贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1232号 上诉人（原审原告）：耿某，女，汉族，1975年9月22日生，贵州省贵定县人，住贵定县。 委托诉讼代理人：朱橙缘，贵州正苍律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州宏宇房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵定县城关镇荷花路金丰市场**，统一社会信用代码91522723750157496W。 法定代表人：王学博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐佳佳，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦碧，贵州北斗星律师事务所律师。 上诉人耿某与被上诉人贵州宏宇房地产开发有限责任公司(以下简称宏宇房开公司)社会保险纠纷一案，双方均不服贵定县人民法院（2020）黔2723民初1967号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭于2021年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人耿某及其委托诉讼代理人朱橙缘，上诉人宏宇房开公司委托诉讼代理人秦碧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 耿某上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判决被上诉人赔偿2008年至2018年因未按时缴纳养老保险给上诉人造成的社会保险待遇损失89741元、失业保险金损失30609元；3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。根据《中华人民共和国社会保险法》第十五条的规定，被上诉人未依法按时缴纳社会保险导致上诉人不能享受国家统筹补贴的部分，应当赔偿全部的社会保险待遇损失。一审法院仅因社保机构未对具体损失金额进行核算，以上诉人未提供相关依据而驳回上诉人的请求是不公平的，社保机构拒绝核算养老保险待遇损失的行为，违反了依法行政的原则，侵犯了上诉人的合法权益。上诉人二审继续申请调取上诉人在被上诉人处工作期间应当缴纳的养老保险具体金额及明细。2、根据贵定县社会保险事业局出具的《养老保险历年缴费基数表》，被上诉人2008年至2018年因未按时缴纳养老保险给上诉人造成的社会保险待遇损失为89741元。3、根据《失业保险条例》第十七条的规定，结合贵州省失业保险金领取月数与缴费年限表，上诉人可以领取19个月的失业保险。参照黔人社发[2019]16号文件《省人力资源社会保障厅关于调整贵州省最低工资标准的通知》、黔人社函（2020）49号文件《省人力资源社会保障厅关于确保失业保险金发放的函》，从2020年2月起，将我省失业保险金计算标准统一上调为一类地区最低工资标准的90%（即1611元/人每月），上诉人可领取的失业保险金应为30609元。4、用人单位未缴纳社会保险的责任不能归责于劳动者。综上，被上诉人违反法律强制性规定，未缴纳社会保险给上诉人造成了社会保险待遇损失，致使上诉人不能依法享受各项保险待遇，年老、患病、失业后无法保障基本生活，被上诉人应当承担赔偿责任。 宏宇房开公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人不具有劳动关系，被上诉人与贵定县太极酒店投资有限公司签订有劳动合同，其受聘于贵定县太极酒店投资有限公司。2、即使上诉人应该支付被上诉人基本医疗保险损失、生育保险待遇损失，但被上诉人每月领取了800元社保费用，也应当将已领取的保险费用退还上诉人或进行抵扣。 耿某向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告2008年至2018年因未按时缴纳养老保险给原告造成的社会保险待遇损失89741元，并按每日万分之五给付滞纳金；二、判决被告赔偿原告2012年6月至2018年12月因未按时缴纳生育保险给原告造成的社会保险待遇损失1046.86元；三、判决被告赔偿原告2008年10月至2018年12月因未按时缴纳职工基本医疗保险给原告造成的社会保险待遇损失22799.22元；四、判决被告赔偿原告因未按时缴纳失业保险给原告造成的失业保险金损失30609元；五、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告宏宇房开公司系2003年登记成立，从事房地产开发的企业。原告曾在被告处工作，2018年12月23日，被告召开会议宣布辞退原告等人，双方发生争议，原告提起劳动仲裁后于2019年6月向一审法院提起诉讼，请求判决耿某与宏宇房开公司之间存在劳动关系，审理过程中，经宏宇房开公司申请，一审法院依法追加贵定县太极酒店投资有限公司为共同被告，经审理后，一审法院于2019年12月12日作出（2019）黔2723民初1192号民事判决书，判决原告耿某自2008年10月起与被告宏宇房开公司存在劳动关系。被告宏宇房开公司不服判决提出上诉，经本院审理后作出终审判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，原告委托贵州正苍律师事务所向社保机构咨询社保费用补缴事宜，社保机构回复无法以公司的名义进行补缴。原告遂提起本案诉讼。审理过程中，经一审法院发函调取，贵定县医疗保障局向一审法院提供情况说明：1、耿某在宏宇房开公司上班期间未缴纳职工医疗保险、生育保险；2、该保险不能补缴；3、2008年12月至2018年12月，单位应为耿某交纳的基本医疗保险为23608.8元、生育保险1273.83元、大额保险636元。贵定县社会保险事业局向一审法院回函，主要内容为耿某未达到法定退休年龄，无法核定社会保险待遇损失；社保经办机构收到认定劳动关系的法院判决书或者劳动仲裁书，可以按照社会保险经办规程对用人单位与劳动者劳动关系存续期间以单位形式进行补缴，补缴需提供法律文书、证明劳动关系存在的合同文件、公司与劳动者劳动关系存续期间应发工资的原始凭证，补缴时加收利息和滞纳金，补缴金额以社保经办机构出单为准。另查明，原告耿某2016年12月当选为贵定县金南街道大同社区居民委员会主任。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，用人单位为劳动者缴纳社会保险费属于法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，社保机构出具给原告方的回函中，表明原告在被告处工作期间的社保费用不能补缴，医保部门亦回函表示原告在被告处工作期间的医保费用不能补缴，因此一审法院依法受理原告的起诉并无不当。养老保险待遇损失、失业保险金损失应当是指因用人单位未交或者少缴应交的费用，造成劳动者退休或者失业后所领取的相应养老保险待遇、失业保险金会有所减少的损失。原告主张的养老保险待遇损失、失业保险金损失无依据，该数额应当由相应管理部门按照规定计算，原告未提供损失依据，因此原告的该部分请求不予支持；而对于不能补缴的基本医疗保险、生育保险，被告应当赔偿原告损失。原告虽然于2016年12月担任基层群众性组织负责人，但并未因此与相关部门另行建立劳动关系，在此期间原告仍然与被告存在劳动关系，因此对于基本医疗保险、生育保险损失，一审法院参照医保机构出具的被告应补缴的金额决定被告赔偿金额，原告诉请的金额未超过该金额，予以支持，即由被告赔偿原告基本医疗保险损失22799.22元、生育保险待遇损失1046.86元；被告的答辩意见予以部分采纳。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、被告贵州宏宇房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付原告耿某基本医疗保险损失 22799.22元、生育保险待遇损失1046.86元；二、驳回原告耿某其余诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3184元，减半收取1592元，由被告贵州宏宇房地产开发有限责任公司负担592元，原告耿某负担1000元。 二审中，宏宇房开公司向本院提交情况说明一份（贵定县太极酒店投资有限公司出具），证明目的：宏宇房开公司与白玉梅、万宇、耿某、李永顺不存在劳动关系，该四人与贵定县太极酒店投资有限公司具有劳动关系。耿某质证认为：三性不予认可。本院认为，该情况说明不足以推翻生效的（2020）黔27民终940号民事判决确认的事实，本院不予采信。 经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，发生法律效力的（2020）黔27民终940号民事判决已经确认宏宇房开公司与耿某存在劳动关系，故宏宇房开公司二审中关于其与耿某不存在劳动关系的主张与生效判决认定的事实不一致，故对其该主张，本院不予采纳。宏宇房开公司还主张耿某领取工资时包含了每月800元的社会保险费，应予以抵扣劳动者诉请的社会保险待遇损失。本院对此认为，用人单位为劳动者交纳社会保险费是其法定义务，宏宇房开公司作为用人单位，不能以发放工资的形式将其应承担的缴纳社会保险费的义务免除，宏宇房开公司在本案中提交的证据亦不能证明耿某同意宏宇房开公司不为其购买社会保险而将购买社会保险的费用通过工资的形式发放，且如扣除该费用后，宏宇房开公司发放给耿某的工资低于当地最低工资标准，故对宏宇房开公司关于“其已经将社会保险费纳入工资中支付给耿某，并要求予以抵扣”的主张，本院不予采纳。 关于养老保险待遇损失的问题。本院认为，宏宇房开公司未依法为耿某缴纳养老保险，确实会造成耿某的养老保险待遇损失，但该损失的数额为多少，应由耿某承担举证证明的责任。本案中，耿某提交的证据不能证明该损失的具体数额，故一审法院对耿某的该部分诉请不予支持并无不当，本院予以维持。 关于失业保险金损失的问题。根据本案查明的事实，耿某自2016年12月已当选贵定县金南街道大同社区居民委员会主任，并非失业人员，不符合领取失业保险金的条件，故对耿某关于要求宏宇房开公司支付其失业保险金损失的主张，本院不予采纳。 综上所述，耿某、宏宇房开公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2835元，由上诉人耿某负担2707元，上诉人贵州宏宇房地产开发有限责任公司负担128元。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二一年五月二十八日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁