江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终3190号上诉人（原审原告）：朱祥根，男，1964年4月10日出生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：王军召，上海正源（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱怡静，上海正源（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许群，女，1966年12月31日出生，汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人：石峰，江苏仁海方舟律师事务所律师。原审第三人：蔡金琳，女，1960年9月15日出生，汉族，住苏州市姑苏区。上诉人朱祥根因与被上诉人许群以及原审第三人蔡金琳民间借贷纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初7922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。朱祥根上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持朱祥根的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由许群负担。事实和理由：一、朱祥根于2014年1月14日通过银行转账向许群交付了20万元，符合民间借贷关系的交付要件。虽然该20万元来源于卢建跃借给朱祥根的款项，许群有支付利息到卢建跃账户的情况，但该20万元自卢建跃交付给朱祥根后，即为朱祥根的款项，由朱祥根向许群交付。卢建跃一审也称，该20万元不存在借给朱祥根以外的人的情况，朱祥根已经归还，其不会向朱祥根及朱祥根以外的人重复主张。二、就案涉20万元款项，许群支付了两次利息，分别为2014年3月24日、2014年5月22日各14000元。上述利息许群虽然没有直接支付给朱祥根，但应朱祥根要求支付到卢建跃的银行账户。支付利息说明是借贷关系，卢建跃和许群之间不存在着借贷关系，借贷关系只能存在于朱祥根和许群之间。三、案涉20万元虽然在朱祥根交付给许群后，由许群支付给章武通，但(2015)相民初字第01138号案件已经认定是蔡金琳借款给章武通的，不可能同时认定由朱祥根出借给章武通。且在该案中，蔡金琳陈述“我和朱祥根没有经济往来……朱祥根所称的20万是朱祥根与许群的经济往来，和我没有关系”；许群陈述“朱祥根确实打给我20万，但20万是我与朱祥根之间的经济往来，与蔡金琳没有关系”，均能说明案涉20万元是朱祥根交付给许群本人的。朱祥根与章武通熟识，朱祥根可以直接借给章武通，不需要转给许群，再由蔡金琳借给章武通。且，章武通支付给蔡金琳的利息，分别为2014年2月20日、3月20日、4月20日、5月20日各5万元，按月息5%的利率每月支付一次，而许群支付给朱祥根(卢建跃)的利息，是每两个月按照3.5%的月息支付一次，无论是利率标准还是支付频率，均不一样。另，如果案涉20万元由朱祥根出借给章武通，朱祥根也没有必要为100万元担保，只需担保80万元即可。朱祥根更没必要就自己出借的20万元，按照同期银行贷款利率的四倍利息起诉自身还款。蔡金琳在(2015)相民初字第01138号案件中陈述，借给章武通的100万元，是蔡金琳委托许群代管的资金，也说明朱祥根的20万元不是借给章武通的。当蔡金琳问许群要钱借给章武通时，许群钱不够，所以问朱祥根借，才是应有之义。四、案涉20万元，许群并未归还，也未在许群诉陈友芬、朱祥根民间借贷纠纷中进行抵扣，更未在蔡金琳诉章武通、朱祥根等人民间借贷纠纷的执行和解中抵扣。1.就2017年5月17日陈友芬出具的承诺书，注明“其中20万元由朱祥根归还”，就是表达与案涉20万元进行抵扣的意思，只是蔡金琳、朱祥根未能在承诺书中表述清楚。2.朱祥根的女儿朱丽娟在蔡金琳诉章武通、朱祥根等人民间借贷纠纷执行一案，代朱祥根支付给蔡金琳110万元，苏州市相城区人民法院出具给朱祥根的履行证明也是110万，朱祥根起诉章武通等人追偿的也是110万元。如果朱祥根支付给许群的20万元在蔡金琳执行案件中抵扣，那么苏州市相城区人民法院应该出具给朱祥根130万的履行证明，朱祥根起诉章武通等人追偿的金额也应该是130万元，而非110万元。3.蔡金琳诉章武通、朱祥根等人民间借贷纠纷一案，无论是审判阶段，还是执行阶段，许群都不是当事人，所以在审判阶段，当朱祥根提出20万抵扣时，蔡金琳陈述“我和朱祥根没有经济往来……朱祥根所称的20万是朱祥根与许群的经济往来，和我没有关系”，不同意抵扣，审判法官让朱祥根另行主张，才有笔录中“蔡金琳借款100万中有我20万元，该笔款项我保留另行主张的权利”的记载。朱祥根对许群的债权，与蔡金琳对朱祥根的债权，在执行和解中予以抵扣，不符合法院只处理涉案当事人之间的纠纷，不处理与案外人之间纠纷的原则。4.对朱祥根终结执行的执行裁定书没有记载抵扣事宜。退一步来讲，如果执行和解阶段，蔡金琳对朱祥根的债权和朱祥根对许群的债权进行抵扣，执行裁定书不方便记载，至少也应该在执行笔录中予以记载，而执行笔录中对此也没有任何记载。即便执行笔录没有记载，就20万元的抵扣事宜，至少蔡金琳、许群和朱祥根或者朱祥根的女儿女婿甚至邬国珍之间，应该形成书面协议，却没有任何书面协议。对所谓“已抵扣”事宜，没有任何文字记载佐证，唯一的合理解释就是抵扣事宜根本不存在。5.邬国珍未出庭作证，未接受一审法院和当事人的询问，一审法院对邬国珍做谈话笔录时，朱祥根未在场，也未同意邬国珍以其他方式作证，邬国珍的谈话笔录依法不得作为认定案件事实的根据。邬国珍陈述20万元已经在执行和解中抵扣，没有依据，朱祥根从未授权其以130万元进行和解。2017年10月26日执行笔录中邬国珍陈述“我们于即日付给对方人民币110万元，对方同意撤销对被执行人朱祥根的执行”，未提20万元抵扣的事，也未提以总额130万元进行清偿。此外，邬国珍的陈述与事实存在矛盾之处，朱祥根的女儿朱丽娟支付给蔡金琳的110万元分两笔，分别为100万元、10万元，于2017年10月26日支付，并非分90万元、20万元两期支付。邬国珍陈述蔡金琳原本的诉请合计近150万元，有表格给法院，但是执行案卷卷宗中并未有表格，许群在本案中提交给一审法院的表格金额超过150万元，而非近150万元。在邬国珍的陈述与事实有矛盾，且磋商过程又是朱祥根女儿女婿在场的情况下，不应在没有其他依据，仅因为邬国珍是朱祥根当时的代理律师，就采信邬国珍关于20万元已经抵扣的陈述。朱祥根与邬国珍因案件代理事宜产生矛盾，而据朱祥根了解，邬国珍本来就与许群及许群的代理律师石峰熟络，因此邬国珍不惜违背律师职业道德，背叛当初的委托人做伪证。5.许群提交给一审法院的所谓在执行和解中提交的“蔡金琳的表格”，与判决内容与执行情况不符。(2015)相民初字第01138号判决中本金是871114元，利息自2014年5月21日起按中国人民银行公布的同期同类贷款贷款利率的四倍计算至实际履行之日止。自2014年5月21日至朱祥根代偿的2017年10月26日，中国人民银行公布的同期同档贷款利率多次变化，但是“蔡金琳的表格”一直按照利率6.4%计算。加倍支付迟延履行期间的债务利息的起算点也不应是2014年8月21日，而应是2016年8月30。“蔡金琳的表格”也未扣减在申请执行之后，从章武通处执行到的10万元。6.朱祥根作为担保人代偿了110万元，虽不足以覆盖蔡金琳诉章武通、朱祥根等人民间借贷纠纷判决的全部本息，但就其他部分，蔡金琳仍可向章武通等人继续追讨，蔡金琳也未放弃追讨。一审判决载明“各方明确蔡金琳就该20万元及利息不得再向朱祥根、章武通、武警、武剑主张”，没有依据。在朱祥根提起追索该20万元的诉讼之前，蔡金琳从未有放弃向章武通、武警、武剑主张20万元及利息的意思表示和证据支持。一审法院认定朱祥根支付给许群的20万元在执行和解中进行抵扣，实质是超越权限，对蔡金琳诉章武通、朱祥根等人民间借贷纠纷的两份执行裁定内容作出更改。7.在一审询问(2015)相民初字第01138号判决的871114元是否包含了案涉的20万元时，双方均答包含，是想表达诉请金额100万元，包含了案涉的20万元，与章武通的还款，一并计算和判决的意思，而不是说判决金额的871114元包含了案涉的20万元，章武通之前的还款丝毫不包含案涉的20万元。货币是种类物，不是特定物，无法区分章武通还的是100万元中对应的哪部分款项，这点不应成为一审判决认定20万元在执行和解中抵扣的逻辑支撑。五、在朱祥根和许群之间存在借贷合意，且朱祥根向许群交付了20万元借款，民间借贷关系成立的情况下，应由许群对还款提供证据进行证明，不应将举证责任分配给朱祥根。许群无法提供还款给朱祥根，或者该20万元在蔡金琳一案执行和解中抵扣的证据，应承担举证不能的后果。六、蔡金琳、许群均是司法工作人员，互相掩护进行职业放贷。许群尾号为6246的工商银行卡流水显示，其工资从2013年到2018年在14万余元到23万元余元间，但是其银行卡的不特定进账和出账均达1000万元以上，直到2018年国家打击职业放贷人才骤降。许群指使不法人员向章武通讨债时，曾把章武通的眼睛打得几乎失明，该案件在胥口派出所有备案。蔡金琳与章武通、朱祥根的执行案件中，许群在苏州市相城区法院执行局将热水泼到朱祥根头上，还多次指使社会人员威胁谩骂朱祥根。蔡金琳出借给章武通的款项，称由许群代为保管，但是蔡金琳提供不出转款给许群的证明，在蔡金琳起诉章武通的案件中，许群是蔡金琳的证人。在许群起诉陈友芬、朱祥根的民间借贷纠纷案件中，蔡金琳是许群的证人。而在蔡金琳与章武通、朱祥根的执行案件中，许群更是深度参与谈判，章武通曾表示只认可许群，不认可蔡金琳。本案中，又是蔡金琳和许群互相配合，在没有书面证据的情况下，意图侵吞朱祥根借给许群的20万元。以上内容，提请法院注意。许群辩称：一、本案双方没有借贷合意。朱祥根在(2015)相民初字第01138号案件中陈述案涉的20万元是借给章武通的，案涉20万元在上述案件的执行和解的中予以抵扣。二、利息是章武通给许群之后，许群转给朱祥根的。一审中，朱祥根在接受法官询问时，起初认可许群的说法，后在其代理人的提醒下改变陈述，拒不承认收到现金的事实。三、朱祥根主张许群为职业放贷人、与蔡金琳恶意串通等情况，没有依据，许群保留向其主张侵权责任的权利。蔡金琳未作述称。朱祥根向一审法院起诉请求：1.许群向朱祥根偿还借款本金20万元人民币，并支付相应利息（以20万元为基数，按照月利率2%，从2014年5月24日起计算至款项还清之日止，暂算至2020年7月24日为29.6万元）；2.许群承担诉讼费用。一审法院认定事实：（2015）相民初字第01138号蔡金琳诉章武通、武警、武剑、常熟市中润超市有限公司、朱祥根民间借贷纠纷一案，蔡金琳请求判令：1.章武通、武剑、武警共同向蔡金琳归还所借100万元并支付自2014年1月27日起按照同期银行贷款利率四倍计算至实际付款之日的利息；2.常熟市中润超市有限公司、朱祥根对上述本金及利息承担连带清偿责任；3.诉讼费由该案被告承担。该案经审理查明，章武通、武警、武剑于2014年1月向蔡金琳出具《借条》一份，载明：“今借蔡金琳现金壹佰万元整，月息五分，每月结息，借款时间6个月。”章武通、武警、武剑在借款人处签名，常熟市中润超市有限公司在担保单位处加盖公章，朱祥根在担保人处签名，《借条》底部另载明工商银行账户号码及章武通签名。蔡金琳通过案外人许群的银行账户分四次向借款人交付了借款200000元、190000元、430000元、20000元，合计840000元，余下的160000元由许群通过现金方式交付给章武通，章武通确认于2014年1月21日收到全部借款1000000元。2015年5月12日，蔡金琳与朱祥根签订《委托协议书》一份，载明：“委托人蔡金琳特委托受托人朱祥根催讨章武通借款人民币壹佰壹拾伍万元之事宜，催讨形式包括以受托人名义诉讼，直至结清本息为止，受托人要尽心尽责催讨债务，并自愿为上述债务继续承担担保责任”，蔡金琳在委托人处签字，朱祥根在受委托人处签字。2015年5月25日，章武通向蔡金琳出具《还款承诺》一份，载明：“本人与武警、武剑等于2014年1月向蔡金琳借款人民币壹佰万元整，投资常熟市中润超市有限公司的装饰工程，除先期支付部分利息外，截止2015年5月19日结息人民币30万元整，合计结欠人民币壹佰叁拾万元整，2015年5月20日起该欠款壹佰叁拾万元整，按银行贷款利息四倍计算，直至本息归还结清为止。上述欠款和利息可在本人在苏州市建筑装饰股份有限公司承接的常熟市中润超市有限公司的工程执行款中优先归还，如不能归还，由借款行为发生地的相城区法院人民法院管辖。”章武通在借款人处签名，朱祥根在章武通名字下方签名。该案庭审中，章武通陈述，其分别于2014年2月20日左右、3月20日左右、4月20日左右、5月20日左右各向蔡金琳支付一个月的利息50000元，蔡金琳予以认可。蔡金琳陈述，其与案外人许群是好友，其委托许群代为管理资金1000000元，许群与朱祥根也相识。因章武通、武警、武剑合伙经营常熟市中润超市有限公司需要资金，经朱祥根介绍，许群以蔡金琳的名义向章武通、武警、武剑出借款项1000000元，由许群代为交付借款；原本约定的月息5分过高，其自愿以银行同期同类贷款利率的四倍计算全部利息，先期超付的利息愿意折抵为本金计算。该案经审理判决如下：一、章武通、武警、武剑于判决生效之日起十日内共同给付蔡金琳借款871114元及利息（自2014年5月21日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算至被告实际履行之日止）；二、朱祥根对章武通、武警、武剑的上述第一项债务承担连带清偿责任。就本案诉争的20万元，朱祥根在该案中陈述：1月14日左右打了20万给许群，蔡金琳借款100万中有我20万元，该笔款项我保留另行主张的权利。蔡金琳在该案中陈述：我和朱祥根之间没有经济往来，朱祥根的20万是否支付给许群不清楚。朱祥根所称的20万是朱祥根与许群之间的经济往来，和我没有关系。许群在该案中陈述：朱祥根确实打给我20万，但20万是我与朱祥根之间的经济往来，与蔡金琳没有关系。对上述20万元及对应利息，许群一审陈述章武通转给其多少，其根据朱祥根指示，转给卢建跃一部分，转给朱祥根一部分。其总计支付朱祥根现金12000元。其向卢建跃转账两次，分别为2014年3月24日14000元、2014年5月22日14000元，合计28000元。一审中，朱祥根不认可收到现金12000元；双方对于许群转给卢建跃的28000元没有异议。因（2015）相民初字第01138号案件的被告未履行判决项下的付款义务，蔡金琳申请执行，案号为（2016）苏0507执3047号。执行过程中，申请人以与被执行人朱祥根已协商解决纠纷为由，申请撤销对被执行人朱祥根的执行。执行法院作出（2016）苏0507执3047号执行裁定书，裁定：终结（2015）相民初字第01138号民事判决书中对被执行人朱祥根的执行。2017年11月22日，该案执行法院出具履行证明，载明:申请执行人蔡金琳与被执行人章武通、武警、武剑、朱祥根民间借贷纠纷一案，执行案号为（2016）苏0507执3047号，担保人朱祥根在执行中向申请人蔡金琳履行了人民币1100000元。后，朱祥根至苏州市相城区人民法院起诉要求章武通、武剑、武警支付代偿款110万元及相应利息，案号为（2019）苏0507民初3432号。该案经苏州市相城区人民法院判决，由章武通、武剑、武警支付朱祥根代偿款110万元及相应的利息。一审法院向（2016）苏0507执3047号执行案件中朱祥根的委托代理人邬国珍了解情况，其陈述：该案执行过程中，朱祥根委托我去处理。2017年10月26日，我去的时候蔡金琳、朱祥根的女儿、女婿都在场。蔡金琳坚持要130万，我代表朱祥根要求对方让予，对方不同意。后来朱祥根的女儿通知许群到场，一会许群就来了，许群与朱祥根的女儿也在谈，我和蔡金琳谈，反复就20万元（本案的20万元）抵扣进行磋商，我代表朱祥根提出来金额为110万元，蔡金琳提出让予的前提是许群的20万元一并了结，最后确定110万元，分了两期支付，分别为90万元和20万元，合计110万元，支付给蔡金琳。蔡金琳原本的诉请合计近150万元，因为当时朱祥根的房屋被查封，如果强制执行，可能蔡金琳会全额执行到款项。所以当时和解金额110万元。在场人员为朱祥根的女儿、女婿、许群、蔡金琳还有我，谈判过程执行法官不在，谈好以后，执行法官做的笔录。至于朱祥根为何再次起诉不清楚。可能是因为谈的时候他不在现场，后来看到执行笔录没有记录20万元，又来主张。但当时我、他的女儿、女婿都在场的，对该谈判和抵扣情况都是知晓的。我方仅有与朱祥根的短信记录。且该20万元抵扣的情况当时也电话与朱祥根也沟通的，其也是同意的。当时主要有两个考虑，一是与朱祥根有电话沟通的；二是朱祥根的女儿女婿在现场，对谈判过程都是知道的。朱祥根的担保责任履行完毕，蔡金琳亦不得向章武通、武剑、武警主张本案的20万元及对应利息。就上述内容，一审中许群及第三人蔡金琳无异议，并明确今后不向朱祥根主张2014年1月14日所转20万元及对应利息的担保责任，亦不向章武通、武剑、武警主张上述20万元及对应利息的付款义务，对于扣除该20万元本金及利息外的剩余借款，蔡金琳保留向章武通、武剑、武警主张支付的权利。朱祥根对上述陈述不予认可。一审另查明，（2018）苏0591民初9361号许群诉陈友芬、朱祥根民间借贷纠纷一案中，许群诉请判令陈友芬、朱祥根返还借款32万元及自2015年10月11日起按年利率24%计算至还款的利息，诉讼费由陈友芬、朱祥根承担。该案经审理查明，2014年5月18日陈友芬向许群出具借条，载明：今向许群借到现金50万元，利息按月2分，借期半年，2014年11月18日归还。朱祥根在见证人、担保人处签字。2017年5月7日，陈友芬出具承诺书，载明其向朱祥根承诺，从2017年5月17日至2017年7月17日之前把款项12万元整还给许群，分成每月还6万元。其中20万元由朱祥根还给许群。朱祥根在该案中辩称：“20万元由朱祥根归还许群”是其与许群一致同意冲抵许群结欠朱祥根的20万元。就朱祥根的上述抗辩意见，该案一审法院未予以采纳。一审判决：一、陈友芬于判决生效之日起十日内归还许群借款本金12万元及利息（以12万元为基数，自2017年7月18日起按照年息6%计算至实际还款之日止）；二、朱祥根于判决生效之日起十日内归还许群借款本金20万元及利息（以20万元为基数，自2018年10月9日起，按照年息6%计算至实际还款之日止）；三、驳回许群的其余诉讼请求。朱祥根上诉至本院，二审经审理认为：许群构成高利转贷，案涉借款合同无效，朱祥根、陈友芬应当承担归还借款本金及相应借款期间资金占用利息的责任。经核算，至2014年5月21日许群共出借款项44万，以同期同档人民银行贷款基准利率5.6%核算利息，按照先扣利息再扣本金的方式。至于朱祥根上诉主张承诺书中“20万元由朱祥根归还许群”系其与许群一致同意冲抵许群结欠朱祥根的20万元，其未提交证据证实且许群不予认可，不予采信。二审判决：一、撤销苏州工业园区人民法院(2018)苏0591民初9361号民事判决；二、陈友芬于判决生效之日起十日内归还许群借款本金64410元及相应利息损失（计算至2017年5月17日的利息为1132元，之后的利息以64410元为基数，自2017年5月18日起计算至实际还款之日止，2019年8月19日之前按同期同档中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、朱祥根于判决生效之日起十日内归还许群借款本金107351元及相应利息损失（计算至2017年5月17日的利息为1887元，之后的利息以107351元为基数，自2017年5月18日起计算至实际还款之日止，2019年8月19日之前按同期同档中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；四、驳回许群的其他诉讼请求。（2019）苏0591民初2328号朱祥根起诉许群民间借贷纠纷一案，朱祥根向一审法院提出诉讼请求：1.许群向朱祥根偿还借款本金20万元人民币，并支付利息（以20万元为基数，按照年利率6%计算，自2019年3月1日起计算至款项还清之日止）。2.许群承担诉讼费用。该案中，朱祥根提出许群分别于2014年10月28日、2014年12月9日、2015年1月16日、2015年1月30日向其借款5万元、5万元、5万元和1.5万元，合计16.5万元，其委托案外人时素平以现金存入许群账户的方式交付。2015年2月14日，许群再次提出向其借款，其以现金方式交付3.5万元后，许群向其出具了金额为20万元的收条。许群在该案中辩称，朱祥根诉称的民间借贷事实不能成立，请求驳回朱祥根的诉请。一审法院认为，朱祥根基于案外人时素平向许群的转账凭证及许群出具的收条，主张双方之间存在民间借贷法律关系。经查明，上述转款165000元及许群确认的35000元现金收款合计20万元，均是归还2014年1月26日许群出借给朱祥根的20万元，而许群于2015年2月14日出具的收条亦是针对上述还款。朱祥根要求许群就上述20万承担还款责任，无相应的事实和法律依据，依法不予支持。就2014年1月14日朱祥根转给许群的20万元，为双方当事人因案外人借款发生的往来，不予理涉。该案一审判决驳回了朱祥根的诉讼请求。后朱祥根不服，上诉至本院。二审认为朱祥根于2014年1月14日转账给许群的20万元，其在一审诉讼请求中未主张该款项系本案项下的借款，一审法院未予以理涉，即未针对该款项是否属于借贷关系进行实体上的判断，朱祥根可以通过其他途径主张相应权利，进而驳回上诉，维持原判。一审庭审中，根据朱祥根的申请，卢建跃、张云鹤、宋水男、全扬江分别到庭作证。卢建跃一审陈述：我和朱祥根是朋友。2014年1月14日的20万元是我出借给朱祥根的，当时朱祥根跟我说要用钱，我就借给了他，具体用途我不清楚，至于其将收到的20万元转给了谁我也不清楚。朱祥根出具了借条，月息三分五。借条是后来双方碰头时朱祥根给我的。案涉款项一共支付两次利息，分别为2014年3月24日支付14000元、2014年5月22日支付14000元，后来没有再付利息，本金两年左右还清了，有的时候通过银行卡转账，有的时候现金支付。我不认识许群，我也不清楚为何通过许群转账，但是该款项是朱祥根支付给我的利息。该欠款还清之后，最近一两年我又向朱祥根出借过部分钱款，目前朱祥根的款项均已还清。蔡金琳起诉章武通等人的案件，我不清楚。许群就卢建跃的证人证言，一审质证如下：对朱祥根与证人之间的关系不清楚，但是转付利息是事实，是朱祥根让我转给卢建跃。朱祥根一审对卢建跃的证人证言没有异议，其陈述：当时我和许群关系比较好，我没有钱，向卢建跃借的，未再要求许群出具借条给我。我向卢建跃出具了20万元的借条，因钱款已经偿还，原件已经不在，我支付给了卢建跃20万元本金，未支付卢建跃利息。张云鹤一审陈述：我是朱祥根的女婿，执行和解当天即2017年10月26日我在现场，除了我还有朱丽娟、许群、蔡金琳、邬国珍律师，当天朱祥根不在现场。朱祥根和我说协商好了90万元解决，我和朱丽娟请假才去的。当天许群有事，蔡金琳在的，我说你们已经协商好90万元解决，蔡金琳当场反对。我说给你90万元差不多，扣掉卢主任之前20万元，加上章武通付的利息三十多万元，加起来一百二十多万元，你本金就80万元，蔡金琳不认同本金80万元，说20万元与本案无关，说你和许群要。当时倪法官也在场，说庭审中也说了20万元和本案无关，我问蔡金琳说你要多少钱，蔡金琳要150万元，我不同意。过会许群也来了，谈到最后蔡金琳说110万元，我说和我们差了20万元，我们也接受不了，后来私底下和许群商量，说担保的32万元中的20万元抵掉，再付你12万元解决，许群说好的，我们付了110万元。当时口头达成的。20万元在执行中抵扣，蔡金琳不同意。宋水男一审陈述：在相城法院执行案件之前，我和朱祥根、全杨江、曹建国一起吃饭的时候，曹建国说75万元不行就90万元，90万元也是从75万元增加上来的，我们协商的时候许群、蔡金琳不在现场。后来许群、蔡金琳和朱祥根如何协议我方不清楚。全杨江一审陈述：我认识朱祥根、许群及蔡金琳，我们都是朋友，协商时，我、曹建国以及蔡金琳、许群、朱祥根都在场，在曹建国办公室协商，其他人不在。曹建国说能不能协调把这个事处理一下，因我与宋水男、朱祥根经常吃饭聊起这个事情，后来双方协商未果，一开始说七十几万，蔡金琳不同意，又追加金额，后来没有协调成果。朱祥根当时说20万元（即本案20万元）要抵掉，最后还七八十万，蔡金琳不肯抵，说就20万元另案处理，所以协商不成。后来执行案件中如何协商我不清楚。因为我就去了曹建国办公室这一次，所以记忆比较清楚。一开始朱祥根想七八十万元了掉，90万元双方均没有答应，最后各自报了多少金额记不得了，90万元谁提的想不起来了，最后不欢而散。就上述证人证言，朱祥根一审无异议。许群、蔡金琳不予认可，认为陈述存在矛盾。一审中，根据许群申请，曹建国、戴素珍到庭作证。曹建国一审陈述：宋水男、全杨江、朱祥根、我、蔡金琳在我办公室协商，至于许群在不在我要想一想，两边都是我朋友，大家都认识熟悉的，我是中间人，双方谈价格，蔡金琳说140万元，朱祥根不同意140万元，我不知道借款本金有20万元是朱祥根的，我只知道借款本金100万元，具体构成我不清楚。我后来听说110万元解决了，具体有无抵20万元我不清楚。宋水男的证人证言中75万元不行90万元不是我说的，90万元谁说出来的我不记得了。在我办公室宋水男是在现场的。应该在我办公室谈了两次，第一次许群没有来，第二次许群在的。两次都没能谈拢。宋水男去了一次，去了哪一次我不记得了。朱祥根让我去找许群谈抵掉20万元的事情，但双方价格没有谈拢。戴素珍一审陈述：我与许群是朋友，我与蔡金琳是通过许群认识的，我与朱祥根见过一次面，2018年1月5日，我和许群去了朱祥根的办公室，陈友芬欠许群32万元，我们去要钱，因为前期朱祥根答应20万由朱祥根还，剩余12万是陈友芬还，当天朱祥根说我负责把陈友芬找出来，朱祥根答应一个月之内还20万元，朱祥根讲到100万元，如果没有抵掉本案卢主任的20万元的话，朱祥根也不会答应20万在一个月之内再还掉。当时双方谈的和谐，没有争吵，后来我们就走掉了。朱祥根说20万元还到前面100万元的执行案件中。后期的20万元朱祥根说一个月还，后来有无还我不清楚。就上述证人证言，蔡金琳陈述其仅去过曹建国办公室一次，且其从未答应支付90万元款项。许群对戴素珍的陈述无异议。朱祥根对戴素珍的陈述内容不予认可。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。成立民间借贷法律关系，应当具有借贷合意和款项交付两个要件。本案一审的争议焦点：朱祥根是否有权以借贷为由主张许群偿还案涉款项。据此分析如下：各方一致确认在苏州市相城法院审理的（2015）相民初字第01138号一案中，蔡金琳主张的本金100万元中包含朱祥根转给许群的案涉20万元。且各方一致确认，虽朱祥根在该案庭审中就上述20万元提出抗辩，但该案就其抗辩意见未予理涉，且各方确认判决借款人章武通、武警、武剑应偿还的借款871114元包含本案朱祥根所主张的20万元。另，因该案被告未偿还判决项下款项，蔡金琳申请执行，执行过程中，双方和解，并由朱祥根支付合计110万元。一审法院认为，20万元款项本金来自卢建跃，朱祥根将向卢建跃所借款项亦偿还给了卢建跃，朱祥根与许群之间并未就该20万元形成借条等书面借据。且，上述执行案件中，虽张云鹤一审陈述就该20万元款项未折抵，许群、蔡金琳一审均辩称朱祥根于本案中所主张的20万元已经于执行案件中予以折抵，结合执行案件中朱祥根的委托代理人邬国珍接受一审法院询问所述，执行案件中就本案诉争的20万元及对应利息已经于执行和解中予以折抵,且各方明确蔡金琳就该20万元及利息不得在向朱祥根、章武通、武剑、武警主张。另结合判决确定的内容，判决确认的债权包括本金871114元及利息（利息计算方式自2014年5月21日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算至实际履行之日止），截至双方执行和解时，经折抵后朱祥根偿还的金额亦未超出以扣掉20万元本金后的余款计算的本息金额，且朱祥根亦就上述代偿款起诉章武通、武剑、武警，并业经法院判决其三人偿还代偿款110万元及利息，上述执行和解未加重朱祥根的债务负担。综上，许群的上述抗辩系属合理，朱祥根未能就此作出合理解释，应当承担举证不能的后果。故综合本案证据，可以认定上述20万元本金已经于执行案件中予以折抵扣除，现朱祥根又以借贷为由向其主张偿还上述款项，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回朱祥根的诉讼请求。案件受理费4370元，保全费1520元，两项合计5890元，由朱祥根负担。二审中，朱祥根提交许群尾号为6246的工商银行账户流水金额汇总，证明许群的工资从2013年到2018年，在14万余元到23万元余元间，但是其银行卡的不特定进账和出账均达1000万元以上，直到2018年国家打击职业放贷人才骤降。本院组织当事人进行了举证和质证。许群陈述朱祥根提交的并非二审新证据，该银行账户流水许群于一审中已经予以提交，对其证明目的不予认可，不能仅以银行账户有大量金额进出而认定职业放贷，许群并非职业放贷人。朱祥根提交的上述证据与本案无关联，本院不予认可。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据（2015）相民初字第01138号民事判决，蔡金琳与章武通等借款人之间就100万元成立借贷关系，朱祥根为担保人，蔡金琳有权要求章武通等借款人支付结欠本息，并要求朱祥根承担连带清偿责任。现各方均确认，上述100万元借款中有20万元实际来源于案外人卢建跃。故蔡金琳应就该20万元借款的本息与实际出借人进行结算，在朱祥根向卢建跃清偿后，朱祥根即取得该部分款项的收益权。经核算，截止执行和解之日，朱祥根向蔡金琳抵销上述20万元的借款本息后，其根据（2015）相民初字第01138号民事判决仍需向蔡金琳支付的款项远高于其实际清偿的110万。蔡金琳、许群主张上述20万元在（2015）相民初字第01138号案件的执行和解过程中予以抵扣，具有合理性，且与该案朱祥根的委托诉讼代理人陈述一致，一审法院予以采纳，并无不当。蔡金琳、许群在本案一审中已经明确就20万元借款本息不再向任何一方主张权利，朱祥根作为20万元本息的实际清偿方，可以向债务人章武通等人追偿，其将20万元作为出借给许群的款项起诉，缺乏借贷合意，不能成立。综上所述，朱祥根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4370元，由朱祥根负担。本判决为终审判决。审 判 员  王   蔚   珏二〇二一年五月三十一日法官助理  夏玉琴书记员王婧娴