山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3723号 上诉人（原审被告）：青岛博莱置业有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：刘长胜，经理。 委托诉讼代理人：张翠萍，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋燕妮，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司青岛分行，住所地山东省青岛市市南区。 主要负责人：刘泽云，行长。 委托诉讼代理人：王媛，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王超，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王茂林，男，1991年9月11日出生，汉族，住山东省莱阳市。 被上诉人（原审被告）：王姿，女，1990年12月29日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 上诉人青岛博莱置业有限公司（以下简称博莱公司）因与被上诉人中信银行股份有限公司青岛分行（以下简称中信银行）、王茂林、王姿金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 博莱公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审案件由被上诉人承担。事实和理由：一、一审公告送达并缺席审判存在严重程序瑕疵。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。由此可见，采取公告送达，有严格的程序要求，根据该条款的规定，法院送达诉讼文书，若存有以下两种情形之一的，可适用公告送达。(1)有证据证明受送达人下落不明；(2)没有证据证明受送达人下落不明，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十一条规定的送达方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将置诉讼文书送达受送人的。公告送达作为一种特殊的送达方式，其立足于已经穷尽其他一切送达方法后才允许使用，直接送达是首选，只有在当事人下落不明或其他诸如直接、留置、委托、邮寄送达等方式都无法送达时，才能适用公告送达。缺席判决立法本意是为了防止当事人恶意不到庭参加诉讼或退出诉讼而导致审判活动无法顺利进行而设立，如果传票是公告送达，而当事人若不知晓公告一事，则根本无法参加诉讼，也无法行使庭审中的辩论质证等权利，而不是恶意不到庭参加诉讼。公告送达可能存在对善意当事人诉讼权利的严重剥夺情形。上诉人作为青岛地区一家知名的房地产企业，且与被上诉人存在长期业务合作，联系方式极易查找，且本案一审判决是被上诉人主动联系转发至上诉人，因此，一审法院在未穷尽送达方式且尽适当调查即可查找到联系方式的情况下采用了公告送达和缺席审判的方式，剥夺了上诉人答辩、质证、辩论等权利，程序存在严重瑕疵，导致了审判结果的失衡。二、涉案房屋未办理正式抵押的责任在被上诉人根据《青岛市商品房预售合同》第十四条约定：甲、乙双方在签署《房屋交接书》之日起30天内，由双方依法向青岛市不动产登记中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证。《补充协议》第12.2条约定：买受人应自行办理房地产权证书，出卖人仅负责将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案和提供其他必要的协助义务，如因政策变化或其他政府原因导致出卖人不能正常履行产权登记有关义务并取得房地产权属登记证明的，出卖人不承担任何责任。依据前述约定，在办理房地产权证书的条件已具备，被上诉人也未进行任何催告，被上诉人共同以不作为方式阻止办理房屋正式抵押的条件成就，应当视为条件已成就，上诉人的担保责任应解除。 中信银行答辩称：一审判决正确。 中信银行向原审法院提出诉讼请求：1.王茂林立即偿还中信银行全部贷款本金768070.07元及按合同约定计算至实际支付之日止的利息、罚息、复利（暂计算至2019年8月14日的利息为24742.98元，罚息为814.19元，本息共计793627.24元）；2.中信银行对王茂林、王姿名下位于青岛市市北区户房屋拍卖、变卖等变现价款在全部债权范围享有优先受偿权；3.博莱公司对中信银行全部债权承担连带清偿责任；4.本案受理费、保全费、公告费、律师费等一切实现债权的费用由王茂林、王姿、博莱公司负担。 原审法院认定事实如下： 一、2016年8月11日，中信银行与王茂林签订《个人房产抵押综合授信及最高额抵押合同》（编号：信银青香字第xxxx），约定：1.王茂林向中信银行申请80万元综合授信额度，授信期限从2016年8月11日起到2046年8月11日止，并以其名下位于青岛市市北区户的房产提供最高额抵押担保。2.所担保的债权最高额限度为贷款本金80万元和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等而所发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、过户费、保全费、公告费、执行费等)和其他所有应付的费用之和。3.王茂林未按本合同、借款合同、借款借据或相应凭证的约定按时足额偿还任意一笔贷款或任意一笔贷款的任意一期的本息及相关费用的，视为已发生违约事件，中信银行有权依照法律法规规定、本合同及借款合同的约定实现抵押权。王姿作为抵押物共有人在合同上签字，同意将本合同约定抵押房产为中信银行对王茂林在本合同约定的借款合同项下享有的全部债权向中信银行提供担保，中信银行对合同项下的抵押物享有全部优先受偿权。 同日，中信银行（贷款人）与王茂林（借款人）、博莱公司（保证人）签订《中信银行个人购房借款合同》，约定：1.贷款人同意向借款人发放贷款80万元，用于购买位于青岛市市北区户的房产，贷款期限358个月。2.贷款利率以本合同签订日的定价基础利率下浮15%确定执行；定价基础利率为当日由中国人民银行发布的同期同档次金融机构人民币贷款基准利率；采用浮动利率，自实际提款日起，首次利率调整日确定为2017年1月1日，并从利率调整日后每年调整一次利率，调整后的贷款利率为利率调整日所适用的定价基础利率按照本合同约定的方式进行浮动后所确定的利率。3.还款方式为按月等额本息还款，还款日为每月1日。4.借款人逾期或未按约定的金额足额归还贷款，贷款人有权按照中国人民银行的规定对逾期贷款加收罚息，逾期贷款罚息利率为合同利率的150%。对逾期的贷款从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息（包括罚息），按逾期贷款罚息利率计收复利。5.贷款担保方式为抵押加阶段性连带责任保证：抵押人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押担保，保证人对自本合同生效之日起至借款人就本合同项下所购房屋取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交贷款人持有之日止（“担保阶段”）借款人的所有应付款项承担连带保证责任。保证期间为担保阶段内借款人每期应付款项逾期之日起至担保阶段届满后两年。担保范围为借款人于本合同下全部应付款项，包括但不限于本合同项下的贷款本金、利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金、补偿金、为实现债权和担保权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、过户费、保全费、公告费、执行费等）、其他所有应付费用；6.借款人违反合同约定，逾期或未按约定的金额归还贷款本息的，构成违约，贷款人按中国人民银行的规定和本合同约定计收罚息和复利，有权宣布本合同项下已发放贷款提前到期，要求借款人立即偿还全部贷款及相应利息，有权依法处分本合同项下的抵押房产以清偿全部贷款及相应利息；有权要求保证人履行保证责任；7.贷款人因实现债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、评估拍卖费等）均由借款人承担。 王姿作为抵押物共有人在《中信银行个人购房借款合同》上签字，同意将本合同约定抵押房产用于抵押，并同意接受个人购房借款合同各项有关抵押的条款。 2017年6月20日，中信银行与王茂林、王姿办理了涉案房产的抵押预告登记，不动产登记证明编号：鲁（2017）青岛市不动产证明第xxxx号，预告登记抵押权利人为中信银行，债权金额80万元。 二、2016年8月12日，中信银行发放贷款80万元，借款凭证载明放款日期2016年8月12日，到期日期2046年6月12日。 王茂林未能按时偿还贷款本息，发生多笔逾期，截至2020年5月19日，尚欠本金745062.26元、利息1551.59元。 三、中信银行在原审法院申请诉前财产保全并缴纳了财产保全费5000元。 原审法院认为，本案所涉《个人房产抵押综合授信及最高额抵押合同》《中信银行个人购房借款合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按照合同约定全面履行相关义务。中信银行依约履行了放款义务，王茂林未按时偿还借款本息，构成违约。中信银行要求王茂林立即偿还全部贷款本金、利息、罚息、复利的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，原审法院予以支持。借款合同明确约定中信银行为实现债权支出的费用由王茂林承担，对于中信银行诉前财产保全缴纳的财产保全费5000元，应由王茂林承担。王茂林、王姿以位于青岛市市北区户房产为上述债务的履行提供抵押担保，且已办理抵押预告登记，故中信银行对王茂林的债权有权要求实现对担保物优先受偿的权利。博莱公司应按照约定对王茂林的涉案债务承担连带保证责任。博莱公司承担连带保证责任后，有权向王茂林追偿。中信银行并未举证证明律师费已实际支付，对其主张的律师费原审法院不予支持。 王茂林、王姿、博莱公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王茂林于判决生效之日起十日内偿还中信银行股份有限公司青岛分行借款本金745062.26元、截至2020年5月19日的利息1551.59元，以及自2020年5月20日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利（以《中信银行个人购房借款合同》确定的标准计算）；二、对判决第一项确定的债权，中信银行股份有限公司青岛分行有权以王茂林、王姿抵押的鲁（2017）青岛市不动产证明第xxxx号不动产登记证明项下的财产处分所得的价款优先受偿；三、青岛博莱置业有限公司对判决第一项确定的王茂林债务承担连带清偿责任。青岛博莱置业有限公司承担清偿责任后，有权向王茂林追偿；四、驳回中信银行股份有限公司青岛分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计11736元，诉前财产保全费5000元，公告费900元，共计13939元，由王茂林、王姿、青岛博莱置业有限公司负担。 二审中，博莱公司提交商品房预售合同及补充协议一份，证明依据补充协议第12条约定办理房地产权证书的责任在于王茂林和王姿，因王茂林与王姿怠于办理房地产权证书，使得上诉人的保证责任不应当的延长，因此若王茂林与王姿按时办理的房地产权证，上诉人的保证责任早应解除。中信银行质证称：真实性无异议，但是证明内容有异议。2016年8月11日王茂林与中信银行签订的中信银行个人购房借款合同第10条约定，上诉人的保证期限为原审被告王茂林在正式办理产权证及相关抵押权证，交于被上诉人之前都应该承担阶段性的连带保证责任，这是上诉人与被上诉人之间的合同关系，不能因为上诉人与王茂林之间签订的商品房预售合同，王茂林单方免除上诉人的责任，而使上诉人应对被上诉人应承担的保证责任归于无效，我方仍然主张上诉人应该在王茂林无法在此期间还款的情况下承担连带保证责任。本院对证据真实予以确认，依据合同相对性原则，博莱公司与王茂林的约定不能免除其对中信银行承担保证责任。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、原审程序是否合法；二、博莱公司应否承担保证责任。 关于焦点一，一审中，原审法院在向博莱公司住所地发送开庭传票被退回的情况下，采取公告送达，符合法定程序。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案中，博莱公司提交的证据能够证明涉案的房地已具备办理产权登记及正式抵押登记的条件，系因王茂林、王姿的原因导致未办理正式抵押登记。故在原审法院判决中信银行对王茂林、王姿抵押的鲁（2017）青岛市不动产证明第xxxx号不动产登记证明项下的财产处分所得的价款优先受偿的情况下，博莱公司的阶段性担保责任应予免除。 综上，依照《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1361号民事判决第一项、第二项、 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1361号民事判决第三项、第四项 三、驳回中信银行股份有限公司青岛分行的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费计11736元，诉前财产保全费5000元，公告费900元，共计13939元，由王茂林、王姿负担；二审案件受理费23472元，由中信银行股份有限公司青岛分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二一年五月十四日 书记员  翟国媛