山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3612号 上诉人（原审被告）：青岛中建联合集团有限公司（原青岛中建联合建设工程有限公司），住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：袁永林，总经理。 委托诉讼代理人：田保华。 委托诉讼代理人：熊双辉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛华鹏工程咨询集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：李汇津，董事长。 委托诉讼代理人：张智淳。 委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市市北区城市管理局，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：王传勇，局长。 委托诉讼代理人：张韶青，山东博论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈刚，山东博论律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛东惠通建设工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人：尹俊杰，执行董事。 委托诉讼代理人：程瑶，山东润世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘黎双，山东润世律师事务所律师。 上诉人青岛中建联合集团有限公司（以下简称中建联合公司）、上诉人青岛华鹏工程咨询集团有限公司（以下简称华鹏公司）因与被上诉人青岛市市北区城市管理局（以下简称市北城管局）、被上诉人青岛东惠通建设工程有限公司（以下简称东惠通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初9344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中建联合公司委托诉讼代理人田保华、熊双辉，上诉人华鹏公司委托诉讼代理人张智淳、雍晓娜，被上诉人市北城管局委托诉讼代理人张韶青，被上诉人东惠通公司委托诉讼代理人程瑶、刘黎双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建联合公司上诉请求：一、依法撤销青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初9344号判决书，发回重审或者改判驳回东惠通公司的一审诉讼请求。二、一审、二审案件受理费全部由东惠通公司、华鹏公司、市北城管局承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律、程序、逻辑均错误，严重违反公平原则，依法应予发回重审或改判。一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定涉案工程的发包人为华鹏公司是错误的，涉案工程的发包人应为市北城管局。首先，涉案工程属政府投资项目，由市北城管局负责实施，项目的相关手续均以其作为主体办理，项目最终的建设成果也最终由其接收，因此其系涉案工程的建设单位，当然也是发包方，对此市北城管局在一审庭审过程中也予以自认。在涉案各方当事人均认可且市北城管局已自认的情况下，一审法院另行认定华鹏公司为涉案项目发包人的判定显然是错误的。其次，中建联合公司作为涉案项目的总承包单位是由市北城管局通过招投标程序确定，并且市北城管局亦通过招投标程序确定了华鹏公司作为涉案项目的委托代建单位，因此涉案工程的发包人应是市北城管局。再次，从合同履行方面，华鹏公司在涉案项目施工过程中仅根据市北城管局的委托进行了代建管理工作，涉案项目的工程款均是在市北城管局审批通过后由青岛市财政国库支付局直接向中建联合公司支付，而这些事项显然分别是发包人才拥有的主要权利和应承担的主要义务，因此这些事实进一步夯实了市北城管局在涉案工程中的发包人地位。最后，从市北城管局与华鹏公司签订的代建合同性质上看，属于《合同法》规定的“委托合同”。因华鹏公司是以自己的名义与中建联合公司签订的施工合同，且中建联合公司知道两者之同的委托关系，按照《合同法》第四百零二条的规定，该施工合同直接约束市北城管局和中建联合公司，因此市北城管局不能因华鹏公司与中建联合公司签订了施工合同而丧失发包人身份，华鹏公司不能取代市北城管局的发包人身份，其确是涉案工程的真正发包人。综上，一审对证明市北城管局是涉案工程发包人的证据以及其与华鹏公司签订的代建合同性质未予正确认定，属认定事实和适用法律错误。二、一审判决将2014年11月12日结算书上记载的数额48,672,364.02元，认定为涉案工程的造价错误。首先，涉案工程是政府投资项目的性质决定了涉案工程的造价必须要进行政府审计确定。对此，涉案工程的招标文件也有明确要求，当事人各方也是明知的，但2014年11月12日的结算书不是政府审计的结果，亦没有涉案项目发包人市北城管局的确认（事实上市北城管局明确不认可此结算书），因此不能作为确定涉案工程造价的依据。其次，中建联合公司与华鹏公司签订的施工合同约定，涉案工程的造价要经过审计确定；中建联合公司与东惠通公司签订的劳务分包合同约定，涉案工程的总造价要以与业主的最终结算为准，这里的业主就是作为投资主体的市北城管局，也就是说东惠通公司知道并同意，涉案工程的造价不是中建联合公司能够单方决定，而是至少要经过业主的认定。据此，涉案工程的结算要历经以下过程，即东惠通公司报送给中建联合公司，再由中建联合公司报送给华鹏公司，再由华鹏公司上报给作为业主的市北城管局，最后由政府审计定案。事实上，各方也是如此履行的。因此，2014年11月12日的结算书，上面虽加盖了华鹏公司和中建联合公司的印章，但因既没有记载是对东惠通公司的回复，也没有表示认可或同意的意见，更重要的是各方在诉讼过程中又组织了重新申报，所以它只是向市北城管局呈报的过程性文件，并非是对东惠通公司上报的涉案工程结算的审核意见。一审判决将此过程性文件直接作为定案依据错误。再次，2014年11月12日的结算书是本案的重要证据之一，在各方对其争议很大情况下，查明东惠通公司对其来源非常重要。一审中东惠通公司不仅不能证明来源，而且解释明显是在回避，这就涉及到该证据来源合法性问题。一审判决对此未予评判不当。综上，一审对涉案工程的造价结算须进行政府审计、2014年11月12日的结算书仅是过程性文件的事实未予认定错误。三、一审判决认定利息自2014年11月13日起算错误。如前所述，由于涉案工程的造价要经政府审计才能确定，而审计尚未出具结论，且2014年11月12日的结算书仅是过程性文件，因此一审判决将2014年11月13日作为利息起算日，明显不妥。另外，根据中建联合公司与东惠通公司签订的劳务分包合同的约定，中建联合公司向其付款的条件是，与发包方的付款比例同步。一审证据证明，发包方市北城管局已付的工程款，中建联合公司扣除约定的管理费等后，全部都支付给了东惠通公司，而后续的款项该局尚没有拨付给中建联合公司，因此不应向中建联合公司计收利息。四、1.一审判决未扣除中建联合公司垫付的税款，是错误的。东惠通公司收到工程款，依法应当承担相应的税费。中建联合公司为其代开发票，支付税款，上述税款都应当从应付工程款中扣除。而一审判决对此未做扣除，认定事实错误。2.一审判决认定适用法律错误。一审判决中建联合公司向东惠通公司支付工程款及利息，华鹏公司在工程款本金范围内向东惠通公司承担连带责任，市北城管局不向东惠通公司承担责任，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条进行了完善。明确规定实际施工人向发包人主张权利时，法院要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从立法目的解释，发包人承担的是直接付款责任而非连带责任，这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》生效后，法院应根据该司法解释判决发包人向实际施工人承担付款责任而非承担连带责任，对此各级法院均有判例。综上，一审判决中建联合公司向东惠通公司支付工程款及利息，华鹏公司在工程款本金范围内向东惠通公司承担连带责任，市北城管局不向东惠通公司承担责任，适用法律错误。3.一审判决程序错误。涉案工程造价因超概青岛市财政局拒绝审计而不能直接确定的情况下，唯一能确定工程价款的方式是对涉案工程的造价进行司法鉴定。一审判决却依据未生效的竣工结算书，以工程已结算为由驳回了中建联合公司的鉴定申请，严重损害了中建联合公司的诉讼权利，属程序错误。4.一审判决认定的事实与判决结果之间存在逻辑错误。从本案的代建合同、施工合同、劳务分包合同可以看出，工程各方适用的是同一个结算，不存在分别结算的可能。如果一审判决认定2014年11月12日结算书上记载的数额48,672,364.02元为工程结算额，则该结算对市北城管局也有效，其应当判决市北城管局承担责任；如果一审判决认定2014年11月12日结算书上记载的数额48,672,364.02元不适用于市北城管局，则该结算对中建联合公司及华鹏公司也无效，一审判决无论是否认定2014年11月12日结算书上记载的数额48,672,364.02元为工程结算额，其判决都是错误的。5.一审判决的结果违反了公平公正原则。一审判决的结果是：由中建联合公司对东惠通公司支付工程款及利息，华鹏公司在工程款本金范围内向东惠通公司承担连带责任，市北城管局不是涉案工程的发包人，不向东惠通公司承担法律责任，华鹏公司与市北城管局依双方间的代建合同另行结算工程款。根据以上判决结果，将会出现以下后果：首先，政府审计何时能完成不确定，华鹏公司能从市北城管局结算多少工程款、何时能够结回也就不确定，进而中建联合公司在向东惠通公司先行承担了支付本息责任后，也就不能确定何时收回、收回多少工程款，中建联合公司将独自承受垫资及财务成本，是不公平的。其次，按照一审判决的结果，对东惠通公司的结算造价按照2014年11月12日结算书记载的报审值对待，而华鹏公司与市北城管局的造价结算以政府审计为准。按照工程的通常状况，最终审计定案值会低于报审值，何况市北城管局在一审中表达了不认可越出概算的造价部分，这就造成同一个工程两个结算造价的局面，直接后果是中建联合公司和华鹏公司向东惠通公司的付款将大于市北城管局的付款。甚至差额可能高达1000余万元。最后，根据市北城管局与华鹏公司签订的代建协议，双方结算的只是代建报酬，施工中的工程款不向华鹏公司支付，涉案工程的造价也不存在与华鹏公司结算并向其支付的问题。因此，一审判决判令的所谓双方依代建合同另行结算工程款，既违背了双方间的代建合同，也造成事实上的履行不能。所有付款责任和风险均由中建联合公司独自承受，而按照一审判决关于合同相对性的界定，中建联合公司又不能越过华鹏公司，向市北城管局直接结算和追偿。如此，中建联合公司仅收取1.7%的管理费，却要替政府承担本息1000余万的责任，显失公平。综上所述，一审判决错误明显、后果严重，请依法判如所请。 华鹏公司辩称，答辩意见同上诉意见。 市北城管局辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，因为本案市北城管局与东惠通公司没有签订任何施工合同，该项目是通过招投标进行的，中标单位为中建联合，根据法律规定，政府中标项目是不能全额转让的，本工程中建联合全额转让给了东惠通公司，违反法律规定，同时根据市北城管局与中建联合签订的施工合同约定，市北城管局已按约支付了工程款达82%，因此市北城管局没有违反合同规定，也没有到付款期限，所以本案不应当由市北城管局承担法律责任。 华鹏公司上诉请求：1.依法撤销青岛市市北区人民法院做出的(2019)鲁0203民初9344号民事判决书，并依法改判。2.本案一审及二审的诉讼费用由东惠通公司、中建联合公司、市北城管局承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。华鹏公司与市北城管局签订的《协议书》第一条明确规定涉案工程的资金来源：市财政。且涉案工程每一笔工程款全部由市北城管局直接支付给中建联合公司，华鹏公司未收到或代付过任何一笔工程款。庭审中对于《代建合同》东惠通公司的质证意见是：涉案工程的建设单位确为合同甲方市北城管局，代建单位确为合同乙方华鹏公司。中建联合公司的质证意见是：真实性没有异议。综上两点足以证明，东惠通公司与中建联合公司对华鹏公司只是涉案工程代建单位的事实是知悉的。因此，按照《合同法》第402条的规定：受托人（本案指代建单位华鹏公司）以自己的名义，在委托人（本案指市北城管局）的授权范围内与第三人（本案指中建联合公司）订立的合同，第三人中建联合公司在订立合同时知道受托人华鹏公司与委托人市北城管局之间的代理关系，该合同直接约束委托人市北城管局和第三人中建联合公司，但有确切证据证明该合同只约束受托人华鹏公司和第三人中建联合公司的除外。2013年2月26日，东惠通公司与中建联合公司签订错埠岭一小区综合整治工程(追加既有建筑节能改造和供热计量改造内容)项目的《分包协议》；2014年3月12日东惠通公司与中建联合公司签订错埠岭一小区综合整治工程(追加既有建筑节能改造和供热计量改造内容)项目的《补充协议》。东惠通公司签订合同后将涉案项目进行层层违法分包、转包给第三人，其并不是涉案项目的实际施工人。东惠通公司层层转包、违法分包的事实，已经法院多起诉讼纠纷案件生效判决书予以认定。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定，判决认定东惠通公司为实际施工人，华鹏公司承担连带付款责任，属认定基本事实不清、事实错误及适用法律错误。二、一审法院依照华鹏公司与中建联合公司竣工结算申请书中的数额，作为涉案工程支付工程总价款，无事实和法律依据，请求依法改判或者发回重审。一审法院依照华鹏公司与中建联合公司竣工结算申请书，作为涉案工程支付工程总价款，无事实和法律依据。涉案工程项目未进行最终结算审计，东惠通公司提交的《结算申报表》中工程价款48672364.02元，不是涉案项目工程的最终工程结算书。一审法院依据涉案项目的过程结算材料予以认定总结算工程价款，严重与事实不符，适用法律错误。基于合同相对性，东惠通公司无权按照华鹏公司与中建联合公司之间竣工结算申请书主张涉案工程价款，一审法院判决认定事实错误。反之，在东惠通公司与中建联合公司未进行项目总结算的情况下，一审法院应当准许中建联合公司一审中提出的工程造价鉴定申请。三、一审法院判决支付东惠通公司工程价款13,353,892.62元，违反东惠通公司与中建联合公司的涉案合同约定。鉴于涉案项目尚未最终结算，一审法院依照东惠通公司提交的《结算申报表》中工程总价款48672364.02元，认定尚欠东惠通公司工程价款13,353,892.62元，无事实和法律依据。2013年2月26日，东惠通公司与中建联合公司签订错埠岭一小区综合整治工程(追加既有建筑节能改造和供热计量改造内容)项目的《分包协议》约定，涉案工程价款结算依据应当以业主市北城管局最终审计结算为准。现业主市北城管局并未就涉案项目进行最终结算，东惠通公司与中建联合公司亦未进行结算。一审法院并未准许中建联合公司一审的工程造价鉴定申请。故，东惠通公司并没有结算依据主张涉案工程最终结算款。东惠通公司应按照涉案合同约定，参照业主拨款比例主张支付工程进度款，无权主张涉案项目的最终工程结算款。一审法院判决支付的涉案款项已超出业主拨款的范围，违反涉案合同约定和法律规定。综上所述，东惠通公司并非涉案项目的实际施工人，不具备主张工程价款的主体要件。东惠通公司提交的结算证据属于过程结算材料，不是最终结算书和涉案合同约定的结算依据。华鹏公司与市北城管局系委托代理关系，不应承担相关工程价款支付义务或连带责任。一审法院严重认定事实不清、事实错误以及适用法律错误等，请求二审依法查清事实后予以改判或发回重审。 中建联合辩称，答辩意见同上诉意见。 市北城管局辩称，1.答辩意见同对中建联合的答辩意见。2.补充：根据市北城管局与华鹏公司签订的代建合同明确规定，工程总价不得超过中标数额，在没有市北城管局认可的情况下，超出部分由华鹏公司承担全部赔偿责任。 东惠通公司一并答辩称，一、本案发包人应为华鹏公司，市北城管局作为涉案工程的建设单位、实际付款人及最终付款义务人，应与中建联合公司、华鹏公司共同向东惠通公司就工程款本金及利息承担连带付款责任，且本案不适用合同法第402条的规定。1.根据《分包协议》第五条、第七条2、第十一条1、第十二条1和9等条款，本案的业主即发包人应为与分包协议甲方即中建联合公司存在合同关系的一方，而与中建联合公司具有合同关系的只有东惠通公司与华鹏公司，因此本案业主应为华鹏公司，其应承担向东惠通公司支付工程款及利息的连带责任。即使按照中建联合公司主张的业主是市北城管局，市北城管局也已经对竣工结算价多次确认，不存在异议，中建联合公司的上诉理由不成立，依法应予驳回。2.根据《青岛市建设工程施工合同》，华鹏公司系合同相对方同时作为发包人应向中建联合公司承担付款义务，而从合同的实际履行看，市北城管局直接向中建联合公司支付工程款，履行了发包人的付款义务，因此市北城管局也加入到该合同中，承担了华鹏公司的付款义务，构成债务加入，但并未因此免除华鹏公司的付款义务，且市北城管局是涉案工程的建设单位，也是最终受益人和付款义务人。因此，市北城管局应与中建联合公司、华鹏公司共同向东惠通公司承担连带付款义务。3.华鹏公司作为发包人与建设单位市北城管局应当履行工程超概的审批手续而没有履行，导致本案工程款至今没有完成政府审计，并以此为借口拒绝支付工程款，致使东惠通公司自工程竣工交付使用至今七年未能获得全部工程款，中建联合公司作为合同相对方，华鹏公司作为发包人，市北城管局加入总包合同的履行，应当共同承担连带付款义务。一审判决未确认市北城管局向东惠通公司承担连带付款义务，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。4.《合同法》第402条基于委托代理关系设立，仅约束总包合同关系，但与东惠通公司作为实际施工人依据建设工程相关司法解释突破合同相对性主张工程款系两个法律关系，该条款在本案中对东惠通公司而言并不适用。该条设立目的系为了保护受托人华鹏公司及第三人中建联合公司利益，在市北城管局认为华鹏公司越权代理、对超概部分不认可的情况下，华鹏公司是否按照代建合同履行义务，应当另案处理，不能作为本案中规避其责任和义务的理由，因此不能依据本条免除华鹏公司的付款义务，如华鹏公司对此部分争议，应当另案处理。5.工程款利息属于法定孳息，华鹏公司、市北城管局应当对欠付工程款的利息承担连带付款责任，一审未判决市北城管局及华鹏公司对利息承担连带付款责任属认定事实错误，适用法律不当。中建联合公司、华鹏公司及市北城管局怠于推进工程审计及工程款支付工作，东惠通公司作为实际施工人垫资施工，并至今未能获得足额工程款，应当承担东惠通公司的利息损失。根据最高院（2015）民申字第2088号民事裁定书，工程款利息属于法定孳息，中建联合公司、华鹏公司及市北城管局应当对东惠通公司的利息损失承担连带付款责任。二、本案竣工结算书已经各方确认，竣工结算书记载的结算数额经市北城管局多次确认，应当作为东惠通公司主张工程款及利息的依据，而不能以政府审计结论为准，一审判决涉案工程款以东惠通公司提交的竣工结算书为依据符合法律规定，依法应予维持。东惠通公司提交的结算依据2014年11月12日的《竣工结算书》已经由中建联合公司、华鹏公司以及监理单位青岛市政监理咨询有限公司、造价专业人员等各方签章确认，符合总包合同中要求的形式要件，同时，市北城管局在《结算申报表》《情况说明》中再次确认本案的竣工结算额为48672364.02元。至此，各方对竣工结算数额均已确认且无争议，应当作为本案工程款的结算依据，一审法院判决中建联合公司、华鹏公司涉案工程总价款为48672364.02元，认定事实清楚，应予维持。三、一审法院判决自竣工结算次日支付工程款及利息符合法律规定，依法应予维持。涉案工程为老旧小区改造项目，工程竣工验收合格即已经交付完成，2014年11月12日竣工结算完成，应当在完成竣工结算的次日向东惠通公司支付工程款，逾期支付的应当支付利息，原判决以竣工结算次日为工程款及利息的支付节点并无不当，应予维持。四、一审判决未扣除税款符合法律规定。《分包协议》第六条虽约定本工程的所有工程税费及政府性费用的支出由乙方东惠通公司承担，但并未约定工程税费及政府性费用支出为代扣代缴，因此中建联合公司、华鹏公司应一并支付给东惠通公司，并由东惠通公司支付给相关部门。一审判决认定该分包协议无效，因此关于税金的约定也应无效，且纳税主体、税种、税率、税金的认定均是国家税务机关的职责，不属于人民法院民事案件的审查范围，法院不应对此进行处理。因此，一审判决未扣除税款符合法律规定，中建联合公司、华鹏公司认为的上诉理由没有法律依据。五、中建联合公司、华鹏公司主张竣工结算书为过程性文件，应以政府审计结论作为本案工程款支付没有事实和法律依据。1.《分包协议》无效，但清理和结算条款有效，东惠通公司系依据最高院司法解释规定突破合同相对性主张权利，并依据《分包协议》第七条之约定以竣工结算书为工程款结算依据。中建联合公司、华鹏公司与市北城管局如何结算，应当按照其合同约定，东惠通公司非其合同相对方，而东惠通公司签署的《分包协议》未约定政府审计结论为付款依据，因此东惠通公司从来不是政府审计行为的相对人，审计与否，不影响东惠通公司的实体权利。2.《分包协议》关于工程款支付条件的约定，属于背靠背条款。因该协议无效，背靠背条款无效，在本案中不应当适用。根据最高院（2013）民一终字第93号民事判决书认为，参照合同约定支付工程价款，主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准。经与建设方结算后方能付款的规定等背靠背条款，属于支付条件的规定，不属于应当参照适用的范围。该协议所称业主系与中建联合公司签订施工合同的华鹏公司，分包协议未约定政府审计，因此中建联合公司主张的业主为市北城管局并由政府审计定案没有依据。3.以政府审计结论支付本案工程款没有合同依据。《分包协议》第四条约定管理费为审定价的1.7%，但并未约定该审定价为政府审计价，也未约定工程款须经政府审计。《青岛市建设工程施工合同》专用条款24.3、28.2条约定审计主体为华鹏公司，第28.2条约定确定结算工程价款的工作由华鹏公司和中建联合公司共同确定，也未约定工程款须经政府审计。《代建合同》第一页第二条仅约定代建酬金须经政府审计，并未约定工程款须经政府审计。《招标文件》第14页合同主要条款（五）工程价款结算方法明确发包人应及时进行工程结算审计工作，并未约定工程款须经政府审计。综上，本案所有合同及文件中均未约定涉案工程款应以政府审计结论为准。因此中建联合公司、华鹏公司主张以政府审计结论作为工程款结算依据没有合同依据。4.中建联合公司、华鹏公司主张以政府审计结论作为本案工程款支付没有法律依据。工程结算和政府审计决算是两个不同性质的法律程序。政府审计系行政机关内部管理性规范，是一种行政监督行为，概算系政府内部对于工程资金的规划及管理，如有违反追究的是行政责任而非民事责任；建设单位与施工单位是平等的民事主体，工程款结算系民事法律关系。虽然建设工程出资来源于国家财政，有一定的特殊性，但并不能因此改变各方之间平等的民事法律关系，在各方没有明确约定政府审计的情况下，有无政府审计结论不影响已有竣工结算书的效力。2006年施行的《青岛市政府投资项目管理暂行办法》第二十八条并未规定报区财政局审计的政府投资项目应以审计结论作为项目最终结算依据；2020年住房和城乡建设部办公厅颁布的《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》，第二条（七）再次明确：政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。司法实践中，从最高院到青岛中院，政府工程不应以政府审计结论作为工程结算依据亦有大量判决确认。因此中建联合公司、华鹏公司与市北城管局主张的以政府审计结论作为工程款结算依据没有合同和法律依据，且中建联合公司、华鹏公司要求以政府审计结论确定结算依据且迟迟未完成审计的行为是以行政程序干预民事合同的履行，侵害了东惠通公司的合法民事权利，故应当以各方均已确认的竣工结算书作为支付东惠通公司工程款及利息的依据，一审法院该部分认定事实清楚，符合法律规定。5.一审审理过程中东惠通公司配合各方提交审计及工程资料，并不应视为东惠通公司认可2014年11月12日的竣工结算书是过程性文件，该竣工结算书已由各方确认且无争议。（1）中建联合公司、华鹏公司提出东惠通公司一审提交的竣工结算书为过程性文件，与事实不符。东惠通公司两次配合提交的工程材料均一致，说明东惠通公司自始至终认为应当以《竣工结算书》作为工程款结算依据。（2）东惠通公司配合提交审计及工程资料是为积极解决问题，在案件审理过程中的案外和解行为，在各方未能形成最终审计结论的情况下，不能作为东惠通公司对己方不利的自认，根据和解、调解不利豁免原则，也不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。（3）关于竣工结算书，中建联合公司、华鹏公司及市北城管局已经确认，并无争议。一审审理中，中建联合公司未对竣工结算书提出异议，仅主张应以政府审计结论为准，但该主张没有合同及法律依据，华鹏公司仅申请对竣工结算书中的印章真实性申请鉴定，但其最终并未缴费并撤回鉴定申请，视为华鹏公司已经认可竣工结算书，加之市北城管局庭审中也已认可《结算申报表》《情况说明》的真实性，而市北城管局在该两文件中再次确认竣工结算金额即为竣工结算书的金额，因此，对于竣工结算书，无论是东惠通公司、中建联合公司、华鹏公司，还是市北城管局，均已认可并无争议。六、东惠通公司提交证据不存在来源不合法的问题。东惠通公司作为涉案工程的实际施工人，履行与中建联合公司的合同义务，多次配合中建联合公司准备结算及审计资料，并参与提报，因此获取了相关材料，证据来源合法，中建联合公司、华鹏公司主张证据来源不合法没有事实与法律依据，且其应当提供证据予以证明。综上，市北城管局虽为政府主体，在其作为民事主体参与民事活动时，应当遵守民事领域的规则。市北城管局在建设工程招投标过程中本身已经具有较高的议价权，如在工程款结算过程中再赋予市××审计的方式单方确定工程总价款的权利，在东惠通公司按照中建联合公司、华鹏公司及市北城管局的要求超额完成施工的情况下，以未完成政府审计为由拖延支付工程款有违公平原则。中建联合公司、华鹏公司与市北城管局怠于履行相关职责，怠于支付东惠通公司应得的工程款，导致东惠通公司承担独自垫资并数年来独自面对农民工工资问题的巨大压力，这对作为施工单位的东惠通公司来说极为不公平。目前，涉案工程多家劳务公司起诉劳务费的案件已在中院二审判决，即将进入执行程序，加之疫情背景，东惠通公司不堪重负，职工工资也难以按时发放，面临极大的生存压力。一审中，中建联合公司、华鹏公司及市北城管局对于是否重新签订总包合同调高付款比例、工程资料是否提报市北城管局，以及政府审计未能完成的原因等基本事实的陈述，屡次反复，构成反言，缺乏基本的诚信。因此，请求贵院依法维持原判决一至三项，依法改判第四、五项，判决由市北城管局与中建联合公司、华鹏公司依据2014年11月12日的《竣工结算书》向东惠通公司共同承担连带付款义务，支付剩余工程款及利息。 东惠通公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付工程款11,923,646.05元以及利息(自2014年3月29日至实际支付之日止，截止2019年7月20日为3,369,655.49元)，共计15,293,301.54元；2.被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，东惠通公司变更第一项诉讼请求为：请求依法判决三被告支付原告工程款14,181,322.81元及利息(自2014年3月29日至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，截至2019年7月20日为4,007,681.22元)，共计18,189,004.03元。 一审法院认定事实：错埠岭一小区环境综合整治项目（追加既有建筑节能改造和供热计量改造内容）是政府投资项目，由市北城管局负责组织实施。2012年11月，市北城管局与华鹏公司签订《政府投资项目代建合同》，约定：市北城管局委托华鹏公司代建涉案工程，代建工程概算总投资5606万元；代建管理合同价款暂定为69.06万元，最终以政府审计部门的批复为准；市北城管局对华鹏公司未经批准所实施的行为及结果有否定权；华鹏公司有权作为招标单位组织监理、施工、材料设备采购的招投标工作，并与选定的中标人签订合同和进行合同管理；华鹏公司严格按照专用合同条款约定的代建工作范围和内容及规定的权利、义务、责任完成代建工作，并按月向市北城管局汇报代建工作进展；华鹏公司未能完全履行代建合同，擅自变更建设内容、建设规模、建设标准或未经市北城管局同意擅自更换项目管理人员，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格的，造成的资金损失或投资增加一律从代建项目管理费中扣除，代建项目管理费不足的，华鹏公司应以自由资金承担赔偿责任，以及其他内容。2013年2月，中建联合公司中标涉案工程施工单位。2013年3月，华鹏公司作为发包人、中建联合公司作为承包人签订青岛市建设工程施工合同两份，一份合同交给市北城管局备案（该合同共计17页），另一份合同未备案（该合同共计51页）。两份合同均约定：华鹏公司将代建工程发包给中建联合公司施工，合同总价47,688,075.89元；确定合同价款的方式为采用综合单价，采用分部分项工程量清单计价的措施费项目承包人根据招标文件规定进行报价，其综合单价不变，量按实计取；工程质量缺陷保修金在工程实际竣工验收满24个月后，承包人向发包人申请返还，发包人接到申请后14天内会同承包人进行核实，如无异议，发包人应在核实后14天内支付给承包人。两份合同中的“办理期中结算与支付的时间间隔和要求”条款及工程质量缺陷保修金条款存在差异。未备案合同约定：每月15日前，监理单位审核确认承包人提交的实际完成工程量报表，签署工程款支付证书，报发包人审批后，拨付工程进度款的85%。如当月形象进度未按计划完成，则不予拨付，待下月形象进度同时完成时给予拨付；当工程进度款支付至合同总价（扣除暂列金额及暂估项目金额后）的90%时，停止支付工程进度款，待工程竣工验收结束、竣工结算审计完成、提交全部竣工材料后30天内拨付至审定值的95%（发包人应及时进行工程结算审计工作，并在承包人提交备案证明后60天内完成结算的初审工作）；工程质量缺陷保修金5%，金额2,384,403.79元。备案合同约定：每月15日前，监理单位审核确认承包人提交的实际完成工程量报表，签署工程款支付证书，报发包人审批下月形象进度同时完成时给予拨付。当工程进度款支付至合同总价（扣除暂列金额及暂估项目金额后）的60%时，停止支付工程进度款，待工程竣工验收结束、竣工结算审计完成、提交全部竣工材料后30天内拨付至审定值的90%（发包人应及时进行工程结算审计工作，并在承包人提交备案证明后60天内完成结算的初审工作）；质保期间无质量问题，竣工验收满一年，无息拨付质保金的50%，余款质保期满后结清；工程质量缺陷保修金10%，金额4,768,807.58元。2013年2月26日，中建联合公司（甲方）与东惠通公司（乙方）签订《分包协议》，约定：由乙方东惠通公司承包涉案工程，合同价款47,689,727.77元；乙方东惠通公司上交甲方中建联合公司管理费审定价的1.7%，在业主拨付给乙方东惠通公司工程款项时按比例扣除（建设单位未付款项作为乙方支付人工、材料等费用的保证金）；本工程的所有过程税费及政府性费用支出由乙方东惠通公司负担；结算支付程序：乙方经理及有关人员在工程完工后应及时整理原始的结算资料后与业主办理结算，乙方东惠通公司与业主的最后结算值作为甲方中建联合公司同乙方东惠通公司的结算依据，甲方中建联合公司不再另行执行结算数据；保修期满后，执行甲方中建联合公司与业主的施工合同中相关条款，收到业主资金后应在3日内拨付给乙方东惠通公司，同时乙方东惠通公司出具同等金额的工程款发票；乙方东惠通公司承诺并严格履行甲方中建联合公司与业主签订的合同条款，乙方东惠通公司必须服从甲方中建联合公司、业主的管理及安排的相关工作；工程质量保修金的数额按照与业主签订的合同执行，工程实际竣工验收满24个月后，乙方东惠通公司向甲方中建联合公司申请返还保修金，以及其他内容。 2014年3月12日，中建联合公司（甲方）与东惠通公司（乙方）就供热计量改造项目签订协议书，约定：青岛热电集团有限公司为独立实施项目单位，自主实施并完成热计量改造，费用总价507.8万元，青岛热电集团开具相应发票给甲方中建联合公司，乙方东惠通公司向甲方中建联合公司交纳1%的手续费用，此费用在乙方东惠通公司办理拨款时同比例扣除；甲乙双方于2013年2月26日签订的《分包协议》中所约定的与供热计量改造相关的责任与质量、安全等均由青岛热电集团承担，同乙方东惠通公司无关，甲方中建联合公司按乙方东惠通公司最终实际完成工程的审定价收取管理费，以及其他内容。涉案工程于2014年3月28日通过竣工验收，竣工验收证书中记载的合同造价和施工决算均为47,688,075.89元。东惠通公司提交错埠岭一小区综合整治工程（追加既有建筑节能改造和供热计量改造内容）竣工结算书一份，落款时间为2014年11月12日，工程竣工结算总价为48,672,364.02元，该竣工结算书加盖有华鹏公司和中建联合公司公章。中建联合公司对该证据的真实性无异议，但不认可该结算书的结算额。中建联合公司认为根据东惠通公司与中建联合公司的合同及被告之间的合同，该工程的结算必须以市北城管局确认为准。中建联合公司以该工程的造价各方无法达成一致且市北城管局拒绝进行审计为由，向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定。华鹏公司认可该结算总价中不包括供热计量改造工程，但对公章的真实性提出异议，向一审法院提交了鉴定申请。一审法院委托鉴定后，华鹏公司又撤回了鉴定申请。中建联合公司共收到市北区财政国库支付中心拨付工程款39,065,348.53元，中建联合公司共支付给东惠通公司涉案工程款34,491,041.21元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。．……”。中建联合公司承包涉案工程后将除供热计量改造项目外的其余工程全部转包给东惠通公司施工，属于非法转包，双方所签订的分包合同无效。因涉案工程已经竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，东惠通公司有权要求中建联合公司按双方合同约定支付工程款。东惠通公司与中建联合公司的《分包协议》中约定有“保修期满后，执行甲方中建联合公司与业主的施工合同中相关条款……乙方东惠通公司承诺并严格履行甲方中建联合公司与业主签订的合同条款”，因中建联合公司仅与华鹏公司签订合同，与市北城管局不存在合同关系，故东惠通公司与中建联合公司的《分包协议》中约定的“业主”应界定为华鹏公司，根据分包协议约定东惠通公司有权按照中建联合公司与华鹏公司的结算值主张工程款。东惠通公司提交错埠岭一小区综合整治工程（追加既有建筑节能改造和供热计量改造内容）竣工结算书加盖有华鹏公司与中建联合公司的公章，可以认定华鹏公司与中建联合公司认可涉案工程结算价款为48,672,364.02元。中建联合公司在双方已经完成竣工结算后申请对涉案工程造价进行鉴定不符合法律规定，一审法院不予准许。中建联合公司已付东惠通公司工程款34,491,041.21元，扣除1.7%的管理费827,430.19元（48,672,364.02元×1.7%），中建联合公司应支付东惠通公司工程款13,353,892.62元（48,672,364.02元－34,491,041.21元-827,430.19元）。东惠通公司主张的过高部分与事实不符，一审法院不予支持。工程结算后，中建联合公司未及时向东惠通公司支付工程款，应自竣工结算的次日即2014年11月13日开始起算向东惠通公司承担逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。华鹏公司将涉案工程发包给中建联合公司，其系本案的发包人，其应在欠付工程款的范围内对东惠通公司承担责任。中建联合公司已收到工程款39,065,348.53元，因此华鹏公司应在9,607,015.49元（48,672,364.02元－39,065,348.53元）范围内对中建联合公司所欠东惠通公司工程款承担责任。逾期付款利息具于履约担保性质，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯责任的工程款范围，东惠通公司不能以该规定向与其没有直接合同关系的华鹏公司主张非工程款性质的逾期付款利息。关于市北城管局是否承担付款责任的问题。本案中存在市北城管局与华鹏公司之间的委托代建合同关系、华鹏公司与中建联合公司之间的建设工程施工合同关系、中建联合公司与东惠通公司之间的转包合同关系，委托代建合同与建设工程施工合同、转包合同是分别独立的法律关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而市北城管局在本案中仅是委托方，并非建设工程合同中的发包人，因此东惠通公司要求市北城管局承担责任的诉请没有法律依据，一审不予支持。综上，一审法院判决：一、青岛东惠通建设工程有限公司与青岛中建联合公司建设工程有限公司签订的《分包合同》无效；二、青岛中建联合公司建设工程有限公司支付青岛东惠通建设工程有限公司工程款13,353,892.62元；三、青岛中建联合公司建设工程有限公司支付青岛东惠通建设工程有限公司以13,353,892.62元为基数，自2014年11月13日起至实际支付之日止的利息损失，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、青岛华鹏工程咨询集团有限公司在9,607,015.49元的范围内对青岛中建联合公司建设工程有限公司欠付青岛东惠通建设工程有限公司的工程款13,353,892.62元承担连带责任；五、驳回青岛东惠通建设工程有限公司的其他诉讼请求。以上二至四项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130,934元，青岛东惠通建设工程有限公司负担8649元，青岛中建联合公司建设工程有限公司承担122,285元，青岛中建联合公司建设工程有限公司于判决生效之日起十日内直接支付给青岛东惠通建设工程有限公司122,285元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华鹏公司提交证据一、青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8757号民事判决书一份，证明：该判决书中P7-P8页中明确记载，青岛润扬建筑劳务有限公司从南通广亿达劳务有限公司（以下简称广亿达公司）处承包涉案项目工程既有建筑节能改造项目中的劳务部分，而广亿达公司系从东惠通公司处承包涉案项目，最终总结算金额为4,177,433.54元。证据二、青岛市市北区人民法院作出（2019）鲁0203民初8766号民事判决书一份，证明：该判决书中P7-P8页中明确记载，青岛弘通建设工程有限公司从广亿达公司处承包涉案项目工程既有建筑节能改造项目中的劳务部分，而广亿达公司系从东惠通公司处承包涉案项目，最终总结算金额为3,016,065.76元。证据三、青岛市市北区人民法院作出（2019）鲁0203民初8759号民事判决书一份，证明判决书中P7-P8页中明确记载，青岛润扬建筑劳务有限公司从广亿达公司处承包了涉案项目的既有建筑节能改造项目中的工程劳务部分，而广亿达公司从东惠通公司处承揽涉案项目，最终结算总金额为2,238,340.64元。综合上述三份证据证明，东惠通公司签订合同后将涉案项目进行层层违法分包、转包给第三人，其并不是涉案项目最终投入项目资金、材料和劳力进行工程施工的施工主体，东惠通公司非本案涉案项目实际施工人。一审法院依照施工合同司法解释的26条判定，东惠通公司系涉案项目的实际施工人，华鹏公司由此承担连带付款责任，属事实认定错误和适用法律错误，二审对华鹏公司承担连带责任的认定依法应予驳回。以上三份证据证明东惠通公司不是实际施工人，东惠通公司在庭审中陈述的涉案款为其支出职工的工资的说法也不成立。中建联合公司质证称：对以上三份证据的真实性没有异议，证据能否证明是否为实际施工人无法判断。东惠通公司质证称：对以上三份判决真实性无异议，没有上诉，已经发生法律效力。对证明事项有异议，根据该三份判决中的认定，相关当事人只是从南通广亿达公司承包了涉案工程的劳务部分，不能根据该三份判决证明东惠通公司非实际施工人，同时该判决未支持华鹏公司承担付款义务，符合法律规定，说明提交的三份判决仅为劳务分包，而不是工程转包。市北城管局质证称：对这三份证据的真实性和证明事项均没有异议，但这三份证据充分证明了华鹏公司没有尽到代建合同的代建人义务，根据代建合同规定，华鹏公司应当承担因其监管不力造成的损失。 二审中，关于涉案竣工结算书的问题，东惠通公司称其公司参与了结算书的制作，提供了施工材料，其公司没有制作竣工结算书，结算书是华鹏公司跟中建联合公司制作的。东惠通公司称涉案工程竣工结算书系自市北城管局取得。中建联合公司在一、二审期间申请对涉案工程进行鉴定。二审期间，东惠通公司不申请鉴定，市北城管局也未申请鉴定。 二审法院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：东惠通公司提交的竣工结算书能否作为确认工程量的最终依据。 根据业已查明的事实，涉案工程项目是政府投资项目，由市北城管局负责组织实施，华鹏公司系代建单位，中建联合公司中标涉案工程施工单位。中建联合公司与东惠通公司就涉案工程签订《分包协议》。关于付款情况，市北城管局称系根据华鹏公司的指示向中建联合公司付款。东惠通公司现起诉主张欠付工程款，其提交的竣工验收结算书是由中建联合公司、华鹏公司编制后上报市北城管局，在市北城管局未予结算的情况下，东惠通公司将竣工验收结算书自市北城管局取回。因此，本案竣工验收结算书系各方竣工后结算过程中形成的阶段性文件。东惠通公司所持竣工验收结算书也系自市北城管局取得，不能作为各方确认工程量的最终依据。故东惠通公司仅依据落款时间为2014年11月12日的竣工验收结算书主张欠款证据不充分，本案诉讼请求应予驳回。就涉案工程款当事人可在对工程量依法申请进行鉴定的情况下另行主张。一审判决应予改判。本案中，作为建设工程施工合同关系的当事人，上诉人、被上诉人各方均应积极履行建设工程结算义务，根据诚信原则共同推进工程结算，对工程未最终结算均应承担相应责任，故本案诉讼费应由各当事人分担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初9344号民事判决； 二、驳回青岛东惠通建设工程有限公司的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费共计392,802元，由青岛中建联合集团有限公司、青岛华鹏工程咨询集团有限公司、青岛市市北区城市管理局、青岛东惠通建设工程有限公司各负担98,200.5元。 本判决为终审判决。 审判长  侯 娜 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二一年五月二十七日 法官助理 石 晗 书记员 马文淑 书记员 李珊珊