河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5420号上诉人（原审原告、被告）：宋仁刚，男，1976年8月29日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：张相军，河南法中圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫高李，河南法中圆律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：河南爱都沪美人医疗美容有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路商鼎路龙宇国际西北侧裙楼2-3层。法定代表人：陈芝博，总经理。委托诉讼代理人：杨培森，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：申玉中，北京德和衡（郑州）律师事务所实习律师。上诉人宋仁刚因与上诉人河南爱都沪美人医疗美容有限公司（以下简称爱都公司）劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。宋仁刚上诉请求：1、依法改判被上诉人支付上诉人加班工资217077.1元；工资84086.44元；经济补偿金8408.5元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，导致上诉人的加班工资的计算方式错误，应依法予以改正。2020年7月28日，上诉人到被上诉人处工作，工作岗位是整形医生，约定月工资为税后150000元／月。工作期间，被上诉人逼迫上诉人超负荷工作。2020年11月11日，上诉人以被上诉人未及时足额向其发放劳动报酬、未及时缴纳社保与其解除劳动关系。上诉人在工作期间，被上诉人从未支付其加班工资，一审期间，被上诉人也未提供证据证明其支付过加班工资，根据证据举证规则，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，但原审法院对上诉人的加班工资的计算方式明显是认定被上诉人已支付过上诉人加班时间的一倍工资，明显属于事实认定错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院对上诉人的加班考勤表系认可的，但对于加班工资的计算所适用的法律是错误的。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原审法院对上诉人的工作日加班工资、休息日加班工资、节假日加班工资分别按照正常工资的百分之五十、百分之一百、百分之二百予以支付，是错误的。根据上诉人的月工资为150000元，日工资为6896.55元、时工资为862.07元、分工资为14.37元，上诉人的工作日加班工资计(862.07×89＋14.37×29)×l.5=115711.44元、休息日加班工资计（862.07×34＋14.37×58)×2=60287.68元、法定节假日加班工资计（862.07×15＋14.37×53)×3=41077.98元。故被上诉人应支付上诉人加班工资计217077.1（115711.44＋60287.68＋41077.98）元。综上所述，原审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。爱都公司辩称，第一、爱都公司认为不存在任何加班工资。因为是宋仁刚提供的考勤表在本案仲裁阶段，一审阶段我们均强力地进行了质证。更重要的是爱都公司，也将全部的宋仁刚作的病历，整套提供给一审法院，宋仁刚及其代理人也进行了核对。因此对于宋仁刚的各项费用，尤其是加班费用，应当是依照病历认定。第二、爱都公司认为即使存在加班工资，也应当只另行支付给宋仁刚0.5倍，一倍、两倍的加班工资。爱都公司上诉请求，得知被上诉人工作时昏倒后，立即组织相关人员将宋仁刚送至郑州人民医院，并为其垫付相关医疗费用共计12478.9元。上诉人在仲裁阶段、一审审理阶段均将上述费用凭证提交至仲裁委、一审法院，并且上诉人与被上诉人也对该部分费用总数进行了核对，被上诉人也予以认可。其次，根据原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的规定，被上诉人未产生实际工作的病假工资部分可以当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。但《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条也同时规定了对病假工资、××救济费和医疗待遇处于一种并列位置，通过两个规定内容来看，要么支付病假工资，××救济费，只能适用其一，不能同时适用。故上诉人认为其无需支付给被上诉人任何病假工资，且其也没有在任何阶段任何时刻表现出该部分医疗费用已赠与被上诉人或无需被上诉人返还的意思表示，被上诉人应当将不当得利部分（上诉人垫付的医疗费或医疗救济费）返还给上诉人。二、一审判决支持的加班工资实属事实不清、证据不足，应不予以支持。依据被上诉人及上诉人提供的《劳动合同书》约定，对相应不能中断的工作而造成的延班可视为加班，但对加班的标准及签到制度均没有约定，需要注意的是上诉人开业时间很短，行业人员流动性大，大量的人事、财务等公司制度均未完善建立，尤其是公司对于考勤制度并未建立，公司截止到被上诉人昏倒之时仍旧未采购相应的打卡机器。然而被上诉人却提供出了一份《考勤表》，从证据的真实性、合法性、关联性上来看，无法证实该考勤表是属于上诉人的，且该《考勤表》也未加盖上诉人的公章，也没有上诉人公司人事部门负责人的签字确认，根本无法核实其真实性，再次，从该《考勤表》内容来看，大多均为单项打卡，根本无法证实被上诉人是否有加班情形。上诉人从未承认过吕绍德属于公司人事人员，也明确否认了他和被上诉人的聊天记录的真实性、合法性及关联性，但是作为事实来说上诉人确实在庭审之中承认现在人事部门的负责人为严芳，但是不能说我们承认了严芳的身份就以此来认定我们认可吕绍德身份及关联的《考勤表》。因此在诸多证据、事实均存疑的情况下，被上诉人无法证明其具有加班事实，应由其承担不利的法律后果，即应当予以驳回，然而一审判决却支持了该部分费用，实属事实不清、证据不足，应不予以支持。三、一审判决支持上诉人支付被上诉人经济补偿金属于事实不清，应当予以改正，即不予以支持。要确认的是上诉人作为用人单位从始至终均没有提出任何想解除或违法解除被上诉人劳动合同的意思表示，其次对于被上诉人住院事件始终坚持先治病，后工作的人文关怀原则，并且多次由领导或员工前往医院对其心理进行疏导，也在考虑到被上诉人若回归医院或工作之际结合现实基本情况，向其出具《建议函》，并且也分派多人为其支付相应的医疗费用，解决宋仁刚入院后一系列基础问题，被上诉人也是在微信告知上诉人相关人员后自动离开公司、郑州，并不是由于上诉人强迫其离职而离开，因此上诉人没有任何解除或违法解除劳动合同的行为和意思表示。另外，上诉人在选任了严芳同志为人事经理后，人事制度及社保缴纳状况已经趋于完善，但很遗憾的是严芳同志曾多次当面向被上诉人提出要其提供缴纳社保的基本信息和在原单位（跨省）缴纳社保的全部信息，但均没有得到被上诉人的正面或间接回复，后严芳于2020年9月21日再次在微信上询问被上诉人缴纳社保的基本信息，但仍旧未接收到任何回复，故上诉人认为这完全是属于被上诉人个人的拖延、不配合造成的，与上诉人没有任何关系，被上诉人完全不符合经济补偿金适用条件，其应为自动离职而产生的一系列法律问题而承担相应的法律责任，故上诉人认为一审判决支持上诉人支付被上诉人经济补偿金属于事实不清，应当予以改正，即不予以支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，现上诉人为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。宋仁刚答辩称，一、一审法院关于被答辩人对答辩人支付病假工资的判决是正确的。首先根据相关规定，答辩人因工作原因导致患病住院、接受治疗，在医疗期内应由被答辩人向答辩人支付病假工资。其次，关于被答辩人垫付的医药费，答辩人不应向其返还。被答辩人与答辩人建立劳动关系，应由其为答辩人缴纳社会保险费，这是其作为用人单位应承担的法律责任和义务。答辩人工作期间，被答辩人未为其缴纳社会保险费，导致答辩人不能享受职工医疗保险待遇，应由其承担答辩人的医疗费。一审法院的判决并无不当。被答辩人并未针对裁决书裁决的工资提出起诉，故其要求抵扣其要求返还的上诉请求，不在本案的审理范围内，应依法予以驳回。第二、关于加班费，根据被答辩人和答辩人在一审期间提交的证据可以确认答辩人长时间处于超负荷的加班工作状态，且被答辩人并未向答辩人支付相应的加班费用。一审法院关于答辩人加班时间的认定事实清楚，证据充分，被答辩人的上诉理由无事实和法律依据。第三、关于经济补偿金，答辩人在工作期间，被答辩人未为答辩人缴纳社会保险费，未向答辩人支付工资及加班费，严重侵害了答辩人的合法权益，答辩人据此解除劳动关系有事实和法律依据。且一审法院判决正确，故被答辩人的上诉理由无事实和法律依据，应依法予以驳回。爱都公司向一审法院起诉请求：爱都公司无需支付宋仁刚2020年8月1日至2020年10月17日加班费144605.8元。宋仁刚向一审法院起诉请求：1、爱都工资支付宋仁刚工资232758.62元；2、爱都公司支付宋仁刚加班工资276560.52元；3、爱都公司支付宋仁刚经济补偿金17036元。一审法院认定事实：2020年8月1日，宋仁刚（乙方）与爱都公司（甲方）签订劳动合同书约定，甲方安排乙方的工作地点为郑州爱都沪美人医疗美容有限公司，乙方工作内容是整形医生，甲方要为乙方提供必要的生产（工作）条件。薪资确认单显示，姓名宋仁刚，学历博士，专业外科，职称副主任医师，入职时间2020年8月1日，部门美容外科，职位医生，转正后工资税后15万。文末有爱都公司人员李海云签字及公司盖章。宋仁刚称李海云为公司行政院长，爱都公司予以认可。门诊病历显示，2020年8月8日，宋仁刚为病历号X患者做手术至19时10分、8月10日为病历号X患者做手术至17时25分、8月11日为病历号X的患者做手术至18时30分、8月14日为病历号X的患者做手术至17时30分、8月18日为病历号X的患者做手术至18时15分、8月19日为患者王现瑞做手术至18时、8月20日为病历号X的患者做手术至19时20分、8月21日为病历号X的患者做手术至18时20分、8月22日为病历号X的患者做手术至18时45分、8月31日为病历号X的患者做手术至18时20分。日历显示，2020年8月8日、8月22日为休息日。综上，宋仁刚8月份工作日加班9小时40分，休息日加班3小时55分。考勤表显示，宋仁刚九月份打卡记录为9月1日加班至19时26分、9月2日加班至22时49分、9月3日加班至20时42分、9月5日、6日、7日未打卡上班、9月8日加班至20时21分、9月9日加班至20时12分、9月10日加班至23时50分、9月11日加班至18时26分、9月12日加班至23时24分、9月13日加班至23时22分、9月14日加班至20时44分、9月15日加班至20时59分、9月16日加班至21时43分、9月17日、18日、19日未打卡、9月21日、22日未打卡上班、9月23日加班至22时25分、9月24日加班至20时33分、9月25日加班至20时03分、9月26日加班至23时48分、9月27日加班至18时19分、9月28日加班至21时21分、9月29日加班至19时09分、9月30日未打卡上班。宋仁刚10月份打卡记录为10月1日、2日未打卡上班、10月3日加班至次日00时54分、10月4日加班至次日00时59分、10月5日加班至22时05分、10月6日加班至次日1时48分、10月7日加班至次日1时23分、10月8日加班至21时01分、10月9日加班至21时34分、10月10日加班至23时21分、10月11日加班至18时12分、10月12日加班至18时15分、10月13日未打卡上班、10月14日加班至20时12分、10月15日未打卡上班、10月16日加班至22时07分、10月17日宋仁刚加班过程中晕厥。综上，宋仁刚9月工作日加班59小时2分，休息日加班19小时34分，休息日工作3天，非休息日调休5天，扣除该调休部分，宋仁刚休息日加班时间为3小时34分（19小时34分-（5天-3天）×8小时）。10月工作日加班20小时29分，休息日加班27小时29分、法定节假日加班15小时53分。2020年11月4日，宋仁刚与吕绍德聊天记录显示，宋仁刚称“老弟，我想看一下8月份和10月份考勤！能帮忙发我一下吗？谢谢”、吕绍德称“八月份？八月份看不到了，10月份可以看到”、宋仁刚称“好的！发我一下吧！谢谢”、吕绍德称“明天吧，宋院，我下班了”。次日，宋仁刚称“老弟！8月份我的考勤帮我找一下！谢谢兄弟”，吕绍德称“我这边没有，你问下我们主管吧”之后吕绍德向宋仁刚发送严芳微信名片。之后二人聊天宋仁刚称“好的！兄弟你现在爱都沪美人医疗美容医院负责那一方面？”吕绍德称“考勤，但是8月份中旬我才来”。庭审中，爱都公司确认严芳系其公司人事经理。庭审中，宋仁刚称“主张10、11月工资是在2020年10月17日晕倒后在郑州医院住院至11月12日，之后转院至深圳没有要求工资”。2020年12月31日，宋仁刚向爱都公司邮寄解除劳动关系通知书，邮件记录显示，2021年1月1日由他人代收。郑东劳人仲案字（2020）1720号仲裁裁决书显示，仲裁委于2020年11月19日受理宋仁刚于河南爱都沪美人医疗美容有限公司的劳动人事争议案件。宋仁刚申请裁决：1、支付宋仁刚十月份工资150000元、十一月工资82758.62元，共计232758.62元；2、支付宋仁刚自2020年8月1日至2020年10月17日加班工资220374.69元；3、支付宋仁刚经济补偿金75000元。仲裁委裁决爱都公司向宋仁刚支付工资82258元、加班费144605.8元，共计226863.8元。以上事实由劳动合同书、薪资确认单、病历、考勤表、聊天记录、解除劳动关系通知书、邮件记录、仲裁裁决书及庭审笔录予以证明。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于欠付工资，原告实际工作至2020年10月17日，故应发放该部分工资计82758.62元（150000÷21.75×12）。对于2020年10月18日至11月12日的工资，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条，职工患病或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。故应发放该部分工资计1327.82元（1900×80%÷21.75×19），综上爱都公司应支付宋仁刚工资84086.44元（82758.62+1327.82）。对于加班工资，宋仁刚与吕绍德聊天过程中，吕绍德称其负责爱都公司考勤，主管为严芳，该聊天与爱都公司所述严芳系其人事经理相印证，该院予以采信，故对吕绍德向宋仁刚发送的考勤表，该院予以认可。爱都公司称无法核实吕绍德是公司人员，无法证实考勤表属于宋仁刚，无法与其他证据相对应，该院不予采信。经计算，宋仁刚工作日加班计89小时29分（59小时20分＋20小时29分＋9小时40分）、休息日加班34小时58分（3小时55分＋3小时34分＋27小时29分）、法定节假日加班15小时53分。原告月工资为150000元，日工资为6896.55元、时工资为862.07元、分工资为14.37元。综上爱都公司应支付宋仁刚工作日加班工资计（862.07×89＋14.37×29）×0.5＝38570.48元、休息日加班工资计（862.07×34＋14.37×58）×1＝30143.84元、法定节假日加班工资计（862.07×15＋14.37×53）×2＝27385.32元。综上，爱都公司应支付宋仁刚加班工资计96099.64（38570.48＋30143.84＋27385.32）元。对于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，爱都公司未为宋仁刚缴纳社保，宋仁刚于2020年12月31日向爱都公司发送解除劳动关系通知书，爱都公司应向宋仁刚支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。2019年河南省在岗职工平均工资为67268元，宋仁刚在爱都公司工作未满6个月，故爱都公司应支付宋仁刚经济补偿金8408.5（67268÷12×3×0.5）元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河南爱都沪美人医疗美容有限公司于本判决生效后十日内支付宋仁刚工资84086.44元、加班工资96099.64元、经济补偿金8408.5元；二、驳回宋仁刚的其他诉讼请求；三、驳回河南爱都沪美人医疗美容有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南爱都沪美人医疗美容有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人宋仁刚上诉请求，爱都公司应支付其加班工资217077.1元。爱都公司对此有异议称不应支持加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，宋仁刚的月工资为150000元，日工资为6896.55元、时工资为862.07元、分工资为14.37元，宋仁刚的工作日加班工资计(862.07×89＋14.37×29)×l.5=115711.44元、休息日加班工资计（862.07×34＋14.37×58)×2=60287.68元、法定节假日加班工资计（862.07×15＋14.37×53)×3=41077.98元。故爱都公司应支付宋仁刚加班工资计217077.1元。一审法院计算宋仁刚加班工资数额有误，本院对宋仁刚该上诉请求予以支持。爱都公司上诉主张其公司无需支付给宋仁刚病假工资、宋仁刚应返还垫付的医疗费或医疗救济费。宋仁刚抗辩称，其因工作原因患病住院，在医疗期内爱都公司应支付病假工资。双方建立劳动关系，爱都公司未为宋仁刚缴纳社会保险费，导致宋仁刚不能享受职工医疗保险待遇，爱都公司应承担宋仁刚的医疗费。本院对宋仁刚该抗辩意见予以采纳。爱都公司该上诉主张不成立，本院对此不予采纳。爱都公司还上诉主张不应支付宋仁刚经济补偿金。宋仁刚抗辩称，爱都公司未为其缴纳社会保险费，未向其支付工资及加班费，其据此解除劳动关系有事实和法律依据。根据本案的具体情形，一审法院判决爱都公司支付经济补偿金8408.5元正确。爱都公司该上诉主张不成立，本院对此不予采纳。综上所述，宋仁刚的上诉请求，具有法律依据，应予支持；爱都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但计算宋仁刚加班工资数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24442号民事判决第二项、第三项；二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24442号民事判决第一项；三、上诉人河南爱都沪美人医疗美容有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人宋仁刚工资84086.44元、加班工资217077.1元、经济补偿金8408.5元；四、驳回上诉人河南爱都沪美人医疗美容有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由河南爱都沪美人医疗美容有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二一年五月十九日书记员  许言午