甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终554号上诉人（原审被告）：胡建林，男，1968年4月29日出生，汉族，农民，住甘肃省榆中县。被上诉人（原审原告）：汉尚军，男，1963年9月9日出生，汉族，中国华融资产管理股份有限公司甘肃分公司内退职工，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张莹，甘肃春蕊律师事务所律师。原审被告：金欢，男，1985年8月20日出生，汉族，农民，住甘肃省榆中县。原审被告：彭开春，男，1983年7月14日出生，汉族，农民，住甘肃省榆中县。上诉人胡建林因与被上诉人汉尚军原审被告金欢、彭开春借款合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡建林，被上诉人汉尚军及其委托诉讼代理人张莹，原审被告金欢到庭参加诉讼，原审被告彭开春经本院合法传票送达未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。胡建林上诉请求：1.请求撤销榆中县人民法院作出的(2019)甘0123民初508号《民事判决书》；2.请求改判驳回被上诉人的无理诉讼请求；3.请求改判一审和二审诉讼费用均应判决由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决对部分案件事实审查清楚。其一，2015年4月16日，胡建林(以下简称“我”)与汉尚军签订了借款10万元的《借款担保合同》，借款期限四个月，汉尚军强调并口头要求我给他支付5％的月利率(5分)，担保人是金欢。后来，汉尚军在起诉时为了回避“高利贷之嫌”，自己手工补充填写了月利率“3％”的内容。合同签订当天，汉尚军仅仅给胡建林提供的其儿子胡国瑞的银行账户(工商银行)打款95000元，汉尚军直接扣除了“5％的砍头息5000元”。汉尚军起诉时却将高利贷5％的利率，写成3％的利率，明显存在虚假诉讼之嫌。其二，因为我与汉尚军签订l0万元的《借款担保合同》后，汉尚军在给我打款时按照口头约定的“高利贷5％的利率”扣除了5000元的“砍头息”，加之我当时不急于用钱，所以我就及时告知儿子胡国瑞，将我借的10万元及利息5000元偿还给了汉尚军，打款到了的汉尚军工商银行账户。至此，我于2015年4月16日向汉尚军借的10万元及利息5000元(2000元应该属于高利贷)，已经全部偿还清楚。第二，一审判决对部分案件事实没有查清楚。其一，汉尚军抗辩强调，我于2015年4月16日给他打到工商银行账户中的10万元是用来偿还以前的借款本金及利息，这与事实根本不符。一是，以前我与汉尚军确实发生过借贷关系，但因汉尚军要求高利贷利息(汉尚军提交法庭的证据显示：均为5％的利率)，害怕受到法律处罚，始终不和我进行算账，也不敢正面起诉我。二是，汉尚军抗辩2015年4月16日我给他打到工商银行账户中的10万元，是用来偿2015年1月8日我向他的借款10万元，这只是他自己在其流水账目中所做的标注，并非我给他还款时作的承或者我给他签字确认的证明。一审判决在第10页【一审判决书没有打印标注判决书的页码顺序】却简单的认定了汉尚军的无理抗辩，客观上纵容了职业放贷人汉尚军的高利贷违法行为。三是，一审判决第l3页依据所谓的“交易习惯”，想当然的作出“我于2015年向汉尚军借款10万元后再偿还借款，就是偿还了我于2015年4月6日向汉尚军借款10万元”的结论，明显属于不符合实际的武断、草率的错误认定。法院裁判案件，应当遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的裁判原则，而不能凭想象，臆测，偏听偏信，甚至于是胡乱猜测来裁判案件。第三，一审判决我为郭爱军向汉尚军的借款再还借款1万元，承担利息35000元，其裁判结论明显错误。一审判决既然认定2015年4月9日郭爱军向汉尚军借款2万元，我为其提供担保后，我替郭爱军向汉尚军于2015年8月6日还清了2万元(有银行流水为证)。却又再次作出让我偿还该笔借款1万元，承担利息3600元，其裁判结论明显错误。请求二审法院予以纠正，裁判驳回汉尚军的该项重复起诉的不当请求。至于我于2015年11月8日给汉尚军出具借条，是我和汉尚军协商好后，用于我向郭爱军的追偿之用，我并未从汉尚军处拿到钱。汉尚军辩称，1、上诉人与被上诉人之间的约定全部以书面方式进行，不存在口头约定，也不存在高利贷的情况。汉尚军通过转账、现金的方式已向上诉人支付全部借款金额。2、被上诉人已经向法庭提供了双方之间全部借贷的相关证据，包括偿还利息和出借本金的全部材料。能够证实双方之间是借新还旧的交易习惯，上诉人上诉称的当天借当天还不符合真实情况及交易习惯，如果上诉人当时不着急用钱的话也不可能产生借款。3、对于郭爱军的这笔款，汉尚军提供了相应的证据包括承诺书、判决及相应借据，被上诉人不存在重复要求偿还的情况。综上，一审判决认定事实正确，请求二审法院予以维持。金欢述称，钱是2015年借的，当时榆中县城里用被上诉人的钱的人很多，大家也都知道被上诉人是放高利贷的，而且利息很高，有五分。当时金欢签担保合同时担保借款期限是4个月，但是一直到两年后的2017年，被上诉人才开始找金欢要钱，金欢认为已经超过了担保期限所以和其没什么关系，后被上诉人说胡建林还不了钱要求金欢偿还，金欢当时也没有钱可以偿还。后来汉尚军就带了一起放贷的手下三番几次去金欢家里，还每天给金欢打电话要钱。无奈之下，被上诉人逼着金欢还了8000元的利息，并写了保证书抵押了金欢的车。汉尚军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告胡建林归还原告借款本金11万元，承担利息损失（借款本金10万元的利息损失1.51万元，本金1万元的利息0.36万元，合计1.87万元）；2.被告彭开春和金欢对上述借款本金11万元及利息1.87万元承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年8月9日，被告胡建林向原告借款10万元，原告当天委托其的哥哥汉尚达在银行转账向被告胡建林交付了借款本金95000元由被告胡建林收取。被告胡建林借款后未能按约定时间还款。就该笔借款原告与被告胡建林于2015年1月8日又重新签订了一份《借款担保合同》，约定该笔借款由被告胡建林于2015年3月8日还清，并且就该笔借款重新约定了保证人为被告彭开春和金欢。2014年9月14日被告胡建林向原告借款10万元，双方签订了《借款担保合同》约定借款期限5个月自2014年9月14日至2015年2月13日，原告在扣除了借款利息5000元以后，于当天委托其的哥哥汉尚达以银行转账方式向被告胡建林交付了借款本金95000元由其收取。2014年10月18日被告胡建林向原告借款5万元，原告在扣除利息2500元以后当天在银行转账47500元由被告胡建林收取。后被告胡建林于2015年1月16日在银行向原告转账5万元偿还了该笔借款。2014年12月27日被告胡建林向原告借款5万元，双方签订了《借款担保合同》，约定借款期限一个月，自2014年12月27日至2015年1月26日，该笔借款的担保人为张学智和被告金欢。借款合同签订后，原告于当天以银行转账方式在扣除利息2500元以后，向被告胡建林指定的借款接受人其的儿子胡国瑞交付了借款本金47500元。后被告胡建林于2015年6月26日向原告转账3万元，2015年8月6日向原告转账2万元，共计5万元，偿还了该笔借款。2015年4月16日被告胡建林向原告借款10万元，与原告签订了《借款担保合同》借款期限4个月，自2015年4月16日至2015年8月15日，借款利息约定为月息3%。被告彭开春和金欢对该笔借款提供担保，保证人的保证期间为本合同项下借款到期之日起两年。在该份合同中被告胡建林以借款人身份签名捺印，被告彭开春和金欢以担保人身份签名捺印。合同签订当天原告扣除第一个月的借款利息5000元后，将剩余借款95000元转入被告胡建林指定的借款接受人其的儿子胡国瑞的账户中由其收取。被告胡建林收到原告向其交付的该笔借款后于当天将该笔款项10万元从其儿子胡国瑞的账户中转入原告账户，用于偿还被告胡建林在2015年1月8日向原告的借款10万元。2015年4月9日原告与被告胡建林签订了《车辆转让协议》，约定由原告以15万元的价格打包购买被告胡建林的四辆车，由原告分两次向被告胡建林支付购车款15万元，于2015年4月9日支付购车款10万元，于2015年4月13日支付购车款5万元。协议签订后，原告在2015年4月9日向被告胡建林的儿子胡国瑞支付了购车款95000元由其收取。被告胡建林收取原告支付的购车款后，于当天从其儿子胡国瑞的账户中分三次向原告转款4万元、5000元、5.5万元，合计10万元，用于偿还被告胡建林在2015年9月14日向原告的借款10万元。至此，原告与被告胡建林共计发生了借款五笔，发生了买卖合同一笔。在这五笔借款中除2015年4月16日的借款被告胡建林没有向原告偿还以外，其余四笔借款被告胡建林已经向原告全部还清。另查明：2015年4月9日，案外人郭爱军向原告借款2万元，被告胡建林是该笔借款的担保人，借款到期后郭爱军未能偿还该笔借款。2015年11月8日被告胡建林主动要求替郭爱军向原告偿还这笔借款2万元，并在当天给原告出具了《借条》一份，被告胡建林向原告出具借条后于2015年11月17日向原告偿还了借款1万元，剩余1万元未予偿还。2017年被告胡建林持原告出具的收条向郭爱军行使追偿权要求郭爱军向其给付其替郭爱军向原告偿还的借款2万元，并已经得到法院的支持判决由郭爱军向被告胡建林支付2万元。再查明：在2015年4月16日被告胡建林向原告借款10万元后，未按期偿还，后经原告多次催要，被告胡建林不予偿还。原告找到保证人被告金欢要求其履行保证责任，2016年11月22日被告金欢给原告出具了《承诺书》，承诺因被告胡建林自2015年4月16日向原告借款长期未还，其愿意承担担保责任向原告偿还5万元，在该笔借款归还后，其的担保责任免除。被告金欢承诺于2017年1月22日向原告偿还5万元借款，但被告金欢出具《承诺书》后却未按承诺时间履行向原告偿还借款5万元。无奈，原告诉至法院。一审法院认为，原告主张要求被告胡建林偿还的借款11万元，实际包含两笔借款，一笔借款为2015年4月16日借款10万元，另一笔借款是2015年11月8日借款2万元，被告胡建林已经偿还了1万元，还剩余1万元未予偿还。原告要求被告胡建林偿还2015年4月16日借款10万元，被告胡建林当庭出具了其的儿子胡国瑞于当天向原告转款10万元的银行凭证称是其向原告偿还了该笔借款。但原告认为胡国瑞在2015年4月16日向其转账支付的10万元是用于偿还被告胡建林在2015年1月8日向其的借款10万元。就该笔借款10万元争议的焦点是胡国瑞于2015年4月16日向原告的银行转账10万元是在向原告偿还当天的借款10万元，还是用于偿还被告胡建林向原告的其他借款。首先，从原告在庭审中出具的其与被告胡建林之间产生的全部借款来看，共计在原告与被告胡建林之间发生了五笔借款，原告提供了其向被告胡建林的付款凭证，也提供了被告胡建林向其偿还其中四笔借款的还款凭证，这些借款凭证和还款凭证能够相互印证证明被告胡建林已经向原告偿还了除2015年4月16日的借款10万元以外的其他所有借款。但被告胡建林却不能提供其与原告之间还有除原告提供的这五笔借款之外的借款。原告提供的这五笔借款凭证和其中四笔借款的还款凭证证明被告胡建林在2015年4月16日向原告的打款10万元不是用于偿还2015年4月16日的借款。其次，从社会常理来分析，被告胡建林因为急需资金才向原告在2015年4月16日借款10万元，那有借款以后当天就偿还借款的情形，被告胡建林称2015年4月16日借款当天向原告的打款10万元用于偿还当天借款10万元不符合常理。再次，从原告提供的其与被告胡建林发生的其他几笔借款来看，双方的交易习惯都是被告胡建林向原告借款以后，先由原告将借款交付给被告胡建林收取，被告胡建林在向原告借了新的借款以后再用于偿还其向原告之前的借款。依据此交易习惯来看，被告胡建林在2015年4月16日向原告借款10万元后用于向原告偿还了2015年1月8日的借款才是本案的事实。综上，被告胡建林在2015年4月16日向原告的打款10万元，并不是用于偿还当天的借款10万元。原告在2015年4月16日向被告胡建林交付借款时预先将利息5000元扣除实际向被告胡建林交付借款95000元，应当以原告实际交付的借款金额为借款本金。故对原告要求被告胡建林偿还2015年4月16日借款95000元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求被告胡建林承担该笔借款利息1.51万元的诉讼请求，未超过法律关于民间借贷年利率不超过24%的规定，一审法院予以支持。对2015年4月16日的借款，原告与被告胡建林在签订的《借款担保合同》中约定，被告彭开春和金欢是该笔借款的担保人，约定的担保期限为自本合同项下借款到期之日起两年。2015年4月16日的借款约定到期日为2015年8月15日，保证期间到期日为2017年8月14日。原告于2017年2月24日提起诉讼，保证人的保证期间还没有过期，保证人应当承担保证责任。对该笔借款保证人与债权人原告没有明确约定保证人承担一般保证责任还是连带保证责任，视为约定不明确，应当承担连带保证责任。故对原告要求被告彭开春和金欢对该笔借款本金95000元和利息15100元承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于另一笔借款1万元，已经查明该笔借款是被告胡建林替案外人郭爱军向原告偿还的借款2万元，被告胡建林只向原告偿还了1万元剩余借款1万元没有偿还。但被告胡建林已经持原告出具的收条将郭爱军诉至法院，并得到了法院的支持，判决由郭爱军向被告胡建林偿还借款2万元。被告胡建林应当履行向原告偿还剩余1万元借款的义务。故对原告要求被告胡建林偿还借款10000元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告就该笔借款1万元要求被告胡建林支付借款利息3600元，原告主张的借款利息未超过法律关于民间借贷利息不超过年利率24%的规定，对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告胡建林偿还原告汉尚军2015年4月16日的借款95000元，承担利息15100元，合计110100元；二、被告胡建林偿还原告汉尚军2015年11月8日的借款10000元，承担利息3600元，合计13600元；以上一、二项于判决生效后十日内履行完毕。三、被告彭开春和金欢对上述第一项借款本金及利息承担连带清偿责任；四、驳回原告汉尚军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2728元，由被告胡建林负担。本院二审查明，自2014年8月9日起，至2015年4月16日止，胡建林与汉尚军之间共计发生五笔借款，分别为：2014年8月9日借10万，约定于2015年1月8日还清，该笔借款经银行，转入户名胡建林，卡号6228××××4412的账户内。到期后，双方重新签订了借款合同，更换了保证人，约定于2015年4月7日还清；2014年9月14日借10万，该笔借款经银行，转入户名胡建林，卡号6228××××4412的账户内；2014年10月18日借5万，该笔借款经银行，转入户名胡建林，卡号6228××××4412的账户内；2014年12月27日借5万，该笔借款经银行，转入户名胡国瑞，卡号6215××××4053的账户内；2015年4月16日借10万，该笔借款经银行，转入户名胡国瑞，卡号6215××××4053的账户内。以上，胡建林共计向汉尚军借款五笔，金额30万元，双方的借贷转款习惯均为银行转账。收款方为胡建林和胡国瑞各两笔。2015年11月8日，胡建林向汉尚军借现金20000元，并出具借条一张。一审判决认定胡建林收取汉尚军支付的购车款后，于当天从其儿子胡国瑞的账户中分三次向原告转款4万元、5千元、5.5万元，合计10万元，用于偿还被告胡建林在2015年9月14日向汉尚军的借款10万元，该事实认定在时间表述上存在错误，即将2014年9月14日向汉尚军的借款10万元，误写为2015年9月14日向汉尚军的借款10万元，本院对此予以纠正。另查明，2015年4月9日汉尚军与胡建林签订了《车辆转让协议》，约定由汉尚军以15万元的价格打包购买胡建林的四辆车，由汉尚军分两次向被告胡建林支付购车款15万元。于2015年4月9日汉尚军根据胡建林的要求向胡建林的儿子胡国瑞账户支付购车款10万元，2015年4月13日支付购车款5万元。胡建林收取汉尚军支付的购车款后，于当天从其儿子胡国瑞的账户中分三次向汉尚军转款4万元、5千元、5.5万元，合计10万元，用于偿还胡建林在2014年9月14日向汉尚军的借款10万元。二审中，当事人未提交新的证据，本院二审所查明的基本事实与一审无异，本院予以确认。本院认为，自然人依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。案涉双方当事人之间于2014年8月至2015年11月期间，共发生银行转账借贷五笔，买卖车辆支付车款两笔，现金借款一笔。在此期间，双方的银行转账流水凭证显示，案涉借贷交易习惯为银行转账，且胡建林与汉尚军之间形成的借款合同及胡建林出具的借条，均写明收到转账款。根据汉尚军提交的银行流水转账凭证记载的金额，能够证明双方之间的债务没有得到全部清偿。胡建林主张其于2015年4月13日，从其儿子胡国瑞的账户中分三次向汉尚军转款4万元、5千元、5.5万元，合计10万元，用于偿还胡建林在2014年9月14日向汉尚军的借款10万元。在此时间段，胡建林尚有2015年4月7日到期未清偿借款10万元；2015年4月16日胡建林向汉尚军由借款10万元，可鉴，此时胡建林与汉尚军之间存在借款两笔，共计20万元。后胡建林向汉尚军于2015年11月8日已现金方式借款2万元。胡建林于2015年4月16日，通过胡国瑞的账户向汉尚军还款10万元，该笔还款只能证明其清偿了2015年4月16日之后的两笔借款20万元中的其中一笔，却不能证明清偿了20万元借款的全部。为此，胡建林仅向法庭提交了卡号为6215××××4053，户名为胡国瑞（系胡建林之子）的流水，该流水只显示了2015年4月9日至16日时间段的账目往来，且还款金额为10万元。汉尚军本案诉请要求是胡建林清偿的是2015年4月16日到期的借款10万元，及2015年11月8日已现金方式借款2万元中的1万元。根据汉尚军和胡建林向法庭提交的各自银行账户流水，胡建林不能提交完整的2015年4月9日至16日时间段，胡建林与汉尚军之间存在两笔借款20万元同时清偿的流水，流水只能证明在该时间段清偿借款10万元的还款凭证。有鉴于此，上诉人胡建林在没有提交新证据，证明其已经清偿了2015年4月16日的10万元借款的情形下，本院对其上诉主张不予支持，其应承担举证不能的后果。综上所述，上诉人胡建林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费838元，由上诉人胡建林负担。本判决为终审判决。审判长  邓代林审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二一年五月十五日书记员  潘晓娟