江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1808号上诉人（原审被告）：孟波，男，1979年6月12日生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：方宇，浙江广诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建忠，浙江广诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋连杰，男，1982年10月1日生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：冯东升，安徽中特（六安）律师事务所律师。原审被告：温步军，男，1970年8月13日生，住江苏省响水县。上诉人孟波、温步军因与被上诉人宋连杰、原审被告温步军民间借贷纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2019)苏0413民初4707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案，依法组成合议庭进行审理。温步军未按规定向本院预交上诉案件受理费，本院对其按撤回上诉处理。本案现已审理终结。孟波上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人宋连杰承担。事实与理由：一、一审判决中否定上诉人与被上诉人的合伙关系存在事实认定错误，具体理由如下：1、孟波与宋连杰属于合伙关系，几方投资的目标非常明确，即常州金坛风车乐园，且该项目经过庭审及根据游乐场现状我们可以知道，是有具体的项目筹备、运营等事宜，这一点被上诉人对此非常清楚，亦在游乐场开业前后有过参与，一审法院否定合伙关系与事实不符。2、从证据角度出发：上诉人与被上诉人之间于2016年11月15日签订《金坛风车乐园股东合作协议》，协议目的已明确为“甲乙双方友好协商，共同投资常州金坛南州公园游乐项目”，且被上诉人已按照协议的约定出资，具有加入合伙的意思表示。3、2018年3月18日，签订有《金坛风车乐园股东协议》一份，其中约定“现各方一致同意该股权由丙方自行直接持有，享受对应的一切权利并承担对应的一切义务”。从上述协议内容上看，符合民法通则关于个人合伙的“共同出资、共同经营、共享利益、共担风险”的法律特征，双方之间的合伙关系进一步明确。二、一审判决中认定确保3年收回投资款的条款约定为名为合伙，实为借贷,而未考虑协议签订后上诉人与被上诉人之间的关系变化不恰当。即使确保3年回本的约定从性质上存在明为合伙实为借贷的关系认定，那么上诉人认为也要着重审查上诉人与被上诉人之间后续的一些言行及书面约定，以此来判断，几方之间的关系是重新发生了变化。结合本案，根据2018年1月18日签字确认的“通知”，主要内容为进行审计决定。同时结合被上诉人在2018年3月18日与上诉人及温步军之间签订的游乐园股东协议约定由被上诉人自持股份，上诉人配合被上诉人向游乐园经营者索要合法权益等约定。上诉人认为：这些均能代表被上诉人履行合伙人职责，进一步确认了自身合伙人身份的行为。简而言之，也就是说被上诉人因为签订了这份游乐园股东协议同时履行了股东职责，即使之前是民间借贷关系，现在完全转化成为真正的合伙人。三、协议约定的合作期限尚未届满，未经各合伙人协商解散或清算的情况下，被上诉人无权请求抽回投资款。《金坛风车乐园股东合作协议》第六款约定，合作期限为八年，合作期间乙方投入的资金不得以任何理由退出。并且根据民法通则第三十二条第一款规定:“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”。被上诉人投入的100万元属于合伙财产，依法应由全体合伙人共同管理使用，在该乐园的合作期限尚未届满，且未经各合伙人协商解散或清算的情况下，被上诉人无权请求抽回投资款。四、原审法院认定被上诉人宋连杰以股东名义签订“通知”，是基于股东合作协议而对自己与孟波、温步军之间真实法律产生的误解的说法没有事实依据，且对三者之间合伙关系的认定没有影响。被上诉人宋连杰是一个多年经商的生意人，对于在股东会议、股东决议上签字的含义具有一般商业认知，其多次在股东会议的股东名单上签字的做法印证了2018年3月18日游乐园股东协议约定由被上诉人自持股份，“现各方一致同意该股权由丙方自行直接持有，享受对应的一切权利并承担对应的一切义务”的约定。宋连杰在2016年11月15日至2018年的3月10日，以合伙人的身份参与了游乐园的事物，无论是孟波、温步军、聂士军都是认可的。第二点，2018年3月10日，孟波、温步军、宋连杰签订金坛风车乐园股东协议再次确认的宋连杰实际股份，份额9.52%，不再由孟波代持，而由宋连杰自行持有。该协议是对孟波、温步军与宋连杰之间2016年10月15日，股东合作协议的变更，从代持的自行持有，从优先分配利润到共担投资风险。第三点，2018年3月10日之后，宋连杰以自己的身份参加了合伙人会议，维护自己的权益。第四点，金坛法院（2018苏）0413号聂士军诉孟波、温步军的案件，基本事实和协议与本案相同。但一审法院最终认为聂士军合伙人的身份，上诉人认为应该做到同案同判。此外，在2018年5月7日宋连杰也参加了一个会议记录，证明了他是以合伙人的身份参加的。在该会议记录上面，有16个股东签字，本案这份证据在2020年12月23日向一审法院递交并且有一审法院审判长蒋华签收的一份证据，该证据一审未进行质证。综上，上诉人认为一审判决的内容认定事实错误、适用法律错误，特向二审法院依法提起上诉，请求依法裁判。被上诉人宋连杰二审辩称：一审已经查明了基本事实，当时孟波与温步军打着合伙的名义与相对方就是我方宋连杰签订了所谓的合伙协议，但是在收到相应的款项以后，仅仅从形式上履行了几份书面协议，并未让宋连杰参与到实际的经营，享受到相应的分成或者是分红，而且在相应的合伙协议之中，有文字明确讲到约定不允许、不让宋连杰参与了实际经营，那么权利义务是对等的。那么一审从相应的书面合伙协议中看到了此案在实际的履行过程中，是借贷的实质，打着合伙的幌子而已。因此一审法院已查明基本事实，做出了正确的判决。请二审法院查明事实之后依法驳回上诉人的相应请求。原审被告温步军二审未作陈述。宋连杰向一审法院提出诉讼请求：孟波、温步军以合作投资金坛风车乐园为名，与宋连杰在2016年11月15日签订金坛风车乐园股东合作协议，孟波、温步军确保宋连杰3年收回投资款，并享受相应的分红利润。之后至2017年3月11号前，孟波、温步军共计收到宋连杰1000000元款项。据宋连杰了解，该风车乐园自2017年5月1号开园后，经营收益颇丰，但截止今日，孟波、温步军分两次仅支付宋连杰60365元，而且投资款分文未返还。因此，请求判决孟波、温步军支付宋连杰投资款本金1000000元，自2017年3月11日开始按银行同期贷款利率计息至本清息止，本案诉讼费用由孟波、温步军承担。一审法院认定如下事实：2016年11月15日，温步军和孟波作为甲方，宋连杰作为乙方，双方签订了1份金坛风车乐园（亦称金坛南洲里风车游乐园，以下简称游乐园）股东合作协议，约定：游乐园由甲方运营和管理，总投资20000000元，乙方投入资金1000000元，2017年1月31日前分三期投资到位；乙方投入的资金，甲方确保乙方三年收回投资款，乙方每月分红利润70%，另外30%归甲方，甲方确保前三年每年乙方收回投入的资金不低于33%，回本后甲乙双方分成各占50%（如果第一年乙方可以收回投资款，甲方接下去即可分得利润50%）；甲方负责运营的安全，人员培训与管理，设备的维修保养及检测，确保盈利分红公开公正（乙方可以看到营业额的原始数据），甲方统一充卡售票，不得擅自售票；乙方要配合甲方的投资款不可拖欠，重大会议各位股东要准时参加，乙方不得擅自售票和自行组团擅自游玩（如需要游玩甲方可提供免费游玩票），乙方不可以干预甲方管理；合作期限为八年，从2017年5月1日至2025年4月30日，合作期间乙方投入的资金不得以任何理由退出；补充条款同协议具有同等法律效力，投资款到后协议生效。协议签订后，宋连杰于2016年12月7日到2017年3月10日，陆续向孟波支付了1000000元。2017年6月23日、7月26日、8月22日，孟波分别支付给宋连杰57527元、72000元、22838元，合计152365元。2018年1月18日，孟波与宋连杰及其他若干人签订“通知”，言明：2018年1月18日，公司决定全面审计，审计结束后开股东大会，确权整治，所有股东到场，由聂士军通知。2018年3月10日，孟波（甲方）、温步军（乙方）和宋连杰（丙方）签订游乐园股东协议，约定：2016年11月，丙方与甲、乙方合伙开办游乐场，丙方实际投资1000000元，款项支付给甲方，股权亦挂在甲方名下；项目总投资10500000元，甲、乙方投资6000000元，丙方实际股权应为9.52%，现各方一致同意该股权从甲方股权42.38%中扣除，由丙方直接持有，并享受对应的权利和义务；因游乐园已由聂士军承包经营，依据承包协议，丙方应享有甲、乙方总承包金的16.66%，甲、乙方要权利配合丙方向游乐园经营者索要合法权益。因孟波、温步军不再向宋连杰付款，宋连杰于2019年6月12日诉来法院。一审诉讼中，孟波向该院提交了1份签订时间为2017年10月11日的内部承包协议，主要内容为：游乐园由聂士军承包经营，自负盈亏，期限从2017年10月11日到2025年10月止；2017年10月11日至2021年10月，聂士军支付孟波、温步军承包金6000000元，每年支付1500000元，当年度分四次付清，孟波、温步军按比例收款，2021年10月至2025年10月，聂士军按孟波、温步军原始投资额的20%支付承包金；聂士军承包期间，除了上述费用，其余均由聂士军享有，若有亏损，也由聂士军承担，游乐园的应付款由聂士军承担；若聂士军未能按期付款，则每少付一笔，减少其相应金额的股份，直至聂士军的股份扣减完毕，本协议终止。一审法院认为，孟波、温步军与宋连杰签订的股东合作协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。协议约定由宋连杰对游乐园投入一定的资金，不参与游乐园的运营管理，每月享有一定比例的利润分红，温步军、孟波确保宋连杰三年收回投资款，上述约定不具备合伙关系中关于合伙人共同出资、共担风险等基本法律特征，相反，却符合民间借贷的相关特征，故宋连杰与孟波、温步军之间应属于名为合伙，实为借贷关系，宋连杰只能依据借贷关系主张权利，本案案由也应相应地调整为民间借贷纠纷。孟波、温步军认为双方之间为合伙关系的辩解，缺乏法律依据，该院不予采纳。孟波、温步军还辩称，其签订股东合作协议是代表游乐园履行职务，而且根据其与案外人聂士军的内部承包协议，和宋连杰与聂士军签订的“通知”，以及宋连杰与孟波、温步军签订股东协议，能够证明宋连杰已经成为单独对游乐园持有“股份”的合伙人，宋连杰应向游乐园的实际经营者聂士军或游乐园主张权利。一方面，孟波与宋连杰签订股东合作协议和股东协议，均是以自己的名义所为，根据合同相对性，宋连杰不能向与其没有合同关系的游乐园提出请求。另一方面，宋连杰以“股东”名义签订“通知”，是基于股东合作协议而对自己与孟波、温步军之间真实法律关系产生的误解，且“通知”中也无宋连杰需承担游乐园亏损等具有合伙关系特征的约定；再者，孟波、温步军与宋连杰签订股东协议，目的是欲将自己在内部承包协议中的部分权利和义务一并转让给宋连杰，因内部承包协议涉及案外人聂士军的权利义务，其真实性不宜在本案中认定，况且，即使内部承包协议真实，就现有证据，尚不足以证明聂士军同意受让上述权利和义务，特别是股东合作协议中孟波、温步军对宋连杰所负的债务。因此，孟波、温步军的这一辩解同样不能成立，该院也不予采纳。至于孟波、温步军与聂士军、游乐园之间法律关系的性质，则不是本案审理范围。由于股东合作协议对于利息未进行约定，协议约定的宋连杰按一定比例享有每月利润分红，可作为双方对利息的约定，而每月的利润并不固定，可见，双方对利息的约定不明确，依法应视为孟波、温步军不支付利息，孟波已支付的款项应抵充本金。孟波主张其已向宋连杰支付了152365元，宋连杰对收到该152365元并无异议，但认为其中只有60365元属于“分红”款，其余的92000元系与本案无关的装潢款，对此，仅提供了其向孟波领取装潢款的领（付）款凭证影印件，该证据无其他证据加以补强，不足以证明其主张。孟波的这一辩解成立，该院予以采纳。事实上，宋连杰如有其他证据，则可另行主张装潢款。故此，孟波、温步军尚欠宋连杰的借款应为847635元，该款应予返还，同时，孟波、温步军尚应支付自宋连杰起诉之日起按照规定（2019年8月20日前按银行同期贷款利率，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百零七条、第一百二十五条第一款、第二百一十条、第二百一十一条之规定，一审法院判决：一、孟波、温步军于判决生效之日起十日内共同向宋连杰返还借款人民币847635元，并支付该款自2019年6月12日起至实际付清之日止的利息（2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回宋连杰的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币13800元，由宋连杰负担2103元，孟波、温步军共同负担11697元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，本院组织当事人围绕上诉请求进行了交换和质证。上诉人孟波提交如下证据：1、聂士军诉孟波、温步军合伙协议纠纷的材料。这些材料目前在金坛法院由于上诉人在调档的时候该卷宗尚未归档，所以出具的这些复印件的没有加盖一审法院的档案章，这些材料主要是民事起诉状以及聂士军提供的证据，金坛风车乐园股东合作协议，股东协议，内部承包协议。这份内部承包协议在一审的时候也作为证据提交了，还有就是民事判决书，证明的内容是聂士军股东合作协议，和基本相似的股东协议，最终一审法院认定聂士军合伙人的身份，本案也应认定宋连杰合伙人的身份，本案的法律关系不是民间借贷的法律关系。2、第二组证据是会议记录，刚才所讲的这份会议记录在一审的时候已经提交法院，但因为没有质证，但卷宗里面有这份材料，现在再重新提交。主要证明：2018年3月10日宋连杰签署股东协议之后，股东、合伙人之间矛盾，合伙人召开会议，聂士军、孟波、宋连杰等人均参加了会议。会议形成了三个解决方案。聂士军等人对于宋连杰股东合伙人身份的认可，也证明了宋连杰本人在自行持股后，以合伙人的身份行使合伙人的权利，维护自己的权益。这是一份照片件。2018年3月10日这份证据他们已经经过质证过，我们想表达的是2018年5月7日这一份会议记录没有经过质证（所有的证据均无原件）。被上诉人宋连杰对上诉人孟波二审提交的证据质证后认为：对证据1，因为无原件，所以真实性、合法性存疑，请二审法院予以核实。关联性持有异议，该案系聂士军与孟波、温步军之间，与宋连杰的情况并不相同。对证据2，三性均有异议。该证据为照片，并且并未因该协议让宋连杰享受到任何的股东权益，通过二审的庭审也可以看出这仅仅是孟波、温步军在操控。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。一审中，温步军、孟波提交的金坛区西城南洲里风车游乐园的营业执照显示：类型为个体工商户。本院归纳本案二审的争议焦点为：宋连杰主张的案涉款项的性质为投资款还是借款。本院认为：合伙是一定的经济主体为获取预期的收益而将一定财产转化为资本的过程，主要的特点就是投资主体之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，投资者对其投资的财产仍然享有一定的支配权、使用权和处分权。而民间借贷法律关系是一种债的关系，是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系，利息明确固定。合伙和借贷之间的主要区别在于：对资金的控制程度不同以及是否承担风险（即是否有固定的收益）。本案中，从2016年11月15日温步军、孟波与宋连杰签订的《股东合作协议》以及2018年3月10日的《游乐园股东协议》的约定来看，第一，虽然约定了宋连杰三年收回投资款，但并没有约定固定收益；第二，宋连杰对其投入的资金系享有投资人的身份（在2018年3月10日的《游乐园股东协议》约定了宋连杰持有9.52%的股权），而非借贷关系中出借人对其出借的款项的所有权的丧失；第三，宋连杰承担自己所持有的投资份额的风险和收益。见《游乐园股东协议》中约定的宋连杰直接持有9.52%的股权，并享受对应的权利和义务。2016年11月15日签订的《股东合作协议》也约定了在宋连杰收回投资款之前的三年内，收益按70%和30%在宋连杰与温步军、孟波之间分配，在宋连杰收回投资款后，利润按各50%分配。基于上述分析，本案中宋连杰与温步军、孟波之间系合伙关系，而非借贷关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外的规定，本案应适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定。鉴于本案的各当事人之间的法律关系为合伙法律关系，故宋连杰以民间借贷法律关系主张孟波、温步军向其偿还借款的诉请，无事实法律依据，本院不予支持。综上，上诉人孟波上诉请求成立，一审法院适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初4707号民事判决；二、驳回宋连杰的诉讼请求。一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，合计27600元，均由宋连杰负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  龙海阳二〇二一年五月二十六日书记员  徐 茵