陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终1397号 上诉人（原审原告）：咸阳豪享来餐饮有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区。 法定代表人：陈天和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马孟德，河南陆达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：班瑞莹，该公司法务专员。 被上诉人（原审被告）：邓惠玲，女，汉族，住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：姬俊哲，咸阳市渭阳法律服务所法律工作者。 上诉人咸阳豪享来餐饮有限公司与被上诉人邓惠玲因劳动争议纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初29号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人咸阳豪享来餐饮有限公司的委托诉讼代理人班瑞莹、马孟德，被上诉人邓慧玲及其委托诉讼代理人姬俊哲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人咸阳豪享来餐饮有限公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判上诉人无需向被上诉人支付失业保险金损失38880元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担，理由是：被上诉人要求上诉人把缴纳社保部分作为工资发放。且其在解除劳动关系后又在其他公司重新就业，故不应支付其失业保险金。 被上诉人辩称原判正确，应当维持。 咸阳豪享来餐饮有限公司一审诉讼请求：1、判决原告不应为被告补办并补缴2007年3月19日至2020年5月31日的养老保险和医疗保险。2、判决原告不应为被告支付加班工资差额11793.6元。3、判决原告不应为被告支付解除劳动合同关系的经济补偿金29124.13元。4、判决原告不应为被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额25888.14元。5、判决原告不应为被告支付失业保险金损失38880元。以上共计105686.87元。6、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：邓惠玲于2007年3月进入咸阳豪享来餐饮有限公司工作建立劳动关系，双方未签订劳动合同，2015年1月1日原告与被告签订劳动合同，合同期限2015年1月1日至2018年1月31日，2018年2月1日咸阳豪享来餐饮有限公司与邓惠玲又签订劳动合同，合同期限2018年2月1日至2021年7月31日。工资实行计时发放，每小时11.50元，邓惠玲在咸阳豪享来餐饮有限公司工作期间，咸阳豪享来餐饮有限公司未给邓惠玲办理社会保险手续，2020年6月邓惠玲因咸阳豪享来餐饮有限公司未给其办理社会保险离职，并向咸阳市渭城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，咸阳市渭城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月7日作出仲裁裁决书，裁决：1、咸阳豪享来餐饮有限公司补办并补缴邓惠玲2007年3月19日至2020年5月31日的养老保险和医疗保险；2、咸阳豪享来餐饮有限公司支付邓惠玲2015年7月至2020年6月加班工资差额11793.60元；3、咸阳豪享来餐饮有限公司支付邓惠玲解除劳动合同关系经济补偿金29124.23元；4、咸阳豪享来餐饮有限公司支付邓惠玲未签订无固定期间劳动合同的二倍工资差额25888.14元；5、咸阳豪享来餐饮有限公司支付邓惠玲失业保险金损失38880元；6、驳回邓惠玲的其他仲裁请求。咸阳豪享来餐饮有限公司不服该仲裁裁决，在法定期限内起诉至本院，经本院调解无效。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。关于邓惠玲的入职时间，咸阳豪享来餐饮有限公司诉称邓惠玲于2015年1月入职，与其公司建立劳动关系，邓惠玲辩称2007年3月19日入职咸阳豪享来餐饮有限公司工作并提交照片佐证，咸阳豪享来餐饮有限公司又不能提供员工入职登记表等其他相关证据证明邓惠玲入职时间，应承担举证不能的法律后果，故对咸阳豪享来餐饮有限公司诉称邓惠玲于2015年1月与其公司建立劳动关系的主张不予采信，应认定邓惠玲的入职时间为2007年3月19日。邓惠玲于2007年3月19日入职咸阳豪享来餐饮有限公司提供用工，双方从此日起建立劳动关系。2020年6月邓惠玲因咸阳豪享来餐饮有限公司未给其办理社会保险离职，双方事实解除劳动关系。邓惠玲要求咸阳豪享来餐饮有限公司支付经济补偿金，本院应予支持，经济补偿金按劳动者工作年限，每满一年支付一个月工资，不满六个月的支付半个月工资，邓惠玲离职前因新冠病毒疫情影响，2020年初未餐饮业未正常营业，邓惠玲离职前12个月的工资表工资发放情况，不能反映邓惠玲真实的月平均工资，应去掉疫情影响期间的时间，邓惠玲的月平均工资应为2125.84元，邓惠玲的工作年限13年3个月，故咸阳豪享来餐饮有限公司应支付邓惠玲经济补偿金2125.84元/月x13.5月=28698.84元。咸阳豪享来餐饮有限公司未给邓惠玲缴纳失业保险费，应承担邓惠玲失业保险待遇的损失，其失业保险金损失为1620元/月x24月=38880元。关于邓惠玲的加班费，邓惠玲的工资表显示咸阳豪享来餐饮有限公司向邓惠玲发放了加时加班、节假日加班的工资，邓惠玲未举证其他加班未付加班工资的证据，关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题，邓惠玲2007年3月入职工作，2008年1月劳动合同法实施，原、被告直至2009年1月也未签订书面劳动合同，应视为邓惠玲与咸阳豪享来餐饮有限公司已订立无固定期限劳动合同。咸阳豪享来餐饮有限公司自2009年1月应当与邓惠玲订立无固定期限劳动合同之日起应向邓惠玲每月支付二倍的工资，但邓惠玲在2020年6月才申请仲裁，超过仲裁申请1年的时效，故咸阳豪享来餐饮有限公司诉请不向邓惠玲支付加班工资差额及不向邓惠玲支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额的主张，本院予以支持。关于补缴邓惠玲养老保险和医疗保险问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的受案范围，可向社会保险行政部门申请解决,故咸阳豪享来餐饮有限公司诉称不应为邓惠玲补办并补缴2007年3月19日至2020年5月31日的养老保险和医疗保险的主张，本院不予论处。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十八条（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、咸阳豪享来餐饮有限公司在本判决生效之日起10日内支付邓惠玲经济补偿金28698.84元。二、咸阳豪享来餐饮有限公司在本判决生效之日起10日内支付邓惠玲失业保险金损失38880元。三、咸阳豪享来餐饮有限公司不予支付邓惠玲加班工资差额11793.6元。四、咸阳豪享来餐饮有限公司不予支付邓惠玲未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额25888.14元。五、驳回咸阳豪享来餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由咸阳豪享来餐饮有限公司与邓惠玲各负担2.50元。 经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。二审中双方当事人均无新证据。 本院认为：用人单位为职工依法缴纳社会保险系法律强制性规定，上诉人咸阳豪享来餐饮有限公司未依法给上诉人邓惠玲缴纳社保。原审法院判令其支付被上诉人邓惠玲失业保险金损失38880元于法有据，故其上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10元，由上诉人咸阳豪享来餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 刘煜阳 审判员 李为纲 二〇二一年五月二十七日 书记员 王 婧