广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终471号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴节兵，男，汉族，1978年3月26日出生，住址：江西省南昌市进贤县××××××××××××××，身份证号：360××××××××××××612。委托诉讼代理人：吴云华，广东德荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓全忠，男，汉族，1977年11月22日出生，住址：江西省吉安市吉水县××××××××××××××，身份证号：362××××××××××××314。委托诉讼代理人：曾文景，广东标远律师事务所律师。上诉人吴节兵因与被上诉人邓全忠建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3446号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、请求撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2019）粤1303民初3446号民事判决，并依法改判被上诉人向上诉人退还工程款205000元；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决上诉人支付工程款506573.07元是不合理的。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》属无效合同，同时被上诉人未取得建筑工程施工资质。在《建筑工程施工合同》无效，且涉案工程未取得竣工验收前提下，是不能收取工程款费用的。即便是合同无效，上诉人需支付工程款，但也只能基于这个建筑成本和基础，从而支付建筑成本的价格，并不能包含利润但一审法院却依照鉴定数额来主张工程款包含了被上诉人的利润，以及相关税费、规费等其他费用，这完全是不合理的。因此一审法院认定上诉人需支付被上诉人包含利润及其他有关费用的工程款是不合理的。2.涉案的评估鉴定报告，鉴定的依据不客观。因为在一审庭审中被上诉人提供的图纸名字不是上诉人的并且图纸是被上诉人庭后制作的，对该图纸真实性我们一直提出质疑，不能作为鉴定的材料，且上诉人在一审也多次提出质疑。因此涉案鉴定结果不能作为定案的依据。3.虽然涉案房屋被拆迁，但是在涉案建筑过程中，被上诉人作为施工方对于涉案建筑拆迁也存在过错既然一审法院认定了涉案建筑被拆迁属于上诉人与被上诉人的共同过错，且被上诉人承担50％过错责任。据此，被上诉人对本次的后果应当承担部分责任，而不是按照工程成本，让被上诉人蘸取工程利润。因此，上诉人认为涉案建筑成本中的工程利润归馈这一点，是不应该得以支持。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实予与改判，维护上诉人的合法权益。上诉人补充上诉意见：根据（2020）粤1303民初5304号民事裁定书裁定相同的案件事实，并且其中的当事人邓全忠也为该案件的当事人之一，该案件作出处理，认为此次多类型案件不属于民事案件受理范围，我们就此同样的案件事实在同一个法院作出不同的判决，请二审就此予以查明。被上诉人辩称：一审所认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。一审原告向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付欠付工程款1364130元，并支付欠付工程款利息（以1364130元为基数，自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际付清之日止）。2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审反诉原告向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告退还反诉原告工程款人民币205000元；2、反诉被告支付反诉原告因拆除违法建筑而造成的建筑损失人民币45万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月10日，原告邓全忠作为乙方与被告吴节兵作为甲方签订《建设工程施工合同》，合同约定：甲方将位于惠阳区沙田镇田头xxx村xxx十二米街D41、D42号土地上的房屋建设施工事宜发包给乙方施工，合同约定整个工程包工包料承包，工程造价按照滴水面积计算，正负零以上每平方1350元，基础零以下25万元全包12层半基础；图纸由乙方提供，甲方确认后开工；甲方协助乙方施工，监督工程进度及质量，隐蔽部分跟进验收，按合同约定付给乙方工程款，所有材料由乙方负责采购，经甲方验收认可。合同第四条约定了“施工要求及装修说明”，明确要求“按图纸和约定施工，钢筋用韶钢国际钢材；主体结构采用全框架结构，主体及装修全部用华润水泥。”合同第五条约定了“单价及具体付款说明”明确了付款的时间及金额。原告邓全忠和被告吴节兵均在合同上签名、按指模。合同签订后，原告于同年5月进场施工，被告按约定付款。因被告未取得案涉地块的规划许可，案涉工程并未完工，就于2019年3月29日被惠阳区沙田镇人民政府依法强行拆除。经双方确认，被告总共付款金额为110.5万元（付款方式均是由吴节兵账户转到邓全忠妻子张春梅的账上）。原告自称，案涉房屋已经完成地下室和基础部分，且建到第七层半；被告对此不予认可，称仅建到六层半。另查明一，案涉土地没有建设用地使用权亦未取得建设用地规划许可。原告不具备相关的建设工程施工资质。2019年3月下旬惠阳区沙田镇人民政府在施工现场张贴《责令停止（改正）违法建设通知书》，责令当事人立即自行拆除违法建设并恢复土地原貌。被告吴节兵声称没有接到以上通知。另查明二，根据一审法院从惠阳区沙田镇执法队调取回来的图片显示，案涉工程在2018年5月19日已经挖好基坑，2019年1月12日工程的第七层已经封顶，后来搭建竹架并且围蔽安全网，案涉建筑物框架结构，尚未进行装修。另查明三，庭审中，原告提交结算工程量清单明细，主张案涉工程已完工量的总价款为2469130元。被告对此不予认可。因此，原告申请对案涉工程的工程量、工程造价进行评估鉴定。一审法院依法委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司进行鉴定，该公司于2020年6月19日作出《工程造价鉴定报告书》，结论为案涉工程的已完成工程造价为1611573.07元（1361573.07元+250000元）。该报告书已经双方当事人质证。另查明四，在诉讼过程中，被告吴节兵提出反诉，要求判令：反诉被告退还反诉原告工程款205000元及判令反诉被告支付反诉原告因拆除违法建筑而造成的建筑损失45万元。案经调解未果。另查明五，在本案审理过程中，原告向一审法院申请财产保全，要求冻结被告吴节兵在中国民生银行股份有限公司深圳红岭支行账户的存款。一审法院于2019年7月23日作出（2019）粤1303民初3446号民事裁定书，裁定冻结被告吴节兵在中国民生银行股份有限公司深圳红岭支行账户622××××××××××086的存款。以上冻结价值以1364130元为限。原告预交保全费5000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉土地未取得建设用地使用权，案涉工程未取得行政管理部门的规划许可，属于违法建筑物；同时本案原告邓全忠未取得建设工程施工资质，属于无证施工。故，一审法院认定双方签订的《建设工程施工合同》违反法律的强制性规定，为无效合同。合同无效，原被告双方均有过错，综合考虑本案的具体情况，一审法院认为双方均应承担50%的过错责任。本案已经完成的工程造价经过司法鉴定，金额为1611573.07元。虽然原被告双方均对鉴定报告提出异议，经查实，各方当事人选定鉴定机构后，一审法院依法委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构具备鉴定资质，且鉴定程序合法，以上鉴定结论应予采信。原告主张被告支付欠付工程款1364130元与查明的事实不符，根据鉴定结论已完成工程的造价为1611573.07元，扣除被告已经支付的110.5万元，被告尚欠原告工程款为506573.07元，因此，被告应当支付原告的欠付工程款为506573.07元。反诉原告吴节兵主张“已完成的工程量仅为90万元，其已支付110.5万元，所以，反诉被告应当退还反诉原告20.5万元”与查明的事实不符，理由不成立，一审法院不予支持。对于被告吴节兵提出的文明施工费、税费、规费不应当计入工程造价成本的意见，一审法院认为，所谓“工程造价”按照国际通行惯例是全费用单价，该单价包含人工费、材料费、机械费、间接费（管理费、规费、财务费）、利润及税金等，本案双方约定的每平方米包工包料按照1350元计算，应当包含上述用费，因此，被告主张在工程造价中剔除相关费用的理由不成立，一审法院不予采信。本案中，原告的损失是工程价款未能得到支付的利息损失，原告的工程款利息损失可以按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算时间从起诉之日即是2019年7月23日起，从2019年8月20日开始可以按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述损失按照过错责任分担，由被告吴节兵承担50%的责任。至于反诉原告主张邓全忠需要承担违法建筑被拆除的损失45万元，经查实，案涉工程被拆除的直接原因是没有取得建设工程施工许可，属于违法建筑，并非是邓全忠无资质施工所致。法律保护的是合法的民事权益，反诉原告主张的建筑被拆除的损失并非合法的民事权益，该损失应由违法当事人自行承担，因此，反诉原告的主张没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条、第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告吴节兵在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告邓全忠支付工程款506573.07元及50%的利息（利息的计算方式：1、以506573.07元为本金，从2019年7月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；2、以506573.07元为本金，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决清偿之日止）。二、驳回原告邓全忠的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告吴节兵的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉受理费17077元，保全费5000元，反诉受理费5175元，合计27252元，由被告吴节兵承担19075元，由原告邓全忠承担8177元。鉴定费31000元，由原告邓全忠负担12400元，被告吴节兵承担18600元（原告已预交受理费17077元，保全费5000元，鉴定费31000元；反诉原告吴节兵已预交受理费5175元）。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：（2020）粤1303民初5304号民事裁定书，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，吴节兵与邓全忠于2018年4月10日签订《建筑工程施工合同》约定：“乙方（邓全忠）提交图纸，甲方（吴节兵）确认后开工。”本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：涉案建造的房屋被拆除相关责任划分以及所造成的经济损失应当如何处理的问题。具体判析如下：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，吴节兵未取得建设工程规划许可，与邓全忠签订《建筑工程施工合同》将涉案工程向邓全忠发包，按照上述规定，应当认定合同无效。因此，原审法院判决认定双方当事人于2018年4月10日签订《建筑工程施工合同》无效，并无不妥，二审予以维持。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方当事人签订的《建筑工程施工合同》，违反了法律的禁止性规定被确认无效，双方当事人因履行无效的承包合同，所建造成的房屋被行政部门强制拆除，属于因合同所造成的财产损失，按照上述规定，双方当事人对各自的过错需承担相应的责任。对此，吴节兵作为工程发包方，未经行政许可私自建设房屋，对于工程被取缔，应负有主要的责任。同时，邓全忠不具有相应的施工资质作为工程的承包人，明知道涉案工程未经报建，为谋取利益与上诉人签订合同建设房屋，对于房屋被强制拆除，也具有一定的过错。综合本案实际情况，充分考虑双方当事人的过错程度，本院酌定吴节兵承担本案损失的80%责任，邓全忠承担20%的损失责任。原审法院判决，仅从利息负担部分认定无效合同的损失，处理欠妥，二审予以纠正。三、被拆除房屋的造价认定问题。首先，依据当事人的申请原审法院依法委托具有相应资质的惠州市建鑫工程造价事务所有限公司（下称建鑫公司）对本案工程进行造价鉴定，建鑫公司于2020年6月19日出具的《工程造价鉴定报告书》合法有效，可以作为认定本案建设房屋造价的依据。其次，建鑫公司鉴定的依据除设计图纸之外，还包括《建设工程施工合同》、41、42号地已做结算工程清单明细、照片、光碟、视频等，并非单凭图纸作出鉴定。再次，双方当事人签订《建筑工程施工合同》约定，邓全忠负责提交图纸，吴节兵确认之后开工。据惠阳执法部门调取的相关材料及图片，涉案房屋于2019年1月12日第七层已经封顶，可以确认，邓全忠提供设计图纸方案经吴节兵确认。邓全忠制作提供的图纸，作为本案的鉴定材料并无不妥。此外，吴节兵认为邓全忠单方提供的图纸有异议，但未提供任何证据予以推翻，且无法说明设计图纸相关问题。吴节兵单凭对图纸有异议，就此否认整个鉴定结果，本院不予以支持。依据建鑫公司出具的《工程造价鉴定报告书》可以确认，被拆除房屋的造价为1611573.07元，属于无效合同造成的财产损失。因此，本案的财产损失责任划分应当认定为：吴节兵承担1289258.46元（1611573.07元×80%），邓全忠承担332314.61元（1611573.07元×20%），扣除吴节兵已付1105000元，剩余184258.46元，应当向邓全忠支付。四、吴节兵二审提交惠阳区法院（2020）粤1303民初5304号民事判决，因该案并不属于法院发布的案例指导案件，不具有普通适用性，上诉人吴节兵以此主张本案涉及违法建筑处理，不属于人民法院的受案范围，不予支持。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3446号民事判决第三项；二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3446号民事判决第二项；三、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3446号民事判决第一项为：吴节兵在本判决发生法律效力之日起十五日内向邓全忠支付工程款184258.46元及利息（利息的计算方式：1.以184258.46元为本金，从2019年7月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；2.以184258.46元为本金，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。四、驳回邓全忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费17077元，保全费5000元，鉴定费31000元，合计53077元，由吴节兵负担11490元，由邓全忠负担41587元；一审反诉案件受理费5175元，由吴节兵负担。二审受理费10916元，由邓全忠负担4912元，由吴节兵负担6004元。当事人多预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月二十四日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；