贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终521号上诉人（原审被告）：贵州黔水建设股份有限公司，住所地贵阳市南明区富水南路与都司高架桥交汇处186号“泰祥.国际”商办楼2单元11层1号。统一社会信用代码：915200007143080587。法定代表人：田维成。委托诉讼代理人：韦德照，贵州星照律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：徐凤，贵州星照律师事务所实习律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：张学功，男，1964年8月24日生，汉族，安徽省阜阳市人，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：李纪衡，贵州宵逸律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审第三人：翁祖琛，男，1977年4月29日生，汉族，住贵州省。上诉人贵州黔水建设股份有限公司（以下简称“黔水公司”）与被上诉人张学功及原审第三人翁祖琛承揽合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黔水公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.原审法院未同意上诉人申请依法追加实际施工人陈立新为本案被告，导致本案基本事实不清。因上诉人在一审庭审期间已经提交了2012年2月1日上诉人与陈立新签订《工程项目施工合作协议书》和2012年6月1日签订《工程项目施工合作协议书》补充协议，约定：“案涉工程施工由陈立新自行组织施工、经营、独立核算、自负盈亏；无论何时何地上诉人概不负责由陈立新施工的本项目引起的对外的工程材料、劳务、设备租赁等费用和债务。”，上诉人与被上诉人之间没有承揽合同关系，经上诉人查实，该工程款已经超额支付给实际施工人陈立新。一审法院认为上诉人与被上诉人存在承揽关系，应当支付剩余工程款。原审法院未实际查明陈立新作为实际施工人与本案的法律利害关系。而本案应属建设工程施工合同纠纷，并非承揽关系。因遗漏当事人，导致原审法院未能查清本案基本事实。2.原审法院未依法向上诉人贵州黔水建设股份有限公司释明对工程款结算有异议的，应当对工程量及造价申请鉴定。在没有结算的情况下，就支持了被上诉人全部工程款和资金占用费，于法无据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第23条规定，上诉人对实际施工部分有争议，以实际结算为准，如都无法确定实际工程量应当申请鉴定。本案的工程至今没有结算，没有竣工验收，只是阶段性登记证明，无日期认定依据，判决上诉人支付工程款和支付资金占用费于法无据。三、上诉人已经将案涉包括被上诉人的工程款在内款项实际支付给陈立新，被上诉人的工程款应当由陈立新支付。该项目的实际施工人是陈立新，陈立新获得上诉人的授权，全权负责该项目，自行组织施工、经营、独立核算、自负盈亏；无论何时何地上诉人概不负责由陈立新施工的本项目引起的对外的工程材料、劳务、设备租赁等费用和债务。上诉人将工程款支付给实际施工人陈立新是有效支付，上诉人已经实际足额支付该工程款项，被上诉人应当向陈立新主张剩余的工程款。被上诉人二审辩称，1.被答辩人与答辩人之间是承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。2012年被答辩人中标龙宫境内的黔中水利工程桂松干渠C2标，并在龙宫设立项目部，答辩人应邀组织工人在该项目部施工。2016年8月26日工程完工，具体施工业务是与“贵州黔水建设股份有限公司黔中水利枢纽一期工程桂松干渠C2标项目部”的翁祖琛接洽，被答辩人称一审遗漏当事人无事实依据。2.2016年8月26日翁祖琛与答辩人结算并制作《张学功二衬班组结算汇总表》，应付金额为806028元，加盖了项目部印章，答辩人有理由相信第三人翁祖琛有权代表被答辩人。被答辩人认为工程款结算有异议的上诉理由不能成立。3.被答辩人认为已将案涉包括答辩人的工程款支付给陈立新，答辩人的工程款应由陈立新支付无事实依据。原审第三人二审未答辩。原审原告张学功一审起诉请求：1.判决被告和第三人立即支付原告工程款合计303928元；并从2016年8月26日起按农商银行利率支付利息;2.诉讼费被告承担。一审经审理查明：2012年被告中标龙宫境内的黔中水利工程桂松干渠C2标，2016年8月工程完工。在此期间，原告组织工人承接部分工程施工，具体施工业务是与“贵州黔水建设股份有限公司黔中水利枢纽一期工程桂松干渠C2标项目部”的第三人翁祖琛接洽。2016年8月26日第三人翁祖琛与原告结算并制作《张学功二衬班组结算汇总表》，应付金额为806028元，该表上加盖“贵州黔水建设股份有限公司黔中水利枢纽一期工程桂松干渠C2标项目部”。后经催促，原告仅收到502100元，尚欠303928元，至今未获。一审认为，欠款应当及时清偿。本案原告在长达三年余的时间里在被告中标的龙宫境内“黔中水利工程桂松干渠C2标”上承接部分工程施工，都是与第三人翁祖琛接洽，且第三人翁祖琛持有项目部的公章，原告有充分理由认为第三人翁祖琛有权代表被告。《张学功二衬班组结算汇总表》有第三人签名，并加盖“贵州黔水建设股份有限公司黔中水利枢纽一期工程桂松干渠C2标项目部”的公章。根据该表可以认定被告应付原告的工程款为806028元，原告自认已经收到502100元，尚欠303928元应予偿付。被告所称：“我公司已于2012年2月1日将中标的“黔中水利枢纽一期工程桂松干渠C2标”整体分包给华新国际建设有限公司，该公司授权由“陈立新”负责该工程”，审理中因被告未提供双方所签协议的原件，只有复印件，协议上没有“华新国际建设有限公司”的公章，且“陈立新”的身份情况不明，又无委托授权的相关资料，故被告以上的所称本院不予认定。关于原告所要求的利息，鉴于双方未对付款期限作约定，可从原告主张之时即起诉时的2020年7月8日起，以303928元为基数，按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，至借款还清为止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、限被告贵州黔水建设股份有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张学功303928元；二、限被告贵州黔水建设股份有限公司于本判决生效后十日内偿付原告张学功欠款资金占用费，从2020年7月8日起，以303928元为基数，按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项还清之日止；三、驳回原告张学功对第三人翁祖琛的诉请。案件受理费人民币5858元，减半收取2929元，保全费1019元，合计3948元，由被告贵州黔水建设股份有限公司负担。二审各方当事人均未提交新的证据。二审确认一审查明的事实。本案争议焦点归纳为：1.一审是否遗漏当事人；2.上诉人黔水公司是否应按结算金额支付款项。本院认为，关于第一个争议焦点。上诉人黔水公司主张陈立新系实际施工人，但从上诉人黔水公司提交的陈立新向上诉人黔水公司出具的《授权委托书》及有陈立新签字的《工程项目施工合作协议书》均为复印件，上诉人黔水公司作为上述文书的相对人，但无法提交原件予以核对，本院对上述证据不予采信。上诉人黔水公司不能证明陈立新与本案存在关联性，对于上诉人黔水公司认为遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。案涉《张学功二衬班组结算汇总表》、《张学功班组施工认为结算表》、《张学功二衬班组完成量结算清单》均加盖了上诉人黔水公司案涉项目部印章、翁祖琛签字，虽上诉人与被上诉人未签订书面合同，但相关结算均加盖上诉人项目部印章，应视为上诉人黔水公司授权原审第三人翁祖琛结算。上诉人黔水公司对于案涉项目系其承建并无异议，原审第三人翁祖琛亦陈述相关印章系上诉人黔水公司刻制。故一审认定与被上诉人发生法律关系的相对方为上诉人并无不当，上诉人黔水公司应按照结算金额支付款项。上诉人黔水公司关于案涉工程量未确定应进行鉴定的上诉理由不能成立。至于上诉人黔水公司称其已将工程款支付给陈立新，未提交证据予以证实，如按其所述，其可向陈立新主张。上诉人黔水公司与陈立新内部的相关约定，不能对抗第三人。且上诉人黔水公司在上诉状中认可陈立新系经其授权负责项目施工，受托人的相关行为引起的法律后果也应由委托人承担，故上诉人黔水公司认为其不承担付款责任及资金占用费的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费5858元，由上诉人贵州黔水建设股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊蓉审判员  谢 伟审判员  董伟才二〇二一年五月十九日法官助理杨韵书记员王杰附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。