河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终728号 上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地天津市双港工业区丽港园33号，统一社会信用代码91120116794956935P。 法定代表人：王志军，总经理。 委托诉讼代理人：靳若楠，河北济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荣鹏，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗毅，男，1987年3月13日出生，苗族，现住贵州省道真仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人：张永超，河北君茂律师事务所律师。 上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十八局四公司）因与被上诉人罗毅民间借贷纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2020）冀1002民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，中铁十八局四公司委托诉讼代理人靳若楠和荣鹏、罗毅及其委托诉讼代理人张永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁十八局四公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1．中铁十八局四公司的委托代理人徐某没有参与开庭审理。徐某是本案中最熟悉和罗毅工程核算、履行的当事人，但是在开庭时，由于徐某有在天津的行程，法院出于疫情的考虑，阻止徐某参与庭审。基于疫情原因，一审法院没有充分让中铁十八局四公司当庭举证，明显属于程序不当2．一审法院对于罗毅的承诺书认定事实错误，逻辑错误。补充：1．罗毅承诺在工程款中少收取的70万元实际上未扣减，一审法院认定错误。罗毅出具的承诺以及微信聊天记录中显示罗毅认可从结算款中扣减70万、塔机费50万，计算下来，中铁十八局四公司仅需支付50万元工程款。2．一审法院判令支持罗毅主张的律师费5万元没有事实和法律依据。 罗毅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。针对中铁十八局四公司补充意见，发表答辩意见：案涉工程中铁十八局四公司与罗毅先后签订了三份关于结算的文书，最终结算金额1100万元。争议的70万元系扣减后剩余的1100万元，即双方协商的结算价款为1170万元，扣减之后双方形成了最终结算协议，又以支付协议承诺，先后两次对结算数额进行了确认，因此中铁十八局四公司所主张的事实不能成立。 罗毅向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告借款170万元；2．被告支付原告逾期利息损失，自2020年2月10日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3．被告支付原告律师费10万元；4．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年，原告垫资施工被告承建的北京市大兴黄村镇兴华大街DX00-0202-0305、0308地块项目（二标段）建筑安装工程6#楼住宅、7#楼住宅和地产下车库南5区、6区主体工程。 2019年8月15日原、被告双方签订《关于“北京市大兴黄村镇兴华大街DX00-0202-0305、0308地块项目”（二标段）建筑安装工程6#楼住宅、7#楼住宅和地产下车库南5区、6区主体前期已完成实际工作内容垫付资金部分的最终结算协议》，该协议第二条约定：经双方协商一致，最终结算价1100万元，该价格为最终退出结算价款，一经签订，后期双方不允许以任何理由提出异议；第三条约定：本协议签订后2019年8月20日前支付本结算价格的50%，余款2019年8月30日前付清。 2019年10月24日，原、被告双方签订《工程款支付协议》，该协议再次确认了截止至2019年8月15日被告应支付原告工程款1100万元。就被告尚欠原告的工程款双方协商达成如下协议：一、截止到该协议签订之日，被告仍拖欠原告工程款800万元；二、支付方式：1、2019年10月31日前，支付50万元；2、2019年11月15日前，支付260万元；3、2019年11月30日前，支付40万元；4、2019年12月31日前，支付225万元；5、剩余工程款，2020年1月31日前全部付清；该协议的第四条特别条款中约定：经协商一致，如被告未如期履行本协议约定工程款给付义务（逾期超过10天），被告所欠付原告的工程款将自动转做被告向原告的借款；被告自逾期付款之日起以剩余工程款总额为基数，按照同期银行贷款利率承担逾期还款利息损失，同时赔偿因原告维权所支付的律师费、交通费等。 2019年11月5日，原、被告双方又签订《工程款支付承诺》，该承诺中写明：截止到2019年8月15日被告需支付原告工程款1100万元，已付340万元，截止至2019年11月5日承诺书签订之日，被告仍拖欠原告工程款760万元；支付方式：2019年11月5日前支付300万元，剩余工程款被告承诺2019年11月12日前全部付清；如被告逾期付款即构成根本违约，造成的法律后果由被告承担。 自2019年8月21日至2020年1月22日，被告陆续给付原告工程款共计930万元，尚欠工程款170万元未付。 原告因本案诉讼，2020年10月6日、2020年11月6日与河北君茂律师事务所分别签订《律师代理合同书》及《补充协议》，约定律师费10万元，需在本案判决生效后30日内支付。 庭审中，被告表示原告曾于2019年11月5日为被告出具书面承诺，承诺最终结算款中少收取70万元，同时原告在与被告方徐某的微信聊天记录中同意少收取塔机费用50万元，故被告尚欠原告50万元。对此原告表示，该“承诺”的日期有改动，由“2019年8月15日”改为“2019年11月5日”，而改动前的日期是在《工程款支付承诺》签署以前，因此应是双方商议确定减免70万元后，最终于2019年11月5日签署了《工程款支付承诺》，故对被告的该项辩论意见原告不予认可；对被告提交的微信截图，由于没有显示时间，也没有明确的减免意思表示，故原告不予认可。 一审法院认为，原告与被告签订的《关于“北京市大兴黄村镇兴华大街DX00-0202-0305、0308地块项目”（二标段）建筑安装工程6#楼住宅、7#楼住宅和地产下车库南5区、6区主体前期已完成实际工作内容垫付资金部分的最终结算协议》、《工程款支付协议》及《工程款支付承诺》均系双方的真实意思表示，合法有效。双方均应按照各项协议约定的内容，履行相应义务。原告依约完成工程施工，且双方已经明确了工程总价款及付款方式，被告应当如期向原告支付。经双方核实，涉案工程总价款1100万元，被告已经向原告支付930万元，故被告尚欠原告工程款170万元，应当及时付清。 庭审中，被告主张原告曾承诺免除70万元，但由于被告提交的书面“承诺”的日期有明显改动，将“2019年8月15日”改为“2019年11月5日”，改动前的日期（8月15日）是在《工程款支付承诺》签署以前，因此应以《工程款支付承诺》中确认的欠款数额760万元为准，而不是在此760万元的基础上再减去70万元，故对被告的该项辩论意见该院不予采信。被告主张原告曾通过微信同意免除塔机款50万元，但由于涉及被告所称“减去50万元塔机”的微信聊天页截图没有显示日期，不能确认该聊天内容发生于2019年11月5日签署《工程款支付承诺》之后，故对于被告的该项辩论意见该院不予支持。 原告关于利息的诉讼请求，由于庭审中原告认可最后履行时间为2020年1月31日，结合双方约定的逾期付款10天以上则将工程款将自动转做借款并按照同期银行贷款利率承担逾期还款利息损失，可以确定自2020年2月10日为借款利息的起算时间，故被告应以拖欠的工程款本金170万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年2月10日起至付清之日止的利息。 原告关于律师费的诉讼请求。根据双方2019年11月5日最后一次签订《工程款支付承诺》中的约定“如被告逾期付款即构成根本违约，造成的法律后果由被告承担”，该约定是当事人的真实意思表示，应诚信履行。到期后，被告未按约履行，已经构成根本违约。原告为实现债权提起诉讼而与河北君茂律师事务所签订《律师代理合同书》，约定原告需在本案判决生效后支付律师费10万元，该费用是原告根据约定所必须负担的成本，且律所已经履行了代理职责，原告也应按照约定支付律师费用，故违约方即被告应按约承担给付原告的律师费用。综合本案的全过程，被告应给付原告律师费5万元。综上，该院判决：一、被告中铁十八局四公司于判决生效之日起十日内给付原告罗毅人民币170万元，并以此为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年2月10日起至付清之日止的利息；二、被告中铁十八局四公司于判决生效之日起十日内给付原告罗毅律师费5万元；三、驳回原告罗毅的其他诉讼请求。 本院二审期间，中铁十八局四公司提交涉案工程项目总经理徐某与罗毅2020年1月17日至2020年1月22日的微信聊天截图复印件，证明2020年1月18日徐某和罗毅在双方的聊天记录中确认1100万元工程款中需要扣减承诺的70万元以及桩机款40万元和塔吊款10万元，扣减后应是980万元，聊天记录中显示990万元系笔误，即罗毅认可在应收的1100万元工程款中需要扣除120万元，结合双方对向罗毅支付工程款930万元确认，说明1100万元减去70万元减去50万元减去930万元，最后仅剩50万元工程款需要支付。罗毅发表质证意见：对真实性认可，该聊天记录仅是对于已付工程款来回核算的过程，罗毅没有任何减免的意思表示，且恰恰证实了对方欠付工程款尚未支付完毕的事实，这份证据并不完整，中铁十八局四公司仅截取了有利的部分，对于后续的几页我方也打印出来了，打印上面都有时间，双方对于工程的核算最终才达成了意见。同时能够证明因为中铁十八局四公司一再的违约，然后罗毅迫于压力都爬了塔吊。 中铁十八局四公司申请证人徐某出庭，欲证明最终的结算款是1100万元-40万元的桩机费-70万元-10万元，最终是980万元。中铁十八局四公司申请证人李某出庭，欲证明减70万问题。中铁十八局四公司发表质证意见：对证人证言没有任何异议。罗毅发表质证意见：两位证人的证言都不能达到中铁十八局四公司的证明目的。 罗毅提交证据：1．聊天记录截图2页复印件，证明双方对于支付过的工程款最终达成了意见，一共给了890万元，截止到2020年1月8日；2．收款明细16页复印件，证明中铁十八局四公司支付的工程款总额是930万元，其中支付截图合计926万元，经与当事人核实还收取了4万元的现金。中铁十八局四公司发表质证意见：对真实性认可，证明目的认可。其提供的聊天记录与我方提供的聊天记录是吻合的。 罗毅提交微信聊天记录打印件，证明在形成最终结算协议之前，对于罗毅的施工费用双方进行了对账，其数额远远高于最终结算协议的1100万元，是在双方协议之后进行对于施工费用扣减完毕之后，形成了最终的结算款项1100万元，之前罗毅承诺扣减的70万元也包含在其中。中铁十八局四公司发表质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，双方正是基于对该证据以及该证据之外的相关款项进行对账最后才形成了涉案的最终结算协议，双方确认最终的结算款是1100万元，不存在罗毅所说的先扣减了70万元的情况。本院对上述证据的证明力将综合全案进行认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经查阅一审卷宗，显示中铁十八局四公司2020年11月22日出具授权委托书，受托人为河北济民律师事务所律师荣鹏及徐某，荣鹏律师于2020年11月18日参加了一审庭审。中铁十八局四公司陈述，因为二审中徐某作为证人已经到场说明情况，所以对“中铁十八局四公司的委托代理人徐某没有参与开庭审理…”不再有异议，对该上诉理由不再提出。 中铁十八局四公司认可截止到2019年11月5日零时，实际支付罗毅300万元，之后于2019年11月5日签订《工程款支付承诺》，“写的是支付340万元，这其中40万元的工程款抵顶40万元的桩基款”。 中铁十八局四公司主张应扣减10万元（塔吊），证据来源于罗毅发微信内容“1030-40（桩机）-10（塔吊）＝990”。针对罗毅发微信内容“1030-40（桩机）-10（塔吊）＝990”，徐某认可“没有做回复”。 罗毅陈述“承诺书中的字是我亲自写的，2019年8月15日也是我写的，2019年11月5日是我写的，手印是我按的”。 本院经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实无异。 本院认为，2019年8月15日，罗毅与中铁十八局四公司达成最终结算协议，协议写明最终结算价为1100万元，同日，罗毅出具“在最终结算款中少收取70万元”的承诺，2019年11月5日，罗毅将承诺书上8月15日改写成11月5日，即罗毅仍然同意少收取70万元，且此后罗毅发微信内容1030-40（桩机）-10（塔吊），可见罗毅仍认可应扣减70万元。故中铁十八局四公司上诉扣减70万元的主张，本院予以采纳。 中铁十八局四公司主张扣减40万元桩机费和10万元塔吊费的主要证据为罗毅发微信内容“1030-40（桩机）-10（塔吊）＝990”及证人证言，罗毅对此不予认可。全面审核当事人诉辩情况及在案证据，罗毅与徐某微信中的信息往来，反映的是双方协商过程，尚不能证明罗毅与中铁十八局四公司就40万元桩机费和10万元塔吊费达成一致意见，现有证据不足以支持中铁十八局四公司扣减40万元桩机费和10万元塔吊费的主张，故中铁十八局四公司该项上诉请求，本院不予支持。 罗毅主张的律师费尚未实际发生，故一审法院判令中铁十八局四公司支付5万元律师费，没有事实依据。罗毅可待实际发生该项费用后，另行主张。 综上所述，中铁十八局四公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省廊坊市安次区人民法院（2020）冀1002民初2188号民事判决； 二、中铁十八局集团第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付罗毅人民币100万元，并以此为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年2月10日起至付清之日止的利息； 三、驳回罗毅其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取10500元，由罗毅负担4500元，由中铁十八局集团第四工程有限公司负担6000元。二审案件受理费20550元，由罗毅负担8462元，由中铁十八局集团第四工程有限公司负担12088元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨心冰 审 判 员 宋 强 审 判 员 赵洪亮 二〇二一年五月十日 法官助理 宋 巍 书 记 员 于学娇