吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉05民终143号 上诉人（原审被告）：恒硕集团有限公司，住所地长春市绿园区春郊路413号。 法定代表人：黎武权，董事长。 委托诉讼代理人：王永田，吉林华盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘士锋，男，1967年12月25日出生，汉族，农民，住吉林省榆树市。 被上诉人（原审原告）：王祖迁，男，1969年8月5日出生，汉族，农民，住吉林省德惠市。 二被上诉人委托诉讼代理人：田丰，吉林延大律师事务所律师。 二被上诉人委托诉讼代理人：李学哲，吉林敖联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省梅河酒业有限公司，住所梅河口市海龙镇东街559号。 法定代表人：孙富杰，经理。 委托诉讼代理人：刘亚辉，吉林陈启斌律师事务所律师。 原审被告：吉林省恒硕建筑工程有限责任公司，住所地长春市双阳区长春文化印刷产业开发区创业孵化基地304室。 法定代表人：张立春，经理。 上诉人恒硕集团有限公司（以下简称恒硕集团）因与被上诉人刘士锋、王祖迁、被上诉人吉林省梅河酒业有限公司（以下简称梅河酒业）、原审被告吉林省恒硕建筑工程有限责任公司（以下简称恒硕建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒硕集团的委托诉讼代理人王永田，被上诉人王祖迁、刘士锋的委托诉讼代理人田丰、李学哲，被上诉人梅河酒业的委托诉讼代理人刘亚辉到庭参加诉讼。恒硕建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 恒硕集团上诉请求：1.撤销梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1800号民事判决书，改判上诉人不承担连带赔偿责任。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，遗漏案涉工程项目关键证据未予评判认定，足以影响判决结果。1.被上诉人庭审中向法院提供其主张权利的证据除2017年8月10日签订的《施工合同书》外，还有2017年9月23日签订的《建筑物拆除工程合同》，此证据也是一审法院委托中介机构对案涉工程鉴定的合同依据，上述两份合同都是王宝生直接与一审被告梅河酒业签订，该证据证明案涉工程的发包人是梅河酒业，而不是上诉人，同时亦说明案涉工程与《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》根本就不是一回事。2.根据合同相对性原则上诉人应向合同相对人梅河酒业主张权利，而不向上诉人主张。3.被上诉人王宝生也不是恒硕公司的授权代理人，其自己与梅河酒业签约行为与上诉人没有任何关系。4.就案涉工程项目，2017年8月10日签订《施工合同书》、2017年9月23日签订的《建筑物拆除工程合同》都是被上诉人王宝生自己与梅河酒业所签，也是其自己组织施工，一审法院对其行为属挂靠、实际施工人的认定缺乏事实与法律依据。二、一审判决对中草药冷链加工项目已实际施工与案涉工程是同一项目的认定与事实不符，认定的理由牵强附会、主观臆断，缺乏客观性。1.2017年6月26日，上诉人与恒硕建筑公司签订的《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》与被上诉人王宝生与梅河酒业公司2017年8月10日签订的《施工合同书》的案涉工程不是同一工程。中草药冷链加工项目工程地点在梅河口市进化镇，后因恒硕建筑公司未筹集到项目专用款项而没有履行，后续案外人签订的以物抵债协议自然没有履行。建筑工程合同实践中带资承包，以物抵债司空见惯，不违反行业惯例和社会常理。被上诉人刘士锋在该合同中仅是恒硕建筑公司的代理人，授权只限于签订此合同，被上诉人刘士锋与王宝生之间的什么关系对上诉人没有约束力。2.《梅河口中草药冷链加工施工合同》主体、合同名称、合同内容、签订时间与被上诉人王宝生2017年8月10日与梅河酒业签订的《施工合同书》均不同，案涉工程除《施工合同书》内容外，还有2017年9月23日签订的《建筑物拆除工程合同》。上诉人与恒硕建筑公司签订的是《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》，案涉项目属梅河酒业院内房屋设施的拆除改造，无论性质还是合同内容是有重大区别的。一审法院竟以合同内容相似认定《梅河口中草药冷链加工施工合同》项目与案涉工程是同一项目是错误的，严重歪曲事实。3.上诉人与恒硕建筑公司签订的《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》与本案无关，其效力如何不属于一审审理范围，一审法院认定合同无效缺乏事实和法律依据。三、案涉工程已经给付的工程款均应由梅河酒业给付。案涉工程已经给付的工程款都是由梅河酒业公司给付，其中人工费196万元是梅河酒业用酒抵顶，40万元现金也是梅河酒业支付，此事实（2019）吉05民终246号庭审中已查明，该款是当时的梅河酒业法定代表人支付，上述事实亦说明履行案涉工程付款义务的不是上诉人。四、上诉人与梅河酒业的合作方式是投资入股，双方在合作经营期间的经营主体是梅河酒业。1.合作期间施工的项目也是梅河酒业院内的拆除改造项目而不是中草药冷链加工项目。这些拆除改造项目都是梅河酒业与王宝生直接签订合同，故案涉项目的发包人是梅河酒业。2.2017年10月10日上诉人与梅河酒业双方签订《解除合同协议》，该协议经长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初556号民事判决合法有效，根据该协议约定合作期间上诉人的投入予以返还，其他项目改造费用由梅河酒业承担，该约定也说明合作期间案涉工程应由梅河酒业向被上诉人履行给付义务。3.案涉工程是梅河酒业院内房屋设施的升级改造项目，项目的最终受益人为梅河酒业，不是上诉人，故被上诉人应向梅河酒业主张权利。4.一审判决认为上诉人与梅河酒业签订的《解除合同协议》、长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初556号民事判决与本案无关，不做评判是错误的。 刘士锋、王祖迁辩称，原审判决梅河酒业及恒硕集团承担连带责任是正确的，应驳回上诉人的上诉请求。 梅河酒业辩称，二被上诉人和恒硕建筑公司、恒硕集团签订的冷链加工合同与王祖迁与梅河酒业签订的《建筑物拆除工程合同》属于同一工程内，恒硕集团与梅河酒业在此期间为投资共营期间。原审认定恒硕集团承担给付义务是正确的。上诉人称长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初556号民事判决认定合作期间案涉工程由梅河酒业给付工程款，没有事实及法律依据。该合同曾约定所有建筑工程款由梅河酒业支付，但因侵犯其他债权人利益，被认定无效。王祖迁与梅河酒业签订的建筑物拆除合同是恒硕建筑公司与恒硕集团恶意串通签订的。综上，本案应维持一审判决。 恒硕建筑公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 刘士锋、王祖迁向一审法院起诉请求：1.恒硕集团、恒硕建筑公司、梅河酒业连带支付工程款481万元及自2017年11月1日开始的同期银行贷款利息，该工程款优先受偿；2.恒硕集团向王祖迁、刘士锋返还保证金110万元及利息；3.诉讼费由恒硕集团、恒硕建筑公司、梅河酒业承担。经本院释明后，在庭审中，王祖迁、刘士锋变更诉讼请求为：1.恒硕集团、恒硕建筑公司、梅河酒业连带赔偿原告损失4067174元；2.恒硕集团向王祖迁、刘士锋返还保证金110万元及利息；3.诉讼费由恒硕集团、恒硕建筑公司、梅河酒业承担。 一审法院认定事实：2017年5月30日梅河酒业与恒硕集团签订《合作经营协议书》，双方进行合作经营，2017年7月7日签订《吉林省梅河酒业有限公司合作经营合同》及《吉林省梅河酒业有限公司股权转让协议》，恒硕集团指派张玉刚到梅河酒业负责主导经营，2017年7月28日，梅河酒业法定代表人变更为张玉刚，由恒硕集团主导经营。2017年10月10日双方签订《解除合作协议书》，协商解除了以上协议及合同。双方解除合作协议书经长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初556号民事判决书，确认《解除合同协议书》合法有效，并由梅河酒业支付恒硕集团617万元及违约金，判决已生效并进入执行。 2017年6月26日刘士锋作为恒硕建筑公司的代理人与恒硕集团、梅河酒业公司签订了《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》，施工合同主要内容：“一、工程内容：厂区内办公楼及装修、加工车间、围墙、冷库、道路、绿化等（面积以实际施工图为准）；二、工程结算：本项目以包工包料方式承建，工程结算方式为预算加签证，三级三类取费。材料费及人工费按实找差，按最新定额决算；三、工程款的支付：乙方垫付至主体完成，主体单栋完成后验收合格甲方支付完成量总工程款的75%。待全部工程完成并验收合格，留5%质量保证金，剩余款项由甲方一个月付清；四、甲方的义务：1.待吉林省梅河酒业有限公司报件批完后，再与其签订补充协议；2.搞好施工场地的有关手续；3.提供工程所需水、电达到施工场地；五、乙方的义务：1.按时进场施工，不得拖延工期；……5.及时向甲方告知工程进度，并提供相关资料，包括图片资料、文字资料、材料验收并签字确认的资料……八、本合同经双方签字并盖章生效，本合同一式二份，双方各持一份。此合同自签订时起2天内乙方打入甲方指定账户500万人民币，用于该项目的专款，乙方设置密码，双方共同管理。”恒硕集团、恒硕建筑公司在该合同上签章，刘士锋作为恒硕建筑公司的代理人在该合同上签字，刘士锋非恒硕建筑公司员工。2017年8月10日梅河酒业公司与王宝生签订了《施工合同书》，合同内容与2017年6月26日《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》一致，只是去除“此合同自签订时起2天内乙方打入甲方指定账户500万人民币，用于该项目的专款，乙方设置密码，双方共同管理。”的内容。 恒硕集团系长春金禹房地产开发有限公司控股股东。2017年8月15日长春金禹房地产开发有限公司与刘士锋、刘某签订购房协议，约定以长春金禹房地产开发有限公司开发的房屋及车库作为刘某、刘士锋与吉林梅河酒业有限公司中草药冷链加工厂施工的工程款抵账款，房屋与车库未实际交付。 另查明，王祖迁曾用名王宝生。 本案一审审理期间，刘士锋、王祖迁向一审法院提出鉴定申请，请求对在梅河酒业院内所施工的北酒厂宾馆、办公楼、博物馆、厂房、百年珍藏、藏酒阁、二车间、水塔等装饰装修部分，北车间、东库、塔楼及两侧围墙等新建工程，原车间及烟筒等拆除工程；南酒厂实验室、锅炉房、酒厂外地面及道路等建筑及装饰工程；北厂宾馆、办公楼、车间东库、南区实验室、酒厂地下外网等水暖、电气工程（楼盖除外）等进行工程造价鉴定。经法定程序选定并委托陕西恒瑞项目管理有限公司长春分公司进行鉴定。2020年8月24日，鉴定单位出具鉴定意见书，结论为：吉林省梅河酒业改造工程造价为6711346元，其中人工费为2663846.87元，材料费为2830205.26元，工程机械费为271572.71元，刘士锋、王祖迁支出鉴定费7万元。 刘士锋、王祖迁收到工程款40万元，梅河酒业支付全部人工费196万元。案外人左某在2017年6月3日向恒硕集团法定代表人黎武权转账80万元；2017年7月5日，案外人刘某向黎武权转账30万元，合计110万元。 一审法院认为，《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》与《施工合同书》约定的工程系同一工程，施工地点均为梅河酒业院内。刘士锋、王祖迁不具有建筑工程施工资质但组织了部分工程的施工，系案涉工程的实际施工人。因案涉工程开工建设前未经相关部门进行审批，在一审辩论终结前仍未取得建设工程规划许可证，梅河酒业公司厂区内的建筑工程未完工、未进行工程决算、验收，也未实际交付使用。《施工合同书》和《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》均为无效合同。 根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即合同无效后产生的损害赔偿责任系合同一方向对方主张的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，亦确定了损害赔偿请求权系无效合同的一方当事人请求对方承担的责任。本案中，刘士锋与恒硕建筑公司系挂靠人与被挂靠人的关系，而不是建设工程施工合同的双方当事人，因此，刘士锋、王祖迁要求恒硕建筑公司承担连带责任无法无据。王祖迁（王宝生）与梅河酒业签订的《施工合同书》，刘士锋作为恒硕建筑公司的代理人与恒硕集团签订的《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》，两份合同虽名称不一致，但合同内容一致，恒硕集团也未提供能将两份合同所指向的工程进行区分的证据，因此案涉工程施工人王祖迁、刘士锋虽然是通过两份合同，从恒硕集团、梅河酒业分别承建的案涉工程，但恒硕集团和梅河酒业均为案涉工程的发包人，因此，恒硕集团和梅河酒业应连带赔偿因施工合同无效给刘士锋、王祖迁造成的损失。2017年6月26日刘士锋作为恒硕建筑公司的代理人与恒硕集团、梅河酒业签订了《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》及2017年8月10日梅河酒业公司与王宝生签订了《施工合同书》，王祖迁明知自己无建设工程施工资质而与梅河酒业签订施工合同，刘士锋明知自己无建设工程施工资质而通过借用恒硕建筑公司资质的方式进行施工，对于合同无效，二人均有过错。恒硕集团、梅河酒业作为发包方，不按照《中华人民共和国城乡规划法》的要求进行相关审批，2017年10月10日梅河酒业与恒硕集团签订《解除合作协议书》，协商解除了双方签订的协议及合同，以致于刘士锋、王祖迁的工程不能继续施工而离场，梅河酒业与恒硕集团应负主要责任，刘士锋、王祖迁承担次要责任。综合本案双方当事人主张及证据，一审法院认为刘士锋、王祖迁承担30%责任，恒硕集团和梅河酒业承担70%责任为宜。刘士锋、王祖迁主张损害赔偿的范围为工程总造价481万元扣除利润后的其他费用总和。梅河酒业认为工程造价是依据鉴定项数据得出的结果，而在实际施工中，有些项目根本没有产生，如二次导运费等，刘士锋、王祖迁是自然人，报告中的社保也没有产生，所以鉴定报告中的有些项目并没有实际发生，不应支持。一审法院认为，刘士锋、王祖迁可以就实际发生的损失提出损害赔偿，在组织施工过程中，必然会产生人工费、材料费和机械费，对于工程造价中的其他构成费用，如：企业管理费、规费等项目是否属于实际损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，刘士锋、王祖迁应就其主张的实际损失提供证据证明。但刘士锋、王祖迁为自然人，而非单位，企业管理费、规费等费用并不必然发生，二人亦未提供证据证明实际支出了这些费用，故对刘士锋、王祖迁主张的人工费、材料费、机械费以外的其他费用损失不予支持。根据庭审查明的事实，人工费已全部由梅河酒业支付，因此，对刘士锋、王祖迁要求支付人工费的主张，不予支持。刘士锋、王祖迁在起诉中自认已收取工程款40万元，应予以扣除。结合双方的过错程度，刘士锋、王祖迁主张损害赔偿的合理数额为材料费与机械费总额的70%，即：1891244.58元（2830205.26元+271572.71元-400000元）×70%。实际支出的鉴定费70000元，应由刘士锋、王祖迁自负30%；恒硕集团、梅河酒业负担70%，即49000元。关于恒硕集团是否收取了刘士锋、王祖迁工程保证金110万元，应否返还。刘士锋、王祖迁称左某在2017年6月3日向恒硕集团法定代表人黎武权转账80万元，2017年7月5日，刘某向黎武权转账30万元，合计110万元，其实都是刘士锋给恒硕集团的工程质保金。恒硕集团对此不认可。一审法院认为，因公司法人独立享有独立人格，因此法定代表人黎武权个人账户的财产不能等同于恒硕集团的财产，个人账户也不能用于公司业务往来，且该110万元的汇款未标明汇款的具体用途和性质，无法认定为案涉工程的质保金，根据双方提供的证据，也无法证明刘士锋、王祖迁与恒硕集团之间存在交纳110万元质保金的约定。刘士锋未提供证据证明左某、刘某向黎武权汇款共110万元的款项来源于刘士锋，左某虽主张以刘士锋配偶的身份替刘士锋向黎武权交纳工程质保金，但二人不具有夫妻关系，左某的汇款行为与刘士锋不具有法律上的联系，故对刘士锋此项主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、第一百零五条的规定，判决：一、恒硕集团有限公司、吉林省梅河酒业有限公司于判决生效后立即连带给付王祖迁、刘士锋损害赔偿款1891244.58元；二、驳回刘士锋、王祖迁其他诉讼请求。案件受理费53170元、鉴定费70000元，合计123170元，由王祖迁、刘士锋负担36951元；由恒硕集团有限公司、吉林省梅河酒业有限公司负担86219元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，梅河酒业支付人工费196万元。 本院认为，上诉人主张，2017年6月26日刘士锋以恒硕建筑公司的代理人与恒硕集团、梅河酒业公司签订的《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》与2017年8月10日梅河酒业与王宝生签订的《施工合同书》并非同一工程。2017年6月26日签订的协议约定的工程是恒硕集团与其下属公司签订的项目，工程地点在进化镇。本院认为，《梅河口中草药冷链加工厂施工合同》主体中的甲方除恒硕集团外还包括梅河酒业，协议中约定“吉林省梅河酒业公司报件批完后，再与其签订补充协议”，协议的主体、内容与上诉人的主张不符。结合诉争的两份协议工程地点均为约定：“工程内容：厂区内办公楼及装修、加工车间、围墙、冷库、道路、绿化等（面积以实际施工图为准）”“吉林省梅河酒业公司报件批完后，再与其签订补充协议”，应认定两份协议的工程地点均在梅河酒业厂区内，工程为同一工程。虽然《施工合同书》《建筑物拆除工程合同》是王宝生与梅河酒业所签，但不能因此免除恒硕集团的给付责任。在恒硕集团与梅河酒业合作经营期间，恒硕集团作为甲方签订的建设工程合同，该工程已经实际建设，恒硕集团应承担给付王祖迁、刘士锋损害赔偿款的责任。 长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初556号民事判决解决的是恒硕集团与梅河酒业之间的合同纠纷，判项也仅涉及双方签订的《解除合同协议书》效力及给付义务，与王祖迁、刘士锋请求工程款的诉讼请求无关。恒硕集团以该判决为依据，认为不承担给付的理由，是对诉讼当事人权利及法律关系的错误判断，该理由本院亦无法支持。 综上所述，恒硕集团的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21821.00元，由恒硕集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王大勇 审判员  张 娜 审判员  盖晓晨 二〇二一年五月十七日 书记员  刘奕均