河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5809号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海徽煌钢结构安装工程有限公司，住所地上海市崇明区建设镇建设公路1357号1幢129室（上海建设经济小区）。法定代表人:曹永，该公司执行董事。委托诉讼代理人:项伟，上海丰进立和律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：上海长浩工程建设集团有限公司，住所地上海市宝山区水产路507号201室。法定代表人：徐新浩，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：江苏城乡建设工程有限公司，住所地常州市金坛区朱林镇永兴南路19号8幢401室。法定代表人：孙素俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙志程，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：河南紫荆科技园实业发展有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区河阳路186号2号楼4层。法定代表人：李适充，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘燕芳，女，该公司员工。上诉人上海徽煌钢结构安装工程有限公司（以下简称徽煌公司）、上海长浩工程建设集团有限公司（以下简称长浩公司）因与被上诉人江苏城乡建设工程有限公司（以下简称城建公司）、河南紫荆科技园实业发展有限公司（以下简称紫荆公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徽煌公司上诉请求：1.将案件发回重审或撤销一审判决书第一项、第二项内容;2.改判长浩公司支付工程款715890.10元,并赔偿自确认该工程款之日(2020年5月27日)至实际归还之日的利息损失(以715890.10元为基准,2020年8月19日之前按照银行同期同类贷款基准利率计算,2020年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);3.改判城建公司就长浩公司的欠款承担连带责任;4.改判紫荆公司就长浩公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任;5.本案诉讼费由长浩公司、城建公司、紫荆公司承担。事实与理由:一审法院认定事实不清、错误,适用法律错误。一、一审法院认定钢结构安装工程单价为550元/吨,系认定事实错误。首先,徽煌公司与长浩公司在《施工合同》第十七条明确约定:“工程价:钢结构安装700元/吨;预埋螺栓25元/套;如产生零星点工按260元/工日计。非乙方原因造成春节不能加班吊装的,春节加班单价不扣”。现双方对工程量并无争议,只是在计算钢结构安装的计价方式和人工费用计算上存在分歧。徽煌公司春节期间正常施工(详见证据之施工日志),在徽煌公司已经进行春节加班的情况下应当按照合同约定的单价700元/吨计算。退一步说,2020年春节前夕的新冠疫情构成了不可抗力因素,即便徽煌公司未能加班施工,也应当归属于合同约定“非乙方原因造成春节不能加班吊装的,春节加班单价不扣”的情形。因此,一审法院应当按照合同明确约定:“工程价:钢结构安装700元/吨;预埋螺栓25元/套;如产生零星点工按260元/工日计”的标准认定工程款结算价格。再退一步讲,双方约定的工程价钢结构安装700元/吨,是贯穿涉案工程的整个施工周期(合同工期为68天),即便扣除150元/吨,也是扣除春节期间7天未加班的情况下所对应的工期施工产生的工程量,即除去春节期间未加班的情形,剩余工期内施工的工程量仍应当按照700元/吨计算,而不是全部工期工程量单价都按照一审法院认定的550元/吨计算。换言之,550元/吨的计算方式,也仅仅应当是适用于春节期间施工的工程量占比全部工期工程量,除春节假期外的工期完成的工程量仍应当按照合同约定单价700元/吨计算。二、一审法院未予认定单价380元/工时的人工,系事实认定错误。单价380元/工时的人工签证单,是施工过程中由于本项目中第三方施工工程不合格,长浩公司现场要求徽煌公司施工额外产生的工时,均经过长浩公司施工现场的负责人张旭签字予以确认。一审法院应当予以确认。即便不按照单价380元/工时认定,也应当按照双方约定的“零星点工按260元/工日计”。一审法院审查过程中不予认定,系事实认定错误。三、一审法院未予查明长浩公司、城建公司、紫荆公司之间的工程款欠款情况,系事实认定不清。四、一审法院认定工程款单价时认为工地施工进度受疫情影响系不可抗力没有事实依据,而在认定工期时却认为受到疫情影响,认定疫情的发生和影响为不可抗力,前后认定不一致,系认定事实错误,从而导致安装单价及工程总价的错误。综上,一审法院事实认定不清、错误,法律适用错误,恳请二审法院查明事实,支持徽煌公司的上诉请求。长浩公司辩称，不同意徽煌公司上诉请求及理由,第一关于550元一吨,一审法院确认长浩公司与徽煌公司的结算单价为550元一吨,是依据合同约定,且符合市场价格。涉案工程由长浩公司分两个标段,分别发包给徽煌公司、银红公司，银红公司结算价格也是550元一吨。关于合同约定的700元一吨的问题,详见2021年3月25日长浩公司补充法庭辩论意见的第一条的解释,关于签证单的问题,在反诉状上也已经说明了。城建公司辩称，一审法院关于责任承担问题认定的事实理由充分,徽煌公司理由、证据均不充分。城建公司与徽煌公司不存在合同关系,不应对长浩公司工程款承担责任，应当驳回徽煌公司的上诉请求。紫荆公司辩称，一、合同相对性为基本原理,不应随意突破;徽煌公司突破合同相对性要求紫荆公司在欠付范围内承担连带责任没有法律依据。本案中徽煌公司与长浩公司系合同关系,长浩公司与城建公司系合同关系,城建公司与紫荆公司系合同关系。徽煌公司与紫荆公司并非合同当事人,合同相对性应严格遵守,其无权突破合同相对性要求紫荆公司承担责任。二、即便徽煌公司突破合同相对性要求紫荆公司承担责任,也仅基于保障农民工权益,徽煌公司系证明其为实际施工人,且仅能追溯至“与转包人或违法分包人有合同关系的发包人”。徽煌公司诉请依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，应满足以下条件:1、该条款立法本意旨在保护建筑市场农民工工资,徽煌公司诉请款项仅限于保障农民工的权益。有关购销款、采购款等不应纳入突破合同相对性的范围;2、突破前提是徽煌公司的合同相对方(即长浩公司)下落不明,资信状况严重恶化缺乏支付能力,以及怠于行使到期债权等;3、徽煌公司、长浩公司施工的建设工程应当验收合格;即在其分包合同无效情况下,仅限于建设工程质量验收合格才能参照合同约定的工程款要求折价补偿。4、即便突破,根据该条款规定,也仅能追溯至“与转包人或违法分包人有合同关系的发包人”。案涉项目中,紫荆公司与城建公司系合法总承包关系,城建公司和长浩公司系合法分包关系,长浩公司与徽煌公司系违法分包关系。故徽煌公司只能追溯至“违法分包人的发包人”即城建公司,追溯至紫荆公司无任何法律依据;5、紫荆公司已足额支付城建公司工程款,不存在任何欠付。三、徽煌公司诉请紫荆公司在欠付城建公司工程款范围内承担连带责任,但紫荆公司已足额支付城建公司工程款甚至超付,紫荆公司无责任承担的基础。根据紫荆公司与城建公司签署的《紫荆网络信息安全科技园一期B-1#楼建设工程EPC项目合同》(以下简称“B-1#楼项目合同”)第17.3.(5)约定,自工程主体结构验收,且承包人向发包人提供相应证明文件之日起15个工作日内,发包人向承包人付至郑州高新产业投资集团有限公司委托第三方中介机构认定的施工图预算的80%。目前案涉工程仅到80%付款节点,尚未到下一个付款节点。按此付款节点,紫荆公司不仅足额支付,甚至超付。紫荆公司无责任承担的基础。综上,徽煌公司各项诉请无事实和法律依据,紫荆公司请求驳回徽煌公司的诉讼请求。长浩公司上诉请求：1、依法撤销原审判决书第一项,并依法改判长浩公司支付徽煌公司工程款51410.18元。2、上诉费由徽煌公司承担。上诉理由:一、一审法院确认徽煌公司结算工程款有误。1、一审法院确认徽煌公司合同工程造价1374796.15元是正确的。2、一审法院确认签证人工工程款31460元,没有依据。徽煌公司出示的18张签证单中,只有2020-07和2020-08二张签证单,由长浩公司项目负责人陈斌审核确认,共计6个,单价260元,合计1560元。3、一审法院应当在长浩公司工程款中扣除长浩公司委派银红公司工人为徽煌公司抢工人工费及购买的辅材料、机械费等154633.16元。据此,徽煌公司的结算金额应当是(1374796元+1560元-154633.16元)人民币1221722.99元,扣除已付工程款1100000元(108000元长浩公司同意计算在森林门窗工程项目中,长浩公司就徽煌公司在森林门窗项目已支取1048000元工程款与实际结算价差,另案处理)及保修金70312.81元,应付51410.18元。二、一审法院判决长浩公司从2020年5月27日起支付利息,没有事实与法律依据。1、长浩公司与徽煌公司约定,工程竣工验收支付至95%,涉案工程竣工归档日期为2020年11月1日。2、长浩公司与徽煌公司之间未办妥结算,其责任在于徽煌公司,在未办妥结算之前,也无法确认应付金额。据此,一审法院判决长浩公司从2020年5月27日徽煌公司退场之日起支付利息,既违反合同约定,也没有法律依据。三、关于工期违约,一审法院认定其未违约,缺乏事实依据。一审法院以1月28日至3月16日疫情影响49天及农民工返工隔离14日天,工期应顺延,而确认徽煌公司未逾期,长浩公司对此不服,涉案工程徽煌公司是在1月9号进场,并约定春节不停工、不放假,而疫情发生后在2020年2月2日才开始采取相应措施的,只要徽煌公司做好充分准备工作,其施工不会受疫情影响的,由于原审被告二与长浩公司尚未办妥结算,就其工期延误也未确定处理方案,故本案中长浩公司可暂放弃工期违约抗辩主张,但保留将来根据与一审被告二的结算情况而追索的权利。四、长浩公司坚持认为,长浩公司在与一审被告二之间尚未办妥结算之前,长浩公司与徽煌公司之间尚不具备结算条件,因为一审被告二提供的相关扣款项目都与徽煌公司有关,如果扣款成功,确也应当由徽煌公司承担的。五、关于一审法院以不同合同关系发生的应返还工程款不属于本案审查范围为由,驳回长浩公司反诉,长浩公司表示理解同意,并按不同合同的法律关系,分别向徽煌公司另案主张。徽煌公司辩称，二审仅应针对上诉请求进行审查,未提出上诉请求的在二审阶段不应当进行审查。本案长浩公司上诉请求仅是要求撤销原审判决第一项,原审判决第一项仅是工程款金额和利息的认定,不涉及工期违约,所以对于工期违约应当视为长浩公司没有提出上诉。对于工程造价的计算方式徽煌公司认为应当按照700元每吨计算。通过在二审阶段向法庭补充的证据能够证明在春节期间徽煌公司进行了施工,还有相应的政府文件,也能够证明即使春节期间无法施工,系不可抗力,也不是徽煌公司原因造成的。按照合同约定不是徽煌公司的原因造成春节期间不能施工的,仍然按700元每吨结算,不扣除150元的加班费用,故请求驳回长浩公司的上诉请求。城建公司辩称，没有意见。紫荆公司辩称，对紫荆公司没有上诉请求,所以没有意见。徽煌公司向一审法院起诉请求：1、长浩公司支付徽煌公司工程款1287015元及利息（以1287015元为基数，自2020年5月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2、被告城建公司对长浩公司的欠款承担连带责任；3、紫荆公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费由长浩公司、城建公司负担。长浩公司向一审法院反诉请求：1、徽煌公司返还超付工程款372742.06元，并支付利息（以372742.06元为基数，自2021年2月18日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2、徽煌公司承担逾期完工违约金68739.8元；3、反诉费由徽煌公司承担。一审法院认定事实：2020年1月5日，徽煌公司（乙方）与长浩公司（甲方）签订《工程合同》，约定工程名称为郑州紫荆网络科技园酒店（B-1#楼）钢结构工程；工程地点位于郑州市××新区××与翠柏路交叉口西南角；工程内容及承包范围为钢结构安装、地脚螺栓预埋等；合同工期：……2、对以下造成完工日期的推迟和延误，经甲方代表确认，工期可以相应顺延：a．设计变更；b．不可抗力；c．甲方代表同意给予顺延的其他情况。3、非上述原因，工程不能按合同工期完工，乙方每逾期一天，应向甲方支付合同价款千分之二的误期赔偿费；第八条、项目质保期为一年；第十七条、合同价款：1．工程价钢结构安装700元／吨（其中春节加班150元／吨，如未加班则扣除，春节节日期间人员不得少于10人，非乙方原因造成不能春节加班吊装，春节加班单价不扣）；预埋螺栓25元／套，如产生零星点工按260元／工日计。2．工程款付款方式：……。待工程竣工验收合格后15个工作日内，支付至合同价款的95％。质保期一年，质保期满后支付剩余5％的合同款。由张旭、陈斌签字的现场签证单中工时共计209工时；现场签证单中时间最早为2020年1月20日。徽煌公司提交的工程结算单中，现场签证人工数量121，单价260，合价31460元。2020年3月2日至2020年5月6日，多份银行电子回执显示：长浩公司向徽煌公司转账共计110万元，用途为河南紫荆科技园项目。工程移交单显示，涉案工程移交时间为2020年5月27日。2020年1月25日，××肺炎疫情防控一级应急响应。2020年1月28日，××感染的肺炎疫情防控有关工作的通知》：……经研究决定，即日（1月28日）起暂停各类线下现场招聘会、跨地区劳务协作集性活动。2020年2月6月，××感染的肺炎疫情防控领导小组办公室公告（第10号）显示：现就疫情防控期间全市工业企业、服务业企业和建筑工程安全复工复产有关事项通告如下：……。3月16日，其他工程（包括房地产等建设工程）。庭审中，徽煌公司与长浩公司确认涉案工程由徽煌公司施工的钢结构安装工程量为2478.993吨，预埋螺栓454套；徽煌公司于2020年5月27日退场。长浩公司称陈斌为其项目负责人，张旭为其委派到现场协助长浩公司技术人员，张旭工资由长浩公司发放。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于责任承担问题，长浩公司将涉案工程分包给徽煌公司施工，现工程交付，长浩公司应支付相应工程款。根据现有证据，该院无法判定长浩公司、城建公司和城建公司、紫荆公司之间是否存在工程欠款及其具体范围和数额，故在本案中被告城建公司、紫荆公司不承担责任。关于工程款，根据徽煌公司与长浩公司庭审中确认情况及合同约定，原告施工范围内钢结构安装及预埋螺栓费用为2478.993×550＋454×25=1374796.15元，徽煌公司主张钢结构安装单价按照700元／吨计算，但未提交有效证据证明春节期间加班，工地施工进度受疫情影响系不可抗力，故徽煌公司的主张无事实依据，不予采纳；关于人工费，现场签证单由长浩公司项目负责人陈斌及长浩公司委派人员张旭签字确认，根据现场签证单载明的工时，结合原告出具的结算单中列明的工时数及单价，经审查，徽煌公司主张31460元并无不当，予以支持。长浩公司主张质保期满一年后支付质保金，徽煌公司于2020年5月27日退场，至今尚未满一年，故对长浩公司主张，予以采纳。综上，扣除长浩公司已付款1100000元，徽煌公司应得剩余工程款为（1374796.15元＋31460元）×95％-1100000元=235943.34元，长浩公司应予支付。剩余5％质保金70312.81元，待质保期届满后，长浩公司应予支付。关于长浩公司主张的罚款项，长浩公司提交的罚款证据中均无徽煌公司确认，故不予采纳。关于利息，涉案工程于2020年5月27日移交，故原告主张自2020年5月27日计算并无不当，该院予以支持。利息应以235943.34元为基数，自2020年5月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。关于长浩公司反诉主张超付工程款，前文已作论述，不再赘述。关于逾期完工违约金，根据现有证据，徽煌公司进场施工时间为2020年1月20日，移交时间2020年5月27日，因2020年1月28日至2020年3月16日疫情影响49天及农民工返工隔离14天，工期相应顺延，不超合同约定68天工期，徽煌公司并未延期交工，故对长浩公司该项诉请，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）上海长浩工程建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海徽煌钢结构安装工程有限公司工程款235943.34元及利息（以235943.34元为基数，自2020年5月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）；二、驳回原告（反诉被告）上海徽煌钢结构安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）上海长浩工程建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16383元，反诉费3961元，由原告（反诉被告）上海徽煌钢结构安装工程有限公司负担11544元，被告（反诉原告）上海长浩工程建设集团有限公司负担8800元。本院二审期间，徽煌公司提交如下证据：第一组是长浩公司的施工日志,可以证明在春节期间徽煌公司分别在1月25日、26日、27日、28日有5-9人在施工。春节实际加班施工的工程单价应当按照700元每吨结算。第二组证据是郑州高新区管委会国土规划住建局,××感染的肺炎疫情防控工作实施方案》的通知、郑州高新区建设工程疫情防控期间开复工实施方案和关于进一步做好疫情防控工作的建议函,该三份政府文件,能够证明2020年春节前夕,××疫情迅速蔓延期,各级政府响应疫情防控一级机制,此事件构成不可抗力。徽煌公司在此期间无法正常施工,应当认定为双方合同中约定的非徽煌公司原因造成春节不能加班,春节加班单价不扣的情形。所以徽煌公司施工的工程结算单价应当按照700元每吨进行结算，不应当扣除150元。长浩公司质证称，施工日志恰恰证明了徽煌公司没有按照合同约定安排人员到岗。合同约定徽煌公司在春节期间不少于10个安装工,但是施工日志上明确为5个人，其中只有安装工3个，另2个人是长浩公司的管理人员,所以就证明了辉煌公司没有按照合同继续履行。长浩公司的施工日志记载的人数是长浩公司整个在这个项目上的人数,不是记载的徽煌公司在这个项目上的人数，施工日志里包含了长浩公司和徽煌公司的人。2020年的三个文件,真实性予以认可的,但不属于新证据,合同签订时间是在1月5日,1月9日就进场了,应该不受影响。城建公司质证称，施工日志里边记载的这些内容与城建公司无关。城建公司不清楚,无法核实,所以对该组证据不发表质证意见。关于郑州高新区发布新冠肺炎通知,因为是政府的文件,真实性认可,关联性不认可。紫荆公司质证称，第一组证据真实性无法确认,关联性由法庭定夺。第二组证据涉及政府文件方面,仅认可真实性,关联性及证明目的由法庭裁判本院认为，徽煌公司二审提交的证据，长浩公司、城建公司、紫荆公司认可其真实性，本院对其真实性予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人徽煌公司与上诉人长浩公司签订的《工程合同》，系双方的真实意思表示，双方均应按约定履行各自权利、义务。徽煌公司进行施工后，工程已交付，长浩公司应支付相应的工程款。关于案涉钢结构安装工程单价的问题，双方合同约定钢结构安装工程单价700元/吨计算（其中春节期间加班150元/吨，如未加班则扣除，春节节日期间人员不得少于10人，非乙方原因造成不能春节加班吊装，春节加班单价不扣）。从该约定可以看出，春节期间徽煌公司应保留一定施工人员连续施工，但徽煌公司未能提供证据证明其一定的施工人员春节期间未放假，致使新冠疫情发生后其人员不能按时到岗，造成未能按约定的日期2020年3月13日完工。虽然因新冠疫情发生的客观原因致使工程延期，徽煌公司不承担逾期交工的违约责任，但客观上工程逾期两个多月。因此，一审法院认定钢结构安装工程单价按550元/吨计算并无不当。关于人工费的问题，虽然由张旭、陈斌签字的现场签证单中工时共计209工时，单价380元/工时，但徽煌公司提交的工程结算单中，现场签证人工数量121，单价260。故原审认定人工费单价260元/工日，共计31460元亦无不当。根据现有证据，无法判定长浩公司、城建公司和城建公司、紫荆公司之间是否存在工程欠款及其具体范围和数额，城建公司、紫荆公司又均不认可欠付工程款。所以，一审法院判定城建公司、紫荆公司不承担责任也无不妥。关于长浩公司上诉所称的工程款问题，虽然只有两张签证单由陈斌签字，但其他签证单均有张旭签字，而张旭又是长浩公司委派到现场协助长浩公司的技术人员，张旭工资由长浩公司发放。因此，对张旭签字的签证单应予确认，共计31460元。长浩公司称应扣除其委派银红公司工人的抢工费、购买的辅材料、机械费等，没有相应的充分证据予以证明。关于工程款利息问题，因涉案的钢结构工程施工完毕交付后，仍需在原有基础上继续施工，没有进行单独验收，而涉案工程于2020年5月27日移交，所以，原审对徽煌公司主张自交付之日起计算利息予以支持并无不妥。综上所述，徽煌公司、长浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12490元，由上海徽煌钢结构安装工程有限公司负担8499元、上海长浩工程建设集团有限公司负担3991元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  陈 涛审判员  谢宏勋二〇二一年五月二十八日法官助理张彦超书记员娄杨杨