广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终270号 上诉人(一审原告)：柳州九鼎营销策划有限公司，住所地：柳州市西江路46号2栋2-1号，统一社会信用代码:91450203799706273U。 法定代表人：谭俊新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李澍霖，该公司出纳。 委托诉讼代理人：韦仲烈，广西锦德律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西金秀庆达房地产开发有限公司，住所地：金秀县桐木镇北街四片11号，统一社会信用代码:91451324330693188H。 法定代表人：陈超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴胜杰，广西思齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾秋程，广西思齐律师事务所律师。 上诉人柳州九鼎营销策划有限公司（以下简称“九鼎公司”）与上诉人广西金秀庆达房地产开发有限公司（以下简称“庆达公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，因不服广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院（2020）桂1324民初478号民事判决，双方当事人均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2021年4月1日公开开庭进行了审理。九鼎公司的委托诉讼代理人韦仲烈、李澍霖，庆达公司的委托诉讼代理人吴胜杰、曾秋程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人柳州九鼎营销策划有限公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判庆达公司支付三期B地块7#楼佣金及溢价款1710587.78元；3.判决庆达公司支付滞纳金637160.77元；4.本案一、二审诉讼费用全部由庆达公司承担。事实和理由：一、庆达公司应支付7#楼佣金及溢价款1710587.78元。1.九鼎公司在进驻庆达公司代理销售后，与庆达公司签订了独家代理合同及庆达公司所有的楼盘销售均由九鼎公司进行，庆达公司2020年5月28日向九鼎公司发出的退场通知可以证实在5月28日前1期、3期房屋的销售是由九鼎公司销售的事实；2.截止2020年5月28日九鼎公司的员工均正常为庆达公司提供销售服务，不动产预告登记部门和房屋维修基金收取部门出具的签字证明也是由九鼎公司的员工对销售房屋后期手续进行了办理，7号房屋是2019年12月份开盘，开盘活动的策划及现场的销售均由九鼎公司进行；3.庆达公司所称在与九鼎公司合作前已经将7号楼销售完毕没有任何依据，其提供的只是一部分当时的认购书，但是大量的接洽和销售都是在九鼎公司进驻之后，签订合同与收款及向银行申请贷款，向相关部门办理的各项手续都是九鼎公司进行办理。二、关于滞纳金的问题。庆达公司向九鼎公司支付佣金和溢价款是约定的义务，庆达公司故意不给九鼎公司确认佣金及溢价款的金额，也没有积极与九鼎公司沟通，在本案诉讼中还否认九鼎公司的劳动成果，属于故意拖欠佣金和溢价款的行为，其应当向九鼎公司支持滞纳金。九鼎公司考虑到庆达公司的情况，主动将违约金的计算标准予以降低，应得以支持。 庆达公司辩称，一、九鼎公司要求庆达公司支付7号楼佣金及溢价款没有事实依据。1.双方签订房地产销售合同约定的时间是从2019年4月-2019年12月31日，庆达公司提供的销售佣金结算表及增值税发票等可以证实九鼎公司是从2019年4月份开始才为庆达公司进行销售代理，而不是2018年就为庆达进行销售；2.从合同约定的销售范围，双方约定的是A地块，B地块并不在销售范围内。3.庆达公司提供7号楼客户认购书、证人证言、收款收据这些证据足以证实7号楼再未建设之前就已经由庆达公司认购销售出去，7号楼天地楼并不是九鼎公司销售。4.从庆达公司提供的工资表来看2019年12月底取得7号楼许可证后，由徐秋妮帮打印合同，打印每份合同200元是由庆达公司支付；5.九鼎公司提供2020年1月-3月份的佣金来看，这些表是九鼎公司制作，庆达公司看后认可，这些表都没有涉及到7号楼佣金的问题。在争议期间及争议后九鼎公司都没有向庆达公司主张7号楼佣金；6.九鼎公司利用7号楼是2019年12月才取得许可证的时间差来主张7号楼是其销售是错误的；7.从九鼎公司提供的4、5月份佣金来看，要求是每月都有报表，九鼎公司将4、5月份作为年报是不符双方的约定，且4、5月份的数额较大是不符合常理。二、关于佣金计算的问题。1.合同期满后双方没有签订书面合同，没有约定佣金是按照280元／㎡计算；2.九鼎公司结算1、2、3月份的佣金是九鼎公司提出并按照230元／㎡进行计算，双方当时并没有争议，是双方口头达成的一致协议。一审法院按照280元／㎡计算佣金是错误的。1-3月份的佣金销售计算是3096.93／㎡，即使按照50元差额来计算，也只有15多万元。综上，庆达公司没有违约行为，所以不需要支付滞纳金。 庆达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案一、二审案件受理费由九鼎公司承担。事实和理由：一、一审判决认定5#楼按90%计算佣金原结算每平方少计50元，共计618848.16元错误。1.双方没有约定九鼎公司代理销售三期B地块的房产，合同期限届满后，九鼎公司继续代理销售房屋，双方己约定按230元／㎡结算2020年3月份销售三期B地块5#楼的90%计算佣金，而不是参照《房地产销售代理合同》的约定计算，即按280元／㎡计算佣金。2.即使结算时少计50元／㎡,根据九鼎公司提供要求结算的2020年3月份《代理销售佣金结算汇总表》，双方已确认计算佣金总面积为3096.93／㎡,则少算的金额应为154864.50元，一审判决判决618488.16元明显错误。二、一审判决认定“原告2020年4、5月销售三期B地块5#楼未结算90%佣金总额1455367.52元”错误。双方自2020年3月开始产生矛盾，庆达公司终止了九鼎公司的代理销售工作，并于2020年4月17日结算清佣金给了九鼎公司，自4月份开始就更换售楼部的门锁，5月下旬九鼎公司完全离场。九鼎公司在4、5月份无权再为上诉人销售房屋，九鼎公司诉请支付2020年4、5月份的佣金1455367.52元无事实依据。综上所述，请求二审法院撤销一审判决第一项。 九鼎公司辩称，一、庆达公司的上诉没有事实与法律依据。先前的结算不是最终的结算，该结算只是部分结算，双方在一审中也对之前已经结算的佣金及溢价款进行了调整，一审判决书中亦已经说明。二、九鼎公司主张2020年4月、5月份的销售佣金有事实与法律依据，九鼎公司在一审时已经提供证据证实该部分房屋的销售是由九鼎公司进行销售，有当时与客户签订的购房合同向客户出具的收据及和有关部门办理相关手续的情况，在收据中均显示是由九鼎公司的员工进行办理，与相关部门的对接人员也是九鼎公司的员工。综上，庆达公司认为不应该支付佣金是错误的，请求法院依法驳回庆达公司的上诉请求。 九鼎公司向一审法院请求：1.判令庆达公司支付销售佣金及溢价款4819949.58元，支付滞纳金596779.14元（滞纳金暂计至2020年7月22日，之后滞纳金以4819949.58元为基数，按1‰／天计至支付完销售佣金及溢价款之日止）；2.判令庆达公司赔偿律师代理费损失171335元；3.本案全部诉讼费用由庆达公司承担。 诉讼中九鼎公司变更诉讼请求为：1.判令庆达公司支付销售佣金及溢价款4141771.39元，支付滞纳金637160.77元（以296548.47元为基数，按1‰／天从2019年8月10日暂计至2020年10月20日，共计437天，为129591.47元，以3845222.92元为基数，按1‰／天从2020年6月10日暂计至2020年10月20日，共计132天，为507569.30元；之后滞纳金以4141771.39元为基数，按1‰／天计至支付完销售佣金及溢价款之日止）；2.判令庆达公司赔偿律师代理费损失171335元；3.本案全部诉讼费用由庆达公司承担。 一审法院查明，2019年4月1日，庆达公司作为甲方，九鼎公司作为乙方，双方签订一份《房地产销售代理合同》（下简称代销合同），约定甲方委托乙方代为销售“庆达．华庭A地块”，占地面积16873.70㎡，集住宅、商铺为一体的房地产开发项目，销售目标底价，乙方按商品房（含住宅、商住楼、车位）实际销售面积向甲方收取销售代理费。以乙方与客户填写好《商品房买卖合同》或相关销售协议交甲方审核盖章完成后作为最终结算标志。委托期限从2019年4月1日至2019年12月31日。合同终止必须满足以下全部条件：甲方以乙方与购房客户所签订的《商品房买卖合同》或相关销售协议中销售面积为计算基准，结清乙方所得佣金；以乙方与购房客户所签订的《商品房买卖合同》或相关销售协议中销售单价为基准，结清乙方所得溢价。合同期满后，双方可根据实际情况，经协商后确定是否续约，甲方有优先续约的权利，条件和乙方代理服务费收费标准参照本合同相应的条款执行，甲乙双方以签署补充协议的方式对此予以明确。销售代理佣金、溢价结算依据及支付方式。结算依据以签订的《商品房买卖合同》或相关销售协议中销售面积为计算销售代理佣金、溢价的唯一依据。住宅所有可销售部分乙方均按照实际销售底价为3120元／㎡起，超出部分按佣金给予乙方结算（不含税费），销售单价超出3400元／㎡的，则按溢价甲6乙4比例分成（不含税费）。天地楼所有可销售部分乙方均按照实际销售底价为3400元／㎡起，超出部分按佣金给予乙方结算（不含税费），销售单价超出3680元／㎡的，则按溢价甲6乙4比例分成（不含税费）。甲乙双方采取一房一结算制。乙方每月所实现的销售业绩经甲、乙双方代表核对后，由双方在《每月销售佣金溢价结算单》上签字。在甲方取得《商品房预售许可证》并与客户签订纸质销售合同后，客户支付方式为一次性付款和分期付款的，当所有房款付清后；属于银行按揭购房的客户，经银行按揭后放款到甲方公司账户后，视为乙方对该销售合同中指定房产的代理完成。代理佣金按月结算，每月的1日至当月最后一天，每月由甲方于10日前向乙方一次性支付上月应得的佣金和溢价的90％支付到乙方指定的账户，余下5％在办理交房手续后次日结算。乙方在合同代理期限内应完成所有销售量的70%以上，若未完成则扣除代理佣金和溢价费用的5％。如提前完成销售量的，于完成销售量的次月予以结算该5％款项。双方还约定违约责任，即如甲方未按约定支付乙方佣金及溢价款，则应向乙方支付滞纳金＝应付佣金额及溢价款×天数×1％，延期连续超过2个月时，乙方有权单方面停止工作或终止本合同。2020年3月，双方因合作问题产生矛盾，九鼎公司于同年5月28日退出合作关系，并撤出在庆达华庭的办公场所。 另查明，双方签订销售庆达华庭A地块楼房，九鼎公司实际销售有庆达华庭三期B地块楼房的房屋。庭审中庆达公司认可九鼎公司销售庆达华庭三期B地块楼房部分的房号和面积，但不认可九鼎公司销售庆达华庭三期B地块5号楼房屋、7号楼房屋，认为之前结算给九鼎公司的佣金和溢价有误，2020年3月份与九鼎公司产生矛盾，遂拒付讼争的佣金和溢价给九鼎公司。另外，九鼎公司销售房屋的所有工作没有全部完成，其佣金和溢价中应当扣除10％给下个接手完成的工作团队。因此，只结算90％佣金和溢价给九鼎公司。 再查明，庭审中，1.九鼎公司主张三期B地块2020年3月销售5#楼原先结算时少计50元／㎡的金额（未计算溢价），未结算90％佣金总额618488.16元。庆达公司认为双方没有签订代理销售B地块的协议，三期B地块2020年3月销售5#楼原先已按230元／㎡计算佣金给了九鼎公司，且已结清楚，不应再支付50元／㎡佣金给九鼎公司；2.九鼎公司主张三期B地块2020年4、5月销售5#楼未结算90％佣金总额1455367.52元。庆达公司认为是另外的团队代理销售的，应支付给另外的团队；3.九鼎公司主张三期B地块7#楼2020年5月未结算95％佣金总额1710587.78元（少要5％是因为没有完成交房任务）。庆达公司认为三期B地块7#楼是自己销售的。 2020年12月2日，一审法院再次组织双方当事人的财务负责人到庭面对面对争议标的进行核对，双方财务负责人经过认真查对，确认庆达公司尚欠九鼎公司：1.一期未结算10%佣金金额为133809.39元（不含2019年6、7月份佣金）；2.2019年6、7月份一期未结算100％佣金金额为774876.27元（11幢，14#楼）；3.应付首付借款佣金总额为18777.41元；4.双方认可之前计算多656479.45元给了九鼎公司。 上述事实，有当事人提供的证据，证人证言，庭前、庭后质证意见，双方当事人财务负责人再次进行核对的数据，当事人当庭陈述，庭审笔录等在卷宗佐证。 一审归纳案件争议焦点为：1.九鼎公司2020年3月销售三期B地块5#楼按90％计算佣金，原先结算时少计50元／㎡的佣金总额618488.16元的问题；2.九鼎公司2020年4、5月销售三期B地块5#楼未结算90％佣金总额1455367.52元的问题；3.九鼎公司主张三期B地块7#楼2020年5月未结算95％佣金总额1710587.78元的问题；4.逾期支付佣金和溢价的滞纳金问题；5.庆达公司应否支付九鼎公司律师代理费损失171335元的问题。 一审法院认为，双方当事人自愿签订《房地产销售代理合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的规定，应为合法有效。双方在合同约定：住宅所有可销售部分乙方均按照实际销售底价为3120元／㎡起，超出部分按佣金给予乙方结算（不含税费），销售单价超出3400元／㎡的，则按溢价甲6乙4比例分成（不含税费）。天地楼所有可销售部分乙方均按照实际销售底价为3400元／㎡起，超出部分按佣金给予乙方结算（不含税费），销售单价超出3680元／㎡的，则按溢价甲6乙4比例分成（不含税费）。双方应当遵守合同约定的基数计算销售佣金和溢价。2020年12月2日，一审法院再次组织双方的财务负责人到庭面对面对争议标的进行核对，双方财务负责人经过认真查对，确认庆达公司尚欠九鼎公司：1.一期未结算10％佣金金额为133809.39元（不含2019年6、7月份佣金）；2.2019年6、7月份一期未结算100%佣金金额为774876.27元（11幢，14#楼）；3.应付首付借款佣金总额为18777.41元；4.双方认可之前计算多656479.45元给了九鼎公司；5.双方明确庆达公司应支付九鼎2019年6、7月结算佣金的返还税款，以实际开税票为准。对双方认可的这部分事实，应予以确认。 关于九鼎公司主张2020年3月销售三期B地块5#楼按90％计算佣金，原先结算时少计50元／㎡的佣金总额618488.16元的问题。一审法院认为，双方在《房地产销售代理合同》中没有约定九鼎公司代理销售三期B地块房屋，但九鼎公司代理销售B地块房屋，庆达公司没有提出异议，亦给予结算佣金及溢价。合同代理期限至2019年12月31日止，期限届满后双方没有签订补充协议明确是否续约。合同期限届满后，九鼎公司继续代理销售房屋而庆达公司没有制止，且已按230元／㎡结算2020年3月销售三期B地块5#楼的90％计算佣金给九鼎公司，应视为双方参照执行《房地产销售代理合同》约定的相应条款。故，九鼎公司主张2020年3月销售三期B地块5#楼按90％计算佣金，原先结算时少计50元／㎡的佣金总额618488.16元，应予以支持。 关于九鼎公司2020年4、5月销售三期B地块5#楼未结算90％佣金总额1455367.52元的问题。庆达公司提出该部分销售佣金及溢价是另外的团队销售，不是九鼎公司销售的，不应结算给九鼎公司，但未提供证据加以证明，不予采信。九鼎公司提供了其与客户签订的商品房销售合同、银行按揭放款协议等证据证实，应属于九鼎公司代理销售。九鼎公司主张2020年4、5月销售三期B地块5#楼未结算90％佣金总额1455367.52元，证据充分，应予以支持。 关于九鼎公司主张三期B地块7#楼2020年5月未结算95％佣金总额1710587.78元的问题。讼争的三期B地块7#楼不在双方签订的《房地产销售代理合同》范围内，均是庆达公司与客户签订的《庆达．华庭认购书》，客户已预交了购房款。有的签约时间在九鼎公司与庆达公司签订《房地产销售代理合同》之前。故，九鼎公司的主张证据不充分，不予支持。 关于逾期支付佣金和溢价的滞纳金问题，结合双方签订的合同第四条（4）和第九条（3）约定：“乙方每月所实现的销售业绩经曱、乙双方代表核对后，由双方在《每月销售佣金溢价结算单》上签字，本《每月销售佣金溢价结算单》一式两份，甲乙方各执一份，以作为甲方计算乙方销售代理佣金及销售溢价款的重要依据”和“如甲方未按约定支付乙方佣金及溢价款，则应向乙方支付滞纳金，滞纳金=应付佣金金额及溢价款×天数×1％，延期连续超过2个月时，乙方有权单方面停止工作或终止本合同”。一审法院认为，双方对销售佣金和溢价的结算存在较大争议，庆达公司不认可九鼎公司单方结算案涉的销售佣金及溢价款，即不在《每月销售佣金溢价结算单》上签字确认，之后双方又未能及时进行协商沟通，导致应付的销售佣金及溢价款未得到确认。现九鼎公司主张按每日1％计付销售佣金及溢价款的滞纳金，不符合双方在合同中约定应支付滞纳金的情形，理由不充分，不予支持。 关于庆达公司应否支付九鼎公司律师代理费171335元的问题。一审法院认为，双方订立合同时并没有约定违约方应承担律师代理费用的规定，九鼎公司要求庆达公司承担其诉讼支出的律师代理费171335元，不予支持。 一审法院认定：一、庆达公司尚欠九鼎公司的代理销售佣金和溢价款共计2344839.30元（133809.39元＋774876.27元＋18777.41元-656479.45元＋618488.16元＋1455367.52元）。其中，1.一期未结算10％佣金金额为133809.39元（不含2019年6、7月份佣金）；2.2019年6、7月份一期未结算100％佣金金额为774876.27元（11幢，14#楼）；3.应付首付借款佣金总额为18777.41元；4.双方认可之前计算多656479.45元给了九鼎公司；5.2020年3月销售三期B地块5#楼按90％计算佣金，原先结算时少计50元／㎡的佣金总额618488.16元；6.2020年4、5月销售三期B地块5#楼未结算90％佣金总额1455367.52元；二、庆达公司应支付九鼎公司2019年6、7月结算佣金的返还税款，以实际开税票为准。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定判决：一、广西金秀庆达房地产开发有限公司应于本案判决生效后十日内支付尚欠柳州九鼎营销策划有限公司的房屋销售佣金及溢价款共计2344839.30元；二、广西金秀庆达房地产开发有限公司应于本案判决生效后十日内支付尚欠柳州九鼎营销策划有限公司的房屋销售佣金及溢价款的返还税款（以实际开税票为准）；三、驳回柳州九鼎营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50916.45元，财产保全费5000元，共计55916.45元，由柳州九鼎营销策划有限公司负担25458.45元，广西金秀庆达房地产开发有限公司负担30458元。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，应予以确认。 另查明，九鼎公司2020年4月15日向庆达公司提交的《九鼎营销【庆达华庭●三期B地块】代理销售佣金结算汇总表》和该月的《佣金明细表》（2020年03月），九鼎公司列明2020年3月份销售三期B地块5#楼的总面积为3096.93㎡，销售总价为11860463元，销售单价均超过3680元／㎡，佣金按230元／㎡进行结算，共计707547.91元，按90%计实发佣金636793.12元，庆达公司在该总表上核对确认。该总表中未列明溢价佣金结算。 根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点：1.庆达公司是否应向九鼎公司支付三期B地块7#楼佣金及溢价款1710587.78元； 2.九鼎公司请求庆达公司按50元／㎡补支付2020年3月销售三期B地块5#楼的销售佣金及溢价佣金618488.16元是否应当支持;3.九鼎公司请求庆达公司支持2020年4、5月份的佣金1455367.52元是否应当支持;4.九鼎公司请求庆达公司支付滞纳金637160.77元是否应支持。 本院认为，一、关于庆达公司是否应向九鼎公司支付三期B地块7#楼佣金及溢价款1710587.78元的问题。1.九鼎公司未能举证双方存在《房地产销售代理合同》九鼎公司代理销售三期B地块7#楼的约定；2.庆达公司2020年5月8日的《通知》内容中虽有“第一期、第三期”的表述，但并未写明“第三期”几#楼，九鼎公司实际销售的三期B地块5#楼，也属于“第三期”；3.三期B地块7#楼有在2019年4月1日之后销售的事实，但九鼎公司在相应的销售月份，从未在结算表中列有三期B地块7#楼的销售并请求支付佣金；4.庆达公司提供的证据证实三期B地块7#楼从2017年应开始有人预定。综上，九鼎公司主张三期B地块7#楼为其销售，要求庆达公司支付三期B地块7#楼佣金，理由不成立，一审法院不予支持九鼎公司该诉请正确。 二、关于九鼎公司请求庆达公司按50元／㎡补支付2020年3月销售三期B地块5#楼的销售佣金及溢价佣金618488.16元是否应当支持的问题。九鼎公司向庆达公司提交的2020年3月销售三期B地块5#楼《代理销售佣金结算汇总表》和《佣金明细表》，按230元／㎡计算销售佣金，这与合同约定，且双方一直按280元／㎡计算销售佣金的事实明显不一致，庆达公司未能举证230元／㎡是双方约定的，且双方在结算中确实存在计算失误的事实，故九鼎公司主张因失误少算了50元／㎡，理由充分，应予支持；同时，《代理销售佣金结算汇总表》未列明溢价佣金，庆达公司亦未举证其已支付了该月的溢价佣金，故亦应认定双方对2020年3月销售三期B地块5#楼的溢价佣金尚未结算，九鼎公司请求庆达公司支付，符合合同约定，一审法院予以支持正确。 三、关于九鼎公司请求庆达公司支持2020年4、5月份的佣金1455367.52元是否应当支持的问题。代理销售合同到期后，九鼎公司仍为庆达公司销售房子，2020年5月28日，庆达公司发出《通知》，正式解除双方代理合同关系，故在此之前的销售应认定为九鼎公司的销售。庆达公司主张2020年4、5月份的销售为其自行或他人销售，证据不充分，不予采信。 四、九鼎公司请求庆达公司支付滞纳金637160.77元是否应支持问题。根据前述，庆达公司尚应付九鼎公司的佣金为2020年3月份的溢价佣金和4、5月份的佣金，3月份的溢价佣金，九鼎公司在本案诉讼中才提出，4、5月份的佣金，双方因有争议而未能形成结算，故九鼎公司主张庆达公司应支付销售佣金及溢价款的滞纳金，与双方在合同中约定应支付滞纳金的情形不符，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；九鼎公司和庆达公司的上诉理由均不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人柳州九鼎营销策划有限公司上诉费25582元，由上诉人柳州九鼎营销策划有限公司负担；上诉人广西金秀庆达房地产开发有限公司上诉费25559元，由上诉人广西金秀庆达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯永魁 审 判 员 韦玉娟 审 判 员 黄月秀 二〇二一年五月七日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 卓秋雄 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；