北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5910号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京富华铂荣房地产开发有限公司，住所地北京市通州区新华北路55号2号楼五层013室。法定代表人：王彦山，董事长。委托诉讼代理人：孙莹，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳琳，北京市中闻律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京柯又科技有限责任公司，住所地北京市朝阳区北四环东路6号院21号（太阳宫孵化器1217号）。法定代表人：王淇锋，执行董事。委托诉讼代理人：陈娥，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京富华铂荣房地产开发有限公司（以下简称富华铂荣公司）、北京柯又科技有限责任公司（以下简称柯又公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人富华铂荣公司的委托诉讼代理人孙莹、刘佳琳，上诉人柯又公司的委托诉讼代理人陈娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富华铂荣公司上诉请求：1．撤销一审判决第五项，依法改判支持富华铂荣公司关于由柯又公司承担律师费40000元的诉讼请求；2．一审、二审诉讼费由柯又公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院将双方签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（合同编号：Y×××××××，以下简称预售合同）中补充协议第二十八条认定为格式条款，从而驳回了富华铂荣公司主张律师费损失的诉求，损害了富华铂荣公司的合法权益。预售合同之补充协议第二十八条所约定的律师费的承担系在预售合同的补充协议所作出的约定，并非在签订时不可协商，富华铂荣公司与柯又公司作为平等的商事主体，均具有丰富的签订合同之经验，在柯又公司签订预售合同时并未对该条款提出异议，可推测柯又公司认可该条款，也同意受该条款之约束，故该条款对双方均合法有效。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第九条、第十条规定，以及结合双方在预售合同中的权利义务，补充协议中的该条款所罗列的情形均属于柯又公司在履行预售合同过程中的义务，并非富华铂荣公司之合同义务，故该条款并未免除或限制了富华铂荣公司责任。故即使一审法院认定该条款为格式条款，富华铂荣公司认为也仅仅是属于可撤销的格式条款，而非绝对无效的格式条款。因柯又公司在法定的一年除斥期间内并未申请撤销该条款，故该条款仍属有效，柯又公司应遵守。柯又公司辩称，不同意富华铂荣公司的上诉意见。柯又公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项、第六项，将本案发回重审或依法改判为柯又公司不向富华铂荣公司支付违约金303000元，富华铂荣公司应向柯又公司返还利息（从柯又公司每笔给付之日起计算至返还日止，计算标准为2017年3月17日至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月19日至给付日止按LPR按月分段计算）；2．富华铂荣公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。柯又公司在房屋买卖合同的签订、履行及解除过程中不存在违约行为。首先，在合同签订前的2017年2月15日，柯又公司已经与富华铂荣公司的销售人员薛某在微信中文字进行沟通，柯又公司询问是否确定能办理贷款，并明确告知薛某另外一半的资金如果不能办理贷款是凑不出来的。薛某答复：“大银行是不放贷的，只有咱们这边儿合作的小银行，包括渤海、中信、南阳是给贷款的”。在得到了富华铂荣公司承诺可以贷款的情形下，柯又公司才于2017年3月15日与富华铂荣公司签订预售合同。然在富华铂荣公司提供的格式合同附件四中却约定：“无论何时，因政府及相关职能部门和贷款审批部门出台新规定、新政策，导致买受人不符合贷款申请条件或需增加首付款支付比例或提高贷款利率的，买受人承诺将严格按照本合同以及新规定、新政策和/或贷款审批部门的要求调整付款方式以补足款项和/或增加首付款和/或提高贷款利率，保证完整、及时地履行付款义务。”该约定明显违背柯又公司在合同签订前的真实意思表示，富华铂荣公司在明知柯又公司不能办理贷款是无法支付另外一半房款的情况下，再以此条款来限定了柯又公司解除合同的权利，让柯又公司承担逾期付款的违约责任，且没有向柯又公司进行明显的提示，完全在柯又公司不知情的情况下让柯又公司签订，在一审中，柯又公司已经举证证明了合同签订前的真实情况，但一审法院却对合同签订时的情况不予查明，却认定柯又公司违反了该条约定，以此来认为柯又公司违约错误。其次，在合同的履行中，柯又公司依约支付了首付款，等待富华铂荣公司通知办理银行按揭贷款，后薛某通知因银行政策变化，柯又公司购买的房屋不能办理银行按揭贷款，故导致合同无法继续履行下去，不能履行的原因系银行政策变化导致，这事实在一审均已明确查明，不是因为柯又公司的原因导致的合同不能履行，柯又公司在合同的履行中不存在违约行为。再次，关于合同的解除，一审法院认为柯又公司在知悉贷款不能办理时，未与富华铂荣公司协商合同解除事宜存在违约责任错误，一审法院没有查明在合同签订后，柯又公司没有合同，对如何行使解除合同事宜等均未进行客观审查与评定，却将本应由富华铂荣公司主动行使合同解除权的义务强加于柯又公司，认为柯又公司不主动行使合同解除权存在违约行为实属对柯又公司不公的认定。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“商品房买卖合同约定，购房人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及利息或者定金返还购房人。”本案事实已经查明，不能继续履行合同的原因系银行政策变化后不能办理贷款导致，根据以上法律规定，属以上不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的情形，在富华铂荣公司请求解除合同的情况下，一审法院应当依法判决富华铂荣公司将收受的购房款本金及利息返还给柯又公司。一审法院没有将涉案合同附件四中约定的：“无论何时，因政府及相关职能部门和贷款审批部门出台新规定、新政策，导致买受人不符合贷款申请条件或需增加首付款支付比例或提高贷款利率的，买受人承诺将严格按照本合同以及新规定、新政策和/或贷款审批部门的要求调整付款方式以补足款项和/或增加首付款和/或提高贷款利率，保证完整、及时地履行付款义务。”的条款认定为无效条款，与法律规定相违背，该附件系富华铂荣公司提供的格式合同条款，此条款对柯又公司有重大利害关系，且明显限制了柯又公司解除合同的权利，加重了柯又公司的义务，并且没有履行提示或说明义务，系在柯又公司不理解并不知情的情况下签订的，依法应认定该条款不成为合同的内容或无效。三、一审法院计算的违约金过高。富华铂荣公司在合同解除后不存在损失，也没有举证证明存在实际损失的情况下，一审法院却以富华铂荣公司的实际损失为基础来调整违约金不具有可行性，实际上富华铂荣公司收取了柯又公司3046000元购房款长达近四年之久，具有可观的收益，这也是富华铂荣公司在合同不能继续履行下去后不主动行使解除权的原因。一审法院在富华铂荣公司无法证明存在损失的情况下推断富华铂荣公司存在损失不符合实际情况。一审法院按逾期未付款的10%计算违约金明显显失公平，本案中，买受人支付购房款与出卖人交付房屋均属于双方应履行的主要合同义务，然富华铂荣公司提供的格式合同中，将买受人逾期付款超过30日后，出卖人解除合同的，买受人按照累计应付款的30%向出卖人支付违约金；出卖人未按期交付房屋的，先给予六个月宽展期，且还不视为违约行为，在宽展期届满日12个月仍未交房的，买受人解除合同的，出卖人按买受人已付房价款的1%向买受人支付违约金。本案已付房价款与应付房价款均等，同属违反合同主要义务的违约责任约定，然出卖人收取的违约金高于买受人的30倍。该条款没有公平的确定双方之间的权利和义务，也没有提请买方注意，加重了买方的违约责任，依法应确定为无效条款，但一审法院却无视条款的无效性，在30%的违约金的基础上调整为10%，调整的比例仍高于出卖人规定的自身违约应承担的违约金的10倍，即使调整也应以出卖人规定的已付房价款的1%违约金为标准，一审法院没有保护作为弱势地位购房者的利益，却过度的偏袒维护开发商的利益，让柯又公司在自身利益得不到保障的情况下，还需向富华铂荣公司承担过高的违约金，明显不公。富华铂荣公司辩称，不同意柯又公司的上诉意见。一审判决关于违约金和利息问题，认定事实清楚，适用法律正确。富华铂荣公司向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令解除富华铂荣公司、柯又公司双方签订的编号为Y×××××××的《北京市商品房预售合同》及补充协议；2．请求法院依法判令柯又公司配合富华铂荣公司办理商品房预售合同备案注销手续；3．请求法院依法判令柯又公司向富华铂荣公司支付违约金909000元；4．请求法院依法判令柯又公司承担富华铂荣公司律师费40000元；5．本案诉讼费由柯又公司承担。柯又公司向一审法院反诉请求：1．判令富华铂荣公司向柯又公司返还购房款3046000元及利息（从柯又公司每笔给付之日起计算返还日止），计算标准为2017年3月17日至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月19日至给付日按LPR按月分段计算；2．富华铂荣公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2017年3月20日，富华铂荣公司（出卖人）与柯又公司（买受人）就坐落为通州区运河核心区×（以下简称涉案房屋）签署了预售合同。预售合同第六条“计价方式及价款”约定，该商品房按照套内建筑面积计算价款，该商品房单价每平方米人民币117615．17元，总价款人民币6076000元。第七条“付款方式和期限”约定，该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定见附件四。第八条“逾期付款责任”约定，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照逾期时间，分别处理，逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。逾期超过30日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的30%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房价款。附件四《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》约定，1．买受人按照贷款方式付款，签订预售合同当日支付房价款（含定金）计人民币3046000元，剩余房价款计人民币3030000元采用银行按揭贷款支付，并应于该商品房所在楼栋取得竣工验收备案表后30日内支付完毕。……3．买受人以申请贷款方式支付购房款的特别约定如下：（1）买受人确认已充分知悉目前相关的房地产调控及房贷政策，同时意识到其贷款申请存在不能通过银行审查的风险……（2）买受人选择贷款方式付款的，无论因买受人、出卖人或非归责于出卖人或买受人的原因致使买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，买受人同意，本合同继续履行。买受人应自该商品房所在楼栋取得竣工验收备案表之日起30日内全额付清该商品房总价款或补足批准额度与申请额度的差额款项，否则买受人自该商品房所在楼栋取得竣工验收备案表之日后的第31日起按照本合同正文第八条的约定承担违约责任。……。5．无论何时，因政府及相关职能部门和贷款审批部门出台新规定、新政策，导致买受人不符合贷款申请条件或需增加首付款支付比例或提高贷款利率的，买受人承诺将严格按照本合同以及新规定、新政策和/或贷款审批部门的要求调整付款方式以补足款项和/或增加首付款和/或提高贷款利率，保证完整、及时地履行付款义务。附件十二《补充协议》第二十八条约定，如买受人逾期付款、未按时还贷、未履行协助义务，出卖人有权通过诉讼方式解决。买受人除需根据本合同的约定承担违约责任外，还需承担出卖人由此而产生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费、手续费、差旅费等）。合同签订后，柯又公司按合同约定向富华铂荣公司支付了购房款3046000元，尚余3030000元未付。2017年3月20日，富华铂荣公司取得《商品房预售合同联机备案表》。该商品房已于2018年10月18日取得竣工验收备案表。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。富华铂荣公司与柯又公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应依约履行。现富华铂荣公司要求解除合同，柯又公司表示同意，对此一审法院不持异议。解除时间为起诉材料送达柯又公司之日。富华铂荣公司主张的补充协议系预售合同附件的内容，属于预售合同内容的一部分，故其在诉讼请求中已提出要求解除预售合同的情况下无需再单独提出解除补充协议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故对富华铂荣公司要求柯又公司协助办理联机备案注销手续的诉讼请求，以及柯又公司要求富华铂荣公司返还购房款的反诉请求，一审法院予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。关于柯又公司所提其不存在违约行为的抗辩意见，双方预售合同中明确约定柯又公司不能办理贷款时应补足房款，柯又公司自2018年底即知悉贷款不能办理，但截至富华铂荣公司起诉，未补足房款亦未与富华铂荣公司协商合同解除事宜，应当承担逾期付款的违约责任。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。富华铂荣公司要求柯又公司按照逾期付款金额的30％支付违约金但未提交证据证明实际损失，柯又公司认为违约金数额过高请求法院予以酌减，一审法院根据公平原则和诚实信用原则，以富华铂荣公司的实际损失为基础，综合合同履行程度、当事人过错等综合因素依法调整为按照逾期未付款的10％计算违约金。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。关于富华铂荣公司要求支付律师费的诉讼请求，一审法院认为，该规定系富华铂荣公司单方制定的格式条款，仅约定了买受人违约的情况下出卖人的权利，但并未约定出卖人违约的情形下买受人亦享有该权利，加重了买受人的责任，减轻了自身的责任，故富华铂荣公司的该项诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于柯又公司要求富华铂荣公司支付利息的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、富华铂荣公司与柯又公司签订的编号为Y×××××××的《北京市商品房预售合同》于2020年3月2日解除；二、柯又公司于判决生效之日起七日内协助富华铂荣公司办理北京市通州区运河核心区×房屋的联机备案注销登记；三、柯又公司支付富华铂荣公司违约金303000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、富华铂荣公司于判决生效之日起七日内返还柯又公司购房款3046000元；五、驳回富华铂荣公司其他诉讼请求；六、驳回柯又公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审补充查明以下事实：预售合同第十一条交付时间和手续约定：（一）出卖人应当于2017年11月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当于交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。预售合同附件十二补充协议第六条约定：1．如出卖人不能按照本合同第十一条规定限期交房，买受人同意给予出卖人6个月（即至2018年5月31日，含该日）的交房宽展期（下称“宽展期”，宽展期自合同第十一条约定的商品房交房期限届满次日开始计算；若发生本合同、及本合同补充协议规定的据实延期的情形，则宽展期亦据实顺延），允许出卖人在该宽展期届满日前具备交付条件，并将符合本合同约定的商品房交付买受人而不视为出卖人延期交付。买受人同意宽展期内合同继续履行，且出卖人不承担违约责任。若该商品房提前符合本合同约定的交付条件，出卖人亦有权提前交付，此不构成出卖人违约，买受人同意根据出卖人通知接收该商品房并承担自交付日之首日起应由买受人承担的相关费用。2．出卖人超过本条第1款约定的宽展期届满日但未超过宽展期届满日后6个月内（即至2018年11月30日，含该日）交房的，自本条第1款约定的宽展期届满日的次日起至出卖人书面交房通知确定的交付日之首日止，出卖人按日向买受人支付其已付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。3．出卖人超过本条第1款约定的宽展期届满日12个月（即至2019年5月31日）仍未交房的，买受人应书面催告出卖人交房，出卖人自收到买受人书面催告交房通知后三十日仍未交付的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应在出卖人书面交房通知确定的交付日之首日前向出卖人书面提出，出卖人于解除和注销本合同各项登记手续（包括但不限于撤销本合同及所涉及的登记、备案及买受人自行在该商品房上设定的抵押等任何限制）之日起六十日内退还全部已付房款，并按买受人累计已付房价款的1%向买受人支付违约金。若在出卖人书面交房通知确定的交付日之首日前，买受人未书面提出解除合同，或买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应于本条第1款约定的宽展期届满的次日起至出卖人书面交房通知确定的交付日之首日止，按日向买受人支付其已付房价款万分之一的违约金。4．若因国家政策、法律法规调整，导致商品房实际交付时及其后买受人办理房屋交接手续和房地产权证的税、费（包括但不限于契税、印花税，专项维修资金等）调整的，买受人均应按届时的政策、法律法规相关规定自行足额支付。5．买受人同意出卖人除承担本条约定的违约金外不再承担其他责任。6．买受人同意，出卖人以该商品房交付日为履行行为或承担违约责任起始日的，如遇该商品房延期交付或执行宽展期的，则上述起始日均据实顺延。柯又公司于2017年3月17日支付购房款1250000元，于2017年3月20日支付购房款1796000元，共计3046000元。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，富华铂荣公司与柯又公司签订的预售合同及其附件系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同，对当事人具有法律约束力。根据预售合同第七条及附件四的约定，柯又公司在签订预售合同当日支付房价款3046000元，剩余房价款计3030000元采用银行按揭贷款支付，并应于该商品房所在楼栋取得竣工验收备案表后30日内支付完毕；买受人选择贷款方式付款的，无论因买受人、出卖人或非归责于出卖人或买受人的原因致使买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，买受人同意，本合同继续履行。买受人应自该商品房所在楼栋取得竣工验收备案表之日起30日内全额付清该商品房总价款或补足批准额度与申请额度的差额款项。柯又公司作为房屋买受人，依约支付购房价款是其主要合同义务，无法办理贷款则无法支付剩余房价款并非其不履行合同义务的理由。涉案房屋所在商业楼于2018年10月18日取得工程竣工验收备案表，而柯又公司支付了首付款后，一直未能支付剩余房款，构成违约，故富华铂荣公司有权解除预售合同并要求柯又公司支付逾期付款违约金。柯又公司上诉主张不能履行合同的原因在于富华铂荣公司，柯又公司不存在违约行为，缺乏依据，本院不予采信。现富华铂荣公司与柯又公司均对于解除预售合同没有异议，本院予以确认。关于逾期付款违约金，一审法院结合合同履行程度、当事人过错情况等已经对合同约定的违约金计算标准予以调低，最终确定的违约金数额并无明显不当，故柯又公司上诉主张一审法院计算的违约金过高，缺乏依据，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然柯又公司未能依约付款的行为构成违约且是导致预售合同解除的主要原因，但同时，根据预售合同及补充协议的约定，富华铂荣公司应当于2018年5月31日前交付涉案房屋，但其于2018年10月18日才取得工程竣工验收备案表，确存在逾期交房的情况。由于柯又公司已经履行了部分合同义务，合同解除对其造成了一定的损失，故本院对柯又公司要求富华铂荣公司支付其已付购房款的利息损失予以支持。结合预售合同的履行情况以及当事人的过错程度，本院酌情确定富华铂荣公司按照中国人民银行同期存款利率标准支付资金占用期间的利息，过高部分，本院不予支持。关于富华铂荣公司主张的律师费。补充协议第二十八条仅约定了买受人违约情况下出卖人的权利，但并未约定出卖人违约的情形下买受人亦享有该权利，加重了买受人的责任，减轻了自身的责任，故该条款应属无效的格式条款，双方对于争议解决应当以预售合同的约定为准，但预售合同中并未约定律师费的负担，故富华铂荣公司的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，富华铂荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；柯又公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市通州区人民法院（2020）京0112民初4621号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初4621号民事判决第六项；三、北京富华铂荣房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京柯又科技有限责任公司已付购房款利息（以1250000元为基数，自2017年3月18日至实际付清之日止；以1796000元为基数，自2017年3月21日至实际付清之日止，以上均按照中国人民银行同期存款利率标准计算）；四、驳回北京柯又科技有限责任公司的其他反诉请求；五、驳回北京柯又科技有限责任公司的其他上诉请求；六、驳回北京富华铂荣房地产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13290元，减半收取计6645元，由北京富华铂荣房地产开发有限公司负担3722元（已交纳），由北京柯又科技有限责任公司负担2923元，于本判决生效之日起七日内执行清。一审反诉案件受理费31168元，减半收取计15584元，由北京富华铂荣房地产开发有限公司负担15584元，于本判决生效之日起七日内执行清。二审案件受理费6645元，由北京富华铂荣房地产开发有限公司负担800元（已交纳）、由北京柯又科技有限责任公司负担5845元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  付 辉二〇二一年五月二十五日法官助理  徐 晨书 记 员  何昕燏