广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7777号上诉人（原审被告、反诉原告）：罗章旺，男，汉族，1976年6月15日出生，住址：江西省吉安市遂川县×××××××××××，身份证号码：362××××××××××××335。委托诉讼代理人：邱文峰、王章勇，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市惠阳区中铭实业有限公司，住所：惠州市惠阳区××××××××××铭豪园。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：谢海鹏、刘学科，广东德邻律师事务所律师。上诉人罗章旺与被上诉人惠州市惠阳区中铭实业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1719号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人罗章旺上诉请求：l、请求撤销一审判决。2、请求二审法院改判支持上诉人的一审的反诉请求。（即1、判令被上诉人中铭公司办理房产证，将惠州市大亚湾响水河工业区东段的“中铭君豪公寓”110004号房登记至上诉人名下。2、判令被上诉人中铭公司按已付房款429178元为本金，从2010年11月24日起计算至办理房产证之日止，按年利率6％计付利息给上诉人。暂计231756.12元。3、一审、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人负担。）事实与理由：上诉人认为大亚湾法院（2019）粤1391民初1719号民事判决，认定事实错误、举证责任分配错误、适用法律错误、判决颠倒黑白、甚至诉讼费负担亦错误，诉讼程序更是严重错误（在完整开完庭后——即辩论终结后又允许变更诉讼请求），特依法提起上诉，请求二审法院允以公心，依法改判。本案于2019年1月21日由被上诉人提出第一次起诉【大亚湾法院（2019）粤1391民初98l号】，诉讼请求是：1、确认解除双方2009年5月4日签订的《商品房买卖合同》；2、判决被告赔偿违约金169835.60元；3、诉讼费用由被告承担。收到起诉状及传票后，上诉人积极应诉。此次的主审法官是徐黎法官，上诉人和律师在2019年4月19日9时依传票到法院开庭，徐黎法官主持庭审，问能不能调解、能不能给钱，坐在那里等了几分钟宣布因原告未到庭，按撤诉处理。随后收到了大亚湾法院（2019）粤139l民初98l号（按撤诉处理）的撤诉裁定，令人惊异的是，裁定日期居然为二〇一八年十月十七日，早于立案日期。不料，随后又收到了大亚湾法院的传票及诉状，即第二次也就是本案【诉讼案号（2019）粤139l民初1719号】，主审法官变成了曾日华法官，诉讼请求和第一次一样：l、确认解除双方2009年5月4日签订的《商品房买卖合同》；2、判决被告赔偿违约金169835.60元；3、诉讼费用由被告承担。上诉人大为不解，徐黎法官亦是本次审理的合议庭成员，根据法院惯例，一般会仍由徐黎法官主审。上诉人甚至可以合理怀疑，被上诉人系想变更不同的主审法官而为系列行为(纵然损失诉讼费)。上诉人无奈，再次积极应诉，在2019年7月8日9时开庭，针对此请求进行答辩（有书面答辩状），答辩的要点是：一、案件的基本事实；二、被答辩人在2018年8月15日未经催告的情况下直接发出《解除合同通知书》不符合法定的条件；三、被答辩人的合同解除权己消灭；四、答辩人在本次交易中没有过错，不应承担违约金。请求法院在查明事实的基础上依法驳回对方的起诉，并由其承担本案的诉讼费用，使购房合同继续履行，以保证市场的正常交易和维护契约精神。【上述答辩内容全部写入了（2019）粤1391民初1719号判决书】。在答辩期间，上诉人提出了反诉，反诉请求为：1、判令被上诉人(中铭公司)办理房产证，将惠州市大亚湾响水河工业区东段的“中铭君豪公寓”11004号房登记至上诉人名下。2、判令被上诉人(中铭公司)按已付房款429178元为本金，从2010年11月24日起计算至办理房产证之日止，按年利率6％计付利息给上诉人。暂计231756.12元。对于上诉人的反诉请求，一审判决P18：“合同约定出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因反诉原告主张的办证前提条件未成就，即必须交付完成所有房款。”实际上，合同约定的开发商销售的是现房，付款方式为部分首付约50％，余款通过银行按揭支付。作为购房者的上诉人已将银行按揭贷款的抵押登记费、评估费、律师见证费、他项权证等合计费用48259.49元交给了被上诉人，并办理了相关委托手续，也配合去银行办理贷款签字审批。但因作为开发商的被上诉人原因（无法办证抵押），银行一直没有放款。上诉人认为，开发商应履行通知义务，如按揭需要补交什么资料等。如果真万一办不出贷款(暂不论什么原因)，开发商也应发出《转为一次性支付的通知》催告，但其却没有这样做。另外，合同并没有明确约定付款期限。一审判决将迟延付款违约金分成二段计，前一段按年利率6％计，后面一段从2018年8月16日起按日万分之五计。这样的判决令人感到震惊！因房价这几年有点上涨，被上诉人开发商起了反悔之心，于2018年8月15日向上诉人发了《解除合同通知书》(详见被上诉人一审时的证据5、6、7）。对于这个事实，诉辩双方都没争议，判决书却将这一重大事实故意隐藏，既然开发商发出了解除合同通知，又提起了确认已解除购房合同的诉讼，作为购房人，有必要再付款吗？肯定要等诉讼结束后再付款，最多先将钱存在法院作保证金。另外，法院判决违约金按日万分之五，比例也明显过高，大亚湾法院这几年没有判过这么高的比例，还有购房合同是格式内容，被上诉人作为开发商，提供的条款权利义务不对等（即开发商延期交房按存款利息计，见合同P6页第7.1；购房人延期办证违约金按万分之五计，见合同Pl1页第15.3）。我方在答辩时提出，即使法院支持违约金，也应将按日万分之五的标准调减为活期存款利率。当然，活期存款利率是变动的，并不一定是6%。法院一般会表述为按同期同类存款利率计算。法院将跨期这么长的时间，一律判决为6%也是错误的。而且，在一审庭审中，上诉人亦表示（记入了笔录）愿意先将余款42万元以保证金存入大亚湾法院，法官没有任何表达，休庭后也没有说可以提供银行账号等，几次跟催，说快判决了。实务中，法院为了定纷止争，一般会配合提供作为保证金的账户。还有，上诉人在一审时说上诉人因几次去房管局未取得证据，说明考虑到举证的远近，要求法院责令被上诉人提交可以办理房产证证据，如果不提交或无法提交，我方则申请法院至房管局等相关部门调取证所或函询，法院对这份书面申请没有回应。2019年7月8日开庭，对本诉及反诉完成了查明身份、法庭调查、法庭辩论，走完了所有程序，法院迟迟不出判决。后来，又收到了法院的开庭传票，说要再次开庭，在庭审中，实际也只有曾日华法官一人参加庭审，其他二名未到庭。被上诉人变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1、判令被告立即支付剩余房款人民币420000元，并按照每日万分之五的标准计算违约金给原告，直至付清之日；2、判令被告将涉案房产所获得的租金归原告；3、本案的诉讼费用由被告承担。针对被上诉人变更后的诉讼请求，除了原来的答辩意见及证据外，补充了答辩意见（有书面的答辩状），主要的答辩要点如下：首先，上诉人认为，已经过法庭完全庭审，辩论终结后，不能再变更诉讼请求。法院应径行裁判。而且开发商变更后的诉讼请求不明确（利息计算期间都没有明确）。还有如下答辩意见：一、在期房无合同备案、预告登记或现房无房产证的情况下，银行是无法审批通过按揭贷款的。此种情形，答辩人不应承担逾期付款的违约责任。二、按合同中约定的交房时间以2009年5月31日的次日起计，加计540天准备办证时间，提交资料办证日期为2010年11月23日，但被答辩人自2010年11月23日截至今日（长达9年）仍未办理房产证，答辩人享有抗辩权，可以待被答辩人办理了房产证后再申请银行按揭贷款或以其他方式付款。三、即便法院支持被答辩人的违约金请求，被答辩人诉请按照每日万分之五的标准计算违约金也过高，应予调减，且应参考我方反诉请求的利率。四、被答辩人诉请案涉房屋租金没有事实和法律依据，不应支持。五、被答辩人声称可以办理房产证，应由其提交可以办理房产证的证据。上诉人已详细答辩，且与反诉一并举证。记得庭审时，曾日华法官说有提交书面的书面答辩状，就不要在法庭上说了，在上诉方坚持下，还是阐述这几个答辩要点，坚持要求记入庭审笔录。一审法院在该判决隐瞒上诉人在一审的抗辩及反诉理据，没有将上诉人对被上诉人的针对变更后的诉讼请求作的补充抗辩理据写入判决书。请二审法官仔细查看，第二份答辩状有无在案卷中。为了保险起见，我将相关答辩意见、证据材料再次向二审法院再次提交。最后，上诉人对一审诉讼费用的处理有异议，一审中，被上诉人作为本诉原告立案时交纳了12292元案件受理费，经计算系按被上诉人在立案起诉时解除购房合同总金额849178元计交。被上诉人作为原告变更了诉讼请求，因为变更是变小金额，对诉讼请求金额减少而应少交的部分案件受理费实务中有二种处理方案，一是由法院退回给请求人；二是直接由请求人承担，请二审法院依法一并处理。被上诉人惠州市惠阳区中铭实业有限公司答辩称：一、本案的基本事实是罗章旺违约，这是双方没有争议的事实，一审判令罗章旺支付剩余房款及利息，是完全正确的。中铭公司举证的《商品房买卖合同》等证据，证明罗章旺欠付房款的事实，证据确实充分，且罗章旺对此并没有否认。而既然双方都同意履行合同，就应当依法全面履行合同（包括付款义务），违约条款自然也应当履行。据此，一审判决判令罗章旺支付剩余房款及利息，是完全正确的。而引发本案的原因是答辩人在被答辩人没有支付购房款的情况下，就将房产交付给对方，而对方显然就是利用了答辩人的“善意”。二、银行未批准罗章旺的贷款申请，不能成为罗章旺拒绝支付购房款的理由。1、因买房，罗章旺希望贷款支付剩余价款，毫无疑问贷款义务是罗章旺的。银行未能批准罗章旺的贷款申请，依据合同约定，罗章旺应当一次性付清余款。2、罗章旺认为，贷款必须先办理房产证，但是，办理房产证的前提是罗章旺付清房款，交清契税，凭购房发票、契税发票才能办证。试想，罗章旺没有付清房款，中铭公司如何开具购房发票？难道要虚开发票吗？很显然，罗章旺的逻辑是错误的。其理由也是不成立的。三、罗章旺关于“先办理房产证、再支付购房款”的上诉理由，不能成立。如前所述，罗章旺没有付清房款，中铭公司无法开具购房发票，继而也无法办证。罗章旺提出的合同履行的前后次序颠倒，反说其享有抗辩权，是完全错误的。四、罗章旺关于违约金约定过高的上诉理由，不能成立。1、双方在购房合同所约定的违约金标准为按日万分之五，折合年利率为18%，远远低于最高院关于民间借贷的年24%的标准。属合法约定。2、罗章旺没有任何事实和法律依据证明双方合同约定的违约金标准过高。五、中铭公司没有义务提供可以办理房产证的证据，罗章旺以此为由提出上诉，理由不能成立。该楼盘其他业主只要付清了房款的，均办理了房产证。罗章旺没有怀疑其所购商铺不能办证的正当理由。其所称的9年没有办证的原因是罗章旺没有付清房款，属罗章旺自身的原因。而无论是从合同履行顺序看，还是从常理看，都应当是罗章旺先付款，然后开发票，最后才能办理房产证，而罗章旺以中铭公司“应提交可以办理房产证的证据”作为其支付房款的理由，明显没有事实和法律依据。综上所述，答辩人认为：被答辩人的上诉理由依法不能成立，请求法院依法予以驳回。惠州市惠阳区中铭实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原被告双方于2009年5月4日签订的《商品房买卖合同》解除；2、判决被告赔偿违约金169835.6元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更其诉讼请求为：1、判令被告立即支付剩余房款人民币420000元，并按照每日万分之五的标准计算违约金给原告，直至付清之日止；2、判令被告将涉案房屋所获得的租金支付给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。罗章旺向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人办理房产证，将惠州市大亚湾响水河工业区东段的“中铭君豪公寓”11004号房登记至反诉人名下；2、判令被反诉人按己付房款429178元为本金，从2010年11月24日起至办理房产证日止，按年利率6%计付利息给反诉人。暂计231756.12元；3、本诉及反诉的诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告是惠州大亚湾响水河东段中铭君豪公寓的房地产开发商。2009年5月4日，原告作为出卖人与被告作为买受人，双方签订了《商品房买卖合同》。该合同第三条约定买受人购买的商品房为中铭君豪公寓商铺一区X号房，用途为商业。第四条约定了该商品房按套出售，按套内建筑面积计价，单价为每平方米11602.38元，总金额为849178元。第六条约定付款方式和期限：买受人于2009年5月4日付首期款人民币429178元，余款人民币420000元，由买受人向银行申请按揭月供支付。第七条约定买受人逾期付款违约责任：买受人如未按合同时间付款，按下列第1、2种方式处理。1、逾期在90日之内，自合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；2、逾期超过180日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按合同约定总房价的1%向出卖人支付违约金。出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。第十五条关于产等登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理：自上列期限届满第二日起至出卖人提交资料之日止，出卖人按买受人已付房款的银行活期存款利率计付利息给买受人。合同还约定了相关权利义务。合同签订后，被告向原告支付购房款429178元及办证费用48259.49元，尚欠房款420000元。原告亦于2009年5月将涉案房屋交付被告使用。被告于2010年11月19日向交通银行惠州分行申请按揭贷款，未获批。因被告未付清全部房款，原告于2018年8月15日向被告发出《解除合同通知书》，于2019年4月29日诉至本院，提出如上诉讼请求。举证答辩期间，被告提出了如上反诉请求。以上事实，有原告提交的《营业执照》、身份证复印件、《商品房买卖合同》及补充协议、收款收据、《解除合同通知书》及《国内挂号信函收据》，被告提交的2011年12月20日中铭公司开具的收款收据、交通银行惠州分行开户记录、中铭物业公司收款收据及费用明细等证据以及本案的庭审笔录等证据在卷证实，予以认定。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。对于反诉与本诉，本院依法合并审理。原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。原、被告双方应当按照合同的约定履行相应的义务。被告因未履行付清房款的义务，也无证据证实是由于原告的原因造成无法贷款，其行为已经构成违约，原告诉请被告支付剩余房款420000元，合法有据，本院予以支持。关于逾期付款违约金的计算问题。原、被告双方在《商品房买卖合同》中对逾期付款违约金的计算作了约定，原告不主张解除合同，合同继续履行，自合同约定的应付款期限届满之次日起至付清购房款之日止，被告应按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金。鉴于合同仅约定剩余房款420000元由原告向银行申请按揭贷款，但未明确付款的具体时间，故原告主张的违约金应以420000元为基数，从原告向被告交付房屋使用之日起即2009年5月31日起至2018年8月15日止，按中国人民银行贷款年利率6%计付利息；从2018年8月16日起至付清之日止按每日万分之五计算违约金。原告提出的要求被告将涉案房屋所获得租金支付给原告的诉讼请求，鉴于涉案房屋已交付给被告，被告只对涉案房屋享有使用权，而产权仍属原告，原告提出的该项诉讼请求，因没有确实的金额和租赁依据，本案不予处理，原告可另寻法律途径解决。关于反诉。由于本诉被告逾期支付房款，涉案房屋虽交付本诉被告使用，但本诉原告已行使抗辩权，认为必须交付完房款后，才能作为其真正交付房屋使用的日期，本诉原告的抗辩理由成立，为此本诉被告必须在支付所有房款后，其支付日期为交房之日期。合同约定出卖人应当在商品房交付使用后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因反诉原告主张办证的前提条件仍未成就，即必须交付完所有房款。故对反诉原告现提出的反诉被告将涉案房屋登记至其名下并支付逾期办证违约金的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、限被告罗章旺于本判决生效之日起十日向原告惠州市惠阳区中铭实业有限公司支付剩余购房款420000元及其从2009年5月31日起至2018年8月15日止，按中国人民银行贷款年利率6%计付利息；从2018年8月16日起至付清之日止按每日万分之五计算违约金；二、驳回原告惠州市惠阳区中铭实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告罗章旺的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12292元，由被告罗章旺负担；反诉案件受理费6146元，由反诉原告罗章旺负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院依当事人申请向惠州大亚湾经济技术开发区不动产登记中心调取证据：证据一，不动产登记结果；证据二，房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。另查，涉案楼盘在2007年7月8日竣工验收备案，涉案房产目前无抵押、查封及异议情况。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人罗章旺是否应立即支付剩余房款。对此分析如下：上诉人称系由于被上诉人原因导致其无法办理按揭贷款及支付购房尾款，经二审调查，涉案房屋并不存在办证及办理案件贷款的障碍。上诉人在2010年11月19日申请办理按揭贷款手续未获批准后，亦未与被上诉人协商办理付款方式的更改手续，虽然双方未约定剩余款项的按揭款发放时间，但涉案房产已于2009年5月交付于上诉人使用，上诉人至今未支付剩余款项，故被上诉人请求由上诉人支付剩余房款应予以支持。根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条关于买受人逾期付款违约责任的第二款约定“买受人如未按合同时间付款，按下列第1、2种方式处理。……2、逾期超过180日后，……出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。”故上诉人应支付的违约金应当以未付房价为基数，从被上诉人起诉之日即2019年4月29日起至付清之日止，按每日万分之五的标准计算违约金。一审法院在认定双方未明确付款具体时间的情况下，仍判令自房屋交付之日起分段计算逾期付款违约金不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人罗章旺的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1719号民事判决第三项；二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1719号民事判决第二项；三、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1719号民事判决第一项为：限罗章旺于本判决生效之日起十日内向惠州市惠阳区中铭实业有限公司支付剩余购房款420000元及逾期付款违约金（违约金以420000元为基数，按每日万分之五标准自2019年4月29日起计算至款项付清之日止）；四、驳回惠州市惠阳区中铭实业有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费7600元，由罗章旺负担3800元，由惠州市惠阳区中铭实业有限公司负担3800元，一审反诉案件受理费6146元，由罗章旺负担。二审案件受理费7600元，由罗章旺负担，罗章旺多预交的4692元本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二一年四月二十九日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧