四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6520号 上诉人（原审被告）：成都建工第二建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市府青路一段30号。 法定代表人：薛庆文，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：范睿，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：解长根，男，1968年11月9日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：游学良，四川英贤律师事务所律师。 上诉人成都建工第二建筑工程有限公司（以下简称成都二建公司）因与被上诉人解长根建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都二建公司上诉请求：撤销四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初2607号民事判决，依法改判驳回解长根全部诉讼请求。事实与理由：一、一审违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十六条、第一百一十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十九条等规定了属于当事人举证范畴的不能由法院依职权调取。本案中，杨世忠的询问笔录本质上属于证人证言，属于当事人举证的范畴，且应当到庭接受质证，但是一审法院直接依职权进行了询问、调查，且没有对该证据进行当庭质证。该行为违反了《最高人民法院关于适用的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，属于严重违反法定程序的行为，对于杨世忠的询问笔录依法不能采纳。实体上，项目是2016年竣工验收的，与杨世忠2015年竣工验收的说法明显不符，不能采信。二、一审法院认定事实错误，证人证言与当事人陈述相互矛盾，不能相互印证，不能认定诉讼时效已经多次中断。一审中，解长根申请了证人沈某出庭作证，成都二建公司对沈某与解长根分别进行了盘问，二人的陈述存在多处矛盾和冲突，包括：1.对2015年的索要时间、地点、交通工具车辆颜色描述有冲突；2.对2017年的索要时间、地址、交通工具、对接待及答复陈述矛盾。其次，2015年进行索要的时间距离2013年1月26日已经超过2年诉讼时效。再者，2015年与2017年这两次索要工程款的时间间隔已超过2年，即2年诉讼时效已经经过。综上，一审法院对于追讨日期以及诉讼时效是否经过的认定是完全错误和矛盾的。三、一审事实不清，证据不足。1.案涉工程包括酒店、公寓、办公楼三个组成部分，关于解长根施工的具体对象，起诉状与第一次开庭时的陈述不一致，证人证言只说一起要钱，没说解长根进行了施工。杨世忠的询问笔录在程序上和实体上都不能采信。也即，根据成都二建公司在一审中提交的证据，无法证明解长根实际进行了施工，也无法证明存在分包关系。2.结合全案，本案没有任何书证或者实物证据，无法达到高度盖然性的证明标准，不具有真实性。作为核心证据的言词证据都来源于沈某案，包括吕强林的身份、对杨世忠的询问、沈某的作证，相互间是利益共同体，证明力极低。四、一审法律适用错误。一审法院以生效判决载明的吕强林身份确认其具备分包和结算的权限，进而适用表见代理制度判令成都二建公司承担责任不当。表见代理的成立客观上需要权利外观，主观上需要善意无过失，而此案不成立前述条件。故一审法院适用表见代理制度是法律适用错误。综上，一审法院程序违法，事实认定错误，适用法律错误，损害了成都二建公司的合法权益，请求依法改判。 解长根辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法应当予以维持。2.在一审过程中，解长根申请证人沈某出庭作证，从2013年结算后证人与解长根每年都会到成都二建公司处追讨款项，但是成都二建公司均以各种理由进行推诿，直到2019年沈某案通过起诉得到法院的支持，最后成都二建公司是履行了沈某案的款项支付义务。成都二建公司在上诉状中谈到沈某、吕强林、鄢家华与解长根之间是相互利益体，其陈述没有相关的事实依据。成都二建公司在上诉状中提到证人与解长根之间的陈述相互矛盾，这不是事实。因为成都二建公司与证人是每年都会到成都二建公司处追讨款项，在一审庭审过程中，解长根和证人的陈述基本一致，只是由于时间久远个别细节有一点点不一致，成都二建公司对不一致夸大陈述。解长根认为成都二建公司观点也不能成立。综上，请求驳回成都二建公司全部上诉请求。 解长根向一审法院提出诉讼请求：1.判令成都二建公司支付工程款56905元、资金占用利息25323元，合计82228元（资金占用利息按照年利率6%，从2013年1月27日起暂计算至2020年6月26日止）；2.判令成都二建公司支付从2020年6月27日起至工程款付清之日止的资金占用利息（资金占用利息按照年利率6%计算）。 一审法院认定事实：2010年6月28日，成都二建公司承建牡丹云锦酒店、办公楼、公寓楼工程，施工中，成都二建公司指派吕强林为该项目常任执行经理，由成都二建公司派驻在施工现场，负责工程现场的所有事务。在成都二建公司施工过程中，经吕强林与解长根协商，由解长根对牡丹云锦酒店地下室顶板SBS防水卷材、油毛毡工程施工。解长根施工完成后，吕强林与解长根结算，确认解长根施工工程价款106905元。2016年3月22日，案涉工程所在的牡丹云锦公寓楼工程竣工验收合格。解长根已收取工程款50000元。双方结算后，解长根于2015年1月左右、2017年12月左右，分别向成都二建公司索要工程款。 一审法院认为，吕强林作为成都二建公司的常任执行经理，在履行职务过程中，将案涉防水工程交由解长根承包施工，并对解长根的施工工程量及价款进行了结算，吕强林的行为符合履行职务之外在表现，足以让解长根有理由相信其实施的行为代表成都二建公司，故吕强林的行为对成都二建公司具有约束力，其后果应由成都二建公司承担，因此解长根与成都二建公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。解长根作为个人，不具有建设工程施工资质，故其与成都二建公司建立的建设工程分包合同系无效合同，但案涉工程经竣工验收，故成都二建公司应向解长根支付工程款。案涉工程经结算总价款为106905元，解长根陈述其已经收到工程款50000元，属于对其不利事实的自认，一审法院予以确认，故一审法院认为，成都二建公司应付工程款为56905元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，成都二建公司应当向解长根支付欠付工程款利息。本案中，双方未约定付款时间，且当事人均不能明确案涉工程的交付时间，根据常理，建设工程一般先交付后结算，故一审法院认为，以双方结算之日为应付工程款之日为宜，即2013年1月27日，但利率应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，同时自2019年8月20日起，中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，改为授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日起的欠付工程款利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。 一审法院认为，案涉工程款应付时间为2013年1月26日，本案的诉讼时效应自2013年1月27日起算，2015年1月左右，解长根曾向成都二建公司索要工程款，本案诉讼时效中断，2017年12月左右，解长根最后一次向成都二建公司索要工程款，本案诉讼时效再次中断，本案诉讼时效自解长根最后一次向成都二建公司索要工程款起算，解长根在诉讼时效内向一审法院起诉，本案诉讼时效未过，成都二建公司应当向其支付工程款及欠付工程款利息。成都二建公司抗辩沈某的证言与解长根的陈述不一致，一审法院认为，双方陈述索要工程款时的交通方式、洽谈的时间及地点基本一致，因时间久远，双方在具体细节上的陈述不一致，亦属合理，故对成都二建公司的该抗辩意见，不予采纳。 综上所述，对解长根请求支付工程款56905元的诉讼请求，予以支持；对解长根请求支付利息的诉讼请求，予以部分支持，对超出部分，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决：一、成都二建公司于判决生效之日起十日内支付解长根工程款56905元；二、成都二建公司于判决生效之日起十日内支付解长根欠付工程款利息（利息计算方式：以56905元为基数，自2013年1月27日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回解长根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费928元，由成都二建公司负担。 二审中，成都二建公司、解长根均无新证据提交。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点是：1.一审是否存在程序违法的问题；2.解长根关于工程款及利息的主张能否得到支持。现结合事实证据分析认定如下： 关于第一个争议焦点。成都二建公司主张一审法院对杨世忠的询问笔录属于证人证言，属于当事人举证的范畴，据此主张该证据不予采信。但各方当事人均认可杨世忠系案涉项目监理单位四川泰兴建设管理有限责任公司的现场监理人员，与解长根、成都二建公司均无利害关系，人民法院为查清事实对其进行询问并不构成《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序严重违法的情形。成都二建公司亦在一审庭审中对（2019）川0182民初1648号案的调查询问笔录进行了质证，保障了成都二建公司调查、辩论和质证的权利。即使成都二建公司认为杨世忠关于案涉工程竣工时间的陈述与工程实际竣工时间有偏差，亦不能据此当然否定杨世忠的其他证言内容。成都二建公司以一审法院主动调取证据系程序违法为由的上诉理由不能成立。 关于第二个争议焦点。当前解长根提交了吕强林签字确认的工程量确认单，从一审法院向杨世忠调查的情况来看，杨世忠也证实了解长根在案涉工程从事防水工作，成都二建公司也未能举证相应部分工程由他人完成，故能够认定解长根实际对案涉工程进行了施工。对于解长根主张的费用，成都二建公司认可吕强林系成都二建公司负责案涉项目现场管理、技术和质量工作的员工，但否认吕强林有结算权限。解长根陈述施工过程中所有事项均与吕强林接洽，鉴于成都二建公司亦认可吕强林有现场管理职责，解长根有理由相信吕强林具备代表成都二建公司进行结算的职权，因此吕强林的结算行为对成都二建公司具有约束力。 至于解长根是否丧失诉讼时效利益的问题。本院认为，证人沈某在一审中出庭陈述其与解长根每年都向成都二建公司索要工程款，并对2015年、2017年的催款过程进行了重点陈述。沈某和解长根为同一项目施工，共同前往相关部门催收款项符合常理，不能仅仅因为沈某亦是成都二建公司的权利人就当然否定沈某的证言证明力。成都二建公司还主张，一审庭审中证人沈某与解长根就汽车颜色、交通工具品牌、接待人员沟通方式等具体细节存在矛盾主张不应采信证人证言的说法，但考虑到时间因素等影响，细节中的差别不能当然否定关于索要款项的陈述意见，原审认定诉讼时效未经过并无不当，本院予以确认。 综上，成都二建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1856元，由成都建工第二建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二一年五月二十日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹