黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2020）黑81民终481号上诉人（原审原告）：黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区千山路19号。法定代表人：杨冬铁，该公司董事长。委托诉讼代理人：康成鹤，该公司综合办副主任。委托诉讼代理人：李继鹏，黑龙江龙洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省江滨农场，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县江滨农场场直十二区一幢、十二区一（3）号。法定代表人：应天祥，该农场场长。委托诉讼代理人：孟繁荣，黑龙江窦智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐仁波，男，1969年6月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市前进区。被上诉人（原审被告）：张英敏，女，1966年11月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省萝北县。原审被告：黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县宝泉岭丁香路西客运站南2幢0201号。法定代表人：刘玉书，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高玉英，该公司法律事务部主任。上诉人黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司（以下简称泰盛公司）因与被上诉人黑龙江省江滨农场（以下简称江滨农场）、徐仁波、张英敏、原审被告黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宝泉岭人民法院（2019）黑8101民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰盛公司的委托诉讼代理人康成鹤、李继鹏，被上诉人江滨农场的委托诉讼代理人孟繁荣，被上诉人徐仁波，原审被告鑫隆公司的委托诉讼代理人高玉英到庭参加诉讼。被上诉人张英敏经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持泰盛公司的诉讼请求。事实和理由：泰盛公司与江滨农场于2010年6月签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，并经备案机关备案，该合同成立并生效。泰盛公司已按合同约定履行施工义务，并经验收合格，江滨农场应给付工程款、工程质保金及利息。一审法院在未认定《建设工程施工合同》应否撤销或无效的情况下，仅根据江滨农场是否有收益及《委托开发协议书》、徐仁波出具的《声明》等，突破合同相对性，驳回泰盛公司的诉讼请求属于适用法律错误。黑龙江省农垦总局宝泉岭分局下发的《关于江滨农场建设双鑫家园小区1-4号住宅综合楼扩初设计的批复》载明该项目中央投资1,440,000元，结合江滨农场签订的两份《委托开发协议书》，江滨农场在该项目中纯获利至少1,440,000元。同时，根据国家五部委农垦函﹝2009﹞2号与黑龙江省农垦总局黑垦局文﹝2009﹞54号等文件的内容，可知危旧房改造项目是满足垦区职工基本住房需求，让利于民，严禁商品性开发的公益项目，但江滨农场私自获利1,440,000元。即使江滨农场在此项目开发中并未盈利，法院也不能突破合同相对性，否定其是开发建设单位及《建设工程施工合同》发包人的身份。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持泰盛公司的上诉请求。江滨农场辩称，一、案涉工程是由徐仁波、鑫隆公司开发建设，在签订《建设工程施工合同》前，徐仁波、鑫隆公司就已确定案涉工程由孙运动挂靠泰盛公司进行施工。二、2010年4月17日，徐仁波、鑫隆公司向双鑫家园小区出具《关于危旧房改造办理前期手续签章一事的声明》，该声明足以证明签订《建设工程施工合同》前，徐仁波、鑫隆公司已通知双鑫家园小区的施工单位，明确案涉小区因是以危旧房改造工程项目报建，所以建设单位是江滨农场，故办理各方手续时需加盖江滨农场场章，但案涉小区工程所发生的一切债务关系及安全事故均与江滨农场无关，由开发建设单位自行承担，因此施工单位在签订《建设工程施工合同》前即已明知案涉工程是由徐仁波、鑫隆公司开发建设。三、案涉工程的具体施工内容、范围、金额、付款等相关事宜均由施工单位与徐仁波磋商而最终确定，并由徐仁波将泰盛公司盖章后的《建设工程施工合同》拿到江滨农场盖章，为其开发建设的案涉工程备案。施工单位从未与江滨农场洽谈工程相关事宜，案涉《建设工程施工合同》并非江滨农场与泰盛公司的真实意思表示，而是为徐仁波、鑫隆公司开发建设案涉工程履行备案手续，泰盛公司与江滨农场签订《建设工程施工合同》的民事法律行为无效。四、因当时垦区各农场开展小城镇开发建设，徐仁波、鑫隆公司借机进行房地产建设，为能享受相关优惠政策，建成后易于销售，遂利用危旧房改造项目报建案涉小区，以江滨农场作为建设单位办理备案，徐仁波、鑫隆公司只有通过这种方式才可享受以划拨用地取得住宅建设用地、免交土地出让金的优惠政策，因此案涉小区以江滨农场为建设单位办理工程备案。案涉小区建成后交付给徐仁波、鑫隆公司，房屋产权亦登记在鑫隆公司名下，故应由徐仁波、鑫隆公司支付工程款，一审法院判决江滨农场不承担给付义务并无不当。徐仁波辩称，对一审判决无异议，请求维持原判。张英敏未作答辩。鑫隆公司述称，对一审判决无异议，请求维持原判。泰盛公司向一审法院起诉请求：1.解除泰盛公司与江滨农场签订的抵账协议；2.江滨农场向泰盛公司支付抵账工程款1,227,196元，利息自2016年12月18日起至给付完毕之日按照中国人民银行同期贷款利率计算；3.江滨农场向泰盛公司支付工程尾款258,892元，利息自2011年6月18日起至2016年11月18日按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算，合计343,031元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付自2016年11月19日起至给付完毕之日期间的利息；4.江滨农场向泰盛公司支付工程质保金511,290元及自2013年1月7日起至2016年11月7日期间，按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算的利息117,596元，合计628,886元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付自2016年11月8日起至给付完毕之日期间的利息；5.徐仁波、张英敏承担连带清偿责任；6.由江滨农场、徐仁波、张英敏承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月12日，江滨农场与鑫隆公司签订《委托开发协议书》，约定：江滨农场双鑫小区2号楼由鑫隆公司负责宝泉岭分局办理的手续，费用由鑫隆公司支付；鑫隆公司负责设计、开发、建设，自行确定施工单位，并保证工期、保证质量、保证安全，负责开发楼盘的代销售工作，销售过程中发生的所有事宜由鑫隆公司负责等；徐仁波在鑫隆公司负责人处签字。2010年，江滨农场与徐仁波签订《委托开发协议书》，约定：江滨农场将双鑫家园小区进行危旧房改造，将该工程委托给徐仁波开发建设；开发建设手续由徐仁波负责办理，费用由徐仁波支付；徐仁波对开发建设承担全部责任，自行确定施工单位，并保证工期、保证质量、保证安全，负责开发楼盘的代销售工作，销售过程中发生的所有事宜均由徐仁波负责；开发建设过程中发生的一切债务关系、安全事故及竣工使用后的保修责任均由徐仁波负责，与江滨农场没有任何关系等。2010年4月17日，徐仁波出具《关于危旧房改造办理前期手续签章一事的声明》，内容为：双鑫家园小区工程由于是危旧房改造项目，建设单位是江滨农场，因此需加盖江滨农场公章，但本小区工程所发生的一切债务关系及安全事故均与江滨农场无任何关系，由此发生的税费也均由建设小区单位即开发者全部负责，所发生的相关费用及法律责任也均由开发建设单位自行承担，任何手续签农场章的同时需加盖开发单位公章，否则无效。2010年4月28日，黑龙江省农垦宝泉岭分局下发宝局城发﹝2010﹞36号《关于江滨农场建设双鑫家园小区1-4号住宅综合楼扩初设计的批复》，同意江滨农场在场部团结路东、北一街北侧建设四栋六层住宅综合楼，危改192户，总建设面积30867.08平方米。建设工程概算总投资39,500,000元，中央投资1,440,000元，江滨农场自筹38,060,000元。同日，江滨农场就该项目办理了建设工程规划许可证、建设项目选址意见书，并于2010年6月16日办理了建筑工程施工许可证。2010年6月6日，泰盛公司与江滨农场就双鑫家园2号楼工程签订《建设工程施工合同》，约定：泰盛公司承包江滨农场双鑫家园2号楼工程，资金来源自筹，承包范围包工包料，工期自2010年6月16日至2010年10月31日，合同价款10,126,000元，发包人代表为徐仁波，承包人代表为孙运动。2010年8月24日，鑫隆公司取得商品房预售许可证，后委托徐仁波于2011年12月29日办理了双鑫家园小区2号楼初始登记。2010年12月7日，双鑫家园2号楼工程竣工。2011年6月18日，徐仁波与泰盛公司代表人孙运动签订《工程结算书》，工程总造价10,225,800元，未支付工程款1,659,600元，扣除应预留5%的工程质保金511,290元，未付工程款为1,148,310元。2011年4月27日，徐仁波与泰盛公司代表人孙运动签订《协议》，约定以双鑫家园2号楼工程中的四套商服抵顶泰盛公司的工程款1,227,196元，由徐仁波出具该四套商服的商品房买卖合同及购房发票。抵账房屋并未出售。2012年3月16日，江滨农场退还徐仁波楼房开发保证金150,000元。2013年6月8日，泰盛公司向一审法院起诉江滨农场、徐仁波、张英敏建设工程合同纠纷一案，因未按指定期限预交案件受理费，该案按自动撤诉处理。一审法院认为，案涉工程系江滨农场危旧房改造项目，而非商品房开发，在城镇化建设过程中，江滨农场为争取国家相关扶持优惠政策须以其名义就案涉工程进行申报审批，江滨农场以建设方的身份对外实施发包行为符合黑龙江垦区危旧房改造的客观实际。从江滨农场与泰盛公司签订的《建设工程施工合同》可知，案涉工程资金来源为泰盛公司自筹，江滨农场并无投资，泰盛公司提供的证据亦不能证实江滨农场就案涉工程有收益，结合江滨农场与鑫隆公司、徐仁波签订的《委托开发协议书》、徐仁波出具的《关于危旧房改造办理前期手续签章一事的声明》中关于案涉工程由鑫隆公司、徐仁波独立经营、自负盈亏，在生产经营过程中所发生的一切债务、安全事故均由鑫隆公司与徐仁波承担等约定，泰盛公司要求江滨农场给付抵账工程款、工程尾款、工程质保金的诉讼请求，既无事实根据，亦无法律依据，不予支持。因抵账协议系徐仁波与泰盛公司代表人孙运动签订，并未加盖江滨农场公章，泰盛公司要求解除其与江滨农场签订的抵账协议的诉讼请求，无事实根据，不予支持。泰盛公司要求徐仁波、张英敏承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实根据，不予支持。江滨农场申请追加鑫隆公司为被告并承担责任，因泰盛公司表示不要求鑫隆公司承担责任，对江滨农场的主张不予支持。张英敏经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回泰盛公司的诉讼请求。案件受理费24,393元，由泰盛公司负担。二审期间，泰盛公司围绕上诉请求提交黑垦局文﹝2009﹞54号《黑龙江省农垦总局关于印发的通知》、农垦函﹝2009﹞2号《农业部、国家发展和改革委员会、财政部等关于切实做好农垦危房改造工作的意见》。意在证明：案涉工程是满足垦区职工基本住房需求，让利于民，严禁商品性开发的公益项目；江滨农场是案涉小区的开发人，其在开发此项目中并非以营利为目的，开发资金主要来源包括中央预算内资金、总局专项补助资金、分局及农（牧）场配套资金、危房改造住户个人集资。江滨农场的质证意见为：对该组证据的真实性及证明问题均有异议，文件内容是关于整体搬迁补助，并不是所谓建设资金的投入，该组证据不能证实泰盛公司所要证明的问题，与本案无关。徐仁波、鑫隆公司的质证意见为：无异议。本院认证意见为：对该组证据的真实性予以确认，因该组证据不能证实江滨农场是案涉小区的开发人，对证明问题不予采信。二审期间，江滨农场围绕抗辩主张提交《农业部关于下达2010年垦区危房改造项目中央预算内投资计划的通知》、黑垦局文﹝2009﹞54号《黑龙江省农垦总局关于印发的通知》、记账凭证4页、借（支）款凭证8页、危房改造补贴款发放明细10页。意在证明：根据农业部通知要求，垦区要按照农业部的审批方案落实配套补助资金，确保危房改造资金足额及时到位，宝局城发﹝2010﹞36号文件载明的中央投资1,440,000元即是中央拨付的补助资金，根据黑垦局文﹝2009﹞54号文件的规定，国家对每户补助7,500元，双鑫家园1-4号住宅综合楼危改户192户，共计1,440,000元，江滨农场已按照政策要求将补贴款发放给危改户，不存在泰盛公司所述获利1,440,000元的情况。泰盛公司的质证意见为：对黑垦局文﹝2009﹞54号文件的真实性无异议，对证明问题有异议，该证据能够说明案涉工程是由江滨农场开发；对记账凭证、借（支）款凭证及危房改造补贴款发放明细的真实性无法考证，补贴领款人签名多处存在同一笔迹的情况，且补贴款是2011年发放，但证据较新，不符合常理；该组证据属于单一证据，江滨农场应当提供危房改造补贴对象的证人证言；江滨农场是否获利1,440,000元不影响其是开发人的事实，根据相关政策该项目并非盈利项目。徐仁波的质证意见为：对该组证据的真实性及证明问题均有异议，江滨农场所举证据的户数及户名均不正确。鑫隆公司的质证意见为：对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，案涉工程仅有94户住宅，江滨农场所举证据是192户危房户。本院认证意见为：该组证据能够证明江滨农场已将双鑫家园1-4号住宅综合楼的补贴款1,440,000元发放给危改户，泰盛公司、徐仁波、鑫隆公司虽有异议，但未提供反驳证据，本院予以采信。二审期间，鑫隆公司提交双鑫家园2号楼购房款支付明细账。意在证明：双鑫家园2号楼通过按揭贷款所出售的房屋，按揭贷款部分由银行支付给鑫隆公司，鑫隆公司又将该款项转给徐仁波。泰盛公司的质证意见为：对该组证据的真实性无法考证，该组证据能够证明案涉工程由江滨农场开发，鑫隆公司代江滨农场进行销售，《建设工程施工合同》及竣工验收报告由江滨农场签订并盖章确认。江滨农场的质证意见为：对该组证据的真实性及证明问题无异议，该组证据可以证明徐仁波挂靠鑫隆公司进行房地产开发建设，与江滨农场无关。徐仁波的质证意见为：与泰盛公司的质证意见相同。本院认证意见为：该组证据能够证明购房人通过贷款购买双鑫家园2号楼房屋，贷款部分由银行支付给鑫隆公司，鑫隆公司又将该款项转给徐仁波的事实，本院予以采信。本院二审查明：双鑫家园2号楼房屋由徐仁波以鑫隆公司名义进行销售，购房人以贷款方式购买房屋，贷款部分由银行支付给鑫隆公司，鑫隆公司又将购房款转给徐仁波。二审另查明：《建设工程施工合同》通用条款第65.3条载明：工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任。除此，二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.案涉工程款的承担主体如何确定；2.泰盛公司主张解除抵账协议，给付抵账工程款1,227,196元及利息应否支持；3.泰盛公司主张给付工程款258,892元及利息应否支持；4.泰盛公司主张返还工程质量保证金511,290元及利息应否支持。关于第一个焦点问题，本案中，从江滨农场与徐仁波及鑫隆公司签订的《委托开发协议书》、徐仁波出具的《关于危旧房改造办理前期手续签章一事的声明》的内容及实际履行情况看，案涉工程由徐仁波及鑫隆公司独立开发、自主经营、自负盈亏，结合泰盛公司与徐仁波进行工程款结算，江滨农场向徐仁波退还楼房开发保证金，双鑫家园2号楼房屋由徐仁波以鑫隆公司名义进行销售，以及鑫隆公司将购房款转给徐仁波的事实，能够证实案涉工程实际系徐仁波挂靠鑫隆公司进行开发建设，徐仁波是案涉工程的实际开发人，故徐仁波应承担案涉工程款给付义务，鑫隆公司应承担连带清偿责任。本案鑫隆公司是由江滨农场申请追加为被告，泰盛公司在一审庭审时明确表示不要求鑫隆公司承担责任，故对江滨农场要求鑫隆公司承担工程款给付义务的抗辩主张，本院不予支持。关于江滨农场应否承担案涉工程款给付义务的问题，江滨农场为了改善农场居民的居住环境，落实国家危房改造工程，由农场负责案涉工程的立项，并协助徐仁波及鑫隆公司办理案涉工程的申报、审批等相关手续，由徐仁波及鑫隆公司负责小区整体设计方案、小区的一切建设投资、并负责施工、销售和保修等。江滨农场虽然以发包人名义与泰盛公司签订《建设工程施工合同》，但该施工合同仅是为备案而签订。泰盛公司未能提供证据证明江滨农场实际参与了案涉工程的施工管理及工程款支付、工程结算等工程建设，故对泰盛公司要求江滨农场承担案涉工程款给付义务的诉讼请求，本院不予支持。关于张英敏应否承担案涉工程款给付义务的问题，本案泰盛公司举示的《工程结算书》、《协议》，以及江滨农场举示的《委托开发协议书》、《关于危旧房改造办理前期手续签章一事的声明》、《商品房买卖合同》均没有张英敏的签字，江滨农场举示的《双鑫家园投资证明》系复印件，泰盛公司不予认可，且徐仁波否认与张英敏合伙开发案涉工程，故泰盛公司要求张英敏给付案涉工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题，徐仁波和泰盛公司于2011年4月27日签订的《协议》，并未约定因抵债而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前并不消灭。本案中，徐仁波未提供证据证明已向泰盛公司交付抵账的四套商服，亦未按约定出具四套商服的《商品房买卖合同》及购房发票，致使以物抵债协议的目的不能实现，故对泰盛公司要求解除抵账协议，给付抵账工程款1,227,196元及利息的诉讼请求，本院予以支持。利息自2016年12月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第三个焦点问题，徐仁波和泰盛公司于2011年6月18日进行工程结算，扣除质量保证金后欠付工程款1,148,310元。泰盛公司起诉时主张尚欠工程款258,892元，因徐仁波未提供证据证实工程欠款已全部给付，故对泰盛公司主张给付工程款258,892元，本院予以支持。利息自2011年6月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。泰盛公司主张按年利率6%计算利息，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第四个焦点问题，按照《建设工程施工合同》通用条款第65.3条约定，案涉工程于2010年12月7日竣工验收合格满二年后的28天内，徐仁波应返还工程质量保证金511,290元和利息。泰盛公司主张利息自2013年1月7日起算有合同依据，本院予以支持。利息自2013年1月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。泰盛公司主张按年利率6%计算利息，无事实和法律依据，本院不予支持。徐仁波主张已将工程质量保证金511,290元返还给泰盛公司，因其未提供证据证实，本院不予支持。综上，泰盛公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省宝泉岭人民法院（2019）黑8101民初944号民事判决；二、解除黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司和徐仁波于2011年4月27日签订的《协议》，徐仁波于本判决生效之日起十日内给付黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司工程款1,227,196元及利息（自2016年12月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、徐仁波于本判决生效之日起十日内给付黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司工程款258,892元及利息（自2011年6月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、徐仁波于本判决生效之日起十日内返还黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司工程质量保证金511,290元及利息（自2013年1月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,393元，二审案件受理费24,393元，合计48,786元，由徐仁波负担。本判决为终审判决。审判长 苏 倡审判员 翟福生审判员 叶长清二〇二一年五月十一日书记员 张津滔