河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1658号 上诉人（原审被告）：贾黎明，男，1982年1月5日出生，汉族，住河北省霸州市。 委托诉讼代理人：谷亚静，河北天源通和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙伯辉，男，1970年10月20日出生，汉族，住霸州市。 委托代理人：杨杰，河北辅腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔磊，男，1994年6月30日出生，汉族，住河北省霸州市。 委托诉讼代理人：钱海莲，河北天纵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万子成，河北天纵律师事务所律师。 上诉人贾黎明因与被上诉人孙伯辉、崔磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2020）冀1081民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 贾黎明上诉请求：1、撤销原审判决第一项内容，依法改判上诉人不承担69322元或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 主要事实与理由：第一，一审认定上诉人与崔磊之间形成劳务派遣关系，认定事实错误。劳务派遣是用人单位根据需要从人力资源公司租赁，或通过人力资源公司选聘所需人才，并通过人力资源公司管理派遣人员的人力资源管理服务。依据合同法的相关规定，劳务派遣方及接受劳务派遣的用工方均为单位。而本案中上诉人与被上诉人崔磊均系农村松散型临时的施工队，没有进行登记注册，不能构成法律规定的劳务派遣用工主体。所以，一审认定上诉人与崔磊形成劳务派遣关系没有事实和法律依据，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定错误。第二，一审认定劳动报酬由上诉人向孙伯辉支付，事实认定错误。上诉人与崔磊均为施工队，崔磊承建霸州市石城二村自建楼房工程，因缺少工人向上诉人借人施工，崔磊按工按日每人每天300元，支付工人工资，崔磊将工资转给上诉人，上诉人向工人代发工资，上诉人在其中并未获利，也未挣取差价，实际用工人及发放工资人应为崔磊。第三，一审认定孙伯辉与上诉人形成雇佣劳务关系，事实认定错误。本案中被上诉人孙伯辉的实际雇佣人为崔磊，虽然上诉人指派孙伯辉去崔磊的工地工作，但崔磊系涉案工程的承包人，实际工资发放人，施工过程中也是崔磊进行现场指挥，上诉人并未参与，故孙伯辉与崔磊之间形成雇佣劳务关系，崔磊作为接受劳务一方，依法应由其承担侵权责任。第四，本案事故所涉吊车系崔磊所有，其雇佣的工人在操作过程中，致使孙伯辉受伤。依照法律规定，崔磊作为吊车的雇主应当对孙伯辉的损失承担赔偿责任。而一审却以崔磊仅负有管理者责任为由，判决崔磊承担40%的责任，事实认定不清，适用法律错误。第五，一审认定误工费标准为每天300元错误。上诉人与崔磊均系农村松散型临时施工队，工作时间及收入均不固定，一审按每天三百元标准计算误工费，没有事实和法律依据，孙伯辉系农民，应按农、林、牧、渔业标准计算。第六，一审认定护理费标准错误。孙伯辉向法院提供的护理费证据，只有一份个人出具的务工证明，不具有真实性、合法性，且没有提供减少收入的证明及工资表，不能证明护理人员的收入状况，其应承担举证不能的责任。且其护理人员为农民，无固定收入，应按农、林、牧、渔业标准计算。第七，一审认定营养费标准每天50元没有法律依据。依据2020年3月10日冀高法（2020）31号《河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》营养费计算标准为：20元／天＊住院天数，故一审认定错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人请求。 孙伯辉答辩称，一审判决对本案相关的法律关系、法理进行了全面阐述及解释，适用法律正确、程序合法，应当予以维持，上诉人的上诉事实及理由部分不能成立，不应当被采纳。第一，上诉人主张孙伯辉与崔磊之间不符合劳务派遣关系的法律特征，双方之间没有劳务派遣关系，是上诉人对于劳务派遣法律概念的理解，过于狭隘。劳务派遣法律关系，不应当局限于双方只能是注册登记的单位之间的法律关系，根据民事案件裁判原则，有法条时依法条，无法条时依习惯，无习惯时依法理，而法理中，又有相似原则。本案中，贾黎明与崔磊之间的法律关系，在法律上并无明文规定，但是，二人之间在指派用工、用工管理、劳务报酬及价款结算等方面，与劳务派遣法律关系具有高度的相似性。因此，一审认定贾黎明与崔磊之间形成劳务派遣关系，是完全正确的，应当依法予以认定。第二，贾黎明主张其仅是代发工资与事实上不符，且与双方提交的证据所证明的事实矛盾。双方提交的证据，能够证明包括孙伯辉在内的务工人员的劳务报酬、车费及其他费用，均是贾黎明与崔磊之间结算，然后贾黎明向孙伯辉等务工人员发放，显然，双方不是代发工资关系。第三，一审对贾黎明与崔磊之间的责任划分，较为合理。第四，孙伯辉常年跟随贾黎明务工，工资固定，收入稳定，且一审中，贾黎明对此并无异议，故孙伯辉的误工费，以每天300元计算并无不当，应当予以维持。一审认定的护理费依据合理，并无不当之处。第五，本案所涉及的事故发生在2019年，根据贾黎明提出的冀高法第31号文件内容，在计算营养费时不适用该标准的规定。一审以每日50元计算营养费，合理合法，应当于以维持。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 崔磊答辩称，第一，贾黎明对孙伯辉受伤造成的损失应当承担赔偿责任。贾黎明在一审庭审时自认，2012年开始孙伯辉在其处工作，工资每日300元，大概每个月结一次，与孙伯辉一审陈述其由贾黎明发工资，一个月发一次，方式是微信或现金相一致，且可以证实孙伯辉系上诉人贾黎明雇佣的工人。本案中孙伯辉等人系由贾黎明安排到案发现场工作，一审认定劳动报酬由贾黎明支付，事实认定正确。第二，按照合作习惯，一直是崔磊承包工程后，凡有木工工程，崔磊就将木工工程承包给贾黎明，因为贾黎明为人实在，结账时价格合理，双方建立了信任，工程承包给贾黎明时，都不会先约定工程价款，干完活再结账，每次贾黎明基本根据其支付给工人的工资数额再加点钱结账。本次合作也是该模式，贾黎明从中确实获利。且通过崔磊提交的其与贾黎明微信聊天截屏，可以证明贾黎明指派孙伯辉到崔磊处工作是获利的。贾黎明上诉称其只是代发工资，与事实不符。第三，孙伯辉受伤是因为在二楼卸模板过程中，被滑落的模板撞下摔伤，一审庭审过程没有证据证实孙伯辉受伤是因为吊车操作不当导致，孙伯辉受伤与吊车无关。崔磊虽未上诉，但对一审认定崔磊对施工现场的吊车作业工程中可能发生的风险负有管理责任，对孙伯辉此次受伤存在过错，应承担40%责任为宜，不予认可。且本案所涉工程，崔磊将木工工程承包给了贾黎明，贾黎明雇佣工人施工，并非是贾黎明所称崔磊向贾黎明借工人施工，贾黎明与孙伯辉系雇佣关系，孙伯辉的损失不应由崔磊承担。 孙伯辉向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医药费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等各项损失共计157746.05元。2、原告保留后续治疗发生后的诉权；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：孙伯辉，1970年10月20日出生，住霸州市，为城镇居民。孙伯辉于2012年开始受雇于被告贾黎明，从事木工类相关工作，工资为每日300元。自2019年10月20日始，原告孙伯辉接受被告贾黎明指派，去往被告崔磊在霸州市西头的建筑施工现场工作，该建筑物为二层楼房。每完成一定的工程量，崔磊向贾黎明结账，双方根据用工人数、工时及出车车费计算价款。贾黎明收到崔磊的付款后向工人支付劳动报酬，原告孙伯辉的劳动报酬由被告贾黎明按每日300元支付。2019年10月22日10时50分左右，原告孙伯辉在施工现场的二楼卸模板过程中，因为被告崔磊提供的吊车上放置的模板倾倒将其冲下，导致原告孙伯辉摔伤。原告受伤后，被告贾黎明等人将原告孙伯辉送往廊坊市第四人民医院救治，经医院诊断，原告孙伯辉的伤情为“右侧多发肋骨骨折、右侧气胸、肺挫伤”，支付门诊费用1431.3元（其中被告贾黎明垫付医药费1259.6元）。原告于2019年10月22日住院治疗，于2019年11月3日出院，共计住院12天，支付住院费用27540.37元。原告住院期间的护理人员为卢伯芬，原告孙伯辉的被扶养人为其母田春英（1942年12月23日出生，系霸州市村民），抚养人数为4人。 原告起诉后，申请对其所受伤情进行伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，一审法院司法技术室经征求原、被告意见，委托霸州市司法医学鉴定中心对原告伤情进行鉴定。霸州市司法医学鉴定中心于2020年6月30日出具霸司鉴（2020）残鉴字第052号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告孙伯辉此次伤残等级十级伤残、误工期60-120日、护理期及营养期均为30-60日。原告支付鉴定费1600元。 针对二被告对霸州市司法医学鉴定中心出具的霸司鉴（2020）残鉴字第052号孙伯辉《司法鉴定意见书》中关于孙伯辉入院时间的记载问题，一审法院经函询霸州市司法医学鉴定中心，该中心于2020年12月16日函复，霸司鉴（2020）残鉴字第052号孙伯辉《司法鉴定意见书》中第二页入院日期因工作人员失误错将入院日期2019年10月22日写成2019年7月14日，而鉴定过程参考的病历资料以及放射X光片均为2019年10月22日受伤后资料，因此伤残等级以及误工期、护理期、营养期结论并没有错误。 上述事实有原、被告提供的证据、当事人的当庭陈述及庭审笔录予以证实。 一审法院认为，本案争议焦点有两个：一是关于原告与二被告三方对于本次事故的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告孙伯辉自2012年开始受雇于被告贾黎明从事木工工作，双方已形成劳务关系。被告崔磊因建筑工地施工需要，向被告贾黎明提出用工要求，将相应的用工费用支付给被告贾黎明，被告贾黎明指派原告孙伯辉去往被告崔磊承包的霸州市西头的建筑工地工作，劳动报酬由被告贾黎明向原告孙伯辉支付，三方形成雇主、提供劳务者、接受劳务派遣的关系。被告崔磊作为接受劳务派遣的一方，对施工现场的吊车作业工程中可能发生的风险负有管理者责任，应尽到相应的安全防护义务，其对于原告孙伯辉此次受伤，存在过错，应承担40%责任为宜。被告贾黎明作为原告孙伯辉的雇主及劳务派遣一方，施工前未对原告孙伯辉进行必要的岗前安全培训，施工过程中亦未对原告孙伯辉的施工现场的岗位安全及突发事件尽到相应指导管理职责，亦存在过错，其应承担50％的责任为宜。原告孙伯辉作为常年从事此类工作的人员，应对施工现场可能发生的风险采取相应防范措施，其对自己的工作危险及损害后果亦存在一定的放任，其应承担10％的责任为宜。 二是关于本案原告孙伯辉所受损失及赔偿数额问题。1、医疗费：廊坊市第四医院门诊费用1431.3元，住院费用为27540.37元，两项共计28971.67元。2、伤残赔偿金：原告孙伯辉伤残等级为10级，赔偿系数为10%，参照河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据中城镇居民人均年可支配收入，其伤残赔偿金为71476元（35738元/年×20年×10%）。3、住院伙食补助费：原告住院共计12天，按照每日100元标准计算，住院伙食补助费为1200元。4、误工费：根据鉴定意见原告误工期60-120日，一审法院结合本案案情及原告受伤情况，确认原告误工期为90天，根据庭审中原告与被告贾黎明确定的原告收入，一审法院确定原告事故伤害前平均收入为每日300元，故原告的误工费应为27000元（300元×90天）。5、护理费：根据鉴定意见，原告的护理期为30-60日，一审法院结合本案案情及原告受伤情况，确认原告护理期为40天，根据原告提供的护理人员卢伯芬的工作证明，卢伯芬为居民服务、修理和其他服务业的从业人员，参照河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据中居民服务、修理和其他服务业收入标准，护理费应为4680元【40天×（42115元÷12月÷30日）】。6、营养费：根据鉴定意见，原告的营养期为30-60日，一审法院结合本案案情及原告受伤情况，确认原告营养期为40天，营养费按每日50元的标准计算，故营养费应为2000元（50元×40天）。7、交通费：因原告未提供充分有效证据，一审法院结合原告受伤、住院治疗情况及当地经济水平，酌定交通费为300元。8、被抚养人生活费：一审法院结合原告伤残等级、被扶养人年龄及抚养人数，参照受诉法院所在地2020年度城镇居民人均消费性支出标准，确定被扶养人生活费为2935元（23483元/年×5年×10%÷4人）。9、精神抚慰金：结合原告的伤残等级及受伤情况，一审法院酌定为1000元。10、鉴定费：鉴定费1600元系原告为确定其受伤等级情况所支出的必要费用，故应在赔偿范围内。11、手机修理费：原告主张因摔伤造成手机受损，支付手机修理费140元，因其未提供充分有效证据予以证实，故对原告的该项主张，不予支持。综上，原告因涉案事故所受损失为：医疗费28971.67元、伤残赔偿金71476元、误工费27000元、护理费元4680元、营养费2000元、住院伙食补助费1200元、被扶养人生活费2935元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1600元、交通费300元，以上共计141162.67元。综上，根据原告孙伯辉、被告贾黎明、被告崔磊三方的责任比例，被告贾黎明扣减已经垫付的1259.6元后，应承担69322元（141162.67元X50%-1259.6元），被告崔磊应承担56465元（141162.67元X40%），原告孙伯辉应自行承担15375.67元。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第三十五条之规定作出判决，一、被告贾黎明于本判决生效后十日内给付原告孙伯辉医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计69322元。二、被告崔磊于本判决生效后十日内给付原告孙伯辉的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计56465元。三、驳回原告其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1728元，由原告承担173元，被告贾黎明承担864元、被告崔磊承担691元，限于本判决生效后七日内缴纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据本案证据及一审查明的事实，能够认定孙伯辉长期受雇于贾黎明，与贾黎明形成劳务关系。被上诉人崔磊承包本案所涉工程后，因建筑工地施工需要，要求贾黎明派工人前去施工，贾黎明指派孙伯辉到工地施工，孙伯辉在工作过程中摔伤。关于贾黎明、孙伯辉、崔磊三方之间的关系，一审认定为劳务派遣法律关系，在相关主体资格上，与相关法律不符。但结合本案实际，一审判决各方当事人承担相应的责任，并无不当。一审关于孙伯辉误工费、护理费、营养费等的认定，有事实基础，符合相关规定。综上所述，贾黎明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1533元，由上诉人贾黎明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盖秀红 审 判 员 李成佳 审 判 员 韩静威 二〇二一年五月十二日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖