安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0202民初1981号 原告：芜湖携创娱乐有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区星光灿烂娱乐广场301室，统一社会信用代码91340202MA2U3XUD17。 法定代表人：马宝初，公司执行董事。 委托诉讼代理人：马月田，男，该公司员工。 被告:钱万才,男,1978年6月7日出生,汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：童静，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师。 原告芜湖携创娱乐有限公司与被告钱万才合同纠纷一案，本院于2021年2月23日立案受理，依法适用简易程序，于2021年3月17日公开开庭进行了审理。原告芜湖携创娱乐有限公司委托诉讼代理人马月田、被告钱万才及其委托诉讼代理人童静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告芜湖携创娱乐有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间于2019年10月14日签订的编号为:×××ＴＤ的《业绩合作协议书》（以下简称《协议书》）、解除2019年11月26日签订的《业绩合作协议书补充协议》、解除双方于2020年7月1日签订的《补充合同》。2、判令被告立即向原告归还59000元;并判令被告立即向原告支付违约金11800元,合计70800元。3、判令被告承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：2019年10月14日，原、被告签订《业绩合作协议书》，编号为×××ＴＤ。该协议书第一条约定：协议期限为2020年1月6日至2022年1月5日，为期二年，若乙方（被告）未完成约定的任务量，合同期顺延；当约定的任务量完成后，本协议失效。第二条第1款约定：甲方（原告）向乙方支付共计3万元作为进场费，签订本协议时，通过转账支付1.5万元，30个工作日后，支付第二笔进场费1.5万元。该进场费在乙方完成约定的总任务后无需归还甲方。第2款约定：乙方以带团队的形式与甲方签订本协议，团队业绩任务为30万元／月，2年共计总业绩任务720万元。第5款约定：乙方在甲方工作期间，必须遵守甲方约束内部员工时使用的各项管理制度，不得在外从事任何与甲方业务相同或相类似的兼职工作。一经发现本合同自动解除。并进入违约赔偿程序。协议书第四条第1、2款分别约定：甲乙双方任何一方违约，都可以向对方主张相当于进场费金额30%的违约金；乙方因单方面原因未在甲方工作满两年且约定任务未完成，则甲方扣除未发给乙方的业绩提成，保证金不予退还，乙方全额退还甲方进场补助费，并保留追索违约金的权利。协议第五条第2款约定：本协议争议由协议签订地芜湖市镜湖区人民法院行使管辖权。第五条第4款约定：因违约导致守约方提起诉讼而产生的诉讼费、律师费以及因追回进场费而产生的差旅费、公告费等由违约方承担。 2019年11月26日双方签订《业绩合作协议书补充协议》，主要约定双方一致同意将进场费金额有3万元上调到3.6万元。2020年7月2日双方签订补充合同，补充合同约定合同期限变更为从2020年7月1日到2022年6月，将协议书第二条第一款变更为甲方向乙方支付共计5.9万元作为进场费，现金乙方申请甲方同意后变更为甲方已于2019年10月14日支付乙方1.5万元，于2019年10月27日支付乙方0.6万元，于2020年1月17日支付乙方1.5万元，乙方愿意出具收款收据，新修改后剩余未支付进场费金额为2.3万元。支付方式为2020年7月2日支付2.3万元。将协议书中第二条第二款变更为乙方个人业绩认为每月5万元，两年共计总业绩任务为120万元。 被告收取原告支付的进场费后，自2020年1月到2020年6月，共完成团队业绩909145元。2020年7月，经补充合同变更后的个人任务完成167343元。数据显示，被告未完成合同约定业绩任务量。但被告从2020年12月26日起不再继续履行协议，且前往原告主要竞争对手欧贝斯酒吧从事相同工作，其行为已经严重违反双方约定。基于此，原告为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二项、第四项，第五百六十六条第二款，第五百七十七条之规定，特向法院提起诉讼，请求依法支持原告的全部诉讼请求。 被告钱万才辩称：第一、答辩人与被答辩人之间是劳动关系，并非合作协议关系，属于法律规定的劳动争议的范畴，应当适用仲裁前置的法律规定。第二点，本案中被答辩人违约在先主要表现在如下几个方面：1、被答辩人在答辩人工作期间，经常以迟到旷工为由对答辩人进行罚款。2、被答辩人经常强制要求答辩人消费酒水以扣除工资的形式强制挂单存在强买强卖的行为。第三点，答辩人在职期间，被答辩人累积拖欠答辩人工资及业绩提成。综上，本案是属于被答辩人违约在先，被答辩人的起诉无事实与法律依据，应当予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2019年10月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《业绩合作协议书》，编号为×××ＴＤ，约定：协议期限为2020年1月6日至2022年1月5日，为期二年，在协议期内，若乙方未完成约定的任务量，则合同期顺延；当约定的任务量完成后，本协议失效。甲方向乙方支付共计3万元作为进场费，签订本合同时通过转账支付1.5万元，30个工作日后支付剩余1.5万元。该进场费在乙方完成约定总任务后无需归还甲方。乙方以带团队的形式与甲方签订本协议，团队业绩任务为30万元／月，2年共计总业绩任务为720万元。乙方在甲方工作期间，甲方承诺公历年每月15日给乙方发放上月业绩提成。甲方每月从乙方的业绩提成中提取10%作为保证金，该保证金每扣满六个月可以领取50%，在乙方完全履行本合同和经甲乙双方协商一致解除本合同时将剩余保证金一次性退还乙方。乙方在甲方工作期间，必须遵守甲方约束内部员工时使用的各项管理制度，不得在外从事任何与甲方业务相同或相类似的兼职工作，一经发现，本合同自动解除，并进入违约赔偿程序。乙方的个人所得税。社保费等费用由乙方自行承担和缴纳，乙方疾病期自行承担相关治疗费用。甲乙双方任何一方违约，都可以向对方主张相当于进场费金额的30%的违约金。乙方因单方面原因未在甲方工作满二年且约定任务未完成，则甲方扣除未发给乙方的业绩提成，保证金不予退还，乙方全额退还甲方进场补助费，并保留追索违约金的权利。本协议争议，由协议签订地芜湖市镜湖区人民法院行使管辖权。因违约导致守约方提起诉讼而产生的诉讼费、律师费以及因追回进场费而产生的差旅费、公告费等由违约方承担。 2019年11月26日，原被告双方签订《业绩合作协议书补充协议》，约定双方一致同意将进场费金额有3万元上调到3.6万元。 2020年7月2日，原被告双方签订《补充合同》，约定双方2019年10月14日签订的《业绩合作协议书》中合同期限变更为从2020年7月1日到2022年6月30日。将协议书第二条第一款变更为甲方向乙方支付共计5.9万元作为进场费，现经乙方申请甲方同意后变更为：甲方已于2019年10月14日支付乙方1.5万元，于2019年10月27日支付乙方0.6万元，于2020年1月17日支付乙方1.5万元，乙方业已出具收款收据。现修改后剩余未支付进场费金额为2.3万元，支付方式为2020年7月2日支付2.3万元。将协议书中第二条第二款变更为：乙方个人业绩任务5万元/月，2年共计总业绩任务为120万元。 上述协议书签订后，原告即按协议书及补充合同的约定向被告账户分期汇入进场费共计5.9万元，被告钱万才收取原告支付的进场费后出具了收条。自2020年1月到2020年6月，被告钱万才共完成团队业绩909145元。2020年7月，《补充合同》约定内容变更后，被告个人任务完成167343元。其中，2020年1月份被告的业绩是59016元、5月份的业绩27823元、6月份业绩84544元、7月份业绩35015元、8月份业绩19590元、9月份业绩22411元、10月份业绩51521元、11月份业绩31815元、12月份业绩6991元，总计338727元。被告钱万才自2020年12月26日起至今，擅自离开公司没有继续履行协议，未完成合同约定的月销售任务。钱万才微信朋友圈及聊天记录证明其已前往欧贝斯酒吧工作。 被告钱万才履约期间，除扣留的保证金外，2020年1月实发7156元、5月份实发4140元、6月份实发5196元、7月份实发3672元、8月份实发1665元、9月份0元、10月份实发5194元、11月份0元、12月份1041元未发。其中，原告借款30000元分月扣取。原告扣留被告保证金合计6564元，2020年12月27日领取保证金2450元（2020年1-9月合计6个月的保证金4967元的50%），剩余2020年10月份保证金1035元、11月份保证金561元未予返还。此外，被告钱万才合计被原告罚款金额2178元，挂单消费3906元。 另查明，原告芜湖携创娱乐有限公司于2021年1月转让51%股权于南京林卡文化传播有限公司，该公司经营管理权、人事任命权由受让公司行使。 上述事实，由原被告双方提交的原告的营业执照复印件、被告的身份证复印件、协议书、转账凭证、收条、微信朋友圈截图、微信聊天记录、《业绩合作协议书补充协议》、《补充合同》、收条及转账凭证、钉钉考勤记录、微信转账记录及微信聊天记录（收款人为原告公司服务部主管唐宇），证人（孙某、胡某）证言等证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，（一）关于本案性质。被告抗辩认为本案是劳动关系,应适用仲裁前置程序。被告接受原告考勤、被原告罚款、按月结算绩效工资等事实证明双方系劳动合同关系。本院认为,根据协议约定,原告为被告开展销售工作提供场所、挂名职务，被告遵守原告关于内部职工的各项管理制度等内容，虽有劳动管理的属性，但不能就此认定本案属于劳动合同关系，而应根据合作协议约定的全部内容综合分析判断。《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。案涉协议标题《业绩合作协议书》，开宗明义双方为业绩合作关系，系根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，经协商一致签署。从双方签订协议的目的来看，原告追求的是超过竞争对手的超额销售业绩、利润，以压制竞争对手，扩大市场占有率；被告追求的是非一般员工工资的业绩提成以及双方对进场费的约定。这与劳动合同关系受劳动法调整，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系如稳定的劳动关系、保障劳动者享有的劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇等，有着显著的差异。从双方约定的合同内容来看，被告在合作期间了解并遵守原告内部管理制度及相关经营政策是保守商业机密的需要，也是实现合同目的保障措施。合同明确约定被告自行负担社保费缴纳等内容，明显与劳动法的规定相悖，然而，合同履行一年余，被告并未依法向劳动保障部门主张其劳动权益。综上所述，无论是从合同双方意思表示、订立合同的目的、合同约定的内容及受调整的法律规范及救济方式等方面，案涉合同与劳动合同均有显著区别，被告该项抗辩意见没有事实依据,本院不予采信，本案不适用仲裁前置程序。 （二）关于本案的处理。原、被告签订的《业绩合作协议书》、《补充合同》是双方在协商一致基础上真实意思表示，除部分条款外，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力。原告依约向被告支付了全部进场费，被告在收取了原告的进场费后，在合作八个月的时间里未完成月销售任务，亦未完成合同总任务，擅自离开公司，以自己的行为表明不履行合同主要义务，已构成根本违约，依据合同约定应承担返还进场费、支付违约金的民事责任。由于被告违约，致使双方合同的目的不能实现，故对原告主张解除《业绩合作协议书》及《补充合同》，本院依法支持。 因案涉合同对双方权利义务的约定不全面，特别是关于被告违约情形下全额归还进场费的约定尚显不合理，主要表现在：1、合同没有约定被告遵守打卡等公司纪律的具体内容，在合同履行期限届满前，原告可以被告违反劳动纪律等理由造成被告客观上违约，导致合同目的不能实现引发的道德风险；2、原告为完成月度（或日）任务强制被告挂单消费的情形在合同中没有依据；3、根据合同约定，在合同期内被告业绩不能完成，双方可以约定变更业绩任务量从而减低进场费的标准，特别是在合同履行期间突发的新冠疫情，给被告履行合同造成客观上的困难，不能以此直接赋予原告解除合同的权利。只有在被告明确表示不履行合同等法定解除或被告根本违约的情形下，解除合同的条件才能成就。4、关于业绩提成的标准及程序没有具体约定，不符合合同法对合同主要内容的要求，不利于判断是非得失及救济权利的行使。5、根据合作约定第4项，甲方扣留保证金的目的是保证甲方商业机密不被泄露。那么，保证金扣满六个月后可以领取50%。被告知悉的公司商业秘密不会因时间的推移而增加，因而每扣满六个月可以领取50%，必然导致保证金的数额不断增加，不利于被告，有违公平。6、合同违约责任第四条第2项约定的内容和该条第4项及合同第一条的约定相矛盾。鉴于以上事实和理由，基于被告履行合同的实际，本院从公平原则考虑，对原告要求被告归还进场费的请求，按照被告实际完成任务的比例核减返还。被告实际完成业绩338727元，按合同约定完成1200000元业绩，获得全部进场费59000元，则被告完成任务比例为28.22%，被告应返还原告进场费为42350元。关于原告主张的违约金11800元，双方在合同中约定了按进场费30%标准计算违约金。由于被告在合同履行期间终止履行，前往原告竞争对手处工作，构成违约，原告按进场费的20%标准主张违约金，有利于被告，亦未超出法律对违约金上限的规定。但原告亦由于未按期支付被告保证金和业绩提成，亦构成违约，被告提出抗辩，对双方违约责任予以抵消。被告所述强制挂单消费、被罚款等不是合同约定的违约情形，本院不予审查。被告其他辩解意见与本院查明的事实及合同约定不符，本院亦不予采信。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民法典》第六条、第五百六十三条第一款第二项、第四项、第五百六十六条、第五百六十八条、第五百七十七条、第五百八十五条之规定，判决如下： 一、解除原告芜湖携创娱乐有限公司与被告钱万才签订的《业绩合作协议书》及《补充合同》； 二、被告钱万才于本判决生效之日起十日内返还原告芜湖携创娱乐有限公司进场费42350元； 三、驳回原告芜湖携创娱乐有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取835元，由被告钱万才负担429元，原告芜湖携创娱乐有限公司负担406元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  宁攸文 二〇二一年五月十八日 书记员  刘海燕 附相关法律法规： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。 《中华人民共和国民法典》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 第五百六十三条有下列情形之一的当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满前，当时一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延主要债务，挺催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的； （五）法律规定的其他情形。 第五百六十六条合同解除后尚未履行的终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状。或者采取其他补救措施。并有权请求赔偿损失。 合同因违约解除的解除权人可以请求违约方承担违约责任。但是但是你有约定的除外。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。 第五百六十八条当时互负债务，该债务的标的物种类、品种相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务相抵销；但是，根据债务性质，按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。