吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉05民终370号   上诉人（一审原告）：李加生，男，1966年9月18日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。   委托诉讼代理人：杨玉娟（李加生妻子），女，1968年1月25日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。   委托诉讼代理人：王定宝，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：通化利民药业有限责任公司，住所地吉林省通化市。   法定代表人：孙红军，总经理。   委托诉讼代理人：时景茂，该公司副总经理。   委托诉讼代理人：衣焕伟，吉林衡力律师事务所律师。   上诉人李加生因与被上诉人通化利民药业有限责任公司（以下简称利民药业）劳动争议一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初3482号民事判决，向   本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李加生的委托诉讼代理人杨玉娟、王定宝，利民药业的委托诉讼代理人时景茂、衣焕伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李加生上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判利民药业支付其违法解除劳动合同赔偿金115340元（赔偿金标准按通化市最低劳动工资标准计算1580元／月＊36.5＊2）；2．一、二审诉讼费及保全费用均由利民药业承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为“原告主张被告违法解除劳动合同，被告同意恢复劳动关系解除前的状态，原告拒绝，原告的上述理由自相矛盾”是事实认定不清楚。1982年7月，李加生在利民药业改制前的206医院利民药厂工作；2000年9月，利民药业改制成立；2012年初，因利民药业未按约定支付销售药品提成，李加生多次向利民药业原法定代表人李坪主张无果，后李加生被利民药业安排下岗待工，但利民药业一直给李加生缴纳个人养老保险至2018年12月。从1982年7月至2018年12月，李加生与利民药业存在劳动关系。2019年1月，利民药业单方下达了解除（终止）劳动合同证明书，但未与李加生协商，也未通知李加生，该证明书上“李加生”也非李加生本人签字，而且李加生也只是在2019年12月才知情此事。显然，在利民药业没有举证证明李加生存在过错的情形下，利民药业的单方行为违反了劳动法的相关规定，属违法解除劳动合同行为。此种情形下，决定是否恢复劳动关系的主动权在劳动者。依据是《劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求   继续履行的劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”尽管利民药业在庭审中同意和李加生恢复劳动关系，但由于利民药业之前的行为，让李加生对其没有了基本的信任，双方已经不具备继续履行劳动合同的条件，所以李加生不同意恢复双方间劳动关系，在此情况下，利民药业无权要求与李加生恢复劳动关系。二、一审法院认为“原告没有获取报酬，其经济赔偿金亦无计算依据”系适用法律错误。2012年后，李加生非因其个人原因被利民药业安排下岗待工。根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”以及参照《吉林省企业工资支付办法》第二十二条规定：“非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70％以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准。”所以，尽管李加生没有为利民药业提供劳动，但利民药业也应按通化市最低工资标准向李加生支付一定的生活费。同时，对于利民药业应支付的违法解除劳动合同赔偿金的标准，应参照李加生下岗待工期间生活费标准计算，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，应按通化市最低工资标准计算。   利民药业辩称，应维持一审判决。在一审时，李加生承认收到利民药业原董事长李坪交给他的2018-2019年养老保险款，说明李加生已认可李坪为其在劳动合同关系证明上签字，由于李加生的个人工龄较长，因此，我单位在一审和仲裁阶段均同意为其恢复劳动关系，理由是如果本人认为签字是他人越权，那么该行为可以撤销。   李加生向一审法院起诉请求：1．判令其与利民药业于1982年7月至2018年12月存在劳动关系；2．将利民药业给付李加生的违法解除劳动合同赔偿金变更为449028.84元。   一审法院认定事实：李加生档案记载其于1982年7月1日在通化利民制药厂工作。2012年利民药业由原股东出售给现股东，李加生非因本人原因工作关系转为现利民药业。2012年后李加生在利民药业未提供劳动，利民药业也没有为李加生支付劳动报酬，对此李加生亦未举出相关证据。李加生提供养老保险缴费记录明细记载，2018年12月所在单位为利民药业，2019年1月缴费单位为东昌区个体。《解除（终止）劳动合同证明书》中李加生并非本人签名。李加生向通化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求利民药业支付违法解除劳动合同经济赔偿金22.2万元。该委作出通劳人仲［2020］第289号仲裁裁决书。李加生对该裁决不服，提起诉讼。   一审法院认为，李加生申请确认双方存在劳动关系的请求有档案记载，并有养老保险缴费记录明细等证据，可以确认李加生与利民药业1982年7月至2018年12月存在劳动关系。李加生上述请求符合以下法律规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：”第（一）项：“因确认劳动关系发生的争议。”李加生主张利民药业违法解除劳动合同，利民药业同意恢复劳动关系解除前的状态，李加生拒绝，李加生的上述理由自相矛盾。同时违法解除劳动合同系以解除劳动关系前12个月的平均工资为标准，李加生没有为利民药业提供劳动，没有获取报酬，其经济赔偿金亦无计算依据。李加生的该项请求与按劳分配的法律规定不符，无法支持。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第第二条第（一）项、《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，判决：一、李加生与利民药业于1982年7月至2018年12月存在劳动关系；二、李加生其他请求不予支持。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，李加生与利民药业存在劳动关系，利民药业曾于2019年1月11日作出解除（终止）与李加生劳动合同的证明书，该份证明书系他人送达，现该份证明书因李加生否认系其本人签名，利民药业知晓此情况后，同意与李加生维持劳动关系，但李加生不同意恢复劳动关系，要求利民药业支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。根据上述事实，因李加生本人未在该份证明书上签字，表明该份证明书未依法送达给李加生，并依法未发生法律效力，李加生与利民药业之间的劳动关系仍然存在，因此，利民药业不存在违法解除李加生劳动关系的情形，李加生向利民药业主张违法解除劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据，本院无法支持。   综上所述，李加生的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人李加生负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 凤   审判员 崔红霞   审判员 黄智慧      二〇二一年五月七日   书记员 嵇 艺