云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)云34民终70号 上诉人（原审原告）：云南恒飞建设工程有限责任公司。住所地：云南省昆明市盘龙区云南映象主题文化小区城市公园广场。 法定代表人：蒋忠波。职务：总经理。 委托诉讼代理人：肖恒禹、李航，均为云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南地矿工程勘察集团公司。住所地：云南省昆明市董家湾路。 法定代表人：施国富。职务：书记。 被上诉人（原审被告）：云南地矿建设工程有限责任公司。住所地：云南省昆明市官渡区福德路1899号别样幸福城。 法定代表人：赵培毅。职务：总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：张磊、何畅，均系云南弘石律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。 上诉人云南恒飞建设工程有限责任公司（以下简称“恒飞公司”）因与被上诉人云南地矿工程勘察集团公司（以下简称“地矿集团”）、被上诉人云南地矿建设工程有限责任公司（以下简称“地矿建设”）合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2020)云3401民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月14日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定调查审理了本案。上诉人恒飞公司的委托诉讼代理人肖恒禹，被上诉人地矿集团、地矿建设的共同委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒飞公司上诉请求：一、依法撤销香格里拉市人民法院（2020）云3401民初165号民事判决；二、依法支持恒飞公司一审的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费由地矿集团与地矿建设承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决对于案涉垫付材料款部分认定事实不清。1.恒飞公司提交的证据已经能够证实其在施工过程中垫付材料款。其与地矿集团签订的《工程施工分包合同》（以下简称“《分包合同》”）约定，恒飞公司承包的是案涉工程的劳务（含辅材）部分，并未包含材料，而通过一审庭审可知，在实际施工过程中恒飞公司确实采购了大量钢材、水泥、工矿产品等材料，并支付了材料款，结合其提交的材料加工、运输等证据，能够形成完整的证据链，恒飞公司在合同约定义务外确已代垫付了材料款、设备租赁款，一审判决以无法判断恒飞公司承担还是垫付系认定事实不清。2.地矿集团与地矿建设提交的采购合同等非但不能否认恒飞公司垫付材料款这一事实，反而能够印证恒飞公司垫付了材料费。地矿集团与地矿建设一审中提交了《钢材购销合同》《钢材购销补充协议》等证据欲证明案涉项目钢材均由其采购、恒飞公司并未垫付材料款，但通过核对可知，地矿集团与地矿建设庭审中提交的合同所对应的材料数量远低于项目的实际使用量，这恰恰证明了在实际施工过程中恒飞公司为了施工和工程进度代为采购了钢材、水泥等，并垫付了材料费。3.恒飞公司提交的与凌云天公司的《钢材购销合同》足以证实本案其垫付材料的事实。一审时其提交了与凌云天公司的《钢材购销合同》，合同内容与地矿集团及地矿建设提交的与凌云天公司的合同内容（钢材用量、金额等）完全一致，恒飞公司提交的付款凭证及发票，足以证实其在施工过程中就案涉工程项目向凌云天采购材料并已支付了10万元的材料款。该份合同总金额远超10万元，恒飞公司并不否认地矿集团自行支付剩余货款，但也决不能因此否认其垫付过部分货款的事实。同样的，其提交的其他代付材料及设备租赁的合同和付款凭证，均能证实其存在代付的事实。地矿集团应当履行其支付垫付款项的义务。4.地矿集团与地矿建设答辩时称，合同里没有代付的约定，没有要求恒飞公司代付，其并未否认恒飞公司存在代付的事实。一审庭审中确认：2019年5月6日，恒飞公司与地矿集团与地矿建设的代表参加红牛矿业公司充填站工程项目分包预结算协调会并形成会议纪要，会议确认红牛矿业公司充填站工程于2019年4月30日基本完工，由地矿集团支付材料款及设备租赁尾款等。会议纪要中确认，地矿集团应当支付材料款及设备租赁尾款等，即已明确地矿集团应当履行其支付垫付款项的义务。恒飞公司完成施工后，地矿集团仍有未结清的材料款及设备租赁尾款，应当按照会议纪要的意思表示向恒飞公司支付材料款及设备租赁尾款。（二）地矿集团与地矿建设应当支付相关运输费，一审判决对此认定事实不清。本案恒飞公司主张的运输费用为其垫付的材料费所产生的，且运输费用在《建设工程工程量计价规范》的规定中本就是材料费的组成部分，在材料费已经能够证实的情况下，材料所产生的运输费也应当得到认定，一审判决认定事实不清。二、本案机械租赁费应由地矿集团与地矿建设承担，那么恒飞公司代为支付后就应当由地矿集团与地矿建设支付给恒飞公司，一审认定事实错误。提供案涉机械为地矿集团与地矿建设的义务，双方《分包合同》约定机械由甲方提供给乙方，由地矿集团与地矿建设提供给恒飞公司使用这一表述已经清楚明晰的说明应由地矿集团与地矿建设承担租赁机械设备的费用，本案恒飞公司垫付的机械为装载机械和吊装机械这些机械都是工程施工领域的主要施工机械，而非应当由劳务承包人自行携带、使用的小型机械，主要机械的租赁费用应当按照合同的约定由地矿集团与地矿建设承担。故一审判决认定，机械由甲方提供给乙方使用，费用由乙方承担系认定事实错误。三、一审判决论述毫无说服力，裁判理由不能成立。一审判决认为双方应当按照《分包合同》及《会议纪要》的约定进行核对并确认各自承担的范围再行诉讼，恒飞公司与地矿集团与地矿建设已不具备核对的基础，更无法确定各自承担的范围，难道恒飞公司就不具备起诉的资格了？难道地矿集团与地矿建设就可以堂而皇之的枉顾事实、逃避责任？四、恒飞公司作为施工方，在地矿集团与地矿建设承建相关工程项目时先行垫资为其提供钢材、水泥等并租赁机械设备垫资施工，帮助地矿集团与地矿建设顺利完成工程项目，对地矿集团与地矿建设和社会都起到了积极的推动作用，地矿集团与地矿建设作为材料供应方、设备提供方本应及时付款、保证工程进度，不应在开会讨论后拖欠支付，更不应当在恒飞公司提起诉讼后代付款后否认代付事实、百般抵赖，地矿集团与地矿建设的行为彻头彻尾就是失信行为，人民法院作为社会的最后一道防线在此类案件处理过程中应该发挥惩恶扬善的指导作用，对于地矿集团与地矿建设的失信行为给与必要的惩戒。然而一审判决却草率的以“双方应按照《分包合同》及《会议纪要》的约定，对材料款、机械设备费等进行核对，对各自应承担的材料费、机械费、其他费用的范围进行明确后再进行诉讼”为由驳回恒飞公司的诉讼请求，令人寒心。恒飞公司系民营企业，地矿集团与地矿建设系大型国有企业，双方在合同中本就处于不平等的地位，恒飞公司已经不具有与地矿集团与地矿建设协商的基础，其除了寻求法律的帮助已别无他法，一审判决“不核对就不能起诉”的观点必然对社会产生错误的指引，应当予以纠正。综上所述，恒飞公司的一审请求应当得到法庭的支持，一审判决如此草率处理本案，有失法律的尊严，二审法院应当根据本案的事实依法改判。 地矿集团与地矿建设辩称，一、本案中不存在拖欠费用的情形，恒飞公司的诉讼请求无法律依据，且本案中地矿集团作为被告的主体不适格。从《经济业务承接四方协议》（以下简称“《四方协议》”）中可以看出，案涉工程中地矿集团已将权利义务整体转移给了地矿建设，恒飞公司也予以了认可，《四方协议》约定的是权利义务的承继，不是债的加入，因此，地矿集团作为本案被告主体不适格。二、本案中的《分包合同》明确约定了分包方式为清包工（含辅材），同时在《分包合同》8.1.2条中也明确了：“除上述甲方提供的材料物资外，用于乙方施工的其他材料物资由乙方自行采购和提供，并负责其保管、检测、使用、运输等全部费用。”，因此，恒飞公司的主张无事实依据，也违背了双方的约定。三、《会议纪要》也可以看出，没有约定地矿建设要向恒飞公司支付其诉讼中主张的费用。四、根据法律的相关规定，当事人应对自己的主张承担举证责任，但本案中恒飞公司提交的证据要么是单方证据、要么无原件核对，均不符合证据规则，所以恒飞公司应承担举证不能的责任。五、到2019年5月6日，各方召开协调会，但是《会议纪要》均未提到恒飞公司所诉求的内容，由此可以证明，恒飞公司的诉讼请求无事实及法律依据，显然不符合惯例和商业原则。因此一审判决结果是正确的，但说理部分需要更改，改为“恒飞公司的证据不足以证明其诉讼请求”。请二审法院驳回上诉，维持原判。 恒飞公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付代付的工程材料费、机械费用共计人民币1558451.60元（其中材料费1061351.00元、机械费497100.60元）；2.判令二被告向原告支付原告帮被告支付的管道、阀门、管道运输、吊车费等费用共计人民币384755.80元；3.判令二被告向原告支付上述全部代付费用自起诉之日起至全部款项支付完毕之日止的资金占用费（按年利率6％计算）；4.本案诉讼费、鉴定费、律师费等费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月15日，恒飞公司与地矿集团签订《工程施工分包合同》，约定地矿集团将香格里拉市云矿红牛矿业有限公司充填站工程中的土建、钢结构、机电工程和工艺管道安装等配套设施工程分包给恒飞公司。分包方式为：清包工承包（含辅助性材料），工期为2017年12月15日至2019年1月14日。合同第8.1.2约定：“除甲方提供的材料物资外，用于乙方施工的其他材料物资由乙方自行采购和提供，并负责其保管、检测、使用、运输等全部费用。”第8.2.2约定：“当设备不能满足生产时由乙方自行解决。”。2018年，恒飞公司、地矿集团、地矿建设与案外人矿建分公司签订《经济业务承接四方协议》，明确矿建分公司为地矿集团的二级单位，地矿集团委派矿建分公司进行项目施工，是合同的实际履行方，并约定由地矿建设对矿建分公司进行吸收合并，矿建分公司在合同下的所有经济业务全部由地矿建设承继。2019年5月6日，恒飞公司法定代表人蒋忠波、地矿建设法定代表人赵培毅参加香格里拉市云矿红牛矿业有限公司充填站工程项目分包预结算协调会，会议形成会议纪要，其中确认格里拉市云矿红牛矿业有限公司充填站工程于2019年4月30日基本完工，由地矿集团支付材料款及设备租赁尾款等内容。 一审法院认为，恒飞公司与地矿集团于2017年12月15日签订《工程施工分包合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，依法有效，双方均应按约履行。现恒飞公司主张垫付了材料款667808.00元、运费393543.00元、机械费497100.60元、管道、阀门、配件的运输等费用384755.80元。根据双方提交的证据，双方约定分包方式为清包工承包（含辅助性材料），同时在合同第8条材料物资和机械设备部分约定除甲供材料外，用于乙方施工的其他材料物资由乙方自行采购和提供，并负责保管、检测、使用、运输等全部费用。但对于甲供材料及用于乙方施工的其他材料物资未进行明确。对于机械设备部分，约定由甲方提供设备交乙方使用，由乙方承担相应费用，同时约定当设备不能满足生产时由乙方自行解决，但未明确甲方应提供的设备及乙方应自行解决的设备内容。合同履行过程中，双方也未对上述内容进行确认。双方提交的证据均涉及钢结构、钢材、水泥、工矿产品及机械设备租赁，双方均不认可对方购买材料及付款的事实。故，无法判断双方购买的材料及承担的机械费用属于其应承担部分还是存在垫付情况。现双方未对案涉工程进行结算，也未对材料款、机械设备费用进行确认，诉讼过程中，也未达成结算协议。故，双方应按照《工程施工分包合同》及《会议纪要》的约定，对材料款、机械设备费等进行核对，对各自应承担的材料费、机械费、其他费用的范围进行明确后再进行诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回恒飞公司的全部诉讼请求。案件受理费22289.00元，由恒飞公司负担。 本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实及证据均无异议。但地矿集团与地矿建设提交了一份新证据：工作联系函。本院认为，该证据与本案恒飞公司的诉讼请求无关。综上，对二审期间双方当事人无异议的一审认定事实及证据，二审将作为本案的定案依据。 本院认为，本案的争议焦点为：一、地矿集团作为被告主体是否适格？二、恒飞公司主张的工程材料费、机械费，管道、阀门、管道运输费用及吊车费有无事实及依据？ 针对焦点一，首先，《四方协议》约定地矿勘察与地矿建设分属两个独立的法人，其股东均为云南地矿总公司（集团），而矿建分公司则属地矿勘察的二级单位，地矿建设吸收合并的是矿建分公司而不是地矿勘察，其所承继的是矿建分公司该合同项下的所有经济业务，而不是本应由地矿勘察承担该合同项下的所有权利义务。地矿勘察作为合同相对人仍应承担合同约定的权利义务。其次，《四方协议》并未明确约定地矿勘察脱离原合同约定的权利义务关系。故地矿勘察作为本案的被告主体适格，地矿勘察、地矿建设对此的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 针对焦点二，首先，从《分包合同》约定的材料物资和机械设备情况看，8.1.2规定：“除上述甲方提供的材料物资外，用于乙方施工的其他材料物资由乙方自行采购和提供，并负责保管、检测、使用、运输等全部费用”。8.2.1规定：“甲方提供设备、设施交由乙方使用，乙方负责设备、设施的维护、保养及维修，并承担相应费用，待合同履行期满时，设备、设施正常运转后交付甲方”。8.2.2规定：“当设备不能满足生产时由乙方自行解决”。可以看出，《分包合同》对双方应提供的材料物资和机械设备范围约定不明确，且合同履行自始至终，双方均未就该范围再行明确，庭审中亦各说不一。其次，从恒飞公司提交的证据材料看，多为单方制作和不能提供原件供核对，地矿集团与地矿建设均不予认可，故本院对恒飞公司的诉讼请求无核对及计算的依据。但本院认为，《会议纪要》约定：第五项“7.……由工勘集团支付材料款及设备租赁尾款。”，第六项“1.双方协商一致在该项目竣工验收、结算前，工勘集团同意支付人民币1350000.00元进度款，用于支付恒飞公司所拖欠的农民工工资及部分材料费、设备租赁费……。”，由此可以认定恒飞公司在分包工程施工过程中确有垫付材料款及支付设备租赁款的事实，但双方对垫付及支付的金额未予核对，未能达成共识。恒飞公司提交的证据亦因不符合证据的三性而无法证实其所主张的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，故恒飞公司应承担举证不能的不利后果。一审法院根据本案以上存在的事实，要求双方先按照《分包合同》及《会议纪要》的约定，对材料款、机械设备费等进行核对，对各自应承担的费用范围进行明确，等有充足的计算依据后再行诉讼并无不妥，应予维持。 另，本案中，恒飞公司为案涉工程顺利完工，在施工过程中先行垫资的行为对合同的履行起到积极的推动作用，为社会所倡导的正能量行为，根据法治的相关精神，合同双方应本着诚实信用、尊重事实的原则，顾全大局，互谅互让，共同对双方应提供的材料物资和机械设备范围进行协商，再对恒飞建设所垫付的材料费、机械费等进行核对，在充填站工程竣工结算验收前及时支付其所垫付的费用，确保经济社会和谐稳定。 综上所述，恒飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22289.00元，由上诉人云南恒飞建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康 二〇二一年五月二十六日  法官助理 乔春燕  书记员 丹增次仁