甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1402号上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地兰州市城关区平凉路333号。法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：李才千，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃伊真混凝土有限公司，住所地兰州市七里河区西果园镇王家坪村46号。法定代表人：李新明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张敬南，甘肃致中律师事务所律师。原审第三人：林建国，男，汉族，1962年9月22日出生，住甘肃省渭源县。上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人甘肃伊真混凝土有限公司（以下简称伊真公司）及原审第三人林建国买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七建公司上诉请求：1.撤销（2020）甘0103民初3424号民事判决，驳回伊真公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由伊真公司承担。事实和理由：1、七建公司主体不适格，没有义务向伊真公司支付货款。七建公司与林建国之间系建筑工程发承包关系，林建国是案涉工程的实际施工人，本案买卖合同的实际交易主体为伊真公司与林建国，七建公司对买卖合同的签订及履行情况均不知情。合同落款处虽有七建公司的项目部印章，但经核实，七建公司从未申请过该合同用印，该项目部印章真实性存疑。且项目部是临时设立的内部职能部门，不具有独立的民事法律行为能力，在没有明确授权的情况下，不能以自己的名义从事民事法律行为，不具有对外签订合同的民事主体资格和行为能力。本案买卖合同的签订主体应根据合同签字人确定，合同由林建国签字，故实际签订合同的主体为林建国。合同履行过程中供需双方交接的结算书上需方审核人的签字人员系林建国的工作人员，也均非七建公司员工，林建国对此在一审庭审中也已认可。案涉买卖合同从签订到履行，主体均为林建国，故林建国应为本案适格被告。2、合同明确约定以图纸结算，伊真公司不能举证证明图纸结算量，应承担举证不能的不利后果，驳回其诉讼请求。根据合同第五条“车载量计量，图纸复核”的约定，结合结算书中“暂按送货单挂账，等工程完工后最终按图纸实际工程量结算”的内容，以及庭审中林建国的陈述，充分证明供需双方对供货量及金额以图纸为最终结算依据。伊真公司单方主张按车载量计算供货量及货款金额，不符合合同约定的结算依据。根据谁主张谁举证的原则，伊真公司应当举证证明按约定图纸的结算量，其举证不能应承担不利后果，一审适用法律错误。3、一审对违约金的认定缺乏事实及法律依据。合同第八条约定，“若甲方未按合同约定时间向乙方结算和付款，则每逾期一天应向乙方支付所欠混凝土款日5‰的违约金及银行同期贷款利息”，该违约金标准既包括日5‰又包括银行同期贷款利息，属约定不明，应为无效条款。伊真公司主张2020年6月22日前的违约金为欠款金额的30%没有事实及法律依据，一审调整违约金为年利率6%缺乏依据。伊真公司与合同实际相对人林建国未按合同约定进行结算，货款数额并未确认，无法起算违约金。且违约金条款无效，应视为没有约定违约金，按照法律规定应参照贷款市场报价利率计算违约金。一审认定事实错误，适用法律错误，应当驳回伊真公司的诉讼请求。伊真公司辩称，1、本案合同签订主体为七建公司和伊真公司，双方对签订的书面合同予以确认。合同履行过程中，七建公司支付货款，伊真公司向七建公司承建的案涉项目供应混凝土，七建公司在一审中对公章的真实性当庭予以确认，并未提出异议。无论从法律要件上还是实际履行情况来看，七建公司均为明确的合同相对人，是适格的法律主体。2、伊真公司在一审中提交了买卖合同、结算单、送货单，证据完整充分，其中送货单系每次供应混凝土时形成，系原始供应量，与结算单相互印证。合同约定以车载量作为供应量的计量方式，图纸仅起复核作用，并非唯一及最终结算依据。伊真公司已经提供了相应完整证据，七建公司及林建国提出其单方对图纸复核后的供应量存在差距，经一审释明，其拒绝对图纸复核量进行鉴定，主动放弃诉讼权利，也未对供应量存在的差距提供其他有效证据，七建公司应承担举证不能的后果。3、合同对违约金的计算有明确约定，一审判决结果既不违反合同约定，也不违反法律强制性规定，应当予以确认。一审认定事实清楚，适用法律正确，七建公司的上诉理由不成立，请求驳回七建公司的上诉请求，维持原判。林建国述称，对七建公司承担付款责任无异议，对付款金额有异议，合同约定按图纸复核，故不应按车载量结算。双方没有进行最后核算，不应计收违约金。关于鉴定，依据谁主张谁举证的原则，应当由伊真公司承担举证责任。伊真公司向一审法院起诉请求：1.七建公司支付欠付货款230427元、违约金69128元（自2018年2月1日至2020年6月22日），以上合计299555元；2.七建公司按合同约定日5‰支付自2020年6月22日起至实际支付之日的违约金；3.由七建公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月4日，甘肃七建市政公司兰州市救助管理站住宅综合楼工程项目部（甲方）就兰州市救助管理站住宅综合楼工程所需混凝土与伊真公司（乙方）签订预拌混凝土买卖合同，合同对工程概况、施工内容及输送方式、质量要求、合同价款、计量方式、结算及付款方式、双方责任均作了明确约定。林建国作为甘肃七建市政公司兰州市救助管理站住宅综合楼工程项目部委托代理人在合同上签字确认。合同签订后，伊真公司依约向该项目供应混凝土。2014年8月至2017年10月，双方共签订10份预拌混凝土结算书，合计供应车载数量为7219.5立方米，总价款为3006560元，结算书均载明，“暂按送货单挂账，等工程完工后最终按图纸实际工程量结算”。后七建公司、林建国累计向伊真公司支付货款2776133元，剩余货款230427元至今未付。一审法院认为，伊真公司与七建公司签订的预拌混凝土买卖合同系双方当事人真实意思表示，应依法确认有效。伊真公司履行了供货义务，七建公司未能履行付款义务，已构成违约，应当承担违约责任。本案的争议焦点为货款计算应以车载量还是图纸为准。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，林建国主张以图纸计算为准，但其拒绝委托专业机构进行图纸计算评估鉴定，对此应承担相应后果。七建公司也未申请评估鉴定，故对伊真公司所举证据车载量为计算货款依据，一审予以认定。伊真公司主张货款230427元的诉讼请求，合理有据，依法予以支持。伊真公司主张违约金69128元，明显高于其实际损失。伊真公司的损失实际为利息损失，对此应依法按中国人民银行贷款年利率6%予以调整，即2019年2月至2020年6月按17个月计算为19586元（230427元×0.5%×17个月），一审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、被告甘肃第七建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告甘肃伊真混凝土有限公司货款230427元、违约金19586元，合计250013元；二、被告甘肃第七建设集团股份有限公司向原告甘肃伊真混凝土有限公司支付自2020年7月1日至实际付清期间的违约金（以未付货款为基数，按中国人民银行贷款年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2897元，保全费2028元，合计4925元，由被告甘肃第七建设集团股份有限公司负担。此款项已由原告甘肃伊真混凝土有限公司预付，被告甘肃第七建设集团股份有限公司应于判决生效之日起十日内偿付原告甘肃伊真混凝土有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，双方所签混凝土买卖合同约定，合同执行中七建公司案涉项目部应按合同约定及时结算和付款。结算书送达七建公司案涉项目部审核超过5日，即视为七建公司案涉项目部认可伊真公司提交的结算书。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于合同主体问题。经审理查明，案涉兰州市救助管理站住宅综合楼工程系七建公司承建，该工程项目部系七建公司设立。一审中，七建公司对案涉买卖合同上加盖的工程项目部印章不持异议，二审中，七建公司认为该项目部印章真实性存疑的理由没有证据证明，应承担举证不能的法律后果。案涉工程项目部并不具有独立民事主体资格，其以该项目部名义与伊真公司签订预拌混凝土买卖合同，所供混凝土也用于该项目，由此产生的民事责任应当由设立该项目部的法人即七建公司承担。且七建公司也多次向伊真公司支付该货款，故本案买卖合同的买受人为七建公司。林建国仅在本案买卖合同需方落款的委托代理人处签字，并未以其个人名义作为需方确认合同内容，七建公司也未提供有效证据证明林建国以其个人名义向伊真公司购买涉案混凝土，故七建公司认为其不应承担付款责任的理由依据不足，本院不予支持。关于结算依据问题。案涉合同约定，计量方式为车载量计量，图纸复核。伊真公司按照合同约定向七建公司案涉项目部供货，经供需双方工作人员审核并签字确认后形成结算书，需方审核人处注明完工后最终按图纸实际工程量结算。本案审理过程中，七建公司并未提供证据证明其案涉项目部作为持有施工图纸的一方，在结算书形成后及时将施工图纸交付伊真公司进行复核，也未提供证据证明其要求伊真公司与其共同在项目部按施工图纸复核确认供货量。且七建公司没有提供证据证明按图纸结算实际工程量的具体货款数额，林建国在一审中提供的按图纸实际工程量结算单的来源无法核实，也没有伊真公司的确认和其他证据相互印证，故七建公司应当承担举证不能的不利后果，视为七建公司案涉项目部认可尚欠货款按结算书核算，一审以车载量作为结算依据并无不当。关于违约金问题。案涉合同约定逾期付款按日5‰承担违约金及银行同期贷款利息，该约定具体明确，七建公司逾期付款，应当承担相应的违约责任。一审调整违约金按年利率6%计算利息损失，并未超出法律规定的范围。七建公司认为双方对违约金约定不明，主张参照贷款市场报价利率计算违约金的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5758元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓花审 判 员 赵建华审 判 员 宋晓锐二〇二一年五月二十八日法官助理 刘以轩书 记 员 赵芙鹤