广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤刑终529号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉单位（原审被告单位）广州铭方国际货运代理有限公司，法定代表人单晓艳，住所地广州市黄埔区。诉讼代表人骆朝学，广州铭方国际货运代理有限公司的业务员。辩护人俞华，广东正大联合律师事务所律师。原审被告人孔庆添，男，1977年5月8日出生，汉族，文化程度大学，户籍地广州市天河区，系广州铭方国际货运代理有限公司业务负责人。因本案于2018年12月24日被取保候审。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告单位广州铭方国际货运代理有限公司（以下简称铭方公司）、原审被告人孔庆添犯走私普通货物罪一案，于2020年11月27日作出（2020）粤01刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告单位广州铭方国际货运代理有限公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年3月至10月期间，原审被告单位广州铭方国际货运代理有限公司（以下简称铭方公司）接受广州市启腾国际物流有限公司（以下简称启腾公司）承接田浩（已判决）等人的废钢铁申报出口业务，原审被告人孔庆添具体负责，共走私出口废钢铁22票，共计偷逃应缴税款人民币2528125.43元。原判认定上述事实，有书证、海关核定证明书、证人证言、电子证据证实，原审被告人孔庆添亦供述与辩解在案。原审法院认为，原审被告单位铭方公司、原审被告人孔庆添的行为均构成走私普通货物罪，均是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。孔庆添犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。孔庆添主动退缴违法所得人民币8万元，可以酌情从轻处罚。根据孔庆添的犯罪情节，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款、第三款，第二十七条、第三十一条、第五十二条、条五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，作出判决：（一）原审被告单位广州铭方国际货运代理有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币一百万元。（二）原审被告人孔庆添犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（三）追缴原审被告单位广州铭方国际货运代理有限公司违法所得共计人民币2528125.43元，上缴国库。扣押在案的原审被告人孔庆添退缴的人民币8万元以及该院（2019）粤01刑初22号案中被告单位广州市启腾国际物流有限公司、被告人梁某1、黄某1退缴的违法所得，抵扣本项执行款。上诉单位铭方公司上诉及其辩护人辩护提出：（1）铭方公司在涉案交易中实际违法所得仅21.2万多元，扣除报关费、码头费等支出，实际获利仅得劳务费11.6万多元，原判以本案核定的偷逃税额认定其违法所得252万多元是错误的。（2）铭方公司在本案中属从犯，获利较小，原判对其所处罚金刑过重。请求二审予以改判。经审理查明：2017年3月至10月期间，另案被告人田浩等人在国内采购废钢铁出口牟利，在不提供货物真实交易价格的情况下，将订舱、海运、查验以及报关事项委托广州市启腾国际物流有限公司代理。启腾公司将其中22票废钢铁申报出口事项委托上诉单位广州铭方国际货运代理有限公司代理出口。原审被告人孔庆添作为铭方公司的业务负责人，在明知启腾公司不能提供废钢铁真实交易价格单证以及废钢铁出口税率为40%的情况下，仍接受启腾公司委托，按照其与启腾公司的黄某1（已判决）参照“海关行情价”商定的价格填报清单后发送给委托报关的广州海麟报关服务有限公司在新塘海关口岸以低报价格方式出口至境外。经海关关税部门核定，上诉单位铭方公司、原审被告人孔庆添共走私出口废钢铁22票，偷逃应缴税款人民币2528125.43元。认定依据有铭方公司的工商登记资料、营业执照、报关单、税单、银行流水等书证、海关核定证明书、证人证言、QQ聊天记录等，原审被告人孔庆添亦供述在案，证据确实、充分，足资认定。关于铭方公司的上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查：（1）2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》明确，在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴。参照上述规定，本案一审在没有查获、扣押走私货物的情况下，以其偷逃税额确定追缴违法所得的数额，并没有超出上述标准。（2）对共同走私犯罪追缴违法所得，应以共同犯罪应追缴的违法所得数额为基础，结合共同犯罪人实际所得情况，向各共同犯罪人追缴，而非由某一个共同犯罪人单独承担。原判第三项已经释明，本案应追缴的违法所得应由铭方公司及另案处理的共同犯罪人承担。因此，提出原判对其追缴违法所得错误的理由不成立。（3）与铭方公司走私犯罪的偷逃税额、情节相比，原判对其判处罚金的数额符合法律、司法解释的规定，没有不当。本院认为，上诉单位广州铭方国际货运代理有限公司违反海关法规，逃避海关监管，走私货物出境情节严重，其行为已构成走私普通货物罪。原审被告人孔庆添作为该单位直接负责的主管人员，亦构成走私普通货物罪。上诉单位铭方公司、原审被告人孔庆添均是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人孔庆添犯罪后投案自首，依法可从轻或者减轻处罚。原审被告人孔庆添主动退缴违法所得人民币8万元，可酌情从轻处罚。根据原审被告人孔庆添的犯罪情节，可对其适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护所提意见不成立，要求二审改判不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款、第三款，第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二一年五月二十日书记员  林俊达附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。