甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终29号上诉人（原审被告）：兰州东海明珠餐饮有限公司，住所地兰州市城关区段家滩454号欣欣茗园小区1号楼。法定代表人：赵青梅，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：郭栋，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔重洋，甘肃天问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃欣旺热力经营有限公司，住所地兰州市城关区段家滩路450号。法定代表人：孟新华，该公司总经理。委托诉讼代理人：高巍，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乾懿，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。上诉人兰州东海明珠餐饮有限公司（以下简称东海明珠公司）因与被上诉人甘肃欣旺热力经营有限公司（以下简称欣旺公司）供用热力合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。兰州东海明珠餐饮有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判东海明珠公司不承担暖气费或发回重审；二、案件受理费由欣旺公司负担。事实和理由：一、东海明珠公司在承租涉案商铺时，与出租方约定由出租方提供供暖。东海明珠公司与欣旺公司之间并未签订供暖合同，现其向东海明珠公司主张供暖费有违合同的相对性，因此欣旺公司不是本案适格的原告；二、欣欣茗园小区是分户计量，按热量收费。合同约定也是分户计量，按计量收费。现在没有相关使用热量的情况下，东海明珠公司有权拒绝缴费；三、欣旺公司并未提供涉案商铺的准确面积，且相关楼层没有供暖设施，供暖也长年不达标，在此情况下，原审按面积认定供暖费错误；四、东海明珠公司已与2017年申请停止供暖，且查明的事实也证明涉案房屋供暖长年不达标，欣旺公司也无证据证明其在接到申请后继续履行了供暖义务，因此东海明珠公司只承担过热费；五、改动分水器是否影响供暖并无证据予以证明。综上，原审判决认定事实不清，请求二审查明事实，予以改判或发回重审。甘肃欣旺热力经营有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。甘肃欣旺热力经营有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令东海明珠公司支付暖气费647,983.46元；2、诉讼费由东海明珠公司承担。一审法院认定事实：2013年7月24日，信通通利公司（甲方）与东海明珠公司的发起人彭崇海（乙方）签订租赁合同1份。双方约定：甲方将坐落于兰州市城关区段××路××号“欣欣茗园”小区1号楼地上一层1487.45平方米及地上二层3068.92平方米商铺，地下一层1231.31平方米，地下二层533.30平方米商铺出租给乙方，出租面积均为建筑面积，如出租面积与证载面积不符，以证载面积为准计算房屋租赁费用及其他费用。租赁期限10年，免租期自2013年8月1日至2014年1月31日。起租日为2014年2月1日，租赁期限为2014年2月1日至2024年1月31日。合同第5.5条约定乙方租赁区域内必须使用集中供暖，不得自行采暖或者租赁区域内自用火炉采暖。乙方同意委托甘肃欣旺热力经营有限公司提供供暖服务，并按照当年兰州市商业用暖收费标准收取相关费用，如遇价格调整按照调整后的价格收取，按照分户计量设备的计量收取，由乙方另行与甘肃欣旺热力经营有限公司签订《供热合同》。合同11.2条约定乙方应按期支付租金及乙方承租期间所发生的水、电、暖气、通讯、设备、电视收视费、物业管理等所有费用。双方还约定了其他事宜。该合同成立后，信通通利公司将案涉商铺交付彭崇海进行装修。彭崇海将商铺地暖分水器改动工程交付甘肃金城居易水电安装有限公司（以下简称居易公司）施工，并向信通通利公司出具承诺书1份，时间为2013年9月27日。内容为：“甘肃信通通利房地产开发有限公司：我承租的贵单位位于兰州市段××号××小区××号楼××层××层商铺。因经营需要对该商铺内的分水器位置进行改动（详见分水器系统改动图纸），改动后的分水器系统与原图纸的系统管路和地面管路均发生较大变化。在租赁期限内，由此产生的该商铺采暖系统循环不畅、暖气不热、地面瓷砖裂痕等问题，由本人自行协调解决并承担责任。如果暖气设备设施自身出现质量问题，产生的暖气跑、漏、滴水等质量问题由施工单位负责维修并承担责任。特此承诺承诺人：彭崇海施工方：吉祥2013年9月27日”。2014年10月23日，东海明珠公司依法成立，彭崇海任法定代表人。2019年供暖期的2月2日、3日17日，东海明珠公司在兰州市公证处的见证下，对案涉商铺不同时段的热力温度进行测温，温度未达到供暖标准要求。又查明，2014年10月23日兰州市人民政府办公厅作出兰政办发［2014］259号《关于调整我市城市居民天然气集中供热价格的通知》（以下简称《通知》），该《通知》第二条第二项规定：非居民天然气集中供热价格不变，仍执行兰政办发［2013］293号文件标准，即宾馆、饭店、招待所每月每平方米9.20元。再查明，东海明珠公司支付暖气费的情况如下：2014年2月至3月，支付105917.20元、2014年11月至2015年3月支付264793元、2015年11月至2016年3月264793元、2016年11月至2017年1月付158875.80元，总计付款794379元;东海明珠公司欠暖气费情况如下：2016年供暖期欠116957.19元、2017年供暖期欠费264793.02元、2018年供暖期欠费266233.25元。总计欠费647983.46元。2017年10月30日，东海明珠公司向甘肃信达物业管理有限公司（以下简称信达物业）发出《关于再次报停供暖的申请》。主要内容为欣旺公司供暖不达标，东海明珠公司经营的酒店包厢、宴会大厅的温度不达标。东海明珠公司多次反映未予解决，曾于2017年向欣旺公司提出停止供暖，但未能停供，故再次申请停止对东海明珠公司经营的酒店地上一层、二层及地下一层全部停止供暖。欣旺公司接此申请后，向东海明珠公司予以回复，主要内容为：欣旺公司、信达物业同属信通通利公司管理，因此，物业费、暖气费代收事宜均由欣欣茗园项目部经理牟和平负责。暖气费收费依据是《兰州市供热管理条例》规定的“没有完成既有建筑供热计量改量的用户暂按建筑面积计收”。再次重申东海明珠公司的收费面积地上3068.92平方米、地下一层1231.31平方米。欣旺公司就东海明珠公司提出的供暖不达标的问题回复称一是东海明珠公司在2016年度、2017年度从未提出过供暖不达标的问题，如果存在供暖不达标，亦因彭崇海在装修时改动了地暖分水器所致，应由东海明珠公司自行承担。对东海明珠公司提出停止供暖的申请不同意。2017年12月14日，东海明珠公司报请信达物业维修地暖。2018年2月1日，东海明珠公司向信达物业公司书面反映租赁商铺一层消防水管冻裂，引起酒店监控摄像头电路短路而烧毁，酒店吊顶破损，请求信达物业进行维修并请求停止供暖，同时要求将地下一层未铺设地暖的面积及地下二层所收暖气费退还。信达物业进行了维修。2018年7月4日，东海明珠公司仍以其承租的商铺外墙保温未施工以及地下一层部分未安装地暖、地下二层未安装地暖为由要求停止供暖或退还部分暖气费或减免此部分的暖气费。2018年11月供暖期开始后，信通通利公司及欣旺公司均以书面形式向东海明珠公司发出催告，请求支付拖欠的暖气费，东海明珠公司未支付，遂酿成纠纷。一审法院认为，本案争议焦点：1、欣旺公司是否系适格诉讼主体；2、欣旺公司是否应对热力温度不达标承担违约责任；3、案涉租赁商铺是否应按过热量计取暖气费；4、东海明珠公司拒绝支付暖气费是否构成违约，应否支付暖气费。一、欣旺公司是否系适格诉讼主体。原审法院认为，东海明珠公司与信通通利公司在签订租赁合同时就案涉商铺的热力服务约定了原则性的条款，案涉商铺的热力服务实际由欣旺公司提供，具体如何收费、收费的标准均是欣旺公司向东海明珠公司出示，特别是东海明珠公司拖欠暖气费的相关事宜及供暖不达标的相关事宜亦是与欣旺公司之间交涉。故欣旺公司作为实际提供热力服务单位，有权主张相应的权利，东海明珠公司辩称欣旺公司诉讼主体不适格的理由不予采纳。二、欣旺公司是否应对热力温度不达标承担违约责任。就造成欣旺公司提供的热力服务温度不达标的原因而言。原审法院认为，从东海明珠公司提交的测温证据可以证明案涉商铺热力服务存在温度不达标的事实。但造成该结果的原因并非单纯系欣旺公司提供的热力服务存在瑕疵所致。因为，东海明珠公司的发起人股东亦即前任法定代表人彭崇海在承租案涉商铺后进行装修时作出了如下承诺：“因经营需要对该商铺内的分水器位置进行改动（详见分水器系统改动图纸），改动后的分水器系统与原图纸的系统管路和地面管路均发生较大变化。在租赁期限内，由此产生的该商铺采暖系统循环不畅、暖气不热、地面瓷砖裂痕等问题，由本人自行协调解决并承担责任”。该事实表明，东海明珠公司为经营之需，将案涉商铺地暖的系统管路和地面管路进行了改动，而非其辩称的仅改动了地暖分水器，且改动时对可能引起的地暖循环不畅，暖气不热等问题有所预知并愿承担该结果，故案涉商铺供暖温度不达标的原因与东海明珠公司装饰装修时的改动有关，依其承诺应对供暖温度不达标的结果自行承担主要责任。另，由于欣旺公司未举证证明其在供暖期内锅炉出水口温度及进水口温度的记录，故其作为提供热力服务的一方，没有证据证明其公司在整个供暖期内的热力服务是否完全符合国家关于供暖温度最低标准的要求，依法律关于履行合同义务的一方应就其履行行为符合合同约定的品质要求或行业标准等要求负有举证证明的规定，故欣旺公司对温度不达标的瑕疵亦应承担次要责任，酌定欣旺公司承担5%的责任为宜。三、案涉租赁商铺是否应按过热量计取暖气费。原审法院认为，东海明珠公司与信通通利公司签订的租赁合同第5.5条约定：“乙方租赁区域内必须使用集中供暖，不得自行采暖或者租赁区域内自用火炉采暖。乙方同意委托甘肃欣旺热力经营有限公司提供供暖服务，并按照当年兰州市商业用暖收费标准收取相关费用，如遇价格调整按照调整后的价格收取，按照分户计量设备的计量收取，由乙方另行与甘肃欣旺热力经营有限公司签订《供热合同》”。依此约定，双方按租赁面积计取暖气费，如果采取分户计量设备的计量收取时，另行签订供热合同。2018年供暖期，欣欣茗园小区住宅楼采取了按供热量计收暖气费方式，但商铺尚未施行，故东海明珠公司辩称按过热量计收暖气费的理由与事实不符，不予采纳。四、东海明珠公司拒绝支付暖气费是否构成违约，应否支付暖气费。原审法院认为，东海明珠公司依据供暖温度不达标的事实，依行使履行抗辩权的法律规定，可以依据欣旺公司供暖存在的瑕疵程度支付暖气费，其全额不予支付有违法理。东海明珠公司拖欠暖气费的时间较长，自2016年供暖期就开始欠费，故东海明珠公司拖欠行为已构成违约，应承担继续履行的违约责任。综合考量案涉商铺暖气温度不达标的原因，酌定东海明珠公司按95%给付欣旺公司暖气费为宜，即647,983.46元×95%＝615,584元。东海明珠公司关于彭崇海个人出具的承诺与其无关的辩称理由，因彭崇海系东海明珠公司发起设立之股东，公司成立前发起人所为的民事行为之法律后果及于公司，故彭崇海向欣旺公司出具的关于改动地暖的相关承诺之法律后果应由东海明珠公司承受。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条之规定，判决：被告兰州东海明珠餐饮有限公司于判决生效后10日内给付原告甘肃欣旺热力经营有限公司暖气费615,584元。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,280元，原告甘肃欣旺热力经营有限公司负担514元，被告兰州东海明珠餐饮有限公司负担9766元（于判决生效后10日内付清原告甘肃欣旺热力经营有限公司）。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，东海明珠公司与欣旺公司虽未签订供暖合同，但在东海明珠公司承租涉案商铺后，客观上在每一供暖季双方均各自履行了与供暖相关的义务。因此原审认定欣旺公司主体资格适格正确。东海明珠公司主张所承租商铺应按过热量计取暖气费的问题，从2014年起至2016年期间在每一供暖季，东海明珠公司均是按双方认可的供暖面积及供暖单价在交纳供暖费，该公司对供暖费收取方式并无证据证明提出过异议，亦无证据证明其与欣旺公司就变更供暖费的收取方式达成过合意。因此原审对取暖费收取方式及供暖面积的认定也是正确的。在双方合同实际履行过程中，东海明珠公司虽申请过停止供暖，但其并无证据证明双方就此问题达成了合意，因此该公司主张自递交申请之日起只承担过热费的上诉请求，本院不予支持。东海明珠公司所提交的公证文书虽证明欣旺公司供暖不达标，但该公证书中的测温时间并未涵盖东海明珠公司产生欠费的每一供暖季，因此东海明珠公司以此主张产生欠费的每一供暖季均供暖不达标证据不足。且其亦无证据证明已方改动分水器的行为对供暖并无影响。在此情形下，原审酌定减免东海明珠公司应付的部分取暖费更符合双方供暖合同履行的实际状况。综上所述，上诉人兰州东海明珠餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10280元，由上诉人兰州东海明珠餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 诚审判员 张建军审判员 邵云翮二〇二一年五月七日书记员 罗 岚