甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2021）甘10民终597号上诉人（原审被告）：庆阳市西峰区园林管理局，住所地甘肃省庆阳市西峰区九龙路82号。法定代表人：白某，该局局长。委托诉讼代理人：岳某，该局职工。委托诉讼代理人：张某1，甘肃锦晟律师事务所律师被上诉人（原审原告）：成都市兴华雕塑有限公司，住所地四川省成都市青羊苏坡乡万家湾村4组。法定代表人：朱某1，该公司经理。委托诉讼代理人：朱某2，该公司员工。委托诉讼代理人：张某2，陕西南星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆阳天泰建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区安定东路瑞康家园。法定代表人：胡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：高某，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陕西中海城建有限公司，住所地陕西省西安市高新区团结南路水晶SohoA座1-11301室。法定代表人：曹某，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯某，该公司员工。上诉人庆阳市西峰区园林管理局（以下简称园林局）因与被上诉人成都市兴华雕塑有限公司（以下简称兴华公司）、被上诉人庆阳天泰建筑安装工程有限公司（以下简称天泰公司）、陕西中海城建有限公司（以下简称中海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2020）甘1002民初4571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人园林局的委托诉讼代理人岳某、张某1，被上诉人兴华公司的委托诉讼代理人朱某2、张某2、天泰公司的委托诉讼代理人高某、中海公司的委托诉讼代理人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园林局上诉请求:1.依法撤销（2020）甘1002民初4571号民事判决，判处被上诉人天泰公司承担支付工程款责任，驳回被上诉人兴华公司对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误导致错判。原审判决主要依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而在最终判决中却判处上诉人园林局代被上诉人天泰公司向被上诉人兴华公司支付工程款1036000元。上述判处存在多处适用法律错误之处。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》己被修改，修改后的名称为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，该规定发布时间为2020年12月29日，实施日期为2021年1月1日。关于实际施工人与发包人之间关系规定在修改后解释的第四十三条。其次，修改后内容为：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，一审法院未判处天泰公司承担责任，属于突破合同相对性做法，明显违法。同时又判处园林局代天泰公司向被上诉人兴华公司支付工程款1036000元，“代为支付”的判处方式与法律规定“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”完全不同，属于适用法律错误的判处。二、原审判决将被上诉人兴华公司认定为实际施工人错误。实际施工人是指因转包、非法分包、肢解合同等违法行为，施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。分包方均是具有施工资质的企业，也就不存在施工合同或者分包合同被认定为无效的任何情形。原审将被上诉人兴华公司认定为实际施工人，突破合同相对性原则，将不应当承担责任的工程发包方上诉人园林局列为被告，并判处承担责任，明显缺少基本的法律依据。综上，请二审法院依法纠正一审错误判处。兴华公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，并无不当。本案诉争的合同纠纷，发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》实施之前。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，涉案的庆阳市××区微缩景观工程，是园林局经公开招标，与中海公司签订施工合同，后中海公司又将该工程转包给天泰公司。答辩人从天泰公司分包6个雕塑及场景建设安装工程，在施工中还按要求增加了部分工程量。答辩人投入大量人力、物力，垫付了款项，完成了工程任务（至今尚欠部分农民工工资）。作为工程发包人的被答辩人园林局按工程中标造价，尚有166.4万元工程款未付。因此，原审人民法院判决：“被告庆阳市西峰区园林管理局于本判决生效后十日内代被告庆阳天泰建筑安装工程有限公司向原告成都市兴华雕塑有限公司支付工程款1036000元”是正确的。天泰公司辩称，与兴华公司答辩意见一致，驳回上诉，维持原判。中海公司辩称，应驳回上诉，维持原判。兴华公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天泰公司、中海公司、园林局支付兴华公司工程款1666000元；2.依法判令天泰公司、中海公司、园林局承担逾期付款违约金72400元；3.案件受理费由天泰公司、中海公司、园林局承担。一审法院认定事实：2013年8月26日，园林局与中海公司签订《建设工程施工合同》，约定由中海公司承建庆阳市东湖公园红色历史文化区微缩景观工程，工程内容为主体雕塑1座、微缩景观12处。合同签订后，中海公司将该工程转包给天泰公司。2014年1月11日，天泰公司与兴华公司签订《雕塑制作安装合同》，合同主要约定：由兴华公司负责东湖公园的6个雕塑及场景建设安装工程；承包总价为3800000元，合同价款采取一次包干，不再考虑市场材料变化情况，除在结算中考虑图纸变更增加费用外，其他不再调整；兴华公司安装精修完毕后7日内天泰公司组织验收，7日内未组织验收即视为工程验收合格；天泰公司应按照合同规定按时支付工程款（未具体约定付款时间），如违约逾期支付工程进度款应按每日5‰承担违约金。合同签订后，兴华公司即组织人员进行施工。在施工过程中，经园林局要求，又增加铜镜1面和景观石4块，但对新增工程未进行结算。2014年底工程竣工，天泰公司先后向兴华公司支付工程款2764000元，再未支付工程款。另查，庆阳市东湖公园红色历史文化区微缩景观工程原中标造价为11024000元，园林局已支付9360000元。一审法院认为，兴华公司与天泰公司签订的《雕塑制作安装合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，系有效协议，双方均应依约履行各自义务。现兴华公司已按照约定完成了工程并交付使用，天泰公司应当向兴华公司支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案园林局作为发包人，未全额支付工程款，其应当在欠付工程价款范围内对兴华公司承担责任。兴华公司主张新增铜镜1面和景观石4块的工程款，园林局对此增量予以认可，但因其提交的证据仅为单方出具的价款单，双方就此并未进行价格结算，待结算后兴华公司可另行主张；兴华公司主张的违约金，虽然《雕塑制作安装合同》中约定了逾期付款的违约责任，但未约定付款期限，无法认定付款是否逾期，对此不予支持；兴华公司诉称增大了主体雕塑体量和12个方整石刻字铭牌，要求增加工程款，但未提交工程增量签证文件证实，且合同的发包方对此予以否认，故对此亦不予支持。天泰公司辩称在施工中应该以石材全部砌墙再挂雕塑像，但兴华公司对石材砌墙没有做，而是由天泰公司按园林局要求浇筑水泥墙，而后华兴公司将雕塑干挂在水泥墙上，故应当在兴华公司的工程总价中减去该项工程款1100000元，但未提交工程增减量签证文件证实，对此不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、园林局于本判决生效后十日内代天泰公司向兴华公司支付工程款1036000元；二、驳回兴华公司的其他诉讼请求。案件受理费20446元，由天泰公司、园林局承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案争议合同的签订主体为兴华公司和天泰公司，兴华公司依据其与天泰公司的合同约定完成施工任务并交付天泰公司，天泰公司应全面履行付款义务，现天泰公司支付工程款2764000元，尚欠1036000元工程款未付，应承担继续履行的付款义务。同时根据查明事实，涉案工程由中海公司中标，但中海公司未实际参与工程建设，直接将工程转包与天泰公司，中海公司应对涉案欠付工程款承担连带支付责任。工程发包方园林局尚未付清总工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，园林局作为涉案工程的发包人，未全额支付工程款，其应当在欠付工程价款范围内对兴华公司承担责任。一审直接判处园林局代天泰公司向兴华公司支付工程款1036000元不当，二审予以纠正。综上所述，园林局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持庆阳市西峰区人民法院（2020）甘1002民初4571号民事判决第二项及诉讼费负担部分（即维持：二、驳回成都市兴华雕塑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20446元，由庆阳天泰建筑安装工程有限公司、庆阳市西峰区园林管理局承担）。二、变更庆阳市西峰区人民法院（2020）甘1002民初4517号民事判决第一项为：庆阳天泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向成都市兴华雕塑有限公司支付工程款1036000元，陕西中海城建有限公司对上述欠款承担连带支付责任，庆阳市西峰区园林管理局在欠付工程款范围内承担连带责任。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20446元，由陕西中海城建有限公司负担6815元，庆阳天泰建筑安装工程有限公司负担6815元，庆阳市西峰区园林管理局6815元。本判决为终审判决。审判长 张责逆审判员 赵会娥审判员 郭立品二〇二一年五月二十四日书记员 袁 依