黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终280号上诉人（一审被告）：鸡西市新世纪网吧，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区南岗路和平嘉园。投资人：韩易辰，男，1989年10月13日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审原告）：中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区园林路。负责人：赵吉军，总经理。委托诉讼代理人：曲波，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：高秀艳，黑龙江腾飞律师事务所律师。上诉人鸡西市新世纪网吧（以下简称新世纪网吧）与被上诉人中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司（以下简称：中国联通鸡西分公司）网络服务合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭。因上诉人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新世纪网吧上诉请求：1、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1677号民事判决；2、改判上诉人承担一个月的光纤使用费2500元；3、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：新世纪网吧不欠中国联通鸡西分公司那么多的使用费，中国联通鸡西分公司没有按照协议的约定防止损失的扩大，对扩大损失部分应由被上诉人承担，新世纪网吧成立时与中国联通鸡西分公司签订了互联网光纤业务服务协议，该协议第七条违约责任中的第二项明确约定，甲方（网吧）未按时足额支付到期费用，甲方迟延30日的，乙方有权暂停提供服务，甲方逾期超过90日的，乙方有权终止服务。按该条约定，中国联通鸡西分公司在知道鸡西市新世纪网吧已欠费30日时，就应当停止提供服务，中国联通鸡西分公司没有停止服务，而是继续计算，应属于未防止损失扩大。因此，扩大损失部分新世纪网吧不承担。新世纪网吧同意承担一个月的光纤使用费2500元。中国联通鸡西分公司未作答辩。中国联通鸡西分公司向一审法院起诉请求：判令鸡西市新世纪网吧立即交纳所欠光纤使用费37533元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：新世纪网吧成立于2010年11月10日，系个人独资企业，投资人王晓涛，2020年8月24日变更投资人为韩易辰。新世纪网吧在中国联通鸡西分公司建档并开户，办理了LAN业务，业务号码为046707003066，年使用费3万元，每月费用2498.20元。中国联通鸡西分公司称该网吧于2017年3月至2018年5月期间未交纳互联网光纤使用费，2018年6月至2019年6月不欠使用费，该网吧于2019年6月29日申请停机，2019年7月至2019年12月为停机保号期间，每月10元，共计60元，截止2019年12月共欠费总额37533。双方当事人均未提交书面的协议书。新世纪网吧对欠费有异议，提出2017年3月王敬茹被抓之后，中国联通鸡西分公司给其下了催缴通知单，通知其缴费，如不缴费电脑自动停机，韩易辰经营的2家网吧被王敬茹骗走网费共计5万多元，被骗的钱未退赔，联通鸡西分公司于2017年5月20日给新世纪网吧断网，之后新世纪网吧再未使用联通网络，因网吧安装了双网（联通网和电信网）系统，可以自动切换网络。中国联通鸡西分公司对下发催缴通知书及断网不认可。新世纪网吧对其提出的催缴通知书及断网、安装电信网的事实均未提交证据。2019年6月27日，中国联通鸡西分公司的工作人员赫英明与韩易辰进行通话，赫英明说：“……你的那个理想网吧和新世纪都欠十多月费用，现在想和您沟通一下，是按照当时定的到法院解决这个事，还是双方私下坐下来协商一下，怎么解决这个事。”韩易辰回答：“那这个事是看你们的态度啊，你们是想怎么解决？我这个现在是我们这样不交的是不是，这个存在争议的地方，我们就是存在这个疑问呀，因为当时他们那边是这么给我们许的诺，我们也把这个钱交出去了，也没说不交，这个钱也没落在我们手里，我们也不是说这个钱怎么地了，还是拿出去了，但拿出去的这个人呢，我们认为也是你们一个代表，啊，你能理解我说的是吧？”赫英明回答：“明白。”韩易辰说：“这跟咱哥俩也没有个人关系，这就是纯是公事的事对吧？”赫英明回复：“对对对”。韩易辰说：“啊，这个代理也是你们公司的，也是你们联通公司的，所以说我们认定这个钱是交给你们了。”赫英明回答：“明白了，那现在你这两个网吧都在用，是不是？”韩易辰回答：“啊对呀，我不一个要报停么。”赫英明回答：“对，你有一个是前两天你和我说过要报停，那我就明白了，那我再和公司反馈一下，看看怎么解决好，就你这面咋都行呗是不是？”韩易辰回答：“而且就是说我这个事，就是，对，你得说出你们的方案，你也别老问我方案，你们给我一个态度，然后我也给你一个态度，咱们互相沟通，如果沟通不了，咱就法院见也可以。”韩易辰解释该电话录音内容，主要是协商解决欠费事宜，未交网费，系因被骗将网费交给王敬茹。另查明：本院于2017年12月27日作出（2017）黑0302刑初283号刑事判决书，判决：一、被告人王敬茹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人王银玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。三、责令被告人王敬茹向被害人韩易辰退赔人民币25586元；向被害人刘某1退赔人民币7500元；向被害人王某退赔人民币16900元；向被害人刘某2退赔人民币18000元。该判决书于2018年4月30日生效。该判决审理查明部分有以下内容：“1．2016年9月初，被告人王敬茹谎称可以为被害人韩易辰经营的新世纪网吧办理每年交人民币18000元返人民币30000元50兆的网费政策，被害人韩易辰分别于2016年9月15日和2017年1月20日通过微信转账和银行汇款方式交给被告人王敬茹人民币18000元缴纳新世纪网吧2016年11月1日至2017年10月31日年度的网费。事后，被告人王敬茹为新世纪网吧缴纳网费12414元，其余赃款被其用于生活消费。综上，被告人王敬茹诈骗金额为人民币5586元。2．2017年年初，被告人王敬茹对被害人韩易辰谎称联通公司有新政策，每年交人民币10000元返人民币30000元100兆的网费政策，被害人韩易辰同意，于2017年春节左右的一天在新世纪网吧门口交给被告人王敬茹人民币20000元缴纳新世纪网吧2017年11月1日至2019年10月31日两年度的网费。事后，被告人王敬茹未给韩易辰办理。赃款被其用于生活消费。综上，被告人王敬茹诈骗金额为人民币20000元。一审法院认为，新世纪网吧在中国联通鸡西分公司开通了LAN光纤业务。现中国联通鸡西分公司要求新世纪网吧给付该网吧2017年3月至2018年5月期间的互联网光纤使用费37473元、2019年7月至2019年12月为停机保号费60元，合计37533元。韩易辰辩称2017年5月20日断网后就未再使用中国联通鸡西分公司的网络，因将网费交给王敬茹后被骗，所以在电话中录音中系协商解决欠费事情，但在电话录音中，中国联通鸡西分公司工作人员问“那现在你这两个网吧都在用，是不是”，韩易辰回答“啊对呀，我不一个要报停么”。该段录音对话问答语句连贯，意思完整，能够判断韩易辰认可两个网吧（理想网吧和新世纪网吧）在用，故对其2017年5月20日后未再使用联通网络的抗辩不予采信。新世纪网吧提出中国联通鸡西分公司向其下发催缴通知书，但未提交证据证实，对此不予采信。对于新世纪网吧主张中国联通鸡西分公司在其未按时足额支付到期费用，未采取暂停服务、终止服务等防止损失扩大措施的抗辩理由，一审法院认为，中国联通鸡西分公司是否采取暂停、终止服务等措施，是中国联通鸡西分公司的权利，故新世纪网吧应向中国联通鸡西分公司履行给付2017年3月至2018年5月期间的互联网光纤使用费37473元、2019年7月至2019年12月期间的停机保号费60元，合计37533元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告鸡西市新世纪网吧于本判决生效之日起七日内给付原告中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司2017年3月至2018年5月期间互联网光纤使用费37473元、2019年7月至2019年12月期间停机保号费60元，合计37533元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方当事人之间签订的网络服务合同并不违背法律法规的效力性强制性规定，合法有效，应认定双方当事人之间存在网络服务合同的法律关系。上诉人接受了被上诉人提供的光纤服务却未支付全部对价是违约行为，应当给付拖欠被上诉人网络服务费。结合双方一审提供的证据及诉辩主张，上诉人承认在2017年3月至2018年5月期间接受了被上诉人提供光纤服务的事实，本院对其上诉理由不再赘述。一审法院按上诉人实际使用时间计算光纤使用费不违反法律规定，上诉人上诉理由不能成立。综上所述，鸡西市新世纪网吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费738元，由鸡西市新世纪网吧承担。本判决为终审判决。审判长  侯广东审判员  侯军华审判员  高雪峰二〇二一年五月十四日书记员  冯 琳