湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终789号上诉人（原审原告）：张峰，男，1987年8月27日生，汉族，湖南省浏阳市人，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：孔双强，湖南鼎忠律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：醴陵醴中国药堂药店，住所地：醴陵市来龙门街道畲坪巷中段。经营者：陈彩红,女,1980年2月5日生，汉族，湖南省攸县。委托诉讼代理人：袁海丰，湖南金州律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：刘锦，湖南金州律师事务所律师，代理权限：一般代理。上诉人张峰因与被上诉人醴陵醴中国药堂药店产品责任纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院作出的（2020）湘0281民初2144号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张峰的委托诉讼代理人孔双强、被上诉人醴陵醴中国药堂药店的委托诉讼代理人袁海丰、刘锦到本院接受询问。本案现已审理终结。张峰的上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判被上诉人退款退货6652元给上诉人；2、被上诉人赔偿上诉人十倍货款66520元；3、依法判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。上诉理由：一、被上诉人售卖的冬虫夏草酒没有生产日期，成分或者配料表，生产地址和生产者信息，严重违反了食品安全法规定，足以认定该产品不符合食品安全标准和预包装标准。且一审法院认定涉案产品为醴陵市中医医院处方配置，如果是医院处方配置，那么就应当认定为药品或者保健品，该药品没有药品otc标志和保健品批号，更没有生产日期和生产者等重要信息，足以认定不符合药品或者保健品。根据食品安全法的相关条例，消费者要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。二、判决理由错误。一审法院根据食品安全法第38条规定生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质，认定冬虫夏草为既是食品又是中药材的物质是错误的。根据2010年12月7日国家质检总局官方发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》明确约定了严禁将冬虫夏草作为生产普通食品的原料使用。醴陵醴中国药堂药店答辩称，1、本案上诉人本身动机不纯，购买商品到维权的过程是不符合常理的，购买的数量非常多，购买之后也没有与被上诉人进行协商，直接去投诉甚至起诉了，行为举止不符合普通消费者的特征。2、涉案的产品是否属于食品，《食品安全法》第150条对食品是有明确的定义的，本案涉案产品在产品包装上明确表明了治疗的功效，且产品是根据醴陵市中医院医生的处方进行炮制的，严格上属于滋补类中药，属于中药材类不需要批准文号的，生产和销售都不需要相关的证件，我方具备销售的资质。3、除非上诉人有证据证明涉案产品对上诉人的身体产生了损害，我方承担侵权责任，但是上诉人没有提交相关的证据证明。因此上诉人要求我方承担赔偿责任没有任何依据。张峰向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告退还货款6652元，并依据《食品安全法》向原告支付十倍货款赔偿金66520元；二、本案所有诉讼费用，邮寄送达费用均由被告承担。一审法院认定事实：被告醴陵醴中国药堂药店系个体工商户，其经营范围为药品、中成药、中药饮片、生化药品、生物制品、医疗器械、卫生用品、卫生材料、保健器械、药用辅料、化工产品（除危险化学品）；玻璃仪器、百货、家用电器、食用农产品、化妆品；预包装食品、散装食品、保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其它婴幼儿配方食品销售；自制饮品销售。2020年6月14日，原告在被告处购买了3瓶冬虫夏草人参酒，1瓶冬虫夏草鹿鞭酒，共支付6652元。该“冬虫夏草人参酒”外包装上粘贴的标签标明：“冬虫夏草人参酒功效主治：补肺益气。适用于肺虚久咳，气喘痰盛，乏力健忘，气短声哑，容易疲劳等症。可用于慢性肺气肿、××、冠心病、心律失常、更年期综合症等；体弱多病和老年人久服可以提高抗病能力，延缓衰老；体力劳动和脑力劳动者服用能够减轻疲劳，提高工作效率。用法用量：每日服用两次，每次饮服15～20毫升。注意事项：忌与萝卜同服。”。“冬虫夏草鹿鞭酒”外包装上粘贴的标签标明：“冬虫夏草鹿鞭酒功效主治：补虚损、益精气、壮肾阳，强腰膝。可用于肾阳虚导致的神疲乏力、手脚冰凉、阳痿早泄、勃起不坚等症状。男性腰膝酸痛、尿频尿急等症状；女士宫寒不孕，月经不调，肺阴不足的干咳，肾不纳气的哮喘等症。用法用量：每日服用两次，每次饮服15～20毫升。注意事项：有阴虚症状症状者慎服。”。原告购买服用部分后自感身体不适，发现该预包装产品与《食品安全法》中规定明显不符，认为其是不符合安全标准的食品，故提起诉讼。另查明，“冬虫夏草人参酒”、“冬虫夏草鹿鞭酒”均系按醴陵市中医院2018年开具的处方配置的。“冬虫夏草人参酒”原料为人参、虫草、枸杞、黄芪。“冬虫夏草鹿鞭酒”原料为鹿鞭、冬虫夏草、黄芪、枸杞。一审法院认为：本案系产品责任纠纷。本案的争议焦点为：原告购买的产品“冬虫夏草人参酒”是否不符合安全食品。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定，本法下列用语的含义：食品：指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。根据《中华人民共和国食品安全法》的规定以及国家质检总局食品生产监管司《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》、原国家食药总局发布的《关于冬虫夏草类产品的消费提示》等文件精神，本案争议的“冬虫夏草人参酒”和“冬虫夏草鹿鞭酒”是以冬虫夏草为主要原料的产品，不能确定为普通食品及预包装食品。原告主张案涉产品系不符合安全食品，要求被告支付十倍货款赔偿金的请求，依据的事实和理由不能成立。原告称其服用后感觉身体不适，但未提供证据证明，亦未提供证据证明涉案商品对原告造成了损害后果，或存在危及人身、财产安全的不合理的危险,原告要求被告承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十二条、第四十三条、第四十六条，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百五十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：原告张峰的全部诉讼请求。案件受理费1464元，减半收取732元，由原告张峰承担。二审中各方均未提交新的证据。对一审采信的证据和查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系产品质量纠纷。二审中争议焦点为：案涉的“冬虫夏草人参酒”是否不符合安全食品以及上诉人张峰要求被上诉人十倍赔偿货款的诉请能否予以支持。现作如下分析认定：根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。本案中争议的“冬虫夏草人参酒”和“冬虫夏草鹿鞭酒”是以冬虫夏草为主要原料的产品，根据国家质检总局食品生产监管司《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》、原国家食药总局2016年2月4日在官网发布的《关于冬虫夏草类产品的消费提示》中明确指出冬虫夏草属于中药材，不属于药食两用物质。《中华人民共和国药品管理法》第三十一条第一款、第三十四条规定，冬虫夏草不属于实施批准文号管理的中药材，因此其生产和经营无需办理许可证，结合被上诉人作为药店主体销售性质以及其在产品标签上已明确告知该酒配置来源于医院处方以及相关治疗用途和禁忌情况，本案的产品不适用《食品安全法》规定的食品，故上诉人要求按照《食品安全法》的相关规定赔偿十倍货款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1629.3元，由上诉人张峰负担。本判决为终审判决。审判长  阳桂凤审判员  李小红审判员  李 艳二〇二一年五月九日法官助理曾莉书记员李梦娴