广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民2944号上诉人(原审原告)：惠州市三圆创美实业有限公司，住所：惠州仲恺高新区。法定代表人：钟某1。被上诉人(原审被告)：何展明，男，汉族，住址：广东省龙门县。委托诉讼代理人：黄伟通，广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。原审第三人：何灼辉，男，汉族，住址：广东省龙门县。上诉人惠州市三圆创美实业有限公司因与被上诉人何展明、原审第三人何灼辉劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2020）粤1322民初8799号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市三圆创美实业有限公司上诉请求：请求贵院依法撤销惠州区人民法院作出的(2020)粤1302民初8799号民事判决书第二项，并改判为确认上诉人惠州市三圆创美实业有限公司与被上诉人何展明于2019年11月13日至2020年3月30日期间不存在劳动关系。事实与理由：一、原审认定事实错误。上诉人与被上诉人之间并不存在事实上的劳动关系。2019年6月1日至2019年10月30日期间，钟某1（上诉人的法定代表人)一直在在惠州市金润创美实业有限公司任职项目经理。基于该公司有外包业务，钟某1与原审第三人何灼辉、林孝海三人经友好协商于2019年10月10日开始合伙从事广告装饰、承接外包工程业务，三人初步确定占股比例为:钟某1占股30%；林孝海占股35%；何灼辉占股35%。后林孝海退出，持股比例调整为钟某1占股50%；何灼辉占股50%。考虑到各自优势，钟某1业务、资金入股——负责承揽公司业务、资金周转;何灼辉技术入股——负贵现场施工。因业务量较大，何灼辉一人无法完成安装工作，因此何灼辉找来堂弟何展明(被上诉人)帮忙。被上诉人由何灼辉领导、听从何灼辉指挥，由何灼辉核算并发放工资(虽然被上诉人工资从合伙总收入中支出，但是最终仍将从何灼辉份额扣除)。2019年11月。因考虑到以个人名义承接外部业务、签署合同等较为不便，钟某1于2019年11月13日成立惠州市三圆创美实业有限公司(上诉人)，以公司名义开展业务。但是公司成立后，钟某1与何灼辉的合作关系仍然不变:钟某1以公司名义承接业务，何灼辉仍然按照与钟某1的合伙协议约定，负责现场施工，其聘请的被上诉人归何灼辉管理，与上诉人无关。因此，被上诉人自始至终都是原审第三人聘请的劳务工作人员，与上诉人无关。二、从法律上来看。被上诉人与上诉人之间不存在法律上的劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述法律规定，上诉人与被上诉人之间显然不存在劳动关系。第一，2019年10月9日，上诉人尚未成立，根本不符合成立劳动关系的一方主体。而且由于被上诉人自始至终都是在钟某1与何灼辉的合伙业务中，由何灼辉雇佣帮忙，而何灼辉均不符合法律规定的劳动主休资格。第二，因被上诉人并非上诉人聘用，不属于上诉人的员工，因此上诉人或上诉人的法人自始至终都未对被上诉人进行约束管理，也未对被上诉人安排过工作。根据何灼辉与钟某1的协议，何灼辉的工作是依据工作量无固定的工作时间、灵活安排，而被上诉人的工作时间、工作量，上诉人一方则完全不知晓，仅是知道其有时是跟随何灼辉一起从事安装工作。上诉人也从未对被上诉人安排工作或要求其汇报工作、打卡等。倘若被上诉人是上诉人处的员工，在公司仅有三个人的情况下，上诉人又怎会连自己员工的微信都没有?上诉人又为何从未问过被上诉人工作的事情?可见，被上诉人与上诉人或钟某1之间的关系非常松散，与法律规定的“受用人单位劳动管理、各项规章制度适用于劳动者”完全不符。此外，被上诉人的工资也井非由上诉人发放，而是由钟某1通过私人微信转账给何灼辉，何灼辉微信转给上诉人。第三，被上诉人提供的劳动并非上诉人业务的组成部分，而是钟某1与何灼辉合伙业务的组成部分，严格来说应该是何灼辉在合伙业务中应承担的业务范围。上诉人虽然登记的业务范围较为广泛，但是实际上仅是为了承接装修装饰业务对外名称使用。一审法院不应仅凭被上诉人从享的工作属于上诉人业务范围内就认定其劳动关系成立!由此可见，上诉人与被上诉人之间并不符合法律上劳动关系成立的要件!综上所述，一审法院确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系实属认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销改判!请贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人何展明答辩称:一审判决事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。原审第三人何灼辉答辩称:一审判决事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一审原告惠州市三圆创美实业有限公司一审诉讼请求：：一、何展明并未入职惠州市三圆创美实业有限公司不存在劳动关系，确认钟某1于2019年10月9日至2020年3月16日与何灼辉，何展明，对外所接到的业务工程存在私人合伙合股的事实关系，与原告公司无关。二、对惠仲劳人仲案字（2020）262号仲裁裁决书，裁定由原告公司支付给被告何展明2019年11月9日至2019年12月3日工资2735.63元及2019年12月13日至2020年3月16日未签订劳动合同二倍工资10862.07元，合共13597.70元，应改判由钟某1与合伙人何灼辉平均共同支付。三、本案诉讼费由钟某1、何灼辉共同承担。一审认定事实：一、原告成立日期：2019年11月13日。二、劳动者受伤时间：2019年12月3日。三、仲裁请求：1、确认申请人与被申请人自2019年10月9日至2020年3月30日期间存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付2019年1月9日至2020年3月16日期间的工资人民币14873.12元；3、被申请人向申请人支付2019年10月9日至2019年12月3日周末加班15天的加班工资4827.58元；4、被申请人向申请人支付2019年1月9日至2020年3月16日未签订劳动合同二倍工资14873.12元。四、仲裁裁决结果：一、确认申请人与被申请人于2019年11月13日至2020年3月30日期间存在劳动关系。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2019年11月9日至2019年12月3日工资2735.63元。三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2019年12月13日至2020年3月16日未签订劳动合同二倍工资10862.07元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。五、劳动报酬支付情况：2019年11月20日下午17时51分，原告公司法定代表人钟某1通过微信转账3500元（转账说明：工资）给第三人何灼辉，当天下午17时52分，第三人何灼辉通过微信将该3500元工资转账给被告何展明。一审法院认为及判决：本案系劳动争议纠纷。案件争议的焦点为：原告与被告之间是否存在事实劳动关系。被告于2019年10月9日经第三人何灼辉介绍从事钟某1指派的广告牌安装工作，以钟某1为法定代表人的原告公司成立日期为2019年11月13日，原告成立之前并非适格的法律主体，不属劳动法调整的范围，故原告主张与被告2019年10月9日至2020年11月12日期间不存在劳动关系，本院予以支持。原告虽主张其法定代表人钟某1与第三人何灼辉系合伙关系，但原告并未提交确能证实双方存在合伙关系的证据，第三人何灼辉对合伙关系不予认可。在原告与被告未签订劳动合同的情况下，劳动者向用工单位提供有偿劳动并接受用工单位的管理、指挥与监督，且劳动者所提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应当认定双方之间用工关系成立。本案中，原告于2019年11月13日正式设立，原告在公司成立后招用被告从事安装工作，双方虽未订立书面合同，但被告提供的有偿劳动系公司业务的组成部分，同时其在劳动中服从公司的安排、管理，故而双方之间具备事实用工关系的构成要件。被告于2019年11月13日入职原告处，截至其提请劳动仲裁时，双方中任何一方均未明确表示解除劳动关系，因此，原、被告于2019年11月13日至2020年3月30日期间存在事实劳动关系的事实，本院予以确认。故原告主张其与被告于2019年11月13日至2020年3月16日期间不存在劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《劳动合同法》第九十三条“...劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”被告在2019年11月9日至2019年11月12日接受原告法定代表人钟某1指派的工作任务，直至原告2019年12月3日受伤，为原告正常付出劳动，理应获得报酬，原告应向被告支付相应工资。本案中，原告应于2019年12月12日前与被告签订劳动合同，因原告未在此期间与被告签订劳动合同，故原告应自2019年12月13日起向被告支付未签订劳动合同二倍工资。故，原告应向被告支付2019年11月9日至2019年12月3日工资2735.63元及2019年12月13日至2020年3月16日未签订劳动合同二倍工资10862.07元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告惠州市三圆创美实业有限公司的诉讼请求。二、确认原告惠州市三圆创美实业有限公司与被告何展明于2019年11月13日至2020年3月30日期间存在劳动关系。三、原告惠州市三圆创美实业有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告何展明支付2019年11月9日至2019年12月3日工资2735.63元。四、原告惠州市三圆创美实业有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告何展明支付2019年12月13日至2020年3月16日未签订劳动合同二倍工资10862.07元。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案二审的争议焦点如下：本案上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方当事人均具备符合法律、法规规定的主体资格。首先，上诉人的经营范围为“销售广告材料、建筑材料、装饰材料.......”，而被上诉人主张系于2019年10月9日从事的上诉人处广告牌安装工作（是上诉人业务的组成部分），直至2019年12月3日受伤；其次，针对2019年11月20日上诉人公司法定代表人钟某1通过微信转账3500元（转账说明：工资）原审给第三人何灼辉，原审第三人何灼辉通过微信将该3500元工资转账给被上诉人何展明这一情况，上诉人并未予以否认。本院认为，钟某1作为上诉人处的法定代表人，在被上诉人初步举证证明与上诉人存在劳动关系的前提下，应对其主张个人与何灼辉为合伙关系进行足够力度的举证，但其仅口头主张钟某1与何灼辉是合伙关系且该款项最终从何灼辉份额扣除，并未提交证据佐证，而何灼辉对上诉人该主张亦不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故一审法院确认上诉人与被上诉人在2019年11月13日至2020年3月30日期间存在事实劳动关系，处理正确，本院予以维持。故根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障邵门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，因上诉人作为用人单位应对工资支付情况承担举证责任，现并未提交有效的证据予以佐证，应承担举证不利的后果，故一审认定上诉人需支付被上诉人支付2019年11月9日至2019年12月3日工资2735.63元，处理并无不妥，本院予以认可。又因根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案被上诉人于2019年11月13日入职上诉人处，上诉人应自该日起一个月内与被上诉人签订书面劳动合同，否则应向被上诉人支付相应未签劳动合同的二倍工资差额。因此，上诉人请求无须支付上诉人未签订劳动合同二倍工资差额2735.63元的主张，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二一年五月二十日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷