宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终400号 上诉人（原审原告）：谢月红，女，1968年4月15日出生，汉族，小学文化，农民，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：路彩琴，固原市法律援助中心指派律师，代理权限为一般授权。 被上诉人（原审被告）：中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂，住所地：宁夏固原市原州区。 负责人：周永青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张岳，宁夏平朔律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁夏三和晨光物业服务有限公司，住所地：宁夏银川市金凤区。 法定代表人：冯华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张静，女，1984年1月31日出生，该公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王俊华，女，1968年2月26日出生，该公司员工，代理权限为特别授权。 上诉人谢月红因与被上诉人中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂、宁夏三和晨光物业服务有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初7985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢月红及其委托诉讼代理人路彩琴、被上诉人六盘山热电厂的委托代理人张岳、被上诉人三和晨光物业公司的委托代理人张静和王俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢月红上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区（2020）宁0402民初7985号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对涉案主要争议事实进行片面认定，认定案件事实错误。1、被上诉人热电厂于2010年11月23日将其生产区域保洁业务发包给案外人宁夏新中天物业服务有限公司（以下简称新中天公司），而上诉人于2011年10月22日经新中天公司招聘建立劳动关系，被新中天公司派遣到被上诉人热电厂从事保洁工作，前期工资现金支付，后期银行转账支付，而一审仅依据银行流水认定了2016年2月至2017年6月期间发放工资的事实。2、自上诉人在被派遣到被上诉人热电厂从事保洁工作期间，上诉人的工作性质、工作场所、工作岗位均没有发生变化，变化的是被上诉人热电厂更换了“物业公司”；即便“物业公司”发生了变化，但是上诉人的工作性质、工作场所、工作岗位都没有发生变化，持续性地在被上诉人热电厂从事保洁工作。3、截止上诉人被解除，案外人宁夏新中天物业服务有限公司、被上诉人热电厂、三和公司均没有为上诉人等员工缴纳相应的社会保险。并且上诉人是2020年6月份被辞退的，劳动关系一直持续，上诉人的起诉并未超过仲裁时效。二、一审审理本案适用法律错误，审理程序违法。l、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一），于2020年12月25日最高人民法院审判委会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行，一审判决于2021年1月26日作出，故应适用该司法解释。2、依据该解释“第四十六条劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；”，根据本案上诉人持续性地在被上诉人热电厂从事保洁工作的基本案件事实，足以认定上诉人非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，上诉人的工作年限应合并计算。3、依据该解释“第三十一条当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”一审已经查明案外人新中天公司向上诉人支付过工资，以及该公司与被上诉人热电厂之间存在劳务派遣的事实，所以就涉及上诉人工作年限的调查举证责任在案外人新中天公司、社会保险损失部分责任应由案外人新中天公司承担，依法应依职权“追加遗漏的人为诉讼当事人”，审理程序严重违法。综上所述，一审认定主要案件事实错误、证据认定错误、适用法律错误，审理程序违法。 中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂辩称，请求驳回上诉，维持原判。 宁夏三和晨光物业服务有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 谢月红向一审法院起诉请求：1.判决由二被告共同为原告支付不能缴纳2011年10月1日-2020年6月30日期间的社会保险损失（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险）；2.判决由二被告向原告支付经济补偿金13689元（152l元/月×9个月）；3.判决二被告向原告支付欠付工资700元。 一审法院认定事实：2016年2月-2017年6月，宁夏新中天物业服务有限公司通过原告的中国银行股份有限公司固原分行给原告发放工资。2017年7月-2019年1月，被告三和晨光物业公司通过中国银行股份有限公司固原分行给原告发放工资，2019年2月-2020年6月30日，被告三和晨光物业公司通过建设银行股份有限公司固原分行原告的账户向原告发放工资。在此期间原告持续在被告六盘山热电厂从事保洁工作。2018年7月1日，原告与被告三和晨光物业公司签订《超龄人员上岗承诺书》及《超龄人员用工协议书》，协议内容为：鉴于乙方系已超过劳动年龄，双方不签订劳动合同，双方自愿与三和晨光物业公司签订用工服务协议，协议期限自2018年7月1日至2019年6月30日，乙方在六盘山热电厂工作，工作岗位为保洁。协议到期后，原告继续工作至2020年6月30日离开。原告于2020年8月19日向固原市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，固原市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月20日作出仲裁裁决书，以原告已达法定退休年龄对其仲裁请求不予受理。原告于2020年8月29日收到不予受理通知书，于2020年9月8日向本院提起劳动争议诉讼。另查明，被告六盘山热电厂自2010年11月起，将其生产区域的保洁服务分别外包给不同的专业公司。2010年11月23日至2015年12月31日期间，被告六盘山热电厂将厂区保洁业务承包给银川缘聚保洁服务有限公司，2016年1月-2017年6月30日，被告六盘山热电厂将保洁服务外包给宁夏新中天物业服务有限公司，2017年7月1日至2018年6月30日，被告热电厂将厂区保洁业务承包给中铝宁夏能源集团综合服务公司；2018年7月1日至2020年12月30日厂区保洁业务承包给宁夏宁电物流有限公司，中铝宁夏能源集团综合服务公司与宁夏宁电物流有限公司在与被告六盘山热电厂签订合同后，均将保洁业务转包给被告三和晨光物业公司具体实施。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告六盘山热电厂是否存在劳动关系；2.原告在达到退休年龄后与被告三和晨光物业公司之间是否存在劳动关系；3.原告要求被告赔偿社会保险损失及支付经济补偿金的诉请是否超过诉讼时效；4.原告要求被告支付欠付工资的诉请是否能够得到支持。关于焦点一，根据《民事诉讼法》第九十条的规定，主张法律关系存在的当事人应对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。原告主张其与六盘山热电厂存在劳动关系，但未提供与六盘山热电厂建立劳动关系的相关证据。六盘山热电厂则提供了其与三和晨光物业公司签订的保洁合同，证明是由三和晨光物业公司为六盘山热电厂提供卫生保洁服务，由三和晨光物业公司选派保洁员进驻热电厂。因此，本院对于原告主张的其与被告热电厂之间存在劳动关系的意见不予采纳。关于焦点二，原告与被告三和晨光物业公司在原告达到退休年龄前，存在管理与被管理关系，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理，双方存在事实劳动关系。根据原告谢月红的出生时间可以推断其于2018年4月15日达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系终止”的规定，原告在达到退休年龄后，与被告三和晨光物业公司签定《超龄人员用工协议书》，双方签订的《超龄人员用工协议书》系双方事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。故原告谢月红在达到法定退休年后，继续在三和晨光物业公司工作，与三和晨光物业公司形成劳务关系，而不是劳动关系。关于焦点三，《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方，应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门申请权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条规定的仲裁时效申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》突破了《中华人民共和国劳动法》的规定，将当事人申请劳动仲裁的时效规定为一年，且规定了中止、中断的情形。在本案中适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，更有利于维护劳动者的权利，故原告的仲裁时效为一年。本案中，2017年7月-2018年4月15日，原告谢月红与被告三和晨光物业公司存在劳动关系。原告谢月红与被告三和晨光物业公司劳动关系终止的时间为2018年4月15日。原告当庭未提交证据证实其于2018年4月16日至2019年4月15日期间向三和晨光物业公司主张过权利，或者向有关部门申请过权利救济，或者三和晨光物业公司同意履行义务；亦未提交证据证实在其申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁，故原告应于2019年4月15日之前申请劳动仲裁。但原告于2020年8月19日才申请劳动仲裁，故其申请劳动仲裁的时间超过仲裁时效。被告三和晨光物业公司关于本案超过诉讼时效的理由成立，原告要求被告赔偿社会保险损失及支付经济补偿金的诉请，本院不予支持。关于焦点四，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告对于被告三和晨光物业公司欠付其劳务费用700元，未提供有效证据予以证实，本院对于原告的该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谢月红的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，两被上诉人无新证据提交，本院依职权向原州区仲裁委调取的上诉人向仲裁委提交的劳动仲裁申请书。本院组织当事人进行了质证，对证据认定如下：对上诉人提交的工作证和胸牌，可以证明上诉人在热电厂从事保洁员工作，予以认定。本院调取的仲裁申请书，能够证明上诉人向仲裁委提出的请求内容，予以认定。 本院经审理查明，上诉人于2020年8月19日向固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为“1、请求依法裁决由二被申请人共同为申请人补缴2011年10月1日-2020年6月30日期间的社会保险（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险）；2、请求依法裁决由二被申请人向申请人支付经济补偿金13689元（152l元/月×9个月）；3、请求依法裁决二被申请人向申请人支付欠付工资700元。”固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月20日以上诉人已达法定退休年龄，主体不适格为由作出不予受理通知书，对上诉人的提起的仲裁不予受理。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人主张的社会保险损失是否属于法院民事案件审理范围；2、上诉人在用人单位用工的起止时间；3、上诉人主张的经济补偿金是否应予以支持；4、上诉人主张的欠付的700元工资是否成立。 关于第一个争议焦点，上诉人在提起劳动争议仲裁申请书中并未要求二被上诉人向其赔偿未缴纳社会保险的损失，而是要求二被上诉人为其补缴社会保险费。该两项请求的内容和性质均不相同，故上诉人在一审起诉时提出的要求二被上诉人赔偿未缴纳社会保险的损失的诉讼请求属于其在诉讼中增加的独立的劳动争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”的规定，对该项劳动争议上诉人应先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，一审对该项劳动争议进行了审理并认定已超过诉讼时效予以驳回不妥，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点，被上诉人宁夏三和晨光物业服务有限公司自2017年7月起，开始向被上诉人中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂的提供保洁服务，向上诉人发放工资，所以可以认定自2017年7月起上诉人与被上诉人宁夏三和晨光物业服务有限公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系终止”的规定，上诉人于2018年4月15日达到法定退休年龄，故自2018年4月15日上诉人与被上诉人宁夏三和晨光物业服务有限公司之间劳动关系终止，劳动关系终止后双方系劳务关系。故上诉人与被上诉人宁夏三和晨光物业服务有限公司自2017年7月至2018年4月15日存在劳动关系。 关于第三个争议焦点，因经济补偿金是基于法律规定而产生并在法定情形发生的前提下才发生的支付义务，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位支付经济补偿金的情形。该规定中不包括本案因上诉人达到退休年龄导致劳动关系终止的情形，故上诉人主张经济补偿金缺乏事实和法律依据。 关于第四个争议焦点，根据上诉人一审庭审所述，其主张的700元工资系其受被上诉人宁夏三和晨光物业服务有限公司经理指派为他人顶岗产生，因被上诉人宁夏三和晨光物业服务有限公司不予认可，且上诉人未提供有效证据予以证实，故对上诉人的该项诉讼请求因无证据证实不予支持。 综上所述，谢月红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢月红负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二一年五月二十八日 书记员  李 刚