贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终558号 上诉人（原审被告）：关岭品汇尚购购物广场，住所地：贵州省关岭布依族苗族自治县关索街道办事处关岭壹号一区负一楼，统一社会信用代码：915204243222000052。 投资人：应汉来。 委托诉讼代理人：王济鹏，贵州辞衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：桂林洁伶工业有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市骖鸾路高新开发区七号小区，统一社会信用代码：91450300715107119T。 法定代表人：陈百城，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张晏恺，贵州云象律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：吴祥有，贵州云象律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：张明珠，女，1968年2月8日生，汉族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。 被上诉人（原审被告）：付正兴，男，1988年3月24日生，汉族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。 上诉人关岭品汇尚购购物广场（以下简称品汇购物广场）与上诉人桂林洁伶工业有限公司（以下简称洁伶公司）及被上诉人张明珠、付正兴因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 品汇购物广场上诉请求：1、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初644号民事判决。2、改判上诉人不应承担责任。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。原审判决所查明的事实中，涉及上诉人的共有第7、第9项两个内客，均与事实相符。但是，对上诉人在诉讼过程中所提交的《超市仓库安全管理制度》上墙张贴的照片的证据，用以证明上诉人对“禁止攀爬货架、正确安全使用货梯等辅助工具”等安全责任的监管有明确的制度的事实，原审判决既未认定，也未否定，属认定事实不清。原审判决故意回避上诉人已举证证明的事实，以上诉人“未尽到相应的安全保障和监管义务”而判决上诉人承担与用人单位同等的百分之三十的责任，显然错误。在安全保障方面，上诉人已提供货梯，被上诉人为图方便省事，具有侥幸心理才发生事故；在监管方面，上诉人已订立制度并上墙公布，尽到应有监管义务。所以，上诉人不存在未尽义务，对张明珠所受之伤无任何过错，不应承担责任。二、适用法律错误。在原审判决书所适用的全部共14个法律条款中，没有一条可以作为判决上诉人承担责任的法律依据。所以，原审判决上诉人承担部份责任，属适用法律错误。故原审判决认定上诉人未尽安全保障义务，属于事实不清、证据不足；判决上诉人承担部分责任，没有法律依据。为此，特提出上诉，请求二审法院认真审查，客观认定，撤销原判、改判驳回被上诉人对上诉人提起的全部诉求。 洁伶公司上诉请求：1、请求依法撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初644号民事判决，并发回重审或查清本案事实后改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间自2020年1月1日起不存在劳务关系，不应承担由劳务用工关系产生的责任。首先，上诉人与被上诉人签订的聘用协议显示合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日，上诉人每月按时支付报酬。但自2020年1月1日起，上诉人与被上诉人并未续签聘用协议，也未对被上诉人实际用工，且上诉人也未支付所谓的实际用工报酬。其次，根据被上诉人庭审自认内容及所向法庭提交的上岗证、工作证亦可以证实，被上诉人实系品汇购物广场的员工，从上岗证、工作证中亦可以清楚看出，被上诉人实际位于品汇购物广场百货部工作，并非上诉人洁伶公司员工或劳务人员。再次，结合上岗证所述内容亦可得知，在我国新冠肺炎疫情暴发的特殊时期，被上诉人亦在接受品汇购物广场的直接管理，这更加说明实际用工主体信息。因此，上诉人认为，劳务关系应遵循公平、自愿、平等的约定原则，实际接受劳务的一方不应规避其用工责任，并承担劳务责任。最后，上诉人需要强调的是，“振兴纸业有限公司”系上诉人洁伶公司的地域合作经销商，该经销商并非上诉人的组织机构，经销代理人付正兴及所谓的区域经理陈鸿也并非上诉人洁伶公司的员工，无权决定上诉人的用工管理关系，也就是为什么品汇购物广场与“振兴纸业有限公司”付正兴单独就指派销售人员予以销售一事在《续签合同初审单》另行明确约定的客观事实。被上诉人也无法提供证据证实与上诉人存有劳务关系。综上，原审法院认定上诉人与被上诉人之间自2020年1月1日起存在劳务关系的事实错误，在无劳务关系合同前提下上诉人不应承担由劳务用工关系产生的责任。二、上诉人并非适格主体，原审法院认定事实及适用法律错误，案涉赔偿责任应由被上诉人品汇购物广场及付正兴承担。首先，庭审中被上诉人一直认为其在为上诉人代销货物，但通过本案全案证据及庭审被上诉人张明珠自认亦可以得知，被上诉人张明珠在品汇购物广场工作期间除在销售上诉人产品外，亦在销售由“振兴纸业有限公司”即被上诉人付正兴为其提供的其他品牌货品，原审法院不应错误或变相理解销售货物即等于提供劳务，换言之，销售上诉人的商品并不代表其为上诉人提供劳务，不能因扩大商品销售概念的解释而产生劳务合同关系。其次，原审法院在错误确认上诉人与被上诉人存有劳务关系的前提下适用原《侵权责任法》第三十五条，现《民法典》第一千一百九十二条之规定，要求上诉人承担责任明显错误。根据被上诉人张明珠所提交上岗证等相关证据及被上诉人品汇购物广场提交的《续签合同初审单》证据可以明确看出，本案被上诉人张明珠2020年1月1日后应系与品汇购物广场或“振兴纸业有限公司”具有劳务关系，而并非上诉人洁伶公司。为此，原审法院在未查明劳务关系的基础上适用《侵权责任法》第三十五条判令被上诉人承担劳务用工责任于法无据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。根据我国《民事诉讼法》第一百七十条的规定，应当依法发回重审或改判，望贵院在查明事实的基础上，支持上诉人的如上所请。 上诉人品汇购物广场与上诉人洁伶公司未针对对方的上诉作答辩。张明珠、付正兴未作答辩。 张明珠向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带赔偿原告因提供劳务受伤而遭受的各项损失共计246391.28元；2、本案的诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2020年2月11日下午4点过钟，原告张明珠在品汇购物广场仓库搬运货物的过程中，爬到货架上拿货时，货架脱落导致原告从货架上摔下，造成原告受伤。事故发生后，原告于当日被送往关岭自治县人民医院住院治疗9天，花费医疗费用36239.28元。原告之伤经诊断为：L2腰椎爆裂性骨折、双臀部软组织损伤。2020年3月2日，原告定制腰椎矫形器花费2800元。2020年6月1日，原告之伤经贵州中一司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、张明珠因外力致腰2椎体爆裂性骨折并椎管内骨性占位鉴定为九级伤残；2、张明珠的误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；3、张明珠的后续治疗费评定为12000元—15000元。鉴定费用为1900元。同时查明：1、原告张明珠与案外人张晓迪系母女关系。2、2018年3月22日、2019年1月1日原告张明珠先后以张晓迪的名义与被告洁伶公司签订《聘用协议（一）》、《补充协议》、《入职承诺书》，约定在销售顾问岗位提供服务，根据原告工作量每月及时结清报酬，服务期限分别为2018年3月22日起至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日，原告同时向被告洁伶公司提供张晓迪身份信息、银行账号。3、以“张晓迪”名义与被告洁伶公司签订的聘用协议、补充协议、声明、承诺书等签名，经鉴定系原告所签。4、2018年3月22日至案涉事故发生日，原告张明珠均为被告洁伶公司在品汇购物广场提供销售顾问服务（即导购工作）。5、原告工作期间，由被告品汇购物广场出具销售汇总表报被告洁伶公司，被告洁伶公司通过张晓迪的账户向原告张明珠发放每月工资，2019年1月至2019年12月期间的工资共计为27364.72元，每月工资不等。6、陈鸿为被告洁伶公司安顺区域经理，对产品的存放和导购人员进行监督管理。7、被告品汇购物广场代被告洁伶公司对其导购人员的考勤等进行监督管理。8、被告付正兴系被告洁伶公司关岭地区的代理商。9、原告在事故中所攀爬的货架为被告品汇购物广场所有，品汇购物广场内提供有搬运货物的梯子。10、原告受伤后于2020年6月10日向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会以原告已超过法定退休年龄不符合劳动争议受理条件，不予受理。 一审法院认为，公民的生命权受法律保护。本案中，原告以“张晓迪”名义与被告洁伶公司签订的聘用协议，经鉴定系原告所签，结合2018年3月22日至2019年期间原告张明珠均为被告洁伶公司在品汇购物广场提供销售顾问服务，2020年1月至2月11日期间原告与被告洁伶公司安顺区域经理、被告付正兴的微信记录、被告品汇购物广场发放的工作证，以及由被告洁伶公司发放工资、事故发生的时间、地点等事实，充分证明原告与被告洁伶公司存在劳务关系，而并非张晓迪，同时证明原告在2019年1月1日签订的聘用协议期限届满后，原告仍在为被告洁伶公司提供劳务，并由被告洁伶公司安顺区域经理陈鸿对其工作进行管理监督，被告洁伶公司明知原告在继续提供劳务的事实，双方的意思表示设立了双方劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任……”的规定，被告洁伶公司作为雇主应当为原告提供适于服务的劳动条件，实行劳动保护，原告在为被告洁伶公司提供劳务过程中受伤，被告洁伶公司承担相应的赔偿责任。原告在事故中所攀爬的货架为被告品汇购物广场所有，被告品汇购物广场对原告工作的考勤等代为监督管理，品汇购物广场作为原告工作所在场所的管理人，未尽到相应的安全保障和监管义务，对于原告因事故造成的损害亦应承担相应的赔偿责任。被告付正兴系被告洁伶公司关岭地区的代理商，原告系受雇于被告洁伶公司，原告诉请要求被告付正兴承担赔偿责任，未能提供充分的证据证明被告付正兴存在过错，对于原告要求被告付正兴承担赔偿责任的诉请，法院不予支持。原告作为一名长期从事销售工作的导购人员，在品汇尚购提供梯子的前提下，在到仓库搬运货物时直接攀爬货架，未采取安全措施，缺乏安全谨慎意识，忽视安全注意义务，存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原告张明珠应自行承担相应责任。综上，法院依法确定原告张明珠自行承担其损失40％的责任，被告洁伶公司、品汇购物广场各承担30％的赔偿责任。关于造成的各项损失费用及被告应赔偿金额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原告因受伤造成的赔偿项目及数额计算如下：1、医疗费，医疗费根据医疗机构出具的住院费、医药费等收款凭证，结合病历和诊断证明、住院病人归类费用汇总报表等相关证据确定，原告花费治疗费用36239.28元、定制腰椎矫形器2800元，共计39039.28元，有相应的票据予以佐证，予以支持。2、住院伙食补助费，参照本地国家机关工作人员的出差伙食补助标准，原告共住院9天，则住院伙食补助费应计算为：50元／天×9天=450元，原告主张伙食补助费为900元，对于超出450元的部分，不予支持。3、误工费，原告主张误工期为180天，原告所受伤经鉴定机构鉴定，误工期评定为180日，结合原告的伤情，从原告入院时开始计算，法院予以支持180天，原告主张其工资按照2019年6月至2019年12月期间的平均工资计算误工费，2019年1月至12月期间原告的每月平均工资计算约为2280.39元（即27364.72元÷12个月≈2280.39元），原告主张其月工资为2612元，认定为2280.39元，原告的误工费参照其平均工资计算为2280.39元／月÷30天×180天≈13682.34元，原告主张误工费为15672元，高于13682.34元部分，不予支持。4、护理费，原告的护理期限经鉴定机构鉴定为90日，原告主张护理期90天，结合原告的伤情，法院支持90天。原告未提供证据对是否聘请护工或家人护理造成的误工损失情况加以证明，因此参照上一年度贵州省居民服务和其他服务业工资标准以一人护理计算，原告的护理费应计算为：43654元÷365天×90天×1人=10764元，原告主张护理费为10764元，依法予以支持。5、交通费及住宿费，应当以正式票据为凭，并与就医地点、时间、人数、次数相符。交通费属实际发生费用，原告虽没有提供相应的客运车票予以证明，但考虑原告住址与就医地点的距离，酌情支持200元；对于住宿费，原告居住地为自治县关索镇，与其就医地点关岭县人民医院相隔较近，且原告亦未提供相应证据证明及住宿情况，不予支持。6、营养费，原告的营养期经鉴定机构鉴定，营养期限评定为90日，原告主张营养期90天，结合原告的伤情，予以支持90天，原告的营养费按照50元／天计算为：50元／天×90天=4500元，原告主张营养费9000元，对超出4500元的部分，不予支持。7、鉴定费，鉴定费以鉴定机构出具的正式发票为据，原告主张鉴定费1900元，有鉴定机构出具的鉴定费票据证明，依法予以支持；8、残疾赔偿金，原告之伤经鉴定机构鉴定，鉴定意见为：张明珠因外力致腰2椎体爆裂性骨折并椎管内骨性占位鉴定为九级伤残，其残疾赔偿金应按照上一年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算，则残疾赔偿金为34404元／年×20年×20％=137616元。原告方主张残疾赔偿金为137616元，符合法律规定，予以支持。9、后续治疗费，经鉴定机构鉴定，张明珠的后续治疗费评定为12000元—15000元，故结合原告的伤情，依法予以支持13500元。10、精神抚慰金，原告之伤鉴定机构评定为九级伤残，致腰2椎体爆裂性骨折并椎管内骨性占位，对原告的生活造成了一定的影响，故对原告的该项诉请，酌情支持8000元。综上，原告张明珠的各项损失费用计算为：229651.62元。则被告洁伶公司、品汇购物广场应分别承担30％的赔偿责任为68895.49元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告桂林洁伶工业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张明珠因事故造成的各项损失费用共计68895.49元。二、限被告关岭品汇尚购购物广场于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张明珠因事故造成的各项损失费用共计68895.49元。三、驳回原告张明珠的其他诉讼请求。案件受理费2498元（已按简易程序减半收取），由被告桂林洁伶工业有限公司负担698元，被告关岭品汇尚购购物广场负担698元，原告张明珠承担1102元。 二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。 本院经审查，对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：1、2020年1月1日至2020年2月11日期间，上诉人洁伶公司与被上诉人张明珠之间是否具有劳务关系，洁伶公司应否承担张明珠受伤的赔偿责任；2、上诉人品汇购物广场应否承担张明珠受伤的赔偿责任。 本院认为，关于争议焦点一，洁伶公司与张明珠之间签订的聘用协议期限为一年，双方2018年、2019年均签订了书面的聘用协议，协议中明确张明珠在洁伶公司安排的销售岗位提供服务，洁伶公司向张明珠支付报酬。协议期间，张明珠在品汇购物广场销售洁伶公司产品，洁伶公司向张明珠支付相应的报酬。张明珠是受洁伶公司安排在品汇购物广场销售洁伶公司产品，受品汇购物广场的管理不能证明与其形成劳务关系的主体是品汇购物广场。洁伶公司与张明珠之间的书面聘用协议履行期间，对张明珠的销售事务进行安排指示的是洁伶公司的区域经理陈鸿，此前向张明珠支付报酬的主体是洁伶公司，与张明珠形成劳务关系的主体是洁伶公司，而不是洁伶公司的经销商付正兴。双方2019年签订的为期一年的聘用协议期满后，虽未续签书面合同，但张明珠提交的证据足以证明，2020年1月1日至2020年2月11日期间，张明珠仍按照2019年的工作模式，受洁伶公司安顺区域经理陈鸿的具体指示，在品汇购物广场销售洁伶公司产品。因此，一审法院认定2020年1月1日至2020年2月11日期间洁伶公司与张明珠之间的劳务关系存续，合法有据。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。张明珠在为洁伶公司提供劳务期间遭受损害，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判令上诉人洁伶公司承担30%的赔偿责任并无不当。 关于争议焦点二，上诉人品汇购物广场称已尽到应有的监管义务不应承担责任，虽然上诉人品汇购物广场向一审提交了《超市仓库安全管理制度》张贴的照片，在仓库也提供了货梯，但品汇购物广场作为超市的经营者，张明珠在品汇购物广场的场所内工作，品汇购物广场对被上诉人张明珠除考勤的监督外还负有一定的管理义务，其应提供安全的工作环境，还应在日常的工作当中尽到监管及监督义务，品汇购物广场虽然张贴了《超市仓库安全管理制度》，却并未对被上诉人张明珠尽到监督的义务，未做好安全生产工作，存在一定的过错。一审法院结合上诉人品汇购物广场和被上诉人张明珠在本案事故中的过错，酌定品汇购物广场对张明珠的损失承担30%的赔偿责任，张明珠对自己的损失承担40%的责任，并无不当。 综上所述，品汇购物广场、洁伶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2792元，由上诉人关岭品汇尚购购物广场负担1396元，桂林洁伶工业有限公司负担1396元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 玉 审判员 洪 云 审判员 陈雯贞 二〇二一年五月十一日 法官助理贺云雪 书记员熊心怡