江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终255号上诉人（原审原告）：顾泽，男，1969年1月3日生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘培，江苏敏政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞小飞，男，1984年5月28日生，住江苏省连云港市灌南县。上诉人顾泽因与被上诉人俞小飞建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2020）苏0682民初7939号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顾泽上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持本人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.在承接御龙湾二期外墙涂料工程后，本人将部分工程以清包的方式分包给俞小飞。合同明确约定，对于因施工质量发生的返工，俞小飞应承担材料费用及误工费用。案涉工程墙面平整度检查时发现存在质量问题而发生返工，俞小飞进行返工额外使用了本人提供的涂料，应承担相关材料费用及误工费用。关于俞小飞返工使用涂料的情况，本人在一审中提供代理人刘培与钱国宾、徐海军的调查笔录加以证明，具有真实性。此外，本案所涉款项未计算在2017年1月25日本人与俞小飞的结算中，俞小飞应当向本人支付诉争款项。俞小飞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回顾泽的上诉请求，维持原判。顾泽向一审法院起诉请求：1.判令俞小飞支付本人款项95070元并承担逾期付款利息；2.本案诉讼费由俞小飞承担。一审法院认定事实：2015年7月8日，顾泽作为甲方与俞小飞作为乙方签订一份《御龙湾二期外墙涂料工程施工协议》，约定：甲方将该如皋市御龙湾二期外墙涂料工程的部分内容以清包方式包给乙方施工。一、工程内容、质量及要求：（1）毛面水包水多彩漆及金属漆；（2）乙方严格按外墙涂料施工验收规范要求施工。三、工期：自开工日期起至完工验收日，工期不得超过50个施工日（遇下雨、土建原因及不可抗拒的自然环境因素，工期顺延），因施工质量问题发生的返工，乙方应承担由此造成的材料费用及误工费用。一审另查明，2014年12月28日，重庆中技万彩世界实业有限公司向各区域经销商、代理商作出一份《通知》，载明：其公司调整如下产品价格（不含运输），外墙抗碱封闭底漆20kg/桶价格885元；金属氟碳漆22kg/桶价格4650元；金属氟碳漆中涂25kg/桶价格2830元等。一审还查明，2020年2月26日，一审法院立案受理俞小飞诉顾泽、南通佳城置业有限公司建设工程合同纠纷一案【（2020）苏0682民初1475号】，该案审理中查明：2017年1月25日，顾泽与俞小飞立具一份《结算单》，载明总价865000元，已付款610000元，扣款78500元，本次付款80000元（实付50000元，30000元未付），尾款96500元，备注为保修期满后付清（见合同）；暂估50000元（金属漆修补，待与江中结算结果比例确定），待结算。2020年8月12日，一审法院作出（2020）苏0682民初1475号民事判决，判决：一、顾泽于判决生效后十日内给付俞小飞工程欠款126500元及利息（自2020年2月26日起至实际给付之日，以126500元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回俞小飞的其他诉讼请求。俞小飞因不服该民事判决，已上诉至本院。2020年9月27日，顾泽诉至一审法院，要求判如所请。一审庭审中，顾泽确认诉讼请求95070元的组成为：重庆中技万彩世界实业有限公司生产的路易世家系列金属氟碳漆10桶，4650元/桶；金属氟碳漆中涂11桶，2830元/桶；外墙抗碱封闭底漆12桶，885元/桶；腻子粉5000元；合计95070元；逾期付款利息按照95070元为本金自2017年2月1日起按照LPR计算至实际给付之日止。一审庭审中，顾泽提供了其委托诉讼代理人刘培与钱国宾、徐海军的调查笔录各一份，并陈述：1.2017年1月25日立具的结算单中涉及的金属漆修补包含在本案使用的涂料中。暂估的50000元仅是劳务费用，本案的95070元是因为施工质量问题进行返修时俞小飞使用了顾泽的材料而产生的材料费用，该部分材料的使用发生在2015年11月5日、6日进行检查后俞小飞返工过程中。2.2017年1月25日立具的结算中扣款78500元是12号楼验收不合格二次返工的材料费、水包水多彩涂料费用，本案主张的95070元所涉材料是因8、9、10、11号楼施工不平整返修所产生。3.根据（2020）苏0682民初1475号案件中的竣工验收证明单显示，竣工验收时间为2016年10月9日。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，顾泽主张俞小飞给付95070元，事实依据是俞小飞在御龙湾二期外墙涂料工程施工过程中因施工质量问题发生返工使用顾泽的材料所产生的材料费用。依照《御龙湾二期外墙涂料工程施工协议》的约定，就涉案工程，俞小飞以清包人工方式承包，即俞小飞无需提供施工所用材料，虽然案涉《御龙湾二期外墙涂料工程施工协议》约定了“因施工质量问题发生的返工。乙方应承担由此造成的材料费用及误工费用”，但顾泽未能举证证实俞小飞因施工质量问题返工而额外使用了顾泽的材料，即使俞小飞因施工质量问题返工产生了合同范围外的材料费用，顾泽亦未举证证实俞小飞为返工而使用了顾泽的材料以及材料的品种、规格、数量、价格。顾泽举证的两份调查笔录的真实性，法院难以确认。此外，按照顾泽陈述的其诉讼请求95070元所涉材料的使用发生在2015年11月5日、6日期间，而双方于2017年1月25日进行了结算，结算单中载明了俞小飞的工程总价、已付款、扣款、尾款、金属漆修补暂估费用。综上，顾泽提交的现有证据不足以证实其诉讼主张，故顾泽的诉讼请求法院难以支持。据此，一审法院判决：驳回顾泽的诉讼请求等。二审中，顾泽向本院提交以下证据：1.南通恒晟装潢工程有限公司与重庆中技万彩世界实业有限公司的购销合同及重庆中技万彩世界实业有限公司出具的函，以证明本人的公司南通恒晟装潢工程有限公司购买涂料用于案涉工程，相关价格为计算案涉材料款项的依据；2.案涉工程金属氟碳漆返工面积计算清单，以证明案涉工程金属氟碳漆返工面积总计1416.9平方米；3.第四十次、第四十一次、第四十四次、第四十五次工地例会会议纪要，以证明御龙湾二期9、11、12号楼因墙面不平整导致质量验收不合格而被要求返工；4.御龙湾二期外墙氟碳漆墙面平整度检查数据，以证明墙面平整度不合格导致返工；5.南通恒晟装潢工程有限公司出具的情况说明，以证明御龙湾二期外墙质量验收不合格的返工责任在于俞小飞，对此中房工程建设监理有限公司的工作人员徐海军予以确认。俞小飞质证认为，1.对证据1的三性均不予认可，该购销合同是南通恒晟装潢工程有限公司与重庆中技万彩世界实业有限公司签订，与本案无关；2.对证据2的真实性不予认可，与本案无关联性；3.对证据3的真实性不予认可，本人确实参加了工地例会，但无法确认该会议纪要的真实性，且此为当时根据施工情况所作的调整，与后期返工无关；4.对证据4的真实性、合法性予以确认，但平整度不合格是江中集团所致，与本人的施工无关；5.对证据5的三性均不予认可，一审中顾泽提供的调查笔录中徐海军陈述江中集团打磨完后本人进行返工，可以证明是江中集团施工的原因。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顾泽的上诉理由不能成立。虽然顾泽与俞小飞签订的施工协议约定因施工质量问题发生的返工的材料费用及误工费用由俞小飞承担，但即便俞小飞确因施工质量问题而返工，本案中顾泽也未能提供充分证据证明俞小飞返工使用了其提供的材料且费用即为其主张的95070元。关于使用的材料品种、价格，顾泽在二审中提供的购销合同所载明的采购数量和价格远超本案诉争材料费用，难以证明与本案具有直接关联，且没有证据证明返工所使用的系该品牌材料；关于使用的材料数量，仅有案外人钱国宾的陈述及顾泽单方制作的清单，真实性无法确认，本院碍难采信。故顾泽径行主张按其所列清单要求俞小飞支付95070元依据不足，本院不予支持。综上，顾泽的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2176元，由上诉人顾泽负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱艳审 判 员 杨盛审 判 员 胡皓二〇二一年五月二十七日法官助理 钱荣书 记 员 陈宁