山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终250号上诉人（原审被告）：冯某，现住山西省襄汾县。委托诉讼代理人：张某，朔城区法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：浙江中宇实业发展有限公司。法定代表人：俞某。委托诉讼代理人：赵某，河南博识律师事务所执业律师。上诉人冯某因与被上诉人浙江中宇实业发展有限公司工伤保险待遇争议纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯某及其委托诉讼代理人张某，被上诉人浙江中宇实业发展有限公司之委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯某上诉请求：1、撤销朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初2780号民事判决。2、请求人民法院判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金11041.82元。3、请求人民法院判令被上诉人以月平均工资11041.82为基数支付上诉人一次性伤残就业补助金99376.38元。停工留薪期工资66250.92元。4、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。劳动关系已经解除是个事实，该事实不以法官个人认识不同为转移。一审之所以未判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金，是因为一审法官认为上诉人没有向单位提出解除劳动关系，一审认定的事实是错误的。错误原因在于上诉人在劳动仲裁阶段以仲裁申请书的形式向单位提出了解除劳动关系，仲裁申请书的第一项请求就是依法裁决解除申请人和被申请人的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未给劳动者按时足额发放工资，那么劳动者有权解除劳动合同。所以，该条法律规定劳动者解除合同的权利是劳动者单方的权利，劳动者解除合同权利的行使无需取得用人单位的同意。劳动者解除合同权利行使的方式法律没有明文规定，劳动者解除合同权利的行使属于私法领域，在私法领域法不禁止即自由，以劳动仲裁申请书的方式向用人单位提出解除劳动合同是非常正式的形式，在用人单位收到仲裁申请书的时候劳动合同就已经解除了。其实要求仲裁委裁决解除申请人和被申请人的劳动关系，只不过是劳动者要求仲裁委对于已经解除的劳动关系的事实进行司法确认而已。所以，劳动关系已经解除是个事实，该事实不以法官个人认识不同为转移。再者，庭审已经查明劳动者2018年5月的工资13105元，是在2018年9月23日用人单位才支付的，银行转账的附言写道“五月份工资”。所以用人单位确实没有按时发放工资也是已经查明的事实。又依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。所以，一审未判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金，是非常错误的，该错误在二审中要坚决予以纠正。更何况，从仲裁到一审，我方要求支付解除劳动合同的经济补偿金的原因有两个，除了未按时足额发放工资外还因为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（三）：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。所以，不论依据两个原因的哪一个原因，都应该支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。二、一审法院计算劳动者月平均工资的方式是错误的，一审法院的计算方式是违背小学数学运算基本规则的，一审法院的计算方式属于滥用自由裁量权。依据《工资支付暂行条例》第六条的规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。所以，证明劳动者每月工资是多少的举证责任是在用人单位的。本案中，用人单位没有完成上述举证责任，那么依据证据规则，工资多少就以我方提供的证据计算。本案中，用人单位发放工资的方式有两种，一种是打卡，一种是现金。打卡的方式：我方提供的工资表证明：五个半月工资总额60730元，平均每个月工资为11041.82元。一审法院不能错误的将打卡的5个半月的工资总额计算到9个半月的工作时间中，9个半月的工作时间有4个月的工资用人单位给的是现金，一审法院计算了给付现金的工作时间，却没有计算给付现金的工资额，导致严重降低了劳动者的平均工资，这种算法是违背小学数学运算基本规则的。对于给的现金是多少举证责任也在用人单位，用人单位没有举证，那么就应该按照我方的陈述数据进行认定。更何况对于现金工资是多少，用人单位没有提出反对意见。退一万步讲，一审法院如果认为现金多少不能查清，也应该按照能查清的打卡的五个半月工资总额60730元，平均每个月工资为11041.82元来计算平均工资。综上，请求二审法院判如所请。浙江中宇实业发展有限公司答辩意见，1、本案属于劳动争议案件，劳动仲裁是前置程序，朔州市劳动仲裁委员会作出裁决后，上诉人并未提起诉讼，说明上诉人对仲裁结果是认可的。但被上诉人起诉一审法院作出判决后，上诉人超出了仲裁裁决结果提起上诉，这种行为不当违背诚信原则，也于法无据。2、被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，证据确实，程序合法，判决结果公平合理合法。上诉人的上诉理由不能成立，驳回上诉，维持原判。浙江中宇实业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、判令浙江中宇实业发展有限公司不支付冯某经济补偿金9134.5元：2、判令浙江中宇实业发展有限公司以月平均工资3300元为基数向冯某支付一次性就业补助金29700元、停工留薪期工资16500元。一审法院认定的事实：2018年4月，冯某进入浙江中宇实业发展有限公司在同煤浙能麻家梁煤业有限责任公司项目部工作，工种为掘进工。2019年1月30日，冯某在井下工作时受伤，造成右足挤压伤：右足底软组织挫裂伤；右足第2、3趾缺如，第4趾近端关节脱位。2019年3月21日，朔州市人力资源和社会保障局认定冯某受伤为工伤，同时朔州市劳动鉴定委员会确认其为九级伤残，停工留薪期6个月。浙江中宇实业发展有限公司为冯某缴纳了工作期间的工伤保险费。2020年11月12日，朔州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：解除浙江中宇实业发展有限公司与冯某劳动关系，支付冯某经济补偿金9134.5元、一次性伤残就业补助金82210.5元，停工留薪期工资45672.5元。一审法院认为，职工受伤被认定为工伤应享受工伤待遇。本案中，冯某受伤被认定为工伤，除工伤保险基金已支付的工伤保险待遇，浙江中宇实业发展有限公司应支付冯某一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。关于一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的计算标准，因浙江中宇实业发展有限公司未提供冯某工资收入情况的证据，根据冯某提供的银行交易明细，并考虑冯某从事井下工作的实际情况，可以确认浙江中宇实业发展有限公司支付冯某工资情况：2018年8月19日为6020元，2018年9月23日为13106元，2018年12月15日为16253元，2019年2月2日为25352元，以上述9.5个月工作时间的工资总额计算，实际月平均工资为6393元。关于经济补偿金，冯某在申请仲裁中请求事项明确为解除劳动关系的经济补偿金，而在本案中冯某以浙江中宇实业发展有限公司未按时足额给付工资为由而主张经济补偿金。双方劳动关系的解除尚缺乏相应的事实，而作为职工一方获取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是以劳动合同到期或者职工本人提出解除劳动合同为条件，因此有关解除劳动关系经济补偿金的诉求缺乏事实依据和法律依据。另外，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬要求支付经济补偿，应向劳动行政部门主张。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：浙江中宇实业发展有限公司于本判决生效后十日内给付冯某一次性伤残就业补助金57537元，停工留薪期工资38358元，共计95895元。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江中宇实业发展有限公司负担。二审期间，冯某提交的证据：1、户名为冯某的中国建设银行银行卡客户交易明细清单8页。拟证明：2018年11月、12月工资共计16840元，2019年1月份的一部分工资是3793元，上述三笔转账对方户名均为郑挺校。2、朔州市人民医院住院病历。拟证明2018年6月份上诉人住院9天，上班9天，发放现金工资4600多元。浙江中宇实业发展有限公司质证：对于证据1不予认可，银行流水不属于二审新证据，一审没有提交应承担举证不能的后果，该证据与本案也没有关联性，只能体现个人银行流水，不具备证据中三性的关联性，没有证明力。对于证据2不认可，不属于二审新证据，与本案也没有关联性，病历只能说明住院时间，即使中间有时间间隔，也不能说明该期间是在上班，该证据没有证明力。本院认定事实如下：冯某只提供少部分工资流水，不能认定为缴费工资。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、浙江中宇实业发展有限公司应否支付冯某解除劳动合同的经济补偿金；2、冯某主张的经济补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资应当以多少数额计算。首先，关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。……”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”而劳动合同法释义将上述规范“未及时足额支付劳动报酬”扩张解释为“延期支付、少付、不付劳动报酬”。本案中，仲裁裁决根据冯某请求事项解除了双方的劳动关系，支持了经济补偿金。在二审中，双方当事人均认可劳动关系已解除。在双方劳动关系存续期间，浙江中宇实业发展有限公司确有延期支付劳动报酬情形，现冯某以未按时足额发放工资为由主张解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持，一审法院对此认定不当，应予纠正。其次，关于冯某本人工资认定问题。冯某2018年4月16日入职浙江中宇实业发展有限公司，2019年1月30日因工受伤。经查实，冯某在此期间的月平均工资为9134.5元，既非冯某上诉主张的11041.82元，也非一审法院认定的6393元。据此，冯某主张的经济补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资应当以9134.5元计算。冯某对此所提的部分上诉理由成立，应予采纳。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持。经重新核定，经济补偿金9134.5元；一次性伤残就业补助金82210.5元；停工留薪期工资45672.5元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，山西省实施《工伤保险条例》办法第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初2780号民事判决；二、解除冯某和浙江中宇实业发展有限公司的劳动关系；三、浙江中宇实业发展有限公司自本判决书生效之日起三十日内支付冯某经济补偿金9134.5元、一次性伤残就业补助金82210.5元、停工留薪期工资45672.5元。如未按指定的期间履行给付金钱义务的，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由浙江中宇实业发展有限公司负担；二审案件受理费10元，由冯某负担。本判决为终审判决。审判长 李志刚审判员 曹日荣审判员 丰德胜二〇二一年五月十七日书记员 王子瑞李东秀