山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2512号 上诉人（原审原告）：靳光磊，男，1977年5月28日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：付清彦，山东信雅律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中启胶建集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市，统一社会信用代码91xx2N。 法定代表人：郭道盛，总经理。 委托诉讼代理人：李迎春，女。 委托诉讼代理人：张志昌，男。 被上诉人（原审被告）：王培君，男，1979年4月6日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘忠石，山东金口律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛职业技术学院，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：覃川，院长。 委托诉讼代理人：郭宇东，男。 被上诉人（原审被告）：陈庆锋，男，1974年12月25日出生，汉族，户籍地山东省济南市历城区，现住山东省青岛市黄岛区。 上诉人靳光磊、上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）因与被上诉人王培君、青岛职业技术学院（以下简称青职学院）、陈庆锋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 靳光磊上诉请求：1.原审判决事实不清、适用法律不当，请求依法撤销原审判决，重新查明事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用、保全费、律师费全部由中启胶建公司、王培君、青职学院、陈庆锋承担。事实与理由：一、原审判决对部分事实认定错误。第一、原审判决已经认定涉及靳光磊与王培君签订的合同、王培君与陈庆锋签订的合同、陈庆锋与中启胶建公司签的合同、中启胶建公司与青职学院签订的合同及合同外部分；根据《青岛职业技术学院体育看台工程量结算审核报告》计算总造价靳光磊施工部分为10351856.59元，扣除甩项部分整体合同内审计总造价为7058434.09元，靳光磊施工的680万合同内的工程部分《青岛职业技术学院体育看台工程量结算审核报告》造价3293422.5元。按照原审判决的认定，涉及靳光磊与王培君等签订的合同内，工程审计结算总造价为10351856.59元，其他部分不在靳光磊与王培君等签订的合同范围内，即使按照原审判决认定的靳光磊与王培君合同包死价为680万元，靳光磊与王培君约定的680万合同价占原合同清单的比率也应为74%，计算方式为：优惠后合同价680万元÷优惠前清单价9245803.95元×100%=74%，即这是原680万合同清单优惠比例计算的。王培君据此计算应向靳光磊支付的款项应为243.7万余元(3293422.5元×74%)。判决书以14802239.64元为基数所认定的比率0.46明显错误，因为这14802239.64元并不是全部包括在靳光磊与王培君签订的合同内的款项。这是一个清单固定价合同，680万合同单价与《青岛职业技术学院体育看台工程量结算审核报告》中施工范围、项目单价及工程量不同。如：原680万合同清单沥清路面综合单价为123元/㎡，审核报告181.91元/㎡。塑胶综合单价为130元/㎡，审核报告201.6元/㎡。草皮综合单价为90元/㎡，审核报告169.5元/㎡。铝合金门窗单价583元/㎡，审核报告1460元/㎡等等此类情况较多，以上价格都是青职学院确认的材料变更，均为二次变更批价所为。所以按照判决书的方式计算明显错误、显失公平。第二、原审判决对靳光磊与王培君签订的合同包死价存在认识上的错误，合同清单包死价680万，并非真正意义上的包死价，是有工程量清单和工程单价组成的，且原清单中注明了不包含的范围，并非是这个项目的所有工程造价，根据680万的合同清单优惠比计算，靳光磊施工了与王培君合同内的产值为3293422.5元，680万合同清单内的甩项部分，理应按680万优惠后的清单价按照相应折扣比例，并非按照中启胶建公司提供的《青岛职业技术学院体育看台结算审核报告》工程量和价格扣除，原审判决的这一认定明显不当。第三、原审判决已经查明，案涉工程于2017年11月21日审核完毕，且已经交付使用，对靳光磊施工的部分应当全额支付工程款，逾期支付依法应当向靳光磊支付利息。原审判决已经判令中启胶建公司于判决生效后十日内支付靳光磊工程款4450383.05元，但却没有判令中启胶建公司向靳光磊支付利息，该判决结果明显错误。第四、原审判决依据的是《青岛职业技术学院体育看台工程结算审核报告》确认的工程造价，但这个《青岛职业技术学院体育看合工程结算审核报告》对靳光磊而言并不是完全客观的，因为该份报告明显的压低了靳光磊实际施工的这一部分的工程造价、工程量以及存在着漏项，从而导致没有真实的确认靳光磊施工部分的工程价款，这一部分根据靳光磊真实的施工情况，和实际施工的工程量产值偏差约计3662615元，靳光磊对这一部分提起司法鉴定申请理应予以支持。二、原审判决没有支持靳光磊主张靳光磊王培君和陈庆锋返还收取的优惠费2445803.95元是错误的。王培君通过与靳光磊签订的转包协议，以优惠费的名义获得了应当属于靳光磊工程款范围内资金140万元，又帮助陈庆锋获得了应当属于靳光磊的工程款1045803.95元。王培君和陈庆锋均未实际参与施工，王培君是合同的相对方，并非是居中介绍的第三方，无权收取所谓的中介费。根据《民法总则》第157条的规定：“民事行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”，而且王培君和陈庆锋所获得的利益也是不当的利益，直接侵害了靳光磊的利益。因此，王培君获得的这140万元应当返还给靳光磊，同时对因这份转包协议而帮助陈庆锋获得1045803.95元资金负有连带返还的义务。三、原审判决没有支持靳光磊对签证部分的主张是不当的。靳光磊在原审中主张签证部分的工程款为883889.32元，并在原审中提交了充分的证据。这部分施工是中启胶建公司和青职学院合同外直接安排靳光磊进行施工，即便这一部分在审计报告中体现被纳入审计结算中的，这部分工程款应当由中启胶建公司和青职学院共同直接向靳光磊支付。同时，原审判决没有判令青职学院承担责任也是不当的，青职学院不仅应当对签证部分的883889.32元工程款负有直接支付的义务，而且还应在欠付工程款的范围内，对靳光磊主张的款项承担责任。四、原审判决中王培君自2014年11月起向靳光磊的银行帐户转账共计2299900元。中启胶建公司代陈庆锋向靳光磊雇佣工人支付人工费为219583元和1022655元。王培君代靳光磊支付的其他款项为1100997.07元。靳光磊曾提出过对2299900元款项用途的质疑和举证，中启胶建公司代陈庆锋向靳光磊支付工人工资及项目管理人员工资属实，但无法确定工资是680万合同内是整体靳光磊所施工的工人及管理人员工资，因管理人员参与了整个体育看台的管理，此部分款项如都计算在靳光磊己付款内明显不当。王培君代靳光磊支付的其它款项为1100997.07元。是整个体育看台的材料，其部分材料明显用于靳光磊甩项部分，如全部认定靳光磊所施工部分是错误的。综上所述，靳光磊认为，原审判决部分事实认定错误，对靳光磊要求王培君、陈庆锋、青职学院应当承担相应责任的主张没有予以支持是错误的，请求二审全面审查本案的客观事实，依法支持靳光磊的上诉请求。 中启胶建公司答辩称，对于靳光磊要求中启胶建公司承担付款义务的上诉理由，我司不予认可，也无事实和法律依据，理由如下：1、与靳光磊发生合同关系的是王培君，并非中启胶建公司，因此根据合同相对性对靳光磊承担付款义务的主体系王培君，并非中启胶建公司。一审法院错误的突破了合同相对性原则，也违背了立法的本意，不应得到支持。2、与中启胶建公司发生合同关系的系陈庆锋，中启胶建公司已经按照合同约定及结算报告出具的结算值将工程款全部支付给了陈庆锋，中启胶建公司对其他人再无支付义务。3、在本次庭审时，靳光磊也已再次确认连卫国在（2019）鲁民再648号案件庭审笔录中第10-13页确认的内容及案涉的合同外的12份签证单的内容系由连卫国安排其施工，连卫国系王培君的工作人员。因此，案涉的合同外的工程系王培君安排靳光磊施工，王培君对靳光磊承担该部分工程付款义务。综上，一审法院认定事实严重不清，对靳光磊承担付款义务的是王培君，并非中启胶建公司。 王培君答辩称，其上诉没有依据，应对一审判决予以维持。关于王培君与靳光磊签订的合同价款680万元已经被生效的山东省高院民事裁定书依法认定为是合同的包死价，关于合同外增加的工程款应该根据签证单确定的工程量据实结算。所以，对其在上诉状中提到的靳光磊与王培君不是包死价的上诉理由不应当成立。 青职学院答辩称，已经按照合同完全支付了工程款，只差保修金未到期，到期后再支付。 陈庆锋未作答辩。 中启胶建公司上诉请求：1.依法撤销一审法院(2020)鲁0211民初135号民事判决，改判支持中启胶建公司的上诉请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由靳光磊承担。事实和理由：一审法院认定基本事实错误、遗漏重要事实，应依法予以撤销。一、中启胶建公司对靳光磊诉请施工范围内的工程款已全部支付给陈庆锋，一审法院判令中启胶建公司向靳光磊支付工程款4450383.05元，已无事实基础和法律依据。2014年5月12日，中启胶建公司与青职学院签订《建设工程施工合同》，约定由中启胶建公司总承包施工青职学院投资建设的综合实训楼、风雨操场、体育看台项目工程。随后，中启胶建公司与陈庆锋签订《建设工程施工项目内部承包合同书》，将体育看台项目承包给陈庆锋施工，合同约定：1、工程内容为：体育场看台局部二层，主体结构框架，钢网架屋面，建筑高度8.15米，建筑面积864.36m²，400米标准跑道体育场一座以及附属室外工程(以下简称涉案工程)。陈庆锋承包内容就是胶建公司从青职学院承包的体育看台全部的工程。2、陈庆锋对工程项目实行风险承包、自负盈亏。在工程施工过程中产生的所有费用(包括国家及地方规定的各项税费)均由其自行承担。3、陈庆锋上交中启胶建公司承包费按工程结算税前自行完成产值9%的目标利润率交纳；税金由中启胶建公司根据拨款情况按比例扣留，其中企业所得税按产值的1%代扣代缴。4、临时设施由公司统一搭设，费用按照工程造价分摊，需分摊的费用还包括劳务费、保险费、资料整理上报、预结算等项目。涉案工程由青职学院委托中国建设银行股份有限公司青岛市分行出具JH2017-022-02号《工程结算审核报告》，结算值为14802239.64元。中启胶建公司已按照与陈庆锋签订合同约定，将结算值为14802239.64元的工程款扣除其没有施工的甩项工程和根据合同约定应该承担的管理费、税金、审计费等费用后，全部予以支付，并且存在超付问题，就该部分事实，中启胶建公司一审时向法院提交《青职学院体育看台项目陈庆锋施工结算明细》及付款明细等证据，完成了举证责任。至于陈庆锋与王培君、王培君与靳光磊之间存在何种关系与中启胶建公司无关。一审法院忽略如此重要清楚的客观事实而不顾，错误的认定胶建公司应向靳光磊承担付款义务，无事实基础和法律依据。二、一审法院对靳光磊施工的工程范围、甩项工程的工程量、签证单的工程内容均认定错误。(一)靳光磊与王培君签订合同的工程范围。2014年8月7日，陈庆锋与王培君签订协议书，将与中启胶建公司承包的工程转包给王培君施工，工程范围为体育场看台局部二层，主体结构框架，钢网架屋面，建筑高度8.15米，建筑面积864.36m，400米标准跑道体育场一座以及附属室外工程，即整个涉案工程，也就是说陈庆锋将涉案工程全部转包给王培君，就该部分事实在(2019)鲁民再648号案件庭审笔录第10页中，王培君、陈庆锋均予以认可。在本案2020年7月23日庭审时，王培君又再次认可陈庆锋把涉案工程全部转包给自己的事实。2014年8月7日，王培君与靳光磊签订《建设工程承包协议书》，王培君将涉案工程承包给靳光磊，合同范围详见王培君与建设单位签订的大合同，合同价款为680万元，合同价款为包工、包料、保质量、包安全、保工期，含成本发票价。也就是指王培君从陈庆锋处承包涉案工程转包给靳光磊，所谓的“建设单位签订的大合同”就是胶建公司与青职学院签订的“体育场看台局部二层，主体结构框架，钢网架屋面，建筑高度8.15米，建筑面积864.36m，400米标准跑道体育场一座以及附属室外工程”，该事实在(2019)鲁民再648号案件庭审笔录第9、10页，两人均予以认可。通过以上内容可以看出，涉案工程范围始终是体育场看台局部二层，主体结构框架，钢网架屋面，建筑高度8.15米，建筑面积864.36m，400米标准跑道体育场一座以及附属室外工程，王培君与靳光磊约定的涉案工程固定总价为680万元。(二)靳光磊涉案工程甩项工程金额认定问题。根据(2019)鲁民再648号案件、以及本案一审庭审查明的事实，在涉案工程中，塑胶跑道、人工草皮、沥青、看台外灯具、看台座椅、铝合金门窗、护栏、室内外门窗、外墙漆、体育场盲沟等项并非靳光磊施工，属合同甩项工程，甩项工程的结算值应为9278879.20元。一审法院认定为7058433.74元是错误的，其在一审判决书第7页第4段作出的每一项的金额均不正确。(三)涉案工程外的签证工程问题。首先，靳光磊所称的“合同外工程”具体包括哪些工程?根据一审法院2020年7月23日庭审时靳光磊自认所谓合同外是指中启胶建公司直接通过签证交给其施工的，该部分签证就是中启胶建公司、青职学院以及监理公司盖章的12份签证单，即一审判决书第8页第三段认定的内容，该部分工程的计算值合计124377.26元(详见JH2017-022-02号《工程结算审核报告》)，并且(2019)鲁民再648号《民事裁定书》中，已对合同外增加的工程款的计算进行了明确，即“应依据工程签证单确定工程量据实结算”。一审法院完全不顾靳光磊自认的事实以及山东省高级人民法院已经认定的事实，错误的对合同外工程进行认定，既无客观事实也无法律依据。其次，该12份签证内容与涉案工程，经青职学院委托中国建设银行股份有限公司青岛市分行作出JH2017-022-02号《工程结算审核报告》，结算值为14802239.64元。该14802239.64元结算值的所有工程均由陈庆锋从中启胶建公司处承包，陈庆锋又将所有工程承包给王培君，王培君又将所有工程承包给了靳光磊。庭审时，靳光磊自认施工过程中变更签证的所谓合同外工程是案外人连卫国让其施工，连卫国系王培君的现场负责人和预算人员，连卫国与王培君的关系已由(2019)鲁民再648号案件查明(庭审笔录11、12、13页内容，连卫国自证的事实)，这足以证明该部分变更签证内容在王培君与陈庆锋的承包范围，王培君又将该工程承包给靳光磊。一审法院忽略如此重要的事实，错误的认定签证工程不在陈庆锋、王培君的承包范围，与事实严重不符，进而认定该两人对签证工程不承担付款义务，于法无据。三、一审判决认定靳光磊施工工程款数额错误，更无逻辑可言。(一)一审法院认定靳光磊与王培君签订的合同内部分工程审计结算造价为10351856.59元无事实基础。一审法院在判决书第7页第四段直接认定靳光磊与王培君签订的合同内部分工程审计结算造价为10351856.59元，对该数值作出依据是什么，计算逻辑是什么均没有阐述，中启胶建公司对于该数值是如何计算得出的完全不清楚。(二)一审判决认定靳光磊合同外工程造价为4450383.05元无事实和法律依据。一审法院依据中启胶建公司与青职学院就体育场看台局部二层，主体结构框架，钢网架屋面，建筑高度815米，建筑面积864.36㎡，400米标准跑道体育场一座以及附属室外工程出具的结算值为14802239.64元，简单的用该14802239.64元减去没有任何依据的所谓靳光磊与王培君签订的合同内部分工程审计结算造价10351856.59元，认为剩余4450383.05元的工程量就是合同外的工程造价，没有事实基础。根据靳光磊一审庭审时的自认以及(2019)鲁民再648号《民事裁定书》认定的内容，合同外工程就是靳光磊手中持有的12张签证单的施工内容，该12张签证单的结算值为124377.26元。因此，一审判决认定靳光磊施工的合同外工程造价为4450383.05元无事实和法律依据，应依法予以纠正。综上所述，涉案工程和签证工程均包含在靳光磊与王培君的承包范围内，也包含在王培君与陈庆锋的承包范围，王培君与陈庆锋对靳光磊工程款诉请承担付款义务。胶建公司已按照合同约定将工程款全部支付给陈庆锋，至于陈庆锋与王培君、王培君与靳光磊之间存在何种关系与胶建公司无关。因此，一审法院认定基本事实错误、遗漏重要客观事实、适用法律不当，请求依法查清事实，支持中启胶建公司的上诉请求。 靳光磊答辩称，一、原审法院依据中启胶建公司提交的中国建设银行股份有限公司青岛市分公司的审核报告确认的本案基本事实，对靳光磊而言并无不当。原审判决依据中启胶建公司提交的中国建设银行股份有限公司青岛市分公司的审核报告，经审查确认涉及到青职学院的体育看台工程项目的部分，送审值17031890.34元，审定值14802239.64元，涉及到靳光磊与王培君签订的合同内部分工程审计结算总造价为10351856.59元。一审法院对上述事实的认定，完全是依据中启胶建公司提交的证据进行认定的，对中启胶建公司而言，完全是客观的、真实的、有效的。二、原审判令中启胶建公司向靳光磊支付工程款4450383.05元完全是正确的。根据原审所查明的案件事实可以确认，案涉的青职学院体育看台工程项目除甩项工程外，其余部分全部是靳光磊完成施工的。案涉工程经审计后的审定值是14802239.64元，涉及到靳光磊与王培君签订的合同内部分工程审计结算总造价为10351856.59元，这总造价10351856.59元已包含了合同内的甩项部分，剩余的4450383.05元工程价款的工程也是靳光磊完成施工的，是靳光磊与王培君签订的合同外的施工工程，属于增项工程，是靳光磊在合同外为中启胶建公司施工的工程，显然该部分工程款应当由中启胶建公司直接与靳光磊结算。三、一审法院判令中启胶建公司向靳光磊支付工程款4450383.05元的工程，系增项工程，不包括在中启胶建公司转包工程范围内。靳光磊与王培君签订合同的工程范围与前述增项工程并不矛盾。一审判决即查明了甩项工程、也查明了增项工程，没有错误认定。靳光磊涉案工程甩项工程金额认定是一审法院根据中启胶建公司提供的涉案工程审计报告得出的结果，客观属实。在已审计的工程造价总额内，靳光磊施工的合同内工程及甩项工程造价为10351856.59元，其余合同外在增项工程为靳光磊施工，一审判决已论述清楚。综上所述，请求驳回中启胶建公司的上诉请求。 王培君答辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。中启胶建公司补充的事实和理由是没有依据，按照法律规定，案涉12份签证单由谁签字，签字人所代表的单位就应该是另外一个靳光磊《建设工程施工合同》的相对方。在本案一审中，靳光磊明确表示该12份签证单的内容与王培君无关。而且，该份补充理由中的一些事实也不符合客观事实，陈庆锋并没有将全部的工程转包，包括碎石工程，我们已经在一审中提交证据。关于连卫国的身份问题，在山东省高院再审过程中王培君也向法庭提交了相关证据证实连卫国并不是王培君的工作人员。而且，靳光磊在本案笔录中也认可并不是连卫国安排的，是中启胶建公司安排的。案涉12份签证单确实与王培君无关，是中启胶建公司的卜姓项目经理签字确认的。 青职学院答辩称，无答辩意见。 陈庆锋未作陈述。 靳光磊向一审法院提起诉讼请求：1.判令王培君、中启胶建公司、青职学院、陈庆锋连带支付所欠靳光磊工程款5227025.6元及利息（自2016年1月30日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.判令王培君、中启胶建公司、青职学院、陈庆锋连带返还所收取靳光磊的优惠费2445803.95元及利息（自2016年7月18日至实际给付之日止，按年利率6%计算）；3.判令王培君、中启胶建公司、青职学院、陈庆锋承担本案诉讼费（立案费、保全费、担保保函费、鉴定费等）。 一审法院认定事实：2014年5月12日，青职学院与中启胶建公司就青职学院综合实训楼、风雨操场、体育看台项目工程施工及有关事项签订了编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》一份，工程内容为：总建筑面积22788.08㎡，其中综合实训楼地上十二层、地下一层，框架剪力墙结构，建筑高度49.3米，建筑面积15119.73㎡；风雨操场地上一层局部四层，框架结构，建筑高度18.6米，建筑面积6829.33㎡；体育场看台局部二层，主体框架结构，钢网架屋面，建筑高度8.15米，建筑面积864.36㎡，400米标准跑道体育场一座以及附属室外工程。工程承包范围：本工程招标清单范围内全部内容。计划开工日期2014年5月22日，计划竣工日期2015年10月22日，工期总日历天数519天，签约合同价为85482986.88元，安全文明施工费2606400.67元，承包人项目经理封常红，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。监理人为青岛东方监理有限公司，设计人为青岛城乡建筑设计院有限公司，发包人代表薛玉平。缺陷责任期为本工程竣工验收合格或交付使用（二者具备其一即可）后24个月。质量保证金为工程结算审计审定总造价5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。 后中启胶建公司与陈庆锋签订《建设工程施工项目内部承包方合同书》，由中启胶建公司将青职学院的综合体育看台项目承包给陈庆锋，总价款暂定1531万元。陈庆锋对本工程项目实行风险承保、自负盈亏，在工程施工过程中产生的所有费用均由陈庆锋自行承担。 后陈庆锋与王培君签订协议书，约定陈庆锋将前述工程项目承包给王培君，承包范围包括体育场看台局部二层、主体框架结构、钢网架屋面、建筑高度8.15米，建筑面积864.36㎡，400米标准跑道体育场一座，图纸清单范围内的土建、装饰、钢网架、给排水、电气安装及乙方提供合同清单项目（不含土石方、操场混凝土地面工程、立缘石、水泥砖地面、不含室外污水系统、不含园林绿化），图纸清单范围以外变更追加项目以双方协商为准，据实结算。合同工期自2014年8月10日至2014年12月10日，合同价为1050万元。2014年8月7日，陈庆锋与王培君签订补充协议书，约定上述合同价款中包含工程中介费230万元，实际工程款为820万元。双方签订合同后由王培君先期向甲方支付130万元，其余款项待建设单位向王培君支付工程款依次扣回。 2014年8月7日，王培君（甲方）与靳光磊、王桂云（乙方）签订了《建设工程承包协议》，约定甲方将青职学院体育看台400米跑道工程承包给乙方，合同范围详见甲方同建设单位签订的大合同，合同价为680万元，合同价款为包工包料、包质量、包安全、包工期价，含成本发票价；不预付工程款，施工第二个月开始计算工程产值，其余付款按照甲方同建设单位签订的大合同为准；保修执行同建设单位签订的大合同。该合同中体育看台400米跑道工程中塑胶、沥青、铝合金门窗、护栏、室内外门窗、外墙漆、体育场盲沟不是靳光磊施工项目，属于合同甩项。 王桂云在（2016）鲁0211民初13074号案件中出具证明称在涉案项目中的相关权利均由靳光磊享有，施工结算全部由靳光磊负责。 自2014年11月起，王培君向靳光磊的银行账户转账共计2299900元。中启胶建公司代陈庆锋向靳光磊雇佣工人支付人工费为219583元和1022655元。王培君代靳光磊支付的其他款项为1100997.07元。 2017年11月21日，经中国建设银行股份有限公司青岛市分公司审核，青职学院的体育看台工程，建筑面积864.36平方米，开工日期2014年5月，竣工日期2015年10月，送审值17031890.34元，审定值14802239.64元，审减值2229650.70元。收取咨询费167500元。涉及靳光磊与王培君签订的合同内部分工程审计结算总造价为10351856.59元；沥青部分审计结算总造价为4875297.69元、草皮部分审计结算总造价为1849219.63元、看台外灯具部分审计结算总造价为52952.59元，工程外墙、门窗、护栏、卫生间吊顶等部分审计结算总造价为280963.83元，共计7058433.74元。 靳光磊提供黄岛区建筑业从业人员上岗胸卡28份，欲证明靳光磊与中启胶建之间存在分包关系。 靳爱华（靳光磊）于2016年向一审法院提出起诉，以王培君、中启胶建、青职学院为被告，陈庆锋为第三人，要求王培君、中启胶建公司、青职学院为被告，陈庆锋连带支付靳光磊已垫付人工费、材料款等5227025.6元；一审法院于2017年12月8日作出（2016）鲁0211民初13074号民事判决，后靳爱华及王培君不服一审判决，上诉于青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院于2018年12月21日作出（2018）鲁02民终4855号民事判决。后王培君向山东省高级人民法院提出再审申请，2019年9月18日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民再648号民事裁定书，认为，王培君一直未与靳爱华结算涉案工程的工程款，原一、二审判决仅依据靳爱华自制的报价确定施工工程款明显不当。靳爱华与王培君、王桂银签订的《建设工程承包协议》虽为无效合同，但并不影响合同中的结算条款。故涉案合同内工程应以约定的包死价680万元为依据，按比例扣除靳爱华未完成的甩项部分工程款，合同外增加的工程款，应依据工程签证单确定的工程量据实结算，裁定撤销了（2018）鲁02民终4855号民事判决及（2016）鲁0211民初13074号民事判决。 连卫国自2005年6月至2019年8月，由青岛鲁赫建筑装饰有限公司为其缴纳社会保险。 庭审中，靳光磊提交了体育场岩石破碎、体育看台北段增加渗水井、体育场排水沟砖垛拆除及二次抹灰、体育场暖气井抽水台班、体育场拆除门窗洞口事宜、排水沟岩石破碎、外墙螺栓孔防水封堵、体育看台西侧电井增高、沙坑拓宽、起跳板重新安放、排水沟盖板沥青混凝土增加木方、体育看台楼梯变更部分的工程签证单原件，称该部分签证单是施工项目经理卜维亮签字盖完章后给靳光磊，靳光磊去找监理单位相关人员签字盖章，之后找建设单位相关人员签字盖章，该部分签证单部分工程及部分临时性的建设，由靳光磊施工。 靳光磊曾用名靳爱华。 靳光磊、王培君、陈庆锋均无从事建设工程施工资质。 涉案工程已经交付使用。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、靳光磊共施工了哪些工程项目；2、靳光磊施工的工程项目应支付的工程款是多少；3、应由谁来向靳光磊支付工程款。在青职学院与中启胶建公司签订的《建设工程施工合同》中约定，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，本案中陈庆锋、王培君、靳光磊均无建筑工程施工资质，因此中启胶建公司与陈庆锋签订的《建设工程施工项目内部承包方合同书》、陈庆锋与王培君签订的转包协议书、王培君与靳光磊之间签订的《建设工程承包协议》均为无效协议。但案涉建设工程已经竣工验收并投入使用，因此按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。靳光磊施工的项目包含与王培君签订的《建设工程承包协议》合同内包含的项目以及该合同外的工程项目。关于靳光磊与王培君签订的《建设工程承包协议》，虽为无效合同，但并不影响合同中的结算条款，因此双方合同内工程应以约定的包死价680万元为依据，按比例扣除靳光磊未完成的甩项部分工程款。案涉工程合同内部分审计结算总造价为10351856.59元，合同内甩项部分审计总造价为7058434.09元，因此靳光磊施工的合同内的工程部分的审计造价为3293422.5元。靳光磊与王培君合同包死价为680万元，中启胶建公司与青职学院的合同价款为1531万元，审计报告该部分工程造价为14802239.64元；审计报告中靳光磊施工的合同内项目的工程款为3293422.5元，靳光磊与王培君约定的包死价占原合同的比率为0.46（6800000元÷14802239.64元），按照该比率计算，王培君应向靳光磊支付的工程款为1514974.35元（3293422.5元×0.46）。王培君向靳光磊支付的款项已经超过该数额，因此本案中王培君对靳光磊的付款义务已经履行完毕，不需要再向靳光磊支付工程款。靳光磊主张在案涉工程中，除了其与王培君签订的合同内的工程，还对该合同范围外的工程进行了施工，一审法院认为，靳光磊提交的证据不能直接证明其与中启胶建签订了相关书面合同，但可以反映出靳光磊对该部分工程进行了实际施工。在王培君未提交相应的证据证明该部分工程系由其他人施工完成的，那么一审法院对于靳光磊主张该部分工程系由其完成的主张予以认可。陈庆锋将其所承包的工程全部转包给了王培君，该部分工程不在王培君与靳光磊签订的承包协议施工范围内，因此王培君、陈庆锋对该部分工程款不承担支付义务。青职学院将涉案工程全部承包给了中启胶建公司，庭审中青职学院与中启胶建公司均认可双方已经结清了全部工程款项，因此青职学院对上述款项不承担支付义务。中启胶建公司系涉案工程的总承包方，上述工程不在陈庆锋、王培君的分包范围内，该部分工程系由靳光磊施工建设，中启胶建公司又未提交证据证明该部分工程已经分包给他人，因此该部分工程款应由中启胶建公司向靳光磊进行支付。上述工程中，已经被纳入工程结算审计的部分金额为4450383.05元，未被纳入工程结算审计部分的金额应依据工程签证单确定的工程量进行结算。靳光磊可待结算数额确定后另行主张。 关于靳光磊主张王培君和陈庆锋共收取其优惠费2445803.95元的诉讼主张，靳光磊与王培君签订的合同以及王培君与陈庆锋之间签订的合同均系双方真实意思表示，合同价款也系双方协商确定，转包之间存在的差价并非王培君应向靳光磊返还的优惠费，靳光磊据此要求王培君返还优惠费及利息的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中启胶建公司于判决生效后十日内支付靳光磊工程款4450383.05元；二、驳回靳光磊其他诉讼请求。案件受理费65510元，保全费5000元，由靳光磊负担35255元，中启胶建公司负担35255元，靳光磊已预交70510元，一审法院退回35255元。中启胶建公司应在判决生效之日起七日内向一审法院交纳案件受理费35255元，拒不交纳的，一审法院依法强制执行。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，第一、关于靳光磊所施工的工程项目及付款主体。青职学院与中启胶建公司就青职学院综合实训楼、风雨操场、体育看台项目工程施工及有关事项签订了编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》，工程内容为：总建筑面积22788.08㎡，签约合同价为85482986.88元。其中包含体育场看台局部二层，主体框架结构，钢网架屋面，建筑高度8.15米，建筑面积864.36㎡，400米标准跑道体育场一座以及附属室外工程；中启胶建公司将上述体育场看台工程分包给陈庆锋，总价款暂定1531万元。陈庆锋又将上述体育场看台工程转包给王培君，同时约定，图纸清单范围以外变更追加项目以双方协商为准，据实结算，合同价为1050万元。2014年8月7日，陈庆锋与王培君签订补充协议书，约定上述合同价款中包含工程中介费230万元，实际工程款为820万元；王培君又将上述工程转包给靳光磊、王桂云，合同价包死为680万元，该合同项下工程由靳光磊施工。本案体育看台工程系层层分包、转包，违反了相关法律规定，分包、转包属于无效合同。靳光磊在所承包的工程中，一审法院依据青职学院体育看台工程结算审核报告，认定合同内清单部分审计结算总造价为10351856.59元，合同内甩项部分审计总造价为7058434.09元，靳光磊施工的合同内的工程部分的审计造价为3293422.5元，并无不当。靳光磊与王培君约定的包死价占原合同的比率为0.66（6800000元÷14802239.64元），按照该比率计算，王培君应向靳光磊支付的工程款为21736580.85元（3293422.5元×0.66）。一审法院对靳光磊与王培君约定的包死价占原合同的比率为0.46（6800000元÷10351856.59元），按照该比率计算，王培君应向靳光磊支付的工程款为1514974.35元（3293422.5元×0.46）不妥，应予纠正，但王培君向靳光磊支付的款项已经超过该数额，本案中王培君对靳光磊的付款义务已经履行完毕，不需要再向靳光磊支付工程款，该事实不影响本案判决结果。依据青职学院体育看台工程结算审核报告可看出，体育看台工程造价为14802239.64元，该部分工程造价中包含变更签证工程，中启胶建公司、王培君、陈庆锋均未提交证据证实变更后的工程由他人施工，故一审法院综合靳光磊所施工体育看台工程的实际情况，认定王培君与靳光磊合同外工程由靳光磊施工，工程款为4450383.05元并无不当。上述工程不在陈庆锋的分包范围，也就不在王培君的转包范围，青职学院与中启胶建公司均认可双方已经结清了全部工程款项，一审判决青职学院对上述款项不承担支付义务，由作为承包方的中启胶建公司承担向靳光磊承担支付义务并无不当，本院予以确认。中启胶建公司上诉主张其不应作为付款主体的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 第二，靳光磊上诉主张12张签证单项下的工程款问题。青职学院体育看台工程结算审核报告的工程造价为14802239.64元，包含整个体育看台工程，靳光磊上诉主张12张签证单项下的工程款已包含在14802239.64元范围内，对该项上诉主张，本院不予支持。 第三，关于靳光磊主张王培君和陈庆锋共收取其优惠费2445803.95元的问题，靳光磊与王培君所签订合同虽然双方因无资质而无效，但该合同系双方协商确定，约定包死价为680万元，且靳光磊与陈庆锋之间无合同关系，故靳光磊要求王培君返还优惠费的上诉请求于法无据，本院不予支持。 第四，靳光磊上诉主张王培君代靳光磊支付的款项1100997.07元是整个体育看台的材料款，其部分材料明显用于靳光磊甩项部分，不应由其承担的上诉主张，因靳光磊已对该部分王培君代付款项签字确认，且无证据证实用于甩项工程，故对靳光磊的该项上诉理由本院不予支持。 第五，关于欠付工程款利息问题，靳光磊与中启胶建公司无书面合同，双方对付款时间并无约定，一审法院综合考虑本案的实际情况和中启胶建公司作为承包人的相关成本，对靳光磊主张工程款利息不予支持并无不妥，本院不再调整，故对靳光磊的该项上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人靳光磊、中启胶建集团有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费131020元，由上诉人靳光磊负担65510元，由上诉人中启胶建集团有限公司负担65510元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年五月十七日 法官助理  阚玉龙 书 记 员  李春雨