吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终3316号上诉人（原审原告）：何欣泽，男，1982年4月24日生，汉族，住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）：长春一汽华阳建设工业有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区。法定代表人：尹彦利，总经理。委托诉讼代理人：徐久波，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人何欣泽因与被上诉人长春一汽华阳建设工业有限公司（以下简称一汽华阳公司）劳动争议一案，不服吉林省长春汽车经济技术开发区人民法院（2021）吉0192民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何欣泽上诉请求：1．一汽华阳公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定支付一个月工资3560元。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项规定、第四十七条规定，支付经济补偿金10476元，共计14036元。2．按照《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，归还抵押金1500元。3．支付2017年至2019年加班费合计100227元。事实和理由：在就劳动合同变更未协商一协情况下，一汽华阳公司于2020年7月8日强制要求何欣泽到新岗位上班，根据《员工手册》无故旷工一个星期以上按自动离职处理的规定。包括何欣泽在内10名员工于2020年7月8日向一汽华阳公司发出《协商函》，并非何欣泽自愿解除劳动合同，故主张按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定支付一个月工资3560元。一汽华阳公司主张何欣泽为综合工时制没有法律依据，故要求何欣泽支付加班费。一汽华阳公司辩称，何欣泽上诉请求第一项、第二项原审法院已经判决一汽华阳公司应当给付。第三项支付一个月工资以及加班费，一审法院未予支持正确。何欣泽向一审法院起诉请求：1．一汽华阳公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定支付一个月工资3560元。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项、第四十七条规定，支付经济补偿金10476元，共计14036元。2．按照《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，归还抵押金1500元。3．支付2017年至2019年加班费合计100227元；一审法院认定事实：何欣泽于2017年3月入职一汽华阳公司，并被其指派到建材分公司从事砼搅拌操作工作。根据双方签订的《劳动合同》约定：工作岗位为砼搅拌操作工；劳动期限至2021年12月31日；工作地点为根据工作需要；月工资不低于长春市最低工资标准。《劳动合同》并未约定执行何种工时制度。建材分公司为建筑类企业，根据行业特点，何欣泽实行“做一休一”工时制，即工作一天（24小时），休息一天（24小时）。同时，根据生产季节规律，建材分公司每年冬季停产停工约4个月，何欣泽分别于2017年11月至2018年3月、2018年11月至2019年3月放假在家，期间公司为其发放生活费。2019年11月至2020年3月，何欣泽被安排到公司值班，执行“早八晚五”、周末休息的标准工时制，期间公司按照基本工资3500元为其发放工资。一汽华阳公司举证《管理制度》，其中考勤制度规定：在生产任务停产情况下，站内人员执行8：00-16：30，午休时间11：30-13：00；生产期间8：00-16：30，午休时间11：30-13：00；如生产任务繁忙，需要晚上继续生产的，次日休息，需要继续生产的，休息时间17：00-18：00，24：00—1：30；企业放假期间，如有特殊需要，员工应按企业要求上班。庭审中，何欣泽自认，虽未看过上述《管理制度》，但其中关于考勤的内容在签订《劳动合同》时已被口头告知，自己从入职起就按照“做一休一”工时制执行，劳动关系存续期间并未就该种工时制度向公司提出任何异议。公司为何欣泽提供的工作室内有床，工作日不需要其操作时可以休息，休息时间不少于三五个小时。一汽华阳公司自2019年9月起，经长春汽车经济技术开发区人力资源和社会保障局审批，对厂区砼搅拌操作工实行综合计算工时制。2020年6月，建材分公司因市政项目被拆迁不再另行选址建厂，一汽华阳公司为何欣泽等人在公司本部依据岗位相同或相近的原则进行安置。因一汽华阳公司无砼搅拌操作岗位，故为何欣泽提供的新岗位为库管员，执行标准工时制度，工作地点为长春市建达路2777号，距离原工作地点约10公里，同时口头承诺何欣泽被安置后的收入与之前工作期间收入基本相等。后何欣泽与一汽华阳公司未能就新岗位安置问题协商一致，何欣泽于2020年6月起不再上班。一汽华阳公司于2020年7月7日向何欣泽发送短信，载明：公司为其提供了工作岗位，并承诺工资不低于2019年本人工资，公司希望继续合作并通知其于7月8日早8点到新的工作岗位上班、正常考勤，根据《员工手册》无故旷工一个星期以上按自动离职处理。何欣泽在内的10名员工于2020年7月8日向一汽华阳公司发出《协商函》，认为：拆迁后，建材分公司的员工失去了工作岗位，但新的工作地点与原工作地点相距较远，且工作时间存在差异，致使员工不能接受。现公司没有充分考虑员工的实际困难，单方面要求何欣泽到新岗位报道，否则按考勤规定处理的做法违反了《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，在双方未能达成一致的前提下，公司无权强迫员工到新岗位报道。为此，向公司提出，请求公司依法与员工正式进行实质性的协商，对不能达成一致的员工，可以依法解除劳动合同，支付相应补偿。根据庭审中何欣泽提供的通话录音显示，其向公司管理人员明确表示不选择安置就业，要求解除劳动合同并由公司支付补偿。后因双方未能就补偿事宜达成一致，何欣泽于2020年9月11日向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年9月28日作出长汽开劳人仲字［2020］第417号不予受理案件通知书，何欣泽不服该仲裁裁决，形成本案。再查明，何欣泽、一汽华阳公司均认可双方劳动关系已经解除，解除时间为2020年7月15日。何欣泽离职前12个月月平均工资为3492元。何欣泽入职时，建材分公司向其收取了抵押金1500元，一汽华阳公司同意返还该笔抵押金。一审法院认为，何欣泽与一汽华阳公司庭审中均认可双方劳动关系存续期间为2017年3月至2020年7月，且一汽华阳公司同意返还抵押金1500元，法院对此予以确认。关于解除劳动合同。因何欣泽、一汽华阳公司未能就新岗位安置问题协商一致，且何欣泽已于2020年6月不再上班，公司首先向包括何欣泽发出短信，通知其按照新岗位正常上班。但根据何欣泽其后向一汽华阳公司发出的《协商函》及其与管理人员的电话录音，均显示何欣泽对新安置的岗位不满意，也不同意上班，要求与公司解除劳动合同。故本案应为劳动者要求解除劳动合同，并非何欣泽所主张的《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位无过失性辞退情形，何欣泽要求依照该条规定由用人单位支付一个月工资无事实依据，法院不予支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第三十八条第一款（一）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”本案中，何欣泽与一汽华阳公司签订的《劳动合同》中约定岗位为砼搅拌操作工，何欣泽在建材分公司也一直从事砼搅拌操作工作，但因建材分公司停产后一汽华阳公司再无砼搅拌操作工作，故其为何欣泽安置为库管员。法院认为，虽然一汽华阳公司主张已经对何欣泽进行了安置并承诺工资不低于上一年度平均工资，但库管员与砼搅拌操作工无论在工作环境、技能要求和职业发展等方面均存在差异，且何欣泽不认可新岗位，应视为用人单位无法再按照劳动合同约定提供劳动条件，何欣泽可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定要求与用人单位解除劳动合同。故根据《劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，何欣泽主张一汽华阳公司支付经济补偿金10680元于法有据，法院予以支持。关于加班费。何欣泽在生产季节实行“做一休一”工时制，每年11月至次年3月约放假4个月。按照此种安排，即使存在工作日加班，也应视为安排了补休。且庭审中何欣泽承认，在工作时间虽全天在岗，但并非24小时不间断工作，其工作室内有床可休息；入职时就知晓该种工时制度，也并未向公司提出过异议；何欣泽2017年11月至2018年3月、2018年11月至2019年3月放假在家，公司为其发放生活费，2019年11月至2020年3月期间亦并非正常上班，系值班，公司为其正常发放工资。故何欣泽主张加班费缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、一汽华阳公司于判决生效后立即返还何欣泽抵押金1500元；二、一汽华阳公司于判决生效后立即支付何欣泽经济补偿金10680元；三、驳回何欣泽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由一汽华阳公司负担。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，何欣泽上诉主张，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项规定，一汽华阳公司与其解除劳动合同应支付一个月工资。在一汽华阳公司承诺新岗位不低于原岗位的情况下，何欣泽因工作地点一汽华阳公司建设工业有限公司建材分公司拆迁，被一汽华阳公司安置的新工作地点距离远、工作时间和岗位有变化而拒绝上班，要求与一汽华阳公司解除劳动合同，属于劳动者要求解除劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项规定的用人单位无过失辞退情形，故何欣泽请求一汽华阳公司支付一个月工资无法律依据，不予支持。何欣泽上诉请求一汽华阳公司支付其2017年至2019年加班费。双方均认可何欣泽的工时实行“做一休一”，每年有4个月的时间停工放假，何欣泽在入职时用人单位就一直执行该公时制，放假期间一汽华阳公司为何欣泽等员工支付生活费，何欣泽在一审期间承认其工作室内有床，空闲时可以休息，那么即使存在节假日上班或者在岗时间超过8小时的情形，也应视为用人单位为其安排了补休，何欣泽工作期间对工时制未提出异议，其在岗时，一汽华阳公司均按正常标准为其发放工资，故何欣泽的上诉主张不应采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何欣泽负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  刘晓希二〇二一年五月二十四日书记员  韩宇欣