西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕0113民初11309号原告：聂冰，男，汉族，1984年8月19日生，住陕西省西安市长安区。被告：西安蓝深环保科技有限公司，住所地西安市高新区房。法定代表人：冯志军，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张靖，女，汉族，1985年1月3日生，住西安市长安区，系该公司员工。委托诉讼代理人：容义强，北京观韬（西安）律师事务所律师原告聂冰与被告西安蓝深环保科技有限公司劳动争议一案，聂冰向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）[2020]第379号裁决书，聂冰对该裁决书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告聂冰，被告西安蓝深环保科技有限公司委托诉讼代理人张靖、容义强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告聂冰诉称，原告于2019年11月25日入职西安蓝深环保科技有限公司，岗位为人事行政总监。双方签订劳动合同期限为2019年11月25日至2022年11月24日，其中试用期为2019年11月25日至2020年11月24日。约定本人试用期工资为12000元，转正后工资为15000元。关于诉求一，因新冠肺炎疫情影响，2020年2月被告企业未复工，至3月2日正式复工，按照国家有关规定，停工在一个工资支付周期内，企业应全额支付员工工资，故2月应视为本人全勤。本人2020年2月24日试用期结束，因此2月工资应分两部分计算，2月1日2月24日试用期应出勤18天，2月25日至2月29日转正期应出勤4天。因蓝深公司强行违法解除劳动合同，本人2020年3月工作出勤被迫截止到3月12日，3月1日至3月12日出勤9天。扣除2月个人社保774.10元和3月个人社保774.10元，2月及3月应付工资合计17188元，蓝深公司已付15745.9元，工资差额17188-15745.9=1442.1元。劳动合同受《劳动法》及《劳动合同法》调整，且没有不可抗力免责或试用期中止的概念。被告错误并滥用《合同法》有关条款，主张单方面中止或延长本人试用期或所谓因疫情引起不可抗力导致试用期自动中止或延长。人力资源和社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》（人社部发（2020)17号）第（一）条明确规定：“受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的，不得采取暂时停止履行劳动合同的做法，企业和劳动者协商一致，可依法变更劳动合同。”因此，受疫情影响的劳动合同主体不适用不可抗力并不得因此中止履行劳动合同，被告行为违反法律规定。关于诉求二，蓝深公司违法对全体员工实施大小周工作制，强制要求员工隔一周周六必须上班，蓝深公司这一行为是属强制性、常态化、周期性、集体性的统一行为。本人2019年12月7日和21日周末加班2天，2020年1月4日和18日周末加班2天，周末加班共4天且未给予补休，据《劳动合同法》第三十一条、《劳动法》第四十四条规定，应按2倍计算，支付12000/21. 75*4*2=4413元。本人2008年开始工作，工龄超过10年，按国家规定可享受10天带薪年休假。本人自入职被告公司之日起至被违法解除劳动关系之日止，本人未享受过带薪年休假。另外，应聘入职被告公司时填写和提供了相关履历资料并被录用，足以说明被告已认可本人的工作年限，本人无需另行向被告提供资料证明工作年限，且本人入职时社保，事实与理由：转移凭证及被告日常管理的社保系统有关参保信息都可证明本人工作年限。本人2019年未休带薪年假应为35/365*10=1天，按3倍日工资计算应支付12000/21. 75*1*3=1655元，2020年未休带薪年假为10/12*3=2天，按3倍日工资计算应支付12000/21.75*2*3=3310元。以上未休年假合计应支付本人1655+3310=4965元。关于诉求四，本人不认可仲裁委裁决被告违法解除劳动合同支付本人赔偿金12000元的标准。1.应当按照劳动合同约定2020年2月24日试用期结束后的转正月工资标准15000元作为补偿或赔偿基数。《劳动合同法》第二十一条、三十九条很明确，用人单位以上述理由解除必须在试用期内。另外，原劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（劳办发［1995)16号）也对此进行了明确，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。被告于2020年3月12日向本人下达了解除劳动合同通知，且在本人同日发给被告的通知中也列明了被告还存在其他多种违反《劳动法》和《劳动合同法》法行为。因此，对蓝深公司所称的理由、条件、程序、时间节点、做法，皆不满足解除的法律要件，缺乏对法律的敬畏。2.被告解除劳动合同，应当按照《劳动合同法》第四十条规定，提前30日以以书面形式通知本人或额外支付本人一个月工资15000元，被告未依法履行上述程序。3.本人在被告单位工作不满六个月，被告解除劳动合同应按照《劳动合同法》第四十七条规定，支付本人半个月工资7500元作为经济补偿金，被告未依法履行上述程序，属违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条规定，被告应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍即 7500*2=15000元向本人支付赔偿金。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求：1、判令被告支付原告2020年2月至3月工资差额1442.1元；2、判令被告支付原告2019年11月至2020年3月在职期间4天非工作日加班费4413元；3、判令被告支付原告2019年1天未休年休假带薪工资1655元，2020年2天带薪年休假工资3310元；4、判令被告支付原告解除劳动合同代通知金15000元，蓝深公司属违法解除劳动合同，按2倍标准支付违法解除劳动合同赔偿金15000元；5、由被告承担本案诉讼费用。被告西安蓝深环保科技有限公司辩称，一、原告请求判定双方原试用期约定继续有效，被告单方面中止或延长试用期情形无效；请求判令支付2020年2月、3月工资差额。原劳动仲裁委并未就试用期的效力及试用期延长问题进行认定，原告此项请求未经劳动仲裁委前置仲裁，不属于本案审理范围，被告不予认可；原告请求支付2020年2月、3月工资差额无事实和法律依据，被告已付清原告2020年2月及3月工资。尽管根据双方签订的《劳动合同》第一条约定，原告于2019年11月25日入职被告处，试用期为三个月，约定试用期截止至2020年2月24日，受新冠疫情不可抗力影响，原告于2020年1月31日至2020年3月1日期间（共计22个工作日）停止复工，停止复工期间属于劳动试用期中止期间，被告与原告间约定的劳动试用期应当顺延相应时间，即原告试用期应当顺延至2020年3月31日结束（顺延期间为2020年3月2日至2020年3月31日）。截至2020年3月12日原告离职前仍处于试用期。故，原告2020年2月工资为12000元，扣除当月个人社保774.1元，被告只需支付原告工资12000-774.1=11225.9元；原告2020年3月工资结算天数为11天，2020年3月工资为12000÷30*11=4400元，交通补助40元及餐补80元。故，被告需合计支付原告2020年2月、3月工资及补助15745.9元，即11225.9+4520=15745.9元。因被告已按期向原告支付2020年2月、3月工资，被告无须再向原告支付此部分任何费用。二、原告请求判令支付2019年11月至2020年3月在职期间加班费。答辩意见：原告请求支付加班费的加班事实不存在，被告无须支付任何加班费。根据我国《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”被告严格遵守法律规定保证了员工每周休息的权利，工作时间不存在违法违规情形。就原告提出的加班费问题。根据被告《考勤及请假制度》的规定及实际考勤情况，被告采用软件“云之家打卡”的方式用于员工考勤，该考勤方式仅记录员工的迟到早退问题，并未用于记录员工的加班事实及时间。对于加班事项，被告拥有完善的加班费审批制度及流程，被告未向原告发出过加班通知，原告所述加班事项未经被告审批制度及流程确认过，原告加班的事实并不存在。三、原告请求以2019年未休年假1天及2020年未休年假2天的工资3倍标准支付其合计4965.51元（1655.17+3310.34)。答辩意见：原告要求支付未休年休假工资的请求无事实和法律依据，被告不予认可。根据《职工带薪年休假条例》第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。”的规定，被告严格按照上述规定根据公司生产、工作的具体情况，考虑员工意愿，统筹安排员工年休假。原告于2019年11月25日入职被告处，原告离职之日处于劳动试用期内，试用期内安排原告休年休假不符合公司生产、工作的具体情况及一般常理。并且被告也不存在不能安排原告休年休假的情形，是否休年休假需要统筹考虑公司生产、工作已协调安排情况及原告休年休假意愿等因素，在这些因素均不具备的情况下，被告安排原告休年休假并不存在前提条件。故，原告支付未休年休假工资的请求无事实和法律依据，被告不予认可。四、原告请求支付解除劳动合同待通知金及违法解除劳动合同赔偿金合计30000元。答辩意见：原告请求支付解除劳动合同待通知金及违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，被告不予认可。2020年3月2日，被告根据公司《招聘试用管理制度》对原告试用期工作表现进行了综合考评，最终形成对原告的《试用期满考核评价表》，公司各部门领导从工作业绩、工作态度、工作能力三方面逐项分别进行了评价，一致认为原告不符合公司录用条件。另外，根据本答辩书答辩意见“一”中所述，原告的劳动试用期受疫情不可抗力影响应顺延至2020年3月31日到期，被告于2020年3月12日向原告发出的《用人单位解除劳动合同通知书》，发出时间应属在试用期内。故被告在试用期内按照公司制度规定对原告的工作表现进行综合评定后，以原告未通过考核、不符合录用条件解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条第一款的规定，因此，被告在试用期解除与原告的劳动关系，合理合法，无需向其支付解除劳动合同待通知金及违法解除劳动合同赔偿金。五、原告请求支付2019年11月工资差额358. 6元答辩意见：原告请求支付2019年11月工资差额无事实和法律依据，被告不予认可。原告于2019年11月25日正式入职被告处，按照原告与被告约定，原告试用期期间工资总计为12000元，入职后11月实际工资计算日为6天，根据公司《工资及福利管理制度》规定，公司员工月工资计算基准为30天，故，原告2019年11月工资核算应为：12000÷30*6=2400元，加上餐补50元、交补25元、扣掉个人社保774.1元，被告应实际支付原告11月工资2400+50+25-774.1=1700.9元。因被告已实际支付原告2019年11月工资1700.9元，故，被告没有欠付工资差额的事实，无需再支付任何费用。综上所述，被告请求贵院依法驳回原告不合理的诉讼请求。经审理查明，原告聂冰于2019年11月25日入职被告西安蓝深环保科技有限公司，双方签订书面劳动合同，其中载明：合同类型为固定期限劳动合同，自2019年11月25日起至2022年11月24日止，其中试用期3个月，自2019年11月25日起至2020年2月24日止；原告聂冰岗位为人事行政总监。双方约定原告工资试用期为每月12000元，转正后工资每月15000元。被告为原告缴纳了2019年12月至2020年1月的养老保险。原告在职期间存在工作日加班情形，向被告提交加班确认单，并通过审批。2020年3月12日被告向原告发送《用人单位解除劳动合同通知书》，其中载明因原告在试用期的工作表现不能达到公司岗位要求，且严重失职，故与原告解除劳动合同。同日原告向被告寄送《西安蓝深环保科技有限公司违法解除劳动关系通知书》。另查明，被告西安蓝深环保科技有限公司未支付原告聂冰2019年11月工资差额358.6元。被告向原告支付2019年12月工资11575.9元，2020年1月工资11495.9元、2月工资11225.9元、3月工资4520元。再查明，2020年1月23日被告春节放假，后受新冠肺炎疫情影响于2020年3月2日正式复工。上述事实，有劳动合同、银行流水明细、加班确认单、参保缴费证明、《用人单位解除劳动合同通知书》、《西安蓝深环保科技有限公司违法解除劳动关系通知书》、劳动仲裁裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可作为认定本案事实的依据。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被告西安蓝深环保科技有限公司未向原告聂冰足额支付2019年11月工资，此举于法相悖，且被告认可这一事实，现原告主张被告支付工资差额，事实充分且符合法律规定，本院依法予以支持。故被告应向原告支付2019年11月工资差额358.6元。关于原告主张被告支付2020年2月、3月工资差额一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。劳动合同变更的条件是用人单位与劳动者协商一致，即由用人单位与劳动者双方对将要变更的劳动合同的内容，进行充分协商，并达成一致意见。未对变更劳动合同约定的内容达成一致意见的，任何一方都不得擅自变更。本案中，被告拖欠原告2020年2月、3月工资，后予以补发，但双方就试用期工资差额存在争议。原告试用期自2019年11月25日起至2020年2月24日止，被告辩称新冠肺炎疫情属不可抗力，且发生在原告试用期内，被告无法对原告进行考核评价，试用期应当中止顺延至2020年3月31日，但在原告试用期届满前，被告并未就延长试用期限等问题与原告进行协商变更劳动合同，而是单方意愿进行中止，此举与法相悖。劳动合同关系为从属性关系，区别于普通民事合同是两方平等主体之间的关系，不适用不可抗力条款，被告的辩称缺乏事实及法律依据，本院依法不予采信。《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定：用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。原告试用期至2020年2月24日到期，之后工资应按转正工资为基数计算，故被告应向原告支付2020年2月工资差额551.8元、3月工资差额762.2元。关于原告主张被告支付工作日加班工资及休息日加班工资一节，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第四十二条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告就其主张的工作日加班工资，提供了经被告公司审批通过的加班确认单，且被告对劳动仲裁结果认可，故被告应向原告支付工作日加班工资3310元。原告就其主张休息日加班工资的诉请，提供统计表一份，该统计表无被告公司公章及被告公司相关负责人签字，亦无原告签字确认，且该统计表存在数据删减情形，原告未提交其他有效证据证实其主张，其诉请缺乏事实依据，本院依法不予采信。关于原告主张被告支付未休年休假工资一节，依照《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张被告支付2019年及2020年未休年休假工资，但原告自认从未向被告提出过年休假申请，亦未提交被告公司不能安排员工休年假或跨1个年度安排休假的有效证据，故原告该项主张缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。关于原告主张被告支付解除劳动合同代通知金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，本院依法不予支持。关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金一节，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案中，被告于2020年3月12日向原告出具《用人单位解除劳动合同通知书》，其中以原告在试用期的工作表现不能达到公司岗位要求，且严重失职，给公司造成极大负面影响和损失为由解除与原告劳动合同，但庭审中被告未提交有效证据佐证其主张，被告解除与原告的劳动合同不符合法律规定，系违法解除，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告解除与原告劳动合同系违法解除，原告主张被告支付赔偿金的诉请，于法有据，本院依法予以支持，故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金12324元。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第四十二条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《陕西省企业工资支付条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告西安蓝深环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告聂冰支付2019年11月工资差额358.6元；二、被告西安蓝深环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告聂冰支付2020年2月工资差额551.8元、3月工资差额762.2元。三、被告西安蓝深环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告聂冰支付工作日加班工资3310元；四、被告西安蓝深环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告聂冰支付违法解除劳动合同赔偿金12324元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告聂冰其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告西安蓝深环保科技有限公司承担，因原告已预交，被告在履行上述支付义务时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。          审  判  长   张  芷  瑜                        人民陪审员   杨      婧 人民陪审员   许      墨    二〇二一年 五月二十八日                 书  记  员   李      玺    打印：相丽华       校对：李  玺   2021年  月  日送达 1