四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终399号 上诉人（原审被告）：旌阳区久博建材经营部，住所地四川省德阳市居然之家恒大店1号馆JM30-1-1-002，统一社会信用代码92510603MA64X2YE8K。 经营者:何春梅，女，1977年1月5日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：易雪莲，四川尚上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王玉蓉，女，1982年8月4日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：吴忠坤,四川三目律师事务所律师。 原审被告：成都久善博达实业有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段6号负一楼A8081-A8083、A8102，统一社会信用代码91510107732377532U。 法定代表人：万富辉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：易雪莲，四川尚上律师事务所律师。 原审被告：阳清润，女，1968年2月9日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 上诉人旌阳区久博建材经营部（以下简称久博建材部）因与被上诉人王玉蓉，原审被告成都久善博达实业有限公司、阳清润劳动争议纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人久博建材部上诉请求：一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初1168号民事判决；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提交的考勤记录均不应作为定案依据。被上诉人没有证据证明上诉人掌握加班事实存在的证据，上诉人不应再额外支付被上诉人加班费。二、即使认定被上诉人存在加班事实，一审法院确认的加班工资标准、加班天数错误。加班工资应按照《外围公司财务薪资方案》中载明“加班工资标准为100元/天，鼓励补休”的标准计算。 被上诉人王玉蓉答辩称：一审中提供了考勤表，能证明被上诉人存在加班的事实。被上诉人作为职工不可能掌握整个上班期间的考勤表，所以考勤表应在上诉人处保存。被上诉人每月休4天，每月都存在加班的事实。上诉人一审中没有提供相应证据证实被上诉人的具体加班时间，应当承担不利后果。综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 王玉蓉向一审法院提出诉讼请求：1.判令久善博达公司向王玉蓉支付解除劳动合同经济补偿金43766.93元（5835.59元/月×7.5个月）,支付2012年6月1日至2019年6月30日期间的加班工资140050.50元（191.85元×2倍×365天）；2.判令久博建材部、阳清润对上述款项承担连带责任。 一审法院认定事实如下： 久善建材部于2012年6月13日注册成立，类型为个体工商户，经营者为阳清润，经营场所为德阳恒大建材城3栋1-7号、16-22号，经营范围为瓷砖、卫浴批发兼零售。久善建材部现已注销。久博建材部于2016年10月14日注册成立，类型为个体工商户，经营者为何春梅，经营场所为德阳市居然之家恒大店1号馆JM30-1-1-002，经营范围为瓷砖、卫浴批发兼零售。久博建材部认可王玉蓉于2016年10月入职，于2019年6月30日离职。 2017年12月至2019年7月期间，王玉蓉的社会保险参保证明显示，由久博建材部作为用人单位在为王玉蓉缴纳企业养老保险。 2017年4月的考勤表显示王玉蓉有加班事实，2018年3月的考勤表显示王玉蓉有加班事实。久博建材部认可王玉蓉2017年4月份和2018年3月的考勤记录。 久善博达公司作为销售方向购买方久博建材部开具增值税普通发票三张，时间为2018年12月28日开具35811.80元一张，2019年3月29日开具84218.60元一张、65790.70元一张。 久博建材部的外围公司财务方案载明：本方案适合范围为外围分公司财务专员，薪资结构为基本工资+工龄工资+绩效工资+全勤工资，全勤工资按每周单休一天计算，2019年1月1日开始实施，方案中另对各项薪资结构予以具体说明。盖有久博建材部公章和何春梅私章。 王玉蓉向德阳市旌阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求久博建材部向王玉蓉支付解除劳动关系的经济补偿金43766.93元,支付2012年6月1日至2019年6月30日的周末加班工资140050.50元。德阳市旌阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月18日作出旌区劳人仲裁[2019]198号仲裁裁决，裁决：1、久博建材部在本裁决生效后七日内支付王玉蓉2017年4月的周末加班工资5366元（5835.59元/月÷21.75天/月×200%×5天）、2018年3月周末加班工资3219.60元（5835.59元/月÷21.75天/月×200%×6天），以上合计8585.60元；2、驳回王玉蓉的其他申诉请求。 2019年11月25日，久博建材部通过王鹏银行账户向王玉蓉转款8585.60元，备注用途为仲裁赔付款。 王玉蓉主张月平均工资为5835.59元，久博建材部认可。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.与王玉蓉建立劳动关系用人单位的认定问题；2.王玉蓉主张的经济补偿金、加班工资是否应予支持的问题。 关于本案中与王玉蓉建立劳动关系用人单位的认定问题。一审法院认为，首先，久博建材部作为个体工商户具有与他人建立劳动关系的主体资格；其次，王玉蓉的企业养老保险自2017年12月至2019年7月期间一直由久博建材部缴纳，王玉蓉提供的证据显示其工资水平的评定方案由久博建材部确定，工资考勤表由久博建材部及其经营者盖章，离职事宜亦与久博建材部沟通。由此，可认定王玉蓉为久博建材部提供劳动，受久博建材部管理并接受其报酬，王玉蓉与久博建材部建立了劳动关系。现有证据不能证明久博建材部系久善博达公司的分支机构，故王玉蓉要求久善博达公司承担用人单位责任不能成立。阳清润系已注销的久善建材部的经营者，现有证据不能证明其与久博建材部系关联企业，故其要求阳清润承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于王玉蓉主张的经济补偿金是否应予支持的问题。一审法院认为，法律规定用人单位向劳动者提出解除合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，王玉蓉自述因工作地点变化，基于家庭等因素考虑，与用人单位协商一致工作到2019年6月底结束，且仲裁中自认久博建材部的公章由其保管，员工辞退书和解除劳动关系证明书是王玉蓉自己发给自己的。本案应属于劳动者主动提出解除劳动关系，用人单位同意解除的情形，不适用上述支付经济补偿的规定。故王玉蓉要求支付经济补偿金的请求应不予支持。 关于王玉蓉主张的加班工资是否应予支持的问题。一审法院认为,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。久博建材部认可王玉蓉2017年4月份和2018年3月的考勤记录。该考勤记录显示，王玉蓉存在加班事实。现王玉蓉的证据能够证明久博建材部掌握加班事实的证据，但久博建材部未提供，应当承担不利责任。王玉蓉于2016年10月入职，于2019年6月30日离职期间的周末加班工资应予支持，王玉蓉自述每周加班一天，酌情核定为74588元（5835.59元/月÷21.75天/月×200%×139天），久博建材部在庭审前已向王玉蓉支付加班工资8585.60元，应予扣除。 故判决：一、被告旌阳区久博建材经营部于本判决生效后十日内向原告王玉蓉支付加班工资66002.40元；二、驳回原告王玉蓉的其它诉讼请求。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。对员工的考勤是单位对其员工进行管理的一个方面，单位如果存在对员工的考核制度，考勤记录则是由单位持有。一审中，被上诉人王玉蓉提供的2017年4月份和2018年3月份的考勤记录不仅证明被上诉人王玉蓉存在加班的事实，同时也证明上诉人久博建材部存在考勤制度，上诉人久博建材部主张被上诉人王玉蓉除2017年4月份和2018年3月份外，其他时间不存在加班或加班后已补休的情况，对该事实则由上诉人久博建材部承担举证责任。由于上诉人久博建材部未提供考勤记录或其他证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。上诉人久博建材部主张以《外围公司财务薪资方案》中载明的“加班工资标准为100元/天，鼓励补休”计算加班工资，该上诉理由与前述法律规定不符，本院不予支持。被上诉人王玉蓉主张月平均工资为5835.59元，每周休息一日，一审法院据此核定王玉蓉加班工资为74588元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人旌阳区久博建材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人旌阳区久博建材经营部负担。 审判长  李玉兰 审判员  罗德东 审判员  贾华荣 二〇二一年五月二十八日 书记员  邱 怡