北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7156号上诉人（原审被告）：北京谋食天下餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路甲13号院2号楼6层601部分。法定代表人：李秀芹。委托诉讼代理人：王伟，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王韬，北京德和衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：哈国卫，男，1988年12月17日出生，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：崔亮，北京天亚律师事务所律师。上诉人北京谋食天下餐饮管理有限公司（以下简称谋食天下公司）因与被上诉人哈国卫合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初38436号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谋食天下公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项，改判确认哈国卫与谋食天下公司于2018年7月31日签订的《合作联营合同》于2020年6月20日解除并驳回哈国卫关于履约保证金的诉讼请求；二、本案诉讼费由哈国卫承担。事实与理由：因疫情原因，2020年2月与3月商场未正常营业，自4月1日起恢复正常，但哈国卫拒绝恢复营业，导致店铺闲置。直至2020年6月20日，谋食天下公司向其发出《告知函》后，哈国卫才搬出设备并腾退商铺。1.哈国卫在疫情期间并未提出解除合同，其在起诉后继续占有商铺并拒绝腾退，直至2020年6月20才搬离。2.根据合同约定，因乙方原因，导致提前解除合同时，甲方不退换履约保证金。疫情期间，哈国卫未提出解除合同，其起诉主张解除合同的理由是谋食天下公司延期支付营业款，一审法院已经认定谋食天下公司不存在故意延迟支付营业款的情形，认定哈国卫主张的解除理由不成立。本案实际情况是哈国卫以其行为表示拒绝履行合同而提前解除，哈国卫作为违约方，谋食天下公司认可应当返还营业款，但履行保证金不应予以返还。哈国卫辩称，不同意谋食天下公司的上诉请求及理由，服从一审判决。哈国卫向一审法院起诉请求：1.哈国卫与谋食天下公司于2018年7月31日签订的《合作联营合同》自2020年4月1日解除；2.谋食天下公司支付营业款17594.07元；3.谋食天下公司返还履约保证金40000元；4.判令谋食天下公司返还入场费21052.63元；5.谋食天下公司支付违约金10000元；6.本案的诉讼费由谋食天下公司承担。一审法院认定事实：2018年7月31日，出租方（甲方）谋食天下公司与承租方（乙方）哈国卫签订《合作联营合同》，约定：经双方协商一致，就乙方租赁甲方商铺、从事经营活动的有关事宜签订本合同；乙方承租甲方六号商铺（以下简称涉案商铺），乙方在所租赁的商铺内经营手擀面、面条、刀削面；租赁期限自2018年7月31日起至2021年10月1日止，开业时间为2018年7月31日；乙方所租商铺日租金为乙方当日营业收入的一部分，即收取乙方营业额的26%作为租金。乙方每月营业额保底为50000元，每月营业额不足50000元时，甲方按照乙方保底50000元扣取26%作为租金；租金缴纳方式为甲方于次月20日返还乙方除应缴费用之外的当月营业额收入，甲方所提取的金额视为乙方交纳给甲方的租金；甲方为乙方提供顾客刷卡终端，乙方不得以任何形式收取顾客现金。因乙方原因导致提前解除合同，甲方有权不退押金及其他任何费用；乙方还需向甲方交纳冷水费、电费、燃气费、公摊费、管理费，其中水费收费标准为每吨7.5元，电费为每度2元，燃气费每立方4.5元；乙方须向甲方交纳保洁卫生费及设备设施使用费，每月3000元；乙方应在本合同签订之时向甲方交纳40000元作为履约保证金。本合同在履约保证金全额到账之后方为有效；履约保证金是乙方履行本合同相关约定的保证。为保证消费者权益不受侵害，合同期满待乙方清退场九十日内，无客户索赔、投诉、售后服务纠纷，无欠租、欠费和其他未履行事宜等情况发生，甲方方能退给乙方履约保证金，履约保证金不计利息；因乙方原因，导致提前解除合同时，甲方不退还履约保证金；甲方收取乙方履约保证金的，应向乙方开具收款凭证；有下列情形之一的，本合同终止，甲乙双方互不承担违约责任：1.该商铺因城市建设需要被列入拆迁范围的；2.因地震、火灾等不可抗力因素致使商铺损毁、灭失或造成其他损失的；乙方有下列情形之一的，应承担违约责任，并且甲方有权单方面解除合同，不退履约保证金和剩余租金，由此造成的一切损失由乙方承担：１.不支付或者不按照约定支付租金一个月的；……9.不按甲方安排的时间营业或未经甲方书面许可在一月内歇业三天以上（含三天）……；因不可抗力等原因造成本合同终止，双方互不承担违约责任，所造成的各种损失由甲乙双方自行承担；甲方违约需承担违约责任，须赔偿乙方10000元，乙方违约需承担违约责任，须赔偿甲方10000元，赔偿金无法弥补损失的，受损一方有权要求对方赔偿其余损失；若因乙方原因导致暂停营业，停业期间乙方须向甲方每天缴纳500元的费用作为租金。该合同还约定了其他条款。2018年7月，谋食天下公司向哈国卫出具收据一张，载明：今收到秦晋面艺（哈国卫）履约保证金40000元。2020年2月、3月，涉案商铺所属商场因新冠疫情未开门营业。2020年3月25日，谋食天下公司通过“谋食天下美食工作交流微信群”发布群通知，表示美食城将在4月1日正常营业，如不能正常营业的商户，将按照合同上执行。因双方就后续合同履行情况未形成一致意见，哈国卫未进场营业。4月11日，谋食天下公司在群内发布通知，表示因疫情原因，美食城于4月1日开业，今天下午三点，目前没有营业的商户来办公室返款（12月份、1月份），过期不候。4月20日，谋食天下公司在群内发送《声明函》，要求未复工商户在本声明发布后3个工作日内与公司联系，就不复工营业的原因予以书面说明，如不联系且亦未按合同约定复工营业，则分阶段采取收取租金，违约赔偿、提前解除合同。经查，哈国卫在谋食天下美食工作交流微信群中。6月19日，谋食天下公司向哈国卫发送《告知函》，要求哈国卫立即撤离腾退商铺，并要求哈国卫缴纳从2020年4月1日至告知函发出日的租金（每天500元计算）。2020年6月20日，哈国卫从涉案商铺撤离腾退。关于合同解除时间，哈国卫主张因2020年4月1日未再实际经营，故合同解除时间应为2020年4月1日，谋食天下公司表示合同解除时间应为哈国卫撤场的时间即2020年6月20日。2019年11月及之前的营业款，谋食天下公司均已支付完毕。关于2019年12月及2020年1月的营业款，谋食天下公司已支付哈国卫85000元，对于剩余未付款项，双方存在争议。哈国卫主张剩余营业款为17594.07元，谋食天下公司不予认可，称未付款项为12878元。双方计算差异在于电费、燃气费、水费、杂项的扣款金额不同，谋食天下公司表示所有商铺的扣款方式均一样，电费、水费均据实结算，燃气费为总表，根据每家的营业额平均分配，杂项为商场管理收取的费用，之前每月300元，2020年1月因实行垃圾分类增加到600元。哈国卫表示其计算的扣款金额是参考之前的缴费酌定的。诉讼中，谋食天下公司提交有哈国卫签字的2019年10月及11月的商户返款表，证明按惯例商户返款均由谋食天下公司核实并确认金额，商户领取返款时签字确认。谋食天下公司另提交2019年12月及2020年1月的商户返款表，未见有哈国卫的签名。诉讼中，哈国卫提交崔亮与何某的微信聊天记录，证明对于款项结算的问题一直是谋食天下公司一言堂。该微信聊天记录显示：2020年6月17日，何某向崔亮发送一张2019年12月及2020年1月的商户返款表，崔亮核对后称，“哈国卫调解明细１、公司发返款明细：12878+826＝13704，哈国卫认为2020年1月营业21天，应该扣除2100，１月杂费应该扣除300，应该结算13704+900+300＝14904元2、履约保证金40000元，共计54904元”“何总，他们算得大数都没问题，就是认为卫生费和杂费扣的有点多，每家差1200块钱，别的都没问题。”何某称，“返款还要依据店长算的为准就可以了，没有给她们多算。”“为此昨天我们还特意给对了一遍，12月、1月返款根本没有多算。”崔亮称，“我正和他们说呢，就差1200，他们同意了，按照你们说的数额算。”关于入场费，哈国卫表示入场费即为部分租金，其实际支付了4万元，4万元系从哈国卫的营业款中扣除，合同期限为36个月，截止2020年1月其实际经营了17个月，故主张剩余19个月的租金。对此，谋食天下公司不予认可，称合同未约定，实际未发生。一审诉讼中，哈国卫提交电话录音、短信记录及微信聊天记录，证明因哈国卫没有按要求在4月份进场营业，故谋食天下公司拒绝返还营业款及履约保证金，美食城电梯没有正常开期间，谋食天下公司不同意暂停合同中最低营业额扣除比例条款，哈国卫曾要求先撤场，但谋食天下公司不同意。谋食天下公司不认可上述证据的真实性及证明目的，并表示即使真实，双方在案件诉讼后的调解意见不能成为对一方不利的证据。其中，谋食天下公司的职员何某与哈国卫委托诉讼代理人崔亮的录音显示：何某称，“后来就是说1号2号拿2万块钱给他们支出，给他们买菜，商户呢，所有商户都是1号把菜买回来了，买回来以后，商户发现，开业呢，电梯没有开，就开了一部电梯，客人特别少，后来商户在一块肯定有个商议，有个讨论吧，商议以后呢，他们就没有营业，然后集体要我们把年前两个月款给返了，返了以后你们再给我们说怎么营业，然后我们再开业，当时商户给我们说我们感觉太突然，为什么突然呢？因为以前商户没有给我们要求过你知道吗？你想想因为年前的款，两个月算下来72万，知道吧？因为疫情原因好几个月，公司也比较困难，后来我们就说，这样吧，你们先营业，营业后款慢慢给你们返。”“那个给商户返款呀，是这样的，我们给商户返款，没有做到每个月20号给他们返款，但是最起码有我们经过商户同意，商户同意我们才晚的。”崔亮称，“一开始的时候我记得杜某给你说过这事吧？说先把场给撤了，自己的东西先拿出来，说你们该招商招商，他们这边该干什么去干什么了，因为他们这边还有一些料，他们给我说的，怕过了保质期。”何某称，“他给我可不是这样说的，他给你说的话，他只说了一部分意见，一部分没说，他给我说，我说可以呀，我说你把东西拿走啊，我把钱款都可以给你，但是你得把你的合同拿过来，就相当于你这一家我都把事办清了，他不愿意拿合同过来，所以才没有给他办。”庭审中，谋食天下公司表示2020年1月20日其向哈国卫发放了2019年12月的部分营业款，虽未全额发放，但符合每年返款惯例，且商户签字确认，未对发放款项提出异议。2020年1月的营业款，因新冠疫情的影响，商场2月、3月封闭停业，商户的水、电气等费用无法结算，故因客观原因而暂停发放。4月1日商场开业，但因哈国卫拒绝按时复工，合同能否继续履行处于不确定状态，谋食天下公司以不安履行抗辩权延迟发放营业款符合法律规定。一审法院认为，本案事实发生于《民法典》实施前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，因此本案应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。哈国卫与谋食天下公司签订的《合作联营合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行合同义务。关于合同解除的时间，首先，因2020年初全国爆发新冠肺炎疫情，致使涉案商铺所属商场在2020年2月、３月未能正常营业，4月1日虽恢复营业，但商场各方面包括客流量、物业服务（电梯）等因受疫情影响均未能恢复至正常状态，在此情形下，双方就合同后续的履行情况未能形成一致意见，致使涉案合同解除。其次，谋食天下公司在商场恢复营业之前虽有延期付款的情形，但商场因疫情歇业，无法进行结算、签字符合客观情况，谋食天下公司于4月11日通知各商户结款，亦可证明谋食天下公司无恶意拖欠商户营业款之故意。谋食天下公司延期付款行为不足以导致合同目的不能实现，且合同亦未约定此情形下哈国卫享有合同解除权，故哈国卫主张涉案合同自2020年4月1日解除，无合同及法律依据，一审法院不予支持。第三，《合作联营合同》约定，“不按甲方安排的时间营业或未经甲方书面许可在一个月内歇业三天以上（含三天），甲方有权单方解除合同”，4月1日哈国卫未进场营业，双方即已发生争议，双方对合同后续履行未达成一致意见，哈国卫以不入场营业之行为表明其不愿意继续履行合同，谋食天下公司有义务积极与哈国卫协商解决争议，如无法协商，谋食天下公司亦有义务及时行使合同解除权，以防止损失的扩大。2020年4月20日，谋食天下公司在商户群内发送《声明函》明确表示商户如不联系且不复工，则分阶段采取收取租金、违约赔偿、提前解除合同。故一审法院根据减损规则确认《合作联营合同》解除的时间为2020年4月24日。谋食天下公司主张2020年6月20日为合同解除日期，一审法院不予支持。关于谋食天下公司应支付哈国卫营业款的金额，结合何某向崔亮发送的2019年12月及2020年1月的商户返款表，及双方对于应付营业款金额的确认，一审法院认为双方对于应返还的营业款金额已形成了一致意见，且并无异议。谋食天下公司主张营业款金额为12878元，未经哈国卫本人签字确认，亦未给予合理解释，一审法院不予采信。哈国卫以以往的数据酌定营业款金额亦无依据，故一审法院确认谋食天下公司应支付哈国卫的营业款金额为13704元。关于哈国卫主张谋食天下公司返还履行保证金及支付违约金一节，一审法院认为，谋食天下公司未足额及时支付营业款及哈国卫未能按要求入场营业，均系受新冠肺炎疫情之影响，不构成任何一方的根本性违约，故谋食天下公司应返还哈国卫履约保证金，且不承担违约赔偿责任。关于哈国卫主张的入场费，因哈国卫并未举证证明其向谋食天下公司交纳了入场费，故一审法院对此项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、确认哈国卫与谋食天下公司2018年7月31日签订的《合作联营合同》于2020年4月24日解除；二、谋食天下公司于判决生效之日起十日内支付哈国卫营业款13704元；三、谋食天下公司于判决生效之日起十日内返还哈国卫履约保证金40000元；四、驳回哈国卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有二：一、本案《合作联营合同》的解除时间；二、谋食天下公司应否返还哈国卫履行保证金40000元。关于焦点一。根据双方《合作联营合同》约定，不按谋食天下公司安排的时间营业或未经谋食天下公司书面许可在一个月内歇业三天以上（含三天），谋食天下公司有权单方解除合同。本案中，根据查明案件事实及当事人陈述，涉案商铺所属商场因疫情原因未在2020年2月与3月营业，谋食天下公司主张其通知哈国卫于2020年4月1日正常营业，哈国卫未在当日进场营业，且双方就营业款及后续合同履行发生争议；至2020年4月20日，谋食天下公司发送《声明函》要求未复工商户在该声明发布后3个工作日内与与公司联系，就不复工营业的原因予以书面说明，如不联系且亦未按合同约定复工营业，则分阶段采取收取租金、违约赔偿、提前解除合同。因此，在双方就营业款及后续合同履行存在争议且哈国卫事实上亦未进场复工营业的情况下，一审法院根据减损规则，结合谋食天下公司发送《声明函》的时间、内容，确认本案《合作联营合同》于2020年4月24日解除，并无不当，本院予以确认；谋食天下公司关于双方合同应于2020年6月20日解除的主张，理据不足，本院不予支持。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，谋食天下公司未及时足额支付营业款、哈国卫未进场复工营业系受新冠疫情影响，故一审法院认定双方均不构成根本性违约，亦无不当，本院予以确认。在《合作联营合同》已解除的情况下，谋食天下公司应向哈国卫返还已付的履约保证金40000元。综上所述，谋食天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由北京谋食天下餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 李 淼审 判 员 郑吉喆二〇二一年五月三十一日法官助理 刘 衍书 记 员 陈佳琪-2--1-