吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1241号上诉人（原审原告）：欧喜东，男，1975年6月29日出生，汉族，住长春市。委托诉讼代理人：张然，吉林菁华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春一汽四环专用车有限公司，住所地长春市经济技术开发区同心街719号。法定代表人：刘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹丹，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋书英，该公司经理。上诉人欧喜东、长春一汽四环专用车有限公司（以下简称四环公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧喜东上诉请求：1.依法撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初字1558号民事判决书中判决结果第二项中9779.18元并依法改判工资或生活费102386.89元。2.依法撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初字1558号民事判决书中判决结果第三项中33820元并依法改判94340元。3.若将本案发回重审，请求将本案发回长春经济技术开发区人民法院以外的，长春市中级人民法院管辖内的其他区级人民法院进行重审。4.上诉费用由四环公司承担。事实和理由：一审法院虽认定四环公司没有足额向欧喜东支付工资，但一审法院在认定四环公司没有足额向欧喜东支付工资的数额上，认定的结果是错误的。四环公司拒不提供上诉人的工资条，也拒不提供具体扣除公积金的明细，一审法院既没有参照欧喜东提供的公积金明细认定拖欠上诉人的工资数额，也没有参照欧喜东提供的，四环公司发给其他原职工的公积金数额，扣除公积金的数额直接涉及四环公司拖欠欧喜东的工资数额，一审法院在没有查明上述事实的情况下，认定结果自然存在错误。一审法院虽认定四环公司单方解除劳动关系的情形系违法解除劳动关系的行为，但在判决经济赔偿金的数额上存在认定结果错误的行为。在改制过程中对欧喜东的补偿金虽然转化为股权，但计算补偿金的方式和方法肯定不是按照《中华人民共和国劳动合同法》中关于经济赔偿金的计算方式方法进行的，经济赔偿金的计算方式方法是按照经济补偿金的双倍进行给付，一审法院直接将改制以前的工龄不予计算，根据我国法律规定，企业经转让、改组或合并，原有工人职员仍留企业工作者，其转让、改组或合并前后的本企业工龄，应连续计算，一审法院明显存在认定结果错误的行为。综上所述，请求依法支持欧喜东的上诉请求，保护欧喜东的合法权益。四环公司二审辩称，经济补偿金以主动提出辞职为前提，不能与经济赔偿金共同请求，综上请求驳回上诉人的上诉。四环公司上诉请求：一、诉请撤销长春经济技术开发区人民法院作出的（2020）吉0191民初1558号民事判决书第二、第三判项，依法发回重审，或改判驳回欧喜东原审诉讼请求；二、上诉费用由欧喜东承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。原审判决判令四环公司给欧喜东支付2009年10月至2019年2月未足额支付工资，系认定事实错误，适用法律不当。根据《最低工资规定》第三条之规定，最低工资标准，是欧喜东在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，四环公司依法应支付的最低劳动报酬。在此期限内，欧喜东并未正常上班，未提供正常的劳动，因此不应以最低工资标准向其支付劳动报酬即工资。最低工资标准应该是缴纳各种社会保险费前的应发工资，即使原审法院认定四环公司未足额支付工资，也须以应发工资减去欧喜东个人应承担的社会保险费后的实发工资为基数。原审判令四环公司向欧喜东支付经济赔偿金，系认定事实错误，适用法律不当，四环公司解除劳动关系，不违法。欧喜东提供的1月4日当天的会议录音中，四环公司宣布竞聘事宜后，回答劳动者的疑问时，曾告知包括欧喜东在内的参会劳动者，可以按其原岗位进行申报竞聘。在此情况下，欧喜东既未报名，也未向四环公司提出要求准备时间。在此后，四环公司多次通过短信、电话、邮寄信件等方式通知其上班，欧喜东均置之不理，直到四环公司通过报纸再次发出通知，欧喜东才找到上诉人。由此可见，欧喜东不参加竞职，是其自身的主观意愿不想回来上班，非四环公司造成。原审法院认定，欧喜东提供的视频录像显示其多次找到四环公司，要求上班，四环公司未给出明确的工作安排，是认定事实错误。欧喜东提供的两次录像，其中一次是几位劳动者来到四环公司的办公区因未提前联系，四环公司并不提前知晓劳动者到来，办公人员外出办事，并未提前安排人员接待，在四环公司具体负责人员赶回厂区时，大多数的劳动者已经离开，离开前，没人说明其要回来上班。留下的劳动者在与四环公司具体负责人员沟通时，也没有说明要回来上班的意图，仅是要求四环公司支付公积金等待遇。另一次录像中可见劳动者情绪非常激动，虽然有人口头提出要回来上班，但在四环公司工作人员要求其到办公楼坐下来，平复情绪后申报工作岗位后，也无人按要求办理。由此可见，劳动者要求上班，仅是幌子，并不是欧喜东的真实要求，在四环公司明确回复后，欧喜东并未办理上班手续。四环公司通过多次多途径的告知程序后，欧喜东仍拒不上班，四环公司解除劳动关系，是正常维护企业合法权益，非违法解除劳动合同关系。综上，原审判决第二、三项判决错误，望二审法院支持上诉人的上诉请求，维护企业的合法权益。欧喜东二审辩称，请求驳回四环公司上诉请求并按照劳动者的上诉请求依法判决。欧喜东向一审法院起诉请求：1.请求判令解除欧喜东与四环公司的劳动关系；2.请求判令四环公司向欧喜东支付经济补偿金47,170元；3.请求判令四环公司向欧喜东支付经济赔偿金94,340元；4.四环公司立刻协助欧喜东领取失业保险金；5.本案诉讼费用由四环公司承担。庭审中欧喜东变更诉讼请求第二项，请求四环公司向其支付未足额支付的工资102,386.89元。一审法院认定事实：2009年9月长春一汽四环专用车工业公司（四环公司前身）制定职工安置方案、改革实施方案，对在职员工进行安置，同年9月29日召开职工代表大会形成决定，讨论通过了上述两个方案。2010年1月18日中国第一汽车集团公司厂办大集体改革工作小组、长春一汽四环集团有限公司审核通过了上述两个方案，签发实施方案审核表，载明改制形式为职工持股，并下发了一汽四环综企字【2010】1号《关于长春一汽四环专用车工业公司实施厂办大集体改革的批复》。载明：根据国务院《东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见》（长府发【2007】28号）和一汽集团公司《关于启动一汽厂办大集体改革的通知》（一汽集团公司管字【2008】91号）文件精神，长春一汽四环集团有限公司（以下简称一汽四环公司），在2008年6月启动了所属企业的改革工作，目前你单位资产评估报告已经一汽集团公司财务控制部审核确认，改革方案和职工安置方案已经一汽集团公司改革工作小组审核批准。为此，经一汽四环公司研究决定，同意你单位实施改革。你单位要按照一汽四环公司改革时间要求和改革工作程序，完成后续程序节点工作。你单位改革后新公司名称以工商注册登记机关核定为准，与一汽四环公司无任何资产关系。并为职工发放职工安置费用，包括欧喜东在内的多名劳动者选择用安置费用转化为职工持股的方式，成为四环公司的股东。根据《长春一汽四环专用车工业公司职工安置方案》载明：2009年9月30日为劳动关系转换日，并以此为节点发放安置补偿费用。后部分员工进行待岗，通过全体股东大会讨论决定对于待岗员工按照305元每月的标准发放生活费。四环公司按照此标准向劳动者支付305元生活费并按照长春市历年社保缴费基数为劳动者缴纳待岗期间的社会保险。根据四环公司提供的欧喜东工资表显示其每月实发工资与欧喜东提供的工资银行流水一致，与当年的社保政策一致，现欧喜东未提交相反证据，故对该份工资表予以采信，欧喜东在非待岗期间存在确系存在部分月份工资低于当年度最低工资标准的情况。2019年1月4日四环公司召开全体股东大会，向欧喜东在内的其他职工宣布竞聘上岗事宜，众多劳动者就下午竞聘未提前通知，及对职务不了解、无法提前做出准备等的情况向四环公司提出异议，双方发生矛盾，欧喜东未能参加当日下午竞聘。后四环公司通过短信、电话、登报的方式通知欧喜东限期上班，包括欧喜东在内的多数劳动者亦几次前往公司要求上班，要求解决之前欠薪问题等，期间因为在上时间无法进入厂区劳动者报警，并提供报警回执为证，表明劳动者曾主张上班被拒之门外双方发生冲突。2019年2月20日四环公司向欧喜东等多名劳动者发送短信及邮寄解除劳动关系通知书，并登报告知解除劳动关系，解除理由为劳动者一直没来上班。欧喜东不服该解除决定，双方无法协商形成本诉。一审法院认为，本案系劳动争议。关于欧喜东的各项诉请是否应予保护的问题，逐一论述。一、关于欧喜东请求与四环公司解除劳动关系的诉请。因双方对于劳动关系于2019年2月20日解除的事实均已认可，原审法院对此予以确认。二、关于欧喜东要求四环公司向其支付自2009年10月至2019年2月未足额支付工资的诉请。劳动者提供劳动，用人单位有向其支付工资的义务，现欧喜东主张按照3500元每月的标准补发工资，因双方签订的劳动合同约定工资标准为每月1400元加上效益工资，现根据欧喜东提交的证据无法证明低于3500元每月的期间的自身工作的效益情况，故该项主张不予支持。根据《最低工资规定》第三条“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”的规定，四环公司应当向每月支付不低于1400元且不低于当年最低工资标准的工资，根据历年长春市最低工资标准，四环公司应当向欧喜东补足工资总额为7495.55元（详见附表1）。2019年1月至2月四环公司通知欧喜东回单位上班，双方长期两不找关系结束，欧喜东亦向四环公司主张上班，但该公司未提供劳动岗位等劳动条件，导致欧喜东无法提供劳动，故仍应当按照长春市最低工资标准向欧喜东支付劳动报酬即2283.63元【1780元/月+1780元/月÷21.75×（20天-5天）-411.98元-311.98元】。三、关于欧喜东要求四环公司支付经济补偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”“第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。四环公司与欧喜东解除劳动合同，不符合上述规定的情形，故该项诉请无事实及法律依据，原审法院不予支持。四、关于欧喜东要求四环公司支付经济赔偿金的诉请，2019年1月四环公司通知包括欧喜东在内的15名劳动者上班，于2019年1月4日下午举行竞聘大会，但未对竞聘岗位向劳动者进行详细介绍，同时亦未向劳动者提供竞职准备时间，双方因此产生争执，导致劳动者未能参加竞职。根据双方提供的录像、报警回执显示劳动者几次找到四环公司，要求解决争议，要求上班，四环公司并未给出明确的工作安排，仅仅短信、电话、登报通知上班，但在劳动者到达单位后为其重新工作设置阻碍，导致劳动者无法上班，后四环公司以劳动者旷工为由解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动关系的情形，故系违法解除劳动关系行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，四环公司应当向欧喜东支付经济赔偿金。根据《长春一汽四环专用车工业公司职工安置方案》载明：2009年9月30日为劳动关系转换日，在劳动关系转换日前改制过程中已经向欧喜东支付了解除劳动关系补偿金，虽转化为股权，但仍视为对欧喜东期间工龄的补偿，不应重复计算，因双方长期两不找关系自2019年1月起结束后，劳动关系恢复，虽2019年1、2月未能提供劳动，未发放工资，但系因四环公司导致欧喜东无法提供劳动，故违法解除劳动合同的经济补偿金应当按照2019年度的最低工资标准计算即1780元/月，四环公司应当向欧喜东支付的金额为33,820元（1780元/月×9.5年×2）。五、关于欧喜东要求四环公司协助其领取失业保险金的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。故四环公司应当按照法律规定向劳动者出具解除劳动关系证明书。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《最低工资规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、欧喜东与四环公司双方劳动关系自2019年2月20日解除；二、四环公司于判决生效后立即向欧喜东支付不足额支付的工资部分9779.18元（7495.55元+2283.63元）；三、四环公司于判决生效后立即向欧喜东支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33,820元；四、四环公司于判决生效后立即向欧喜东出具解除劳动关系证明；五、不支持欧喜东要求四环公司支付经济补偿金的请求。案件受理费10元，由四环公司负担。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，欧喜东与四环公司于2009年10月1日订立劳动合同一份，合同期限3年。合同到期后，双方续签劳动合同至2015年9月30日。2015年10月1日，双方当事人订立无固定期限劳动合同。2019年2月20日双方解除了劳动关系，根据四环公司提供的工资表显示欧喜东离职前十二个月应发工资分别是：2018年2月工资4170.25元，2018年3月工资3122.52元，2018年4月至9月工资均为2779.25元，2018年1月、10月、11月、12月的工资12500元2019年1月补发，2019年1月工资1780元。经计算，欧喜东离职前十二个月的平均工资为2926.94元。本院认为，关于月工资数额及拖欠工资问题，欧喜东上诉主张月工资为3500元，欧喜东领取的工资数额不等，均高于合同约定，从欧喜东的工资银行流水及其提供的工资差额计算明细均无法计算得出月工资为3500元，欧喜东上诉主张月工资为3500元也未提供证据予以证明。改制后至2018年12月欧喜东一直向四环公司提供劳动，四环公司大部分时间均按月支付相应工资，从欧喜东银行流水可见，有未按时支付工资的情形，2010年的1月、2016年10月、2017年10月无工资汇入，2018年1月、10月、11月、12月虽无工资汇入，但2018年12日四环公司补发了12500元，视为对欠付2018年1月、10月、11月、12月工资的补齐，因此四环公司在改制后至2018年12月期间仅2010年的1月、2016年10月、2017年10月存在欠付工资情形，原审法院认定四环公司应补足工资差额7495.55元错误，应将补发2018年1月、10月、11月工资数额予以扣除，故四环公司应补发欧喜东上班期间工资3393.3元（2010年1月793.53元、2016年10月1165.64元、2017年10月1434.13元）。2019年1月起，四环公司不为欧喜东安排工作，亦未向欧喜东发放2019年1月、2月的工资，原审判决判令四环公司向欧喜东补发上述两个月份最低工资标准与欧喜东应发工资标准的差额2283.63元并无不当。四环公司应向欧喜东补发欠付工资共计5676.93元（3393.3元＋2283.63元）。关于双方解除劳动合同是否违法，四环公司是否应支付经济赔偿金问题。2019年1月4日四环公司召开股东大会，并在股东会上宣布要竞聘上岗，但未在会议过程中对欧喜东说明竞聘的岗位以及职责、薪酬待遇等竞聘具体事项，仅口头告知欧喜东下楼自己查看，后续向欧喜东发送的到岗通知中也未明确告知欧喜东到哪个具体岗位工作，欧喜东等一众劳动者到四环公司要求上班，遭到阻拦后报警，欧喜东在原审时提交了报警回执、视听资料等证据，因此，原审判决认定解除劳动合同违法，四环公司应当支付经济赔偿金正确。关于经济赔偿金的计算年限，改制时四环公司所有员工已经进行了身份转变，并制定了安置方案，将转变身份后的经济补偿金作为股金，欧喜东成为改制后企业的股东，因此改制之前的工作年限不再计入经济赔偿金的计算年限。企业改制之后，欧喜东与四环公司连续订立劳动合同，2015年签订无固定期限劳动合同，通过劳动合同和欧喜东的工资流水，足以认定双方劳动关系延续，上诉人一直到岗实际提供劳动，四环公司也发放了相应的工资。经济赔偿金的年限应当自2009年10月1日计算至2019年2月20日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济赔偿金的数额应以欧喜东离职前十二个月的平均工资为基数，故四环公司应向欧喜东发放的经济赔偿金数额为55611.86元（2926.94元×9.5×2），原审判决认定四环公司应支付经济赔偿金数额错误，应予纠正。综上所述，欧喜东与四环公司的上诉请求均部分成立。原审判决适用法律有误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1558号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1558号民事判决第二项为“上诉人长春一汽四环专用车有限公司于本判决生效后立即向上诉人欧喜东补发欠付的工资共计5676.93元”；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1558号民事判决第三项为“上诉人长春一汽四环专用车有限公司于本判决生效后立即向上诉人欧喜东支付违法解除劳动合同赔偿金55611.86元”；四、驳回上诉人欧喜东的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元、二审案件受理费20.00元均由上诉人长春一汽四环专用车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田素香审判员  梁欣华审判员  姜晓健二〇二一年五月三十一日书记员  王一安