西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终305号上诉人（原审原告）：西藏升阳农牧开发有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。法定代表人：孙珂，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王佳朝，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：库雅楠，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏屋脊之宝生物科技有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。法定代表人：陈木全，该公司执行董事兼总经理。上诉人西藏升阳农牧开发有限公司(以下简称西藏升阳公司)因与被上诉人西藏屋脊之宝生物科技有限公司（以下简称西藏屋脊公司）定作合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市达孜区人民法院（2020）藏0104民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西藏升阳公司的委托诉讼代理人王佳朝，被上诉人西藏屋脊公司的法定代表人陈木全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏升阳公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市达孜区人民法院（2020）藏0104民初90号判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案涉《合作协议》应当继续履行，一审法院认定事实错误。首先，本案案涉《合作协议》是由上诉人与被上诉人双方在公平自愿的前提下依法签订，不违反相关法律法规和禁止性规定，合同依法成立并生效，且在本案中，不存在法定解除和约定解除的情形，被上诉人应当严格按照合同约定继续履行合同。其次，案涉合同并未约定协议期限，至今仍在履行期内，协议签订时间为 2016年 4月 7日，协议签订后，双方就已经实际履行合同，并不存在案涉协议未实际履行一说，上诉人在一审提交的送货单等证据足以证明。导致本案协议在2017年至 2018年期间不能实际履行的客观原因在于被上诉人向上诉人供应的产品无食品生产许可证号，导致被上诉人供应的产品无法销售。直至 2018年 10月 30日，被上诉人才取得食品生产许可证，但就已经取得食品生产许可证的事实，被上诉人一直未向上诉人告知，上诉人在2019年年底才得知，如此情况，如何让上诉人履行合同，被上诉人在无任何理由的情况下居然在2020年提起诉讼要求解除合同，该案已由被上诉人撤诉，本案履行合同的主动权以及过错均在于被上诉人。至今，被上诉人也未按照合同约定履行，但协议目前尚可履行且能够履行，被上诉人作为上诉人的红景天牛磺酸饮料独家合作生产商，上诉人有权要求被上诉人继续履行合同，向上诉人供应符合相关法律法规的产品。上诉人自始至终都是严格按照合同履行，并非限制被上诉人经营，一审法院的认定严重偏离事实，本案的关键不在于上诉人是否向被上诉人提供生产订单，关键在于2018年10月 30日以前被上诉人就案涉产品一直未取得食品生产许可证，协议根本无法履行，2018年10月 30日以后，被上诉人取得许可证后，虽具备履行协议的可能，但也不向上诉人告知，上诉人得知后，要求履行合同，被上诉人又提起诉讼要求解除合同，周而复始，如何让上诉人充分行使权利。本案的过错，完全在于被上诉人，上诉人现要求继续履行合同，依法应当得到支持。二、被上诉人应当向上诉人支付垫付的包装费并赔偿损失。根据上诉人和被上诉人双方签署的《合作协议》第六条约定“乙方为甲方生产的红景天饮料暂定为人民币 5元/罐，（需扣除甲方垫付的外包装费用）”，该条款明确约定，5元/罐单价中需扣除上诉人垫付的外包装费用，本案中，上诉人在第三方处订购外包装材料共计30 900 元，有上诉人提交的与第三方签订的合同及支付凭证予以证明。本案中，该费用不管是扣除也好，支付也好，产生的费用客观存在，关键是因为被上诉人就案涉产品一直未取得食品生产许可证，导致被上诉人制作的包装无法使用，因为被上诉人的原因及过错，不管按照合同约定还是事实情况，该外包装费用都应当由被上诉人承担。同理，2016年4月7日签订合同后，上诉人和被上诉人双方就案涉合同实际开始履行，被上诉人向上诉人供应产品，上诉人也为被上诉人提供的产品进行推销，在推销前，上诉人制作折页、易拉宝、海报等宣传资料，共计花费14 790，但因为被上诉人向上诉人供应的产品无食品生产许可证，导致上诉人制作的所有宣传资料无法使用，进而产生巨大损失，被上诉人应当向上诉人赔偿损失。综上所述，按照合同约定，被上诉人应当向上诉人支付垫付的外包装费用，本案最为关键的问题，是因为被上诉人供应的产品无食品生产许可证，导致上诉人制作的外包装纸箱及折页、易拉宝、海报等宣传资料宣传无法实际使用，进而产生损失，根据上诉人提供的证据已经足以证明上诉人的各项诉讼请求，恳请二审法院查明案件事实，依法判决，支持上诉人的全部上诉请求。西藏屋脊公司辩称，1.《国食健字G20140816国产保健食品批准证书》是由国家食品药品监督管理总局颁发给被上诉人的，全国通用，只要经过被上诉人授权，具备生产能力的企业都允许合法生产。《食品生产许可证》是省级食品药品监督管理局颁发的，证明该企业具备相应的生产能力。2.《协商》2.2乙方按照国食健字G20140816标准生产。上诉人没有指定必须使用被上诉人的生产许可证，也没有限制被上诉人不能委托第三方生产。被上诉人已经取得《国食健字G20140816》批准证书，是允许委托具有《食品生产许可证》的第三方企业生产的。3.《协议》6.1上诉人垫付外包装费。《协议》8.3被上诉人负责将包装品运到被上诉人公司。2016年6月2日上诉人打电话让被上诉人临时垫付易拉罐货款99 550元帮忙提货，易拉罐运输到拉萨后，上诉人至今拒绝支付易拉罐货款。因办理《食品生产许可证》经费被挪用，导致被上诉人不能按时办理《食品生产许可证》。4.被上诉人2018年10月取得《食品生产许可证》，上诉人拒绝履行合同。产品包装的生产日期和生产许可证号是在产品出厂时打印加贴标签。5.《协议》2.1以书面或传真形式向乙方提供生产订单。上诉人未向被上诉人提供过生产订单。未取得被上诉人交付的合格产品。6.《协议》5.3产品质量异议提出。上诉人未向被上诉人提过产品质量异议。7.《协议》8.3负责将包装品运到乙方公司并由其验收。上诉人未将包装品移交被上诉人并验收。综上所述，上诉人既没有正式向被上诉人订货，也未将被上诉人没有办理《食品生产许可证》提出任何异议，未取得被上诉人正式提供的合格品进行销售。因此上诉人的任何经营行为与被上诉人无关,请求驳回上诉人的全部诉讼请求。西藏升阳公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行双方签订的《合作协议》：2.判令被告向原告支付垫付的包装费30 900元：3.判令被告向原告赔偿损失14 790元，以上合计45 690元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2016年4月7日在双方自愿协商的情况下达成一致，签订了被告西藏屋脊生物科技公司为原告西藏升阳农牧公司独家OEM生产红景天牛磺酸饮料产品的合作协议。在该份合作协议中，原、被告双方对产品加工范畴、委托加工订单、加工质量要求、原材料、产品交付和验收以及加工费及支付、特别约定、责任条款、违约责任逐一进行了明确约定。合作协议签订以后，被告西藏屋脊生物科技公司仅生产了一批次的红景天牛磺酸饮料，合作协议中未约定该批次饮料是样品还是正式产品、也没有约定该合作协议的起止日期，原告西藏升阳农牧公司亦未根据合作协议的约定以书面或传真形式向乙方提供生产订单。一审法院认为，关于原、被告是否应当继续履行原被告签订的《合作协议》问题，原、被告双方签订《合作协议》是双方真实意思表示，原告签订独家生产合作协议时未对被告未取得食品生产许可证提出异议，现被告已取得食品生产许可证，但原告仍未向被告提供生产订单，原告以独家协议来限制被告生产经营，不利于维护社会经济秩序，违反了诚实信用原则，故原告要求被告继续履行合作协议的诉讼请求，一审法院不予支持；关于被告是否应当向原告支付其垫付的包装费30 900元的问题，因原告未按《合作协议》约定向被告提供订单，且没有其他证据来证实该合作协议已实际履行，故原告要求被告向其支付垫付的包装费30 900元的主张，一审法院不予支持；关于被告是否应当向原告赔偿损失及金额多少问题，该笔费用系原告在宣传该产品时产生的费用，而原、被告在双方签订的合作协议中并未明确约定制作宣传资料的费用应由被告承担，故原告要求被告向其赔偿损失的主张，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告西藏升阳农牧开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费942.25元，由西藏升阳农牧开发有限公司负担。本院二审期间双方当事人均未提交证据。本院认为，本案争议的焦点问题：一、上诉人与被上诉人应否继续履行《合作协议》；二、上诉人主张的垫付包装费30 900元以及主张的损失14 790应否支持。一、上诉人与被上诉人是否应继续履行《合作协议》上诉人主张被上诉人已取得食品生产许可证，现要求被上诉人继续履行《合作协议》。本案中，上诉人与被上诉人于2016年4月7日签订《合作协议》，而被上诉人于2018年10月30日取得食品生产许可证，虽然被上诉人取得的食品生产许可证在签订《合作协议》之后，但双方在《合作协议》并未约定合同履行期限，且在被上诉人未取得食品生产许可证至今双方并未实际履行《合作协议》。被上诉人虽辩称《合作协议》中并未约定生产过程中仅使用被上诉人的许可证，被上诉人也能够委托第三方进行生产。对此本院认为，双方签订的《合作协议》中已明确约定上诉人所需的产品由被上诉人独家生产，且在《合作协议》中被上诉人已加盖公司印章予以确认，对其真实性也并未提出异议，一审法院以“独家协议限制被上诉人生产经营，不利于维护社会经济秩序”的认定违反了双方当事人意思自治原则，故上诉人与被上诉人签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律，行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，现被上诉人亦已取得食品生产许可证，上诉人要求被上诉人继续履行《合作协议》的上诉请求成立，本院予以支持。二、上诉人主张的垫付包装费30 900元以及主张的损失14 790应否支持关于上诉人主张的外包装费。根据双方签订的《合作协议》第六条约定：“加工费用及支付 乙方（被上诉人）为甲方（上诉人）生产的红景天饮料暂定为人民币5元/罐，（需扣除甲方垫付的外包装费），加工费结算采用下一批次结算前一批次货款”。按照上述约定双方在生产后，结算货款中应扣除外包装费用，而本案中上诉人与被上诉人至今并未实际按照《合作协议》履行生产销售，上诉人虽提交证据证明购买外包装产生的相应费用，但该费用并非双方实际履行《合作协议》过程中产生的费用，故上诉人主张支付外包装费的上诉请求不成立，本院不予支持。关于损失部分。上诉人主张该损失为宣传案涉产品制作宣传资料，且被上诉人未取得食品生产许可证而无法推销产生的费用。本院认为，上诉人在无任何证据证明双方实际履行《合作协议》的情况下，主张无法推销产品的理由不成立，且对于广告费应当由谁承担在《合作协议》中也并未约定，故该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市达孜区人民法院（2020）藏01民初90号判决，即：“驳回原告西藏升阳农牧开发有限公司的全部诉讼请求”；二、上诉人西藏升阳农牧开发有限公司与被上诉人西藏屋脊之宝生物科技有限公司于2016年4月7日签订的《合作协议》继续履行；三、驳回上诉人西藏升阳农牧开发有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费942.25元（上诉人西藏升阳农牧开发有限公司已预交），由上诉人西藏升阳农牧开发有限公司负担；二审案件受理费942.25元（上诉人西藏升阳农牧开发有限公司已预交），由上诉人西藏升阳农牧开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   拉    姆审  判  员    永 青 措 姆审  判  员   白  央  啦二〇二一年五月十一日法 官 助 理   扎    宗书  记  员   希娜索朗曲珠