重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8939号上诉人（原审被告）：中晨路桥建筑（北京）有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区火炬大道99号4幢29-2号，统一社会信用代码915001073527422190。负责人：廖明华，总经理。委托诉讼代理人：游易，女，公司员工。委托诉讼代理人：王兆瑞，重庆渝汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永明，男，1972年8月3日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：田楷，重庆睿诚律师事务所律师。上诉人中晨路桥建筑（北京）有限公司重庆分公司（以下简称中晨重庆分公司）因与被上诉人杨永明合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初42022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，并组织双方当事人进行了调查询问。中晨重庆分公司的委托诉讼代理人游易、王兆瑞，杨永明及其委托诉讼代理人田楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中晨重庆分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回杨永明的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由杨永明承担。主要事实和理由：1.杨永明已经以借款方式取得了40万元投资款，中晨重庆分公司不应向其返还投资款。一审中中晨重庆分公司举示了杨永明出具的四张借条，合计金额44万元，同时举示了中晨重庆分公司向杨永明的转款凭证共计345000元，结合杨永明的陈述，其实际支付的投资款仅为30万元，足以说明杨永明在工程开工后多次以借款名义在中晨重庆分公司取回了所有投资款。但一审对该款中杨永明取走的20万元不予认可，仅凭重复出具的收条便将相隔两个多月的账目冲抵明显错误，杨永明也未就该收条举示任何转款凭证，因此该收条系重复出具，并未实际支付。2.本案施工费用均由中晨重庆分公司支付，不存在杨永明支付的情况。中晨重庆分公司举示的结算清单中第2、3、9项费用，一审认定系杨永明支付明细错误。中晨重庆分公司作为施工主体，支出所有开支，且杨永明未举示任何支付施工费用的证据。3.中晨重庆分公司主张的人员工资支出应当列为成本。4.一审未对中晨重庆分公司举示的结算清单委托专业机构审核，也未结合实际情况对部分无法开具发票的支出行为进行综合认定，仅凭杨永明的陈述计算项目成本，严重超额计算了项目利润。5.对一审的计算方式有异议，一审将投资盈余分开处理，且对杨永明垫付的266532元进行了重复计算，即使该266532元是杨永明垫付，该金额也应计入项目成本中，在分配盈余时予以扣除而不是直接要求返还。看不懂一审判决的算法。杨永明辩称，杨永明在一审中已经举证证明其40万投资款是实额出资。杨永明在中晨重庆分公司处以借款名义预支的相关费用是投入到工程中。一审法院就结算清单中第2、3、9项费用不存在认定错误，中晨重庆分公司主张该部分费用没有事实和法律依据。中晨重庆分公司在上诉状第三项主张的部分费用没有事实及法律依据。就中晨重庆分公司提出杨永明支付的266532元应当计入成本问题，从合同约定讲，中晨重庆分公司应当支付除杨永明投资款以外的其他费用。其次，如果将部分费用计入成本后才会出现重复计算。中晨重庆分公司没有该部分款项支付的义务，该部分款项只是由杨永明先行垫资之后由项目盈余归还，一审法院该事实认定不存在错误。杨永明向一审法院起诉请求：1.请求对双方于2015年11月26日签订的《工程内部施工责任划分合同》进行清算，并分配利润；2.判令中晨重庆分公司返还施工费用40万元。一审法院认定事实：2015年11月26日，杨永明（乙方）、中晨重庆分公司（甲方）签订《工程内部施工责任划分合同》，就中钢货运市场场地二次硬化及排水沟工程达成协议，约定：甲方负责向乙方提供已有证书等资源，对乙方施工的工程质量、安全、工期进行监督，定期进行检查，发现问题及时提出整改意见和处置决定；甲方负责审核乙方工程量报表、施工组织设计、工程预决算等；甲方负责办理与业主单位、项目部的有关财务手续，监督乙方合理的使用资金。乙方为本工程具体责任方和实际施工管理者，全面负责与业主单位签订的承包工程的合同内容或相关条款中甲方承担的责任，甲方与乙方共同承诺业主单位的各项条款均由甲乙双方承担。乙方承接的工程为中钢货运市场场地二次硬化及排水沟沟工程，工程施工地点在重庆市江北区××路××。工程款必须汇入甲方公司或合同要求的约定账号，在业主方支付该工程款时甲方不得以任何理由拖欠乙方应得的该工程的各种款项。乙方出资40万元在2015年11月30日12点以前交纳给甲方，作为联合施工费用；本工程具体由乙方具体负责组织施工，现场管理，在施工过程中乙方不得中途停止施工，本工程现场实际成本由甲方审核后支付，双方作为实际成本进入成本核算；除去实际成本，双方各占合作收益的50%。2015年11月24日、2015年11月29日、2016年1月4日，中晨重庆分公司向杨永明出具收条各一份，分别确认收到杨永明《中钢货运试产该场地二次硬化及排水沟工程》定金20万元、定金20万元、合伙投资款20万元。2016年6月13日，中晨重庆分公司与案外人就案涉中钢货运市场场地硬化及排水沟工程进行结算，并签署结算清单，确认二期金额1307170.63元。2016年6月13日，双方对合同履行过程产生的部分费用进行对账，确认工人工资85773元、砖石款15408元、水泥款5680元、停工费用12338元、生活费16207元、石子石粉款32216.46元、杂费8067元，合计170689.46元；对账单显示杨永明签名，陈平审核上交公司存档。2016年6月13日，一审法院作出（2016）渝0105民初5548号民事调解书，重庆中天大桥混凝土工程有限责任公司（该案原告）与中晨重庆分公司（该案被告）就混凝土买卖合同纠纷达成协议，确认被告尚欠原告混凝土货款876445元，案件受理费、财产保全申请费共计11486元由被告负担。另查明，2015年11月24日，杨永明向廖明华出具借条一份，载明收到现金20万元。2015年12月21日，杨永明向中晨重庆分公司出具借条一份，载明收到现金4万元。2016年1月22日，杨永明向中晨重庆分公司出具借条一份，载明收到工地借支工人工资10万元。2016年5月31日，杨永明向中晨重庆分公司出具借条一份，载明收到现金10万元，从中钢物流工地工程款扣出。2015年11月24日，杨永明向中晨重庆分公司转款8万元。2015年11月29日，杨永明向中晨重庆分公司转款10万元。2015年12月22日，中晨重庆分公司向杨永明转款2万元。2016年2月4日，袁梅向杨永明转款2万元。2016年5月31日，袁梅向杨永明转款10万元。2017年7月3日，袁梅向杨永明转款5000元。2017年10月1日，袁梅向杨永明转款1万元。2018年8月28日，游易向杨永明转款2万元。上述事实，有《工程内部施工责任划分合同》、收条、银行凭证、中钢货运市场场地硬化及排水沟工程结算清单、施工日志、人员考勤、工资表、工程记账本、裁定书、民事调解书、委托代理合同、转款凭证等书面证据以及双方当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。庭审中，中晨重庆分公司为证明其辩解意见成立，另举示了以下证据：1.清单结算一份，该材料系中晨重庆分公司制作，拟证明案涉工程的所有成本费用，共计1422223.96元，具体如下：1.中天混凝土1775.5m³、单价320元，合计568160元；2.排水沟7467.84元；3.材料费23076元、井盖1919.20元、重型2400元、砼排水管30600元、水管子3500元、公路恢复1620元、审计2000元、开票23125.20元；4.中介费56000元、公司活动费222322.24元、到中钢公司讨要人工工资65500元；5.起诉律师费50000元、保全担保费20000元，案涉工程占比28%，分别计算14000元、5600元；6.管理人员工资，项目经理代师维、技术负责人雷中渝、施工人员陈平、水电工代小山、测量何泽，月工资分别15000元、12000元、9000元、7000元、6000元，工期三个月，分别45000元、36000元、27000元、21000元、18000元；7.法院执行资金利息（中天公司起诉）17034元，案涉工程占比28%，合计4769.52元；8.工人（床）8632元、水电施工现场交于坤翔物业8526元；9.现场杂费8268.50元、人工工资85773元、停工损失12338元、水泥5680元、岩砖10408元、生活费16207元、石子石粉32216.46元；10.税金44285元。杨永明对前述第2、3、8、9项费用的真实性无异议，其中2、3、9项费用均由杨永明支付，第8项费用由中晨重庆分公司支付；对第1项费用的金额不认可，现场确认的混凝土量是1644.75m³，单价260元/m³；对第4项费用不认可；第5、7项费用应由中晨重庆分公司承担，依照约定，中晨重庆分公司支付混凝土款，其怠于履行义务而应承担的费用应由其个人承担；对第6项费用不认可，该项所列人员未参与案涉项目，中晨重庆分公司亦未提供该人员的劳动合同，且案涉工期只有1个月；认可产生了税金，但是中晨重庆分公司未举示税收凭据，税金应当按照结算金额1307170.63元乘以3.36%计算。2.委托代理协议、支付律师费的银行凭证各一份，拟证明其为向案涉工程的业主方主张工程款，委托律师处理纠纷，支付了律师费及其他费用共计7万元。杨永明对该证据的真实性无异议，但认为中晨重庆分公司起诉要求支付工程款未与杨永明协商，应由其自己承担。3.施工合同一份，拟证明中晨重庆分公司与案外人签订了案涉项目工程的施工合同，代师维是项目经理、雷中渝是项目委托代理人，是中晨重庆分公司公司员工。杨永明对该证据的真实性无异议，中晨重庆分公司举示的清单结算中显示代师维、雷中渝的月工资均超过了10000元，但代师维、雷中渝仅仅是挂名，未进行实际工作。关于中晨重庆分公司向杨永明出具的三张收条以及杨永明出具的四张借条。杨永明陈述：2015年11月24日杨永明向中晨重庆分公司出具20万元的借条，是因为依照约定杨永明应当出资40万元，当时杨永明资金紧张，向中晨重庆分公司借款20万元，中晨重庆分公司当天仅支付杨永明10万，杨永明收到前述10万元后当日向中晨重庆分公司转款18万元，并支付了2万元现金，中晨重庆分公司于当日向杨永明出具了收到20万元投资款的收条；依照约定，杨永明应于2015年11月29日向中晨重庆分公司再支付20万元投资款，杨永明实际向中晨重庆分公司支付了10万元，因中晨重庆分公司仅支付了前述借条项下的10万元，双方约定直接将未支付的10万元冲抵杨永明应支付的投资款，中晨重庆分公司于2015年11月29日向杨永明出具了20万元的投资款收条；中晨重庆分公司于2016年1月4日出具的20万元收条，系中晨重庆分公司邀请杨永明去广安做工程，需支付20万元定金，因工程未承接下来，就出具了本案项目的投资款收条，双方约定该20万元冲抵了2015年11月24日借条项下的借款；杨永明收到了2015年12月21日、2016年1月22日、2016年5月31日三张借条项下合计24万元的款项，是工程款的一部分，杨永明收到该款后均用于了项目中。中晨重庆分公司陈述：中晨重庆分公司向杨永明出具的三张收条，但杨永明仅支付了40万元的投资款，其中一张收条是重复出具；中晨重庆分公司实际支付了2015年11月24日项下10万元属实，另10万元冲抵了投资款；不认可杨永明有关2016月1月4日收条冲抵2015年11月24日借条的意见；2015年12月21日、2016年1月22日、2016年5月31日三张借条未计入成本。庭审中，中晨重庆分公司陈述，案外人尚有5、6万元工程款尚未支付，但没有收取工程款的付款凭证。一审法院认为，双方之间合伙关系成立，且不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。双方对应得工程价款1307170.63元均无异议，一审法院予以确认。关于双方举示的3张收条以及4张借条的问题。中晨重庆分公司向杨永明出具了收取案涉项目投资款共计60万元的收条。杨永明向中晨重庆分公司出具了4张共计54万元的借条。双方对后3张借条的真实性均无异议，一审法院予以确认。中晨重庆分公司认为其中一张收条系重复出具，但根据双方约定的杨永明应当支付投资款的时间以及三张收条的出具时间，中晨重庆分公司的该项辩解意见明显不符合一般情理，一审法院不予采纳。杨永明认为其中一张收条冲抵了2015年11月24日借条中的20万元借款，后3张借条系从中晨重庆分公司预支的工程款，该意见未损害双方权利，一审法院予以采纳。综上，一审法院确认杨永明已按照合同约定向中晨重庆分公司支付了投资款40万元，中晨重庆分公司已向杨永明支付工程款24万元。关于双方承建案涉项目工程过程中各自支付的成本的问题。关于混凝土的费用，双方确认该款由中晨重庆分公司支付，但双方对案涉项目混凝土的用量、单价有异议，鉴于案涉项目已完工多年，且涉及项目一期、二期等因素，无法组织双方对实际用量等进行造价审计；中晨重庆分公司与案外人就混凝土的费用曾产生纠纷且调解确认金额，中晨重庆分公司认为其中的568160元为案涉项目的费用，一审法院予以采纳。关于中晨重庆分公司举示的其制作的清算结算第4项费用，中晨重庆分公司未举示实际支出该费用的凭证，亦未举证证明支出该费用的合理性、合法性，因此中晨重庆分公司主张其支出了该部分成本的意见，一审法院不予采纳。关于中晨重庆分公司举示的其制作的清单结算第7项费用，中晨重庆分公司未举证证明实际支出该费用的证据，且双方约定了混凝土费用由中晨重庆分公司支付，该部分支出系中晨重庆分公司未按约支付案外人混凝土费用引起诉讼，进而进入执行阶段产生的费用，即便其实际产生了费用，也应由中晨重庆分公司承担，其该项意见一审法院不予采纳。关于中晨重庆分公司举示的清单结算第2、3、9项费用，双方约定由杨永明负责实际施工并支付费用，且双方对账的单据也显示由杨永明签名、中晨重庆分公司人员审核，表明该项下名目的费用实际亦由杨永明支出，故一审法院认定该部分费用系杨永明支出的成本。双方确认中晨重庆分公司举示的清单结算第8项费用由中晨重庆分公司支付，一审法院予以确认。中晨重庆分公司举示的清单结算第5项费用系其为追讨案涉工程款，委托律师处理纠纷支付的律师费和保全担保费，中晨重庆分公司向案外人追索工程款系其行使权利的行为，中晨重庆分公司未举证证明其行使该权利时征得了杨永明同意；同时，中晨重庆分公司行使其正常权益，该部分费用应当由向案外人主张，中晨重庆分公司未行使该权利或放弃该部分权利，进而导致的费用应当由其自行承担。中晨重庆分公司主张清单结算第6项费用系其员工在案涉工程履职过程中的工资，但未举证证明该部分人员在案涉项目实际工作的情况以及应得的工资收入，即便该人员在案涉项目中履职，其作为中晨重庆分公司公司员工，也是中晨重庆分公司执行应支付的人工成本，该部分费用应由中晨重庆分公司自行承担。中晨重庆分公司举示的清单结算项下第10项费用是税金支出，杨永明认可该费用应计入承担，但认为应当根据案涉工程款实际结算金额为计算依据，杨永明的该项意见，一审法院予以采纳。综上，一审法院认定，杨永明在承建案涉项目工程过程中共计支付各项费用共计应认定为266532元，中晨重庆分公司在承建案涉项目工程过程中共计支付各项费用共计应认定为612148.13元，杨永明向中晨重庆分公司预支的工程款已经计入上述成本当中。综上，案涉项目已经完工，中晨重庆分公司应向杨永明返还投资款40万元。案涉项目结算工程款1307170.63元，中晨重庆分公司未能举示其实际收取工程款的凭证，其有关尚有部分工程款未实际收取的意见，一审法院不予采信。扣除双方在承建案涉项目工程过程中各自支付的费用后，尚有合伙盈余428490.50元，杨永明应分得盈余214245.25元。中晨重庆分公司于2017年、2018年已向杨永明支付35000元，中晨重庆分公司应向杨永明支付合伙盈余179245.25元。同时，杨永明在承建案涉项目工程过程中共计支付各项费用266532元，杨永明已从中晨重庆分公司处预支了24万元，故中晨重庆分公司应向杨永明退还合伙支出26532元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:一、中晨重庆分公司于判决生效之日起十日内向杨永明返还投资款40万元；二、中晨重庆分公司于判决生效之日起十日内向杨永明退还合伙支出26532元；三、中晨重庆分公司于判决生效之日起十日内向杨永明支付合伙盈余179245.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元、财产保全申请费2250元，均由中晨重庆分公司负担。二审中双方当事人均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨永明请求按照案涉合同约定进行清算并分配利润，但分配利润的前提是经过清算存在可供分配的利润。是否存在利润，应当按照收支情况进行成本收益核算。根据一审查明的事实，项目收入为项目结算工程款1307170.63元，支出情况为杨永明的出资款40万元及其在施工过程中的支出款266532元以及中晨重庆分公司在施工过程中的支出款212148.13元（以支出612148.13元减去杨永明的出资款40万元），故以收入减去支出后，项目利润为428490.5元（1307170.63-400000-266532-212148.13），根据案涉合同约定的利润分配比例50%，杨永明应分配的利润为214245.25元。现因杨永明在合伙过程中已经实际预支24万元及3.5万元，因此，杨永明已经实际取得的款项已经超过了其清算后应当分得的利润。故对杨永明请求分配利润及返还施工费用40万元的诉讼请求，本院不予支持。另，中晨重庆分公司认为一审对其举示的结算清单中第2、3、9项费用及人工工资支出等费用认定错误，对此本院赞同一审意见，不再赘述。综上所述，一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初42022号民事判决；二、驳回杨永明的诉讼请求。一审案件受理费7300元、财产保全申请费2250元，二审案件受理费7300元，均由杨永明负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  向 川审 判 员  章兴东二〇二一年五月二十日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑