吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终3147号上诉人（原审原告）：董静，男，1968年7月4日生，汉族，现住长春市二道区。委托诉讼代理人：李铁石，吉林实达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市聚缘物业管理有限公司，住所地长春市绿园区。法定代表人：谢向东，总经理。委托诉讼代理人：崔翠，员工。上诉人董静因与被上诉人长春市聚缘物业管理有限公司（以下简称聚缘公司）劳动争议一案，不服吉林省长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董静上诉请求：一、依法撤销长春市绿园区人关法院2020）吉0106民初3926号民事判决中，不予支持延时加班工资及法定假日加班工资两项诉讼请求及不予支持解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求的判项，重新审理。二、案件诉讼费由聚缘公司承担。事实与理由：一、一审法院对延时加班工资及法定假日加班工资两项诉讼请求不予支持，实属法律适用错误，应当改正。理由是：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中董静已经提交了足以证明加班事实的证据，况且聚缘公司掌握着考勤记录和工作现场记录，但其拒不提供，应当依法承担不利后果。二、一审法院对聚缘公司支付董静解除劳动关系经济补偿金不予支持，实属事实不清。应当改正。理由是：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：……二、未及时足额支付劳动报酬的”。该法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。董静离职原因系聚缘公司未及时足额支付劳动报酬，并当庭提供了加班记录，和银行转账工资纪录。庭审时，聚缘公司承认董静上班24小时，休息24小时，没有节假日，也没有给过加班费，法院要求其提供考勤册和工资表但其没有提供，应当承担不利的法律后果。综上，董静的诉讼请求合法、有据，应当支持。恳请二审法院依法审判，维护董静的合法权益。聚缘公司辩称，同意原审判决结果，不应支持董静上诉请求。董静向一审法院起诉请求：确认解除董静与聚缘公司之间的劳动关系、依法判令聚缘公司支付解除劳动关系经济补偿金3200元（3200元/月×1个月）、支付董静未签订书面劳动合同二倍工资差额32000元（3200元/月×10个月）、支付董静延时加班工资51310.34元（3200元/月÷21.75÷8小时×150%×1860小时）、支付董静法定假日加班工资2648.3元（3200元/月÷21.75×300%×6天），诉讼费由聚缘公司负担。一审法院认定事实：董静自2019年12月3日起到聚缘公司工作，担任配电室高低压维修电工，工作地点在长春市图书馆，每月工资3200元。2020年10月19日，董静为聚缘公司出具收款收据一份，写明“董静工资10月份出勤20天2133.00元，本人离职工资已结清，收款人：董静”。2020年10月21日，董静向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：1.确认解除董静与聚缘公司之间的劳动关系。2.裁决聚缘公司支付董静解除劳动关系经济补偿金3200元（3200元／月×1个月）。3.裁决聚缘公司支付董静未签订书面劳动合同二倍工资差额32000元（3200元／月×10个月）。4、裁决被申请人支付申请人延时加班工资51310.34元（3200元／月÷21.75÷8小时×150％×1860小时）。5.裁决聚缘公司支付董静法定假日加班工资2648.3元（31200元／月÷21.75×300％×6天）。6、裁决聚缘公司给董静补缴社会保险。该委作出长绿劳人仲［2020］316号不予受理通知书。后董静向法院提出本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。董静自2019年12月3日起到聚缘公司工作，双方已建立事实劳动关系。董静请求确认解除与聚缘公司之间劳动关系，聚缘公司表示同意解除劳动关系，故关于董静请求解除双方之间劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”董静自2019年12月初到聚缘公司工作，聚缘公司应在一个月内与董静签订书面劳动合同。聚缘公司称2020年1月1日找董静签订劳动合同系董静本人拒绝签订，但聚缘公司未提供相应证据证明，法院对其抗辩不予采信。关于董静要求聚缘公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额32000元（3200元／月×10个月）的诉讼请求，法院予以支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”董静现有证据证明不足以证明其主张，应自行承担举证不能的不利后果，对其主张的延时加班工资及法定假日加班工资两项诉讼请求，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”该法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”庭审中，董静自认其主动离职，离职原因系聚缘公司不及时足额支付劳动报酬，但现有证据不足以证明其主张，故对于董静主张聚缘公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、董静与聚缘司之间的劳动关系于2020年10月19日解除；二、聚缘公司于判决生效后立即给付董静未签订书面劳动合同的双倍工资人民币32000元；三、驳回董静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元（董静已预交），由聚缘公司负担，与前款一并执行。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，董静上诉主张其存在加班事实，聚缘公司掌握考勤记录及工作现场记录却拒不提供，应由聚缘公司承担不利后果，聚缘公司应支付加班费。聚缘公司抗辩董静与其相同岗位的员工有八个人相互轮换，董静每个月实际上班七到八天，并提供了董静的考勤表和值班记录簿，显示其到岗情况与聚缘公司所述相符，聚缘公司相当于为董静安排了补休，董静否认考勤表的真实性，但无相应证据证明，故本院对于董静关于延时加班费和法定假日加班工资的诉请不予支持。董静上诉称，其与聚缘公司解除劳动关系系因聚缘公司未及时足额支付劳动报酬，聚缘公司应支付其经济补偿金。但如前所述，其并未提供证据证明聚缘公司有拖欠工资报酬等行为，其在离职前为聚缘公司出具离职工资已结清的收据，且聚缘公司提交了因董静违反公司规章制度而对其进行处罚，董静不服处罚，并主动离职的相关文件，董静对该事实未予否认，其与聚缘公司解除劳动合同系其个人主动离职，聚缘公司不应支付其解除劳动关系经济补偿金，原审判决并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，董静的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人董静负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  刘晓希二〇二一年五月十八日书记员  韩宇欣