广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终212号 上诉人（原审被告）：李向东，男，1944年10月10日出生，壮族，住广西上思县。 上诉人（原审被告）：张焕昌，女，1953年10月10日出生，壮族，住广西上思县。 上诉人（原审被告）：李凯，男，1974年10月8日出生，壮族，住广西上思县。 上诉人（原审被告）：李耿坚，男，1976年9月30日出生，壮族，住广西上思县。 上诉人（原审被告）：李慧菲，女，1978年9月20日出生，壮族，住广西上思县。 五上诉人共同委托诉讼代理人：王锁，广西昊弘律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：上思县公正乡枯娄村百甲村民小组。住所：广西上思县公正乡枯娄村百甲村。 代表人：李国芳，该小组组长。 委托诉讼代理人：黄喜，上思县正恒法律服务所法律工作者。 上诉人李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲因与被上诉人上思县公正乡枯娄村百甲村民小组（以下简称百甲小组）排除妨害纠纷一案，不服上思县人民法院（2020）桂0621民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李向东、张焕昌、李凯、李耿坚及其与李慧菲共同委托诉讼代理人王锁，被上诉人百甲小组组长李国芳及委托诉讼代理人黄喜到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲上诉请求：一、撤销一审判决;二、改判驳回被上诉人的诉讼请求;三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）与张焕昌签订责任山承包责任制合同书的是被上诉人，不是上思县公正乡人民公社枯娄大队。（二）自留山审批表的审批机关是上思县公正乡人民公社。（三)1988年上诉人李向东调动的工作单位是公正小学，不是思阳镇完小校。（四）上思县公正乡人民政府出具的《答复意见书》未向上诉人调查核实，所谓“落实责任制初期”就是1984年，上诉人一家在枯娄二队根本未承包责任山、划分自留山，责任田也没有承包。耕作经营的水田只是暂时借用，不是承包责任田。在1984年，被上诉人曾向上诉人发包责任田，但由于耕作不方便，上诉人未承包责任田，只承包责任山和划分自留山。（五）一审判决只涉及责任山，未涉及自留山，说明被上诉人未对上诉人经营的自留山提出过异议。（六）一审判决未说明上诉人转非农的时间。1984年是李向东转非农的时间。就算是在枯娄二队分了田、山林，也于当年退还。（七）2020年9月27日被上诉人召开各户代表会议时，没有通知上诉人参与，对上诉人不具法律效力，且召开的形式不合法，不能作为认定案件事实的依据。二、一审判决认定上诉人丧失被上诉人集体成员资格错误。（一）一审判决认为李向东于1969年开始在枯娄二队实际生产、生活时已具有枯娄二队集体经济组织成员资格错误。李向东在枯娄村任教，不是在枯娄二队落户生活。落户生活是指以村民身份在枯娄二队固定居住、生产生活，李向东是因工作原因在枯娄村完小校生活。由于当时教学环境艰苦，工作之余兼顾农活，此情形与落户生活不同。（二）一审判决认为1969年开始，李向东就已丧失百甲小组的集体经济组织成员资格，子女、妻子也不具备百甲村民小组集体成员资格错误。李向东的祖辈均生活在百甲屯，母亲一直在百甲屯生活至1980年才去世，在百甲屯有祖宅，有祖留田地。李向东的妻子1970年与李向东结婚，儿女均于1980年前出生，对祖留田地有经营权，祖留房屋有继承权，并未丧失百甲村民小组集体成员资格。1984年，被上诉人向张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲发包责任山和划分自留山，更是证明此四上诉人完全具备被上诉人集体成员资格。被上诉人辩称在发包责任山和划分自留山时，因不知张焕昌等人在枯娄二队己经获得了责任山和自留山而错误发包和划分不成立。1984年枯娄二队即使分配给张焕昌等四人责任山和自留山，也于当年交还枯娄二队。况且，被上诉人划分给上诉人的自留山审批表是经上思县公正乡人民政府审批同意，责任山合同书经枯娄大队审核，程序合法，是合法有效的权属证明。由此可见，被上诉人欲掩盖合法的发包、划分行为。三、关于被上诉人的诉讼请求问题。一审判决将本案的案由定为“排除妨害”。一审开庭时，经释明，被上诉人增加了“停止经营”即排除妨害请求。变更后的诉讼请求为“判令被告停止经营，将该户承包期满的责任山‘岜角牛’、‘上茶’，自留山‘张台山’返还原告。”一审判决依照被上诉人的诉请判决，但未就属于上诉人所有的林木进行请求，也未就林木的归属判决确认，己经损害了上诉人林木的所有权权益。其二，被上诉人诉请的请求权是侵权之诉，只能依据侵权行为提出，而只有不法行为才构成侵权。本案中，张焕昌等四位上诉人与被上诉人签订的责任山合同书合法有效，上诉人经营责任山是依照约定占有、使用，是合法行为。如果违反约定，应当依照约定和法律规定，就是否违约和违约行为的后果提出诉讼请求，而不能以侵权行为替换违约行为，改变行为的法律性质。上诉人经营的自留山有人民政府合法审批的审批表为依据。如被上诉人对审批表有异议，应当按照山林权属纠纷，申请人民政府处理，不能以民事诉讼返还原物代替行政处理。因此，被上诉人的诉讼请求不具备请求权的基础，应当予以驳回。四、上诉人中除了李向东外，其他人均无职业、责任山和自留山是上诉人的唯一经济来源，承包人其实是张焕昌和三个子女。山上的林木种植了数十年，是张焕昌等人一辈子的心血，张焕昌本人还曾获得造林能手的奖项，还依托山上的林木，发展了养蜂副业。这说明，责任山和自留山一直都是张焕昌等人经营。虽然张焕昌等人现在的户口不在百甲屯，但并未脱离百甲屯，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，承包合同到期的，自动顺延期限，户口迁入小城镇的，发包方不得收回承包地。假设被上诉人的诉请具备请求权基础，一审判决也不符合法律的规定。 被上诉人百甲小组辩称，一、一审判决查明的事实均有充分且合法有效的证据予以证实。包括1984年《林业生产责任制合同书》及百甲生产队责任山承包责任制合同表、划定自留山审批表、户口登记册、上恩县公正乡《关于枯娄村百甲村民小组要求收回李向东户责任山的回复意见》、枯娄村委出具的《证明》和2020年7月17日百甲村民小组的《会议记录》等证据。二、一审判决认定李向东户已具有枯娄二队集体经济组织成员资格，同时原集体经济组织成员资格即其在百甲小组的集体经济组织成员资格丧失符合客观事实和法律规定。三、关于李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲上诉主张一审判决未就涉案土地上的林木所有权的归属作出认定和判决的问题。李向东户的承包期限已于2014年到期，且其并非百甲小组集体经济组织成员，当然不能适用经营期限自然延长的规定。百甲小组提出李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲停止经营并返回原物的诉讼请求，当然包括土地和林木，并非仅指土地。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。 百甲小组向一审法院起诉请求：一、李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲停止经营，将该户承包期满的责任山“岜角牛”、“上茶”，自留山“张台山”返还百甲小组；二、本案诉讼费由李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲承担。 一审法院认定事实：李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲原为同一户籍家庭成员，李向东原为枯娄村百甲屯人，张焕昌为枯娄村谭凭人，李凯、李耿坚、李慧菲为李向东与张焕昌的子女。1984年10月29日，张焕昌与上思县公正人民公社枯娄大队管理委员会签订责任山承包责任制合同书，承包期限为30年，自1984年10月30日起生效。所附合同表载明：社员李向东，树种松树，山名“岜角牛”、“上茶”，有林150亩，收益分配形式9：1，并手写注明四至界限。1984年10月30日，该大队审批同意李向东户4人划定自留山20亩，山名“张台山”。1988年10月12日，因工作调动李向东户全家前往思阳镇完小校。2020年1月13日，上思县公正乡人民政府出具《关于枯娄村百甲小组要求收回李向东户责任山的答复意见》，意见载明：李向东原籍是枯娄村百甲屯人，1967年7月毕业于南宁师范学校后分配到任教，于1969年调回枯娄村完小任教。1970年与本村谭凭屯的张焕昌（务农）结婚。育有两子一女，都属于农业户口，落户在枯娄二队。在落实责任制初期享有分配责任田（后退还枯娄二队）。1984年李向东户返回原籍枯娄村百甲屯承包经营责任山、自留山。2002年4月，百甲屯群众以李向东户已农转非为由向枯娄村委和公正乡政府提交收回李向东户责任山的请示，因李向东户当时种植有林木，且承包合同未到期，依据证件及实地勘察核实未批复收回。2011年，百甲群众想将李向东的责任山分到各户，李向东向枯娄村委和公正乡政府申请处理，但未能达成调解协议。公正乡政府即将《上思县集体林权制度改革知识宣传》第135条的规定公示于百甲小组公示栏，要求百甲群众按条款执行。后百甲群众没有将李向东户的责任山分配到户。2018年3月10日，百甲小组村民再次向公正乡人民政府申请要求收回李向东经营管理使用的责任山。公正乡政府再次组织百甲群众阅读相关法律及宣传知识条款，要求群众按国家相关法律法规执行。2020年1月7日，公正乡政府组织双方到枯娄村委进行调解，但百甲小组拒绝参加调解。关于百甲小组对李向东持有的责任山承包合同和自留山审批表是否继续合法有效的质疑，建议百甲小组依法向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。百甲村民小组遂起诉于法院。 涉案责任山、自留山自1984年由李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲经营至今。2020年5月20日，枯娄村委出具《证明》一份，载明：“兹有我村李向东户，1984年落实责任制时户口在枯娄二队且分得田地、山林，转非农后田地山林归还枯娄二队。”2020年7月17日，百甲小组召开各户代表会议，对是否收回李向东责任山、自留山进行表决。会议记录载明，全组共20户，到会18户，同意收回16人，弃权2人。2020年9月27日，上思县公正乡枯娄村民委员会出具《证明》一份，载明百甲村民小组户数20户，总人口94人，其中年满十八周岁以上村民71人。 一审法院认为，根据《中华人民共和国土地承包法》第五条：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”及第十六条第一款：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”的规定，通过以户为单位承包农村土地，其主体只能是本集体经济组织成员，该资格的取得以特定的成员身份为前提。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。本案中，李向东原籍为枯娄村百甲屯人，但自1969年至枯娄村完小任教后即在枯娄二队落户生活，并于1984年以户为单位在枯娄二队分得田地、山林。因此，李向东于1969年开始在枯娄二队实际生产、生活时已具有枯娄二队集体经济组织成员资格，同时原集体经济组织成员资格即在百甲小组的集体经济组织成员资格丧失。1988年以前，其配偶、子女即张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲与其在枯娄二队生产、生活，亦取得枯娄二队集体经济组织成员资格。依据上述法律的规定，只有百甲小组集体经济组织成员才能享有以家庭承包的方式承包集体土地。《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。百甲小组于1984年将涉案“岜角牛”、“上茶”、“张台山”发包给不具有本集体经济组织成员资格的李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲经营，现“岜角牛”、“上茶山”的承包期限已届满，因李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲非本集体经济组织成员，承包期限不能适用自然延长的规定，因此，百甲小组主张李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲停止经营“岜角牛”、“上茶山”并返还土地给百甲小组，有事实和法律依据；关于“张台山”，虽双方并未约定承包期限，因李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲不具有以家庭承包方式承包经营的资格，现百甲小组主张予以返还，予以支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十六条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第十一条的规定，判决如下：李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲停止经营“岜角牛”、“上茶山”、“张台山”，并将上述山林返还百甲小组。案件受理费50元（百甲小组已预交），由李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲在上诉状中称李向东于1984年转为非农户口。1988年，张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲随李向东落户至上思县。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲是否具备百甲小组集体经济组织成员资格；二、一审判决李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲停止经营涉案责任山“岜角牛”、“上茶”，自留山“张台山”，并将涉案责任山“岜角牛”、“上茶”，自留山“张台山”返还给百甲小组有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于第一个焦点问题。在集体经济组织内长期固定的生产、生活，依赖于本集体土地作为生活保障，且具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口，应具有该集体经济组织成员资格。经查，李向东原籍为枯娄村百甲屯人，但自1969年至枯娄村完小任教后即在枯娄二队落户生活。1970年与张焕昌结婚，育有李凯、李耿坚、李慧菲，落户在枯娄二队。李向东户在落实责任制初期享有分配责任田，后退还枯娄二队。1984年，李向东转为非农户口。1988年10月12日，因工作调动李向东户全家迁往思阳镇完小校，张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲亦于当年落户至上思县。由此可知，李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲户籍均不在百甲小组，已属于“农转非”城镇居民，且未与百甲小组形成较为长期固定的生产生活关系，亦不依赖百甲小组集体土地作为基本生活保障，故李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲不具备百甲小组集体经济组织成员资格。李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲上诉主张其具备百甲村民小组集体成员资格，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于第二个焦点问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”该法按照承包的具体方法和承包地功能的差别，将农村土地承包区分为家庭承包和其他方式承包。而《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第一款规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”故家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位，如上所述，李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲不属于百甲小组集体经济组织成员，故其承包的“岜角牛”、“上茶山”属于以其他方式承包，承包期限不能适用自然延长的规定。在李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲承包的“岜角牛”、“上茶山”期限已届满的情况下，李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲应将承包的“岜角牛”、“上茶山”交还给百甲小组。关于自留山“张台山”是否应返还的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”根据该条规定，只有本集体经济组织的成员才享有承包土地的权利。而涉案自留山“张台山”亦属于百甲小组集体土地，享有“张台山”使用权的人只能是本集体经济组织的成员。因李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲不具备百甲小组集体经济组织成员的资格，自留山“张台山”也应交还百甲小组。综上，一审判决李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲停止经营“岜角牛”、“上茶山”、“张台山”，并将上述山地返还百甲小组正确，本院予以维持。 另外，关于涉案山地上的林木问题，因该林木的归属及处理不在本案的审理范围。李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲可另行与百甲小组协商解决。 综上所述，李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲已预交），由上诉人李向东、张焕昌、李凯、李耿坚、李慧菲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘云燕 审 判 员 李丽莉 审 判 员 李启宁 二〇二一年五月二十六日 法官助理 王景山 书 记 员 廖 兰