山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终572号上诉人（原审被告）：冯某1，男，1977年9月6日生，汉族，吕梁市交城县人，现住太原市清徐县。上诉人（原审被告）：冯某2，男，1977年7月10日生，汉族，开封市人，现住开封市。委托诉讼代理人：司某，山西长平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成某，男，1972年8月7日生，汉族，吕梁市交城县人，现住吕梁市交城县。被上诉人（原审被告）：桑某，男，1974年7月18日生，汉族。被上诉人（原审被告）：秦某，男，1980年7月7日生，汉族，现住河南省长垣县。被上诉人（原审被告）：福建省武夷九峰安装工程有限公司，住所地福建省南平市东山路2号金辉广场2003室。统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨某。被上诉人（原审被告）：高平市恒祥洗煤有限公司，住所地高平市陈区镇宋家村。统一社会信用代码：×××。法定代表人:李某。上诉人冯某1、冯某2因与被上诉人成某、桑某、秦某、福建省武夷九峰安装工程有限公司（以下简称九峰安装公司）、高平市恒祥洗煤有限公司（以下简称恒祥洗煤公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服高平市人民法院（2019）晋0581民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯某1上诉请求：撤销原判，发回重审或改判被上诉人承担连带责任。事实和理由：1、原判认定事实不清，责任划分不准。一审应当查明冯某2是以多少钱从九峰安装公司承揽的工程，又是以多少钱转包给冯某1，按利益多少划分责任更能体现权利义务一致的原则。冯某2称其以26000元从九峰安装公司承揽，以10000元转包给冯某1，冯某2挣16000元。九峰安装公司承包工程后不实际履行，层层转包且不监督不提示，只顾获取高额利润。一审由上诉人冯某1承担40%的责任明显不公。被上诉人成某的责任是最大的，一审由其承担10%的责任过于轻微。桑某与冯某1是共同雇佣成某，一审不采取拘传等措施，是帮桑某逃避责任。2、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故本案各被上诉人应承担连带责任。冯某2上诉请求：1、撤销原判第三项，改判35166.74元赔偿款由被上诉人冯某1等承担；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，法律关系错误，应由雇主冯某1承担赔偿责任。一审被告之间属于建工合同关系，不属于承揽合同关系。恒祥洗煤公司是发包人，九峰安装公司是承包人，冯某1是分包人。即使认为本案是承揽合同关系，上诉人冯某2显然不具备主体资格。成某与冯某1存在雇佣关系，责任不应由工程介绍人冯某2承担。2、一审适用法律错误，本案是提供劳务者受害责任纠纷，应当适用侵权责任法的规定处理，不应当按照承揽合同关系要求其他人承担责任。成某辩称，1、成某受雇于冯某1从事钢结构制作安装工作，穿戴有安全帽、安全带，无任何过错，不应承担责任。冯某1要求成某承担连带责任，逻辑混乱。冯某1负有为成某提供安全的作业环境并提供安全措施的义务，但冯某1没有尽到上述义务导致成某受伤，其过错与其他责任人相比明显较大，冯某1要求按照获利多少划分责任没有依据。本案是承揽合同履行过程中的受害责任纠纷案件，一审定性和适用法律正确。2、冯某1承揽本案工程是通过冯某2，结算也是通过冯某2，冯某2称其只是介绍人，与事实不符，冯某1的责任与冯某2的责任不能相抵。本案是混合过错导致成某受伤的案件，并非简单的雇佣案件，冯某2的上诉不能成立。成某向一审法院起诉请求：1、判令六被告连带支付原告医疗费14753.67元、住院伙食补助费4100元、营养费5000元、交通费5000元、住宿费5000元、护理费12793元、误工费27939元、伤残赔偿金62070元、伤残等级鉴定费1500元、精神损害赔偿金5000元，共计143155.67元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告九峰安装公司具有钢结构工程施工的专业资质，承包了位于高平市陈区镇宋家村恒祥洗煤公司原储煤棚网架钢结构工程，被告九峰安装公司于2019年4月17日以其第十一项目部的名义作为甲方与被告秦某作为乙方就并不属于上述原储煤棚网架钢结构工程之外的另一拆除钢结构厂房工程签订《建筑工程劳务承包合同》，合同载明：“……一、工程概况工程名称：高平市恒祥洗煤有限公司拆除钢结构厂房工程工程地点：高平市宋村工程内容：拆除钢结构厂房工程……三、工程承包范围负责拆除旧厂房，面积36米×36米”。被告秦某拆除了部分厂房钢结构后该工程停工，被告冯某1作为实际施工人拆除剩余旧钢架结构，冯某1拆除旧钢结构工程所得报酬是通过被告冯某2领取。2019年5月26日原告成某在拆除上述钢架结构工程时同吊车吊起的吊篮一起坠落到地面摔伤，同日，被告冯某1将原告成某送长治县立新创伤正骨医院入院治疗，其诊断证明书中载明：“左股骨髁间髁上粉碎性骨折、左髌骨骨折合并关节腔积血”，原告成某在长治县立新创伤正骨医院住院41天，于2019年7月6日出院，其出院证上载明：“出院医嘱1、积极配合当地医生预防血栓治疗2、对症治疗加强营养加强保护3、进行适当的关节训练”，住院期间共花费44753.67元，其中被告冯某1向医院支付30000元，原告成某支付14753.67元，另外被告冯某1在原告成某入院前支付门诊费512元。山西君和司法鉴定所于2019年12月20日对原告成某伤残等级做出君和司鉴所﹝2019﹞司鉴字第057号司法鉴定意见书，鉴定意见认为原告成某因干活时受伤致左股骨髁间髁上粉碎性骨折、左髌骨骨折等遗留左膝关节活动功能部分受限，功能丧失程度比例达25%以上（不达50%），构成十级伤残。原告为此花去鉴定费1500元。一审法院认为，本案争议焦点为1、各被告之间的法律关系是什么，谁应对原告所受之伤承担赔偿责任；2、原告本人对其所受之伤是否有责任，如果有，责任比例如何确定；3、原告因本次事故所造成的损失如何确定。针对本案的第一个争议焦点，被告恒祥洗煤公司与被告九峰安装公司之间虽没有就拆除钢结构的工程签订书面的合同，但如果双方没有就此达成合意，被告九峰安装公司不可能与被告秦某就拆除钢结构厂房工程签订《建筑工程劳务合同》，被告九峰安装公司也不可能就上述工程与被告冯某2进行结算，故被告恒祥洗煤公司与被告九峰安装公司之间就拆除钢结构厂房工程形成合同法律关系。就拆除钢结构的工程而言，被告九峰安装公司只是向被告恒祥洗煤公司交付拆除钢结构的工作成果，不涉及到工程建设，故被告恒祥洗煤公司与被告九峰安装公司之间成立承揽合同法律关系。被告九峰安装公司承揽上述工程后交由被告秦某拆除，因秦某仅拆除部分钢结构，故双方就拆除的部分成立承揽合同法律关系。对于被告冯某2是否与本案其他当事人成立合同关系，结合被告九峰安装公司提交的证据及被告冯某2的质证意见，证明被告九峰安装公司在承揽了上述拆除工程后就冯某1实际施工的部分工程款结算系通过与被告冯某2进行结算后再由冯某2支付于被告冯某1的事实，故冯某2在本案中不仅仅是介绍者，因其系与被告九峰安装公司进行结算，故被告九峰安装公司、被告冯某2、被告冯某1构成层层承揽合同法律关系。对于原告成某系由谁雇佣，为谁提供劳务，被告冯某2在答辩时虽陈述其不认识原告，但在庭审时其陈述“是我雇佣的没错”，且其对原告成某提交的成某与其通话录音无异议，通话录音中涉及工资内容的对话，被告冯某1并没有否认成某的工资不应由其支付，故原告与被告冯某1之间构成雇佣法律关系。对原告主张及被告冯某1辩称被告冯某1与被告桑某系合伙法律关系，因原告与被告冯某1均未提交有效证据明，故对其上述主张不予采纳。被告秦某与被告冯某1虽从事的是一个钢结构拆除工程，但双方系从事的一个工程的两个部分，且被告成某并没有受被告秦某雇佣，故对原告成某要求被告秦某承担责任的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告冯某1作为原告成某的雇主及上述拆除钢结构工程的最后一位承揽人，没有为原告提供安全的作业环境及有安全保障的作业器械，没有采取必要的安全保障措施，存在一定过错，应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。参照中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑企业资质标准》（建市[2014]159号）的规定，没有相关拆除作业的资质要求及标准，故对原告以被告九峰安装公司将工程转包给其余无相应资质被告而要求所有被告均承担连带责任的意见不予采纳。但是，被告九峰安装公司、被告冯某2作为层层承揽关系中的定作人、承揽人，工作内容虽是拆除工作，不需要其具备相应的资质，但从现有证据来看，对与其相对的承揽人均没有尽到合理的提示义务，被告九峰安装公司与被告冯某2作为定作人均没有与其相对的承揽人之间签订过合同，只是口头告诉其相对的承揽人有个钢结构工程需要拆除，对拆除工程的面积、高度、拆除的工序等都没有与对方进行约定，没有尽到明确的指示义务，存在一定过错，应当承担适当比例的赔偿责任。对于被告恒祥洗煤公司是否应承担法律责任，恒祥洗煤公司作为拆除钢结构工程的定作人，其就上述工程虽没有与被告九峰安装公司签订过书面的合同，但被告九峰公司与被告秦某签订的合同可以证实，被告九峰公司明确知晓工程内容、工程承包范围、承包单价等，故被告恒祥洗煤公司作为定作人没有定作、指示、选任的相关过错，对原告要求其承担责任的诉讼请求不予支持。针对本案的第二个争议焦点，原告成某作为完全民事行为能力人，从现有证据看，无证据证明吊车司机存在过错，原告在吊车吊起的吊篮中施工时应当意识到该工作环境不具备安全施工的条件，未注意自身安全导致事故发生，其应对自己的受伤所造成的损失承担部分责任，本案酌情确定其承担10%的责任。针对本案的第三个争议焦点，原告成某因在恒祥洗煤公司拆除钢结构工程时受伤所产生的损失依法确定如下：1、医疗费，除去被告冯某1在门诊交纳的费用512元外（原告没有主张），原告的医疗费用还有44753.67元（含被告冯某1向医院支付的30000元）；2、住院伙食补助费：参照山西省一般工作人员出差伙食补助标准计算为4100元（100元/天×41天）；3、营养费，出院医嘱载明需加强营养，故酌情确定其营养期为80天，其营养费为2400元（30元/天×80天）；4、误工费，原告成某无固定收入证明，但结合原告受伤时所从事的工作，原告受伤不能参加劳动是事实，原告请求参照2018年建筑业平均工资确定其误工收入符合法律规定，应予支持，结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌情确定其误工期为180天，其误工费为：27556.27元（55878÷365天×180天）；5、关于原告成某的护理费，因其出院医嘱载明需加强护理，结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌情确定其护理期为90天，原告请求参照2018年护理业的平均工资确定其护理费符合法律规定，应予支持，其护理费应为：11513元（46693÷365天×90天）；6、关于原告成某的残疾赔偿金，原告成某未提交有效证据证明其系城镇居民，故以2018年农村居民人均生活消费支出与农村居民人均可支配收入之和为标准确定其残疾赔偿金，故其残疾赔偿金为：41844元[（9172元＋11750元）×20年×0.1]；7、精神损害抚慰金酌情确定为5000元；8、交通费酌情确定为1000元；9、住宿酌情确定为1000元；10、鉴定费1500元。以上损失总计：140666.94元。综上，一审认为，被告冯某1雇佣原告从事危险系数较高的工作，原告在工作中受伤，被告冯某1应承担较大的赔偿责任，酌情确定其按原告受伤所造成的总损失40%承担赔偿责任，即被告冯某1应赔偿原告56266.78元，因无证据证明冯某1与桑某之间系合伙关系，待其有证据证明其与桑某系合伙关系后，其可向桑某予以追偿；被告九峰安装公司与被告冯某2在此次事故中亦有责任，酌情确定其各按原告受伤所造成的总损失的25%承担赔偿责任，即被告九峰安装公司与被告冯某2各应赔偿原告35166.74元；因原告自身在本次事故中亦应负有一定的责任，本案酌情确定其按10%的比例承担自身损失。原告在获赔后应退还其住院期间住院费用30000元，因系被告冯某1向医院支付的30000元，故上述款项应退还于被告冯某1，因现有证据无法证明系被告冯某2给付被告冯某1上述款项，且上述款项还涉及被告冯某1与被告冯某2之间的工程结算等，故被告冯某1在收到上述30000元款项后，由双方自行结算解决。对于是否追加吊车司机参与本案诉讼，因现有证据不能证明吊车司机对原告受伤有过错，且原、被告均无法说明吊车司机的姓名及与各自的关系，故本案中不再追加吊车司机为本案被告参加诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审法院判决：一、被告冯某1自本判决生效之日起十日内赔偿原告成某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费共计56266.78元；二、被告福建省武夷九峰安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告成某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费共计35166.74元；三、被告冯某2自本判决生效之日起十日内赔偿原告成某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费共计35166.74元；四、原告成某在获赔后退还被告冯某130000元；五、驳回原告成某对被告高平市恒祥洗煤有限公司、被告秦某、被告桑某的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案各方当事人的陈述和在案证据，可以认定被上诉人九峰安装公司将钢结构拆除事务承揽给上诉人冯某2，上诉人冯某2又将钢结构拆除事务承揽给上诉人冯某1的事实。被上诉人成某受雇于上诉人冯某1，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对于成某在从事雇佣活动中遭受的人身损害，冯某1作为雇主应当承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人承担赔偿责任的依据是定作人在定作、指示或者选任方面存在过失，一审根据九峰安装公司和冯某2的过错大小酌情确定赔偿责任大小，并无不当。上诉人冯某1主张按照当事人获利的多少确定赔偿责任，缺乏依据。本案各方当事人之间系承揽关系，不属于建设工程的发包、分包关系，上诉人冯某1认为九峰安装公司、冯某2应当承担连带责任的理由不能成立。至于被上诉人成某，其虽未完全尽到安全注意义务，但也没有证据证明其对本案事故的发生存在故意或特别重大的过错，一审确定由被上诉人成某承担10%的责任并无不当。综上所述，上诉人冯某1、冯某2的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1207元，由上诉人冯某1负担800元，由上诉人冯某2负担407元。本判决为终审判决。审 判 长 董丽萍审 判 员 何向丽审 判 员 郭永会二〇二一年五月二十七日法官助理 刘 艺书 记 员 申 辉