贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1591号上诉人（一审原告）:张小荣，男，1971年8月12日出生，汉族，住重庆市潼南区。被上诉人（一审被告）：薛铮，男，1977年7月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人:张时凤,贵州久同律师事务所律师。一审第三人：南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司，住所地：贵州省凯里市滨江大道17号。法定代表人：吴庆东，系公司董事长。一审第三人：吴庆东，男，1976年11月22日出生，汉族，住重庆市渝中区。一审第三人：陈为顺，男，1972年1月1日出生，土家族，住重庆市石柱县。上诉人张小荣因与被上诉人薛铮、一审第三人南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司（以下简称：南方财经公司）、吴庆东、陈为顺案外人执行异议之诉一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初14863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张小荣上诉请求：一、撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、第三人南方财经私募股权投资基金（贵州）尚有财产可执行。第三人南方财经公司对案外人华恺公司享有收益，且华恺公司开发楼盘的销售款由黔东南州中级人民法院监管。该证据仅是因执行情况复杂，尚未分配执行案款，这与上诉人提交的南方财经公司资产负债表及债务确认书等证据能相互印证，可证明南方财经公司目前尚未达到“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的程度。被告举证终本执行裁定，欲证明南方财经公司没有财产可供执行，但依据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》【法释（2016）373号】第一条“关于发现财产不能处置也是可以终结本次执行程序的条件之一；并且纳入失信惩戒是终结本次执行的必要前提条件。”之规定，结合、前述上诉人举示的证据，足以说明被上诉人所举示的证据不足以证明南方财经公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。”一审认定上诉人没有证据证明南方财经公司尚有清偿债务能力属于认定事实不清。此外，根据工商资料显示，南方财经公司至今持有华恺公司股权，涉案执行案件中可将该股权拍卖用以偿清涉案债务，但涉案执行并未穷尽南方财经公司执行措施就追加上诉人为被执行人是错误的。二、一审未准许上诉人申请的司法审计属程序违法。针对被上诉人不认可涉案《资产负债表》及《利润表》，上诉人申请对该等财务资料与实际财务情况一致性进行司法审计，以查明本案事实。但一审法院未予准许，剥夺了上诉人的举证权，属于程序违法。综上，一审判决认定事实清楚，违反法定程序，判决结果错误。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。张小荣向一审法院起诉请求：1.请求判决撤销（2020)黔2601执异104号执行裁定书并驳回薛铮追加张小荣为（2020)黔2601执379号案件被执行人的申请；2.本案诉讼费用由薛铮承担。一审法院认定事实：薛铮与南方财经公司合同纠纷一案，一审法院作出（2018)黔2601民初6755号民事判决，判决南方财经公司向薛铮退还投资本金并支付收益。该判决发生法律效力后，薛铮申请强制执行，法院对南方财经公司采取了强制执行措施，并执行了部分南方财经公司对案外人贵州华恺置地有限公司的收益。在强制执行期间，薛铮申请追加吴庆东为被执行人，贵州省凯里市人民法院于2020年9月3日作出黔2601执异104号执行裁定书，裁定追加吴庆东为（2020)黔2601执379号案件的被执行人。2020年9月27日吴庆东提起诉讼，请求判决撤销（2020)黔2601执异104号执行裁定书并驳回被告薛铮追加吴庆东为（2020)黔2601执379号案件被执行人的申请。原告不服于2020年9月27日提起案外人执行异议之诉。另查明：南方财经公司成立于2011年8月5日，2017年4月7日，该公司股东变更为吴庆东、陈为顺、张小荣、黄祥明，其中：吴庆东认缴出资额5900万元，实缴2950元，陈为顺认缴出资额700万元，实缴出资350元，张小荣认缴出资700万元，实缴出资350万元。一审法院认为，公民、法人和其他组织的合法民事权益依法应予保护。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的起发人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，本案争议焦点为被执行人南方财经公司的财产是否足以清偿（2018)黔2601民初6755号《民事判决书》所确定的债务。张小荣在诉讼过程中为证明南方财经公司具有清偿生效法律文书确定的债务能力,向一审法院提交的证据有南方财经公司及贵州华恺置地有限公司的《资产负债表》及《利润表》，被告认为该两份证据为南方财经公司单方制作未得到被告的确认，没有证明效力。原告提供的其余证据亦不能证明南方财经公司具有清偿债务能力，原告未能进一步举证证明南方财经公司具有清偿生效法律文书确定的债务能力，应当承担举证不能的法律后果，原告又未足额缴纳认缴的出资，原告诉讼请求不予支持。第三人南方财经公司、陈为顺、吴庆东经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩和质证权利的放弃，因放弃该权利导致的法律后果由其自行承担，不影响法院根据现有证据和查明的事实做出裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定判决：驳回原告张小荣的诉讼请求。案件受理费60元，由原告张小荣负担。本院二审查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案二审的主要争议焦点是第三人南方财经公司的财产是否足以清偿（2018）黔2601民初6755号民事判决确定的涉案债务，上诉人是否应被追加为涉案被执行人。现针对围绕争议焦点及上诉人的上诉理由做如下分述：一、上诉人依据“关于发现财产不能处置亦是终结执行程序条件之一”之规定，以通过拍卖南方财经公司持有的案外人华恺公司股权，以及华恺公司尚有受法院监管的楼盘销售款。”等作为上诉理由，认为南方财经公司的财产已足以偿还涉案债务。依据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》【法释（2016）373号】第四条第一项“关于被执行人的财产经法定程序拍卖、变卖未成交，申请执行人又不接受抵债或者依法不能交付其抵债，又不能对该财产采取强制管理等其他执行措施的，属于发现的财产不能处置情形。”之规定，尚不能处置的财产，其结果等同于无财产可执行。而南方财经公司因无财产执行（或虽有财产但系不能处置的财产。）已在另案中被终结执行，加之，结合本案在执行中亦已对华恺公司采取了尽可能的相关执行措施而才取得了南方财经公司对华恺公司的部分收益等案件客观因素分析，被上诉人南方财经公司现有资产及相关收益已不能清偿涉案债务，而上诉人提供的证据亦不能证明南方财经公司尚有其他财产可执行。因此，上诉人认为南方财经公司虽在另案被终结执行，但并不能证明该公司已无财产可执行的上诉理由不能成立，一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定作出的判决并无不当。二、对于上诉人申请启动司法审计程序问题。依据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》【法释（2016）373号】第三条“本规定第一条的“已穷尽财产调查措施”，是指应当完成下列调查事项：（五）经申请执行人申请，根据案件实际情况，依法采取审计调查、公告悬赏等调查措施；”之规定，申请司法审计的主体是申请执行人，而上诉人并非涉案申请执行人，故其无权申请启动该审查程序。并且在与涉案执行案件时隔不久的以南方财经公司作为案件被执行人有关的终结执行案件中，相关法院执行部门已穷尽采取相关司法措施对南方财经公司财产进行了调查，并得出该公司已无财产可执行。现再次启动司法审查程序对于本案事实的调查已无意义及必要，故一审程序并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人张小荣负担。本判决为终审判决。审判长  冉定飞审判员  罗安松审判员  陈生燕二〇二一年五月十四日法官助理梁红云书记员蒋诚霄