黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3375号上诉人(原审原告)：李路庆，男，1970年7月12日出生，汉族，无固定职业，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：王善果，黑龙江天河律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：王福臣，男，1946年7月12日生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：高云峰，黑龙江孟繁旭律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：杨东岳，黑龙江孟繁旭律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：哈尔滨市乾基房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市双城区花园大街218号。法定代表人：封亚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴万军，男，1963年11月1日，汉族，该公司董事长助理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人李路庆因与被上诉人王福臣、哈尔滨市亁基房地产开发有限公司（以下简称亁基公司）执行异议之诉一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初5305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，并采取阅卷、调查和询问当事人的方式对案件进行了审理。上诉人李路庆及其委托诉讼代理人王善果，被上诉人王福臣及其委托诉讼代理人高云峰、杨东岳，被上诉人亁基公司的委托诉讼代理人吴万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李路庆上诉请求：1.撤销原审判决，改判确认王福臣与哈尔滨乾基房地产开发有限公司签订的案涉房屋“买卖合同”无效；2.判决准许执行双城区金谷家园小区四期B栋3、4号商服门市房(原审被告所称的B栋5、6号商服门市房)。事实及理由：一、原判认定事实不清且存在错误。原审判决认定:本院在2017年9月10日作出的查封裁定“2015双执字第391-35号”，在2017年9月12日向哈尔滨市国土资源局送达协助执行时，因金谷家园在不动产登记中心没有产权登记，故未能进行查封登记，由此该协助执行未能实现。对此，上诉人认为:第一，送达回证上“哈尔滨市国土局”印章，下部有“82”字样，此按其内部管理，即为“双城国土局”。事实上，执行法官明确表示，法院送达的协助执行的机关就是“双城国土资源局”。第二，案涉土地使用权及地上建筑物早在2011年3月2日，即被本债权文书生效法院的“广东省湛江市麻章区人民法院”轮候查封。查封裁定文书号为:(2011）湛麻法民二初字第115-1号民事裁定、（2011）湛麻法民二初字第115-4号协助执行通知书。而协助查封的登记机关就是双城区国土资源局，此有送达回证为证，在法院的送达回证上，有双城区国土资源局时任地籍股长陈丹签字签收。第三，本案原审庭审中,乾基公司代理人自认，案涉房屋、土地早在2015年、2016年就被法院查封了，所以无法办证。为此，双城区政府多次去湛江协调(庭审笔录第7页最后自然段)。就是以上如此清晰明了的客观事实，原判却公然否定，上诉人对此深感疑惑，难道是原审法院愿意承担未能及时保全的赔偿责任?还是执行法官应当承担失职责任?抑或是确认了法院的有效查封后，本案的判项就得颠倒、不好实体处理了?此能够证实，法院对诉争的房屋再次采取了查封措施完全属实，其明显在乾基公司与王福臣签订合同的9月17日之前。二、原判适用法律错误。原判适用《民诉法》227条，而该法条说的是“案外人在执行程序中如何提异议，以及异议被驳回后如何救济”的程序性规定。本案中，法院裁定案外人的异议理由成立，所以该法条与本案无关。原判适用《民诉法解释》312条，而该法条说的是，“案外人执行异议之诉”的事儿。本案是申请执行人启动的，故应当适用《民诉法解释》第313条。“案外人执行异议之诉”、“申请执行人执行异议之诉”是不同的案由，原判没有分清，因此才将本案的案由笼统的确定为“执行异议之诉”。《民诉法解释》311条规定:案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证者证明责任。本案中，原判显然在错误的适用法律后，无法再确定案外人应当承担的法定证明责任。因为，案外人依法应当承担其与乾基公司签订所谓“房屋买卖合同时,”案涉房屋、土地在不动产登记机关没有任何查封措施。本案原审中，王福臣显然对此没有举证，因此，就应当承担举证不能的不利后果。黑龙江省高院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》(续一）第24条:开发商没有获得预售商品房许可，与案外人签订商品房买卖合同，案外人对案涉房产所享有的民事权益,能否对抗执行?案外人与开发商签订商品房买卖合同时,开发商没有获得商品房预售许可证明，该商品房买卖合同属无效合同，不符合执行异议复议规定第28条关于“买受人与被执行人在执行前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定，案外人对案涉房产不能过户具有过错，案外人基于无效合同对案涉房产所享有的民事权益,不能对抗申请执行人合法有效的执行申请。结合本案,二被上诉人在“房屋买卖合同”中杜撰“尚品房预售许可证”文号，无中生有，是不争的事实。原审判决书中虽然将李路庆上述理由写明，但判决结果还是予以了推翻。应该说，“九民会议纪要”在此方面与该解答并无不同。综上，二被上诉人之间的所谓“房屋买卖合同”明显是在法院查封之后,因而应当归于无效。原判认定事实不清且存在错误，请求二审法院依法撤销原判，并予改判。王福臣辩称，一、王福臣与乾基公司《商品买卖合同》约定有仲裁管辖条款。二、不具备预售许可证的商品房预售合同并非确定无效的合同,上诉书认为王福臣与乾基公司的《商品房买卖合同》无效，李路庆的理解存在错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”三、善意买受人物权期待权应当予以保护，《人民法院办理执行案件规范》第944条第二款规定：“买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合本规范第943条规定的情形，且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。”而该司法解释第943条规定与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定是一致的。基于《人民法院办理执行案件规范》第944条第二款及943条规定，王福臣作为善意买受人的物权期待权应当受到保护，双城区法院执行异议裁定并无不当。四、李路庆无权提起合同无效之诉，本案上诉人李路庆与乾基公司之间系基于债权债务纠纷而查封王福臣购买的房产，与商品房买卖合同不存在直接的利害关系。王福臣与乾基公司之间商品房买卖合同并不违反法律的强制性规定和公序良俗，也没有侵害第三人李路庆合法权益，第三人李路庆无权就合同效力问题提起诉讼，而只能由合同双方基于合同相对性原则提起无效之诉。五、王福臣受让该商品房系在法院查封之前，王福臣与乾基公司的《商品房买卖合同》显示二者交易的日期为2017年9月17日，而且交易的当天双方即完成房屋的交付。（2015）双执字第391-38号执行裁定书的做出日期为2017年10月30日，送达时间必然在此时间之后。六、李路庆提供的抵债房排序表与B栋门市房的排序图相矛盾。七、上诉人李路庆与乾基公司以房抵债协议及相关执行裁定应予撤销。八、双城法院已经将李路庆执行申请事项全部执行完毕，哈尔滨市双城区人民法院(2015)双执字第391号结案通知书已经明确载明李路庆申请执行案件中，被执行人已全部履行完毕还款义务，该案执行结案。因此李路庆不再具有提起本执行异议之诉的法律依据和法律主体地位。亁基公司辩称，李路庆的上诉理由不成立，我们开发公司开发的是四期，现在争诉的房子是提出异议的，麻章区的执行裁定是先下的裁定，四期的土地还没有动迁。所以说他拿湛江麻章区法院的裁定对这个没有意义的，房子是后盖的，有两个公司盖的。监理公司就是王福臣，他代表监理公司在这负责监督质量的，那么这个情况双方抵账的协议，在之前因为第1、2、3期的时候我们就没给钱，第四期王福臣不干了，这时候双方达成协议，你们盖房子，盖好了房子给你。就是案涉的房屋，这都有手续的，双方也都达成了协议。实际上一审认定事实是非常清楚的。麻章法院这个裁定书前面他是第一个问题说了，2017年9月12日，双执字391-35号，向哈尔滨市国土资源局送达协助执行裁定，到了今天我们公司土地出让金还没交全，所以项目手续不全，办不了查封。李路庆向一审法院起诉请求：1.继续执行双城区金谷家园小区四期B栋3号、4号商服门市房；2.撤销（2019）黑0113执异第60号执行裁定书；3.确认王福臣与亁基公司签订的买卖合同无效。一审法院认定事实，广东省湛江市麻章区人民法院依据已经生效的（2011）湛麻法民二初字第115号民事判决书在执行申请执行人李路庆与被执行人广东湛大集团有限公司、佛山市高明湛大盈龙实业有限公司、哈尔滨市亁基房地产开发有限公司、湖南湛大泰康药业有限公司、广东湛大集团双城有限公司、广东湛大蓝科技股份有限公司、封亚军、封平、封义物权纠纷一案中，查封了亁基公司开发建设的270套住宅楼房。2015年，广东省湛江市麻章区人民法院将该案委托双城法院继续执行，双城法院于2017年9月10日作出（2015）双执字第391-35号执行裁定书，裁定查封亁基公司开发的金谷家园A、B栋所有住宅楼及商服。2017年9月12日，该院将（2015）双执字第391-35号执行裁定书送达给哈尔滨市国土资源局协助执行时，国土资源局的答复是：因金谷家园在不动产登记中心没有产权登记，故无法进行查封登记，不能协助执行。2017年10月27日，法院执行法官对亁基公司委托代理人郝建铭所作的调查笔录中郝建铭陈述：法院作出的（2015）双执字第391-35号执行裁定书的有关查封内容，执行法官曾电话向其告知（未明确具体告知时间）。另陈述，金谷家园A、B栋的房屋有的抵工程款、有的抵顶监理费、还有各种费用，90％已经抵顶出去了。其中欠监理费400多万，用2套商服抵顶。同日，李路庆与亁基公司签订了以物抵债协议及补充协议，亁基公司将其开发的金谷家园B栋1号、2号、3号、4号、7号和BC-1号、BC-2号（B栋与C栋之间的裙房）共7套商服作价720万元抵顶给李路庆（每套商服共三层，即：第一层、第二层、地下室。第一层抵顶单价为6500元／平方米、第二层抵顶单价为3500元／平方米，地下室不作价、不计面积）。该协议及补充协议的甲方落款处加盖了亁基公司的公章同时由亁基公司授权代表郝建铭签字。2017年10月28日，亁基公司为李路庆出具了加盖有亁基公司财务公章的收据，合计金额720万元。2017年10月30日，法院作出（2015）双执字第391-38号执行裁定书，裁定亁基公司将其开发的位于双城镇花园大街218号金谷家园B栋1号、2号、3号、4号、7号和BC-1号、BC-2号（B栋与C栋之间的裙房）共7套作价720万元抵债给李路庆。2019年5月30日法院发出通知，对（2015）双执字第391-35号执行裁定书查封的房屋采取进一步执行措施，限居住人员在通知张贴十日内迁出。后王福臣提出执行异议，要求解除对金谷家园小区四期B栋5号、6号商服的查封。法院于2019年9月20日作出（2019）黑0113执异60号执行裁定书，裁定中止对金谷家园小区四期B栋5号、6号商服的执行，李路庆不服该裁定，提起本次执行异议之诉。另查明，哈尔滨国际工程建设咨询监理有限公司为亁基公司开发的A、B、C、D、E、F、J项目工程提供监理服务，双方签订了监理合同。王福臣为监理公司的委托代理人。2017年9月8日，经双方结算，亁基公司欠监理公司监理费共计4121414.00元。2017年9月17日，王福臣、亁基公司、监理公司签订三方抹账协议，约定亁基公司支付给监理公司的监理费归王福臣所有，同日亁基公司与王福臣签订了关于金谷家园B栋105号、205号（商服门市5号、6号）商服房屋买卖合同，亁基公司给王福臣出具了收据。B栋5号、6号商服门市（也就是原告所查封的3、4号）自2017年8月下旬开始由王福臣占有、使用至今（当时用作为监理公司的办公室）。王福臣与亁基公司、监理公司签订的三方抹账协议中的B栋商服门市5号、6号也就是李路庆与亁基公司签订的以房抵债协议中所指的3号、4号商服，因亁基公司在给王福臣出具的排序平面图中将B栋与C栋之间的裙房进行了排序，在给李路庆出具的平面图中对裙房没有排序，故造成了双方协议中同一房屋不同序号的情形。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、王福臣与亁基公司签订的房屋买卖合同是否有效；二、王福臣是否享有足以排除强制执行的民事权益；三、王福臣的反诉是否成立。（一）王福臣与亁基公司签订的房屋买卖合同是否有效。一审法院认为：王福臣通过监理费抵账和抹账的方式取得了涉案房屋，该两座商服房屋虽然没有取得预售许可证，但预售许可只是一种行政管理制度，是管理性的强制性规定而非效力性的强制性规定，故王福臣与亁基公司签订的房屋买卖合同不违反法律规定。由于王福臣与亁基公司签订的房屋买卖合同系双方以物抵债的真实意思表示、已经实际履行且不违反法律规定，故王福臣与亁基公司签订的房屋买卖合同有效。（二）王福臣是否享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认为：1、法院于2017年9月10日作出（2015）双执字第391-35号执行裁定书，在2017年9月12日给哈尔滨市国土资源局送达协助执行时，因金谷家园在不动产登记中心没有产权登记，故未能进行查封登记，由此该协助执行未能实现。在2017年10月27日，法院对亁基公司委托代理人郝建铭所作的调查笔录中虽然体现执行法官曾电话向其告知查封亁基公司开发的金谷家园A、B栋所有住宅楼及商服的内容，但未明确具体告知时间，另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外”，据此裁定书不适用于电话送达，故（2015）双执字第391-35号执行裁定书送达给亁基公司的时间应为制作调查笔录的时间，即：2017年10月27日，也就是说该裁定相对于亁基公司而言查封的时间为2017年10月27日。2、由于涉案房产在法院查封之前已经出卖给王福臣，双方签订了有效的房屋买卖合同（签订合同的时间为2017年9月17日），王福臣在法院查封前已经实际占有买卖房屋，虽没有办理过户手续系因开发公司没有办理产权登记并非王福臣的过错，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持（一）人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。王福臣享有了足以排除强制执行的民事权益。（三）王福臣的反诉是否成立。一审法院认为：根据民诉法的规定本诉被告只能以本诉原告为被告提出反诉，不能以本诉中其他被告作为反诉被告，本案被告同时将本案原告和第三人亁基公司列为反诉被告不符合关于反诉的法律规定，予以驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：一、王福臣与哈尔滨乾基房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同有效；二、不得执行双城区金谷家园小区四期B栋3号、4号商服门市房（王福臣所称的B栋5号、6号商服门市房）；三、驳回李路庆关于撤销（2019）黑0113执异第60号执行裁定书的诉讼请求。案件受理费50.00元，由李路庆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李路庆举示证据、广东省湛江市麻章区人民法院（2011）湛麻法民二初字第115号民事审判卷宗材料一份，拟证明：本案案涉的房屋土地，该院于2011年3月2日在双城区国土资源局进行了查封（轮候查封）。双城区国土资源局地籍股长陈丹签收了查封裁定书，在送达协助执行通知书的送达回证上加盖了双城区国土局的公章。后双城区法院在2017年9月10日，向双城区国土局送达（2015）双执字391-35号查封裁定书，作为行政机关协助司法机关查封不动产是其法定义务，其“案涉房地产未在该局登记备案，无法协助查封”的理由明显不能成立。乾基公司质证称，对方裁定不含本案案涉的土地，李路庆是轮候查封，现在的土地仍然在查封着，之前银行都还没有拿到钱，李路庆当然也拿不到钱。王福臣质证认为，第一，作为本案执行依据的（2011）湛麻法民二初字第115-1号民事裁定书及（2011）湛麻法民二初字第115-3-3号协助执行通知书的签发日期是2011年3月25日。针对该裁定的送达回证，载明日期是2011年3月29日，即2011年3月29日。根据我国民事法律的规定，不动产的查封最长期限是3年，从上诉人提交的材料来看，他们只申请了一次，送达的协助执行通知书只签发了一次，均为2011年，之后就没有再签发过任何协助执行通知书，也就意味着该裁定书所附着的协助执行通知书的有效期仅仅为3年，最长时间是3年。到目前为止，已经为2021年，也就是说该协助通知书已经丧失了法律效力。该份证据中仅仅提供了向双城区国土资源局签发的协助执行通知书，并没有提供向乾基公司送达的证明，也就是说该裁定书对于乾基公司而言，并未发生法律效力。因此从上诉人提交的证据来看，该份材料不能够证明在乾基公司与王福臣签订的顶账协议时涉案的房产处于查封状态，也不能够证明（2011）湛麻法民二初字第115-1号民事裁定及115-4号民事裁定对于乾基公司发生法律效力。王福臣举示了证据、双城区法院的《结案通知书》，拟证明：李路庆作为申请执行人，其执行申请事项已经全部执行完毕。李路庆不再具有作为申请执行人在本案中提起执行异议之诉的法律依据和法律主体地位。乾基公司质证称，对该份证据的真实性没有异议。李路庆质证称，对该证据的真实性没有异议，但对其合法性和与本案的关联性有异议，客观事实是该结案通知作出的时间是在本案的二审期间，按照我国民诉法规定，案外人提起执行异议之诉，原执行案件必须停止。而原审法院恰恰是在本案的二审上诉期间作出的该决定，而事实上李路庆不服该法律文书，已经向原审法院提出了执行行为违法的书面异议。双城法院至今未作出异议裁定，即使以后双城法院驳回了李路庆的执行行为异议，李路庆仍然有权向上级法院申请复议，还有法定的救济权利。因此该份文书既未发生法律效力，也没有上级法院的最终裁定认定。鉴于该份法律文书的制作程序违法，因此不应该作为本案的定案依据。王福臣称李路庆无权再提出执行异议，是犯了逻辑上的错误，因为李路庆提起执行异议之诉的时候，还没有这个文书。本院认证意见：李路庆举示的（2011）湛麻法民二初字第115号民事审判卷宗材料，仅能证明相关人民法院履行了职责，但不能证明查封裁定得到了实际执行，至于行政机关回复的理由是否成立应由当事人向有关行政机关反映。对王福臣举示的《结案通知书》，因相关法院未通过正式渠道告知本院，且本案的审理是基于申请执行人提起诉讼而发生，其诉讼的法律依据和主体地位应不受影响。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案外人王福臣对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先关于本案的法律适用问题，民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对（执行）裁定不服的，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条进一步规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服的，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的……可见，执行过程中产生的对案涉标的物的异议，不论案外人或当事人均称之为执行异议之诉，并适用相关法律规定。民诉法第227条不仅适用于案外人，亦适用于当事人。而最高人民法院司法解释的相关条款于权利确认上并无不同，仅是在诉讼的发起人上有区别。其次，关于协议效力。根据已查明的事实，王福臣因从事案涉工程的监理工作从而取得了对项目开发企业乾基公司的债权，双方于2017年9月17日签订了以房抵债协议，以案涉房屋哈尔滨市双城区金谷家园B栋5号、6号商服门市房（李路庆所称的3号、4号商服门市）抵顶施工监理费，该协议不违反法律的强制性规定，并系双方的真实意思表示，该事实二审中协议双方当庭亦表示认可。至于案涉房地产项目没有取得预售许可证，本院支持一审意见，其不影响合同效力。第三，关于王福臣对执行标的的权利是否足以阻却申请执行人李路庆的执行。本院认为，李路庆虽申请人民法院查封案涉房屋，但截止2017年9月17日该查封尚未实际得到执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持（一）人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，亁基公司系被执行人，而王福臣对案涉房屋的权利符合该条款之各项规定，其权利足以排除李路庆的强制执行。综上，上诉人李路庆的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人李路庆负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  付玉林审判员  刘万福()二〇二一年五月二十五日书记员  王 旭