山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终894号上诉人（原审被告）：康洪嘉，男，1998年8月5日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：康树勇，男，系康洪嘉之父。委托诉讼代理人：沈林彬，滕州善南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东滕建投资集团汇鑫置业有限公司，住，住所地滕州市解放中路9号。法定代表人：刘德成，董事长。委托诉讼代理人：孙伟，山东君雅律师事务所律师。原审第三人：徐宪辉，男，1968年11月28日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：沈林彬，滕州善南法律服务所法律工作者。上诉人康洪嘉因与被上诉人山东滕建投资集团汇鑫置业有限公司（以下简称汇鑫公司）及原审第三人徐宪辉商品房预约合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初4359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康洪嘉上诉请求：1.撤销（2020）鲁0481民初4359号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在被上诉人行使合同解除权的期限问题上适用法律和认定事实错误。涉案的《住宅定购协议书》没有约定合同解除权的期限，但原被告双方是基于商品房买卖关系产生纠纷而被上诉人起诉解除《住宅定购协议书》，因此，在商品房买卖合同纠纷合同解除权的期限上理应同样适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释）第十五条第二款规定：“。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”一审以《住宅定购协议书》没有约定合同解除权的期限，法律也没有为此规定合理期限内仍不履行的，当事人一方请求解除合同，应予支持。法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”因此，在《住宅定购协议书》厦行中上诉人未按约定交付购房首付款，正因如此，被上诉人解除该《仨宅定购协议》。基于此，根据该司法解释上下文体系解释，行使合同解除权的期限问题上应适用上述司法解释十五条规定，一审把《住宅定购协议书》与《商品房买卖合同》在合同解除权期限问题上割列适用，属于明显适用法律错误。3、涉案的《住宅定购协议书》即使按照预约合同没有约定该合同解除的期限，但该司法解释对此已规定，不存在法律空白。一审以此解除合同的期限没有法律规定而直接适用《合同法》九十五条，明显属于适用法律错误。一审据此以上诉人没催告，所以被上诉人享有持续不灭的解除权，进而判决被上诉人在解除权事实发生六年后仍享有解除权不消灭的权利，在《住宅定购协议书》没有约定该合同解除的期限的情况下，应适用上述司法解释第十五条规定，一审排除《住宅定购协议书》对上述司法解释的适用，进而判决被上诉人在解除权事实发生六年后仍享有解除权不消灭的权利，这既不符合该司法解释上下文语境含义，也不符合法律合法的体系解释的规范。具体理由以下三点：1、从法律体系上解释，涉案合同解除权期限应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，解除权应在上述法定期限内行使，否则将会导致该权利的消失。且解除权行使期限是除斥期间，应自解除权发生之日起算，不存在期间的中止、中断和延长的情形。虽然从仅条文的语境来看，该规定似应理解为逾期付该款或逾期交房情况的解除权行使期限。但综合来看，该款对于解除权行使期限的规定应适用于所有的法定解除权情形。2、一审把涉案的《住宅定购协议书》认定单纯是预约合同，只约定将来签订正式购房合同，实际该协议还约定限期交购房款是主要义务，这也是适用上述司法解释的事实理由。因此，属于认定事实错误。该《住宅定购协议书》不仅约定了买方上诉人签订正式购房合同的义务，同时约定了按期交购房首付款的义务，不履行前述义务，被上诉人有权将所购房屋另行出售即获得实质解除权。据此，解除合同适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条。二、一审适用法律错误，导致在实体上判决不公，不符合公平和诚实信用的民法原则。双方2014年9月24日签订该《住宅定购协议书》，约定优惠后单价每平方米4789元，总价款696,272元。上诉人并非是无理不交购房款延续至今，而是因为牵扯上诉人在同年10月以65万元购买第三人作为施工人以欠工程款抵债的涉案房屋三角债关系，上诉人并由此占有装修使用该房屋已六年，在2020年1月22日被上诉人又与上诉人签订涉案人和蓝湾小区地下车位选购协议书，上诉人以93,000元价款已购买该车位。被上诉人开发的涉案小区以欠施工人工程款抵债房有5套，除本案房屋没办完抵债房上房手续外其余都已上房办完抵债手续，而且对于涉案房以工程款抵房的情况被上诉人是明知的。现房价已暴涨每平方米8900元。因此，上诉人没有催告，并因未交首付购房款等违约后对被上诉人一年内不解除《住宅定购协议书》，也不收回所购房屋另行出售，由此在客观上产生合理的期待，认为被上诉人的合同解除权逾期不行使已消灭或已放弃，并对涉案房三角债关系以工程款抵房抱有期待。否则，被上诉人不会允许上诉人占有装修使用涉案房屋长达六年，并在2000年后又卖给上诉人配套的车位。所以，一审判决适用法律错误，导致只要上诉人不催告，被上诉人就享有六年乃至永久持续不灭的合同任意解除权，尤其是在原房价4900元现暴涨到8900元/平方米情况下，判决明显不公。补充：一、根据最高法关于适用《民法典》时间效力的若干规定，民法典564条有关解除权的期限规定对本案《住宅定购协议书》没有约定解除权行使期限在适用法律上有溯及力。原审判决在涉案“住宅订购协议书解除权上适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第三条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。本案被上诉人主张涉案的《住宅定购协议书》没有约定解除权行使期限，一审判决认为上诉人主张适用该司法解释l5条错误，而应适用合同法第95条规定，据此以上诉人没催告，所以，被上诉人享有持续不灭的解除权，进而判决被上诉人在解除权事实发生六年后仍享有解除权不消灭的权利。这对上诉人明显不公平。因此，如果说《合同法》95条规定没有对合同解除行使期限作出具体规定，那么应适用最高法关于适用《民法典》时间效力的若干规定第三条。据此，本案没有约定涉案“住宅订购协议书”解除权行使期限，上诉人在2014年9月24日签订住宅定购协议书10日后，因没按期交房款，被上诉人就已具备解除涉案住宅订购协议书的约定的权利，其后在长过六年时间不行使解除权，应适用民法典第564条，据此判决应作出被上诉人解除权消灭的认定。故一审判决适用法律错误。二、一审判决认为：民事权利的放弃必须明示，康洪嘉以汇鑫公司让其购买车位为由主张汇鑫公司放弃了解除权，没有事实依据和法律依据。这属于认定事实错误和适用法律错误。上诉人通过购买车位，在存在以欠工程款转抵购房款的背景下，并对被上诉人继续认可为涉案购房业主时，已对被上诉人放弃订购住宅协议解除权产生合理的预期，并有相应的事实证据。一审判决认为民事权利的放弃必须明示过于绝对片面，本案被上诉人采取默示的方式放弃解除权亦有法律规定。其一、认定事实错误，上诉人有相应事实而并非无事实根据。一审庭审和判决书已查明认定车位选购协议书事实，在2014年9月24日签订住宅定购协议书的六年后的2020年1月12日签订的车位选购协议书，并约定：乙方康洪嘉为人和蓝湾5号楼2单元ll04室业主，为停车方便现向甲方(被上诉人)选购地下停车位一个，甲乙自愿签订本协议…．．。签订该协议同日，上诉人履行本协议并向被上诉人交付了购车位款93000元，因此，上述购买车位及履行的事实构成了被上诉人在2014年9月24日签订住宅订购协议书10日后，上诉人逾期未交房款，就已具备约定的解除涉案住宅订购协议书的权利条件事实。而在六年后被上诉人在肯定上诉人是涉案房的业主前提下，又把车位卖给上诉人，依法本应能行使解除权而不行使，这又构成了被上诉人采取默示的方式放弃解除住宅订购协议书的权利的事实。其二、一审判决认定民事权利放弃必须明示过于绝对，根据法律规定民事权利可以以默示的方式放弃。本案没有约定《住宅订购协议书》解除权行使期限，但根据民法典第564条，是对约定行使解除权或法定行使解除权过期不行使，实质是对默示放弃解除权的规定，本案被上诉人过期不行使解除权，反尔认定被上诉人继续认定上外人是涉案房的业主，并卖给车位，就是采用默示的方式放弃了订购住宅协议的解除权。汇鑫公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.案涉《住宅订购协议书》属于商品房预约合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。3.上诉人主张其与徐宪辉达成抵账房的买卖协议，依据合同法的规定，实为由第三人履行的合同，即第三人不履行债务，上诉人不能以此为由对抗被上诉人。4.被上诉人无论是基于法定亦或进约定解除权，在解除合同的条件成就时享有解除权，且行使单方解除权符合法律规定。徐宪辉述称，同意上诉人的意见。汇鑫公司向一审法院起诉请求：请求解除原、被告之间订立的滕州人和蓝湾住宅定购协议书1。一审法院认定事实：2014年9月24日，出卖人（甲方）汇鑫公司与买受人（乙方）康洪嘉订立滕州人和蓝湾住宅定购协议书1，约定：认购房屋：位于滕州人和蓝湾小区5号楼2单元1104房，建筑面积约145.39平方米，房屋认购价：单价5408元/平方米，房屋总价为786,269.12元。另有储藏室负1-51号，价款48,386.5元。以上合计总价款834,655.62元。本协议签订时，乙方缴纳10,000元作为购房定金。乙方采用银行按揭方式交纳房款，乙方需在签订定购协议10日内交齐购房首付款并签订正式购房合同，同时提交个人办理银行按揭所需材料。如果乙方按约定时间交付房款并签订正式购房合同，则定金直接充抵房款。如果乙方未按约定的时间交付房款并签订正式购房合同，甲方有权将乙方所定购房屋、储藏室、车位另行出售，所交定金不予退还。签订正式购房合同后，此协议立即失效。该协议系康洪嘉之母戴申梅代康洪嘉签订。同日，康洪嘉缴纳定金10,000元。定购协议书签订后，康洪嘉未按约定向原告交齐购房首付款，亦未签订正式购房合同。2020年1月22日，原、被告签订人和蓝湾小区地下车位选购协议书，被告向原告选购地下停车位一个（滕州人和蓝湾小区地下一层A区062号车位），价格为93,000元。康洪嘉提交2014年9月24日收据，交款单位康洪嘉，金额10,000元，收款事由：人和蓝湾购房优惠卡，盖“滕州市睿达广告有限公司发票专用章”。证明：被告已交2万元。康洪嘉提交康树勇与徐宪辉签订协议、收购房款条。一、协议，主要内容为：康树勇在人和蓝湾售楼处意向交款2万元，准备购买5号楼2单元1104房，徐宪辉与张磊有人和蓝湾建设工程款未收，徐可以协调此房从滕投公司内部，以房抵款的方式，再从徐的手中购房，徐承诺负责协调完与滕投的内部账务批条后，手续可以在售楼处办理正常给康办理购房合同手续，双方同意合作。协商价格约定房款是70万元，徐要求是现金交易，先期需要协调办理手续（房屋定金）20万元，2015年1月12日康树勇已经银行给徐支付，康与徐多次通，意向可以先期装饰，徐与张磊通过协调给康树勇房间的钥匙，此房已经顺利在装饰中，双方商定，如果此房协商不成，装饰费用有徐与张来负责承担。2015年2月3日康树勇有抵账奥迪Q5新车一辆，徐刚好有购车的意向，协商给徐的价格是43万元，用于抵房款，徐的意见是协调房子存在现实的难点，已经是春节后2月2左右可以协调好全部手续交给康，康同意徐的意见，康可以先期把Q5车辆交给徐。先期约定：1.房子协调不成，徐将前期20万元与车辆43万元与房间装饰费13-17万元，一同在15天内无条件以现金形式返还康树勇本人。2.春节后，约定35天内协调完房子抵账手续，让康与人和蓝湾签订完上房手续，正常上房。如果协调不完，徐自愿让康扣掉3万元的房款作为约定罚款，约定延期15天办理不成，再让康扣3万元的房款、顺延。此约定主要是激励徐积极协调自己的对账手续，尽快促成与康的交易，康尽快地让孩子上房上学方便与个人的财产安全。徐宪辉、康树勇均签字，2015年2月9日。二、收购房款条，内容为：徐宪辉在2015年2月12日已实收到康树勇代其儿子康洪嘉购买徐宪辉施工工程款抵账房（滕州人和蓝湾小区5号楼2单元1104室）房款65万元人民币。徐宪辉、康树勇均签字，2020年1月22日。证明：被告以70万元购买徐宪辉在人和蓝湾小区抵债房和徐宪辉收被告购房款65万元，被告占有使用涉案房屋合理合情，也说明原告已放弃解除定购协议，在客观上认可第三人以抵账房转让被告的事实。第三人徐宪辉提交：1.2011年8月1日发包人汇鑫公司与承包人山东滕建建设集团有限公司签订的建设工程施工合同复印件。2.徐宪辉与分包人栾学海签订的工程承包合同书。3.工程量签名确认单。4.人和蓝湾小区开发项目竣工综合验收备案公告。证明：第三人徐宪辉分包的工程项目验收竣工合格，取得工程相应价款求偿权，从而取得以欠工程款抵债的涉案房屋，并以65万元转卖给被告，具有真实性合法和关联性。庭审中，汇鑫公司称：对于被告及第三人所述的以房抵债的事实，原告听说过，但栾学海并没有以工程款抵被告目前占用的房屋，栾学海也并没有来原告处办理相关的手续，反而是，在原告督促被告签订正式的商品房买卖合同，被告一直在推脱想要以房抵账。原告和第三人并不存在直接的合同关系，第三人将原告的房屋钥匙交付给被告涉嫌侵占原告的房产。并且被告所占用的房屋至今没有在原告处办理上房手续，被告也是非法侵占原告的财产。本案原告要求解除的是商品房预约合同，被告没有按合同约定签订商品房买卖合同，本案并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条，原、被告并没有约定解除权行使的期限，原告现要求解除预约合同符合法律的规定。本案民事起诉状于2020年7月30日送达被告。一审法院认为，原、被告之间的定购协议书1系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。合同双方应按照约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”康洪嘉主张其与第三人徐宪辉达成抵账房的买卖协议，向徐宪辉购买涉案房屋价款70万元，徐宪辉负责办理上房的手续。实为约定由第三人徐宪辉以其工程款抵付涉案房屋的购房款，徐宪辉对康洪嘉的不履行债务，康洪嘉不能以此为由对抗汇鑫公司。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案订购协议书1明确约定“乙方需在签订定购协议10日内交齐购房首付款并签订正式购房合同”“签订正式购房合同后，此协议立即失效。”协议明确约定将来签订正式购房合同，即将来订立本约，且康洪嘉亦未按约定缴纳首付购房款，订购协议书1应为预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”订购协议书1是预约合同，约定将来签订的正式购房合同才是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》所称的商品房买卖合同，本案预约合同订购协议书1的解除不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。被告根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定辩称原告的解除权应在法定期限一年内行使，逾期不行使解除权，解除权消灭，属于适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案订购协议书1未约定解除权行使期限，康洪嘉亦未催告汇鑫公司行使解除权，汇鑫公司的解除权未消灭。民事权利的放弃必须明示，康洪嘉以汇鑫公司让其购买车位为由主张汇鑫公司放弃了解除权，没有事实和法律依据。本案订购协议书1约定“如果乙方未按本协议第二条约定的时间交付房款并签订正式购房合同，甲方有权将乙方所定购房屋、储藏室、车位另行出售，所交定金不予退还”。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”康洪嘉未按约定交齐首付款，汇鑫公司请求解除定购协议书1，符合法律规定。汇鑫公司以起诉的方式解除合同，起诉状于2020年7月30日送达，一审法院确认定购协议书1于2020年7月30日解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十三条、第九十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：确认原告山东滕建投资集团汇鑫置业有限公司与被告康洪嘉之间的滕州人和蓝湾住宅定购协议书1于2020年7月30日解除。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告康洪嘉负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，从案涉订购协议书1的内容看，需要康洪嘉交齐购房首付款并签订正式购房合同，且签订正式购房合同后，该协议失效，康洪嘉未履行首付购房款的交付义务，双方亦未签订正式购房合同，故一审认定订购协议书1为预约合同并无不当，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，案涉订购协议书1不适用该司法解释。关于解除权的问题，《中华人民共和国合同法》九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中双方未约定及法定解除权行使期限，且康洪嘉并未催告汇鑫公司及时履行解除权，故汇鑫公司的合同解除权并未消灭。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二十五条规定，民法典施行前成立的合同，当时的法律、司法解释没有规定且当事人没有约定解除权行使期限，对方当事人也未催告的，解除权人在民法典施行前知道或应当知道解除事由，自民法典施行之日起一年内不行使后，人民法院应当依法认定该解除权消灭。本案中，汇鑫公司于2020年7月17日以起诉的方式解除合同，符合法律规定。综上所述，康洪嘉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人康洪嘉负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年五月三十一日书记员  路然然