陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书      （2021）陕民终550号      上诉人（一审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地：北京市大兴区。   法定代表人：刘鹏，该公司董事长。   委托诉讼代理人:刘继者，山东昌平律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：西安润复久建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。   法定代表人：洪永俊,该公司经理。   委托诉讼代理人：程宁娜，陕西泽诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王新，陕西泽诚律师事务所律师。   上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称：柏瑞公司）因与被上诉人西安润复久建筑工程有限公司（以下简称：润复久公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人柏瑞公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销陕西省西安市中级人民法院作出的（2020）陕01知民初2085号民事判决，依法支持柏瑞公司一审的诉讼请求（上诉不服的诉讼请求数额为43000元）；2.本案一、二审案件受理费由润复久公司负担。事实和理由：（一）原审判决遗漏诉讼请求，缩小了柏瑞公司要求润复久公司停止侵权的范围。一审中，柏瑞公司明确主张涉案地漏上的侵权表现为两项，分别为：涉案地漏上标注的图形及英文、汉字侵害了柏瑞公司的第6380388、4711685、15192947号商标权，涉案地漏上标注的“北京潜水艇卫浴洁具厂”对柏瑞公司构成不正当竞争，上述两个侵权表现分属两个不同的法律关系，柏瑞公司第一项诉讼请求亦包含两项要求润复久公司停止侵权的诉请，而原审法院仅就图形、英文标识构成侵权进行了审理、判决，未对涉案地漏上标注的“北京潜水艇卫浴洁具厂”是否构成商标侵权及不正当竞争进行评判，也未在判项中判决，系遗漏了诉讼请求。（二）原审法院遗漏重要事实。原审法院对柏瑞公司商标的知名度在认定事实一节中只字未提，属于遗漏了重要事实。柏瑞公司商标的知名度在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款确定的赔偿数额时有着举足轻重的作用。（三）原审法院判决赔偿数额明显过低，有失公平。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。原审法院酌定赔偿数额时没有考虑以下因素:柏瑞公司所享有的“潜水艇”商标在全国行业范围内有较高的知名度，润复久公司侵权情节严重，柏瑞公司的必要维权合理开支。（四）原审判决的判赔数额不但与该院2017年审理的关于“潜水艇”商标侵权案件的判赔数额相差较大，也明显低于外省其他法院同类案件的判赔数额。（五）原审法院判决金额不利于知识产权保护，也不能有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。   被上诉人润复久公司未提交答辩意见。   柏瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令润复久公司立即停止侵犯柏瑞公司商标权及不正当竞争的行为,即立即停止销售标有“subamreo”、“北京潜水艇卫浴洁具厂”字样和“”图形的地漏；2.判令润复久公司赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理开支共计5万元整；3.本案的诉讼费用由润复久公司承担。   一审法院经审理认定事实如下：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给本案柏瑞公司。   2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案柏瑞公司。   柏瑞公司委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。2020年5月21日，在公证员人员的监督下，申请人的委托代理人王某以普通消费者的名义来到位于陕西省西安市未央区XX环XX市场XX区XX号的“九牧卫浴”店铺，王某在该店铺内购买了包装盒标有“北京潜水艇卫浴洁具厂”字样的地漏两个，在用支付宝付款（100元）后当场取得该店出具的销售单一张。公证员对被控侵权产品进行了封存。公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。   另查明，润复久公司成立于2015年5月18日，经营范围为：防水材料、建筑材料、卫浴、洁具、五金工具……的销售，防水保温工程、室内外装饰工程的设计及施工。   庭审中,当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与柏瑞公司主张权利的注册商标进行了比对。被控侵权产品外包装盒盖上正中间印有“”图形，其下方标注“subamreo”字样；产品上也有上述标识。该产品外包装盒盖上标有“北京潜水艇卫浴洁具厂”字样，该产品无生产日期、产品合格证。   一审法院认为，柏瑞公司系第4711685号“Submarine潜水艇”商标和第6380388号“”商标的注册人，该两项商标均在有效期内，故其注册商标专用权应受到法律保护。   本案的争议焦点为：1.润复久公司是否实施了侵害柏瑞公司商标专用权及不正当竞争的行为；2.如果构成侵权，民事责任应如何承担。   关于润复久公司是否实施了侵害柏瑞公司商标专用权的行为问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。本案中，润复久公司销售的被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司的注册商标均是用于同一种商品—地漏上；且经比对，被控侵权产品外包装盒及地漏上所使用的“”、“subamreo”标识，均与柏瑞公司在本案中主张的两项注册商标构成近似；该标识与“北京潜水艇卫浴洁具厂”同时使用，易使消费者误以为是柏瑞公司出产的地漏，造成混淆，构成对柏瑞公司商标专用权的侵犯。润复久公司销售该侵犯柏瑞公司注册商标专用权的产品，其行为构成侵权。关于润复久公司是否实施了不正当竞争行为的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”涉案被控侵权产品构成商标侵权，润复久公司的销售行为已经商标法进行评价，且润复久公司也未在除商品本身以外的其他地方使用柏瑞公司的商标标识，故不应对一个行为作出两个不同定性的法律评价。柏瑞公司该项主张，于法无据，一审法院不予支持。   关于民事责任的承担问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（八）赔偿损失。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，润复久公司侵犯了柏瑞公司享有的第4711685号和第6380388号商标的专用权，应按照上述法律规定承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因被控侵权产品属“三无”产品，不符合产品质量要求，润复久公司以合法来源抗辩，不予采信。因此，润复久公司仍应承担赔偿责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”及第三款：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”之规定，由于本案柏瑞公司未提供证据证明因润复久公司的侵权行为给其造成的具体损失、润复久公司因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，故考虑到涉案商标的知名度、侵权行为性质、润复久公司的经营范围、被控侵权产品售价等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含制止侵权行为所产生的合理费用）为7000元。   综上，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第一和第三款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决：一、西安润复久建筑工程有限公司于本判决生效后立即停止侵犯柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司第4711685号“Submarine潜水艇”商标和第6380388号“”商标专用权的行为；二、西安润复久建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失7000元（含合理开支）；三、驳回柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，柏瑞公司已预交。该费用由柏瑞公司负担700元；润复久公司负担350元，连同上述应付之款一并给付柏瑞公司。   本院二审期间，柏瑞公司提交了证明其2020年涉案商标知名度较高的公证书，（2021）陕民终565号案生效判决对该证据真实性予以确认。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，润复久公司侵权行为仅系销售侵权产品，一审法院已判决侵权行为人立即停止侵犯权利人商标专用权的行为，润复久公司作为销售者即停止销售侵犯柏瑞公司商标专用权的产品，故一审法院以认定商标侵权后，无需对同一行为作出两个不同定性的法律评价为由，驳回柏瑞公司主张不正当竞争的请求并非遗漏诉讼请求，柏瑞公司该上诉理由本院不予支持。   关于判赔数额，在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与润复久公司因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权行为人经营范围、被控侵权产品售价、数量等因素，酌情确定的赔偿数额在其自由裁量范围内，符合法律规定。该判赔金额已考虑了涉案注册商标的知名度，不存在遗漏重要事实的情形。对柏瑞公司该项主张，本院亦不予支持。   综上，柏瑞公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1050元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担。   本判决为终审判决。      审 判 长 胡晓晖   审 判 员 黄宸瑞   审 判 员 吴 娜         二〇二一年五月三十一日       法 官 助 理 卢建莉   书 记 员 李竹青            1