广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0306民初17972号原告（反诉被告）：深圳市光明区马田育才幼儿园，地址：广东省深圳市光明区马田街道松白路4247号，统一社会信用代码：52440300783902480N。法定代表人：叶典妹。委托诉讼代理人：肖亮，广东益思律师事务所律师。被告（反诉原告）：高力建设集团有限公司，地址：广东省深圳市南山区登良路南侧汉京大厦17层17G、H，统一社会信用代码：91440300618865583B。法定代表人：游永革，总经理。委托诉讼代理人：叶嘉广，广东融方律师事务所律师。委托诉讼代理人：温旭亮，广东品睿律师事务所律师。被告：余斌，男，汉族，1981年5月23日出生，住址：广东省深圳市罗湖区。原告（反诉被告）深圳市光明区马田育才幼儿园（以下简称马田幼儿园）与被告（反诉原告）高力建设集团有限公司（以下简称高力公司）、余斌建设工程合同纠纷一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员陈蕾仰独任审理，公开开庭进行了审理。原告深圳市光明区马田育才幼儿园的委托诉讼代理人肖亮，被告高力公司的委托诉讼代理人温旭亮，被告余斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马田幼儿园向本院提出诉讼请求：一、被告高力公司和被告余斌继续履行《施工合同》，在10日内取得消防验收批文，马田幼儿园予以协助；二、被告高力公司向马田幼儿园返还工程款556000元；三、高力公司承担马田幼儿园支付的教职工费用698818元；四、高力公司承担马田幼儿园支付的租金、水电费用344374元；五、被告余斌对上述债务承担连带责任；六、两被告共同承担本案的诉讼费、保全费。马田幼儿园于庭审中变更第一项诉讼请求为：解除马田幼儿园与高力公司签订的《施工合同》。事实和理由：因教育局要求，马田幼儿园需对幼儿园进行消防工程改造，并取得消防验收批文，否则教育局将取消马田幼儿园的办学资格。2019年7月18日，马田幼儿园与被告高力公司签订《施工合同》，约定高力公司承接马田幼儿园的消防改造工程，总报价为68万元；并且，高力公司需在2019年8月25日前取得消防验收批文。另外，合同第六条第3款约定，高力公司若不按合同规定履行合同义务，马田幼儿园有权要求高力公司赔偿其造成的一切经济损失且不支付任何工程款。合同签订过程中，一直是被告余斌与马田幼儿园对接相关事宜。合同签订后，也是余斌负责具体施工及进度安排。马田幼儿园根据合同约定，向余斌的个人账户陆续支付了556000元的工程款项，因此，余斌作为实际负责人及受益人，应对涉案工程承担连带责任。但余斌及高力公司在施工之后，一直未取得消防部门的消防验收批文，马田幼儿园一直督促两被告履行相关义务，但两被告均置之不理，导致马田幼儿园的正常办学活动受到严重干扰，并且后续极有可能因为消防验收问题导致马田幼儿园无法取得办学资格。若马田幼儿园因无法取得消防验收批文而导致无法继续办学，由此造成的一系列严重损失，马田幼儿园将进一步继续追究二被告的违约责任及相关损失赔偿。因此，二被告应继续履行合同义务，负责办理涉案工程的消防报建及取得消防验收合格批文。针对二被告的违约行为，结合合同约定，二被告应退回已收取的工程款且对马田幼儿园在此期间发生的成本承担赔偿责任。请求法院判如所请。被告高力公司及余斌辩称，1、因马田幼儿园未经协商另行转包致使双方签订的消防改造工程《施工合同》无法继续履行。2、高力公司已按照《施工合同》及签证单约定履行义务，幼儿园正常开学。3、因马田幼儿园原因导致无法取得消防验收批文，过错不在高力公司。马田幼儿园逾期支付设计院设计费导致设计图纸不能及时提交，且因马田幼儿园要求变更设计方案，致使设计院多次变更设计方案，设计图纸一直没有定稿。4、马田幼儿园支付给教职工的费用以及租金、水电费用，是马田幼儿园的内部事务，与高力公司没有关系。高力公司向本院提出反诉请求：1、解除合同编号为GLXF-SZ201907012（001）的深圳市光明区马田育才幼儿园消防改造工程《施工合同》；2、马田幼儿园向高力公司支付欠付工程款407000元；3、马田幼儿园向高力公司支付延期付款滞纳金20943.5元；4、马田幼儿园向高力公司支付因错误申请法院冻结高力公司银行账户1599192元的损失21449.11元；5、本案的受理费由马田幼儿园承担。事实和理由：2019年7月18日，原、被告签订深圳市光明区马田育才幼儿园消防改造工程《施工合同》，合同编号为：GLXF-S2201907012(001)。2019年8月9日双方经协商确认同意增加主体改造工程量，双方签署《工程签证单》确定增加工程量，约定价格人民币283000元，马田幼儿园在2019年8月15日前支付工程总造价的50%给高力公司，合计人民币141500元，剩下50%工程款在2019年9月30日前支付。2019年8月20日，高力公司完成《施工合同》和《工程签证单》约定工程任务。按《施工合同》约定，马田幼儿园应当在高力公司安装完成到工程总量99%时待消防部门验收前，马田幼儿园向高力公司支付工程总造价的75%的工程款人民币510000元。《工程签证单》约定增加工程量工程款人民币283000元应当在2019年9月30日前付清。共计人民币793000元。但马田幼儿园没有遵守合同约定支付工程款，其分别于2019年7月17日、2019年8月5日、2019年8月8日、2019年8月24日、2019年8月30日、2019年9月29日向高力公司支付人民币：136000元、60000元、150000元、60000元、50000元、100000元，共计556000元。2020年6月10日，马田幼儿园以莫须有的理由起诉高力公司，提出多项无理的请求，并向法院申请冻结高力公司银行账户1599192元，给高力公司造成重大经济损失。经查，马田幼儿园已将主体工程及附属消防报建工作另行发包给其他公司完成。至此高力公司已全部履行合同义务，马田幼儿园仍有407000元未支付，其行为严重违反了双方合同约定，依法应当立即支付剩余工程款并赔偿损失。综上所述，请法院在驳回马田幼儿园诉讼请求的同时支持高力公司的主张。原告针对反诉辩称，1、高力公司提出反诉时已超过法律规定的期限，应不予受理或驳回。2、高力公司并未施工完成，且已严重违约，其主张支付工程款无事实依据。3、马田幼儿园不存在延期支付工程款的问题，因高力公司违约在先，马田幼儿园是正当行使先履行抗辩权。4、因高力公司严重违约导致本案发生，马田幼儿园向法院起诉，维护己方的权利是正当的，在案件过程中申请保全高力公司的财产也无过错，高力公司不存在任何损失，马田幼儿园不应对正当的保全行为承担任何法律责任。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2019年7月18日，原告马田幼儿园作为发包人（甲方），与作为承包人（乙方）的被告高力公司签署《深圳市光明区马田育才幼儿园消防改造工程施工合同》（以下简称《施工合同》），主要约定如下：1、甲方将马田幼儿园消防安装工程发包给乙方安装，承包范围为火灾自动报警系统的安装调试，自动喷淋系统的安装调试，消火栓系统安装调试、新建消防水池，消防水泵安装调试；2、工程造价680000元（不含税）；3、承包方式为包工包料，包安全、包质量、包工期、包消防工程施工内容的验收承包方式。对承包范围内的项目采取总价包干；4、工程质量标准：按照设计院施工图纸施工。在8月25日前消防工程施工完成（如果没有按时完成施工，每拖一天按合同的百分之十处罚）；5、工期及竣工日期：消防报建验收于9月25日前完成并取得消防验收批文；6、本工程付款按工程的形象进度支付：乙方进场开工3个工作日内甲方向乙方支付204000元；工程进度完成工程量的60%，支付204000元；乙方安装完成到工程总量的99%时待消防部门验收前，甲方支付102000元；工程竣工经消防部门验收合格后，取得消防部门颁发的验收合格文书后7天内，甲方除保留总价的3%的工程款作为为期一年的质保金外，其他工程余款149600元一次性支付给乙方；自消防验收合格之日起保修一年期满后，甲方应在10天内付清乙方本工程质保金20400元。2019年7月18日，高力公司向被告余斌签发授权委托书，委托其全权负责马田幼儿园消防改造工程及投标相关事宜。2019年7月22日，马田幼儿园与正东空间实业有限公司深圳分公司（以下简称正东公司）签署《深圳市建设工程设计合同》，约定马田幼儿园委托正东公司承担幼儿园主体消防设计，马田幼儿园于2019年7月19日提交原幼儿园教学楼施工图纸，正东公司应于合同签订后10日内向马田幼儿园提交消防施工图和施工图电子文件光盘，合同设计收费含税55000元，马田幼儿园分三次付费，即于合同签订日支付16500元，于交付正式施工图时支付33000元，审批完支付5500元。2019年8月9日，高力公司与马田幼儿园签署《工程签证单》，确认设计院主体图纸完成后，要对大楼按照设计院图纸进行改造，关于大楼新建钢楼梯、防火门、灭火器等直接由甲方安排施工购买，其余委托乙方施工，双方协商同意增加主体改造工程量，价格为283345.04元，优惠价格为283000元。由于工期紧张，乙方先安排人员施工，甲方在2019年8月15日前支付141500元给乙方，剩下工程款在2019年9月30日前支付。同时附有《分部分项工程量清单与计价表》。马田幼儿园于2019年7月23日至2019年9月29日期间向余斌支付了涉案工程款556000元。2019年11月18日，深圳市光明区住房和建设局向马田幼儿园作出《建设工程消防设计审查意见书》，对马田幼儿园主体及二装消防工程消防设计（正东空间实业有限公司设计，设计文件号：ZD-20190726）审查合格。2020年4月9日，马田幼儿园向深圳市光明区住房和建设局申请建设工程消防设计审查。2020年4月22日，深圳市光明区住房和建设局向马田幼儿园作出审查合格的《建设工程消防设计审查意见书》。马田幼儿园与高力公司于2020年5月17日协商签署补充协议，内容包括设计变更工程量清单优惠包干价90000元及工程签证单造价283000元，结算价为280000元，但双方最终未能协商一致。关于开工及完工时间。高力公司主张其于2019年7月19日开工，2019年8月22日主合同完工，签证单涉及室内的工作在2019年8月25、26日完工，因马田幼儿园没有及时履行付款义务，应急照明设备在2019年国庆期间完工。马田幼儿园确认开工时间，但主张马田幼儿园于2019年9月开学后，高力公司仍在施工，由于高力公司要求马田幼儿园增加工程款被拒绝而未完工。马田幼儿园主张高力公司未取得消防验收批文，构成违约，但未能明确列举高力公司未完成合同项下的哪些项目。关于消防验收批文。高力公司主张，涉案工程的消防设计在2019年11月18日经住建局审查通过，由于马田幼儿园未支付设计费，设计院一直不肯给整套图纸。在2020年1月9日马田幼儿园付清设计费拿到设计图纸后，对比现场发现改动太大，需将现有几间教室拆除变成通道，所以要求高力公司与设计院沟通保留教室，但设计方案变更需要重新报住建局审查，所以要求改图纸，才有后面的新增工作量，但双方未就图纸中要求的主体改造部分的施工协商一致，故未再施工。马田幼儿园对此不予认可，主张双方签署合同时就要求高力公司以包工包料的方式帮马田幼儿园取得消防验收合格证书，但是施工没多久，高力公司就诱导马田幼儿园增加施工签证，马田幼儿园系经高力公司介绍而认识正东公司的，施工过程中始终是由高力公司与正东公司沟通图纸的问题，有关主体施工的内容，是高力公司与正东公司沟通后由正东公司出具的。马田幼儿园及高力公司均提交了马田幼儿园的工作人员叶国针、邓卓荣与被告余斌的微信聊天记录已证明各自主张，（1）有关工程款。余斌于2019年9月25日催促叶国针付款，2019年9月29日称“这次付款改造的283000元应该付给我，还有消防合同54000元”，叶国针回复称“先付十万，教育局这边要预存保教费140万元，暂时还用不了很多学费”。余斌于2019年12月4日询问叶国针能否付款，称“合同总工程款68万+28.3万共计96.3万，支付55.6万，剩余工程款40.7万。按照合同约定还应支付我23.7万，剩余17万验收后支付”，叶国针回复称“按照合同内的已支付完，增加项需验收合格”。（2）关于图纸问题。叶国针于2019年9月25日询问余斌“为什么给住建局的给出不合格意见书”，余斌回复称“图纸没有补过去，时间有规定，只有先出文，后面图纸改好了，再送过去”；此后叶国针多次询问报验进度，余斌于2019年10月19日回复称“昨天早上才把主体图纸送到住建局，要等住建局的图纸审了，没有问题了，然后才从窗口递入”，于2019年10月24日称“住建局昨天打电话把总图搞掉了，明天补过去”、“住建局约谈，上会，一个多月，设计图纸资料半个月，改图纸拖了二十天，如果按照我当时的提议，四月份开始报，那就好了”，2019年11月3日称“图纸会审完成，明天设计院拿图纸，后天送到住建局”，2019年11月22日称“主体结构有问题，在处理这些问题，搞设计变更，就是为了降低成本，不破坏教室”；2019年12月29日，余斌向叶国针发送《工作联系单》，主张设计院图纸最终于2019年11月25日完成并提交到住建局，设计审核意见书于2019年11月18日下发，现要进入验收阶段，需马田幼儿园具体配合如下：（1）提供包验收所需要的资料和图纸，配置好灭火器，提供灭火器防火门等资料。同设计院取得最终建筑图纸后对照图纸完善平面布置；（2）支付现阶段剩余工程款237000元。叶国针回复称“不要把问题推向园方，没有见到报验合格证，所有的问题都是你的责任”。余斌称“联系单上提出的两点，你没有安排，我没有办法申报验收的……请抓紧时间安排，我才好申报验收，只要按照合同付款，按照设计院图纸对不符合规范的地方改造”。邓卓荣于2020年1月9日告知余斌，图纸已寄到幼儿园了。3、关于主体施工。2019年12月4日，余斌向叶国针催要合同款项，叶国针称“按照合同内的已付完，增加项需要验收”，余斌称“增加主体改造最应该先付的，现在住建局和设计与最终主体图纸出来了，你叫邓工联系设计院按图改现场对不上的平面”，叶国针称“对不上你要负责解决和沟通，人是你找的，事是你做的，按合同的话你拖延验收日期了”，余斌称“我合同是做消防工程，主体改造按设计院图纸来……当时你说消防工程我的事，主体你的事，二装验收我的事，主体验收我帮你做资料”。另查，高力公司具备建筑装修装饰工程专业承包一级资质、消防设施工程专业承包一级资质。又查，2020年8月10日，马田幼儿园与案外人湖南得大建设集团有限公司深圳分公司（以下简称得大公司）签署《深圳市消防工程项目施工合同》，委托得大公司对涉案工程进行后续施工并办理消防验收手续，双方约定的合同价款为35万元，承包内容如下：按图纸设计安装防火门；安装燃气报警系统，并与建筑原有火灾自动报警系统联动；安装厨房内强排系统；封堵部分门洞、并恢复封堵处装修；办理消防验收手续。2020年11月10日，马田幼儿园向深圳市光明区住房和建设局申请建设工程消防验收。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告马田幼儿园与被告高力公司签署的《施工合同》系双方当事人的真是意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。高力公司在法庭辩论终结前提出反诉，符合法律规定，应予受理。关于合同的履行。上述合同签订后，马田幼儿园已向高力公司支付了部分工程款，高力公司已进行了施工。双方对于高力公司是否完成约定工程存在争议，高力公司主张于2019年8月29日完成合同项下除取得消防验收批文以外的内容，于2019年国庆节期间完成了增项工程。经查，涉案的马田幼儿园已于2019年9月开学，高力公司于2019年12月向马田幼儿园主张支付全部工程款而马田幼儿园未对工程量提出异议，马田幼儿园在庭审中亦无法明确列举高力公司未完成的施工项目；双方提交的聊天记录显示主要的争议在于未办理消防验收一事，不存在工程量的争议。以上事实表明高力公司已完成了合同项下除取得消防验收批文以外的内容，亦完成了约定的增项工程。关于未取得消防验收批文的责任问题。高力公司主张未取得消防验收批文，原因在于马田幼儿园变更设计导致设计文件需重新报批，且马田幼儿园未及时支付设计费导致设计单位未及时提供图纸。马田幼儿园对此不予认可，并主张系因高力公司施工的问题导致需变更图纸。对此，本院认为，首先，马田幼儿园作为建设单位，在涉案的消防施工合同及其与案外人正东公司的设计合同关系中均系发包方，高力公司及正东公司均系受其委托履行施工义务及设计义务，从双方当事人提交的证据中可以看出设计文件存在多次变更及重新报审，马田幼儿园主张系因高力公司施工问题导致需变更设计，但未能提交充分有效的证据予以证明，本院对其辩解不予采纳。其次，设计单位出具设计图纸系应马田幼儿园与其签署的设计合同而履行的合同义务，高力公司并非设计合同的当事人，如系因设计变更导致需重新出图，或设计单位提交图纸迟延均不可归责于高力公司。再次，从双方在合同履行过程中的沟通记录来看，马田幼儿园对于设计图纸变更及重新报批并无异议，双方主要争议在于因应图纸所作的主体工程变更是否属于合同约定的高力公司施工范围。根据马田幼儿园与高力公司的约定，高力公司的工程承包范围为消防设施的安装及调试，不包含主体工程，故施工过程中因主体变更而产生的增加工程量，显然不包含在原合同包干的范围内，理应由双方另行协商计算增加工程款。以上事实表明，高力公司未能办理消防验收审批系因马田幼儿园修改设计方案导致的，马田幼儿园以高力公司违约为由主张解除合同，并要求其返还工程款、承担教职工费用、租金、水电费用等，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。高力公司作为守约一方，诉请解除双方签署之《施工合同》，于法有据，且马田幼儿园已实际将涉案工程委托案外人施工完成，客观上亦无法继续履行，故本院确认马田幼儿园与高力公司于2019年7月18日签署之《施工合同》已解除。关于应付工程款。本案中，高力公司已完成了合同项下除取得消防验收批文以外的内容，亦完成了约定的增项工程，马田幼儿园应支付相应的工程款。根据《施工合同》及《工程签证单》的约定，工程造价合计为963000元（680000元+283000元），马田幼儿园应在高力公司安装完成到合同项下工程总量的99%时支付前三期工程款共计510000元（204000元+204000元+102000元），于2019年9月30日前付清增项工程款283000元，共计793000元。现马田幼儿园于2019年7月23日至2019年9月29日期间共支付556000元，即已付清合同项下的前三期款项510000元，但未付清增加项目的工程款。马田幼儿园虽在微信中回复称需验收后再付，但截至本案庭审辩论终结时，马田幼儿园亦未明确提出高力公司的施工存在不合格或与约定不符之处，亦未明确高力公司未施工完成的具体项目。但由于双方并未办理工程结算，且高力公司未取得消防验收合格证明文件，未完成合同约定的全部义务，其诉请马田幼儿园支付全部合同款项依据不足，本院不予支持。由于涉案工程已交由案外人施工完成，已不具备工程造价鉴定的可能性，综合考虑本案案情，本院酌情判令马田幼儿园按照约定造价的90%向高力公司支付工程款，即866700元，即马田幼儿园还应向高力公司支付310700元。马田幼儿园诉请高力公司返还工程款的主张，与本院查明的事实不符，本院不予支持。关于滞纳金。高力公司主张的滞纳金为，以欠款总数407000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75％。自2019年9月30日起计算至其提起反诉之日即2020年10月30日止。由于马田幼儿园已在2019年9月30日前按照《施工合同》约定的进度支付了工程款；有关增项工程的部分，高力公司虽自认于国庆期间完成增项工程，但未提交证据证明确切的完工时间，故高力公司要求以欠款总数为基数，自2019年9月30日起算滞纳金缺乏依据，综合考虑本案案情，本院参照高力公司的主张，酌情判令马田幼儿园向高力公司支付剩余增项工程款237000元（793000元-556000元）的4.75％作为滞纳金，计为11258元。对于被告的反诉主张超出本院认定的部分，本院予以驳回。高力公司反诉主张马田幼儿园赔偿因错误申请保全导致高力公司银行账户被冻结的损失，与本案处理的建设工程施工合同纠纷分属不同的法律关系，高力公司如确因马田幼儿园提起的诉讼保全导致损失，可另寻法律途径主张权利，本院在本案中不做处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告深圳市光明区马田育才幼儿园与被告高力建设集团有限公司于2019年7月18日签署的《施工合同》已解除；二、原告深圳市光明区马田育才幼儿园于本判决发生法律效力之日起十日内向被告高力建设集团有限公司支付剩余工程款人民币310700元；三、原告深圳市光明区马田育才幼儿园于本判决发生法律效力之日起十日内向被告高力建设集团有限公司支付滞纳金人民币11258元；四、驳回原告深圳市光明区马田育才幼儿园的其他诉讼请求；五、驳回被告高力建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币19192元，保全费人民币5000元，均由原告承担。反诉费人民币4020.44元，由原告负担人民币2880元，被告负担人民币1140.44元，被告已预交的反诉费人民币8040.88元，由本院予以退回人民币6900.44元。原告应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳反诉费人民币元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 陈 蕾 仰二〇二一年五月二十九日书记员 黄莹(兼)书记员 李 玉 婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。