贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终468号上诉人（原审原告）：杭州启曙科技有限公司，住所地为浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路。法定代表人：周赞强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭斌荣，贵州瀛澈律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨金山，贵州瀛澈律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：镇宁布依族苗族自治县住房和城乡建设局，住所地为贵州省镇宁自治县环翠街道办事处。法定代表人：严家鹏，该局局长。被上诉人（原审被告）：镇宁布依族苗族自治县人民政府，住所地为镇宁自治县城关镇犀牛路3号。法定代表人：潘登岭，该县县长。二被上诉人委托诉讼代理人：郑斌，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。二被上诉人委托诉讼代理人：胡玉兰，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：山东亚明照明科技有限公司，住所地为山东省德州市临邑县经济开发区段南侧（华兴路南首东侧）。法定代表人：庄申刚。上诉人杭州启曙科技有限公司（以下简称启曙公司）因与被上诉人镇宁布依族苗族自治县人民政府（以下简称镇宁县政府）、镇宁布依族苗族自治县住房和城乡建设局（以下简称镇宁县住建局）、原审被告山东亚明照明科技有限公司（以下简称山东亚明）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院(2020)黔0423民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人启曙公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判由二被上诉人在欠付工程款范围内承担支付责任。2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由:1.二被上诉人应在欠付工程款范围内承担支付责任。首先，上诉人系案涉工程的实际施工人。本案案涉项目独立且可分割，上诉人与山东亚明签订《智慧镇宁一期工程PPP项目智能楼宇发包合同》，并按照合同约定完成了施工，进行了结算。上诉人符合法律规定的“实际施工人”的法律特征。其次，二被上诉人是案涉项目的发包人。上诉人一审所举《智慧镇宁一期工程PPP项目预中标公示》显示该项目授权主体为镇宁县政府、实施机构为镇宁县住建局，足以证实二被上诉人系该项目的总发包人。一审中二被上诉人并未否认案涉项目包含于该PPP项目，山东亚明一审庭后向上诉人提供的镇宁自治县工业和经济贸易局《委托书》、四川亚明公司《委托书》，也足以证实案涉项目包含于该PPP项目。2.一审判决驳回上诉人对二被上诉人的诉讼请求，没有法律和事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四、二十五条规定，实际施工人要求发包人在未付工程款范围内承担支付责任的法律基础系代位求偿权，并非双方之间的合同关系，“合同相对性”并非本案适用法律的依据。案涉工程是否实际使用不能作为是否支付工程款的理由。工程项目完工后，施工人将建设成果移交给发包人，发包人对建设成果的处置与施工人无关。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。被上诉人镇宁县政府、镇宁县住建局二审中未作答辩。原审被告山东亚明二审中未作答辩。原审原告启曙公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付工程款474800元；2.判决被告以474800元为基数，按日万分之3的利率向原告支付违约金至全部工程款项付清之日止（自2019年4月15日暂计算至2020年9月15日违约金为73926元）；3.本案诉讼费用由被告承担。原告追加被告镇宁县政府、镇宁县住建局并要求两被告在欠付工程价款范围内承担支付责任。事实及理由：2018年6月15日，被告山东亚明作为合同发包人与原告签订《智慧镇宁一期工程PPP项目智慧WIFI发包合同》。约定由原告方承包安顺市镇宁县“智慧镇宁一期工程PPP项目智慧WIFI”工程。合同总价款暂定为601422.8元，最终结算总价为审计后总价下浮20%后作为承包方最终实际结算总价。合同第3.2支付条款约定“3.2.1承包方根据发包方提供的图纸，于工程部书面通知开工之日起180日且完成工程进度达到总工程量的90%以上时，向发包方提出付款申请，发包方应在收到承包方发票后的15个工作日内向承包方支付实际完成工程量价款的60%”。合同通用条款第6.4.1条约定“承包人应按协议书约定的时间，向现场代表提交已完工程量的报告。现场代表接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据”。第6.5.1条“在确认计量结果后，发包人应合同约定向承包人支付工程款（进度款）。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，发包人应承担违约责任”。据了解，案涉工程项目——智慧镇宁一期工程PPP项目由镇宁县政府作为授权主体、镇宁县住建局作为授权实施机构，并完善了招投标相关工作。2018年6月20日，原告接到被告山东亚明发出的开工通知单后即安排施工队伍进场开始施工，至2018年8月初，原告便完成了合同约定的全部施工工作，实际已经完成工程量为593500元，按照合同下浮20%后被告方应当向原告支付的工程总价款为474800元。原告在合同约定施工期限内完成了绝大部分施工任务，但后期因甲方及项目原因导致无人配合通电调试，原告依据双方签订的合同多次向山东亚明提交项目资料及结算材料并要求其核实已完工程量并支付相应款项，对方均以各种理由拒绝付款。山东亚明至今未与原告进行结算及付款，其行为已经构成违约，应当按照应付未付金额的万分之三/日向原告支付违约金。综上，山东亚明拒绝向原告支付工程款项的行为违背诚实信用原则，已经构成违约，严重损害原告合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判决支持诉讼请求。原审被告山东亚明一审中未作答辩，亦未提交证据。原审被告镇宁县政府、镇宁县住建局一审中答辩称：镇宁县政府、镇宁县住建局与原告及被告山东亚明之间没有直接法律关系，没有关联，智慧镇宁工程没有实施，没有与任何单位签订施工合同。一审法院认定：2018年6月15日，被告山东亚明作为合同发包人与原告签订《智慧镇宁一期工程PPP项目智慧WIFI发包合同》。约定由原告方承包安顺市镇宁县“智慧镇宁一期工程PPP项目智慧WIFI”工程。约定合同总价款暂定为601422.8元，最终结算总价为审计后总价下浮20%后作为承包方最终实际结算总价。合同的通用条款约定“承包人应按协议书约定的时间，向现场代表提交已完工程量的报告。现场代表接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第30天应付贷款利息；发包人承担违约责任，发包人每逾期一日应按照未付金额的万分之五向承包人支付违约金。”2018年6月20日，原告在接到被告山东亚明发出的开工通知单后即安排施工队伍进场开始施工，至2018年8月初，原告便完成了合同约定的全部施工工作，原告方实际已经完成的工程量为593500元，按照合同下浮20%后被告方应当向原告支付的工程总价款为474800元。原告在合同约定施工期限内完成了绝大部分施工任务，但后期因山东亚明及项目原因导致无人配合通电调试，原告依据双方签订的合同多次向被告山东亚明方提交项目资料及结算材料并要求其核实已完工程量并支付相应款项，被告山东亚明均以各种理由拒绝付款。一审法院认为：原告与被告自愿签订合同，是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，本院予以确认。原告与被告签订合同后，应按照合同约定履行各自的义务。原告已经按照协议履行合同，完成约定工程，原告在完成工程后，制作施工完成情况说明和结算清单电邮给被告山东亚明，但被告山东亚明未给任何回复。虽该工程量未得到被告山东亚明的确认，但根据双方通用条款的约定“山东亚明收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据”，该工程量可作为结算的依据。另原告在制作结算清单时，已经按照合同约定下浮20%，且实际施工工程总价款低于合同约定的总价款，被告未到庭提出抗辩，视为放弃答辩、承认原告诉请。被告应按照合同支付价款，原告诉请被告山东亚明支付474800元工程款，本院予以支持。关于利息问题，原告与被告山东亚明合同约定了违约金的计算方式，每逾期一日应按照未付金额的万分之五，现被告山东亚明未按照合同约定支付价款，给原告造成了实际损失，且原告诉请被告山东亚明只按每日万分之三支付违约金，原告诉请的违约金计算方式未违反法律规定，本院予以支持。关于利息起算时间，双方签订通用条款约定“协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第30天应付款的贷款利息”，可以看出双方在确认工程量后30日后才开始支付利息，原告于2019年4月15日向被告山东亚明发函，被告山东亚明未予以回复，根据合同约定，视为认可该工程量，应从2019年4月15日后30日开始计算利息，即从2019年5月15日开始计算违约金。关于镇宁县政府、镇宁县住建局是否承担责任的问题，原告提供证据证明镇宁县政府、镇宁县住建局将该项工程进行招投标，但被告陈述在中标后未与中标单位签订发包合同，同时也未与其他任何单位签订该项目的发包合同，另本案被告山东亚明也不是公示的中标单位，原告未举证证明被告镇宁县政府、镇宁县住建局与被告山东亚明之间存在合同关系，该工程虽已完工，但未实际投入使用，不能确定被告镇宁县政府、镇宁县住建局是原告完工工程项目的业主，故原告诉请被告镇宁县政府、镇宁县住建局在未付工程款项内承担支付责任，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告山东亚明照明科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州启曙科技有限公司工程款人民币474800元及利息（利息以474800元为本金，按每日万分之三从2019年5月15日计算至全部款项清偿之日止）。二、驳回原告杭州启曙科技有限公司在本案中的其他诉讼请求。案件受理费9288元，减半收取4644元，由被告山东亚明照明科技有限公司负担。二审期间，上诉人启曙公司向本院提交了如下证据：1.镇宁自治县工业和经济贸易局委托书，拟证明镇宁县政府系案涉工程的发包方。2.四川亚明照明有限公司委托书,拟证明承包方四川亚明照明有限公司将案涉工程委托山东亚明实施，上诉人依据与山东亚明签订的合同实施并完成该项目。经组织质证，被上诉人镇宁县政府、镇宁县住建局质证意见为：对证据1真实性、合法性无异议，证明目的有异议。该委托书未经镇宁县政府批准与知晓，镇宁自治县工业和经济贸易局的行为不能替代镇宁县政府意见，与本案没有直接关联性，达不到上诉人证明目的。对证据2真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，不能证明四川亚明照明有限公司已经取得案涉项目的承包权。原审被告山东亚明放弃发表质证意见。经审查，上诉人启曙公司所举证据在没有相应中标文件及建设施工合同相印证下，对本案争议事实不具证明力，本院依法不予采信。二审认定事实与一审认定事实相同。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释规定。综合上诉人启曙公司上诉请求及理由，本案二审争议焦点为镇宁县政府及镇宁县住建局是否应在欠付工程款范围内承担责任。经查，案涉工程系PPP建设项目，依法应进行招投标后才能签订相应建设工程施工合同。上诉人一审所举“智慧镇宁一期工程PPP项目预中标公示”不是正式中标文件，二审中所举两份委托书也不具备建设工程施工合同效力，故上诉人所举证据不能证实案涉工程已经由镇宁县政府、镇宁县住建局发包给其所称的中标方四川亚明照明有限公司。上诉人作为实际施工人在进场施工前有权要求转包人山东亚明出示依法取得案涉工程相应部分承包权的依据而怠于行使权利。上诉人进场施工后二被上诉人也不存在向上诉人所称承包方四川亚明照明有限公司实际拨付工程款的行为，案涉工程至今也未实际投入使用。故上诉人请求判决镇宁县政府及镇宁县住建局在欠付工程款范围内承担责任不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费9288元，由上诉人杭州启曙科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二一年五月十七日法官助理赵奇瑾书记员曹佳慧（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。