辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终965号上诉人（原审被告）：辽宁万力通电力有限公司，住所地辽宁省朝阳市龙城区龙翔大街16号1C。法定代表人：童峰，该公司经理。委托诉讼代理人：孙卓，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王长奇，北京至普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兴东，男，1975年10月31日出生，满族，无业，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：刘子柱，辽宁朗元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路37号。法定代表人：张宝生，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：大唐环境产业集团股份有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路120号。法定代表人：金耀华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽宁大唐国际葫芦岛热电有限责任公司，住所地辽宁省葫芦岛经济开发区北港工业区汉江路515号。法定代表人：王明龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵胜男，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：葫芦岛海星机械制造有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区锦郊乡锦中村。法定代表人：刘晓娟，该公司执行董事兼总经理。上诉人辽宁万力通电力有限公司（以下简称万力通公司）因与被上诉人刘兴东、中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司（以下简称黑龙江火电公司）、大唐环境产业集团股份有限公司（以下简称大唐环境公司）、辽宁大唐国际葫芦岛热电有限责任公司（以下简称大唐热电公司）、葫芦岛海星机械制造有限公司（以下简称葫芦岛海星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人万力通公司的委托诉讼代理人孙卓、王长奇，被上诉人刘兴东及其委托诉讼代理人刘子柱，被上诉人大唐热电公司的委托诉讼代理人赵胜男参加诉讼。被上诉人黑龙江火电公司、大唐环境公司、葫芦岛海星公司经本院传票传唤，未参加诉讼。本案现已审理终结。万力通公司上诉请求：撤销一审判决，改判万力通公司不承担支付刘兴东工程款的责任；一、二审诉讼费用由刘兴东、黑龙江火电公司、大唐环境公司、大唐热电公司、葫芦岛海星公司承担。事实和理由：1、刘兴东诉讼主体不适格，一审判决强行认定其为适格主体，不符合法律规定。刘兴东自认以葫芦岛海星公司名义与万力通公司签订《建设施工合同》。刘兴东是挂靠人，葫芦岛海星公司是被挂靠人。对实际完成的工程款，刘兴东只能向被挂靠人主张，不能向发包人主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用于挂靠情形。2、一审判决认定事实不清。万力通公司与刘兴东签订的《建设施工合同》是180万元的总价合同。刘兴东索要工程款的工程如果包括在180万元的总价合同之中，其索要工程款没有事实和法律依据；如果不包括在180万元的总价合同之中，刘兴东没有依据索要工程款。请求二审法院查清工程真实情况。3、一审法院依据的鉴定意见书严重违法，关键证据材料是伪造的，不能作为判案依据。（1）鉴定人没有按照法律规定签署并出具《承诺书》。（2）鉴定人在7月8日向人民法院请示施工方案和会议纪要能否作为鉴定计量依据，得到了人民法院方认可。本次鉴定是在人民法院操纵下进行的。（3）现场勘察笔录既无项目名称，也没有勘察实物对象，没有相关数据。该现场勘察笔录出自刘兴东之手，是刘兴东伪造的。（4）鉴定意见书主要依据的证据材料没有经过法庭质证。鉴定主要依据包括《辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2x350MW新建工程水池池壁及顶板混凝土结构外观及尺寸检验批工程质量验收记录》、《现场勘察记录》两份证据材料，该两份证据材料没有经过法庭质证。一审判决认定鉴定意见程序上和实体上都不违法，并据此作出判决，属于枉法裁判。万力通公司在本院庭审补充意见：1、刘兴东一审当庭变更诉讼请求，一审法院没有给答辩期、举证期，程序严重违法。2、一审法院将有争议的材料直接作为送检材料交给鉴定机构，违反了法律、司法解释的强制性规定。一审中刘兴东提供的第九份证据即酸水池施工进度及工作量。万力通公司对该份证据不予认可。3、一审判决认定事实不清，判决结果严重错误。一审判决认定万力通公司应当支付刘兴东4270608元施工款的唯一依据是司法鉴定意见书。该意见书的鉴定事项系对酸洗水池基坑支护及降水工程造价进行鉴定，就是对万力通公司与刘兴东签订的总价180万元的合同全部施工项目的鉴定，并按照补充协议的基数进行调整。这证明了两个事实，一是刘兴东主张增加的工程款都包括在其与万力通公司所签订的总价180万元的合同之内；二是司法鉴定意见书所得出的2377947.14元的评估价是对刘兴东全部施工造价的鉴定，包括了原180万元即补充调整后的造价。由此可见，一审判决第12页在确认司法鉴定意见书2470608.11元的结论同时又重复叠加原合同总价180万元是明显错误。4、一审判决主要依据的司法鉴定意见书，鉴定程序、鉴定活动严重违法，不能作为判案的依据。一是现场勘验人民法院没有确认，两位鉴定人也没有去，现场勘查记录是刘兴东伪造的。二是鉴定人根本没有去勘验现场。他们也不知道现场勘验笔录是怎么作出的。请求支持上诉请求。刘兴东答辩称，刘兴东是本案的适格主体，刘兴东与万力通公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。刘兴东主张的酸洗水池基坑支护及降水工程，因设计变更导致基坑支护及降水工程量增加部分的工程价款独立核算，不包含在180万元的固定总价合同中。工程造价司法鉴定意见书客观真实，合法有效，依法应作为认定案件事实的依据。刘兴东在起诉时的诉讼请求已经明确说明以鉴定意见为准。在鉴定意见书作出后，一审法院组织了再次开庭，刘兴东按照司法鉴定意见书金额主张工程款，不是变更诉讼请求，无需给予万力通公司答辩期。大唐热电公司答辩称，一审判决已经查明，大唐热电公司已经按照工程进度支付工程款，且截至一审判决作出之日，付款比例达99.8%。据此认定大唐热电公司不承担连带给付责任是正确的。大唐热电公司对工程分包有严格的约定，禁止转包及再分包。大唐热电公司对工程转包一事不知情。大唐热电公司与除大唐环境公司以外的诉讼主体之间无任何法律关系。本案系万力通公司与刘兴东之间的合同纠纷，与大唐热电公司无关。黑龙江火电公司未答辩。大唐环境公司未答辩。葫芦岛海星公司未答辩。刘兴东向一审法院起诉请求：请求判令万力通公司、黑龙江火电公司、大唐环境公司共同向刘兴东支付工程款2020608.11元（合同内的工程造价180万元加上合同外酸水池工程造价2377947.14元再加上工程量增加部分的造价92660.97元，减去已经支付的225万元）及相应的利息（按照中国银行协会公布的指导利率为计算利率标准，以欠款本金为基数，从2018年8月12日计算至实际清偿之日止）；请求大唐热电公司在欠付工程款及相应利息范围内对刘兴东承担连带清偿责任；诉讼费用由万力通公司、黑龙江火电公司、大唐环境公司、大唐热电公司负担。一审法院认定事实：2017年5月24日，大唐热电公司作为发包人与作为承包人的大唐环境公司签订《辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2×350MW新建工程水务管理系统EPC工程合同》，约定：签约合同价为捌仟柒佰壹拾伍万肆仟玖佰元整，为固定总价，计划开工日期为2017年8月1日，竣工日期为2018年6月15日。2017年8月22日至2019年4月24日，大唐热电公司共向大唐环境公司付款67080214.77元。2017年9月，大唐环境公司作为发包人与作为承包方的黑龙江火电公司签订《大唐环境产业集团股份有限公司辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2×350MW新建工程水务管理中心建筑安装施工合同》，约定：承包范围本次招标内容为大唐环境产业集团股份有限公司辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2×350MW新建工程水务管理中心建筑安装工程。建筑范围包括1.预处理、酸碱库、综合水泵房，2.化学水处理室，3.外构建筑，4.废水处理站及排水泵房，5.酸洗水池，6.室外道路、硬化、沟道、桩头处理等。包括但不限于本项目区域内所有建、构筑物、给排水、采暖、消防、照明、道路、厂区硬化、地基处理等、施工排水及降水、土方开挖、外运至业主指定地点及回填等。安装范围包括再生水深度处理系统、凝结水精处理再生系统、锅炉补给水处理系统、工业废水处理系统、工业消防生活供水系统、生活污水处理系统、综合排水泵房。锅炉酸洗水池系统、化学化验楼等工程施工、安装、单体调试、整体试运行服务、性能和验收的全过程实施及管理。并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责的工程；承包方式为固定单价（综合单价×工程量）+固定总价；工程总价款暂定为3274.0644万元。2017年11月，黑龙江火电公司作为甲方与作为乙方的万力通公司签订《建设工程分包施工合同》，约定：分包工程名称为大唐国际葫芦岛环境项目（B标段）水务管理中心建筑安装工程；分包工程范围为，建筑范围包括：1.预处理、酸碱库、综合水泵房，2.化学水处理室，3.外构建筑，4.废水处理站及排水泵房，5.酸洗水池，6.室外道路、硬化、沟道、桩头处理等。包括但不限于本项目区域内所有建、构筑物、给排水、采暖、消防、照明、道路、厂区硬化、地基处理等、施工排水及降水、土方开挖、外运至业主指定地点及回填等。安装范围包括再生水深度处理系统、凝结水精处理再生系统、锅炉补给水处理系统、工业废水处理系统、工业消防生活供水系统、生活污水处理系统、综合排水泵房。锅炉酸洗水池系统、化学化验楼等工程施工、安装、单体调试、整体试运行服务、性能和验收的全过程实施及管理。并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责的工程；合同价款暂定为25376701元，计价方式采取的是总价固定+单价固定。2017年9月1日，刘兴东借用葫芦岛海星公司的资质作为承包方与作为发包方的万力通公司签订《大唐国际葫芦岛热电厂2*350MW新建工程水务管理中心建筑安装工程建筑施工合同》，约定：承包范围为大唐环境产业集团股份有限公司辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2×350MW新建工程水务管理中心建筑安装工程，建筑范围包括护壁桩、止水帷幕、降水井的建设施工及降水（工程量如有增补费用另行结算）；承包方式为固定总价总承包；合同总价为壹佰捌拾万元整。一审另查明，2018年12月，大唐环境公司与黑龙江火电公司签订《辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2×350MW新建工程水务管理中心建筑安装施工合同基坑支护补充协议》，约定：基坑支护补充协议分项价格306.6877万元。基坑支护部分原合同分项价格180万元（暂估价），根据实际支护方案及原合同结算方式，最终确定基坑支护部分结算总价款为486.6877万元，基坑支护部分分项价格较原合同分项价调增306.6877万元，本增补协议已经综合考虑停工、窝工、交叉作业施工等各种影响施工因素；基坑支护主要工作范围及内容，对水务管理中心区域（包含排水泵房、废水集中处理池、药品库、加药间、生活水泵房、消防水泵房、酸碱库、风机间、滤池间、曝气生物滤池、除盐间）、锅炉酸洗水池墙外侧2米处打支护桩并做冠梁连接加固，建筑墙外5米处四周包围式打止水帷幕，对滤池间、曝气生物滤池、除盐间基坑开挖面做喷锚加固处理。2019年1月23日，黑龙江火电公司与万力通公司签订《建设工程分包施工合同基坑支护补充协议》，约定：基坑支护分项在原全合同分项价格调增价格300.5539万元，本增补协议价已经综合考虑停工、窝工、交叉作业施工等各种影响施工因素。经刘兴东申请，葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛德建工程造价咨询有限公司于2020年8月26日出具《工程造价司法鉴定意见书》，载明：“1、酸洗水池基坑支护及降水工程造价为人民币2377947.14元；2、因设计变更导致的基坑支护及降水工程量增加部分工程造价为人民币92660.97元。”2019年7月4日，葫芦岛海星公司出具《情况说明》，载明：“2019年9月1日，辽宁万力通电力有限公司与我方签订的辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2×350MW新建工程水务管理中心建筑安装工程建筑施工合同项下的工程由刘兴东承包施工，合同项下的全部但不限于结算工程款等权利及施工等义务均由刘兴东享有、承担，与我方无关。”刘兴东于2017年12月17日向万力通公司出具欠条，载明：“水务钢筋使用数量……合计331236.935元，未开发票。”万力通公司于2017年12月30日向刘兴东转账962500元，于2018年2月4日转账50万元，于2018年7月13日转账15万元，于2019年2月3日转账60万元，共计2212500元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”刘兴东借用葫芦岛海星公司资质与万力通公司签订合同并实际施工，其主体资格适格，有权向发包人主张权利。《工程造价司法鉴定意见书》系双方认可的、有资质的鉴定机构做出，现无证据表明该鉴定意见书在程序上存在瑕疵或实体上存在错误，故对该鉴定结论予以采纳。酸洗水池及因设计变更增加的工程量造价共计2470608.11元。刘兴东与万力通公司签订的《大唐国际葫芦岛热电厂2×350MW新建工程水务管理中心建筑安装工程建筑施工合同》约定价款为180万元，万力通公司共应给付刘兴东4270608.11元。万力通公司已向刘兴东付款2212500元，刘兴东使用钢筋331236.935元应予以抵扣，故万力通公司尚应给付1726871.18元。万力通公司辩称其垫付电费202526元，因其未提供充分证据予以证明，不予采信。大唐热电公司在一审庭审中提供证据证明其已按照工程进度支付工程款，付款比例截止至一审庭审时已达到应付款的99.8%，故刘兴东要求其承担连带给付责任不予支持。刘兴东要求黑龙江火电公司、大唐环境公司承担共同给付责任。因二公司为工程的转包方，与刘兴东不存在合同关系，且二公司均按照合同节点结清工程款，故刘兴东要求其承担共同给付责任缺乏法律依据，该项主张不予支持。关于利息，应自刘兴东主张权利之日起，即2019年5月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。葫芦岛海星公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对其自身诉权的放弃，不影响依据已查明事实依法进行裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、万力通公司于判决生效之日起十日内支付刘兴东工程款1726871.18元，并以此为基数，自2019年5月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算支付利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；二、驳回刘兴东对黑龙江火电公司、大唐环境公司、大唐热电公司的诉讼请求；三、驳回刘兴东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22965元，保全费5000元，合计27965元，由刘兴东承担4065元，万力通公司承担23900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘兴东于2021年5月19日向本院出具《情况说明》，载明：“因我（指刘兴东）与辽宁万力通电力有限公司建设工程合同纠纷一案中，上诉人（指万力通公司）提交的用电明细证明我应承担电费202560元。对此我没有异议，同意承担。”其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依据现有证据可以认定案涉工程由大唐热电公司发包给大唐环境公司，大唐环境公司又转包给黑龙江火电公司，黑龙江火电公司又转包给万力通公司。签订日期为2017年9月1日的《辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2*350MW新建工程水务管理中心建筑安装工程建筑施工合同》虽载明发包人为万力通公司，承包人为葫芦岛海星公司，但刘兴东代表葫芦岛海星公司在该合同落款处签字。结合万力通公司向刘兴东支付工程款的事实以及葫芦岛海星公司于2019年7月4日出具的《情况说明》，可以认定刘兴东系案涉工程的实际施工人。刘兴东有权作为本案原审原告主张权利。刘兴东起诉状诉讼请求第1项为“请求判令万力通公司、黑龙江火电公司、大唐环境公司共同向刘兴东支付工程款130万元（具体数额以司法鉴定为准）及相应利息。”本案鉴定报告出具后，刘兴东于2020年9月16日一审法院第三次庭审中陈述：“要求万力通公司、黑龙江火电公司、大唐环境公司共同向刘兴东支付工程价款2020608.11元，由合同内的工程造价180万元加上合同外工程酸水池工程造价2377947.14元再加上工程量增加部分的造价92660.97元，减去已经支付的225万元就是形成诉讼请求的数额。”可见，刘兴东在一审法院第三次庭审中对其诉讼请求的陈述，仅为对诉讼请求的明确，而非对诉讼请求的变更。一审法院没有再给万力通公司新的答辩期，并无不当之处。本案中，依据在案证据可以认定刘兴东实际施工的工程包括三部分：一是水务中心的基坑支护及降水工程，此部分为2017年9月1日《辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2*350MW新建工程水务管理中心建筑安装工程建筑施工合同》的合同内施工内容；二是酸洗水池基坑支护及降水工程，此部分为前述合同之外的施工内容；三是因设计变更导致的水务中心基坑支护及降水工程发生工程量增加的部分。2018年12月大唐环境公司与黑龙江火电公司签订《辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2×350MW新建工程水务管理中心建筑安装施工合同基坑支护补充协议》，2019年1月23日黑龙江火电公司与万力通公司签订《建设工程分包施工合同基坑支护补充协议》。前述两份补充协议亦可证明刘兴东施工工程存在合同外施工及工程量增加部分。万力通公司应依据刘兴东实际施工内容为刘兴东结算工程款。对于葫芦岛德建工程造价咨询有限公司于2020年8月26日出具《工程造价司法鉴定意见书》。首先，一审法院对在案证据作出认定并答复鉴定人，不违反法定程序。其次，在鉴定机构进行现场勘察时，一审法院已经通知万力通公司参加现场勘察，但该公司未参加。此节应视为万力通公司自愿放弃参加现场勘察的诉讼权利。案涉《现场勘察记录》由鉴定机构工作人员作出，而非出自刘兴东之手。再次，案涉鉴定报告后附了鉴定所依据的材料，未见万力通公司上诉主张未经质证的《辽宁大唐国际葫芦岛热电厂2*350MW新建工程水池池壁及顶板混凝土结构外观及尺寸检验批工程质量验收记录》。《现场勘察记录》由鉴定机构工作人员经现场勘察后制作，并非本案证据，一审法院未组织当事人质证并无不当之处。同时，本案鉴定报告作出后，经当事人申请，一审法院已要求鉴定人出庭接受双方当事人质询。万力通公司上诉主张《工程造价司法鉴定意见书》严重违法，证据不足，不予支持。一审法院依据《工程造价司法鉴定意见书》判令万力通公司支付刘兴东工程款1726871.18元及相应利息符合本案实际情况。二审中，刘兴东认可万力通公司为刘兴东承担电费202560元，此款应在工程款中扣除。万力通公司应支付给刘兴东工程款1524311.18元及相应利息。二审中，刘兴东提交鉴定费收据2张，金额共计37000元。此款系当事人为查清案件事实支付给鉴定机构的合理费用，一审法院未予处理，存在不当之处，本院予以纠正。综上所述，万力通公司的上诉请求，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。因二审中出现了新事实，本院对一审裁判结果依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初1664号民事判决第二项，即“二、驳回原告刘兴东对被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司、大唐环境产业集团股份有限公司、辽宁大唐国际葫芦岛热电有限责任公司的诉讼请求”；二、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初1664号民事判决第三项，即“驳回原告刘兴东其他诉讼请求”；三、变更葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初1664号民事判决第一项为“上诉人辽宁万力通电力有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘兴东工程款1524311.18元，并以此为基数，自2019年5月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算支付利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息”；四、驳回原审原告刘兴东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22965元，保全费5000元，鉴定费37000元，合计64965元，由辽宁万力通电力有限公司负担49010元，由刘兴东负担15955元；二审案件受理费22965元，由辽宁万力通电力有限公司负担17325元，由刘兴东负担5640元。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 李春学审判员 朱 丹二〇二一年五月二十四日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”