广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终1189号上诉人（原审原告、并案被告）：肇庆理士电源技术有限公司，住所地肇庆高新技术产业开发区工业园。法定代表人：李文奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴金球，男，该公司职员。上诉人（原审被告、并案原告）：胡广凡，男，1965年5月22日出生，汉族，住深圳市龙岗区×××××××××××××××××。委托诉讼代理人：陈巨延，广东信而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘汝菲，广东信而立律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人、并案被告）：深圳市理士新能源发展有限公司，住所地深圳市宝安区福海街道和平社区×××××××××××××××××××××。法定代表人：刘群娇，该公司总经理。委托诉讼代理人：闵华杰，男，该公司员工。上诉人肇庆理士电源技术有限公司（以下简称肇庆理士公司）、胡广凡因与被上诉人深圳市理士新能源发展有限公司（深圳理士公司）劳动争议一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人肇庆理士公司的委托诉讼代理人吴金球、上诉人胡广凡的委托诉讼代理人陈巨延、被上诉人深圳理士公司的委托诉讼代理人闵华杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肇庆理士公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.撤销一审判决第三项中对4167元等为工资的认定；3.本案一、二审诉讼费由胡广凡承担。事实和理由：一审判决对以下事实认定不清，缺乏事实和法律依据。1.一审判决对胡广凡2017年至2019年的未休年假天数和实收薪资额认定错误。胡广凡最近几年被派到关联公司安徽理士电源技术有限公司工作。肇庆理士公司及安徽理士通过邮件、厂内公告栏张贴、部门晨会等形式向包括胡广凡在内的全体员工发出了春节放假通知，且胡广凡也收悉了春节放假通知，知晓公司在春节放假期间的假期包含了3天年假时间。肇庆理士公司已提交2017年至2019年的春节放假通知文件、薪资明细表、考勤记录表和胡广凡的邮箱邮件截图等证据佐证。胡广凡于2019年7月26日至同年8月3日申请休年假，且实际休假5天，肇庆理士公司全额发放了胡广凡当月的薪资，但一审法院却以胡广凡2019年2月、7月的实收薪资金额低于相邻月份薪资为由，忽视了胡广凡应承担的个人所得税、社保、公积金等扣减项金额的差异，认定肇庆理士公司未支付休假期间的薪资，明显错误和不合理。胡广凡在2019年已休年假8天是实际发生的，已超过胡广凡每年5天的年假天数。依据《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，超出当年年假的天数可视为上一年度的年假天数。胡广凡在2018年春节放假中有3天年假，再加上2019年多休的3天年假，就已实际休了6天年假，超出了胡广凡2018年度5天年假的天数，胡广凡在2018年收取了全额薪资。同理，2018年多休的1天年假，再加上2017年春节放假中的3天年假，就已休了4天年假，对应2017年度的5天年假天数只是少了一天，胡广凡在2017年同样收取了全额薪资。上述年假天数，还不包括胡广凡在2018年、2017年当年度请示上级领导核准后的已休年假天数。故胡广凡已实际休了当年的年假，且收取了肇庆理士公司给付的休年假当月的全额薪资，一审法院再判令肇庆理士公司向胡广凡支付2017年至2019年的年假薪资差额明显没有事实依据和正当理由。2.一审判决对肇庆理士公司以非公司账户向胡广凡转账的4167元等高管权限费用开支视为工资是认定错误。肇庆理士公司发放员工薪资均是依法通过公司账户支付到员工的银行卡，不会以非公司账户向员工发放薪资。肇庆理士公司每月转账给胡广凡的4167元定额高管费用是肇庆理士公司给予高管人员的权限，方便高管人员带领部门开展工作，从另一个角度来说可以理解为部门经费，该费用不属于工资范畴。财务为区分该费用和方便管理，以非公司账户转账，并在近年结合每月薪资发放节点前后转账到包括胡广凡在内的高管人员的银行卡，该笔费用不符合国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条和《广东省工资支付条例》第六十二条规定的内容。肇庆理士公司依据实际情况和胡广凡前期的业绩表现，把胡广凡的综合薪资逐步提升到每月25000，但不包括该笔4167元的费用。该综合薪资25000元由计时工资、奖金、津贴和补贴、加班工资、绩效工资等内容组成，远远高于双方劳动合同约定的工资和胡广凡入职初期的综合薪资，符合法律的规定，一审法院不应该把综合薪资25000元税后实收薪资再加上该笔4167元的费用计算为胡广凡应得的工资报酬。请二审法院依法改判，支持肇庆理士公司的诉讼请求。胡广凡辩称，一、未休年假问题，此年假是指有薪年假，根据胡广凡提交的工资流水来看，其春节期间的工资明显低于平时月份，也即是说，尽管理士国际有安排放假，但这些假期都是没有工资的。二、理士国际认为其向胡广凡每月转账的4167元不是工资，明显是狡辩。该4167元数额稳定、转账人员的名单也是相对稳定，工资支付条例关于工资构成的规定中并没有理士国际所称的高管权限费用开支，这实际上也是理士国际在变相逃避税收的实证。深圳理士公司辩称，其对肇庆理士公司的上诉没有意见。胡广凡上诉请求：1.确认胡广凡于2011年6月22日至2019年11月24日期间与肇庆理士公司、深圳理士公司存在劳动关系；2.认定胡广凡与肇庆理士公司、深圳理士公司之间的劳动关系已于2019年11月24日解除；3.判令肇庆理士公司、深圳理士公司向胡广凡支付2019年10月、11月的拖欠工资27424.21元;4.改判肇庆理士公司、深圳理士公司向胡广凡支付未休年休假的工资差额97746.34元;5.改判肇庆理士公司、深圳理士公司向胡广凡支付经济补偿金244200.75元；6.判令肇庆理士公司、深圳理士公司向胡广凡支付差旅费801.5元；7.判令肇庆理士公司、深圳理士公司对上述支付义务承担连带责任；8.本案一审、二审诉讼费由肇庆理士公司、深圳理士公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院对胡广凡的劳动关系认定错误。胡广凡于2011年6月22日至2019年11月24日期间与肇庆理士公司和深圳理士公司均存在劳动关系，一审法院认定胡广凡与深圳理士公司不存在劳动关系属于事实认定错误。胡广凡与肇庆理士公司签订劳动合同，双方因此存在劳动关系，但肇庆理士公司没有向胡广凡发出任何劳动指令，胡广凡的合同履行地、工资发放方、税费扣缴方都是深圳理士公司，实际上是深圳理士公司在享受作为用人单位的主要权利和履行义务，因而可以认定胡广凡与深圳理士公司同时存在事实的劳动合同关系。二、一审法院对胡广凡关于经济补偿金的诉请事实认定及适用法律错误。1.理士国际在没有任何证据证实胡广凡在工作上存在重大过错或者不胜任现有工作岗位，亦无证据证实胡广凡违反公司内部任何规章制度的情况下，擅自以“胡广凡损害公司形象、对工作团队缺少应有关心和指导、缺乏自我批判精神”为由，对胡广凡进行降职降薪的行为明显违反劳动合同的约定，也违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，并非企业用工自主权的体现。胡广凡被降职降薪是否合理，应当由肇庆理士公司承担举证责任，一审法院认为用人单位对胡广凡处分是否合理需要胡广凡举证证明，明显不合理。2.《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。所谓的全面履行，包括劳动合同中用人单位应当向劳动者提供的工作岗位和薪酬。因此，胡广凡依据该法第三十八条第一款第一项“未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的规定，要求肇庆理士公司向其支付经济补偿金合法合理，一审法院以胡广凡主张的法律依据不足为由，判决肇庆理士公司无需向胡广凡支付经济补偿金是错误的。三、一审法院对肇庆理士公司应当支付而未支付的工资计算错误。四、一审法院对胡广凡的出差费用801.5元的报销申请不予支持是错误的。五、根据《职工带薪年休假条例》第五条第一、第三款以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，在发生未休年休假工资争议时，应当由用人单位负举证责任，一审法院错误将2017年2月13日及此前的未休年休假工资的举证责任分配给胡广凡是错误的。肇庆理士公司未安排胡广凡相关年限的年假，亦未支付胡广凡未休年休假的工资违反法律规定，其应当向胡广凡支付2011年6月22日至2019年11月24日期间的未休年休假工资。另外，由于肇庆理士公司对胡广凡不予安排休年假的侵权行为处于连续状态，故未休年休假工资不适用诉讼时效的追溯时间限制。综上所述，一审法院认定事实错误，请二审法院在查明事实后支持胡广凡的请求，维护其合法权益。肇庆理士公司辩称，一、肇庆理士公司与胡广凡签订有劳动合同，确立了双方的劳动合同关系，劳动争议仲裁裁决和一审判决均已认定肇庆理士公司与胡广凡的劳动合同关系，认定事实清楚，适用法律正确。二、胡广凡诉求经济补偿金没有合法依据和正当理由。首先，肇庆理士公司没有解除与胡广凡劳动关系的意思表示。对胡广凡作出内部处分，是经过审计部门调查，取得基本事实后作出的决定。胡广凡带领的团队出现了人员流失严重、纪律散漫、业绩低下等诸多问题及迟到、早退、旷工等违纪行为，胡广凡负主要责任。肇庆理士公司调整胡广凡的工作岗位，新岗位同样是管理岗位。其次，肇庆理士公司没有降低胡广凡的薪资，且胡广凡也没有举证证明。胡广凡的工资标准已在劳动合同中约定，不会因岗位调动而降低，肇庆理士公司调整胡广凡的工作后，没有降低其综合薪资。再次，肇庆理士公司没有解除与胡广凡劳动合同关系的行为，但胡广凡没有休假手续或者离职手续就自行擅自离岗不上班，是旷工行为。肇庆理士公司已为胡广凡缴纳社保到2019年12月份，故胡广凡请求经济补偿金没有合法依据和正当理由。三、胡广凡在肇庆理士公司工作期间最近综合薪资额为25000元/月，已被一审判决和劳动争议仲裁裁决认可，该月综合薪资符合劳动法的相关规定，不低于肇庆理士公司所在地的最低标准工资，也与胡广凡的岗位职责相符，肇庆理士公司每月通过正常途径发放到胡广凡的银行卡上，不应该以胡广凡计算的数额来认定其月薪资，胡广凡在2019年11月份的上班天数清楚，一审判决对此计算没有错误。四、胡广凡请求的差旅费没有经过劳动争议仲裁程序，且员工的差旅都必须经申请并审核后进行，这也是差旅费用报销的依据之一，胡广凡没有依公司规定和流程申请其诉求的差旅，没有差旅手续记录，故无法证实该次差旅的有效性、真实性。五、胡广凡已休了2017年、2018年、2019年的年休假，且已收取了年休假薪资，其诉求当年未休年休假赔偿没有事实依据和正当理由，其诉求2017年2月13日及以前的未休年休假赔偿已超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬，而余下的200%，则不应属于劳动报酬，是对用人单位应按法律法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿；对于劳动者来说是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于正常的劳动报酬范畴，也不是福利。故《带薪年休假条例》规定的年休假工资报酬实际包括了两部分，即正常的休息年休假期间的工资和未休年休假的惩罚性赔偿。胡广凡诉求的未休年休假工资，实际上诉求的是扣除正常的年休假工资后的200%的惩罚性赔偿，因此应该适用一般时效。同时，肇庆理士公司提交的证据证明胡广凡已收悉公司2017年、2018年、2019年的春节放假通知，春节放假的假期时间包含了年休假，且肇庆理士公司已支付年休假工资报酬。综上，由于胡广凡没有办理离职手续或者休假手续就擅自离岗不上班，且无正当理由拒绝返岗上班，已严重违反了肇庆理士公司的公司规章制度及国家劳动法和劳动合同法的相关规定，请二审法院依法驳回胡广凡的上诉诉求，维护肇庆理士公司的合法权益。深圳理士公司辩称，胡广凡与深圳理士公司不存在劳动关系，深圳理士公司不应承担连带责任。首先，胡广凡仅与肇庆理士公司签订劳动合同，与深圳理士公司没有签订过劳动合同，且依法不能同时与深圳理士公司再签订劳动合同。其次，胡广凡提供的养老保险个人对账单显示，自2011年7月至2019年11月，胡广凡的养老保险个人缴纳部分是由肇庆理士代扣代缴的。社会保险的缴纳是建立劳动关系的重要依据和体现，从该保险的完整性和代为缴纳方来看，深圳理士公司并没有与胡广凡建立劳动关系。再次，虽然深圳仲裁委之前认定深圳理士公司为胡广凡的工作地点之一，但胡广凡只是临时出差到深圳理士公司，不能因此认定胡广凡和深圳理士公司存在劳动关系。关于工作地点，肇庆理士公司和胡广凡所签劳动合同中亦有同样约定，因此胡广凡在深圳理士公司临时出差反而是胡广凡和肇庆理士公司存在劳动关系的体现。至于深圳理士公司发放胡广凡部分月份的工资只是临时代为发放，是深圳理士公司与关联公司肇庆理士公司对于集团内部资金流动的一种分配和调动，这也是税费扣缴方临时为深圳理士公司的原因，这并不能说明深圳理士公司与胡广凡建立了劳动关系。最后，深圳理士公司与胡广凡不存在劳动关系及不应承担连带责任的主张已经深圳市劳动人事争议仲裁委员会及一审法院确认。综上所述，深圳理士公司与胡广凡不符合存在劳动关系的认定条件，深圳理士公司无需承担连带责任。肇庆理士公司向一审法院起诉请求：1.判令肇庆理士公司不需要向胡广凡支付2012年度至2019年度未休年休假的工资差额人民币85057.47元；2.判令胡广凡收取2019年11月工资时应当扣除其承担的个税、社会保险、住房公积金等费用；3.判令由胡广凡承担本案诉讼费用。胡广凡向一审法院起诉请求：1.确认胡广凡于2011年6月22日至2019年11月24日期间与肇庆理士公司、深圳理士公司存在劳动关系；2.认定胡广凡与肇庆理士公司、深圳理士公司之间的劳动关系已于2019年11月24日解除；3.判令肇庆理士公司、深圳理士公司向胡广凡支付2019年10月、11月的拖欠工资27424.21元（包括2019年10月拖欠工资4167元及11月份拖欠工资23257.21元）；4.判令肇庆理士公司、深圳理士公司向胡广凡支付未休年休假的工资差额97746.34元；5.判令肇庆理士公司、深圳理士公司向胡广凡支付经济补偿金244200.75元；6.判令肇庆理士公司、深圳理士公司向胡广凡支付差旅费801.5元；7.判令肇庆理士公司、深圳理士公司对上述支付义务承担连带责任；8.本案产生的诉讼费用由肇庆理士公司、深圳理士公司承担。一审法院认定事实：2017年6月18日，肇庆理士公司（甲方）与胡广凡（乙方）签订《劳动合同》，约定：双方同意从2017年6月18日起订立无固定期限劳动合同，乙方的工作岗位为总经理，工作地点为甲方所在地及甲方的关联公司所在地；按标准工时制确定乙方的工作时间，即每日工作8小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过40小时），每周至少休息一日；乙方的工资发放按计时制工资，每月标准工资为1350元，加班工资的计算方法以国家或当地政府规定的政策为依据，具体数额以签收的工资条为准，加班时间的安排按照公司规定执行，但不得违反国家法律法规；甲方每月31日前发放工资，至少每月以货币或银行转账形式向乙方支付一次工资；乙方加班工资、假期工资及特殊情况下的工资支付按《广东省工资支付条例》等法律、法规的规定执行；甲方从乙方所发工资中代扣个税、社保费用和个人水电费等；双方认为需要约定的其他事项：……（二）甲方根据自身的生产经营状况及乙方的工作能力及工作表现，可以调整乙方的工作岗位或调动乙方去甲方的关联公司工作，乙方同意并服从公司安排……。2018年12月7日，理士国际（肇庆理士公司称“理士国际”是为了方便该公司内部管理的称呼）董事长董李签发《关于海外运营管理委员会的任命决定》，任命海外运营管理委员会成员，胡广凡为委员之一。2019年2月22日，理士国际人力资源发出《关于胡广凡工作调整的通知》，内容为对总经理胡广凡的工作进行调整，由原物流部总经理调整为售服部总经理，负责工业电池、车用电池的售服及外租仓库的管理工作。2019年11月11日，理士国际人力资源部发出《关于胡广凡的处分通报》，大概内容为：理士国际技术有限公司电池回收事业部运营管理总经理胡广凡对业务相关的客户举止失当，损害公司业务和公司形象，对团队工作缺少应有关心与指导，导致团队涣散，妨碍公司业务发展……经公司研究决定，给予胡广凡降职处分，降职为采购部五金交化金属材料组经理，工作向采购部高级经理马苗汇报。2019年11月25日，胡广凡通过微信向肇庆理士公司的总经理提出异议，认为肇庆理士公司的处分通告是变相解除劳动关系的行为，不接受公司提出的给予2个月工资的经济补偿金，即日起暂时不上班。2019年11月27日，胡广凡向肇庆高新区劳动保障监察综合执法大队投诉肇庆理士公司非法解雇并要求其支付经济赔偿金。同日，肇庆理士公司武静通过微信警告胡广凡未到公司上班，已严重违反公司考勤管理制度，通知胡广凡于11月29日前到公司报到并说明情况。胡广凡未回肇庆理士公司处上班。肇庆理士公司提供自制的2017年、2018年的薪资发放明细表，该表中显示胡广凡的综合薪资为25000元，应发工资根据正班出勤、正班缺勤、周六日加班、满勤工时等情况核定应发工资，再扣减保险、公积金、个税和爱心基金捐款后，为实发工资。肇庆理士公司确认以“深圳理士奥电源技术有限公司”及“深圳市理士新能源发展有限公司”账户转账至胡广凡尾号为8154中国银行账户的款项，为发放给胡广凡的工资，系肇庆理士公司委托上述公司代发。经梳理，肇庆理士公司2017年12月至2019年10月的工资分别为：20425.41元、20470.41元、20326.41元、20344.41元、20455.41元、20217.96元、20380.41元、20207.16元、20232.21元、20283.96元、22171.62元、22025.45元、23978.47元、24050.98元、22700.24元、23050.31元、22850.30元、22954.16元、22935.12元、20217.27元、21284.29元、21357.14元、21137.42元。2018年1月至2019年9月期间，每月均有一笔4167元转账至胡广凡账户，转账人有李飞、李秀玲、董磊。此外，胡广凡的账户还在2018年9月13日收到刘群娇转账的30万元，于2019年10月29日收到李飞转账的4385元。庭审中，肇庆理士公司陈述，肇庆理士公司对高管赋予一定的开支权限，案涉4167元是胡广凡的开支费用，因胡广凡调岗后不属于高管，故2019年10月份未向胡广凡发放4167元。胡广凡提供的微信显示，胡广凡购买了2019年11月21日从淮北站到徐州东站（金额32元）、从徐州东站到广州南站（金额769.5元）的高铁票。庭审中，胡广凡未提供上述高铁票原件及相关报销申请材料。另查明，胡广凡2018年度养老保险个人账户对账单显示，2018年7月至2019年6月，以肇庆理士公司为单位进行参保。肇庆理士公司提供的《个人参保社会保险证明表》载明，胡广凡2011年7月至2019年12月期间以肇庆理士公司为单位进行参保。肇庆理士公司提供2016年至2019年春节放假通知，其中肇庆理士公司文件《2019年春节放假通知》载明2019年春节放假（含年休假）安排如下：……管理人员及办公室人员2月1日至2月10日调休放假10天，2月11日开始正常上班；肇庆理士公司文件《2018年春节放假通知》载明2018年春节放假（含年休假）安排如下：……工业电池各车间、部门一线员工以外的其他人员2月11日至2月22日调休放假12天，2月23日正常上班，2月24日、25日全天正常上班。其中肇庆理士公司提供邮件截图显示上述《2019年春节放假通知》已送达胡广凡，未提供证据证明上述《2018年春节放假通知》已送达给胡广凡。另肇庆理士公司提供邮件截图显示，胡广凡于2019年7月26日向李新发邮件《关于干休假报批》，大概内容为母亲住院需要请干休假回韶关（7月29日至8月3日），回复内容为同意。肇庆理士公司未提供2017年的放假通知。胡广凡2019年1月至7月发放的工资（包括4167元）分别为28217.98元、26867.24元、27217.31元、27017.30元、27121.16元、27102.12元、24384.27元。庭审中，肇庆理士公司主张胡广凡未休年休假工资只能按2018年肇庆市在岗职工平均工资的三倍即5954元/月×3=17862元/月计算。2019年12月13日，胡广凡以肇庆理士公司和深圳理士公司为被申请人，向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.确认申请人与两被申请人2011年6月1日至2019年11月24日存在劳动关系；2.确认申请人与两被申请人的劳动关系于2019年11月24日解除；3.两被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金540000元；4.两被申请人支付未休年休假工资405000元；5.两被申请人按申请人实际工资补缴社会保险和住房公积金；6.两被申请人支付2019年10月1日至2019年11月30日工资30000元。2020年4月10日，该仲裁委员会作出深劳人仲裁【2020】508号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与第二被申请人（即肇庆理士公司）2011年6月22日至2019年11月24日存在劳动关系；二、第二被申请人支付申请人2019年11月1日至2019年11月25日工资人民币19540.23元；三、第二被申请人支付申请人2012年度至2019年度未休年休假的工资差额人民币85057.47元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。肇庆理士公司及胡广凡均不服上述仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。该仲裁裁决书载明：胡广凡主张于2011年6月22日入职理事国际技术有限公司（以下简称“理士国际”）担任经理，理事国际系一家在海外注册的公司，两被申请人均系理事国际的子公司；肇庆理士公司主张胡广凡于2011年6月22日入职该公司，理事国际并非一个实体，只是为了方便企业内部管理的称呼。庭审中，一审法院询问胡广凡主张经济补偿金的依据，胡广凡明确依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项主张经济补偿金。一审法院认为，本案为劳动争议。胡广凡主张于2011年6月22日至2019年11月24日期间与肇庆理士公司、第三人深圳理士公司均存在劳动关系。本案中，胡广凡与肇庆理士公司签订有《劳动合同》，双方对《劳动合同》的真实性和双方存在劳动关系均无异议，肇庆理士公司提供的《个人参保社会保险证明表》亦载明，胡广凡2011年7月至2019年12月期间均以肇庆理士公司为单位进行参保，故胡广凡诉请确认于2011年6月22日至2019年11月24日期间与肇庆理士公司存在劳动关系，一审法院予以支持。至于胡广凡与第三人深圳理士公司是否存在劳动关系的问题。因双方并未签订劳动合同，在这种情况下，可根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条进行认定。根据该条款的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然胡广凡的工作地点曾在深圳，工资由深圳理士公司的账户发放，但根据胡广凡与肇庆理士公司签订的《劳动合同》，胡广凡的工作地点是肇庆理士公司所在地及其关联公司所在地，胡广凡在深圳上班亦符合劳动合同约定的内容，至于工资发放，肇庆理士公司及深圳理士公司均确认深圳理士公司系代肇庆理士公司向胡广凡发放工资，故上述关联公司的某个行为不足以推定胡广凡与深圳理士公司存在劳动关系。故一审法院认定深圳理士公司与胡广凡不存在劳动合同关系，无需承担胡广凡的劳动合同义务。胡广凡诉请确认于2011年6月22日至2019年11月24日期间与深圳理士公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于胡广凡诉求深圳理士公司承担经济补偿金、未休年休假工资差额、工资、差旅费等连带支付义务，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于胡广凡请求认定劳动关系于2019年11月24日解除的问题。肇庆理士公司陈述2019年11月2日仍发出快件要求胡广凡返岗上班，而胡广凡自认其上班至2019年11月24日，综合双方的意见，一审法院采纳胡广凡的陈述，认定肇庆理士公司与胡广凡的劳动关系于2019年11月24日解除。关于胡广凡请求肇庆理士公司支付2019年10月、11月拖欠的工资27424.21元的问题。按照胡广凡的主张，包括2019年10月拖欠工资4167元及11月份拖欠工资23257.21元（2019年1-9月平均税前工资258565.5元÷9=28729.5元÷21天×17天）。首先，关于2019年10月应否支付4167元的问题。2018年1月至2019年9月期间，每月均有一笔4167元转账至胡广凡账户。胡广凡陈述该4167元为工资的一部分，通过私人账户发放。肇庆理士公司则当庭认可该款项是肇庆理士公司赋予高管的开支费用，因胡广凡调岗后不属于高管，故2019年10月份未向胡广凡发放4167元。鉴于上述款项数额固定，发放时间具有一定的规律性，符合工资发放的周期，且结合肇庆理士公司的自认，胡广凡的综合薪资达到25000元，上述款项与附言为工资部分的款项相加，基本符合上述综合薪资标准，肇庆理士公司庭审中实际上也认可上述费用为其发放，仅是对是否符合发放条件存在争议。故一审法院认定上述4167元为工资构成部分。胡广凡于2019年11月11日才被通知降职，肇庆理士公司称因胡广凡调岗故未在2019年10月份发放4167元，与事实不符合，一审法院不予采纳。胡广凡主张肇庆理士公司支付4167元，一审法院予以支持。关于2019年11月份工资的问题。如前所述，胡广凡自愿主张劳动关系于2019年11月24日解除，一审法院认定胡广凡正常工作至2019年11月24日。肇庆理士公司应支付胡广凡2019年11月1日至2019年11月24日的工资。该期间工资应按双方约定的工资标准核定，胡广凡以平均工资核定该月工资，于法无据，一审法院不予采纳。因胡广凡未提供充分的证据证明工资核定标准，而肇庆理士公司自认的综合薪资25000元高于劳动合同约定的每月标准工资（1350元），一审法院以25000元/月的工资标准核定上述期间应付的工资为25000元÷21.75×16天=18390.80元。关于胡广凡请求肇庆理士公司支付经济补偿金244200.75元的问题。庭审中，胡广凡明确依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项即“（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”主张经济补偿金。首先，对于肇庆理士公司应提供而未提供何种劳动保护或者劳动条件，胡广凡未提供证据予以证明。其次，关于胡广凡提到的肇庆理士公司发出降职降薪的通知属于变相解除劳动合同的主张，该主张仅系胡广凡的主观看法，胡广凡亦未提供具体证据证明该处分不符合公司规章制度或规定。由于企业也有一定的用工自主权，如胡广凡对处分行为不服，可先循公司规定的流程提出异议，径行离职并非解决问题的方式。在肇庆理士公司未向胡广凡发出解除劳动合同的通知的情况下，胡广凡自行离开肇庆理士公司处且未回到肇庆理士公司处上班，据此主张肇庆理士公司未提供劳动保护或者劳动条件，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。对其诉请肇庆理士公司支付经济补偿金244200.75元，一审法院不予支持。关于胡广凡请求肇庆理士公司支付差旅费801.5元的问题。胡广凡未在举证期限内提供相关交通费凭证原件及相关出差资料，应承担举证不能的不利法律后果，对该费用，一审法院不予支持。关于胡广凡请求肇庆理士公司支付未休年休假的工资差额97746.34元的问题。肇庆理士公司称2011年6月22日至2019年11月24日劳动合同期内，已在五一劳动节、十一国庆节或者春节假期集中统筹安排，故无需支付年休假工资。首先，胡广凡于2011年6月22日入职，但未提交入职肇庆理士公司前连续工作年限的证据，应承担举证不能的不利后果，因此胡广凡需在肇庆理士公司处连续工作满12个月即从2012年6月22日起具有享受带薪年休假的资格。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，故胡广凡应享受的年休假天数为5天。依据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。对两年之前的年休假工资的发放情况，肇庆理士公司无需承担举证责任。胡广凡于2019年12月13日申请仲裁，则肇庆理士公司仅对2017年12月14日之后至解除日2019年11月24日期间的未休年假工资承担举证责任。对于2017年2月13日及此前的未休年假工资的主张，应由胡广凡承担举证责任。现胡广凡未提供相关证据证明肇庆理士公司未发放2017年12月13日之前的年休假工资，应承担举证不能的不利法律后果，对2017年2月13日之前的年休假工资，一审法院不予支持。肇庆理士公司辩称已在春节期间安排年休假，但未提供2017年放假通知及2018年放假通知已送达至胡广凡的证据，应承担承担举证不能的不利法律后果。对2019年的未休年休假，虽然肇庆理士公司提供了2019年的放假通知及该通知送达至胡广凡的证据，及胡广凡于2019年7月26日请假6天的证据，但结合胡广凡2019年2月发放的工资26867.24元及7月份发放的工资24384.27元，均低于相邻月份的工资数额的情形，应认定肇庆理士公司未支付休假期间的工资。因此，肇庆理士公司应当支付胡广凡2017年12月14日之后至解除日2019年11月24日期间的未休年假工资。又《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。胡广凡2018年10月至2019年9月的平均工资计算为323964.35元（含每月发放的4167元及李飞转账的4385元）÷12个月=26997.03元。胡广凡的未休年休假工资具体核定为（26997.03元/月÷21.75天/月×（0+5+4）天×200%）=22342.37元。肇庆理士公司辩称应按2018年肇庆市在岗职工平均工资的三倍计算，由于该限制仅在计算经济补偿金时有相关规定，对肇庆理士公司的辩称，一审法院不予采纳。关于肇庆理士公司请求判令胡广凡在收取2019年11月工资时应当扣除其承担的个税、社会保险、住房公积金等。对此，胡广凡表示无异议。一审法院予以支持。但由于上述费用未实际发生，肇庆理士公司亦未提供具体扣减标准，该费用应根据相关部门核定的费用进行扣减。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《工资支付暂行规定》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、确认肇庆理士公司与胡广凡于2011年6月22日至2019年11月24日期间存在劳动关系；二、确认肇庆理士公司与胡广凡的劳动关系于2019年11月24日解除；三、肇庆理士公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向胡广凡支付2019年10月份工资4167元、2019年11月份工资18390.80元（上述工资按相关部门核定的费用扣减个人所得税、社会保险费及住房公积金后按实发工资支付）；四、肇庆理士公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向胡广凡支付未休年休假工资差额22342.37元；五、驳回肇庆理士公司的其他诉讼请求；六、驳回胡广凡的其他诉讼请求。两案受理费共10元（已减半收取），由肇庆理士公司负担5元，由胡广凡负担5元。本院二审期间，肇庆理士公司提交了2017年、2018年春节放假通知的邮件截图，拟证实理士公司已将2017年、2018年的春节放假通知发送到胡广凡的邮箱。经质证，胡广凡称，由于没有原件，故无法核实其真实性，且该证据不属于新的证据。深圳理士公司称，其认同肇庆理士公司提供的证据。胡广凡提交了中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证实其自行缴纳社保的事实。肇庆理士公司质证认为，肇庆理士公司在劳动仲裁时已经提交相关证据证实其于2019年12月在高新区为胡广凡缴纳社保费用，且在一审已经得到确认。胡广凡的劳动关系在高新区，是肇庆理士公司为其交纳社保的，如果胡广凡在深圳自行缴纳社保，不是肇庆理士公司可控的。深圳理士公司质证称，其同意肇庆理士公司的质证意见，胡广凡提交的证据已经超过举证期限。一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动争议，结合各方当事人的上诉和答辩意见，二审争议的焦点如下：一、一审法院对胡广凡2017年至2019年未休年休假天数的认定是否正确；二、肇庆理士公司应否向胡广凡支付2011年6月22日至2017年12月13日期间的未休年休假工资；三、一审法院对肇庆理士公司以非公账户向胡广凡转账的4167元认定为工资是否正确；四、一审法院对肇庆理士公司应付未付工资的计算是否正确；五、肇庆理士公司应否向胡广凡支付经济补偿金；六、胡广凡诉请的出差费用801.5元应否予以支持；七、胡广凡与深圳理士公司于2011年6月22日至2019年11月24日期间是否存在劳动关系，深圳理士公司应否对肇庆理士公司的支付义务承担连带责任。一、关于一审法院对胡广凡2017年12月14日至2019年11月24日期间未休年休假天数的认定是否正确的问题。一审法院经审理查明，确认肇庆理士公司与胡广凡于2011年6月22日至2019年11月24日期间存在劳动关系，对此，双方均无异，故本院予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，胡广凡在2017年12月14日至2019年11月24日期间的法定年休假为9天（0+5+4）。职工主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排职工休假或已向职工支付未休年休假工资的情况进行举证，肇庆理士公司主张其已在春节期间安排胡广凡休年休假，但未提供充分的证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果，故可认定肇庆理士公司并未安排胡广凡休年休假，因此，一审法院认定肇庆理士公司应当支付胡广凡2017年12月14日至解除日2019年11月24日期间共9天的未休年休假工资并无不当，本院予以维持。二、关于肇庆理士公司应否向胡广凡支付2011年6月22日至2017年12月13日期间未休年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，故对超过两年的年休假工资的发放情况，肇庆理士公司不承担举证责任。胡广凡未提供相关证据证明肇庆理士公司未发放2017年12月13日之前的年休假工资，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对2017年2月13日之前的年休假工资不予支持，符合上述规定，本院予以维持。三、关于一审法院对肇庆理士公司以非公账户向胡广凡转账的4167元认定为工资是否正确的问题。根据胡广凡提交的中国银行交易流水明细清单可知，2018年1月至2019年9月期间，胡广凡账户上每月均收到一笔金额为4167元，来自账户名为李飞等人的转账。胡广凡认为该4167元为肇庆理士公司向其发放工资的一部分，只是通过私人账户发放。肇庆理士公司则认为该款项是肇庆理士公司赋予高管的开支费用，而非工资的组成部分。对此，本院认为，鉴于上述款项数额固定，发放时间具有一定的规律性，其发放时间在肇庆理士公司发放工资的同一天或前后三天内，符合工资发放的周期，且肇庆理士公司自认该笔款项由其发放，并确认胡广凡的综合薪资达到25000元，上述款项与附言为工资部分的款项相加，基本符合上述综合薪资25000元，综合上述情形，一审法院认定上述4167元为工资的构成部分并无明显不当，本院予以维持。四、关于一审法院对肇庆理士公司应付未付工资的计算是否正确的问题。如上所述，肇庆理士公司于2018年1月至2019年9月期间每月通过李飞等人向胡广凡账户转账的4167元为胡广凡工资组成的一部分，从胡广凡提交的中国银行交易流水明细清单可知，2019年12月的转账中并未包含上述款项，即肇庆理士公司并未向胡广凡足额发放2019年10月的应发工资，故胡广凡主张肇庆理士公司向其支付2019年10月应付未付工资4167元的理据充分，本院予以支持。至于2019年11月份的工资认定问题。肇庆理士公司与胡广凡于2011年6月22日至2019年11月24日期间存在劳动关系，即双方于2019年11月24日解除劳动关系，根据《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”的规定，肇庆理士公司应向胡广凡支付2019年11月工作期间的工资。胡广凡主张其2019年11月的工作时间为17天，但并未提供证据予以证实。劳动者的考勤情况由用人单位掌握，故对劳动者的考勤情况应由用人单位进行举证，肇庆理士公司未能就胡广凡2019年11月的考勤情况进行举证，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方终止劳动关系的时间，按24日折算胡广凡该月份的工资并无不当。又因双方均不能对胡广凡该期间的工资数额举证，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，一审法院根据肇庆理士公司自认的胡广凡综合薪资及参照胡广凡举证的已收取的工资金额，按25000元/月的工资标准核定上述期间应付的工资为18390.80元（25000元÷21.75×16天），并无不当，本院予以维持。五、关于肇庆理士公司应否向胡广凡支付经济补偿金的问题。一审庭审中，胡广凡明确其主张经济补偿金的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，该规定中的用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，主要是指劳动环境差、没有必要的劳动保护措施，甚至有危及职工生命健康等因素的存在等，侵犯了劳动者正当合法的劳动权益，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，根据双方提交的证据及肇庆理士公司的陈述可知，肇庆理士公司确实存在对胡广凡进行调岗降职的事实，但该调岗降职行为并不当然存在上述用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的法定情形，因胡广凡未能证实肇庆理士公司对其调岗后存在上述侵犯其正当合法劳动权益的情形，故胡广凡以此为由要求肇庆理士公司向其支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。六、关于胡广凡诉请的出差费用801.5元应否予以支持的问题。胡广凡主张其因公出差产生的出差费用801.5元应由肇庆理士公司支付，但其仅提供了金额为32元及769.5元的高铁票复印件，并无其他出差凭证予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由胡广凡承担举证不能的不利后果，对其该主张，本院不予支持。七、关于胡广凡与深圳理士公司于2011年6月22日至2019年11月24日期间是否存在劳动关系，深圳理士公司应否对肇庆理士公司的支付义务承担连带责任的问题。如上所述，胡广凡于2011年6月22日至2019年11月24日期间与肇庆理士公司存在劳动关系，双方在劳动关系存续期间签订有《劳动合同》，双方对《劳动合同》的真实性和双方存在劳动关系均无异议，《劳动合同》约定，肇庆理士公司根据自身的生产经营状况及胡广凡的工作能力、工作表现，可以调整胡广凡的工作岗位或调动胡广凡去肇庆理士公司的关联公司工作，胡广凡同意并服从公司安排。深圳理士公司为肇庆理士公司的关联公司，因此，胡广凡在深圳工作是在履行劳动合同约定的内容，且肇庆理士公司及深圳理士公司均确认深圳理士公司系代肇庆理士公司向胡广凡发放工资。综合上述情形，胡广凡主张其与深圳理士公司存在劳动关系的理据不充分，其要求深圳理士公司对肇庆理士公司的支付义务承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人肇庆理士公司、胡广凡的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人肇庆理士电源技术有限公司、胡广凡各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈俏颜审 判 员 李升文审 判 员 梁达明二〇二一年五月二十七日法官助理 苏翠华书 记 员 谢煌霖