甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终874号上诉人（原审原告）：兰州永安消防工程有限责任公司，住所地：兰州市城关区静宁南路158号第一单元5层001室。法定代表人：蒋文蓉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宗峰，北京德恒（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡惠春，北京德恒（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张为，男，1969年1月9日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：梁红，甘肃文广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃中天健房地产开发集团有限公司，住所地：兰州市城关区东岗西路555号金融国际大厦写字楼23楼。法定代表人：吴兴平，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：甘肃第四建设集团有限责任公司，住所地：兰州市西固区福利东路555号。法定代表人：胡岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：栗鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵翔，男，该公司员工。上诉人兰州永安消防工程有限责任公司（以下简称永安消防）因与被上诉人张为、甘肃中天健房地产开发集团有限公司（以下简称中天健集团）、甘肃第四建设集团有限责任公司（以下简称甘肃四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。永安消防上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审中，上诉人申请调取甘肃第四建设集团有限责任公司施工工程量证明以及甘肃第四建设集团有限责任公司与张为的工程结算单证据，这个证据由被上诉人甘肃第四建设集团有限责任公司和张为控制，且在庭审过程中被上诉人甘肃第四建设集团有限责任公司也承认此事，这一关键证据在一审庭审中，被上诉人甘肃第四建设集团有限责任公司和被告张为并没有出示。一审过程中，上诉人在证据难以取得的情况下，依据《诉讼法》第六十四条、第六十七条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条、第十七条规定，申请调取证据，一审法院没有按照上诉人的申请依照职权调取该证据，而且在一审开庭过程中审判长已明确将举证责任分配给被上诉人张为来出示，被上诉人张为是否出示该证据，目前为止上诉人不得而知。上诉人认为该证据举证责任应由被上诉人甘肃第四建设集团有限责任公司和被告张为承担。一审法院片面的以上诉人证据不足，驳回上诉人的诉讼请求，明显是程序违法，事实认定不清。二、本案诉讼时效因上诉人一直主张行为并没有超过法定诉讼时效。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”，即诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。在本案中，在上诉人工程款顶房后，上诉人都一直追要工程款项，被上诉人迟迟不履行，且置之不理，上诉人才起诉到法院的。故本案诉讼时效发生多次中断，未过诉讼时效。一审法院以抵顶房屋为最后时效中断事由，明显违背客观法律事实。综上所述，根据以上事实，再结合相关法律，明显可以看出一审法院对事实认定不清，程序严重违法，适用法律错误，从而造成一审判决存在错误，恳请二审法院查明事实，依法改判。张为辩称，一审判决于法有据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。甘肃四建辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，不存在认定事实不清的问题；上诉人所提诉讼时效的问题，一审法院已作出明确认定，不再赘述。综上，上诉人的请求没有事实及法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中天健集团二审未到庭，提交书面答辩状称，答辩人并非本案适格主体。永安消防是与张为以甘肃四建十分公司安装分公司的名义签订的协议书。对于答辩人而言，只针对甘肃四建，也并不清楚永安消防的工程施工来源。根据合同相对性原则，永安消防要求答辩人承担责任不能成立。请求二审在查明事实的基础上，判决驳回永安公司对答辩人的起诉。永安消防向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告向原告支付工程款1111982.24元，利息200154元，共计1312136.24元；2.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月12日被告甘肃天健房地产开发有限公司（现变更为“甘肃中天健房地产开发集团有限公司”）作为发包方与被告甘肃四建签订《红古区水榭花都A区1#、5#商住楼施工协议》，约定将红古区水榭花都A区1#、5#商住楼工程施工图散水以内的土建、安装工程交由被告甘肃四建承包，合同工期为2011年8月1日—2012年12月31日。2011年11月9日被告甘肃四建与被告张为签订《项目经营承包合同》，约定将兰州市红古区水榭花都5#商住楼及三层商场工程施工图范围内的所有安装工程及编制说明内容、配合土建施工现场所有的与水电暖（地暖除外）等有关的施工，以包工包料的方式分包给无承包资质的张为，施工工期为2011年4月10日—2012年10月31日，承包总价款8000000元，工程结算均由张为、承包方及项目部负责。2012年8月20日，被告张为以甘肃四建集团十分公司安装分公司名义与原告永安消防签订《协议书》（未加盖甘肃四建公章），约定将水榭花都1#楼、5#楼及其地下室和1#、5#中间的地下商场部分消防工程，图纸范围内的火灾自动报警系统、消防喷淋系统、消火栓系统及通风、防排烟部分（全部不含预埋）工程项目分包给原告永安消防，工程价格为：“1.永安消防所报价格795万元；2.中天健集团让8%中标施工，价格731.4万元（待定）；3.甘肃四建在731.4万元的基础上收取10%（6%+2%）的管理费58.5万元；4.分公司项目管理费（中介费）2%为14.628万元（按结算）；5.税金代扣代缴为3.29%，质保金3-5%，质保期2年；以上所有费用支付按付款比例扣除并支付”，工程款支付方式为永安消防每月报审工程进度的70%--80%支付，同时扣除应缴费用。2014年原告永安消防在完成《协议书》约定的部分工程项目后停工退场，被告张为向原告永安消防共支付1566199元工程款，之后未完成的工程项目由权继锋带领施工班组继续完成。2015年被告以水榭花都A区住宅2号楼3单元0502室抵付了原告永安消防工程款316199元（房屋面积95.33平方米）。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。首先，原告永安消防与被告张为签订的《协议书》是在当事人双方平等自愿的前提下合法合规签订的，虽然协议书内未加盖被告甘肃四建的公章，但原、被告均认可协议内的部分工程项目是由原告施工的，故本院对其民事法律关系的成立予以认可，该《协议书》证明了原告依约施工的事实，但无法直接证明原告施工的实际工程量。其次，原告诉请的欠付工程款金额，被告张为辩称已按照原告完成的实际工程量将工程款超额支付，就此原、被告对实际完成的涉案工程量产生了争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认”，本案中原告永安消防提交的《红古水榭花都5#楼及商业地下超市消防工程》结算单并无被告张为、甘肃四建、中天健集团的签字确认，且被告亦不认可与原告确认过工程量的事实，故本院对该证据的真实性、关联性、合法性不予采信；对原告提交的《商品房屋转让协议》，被告张为认可房屋抵账的事实，但不认可与原告签订过房屋转让协议，本院对被告以房屋抵付原告工程款的事实予以采信，但该证据无法直接证明原告实际的施工量。除此之外，原告未提交其他证据佐证，2012年8月20日原、被告签订协议至2014年原告完成部分工程项目停工退场期间的实际完成工程量及工程价格结算凭证，本院无法依现有证据对原告诉求中欠付工程款金额及利息损失进行认定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故对原告要求被告支付工程款1111982.24元及利息200154元的诉求不予支持。最后，本案为建设工程施工合同纠纷，由此发生的债权一般适用三年诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务人之日起”，经庭审查明，原告于2014年完成部分涉案工程项目后停工退场，被告张为向原告交付了一部分工程款后，于2015年将水榭花都的一套房屋抵付了原告部分工程款，至此原告在2019年12月20日向法院提起诉讼前，没有证据证明近四年期间其向被告张为、中天健集团、甘肃四建主张过支付工程款的事实，故原告起诉被告支付工程款的诉求已过法定诉讼时效，原告丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。综上所述，原告永安消防提供的证据不足以证明其事实主张，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告兰州永安消防工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费16610元，减半收取8305元，由原告兰州永安消防工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。永安消防申请证人许某出庭作证，对证人证言，张为、甘肃四建质证认为，证人只是永安消防的职工，所说的话只能算永安消防的陈述，不具有客观性和证据性，不能作为证据使用。本院认为，证人与永安消防存在利害关系，不能作为独立的证据使用，对其证明目的，本院不予认可。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。二审另查明，张为向永安消防支付工程款共计1566199元，其中包括2015年以水榭花都A区住宅2号楼3单元0502室抵顶永安消防工程款316199元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张为以甘肃四建十分公司安装公司名义与永安消防签订了协议书，永安消防依照该协议约定，完成了约定的部分施工任务，故张为应支付永安消防完成部分工程的工程款。关于举证责任分配的问题。本案中，永安消防主张调取甘肃四建施工工程量证明以及甘肃四建与张为的工程结算单证据，以此作为其完成工程量及工程结算的证据。对此，因甘肃四建与张为之间的工程结算中包含永安消防完成的工程量，并非全部为永安消防完成的工程量，且永安消防亦未提供证据证明，其与张为之间的结算以甘肃四建与张为之间的结算作为结算依据，故甘肃四建与张为之间确认的工程量及工程结算不能作为永安消防与张为之间的结算依据。永安消防主张张为拖欠其工程款，应提供其完成的工程量及与张为进行结算的证据，因永安消防未完成该举证责任，其举证不能的后果应由永安消防自行承担。关于永安消防的诉请是否已超过法定诉讼时效的问题。本案中，永安消防主张工程款顶房后，一直追要工程款项。根据现有证据可以认定，永安消防最后向张为主张工程款系2015年张为向永安消防以房抵顶部分工程的时间。永安消防主张工程款顶房后，一直追要工程款项，但仅有其陈述，而未提供相应证据能够与其陈述相互印证，故其该主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”永安消防于2020年1月2日提起诉讼，已超过法定诉讼时效，据此，其上诉理由不能成立。综上所述，永安消防的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16610元，由上诉人兰州永安消防工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张煜枫审 判 员 石 林审 判 员 王锡东二〇二一年五月二十日法官助理 冯照阳书 记 员 孟丹丹