云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终404号上诉人（原审被告）：匡可成，男，1964年10月12日生，汉族，四川省合江县人，住云南省临沧市临翔区。委托诉讼代理人：饶家林，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南宏昌建设有限责任公司。住所地：云南省昆明市北京路花园9幢401号。法定代表人：周义勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：耿凯，云南大格（普洱）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人匡可成因与被上诉人云南宏昌建设有限责任公司（以下简称云南宏昌公司）追偿权纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。匡可成上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回云南宏昌公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由云南宏昌公司承担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，证据采信部分错误、适用法律错误，导致判决错误。一、一审判决上诉人承担熊嗣平的工程款1,700,000.00元、熊嗣平起诉产生的诉讼费7,000.00元、律师费30,000.00元及宝航公司货款3,014,745.00元、违约金1,273,340.00元、宝航公司起诉产生的诉讼费23,415.00元，合计6,048,500.00元，属于事实认定不清，证据采信错误。（一）从建设工程合同的签订、履行、结算、催款、诉讼争议处理等权利、义务主体均归集于云南宏昌公司，没有匡可成借用云南宏昌公司资质进行挂靠、承接工程的事实。工程所涉及的工程款本金、利息、优先受偿权均由云南宏昌公司享有，工程所涉及的义务、债务、利息、违约金、律师费、诉讼费、执行费等，对外，云南宏昌公司对公司工程承担民事责任、对内亦应承担管理责任，其向匡可成主张的超付、垫付款项不能成立。整个项目工程款如何支付，最终案涉工程的盈余、亏损与上诉人无关。（二）云南宏昌公司作为案涉工程的承包方，是案涉工程的实施主体，享有权利的同时，理应对外承担相应的责任和义务。2014年1月24日，云南宏昌公司与凌丰公司签订《建设工程施工合同》，约定凌丰公司将凌丰大厦办公楼工程项目发包给云南宏昌公司建设，签订合同后，由上诉人组织人员进行施工。2014年2月28日，上诉人作为凌丰大厦办公楼工程项目经理部的经办人与熊嗣平签订《旋挖钻孔桩灌注桩施工合同》，将凌丰大厦办公楼工程项目内旋挖钻孔桩灌注桩基础代表云南宏昌公司承包给熊嗣平施工，但由于云南宏昌公司未支付工程款，熊嗣平就案涉工程款提起诉讼，最终判令云南宏昌公司支付工程款、诉讼费、律师费。另外，因凌丰公司在凌丰大厦办公楼工程项目建设过程中，上诉人作为云南宏昌公司的经办人与宝航公司签订《钢材购销合同》，后因云南宏昌公司拖欠货款，宝航公司提起诉讼、并对相应的款项申请强制执行，最终执行云南宏昌公司货款、违约金、执行费、诉讼费。以上，上诉人的行为仅代表云南宏昌公司履行义务，而云南宏昌公司作为案涉工程的承包人、实施主体，享有权利，理应对该款项承担支付的义务，一审人民法院判令上诉人承担支付义务属于判决错误。（三）对于熊嗣平起诉产生的各项费用，属于云南宏昌公司单方未按时支付相应款项所造成的扩大损失，应由云南宏昌公司自行承担，不能转嫁给上诉人，而一审人民法院判令由上诉人承担加重上诉人的责任，有失公平，同时也不符合权利义务相对应的原则。二、一审判决对《工程结算付款内外部责任合同》《承诺书》两份证据采信错误。上诉人与云南宏昌公司之间均未签订过挂靠协议，2014年11月30日，案涉工程已经停工，时隔多年后不可能再签订挂靠协议。而对于《工程结算付款内外部责任合同》《承诺书》两份材料形成的客观情况为：案涉工程中的塔吊、外架是由上诉人组织施工队伍搭建，工程停工多年以后，临沧市工业园区建设局通知存在危险（倾斜、倒塌）和安全隐患，要求进行拆除；因拖欠农民工工资，2016年12月、2017年1月凌丰公司向上诉人组织的施工队直接支付了部分工程款，云南宏昌公司要与凌丰公司处理工程结算、支付工程款等事项，云南宏昌公司怕上诉人不认可，故而产生了前述2份材料，系无效协议。另外，建筑法明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。假如认定双方属挂靠关系，那云南宏昌公司与上诉人所签订《工程结算付款内外部责任合同》《承诺书》因违反法律规定，应为无效。因挂靠违反法律的强制性规定被认定无效，云南宏昌公司应对无效的挂靠协议承担过错责任、管理责任。云南宏昌公司据无效的合同和承诺书来向上诉人起诉主张权利，于法无据。三、一审判决认定2014年1月28日向上诉人支付200,000.00元款项属于案涉工程的工程款，以及云南宏昌公司代上诉人向姚春明支付150,000.00元属于事实认定错误。1.凌丰公司与云南宏昌公司签订《建设工程施工合同》后，云南宏昌公司把该工程交由上诉人组织施工班组进行施工，案涉工程款项具体的拨付、支付方式为：先由凌丰公司拨付给云南宏昌公司后，再由云南宏昌公司支付给匡可成，故针对2014年1月28日向上诉人支付200,000.00元款项不属于案涉工程的工程款，具体理由：（1）凌丰公司向云南宏昌公司首次拨付工程款的时间节点为2015年1月9日；（2）凌丰公司与云南宏昌公司于2014年1月24日签订《建设工程施工合同》，不存在工程款的支付情况；（3）云南宏昌公司与案外人熊嗣平于2014年2月28日签订《旋挖钻孔桩灌注桩施工合同》，合同签订后才开始组织桩基工程的施工，不存在2014年1月28日支付工程款的情况；（4）根据《建设工程施工合同》（第30-31页）关于工程款项支付的约定：工程款的支付以实际完成工程量为支付前提，并分六个阶段进行支付。“施工到±0.00层，支付完成工程量的80%作为首次付款”…故施工合同签订后至施工到±0.00层之前不存在发包方预付工程款、承包方向实际施工人员支付人工工资的情况。据此，不存在云南宏昌公司于2014年1月28日向上诉人支付200,000.00元案涉工程款项的事实。一审对此的举证责任分配错误。2.对于云南宏昌公司向姚春明支付的150,000.00元款项，上诉人不予认可，且双方之间具体款项的往来上诉人也不知晓。四、一审判决认定部分税款（160,914.16元）由上诉人承担属于事实认定错误、适用法律错误。1.开具工程款发票是云南宏昌公司应承担的法定纳税义务，而非民事义务，由此而产生的是行政法律关系而不是民事法律关系。云南宏昌公司作为纳税义务人应严格遵守税收法律法规的相关规定，并接受税务机关的管理和监督。2.云南宏昌公司作为案涉工程的承包单位，就案涉工程的应缴、实缴税款情况上诉人作为农民工不清楚、不知晓。且案涉工程款16,142,000.24元的权利主体系案涉工程承包方，故云南宏昌公司应当依法承担相应的纳税义务。综上所述，一审判决对案件事实部分认定不清，部分证据采信错误，恳请二审人民法院在查清事实的基础上，依法予以改判，驳回云南宏昌公司的全部诉讼请求。被上诉人云南宏昌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。云南宏昌公司向一审法院起诉请求：1.判令匡可成偿还云南宏昌公司超付及垫付的款项2,825,503.57元（其中超额支付的款项为218,449.76元，垫付桩基础工程施工人熊嗣平款项1,737,000.00元，垫付税款870,053.81元）；2.本案诉讼费由匡可成承担。一审法院认定事实：2014年1月24日，云南宏昌公司与凌丰公司签订《建设工程施工合同》，约定凌丰公司将凌丰大厦办公楼工程项目发包给云南宏昌公司建设。签订合同后，该工程由匡可成实际负责施工。2014年2月28日，匡可成作为云南宏昌公司凌丰大厦办公楼工程项目经理部的经办人与熊嗣平签订《旋挖钻孔桩灌注桩施工合同》，将凌丰大厦办公楼工程项目内旋挖钻孔桩灌注桩基础承包给熊嗣平施工，后双方于2015年8月15日出具结算单。但由于未支付工程款，熊嗣平于2019年向一审法院提起诉讼，要求云南宏昌公司支付工程款项。后经调解，云南宏昌公司向熊嗣平支付工程款1,700,000.00元、律师费30,000.00元及诉讼费用7,000.00元。2014年9月17日，匡可成作为经办人以云南宏昌公司凌丰大厦办公楼工程项目经理部的名义和宝航公司签订《钢材购销合同》，向宝航公司采购建材。后因拖欠宝航公司货款，宝航公司于2016年提起诉讼，要求云南宏昌公司支付货款，案件判决生效进入强制执行阶段后，一审法院于2016年10月10日扣划了云南宏昌公司账户上的4,345,450.00元用以支付宝航公司货款及执行费用（其中货款3,014,745.00元、违约金1,273,340.00元、诉讼费23,415.00元、执行费33,950.00元）。2017年7月11日，经云南宏昌公司与凌丰公司结算，并制作凌丰大厦办公楼结算单，载明工程进行至第二层时，由于项目资金没有及时到位，经发包方和施工方协商决定，工程暂时停止建设，最终结算造价为16,142,000.24元。就双方以上的结算金额及支付方式已经人民法院生效的裁判文书进行了确认。2017年11月16日，匡可成作为工程项目承包人在《云南宏昌建设有限公司（临沧办事处匡可成）工程项目确认表》上签名捺印。2017年11月22日，匡可成作为乙方与作为甲方的云南宏昌公司临沧办事处签订《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》，约定甲方负责开具工程发票和协助乙方办理完税手续等相关财务事项，为乙方提供公司涉及工程结算等需要的相关材料；乙方保证业主拨付工程款汇入甲方的基本账户，甲方扣除税款等后汇入乙方指定的账户上，乙方保证不发生劳务纠纷，拖欠劳务费用、民工工资和材料款，若发生而产生的一切经济和法律责任全部由乙方承担，凌丰大厦办公楼的综合服务费乙方同意甲方在工程款中扣收等。同日，匡可成出具《承诺书》，载明：“因我承包‘凌丰大厦办公楼’工程施工项目，我于2014年1月24日以宏昌公司名义与业主签订了一份《建设工程施工合同》，于2017年11月22日与宏昌公司签订了《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》。现本人就如上工程项目承诺如下：以上工程由我全权责任承包，由我自行投入项目所需资金，自行采购材料、自行招用具有资质的员工和其他人员、自行组织施工……”就案涉凌丰大厦办公楼工程项目，凌丰公司直接向匡可成转账支付工程款2,550,000.00元；云南宏昌公司向匡可成支付工程款8,235,000.00元（含向熊嗣平支付的款项600,000.00元）。2020年7月14日，云南宏昌公司就凌丰大厦办公楼工程项目缴纳税款160,194.16元。一审法院认为，根据云南宏昌公司、匡可成签订的《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》及匡可成签署的《承诺书》，凌丰大厦办公楼工程项目由匡可成全权责任承包，由匡可成自行投入资金、采购材料、组织招工施工等，按国家税法规定按时缴纳税款，项目的盈利由匡可成享有，亏损由匡可成承担；因拖欠劳务费用、材料款等产生的一切纠纷和法律责任全部由匡可成承担。故云南宏昌公司实际对外支付材料款、工程款及缴纳税款后，基于与匡可成之间的约定及匡可成的承诺，有权向作为实际施工人及受益人的匡可成追偿。故对于云南宏昌公司要求匡可成支付其支付给熊嗣平的工程款1,700,000.00元及宝航公司的货款3,014,745.00元、违约金1,273,340.00元的诉求，合计5,988,085.00元，予以支持。对于因熊嗣平起诉产生的诉讼费7,000.00元、律师费30,000.00元及宝航公司起诉产生的诉讼费23,415.00元，合计60,415.00元，一审法院认为，该费用系匡可成没有履行债务所引起的诉讼产生的费用，应由匡可成承担。对于云南宏昌公司主张的执行费33,950.00元，一审法院认为，该费用系云南宏昌公司未按生效民事判决书所确定的给付期限履行义务产生的费用，不应由匡可成承担，故对该主张不予支持。关于云南宏昌公司诉请的税款，根据云南宏昌公司提交的完税发票，其中2020年5月11日开具的印花税、增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税发票只载有纳税人名称，无法证实是否为因案涉工程缴纳的税款，故云南宏昌公司要求匡可成向其支付该部分税款的诉请，不予支持；2020年7月14日出具的建筑服务、工程服务发票载明系云南宏昌公司缴纳的案涉工程的税款，且云南宏昌公司、匡可成在庭审中也明确该工程在匡可成停工后没有其他人介入施工，故云南宏昌公司要求匡可成向其支付该税款160,194.16元的诉请，予以支持；云南宏昌公司诉请的尚未产生的税款没有证据证实，云南宏昌公司也未实际支付，故云南宏昌公司没有向被告追偿的基础，不予支持。以上，支持的款项合计为6,208,694.16元。关于匡可成已经收到的工程款。根据云南宏昌公司提交的证据，凌丰公司直接向匡可成支付了工程款2,550,000.00元，云南宏昌公司向匡可成支付工程款8,235,000.00元（含向熊嗣平支付的款项600,000.00元），合计10,785,000.00元。上述款项均有转账凭证，且均备注为工程款，对于转入熊嗣平的款项匡可成在（2020）云0902民初1209号案件审理过程中予以了认可。匡可成认为2014年1月28日的款项不属于工程款，但没有提交证据予以证明，故匡可成的该答辩意见不予采纳。2015年4月24日、2015年12月31日、2016年1月5日的共计1,230,000.00元，匡可成提交的临沧恒基房地产开发有限公司出具的情况说明、“恒基广场项目”报量单件、工程款支付申请、网上银行电子回执单、收据、保证书、网上银行交易详情单能够印证以上三笔款项为四川宏昌公司交由匡可成施工恒基广场项目后，通过云南宏昌公司账户向匡可成支付的工程款，不是案涉工程款项。关于2016年2月4日支付给姚春明的150,000.00元及支付给匡云伟的2,350,000.00元，匡可成在（2020）云0902民初1209号案件审理过程中对转入姚春明的款项予以认可，对于该款项予以支持；对于转入匡云伟账户的款项，匡可成辩称已转回了云南宏昌公司，但没有提交证据予以证明，故对匡可成的辩称意见不予采纳。以上云南宏昌公司收到的工程款及代被告支付的货款、工程款等共计16,993,694.16元。根据结算，凌丰大厦办公楼工程项目的最终结算造价为16,142,000.24元，云南宏昌公司已超额支付了851,693.92元，故云南宏昌公司要求匡可成返还该部分款项的诉请应予以支持，对于超过该金额的部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、匡可成于判决生效之日起十五日内支付云南宏昌公司各项费用共计851,693.92元；二、驳回云南宏昌公司的其他诉讼请求。案件受理费29404元，适用简易程序审理减半收取14,702.00元，由云南宏昌公司负担10,270.00元，由匡可成负担4,432.00元。二审中，各方当事人无新证据提交。经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：1.云南宏昌公司是否有权对已付案款向匡可成追偿；2.一审判决确认的追偿款数额是否恰当。针对二审争议焦点本院作出如下评判：针对焦点1，本院认为，根据表见代理的规定，云南宏昌公司是案涉凌丰大厦办公楼工程项目的承包人，因匡可成以云南宏昌公司凌丰大厦办公楼工程项目经理部的经办人身份分别与宝航公司、熊嗣平签订《钢材购销合同》《旋挖钻孔桩灌注桩施工合同》，为此云南宏昌公司作为该两份合同的相对方，以诉讼当事人参与因该两份合同引起的（2016）云0902民初417号案、（2019）云0902民初70号案的民事诉讼，两案经法院强制执行，云南宏昌公司履行了裁判文书确定的义务。但根据匡可成在本案、（2020）云0902民初1209号案及上述两案的陈述，结合在案的《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》《承诺书》、案涉工程款的兑付情况等可以认定在凌丰大厦办公楼工程项目中匡可成与云南宏昌公司存在挂靠经营关系，案涉工程的实际施工人为匡可成。挂靠经营一般是指挂靠人以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定挂靠费用。挂靠人对外经营活动发生的债权债务，一般应由被挂靠企业和挂靠人承担连带责任。但被挂靠企业承担民事责任后，依据与挂靠人的合同约定，有权向挂靠人追偿。本案中，匡可成在《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》《承诺书》中约定和承诺，若匡可成发生拖欠农民工工资、材料款等给云南宏昌公司造成经营损失由匡可成全部承担责任。匡可成作为完全民事行为能力人应当知悉在《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》《承诺书》中签字所产生的法律后果，故匡可成主张《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》《承诺书》无效，其与云南宏昌公司不存在挂靠关系，整个案涉项目工程款的支付与其无关的上诉理由无事实法律依据，本院不予采纳。一审法院判令匡可成偿还垫付款正确，本院予以维持。针对焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定。凌丰大厦办公楼工程项目的最终结算造价为16,142,000.24元。凌丰公司直接向匡可成支付了工程款2,550,000.00元，云南宏昌公司向匡可成支付工程款8,235,000.00元（含向熊嗣平支付的款项600,000.00元，姚春明150,000.00元），合计10,785,000.00元。上述事实有在案的转账凭证和已生效的（2019）云0902民初373号民事判决为证。虽然本案诉讼中匡可成对云南宏昌公司于2014年1月28日向其支付的200,000.00元及2016年2月4日向姚春明支付的150,000.00元案涉工程款不予认可，但匡可成在（2020）云0902民初1209号质证笔录：“转账中只要打入我账户、熊嗣平、姚春明账户的是真实的”陈述，本案一审开庭笔录：“匡云伟是我儿子。打到匡云伟账户上的钱是转来发给农民工工资的。打入我和我儿子账户的钱我认可，其他的我不认可。”等的自认事实，在匡可成未向法院提交足以推翻的相反证据前，一审判决认定2014年1月28日、2016年2月4日云南宏昌公司分别向匡可成和姚春明支付的200,000.00元、150,000.00元为案涉工程款并无不当。对于案涉税费，根据云南宏昌公司与匡可成在《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》第一条1项“甲方（云南宏昌公司）负责开具工程发票和协助乙方（匡可成）办理完税手续等相关财务事项”及第二条6项“乙方保证按国家税法规定按时缴纳税款”的约定，匡可成应为案涉工程项目的实际纳税义务人，二审庭审双方当事人对云南宏昌公司在案涉项目中已缴纳160,194.16元税费无异议，因此云南宏昌公司代缴的案涉项目税费匡可成应返还云南宏昌公司。对云南宏昌公司在与熊嗣平、宝航公司在案涉工程项目有关诉讼中的支出，如上所述，云南宏昌公司作为匡可成在案涉项目中的被挂靠企业，其在案涉工程中承担了向熊嗣平支付工程款1,700,000.00元，向宝航公司支付货款3,014,745.00元、违约金1,273,340.00元及诉讼过程中产生的诉讼费、律师费合计60,415.00元的民事责任后，依据合同约定，云南宏昌公司有权向匡可成追偿。综上，凌丰大厦办公楼工程项目的最终结算造价为16,142,000.24元，扣减凌丰公司直接向匡可成支付的2,550,000.00元工程款、云南宏昌公司向匡可成支付的8,235,000.00元工程款、云南宏昌公司代匡可成缴纳的160,194.16元税费、熊嗣平、宝航公司在与云南宏昌公司在案涉工程的诉讼中支付的工程款1,700,000.00元、货款3,014,745.00元、违约金1,273,340.00元、诉讼费和律师费60,415.00元，以上合计16,993,694.16元，现云南宏昌公司已超额支付了851,693.92元，故一审法院判决云匡可成返还超额支付的该部分款项正确，本院予以维持。综上所述，上诉人匡可成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12317.00元，由匡可成负担。本判决为终审判决。审判长  周付翠审判员  李世兰审判员  张 丽二〇二一年五月二十日法官助理赵圆玲书记员熊光茸