四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3900号 上诉人（原审原告）：陈秀军，男，1976年11月10日出生，汉族，住成都市双流区。 被上诉人（原审被告）：四川辉瑞建设有限公司，住所地成都市高新区锦晖西一街99号2栋1单元19楼1906号。 法定代表人：刘先尧，执行董事。 委托诉讼代理人：李均国，四川思勉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张显福，四川拓越律师事务所律师。 上诉人陈秀军与被上诉人四川辉瑞建设有限公司（以下简称辉瑞公司）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初12725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈秀军上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判辉瑞公司向陈秀军违法解除劳动关系的赔偿金34000元（按月工资17000元计算2个月）、未签订正式有效的书面劳动合同双倍工资115555.69元、加班费5471.27元（2020年4月4日至4月6日期间、按月工资17000元计算2个月）、补发工资45620.69元（2019年9月至2020年4月14日期间、按月工资17000元计算2个月）。事实和理由：陈秀军从2019年8月26日期到辉瑞公司上班，担任安装项目经理。辉瑞公司无视陈秀军作为劳动者的合法权益，不与陈秀军签订正式有效的劳动合同，也未及时足额向陈秀军支付工资，一直按试用期月工资标准发放。陈秀军在面试辉瑞公司时，与公司刘先杰总经理约定陈秀军应聘到辉瑞公司负责所有安装工程质量、进度、安全、成本等全方面管理，按正常情况完成公司目标，公司就按年薪200000元的标准支付工资，且未谈及试用期问题。陈秀军入职报到时，辉瑞公司人事经理陈娟提出有试用期，经协商后，陈秀军同意试用期为一个月，并于当日办理了入职手续。工作期间，陈秀军的多次要求签订书面劳动合同，辉瑞公司直至2020年3月才让陈秀军前述一份形式上的劳动合同，且要求陈秀军填写不定时工时制，将工资填写为13000元，签订时间填写为2019年9月13日，陈秀军对此不同意，便只签名和按手印，未填写工资项和试用期时间，并要求公司盖好章后给陈秀军，待签正式劳动合同时填写工资金额和试用期时间。但辉瑞公司收走上述劳动合同后未再与陈秀军签订正式劳动合同，故陈秀军签订的上述劳动合同不是陈秀军的真实意思表示，应为无效。陈秀军《新员工入职信息表》的“转正后工资”有涂改，陈秀军填写该表时“转正后工资”一栏填写的是“20万元”。辉瑞公司以陈秀军不适合公司未有提出解除劳动关系，辉瑞公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。 辉瑞公司辩称，1.陈秀军到辉瑞公司工作，任安全项目经理，因其工作能力欠缺，在试用期内其编制的电路施工方案不符合安全技术流程，被项目业主和监理多次批评要求整改，给辉瑞公司造成经济损失。在辉瑞公司与陈秀军协商调整岗位的过程中，陈秀军于2019年4月9日便没有上班，也没有办理工作交接手续，因此陈秀军是主动离职，无权要求辉瑞公司支付赔偿金。辉瑞公司于2019年9月13日与陈秀军签订书面劳动合同，陈秀军主张二倍工资无事实和法律依据。陈秀军认可一审判决查明并支持的2020年4月4日至4月6日的加班事实，加班费应按照月工资13000元的标准计算。辉瑞公司同意按照一审判决支付陈秀军2020年3月至2020年4月上班期间的工资。 陈秀军向一审法院提出诉讼请求：1.判决辉瑞公司向陈秀军支付违法解除劳动关系的经济赔偿金34000元；2.判决辉瑞公司向陈秀军支付未订立书面劳动合同的双倍工资115555.69元；3.判决辉瑞公司向陈秀军支付加班费5471.27元；4.判决辉瑞公司向陈秀军补发工资45620.69元；5.判决辉瑞公司向陈秀军支付扣押证书经济损失94379.31元。 一审法院认定事实：《新员工入职信息表》显示陈秀军于2019年8月26日入职辉瑞公司。2019年9月13日，陈秀军与辉瑞公司签订劳动期限为2019年8月26日至2022年8月25日止的《劳动合同》约定陈秀军辉瑞公司担任安装项目经理，负责成都市武侯区人才公寓项目部。陈秀军、辉瑞公司约定执行不定时工作制度。同日，辉瑞公司向陈秀军发出《社保关系转移通知单》通知陈秀军于2019年9月停止购买社会保险，其社会保险关系将转移到辉瑞公司参保。 根据用人单位提交的武侯区人才公寓项目（B地块）2020年4月份的《出勤表》显示陈秀军从2020年4月9日起未到辉瑞公司工作。《中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单》显示辉瑞公司以次月发放上月的工资的形式向陈秀军发放2019年8月至2020年2月期间每月130000元的工资及2020年3月3000元。在仲裁裁决审理查明中，陈秀军认可已经收到辉瑞公司向其发放2020年3月的工资3000元。 就本案所涉劳动争议事项，陈秀军作为申请人于2020年4月16日以辉瑞公司为被申请人向高新仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决：1.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系经济赔偿金33334元；2.裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同双倍工资130382元；3.裁决被申请人向申请人支付加班费2326元；4.裁决被申请人向申请人补发工资46447元；5.裁决被申请人向申请人退还证书。2020年8月17日，高新仲裁委作出成高劳人仲委裁字（2020）第01991号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人在仲裁裁决书生效后5内以现金方式一次性向申请人支付2020年4月加班工资2326元；2.被申请人在仲裁裁决书生效后5日内以现金方式一次性向申请人支付2020年3月至2020年4月期间的工资12390.8元；3.驳回申请人其他诉讼请求。陈秀军不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，其诉请如前。 一审法院认定上述事实采信了《新员工入职信息表》、劳动合同、《中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单》、成高劳人仲委裁字（2020）第01991号仲裁裁决书及当事人的陈述等证据。 一审法院认为，关于辉瑞公司是否应该向陈秀军支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，陈秀军应举证证明辉瑞公司违法解除其劳动合同。一审庭审中，陈秀军提交其与辉瑞公司的人力资源总经理陈娟于2020年4月7日的聊天记录以证明辉瑞公司违法解除劳动关系，但是从录音内容上看，录音主要内容是关于陈秀军工作能力以及调岗的问题，辉瑞公司未明确表示不配合调岗就解除劳动关系的意思表示。一审庭审中，陈秀军、辉瑞公司一致确认陈秀军从2020年4月9日在未办理任何离职交接手续的情况下自行离开辉瑞公司，故陈秀军主张辉瑞公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金证据不足，一审法院不予支持。 关于辉瑞公司是否应该向陈秀军支付未订立书面劳动合同的双倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，陈秀军于2019年8月26日入职辉瑞公司，辉瑞公司于2019年9月13日与陈秀军签订劳动期限从2019年8月26日至2022年8月25日止的劳动合同，故陈秀军主张辉瑞公司向其支付未订立书面劳动合同的双倍工资，一审法院不予支持。 关于陈秀军是否存在加班事实，若存在，辉瑞公司是否应当支付陈秀军加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者加班工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者加班工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，根据考勤表和当事人陈述，辉瑞公司认可陈秀军于2020年4月4日至4月6日加班的事实。辉瑞公司主张因建筑行业系特殊行业，陈秀军系实行不定时工作制，其工资已经包含加班工资，所以不应在另行主张加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“用人单位实行不定时工时制需要经过劳动行政部门的批准”的规定，本案中辉瑞公司并未提交劳动行政部门对其实行不定时工作制的批复证据，应该承担不利的责任。陈秀军主张辉瑞公司应该向其按照每月16000元的标准支付工资，但是并无任何证据证明，应承担不利的责任。一审法院从陈秀军银行流水及《新员工入职信息表》认定陈秀军离职前月平均工资为13000元，故辉瑞公司应该按照13000元/月的标准向陈秀军支付休息日加班工资2390.8元（13000元/月÷21.75×2天×200%）以及法定节假日加班工资1793.1元（13000元/月÷21.75×1天×300%），以上共计4183.9元的责任。辉瑞公司请求对陈秀军就加班工资超过仲裁起诉的诉讼请求部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性。应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，本案中陈秀军就加班工资增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性。因此辉瑞公司应该向陈秀军支付加班工资4183.9元。 关于辉瑞公司向陈秀军补发工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，陈秀军于2020年4月9日离开辉瑞公司，结合陈秀军的银行流水及当事人陈述，陈秀军认可辉瑞公司已经向其支付2020年3月的工资3000元，故辉瑞公司应该向陈秀军支付2020年3月至2020年4月7日的工资12390.8元（13000元－3000元＋13000元÷21.75×4天）。 关于辉瑞公司向陈秀军支付扣押证书经济损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，在人民法院审理劳动争议案件的过程中，当事人增加仲裁程序中没有提出的请求的，是否合并审理取决于新增诉讼请求与原有仲裁请求之间是否具有不可分性，若具有可分性的，则仍须先经仲裁前置程序。本案中，原告陈秀军的该项诉请与其他诉讼请求具有可分性，但并未经过仲裁前置程序，因此一审法院对该项诉请不予处理。陈秀军可就其该项诉请，另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁解决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、辉瑞公司于判决生效之日起十日内向陈秀军支付加班工资4183.9元；二、辉瑞公司于判决生效之日起十日内向陈秀军支付2020年3月至2020年4月期间的工资12390.8元；三、驳回陈秀军其他诉讼请求。案件受理费5元，由辉瑞公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院补充查明以下事实：1.成高劳人仲委裁字（2020）第01991号仲裁裁决书载明陈秀军在仲裁中主张为2020年4月4日至4月6日期间的加班工资。2.《新员工入职信息表》“试用时间”栏中手写“6个月”，转正后工资栏中手写“13000元/月”，在手写的“13000元/月”前疑似填写有其他内容的痕迹。 本院认为，本案争议的事实发生在民法典施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.辉瑞公司是否违法解除劳动合同；2.辉瑞公司是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；3.陈秀军的试用期期间及转正后的工资标准；4.辉瑞公司是否应补发工资及工资数额；5.陈秀军主张的加班工资是否成立。 一、关于辉瑞公司是否违法解除劳动合同。陈秀军提交的2020年4月7日其与辉瑞公司人事经理陈娟的谈话录音内容显示，辉瑞公司因认为陈秀军不能胜任安装项目经理一职，提出解除劳动合同，双方协商后，陈秀军同意解除劳动合同，陈娟表示随后办理离职手续，陈秀军表示“可以办理离职手续，没问题”；陈秀军提交的2020年4月11日、4月14日分别与辉瑞公司刘先杰总经理、人事经理陈静的谈话录音内容显示，各方对解除劳动合同无争议，对解除劳动合同后辉瑞公司如何补偿陈秀军及按何种工资标准补偿发生争议。因此，案涉劳动合同是因辉瑞公司与陈秀军协商一致解除，陈秀军主张辉瑞公司违法解除劳动合同的上诉理由不成立，本院不予支持，相应的对陈秀军主张的赔偿金不予支持。 二、关于辉瑞公司是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。辉瑞公司与陈秀军于2019年9月13日签订书面劳动合同，陈秀军无证据证明该合同是其在违背真实意愿的情况下签署的，其在该合同上签字，应视为双方合意的结果。劳动合同法规定的二倍工资，是基于用人单位不履行与劳动者订立书面劳动合同义务而额外支付劳动者的一种惩罚性赔偿，是一种具体行为导致的法律后果，用人单位承担赔偿责任的前提是不予劳动者订立书面劳动合同的事实存在。即便劳动合同无工资标准、试用期的约定以及不定时工时制未经审批，亦不能否认辉瑞公司与陈秀军订立了书面劳动合同的事实，亦不属于劳动合同法规定的未订立劳动合同的情形，故陈秀军关于二倍工资的上诉理由不成立，本院不予支持，辉瑞公司无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 三、关于陈秀军的试用期期间及转正后的工资标准。根据谁主张谁举证的原则，陈秀军应对其主张的试用期1个月和转正后工资标准为17000元/月承担举证责任。虽然辉瑞公司提交的《新员工入职信息表》的“转正后工资”栏有疑似填写有其他内容的痕迹，但该信息表由陈秀军亲自签字，且在陈秀军与陈娟、刘先杰的谈话录音中陈娟、刘先杰均未认可陈秀军提出的入职时约定年薪200000元，因此陈秀军主张试用期1个月及转正后工资17000元/月的待证事实远不到民事诉讼要求的高度可能性程度，应当认定该事实不存在，故陈秀军主张试用期1个月及转正后工资17000元/月的理由不成立，本院不予支持。 四、关于辉瑞公司是否应补发工资及工资数额。陈秀军主张2019年9月至2020年2月期间的补发工资按17000元/计算，理由不成立，本院不予支持。陈秀军以2020年4月9日至2020年4月14日期间在处理辉瑞公司的业务为由主张工资应计算至2020年4月14日，对此本院认为，辉瑞公司提交的考勤表显示陈秀军自2020年4月9日起未到项目部上班，陈秀军提交的其与陈娟、刘先杰的谈话录音反映出陈秀军于2020年4月11日、4月14日均在公司协商解除劳动合同后的补偿事宜，陈秀军也未就其主张的在该期间处理公司业务提交证据予以证明，因此本院对陈秀军上述主张不予支持，陈秀军的工资应计算至2020年4月8日，一审判决将陈秀军的工资计算至2020年4月7日有误，本院予以纠正，故辉瑞公司应向陈秀军支付2020年3月1日至2020年4月8日期间的工资13586.21元（13000元－3000元＋13000元÷21.75天×6天）。 五、关于加班工资。陈秀军仲裁请求2020年4月4日至2020年4月6日期间的加班工资2326元，仲裁委已经如其请求全数支持，陈秀军就加班工资向一审法院起诉属于无益起诉，一审法院不应进行处理，陈秀军就一审法院处理加班工资的判决结果提起上诉亦属于无益上诉，故本院对陈秀军关于加班工资的上诉请求不予处理。辉瑞公司对一审判决其向陈秀军支付加班费4183.9元未提起上诉，因第二审人民法院需根据当事人的上诉请求进行有限审理，对未上诉的当事人，一审法院作出的对其不利的判决，本院不再审查和纠正。 综上，陈秀军的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定事实部分不清楚，适用法律基本正确，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初12725号民事判决第一项“四川辉瑞建设有限公司于本判决生效之日起十日内向陈秀军支付加班工资4183.9元”、第三项“驳回陈秀军其他诉讼请求”； 二、变更四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初12725号民事判决第二项“一审判决该项的内容要写”为“四川辉瑞建设有限公司于本判决生效之日起十日内向陈秀军支付2020年3月至2020年4月8日期间的工资13586.21元”； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由四川辉瑞建设有限公司负担。二审案件受理费10元，由四川辉瑞建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年五月三十一日 书记员  雷月