广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1845号上诉人（原审原告）：惠州市好小子机器人研究中心，住所地：惠州市××××××××××××××，统一社会信用代码：524××××××××××××××。法定代表人：唐某1。委托诉讼代理人：罗青松，系广东达伦（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白晶，系广东达伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张利容，女，汉族，1981年8月15日出生，住址：广东省惠州市惠城区×××××××和音阁703房，公民身份号码：422×××××××××××××××。委托诉讼代理人：黄淋、何蓉儿，系广东宝晟律师事务所律师、实习律师。上诉人惠州市好小子机器人研究中心因与被上诉人张利容劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初15759号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市好小子机器人研究中心上诉请求：一、请求依法撤销（2020）粤1302民初15759号民事判决书。二、请求依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，无需向被上诉人支付工资及经济赔偿金。理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人具有劳动合同关系，与事实不符，被上诉人为上诉人的合伙人之一。二、原审法院适用法律错误，本案应当适用《合伙企业法》并依据合伙协议的约定执行。三、被上诉人在合伙协议存续期间，所获得的收入是其投资分红的一部分，是对投资分红的分笔支取，不是真正意义的劳动报酬。四、上诉人发出的《解除劳动合同通知书》是在特定情形下的不得已行为，不能构成劳动关系认定的主要证据。五、一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，又认定上诉人长期缺勤不构成违反上诉人规章制度，相互矛盾。被上诉人张利容答辩请求：一、一审法院对于双方存在劳动关系的事实查明清楚，证据确实充分，被答辩人二审否认劳动关系违反了禁止反言原则。二、《合伙人加入协议》为无效协议，答辩人并非被答辩人合伙人，被答辩人主张本案适用《合伙企业法》无事实及法律依据。三、被答辩人违法解除劳动合同及拖欠答辩人工资报酬的事实查明清楚，证据确实充分，依法应当予以维持原判。四、被答辩人二审提交的证据并非新证据，无正当理由超过举证期限，依法应当不予采纳。上诉人（原审原告）惠州市好小子机器人研究中心一审诉讼请求：一、判决原告无需支付被告2019年11月份的工资79948.31元。二、判决原告无需支付违法解除劳动合同的赔偿金116460元。一审认定事实：经审理查明，原、被告双方未签订书面劳动合同。被告于2017年1月1日进入原告处工作。担任中心运营部主任，工作地点位于原告设在惠州科技馆内的办公场所。被告在职工作期间的工资系由原告通过招商银行以“唐某平”或“王某萍”的个人账号转账支付，每月13号发放上个月工资，无需签收工资表；据被告提供经惠州市公证处保全证据之QQ邮箱月薪资条电子档结合银行工资流水记载显示，被告每月工资是以基本工资、各项津贴、工龄、考核、全勤、话费、餐补、保密、招生绩效、其他补贴等项目组成，在代扣代缴社保费个人部分等税费后则为实发工资。被告确认除仲裁主张的未发放的2019年11月、12月份的工资外，对截止2019年10月31日前已发工资数额无异议。据被告提供之惠州市社会保险基金管理局出具的缴费记录显示，原告为被告在惠州当地参加了社会保险并持续缴费到2019年11月份。原告为了证明被告连续多月长期“旷工”，提供了自考勤系统导出的2019年8月至10月期间的考勤数据（无被告打卡记录）。被告称运营主任负责中心的运营管理，包括中心本部及各分校区，无需打卡考勤。对此，原告法定代表人唐某1庭审证实：被告另一重身份是该中心三位合伙人之一，被告负责中心运营，而其本人负责技术保障。被告在职期间和其本人一样，作为中心管理者，无需实行考勤，其他员工则接受指纹打卡的考勤管理。2019年11月8日，原告以EMS邮寄方式向被告寄送《解除劳动合同通知书》。通知文字表述：“张利容女士……您与本中心合同关系自2019年12月l日开始正式解除……”，落款时间为2019年11月8日，其上加盖有原告公章。被告确认于2019年11月20日收件。另据被告提供之《关于张利容女士的免职公告》表明，原告于2019年11月29日曾向研究中心及各校区发布《公告》，称“鉴于张利容女士……本中心已于2019年11月29日与其解除劳动关系，同时免除其中心主任职务”，落款时间为2019年11月29日，同样加盖有原告公章。2020年1月7日,被告向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、请求裁决申请人与被申请人劳动关系于2020年1月1日正式解除；2、请求裁决被申请人向申请人支付2019年11月份的工资79949.31元；3、请求裁决被申请人向申请人支付非法解除劳动合同赔偿金174509.4元；4、请求依法裁决被申请人支付申请人2018年2月1日至2019年12月31日期间没有签订无固定期限劳动合同双倍工资差额668952.7元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月11日作出惠市劳人仲案字[2020]41号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方的劳动合同关系自2019年12月1日起解除；双方当事人应当自本裁决书生效之日起配合办理离职手续（限3个工作日内完成）。二、被申请人应当在本裁决书生效之日起5日内，一次性向申请人支付2019年11月份的工资79949.31元。三、被申请人应当在本裁决书生效之日起5日内，一次性向申请人支付因违法解除劳动合同的赔偿金116460元。四、驳回申请人其他仲裁请求。原告因不服上述裁决书,特向本院提起诉讼。另查，原告系经惠州市民政局注册登记的民办非企业单位，法定代表人为唐某1，具备独立的用工主体资格。以上事实有当事人主体资格信息、企业登记信息、员工手册、薪酬管理制度、解除劳动合同通知书、公证书、招商银行账户历史交易明细表、微信聊天记录、仲裁裁决书以及庭审笔录等在案佐证，可以认定。一审认为及判决：本案系劳动争议纠纷。根据各方当事人所述意见，综合全案证据，并结合本院查明的案件事实，本案纠纷争议焦点是：一、原告的起诉是否超过法定的期限；二、原告与被告的劳动关系是否已于2019年12月1日解除；三、原告是否应向被告支付2019年11月份工资79949.31元；四、原告是否需支付赔偿金116460元给被告。关于原告的起诉是否超过法定期限的问题。原告于2020年6月16日收到《仲裁裁决书》，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十五条“依照民事诉讼法第八十二条第二款规定，民事诉讼中以时起算的期间从次时起算；以日、月、年计算的期间从次日起算”的规定，由于2020年6月份只有30日，原告于2020年7月1日向贵院提起诉讼，符合法律的规定，并没有超过十五日的法定期限。故此，被告关于原告的起诉已经超过法定期限的主张，本院不予采纳关于确定原告与被告的劳动关系解除的时间问题。原、被告之间的劳动合同关系是由原告单方通知解除，且通知书载明了解除日期，即“自2019年l2月1日始正式解除”。被告自认遭原告非法解除劳动合同，且知晓原告已公告解除其中心运营主任职务。基于一般认知。被告被解职后无论对内还是对外，其行为都不能再代表原告。仲裁裁决书确认双方的劳动合同关系自2019年12月1日起解除，被告并未不服该裁决，故此，本院确认原告与被告的劳动关系自2019年12月1日起解除。关于原告是否应向被告支付2019年11月份工资79949.31元的问题。从原告单方决定解除劳动关系的通知内容来看，确有要求被告在2019年11月30日前完成离职交接的约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第50条的规定，办理工作交接属于后劳动合同义务，双方当事人均有责任配合办理。本案在仲裁时出现两份不同的2019年11月份工资单，原告主张结算金额为15000元；被告则主张结算金额为79949.31元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会合理推定原告财务微信传来的工资单即为原告真实核算的离职工资数据，金额确定为79949.31元，本院予以采纳。该离职当月的工资待双方离职手续办理完毕后，原告应当支付给被告。关于原告是否需支付赔偿金116460元给被告的问题。原告是以被告严重违反用人单位规章制度和劳动纪律为由单方作出了解除决定。解除依据的“旷工”事实是否成立是双方争议的焦点。据原告法定代表人唐某1本人庭审证实，被告作为该中心负责运营的高级管理者本无需打卡考勤，但原告却以考勤系统中无被告考勤记录就认定被告2018年下半年始长期旷工、缺岗，严重违反劳动纪律，其所凭据的考勤记录与待证事实无必然因果关系且自相矛盾，原告未能提供被告存在“旷工”、“严重违反规章制度”的违纪行为，也无证据证明被告曾因重大违纪行为、旷工缺岗被警告或处分的惩处记录，应承担举证不能的不利后果，故此，本院不予采信；基于前述理由，原告仅以被告无考勤打卡记录就视为长期旷工，定性为严重违反规章制度和劳动纪律，无理无据，已作出的单方解除劳动合同的决定应视为违法解除，原告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第47条、第87条的规定，向被告支付因违法解除劳动合同的赔偿金。又鉴于被告解除劳动合同前12个月的平均工资确已超过惠州市在岗职工月平均工资6470元的3倍，应按19410元来计算。故，惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁定原告应向被告支付因违法解除劳动合同的赔偿金共计116460元(19410元／月×3个月×2倍)，符合法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条、第二十九条、第四十七第、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告惠州市好小子机器人研究中心与被告张利容的劳动合同关系自2019年12月1日起解除；双方当事人应当自本判决书生效之日起配合办理离职手续（限3个工作日内完成）。二、原告惠州市好小子机器人研究中心应在本判决发生法律效力之日起五日内一次性向被告张利容支付2019年11月份的工资79949.31元。三、原告惠州市好小子机器人研究中心应在本判决发生法律效力之日起五日内一次性向被告张利容支付因违法解除劳动合同的赔偿金116460元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案是劳动合同纠纷，本院免收案件受理费。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系劳动争议纠纷，二审争议焦点是：一、上诉人惠州市好小子机器人研究中心和被上诉人张利容是否存在劳动关系的问题。首先合伙企业中合伙人有不领取工资的和领取工资的情形，本案就属于合伙人领取工资的情形，其是合伙人的身份并不影响其劳动关系存在的事实，且本案中上诉人惠州市好小子机器人研究中心的法定代表人唐某1在一审庭审中已说明上诉人张利容是该中心合伙人之一，且作为中心管理者，无需实行考勤，其他员工则接受指纹打卡的考勤管理。本案还另有支付工资流水、社保缴费记录、《解除劳动合同通知书》等在案佐证。因此上诉人惠州市好小子机器人研究中心和被上诉人张利容存在劳动关系。二、关于确定上诉人惠州市好小子机器人研究中心与被上诉人的劳动关系解除的时间问题。双方之间的劳动合同关系是由上诉人惠州市好小子机器人研究中心单方通知解除，且通知书载明了解除日期，即“自2019年l2月1日始正式解除”。被上诉人张利容自认遭上诉人惠州市好小子机器人研究中心非法解除劳动合同，且知晓上诉人惠州市好小子机器人研究中心公告解除其中心运营主任职务。基于一般认知。被上诉人张利容被解职后无论对内还是对外，其行为都不能再代表上诉人惠州市好小子机器人研究中心。仲裁裁决书确认双方的劳动合同关系自2019年12月1日起解除，被上诉人张利容并未不服该裁决，故此，一审法院确认上诉人惠州市好小子机器人研究中心与被上诉人张利容的劳动关系自2019年12月1日起解除正确。三、关于上诉人惠州市好小子机器人研究中心是否应向被上诉人张利容支付2019年11月份工资79949.31元的问题。从上诉人惠州市好小子机器人研究中心单方决定解除劳动关系的通知内容来看，确有要求被上诉人张利容在2019年11月30日前完成离职交接的约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第50条的规定，办理工作交接属于后劳动合同义务，双方当事人均有责任配合办理。本案在仲裁时出现两份不同的2019年11月份工资单，上诉人惠州市好小子机器人研究中心主张结算金额为15000元；被上诉人张利容则主张结算金额为79949.31元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会合理推定上诉人惠州市好小子机器人研究中心财务微信传来的工资单即为上诉人惠州市好小子机器人研究中心真实核算的离职工资数据，金额确定为79949.31元，本院予以采纳。该离职当月的工资待双方离职手续办理完毕后，上诉人惠州市好小子机器人研究中心应当支付给上诉人张利容。四、关于上诉人惠州市好小子机器人研究中心是否需要支付赔偿金116460元的问题。上诉人上诉人惠州市好小子机器人研究中心是以被上诉人张利容严重违反用人单位规章制度和劳动纪律为由单方作出了解除决定。解除依据的“旷工”事实是否成立是双方争议的焦点。据上诉人惠州市好小子机器人研究中心法定代表人唐某1本人一审庭审证实，被上诉人张利容作为该中心负责运营的高级管理者无需打卡考勤，但上诉人惠州市好小子机器人研究中心却以考勤系统中无被上诉人张利容考勤记录就认定被上诉人张利容2018年下半年始长期旷工、缺岗，严重违反劳动纪律，其所凭据的考勤记录与待证事实无必然因果关系且自相矛盾，上诉人惠州市好小子机器人研究中心未能提供被上诉人张利容存在“旷工”、“严重违反规章制度”的违纪行为，也无证据证明被上诉人张利容曾因重大违纪行为、旷工缺岗被警告或处分的惩处记录，应承担举证不能的不利后果，故此，本院不予采信；基于前述理由，上诉人惠州市好小子机器人研究中心仅以被上诉人张利容无考勤打卡记录就视为长期旷工，定性为严重违反规章制度和劳动纪律，无理无据，已作出的单方解除劳动合同的决定应视为违法解除，上诉人惠州市好小子机器人研究中心应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第47条、第87条的规定，向被上诉人张利容支付因违法解除劳动合同的赔偿金。又鉴于被上诉人张利容解除劳动合同前12个月的平均工资确已超过惠州市在岗职工月平均工资6470元的3倍，应按19410元来计算。故，惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁定上诉人惠州市好小子机器人研究中心中心应向被上诉人张利容支付因违法解除劳动合同的赔偿金共计116460元(19410元／月×3个月×2倍)，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，惠州市好小子机器人研究中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年五月十三日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛