云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云33民终68号 上诉人（原审原告、再审申请人）：章正发，男，汉族，1963年11月22日生，住址云南省保山市龙陵县。 委托诉讼代理人：杨玉森，男，汉族，1937年03月14日生，住址云南省保山市龙陵县。 委托诉讼代理人：杨正江，男，汉族，1974年07月28日生，住址云南省保山市龙陵县。 被上诉人（原审被告、被申请人）：北京德兴建筑安装有限公司，住所地北京市。 法定代表人：宋泽楼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩永云，云南德星永云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被申请人）：中铁三局集团第四工程有限公司，住所地北京市。 法定代表人：邓飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张威，男，汉族，1979年04月30日生，住址山西省祁县。 委托诉讼代理人：纪雷，男，汉族，1981年10月11日生，住址河北省邯郸市磁县。 被上诉人（原审第三人）：曾孝超，男，汉族，1984年10月03日生，住云南省昭通市镇雄县。 上诉人章正发因与被上诉人北京德兴建筑安装有限公司（以下简称：北京德兴公司）、中铁三局集团第四工程有限公司（以下简称：中铁三局四公司）、第三人曾孝超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2020）云3323民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月24日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 章正发上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由北京德兴公司赔偿章正发医疗费、护理费、残疾赔偿金等费用合计18万元；2.原审、再审、二审案件受理费由北京德兴公司负担。事实和理由：（1）再审判决由北京德兴公司赔偿章正发医疗费14063.89元、住院伙食补助费2200.00元、护理费6400.00元、残疾赔偿金43072.00元、后续治疗费8000.00元、鉴定费2600.00元、营养费4000.00元,予以认可。（2）北京德兴公司在施工场地没有设置围栏、防护网，未尽到安全防范义务，章正发在从事架模施工过程中摔伤，自身不存在任何过错。再审判决由章正发承担40%的责任，认定事实和适用法律错误，应当由北京德兴公司承担全部赔偿责任。（3）近六年以来，章正发一直在外打工，每天工资200.00元以上，误工费标准应当按照210.00元/天计算，再审判决以80.00元/天计算误工费不当，请求予以纠正。（4）章正发致残后的误工期限应当为361天，再审判决计算误工期限为161天有误，遗漏误工期限200天。（5）北京德兴公司未与章正发签订书面劳动合同，根据劳动合同法的规定，应当向章正发每月支付二倍工资，请求改判北京德兴公司向章正发支付二倍工资13230.00元。（6）因北京德兴公司的原因导致章正发诉讼成本增加，该开支客观存在，章正发提供了缴费单等证据，请求改判由北京德兴公司赔偿诉讼开支20872.00元。（7）北京德兴公司推卸责任、见死不救，客观上对章正发造成了二次伤害。综上，请求二审法院依法支持章正发的上诉请求。 北京德兴公司辩称：（1）章正发认为再审判决认定161天误工期有误的问题。章正发受伤的时间2018年01月15日，其伤残鉴定时间是2018年06月26日，依据人损司法解释规定，被害人残疾的，残疾赔偿金可以计算到定残日前一天，即2018年06月25日，因此从01月15日计算至06月25日刚好163天，因02月份只有28天，因此扣除了2天，一审法院认定误工时间为161天没有任何问题，其该上诉理由依法不能成立。（2）再审判决责任划分不存在显失公平。2018年01月15日，章正发施工的工地架模板的工人有几十人，在同样的工作条件、工作环境、同样的安全保障措施下进行施工作业，其他工人都没有任何一人受伤，而偏偏章正发一人受伤，该事实足以证明章正发在施工过程中存在过错，福贡法院再审根据其存在过错这一情节让其承担次要责任，划分比例为40％并无不妥之处，其上诉称再审判决显失公平的上诉理由依法不能成立。（3）关于章正发认为再审判决赔偿标准过低的问题。章正发没有提供任何证据证明其最近三年的平均收入数额，其上诉称在楚雄、德宏等地务工及连续在城镇务工一年以上的说法没有提供足够证据证明，因此再审判决参照怒江州本地的收入，以往的判例和司法实践，误工费80.00元/天，符合法律规定，不存在过低的问题。（4）至于章正发主张的拒签劳动合同赔偿二倍工资的问题。一是北京德兴公司与章正发不存在劳动合同关系，双方是雇佣关系，本案根本不适用劳动合同法，该法规定的相关费用无法适用到本案中，其上诉要求支付其二倍工资13230.00元的上诉理由没有法律和事实依据，应当予以驳回。（5）章正发主张的诉讼成本开支问题。其所谓的诉讼成本费用7442.00元及13430.00元都是其单方认为存在的费用，其没有提供任何证据证明其主张的真实性，属于没有证据证明的案件事实，再审判决对没有证据证明的事实不予支持符合规定，其上诉理由不能成立。（6）章正发主张在外地架模5、6年时间，工资200.00元/天的主张，属其单方陈述，其没有提供证据证明外地工作时间多久，更无证据证明收入每天达210.00元，因此再审判决对其主张不予认定并无不妥。（7）章正发主张，北京德兴公司推卸责任、见死不救、故意二次加害等情况，完全属于章正发想当然的主观臆断行为，其没有任何证据证明，纯属章正发故意歪曲案件事实，对这样无理取闹的上诉理由，依法应当驳回。综上，再审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，章正发的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 中铁三局四公司、曾孝超未向本院提供书面答辩状。 章正发申请再审请求：请求依法撤销云南省福贡县人民法院（2019）云3323民初23号民事判决，改判由北京德兴公司、中铁三局四公司连带赔偿章正发的各项损失共计243925.89元。 章正发原审诉讼请求：依法判令由北京德兴公司、中铁三局四公司一次性连带赔偿章正发医疗费、误工费、营养费、护理费、陪护人员住宿费、残疾赔偿金、司法鉴定费、交通费等费用合计人民币308626.00元。 福贡法院原审判决认定事实：北京德兴公司、中铁三局四公司签订了劳务分包合同，由北京德兴公司对怒江××公路××合同段的部分工程的劳务组织施工。北京德兴公司在组织施工过程中，于2017年11月14日，通过民工曾孝超联系章正发到工地上务工。在施工过程中，章正发于2018年01月15日不慎从工地挡墙摔下至江边，致其右脚跟骨粉碎性骨折。事故发生后，带班组长曾孝超及时向工地负责人高禹、白春习层层进行了汇报，但二人及德兴公司、中铁三局四公司均未及时出面处理该事故。后，曾孝超与其工友刘雄及时驾车将章正发送往福贡县医院、怒江州医院、腾冲东方医院等医疗机构进行治疗。章正发从2018年01月17日至02月08日期间在东方医院住院22天，后因无钱继续治疗，在伤情未愈的情况下，出院回家休养。 2018年06月26日，经章正发申请，德宏州人民医院伤残鉴定中心对章正发的伤残等级、后续治疗费和三期作出鉴定意见：1.章正发的伤残程度为九级伤残；2.章正发的后期医疗费用需8000.00元；3.章正发的误工期为200日；护理期为80日；营养期为80日。 章正发系农村居民，受伤后产生医疗费14063.89元，误工161天计误工费12880.00元，住院22天计住院伙食补助费2200.00元，护理费6400.00元,残疾赔偿金43072.00元,后续治疗费8000.00元,鉴定费2600.00元，以上合计89215.89元。 福贡法院原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，章正发是德兴公司雇佣的工人，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，北京德兴公司应当承担赔偿责任。权有田、白春习、高禹代表公司管理工地，并非雇主，不承担责任。曾孝超联系章正发到公司工地务工，其身份地位与章正发相同，均为德兴公司雇员，并非章正发的雇主，不承担责任。中铁三局四公司在向北京德兴公司进行劳务分包时，知道北京德兴公司具有相应资质和安全生产条件，故中铁三局四公司与章正发之间不存在雇佣关系，不承担连带赔偿责任。 经计算，受害人章正发遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入：1.医疗费：根据发票，住院医疗费为14063.89元；2.误工费：误工时间从受伤次日2018年01月16日起计算至定残日前一天2018年06月25日，共计161天，按每天80.00元计算，误工费为12880.00元；3.住院伙食补助费：住院22天，每天补助100.00元，住院伙食补助费为2200.00元；4.护理费：根据鉴定意见，护理期80日，按每日80.00元计算，护理费为6400.00元；5.残疾赔偿金：根据云公交（2019）56号文件规定，章正发为农村居民，残疾赔偿金为：10768.00元×20年×20%=43072.00元；6.后续治疗费：根据鉴定意见为8000.00元；7.根据发票，章正发实际支出残疾鉴定费2600.00元。以上七项合计89215.89元。 本案中，章正发系北京德兴公司的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，北京德兴公司应当承担赔偿责任，但雇员自身存在重大过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。章正发在施工过程中未充分注意安全，以致造成自己人身损害，其具有重大过错，应当承担相应的过错责任。根据本案实际情况和公平原则，雇员章正发承担主要责任，即承担损失89215.89元×60%=53529.53元；雇主北京德兴公司承担次要责任，即承担损失89215.89元×40%=35686.36元。综上，受害人章正发遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，合计89215.89元，该损失的40%，即35686.36元，予以支持。其余部分损失不予支持，由章正发自行承担。章正发主张的营养费、交通费等无相关证据证明，章正发应承担举证不能的不利后果。据此，福贡法院原审判决：一、自判决生效之日起10日内，北京德兴公司向章正发赔偿各项经济损失共计35686.36元；二、驳回章正发对北京德兴公司的其他诉讼请求；三、驳回章正发对中铁三局四公司的诉讼请求。如未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5929.00元，由章正发承担5241.00元，由北京德兴公司承担688.00元。 福贡法院再审查明，章正发因受伤产生的营养费为4000.00元（80天×50.00元/天）。再审查明的其余事实与原审判决认定的事实一致。 福贡法院再审认为，本案的争议焦点是：1.章正发的相关赔偿费用的计算标准及数额应如何认定？2.章正发对事故发生是否有过错，其损失应由谁承担？ 福贡法院再审认为，当事人争议的法律关系性质应为提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 关于章正发的相关赔偿费用的计算标准及数额应如何认定问题。 1.关于营养费的问题。根据人损司法解释第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，除了原审判决认定的费用外，根据伤残鉴定，还应当支持章正发主张的营养费4000.00元（80天×50.00元/天）。 2.关于章正发的残疾赔偿金问题。根据人损司法解释第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。由于章正发系农村居民，其提供的证据不足以证明其受伤前一年在城市居住或者务工,其主张该项费用按建筑业在岗职工工资标准210.00元/天计算,不予支持,应按2018年度云南省农村居民人均纯收入标准计算。福贡法院原审判决确定的残疾赔偿金并无不当。 3.关于章正发主张按建筑业在岗职工工资标准210.00元/天计算误工费以及误工天数存在遗漏的问题。根据人损司法解释的相关规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天；受害人无证据证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。章正发受伤时间是2018年01月15日，而定残日为2018年06月26日，经计算误工时间为161天。章正发未提供证据证明其近三年的收入，按80.00元/天认定误工费符合实际。原审判决确认的误工损失并无不当。 4.关于护理费的问题。章正发无证据证明护理人员有固定收入，参照当地护工的劳动报酬以80.00元/天计算，护理人员原则上为一人，按照鉴定意见护理天数为80天。原审判决确认的护理费并无不当。 5.关于章正发要求支付诉讼产生的开支的问题。该项请求无法律依据，不予采信。 6.关于章正发要求支付因德兴公司拒签劳动合同而需要支付二倍工资的问题。由于章正发在本案中提起的是侵权之诉，该项请求不属于本案处理范围，不予处理。 7.关于住院伙食补助费的问题。章正发住院共计22天，按照100.00元/天计算，住院伙食补助费为2200.00元，原审判决确认的住院伙食补助费并无不当。 8.关于医疗费14063.89元、后续治疗费8000.00元、伤残鉴定费2600.00元，双方当事人无异议，福贡法院再审予以确认。 综上，受害人章正发遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入：医疗费14063.89元，误工费12880.00元，住院伙食补助费2200.00元，护理费6400.00元,残疾赔偿金43072.00元,后续治疗费8000.00元,鉴定费2600.00元，营养费4000.00元，以上合计93215.89元。 章正发对事故发生是否有过错，其损失应该由谁承担问题。 根据查明的事实，北京德兴公司是章正发的雇主，章正发系北京德兴公司的雇员，章正发在为雇主北京德兴公司提供劳务过程中遭受人身损害，北京德兴公司应当承担侵权责任。中铁三局四公司作为工程的发包人，对章正发的损害没有过错，不应对章正发的损害结果承担责任。章正发作为成年人，在施工过程中，未尽到合理的注意义务，不慎从工地挡墙摔下至江边，致其右脚跟骨粉碎性骨折，其自身存在一定的过错。福贡法院再审根据实际情况，综合双方的过错程度，章正发遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，确定章正发承担40%的责任，即37286.36元，德兴公司承担60%的责任，即55929.53元。原审判决由章正发承担60%的责任不当，予以纠正。 综上，福贡法院再审依照侵权责任法第二十六条，人损司法解释第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，民事诉讼法第六十四条、第一百九十九条、第二百零七条、第二百五十三条，民事诉讼法的解释第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销云南省福贡县人民法院（2019）云3323民初23号民事判决；二、北京德兴公司于再审判决生效之日起十日内向章正发赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费等各项损失55929.53元；三、驳回章正发的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5929.00元，由章正发负担4862.00元，北京德兴公司负担1067.00元；再审案件受理费4423.00元，由章正发负担。 本院二审诉讼过程中，当事人未向本院提供新证据。 本院二审经审理查明：北京德兴公司、中铁三局四公司签订了劳务分包合同，由北京德兴公司对怒江××公路××合同段的部分工程的劳务组织施工。2017年11月14日，通过曾孝超联系章正发到怒江××公路××合同段工地上提供劳务。施工过程中，章正发于2018年01月15日不慎从工地挡墙摔下至江边，致其右脚跟骨粉碎性骨折。事故发生后，带班组长曾孝超及时向工地负责人高禹、白春习层层进行了汇报，但该二人及德兴公司、中铁三局四公司均未及时出面处理该事故。后，曾孝超与其工友刘雄及时驾车将章正发送往福贡县医院、怒江州医院、腾冲东方医院等医疗机构进行治疗。章正发从2018年01月17日至02月08日期间在东方医院住院22天，后因无钱继续治疗，在伤情未愈的情况下，出院回家休养。 2018年06月26日，经章正发申请，德宏州人民医院伤残鉴定中心对章正发的伤残等级、后续治疗费和三期作出鉴定意见：1.章正发的伤残程度为九级伤残；2.章正发的后续治疗费8000.00元；3.章正发的误工期为200日；护理期为80日；营养期为80日。章正发因申请伤残鉴定支付鉴定费2600.00元。章正发系农村居民，受伤后产生医疗费14063.89元。 综合当事人诉辩主张，本院认为本案二审争议焦点是：章正发是否有过错，其应当对己损害承担多少责任？应当如何确定误工天数及每天的误工费标准？是否应当赔偿二倍工资？是否应当赔偿其他诉讼开支20872.00元？ 关于章正发是否有过错，其应当对己损害承担多少责任问题。根据侵权责任法第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原审、再审以及本院二审诉讼过程中，当事人均未提供证据证明章正发在从事雇佣活动中遭受人身损害，其自身存在故意或者重大过失。章正发在从事雇佣活动中，其作为成年人应当尽到一定的注意义务，章正发未尽到必要的注意义务遭受人身损害，章正发应当在合理范围内承担部分责任。原审判决由章正发承担60%的责任，再审判决由章正发承担40%的责任均超过了合理的范围，本院二审予以纠正。本院认为，根据本案的实际情况，由章正发自行承担10%的责任，比较公平、合理。 关于如何确定误工时间及其误工费标准问题。根据人损司法解释第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中章正发因伤致残持续误工，误工时间应当计算至定残日前一天。章正发无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费应当参照云南省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。章正发系农民，其相同或者相近行业为农、林、牧、渔业，其误工费应当参照云南省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资计算。章正发于2018年01月15日受伤，误工时间从受伤次日2018年01月16日起计算至定残日前一天2018年06月25日，共计161天。福贡法院原审判决、再审判决计算章正发持续误工时间为161天并无不当。云南省2018年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为58494.00元，经计算章正发误工费为160.00元/天。章正发持续误工期间的误工费为25760.00元，福贡法院原审判决、再审判决处理误工费不当，本院二审予以纠正。 关于是否应当赔偿其他诉讼开支20872.00元问题。根据人损司法解释第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。本案中，章正发主张赔偿义务人赔偿其其他诉讼开支20872.00元，无事实和法律依据不能成立，福贡法院原审判决、再审判决不支持其该项诉讼请求并无不当。 关于是否应当赔偿二倍工资问题。根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。本案中，章正发与北京德兴公司之间不存在劳动关系，其主张北京德兴公司向其支付二倍工资，无事实和法律依据不能成立。福贡法院原审判决、再审判决不支持其该项诉讼请求并无不当。 综上，受害人章正发遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费14063.89元、误工费25760.00元、护理费6400.00元、住院伙食补助费2200.00元、必要的营养费4000.00元、残疾赔偿金43072.00元、后续治疗费8000.00元、鉴定费2600.00元，以上费用合计106095.89元。对以上各项费用以及因误工减少的收入，北京德兴公司承担90%的责任即95486.00元，章正发自行承担10%的责任即10610.00元。章正发的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省福贡县人民法院（2020）云3323民再1号民事判决第一项； 二、撤销云南省福贡县人民法院（2020）云3323民再1号民事判决第二项、第三项； 三、由北京德兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿章正发因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入合计95486.00元； 四、驳回章正发的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5929.00元，由章正发负担4862.00元，由北京德兴建筑安装有限公司负担1067.00元；再审案件受理费4423.00元，由章正发负担；二审案件受理费4423.00元,由章正发负担2681.00元，由北京德兴建筑安装有限公司负担1741.00元。 本判决为终审判决。 审判长  尹相禹 审判员  过强儒 审判员  和丽瑞 二〇二一年五月十八日                                     法官助理 欧秀芝                                     书记员 李 茹