山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3785号 上诉人（原审被告）：孔飞，男，1977年3月27日出生，汉族，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人：孙文学，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞姗姗，山东颐衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜敏，女，1980年1月23日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王继建，山东麒正律师事务所律师。 上诉人孔飞因与被上诉人杜敏民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初11856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人孙文学，被上诉人的委托诉讼代理人王继建参加了诉讼。本案现已审理终结。 孔飞上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初11856号民事判决书第一项，发回重审或依法改判；2、一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间是民间借贷关系错误，两者之间是投资合作关系。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。本案中，上诉人与被上诉人之间并非民间借贷关系，而是投资合作关系。上诉人与被上诉人在2016年到深圳和马来西亚吉隆坡考察，双方约定由上诉人顶名购买股票，被上诉人在2016年4月20日曾转给上诉人50万元，由上诉人来投资在香港上市的股票，根据投资的收益，上诉人在2017年4月13日转给被上诉人560335元。在此以后，双方有多次的资金往来，往来账目可以看出被上诉人转给上诉人1000000元，而上诉人转给被上诉人620335元。这些资金往来都是双方投资理财所进行的投资、分配行为，都是因投资需要产生的，可见，双方之间并非简单的借贷关系，而是分工合作、利益共享、风险共担的投资合作关系。双方多次的资金往来，是一个完整的证明双方合作关系以及投资收益的整体，被上诉人单独割裂出一笔交易，并主张是借贷关系并不能成立，属于捏造事实，严重违反了诚信原则。况且，2017年4月19日上诉人在未收到资金的情况下向原告出具所谓的借条不合常理。上诉人之所以写下借条，也只是对于双方之间理财关系保本的一个补充文件，因为被上诉人不想承担投资理财的风险，只想分配所得收益，所以要求被上诉人写下所谓的借条，保住自己的投资本金50000元，企图以不公正的分配方式百分之百的获取利益。这种形式掩盖了双方之间真实的法律关系；根据《民法典》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”所以本案真实的法律关系为投资理财关系，涉案借条是上诉人与被上诉人协商作出的保本协议，而《证券法》也明确规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定：“任何人未取得证券投资咨询从业资格的，或者取得证券投资咨询从业资格，但是未在证券投资咨询机构工作的，不得从事证券投资咨询业务。”本案中，上诉人并不具备证券从业资格，也未在证券投资咨询机构工作，不得从事证券投资咨询业务。故上诉人与被上诉人之间签订的委托理财保本协议，也违反了上述法律、法规的相关规定，属于无效，至于被上诉人的投资损失，应根据双方的过错程度来确定赔偿责任。另外，根据《证券法》第一百四十四条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，补充证明自然人之间签订的保本协议无效。被上诉人作为一个具有完全民事行为能力的人，应该知道“股市有风险，投资需谨慎”，其信赖上诉人而将资金交给其管理本身就存在一定的风险和过错，其企图用借条形式规避风险明显违反了从事民事活动所应当遵循的公平原则。故被上诉人本人应承担相应责任。综上，上诉人给被上诉人顶名购买理财产品，双方不存在民间借贷，上诉人书写借条给被上诉人是根据被上诉人的要求书写的保本协议，起一个保证的作用，上诉人与被上诉人之间应当是委托理财关系，且这种借条形式的保本协议因违反法律强制性规定而无效，被上诉人应当自行承当理财亏损的相应风险。二、一审认定事实错误，被上诉人涉嫌虚假诉讼依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：。(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；。”。本案中关于资金的具体数额并非被上诉人主张的56万元。从中国工商银行的历史明细清单可见，2017年4月25日被上诉人转给上诉人50万元。被上诉人没有充足的证据证明被上诉人曾向上诉人支付56万元。2017年4月19日上诉人在未收到资金的情况下向原告出具所谓的借条不合常理。且通过上诉人与被上诉2016年、2017年、2018年之间进行的多笔理财投资交易可见，双方之间是投资理财，而不是民间借贷，被上诉人捏造事实，提起虚假诉讼，浪费司法资源，望贵院查清事实，追究其刑事责任。三、一审适用法律错误，涉案借条无效。一审判决适用《合同法》第八条有约必守原则是错误的，本案应当适用《合同法》第七条合法性原则以及第五十二条合同无效的规定，经上述分析，涉案借条无效，被上诉人诉求没有合法有效的事实依据，一审法院适用法律错误。综上，原审法院认定事实错误，双方不是借贷关系，而是合作关系，借条无效，被上诉人应自行承担投资风险，且现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条提起上诉，望判如所请。 杜敏答辩称：一审法院对法律关系的认定是正确的，认定事实正确，答辩人不存在虚假诉讼。 杜敏向一审法院起诉请求：1、请求判令孔飞向杜敏支付欠款本金500000元，欠款利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2018年4月20日起至实际付清之日止），暂计至2020年6月22日，应付利息为52381.94元，本息合计552381.94元；2、本案诉讼费用由孔飞承担。 一审法院查明：1、孔飞于2017年4月19日向杜敏出具欠条一张，内容为：“今欠杜敏人民币伍拾陆万元正（560000.00），欠款期限一年，到期保证还清。欠款人：孔飞2017.4.19”。借款期限自2017年4月19日至2018年4月19日。2017年4月25日，杜敏通过银行转账的方式向孔飞转款500000元。杜敏提交欠条、银行流水拟证明上述事实。孔飞质证称，欠条属实，是本人书写，但杜敏未按照欠条上约定的金额支付。银行流水属实，但从银行流水看出杜敏在2017年4月13日收到了孔飞转存的560335元，而转给孔飞的也是这一笔，不能够证明双方存在民间借贷关系。2016年4月20日收到杜敏500000元是购买股票款。杜敏认为，2016年4月20日杜敏借给孔飞500000元，约定还款时间为一年，2017年4月13日孔飞将该笔借款的本息560335元偿还给杜敏，该笔借贷关系发生在此次借条之前，与本案无关。2、杜敏、孔飞自2016年4月20日以来多次资金往来，往来账目可以看出杜敏转给孔飞1000000元，孔飞转给杜敏620335元。孔飞提交邮储银行账户对账单拟证明上述事实。杜敏质证称，对证据真实性认可，关联性和证明事项有异议。2016年4月20日孔飞向杜敏借款500000元，2017年4月13日孔飞向杜敏还款本息560335元，该笔借贷关系双方已经结清。杜敏起诉借贷关系是2017年4月19日欠条，杜敏于2017年4月25日向孔飞支付500000元，孔飞2018年4月18日转给孔飞的60000元是属于偿还杜敏560000元借款的利息。原审法院于2020年7月13日，依据杜敏的申请，对孔飞的财产进行了诉讼保全。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点：杜敏、孔飞之间是否存在民间借贷关系以及借款本金数额。一、关于杜敏、孔飞之间是否存在民间借贷关系。孔飞认为，杜敏在2017年4月13日收到孔飞转存的560335元，该笔款项与2017年4月25日杜敏转给孔飞的是同笔款项，故不能证明杜敏、孔飞双方存在民间借贷关系。杜敏认为，2016年4月20日杜敏曾借给孔飞500000元，约定还款时间为一年，2017年4月13日，孔飞将该笔借款的本息560335元偿还给杜敏，该笔借款关系发生在本案借条之前，与本案无关，本案中，杜敏提交银行流水可以证明双方存在民间借贷关系。经原审法院审查，杜敏提交的银行流水中，2017年4月13日孔飞转给杜敏的560335元与2016年4月20日杜敏转给孔飞的500000元可以相互对应，在时间上也与杜敏所述相一致，应认定该笔款项是偿还的2016年4月20日的欠款。本案中，依据杜敏提交的欠条、银行流水等证据，可以证明双方之间存在民间借贷关系。二、关于孔飞实际借款本金数额问题。杜敏提交欠条证明其与孔飞约定借款金额为560000元，又提交银行流水证明杜敏向孔飞转款500000元，并称60000元系通过现金支付给孔飞，但杜敏对现金支付未提交证据证明。故，原审法院认为，杜敏借给孔飞本金数额，应以实际支付为准，原审法院确认为500000元。结合杜敏自认孔飞偿还60000元借款，故本案孔飞尚欠杜敏欠款本金应为440000元。关于利息，本案孔飞尚欠付杜敏欠款本金440000元，杜敏主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2018年4月20日起至实际付清之日止的利息。原审法院认为，双方在欠条中未约定利率，也未约定逾期利率。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，杜敏主张逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。故，对于杜敏请求孔飞按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2018年4月20日起至实际付清之日止的逾期利息的诉讼请求，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孔飞于判决生效后十日内偿还杜敏欠款本金440000元及逾期利息（以440000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年4月20日起至实际付清之日止）；二、驳回杜敏其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4662元（已减半收取，原告已预交），保全费3282元，由孔飞负担。 二审当事人未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人之间是否为投资合作关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，上诉人称双方之间系投资合作关系，上诉人未提交证据证明上诉人与被上诉人之间存在投资合作关系，亦未提交其所称的证明双方系投资合作关系的股票代持协议，在没有其他相关证据佐证，且被上诉人对上诉人所称事实不予认可的情况下，上诉人应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人的上诉主张，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。 综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9224元，由上诉人孔飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年五月十八日 书记员  韩 平