贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终997号 上诉人（原审被告）：兴义市嘉泰铁合金有限公司，住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村。 法定代表人：吴吉炎，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韩彬,男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：钦州大锰锰业有限责任公司兴义分公司（原名中信大锰钦州矿业有限公司兴义分公司），住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村（兴义市嘉泰铁合金有限公司厂区内）。 负责人：黄敏峰。 委托诉讼代理人：黄玉圆，男。 被上诉人（原审被告）：贵州欣兴锰业有限责任公司，住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村（兴义市嘉泰铁合金有限公司厂区内）。 法定代表人：张邦英，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈彦，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：黔西南州世友劳务服务有限公司，住所地贵州省兴义市黄草办盘江路4号。 法定代表人：舒云祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄方军，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：肖香兰，女，1981年11月19日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：唐洁，贵州铭黔律师事务所律师。 上诉人兴义市嘉泰铁合金有限公司（以下简称嘉泰铁合金公司）因与被上诉人钦州大锰锰业有限责任公司兴义分公司（以下简称大锰锰业公司兴义分公司）、贵州欣兴锰业有限责任公司（以下简称欣兴锰业公司）、黔西南州世友劳务服务有限公司（世友劳务公司）、肖香兰劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初6374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉泰铁合金公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、一、二审诉讼费用由大锰锰业公司兴义分公司、欣兴锰业公司、世友劳务公司、肖香兰承担。 事实和理由：肖香兰于2013年3月到嘉泰铁合金公司工作，工种为计量工，工资为计件工资。工作期间，双方签订了《劳动合同书》，每两年为一个合同周期，在期限届满前续签一次，最后一次续签在2017年7月，到期时间为2019年7月。2017年12月31日，因临近春节，嘉泰铁合金公司通知肖香兰停产放假。2018年6月20日，嘉泰铁合金公司因其他原因将12500千伏安炉子租赁给欣兴锰业公司独立生产经营管理，肖香兰于2018年10月到欣兴锰业公司工作，并领取了工资，同欣兴锰业公司建立了实际的劳动用工关系。2019年12月24日，肖香兰向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求嘉泰铁合金公司支付劳动合同经济补偿金26250元，仲裁委于2020年6月18日作出义劳人仲字（2020）第67号仲裁裁决：认为嘉泰铁合金公司已经将生产设备设施租赁给欣兴锰业公司使用，且肖香兰于2018年10月在欣兴锰业公司领取了工资，肖香兰已在事实上与嘉泰铁合金公司解除了劳动关系，肖香兰提起仲裁时，已超过仲裁时效，仲裁委驳回了肖香兰的全部仲裁请求。 2020年7月7日，肖香兰以嘉泰铁合金公司未书面同肖香兰解除劳动关系，劳动仲裁时效未超过为由，向贵州省兴义市人民法院起诉，要求嘉泰铁合金公司支付劳动经济补偿金26250元。一审法院在审查本案仲裁时效问题时，是根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条、第三十一条规定进行的认定，未依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条进行认定，一审已查明肖香兰与嘉泰铁合金公司劳动关系终止的具体时间为2018年6月，肖香兰提起仲裁的时间为2019年12月24日，故本案已经超过仲裁时效。一审判决支持肖香兰经济补偿金11760元错误。 嘉泰铁合金公司不应当向肖香兰支付经济补偿金。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定支持肖香兰的经济补偿金，但在本案中，肖香兰现仍然与新用人单位（欣兴锰业公司）存在劳动关系，其与新用人单位的劳动关系并未解除或终止，不满足法定条件。且肖香兰在劳动关系解除或终止时提起仲裁、诉讼的主体应该是新用人单位而不是嘉泰铁合金公司。 肖香兰辩称，一、本案并未超过仲裁时效。1、肖香兰与嘉泰铁合金公司签订《劳动合同》，每两年为一个合同周期，最后一次续签合同的时间为2017年7月，合同到期时间为2019年7月。一审查明，根据大锰锰业公司兴义分公司与嘉泰铁合金公司签订的《租赁合同》的约定可以看出，肖香兰是被嘉泰铁合金公司派遣到欣兴公司工作的，且肖香兰的工资是由嘉泰铁合金公司发放。本案中，肖香兰的工作时间、工作岗位、工作地点等均未发生任何改变，肖香兰在嘉泰铁合金公司在告知其仍然属于公司员工的情况下，接受嘉泰铁合金公司的调动、安排在欣兴公司工作，并服从嘉泰铁合金公司的安排在欣兴公司打卡上、下班。直至合同期满，嘉泰铁合金公司未续签劳动合同，也未书面解除劳动合同。因此，肖香兰与嘉泰铁合金公司终止劳动关系的时间应为合同期限届满之日即2019年7月，肖香兰在2019年12月依法提起仲裁，并未超过仲裁时效。2、根据法律的相关规定，若劳动者因非本人原因被安排到新的用人单位工作，劳动者在与新的用人单位解除劳动关系或终止劳动合同，劳动者请求把在原单位的工作年限合并计算在新的用人单位的工作年限内，人民法院应予支持。那么，本案肖香兰向原用人单位即嘉泰铁合金公司主张经济补偿金，更应该得到支持。二、一审判决适用法律并无不当。 肖香兰向一审法院起诉请求：1、判令嘉泰铁合金公司给付肖香兰解除劳动合同一次性经济补偿金人民币26250元；2、本案诉讼费用由嘉泰铁合金公司承担。 一审法院认定事实:肖香兰2012年3月到嘉泰铁合金公司上班，岗位计量工，工作至2018年5月底，因嘉泰铁合金公司经营困难，肖香兰所在炉子自2018年6月起停止生产并通知肖香兰放假，肖香兰因此未继续上班，但双方均未作出解除劳动合同的意思表示；肖香兰工作期间，嘉泰铁合金公司未为其购买社会保险。2018年6月20日，嘉泰铁合金公司与欣兴锰业公司签订《租赁合同》，将一座12500千伏安炉子出租给中信矿业公司使用，并在该合同第十条约定：租赁期间，欣兴锰业公司的用工由嘉泰铁合金公司按其要求派遣……。2018年10月，肖香兰因欣兴锰业公司开始正式生产而进入该公司工作，截至目前仍在欣兴锰业公司工作。2019年12月24日，肖香兰向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决嘉泰铁合金公司向其支付经济补偿金21000元，该委受理后以申请已超过仲裁时效为由，于2020年6月18日作出案涉裁决：驳回肖香兰的全部仲裁请求。肖香兰2020年6月23日收到裁决书后不服，在法定期限内向人民法院提起诉讼。 另查明，虽然嘉泰铁合金公司次月发放本月员工的工资，但其提供工资表所记载的工资是员工当月的工资，并非记载上一月的工资，肖香兰2017年10月至2018年9月领到的工资分别为：2217元、1095元、1602元、2463元、2221元、1960元、288元、1896元、0元、0元、0元、0元，平均工资为1145.17元。肖香兰在欣兴锰业公司工作期间，工资由欣兴锰业公司以现金形式支付。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、确定肖香兰在嘉泰铁合金公司的工作年限；二、本案是否适用超过仲裁时效的抗辩意见；三、肖香兰诉请能否得到支持。 关于争议焦点一，第一，肖香兰的入职时间。首先，肖香兰诉称其于2012年到嘉泰铁合金公司工作，与嘉泰铁合金公司签订劳动合同，并提交肖香兰代理人提供的其向肖香兰同事谢志文所做的调查笔录，予以证明肖香兰是2011年入职，但具体月份不清；此外，肖香兰未提供其他证据证明原告的入职时间。其次，经向嘉泰铁合金公司送达提交证据通知书后，嘉泰铁合金公司提交了肖香兰在其处签字领取第一份工资的工资表，为2012年3月份，并记录肖香兰的出勤天数为31天。综上，因嘉泰铁合金公司提供的工资表能准确反映肖香兰的出勤和领取工资情况，故据此确定肖香兰于2012年3月入职嘉泰铁合金公司工作。第二，肖香兰为嘉泰铁合金公司提供劳动的截止时间。根据嘉泰铁合金公司提供2018年1月至12月的工资表和欣兴锰业公司提供2018年10月份的工资表可知，肖香兰截止到2018年5月仍为嘉泰铁合金公司提供劳动，2018年6月至9月未上班也未与嘉泰铁合金公司解除劳动关系，2018年10月份起正式在欣兴锰业公司上班；且经向肖香兰询问，其亦认可自2018年6月份便未嘉泰铁合金公司上班。另，欣兴锰业公司于2018年6月20日租赁嘉泰铁合金公司设备，并于2018年10月正常生产后，继续任用嘉泰铁合金公司的工人，肖香兰因此进入欣兴锰业公司工作，其工资由欣兴锰业公司支付；《租赁合同》第十条虽约定由嘉泰铁合金公司与员工建立劳动关系后，将员工派遣至欣兴锰业公司工作，但嘉泰铁合金公司无经营劳务派遣业务的行政许可，该约定因违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条的规定而无效，应根据《劳动合同法》第七条用人单位自实际用工之日起与劳动者建立劳动关系的规定，确认肖香兰于2018年10月与欣兴锰业公司建立劳动关系；此时，因嘉泰铁合金公司的设备出租给欣兴锰业公司使用，已不能再为肖香兰提供岗位，且肖香兰已到欣兴锰业公司工作，肖香兰与嘉泰铁合金公司的劳动关系已终止，故肖香兰与嘉泰铁合金的劳动关系存续至2018年9月，共计6年零7个月。 关于争议焦点二，根据《劳动法》第七十九条的规定，劳动争议案件须仲裁前置，又根据新修改的《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条、第三十一条的规定，仲裁时效不属于仲裁委员会依职权审查事项，故嘉泰铁合金公司在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩后，在诉讼阶段提出超过仲裁时效的抗辩，不予支持。 关于争议焦点三，在肖香兰未继续为嘉泰铁合金公司提供劳动后，双方均未作出解除劳动关系的意思表示，且欣兴锰业公司租赁使用其设备后，继续任用肖香兰，肖香兰的工作地点和岗位均未变化，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定的非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项和《劳动合同法实施条例》第十条的规定，按照劳动者在原用人单位的工作年限向其支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，计算经济补偿金时，将劳动者在原用人单位的工作年限合并至新用人单位的工作年限前提是：原用人单位未支付经济补偿金、劳动者与新用人单位的劳动合同解除或终止、经劳动者请求，满足以上条件时人民法院予以支持。本案中，肖香兰与欣兴锰业公司的劳动关系仍存续，且其诉请的是嘉泰铁合金公司按照其在嘉泰铁合金公司的工作年限支付经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，肖香兰的工作年限计算至2018年9月，故以2017年10月至2018年9月肖香兰领取的工资作为计算经济补偿金的基数；前已述明，肖香兰在该期间的平均工资为1145.17元，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，肖香兰的平均工资1145.17元低于当时兴义市的最低工资标准1680元，故计算经济补偿金时应按1680元/月计算，且肖香兰在嘉泰铁合金公司工作6年7个月，按7个月的月工资计算经济补偿金，故嘉泰铁合金公司应支付肖香兰的经济补偿金为11760元（1680元×7月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第（七）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：由兴义市嘉泰铁合金有限公司于本判决生效后十日内向肖香兰支付经济补偿金11760元。案件受理费10元，减半收取5元，由兴义市嘉泰铁合金有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，嘉泰铁合金公司在义龙新区劳动人事争议仲裁委员会进行劳动仲裁时，并未主动提出过本案已过仲裁时效的问题。 本院认为，本案二审争议焦点，一、本案是否适用仲裁时效；二、嘉泰铁合金公司是否应当向肖香兰支付经济补偿金。 关于争议焦点一，劳动者与用人单位发生纠纷之后，劳动者可以申请劳动争议仲裁，对仲裁裁决结果不服的可以提起诉讼。对于劳动人事争议仲裁委员会在审理劳动争议案件时，是否应当主动适用仲裁时效问题，现行的相关法律、法规并没有明确的规定，故对于仲裁时效的适用问题应当参照民事诉讼法的相关规定进行处理。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进项裁判”，即当事人在诉讼中提起的诉讼时效抗辩是实体权利的抗辩，需由当事人主张，当事人是否主张，属于其自由处分的范畴。参照上述规定，在当事人未提出仲裁时效问题时，劳动人事争议仲裁委员会不应主动援引仲裁时效对仲裁案件进行仲裁。结合本案查明的事实，嘉泰铁合金公司并未在本案仲裁阶段主动提出过仲裁时效问题，一审法院据此认定义龙新区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁时主动依职权审查仲裁时效问题不当，嘉泰铁合金公司在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段才提出仲裁时效抗辩，对其在诉讼阶段提出的仲裁时效抗辩不予支持，并无不当。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，本案中，肖香兰在嘉泰铁合金公司上班期间，嘉泰铁合金公司并未依法为其缴纳社会保险，虽然肖香兰现在欣兴锰业公司工作，与嘉泰铁合金公司的劳动关系已终止，但并不影响肖香兰因此请求嘉泰铁合金公司支付经济补偿金的权利，且肖香兰请求的经济补偿金仅为其在嘉泰铁合金公司工作期间应当获得的经济补偿金期间，并未涉及肖香兰在欣兴锰业公司工作期间的法律关系。一审依照上述法律规定，判决嘉泰铁合金公司支付肖香兰在其公司上班期间7个月的经济补偿金11760元（1680元×7月），符合法律的规定，并无不当，嘉泰铁合金公司的上诉主张依法不能成立。 综上所述，兴义市嘉泰铁合金有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人兴义市嘉泰铁合金有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈映桃 审 判 员 石 鑫 审 判 员 查必林 二〇二一年五月三十日 法官助理 陈玉萍 书 记 员 莫 瑜