辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终3524号上诉人(原审原告)：沈阳市腾宇混凝土有限公司，住所地:沈阳市辽中区。法定代表人：刘虹足，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙睿，系辽宁弘鼎胜律师事务所律师。上诉人(原审被告)：沈阳北方建设股份有限公司，住所地:沈阳市大东区。法定代表人：李兴国，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈思远、田小宇，系北京盈科(沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司（以下简称腾宇公司）因与上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方建设公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初3242号民事判决书并依法改判，判决被上诉人给付下欠货款154,120元；本案一审、二审案件受理费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定的事实错误，上诉人提供的货物产品质量合格。原市法院审审理的时候，上诉人已经向法院提供了混凝土出厂产品合格证，并且庭审已经过被上斥人进行了质证，因为二审发回的意见主要焦点问题就是上诉人在出售混凝土的时候是否提供合格证，所以，在原审审理当中，上诉人提供了出售154，120元货物的合格证，已经完成了举证责任。在2018年11月至2019年3月份期间上诉人向被上诉人供货时，被上诉人并没有要求上诉人提供出厂合格证，且对产品质量也没提出任何异议，在2019年3月21日经过对账确认无异议后，由被上诉人公司员工代兴超出具欠据一份，所以，直至代兴超出具欠据时仍然没有要求上诉人出具出厂合格证及对质量提出任何异议，否则，对此有争议的情况下也不能出具大据，故上诉人认为其出售的混凝土质量合格，原审法院扣除货款的10%没有任可法律和事实依据。被上诉人沈阳北方建设股份有限公司辩称：一、腾宇公司提交的产品合格证系单方伪造的虚假证据，时间前后矛盾，庭审说词前后矛盾，不能证明该产品质量合格。首先，腾宇公司提交的6份“预拌混凝土出厂（交货）合格证”为其单方制作的书面材料，且该证书上仅有被上诉人“试验专用章”，技术负责人及质量检查员、填表人等甚至无人员签字，仅有未经备案的名章，该证据不具有证据效力。其次，该合格证发出日期为2019年5月30日，但供货时间分别为2018年10月30日、11月5日、11月12日、11月16日、11月20日、2019年3月17日，合格证出具时间与出厂直接最长间隔7个月。出厂合格证即为在混凝土出厂时混凝土厂家对其进行检测，检测合格后出具合格证，合格证随混凝土一同交付买家。不可能存在时隔7个月出具合格证情形，故该合格证为腾宇公司后续补充的单方证据。最后，该证据出具时间为2019年5月30日，原审一审开庭时即应存在，但原审一审及二审庭审过程中均未提供，且经原审二审法官询问也回复并无该合格证。在原审二审因其未提供产品合格证情况下将举证责任分配给腾宇公司后，重审一审突然又拿出了该合格证。综上，腾宇公司提交的“预拌混凝土出厂(交货）合格证”为其发回重审后单方伪造的虚假证据，不具有真实性，不能证明该产品质量合格。二、在原审二审裁定已将举证责任分配给腾宇公司情况下，北方公司又申请鉴定报告出具人出庭就报告进行说明，腾宇公司承担举证责任情况下仍拒绝申请鉴定，应由其承担举证不能的不利后果。沈阳市中级人民法院于2020年6月9日出具的（2020）辽01民终6230号《民事裁定书》中，本院认为部分明确写明“按照举证规则，应当由被上诉人（即腾宇公司）举证证明案涉混凝土符合合同约定。”北方公司在提供鉴定报告初步证明了案涉混凝土存在质量问题情况下，重审一审时又申请鉴定机构专业人员出庭就鉴定报告进行说明，已充分尽到举证责任。腾宇公司在二审裁定明确其承担产品质量合格举证责任情况下仍拒绝申请司法鉴定，足以证明其明知其产品质量不合格，不敢申请鉴定，应由其承担举证不利后果。综上，北方公司在重审一审时通过申请鉴定报告出具人员出庭就报告进行解释，已充分尽到证明义务。而腾宇公司在重审一审时提交的产品合格证系单方伪造的虚假证据，不能不能证明该产品质量合格。且腾宇公司在原二审裁定明确其应承担举证责任、重审一审法官明确向其释明情况下，仍拒绝申请对案涉混凝土进行司法鉴定，应由其承担举证不能的不利后果。上诉人沈阳北方建设股份有限公司上诉请求：1、请求法院依法撤销沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初3242号民事判决书,并依法改判驳回沈阳市腾宇混凝土有限公司的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人提供的混凝土产品未提供出厂合格证，且在能够通过司法鉴定举证情况下拒不承担举证责任，应由其承担举证不能的不利后果，故上诉人不应承担付款责任，重审一审法院判决上诉人支付货款适用法律错误。被上诉人供应案涉混凝土未向上诉人提供出厂合格证，上诉人多次催要合格证无果情况下委托第三方检测机构沈阳市建设工程质量检测中心有限公司对混凝土施工的围墙桩柱进行检测，检测结果显示案涉混凝土并不符合双方约定的C30标准，参数最高也仅达到C23.8，存在严重偷工减料、供货质量不合格问题。本案原审二审中，法院依法裁定因被上诉人未能提供混凝土合格证，上诉人已通过第三方检测初步证明产品不合格情况下，应由被上诉人举证证明案涉混凝土符合约定。但被上诉人在重审一审时仍未能供混凝土合格证，且主动放弃申请司法鉴定证明产品质量合格，说明其本身明知其所供产品质量不合格。按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人在应承担举证责任情况下，能够通过司法鉴定举证却拒不承担举证责任，应由其承担举证不能的不利后果，故上诉人不应承担付款责任。综上，应由承担举证责任的被上诉人依法承担举证不能的不利后果，一审法院适用法律错误，应依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。被上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司辩称：一、北方建设公司从未在任问一次供货后提及质量有问题、需要出厂合格证、需要开具发票等要求，在双方没有签订书面合同的情况下，北方建设公司未付货款却提出无端要求，显然是为了逃避债务。本案件中，腾字混凝土公司自2018年起便向沈阳北方建设股份有限公司供应混凝土，北方建设公司不仅一直拖欠货款，且从未向腾字宇公司主张过混凝土出厂合格证，更未提出过质量问题，否则怎么可能要求腾字公司持续供货。北方建设公司在上诉状和几次庭审中的表述，严重违背事实，也没有证据证明。民法典第五百一十条规定，约定不明的，按照交易习惯确定。买卖双方对交易习惯充分了解，为防止买方拖欠货款，只有在买方缴清货款的同时才出具混凝土出厂合格证，以此约束买方。在北方建设公司已经确认拖欠货款154120元的前提下，腾宇公司更不可能在没有获得北方建设公司要求的情况下，主动向其交付发票、出厂合格证等。一旦交付该些材料，我公司更没有约束买方、索要拖欠货款的能力。而之所以北方建设公司没有与我公司签订书面协议以明确权利义务，却持续要求我公司供货，正是因为其没有在付货款前交付出厂合格证、发票等的要求。二、北方建设公司在标准验收时间内，未对混凝土质量提出异议，错过标准验收时间，是因为其认可混凝土质量。混凝土质量验收的标准，为浇筑完成之日起算28天后，混凝土强度达到100%，由双方在施工现场取样后，交由共同认可的第三方检测中心，由其出具混凝土抗压强度报告，以此作为证明混凝土质量合格的书面凭证。此28天强度为混凝土质量验收标准中的标准强度，只有在此时点进行的检测才是最准确的(参见《混凝土强度检验评定标准》GB/T50107-2010)。而北方建设公司自2018年起，从未在任何一次供货后提出质量异议或要求现场取样后交第三方检测。而是在已经确认拖欠货款数额后，才自行委托所谓检测机构进行检测。该检测不仅没有卖方的认可，也错过了质量检测标准规定的时问，所取样本真实性无法确认，根本上不具备证明力。并且，北方建设公司未在合理的验收期间内要求我公司取样送检，明显是北方建设公司已经验收通过，对质量没有异议。混凝土质量的验收方式明确，北方建设公司作为专业的建设公司，完全了解在规范时间内取样验收检验的基本常识。在超过验收标准时间外，提出所谓质量不合格，显然是为了逃避债务。原告沈阳市腾宇混凝土有限公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告混凝土货款154,120元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年-2018年期间，经代兴超联系，原告为被告施工的沈阳再生资源产业园危险废物处理项目工程提供混凝土，双方未签订书面合同，原告每次送货到被告施工地点。双方总计发生混凝土货款154120元。该批货物被告已实际使用，现原告诉至法院要求被告支付货款154120元，并承担诉讼费用。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当按照约定的期限交付标的物，买受人应当按照约定的时间支付价款。本案原告沈阳市滕宇混凝土有限公司向被告沈阳北方建设股份有限公司供应混凝土，双方间的买卖合同合法、有效，一审法院予以确认。被告沈阳北方建设股份有限公司对所欠货款数额无异议，但抗辩“原告未提供出厂合格证，未完全履行供货义务，且未开具发票，工程未竣工验收，无法确定质量是否合格，不满足双方约定的付款条件”，一审法院认为被告未能提供证据证明其抗辩主张，其抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予采信。关于工程质量问题，被告可在工程竣工验收后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、一百五十九条之规定，判决如下：被告沈阳北方建设股份有限公司于本判决书生效后立即给付原告沈阳市滕宇混凝土有限公司货款154,120元。如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1691元，系减半收取，由被告沈阳北方建设股份有限公司负担。二审中，本案双方没有提交新的证据。本院对一审法院查明、认定的事实予以确认。本院认为：北方建设公司自腾宇公司处购买混凝土，双方交易行为意思表示真实，内容不违反法律、法规定的强制性规定，该交易应认定合法有效。按照预拌混凝土交易惯例，出卖人应当随车给提供混凝土出厂合格证和混凝土试块，但腾宇公司没有完成其应尽的义务。而且，北方建设公司自行委托沈阳建设工程质量检测中心有限公司对案涉混凝土工程进行了检测，其检测意见为：围墙混凝土柱的强度在20与23.8MP之间，没有达到原设计强度30Mpa，故依据上述事实，能够认定腾宇公司交付的混凝土没有达到双方在送货单据上约定的强度标准，存在质量问题，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，腾宇公司应承担违约责任。但因案涉混凝土用在建筑物四周围墙工程，北方建设公司也一直在使用过程中，亦未产生因质量问题而造成的损失，故一审法院酌定判令北方建设公司向腾宇公司支付90%的价款，利于本案所涉问题的解决，本院予以维持。如果后期，案涉混凝土围墙工程需要加固、整修、更换，其所产生的合理费用，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当用腾宇公司承担。综上所述，上诉人沈阳市腾宇混凝土有限公司、沈阳北方建设股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。沈阳市腾宇混凝土有限公司、沈阳北方建设股份有限公司分别预交的二审案件受理费3382元，均由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇二一年五月六日法官助理谢日恒书记员关瑞婷