安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终784号 上诉人（原审被告）：叶小燕，女，1983年7月23日出生，汉族，医院职工，户籍地安徽省绩溪县，经常居住地安徽省绩溪县。 委托诉讼代理人暨上诉人（原审被告）：周正军（系上诉人叶小燕丈夫），1984年10月24日出生，汉族，企业经营者，户籍地四川省营山县带河乡河湾村7组，经常居住地安徽省绩溪县。 被上诉人（原审原告）：汪国君，男，1978年8月20日出生，汉族，木工，户籍地安徽省绩溪县，经常居住地安徽省绩溪县。 委托诉讼代理人：方家杰，安徽梁安律师事务所律师。 上诉人叶小燕、周正军因与被上诉人汪国君装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省绩溪县人民法院（2020）皖1824民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶小燕、周正军上诉请求：撤销原判决，裁定将本案发回重审。事实和理由：1.原判决认定事实错误。案涉鉴定意见系以汪国君提供的装修单据为主要资料来源，但其中诸多材料及价格与实际使用材料及价格明显不符，依法应以实际使用的类似材料等级价格进行计算；而鉴定意见既不考虑材料品级，也不对建材品牌、质量等级定性，该鉴定意见不能作为定案依据。2.原判决适用法律不当。汪国君得知周正军、叶小燕有装修需求后，多次找介绍人叶某表达承包装修工程意向，在其报价装修总款为6万元且承诺扣除周正军、叶小燕自行购置的材料价款的情况下，周正军、叶小燕同意将房屋交其装修，因此双方业已达成装修价款为6万元的口头合同，原判决对该口头合同未予认定不符合法律规定。且，双方约定的6万元价款与同一小区近似面积住户在同等材料品级条件下的装修费用基本相符。3.一审法院对周正军、叶小燕的反诉主张未予受理，违反法定程序。首先，汪国君曾承诺对装修缺陷进行维修后再结算尾款，但其未信守诺言进行维修以致双方未办理结算，双方事实上不是对结算价格发生分歧，原判决对纷争根源未查明；其次，周正军、叶小燕基于装修合同法律关系在法律规定时效内三次反诉主张质量问题，该请求与本诉请求之间具有因果关系，依法应予合并审理，一审法院告知另行起诉于法不合。 汪国君辩称，周正军、叶小燕的上诉理由不能成立。第一，安徽科睿工程项目管理有限公司（以下简称科睿公司）系受一审法院依法委托进行鉴定，鉴定时根据装修单据、市场询价及现场勘查情况作出鉴定意见，该鉴定意见符合法律规定，应作为定案依据。第二，双方就案涉装修合同不存在口头约定价款为6万元的事实。第三，双方未对装修标准作出明确具体约定，且装修完成后周正军、叶小燕业已入住长达数年，表明不存在质量问题；如若存在质量问题，其迄今方才提出不合常理。第四，周正军、叶小燕提及的反诉问题，依法亦不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汪国君向一审法院起诉请求：判令叶小燕、周正军支付装修费用40874元。 一审法院认定事实：科睿公司根据装修单据等全部鉴定参考资料，经现场实际测量，并对各项材料和人工进行市场询价作出的皖科睿鉴字[2020]02号工程造价鉴定意见，符合证据“三性”，予以采信，据此认定案涉工程造价为77435.92元。对双方无争议的证据予以确认。一审法院认为，双方具有订立商品房装饰装修合同的真实意思表示，但未订立书面合同明确具体标准和细化工程子项，而是就整体住宅装饰装修工程建设进行口头性、概括性承揽；该装饰装修工程完工后业已交付，双方对工程价款结算出现分歧，事后也未能达成补充协议，故案争焦点问题为工程价款如何确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周正军、叶小燕辩称双方已明确约定工程款不超过6万元，对此无证据证实，故不予采信。汪国君诉请周正军、叶小燕支付工程尾款，根据采信的鉴定意见确定工程造价为77435.92元，扣减周正军、叶小燕已付款5万元，剩余尾款认定为27435.92元。本案中，对工程造价进行鉴定系因双方约定不明，故汪国君预付的鉴定费5000元，确认由双方各承担50%，周正军、叶小燕就其承担部分即2500元直接付给汪国君。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告周正军、叶小燕于判决生效之日起十日内支付原告汪国君装饰装修工程款27435.92元，鉴定费2500元，合计29935.92元；二、驳回原告汪国君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费822元，减半收取计411元，由汪国君负担135元，周正军、叶小燕负担276元。 本院二审期间，周正军、叶小燕围绕上诉请求提交证据如下：1.叶某《证词》1份，拟证明双方约定的合同价款是6万元；2.反诉状1份，拟证明其在一审中提出了反诉请求。汪国君未提举新证据。本院依法组织当事人举证、质证。经审查，本院对本案证据认定如下：1.关于二审证据。（1）证人叶某未出庭作证接受质询，对证据1即《证词》来源合法性、内容真实性无法确认，故不予认定。（2）证据2即反诉状无落款时间，且无其他补强证据证明已实际提交给一审法院，故对其证据效力不予采信。2.关于一审证据。（1）汪国君提举的身份证、银行流水单、装修单据1组、证人方某当庭证言，周正军、叶小燕提举的身份证、房地权证、网购单1组，均符合证据“三性”，予以认定。（2）科睿公司作出的鉴定意见，程序合法，且本案中无相反证据足以推翻鉴定结果，故对该鉴定意见“三性”亦予认定。（3）周正军、叶小燕提举装修照片14张，包括防盗门、内室门、客厅鞋柜等木制家具局部部位、卫生间地砖等，提出装修缺陷为“全房类似门缝不合、间隙宽达二十多处”“全屋漆色不一的多达十多处”“全屋地砖铺设不符合行业规范多达10多处”，该组照片来源合法、内容真实，但不能达到足以认定为质量缺陷的程度，故对该组证据效力不予认定。（4）上述采信证据中，双方证明目的与证据本身能够反映的客观事实相一致部分，予以认定。 根据采信的证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实如下： 2017年4月，经叶小燕之弟叶某介绍，汪国君为叶小燕、周正军装修绩溪县灵澜山居北区26幢2单元401室，双方未签订书面协议。2017年5月2日、7月6日，周正军、叶小燕向汪国君妻子曹小秋账户分别转账支付3万元、2万元。2017年8月，汪国君将案涉房屋装修完成后交给叶小燕、周正军使用。2020年4月9日，汪国君诉至一审法院，请求判如所请。一审诉讼中，汪国君申请对案涉房屋装修工程价款进行司法鉴定。一审法院准许后，于2020年7月7日主持双方当事人选择鉴定机构，双方经协商确定委托科睿公司作为鉴定机构，汪国君的委托诉讼代理人方家杰，周正军、叶小燕的委托诉讼代理人陈小岑分别签字确认选择结果。科睿公司接受一审法院委托后，于2020年12月10日作出皖科睿鉴字［2020］02号工程造价鉴定意见，确认案涉装修工程价款为77435.92元；其中反映鉴定过程为对案涉房屋现场实际测量，并对所需询价的各项材料和人工进行市场询价。此后，科睿公司针对周正军提出的反馈意见作出书面回复，主要内容为，“……1.关于材料品牌问题：因无相关资料佐证所用装修材料品牌品质，我公司依据质证材料结合市场价定价。2.依据司法鉴定委托书，我单位指派专业工程技术人员，对涉案房屋的装修工程价款进行了鉴定，结合市场价格进行定价，质量问题不在此次鉴定范围内。” 另查明，一审法院于2020年12月23日进行第二次开庭审理，该开庭笔录反映，周正军、叶小燕在法庭辩论终结后的“当事人最后陈述”阶段，提出“我们要反诉”，一审法院当庭告知“反诉不予合并，你们另行起诉”。 本院认为，系争焦点之一为案涉装修工程造价问题。第一，双方就案涉装饰装修工程未签订书面合同，周正军、叶小燕辩称其与汪国君事先口头约定装修工程价款包含其自行购置材料在内总计为6万元，对此未提举合法有效证据相为印证，按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，周正军、叶小燕应承担举证不能对己不利的法律后果，原判决未予采信该辩解意见符合法律规定。第二，在双方对案涉装修工程价款不能协商一致的情形下，一审法院根据汪国君请求准许进行司法鉴定，且经法定程序委托科睿公司鉴定，科睿公司根据一审法院组织质证的当事人举证证据进行了实地现场勘查，同时结合装修材料使用情况予以市场询价，在此基础上形成的鉴定意见，程序合法，事实根据充足，认定的价格公平合理；周正军、叶小燕对鉴定意见提出的异议未附载相应证据，异议理由亦不具有说服力，依法不能成立，故原判决采纳鉴定意见作为确认案涉工程价款的依据正当。系争焦点之二为周正军、叶小燕提出的装修质量反诉问题。我国民事诉讼法第一百四十条规定，“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”，据此，一审法院对周正军、叶小燕提出反诉有权审查决定是否合并审理，而非周正军、叶小燕理解的必须、应当合并审理。经审查，汪国君装修完成后已于2017年8月将房屋交付与周正军、叶小燕使用，本案中周正军、叶小燕未举证证明2017年8月以来直至汪国君2020年4月9日起诉前，其向汪国君提出了明确具体的装修质量问题及对应维修请求；且周正军、叶小燕对其一审提举的意在反映装修质量缺陷的照片，亦未能合理说明应当认定为质量缺陷的事实根据和法律依据。基于上述情况，同时结合二审查明的周正军、叶小燕系于一审法庭辩论终结后提出反诉的事实，一审法院未予准允周正军、叶小燕反诉并告知其可另行诉讼，未违反法定程序。 综上所述，叶小燕、周正军的上诉请求不能成立。原判决审理程序、认定事实、适用法律及处理结果并无不当，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费548.4元，由上诉人叶小燕、周正军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 瑛 审 判 员  陈前香 审 判 员  包 娟 二〇二一年五月二十七日 法官助理  孙如梦 书 记 员  卢艳芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……