广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终659号上诉人（原审被告）：吴连强，男，汉族，19*年*月*日出生，住广东省惠州市惠城区××××××××××××××，身份证号码442××××××××××××012。被上诉人（原审原告）：赖安柱，男，汉族，19*年*月*日出生，住广东省惠州市惠阳区×××××××××，身份证号码352××××××××××××110。被上诉人（原审原告）：朱阿菊，女，汉族，19*年*月*日出生，住广东省惠州市惠阳区×××××××××，身份证号码352××××××××××××126。原审第三人：赖祖泉，男，汉族，19*年*月*日出生，住广东省惠州市惠阳区×××××××××，身份证号码352××××××××××××137。上诉人吴连强因与被上诉人赖安柱、朱阿菊及原审第三人赖祖泉案外人执行异议之诉一案,不服广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2020）粤1303民初1847号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴连强上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回两被上诉人赖安柱、朱阿菊的请求；2.两被上诉人赖安柱、朱阿菊承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：本案两被上诉人的一审诉请为判决停止对惠阳区*号房产及土地使用权（证号:惠阳国用（2004）第132×××××2551）的强制执行并解除查封。两被上诉人的依据为他们系涉案房屋的所有权人。两被上诉人陈述案涉房产为被上诉人和他的四个儿子一起出资从他人手上买入。一、涉案楼房依法属于第三人赖祖泉的房产。（一）涉案房屋登记为第三人赖祖泉一人所有。根据案涉土地的查册资料显示,土地证已经完整地过户到第三人赖祖泉的名下。整栋楼房并未办理房屋权利证书。根据两被上诉人提交的报建手续,显示当年出卖人是将土地和报建的建筑物及房产一并出售的。根据我国《物权法》规定的物权公示原则和司法实践中的“地随房走”的原则,也可以反过来证明了第三人赖祖泉与出卖人存在物权交易,土地仅过户给第三人赖祖泉,而地上的建筑物自然也属于第三人赖祖泉所有。两被上诉人及其其他三位儿子与第三人赖祖泉并非婚姻关系,而是父母与子女的关系,排除通过婚姻关系取得该案涉房屋的物权；另外常年居住并不是我国合法取得物权的方式,故一审法院以常年居住就认定两被上诉人享有案涉房屋的物权系错误的。(二)两被上诉人与第三人的债权关系不同于物权关系。两被上诉人也说房产是他们一家子集资购买。即便他们所说属实,也仅仅可以认定他们家庭其他成员包括两被上诉人借钱给赖祖泉买房,也就是说两被上诉人和他的其他子女对第三人赖祖泉形成的是债权,他们有权要求赖祖泉偿还属于他们的款项，并不能享有案涉房屋的物权。二、确权之诉不能析产处理。如果人民法院以析产之诉审理该227号案,则析产的方式也是错误的。退一步来说,即便案涉房产属于两被上诉人与他们儿子的共同共有财产,两被上诉人有权要求析产而不是要求确权。但是,在上诉人对该房产和土地做诉讼保全之后,两被上诉人并未提出任何的析产诉讼,即现在该房产的状态依然是登记在第三人赖祖泉名下。(2017)粤1303民初227号案(以下简称:227号案)的诉讼为确权之诉,仅确认两被上诉人对该房产第一层享有所有权,但并不是析产。该栋楼房仍然属于两被上诉人与家庭成员共同共有的。首先,对于共同共有楼房的析产应当是按财产份额来析产,而不是按层数来析产。该房产并非商品房,不存在所谓的商品房的大小确权情况,在法律上也不可能如此确认。应该是把房产作为一个整体。根据住建局的报建政策,必须“一地一宅一报建”。根据用地规划许可证和建设工程规划许可证,也不存在其他人的申报手续,故不可能按层数来析产,对于此共同共有的析产应当是按财产份额来析产。其次,两被上诉人与其儿子协议分割共有财产,并未得到上诉人的认可，一审法院不应当认定该协议书有效。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款、第二款规定，由于该案的房产共同共有人协议分割共有财产并未得到债权人认可,法院不应当认定协议分割协议书有效。故法院一审判决存在错误,径行析产不合法。退一万步来讲,即便析产处理不存在错误,那么法院也仅仅可以确认案涉房屋第一层为两被上诉人所有,案涉土地仍为两被上诉人与赖祖泉共同共有,案涉房屋的第二、三、四、五层仍为第三人赖祖泉所有。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款，故人民法院在执行过程中对案涉房屋的查封并没有错误。综上,一审判决存在事实认定错误和法律适用不当,特提出上诉，恳请上级人民法院依法查清事实并予以改判,撤销一审判决,驳回两被上诉人赖安柱、朱阿菊的诉讼请求。被上诉人赖安柱、朱阿菊及原审第三人赖祖泉未作答辩。原审原告赖安柱、朱阿菊向一审法院起诉请求：1.请求依法判决停止对惠州市惠阳区×××××××××××屋及土地使用权[惠阳国用（2004）第132×××××255号]的强制执行，并解除查封；2.请求依法判决被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告赖安柱与原告朱阿菊系夫妻，生育子女有赖祖泉、赖某1、赖某2、赖某3。2005年，原告与四个儿子共同出资264718元，购买了惠州市惠阳区×××××××××××屋（共五层）。原告赖安柱、朱阿菊出资103840.8元，二原告与其子女约定：二原告享有上述房屋第一层的所有权，四个儿子共同共有并共同使用上述房屋，分给每个儿子一层楼，第三人赖祖泉分得二楼。涉案土地及地上建筑物为其二人与四个儿子共同购买所得，但在办证时涉案土地权属证只登记在第三人赖祖泉一人名下。2015年2月4日，被告吴连强与赖祖泉、赖某1、赖某2、赖某3、陈某1、郑某1因民间借贷发生纠纷，向本院提起诉讼，案号：（2015）惠阳法秋民初字第84号。本院因当事人申请财产保全，于2015年2月5日作出（2015）惠阳法秋民初字第84-1号民事裁定书，查封了第三人赖祖泉名下位于面积50平方米国有土地使用权[证号为惠阳国用（2004）第132×××××255号]及该地上建筑物。之后，本院作出（2015）惠阳法秋民初字第84号民事判决，判令第三人赖祖泉、赖某1、赖某2、赖某3、陈某1、郑某1连带向被告吴连强偿还借款本金330000元及利息。被告吴连强在民事判决书生效后，向本院申请强制执行，执行案号为（2015）惠阳法执字第1124号。涉案土地因登记在第三人赖祖泉名下，故第三人赖祖泉名下位于惠州市惠阳区××××巷面积50平方米国有土地使用权[证号为惠阳国用（2004）第132×××××255号]及该地上建筑物成了该执行案件的执行标的。原告赖安柱、朱阿菊曾于2017年1月17日向本院起诉赖祖泉，请求确认登记在赖祖泉名下的涉案土地及地上建筑物第一层为其二人所有，并要求赖祖泉协助办理过户手续。本院于2017年7月5日作出(2017)粤1303民初227号民事判决，确认二原告对涉案土地及地上建筑物第一层享有所有权。该判决生效后，二原告遂在（2015）惠阳法执字第1124号执行案件中提出解除对涉案土地及地上建筑物的查封及中止执行的异议。本院经审查后于2018年7月31日作出（2018）粤1303执异66号执行裁定，驳回了二原告的异议请求。二原告不服，遂向本院提起执行异议之诉。另查明，第三人赖祖泉于2013年10月25日向被告出具的《借条》载明“今借到吴连强人民币现金大写叁拾叁万元，借款时间12个月归还，（时间从2013年10月25日至2014年10月25日止）。现以惠州市惠阳区秋长锦*硅胶电子制品厂所有设备及惠阳区淡水镇*号二楼房产权：证号132×××××255，房产权证和有关证件保证真实清楚没有虚假，如有各种原因造成吴连强损失，吴连强单方有权向借款人追回所有借款和追究借款责任。如到期未能还款，每个月利息按3分计或单方有权将厂房设备与房屋作房款，卖不够借款,借款人应补足清还余款，此房如须过户，借款人应协助此房过户所有手续，不得推脱，借款人签名即时生效。”同日，出具《抵押借款协议》载明借款抵押物为“甲方以惠州市惠阳区秋长锦*硅胶电子制品厂所有设备及惠阳区淡水镇*号二楼房产（房地产权证编号为粤房地证字第132×××××255号)。”2018年3月19日，被告的申请执行委托代理人薛远新与被执行人赖某1、赖某2、赖某3、陈某1在本院执行局达成执行和解协议：被执行人赖某1、赖某2、赖某3、陈某1支付55000元后，剩余借款本息等全部执行款不再执行被执行人赖某1、赖某2、赖某3、陈某1，执行被执行人赖祖泉、郑某1的财产。申请执行人申请解除对被执行人赖某1、赖某2、赖某3、陈某1一切强制执行措施，被执行人赖某1、赖某2、赖某3、陈某1不再承担还款义务。一审法院认为：一、关于执行标的所有权归属。涉案土地虽登记在第三人赖祖泉名下，但地上建筑物没有办理产权登记，没有办理房屋所有权证。购买涉案土地及地上建筑物建设的资金来源于二原告及其他家庭成员集资，二原告对此提供了购房来源款明细表（每天）、家谱、购房每人出资的款明细账等证据证实，本院结合二原告及其他家庭成员长期居住在涉案房屋的事实、该家庭经济状况和集资买楼的实际，确认涉案土地及地上建筑物为第三人赖祖泉与原告赖安柱、朱阿菊等人的家庭成员共同共有的财产。二、关于借款抵押财产。被告与第三人共同为借款设立了财产抵押，按照双方认可的《借条》和《抵押借款协议》约定，第三人为其借款提供的是“以惠州市惠阳区秋长锦*硅胶电子制品厂所有设备及惠阳区淡水镇*号二楼房产（房地产权证编号为粤房地证字第132×××××255号”作抵押。第三人以其分得的家庭财产即涉案房屋的二楼为借款作抵押，意思表示清楚，被告接受第三人出具的《借条》和《抵押借款协议》时，知道并应当知道抵押财产的内容和范围，为此，第三人述称与被告之间设立的抵押财产为涉案房屋的二楼，证据充分，本院予以采纳。三、抵押权的实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定，第三人以其共有财产中享有的份额设定抵押，抵押有效。本院（2015）惠阳法执字第1124号执行案中，已对第三人设立抵押的惠州市惠阳区秋长锦*硅胶电子制品厂所有设备强制执行，因第三人被处分的财产不足清偿债务，申请执行人有权对第三人的其他抵押财产申请强制执行，但应仅限于抵押财产的范围，不得损害他人利益。四、关于执行和解协议。执行和解协议中载明“申请执行人申请解除对被执行人赖某1、赖某2、赖某3、陈某1一切强制执行措施，被执行人赖某1、赖某2、赖某3、陈某1不再承担还款义务。”作为涉案房地产共有人、被执行人赖某1、赖某2、赖某3、陈某1已不再对仍需执行的债务承担义务。该和解协议是当事人对其民事权利的自由处分，不损害他人利益，不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，二原告以其对涉案抵押房屋及占用范围的国有土地享有共同共有的权利，享有足于排除对涉案房屋及所占用范围土地的强制执行的民事权益。二原告主张停止对惠州市惠阳区×××××××××××屋及土地使用权[惠阳国用（2004）第132×××××255号]的强制执行，并解除查封，理由成立，本院予以支持；但不应包括第三人为其借款提供抵押的涉案房屋的二楼房产。依照《中华人民共和国担保法》第三十四条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条、第二百二十七条的规定，判决如下：停止对惠州市惠阳区×××××××××××屋及国有土地使用证[惠阳国用（2004）第132×××××255号]的强制执行，解除对上述房地产的查封；但属于第三人赖祖泉的分得份额即该惠州市惠阳区××××××××××××××××产除外。本案受理费7300元，由原告赖安柱、朱阿菊负担300元；被告吴连强负担7000元。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为,本案系案外人执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉,案外人应当就其对被执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，赖安柱、朱阿菊对其享有足以排除案涉房地产强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，案涉房地产的土地使用权登记在赖祖泉名下，地上建筑物没有办理房产权证，案涉土地使用权与地上五层楼房构成一个整体，不可分割，强制执行时应整体拍卖（含土地使用权），但不得损害共有人的财产份额。赖安柱、朱阿菊虽提交证据证明其对案涉房地产享有一定的共有份额，但不足于排除对案涉房地产的强制执行，其排除强制执行的诉讼请求依法应当予以驳回。综上所述，吴连强的上诉请求成立部分,本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初1847号民事判决；二、驳回赖安柱、朱阿菊的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各7300元，均由赖安柱、朱阿菊共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄仲民审 判 员 陈金升审 判 员 张斯姝二〇二一年五月二十七日法官助理 倪 唯书 记 员 周韦吟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。