吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终606号上诉人（一审原告）：郑某,男,汉族,运输业从业人员，住吉林省汪清县。委托诉讼代理人：马某，吉林吉延律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李某,男,汉族,个体工商户，住吉林省汪清县。委托诉讼代理人：苏某，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨某,男,汉族，自由职业者，住吉林省汪清县。委托诉讼代理人：金某，吉林孚达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张某,男,汉族,司机，住吉林省汪清县。被上诉人（一审被告）：汪清县誉鹏房地产开发有限公司，住所地吉林省汪清县工业区集中区。法定代表人：刘某,经理。上诉人郑某、李某因与被上诉人杨某、张某、汪清县誉鹏房地产开发有限公司（以下简称誉鹏公司）身体权纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2020）吉2424民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑某上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人连带赔偿各项损失合计人民币145,961.24元；2.一二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：一、郑某本次受伤是因张某无证驾驶（无挖掘机操作证）存在重大安全隐患的挖掘机，在操作驾驶过程中,未尽到安全注意义务、未按照挖掘机安全操作规程操作等原因,导致其驾驶的挖掘机撞到郑某,造成郑某严重受伤的安全生产事故,张某对郑某的受伤存在重大过失。二、郑某所提交的汪清县人民医院的门诊医疗病志、住院病案、出院诊断书、司法鉴定意见书等证据能够证明,郑某本次受伤是因张某驾驶的挖掘机撞到,导致胸部闭合性损伤及双侧多根肋骨骨折肺挫伤、左侧胸腔积液,损伤原因为“撞伤”，“病人于入院前1小时被车撞到”“胸腹部外伤约1小时,病人被钩机撞到后出现胸痛、腹痛”、出院诊断书及住院病案中亦明确诊断郑某“胸部挤压征阳性”,结合事故现场仅有张某驾驶的挖掘机为行驶状态以及郑某提交的录音资料和张某在事故发生后第一时间将郑某送至医院并陪同就诊、李某和杨某垫付相关医疗费用、协商赔偿事宜、挖掘机照片等证据,能够形成完整且清晰的证据链条,足以证明郑某本次受伤的原因即为张某无操作证驾驶存在安全隐患的挖掘机、且张某在操作过程中未尽到安全注意义务、违反安全操作规程等重大过失导致的。张某虽在庭审中辩称郑某本次受伤是从翻斗车上掉落地面造成的，但根据郑某的伤情及诊断，郑某的伤情不符合高坠受伤的情形,张某也未能提供相反的证据加以证明。且原审判决亦认定“该挖掘机碰撞郑某致其受伤具有高度的盖然性”。郑某认为,张某致郑某受伤的事故过程中存在过错，应承担全部侵权责任。因张某受雇于李某,其是在从事雇用工作过程中，因重大过失导致郑某受伤,故李某作为其雇主应当承担赔偿责任,并张某与李某承担连带赔偿责任。三、本案中，郑某与杨某之间为雇佣关系而非承揽关系，原审判决对此认定错误，应当予以纠正。同时，杨某与李某之间亦是雇佣关系,而非承揽关系。杨某作为雇主，应当对郑某的受伤承担赔偿责任,其作为李某的雇主也应承担赔偿责任,其承担的是双重雇主赔偿责任。1.承揽关系与雇佣关系最大的区别,就是合同的标的不同。承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动。劳务行为便是合同的标的。本案中,杨某与郑某建立法律关系的真实意思,显然是杨某雇佣郑某为其拉运废渣土，合同标的是劳务,而不是劳动成果废渣土。2.承揽法律关系的劳动可以由承揽人自主支配,而雇佣法律关系的劳动则由雇主安排。由于承揽法律关系的合同标的是劳动成果，因而定作人对承揽人的劳动基本上不做干涉。而雇佣法律关系的劳动,则完全由雇主安排。在本案中,郑某的工作内容、方式、工作场所、工作时间等都由杨某安排；郑某对这一系列劳务活动没有支配权,所以郑某的劳动是雇佣劳动。3.承揽法律关系与雇佣法律关系的支付方式不同。一般来说，承揽法律关系的支付方式是合同履行完毕后一次性支付，而雇佣法律关系的支付方式则多为分期分段支付。而且,承揽法律关系支付前还有个对承揽人劳动成果的质量进行验收的过程。而雇佣法律关系,则不存在对劳动成果质量进行验收。如果是计件报酬，也只是对劳动成果的数量进行统计，而不存在对劳动成果的质量进行验收。只要雇员进行了劳动，雇主一般就要支付报酬。从本案来看，杨某是根据郑某拉运废渣土的数量进行计付报酬，这是对郑某劳动数量的考核和计酬，是对郑某劳动力的结算，而不是对郑某劳动成果的验收，而且本案是按拉运废渣土的数量分期支付工资,这也符合雇佣法律关系的特征。郑某认为,从上述特征及区别来界定本案应认定为雇佣法律关系。杨某承担雇主赔偿责任。退一步讲，如本案认定为承揽关系,则杨某对于选任李某(其挖掘机存在安全隐患、其雇佣的司机张某无操作证、严重违法安全操作规程等)存在过错，亦应承担相应的赔偿责任。四、本次事故为安全生产事故,誉鹏公司作为旧城改造项目施工现场的废渣土清运的分包人,知道或者应当知道杨某(作为接受旧城改造项目施工现场的废渣土清运分包业务的雇主)没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主杨杰某承担连带赔偿责任。从本案来看，施工现场无任何安全设施、未配备安全防护设施,未严格查验挖掘机驾驶员是否具备操作证书、对存在严重安全隐患的挖掘机仍允许其行驶运行等，未对施工现场进行安全管理，未对现场人员进行安全培训及教育，应当承担连带赔偿责任。五、郑某在本次事故中已尽到最大的安全注意义务,不存在任何过错。原审判决应将精神损害抚慰金也包含在损失金额中一并判决。综上,郑某认为，应依法撤销一审判决,直接改判各被上诉人连带赔偿郑某各项损失合计人民币145,961.24元。李某上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或直接改判驳回上诉人郑某的诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在郑某未提供证据且事实未查清楚的情况下，即作出不利于李某的判决,严重违背证据规则和法律适用，损害了李某的利益。一、郑某在一审法院第一次开庭笔录中陈述“看到车尾部有散落的废土，我去清理废土,在清理过程中，张某突然倒车,车速非常快，在我没有反应之前，把我撞倒翻斗车的车尾部左面，他的车是后尾部撞的是我左后背，我的前胸贴在我的车尾部，他倒车没有按喇叭,也没有倒车车镜，直接倒的车，撞倒我后，我大叫一声,他听见，他转过来”，以上郑某陈述的事实多处矛盾且不可能成立。1.郑某清理废土的具体位置其陈述的并不明确,但是李某认为这是本案的重点，如果郑某站在车上外部清理废土，郑某翻斗车辆高度2.23米，上诉人的挖掘机车尾部高度1.72米，无论如何挖掘机的车尾部是撞不到郑某的。2.如果郑某站在地面上清理废土,其车厢离地面高度1.34米，郑某本人身高目测不到1.7米，假设李某的挖掘机撞倒了郑某,那么受伤位置也不可能是胸部肋骨处。就郑某的陈述，挖掘机车速非常快，明显与常理不符，众所皆知，挖掘机的速度与正常人步行速度差不多,其速度不可能是反应不过来的，那么李某有理由认为郑某在“碰瓷”。3.郑某第一庭审笔录陈述“他的车是后尾部撞的是我左后背，我的前胸贴在我的车尾部”,第二次庭审笔录中陈述“倒车挤压到郑某受伤....郑某是胸部挤压伤”,但是受伤位置在其车辆左后方，根据双方的车辆情况以及高度,郑某上述陈述不成立。如果挖掘机撞倒郑某,挤压到郑某，那么郑某不可能只有一侧胸部肋骨受伤，挖掘机的作用力必然是均匀的,如果挤压到，必然左胸和右胸同时受伤,郑某还陈述张某将车转过来,根据常理推断，经过先前的挤压和车尾部转弯的碾压,如果郑某陈述的上述情况确实发生，郑某必然会产生更加严重的受伤后果。以上,就郑某本人的原审庭审陈述，李某认为，前后逻辑矛盾，不符合常理，可以证明其受伤原因不是李某的车辆导致的。二、郑某未提供证据证明其受伤原因来自挖掘机，一审法院对该部分事实也是认为受伤原因不明。1.一审法院依据高度盖然性来推断判决明显违背《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据该条法律规定，郑某证明不了其诉求的且前后陈述存在逻辑矛盾时，根据法律规定应予以驳回。2.张某听到有人喊时将车停下,车辆停止的位置与郑某受伤的位置距离3到4米远左右,且张某看到郑某在翻斗车左后轮蹲着，距离翻斗车尾部1米左右。根据现场状况判断，李某的车辆也不可能撞倒郑某。三、一审法院也未查清本案责任主体。根据李某了解，涉案工程汪清镇怡康家园小区旧城改造系珲春市宏博建筑有限公司的工程项目，与本案誉鹏房地产公司法人系同一人刘某，汪清县老旧小区改造工程是其公司工程项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案郑某作为杨某雇员,珲春市宏博建筑有限公司将部分项目发包给杨某,依据上述法律规定，请二审法院查清事实，明确责任承担主体。综上，一审法院认定事实不清，郑某证据诉请证据不足，请二审法院支持李某的请求。杨某辩称，一、郑某与杨某之间不存在雇佣关系。根据一审查明的事实,郑某与杨某约定劳动报酬为翻斗车按车次计费(郑某拉一车，杨某支付一车的运费70元),郑某为翻斗车的车主,郑某自行提供工具设备,拥有专业技术,作业期限不固定,在人身方面没有与杨某存在依赖性,且郑某完成涉案工程的过程中并非单纯地提供劳务,而是以完成一定的挖掘土石而负责运输，最终达到挖掘土方的目的。郑某在上诉状中主张杨某是根据郑某拉运废渣土的数量进行计付报酬，主张双方之间存在雇佣关系，但事实上是郑某与杨某明确约定报酬的支付方式为按拉的车数,按一车为70元支付,此报酬中不仅包括劳动力价格,还包括自带设备、技术及其他工本费等。综上,一审法院认定双方之间存在的是承揽关系，认定事实清楚,适用法律正确。二、郑某本次受伤是由于张某的行为所导致没有证据可以证明。一审中郑某作为原告,应向法庭举证证明郑某的伤害是由于张某的侵权行为所导致。但一审中郑某并没有举证证明。郑某在上诉状中主张汪清县人民医院的门诊医病病志、住院病案出院诊断书,司法鉴定意见书可以证明郑某的受伤是由于张某驾驶的挖掘机撞到,但郑某去医院的时候，是自己陈述发生事故过程，医院记载的是郑某自己陈述，该份证据不能直接证明张某的行为行导致郑某受伤,且张某送郑某去医院的行为是对郑某进行的救助行为,不能以此行为来推动张某存在侵权行为。郑某所主张的张某无操作证驾驶存在安全隐患的挖掘机,操作过程中未尽到安全注意义务,违反安全操作规程，也没有相应的证据可以证明。三、郑某所主张的杨某与李某之间存在雇佣关系不成立。首先,从施工前的准备情况来看，杨某带着李某到施工现场后,告诉李某挖掘土方的具体要求（宽度，深度）。其次,虽然双方对支付劳动报酬的方式为约定每天按800元支付报酬，但这仅是双方对报酬支付的一种具体方式,不影响承揽关系的认定。再次,李某自己带着挖掘机，自己雇佣张某进行挖掘土方工作。综上,李某的工作具有独立性,并非以杨某的设备、技术和劳力为依托而工作，也未受杨某的指挥、管理，与杨某不存在身份上的支配与从属关系，完成案涉工程的土方作为工作成果,故杨某与李某之间存在的是承揽关系，不存在雇佣关系。综上,郑某与杨某之间不存在雇佣关系，杨某与李某之间也不存在雇佣关系，故郑某要求杨某承担作为雇主的责任,没有事实依据及法律依据。李某在上诉状中主张杨某系郑某的雇主，其主张不成立。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力、完成主要工作。原审中已查明,本案中郑某自己提供工具（翻斗车）进行运输，且郑某与杨某约定劳动报酬为按件取费即郑某拉一车，杨某支付一车的运费70元,作业期限不固定，在人身方面与没有与杨某存在依赖性,故杨某与郑某之间存在的是承揽关系，不可能是雇佣关系。张某辩称，挖掘机没有碰撞郑某，不应该承担责任。誉鹏公司辩称，郑某的上诉请求没有事实和法律依据，其理由不成立。一是郑某为杨某承揽工程搞运输，自备车辆，由张某将渣土装其车辆中运至项目地点，杨某按车为其结算运费，上述情形，郑某与杨某之间不属于雇佣关系。二是誉鹏公司是房地产开发企业，汪清县基础设施建设投资有限公司没有将旧城改造项目发包给本公司，郑某受伤与誉鹏公司无任何法律关系。据此，郑某将誉鹏公司列为被告不适格。综上，一审判决书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，无不当处，二审应维持原判，驳回郑某对誉鹏公司赔偿请求。郑某向一审法院起诉请求：1．被告赔偿原告郑某各项损失暂计27,326.90元（其中医疗费5,426.90元、住院伙食补助费1900元、精神损害抚慰金2万元），残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、营养费等以鉴定结论为准；2．被告誉鹏公司承担连带赔偿责任；3．诉讼费用由上述被告承担。诉讼过程中，原告方将上述第1项诉讼请求明确为，残疾赔偿金64,598元（32,299元×10％×20年）、被扶养人生活费5,728.50元（父亲：11,457元×10％×5年／2人=2,864.25元；母亲：11,457元×10％×5年／2人=2,864.25元）、医疗费2,352.94元、核酸检测费208.20元、护理费9,263.40元（60日×1人×154.39元）、误工费53,710.20元（180日×298.39元）、住院伙食补助费1900元（19日×100元）、营养费1800元（60日×30元）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1400元，以上合计145,961.24元。一审法院认定事实：2020年4月18日，在汪清县汪清镇怡康家园小区旧城改造工地现场，只有挖掘机和翻斗车两台机械设备，被告张某操作挖掘机将废渣土装入原告郑某驾驶的翻斗车上，郑某负责上车对渣土覆盖苫布然后运走。在此过程中，郑某突然受伤，张某遂将其送往汪清县人民医院。郑某因胸部闭合性损伤、左侧多根肋骨骨折，在该院住院治疗19日，共支付医疗费6,174.90元（含门诊及核酸检测费），被告杨某和李某垫付了其中的3748元。诉讼中郑某申请鉴定，吉延平司鉴所（2020）临鉴字第456号司法鉴定意见为，被鉴定人郑某本次损伤构成10级伤残；误工期评定为180日；护理期评定为1人护理60日；营养期评定为60日。本次鉴定费用1,780.14元。杨某、李某、张某对该鉴定结论存有异议，但理由不具体。事发时，郑某未佩戴安全帽，亦未及时向安全生产监管部门报案，现场无目击证人，诉讼中双方对郑某的受伤原因各执一词。郑某为此提供了通话录音光碟1盘及整理的文字材料1份，拟主要证实其受伤原因和协商赔偿事宜，但该录音中无明确的事故细节描述；郑某还提供了2张张某操作的挖掘机照片，拟证实其无后视镜，但郑某自认该照片为事发后几个月所拍，张某及李某对此不予认可。庭审中，李某认可其为案涉挖掘机所有权人，其雇佣张某操作挖掘机施工，张某为此提供了挖掘机操作培训合格证书，该证书颁发时间为2020年8月。郑某为案涉翻斗车的车主，持有道路货物运输从业资格证。事发期间，杨某如有需要便联系李某和郑某挖掘、运输废渣土，1车报酬70元，有活就干，作业期限不固定。杨某、郑某、李某、张某之间实施的上述民事合同行为均无书面约定。而被告誉鹏公司与本案存在何种法律关系，郑某未能进一步举证证实。郑某姐弟两人，其父亲郑某1出生于1944年4月，目前满76周岁；其母亲陈某亦出生于1944年4月，目前满76周岁，其父母均为农村户口。一审法院认为，本案系侵权责任之诉，郑某在施工作业时受伤，适用一般举证规则，而郑某所举通话录音和照片不足以证实其受伤的具体细节和原因，并且此事故未经有关职能部门介入，目前无其它直接证据印证现场情况。鉴于此，在民事纠纷案件中，一方面为保护当事人权益，尽管事发工地可能存在多种致伤因素，但仅有被告张某操作挖掘机在现场作业，该挖掘机碰撞郑某致其受伤具有高度的盖然性；另一方面，虽然郑某未戴安全帽以及张某当时如无操作挖掘机资质亦非事故发生的必然因素，但其反映出两人的安全意识淡薄，不注意保护自己和兼顾他人，应推定张某和郑某对事故的发生均有过错，负同等责任适当。关于责任主体，从杨某、郑某、李某、张某之间口头约定的合同表现形式分析，杨某不提供作业设备及工具，翻斗车和挖掘机系郑某和李某自备，并且计件取酬，工作期限不固定，因此本案中不宜认定杨某与郑某、杨某与李某之间为雇佣关系。李某与张某之间为雇佣关系，相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任，因此李某作为雇主应承担赔偿责任，张某作为雇员负连带赔偿责任。而郑某未能对被告誉鹏公司承担责任的理由举证证实，该项请求的事实依据和法律根据均不充分，本案中不予支持。关于赔偿款项，杨某、李某、张某无证据足以将吉延平司鉴所（2020）临鉴字第456号司法鉴定意见推翻，该鉴定意见应予采信。郑某的诉请中，鉴于其受伤原因不明确，结合全案情况，精神损害抚慰金不应支持。其他诉请款项系按照票据、司法惯例、鉴定意见并参照上年度各行业平均工资核算，应予采纳，只是被扶养人生活费应并入残疾赔偿金项目。据此，赔偿款包括医疗费6,174.90元（含门诊及核酸检测费）、住院伙食补助费1900元（19日×100元）、护理费9,263.40元（60日×1人×154.39元）、营养费1800元（60日×30元）、误工费53,710.20元（180日×298.39元）、残疾赔偿金70,326.50元（32,299元×10％×20年＋11,457元×10％×5年÷2人×2人）、鉴定费用1,780.14元，以上合计144,955.14元。李某和张某连带承担其中的50％即72,477.57元，扣减已付的医疗费3748元，尚有68,729.57元应当赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告李某应于判决生效之日起15日内，向原告郑某给付赔偿款68,729.57元；二、被告张某对上述第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回原告郑某对被告杨某的诉讼请求；四、驳回原告郑某对被告汪清县誉鹏房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费3219元中，原告郑某负担1,699.30元，被告李某与被告张某连带负担1,519.70元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。经审理，本院对一审查明的相关事实依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。虽然上诉人郑某举出的证据不足以印证事故发生当时的具体细节，但根据当时事故现场只有挖掘机和翻斗车、翻斗车已装载完毕尚未运行、挖掘机在作业、上诉人郑某所受伤的部位、双方通话录音和照片等各种证据，一审法院依照高度盖然性标准认定该挖掘机碰撞郑某致其受伤并无不当。故对上诉人李某提出的上诉请求不予支持。关于上诉人郑某提出的其与杨某系雇佣关系的主张，本院认为，郑某自带车辆作业，计件取酬，以一车次70元标准支付报酬，工作期限不固定，符合承揽合同的特征，故对郑某的该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人郑某、上诉人李某提出的誉鹏房地产公司作为发包人把施工交给没有资质的个人杨某，对本次事故应承担责任的主张，因该责任承担的前提是杨某作为郑某的雇主，本案中杨某与郑某之间不存在雇佣关系，因此，上诉人郑某、李某的该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于上诉人郑某提出的杨某是李某的雇主的主张，本院认为，李某自带挖掘机，雇佣张某进行挖掘土方,工作具有独立性,以完成案涉工程的土方作为工作成果,未受杨某的指挥、管理，杨某与李某结算时挖掘机款为每日800元，故杨某与李某之间不存在雇佣关系，其上诉理由不成立。关于上诉人郑某提出的其不存在过错，不应承担50%责任问题，本院认为，在挖掘机作业区内严禁任何人停留，郑某在翻斗车装载完毕后，应及时离开现场，而郑某疏忽大意，在原地整理车后箱渣土，存在过错，一审法院结合本案事实综合认定各自承担相应的过错责任并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人郑某、上诉人李某上诉理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4737元（郑某预交3219元、李某预交1518元），由郑某负担3219元、李某负担1518元。本判决为终审判决。审判长 宋莲姬审判员 全智光审判员 林 美二〇二一年五月十九日法官助理 李 娜书记员 李宣臻