江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5148号上诉人（原审被告）：刘建军，男，1983年3月30日生，汉族，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：赵琦，江苏立洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：溧阳翔龙皇冠假日酒店有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇永盛家园32栋。法定代表人：吴荷琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：施全军，系吴荷琴的丈夫，住江苏省溧阳市。原审被告：李雷，男，1985年7月15日生，汉族，住江苏省溧阳市阳光城市。原审第三人：薛浩宇，男，2000年1月13日生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。上诉人刘建军因与被上诉人溧阳翔龙皇冠假日酒店有限公司（以下简称翔龙酒店）、原审被告李雷、原审第三人薛浩宇合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初7011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理，于2021年4月1日对本案进行了公开开庭审理。上诉人刘建军的委托诉讼代理人赵琦、被上诉人翔龙酒店的委托诉讼代理人施全军到庭参加诉讼；原审被告李雷经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼；原审第三人薛浩宇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建军上诉请求：首先，溧阳市人力资源和社会保障局作出的溧人社工认字（2017）第0846号工伤认定决定书、溧阳市劳动争议仲裁委员会作出的溧劳人仲字（2019）第41号仲裁裁决书、溧阳市人民法院作出的（2019)苏0481民初1011号民事判决书，均认定薛浩宇系翔龙酒店员工，翔龙酒店系用人单位。翔龙酒店客房、足疗均有单独厨房，并非只有我方才有后厨配菜人员，一审法院以薛浩宇工作岗位为后厨配菜人员就简单认定其为我方承包的酒店工作人员没有事实和法律依据。其次，即使薛浩宇是我方雇佣人员，翔龙酒店与我方之间系承包经营关系，为员工缴纳社会保险系翔龙酒店作为用人单位应承担的法定义务而非我方之法定义务，至于产生的费用成本可以由翔龙酒店与承包人协商处理。我方作为承包人经营餐饮部系以翔龙酒店名义从事经营活动，自身没有用工主体资格，无权以自己的名义与他人签订劳动合同及缴纳社会保险，翔龙酒店作为餐饮部的发包人、用人单位，对本案所涉损害的发生主观上存在重大过错，对损失的产生应承担责任。2016年3月21日，翔龙酒店与我方签订的《承包经营协议书》中并未对工伤赔偿事宜承担方式作出约定，翔龙酒店收取了我方的承包金，该承包金中包含了员工缴纳社会保险的费用，故本案所涉工伤待遇应由翔龙酒店承担。而且《承包经营协议》第22条约定“甲方接手经营时必须无条件接收乙方所有工作人员，承担该批人员中相应缴纳的各项保险。”从该约定中可以看出，翔龙酒店应承担缴纳社会保险的法定义务。再次，我方认为薛浩宇并非我方餐饮部工作人员，而且在工伤认定过程中一直持有异议，在溧阳市人民法院对工伤认定判决后曾多次要求翔龙酒店对一审判决进行上诉，但翔龙酒店不予配合，故本案所涉赔偿责任不应由我方承担。最后，即使最终法院认定我方需对翔龙酒店支付的薛浩宇的工伤待遇赔付问题承担责任，我方认为翔龙酒店应就医疗费、护理费、住院伙食补助费、住宿费等先向侵权第三人及保险公司追偿，追偿后的差额部分由翔龙酒店与我方根据双方过错程度及法律规定来承担相应责任。溧阳市劳动争议仲裁委员会作出的溧劳人仲字（2019）第41号仲裁裁决书、溧阳市人民法院作出的（2019）苏0481民初1011号民事判决书，均明确认定翔龙酒店可以就前述费用在侵权第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿，故翔龙酒店在未向侵权第三人追偿且最终损失不确定的前提下无权向我方主张权利，而且权利主体是翔龙酒店，在翔龙酒店不积极行使权利的情况下无疑会造成损失的扩大，翔龙酒店无权就扩大的损失向我方主张权利。翔龙酒店辩称，一、刘建军以翔龙酒店客房、足疗部均有单独厨房，声称薛浩宇不是自己的员工，是不顾事实的虚假陈述。薛浩宇实际为刘建军、李雷聘请的后厨员工，该情况我方在2020年6月5日一审的庭审笔录第七页第12行至27行进行了明确说明。李雷与施全军的微信聊天记录（包括语音）也能证明薛浩宇为刘建军、李雷共同聘请的后厨员工，李雷对案涉伤害始终是承认的，只是想拖时间、赖账、少赔钱而已。二、案涉承包经营协议书第十八条明确约定“乙方（刘建军、李雷）经营期间所有员工由乙方单独签订劳动合同，与甲方（翔龙酒店）无关。若造成任何劳资纠纷，由乙方承担全部经济和法律责任”。充分证明双方对承包经营风险提前进行了书面的约定。承包经营协议书第二十二条，有关合同未到期若甲方酒店整理转让或整理对外承包，要求乙方退出承包经营时，甲方接手经营时必须无条件接收乙方所有工作人员，承担该批人员中相应缴纳的各项保险，证明合同未到期甲方接手管理前各项保险是由乙方缴纳的。案涉损害发生在刘建军、李雷正常经营期间，发生后刘建军、李雷仍继续经营了2整年，根据合同对等原则乙方经营期间员工的各项保险更应该由乙方负责缴纳。故翔龙酒店对案涉损害的发生不存在过错，不应该承担任何责任。三、工伤认定过程中，翔龙酒店只是应刘建军、李雷要求，配合应诉工伤认定案件，判决后翔龙酒店认为工伤认定适用法律正确，判决无误，故没有同意刘建军、李雷违背事实和欺负弱势受害人继续上诉的请求。四、案涉工伤保险赔付（2019）苏0481民初1011号案件判决金额为493043元、执行费7296元，已由翔龙酒店先行代替刘建军、李雷支付了298743元。尚有194300元工伤医疗等赔偿费、7296元执行费和我方垫付资金财务成本及诉讼成本费用未在本次诉讼申请追偿范围内，翔龙酒店保留对上述资金继续追偿的权利。虽然医药费可以向侵权人追偿，但不是本案翔龙酒店向作为实际用工者刘建军、李雷追偿的前置条件，该费用应由刘建军、李雷向翔龙酒店承担后再去行使追偿权，刘建军声称的应先向侵权第三人和保险公司追偿的事实并不存在。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回刘建军上诉请求，维持原判，并追究刘建军、李雷作假证、虚假陈述、虚假诉讼的相关责任。李雷、薛浩宇未作述称。翔龙酒店向一审法院起诉请求：1.判令李雷、刘建军支付翔龙酒店已向溧阳市人民法院交纳的执行款298743元；2.本案诉讼费用由李雷、刘建军承担。一审法院经审理查明，2016年3月21日，翔龙酒店（甲方）和李雷、刘建军（乙方）签订承包经营协议书一份，协议书中约定：一、甲方将自己位于翔龙酒店内餐饮部承包给乙方经营使用。二、承包期为2016年4月1日至2021年2月28日。……八、乙方接手前所有的一切债权、债务均由甲方负责；接手后的一切经营行为、利润分配及产生的债权、债务（包括乙方以甲方酒店名义销售出的所有会员卡等）由乙方负责和承担。……十八、乙方经营期间所有员工由乙方单独签订劳动合同，与甲方无关。若造成任何劳资纠纷，由乙方承担全部经济和法律责任。2017年3月15日7时55分左右，薛浩宇发生交通事故。溧阳市人力资源和社会保障局于2017年9月26日作出溧人社工认字（2017）第0846号工伤决定书，认定薛浩宇受到事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年12月6日，薛浩宇申请劳动争议仲裁，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月24日作出溧劳人仲案字（2019）第41号仲裁裁决书，裁决：薛浩宇与翔龙酒店于2018年12月14日起终止工伤保险关系；翔龙酒店支付薛浩宇医疗费288352.22元、住院伙食补助费1180元、护理费4431元、停工留薪期工资35685元、一次性伤残补助金43615元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、鉴定费200元、交通费800元、住宿费3780元，合计493043.22元。翔龙酒店不服该裁决，向一审法院提起诉讼，该院于2019年3月1日作出（2019）苏0481民初1011号民事判决书，判决内容同上。后经该院执行局执行，翔龙酒店于2019年7月18日缴纳执行款50000元，2019年8月2日缴纳执行款192000元、56743元。一审法院认为，当事人之间的承包经营协议书成立并合法有效。双方均应按照协议书履行各自的权利义务。本案中，对于薛浩宇的身份问题，生效的法律文书已经认定薛浩宇工作岗位为后厨配菜人员，故薛浩宇应属于刘建军、李雷承包的酒店餐饮部工作人员。因翔龙酒店与刘建军、李雷属于承包经营关系，薛浩宇工伤所产生的法律责任依法由翔龙酒店承担。翔龙酒店履行赔偿义务后，根据合同的相对性原则，有权根据承包经营协议书约定，要求李雷、刘建军承担相应的赔偿责任。刘建军辩称翔龙酒店应当先行向侵权人主张权利，无事实和法律依据，法院不予采纳。关于刘建军辩称的缴纳社会保险的责任在其方的辩解意见，首先翔龙酒店与刘建军、李雷未对此进行明确的约定，其次根据双方签订的承包经营协议书第十八条的约定，李雷、刘建军经营期间所有员工由乙方单独签订劳动合同，可以看出为餐饮部员工缴纳社会保险的责任在李雷、刘建军，翔龙酒店应负责协助义务。综上，翔龙酒店要求李雷、刘建军返还其已经赔偿给薛浩宇的赔偿款298743元，符合法律规定，依法予以支持。李雷未到庭参加诉讼，视为对自身权利的放弃，应承担由此产生的不利后果。综上，该院遂根据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：李雷、刘建军应于判决生效之日起十日内向翔龙酒店支付298743元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5781元，保全费2014元，合计7795元，由李雷、刘建军负担。二审中，翔龙酒店提供如下证据：一、薛浩宇出具的陈述一份，证明薛浩宇是刘建军及李雷聘请的员工。二、施全军与李雷的微信聊天记录复印件一份，证明薛浩宇是李雷的员工，李雷对案涉伤害始终是承认的，只是想拖延时间、赖账、少赔钱，也证明了刘建军进行虚假陈述。三、2018苏0481行初41号案件的卷宗材料，第24-26页人社局组织的调查，当时的人员对薛浩宇是李雷、刘建军共同聘请人员的证明；第28、29页薛浩宇的调查笔录，证实薛浩宇是翔龙酒店员工，同时证明杨志平是薛浩宇的师傅；21、22页杨志平的调查笔录，因为杨志平是薛浩宇的师傅，该调查笔录是刘建军故意伪造的证据；第91-93页罗兴云的谈话笔录，第94、95页朱宏萍的谈话笔录，第105-107页该案询问笔录，均能证明薛浩宇是刘建军、李雷聘请的员工。刘建军质证称，证据一因薛浩宇没有到庭，真实性无法确认；证据二情况不清楚，真实性也无法确认；证据三真实性没有异议，但不足以证明薛浩宇是刘建军的员工。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。薛浩宇经另案生效判决确认系翔龙酒店后厨员工，亦有充分证据佐证其系刘建军、李雷承包的餐饮部聘用人员，刘建军上诉主张薛浩宇并非其承包餐饮部聘用人员，与另案中查明事实不符，本院不予采信。二、刘建军、李雷与翔龙酒店签订的承包经营协议书系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行自己的义务。案涉承包经营协议书明确约定乙方（即刘建军、李雷）经营期间所有员工由乙方单独签订劳动合同，造成任何劳资纠纷，由乙方承担全部经济和法律责任。根据合同约定翔龙酒店因刘建军、李雷聘用人员产生工伤责任对外承担的赔偿责任，应由实际聘用薛浩宇并独立运营餐饮部的刘建军、李雷向翔龙酒店承担。三、翔龙酒店在支付工伤保险待遇后，有权在侵权第三人应承担的赔偿责任范围内追偿，与翔龙酒店为刘建军、李雷雇员薛浩宇承担工伤保险赔付责任一样属于对外关系，并不影响翔龙酒店与刘建军、李雷基于合同关系确定的内部责任承担，刘建军、李雷赔付后亦可基于事实向侵权第三人追索，翔龙酒店向刘建军、李雷主张自己已经实际履行的赔付款项并无不当。综上所述，刘建军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5781元，由刘建军负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  刘岳庆审判员  王 浩二〇二一年五月二十四日书记员  张 倩