四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川08民终184号 上诉人（原审被告）张仕江，男，1951年1月1日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人谢继平，四川达权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杨茂坤，男，1956年10月27日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人杨辉，四川鉴平律师事务所律师。 上诉人张仕江因民间借贷纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院(2020)川0824民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年03月04日立案受理。同年04月23日听取了双方当事人的意见，经合议庭评议后，现已审理终结。 上诉人张仕江向本院上诉称，1.一审判决认定上诉人没有告知亏损情况是错误认定事实。事实是通话录音和证人均证实告知了亏损情况；2.借条的形成不是当事人真实意思的表示。请求改判驳回杨茂坤一审时的全部诉讼请求。 杨茂坤向本院辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉无理，请求维持原判。 杨茂坤向一审法院提出诉讼请求：判令被告张仕江偿还原告杨茂坤借款200000元及从2019年1月1日起按银行业同业拆借中心公布的一年期利率的4倍计付资金利息。事实和理由：原、被告系多年的朋友。2018年2月被告以急需资金为由在原告处借款250000元，此后被告偿还部分借款及利息。2019年1月1日经双方结算被告尚欠原告借款200000元，出具借条一份，约定月利率2%。现原告妻子生病住院，需医疗费用，经原告多次催收被告拒不还款，起诉法院请求裁判。 张仕江向一审法院辩称：原、被告之间不存在民间借贷关系。实际上是原告让被告代为进行期货交易，是一种委托理财关系。被告未按不准抽资的约定屡次收回资金，现期货交易已经全部亏损，且出具借条时原告没有向被告交付资金，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告杨茂坤为支持自己的诉讼请求向一审法院提交如下证据：1、身份信息，拟证实原、被告诉讼主体适格。2、借条，拟证实原、被告借款关系成立。3、银行业务凭证，拟证实2018年2月27日原告向被告交付借款资金250000元。4、通话录音，拟证实原告催收借款的情况。5、检查单据，拟证实原告妻子生病急需用钱治疗。 被告张仕江质证意见：身份信息无异议。借条无异议，但与本案无关，不能说明案涉借款，200000元的借条是原告委托被告进行期货交易亏损后在朋友的劝说下出具。银行业务凭证属实，250000元是原告将款交付被告进行期货交易，不属于借款。录音仅说明原告找被告要钱，不能说双方是借款关系。检查单据与本案无关。 被告张仕江为支持自己的辩称向本院提交如下证据：1、酒壶照片，拟证实原告给被告送酒是为让被告帮忙进行期货交易。2、银行流水单据，拟证实2018年2月27日被告收到原告交付的250000元，当即将款转入华西期货有限责任公司，以按双方的约定进行期货交易。3、银行流水单据，拟证实2018年3月26日、8月24日、12月24日原告收回期货资金5000元、50000元、20000元。4、期货交易报告，拟证实原告委托被告进行的期货交易已经全部亏损。5、赵志强书面及出庭证言，拟证实原告是委托被告用250000元进行期货交易，口头约定三年内原告不能抽回资金，如违背承诺风险自担；预计红利20%；250000元不能用作他途。在原告交付资金后的一个月，便抽回资金5000元。后陆续抽回资金70000元。借条200000元是被告经过朋友的劝说，且赵志强、被告、原告承诺在承包的路灯安装工程中拿到工程款预先弥补原告损失的200000元的前提下书写。6、刘荣的书面证明，拟证实路灯安装工程中拿到工程款预先弥补原告的损失200000元。7、通话记录，拟证实被告所述期货交易属实，其后被告陆续向原告转款75000元。 原告杨茂坤质证意见：酒壶照片、期货交易报告与本案无关。银行流水真实性无异议，原告交付借款资金250000元给被告属实；但被告转款给华西证券250000元与本案无关，是被告借款后的支配权，其后被告转款给原告的75000元是还的借款本息。两人的证言不真实，不予认可。通话记录来源不合法，无法核实真伪，不予认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，组织当事人进行了证据交换和质证。 一审判决认定，原告杨茂坤与被告张仕江系多年朋友。被告张仕江系银行退休职员。2018年初原告杨茂坤曾经委托被告张仕江进行期货交易，口头约定三年内原告杨茂坤不能抽回资金；预计可期待利润20%；被告张仕江以自己的名义开立期货账户，原告杨茂坤不得干涉。同年2月27日原告杨茂坤通过中国农业银行向被告张仕江转款250000元。当日被告张仕江便将250000元转入华西期货有限责任公司用于期货交易。2018年3月份后原告杨茂坤以家属生病为由向被告张仕江索要投资期货的资金，但被告张仕江屡次以期货市场低迷不能抽资为由拒绝，但一直未向原告杨茂坤披露具体亏损数额。2018年3月26日、8月24日、12月24日被告张仕江通过中国农业银行向原告杨茂坤转款5000元、50000元、20000元，共计75000元，其中20000元系被告张仕江从案外人赵志强处的借款转付给原告杨茂坤。 2019年1月被告张仕江经朋友劝说给原告杨茂坤出具借条一份，载明：借到杨茂坤现金贰拾万元，20万元，自2019年1月1日起至2020年3月1日止，利息为年息2分，注：张仕江可提前支付给杨茂坤，特此立据，借款人张仕江，2019.元.1日，证明人赵志强。经原告杨茂坤多次催收被告张仕江未予还款，2020年11月4日原告杨茂坤起诉来院请求裁判被告张仕江偿还借款200000元及从2019年1月1日起按银行业同业拆借中心公布的一年期利率的4倍计付资金利息。 一审法院认为，原、被告之间原属非书面的委托理财关系，原告杨茂坤按口头约定向被告张仕江转款250000元，而被告张仕江在期货交易中未及时定期向原告杨茂坤披露具体情况，且在亏损后也未向原告杨茂坤说明亏损的数额。同时被告张仕江辩称原告杨茂坤违背口头不准抽资的约定而屡次抽回资金，但其提供的证据并未显示被告张仕江向原告杨茂坤转款的75000元系被告张仕江从华西期货有限责任公司转出，即表明该75000元并非来源于期货公司的抽回资金。2019年初被告张仕江基于朋友关系给原告杨茂坤出具借条，自愿将期货的亏损额转化为借款，即通过和解清算达成了借款协议。对于前期转款的250000元是否约定资金利率，原告杨茂坤没有提供证据佐证，应视为双方对此未约定利率，期间归还的75000元系本金。借条上虽写明200000元，依据前期转款250000元减扣已还借款75000元，被告张仕江至今下欠原告杨茂坤借款175000元。借款凭证上明确约定有资金利率、还款期限，约定的利率在法律规定的范围内，可从约定的计息之日即2019年1月1日起至本判决确定之日止按年利率2%计付资金利息。 综上所述，原告杨茂坤要被告张仕江偿付借款及利息的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条及《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第十五条、第二十六条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告张仕江在本判决生效后偿付原告杨茂坤借款175000元及从2019年1月1日起至本判决确定的给付之日止按年利率2%计付资金利息。二、驳回原告杨茂坤的其他诉讼请求。 本案二审期间上诉人张仕江向本院提交的证据材料有：1、形成借条当天有第三人在场，一审没有提供。证明内容为：一审庭审时一直在北京……。该证据说明基础法律关系炒期货是客观真实的，由于被上诉人几次抽资违反违约造成的资金损失。为弥补损失双方协作做一体化路灯项目；打借条的时候没有算账也没有形成清算协议，在一再要求下打的20万条子。2、7.5万没有从华西期货账户转出，一审后我们重新打了单据出来。银行卡交易明细清单，2018年8月23日银行转账是从华西期货公司转到了张仕江账户，然后从张仕江账户分两笔转入杨茂坤账户5万。2万的5000是上诉人垫的，5万确实是从期货账户转出的。3、一份案例（2019）最高法民申4122号，第一个观点是只打借条不管什么情况都按借条处理，第二个观点是以借条起诉了，但对方提出抗辩后又提供了基础法律关系的证据时，应当按照基础法律关系进行审理，但最高院最后观点是同意第二种观点。 被上诉人质证认为，1、真实性有异议。一个是赵志强和邓共研以及刘岩等都是上诉人的朋友，有利害关系。上诉人也说了一审提供了邓共研录音的，邓共研在苍溪根本没在北京。而且也不符合法律规定的证据形式，证人证言，证人要出庭接受法庭的当庭核实，该组证据不予认可。2、交易明细，真实性无异议，但杨茂坤与张仕江的转款账号，并非是华西公司直接向杨茂坤支付，华西公司的转账与本案不具有关联性，系上诉人自行融资的问题。即使按上诉人观点，华西的转账也不是在同一天完成的。3、该案例不具有可比性，而且这不是完整的判决，是学说观点。 被上诉人在二审期间没有向本院提交其他证据。 本案二审认定的案件法律事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，双方当事人在资产委托管理合同中约定或以事实行为表明“委托人”获得固定本息回报的，属名为委托理财实为民间借贷，人民法院应当以民间借贷处理此类纠纷。关系应认定双方成立借贷法律关系， 本案中，一审判决认定“2018年初杨茂坤曾经委托张仕江进行期货交易，口头约定三年内杨茂坤不能抽回资金；预计可期待利润20%；张仕江以自己的名义开立期货账户，杨茂坤不得干涉。”双方当事人对此事实认定没有提出异议，同时，一审判决认定杨茂坤曾经委托张仕江进行期货交易的证据有，银行流水单据，期货交易报告，赵志强证人证言以及当事人的陈述，本院认为这些证据材料对张仕江主张的双方属期货交易的待证事实有证据效力。其中，约定不能抽回资金、预计可期待利润20%的内容，具有获得固定本息回报的意思，因此杨茂坤委托张仕江进行期货交易是名为委托理财实为民间借贷，故本案应当认定为民间借贷法律关系。 经查，2019年1月张仕江向杨茂坤出具借条一份，其内容具有对此前名为委托理财实为民间借贷的法律关系的重新约定，对双方债权债务具有“清算”意义，属双方当事人的真实意思表示。 上诉人张仕江在本案二审期间提供的证据材料，其中证人证言一份，证人没有到庭作证且没有说明不能到庭的正当理由；交易明细与杨茂坤不具有关联性。故其提供的证据材料对其上诉主张没有证据的证明效力。 综上所述，上诉人张仕江上诉理由和主张本院不予以支持。一审判决认定本案属民间借贷关系属定性准确，其处理结果符合民间借贷有关的法律规定，属认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4300元由上诉人张仕江负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 林 审判员 吕 晶 审判员 徐小雁 二〇二一年五月十九日 书记员 王汇锋