广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终523号 上诉人（原审被告）：谢斯兴，男，1974年6月12日出生，汉族，住广东省云浮市云安区。 委托诉讼代理人：钟卓科，广东航衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺州市华星粉体有限公司，住所地：广西贺州市平桂区望高镇立头村。 法定代表人：温志武。 委托诉讼代理人：冯钧，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所律师。 原审第三人：高鹏，男，1970年1月2日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 上诉人谢斯兴因与被上诉人贺州市华星粉体有限公司（以下简称华星公司）、原审第三人高鹏买卖合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初2191号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、请求二审法院依法撤销贺州市平桂区人民法院作出的(2020)桂1103民初2191号民事判决书，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决对被上诉人提交证据的采纳和认定是错误的。对被上诉人提交的证据1中的出库单，一审法院认为能与其提交的其他证据相互印证，予以认定是错误的。上诉人认为，该证据是被上诉人单方制作，并没有上诉人的签名确认，《出库单》中签名的司机除了本案第三人高鹏外，还涉及有郭辉、卢 2 钊成、谢均华、张和、邓向林、刘月平、欧传勇、刘日汉等十多人签名。其他司机的签名与本案没有关联性，第三人高鹏庭审中也是认为对双方具体的买卖数量及所欠金额不清楚。上诉人没有授权第三人高鹏以及其他出库单上的司机代为签名，事后也没有追认，第三人高鹏以及其他司机的签名是否就是上诉人购买的货物（或者是否所有都是上诉人购买的货物）完全没有其他证据印证，运输司机是一个行业，不能排除代理其他买方运输并签名的情形。这些签名的司机不是上诉人雇请的，加上签名的司机没有出庭，出库单上签名是否属实以及与本案当事人之间的买卖是否具有关联性，均没有任何其他证据予以佐证。一审法院把这些完全没经上诉人确认的，无法证明与本案有关联的出库单数额全部归入是上诉人欠款，从而判决我方承担巨额货款，没有事实依据，有违证据适用原则，对上诉人权益造成了极大损害。二、被上诉人提交的证据不能证明其主张向上诉人供应粉体的数量及价款。1、一审法院仅凭原告单方制作的凭据和证据认定“原告于2014年12月18日至2015年10月24日向被告供应了80目砂15729吨，60目砂2172.5吨”是错误的。首先，上诉人对此规格和数量不予认可；第二，被上诉人提交的《发货统计表》和《出库单》（送货单）系其单方制作出具的，均没有上诉人的签名确认，不具备真实性；第三，《出库单》中签名的司机不是上诉人雇请，也没有证据证明这些司机签名的货物是被上诉人委托运输的。只有高鹏运输中的部分货物是上诉人购买。2、一审法院直接把上诉人认可的2015年12月至2017年的货物单价直接用作2014年12月至2015年的货物单价计算是没有依据的。本案没有证据证明2014年至2015年12月前双方买卖货物的数量和单价，价格由市场调节，每年货物的价格都会随着市场变化，一审法院凭据主观意志自行确认该期间的单价是不具客观性的，没有法律依据。3、由于年限久远且已付清货款，上诉人也没有保留2014年12月至2015年期间的相关货款凭据，对数据也难以回忆得清楚，但该举证责任不在上诉人方，举证不能的法律后果应由被上诉人承担。三、一审法院确认上诉人欠被上诉人2014年12月至2015年10月期间的货款2470575元不符合事实也不符合常理。1、上诉人主张 3 2014年12月至2015年10月的货款已经付清，并没有认可此期间的货款金额。从举证顺序来说，案件中首先应当是审查原告提供的证据是否能证明欠款存在以及欠款数额，然后才是审查被告主张归还的证据。在欠款事实及数额确认的证据都不充分且被告也没有对欠款事实认可的前提下，被告主张付清即使没有证据，原告的主张也是不应当得到支持的。一审法院在无法确认原告主张的拖欠货款是否属实以及证据不能有效证明具体金额的前提下，直接以上诉人不能证实货款已经付清而判决支持被上诉人主张的全部货款金额是逻辑错误。2、认定2014年12月至2015年10月期间欠货款2470575元不符合事实也不符合常理。按照被上诉人的主张及一审判决,认为上诉人在2014年12月至2015年10月期间拖欠货款金额为2470575元（按照一审认定供应了80目砂15729吨，60目砂2172.5吨计算所得），若上诉人在2015年10月前已经拖欠巨额货款未付的情况下，而被上诉人却没有中断供货且还继续供货至2017年10月，于情理不符。而事实上是被上诉人对于2014年12月前的货款已经全部支付，拖欠的只是2015年12月之后的，这是符合事实和常理的。3、对于2014年至2015年10月的货款数额巨大，在原告不能充分有效提供证据证明所欠货款实际金额（出库单没有被告确认双方也没有结算)情况下，一审法院轻率判决，对上诉人利益造成极大损害。四、上诉人提供的证据能证明2014年12月至2015年10月的货款已经付清。1、根据上诉人的银行转账记录，能清楚反映2015年7月开始是按月方式支付货款：上诉人于2015年10月21日、11月9日、11月24日合计付清2015年7月份砂款232000元；2015年12月2日、12月10日、12月16日、2016年1月3日、1月19日合计付清2015年8月份砂款343000元;2016年1月28日、1月31日、3月14日合计付清2015年9月份砂款221500元；2016年4月23日、5月17日、6月11日合计支付2015年10月份砂款150000元，以及上诉人通过江永坚于2016年8月1日、10月16日合计支付了2015年10月份砂款100000元，上诉人已付清2015年10月份砂款并且多付 4 了16000元。2、根据双方的微信聊天记录：上诉人于2016年10月18日晚上发微信给被上诉人确认“15年10月份已结清，还多付了14000元”（实际是多付了16000元，因上诉人笔误打成了14000元）。同时，结合“上诉人2015年11月没有向被上诉人买货”，“被上诉人自2016年10月18日之后都是向上诉人催收2015年12月以后的货款”等事实，能够证实上诉人在2016年10月18日已经付清了2015年10月份前的所有货款，并且能证实被上诉人统计的供货数量不符合事实。五、一审法院判决上诉人向被上诉人支付吨袋款310822元没有合同依据和法律依据。1、没有合同约定，也没有任何证据证明上诉人需要向被上诉人返还吨袋。被上诉人统计的供应给上诉人粉体的总重量不符合事实，一审法院在认定事实错误、证据不足的情况下认定被上诉人统计的供货量，并以此除以1.5吨计算吨袋数量是无事实和法律依据的。2.一审法院按23元/个确定吨袋单价没有依据。一审法院在没有经过任何评估或者参考市场价格权威资料情况下，单凭被上诉人单方所述从而主张臆想认为吨袋单价为23元/个是错误的。3、上诉人支付货物的单价已经包括吨袋的费用，无需返还或者计算损失。补充上诉意见：第一，被上诉人提交证实买卖吨数、单价的证据均是自己的陈述及私自制作的证据，不能作为定案依据。第二，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。上诉人从第一次交易开始到双方交易结束，根本不知道也没有人告诉过必须要交还吨袋，被上诉人在起诉前也没有要求过上诉人返还。上诉人与被上诉人之间没有强制要求返还吨袋，即使没有返还也不需要支付吨袋款。第三，上诉人虽然在一审时认为自己尚欠被上诉人257265元，但是在一审判决后，上诉人通过向银行申请打印《客户交易回单》，证实上诉人有支付767900元货款给被上诉人，而被上诉人是没有记录及确认的。因此，上诉人认为已经全部结清被上诉人的所有款项，甚至多支付了款项。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩称，一审法院依据双方提交的证据材料以及调查的客观事实作出一审判决，是适当的、符合法律规定的。而一审过程中上诉人并没有提供任何的证 5 据材料予以证实其存在有付款的客观事实，所说承担了举证不能的法律后果，一审法院也以此作出了判决内容。一审法院对事实调查、适用法律没有错误，请二审法院予以维持。 原审第三人答辩称，我没有什么意见，我只是一个司机，其他的情况我都不清楚，对一审判决没有意见。 被上诉人一审诉讼请求：1.判令被告支付原告货款1721735元；2.判令被告支付原告吨袋款336812元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：原告华星公司是一家经营粉体加工、销售以及矿产品购销的企业，第三人高鹏系被告谢斯兴的司机。2014年12月起，被告陆续向原告购买粉体，具体方式由被告安排司机到原告处运输粉体，型号及数量均由原、被告口头约定，双方对此未签订书面合同。根据原告提交的出库单（送货单），原告于2014年12月18日至2015年10月24日向被告供应了80目砂15729吨，60目砂2172.5吨；于2015年12月23日至2017年10月30日向被告供应80目砂2770吨（其中2017年10月30日67.5吨），40目砂6吨，60目砂1145吨，90目砂234吨。被告向原告购买上述粉体后，从2015年7月17日起至2020年1月21日止，陆续向原告支付了货款1885055元（其中通过江永坚支付了160000元，通过阿斯顿公司支付了90000元，谢斯兴支付了1635055元），余款一直未向原告支付。 另查明，被告向原告只返还了装粉体的吨袋共计1190个，其余吨袋未返还给原告。庭审中，原告主张吨袋可重复利用，按照交易习惯，被告应向原告返还吨袋，如不能返还，则应折价赔偿，吨贷款计算标准为每个吨袋可装粉体1.5吨，原告向被告供应粉体的总重量除以1.5吨即可得出吨袋的数量，每个吨袋单价按23元计算。第三人高鹏亦认可按照交易习惯，吨袋应返还给原告。 该院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习 6 惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。本案中，原告提供的出库单、银行转账记录、微信聊天记录及双方在庭审中的陈述，可证实双方形成了买卖合同关系，该买卖合同关系未违反法律、行政法规的禁止性规定，当属合法有效。 关于2015年11月前的货款是否过诉讼时效的问题。本案中，原告与被告未签订书面买卖合同，也无其他证据证明双方对合同货款的履行期限进行了约定的情况下，涉案买卖合同应当视为未定履行期限的合同。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，原、被告的买卖合同关系从2014年12月持续至2017年10月30日，期间，被告也曾陆续支付部分货款，且从原、被告提交的微信聊天记录看，原告于2019年11月要求被告履行义务并对账，故诉讼时效应从原告要求被告履行义务之时起算，2015年11月前的货款没有超过诉讼时效。 关于本案货款金额问题。原告主张其提交的统计表载明的单价是涉案粉体交易时的市场价格，但未提交相关证据予以证实，该院认为对2014年12月18日至2017年8月10日的粉体，按被告认可的单价予以计算货款金额，2017年10月30日的80目砂67.5吨按原、被告在微信上约定的185元/吨计算，因此，双方的货款核算如下：1.原告向被告供应80目砂货款为2856882.5元[（18499吨－67.5吨）×155元/吨];2.60目砂的货款为497625元（3317.5吨×150元/吨）；3.90目砂的货款为42120元（234吨×180元/吨）；4.40目砂的货款900元（6吨×150元/吨）；5.2017年10月30日80目砂款12487.5元（67.5吨×185元/吨）。综上，原、被告之间买卖粉体产生的货款共计3410015元。被告已经向原告支付了货款1885055元，尚应向原告支付货款15 7 24960元，被告抗辩其已经付清2015年10月前的货款，但提交的证据不能证实其辩驳主张，该院不予采纳。 关于原告主张的吨袋款问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，经该院核实了解，贺州市本地的粉体企业进行粉体交易时，出卖人出售给买受人的粉体单价中不包含吨袋的价格，买受人收到货物后，应将吨袋返还给出卖人，该交易规则已经成为相关企业的交易习惯。本案被告在购买原告的粉体后，只向原告返还了1190个吨袋，其余未予以返还，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告应向原告支付吨袋款310822元｛[(18499＋3317.5＋234＋6)吨÷1.5吨/个-1190个]×23元/个｝。 一审法院判决如下：一、被告谢斯兴应向原告贺州市华星粉体有限公司支付货款1524960元。二、被告谢斯兴应向原告贺州市华星粉体有限公司支付吨袋款310822元。 上诉人对一审查明事实有异议，主张对交易数量、单价、已经支付的款项、返还吨袋都有异议，被上诉人没有提供充分的证据证实，具体情况需要双方对账结算才清楚；不认可高鹏是谢斯兴的司机，只是需要运货的时候要其运货。被上诉人、原审第三人对一审查明事实没有异议。 上诉人向本院提交中国农业银行业务凭证《客户交易回单》6张，证明上诉人自2015年1月27日至2015年7月7日已经支付了767900元货款给被上诉人，被上诉人却否认收到，涉嫌虚假诉讼罪。被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为不属于新证据，是上诉人刻意不提供证据材料，阻碍了一审法院对事实的认定，也请求二审法院对上诉人的行为予以处罚，是否作为新证据采纳由二审法院认定。原审第三人对该证据不清楚，由法院核实。被上诉人庭后向本院提交以下证据 8 ：1.贺州市昭融塑业有限公司报价表复印件一份，证明1.5T二手吨袋的含税价格是23.5元/条；2.贺州市沪桂粉体有限公司的《证明》一份及营业执照复印件一份，证明贺州市沪桂粉体有限公司曾与谢斯兴存在大理石粉体买卖合同关系，销售给需货方（包括谢斯兴）的大理石粉体均不包含装大理石粉的吨袋，该公司购买1.5T二手吨袋价格在21-26元不等；3.广西贺州市富国粉体有限公司、贺州市石磊新材料有限公司、贺州市平桂区望高三和粉体厂的《证明》各一份及营业执照复印件各一份，证明三公司销售给需货方的大理石粉均不包含装大理石粉的吨袋，吨袋需要返还，1.5T二手吨袋的价格在21元至23元、21元至26元不等。上诉人对被上诉人提供的证据三性不予认可。原审第三人未对被上诉人的证据进行质证。原审第三人没有新证据向本院提交。 对当事人提交的证据，本院认定如下：被上诉人对证据的真实性没有异议，认可自2015年1月27日至2015年7月7日已经收到上诉人767900元货款，本院予以确认。被上诉人提交的证据能够证实贺州市平桂区的粉体行业销售大理石粉体均不包含装大理石粉的吨袋，吨袋需要返还，二手吨袋的价格在21元-26元不等，本院予以采信。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。 另查明，2015年1月27日至2015年7月7日，上诉人支付被上诉人767900元货款。本院认为，一、关于供货数量的问题。上诉人在一审时认可被上诉人统计的2015年12月23日之后的供货数量，而被上诉人统计的供货数量是根据出库单计算的，根据被上诉人提交的出库单，由司机签名对供货数量进行确认，并不需要买方本人签名。因此，上诉人以出库单上没有其本人签名且不予追认为由否认被上诉人提供的出库单，本院不予采信。2014年12月18日至2015年10月24日期间的供货数量，有出库单予以证实，结合上诉人在2015年1月27日至2015年7月7日支付了767900元货款的事实，对被上诉人主张的2014年12月18日至2015 9 年10月24日的供货数量，本院予以确认。二、关于货物单价的问题。一审法院是按照上诉人在一审时提交的《2015年12月份至2017年10月统计表》中的单价计算货物金额，其中60目砂单价均为150元/吨，80目砂单价均为155元/吨，90目砂的单价为180元/吨，40目砂的单价为150元/吨。上诉人主张每年货物的价格都会随着市场变化，但是其提交的表格中2015年12月至2017年10月的货物单价均无变化，因此，一审法院根据上诉人提交的单价计算交易货物的金额并无不当。三、关于所欠货款的问题。上诉人在二审时提交新证据证实2015年1月27日至2015年7月7日，上诉人支付被上诉人767900元货款，则截止到2020年1月21日，上诉人共支付了被上诉人2652955元（1885055元+767900元=2652955元）货款。由于双方的买卖从2014年12月至2017年10月30日止，均未进行结算确认，在此期间及之后，上诉人也支付过货款，但具体支付何年何月何日的货款，无证据证实，现上诉人主张已经付清2015年10月份前的所有货款，本院不予采信。综上，上诉人尚需支付被上诉人货款757060元（3410015元-2652955元=757060元）。 四、关于吨袋的问题。因双方并未签订书面买卖合同，关于吨袋的问题没有书面材料予以确认，只能结合双方的交易习惯进行确认。根据被上诉人提交的证据，上诉人曾返还过吨袋，而且贺州市平桂区粉体行业的大理石粉体销售习惯是吨袋需要返还，因此，上诉人需向被上诉人返还吨袋。根据被上诉人提供的出库单及送货单，在“名称及规格”一栏会注明大理石粉的规格以及吨袋数（如80目51包），存在有部分吨袋装载超过1.5T或者小于1.5T的情形，但大部分出库单上的1.5T吨袋数与数量是能对应的。因此，一审法院根据上诉人与被上诉人的交易粉体数量除以1.5推导出上诉人与被上诉人之间交易的吨袋总数并无不当。现上诉人仅返还了1190个吨袋，其余吨袋未返还，可参照二手1.5T吨袋的价格赔偿给被上诉人。因双方之间对于吨袋未能返还如何赔偿没有约定，参照被上诉人提供的吨袋报价表以及贺州市平桂区部分粉体公司的二手吨袋的价格，一审法院按照23元的单价计算二手吨袋的价格并无不当。因此，上诉人应向被上诉人支付吨袋款310822元。 10 综上所述，上诉人谢斯兴的上诉请求部分有理，对其有理部分，应予支持；对其无理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初2191号民事判决第二项； 二、变更贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初2191号民事判决第一项为：上诉人谢斯兴应向被上诉人贺州市华星粉体有限公司支付货款757060元。 一审案件受理费11634元（被上诉人已预交），二审案件受理费21322元（上诉人已预交），合计32956元，由上诉人谢斯兴负担18416元，被上诉人贺州市华星粉体有限公司负担14540元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 二〇二一年五月三十一日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌