贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔01民终4588号上诉人（原审原告）：贵州合兴伟业投资有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区中天未来方舟G6组团负1层18号。法定代表人：杨芬。委托诉讼代理人：何方龙，贵州驰辰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1974年1月5日出生，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵州鼎黔建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南州龙里县冠山街道青龙路8号附249号。法定代表人：刘洋。第三人：李科，男，汉族，1978年5月30日出生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：吕弘，贵州兑诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃芳，贵州兑诚律师事务所律师。上诉人贵州合兴伟业投资有限公司（以下简称合兴伟业公司）因与被上诉人刘洋、贵州鼎黔建筑工程有限公司（以下简称鼎黔公司），第三人李科保证合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11492号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依据组成合议庭进行了审理。合兴伟业公司上诉请求：1、依法改判、撤销或变更原裁定，支持被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原裁定认定事实错误、事实不清，原审法院在查明大创万新公司是否已承担了担保责任，就认定“本案原告已选择向作为担保人的大创万新公司主张承担保证责任后，既有权要求本案而被告在共同担保的150万元范围内承担相应份额的责任，亦可依法向债务人第三人主张追偿权。故对原告提起的本案诉讼，本院依法予以驳回”。原审法院在未查明大创万新公司是否已承担责任后，驳回原告的起诉，事实不清，变相剥夺上诉人的权利。本案中大创万新公司并没有承担保证责任，上诉人可以要求其他保证人对此保证承担责任，因此上诉人为适格当事人。上诉人诉被上诉人不属于重复起诉也不属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形，而涉及当事人的实体权利以判决的方式进行判决，程序性的才用裁定。原审法院用裁定的方式驳回上诉人的起诉适用法律错误，变相剥夺当事人的权利。刘洋、鼎黔公司辩称，我方认为不应当承担责任，我本人及公司不知情，李科已将争议借款归还，主债权已经消灭。合兴伟业公司2020年4月已经通过诉讼主张权利，李科已经签订调解书，明确了由谁还款，当时没有向我主张，视为放弃。李科、合兴伟业公司有扩大债权债务的行为，依法应当免除，因2019年明确债务只有150万元，而到2020年没有新的借贷产生的情况下，又变成了300万元，而通过对账，借款全部已经还清，合兴伟业公司、李科扩大虚构债务严重损害我本人的利益。李科述称，上诉人合兴伟业公司已向保证人大创万新公司请求全额支付债务，债务人李科欠付上诉人的债务均已得到支持，应驳回上诉人的上诉请求。（2020）黔0103民初4896号民事调解书，确认大创万新公司一次性向上诉人支付债务本金300万元、利息28万元。故，债务人李科欠付上诉人的款项均已得到支持，合兴伟业公司债权均已得到救济，现其再次向其他保证人诉请要求在300万债务范围内承担保证责任系重复起诉。债权人已经要求案涉债务的其中一位保证人即大创万新公司承担全部债务，而未向保证人刘洋及贵州鼎黔建筑工程有限公司主张任何保证责任，意味着债权人已放弃要求一部分保证人承担保证责任，即免除这部分人的保证责任，上诉人不应再次起诉要求其他保证人再次承担责任，一审适用法律正确。《工作备忘录》产生的债权债务李科已超额偿还，故李科与合兴伟业之间债权债务并不真实，李科保留追偿的权利。贵州合兴伟业投资有限公司向一审法院起诉请求：一、被告刘洋、鼎黔公司对第三人150万元债务承担连带责任；二、本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年1月21日，第三人李科（甲方）与原告合兴伟业公司（乙方）签订《工作备忘录》，约定：一、合作背景：乙方于2018年进入甲方团队，截至2019年1月累计投入资金总额为人民币335万元整；二、合作方式：1、乙方通过贵州合兴伟业投资有限公司在贵州城投瑞驰住房租赁运营管理有限公司占股15%已确权，如出现极端问题共同解决，无法解决时，必须按股比实缴出资。2、鉴于乙方在甲方运作的惠水县东部新城安置区乐享小镇工程（ＥＰＣ）的贡献，乙方享有本项目总收益的0.5%＋Ｘ（Ｘ的部分为劳务及分包利润）或甲方个人净收益的15%，具体数据均参照施工主合同量化。3、铜仁智能停车场项目及铜仁市城投相关项目完成招标手续并中标后，乙方的分配权力可参照惠水方式具体实施。4、鉴于贵州鼎黔建筑工程有限公司已开展实际项目，并产生投入，经甲方与公司股东商榷后，乙方可以购买公司1%-5%的股权，按原始股3万一股认购，即5%的股份按15万认购。5、贵州惠洋远通建材商贸有限公司及贵州惠通远洋商贸有限公司乙方有权各购买1%-10%，具体方案参照鼎黔。6、介于惠水道路项目实投100万（利息乙方承担），项目分配原则在安置房项目基础上上调，具体比例另行商定。7、235万的债权部分，甲方于2019年1月31日按年化24%清算截至2019年1月之前的利息，甲方并于2019年2月20日前，归还不低于100万的本金于乙方，剩余部分按年化36%计息，如2019年2月20日前归还乙方本金低于100万，则剩余本金部分按48%计息。8、2019年1月份之前乙方因业务产生的费用，乙方自愿全部承担。如果贵州城投瑞驰住房租赁运营管理有限公司有合适乙方的工作岗位，则按岗定薪；三、其他。1、乙方的投入资金在理清债权及股权部份后，债券部分的资金用打给惠水文旅投的400万保证金做保证担保，以保证乙方的本金安全。用铜仁消防装修的进度款及甲方其他项目的进度款逐步退还，退还周期、利息甲乙双方另行商议。2、上述合作条款双方建立于平等、自愿的基础上达成。2019年2月22日，双方签订《补充协议》，约定：第一条、人民币一百万作为惠水道路工程投入（已打入旅投公司）收益按中标后湖南建工主合同的总工程总造价的1%计提收益于乙方，本金退还时间按惠水旅投退款时间支付（甲方负责在中标后的15个工作日内退还本金给乙方或者惠水安置房签订主台同，因之前老李团队已打入保证金一千万、再打入履约保证金一干万元后或者建工集团打入履约保证金后5个工作日内、甲方确保将乙方该一百方退回乙方账户，如期未能履约、按不超过银行利率的4倍计算）；第二条、关于剩余人民币贰佰叁拾伍万的处理方案：1、其中叁拾伍万：奔驰车350冲抵28万（3月15日前确保车主与乙方签署买卖协议后方生效），另外3月1目前支付7万现金。2、其中壹佰万于2019年5月20日前从铜仁项目中逐步归还，每月不低于20万元。3、剩余壹佰万于2019年6月20日前以银行转账形式一次性支付于乙方账户中。4、归还不足的部分按主合同利率计息，每月20日为还款付息日；第三条、关于商贸公司及劳务公司的补偿双方达成一致、主合同四、五条作废，两家公司对乙方的补偿款累计人民币捌拾万元整，并于2020年1月25日前支付于乙方，如期未能履约，按不超过银行利率的4倍计息；第四条、如以上第一、二条款未能如期履约，乙方有权委派出纳在项目部做财务监管，在不影响项目正常运行的情况下，确保乙方的本金及利息。贵州大创万新劳务有限公司（以下简称大创万新公司）在上述《工作备忘录》及《补充协议》落款处均加盖其公司印章并注有“大创万新公司对李科因本协议产生的债务承担保证责任直至该债务履行完毕之日止”字样。2019年12月28日，第三人李科作为欠款人与被告刘洋、鼎黔公司作为担保人签订《还款计划书》，约定：就本人李科对合兴伟业公司欠款事宜，确认如下：一、欠款情况：根据双方签订的借款协议，截至2019年12月24日，欠款总金额为人民币（大写）150万元整。二、还款计划：2020年3月30日前归还人民币50万元（吉利学校建设项目应收款）2020年4月30日前归还人民币50万元（铜仁消防装修项目应收款）；2020年4月30日前归还50（鼎黔公司道真等应收款）。三、保证：刘洋作为铜仁消防支队装修项目及吉利学校建设项目的责任人愿意为本人履行上述还款义务提供连带责任保证，贵州鼎黔建筑工程有限公司愿意为本人履行上述还款义务提供连带责任担保，保证范围包括但不限于本人应付欠款、利息、违约金和贵公司主张债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全保险费、律师费、调查费、交通费、鉴定费等）。保证期间为欠款履行期届满之日起三年止。2020年3月31日，大创万新公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，约定：鉴于甲方为乙方与李科签订的《工作备忘录》提供了保证责任，双方达成如下协议：1、2019年1月21日乙方与李科签订了《工作备忘录》。甲方作为李科的保证人在该《工作备忘录》上作出了保证责任，现李科对《工作备忘录》所产生的对乙方的债务300万元并未履行，甲方承诺对该笔债务承担责任。2、基于甲方在《关于惠水县环城大道（长新路至惠水××段）开展前期工作框架协议的项目解除协议》中拥有300万及其相应利息的债权，双方约定将该笔300万及其利息的债权转让给乙方，并以该笔债权用于对本协议第1条所涉债务的偿还。3、若上述债权转让后，乙方不能实现该债权，甲方仍应对《工作备忘录》所产生300万元债务承担责任。4、若乙方因本协议第2条的债权转让涉诉，乙方有权就其所产生的损失向甲方追偿。由此而产生的诉讼费、律师费等一切费用由甲方承担。另查明，原告合兴伟业公司诉被告大创万新公司及第三人李科保证合同纠纷一案，贵阳市云岩区人民法院于2020年4月26日作出（2020）黔0103民初4896号民事调解书，确认大创万新公司于当日一次性向合兴伟业公司支付债务本金300万元、利息28万元；如大创万新公司未能在上述期限内履行付款义务，由李科承担连带清偿责任。庭审中，原告明确表示第三人与被告刘洋、鼎黔公司签订《还款计划书》担保的150万元债权包含在大创万新公司与原告签订《协议书》担保的300万元之中。以上事实有《工作备忘录》、《补充协议》、《还款计划书》、《协议书》、（2020）黔0103民初4896号民事调解书及当事人庭审陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，该院依法予以确认。一审法院认为，无论是第三人李科与被告刘洋、鼎黔公司签订的《还款计划书》，还是大创万新公司与原告合兴伟业公司签订的《协议书》，均是在原告与第三人签订的《工作备忘录》及《补充协议》基础上签订的，原告及第三人对工作备忘录及补充协议均表示认可，二被告对上述还款计划书上的签名及公司印章亦无异议。根据还款计划书第三条关于“刘洋作为铜仁消防支队装修项目及吉利学校建设项目的责任人愿意为本人履行上述还款义务提供连带责任保证，贵州鼎黔建筑工程有限公司愿意为本人履行上述还款义务提供连带责任担保，保证范围包括但不限于本人应付欠款、利息、违约金和贵公司主张债权的费用……”的约定，二被告为原告与第三人之间的150万元债权债务关系提供连带保证责任。被告刘洋以其以被告公司名义签字为由主张不是担保人，与合同约定不符，该院不予采纳。大创万新公司基于与原告签订的《协议书》关于“鉴于甲方为乙方与李科签订的《工作备忘录》提供了保证责任”的约定，根据《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带则保证承担保证责任，大创万新公司对第三人与原告之间的300万元债务承担连带保证责任。综上所述，原告明确表示第三人与其之间的本案涉案150万元包含在上述生效民事调解书涉及的300万元之中，故本案二被告与大创万新公司在150万元范围内为连带共同保证人。该院认为，连带共同保证的保证人系作为一个整体共同对债权人承担保证责任，只要债权人向共同保证人中的一人主张了权利，债权人要求该保证人承担保证责任的效力即及于所有其他的保证人。对未被债权人选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。就本案而言，在（2020）黔0103民初4896号案件中，本案原告已选择向作为担保人的大创万新公司主张承担保证责任，大创万新公司依据上述生效民事调解书对原告承担保证责任后，既有权要求本案二被告在共同担保的150万元范围内承担相应份额的责任，亦可依法向债务人第三人主张追偿。故对原告提起的本案诉讼，该院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条之规定，裁定：驳回贵州合兴伟业投资有限公司的起诉。案件受理费9150元，予以发还。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，合兴伟业公司的起诉符合民事诉讼的基本要求，也即：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。其次，担保法第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”据此，上诉人已经起诉保证人，不影响其起诉其他保证人的诉权。故一审驳回起诉不当，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”之规定，本院予以指令审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11492号民事裁定；二、本案指令贵州省贵阳市南明区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  龙珑审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二一年五月十九日书记员  胡健