山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终548号 上诉人（原审原告）：山东铁信建设工程有限公司（原山东浩岳建设工程有限公司），住所地山东省济南市历城区钢城新苑旅店1001室。 法定代表人：徐成胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付永刚，山东泉舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张训勇，山东崴达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区株洲路139号。 法定代表人：李洪建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟安军，山东钢铁集团公司律师事务部律师。 委托诉讼代理人：刘中峰，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 上诉人山东铁信建设工程有限公司（以下简称铁信公司）因与被上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铁信公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由莱钢公司承担。事实和理由：一、本案案由应为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。2012年4月17日和2013年，莱钢公司就涉案“珠泉新城一、二期”项目与山东浩岳建设工程有限公司（以下简称浩岳公司）签订《建设工程施工合同（一期）》和《建设工程施工合同（二期）》，分别约定：由浩岳公司承建“珠泉新城一期9#-18#”和“珠泉新城二期13#、14#及相应地下车库”，在涉案工程实际施工过程中，施工所用的主要材料如钢筋、混凝土均由莱钢公司供应，其他部分施工建材均由建设单位咸阳丽莱房地产开发有限公司（以下简称丽莱公司）供应，故涉案两份《建设工程施工合同》虽名为建设工程施工合同，实为劳务分包合同，本案案由应为劳务合同纠纷，本院立案庭在管辖异议裁定中亦将案由确定为劳务合同纠纷。一审法院在审理后将案由改为建设工程施工合同纠纷，明显存在问题。二、即使认定涉案两份《建设工程施工合同》无效，铁信公司也有权利要求莱钢公司赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案两份《建设工程施工合同》签订后，浩岳公司依约进场施工直至莱钢公司违约非法终止施工合同，莱钢公司及丽莱公司占有浩岳公司已完成施工的在建工程。即使认定涉案两份《建设工程施工合同》无效，浩岳公司作为上述建设项目的实际施工人在施工过程中，由于莱钢公司未及时支付工程进度款及交付甲供材，导致浩岳公司产生窝工损失，莱钢公司应予赔偿。同时，双方就该损失经协商后达成《珠泉新城一期4#、5#、6#、7#楼工程损失及索赔明细》与《珠泉新城二期13#、14#楼工程损失及索赔明细》（以下简称《工程损失及索赔明细》）并予以了盖章确认，该两份《工程损失及索赔明细》在性质上属于双方当事人对之间既存债权债务关系的结算和清理，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故对浩岳公司的窝工损失，莱钢公司也应予赔偿。三、莱钢公司咸阳珠泉新城项目部在涉案两份《工程损失及索赔明细》上的盖章行为，应视为其对浩岳公司索赔事项的确认，应当按照两份《工程损失及索赔明细》确认的金额履行相应的赔偿义务。一审判决关于“莱钢公司工作人员加盖项目部印章予以证明收到，并非对其索赔事项的确认”的认定错误，也不符合正常逻辑。莱钢公司工作人员如仅想证明收到浩岳公司制作的索赔申请，完全可以通过向浩岳公司出具收条的形式予以证明，没有必要在两份《工程损失及索赔明细》上加盖公章。一审判决关于“王国林系莱钢公司的资料员……故王国林的行为不构成有权的职务代理……王国林的行为亦不构成表见代理”的认定与莱钢公司一审提交第七组证据的证明目“王国林（原莱钢公司项目管理人）”存在矛盾之处。结合陕西省咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）对王国林所作谈话笔录中王国林明确认可“收到（浩岳公司）一份联系单附了两份索赔报告，后交给项目经理何博博了，后续给浩岳公司回函，我们将索赔明细报给建设单位，建设单位没有给予答复”，以及一审庭审中莱钢公司委托诉讼代理人亦不否认收到过浩岳公司提交的联系函及《工程损失及索赔明细》，只是辩称收到后并没有加盖项目部印章，其辩称不仅没有证据支持，也明显违背常理。事实上在咸阳中院庭审过程中，莱钢公司的一位委托诉讼代理人曾向浩岳公司出具由丽莱公司工作人员在封面上签字的两份盖有莱钢公司项目部印章的《工程损失及索赔明细》，后经莱钢公司另一位委托诉讼代理人提醒后，立即抽回了该证据，不再提供。同时，双方当事人之间存在合同关系，浩岳公司与丽莱公司之间不存在合同关系，浩岳公司有权就施工过程中因莱钢公司原因造成的经济损失提出索赔，后双方据实达成合意并形成《工程损失及索赔明细》符合常理。莱钢公司作为建设项目的总包单位与建设单位丽莱公司之间如何索赔，依法属于另一个法律关系，与浩岳公司无关。莱钢公司以丽莱公司不同意赔偿浩岳公司损失为由拒不支付赔偿款项，缺乏事实及法律依据。本案中，涉案两份《工程损失及索赔明细》系双方当事人就损失及赔偿明细、数额达成的合意，由双方当事人项目部盖章确认，是双方真实意思表示，其内容亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有拘束力，莱钢公司应按照涉案两份《工程损失及索赔明细》所确认的金额履行相应的付款义务，不应违反诚信原则，出尔反尔、矢口否认。四、莱钢公司项目部公章具有结算效力，莱钢公司的抗辩理由不能成立，其应当按照涉案两份《工程损失及索赔明细》中确定的赔偿数额向浩岳公司承担赔偿责任。一审庭审中，浩岳公司所提交的第四组证据可以证实，莱钢公司项目部印章具有结算效力，且该印章在涉案项目施工过程中曾多次使用。具体如下：1.2012年4月27日，双方当事人与郑州东风建筑工程有限公司签订《珠泉新城项目安防费用分摊协议》，加盖有该项目部印章；2.2014年4月14日，莱钢公司在《工程签证单》上加盖有该项目部印章；3.2017年5月10日，双方当事人就“珠泉二期地下车库及商业”工程项目签署《工程结算书》，加盖有该项目部印章。综上可以看出，“莱钢公司咸阳珠泉新城项目部”印章真实、合法、有效，并被反复、多次实际使用，莱钢公司在涉案两份《工程损失及索赔明细》加盖该印章的行为具有结算效力，应视为其对索赔事项的认可。五、对涉案工程工期拖延及其原因，双方当事人并无争议，浩岳公司的损失客观、真实。涉案两份《建设工程施工合同》约定工期均为540天，而截至2016年11月份，涉案工程13号楼东单元施工长达891天、13号楼西单元施工长达887天、14号楼东单元施工长达896天、14号楼中单元施工长达890天、14号楼西单元施工长达880天、地下车库的施工拖延工期长达1268天，4号、5号、6号、7号楼亦存在工期拖延情况，就涉案工程所存在的工期拖延问题，双方当事人并不存在争议。浩岳公司一审提交的证据中：39份《工作联系函》均系浩岳公司在施工期间向莱钢公司催要进度款和及时供应甲供材，可以认定为向莱钢公司提出索赔意向，而且有的联系函中也提出了具体的索赔数额；9份《监理例会纪要》（均有丽莱公司、莱钢公司、浩岳公司工作人员签字）均记载需要丽莱公司解决资金问题，丽莱公司负责人在纪要中多次表示拖欠的工程款正在积极筹措，并表示对（垫付工程款）计息；6份《工地例会纪要》中记载莱钢公司多次提出要求丽莱公司解决拖欠工程款问题；2014年3月24日的《工地例会纪要》中载明丽莱公司应支付而未支付的工程款达6200多万元。以上证据客观真实的证实，工期拖延系由莱钢公司不能按合同约定时间节点向浩岳公司支付工程款和及时提供甲供材所致。2017年上半年，莱钢公司在不能解决拖欠工程款的情况下再次要求浩岳公司继续施工，浩岳公司因无力垫资要求莱钢公司先解决拖欠到期工程款问题再继续施工，莱钢公司单方违法提出与浩岳公司解除合同，并违法将浩岳公司赶出工地，在此极端特殊情况下，就莱钢公司原因给浩岳公司造成的停工损失，双方工作人员经多次核算确认形成两份《工程损失及索赔明细》，莱钢公司在上面加盖项目部印章予以确认，莱钢公司应按照两份《工程损失及索赔明细》向浩岳公司履行赔偿义务。六、莱钢公司在一审庭审中否认盖章确认行为，却未提供任何直接证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，莱钢公司否认其盖章确认的行为，应当提供证据加以证明，但一审庭审中，莱钢公司并未举出任何直接证据证明其加盖项目部印章是受到胁迫、威胁，或是存在盗取印章加盖的情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，莱钢公司不能举证推翻其盖章确认行为的效力，应当承担举证不利的后果。七、一审判决以涉案两份《工程损失及索赔明细》上“没有莱钢公司法人印章、监理单位印章，亦无任何人员的签字”等为由否定其效力，存在问题。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，合同成立的条件是当事人在合同上签字或盖章，签字还是盖章，当事人具有选择权，而非要求签字与盖章同时具备。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，本案中加盖了双方当事人公章的涉案两份《工程损失及索赔明细》依法成立并生效，莱钢公司应据此所确认的损失金额向浩岳公司支付赔偿款项。同时，浩岳公司无权也不能向监理单位提出索赔意向，故涉案两份《工程损失及索赔明细》上不需监理单位签字或盖章予以确认。另需说明的是，一审判决关于“双方结算后，莱钢公司按结算价格向浩岳公司全额支付工程款”的认定与事实不符，莱钢公司实际并未支付完毕，现浩岳公司已向咸阳中院起诉要求莱钢公司支付欠付工程款。浩岳公司所提交的《工程损失及索赔明细》已经扣除了丽莱公司赔偿的停工损失，所以浩岳公司本次所主张的赔偿款与之前丽莱公司所赔偿的停工损失无关，浩岳公司有权提出索赔。2018年1月8日的《债务转让协议》中只是约定将工程中的劳务费部分转让于第三人，对于停工损失浩岳公司仍有权继续主张。2018年9月28日，浩岳公司已就索赔款向咸阳中院提起诉讼，法院正在审理过程中，因此在2018年11月21日《催款函》中将索赔款暂时扣除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判。八、铁信公司补充上诉理由：一审判决存在遗漏当事人的情况，二审法院应当发回重审。丽莱公司作为涉案工程项目的建设单位，将涉案工程发包给莱钢公司，浩岳公司与莱钢公司先后于2012年4月17日、2013年订立两份《建设工程施工合同》，约定莱钢公司将其承包的珠泉新城一期4、5、6、7号楼，二期13、14号楼及地下车库工程分包给浩岳公司施工，因施工过程中莱钢公司未按合同约定支付工程进度款，导致工程多次延期，浩岳公司在非正常退场后向莱钢公司主张经济损失，丽莱公司作为涉案项目的建设单位，依法应当追加其为诉讼当事人参加诉讼，一审法院并未追加，导致案件事实没有查清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，一审判决遗漏当事人，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。 莱钢公司辩称，一、针对本案案由和涉案合同性质问题。（一）本案属于建设工程施工合同纠纷，应由咸阳中院进行审理，原因在于涉案合同约定了除建设单位专业分包以外的全部图纸施工内容，故双方当事人签订的两份《建设工程施工合同》应属无效。（二）《民事案件案由规定》第115项建设工程合同纠纷中包含的第5个子项为建设工程分包合同纠纷。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条明确规定了劳务分包合同，劳务分包合同纠纷也属于建设工程合同纠纷，本案属于建设工程合同纠纷，应由咸阳中院审理。二、关于驳回铁信公司上诉请求的答辩意见。（一）《工程损失及索赔明细》加盖莱钢公司项目部印章，本身表明该文件属于工程签证性质。（二）浩岳公司在起诉状中称加盖项目章时间是2017年5月4日，在咸阳中院起诉状中也称是2017年5月4日，但在本案一审庭审中却称是2017年5月30日，表明莱钢公司项目部章加盖的真实性和加盖过程存疑。（三）从索赔主体看，浩岳公司不是适格的原告或者上诉人，浩岳公司将建设工程肢解分包给冠兴公司、王兴洪、李玉明等人，故浩岳公司并非实际施工人，无权索赔，同时法律禁止从违法行为中获益。2014年12月1日、2014年12月16日、2015年8月20日、2016年3月10日浩岳公司与丽莱公司已经就赔偿达成协议并实际履行，故铁信公司也无权主张索赔。2018年1月8日，浩岳公司与丽莱公司以及三位实际施工人达成债务转让合同，以1752.7452万元的价格将整个劳务费用转让给丽莱公司，所以浩岳公司已经从合同主体中退出，无权进行索赔，索赔也应该是丽莱公司向莱钢公司索赔。4、5、6、7号楼结算已经完毕并支付相应工程款项，但5-7号楼结算中无索赔项，所以5-7号楼无索赔问题，13号楼、14号楼浩岳公司已经提交申报结算，也无索赔项，故不存在索赔问题，莱钢公司也不可能在《工程损失及索赔明细》中盖章确认。（五）浩岳公司在上诉状中称，诉请的索赔金额中已经扣除丽莱公司的赔偿金额，该点恰恰证明莱钢公司不可能确认损失及索赔明细，原因在于浩岳公司在咸阳中院的调查笔录、一审法院的庭审笔录中均明确确认每次索赔均与丽莱公司联系，并由丽莱公司进行赔偿，莱钢公司根本没有参与，故不可能盖章确认损失及索赔明细。同时，浩岳公司向丽莱公司主张索赔的时间跨度与范围均与《工程损失及索赔明细》中索赔时间跨度和范围相互重叠，故作为施工单位的浩岳公司向赔偿的最终责任承担人丽莱公司主张索赔，不可能只主张其中一部分，更不可能将另外一部分向不参与索赔处理的莱钢公司主张，故《工程损失及索赔明细》内容虚假，莱钢公司不可能予以确认。（六）浩岳公司的索赔不符合建筑行业惯例和合同约定，涉案两份《建设工程施工合同》约定索赔应在索赔事项发生后28日内向工程师提出，而浩岳公司索赔的时间跨度为2014年-2016年，《工程损失及索赔明细》载明时间是2017年5月4日，故不符合该约定。同时，《工程损失及索赔明细》中无任何双方认可或者监理单位签字确认的签证和工作联系单。（七）关于盖章人的代理权问题。浩岳公司声称是莱钢公司资料管理员王国林为其加盖的项目章，但王国林只是莱钢公司的资料管理员，无权也无授权代表莱钢公司加盖任何项目章或者公章，同时浩岳公司对王国林是莱钢公司的资料管理员明知，故不构成表见代理。（八）2017年7月10日，浩岳公司向莱钢公司提交《承诺书》，承诺由其对劳务班组、专业班组，农民工工资全部费用承担，与莱钢公司无关。（九）2018年11月21日，浩岳公司提交的《催款函》，说明扣除4703.162万元的索赔，延期不返利息，协商后另行结算，故莱钢公司不可能确认《工程损失及索赔明细》。三、针对铁信公司的补充上诉理由。根据不告不理的原则，浩岳公司在一审中并未起诉涉案工程的建设单位丽莱公司，故一审法院并未遗漏当事人。铁信公司声称莱钢是将建设工程分包给浩岳公司，并未按合同约定支付工程进度款，这充分说明该案案由应为建设工程施工合同纠纷，而不是劳务合同纠纷，该案的管辖法院应为咸阳中院。同时，铁信公司声称该案为劳务合同纠纷，双方当事人为浩岳公司与莱钢公司，与建设单位丽莱公司无关，更证明一审法院未遗漏当事人。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应驳回铁信公司的上诉请求。 浩岳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令莱钢公司支付其经济损失赔偿款47031420元；2.依法判令莱钢公司支付其逾期付款利息5353850元（逾期付款利息以47031420元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年5月5日起计算至起诉之日2019年8月13日）；3.依法判令莱钢公司支付其今后的逾期付款利息（逾期付款利息以47031420元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年8月14日起计算至经济损失赔偿款付清之日止）；4.依法判令莱钢公司承担案件全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：一、关于本案诉讼来源。2018年10月23日，浩岳公司向咸阳中院提起诉讼，要求莱钢公司赔偿损失。2019年8月1日，浩岳公司申请撤回起诉，2019年8月1日，咸阳中院作出（2018）陕04民初308号民事裁定，准予浩岳公司撤诉。撤诉后，浩岳公司于2019年11月18日向一审法院另行诉讼，一审法院经审查后认为，浩岳公司依据双方签订的《工程损失及索赔明细》等向莱钢公司主张因其支付工程款不及时造成的损失赔偿款等，本案应属建设工程施工合同纠纷，按照专属管辖的规定，依法应由建设工程所在地法院管辖，因此于2019年12月26日作出（2019）鲁02民初2228号民事裁定书，裁定：将本案移送咸阳中院审理。浩岳公司上诉后，2020年5月21日，本院作出（2020）鲁民辖终77号民事裁定书，裁定：撤销一审法院（2019）鲁02民初2228号民事裁定，裁定本案由本院管辖。至于浩岳公司为何先向咸阳中院起诉，再撤诉向一审法院另诉，浩岳公司称是因该院审理时间过长。 二、关于合同签订情况。2012年1月12日，丽莱公司（发包人）与山东莱钢公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书第一条工程概况工程名称：珠泉新城一期，工程内容：珠泉新城一期3#-18#楼图纸设计范围内除发包人专业分包以外的全部施工内容。约26万平方米。资金来源：自筹。第二条工程承包范围：施工图所涉及的土建（包括防水、保温等）、装饰、安装工程、通风空调（设备除外）、室外道路管网以及所发生的变更、发包人分包工程的总包配合协调、管理工作。第三条合同工期按单体建筑提交场地并下发正式开工令为准，总工期按日历天数进行计算。合同工期总日历天数580天。第三部分专用条款工程量确认六、合同价款与支付25.工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前提交上月已完工程量（以楼层为报量节点，不足一层的量累计到下月）确认单、节点预算书及预算书电子版，发包人于次月5日前完成验工计价。26.工程款（进度款）支付26.1单体项目垫资施工至主体砼6层顶板开始支付工程款，支付已完工程价款的75%，以后按月度工程形象支付已完工程进度款的75%，主体封顶后，支付至已完工程价款的85%；以后按月进度支付每月已完工程价款的85%。单体工程竣工验收合格后结算完毕30日内付至工程结算价款的95%，留保修金5%，在乙方已完成全部返修工作后（需甲方客户服务中心和物业公司签字后方可支付保修款），保修金支付办法：主体及装修工程满2年后返还2%，两个采暖期后返还2%，防水工程满5年后返还1%。保修款在保修期满后分别结算，甲方在结算后二十天内将当期结算保修款返还给乙方。2012年4月17日，莱钢公司（发包人、甲方）与浩岳公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书第一条工程概况工程名称：珠泉新城一期，工程内容：珠泉新城一期9#-18#楼图纸设计范围内除发包人专业分包以外的全部施工内容。约17万平方米。资金来源：自筹。第二条承包范围：施工图所涉及的土建（包括防水、清槽、土方回填）、装饰（含外墙保温、涂料或外墙面砖的镶贴）、安装工程、通风空调（设备除外）、发包人专业分包工程的预埋预留、发包人分包工程的总包配合协调、管理工作。第三条合同工期按单体建筑提交场地并下发正式开工令为准，总工期按日历天数进行计算。合同工期总日历天数540天。第二部分通用条款三、施工组织设计和工期12.暂停施工……因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；……13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日起支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……十、违约、索赔和争议36.索赔36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；……十一、其他38.工程分包38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。……44.合同解除44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或肢解以后以分包的名义分包转包给他人，发包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人有权解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因乙方违约（包括因发包人原因造成工程停建或援建）致使合同无法履行。第三部分专用条款二、双方一般权利和义务7.项目经理发包人：项目：蔡秋明，职务：项目经理；承包方：项目：刘斌，职务：项目经理。六、合同价款与支付25.工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月20日前提交上月已完工程量（以楼层为报量节点，不足一层的量累计到下月）确认单、节点预算书及预算书电子版，发包人于次月8日前完成验工计价。26.工程款（进度款）支付26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：标段施工至+0.00，支付至已完工程（扣减甲供材）价款的50%；单体项目施工至主体砼6层顶板，支付已完工程价款（扣减甲供材）的75%；以后按月度工程形象支付已完工程（扣减甲供材）进度款的75%，主体封顶后，支付至已完工程（扣减甲供材）价款的85%；以后按月进度支付每月已完工程（扣减甲供材）价款的85%。单体工程竣工验收合格后结算完毕60日内付至工程结算价款的95%，留保修金5%，在乙方已完成全部返修工作后（需建设方客户服务中心和物业公司签字后方可支付保修款），保修金支付办法：主体及装修工程满2年后返还2%，两个采暖期后返还2%，防水工程满5年后返还1%。保修款在保修期满后分别结算，甲方在结算后50日内将当期结算保修款返还给乙方。……另，2012年3月29日，丽莱公司向咸阳市秦都区旧城改造指挥部办公室发送《关于珠泉新城安置住宅楼号变更的说明》，载明：现选房期已经基本结束，我单位将楼号做出如下变更：……9、10、11号楼变更为4号楼；12、13号楼变更为5号楼；14、15、16号楼变更为6号楼；17、18号楼变更为7号楼；……。 2013年3月25日，丽莱公司（发包人）与莱钢公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书第一条工程概况工程名称：珠泉新城二期二号地块南区，工程内容：珠泉新城二期二号地块南区A1-A5、B1-B5、13#、14#、下沉式商业街楼图纸设计范围内除发包人专业分包以外的全部施工内容。约16万平方米。资金来源：自筹。第二条工程承包范围：施工图所涉及的土建（包括防水、保温等）、装饰、安装工程、通风空调（设备除外）、室外道路管网以及所发生的变更、发包人分包工程的总包配合协调、管理工作。第三条合同工期按单体建筑提交场地并下发正式开工令为准，多层及商场工期按甲方要求，高层工期580天，按日历天数进行计算。第三部分专用条款二、双方一般权利和义务7.项目经理姓名：刘玉宝，职务：项目经理。工程量确认六、合同价款与支付25.工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前提交上月已完工程量（以楼层为报量节点，不足一层的量累计到下月）确认单、节点预算书及预算书电子版，发包人于次月5日前完成验工计价。26.工程款（进度款）支付26.1单体项目垫资施工至主体砼6层顶板开始支付工程款，支付已完工程款款的75%，以后按月度工程形象支付已完工程进度款的75%，主体封顶后，支付至已完工程价款的85%，以后按月进度支付每月已完工程价款的85%。多层部分施工至+0.00，支付已完工程价款的70%，施工至主体封顶，支付已完工价款的80%，以后按月进度支付每月已完工程价款的85%。商场部分施工至+0.00，支付已完工程价款的80%，以后按月进度支付每月已完工程价款的85%。单体工程竣工验收合格后结算完毕30日内付至工程结算价款的95%，留保修金5%，在乙方已完成全部返修工作后（需甲方客户服务中心和物业公司签字后方可支付保修款），保修金支付办法：主体及装修工程满2年后返还2%，两个采暖期后返还2%，防水工程满5年后返还1%。保修款在保修期满后分别结算，甲方在结算后二十天内将当期结算保修款返还给乙方。2012年，莱钢公司（发包人）与浩岳公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书第一条工程概况工程名称：珠泉新城二期二号地块南区二标段，工程内容13#、14#楼（均为高层）及相应地下车库，建筑面积约9万平方米。资金来源：自筹。第二条承包范围：施工图所涉及的土建（包括防水、保温等）、装饰、安装工程、通风空调（设备除外）、室外道路管网以及所发生的变更、发包人分包工程的总包配合协调、管理工作。第三条合同工期以具体开工令为准，工期540天，按日历天数进行计算。第三部分专用条款二、双方一般权利和义务7.项目经理发包人：项目：蔡秋明，职务：项目经理；承包方：项目：刘斌，职务：项目经理。六、合同价款与支付25.工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月20日前提交上月已完工程量（以楼层为报量节点，不足一层的量累计到下月）确认单、节点预算书及预算书电子版，发包人于次月8日前完成验工计价。26.工程款（进度款）支付26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：高层单体施工至+0.00，支付已完工程（扣减甲供材）价款的50%，施工至主体砼6层顶板，支付已完工程价款（扣减甲供材）的75%，以后按月度工程形象支付已完工程（扣减甲供材）进度款的75%，主体封顶后，支付至已完工程（扣减甲供材）价款的85%，以后按月进度支付每月已完工程（扣减甲供材）价款的85%。单体工程竣工验收合格后结算完毕30日内付至工程结算价款的95%，留保修金5%，在乙方已完成全部返修工作后（需甲方客户服务中心和物业公司签字后方可支付保修款），保修金支付办法：主体及装修工程满2年后返还2%，两个采暖期后返还2%，防水工程满5年后返还1%。保修款在保修期满后分别结算，甲方在结算后50日内将当期结算保修款返还给乙方。 2012年5月7日，浩岳公司与张占明签订《建设工程施工合同》，约定：第一条工程概况工程内容：珠泉新城一期9＃、10＃、11＃、17＃、18＃楼及其相关的车库，图纸设计范围内除发包人专业分包以外的全部施工内容。……第二条工程承包范围施工图所涉及的土建（包括防水、清槽、土方回填）、装饰（含外墙保温、涂料或外墙面砖的镶贴）、发包人专业分包工程的预埋预留、发包人分包工程的配合协调、管理工作。2013年12月18日，浩岳公司与陕西冠兴建设工程有限公司（以下简称冠兴公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：第一、工程概况1.工程名称：14＃楼及部分车库、裙房（与13＃楼分界以项目部书面通知为准）。……4.承包方式：包人工、包主体（含二次结构）结构施工期间的垂直、水平运输机械设备、钢筋加工机械、模板、木方及加工机械、周转设施及材料、辅助材料及安全文明施工。5.乙方承包范围：基础砼垫层下入垫层，清槽、素土平整、砼垫层至层面主体封顶结构施工的钢筋工程、模板工程、混凝土工程、外加搭拆工程、以及构造柱、栏板、门窗过梁、砌体直至按照陕西省××咸阳市验收要求完成主体验收。……第三条、合同工期开工日期：以建设单位开工令为准。总日历天数235天。2014年3月4日，浩岳公司与王兴洪签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：第一、工程概况1.工程名称：13＃楼及部分车库、裙房（与14＃楼分界以项目部书面通知为准）。……4.承包方式：包人工、包主体（含二次结构）结构施工期间的垂直、水平运输机械设备、钢筋加工机械、模板、木方及加工机械、周转设施及材料、辅助材料及安全文明施工。5.乙方承包范围：基础砼垫层下入垫层，清槽、素土平整、砼垫层至层面主体封顶结构施工的钢筋工程、模板工程、混凝土工程、外加搭拆工程、以及构造柱、栏板、门窗过梁、砌体直至按照陕西省××咸阳市验收要求完成主体验收。…第三条、合同工期开工日期：以建设单位开工令为准。总日历天数235天。 三、双方关于合同的履行情况。2013年3月28日，浩岳公司组织人员对4#楼进行施工，直至4#楼的楼体封顶，2017年年后，浩岳公司未再进行施工。莱钢公司陈述：2017年，4#楼由其他公司完工并交付。2014年5月10日，浩岳公司组织人员对13#、14#楼进行施工，直至13#、14#楼的楼体封顶。2017年年后，浩岳公司未再进行施工。山东莱钢公司陈述：13#、14#楼由其他公司继续施工，并于2017年12月21日交房。5#、6#、7#号楼按照合同约定时间开工，并由浩岳公司施工完毕。2017年4月11日，莱钢公司与浩岳公司就5#、6#、7#楼的分包工程进行结算，5#楼审定造价20404763.92元、6#楼审定造价31608711.67元、7#楼审定造价21533844.88元。双方结算后，莱钢公司按结算价格向浩岳公司全额支付工程款。2017年5月10日，浩岳公司向莱钢公司提报4#、13#、14#楼的工程结算书，报审价格分别为2631.4792万元、2031.9899万元、2805.9576万元，但双方未进行最终结算。施工过程中，莱钢公司按施工进度支付了该3个楼座的部分进度款。2018年11月21日，浩岳公司向莱钢公司出具《催款函》，内容：一、工程总造价本金（1）5#楼经双方共同审核确认分包工程结算价为2040.476392万元。（2）6#楼及商业楼工程经双方共同审核确认分包工程结算价为3160.871167万元。（3）7#楼经双方共同审核确认分包工程结算价为2153.384488万元。（4）4#楼经核算后的价款为5461.65万元。（5）设备房经核算后价款为207.8924万元。（6）地下车库1-27核算价款为1878.3292万元。（7）13#楼经核算后的价款为3904.9811万元。（8）14#楼经核算后的工程价款为2805.9576万元。（9）地下车库经核算后的工程价款为898.5566万元。以上九项的价款合计22512.097947万元，扣除4#、5#、6#、7#、13#、14#的索赔金额4703.162万元后，贵公司应向我司支付的工程款为17808.93595万元。二、已付工程款（1）截止2017年7月12日，贵公司已累计向我司支付的工程款金额为12515.34386万元。（2）经建设单位、贵公司、我司及劳务分包单位四方协议确认，转让金额为1752.7452万元。我司予以确认，计入贵公司已付工程款。三、欠付工程款我司在项目封顶时的封顶奖励为2.5万元及工程试验费为12万元，这两项不属于工程款，应单独计算，所以贵公司欠付工程款本金金额合计为17808.93595-12515.34386-1752.7452+2.55+12=3555.34689万元。四、欠付工程款利息，由双方根据合同约定，友好协商，另行核算。 四、关于停工及损失补偿的处理。2014年12月1日，丽莱公司与浩岳陕西分公司签订《咸阳丽莱房地产开发有限公司合同回签单》（合同编号：珠泉1412莱02号），内容：珠泉新城2地块13#、14#楼从2014年12月1日暂停施工，春节后复工，复工时间以甲方书面通知为准。经协商，甲方补偿乙方停工期间管理人员工资2万元/月，补偿丙方设备租赁及现场看护费13#楼为11万元/月，14#楼为16万元/月，按实际停工时间计算总费用，税金5.47%另计，甲方代扣代交，乙方提供有关资料配合。停工补偿费用内容：1.塔机、升降式脚手架、钢管、架扣、顶丝等租赁费；2.停工后看护现场人员的工资；3.劳务公司必要的管理人员费用、适当的管理费；4.其他费用，工人租住房屋补偿费等。2014年12月16日，丽莱公司（甲方）、浩岳陕西分公司（乙方）、王兴洪（丙方、13#楼）、李玉明（丙方、14#楼）签订《珠泉新城13、14号楼停工补偿协议》（合同编号：珠泉1412莱02号），约定：一、珠泉新城2地块13#、14#楼从2014年12月1日暂停施工，春节后复工，复工时间以甲方书面通知为准。经协商，甲方补偿乙方停工期间管理人员工资2万元/月，补偿丙方设备租赁及现场看护费13#楼为11万元/月，14#楼为16万元/月，按实际停工时间计算总费用，税金5.47%另计，甲方代扣代交，乙方提供有关资料配合。二、停工补偿费用内容：1.塔机、升降式脚手架、钢管、架扣、顶丝等租赁费；2.停工后看护现场人员的工资；3.劳务公司必要的管理人员费用、适当的管理费；4.其他费用，工人租住房屋补偿费等。三、停工损失计算时间：自2014年12月1日起开始算至甲方下达书面复工令为止，不足一个月按照30日/月均摊计算费用，春节放假期间一个月不计算补偿费。四、费用支付：甲方复工令下达之日起7天内一次性付清，正式复工令下达之日起不再计算停工补偿费。停工期间的费用由甲方支付到乙方账户，乙方负责支付给丙方。发票由甲方代开，乙方提供手续。五、其他条款：1.本协议经甲、乙、丙三方签字盖章后生效，补偿款付清后自行终止。2.本协议签订后，丙方不得再就停工损失向甲方及乙方提出其他要求。三方在合同中签字盖章。2015年8月20日，丽莱公司（甲方）、浩岳陕西分公司（乙方）、李玉明（丙方、14#楼）签订《珠泉新城14号楼停工补偿补充协议》，约定：1.经甲、乙、丙三方友好协商，珠泉新城从2015年8月20日起再次暂停施工，复工时间以甲方书面通知为准。2.停工补偿费用等仍按照珠泉1412莱02号合同“珠泉新城13、14号楼停工补偿协议”执行。三方在协议中签字盖章。2016年3月10日，浩岳公司与丽莱公司共同签发《珠泉新城13、14号楼施工问题的会议纪要》，载明：会议内容：讨论13、14号楼复工及后续施工的有关问题。一、开工时间：2016年3月15日，以山东浩岳公司为主，丽莱公司配合举行一个较为隆重的开工仪式。…三、停工时间及补偿费用：两栋楼的停工时间为2014年12月1日、13号楼复工时间为2016年3月15日；14号楼2015年的复工时间为6月1日，停工时间为8月20日，2016年的复工时间为3月15日。根据双方的停工补偿协议，山东浩岳公司提交停工补偿费用结算书，由丽莱结算办审核后，作为付款的依据，不再另计取停工期间木方、模板等损失费用，现场堆放螺纹钢材的除锈，根据实际情况合理地办理人工费签证。……九、加快5、6、7号楼工程结算工作，近期组织莱钢、丽莱结算办、浩岳公司召开一次专题会协商解决有关结算中存在的问题，2016年6月30日双方核对完成。根据结算办法浩岳公司向总包莱钢申请支付部分工程款，剩余款项由浩岳公司与莱钢公司在山东办理抵房。后，浩岳公司按上述约定向丽莱公司提交13#、14#楼停工补偿管理人员工资、停工补偿设备租赁及现场看护的工程结算单3份，金额共计365.1019万元。丽莱公司按约定已实际支付完毕。2018年1月8日，丽莱公司（甲方）、莱钢公司（乙方）、浩岳公司（丙方）与张占明（丁方）、李玉明（丁方）、王兴洪（丁方）分别签订《债务转让协议》，约定：将丙方拖欠张占明（4#、7#楼）、李玉明（14#楼）、王兴洪（13#楼）的劳务费转让给甲方，由甲方直接支付给三个丁方，甲方支付的相应款项从甲方应付乙方的工程款中等额扣减，同时从乙方应付丙方的工程款中等额扣减。 五、本案中浩岳公司主张索赔的依据。2017年5月30日，浩岳公司珠泉新城项目部向莱钢公司珠泉新城项目部发《工作联系函》，内容：珠泉新城一期4#楼、1-27轴地下车库、5#、6#、7#楼及商业裙房，二期13#、14#楼，在施工过程中由于：1.应付工程款贵项目部按照合同节点拨付不到位，欠我项目部应付工程款数量巨大。2.甲供材料不按时供应到场等原因，造成工程拖延工期。3.贵项目部未与我部协商单方面解除上述工程的施工合同，并要求我项目部撤场。对应付工程款的支付及撤场等的经济损失贵项目部至今也没有明确。鉴于以上原因，造成我项目部及各分包劳务班组经济损失严重。各分包劳务班组就此向我方项目部提出经济损失索赔，现我项目部将由于贵项目部原因造成的经济损失汇总整理，向贵项目部提出经济损失索赔。并附《珠泉新城一期4#、5#、6#、7#楼工程损失及索赔明细》（损失2830.1708万元）、《珠泉新城二期13#、14#楼工程损失及索赔明细》（损失1872.9912万元）。所附两份《工程损失及索赔明细》并无双方的印章。2017年5月31日，莱钢公司珠泉新城项目部收到上述工作联系函，并于6月1日向浩岳公司回函，由浩岳公司的王海永签收，内容：1.对于欠付工程款问题，因前期付款过程中建设单位多次直接付款给贵方，而贵方直接接受，既不符合付款程序，也给我方带来许多麻烦及被动。我方希望对于欠款数额应核对出一期、二期的具体数额，具体付款需要贵我双方共同和建设单位协商解决。2.关于工程款支付不到位、材料供应不及时，造成工期延长等问题，我方认为贵方说法不妥，期间由于建设单位资金短缺原因，你方已与建设方单独签订了停工补偿协议，此做法也对我方利益造成损害。拖延工期问题，贵方应该清楚并非我方原因造成，贵我双方应相互配合向建设单位表明意向，共同维护贵我双方的合法权益。3.关于贵方提出的我方未与贵方协商单方面解除合同问题，我方认为贵方说法不妥。我项目部于2017年2月24日、2月27日、3月1日给贵方多次致函，要求贵方组织人员进场施工，然贵方迟迟未能组织人员进场施工，由于贵方长时间拒绝复工，造成工程无法继续向前推进，建设单位迫于各种压力，只好自行组织劳务进场施工，才会造成目前这种局面。并且在签名的联系函中，我方已提到贵方若继续拒绝复工，建设单位将采取相关措施，并且由你方承担全部责任。但贵方仍未采取行动已表明贵方的意图，所以责任不在我方。4.关于贵方提出的索赔问题，由于提出的索赔期限太长，也无过程中的相关证据记录证明，现在才提出使我方不好查证。我方已把贵方提出的索赔提交给建设单位，等建设单位给予答复后再行商议。2017年5月31日，莱钢公司项目部向丽莱公司发送《工作联系函》，内容：珠泉新城项目一期4#楼、1-27轴地下车库、5#、6#、7#楼及商业裙房，二期13#、14#楼，在施工过程中因工程款按照合同节点支付不到位、甲供材供应不及时等原因，造成工程进度缓慢拖延了工期，给我单位及分包单位造成了相当大的损失。现分包单位向我单位提出了损失索赔，按照合同权益现向贵单位提出给予我单位及分包单位损失补偿，请贵单位予以考虑。 一审庭审中，浩岳公司提交的涉案两份《工程损失及索赔明细》加盖了浩岳公司珠泉新城项目部和莱钢公司咸阳珠泉新城项目部的印章。莱钢公司称其项目部未在该两份明细上加盖印章，对加盖印章的过程有异议。 六、其他与本案有关的事实。一审庭审中，关于《工程损失及索赔明细》的来源，浩岳公司述称“在2017年5月30日浩岳公司工作人员王全彬将一份工作联系函后附《工程损失及索赔明细》交给了莱钢公司资料员王国林，莱钢公司工作人员王国林在上面加盖了莱钢公司的项目章后，交还给了浩岳公司，当时《工程损失及索赔明细》是一式两份，到2017年6月份莱钢公司给我们回函称将《工程损失及索赔明细》交给了建设单位。在咸阳中院对王国林所作的调查笔录中，王国林认可收到了《工程损失及索赔明细》，并将其交给了莱钢公司的项目经理何博博。”另外，浩岳公司自认本案中其诉请不具备司法鉴定条件，亦未申请司法鉴定。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、本案中双方当事人、相关案外人之间的关系应如何确定；二、本案浩岳公司提交的加盖有莱钢公司项目部印章的涉案两份《工程损失及索赔明细》能否作为本案定案依据，浩岳公司的诉求应否支持。 关于第一个焦点问题。本案中，根据双方当事人的陈述及丽莱公司系涉案工程的建设单位、发包方，莱钢公司系涉案工程施工总承包方的事实，应予以确认。根据我国法律规定，禁止将建设工程肢解发包，主体结构必须由总承包单位自行完成，总承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，构成非法转包；总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，构成违法分包。本案中，对照各方签订的合同的施工范围及内容，可见莱钢公司将其总承包的工程进行肢解，将包括主体结构在内的全部工程内容以分包的名义转由浩岳公司进行施工，浩岳公司又将承接的工程进行肢解，以分包的名义转由案外人冠兴公司及张占明、王兴洪等个人进行施工，可认定莱钢公司与浩岳公司之间，浩岳公司与案外人冠兴公司、张占明、王兴洪等之间分别构成非法转包关系，莱钢公司与浩岳公司之间，浩岳公司与案外人冠兴公司、张占明、王兴洪等之间签订的施工合同均无效。 关于第二个焦点问题。首先，从形式上看，浩岳公司提交的涉案两份《工程损失及索赔明细》封面仅有标题和单位名称，无实质内容，实质内容在所附的十页以上正文中。但前者仅在封面加盖了莱钢公司项目部印章，后者仅在封面及其后的两页加盖莱钢公司项目部的印章，二者均无莱钢公司法人印章、监理单位印章，亦无任何人员的签字。正文中索赔的项目内容较为庞杂，但无任何有效的《签证单》或《工作联系单》与之对应。从时间上看，涉案合同约定“索赔事件发生28天内向工程师发出索赔意向通知”，该施工合同虽然无效，但索赔应在索赔事件发生后的合理期间内提出，系建设工程施工领域的交易惯例。本案中，两份《工程损失及索赔明细》记载的索赔事项发生在2014年至2016年之间，涉案工程5#、6#、7#号楼也已经于2017年4月11日完成了结算，且双方在《分包工程结算审定表》中明确结算的内容为图纸设计范围内的全部施工内容以及“变更、签证”等；2017年5月10日浩岳公司向莱钢公司提交的盖有公章的《珠泉新城二期13#楼工程结算书》《珠泉新城二期14#楼工程结算书》均不包含索赔项，而两份《工程损失及索赔明细》记载的浩岳公司提起索赔的时间却为2017年5月份，时间跨度显然超过了合理期间。因此，无论从形式还是从时间上看，浩岳公司提交的两份巨额《工程损失及索赔明细》不符合建设工程施工领域的交易惯例。其次，关于该两份《工程损失及索赔明细》的形成过程，咸阳中院在审理本案时已做了详细调查，浩岳公司相关人员的陈述有不一致之处。在本案中浩岳公司述称“在2017年5月30日浩岳公司工作人员王全彬将一份工作联系函后附《工程损失及索赔明细》交给了莱钢公司资料员王国林，莱钢公司工作人员王国林在上面加盖了莱钢公司的项目章后，交还给了浩岳公司，当时《工程损失及索赔明细》是一式两份，到2017年6月份莱钢公司给我们回函称将《工程损失及索赔明细》交给了建设单位。在咸阳中院对王国林所作的调查笔录中，王国林认可收到了《工程损失及索赔明细》，并将其交给了莱钢公司的项目经理何博博。”单就浩岳公司在本案中的陈述来看，即使陈述的事实成立，也仅能证明两份《工程损失及索赔明细》系其制作的索赔申请，莱钢公司工作人员加盖项目部印章予以证明收到，并非对索赔事项的确认。王国林仅系莱钢公司的资料员，无权代理莱钢公司对高达四千多万之巨的索赔事项予以确认，其行为不构成有权的职务代理，因浩岳公司对王国林仅系莱钢公司资料员的事实系明知，不能认定浩岳公司善意无过失的相信王国林有权代理莱钢公司对涉案巨额索赔事项进行确认，故其行为亦构不成表见代理。再次，通过莱钢公司提交的证据来看，涉案工程13#、14#楼于2014年12月1日停工，在2014年12月16日丽莱公司、浩岳公司、王兴洪（13#楼）及李玉明（14#楼）各方达成《珠泉新城13、14号楼停工补偿协议》，2015年8月20日达成《珠泉新城14号楼停工补偿补充协议》。协议内容涉及停复工时间、停工补偿计费标准、补偿内容、停工损失计算时间、费用支付方式等，协议中明确约定：协议签订后，施工单位不得再就停工损失向建设单位及莱钢公司提出其他要求。该协议已经实际履行完毕。2016年3月10日，丽莱公司又与浩岳公司以《珠泉新城13.14号楼施工问题的会议纪要》的形式再次确定了停工补偿费用的支付方式，并依据浩岳公司提交的工程结算单实际支付了停工补偿费用。浩岳公司索赔明细中包含“土建劳务队损失”“安装劳务队损失”，但丽莱公司、浩岳公司、莱钢公司三方于2018年1月8日就4#、7#、13#、14#楼与实际施工人签订《债务转让协议》（总金额1752.7452万元），将浩岳公司所欠上述工程的“全部劳务费全款全部转让给丽莱公司，三人收到丽莱的款项后，视为已完成付款义务，协议签订后债务发生转移，三人不得再向丽莱公司、浩岳公司主张债权”。可见，本案浩岳公司已实际参与了丽莱公司专门组织的停工补偿处理过程，处理结果也涉及其自身的利益，其在期间不提出本案中其诉请的损失及索赔，而单独另行向莱钢公司提出，与常理相悖。最后，2018年11月21日浩岳公司向莱钢公司发出的《催款函》载明“扣除4＃、5＃、6＃、7＃、13＃、14＃楼的索赔金额4703.162万元”，并未将该索赔金额包含在催款范围内；《催款函》中浩岳公司确认涉案工程已经以1752.7452万元转让第三方并收到该款项，将该款项从工程款中扣除，并未提及索赔金额对转让价格的影响。证明浩岳公司彼时自认双方未就其《工程损失及索赔明细》中所载的数额达成一致意见，莱钢公司未就其索赔数额予以认可并盖章确认。综上，浩岳公司以其提交两份《工程损失及索赔明细》为依据，主张莱钢公司对其索赔予以认可并盖章确认，从而提起本案诉讼主张巨额索赔款及相应利息，依据不足，一审法院不予支持。浩岳公司若取得充分有效证据，可另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、第一百四十二条、第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回浩岳公司的诉讼请求。案件受理费303726元，由浩岳公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 一、针对铁信公司提交的证据 （一）铁信公司举证：1.济南市行政审批服务局企业变更情况原件一份（2页）。据此证明：2021年1月22日，经济南市行政审批服务局核准，浩岳公司企业名称变更为铁信公司。2.2017年3月13日，莱钢公司向政府主管部门递交的珠泉新城4＃、13＃、14＃楼建设单位违法要求我施工方清场并擅自更换施工单位的情况汇报原件一份（2页）。证据内容：1.珠泉新城4＃、13＃、14＃楼自2012年开工至今（2017年3月13日），按照验工计价和初步结算建设单位丽莱公司欠付工程进度款10960.4522万元；2.4＃楼自2013年3月开工，2014年8月二次结构主体完成，由于丽莱公司资金拨付不到位，工程停工至今（2017年3月13日）；3.13＃、14＃楼自2014年5月开工，2016年10月主体砼结构完成，由于丽莱公司资金不到位及甲供钢材、商砼供应不及时，在施工期间已多次出现停工情况及多次出现民工群访讨薪上访事件；4.在丽莱公司工程进度款支付不到位的情况下，未经浩岳公司同意擅自安排其它施工队伍进场施工。以上记载内容证实珠泉新城4＃、13＃、14＃楼施工期间确实出现长期停工的情况，长期停工的原因是丽莱公司资金不到位及甲供材不及时，2017年3月丽莱公司擅自安排其它施工队伍进场施工。据此证明：双方当事人之间就涉案工程存在的长期停工不存在争议，工期拖延的原因系丽莱公司资金不到位造成莱钢公司不能及时向浩岳公司按合同约定节点支付工程款，涉案；两份《工程损失及索赔明细》中载明的工期拖延造成的损失应由莱钢公司承担。3.工作联系函原件一份（2页）。证据内容：2014年12月8日，浩岳公司与郑州东风建筑工程有限公司、陕西常吉顺建筑工程有限公司（该两家公司为珠泉新城一期项目3＃、8＃楼的施工单位）共同致函莱钢公司，提出施工合同签订时间为2012年4月，现场实际开工为2012年7月，其中4＃楼开工时间为2013年4月，开工时间延期的责任在莱钢公司，延期开工造成浩岳公司成本增加；由于甲方供材不能到位导致施工现场已经停工，且甲方正式下达了停工通知，因已经接近年关要求莱钢公司尽快支付已完工程的工程款。据此证明：涉案工程4＃楼开工时间为2013年4月，2014年9月因丽莱公司及莱钢公司原因停工，2014年浩岳公司向莱钢公司发函催要过到期进度工程款。4.工作联系函原件两份共6页（编号为×××02，该证据在案件一审时已经向法院提交并质证）。证据内容：2017年2月20日，浩岳公司曾因莱钢公司提出的4＃、13＃、14＃楼再次复工的要求，分别就4＃楼的复工要求及13＃、14＃楼的复工要求分别致函莱钢公司，在与4＃楼复工要求有关的工作联系函中浩岳公司提出莱钢公司欠付应付工程进度款为1589.2678万元，欠付应付工程款利息691.3315万元；停工损失含施工电梯租赁费及门卫工资（管理工资）等167.486万元；在与13＃、14＃楼复工要求有关的工作联系函中浩岳公司提出莱钢公司欠付应付工程进度款为1087.191万元；13＃、14＃楼的停工补偿款共计365.1019万元，已付230万元，欠付135.1019万元；由于莱钢公司资金拨付不到位、供材不及时造成浩岳公司项目部增加费用105.5892万元，增加费用应由莱钢公司承担；13＃、14＃楼由于莱钢公司付款不及时、供材不到位造成工期拖延，拖延期间的施工电梯租赁费应由莱钢公司承担。据此证明：该两份工作联系函记载的内容证实在涉案工程施工期间4＃、13＃、14＃楼因莱钢公司原因出现停工，造成工期拖延，在莱钢公司向浩岳公司提出复工要求时，浩岳公司曾致函要求莱钢公司就工期拖延给浩岳公司造成的经济损失进行赔偿，继而向莱钢公司提出索赔。5.施工电梯租赁合同原件一份3页、（钢架管）建筑设备租赁合同原件一份3页、珠泉新城4＃楼劳务年度工资表（2014年度）共2页、珠泉新城4＃楼劳务年度工资表（2015年度）共1页、珠泉新城4＃楼劳务年度工资表（2016年度）共1页、珠泉新城4＃楼劳务年度工资表（2017年度）共1页、2014年9月8日珠泉新城4＃楼项目部零星用工单共1页、2014年9月9日珠泉新城4＃楼项目部零星用工单共1页、2014年9月10日珠泉新城4＃楼项目部零星用工单共1页、2014年9月11日珠泉新城4＃楼项目部零星用工单共1页、2014年9月12日珠泉新城4＃楼项目部零星用工单共1页、2014年9月12日至2014年9月14日珠泉新城4＃楼项目部零星用工单共1页、珠泉新城4＃楼工人退场补偿明细表共2页、入库验收单2页、珠泉新城项目部工资发放明细表1页（2012年5月-2013年2月）、珠泉新城项目部工资发放明细表1页（2013年3月）、咸阳珠泉新城一期4＃、5＃、6＃、7＃楼及地下车库工程进度应付款欠款利息明细5页、珠泉新城项目部工资发放明细表1页（2014年9月-2015年2月）、珠泉新城项目部工资发放明细表1页（2015年3月-2015年6月）、珠泉新城项目部工资发放明细表1页（2015年7月-2015年9月）、珠泉新城项目部工资发放明细表1页（2015年10月-2016年2月）、珠泉新城项目部工资发放明细表1页（2016年3月-2016年6月）、珠泉新城项目部工资发放明细表1页（2016年7月-2016年9月）、珠泉新城项目部工资发放明细表1页（2016年10月-2017年2月）、珠泉新城项目部工资发放明细表1页（2017年3月-2017年4月）、4＃楼安装退场材料明细盘点1页、塔吊租赁合同一份3页、钢管租赁协议一份2页、珠泉新城附着式升降脚手架租赁合同一份5页、珠泉新城13＃楼2014年度工资表1页、珠泉新城13＃楼2015年度工资表1页、珠泉新城13＃楼2016年度工资表1页、珠泉新城项目部二期项目部工资发放明细表1页（2014年5月-2014年6月）、珠泉新城项目部二期项目部工资发放明细表1页（2014年7月-2014年9月）、珠泉新城项目部二期项目部工资发放明细表1页（2014年10月-2015年2月）、珠泉新城项目部二期项目部工资发放明细表1页（2015年3月-2015年6月）、珠泉新城项目部二期项目部工资发放明细表1页（2015年7月-2015年9月）、珠泉新城项目部二期项目部工资发放明细表1页（2015年10月-2016年2月）、珠泉新城项目部二期项目部工资发放明细表1页（2016年3月-2016年6月）、珠泉新城项目部二期项目部工资发放明细表1页（2016年7月-2016年9月）、珠泉新城项目部二期项目部工资发放明细表1页（2016年10月-2016年11月）、珠泉新城13＃楼工人怠工窝工补偿明细3页、2014年珠泉新城用电量及扣款明细1页、2015年珠泉新城用电量及扣款明细2页、2016年珠泉新城用电量及扣款明细2页、珠泉新城13＃楼零星用工单2页、珠泉新城13＃楼工人退场补偿明细表2页、珠泉新城13＃楼（安装）工人退场补偿明细表1页、珠泉新城13＃楼二构工人补偿明细表1页、塔吊租赁合同一份3页、钢管租赁协议一份2页、珠泉新城附着式升降脚手架租赁合同一份5页、珠泉新城14＃楼2014年工资1页、珠泉新城14＃楼2015年工资1页、珠泉新城14＃楼2016年工资1页、珠泉新城14＃楼工人怠工窝工补偿明细表4页、珠泉新城14＃楼零星用工单1页、珠泉新城二期管理人员退场补助安置费明细表1页、珠泉新城14＃楼工人退场补偿明细表3页、珠泉新城14＃楼（安装）工人退场补偿明细表1页、珠泉新城14＃楼二构工人补偿明细表1页、珠泉新城14＃楼管理人员退场补助安置费明细表1页、珠泉新城2号地块一次性投入统计表5页、珠泉新城二地块进料统计表、（珠泉新城）退场材料损失明细1页。据此证明：涉案两份《工程损失及索赔明细》中记载索赔的各项损失均有相应的索赔依据和资料，另如就本案中因工期延误及工程款拨付不到位给浩岳公司造成工期延误引起的费用索赔具备鉴定条件。 （二）莱钢公司质证：证据1，真实性、合法性、关联性均无异议；证据2，真实性存疑，浩岳公司称这份文件是莱钢公司提交给政府部门的，这份文件的存放处应在政府部门，对来源合法性不予认可；内容只是因建设单位资金拨付不到位，存在停工行为，并没有认可停工系由莱钢公司所造成，恰恰是因为建设单位工程款支付不及时造成，这也与铁信公司声称索赔问题一直是浩岳公司与建设单位进行沟通并由建设单位支付的陈述是相符合的；该证据第2页倒数第7行，莱钢公司严重提出建设单位私下与劳务班组进行协商并直接付款给劳务班组。证据3，真实性无异议，对证明目的有异议。结合证据2，该联系函能够证明停工系因建设单位工程款支付不到位所造成，不是莱钢公司原因造成。证据4，对第一份工作联系函（珠泉新城一期四号楼及其附属车库）的真实性有异议，该文件是复印件加盖的浩岳公司的印章，对第二份工作联系函真实性无异议，收到该文件时并没有浩岳公司所附的附件，对附件的内容不予认可。证据5，庭后核实后提交书面质证意见。 （三）本院认证：本院对铁信公司提交原件予以核对的证据真实性予以确认；对其证明目的，将结合一审法院认定的证据及事实，在判决说理部分中一并予以分析。 二、针对莱钢公司提交的证据 （一）莱钢公司举证：浩岳公司向莱钢公司出具的承诺书及相关付款的会计凭证。据此证明：该证据在咸阳中院浩岳公司起诉莱钢公司及丽莱公司建设工程款合同纠纷一案中，莱钢公司提交的证据八中已经质证过，当时浩岳公司对该证据真实性无异议。据此证明：2017年7月10日-20日，莱钢公司支付给浩岳公司2000万元工程款，浩岳公司承诺收到2000万元工程款后，浩岳公司欠付劳务班组、专业班组及农民工工资的全部费用由浩岳公司支付并承担责任，与莱钢公司无关，结合浩岳公司提交的涉案两份《工程损失及索赔明细》中包含所有劳务班组专业班组的经济损失以及延期付款利息这两项，可以看出浩岳公司在收到2000万元后已经放弃就停工损失向莱钢公司主张权利，另结合2018年11月21日浩岳公司发给莱钢公司的催款函，明确表明扣除四、五、六、七、十三、十四号楼的索赔金额4703.162万元，剩余工程款为17808.93595万元，更加表明浩岳公司在收到2000万元后将索赔损失从工程款中扣除，不再向莱钢公司主张权利。 （二）铁信公司质证：对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议：1.该证据充分证明莱钢公司欠付浩岳公司涉案工程款事实。2.浩岳公司已经履行了承诺书的义务，没有发生其他的劳务班组向莱钢公司索要工程款的行为。3.该组证据没有明示浩岳公司放弃索赔的意思表示，这是莱钢公司的断章取义，认为浩岳公司放弃索赔，且该承诺书是于浩岳公司提出索赔后所签署，可以证明浩岳公司没有放弃向莱钢公司要求索赔的权利。催款函载明的扣除四、五、六、七、十三、十四号楼的索赔金额4703.162万元是因为浩岳公司已经就索赔向咸阳中院提起诉讼，故在催款函中有将其扣除的表述。4.涉案两份《工程损失及索赔明细》形成时间是2017年5月份，莱钢公司因工程施工存在既拖欠工程款，也存在索赔情况。在此情况下，莱钢公司向浩岳公司支付拖欠的部分工程款的行为，不能推定出莱钢公司所称的浩岳公司放弃索赔的意思表示。5.催款函中记载的内容也印证了双方曾就索赔金额达成过一致的事实存在。 （三）本院认证：莱钢公司提交了上述证据的原件予以核对，铁信公司对其真实性亦不持异议，故对上述证据的真实性，本院依法予以确认；对其证明目的，在判决说理部分中一并予以分析。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决对涉案法律关系性质及效力的认定是否正确；二、铁信公司以涉案两份《工程损失及索赔明细》向莱钢公司主张相应的损失赔偿是否具有事实及法律依据；三、一审法院审理程序是否合法。 关于第一个焦点问题。（一）关于涉案法律关系的性质问题。本院认为，从莱钢公司与浩岳公司签订两份《建设工程施工合同》关于“工程内容”和“承包范围”的约定看，均包括了涉案工程图纸设计范围内除发包人专业分包以外的包括土建（包括防水、清槽、土方回填）、装饰（含外墙保温、涂料或外墙面砖的镶贴）、安装工程、通风空调（设备除外）、发包人专业分包工程的预埋预留、发包人分包工程的总包配合协调、管理工作等在内的全部施工内容，故一审认定莱钢公司与浩岳公司之间系建设工程施工合同法律关系，具有事实依据。铁信公司关于两份《建设工程施工合同》名为建设工程施工合同、实为劳务分包合同，以及本案案由应为劳务合同纠纷等主张，与本案事实不符，本院不予支持。同时，铁信公司虽主张本院作出的（2020）鲁民辖终77号民事裁定书中已确定本案案由为劳务合同纠纷，但该民事裁定书作为解决管辖异议的程序性裁定，并未涉及到对本案实体法律关系的审理，故对其该项主张，本院不予支持。（二）关于涉案法律关系的效力问题。本院认为，根据一审查明的事实，莱钢公司作为涉案工程的总承包方，将丽莱公司发包其的包括主体、结构在内的全部工程以分包名义转由浩岳公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，在莱钢公司存在非法转包行为的情况下，一审认定莱钢公司与浩岳公司之间签订的两份《建设工程施工合同》均属无效，具有事实及法律依据。 关于第二个焦点问题。（一）关于铁信公司将《中华人民共和国合同法》第五十八条规定作为其请求权基础的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条是关于在合同无效而财产不能返还的情况下，有关折价补偿的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，系针对建设工程施工合同无效下折价补偿规则的具体规定，但该规定折价补偿的内容为工程价款，并未包括铁信公司诉讼请求所指向的停窝工损失范畴。同时，根据一审法院审理的情况看，亦未据此否定浩岳公司的诉讼请求，而是对浩岳公司提起本案诉讼的依据，即涉案两份《工程损失及索赔明细》进行了审查和认定。（二）关于铁信公司以莱钢公司项目部在涉案两份《工程损失及索赔明细》上盖章为由，主张应作为莱钢公司对浩岳公司索赔事项的确认，并应据此载明的金额向铁信公司承担赔偿责任的问题。该问题的核心是对涉案两份《工程损失及索赔明细》性质的认定，铁信公司主张该明细为双方当事人就损失及赔偿明细、数额达成的合意，具有结算效力；莱钢公司则主张该明细为浩岳公司向其单方主张损失及赔偿明细、数额的往来文件，其工作人员加盖莱钢公司项目部公章的行为仅具有签收效力，不具有结算效力。本院认为，首先，从形式上看，涉案两份《工程损失及索赔明细》上虽加盖有莱钢公司项目部公章，但参照2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条关于“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力”的规定精神，莱钢公司项目部公章系由其资料员王国林所加盖，其显然不具有代表或者代理莱钢公司对高达四千多万索赔款项予以确认的权利，一审认定王国林的行为不构成代表行为或者代理行为，并无不当；同时，因浩岳公司对王国林仅系莱钢公司资料员的事实系明知，亦不能认定浩岳公司善意无过失的相信王国林有权代理莱钢公司对涉案索赔款项进行确认，一审认定王国林的行为不能构成表见代理，亦无不当。其次，从内容上看，涉案两份《工程损失及索赔明细》虽载明了相应的索赔项目，但无相应的《签证单》或《工作联系单》与之对应，其二审提交的相应证据多为其单方形成或制作，不能证实莱钢公司已就相应的索赔项目和金额进行了确认。同时，涉案两份《工程损失及索赔明细》载明的索赔事项发生在2014年至2016年之间，而浩岳公司提起索赔的时间为2017年5月，与两份涉案《建设工程施工合同》关于“索赔事件发生28天内向工程师发出索赔意向通知”的约定不符；另结合涉案工程5#、6#、7#号楼也已经于2017年4月11日完成结算，以及浩岳公司于2017年5月10日向莱钢公司提交的《珠泉新城二期13#楼工程结算书》《珠泉新城二期14#楼工程结算书》均不包含索赔项等事实，亦无法证实浩岳公司在涉案工程施工及结算过程中，存在就相关停窝工赔偿事宜与莱钢公司进行协商和确认的事实。但与之相反的是，在涉案工程13#、14#楼于2014年12月1日停工后，浩岳公司与建设单位丽莱公司通过签订《珠泉新城13、14号楼停工补偿协议》《珠泉新城14号楼停工补偿补充协议》的方式，对停窝工损失及其支付等问题达成合意，且协议中明确约定“协议签订后，施工单位不得再就停工损失向建设单位及莱钢公司提出其他要求”。后丽莱公司又与浩岳公司以《珠泉新城13.14号楼施工问题的会议纪要》的形式再次确定了停工补偿费用的支付方式，并依据浩岳公司提交的工程结算单实际支付了停工补偿费用。综上，涉案两份《工程损失及索赔明细》不足以证实莱钢公司与浩岳公司已就涉案工程停窝工损失达成合意，一审认定该明细不具有结算效力，并无不当。（三）关于铁信公司的鉴定申请问题。2021年3月13日，铁信公司向本院提交《鉴定申请书》，申请对涉案工程停窝工损失及索赔金额进行鉴定。本院认为，本案一审中，浩岳公司自认本案中其诉请不具备司法鉴定条件，亦未申请司法鉴定；同时，在浩岳公司已向建设单位丽莱公司主张相应停窝工损失并得到赔偿，且丽莱公司向莱钢公司发包工程与莱钢公司向浩岳公司转包工程范围及施工内容基本一致的情况下，铁信公司向莱钢公司主张涉案工程停窝工损失，亦应就该两类停窝工损失不存在包含与被包含的关系予以证明，在其对该前提问题未能举证证实的情况下，莱钢公司是否应当向铁信公司赔偿停窝工损失仍然存疑，故其该项申请亦缺乏事实基础，本院不予准许。铁信公司若取得充分有效证据，可另行主张相应权利。 关于第三个焦点问题。铁信公司以一审法院未追加建设单位丽莱公司为本案当事人参加诉讼为由，主张一审法院存在遗漏当事人的情况，审理程序严重违法。本院认为，本案诉讼系由浩岳公司作为原告所提起，在一审审理过程中，其未申请追加丽莱公司参与本案诉讼。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，因浩岳公司提起本案诉讼所依据的涉案两份《工程损失及索赔明细》中并未涉及丽莱公司，其亦已向建设单位丽莱公司主张相应停窝工损失并得到赔偿，故丽莱公司并不属于本案必须共同进行诉讼的当事人，不适用于人民法院依职权追加当事人参加诉讼的情形。 综上所述，山东铁信建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费303726元，由山东铁信建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 浩 审 判 员  马 丽 审 判 员  张 磊 二〇二一年五月二十五日 法官助理  卢 伟 书 记 员  马抒祺