四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4567号 上诉人（原审被告）：杨硕，男，1981年10月4日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：周伟岸，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艺洁，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹旗，男，1979年10月18日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：张盛，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人杨硕因与被上诉人邹旗合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初5876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人杨硕的委托诉讼代理人周伟岸、张艺洁，被上诉人邹旗的委托诉讼代理人张盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨硕上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邹旗的全部诉讼请求或者发回重审。一、二审案件诉讼费用由杨硕承担。事实与理由：一、杨硕在一审中提出追加第三人以查明相关事实，一审法院在已经同意追加的情况下，未实际追加，也未出具驳回杨硕追加第三人申请的书面裁定，未查明相关事实即判决，违反法定程序。本案中，杨硕在一审法院第一次开庭前申请追加第三人四川省安岳县三力房地产开发有限公司（以下简称三力房产公司）、杨恒、肖勇，因他们系本案案涉土地缘石苑小区土地（岳阳镇安农的新村五社饲料厂后，土地证号：安国用【2006】第0xx1号、0xx5号、0xx0号）的共同合作投资开发人。本案实际情况系杨恒、肖勇、杨硕、邹旗四人与三力房产公司共同合作投资开发该土地，杨硕与邹旗以平等地位参与该块土地的投资，该土地使用权转让协议实质为杨硕与邹旗共同参与该块土地的合作投资开发事宜，而不存在土地使用权转让的情况，与本案事实存在重大关联，对本案判决结果有重大影响，因此在一审中杨硕多次与一审法院沟通申请追加上述第三人并提交了相应的书面申请，一审法官也在第一次庭审结束时说明因为需要追加上述第三人而暂时休庭，明确同意追加上述第三人的申请。然而在第二次开庭前虽经杨硕多次积极沟通，一审法院也并未实际追加第三人。直到第二次开庭时杨硕再次明确提出追加第三人，一审法院也未追加或者裁定驳回杨硕的申请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”的规定，一审法院在同意追加的情况下并未追加第三人，同时也未出具相应裁定违反了相应法定程序。二、案涉协议内容实际是杨硕与邹旗共同投资与肖勇共同持有及开发的协议，而并非邹旗诉称的转让土地使用权，该协议不违反法律规定，系双方合作的真实意思表示。案涉土地所有权人为三力房产公司，法律并未禁止民间出资参与开发，肖勇系与三力房产公司合作开发享有相应份额，而杨硕与邹旗则是在肖勇享有的份额中参与分配，各方均无转让土地使用权的意思表示，该协议合法有效。邹旗与杨硕的协议系在杨硕与肖勇的协议复印件上添加的补充协议，可见邹旗明知肖勇的存在以及肖勇与杨硕的协议内容。协议第二条约定,若该地进行开发，双方以土地使用权的份额，分享利润承担亏损，足可以说明邹旗签订协议是邹旗明知该土地开发存在亏损风险，这是一个明确的共同开发的合意。三、邹旗并未提出任何证据证明案涉合同无法继续履行，双方签订的《土地使用权转让协议》不应解除。邹旗未举证证明该协议存在客观上无法履行的情形，该土地至今未能开发，是由于当地道路没有开通，暂不具备开发条件，所以政府也没有依据相应法规收回该土地，在政府方面完善道路等基础设施建设后，仍能继续开发。邹旗明知土地现状，否则不会多年来不向杨硕或肖勇发函要求履行合同，如果其希望开发土地或者退出，其应根据相应的内部份额向该土地共同投资人要求召开会议决策而非提起诉讼。邹旗提出解除双方签订的合作开发协议的诉讼请求既不符合约定解除条件，也不符合法定解除条件，无事实和法律依据，不应得到支持。 邹旗答辩称，1.关于案涉合同的主体问题，邹旗认为交易主体仅为杨硕和邹旗，系杨硕将其受让的国有土地使用权的相关权益部分转让给邹旗。该协议不涉及肖勇或其他人，仅为本案当事人双方的意思表示。既然是杨硕和邹旗之间的协议，就不存在其他必要参加诉讼的第三人的说法。一审法院没有明确同意过要追加第三人，只是在第一次庭审结束之后要合议后回复是否追加。2.本案的合同性质，因为是签署在土地使用权转让协议之上的，一审庭审中，杨硕辩称双方的协议性质系合作开发协议，邹旗认为案涉合同无论是土地使用权转让协议还是合作开发协议，均无法履行。如果说是合作开发协议，根据杨硕向邹旗提供的资料，不能证明杨硕拥有案涉土地的合法开发权，第二，案涉双方都不具有合作开发的资质。根据《最高人民法院关于审理国有土地使用权转让纠纷适用法律问题的解释》第十五条的规定，如果是土地开发协议，至少有一方需要有相应资质。杨硕既不能证明拥有案涉土地合法的开发权，又不具备相应的开发资质，合同无法履行。3.即使不考虑合同性质，仅看双方的约定，合作开发何时进行，投资款项如何支付，收益如何分配，损失如何承担等主要条款不具备。双方无法就继续履行的补充条款达成一致，故无法继续履行。综上，一审法院事实认定清楚、法律适用正确，请求驳回杨硕上诉，维持原判。 邹旗向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除邹旗与杨硕于2013年12月签订的关于转让土地使用权协议；2.判令杨硕立即向邹旗归还资金本金2000000元及付清本金之日止的利息（利息按同期银行贷款利率从2013年12月5日起计算，暂计至2020年3月为750000元）；3.杨硕承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：《土地使用权转让协议》复印件记载，转让方为肖勇，受让方为杨硕。双方约定：“一、转让方将安国用（2006）第0xx1号、第0xx5号、第0xx0号项下共13428平方米的土地使用权的百分之贰拾伍转让给受让方，转让价格在签订协议前已全部付清。二、双方若就该宗地进行开发，双方以土地使用权的份额作为分享利润和承担亏损的比例。注：协议签订前以前述宗地作抵押贷款产生的利息，受让方也应当按上述比例承担责任。”落款时间为2013年12月15日。并备注“协议签订前以前述宗地作抵押贷款产生的本息受让方也应当按上述比例承担责任”。载有上述《土地使用权转让协议》复印件的纸张左上方手书：“此件为本人受让肖勇国有土地使用权复印件原件，现作补充协议如下：一、本人自愿将本三宗国有土地使用权的本人所有部分之40%转让于邹旗。二、转让费用于协议签订之日已付人民币现金贰佰万圆整（邹旗付杨硕）。三、协议签订前，所转让两亩土地贷款（壹佰陆拾万）利息由邹旗承担。”落款处有邹旗、杨硕的签字和压名手印。2013年12月5日，罗缘圆受邹旗委托，通过其名下农业银行账户（账号：62×××16）向杨硕账户（账号：62×××61）分两次共计转账2000000元。杨硕认可收到该款项。 一审法院认为，本案中杨硕向邹旗转让肖勇在案涉土地开发 中享有的权利，现邹旗主张合同客观上无法履行，杨硕辩称合同仍具备可履行性，首先应当证明其权利来源合法。但在本案中，经一审法院反复询问，杨硕无法提供其与肖勇的《土地使用权转让协议》原件、肖勇与土地所有权人三力公司的合作协议，也不能说明肖勇在与三力公司合作中享有多少份额。目前杨硕无法证明其享有合法可转让的案涉土地（安国用【2006】第0xx1号、0xx5号、0xx0号）开发权或使用权，其与邹旗的协议缺乏履行基础。故一审法院对邹旗主张解除该协议的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。邹旗因案涉协议向杨硕支付了2000000元，故一审法院对其主张杨硕向其返还2000000元及自付款之日起的资金占用利息的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除邹旗与杨硕因案涉土地使用权份额转让所建立的合同关系；二、杨硕于本判决生效之日起十日内向邹旗返还2000000元并支付资金占用利息（资金占用利息以2000000元为基数，从2013年12月5日起按照中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日开始，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、驳回邹旗的其他诉讼请求。一审案件受理费28800元，由杨硕负担。 二审时，双方当事人均未提交新的证据。杨硕对一审查明的邹旗和案外人肖勇见面核实了案涉协议的有效性和土地合作的有效性的情况有异议，对一审查明的其他事实无异议。邹旗对一审查明的事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审查明的事实本院予以确认。 本院补充查明，一审卷内未发现杨硕提交的追加三力房产公司、杨恒、肖勇作为第三人参加诉讼的书面申请。一审法院2020年6月23日的《民事案件审判笔录》第7页记载有“被代：合作开发有投资人的开发，在本协议中是作为投资主体的开发，案涉开发的主体是十分明确的，应当予以追加肖勇。协议本身是有效的，若法庭认为协议无效，应该追加相应的投资人。审：鉴于本案追加第三人，现休庭。”一审法院于2020年9月2日到成都市锦江区xx号向杨恒送达起诉状副本等相关法律文书时，因杨恒已将房屋出售新业主，无法查找杨恒的下落，故无法送达。2020年9月2日，一审法院通过法院特快专递，向地址为四川省资阳市安岳县xx号的肖勇和位于安岳县的三力房产公司邮寄送达相关法律文书，邮件查询结果显示均为：未联系上收件人，未妥投。 上述事实，有庭审笔录、《送达回证》和《法院专递邮件详情单》《邮件查询单》等证据予以证实。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审是否存在遗漏必须参加诉讼当事人的程序违法行为；二、案涉《土地使用权转让协议》的性质；三、邹旗要求解除案涉《土地使用权转让协议》并要求杨硕退还已支付款项及利息的请求是否成立。下面分别进行评述： 一、根据一审卷宗载明的情况，杨硕在一审时并未提交追加三力房产公司、杨恒和肖勇作为第三人参加诉讼的书面申请，只是在一审法院第一次开庭时提出了本案应当追加当事人的抗辩主张。一审法院根据杨硕诉讼代理人的意见，以需追加第三人为由休庭。休庭后，一审法院向拟追加的三力房产公司、杨恒、肖勇通过邮寄或者直接送达的方式送达法律文书时，因杨恒出售房屋后具体住址不明，导致无法送达。向三力房产公司和肖勇邮寄的特快专递被退回。上述事实说明并非一审法院故意不通知三力房产公司、杨恒和肖勇作为第三人参加诉讼，而是因客观原因无法向其送达相关法律文书，故杨硕上诉主张一审未实际追加第三人，也未出具书面裁定驳回杨硕的申请，违反法定程序的理由不成立，本院不予采信。 二、《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】5号）第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地转让于受让方，受让方支付价款的合同。”根据本案查明的事实，案涉的安国用【2006】第0xx1号、0xx5号、0xx0号三个国有土地使用权证均登记在三力房产公司名下，根据不动产物权登记的公示公信效力，肖勇不是该三宗土地的使用权人，本案中没有证据证明肖勇对案涉土地享有何种权利，在假设肖勇对土地享有权利的情况下，因其不是登记的土地使用权人，其与杨硕签订有《土地使用权转让协议》不能认定为国有土地使用权转让合同，至多只能认定为肖勇将其所持有的土地使用权份额转让给杨硕。随后，杨硕与邹旗在该《土地使用权转让协议》复印件上又签订协议，约定杨硕将其对三宗国有土地使用权所有部分的40%转让给邹旗。鉴于杨硕对案涉三宗土地的权利来源于肖勇，邹旗基于协议从杨硕处所取得的权利不可能超出肖勇的权利范围。杨硕与肖勇签订的《土地使用权转让协议》中虽然有“双方若就该宗地进行开发，双方以土地使用权的份额作为分享利润和承担亏损的比例”的内容，但该约定建立在假设各方愿意对该宗土地进行开发的前提下，而且并未约定开发时出资及比例等内容。根据合同相对性原则，该约定不能成为杨硕与邹旗协议的内容。由于杨硕不是该出让土地的使用权人，双方约定转让土地使用权份额的协议不是真正意义上的国有土地使用权转让合同，一审法院将本案案由确定为合同纠纷正确。《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】5号）第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”杨硕与邹旗在协议中不具备合作开发房地产的相关内容，杨硕上诉主张该协议系对合作开发享有份额的转让与事实不符，本院不予采信。 三、前已论述，杨硕没有证据证明其对案涉三宗土地享有何种权利，且没有得到土地使用权人三力房产公司的认可。在协议签订后，除邹旗向杨硕支付200万元转让款外，杨硕并未将其享有的份额转移至邹旗名下，邹旗基于该协议无法取得对案涉土地任何的权利，邹旗的合同目的不能实现，一审法院判决解除双方签订的协议正确，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”关于应否支付利息问题，由于邹旗基于该协议并未占有杨硕提供的标的物，不存在向杨硕支付使用费的情况，故不能用使用费与资金占用费进行相互抵销。杨硕占有邹旗支付的款项所产生的法定孳息，即银行同期贷款利息应当一并予以返还。一审判决杨硕向邹旗退还转让款及支付占有期间的利息正确，本院予以维持。 综上，杨硕的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26766元，由上诉人杨硕负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二一年五月十七日 书记员  林 凤