河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终2075号 上诉人（原审被告）：迁安市燕山建筑有限公司，住所地：迁安市惠泉大街175号。 法定代表人：宁凌云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李长军，河北诚漳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐陆阳，河北诚漳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：马金成，男，1970年10月5日生，汉族，住唐山市路北区。 被上诉人（原审被告）：唐山建业房地产开发有限公司，住所地：唐山市路北区大里路48-2号。 法定代表人：熊振海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张浩然，河北德硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志广，唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司负责人。 被上诉人（原审被告）：唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司，住所地：曹妃甸区第四农场场部南秋老堡商贸区。 负责人：张志广，该公司经理。 委托诉讼代理人：张浩然，河北德硕律师事务所律师。 上诉人迁安市燕山建筑有限公司因与被上诉人马金成、唐山建业房地产开发有限公司、唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2020）冀0209民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人迁安市燕山建筑有限公司的委托诉讼代理人李长军、徐陆阳，被上诉人马金成，被上诉人唐山建业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张浩然、张志广唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司负责人张志广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迁安市燕山建筑有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司承担偿还责任，唐山建业房地产开发有限公司承担补充偿还责任，上诉人迁安市燕山建筑有限公司承担协助义务。事实与理由： 一、上诉人没有拿到抵账房产，依法不承担偿还责任。原审原告马金成借用上诉人迁安市燕山建筑有限公司建筑资质，挂靠上诉人公司从事建筑施工。被上诉人唐山建业房地产开发有限公司及其分公司属于建筑工程发包方，上诉人迁安市燕山建筑有限公司属于承包方，承担工程付款责任人是唐山建业房地产开发有限公司及其分公司。因此，一审原告马金成起诉唐山建业房地产开发有限公司及其曹妃甸分公司承担建筑施工欠款偿还责任。工程施工验收结算后，上诉人经马金成同意从被上诉人建业分公司抵顶一套楼房，但这套协商抵顶的楼房并没有实际交付给上诉人公司，也没有办理产权变更手续，被上诉人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司是抵顶楼房的所有权人和实际占有人。一审法院依据《河北省高级法院建设工程施工合同案件审理指南》第18条“工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋的过户手续，方当事人主张继续给付工程欠款及利息的，人民法院应予支持”的规定，判决认定上诉人迁安市燕山建筑有限公司偿还原告马金成工程欠款，明显存在如下问题。1、上诉人迁安市燕山建筑有限公司作为马金成的挂靠单位，不承担实际付款责任，抵顶房屋并没有过户到迁安市燕山建筑有限公司名下，迁安市燕山建筑有限公司也没有实际占有使用并获得这套顶账房屋，依法不承担偿还马金成工程欠款责任。2、被上诉人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司为工程发包方，承担工程欠款的偿还责任，并属于该顶账房屋所有权人和实际占有人，应当承担工程欠款的偿还责任。3、如果按照一审法院此项判决内容，无法强制执行这套抵账房屋。因为，不能执行到房屋所有权人和实际占有使用人建业分公司。4、如果按照一审法院此项判决内容，上诉人迁安市燕山建筑有限公司承担偿还责任后，还需要再向唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司及唐山建业房地产开发有限公司追偿，无形中增加了法院案件数量和当事人诉累。二、请二审法院依法予以改判。结合一审原告马金成的诉讼请求内容，一审原告马金成并没有要求上诉人迁安市燕山建筑有限公司承担偿还责任，而是要求迁安市燕山建筑有限公司“配合办理划拨付款手续”因此，一审法院并没有考虑到法律规定和上诉人迁安市燕山建筑有限公司的实际情况，应当予以改判抵顶房屋无效，唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司承担偿还责任，唐山建业房地产开发有限公司承担补充偿还责任，迁安市燕山建筑有限公司有协助的义务。 马金成辩称，一审认定事实清楚，希望维持原判。 唐山建业房地产开发有限公司、唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人迁安市燕山建筑有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。具体理由如下：一、因发包人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司已付清工程款，实际施工人马金成无权向发包人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案一审已查明的事实，被上诉人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司已经达成以房抵债协议（2019年7月8日签订的《秋老堡综合服务区项目工程尾款付款协议书》和2019年12月17日签订的《协议书》），办理房屋转移登记手续属于以房抵债协议的履行问题，并不能据此否认承发包双方已进行以房抵债的事实，应认定被上诉人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司已付清工程款。同时，双方也并未在以房抵债协议中约定以抵账房屋完成相关过户手续作为达到抵顶工程款效果的，以房抵债协议签订后，承包人以房抵顶工程款的目的已实现，未办理过户手续应由上诉人迁安市燕山建筑有限公司另行主张权利。在发包人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司并不欠付建设工程价款的情况下，实际施工人马金成无权向发包人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司主张权利，一审法院判令迁安市燕山建筑有限公司（承包人、转包人）向实际施工人马金成承担支付工程款义务于法有据。二、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第18条的规定不能调整适用于实际施工人马金成与发包人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司之间的法律关系。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第18条规定：“工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款及利息的，人民法院应予支持”，以上规定约束的是发包人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与承包人迁安市燕山建筑有限公司，而非发包人唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与实际施工人马金成。因此迁安市燕山建筑有限公司主张因顶账商品房未完成过户手续，认为以房抵债协议无效，由此推导出实际施工人马金成应当向唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司主张工程款的观点缺乏法律依据，不应获得支持。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人迁安市燕山建筑有限公司的上诉请求。 马金成向本一审法院起诉请求：1.判令唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司和迁安市燕山建筑有限公司给付工程款1446249.44元，唐山建业房地产开发有限公司承担补充责任；2.判令迁安市燕山建筑有限公司配合办理划拨付款手续；3.判令唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司、唐山建业房地产开发有限公司、迁安市燕山建筑有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月20日，迁安市燕山建筑有限公司与唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司签订《秋老堡综合服务项目施工承包协议书》，约定由迁安市燕山建筑有限公司垫资兴建秋老堡综合服务区项目，工程范围：1-5号商业楼的土建、水、电、暖、电气等工程内容（不含桩基、降水、电梯、消防及通风工程）。工程决算以审计结果作为结算依据。马金成作为迁安市燕山建筑有限公司的代表在上述协议中签字。此后，马金成（乙方）与迁安市燕山建筑有限公司（甲方）另行签订了《建筑工程承包合同书》，约定：《建筑工程承包合同书》是以甲方与建设单位签订的《施工合同》为基准的履行实施的合同要件，同甲方与建设单位签订的《施工合同》具有同等法律效力。承包方式约定为乙方所承建的项目工程按甲方与建设单位所签订的合同条件及相关补充协议条款，进行逐条逐项履行不得有误，并按工程承包合同及补充协议规定承包形式进行工程决算确定工程实际发生的总造价。生产经营管理约定为甲方与建设单位、乙方签订双边合同后，由乙方负责实施履约施工，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，乙方的债权债务全部由乙方负责。税费分担约定为甲方向乙方收取工程总价款1%的管理费，乙方必须经公司从建设单位划拨工程款。还约定各自税金、费用和地方收取的各种名目费用全部由乙方承担。涉案工程已经竣工验收，并投入使用，唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司委托唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所进行工程造价审计，审核结果为15315420.92元。2019年7月8日，唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司（甲方）与迁安市燕山建筑有限公司（乙方）签订《秋老堡综合服务区项目工程尾款付款协议书》，双方共同确认工程应付款为15315420.92元，已付款为5650000元，抵车款为60000元，抵房款为2789784.72元。双方确认尾款给付方式为：1、按照施工合同扣除质量保证金所剩余款项按照决算数额给付。2、尾款再用来抵房，并和前两套楼房价格相同，抵房款剩余部分转账或现金的方式支付。3、所抵账楼房手续需在给开具发票后一个月内办理，办理房屋不动产证需甲方协助办理，甲方需无条件配合，费用乙方自理。4、如果甲方故意拖延办理相关手续（包括办理抵房手续、房产证任何一项），甲方应该承担违约金，以尾款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算违约金，直至按照约定履行之日止（办理完房产证之日）。2019年12月17日，唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司（甲方）与迁安市燕山建筑有限公司（乙方）签订《协议书》，明确双方在商品房抵顶工程款过程中的权利义务，约定抵顶工程款商品房位于秋老堡综合服务区210号楼，该商品房合同约定面积、建筑面积共199.96平方米。约定该商品房每平方米价格为5382元，总金额为1076184.72元，商品房抵顶工程款后，多出1733.45元，乙方以现金方式返还甲方。甲方负责协助乙方办理房屋移交手续，确保该套商品房所有权归乙方，乙方承担房屋交易及办证相关费用。该协议所附《秋老堡项目应付款》记明：“秋老堡综合服务区项目2＃、3＃、4＃、5＃商业楼工程造价为1531.542092万元。一、我公司已付施工单位款项：1.现金565万元，2.抵房款278.978472万元，3.抵车款6万元，已付款项合计849.978472万元。二、我公司为施工单位垫付的工程结算金额1.门窗款69.624495万元，2.钢筋款176.113905万元，3.混凝土184.254417万元，4.刘伟志材料款30.2万元，5.税点81.874276万元，6.马金成管理费15万元，7.门窗维修费0.9854万元，垫付的工程结算金额合计558.052493万元。三、我公司为施工单位垫付的其他费用（回填费、资料费、利息等）共计16.066万元。四、应付款工程造价减去已付款项及为其垫付款项后，为应付施工单位余款，应付金额为107.445127万元”。2020年9月25日，唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所出具证明，内容为“兹有我唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所2016年对秋老堡综合服务区项目2＃、3＃、4＃、5＃商业楼工程进行结算审核，该结算书中C15商品混凝土677.1118m³，单价285元/m³；C20商品混凝土363.7022m³，单价295元/m³；C25商品混凝土268.2746m³，单价305元/m³；C30商品混凝土4380.687m³，单价315元/m³，共计1762009.17元，商品混凝土税金共为60866.89元，合计为1822876.06元”。 一审法院认为，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与被告迁安市燕山建筑有限公司签订的《秋老堡综合服务区项目工程承包协议书》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，故应认定合法有效。被告迁安市燕山建筑有限公司承包了秋老堡综合服务区项目工程后，又与原告马金成就该工程签订《建筑工程承包合同书》，该合同中虽将马金成列为迁安市燕山建筑有限公司第十六项目部承包责任人，但马金成系经迁安市燕山建筑有限公司同意自行组建项目部，以便于实际施工，故原告马金成与被告迁安市燕山建筑有限公司之间并非内部承包关系，应认定被告迁安市燕山建筑有限公司将涉案工程转包给不具有施工资质的原告，原告为涉案工程的实际施工人。被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与被告迁安市燕山建筑有限公司在结算过程中以商品房抵顶剩余工程款，并不违反法律规定，法院予以确认。原告虽主张被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与被告迁安市燕山建筑有限公司系恶意串通而签订结算协议，但原告就此主张，未能提交证据予以证实，故对此不予采信。原告虽主张被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与被告迁安市燕山建筑有限公司签订的顶账协议所涉的房屋并未完成过户手续，依据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第18条“工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋的过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款及利息的，人民法院应予支持”的规定，原告有权继续主张欠款。法院认为上述规定约束的是发包人和承包人，被告迁安市燕山建筑有限公司系涉案工程承包人，其对顶账房屋未办理过户手续并未提出异议，故应认定被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司已经完成付款义务。故涉案工程剩余工程款的给付义务应由被告迁安市燕山建筑有限公司承担，原告提交的《协议书》所涉混凝土金额虽为1469600元，但不能据此认定被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司在结算时应扣除的混凝土款亦应为该金额，法院对唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所出具的证明予以采信，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司在结算时扣除混凝土款1822876.06元并无不妥，对原告诉请的混凝土差价款372944.17元，不予支持。被告迁安市燕山建筑有限公司虽辩称原告存在违约行为，但就此未能提交证据予以证实，故对其答辩主张，不予支持。被告迁安市燕山建筑有限公司虽提出三项鉴定申请，但法院审查证据后认为并无鉴定必要，故对其鉴定申请，不予准许。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，判决如下：一、被告迁安市燕山建筑有限公司于本判决生效后五日内向原告马金成支付工程款1073305.27元。二、驳回原告马金成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17816元，由原告马金成负担3356元，被告迁安市燕山建筑有限公司负担14460元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司作为发包人与迁安市燕山建筑有限公司作为承包人签订《秋老堡综合服务区项目工程承包协议书》。2019年7月8日，唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司签订《秋老堡综合服务区项目工程尾款付款协议书》，明确了工程款的结算金额，欠款金额及以物抵顶工程款数额等内容，2019年12月17日，双方又签订《协议书》，明确双方在商品房抵顶工程款过程中的权利义务。综上，唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司系合同相对人，且已就工程款的结算数额及给付方式达成一致意见，就迁安市燕山建筑有限公司主张的顶账房屋未办理过户手续问题，其可与唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司另行解决。一审法院基于马金成与迁安市燕山建筑有限公司之间的合同关系，判令迁安市燕山建筑有限公司给付工程款，并无不当。迁安市燕山建筑有限公司以其与唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司约定的抵账房屋并未办理过户手续为由，抗辩拒付工程款，理据不足，本院不予支持。关于上诉人主张，被上诉人马金成在一审中并没有要求上诉人迁安市燕山建筑有限公司承担偿还责任，而是要求迁安市燕山建筑有限公司“配合办理划拨付款手续”问题。本案一审诉讼过程中，马金成先将上诉人迁安市燕山建筑有限公司列为第三人，要求迁安市燕山建筑有限公司配合办理划拨付款手续，后在诉讼过程中，马金成变更诉讼请求，将迁安市燕山建筑有限公司列为被告，要求迁安市燕山建筑有限公司给付工程，故上诉人迁安市燕山建筑有限公司的此项上诉主张，理据不足。 综上所述，上诉人迁安市燕山建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17816元，由迁安市燕山建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 健 审判员 孙乾辉 审判员 康永杰 二〇二一年五月二十五日 书记员 郑明璐