云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云08民终230号上诉人（原审被告）：普洱市思茅区半山印象小区业主委员会。住所地为云南省普洱市思茅区。负责人：杨成文。委托诉讼代理人：贺勇，云南上上律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：普洱建科工程有限公司。住所地为云南省普洱市思茅区。法定代表人：赵海刚，系该公司总经理。上诉人普洱市思茅区半山印象小区业主委员会（以下简称半山印象小区业主委员会）因与被上诉人普洱建科工程有限公司（以下简称建科公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年4月13日组织双方当事人二审调查质证，上诉人半山印象小区业主委员会的负责人杨成文、特别授权代理人贺勇，被上诉人建科公司的法定代表人赵海刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。半山印象小区业主委员会上诉请求：一、请求依法撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1919号民事判决，改判驳回建科公司的全部诉讼请求，支持半山印象小区业主委员会的上诉请求，或依法将本案发回重审；二、请求法院对半山印象小区房屋顶层、卫生间、外墙渗水及墙体渗水建设工程进行质量鉴定；三、请求法院判令建科公司赔付小区业主奉建兵等6户损失102400元；四、本案鉴定费，一、二审案件费用由建科公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。2015年4月12日，半山印象小区业主委员会与建科公司签订了合法有效的《建设工程施工合同》和《半山印象房屋顶层、卫生间外墙渗水及墙体渗水报价表》，合同签订后，建科公司违反合同约定，工程施工马虎，采取敷衍应付住户签字等手段草率施工。工程质量存在问题不能达到防水效果，致使合同不能履行，合同目的不能实现。半山印象小区业主委员会无奈自行组织住户集资筹款加盖顶层彩钢瓦屋顶进行防水。屋顶渗水严重的二幢，共三个单元，建科公司做过简单的处理后渗水依然严重。整幢房屋屋顶两个半单元由业主投入资金82400元建盖彩钢瓦。三幢三单元606号屋顶，建科公司处理几次，但是也没有防渗水效果，甚至渗水更加严重。一幢的一单元、二单元楼顶直至现在依然渗水。一幢三单元605号业主住顶楼，建科公司做过防水后依旧渗水，业主无奈自己出钱20000元请人来做防水。对此，一审判决在认定事实部分仅认定了合同中签订的质量保证金20000元，以及保证金退还期限。本案因果关系明了，没有工程质量问题以及约定保修期限，如何会有质量保证金的问题。未对本案争议的重大事实，建科公司实际所做的工程质量存在严重问题，以及保修期8年的约定未做出认定。对有争议的证据认定不清，建科公司提供的《半山印象已处理防水补漏住户签字表》并不是签字住户真实意思的表示，属认定基本事实不清。二、半山印象小区业主委员会与建科公司签订的《建设工程施工合同》和《半山印象房屋顶层、卫生间外墙渗水及墙体渗水报价表》是一份防水补漏建设施工合同，主体是建设施工及其工程质量以及质保期限，质保金只是其中的一项约定。一审判决只注重部分而忽视整体，有失公允。三、半山印象小区业主委员会的上诉请求依法应当予以支持。本案中，建科公司已严重违反合同约定，确系违约行为。建科公司应当承担违约责任并赔偿因违约给半山印象小区业主委员会造成的损失。补充：一、本案所涉款项为质量保修金，一审法院混淆了质量保证金与质量保修金的概念，是造成本案一审判决错误的最根本原因在工程实践特别是工程纠纷司法实践中，质量保证金和质量保修金为存在极多混淆的情形，二者的区别之处在于前者对应的是缺陷责任期，后者对应的是质量保修期。缺陷责任期内的质量缺陷修复义务与保修期内质量保修义务存在不同。缺陷责任线期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，而保修期内承包人承担的是保修义务。缺陷责任期的期间适用《建设工程质量保证金管理办法》第二条第3款的规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。而质量保修金则适用《建设工程质量管理条例》的相应规定。简而言之，质量保证金的性质是对工程质量的一种资金担保方式，而质量保修金的性质是对承包人保修行为的一种资金担保方式。就本案而言，合同第八条约定了总工程款10%即17880元质量保证金及退还方式，但实际上，该17880元并没有进行提留，据一审查明事实，所有工程款在工程竣工验收后已足额支付给了建科公司。本案所涉20000元款项的依据是2015年12月10日的《收据》，上面非常明确的说明，该20500元系维修保证金，即半山印象小区业主委员会上述的质量保修金，而并非合同中所约定的质量保证金，建科公司在答辩状中第一点陈述的其认为本案适用国家防水工程保修期是5年的规定也映证了本案所涉款项应当为质量保修金而非质量保证金。二、《收据》中的返还约定实际上变更了《建设工程施工合同》关于保修期的约定，也违反了相应法律法规的强制性规定，应属无效。我国相关法律法规对部分工程的保修期最低期限作了规定。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度，具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。《建设工程质量管理条例》规定，在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：…（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间房间和外墙面的防渗漏，为5年。上述规定为强制性规定，违背最低期限的保修期约定应视为无效。本案中，《建设工程施工合同》第六条第3点约定了本案所涉房顶漏水等工程的保修期为8年，从完工验收之日起计算。该约定超过了相应法律法规规定的最低期限，应属有效约定。而《收据》中，双方约定20000元为维修保证金，即质量保修金，但又约定了返还期限为2年，即至2017年12月10日止。因质量保修金实际上是质量保修期的载体，无质量保修金则无质量保修期，故上述对于质量保修金的返还约定实际上是对《建设工程施工合同》第六条第3点的实质修改，但该种修改违背了相应强制性法律法规的规定，应属无效。本案的质量保修金金额应当认定为20000元，质量保修期应认定为8年。三、本案所涉工程尚在质量保修期内，且存在维修费用，保修金依法不应予以返还如认定本案完工验收日为2015年5月30日，按照合同约定质量保修期至2023年5月30日截止，如从缴纳质量保修金时间起算，保修期应至2023年12月10日止，不管从何起算，本案所涉工程目前均在质量保修期内。从建科公司答辩请求第二项、理由第二点及双方的相应证据可以看出，双方实际上已确认，在质量保修期内，因本案所涉工程部分未能起到防水效果，建科公司进行过一定的保修行为，在保修行为无效建科公司拒绝处理的情况下，多户住户自行采用了搭建彩钢瓦的形式进行了补救。上述问题本应由建科公司解决，相应维修费用本应由建科公司承担。在此种情况下，应当确认是否存在保修行为及未履行保修义务导致的权利人垫付费用，据此再判定是否应当返还保修金及具体返还的金额，而不应当直接判决返还保修金。但一审法院并未对维修事实及维修费用进行审理，二审在双方当事人对事实存在争议的情况下，为避免剥夺当事人的程序权利，应当发回重审查清事实后再行判决。如发回重审后确认工程仍在保修期内且维修费用超过了质量保修金，则不存在退还问题。故不管基于实体还是程序，本案所涉质量保修金均不应在二审中判决予以返还。四、本案审理应以工程质量司法鉴定为必要条件，否则将会出现错判的极大可能。本案所涉款项为质量保修金，如工程在质量保修期内发现质量问题，则建科公司作为承包人应当承担保修义务，如不承担保修义务由此产生的半山印象小区业主委员会自行维修费用应扣抵保修金，不足部分应由建科公司赔偿。如扣抵了保修金则不存在返还保修金的问题。故本案保修金的返还与否，与本案所涉工程是否存在质量问题息息相关，本案的审理应以工程质量司法鉴定为必要条件。在本案二审过程中，半山印象小区业主委员会与建科公司在同一时间、同一小区、同一工程的不同部分的案件（2020）云0802民初1920号，法院受理的是66户住户房顶漏水防水工程纠纷、（2020）云0802民初1920号案件受理的是2栋3单元6楼房顶漏水防水工程纠纷，因未签署在同一合同中故云南省普洱市思茅区人民法院要求分开起诉，经云南省普洱市思茅区人民法院依法委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司依法鉴定，鉴定机构出具了YNTST质检字【2021】第0003445一01号司法检测（鉴定）报告，鉴定报告已明确房屋屋面防水层存在防水功能缺陷、防水工程存在施工质量缺陷。鉴于上述缺陷工程属于同一施工方在同一时间进行的同类工程，半山印象小区业主委员会认为法院受理案件的涉案工程具备存在质量问题的极大可能，而如存在重大质量问题，则意味着存在维修费用及保修金的抵扣，也就会将直接影响本案的实体判决。因该案一审时云南省普洱市思茅区人民法院未明示双方可对争议的工程质量问题进行司法鉴定，半山印象小区业主委员会也未聘请专业律师代为处理，导致因对法律规定的不熟悉错失了一审进行鉴定的机会。为查清本案相关事实及避免案件错判风险，半山印象小区业主委员会请求法庭能够同意半山印象小区业主委员会在上诉状中及庭前专门提交的鉴定申请，或者将本案发回重审，在一审程序中重新查清本案相关关键事实并进行鉴定，以维护半山印象小区业主委员会的合法权益。建科公司辩称：一、请求云南省普洱市中级人民法院依法维持云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1919号民事判决。二、请求云南省普洱市中级人民法院依法撤销半山印象小区业主秦建兵等6户彩钢瓦的一切费用。三、本案鉴定费，一、二审所有费用由半山印象小区业主委员会承担。事实及理由：一、一审判决合情合理维护了建科公司的合法权益（国家防水工程保修期是五年）建科公司和半山印象小区业主委员会所签订的保修期是8年，施工日期是2015年4月12日，现在是2021年3月3日，己有6年多了，按照国家标准保修期己过，须要重新做防水了，半山印象小区业主委员会颠倒黑白，双方共同决定的施工协议及杨成文本人签字认可的条款都不遵守，已违反了《中华人民共和国合同法》及做人的良知，半山印象小区在双方签订合同前，建科公司就收到了半山印象小区业主委员会提供的70多户角部渗水住户的申请，每户都说明渗水位置，该申请说明了每户只有不同位置小部分的渗水，合同已注明建科公司只负责所做的部分维修。二、半山印象小区业主委员会已说明了施工合同卫生间外墙渗水及墙体渗水是一份防水补漏的单项及脚部施工合同，也不是全部重做防水的施工合同，建科公司不是建房主体施工，主体结构终身保修的，半山印象小区业主委员会以找错了对象，应找房地产开发公司来负责主体质量的保修，普洱市工程质量监督站声明了，建科公司不做任何处理，由开发商负全部的质量责任。三、本案中，其中一户房产开发公司以免费全部做了防水其中6户彩钢瓦以免费全部换成了彩钢瓦，半山印象小区业主委员会收到了用户的彩钢瓦款哪里去了。半山印象小区业主委员会证据造假，是要负法律责任的。2021年3月3日，建科公司以申请普洱市中级人民法院到普洱市工程质量监督站提取了主体工程质量鉴定结果，当时三家开了会议，由普洱市工程质量监督站主持，半山印象小区业主委员会及建科公司一起参加该会议，结果是主体质量问题，由房地产公司负责免费处理，与建科公司无任何关系，市房管局以没有收到半山印象小区的任何彩钢瓦施工的任何申报等。综合所述，一审认定的事实合情合理，请求维持原判，撤销半山印象小区业主委员会的一切诉讼请求，支持建科公司的一切请求。建科公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令半山印象小区业主委员会退还保修金20000.00元；2.请求判令半山印象小区业主委员会支付8户的维修工程款20800.00元，以上两项合计40800.00元；3.诉讼中的一切费用由半山印象小区业主委员会承担。一审法院认定事实：2015年4月12日，半山印象小区业主委员会、建科公司签订《建设工程施工合同》，约定被其管理的普洱市半山印象小区的1幢14户、2幢15户、3幢17户、4幢8户、5幢9户、6幢1户、7幢2户，共66户房顶漏水、卫生间外墙渗水及墙体渗水处理工程发包给建科公司；承包方式为包工包料，保修期8年；合同总价款178800.00元；开工日期为2015年4月15日，竣工日期为2015年5月30日；并对交纳质量保证金进行约定。合同签订后，建科公司按约进场施工至2015年5月30日竣工，并经建科公司、半山印象小区业主委员会双方组织验收合格。随后，半山印象小区业主委员会将约定的维修费178800.00元全部支付给建科公司。2015年12月11日，半山印象小区业主委员会向建科公司出具一份《收据》，约定半山印象小区业主委员会收到建科公司维修保证金20500.00元，其中包含未完工的太阳能修复500.00元，该维修保证金退还日期为2016年12月10日前退10000.00元，2017年12月10日前退10000.00元，该维修保证金于2015年12月14日打入半山印象业主委员会负责人杨成文账户，约定的期限届满后，该维修保证金未退还建科公司。庭审中，建科公司述陈在施工期间，其与合同约定的66户以外8户住户达成口头协议，约定8户住户的房顶漏水、卫生间外墙渗水及墙体渗水处理工程交由建科公司施工。2015年5月30日完工，8户住户维修费20800.00元。至今，半山印象小区业主委员会尚未履行支付该笔维修费的义务。一审法院认为，关于建科公司要求半山印象小区业主委员会退还保修金20000.00元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，建科公司诉请退还的保修金，系建科公司、半山印象小区业主委员会双方签订的《建设工程施工合同》中约定交纳的保修金。该合同签订后，建科公司已依约完成约定全部工程，并经验收交付使用。2015年12月11日，半山印象小区业主委员会出具一份《收据》，对保修金问题进行专门约定，承诺：“向建科公司收取的保修金20000.00元。于2016年12月10日前退还10000.00元；于2017年12月10日前退还10000.00元。”故此，该《收据》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规，应当依法产生法律效力，半山印象小区业主委员会应当按该《收据》的约定，履行退还保修金的责任。故建科公司要求半山印象小区业主委员会退还保修保金20000.00元的诉求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。庭审中，半山印象小区业主委员会提出建科公司所做工程事后出现质量问题，因不属本案审理范围，半山印象小区业主委员会可另行告诉处理。关于建科公司要求半山印象小区业主委员会支付维修费20800.00元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。同时，因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生，合同关系以外的第三人不能基于该合同而承担违约责任。本案中，建科公司要求支付的维修费20800.00元。是基于涉案《建设工程施工合同》以外8户住户的房顶漏水、卫生间外墙渗水及墙体渗水处理工程产生。故半山印象业主委员会不属承担支付该笔维修费的适格被告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、普洱市思茅区半山印象小区业主委员会于本判决生效之日起十日内向普洱建科工程有限公司退还维修保证金20000.00元；二、驳回普洱建科工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费820.00元，由普洱建科工程有限公司承担418.00元，普洱市思茅区半山印象小区业主委员会承担402.00元。二审中，半山印象小区业主委员会提交证据五组。第一组：《建设工程施工合同》。欲证明，建科公司与半山印象小区业主委员会签订的《建设工程施工合同》有效，需保证质量，保修期八年，还约定了17880元是质量保证金，实际上在本案当中并不存在这笔钱。第二组：微信截屏1页，材料收据1页含计算说明。欲证明，由于建科公司所做的防水补漏没有效果，1幢、2幢楼顶业主自行投资搭建彩钢瓦雨棚、补漏，投入资金情况，共投入资金102400元。第三组：照片15张。欲证明，防水补漏存在严重质量问题。第四组：《竣工验收表》。欲证明本案的工程建设验收的时间是2015年的11月20日，同时上面也明确写清楚了，工程的质量保修期8年。第五组：《鉴定报告》。欲证明建科公司与半山印象小区业主委员会在同一时间同一小区同一工程的不同部分的案件已经经云南省普洱市思茅区人民法院依法委托鉴定部门进行鉴定，并且出具了一个司法检测的鉴定报告，该报告已经明确房屋的屋面防水层存在防水功能缺陷，防水工程存在施工质量缺陷，故本案所涉的工程同样存在一个质量问题。建科公司质证认为，对第一组证据的真实性认可，证明目的不认可。对第二组证据不认可，搭建彩钢瓦是属于开发商主体质量问题，板面开裂与建科公司无任何关系，建科公司处理的只是部分漏水保修。第三组证据不认可，建科公司只负责特定的位置进行防水保修，不是对所有地方进行防水保修，其他地方漏水与建科公司无关。第四组证据的真实性认可，但竣工时间应以建科公司签字盖章的时间2015年8月24日为准。第五组证据与本案无关，且还在云南省普洱市思茅区人民法院未开庭。本院认为，当事人对证据的真实性认可，本院予以确认。对于竣工日期，本院认为本案争议的维修保证金是否退还是依据《收据》上半山印象小区业主委员会确认的退还时间，与工程竣工日期无直接关联性，故本院对该组证据的证据目的不予采信。第二、三、五组证据的证明目的均为半山印象小区业主委员会认为建科公司所做工程质量存在问题。本案中，半山印象小区业主委员会并未就工程质量问题存在进行反诉，故证据与本案无关联性，本院不予采信。建科公司提交证据三组。第一组：1栋3单元605室陈益英《关于房屋漏水的说明》。欲证明建科公司只对陈益英家的卧室顶部渗水，地面潮湿进行维修。从原始资料上看，建科公司只对姚德元、冯静、陈益英提供的漏水申请进行修复。第二组：《申请》与《申请书》中查锦的栋数不相符。以此证明《申请书》的内容造假。第三组：《申请书》。中2栋1单元601室、3栋3单元605室没有这两家的用户记录，建科公司并未做过相关的防水工程。半山印象小区业主委员会质证认为，建科公司提交《申请书》是复印件，真实性不认可。建科公司陈述对姚德元、冯静、陈益英进行了修复，但是建科公司提供这组证据同时说明了至少有这三户的防水工程是存在问题，后面进行了彩钢瓦修复。本院认为，该三组证据系复印件，无原件进行比对，且均系案外人的申请或情况说明，性质上属于证人证言，证人均未到庭接受法庭的质询，本院对证据的真实性无法认定，故对建科公司的证据，本院不予采信。经本院审查的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，2015年4月12日，建科公司、半山印象小区业主委员会签订《建设工程施工合同》，建科公司按合同约定完成案涉工程，并且该工程已竣工验收并交付使用。2015年12月11日，半山印象小区业主委员会向建科公司出具《收据》一份，确认收到建科公司的保修金20000元并承诺于2016年12月10日前退还10000元；于2017年12月10日前退还10000元。半山印象小区业主委员会认为，建科公司所做工程存在质量问题，不应退还保修金并在上诉请求中提出对工程质量进行鉴定的申请，并且要求建科公司赔付损失102400元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本院认为，保修金与保修期并非同一概念。鉴于，半山印象小区业主委员会在《收据》中承诺退还建科公司的保修金时间已过，根据诚实信用原则，一审法院依据该承诺判决半山印象小区业主委员会退还建科公司20000元保修金并无不当，本院予以维持。对于半山印象小区业主委员会认为案涉工程存在质量问题，申请对工程质量进行鉴定并赔偿损失的主张，属于反诉请求，不在二审审理范围内，本院不予处理。半山印象小区业主委员会的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，普洱市思茅区半山印象小区业主委员会的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人普洱市思茅区半山印象小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 张  坤审判员 田  田审判员 邱 继 娇二〇二一年五月十二日书记员 欧阳成愉