成都市郫都区人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）川0117执异56号 异议人（被执行人）：欧阳鸿，男，1963年8月30日出生，汉族，住成都市金牛区。 异议人（被执行人）：成都市德科软件园管理有限公司，住所地：成都市郫县成都现代工业港南片区。 法定代表人：李刚，该公司董事长。 二异议人共同委托代理人：范庆平，四川蜀锦江律师事务所律师。 二异议人共同委托代理人：姚伟，四川蜀锦江律师事务所律师。 申请执行人：黄鑫，男，1981年4月28日出生,汉族，住成都市武侯区。 本院在执行申请执行人申请执行人黄鑫与被执行人欧阳鸿、成都市德科软件园管理有限公司（以下简称德科公司）国内非涉外仲裁裁决纠纷一案，异议人欧阳鸿、德科公司向本院提出执行异议。本院于2021年4月29日受理后，依法组成合议庭进行审查，本案已审查终结。 异议人欧阳鸿、德科公司诉请：郫都区人民法院2021年4月10日作出的（2019）川0124执恢251号《执行裁定书》认定事实不清，适用法律错误，应依法裁定撤销，并重新裁定本案不应恢复执行。事实与理由：2019年2月1日申请执行人黄鑫与被执行人欧阳鸿、德科公司在执行法官主持下达成调解协议并形成《执行笔录》，2019年11月4日，申请执行人与被执行人又签订《附条件和解协议》，2020年5月27日申请执行人与被执行人签订《附条件和解协议之补充协议》，2021年2月4日，德科公司法定代表人李刚与申请执行人黄鑫的父亲黄福星通过微信协商针对剩余589万元支付达成协议，约定：一、2021年2月9日德科公司支付150万元至黄鑫个人银行卡；二、2021年3月5日德科公司完成剩余部分尾款439万元支付。2021年2月18日申请执行人认为被执行人迟延付款，向法院申请恢复执行生效仲裁裁决。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第五条规定，执行和解协议是申请执行人与被执行人对原生效裁判文书在平等自愿协商一致基础上达成的新的执行依据，具备原生效裁判附条件的执行依据丧失，具有执行程序中的新的法律关系确立。本案执行中，申请执行人与被执行人先后达成了三个执行和解协议，反映了双方当事人真实意志，符合法律规定，其效力及于双方当事人。现存在履行争议只是2020年5月27日形成的《和解协议三》，即余款1589万元履行争议。即便也存在迟延履行，仍应依法另诉处理，同样不得作为申请恢复执行的依据。加之变更约定尾款支付并未届满，仍属正在履行中的性质，恢复执行条件的约定违反法律规定效力存疑，《高法执行和解规定》对履行和解协议发生的迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可向法院另行起诉。而双方签订的《附条件和解协议》约定申请恢复执行生效仲裁裁决的全部金额，该约定直接违反和解迟延履行处理性质，将另案起诉赔偿之诉混淆为恢复执行申请，将正在履行和解协议混淆为恢复执行的条件，将大部分已经履行混淆为不履行和解协议性质。先后形成的三份和解协议恢复执行约定条款应属无效约定。申请执行人父亲黄福星在本案和解协议执行中实施的代理行为有效，并及于申请执行人黄鑫发生效力。首先，黄鑫并未明确授权其父亲黄福星代理本案和解执行，符合表见代理条件，即无权代理；其次，黄福星与黄鑫是父子关系，执行涉案款项是其父亲直接帮助筹措的，并涉及直接利益关联，因而在整个执行过程中，事实形成了黄福星参与、实施、商量决策，如代理具体联系催收执行款项、协商变更执行、收取款项并代为出具收条等行为，黄鑫对此并无异议并且均认可。再次，相对人对黄福星参与执行行为信赖主管善意并无过错。黄福星在执行中实施的代理行为，基于信赖，被执行人不仅认可效力并严格执行，申请执行人黄鑫不仅默示认可并且始终未提出任何异议。黄福星在执行中的行为具备表见代理，其行为后果效力应及于申请执行人黄鑫。本案中，申请人与被执行人因迟延履行和解协议所产生的争议不属于执行程序法院审查范围，应由当事人另诉解决，不应恢复执行。《和解协议一》、《和解协议二》已履行了2770万元，虽然履行有迟延，但都得到了申请执行人的谅解，应视为放弃追诉。并且不符合法定不履行和解协议情形。《和解协议三》剩余1589万元，被执行人已履行了1159万元，虽然存在迟延履行，但申请执行人已收取，尽管申请执行人没有明确谅解，迟延履行也属于应依法适用另案诉讼处理原则，同理也不能作为恢复执行的依据。被执行人也是支付了大部分执行和解金额，也无恶意未履行小部分尾款支付，被执行人主观并无恶意过错，并且是由于申请执行人的原因导致尾款至今未支付，并且早已具备履行支付条件，因此，申请执行人黄鑫申请恢复执行不具备法定条件，应依法撤销郫都区人民法院作出的恢复执行裁定，并同时裁定本案不应恢复执行。 申请执行人黄鑫述称，按照和解协议约定被执行人还有400多万元尚未支付，因被执行人迟延履行，所以我们恢复执行申请的金额是三千多万元。对被执行人法定代表人李刚与申请执行人黄鑫的父亲黄福星通过微信协商一事并不清楚，微信号是黄福星的，黄鑫从未授权其父亲处理相关事宜，并且也不追认。 经审查查明：申请执行人黄鑫与被执行人欧阳鸿、德科公司国内非涉外仲裁裁决纠纷一案，申请执行人黄鑫依据成都市仲裁委员会作出的（2016）成仲案字第269号裁决书向成都市中级人民法院申请执行，成都市终结人民法院于2018年12月26日作出（2018）川01执1961号执行裁定书指定由本院执行。在执行过程中，申请执行人黄鑫与被执行人欧阳鸿、德科公司分别于2019年2月1日、2019年11月4日、2020年5月27日协商一致达成和解，因和解协议履行周期较长，在告知申请人后，申请人同意终结本案的执行程序，本案以“终结执行“方式结案。现因被执行人欧阳鸿、德科公司未按和解协议在2020年11月30日前向黄鑫指定的账户或法院专户支付989万元，申请执行人黄鑫于2021年2月21日向本院申请恢复执行，本院于2021年4月10日作出（2019）川0124执恢251号执行裁定书，恢复成都市仲裁委员会作出的（2016）成仲案字第269号裁决书的执行，和解协议已履行的部分将予以扣除。被执行人欧阳鸿、德科公司以不具备恢复执行的法定条件为由向本院提出异议。 另查明，2020年5月27日签订的《附条件和解协议之补充协议》中，欧阳鸿、德科公司作为甲方，黄鑫作为乙方约定：“甲乙双方在仲裁裁决（2016）成仲案字第269号执行过程中达成《附条件和解协议》。现因甲方未按和解协议约定向乙方支付案款已构成严重违约，在甲方多次请求下乙方同意再次给予甲方谅解，但解封必须按下列约定严格执行，否则乙方将申请按生效仲裁裁决全额执行并请求法院及时处置资产。一、甲方必须在2020年5月29日前将400万元支付到乙方账户或法院执行专户。二、甲方必须在2020年8月30日前将200万元支付到乙方账户或法院执行专户。三、甲方必须在2020年11月30日前向乙方指定的账户或法院专户支付989万元；三、若甲方在2020年11月30日前未全部按时足额按本协议支付上述款项，乙方将向法院申请恢复执行生效仲裁裁决的全部金额直至付清时止”。被执行人提交的支付凭证证明，直至申请执行人在2021年2月21日向本院申请恢复执行时，被执行人共支付金额1150万元，其中第一笔400万元，在约定的2020年5月29日前支付，其余款项均未按约定时间和金额支付。该和解协议共计尚有439万元未付清。 以上事实，有异议人的陈述、执行笔录、《附条件和解协议》、《附条件和解协议之补充协议》、结案情况说明、恢复执行申请书、（2019）川0124执恢251号执行裁定书、转款凭证等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。本案中，欧阳鸿、德科公司先后三次与申请执行人黄鑫达成和解协议，在2020年5月27日双方最后一次签订的《附条件和解协议之补充协议》时，已经对剩余款项作出明确的给付金额、期限等约定，同时约定若被执行人在2020年11月30日前未全部按时足额支付约定款项，申请执行人将申请恢复执行生效仲裁裁决的全部金额。从欧阳鸿、德科公司提交的付款凭证来看，对于《附条件和解协议之补充协议》约定的款项，仅有第一笔400万元按时足额支付以外，其余款项均未按时足额支付，在申请执行人黄鑫于2021年2月21日向本院申请恢复执行时，约定的付款期限2020年11月30日早已届满，欧阳鸿、德科公司仍未按和解协议履行其全部付款义务。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。现申请执行人黄鑫选择申请恢复执行原生效法律文书符合上述规定。欧阳鸿、德科公司未按照和解协议约定按时足额支付相应款项，申请执行人黄鑫向本院申请恢复执行，本院作出恢复执行的裁定并无不当。本案执行和解协议并未履行完毕，异议人认为申请人执行人因其瑕疵履行遭受损害，需另行提起诉讼的主张，不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条的规定。 欧阳鸿、德科公司主张其已在2021年2月4日与黄鑫的父亲黄福星达成新的和解协议，确定了新的支付方式。黄鑫对此表示不知情，也未授权其父亲黄福星达成新的和解协议，并明确表示对黄福星的行为不予追认。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第四条规定“委托代理人代为执行和解，应当有委托人的特别授权”。欧阳鸿、德科公司在本案审查中未提交黄福星有黄鑫特别授权其代为执行和解的证据，故对欧阳鸿、德科公司的该主张，本院不予支持。 综上，异议人欧阳鸿、德科公司的异议不能成立。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院〈关于民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定〉》第十六条、第十七条之规定，裁定如下： 驳回异议人欧阳鸿、成都市德科软件园管理有限公司的执行异议请求。 异议人对本裁定不服，可以自裁定书送达之日起十日内向四川省成都市中级人民法院申请复议。 审判长 胡 瑜 审判员 赵 波 审判员 许世强 二〇二一年五月十二日 书记员 曹秋露