广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1069号上诉人（原审被告）：惠州市百霖生态环境建设有限公司，住所地：惠州市江北14号小区光耀财富公寓西座6层606房（仅限办公），统一社会信用代码：914413xxxxxCR527。法定代表人：张伟杰委托诉讼代理人：李志勇，公司员工被上诉人（原审原告）：惠州市富明轩装饰建材有限公司，住所地：惠州市惠城区××××××××××××××××，统一社会信用代码：9144xxxxxEXHW4N。法定代表人：胡志明上诉人惠州市百霖生态环境建设有限公司与被上诉人惠州市富明轩装饰建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初11722号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、依法撤销（2020）粤1302民初11722号民事判决书第一项判决。二、判令本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院事实认定不清，案涉工程未进行验收结算，工程款支付条件未成就。且上诉人与被上诉人在工程建设过程中，对合同约定的工程款进行了变更后工程款系40962元而不是43962元。上诉人与被上诉人于2019年11月26日签订《合同书》，《合同书》第二条第二款约定，被上诉人应在工程竣工后通知并会同上诉人组织验收，上诉人应在收到被上诉人验收通知的同时，参加验收并履行验收职责，自验收合格，表示上诉人已经默认验收合格并按合同之付款约定及时支付工程款。根据上述条款可知，案涉工程款支付时间是工程质量验收合格后予以支付。但是被上诉人至今未通过口头或者书面等任何方式通知上诉人对案涉工程进行验收，由于被上诉人待于行使通知上诉人对案涉工程进行竣工验收的权利，导致案涉工程至今未进行工程验收。被上诉人与上诉人电话沟通时达成口头协议，因建设过程中，上诉人发现案涉工程的篮球架、乒乓球台存在质量问题，故双方达成一致意见在案涉工程合同总金额上扣减3千元。故合同约定工程款应为40962元而非一审法院认定的43962元。二、上诉人不存在逾期支付工程款的情形，不应承担违约责任，一审法院认定上诉人未按约支付工程款，构成违约，属于认定事实错误。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清。现上诉人依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法向贵院提起上诉，请求贵院在查清事实后作出公允判决。被上诉人经法庭依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面的答辩意见。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款人民币41763.9元及逾期支付违约金人民币842元（以人民币41763.9元为基数按照年利率6%计算，自2020年1月1日暂计至2020年5月30日计算至付清之日）；2、判令被告承担本案诉讼费。在庭审中，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告支付原告工程款43962元，并支付违约金10000元。一审法院认定事实：2019年11月26日，原告与被告签订《合同书》，其中主要约定：1、被告将位于惠州市××××××××××的篮球场、羽毛球场、乒乓球场、篮球架、乒乓球台、羽毛球柱工程项目委托原告承包施工。2、原告应在工程竣工后通知并会同被告组织验收，被告应在收到原告验收通知的同时，参加验收并履行验收职责。自验收合格，表示被告已经默认验收合格并按合同之付款约定及时支付工程款。3、装修工程款保修期为12个月。4、付款方式：总共货款43962元，工程完工后5个工作日内支付至总工程的80%，即支付35169.6元；验收合格后3个工作日内支付至95%，即支付6594.30元，余下5%的工程款为质保金。5、工程质保金为结算总价的5%，暂为2198.10元，此质保金在验收合格后满12个月质保期时无质量问题情况下被告无息支付给原告。原告称涉案工程已于2019年11月24日完工，并提供了其微信朋友圈为证。被告辩称涉案工程原告未通知组织验收未达到付款条件，且被告公司工作人员大概在2019年12月份左右发现原告施工质量存在问题，就跟原告协商篮球架上扣减2000元，乒乓球台扣减1000元，原告亦同意。原告对被告的辩称不予认可。原告诉请被告支付违约金10000元，原告称是包含了原告支付的法律咨询费、诉讼费、利息等费用。原告催讨工程款未果，诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告签订《合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告诉请被告支付工程款43962元，有原告与被告签订的《合同书》为证，有事实依据，一审法院予以支持。被告辩称涉案工程原告未通知组织验收未达到付款条件且因原告施工质量存在问题，应扣减工程款3000元。原告对被告的辩称不予认可，且被告辩称涉案工程原告未通知组织验收未达到付款条件与被告辩称原告施工质量存在问题自相矛盾，被告亦未提供充分的证据证明原告的施工存在质量问题。因此，被告的抗辩，理由不成立，一审法院不予采信。原告诉请被告支付违约金10000元，原告称是包含了原告支付的法律咨询费、诉讼费、利息等费用，原告对诉讼费、利息已有诉请，原告对法律咨询费无进一步提供证据予以证明。因此，原告的该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。被告未按约支付工程款，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院依法支持：以43962元为基数，自起诉之日（即2020年7月16日）起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计至工程款清偿之日止。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告惠州市百霖生态环境建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告惠州市富明轩装饰建材有限公司支付工程款43962元及违约金【以43962元为基数，自起诉之日（即2020年7月16日）起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计至工程款清偿之日止】。二、驳回原告惠州市富明轩装饰建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费866元，由被告惠州市百霖生态环境建设有限公司承担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案工程款是否达到付款条件以及惠州市百霖生态环境建设有限公司（下称百霖公司）是否应当承担逾期付款责任；二、百霖公司主张工程款为40962元是否予以支持。具体判析如下：一、关于涉案工程款是否达到付款条件以及百霖公司是否应当承担逾期付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案篮球场、羽毛球场、乒乓球场等施工项目已经完工，双方当事人虽未组织验收，因上诉人已经涉案工程投入使用，按照上述规定，建设工程转移占有之日视为工程竣工验收日期，故上诉人以工程未组织验收，尚未达到工程款的支付条件，缺乏依据不予支持。因此，上诉人未按合同约定支付工程款，构成违约，应当承担逾期付款的违约责任，原审判决上诉人支付工程款并承担违责任，于法有据，应予维持。二、关于百霖公司主张工程款为40962元是否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方签订的《合同书》约定工程款为43962元，上诉人主张因工程质量问题双方协商一致扣减3000元工程款，但被上诉人予以否认，上诉人除个人陈述外未能提交相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人主张工程款为40962元，应当不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用866元，由上诉人惠州市百霖生态环境建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月七日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；