广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终354号上诉人（原审原告）：梁炳洪。委托诉讼代理人：梁永裕，广东仲衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：文凯，广东仲衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东潮汕环线高速公路有限公司。法定代表人：王春生，董事长。委托诉讼代理人：陈丹媛：女，该司员工。委托诉讼代理人：郑莉婵，女，该司员工。原审第三人：夏清诗。原审第三人：中铁十二局集团有限公司。法定代表人：李天胜，董事长。委托诉讼代理人：崔伟玉，男，该司员工。原审第三人：广州市硕鹏建筑路桥工程有限公司。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：肖瑞源，男，该司员工。上诉人梁炳洪与被上诉人广东潮汕环线高速公路有限公司（以下简称潮汕环线公司）、原审第三人夏清诗、中铁十二局集团有限公司、广州市硕鹏建筑路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁炳洪上诉请求：1.请求撤销一审民事判决；2.请求改判被上诉人潮汕环线公司在欠付中铁十二局集团有限公司工程款范围内向上诉人梁炳洪支付工程款2053180元及逾期付款利息（利息从2018年8月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还清之日止）；3.请求判决被上诉人潮汕环线公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院组织梁炳洪与潮汕环线公司对梁炳洪提交的证据：潮汕环线高速公路（含潮汕联络线）一期工程项目土建工程施工（12标）招标中标候选人公示、潮汕环线高速公路（含潮汕联络线）一期工程土建工程施工（12标）招标中标公告、（2019）粤0513民初790号民事判决、（2020）粤05民终631号民事判决进行了质证，潮汕环线公司对上述证据无异议，而上述证据确认了潮汕环线公司系涉案工程的发包人，中铁十二局集团有限公司系涉案工程总承包人，梁炳洪系涉案工程实际施工人，工程发包的合同价款为7.1亿元，且工程刚竣工，双方尚未进行工程结算。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称建设工程解释）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释的规定，一审法院根据上述证据确认了梁炳洪作为实际施工人，有权要求发包人潮汕环线公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。至于潮汕环线公司是否存在欠付工程款的事实，应依据潮汕环线公司与中铁十二局集团有限公司签订的“建设工程合同（总包合同）”来确定。由于梁炳洪并非上述施工合同的当事人，无法知晓潮汕环线公司、中铁十二局集团有限公司之间的工程款结算情况，故理应由潮汕环线公司举证证明其已向中铁十二局集团有限公司付清工程款的有关证据。最后，一审法院在潮汕环线公司未提交与中铁十二局集团有限公司建设工程合同（总包合同）及工程款结算支付凭证的情况下仅凭中铁十二局集团有限公司在庭审时确认潮汕环线公司已按合同约定支付了全部工程款的表述，就径行凭空认定涉案工程款支付完毕，发包人与承包方之间不存在欠付工程款的事实，系事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院错误分配举证责任，根据举证规则，应由潮汕环线公司对是否欠付工程款承担举证证明责任。根据建设工程解释第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》（下称民诉法解释）第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，对于发包人是否欠付工程款以及欠付工程款数额，均应当由发包人承担举证责任。潮汕环线公司作为涉案工程的发包人，在梁炳洪已经提供初步证据证明涉案工程合同价款为7.1亿元且未进行竣工验收结算，工程款未支付完毕的情况下，潮汕环线公司主张与中铁十二局集团有限公司之间不存在欠付，反驳一审诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，然一审法院仅凭潮汕环线公司与中铁十二局集团有限公司的口头确认，就将举证潮汕环线公司（发包方）存在欠付中铁十二局集团有限公司工程款的责任错误分配给梁炳洪，继而让梁炳洪承担举证不能的法律后果，明显系错误分配举证责任，导致潮汕环线公司和中铁十二局集团有限公司之间为了各自利益可以恶意串通，架空建设工程司法解释对实际施工人利益的保护，损害了梁炳洪作为实际施工人的利益。三、一审诉讼过程中，潮汕环线公司当庭申请撤回已经送交对方当事人且与案件有关联的证据，此时撤回证据需要经过对方当事人的同意，一审法院未经对方当事人同意，径行同意潮汕环线公司撤回证据，系程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规定）第八十九条，当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。当事人对认可的证据反悔的，参照《民诉法解释》第二百二十九条的规定处理。《民诉法解释》第二百二十九条，当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。一审诉讼审理前的准备阶段，潮汕环线公司向法院提交了“12标海田特大桥系梁基础挖方计量、支付情况”等相关证据材料，该证据材料法院已送达给各方当事人，用以证明涉案工程款按计量已支付完毕。经梁炳洪详细审阅上述证据，发现上述证据系涉案工程的部分支付凭证、工程量统计报表等，只能反映涉案工程进行了部分支付，且未提供完整的银行转账记录及相关支付凭证，根本不能证明潮汕环线公司（发包方）与中铁十二局集团有限公司之间不存在欠付工程款，而恰好证明了涉案工程只是进行了部分结算，存在欠付工程款的情形。然潮汕环线公司在开庭举证质证环节，向法院提出撤回上述提交的证据，一审法院未经对方当事人同意，不责令其说明理由，也不让其另行提交证据，而是径行同意撤回，严重侵犯了梁炳洪的合法权益，根据举证规则，潮汕环线公司持有能证明是否存在欠付工程款的相关证据，如与中铁十二局集团有限公司签订的建设工程合同（总包合同）、工程款支付凭证等而拒不提供，提供后反悔撤回证据，应视为梁炳洪主张成立，其法律后果应由潮汕环线公司承担。四、经类案检索，一审法院错误分配举证责任，导致案件“同案不同判”。梁炳洪经登陆中国裁判文书网，检索“发包人欠付工程款、举证责任”等检索关键词，检索到近三年来广东省高级人民法院同类案件（例：（2018）粤民审12387号；（2019）粤民审3042号），争议焦点为“发包人是否应对欠付的工程款承担连带责任的问题”，其中对于发包人是否欠付工程款以及欠付工程款的数额举证责任由谁承担的问题，该类案件的裁判规则基本趋于统一，即“实际施工人依据建设工程司法解释一的第二十六条主张发包人在欠付工程价款范围内支付工程款，对于发包人是否欠付工程款以及欠付工程款数额，均应当由发包人承担举证责任”。故，根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的有关规定，请二审法院充分考虑上述类案裁判规则，参照上述类案或参考类案的裁判结果，实现案件的“同案同判”，增强裁判的可接受性，维护梁炳洪的合法权益，实现法律效果和社会效果的有机统一。五、根据最高人民法院最新出台的司法解释相关规定，人民法院负有查明发包人欠付转包人建设工程价款数额的法定义务。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述法律规定，一审法院负有查明潮汕环线公司（发包人）欠付中铁十二局集团有限公司（转包人）建设工程价款数额的法定义务，请二审法院参照适用上述法律规定依法查明潮汕环线公司（发包人）欠付中铁十二局集团有限公司（转包人）建设工程价款数额，并据此撤销一审判决改判潮汕环线公司在欠付建设工程价款范围内向梁炳洪支付工程价款。综上，梁炳洪认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，梁炳洪请二审法院依法撤销一审判决并依法予以改判。被上诉人潮汕环线公司辩称，首先，一审法院对于举证责任的分配正确，一审判决梁炳洪承担举证不能的法律后果系判决正确，依法应当予以维持。1.梁炳洪一审提供的证据已经证明案涉工程未进行竣工验收结算，梁炳洪在上诉状中亦予以承认，因潮汕环线公司与中铁十二局集团有限公司尚未进行结算，现阶段只能知晓潮汕环线公司并不欠付中铁十二局集团有限公司的欠款，那么具体是否超额支付还是有其他确认的款项都尚不清楚，因为没有进行结算，根据司法解释的规定，实际施工人与发包人以被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额，判决发包人在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，该司法解释的重点字眼为“查明”，因涉案的工程尚未结算，具体的款项属于现阶段无法查明的事项，潮汕环线公司自然不必承担举证责任；2.在这种情况下，梁炳洪仍坚持起诉潮汕环线公司要求承担付款责任，按照谁主张谁举证的原则，该举证责任自然应当分配给梁炳洪，因梁炳洪未提供相应的证据，故应当承担举证不能的法律后果；3.如梁炳洪在上诉状中陈述，要实现案件的同案同判，最高人民法院（2019）最高法民终92号的判例，在发包人和总承包人未结算的情况下最高法最终判决应当由实际施工人承担欠付工程款具体数额的举证责任；4.梁炳洪在上诉状中提到的（2018）粤民申12387号，因该案件中是否欠付以及欠付的数额均达到可以查明的条件，发包人才被广东省高级人民法院判决负举证责任，而梁炳洪提到的（2019）粤民申3042号案件系因发包人怠于与其他各方结算，导致其是否欠付以及欠付数额无法查明，广东省高级人民法院才认定发包人需承担责任；5.广东省高级人民法院的两个判例与最高人民法院的判例并不冲突，从这三个判例中不难看出，最高法和高级法院两级法院的观点为：对于发包人是否欠付工程款以及欠付工程款数额在可以明确具体数额的情况下，应由发包人承担举证责任，在尚未能确定具体数额的情况下，即本案出现的尚未结算的情况下，若实际施工人坚持起诉，需承担证明发包人欠付工程款具体数额的举证责任，若未能查明具体数额的原因是由发包人造成的，则发包人应当承担举证责任。综上所述，一审法院对举证责任的分配正确，一审判决梁炳洪承担举证不能的法律后果，判决正确，依法应当予以维持。其次，梁炳洪已经向其合同相对人即第三人夏清诗提起诉讼，生效的汕头市中级人民法院（2020）粤05民终631号民事判决书已经判决由夏清诗付还梁炳洪工程款2053180元及逾期付款利息，梁炳洪以依据合同相对性提起诉讼并获得生效判决的支持，却就同一工程的工程款纠纷再次提起诉讼，故梁炳洪应当向人民法院申请执行（2020）粤05民终631号生效的判决书，而不是一再缠讼，浪费司法资源。原审第三人夏清诗辩称，同意梁炳洪的上诉意见。原审第三人中铁十二局集团有限公司辩称，其与梁炳洪没有合同关系，要求维持一审判决。原审第三人广州市硕鹏建筑路桥工程有限公司辩称，与中铁十二局集团有限公司的意见一致。梁炳洪向一审法院起诉请求：1.判令潮汕环线公司在欠付中铁十二局集团有限公司工程款范围内向梁炳洪支付工程款2053180元；2.本案诉讼费用由潮汕环线公司承担。一审法院认定事实：2017年1月，中铁十二局集团有限公司中标承建潮汕环线公司潮汕环线高速公路（含潮汕联络线）第12标一期工程项目土建工程施工。2017年10月1日，中铁十二局集团有限公司（甲方）与广州市硕鹏建筑路桥工程有限公司（乙方）签订了潮汕环线高速公路第12标《劳务分包合同》，甲方将潮汕环线第12标段范围基础、桥函、施工现场的卫生清理的劳务作业劳务分包给广州市硕鹏建筑路桥工程有限公司。2019年6月2日，甲方与乙方签订验工计价单，累计价额14517639元，批准金额14517639元。2017年11月19日，广州市硕鹏建筑路桥工程有限公司（甲方）授权肖瑞源与夏清诗（乙方）签订潮汕环线高速公路（含潮汕联络线）第12标《桥梁下部结构分包合同》，合同内容：分包作业范围，部分海田桥下部结构、北坪中桥下部结构；工程量的确认及相关条款说明，以甲方提供的按技术交底书计算并不超出施工图量的工作量为依据，双方现场确认的符合验收标准的实际完成合格作业量，由乙方提出计量申请，甲方审批确认。对乙方未经甲方认可，超出技术交底范围和因乙方原因造成返工的作业量，甲方不予计量。由于乙方失误，其砼超方，钢筋超量及运费等费用均由乙方负责。隐蔽工程必须在隐蔽前向甲方申请验收计价施工作业量；钢板桩工程计价约定，钢板桩产生的费用由甲乙双方共同向业主申请（6米钢板桩打拔和钢支撑费用按周长计1280元/米）；付款方式，经甲方审批的已完合格工程后，在甲方收到中铁十二局集团有限公司的计量工程款后，甲方承诺每月20日向乙方支付计量款，乙方需按甲方要求提供相关的资料，计量款扣除每月产生的水电费等应由乙方承担的费用，按甲方每月15日上报中铁十二局集团有限公司并支付乙方80%的工程款，在退场前十天内结95%。2017年11月25日，广州市硕鹏建筑路桥工程有限公司（甲方）授权肖瑞源与夏清诗（乙方）签订潮汕环线高速公路（含潮汕联络线）第12标《桥梁桩基分包合同》，合同内容：分包作业范围，暂定为中铁十二局分配给甲方工程量（海田桥部分桩基），乙方保质量保安全按时完成后，路改桥的700米部分桩基给乙方施工；分包单价，综合价为每立方米240元；工程量的确认及相关条款说明，以甲方提供的按技术交底书计算并不超出施工图量的工作量为依据，双方现场确认的符合验收标准的实际完成合格作业量，由乙方提出计量申请，甲方审批确认。对乙方未经甲方认可，超出技术交底范围和乙方原因造成返工的作业量，甲方不予计量。由于乙方失误，桩长超出设计标准，其砼超方，钢筋超量及运费等费用均由乙方负责。隐蔽工程必须在隐蔽前向甲方申请验收计价施工作业量；付款方式，经甲方审批的已完成合格工程后，在甲方收到中铁十二局集团有限公司的计量工程款后，甲方承诺每月20日向乙方支付计量款，乙方需按甲方要求提供相关的资料，计量款扣除每月产生的水电费等应由乙方承担的费用，按甲方每月15日上报中铁十二局集团有限公司并支付乙方80%的工程款，余下工程款在退场前十天内结清。2017年11月23日，梁炳洪（乙方）与夏清诗（甲方）签订了《施打钢板桩合同》，内容：经甲、乙双方共同协商，就有潮汕环线高速12标施打钢板桩事实，达成协议，一、甲方责任1、甲方负责施工放线及现场协调工作......。二、乙方责任1、乙方负责施打钢板桩所需的材料、设备、负责钢板桩施打......。5、乙方负责食宿......。三、计算时间1、打完钢板桩后开始计算使用期，交给甲方使用30天。从第31天起另计租金，租金每天按7元/吨、每月按200元/吨计算。四、合同价格1、本拉森钢板桩工程量：6米钢板桩工程量每周长米1280元/米，包一层支撑。2、本拉森钢板桩工程量：9米钢板桩工程量每周长米1480元/米，包一层支撑。五、工程计价及付款方式1、本工程不支付任何有关预付款、材料备用款、定金等。2、本工程结算周期：钢板桩每月完成后，甲方支付每月工程量的85%工程款给乙方，甲方通知乙方拔桩后三个月内一次性付清结余15%工程款及钢板桩租金给乙方。3、乙方不含税金、收据收款。双方于2018年1月22日签订补充协议，内容：1、甲方要求乙方增加12米钢板桩，12米钢板桩每周长米2100元/米，包一层支撑。2、打完钢板桩后开始计算使用期，交给甲方使用30天。从第31天起另计租金，租金每天按7元/吨、每月按200元/吨计算。合同签订后，梁炳洪组织工作人员（陈会忠作为梁炳洪的班组负责人）对案涉工程进行施工，至2018年7月底退场。一审法院另查明，梁炳洪就案涉工程款于2019年4月26日向一审法院提起民事诉讼，请求夏清诗支付工程款2053180元，广州市硕鹏建筑路桥工程有限公司、肖瑞源承担连带支付责任、中铁十二局集团有限公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。一审法院于2019年12月16日作出（2019）民初790号民事判决。判决后，梁炳洪、广州市硕鹏建筑路桥工程有限公司向本院提起上诉，本院于2020年7月14日作出（2020）粤05民终631号民事判决，判决夏清诗应归还梁炳洪工程款2053180元及逾期付款利息；驳回梁炳洪的其他诉讼请求。该判决认定“梁炳洪为案涉工程的实际施工人；中铁十二局系潮汕环线高速公路第十二标土建工程的总承包人，并非涉案工程的发包人（业主）”。一审法院再查明，中铁十二局集团有限公司（工程承包人）确认潮汕环线公司（发包人）已按合同约定的已计量的工程款全部支付，发包人不存在拖欠工程款。一审法院认为：本案诉讼的焦点为潮汕环线公司是否应承担在欠付工程款的范围对实际施工人未取得的工程款承担还款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，梁炳洪有权就案涉工程的发包人潮汕环线公司在欠付工程价款范围内请求支付工程款，但根据查明的事实，中铁十二局集团有限公司确认了潮汕环线公司已按合同约定支付了全部工程款，且现梁炳洪也未能举证证明发包人存在欠付工程款的事实依据。故此，梁炳洪应承担举证不能的法律后果。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决驳回梁炳洪的诉讼请求。一审案件受理费23225.44元，由梁炳洪负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点是：潮汕环线公司是否应承担在欠付工程款的范围对实际施工人梁炳洪未取得的工程款承担还款责任。本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故应适用当时的法律规定。根据自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，经查，涉案的潮汕环线高速公路（含潮汕联络线）项目土建工程第12标段工程正在结算中，结算主体计划是一年之内完成结算。因此，本院认为，对于梁炳洪要求潮汕环线公司在欠付中铁十二局集团有限公司工程款范围内向其支付工程款2053180元及逾期付款利息的诉讼请求，本案尚无证据证明潮汕环线公司存在欠付工程款的事实，故一审法院对梁炳洪的该项诉请不予支持的判决结果正确。其次，本院于2020年7月14日作出（2020）粤05民终631号民事判决，判决夏清诗应归还梁炳洪本案工程款2053180元及逾期付款利息。直至二审，梁炳洪未提供证据证明夏清诗的履行情况即要求潮汕环线公司承担夏清诗应归还梁炳洪本案工程款2053180元及逾期付款利息的全部还款责任，对此，本院认为，梁炳洪的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。综上，梁炳洪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23225.44元由梁炳洪负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  翁汉光审判员  刘静文审判员  陈瑛瑾二〇二一年五月十一日书记员  周丹晖