元现金构成，对于60万元的现金交付，刘伟举示了（2013）通执字489-6号裁定书，王海燕、刘伟、谢宇航的银行取款记录及证人证言。对此，本院分析认定如下：首先，刘伟陈述的案涉借款的款项来源、交付款项的时间、2013年8月1日《借据》出具的时间存在矛盾。一是刘伟对于其主张的60万元现金中的30万元的款项来源在两次庭审中的陈述相互矛盾。刘伟在原一审第三次庭审中陈述“交付大额现金的原因是因为刘伟和刘伟女儿谢宇航存款存的是定期存单，无法通过转账交付，只能支取现金。”刘伟在本次重审一审庭审中陈述“60万元现金分两次交付，其中有30万现金是刘伟从本人及女儿的银行存款中支取，另30万现金是刘伟朋友王海燕通过刘伟借给侯秋开、怡兴通河分公司、怡兴公司，侯秋开妹夫侯瑞风从刘伟家中取走。”刘伟在本次重审二审庭审中陈述“2013年8月1日因理财款未取出，而刘伟又急于用钱，刘伟便想要（把）法院执回来的一部分钱替换女儿父亲给女儿的买车款存放在保险柜中，2013年8月3日之前便到保险柜中把留存给女儿的买车款40万元送到金街二楼交给侯秋开30万元”。二是刘伟对于其主张的60万元现金的交付时间在两次审理中的陈述相互矛盾。刘伟在再审中提交的《法庭陈述词》载明“2013年8月1日侯秋开派他妹夫侯瑞风来我家取走30万现金借款（王海燕存放在我家的），对此证人于某2、于某1给予了证明。之后我又随侯瑞风到银行，柜员告诉我要支取理财存款，银行得先办赎回，次日以后取。当天我把不属理财的20万元转到了侯秋开账户，其他待次日之后。我日记记载之后的2013年8月4日，去银行支取了部分现金随侯瑞风到金街二楼侯秋开办公室直接把30万现金交给侯秋开，并拿出（2013年8月1日）侯瑞风给我出具的30万借条及20万转账凭证。侯瑞风来家取30万现金加当日交的30万现金，侯秋开给我出具了60万借据（日期为2013年8月1日）”。刘伟本次重审二审提交的《法庭辩论词（补充之一）》载明“2013年8月1日当天两次交付给侯秋开60万元现金借款”。三是刘伟关于2013年8月1日《借据》出具时间的陈述相互矛盾。刘伟在再审庭审中陈述“8月4日那天我日记那么记的，我又取的钱，刚才证人证明的就是我那天，然后我和侯瑞风又到金街2楼给侯秋开交了30万元，我又把之前侯瑞风给我打的30万元借条也给了侯秋开，侯秋开给我出具了60万元的借据，日期是照着侯瑞风借条日期写的，2013年8月1日”。刘伟在本次重审二审庭审中陈述“本案60万元借据的出具时间应该是2013年8月1日”。综上所述，刘伟关于60万元中30万元的款项来源、60万元款项的给付时间、2013年8月1日60万元《借据》的出具时间在历次庭审中的陈述存在相互矛盾之处，刘伟主张的60万元借款为现金借款，其中30万元现金的第一经手人是侯瑞风，侯瑞风拿到借款后先给刘伟出具30万元的临时借据，刘伟再交付侯秋开30万元现金，由侯秋开收回侯瑞风出具30万元的临时借据，出具60万元加盖怡兴通河分公司公章与侯秋开签名的借据的事实，仅有刘伟的单方陈述与证人证言，不足以证明该事实，本次重审一审判决对于该事实的认定证据不足。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，刘伟在原一审第四次庭审中举示刘伟银行流水四张，举证意见为“在2013年8月1日至8月12日之间分别提取，其中于8月1日提取208,000.00元、8月4日17万元、8月12日3万元、8月12日5万元，合计是458,000.00元，大部分是现金，证明我借给三被告100万元的资金来源。”刘伟举示的2013年8月4日支取17万元的银行流水与本院调取的刘伟于2013年8月4日向侯秋开账户现金存款17万元的个人业务凭证的日期、金额、取款与存款银行均一致，刘伟亦在本次重审二审庭审中答复法庭，刘伟支取的17万元与向侯秋开账户现金存款的17万元应该是同一笔款项。刘伟在原审第四次庭审中关于2013年8月4日17万元为本案借款的资金来源的陈述属于对己不利的事实的承认，刘伟主张2013年8月4日通过现金存款方式存入侯秋开账户的17万元与本案无关，与其在原一审庭审中的自认的事实不符，且未举示证据证明，本院对该17万元为本案借款来源的事实予以确认。再次，刘伟主张双方约定“转账互不打条”，但2014年8月13日20万元还款亦是通过转账方式向刘伟支付，刘伟出具《收据》并写明20万元利息打进卡号95×××36，该事实与刘伟主张的双方约定“转账互不打条”相互矛盾。怡兴通河分公司主张60万元《借据》系由2013年8月1日20万元转账与2013年8月4日一笔20万元、一笔17万元现金存款构成，怡兴通河分公司举示了2018年8月4日一笔20万元、一笔17万元现金存款凭证。对此，本院分析认定如下：第一，在时间方面，20万元汇款的时间在出具60万元《借据》当天，20万元、17万元与60万元《借据》出具时间仅间隔两天。在数额方面，2013年8月1日20万元转账与2013年8月4日一笔20万元、一笔17万元现金存款与案涉《楼房抵押贷款协议书》“月利率5分，即每月三万利息”约定的月利息3万元之和与60万元《借据》金额一致。第二，在支付利息的期间与金额方面，刘伟出具的2013年9月30《收据》中8月份利息3万元的内容与刘伟出具的2013年10月11《收据》中9月份利息3万元的内容与《楼房抵押贷款协议书》中“借60万元，月利率5分，即每月三万利息”的内容相吻合，“砍头息”即将借款利息预先在本金中扣除的做法符合民间借贷的惯例。因此，本院确认60万元《借据》系由2013年8月1日的20万元汇款与2013年8月4日的20万元与17万元的现金存款构成。（二）关于2013年8月12日10万元《借据》中的10万元借款是否是现金交付的问题。刘伟主张10万元《借据》系由10万元现金构成，侯秋开主张系由5.5万元转账、3万元现金存款和1.5万元现金构成。对此，本院分析认定如下：首先，在时间方面，5.5万元转账与3万元现金存款的时间在2013年8月12日《借据》出具当天，在数额方面，5.5万元转账与3万元现金存款与1.5万元现金之和与10万元《借据》金额一致。其次，在支付利息的期间与金额方面，刘伟出具的2013年9月14日《收据》中的8月12日至10月12日利息1万元的内容与2013年10月12日《收据》中10月13日至11月12日利息0.5万元的内容与以10万元本金，按照年利率5分计算的月利息金额一致。现有证据不足以证明5.5万元转账、3万元现金存款为2013年8月12日10万元《借据》之外的其他借款。因此，本院确认10万元《借据》系由5.5万元转账、3万元现金存款和1.5万元现金构成。在侯秋开、怡兴通河分公司向刘伟出具60万元、10万元《借据》后，在2013年8月至10月之间进行了有规律的偿还利息的行为，偿还利息的数额与刘伟出具的《收据》载明的利息计算的期间与60万元按照月利5分计算的利息与10万元按照月利5分计算的利息相吻合。而刘伟主张的《借据》之外的30万元则没有还息行为。刘伟在本次重审二审中提交《利息明细及给付利息说明》中主张双方约定月利率3.5分，但未举示证据予以证明，本院不予认定。综上，本院确认案涉借款本金数额为67万元。二、关于案涉借款利息应当如何计算的问题。（一）关于刘伟的诉讼请求应当如何确定的问题。刘伟提交的《起诉状》中虽载明其主张的是2017年3月19日起的利息，但刘伟该项主张系基于其将已经取得（2016）黑0128民初1056号案件的执行款项算做案涉借款自2015年8月18日至2017年3月18日的利息而作出，刘伟实际并未放弃主张自2015年8月18日至2017年3月19日的利息，而且刘伟在本案最后陈述阶段明确“要求按照原一审诉讼请求时间判决利息，要求自2015年8月18日起计算。”一审法院确认借款利息自2015年8月18日开始计算，并无不当。怡兴通河分公司关于本次重审一审判决超出了刘伟的诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于适用法律问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号第三十三条规定：“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”在该司法解释施行后，所有的一、二审民事案件均适用该司法解释。本次重审一审适用最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》属于适用法律不当，本院予以纠正。（三）关于72.5万元还款应当如何冲抵的问题。怡兴通河分公司上诉主张，其72.5万元还款中2014年9月29日20万元还款冲抵借款本金，52.5万元还款冲抵借款利息。本院认为，怡兴通河分公司上诉主张的此种本息抵扣方式是其对自身权利的处分，不损害其他当事人的合法权益，亦不违反法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。”本案中，根据刘伟与怡兴通河分公司签订《楼房抵押贷款协议书》“月利率5分，即每月三万元利息”的内容及2013年8月12日《借据》“利率按5分计算”的内容可以说明，双方约定利率为月利率5分即年利率60%，超过年利率36%部分的利息约定无效。经计算，以67万元为基数、按照年利率36%的标准、自案涉款项交付之日起计算至2014年9月29日产生的利息为278,669.60元（计算方式如下：2013年8月1日交付的20万元本金，按照年利率36%计算至2014年9月29日的利息为83,835.62元，2013年8月4日交付的37万元本金，按照年利率36%计算至2014年9月29日的利息为154,001.10元，2013年8月12日交付的10万元本金，按照年利率36%计算至2014年9月29日的利息为40,832.88元，共计278,669.60元），而在2014年9月29日之前怡兴通河分公司已经偿还借款47.5万元，对于2014年9月29日当日的20万元还款双方并未约定还款性质是本金还是利息，因此时已不欠利息，故2014年9月29日20万元还款可以冲抵本金。怡兴通河分公司在此期间支付的利息为47.5万元，多偿还的利息为196,330.40元，根据怡兴通河分公司的上诉请求，多偿还的196,330.40元可冲抵此后产生的利息。自2014年9月30日至2015年8月17日，以47万元为借款本金，按照年利率36%的计算标准产生的利息为148,803.29元，此前多偿还的利息足以抵扣此期间产生的利息且尚余47,527.11元,该余额与2015年8月17日偿还的5万元利息之和为97,527.11元，根据怡兴通河分公司的上诉请求，多偿还的97,527.11元利息可在2015年8月17日后产生的利息中予以扣除。综上所述，怡兴通河分公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实、适用法律有误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省通河县人民法院（2019）黑0128民初228号民事判决；二、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司于本判决生效之日起十日内偿还给刘伟借款本金47万元及利息（自2015年8月18日至实际给付之日至，以47万元为基数，按照年利率24%计算的利息，扣除已支付的利息97,527.11元）；三、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司对本判决第二项承担连带清偿责任；四、驳回刘伟的其他诉讼请求。一审案件受理费16,104.00元，由刘伟负担8,535.12元，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司负担7,568.88元。二审案件受理费32,208.00元，由刘伟负担17,070.24元，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司负担15,137.76元。保全费4,810.00元，由刘伟负担2,549.30元，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司负担2,260.70元。本判决为终审判决。审判长 杨 大 为审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二一年五月二十日书记员 胡 恬 田