安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终972号 上诉人（原审被告）：宣城市时代房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区梅溪路与薰化路交汇处。 法定代表人：刘玉林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余光义，安徽敬亭山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程莺涛，女，1976年7月12日出生，汉族，居民，户籍地安徽省宁国市，经常居住地安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：程松涛（系被上诉人程莺涛弟弟），户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市宣州区。 上诉人宣城市时代房地产开发有限公司（以下简称时代公司）因与被上诉人程莺涛房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 时代公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回程莺涛的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。（1）案涉《时代大世界商品房定购协议书》（以下简称《定购协议书》）约定了商品房的用途、单价、建筑面积和房屋总价等条款，具有商品房买卖合同的性质。依据该《定购协议书》，案涉2-147号房屋未另售他人，程莺涛也缴纳了房款，虽然时代公司有延期签订《商品房买卖合同》的行为，但并不构成根本违约。目前案涉房屋已具备签订《商品房买卖合同》条件，时代公司愿意提供其他同区位的房屋供程莺涛选择，且不需程莺涛补交房屋面积差价，为维护交易稳定和合同严肃性，《定购协议书》应当继续履行。（2）一审法院援引的关于房屋面积误差处理司法解释条款不适用于本案。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同司法解释）第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定的或者约定不明确的，按补足差价或者解除合同的原则处理。本案中，双方签订的《定购协议书》第三条约定“最终以房地产测绘机构测定的建筑面积乘以本定购协议书约定的单价计算为准，据实结算，多退少补”，故本案应当按照合同约定处理，而不应解除合同。2.一审程序违法。程莺涛在一审起诉时并未提出解除合同的诉讼请求，原判决在判决主文中也无解除合同判项，但径行判决时代公司返还购房款，系属程序不当。 程莺涛辩称，1.其于一审中已作出解除合同的意思表示，故一审判决未违反法定程序。2.时代公司现在可以提供的房屋面积从14㎡增加到28.55㎡，并不是因为测量误差导致，而是因为时代公司擅自更改房屋的规划和建筑面积所致，房屋面积增加超过100%，远远超过正常误差的范围，且该房屋与合同约定的位置也不相符，故其不愿意购买，案涉《定购协议书》不应继续履行。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 程莺涛向一审法院起诉请求：判令时代公司返还购房款及利息损失、支付赔偿金合计654176元。 一审法院认定事实：2017年6月28日，程莺涛与时代公司就位于宣城市××路××路××层××号商铺签订购房意向书一份，载明：“……二、房屋建筑面积约为14平方米，最终以房地产测绘机构测定的为准。三、该房屋的单价为人民币33786元／平方米（建筑面积），暂定总价款为人民币473000元（大写肆拾柒万叁仟元整），最终以房地产测绘机构测定的建筑面积乘以本意向书约定的单价计算为准，多退少补）。四、本意向书签订的同时，乙方应当向甲方交纳房屋确认金人民币473000元（大写肆拾柒万叁仟元整）。……”。2017年6月28日至2017年7月15日期间，程莺涛分三笔共计向时代公司支付全部购房款473000元。2018年11月11日，双方在前期签订的购房意向书基础上，签订了时代·大世界商品房定购协议书，其中有关房屋建筑面积、总价等事项约定与意向书一致，并另行约定：“……乙方应于本定购协议书签署之日起30日内，携带本定购协议书，……与甲方签订正式的《商品房买卖合同》及相关文件，……”。另查明，案涉房地产-2-024商铺号与-2-147号商铺位置存在明显差别，其中-2-147号商铺建筑面积经宣城市房地产测绘队测量为26.99平方米。2020年1月23日，时代房地产公司取得案涉房屋商品房预售许可证。 一审法院认为，时代公司与程莺涛之间虽未就案涉房屋签订正式的商品房买卖合同，但双方所签订的《定购协议书》中对商品房的基本情况、单价及总价、支付方式、付款时间等重大事项进行了明确约定，且出卖人已经按照约定收取了全部房款，故双方于2018年11月11日所签订的定购协议书已具有商品房买卖合同的性质。依据庭审查明的事实，时代公司已于起诉前取得案涉房屋的商品房预售许可证，故所签订的定购协议书真实有效，对双方当事人均具有约束力，当事人应按约定履行各自义务。本案中，双方所约定的-2-147号房屋建筑面积经专业测绘为26.99平方米，与合同中约定的“建筑面积14平方米”面积误差比绝对值超出3%，故对程莺涛要求解除合同、返还购房款及利息的诉请，依法予以支持。又因本案双方未签订商品房买卖合同，故针对程莺涛主张时代公司因故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明要求其承担赔偿责任的条件并未成就，不予认定。综上，时代公司应返还程莺涛购房款473000元并支付自2017年7月16日起资金占用期间的逾期利息损失。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十四条规定，判决：一、被告宣城市时代房地产有限公司于判决生效之日起十日内返还原告程莺涛购房款473000元并赔偿利息损失（以473000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年7月16日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2020年5月22日止，以81176元为限）；二、驳回原告程莺涛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10342元，由原告程莺涛负担1582元，被告宣城市时代房地产开发有限公司负担8760元。 二审中，双方当事人没有提举新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 二审另查明：案涉《定购协议书》未约定交房条件及交房时间等事项。 本院认为，本案二审争议焦点为程莺涛主张返还购房款及利息能否成立。经审查，其一，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。案涉《定购协议书》未就房屋交付条件及交付时间等进行约定，不符合《商品房销售管理办法》第十六条即“商品房买卖合同应当明确一下主要内容：……（六）交付使用条件和日期。”规定，欠缺商品房买卖合同的主要条款，且双方明确约定应在协议签订之日起30日内签订正式的商品房买卖合同，故该订购协议性质应为预约合同。一审认定该协议具有商品房买卖合同性质欠妥，二审予以纠正。其二，案涉协议明确约定订立本约合同的期限为定购协议签订之日起30日内，而本案中时代公司取得预售许可证系在定购协议签订两年后，故该约定的30日期限内案涉房屋根本不具备预售条件，本约合同未能如期签订责任归咎于时代公司。其三，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。案涉房屋现虽具备预售条件，但房屋位置、面积与原定购协议约定存在较大差别，且双方经协商亦无法达成一致意见，依法亦不能强迫双方缔结商品房合同。其四，结合案涉房屋在预约合同确定的期限内不具备预售条件以及嗣后双方未能签订本约合同的客观情况，一审判决时代公司返还程莺涛已付购房款并承担相应利息损失，未违反法定程序且实体处理亦无不当。 综上，时代公司的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，虽对《定购协议书》的性质认定不当，但判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10342元，由上诉人宣城市时代房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 瑛 审 判 员  陈前香 审 判 员  包 娟 二〇二一年五月二十五日 法官助理  冯忠山 书 记 员  隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实错误或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。