河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀96民终172号 上诉人（原审被告）：杨建虎，男，1972年4月1日出生，汉族，住河北省容城县。 委托诉讼代理人：张海霞，北京秦俑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵月峰，男，1970年9月9日出生，汉族，住河北省雄县。 上诉人杨建虎因与被上诉人赵月峰农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省安新县人民法院（2020）冀0632民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨建虎上诉请求：1．请求法院撤销（2020）冀0632民初1781号民事判决，依法查清事实，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实缺乏依据，法庭调查不全面。判断本案工程款是否已全部结清，需要建立在明确总工程造价是多少的基础上，因此本案争议焦点应是涉案工程的总工程量以及总工程造价。上诉人与被上诉人签订的建房协议约定较为简单，仅写明当时约定建造的层数，每平米的价格，并未对整体工程量、工程价款作明确约定。施工过程中，双方口头约定增加建造层数，故应按照实际施工量计算工程总价款。当事人对工程总价款存在争议，无法采取其他方式确定工程价款的，人民法院可以依当事人的申请或依职权委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定，但一审法院无视上诉人的意见，在未对涉案工程进行鉴定的情况下，认定涉案工程为“地下**、地上**”缺乏事实和法律依据。二、关于涉案工程是否已经结算的问题。第一，民事权利的放弃必须明示，上诉人并未放弃追索剩余工程款的权利。最高人民法院于2016年5月20日发布的第57号指导案例中明确：民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，上诉人与被上诉人虽然签订了《证明》，但上诉人并未以明确方式放弃其对被上诉人请求增加的工程款的权利。因此，上诉人仍有权向被上诉人请求支付剩余工程价款的权利。第二，《证明》并非上诉人的真实意思表示，不能作为被上诉人不支付工程款的依据。本案中，因被上诉人迟迟不履行付款义务，上诉人为促使被上诉人支付剩余工程款，故违背自己真实意思表示签写《证明》。案涉工程于2016年10月竣工，在竣工以前被上诉人仅以转账形式给付上诉人61万元，2017年1月才继续给上诉人转账。可见被上诉人一直拖欠工程款。该《证明》未体现被上诉人向上诉人支付工程款的具体数额，在无法确定本案《证明》上记载内容与上诉人和被上诉人之间实际收付款情形一致的情况下，不能直接认定被上诉人已经付清所有工程款。故仅以该《证明》为据，尚不足以证明上诉人与被上诉人之间的实际收付款情况。因此，该《证明》并非上诉人的真实意思表示，不能作为上诉人与被上诉人之间工程款的最终结算依据，被上诉人仍需支付拖欠的工程款。综上，一审判决事实认定错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院发回重审或查明事实改判支持上诉人的全部诉讼请求。 赵月峰辩称，不同意上诉人的上诉意见，双方之间的工程款项已经结清，并有字据为证。请求驳回上诉、维持原判。 杨建虎向一审法院起诉请求：1．请求法院判令赵月峰支付其工程款共计120万元；2．请求法院判令赵月峰以120万元为基数按照年利率5%向其支付利息直至实际付清全款，暂计算至起诉日为24.13万元；3．本案全部诉讼费用由赵月峰负担。庭审中杨建虎明确了诉讼请求第二项中请求利息的期限自2018年1月1日起。 一审法院认定事实：2016年6月29日杨建虎、赵月峰签订协议书一份，约定杨建虎以包工包料的形式为赵月峰建房，房屋地下一层、地上**，该工程于2016年10月底完工。2017年1月17日双方签订证明一份，载明“大阳赵月峰工程款已全部付清以前双方合同作废证明人：李栓柱王小白甲方赵月峰乙方杨建虎2017年1月17日”。自双方签订建房施工协议书之日起至双方签订证明之日止，赵月峰通过银行转账的方式向杨建虎支付工程款68万元，杨建虎向一审法院起诉请求赵月峰支付尚欠工程款120万元。一审法院查明涉案房已拆除。一审法院认定的上述事实，有杨建虎、赵月峰陈述及杨建虎和赵月峰提交的证明予以证实。一审庭审中，杨建虎申请调取涉案房屋的评估报告，然后根据评估报告对工程造价进行鉴定。一审法院认为其申请鉴定的事项及待证事实于本案不具必要性，故对其申请不予准许。 一审法院认为，杨建虎主张涉案工程总造价为248万元，赵月峰分数次付款共计支付128万元，至今仍有120万元尚未支，赵月峰对此不认可，杨建虎也未提交证据证实，因杨建虎、赵月峰双方于2017年1月17日签订的证明载明了“大阳赵月峰工程款已全部付清以前双方合同作废”的内容，该证明系双方真实意思表示不存在可变更、可撤销的情形且不违反法律禁止性规定，该协议合法有效，对双方具有法律约束力，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（一）债务已经按照约定履行”规定，双方于2016年6月29日签订的协议中的权利义务已经终止，现杨建虎依据双方签订的建房协议请求赵月峰支付工程款及利息，其权利基础已经消灭，故对杨建虎请求赵月峰支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》九十一条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告杨建虎的诉讼请求。案件受理费17,771.7元，减半收取计8,885.85元，由原告负担。” 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认定的事实、采信的证据与一审无异。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，上诉人杨建虎为被上诉人赵月峰建造的房屋于2016年10月完工，双方已于2017年1月17日签订《证明》，显示对案涉工程款全部付清。上诉人主张双方约定增加建造层数，涉案房屋工程价款未付清，提出应按实际工程量计算工程总价；本院根据上诉人杨建虎本人亲笔签名的《证明》中载明“大阳赵月峰工程款已全部结清，此前双方合同作废”的内容，能够证实双方之前签订的关于建房的协议书已经履行完毕，上诉人与被上诉人之间关于合同债权债务关系已经消灭。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人杨建虎主张案涉工程款未实际付清，应明确案涉工程的总工程量及总工程造价，本案中上诉人对此并未提交充足证据予以证明，且对增加的工程量及增加的工程款亦未提交证据，对此其应承担举证不能的法律后果，并结合上诉人亦未对自己签字《证明》中“工程款已全部付清”作出合理解释，故本院对上诉人的上诉意见不予采信，一审法院依据现有证据材料和当事人陈述，判决驳回杨建虎的诉讼请求并无不当。 综上所述，杨建虎的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,771.7元，由杨建虎负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 健 审判员 焦志华 审判员 崔海生 二〇二一年五月二十五日 书记员 刘泽欣