陕西省西安市中级人民法院      民 事 判 决 书       （2021）陕01民终8394号      上诉人（原审被告）：岳方博。   被上诉人（原审原告）：刘福奎。   上诉人岳方博因与被上诉人刘福奎合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初21410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   岳方博上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判其无需向刘福奎返还定金10000元，驳回刘福奎诉讼请求；3.一、二审诉讼费由刘福奎承担。事实和理由：1.一审法院事实认定不清。双方之间的《店铺转让合同》合法有效，刘福奎于2020年1月16日向其支付定金，在2020年1月16日至2020年3月31日期间实际占有使用案涉房屋，后又不继续履行该《店铺转让合同》，应当适用定金罚则，其可没收刘福奎定金；双方并未就解除合同协商一致，系刘福奎单方违约，其仅为了防止扩大损失，从而将房屋出租给他人；疫情并不当然构成不可抗力导致合同终止签订，刘福奎明显并非疫情而失去承租涉案商铺的能力；双方不能继续履行合同，并非因案外人原因，而是刘福奎违约；刘福奎无权请求确认转让合同无效；2.一审法院适用法律错误，应予改判。   刘福奎辩称,1.岳方博与其的《店铺转让合同》中列明了其需与华衡物业签订租房合同、双方之间的转让合同才能生效的条款。合同首项写有“三方协商”、第四项写有“与丙方（华衡物业）签订租房合同”、第七项写有“若由乙丙方原因”的内容；2.因疫情因素，其与华衡物业未能签订租房合同，《店铺转让合同》自行终止；3.岳方博起草的《店铺转让合同》明确写有“若由乙丙方原因，则甲方退还乙方转让金壹万元整（不租赁给乙方）”，且该条款由岳方博亲自书写，充分表明只要其与华衡物业未签订租房合同，岳方博就该退还其转让金10000元。故，一审判决认定事实清楚，判决公正合理，应驳回岳方博的上诉请求，维持原判。   刘福奎向一审法院起诉请求：1.依法判令岳方博退还定金10500元；2.岳方博承担全部诉讼费及律师费用。   一审法院认定事实：2020年1月16日，刘福奎（乙方）、岳方博（甲方）、华衡物业（丙方）欲签订《店铺转让合同》，合同约定，“一、丙方同意将自己位于雁塔区东仪路九号的店铺（店铺名称：清口轻食）转让给乙方使用，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。二、原有租赁合同的租金，甲方已交至2019年12月31日，店铺转让给乙方后，乙方履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且定期交纳租金及该合同所约定的应由甲方交纳的水电费及其他各项费用。三、转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备全部归乙方所有，租赁期满后房屋装修等不动产归出租方所有，营业设备等动产归乙方。(动产与不动产的划分按原有租赁合同执行）。四、乙方需向甲方支付转让费共计人民币4.7万元（大写：四万七干元整），上述费用已包括第三条所述的装修、装饰、设备及其他相关费用，此外甲方不得再向乙方索取任何其他费用。乙方于2020年1月16日向甲方支付10000元，其余款项在乙方与丙方签订租房合同时一次性付清。五、乙方接手前店铺一切债权债务由甲方负责，接手后一切债权债务由乙方负责。六、本合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。七、乙方逾期交付转让金，乙方向甲方支付转让费10%违约金，如果由于甲方原因，则甲方承担10%违约金。若由丙方原因，则甲方退还乙方转让金10000元整（不租赁给乙方）”。2019年12月25日，刘福奎向岳方博支付租房定金500元。该转让合同仅有刘福奎与岳方博签名，丙方华衡物业公司并未签字盖章。2020年1月16日，刘福奎向岳方博支付租房定金10000元。岳方博确认其与华衡物业公司签订有商铺租赁合同，合同中约定租赁期限自2019年9月到2019年12月31日，双方口头约定可以转租，但岳方博未就华衡物业公司同意岳方博转租提交证据。岳方博主张转让合同签订后即将商铺交付刘福奎，刘福奎已将部分物品放置房屋内，岳方博主张刘福奎于2020年3月底将房屋返还岳方博。岳方博现确认已与华衡物业公司签订了2020年1月1日至2020年12月31日的租赁合同，并已将商铺转租给案外人。   一审法院认为，刘福奎、岳方博之间的转让合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同关系合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。案件中，刘福奎、岳方博双方均确认涉案商铺已交还岳方博，且岳方博已将涉案商铺转租他人，故双方已以实际行为表明双方具有不再履行商铺转让合同并解除该合同的意思表示。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因岳方博确认其与华衡物业公司之前的租赁期限已到期，刘福奎、岳方博之间转让合同的履行，需以华衡物业公司与刘福奎重新签订租赁合同为前提，岳方博未就华衡物业公司同意其将商铺转租给刘福奎提交证据，亦未举证证明华衡物业公司明确同意与刘福奎重新签订商铺租赁合同，根据双方在转让合同第七条之约定“......若由乙丙方原因，则甲方退还乙方转让金壹万元整（不租赁给乙方）”，岳方博应当按照合同约定将已收取的转让款10000元退还刘福奎。考虑刘福奎确实存在实际占用一段时间房屋的事实，再结合新冠疫情等综合因素，刘福奎另支付的500元可抵做房屋占用费，故刘福奎主张岳方博退还转让金10500元的诉请，法院部分予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、岳方博应于判决生效之日起十日内退还刘福奎10000元。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘福奎其余诉讼请求。案件受理费63元，由岳方博承担。因刘福奎已全部预交，岳方博应于支付上述款项时一并向刘福奎支付。   二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院已经查明，刘福奎与岳方博签订的《店铺转让合同》仅有刘福奎、岳方博签名，所列丙方华衡物业并未盖章确认。岳方博在《店铺转让合同》第七条后亲笔注明“......若由乙丙方原因，则甲方退还乙方转让金壹万元整.（不租赁给乙方）”，系双方对各自权利的处分，对双方当事人具有法律上的约束力。一审法院依据刘福奎之诉请，结合双方合同约定、实际履行情况，以及岳方博已经收回店铺、自行与华衡物业签订租赁合同之情形，就本案所作认定与处理，并无不妥。岳方博关于案涉10000元属于定金、应适用定金罚则的上诉主张，本院依法不予采纳。   综上所述，岳方博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费63元，由上诉人岳方博负担。   本判决为终审判决。         审 判  长 季 立 耘   审 判 员 童 运 军   审 判 员 徐 振 平       二○二一年五月十二日      书 记 员 张 典             1