广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1783号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陈远香，男，汉族，1986年7月7日出生，住所地：湖南省邵阳市武冈市××××××××××××，身份证号码：430××××××××××××271。委托诉讼代理人：肖校立，系湖南嘉衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：郭丽，女，满族，1990年4月17日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区××××××××（代管户），身份证号码：239××××××××××××023。上诉人陈远香因与被上诉人郭丽房屋租赁合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈远香不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销（2018）粤1391民初3072号民事判决书的判决，发回原审或依法改判；2、请求判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费、鉴定费、保全费等所有诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认为上诉人提供的证据不足以证实涉案房屋的漏水情况及其损失情况，事实认定错误；终止鉴定程序剥夺了上诉人的原审举证权利，不利于查明案件事实真相，影响案件审判的公平、公正，适用法律错误。首先，被上诉人在原审民事起诉状中大篇幅重点陈述了房屋漏水导致租金纠纷的事实，并且在庭审中也确认漏水维修期间为3个月（详见2018年12月24日庭审笔录）。其次，上诉人一审提交的证据3《漏水损失图片》中，有多张维修期间的图片有被维修脚手架、防护网包裹的招牌“xx家私城”字眼，证据4损失维修报价内容中明显有涉案房屋房号和损失图片、报价以及报价单位的盖章，且被上诉人也在庭审中未否认证据的关联性。况且，上诉人为完成漏水具体情况和损失具体金额的充分举证责任，在一审程序中申请了司法鉴定。鉴定过程中，一审法院选定的鉴定单位无资质，经法院释明后，上诉人按照法院要求的时间于2020年7月16日复函提出了异议，要求法院重新选定有资质的单位并对鉴定范围再次确认。然，一审法院认为本案审理无需鉴定，直接终止鉴定程序，法律适用错误并导致上述错误事实认定。上诉人认为申请司法鉴定是上诉人的举证权利，查清案情是法院应尽的基本义务，在权利人不放弃鉴定申请权利且具有继续选定有鉴定资质单位的情况下，法院终止鉴定程序并以其他与本案无关的事实作出本案事实认定，变相剥夺上诉人证明房屋漏水和损失详细情况的举证权利，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中法院应委托有鉴定资质单位的规定。二、原审法院查明的“上诉人与被上诉人就维修及赔偿事宜上诉人已与开发商达成了和解”事实作为本案不支持上诉人原审反诉请求的依据，事实认定不清。该和解款项已明确表示为“周边施工影响补偿和维修搞坏业主材料费赔偿款”，为案外人开发商维修期间产生的噪音、环境影响侵害上诉人权利的侵权赔偿款。而，上诉人的原审反诉请求为要求被上诉人赔偿因房屋漏水违约导致的财产损失和漏水期间的租金减免，主张的是房屋质量问题导致的被上诉人违反房屋租赁合同的违约责任。原审认定的该和解事实根本与本案上诉人的原审反诉请求无关，对该和解事实的主体对象和款项性质事实认定不清。三、原审法院认定“商铺租赁合同第十二条约定的被上诉人承担的2万元费用，上诉人未举证对外支付与合同约定不符”，从而不支持上诉人的该2万元抵扣租金的抗辩，且认为上诉人无正当理由拖欠租金，事实认定不清、适用法律错误。上诉人与被上诉人在2017年1月1日签订的商铺租赁合同中约定“因房屋结构和物业未达成一致，存在中国习俗方面的人情费，出租方承担2万元（从第四、五个月租金中扣除），其余部分租赁方承担”。该约定是在合同签订前，上诉人与被上诉人就2016年12月21日物业发出的整改通知书后，经多次商谈达成的约定。该约定内容的性质为债务分担协议，属于诺成性合同条款，无须上诉人承担实际支付的举证责任。况且，在合同履行了1年9个月的期间内（原审庭审前），双方从未就该约定产生过分歧，证明该约定双方均是真实意思表示。退一步讲，就算法院不支持该2万元费用可以抵扣四、五月份租金，但是该抵扣四、五月份租金在租赁合同中约定是客观事实。在被上诉人未通知上诉人撤销该约定的情况下，上诉人无理由认为该2万元不可以抵扣四、五月份租金。上诉人认为该抵扣约定是不支付四、五月份租金法律上的正当理由。为方便二审法院查清事实，上诉人梳理本案产生租金纠纷的事实真相如下:因2017年6月份房屋开始漏水，上诉人自此开始以漏水为由向被上诉人主张减免租金，但未达成最终意见；又因上诉人忘记了签订租赁合同前已经支付了3个月租金。故，上诉人一边主张租金减免，同时又在2017年11月前支付了四笔共计49600元的租金，导致在此期间每个月租金事实上一直处于超付、但被上诉人却认为上诉人租金支付不足的不合常理状态。截止2017年11月份，上诉人事实上支付了租金90000元、按合同约定应付租金82600元（详见租金支付情况汇总表及支付凭证）。此后，因租赁房屋从2017年11月份开始被脚手架、绿色防护网全覆盖的进行外墙面维修（详见维修图片），导致上诉人基本无法经营。虽然上诉人打出了正常经营的横幅，但也只是止损措施而已。尽管如此，上诉人还是于2018年1月1日通过微信向被上诉人转账12000元租金，但被上诉人未收取。被上诉人该拒收行为导致上诉人租金支付不足，上诉人具有租金支付不足的正当理由。此后的租金支付情况一审法院查明双方无争议，在此不赘述。综上所述，上诉人与被上诉人租金纠纷的根本原因在于合同履行中忘记了合同签订前支付的3个月租金客观事实，在房屋漏水和上诉人又主张减免租金的事实矛盾冲突下，双方对租金已支付情况的心里评估与客观事实存在差异，最终累积矛盾成诉。原审法院无视租金超付异常状态的成因和事实，对当事人合同约定的2万元租金承担在无法律依据的情况下不予支持上诉人的原审抗辩，导致判决错误。上诉人恳请二审法院综合成诉的原因和整个过程事实真相，依法纠正原审错误，发回原审或依法改判。被上诉人郭丽辩称，不同意上诉人的上诉状中的两点诉讼请求。原审本诉原告郭丽向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原告与被告签订的《商铺租赁合同》；2、依法判决被告向原告支付拖欠的租金23053元；3、依法判决被告支付原告违约金35400元（按照月租金11800元三倍计算违约金）；4、依法判决被告支付原告的押金23600元不予返还；5、本案诉讼费用由被告承担。原审反诉原告陈远香向一审法院起诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告财产损失维修费用人民币134120元；2、判令反诉被告减少商铺漏水及维修期间的租金人民币35400元；3、判令反诉被告返还超付的租金人民币3800元；4、判令反诉被告承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费等所有诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月1日，原告郭丽作为出租方（甲方），与被告陈远香作为承租方（乙方），双方签订了一份《商铺租赁合同》，约定：一、原告郭丽将其位于xx省xx市大亚湾区xx城北区x栋3x1号商铺出租给被告陈远香经营使用；二、租赁期限为7年，自2017年1月1日起至2024年1月1日止；租金标准：第一、二年每月租金为人民币11800元，第三年每月租金为人民币13320元；第四、五、六年每月租金为人民币14650元；第七年每月租金为人民币15650元；租赁期间物业管理费、水、电费由乙方承担；三、付款方式：乙方在签订合同时缴交23600元作为履约保证金，租赁合同期满后，甲方应在7天内将保证金不计利息全额退还给乙方；乙方在签订合同时缴交前三个月租金35400元，之后租金为每个月1日按时缴交；3、甲方给予乙方免租期四个月，从2017年1月1日至2017年5月1日；四、违约责任：甲乙任何一方因违约造成终止合同的应向对方赔偿3个月租金作为违约金，并赔偿其他一切损失和费用；五、因房屋结构和物业未达成一致，存在中国习俗方面的人情费，出租方承担2万元（从第四、五个月缴租金中扣除），其余部分租赁方承担。合同还约定了其他相关的权利义务。合同签订后，原告依约交付涉案商铺给被告使用，被告于2016年12月向原告支付了押金23600元及三个月的租金35400元，于2017年7月4日支付租金11800元，2017年9月2日支付租金11800元，2017年10月9日支付租金26000元。此外，物业还将被告缴交的装修保证金5000元退回至原告账户。上述原告收到被告支付的2017年的租金共计90000元。因被告未按时足额支付租金，原告遂诉至一审法院提出如上诉讼请求。庭审中，经双方确认，2018年、2019年被告不存在欠租情形；2020年计至7月份，被告尚欠租金3300元。另查明，2018年10月18日，被告向涉案商铺的开发商惠州大亚湾xx房地产有限公司出具《承诺书》，其内容为：“本人系惠州xx城北一期商铺1-301号租户，居民身份证号码：430××××××××××××271就贵公司于北一商铺周边进行装修施工对本人及前述物业造成影响一事，现本人向贵公司承诺如下：一、贵公司向本人补偿三个月物业管理费作周边施工影响补偿，本人承诺不再要求贵公司支付前述事项任何款项，本人自愿放弃通过任何形式（包括但不限于投诉、诉讼等）向贵公司主张违约责任、损害赔偿责任或其他任何责任的权利。二、本人保证本承诺书所涉内容不向任何人第三人泄露，不组织、不参与任何形式的维权活动，不就本项目事宜公开发表任何消极评论。三、本承诺书是本人不受任何外在因素影响且基于对法律法规、司法解释等相关法律法规正确读解的情形下作出，为本人真实意思表示。”此外，2017年11月27日，涉案商铺所在的开发商通过其工作人员向原告转账支付北二期维修搞坏业主赔偿材料费1396元。本案在审理过程中，被告提出鉴定要求对维修费用进行鉴定的申请，一审法院依法摇珠选定了广东xx检测鉴定有限公司进行鉴定，该公司于2020年7月8日向一审法院发出《司法鉴定工作联系函》，告知其因无工程造价鉴定资质，无法对房屋维修费用进行鉴定；而且无法通过现状损坏对渗漏点进行鉴定，仅能对房屋渗水受损现状进行外观检查、记录。因此，一审法院终止了本次鉴定。以上事实，有原告提交的身份证复印件、商品房买卖合同、商铺租赁合同、个人账户明细清单、微信聊天记录；被告提交的转账记录、微信聊天记录以及广东保顺检测鉴定有限公司出具的《司法鉴定工作联系函》等证据及本案的庭审记录等证据，经庭审质证核实，予以认定。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。对反诉与本诉，一审法院依法合并审理。原被告签订的《商铺租赁合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期支付的，出租人可以解除合同。本案被告在合同履行过程中，多次未按时足额支付租金，原告诉请解除合同，符合上述规定，一审法院予以支持。被告抗辩称合同约定应由原告承担20000元的房屋改造费应在租金当中予以扣除，被告也无证据证实其支付了合同约定的“人情费”，不符合合同第十二条约定的情形，对其提出的已超付租金的抗辩意见，一审法院不予采纳。合同解除后，被告仍应按合同约定的租金标准支付商铺占用费用。经双方确认，至2020年7月止被告共欠原告租金7700元，一审法院予以认定。关于原告主张的违约金35400元，合同约定任何一方违约造成终止合同的应向对方赔偿3个月租金作为违约金，并赔偿其他的一切损失和费用，故原告要求被告按3个月的租金标准支付违约金35400元，合法有据，一审法院予以支持。关于原告主张押金23600元不予退还的诉讼请求。被告已向原告支付了押金23600元的事实，双方予以确认，一审法院予以认定。鉴于原告已主张了违约金，其再主张没收押金23600元，属于重复主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，原告须退回押金23600元给被告陈远香。关于反诉，反诉原告提供的证据不足以证实涉案房屋的渗漏情况及其损失情况，且就维修及赔偿事宜被告已与开发商达成了和解，其提出的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告郭丽与被告陈远香于2017年1月1日签订的《商铺租赁合同》；二、限被告陈远香自本判决发生法律效力之日起10日内向原告郭丽支付计至2020年7月止，尚欠的租金7700元；三、限被告陈远香自本判决发生法律效力之日起10日内向原告郭丽支付违约金35400元，抵扣押金23600元后，实应支付11800元；四、驳回原告郭丽的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告陈远香的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1261.32元，由原告郭丽负担600.32元，被告陈远香负担661元；反诉案件受理费3766.40元，由反诉原告陈远香负担。二审中，被上诉人郭丽提交了1组证据作为新证据，上诉人针对以上证据发表了质证意见。本院认定如下：一审认定事实基本属实，本院予以确认。另查，2017年除四个月免租期外，上诉人应支付被上诉人94400元（11800元/月×8个月），实际被上诉人收到上诉人支付的金额共计为90000元，差额为4400元；2018年2月租金11800元，被上诉人已退回给上诉人，上诉人确认收到此笔退款；按照《商铺租赁合同》的约定，2020年即第四年的租金标准应为14650元，根据上诉人一审提交的转账记录显示，2020年1月至2020年5月，上诉人每月支付数额为13320元，2020年6月支付数额为14650元，2020年7月支付数额为18000元，经核查，2020年1月至7月，上诉人应支付租金数额为102550元（14650元/月×7个月），实际被上诉人收到上诉人支付的金额共计为99250元（13320元/月×5个月+14650元+18000元），差额为3300元。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，结合双方的诉辩主张，本案二审中双方争议焦点是：案涉合同约定的2万元应否抵扣相应月份的租金？具体评述如下：关于案涉合同约定的2万元应否抵扣相应月份的租金的问题。结合双方签订的《商铺租赁合同》第十二条、第十四条及相应微信聊天记录来看，对于此两条款涉及的装修改建问题，双方进行过充分的协商，上述条款的签订系双方真实意思表示，且在第十四条亦相应约定了上诉人的义务，现相应的装修改建已完成，上诉人主张从租金中抵扣上述2万元，本院予以支持，一审对此处理不当，本院予以纠正。经核算，上诉人仍应付被上诉人租金金额为19500元（2017年差额4400元+已退回的2018年2月租金11800元+2020年1月至7月差额3300元），用上述2万元抵扣后，上诉人未欠付被上诉人租金，被上诉人诉请解除《商铺租赁合同》无事实和法律依据，本院不予支持。为简便双方，上诉人可在后续《商铺租赁合同》履行中继续抵扣剩余的500元（20000元-19500元），对于上诉人返还超付租金的诉请，本院不予支持。关于商铺渗漏维修费用问题。从现有证据来看，未有证据证明上诉人为商铺渗漏维修墙面、地板、电路存在实际支出，且上诉人已就商铺渗漏维修造成的影响及损失与开发商达成了和解。现上诉人提起反诉要求房屋维修费用，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原审判决处理正确部分，予以维持，处理不当部分，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3072号民事判决第五项；二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3072号民事判决第一、二、三、四项；三、驳回郭丽全部诉讼请求。一审本诉受理费1261.32元（郭丽已预交），由郭丽负担；一审反诉受理费3766.40元（陈远香已预交），由陈远香负担。二审受理费3766.40元（陈远香已预交），由郭丽负担287.5元，由陈远香负担3478.9元，本院退回287.5元给陈远香，郭丽应负担的287.5元限于收到本判决之日起7日内缴交，逾期强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  寇 倩审 判 员  蓝惠兰审 判 员  卫书平二〇二一年五月二十四日法官助理  叶碧莲书 记 员  黄春婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。