广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1287号上诉人（原审原告）：朱东江，男，汉族，1979年3月24日出生。住址：惠州市惠城区×××××××。公民身份号码：441××××××××××××014。委托诉讼代理人：曾裕雄，广东凯扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴美娴，广东凯扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永祥，男，汉族，1978年7月21日出生。住址：惠州市惠城区×××××××××××××。公民身份号码：441××××××××××××413。被上诉人（原审被告）：广东中科拓展实业有限公司，住所地：惠州市江北16号小区交银大厦607号，统一社会信用代码：914×××××××××××878C。法定代表人：卢惠萍被上诉人共同委托诉讼代理人：肖海飞，广东惠泰律师事务所律师。原审第三人：惠州市城市××××××，住所地：惠州市惠城区××××××××。法定代表人：黄志彬上诉人朱东江与被上诉人陈永祥、广东中科拓展实业有限公司、原审第三人惠州市城市××××××建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初15085号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、判令撤销惠城区人民法院作出的判决“驳回上诉人朱东江的全部诉讼请求”，依法予以改判为“被上诉人陈永祥、广东中科拓展实业有限公司共同向上诉人支付工程款120000元及利息43200元（利息以120000元为基数，按年利率6%从2011年5月1日起计算至款项付清之日止，暂计算至2017年3月30日）”；二、本案一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，依法应予改判。一、上诉人一审提交的《公用事业管理局照明管理处监控指挥室施工人员确认表》以及工程中标方出具的《关于朱东江信访事项的答复（回复）意见》足以确认案涉工程实际发生的工程量。对于上诉人一审提交的《公用事业管理局照明管理处监控指挥室施工人员确认表》，被上诉人抗辩上诉人只施工了其中部分项目且其已经将施工部分的工程款全部支付给了上诉人，后又陈述该工程自己仅购买了设备，没有另行发包给其他人员施工，前后陈述矛盾。实际上，案涉装修工程所有项目均是上诉人带领人员施工，施工项目虽没有《承接合同》和工作量确认表，但是所实施工程量得到了全体施工人员的签名确认（上诉人一审提交的证据6），案涉工程中标方广东省电信工程有限公司五分公司亦书面确认该事实（上诉人一审提交的证据11），上述两份证据已足以确认实际发生的工程量，一审法院认为上诉人未能证明施工的工程量明显查明事实不清，认定事实错误。二、上诉人一审提交的电话录音证据足以证明工程款总额。对于工程款总额，被上诉人一在电话中两次确认电信公司中标的这个工程的工程款仅支付了3万元，尚有12万元的工程款未支付。通话录音中多次提到的“电信工程公司”、“电信”“3万”“12万”与本案的中标方“广东省电信工程有限公司”以及已付、未付的工程款数额一一对应，完全可以确认通话录音中上诉人与被上诉人所谈“工程”就是案涉工程的工程款数额。庭审时被上诉人抗辩12万元是好处费，不是工程款，却没有提供任何证据予以证明，应由其承担举证不利的法律后果，被上诉人应向上诉人足额支付工程款数额。综上所述，上诉人已提供充分的证据证明案涉装修工程的工程量以及工程款总额，一审法院查明事实不清，认定错误，依法应予以改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称：一、本案一审事实认定清楚，适用法律正确，请法庭维持一审判决，驳回上诉人朱东江的上诉。二、经过与被上诉人核实，现对二审庭审中上诉人提交的证据作出如下回应：上诉人朱东江实际施工的地点是惠州市公共事业管理局8楼的设备机房，其施工的只是机房的部分基础装修，施工地点不是上诉人所述惠州市公共事业管理局7楼，且上诉人实际施工的工程量与上诉人所述不符，上诉人夸大工程量，不符合实际。上诉人提交的新证据1公共事业管理局照明管理处监控指挥室装修工程送货汇总表，对其三性不予认可，明显与事实不符，也与上诉人一审时提交的证据相互矛盾。上诉人一审提交的证据6公共事业管理局照明管理处监控指挥室施工人员确认表与该证据相互矛盾，上诉人一审时称黄智州、严丽极、许南明等人为施工工人，二审又称其为供应商。该一审二审证据很明显是上诉人故意捏造；针对上诉人提供的证据2建材送货单，三性不予认可，与事实不符，也不符合生活常理，与一审上诉人的陈述又相互矛盾，与上诉人提交的证据6又相互矛盾。对证据3送货单，三性不予认可，整个指挥室地面面积没有上诉人所述77.5平方米，且上诉人施工的部分只是机房位置。其中的插座、VGA线缆、RVVP、金银线等专业线缆设备均由被上诉人工人进场安装铺设。弱电工程的施工也均为被上诉人工作人员购买及安装。对证据4惠州市惠城区荣达不锈钢工程部结算单三性不予认可，该工程的LED屏厂家自行安装及接线，该项目已包含在LED平采购项目里，无须上诉人施工。对证据五送货单三性不予认可，送货单中所列机柜有被上诉人自行购买及安装，指挥台及办公椅不可能有上诉人购置，与常理不符。综上，上诉人提交的上述所谓证据，是虚假的是捏造的，不能作为本案的证据。三、根据第三人在一审提交的采购合同第四条交货及验收，第1点，乙方交货期限为合同签订生效后的30个工作日内…17个工作日内交货到甲方指定地点，…最迟2011年5月1日前全部完成安装调试验收合格交付使用。合同签订日期为2011年3月22日，根据常理，指挥室的基础装修完工后设备进场，根据一审第三人提交的验收报告，其中的设备供货时间为2011年4月1日，还有30日的设备安装调试时间，上诉人的施工时间为七日至十日，不可能为上诉人所述施工时间为两个月，上诉人的施工时期不可能持续到2011年5月底。四、据被上诉人所知，该指挥中心已于2013年重新招标，工程项目“惠州市公用事业管理局惠州数字市政信息技术，信息管理软件开发设计服务项目”，该指挥中心已于2013年装修升级，上诉人2011年施工工程量早已清除。据上诉人一审陈述，其在一审提交的证据6公共事业管理局照明管理处监控指挥室施工人员确认表是于2017年3月28日由上诉人及第三人在2017年的指挥中心核对清点，可见，该证据是由上诉人捏造制作。综上，本案中，上诉人捏造证据，虚假陈述。企图通过诉讼手段侵害被上诉人的财产利益，请二审法庭维护公平正义驳回上诉人的上诉。一审原告向一审法院起诉请求：一、被告陈永祥、广东中科拓展实业有限公司共同向原告支付工程款120000元及利息43200元（利息以120000元为基数，按年利率6%从2011年5月1日起计算至款项付清之日止，暂计算至2017年3月30日）；二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告诉称，2011年被告一将惠州市城市照明管理处八楼监控室装修设计及安装工程发包给原告，工程总价款为150000元。原告于2011年4月30日完成施工，被告一只支付了30000元工程进度款，尚欠工程款120000元。原告提供了以下证据以证明上述事实：1、原告自行签名确认的《惠州市城市照明管理处监控指挥室平面示意图》；2、原告自行制作并由原告及黄智州、黄廉捷、许南明、严丽极等人于2017年3月28日签名确认的《公用事业管理局照明管理处监控指挥室施工人员确认表》，原告称黄智州等人为实际施工人员。3、原告于2017年3月27日及黄智州于2020年3月4日信访的相关材料。4、原告与被告一分别于2015年1月19日、2015年3月31日、2015年5月25日的通话录音。两被告对原告的诉称不予认可，辩称原告仅承接了惠州市城市照明管理处八楼监控室装修设计及安装工程的部分项目，工程款总计30000元，已结清给原告。剩余120000元是因为原告称能够帮助被告二短时间拿到涉案工程的全部款项而索要的好处费，但原告没有帮助被告二在短期内拿到全部工程款，被告二是在2018年才拿到最后一笔工程款，所以被告二认为不应该支付该笔好处费。另查一，被告一于2010年11月至2016年8月是被告二的法定代表人。另查二，“惠州市城市管理照明处城市照明中央监控中心LED大屏幕采购”项目系第三人通过招标的方式发包给广东省电信工程有限公司，涉案工程是该项目中的其中一部分。原告催讨工程款未果，诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合本案证据及庭审查明，原告诉称其实际施工的涉案工程总价款为150000元，但两被告辩称工程总价款为30000元且已付清。因此，本案的争议焦点为：原告实际施工的涉案工程总价款是多少？对此，一审法院辨析如下：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，但原告并未提供施工过程中形成的签证等书面文件以证明其施工的工程量。其次，原告提供的《惠州市城市照明管理处监控指挥室平面示意图》及自行制作的《公用事业管理局照明管理处监控指挥室施工人员确认表》并未有两被告的签名确认，通话录音中无法确认原告与被告一商讨的是否是涉案工程相关事宜。最后，原告并未提供经两被告确认的工程结算文件证明涉案工程总价款，亦未提供充分的证据证明其实际施工的工程总价款，两被告亦对原告主张的涉案工程总价款150000元不予认可。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告未能提供充分的证据证明其事实主张，应自行承担不利后果。因此，原告诉请两被告支付工程款120000元及利息，证据不足，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决如下：驳回原告朱东江的全部诉讼请求。案件受理费3564元，由原告朱东江承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：证据1：公用事业管理局照明管理处监控指挥室装修工程送货汇总表、证据2：建材送货单、证据3：送货单、证据4：惠州市惠城区荣达不锈钢工程部结算单、证据5：送货单。被上诉人依法提交了证据：《采购合同》《购销合同》招标公告、招标文件、招标结果公示。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，朱东江于2021年4月8日向本院提交《工程量及工程造价鉴定申请书》请求：对涉案工程量以及工程造价进行鉴定。本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：朱东江请求本案工程款12万元及利息是否应当支持的问题。具体判析如下：一、《最高人民法院关于适用》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，朱东江主张其完成涉案工程总造价为15万元，应当提交证据予以证明，朱东江原审提交的《惠州市城市照明管理处监控指挥室平面示意图》及《公用事业管理局照明管理处监控指挥室施工人员确认表》均为其单方出具，被上诉人均不予以确认，无法证明施工总造价。此外，朱东江二审提交的《送货汇总表》《结算单》《送货单》不能证明实际发生，即便真实发生也不能证明因装修涉案的指挥中心所产生。因此，朱东江应对其举证不能承担不利的诉讼后果。原审法院判决依据证据不足，驳回朱东江诉请，并无不妥，二审予以维持。二、关于工程造价鉴定的问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。”朱东江申请工程造价鉴定应当一审的举证期间向法庭申请，朱东江二审申请鉴定程序方面欠妥。其次，工程量及工程造价鉴定，应当具备施工合同、施工图纸、签证单等基本证据材料，而朱东江本案未能提交上述证据，并且施工内容、施工范围、工程单价均不能确认的情况下，朱东江请求鉴定，事实上鉴定不能。最后，退一步说，如果按照装修现场进行鉴定，涉案工程完工已经距离申请鉴定之日超过十年时间，并且被上诉人明确表示涉案的指挥中心已经多次翻新装修，目前无法证明指挥中心现状系由朱东江当年装修使用至今，便鉴定符合条件，鉴定的工程量及造价，亦不足以证明全部由朱东江施工。因此，朱东江二审申请鉴定，本院不予准许。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用3564元，由朱东江负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月二十五日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；