山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终2293号 上诉人（原审原告）：张光勇，男，1971年7月4日出生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：田汉宗，山东康桥（临沂）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐国，男，1976年7月8日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张晓荣，山东鼎元（北京）律师事务所律师。 上诉人张光勇因与上诉人徐国买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初12490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张光勇上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁1302民初12490号判决书第一项，改判被上诉人向上诉人支付货款126,096元及利息（以126,096元为基数，自2015年2月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案中，被上诉人欠付上诉人货款为126,096元，一审法院认定为90,000元是错误的。上诉人与被上诉人煤炭交易总货款为249,120元，后被上诉人通过银行转账向上诉人支付120,000元，通过地板砖折抵货款3024元，至起诉时仍欠付126,096元。录音中，上诉人主张可以按照85%结算，即126,096元乘以85%为107,181.6元，因此，即按照85%进行结算，其欠付货款的数额也应为107,181.6元。上诉人主张按照85%进行结算是在被上诉人可以偿还欠付货款的情况下上诉人所作的让步，但被上诉人并未及时偿还且录音时上诉人处于和被上诉人协商的状态，90,000元并非对欠款数额进行确认。现上诉人按照被上诉人欠付的原货款126,096元起诉不存在任何问题。一审法院认定上诉人与被上诉人双方共同确认欠付货款为90,000元，其并未查明上诉人与被上诉人录音中的真实意思。二、一审法院法律适用错误。本案中，关于货款利息的起算点，应当从被上诉人应当支付货款而未支付时起算，一审法院认定应当从起诉之日起计算利息没有法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第628条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”及第510条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”庭审中，根据双方的陈述，从2012年起双方开始煤炭买卖交易，2013年至2015年期间，被上诉人开始多次向上诉人购买煤炭继而转卖给临沂市天利瓷业有限公司，且在此期间被上诉人就已经存在欠付货款的情况，后上诉人多次催要货款，但被上诉人一直未予支付，此时被上诉人已经构成违约，应当开始计算货款利息。因此，货款利息的计算应当从2015年起算甚至更早。一审法院认定由于上诉人与被上诉人对利息未约定，应当从起诉之日起计算没有依据。 徐国辩称，同意上诉人张光勇方发回重审的意见，但是不同意支付货款与利息。被上诉人徐国不是涉案买卖合同的相对方，不存在支付货款及利息的义务。 徐国上诉请求：1、发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未追加临沂市天利瓷业有限公司为被告，遗漏当事人，属于严重违反法定程序，应依法发回重审。上诉人在一审法院已经提供证据证明涉案合同的买卖双方为被上诉人与临沂市天利瓷业有限公司，合同的购买方应为临沂市天利瓷业有限公司，一审法院未追加临沂市天利瓷业有限公司为被告，却径直判决由上诉人承担责任，违反法定程序，应依法发回重审。二、根据最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条之规定，当事人可以向人民法院申请追加被告，而一审法院未同意被告申请追加被告，属于法律适用错误。三、一审法院认定上诉人为合同相对方，属于事实认定错误。上诉人是临沂市天利瓷业公司的员工，其对外销售煤炭是履行职务行为，并非合同相对方，通过临沂市天利瓷业有限公司出具的证明也可以看出，临沂市天利瓷业有限公司认可煤炭系由被上诉人购买，被上诉人自2012年开始供煤，被上诉人与临沂市天利瓷业有限公司就剩余部分煤款达成协商以瓷砖相抵，上诉人接受公司安排，代表公司办理代卖瓷砖的事宜，后被上诉人便多次联系上诉人，但全部事宜均是上诉人作为公司员工所做的日常工作。因此，一审法院认定上诉人为合同的相对方属于事实认定错误，无论是卖炭买卖合同关系，还是委托代卖瓷砖委托关系，其真正的合同相对人是临沂市天利瓷业有限公司和张光勇。从一审的庭审笔录法庭调查中，被上诉人张光勇自己陈述，一车货上诉人徐国要回扣几百元。回扣，通常是给予买方的采购人员或者介绍人，如果徐国本人为购买方，则不存在回扣一说。从被上诉人张光勇的陈述来看，其也明知徐国并非买方，因此在该案中将徐国作为买方是不适格的。被上诉人张光勇不能因为真正的购买方临沂天利瓷业有限公司现在偿债能力存在问题，就将其损失转嫁给上诉人徐国。 张光勇辩称，当时和徐国供煤炭的时候，我给他装完货以后，我就一直问他要款，他打过款以后，他还让我给一个指定的账户返还一吨几十块钱，反正具体是什么原因我不知道。 张光勇向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款126,096元及利息（以126,096元为基数，自2015年2月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；2、本案诉讼费用、保全费全部由被告承担。 一审法院认定事实：自2012年以来，徐国多次联系张光勇购买煤炭，并由原告负责找车、驾驶员及装货。2015年期间，经双方协商由张光勇到临沂市天利瓷业有限公司（以下简称天利公司）拉地板砖折抵货款，后张光勇到该公司拉地板砖42箱，折抵货款3024元。2016年1月20日徐国通过银行转账给张光勇转款50000元，7月10日转款25000元，10月6日转款25000元，2017年5月4日转款10000元。自2017年8月起，张光勇多次通过拨打被告手机及通过手机短信向被告催要货款。2019年2月4日，被告再次通过银行转账给张光勇转款10000元。以上付款合计12万元。原告张光勇提交的2020年3月19日原告及其妻与被告的谈话录音证实：原告之妻要求被告给其打个条，被告表示还得协商公司，其就当个中间人；原告称42箱地板砖乘以72共计3024元，249120元乘以85%共计211750元，减去3024元，再减去12万元，还剩9万来块钱。被告表示不到10万，其给公司联系，按9万元。徐国对该录音的真实性无异议。徐国主张其系天利公司的业务员，提交加盖天利公司公章及夏侯自强私章的证明、说明各一份、加盖罗庄区盛庄街道工作委员会党费专用章的收据二份，说明内容为：“张光勇于2012年开始给临沂市天利瓷业有限公司供煤，大部分煤款已支付给了张光勇，剩余部分煤款以瓷砖相抵，双方至今未对账。”证明内容为“今有徐国，男，1976年7月8日出生，身份证号：372801197607××××，是临沂市天利瓷业有限公司原供销部人员。”原告对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证明2015年其系天利公司的员工，被告应当提供劳动合同。在本案诉讼过程中，原告申请诉讼保全支出申请费1320元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本案的欠款数额；2、徐国的行为是否属于履行职务行为以及徐国是否应当承担还款责任；3、本案利息如何计算。 关于本案的欠款数额问题。原告提交的其与被告的谈话录音证实，双方在录音中对货款249,120元乘以85%，减去地板砖款3024元，再减去付款12万元，还剩9万来块钱，就按9万元，再次进行了确认。一审法院认定本案所欠货款数额为9万元。现原告主张欠款数额为126,096元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于被告的行为是否属于履行职务行为问题。原告提交的录音、银行交易明细及各方当庭陈述证实，本案中的买卖煤炭业务关系均系由张光勇与徐国之间发生，且由被告通过其银行账户直接向张光勇支付货款，上述事实足以证实被告系本案买卖合同的相对方，相应的民事责任应当由被告承担。被告提交的证明、说明及党费收据等不足以证实其系天利公司的业务员，对其辩称其系天利公司的业务员，其行为系履行职务行为的意见，一审法院不予采信。根据合同的相对性原则，被告作为本案买卖合同的购买方，其对上述货款9万元，应承担偿还责任。如被告与天利公司之间存有债权债务关系，其可另行主张权利。 关于本案利息如何计算问题。因原、被告双方对利息未作约定，本案利息应自原告向一审法院主张权利之日即2020年7月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告要求自2015年2月20日起按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，因于法无据，一审法院不予支持。 原告申请诉讼保全所支付的申请费1320元，系原告为本案诉讼所支出的必要的费用，被告应予赔偿。 综上所述，张光勇要求徐国给付货款及利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告徐国于本判决生效后十日内给付原告张光勇货款90,000元并支付利息（以90,000元为基数，自2020年7月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止）；二、被告徐国于本判决生效后十日内赔偿原告张光勇申请费1320元；三、驳回原告张光勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1411元（已减半），由原告张光勇负担386元，被告徐国负担1025元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人徐国在一审诉讼期间提交了临沂市天利瓷业有限公司出具的证明材料载明徐国系该公司供销部人员，中共临沂市罗庄区委党费专用收据载明徐国为天利瓷业党支部党员；徐国在二审诉讼期间提交了临沂市天利瓷业有限公司的税务登记信息以证明案外人徐靖系该公司财务人员，提交了徐靖通过个人银行账户按月向其支付固定金额款项的银行流水明细表以证明该公司按月向其支付工资，综合以上证据能够证实徐国系临沂市天利瓷业有限公司销售部业务人员。 根据涉案煤炭交易的付款明细，2013年7月份以前均由临沂市天利瓷业有限公司财务人员徐靖向张光勇支付，2016年以后才由徐国向其支付部分款项，结合临沂市天利瓷业有限公司关于“大部分煤款已支付给了张光勇，剩余部分煤款以瓷砖相抵，双方至今未对账”的说明以及双方当事人均认可剩余煤炭款以瓷砖折抵的事实，能够证明涉案煤炭交易实际购买人为临沂市天利瓷业有限公司，前期货款均由该公司支付，后期该公司经营状况不良遂以瓷砖抵顶部分煤炭货款，作为业务经办人的徐国代张光勇销售了部分瓷砖，并将销售所得款项转支付给张光勇。 对一审判决认定的本案其他事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐国作为临沂市天利瓷业有限公司销售业务人员，与上诉人张光勇洽谈业务采购煤炭，系履行职务的行为。根据上诉人张光勇关于徐国收取货款回扣的陈述以及临沂市天利瓷业有限公司财务人员向张光勇支付货款、张光勇与徐国关于向公司追索货款的通话录音资料，足以认定张光勇对徐国履行职务的行为是明知的，因此该行为所产生的法律后果，应当由临沂市天利瓷业有限公司承担。上诉人张光勇起诉要求上诉人徐国支付货款，没有事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。上诉人徐国在二审诉讼期间提交了案外人徐靖的身份关系证明、银行流水记录等新证据，导致案件事实认定发生变化，本院对一审判决依法予以纠正。因徐国二审诉讼期间提交新证据导致案件改判，故亦应当承担诉讼费用。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初12490号民事判决； 二、驳回上诉人张光勇的诉讼请求。 一审案件受理费2,822元，减半收取1411元，由上诉人张光勇负担；二审案件受理费2,822元，由上诉人张光勇负担1,411元，由上诉人徐国负担1,411元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴波 审判员  王建伟 审判员  胡 才 二〇二一年五月二十七日 书记员  杨金亭