内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院   民事判决书   （2019）内0502民初5383号   原告：冯国华，男，1962年5月7日出生，汉族，现住内蒙古自治区通辽市。公民身份号码：×××。   原告：王志军，男，1959年12月9日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区通辽市。公民身份号码：×××。   被告：史增学，男，1972年11月13日出生，汉族，农民，户籍所在地辽宁省建平县，现住通辽市。公民身份号码：×××。   第三人：薛淑杰，女，1963年2月14日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：冯国华，男，1962年5月7日出生，汉族，教师，现住内蒙古自治区通辽市。公民身份号码：×××。系薛淑杰丈夫。   原告冯国华、王志军与被告史增学、第三人薛淑杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用简易程序，于2020年1月2日裁定转入普通程序，于2021年4月29日公开开庭进行了审理。原告冯国华、王志军，被告史增学到庭参加诉讼。第三人薛淑杰的委托诉讼代理人冯国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告冯国华、王志军向本院提出的诉讼请求：1.要求被告史增学支付原告工程款共计1540000.00元；2.本案诉讼费用由被告承担。   事实与理由：2014年9月，薛淑杰、王志军、被告史增学从伟业公司承包钱家店前腰小学工程、包力营子小学工程，工程于2015年10月份已经完工。该工程由施工方李术冬、蔡文双、赵喜柱、秦玉成承包。冯国华为他们四人担保，期间被告史增学挪用工程款1540000.00元，于2016年10月5日出具欠据，欠据上注明“前腰小学工程和包力营子小学工程借款1540000.00元”，欠款人为史增学，之后经原告多次催要，被告以各种理由推脱。故，原告提起诉讼。   被告史增学辩称，冯国华做原告，我不同意，因为他与本工程无关。另外，我打的欠条是工程借款，不是个人借款，关于以上施工班组的工资问题，有我和王志军和他们签订的合同，后期工程由薛淑杰接管，主要是水电、门窗、内外墙粉刷、屋面防水保温、外墙保温、地砖墙砖、坡道，这些工程我们有三方协议，在我完成主体抹灰后，薛淑杰接管的工程所有款项由伟业（公司）直接拨付，就对外的欠款与史增学打的1540000元欠条无关，其中，冯国华与李术冬找我，给水电做结算，当时我和冯国华与李术冬出具550000元欠条，保温和粘砖工程是由王志军和史增学和姓秦的签订的合同，这是事情的经过。至于后期伟业（公司）拨付给薛淑杰多少钱我也不知道、不清楚。原告要求我给付1540000元不成立，锅炉房用料根本与我无关，后期伟业（公司）剩下的钱给他们支付工程款富富有余，整个工程在抹灰到开工期间的所有用料都由我采购、施工、管理都由我一人负责，后期我们三人签完协议之后我就没参与，工程剩下的材料、机械设备有一部分王志军核价拿走，木方模板100000元、机械设备35000元、剩余的材料由冯国华找的打更的，去向不明。这里包括对拉锣栓、步步紧、还有一些零碎小型设备，还有两个彩钢房、剩余一部分钢筋、用电的一级箱、电缆、所有现场的电表箱，我都不知道去向，所以最后就没有结算，当时让我出具这个证据的时候，王志军找到我，说是给现在干活的工人看，永远不拿这个到法庭起诉我，所以我出具了证据。当时算账时，因为我的购料凭证丢失，所以也没细算就出此证据。在调解过程中，走审计我也积极配合了，但是最终还是没找到图纸，所以一直到现在，在我们施工过程中，由王志军和伟业公司直接签订的合同，拨款拨至王志军手中，王志军转给我，其实在这个期间，我先是垫付的。还有一事，在做这个事情之前，王志军找到我，说钱家店小学有个项目，不用咱投钱，有个学校校长冯国华他出资、他给咱们要活，在这个期间我同意了，所有现场管理由我负责，资金债务上由冯国华。当时，往招标公司交了380000元由冯国华出资，开工冯国华拿出70000元现金当启动资金，在这期间，王志军、史增学给冯国华出具了借款450000元，好像当时写的是在两个月内返回，未写利息2分，应该是写利息了。这450000元都在我的1540000元之内，而且这450000元我们实际用在工程上是340000元，这340000元因为300000元保证金退回来27万，270000王志军转给了我，加上70000元现金是340000元。80000元就是给人家招标公司的好处费，在算账时候这些钱我都没往回刨，王志军我们一起做的手续我也都一个人扛着。我恳求法院帮助调查伟业公司拨付的款项去向，因为我没有直接从伟业公司取过一分钱。1540000元借款我写的很明白，工程借款，不是借王志军也不是借冯国华的，我接收法院公平判决。   第三人薛淑杰辩称，薛淑杰、王志军、史增学三人合伙，另外我们借一部分钱，从外面借30左右万就能开工，当时说进工地就给拨款。关于薛淑杰介入之后，缺资金，就负责给他们支付。关于工程干到不足三分之一的时候，史增学就撤出去了，王志军也不经常到现场，在这种情况下，史增学、王志军通过我找的赵喜柱、李术冬、秦玉成、蔡文双把这个工程接下来。最后结算，有赤字，在这其中，个别的施工方我还给垫了一部分，但都没全部支付。1540000元是当时上面政策没给拨款，工人要钱，证明这个钱在史增学手里。工人就不三天两头的催我要钱了。最后上级款拨完后，这些施工方也知道拨完了，经过核算，他们的钱到目前为止没全给。   本院经审理认定事实如下：原告冯国华与第三人薛淑杰系夫妻关系。原告王志军、被告史增学、第三人薛淑杰系合伙关系，共同承包通辽伟业建筑安装有限责任公司中标科尔沁区2014年教育系统全覆盖工程六标段工程。该工程系承建科尔沁区前腰小学、包力营子小学学校工程。2014年10月24日，原告王志军与案外人通辽伟业建筑安装有限责任公司签订《工程项目经营责任书》，原告王志军作为经营负责人承包科尔沁区2014年教育系统全覆盖工程六标段工程，被告史增学作为担保人承担担保责任。   在上述工程的前期实际施工过程中，该工程由被告史增学、原告王志军、冯国华及第三人薛淑杰共同负责。被告史增学负责具体施工，原告王志军负责与通辽伟业建筑安装有限责任公司及发包方的协调与工程款的拨付，薛淑杰负责融资。但在实际施工过程中，是由原告冯国华代替第三人薛淑杰具体参与工程建设。被告史增学完成总体工程和抹灰工程后撤出，导致后期工程无法按期完成，后期工程由原告冯国华、第三人薛淑杰接手完成。科尔沁区2014年教育系统全覆盖工程六标段工程完工后，经原告王志军、冯国华与被告史增学三人对工程前期拨付的工程款对账后发现被告史增学所承建工程部分多占用工程款1540000.00元。2016年10月5日，原告冯国华、王志军与被告史增学进行结算，被告史增学为原告冯国华出具金额为1540000.00元的欠据一枚。欠据上款系记载为“前腰小学工程借款，工程款拨款支付”。原告王志军在欠据证明人处签字。欠款人处有被告史增学签名并按指印（此欠据原件在2018内0502民初2005号卷宗）。后经原告冯国华多次向被告史增学催要欠款，被告拒绝给付。   另查明，本案在审理过程中，被告史增学申请对科尔沁区钱家店镇腰窝堡小学、钱家店镇腰窝堡幼儿园、包力营子小学建设工程的造价进行审计。本案委托本院司法辅助管理办公室后，鉴定机构通辽兴达建筑工程造价咨询有限公司向本院司法辅助管理办公室发函，通兴价鉴函（2019）007号。要求申请人史增学证据材料，本院已通知申请人史增学在指定时间向鉴定机构提供。2019年11月19日，通辽兴达建筑工程造价咨询有限公司向本院发终止鉴定函，通兴价鉴函（2019）009号，内容：贵方委托我方进行工程造价鉴定的钱家店腰窝堡小学、钱家店镇腰窝堡幼儿园、包力营子小学项目，因申请人未按要求补充鉴定资料，导致鉴定无法进行的，第4项申请鉴定当事人（史增学）拒绝按约定支付鉴定费用的原因，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。   再查明，通辽市科尔沁区教育局发包的科尔沁区2014年教育系统全覆盖工程六标段工程款已全部支付承包方案外人通辽伟业建筑安装有限责任公司。通辽伟业建筑安装有限责任公司已将全部工程款支付原告冯国华、王志军、被告史增学及第三人薛淑杰。科尔沁区2014年教育系统全覆盖工程六标段工程已通过验收并投入使用。   上述事实，有原告冯国华、王志军，被告史增学、第三人薛淑杰当庭陈述及原告冯国华当庭出示的调取于2018内0502民初2005号卷宗欠据一枚（复印件、原件在2018内0502民初2005号卷宗）、通辽市科尔沁区人民法院2018内0502民初2005号民事判决书一份（复印件）。经被告史增学、第三人薛淑杰质证，均无异议。经合议庭评议认为，原告冯国华当庭出示的调取于2018内0502民初2005号卷宗欠据一枚（复印件、原件在2018内0502民初2005号卷宗）、通辽市科尔沁区人民法院2018内0502民初2005号民事判决书一份（复印件）来源合法，内容客观真实、与本案具有关联性，本院予以确认。   本院认为，原告冯国华、王志军、被告史增学及第三人薛淑杰合伙挂靠通辽伟业建筑安装有限责任公司共同承建2014年教育系统全覆盖工程六标段工程。在实际施工过程中，是由原告冯国华代替第三人薛淑杰具体参与工程建设。被告史增学完成总体工程和抹灰工程后撤出，导致后期工程无法按期完成，后期工程由原告冯国华、第三人薛淑杰接手完成，故，原告冯国华具有原告主体资格。被告史增学在其与原告王志军、冯国华、第三人薛淑杰共同施工过程中占用了工程款1540000.00元，经原告冯国华、王志军，被告史增学三方结算，由被告史增学为原告冯国华出具的欠据为证。原告要求被告史增学返还占用的工程款1540000.00元的诉讼请求成立，本院予以支持；原告王志军在庭审中主张被告史增学占用的工程款支付原告冯国华，其在本案中起证明，王志军不具备原告的主体资格。第三人薛淑杰与原告冯国华系一个整体，共同参与并实际完成施工，被告史增学所占用工程款应同时返还第三人。被告史增学抗辩，要求进行工程审计，但申请鉴定后未完成材料的提交，拒绝交纳鉴定费用，导致鉴定被终止，视其自动撤回鉴定申请并放弃举证。被告史增学未提供其他证据证明不欠原告冯国华及第三人薛淑杰多占用的工程款的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，其抗辩主张无证据支持，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第五十六条第一款、第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决如下：   一、被告史增学返还原告冯国华、第三人薛淑杰占用工程款1540000.00元。   此款于本判决发生法律效力后，立即执行。   二、驳回原告王志军的其它诉讼请求。   案件受理费18660.00元，由被告史增学负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。   判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内向人民法院申请执行，逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。   本判决生效后(当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准)，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决；逾期未履行的，应如实向本院报告财产状况，如逾期履行或报告，将纳入失信被执行人名单进行信用惩戒，并加倍支付迟延履行期间的债务利息；不得有高消费及非生活和工作或经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取限制高消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。   审判长 霍东武   人民陪审员 徐占奎   人民陪审员 赵洪佳   二〇二一年五月七日   书记员 焦 健