江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终924号上诉人（原审被告）：薛松，男，1981年2月11日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁市业之峰丽天装饰工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区五台山路7-11号。法定代表人：陈业康，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁淼，江苏宏亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭子皓，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人薛松因与被上诉人宿迁市业之峰丽天装饰工程有限公司（以下简称业之峰公司）承包经营合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初6802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理，并于2021年3月26日公开开庭审理本案。上诉人薛松及其委托诉讼代理人王敬辉，被上诉人业之峰公司的委托诉讼代理人祁淼参加了听证。本案现已审理终结。薛松上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回业之峰公司的诉讼请求并判决业之峰公司给付薛松利润款20万元及赔偿剩余承包期内经营利润损失20万元；一、二审诉讼费用由业之峰公司承担。事实和理由：一、上诉人不应向被上诉人支付承包费。上诉人承包被上诉人公司经营权之后，被上诉人的实际控制人陈某1长期干预上诉人的正常经营，陈某1甚至通知公司会计刘某，对于公司款项的支出，上诉人签字无效，必须要经过陈某1本人确认才可以。另外在上诉人承包期间，王某1、陈某1未经上诉人同意频繁使用公司账户，支出账户资金，上诉人对于公司根本没有控制权，上诉人签订承包合同的目的无法实现，上诉人无奈之下于2019年7月5日发送短信给陈某1，告知因陈某1不信任等原因不再承包公司。《公司承包合同》第七条明确约定，发包方违约或非法干预，给承包方造成经济损失，由发包方负责全部经济损失，相应调整当月上交利润和延长承包期限。由于陈某1及王某1的行为，导致上诉人无法正常经营，被迫提前终止合同，陈某1及王某1的行为给上诉人造成了剩余承包期内的预期利润损失，据上诉人测算，该损失高于20万元，远远超过被上诉人主张的承包费，因此，上诉人有权按照合同约定不支付承包费。二、上诉人主张的合同已履行期间的利润款及剩余承包期间的预期利润损失应获得支持在原审庭审中，上诉人提起反诉，请求判决被上诉人给付上诉人合同已履行期间的利润款暂计20万元以及判决被上诉人赔偿上诉人剩余承包期内的预期利润损失20万元。为证明自己的主张，上诉人向一审法院提出审计申请，申请一审法院委托审计机构对被上诉人所持有的相关账册及合同资料等进行审计。对此，被上诉人明确拒绝提供部分资料（2020年12月9日听证笔录第6页第8-15行），导致鉴定材料不全。对于被上诉人拒绝提供相关资料用于鉴定的，法院应直接推定上诉人的原审主张成立，即推定上诉人主张的合同已履行期间的利润款20万元及剩余承包期间的预期利润损失20万元成立。但一审判决不仅没有推定上诉人的主张成立，反而直接驳回上诉人的反诉请求，显属违法。在该种裁判逻辑下，被上诉人为了逃避承担责任，只要拒绝提供其持有的资料，就能导致上诉人的合法权益永远无法维护，而被上诉人却因此获益，明显与法的公平价值相违背。三、被上诉人明显存在违约行为却无需承担任何责任显属不公被上诉人在原审中提供的无日期的金额为35元用途说明为“触电保护开关”的审批单以及无日期金额为7340元用途说明为“18年年终”的审批单和日期为7月9日报销单上“薛松”的签名均非上诉人本人所签。可见，上诉人对于被上诉人公司没有实际控制权。另外，一审判决认定虽然存在被上诉人实际控制人使用公司账户的行为，但该行为未对上诉人造成损失，与客观事实不符。且一审判决既已查明存在被上诉人实际控制人及王某1擅自使用公司账户的行为，却对该违约行为视而不见，足额支持被上诉人的主张数额，显属不公。业之峰公司二审辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求维持原判。业之峰公司向一审法院起诉请求：1.解除业之峰公司、薛松签订的《公司承包合同》；2.薛松支付业之峰公司承包款150000元及逾期违约金45000元；本案诉讼费由薛松负担。后业之峰公司撤回第一项诉讼请求。薛松向一审法院反诉请求：判令业之峰公司赔偿薛松利润款200000元；业之峰公司赔偿薛松剩余承包期内经营利润损失200000元，诉讼费由业之峰公司承担。一审法院认定事实：2019年，业之峰公司法定代表人王某1代表业之峰公司（发包方、甲方）与薛松（承包方、乙方）签订《公司承包合同》，约定承包形式为上交利润包干；承包期限自农历2019年1月1日起至2019年12月30日止，共壹年；承包方按月上交利润包干基数为人民币50000元，承包方每个月的31日（至）次月5日，必须如数上交规定数额的管理费，逾期按照正常银行利息结算，超过七天的，翻倍结算给发包方；发包方对乙方的财务数据、进出账务、款项去处有监督作用；承包方根据公司发展需要，正当使用资金的情况下，发包方不得干涉；发包方单月对于财务数据有三次以内的核对次数；发包方在签订本协议前，必须将公司之前经营的一切相关事宜及费用，结算完毕；发包方有权对承包方的生产进行监督；承包方对公司的经营、管理、运营、人力、资金支配等有绝对的拥有行使权；发包方和承包方，对于财务账务，一月正常核对三次，月底双方进行一次总账核对，两个月进行一次盘点对账；发包方将现在的经营场所江苏省沭阳县阳光天地北门D5幢102－103室沭阳业之峰装饰在承租期间无条件给予承包方使用，包干形式，房租发包方支付；发包方违约或非法干预，给承包方造成经济损失，由发包方负责全部经济损失，相应调整当月上交利润和延长承包期限；承包方完不成上交利润指标，自行补足上交资金。协议签订后业之峰公司于2019年2月5日将公司交由薛松经营。2019年2月28日的公司账册记账凭证记载收到陈某1支付工人工费及工资等应付费用488886元（刘某出具的收据载明日期为2019年2月3日），收到陈某1支付19年1月工资款96769元（刘某出具的收据载明日期为2019年2月23日）。薛松经营期间使用业之峰公司账户。业之峰公司法定代表人王某1、实际控制人陈某1在薛松经营期间有使用业之峰公司账户的行为（部分为业之峰公司经手工程在薛松经营期间汇入账户的工程款由其转出）。薛松已交付业之峰公司二个月的承包费共计100000元。2019年7月5日，薛松向陈某1发送短信，内容为：陈总，不好意思，这么晚给你发信息，打扰了，考（虑）了再三，我还是决定不再承包公司，原因很简单，合作起初兄弟一起相互合作、支持、共赢及信任，承包至今，包括你本人也电话告知我不能信任我再继续做下去，同时更不能因为承包的事宜，让陈总你本人对我束之无策而耿耿于怀，我也不想除了干工作之外还有其他的事那么累，陈总你看安排人和我交接一下这边公司的工作，放心，公司目前发展状态虽然没完全走入盈利阶段，去掉所有公司涉及的费用，没有给公司赔钱。其实一直在纠结坚持不是因为其他，是因为这个团队就目前沭阳市场，真的已经非常努力及优秀了，公司在陈总带领下，一定飞黄腾达，日进斗金。业之峰公司、薛松对案涉承包合同于2019年7月5日解除达成一致意见。业之峰公司向薛松索要尚欠承包费未果，因而成讼。2018年业之峰公司经手与客户形成装修合同的客户有：徐某、王某2、段某、赵某、舒某、徐某、蒋某、周某、祁某、庄某、滕某、霍某、岳某。2019年薛松经手与客户形成装修合同的客户有：欧某、李某、任某、陈某2、张某1、张某1代理他人、胡某、王某3、张某2。薛松经营期间，业之峰公司经手订立的装修客户工程中部分工程没有完工，由薛松代为完工，薛松不能明确其完工的具体工程有哪些。薛松经营期间经手订立的装修合同中欧某户、任某户、陈某2户、王某3户、耿某成户完工；薛松离开公司时其余各户的装修进度为：李某户部分主材未安装到位、张某1户油漆进场、张某1代理他人户瓦工未结束、徐某户水电进场、黄某户油漆工程、张某2户油漆进场。本案在审理过程中，业之峰公司、薛松均陈述薛松经营期间所聘用的会计刘某亦为薛松经营前业之峰公司聘用的会计；薛松在经营期间使用业之峰公司、沭阳丽天装饰工程有限公司、刘某的账户。2019年2月6日刘某账户余额为74742.47元，2019年7月5日刘某账户余额为151.99元。薛松在承包经营之前任业之峰公司的总经理。薛松于2020年12月向一审法院申请委托审计，请求分别为：1.对业之峰公司、沭阳丽天装饰工程有限公司、刘某银行账户自2019年2月5日至2019年7月5日支出的用于业之峰公司2018年经手订立客户的工程项目的款项总额（为了审计业之峰公司承接工程未完工的工程施工完毕所支出的费用）；2.对业之峰公司、沭阳丽天装饰工程有限公司账户自2018年5月6日至2019年12月31日支出的用于业之峰公司2018年经手订立客户的工程项目的款项总额进行审计（为了计算业之峰公司在薛松承包之前承接的工程总支出，用第1项审计结果除以第2项审计结果，得出薛松支出占该工程总支出的比例，以该比例确认利润率）；3.对2019年2月5日至2019年7月5日汇入业之峰公司、沭阳丽天装饰工程有限公司、刘某银行账户的业之峰公司2018年经手订立客户的工程项目的款项总额进行审计（为了查实薛松承包期间，接手业之峰公司未完工程，业之峰公司客户汇入三个账户的款项）；4.对2019年薛松经手订立客户自2019年2月5日至2020年10月19日汇入业之峰公司、刘某银行账户的款项总额进行审计（为了计算薛松承包期间自己接手客户汇入账户的款项总额）；5.对业之峰公司、刘某账户自2019年2月5日至2019年7月5日期间支出的水费、电费、网络费用、工人工资、社保税费及王某3户工程支出等所有款项总额进行审计（为了计算薛松承包期间应承担的费用，另外王某3户的支出费用由薛松承担）；6.对2019年2月5日至2019年7月5日期间业之峰公司、刘某账户用于2019年薛松经手订立客户工程项目的款项支出总额进行审计（为了计算薛松在承包期内对自己承接的客户装修工程直接支出的装修费总额）；7.对2019年7月5日至2020年5月31日业之峰公司银行账户支出的直接用于2019年薛松经手订立客户工程项目的款项支出总额进行审计（为了计算业之峰公司在合同解除后将薛松未完成的客户施工完毕支出的费用）。薛松提供了2018年业之峰装饰沭阳分公司项目工程成本收入确认表、2019年合同明细表、刘某账户2019年2月5日至2019年7月5日的银行账户流水明细。要求业之峰公司提供2018年5月6日至2019年12月31日账册、业之峰公司、沭阳丽天装饰工程有限公司2018年5月6日至2019年12月31日银行账户流水明细。业之峰公司对于其经手订立客户有部分未完工工程由薛松完成无异议，主张案涉承包合同的承包方式为利润包干，薛松每月实缴50000元承包费后，后续费用全部由薛松承担；薛松接管后汇入公司的工程款业之峰公司不予主张，业之峰公司之前的利润与薛松无关，对薛松要求按支出比例计算2019年之前工程的各自利润不予认可；薛松承包经营前，刘某仍为公司会计，2019年2月5日前刘某的个人账户已经用于公司转账，对刘某账户仅以2019年2月5日之后的流水进行审计不予认可。业之峰公司提供2019年1月至7月的公司账册、业之峰公司、沭阳丽天装饰工程有限公司2019年1月至7日的银行账户流水，主张薛松要求提供的其他账册、银行账户流水明细与本案无关，无法提供。薛松坚持请求对于其申请审计的七项事项进行审计，不同意以现有账册进行审计。为查明案情，一审法院要求业之峰公司、薛松提供刘某的基本信息，但业之峰公司、薛松均无法提供。一审法院归纳本案的争议焦点：业之峰公司要求薛松支付承包费能否成立；薛松要求业之峰公司赔偿损失能否成立。一审法院认为：业之峰公司、薛松签订的公司承包合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。业之峰公司、薛松对于案涉承包合同于2019年7月5日解除无异议，一审法院确认案涉合同于2019年7月5日解除。薛松应按合同约定支付承包期间的承包费。业之峰公司要求薛松支付尚欠承包费150000元的诉讼请求成立，对该诉讼请求依法予以支持。案涉合同约定，承包方每个月的31日至次月5日缴纳管理费，逾期按照正常银行利息结算，超过七天的，翻倍结算给发包方，一审法院酌定至2019年8月19日的违约金参照中国人民银行发布的人民币贷款基准利率确定，自2019年8月20日起的违约金参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率确定。违约金的数额不超过业之峰公司主张的数额。薛松辩称业之峰公司存在干预薛松的正常经营管理行为，按照合同约定不应给付承包费。根据双方合同约定，发包方违约或非法干预，给承包方造成经济损失，由发包方负责全部经济损失，相应调整当月上交利润和延长承包期限，并非薛松抗辩的不再支付承包费。在薛松经营过程中，虽然存在业之峰公司实际控制人使用公司账户的行为，但其所转款项薛松也认可不是其经营期间工程所得，该行为未对薛松造成损失。从业之峰公司提供的2019年1月至7月期间的账册来看，薛松经营期间公司账册记载多笔支出费用均由薛松审核签字入账，证明薛松经营期间对于公司进行管理。2019年2月部分报销单据上载有王某1签字，未载明报销时间，但从所附附件来看，为报销2019年2月5日之前的费用，不能证明薛松的证明目的。2019年2月28日记账凭证记载收到陈某1支付工人工费及工资等应付费用488886元，而刘某出具的收据载明日期为2019年2月3日，同时2019年2月28日记账凭证记载有多笔用于业之峰公司经手客户的款项支出，但从所附附件来看，均为2019年2月5日之前的费用支出，陈某1转入的款项为支出上述业之峰公司经手客户的款项支出，薛松辩称2019年2月业之峰公司经手的客户从其账户付款的理由不成立。鉴于业之峰公司、薛松均陈述在薛松经营期间，对于业之峰公司之前经手的工程未完工部分由薛松完工，但薛松不能确定其完成的具体项目，故在公司账目中存在薛松经营期间为业之峰公司工程支出款项的记载。上述证据能够证明在薛松经营期间业之峰公司存在使用公司账户的行为，不能证明业之峰公司干预薛松正常经营给薛松造成损失的数额。薛松辩称陈某1通知刘某，对于公司款项的支出，薛松签字无效，必须要经过陈某1本人确认才可以，而从账册来看，直至2019年6月公司款项的支出，均由薛松签字审核，与该辩解不符。综上，对薛松辩称不应支付承包费的理由，不予采信。关于薛松的反诉请求，业之峰公司不予认可。薛松申请对相关事项委托审计，业之峰公司对其主张按未完工工程支出的数额与总工程支出的数额的比率计算利润率来分配该部分工程应分配给薛松工程款的数额的主张不予认可，因业之峰公司、薛松签订案涉承包合同时，未对业之峰公司经手尚未完工的客户工程由薛松完工的费用承担如何承担作出约定，故对其主张按上述计算方法计算利润率来分配该部分工程应分配给薛松的款项的计算方法，不予支持。另业之峰公司陈述其经营期间存在使用刘某账户情形，也存在刘某个人使用该账户的情形，在薛松经营前刘某即为业之峰公司会计，刘某账户中有哪些款项用于公司不明确。业之峰公司、薛松均不能提供刘某的基本信息，也不能提供刘某2019年2月5日之前的银行流水，导致部分事实无法查清。结合薛松向业之峰公司发送的短信内容来看，其在2019年7月5日决定离开公司时认为公司的经营状况未完全走入盈利阶段，去掉所有公司涉及的费用，没有亏损，并未提及公司尚有利润，如果有利润存在，薛松在准备离开时未予提及，也未要求结算，与常理不符。薛松坚持要求按其申请的请求事项委托审计，业之峰公司对其请求事项中部分请求不予认可，薛松不同意按现有账册及银行流水进行审计，基于上述理由，无法按薛松的请求委托审计。案涉合同实际履行过程中，薛松、业之峰公司未按合同约定对签订案涉承包协议之前的费用进行结算，也未在薛松不再承包时对相关账务进行结算。现薛松提供的证据不能证明其经营期间尚有利润200000元，亦不能证明其存在预期利润200000元，故对其反诉请求，不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：一、薛松应于判决生效之日起三日内给付业之峰公司承包费150000元及违约金（分别以50000元为基数自2019年5月6日起至2019年5月13日止，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率计算；以50000元为基数自2019年5月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率的二倍计算；以50000元为基数自2019年6月6日起至2019年6月13日止，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率计算；以50000元为基数自2019年6月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率的二倍计算；以50000元为基数自2019年7月6日起至2019年7月13日止，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率计算；以50000元为基数自2019年7月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率的二倍计算；以150000元为基数自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的二倍计算；按以上方法计算违约金的数额不超过45000元）；二、驳回薛松的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，反诉费3650元，合计7850元，由薛松负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，本院对一审法院查明事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：一、业之峰公司在案涉合同履行过程中是否存在违约情形，薛松是否应当向业之峰公司支付剩余承包费用，薛松主张业之峰公司赔偿20万元损失有无事实和法律依据；二、薛松主张业之峰公司向薛松支付20万元利润款有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，即业之峰公司在案涉合同履行过程中是否存在违约情形，薛松是否应当向业之峰公司支付剩余承包费用，薛松主张业之峰公司赔偿20万元损失有无事实和法律依据的问题。本院认为，首先，案涉《公司承包合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据合同约定，薛松承包业之峰公司，并向业之峰公司支付承包费用。根据一审查明的事实，双方当事人一致认可案涉合同于2019年7月5日解除，故对于2019年7月5日之前的承包费用，业之峰公司有权向薛松主张。其次，薛松在本案中主张业之峰公司存在两种违约行为，一是未经薛松同意从业之峰公司账户转走相关款项，二是干预薛松正常使用公司账户资金。第一，关于业之峰公司在薛松承包之后转出款项的事实，业之峰公司予以认可，但辩称系薛松承包之前的工程款。经查，薛松在承包经营期间仍然继续使用业之峰公司之前的账户。关于业之峰公司转出的款项，业之峰公司主张系薛松承包之前的工程转入该账户的工程款。本院认为，该账户系业之峰公司之前正常使用的账户，有之前的工程款转入符合常理。就相关转出资金的性质，薛松仅表示因其不分管财务所以不清楚款项的性质，亦未提供证据证明所转出的资金系薛松的经营所得。薛松主张在其承包经营之后打入的款项即属于其经营收入，无事实和法律依据。薛松与业之峰公司之间未就之前的工程款项如何处理作出约定，故薛松主张业之峰公司转出资金未经其同意构成违约，无事实依据，本院不予采纳。第二，薛松主张业之峰公司原实际控制人干预其正常使用账户资金，造成其无法正常经营，但未提供证据证明。一、二审中，业之峰公司亦提供证据可以证明薛松在其承包经营期间支出过相关款项。故薛松主张业之峰公司干预其正常使用资金构成违约，无事实依据，本院不予采纳。再次，根据案涉合同约定，发包方违约或非法干预，给承包方造成经济损失，由发包方负责全部经济损失，相应调整当月上交利润和延长承包期限。故即便业之峰公司在案涉合同履行过程中存在违约情形，依据案涉合同，薛松可以要求业之峰公司承担全部损失，并调整当月上交利润和延长承包期限，并不存在可以拒绝支付承包费用的约定，故薛松据此主张不应支付承包费用，无事实依据，本院不予采纳。结合上述意见，薛松提供的证据尚不足以证明业之峰公司存在违约情形，对其主张赔偿相关损失，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即薛松主张业之峰公司向薛松支付20万元利润款有无事实和法律依据的问题。本院认为，首先，根据案涉合同约定，在承包经营期间，薛松向业之峰公司固定缴纳每个月5万元承包费用，剩余的利润归薛松所有。如果薛松完不成上交利润指标，自行补足上交资金。双方解除案涉承包合同后，未对经营期间是否存在利润进行结算，故薛松主张业之峰公司应当向其支付20万元利润款，应当提供证据证明其经营期间存在相关利润。其次，薛松承包经营期间未形成独立的财务账册，仍然使用原业之峰公司的账册进行记账，使用的会计仍然是业之峰公司之前的会计，且存在使用刘某个人账户参与经营的情形。业之峰公司、薛松均未能提供刘某的基本信息，且作为刘某的个人账户，亦不排除刘某个人正常使用，相关账户流水无法有效区分哪些款项是薛松的经营收入，故无法通过银行流水对薛松的利润进行确认。案涉承包合同履行过程中，存在业之峰公司将其前期经手未完工的业务移交给薛松继续进行施工的情形，但就费用承担比例未作约定，薛松申请通过对相关事项委托审计确认利润数额，无事实依据，且薛松亦不同意按现有账册及银行流水进行审计。综上，薛松主张的20万元利润数额仅系单方估算，并未提供证据证明，对其主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人薛松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7850元，由上诉人薛松负担。本判决为终审判决。审判长  吴雪林审判员  仲召虎审判员  王 旺二〇二一年五月二十八日书记员  万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。