河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终514号 上诉人（原审被告）：中润滨海建设集团有限公司，住所地：唐山市路南区韩前街9号，统一社会信用代码：91130200780849311T。 法定代表人：祝海斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王磊，男，该公司法务，住唐山市迁西县。 被上诉人（原审原告）：辛集市建和预拌混凝土有限公司，住所地：辛集市建设大街西段路南，统一社会信用代码：91130181699242547D0。 法定代表人：李建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张瑾，河北沧澜律师事务所律师。 上诉人中润滨海建设集团有限公司因与被上诉人辛集市建和预拌混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市辛集市人民法院（2020）冀0181民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中润滨海建设集团有限公司委托诉讼代理人王磊、被上诉人辛集市建和预拌混凝土有限公司委托诉讼代理人张瑾到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 中润滨海建设集团有限公司提起上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省辛集市人民法院作出的（2020)冀0181民初2093号民事判决书，将本案依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院依据《预拌商品混凝土买卖合同》第8.7条认为被上诉人有权解除合同错误，并确认以诉讼方式行使解除权错误。1、双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》第8.7条是“主体工程封顶前，非乙方原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清。”现实情况是主体未封顶，而且中断也是乙方自己的原因造成的，被上诉人根据此条解除合同的条件未达成，故一审法院据此确认被上诉人有权解除合同错误。2、双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》中有明确的合同变更与解除条款，即该合同的第十条合同的变更与解除：“由于国家政策变化、不可抗力导致预拌混凝土停止供应使合同不能继续履行时，一方要求变更或解除合同，应以书面形式通知对方，另一方在接到通知后十日内用书面形式答复。经双方协商，可以对合同进行变更和解除。”被上诉人没有依据此条款解除合同，也未经书面通知程序即向法院提起诉讼解除合同，是滥用诉讼权利的表现，是不按合同履行权利的行为，故一审法院认为被上诉人以诉讼方式行使解除权，符合合同约定错误。二、一审法院以对账单支持被上诉人的诉讼请求错误。1、该对账单是被上诉人自己制作，上诉人对该对账单明确表示不认可。被上诉人也未能提交其送货明细以及上诉人签收使用单据，一审法院就以此作为定案依据不符合我国民事诉讼法的相关规定。在上诉人不认可，被上诉人也未能提交相关证据进行佐证来证明自己的诉讼请求有事实及法律依据的情况，是自己放弃举证的权利，应由被上诉人承担对其不利的法律后果。2、双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》第五条结算与计量明确约定了“按甲方签字的《预拌商品混凝土发货单》方量确定价款，双方分段结算，双方签字确认结算单，负责人甲方为何荣刚，乙方为李志强”，被上诉人未能提交任何发货单及结算单，而且对账单中也没有上诉人结算负责人何荣刚、被上诉人结算负责人李志强签字确认，该对账单属于被上诉人自制的证据，不具备证明效力，也不能作为证据使用。3、再退一步讲，假设该对账单真实有效，那么根据双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》6.3条约定“硅用量每到200万甲方付全款给乙方”，而该对账单也未达到合同约定上诉人付款条件。综上所述，一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求属认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辛集市建和预拌混凝土有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律确。首先，对双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》中第8.7条之约定，该约定明确是非乙方（即答辩人）原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同。而在本案一审中，中润公司也明确表明，其在该工程项目未封顶且未竣工前就不再负责施工，而且，中润公司使用答辩人混凝凝土期间为2019年8月至2019年10月，之后就不再从答辩人处进购混凝土，双方于2019年10月16日就进行了混凝土方量和金额的确认。事实上，由于中润公司的原因，工程甲方不再要求中润公司进行施工，中润公司当时就撤出项目。由此可见，是由于中润公司撤场无法继续施工而不能继续从答辩人处进购混凝土，导致混凝土中断供应一个月以上，撤场也是经被答辩人确认的事实，因此，答辩人有权要求解除合同，而且鉴于中润公司撤场的事实，合同也不具备继续履行的条件，理应予以解除。另外，对于《预拌商品混凝土买卖合同》第十条关于合同变更与解除的约定，仅仅是在国家政策行变化和不可抗力导致混凝土供应不能继续为前提的，该约定是片面和具有局限性的，答辩人的主张符合当时《合同法》和现在《民法典》之规定的，是合同解除的法定条件，而起诉要求解除合同，也是答辩人最基本的诉权。再者，中润公司在一审中明确认可设立过项目部，且对对账单的公章予以认可，那么该对账单的真实性、合法性、关联性均不存在任何问题，对账单显示的供货日期、供货方量、供货金额也同样系经双方核对确认后的，所以无论答辩人无需再提供其他单据就已经完成了举证责任，可以达到证明目的，证实答辩人的主张。而负责人是谁根本也无法推翻对账单的证明效力，项目部由中润公司设立，由中润公司承担付款责任有理有据。其次，鉴于《预拌商品混凝土买卖合同》第6.3条之约定，时至今日，被答辩人的硅用量无论是方量还是金额均达不到200万，如果以此作为唯一付款条件的话，该合同无法继续，是不是被答辩人就永远无需再支付货款？显然，其主张违背公平原则，有悖于买卖合同最基本的目的，既然合同目的无法继续实现，应予以解除，进而已履行的买卖合同应当予以结算，由此判令中润公司支付货款合理合法。综上所述，被答辩人的主张无理无据，毫无事实基础和法律依据，不应予以支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院予以明察。 辛集市建和预拌混凝土有限公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令解除原被告签订的预拌商品混凝土买卖合同。2、判令被告给付原告混凝土款共计485175元及违约金。3、诉讼及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：买方中润公司（甲方）与卖方建和公司（乙方）签订了《预拌商品混凝土买卖合同》。工程名称：申科电子科技园4-6、8、11号楼。工程所需总方量：30000m2。合同工期：2019年8月至2020年9月。合同2.1条对预拌混凝土的品种、强度等级及单价作了约定。4.1条预拌混凝土的交货地点为甲方工程所在地，即施工现场。4.2条甲方指定本英杰和崔永丰负责预拌混凝土的验收。4.3条甲方在收到乙方送达交货地点的预拌混凝土后，应按国家及行业相关规程规范和乙方协商委托具备法定检测资质的检测机构负责混凝土的强度检验。4.4条，预拌混凝土经甲方验收后，甲方指定的验收负责人应在乙方随车《预拌混凝土发货单》上签字，作为预拌混凝土符合要求及其交付的依据。5.3条双方结算负责人甲方为何荣刚，乙方为李志强。6.3条本合同采用下列付款方式支付货款：主体工程：硅用量每到200万甲方付全款给乙方，封顶前甲方要付清所有用量款项，款项用硅款需在30日内结清。8.7条主体工程封顶前，非乙方原因造成工程混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清。第十条由于国家政策变化、不可抗力导致预拌混凝土停止供应使合同不能继续履行时，一方要求变更或解除合同，应以书面形式通知对方，另一方在接到通知后十日内用书面形式答复。经双方协商，可以对合同进行变更或解除。第十一条违约责任11.1条甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之五计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同。2019年10月16日，建和公司商品混凝土对账单汇总的表格列明了如下内容：申科8号楼从2019年8月22日至2019年10月14日混凝土金额共计415700元；申科11号楼从2019年8月19日至2019年9月1日，混凝土金额为69475元；两项汇总共计混凝土用量为1017立方米，总金额为485175元。对账单下方加盖有建和公司财务专用章，中润公司申科电子科技园项目部章，项目部章下方有姜保德2019年10月17日签字和王华伟2020年1月14日签字。庭审中，被告认可公司设立过项目部，对账单上面盖的公章认可。但认为是他人偷盖，公司不认可加盖公章上的权利。现建和公司已从工地撤场，不再承建申科电子科技园项目。庭审中，原告要求违约金以485175元为基数，自2019年12月15日起按日千分之5由被告向原告支付违约金。 一审法院认为：原、被告双方签订的预拌商品混凝土买卖合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。依据合同8.7条，非因建和公司的原因造成工程混凝土供应中断一个月以上，建和公司有权解除合同，中润公司应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清。建和公司在中润公司撤场后，以诉讼方式行使解除权，符合合同约定，本院予以采信。中润公司抗辩不具备合同解除条件的说法不能成立。关于对账单，中润公司对项目部公章的真实性认可，因项目部是中润公司设立，该对账单的法律后果应由中润公司承担。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”建和公司主张中润公司依对账单数额给付货款，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。合同第十一条约定了“甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之五计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的可以要求赔偿损失”，但该约定存在的前提是基于6.3条“主体工程硅用量每到200万甲方付全款给乙方”。该条款虽然对混凝土用量是200万元，是200几万立方中米没有明确，结合对账单，不管是混凝土款数还是、方量均未达到付款条件，故建和公司主张给付滞纳金的诉讼请求不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告辛集市建和预拌混凝土有限公司与被告中润滨海建设集团有限公司签订的预拌商品混凝土买卖合同；二、被告中润滨海建设集团有限公司于判决生效后五日内给付原告辛集市建和预拌混凝土有限公司混凝土款485175元；三、驳回原告辛集市建和预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4289元，由被告中润滨海建设集团有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为：双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认，上诉人主张混凝土供应中断是被上诉人自己的原因造成的，但没有提交证据证明该主张，故一审法院认定被上诉人依据《预拌商品混凝土买卖合同》第8.7条有权解除合同并无不当，且目前上诉人已经撤场，合同目的无法实现，故一审法院判决合同解除并无不当；关于对账单的效力，该对账单上加盖了上诉人项目部印章，上诉人对印章的真实性认可，故被上诉人有足够的理由相信上诉人项目部印章有足够的代理权限，该民事行为的效力由上诉人承担。 综上所述，上诉人中润滨海建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4289元，由上诉人中润滨海建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟维山 审 判 员 曹建民 审 判 员 张国顺 二〇二一年五月六日 法官助理 丁巾津 书 记 员 李 然