黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终363号上诉人（原审被告）：哈尔滨市宏弢建筑劳务有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市哈新新区哈双路与绥化路交叉AB栋1单元22层。法定代表人：刘洪涛，职务总经理。委托诉讼代理人：李玉龙，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：江苏诚达建筑有限公司，住所地：江苏省东台市鼓楼路377号。法定代表人：赵发如，职务总经理。委托诉讼代理人：张立伟，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人哈尔滨市宏弢建筑劳务公司（以下简称宏弢公司）与被上诉人江苏城达建筑有限公司（以下简称诚达公司）建设工程分包合同纠纷一案，前由黑龙江省密山市人民法院作出（2017）黑0382民初554号民事判决，宣判后，诚达公司、宏弢公司均不服提起上诉，本院审理后，依法作出（2019）黑03民终311号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。黑龙江省密山市人民法院重新审理后，作出（2019）黑0382民初3455号民事判决，宏弢公司仍不服，提起上诉。本院依法受理后，适用普通程序依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏弢公司的法定代表人刘洪涛、委托诉讼代理人李玉龙，被上诉人诚达公司的委托诉讼代理人张立伟、陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏弢公司上诉请求：一、撤销黑龙江省密山市人民法院（2019）黑0382民初3455号民事判决，判决支持上诉人的诉讼请求；二、请求由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用和鉴定费。事实与理由：1、上诉人请求被上诉人给付工程劳务费3，397，257.27元，是双方在政府职能部门组织协调通过双方对账结算得出的结论，此结论有公信力，可信度高，是有力证据。2、上诉人是劳务公司，施工人员全部是农民工，且上诉人与被上诉人签订的是案涉工程“大清包”工程，挣得就是人工费，不存在未完成工程。延期交工损失、防寒保护费、维修费不完全是上诉人应承担的费用。3、案涉工程的基础工程应当给付工程款。被上诉人给付上诉人劳务费是从工程一层至三层给付的，因基础工程无法计算工程量，在密山市人民政府协调此事时，双方未达成一致意见被告知另行诉讼解决。根据黑龙江远大司法鉴定中心的鉴定意见，案涉工程基础面积应当给付工程款。4、黑龙江远大司法鉴定中心的鉴定意见中的商服、办公楼及附属物业用房、车库与案涉高层系基于同一基础建设，应当以双方约定的高层单价计算工程款，但一审法院以上述房屋为多层建筑单价计算工程款错误。综上，请求二审法院公平判决，维护上诉人的合法权利。诚达公司辩称：1、一审判决认定在抵扣宏弢公司应承担的相关违约费用后，诚达公司并不欠宏弢公司工程款。宏弢公司是具有劳务承包和施工资质的独立法人，与诚达公司签订大清包合承包建设案涉工程的劳务部分，宏弢公司应按合同约定完成约定事项，并承担和解决所雇佣农民工工资问题，其主张诚达公司欠付农民工工资于事实、法律均没有依据；2、密山市政府因宏弢公司的法定代表人刘洪涛安排其年迈的父母到政府上访的压力后，组织政府相关部门对诚达公司、宏弢公司的争议问题进行协调，协调处理结果系在宏弢公司信访压力下作出的，诚达公司并不认可该处理决定的内容。行政机关依法不能强制干涉民事纠纷，协调结果在未获得双方共同认可的情况下，不能代行司法机关职能，对双方当事人的权利义务进行处理；3、本案应根据事实适用相应法律解决纠纷，宏弢公司的主张前后矛盾。在本案原审中，宏弢公司以政府调解为由要求诚达公司支付农民工劳务费600余万元，在本次诉讼中基于同样的理由，要求的数额又变为300余万元，宏弢公司对其该主张缺乏事实上的依据和底气；4、根据双方签订合同的约定，“工程款执行大清包结算方式，高层590元/平方米，多层380元/平方米”。其中主楼和裙房基坑、打桩均由诚达公司施工。剪力墙系楼面建筑面积基础，工程费用已按高层建筑单价计算工程款，裙房按多层单价计算到工程总价款中，宏弢公司另得主张案涉工程基础工程款，属于重复计算。基础面积依据建筑行业规矩不属于建筑面积，不应另行计算工程款。双方“2013、5、20”补充协议是对工程设计变更、工程量变更等问题结算依据，而非工程基础面积计费依据；5、依据双方签订的合同约定，工程总体采用框架结构，在此基础上约定了高层建设及多层建筑的计算单价，即案涉工程计价是按建筑物高、低区分，而并非以框架和砖混结构的施工工艺进行区分。因此案涉工程商服、办公用房、物业用房及附属车库应按多层标准计算工程价款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宏弢公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。诚达公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告宏弢公司向诚达公司承担延期交工违约金110万元；2．判令宏弢公司支付已发生的工程维修费用92000元；3．判令宏弢公司承担未完工程费用55548.58元及尚未维修工程的维修费用692853.56元；4．判令宏弢公司承担诚达公司在施工中代其垫付的工程费用111494元（含垫付的越冬防护费63882元、工程安全整改罚款30000元、架子工人人工费10000元、垫付政府罚款及医疗费6387元、工人搭床费1225元）。事实和理由：2012年9月30日，诚达公司与密山宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）签订了《建设工程施工合同》，约定宏达公司将其开发建设的书香文苑小区项目交由诚达公司承建，承包范围包括土建、装饰、给排水、采暖、电气、消防工程。该合同中第三条约定施工期限为2012年10月1日至2013年12月30日；第四条约定工程质量标准为合格。诚达公司作为总承包单位，于2012年10月1日与宏弢公司签订了《书香文苑居住小区建设施工承揽合同》，将涉案工程的土建部分分包给了宏弢公司。合同第3.1条约定，工程工期为2012年10月1日至2013年11月30日。宏弢公司保证按期完工，否则每拖延一天赔付诚达公司损失费10000元；第5.1条约定工程质量必须合格；第8.5、10.1条约定宏弢公司施工不合格的应负责无偿维修，不履行维修义务的，除维修费用从工程款中扣除外。诚达公司委托第三方进行维修的全部费用由宏弢公司承担；第7.1条约定按已完工程量的80%付款，工程竣工验收合格后付至95%。合同签订后，由于宏弢公司的问题，在其他分项工程均如期完工的情况下导致工程严重逾期。依据诚达公司与宏达公司签订的施工合同的约定，诚达公司作为总承包单位已向宏达公司承担了部分责任。另外，宏弢公司承揽分包的工程至今仍有部分尚未完工，且已完工的工程亦存在严重的质量问题。宏弢公司作为涉案工程土建部分的分包人，应该对其违约行为造成的损失承担责任，该部分损失应从工程款中予以扣除。诚达公司为推进工程进度、保障工程质量和施工安全，在施工过程中代宏弢公司支付了工程越冬防护费、工程安全整改罚款等合计111494元，该部分费用应由宏弢公司承担。因此，诚达公司诉至法院。宏弢公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1．诚达公司支付拖欠农民工工资（工程款）6910455元及因迟延履行按同期银行贷款利率2倍的利息，并承担未支付款项20%违约金，并按照银行同期贷款利率两倍支付利息；2．诚达公司支付柳忠林工伤赔偿140114元，张芹119116元，林晓龙165520元，以及执行费2382.8元，以上共计427132.8元。事实和理由：2012年宏弢公司与诚达公司签订书香文苑建设工程施工合同，工程现已竣工验收，诚达公司已经使用。因宏弢公司承包的大清包工程已于2014年4月20日经相关职能部门验收合格。且2017年1月17日，密山副市长姜钧林召集相关8委办局和诚达公司项目负责人丛福滋、宏弢公司负责人刘洪涛经过17日、18日两日对账和协调，双方认可宏弢公司工程总造价为21544744.4元（不含主楼基础5159.6平方米×590元=3044164元，裙房基础1234.3平方米×380元=469034元，合计3513198元），由诚达公司项目负责人丛福滋提供收款凭证，宏弢公司刘洪涛进行确认，诚达公司累计付给宏弢公司14269832元，诚达公司直接付给朱伟华工程队保温抹灰等费用3877655.13元，诚达公司尚欠宏弢公司工程款3397257.27元。诚达公司却恶意拖欠密山市市政府及有关部门确认的3397257.27元人工费，主楼基础工程款3044164元，裙房基础工程款4690234元。在施工期间由于诚达公司的过错致使施工人员柳忠林、张芹、林晓龙受伤，宏弢公司代为支付工伤赔偿款427132.8元，该赔偿款应由诚达公司负担。一审法院认定的事实：2012年10月1日，原告诚达公司与被告宏弢公司签订了《书香文苑居住小区建设施工承揽合同》，约定，1.宏弢公司公司以“土建大清包”的方式承揽书香文苑居住小区综合楼（含商服）工程。内容包括“塔吊及塔吊的一切费用，并负责脚手、防护、围挡、三线一钉、模板木方、支撑、自动混凝土搅拌站、混凝土输送泵及小型工具等所有辅助材料、主体人工费施工包工不包料（钢筋工、木工、力工、架子工、瓦工、内外墙抹灰、外墙粘贴苯板找平、内墙刮大白等人工费）”；2.开工日期为2012年10月1日，竣工日期为2013年11月30日。如逾期，每拖延一天赔付发包方损失10000元；3.工程质量必须合格。如不合格承包方无偿维修。若承包方不履行维修义务，发包方委托第三方维修的，承包方负担维修费用；4.工程款拨付方式为高层590元/平方米，多层380元/平方米。工程施工到±0.00并验收合格后，按实际完成量的80%付款，±0.00以上每三层付款一次，亦按实际完成量的80%付款。合同签订后，宏弢公司出具了《保证书》。即进场着手施工。在施工过程中，由于有附近居民信访和诚达公司多次变更部分施工图纸及施工标准，加之宏弢公司管理混乱，出现施工人员、机械不足，无原因停工等情况，致使在双方约定的2013年11月30日所建工程未能按时交工。2013年末至2014年初，因需越冬，诚达公司花去保温工程费用63882元。在施工过程中，因宏弢公司的原因，造成安全管理部门对诚达公司罚款30000元。2014年5月20日，宏弢公司所建工程包括主体工程中的大部分工程通过了合格验收，但有部分需维修的项目及收尾工程，宏弢公司并未完成。诚达公司多次要求宏弢公司履行维修义务和未完工程，宏弢公司予以拒绝。经鉴定，宏弢公司未完工程工程款为55485.58元，两项维修费用为692853.56元。在合同履行期间，经诚达公司同意，宏弢公司将部分工程的施工转包给他人完成。因工程款结算等问题，诚达公司与宏弢公司发生矛盾。2017年1月17日，密山市政府主管领导召集相关八个部门对宏弢公司法定代表人刘洪涛的信访进行了协调。并于2017年1月18日作出了《关于刘宏涛信访案件核查结果及处理意见》。诚达公司以其未在该意见书中签字，对其不具有约束力为由拒绝履行该意见中要求给付宏弢公司工程款3397257.27元的意见。因该工程未如约竣工，诚达公司承担了因宏达公司违约而给动迁户、购房人等造成的经济损失1077599.66元的赔偿责任。该损失业经一审法院（2015）密调确字第1号《民事裁定书》予以确认。其中，1.支付银行贷款利息损失437599.66元；2.运输公司车库房租费345000元；3.动迁户租房补贴85000元；4.购房人损失费120000元；5.路政所房租费9万元。另查明，经宏弢公司申请，一审法院委托鉴定，宏弢公司施工面积为38278.48平方米（不含基础5547.92平方米），其中多层为3263.32平方米，高层为25248.42平方米，商服为6757.23平方米，办公楼为1827.62平方米，物业及周围车库为1181.89平方米。密山房产部门实际测量面积38269.49平方米，二者基本相符。结合鉴定结论以及双方当事人的约定，经审核，涉诉工程总造价为25248.42平方米（高层）×590元/平方米+13030.06平方米×380元/平方米=19847990.60元。双方确认无异议的工程款为14269832元（直接支付给宏弢公司）+3877655.13元（支付给宏弢公司转包的施工单位）=18147487.13元。因双方矛盾无法协商解决，故诚达公司诉至法院，请求1．判令被告宏弢公司向诚达公司承担延期交工违约金110万元；2．判令宏弢公司支付已发生的工程维修费用92000元；3．判令宏弢公司承担未完工程费用55548.58元及尚未维修工程的维修费用692853.56元；4．判令宏弢公司承担诚达公司在施工中代其垫付的工程费用111494元（含垫付的越冬防护费63882元、工程安全整改罚款30000元、架子工人人工费10000元、垫付政府罚款及医疗费6387元、工人搭床费1225元）；要求宏弢公司承担延期交工损失1077599.66元。同时，宏弢公司提起反诉，请求1．诚达公司支付拖欠农民工工资（工程款）6910455元及因迟延履行按同期银行贷款利率2倍的利息，并承担未支付款项20%违约金，并按照银行同期贷款利率两倍支付利息；2．诚达公司支付柳忠林工伤赔偿140114元，张芹119116元，林晓龙165520元，以及执行费2382.8元，合计427132.8元。一审法院认为，依法成立的合同对合同双方均具有约束力。双方当事人在履行合同过程中，应按照约定履行各自义务，否则即应视为违约，应对守约方承担民事责任。当事人应对自己的主张有义务提供证据，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，诚达公司主张宏弢公司赔偿其延期交工的违约金，虽然涉诉工程未在双方约定期间完成，但延期完成的原因既有诚达公司，亦有宏弢公司，双方在工期延长的事件中均存在未按合同约定行事的行为，故诚达公司单方追求宏弢公司的违约行为的主张不能支持，对诚达公司的该项诉讼请求不予支持。诚达公司主张宏弢公司赔偿未完成工程工程款55485.58元，需维修的费用692853.56元，和已支付的维修费92000元，合计840339.14元。因对此双方在合同中有明确约定，故对该项诉讼请求予以支持。诚达公司主张宏弢公司延期交工而产生损失1077599.66元，经审核，其中银行贷款利息437599.66元，诚达公司未能提供系延期交工必然产生的证据，故对该项请求不予支持。其余损失640000元，因双方在工程延期中均有过错，故应分担该项损失，应以各自负担50%即320000元为宜。因延期交工所产生的2013年末至2014年初越冬防护费63882元，亦应由诚达公司与宏弢公司分担，即各负担31941元。诚达公司主张因宏弢公司的原因，安全管理部门对诚达公司罚款30000元，该罚款确由宏弢公司产生，应由宏弢公司负担。故对诚达公司的该项请求予以支持。诚达公司请求的其他损失，因未能提供出必然发生及与宏弢公司存在必然因果关系的证据，故对该部分请求不予支持。诚达公司主张其支付给宏弢公司转包项目的工程款应计算在应支付给宏弢公司的工程款内，并对该部分工程质量承担责任，因该部分工程系由宏弢公司在诚达公司同意的前提下转包他人施工，对诚达公司而言，仍是发包给宏弢公司工程。故对诚达公司的该项主张应予支持。宏弢公司主张诚达公司拖欠工程款6910455元及利息和违约金，其提供的证据不能证明诚达公司拖欠其工程款的事实。其主张的工程基础的费用应单独计算，因双方对此并无另行约定，且在双方签订的承揽合同中将基础的完成作为结算工程款的节点，故可以认定双方所签订的承揽合同中的工程量已包含了基础工程。宏弢公司的主张属对工程量的重复计算。故对宏弢公司的该项主张不予支持。宏弢公司要求诚达公司承担其所雇佣工人的工伤费用427132.8元。因宏弢公司系独立法人，应对其雇佣人员的工伤承担赔偿责任，其要求诚达公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1、被告（反诉原告）哈尔滨市宏弢建筑劳务有限责任公司给付原告江苏诚达建筑有限公司（反诉被告）未完工程及维修费用840339.14元、延期交工损失320000元、防寒保护费31941元、罚款30000元，合计1222280.14元。于判决生效后付清或在未结工程款中结清；2、驳回原告江苏诚达建筑有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求；3、驳回被告（反诉原告）哈尔滨市宏弢建筑劳务有限责任公司的反诉请求。二审诉讼中双方当事人均未举示证据，一审判决认定事实正确。本院认为，关于本案案由的问题。上诉人宏弢公司与被上诉人诚达公司签订的案涉合同虽名为承揽合同，但诚达公司作为案涉密山书香文苑小区工程总承包人，将该项目的土建工程承包给具有劳务分包资质的宏弢公司施工建设，该合同系双方当事人的真实意思表示，符合建设工程分包合同的法律特征，因此本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。关于案涉工程总价款的认定问题。首先，关于案涉工程高层、多层面积认定的问题。根据当事人间的分包合同，案涉工程建筑结构为框架、短枝剪力墙，楼层高度按图纸建设，宏弢公司以土建大清包方式承包建设并结算工程价款。因此上诉人宏弢公司主张案涉工程以框架和砖混结构区分高层、多层建筑的上诉意见，于双方合同约定内容不符，且于本案建筑事实不符，依法不能成立。一审判决对此事实的认定及处理并无不当。其次，关于案涉工程的基础工程是否应计算工程价款的问题。双方合同约定工程价款结算方式为按工程的建筑面积，高层建筑按每平方米590元单价计算，多层建筑按每平方米380元单价计算。双方当事人均确认，依据建筑业行规，建筑工程的基础面积不计算工程的建筑面积范围，因此案涉工程的基础工程不应另行计算工程价款。宏弢公司虽主张在建设案涉工程基础工程时，由于存在工程变更及增加工程量的情形，其与诚达公司另行达成补充协议计算基础工程的价款。但双方的补充协议约定增加的工程量由双方另行协商按市场价执行，未约定基础工程按建筑面积计算工程价款，且宏弢公司认可对于补充协议约定的工程量双方并未结算。因此宏弢公司主张案涉基础工程按建筑面积计算工程价款的上诉意见依法不能成立。第三、关于密山市政府及其所属各部门关于刘宏涛案件核查结果及处理意见效力认定的问题。该决定虽为宏弢公司的法定代表人刘宏涛针对与诚达公司的纠纷上访后，密山政府组织相关行政部门组织双方协调处理争议，并形成核查结果及处理意见，但诚达公司并未在该处理意见签字确认，因此上诉人宏弢公司主张以该处理意见的内容认定案涉工程总价款的上诉意见，依法不能成立。综上，一审判决认定案涉工程总价款为19，847，990.60元的事实正确。双方当事人对诚达公司已付宏弢公司工程款18，147，487.13元的事实无异议，且均未对该事实提起上诉，因此一审判决对双方已付工程款的数额事实应予认定。根据上述事实，诚达公司尚欠宏弢公司工程款1，700，503.47元。上诉人基于双方补充协议所主张的诉求，上诉人可另行主张权利。关于案涉工程未完成工程的价款及维修费的承担问题。一审诉讼中，经鉴定案涉工程未完成工程的价款为55，485.58元，两项维修费用为692，853.56元。宏弢公司虽主张上述工程均系由诚达公司另行转包给案外人朱伟华施工，宏弢公司不应承担上述费用。根据案涉劳务分包合同约定，外墙保温及抹灰工程属于宏弢公司的承包建设范围，宏弢公司经诚达公司同意将上述工程又分包给案外人朱伟华代表的新宏基公司建设，因此对于本案未完成工程及需维修的工程，上诉人宏弢公司应当承担相应法律责任，上述费用应由宏弢公司承担。宏弢公司承担未完工程价款及维修费用后，可依据相关的法律规定另行提起诉讼，向其他责任人主张权利，宏弢公司对此的上诉意见依法不能成立。关于双方违约行为的认定及责任承担的问题。首先，双方约定工程竣工时间为2013年11日30日，2014年5月20日，宏弢公司退出建设工地，由诚达公司接手工程，2014年12月30日案涉工程经由建设单位、施工单位、监理单位等竣工验收，结论工程质量符合国家有关标准和设计要求；其次，根据众所周知的事实即密山当地气温情况，每年的11月至次年4月间无法进行室外建筑混凝土工程施工。即客观事实上，宏弢公司对案涉工程的施工时间超过约定期限未满60日。在宏弢公司退出案涉工程的施工至双方诉讼时止，诚达公司尚拖欠宏弢公司170余万元的工程款未付；第三、在宏弢公司施工期间，诚达公司确有变更施工图纸、施工工程量发生变更等使工期延长的行为；第四、综合考虑以上事实，二审认为一审判决宏弢公司给付诚达公司延期交工损失的结果不当，应予纠正。上诉人宏弢公司对此的上诉意见成立，依法应予支持。诚达公司支付黑龙江港航工程有限公司第五分公司加固项梁维修费及工程越冬防护费的问题，因上述两项费用发生的时间均在宏弢公司占有案涉工程期间发生，上述两费用的发生与宏弢公司间具有因果关系，故该两项费用一审判决结果并无不当。宏弢公司对此的上诉意见不能成立。因宏弢公司认可密山城乡安全监察大队对诚达公司罚款3万元系其宏弢公司的原因所致，并同意承担该笔费用，故该费用应从诚达公司未付的工程款中予以扣除。宏弢公司上诉主张由诚达公司承担所雇佣工人工伤费用的意见，因宏弢公司系具有建筑劳务分包资质的独立法人单位，应对所雇佣人员的工伤承担赔偿责任，其要求诚达公司承担该费用的上诉意见依法不能成立。综上所述，上诉人宏弢公司于2014年5月20日退出施工现场后，被上诉人诚达公司即已实际接手宏弢公司施工的案涉工程，同年12月30日诚达公司总承包的工程经验收竣工合格并交付建设单位密山宏达房地产开发有限公司，现已由购房业主实际使用，因此诚达公司应向宏弢公司支付全部拖欠工程价款，计1，700，503.47元。但案涉工程的未完成工程价款、需维修工程的价款共计748，339.14元以及诚达公司支付维修费用92，000.00元、工程越冬防寒费31，941元、罚款30，000.00元，共计902，280.14元，应在诚达公司应付宏弢公司工程款中予以扣除。故诚达公司尚需支付宏弢公司工程款798，223.33元。并应自当事人起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以欠付工程款数额为基数，给付欠付工程款的利息，至工程款及利息给付完毕之日时止。综上所述，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，致使判决结论不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省密山市人民法院（2019）黑0382民初3455号民事判决；二、被上诉人诚达公司给付上诉人宏弢公司工程款798，223.33元，此款于本判决生效后一次性付清；并自2017年3月1日起，以欠付工程款为本金按按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算给付利息，至欠付工程款及利息给付完毕之日时止。三、驳回上诉人宏弢公司的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人诚达公司的诉讼请求。债务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11，608.00元，由被上诉人诚达公司承担；一审反诉案件受理费31，582.00元，诚达公司承担10，052.5元，宏弢公司承担21，529.50元。二审诉讼费43，190元，上诉人宏弢公司承担21，529.50元，被上诉人诚达公司承担21，660.5元。本诉鉴定费用50，000.00元，由上诉人宏弢公司承担；反诉鉴定费用50，000.00元，由被上诉人诚达公司承担。本判决为终审判决。审判长  郭以刚审判员  洪 明审判员  李凤霞二〇二一年五月二十四日书记员  都 晶