文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终869号上诉人（原审原告）：骆永国，男，1964年12月10日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：李常清，重庆玖鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆华邦燃气集团有限公司，住所地重庆市万州区天城镇工农村，统一社会信用代码91500101787466268U。法定代表人：谭邦洪。委托诉讼代理人：康福，重庆征程律师事务所律师。上诉人骆永国因与被上诉人重庆华邦燃气集团有限（以下简称华邦燃气公司）公司劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初13814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。骆永国上诉请求：1.撤销原判并改判骆永国与华邦燃气公司之间存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由华邦燃气公司负担。事实和理由：1.骆永国与华邦燃气公司于2012年签订了《聘用合同》，明确约定华邦燃气公司聘用骆永国为公司员工，并约定了对骆永国的考勤管理办法、工作场所、职责范围、工资发放标准和发放时间。骆永国从事的工作是华邦燃气公司的业务组成部分，在华邦燃气公司的分配、安排下提供劳动，从华邦燃气公司获得劳动报酬，符合劳动关系的实质特征。2.原审法庭调查存在明显错误。在一审中，骆永国提出与华邦燃气公司之间签订过聘用合同的事实，但一审法院并未向华邦燃气公司作调查，没有责令华邦燃气公司承担举证责任，造成一审法院认定事实错误。骆永国在华邦燃气公司的参保人员明细中，但一审法院并未提及该事实，属于为华邦燃气公司隐瞒证据。3.一审法院适用法律错误。华邦燃气公司为骆永国发放了工作服、工作帽、工作牌等，均符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，但一审法院并未适用该条规定，属于适用法律错误。华邦燃气公司辩称，1.华邦燃气公司与骆永国没有签订过劳动合同或者具有劳动合同等相关条款的合同。骆永国称与华邦燃气公司签订过《聘用合同》，华邦燃气公司查实后并没有聘用合同。华邦燃气公司没有对骆永国制定过任何的规章制度或考勤办法，并未对骆永国进行过实质上的劳动管理。2.骆永国陈述其也从低压管网抢险应急、闸阀保管以及整改更换智能燃气表等内容不属实。上述工作内容均需拥有相应的资格证书的员工才能从事。3.本案的举证责任应当是“谁主张谁举证”，骆永国称与华邦燃气公司签订了聘用合同，就应当由骆永国承担举证责任。4.关于参保明细，在一审中双方进行了充分的举证质证，也进行了辩论，不存在“隐瞒”的情况。5.一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条进行判决并无不当。华邦燃气公司制定的各项规章制度没有适用于骆永国。骆永国认为工作牌、工作帽、工作服可以证明与华邦燃气公司存在劳动关系系对法律的断章取义、有意曲解。因此一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。骆永国向一审法院起诉请求：1.依法判令骆永国与华邦燃气公司之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由华邦燃气公司承担。一审法院认定事实：2008年，骆永国受华邦燃气公司雇请，在万州区XX镇辖区场镇从事天然气用户抄表、收费、漏气关闸等业务。双方约定关闸费用每月200元，抄表按1元/户标准结算劳务费用。双方未签订劳动合同，华邦燃气公司未给骆永国购买社会保险，未给骆永国提供固定工作场所。华邦燃气公司未对骆永国进行考勤管理，骆永国每月抄表一次，抄表时间及收费方式双方未做约定，未规定工作的具体流程，费用结算以抄表户数为基准统计，华邦燃气公司未对骆永国每月抄表户数进行规范和限制。另查明，华邦燃气公司开展的其余业务如发展天然气开户等，骆永国按照开户数量每户提取一定费用。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，双方是否存在劳动关系，应审查双方是否有建立劳动关系的合意，劳动者是否是用人单位组织体系的成员，用人单位制定的劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否在用人单位的管理下提供劳动并领取报酬。结合本案，双方未签订劳动合同，华邦燃气公司也未给骆永国购买社会保险，骆永国虽然负责甘宁场镇辖区的天然气抄表、收费、开关天然气阀门等工作，但华邦燃气公司并未规定上述工作的具体完成时间，也未制定相关规章制度约束骆永国工作流程，仅仅是根据骆永国提供的数据进行相关劳务费用的结算；同时，华邦燃气公司未给骆永国提供固定工作场所，也未对骆永国进行考勤管理等相关人事管理，故华邦燃气公司与骆永国之间不具有劳动关系的人身依附性和经济依附性等法律特征。骆永国举示的优秀员工证书及工作牌、工作证、公示牌、视频资料等证据仅系骆永国、华邦燃气公司之间法律关系的外观表示，不能据此判断为劳动关系的证据，故一审法院不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第(一)项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：骆永国与重庆华邦燃气集团有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由骆永国负担。二审中，骆永国明确其诉讼请求为，请求确认骆永国与华邦燃气公司之间于2008年5月至今存在劳动关系。二审期间，骆永国向本院提交五份证据：1.《抄表收费员兼职聘用合同》复印件，证明双方存在劳动关系；2.《巡管收费员兼职聘用合同》复印件，证明双方存在劳动关系；3.2020年11月华邦燃气公司的“通知”复印件，证明骆永国是华邦燃气公司的工作人员；4.华邦燃气公司的参保明细第42号复印件，证明骆永国是华邦燃气公司的养老参保人员；5.基本养老保险个人账户信息表，证明骆永国与华邦燃气公司之间存在劳动关系。华邦燃气公司对以上证据发表如下质证意见：证据1即使真实，也不属于劳动合同。该合同产生的原因是行政主管部门从安全管理等方面的要求而签订，骆永国没有履行闸阀管理等相关工作。该合同约定的终止时间是2012年12月31日，该合同是一个形式合同，实际上并没有履行，也不具备劳动合同的相关特征，不能达到骆永国证明目的。证据2该合同第8条提到是劳务报酬，即使合同是双方真实意思，也属于劳务性质，并非劳动合同。证据3该证据一审中已经提交，不属于新证据。从“通知”内容上看，写的是“原代班抄表收费人骆永国”，可以看出华邦燃气公司并未认可骆永国是公司员工。4.对于第4、第5份证据中的参保明细，骆永国在一审中已经举示，参保产生的原因是骆永国一直没有办理社保，其与华邦燃气公司协商以华邦燃气公司的名义为其参保，骆永国自己出钱，一审中有证人对此予以了证实。参保只是申办了，华邦燃气公司没有为骆永国支付任何社保费用。本院对上述证据认证意见为：骆永国提供的《抄表收费员兼职聘用合同》《巡管收费员兼职聘用合同》从合同名称来看，两份合同均为兼职合同，从合同约定的具体内容看，华邦燃气公司聘用骆永国均是兼职员工或提供劳务，因此均不能达到证明骆永国与华邦燃气公司之间存在劳动关系的证明目的。2020年11月18日华邦燃气公司的《通知》也达不到骆永国的证明目的。针对骆永国提供的《参保人员明细》《重庆市基本养老保险个人账户信息表》，华邦燃气公司认为只是代骆永国进行参保，双方约定参保费用均由骆永国承担，华邦燃气公司没有支付任何社保费用。本院认为，即使华邦燃气公司为骆永国购买了基本养老保险，仅凭用人单位的参保证明，并不能证明双方存在劳动关系，因此该份证据不能达到骆永国的证明目的。二审查明的其他案件事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，骆永国与华邦燃气公司之间并未签订劳动合同，因此骆永国与华邦燃气公司之间是否成立劳动关系，应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定予以认定。该规定的第一条，为判断是否成立事实劳动关系的实质要件。第二条的规定为判断是否成立事实劳动关系可参照的外观要件。劳动关系的本质是用人单位招用劳动者后，劳动者接受用人单位的管理，为用人单位提供劳动，由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。若劳动者与用人单位之间并不具备成立事实劳动关系的实质要件，则无必要参照第二条规定的外观要件。具体到本案，骆永国虽然在为华邦燃气公司从事万州区××镇××区的天然气抄表、收费等工作，但华邦燃气公司并未规定完成上述工作的具体要求，华邦燃气公司的规章制度也不适用于骆永国。骆永国获得报酬的计酬方式是按照抄表的户数进行计算，关闸等工作另行计酬，骆永国获得的报酬并不固定。骆永国的工作时间、工作方式均可自行安排，完成上述工作后的时间可以自由支配，双方并不具有紧密的人身依附性，不具有管理与被管理的关系。因此骆永国与华邦燃气公司之间并不符合成立事实劳动关系的实质要件，一审法院认定骆永国与华邦燃气公司之间不成立劳动关系并无不当。综上所述，骆永国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由骆永国负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迪云审 判 员 刘丽苹审 判 员 刘 健二〇二一年五月十一日法官助理 蒋大威书 记 员 向彦霖