黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑08民终671号上诉人（原审被告）：刘辉，男，1984年3月22日出生，汉族，哈尔滨亿辉建筑劳务分包有限公司经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：闫爽梅，黑龙江公意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李庆鑫，男，1979年10月25日出生，汉族，住佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：刘汉虹，郊区大众法律服务所法律工作者。上诉人刘辉与被上诉人李庆鑫民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2020）黑0803民初2377号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘辉的上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，认定事实错误，双方实际是合伙承揽工程。一审法院认定被上诉人分11次给上诉人，共计87万元11笔款项。从2016年2月至2016年11月，时间跨度九个月，金额高达87万元。一审庭审时，被上诉人称与上诉人不熟，一般朋友。假使双方关系好，也不能一而再再而三的在不出具借条不谈利息的情况下，毫无怨言借款，这显然不符合民间借贷借款的习惯。二、一审认可了上诉人提交的录音，录音中可以认定双方系合伙承揽工程。被上诉人亲口说：“我开两次增值税发票多少钱？损失多少啊？”，“咱俩做买卖谁先找谁的，是你刘辉来找我李庆鑫的吧”，“我在外头欠钱，你的钱有利息吗？我的钱有利息，我月月往上堵”，“哪怕你给我准备20之后，我今年把利息堵上，我今年好活一直都跟你这么说，你明白我说的是啥意思……，来年我就有12栋高层先给你打钱那种……”，“假如说你要觉得我要糊弄你的话，你签刘辉你签协议”，“现在和你买卖不好，家里买卖也不好，快破产了”。被上诉人在外面借款给上诉人，而与上诉人却从来没有提过利息，显然不符合民民事主体之间民间借贷的生活习惯。因此贯穿整个录音可以认定上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系，所涉及款项是投资。三、一审法院认定上诉人申请的三位证人与上诉人存在的利害关系及特殊关系，对证人证言不予采信，那么被上诉人的证人也存在着利害关系及特殊关系。民事诉讼民间借贷纠纷、合同纠纷中，出庭作证的大多数都是亲朋好友，法官应该公平审理。假使上诉人要欺骗法官，上诉人没有必要找三位证人出庭。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院在查明事实后，依法支持上诉人的诉请，维护上诉人的合法权益。被上诉人李庆鑫辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一、原审按照被上诉人提交的转款证人及录音等证据，能够确认被上诉人向上诉人转款805000元的事实。上诉人主张合伙关系，没有提交合法有效的证据予以证明。结合黑龙江省高级人民法院于2020年6月7日下达的民事裁定书，能够证实被上诉人与上诉人是民间借贷关系。二、上诉人在原审中提交的录音，在管辖异议案件当中也提交过，录音内容嘈杂表述不清，并且都是上诉人在故意强调合伙。被上诉人并没有明确表示二人是合伙关系。而且录音当中，被上诉人明确质问上诉人：“你说合伙我参与了吗？你都干的什么向我说明了吗？”事实上被上诉人给上诉人拿钱，是因上诉人承诺哈尔滨有个工程，数目很大，可以让被上诉人做消防及玻璃这一块的项目，可以挣到两三百万，善良的被上诉人就相信了上诉人的谎言。上诉人到鹤岗干工程，一直在欺骗被上诉人，说“你帮我借钱，等工程完工，我多给你点利息。”所以被上诉人在这种情况之下，将钱借给了上诉人。按照上诉人的辩解，上诉人应当是正规的生意人，如果合伙应当签书面合伙协议，或者有二人同意的口头约定。从本案所有的证据看，上诉人不能提供双方是合伙关系的有效证据，原审认定是正确的。三、实际被上诉人一共借给上诉人91万多元，因部分钱款有现金，有在鹤岗银行当场汇款，证据无法核实，已经让被上诉人损失了一部分。被上诉人表示待这一部分证据确凿之后，另行向上诉人主张，所以被上诉人认为本案案由为民间借贷符合法律规定，借款事实存在。请求维持原审判决。李庆鑫向一审法院起诉请求：1.依法判令被告刘辉偿还原告借款本金870000元及利息(以借款本金870000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自原告主张权利之日起即自2020年7月13日起至本息清偿之日止)；2.诉讼费由被告刘辉承担。一审法院认定事实：原、被告是多年的好朋友。被告因施工需要从原告处分别借款9次，共计借款805000元。当时双方口头约定，被告两年完成施工后还清借款，但施工完毕后被告并未偿还借款。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，原、被告双方对涉案款项805000元数额无异议，鉴于该借贷关系的形成原因、债权凭证的表现形式、款项的交付过程以及借款的使用和追索特点，结合原告的陈述和被告的辩称以及相关的视听资料、阴波证人证言等证据，可以认定原、被告之间存在事实上的借贷关系，其债权债务关系存在，无可否认。被告的辩称，与事实不符，且提供的相关证据不足以证明其主张，不能成立。原告要求被告偿还借款本金的诉讼请求，本院酌情予以支持。双方未约定借款利息，原告主张被告应自原告主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自原告主张权利之日起即自2020年7月13日起至本息清偿之日止支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院酌情予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、被告刘辉于本判决生效后十日内偿还原告李庆鑫借款本金805000元及逾期利息（以借款本金805000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月13日起至借款本金清偿之日止）；二、驳回原告李庆鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12820元，由被告刘辉负担。本院二审期间，上诉人申请证人孔某出庭作证。证明问题：证明上诉人与被上诉人在鹤岗的工程是合伙关系。被上诉人提出质证意见：对证人证言的真实性、关某、合法性均有异议。一、证人是上诉人雇用的人员，与上诉人存在利害关系。二、证人只表述听两个人讲怎么投钱，没有具体的合作方式，更没有利润分成的明确态度，认为两个人是合作关系，这与合伙关系也有本质区别。三、证人表述的内容与原审中上诉人提交的三个证人叙述的内容基本一致，明显听出来是按照上诉人授意这么说的。四、证人称是上诉人的采买人员，应当对被上诉人到工地送钢筋的事一清二楚，但是证人只表述被上诉人来工地送钢筋，其他一概不知，与事实相悖，不符合常理。综合以上，该证人与原审没有被认定的三个证人证言内容是一样的，不应当被采信。另外，按照民事诉讼证据规则的新规定，二审当中提交的新证据应当是一审结束后产生的，或者是原审中当事人需要提交而没被法院准许，二审当中又申请的，而上诉人提交的证人不符合新证据的规定，不应当被采纳。当事人之间如果存在合伙关系，要有合伙协议、双方同意的口头约定等有效要件，并不以其他随便出庭的证人来用口头说辞证实，该证人证言不属于法律规定的合法有效的证据，被上诉人不认可。本院认定如下：该证人所述内容不足以证实上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，故不予认定。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘辉向被上诉人李庆鑫多次借款共计805000元，上诉人应当承担还款义务。上诉人主张与被上诉人之间系合伙关系，因双方未签订书面的合伙协议，且被上诉人否认系合伙关系，上诉人提交的证人证言也不足以证实双方之间存在合伙关系，故对上诉人的主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12820元，由上诉人刘辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳军审判员  卢伟艳审判员  梁劲松二〇二一年五月二十日书记员  矫春宇