黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终704号上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路200号。法定代表人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张少卿，男，1964年10月26日出生，汉族，该公司法务人员，住江苏省通州市。被上诉人（原审原告）：大庆市金塔工程质量检测有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区创业园C座109室。法定代表人:李连海，该公司董事长。委托诉讼代理人：李连军，男，1972年11月25日出生，汉族，该公司总工程师，住黑龙江省大庆市萨尔图区。原审被告：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街13号。法定代表人:屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人:阚迪，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人南通华荣建设集团有限公司因与被上诉人大庆市金塔工程质量检测有限公司、原审被告大庆油田房地产开发有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通华荣建设集团有限公司的委托诉讼代理人张少卿、被上诉人大庆市金塔工程质量检测有限公司法定代表人李连海及其委托诉讼代理人李连军、原审被告大庆油田房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人阚迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南通华荣建设集团有限公司上诉请求：1.本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。1.原告诉状与原审法院移送诉状不一致，且除检测合同外，几百份证据没有把副本移送给上诉人，更没有通知上诉人阅卷，且也是当庭提交，强迫上诉人放弃举证期和答辩期。2.华荣公司提出时效抗辩，一审没有作出相应的回应，属于漏判事项。3.上诉人代理人没有见过委托单，也没有质证，更没有见过检测报告，质证时只见过一组，用没有全面质证的证据定案不符合程序性规则。二、一审认定事实不清。1.2011年7月15日上诉人与房开公司签订创业城14标段建设工程施工合同，但具体价格双方正在省院诉讼，省院尚未作出一审判决，一审对上诉人与房开公司的工程价款认定事实部分严重失实。2.上诉人与被上诉人的检验测试合同效力认定错误，因创业城14标段正在黑龙江省高院审理过程中，该案卷宗里所有材料没有出现朱俊杰此人，朱俊杰在检验测试合同上盖章受何人委托，被上诉人没有提交相关授权委托书。3.上诉人不应承担付款责任。即使2014年4月24日转账协议合法有效，根据约定涉案检测费用应由房开公司直接支付给被上诉人，根据房开公司同一天承诺书承诺的内容也是房开公司确认并预支部分检测费用，一审避开房开公司的承诺，又没有向上诉人定向拨付检测费用情况下，违反房开公司的承诺和各方当事人本意。2013年4月15日、9月25日、2014年4月24日的三份承诺，均是房开公司向被上诉人作出的，一审避开承诺人的真实意思，侵犯了承诺人的意思自主权。一审认为是承揽合同，被上诉人应向上诉人交付工作成果，事实上房开公司三份承诺，均证明被上诉人把工作成果均交给了房开公司。认定上诉人是检测的相对方，违反行业惯例。三、一审适用法律错误。根据合同法227条，发包人有检查权，涉案被上诉人是为建设方房开公司履行对承包方上诉人的检查权，上诉人与被上诉人是业务对立面，不可能是检验测试合同的相对方。根据合同法279条，作为建设方的房开公司对承包方上诉人有质量验收义务，房开公司履行义务上诉人买单不符合常理。补充：第一、证据都是由金塔公司当庭提交，上诉人收到上诉状时没有收到证据材料。第二、上诉人与被上诉人签订的检测合同来源不明。根据被上诉人电话中自己的陈述，是在房开公司法务部门取的。第三、根据房开公司提供的建设工程施工合同附件一，上诉人并没有施工18号消防泵房以及换热站，还有18-A文化活动工程。第四、上诉人要被上诉人与上诉人之间的结算书来证明21652405.61数据的来源。被上诉人委托代理人李连军的真实身份是否为公司员工，如果不是公司员工，是构成无权代理。被上诉人大庆市金塔工程质量检测有限公司辩称，一、在一审庭审时，原件已给上诉人看过了，不存在程序违法的问题。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。检测合同是经过房开公司组织上诉人与被上诉人签订的。检测合同是被上诉人自有的，双方均有检测合同。原审被告大庆油田房地产开发有限责任公司述称，一、一审审理程序不存在违法情形，金塔公司在一审开庭时曾变更过诉讼请求，一审也询问过各被告是否需要答辩期，各被告认为均不需要，所以不存在强迫任何一方放弃举证期和答辩期。金塔公司在一审时已经提交委托单，不存在上诉人所说的情形。二、一审认定事实及适用法律均正确，应予维持。三、金塔公司在一审中变更诉讼请求并没有要求房开公司承担责任，故不应让房开公司承担。大庆市金塔工程质量检测有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付检测费369,996.31元（人工费为21,652，405.61元，按人工费的2.67%并下浮36%收取，21,652，405.61元×2.67%×0.64=369,996.31元）；2.判令被告按照合同约定支付违约金135,202.54元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月15日，房开公司与南通公司签订建设工程施工合同，房开公司将创业城2期开发项目工程14标段发包给南通公司，合同价款暂定为142,450,000元，经过三次变更后合同价款暂定为149,503,683.5元。该工程于2013年竣工备案。2012年，原告与被告南通公司签定了《检验测试合同》，同时原告也取得了被告房开公司的准入，合同约定：由原告为被告南通公司承包的被告房开公司开发的创业城居住区十八区块18-6、18-7、18-12、18-13、18-16、18-17、18-28、18-29、18-30、18区地库（一部分）、18号消防泵房及换热站、18-A文化活动中心工程（后增）工程项目进行检验测试，检测项目为工程、见证送检、主体结构、建筑节能专项；检验试验费用价款以人工费为基数按2010年建筑工程费用定额中规定的费率即2.67%下浮36%收取；甲方（南通公司）同意采取三方转账方式将其在房开公司的工程款里按3.5元/平方米直接支付给乙方（金塔公司），剩余检测费用待工程结算完成后按甲乙双方约定的结算方式，由甲方在房开公司的工程款里一次性结清剩余部分；检验测试时间为自创业城居住区工程开工始至创业城居住区工程竣工止。在合同实际履行过程中，被告南通公司向原告提交委托单749份，原告已向被告南通公司提供检测报告749份。2014年4月24日，金塔公司与南通公司签订转账协议。约定南通公司同意将其在房开公司的工程款275,996.53元，由房开公司直接支付给金塔公司用以预支付3.5元/平方米（建筑面积78,856.15平方米）的检测费用，剩余检测费用待工程结算后，按双方合同约定的计算方式一次性付清。2017年5月25日，被告房开公司给金塔公司出具工程结算书一组，确定金塔公司施工项目人工费共计21,078,041.14元。一审认为，本案为承揽合同纠纷，原告向法庭提交的证据，能够证明与被告南通公司之间承揽合同成立、有效，本案争议焦点为：1.二被告是否应向原告支付检测费用；2.检测费用如何计算；3.二被告是否应当承担违约金及违约金的计算方法。1.被告南通公司应当履行付款义务。（1）被告南通公司应当承担付款责任。原告已按照约定完成检测，并向被告南通公司交付检验报告。被告房开公司提供的工程结算表可以证明，原告检测的创业城居住区十八区块18-6、18-7、18-12、18-13、18-16、18-17、18-28、18-29、18-30、18区地库（一部分）工程的人工费计算依据，被告南通公司承建的案涉工程，在2013年已交付被告房开公司并竣工备案。原告主张的18号消防泵房及换热站、18-A文化活动中心工程（后增）部分的检测费用，因房开公司出具的结算书中不包括该两部分项目的人工费，无法依据该部分人工费计算检测费，故对原告该部分诉讼请求，不予支持。（2）被告房开公司不承担付款责任。原告与被告南通公司之间是承揽合同关系，根据合同相对性原则，被告房开公司不应承担付款责任。2.检测费用的计算。被告房开公司给金塔公司出具工程结算书确定了金塔公司施工项目人工费共计21,078,041.14元。检测合同约定检测价款以人工费为基数按2010年建筑工程费用定额中规定的费率即2.67%下浮36%收取，故每平方米检测费用=每平方米人工费?2.67%?（1-36%）。检测费用应为360,181.57元（21,078,041.14元×2.67%×0.64=360,181.57元）3.违约金。被告南通公司应当承担违约责任：2014年4月24日，被告南通公司与原告金塔公司签订的转账协议，协议中双方对预先支付275,996.53元（单价3.5元/平方米，建筑面积78,856.15平方米）的检测费用达成一致。一审法院认为在作出该协议之日起，被告南通公司应在合理期限内给付原告上述款项，但截止起诉时，被告南通公司也未支付该笔款项，其应当承担违约责任。关于违约金的计算，按照检测合同的约定以及原告的诉讼请求计算，原告主张的违约金已超过合同总标的30%，该主张标准过高，本院对此予以调整，对违约金108,054元（360,181.57元?30%）予以支持，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告南通华荣建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告大庆市金塔工程质量检测有限公司支付检测费360,181.57元及违约金108,054元，合计468,235.57元；二、驳回原告大庆市金塔工程质量检测有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4426元，被告南通华荣建设集团有限公司负担4197元，由原告大庆市金塔工程质量检测有限公司负担229元。二审期间，上诉人、被上诉人、原审被告未提交证据。本院查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，案涉《检验测试合同》签订的双方当事人是大庆市金塔工程质量检测有限公司和南通华荣建设集团有限公司，且大庆市金塔工程质量检测有限公司已按照约定完成检测，并向南通华荣建设集团有限公司交付检验报告，故按照合同相对性原则，南通华荣建设集团有限公司应依照合同约定给付相应款项。大庆油田房地产开发有限责任公司虽出具《承诺书》，但不能免除债务人南通华荣建设集团有限公司的给付义务，故原审依据合同相对性，认定大庆油田房地产开发有限责任公司不承担给付义务，并无不当。关于检测费用，原审依据案涉检验合同约定、大庆油田房地产开发有限责任公司给大庆市金塔工程质量检测有限公司出具的工程结算书计算检测费用亦并无不当。一审审理过程中，一审已询问过南通华荣建设集团有限公司是否需要答辩期和举证期，南通华荣建设集团有限公司称不需要，故一审不存在强迫要求南通华荣建设集团有限公司放弃举证期和答辩期。大庆市金塔工程质量检测有限公司在一审时已经提交委托单，南通华荣建设集团有限公司也进行了质证，一审并未违反法定程序。一审针对的是大庆市金塔工程质量检测有限公司提出的诉讼请求进行审理，南通华荣建设集团有限公司庭审期间提出诉讼时效抗辩，不属于漏判事项，一审已向大庆油田房地产开发有限责任公司进行核实，大庆油田房地产开发有限责任公司已证实自2014年4月大庆市金塔工程质量检测有限公司一直主张检测费，故大庆市金塔工程质量检测有限公司的主张并未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人南通华荣建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8324元，由上诉人南通华荣建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张智源审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇二一年五月二十四日法官助理邢乐乐书记员夏欣欣