四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8306号 上诉人（原审原告）：贾晓晓，女，1989年5月1日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：李志豪,四川建投律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杜玉珠，女，1991年9月29日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：柴真亮，四川君合律师事务所律师。 上诉人贾晓晓因与上诉人杜玉珠合伙协议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初6839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 贾晓晓上诉请求：撤销一审判决，改判支持贾晓晓一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误。贾晓晓与杜玉珠签订的《协议书》约定贾晓晓出资30万元、杜玉珠出资90万元共同出资开设餐饮经营店。即双方共计出资120万元。然而根据一审的证据。杜玉珠仅向林恒宇转账75万元用于“潮巷股份购买”，证明其自身应出的90万元都未完全出资，更不可能将贾晓晓的30万元用于开设餐馆经营。这一事实可证明杜玉珠未履行《协议书》项下义务，将贾晓晓出资的30万元私自挪用。杜玉珠已经构成违约，且已导致合同目的无法实现，贾晓晓有权要求解除《协议书》。2.一审仅凭杜玉珠提供的微信聊天记录就认定杜玉珠将贾晓晓30万元出资额投资于“花胶鸡餐厅”的事实依据明显不足。杜玉珠的出资义务本就未完全履行，其提供的相关证据也未能证明其将贾晓晓出资的30万元用于投资了案涉餐厅。 杜玉珠辩称：《协议书》虽已签订，但杜玉珠与贾晓晓之间的交易关系并非如《协议书》约定的形式履行，《协议书》并未实际执行。 杜玉珠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回贾晓晓全部诉讼请。事实与理由：杜玉珠与贾晓晓虽签订《协议书》，但实际上并未按照《协议书》约定的方式合作，《协议书》并未实际执行，杜玉珠不应按照《协议书》的约定承担违约责任。理由如下：1.贾晓晓向杜玉珠转账时附言“暗股转款”而非“合伙经营”。2.《协议书》约定的投资金额为90万元，而杜玉珠向林桓宇交付投资款为75万元，这一事实说明双方之间本就无意按照《协议书》来履行合伙事务。3.双方签订的《协议书》中，未约定餐厅的名称和地址，完全不符合合伙的特征。4.根据杜玉珠一审提交的微信聊天记录，在杜玉珠与餐厅实际合伙人将餐厅改成火锅店后及时向贾晓晓告知了该情况，而对方未提出异议。一审认定杜玉珠未协商便与他人私下将餐厅改成火锅店的行为构成违约，属于认定事实错误。 贾晓晓辩称：1.双方签订的《协议书》合法有效，双方均应履行协议中约定的权利与义务，不能因杜玉珠的违约行为而认定双方未执行《协议书》。2.杜玉珠在上诉状中陈述其向林桓宇交付的投资款为75万元，该事实足以证明杜玉珠未履行《协议书》约定的主要义务。3.杜玉珠在一审提交的证据可以证明杜玉珠在案涉餐厅改成火锅店后才单方通知贾晓晓，在此之前并未同贾晓晓进行协商，杜玉珠所陈述的事实与其提供的证据互不相符。 贾晓晓向一审法院提出诉讼请求：1.解除贾晓晓、杜玉珠于2017年12月4日签订的《协议书》。2.判令杜玉珠向贾晓晓返还300000元投资款及利息（以300000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率自2020年4月1日起计算至实际付清全部款项之日止）。3.判令杜玉珠支付贾晓晓违约金60000元。 一审认定事实：2017年12月4日，贾晓晓（乙方）与杜玉珠（甲方）签订《协议书》，主要载明：本协议所称餐厅，是指双方合伙共同出资拟在成都市区路号设立个体工商户性质的餐饮经营店，以下简称餐厅；餐厅总投资预计为人民币叁佰万元整，其中甲方出资人民币玖拾万元整，乙方出资人民币叁拾万元整。各合伙人的出资于2017年12月4日前以现金方式交齐；双方合作期限为一年，自《个体工商户营业执照》批准登记之日起计算。餐厅在经营过程中如遇连续6个月亏损，甲方有权单方提出终止经营，这些情况发生时，合伙的餐厅即宣布解散，同时进行财务审计，分割实有资产，餐厅终止经营后，各合伙人的出资剩余财产仍为个人所有，根据合伙终止时的财务审计金额及资产予以返还。如资产清算为亏损时，各合伙人需按出资股份比例进行承担；甲方指派杜玉珠为其代理人，经个体合伙人共同表决同意，推举其为合伙餐厅的经营负责人，其权限是：1.拥有餐厅所有业务、发展投资等综合管理的最终决定权;2.对合伙事业进行日常管理;3.负责日常经营;4.对外开展业务，订立协议；其他合伙人的权利：1.参与合伙事业的管理;2.听取合伙负责人开展业务情况的报告;3.检查合伙账册及经营情况;4.共同决定合伙重大事项；全体合伙人每两个月召开一次会议，由杜玉珠通报餐厅的经营情况，包括经营、财务、人事用工等情况，各方对上述资料有知情权、建议权、检查权；负责经营方每月制作财务会计报告并提交其他一方，财务会计报告应当包括财务会计报表及附属明细表，即资产负债表、损益表、财务状况表。经营管理费用计入当月运营成本；餐厅负责人杜玉珠提供的所有资料应当齐全与完整，不得制作虚假的报告与各项报表；合伙人以下事由之一予以终止：1.合伙期届满;2.全体合伙人同意终止合伙关系;3.合伙事业完成或不能完成;4.合伙事业违反法律被撤销;5.法院根据有关当事人请求判决解散；合伙终止后的事项：1.即行进行清算;2.清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行：固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配;3.清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担；本协议履行期间任何一方出现违约行为与事项，守约方均有权要求违约方偿付违约金，按照投资总金额的20%计算。 上述协议签订后，贾晓晓先后向杜玉珠转款285000元，分别于2017年6月27日转款10000元、同年9月27日转款5000元、同年11月27日转款10000元、同年10月31日转款10000元、同年12月4日转款250000元。一审审理中杜玉珠陈述，实际收到贾晓晓的投资款是30万元。 2017年12月20日，杜玉珠通过银行转账方式向案外人林恒宇转款750000元。杜玉珠称，林恒宇系贾晓晓、杜玉珠投资餐厅的实际经营者。 一审庭审中，贾晓晓陈述在协议签订后，贾晓晓、杜玉珠共同投资的餐厅为“成都潮巷餐饮管理有限公司”，工商登记信息记载该餐厅于2016年5月23日经成都高新区市场监督管理局注册成功，法定代表人为林泽宇，股东为谭凯文、林泽宇、陈泳，该餐厅于2019年6月12日被注销。杜玉珠对此表示，林泽宇本人注册两家公司，一家是公司另一家是个体工商户，对二人投资的餐厅具体挂靠哪个不清楚。 根据杜玉珠提交“武侯区潮巷餐厅”工商登记信息显示，该餐厅成立于2016年7月14日，登记机关为武侯区市场和质量监督管理局，经营者林恒宇，登记状态为存续。杜玉珠陈述，“成都潮巷餐饮管理有限公司”法定代表人林泽宇与林恒宇系同一个人。 一审庭审中，杜玉珠举出与贾晓晓的微信聊天记录，拟证明其一直在向贾晓晓汇报餐厅经营的情况，且贾晓晓知晓投资款的实际去向和用途。根据二人的聊天记录显示，2018年8月2日，杜玉珠向贾晓晓发送信息：“现在火锅店情况是这样的：由于之前花胶鸡一直没有赚钱，还垫付了员工的工资，到了6月，第一是账上没有钱交房租，第二是要改成大众的火锅，然后一个股东就提出他来付房租和承担改造店面的费用，就稀释了大家的股份，所以现在火锅店是他的团队在管理了”。后，二人持续性的就餐厅后续运作及财务问题进行沟通。 代俊君书面证言：本人于2017年4月至2018年5月期间，受武侯区潮巷餐厅聘用、指派，为旗下餐厅“潮巷牛肉餐厅”负责出纳记账业务。2017年年底因杜玉珠投资“潮巷牛肉餐厅”人民币约75万元，调整经营模式后餐厅改名为“馋池花胶鸡”本人继续担任出纳职务，期间与我直接对接的餐厅合伙人和管理人有林恒宇、杜玉珠等。最后因餐厅经营不善、品牌效益不佳，入不敷出，负债累累，所以餐厅所有合伙人决定停止营业，闭店止损。2018年5月餐厅全盘转让改名为新生路音乐学院火锅，本人与该店经营管理者办理完账务交接后离开成都。当初餐厅经营的纸质会计账簿和凭证因多次经营者的变更、无人保存等因素已被丢弃，当初记账所用电脑因损坏已被丢弃，导致餐厅经营期间的账簿和会计凭证无法提供。 一审认为，贾晓晓、杜玉珠之间系合伙协议纠纷，双方通过《协议书》约定了合作目的，即在成都市设立个体工商户性质的餐饮经营店。“成都潮巷餐饮管理有限公司”及“武侯区潮巷餐厅均在签订《协议书》之前成立，贾晓晓在审理中陈述对杜玉珠是否将贾晓晓的投资款用于投资上述两家餐厅表示质疑，杜玉珠抗辩贾晓晓知晓投资款实际用于投资花胶鸡餐厅。结合双方的微信聊天记录，一审对杜玉珠的抗辩意见予以采纳。因合伙事务已开展，合同目的并非无法实现，不符合《中华人民共和国合同法》关于合同法定解除的情形，故对于贾晓晓主张解除双方签订的《协议书》并要求杜玉珠返还其投资的300000元投资款的诉讼请求，一审不予支持。关于违约金的问题，协议书约定合作期限为1年，并且餐厅若遇连续6个月亏损时，合伙的餐厅即宣布解散，同时进行财务审计，分割实有资产；杜玉珠为合伙餐厅的经营负责人，负责日常经营管理，并应向贾晓晓通报餐厅的经营情况，制作每月合伙餐厅的财务会计报告提交给贾晓晓审查，贾晓晓应当保证所提供的资料齐全与完整，不得制作虚假的报告与各项报表；守约方有权要求违约方按投资总额的20%支付违约金。根据该约定，杜玉珠作为合伙餐厅的经营负责人，应当将执行合伙事务的情况，包括经营和财务状况等定期向贾晓晓报告。根据双方的聊天内容可以认定，贾晓晓对前期合伙事务的执行情况并不知情，餐厅连续亏损后应进入解散程序，杜玉珠也未就餐厅财务进行审计，分割实有财产，且其未与贾晓晓协商便与他人私下将餐厅改成火锅店的行为已构成违约，应按协议约定承担违约责任。 据此，一审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杜玉珠于判决生效之日起十日内向贾晓晓支付违约金60000元；二、驳回贾晓晓其他诉讼请求。一审案件受理费6700元，减半收取3350元，由贾晓晓负担2050元，由杜玉珠承担1300元。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：双方合同的目的是否不能实现，贾晓晓是否有权解除合同；贾晓晓是否有权主张违约金。 首先，双方之间并非合伙关系。双方在《协议书》约定拟共同出资设立一家餐厅并共同经营，实际上相关的餐厅（个体工商户）并未实际成立。根据贾晓晓向杜玉珠转账注明“暗股转款”、杜玉珠接下来向林恒宇转款、林恒宇经营的店铺的情况以及杜玉珠与贾晓晓在微信中的沟通内容，可认定杜玉珠在收取贾晓晓的款项后，将该款与杜玉珠自己的款项一并以杜玉珠的名义向林恒宇开办的餐厅进行了投资。故双方并未建立合伙关系，可认定为委托投资关系。根据双方聊天记录，杜玉珠在2018年8月已经告知贾晓晓“将贾晓晓的投资款加上杜玉珠自己的投资款共80余万元投入店铺经营”的情况，即双方投资总额为80万元，贾晓晓并未因杜玉珠的投资金额不符合当初《协议书》的约定而提出异议，故贾晓晓在本案中主张杜玉珠将贾晓晓的投资款私自挪用，本院不予采信。杜玉珠已经将收到的贾晓晓的款项投入案涉店铺经营，完成了委托投资的主要义务；贾晓晓以《协议书》约定的合同目的不能达到为由要求解除《协议书》的请求不能成立；其要求杜玉珠返还投资款30万元的请求亦不成立。 关于贾晓晓主张的违约金。根据查明的事实及双方的约定，贾晓晓并不参与经营而杜玉珠参与了餐厅的经营，杜玉珠应向贾晓晓定期告知餐厅的经营情况并提供财务资料。而根据双方的聊天内容可以知，杜玉珠并未及时告知贾晓晓餐厅前期的经营状况，并且在餐厅关闭后也未能提供相应的账务数据，属于违反双方约定的行为。一审确认杜玉珠承担60000元违约金，并无不当。 综上，贾晓晓的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审中杜玉珠预交的案件受理费1300元由其自行负担，贾晓晓预交的案件受理费5800元由其自行负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 史 洁 审判员 陈 曦 审判员 赵云平 二〇二一年五月二十七日 书记员 周 凤