苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0506民初1120号原告：谈宜双，男，1973年10月20日出生，住安徽省寿县。委托诉讼代理人:蒋建江、屠海群，苏州市吴中区木渎法律服务所法律工作者。被告：苏州吴楚物业管理有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区胥口镇孙武路636号。法定代表人：毕森兆。委托诉讼代理人：陈冲，江苏优路律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐永飞，该公司员工。原告谈宜双与被告苏州吴楚物业管理有限公司（下称吴楚物业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月21日立案受理后，原适用小额诉讼程序公开进行审理，后依法转为简易程序公开开庭进行了审理。原告谈宜双及其委托诉讼代理人蒋建江，被告吴楚物业公司之委托诉讼代理人陈冲、徐永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谈宜双向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告加班费45999元，解除劳动合同赔偿金39666元、未缴纳社保损失18600元，共计104265元；2.被告承担本案诉讼费用。事实及理由：原告于2018年11月进入被告处工作，从事保安工作，2020年8月4日，被告以其有盗窃史未告知为由将其开除，其认为其入职时被告未询问其是否有犯罪史，《保安服务管理条例》内容违反法律规定，被告从未为其缴纳社保，应赔偿其损失，其不给其足额发放加班工资，被告属于违法解除劳动合同，现其不服苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，故诉至法院。被告吴楚物业公司辩称，原告向其隐瞒了盗窃史，其根据双方签订的劳动合同以及保安管理条例的相关规定作出开除的决定不存在违法解除的情形，无需向原告承担任何的赔偿责任，其认可仲裁裁决，其已经为原告缴纳了社保，原告的主张没有任何依据，请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2018年1月11日原告入职被告吴楚物业公司，原告从事保安工作。同日，原、被告签订全日制劳动合同书，主要内容为劳动期限为2018年1月11日至2021年1月10日，实行轮班制，每班8小时，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，原告的基本工资为每月1940元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据原告的工作业绩，劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，本合同附件包括员工承诺书、协议书。同日，原、被告签订协议书一份，主要内容为谈宜双确保自身无纹身，无犯罪前科，在岗期间不从事第二职业，以上如发现处罚500元并做除名处理。2020年8月4日被告吴楚物业公司向原告谈宜双出具解除劳动合同通知，主要内容为：谈宜双，介于保安工作的特殊性，凡从事保安一职必须无前科、无犯罪记录，且公司规定入职时不得隐瞒公司犯罪记录史，入职时谈宜双本人也签订了无前科相关协议，但经核实谈宜双本人有盗窃史，且入职时未向公司说明实情，属于隐瞒公司。根据《保安服务管理条例》相关规定，和公司有关规定与谈宜双解除劳动合同特此通知。另查，谈宜双曾向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求吴楚物业公司支付谈宜双加班费差额66247元、解除劳动合同赔偿金39666元，未交社保损失18600元。该委于2020年12月2日作出吴劳人仲案字[2020]第2336-2337号仲裁裁决，裁决吴楚物业公司支付谈宜双加班费差额11525.3元。谈宜双不服该仲裁裁决遂诉至本院。再查，谈宜双曾因犯盗窃罪于2008年8月22日被判处有期徒刑一年六个月。审理中，原、被告一致确认：1、原、被告劳动关系于2020年8月4日解除；2、被告为原告缴纳了二个月的社保，且原告社保可以补缴，原告同意被告为原告补缴社保，被告也愿意为原告补缴社保；3、原告工作地点一共是五个人、三个门卫;4、就餐时间共计1067.5小时，如果算加班工资为21079元。原告称，其工作时间为早上七点半到晚上十二点半，其上班是不能离开岗位的，抓住了要罚款500元以上，其工作地点有5个人三个门，其中一个巡逻岗，一个是小区工程维修杂活，分配到每个岗位是一个人，门卫低峰期是一个人，高峰期巡逻岗和维修人员来支援。中间吃饭也都是在岗位上，中间没有休息的，就是一个值班的保安室，吃饭都是在保安室，并由物业经理统一购买快餐分发吃饭，就餐时间仅有一名保安，其是不能离开保安室的，所以仍处于工作状态，中午是11:30吃饭，晚饭是6:00，高峰期下午3:30至下午5:00；其认为被告提供的出勤记录是真实的，反应其的实际工作时间，但被告每天扣除了二个小时的就餐时间，其认为吃饭时间是工作时间，不能扣除，其认可被告提供的出勤记录，关于加班费差额包括其应得的伙食补助是每天25元乘以31个月为23250元；其每小时工资为20元，被告每天扣除了二小时就餐时间，对于其他时间计算基数无异议。关于解除合同赔偿金，其前12个月平均工资为6611元乘以3年乘以2为39666元。关于未缴纳社保损失，按照每月600元，共计31个月为18600元，由于被告为其缴纳了两个月，现按照17400元主张。被告称，保安是轮班的，其物业经理不可能给保安买饭的，原告所述的吃饭时间是事实，但其不限制保安的就餐，吃饭时间是员工的休息时间，不应该计算额外的加班工资，其发放的工资并未将每天二小时的吃饭时间作为计算加班工资的支付时间；其从来没有承诺过伙食补助；其系合法解除，不需要支付原告解除合同赔偿金。为证明其所述，被告还提供了下列证据：1、2007年1月1日通知函，载明：苏州市吴中区胥口房地产开发有限公司工会，为了保障一线岗点员工的身心健康，保证员工正常休息，就餐权益，经公司研究决定，从即日起白班从11:30分-12:30分，中班17:30分-18:30分，夜班从1:30分-2:30分为吃饭、休息调整时间，不计入上班考勤。落款处加盖苏州市胥口物业管理有限公司公章复印件。2、2015年5月30日的通知函，载明：苏州市吴中区胥口房地产开发有限公司工会，为了保障一线岗点员工的身心健康，保证员工正常休息，就餐权益，经公司研究决定，从即日起白班从11:30分-12:30分，中班17:30分-18:30分，夜班从1:30分-2:30分为吃饭、休息调整时间，不计入上班考勤。落款处加盖被告公章。3、2015年5月31日的回复函，载明：关于苏州吴楚物业管理有限公司从2015年5月30日开始白班从11:30分-12:30分；中班从17:30分-18:30分；夜班从01:30分-02:30分为吃饭、休息调整时间，不计入上班考勤的通知函已收到，请苏州吴楚物业管理有限公司公示后执行。落款为苏州市吴中区胥口房地产开发有限公司工会。4、2019年7月10日通知函，载明：苏州市吴楚集团工会，为了保障一线岗点员工的身心健康，保证员工正常的休息、就餐权益经公司研究决定，从即日起白班从11:30分-12:30分；中班从17:30分-18:30分；夜班从01:30分-02:30分为吃饭、休息调整时间，不计入上班考勤。落款处为苏州市勇盾保安服务有限公司、苏州吴楚物业管理有限公司。5、2019年7月11日回复函，载明：苏州吴楚物业管理有限公司，关于苏州吴楚物业管理有限公司从2019年7月10日开始白班从11:30分-12:30分；中班从17:30分-18:30分；夜班从01:30分-02:30分为吃饭、休息调整时间，不计入上班考勤的通知函已收到，请苏州吴楚物业管理有限公司公示后执行。落款处为苏州市吴楚集团有限公司工会。经质证，原告对此不予认可，称其没有看到过通知函。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知、工资明细表、银行流水、通知函、回复函、章程、刑事判决书以及本院开庭笔录在卷佐证。本院认为，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于原告主张的加班费，原告认为被告所发放的工资不应该扣除每天二小时的吃饭时间，以及其每天有25元的餐补。关于餐补，被告不予认可，且原告没有提供证据予以证明，故本院对原告的该项述称，不予采信。关于每天二小时的吃饭时间是否应计算加班费时间，本院认为被告未能提供通知函等证据经过公示以及张贴在原告工作场所，原告已知晓的相关证据。保安工作具有特殊性，原告就餐时也在工作，就餐时间不能自由支配，仍处于工作状态，故原告就餐时间应作为工作时间计算加班费。经核算，被告应支付原告加班费为32604.3元。关于原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金39666元的诉请，因被告曾因犯罪被判处有期徒刑，双方签订的协议中明确载明原告应确保无犯罪前科，否则被告可对原告做除名处理，原告在签订劳动合同时明知自己有犯罪前科却未告知被告，故被告据此解除原告的劳动合同于法有据，不属于违法解除，原告要求被告支付赔偿金的诉请，本院对此不予支持。关于原告要求被告支付其未缴纳社保损失的诉请，因原、被告双方一致表示原告的社保可以补缴，且原告同意被告为其补缴社保，被告也愿意为原告补缴，因补缴社保不属于法院的受案范围，故本院对原告的该项诉请不予理涉。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决如下：一、被告苏州吴楚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谈宜双加班费32604.3元。二、驳回原告谈宜双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币5元，由被告苏州吴楚物业管理有限公司负担。被告负担部分已有原告预交，被告于本判决生效之日起十日内直接支付原告，原告预交的诉讼费本院不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 员 王东海二〇二一年五月二十六日法官助理 王 翔书 记 员 周丽佳