新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵12民终75号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆晶和源新材料有限公司，住所地新疆哈密兵团第十三师骆驼圈子工业园区，统一社会信用代码91652201313447516L。 法定代表人：王阳，董事长。 委托诉讼代理人：杨晔，新疆嘉峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市万厦装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区梅林路9号金丰花园1栋2层201号B，统一社会信用代码91440300192240841H。 法定代表人：苟方生，董事长。 委托诉讼代理人：王亮，新疆资本律师事务所律师。 上诉人新疆晶和源新材料有限公司（以下简称晶和源公司）因与被上诉人深圳市万厦装饰工程有限公司（以下简称万厦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2019)兵1202民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晶和源公司的委托诉讼代理人杨晔，被上诉人万厦公司的委托诉讼代理人王亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晶和源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、五项，并依法改判核减工程款195534.65元，由万厦公司支付返修费1555411元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅片面地依据鉴定结果，未结合本案的案件事实以及生活常理，便认定涉案工程造价为2728088.88元，扣除上诉人已支付的1777439.7元后得出上诉人尚欠被上诉人工程款1004111.92元的结论，系认定事实错误。上诉人认为应对造价鉴定结果予以核减195534.65元。对于鉴定书中的合同内部分：1.关于“干挂铝塑板”材质及装修工艺问题。被上诉人对“干挂铝塑板”项目施工，实际使用的是3mm铝塑板和普通方管，且干挂铝塑板装修按照国家有关装饰装修技术规范要求，应当先铺底板再安装铝塑板，被上诉人在施工过程中未按国家标准进行施工，应当核减差额13767.7元。2.办公区域（A、C、D区）吊顶灯面积计算问题。合同中虽然并未明确吊顶灯的计费标准，但鉴定机构已对现场实地勘察，对于灯的数量及规格是应当能够确定的。上诉人认为A、C、D区实际装三管荧光灯数量共计为145盏，功率为3×18W、尺寸为600×600mm，应当据此计算面积和价格，而不是以整个吊顶的面积计算灯具面积，此部分差额为63553元应予核减。3.二层A、B、C、D区办公区采暖分水器盒计价问题。2020年6月30日“现场勘察记录P3第2项”二层采暖分水器盒28个，每个确定0.8㎡，合计22.4㎡，虽为石膏板材料制作，但与石膏板吊顶是有本质区别的。石膏吊顶有龙骨，而采暖分水器盒虽然是石膏板材料制作，但是单层，无龙骨，应属合同外项目，按120元/㎡计算不合适。因合同上无单价，应按定额核价，鉴定报告中多计入的2688元应当予以核减。对于鉴定书中的合同外部分：1.“确认单7”走廊门套计费项目。本项目在合同内核算时已计入4套，每套2200元／套，若再计算则属于重复计费，该项费用2053.79元应核减。2.确认单12“网线（合并网线施工）”项目计费问题办公区网线安装及材料不属于万厦公司的施工内容，该项工程的承包方为中国联合网络通讯有限公司哈密分公司。2018年1月19日，晶和源公司与中国联合网络通信有限公司哈密分公司签订了通信业务合作协议，协议中明确约定了网线铺设部分的内容。因此该部分费用88988.76元应核减。3.办公区域钢化玻璃隔断面积差额问题。鉴定报告中多计算了64.43平方米的玻璃隔断面积，应当核减该部分面积的价款24483.4元。 二、一审法院认定上诉人逾期支付工程款，判令上诉人向被上诉人支付违约金87998.26元属于认定事实错误。上诉人未向被上诉人支付工程款的原因并非上诉人的过错，被上诉人伪造工程量确认单，恶意虚增工程量，甚至有部分结算工程量是实际数量的十倍还多。原合同金额仅为230万余元的工程，在被上诉人的恶意串通下竟结算出600万余元，明显与事实不符。因此上诉人曾多次与被上诉人沟通，要求双方核对工程量，确认工程实际造价，但被上诉人断然拒绝并坚持要求上诉人支付几乎3倍的工程价款，因此双方在工程量的认定上存在重大分歧，在已支付了1777439.7元后，上诉人不可能再按照被上诉人的要求支付明显畸高的剩余工程款，因此，本案系被上诉人违约在先，上诉人行使的是不按履行抗辩权，并未违约。因此一审判决上诉人支付违约金87998.26元缺乏事实依据。 三、一审法院驳回了上诉人在一审中的全部反诉请求，同时当庭驳回上诉人申请质量鉴定的申请，缺乏事实和法律依据。在本案诉诸法院后，上诉人在装修款调差取证过程中才发现涉案工程存在重大质量问题，存在重大安全隐患，具体问题如下：1.未按图纸施工，偷工减料严重。（1）铝塑板干挂工程①干挂龙骨材料：施工图设计要求所用钢材必须是镀锌材料，镀锌厚度≥55μm，实际检测为普通方钢。②干挂板材：施工图设计要求弧形拱干挂板材采用铝单板，厚度为≥3mm，现场实测采用的是3mm铝塑板。③实际采用的干挂铝塑板也未按有关技术规范和施工工艺进行施工，未装无基层板，铝塑板直接粘贴在龙骨架上，现部分铝塑板已脱落。（2）办公区钢化玻璃隔断工程。施工图设计要求龙骨、门窗、门套采用不锈钢板，厚度＞2mm,材质316级，但实际测量不锈钢板厚度≤1mm。2.外墙装修工程。①墙面基层未按施工图要求处理：施工图设计要求装修墙面基层采用水泥砂浆找平处理，找平层厚度2cm;实际检测未按图施工，墙面基层未用水泥砂浆找平处理，导致部分外墙保温一体板脱落，红砖外露，偷工减料严重。②外墙保温一体板厚度不符合要求：施工图设计要求保温一体板厚度10cm；现场实际测量为6cm，偷工减料严重。③外墙保温板施工违反自治区有关建筑工程质量标准和规范，室外保温板未做到地面以下，设计规定室外保温板应做到地面以下600mm。3.玻璃幕墙装修工程。①十三师建设局技术人员根据施工图，现场检测发现幕墙立柱与主体连接点、立杆与横梁节点及玻璃幕安装节点做法及门斗龙骨截面尺寸不符合设计要求，见兵团十三师建设局下发了《关于对新疆晶和源新材料有限公司职工文化活动中心装修工程违规行为的处罚通报》（师建发【2018】21号）。②活动中心正面两端玻璃幕墙底角未按工艺要求进行处理，更未按规范和工艺要求采用不锈钢阴角固定。③玻璃幕墙因钢化玻璃质量问题和安装工艺不符合要求，幕墙多处玻璃已炸裂。④五金配件及紧固配件不符合施工图要求。施工图设计要求五金配件及紧固配件采用优质不锈钢≥316级，五金配件强度≥A2-50，自攻钉强度A2-70.现场实际测量，未发现一颗不锈钢自攻钉。以上质量问题已造成重大质量安全隐患，被上诉人应当向上诉人支付返工费用1555411元。 四、被上诉人应当向上诉人交付相关的施工资料。根据法律规定，即使合同没有约定，施工方交付施工资料系属其法定义务。根据一审庭审调查，被上诉人未向上诉人提交相关的施工资料。一审法院以合同中未约定交付施工资料为由，判令驳回上诉人的反诉请求，于法无据。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 万厦公司辩称：一、上诉人的上诉理由第一条就是对一审法院委托的中证评估造价公司出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定总价为2781551.62元不服。万厦公司对于司法鉴定过程及异议回复回顾陈述如下：2020年5月8日，一审法院组织双方当事人在对工程现场进行了勘察，并制作了勘验笔录，双方当事人和主审法官均签字确认。同年6月30日，双方当事人在鉴定机构组织下再次进行现场勘察，三方对现场勘察记录再次签字确认。同年7月23日，鉴定机构作出《初步意见造价书》。并发出征求意见函。同年7月29日和8月3日上诉人向鉴定机构提出反馈意见书。同年7月31日和8月4日鉴定机构向上诉人出具异议回复书。同年9月29日鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》。由此可见一审法院及司法鉴定机构对本次鉴定是认真严谨的。上诉人上诉所提出的理由第一条即是对合同内和合同外的鉴定结论不服，其不服的理由与其在一审中向鉴定机构提出的异议是完全一致的，鉴定机构已书面答复对方异议理由不成立。上诉人并没有申请重新鉴定。上诉人以对鉴定意见书的异议为理由提出上诉，实属拖延支付工程款。 二、对于上诉人提出的违约金问题。一审人民法院对违约金的事实认定和法律适用已经做了透彻的解释和说理，上诉人对违约金的质疑毫无道理。 三、对于上诉状中提出的工程质量问题。一审中晶和源公司已提出工程质量鉴定，被合议后当庭驳回，且驳回理由亦写入一审判决书，其一，案涉装修工程不涉及建筑基础和主体结构；其二，工程自验收合格已经使用了3年之久，且已经过了保修期。上诉人所称的质量问题是其被起诉后才提出，案涉的外装修工程用了三年，在被起诉后发现质量有问题，不符合常识。关于十三师建设局的文件对该工程存在的问题，也只是说与设计不符，并无他言。设计调整变更在建筑装修行业是完全允许的，只要协商一致，都可以因变更设计拆重建，与设计不符是双方协商后变更了设计。建设方、施工方、监理方三方于2017年10月10日共同签署了《工程竣工验收意见书》、《工程竣工报告》就足以说明。关于工程资料，我公司在验收时已经交给了上诉人。综上所述，请二审依法驳回上诉，维持原判。 万厦公司向一审法院起诉请求：1.判决晶和源公司向万厦公司支付工程款4411520.05元；2.判决晶和源公司支付违约金314320.8元；3.诉讼费用由晶和源公司承担。本案审理过程中，万厦公司变更诉讼请求为：1.要求晶和源公司支付工程款1131111.92元；2、要求晶和源公司支付违约金174652元（自2017年10月10日起至2019年12月10日止，按年利率4.75%×1.5计算）；3.要求晶和源公司支付鉴定费25000元；4、要求晶和源公司承担鉴定费、邮寄送达费、诉讼费。 晶和源公司向一审法院提出反诉请求：1.判决万厦公司支付工程质量不合格的损失赔偿金264279.9元；2.反诉费用、邮寄费用由万厦公司承担。本案审理过程中，晶和源公司变更反诉请求：1.要求万厦公司支付返修费用1555411元；2.要求万厦公司提供案涉工程的施工资料（各类装修材料产品合格证、材料抽样检验报告单；隐蔽工程记录及验收记录；电路及网线布置施工图；分项工程施工记录及验收记录；详细签字盖章版装修工程竣工图；详细装修工程竣工资料）；3。要求万厦公司承担反诉费、鉴定费、邮寄送达费。 一审法院认定事实：2017年10月6日，晶和源公司与万厦公司签订《工程装修合同》，合同约定由万厦公司承接晶和源公司职工活动中心外墙及室内公办区域的装饰装修设计和施工工程。工程量包括：四面外墙装饰装修设计及施工；外墙正反面的两个弧形网架及外侧幕墙设计及施工；室内办公区域的功能区划分、平面布局、界面处理、采光、照明灯装饰装修设计及施工。以合同预算量为准，发生工程量变更的以实际工程量为准。工程承包方式：设计、施工承包，包工包料。工期：2017年6月10日（以开工令为准）；竣工日期为2017年8月10日。工程价款：万厦公司向晶和源公司交纳履约保证金50000元；工程总预算价金额为2257771元（最终按照实际发生的工程量计算）。工程质量：工程施工质量符合GB/T50375-2006《建筑工程施工质量标准》装饰装修工程质量要求，一次性验收合格；工程质量应当达到约定的质量标准，因承包人原因导致工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。工程变更：因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。晶和源公司的义务：参与工程和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收确认工作；按照合同约定的期限支付工程款……。工程验收：晶和源公司指定的现场负责人为艾某，现场负责人的签字确认视为晶和源公司的确认。竣工验收：工程未验收合格时，晶和源公司不得有任何的使用行为，否则视为晶和源公司对该工程已验收合格。保修期自甲方实际使用之日起计算。工程款支付：第一次（预付款）预算价格的30%，即677331.30元；第二次（主材料进场）预算价格的20%,即451552元；第三次（进度款完工80%）预算价格的20%，即451552元；第四次（验收款）预算价格的25%,即564427.50元；第五次（质保金）预算价格的5%，即112888.55元，质保金一年后付清。工程保修：万厦公司承诺保修期为竣工之日起12个月内。违约责任：晶和源公司未按照合同约定的时间内支付预付款、工程款，晶和源公司向万厦公司支付违约金；未能按照合同条款约定的时间内支付工程款，并经过万厦公司催告后仍没有支付，造成万厦公司损失的，为晶和源公司严重违约，万厦公司解除合同的，晶和源公司应支付本合同暂定总价款百分之二十违约金；签订本合同后，任何一方无正当理由而擅自解除本合同的，应向对方支付合同暂定总价款百分之二十违约金。万厦公司授权李某为案涉装修装饰公司的全权代表。合同附表2中约定会议室（B区）的改电费用为4000元、卫生费3800元，附表3中约定办公区（A、C、D区）的改电费用为4000元、卫生费3800元。合同签订后，万厦公司于2017年6月20日开始施工。施工过程中，万厦公司除完成合同内项目之外，还完成了室内瓷砖地脚线粘贴、会议室射灯安装、走廊门套安装等合同之外的装饰装修项目。2017年10月10日，施工方万厦公司、监理单位厦门港湾咨询监理有限公司新疆分公司以及建设单位晶和源公司（现场负责人艾某、项目负责人吴某均签字）共同签署《工程竣工报告》。三方一致认为：1、该单位工程所含分项、分部全部完工，满足安全使用要求，确认达到质量验收标准；2、原材料复检项目齐全，检验批次符合要求，原材料使用跟踪管理具有可追溯性；3、完成合同规定的内容，无遗留质量缺陷。当前不存在主要问题。同日，上述三方共同签署《工程竣工验收意见书》，其中建设单位现场负责人艾某、项目负责人吴某均签字，并加盖晶和源公司印章。监理单位意见为：该工程已按合同约定、设计文件及规范完成了工程的全部工作内容，经检查验收，分部分项工程质量达到合格要求，同意验收。晶和源公司意见：1、该工程已按合同约定完成全部内容；2、经验收该工程符合设计文件及施工规范要求；3、工程质量经企业评定达到合格标准。验收结束后，万厦公司即将工程移交晶和源公司使用至今。2018年4月14日，施工单位、监理单位及建设单位共同签署《工程量确认单》（24份），对案涉工程的工程量进行确认。2018年5月4日，第十三师建设局发出《关于对新疆晶和源新材料有限公司职工文化活动中心装饰工程违法行为的查处通报》（以下简称《通报》）（师建发[2018]21号），通报称：1、万厦公司设计资质未按《新疆维吾尔自治区区外建设工程企业进疆备案管理规定》和《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》履行备案手续。违反了《新疆维吾尔自治区区外建设工程企业进疆备案管理规定》第四条、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》第八条的规定；2、根据提供的施工图纸，经现场检查，幕墙立柱于主体连接节点、立杆与横梁节点及玻璃幕墙安装节点做法及门斗龙骨截面尺寸不符合设计要求。2019年11月24日，厦门港湾咨询监理有限公司新疆分公司作出《关于我公司对新疆晶和源新材料有限公司职工活动中心装修项目签字盖章无效的声明》（以下简称《声明》），该公司声称：案涉工程所有的隐蔽工程、工程量变更等均未按合同约定和国家《建筑装饰装修工程质量验收规定》的规定及时填写相关记录报该公司监理部，竣工验收未通知其参加。由于工作疏忽该公司工作人员在《工程竣工报告》、《工程竣工验收意见书》、《工程量确认单》中签字盖章。鉴于上述原因，该公司声明：上述签字、盖章无效。施工过程中，晶和源公司累计向万厦公司支付工程款1777439.70元。工程竣工验收后，万厦公司向晶和源公司索要剩余工程款未果引发本案纠纷。后晶和源公司委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行审核，该公司于2019年12月25日出具《工程结算报告书》，审核确定工程造价为2270201.19元。本案审理过程中，万厦公司于2020年1月14日对合同之外增加部分的工程造价申请造价鉴定。经双方选定，该院委托中证房地产评估造价集团有限公司新疆评估分公司（以下简称中证评估造价公司）进行造价鉴定。另外，晶和源公司对万厦公司完工的工程量有异议，申请对案涉工程的工程量进行测量。为查清案件事实，该院组织双方对部分施工项目进行现场测量，发现部分施工项目的实际工程量与《工程量确认单》记载的工程量差距巨大。2019年5月13日，晶和源公司申请对案涉工程全部的工程量进行实测，并对案涉工程合同约定施工项目进行工程造价鉴定。经双方选定，该院委托中证评估造价公司对晶和源公司申请的事项进行造价鉴定。2020年7月23日，鉴定机构出具鉴定初步意见书。晶和源公司于2020年7月29日提出反馈意见，对玻璃幕墙、外墙硅酸钙一体板、钢化玻璃隔断及面积、吊顶灯面积、石膏板面积、走廊门套、网线、三管荧光灯、灯带、干挂铝塑板、吊顶灯、采暖分水器盒、改电、卫生费等项目提出异议。鉴定机构于2020年7月31日作出异议回复。2020年8月3日，晶和源公司再次提出异议。鉴定机构于2020年8月4日再次作出回复，其中关于改电及卫生费，鉴定机构回复称该两项列入预算书中，只是考虑到预算书编制的完整性，在鉴定报告的确定性意见中不包含该费用。2020年9月29日，鉴定机构出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见：1、确定性意见：可确定的工程造价总计2728088.88元，其中合同外工程造价合计202385.86元，合同内工程造价合计2525703.02元；2、推断性意见：合同外：工程量确认单记载的“电线（合同内）13483米”造价37862.74元；合同内：15600元，其中改电2项共7600元，卫生费2项共8000元。经质证，万厦公司认可鉴定结论意见中确定性意见，不认可推断性意见，认为推断性意见中的造价可以确定。晶和源公司对鉴定意见书中走廊门套、网线、三管荧光灯、灯带、干挂铝塑板、吊顶灯、采暖分水器盒、改电、卫生费等项目计费提出异议。2020年10月14日，中证评估造价公司出具《收费依据和计算说明》，证实收取万厦公司鉴定费10953.50元。2020年11月9日，中证评估造价公司出具鉴定费发票，证实晶和源公司因本案鉴定支出鉴定费50000元。 另查，万厦公司于2019年12月25日向该院申请诉讼保全，请求冻结晶和源公司银行账户资金4725840.85元。该院于2019年12月26日裁定采取上述保全措施。万厦公司因申请保全交纳保全费5000元。庭审中，晶和源公司当庭申请对案涉工程进行工程质量鉴定，合议庭合议后认为：案涉工程为装饰装修工程，不涉及地基基础和主体结构施工，该工程已于2017年10月10日竣工并通过了验收，且已交付使用3年之久。现该工程已过保修期，晶和源公司于此时提出工程质量鉴定，不应得到支持。 以上事实，有万厦公司提交的《工程装修合同》、《工程竣工报告》、《工程竣工验收意见书》、《工程量确认单》、保全费票据、《晶和源应付款金额明细表》、《收费依据和计算说明》，被告提交的《工程装修合同》、《工程结算报告书》、施工图、《声明》、《通报》、财务凭证、照片、鉴定费发票，中证评估公司作出的《工程造价鉴定意见书》，以及当事人陈述等予以证实，该院予以确认。 一审法院认为：案件的争议焦点为：1、工程款金额的认定问题；2、万厦公司主张的违约金的认定问题；3、晶和源公司主张的返修费用认定问题；4、万厦公司是否应向晶和源公司提供施工资料；5、鉴定费的承担问题。 关于第一个争议焦点，即工程款金额的认定问题。本案中，中证评估造价公司对案涉工程进行了造价鉴定，鉴定结论意见中可确定的工程造价总计为2728088.88元。该院审查认为，该院选定鉴定机构程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备案涉工程鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故对鉴定结论意见中可确定的工程款金额予以确认。关于鉴定结论意见中推断性意见：电线（合同内）13483米”造价37862.74元；改电2项共7600元，卫生费2项共8000元，合计15600元。经查，2018年4月14日，施工单位、监理单位及建设单位共同签署《工程量确认单》中确认万厦公司铺设电线13483米。现晶和源公司未提供相反证据推翻该《工程量确认单》中确认的铺设电线工程量，故该院对该部分工程量予以确认。据此，该院对鉴定机构依据铺设电线的工程量鉴定该项工程的造价37862.74元予以确认。关于改电费用、卫生费15600元。合同中分别约定了会议室（B区）、办公区（A、C、D区）的改电4000元、卫生费3800元，故对这两项费用该院予以确认。综上所述，该院认定工程款金额为2781551.62元。经查，晶和源公司已支付工程款1777439.70元，尚欠工程款1004111.92元。 关于第二个争议焦点，万厦公司主张的违约金的认定问题。万厦公司主张违约金174652元（以1131111.92元为基数，自2017年10月10日起至2019年12月10日止，按年利率4.75%×1.5计算）。经查，合同约定若晶和源公司未按照合同约定的时间内支付预付款、工程款，应支付违约金，但未明确违约金数额及计算方式。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，晶和源公司逾期未支付工程款，构成违约，万厦公司主张违约金符合法律规定。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该院审查认为，利息是法定孳息，晶和源公司未支付工程款，占用了本应支付给万厦公司的资金，万厦公司有权主张利息。万厦公司以主张占用工程款期间的利息方式计算违约金，符合上述法律规定。关于逾期付款金额。合同约定工程验收后晶和源公司应支付工程款总额95%，即2642474.04元，保修期12个月结束后支付剩余的5%，即139077.58元。现晶和源公司仅支付工程款1777439.70元，截至验收后逾期支付工程款865034.34元，截至保修期结束逾期支付139077.58元。关于逾期利息计算期间。经查，案涉工程于2017年10月10日验收完毕，故验收后逾期付款部分的逾期利息计算期间为2017年10月11日至2019年12月10日，共计791天；保修期为验收后的12个月，故保修期结束后逾期付款部分的逾期利息计算期间为2018年10月11日至2019年12月10日，共计426天。关于逾期付款利息利率。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方未明确约定违约金数额及计算方式，依照上述司法解释规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2017年10月11日至2019年8月20日，中国人民银行执行的贷款基准利率为4.35%（1年期），2019年8月20日之后，全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率替代贷款基准利率，其中2019年8月至12月的利率（1年期）分别为4.25%、4.20%、4.15%、4.15%。综上，该院根据逾期付款金额、逾期期间及逾期期间对应的利率标准计算，确定违约金数额为87998.26元。对于万厦公司诉称，合同约定逾期付款违约金金额为工程款总额的20%，其仅按照年利率4.75%的1.5倍主张违约金未超过合同约定。该院审查认为，合同中关于按照合同暂定总价款20%支付违约金的约定，是针对以下两种情形：晶和源公司违约未支付工程款给万厦公司造成损失，万厦公司因此解除合同后晶和源公司应承担的违约金；合同签订后，如任何一方要求解除合同应承担的违约金。本案中，晶和源公司逾期支付工程款的违约行为，不属于上述情形，故对万厦公司上述意见，该院不予采纳。 关于第三个争议焦点，即晶和源公司主张的返修费用认定问题。晶和源公司主张返修费用1555411元，万厦公司不予认可。经查，晶和源公司主张返修费的证据为第十三师建设局作出的《通报》及现场照片。该院审查认为，施工单位、监理单位及建设单位于2017年10月10日共同签署的《工程竣工报告》、《工程竣工验收意见书》一致确认案涉工程验收合格，晶和源公司提供的证据不足以推翻上述验收意见。另外，工程监理单位厦门港湾咨询监理有限公司新疆分公司以其工作人员疏忽为由作出的关于其在《工程竣工报告》、《工程竣工验收意见书》中签字、盖章无效的声明亦不足以否定《工程竣工报告》、《工程竣工验收意见书》的效力。综上，对晶和源公司要求万厦公司支付返修费用的请求，该院不予支持。 关于第四个争议焦点，即万厦公司是否应向晶和源公司提交施工资料。晶和源公司认为合同约定工程质量按照GB/T50375-2006《建筑工程施工质量标准》执行，根据该标准要求，万厦公司应向其提供施工资料。经查，GB/T50375-2006《建筑工程施工质量标准》第8条是关于装饰装修工程质量评价的规定，其中第8.2.1条规定了装饰装修工程质量记录应检查的项目包括：材料合格证及进场验收记录、施工记录及施工试验；第8.2.2条规定了装饰装修工程质量记录评价方法应符合的标准。该院审查认为，GB/T50375-2006《建筑工程施工质量标准》第8.2条仅规定工程验收时工程质量记录应检查的项目内容及质量记录的评价方法，并未规定施工单位应向建设单位提供施工资料。另外，合同约定：“工程施工质量符合GB/T50375-2006《建筑工程施工质量标准》装饰装修工程质量要求，一次性验收合格”。该内容是对工程质量执行标准的约定，而案涉工程已于2017年10月10日通过了验收。晶和源公司据此要求万厦公司提供施工资料不符合双方约定，亦无法律依据，该院不予支持。 关于第五个争议焦点，即鉴定费的承担问题。经查，万厦公司因鉴定支出鉴定费10953.50元，晶和源公司因鉴定支出鉴定费50000元。该院审查认为，双方申请的鉴定均涉及工程量重新确定问题。导致该问题的原因系双方共同签署的《工程量确认单》中记载的工程量与实际工程量不符。工程量测量及确定系双方共同的义务，因此双方均有过错。基于此原因，该院认定鉴定费由双方均担，即万厦公司支出的鉴定费10953.50元，由晶和源公司承担5476.75元；晶和源公司支出的鉴定费50000元，由万厦公司承担25000元。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2020年11月12日作出判决如下：一、本诉被告新疆晶和源新材料有限公司向本诉原告深圳市万厦装饰工程有限公司支付工程款1004111.92元，于本判决生效之日起十日内付清；二、本诉被告新疆晶和源新材料有限公司向本诉原告深圳市万厦装饰工程有限公司支付违约金87998.26元；三、本诉被告新疆晶和源新材料有限公司向本诉原告深圳市万厦装饰工程有限公司支付鉴定费5476.75元；四、反诉被告深圳市万厦装饰工程有限公司向反诉原告新疆晶和源新材料有限公司支付鉴定费25000元；以上第二、三、四项冲抵后本诉被告新疆晶和源新材料有限公司向本诉原告深圳市万厦装饰工程有限公司支付68475.01元，于本判决生效之日起十日内付清。五、驳回反诉原告新疆晶和源新材料有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费22303元，由本诉原告深圳市万厦装饰工程有限公司负担7850元，本诉被告新疆晶和源新材料有限公司负担14453元。保全费5000元，由本诉被告新疆晶和源新材料有限公司负担。邮寄送达费40元，由本诉原告深圳市万厦装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费减半收取9399元，由反诉原告新疆晶和源新材料有限公司负担。邮寄送达费40元，由反诉原告新疆晶和源新材料有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人应付被上诉人工程款是否核减195534.65元；二、案涉装修工程是否存在质量问题，上诉人主张由被上诉人支付返修费1555411元是否成立；三、上诉人是否支付被上诉人违约金。 关于焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张案涉工程款应核减195534.65元，包括走廊门套差异24.73㎡，差价2053.79元；网线差异长度13651.31米，差价88988.76元；钢化玻璃隔断差异64.43㎡，差价24483.4元；干挂铝塑板差异面积37.21㎡，差价13767.7元；石膏板吊顶差异面积22.4㎡，差价2688元；吊顶灯差异面积907.9㎡，差异价格63553元。因中证评估造价公司对上诉人上述主张已在一审中予以回复，而上诉人在二审亦未提供新的证据证明其主张，故上诉人关于核减装修工程款195534.65元的上诉理由，缺少事实依据，本院不予采纳。 关于焦点二。建设单位、施工单位、监理单位均签字盖章的案涉工程竣工验收意见表中，上诉人作为建设单位填写的验收意见为：“1.该工程已按合同约定完成全部内容；2.经验收该工程符合设计文件及施工规范要求；3.工程质量经企业评定达到合格标准。”同时，上诉人在案涉工程竣工报告上亦签署盖章同意验收合格。案涉装饰装修工程已交付三年多，上诉人使用至今，已超过双方约定1年的保修期。因此，上诉人主张案涉工程存在质量问题，申请重新鉴定，并要求被上诉人支付返修费1555411元的请求，缺少事实法律依据,该项上诉请求，本院不予支持。 关于焦点三。首先是上诉人是否违约的问题，上诉人认为，虽然其没有按时支付工程款，但根本责任在于万厦公司虚增工程量，导致上诉人无法支付剩余工程款，上诉人是在行使不安抗辩权。根据合同法六十八条之规定，行使不安抗辩权的须为先履行债务的当事人，本案中，被上诉人已经履行了义务，上诉人不属于先履行债务的当事人，故上诉人主张其行使不安抗辩权的上诉理由，本院不予采纳。案涉装饰装修施工合同约定，工程总预算价金额为2257771元，工程验收后晶和源公司应支付工程款总额的95%，保修期12个月结束后支付剩余的5%。即使按上诉人晶和源公司自行委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司出具的结算审核报告认定的案涉工程造价2270201.19元。截止万厦公司就本案提起诉讼时，晶和源公司实际支付的工程款为1777439.7元，故无论是按照案涉装饰装修施工合同约定的预算价还是上诉人自行委托鉴定机构出具的审核价，上诉人均未按约定支付工程价款，显属违约。故上诉人认为其并未违约的上诉理由，本院不予采纳。其次是违约金的计算问题，本案中，双方当事人就一般违约及严重违约进行了约定，一般违约没有明确违约金金额及计算方式，严重违约明确了违约金金额及计算方式。上诉人的违约不符合严重违约情形，为双方约定的一般违约情形。 案涉装饰装修施工合同虽约定发包方未按约定时间向承包方支付工程款应承担违约金，但未约定相应的违约金数额或因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，上诉人违约行为给被上诉人造成损失主要是延期付款的利息损失。因案涉装饰装修合同为无名合同，可参照适用最相类似有名合同。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”最高人民法院有关函复也明确表示，装修装饰工程属于建设工程。因此，案涉装修装饰合同应参照适用建设工程施工合同的有关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”故被上诉人主张的违约金应以上诉人承担利息损失的方式处理为宜。一审法院依据上述规定，对上诉人支付被上诉人违约金的违约期限、利率标准、数额计算均准确无误，本院予以确认。 综上所述，上诉人晶和源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21350.5元，由新疆晶和源新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨伟新 审 判 员 胡旭东 审 判 员 游乐然 二〇二一年五月十八日 法官助理 洪超胜 书 记 员 张晓月