湖南省长沙市望城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0112民初6121号 原告：汤建军，男，1964年2月27日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：凌辉，湖南天楚律师事务所律师。 被告：张刚强，男，1977年10月11日出生，汉族，住长沙市望城区。 委托诉讼代理人：邓毅文，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。 被告：湖南乐家装饰工程有限公司，住所长沙市芙蓉区东屯渡街道万家丽中路一段176号旺德府大厦5层501号房。 法定代表人：徐李乐。 原告汤建军与被告张刚强、湖南乐家装饰工程有限公司（以下简称乐家装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年11月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了两次审理。原告汤建军的委托诉讼代理人凌辉、被告张刚强及其委托诉讼代理人邓毅文到庭参加了两次庭审，原告汤建军到庭参加了第二次庭审，被告乐家装饰公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告汤建军向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等损失合计262899.7元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，汤建军向本院明确表示不变更诉讼请求，其所主张的损失262899.7元包括医疗费15105元（31105元-16000元）、后续医疗费10000元、住院伙食补助费960元、营养费3600元、护理费21966.9元、误工费37499.8元、交通费2000元、伤残赔偿金159368元、精神损失费10000元、鉴定费2400元。事实和理由：2019年12月6日，原告经被告张刚强安排在被告乐家装饰公司承包的领航壹号公馆2栋1003房装修项目地从事砸墙工作，因墙体倒塌将施工的原告砸伤，随后被送往浏阳市骨科医院入院治疗，诊断为左股骨干粉粹性骨折、多处皮肤擦伤、左腼静脉血栓。2020年7月23日，经湖南省芙蓉区司法鉴定中心评定为九级伤残，误工期240日，护理期120日，营养期90日，后续治疗费10000元。原告认为，公民的生命权、身体权、健康权应受法律保护，原告系在受被告张刚强雇佣向被告湖南乐家装饰工程有限公司提供砸墙劳务过程中遭受人身损害，两被告应对原告因本次事故所遭受的损失承担赔偿责任，故诉至法院。 被告张刚强辩称：1、被告张刚强与乐家装饰公司是事实劳务关系，汤建军的事故应由乐家装饰公司承担；2、原、被告非雇佣关系，非劳务关系，被告是好心介绍事情给原告做；3、应由原告汤建军和乐家装饰公司按各自过错分担责任；4、根据原被告协商一致选定的鉴定机构出具的司法鉴定意见，原告不构成伤残，其提出的伤残赔偿金缺乏依据。被告不应当承担赔偿责任。 被告乐家装饰公司未到庭答辩，亦未向本院递交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：汤建军户籍属性系非农业。汤建军与张刚强认识五六年左右，经常为张刚强做工。2019年12月5日，张刚强叫汤建军次日到领航公馆2-1003做事。2019年12月6日下午，汤建军在领航公馆2-1003从事砸墙工作，在砸墙时，汤建军先从墙体下方砸起，结果上方墙体失去支撑后倒塌，汤建军躲闪不及被倒下的墙体砸伤。当日，张刚强将汤建军送至长沙医学院附属医院，并代缴医疗费16000元。汤建军于受伤当日又转院至浏阳骨科医院，被诊断为左股骨干粉碎性骨折、多处皮肤擦伤，住院16天，自行支付医疗费合计31105元，并于2019年12月22日出院。 2020年7月6日，汤建军委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对其伤残等级予以鉴定，花费鉴定费2400元，该鉴定中心根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》评定汤建军构成九级伤残。本案审理过程中，张刚强认为湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定依据有误，向本院提出重新鉴定的申请。本院经审查认为汤建军与张刚强之间不构成劳动关系，鉴定依据应以《人体损伤致残程度分级》为标准，故准许重新鉴定。原、被告经协商一致共同选定湘雅二医院司法鉴定中心作为鉴定机构。本院依法委托该鉴定机构对汤建军伤残程度、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期等进行鉴定。2021年2月8日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二司鉴中心[2021]临鉴字第111号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为汤建军根据《人体损伤致残程度分级》标准不构成伤残，后续诊疗项目费用预估为10000元，误工期240日、护理期120日、营养期90日。 另查明，2019年9月30日，案外人王维杰与乐家装饰公司签订《室内装饰装修施工合同》，施工地点为领航公馆2-1003，承包方式为包工包料，工期自2019年11月8日至2020年3月8日。此外，根据原、被告提交的领航·福庭物业服务处装修申报表，载明领航公馆2-1003房的装修公司系乐家装饰，负责人系张刚强，装修日期自2019年12月6日至2020年3月6日。 庭审中，张刚强称其系乐家装饰公司的员工，由乐家装饰公司发单给他，他再找师傅去做事。张刚强还称乐家装饰公司每单给他工资2000元，公司结账给他后，他再给钱给做事的师傅。张刚强向本院提交了工资表复印件一份,该表上载明张刚强系不同工地中的项目经理，每个工地张刚强的结算已领工资均为2000元，该表下方工程部经理处有“郑杰”字样的签名，无乐家装饰公司盖章，该复印件无原件以供核对。本案庭审过程中，本院当庭联系了乐家装饰公司工程部经理郑杰，郑杰称张刚强不是乐家装饰公司的正式员工，没有办手续，工程是做了预算后由乐家装饰公司全部包给张刚强，再由张刚强组织人员进行施工。施工过程中，张刚强自己负责施工人的选择和调配，乐家装饰公司不管。郑杰还称其是在工地上负责监督，类似于工程监理性质。 现汤建军请求两被告对其所受损失承担赔偿责任未果，诉至本院。 以上事实，有原告提交的装修申报表、微信聊天记录、入院及出院记录、病历记录、医疗费清单及发票、湘芙蓉司法鉴定中心[2020]临鉴字第1015号司法鉴定意见书、临床鉴定收费票据，被告张刚强提交的《室内装饰装修施工合同》，湘雅二司鉴中心[2021]临鉴字第111号司法鉴定意见书、鉴定费发票及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于赔偿责任主体的认定。张刚强辩称其系乐家装饰公司的员工，其请汤建军做工系职务行为，汤建军所受损害损失应当由乐家装饰公司承担。根据庭审查明事实及张刚强所提交证据，本院认为无法认定张刚强系乐家装饰公司员工，理由如下：首先，张刚强未向本院提交其与乐家装饰公司的劳动合同；其次，张刚强未向本院提交工资支付凭证或记录，职工工资发放记录、缴纳各项社会保险费的记录、乐家装饰公司发放的工作证或其他能证明其员工身份的证据。张刚强虽向本院提交了一份工资表复印件，但从该复印件中仅能看出张刚强在不同的工地中的报酬，而该复印件无原件以供核对，也无乐家装饰公司盖章确认，无法证明张刚强系乐家装饰公司的员工。张刚强提交的装修申请表亦仅能证明其从乐家装饰公司接手了工程施工，无法直接证明其与乐家装饰公司间存在劳动关系；最后，本院当庭联系乐家装饰公司的工程部经理郑杰，郑杰述称张刚强非乐家装饰公司正式员工，并表示张刚强与乐家装饰公司的关系为公司将工程包给张刚强做，由张刚强自行对外找人施工。综上，本院认为张刚强辩称其系乐家装饰公司员工缺乏有力证据支撑，故对其辩解本院不予采信。因此，张刚强雇佣汤建军在其工地上从事砸墙工作，其与汤建军之间形成了个人之间的劳务关系。根据民法典相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。汤建军在从事张刚强安排的劳务中受到损害，张刚强作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。汤建军作为一个有多年砸墙经验的完全民事行为能力人，其在工作中有避免自身遭受损害的注意义务。汤建军应当知道从墙体下方砸墙有导致墙体倒塌的极大可能，在张刚强已经多次安全提醒的情况下，汤建军为图方便省事仍然采用从墙体下方砸墙的方式，从而导致自身遭受损害。对该损害结果，汤建军亦存在相应过错，应当承担相应的责任。关于乐家装饰公司的责任问题，乐家装饰公司与案外人王维杰签订装饰装修合同后，明知张刚强无相应施工资质和安全施工条件仍将该装饰装修工程全权包给张刚强施工，亦应承担相应过错责任。 根据湘雅二司鉴中心[2021]临鉴字第111号《司法鉴定意见书》、汤建军提交的票据及庭审查明事实，本院对本案中汤建军受到的经济损失评述如下：1、医疗费为31105元；2、后续医疗费参照鉴定意见认定为10000元；3、住院期间伙食补助费960元，汤建军共住院16天，按60元/天标准计算（60元/天*16天）；4、营养费参照鉴定意见营养期90日的意见，本院酌情确定营养费为1800元；5、交通费应根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，考虑到汤建军住院16天并进行转院治疗以及进行司法鉴定的事实，故本院对其主张的交通费酌情认定为500元；6、关于护理费，因汤建军并未提交雇佣护工或护理人员误工的相关证据，故本院参照2019年湖南省城镇私营单位其他服务业从业人员年平均工资39552元/年，并参照鉴定意见护理期120日的意见及计算为13003元（39552元/年÷365×120天）。7、关于误工费，根据庭审查明事实，汤建军从事建筑业，按天计工资，属于无固定收入，且汤建军未提供相关证据证实其最近三年的平均收入状况，故本院参照2019年湖南省城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资予以计算，并参照鉴定意见关于误工期240日的意见，对汤建军的误工费损失认定为33551元（51025元/年÷365天×240天），以上合计90919元。根据鉴定意见，汤建军不构成伤残，故其主张伤残赔偿金无事实依据，本院不予支持。汤建军受伤后虽有一定精神损害，但未造成严重后果，汤建军亦未向本院提交其精神受到严重损害的事实证据，故对其请求赔偿精神损害，本院不予支持。汤建军所支出的2400元鉴定费用，其目的是为了证明其构成伤残事实，系为了支撑自身诉求而支出的必要费用，且该鉴定意见未被本院采纳，故该鉴定费用应由其自行承担。综上，汤建军的全部损失计算为90919元。 本院根据本案实际情况及各方当事人过错程度，酌情确定张刚强承担汤建军经济损失的40%赔偿责任，即为：90919×40%＝36367.6元，扣除已经支付的16000元医疗费外，张刚强还应赔偿汤建军经济损失20367.6元；乐家装饰公司承担汤建军经济损失的30%赔偿责任，即为：90919×30%＝27275.7元。汤建军经济损失的剩余30%部分由其自行承担。 据此，依照《中华人民共和国民法典》一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、张刚强于本判决生效后十日内支付汤建军医疗费、营养费、误工费等损失20367.6元； 二、湖南乐家装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付汤建军医疗费、营养费、误工费等损失27275.7元； 三、驳回汤建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5243.5元，因适用简易程序减半收取实计2621.75元，由张刚强负担203元，由湖南乐家装饰工程有限公司负担272元，由汤建军负担2146.75元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长沙市中级人民法院。 审 判 员  张俊湘 二〇二一年五月一日 法官助理 段玉英 代理书记员  熊英杰 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一千一百九十二条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第六条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第七条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第八条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第九条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第十条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第十一条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十二条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。