四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1967号 上诉人（原审被告）：周国平，男，1971年3月15日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：张正伟，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊慧，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川埃尔伊建筑科技有限公司，住所地：四川省成都市青羊区日月大道一段978号3栋1单元7层730号。 法定代表人：李向宁，总经理。 委托诉讼代理人：蒋樱，四川泊杰律师事务所律师。 原审第三人：四川百达通建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区顺和横街29号1栋1层附107号。 法定代表人：陈红英，职务不详。 上诉人周国平因与被上诉人四川埃尔伊建筑科技有限公司（以下简称埃尔伊公司）、原审第三人四川百达通建筑劳务有限公司（以下简称百达通公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初7527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法适用普通程序独任开庭审理。上诉人周国平的委托诉讼代理人张正伟、樊慧，被上诉人埃尔伊公司的委托诉讼代理人蒋樱到庭参加诉讼，原审第三人百达通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 周国平上诉请求：撤销一审判决，依法改判周国平与埃尔伊公司或者百达通公司自2019年9月23日起存在事实劳动关系，或者裁定撤销原判，发回重审。事实与理由：（一）一审认定事实不清，首先，周国平在埃尔伊公司因公受伤各方均无异议，但受谁聘用，一审法院并未明确；其次，埃尔伊公司与百达通公司及自然人余玲三方关系未查清；再次，埃尔伊公司与百达通公司之间是否存在真实的劳务分包关系真伪不明，事故发生至今达一年三个月，埃尔伊公司一直隐瞒百达通公司的存在，直至仲裁时才隐晦说出有百达通公司的存在。一审庭审中，百达通公司无故不参加一审庭审，安排自然人余玲冒充公司员工参加庭审，因此在百达通公司未参加一审庭审的情况下，埃尔伊公司自称与百达通公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同的真伪不明，因此一审认为埃尔伊公司与百达通公司之间是合法分包关系、进而推断周国平与埃尔伊公司不存在劳动关系错误；最后，一审否定存在劳动关系严重缺乏证据，周国平有新的证据证明一审认定事实错误。（二）一审适用法律错误，程序不当。第一，百达通公司代理人的身份不适格，因此系百达通公司未出庭，应当缺席判决；第二，百达通公司庭后提交的证据未经周国平质证。综上，一审依法追加的百达通公司未实际参加庭审、本案的主体都尚未查明，一审法院便认为埃尔伊公司与百达通公司之间系合法分包关系，进而推断周国平与埃尔伊公司之间不存在劳动关系属于程序错误。 埃尔伊公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原审判决。 百达通公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 埃尔伊公司向一审法院提出诉讼请求：判令确认埃尔伊公司与周国平之间不存在劳动关系。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：埃尔伊公司与周国平之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由周国平负担。 二审中，埃尔伊公司对一审认定的事实无异议；周国平对一审认定的事实无异议，但认为一审认定的事实遗漏了以下内容：1.埃尔伊公司与百达通公司签订的劳务分包合同中关于工程的起止时间为空白；2.一审遗漏了周国平是由谁招用、薪酬待遇及工作内容。 二审中，周国平申请了两次调查令，一次是申请到恒安标准人寿保险有限公司四川分公司调查案涉工程投保的商业保险的投保人，拟证明由于用人单位才可以为员工购买人身伤害险， 埃尔伊公司为案涉工程投保了商业保险，可以证明埃尔伊公司与周国平形成了事实劳动关系；另一次是申请到四川省住房和城乡建设厅调查百达通公司是否具有劳务分包的资质，拟证明即使埃尔伊公司与百达通公司存在劳务分包关系，百达通公司无相应资质，亦系违法分包。四川省住房和城乡建设厅和恒安标准人寿保险有限公司四川分公司均出具了回函。埃尔伊公司对回函质证称，对证据材料的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明力不予认可，埃尔伊公司购买商业保险的背景系因案涉工程是从成都益丰置业公司承担了案涉工程，购买团体意外险是正常行为；而是否存在违法分包不是本案调查的内容，并且根据相关法律规定，劳务关系的认定以是否具备用工主体资格来判定而不是以是否具有劳务分包资质来认定，且该复函中最后一句话载明“2019年10月12日后，建筑劳务作业可分包给具有施工劳务资质企业、或者建筑专业企业承担，或由总承办单位的自有工人完成”，因此埃尔伊公司将案涉工程分包给百达通公司未违反规定。 本院审核认为，该两份调查令回函均是相关部门和公司出具，本院对其真实性予以确认，对其相应内容予以采信。 本院二审依法对一审认定的各方当事人均无异议的事实予以确认。 二审另查明，（一）四川省住房和城乡建设厅关于本案调查令的复函载明：“一、根据《建筑业企业资质管理规定》（住房和城乡建设部令22号）第十一条规定，施工劳务资质由企业工商注册所在设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可。二、经查询我厅“四川省建筑市场监管公共服务平台”，未查询到百达通建筑劳务有限公司具有建筑业企业资质、安全生产许可证，也未查询到百达通建筑劳务有限公司相关建筑专业作业企业信息。三、《四川省人民政府办公厅关于推动四川建筑业高质量发展的实施意见》（川办法[2019]54号）规定“支持具有一定管理能力的班组长组建专业作业企业，纳入‘小微企业’管理，但没有条文涉及改变法定劳务承包方式……”；恒安标准人寿保险有限公司四川分公司提供的保险单载明，投保单位为埃尔伊公司，保险期间为2019年4月18日至2020年3月30日，工程名称为华润时光绘项目外墙保温及涂料工程，投保的系建筑工程团体意外伤害保险和团体意外伤害医疗保险。 （二）周国平提交的《国家企业信用信息公示系统》载明百达通公司的住所为：成都市武侯区顺和横街29号1栋1层附107号。一审卷宗中《电话工作记录》载明，百达通公司要求一审法院按照诉状地址进行上门送到，一审法院对上门送达以及百达通公司签收《送达回证》的情况进行了拍照留存，该《送达回证》载明送达文件为：民事诉状副本、当事人诉讼、举证及权利义务通知书、开庭传票、追加通知书，收件人处加盖的是四川百达通建筑劳务有限公司财务专用章，收到日期载明为2020年7月23日。加盖了四川百达通建筑劳务有限公司财务专用章的送达地址确认书载明：百达通公司确认的送达地址为成都市武侯区，落款日期为2020年7月23日。 （三）二审庭审中，周国平陈述其系由余玲介绍到案涉工程从事外墙保温涂料工作，工作中由余玲和埃尔伊公司的项目经理陈世勇对其进行管理。埃尔伊公司认可陈世勇系其公司员工。在埃尔伊公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》中，第10.2条载明，乙方（百达通公司）委派的担任驻工地履行合同的工地代表并非为余玲。 (四）一审庭审中，余玲陈述：“由其管现场，另一个叫邓太怀，周国平只到时光绘项目上了3、4天的班，按天给260元/天，不忙的事实就结账。9月25日发了500元生活费，9月29日周国平就出事了”，并陈述百达通公司未与其签订劳动合同、未为其购买社保，其于2019年4月底到百达通公司上班，现在没有在百达通公司上班，2020年年底的时候离职的。工资是按月通过微信转账的方式领取。审判人员询问余玲工资转账的证据材料时，余玲沉默，审判人员询问余玲项目什么时候完工的时候，余玲保持沉默。审判人员要求余玲在休庭后一周内提交其是百达通公司工作人员的相关资料及支付工资凭证，余玲未提交。 （五）在埃尔伊公司向成都市锦江区应急管理局作出的《情况说明及后期处理》中还载明：在周国平受伤后，由埃尔伊公司安排保温班组工作人员将周国平送至医院治疗，并由埃尔伊公司支付了全部检查、医疗费用，后期埃尔伊公司也将根据医院的建议治疗周国平及根据国家法律法规公正合理的处理善后事宜。 本院认为，（一）关于余玲是否系百达通公司工作人员、能否代表百达通公司参与诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”、《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人”的规定，只有与公司有合法劳动人事关系的职工，才可以公司工作人员的名义作为诉讼代理人。而《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料”的规定，余玲如要以百达通公司工作人员的名义作为诉讼代理人，除提供授权委托书外，还应提交与百达通公司有合法劳动人事关系的证明材料。本案中，根据查明的事实，一审庭审中，余玲除提交加盖有百达通公司印章的授权委托书外，并未提交其与百达通公司签订的书面劳动合同、百达通公司为其购买社保等方面的证据材料，并在一审庭审中陈述百达通公司通过微信转账的方式向其支付工资后，在一审法官要求其提供证据材料予以证明时沉默不语，亦未按照一审法官要求提供百达通公司向其支付工资的证据材料，因此余玲在一审中提供的证据材料并不能证明其与百达通公司有合法的劳动人事关系，余玲在一审庭审中的陈述仅能代表其自己，不能代表百达通公司。因此，一审认定余玲可以作为百达通公司工作人员参与诉讼有误，本院予以纠正。但一审并未剥夺百达通公司答辩、举证、质证以及陈述等诉讼权利。通过审查一审卷宗，一审向百达通公司送达民事诉状副本、当事人诉讼、举证及权利义务通知书、开庭传票、追加通知书等材料均符合法律规定，百达通公司未参与庭审或者未委派与其公司有合法劳动人事关系的工作人员参与诉讼，系百达通公司自行放弃相关权利。 （二）关于埃尔伊公司与周国平之间是否存在劳动关系的问题。埃尔伊公司虽主张其将案涉工程的劳务分包给了百达通公司，但从埃尔伊公司向成都市锦江区应急管理局出具的《情况说明及后期处理》载明的“在周国平受伤后，由埃尔伊公司安排保温班组工作人员将周国平送至医院治疗”的情况看，埃尔伊公司在案涉工地至少还设立有保温班组，因此即使埃尔伊公司与百达通公司签订了劳务分包协议、从2019年6月起向百达通公司进行了转款，但亦不能就此认定周国平与埃尔伊公司之间不存在劳动关系。双方之间是否存在劳动关系，还是应该参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，从双方的主体资格、双方是否具有管理与被管理的关系、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件等方面考量。本案中，根据查明的事实，埃尔伊公司系依法登记成立的公司，具有合法的用工主体资格，周国平是具有法律、行政法规规定的主体资格的劳动者；周国平工作的地点在埃尔伊公司承包的华润时光绘项目；周国平从事的外墙保温工作亦系埃尔伊公司的业务组成部分；埃尔伊公司对案涉工程的外墙保温及涂料工程投保建筑工程团体意外伤害保险和团体意外伤害医疗保险，系埃尔伊公司履行用工主体责任的体现；周国平工作中由余玲、陈世勇对其进行管理，由余玲向其支付工资。对于余玲的身份问题，本案中，埃尔伊公司并未提供证据证明余玲系百达通公司的员工，埃尔伊公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》第10.2条中载明的百达通公司委派的担任驻工地履行合同的工地代表亦并非余玲；且如前说述，余玲在一审庭审中提供的证据材料亦不能证明其系百达通公司的员工，故余玲在埃尔伊公司承包的工程中对周国平进行管理的行为以及成果应系埃尔伊公司委派和享有。故埃尔伊公司与周国平之间的关系符合劳动关系的基本特征。周国平主张其入职时间为2019年9月23日，与余玲陈述的周国平入职时间基本一致，予以确认，故本院认定周国平与埃尔伊公司从2019年9月23日起存在劳动关系，一审认定周国平与埃尔伊公司之间不存在劳动关系不当，本院予以纠正。 综上所述，周国平的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初7527号民事判决； 二、确认四川埃尔伊建筑科技有限公司与周国平从2019年9月23日起存在劳动关系。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由四川埃尔伊建筑科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  冯燕 二〇二一年五月十八日 书记员  李薇