贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1123号上诉人（原审被告）：湖北恩施雄鹰钢结构股份有限公司，住所地:利川市东城路49号（原清江卷烟厂内）。法定代表人：王建雄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谭俊峰，湖北新理念律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：溧阳市大海防火材料有限公司，住所地:溧阳市溧城镇花园工业区兴业路7号。法定代表人：汤阿根，系该公司经理。委托诉讼代理人：梁国倡，贵州百满律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地:江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨福娇，女,该公司职工。被上诉人（原审第三人）：贵州侗乡投资发展有限责任公司，住所地:贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县洛香镇洛乡街125号。法定代表人：刘永禄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴永明，男，该公司职工。委托诉讼代理人：杨佳涛，男,该公司职工。上诉人湖北恩施雄鹰钢结构股份有限公司（以下简称：“雄鹰公司”）与被上诉人溧阳市大海防火材料有限公司（以下简称：“大海公司”）、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称：“四冶公司”）、贵州侗乡投资发展有限责任公司（以下简称：“侗乡公司”）承揽合同纠纷一案，因雄鹰公司不服贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初61号民事判决书民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人雄鹰公司上诉请求：1.撤销贵州省从江县人民法院做出的（2020）黔2633民初61号民事判决，并依法改判；2.判令由被上诉人溧阳市大海防火材料有限公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、本案案由应属于建设工程合同纠纷，而非承揽合同纠纷。被上诉人侗乡公司与四冶公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：侗乡公司将位于贵州省从江县洛香镇大团村东南部的“贵州侗乡大健康产业示范区中国传统村落峰会会址和侗乡国际大酒店工程”发包给四冶公司。之后，被上诉人四冶公司将案涉工程的钢结构辅助材料的采购、制作、安装、防锈防火涂装、运输等所有钢结构设计要求的工作内容（主材由四冶公司提供）发包给上诉人雄鹰公司，并签订《峰会会址及侗乡国际大酒店工程钢结构施工合同》。雄鹰公司于2017年6月24日与被上诉人大海公司签订《防火涂料施工合同》，合同约定：上诉人雄鹰公司根据其承接的“中国传统村落峰会会址和侗乡国际大酒店”工程施工要求，将防火涂料及面漆部分施工专业分包给被上诉人大海公司。因此，一审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷，并根据《合同法》第二百五十一条的规定作出裁判，不仅与客观事实不相符，也直接导致法律适用错误。二、被上诉人大海公司未按照《防火涂料施工合同》约定组织消防单项验收并取得消防单项验收合格证明，也未经业主组织竣工验收，且上诉人雄鹰公司与被上诉人四冶公司、被上诉人四冶公司与被上诉人侗乡公司、上诉人雄鹰公司与被上诉人大海公司之间均未办理工程结算工作，被上诉人大海公司主张分包工程工程款的支付条件不成就。1.根据《防火涂料施工合同》的约定，被上诉人大海公司主张案涉工程的工程款的条件包括：工程竣工；被上诉人大海公司协调消防单位进行消防验收并取得验收合格证明；经业主组织竣工验收合格；上诉人雄鹰公司与四冶公司、侗乡公司完成结算工作；被上诉人大海公司与上诉人雄鹰公司完成结算工作。《防火涂料施工合同》第七条第2项约定：工程竣工经检测单位验收合格后，待与业主完成结算后七天内完成与乙方的结算工作。从一审法院查明的事实来看，由于客观原因导致案涉工程停工，上诉人雄鹰公司与被上诉人四冶公司、被上诉人四冶公司与被上诉人侗乡公司均未办理工程结算工作，因此，上诉人雄鹰公司在未与四冶公司办理结算工作的情形下，不可能与被上诉人大海公司办理工程结算工作。《防火涂料施工合同》第八条第3项约定：本工程经消防单项验收、业主等相关部门验收合格且双方已完成结算工作确定结算价后十五天内，付至结算价的95%。《防火涂料施工合同》第九条第1项约定：“工程具备竣工验收条件后，乙方（被上诉人大海公司）及时协调消防单位进行单项验收，并保证通过消防单位的单项验收"；该条第2项约定：“工程通过消防单项验收合格拿到验收证明后，甲方（上诉人雄鹰公司）及时与业主联系，组织工程竣工验收”。一审法院已经查明：案涉工程已经竣工，但被上诉人四海公司未协调消防进行单项验收并取得合格证明，业主未组织竣工验收，上诉人雄鹰公司与被上诉人四冶公司、侗乡公司之间未完成工程价款结算工作。2.上诉人雄鹰公司与被上诉人大海公司之间也未完成结算工作，但一审法院因混淆工程决算与工程结算而错误地认定双方已经完成结算工作。一审中，被上诉人大海公司仅提供了上诉人雄鹰公司为规范公司内部管理而由公司项目部编制的《湖北恩施雄鹰钢结构股份有限公司决算表》（仅加盖上诉人项目部专用章），并没有提供由被上诉人大海公司编制并经上诉人雄鹰公司认可的工程价款结算表，一审法院根据《湖北恩施雄鹰钢结构股份有限公司决算表》认定双方已经完成工程结算工作，不仅与客观事实不符，也与双方签订的《防火涂料施工合同》关于工程结算的约定不符，属于事实认定错误。案涉工程虽已经竣工，但未经消防单项验收并取得合格证明，未经业主组织竣工验收，上诉人雄鹰公司与被上诉人四冶公司、侗乡公司、大海公司之间均未完成工程价款结算工作，被上诉人大海公司主张分包工程款的支付条件不成就。被上诉人大海公司二审书面答辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《防火涂料施工合同》属于承揽合同，合法有效。本案并未涉及转包或分包，仅仅是钢材料的防火加工承揽。二、被答辩人雄鹰公司当庭核实，大海公司已经确认应支付施工费为2295537.2元。三、答辩人已经按照合同约定履行合同义务，被答辩人称尚未达到付款条件没有事实和法律依据。1、合同约定的“工程验收”实质上是对防火喷漆的厚度进行检测，不是钢结构工程本身的验收。本案已经过涂料施工的检测，已经完成合同的验收2、本案已经进行结算，不是对账，即使未进行检测，完工至今已经过去2年多时间，被答辩人怠于行使检测的权利，视为答辩人完成的施工合格，亦已达到支付工程款的条件。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。大海公司向一审院提出的诉讼请求：1.判令被告支付原告施工费2295537.2元、利息178131元（第2项），共计2473668.2元。2.判令被告支付原告2018年1月16日至2018年12月31日的利息86782元（2180760*4.15%÷365×350=86782元）；支付2019年1月16日至2019年12月31日的利息（2295537.2*4.15%÷365×350=91349元）。3.判令被告自2020年1月1日开始至实际履行完毕之日止，以2295537.2元为基数按照年利率4.15%向原告支付利息。4.第三人在欠付工程款范围内承担支付义务。5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月3日，雄鹰公司与四冶公司签订《峰会会址及侗乡国际大酒店工程钢结构施工合同》。双方约定雄鹰公司承建峰会会址及侗乡国际大酒店钢结构辅助材料的采购、制作、安装、防锈防火涂装、运输等所有钢结构设计要求的工作内容，主材由甲方（四冶公司）提供；承包方式为包人工及辅助的材料、机械，包安全、文明施工，包工期，包质量，包环保。雄鹰公司对合同工程项目进行施工，四冶公司共计向雄鹰公司支付工程款为13340000元。2017年6月24日，雄鹰公司与大海公司签订《防火涂料施工合同》，约定大海公司承包中国传统村落峰会会址工程施工蓝图图纸中所包含的钢柱、钢梁、桁架、钢楼梯等除构件需二次浇筑混凝土部位、构件相连部位、楼层板钢梁翼缘上表面外所有钢构件的防火涂料及面漆施工内容。质量要求为合格。合同签订后，大海公司进场施工。同年11月份，大海公司完成施工，雄鹰公司在施工过程中未向大海公司支付工程款。2017年8月28日，侗乡公司与四冶公司签订《建设工程施工合同中国传统村落峰会会址和侗乡国际大酒店》，约定四冶公司承建贵州侗乡大健康产业示范区中国传统村落峰会会址和侗乡国际大酒店工程。2017年12月29日，四冶公司委托贵州鼎盛鑫检测有限公司对中国传统村落峰会会址和侗乡国际大酒店钢结构工程防火涂层厚度进行检测，得到结论：“检验结果符合GB50205-2001的要求”。2019年7月，大海公司与雄鹰公司对于防火涂料项目工程款进行决算，确认大海公司工程款为2295537.2元。至今，雄鹰公司未向大海公司支付工程款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案原告与雄鹰公司签订《防火涂料施工合同》，约定对建筑物钢构件防火涂料及面漆进行施工，原告与雄鹰公司之间成立事实承揽合同关系，根据合同法第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”之规定，原告按照约定完成了自己的义务，雄鹰公司也应按照约定支付报酬。雄鹰公司与原告对工程款数额进行确认，虽然不是整个工程的验收程序，但是防火涂料质量经检测为合格，且在检测后两年内也未有质量问题出现，故原告请求被告支付工程款于法有据，予以支持。关于四冶公司与侗乡公司是否需要承担责任的问题。根据合同的相对性原则，原告是与雄鹰公司签订合同，所欠款项应由合同相对方进行支付，且四冶公司、侗乡公司也分别向其合同相对方支付相应款项，虽四冶公司、侗乡公司仍有部分款项未完全支付，但未付款数额因整体工程未竣工验收而不能明确，故本案案涉工程款应由雄鹰公司向原告支付。案涉工程整体项目停工是未付工程款的主要原因，并非被告主观造成，且案涉项目整体工程未竣工验收或交付使用，本案原告虽与雄鹰公司确认工程款时间为2019年7月，但付款期限并未明确，故，本案利息从原告起诉之日起计算，即2020年1月3日起利息以2295537.2元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至所有工程款付清之日止，原告请求超过部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、湖北恩施雄鹰钢结构股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付溧阳市大海防火材料有限公司工程款2295537.2元，利息从2020年1月3日起以2295537.2元为基数按照年利率3.85%计算至所有工程款付清之日止；二、驳回溧阳市大海防火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28014元，减半收取计14007元，由湖北恩施雄鹰钢结构股份有限公司负担。本院二审期间，当事人二审期间未提交证据材料，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案定性为建工工程施工合同还是承揽合同？2、是否已经达到支付工程款的条件？关于本案定性的问题。建设工程合同属于特殊的承揽合同，建设工程施工合同是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，承揽合同是承揽人根据定做人的要求，用自己的材料、设备、完成成品，定做人接受成品并支付报酬。本案属于钢结构材料的防火涂料和面漆施工，并不是建筑或安装工程，与承揽合同更为接近。因此，一审定性为承揽合同纠纷并无不当，本院予以确认。关于是否已达到支付款的条件。从本案的事实看，该工程至少于2017年12月29日大海公司已经完成了，也提请相关专业部门就完成工作进行检测，厚度检测结果为合格，现雄鹰公司并未提供证据表明大海公司的施工质量不合格，在2019年7月进行了结算，雄鹰公司现也并未提供证据表明该结算仅是公司单方面的内部管理行为，如是单方内部管理行为，在交给大海公司应明确，就该结算的结果并不存在与事实不符的情况，现停工的原因也不是大海公司造成，其施工的工程并没有证据表明存在质量问题，且已经结算，那么雄鹰公司应支付工程款给大海公司。因此，一审认定并无不当，本院予以确认。现该工程未进行竣工验收，但就大海公司实施的工程，今后在消防验收时，大海公司应积极的配合。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，上诉请求应予以驳回。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28014元，由湖北恩施雄鹰钢结构股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王大梅审判员刘志红审判员 欧   阳   樟二〇二一年五月十四日法官助理孙瑜书记员田仁晖