四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3163号 上诉人（原审原告）：张发俊，男，1957年5月25日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：罗怀成，四川法奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川博发投资股份有限公司，住所地四川省成都市武侯区龙腾东路36号1栋13层。 法定代表人：骆长文，执行董事。 委托诉讼代理人：李筱娅，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱安然，四川矩衡律师事务所律师。 原审被告：周波，女，1976年12月29日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李筱娅，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱安然，四川矩衡律师事务所律师。 上诉人张发俊、四川博发投资股份有限公司（以下简称博发投资）原审被告周波民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张发俊上诉请求：撤销原判第二项，改判博发投资向张发俊支付利息（利息计算方式：以100万元为基数按月利率2%自2015年5月12日开始计算至本金付清之日止）。事实和理由：张发俊提交的2012年5月5日的博发投资董事会决议能作为认定案涉借款月利率为2%的证据。该董事会决议虽系打印件，但结合其他事实能认定其真实性，根据最佳证据规则和书证持有规则，应责令博发投资提供董事会决议原件。 博发投资辩称，1.一审法院要求博发投资核实是否存在张发俊所称的董事会决议，经核实博发投资不存在该份决议及相应的记录，且已提交书面情况进行说明；2.一审中张发俊并未提交证据证明案涉款项为借款且月利率为2%；3.案涉款项并非借款而是公司董事、监事为拯救公司经营困难而筹集的投资款，用于再投资，并未约定利息，只是在筹集款项时说如果有投资收益，则考虑给董事一定收益，如系投资则由出资董事自行负担风险。 周波述称，同意博发投资的答辩意见。 博发投资上诉请求：撤销原判，改判驳回张发俊的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，案涉款项并非借款，而是博发投资董事、监事为拯救公司经营困境而筹集的专项款，用于再投资，该款已经亏损，未达到退还条件。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，张发俊仅凭转款凭证主张案涉转款为借款，但其提交的证据无法到达其证明目的，故不能支持其主张，一审法院错误分配举证责任，应予以改判。 张发俊辩称，博发投资的股东出庭作证的证言及董事会决议等证据能充分证明案涉款项是借款，博发投资主张案涉款项是投资款并无相应证据予以证明。 周波述称，同意博发公司的上诉理由。 张发俊向一审法院起诉请求：1．博发投资、周波连带向张发俊偿还借款本金100万元，并支付相应的利息（以100万元借款本金为基数，计算标准为月利率2%，计算至前述借款本金100万元支付完毕为止）；2．本案案件受理费及其他诉讼费用由博发投资、周波承担。 一审法院认定事实：2015年5月11日，张发俊通过银行转账方式向周波招商银行成都蜀汉路支行尾号7661的账户转款100万元。 2014年9月，博发投资（甲方）与周波（乙方）签订《银行账户使用协议》，约定乙方将以其名义开立的招商银行成都蜀汉路支行尾号7661的账户提供给甲方使用，使用期限自2014年9月1日至甲方停止使用并归还乙方账号为止。乙方不再使用上述账户，该账户上现金全部为甲方所有。 一审庭审中，（一）对于双方关系。张发俊称公司刚成立时，张发俊是博发投资股东，出资50万元，后增资30万元，再后来张发俊又出资了500万元。博发投资与周波称张发俊是公司登记的股东，显示实缴50万元，案涉款项与股东出资无关，张发俊在2011年已经实缴入股出资。（二）关于案涉款项性质。张发俊称案涉款项是借款。博发投资与周波称案涉款项为专项款，对公司进行再投资，有了收益后，一部分用于弥补公司亏损，一部分支付资金占用利息，但因公司实际亏损，没有支付过资金占用费。另，博发投资和周波称有部分款项也给了张发俊炒股，对此张发俊表示否认。（三）为证明案涉款项性质，张发俊提交了博发投资2015年4月29日股东会议程（打印件无盖章）与2015年5月5日董事会决议（打印件无盖章），决议打印件载明：“董、监事会全体成员一致通过董、监事会成员个人每人认缴100万元用于理财，在保证资金安全的基础上，超额收益部分用于补贴博发投资经营资金缺口，资金于2015年5月11日前缴纳；上述资金所有权归出资人，资金独立，封闭运营，每月资金占用费2%，用于补偿出资人，出资人的资金使用期限截止于2015年12月31日”。张发俊称资金占用费2%支付给出借人，应解释为月利率2%。对此，博发投资与周波称决议只是打印件，经核实不存在该份决议，且无公司盖章，也没有董事、监事签字，不认可决议的三性。（四）为进一步案涉款项的性质，张发俊提交了一段博发投资总经理吴某的录音，录音载明：博发投资总经理吴某说“有100万元是事实，当时2015年有5个董事，增加成7个，大家人多力量大，你进来就要担当，大家就一家拿100万元进来；100万元没有说是借款，也没有说投资，说心里话，当时是这样的，因为你已经进入博发，他们是选举的，我是聘用的；你们是聘任我的，留了一个总经理的位置，你们来聘用我。凡是进入董事、监事的人，博发现在有困难，进来以后，一人拿100万元进来，董事、监事拿100万元，董事长拿200万元，那这个钱没有说是借款，也没有说是投资，就说大家担当一下，挣快钱。”对此，博发投资与周波对录音的真实性认可，但录音中并未明确案涉款项是借款还是投资。（五）张发俊为证明其主张，申请了证人王某出庭作证，王某称2015年时公司缺钱，让其出借100万元给公司，并约定月息2分，公司中的6个董事和5个监事都参加了，包括骆长文、张发俊、吴某、龚继周、凌琳，股东会决议大家签字确认，但公司收走了原件，并认为张发俊提交的2015年5月5日董事会决议（打印件无盖章）应该是当时的决议内容。对此，博发投资和周波称不能证明证人是2015年时的股东，且王某存在利害关系，不能认定为案件事实依据。（六）关于利息约定。张发俊称根据其提交的决议中内容约定了每月资金占用费为2%，应解释为月利率2%。对此，博发投资与周波表示不认可决议的三性。（七）关于周波是否承担责任。张发俊称因博发投资认可其实际收到100万元，所以认可借款与周波无关。博发投资与周波对此表示认可。 一审法院认为，（一）关于案涉款项性质。张发俊主张案涉款项为借款，并提交了2015年5月5日董事会决议（打印件无盖章）与王某证人证言、吴某的录音以及胡晓玲、段宗斌的证词证明其主张。因本案受理于2020年8月20日之前，应适用受理时相关法律法规，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日实施）第十五条之规定，张发俊以上述证据作为债权凭证提起民间借贷诉讼，博发投资对基础法律关系提出抗辩，需提交证据证明，现博发投资除提交证据证明周波收款系代博发投资收取之外，未提交证据证明其主张，但根据双方认可的博发投资总经理吴某的录音中陈述案涉100万元既非借款，也非投资款的内容，能印证对该款项性质并未定性。结合庭审中双方认可的案涉款项与股东出资无关，张发俊在2011年已经实缴入股出资，以及博发投资主张投资款但未提供相关证据证明存在投资款相关的决议、投资程序、投资以及分红条件与比例等事项，既不符合正常情况下股份有限公司的决议规则的情况，博发投资与周波抗辩案涉款项为投资款，而非借款，未提交证据予以证明，且根据庭审查明的事实不足以证明其主张，应承担举证不利的后果，案涉款项应认定为借款，一审法院对博发投资与周波抗辩不予支持。 （二）关于借款利息。因张发俊提交的决议为打印件，不能证明双方存在利息约定，而对于还款期限，需要张发俊进一步举证证明，现有证据不足以证明双方明确对借款利息以及还款期限有约定，张发俊应承担相应的举证不利的后果，故张发俊主张按月利率2%支付其利息损失，无合同依据。一审法院对于张发俊关于借款利息的诉请，部分支持为以未还本金为基数，按年利率6%自起诉之日2020年1月13日计算至实际付清之日止。 （三）关于周波的责任。庭审中，双方均认可周波的账户由博发投资使用，案涉款项实际使用人是博发投资，案涉款项与周波无关，故对张发俊主张周波承担还款责任的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》（2015年9月1日实施）第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、四川博发投资股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向张发俊还款100万元；二、四川博发投资股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向张发俊支付资金占用损失（以未还本金为基数，自2020年1月13日计算至实际付清之日止的利息按照年利率6%计算）；三、驳回张发俊其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22440元，管辖异议费用100元，由张发俊负担7440元，四川博发投资股份有限公司负担 15000元，周波负担100元。 二审期间，张发俊为证明其上诉主张向本院提交以下证据： 1.执行和解书（2020年11月27日），拟证明博发投资认可案涉100万元属于借款；2.出资证明书、股权证，拟证明胡晓玲、段宗斌、杜宇都是公司股东的股东；3.博发投资超过10%以上的股东提案、博发投资股东审计小组告知函、授权书、博发投资股东维权相关事宜讨论、召开股东大会通知书并行使知情权告知书，拟证明郭鹏、杜宇、王某等人的股东身份；4.张发俊与吴某的通话录音，拟证明董事会决议客观存在。博发投资质证称，对证据1的真实性、合法性及关联性均不予认可，执行申请人是蒋忠明，而蒋忠明并未签字，故执行和解书并未发生效力，且和解书的内容只是认可存在100万元债权，并非认可是借款；2.证据2、证据3与本案无关；3.对证据4的真实性、合法性及关联性均不予认可，该录音不能确定说话双方的身份，且从通话内容来看，也不能证明存在董事会决议。 本院认证认为，张发俊提交的证据1具有证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信；证据2、证据3真实、合法，但与本案无关，本院不予采信；证据4无法核实通话相对方身份，且从录音内容来看，不能证明存在张发俊主张的董事会决议，本院不予采信。 本院根据二审采信的新证据查明如下事实：2020年11月27日《执行和解书》载明：甲方蒋忠明、乙方张发俊、丙方博发投资，甲方申请执行张发俊一案【（2020）川0105执315号】，因乙方起诉丙方借贷纠纷一案【（2020）川0105民初1124号】已经判决确认乙方100万元的债权金额，甲乙双方和解如下：甲方在（2020）川0105执315号案中减少对乙方100万元的执行申请金额，乙方就该100万元不再申请执行丙方。张发俊、博发投资在和解书上签字、盖章。 本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为案涉转款是否为借款，如为借款则相应的借款利率为多少。评析如下： 一、关于案涉转款是否为借款。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，张发俊于2015年5月11日向周波转款100万元，博发投资认可周波的银行卡由公司使用并收到该笔转款，但认为系张发俊的投资款并非借款，对此博发投资应举证证明款项系投资款。博发投资收到款项后并未变更注册资本或变更张发俊的持股比例，公司亦未通过股东会或董事会等决议决定股东应向公司交纳投资款，博发投资亦未提交其他证据证明案涉转款是投资款，故本院对博发投资的上诉主张不予支持。此外，在一审判决后张发俊与博发投资在《执行和解协议》上签字，张发俊对博发投资享有本案100万元债权，虽未明确款项性质，但如为投资款则博发投资没有返还义务，而博发投资却认可了100万元债务，实质上认可应向张发俊归还该笔款项。 二、关于借款是否约定月利率2%。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[法释（2020）20号]第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张发俊对其称约定借款月利率2%的主张，应承担举证证明责任。 其一，张发俊提交的2015年5月5日董事会决议系无参会人员签字确认的打印文本，不能证明是博发投资的意思表示。首先，张发俊提交的与吴某的录音中张发俊虽问吴某第二届董事会决议在哪里，吴某回复历届董事会决议、股东会决议在骆长文处，吴某在二审中也陈述其意思是博发投资的所有董事会决议、股东会决议均在骆长文处，并非表达张发俊主张的2015年5月5日董事会决议在骆长文处，故该份证据不能证明吴某认可存在2015年5月5日的董事会决议。其次，根据博发投资法定代表人骆长文的陈述，当时因博发投资经营困难董事会成员一起商议过由董事出资进行投资，相应的收益用于拯救公司，但开会没有严格按照公司法的相关规定进行。对此，本院认为，在博发投资经营困难之际，董事会成员为拯救公司自愿出借资金，未严格依照公司法的规定形成书面决议在公司当时的经营情况下也存在可能，而且张发俊提交的打印件上没有任何董事的签字，除董事王某出庭作证外，其余董事对此未作肯定性表态，故仅凭该打印件不能认定公司一定存在该份董事会决议。再次，张发俊自己陈述其于开董事会之前收到该份董事会决议，故即使博发投资召开了董事会，现有证据也不能证明最终董事会决议通过的内容与开会前形成的内容一致，故张发俊会前收到的初稿不能证明是最终通过的决议内容。 其二，张发俊申请证人王某出庭作证，因王某作为博发投资的董事也向公司出资，本案中对于是否约定月利率2%的认定与王某具有利害关系，故仅凭王某的证言亦不能证明约定了月利率2%。 综上，张发俊提交的证据不能证明其与博发投资达成了月利率2%的一致意思表示，故张发俊应承担举证不能的不利后果，本院对张发俊的上诉主张不予支持。 综上所述，张发俊、博发投资的上诉请求均不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22440元，由张发俊负担7440元、四川博发投资股份有限公司负担15000元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 王卫红 审 判 员 傅 敏 审 判 员 马 雯 二〇二一年五月二十六日 法官助理 彭奕翙 书 记 员 杨 芹