贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终1026号 上诉人（原审被告）：吴万华，男，1973年1月20日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：周朝应，男，1973年10月18日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：彭顺标，兴义市顶校镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：郑石义，男，1971年6月16日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人吴万华因与被上诉人周朝应、郑石义建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴万华上诉请求：撤销一审判决，驳回周朝应对吴万华的一审诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实不清、证据不足。理由：1、周朝应所做的工程系郑石义从兴义市东方建筑劳务有限公司承包的工程，因为郑石义需要木工师傅帮忙其做工，故找到吴万华请求帮忙介绍。吴万华找到周朝应后将其介绍给了郑石义，事后他们双方怎么商定，吴万华概不清楚；2、吴万华虽然与郑石义有合同关系，但是双方的合同关系已经兴义市人民法院予以确认，与周朝应无关。吴万华从未与周朝应签订过任何施工合同，也从未将从郑石义处承包的工程分包给周朝应施工，双方根本不存在合同关系，周朝应在郑石义处做工所领取的工程款也是其直接向郑石义领取。3、一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论的真实性和合法性吴万华不持异议，但是关联性不认可，该鉴定结论与吴万华无关，因为是周朝应帮郑石义做工，鉴定报告所得出的结论应该全部由郑石义承担。 被上诉人周朝应答辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。 被上诉人郑石义未作出书面答辩。 周朝应向一审法院起诉请求：1.判令吴万华及时给付支木工工程款93350元；2.要求吴万华承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2015年12月24日，郑石义挂靠兴义市东方建筑劳务有限公司承建了兴义市万峰林街道办事处纳录村五组安置区周科华等43户房屋工程进行施工并签订施工合同。2016年1月2日，郑石义作为甲方与吴万华作为乙方签订了施工合同，甲方将万峰林纳录村五组安置区43户房屋工程中的支拆木板工程、钢筋安装及制作工程发包给乙方进行施工，房屋结构为一至三层半，施工单价为按板面面积136元/㎡进行计算，合同还对施工地址、内容、范围、质量要求、付款方式等进行了约定。2017年6月1日因吴万华与郑石义履行施工合同发生争议，吴万华将兴义市东方建筑劳务有限公司、郑石义列为被告诉至法院，经一审法院主持调解，双方达成由郑石义支付吴万华工程款568000元及逾期利息的协议，并制作（2017）黔2301民初4207号民事调解书对协议内容进行了确认。另案（2017）黔2301民初6517号案件中，周朝应雇请代福英提供劳务，代福英因在提供劳务过程中受害便将兴义市东方建筑劳务有限公司、周朝应、吴万华、郑石义等列为被告诉至法院，经一审法院审理后作出（2017）黔2301民初6517号民事判决确认：郑石义挂靠兴义市东方建筑劳务有限公司承包了兴义市万峰林街道办事处纳录村五组安置区周科华等43户房屋工程进行施工并签订施工合同；2016年1月2日郑石义将模板和钢筋工程分包给吴万华并签订了施工合同，吴万华又将部分木工分包给周朝应，周朝应雇请代福英提供劳务。该判决书已生效。案件审理过程中，周朝应主张施工单价为105元/㎡，吴万华对施工单价予以否认，周朝应主张每栋房屋的施工面积为457㎡，共10栋房屋施工面积共计4570㎡，吴万华则主张每栋房屋的施工面积为427.6㎡，共10栋房屋施工面积共计4276㎡。2020年7月2日经询问周朝应，其认可施工面积共计4276㎡。因双方对施工单价存在争议，周朝应于2020年7月3日提交鉴定申请书，要求鉴定其所做的支木工程2016年施工市场单价，经一审法院委托鉴定，在鉴定过程中周朝应对鉴定事项变更为对其所做的支木工程按2016年贵州省定额鉴定支木造价,经云南汇恒高路工程项目管理有限公司鉴定后作出汇恒高路鉴定[2020]第03号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：勘验现场时周朝应所承包的支木工程已经全部施工完成；经过测算并结合项目实际情况及市场行情，支木单价为108.57元/㎡，支木板面面积为4482.66㎡。鉴定意见为兴义市万峰林街道办事处纳录安置区周科华等十户住房周朝应所做木工工程按2016年的施工市场价为486682.4元。因此次鉴定周朝应支付鉴定费25000元。该鉴定意见书经各方质证均无异议，同时周朝应要求按鉴定意见中的施工市场价作为计算尚欠工程款的依据。另，周朝应自认已在郑石义、吴万华处领取工程款共计39000元。 一审法院认为，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。（2017）黔2301民初6517号生效民事判决中已确认了郑石义挂靠兴义市东方建筑劳务有限公司承包了兴义市万峰林街道办事处纳录村五组安置区周科华等43户房屋工程进行施工，而郑石义将该工程模板和钢筋工程分包给吴万华施工，吴万华又将部分木工分包给周朝应。对于吴万华辩驳其只是代郑石义帮忙联系周朝应，其与周朝应之间未达成口头分包部分支木工程的主张，不予采信。吴万华与周朝应之间的建设工程分包合同关系自双方达成口头协议时成立，因涉案房屋结构为一至三层半不属于农村自建低层住宅的范畴，房屋的建设工程应当受到《中华人民共和国建筑法的调整》，周朝应所分包的木工工程属于房屋建设工程的组成部分，应当由具备建筑施工资质的单位承建，但吴万华与周朝应作为自然人均不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，周朝应与吴万华所达成的口头施工协议应为无效合同。虽然合同无效，但周朝应已经实际完成施工，其有权参照合同约定主张的工程款。关于尚欠工程款的认定问题，周朝应与吴万华对施工单价未达成一致意见，申请对单价进行鉴定，后在鉴定过程中周朝应变更鉴定事项为鉴定支木造价，云南汇恒高路工程项目管理有限公司对此做出鉴定，经各方当事人质证无异议，该鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，对汇恒高路鉴定[2020]第02号鉴定意见书的鉴定意见予以确认。鉴定意见书中涉案支木工程总造价为486682.4元，对于已付的工程款吴万华未举证加以证明，而周朝应自认在吴万华处共计领取工程款390000元，本案尚欠的工程款应为96682.4元（486682.4元-390000元），但周朝应自愿主张尚欠工程款为93350元，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认。 关于郑石义应否承担支付责任，郑石义并非涉案合同的相对方，吴万华主张由郑石义支付周朝应尚欠的工程款，缺乏事实及法律依据，不予支持。对于周朝应主张吴万华向其借款3500元，属于另一法律关系，故不予处理，周朝应可另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：限吴万华于本判决生效之日起十五日内支付周朝应工程款93350元。诉讼费26067元（其中案件受理费减半收取1067元，鉴定费25000元），由吴万华负担（吴万华直接给付周朝应）。 二审期间，双方当事人未提供新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。 同时查明：吴万华在（2017）黔2301民初4207号案中，提供的起诉状载明“2016年1月20日，郑石义将其从兴义市东方建筑劳务有限公司承包的兴义万峰林纳录村五组安置区43户人家房屋工程的支拆木板工程、钢筋安装及制作工程发包给吴万华施工”。 本院认为，本案的争议焦点为：吴万华是否应承担本案支付工程款的义务。 首先，吴万华在（2017）黔2301民初4207号案中，提供的起诉状已载明“2016年1月20日，郑石义将其从兴义市东方建筑劳务有限公司承包的兴义万峰林纳录村五组安置区43户人家房屋工程的支拆木板工程、钢筋安装及制作工程发包给吴万华施工”。其次，生效的（2017）黔2301民初6517号民事判决确认：郑石义挂靠兴义市东方建筑劳务有限公司承包了兴义市万峰林街道办事处纳录村五组安置区周科华等43户房屋工程进行施工，而郑石义将该工程模板和钢筋工程分包给吴万华施工，吴万华又将部分木工分包给周朝应。该认定事实能与吴万华自认相互印证。因此，吴万华上诉称“其与周朝应不成立合同关系，亦未将工程分包给周朝应施工，不承担支付工程款的义务”的上诉理由与其自述事实和生效判决确认事实均不相符，对吴万华所称只是代郑石义帮忙联系周朝应，其与周朝应之间未达成口头分包部分支木工程的主张不予支持。 案涉工程已经云南汇恒高路工程项目管理有限公司做出鉴定，经各方当事人质证无异议，该鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，故吴万华应按照汇恒高路鉴定[2020]第02号鉴定意见书的鉴定意见支付剩余工程款。周朝应自愿主张尚欠工程款为93350元，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，应以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2134元，由上诉人吴万华负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 陈映桃 审判员 查必林 二〇二一年五月八日 书记员 张 雪