山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁11民特17号申请人：亚太森博（日照）置业有限公司，住所地日照市日照经济技术开发区北京路369号，统一社会信用代码91371100062982724Q。法定代表人：陈小荣，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙绪平，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦婷婷，山东海洋律师事务所律师。被申请人：日照城建建设工程有限公司，住所地日照市东港区遵义路16号，统一社会信用代码91371100613807632H。法定代表人：郭红章，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兵，山东世纪星律师事务所律师。申请人亚太森博（日照）置业有限公司与被申请人日照城建建设工程有限公司申请确认仲裁协议效力一案，本院于2021年2月19日立案后进行了审查。现已审查终结。亚太森博（日照）置业有限公司申请称，请求依法确认申请人与被申请人有关建设工程施工合同纠纷应适用双方于2015年2月28日、2015年6月17日签订的《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》《亚太森博生活区2#、4#楼外墙建筑装饰工程合同》中的仲裁条款，日照仲裁委员会对被申请人与申请人的建设工程施工合同纠纷无权处理。事实与理由：申请人就亚太森博生活区一期2#、4#楼及部分地下车库工程对外招标，被申请人投标并中标。双方于2015年2月28日签订中标合同（申请人自有版本），即合同编号为LQ-A-CRZ-C-9203的《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》，合同暂定价款41588257.59元，该合同第一卷第一部分4.58条争议的解决条款对因该合同引起的纠纷的解决方式作出明确约定，若最终不能通过调解解决，则应提交上海国际经济贸易仲裁委员会，按照其届时有效的仲裁规则，由其设在上海的分支机构予以仲裁。后双方按照规定向政府主管部门备案时，因主管部门不接受申请人自有版本，遂用主管部门统一格式版本，双方又专为备案之用于2015年3月25日签订了主管部门统一格式版本的形式合同，该形式合同的争议解决方式为提交日照仲裁委员会仲裁。工程施工过程中因外墙消防材料调整，双方对于外墙装饰部分根据中标的合同编号为LQ-A-CRZ-C-9203的《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》，于2016年6月17日签订合同编号为LQ-A-CRZ-C-9207的《亚太森博生活区2#、4#楼外墙建筑装饰工程合同》，合同价款为固定总价5138062.20元，该合同第一卷第一章第60条争议解决条款约定，对因该合同引起的纠纷应提交上海国际经济贸易仲裁委员会，按照其届时有效的仲裁规则在上海予以仲裁。涉案工程实际招标签署和实际履行的是合同编号为LQ-A-CRZ-C-9203的《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》和合同编号为LQ-A-CRZ-C-9207的《亚太森博生活区2#、4#楼外墙建筑装饰工程合同》，工程结算也系据此结算和出具交工证书。而备案合同仅为完成备案要求的形式合同，并非实际履行合同。即中标合同签署在先，备案的形式合同签署在后。双方间签署的中标合同，是双方真实意思表示，也是双方实际履行的合同，根本不存在无效情形。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，该条为管理性规定，并非合同效力性规定。且依据该条，本案双方间恰恰是签订了真正的中标合同在先，而备案的形式合同反而是另行订立的与中标合同不一致的其他协议。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，该条所指情形是指：经中标并备案的合同在前，双方在后面另行签订与备案合同内容不一致的合同的，如后签订的合同与中标并备案的合同不一致的，以中标并备案的合同为准。本案恰恰相反，真实招投标中标的合同签订在先，备案合同在后，备案使用的政府格式合同仅为满足政府备案要求而不得已在后签署，备案的形式合同既不是真正招投标合同，也不是双方真实履行的合同，故本案不适用该司法解释情形，不应适用备案的形式合同。依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照合同确定权利义务的，人民法院应予支持”，依此规定，本案双方间应适用经招投标签署和实际履行的中标合同的条款。现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条同样延续中标合同优先适用的规定和精神。被申请人依据备案合同的仲裁条款向日照仲裁委员会提起仲裁，日照仲裁委员会于2021年1月6日受理，案号为（2021）日仲字第0003号。综上，本案双方当事人间签订的中标合同在先，后仅因政府备案要求用格式文本而签订了形式备案合同，后续双方当事人实际履行以及交工、结算等均未依据备案合同。依据相关法律及司法解释，应以双方签订在先且实际履行的中标合同为依据，因合同引发的纠纷应由中标合同中约定的上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁。依据《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定，申请人特向法院提出申请，请求法院依法裁定申请人与被申请人有关建设工程施工合同纠纷应适用双方于2015年2月28日、2016年6月17日签订的合同编号为LQ-A-CRZ-C-9203的《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》和合同编号为LQ-A-CRZ-C-9207的《亚太森博生活区2#、4#楼外墙建筑装饰工程合同》中的仲裁条款，日照仲裁委员会对被申请人与申请人的建设工程施工合同纠纷无权受理。日照城建建设工程有限公司辩称，双方签署的备案合同是双方的真实意思表示，在该备案合同中明确约定由日照仲裁委员会管辖，因此被申请人认为虽然签订在先的合同在仲裁管辖方面没有约定由日照仲裁委员会管辖，但双方签署在后的备案合同经相关部门备案，具有公示效力，应当以备案合同管辖条款为准，根据仲裁法相关规定，请求法院依法驳回申请人的仲裁申请。经审查查明：2015年2月28日，申请人与被申请人签订合同编号为LQ-A-CRZ-C-9203的《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》，在该合同第一卷4.58争议的解决部分约定：如该纠纷未能通过调解解决，则应提交上海国际经济贸易仲裁委员会，按照其解释有效的仲裁规则，由其设在上海的分支机构予以仲裁。该等仲裁规则经本条款引用，视为合同一部分。仲裁地点为中国上海。……2015年3月25日，申请人与被申请人签订合同编号为GF-2013-0201的《建设工程合同》，该合同第19.4条约定：因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第1种方式解决：（1）向日照仲裁委员会申请仲裁；（2）向日照人民法院起诉。2016年6月17日，申请人与被申请人签订合同编号为LQ-A-CRZ-C-9207的《亚太森博生活区2#和4#楼外墙建筑装饰工程合同》一份，该合同60.5条约定：由本合同引起或与本合同有关的纠纷，包括涉及其存在、有效性或终止的任何问题，均应提交上海国际经济贸易仲裁委员会按其解释有效的仲裁规则在中国上海予以仲裁，就如同该等规则已被合并入本条一样。第60.5条约定：仲裁地点为中国上海。……双方当事人认可2015年3月25日双方签订的合同编号为GF-2013-0201的《建设工程合同》系备案合同。申请人主张合同编号为LQ-A-CRZ-C-9203的《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》和LQ-A-CRZ-C-9207的《亚太森博生活区2#和4#楼外墙建筑装饰工程合同》两份合同系实际履行的合同，合同编号为LQ-A-CRZ-C-9207的《亚太森博生活区2#和4#楼外墙建筑装饰工程合同》系因消防部门对亚太森博生活区2#、4#楼的消防施工材料作出调整而签订。合同编号为LQ-A-CRZ-C-9203的中标合同《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》约定的建设工期为2015年3月1日至2016年8月30日，合同价款为人民币41588257.59元。合同编号为GF-2013-0201的备案合同《建设工程合同》约定的建设工期为2015年4月1日至2016年9月21日，合同价款为41588267.16元。另查明，日照仲裁委员会依据上述备案合同的约定受理申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2021）日仲字第0003号，亚太森博（日照）置业有限公司于2021年1月25日收到日照仲裁委员会的答辩通知。本院认为，本案双方当事人签订了涉案中标合同和备案合同，关于合同的效力以及实际履行合同的确认，属于案件实体问题，有待实体审理时解决，不宜在本案程序审查中作出认定。故申请人关于合同编号为LQ-A-CRZ-C-9203的《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》和LQ-A-CRZ-C-9207的《亚太森博生活区2#和4#楼外墙建筑装饰工程合同》两份合同系实际履行合同的主张，本案不予审查。申请人请求依法确认申请人与被申请人有关建设工程施工合同纠纷应适用双方于2015年2月28日、2016年6月17日签订的《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》《亚太森博生活区2#、4#楼外墙建筑装饰工程合同》中的仲裁条款，本案应对上述合同以及备案合同的仲裁条款的效力作出认定。本院认为，涉案备案合同经备案后即接受国家有关部门监管，相对于未经备案合同具有更高的公示效力，因此，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同，确定案件管辖问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款规定，仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。本案中，双方当事人签订的合同编号为GF-2013-0201的《建设工程合同》系备案合同，该合同明确约定了争议管辖条款，即“因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第1种方式解决：（1）向日照仲裁委员会申请仲裁；（2）向日照人民法院起诉。”备案合同约定的仲裁协议符合上述法律规定，应当认定为有效的仲裁协议，日照仲裁委员会有权依据该仲裁协议受理申请人与被申请人之间的建设工程施工合同纠纷。申请人主张确认双方的建设工程施工合同纠纷应适用双方于2015年2月28日、2016年6月17日签订的《亚太森博生活区项目一期土建工程总承包合同》《亚太森博生活区2#、4#楼外墙建筑装饰工程合同》中的仲裁条款的主张，不能成立，本院不予支持。综上，申请人的请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条的规定，裁定如下：驳回申请人亚太森博（日照）置业有限公司的申请。申请费400元，由申请人亚太森博（日照）置业有限公司负担。审判长 尚 华审判员 王林林审判员 王 蓉二〇二一年五月二十八日法官助理张闰婷书记员逄洁