河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1953号 上诉人（原审原告）：浙江东博建设有限公司，住所地：浙江省嘉善县干窑镇叶新路88号118室。 法定代表人：单丽芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨继业，男，1989年4月18日生，汉族，现住上海市浦东新区，系浙江东博建设有限公司法务。 委托诉讼代理人：鲁军，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦皇岛程援建筑工程有限公司，住所地：河北省秦皇岛市青龙满族自治县青龙镇五道沟村。 法定代表人：丁敏，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司，住所地：河北省秦皇岛市海港区现代城4栋3-1204号。 法定代表人：满学贵，该公司总经理。 上诉人浙江东博建设有限公司因与被上诉人秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司、秦皇岛程援建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院(2020)冀0207民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人浙江东博建设有限公司的委托诉讼代理人鲁军、杨继业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江东博建设有限公司上诉请求：依法撤销(2020)冀0207民初1886号民事判决，改判支持上诉人浙江东博建设有限公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、根据一审判决确认的事实，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司应当承担违约责任。一审判决确认：“开工日期:2018年7月3日。竣工日期：第一个V型滤池,2018年8月3日；第二个及第三个V型滤池,2018年9月30日；第一个凝沉淀池,2018年8月3日；第二个及第三个混凝沉淀池,2018年10月15日。“违约责任：因分包方原因工期延误时，分段工期每超过一天罚款20000元；总工期超7天以上，每天罚款40000元，一次累计在工程款中扣除。”浙江东博建设有限公司认为，合同全部工程共六个水池，有2018年8月3日、9月30日和10月15日三个分段工期,2018年10月15日即总工期。秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司在判决书第3页中辩称，工期应延至2018年11月10日。工期仅指六个水池的工期，包括合同外工程。六个水池已按约于2018年11月10日完成。秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司这里未对浙江东博建设有限公司理解和使用的“总工期”概念提出异议，也未曾提出判决书表述的“对总工期”概念提出异议，也未曾提出判决书表述的“对总工期并未约定”的问题。2、秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司严重延误工期。秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司应当在三个分段竣工工期内，分别完成六个水池施工并要求组织查验。但是，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司直至2019年4月22日才提交《安装中间验收交接表》，要求对于六个Ⅴ型滤池水池和混凝沉淀池组织查验。秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司主张六个水池已于2018年11月10日完成，明显与该事实与不符。2019年4月22日这一竣工时点(庭审后得到浙江东博建设有限公司书面认可)，距离合同规定的第一个分段竣工工期2018年8月3日，已逾期262天。距离合同规定的全部工程六个水池最后竣工日期2018年10月15日，已逾期189天。即使按照浙江东博建设有限公司于2018年11月3日向秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司发送的《关于丰南海淡项目工地现场施工进度的催促函》给出的宽限期2018年11月10日计算，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司已逾期163天。3、秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司应当承担违约金。按照至少逾期163天计算违约金。根据合同总工期超7天以上，每天罚款40000元的规定，森责公司至少应承担约金624万元：根据合同分段工期每超过一天罚款2万元的规定，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司至少应承担违约金326万元。二、一审判决存在实体方面重大错误。1、一审判决对于部分事实描述错误。判决书第9页对于秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司庭审中提交的2019年4月22日《安装中间验收交接表》进行了描述：“工程名称：河北丰越能源科技有限公司75000吨电天膜法海水淡化EPC工程；验收项目：混凝沉淀池，V型滤池；致中冶北方（大连）工程程技术有限公司监理部：我单位负责施工的混凝沉淀池、V型滤池所有工程已全部完工，经有关单位验收合格。符合交付安装条件”对于该《安装中间验收交接表》原件正确的描述是：“工程名称：河北丰越能源科技有限公司75000吨/天膜法海水淡化EPC工程；验收项目：混凝沉淀池，V型滤池；致中冶北方(大连)工程技术有限公司监理部：我单位负责施工的以上三项验收项目工程已完工，符合交付安装条件，请组织查验。”2、一审判决表述的判决理由错误。一审判决驳回浙江东博建设有限公司全部诉讼请求，给出三个理由。关于判决理由之一，“原告与被告所签订《劳务分包合同》中只约定了开工及分段工期，对总工期并未约定。”浙江东博建设有限公司认为，本案源于浙江东博建设有限公司起诉，浙江东博建设有限公司的诉讼请求是支付违约金并提供了相应证据，因此，一审判决必须查明和回答，一是合同究竟有无可以追究秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司约责任的规定，二是秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司究竟有无违约行为，而不仅仅是查明和回答有无合同总工期约定。浙江东博建设有限公司坚持认为，合同总工期仅仅是相对合同分段工期而言，联系合同上下文进行理解和从合同整体进行理解，分段工期的最后期就是总工期，因此本案的合回总工期已有约定。但是，退一步说，即使果真如一审判决所言，合同对总工期并未约定，或者干脆无视合同总工期问题，最起码根据合同分段工期和罚则的约定，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司亦应当承担违约责任。关于判决理由之二，“原告并未提供证据证明被告秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司完成案涉工程的时间”浙江东博建设有限公司认为，证明完成全部六个水池时间的举证义务人应当是分包人。事实上，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司也积极履行该义务。庭审中，森责公司提交《安装中间验收交接表》，就是为了证明2019年4月22日完成全部六个水池的竣工验收，浙江东博建设有限公司在庭后提交的书面质证意见中，确认了该交接表的真实性，即确认了全部六个水池于2019年4月22日完成竣工验收。因此秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司完成六个水池的时间2019年4月22日，在判决前已经经过双方确认。一审判决回避这一无争议事实，以此作为驳回浙江东博建设有限公司诉讼请求的理由，显然是错误的。关于判决理由之三，(鉴于判决理由之一、之二)“故原告的主张证据不足。”浙江东博建设有限公司认为，浙江东博建设有限公司主张支付违约金，其举证的合同既有分段工期及罚则的约定，也有总工期及罚则的约定，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司直至2019年4月22日才提交《安装中间验收交接表》，全部六个水池拖延至此才完工。因此，浙江东博建设有限公司的主张证据充足，根据也充足，一审判决第三个判决理由也是错误的。三、一审法院存在诉讼程序方面重大错误。权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件适用简易程序。本案案由为建设工程合同纠纷，是业内公认的疑难案由，争议金额高达200万元，双方争议很大，本案适用简易程序显然不符合民诉法的规定。另外，一审法院对本案仅安排一次开庭，开庭时未安排法庭辩论，仅要求提供代理词。一审法院事实上剥夺了浙江东博建设有限公司依法应当享有的当庭发表辩论意见的权利以及进行互相辩论的权利。四、一审判决的重大错误应当及时得到纠正。在分包合同对于违约责任有明确约定的情况下，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司作为分包人，未能按期竣工，把最迟应在2018年10月15日完成竣工验收的六个水池工期拖延至2019年4月22日，至少拖延分段工期或总工期189天，此后又对于六个水池发生的多处严重渗漏拒绝进行维修，视合同和合同法为儿戏，给浙江东博建设有限公司带来巨大经济损失，应当依法承担违约责任。本案中，浙江东博建设有限公司诉讼请求明确，要求秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司适当承担违约金200万元；诉讼依据的事实清楚，合同既有关于分段工期规定及总工期现定，又有关于分段工期逾期违约金规定及总工期逾期违约金规定；诉讼提供的合同等证据充分确凿，另外秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司自己提交的《安装中间验收交接表》载明提请组织查验的日期已逾期189天，诉讼理由合法合理。因此，浙江东博建设有限公司诉讼请求理应得到支持。一审法院对于关键证据描述出现错误，对于“总工期”的理解出现偏差，对“分段工期”及相应违约责任在判决书中避而不答，对于举证责任分配不当，对于浙江东博建设有限公司完成的举证视而不见，对于民诉法规定的诉讼程序多处违反，由此导致在收到判决书之前，浙江东博建设有限公司未曾知晓本案存在“总工期”问题及争议，未有任何机会就此发表意见，最后，作出的判决极其不公。 二被上诉人未做答辩。 浙江东博建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司、秦皇岛程援建筑工程有限公司立即向浙江东博建设有限公司支付违约金2000000元；2、判令秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司、秦皇岛程援建筑工程有限公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月3日，浙江东博建设有限公司作为甲方（总包方）与秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司作为乙方（分包方），浙江嘉顺金属结构有限公司作为担保方签订《建（构）筑劳务分包合同》。该合同约定：工程名称为河北丰越能源科技有限公司75000吨/天膜法海水淡化项目EPC承包工程建（构）筑安装工程。工程地址为河北丰越能源科技有限公司厂区内。承包方式为劳务分包。承包范围为河北丰越能源科技有限公司75000吨/天膜法海水淡化项目EPC承包工程建（构）筑安装工程的施工图设计范围内的部分土建工程。主要施工内容：1、分包内容：河北丰越能源科技有限公司75000吨/天膜法海水淡化项目EPC承包工程之建（构）筑安装的全部土建项目。包括但不限于：除主体建（构）筑的土建工程外，还需负责排水沟的开挖与混凝土的浇筑、水电安装、通风设施、室内地坪、散水、检修井、雨水井、排水井、沟道、沟盖板、埋地管道、埋地接地线、接地极、设备基础、支墩、柱、梁、电气室装饰装修，防腐。装置界区内土建的工作和需要土建的工作全部由乙方承揽。装置界区内所有专业的图纸涉及的土建工作和需要土建的工作全部由乙方承揽。2、甲方承担并提供的材料包括：混凝土、钢筋、碎石、砌砖块、预埋件、预埋管道、防水卷材、水电辅材、预埋接地极、抹面砂石、防渗剂、防腐材料、止水带材料、保温材料、抗裂抗冻防水剂、止水螺栓。3、乙方负责：钢管扣件、安全网、套管、脚手片（驾）、提升设备以及搭拆（内外）、搅拌机、劳动车、铁锹、泥桶、直尺、搅动棒、测量仪器、钢材连接套丝（直径16mm以上关键部位用）、木工电锯电刨、圆钉铁丝、模板主材和相关辅材等施工材料、运输工具，机械设备、钢筋工切断机、电焊机、调直机所有工具及扎丝垫块、三级电箱以下的电箱，配备技术员、资料员以及施工员。开工日期为2018年7月3日。竣工日期:1、第一个V型滤池:2018年8月3日；2、第二个及第三个V型滤池:2018年9月30日；3、第一个混凝沉淀池:2018年8月3日；4、第二个及第三个混凝沉淀池:2018年10月15日。因乙方原因工期延误时，分段工期每超过一天罚款20000元；总工期超7天以上，每天罚款40000元，一次累计在工程款中扣除。该合同总承包方处盖有浙江东博建设有限公司公章及单丽芳签字，分包方处盖有秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司公章及满学状签字，担保方处盖有浙江嘉顺金属结构有限公司公章及胡寒阳个人名章。该合同附件一为《河北丰越能源75000吨/天膜法海水淡化项目EPC承包工程之建（构）筑物土建工程分项计价表》；附件二为《工程量及工作范围规范文件》。2018年11月3日，浙江东博建设有限公司及浙江嘉顺金属结构有限公司向秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司发送《关于丰南海淡项目工地现场施工进度的催促函件》（以下简称催促函）一份，内容为“.....望贵司收到此函件后加快施工进度，保证顺利收尾，确保在2018年11月10日前竣工并提交我司及业主、监理验收，确保验收通过，否则我司将按照主合同的约定条款对贵司追究相关违约责任”。庭审中，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司对上述函件的真实性无异议。2019年1月28日，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司作为承诺人出具承诺确认书一份，内容为：承诺人与浙江东博建设有限公司及浙江嘉顺金属结构有限公司于2018年7月签订了《河北丰越能源科技有限公司75000吨/天膜法海水淡化项目EPC承包工程建（构）筑安装扩大劳务分包合同》（以下简称主合同），现承诺人承诺如下：......承诺人承诺，已经与浙江东博建设有限公司全面核对完工程量及总造价，双方已达成一致意见，该工程总造价为720万元人民币，承诺人认可该金额。承诺人确认，720万人民币已包含了全部工程造价、全部员工工资以及全部收尾验收工作的全部费用，今后不会再以任何理由要求浙江东博建设有限公司支付除去720万元之外的任何费用；承诺人确认，本承诺书签署后【3】天内，由承诺人、秦皇岛程援建筑工程有限公司、浙江东博建设有限公司及浙江嘉顺金属结构有限公司共同签署协议文件，将主合同的施工方（承包方）由承诺人一家单位变更为承诺人与秦皇岛程援建筑工程有限公司两家单位；承诺人承诺，剩余的土建收尾工作于浙江东博建设有限公司通知承诺人具备开工条件后20天之内全部完成并确保通过业主及监理的验收，如若不然，承诺人及秦皇岛程援建筑工程有限公司愿意按照与发包人签订的“主合同”的相关约定承担违约责任。秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司作为承诺人出具上述承诺确认书后，浙江东博建设有限公司作为甲方，秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司作为乙方，秦皇岛程援建筑工程有限公司作为丙方，浙江嘉顺金属结构有限公司作为丁方签订了《补充协议》，约定：鉴于，甲、乙、丁三方于2018年7月3日签署了《河北丰越能源科技有限公司75000吨/天膜法海水淡化项目EPC承包工程建（构）筑安装扩大劳务分包合同》（以下简称“原合同”）。现甲、乙、丙、丁四方经过友好协商，就原合同的主体增加事宜作相应调整，特签订补充协议如下：第一条甲、乙、丙、丁四方同意，自2019年1月28日起，原合同中乙方的权利、义务和责任由乙方与丙方共同享有、履行和承担。第二条丙方对于本协议生效前乙方已履行的合同行为承担连带责任，就发票开具、工程质量、工期、安全文明等方面与乙方共同甲方承担责任。丙方认可乙方已经就原合同所做的任何确认、承诺（包括但不限于关于结算、已付款等方面的确认和承诺），该等确认、承诺对于丙方有约束力。.....该《补充协议》上盖有浙江东博建设有限公司、秦皇岛程援建筑工程有限公司、秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司、浙江嘉顺金属结构有限公司四单位公章及满学壮签字。2019年2月27日，浙江东博建设有限公司向秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司发送《关于立即进场复工的通知函》，内容为：......请贵司接到此通知后，相关管理人员不晚于2019年2月28日上午8:00前到达现场海淡项目部参加复工会议，会议重要，请勿缺席。所有施工工人需在3月1日前现场立即开展复工工作。庭审中秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司陈述已于2019年3月5日进场复工。 秦皇岛市森贵建筑装饰工程有限公司提交《安装中间验收交接表》，该表载明：工程名称：河北丰越能源科技有限公司75000吨/天膜法海水淡化EPC工程；验收项目：混凝沉淀池，V型滤池；致中冶北方（大连）工程技术有限公司监理部：我单位负责施工的混凝沉淀池、V型滤池所有工程已全部完工，经有关单位验收合格。符合交付安装条件。交付单位：满学生2019年4月22日。该表接收单位处盖有浙江海盐力源环保科技股份有限公司丰越膜法海淡工程项目部公章。 一审法院认为，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。原告主张被告未按约定完成案涉工程，要求被告按照合同约定支付违约金，但原告与被告所签订《劳务分包合同》中只约定了开工时间及分段工期，对总工期并未约定且原告并未提供证据证明被告森贵公司完成案涉工程的时间，故原告的主张证据不足，法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告浙江东博建设有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告浙江东博建设有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，2018年7月3日，浙江东博建设有限公司作为甲方（总包方）与秦皇岛森贵建筑装饰工程有限公司作为乙方（分包方），浙江嘉顺金属结构有限公司作为担保方签订《建（构）筑劳务分包合同》，合同约定承包范围为河北丰越能源科技有限公司75000吨/天膜法海水淡化项目EPC承包工程建（构）筑安装工程的施工图设计范围内的部分土建工程，承包内容见附件一：《河北丰越能源科技有限公司75000吨/天膜法海水淡化项目EPC承包工程建（构）筑物品土建工程分项计价表》；见附件二《工程量及工作范围规范文件》。秦皇岛森贵建筑装饰工程有限公司主张在施工工程中，存在合同外增加的工程量，并提交了合同附件一及7-8月份工程量报表、9月工程量报表，10月份工程量表报两份证据进行对比。秦皇岛森贵建筑装饰工程有限公司主张对合同范围内工程，已按照浙江东博建设有限公司的要求在2018年11月10日之前完工。另从2019年4月22日的安装中间验收交接表看，该表中秦皇岛森贵建筑装饰工程有限公司交接河北丰越能源科技有限公司75000吨/天膜法海水淡化EPC工程混凝池沉淀、V型滤池项目，接收单位系浙江海盐力源环保科技股份有限公司。该交接表载明施工单位负责施工的混凝土沉淀池、V型滤池所有工程已全部完工，经有关单位验收合格。符合交付安装条件。上述证据显示的是秦皇岛森贵建筑装饰工程有限公司向浙江海盐力源环保科技股份有限公司交付案涉工程的具体时间，并未显示案涉工程合同范围内工程内容的具体完工时间，且秦皇岛森贵建筑装饰工程有限公司主张已在2018年11月10日之前完成了合同范围内工程，并在2019年4月22日前完成了合同范围外的全部工程交付浙江海盐力源环保科技股份有限公司。综上，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。浙江东博主张逾期交工违约金，应就合同约定的完工时间及实际完工时间提供证据予以证实，本案中合同范围内工程内容存在争议，且就合同范围内工程实际完工时间根据现有证据亦无法确认，故一审法院驳回浙江东博建设有限公司的诉讼请求，并无不当。 综上所述，浙江东博建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11400元，由浙江东博建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 健 审判员 孙乾辉 审判员 康永杰 二〇二一年五月二十七日 书记员 郑明璐