四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3617号 上诉人（原审被告）：马华森，男，1986年11月10日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：唐洋，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹小君，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘奎，男，1980年9月24日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：周晗，四川高扬律师事务所律师。 原审被告：成都明亨投资有限公司。住所地：四川省成都市锦江区总府路15号3幢19层5号。 法定代表人：刘昕雨，执行董事兼总经理。 原审被告：四川中能消防工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武阳大道一段256号5栋1楼21号。 法定代表人：陈铃，执行董事。 上诉人马华森因与被上诉人刘奎、原审被告成都明亨投资有限公司（以下简称明亨公司）、四川中能消防工程有限公司（以下简称中能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马华森上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘奎的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用（包括一、二审案件受理费和鉴定费）由刘奎承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。1.一审法院未认定30万元罚款应由刘奎承担，未判决刘奎向马华森承担违约责任，实属不当。2.案涉消防工程质保义务应由刘奎承担。3.刘奎在施工过程中向马华森借支10万元，应予以抵扣。 刘奎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决对马华森所上诉的事实已经说明清楚，结合合同约定及法律规定，马华森上诉理由不成立，马华森提出上诉是故意拖延时间，请求二审法院维持原判。 明亨公司、中能公司未做陈述，亦未提交书面陈述意见。 刘奎向一审法院起诉请求：1．判令中能公司、马华森、明亨公司支付拖欠的工程款350000元及逾期支付的利息48752元（以350000元为基数，自2017年4月25日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2．本案诉讼费用由中能公司、马华森、明亨公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月30日，马华森（甲方）与刘奎（乙方）签订《明亨大厦改扩建工程消防工程施工协议》，约定：乙方承包明亨大厦设计图纸范围内的消防火灾自动报警系统及消防联动控制系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓系统等工程，工期为满足总包单位工期目标要求、不能因分包工程影响竣工验收，合同总价240万元。 2017年4月24日，刘奎与马华森签订《结算协议》，约定：“1.双方确认：刘奎与马华森在2015年9月30日签订明亨大厦改扩建工程消防工程项目与其他单位无关。2.刘奎承诺：本次结算后支付款项全部用于支付民工工资，并确保其本人及民工不会以任何名义阻挠项目进行，不再骚扰公司和其他项目相关单位，若违反此承诺，承担每次1万元违约金，同时自愿放弃全部工程尾款并承担对公司造成的其他损失。3.刘奎承诺履行所施工工程验收阶段和验收后1年的质保责任，在质保期内及时响应业主方及马华森的质保要求（接到电话或通知后需在4小时到达现场，48个小时内处理好问题），若未履行质保义务或未及时履行，马华森有权自行安排人员完成并从质保金中扣除相应费用（质保金按本次结算金额的5%计算，即2128922.00元x5%=106446.00元）。4．双方确认：本次结算后除明亨大厦项目外的其它所有与马华森合作项目全部结算完成，刘奎与供货商或其他人的债务由刘奎自行处理，与马华森及公司无关，本次结算总金额3650000元，已经支付2900000元，其中明亨大厦结算金额2128922元（明亨大厦项目因尚未完成消防验收及与甲方的结算，若存在甲方罚款等由马华森通知刘奎，刘奎认可罚款后双方协商处理，任何一方无权单方面决定扣款事项）。5.刘奎承诺：已由马华森自行采购被取走的主机回路板和未安装的连网卡等设备以及所产生的厂家安装、调试服务费等均从本次支付款项中直接扣除。6.本协议签字确认后4个工作日内马华森支付刘奎40万元（肆拾万元），剩余结算款项6个月内支付刘奎（质保金除外）”。一审庭审中，刘奎和马华森均认可上述40万元已支付，案涉工程质保金为106446元。 2017年6月1日，成都市公安消防局向明亨公司出具成公消验字［2017］第0029号《建设工程消防验收意见书》，评定上述消防工程验收合格。 一审另查明，2015年10月27日，发包人明亨公司（甲方）与承包人中能公司（乙方）签订《明亨大厦消防工程消防、通风系统工程施工合同》，约定：由乙方承包甲方发包的明亨大厦消防、通风系统安装工程，包括施工图范围内的通风及排烟、自动喷淋、火灾报警及联动、应急照明、防火漏电监控、消防栓等系统的安置调试，工程采用包工包料总价包干方式，合同总价3706839.58元，工期为2015年10月5日至2017年1月20日（暂定）等，马华森为乙方项目负责人，具体负责乙方的施工管理。2017年11月3日，明亨公司向中能公司出具“工程罚款单”，载明：“四川中能消防工程有限公司在明亨大厦酒店施工过程中，施工进度缓慢，在消防验收过程中发现消防施工单位私自改变材料品牌，项目内同类型材料出现多种品牌（喷头）；消防栓箱板材厚度也未达到规范要求厚度（1.2cm），造成验收过程中材料抽检不合格，因此未能一次性通过消防验收，直至2017年4月份才拿到消防验收合格意见书，延误工期三个月之久，导致工程延期交房使用（不能按合同约定交付租赁方使用），对我司造成了重大经济损失，考虑到其他单位也有一定的延误，对此我司对消防施工单位处罚30万元，此罚款结算时扣除”。 一审庭审中，马华森提供了“协议”和“收条”各一份，用以证明2017年1月25日刘奎向马华森借款10万元，以及刘奎承诺于2017年2月20日前完成整改，若未完成，自愿承担造成消防验收不合格等相关损失的事实。根据刘奎的申请，一审法院委托四川科博司法鉴定所对上述“协议”和“收条”落款处“刘奎”的签字进行鉴定，四川科博司法鉴定所于2019年7月30日出具川科博鉴［2019］文鉴字第1119号《文书鉴定意见书》，结论为：与“刘奎”签名字迹不是同一人书写。另外，刘奎一审庭审中陈述庭审前未看到过明亨公司与中能公司签订的《明亨大厦消防工程消防、通风系统工程施工合同》、刘奎和马华森均认可工程款是刘奎、马华森直接结算。刘奎、马华森及明亨公司均陈述明亨大厦已投入使用。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”等规定，本案中，马华森、刘奎均为无从事消防工程施工资质的自然人，马华森借用中能公司资质承包案涉工程，并将承包的案涉工程再分包给刘奎，其行为违反了法律禁止性规定，刘奎与马华森之间签订的《明亨大厦改扩建工程消防工程施工协议》应属无效合同，但案涉工程已竣工验收合格并投入使用，根据上述规定，承包人应向刘奎支付工程款。根据查明的事实，刘奎直接与马华森结算，并直接从马华森处取得工程款，无证据证明马华森的上述行为系受中能公司的委托或马华森的上述行为足以让刘奎认为马华森是代表中能公司履行职务，也无证明刘奎与中能公司直接签订案涉工程施工合同的相关证据，故案涉工程的承包人为马华森，实际施工人为刘奎，马华森是向刘奎支付案涉工程价款的主体，中能公司不是合同相对方，刘奎请求马华森支付工程结算款符合法律规定，一审法院予以支持；刘奎请求中能公司支付工程款缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于结算金额。2017年4月24日，刘奎与马华森签订《结算协议》，双方确认结算总金额为365万元，已经支付290万元，尚余75万元未支付；其中的40万元在协议签字后4个工作日内支付，剩余结算款（保证金除外）6个月内支付。之后马华森支付了40万元，现剩余35万元未支付。按照约定，刘奎承诺质保期为1年，根据查明的事实，案涉工程于2017年6月1日被评定验收合格，此日可视为实际竣工日，故质保期应截止于2018年5月31日。故按照双方约定，马华森应于2017年10月24日前支付243554元（350000元-106446元），2018年5月31日后支付106446元。因为马华森未支付上述款项，刘奎要求马华森支付工程结算余款350000元的主张，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持；同时，马华森逾期支付行为确已给刘奎造成了资金利息等实际损失，刘奎要求马华森支付逾期支付利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持，但起算时间应以一审法院上述认定的应当支付时间起计。 关于马华森提出应从工程结算款中扣除相关款项的认定。1．马华森提出刘奎所承建的消防工程存在验收不合格导致延期交付给明亨公司，给明亨公司造成了较大的损失，按照约定刘奎应当承担工程延误的相关责任，应当从合同的结算款中予以扣除问题。一审法院认为，首先，马华森与刘奎签订的协议未明确约定竣工期限，刘奎对马华森而言不存在延期交付问题；第二，如果明亨公司因刘奎的延期完工而产生损失，主张权利的权利人应是明亨公司而非马华森。2．马华森提出刘奎未能履行质保期间的维修义务，违反了双方约定，相应的质保期间维修费用应当在结算款中予以扣除的问题。根据双方约定，刘奎在质保期内应及时响应业主方及马华森的质保要求，未履行或未及时履行，马华森有权自行安排其他人员完成维修工作并从质保金中扣除相应费用，一审庭审中，刘奎陈述未接到任何维修通知，而马华森也未举证证明通知了刘奎履行维修义务，故马华森提出应扣除质保期间维修费37180元的主张，不符合双方约定。3．马华森提出刘奎曾向马华森因为工程原因借款100000元，应当从工程结算款中予以扣除的问题。首先，根据马华森的举证，该借款发生在双方工程款结算之前，应理解为双方对该款项已作结算处理；第二，案件审理过程中，刘奎否认该借款存在，经刘奎申请，本院委托四川科博司法鉴定所作出的《文书鉴定意见书》，结论为与比材上“刘奎”签名字迹不是同一人书写，故该借款的真实性无法认定。一审庭审中，马华森还提出明亨公司罚款30万元应从刘奎工程款中扣除的主张。一审法院认为，双方结算时约定：“明亨大厦项目因尚未完成消防验收及与甲方的结算，若存在甲方罚款等由马华森通知刘奎，刘奎认可罚款后双方协商处理，任何一方无权单方面决定扣款事项”，2017年11月3日，明亨公司向中能公司出具罚款30万元的“工程罚款单”，载明罚款原因为：施工进度缓慢、私自改变材料品牌（喷头）、消防栓箱板材厚度未达标等造成未能一次性通过消防验收，对明亨公司造成了重大经济损失。明亨公司表明在与中能公司工程款结算时扣除。首先，“工程罚款单”上载明的罚款原因不能证明全部是由刘奎施工所致；第二，“罚款”对象是中能公司，而中能公司并非向刘奎支付工程款主体；第三，如果罚款支付人为马华森，马华森也未提交马华森事前与刘奎协商处理并实际交纳的相关证据，故马华森的该项主张不成立。综上所述，马华森提出应从工程结算款中扣除相关款项的主张，一审法院不予支持。 对于刘奎要求明亨公司支付工程结算款的问题。刘奎与明亨公司无合同关系，明亨公司明确表明作为发包方已付完工程款。通过一审庭审，无证据证明明亨公司实际存在拖欠工程款的事实，故刘奎的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院仅支持刘奎的部分诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、马华森应于判决发生法律效力之日起十日内向刘奎支付工程款350000元及逾期付款利息（以243554元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年10月25日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止；以106446元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年6月1日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；二、驳回刘奎的其他诉讼请求。一审案件受理费6819元，减半收取3409.50元，鉴定费4400元，合计7809.50元，由马华森负担。 二审中，马华森提交以下新证据：1.中能公司出具的《情况说明》，拟证明因实际施工人刘奎的施工违反合同约定，给马华森造成30万元损失，该损失应当由刘奎承担；2.短信记录截图，拟证明马华森就案涉工程的罚款事项通知刘奎进行处理，刘奎未予回复。 刘奎质证认为，《情况说明》不属于新证据，一审中中能公司曾到庭应诉，该证据不能达到马华森的证明目的，反而证明中能公司在本案中有责任，应承担相应支付责任；证据2无原始载体核对，对其真实性不予认可。明亨公司、中能公司未发表质证意见。 本院经审查认为，中能公司系本案诉讼当事人，其出具的《情况说明》性质上属于当事人的陈述，依法不属于证据，本院对证据1不予采信。短信记录截图无原始载体予以核对，刘奎亦明确表示不认可真实性，证据2的真实性无法确认，本院不予采信。 各方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，马华森、刘奎均系不具备施工资质的自然人，双方签订《明亨大厦改扩建工程消防工程施工协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。该协议虽无效，鉴于刘奎投入的人力、财力和物力均已物化入相应工程，刘奎有权参照合同约定，向马华森主张工程折价款。根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.工程折价款中是否应扣除30万元罚款；2.工程折价款中是否应扣除10万元借支款；3.工程折价款中是否应扣除质保期间维修费用。本院分别评述如下： 关于工程折价款中是否应扣除30万元罚款的问题。马华森主张刘奎承建的消防工程因验收不合格导致延期交付，给明亨公司造成较大损失，导致明亨公司向中能公司出具罚款30万元的“工程罚款单”，该费用应由刘奎承担。本院认为，首先，马华森与刘奎签订的案涉合同已被认定无效，且该合同并未明确约定具体的竣工期限，故对双方而言不存在延期交付问题。其次，明亨公司开具“工程罚款单”的对象是中能公司，调整的是明亨公司与中能公司之间的建设工程法律关系，而中能公司并非刘奎的合同相对方，马华森据此要求刘奎承担相应罚款缺乏法律依据，本院不予支持。第三，根据马华森与刘奎《结算协议》第4条约定，“若存在甲方罚款等由马华森通知刘奎，刘奎认可罚款后双方协商处理，任何一方无权单方面决定扣款事项”，现马华森未提交刘奎认可该30万元罚款或双方就罚款承担问题协商一致的证据，本院不予支持。 关于工程折价款中是否应扣除10万元借支款的问题。首先，本案一审审理过程中，刘奎否认在马华森提交的借条上签字捺印，经一审法院委托鉴定，该借条上“刘奎”签字与比对样本上“刘奎”签名字迹不是同一人书写，故借款的真实性无法认定。其次，马华森于二审中又主张该借条系刘奎手下劳务人员刘顺友（音）代为签字。本院认为，马华森的该项主张缺乏证据佐证，本院不予支持；且根据马华森的陈述，其在明知借条并非由刘奎签字的情况下，未向一审法院进行如实陈述，导致一审法院针对借条上“刘奎”的签字、捺印是否真实启动了司法鉴定程序进行查实，马华森的行为有违诚信诉讼原则，本院对马华森的行为予以否定性评价。第三，马华森举示的借条落款日期为2017年1月25日，发生在双方工程款结算之前，而双方在《结算协议》中并未就借款行为作出特别说，故即便该借款行为存在，亦应视为双方对该款项已作结算处理。综上，本院对马华森关于应在工程折价款中扣除10万元借支款的上诉请求不予支持。 关于工程折价款中是否应扣除质保期间维修费用的问题。本院认为，双方约定的质保期为一年，案涉工程于2017年6月1日被评定验收合格，此日可视为实际竣工日，故保质期应截止于2018年5月31日。本案中马华森未举证证明其在质保期内通知了刘奎履行维修义务，马华森关于应扣除维修费37180元的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，马华森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6819元，由马华森负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  田 笛 审 判 员  张卫敏 审 判 员  龚 耘 二〇二一年五月十九日 法官助理  刘方祺 书 记 员  廖 敏