新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新0204民初15号   原告：新疆西部明珠工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。   法定代表人：赵新，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郑华峰，男，该公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。   委托诉讼代理人：王志轮，新疆瀛华律师事务所律师。   被告：新疆路睿通公路工程技术有限公司，住所地新疆维吾尔自治区拉玛依市白碱滩区三平镇园平路。   法定代表人：邹小江，该公司董事长。   委托诉讼代理人：于克勤，女，该公司经理，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。   委托诉讼代理人：陈竹，新疆惠和律师事务所律师。   第三人：永升建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。   法定代表人：周燕，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张万新，男，该公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。   原告新疆西部明珠工程建设有限公司（以下简称西部明珠公司）与被告新疆路睿通公路工程技术有限公司（以下简称路睿通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日受理后，于2020年9月18日作出（2019）新0204民初439号民事判决，原告西部明珠公司不服该判决提起上诉，克拉玛依市中级人民法院于2020年12月12日作出（2020）新02民终496号民事裁定，裁定原判决认定基本事实不清撤销本院一审判决并发回重审。本案于2021年1月5日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序，并追加永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）作为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告西部明珠公司的委托诉讼代理人郑华峰、王志轮，被告路睿通公司的委托诉讼代理人于克勤、陈竹，第三人永升公司的委托诉讼代理人张万新到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。   原告西部明珠公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令解除原、被告签订的关于改性沥青及交通设施、防水材料生产项目的《工程施工承包合同》；2．请求判令被告支付工程款4,137,934.22元、逾期付款利息1,344,828元（合计5,482,762.22元）；3．请求确认原告对施工工程享有优先受偿权；4．由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年8月，原、被告签订关于改性沥青及交通设施、防水材料生产项目的交通标志生产车间、沥青调和车间两份《工程施工承包合同》，工程合同暂定价合计为8,795,934.22元。依据两份合同约定，2016年12月31日被告向原告支付工程造价的70%，如不能按时支付，被告从即日起承担资金利息，资金占用费利息按年息15%计算；2017年6月30日前支付工程总价的30%，如不能按时支付，被告从即日起承担资金利息，资金占用费利息按年息15%计算。合同签订后，原告依约组织施工，2016年11月11日该项目被白碱滩区质量安全监督站责令停工整改，因被告未完成整改要求，该项目一直未复工。后在被告的指令下原告又在2017年、2019年进场施工，但因监理单位缺失、设计图纸不完备等各种因素，原告无法按正常施工程序施工，被告指令也仅以口头形式要求原告进行施工作业，对此原告要求被告完善相关手续并进行书面确认，被告均以各种理由拖延不予解决。在长达三年施工期间，被告仅向原告支付4,658,000元，设计变更、签证款项及其他剩余款项，虽经多次的协商一直未予支付，故原告起诉至人民法院。   被告路睿通公司辩称，原告不具备法定解除工程施工合同的三要素：第一，被告不存在拖欠工程款的问题，因为本案是一项垫资工程，为了配合原告施工，被告已支付了4,858,000元，在双方确认的6,740,000元的工程价款的基础上超过了70%。第二，原告没有证据证明被告提供违反规定的材料。第三，也不存在被告不履行协助义务的问题。相反原告存在明显的违约行为：原告不能在合理的期限内（2016年8月2日至2019年10月17日）完成工程，更没有向发包单位交付工程完工、工序资料齐全的相关资料。被告没有明显违约，具体表现为：在双方约定垫资施工的前提下，路睿通公司向西部明珠公司支付工程款4,858,000元；在约定的施工期内，被告在原告明显违约的情况下保持了克制，与原告多次协商，达成了三次会议纪要。因此原告申请解除承包合同于法无据。原告的第三项诉讼请求，只有在第一、第二项诉讼请求成立后才存在优先受偿权的问题，同样不应予以支持。关于工程价款鉴定的问题，待工程彻底结束，被告方认为双方是可以通过协商或委托第三方审计解决，反之就不符合建设施工合同司法解释的规定，综上被告请求驳回原告的全部诉讼请求。   第三人永升公司辩称，经被告邀标，第三人与被告在2013年8月23日签订了路睿通公司改性沥青及交通设施、防水材料生产（二期）《建设工程施工合同》，后第三人进场施工。因第三人在施工过程中，被告的图纸变更，资金短缺等相关问题，第三人仅施工办公楼、厂房、土建部分及部分钢结构，后双方于2016年7月解除了该建设工程施工合同。第三人与被告签订的《建设工程施工合同》与原、被告签订的《工程施工承包合同》，两份合同的工程承包内容是有差别的。经我方阅卷后，在2020年9月18日白碱滩区法院审理的（2019）新0204民初439号第三次庭审中被告法人邹小江及原告委托诉讼代理人郑华峰，双方均认可干的是第三人未完成的部分。经我方了解，原告的资质具备完成该项目施工的能力（钢结构工程专业承包二级，建筑工程施工总承包二级）。由此可见，原告与第三人既不存在分包也不存在挂靠关系。原、被告因施工合同产生纠纷，根据合同相对性原则，在原、被告签订工程施工承包合同前，第三人与被告的建设施工合同已经解除，综上所述，第三人与本案无关。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   一、2016年8月10日，发包人路睿通公司（甲方）与承包人西部明珠公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，合同约定：1．由西部明珠公司承建路睿通公司“改性沥青及交通设施、防水材料生产项目”工程项目，工程内容为：交通标志生产车间、沥青调和车间钢结构2间厂房：钢结构及彩板安装，含次钢、彩板、辅材、门窗材料及安装，防火涂料，不含水电暖、土建、主钢构材料及加工费用；2．合同工期105天（2016年8月2日至2016年11月15日），合同价暂定3,795,934.22元；3．承包人项目负责人郑华峰；4．风险管理约定：如因乙方原因未按合同约定的工期完工，乙方必须承担以下违约金：政府相关部门的罚款按实际支付，工程结算时间及工程款支付时间相应顺延。甲方应在收到乙方付款申请并经甲方工程师签字确认后28个工作日内付款，如若甲方未按合同约定支付进度款或工程款，乙方有权以市场销售的价格挑选未出售房产，相抵工程进度款。乙方在未经甲方许可的情况下将工程转包、分包的，视为违约，甲方有权解除合同。乙方安全、环保、工程进度、工程质量达不到合同要求，甲方有权终止合同，并由乙方负全责。视为甲方违约的情况：不能按合同约定支付进度款逾期7天的；因甲方原因导致工程延期和不能正常施工的工期顺延。5．工程进度款的拨付与结算价款：本工程为乙方前期垫资项目，2016年完工支付工程款；合同范围内的工程完工，工序资料齐全（除室内地坪、外配套道路绿化工程外）之日起一周内甲乙双方确认工程价款（因乙方原因，结算时间顺延）；工程款支付：2016年12月31日支付工程总价的70%，2017年6月30日支付工程总价的30%，如不能按时支付，甲方按年利率15%计算承担资金利息直至付清为止；工程款拨付办法：按合同约定支付，甲方项目负责人现场监理代表核实工程完工进度，经甲方相关领导审批后，由财务部门拨付。   后路睿通公司与西部明珠公司又签订了一份关于“路睿通公司办公楼装饰装修及改性沥青及交通设施、防水材料生产项目外配套”的《工程施工承包合同》，合同约定：合同暂定价为5,000,000元，计算方法为依据施工、竣工图纸、设计变更、现场洽谈及签证确认单按实结算；合同工期、质量与安全管理、材料管理、风险管理、分包管理、工程付款方式、逾期付款利息、争议的处理等内容的约定与2016年8月10日双方签订的《工程施工承包合同》内容一致；双方还约定了结算依据标准等内容。   合同签订后，西部明珠公司组织人员进行工程施工。施工期间，西部明珠公司在2016年9月20日至2016年11月10日期间的6份《工程签证》（编号2016-LRT-001至006）上施工单位处盖有“永升建设集团有限公司工艺安装工程分公司”印章及“鲜xx”字样的签名、5份《工程量确认单》（编号2016-LRTGZL-001至2016-LRTGZL-005）上施工单位处盖有“永升建设集团有限公司工艺安装工程分公司”印章及“鲜xx”字样的签名，其中编号2016-LRTGZL-001《工程量确认单》监理现场代表处有“张x”字样的签名、1份《工程材料确认单》（编号2016-LRTGZL-006）和2份《工程量确认单》（编号2016-LRTGZL-007、2016-LRTGZL-008）上施工单位处盖有“永升建设集团有限公司工艺安装工程分公司”印章及“鲜xx”字样的签名、监理单位（总监理工程师）处盖有“新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司项目监理业务专用章”条形章及张xx的签名。上述签证、确认单均无建设单位盖章及签名。   2016年9月7日至2016年9月8日，建设单位路睿通公司、设计单位新疆有色冶金设计研究院有限公司、施工单位永升公司工艺安装工程分公司、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司分别在《工程洽商记录》上签章，确认“改性沥青及交通设施、防水材料生产（二期）工程”中部分设计变更项目。   2016年11月11日，克拉玛依市白碱滩区建设工程质量安全监督站向路睿通公司发出编号为白质安监2016停﹝68﹞号的《建设工程停工通知书》，认为案涉工程存在质量安全问题，要求全面停止施工，进行整改，限于2016年11月15日前整改完毕并将整改结果报送复查。   2016年11月14日，路睿通公司项目负责人鲁娜、新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司监理负责人张xx、永升公司项目负责人鲜xx分别在向质量监督站报送的《建设工程质量整改情况回执单》上签名并加盖路睿通公司、永升公司公章。《建设工程质量整改情况回执单》对质监站于2016年11月11日作出的《建设工程停工通知书》中要求整改的内容进行了说明，并提出已整改完毕。   该部分的事实，有原告西部明珠公司提交的《工程施工承包合同》《工程签证》《工程量确认单》《工程材料确认单》《工程洽商记录》《建设工程停工通知书》《建设工程质量整改情况回执单》《签到表》、照片，当事人的当庭陈述等在卷佐证，可以认定。   二、2018年9月9日，西部明珠公司向路睿通公司移交了案涉工程的部分工程资料，西部明珠公司工作人员庞x、路睿通公司工作人员张x分别在《改性沥青及交通设施、防水材料生产（二期）工程资料移交汇总表》上签字。移交资料明细表包括沥青调和车间2张，交通标志生产车间2张，办公楼3张，外配套1张，原材料质量证明文件2张，复工、竣工、洽商记录、设计变更等1张。   西部明珠公司与路睿通公司就案涉工程分别于2018年6月14日、2018年8月14日、2018年9月5日和2019年1月23日进行协商，路睿通公司法定代表人邹小江分别在2018年6月14日、2019年1月23日形成的《会议纪要》上签名确认。西部明珠公司《会议纪要（2018.6.14）》载明：路睿通公司法定代表人答复西部明珠公司工作人员李xx内容为1．业主于2018年7月15日前支付30-50万元；2．由业主通知监理于2018年6月15日下发工作联络单，对2018年5月30日前的工作量及图纸部分核定，后由业主委托天麒监理公司造价部门15日内对工程造价确认完成，竣工结算书签字认可后，双方协商再议后期付款计划；3．西部明珠公司对合同内遗留工作量进行复核，合同外工作量视大小再确定具体工期。西部明珠公司《会议纪要（2019.1.23）》载明：1．工作量签认单以及工作量确认单的核实工作放在春节后2019年3月31日前完成；2．西部明珠公司确认路睿通公司实际付款3,958,000元，按双方核定后的暂定价6,740,000元的70%计算（4,718,000元），路睿通公司确定付款金额为760,000元；3．合同内剩余工作量工期为2019年4月1日至2019年5月30日；4．本次付款后至完工前，路睿通公司不再支付工程款，剩余款项待完工后，一个月内审计完成，按照最终审计后按合同约定进行支付。   2019年1月23日，路睿通公司出具的《路睿通公司改性沥青及交通设施、防水材料生产项目造价工作核对分析情况说明》载明“经甲乙双方预算人员共同核对，审核确定的工作量为现场实际施工工作量，双方认可的总造价暂定为6,740,000元，此暂定价将作为支付工程款的依据”。西部明珠公司郑华峰在该说明下方备注内容“此暂定价6,740,000元为部分工程量价款，并非全部实际施工价款，最终以实际完成工程量为准，结算执行合同相关条款，最终以第三方审定价为准”。2019年1月24日，路睿通公司向西部明珠公司支付工程款200,000元。2019年2月1日，路睿通公司通过电子银行承兑汇票转让背书方式向西部明珠公司支付工程款500,000元。路睿通公司共计支付西部明珠公司工程款4,658,000元（其中2,000,000元路睿通公司以私人借款方式支付给西部明珠公司现场负责人郑华峰）。   后西部明珠公司继续对案涉工程进行施工。施工期间，西部明珠公司于2019年4月3日制作2份《工程量增加联系单》（编号2019-LRT-001、2019-LRT-002），该联系单上施工单位（项目负责人）处盖有“新疆西部明珠工程建设有限公司动力技术分公司”印章及郑华峰的签名。   目前，案涉工程尚有部分工程未完工，案涉工程并未交付或竣工验收，西部明珠公司未向路睿通公司提交竣工验收资料及验收申请，路睿通公司亦未使用案涉工程。   该部分的事实，有原告西部明珠公司提交的《改性沥青及交通设施、防水材料生产（二期）工程资料移交汇总表》《会议纪要（2018.6.14）》《会议纪要（2019.1.23）》《造价工作核对分析情况说明》《工程量增加联系单》，被告路睿通公司提交的《收据》《浦发银行乌鲁木齐分行电子银行承兑汇票》，本院2019年10月24日《现场勘验笔录》，当事人的当庭陈述在卷佐证，可以认定。   三、本案原一审期间，西部明珠公司于2019年11月22日提出对已完工工程价款的鉴定申请，本院委托新疆新华远景工程造价咨询公司进行了鉴定，新疆新华远景工程造价咨询公司于2020年6月19日作出新华远景价鉴﹝2020﹞第016号《鉴定意见书》，鉴定意见为：本鉴定项目原告实际施工工程量的鉴定造价为：8,720,483.89元。其中1．改性沥青及交通设施、防水材料生产项目钢结构（包括内容详见合同）3,322,750.5元。2．改性沥青及交通设施、防水材料生产项目（除钢结构、办公室主体结构砌砖外）及外配套5,397,733.39元。西部明珠公司支付鉴定机构鉴定费71,300元。   西部明珠公司与路睿通公司均对鉴定结果提出异议，本院于2020年7月1日要求新疆新华远景工程造价咨询公司对双方有异议部分重新进行造价鉴定。2020年9月8日，新疆新华远景工程造价咨询公司作出《补充鉴定意见书》，鉴定意见为：1．本工程最终的鉴定造价调整为7,166,099元（主钢结构、维护等部分3,152,518元；综合办公楼、外配套等4,013,581元），其中有争议部分造价912,734元。2．鉴定造价调减的原因说明：本项目出具的原鉴定意见书因没有与原告和被告交换意见，庭审后对原告与被告就鉴定意见书中做法与尺寸有争议的方面共同去现场勘查；对施工内容扯皮的部分也听取了各自的说法，在此基础上对原鉴定的工程造价进行了调整，主要包括以下方面：（1）室外配套厂区砼地坪厚度：路面结构做法没有按设计施工图要求施工，实际按甲方现场要求施工。委托人提供资料中的砼厚度与现场有差异，法院组织各方去现场开挖查验测量，发现有的部位存在施工厚度少于甲方要求厚度的问题，这样，使得砼体积减小，工程造价也减少。（2）路沿石基础断面：原告实际没有按委托人提交的基础断面图施工，法院组织各方去现场开挖查验测量，实际断面比提交资料的断面小，工程量减少，工程造价也减少。（3）沥青调合车间土工膜拆除恢复：委托人提供资料中的内容与工程量，经法院组织，各方参与去现场落实，实际室内没有干，被告说是室外场地坪上的拆除恢复，因没有返工是其他主体方造成的依据，视作被告方自身原因造成返工，不应另计费用而调减造价。（4）室外配套厂区砼地坪体积：我单位造价人员在计算砼体积时，漏乘了砼地坪的厚度，本次调整造价时，进行了修正，工程造价减少。（5）沥青调合车间消防水管线：法院组织各方去现场勘查时，在空的消防栓洞中看不到引入的消防管线，本次鉴定造价扣除了该部分安装造价，因此造价调减。（6）室外配套厂区部分砼地坪钢筋配置：初次鉴定意见按委托方提供的资料计算造价。法院组织各方去现场勘查时，被告说，实际有的钢筋直径是12mm的，不全是18mm，因此各方在现场钻孔检测，发现确实如被告所说，这样，钢筋重量减少，工程造价也减少。（7）其他：委托方提供的其他资料内容，经法院组织，各方参与去现场落实勘查，有的找不到出处，有的与现场不符，本次鉴定造价扣除了这部分费用，造价调减。3、未计价部分的说明：部分原告自写的签证无监理单位或建设单位确认，其他理由如下：（1）原告自写的2019-LRT-001/1号签证第1条、第2条厂房土方挖填运未计价，理由：这部分内容在现场找不到出处，也没有其他的依据支持。（2）原告自写的2019-LRT-001/2号签证第7条沥青调和车间土工膜拆除返工等未计价，理由：这部分内容在现场找不到出处，也没有其他的依据支持。（3）原告自写的2016-LRT-006签证第4条管沟开完断面图没有监理或建设单位的签字盖章，未按此断面计算挖填土，我们按照通常的设计标准和计算规则计价。（4）原告自写的2016-LRTGZL-003签证第7条办公楼外墙补抹灰未计价，理由：办公楼前期砌体不达标，没有证明的依据支持。（5）原告自写的2016-LRTGZL-004签证主钢除锈刷漆未计价。理由：按合同约定，这是属于建设单位制作供应的，一般是除了锈刷了防锈漆的，没有依据证明甲供的钢结构是锈蚀严重的。   该部分的事实，有新疆新华远景工程造价咨询公司的新华远景价鉴﹝2020﹞第016号《鉴定意见书》《补充鉴定意见书》，当事人的当庭陈述在卷佐证，可以认定。   四、2013年8月23日，路睿通公司与永升公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由永升公司承建路睿通公司“改性沥青及交通设施、防水材料生产工程（二期）项目”，具体工程内容为交通标志车间、沥青调和车间、办公楼、绿化、沥青储罐钢结构制作安装等，合同价款暂定为500万元，合同工期为125天（2013年6月1日至2013年10月25日），发包方现场工程师王xx、承包方项目经理鲜xx、监理工程师代xx。   2013年10月23日，克拉玛依市建设局颁发了《建筑工程施工许可证》载明：建设单位路睿通公司、设计单位新疆有色冶金设计研究院有限公司、施工单位永升公司、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司，建设规模8264.55㎡，合同开工日期2013年10月23日，合同竣工日期2014年7月25日。   2016年3月2日，克拉玛依市白碱滩区发展和改革委员会作出《克拉玛依市白碱滩区企业投资项目备案证》（白发备字﹝2016﹞4号），对路睿通公司“改性沥青及交通设施、防水材料生产工程项目”予以备案。   合同签订后，永升公司对路睿通公司“改性沥青及交通设施、防水材料生产工程（二期）项目”中的办公楼主体和土建部分、交通标志车间回填土、混凝土基础及沥青罐的土建部分进行了施工作业。   2016年7月，永升公司与路睿通公司协商一致，口头解除了双方于2013年8月23日签订的《建设工程施工合同》。   该部分的事实，有原告西部明珠公司提交的《建设工程施工合同》，被告路睿通公司提交的《建筑工程施工许可证》《克拉玛依市白碱滩区企业投资项目备案证》，当事人的当庭陈述在卷佐证，可以认定。   本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告路睿通公司将其“改性沥青及交通设施、防水材料生产工程项目”（案涉工程）发包给原告西部明珠公司，原告西部明珠公司系具备案涉工程施工资质的施工企业，原、被告双方就案涉工程签订的两份《工程施工承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，因而合法有效。本案中原、被告诉争的主要焦点为：1．原告西部明珠公司是否享有合同解除权。2．案涉工程施工完工部分工程价款及利息如何确定。3．原告主张优先受偿权能否支持。   第一，关于原告西部明珠公司是否享有合同解除权。   《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。合同解除分为约定解除和法定解除，合同在双方协商一致或具有解除权的一方行使解除权将合同关系终止。本案中，涉诉《工程施工承包合同》签订主体一方为路睿通公司，另一方为西部明珠公司，西部明珠公司要求解除双方签订的两份《工程施工承包合同》，而路睿通公司表示不同意解除合同。西部明珠公司主张解除合同的理由是路睿通公司作为发包人未按期履行付款义务、不履行其协助义务是导致合同无法履行的关键因素。首先，西部明珠公司与路睿通公司签订的两份《工程施工承包合同》均约定为前期垫资项目，即2016年11月15日完工，完工后2016年12月31日前支付工程总价的70%，2017年6月30日前支付工程总价的30%。西部明珠公司与路睿通公司双方约定的工程款支付前提条件是工程完工，而迄今为止案涉工程并未完工，故具体付款时间随工程完工时间而顺延，且路睿通公司于2019年1月25日前已向西部明珠公司支付4,658,000元，应视为发包人已经履行了付款的主要义务。其次，发包人不履行协助义务的主要情形包括发包人未提供施工条件的工地、未及时提供指示、未及时取得规划许可证和施工许可证等，其结果是导致承包人无法施工。案涉工程于2016年11月11日被质检部门勒令停工后，路睿通公司虽然存在未重新更换备案手续、联系监理、工程签证等行为，但不足以导致西部明珠公司无法施工，西部明珠公司在2017年至2019年依然进行了施工。再次，从案涉工程合同履行过程来看，作为承包方的西部明珠公司未在合同约定的期限内完工，西部明珠公司明显存在违约。   解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行、当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。本案中，西部明珠公司与路睿通公司已经陷入合同僵局，西部明珠公司明确表示拒绝继续履行《工程施工承包合同》，而路睿通公司坚持要求继续履行合同，事实上履行义务一方的西部明珠公司不愿履行合同义务，导致该合同已不能继续履行，同时作为守约方的路睿通公司亦不能强制要求继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定，当事人一方不履行非金钱债务或者非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或事实上不能履行的除外。故西部明珠公司要求解除《工程施工承包合同》的诉讼请求本院予以支持，作为守约方的路睿通公司可以主张违约方西部明珠公司赔偿其因此而遭受的损失。   第二，案涉工程施工完工部分工程价款及利息如何确定。   1．关于案涉工程未完工未交付能否结算。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本案中，案涉工程既未完工又未验收合格，从路睿通公司提交的案涉工程质量瑕疵照片来看，案涉工程确实存在诸多的质量缺陷需要返修。路睿通公司提出案涉工程质量不合格的抗辩，但路睿通公司并未提交案涉工程质量不合格的相应证据，根据民事证据规则，案涉工程质量不合格的举证责任应当由路睿通公司承担，庭审中经本院释明后，路睿通公司仍不同意申请质量鉴定。因此，西部明珠公司与路睿通公司的《工程施工承包合同》解除后，路睿通公司应当向西部明珠公司支付案涉工程款。   2．案涉工程施工完工部分工程价款及利息。   关于案涉工程依据新疆新华远景工程造价咨询公司作出《补充鉴定意见书》结论进行计算已完工程造价是否适当的问题。本案原审中西部明珠公司与路睿通公司均对《鉴定意见书》鉴定结果提出异议，2020年9月8日新疆新华远景工程造价咨询公司对双方有异议部分重新进行造价鉴定并作出《补充鉴定意见书》，鉴定意见为：1．本工程最终的鉴定造价调整为7,166,099元（主钢结构、维护等部分3,152,518元；综合办公楼、外配套等4,013,581元），其中有争议部分造价912,734元。2．鉴定造价调减的原因系本项目出具的原鉴定意见书因没有与原告和被告交换意见，庭审后对原告与被告就鉴定意见书中做法与尺寸有争议的方面共同去现场勘查；对施工内容扯皮的部分也听取了各自的说法，在此基础上对原鉴定的工程造价进行了调整。3．未计价部分系原告自写的签证无监理单位或建设单位确认。《补充鉴定意见书》所依据的鉴定材料，均由西部明珠公司与路睿通公司提交并经过双方的质证确认，同时在本院的组织下，西部明珠公司、路睿通公司、鉴定机构同时到案涉工程现场进行勘验等（现场对工程施工项目进行确认），在此基础上，鉴定机构按国家定额计算已完工工程量，鉴定程序合法，鉴定结果客观真实，故案涉工程已完工工程造价应当以鉴定意见为依据进行结算。   关于工程款数额计算。根据鉴定意见，西部明珠公司完工工程造价7,166,099元（主钢结构、维护等部分3,152,518元；综合办公楼、外配套等4,013,581元），其中有争议施工项目造价912,734元（实为912,733元，鉴定机构计算有误）。对于施工项目有争议部分认定如下：1、交通标志生产车间、沥青调和车间基础回填，交通标志生产车间地坪及散水回填土，沥青调和车间室内地坪换填土，工程鉴定造价291,625元（取土运距按10KM计算造价291,625元，取土运距按1KM计算造价205,915元）。路睿通公司提出该部分系被告自行施工且取土距离1KM，西部明珠公司认为是原告实际施工且取土距离10KM。该施工系工程合同之外的施工项目，西部明珠公司应当有合法的工程签证，西部明珠公司并无工程签证等证据予以证实，路睿通公司的该项抗辩理由成立，本院予以采信，该部分工程量的工程价款应当从造价争议项中予以扣减。2、钢结构柱间支撑制作，工程鉴定造价136,837元。路睿通公司提出该部分系合同约定的主钢范围，不是西部明珠公司施工的。根据案涉工程设计施工图结构说明该部分为次钢范围，系在合同内的施工范围。路睿通公司的该项抗辩理由不成立，对该部分工程量的工程价款予以确认。3、综合办公楼室内电气管内穿线，工程鉴定造价14,885元。路睿通公司提出该部分不是西部明珠公司施工且没有工程签证。西部明珠公司认为是原告实际施工的。从案涉工程办公楼装饰装修的施工工序来看，西部明珠公司完成办公楼的粉刷等装修施工，电气管内穿线工序系上一道工序。路睿通公司的该项抗辩理由不成立，对该部分工程量的工程价款予以确认。4、钢结构防火涂料，工程鉴定造价395,597元。西部明珠公司认为应当按照钢结构展开面积计算工程量，路睿通公司认为应当按照建筑面积计算工程量。由于双方在合同中并无明确约定以何种面积计算工程量，西部明珠公司并无证据证实该部分工程量应以展开面积计算，依据建筑面积计算钢结构防火涂料工程造价比较合理妥当，路睿通公司的该项抗辩理由成立，本院予以采信，对该项工程造价予以确认。5、室内隅撑脚手架搭拆，工程鉴定造价23,339元。交通标志生产车间、沥青调和车间外墙彩钢板安装脚手架，工程鉴定造价50,450元。西部明珠公司认为钢结构安装、彩钢板安装单价中不含此费用，应另行计算脚手架搭拆费。路睿通公司认为钢结构安装、彩钢板安装单价中包含脚手架搭拆，不应另计算费用。由于双方在合同中并无明确约定该项费用是否包含在钢结构安装、彩钢板安装单价中，西部明珠公司并无证据证实该部分工程量应单独计价，路睿通公司的该项抗辩理由成立，本院予以采信，该部分工程量的工程价款应当从造价争议项中予以扣减。因此，造价争议部分工程造价应当扣减365,414元（交通标志生产车间和沥青调和车间基础回填、地坪换填土等291,625元＋室内隅撑脚手架搭拆23,339元+交通标志生产车间、沥青调和车间外墙彩钢板安装脚手架50,450元）。经计算，案涉工程总价款为6,800,685元（工程鉴定造价7,166,099元－争议扣减部分365,414元）。据此，路睿通公司应付西部明珠公司案涉工程价款6,800,685元，扣减路睿通公司已付西部明珠公司工程款4,658,000元后，路睿通公司还应支付西部明珠公司工程款2,142,685元（应付工程款6,800,685元－已付工程款4,658,000元）。   关于工程款的利息。路睿通公司与西部明珠公司在《工程施工承包合同》中约定“本工程为乙方（西部明珠公司）前期垫资项目”“如因乙方（西部明珠公司）原因未按合同约定的工期完工，乙方必须承担以下违约金：政府相关部门的罚款按实际支付，工程结算时间及工程款支付时间相应顺延”。案涉工程至今尚未完工，依据该约定实际付款日期也应相应顺延，且双方对案涉工程垫资利息并没有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，路睿通公司依据合同尚未逾期支付工程款，故西部明珠公司主张的逾期付款利息的诉讼请求本院不予支持。   第三，关于原告主张的优先受偿权。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉工程既未完工亦未竣工验收，工程质量是否合格处于不确定状态，故对西部明珠公司主张优先受偿权的诉讼请求本院不予支持。   综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十条第一项、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定，判决如下：   一、原告新疆西部明珠工程建设有限公司与被告新疆路睿通公路工程技术有限公司2016年8月10日签订的《工程施工承包合同》（两份）于本判决生效之日解除；   二、被告新疆路睿通公路工程技术有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告新疆西部明珠工程建设有限公司工程款2,142,685元；   三、驳回原告新疆西部明珠工程建设有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费50,179元、保全费5000元，共计55,179元，由被告新疆路睿通公路工程技术有限公司负担21,575元，原告新疆西部明珠工程建设有限公司负担33,604元。鉴定费71,300元，由被告新疆路睿通公路工程技术有限公司负担27,878元，原告新疆西部明珠工程建设有限公司负担43,422元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。   审  判  长   吴正发   审  判  员   侯亚丽   人民 陪 审员   郭志明   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 八 日   书  记  员   刘安捷