湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终764号上诉人（原审原告）：郴州市东兴房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市开发区管委会办公大楼421、423室。法定代表人：朱传香，该公司总经理。委托诉讼代理人：佘国满，湖南九子龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽辉，湖南兆美律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江永新合作商贸物流园发展有限公司，原江永中合实业发展有限公司，住所地江永县行政中心5022、5025房。法定代表人：李录良，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏琼，湖南人和人（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：浙江厚基实业有限公司，住所地浙江省温州市车站大道金河大厦A幢1703室G1。法定代表人：牛彦锋，该公司执行董事兼总经理。上诉人郴州市东兴房地产开发有限公司（以下简称东兴公司）、上诉人江永新合作商贸物流园发展有限公司（以下简称新合作公司）因与被上诉人浙江厚基实业有限公司（以下简称厚基公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2020）湘1125民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东兴公司上诉请求：一、请求撤销原审判决；二、请求依法改判原判第一项为“由新合作公司向东兴公司支付解除合同应付款项557,700元及违约金1,724,993元”；三、请求依法改判原第二项为“由新合作公司、厚基公司共同向东兴公司支付履约保证金8,036,250元、违约金7,260,479元”；四、请求依法改判原判第三项为“新合作公司向东兴公司支付收益金110,000元”五、被上诉人承担本案一、二审诉讼费及一审保函费用。事实和理由：1、原审法院认定新合作公司截止2018年7月2日对解除合同应付款项1710万元这一义务已经履行完毕系认定事实错误，根据证据2017年4月25日解除合同协议书和收条不足以认定该事实；2、原审法院认定东兴公司诉请收益金1100万元无事实与法律依据，属于认定事实不清，根据双方2017年4月25日签订的解除合同协议书第七条第3款“违约责任”明确约定如果新合作公司未按照约定期限及时支付款项，应当承担到期未支付款项千分之五罚息并保留追究双方原合作协议的相应违约责任，依据该条款东兴公司诉请1100万收益金是有事实与法律依据的；3、东兴公司按照代收代付协议书第三条第2项前半部之规定计算出新合作公司实际应支付违约金为7,260,479元，原审法院判决新合作公司与厚基公司向东兴公司仅支付违约金3,104,000元是适用法律错误，忽略了“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加”的法律规定。综上，一审判决错误，请求二审依法判决。新合作公司辩称，1、一审法院认定新合作公司截止2018年7月2日对解除合同应付款项1710万元这一义务已经履行完毕正确，根据双方2017年4月25日签订的解除合同协议书，新合作公司与东兴公司约定的1710万元包含了建安税金，截止到2018年6月20日新合作公司向东兴公司已支付1536万元，但东兴公司未开具相应的发票，故新合作公司有权要求扣除未开票金额的税金55.77万元，之后结清余款后东兴公司未予否认，故新合作公司已履行付款义务；2、一审法院认定东兴公司诉请收益金1100万元无事实与法律依据正确，根据解除合同协议书新合作公司向东兴公司支付收益金的前提系新合作公司存在违约行为，但是东兴公司未提交证据证实新合作公司存在违约行为，故一审判决认定事实正确；3、原审法院认定东兴公司主张增加违约金没有事实与法律依据正确，东兴公司主张的违约金超过双方约定的付款违约总金额的20%，东兴公司未提供证据证实其损失，其主张的投资收益仅为主观臆想故东兴公司的主张无事实与法律依据。厚基公司未到庭参加答辩。新合作公司上诉请求：一、依法撤销原判第一项，并依法改判驳回东兴公司的该项诉讼请求；二、依法撤销原判第二项，并依法改判驳回东兴公司要求新合作公司承担8,036,250元保证金返还责任及违约责任的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由东兴公司及厚基公司承担。事实和理由：1、一审法院以未付金额1244万元为基数判决新合作公司向东兴公司支付解除合同应付款项的违约金1,488,250元错误，新合作公司支付了数笔解除合同款，每笔付款应单独计算违约金。且东兴公司在接受逾期的解除合同应付款时无异议，故双方基于解除合作开发合同的权利义务已经履行完毕；2、涉案保证金系东兴公司应厚基公司要求支付并由第三人占为己有，新合作公司不知情，故一审法院以“东兴公司向新合作公司的账户汇入2000万元履约保证金，并由新合作公司出具了收据”为由判决新合作公司向东兴公司返还履行保证金8,036,250元错误，根据代收代付协议书，涉案2000万元保证金系东兴公司与厚基公司之间的债权债务，不应当由新合作公司承担返还义务；3、涉案的代收代付协议只是单务无偿委托合同，并没有就涉案保证金债权债务进转移，《退款协议》里也没有约定新合作公司与厚基公司共同返还保证金。综上，一审判决错误，请求二审依法判决。东兴公司辩称，1、一审法院判决新合作公司应付解除合同违约金按单笔付款款项计算出的违约金就是1,488,250元，一审计算应当支付解除违约金的方法是正确的；2、原审法院认定返还履约保证金的主体之一是新合作公司是有依据的，收取2000万元的收据是新合作公司出具的，新合作公司账户实际收到2000万元，且绑定手机的实际人是该公司经理，所以新合作公司对该款项的到账是知情的，原审认定事实正确。厚基公司未到庭参加答辩。原审原告东兴公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告江永中合实业发展有限公司支付原告郴州市东兴房地产开发有限公司解除合同需支付的款项1,717,700元及违约金2,339,534.4元；2、请求依法判令被告江永中合实业发展有限公司支付原告双方原合作协议中约定被告违约应当支付给原告的收益金11,000,000元；3、请求依法判令被告江永中合实业发展有限公司返还原告郴州市东兴房地产开发有限公司缴纳的履约保证金7,536,250元及因此产生的违约金6,511,763.20元；4、本案的诉讼费用、保全费用、保函费由被告江永中合实业发展有限公司承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付因解除合同的应付款项557,700元，违约金1,724,993元；第三项诉讼请求为：判令被告返还原告履约保证金8,036,250元，违约金7,260,479元。一审法院认定事实，2015年2月4日，被告江永中合公司（甲方）与第三人浙江厚基公司（乙方）签订《合作开发协议》，约定合作开发位于江永县环城南路以南，女书大道以东，塔山路以北，黑牛路以西“中国智慧（江永）社员城”一期约168亩土地，项目名称为“中国智慧（江永）社员城”，合作开发电子商务交易中心及住宅小区等。协议约定：甲方提供项目用地，乙方承担项目工程中除取得土地费用之外的全部费用，并负责项目工程的招标、设计、开发建设、营销等工作，工程项目以甲方的名义开发建设；所有政府返还的项目奖励资金和税费全部归甲方所有，为甲方所得，乙方不得参与分配。乙方向甲方支付履行保证金100万元；乙方分4笔提前向甲方预支项目收益2680万元。项目工程最终销售的其余收益全部归乙方所有，甲方不再参与分配。在被告与第三人合作开发过程中，第三人与原告联系合作开发，2015年2月10日至12日、2015年4月20日至4月29日，原告分别通过湖南省衡洲建设有限公司郴州分公司、田土洋账户向被告江永中合公司汇入2000万元，2015年5月7日被告江永中合公司出具4张收据给原告郴州东兴公司。2015年6月2日，第三人浙江厚基公司（甲方）与原告郴州东兴公司（乙方）签订《合作开发协议》，合作开发项目为被告江永中合公司与第三人浙江厚基公司签订协议的“中国智慧（江永）社员城”。合作方式，甲方（浙江厚基公司）提供项目用地，乙方（郴州东兴公司）承担项目费用投资，乙方应交纳合同履约保证金1000万元到江永中合公司账上。2016年8月18日，江永中合公司、郴州东兴公司分别与浙江厚基公司签订《合作开发终止协议》，同意解除2015年2月4日、2015年6月2日签订的“中国智慧城（江永）社员城”项目《合作开发协议》。2016年8月18日，被告江永中合公司（甲方）与原告郴州东兴公司（乙方）签订《合作开发协议》，约定合作开发中国智慧（江永）社员城中的1号、2号、3号地块约168亩土地，合作方式，甲方提供项目用地，承担获取土地证的相关费用，乙方承担项目开发的其它全部费用，并负责该项目的招标、设计、开发建设、营销等工作。乙方向甲方支付履约保证金100万元，甲方收益金根据乙方开发积极收取，乙方根据开发面积的多少分批向甲方预支项目收益，合计2662万元。2017年4月25日，被告江永中合公司（甲方）与原告郴州东兴公司（乙方）签订《解除合同协议书》，双方协商同意解除双方于2016年8月18日签订的《合作开发协议》，主要内容如下：一、资金结算：1、经核算，乙方对项目前期投入的零星工程全部费用共计714万元，其中504万元已由甲方退还到乙方账户，余款210万元未退还；2、为保障乙方权益，甲方同意再行向乙方支付1500万元（含乙方开发过程中2号地块停工损失费、所有资金及财务费用等一切费用），用于乙方的各种费用和补偿；3、双方同意，上述未支付的金额共计1710万元为甲方对乙方承担的全部给付，包括但不限于乙方项目投入、窝工及停工损失、甲方对乙方可能的赔偿、补偿、违约金等。乙方不得再因任何事由要求甲方承担赔偿损失等其他任何责任及费用。二、发票提供，乙方向甲方分别出具金额为714万元和1500万元的建安税务发票。五、资金支付：1、2017年4月30日前，支付200万元；2、2017年5月15日前支付200万元，5月30日前支付500万元；3、2017年6月30日，本协议项下税务发票乙方全部提供后，甲方支付810万元。如甲方资金调动不畅，其中500万元可在2017年7月10日前付清。七、其他约定。违约责任：如甲方未按约定期限支付乙方上述款项，每逾期一日按照当期未支付款项0.5‰罚息，但累计罚息不超过付款违约总金额的20%，乙方并保留依法追究双方原合作协议的相应违约责任的权利。协议签订后，至2018年7月2日止，被告江永中合公司支付给原告郴州东兴公司1654.23万元（2018年7月2日，原告出具收条，今收到江永中合实业发展有限公司解除合同款余款118.23万元）。2017年4月25日，被告江永中合公司（甲方）与原告郴州东兴公司（乙方）签订《代收代付协议书》，协议记载，根据经营需要，甲方开立专用结算账户，其印鉴及密码器等必要支付工具由浙江厚基管理使用。乙方向甲方为浙江厚基开立的专用结算账户汇入2000万元履约保证金，后由浙江厚基公司全部转出。乙方在《承诺书》中特别强调“我公司与浙江厚基实业有限公司前期合作的贵公司‘中国智慧（江永）社员城’项目一期工程（168亩）开发建设过程中，我公司由此产生的一切债权债务及民工工资等由我公司承担，与贵公司不发生任何关系。”乙方请求甲方代表乙方向浙江厚基公司收回乙方与浙江厚基公司前期合作期间的保证金余额。甲方经研究决定接受乙方的请求，帮助乙方向浙江厚基代收代付保证金余额。协议主要内容为：一、资金结算：乙方确认浙江厚基公司在前期已经代表乙方支付各种工程费用，共计448万元，可以全部用于冲抵保证金；应退还的保证金余额仅为1552万元，乙方确认该保证金余额全部委托甲方负责代收代付，且由甲方直接支付给乙方。二、代收代付：1、甲乙双方协商同意，按照以下时间计划向乙方代收代付：(1)2017年5月30日前，支付200万元。(2)2017年6月30日前支付1352万元。如甲方资金调动不畅，其中800万元可在2017年7月15日前付清。三、其他约定。2、违约责任：如甲方未按约定代收代付协议支付乙方上述款项，应承担相应的违约责任，每逾期一日按照当期未支付款项0.5‰计罚息，但累计罚息不超过付款违约总金额的20%。代收代付协议签订后，至2020年1月21日，被告江永中合公司支付给原告郴州东兴公司履约保证金748.375万元，欠付803.625万元，原告起诉请求判令被告支付因解除合同的应付款项55.77万元、违约金172.4993万元；2、支付原告收益金1100万元；3、返还原告履约保证金803.625万元、违约金726.0479万元，并同意由被告和第三人共同退付。另查明，2015年10月4日，被告江永中合公司与第三人浙江厚基公司签订《江永中合实业发展有限公司财务管理备忘录》，记载：海南实业公司配合厚基公司根据经营需要开立专用结算账户，专用账户的印鉴及密码器等必要支付工具交厚基公司使用保管，发票专用章、专用结算户银行预留印鉴、专用结算户密码器（U盾）统一交厚基公司人员管理。2016年8月19日，原告郴州东兴公司向被告江永中合公司出具《承诺书》，承诺：我公司与浙江厚基实业有限公司前期合作的贵公司“中国智慧（江永）社员城”项目一期工程（168亩）开发建设过程中，我公司由此产生的一切债权债务及民工工资等由我公司承担，与贵公司不发生任何关系等。被告中合公司（甲方）与第三人浙江厚基公司（乙方）、丙方（担保人）董学真签订《退款协议》，协议记载：鉴于乙方已向郴州东兴支付工程款开发费用448万元，其保证金余额为1552万元，经协商，甲方同意乙方分期向甲方退还保证金余额，甲方保证代收后及时归还郴州东兴。协议约定：一、退还保证金余额：1、乙方同意按以下时间，向甲方退还保证金余额人民币1552万元。(1)2017年5月25日前，退还甲方人民币200万元。(2)2017年6月20日前，退还甲方1352万元。如乙方资金调动不畅，其中800万元可在2017年7月10日前付清。2、违约责任：如乙方未按约定退还上述款项，愿意承担相应的违约责任，每逾期一日按照当期未支付款项0.5‰支付罚息，但累计罚息不超过付款违约总金额的20%。协议签订后，第三人浙江厚基公司向被告江永中合公司退还保证金748.375万元，被告江永中合公司将浙江厚基公司退还的保证金全部付给了原告郴州东兴公司。被告江永中合公司认为浙江厚基公司负有履约保证金的退付义务，申请追加浙江厚基公司为案件的第三人。一审法院认为，原告郴州东兴公司、被告江永中合公司、第三人浙江厚基公司之间签订的《合作开发协议》、《合作开发终止协议》、《解除合同协议书》、《代收代付协议书》以及《退款协议书》，是当事人的真是意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，属有效合同，对双方具有法律约束力，双方应按协议全面履行义务。一、关于原告诉请被告支付解除合同款项557,700元及违约金1,724,993元问题。按照《解除合同协议书》约定，被告江永中合公司（甲方）应给付原告郴州东兴公司（乙方）解除合同款项为前期投入费用210万元及各项费用和补偿1500万元，共计1710万元。2017年6月30日，本协议项下税务发票乙方全部提供后，甲方支付810万元。从原告2018年7月2日出具的收条“今收到江永中合实业发展有限公司解除合同款余款118.23万元”看，该笔款项为解除合同款余款，截止2018年7月2日，包括该收条的118.23万元，原告共计收到被告付款1654.23万元，相差55.77万元。被告陈述原告同意按照5.5%税率计算扣除欠被告1014万元发票的税金55.77万元。结合协议约定和收条内容，法院认定双方协商同意扣除税金55.77万元，则被告对解除合同的应付款项1710万元已履行完毕，对原告要求被告支付解除合同的款项55.77万元的诉请，法院不予支持。《解除合同协议书》对被告应给付原告解除合同的款项1710万元，约定了具体的付款时间，截止协议约定的付款期限2017年7月10日止，被告已付466万元，其中2017年4月28日付款200万、2017年5月15日付款200万、2017年6月12日付款66万元，未付1244万元。被告未按协议约定期限付款，已构成违约，应承担违约责任。按照协议约定每逾期一日按照当期未支付款项0.5‰罚息，经核算违约金为1,488,250元(该违约金计算至2018年7月2日，没有超过截止付款期限2017年7月10日，按未付金额1244万元20%计算的违约金248.8万元限额），应由被告江永中合公司承担，故对原告诉请被告支付解除合同应付款项的违约金予以支持1,488,250元。对被告提出的已经按照《解除合同协议书》约定全面实际履行了义务，双方权利义务已经消灭的抗辩意见，因被告未按协议约定期限付款，应承担违约责任，故对被告的抗辩意见法院不予采纳。二、关于原告诉请被告支付双方原合作协议中约定被告违约应当给付原告收益金1100万元的问题。第一，双方签订的《解除合同协议书》，是双方经协商同意解除原协议，并根据实际履行情况，就原协议解除后相关事项的处理达成的一致意见，并非因被告违约而解除合作协议。第二，根据协议内容，双方同意未支付的金额共计1710万元，为被告对原告承担的全部给付，包括但不限于原告项目投入、窝工及停工损失、被告对原告可能的赔偿、补偿、违约金等。对原告的投入及损失等，一并包含在1710万元中，进行了处理。第三，《解除合同协议书》约定了被告未按约定期限支付款项，应承担的违约责任，案件中被告已承担。第四，解除合同协议生效后，原协议终止。综上，原告请求判令被告支付双方原合作协议中被告违约应当给付原告收益金1100万元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。三、关于原告诉请返还履约保证金8,036,250元，支付违约金7,260,749元的问题。第一，原告与被告以及被告与第三人签订的合作协议约定原告向被告及第三人支付履约保证金，实际中，原告向被告的账户汇入2000万元履约保证金，并由被告出具了收据。第二，原、被告在签订的《代收代付协议书》载明，原告向被告为第三人开立的专用结算账户汇入2000万元履约保证金，后由第三人全部转出。协议约定了保证金余额由被告直接支付给原告的具体时间，并明确了未按约定支付的违约责任。第三，被告与第三人签订的《退款协议书》约定了第三人退还保证金余额的具体时间以及未按约定退还的违约责任。实际中，被告将第三人退还的保证金748.375万元全部支付给了原告。综上，根据双方签订协议的内容以及实际中履约保证金的交纳、使用和退付情况，对原告的履约保证金应由被告及第三人共同承担退还责任，由此产生的违约责任也应由被告及第三人共同承担。原、被告双方对退付保证金的具体数额无异议，其中退付的第一笔为2017年7月26日50万元，协议约定的付款期限为2017年7月15日，也就是在协议约定的期限内被告未退付款项给原告。被告未按协议约定付款，已构成违约，应承担违约责任。被告应退付原告1552万元，截止付款期限2017年7月15日，被告未付款给原告的违约总额为1552万元，按20%计违约金为3,104,000元。原告诉请的违约金7,260,479元，超过了协议约定的未付款违约总金额的20%即3,104,000元的限额，故法院对原告该项诉请予以支持支付违约金3,104,000元，由被告及第三人共同承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告江永中合实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郴州市东兴房地产开发有限公司支付解除合同应付款项的违约金1,488,250元；二、由被告江永中合实业发展有限公司、第三人浙江厚基实业有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告郴州市东兴房地产开发有限公司支付履约保证金8,036,250元、违约金3,104,000元，计11,140,250元；三、驳回原告郴州市东兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184,698元，由原告郴州市东兴房地产开发有限公司负担103,086元，被告江永中合实业发展有限公司负担81,612元；财产保全费5000元，由原告郴州市东兴房地产开发有限公司负担2791元，被告江永中合实业发展有限公司负担2209元。二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据。本院二审查明事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为：一、按照《解除合同协议书》约定，上诉人新合作公司共需向上诉人东兴公司支付1710万元，上诉人东兴公司应当向上诉人新合作公司出具金额共计为2214万元的税务发票，但截止2018年7月2日，新合作公司共付款东兴公司1654.23万元，相差55.77万元，而东兴公司亦认可至今未足额提供税务发票。结合以上事实以及东兴公司2018年7月2日出具的收条“今收到江永中合实业发展有限公司解除合同款余款118.23万元”，应认定东兴公司认可解除合同余款已经全部支付，新合作公司陈述相差的55.77万元是双方同意扣除东兴公司未出具发票的税金，符合逻辑常理与案件事实，本院予以采纳。但新合作公司未按协议约定期限付款，已构成违约，应承担违约责任。一审法院对于违约金的计算正确，依法应予维持。根据东兴公司与新合作公司《解除合同协议书》的内容，新合作公司向东兴公司支付的1710万元已经包含东兴公司项目投入以及一切损失赔偿、补偿、违约金等，东兴公司在协议中已承诺不再因任何事由要求新合作公司承担其他任何责任和费用。且新合作公司未按协议约定的期限支付款项，在本案中已承担应有的违约责任。故东兴公司请求判令新合作公司支付双方原合作协议中被告违约应当给付的收益金1100万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、新合作公司与东兴公司签订的《代收代付协议书》是双方协商一致意思表示，双方均应按照协议的约定履行义务。协议中明确约定“若甲方（新合作公司）未按约定支付乙方（东兴公司）上述款项，应承担相应的违约责任……”，现因保证金未按期返还，新合作公司应当按照约定向东兴公司支付违约金。且从本案查明的事实来看，东兴公司是向新合作公司的账户汇入2000万元履约保证金，并由新合作公司出具了收据。综上，根据双方签订协议的内容以及实际中履约保证金的交纳、使用和退付情况，保证金应由上诉人新合作公司及原审第三人共同承担退还责任，由此产生的违约责任也应共同承担。上诉人东兴公司诉请的违约金7,260,479元，超过了协议约定的未付款违约总金额的20%即3,104,000元的限额，上诉人东兴公司亦未向法院提交证据证实约定的违约金低于其实际损失，故本院对此项上诉请求不予支持。综上，上诉人东兴公司及上诉人新合作公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人郴州市东兴房地产开发有限公司交纳二审案件受理费127,937元，由上诉人郴州市东兴房地产开发有限公司负担，上诉人江永新合作商贸物流园发展有限公司交纳二审案件受理费97,571元，由上诉人江永新合作商贸物流园发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二一年五月十八日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。