山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4477号上诉人（原审被告）：王海英，女，1966年7月21日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：张瑞，女，1995年6月20日出生，汉族，户籍所在地山东省泗水县，现住济南市。委托诉讼代理人：杨海，山东盛伊恒律师事务所律师。上诉人王海英因与被上诉人张瑞劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王海英上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回张瑞的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费等相关费用均由张瑞承担。事实和理由：一审认定事实不清，王海英与张瑞之间不存在劳动关系，应属劳务关系。1.王海英与张瑞之间不存在劳动关系。双方并未签订劳动合同，双方对工作期限、试用期、工作时间、工作地点、劳动保护、报酬支付、社会保险等并未进行约定，双方并未形成建立劳动关系的合意。张瑞的入职并未经过正式的招聘程序，并未办理工作证、入职证明。王海英虽然也对张瑞进行指挥、监督，但张瑞并不受内部规则制度的约束，双方的地位在同一平台上，而不具有隶属性。2.张瑞仅向王海英提供临时性劳务，王海英与张瑞之间系劳务关系。王海英与张瑞之间不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系。张瑞在王海英处工作具有临时性，仅为双方达成合意，工作期限较短，是一种即时结清的关系。综上，请求支持王海英的上诉请求。张瑞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应维持一审判决，驳回王海英的上诉请求。张瑞向一审法院起诉请求：1.判令王海英支付张瑞解除劳动合同经济补偿金4100元；2.判令王海英支付张瑞2020年4月和5月工资4745元以及2019年8月-2020年5月的加班费16739.89元，并支付该两项的补偿金5371.22元，共计26856.11元；3.判令王海英支付张瑞未签订书面劳动合同的双倍工资23703元；4.本案诉讼费由王海英承担。一审法院认定事实：张瑞于2019年8月7日入职王海英经营的高新开发区海顺家常菜馆（以下简称海顺菜馆），从事前台点餐、收银等工作。双方未签订书面劳动合同，海顺菜馆未为张瑞缴纳社会保险。张瑞自2020年5月10日起不再去该菜馆工作。张瑞工作期间，海顺菜馆当月发放上月工资。海顺菜馆分别于2019年9月20日、2019年10月20日、2019年11月23日、2019年12月21日、2020年1月20日、2020年4月2日、2020年4月20日向张瑞支付2019年8月工资3167元、2019年9月工资3780元、2019年10月工资3420元、2019年11月工资3850元、2019年12月工资4150元、2020年1月工资2528元、2020年3月工资1913元。2020年2月，因疫情原因，海顺菜馆未营业，张瑞亦未至该菜馆提供劳动。2020年3月18日起，海顺菜馆恢复营业。海顺菜馆未向张瑞支付2020年4月、5月的工资。另查明，2018年10月31日海顺菜馆成立，系个人经营的个体工商户，经营者为王海英，经营场所位于济南市高新区。2020年5月15日，海顺菜馆因无力经营而注销。2020年7月23日，申请人张瑞以海顺菜馆、王海英为被申请人向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1.确认申请人与被申请人之间于2019年8月7日至2020年5月9日之间存在劳动关系；2.确认申请人于2020年5月9日解除与被申请人之间的劳动关系；3.裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金4100元；4.裁决被申请人支付2020年4月和5月工资共计4745元；5.裁决被申请人支付2019年8月-2020年5月的加班费16739.89元；6.裁决被申请人支付上述第4、5项的补偿金5371.22元；7.裁决被申请人支付2019年8月-2020年5月未签订书面劳动合同的双倍工资23703元”。该委于2020年7月23日作出济高新劳仲案字[2020]第1335号仲裁裁决书，决定：对申请人张瑞的仲裁请求，不予受理。张瑞对仲裁决定书不服，诉来一审法院，形成本案诉讼。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备系列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张瑞提交的银行流水、身份证及健康证复印件、微信聊天记录等证据，能够相互印证，形成完整的证据链，足以证实张瑞自2019年8月7日至2020年5月9日向海顺菜馆提供劳动并接受该菜馆的劳动管理，该菜馆按月向其发放工资，双方之间形成事实上的劳动关系。王海英虽辩称双方系劳务关系，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。故对王海英的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院确认，张瑞与海顺菜馆自2019年8月7日至2020年5月9日存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”;第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，海顺菜馆未及时足额支付张瑞部分工资且未依法为其缴纳社会保险，张瑞据此以提起仲裁的方式要求解除双方劳动关系，符合法律规定，张瑞要求确认于2020年5月9日解除与海顺菜馆之间的劳动关系，系对自身权利的处分，故对张瑞要求确认于2020年5月9日解除与海顺菜馆之间劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。根据上述法律规定，海顺菜馆应向张瑞支付经济补偿金。庭审中，双方对工资数额存在争议，根据张瑞提交的银行流水及微信转账记录，双方对张瑞2019年8月至2020年3月实发工资情况均无异议，一审法院据此认定张瑞月平均工资为3661元。故海顺菜馆应向张瑞支付解除劳动合同经济补偿金3661元（3661元*1个月）。对超出部分的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，张瑞主张其2020年4月份出勤27天、5月份出勤4.5天，两个月工资共计4745元。王海英对张瑞工作至2020年5月9日予以认可，对张瑞主张的2020年4月、5月出勤天数不予认可，但未提交证据予以证实，其作为用人单位，应承担举证不能的法律后果。王海英主张已向张瑞支付上述期间的工资，亦未提交证据予以证实。故结合张瑞的月平均工资，海顺菜馆应向张瑞支付2020年4月份、5月份工资共计5302.14元（3661元/21.75天*27天+3661元/21.75天*4.5天）。故对张瑞要求海顺菜馆支付2020年4月份和5月份工资共计4745元的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，张瑞主张加班费，但其仅提交微信聊天记录予以证实，无其他证据予以佐证，王海英亦不予认可，张瑞应就加班事实的存在承担举证不能的法律后果。故对张瑞主张的加班费，一审法院不予支持。另，张瑞要求支付工资和加班费的补偿金5371.22元，于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系系自用工之日起建立”；第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，张瑞于2019年8月7进入海顺菜馆工作，双方即建立劳动关系，海顺菜馆应在双方建立劳动关系一个月内即2019年9月6日前与张瑞签订书面劳动合同，但双方未签订，故一审法院认定海顺菜馆应向张瑞支付2019年9月7日至2020年5月9日未签订书面劳动合同二倍工资差额23386.69元（3780元/21.75天*16天+3420元+3850元+4150元+2528元+1913元+4745元）。超出部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”。本案中，海顺菜馆系王海英个人经营的个体工商户，已于2020年5月15日注销，根据上述法律规定，其债务应以王海英个人财产承担。故王海英应对海顺菜馆的本案债务承担相应付款责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认原告张瑞与高新开发区海顺家常菜馆自2019年8月7日至2020年5月9日存在劳动关系；二、确认原告张瑞于2020年5月9日解除与高新开发区海顺家常菜馆之间的劳动关系；三、被告王海英于判决生效之日起10日内支付原告张瑞解除劳动合同经济补偿金3661元；四、被告王海英于判决生效之日起10日内支付原告张瑞2020年4月份、5月份工资共计4745元；五、被告王海英于判决生效之日起10日内支付原告张瑞未签订书面劳动合同二倍工资差额23386.69元；六、驳回原告张瑞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告王海英负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况下，对劳动关系的认定，可以从劳动者是否实际向用人单位提供劳动，接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位如何向劳动者支付报酬等方面综合认定。本案中，在当事人诉争期间，张瑞与海顺菜馆均符合法律规定的主体资格，张瑞从事的点餐等工作是海顺菜馆的业务组成部分，海顺菜馆按月向张瑞支付劳动报酬，且海顺菜馆亦对张瑞进行考勤管理，故双方之间构成事实劳动关系。王海英虽辩称张瑞与海顺菜馆间系劳务关系，但未举证证明自己的主张，对其该项主张，本院不予支持。一审法院根据双方陈述及举证认定海顺菜馆与张瑞自2019年8月7日至2020年5月9日存在劳动关系、双方劳动关系于2020年5月9日解除，并支持了张瑞解除劳动合同经济补偿金3661元、2020年4月份、5月份工资4745元及未签订书面劳动合同二倍工资差额23386.69元的主张，并无不当。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”海顺菜馆系王海英个人经营的个体工商户，海顺菜馆现已注销，一审法院据此判决王海英履行上述支付义务，并无不当。综上所述，王海英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王海英负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年五月二十日书记员 盖玉滢