北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0114民初776号原告：马惠明，女，1946年10月25日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张伦（系马惠明之子），男，1967年2月18日出生，汉族，住北京市西城区。被告：北京九点国际旅行社有限公司，住所地北京市昌平区科技园区**产业基地景兴街**院**楼****。法定代表人：王振东，总经理。委托诉讼代理人：赵国银，男，该公司员工。第三人：中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司，营业场所北京市朝阳区霄云里4号楼。负责人：冷日辉，总经理。委托诉讼代理人：董悦，女，该公司员工。原告马惠明与被告北京九点国际旅行社有限公司（以下简称九点公司）、第三人中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司（以下简称人保财险朝阳支公司）侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员张传京独任审判，公开开庭进行了审理。原告马惠明的委托诉讼代理人张伦，被告九点公司的委托诉讼代理人赵国银到庭参加了诉讼。第三人人保财险朝阳支公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马惠明向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿医疗费26621.64元、肩支具费760元、护工费600元、住院伙食补助费400元、护理费13500元、营养费9000元、精神抚慰金10000元、伤残鉴定费3150元、伤残赔偿金68041.8元、交通费600元、材料复印照片费200元、衣物损坏费200元、退旅游团费1100元，共计134173.44元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：我在颐仁鼎晟（北京）旅行社有限公司报名参加湖北襄阳游，每人团费3380元，行程日期是2020年9月8日至13日。9月10日，在香水河景区与团员一起跟随地陪前往坐缆车处，由于当时不时有小雨导致景区道路湿滑并路面上伴有泥沙而突然滑倒。后全陪导游带我去了景区大门的诊所诊治，这时整个右胳膊都已经青紫肿起来了。诊所给扎了针灸、拔罐，并开了云南白药。当晚随团回到宾馆，宾馆旁就是设备齐全的解放军991医院，领队回到宾馆却没主动带我做进一步检查。13日我随团回到北京，14日早去积水潭医院看急诊，诊断为肱骨和肋骨两处骨折。诊断结果出来后马上通知了旅游社，后过次就赔偿问题协商未果，现诉讼到法院。九点公司辩称，1.本案中原、被告双方存在的法律关系并非侵权责任关系，而应为合同关系。正如被答辩人在起诉书中所述，被答辩人报名参加答辩人所组团的旅游项目，在旅游过程中受伤，故要求答辩人承担赔偿责任。由此可见，被答辩人对与答辩人建立合同关系系确认的。关于诉、辩双方之间存在的法律关系，结合案件实际情况及根据民事案由规定，具体应属于旅游合同关系，即旅行社与旅游者在履行旅游合同过程中所发生的纠纷。而被答辩人现以侵权责任纠纷诉至法院，根据被答辩人描述，被答辩人系在旅行过程中遇小雨天气导致路面湿滑而摔倒，因此可判断出，答辩人并未实际发生任何侵权行为，故被答辩人以侵权责任纠纷起诉答辩人，要求答辩人赔偿，既无事实依据，亦无法律依据。2.其次，如被答辩人变更案由为合同纠纷，或人民法院依职权变更案由为合同纠纷，在本案中，应列保险公司作为共同被告，并由保险公司承担实际赔偿责任。事实上，答辩人已向人保财险朝阳支公司投保了旅行社责任险，该险种为旅行社成立必须要投保的险种，即强制缴纳险种，类似于交强险。该险种明确，如旅行社投保后发生责任事故，将由保险公司在第一时间对受害者进行赔偿。赔偿范围包括但不限于因人身伤亡发生的经济损失费用及因人身伤亡发生的其他相关费用。结合本案，答辩人已投保了旅行社责任险，事故发生时，时间及事由既在保险期限范围内，亦在保险责任范围内。故如法院认定被答辩人应对该事故的发生负有责任，则赔偿义务应由保险公司负责履行。综上，答辩人认为，被答辩人要求答辩人承担赔偿责任之诉讼请求既无事实依据亦无法律依据，答辩人请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，或判令保险公司履行相关的赔偿义务。人保财险朝阳支公司未到庭参加诉讼，其向本院提交了书面意见，载明：本案涉及险种为旅行社责任险，保单号：PZFW20201101W576E00836，被保险人：颐仁鼎晟（北京）旅行社有限公司。保险期间自2020年1月1日至2020年12月31日，每次事故每人人身伤亡责任限额80万元，每人精神损害责任限额2万元，每次事故每人财产损失责任限额1万元。原告作为完全行为能力人是完全可以预见雨后导致道路湿滑，在行走时尽到小心谨慎的注意义务。原告摔倒事故完全是由于其自身过错导致的，不应归咎于被告旅行社，故也不适用于保险责任。针对原告的诉讼请求，答辩人认为其应提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明材料及有关费用单据等，如：1.医疗费：对于原告的诉讼请求，我公司对属于基本医疗保险范围内，且用药需要与本事故致害有因果关系的予以认可，自费项目不予认可。另外，原告应该提供医药费的明细清单以及正规发票。康复费尚未发生不予认可。2.护理费：须有医嘱，否则不予认可。且诊断证明书中有明确医嘱需要护理的，原告还应提供护工协议及正式护理票据或护理人员的误工损失证明，工资发放明细、工资扣发证明，若超过纳税起征点应提供纳税证明，否则不予认可。3.住院伙食补助费：应根据当地标准和住院天数来计算，对于未实际发生的住院伙食费用，答辩人不予认可。4.营养费：需要有医嘱证明需要加强营养，且能证明该损失实际发生的票据，否则答辩人对此费用不予认可。5.精神抚慰金：根据事故的过错程度和原告的伤残等级予以确认。6.伤残赔偿金：应根据伤残评级情况、原告年龄、户籍性质及当地标准认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：九点公司原名称为颐仁鼎晟（北京）旅行社有限公司，2020年10月21日经北京市昌平区市场监督管理局核准，颐仁鼎晟（北京）旅行社有限公司名称变更为九点公司。2020年8月23日，马惠明、马佩华报名参加了九点公司组织的襄阳六日游旅游项目，行程日期2020年9月8日至13日，团费单价3380元，积分卡抵扣1000元团费后实际转账支付了5760元团费。2020年9月10日，马惠明随团在香水河景区游览时因降雨导致景区道路湿滑而摔倒受伤。2020年9月13日，马惠明随团回到北京。2020年9月14日，马惠明到北京积水潭医院急诊就医，初步诊断肱骨近端骨折，后经检查其右侧肱骨近端、右侧第3-8肋骨骨折，右侧第9、10肋形态欠规整。2020年9月17日，马惠明到北京大学人民医院住院治疗，9月18日在臂丛麻醉下行切开复位内固定术，后于2020年9月21日出院。治疗期间，马惠明个人共计支出各项医疗费用26621.64元。本案审理过程中，马惠明申请对其因此次受伤导致的伤残等级及护理期、营养期进行鉴定。本院报经北京市高级人民法院摇号确定由北京通达法正司法鉴定中心对上述申请事项进行了鉴定，该鉴定机构于2021年4月14日出具了京通法鉴[2021]10694号司法鉴定意见书，司法鉴定意见书载明：“六、鉴定意见1.被鉴定人马惠明右肱骨近端骨折，经手术治疗后，现遗有右肩关节功能部分丧失，构成伤残等级X级；其右侧3-8肋骨骨折，构成伤残等级X级。2.被鉴定人马惠明所受损伤评定护理期为60-90日、营养期为60-90日。”为此，马惠明支付了鉴定费3150元。马惠明称其受伤后购买了肩支具，支出了支具费用760元，并向本院提交了矫形器装配处方笺、销售记录表及购买发票；住院期间，马惠明之子张伦为其雇佣了护工进行护理，支出了护工费600元，其向本院提交了与北京市惠佳丰劳务服务有限责任公司签订的生活服务协议；往返就医支出了交通费，主张交通费600元；因复印材料打印照片支出了费用200元；衣物损坏导致损失200元。关于交通费、复印打印费、衣物损失费，马惠明并未提交相应的证据予以证明，请求法院酌情确定。马惠明另主张住院伙食补助费400元（100元/天×4天）、护理费13500元（150元/天×90天）、营养费9000元（100元/天×90天），残疾赔偿金68041.8元（75602元/年×6年×15%）、精神抚慰金10000元。马惠明称其受伤后后续旅游行程未能游览，故主张九点公司返还团费1100元。经本院询问，九点公司称其在人保财险朝阳支公司投保了旅行社责任保险，相关损失应由保险公司进行赔偿，其向本院提交了旅行社责任保险统保示范项目保险单。关于马惠明主张的各项费用，九点公司对马惠明主张按照15%的赔偿比例计算伤残赔偿金没有异议，但称马惠明的护理期和营养期应按照60日计算，马惠明已经完成了旅游行程其公司履行了合同义务，对马惠明主张返还的团费不予认可，对马惠明主张的各项费用中没有正式票据的部分不予认可。另查，马惠明系城镇居民户口。以上事实有名称变更通知、行程单、照片、收据、中国工商银行转账凭条、北京积水潭医院急诊病历、影像学检查报告、北京大学人民医院住院病历、出院诊断证明书、住院收费票据、门诊收费票据、京通法鉴[2021]10694号司法鉴定意见书、鉴定费发票、矫形器装配处方笺、销售记录表、矫形器发票、生活服务协议、旅行社责任保险统保示范项目保险单及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。本院认为，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，马惠明在旅游过程中造成损身损害和财产损失，并因此主张九点公司承担侵权责任，本院根据马惠明选择的侵权责任纠纷案件进行审理并无不当，九点公司关于本案不属于侵权责任纠纷的辩解意见本院不予采纳。关于马惠明主张退还的1100元团费，与本案并非同一法律关系，且九点公司不予认可，本案中本院无法一并处理，马惠明可另案主张。旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，九点公司在其组织的旅游活动中遭遇降雨天气，但其未妥善处置或者改变行程路线，未对游客安全游览采取必要、合理的防护措施，亦未举证证明对游客进行了必要的安全提醒，应当认定其未尽到安全保障义务。马惠明因道路湿滑摔倒造成人身损害和财产损失，九点公司应当对此承担相应的法律责任，故马惠明主张九点公司承担侵权责任，于法有据，本院予以支持。九点公司所投保的旅行社责任保险，被保险人为九点公司并非马惠明，该责任保险并未约定由人保财险朝阳支公司直接赔偿马惠明所受的损失，故九点公司主张人保财险朝阳支公司在保险范围内承担赔偿责任的辩解依据不足，本院不予采纳。关于保险责任承担的问题，九点公司可在损失确定后与人保财险朝阳支公司另行解决。被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。马惠明作为完全民事行为能力人，在降雨且道路湿滑的情况下参观游览，应当尽到审慎的注意义务，其对损害结果的发生亦有一定过错，可以减轻九点公司的责任，故本院考虑本案实际并结合双方的过错情况确定对此次事故马惠明自身承担30%的责任，九点公司承担70%的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。在不区分责任比例的前提下，对马惠明主张的各项损失，本院认定如下：一、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，本院确定该部分金额为26621.64元。二、残疾辅助器具费，按照普通适用器具的合理费用标准计算。根据马惠明购买矫形器的相关证据，本院确定该部分费用为760元。三、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。住院期间，马惠明雇佣了护工进行护理并提交了相关证据，住院期间的护理费用600元本院予以确认。关于后续护理期限，本案参考司法鉴定意见书酌情确定为75日，护理费的标准本院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，对于该部分损失本院确定为9600元（600元＋75天×120元/天）。四、住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，对于该部分损失本院确定为400元（4天×100元/天）。五、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。关于营养期，本案参考司法鉴定意见书酌情确定为75日，营养费的标准本院酌情确定按照50元/天的标准计算，对于该部分损失本院确定为3750元（75天×50元/天）。六、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。对于该部分损失本院确定为62371.65元（75602元×5.5×15%）。七、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，马惠明虽未提交相应票据，考虑到其因受伤就医确需支出交通费用，故本院对该部分费用酌情确定为300元。八、复印打印费、衣物损失费，关于该部分损失的实际发生马惠明并未提交相应的证据予以证明，故对该部分费用本院不予支持。以上本院认定的各项费用共计103803.29元，对于马惠明主张的各项赔偿数额中超出本院认定的部分，本院不予支持。上述各项费用中九点公司应当承担的具体赔偿数额，本院根据责任比例及本案实际情况确定为72662.3元。侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。本案中，侵权行为导致马惠明人身损害并造成两处身体伤残，给其造成了严重精神损害，其主张赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。马惠明主张精神损害抚慰金10000元数额合理，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）第三条、第五条、第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2020年修正）第一条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、北京九点国际旅行社有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿马惠明各项费用共计82662.3元；二、驳回马惠明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2984元，由马惠明负担1146元（已交纳），由北京九点国际旅行社有限公司负担1838元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费3150元，由马惠明负担945元（已交纳），由北京九点国际旅行社有限公司负担2205元（马惠明已预交，于本判决生效后七日内直接给付马惠明）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  张传京二〇二一年五月十七日书记员  杨 蕊