通化市中级人民法院   民事裁定书   （2021）吉05民终424号   上诉人（原审原告）：辽宁名德融资担保有限责任公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区。   法定代表人：陈万桂，执行董事。   被上诉人（原审被告）：宋宝伟，男，1961年4月12日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。   被上诉人（原审被告）：新宾满族自治县红升矿业有限公司，住所地辽宁省抚顺市新宾满族自治县。   法定代表人：吴兴涛，经理。   被上诉人（原审被告）：张学军，男，1963年10月30日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。   上诉人辽宁名德融资担保有限责任公司（以下简称名德担保公司）因与被上诉人新宾满族自治县红升矿业有限公司（以下简称红升矿业公司）、宋宝伟、张学军第三人撤销之诉一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初329号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。   名德担保公司上诉称：1、请求撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初329号民事裁定；2、请求撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502执恢306号民事裁定书之诉，有事实和法律依据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第292条第三项规定，请求予以立案。上诉理由：2021年3月23日吉林省通化市东昌区人民法院作出（2021)吉0502民初329号民事裁定书，认为本案上诉人(原审原告)辽宁名德融资担保有限责任公司不符合第三人撤销之诉的受理条件，裁定不予受理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定:“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判決、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案上诉人完全符合第三人撤销之诉的适格条件，本案符合第三人撤销之诉的受理条件。故吉林省通化市东昌区人民法院作出(2021)吉0502民初329号民事裁定书事实认定错误，法律适用错误。2020年6月上诉人依据生效的(2015)顺民初字第898号、1272号民事判决，向抚顺市顺城区人民法院申请恢复执行。即顺城法院执行(2020)辽0411执恢50号申请执行人上诉人与被执行人新宾满族自治县红升矿业有限公司、张学军、陈磊、李民、林昭萍合同纠纷案中，被上诉人宋宝伟于2020年8月25日对执行新宾满族自治县红升矿业有限公司提出书面异议。异议依据是吉林省通化市东昌区人民法院(2019)吉0502执恢306号民事裁定书:其裁项是一、被执行人新宾满族自治县红升矿业有限公司、张学军所有的坐落于新宾满族自治县红升矿业有限公司选矿厂(含固定资产、机器、设备等)及项下土地(或土地使用权)以物抵债给申请执行人宋宝伟(身份证号XXX)，用于偿还欠款。二、申请执行人宋宝伟可持本裁定书到有关机构办理相关不动产过户登记手续。故(2020)辽0411执异23号执行裁定书支持了被上诉人宋宝伟的异议申请。其理由是:新宾满族自治县红升矿业有限公司及张学军等是本院(2020)辽0411执恢50号案件的被执行人，本院査封的财产登记在新宾满族自治县红升矿业有限公司名下，执行过程中的查封行为并无不当，本案异议财产在本院査封前吉林省通化市东昌区人民法院于2020年5月11日作出(2019)吉0502执恢306号执行裁定书，将异议财产以物抵债给案外人宋宝伟用于偿还欠款，(附固定资产明细)该裁定书已经生效，故案外人宋宝伟要求解除财产查封的请求本院予以支持但上诉人了解到吉林省通化市东昌区人民法院执行裁定(2019)吉0502执恢306号裁定，认为该裁定依法无据，显属错误，故请求依法撤销。其理由是:1、2019吉0502执恢306号裁定中确定的被执行人新宾满族自治县红升矿业有限公司、张学军所有的坐落在该公司选矿厂(含固定资产、机器、设备等)及项下土地(或土地使用权)以物抵债给被上诉宋宝伟显属错误。因为涉案标的物己于2014年5月23日抵押给抚顺银行，同时本案上诉人也与2015年8月18日、2015年8月27日申请执行了裁定书所列相关财产。依据物权法理论，从物应当跟随主物的状态，即，主物抵押的，从物应当一并视为抵押。矿为主物，矿内的通道以及入矿的道路以及矿上的地应当视为矿的从物，矿被抵押的，矿的从物(矿内的通道以及入矿的道路以及矿上的土地)应当一并视为抵押。2、2019吉0502执恢306号裁定书所依据的(2015)通中民初字第7号民事调解书于一五年五月十四日被一审法院下发的(2015)东执字第219号裁定书终结执行，被上诉人宋宝伟2020年申请执行已超过法律规定的两年的执行时效，申请执行人已不具有强制执行的权利，故2019吉0502执恢306号裁定书违法。3、根据最高法指导案例(案号:(2010)民抗字第25号)和解协议损害第三人利益，依据合同法的规定，和解协议无效，裁定书予以撤销。4、2019吉0502执恢306号裁定书所依据的法律规定已废止，没有法律依据的裁定书理应撤销。原裁定书依据的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见“301、经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”已于2015年2月4日已经被《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》法释(2015)5号法规废止。依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法的解释》“第四百九十一条经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。第四百九十二条被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”新法明确规定人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务的前提是“不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的”。根据本案原告掌握和提供的证据可以证明，在被告宋宝伟与债务人和解之前，也即，裁定书下达之前，涉案标的物已于2014年5月23日抵押给银行成为银行的抵押物，并债务人的另一债权人本案上诉人也于2015年8月18日、2015年8月27日以查封的方式保全并申请执行了裁定书所列相关财产。裁定书没有查明如上事实，直接以以物抵债的方式将涉案财物裁定给宋宝伟，明显损害了银行的优先受偿权和本案上诉人的利益，故宋宝伟的以物抵债裁定理应撤销。5、根据《民法典》第七百条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。”以及《民法典担保解释》第十八条第二款同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。本案涉案标的物已于2014年5月23日抵押给银行成为银行的抵押物，且迄今为止仍处于抵押登记状态。本案上诉人于2014年4月29日依据与抚顺银行签订的《保证合同》的约定，为本案上诉人承担保证责任后，享有原债权人抚顺银行对债务人本案被上诉人的权利，即，本案上诉人享有对涉案抵押物的抵押权，且优先于本案被上诉人的期限及其他权利。6、根据(最高法指导案例案号:(2016)最高法执监85号)当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式。根据最高人民法院于2018年03月01日颁布施行的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”之规定，裁定书是错误的，并理应撤销。   本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十七条“对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理：（一）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；……”本案中名德担保公司一审起诉“请求撤销吉林省通化市东昌区人民法院(2019)吉0502执恢306号民事裁定书中对矿内公路、矿区自来水管路、土地及原矿石共计489万元以物抵债的裁定。”该裁定系在执行程序中作出，而执行程序为非讼程序，依据上述法律规定，当事人并不能就该类裁定提起第三人撤销之诉，故本案不应受理。综上，名德担保公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 高元娥   审判员 张丽晶   审判员 肖 嫣      二〇二一年五月二十五日   书记员 曲美嬛