广东省珠海市斗门区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0403刑初506号公诉机关珠海市斗门区人民检察院。被告人曾千漫，曾用名曾健颖、曾建颖，女，1975年9月9日出生，汉族，大专毕业，户籍地广东省珠海市斗门区×××××××，公民身份号码440××××××××××××43。因本案于2020年3月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人李霁，广东华大律师事务所律师。珠海市斗门区人民检察院以珠斗检二部刑诉[2020]Z479号起诉书指控被告人曾千漫犯集资诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2020年11月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市斗门区人民检察院指派检察员罗金璞出庭支持公诉，被告人曾千漫及其辩护人李霁均到庭参加了诉讼。经珠海市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。公诉机关指控：一、集资诈骗事实2015年、2017年，被告人曾千漫伙同彭某（另行处理）在香港分别注册成立了XXX贸易（香港）有限公司（以下简称：贸易公司）和XXX集团（香港）有限公司（以下简称：集团公司）。上述两家公司均没有办公场所，被告人曾千漫在珠海市斗门区××××××××注册了斗门区井岸镇XXX贸易商行作为上述两公司的办公地址。期间，被告人曾千漫向社会不特定对象宣传贸易公司和集团公司的陶瓷产品对外贸易的盈利能力、发展前景、分红可观等，以承诺高额回报为诱饵，以转让两家公司股权的形式，非法向被害人集资。上述两家公司成立后，均没有成功做过一笔订单。梁某等被害人先后出资向被告人曾千漫购买贸易公司和集团公司的股权合计人民币11332185.2元。案发前，被告人曾千漫除了已归还被害人邵某、黄某投资款共562300元外，余下10769885.2元未归还被害人。被告人曾千漫所收集的投资款，除了将少部分用于两家公司的日常开销外，其余资金用于偿还其个人借款及个人日常消费，致使集资款不能返还，也没有取得被害人的谅解。被害人具体出资认购股权的情况如下：1.2015年，被害人蒋某以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式一共出资131万元认购股权；以朋友高某代缴的方式出资4万元认购股权。以上合计135万元集资款至今未能返还。2.2015年，被害人高某以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式一共出资135万元认购股权。该135万元集资款至今未能返还。3.2016年至2017年，被害人邵某以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式一共出资60万元认购股权。案发前，被告人曾千漫返还了邵某集资款542300元，余下57700元集资款至今未能返还。4.2017年，被害人陈某以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式一共出资80万元认购股权。该80万元集资款至今未能返还。5.2017年，被害人陈某1以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式一共出资40万元认购股权。该40万元集资款至今未能返还。6.2016年至2017年，被害人邵某1以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式一共出资80万元认购股权。该80万元集资款至今未能返还。7.2016年至2017年，被害人梁某以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式一共出资75万元认购股权。该75万元集资款至今未能返还。8.2016年至2017年，被害人潘某以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式一共出资80万元认购股权；以现金支付的方式出资5万元，用于支付贸易公司到德国法兰克福参加商品展费用。以上合计85万元集资款至今未能返还。9.2017年至2018年，被害人刘某以一辆奥迪小汽车抵价出资的方式，出资60万元认购股权；以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式出资45万元认购股权。以上合计105万元集资款至今未能返还。10.2016年，被害人欧某以现金出资的方式向被告人曾千漫支付5万元现金出资认购股权。该5万元集资款至今未能返还。11.2017年，被害人黄某以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式出资20万元认购股权。案发前，被告人曾千漫返还了黄某集资款2万元，余下18万元集资款至今未能返还。12.2016年至2018年，被害人缪某以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式出资3052185.2元认购股权。该3052185.2元集资款至今未能返还。13.2017年，被害人杨某以银行转账到被告人曾千漫私人账户的方式出资8万元认购股权。该8万元集资款至今未能返还。二、信用卡诈骗事实被告人曾千漫使用XX银行信用卡、XX银行信用卡，在明知没有还款能力的情况下仍而大量透支，经银行有效催收，至今透支本金一共168248.58元未归还。分别如下：1.2014年5月，被告人曾千漫在XX银行股份有限公司珠海分行申领了一张XX银行信用卡（尾号4894），多次使用该卡透支消费。被告人曾千漫明知拖欠多名被害人大量集资款未能归还的情况下，仍大量透支，无法归还。截止2020年6月9日，被告人曾千漫透支本金共计63507.03元。2019年6月3日至2020年9月18日，XX银行股份有限公司珠海分行通过短信、电话和邮寄律师函的方式催收，被告人曾千漫至今尚未归还透支本金。2.2010年2月，被告人曾千漫在XX银行股份有限公司珠海分行申领了一张XX银行信用卡（尾号9267），多次使用该卡透支消费。被告人曾千漫明知拖欠多名被害人大量集资款未能归还的情况下，仍大量透支，无法归还。截止2020年3月27日，被告人曾千漫透支本金共计104741.55元。2019年3月11日至2020年3月17日，XX银行股份有限公司珠海分行通过电话和邮寄律师函的方式催收，被告人曾千漫至今尚未归还透支本金。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人曾千漫非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人曾千漫恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人曾千漫犯数罪，依法应数罪并罚。被告人曾千漫到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关建议判处被告人曾千漫有期徒刑十年至十二年，并处罚金。被告人曾千漫对指控的主要事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中均无异议，其认为集资诈骗事实中被害人缪某的300多万元并不全是集资款，有部分是借款的，认为信用卡诈骗事实中XX银行的欠款数可能没这么多。被告人曾千漫的辩护人提出如下辩护意见：1.指控被告人曾千漫犯两罪中的“以非法占有为目的”的事实不清；2.若被告人曾千漫犯两罪成立，因两罪是同一犯罪故意，在无法偿还集资款的情况下信用卡诈骗是必然发生的后果，信用卡诈骗罪属于被吸收，不应数罪并罚；3.被告人曾千漫坦白，认罪认罚，可从轻处罚；4.被告人曾千漫是初犯，可酌情从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人曾千漫于2020年3月24日在珠海市斗门区井岸镇被公安民警抓获，并被扣押手机三台及银行卡一批等。上述事实有经庭审质证、确认的案犯照片、特征登记表、常住人口个人信息表、市内户口迁移申请表、户口项目变更更正申请审批表，受案登记表、立案决定书，证明、前科查询，上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销表、抓获经过，现场检测报告书，办案说明，被害人的基本信息，承诺书、银行流水，被告人曾千漫的XX银行信用卡流水、兴业银行卡流水的基本情况、其他银行卡信息，被告人曾千漫的车辆基本情况，2018年德国法兰克福展览会行程安排表、照片，XXX贸易（香港）有限公司的股权证和股份转让合同，XXX贸易（香港）有限公司的股东三周年大会通告，XXX贸易（香港）有限公司的股东名册、注册资料，XXX集团（香港）有限公司与潮州市XXX实业有限公司、展某1（香港）实业有限公司签订的《股权收购意向书》，XXX集团（香港）有限公司的股权证和股份转让合同，XXX集团（香港）有限公司的股东特别大会通告，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单等，营业执照，接收证据材料清单、股份转让合同、股权证、联络函、身份证复印件、转账凭条、收据、担保凭证、手机截图、借据、银行交易流水、借款协议、收款证明、民事判决书、订单、公司员工资料、外观设计专利证书、股权收购意向书、股东情况、产品打样协议书、交付专利费用的情况、到德国参展材料、公司股东会情况、注册情况，扣押决定书、扣押清单、扣押材料、公司客户清单、公司成立情况，被告人曾千漫的中国农业银行卡账号流水、平安银行卡账号流水、中国建设银行卡账号流水、被告人曾千漫对银行卡流水信息的确认，刁某1的银行卡流水，陈某1的银行卡流水，被害人高某的银行卡流水，证人陈某2的POS机信息，民事判决书及材料，斗门区XXX贸易商行的纳税记录，彭某21出入境记录，电子数据检查笔录，被害人蒋某、高某、邵某、陈某、邵某1、潘某、刘某、黄某、缪某的陈述及辨认笔录，被害人陈某1、梁某、欧某、杨某1的陈述，证人周某1的证言及辨认笔录，证人周某2、周某3、苏某1、陈某2、赵某1、何某1、黄某1、赖某1、蔡某1、黄某2、曾某2、潘某1、周某4证言，被告人曾千漫的供述及辨认笔录；受案登记表、立案决定书，关于被告人曾千漫信用卡恶意透支的报案申请、授权委托书、XX信用卡迟缴催收记录、被告人曾千漫的身份证复印件、机动车驾驶证、开卡申请书、XX银行信用卡（尾号4894）复印件，北京滕铭律师事务所律师函，邮寄信及照片，XX银行的信用卡历史对账单交易记录，XX信用卡欠款明细记录，XX透支催收记录及信息记录，关于曾千漫信用卡透支的报案材料、授权委托书、XX银行信用卡开卡申请书、曾千漫的身份证复印件、风险管理催收电子档案、XX银行信用卡（尾号9267）复印件，信用卡交易流水，证人李某1、陈某3的证言等证据证实，足以认定。关于辩护人提出被告人曾千漫在指控的两宗犯罪中“以非法占有为目的”事实不清的意见，经查，在集资诈骗事实中，被害人的陈述、股份转让合同、银行流水等证据，能证实被告人曾千漫收到被害人的款项后仅有少量资金用于生产经营活动，公司员工证人何某1、赖某1的证言证实两家公司的钱是在曾千漫的银行账户里，两家公司没有健全的财会制度，也没有相关的记账凭证，两家公司没有正常的经营。被告人曾千漫多次稳定供述非法集资所得款除了少部分用于公司的基本经营外，余下的是用于个人消费、偿还其个人借款等，致使大部份集资款未能返还。上述证据能相互印证，证实被告人曾千漫用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，其有非法占有投资款的主观目的。在信用卡诈骗事实中，被告人曾千漫稳定供认其一直有欠他人借款未能归还及非法集资的行为，在此情况下，被告人曾千漫明知自己没有还款能力仍大量透支，致使透支本金至案发前未能归还，另有XX银行、XX银行出具的催收清单等证据证实了两家银行在被告人曾千漫透支超过规定期限后，经两次有效催收，还有银行流水等证据，能佐证被告人曾千漫恶意透支的本金已达信用卡诈骗罪的追诉标准，故现有证据能证实，被告人曾千漫以非法占有为目的恶意透支。综上，对辩护人的上述意见不予采纳。关于辩护人提出信用卡诈骗被集资诈骗吸收的问题，被告人曾千漫在集资诈骗犯罪过程中，另行产生以非法占有为目的诈骗发卡银行款项的故意，侵犯了国家对信用卡的管理制度，集资诈骗和信用卡诈骗是两个独立的犯罪故意，集资诈骗并不必然导致信用卡诈骗，故对上述意见不予采纳。辩护人的其他两项辩护意见，有事实和法律依据，本院均予以采纳。关于被告人曾千漫提出对被害人缪某集资数额的意见，被告人曾千漫与被害人缪某签订的股份转让合同能证实合同价款共计3127583元，银行流水等证实被害人缪某通过银行转账给被告人曾千漫3052185.2元，该款项并未超过合同约定价款，上述书证等能印证被害人缪某关于投资款数额的陈述，故对被告人曾千漫的上述意见不予采纳。关于被告人曾千漫提出信用卡诈骗事实中XX银行欠款数额的意见，经查XX银行出具的催收清单、银行流水等证据足以证实被告人曾千漫透支的本金为63507.03元，公诉机关并没有将透支的利息及相关费用计入指控的数额，故对上述意见均不予采纳。本院认为，被告人曾千漫伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人曾千漫恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。公诉机关的指控成立，但本案审理过程中《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行，对集资诈骗罪数额巨大或者有其他严重情节的量刑从“处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”，调整为“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，取消了对数额特别巨大或者有其他特别严重情节“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的规定，因此，根据刑法从旧兼从轻的原则，被告人曾千漫犯集资诈骗罪应当适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行后的刑法认定为数额巨大予以处罚。被告人曾千漫一人犯两罪，应当依法数罪并罚。被告人曾千漫到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人及辩护人的意见已进行辨析，不再赘述。无证据证实被扣押的手机三台及银行卡等是主要供犯罪所用的被告人财物，由扣押机关依法处理。根据被告人曾千漫犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人曾千漫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月24日起至2030年10月23日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）二、责令被告人曾千漫在本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人蒋某人民币一百三十五万元，退赔被害人高某人民币一百三十五万元，退赔被害人邵某人民币五万七千七百元，退赔被害人陈某人民币八十万元，退赔被害人陈某1人民币四十万元，退赔被害人邵某1人民币八十万元，退赔被害人梁某人民币七十五万元，退赔被害人潘某人民币八十五万元，退赔被害人刘某人民币一百零五万元，退赔被害人欧某人民币五万元，退赔被害人黄某人民币十八万元，退赔被害人缪某人民币三百零五万二千一百八十五元二角，退赔被害人杨某1人民币八万元；责令被告人曾千漫在本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害单位XX银行股份有限公司珠海分行人民币六万三千五百零七元零三分，退赔被害单位XX银行股份有限公司珠海分行人民币十万四千七百四十一元五角五分。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周雪辉审 判 员  高艳丽人民陪审员  闫新玉二〇二一年五月十三日法官 助理  陈 玲书 记 员  黄筱霖附：裁判依据法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。