江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终744号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通玉龙湾置业有限公司，住所地海安市老坝港滨海新区(角斜镇）临港花苑1号。法定代表人：陈健仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：万帮虎，男，系公司法务。委托诉讼代理人：杨明，男，系公司项目总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通五建跃进建筑安装工程有限公司，住所地如东县栟茶镇虹桥路7号。法定代表人：刘跃进，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。上诉人南通玉龙湾置业有限公司（以下简称玉龙湾公司）因与被上诉人南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初5104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。玉龙湾公司上诉请求：维持一审判决第四项，撤销一审判决第一、二、三、五项，改判支持我司反诉请求，另要求金学华对前述反诉请求承担连带支付责任。事实和理由：一、一审认定我司为违约方错误。（一）五建公司未按约行使解除合同权利，擅自单方解除合同，构成根本违约。1.我司至2020年1月16日已付工程款1755万元，按照五建公司的付款申请我司应付进度款17077289.7元，根据一审鉴定结论我司应付进度款16304937.99元，我司超付工程款。加之五建公司对我司负有200万元临时设施费债务，我司可以主张抵销，充分证明我司弥补合同履行瑕疵，此后不存在违约。一审对此也予以确认。按照法律规定，守约方应当在除斥期间内及时行使合同解除权，五建公司持续施工直至2020年1月，此前未行使合同解除权。我司付款后，五建公司不再享有合同解除权，应当继续履行合同。五建公司恶意停工，构成根本违约；超额收款四个月后又恶意要求解除合同，应承担违约责任。2.一审判决解除合同但对于合同解除后果未能一并处理，于我司不公。如果违约方违约程度轻微，不影响守约方合同目的实现，则不应支持解除合同。一审关于案涉工程所用土地将被依法收回、五建公司有理由相信玉龙湾公司缺乏履约诚意的论述，因政府并未收回土地，法院以此论证本末倒置。案涉土地至今未被收回，政府部门在催促施工进度，合同不存在履行障碍。3.五建公司无理停工，在诉讼中冻结项目所有土地及账户，导致项目土地权属未定、资金冻结而无法推进，政府征询补偿性收回土地。（二）五建公司违法分包构成违约。五建公司一审提供其与金学华签订的工程项目管理责任书，内容可以证明五建公司将工程转包给金学华。一审法院忽略金学华的实际施工人身份。五建公司因违法转包构成违约，其不具有合同解除权，法院应当依法收缴其违法所得并通知相关部门处理。一审法院认定五建公司的违法行为不影响与我司订立合同效力，纵容违法行为。二、一审未将金学华列为第三人，程序违法。五建公司不享有给付之诉中实体意义上的请求权，不是本案适格原告。金学华与本案处理结果存在法律上的利害关系，应依法追加为无独立请求权的第三人参加诉讼。金学华实际施工，与五建公司构成不当得利之债。金学华是适格原告，应当由金学华起诉五建公司，同时追加善意相对人即我司为共同被告并主张权利。我司在一审中知晓转包事实。五建公司从我司超额获取进度款，法院没有查明其是否足额转给金学华。五建公司转包在先，金学华收款后无理单方停工，构成共同侵权。根据请求权竞合原则，我司有权选择将侵权责任纳入违约责任一并主张。法院应当追加金学华为被告型无独立请求权第三人参加诉讼，不受辩论终结的时间限制。三、一审存在其他严重程序违法。一审法院对我司要求五建公司承担违约责任的诉求未作任何审理及回应。在五建公司不属适格原告时没有驳回其起诉或者诉讼请求，对我司就鉴定提出的各项质疑不作处理，仅以我司没有充分证据证明鉴定报告错误为由认定鉴定报告对双方具有约束力，显然剥夺我司实体权利及质证权利，我司申请鉴定人出庭接受质询。四、五建公司不具有主张工程价款、停窝工损失以及逾期付款利息的实体请求权。案涉合同应当继续履行，五建公司应承担违约责任，金学华作为实际施工人负有连带责任。此外，五建公司在明知停止井点降水将影响工程后期沉降、造成结构上浮等严重事故的情形下，停止井点降水，我司有理由怀疑工程存在重大质量隐患。在五建公司举证证明工程合格无隐患前，我司享有先履行抗辩权。我司为中外合资公司，一审法院地域保护让违约者获得更大利益，有违公正原则，损害社会公共秩序。五建公司辩称，1.一审判决第五项驳回玉龙湾公司的反诉请求，是基于玉龙湾公司未能按照合同约定及时支付工程进度款构成违约、导致合同不能继续履行存在过错，我司无违约或者过错，无需向玉龙湾公司赔偿损失。案涉建设用地因玉龙湾公司没有投资到位，将被政府依法收回，玉龙湾公司无权再实施建筑行为。玉龙湾公司不能按时投资，我司无法交付工作成果，延误工期导致损失是由于玉龙湾公司自身原因造成，其应当自负损失。2.因玉龙湾公司不能履行合同义务，我司无法继续履行，又因建设用地将被收回，我司无奈申请解除合同。一审判决合同解除，也是基于客观因素考虑。一审事实认定、责任划分、法律适用均正确。一审法院未判决前，为了减少损失，我司一直垫资施工，防水降水施工至今没有停止。期间玉龙湾公司订立资金安排和支付计划，但未能实际履行，我司对其信誉产生合理怀疑。案涉工程在我司进场前，就有施工队因为玉龙湾公司资金不能到位而撤场，由此产生200万元临时设施转给我司。现建设土地又将被收回，双方无需再谈合同继续履行问题。3.玉龙湾公司将土地闲置、政府收回的责任强加我司无依据。玉龙湾公司没有全额缴纳土地转让费用，对土地无实际支配权。玉龙湾公司没有及时给付工程进度款，工程无法继续施工，没有达到政府要求的用地指标。我司停工及诉讼，是玉龙湾公司违约所致。我司依法申请查封、冻结土地及银行账户是诉讼合法途径。4.我司与金学华之间是内部承包关系，不是转包。我司与金学华的内部关系不影响案涉合同履行。一审法院未将金学华列为第三人程序并不违法。我司作为合同相对方，是合法诉讼主体，依法享有给付之诉中的实体请求权。我司认可金学华在施工中的一切行为，工程款往来发生在我司与玉龙湾公司间，按照合同相对性，没有必要将金学华列为第三人。金学华不是合同当事人，也不是对外承担责任的合法主体，不具备参加诉讼资格。玉龙湾公司没有依约给付工程款，不存在我司收取工程款后扣留或者未足额转付的情形。我司为稳定工人情绪，垫付部分资金。案涉工程停工待料，也是玉龙湾公司未及时支付进度款所致。金学华作为实际施工人与我司的内部管理关系，不成为玉龙湾公司违约减责理由。5.一审鉴定时双方到场勘查，鉴定部门作出初步意见后玉龙湾公司提出异议，一审庭审中双方对审计结果已经确认，无需要求鉴定人员到庭陈述。综上，玉龙湾公司在不想投资或者少投资的情形下要求我司交付竣工工程成果，甚至反诉要求我司赔偿2500余万元损失，违背事实和法律。请求二审法院驳回玉龙湾公司的上诉，以维护农民工合法权益。五建公司向一审法院起诉请求：判令玉龙湾公司支付工程款及相关损失共计3800万元整，最终以双方结算或司法审计结论为准。2020年5月11日，五建公司向法院提交变更诉讼请求申请书，明确要求解除双方之间的建设工程施工合同，并依据鉴定报告书明确相应诉讼请求。经法院送达，玉龙湾公司于2020年5月15日收到该申请书及相应证据。2020年5月28日，五建公司申请变更诉讼请求为：1.判令解除双方签订的建设工程施工合同；2.判令玉龙湾公司给付2019年10月10日审计之前的工程欠款14420289.48元（审计价31970289.48元-已付工程款17550000元）；3.判令玉龙湾公司给付合同约定的临时设施差价款905600元（合同约定价200万-审计报告认定的1094400元）；4.判令玉龙湾公司给付审计之外的误工及租赁费损失共计3370676元；5.判令玉龙湾公司给付审计之后的降水排水损失755874元；6.判令玉龙湾公司给付土建现场材料、新增临时设施及机械设备款共计2004410元；7.判令玉龙湾公司给付水电安装现场剩余材料款共计536242元；8.判令玉龙湾公司承担合同违约金3498333元（暂自2019年6月6日应付工程款之日起算至2020年1月19日止，要求算至玉龙湾公司实际给付之日止）；9.判令玉龙湾公司承担逾期付款利息损失1277652元（要求算至实际给付之日止）；10.判令玉龙湾公司赔偿履行合同后可期待利益损失5005386元[（总价5300万元-已完工程量27973068.87元）]×20%。玉龙湾公司向一审法院反诉请求：1.判令五建公司继续履行建设工程施工合同，承担合同中未尽的施工、竣工验收及项目交付的义务；2.判令五建公司按合同专用条款第7.5.2约定支付逾期竣工工期延误违约金210万元（以每延误一天支付工期违约金一万元人民币的标准，自2019年11月4日起计至项目实际竣工验收之日止，暂计至2020年5月31日为210万）；3.判令五建公司按合同专用条款第13.2.5约定支付未按时移交工程违约金2030万元（以每延误一天支付违约金拾万元人民币的标准，自2019年11月11日起计至项目实际交付之日止，暂计至2020年5月31日为2030万）；4.判令五建公司支付项目管理费用（人员工资）损失至项目实际交付之日止，暂计704341元；5.判令五建公司支付项目投资成本利息1051200元；6.判令五建公司支付超额收取工程进度款利息，暂计17万元。以上合计暂计金额为：2500.55万元。一审法院认定事实：2019年1月20日，玉龙湾公司作为发包人与承包人五建公司签订建设工程施工合同一份，主要约定：五建公司承建玉龙湾公司的龙湾酒店框架结构工程，承包范围为龙湾酒店施工图纸内的全部内容；计划开工日期为2019年2月18日（具体开工日期以业主和监理工程师签发的开工令为准），计划竣工日期为2019年10月18日；签约合同价暂定5300万元；合同通用条款第12.3条约定工程量的计量按月进行，承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附进度付款申请单，已完成工程量报表和有关资料。监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7日内完成对承包人提交的工程量、报表的审核，并报送给发包人，以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测，承包人应协助监理人进行复核和或者抽样复测，并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的监理人复核或修正的工程量视为承包人完成的工程量。监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的七天内完成审核的承包人报送的工程量报告中的工程量，视为承包人实际完成的工程量。第12.4.4条约定除专用条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。第16.1.3条（因发包人违约解除合同）约定：除专用合同条款另有约定外，承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。第16.2.2条（发包人违约的责任）约定，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。专用条款第2.2条约定发包人代表为陈琪，第3.2.1条约定承包人项目负责人为金学华，第4.2条约定总监理师为李慧；合同专用条款12.4.1条（付款周期）约定：1.总承包商按业主约定计划，每完成2000万工程量，经业主、（项目公司）监理公司验收合格后，制订完成工程量清单，经业主（项目公司）监理公司初步审核，报业主（集团管理部门）审核，审核确认后在七个工作日内，业主支付已完成工程量的50%；2.总承包商未按业主的约定计划或总承包商的实际施工计划与计划节点有本质上违约，计划外的工程量不计入当期完成的工程量。如果发包人或者发包人分包的工程对计划造成的延误，不计总包方责任……专用条款第16.1.2条约定发包人违约责任的承担方式和计算方法：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为按通用条款执行……同日，双方还签订补充协议一份（与上述非备案合同装订在一册），主要约定：玉龙湾公司投资建设的案涉工程已完成桩基及部分土方，现投资建设方与原施工单位终止合作关系，由五建公司继续施工。为此双方签订了建设工程施工合同，现根据双方商定，玉龙湾公司与五建公司的工程合同中部分内容做补充修改。如有与原合同有冲突的，以该补充协议执行。一、工程进度款的支付。1.地下室主体结构线现浇板浇筑完成，支付至已完成工程量造价的70%；2.主楼主体框架施工至三层现浇板浇筑完成时，支付至已完成工程量造价的70%；3.主楼主体结构封顶时，支付至已完成工程量造价的70%；4.本工程竣工验收完成，支付至已完成工程量造价的80%；5.竣工资料移交档案馆验收合格，竣工结算完成支付至已结算造价的97%……二、本工程的结算依据。2.原施工单位在建设现场留存的板房、办公室、临时道路、围墙等，由五建公司作价200万现状接收，双方同意该款项在结算中扣除。未施工剩余工程结算：临时设施费率按2.3%计取，标化增加费按江苏省相关取费标准执行，其余取费按合同，继续施工中不再增加措施费和文明施工费用签证。工程排污费实施细则，暂未明确，结算时凭发票按实结算。本合同一式八份，均与主合同具有同等法律效力。双方在上述合同及补充协议中加盖公章，陈祺在玉龙湾公司委托代理人签名处签字，五建公司委托代理人签名处加盖了法定代表人刘跃进的个人印章。一审诉讼中，玉龙湾公司向法院提交经相关部门备案的建设工程施工合同一份（合同下方显示的日期为2019年3月15日），该合同约定：工程名称为南通玉龙湾1A地块龙湾酒店，计划开工日期为2019年3月11日，计划竣工日期为2019年10月19日，本合同的签订时间为2019年2月26日等；专用条款第12.4.1条（工程进度款支付）约定参见补充条款专用合同条款12.4.1条约定；补充条款中专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定为总承包商按业主约定计划，每完成2000万工程量，经业主、监理公司验收合格后，制定完成工程量清单，经业主（项目公司）监理公司初步审核，报业主（集团管理公司）审核，审核确认后在7个工作日内，业主支付已完成工程量的50%等（与非备案合同专用条款12.4.1条约定一致）。该合同补充条款其他约定中关于工程进度款的支付方式约定为地下室主体结构现浇板浇筑完成，支付至已完工程量造价的70%等（内容与补充协议一致）。原施工单位在建设现场留存的板房、办公室、临时道路、围墙等，由五建公司作价200万现状接收，双方同意该款项在结算中扣除。未施工剩余工程结算：临时设施费率按2.3%计取等（内容与补充协议也一致）。该备案合同所附专用条款备案表中关于付款周期的约定与备案合同补充条款中专用合同条款12.4.1约定一致。根据五建公司提交的2019年3月6日的现场签证单，案涉工程人防工程中，井点降水从2019年3月5日开始正式移交给五建公司。现场签证单载明井点降水费按定额执行，现场深井管井共计28座，降水周期按实结算。2019年3月22日，江苏湖滨工程项目管理有限公司（以下简称监理公司）、玉龙湾公司、五建公司相关人员召开第一次工地会议，会议主要进行各方交底，监理方要求施工方商定开工日期，建设方出具工程开工令。同日，监理公司向五建公司发出工程联系单一份，告知五建公司施工许可证已经于2019年3月21日办理结束，请五建公司提供施工企业资质证书、工程开工报审表等资料。2019年3月26日，玉龙湾公司、监理公司向五建公司发出工程开工令，该开工令载明：经审查，本工程已具备合同约定的开工条件，经建设单位批准，现同意你方开始施工，开工日期为2019年3月26日。陈琪作为玉龙湾公司代表在该开工令中签字，并加盖工程部印章。2019年5月28日，五建公司向监理公司、玉龙湾公司发出一份工程款支付报审表，该表载明：根据合同约定，五建公司已经完成案涉工程人防工程，玉龙湾公司应在2019年6月5日前支付该项工程款17077289元。现将有关资料报上，请予以审核。附：地下人防工程暂定预算价26550545.39元，按照合同约定工程款支付（地下室主体结构现浇板浇筑完成，支付至已完工程量造价70%，其中土建总价下浮8%，安装共计下浮12%）。监理公司于同年6月2日在该表审核意见处加盖印章并签名。玉龙湾公司陈琪于同年6月8日在该表审批意见处写道“本次申请的付款为过程中的付款，只作为进度付款，最终结算价以最后审计决算为准”，并加盖案涉工程工程部印章。但是，玉龙湾公司未按约付款。2019年6月17日，五建公司向玉龙湾公司发出工程催款通知书，内容为：由我公司施工的南通玉龙湾1A地块龙湾酒店工程，地下室结构工程，己于2019年6月09日结构封顶完成，根据施工合同约定，贵公司应支付我总承包17077289.7元的工程进度款。自2019年6月9日至今，贵方一直未向我单位拨付工程款，面对由此而产生的大量人工费投诉、材料费诉讼，我项目及公司的资金压力巨大，望贵方领导能考虑我单位实际情况，尽快拨付我单位工程款，以缓解我公司的资金压力。以免造成贵公司单位工程总工期方面的延误。玉龙湾公司收到该通知后仍未付款。2019年7月，五建公司向玉龙湾公司及监理公司发出停工报告，内容为：由我公司承建的海安滨海新区龙湾酒店工程，自工程开工以来，经过多方努力和我公司的精心组织日夜施工，于2019年6月9日地下室主体结构顺利浇筑完成，为了按照合同工期顺利完成该工程，我公司投入了大量资金、人力和物资。根据合同约定，我公司在完成该项目的地下室主体结构后，你单位应该支付地下室工程造价的70%工程款，我方已于2019午5月上报贵单位该地下室工程预算造价共计2560万元，经过你单位审核确认应支付我单位地下室已完成工程造价为1700万元。然而截止到目前为止已一个多月，经多次催款仍未见贵单位按照合同支付该工程款。现场目前仍有木工81人、钢筋工63人、瓦工28人、对焊工6人、后勤4人、管理人员10人、共计192人在现场等待后续施工，现工程已施工至二层楼面施工，各种材料费、人员工资急需发放，租借的周转材料：钢管215753米、扣件119740只、顶丝13900只及QTZ100塔吊租赁费用、井点降水等急需支付。鉴于以上由于贵单位未能按照合同约定支付我方工程款的原因，造成我公司无法进行后续的正常施工，我单位经慎重考虑，决定予以停工待资。停工期间，以上人员工资、周转材料、机械租赁费用、以及造成的窝工和工期延误的一切费用损失由甲方承担。监理公司人员崔杨稳签收后写明“收到，情况属实”。2019年7月30日，五建公司以玉龙湾公司未按约支付工程款为由，诉至法院，要求玉龙湾公司支付工程款及相应停窝工损失。2019年8月23日，海安市老坝港滨海新区管委会（以下简称滨海新区管委会）组织玉龙湾公司、五建公司、监理公司就案涉工程纠纷召开专题会议，会议纪要主要载明：2019年8月23日上午10点，在滨海新区管委会王盛书记提议下，在由玉龙湾公司投资建设的龙湾酒店工程会议室召开关于龙湾酒店建设方未按施工节点支付工程款导致停工待资事宜的专题会议。玉龙湾酒店自2019年3月份开工以来，经施工方日夜奋战，于2019年6月9日地下人防顺利封顶，并继续进行上部结构施工。按照施工合同约定，地下室封顶应付工程量70%的工程款，但建设方一直迟迟未支付相应工程款，致使本工程造成停工待资状态，至今已有75天左右。本工程一层模板已完工，钢筋绑扎工程量已完成90%，高支模排架已搭设完毕。在经过二月有余高温、高湿、台风、暴雨的停工状态下，模板已经出现了起层、开裂，钢筋已经锈蚀，脚手架扣件松动等现象。鉴于这种情况也为使本工程最低限度减少损失，在滨海新区管委会主持下达成如下共识：1.此次停工事件是由建设方未按施工合同约定付款造成的，建设单位必须承担一切损失后果。2.为减少损失，龙湾酒店一层混凝土由施工单位自筹资金完成混凝土的浇筑工作。3.围绕混凝土浇筑而产生的工程量由监理公司现场签证后由建设单位负责人确认后并入总工程量。4.由于停工时间较长，工程复工后存在一定的安全隐患，为保证一层混凝土在安全状态下施工而产生的加固费用，由监理单位审核，建设单位确认。5.根据图纸工程量，一层结构混凝土约1400立方米C30商品混凝土。钢筋整理、绑扎、除锈、模板、加固等增加的工程量由建设方监理现场签证确认并进入决算。6.因为停工给施工方造成的经济损失及善后事项按照相关法律程序进行。滨海新区管委会工作人员作为代表在见证方落款处签字，陈琪等人作为玉龙湾公司代表在玉龙湾公司落款处签字并加盖工程部印章，监理单位相关人员在监理单位落款处签字并加盖项目经理部印章，五建公司代表金学华在该会议纪要中签名。根据双方于2019年9月25日形成的第10号现场签证单，五建公司、监理公司、玉龙湾公司确认，由于甲方原因，工程未能到位，致使无法正常施工，并告知建设单位、监理单位及政府有关部门，现就每天误工产生的费用如下：1.项目管理人员16人，内外两边门卫4人，木工班组32人，钢筋班组36人，瓦工班组17人，架子工班组8人，值班电工2人，合计115人（人工费按海安市劳务市场信息价计算）。2.钢管租金215753米×0.018元每米=3883.55元。3.扣件（含接头）119740×0.016元每只=1915.84元。4.顶丝13900只×0.12元每只=1668元。5.QTZ100塔吊1200元每天+司机260元每天=1460元。6.工地每天水电费600元每天。7.工地食堂员工2人×200元=400元。8.水电安装班组人员：现场负责人1人，材料员1人，仓库保管员1人，电焊工2人，水电安装组长1人，消防安装组长1人，通风安装组长1人，水电安装工人14人，消防安装工人12人，通风安装工人13人，合计47人（人工费按海安市劳务市场信息价计算）。9.一层钢筋除锈、修复模板、水电工换线管以及一层混凝土浇筑共计12天，所以在总天数里扣除12天（包括水电安装）。费用产生时间：从2019年6月10日开始，截止日期暂定2019年10月10日，后期到双方书面确认清退场日期为准。2019年9月30日，五建公司向玉龙湾公司出具一份情况说明，内容为：由于甲方资金迟迟不得到位，致使我方每天误工产生很大费用，致使我方造成很大损失。我方打算申请停工，把施工人员撤走，以减少损失，但是甲方多次跟我方承诺马上来钱，且付款计划也排了数次，但均未兑现，此期间我方人员又不便撤走，因此造成了目前这种误工巨大的现象。玉龙湾公司在该情况说明下方加盖工程部印章并由陈琪签名。本案一审审理中，五建公司申请对案涉工程已完成工程造价及相关损失进行司法鉴定。法院予以准许，并依法移送鉴定。2019年10月17日，法院组织双方及鉴定机构共同前往工程现场进行勘验，并形成勘验笔录一份。玉龙湾公司对五建公司提供的南通市鹏达电气有限公司报价单、配电柜组工程认价单（载明配电柜总造价为965512元）等证据质证认为，当时确定的品牌和型号属实，但实际上这些设备并未全部安装使用。所使用的材料和设备有双方确认，总价为313471元。另双方确认：当天尚有管理人员16人、门卫2人、勤杂工2人（做饭人员），工人20多人（木工和钢筋工七八人，水电工六七人）；相关停工时间从2019年6月10日起算至2019年10月18日止，再扣除12天即可；主体工程二层以下2019年10月18日结束。鉴定机构出具工程造价鉴定报告书征求意见稿后，结合双方意见于2020年5月6日出具工程造价鉴定报告书。该报告书载明土建、市政等工程下浮8%，室内安装工程下浮12%。计算汇总，最终可以做出如下结论：1.正负零以下主体工程（含土石方）应结算金额为23292768.57元；2.正负零以上一层主体工程应结算金额为4680300.30元；4.签证及索赔应结算金额为5091620.40元（其中签证为826194.71元+209746.92元=1035941.63元，误工索赔为4055678.77元）；5.临时设施费等应扣除金额为1094400元；以上合计，该工程应结算金额为31970289.27元。其中，2019年6月10日至2019年10月10日的停工损失费（包括人员工资、钢管租赁费、扣件含接头扣租赁费、顶丝租赁费、塔吊租赁费、水电费等）合计4044354.58元。关于临时设施费扣除，鉴定报告书载明根据原合同价5300万元，结合已完成工程造价2990万，按比例扣除后应为1094400元。五建公司为此支付鉴定费243792元。2020年7月23日，海安市国土资源局滨海新区分局向玉龙湾公司发出关于闲置土地处置的通知，主要内容为：贵司于2018年通过划拨方式获得海安市滨海新区702.7815亩国有建设用地使用权。贵司在启动极少部分建筑（小于总用地面积5%）施工（未竣工）即停工，至今未继续开发建设。根据《闲置土地处置办法》（中华人民共和国国土资源部令第53号）第二条规定，贵司该宗土地属于闲置土地。现书面通知贵司，我分局将申请市国土资源局依据《闲置土地处置办法》第十四条的规定对该宗土地进行处置。该通知后附相关条文内容。关于五建公司停止施工的时间，在一审2020年6月3日的证据交换中，五建公司主张2019年10月10日至2020年1月10日停工时间为90日，五建公司实际施工到2020年1月14日、拆设备实际为2020年3月5日。2020年8月9日，五建公司向玉龙湾公司发出工程联系单一份，内容为因建设方拖延工程款支付，造成工地待工，并引起诉讼，于2020年6月19日开庭，现建设方对我施工方进行无理反诉。我方基于这种情况下，认为没有必要再对该项目继续进行工程节点成品的维护。现决定于2020年8月底前停止32台潜水泵的运转，停止所有井点降水工作。我公司自工程开工，一直24小时不间断进行井点降水及现场管理，现将停止井点降水事项告知建设方，并郑重声明：因建设方未采取后续有效措施，继续停止井点降水，影响到工程后期的沉降，造成结构上浮等严重事故，一律与我公司无关。井点降水应按照江苏省建设工程定额及合同要求纳入工程款支付范畴。2020年9月18日，玉龙湾公司向法院提交上述工程联系单，认为井点降水工作应当是在整个工程没有向建设方提交前必须进行的施工。如果停止井点降水工作，会对工程质量造成严重影响，也给以后的工程质量保证存在不确定因素。要求五建公司继续采取井点降水工作，直至工程移交或完工。一审诉讼中，五建公司向法院提交一份其与金学华于2019年3月26日签订的工程项目管理责任书，该责任书载明：为全面履行甲方五建公司与南通玉龙湾1A地块龙湾酒店项目部签订的建设工程施工合同，现将该工程委托金学华负责施工与管理，并签订本项目管理责任书，承包范围为总承包，施工工期为2019年4月1日至2020年4月1日，合同价款约5300万元；金学华按照工程竣工结算的1.5%固定上缴管理费，五建公司根据工程资金到位及开票结算情况按照上述费率当月提取并缴纳，税、费按实代收代缴汇入五建公司税款专用账户，剩余工程资金到位款项作为工程成本扣除金学华占用五建公司资金利息后拨付给金学华；金学华负责控制工程实际成本，不得超过五建公司拨付的工程成本，超出部分由金学华自行承担。项目竣工结算后，按本责任书所列内容对金学华予以考核。考核完成后，五建公司拨付的工程成本结余部分，作为金学华承包收益（税费按实代收代缴）。第七条第（3）项约定，五建公司对项目资金实行全过程监控，项目工程款实行专款专用，在完成利润提成上缴、税金上缴任务，结清劳务人员工资、材料费用以及其他相关费用后，利润归乙方所有。如发生亏损，由金学华承担亏损责任。双方同时还签订了项目安全生产责任书，金学华还向五建公司出具了承诺书，承诺因本项目履行所引起的一切债务纠纷均由其负责等。对于五建公司与金学华之间的上述证据，玉龙湾公司质证认为，签订合同时玉龙湾公司对此不知情，看到五建公司提交的上述证据后才知道。对上述证据的三性由法院综合审核认定。玉龙湾公司一直认为五建公司是合同的履行人及相对方，金学华只是项目负责人，五建公司有相应的建筑施工资质，案涉项目规划、施工许可手续也齐全，双方签订合同后也办理了备案，双方所签订的建设工程施工合同应属有效。一审另查明，五建公司与玉龙湾公司所签订的非备案合同及补充协议中，五建公司加盖公章为“南通五建跃進建筑安装工程有限公司”，而备案合同及五建公司的民事起诉状、委托书及相应证据中加盖的印章为“南通五建跃进建筑安装工程有限公司”（与五建公司工商登记的“进”一致）。五建公司解释为第一个印章系总公司的印章，第二印章为分公司印章。为证明本次诉讼系五建公司的真实意思表示，第二个印章可代表五建公司。五建公司提供了关于本公司两枚印章的使用说明，对在本案中使用的印章均代表五建公司行为予以认可，并同时加盖了上述两个印章。玉龙湾公司分别于2019年7月5日付款150万元、于2019年7月26日付款5万元、于2019年9月30日付款100万元、于2020年1月14日付款1000万元、于2020年1月16日付款500万元，合计1755万元。一审再查明，案涉工程于2017年1月6日取得建设工程规划许可证，于2019年3月21日取得建筑工程施工许可证。2020年12月10日，法院组织双方谈话，五建公司明确表示在本案中暂时放弃部分诉讼请求，即本案的诉讼请求为：1.判令解除双方签订的建设工程施工合同；2.判令玉龙湾公司给付2019年10月10日审计之前的工程欠款14420289.48元（审计价31970289.48元-已付工程款17550000元）；3.判令玉龙湾公司给付合同约定的临时设施差价款905600元（合同约定价200万-审计报告认定的1094400元）；4.判令玉龙湾公司承担合同违约金3498333元（暂自2019年6月6日应付工程款之日起算至2020年1月19日止，要求算至玉龙湾公司实际给付之日止）；5.判令玉龙湾公司承担逾期付款利息损失1277652元（要求算至实际给付之日止）。其他权利五建公司另行主张。本案一审的争议焦点为：1.五建公司主张玉龙湾构成违约，要求解除合同能否成立？玉龙湾公司主张五建公司构成违约能否成立，其所提反诉请求能否成立？2.五建公司主张的工程款及相应的损失等是否应予支持？一审法院认为：五建公司与玉龙湾公司所签案涉建设工程施工合同、补充协议合法有效，双方均应按约履行。结合现有证据，法院对本案的争议焦点作如下分析：（一）五建公司与玉龙湾公司所主张对方违约情形的认定首先，关于案涉工程款支付条款的确定问题。五建公司主张，双方实际系按非备案合同及补充协议履行，故不应按照备案合同认定双方权利义务。玉龙湾公司主张，合同与备案合同约定不一致的，依法应以备案合同的约定为准。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，双方虽然对案涉合同进行了备案，但玉龙湾公司并未举证证明案涉工程经过了招投标程序，故玉龙湾公司上述主张缺乏依据。而且，双方非备案合同、补充协议中与备案合同补充条款关于工程进度款的支付约定均是一致的，结合补充协议约定的与原合同有冲突的以该补充协议执行，以及2019年5月28日五建公司向监理公司发出的工程款支付报审表的内容，可以认定双方实际系按补充协议及非备案合同履行。案涉工程款支付约定应当以补充协议约定为准。其次，关于违约方的认定问题。根据双方对工程进度款的约定：1.地下室主体结构线现浇板浇筑完成，支付至已完成工程量造价的70%；2.主楼主体框架施工至三层现浇板浇筑完成时，支付至已完成工程量造价的70%……2019年5月28日，五建公司向监理公司发出一份工程款支付报审表，该表载明：根据合同约定，五建公司已经完成案涉工程人防工程，玉龙湾公司应在2019年6月5日前支付该项工程款17077289元。现将有关资料报上，请予以审核。附：地下人防工程暂定预算价26550545.39元，按照合同约定工程款支付（地下室主体结构现浇板浇筑完成，支付至已完工程量造价70%，其中土建总价下浮8%，安装共计下浮12%）。监理公司于同年6月2日在该表审核意见处加盖印章并由签名。玉龙湾公司陈琪于同年6月8日在该表审批意见处写道“本次申请的付款为过程中的付款，只作为进度付款，最终结算价以最后审计决算为准”，并加盖案涉工程工程部印章。根据双方约定及工程进度，玉龙湾公司在2019年6月应当支付工程款17077289元。但是，其至五建公司提起本案诉讼时仅付款150万元。结合五建公司于2019年6月17日向玉龙湾公司发出工程催款通知书及次月发出的停工报告、2019年8月23日滨海新区管委会组织相关各方参加的专题会议，以及2019年9月3日证据交换中玉龙湾公司对五建公司提供的工程量确认单中载明的应付工程款数额为17077289.7元无异议，足以认定玉龙湾公司未按约支付工程款的违约事实。玉龙湾公司辩称五建公司存在虚报工程进度款、擅自停工、逾期竣工的违约行为，因双方约定该70%系工程进度款，且五建公司也将相关资料一并报送监理公司、玉龙湾公司审核，玉龙湾公司并未提出异议，根据合同约定应当视为其认可先支付该进度款。在玉龙湾公司严重未按约支付工程款且经催告、政府协调仍未及时支付的情形下，五建公司依法有权采取停工行为。故玉龙湾公司以本案鉴定确定的工程款低于五建公司所报价款等提出其不构成违约，五建公司构成违约的意见，法院不予采纳。最后，玉龙湾公司未按约支付工程款，且经五建公司催告仍未履行，根据非备案合同第16条的约定及法律规定，五建公司要求解除案涉合同法院应予支持。因五建公司提出解除双方之间建设工程合同的诉讼请求后，法院于2020年5月15日送达至玉龙湾公司。故双方所签订的建设工程施工合同应当于2020年5月15日解除。另，建设工程施工合同系主合同，该合同解除，补充协议也应一并解除。（二）关于五建公司主张的工程款及相应的损失等是否应予支持的问题1.关于五建公司主张的2019年10月10日审计之前的工程欠款14420289.48元（审计价31970289.48元-已付工程款17550000元）的问题。根据工程造价鉴定报告书，正负零以下主体工程（含土石方）应结算金额为23292768.57元，正负零以上一层主体工程应结算金额为4680300.30元，签证及索赔应结算金额为5091620.40元，临时设施费等应扣除金额为1094400元，该工程应结算金额为31970289.27元。玉龙湾公司辩称案涉工程尚未完工，误工费等计取错误，但工程未完工并不影响双方对已完成部分工程价款的结算，鉴定报告系鉴定机构根据双方合同、签证及现场情况所出具，在无充分证据证明该鉴定报告确实存在错误的情况下，该鉴定报告对双方均有约束力。故法院认定五建公司已完成的正负零以下主体工程（含土石方）价款为23292768.57元、正负零以上一层主体工程价款为4680300.30元。2.关于五建公司主张的临时设施差价款905600元（合同约定价200万元-审计报告认定的1094400元）。案涉补充协议约定：“原施工单位在建设现场留存的板房、办公室、临时道路、围墙等，由五建公司作价200万现状接收，双方同意该款项在结算中扣除。”关于临时设施费扣除，鉴定报告书载明根据原合同价5300万元，结合已完成工程造价2990万，按比例扣除后应为1094400元。玉龙湾公司辩称应当按照合同约定扣减200万元，鉴定机构无权调整，且因五建公司在2020年6月3日的证据交换认可临时设施费200万元。对此，法院认为，因双方约定五建公司以200万元的价格接受上一家施工单位留存的临时设施，是建立在五建公司能够完成全部施工的基础之上，现鉴定机构按照五建公司完成工程量的比例计算并不违反双方约定，事实上因上述临时设施折价给五建公司后，五建公司使用一段时间后无法将其带走，而玉龙湾公司如继续施工仍可使用该设施，故鉴定机构关于该临时设施费的计算法院予以采纳。关于五建公司要求玉龙湾公司支付该价格与合同约定价格之间的差价，因五建公司实际并未支付该200万元，故法院不予支持，但在计算玉龙湾公司已付款中应当按临时设施费1094400元计取。3.关于五建公司主张的合同违约金3498333元（按每日万分之五的标准，暂自2019年6月6日应付工程款之日起算至2020年1月19日止，要求算至玉龙湾公司实际给付之日止）、逾期付款利息损失1277652元（按年利率6%的标准，自2019年6月10日起至2020年1月18日止计7个月，要求算至实际给付之日止）。案涉非备案合同第12.4.4条约定，除专用条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。故玉龙湾公司未按约支付工程款应当按照上述约定支付违约金，五建公司主张的上述违约金及逾期付款利息损失存在重复部分，超出上述部分法院不予支持。根据双方约定，地下室主体结构线现浇板浇筑完成，玉龙湾公司应支付至已完成工程量造价的70%。2019年5月28日，五建公司向监理公司发出工程款支付报审表，该表载明：根据合同约定，五建公司已经完成案涉工程人防工程，玉龙湾公司应在2019年6月5日前支付该项工程款17077289元。现将有关资料报上，请予以审核。监理公司（2019年6月2日）及玉龙湾公司（2019年6月8日）审核后并未提出异议亦未支付工程款。结合五建公司向玉龙湾公司发出的工程催款通知书、停工报告、会议纪要等可以认定，案涉工程已于2019年6月9日完成地下室结构封顶。根据非备案合同第12.4.4条的约定，玉龙湾公司按约应在2019年6月8日（审核后）的14日内（2019年6月22日前）支付70%的进度款，因案涉工程地下室主体结构的完工时间为2019年6月9日，且玉龙湾公司2019年6月8日已对工程款支付报审表进行审核确认，故法院认定玉龙湾公司应当在2019年6月23日前支付70%的工程进度款17077289.7元，逾期应当支付相应利息。而玉龙湾公司分别于2019年7月5日付款150万元、于2019年7月26日付款5万元、于2019年9月30日付款100万元、于2020年1月14日付款1000万元、于2020年1月16日付款500万元，合计1755万元。因鉴定报告书载明的正负零以下主体工程（含土石方）应结算金额为23292768.57元，故五建公司因玉龙湾公司未按约支付进度款项的实际利息损失的计息基数应当为16304937.99元（23292768.57元×70%）。结合玉龙湾公司的付款情况，案涉逾期付款利息的计算方式为：自2019年6月24日起至2019年7月4日止，以16304937.99元为基数；自2019年7月5日起至2019年7月25日止，以14804937.99元为基数；自2019年7月26日起至2019年9月29日止，以14754937.99元为基数；自2019年9月30日起至2020年1月13日止以13754937.99元为基数；自2020年1月14日起至2020年1月16日止，以3754937.99元为基数；2019年8月20日前按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2020年1月16日之后因玉龙湾公司已经付清合同的约定70%进度款，且在五建公司未主张解除合同的情形下其要求支付其余工程款缺乏依据，故玉龙湾公司在五建公司提出解除合同之前不应支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，案涉工程至今未交付，双方也未达成结算协议，此后的利息应当自当事人起诉之日起计算。结合五建公司起诉时未主张出解除合同，无权要求玉龙湾公司支付其余工程款及停窝工损失，直至2020年5月11日向法院提交变更诉讼请求申请书才取得主张该部分工程款的权利，故应当认定其余工程款应当自2020年5月12日起开始计算利息。结合鉴定报告书，余款（即玉龙湾公司现尚欠款项）的计息基数应为13325889.27元（31970289.27元减玉龙湾公司已付款1755万元及临时设施费应扣款1094400元）。即玉龙湾公司应自2020年5月12日起应支付以13325889.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。五建公司要求按照日万分之五的标准计算违约缺乏依据，法院不予支持。五建公司主张按年利率6%的标准计算逾期付款利息损失，与合同约定不符，超过部分法院不予支持。玉龙湾公司辩称临时设施费应视为已付进度款，因双方约定临时设施费200万元应在结算时一并扣除，而非计入进度款中，且玉龙湾公司对五建公司提出的工程款支付报审表也未提出异议，故该费用应当双方总结算时扣减。综上，玉龙湾公司未按约支付工程款，且经五建公司催告仍未及时支付，构成根本违约，案涉工程所使用土地也将被依法收回，五建公司有理由相信玉龙湾公司缺乏履约诚意，依法有权停工并解除案涉合同。玉龙湾公司以五建公司未按约完工等构成违约，要求五建公司继续履行合同并赔偿相应损失等缺乏依据，且与复工专题会议纪要等证据查明的事实不符，法院不予支持。玉龙湾公司应当给付五建公司尚欠工程款及2019年10月11日之前的停窝工损失合计13325889.27元。虽然案涉工程未完工，但在合同已解除且没有证据证明已完成工程存在质量问题的情况下，五建公司有权主张已完工部分的工程款。案涉工程因玉龙湾公司要求五建公司一直采取降排水工作且未派员接受而暂由五建公司管理，工程未交付的责任不在于五建公司，玉龙湾公司可随时派员接受案涉工程。关于玉龙湾公司辩称五建公司的公章问题，因备案合同加盖的印章也是五建公司在本案诉讼中使用的印章，而且五建公司也提供了加盖两枚印章的情况说明，故玉龙湾公司辩称的五建公司本案使用的印章不能代表五建公司的真实意思等意见，明显不能成立。其申请法院调取五建公司公章备案情况，不予准许。关于金学华的身份问题，因玉龙湾公司明确表示与五建公司签订案涉合同时不知道金学华与五建公司之间的内部承包关系，而且认为合同相对方系五建公司，故即便金学华与五建公司确系挂靠或者违法分包关系，亦不影响五建公司与玉龙湾公司之间所签订合同的效力。关于五建公司在一审庭审中主张的鉴定报告未涉及的其他损失及合理利润等，因五建公司已经明确将另行依法主张，故本案中不予处理。五建公司可依法另行主张。关于玉龙湾公司于一审庭后提交的增加第三人及变更诉讼请求申请，申请追加金学华为本案第三人，并承担连带责任。因本案一审法庭辩论已经终结，故法院不予准许。据此，一审法院判决：一、五建公司与玉龙湾公司之间所签订的案涉建设工程施工合同及补充协议于2020年5月15日解除。二、玉龙湾公司于判决发生法律效力后十日内给付五建公司尚欠工程款及截止2019年10月10日的停窝工损失合计13325889.27元。三、玉龙湾公司于判决发生法律效力后十日内给付五建公司相应逾期付款利息（自2019年6月24日起至2019年7月4日止，以16304937.99元为基数；自2019年7月5日起至2019年7月25日止，以14804937.99元为基数；自2019年7月26日起至2019年9月29日止，以14754937.99元为基数；自2019年9月30日起至2020年1月13日止，以13754937.99元为基数；自2020年1月14日起至2020年1月16日止，以3754937.99元为基数；自2020年5月12日起至实际给付之日止，以13325889.27元为基数。2019年8月20日前按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回五建公司的其他诉讼请求。五、驳回玉龙湾公司的反诉请求等。二审中，五建公司向本院提交以下证据：1.供电公司向玉龙湾公司催缴电费5823.91元的通知书及缴费发票，以证明玉龙湾公司不缴纳电费，均由五建公司代缴。2.滨海新区管委会2020年12月21日向海安市自然资源和规划局滨海新区分局出具的说明一份，主要内容为：玉龙湾公司于2014年1月20日获得我区临海高等级公路西侧建设填海造地……目前，该宗地一直闲置……经我区党政联席会议研究决定，为彻底解决玉龙湾地块闲置问题，我区在分局依据《闲置土地处置办法》相关规定处置的同时，及时与该企业友好协商，做好地面资产的回购工作。3.海安市自然资源和规划局滨海新区分局于2020年12月30日向玉龙湾公司发出的《关于收回土地使用权注销土地证的通知》（海自然资滨[2020]001011号），主要内容为：现我分局依据《闲置土地处置办法》第十四条的规定拟对该宗土地进行处置，收回上述土地使用权，注销土地使用权证等。证据2、3以证明玉龙湾公司原持有和开发的土地将被政府收回，玉龙湾公司要求继续履行案涉合同不符合客观条件和事实。玉龙湾公司质证认为：1.五建公司未提供电费缴费原件。即使存在原件，只能说明因五建公司没有移交工程，电费应当由其负担。2.认可证据2、3的真实性。该组证据说明五建公司恶意停工，导致政府欲收回土地，给玉龙湾公司造成损失及隐患。但目前政府没有真正收回，而是正在沟通。尽快复工则不收回土地，如果始终继续停工，政府可能将采取措施。本院认证意见：1.五建公司是否缴纳工地电费与本案争议无关。2.五建公司虽未提供证据2、3原件，但玉龙湾公司对真实性不持异议，本院予以确认。但前述说明及通知中，政府行政部门仅表明拟收回土地，土地尚未实际收回，该证据不能直接证明合同无法继续履行，达不到五建公司的证明目的。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明，玉龙湾公司对于其与五建公司签订的建设工程施工合同效力不持异议。本案二审争议焦点为：1.五建公司是否为本案适格原告，一审程序是否合法。2.案涉合同履行的违约方如何认定，五建公司要求解除合同的理由能否成立。3.如果合同应予解除，一审关于合同解除后的工程款及损失认定是否恰当。4.玉龙湾公司关于工程质量的先履行抗辩理由是否于法有据。本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方均应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。五建公司作为合同相对方，是本案适格原告，一审程序并无不当。因玉龙湾公司未能按约付款，五建公司有权要求解除合同。一审对于合同解除后的工程款及损失认定合法有据，玉龙湾公司就工程质量提出先履行抗辩的理由不能成立。具体分述如下：1.五建公司系本案适格原告，一审程序正确。按照法律规定，依法成立的合同，仅对当事人具有约束力，但是法律另有规定的除外。本案中，玉龙湾公司对于其与五建公司签订建设工程施工合同的事实及合同效力不持异议，因此，五建公司作为合同相对方，有权针对合同提出诉讼主张，系案件适格原告。五建公司认为，五建公司将工程违法转包给金学华，金学华作为实际施工人才有权起诉。但现有证据没有体现金学华与玉龙湾公司之间存在直接法律关系，而法律赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，是为了更好地保护农民工权益，并不排斥承包人基于合同的诉讼权利。因此，玉龙湾公司主张五建公司本案无原告诉讼主体资格缺乏依据。至于玉龙湾公司认为本案应追加金学华为第三人参加诉讼，金学华共同侵权应承担责任等，因其所述可能存在五建公司收到工程款后未及时向实际施工人支付、金学华恶意停工等仅为推测，没有证据印证，加之其在一审辩论终结后才提出前述申请，一审未予准许并无不当。2.玉龙湾公司未能按约支付工程进度款，五建公司有权解除合同。玉龙湾公司与五建公司订立的合同中，对于相关付款进度有明确约定。五建公司完成人防工程后，在2019年5月28日依约向玉龙湾公司发出付款报审表，要求按照合同获得进度款，该申请得到监理公司以及玉龙湾公司的确认。按照约定，玉龙湾公司应在2019年6月及时付款，但其在五建公司2019年6月17日催款、2019年7月发出停工报告并起诉、2019年8月滨海新区管委会组织协调、2019年9月再次发出停工说明直至2019年年底，仅支付少量进度款，无正当理由未充分履行付款义务。且从前述书证内容看，其中多次涉及玉龙湾公司资金不能到位、造成停工待资损失等，玉龙湾公司对此也予确认。因此，尽管玉龙湾公司在2020年1月实际向五建公司支付进度款1500万元，但也无法否定其已经迟延付款以及经催告仍长期未能履行的严重违约事实。在此情形下，五建公司称已丧失继续履行的信赖、要求解除合同，不仅符合合同约定及法律规定的合同解除条件，也符合情理。五建公司本案要求解除合同合法有据，一审对此认定并无不当。玉龙湾公司二审主张五建公司恶意停工、收款后恶意解除合同缺乏依据，本院不予采信。3.一审关于合同解除后的工程款及损失认定正确。按照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案系建设工程合同，五建公司为履行合同投入的成本已经物化于工程之中，其有权要求玉龙湾公司支付对价即工程款。本案一审经过现场勘验及鉴定程序，鉴定机构出具报告书，记载工程总计应结算金额为31970289.27元。由于案涉合同系因玉龙湾公司违约而解除，故一审法院扣除已付款及临时设施费应扣款，区分合同解除前后计算未付款的逾期利息并无不当。玉龙湾公司对于鉴定报告虽有异议，但其不能举证反驳，一审采信鉴定报告并无不当，其二审要求鉴定人员出庭的理由本院不予支持。玉龙湾公司一审反诉主张五建公司向其赔偿损失，但其所称五建公司逾期竣工、逾期移交工程等均缺乏证据支持，且与案件查明事实不符，鉴此，一审驳回玉龙湾公司的反诉请求亦无不当。4.玉龙湾公司关于工程质量的先履行抗辩不能成立。案涉工程因玉龙湾公司未履行付款义务而停工，责任不在于五建公司。玉龙湾公司在停工后未积极对工程进行管理，而是要求五建公司继续进行降排水工作，未交付的责任也不在五建公司，何况五建公司二审陈述防水降水施工至今没有停止。因玉龙湾公司没有证据证明工程存在质量问题，其以此对抗案涉付款义务本院难予支持。综上，玉龙湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费306800元，由上诉人南通玉龙湾置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年五月二十八日书记员  陈宁