文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终3537号上诉人（原审原告）：汤秋里，女，1975年4月21日出生，汉族，住址重庆市合川区。委托诉讼代理人：刘红旭，重庆方腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪凡凡，重庆方腾律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：重庆市大泽置业代理有限公司，住所地重庆市江北区建新西路2号特1号6楼，统一社会信用代码91500105450406323C。法定代表人：钟宇驰，执行董事。委托诉讼代理人：罗和勇，男，1975年3月13日出生，汉族，系该公司员工。上诉人汤秋里因与上诉人重庆市大泽置业代理有限公司（以下简称大泽公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初15353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，汤秋里及其委托诉讼代理人刘红旭、汪凡凡，大泽公司的委托诉讼代理人罗和勇到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。汤秋里上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、改判一审判决第二项中支付一次性伤残就业补助金67284元，维持其他项目；三、撤销一审判决第三项，判决大泽公司支付汤秋里没有报销的费用38495.91元、支付一次性伤残补助金差额103347元。主要事实和理由：一、一审法院认定一次性伤残就业补助金的事实错误，适用法律不当。仲裁及一审认定汤秋里为工人，法定退休年龄为50岁，解除劳动合同时年满45周岁错误。因汤秋里不是工人，属于管理技术人员，法定退休年龄为55周岁，解除劳动关系时年满44周岁不满45周岁，故不适用百分比的计算方式，即使有百分比，也不是50%计算比例，应为60%的计算比例。二、一审法院没有认定没有报销的医疗费用由大泽公司承担错误。根据住院发票、费用清单、处方等，记载住院前产生的门诊费为1002.98元，住院期间费用为52393.69元，出院后产生的门诊费用为2722.51元，合计为56119.18元，而住院报销的费用为16459.42元及出院后报销费用1163.85元，该费用已经由社保部门转入大泽公司账户后，大泽公司也没有支付给汤秋里;没有报销的38495.91元，大泽公司也没有转付给汤秋里。仲裁及一审认定因大泽公司为汤秋里参加了工伤保险，医疗费用不属于处理的范围错误，但本案事实上存在工伤保险报销外的医疗费用和大泽公司领取了报销费用后未支付给汤秋里的事实，汤秋里认为，不符合报销范围的费用，应当由大泽公司承担。大泽公司在汤秋里就医时，未按规定书面告知医疗机构是因公受伤或患职业病，发生超出工伤保险目录范围的医疗费用仍应由大泽公司承担。三、一审法院没有支持一次性伤残补助金差额103347元错误。根据重庆市工伤保险实施办法第五十三条的规定，由于大泽公司没有按照法律规定为汤秋里交纳工伤保险，导致汤秋里工伤保险待遇减少，减少的费用应当由大泽公司承担。故一审部分事实不清，遗漏部分事实，部分适用法律错误，请求二审查明事实改判。另补充，一审认定事实漏查了汤秋里2017年8月支付的2017年7月的工资，2017年8月17日，大泽公司的店长宋文莉通过建行转账给汤秋里两笔钱，分别是9828元和1万元，均是同一天转账，加上大泽公司2017年8月16日通过交通银行支付给汤秋里的工资8265.2元和代扣社保369元，共计金额是28462元。大泽公司辩称，一审法院对于汤秋里的工资计发事实未查清，汤秋里与宋文莉有相当频繁的转款记录，不能以其中的转款记录作为汤秋里的工资认定，应追加宋文莉为第三人以便确定停工留薪期的计算基数。停工留薪期计算时间一审计算错误，汤秋里上诉的一次性就业补助金和没有报销的费用、一次性伤残补助金差额均无事实和法律依据。大泽公司的上诉请求：一、对一审判决作出改判或发回重审；二、本案上诉费及一审诉讼费由汤秋里承担。主要事实和理由：汤秋里因劳动争议向仲裁委申请仲裁，仲裁委审理后作出仲裁裁决，汤秋里不服向一审法院起诉，一审法院的判决适用法律不正确且未查明事实，各项费用计算错误。认可一审判决第一项和第三项，要求对第二项改判。汤秋里辩称，一次性伤残就业补助金一审只计算了50%，汤秋里主张的100%，汤秋里是置业顾问，且是主管，退休年龄应适用55周岁退休，若法院认定适用50岁的退休年龄，汤秋里解除合同时只有44岁，也应是60%的比例，而非50%，一审计算标准错误。停工留薪期工资问题，根据停工留薪期目录，汤秋里的受伤部位计算应适用8个月的停工留薪期，一审基于汤秋里在8个月前就做了伤残等级鉴定，故只计算了7个多月，但按工资计算标准，按照今天举示的证据是有误的，根据今天提供的证据和一审提供的证据，受伤前12个月的平均月工资是16613.68元，停工留薪期的工资计算有误，鉴定期间的生活津贴时间段无误，工资计算标准有误；护理费问题，根据医院出具的证明和汤秋里的实际情况进行判决，对此有事实和法律依据，汤秋里认可。二审基于纠错原则，对一审判决存在计算错误或适用法律错误的请求二审予以纠正。汤秋里向一审法院起诉请求：判决大泽公司支付汤秋里以下工伤保险待遇，包括：1.垫付医疗费57002元；2.一次性工伤医疗补助金29904元（7476元/月×4个月）；3.一次性伤残就业补助金67284元（7476元/月×9个月）；4.护理费18000元（120元/天×138天）；5.停工留薪期工资165517元（1.5万元/月÷21.75天/月×240天）；6.住院伙食补助费144元（18天×8元/天）；7.交通费3000元；8.劳动能力鉴定期间生活津贴28813元（15000元×0.7/30天×76天，从2019年3月11日至2019年5月27日）；9.一次性伤残补助金131835元（9个月×1.5万元/月-已经领取31653元，剩余131835元）。一审法院认定事实：汤秋里系大泽公司公司员工，在大泽公司公司从事置业顾问工作。汤秋里、大泽公司双方分别于2009年10月28日、2012年10月28日和2015年10月28日签订自2009年10月28日起至2012年10月27日止、自2012年10月29日起至2015年10月27日止和自2015年10月28日起至2020年10月27日止的固定期限劳动合同。2018年7月25日，汤秋里在带客户看房途中不慎摔伤右膝，在重庆市中医院住院治疗18天（2018年8月6日入院，2018年8月24日出院），并经医院诊断为：1.右膝前交叉韧带断裂；2.右膝外侧半月板损伤。2020年4月3日，医院出具就诊时间为2018年8月6日至8月24日的《疾病诊疗证明书》，处理意见主要载明：1.建议休息120天；2.休息期间需专人护理，在该证明书的日期处有“补”的字样。汤秋里另举示了医院在2018年8月24日至2019年9月29日期间出具的多份《疾病诊疗证明书》，处理意见均载明：休息一月。2018年10月8日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，主要载明：汤秋里于2018年7月25日受到的伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年3月11日，汤秋里向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2019年5月9日，该委出具初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2020年3月12日，汤秋里以大泽公司没有按时足额缴纳社会保险、没有与其签订无固定期限劳动合同、2018年7月25日因工受伤且伤残等级为九级但大泽公司没有按时足额支付其工伤期间劳动报酬及工伤保险待遇为由，向大泽公司邮寄了解除劳动合同通知书，大泽公司于2020年3月13日签收。2020年4月2日，汤秋里以大泽公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2020年3月13日解除；2.被申请人支付申请人垫付医疗费56000元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、护理费18000元、停工留薪期待遇225000元、住院伙食补助费144元、交通费3000元、劳动能力鉴定期间生活津贴9000元和一次性伤残补助金135000元。该委于2020年6月5作出裁决：一、汤秋里与重庆市大泽置业代理有限公司之间的劳动关系于2020年3月13日解除；二、重庆市大泽置业代理有限公司支付汤秋里一次性伤残就业补助金30663元、停工留薪期待遇70207元、鉴定期间生活津贴9000元和住院期间护理费1440元，共计111310元；三、驳回汤秋里其他仲裁请求。2020年6月28日，汤秋里向一审法院提起诉讼。另查明，大泽公司在2017年8月16日至2018年7月20日期间通过交通银行转账方式向汤秋里支付了2017年7月至2018年6月的工资共计58469.27元。大泽公司店长宋文莉通过中国建设银行分别于2017年9月15日、10月18日、11月17日、12月20日、2018年1月17日、2月15日、3月17日、4月18日、5月17日、6月21日和7月20日向汤秋里转账1900元、5128元、9161元、1218元、8079元、5459元、45307元、917元、4930元、26618元和7922元，且上述转账时间与大泽公司向汤秋里转账发放工资的时间一致或相距两天内。大泽公司在2012年12月至2020年3月期间为汤秋里参加了工伤保险。汤秋里受伤后，大泽公司向汤秋里预先支付了医疗费用3万元。庭审中，汤秋里陈述，汤秋里住院期间共垫付门诊费用1002.98元和住院费用52393.69元，合计53396.67元，工伤保险报销费用为17623.27元，该费用已由工伤保险基金转入公司账户，但公司没有支付给汤秋里。大泽公司陈述，大泽公司的确已经收到了报销的医疗费17623.27元，但用于冲抵大泽公司已经在汤秋里受伤时预先支付的3万元工伤医疗费，冲抵后剩余部分应当用于冲抵大泽公司还应向汤秋里支付的工伤保险待遇。汤秋里、大泽公司双方均认可汤秋里于2009年10月28日入职，2020年3月13日离职，均认可汤秋里的工资组成为底薪2000元加提成，提成是按照佣金的50%计算，佣金就是二手房成交额的2%，按揭服务费是成交额的1.5%，全证代办500元/件，新房就不固定，一般是成交额的3%-4%，甚至4%以上。汤秋里陈述，汤秋里的工资是通过公司交通银行转账、宋文莉建设银行转账、宋文莉微信转账和程红梅建行转账的方式发放，每月工资是次月发放，每月的具体发放日期不固定。大泽公司陈述，汤秋里的工资是大泽公司通过交通银行转账发放，每月工资是次月发放，每月具体发放日期不固定，没有通过其他任何形式发放过汤秋里的工资报酬。汤秋里陈述，社保是按照3517元/月的基数支付一次性伤残补助金，没有按照汤秋里的实际工资予以赔付，共支付金额31653元，汤秋里已经领取了一次性伤残补助金31653元以及劳动能力鉴定检查费996.55元，上述已经领取的费用本案中未主张，工伤保险参保基数为3517元/月，大泽公司没有按法律规定为汤秋里缴纳工伤保险，减少的一次性伤残补助金应由大泽公司支付。本案审理过程中，汤秋里申请证人闵代福和陈光亮出庭作证。证人闵代福陈述，其与汤秋里系同事关系，也是在大泽置业上班，2004年2月15日进入大泽置业，现在没有在该公司，2019年5月20日离开公司，其工资组成为底薪2000元加提成，工资发放方式为有时候大泽公司通过交通银行发放，有时候通过店长或者秘书通过手机转账或者现金发放，店长是宋文莉，秘书是程红梅，在公司上班要交1万元履约金，每月扣工资的10%，扣满1万元为止，离职再返还给我们，员工手册平时放在店里面，都可以翻到员工手册，曾经看到过公司员工手册上规定置业顾问扣履约保证金1万元。经一审法院审查，闵代福与大泽公司公司曾签订《劳动合同》，约定闵代福从事置业顾问工作，闵代福的银行流水显示，宋文莉曾多次向其银行账户转账。证人陈光亮陈述，其与汤秋里系同事关系，也是在大泽上班，2018年4月进入大泽置业，现在没有在该公司，2020年6月离开公司，在大泽工作期间工资组成是底薪2000元加提成，提成按照业绩，2万元以下提成45%，2万元以上提成50%，工资发放方式是有时候大泽公司通过交通银行发放，有时候通过店长或者秘书通过手机转账或者现金发放，原则是20日发工资，有可能延迟两三天，我的工资有时候是两部分组成，店长是宋文莉，秘书是程红梅，在公司上班要交1万元履约金，每月扣工资的10%，扣满1万元为止，我的也扣了，不清楚扣了好多，2017年离职前扣了部分，2020年离职前扣了部分，现大泽公司承认退保证金，已经全部退完，员工手册平时放在店里面，都可以翻到员工手册，曾经看到过公司员工手册上规定置业顾问扣履约保证金1万元。经一审法院审查，2019年7月9日，大泽公司向陈光亮出具《解除聘用合同证明书》载明陈光亮因个人原因自愿申请离职，大泽公司决定解除、终止与陈光亮签订的劳动合同，大泽公司曾为陈光亮参加了社会保险。一审法院认为，渝北劳人仲案字（2020）第846号仲裁裁决书裁决汤秋里与重庆市大泽置业代理有限公司之间劳动关系于2020年3月13日解除，汤秋里、大泽公司双方均未对该项仲裁裁决提起诉讼，应视为双方对劳动关系于2020年3月13日解除的事实均无异议，一审法院对此予以确认。根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付；第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。本案中，汤秋里系工伤保险参保职工，故汤秋里主张的医疗费、交通费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金依法属于工伤保险基金支付范围，大泽公司对上述工伤保险待遇赔偿项目依法不应承担支付责任。汤秋里自述其因治疗工伤垫付医疗费共计53396.67元，而工伤保险仅报销17623.27元，汤秋里主张大泽公司应对工伤保险基金支付范围外的医疗费用承担支付责任，没有法律依据，一审法院不予支持。汤秋里主张其工伤保险参保基数为3517元/月，工伤保险基金是按照3517元/月的基数支付其一次性伤残补助金，没有按照汤秋里实际工资予以赔付。但是，对于用人单位欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用以及缴费年限、缴费基数等引发的纠纷，不属于劳动争议案件处理范畴，应由社保业务部门先行处理为宜，故对汤秋里上述主张，一审法院依法不予处理。因此，汤秋里主张大泽公司应支付其医疗费、交通费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，一审法院依法不予支持。由于大泽公司已经收到了工伤保险基金支付的医疗费17623.27元，而大泽公司在汤秋里受伤后预先支付的3万元工伤医疗费，大泽公司主张两者相抵后剩余部分12376.73元（30000元-17623.27元）应当用于冲抵大泽公司还应向汤秋里支付的工伤保险待遇，一审法院予以支持，并酌定在汤秋里停工留薪期工资中予以扣除。关于汤秋里受伤前12个月平均工资。大泽公司主张汤秋里工资是大泽公司通过交通银行转账发放，没有通过其他任何形式发放过汤秋里工资。但是，大泽公司通过交通银行向汤秋里支付的2018年3月和5月工资分别为373元和688元，该工资标准远低于重庆市最低工资标准，而证人闵代福和陈光亮均表示其工资发放方式不仅有公司银行转账，还有店长宋文莉转账，且宋文莉在2017年9月15日至2018年7月20日期间每月向汤秋里转账的时间与大泽公司向汤秋里发放工资的时间基本一致，具有支付工资的特征，故一审法院对大泽公司上述主张不予采纳，并采信店长宋文莉通过中国建设银行分别于2017年9月15日、10月18日、11月17日、12月20日、2018年1月17日、2月15日、3月17日、4月18日、5月17日、6月21日和7月20日向汤秋里转账1900元、5128元、9161元、1218元、8079元、5459元、45307元、917元、4930元、26618元和7922元系支付汤秋里2017年8月至2018年6月的工资。根据汤秋里提交的工资明细，其2017年7月工资除了公司转账的8265.6元外，汤秋里主张还有24315元工资系店面经理或秘书通过现金代发，由于其未举示有效证据予以证明，一审法院对该主张不予采信。汤秋里于2018年7月25日受伤，一审法院以其2017年7月至2018年6月期间工资计算其受伤前12个月平均工资为14592元/月[（116639元＋58469.27元）÷12个月，四舍五入到元，下同]。根据汤秋里主张的其他赔偿项目，一审法院认为：1.一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，汤秋里、大泽公司双方劳动关系于2020年3月13日解除，大泽公司应支付汤秋里一次性伤残就业补助金共计33642元（7476元/月×9个月×50%）；2.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，汤秋里的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据汤秋里的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，一审法院酌定汤秋里理应享有8个月停工留薪期，但由于汤秋里于2018年7月25日受伤，并于2019年3月11日申请劳动能力鉴定，故大泽公司理应支付汤秋里2018年7月25日至2019年3月10日期间停工留薪期工资共计109524元（14592元/月×7个月＋14592元/月÷21.75天/月×11天），大泽公司在汤秋里受伤后预先支付的3万元工伤医疗费在抵充后还剩余12376.73元，一审法院酌定在汤秋里停工留薪期工资中予以扣除。因此，大泽公司还应支付汤秋里停工留薪期工资共计97147元（109524元－12376.73）；3.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，汤秋里申请劳动能力鉴定期间为2019年3月11日至5月9日，大泽公司应支付汤秋里鉴定期间生活津贴共计20077元（14592元/月×1个月×70%＋14592元/月÷21.75天/月×21天×70%）；4.护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，汤秋里住院天数共计18天，出院后医院在2020年4月3日补开的就诊时间为2018年8月6日至8月24日的《疾病诊疗证明书》载明：1.建议休息120天；2.休息期间需专人护理，一审法院据此酌情确定汤秋里在停工留薪期需要护理的天数为138天，并按照100元/天计算该期间护理费共计13800元（100元/天×138天）。综上，一审法院判决：一、汤秋里与重庆市大泽置业代理有限公司之间劳动关系于2020年3月13日解除；二、重庆市大泽置业代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤秋里一次性伤残就业补助金33642元、停工留薪期工资97147元、鉴定期间生活津贴20077元和护理费13800元；三、驳回汤秋里其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆市大泽置业代理有限公司负担。本院二审期间，汤秋里提出，一审法院认定的事实中遗漏骨折的事实等，对其余事实无异议；大泽公司提出，一审法院认定的事实中，2020年4月3日及其他的《疾病诊疗证明书》不真实，对其余事实无异议。本院认为，对于汤秋里提出的异议，经审查，一审法院是根据出院记录等证据记载汤秋里的诊断情况，并无遗漏，本院对汤秋里的异议不予采纳；对于大泽公司提出的异议，经审查，一审庭审中，大泽公司对《疾病诊断证明书》的真实性无异议等，且一审法院是根据证据记载的内容进行的客观记载，故本院对其异议也不予采纳，并对一审法院认定的事实予以确认。二审中，汤秋里为证明自己的主张，举示了如下证据：一、中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明宋文莉于2017年8月17日向汤秋里转账支付了两笔工资，分别是9828元和1万元，结合一审举示的工资证据记载的金额及大泽公司代扣的社保金额369元，当月工资金额应为28462元；二、2017年7月至2018年6月12个月的工资明细，拟证明受伤前12个月的平均工资为16613.68元。大泽公司为证明自己的主张，举示了员工薪酬表，拟证明汤秋里的停工留薪期和病假期不能以一审认定为准，应当以实际金额确定，符合双方劳动合同的约定。上述证据经质证，大泽公司的质证意见为：对该证据一的真实性不认可，不能达到上诉人证明目的，一审中，汤秋里提出其2017年7月除大泽公司转账的8265.6元外，还有24315元工资系店面经理或秘书现金发放，未举示有效证据证明，一审法院未予采信；对证据二的真实性不予认可，其工资明细是汤单方制作，与实际不符。汤秋里的质证意见为：大泽公司举示的证据不符合证据形式要求，对该证据三性不予认可，不能达到其证明目的。根据当事人双方的质证意见，本院认为，汤秋里举示的证据一加盖有银行的业务专用章，大泽公司虽然有异议，但并未举示反证据证明，结合汤秋里在一审中举示的证据，可以认定该证据与本案具有关联，本院对该证据予以采信；由于汤秋里举示的证据二，是汤秋里单方制作，且大泽公司有异议，本院对该证据不予采信；由于汤秋里对大泽公司举示的证据有异议，且该证据为其单方制作，本院对该证据不予采信。另查明，宋文莉在2017年8月17日向汤秋里转账分别支付了9828元和1万元，但在该月中，宋文莉还存在多次转款，转款金额为1116元至2万元不等。还查明，一、汤秋里在一审中举示的其与宋文莉的微信聊天记录记载，2017年11月17日，宋文莉：你的10月份工资转到你建行卡上。收到没有9161；2018年1月17日，汤你的工资8079元已转到你的建行卡上了，你看到没有？2018年7月20日，小汤你的工资7922元已转到你的建行卡上请查收；2018年4月18日，通过微信向汤秋里转款917元，记载3月份工资等内容。二、大泽公司在2009年10月28日至2015年12月期间代扣汤秋里369元社保费用。本院认为，本案争议的主要问题为:如何确定汤秋里应当获得的工伤保险待遇金额。在确定汤秋里工伤保险待遇前，需要确定汤秋里在受伤前12个月的月平均工资标准，根据汤秋里举示的证据，可以看出，除了大泽公司通过银行转账支付工资外，汤秋里所在门店店长宋文莉多次通过转款方式向汤秋里转款，部分转款与大泽公司支付工资的时间相近，且汤秋里举示了其与宋文莉的微信聊天记录等证据证明其工资组成情况，故应当认定，除了大泽公司向汤秋里发放工资外，大泽公司还存在其他工资发放形式，对此大泽公司应当举示证据证明，因大泽公司没有举示证据及反证证明其主张，本院采纳汤秋里的意见，并认定宋文莉向汤秋里转款中与大泽公司支付工资时间相近的款项，属于汤秋里工资的组成部分。结合汤秋里二审举示的新证据，本院认定宋文莉在2017年8月17日向汤秋里的两笔转款为汤秋里2017年7月的工资，再结合一审已经认定情况，汤秋里受伤前12个月实际收到的月平均工资金额为16245元/月[（116639元＋58469.27元+9828元+10000元）÷12个月，四舍五入到元，下同]，加上大泽公司代扣的社保费用369元，汤秋里月均工资为16614元，故汤秋里的工伤保险待遇应当按照该金额确定，但由于汤秋里起诉时仅要求月工资1.5万元计算，属于对自己权利的处分，本院予以准许。按照该标准，汤秋里应当享有的停工留薪期待遇为112586元（15000元/月×7个月＋15000元/月÷21.75天/月×11天），大泽公司在汤秋里受伤后预先支付的3万元工伤医疗费在抵充后还剩余12376.73元，从汤秋里停工留薪期工资中扣除后，汤秋里还应当获得的停工留薪期待遇为100209元（112586元－12376.73）。同理，汤秋里在劳动能力鉴定期间的生活津贴为20638元（15000元/月×1个月×70%＋15000元/月÷21.75天/月×21天×70%）。对于一次性伤残就业补助金问题，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。汤秋里为女工人，其应于2025年4月21日达到退休年龄，根据查明的事实，双方之间劳动关系解除时间为2020年3月13日，距离其退休5年以上但不满6年，按照上述规定，汤秋里的一次性伤残就业补助金按照50%的标准计算，一审法院对此的处理正确。汤秋里认为其应当按照55岁退休计算一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于没有报销的医疗费问题及一次性工伤医疗补助金问题，根据查明的事实及我国工伤保险条例的规定，因大泽公司为汤秋里办理了工伤保险，该部分费用应当由工伤保险基金支付，汤秋里的该理由没有事实和法律依据。即使大泽公司存在少缴社会保险费给其造成了工伤保险待遇损失，其也没有举示证据证明该损失的存在及其金额，也应由其承担举证不能的法律后果。其他认定同一审。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，大泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回，因二审出现了新的证据，汤秋里的上诉请求部分成立，应予支持，本院依法予以改判。依照《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初15353号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初15353号民事判决第二项、第三项；三、由重庆市大泽置业代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤秋里一次性伤残就业补助金33642元、停工留薪期工资100209元、鉴定期间生活津贴20638元和护理费13800元；四、驳回汤秋里的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市大泽置业代理有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市大泽置业代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二一年五月十日法官助理 杨浩江书 记 员 廖婧伊