四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终659号 上诉人（原审原告）：肖灵，男，1980年4月20日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：陈执刚，四川大经律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：罗纯杰，男，1975年11月15日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：朱育双，长宁县硐底法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川华远建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区茶店子西街**********。 法定代表人：张绍云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马洪钊，该公司员工。 上诉人肖灵与上诉人罗纯杰，被上诉人四川华远建设工程有限公司(以下简称四川华远公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2020）川1524民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖灵的上诉请求（变更后）：一、撤销一审判决，改判由四川华远公司支付肖灵工程款620105.35元；二、请求二审法院判令支付肖灵违约金100000元、主张权利的律师费20000元；三、一审、二审诉讼费由四川华远公司承担。事实与理由：一、一审对法律关系认定错误，四川华远公司是合同发包人，也是履行合同义务的责任主体，应当由四川华远建司向肖灵支付欠付工程款；二、一审法院对应扣除款项认定事实错误，减少了肖灵的应收款，应予纠正；三、肖灵主张的违约金和律师费应当由四川华远公司承担。 四川华远公司答辩称：四川华远公司与肖灵未签订合同，不是合同相对方，不应当承担工程款的支付责任；罗纯杰不是四川华远公司的项目经理。 罗纯杰答辩称：罗纯杰是代表四川华远公司与肖灵签订合同的，应当由四川华远公司承担支付责任。 罗纯杰上诉请求（变更后）：一、撤销一审判决，改判由罗纯杰给付肖灵工程款346480.72元；二、本案上诉费按照112100元计算；三、一、二审诉讼费由肖灵承担。事实与理由：基础工程的机械费用72090元系罗纯杰支付；罗纯杰在长宁县金鸡岭白云石厂代购石材材料款总计337384.85元中肖灵应当支付40280元却未付。 肖灵答辩称：一审中已经对罗纯杰所提两笔费用进行了审查，挖机费用不是肖灵工程使用，不应当在肖灵的款项中扣减；40280元的石粉款已经在一审判决中予以了确认，不能重复扣减。 四川华远公司未发表答辩意见。 肖灵向一审法院提出诉讼请求：1.判令四川华远公司、罗纯杰立即支付尚欠的工程款666644元；2.支付肖灵违约金100000元；3.支付肖灵因主张权利的律师20000元；4.本案的案件受理费和财产保全费由四川华远公司、罗纯杰承担。 一审法院认定，2015年11月，罗纯杰用四川华远公司资质与长宁县农村公路管理中心签订了《施工合同协议书》，承接长宁县长古路路面改造工程开佛-古河段，协议主要内容为：1.由K0+000至K6+899，长约6.9km，公路等级为四级，设计时速为20Km/h,水泥混凝土路面，以及其他构造物工程。签约合同价14557220元。 2016年9月，罗纯杰（甲方）将该工程项目与肖灵（乙方）签订《施工合同协议书》，协议主要内容为：一、工程名称，古河镇-开佛镇公路改建道路工程；二、工程概况，古河镇-开佛镇公路改建工程总长约6.9km。其中包土石方开挖约8万立方米；道路基层碎石约4.7万平方米；二灰约4.7万平方米；砼面层约4.85万平方米及其他零星项目工程。三、施工内容及价格，1.土石方：该项目的土石方施工按13.5元/立方米计价，并且只以挖方量计价，软基换填、挖除淤泥按7元/立方米计价。土石方的回填、转运不超过2km，2km以外运输按实际情况协商解决，并且需经相关检查合格、计量方式，按实计量。2.盖板涵洞模板：模板按展开面积70元/平方米计价。3.桥梁模板按展开面积60元/平方米计价。4.盖板涵洞砼：自拌混凝土按270元/立方米计价，商品混凝土按70元/立方米计价。5.圆管涵安装：按80元/米计价（包含砂浆、机械吊装，下车费、砼垫层及圆管水泥砂浆接头）。6.盖板涵、圆管涵下水井及出口浆砌片石按260元/立方米计价。7.桥梁现浇商品混凝土按50元/立方米计价。8.桥梁自拌混凝土按300元/立方米计价（包工包料，不含模板）。9.桥梁、涵洞及其他零星钢筋制作、安装按750元/一顿计价。10.自拌混凝土水沟片石混凝土及硬路肩按260元/立方米计价。11.挡土墙：230元/立方米。计量方式，按实际施工计量，并且包工包料，需经相关方检测合格。12.路面：砼面层，18.5元/立方米，砼主材、水、电及料场平整、租赁、伸缩缝沥青、砼养护材料由甲方负责。人工及相关施工机械由乙方负责，并且需经相关方检测合格。计量方式：按实计量。13.碎石层：2元/立方米。碎石材料由甲方负责，乙方包工及施工机械，质量需经检测合格。计量方式：按实计量。14.二灰层：3.5元/立方米。二灰层材料由甲方负责，乙方包工包料及施工机械，质量需经检测合格。计量方式：按实计量。15.桥梁收缩缝安装按100/米计价。16.桥梁支座安装按180元/个计价。17.其他零星项目工程由甲乙双方协商解决，以上承包单价不包括税收在内，所有税费均有甲方承担。……八、付款方式，每完成50万工程进度，由甲方向业主单位申请进度工程款，甲方领到该进度款后5日内向乙方支付已电费（垫付）的工程材料及人工工资、机械费等款项的85%；工程完工后十日内支付总工程款的95%,竣工验收合格后十日内支付完所有的工程款。 2017年3月12日，罗纯杰（甲方）与肖灵（乙方）又签订一份《补充协议》，主要内容为：根据双方协商决定，原合同第10条、第12条、第13条、第14条内容双方不在合作，由其他第三方实施。付款方式调整为：乙方施工内容完工验收合格后，甲方在一个月内付清所有工程款。原合同其他内容不变。 2020年4月22日,根据肖灵提供的古开路劳务协作工程结算说明，经罗纯杰（甲方）与肖灵（乙方）双方进行核定，确认工程总价为2866644元。双方并签订《结算说明》，说明内容为：经甲乙双方共同确认，该项目结算总金额为2866644元，甲方已支付乙方款项必须于2020年4月30日前，由甲乙双方核对确认。结算总金额减去由甲乙双方核对确认的已支付款，剩余为应付工程款，应付工程款由甲方签据欠条，以欠条作为支付依据。罗纯杰在甲方四川华远公司古河至开佛段项目部处签名，肖灵在乙方处签名。 肖灵的现场工作人员康杨、曹坪远、黄重九签字确认由罗纯杰垫支的各项费用：粗石粉40280元（收款收据8张和2017年1月24日康杨出具欠粗石粉款的欠条一张）、挖机机器组租赁费7870元（2017年8月9日康杨出具欠款）、挖机柴油费100182元、水泥款26980元+3550元=30530元（5张票据）、砂石款48976.65元（43张票据，其中两张票据既有罗纯杰工作人员姚双签名，又有康杨签名），共计227538.65元。上述水泥、砂石的票据时间显示为2017年1月至2017年7月期间。 肖灵认可罗纯杰已经付工程款金额为：2246538.65元（1379000元+240000元+400000元+227538.65元）。 2019年1月24日，长宁县长古路路面改造工程开佛-古河段经相关部门验收合格。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、黄重九、王从德的证言是否应当采信。肖灵提供黄重九书面证言,证言内容证明其签订的商品混泥土是用在桥面现浇，肖灵的证明目的是该商品混泥土不是肖灵使用的材料；庭审时罗纯杰要求王从德电话作证，证人电话内容证明其出租的挖机听说是一个叫肖老板的施工工地使用，罗纯杰证明目的，证明其支付王从德的挖机租赁费是为肖灵垫支。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。且双方各自提供的证人证言证明的内容也不能证明其需要达到的证明目的。对黄重九、王从德的证人证言一审法院不予采信。 二、罗纯杰支付神钢210挖机租赁费72090元，是否应当扣减工程款。罗纯杰提供韩松出具的收条和王从德出具的领条。拟证明支付该款系代肖灵垫付的租赁费，应当扣减应付的工程款。肖灵质证意见，不予认可。一审法院认为，该收条和领条既无肖灵签名亦无肖灵现场工作人员的签名，不能证明是肖灵的工程所应支出的费用，该组证据不予采信，罗纯杰主张扣减工程款的辩解意见，一审法院不予支持。 三、肖灵的现场管理人员康杨在罗纯杰笔记本上签名记录的康杨班组材料明细和施工产生的其他项目的费用83750元，是否应当扣减工程款。罗纯杰提供自己笔记本标有1页、2页、3页、4页康杨记载的内容，其目的是证明为肖灵垫支费用的具体项目。1页书写的压路机、压路基37小时（证明垫支压路机租金12950元）；2页书写的2017年6月29日至2017年7月31日，回填堡坎、铲急配、平料场、铺急配、挖二桥便道、压三桥桥头、处理一桥堡坎等产生的使用挖机、铲车、压路机的时间，并有康杨签名（证明垫支14800元，分别为：挖机42小时×220/小时=9240元，铲车20.5小时×220/小时=4510元，压路机3小时×350/小时=1050元）；3页书写的康杨班组材料明细，2017年4月22日至2017年6月21日，水泥45吨、河沙30吨、石粉10车（300吨），并有康杨签名（证明垫支32475元，分别为：水泥45吨×355/吨=15975元、河沙30吨×100元/吨=3000元、石粉10车×30吨×45/吨=13500元）；4页书写的2017年7月13日至2017年7月17日记载水泥、石粉数量和费用共计23525元，并有康杨签名。肖灵质证认为，笔记本记载不清楚，是有我方的一个管理人员写了名字，但并不表示该记录是我方所欠，对罗纯杰主张不予认可。一审法院认为，肖灵认可康杨是其工程项目的现场管理人员，因此康杨从事与项目有关的民事行为对外可以代表肖灵。罗纯杰提供的由康杨记录并签名确认的使用挖机、铲车、压路机的具体时间和记录水泥、河沙、石粉的具体用量及其价格，虽然有些项目没有标明价格，但根据双方质证认可无争议部分的事实，相关租赁费和材料费单价可以计算出价格，一审法院予以确认，罗纯杰要求扣减工程款的主张予以支持；对1页记录的压路基37小时，因无康杨签名，罗纯杰要求扣减工程款的主张，一审法院不予支持。 四、罗纯杰垫付的急配料材料费92772.88元，是否应当扣减工程款。罗纯杰提供急配料出库单106张，出库单显示时间为2017年5月份，肖灵的现场工作人员曹坪远签名确认的是77张，计算费用为67804.63元(1153.14m³×1.4系数×42/吨=67804.63元)，罗纯杰的工作人员姚双签名确认的是29张，计算费用为24968.25元(424.63m³×1.4系数×42/吨=24968.25元)。罗纯杰认为，曹坪远是肖灵的工作人员，签名确认的收货单应当在肖灵的工程款中扣减，姚双虽然是我方工作人员，但之前肖灵的工作人员不在现场的时候也为肖灵代签收货，因此垫付的该项费用应当扣减工程款。肖灵质证意见，曹坪远是我方的工作人员，同时也是罗纯杰方的工作人员，曹坪远签字并不能表明就是我方使用的，姚双不是我方工作人员，并且在我方施工的项目中是不需要急配料的，对急配料证据不予认可。一审法院认为，一审法院确认的无争议事实，有姚双代肖灵签收的石粉，肖灵现场工作人员康杨补签字确认，肖灵认可，现姚双签名确认的29张急配料出库单，无肖灵和肖灵现场工作人员补签名确认，罗纯杰主张该材料费是为肖灵垫付款的事实，一审法院不予认可，对其扣减工程款的主张一审法院不予支持。另曹坪远签名确认的是77张急配料出库单，因曹坪远系肖灵的现场工作人员，亦负责在现场签收货物，该急配料也是在肖灵工程施工期间产生，肖灵质证意见称其工程不需要急配料，这与肖灵的另一现场管理人员康杨的记账不相符，康杨的记账显示有铲急配、铺急配等内容，且肖灵提出曹坪远同时也为罗纯杰工作，但未提供签收急配料期间也是罗纯杰的工作人员的依据，因此肖灵对该证据的质证意见，一审法院不予采信，罗纯杰主张该77张急配料的费用为肖灵垫付的事实一审法院予以确认，对其扣减工程款的主张一审法院予以支持。 五、罗纯杰垫付的商品混泥土11张出库单，计算费用22650元，是否应当扣减工程款。罗纯杰提供的商品混泥土11张出库单，出库单显示时间为2017年1月至2017年6月，肖灵的现场工作人员黄重九在11张出库单上签名确认。罗纯杰认为，黄重九是肖灵的现场工作人员，签名确认的收货单应当在肖灵的工程款中扣减；肖灵的质证意见，对该证据不予认可。一审法院认为，肖灵的现场工作人员黄重九签名确认的商品混泥土11张出库单，因黄重九系肖灵的现场工作人员，亦负责在现场签收货物，该商品混泥土也是在肖灵工程施工期间产生，肖灵对该证据不予认可，但未提供足够的证据否认该材料不是用于自己工程项目，因此肖灵对该证据的质证意见，一审法院不予采信，罗纯杰主张垫支该商品混泥土费用的事实一审法院予以确认，对其扣减工程款的主张一审法院予以支持。 另，罗纯杰反诉肖灵赔偿损失金额为200万，一审法院依法向罗纯杰送达交纳诉讼费用通知后，但罗纯杰在七日内未交案件受理费。对罗纯杰的反诉，一审法院裁定按撤回反诉处理。 一审法院认为，2016年9月，罗纯杰与肖灵签订的《施工合同协议书》，2020年4月22日双方进行结算，项目结算总金额为2866644元。罗纯杰支付肖灵工程款和垫付材料款共计2246538.65元，双方无争议，一审法院予以确认。本案争议焦点：1.罗纯杰支付神钢210挖机租赁费72090元，是否应当扣减工程款；2.康杨在罗纯杰笔记本上签名记录的康杨班组材料明细和施工产生的其他项目费用83750元是否应当扣减工程款；3.罗纯杰垫付的急配料材料费92772.88元，是否应当扣减工程款；4.罗纯杰垫付的商品混泥土11张出库单，计算费用22650元，是否应当扣减工程款。根据一审法院对争议焦点涉及的证据和事实的认定，罗纯杰应当扣减工程款的项目为：康杨签名记录的使用挖机、铲车、压路机产生的租赁费14800元，使用水泥、河沙、石粉费用56000元；曹坪远签名确认的急配料费用67804.63元；黄重九签名确认的商品混泥土22650元；共计161254.63元。综上所述，肖灵应得工程款2866644元，除去肖灵认可支付的2246538.65元，加之一审法院确认罗纯杰为肖灵垫付的费用161254.63元，合计2407793.28元，罗纯杰还应当支付肖灵剩余工程款458850.72元。肖灵主张罗纯杰支付肖灵违约金和律师费，根据肖灵与罗纯杰2020年4月22日，双方签订的《结算说明》对剩余工程款如何支付作了约定，其内容为，结算总金额减去由甲乙双方核对确认的已支付款，剩余为应付工程款，应付工程款由甲方签据欠条，以欠条作为支付依据。该《结算说明》签订后，双方并未核对确认剩余工程款，罗纯杰亦未出具欠条，因此肖灵主张罗纯杰违约无事实依据，其主张罗纯杰支付肖灵违约金和律师费的请求，一审法院不予支持。另肖灵主张四川华远公司支付工程款、违约金、律师费的请求，一审法院认为，四川华远公司并未与签订任何合同，根据合同相对性原则，肖灵主张四川华远公司支付工程款、违约金、律师费的请求，既无事实根据，也无法律依据，对其主张一审法院不予支持。 综上所述，肖灵合理的诉讼主张一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、罗纯杰在本判决生效后十日内给付肖灵工程款458850.72元；二、驳回肖灵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11666元，由肖灵负担4666元，罗纯杰负担7000元。 二审中，上诉人罗纯杰向本院提交一组证据，分别为四川省长宁县人民法院（2020）川1524民初1181号民事调解书、对账协议，拟证明其在长宁县金鸡岭白云石厂的经济往来中的40280元的金额应当由肖灵承。上诉人肖灵经质证认为，该组证据只是一份补充材料，该金额已经在一审中予以认定，不应当再次重复扣减。 上诉人肖灵未向本院提交新证据。 经审查，上诉人罗纯杰提交的两份材料系对一审已经认定过的金额的补充说明，不属于新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，罗纯杰与肖灵签订的案涉《施工合同协议书》因违反法律强制性规定，应属无效。结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：1.案涉工程的合同相对方是四川华远公司还是罗纯杰，应当由谁承担支付责任？2.案涉工程款欠付金额为多少？3.肖灵主张的违约金、律师费是否应当支持？ 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 针对争议焦点一，案涉工程肖灵的合同相对方是四川华远公司还是罗纯杰的问题。肖灵认为罗纯杰系四川华远公司项目部的负责人，罗纯杰与其签订的合同是代表四川华远公司，应当由四川华远公司对其承担支付工程款的责任。本院认为，该上诉理由不能成立。评析如下：涉案工程由长宁县农村公路管理中心发包，四川华远公司经中标并于2015年11月24日签订《长宁县长古路（长宁镇-古河镇）路面改建工程开佛-古河段施工合同协议书》。2016年9月7日，罗纯杰与肖灵签订了《施工合同协议书》，罗纯杰作为甲方在合同尾部签字，没有加盖任何公章。肖灵称罗纯杰代表四川华远公司的一份依据是2019年1月24日，罗纯杰在《交工验收证书》上在“施工单位法人代表或授权人”处签字。对此四川华远公司提出肖灵和罗纯杰的合同在2016年签订，而该份交工验收证书在2019年才签订，肖灵不应当据此倒推其在签订合同时知道罗纯杰代表华远建司，且肖灵也认可该情况其是在本案诉讼期间才获知。肖灵未提供其他证据证实罗纯杰系四川华远公司职工或者受四川华远公司委托，四川华远公司亦未对该合同进行追认，故该签订合同行为并非罗纯杰代表公司的职务行为或者委托代理，故该协议对四川华远建司不产生效力，系罗纯杰个人行为，应当由罗纯杰向肖灵支付案涉工程欠款。 针对争议焦点二，罗纯杰提出对其中的两笔异议，肖灵主要针对一审判决中认定的扣减的三笔款项提出异议。经审查，罗纯杰与肖灵的上诉请求均不能成立，评析如下：1.关于罗纯杰所提应当扣除石粉款40280元的问题。在一审中肖灵已经认可一笔石粉款40280元，二审中罗纯杰提出的该笔40280元不能证实与一审中已经认定的款项的区别，故该笔款项二审中不予认定。2.关于罗纯杰所提应当扣除神钢210挖机租赁费72090元的问题。一审中已经就该笔费用是否应当扣减工程款进行了分析，二审中罗纯杰并未提供其他证据证实该笔费用应当扣减，本院认为一审根据该两份领条中没有肖灵方人员签订确认而不予认定，并无不当，故二审亦不予认定。3.关于肖灵提出的一审中将康杨在罗纯杰笔记本上签名记录的康杨班组材料明细和施工产生的其他项目费用共计83750元其中70800元认定为罗纯杰代为支付而从工程款中予以扣除的问题。肖灵上诉认为康杨在罗纯杰出示的本子上签字是康杨在施工现场用料情况的日常记录，并不是在罗纯杰处领款签字。本院认为，结合双方的施工合同协议和工程结算单，该笔记本上记录的施工地点和材料均系肖灵施工范围及使用所需材料，罗纯杰出示该证据的目的即要求扣除记录内容的相关费用，该证据能够达到该证明目的，肖灵未提供充分证据予以否认，故一审该认定并无不当。4.关于肖灵所提曹坪远签字代收的急配料款67804.63元不应当在其工程款中予以扣除的问题。肖灵上诉称曹坪远既是他方的工作人员又是罗纯杰的工作人员，在现场签收材料并不能认定系其使用的，其工程范围不使用急配料，故该笔费用不应当计算在其工程款内。本院认为，肖灵称其工程不使用急配料的意见与其认可的曹坪远于2017年5月12日、13日签收的急配碎石，以及其现场工作人员康杨记录的铲急配、铺急配等内容不相符，同时其称曹坪远同时系罗纯杰的工作人员但是并未提供曹坪远签收急配料期间系为罗纯杰工作的依据，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。5.关于肖灵所提黄重九签收的11张商品混凝土的费用22650元的不应予以扣除的问题。肖灵提出其在履行合同中不会购买商品混凝土只需提供商品混凝土的浇筑劳务，该11张出库单只是一种签收行为，并不能因此认定该混凝土的价款应当在工程款中扣除。本院认为，根据肖灵与罗纯杰的确认，二人签订的合同系劳务与双包的混合协议。肖灵称根据二人签订的合同其中商品混凝土的价格是劳务的价格并未包含材料。罗纯杰称虽然二人签订的商品混凝土是劳务价格，但是其中一段时间为赶工期，肖灵的自拌混凝土未到时其代为购买了大概有几十立方的商品混凝土用于提供给肖灵使用，并且提供有肖灵的现场工作人员黄重九签字的出库单11张。经审查，该11张出库单产生于2017年1月至6月，亦是肖灵在案涉工程施工期间。故一审认定该笔费用应当在工程款中予以扣除并无不当。 针对争议焦点三，肖灵提出违约金及律师费问题。肖灵与罗纯杰签订的协议无效，对双方无约束力。肖灵主张的违约金及律师费损失无事实和法律依据。故，该两项费用，本院不予支持。 综上，上诉人肖灵、罗纯杰的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17053元，罗纯杰负担2542元，肖灵负担14511元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 勇 审判员 王纯强 审判员 杨 艳 二〇二一年五月二十八日 书记员 刘 芳