河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5945号上诉人(原审原告)：董跃进，男，汉族，1977年7月7日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：张玉振，河南得佳律师事务所律师。上诉人(原审被告)：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路63号。法定代表人：王士坤，该公司副总裁。委托诉讼代理人：刘军，天津津瑞律师事务所律师。上诉人(原审被告):孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司,住所地孝感市孝南区杨店镇桃花驿大道76号政府院内。法定代表人:刘崇新,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:杨进军,湖北律之心律师事务所律师。被上诉人(原审被告):河南九州通物流有限公司,住所地郑州经济技术开发区前程办事处前程大道369号。法定代表人:张青松,该公司董事长。委托诉讼代理人:杨晓宇,女，该公司员工。被上诉人(原审被告):周胜华,男,汉族,1964年6月16日出生,住湖北省孝昌县。上诉人董跃进、天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）、孝感市楚燕建筑劳务有限公司（以下简称楚燕建筑劳务公司）因与被上诉人河南九州通物流有限公司（以下简称九州通物流）、周胜华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董跃进上诉请求：请求依法支持一审未支持的部分费用,包括医药费17260元、误工费4662元、护理费20026元及残疾赔偿金16995元,共计58943元。一审法院未支持部分费用是一少部分认定事实和计算依据错误,理由如下:一、关于一审未支持的在国药控股河南股份有限公司正光路店购买的药品(利伐沙班片),该药是董跃进手术后用于治疗防止血栓形成的药,在住院期间一直服用该药,在用药医嘱中包括此药。此药是董跃进必须用的药品,一审不支持董跃进购买该药所支付的费用是错误的,应当支持此费用。二、关于误工费的问题,董跃进认为已构成二级伤残，无法从事正常劳动,误工期限应计算至定残前一天为宜。这样少算36天的误工时间,少算了4662元的误工费,希望二审法院予以支持。三、关于护理的问题,董跃进已构成大部分护理依赖,定残后的护理，依护理依赖的情况进行计算,应算至定残前一天,定残前有156天未护理费,是不合理的,所以应支持未支持的156天护理费。四、关于董跃进一审要求的残疾赔偿金赔偿标准及数额,一审未按城镇标准计算,是按2019年的农村标准计算的,董跃进认为应按2020年的农村标准计算,这样少算了16995元。综上所述,董跃进认为一审法院少部分事实认定不清,导致董跃进一审的部分诉讼请求未支持,望二审法院依法支持董跃进的上诉请求。九州通物流辩称，同一审的答辩意见。另答辩人本不是本案适格的诉讼中诉讼主体,一审民事判决已予以认定,而董跃进再次将答辩人列为被上诉人实属错误,缺乏基本的事实及法律依据,请二审法院驳回董跃进的上诉。天元公司辩称，一审法院判决适用法律错误,判决的赔偿数额计算有误。天元公司不应该承担连带责任。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审,或依法改判。楚燕建筑劳务公司辩称，董跃进自购药品费用不应支持。按照人身损害赔偿解释第六条的规定,因为没有医疗机构出具的相关医疗费凭证和相应的诊断证明。董跃进的误工费、护理费本身就计算过多,对此答辩人已提起上诉,故董跃进要求增加误工费、护理费、计算至定残前的一天不应支持。理由是人身损害赔偿解释的第七条、第八条规定,误工时间、护理期限由医疗机构或鉴定机构意见确定。董跃进的残疾赔偿金按照2019年农村居民人均收入标准计算,符合董跃进一审的诉讼请求。董跃进一审时向法庭提交的费用清单所引用的数据均为2019年度统计数据,因此一审法院按照2019年度标准计算损失符合董跃进的请求。综上，请求法院驳回董跃进的上诉请求。天元公司上诉请求：依法撤销(2021)豫0122民初1659号民事判决书,依法将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院判决适用法律错误,应改判或发回重审。一审法院判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符,实属适用法律错误。首先,董跃进选择的是提供劳务者受害责任赔偿纠纷作为案由,根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定”以及《中华人民共和国侵权责任法》中“第四章关于责任主体的特殊规定、第五章产品责任、第六章机动车交通事故责任、第七章医疗损害责任、第八章环境污染责任、第九章高度危险责任、第十章饲养动物损害责任、第十一章物件损害责任”等全文均未涉及提供劳务者受害责任内容,唯一涉及到劳务损害纠纷的条款是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”但本条仅调整个人与个人之间形成的劳务关系即提供劳务一方与接受劳务一方均限于自然人。而单位的雇员因工作发生损害的纠纷,则应按照该法的三十四条用人单位的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定的归责原则来处理。而本案发生的劳务关系是个人与单位之间,并非是个人与个人之间,接受劳务一方是单位。因此从法条适用的对象来看一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条之规定属于适用法律错误的。其次,从立法的初衷和背景来看。《中华人民共和国侵权责任法》是2010年7月1日实施的,明确规定个人之间形成的劳务造成侵权责任的规范。本案事故发生在2019年7月24日,根据法不溯及既往的原则,用人单位与个人发生雇佣关系的侵权责任应当适用当时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定。因为该条并没有限制劳务关系形成的主体是自然人或者单位之间,只要属于雇佣关系发生的损害均可适用,同时也只有适用该条才能显示公平;在国内任何时候的法律并没有规定“先前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于的规定已被侵权责任法取代,应当适用一般侵权责任原则进行归责”;并且本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《中华人民共和国侵权责任法》没有任何冲突。退一步讲,即便按照一审法院判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条中过错责任原则进行归责,但在实践中适用过错责任原则需要注意四点:第一,适用范围。过错责任原则适用于一般侵权行为。确定的标准是,只有在法律有特别规定的情况下,才不适用过错责任原则,即特殊侵权行为不适用过错责任原则。第二,责任构成要件。适用过错责任原则确定赔偿责任,其构成要件是四个,即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错。这四个要件缺一不可。第三,举证责任。适用过错责任原则,在举证责任上按照民事诉讼的基本规则进行,即被上诉人董跃进举证。董跃进要对自己的主张承担全部的举证责任,举证不足或者举证不能,应当承担败诉的结果。第四,责任形态。适用过错责任原则的侵权行为是一般侵权行为,因此,其责任形态都是自己的责任,行为人对自己的行为承担责任,不实行替代责任。另,一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任”判决上诉人承担连带责任,明显存在法律适用错误,根据相关司法解释“。共同侵权行为,包括主观的共同侵权行为和客观的共同侵权行为。二人以上基于共同故意而实施侵权行为造成他人损害的,为主观的共同侵权行为,应当承担连带责任。二人以上虽无共同故意,但每一个人的行为都针对同一个侵害目标,造成同一损害结果,每一个人的行为都是损害发生的共同原因,且其损害结果无法分割的,为客观的共同侵权行为,应当承担连带责任”;上诉人天元公司并不符合上述法律规定的相关条件,不应承担任何连带责任。目前就涉案董跃进提供的证据而言,董跃进负有对自己的主张承担全部的举证责任,其违法行为、损害事实、因果关系、主观过错均系董跃进自身行为所导致,董跃进没有提供任何证据证明上诉人天元公司存在过错。一审法院适用一般侵权责任原则进行归责,不但适用法律存在明显错误,还有可能助长不正之风,也对提供劳务一方为了逃避法律的制裁找到了借口,同时一审法院针对类似案例存在“同案不同判”的现象,更何况2021年1月1日民法典生效后,《中华人民共和国侵权责任法》也已经废止。所以,一审法院判决适用一般侵权责任原则实属适用法律错误,判决结果于情无理、于法无据。二、本案应当由董跃进、楚燕建筑劳务公司、周胜华按照各自的过错承担全部赔偿责任,一审法院判决确定天元公司承担50%的连带责任,与客观事实不符,证据不足,判决存在错误。首先,涉案工程系九州通物流发包给天元公司,天元公司又将二次结构工程合法分包给了楚燕建筑劳务公司,并于2018年7月8日签订了《二次结构工程劳务分包合同》,楚燕建筑劳务公司有相应劳务资质资格,具有独立的法人资格,可以独立承担民事责任,可以独立用工;董跃进与天元公司既没有雇佣关系,不存在劳务关系;天元公司也从未对董跃进进行管理、考勤或者支付过任何的劳动报酬,更不存在劳动关系,没有任何证据证明存在控制、支配和从属等法律关系。董跃进是提供劳务者,楚燕建筑劳务公司及周胜华是接受劳务者,双方形成(雇佣)劳务关系。其次,根据相关法律规定“提供劳务一方因劳务受到损害,根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”以及“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定,应由提供劳务董跃进与楚燕建筑劳务公司及周胜华按各自过错分担责任。上诉人天元公司作为总承包方,通过正常合法手续发包给有相应资质的楚燕建筑劳务公司,双方签订的《二次结构工程劳务分包合同》第23条安全、文明及环保施工第23.1小款、附件2安全生产协议书第13条和附件4奖罚措施第3条安全生产及安全事故处理款项都明确规定了由楚燕建筑劳务公司承担人员伤亡事故责任,天元不承担任何经济和法律责任。另,楚燕建筑劳务公司向天元公司出具的《声明》及《授权委托书》均明确了“如再有工人讨要工资、供货商催收货款、租赁商催要设备租金或者其他经济纠纷均与总承包方天元建设集团有限公司及其他单位、部门无关,由楚燕建筑劳务公司及委托代收人程金安全部负责”。在民商事活动中,“法无禁止即自由”,天元公司与楚燕建筑劳务公司签订的《二次结构工程劳务分包合同》,明确约定涉案工程发生安全事故由楚燕建筑劳务公司承担,系双方真实意思表示,对双方权利义务的处分,符合现行法律法规、国家政策以及不违反公序良俗和社会公共利益,其效力真实合法有效。不存在一审法院判决中所述“尽管与楚燕建筑劳务公司的分包合同约定由楚燕建筑劳务公司负责安全生产,但依法不应当免除其法定责任”的情形。另,天元公司在劳务工人进场前都进行过安全培训及教育考试、购买并办理了意外伤害保险,尽了主要安全管理责任,按时做好安全交底工作,没有存在任何侵权行为,无任何过错,因此,天元公司不应当承担任何连带责任。再次,据现场目击工人、现场项目经理以及周胜华陈述,事故发生是由于当时董跃进正在涉案项目2号楼一层与二层夹层之间距离地面3米处粉刷腻子及油漆工作;虽然对董跃进进行了安全教育与培训,但董跃进明知夹层旁边有个预留楼梯空隙(当时有防护措施),从事高空作业仍然不佩戴安全帽、安全带等任何安全措施的情况进行作业,并且为了自身工作方便,还将空隙周边的防护措施私自拆除,本身具有重大过失;作为一个理性的成年人董跃进在提供劳务时应具备安全注意意识,在施工现场对自身安全也应负有安全保障义务,正是由于董跃进自身缺乏安全意识、疏忽大意、重大过错,才导致此次事故的发生,董跃进在提供劳务过程中受伤,在其本人对此存在重大过失的情况下,董跃进对自己的受伤应当承担一定的民事责任。一审法院作出上诉人天元公司承担50%的赔偿责任,实属与客观事实不符,证据不足的错误判决。三、一审法院判决认定天元公司承担50%连带责任各项损失合计金额为907243.71元,显失公平,与法律相悖。天元公司请求二审法院重新按照现行法律规定计算董跃进提出的赔偿范围及数额,尤其一审法院判决计算误工期、护理期、营养费等“三期费用”于理不合、与法相悖;应当按照司法鉴定确定的“三期”标准计算各项损失才于法有据。因此,一审判决认定损失金额存在严重错误,显失公平,与法相悖,实属错误,请求二审法院予以改判或发回重审。综上所述,一审判决认定事实错误,证据不足,适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定,请求二审法院依法支持天元公司的诉讼请求,维护天元公司的合法权益。董跃进辩称，一审法院适用法律正确。天元公司认为本案应由董跃进、楚燕建筑劳务公司和周胜华三方承担责任是没有道理的。因为董跃进在二楼工作,它是一个相对比较封闭的空间,如果不是天元公司后来把防护措施拆下来，本案是不可能发生的。天元公司认为误工费、护理费和营养费可能不合理。其实从正常意义上理解,鉴定结果更不合理,因为董跃进高位截瘫构成二级伤残，误工期和护理期基本上都是应该定到鉴定前一天为止。楚燕建筑劳务公司辩称，第一、坚持自己的观点，对于天元公司在本案中应承担的责任在上诉中已经作出说明。第二、天元公司所称的楚燕建筑劳务公司出具的声明和授权委托书,只是针对农民工工资以及相应的货款,对本案的赔偿责任,楚燕建筑劳务公司并未作出任何承诺。第三、天元公司没有按照国家法律规定购买意外伤害保险,也未尽到安全管理责任。特别是在工程未完工的前提下,其未采取安全防护设施。因此天元公司应当对董跃进的损失承担赔偿责任,而不单纯是连带责任。九州通公司辩称，无意见。楚燕建筑劳务公司上诉请求：依法撤销中牟县人民法院(2021)豫0122民初1659号民事判决书的第一项;并改判由董跃进对其损失自行承担30%以上的责任,天元公司承担50%以上的赔偿责任。事实和理由:一、原审法院对责任划分错误,导致裁判结果错误。1.董跃进对其损伤,自身具有重大过错,应减轻侵权方的赔偿责任。原审法院既然认为本案适用“一般侵权责任原则进行归责”就应当对本案损害结果的发生,重点审查各当事人是否存在过错,以及存在过错的大小。根据现场的施工环境所示,董跃进工作时所站的工作平面不属高空作业(一楼地面与楼顶之间设备平台,约2米高)、工作平台宽敞(面积有上百平方米)、光线良好,导致董跃进受伤的唯一原因就是董跃进在工作平面上踩空坠落所致。该坠落原因,必然是董跃进主观上存在疏忽大意的过失,客观上施工现场存在一定的安全隐患。董跃进长期从事油漆工作,应该具备自我保护的能力,同时作为一个完全行为能力的人,应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务;其明知夹缝处存在危险,其在转身或后退时理应小心谨慎或使用安全绳(带);但其对自身的工作安全没有尽到注意义务,导致摔伤致残的安全事故发生。显然董跃进自身也有一定过错;其缺乏安全意识,未佩戴安全带,疏忽大意,是造成本案事故的主要原因。根据双方过错程度、情节和原因力等,董跃进自身应当承担不低于30%责任。依据《侵权责任法》第二十六条的规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。故原审法院判决董跃进不承担责任与事实不符、与法相悖。2、天元公司与上诉人是共同侵权人,应承担按份责任,其仅承担连带责任不符合法律规定。案涉工程由天元公司总承包,依据《建筑法》第四十四条第一款、第四十五条,国务院《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第一款、第三十八条的规定,天元公司负责工程施工现场的管理,应对工程施工现场的安全生产负总责。其未为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险,未做好施工现场的安全防护工作,工作上存在不足和过错,该过错是导致董跃进受伤的原因之一,也是导致其不能依法享有保险待遇的过错方,故应对董跃进的损失承担赔偿责任,而不仅仅是连带责任。二、原审判决对董跃进的损失认定不符合法律规定。1.误工费、护理费、住院营养期均按276天计算不符合法律规定,且与鉴定意见相悖。司法鉴定意见书中已确定误工期210日、护理期90日、营养期90日,原审法院在判决中表示的“鉴定机构回复意见”并没有经过法庭质证,该意见不应采信;《人身损害赔偿解释》第7条、第8条、第11条明确规定,误工时间、护理期限、营养费由医疗机构意见或鉴定机构意见确定,显然原审判违背了法律规定。2.残疾辅助器具费存在重复计算,且一次性计算至77.3岁不符合法律规定.残疾辅助器具费本次只应支持58840元。(1)对于电动站立床、空气压力波治疗仪、矫形器具三项费用44300元,因没有鉴定机构的配备意见,该项支出不具有合理性,且与残疾辅助器具评估意见书中部分项目功能相重叠,原审判决支持不符合法律规定。(2)残疾辅助器具费暂按1次或1年计算,原判一次性计算至77.3周岁,即计算33.3年不符合规定。其一、由于我国现行法律法规尚未对残疾辅助器具费的赔偿年限作出明确规定,加之我国医疗科技水平不断提高,智能化在医疗领域得到越来越多的应用,残疾辅助器具更换费用暂按一次或一年计算,亦更为客观合理。其二、鉴于楚燕建筑劳务公司请求以定期金的方式给付辅助器具费,并提供了担保,故辅助器具费应实行定期金的方式支付。残疾辅助器具费用的计算:①首次配备高靠背轮椅费用为:1840元(1600+1600×15%)使用周期为3年;②首次配备截瘫站立行走器费用为33600元(28000+28000×20%)使用周期为4年;③首次配置框助行器费用为1000元,使用周期为4年;④每年一次性尿垫为4320元(360×12);⑤每年一次性尿不湿为6480元(540×12);⑥首次配备防褥疮床垫费用为3000元,使用周期3年;⑦首次配备护理床费用为2600元,使用周期4年;⑧初次装配训练费用6000元(200×30),上述费用首次支付共计58840元。3.被抚养人生活费计算错误,多算24246.55元。依据《人身损害赔偿解释》第17条规定,董晨曦、任翠梅、董道玉三人的年赔偿总额累计不应超过上一年度农村居民人均生活消费支出额(即11545.99元/年)。正确的计算方式为:前6年为69275.94元(11545.99元/年×6年),超过6年后的4年部分应为41565.56元(11545.99元/年×4年×90%÷2人+11545.99元/年×4年×90%÷2人),该项费用为:110841.5元(69275.94元+41565.56元)。而原审法院确定三被抚养人年赔偿总额已经达到15587.08元/年(董晨曦11545.99元/年×90%÷2人+任翠梅11545.99元/年×90%÷2人+董道玉11545.99元/年×90%÷2人),显然该项损失判决违反了法律规定,原审法院认定为135088.05元显然错误。4.定残后护理期限按司法实践暂计算6年【同类案例:(2021)豫01民终2903号】,即224918.4元(46858元/年×6年×80%),后续费用待实际发生另行主张,原审判决一次性计算10年不正确。5.残疾赔偿金一次性计算20年不符合法律规定。三、楚燕建筑劳务公司请求以定期金方式给付残疾赔偿金、辅助器具费符合法律规定,原审法院不做任何评判,有违法律规定。依据《最高法院民诉法解释》第226条规定,法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况,归纳争议焦点,并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。楚燕建筑劳务公司在一审时答辩请求以定期金方式给付残疾赔偿金、辅助器具费并提交了相应等证据材料,该项请求完全符合《人身损害赔偿解释》第20条的规定,法院理应支持。法院故意回避楚燕建筑劳务公司的该项答辩,不做任何评判,更谈不上释明法理,且作出的判决结果完全满足董跃进的诉请,该项处理结果的公正性让人难以置信。综上,原审法院认定事实错误,导致董跃进的损失计算过大,其自行未承担过错责任。据此,楚燕建筑劳务公司为了维护自身的合法权益,根据《民事诉讼法》的相关规定,提起上诉,恳请二审法院依法改判并支持楚燕建筑劳务公司上诉请求。董跃进辩称，一审法院认定董跃进不承担责任是对的,因为董跃进摔下来的原因是没有防护栏防护,防护栏是因为什么原因被拆除的,董跃进并不知情。楚燕建筑劳务公司一审说是天元公司把贴砖的活分包给了第三人,是第三人进行拆除的。天元公司又说是董跃进干活拆除的,其实这些后来对董跃进没有任何妨碍,他没有必要去拆除这些防护栏,在原因无法查明的情况下，一审法院认定董跃进不承担责任是对的。关于楚燕建筑劳务公司与天元公司的责任承担问题。根据相关规定,天元公司对施工现场安全生产负全责,自身有过错,天元公司应该承担连带赔偿责任。关于误工期、护理期和营养期的计算问题。住院期间的276天计算是对的。鉴定意见法院认定为是出院后的，其实我方意见对鉴定意见还是持有保留意见。另外我方对购买电动站立床、空气压力波治疗仪和矫形器,与后来的鉴定意见书中的项目并不重复,因为董跃进受伤是终身残疾。一审法院采纳鉴定意见,按中国人的平均寿命来计算这些费用并无不当。关于被抚养人生活费计算无误。楚燕建筑劳务公司主张按定残后六年来支持护理费,其主张是没有理由的。楚燕建筑劳务公司认为残疾赔偿金一次性支付20年不符合法律规定,这个观点不予认可。一审法院没有同意楚燕建筑劳务公司提出以定期金的方式支付残疾赔偿金和残疾辅助器具费,并无不当。天元公司辩称，针对承担连带责任这一上诉进行答辩,其他没什么意见。天元公司作为总承包单位,通过正常合法的手续发包给有资质的楚燕建筑劳务公司,双方签订了二次结构工程劳务分包合同。合同约定第23条安全、文明及环保施工第23.1小款、附件2安全生产协议第13条和附件4奖惩措施的第3条,安全生产及安全事故处理款项都明确规定了由楚燕建筑劳务公司承担人身损害赔偿责任,天元公司不承担任何责任,并且楚燕建筑劳务公司向天元公司出具的声明及授权委托书也明确规定,其他经济纠纷包括工伤在内均与天元公司没有任何关系,由楚燕建筑劳务公司负责。另外,天元公司在劳务工人进场前都进行了相应的安全培训和教育考试，尽了主要安全管理义务,不存在任何的侵权过失。楚燕建筑劳务公司与天元公司签订的合同附件二安全生产协议书第三条乙方责任和义务第15小项明确规定,工人的工伤保险和意外保险,应该由楚燕建筑劳务公司自行购买负责。但是由于建设工程的特殊性,正常的所谓的工人保险由天元公司代办。因此对于法律和基本事实,天元公司没有任何过错,不应该承担连带责任。九州通公司辩称，无意见。周胜华对三上诉人的上诉均未答辩。董跃进向一审法院起诉请求：一、判令各被告连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费及检查费、交通费，精神损害抚慰金、残疾赔偿金共计2228024.58元。一审法院认定事实：一、被告河南九州通物流有限公司于2017年5月份将九州通医药健康物流园项目总承包给被告天元建设集团有限公司建设施工。二、2018年7月8日，被告天元公司与被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司签订《二次结构工程劳务分包合同》，分包了项目一期二次结构工程劳务。被告周胜华系楚燕建筑劳务公司派驻工地负责人之一，原告董跃进受雇于楚燕建筑劳务公司从事油漆工作，受周胜华指挥调度。三、2019年7月24日下午14时许，原告在二楼干活时，不慎从夹缝处坠落。原告受伤后，被送往郑东新区白沙卫生院抢救，后转至河南省直第三人民医院住院治疗，诊断结果：1、坠落伤，T9椎体爆裂性骨折并截瘫，胸椎多发骨折，多发肋骨骨折，肺挫伤，双侧胸腔积液；2、肺部感染；3、双下肢静脉血栓形成，腔静脉滤器植入术后；4、神经源性膀胱。原告于2020年4月25日出院，治疗时间276天，支出医疗费221194.53元。出院后又在该院门诊治疗，支出医药费2024.4元；在国药控股河南股份有限公司正光路店9次购药，支出17260元；在太康县新勇康复理疗器械店购买电动站立床1900元、空气压力波治疗仪3800元，合计5700元；在德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司郑州分公司购买矫形器具38600元。在原告受伤抢救时，楚燕建筑劳务公司支付急救车费380元；在住院期间，楚燕建筑劳务公司直接向河南省直第三人民医院支付医疗费9万元，向原告及家人支付9.5万元。在诉讼中，经原告申请，该院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告伤残等级、误工期限、护理期、营养期、护理依赖程度、后续治疗费用进行鉴定、评估。委托德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司对原告的残疾辅助器具费用进行评估。华美鉴定所于2020年12月31日作出郑华美司鉴所【2020】临鉴字第069号鉴定意见：1、董跃进工作中高处坠落致坠落伤，T9椎体爆裂性骨折并截瘫，双下肢肌力0级，评定为二级伤残。2、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度（见评估意见）。3、后续治疗费（见评估意见）。该所关于董跃进误工期、护理期、营养期、护理依赖程度评估意见：误工期限210日、护理期90日、营养期90日；受伤后需大部分护理依赖。该所关于董跃进后续治疗费用的评估意见：董跃进进行T7-11椎体切开复位内固定＋神经根松解＋椎体减压＋椎板植骨融合术，需二次手术内固定取出，手术费用约需9000元。原告支付鉴定检查费5250.72元。德林江西分公司于2021年1月28日作出德林评估［2021］肢评字第036号评估意见：1、高靠背轮椅，每辆价格1600元，每3年更换1辆；高靠背轮椅在使用过程中需保养、维修，总费用按轮椅总费用15％计算。2、截瘫站立行走器，价格为28000元，每4年更换1次；该产品在使用过程中须定期保养、维修，总费用按装配款的20％计算（20％维修保养费用包含后期更换训练费、住宿费、差旅费）。3、框式助行器，每个价格为1000元，每4年更换1次。4、一次性尿垫，每月费用360元。5、一次性尿不湿，每月费用540元。6、防褥疮床垫，每个价格为3000元，每3年更换1次。7、护理床，每个价格2600元，每4年更换1次。8、初次装配截瘫站立行走器约需30天左右的装配及训练时间，以便截瘫站立行走器适配及掌握使用要领，装配期间，康复训练费用为每天200元（按30天计算）；装配训练期间需陪护1人。9、依据“2019年我国卫生健康事业发展统计公报”发布，中国现行人均寿命为77.3周岁（装配不足1次的按1次计算，超出人均寿命的按1次计算）。10、董跃进1977年7月7日出生，评估辅助器具配置时间2021年1月，配置年龄按照44周岁计算。11、辅助器具费用的计算：配置高靠背轮椅的次数（77.3－44）÷3=11.1（按12次计算），费用（1600×12）＋（1600×12×15％）=22080元。配置截瘫站立行走器的次数（77.3－44）÷4=8.325（按9次计算），费用302400元。配置框式助行器次数（77.3－44）÷4=8.325（按9次计算），费用9000元。配置防褥疮床垫次数按12次计算，费用36000元。配置护理床次数按9次计算，费用23400元。配置一次性尿垫月数按400个月计算，费用144000元。配置一次性尿不湿月数按400个月计算，费用216000元．康复训练费用6000元。共计费用758880元。原告支付评估费4500元。另查明，截止定残之日，原告夫妇二人需要抚养未成年女儿董奥雪（2008年10月17日出生）；原告弟兄二人需要赡养父亲董道玉（1950年9月14日出生）、母亲任翠梅（1950年8月6日出生）。一审法院认为，1、关于被告受伤的责任划分。原告选择提供劳务者受害赔偿纠纷作为案由，应当适用侵权责任法及相关法律规定进行归责。原告与被告楚燕建筑劳务公司之间发生劳务关系，侵权责任法对于原告在从事劳务工作中受伤的情形没有明确规定，此前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于“雇员……遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定已被侵权责任法取代，应当适用一般侵权责任原则进行归责。原告摔下受伤是因为没有防护栏防护，究竟是没有安装，还是如九州通公司答辩所称原告为施工方便而拆除，或者如楚燕建筑劳务公司答辩所称天元公司为案外人施工方便而拆除，均无证据证明，应当认定原告对自身受伤无过错。楚燕建筑劳务公司作为雇佣单位，未尽到对雇员的安全保障义务，应当承担过错责任。天元公司作为工程总承包单位，对整个工程安全施工负有管理监督义务，尽管与楚燕建筑劳务公司的分包合同约定由楚燕建筑劳务公司负责安全生产，但依法不应当免除其法定责任，责任份额酌定50％，与楚燕建筑劳务公司承担连带责任，实际承担后与楚燕建筑劳务公司之间的纠纷可另行解决。周胜华的身份据楚燕建筑劳务公司称系其公司外派到工地的管理人员，原告主张系雇主没有证据证明，应当认定其个人不负责任。九州通公司属于发包方，依法不应当承担责任。2．关于赔偿范围及数额。原告受伤并在治疗后被评定为二级伤残，赔偿范围应当包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗发生的康复费、护理费、后续治疗费。原告因致残需忍受巨大的精神痛苦，还应当包括精神抚慰金。在以上赔偿范围中，误工费、护理费、营养费等“三期费用”是争议的重点。鉴定评估的“三期”小于住院期间，明显与原告申请鉴定的目的不符，原告提出异议后，鉴定机构回复鉴定意见是否采用由法院审查和判断。分析认为：原告在诉讼中提出申请，法院根据本案需要受理申请并委托鉴定，目的不在于确定原告受伤后的“三期”，而在于出院后至评残前的“三期”。除此之外，还应当特别考虑“护理期”问题。第一、鉴定评残的同时，评估确认原告护理依赖程度为大部分护理依赖，应当考虑评残后的护理费用问题，原告主张以10年为期计算80％的护理费比例，符合护理依赖程度的要求，予以支持。第二、在评估的截瘫站立行走器装配训练期间，也需1人陪护，该陪护期应涵盖在护理依赖期间，不予再另作计算。另外，关于原告残疾赔偿金及被抚养人生活费依据城镇还是农村标准问题，分析认为，原告户籍地在农村，没有举证证明在城镇经常居住，应按农村标准为计算依据。（1）医疗费应当包括住院医疗费221194.53元和出院后门诊治疗医药费2024.4元，合计223218.93元；对于在药店购药费用17260元，因未能提供证据证明系医嘱购药，不予支持。（2）住院期间的误工费参照相同或相近行业上一年度职工平均工资标准计算为47272元／年÷365天／年×276天=35744.76元；（3）住院期间护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算为46858元／年÷365天／年×276天=35432.88元；（4）交通费酌定20元／天×276天=5520元；（5）住院伙食补助费参照机关工作人员出差伙食补助标准确定为50元／天×276天=13800元；（6）住院营养费20元／天×276天=5520元；（7）残疾赔偿金根据伤残等级按河南省上一年度农村居民人均纯收入标准计算为15163.75元／年×20年×90％=272947.5元；（8）残疾辅助器具费，根据评估意见确定为758880元；原告已购买的站立床、治疗仪、矫形器具花费44300元也应予以支持，合计803180元；（9）被扶养人生活费按河南省上一年度农村居民人均生活消费支出标准，未成年人计算至18周岁，60周岁以上老年人以20年为基数每增加一岁减少1年，75周岁以上的按5年计算为：原告夫妻二人需要抚养董奥雪（2008年10月17日出生）11545.99元／年×6年×90％÷2=31174.13元；原告弟兄二人需要赡养父亲董道玉（1950年9月14日出生）11545.99元／年×10年×90％÷2=51956.96元、母亲任翠梅（1950年8月6日出生）11545.99元／年×10年×90％÷2=51956.96元，合计135088.05元；（10）出院后误工费47272元／年÷365天／年×210天=27197.1元，出院后护理费46858元／年÷365天／年×90天=11554.2元，出院后营养费20元／天×90天=1800元，合计40551.3元；（11）后续治疗费用9000元。（12）残疾后护理费47272元／年×10年×80％=374864元。（13）原告的精神抚慰金根据其伤残等级，按主张确定为45000元。3．以上费用总计1999867.42元，楚燕建筑劳务公司应当承担，减去已经给付的185380元，下余1814487.42元应当限期赔偿原告。天元公司应当对该款的50％即907243.71元承担连带责任。原告的其他诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条、第二十八条的规定，缺席判决如下：一、被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿原告董跃进医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗发生的康复费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金等各项损失共计1814487.42元。二、被告天元建设集团有限公司对前项赔偿款的50％即907243.71元与孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司承担连带责任。三、驳回原告董跃进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24625元，减半收取12312.5元、鉴定检查费5250.72元、评估费4500元，由被告孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司负担，天元建设集团有限公司连带负担50％。本院二审期间，董跃进提交如下证据:第一份是会诊记录,2020年4月22日董跃进出院前夕,由主治医生段春天邀请本院医生王海生进行会诊,会诊的内容主要是2019年7月20日,在血管外科行右股静脉穿刺下腔静脉造影。会诊的目的是指导利伐沙班片应用。证明董跃进出院以后,必须服用利伐沙班片。第二个证据是出院证,证明出院医嘱中要按时服药。第三个证据是临时医嘱，主要是载明董跃进服用利伐沙班片,说明药是口服,患者出院疗程用药。九州通公司质证称，针对董跃进提供的新证据,因与我方没有直接关系，同答辩意见。天元公司质证称，对会诊记录真实性无法确认,并且代理人并不是具有专业知识的相关人士,××例意见是否与涉案的一些原因相关联无法确认,尤其需注意的证据二和证据三系复印件不符合证据相关规则。因此,对三份证据的真实性、关联性、合法性以及证明目的都不予认可。楚燕建筑劳务公司质证称，第一份证据的真实性无异议，对于其证明目的持异议，董跃进的后期治疗费,以法医鉴定结论为准，该证据不能证实董跃进购买药品的合理性。对于证据二和证据三,是复印件,无法确认该证据的真实性,不同意质证。天元公司提交判例,证明同案不同判。提交保险单一份,证明公司已经买了保险。董跃进质证称，对天元公司提交的案例无异议,但是案例只能作为一种参考,我国不是案例法国家,不能完全雷同的应用。关于保险这一块,因为对集体保险不太清楚,像这种保险能不能通过什么样的方式进行理赔,今天才见到这个保险单,我们相信保险是真实的,但是不知道保险能不能通过理赔进行赔偿,希望它是真实的。楚燕建筑劳务公司质证称，对于证据一，两份案例的真实性无异议,但是该两份法律文书,是否是生效的法律文书没有证据证实。对于证据二,团体保险由于是复印件,无法确认该证据的真实性,不发表质证意见。九州通公司质证称，对天元公司提交的新的证据无异议。楚燕建筑劳务公司提交7份终审判决书,证实两个问题，第一证实在同类案件中受害人董跃进应当承担20%到30%的责任。第二证实对于后期的护理费、后期残疾辅助器具费应当暂计算六年。董跃进质证称，该判决书是否真实生效无法确认。判决可以作为一个参考,但它仅是参考,因为具体情况不同,不能一概而论,对其证明目的不予认可。天元公司质证称，对7份终审判决书的真实性无异议,对楚燕建筑劳务公司两个证明目的也没有异议。从判例也可以证明如果涉案工程的总承包单位合法分包给具有资质的劳务公司,总承包单位并没有承担相应的连带责任,从楚燕建筑劳务公司提供的7份判例,可以证明天元公司不应该承担本案的连带责任。九州通公司质证称，对劳务公司所提供的证据无异议。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人董跃进受雇于上诉人楚燕建筑劳务公司从事案涉工程的油漆工作，董跃进在二楼干活时，不慎从夹缝处坠落受伤，事实清楚，证据充分，本院予以认定。董跃进提起本次诉讼选择提供劳务者受害责任纠纷作为案由，应当适用侵权责任法及相关法律规定进行归责。董跃进与楚燕建筑劳务公司之间发生劳务关系，侵权责任法对于董跃进在从事劳务工作中受伤的情形没有具体明确规定，所以，原审适用一般侵权责任原则进行归责并无不当。董跃进摔下受伤是因为没有防护栏防护，该防护栏究竟是没有安装，还是如九州通公司所称董跃进为施工方便而拆除，或者如楚燕建筑劳务公司所称天元公司为案外人施工方便而拆除，均无证据证明，因此，原审认定董跃进对自身受伤无过错亦无不当。楚燕建筑劳务公司作为雇佣单位，未尽到对雇员的安全保障义务，应当承担过错责任。天元公司作为工程总承包单位，对整个工程安全施工负有管理监督义务，尽管与楚燕建筑劳务公司的分包合同约定由楚燕建筑劳务公司负责安全生产，但对外依法不应当免除其法定责任，故原审认定天元公司对楚燕建筑劳务公司的赔偿承担50％连带责任也无不当。若天元公司实际承担了责任，其可与楚燕建筑劳务公司之间再另行解决。关于董跃进上诉所称的部分医药费、误工费、护理费及残疾赔偿金问题。因董跃进自行在药店购买的医药，没有相应的购药医嘱；一审法院对董跃进住院期间的误工费、护理费已全部予以认定，出院后至定残前，根据鉴定意见认定其误工时间及护理期限符合规定。董跃进在一审起诉时提交的费用清单中所引用的数据为2019年度统计数据，一审法院依据其提供的数据标准计算残疾赔偿金也无不妥。故董跃进的上诉请求不成立。关于一审对董跃进的损失认定是否符合法律规定的问题。董跃进受伤住院治疗期间共计276天，鉴定意见的误工期限、护理期、营养期均小于住院期限，且住院治疗时间具体确定，无需鉴定，所以，原审认定鉴定意见中误工期限、护理期、营养期为出院后至评残前的期限较为合适，故原审认定董跃进住院期间的误工费、护理费、营养费均按276天计算并无不当。楚燕建筑劳务公司上诉称的电动站立床、空气压力波治疗仪、矫形器具等，是发生在鉴定之前，所以，该费用与鉴定后需配备的辅助器具费并不重复。原审依据鉴定意见，对各种辅助器具的使用年限及次数，结合董跃进的实际情况及中国现行人均寿命，从而认定辅助器具费也无不当。楚燕建筑劳务公司上诉称残疾辅助器具费暂按1次或1年计算，无充分的依据。关于对董跃进被扶养人生活费的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算…。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。被扶养人董奥雪（2008年10月17日出生）每年的生活费为（11545.99元／年×90％÷2=5195.7元）5195.7元，时间为6年；被扶养人董道玉（1950年9月14日出生）每年的生活费为（11545.99元／年×90％÷2=5195.7元）5195.7元，时间10年；被扶养人任翠梅（1950年8月6日出生）每年的生活费为（11545.99元／年×90％÷2=51956.96元）5195.7元，时间10年。按上述方式计算，前6年三被扶养人的年生活费总额均已超过了上一年度农村居民人均年生活消费支出额11545.99元，因此，前6年三被扶养人的生活费总额应为69275.94元(11545.99元/年×6年),超过6年后的4年部分应为41565.56元(11545.99元/年×4年×90%÷2人+11545.99元/年×4年×90%÷2人),故该项费用为110841.5元(69275.94元+41565.56元)。一审判决对董跃进被抚养人生活费计算有误，本院予以纠正。董跃进的各项损失费用总计1975620.87元，楚燕建筑劳务公司应当承担，减去已经给付的185380元，下余1790240.87元应当限期赔偿董跃进。天元公司应当对该款的50％即895120.435元承担连带责任。董跃进、天元公司、楚燕建筑劳务公司二审期间提交的证据，不足以支持其上诉请求，本院不予以采信。综上所述，董跃进、天元公司的上诉请求不成立。楚燕建筑劳务公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初1659号民事判决第三项；二、变更河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初1659号民事判决第一项为：孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿董跃进医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗发生的康复费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金等各项损失共计1790240.87元；三、变更河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初1659号民事判决第二项为：天元建设集团有限公司对上述第二项赔偿款的50％即895120.435元与孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司承担连带责任；四、驳回董跃进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24625元，减半收取12312.5元、鉴定检查费5250.72元、评估费4500元，由孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司负担，天元建设集团有限公司连带负担50％；二审案件受理费元24625元，由董跃进负担1274元，天元建设集团有限公司负担11675.5元，孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司负担11675.5元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二一年五月三十一日法官助理张彦超书记员娄杨杨