北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5941号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京德恒盛塑料制品有限公司，住北京市通州区西集镇协各庄村委会西200米。法定代表人：寇李胜男，总经理。委托诉讼代理人：寇战锋，男，汉族，1971年12月8日出生，北京德恒盛塑料制品有限公司职工。委托诉讼代理人：田禾，河北华研律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京万金隆彩钢制品有限公司，住北京市通州区张家湾镇里二泗村沿河路2号院。法定代表人：王晓莹，总经理。委托诉讼代理人：多海霞，女，汉族，1976年7月2日出生，北京万金隆彩钢制品有限公司职工。委托诉讼代理人：刘立成，北京市易行律师事务所律师。上诉人北京德恒盛塑料制品有限公司因被上诉人北京万金隆彩钢制品有限公司承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初18658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人北京德恒盛塑料制品有限公司（以下简称德恒盛公司）的委托诉讼代理人寇战锋、田禾，被上诉人北京万金隆彩钢制品有限公司（以下简称万金隆公司）的委托诉讼代理人多海霞、刘立成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德恒盛公司上诉请求：1．撤销（2018）京0112民初18658号民事判决，发回重审或改判第一项德恒盛公司给付万金隆公司工程款40515元；改判第二项德恒盛公司给付万金隆公司拆除及安装费用和运输费用共计79632元；改判第三项支持德恒盛公司全部反诉请求；2．由万金隆公司承担本案诉讼费。事实和理由：1．一审判决部分事实认定不清。已支付的工程款10万元未予以扣减。而且施工地点变更后，当事人对厂房布局设计进行了变更，必然导致工程量及造价减少。2．一审法院证据采信方面存在问题。在认定涉及合同履行关键证据时未能排除合理怀疑，对当事人双方是否违约产生根本影响。关于《增补协议》涉及的拆装费问题。一审判决对拆装费的表述仅为合同变更履行地点增加的费用，理应由德恒盛公司承担，但并未给出的判断依据。德恒盛公司认为，合同变更履行地点，费用增加毋庸置疑。但要依据现场的完工程度计算拆除费用及安装费用才是合理的。3．关于现场勘验问题德恒盛公司认为通过现场勘验可以确定几个问题。第一，厂房结构布局改变，可以证明不需要施工的墙体范围及应对工程总价进行减价的事实。第二，依据工程设计图，可以明显看到现场厂房墙体未安装拉杆及紧固件，严重影响厂房安全。第三，厂房墙体与设计图明显不符。这些是通过勘验能够确认未施工部分的事实，一审法院并未进行认定，希望二审法院予以纠正。万金隆公司辩称，同意一审判决，不同意德恒盛公司的上诉请求。万金隆公司向一审法院起诉请求：1．判令德恒盛公司支付工程费461600元；2．判令德恒盛公司支付拆装费137364元、运输费21900元、地脚螺栓材料费用11208元；3．判令德恒盛公司支付利息损失（以632072元为基数，自2016年6月21日起计算至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月21日起计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；4．本案诉讼费用由德恒盛公司承担。德恒盛公司反诉请求：1．判令万金隆公司支付违约金93100元；2．判令万金隆公司支付因未完工导致德恒盛公司对第三方违约造成的定金损失84900元；3．判令万金隆公司赔偿因未完工造成的德恒盛公司基础工程损失23万元；4．本案反诉费用由万金隆公司负担。一审法院认定事实：2015年5月13日，德恒盛公司（甲方）与万金隆公司（乙方）签订《西集塑料厂3#厂房合同》，约定万金隆公司负责德恒盛公司西集塑料厂3#厂房工程，工程内容包括德恒盛西集厂房3#生产厂房地脚螺栓、钢结构框架（钢构部分包含行车梁）及彩钢板（屋顶板包含彩光板和无动力排风罩）、单玻塑钢窗带纱窗、电动卷帘门的加工制作、运输、安装。另旧厂房175平方米单板屋顶（包含顶板及屋架结构）的加工制作、安装工程（注：此屋顶由甲方自行拆除原有屋顶，或由乙方拆除、拆除材料归乙方抵人工费）。工程期限为基础工程完工后具备进场条件在乙方进场前三天，甲方应向乙方发出进场书面通知书或电话告知，进场安装时间以乙方收到进场通知书或电话告知后第二天起计算，施工有效工期以结构进场安装开始计算。施工顺序为3号厂房完工时间为6月12日。3号厂房和旧厂房更换顶棚工程总造价为208000元。（建筑面积为约830．8平方米）。以合同附件一合同报价单及双方确认图纸，所列项为施工内容和结算项目，作为本合同不可分割的一部分。乙方在工程完工后应及时通知甲方对工程作竣工验收，竣工验收应在收到乙方整体竣工通知后的三至七天内开始，逾期不验收的，视为工程合格，不影响工程款的支付。验收按照实际建筑面积计算。（工程竣工验收后，甲方方可移交或使用。如未经验收，甲方不得使用，如使用则视为验收合格。）在规定的保修期内，凡因乙方原因造成屋面渗漏等，质量缺陷由乙方保修；由于甲方的基础质量原因、使用不合理以及超设计规范的自然力破坏造成构件变形和屋面的渗漏，其费用由甲方承担。本合同签订后支付3号厂房总合同款的20%作为预付款；3#厂房结构进场支付本厂房工程款40%，完工验收后付本工程总合同款至90%；3#厂房余款的10%为工程质保金，保修期一年，每半年支付5%，保修期满后十天内付清。合同补充条款为3号厂房的高度由6米增加为6．2米（总高）。屋面板后坡设置挡水件。无动力排风罩16个。此外，合同还约定了其他内容。合同后附报价单。合同签订后，万金隆公司于2015年5月14日向德恒盛公司致函，载明：我公司与贵公司签订的《西集塑料厂3#厂房合同》，合同总价款208000元。现我公司依据合同条款第十条第一项申请拨付该合同预付款41600元。德恒盛公司于2015年5月15日向万金隆公司支付预付款41600元。2015年5月18日，德恒盛公司（甲方）与万金隆公司（乙方）签订《西集塑料厂1#厂房合同》，约定万金隆公司负责德恒盛公司西集塑料厂1#厂房工程，工程内容包括德恒盛公司西集厂房1#生产厂房地脚螺栓、钢结构框架（钢构部分包含行车梁）及彩钢板（屋顶板包含彩光板和无动力排风罩）、单玻塑钢窗带纱窗、电动卷帘门的加工制作、运输、安装。工程期限为基础工程完工后具备进场条件在乙方进场前三天，甲方应向乙方发出进场书面通知书或电话告知，进场安装时间以乙方收到进场通知书或电话告知后第二天起计算，施工有效工期以结构进场安装开始计算。施工顺序为1号厂房完工时间为6月25日。1号厂房工程总造价为375000元。（建筑面积为约980平方米）。以合同附件一合同报价单及双方确认图纸，所列项为施工内容和结算项目，作为本合同不可分割的一部分。乙方在工程完工后应及时通知甲方对工程作竣工验收，竣工验收应在收到乙方整体竣工通知后的三至七天内开始，逾期不验收的，视为工程合格，不影响工程款的支付。验收按照实际建筑面积计算。（工程竣工验收后，甲方方可移交或使用。如未经验收，甲方不得使用，如使用则视为验收合格。）在规定的保修期内，凡因乙方原因造成屋面渗漏等，质量缺陷由乙方保修；由于甲方的基础质量原因、使用不合理以及超设计规范的自然力破坏造成构件变形和屋面的渗漏，其费用由甲方承担。本合同签订后支付1号厂房总合同款的20%作为预付款；1#厂房结构进场支付本厂房工程款40%，完工验收后付本工程总合同款至90%；1#厂房余款的10%为工程质保金，保修期一年，每半年支付5%，保修期满后十天内付清。合同补充条款为1号厂房屋顶配无动力排风罩10个。此外，合同还约定了其他内容。合同后附报价单。合同签订后，万金隆公司于2015年5月18日向德恒盛公司致函，载明：我公司与贵公司签订的《西集塑料厂1#厂房合同》，合同总价款375000元。现我公司依据合同条款第十条第一项申请拨付该合同预付款75000元。德恒盛公司于2015年5月19日向万金隆公司支付预付款75000元。2015年6月2日，德恒盛公司（甲方）与万金隆公司（乙方）签订《西集塑料厂2#厂房合同》，约定万金隆公司负责德恒盛公司西集塑料厂2#厂房工程，工程内容包括德恒盛公司西集厂房2#生产厂房地脚螺栓、钢结构框架（钢构部分包含行车梁）及彩钢板（屋顶板包含彩光板和无动力排风罩）、单玻塑钢窗带纱窗、电动卷帘门的加工制作、运输、安装。工程期限为合同签订后在2015年9月5日以前加工完毕后并运至现场，安装时间为9月5日至9月15日安装完毕。2号厂房工程总造价为348000元。（建筑面积为约400平方米）。以合同附件一合同报价单及双方确认图纸，所列项为施工内容和结算项目，作为本合同不可分割的一部分。乙方在工程完工后应及时通知甲方对工程作竣工验收，竣工验收应在收到乙方整体竣工通知后的三至七天内开始，逾期不验收的，视为工程合格，不影响工程款的支付。验收按照实际建筑面积计算。（工程竣工验收后，甲方方可移交或使用。如未经验收，甲方不得使用，如使用则视为验收合格。）在规定的保修期内，凡因乙方原因造成屋面渗漏等，质量缺陷由乙方保修；由于甲方的基础质量原因、使用不合理以及超设计规范的自然力破坏造成构件变形和屋面的渗漏，其费用由甲方承担。本合同签订后支付2号厂房总合同款的20%作为预付款；2#厂房结构进场支付本厂房工程款40%，完工验收后付本工程总合同款至90%；2#厂房余款的10%为工程质保金，保修期一年，每半年支付5%，保修期满后十天内付清。合同补充条款为本合同及1#厂房合同中的时限统一更改，确定为9月5日动工安装，15日前安装完成，逾期未能完工，支付甲方违约金10%作为赔偿。以前两合约时限废止（不包含3#厂房）。双方协商无异议。此外，合同还约定了其他内容。合同后附报价单。合同签订后，万金隆公司于2015年6月9日向德恒盛公司致函，载明：我公司与贵公司签订的《西集塑料厂3#厂房合同》，合同总价款208000元。现我公司依据合同条款第十条第二项申请拨付该合同的进度款83200元。钢结构屋面改造工程款44000元。以上两个项目工程款合计127200元。德恒盛公司于2015年6月10日向万金隆公司支付款项83200元。2015年8月14日，万金隆公司向德恒盛公司致函，载明：我公司与贵公司签订的《西集塑料厂2#厂房合同》，合同总价款348000元。现我公司依据合同条款第十条第一项申请拨付该合同预付款69600元。钢结构屋面改造工程款44000元。以上两个项目工程款合计113600元。德恒盛公司于2015年8月17日向万金隆公司支付款项113600元。2015年9月7日，万金隆公司向德恒盛公司致函，载明：我公司与贵公司签订：1．《西集塑料厂1#厂房合同》，合同总价款375000元。现我公司依据合同条款第十条第二项申请拨付该合同的进度款15万元。2．《西集塑料厂2#厂房合同》，合同总价款348000元。现我公司依据合同条款第十条第二项申请拨付该合同预付款139200元。以上两个项目工程款合计289200元。德恒盛公司于2015年9月21日向万金隆公司支付款项20万元。上述合同签订后，万金隆公司与北京东发恒泰建筑工程有限公司（以下简称恒泰公司）分别于2015年5月18日、5月28日、6月9日、9月5日分别签订四份《安装合同》，将其承建德恒盛公司1#、2#、3#厂房的安装部分承包给恒泰公司。2015年9月15日，德恒盛公司职员确认万金隆公司所承揽的西集镇（德恒盛公司）的钢结构厂房。现（1#2#3#）厂房的钢柱、钢梁、檩条、彩板、螺栓及配件已全部到场。2015年9月25日，因德恒盛公司厂房未取得规划审批被政府相关部门要求停工。后万金隆公司与德恒盛公司一致同意钢结构工程由北京市通州区西集镇的协各庄村搬迁至张家口厂区施工。2016年4月20日，万金隆公司与恒泰公司签订《西集塑料厂厂房安装合同增补协议》，约定由于西集塑料厂厂房在安装过程中，此项目属于违建。已被政府勒令停工，故此需将已经安装的钢结构框架拆除，并连同彩板及附件等材料装车运输至河北张家口万全县且按照原安装合同重新安装。发包人增加的安装内容非原合同范围。故就此次增加的安装内容签订本增补协议。增补项为西集塑料厂厂房1#、2#、3#厂房主结构的安装及已安装部分的拆除、装卸，详见增补清单。增加的工程量及单价详见增补清单。张家口工地工程款的支付按照西集工地签订的安装合同执行。增补清单载明增加已安装结构拆除费68682元及安装费68682元，共计137364元。2016年5月，万金隆公司将拆卸的钢结构材料委托物流公司运送至德恒盛公司拟位于河北省张家口市万全县的新厂区，产生运费21900元。万金隆公司提供的施工日志显示，恒泰公司于2016年4月22日开始进行德恒盛公司张家口厂区厂房的前期施工，2016年6月20日停工。德恒盛公司认可万金隆公司现场施工人员于2016年6月20日撤场。万金隆公司称其与德恒盛公司签订上述合同工程总造价为975000元，德恒盛公司支付工程款513400元，尚欠工程款461600元。因德恒盛公司位于北京市通州区西集镇协各庄村的厂房属于违法建设，故万金隆公司于2015年9月8日撤场，9月15日对现场材料进行确认。后万金隆公司与德恒盛公司协商一致将钢结构搬迁至张家口新厂区继续施工，因德恒盛公司未能按照约定支付工程进度款，故于2016年6月21日撤场。撤场时仅剩厂房门窗未安装，其余部分均已完工。德恒盛公司对此不予认可。一审诉讼中，一审法院于2020年1月16日组织双方进行现场勘验，德恒盛公司已经对1#厂房与2#厂房之间的隔板安装部分的顶棚加装保温层、1#厂房南侧围下方加装水泥墩，2#厂房安装天车。一审法院认为，德恒盛公司与万金隆公司之间签订的关于1#、2#、3#厂房的三份合同，系双方真实的意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。合同签订后，德恒盛公司支付部分工程款，万金隆公司按照约定施工至2015年9月。后双方一致同意将位于北京市通州区西集镇钢结构拆除运送至德恒盛公司位于张家口的厂区进行施工，双方未签订新的合同，仍然按照已签订的合同履行。德恒盛公司称其实际支付工程款544600元，万金隆公司认可德恒盛公司支付工程款513400元并提供转账凭证予以佐证，故一审法院确认德恒盛公司支付工程款513400元。依据双方合同约定，厂房结构进场后应支付工程款至60%，万金隆公司与德恒盛公司均认可万金隆公司在张家口厂区施工至2016年6月20日。期间，德恒盛公司一直未能支付工程进度款。德恒盛公司的行为已经违反合同约定，构成违约。万金隆公司要求德恒盛公司支付剩余工程款，理由正当，一审法院予以支持。万金隆公司表示其因德恒盛公司未支付进度款而在未安装门窗的情形下撤场，故其主张的款项中应扣除门窗部分的费用。依据合同及报价清单显示，门窗部分款项共计82896元，涉及门窗的配件、标准件、安装费、运费款共计14330元，该部分费用一审法院予以扣除。故一审法院对万金隆公司主张工程款中的364374元予以支持。德恒盛公司未支付进度款，亦未要求万金隆公司继续履行合同。故万金隆公司有权要求德恒盛公司支付剩余工程款。因万金隆公司在未安装门窗的情形下撤场，并未履行合同全部义务，故一审法院对其主张的利息损失不予支持。万金隆公司主张其在北京市通州区西集镇拆装钢结构的费用137364元、运输费21900元，属于其履行过程中因德恒盛公司变更合同履行地点增加的费用，该部分费用理应由德恒盛公司负担。双方对该部分费用未进行明确约定且存在争议的情形下，万金隆公司就该部分费用主张利息损失一审法院不予支持。万金隆公司要求德恒盛公司支付螺栓材料费11208元，但双方未对该部分费用进行确认，万金隆公司亦无法提供充分证据予以佐证该部分费用实际发生，故一审法院其该部分主张不予认可。德恒盛公司主张万金隆公司除门窗未安装外还有其他部分安装不符合合同约定或未实际安装，但其已将厂房实际投入使用并对部分结构进行改造，德恒盛公司未能提供证据证明其实际使用厂房时的现状，亦无法通过现场勘验确定万金隆公司撤场时的实际现状。德恒盛公司存在违约行为的情形下，其实际使用厂房的情形下应当就其该部分主张提供相应证据予以佐证。德恒盛公司未能提供证据证明其主张，故一审法院对其该项意见不予认可。德恒盛公司主张万金隆公司存在违约行为，明显与已经查明的事实不符，亦无其他证据予以佐证，故其要求万金隆公司承担违约责任，没有事实依据，一审法院对其要求万金隆公司支付违约金、赔偿损失的反诉请求不予支持。据此，一审法院于2020年9月判决如下：一、德恒盛公司于判决生效之日起七日内给付万金隆公司工程款364374元。二、德恒盛公司于判决生效之日起七日内给付万金隆彩公司拆除及安装费用137364元、运输费21900元，共计159264元。三、驳回万金隆公司的其他诉讼请求。四、驳回德恒盛公司的反诉请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。德恒盛公司上诉主张一审法院未将其已经支付的10万元工程款予以扣减有误，依据为万金隆公司在《通话录音内容》中已自认收到该款。经查，在通话中，万金隆公司员工提及收到10万元，同时明确从来没有说拿过现金。德恒盛公司主张10万元应扣减，其作为付款一方不能指明具体的付款时间和内容，仅以电话提及内容要求确认万金隆公司自认该事实，缺乏依据。德恒盛公司上诉称已提供证据证明支付款项为544600元，与一审诉讼中当事人举证、质证情况不符。对德恒盛公司的该项上诉主张，本院不予支持。德恒盛公司上诉提出施工地点变更后，当事人对厂房布局设计进行了变更，必然导致工程量及造价减少，该主张并无依据。现有证据不能证明在相关变更发生后，本案双方曾进行磋商，并就工程量及造价减少形成合意。德恒盛公司提出厂房结构的变化将导致工程造价减少、涉案工程#1厂房东墙、#2厂房西墙、#3厂房东墙因厂房布局调整无须施工、德恒盛公司另行安排施工队伍进行扩建，并未就其主张的事实及工程量实际减少的数额举证证明。因德恒盛公司在该部分上诉主张中所依据的证据材料为其单方提供，一审法院经质证对相关证据不予采信并无不当。德恒盛公司上诉主张一审法院证据采信存在问题。关于主体钢梁、钢柱、配件等全部到场证据的采信问题，德恒盛公司认为证明该事实的只有万金隆公司出具的一份《证明》，由德恒盛公司的门卫李军民签字而形成的。因李军民只是门卫，不具备验收施工材料的专业知识，也不具备施工现场管理人员的身份。结合万金隆公司出具的《证明》中，并未列明到场主体钢梁、钢柱、配件等部件的种类、数量等关键事实，该《证明》也不符合建设工程施工活动的交易习惯。一审诉讼中，万金隆公司称李军民是现场保管员，德恒盛公司称李军民为其公司门卫，即本案双方均认可李军民为德恒盛公司员工。根据双方对李军民身份及职责的确认，一审法院对《证明》的证据效力予以确认正确。《证明》内容为系对相关材料到场事实的确认，德恒盛公司以李军民只是门卫，不具备验收施工材料的专业知识，也不具备施工现场管理人员的身份，以及李军民被胁迫，《证明》的书写不符合交易习惯为由，否认《证明》的证据效力，明显缺乏依据。德恒盛公司根据未经证明的事实，推测《证明》可能是假的、是伪造的，该意见本院不予采信。德恒盛公司另上诉主张：结合在张家口现场勘验中固定的事实，应认定万金隆公司未将主体钢梁、钢柱、配件等全部到场。该项主张并无依据，且与现场勘验情况不一致。本院对德恒盛公司关于万金隆公司存在违约行为，不应再向万金隆公司付款的主张不予采信。德恒盛公司另提出《增补协议》涉及的拆装费问题，认为一审判决对拆装费的表述无判断依据，应依据现场的完工程度计算拆除费用及安装费用。因《增补协议》已经实际施工单位确认，一审法院采信证据并无不妥之处。德恒盛公司提出根据照片证据以及国土局的卫星照片证明，2015年10月1日前，万金隆公司只完成了主体钢梁的架设，其他工作均未完成，主张西集现场未完工部分的工程拆除费用，只应包含主体钢梁的拆除费，其他工程部分因为并未安装，不涉及拆除费问题。德恒盛公司同时主张除主体钢梁的安装费外其他安装费已包含在合同价款之中、拆除、安装费畸高且计量有误，以上上诉意见并无依据。德恒盛公司提出根据厂房结构布局改变可以证明不需要施工的墙体范围及应对工程总价进行减价的事实、依据工程设计图可以明显看到现场厂房墙体未安装拉杆及紧固件，重影响厂房安全、厂房墙体与设计图明显不符。以上意见并无直接证据予以支持，具有猜测的内容。双方合同约定：“工程竣工验收后，德恒盛公司方可移交或使用。如未经验收，德恒盛公司不得使用，如使用则视为验收合格”。根据已查明的案件事实，涉案房屋已经由德恒盛公司投入使用。对德恒盛公司的以上上诉意见，本院不予支持。综上所述，德恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9036元，由北京德恒盛塑料制品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谷绍勇审判员  张丽新审判员  张玉娜二〇二一年五月二十七日书记员  刁雨欣书记员  李 峥