四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终375号 上诉人（原审被告）:李勇，男，1971年11月8日出生，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：贺荣，四川方尽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司。住所地:四川省旺苍县双汇镇东山村七组，统一社会信用代码91510821MA6250GB96。 法定代表人：奉秀华。 委托诉讼代理人：滕毅龙，四川汉川律师事务所律师。 上诉人李勇因与被上诉人旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司确认劳动关系纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2020）川0821民初1799号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李勇上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判确认上诉人与被上诉人之间劳动关系成立；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实是被上诉人有采石工程，上诉人经案外人向仕能介绍在被上诉人处从事采石作业并受伤；二、一审判决认定事实有误。1.没有证据证明被上诉人将采石的劳务承包给案外人向仕能；2.被上诉人因开采需招聘采石需招聘工人委托向仕能联系上诉人到被上诉人处工作，并非向仕能安排上诉人，劳动报酬由向仕能代领代支；三、上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系；四、一审判决遗漏当事人。 被上诉人旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司答辩称：上诉人受向仕能的雇佣在案涉工地上从事相关工作，被上诉人没有招录上诉人，没有管理安排上诉人，没有向其发放报酬，也没有与上诉人签订劳动合同，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。请求驳回上诉，维持一审法院判决。 旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司向一审法院起诉请求：请求依法判决原告与被告劳动关系不成立。 一审法院认定事实：原告旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司系自然人独资的有限责任分公司，成立于2015年11月9日，经营范围：砂石收购、加工、销售；混凝土加工、销售；建筑材料销售。岩石是原告加工砂石的原料，原告将双汇镇茄麻岩排危开采的岩石用于砂石加工原料。原告与案外人向仕能口头约定，向仕能承包双汇镇茄麻岩“排危”开采岩石的劳务，劳动报酬按开采的数量计算。被告李勇与案外人向仕能商定劳动报酬后，2019年10月12日，被告李勇由向仕能安排进入双汇镇茄麻岩工地从事采石劳动。2020年1月17口，被告李勇在工作中受伤，受伤后被送入旺苍县中医院治疗，21天后出院，住院期间医疗费原告已支付。双方因赔偿金额发生分歧，被告李勇于2020年9月23日向旺苍劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁，2020年10月29日，旺苍劳动人事争议仲裁委员会作出旺劳人仲案【2020】129号仲裁裁决书，裁决主文：一、申请人与旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司劳动关系成立；二、申请人与旺苍县长云建筑材料有限公司劳动关系不成立。原告旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司不服仲裁裁决，于2020年11月12日提起诉讼。上述事实，有当事人陈述、庭审记录、旺劳人仲（2020）129号仲裁裁决书、营业执照、证明、证人证言、病情证明书等证据在卷佐证，予以确认。 一审法院认为：对被告李勇在案涉工地上务工的行为与受伤的事实双方无异议，争议焦点是被告李勇在原告矿石开采点务工的行为是否等同双方形成了事实上的劳动合同关系。 劳动关系是一种较为稳定的社会关系，其应具有以下几个方面的基本特征：一、双方具备符合法律、法规规定的主体资格；二、双方具有建立劳动关系的合意；三、主体双方具有人身上的隶属关系，劳动者应服从所在单位的管理、调配等；四、用人单位应承担相应的法律义务，如为劳动者缴纳社会保险、按时支付工资、补贴等福利，不得任意解除劳动关系等；五、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系，如果不具备，法院不应确认双方之间存在劳动关系。因此，“隶属性”是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。从本案事实来看，被告受雇于自然人向仕能，其工资也由向仕能发放，被告与原告之间既无劳动合同，原告对被告也不享有劳动支配权，因而原被告之间无任何管理与被管理、领导与被领导的关系、不存在人身上、经济上和组织上的隶属关系，双方完全没有建立劳动关系的合意，在这种完全缺乏双方合意的情形下，如直接认定二者之间存在劳动合同关系，显然不符合实事求是的原则，且如果认定实际承包人上面的具有用工主体资格的发包人与劳动者之间存在劳动关系，那么实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际承包人反而不承担任何法律责任，显然有悖公平原则。本案中，原被告双方未签订书面的劳动合同，被告李勇亦认可其是经案外人向仕能介绍到案涉工地上提供劳务的，有关劳动报酬也不由原告支付。综合在案证据，原告旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司已将案涉劳务发包给案外人向仕能，因此，被告李勇是基于与案外人向仕能之间的劳务关系而在原告的矿石开采工地上提供劳务。被告李勇亦未提交认定劳动关系成立的相关证据，例如原告向其发放的工作证或服务证、考勤记录等证据，不能证明其与原告旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司间存在人身上的管理与被管理的关系。 关于如何理解劳动社会保障部（劳社部发）【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的问题。即使本案原告旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司是矿山企业，将案涉劳务发包给不具备用工主体资格的自然人，但“承担用工主体责任”与“确认劳动关系”不属于同一概念，确定用工单位与劳动者之间是否具有劳动关系，依然应该根据劳动关系的基本特征而确定。本案中，被告提交的证据不能证明其与原告旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司之间存在劳动关系，应当承担举证不能的责任。 综上所述，原告要求确认与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，符合法律法规的有关规定，以支持。被告的辩称理由不成立，不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，判决：原告旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司与被告李勇之间劳动关系不成立。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告李勇负担。 二审期间，被上诉人旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分公司向本院申请证人董某、赵某出庭作证，拟证明其公司负责人与案外人向仕能口头约定，向仕能承包双汇镇茄麻岩“排危”开采岩石的劳务，劳务报酬按4元／吨开采的数量计算的事实。上诉人认为赵某系公司职工，其与证人董某的证言有出入，对证人证言的真实性和关联性均提出异议，认为不能达到上诉人的证明目的。本院认为，证人董某系双汇村大坪村11社社长，案涉工程系该村为解决村民出行“排危”开采岩石，其居住在案涉工地附近，从事排危工作的工人吃住均在其家，董某的证言具有高度盖然性，结合案外人向仕能招用管理工人，从被上诉人处统一领取费用，以及本案“排危”开采岩石具临时性等，能证明本案被上诉人将案涉劳务发包给案外人向仕能，向仕能招用上诉人为其提供劳务的事实。 经本院审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否成立事实劳动关系。被上诉人将案涉采石工程承包给案外人向仕能，向仕能招用上诉人等人员实际施工，向仕能具体安排、管理上诉人从事案涉采石工作，并约定向其发放报酬的事实，有上诉人一审时提供《情况说明》、董某的证人证言、仲裁裁决书、以及爆破作业费用收据、炮工（向）用挖机铲车费用清单等证据证明，本院予以确认。根据劳动和社会保障部（劳社部发［2005］12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人所从事的工作虽是被上诉人的业务组成部分，但其与被上诉人之间并不存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，上诉人也没有与被上诉人之间约定劳动报酬，上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，没有提供双方建立劳动关系形成合意的直接证据，双方也不符合劳动关系的基本要素，故本案上诉人与被上诉人之间不成立事实劳动关系。本案系具备用工主体资格的单位将业务承包给不具备用工主体资格的实际施工人，由实际施工人招用上诉人从事相关工作，上诉人请求确认其与被上诉人之间存在劳动关系，不应当予以支持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二一年五月二十七日 书记员  哈 慧