吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉03民终229号上诉人（原审被告）：吉林工程职业学院。住所地：吉林省四平市铁东区长发路1299号。法定代表人：韩金玉，院长。委托诉讼代理人：臧志军，吉林至均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四平市泰安建筑安装有限公司。住所地：吉林省四平市开发区大路518号。法定代表人：尼晓峰，总经理。委托诉讼代理人：李波，吉林言悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文斌，吉林东泰律师事务所律师。上诉人吉林工程职业学院（以下简称工程学院）因与被上诉人四平市泰安建筑安装有限公司（以下简称泰安公司）建设工程合同纠纷一案，四平市铁东区人民法院曾于2019年12月19日作出（2019）吉0303民初2382号民事判决，泰安公司不服向本院提起上诉。本院于2020年4月8日作出（2020）吉03民终193号民事裁定将本案发回重审。四平市铁东区人民法院对本案重新审理后，于2021年1月11日作出（2020）吉0303民初800号民事判决，工程学院不服该判决向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工程学院上诉请求：撤销原判，改判驳回泰安公司的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉工程在招投标过程中，《招标文件》中规定，投标人应仔细阅读和检查招标文件的全部内容。如有疑问，应在投标须知前附表规定的时间前以书面形式要求招标人对招标文件予以澄清。同时规定，本工程量清单应与招标文件中的投标人须知、通用合同条款、专用合同条款、技术标准和要求及图纸等一起阅读和理解。泰安公司作为专业的建筑公司，应该审慎核实上诉人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中是否存在错误的情况。但泰安公司在招投标过程中规定的期限内，对于工程量清单中是否存在错误未能发现和指出，未能就工程量清单中的错误对照图纸予以补齐，对此，泰安公司存在过错。特别是在被上诉人响应招标过程中，在其递交的《招标文件》中，自认已经明确掌握了案涉工程的图纸及相关招标文件，并进一步自认递交的招标文件即是根据图纸进行编制的。为此，应当遵照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，按照固定总价处理，对于清单中错误部分工程学院不应再承担给付义务。2.《关于对《吉林工程职业学院外墙装饰工程>处理意见》，工程学院认为该处理意见不能作为设计变更的依据，该处理意见上只有泰安公司及设计单位吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司分别加盖了公章，工程学院并未在该处理意见上的“建设单位”一栏中签字和盖章，表明工程学院并未同意用聚合砂浆粘贴20mm厚A级保温板的方法施工。吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司系案涉工程的设计单位和监理单位的双重身份，但在该处理意见中加盖公章的身份是设计单位，而非监理单位身份。按照《建设工程施工合同》的通用合同条款约定，只有监理单位才有变更权，而吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司并没有以监理人的身份，按照变更程序在征得工程学院的同意后，向泰安公司发出变更指示的证据。因此，该处理意见符合合同约定的设计变更。3.本案案涉的《建设工程施工合同》为固定总价合同，且双方在诉讼前已对工程款结算完毕，一审法院不应启动鉴定程序。工程学院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。泰安公司向一审法院起诉请求：判令工程学院给付工程款100万元（实际工程款以造价鉴定为准），并由工程学院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月，泰安公司通过招投标方式取得工程学院校园维修改造工程项目第二标段的承包权。双方签订的《建设工程施工合同》约定，施工图纸所包含的全部内容（即工程量清单包含的内容）；工程承包范围包括但不限于以下内容：土建改造、消防设施改造、装饰装修改造。包括维修改造施工和相关服务（详见技术标准及技术要求，图纸及工程量清单）；签约合同价为人民币4181535元；合同文件中包含图纸和已标价工程量清单或预算书。泰安公司与工程学院签订的《专用合同条款》1.13，工程量清单错误的修正，出现工程量清单错误时，是否调整合同价格处为空白（未填写）；允许调整合同价格的工程量偏差范围处为空白（未填写）。4.4约定，在发包人和承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权监理人对工程变更、工程签证、工程结算事项进行确定。12.1约定，合同价格为总价合同，固定总价。泰安公司与工程学院签订的《通用合同条款》1.13工程量清单错误的修正。内容为，除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。2018年9月，泰安公司与吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司出具的《关于对〈吉林工程职业学院外墙装饰工程〉处理意见》中部分内容为：经建设单位、设计单位、施工单位共同研究，综合考虑一致同意采取以下措施，用聚合砂浆粘贴20mm厚A级保温板找平（保温板采用粘贴钉结合方式固定，每平方米保温板的锚栓数不少于8个）。工程学院提供的《承诺书》，主要内容为：泰安公司承诺在进行外墙保温拆除及屋面防水拆除项目施工中，全部拆除工程量以工程量清单为准，在拆除施工中出现苯板及屋面找平层、找坡层超出工程量由泰安公司承担，承诺时间是2018年9月4日。《建设工程施工合同》签订后，泰安公司进场施工。工程竣工验收后，工程学院已经按照合同约定支付了全部固定总价款4181535元。经泰安公司申请，四平市中级人民法院委托，2020年12月29日吉林通瑞工程项目管理有限公司出具通瑞工鉴字［2020］060—1号《关于吉林工程职业学院校园维修改造工程项目第二标段清单外保温墙体工程部分工程量之间误差数量及多余工程量清单部分增加2cm苯板工程造价司法鉴定补充报告》，鉴定意见为：吉林工程职业学院校园维修改造工程项目第二标段1.清单外保温墙体工程部分工程量之间误差数量工程造价教学楼：494000元，其中包含保温砂浆127998元；学生公寓：358448元，其中包含保温砂浆84968元；图书馆：125953元，其中包含保温砂浆40846元；2.多余工程量清单部分增加2cm苯板工程造价教学楼：318104元；学生公寓：176504元；图书馆：60974元。通过原告陈述及庭审调查，结合已经查明的案件事实，依据证据材料，针对本案争议的焦点，一审法院认为，泰安公司与工程学院签订《建设工程施工合同》，泰安公司对案涉工程进行施工并经验收合格，工程学院支付了固定总价的全部工程款，双方之间的建筑工程合同已履行并进行了部分结算。泰安公司主张工程学院应给付超出工程量清单部分的工程款分为两部分，即外墙质感漆面积比工程量清单多出来的部分和多余工程量清单增加2cm苯板部分。第一部分，关于泰安公司主张外墙质感漆面积比工程量清单多出来部分工程款应否给付的问题。泰安公司与工程学院签订的《建设工程施工合同》虽为固定总价合同，但从合同约定“施工图纸所包含的全部内容（即工程量清单包含的内容）”来看，泰安公司与工程学院在招投标过程中均认为施工图纸包含的工程量与工程量清单相符。但在实际施工过程中，泰安公司与工程学院均发现施工图纸包含的工程量与工程量清单包含的工程量存在较大差异，即施工图纸反映的工程量超出工程量清单的工程量，工程量清单存在缺项、漏项问题。按照泰安公司与工程学院签订的《通用合同条款》1.13工程量清单错误的修正内容，双方对此未作约定，应按《通用合同条款》约定由工程发包人，即工程学院对工程量清单修正，并相应调整合同价格。本案中，对超出工程量清单部分的工程造价，经泰安公司申请，四平市中级人民法院委托鉴定部门进行了鉴定，对该部分工程造价的数额工程学院虽提出异议，但未提出重新鉴定的申请，予以确认。工程造价中包含的保湿砂浆部分，因泰安公司与工程学院均承认施工中未采用保湿砂浆工艺进行施工，故对该部分费用应予减除。即工程学院应给付泰安公司清单外保湿墙体工程部分工程量之间的误差工程款724589元（工程造价494000元＋358448元＋125953元－保温砂浆127998元－84968元－40846元）。泰安公司该项诉请合理部分予以支持。对工程学院提出双方签订的是固定总价合同，对工程进行了结算，如存在增加工程量的事实，按照双方约定，不应调整合同价款的答辩意见，因违反双方签订《通用合同条款》的约定，不予采纳。第二部分，关于多余工程量清单增加2cm苯板部分工程款应否给付的问题。《关于对〈吉林工程职业学院外墙装饰工程〉处理意见》证明，吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司根据工程施工情况，同意用聚合砂浆粘贴20mm厚A级保温板找平的方法施工。该处理意见虽没有建设单位工程学院的签字和盖章，但吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司系案涉工程的设计单位和监理单位，依照双方签订的《建设工程施工合同》，其作出的处理意见应视为是对案涉工程的设计变更。工程学院在工程存在设计变更的情况下，应按照泰安公司的请求，就多余工程量清单增加2cm苯板部分给付工程款。即工程学院应给付泰安公司多余工程量清单增加2cm苯板部分工程款555582元（工程造价318104元＋176504元＋60974元）。对工程学院提出泰安公司在《承诺书》中已经放弃该项请求的答辩意见，因《承诺书》中内容为拆除外墙保湿层所作承诺，与泰安公司诉请的增加2cm苯板找平进行外墙施工显属两个工程步骤，对工程学院的该项答辩理由，不予采信。庭审中，工程学院提出“清单内保温隔热墙面教学楼、学生公寓、图书馆三部分多给付被告440343元。”因工程学院未在法庭辩论结束前提出该请求，对工程学院的该项请求不予合并审理，工程学院可另行起诉。判决：一、被告吉林工程职业学院于判决生效后十五日内一次性给付原告四平市泰安建筑安装有限公司工程款1280171元。二、驳回原告四平市泰安建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19200元，由被告吉林工程职业学院负担16322元，由原告四平市泰安建筑安装有限公司负担2878元。鉴定费56800元，由被告吉林工程职业学院负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，总价合同，是指发承包双方以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。在工程结算时，总价合同中确定的总价不变，通常则以合同未发生设计变更为前提。本案中，双方当事人争议的增加2cm笨板工程，泰安公司提供的“关于对《吉林工程职业学院外墙装饰工程》处理意见”虽只有施工单位和设计单位盖章，但其内容表述了“经建设单位、设计单位、施工单位共同研究”这一商议过程。同时，因设计单位与监理单位均为同一单位，故该部分工程的设计变更亦属经监理单位认可，应为有效变更，由此增加的工程款应由工程学院承担。关于双方争议的外墙质感漆施工面积与工程量清单不符问题，经查，该问题是因工程学院与泰安公司在招投标过程中未仔细核对相关资料所致。但该多出的工程量部分属于合同内工程，不属于合同中约定的“因承包人原因造成的超出合同工程范围施工或返工的工程量，发包人不予计量”的情形，故工程学院主张该部分工程款由泰安公司承担缺乏事实及法律依据。在工程学院与泰安公司未就多出的工程量达成有效协议前，泰安公司按工程图纸如期完工的行为属于对合同的善意履行，泰安公司因此多支出的施工费用，对于工程学院则构成不当得利，工程学院应向泰安公司进行相应给付。一审法院结合双方当事人签订合同的内容，对此问题予以认定的观点本院亦认同。另，在工程学院与泰安公司对争议的工程价款无法达成一致的情况下，一审法院启动鉴定程序是解决本案争议的必要途径，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由吉林工程职业学院负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟杰审 判 员 王玉川审 判 员 赵文涛二〇二一年五月三十一日法官助理 陈 思书 记 员 张 航