河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申1071号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国水利水电第一工程局有限公司。住所地：长春市经济技术开发区东南湖大路3799号。 法定代表人：闫英才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈玉坤，北京市汉坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海超，河南首位律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：西安众和建筑工程有限公司。住所地：西安市雁塔区太白南路118号大华·阳光曼哈顿1幢21801室。 法定代表人：杨楠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈贇，河南大乘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡孟宁，四川诚谨和律师事务所律师。 再审申请人中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称水电一局）因与被申请人西安众和建筑工程有限公司（以下简称众和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终3235号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 水电一局申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第200条第2项、第6项规定的情形，应当再审。请求撤销二审民事判决第二项、第三项，改判驳回众和公司要求水电一局支付8999839.9元改性土工程款的诉讼请求或将本案发回重审。具体事实和理由：一、案涉鉴定意见程序违法,不具有参考价值。众和公司未提供任何证据证明63.27元单价是如何计算得出，二审法院直接认定按照此价格结算没有事实依据。1、鉴定人未出庭作证。根据《民事诉讼法》第七十八条规定,水电一局在庭审中明确对鉴定意见提出异议,鉴定人应当出庭作证。二审法院未通知鉴定人出庭作证,违反法定程序。2、该鉴定意见系一审法院委托鉴定机构作出,在选择鉴定机构时未组织双方当事人到场,未通过随机摇号方式确定鉴定机构,鉴定机构公允性存疑。案涉鉴定应适用最高人民法院《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》(法发[2004]6号)第二条、第十六条及最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释[2002]8号)第十条之规定。3、进行鉴定所使用的检材和样本未经双方质证。2020年1月，实际施工现场早已不复存在,众和公司庭审过程中仅提供了几张无法判断拍摄时间和地点的照片,水电一局未再见到任何其他可能作为检材和样本的证据材料,在此情况下,鉴定机构又是如何得出实际工程造价综合单价为104.97元的结论?二、双方之间《结算支付表》的性质为改性土施工的书面合同,水电一局已经根据该合同与众和公司完成案涉改性土工程结算,且结算价格公允合理,众和公司无权要求水电一局额外支付工程款。1、双方已根据《结算支付表》完成案涉改性土工程的结算。双方自2012年6月至2015年2月就案涉改性土工程签署了一系列《结算支付表》,其上加盖有双方公章,并有众和公司法定代表人尹安康的签名。每份《结算支付表》均对当期应结算金额、开工累计结算金额进行统计,并详列项目明细,该《结算支付表》实质上构成双方之间对改性土工程的书面约定,且双方通过施工、付款行为已经对合同进行了履行。《结算支付表》中的单价从最开始的“暂定价”逐步演变为了“定价”,即价格从项目开始的暂定状态逐渐演变为双方确定的结算价格。在长达一年的工期内,众和公司从未对《结算支付表》提出异议,每一份《结算支付表》均由众和公司盖章加以确认,未进行任何保留意见批注。对水电一局根据每一份《结算支付表》支付的工程款众和公司也均接受,2015年2月,双方已就改性土工程完成结算。众和公司事隔多年后对水电一局提起诉讼要求对已经结算完的工程额外支付工程款,没有任何事实和法律依据。2、二审判决违反合同相对性原则,依据与本案无关的上游协议认定双方结算价格偏低,认定事实及适用法律错误。合同相对性原则是合同法中一条重要的原则,原则上合同项下的权利义务只能对合同当事人产生约束力,而与第三方无涉。二审判决依据业主单位与水电一局结算价格125.89元/压实方,认定水电一局与众和公司结算价格偏低。然而业主单位并非本案当事人,其与水电一局如何结算与本案没有关联性,其结算价格也不能对众和公司产生效力。更为重要的是,业主单位给水电一局的结算价中包含了成品料运输、超填费用摊销等内容,并包含了为平衡水电一局在其他项目中亏损而适当补贴的费用,这些都是众和公司改性土工程施工中不涉及的,因此业主单位结算给水电一局的价格自然要比水电一局结算给众和公司的价格高。除众和公司外，水电一局同期与保定振通市政路桥有限公司等几家建筑公司签署了改性土工程分包合同，其中约定的结算方式和结算单价与本案没有明显差距和浮动。三、众和公司未证明其实际完成了表土清除、运输等工作。即使众和公司完成了前述工作,该工作皆为辅助或前置工作,本项目采用综合计价方式,综合单价包含全部工序并已体现在《结算支付表》中，不应重复计取。1、众和公司提供的照片无法显示拍摄时间，照片中也未出现任何众和公司的标志、员工,根本不能证明是众和公司在现场施工。改性土工程是一个持续时间长达数月的动态过程,二审法院仅凭几张静态照片,即认定众和公司完成了表土清除、翻晒、粗碎、运输等诸项工作,其认定事实缺乏证据证明。众和公司主张的清除表土、翻晒、运输至拌合站等工作,都不是一般的改性土工程所必须进行的工序,众和公司必须提供充分的证据证明其实际完成了该工作。2、根据业主单位发布的《南水北调中线一期工程总干渠渠道水泥改性土施工技术规定(试行)》、本项目《招标文件(技术标准和要求)》第9.3条以及业内专家的意见，改性土填筑每立方米单价中已包含料场清理、料物开采、加工、运输、堆存、含水量调整等工作所需的全部人工、材料、设备和辅助设施等一切费用。按照通常的建设工程施工操作,清除表土、翻晒及粗碎、将土方运输至指定位置等,皆是为完成改性土工程主要工序而进行的必要的辅助工作,且具有偶发性和随机性,通常在施工合同和结算文件中不作为单独一项进行填列,而是在综合单价计价中一并结算。从《关于印发叶县代建项目膨胀土变更单价分析表的通知》可以看出,叶县4标项目业主给水电一局结算的“拌制”综合单价是2.04元/压实方,而水电一局给众和公司结算的“拌制”工序综合单价为6元/压实方,几乎是业主给水电一局结算单价的3倍,显然水电一局结算给众和公司的“拌制”工序中包含了其他辅助工作、前置工作的成本。众和公司完工的改性土拌制工作采用了大量的路拌机路拌(约占拌制工作总量的50%以上),而路拌皆是在取土场就地拌制,并不涉及长距离运输至拌合站，水电一局在《结算支付表》中均按照322459.33立方米的工程量将运送成本折算在综合单价中一并结算给众和公司。 众和公司辩称，一、案涉工程是改性土工程，双方没有签订书面合同。1、再审申请书第3页整篇描述的都是渠道土方开挖工程项目的施工工序和工作内容，这和案涉改性土工程在施工工艺、施工工序、施工内容方面有着根本性的不同。业主的技术专家袁晏龄发表论文对此进行了具体论述，水泥改性土工程施工必须严格按照施工工序进行。2、案涉改性土工程的施工现场也能展示其与渠道土方开挖工程采取了完全不同的工艺和流程。水电一局用渠道土方开挖工程约定的工作内容，推论改性土工程项目的施工工序和工作范围，是故意混淆不同工程项目施工工序的“偷梁换柱”，意图对改性土工程只结算了部分工序工程款找开脱理由。二、关于改性土工程施工的工序问题。河南省河川工程监理有限公司技术专家张官珍、南水北调中线建管局河南分局技术专家袁晏龄、水电一局的工程技术人员汪晶晶、赵旭峰均发表论文中论述了改性土工程的施工工序。业主在《关于印发叶县代建项目膨胀土变更单价分析表的通知》中，将案涉4%改性土工程施工工序列为8个，案涉《合同外新增改性土工程综合单价工程造价司法鉴定意见书》将改性土工程施工工序列为8个，这既符合改性土工程施工实际情况，也有充分的技术理论基础。三、水电一局将《结算支付表》中的改性土工序单价演绎成综合单价，意图证明不存在有尚未结算的工程款这个事实，这缺乏基本证据支撑。1、《结算支付表》清晰地载明了改性土拌制单价6元/m³，改性土填筑单价26元/m³，这是两个工序，而不是全部工序。2、《结算支付表》属于建设工程施工过程中的“中间结算”，“中间结算”是拨付工程进度款的依据，不是工程完工后双方进行的竣工结算（最终结算）。3、建筑行业结算工程款惯例是由承发包双方先确认工程量，后办理工程款结算。2014年7月12日，双方共同确认改性土工程总量是322459.33立方（压实方），水电一局并没有对改性土工程价款进行最终结算。四、水电一局诉讼中向法院提供证据证明改性土拌制工序不包含清表、原土翻晒及粗碎、土料翻晒场场运至拌合站这三个工序。水电一局于2011年5月7日与保定振通市政路桥有限公司签订《水泥改性土搅拌协议书》和《补充协议》（一），该证据证明两个基本事实：1、改性土工程水电一局一直是按照施工工序进行单价结算。2、改性土拌制工序，不包含土料场清表、原土翻晒及粗碎、土料翻晒场场运至拌合站这三个工序。五、水电一局提出二审法院依据司法鉴定意见作出判决错误，该主张不成立。二审法院并没有直接按照业主单价，或是司法鉴定单价迳行判决，而是根据众和公司自认的单价判决。这既符合民事诉讼中的不告不理原则，也没有损害到水电一局的经济利益，众和公司按照自己农民工队伍管理费用少，成本低的成本价主张改性土工程价款，既不为法律禁止，也是一种公平、诚信的表现。六、水电一局关于鉴定程序违法的陈述属于虚构。众和公司希望得到一个比较权威的改性土工程的市场价格，并与之进行比较，所以向法院申请了司法鉴定。法院同意了申请并通知双方当事人前往法院技术科摇号选择鉴定机构。申请人的委托代理人李海超律师到场，对鉴定提出异议，认为没有鉴定的必要，并拒绝摇号。技术科工作人员释明之后，让双方协商选定鉴定机构，李海超律师坚持表示不同意鉴定，不参与摇号。以上过程形成笔录并经双方委托的律师签字，现存放在叶县人民法院。 本院经审查认为，众和公司与水电一局南水北调中线叶县段4标项目经理部签订《土方开挖、软岩开挖工程施工劳务合作协议书》，该合同所涉权利义务已履行完毕。在该合同约定之外，众和公司另完成改性土工程，水电一局对其完成的工程予以接受（已验收）。关于改性土工程的价格如何确定是双方主要分歧所在，水电一局主张，其已按照改性土拌制6元／立方米（含表土清除、原土翻晒、碎土、拌制），改性土填筑26元／立方米（含土料翻晒、运输、填筑、削坡）的价格结算完毕，而众和公司主张，改性土工程施工需要经过八道工序，且每道工序均需结算工程款，水电一局目前仅结算两道工序，其他工序并未结算。结合本案实际情况来看，《土方开挖、软岩开挖工程施工劳务合作协议书》第十条第二款第二项约定，新增项目签订补充协议，单价另议，各项义务按本协议执行。众和公司并未提交充分有效证据证明，双方曾以书面或者口头的形式达成一致意见，约定了改性土工程八道施工工序以及需按每道工序单独计价而不是采用多道工序合并综合计价等内容。水电一局在原审及再审审查过程中提交了其与众和公司之间结算工程款的多份结算表，总体来看，该结算表载明了结算时段以及多项施工项目的工程量、单价、合价，其中，改性土拌制单价为6元／立方米、改性土填筑单价为26元／立方米，该结算表同时载明为本期应结算金额，下端加盖有双方印章。此外，鉴定意见显示，改性土拌制的综合单价为1.84元/压实方，改性土填筑的综合单价为6.31元/压实方，而上述结算表所载明的该两项单价均在一定程度上明显高于鉴定价格，众和公司在诉讼中并未对此作出合理解释。根据通常理解，该结算表能够视为双方根据施工进度对一个时段内工程价款的整体结算，而其中改性土的相关价款也能够视为双方就改性土工程结算所达成的一致意见。在上述情况下，众和公司若主张结算表仅是对改性土工程部分工序结算，其应当对双方曾约定除结算表外还要就改性土工程另行结算这一事实进一步举证证明，尽到应有的举证责任，对此应当予以查证核实。合同具有相对性，债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。二审在认定改性土工程结算价格时参照了业主、水电一局的结算价格，水电一局对此持有异议并称，业主给水电一局的结算价中包含了其它费用,还包含了为平衡水电一局在其它项目中亏损而适当补贴的费用，在上述情况下，应当结合水电一局举证情况对该情形是否客观存在进行分析认定，并在此基础上对参照业主、水电一局的结算价格认定水电一局、众和公司结算价格是否具有合理性据实进行判断。另外，众和公司未就其主张的63.27元改性土工程综合单价计算方式进行明确具体说明，也未提交充分有效证据对其主张的其他六道施工工序的具体施工情况、实际完工工程量等予以证明，应当对此进一步查证核实。综上，水电一局的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，应当再审。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令河南省平顶山市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  林秀敏 审判员  邹新哲 审判员  孙 明 二〇二一年五月三十一日 书记员  张淑俐