贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1457号上诉人（一审原告）：苏康，男，1996年9月3日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘之航，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：重庆云桃建筑劳务有限公司，住所地：重庆市经开区四公里街339号负二至二层（1-2号、1-3号）、一层7号。法定代表人：王志军，公司总经理。委托诉讼代理人：苟青松，广东鹏乾律师事务所律师。上诉人苏康因与被上诉人重庆云桃建筑劳务有限公司（以下简称：重庆建筑劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。苏康上诉请求：1.撤销（2020）黔2632民初1409号民事判决，发回重审或支持上诉人的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一是上诉人苏康在工地上的工作由被上诉人重庆建筑劳务公司的管理人员安排管理，同时受被上诉人制度的约束，况且被上诉人已为上诉人投保了工程团体意外险，一审判决认定上诉人的具体工作是与苏燕平商定，且不受被上诉人管理制度的约束和对保险问题只字未提，同时对被上诉人与案外人苏燕平的法律关系未作认定和查明，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。一是上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。上诉人是合法的劳动主体，且为案涉工程项目的施工工人。被上诉人是具有用工主体资质的用人单位，且系案涉工程项目的劳务分包人。上诉人在案涉工地所做的工作为隧道架支护工作，而被上诉人分包的业务恰恰是涉案工程项目的隧道出口开挖及初支工程，上诉人所从事的劳动工作是被上诉人的业务范围。被上诉人已派人对案涉工地进行了管理，上诉人作为案涉工地的工人亦受到了被上诉人的管理，且案涉工地已为上诉人投保建设工程团体意外险。因此，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。二是一审判决认为上诉人的工作没有固定的工作时间，不符合正常的劳动关系模式系理解和适用法律错误。根据相关法律规定，劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者工作时间有固定的八小时工作制，也有不固定的不定时工作制。上诉人的月工资固定为六千元，什么时候有活路就什么时候做，因而工作时间不固定。建筑工地现场与正常的公司和工厂的工作略有不同，一项工作内容的正常开展，往往还要受到材料、工期、其他建筑工作项目进度的影响。因此，建筑工地上的工作时间相对比较灵活。上诉人即使是受苏燕平雇佣到被上诉人工地上工作，由于被上诉人将分包而来的工程项目又转包给不具备用工主体资格和施工资质的自然人苏燕平，根据相关法律规定，被上诉人也应承担工伤保险责任。何况苏燕平只是一个自然人，根本就不具有用工主体资格和施工资质。而工伤保险待遇的享受必须得先进行工伤认定，工伤认定的大前提是需要劳动关系的成立。故被上诉人作为上诉人发生工伤事故的工伤保险责任承担单位，应依法认定为上诉人与被上诉人存在劳动关系。因此，被上诉人作为建设工程的建筑劳务承包企业，其在承接劳务工程后，将工程分割转包给自然人施工的行为，系逃避承担责任的行为。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。重庆建筑劳务公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在二审中上诉人未提供任何新的证据来证明自己的主张，二审法院就只能针对一审认定的事实和适用法律进行审查，一审所有的证据都经过双方质证，形成了庭审笔录，庭审过程也全程录像，可以直观的看出一审法院对证据的审查、事实的认定是客观公正的，上诉人的上诉理由纯属狡辩。劳动关系也是民事法律关系，民事法律关系的建立，必须双方协商达成一致意见。在上诉人受伤前，被上诉人实际都不知道上诉人的存在，证人证言可以证实上诉人是由其堂哥苏燕平直接招聘，工资也是苏燕平支付，平时也是苏燕平安排工作管理，上诉人与被上诉人都没有实际接触。劳动者提供的劳动，是用人单位的业务组成部分，并且从用人单位获取相应报酬是劳动关系的重要特征。而上诉人的工资是由苏燕平支付，平时的考勤也是由苏燕平管理。上诉人在工地上的工资、工作时间，被上诉人完全不知情，也不可能给他支付工资。对于上诉人所说受被上诉人管理的问题，并不能成为认定劳动关系成立的依据。工地本身是高度危险场所，为了保证人身安全和工程质量，所有进入工地的人员不管是劳动关系、劳务关系、合作关系等相关人员，都要受到约束和管理，如代理人作为法律顾问进入工地，也要戴安全帽，必须走固定路线等，代理人也受到了工地的管理，代理人显然与工地不构成劳动关系。对于上诉人所说的团体意外险，保险不是单独为某个人购买，而是以工程项目投保，只要在工地上因工作原因受伤就可以办理理赔，不管是劳动关系还是劳务关系还是承包关系的人员，均可以办理理赔，所以中交公司帮上诉人办理理赔并出具了一份用工证明，并不能证明上诉人与被上诉人就存在劳动关系。对于上诉人称违法转包应当承担工伤保险责任的问题，工伤保险责任、主体责任等并不等同于劳动关系。上诉人在上诉状中以《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》为依据，是针对行政案件，本案属于民事案件，上诉人适用法律错误。最高人民法院对此类案件有明确的判例，上诉人的诉讼请求不应支持。《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号文件也明确提到了这个问题，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包给实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人存在劳动关系的不予支持。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏康向一审法院提出诉讼请求:1.请求确认原、被告之间自2019年6月15日至今存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与苏燕平系堂兄弟，2019年6月15日，苏燕平叫原告到位于榕江县工地做工。经原告与苏燕平协商，原告具体做隧道架支护工作，工资计件结算，按月支付工资。2019年8月26日，原告在工地做工时被落下的石头砸伤。当天在榕江县卫生院治疗，后又转到榕江县人民医院住院治疗至2019年9月15日，出院诊断为：1.左侧外踝骨折；2.左外踝皮肤撕扯伤术后。苏燕平支付了原告受伤期间的医疗费。出院后，原告找到中交一公局集团有限公司剑榕高速公路第八合同项目经理部协商工伤事宜，项目部只是为原告出具了《用工证明》，“苏康（身份证：5224271996××××××××）为本项目施工工人，于2019年8月26日中午在老寨隧道支护施工过程中不慎受伤。特此证明”。2020年8月10日，原告以中交一公局集团有限公司为被申请人，被告为第三人向榕江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年10月20日，原告以被申请人对象错误为由撤回仲裁申请，并于当日以被告为被申请人向榕江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年11月16日，榕江县劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由作出《不予受理通知书》，2020年11月26日，原告收到《不予受理通知书》。同时查明，2019年9月3日，被告与中交一公局集体有限公司剑榕高速公路第八合同项目经理部签订《隧道开挖及初支工程专业劳务分包合同》，被告承包了剑榕8标老寨隧道出口端开挖及初支工程。原告在事发工地做工时，工作时间并不固定，至今未结算领取工资，苏燕平也并非被告公司员工。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，原、被告间没有签订书面劳动合同，苏康的具体工作及工资薪酬都是与苏燕平商定，其在涉案工程中工作时也没有固定的工作时间，不受被告重庆建筑劳务公司内部管理规章制度约束，以上种种均不符合正常劳动关系模式。原告虽是涉案工程的劳务分包方，且派人对工地进行管理，但是并不能以此推定原告与被告之间存在事实劳动关系。综上可知，苏康与被告之间并不存在人身和业务的依附性，即原告现有证据不足以证明其与被告之间存在事实劳动关系。故对于原告要求确认自2019年6月15日起至今与被告存在事实劳动关系的诉请，不予支持。综上所述，苏康请求确认自2019年6月15日起至今与重庆建筑劳务公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，事实不清、证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：苏康与重庆云桃建筑劳务有限公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由苏康负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，予以确认。本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对当事人的上诉请求以及辩解，二审争议焦点为：上诉人苏康与被上诉人重庆建筑劳务公司是否形成事实上的劳动关系。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定,上诉人苏康是受苏燕平雇用到其承包的工程上施工作业，与被上诉人重庆建筑劳务公司未签订任何合同，上诉人既不是被上诉人招聘的工人,也未经劳动人事行政主管部门审批备案,被上诉人不具备招聘上诉人作为其职工的主体资格,上诉人也不具备被上诉人单位职工的主体资格。被上诉人依法制定的用人、就业、工资分配、职业培训等劳动规章制度不适用于上诉人,上诉人的劳动除安全外，也不受被上诉人安排、监督和管理，被上诉人也未向上诉人支付劳动报酬。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同一般都有试用期，而且合同工是通过人事部门，或者人事部门自行发布招聘信息，通过面试流程后，与用人部门签订劳动合同，建立劳动关系。因上诉人不是被上诉人通过招聘，也未签订劳动合同，所以上诉人与被上诉人并未建立劳动关系。一审判决上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系的事实清楚，理由充分，于法有据。综上所述，上诉人苏康的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏康自行承担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 陆小平审判员 王大梅二〇二一年五月二十一日法官助理杨长坤书记员龙欢