广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1599号上诉人（原审原告）：江西瑞原装饰有限公司，统一社会信用代码：913×××××××××××773L，住所地：江西省南昌市南昌县×××××××××××××××。法定代表人：涂清君委托诉讼代理人：董国宾，江西观睿律师事务所律师被上诉人（原审被告）：曾凡柱，男，汉族，1974年10月17日出生，公民身份证号码：360××××××××××××617，住江西省九江市九江县×××××××××××。上诉人江西瑞原装饰有限公司与被上诉人曾凡柱建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9374号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院于2020年11月24日作出的（2020）粤1302民初9374号民事判决，并予以改判。2、依法改判被上诉人向上诉人支付为其垫付的款项581375.36元（该亏损应当由被诉人承担），并改判被上诉人向上诉人支付其应当税费、管理费495216.56元，合计:1076591.9元。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律关系理解错误，适用法律完全错误。应当予以撤销，并改判。首先，一审判决违背上诉人与被上诉人所签订的《内部承包合同》所约定的内容，直接认定上诉人仍系实际施工人，该工程的盈亏均属于上诉人是完全错误的。因为从人、财、物三个角度来看，工程的运营管理均系被上诉人完成，且亏损也约定了由被上诉人承担（内部承包合同中无论是管理原则还是工程款的结算、施工手续费用的承担、农民工工资的支付、工程进度的奖惩、工程质量的奖惩、安全事故责任的承担、工程保修等所有工程项目的各方面责任均约定了由被上诉人承担）。而且，在上诉人与甲方所签订的施工合同中也已明确约定了被上诉人为工程的施工负责人，全权负责工程的一切事宜。1、该工程在上诉人与被上诉人签订的内部承包合同后，聘用的工人均由被上诉人聘用，且工人工资也是由被上诉人发放。至于被上诉人所支付的525748.5元工人工资，是由于被上诉人拖欠农民工工资，导致农民工到惠州市惠城区××××办事处信访，上诉人才向农民工代发工资（在一审庭审中上诉人提交的代发工资表足以证明），而需要特别说明的是:各农民工在惠州市惠城区××××办事处信访维稳中心所出具的承诺书内容均能反映一个最基本的事实——农民工是在被上诉人处做工，由被上诉人与潘明岗聘用。人员的管理完全由被上诉人完成。2、从工程款收支来看。虽然工程款是由甲方转入上诉人的帐户，但是相关主材的采购也只是由上诉人代付，而工程款在扣除上诉人代付的材料款开支，以及16％的管理费后，节余的工程款仍归被上诉人所有。而并非一审判决所认定的工程款归上诉人所有，上诉人只拥有16的管理费、税费的权利。对于合同中所约定的工程款不享有以个人名义向甲方结算（这是为了加强工程的管理，也是为了合同相对性），但是合同中也同时约定了被上诉人自行负责追收工程款的权利和责任，以及如果工程款无法收取的责任也是由被上诉人承担（内部承包合同第十条第三款已明确约定），而并不是一审判决所认定的被上诉人不享有追收合同价款的权利。3、关于材料的采购。上诉人是根据被上诉人的要求进行采购及委托付款的，主材通过上诉人采购也是为了节约成本货物也是直接发送到工地（一审中上诉人已提供了送货单），而材料款也是上诉人代付（一审中上诉人也提供了被上诉人委托上诉人付款门窗幕墙的委托书）具体采购多少，均是由被上诉人根据工程确定的。综上，上诉人认为:整个工程的管理（人员聘用、材料采购上诉人仅是代付、工程进度、工程质量控制、催收工程款的责任等）均由被上诉人承包完成，产生的责任也是由被上诉人承担。为此，一审判决认定上诉人仍系实际施工人，该工程的盈亏均属于上诉人是完全错误的，工程的实际施工人系被上诉人，亏损应当由被上诉人承担，上诉人仅享有16％的管理费、税费。其次，一审判决适用法律也是完全错误。一审判决采用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，从而认定上诉人与被上诉人不属于建设工程承包关系，仅是聘任管理工程，部分权利授予被上诉人行使的关系。这是完全错误的。因为本案立案的案就不应当是建设工程施工合同纠纷。上诉人与被上诉人之间就是单纯的内部承包合同，而虽然我国法律对于建设工程不允许以内部承包规避转包或分包的规定，但是上诉人与被上诉人之间的法律关系，应当依据双方所签订的内部承包合同来予以确定和履行，也并不应当以此否认双方所约定的内容对双方的约束力。所以，上诉人认为:一审判决认定涉案工程引起的亏损，上诉人要求被上诉人承担缺乏法律依据，从而驳回上诉人的诉讼请求是完全错误的。上诉人认为上诉人与被上诉人之间属于平等的合同主体的，双方所签订的合同应当对双方均有法律约束力，上诉人也是基于双方所签订的合同履行相应的义务。为此，恳请二审法院依法撤销一审判决并予以改判。被上诉人辩称：与一审《民事答辩状》一致，我与上诉人是劳务关系。一审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即向原告返还借款及工程款1096591.9元并计付利息（利息计付至全部付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月10日，惠州市汤普实业有限公司（甲方）与江西瑞原门窗装饰有限公司（乙方）签订《xx花园项目别墅区C1-C9、C11、C12铝合金门窗及玻璃幕墙等工程制作、安装》，合同第六条第1项约定没有另一方的书面同意，任何一方不得将本合同规定的义务、责任和权力予以转让。第2项约定未经甲方的同意，乙方不得将工程的任何部分或全部予以分包或转包。第九条第1项第（1）款注明本工程合同总价3868879.17元。另查明，2018年3月12日，江西瑞原门窗装饰有限公司变更名称为江西瑞原装饰有限公司。2017年6月27日，原告（甲方）与被告曾凡柱（乙方）签订《内部承包合同》，约定原告同意将惠州xx城别墅门窗、幕墙项目交给乙方实行项目内部承包，聘用乙方为该项目负责人。第一条约定合同价款暂定300万元，承包方式为包工包料，合同工期以建设方要求的工期为准。第三条约定业主支付的工程款到达甲方账户后，甲方应按工程进度及时支付给乙方，确保专款专用，否则由此造成的后果由甲方负责。第四条第三款约定完成该工程所需的主要资金由甲方垫付（主要在铝材、钢材、玻璃、五金、铝单板等主材料的采购上体现，其他如辅材、人工费、管理费、机械费、运输费、措施费、各种押金等所有费用由乙方支付），甲方垫付的资金将在业主支付给本工程的工程款中扣回。由该工程引起的一切经济及法律责任均由乙方承担。乙方必须保证所有工程款转入甲方指定的账户，不得直接从单位领取工程款。第九条约定原则上主要材料（包含铝材、钢材、玻璃、五金、铝单板等）由甲方负责采购，所支付的材料款在本工程进度款中直接扣除。第十条工程结算及财务管理约定，一、甲方督促乙方全面履行工程承包合同，乙方在施工期间独立核算，自负盈亏。所有工程款必须汇入甲方账户，实行专款专用。每次开发票前乙方应提前7天通知甲方。甲方按该工程竣工决算总造价的16%向乙方收取管理费、税费，该费用在乙方的每一笔工程款中扣除。二、工程款到账后，不能直接转入乙方私人账户，必须转入供应商、工人账户，且供应商应提供全额的增值税专用发票或劳务发票给甲方做账。三、本工程款（进度款）应由乙方负责催收，甲方配合，如果建设单位未按合同约定向甲方支付工程（进度款），甲方不承担由因此而不支付乙方工程款（进度款）的任何责任，由此而产生的任何后果由乙方自行承担。对此，乙方除可要求以甲方名义追究建设单位相关责任外，放弃其他任何权利主张。原告于2017年6月27日至2018年11月8日间共支付1213000元给被告，均有银行转账记录与被告出具的《借条》为证，于2017年7月5日至2018年12月7日共支付1957730.2元材料款给涉案工程对应的供应商，于2017年3月至6月间共支付525748.5元给工人。庭审查明，被告并不具备涉案工程的施工资质。对于原告支付的1957730.2元材料款，原告主张以上材料的单价均按照行业标准采购，采购不需要被告的同意。被告主张自己垫付了包括钢板、螺丝、油漆、五金配件等辅材40多万元，但未提供任何合法有效的证据。庭审时，原、被告双方确认原告至今未与惠州市汤普实业有限公司就涉案工程进行结算，同时双方确认涉案工程的的以上结算款（总固定价3868879.17元）归原告所有。另查明，一审法院于2020年7月22日作出（2020）粤1302民初9374号之一《民事裁定书》，裁定冻结被告曾凡柱在中国建设银行江西xxxx支行账号为622×××××××××××××185的银行存款，冻结金额以人民币1200000元为限，冻结期限为一年。一审法院认为，本案争议焦点是原、被告在《内部承包合同》中是平等主体的建设工程承包关系还是雇佣关系的问题。现一审法院评析如下：根据原、被告在合同中约定了如下内容：1、被告系原告聘用的项目负责人。2、工程所需的主要资金由原告垫付、主要材料（包含铝材、钢材、玻璃、五金、铝单板等）由原告负责采购并支付材料款（庭审时双方确认由原告行使采购权）、3、工程款到账后，不能直接转入被告的私人账户，必须转入供应商、工人账户，且供应商应提供全额的增值税专用发票或劳务发票给原告做账。双方按以上约定履行合同中，原告除自行采购工程主要材料并依职权从发包方惠州市汤普实业有限公司转入的工程款中自行安排支付材料款(1957730.2元)、支付工人工资（525748.5元）外，还就被告一方购买的辅材价款、被告组织工人施工的工资、向被告发放其本人的管理费（配件款、其他工人工资等共1213000元)，以上约定及执行过程的事实表明，原告系以被告为其聘用的项目负责人的地位履行合同的，被告是执行原告指派的工作，组织管理工程。特别是原、被告确认惠州市汤普实业有限公司发包工程的结算款（总固定价3868879.17元）归原告所有，以上表明，原告在承包惠州市汤普实业有限公司发包的涉案工程后，原告仍系该工程的实际施工人，该工程的盈亏均属于原告。相反，被告在以上工程的实施中，不享有直接购买主要材料、直接支付材料价款、直接支付工人工资、不享有以个人名义向惠州市汤普实业有限公司结算、追收合同价款、将价款归个人所有的权利，从而实际上不享有控制工程成本、支配工程进度款、独立核算的权利，为此，一审法院认为，原、被告在合同中双方主体不平等，不属于民法调整的平等主体的财产关系，不具备《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”规定的承包关系的特征，故，两者不属于建设工程承包关系。双方的关系仅是原告聘任被告组织管理涉案工程，并将工程材料配件的购买权及部分工人的工资计付权授予被告行使的关系。为此，现原告以涉案工程已支出工人工资505748.5元、材料款1957730.2元、被告的配件款（含借款、工资、管理费）1213000元，再加上应预期的16%（管理费、税费）收益，引起亏损，从而现原告要求被告承担，缺乏法律依据，理由不充分，一审法院予以驳回。原告至今未与惠州市汤普实业有限公司结算，在结算后，自负盈亏。对于被告辩称原告仍欠其垫付款（配件款、管理费等45万元）的问题，属于另一法律关系，双方可另行结算处理。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告江西瑞原装饰有限公司全部诉讼请求。案件受理费14669元，保全费5000元，均由原告江西瑞原装饰有限公司承担。本院二审期间，被上诉人依法提交了证据：1.施工合同、2.微信聊天记录、3.签证单资料、4.琥珀园结算书、5、委托书。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、江西瑞原装饰有限公司（下称瑞原公司）与曾凡柱之间的法律关系应当如何确认；二、瑞原公司请求曾凡柱返还借款及工程款是否应当支持。具体判析如下：瑞原公司承接惠州市汤普实业有限公司（下称汤普公司）的本案工程后，与曾凡柱签订《内部承包合同》。依据《内部承包合同》约定：“工程引起的一切经济及法律责任均由乙方承担；甲方督促乙方全面履行工程承包合同，乙方在施工期间独立核算，自负盈亏；甲方按照工程竣工决算总造价的16%向乙方收取管理费、税费。”上述合同内容属于典型的承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人承包，并从中赚取差价（本案的管理费、税费），谋取不当利益，可以确认瑞原公司与曾凡柱之间构成违法的转包合同关系。原审法院判决认定，瑞原公司与曾凡柱为聘任关系，与事实不符，二审予以纠正。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，瑞原公司承包涉案工程后，不参与实际施工，全部转包给不具有相应资质的曾凡柱，违反了法律的禁止性规定，双方当事人签订的《内部承包合同》无效。故《内部承包合同》约定，瑞原公司可向曾凡柱收取16%的管理费、税费不仅没有约束力，即便支付亦属于非法所得，按照上述规定，应当予以收缴。因此，瑞原公司依据《内部承包合同》的约定，通过计算垫付劳务费、材料费、出借工程款、业主支付款，扣除16%管理费、税费，主张曾凡柱应当返还1096591.9元，理由不能成立。退一步说，即便按照《内部承包合同》约定的管理费、税费的方案有效并按照执行。现瑞原公司与汤普公司未就涉案工程款进行结算，瑞原公司最终所得收入暂且无法确定，瑞原公司本案是否因向曾凡柱支付1096591.9元的工程借款，致使其产生垫付损失是无法确定的，瑞原公司主张曾凡柱返还借款及工程款，缺乏前提条件，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律不当，鉴于判决处理结果并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用14669元，由江西瑞原装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年五月二十四日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者