北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8428号上诉人（原审被告）：上海向心云网络科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路******。法定代表人：彭军学，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：苏子卿，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乐璇，上海市锦天城律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：北京悦顺金瓴投资管理有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街******style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李琦，经理。委托诉讼代理人：廖茂松，北京中子律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣，男，北京悦顺金瓴投资管理有限公司员工。上诉人上海向心云网络科技有限公司（以下简称向心云公司）因与被上诉人北京悦顺金瓴投资管理有限公司（以下简称悦顺公司）中介合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姜君独任审理。上诉人向心云公司之委托诉讼代理人苏子卿、张乐璇，被上诉人悦顺公司之委托诉讼代理人廖茂松、李欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向心云公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回悦顺公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由悦顺公司承担。事实和理由：1.涉案合同为中介合同，向心云公司是否构成违约应基于悦顺公司作为中介方是否提供了交易机会和媒介服务。现有证据无法认定向心云公司利用了悦顺公司提供的服务达成了交易。向心云公司与其股东基于股权合作关系在未来达成采买协议不应被认定为违约行为。2.一审法院对证据的审查不全面且不客观。根据向心云公司提供的证据可以证明案外人快鱼公司实际已经于2017年8月间接持有了向心云公司的股权，向心云公司系基于股权合作关系，才取得了此次交易机会，并未利用悦顺公司提供的交易机会和媒介服务。悦顺公司辩称，同意一审判决，不同意向心云公司的上诉请求。李欣代表悦顺公司与向心云公司签订了协议，并履行了该协议。快鱼公司间接持有向心公司股权的事宜，也是基于悦顺公司与向心云公司签订的财务顾问协议促成的，现在基于该协议，悦顺公司向上海贸易仲裁委申请了仲裁，该案正在审理中。悦顺公司向一审法院起诉请求：1.判令向心云公司向悦顺公司支付2018年至2020年度合同款及违约金共计100万元；2.判令本案诉讼费由向心云公司承担。一审法院认定事实：2015年4月16日，悦顺公司（甲方）与向心云公司（乙方）签订《合作协议》，就甲方所推荐企业采买乙方所开发“超级导购APP”一事双方达成协议：甲方为乙方所开发“超级导购APP”开拓市场，乙方为甲方所推荐企业提供专业服务，力争帮助甲方所推荐企业实现相应的目标；本协议所约定的甲方推荐企业为：关于超级导购APP产品，约定企业如下：吉芬、源峰世纪、玖熙、安踏、快鱼……以下简称“甲方推荐企业”；甲方所推荐企业成功采买乙方所开发的“超级导购APP”后，乙方应支付甲方“甲方推荐企业”所采买乙方产品资金总金额百分之二十（20％），作为咨询服务费，且所推荐客户为永久性客户。项目资金总金额以“甲方推荐企业”与乙方签署的相关文件为准；乙方在收到“甲方推荐企业”的采买费用后，要将“甲方推荐企业”所采买乙方产品资金总金额的百分之二十（20％）支付给甲方，支付时间为甲方依阶段收到项目款日期之后的一周内，乙方未按本协议约定的方式及金额支付费用的，每逾期一日，以未付费用的万分之五为标准向甲方支付迟延履约金；本协议双方自愿签订，本协议有效期与乙方和“甲方推荐企业”所签协议一致（付款时间不受此限），如乙方和“甲方推荐企业”合作期满双方有意继续合作，则需在合同期满前一个月双方另行签订书面合同，但甲乙双方无需另行签订合同，此合同自动延续，亦即甲方向乙方推荐的客户为甲方的永续客户。合同落款处有悦顺公司和向心云公司公章。2018年11月12日，向心云公司与快鱼公司签订《产品服务协议》，约定向心云公司以SAAS方式向快鱼公司提供产品服务，快鱼公司将拥有《附件一产品功能，费用明细及付款方式清单》中详列功能的完整使用权；协议有效期2年，自2018年11月1日起至2020年10月31日止；合作期间的服务内容及费用构成包括：业务调研及线上规划辅导费（一次性费用），账号许可费，系统接口开发费、平台8**门课程费、客制化开发服务费（可选）；鉴于甲乙双方战略合作关系，合同费用按照80万／年，合同首年费用分三期支付，合同第二年费用以半年为周期进行结算，分两期支付。协议落款处有向心云公司、快鱼公司公章。协议签订后，根据银行回单显示，快鱼公司向向心云公司支付费用如下：2018年11月26日支付10万元、2019年4月12日支付50万元、2019年10月30日支付20万元、2020年6月8日支付40万元、2020年9月9日支付40万元。2019年5月30日，向心云公司与快鱼公司签订《快鱼超级导购系统学习数据回传接口开发协议》（以下简称《开发协议》），其上载明向心云公司向快鱼公司提供本协议内的二次开发服务，提供用户在超级导购商学院学习数据明细、成长路径学习数据明细、任务考试数据明细抽取接口以及相关数据处理工作；本协议报价为26000元，快鱼公司于合同生效后支付协议总额的50％即13000元，项目开发部署完成且验收合格后再支付剩余50％款项。协议落款处有向心云公司、快鱼公司公章。协议签订后，根据银行回单显示，快鱼公司于2019年6月14日向向心云公司支付13000元，于2019年11月7日支付13000元。一审庭审中，向心云公司表示悦顺公司仅为向心云公司提供了快鱼公司法定代表人的微信名片，并未做其他居间服务，故虽然向心云公司与快鱼公司签订采买合同，但与悦顺公司无关，且《开发协议》是委托开发而非买卖，不符合双方《合作协议》中约定的情况。一审法院认为，悦顺公司与向心云公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，协议对双方具有拘束力，双方应依约履行。《合作协议》明确约定悦顺公司推荐企业采买向心云公司开发“超级导购APP”，如采买成功则向心云公司向悦顺公司支付采买总金额的20％作为咨询服务费，协议有效期与向心云公司与推荐企业所签协议一致，现向心云公司与快鱼公司已签订《产品服务协议》及《开发协议》，且快鱼公司为《合作协议》中载明的悦顺公司推荐的企业之一，虽然向心云公司辩称与快鱼公司达成的采买协议与悦顺公司无关，但未提举证据予以证明，向心云公司称《开发协议》仅为委托开发并非买卖关系，但根据《开发协议》显示的向心云公司为快鱼公司提供学习数据、任务考试数据明细等相关数据处理工作，快鱼公司为此支付费用的情况，一审法院认为，《开发协议》无法体现向心云公司所述的双方为委托开发并非买卖关系，向心云公司亦未提举其他证据对其意见予以佐证，故一审法院对向心云的抗辩意见不予采信，故向心云公司应向悦顺公司支付相应的咨询服务费。根据《产品服务协议》载明的合同费用为80万元／年，共两年，《开发协议》载明合同费用为26000元，故向心云公司应向悦顺公司支付的费用为325200元。《合作协议》约定付费时间为向心云公司依阶段收到费用日期的一周后，但截至2020年12月14日本案开庭审理，向心云公司仍未支付，其行为已构成违约，《合作协议》约定如未按协议约定的方式及金额支付费用，每逾期一日，以未付费用的万分之五为标准向悦顺公司支付迟延履约金，向心云公司辩称违约金标准约定过高，一审法院综合在案事实，酌定为违约行为发生在2019年8月19日之前的，违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，违约金以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算，具体违约金计算方式详见一审判决附表。据此，一审法院于2021年3月作出判决：一、向心云公司于判决生效后七日内向悦顺公司支付325200元；二、向心云公司于判决生效后七日内向悦顺公司支付违约金（一审判决详见附表）；三、驳回悦顺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩意见，本案的二审争议焦点为：向心云公司应否向悦顺公司支付咨询服务费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实，《合作协议》约定悦顺公司推荐企业采买向心云公司开发的“超级导购APP”，如采买成功则向心云公司向悦顺公司支付采买总金额的20％作为咨询服务费，其中推荐企业包括快鱼公司等。向心云公司主张系由案外人推荐其与快鱼公司达成的采买协议，其与快鱼公司的采买亦系基于股权合作关系，与悦顺公司无关，但并未充分举证予以证明，本院对此不予采信。结合悦顺公司提供的微信聊天记录及在案证据，无法合理排除悦顺公司促成向心云公司与快鱼公司签订采买协议之事实，故一审法院认定悦顺公司履行了《合作协议》项下的义务，向心云公司应向悦顺公司支付咨询服务费及违约金，本院不持异议。综上所述，向心云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6178元，由上海向心云网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二一年五月二十八日法官助理  王慧君法官助理  李圆圆