贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1286号上诉人（一审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路2288号，统一社会信用代码91320000608946953Q。法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张远，江苏殊成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江苏太平洋五洲建设有限公司，住所地江苏省南京市五台山1号，统一社会信用代码913200005738440676。法定代表人：彭计芳，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：谢超，贵州法以正律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：谢元毅，贵州法以正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黔东南州欣黔投资开发有限责任公司，住所地贵州省镇远县青溪镇五里牌，统一社会信用代码91522625697517068L。法定代表人：杨立新，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：叶卫，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：潘自清，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人太平洋建设集团有限公司(以下简称“太平洋公司”)、上诉人江苏太平洋五洲建设有限公司(以下简称“五洲公司”)因与黔东南州欣黔投资开发有限责任公司(以下简称“欣黔公司”)合同纠纷一案，均不服贵州省镇远县人民法院（2020）黔2625民初814号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人太平洋公司委托诉讼代理人张远，上诉人五洲公司委托诉讼代理人谢超、谢元毅，被上诉人欣黔公司委托诉讼代理人叶卫、潘自清到庭参加庭询、质证，本案现已审理终结。上诉人太平洋公司、五洲公司均向本院提出书面上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案涉及的工程项目，早已投入使用，相关建筑至今也未因所谓的“场平工程质量不合格”出现任何下沉、开裂等问题。因镇远县多次要求上诉人赔偿损失，2019年11月15日在黔东南州××监察委主持下各方达成谅解，上诉人多次与被上诉人沟通尚欠工程款和借款的偿还事宜，被上诉人分别于2019年12月31日、2020年1月14日、2020年4月30日致函上诉人，明确了还款计划并于其后偿还了450万元借款。上诉人认为，在各方已经就涉案项目争议达成一致谅解意见并实际履行的情况下，被上诉人提起民事诉讼显然违背了诚信原则。本案存在以下严重程序和实体错误：一、刑事程序中形成的鉴定，其目的和程序，均与民事鉴定不同，不能当然的作为民事案件的定案证据。（一）案涉工程鉴定意见形成的1700余万元损失结果并不当然对应上诉人因场平质量而需承担的民事责任金额，即使存在质量问题，按照民事法律和司法解释，也首先应当采取维修、返工等补救措施予以处理。（二）上诉人对于相关刑事鉴定意见逐条提出了异议以及理由，同时也要求鉴定意见的出具机构出庭接受询问，但鉴定机构未到庭，对于上诉人通过一审法院提交的书面函询也未给予任何答复。二、上诉人在一审程序中，已提供确切的事实及证据，足以推翻（2018）黔2625刑初121号生效刑事判决中认定的关于案涉工程质量鉴定意见及工程造价鉴定意见。（一）质量鉴定依据与事实不符。上诉人施工时所使用的图纸是被上诉人提供的《黔东工业区白酒及粮食产业园区场地平整方案》作为施工的依据，而非质量鉴定意见书采纳的设计图及施工设计方案。事实上，被上诉人提供的《黔东工业区白酒及粮食产业园区场地平整方案》无压实度的设计要求。案涉工程鉴定意见书第五条分析说明第2、3项中关于表层、次层填土95%压实度的设计要求系工程完工后被上诉人方单方补做的资料。（二）贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所在鉴定意见书中援引了其他不具备资质的机构作出的检测结论。在鉴定意见书第三条资料摘要第1项第（3）小项中的贵州省黔东南州水利电力勘察设计院不具备工程质量鉴定的资质。（三）贵州恩方建设工程造价咨询有限公司没有测绘和地勘资质，其在案涉工程造价鉴定意见中对案涉工程的施工范围以及地勘土石比重新确认，显然存在重大程序违法。（四）一审庭审中，上诉人提供了爆破分包合同、爆破分包工程结算清单汇总表、支付爆破相关费用的明细等证据均能证实案涉工程的实际爆破方量为620000立方米，而非鉴定意见书认定的168238.8立方米，足以推翻造价鉴定意见书中所测算的爆破方量和造价。（五）工程签证单对因设计变更而产生的量进行确认，均有建设方、承包方、监理方的签字确认，或虽然没有盖章，但也有监理人的签字，系有效签证。造价鉴定意见书中不采纳工程签证单作为鉴定依据已超出鉴定人的职责范围。综合前述，一审法院直接将案涉造价鉴定意见进行采信，属认定事实错误。本案一审的审理存在严重错误，得出的判决显失公正。被上诉人欣黔公司提出书面答辩，一审程序合法，事实认定清楚，依法采纳了贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所、贵州恩方工程造价司法鉴定所的鉴定意见书，适用法律正确。请求二审法院对一审判决予以维持。一、2019年11月15日的会议纪要是对检测费用承担进行的协商，不是对案涉工程质量不合格民事责任的结案意见，会议所决定的场平案件已办结是指朱天志所涉刑事案件，双方并没有达成一致意见并实际履行。二、朱天志刑事案件中的司法鉴定意见是生效裁判所确认的事实，应当作为本案认定事实的根据。经过镇远县人民政府、黔东南州住建局的多次会议，太平洋公司及五洲公司对于两份鉴定意见的内容也已知悉，也告知过太平洋公司有异议可以申请重新鉴定，但太平洋公司未在合理期限提出重新鉴定申请，应当视为上诉人对该司法鉴定意见已经认可。三、两份司法鉴定意见书程序合法、认定事实准确、鉴定机构具备相应的鉴定资质。上诉人所称已提供确切的事实及证据，根本不足以推翻两份鉴定意见。请求法院在查清事实的基础上驳回上诉人的全部上诉请求，以维护欣黔公司的合法权益。被上诉人欣黔公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带返还多收取的工程款17753597.91元；2、判令两被告支付以应返还的工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率承担自2018年8月6日至给付之日的违约利息（暂计算至2020年7月20日为1672536.88元）；3、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：原告欣黔公司于2012年5月23日与被告太平洋公司签订《贵州黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标投资建设与移交回购合同》。合同主要约定：1、欣黔公司通过竞争性谈判的方式选定太平洋公司作为投资商进行黔东开发区白酒产业园场平工程B标的投资建设，投资方式采用建设-移交模式；2、工程造价依据《贵州省市政工程计价定额》（2004版）结算。欣黔公司须在进场之日起一个月内支付10%的工程款，第二个月底支付10%的工程款，剩余80%工程款在验收合格后四年内分批支付；3、工程质量须达到国家《工程施工质量验收规范》。对工程质量的争议由甲乙双方共同选定有资质的工程质量检测机构监测和鉴定。合同签订后，太平洋公司授权其子公司五洲公司为施工方进场施工，2013年9月施工完毕。欣黔公司于2012年9月12日支付工程款500万元、同年11月6日支付工程款200万元。时任黔东开发区规划建设局局长朱天志在对涉案场平工程验收过程中找到不具备资质的凯鑫检测公司出具工程合格的虚假检测报告，欣黔公司随即将场平工程投入使用。镇远县审计局也以合格工程为基础，审定工程造价为46998982.58元，现已支付45294800元。2018年5月黔东南州监察委在日常办案中发现朱天志在对案涉场平工程验收过程中有不正确履行监管职责的嫌疑，对其立案侦查。案件侦查过程中，镇远县监察委委托贵州省建筑科学研究检测中心对场平工程重新进行检测，检测结果显示工程未达到设计要求，工程质量不合格。又委托第三方造价机构贵州恩方工程造价司法鉴定所对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构综合考量后采用《贵州省建筑装饰工程计价定额》（2004版）下浮8%进行鉴定，最终认为案涉工程造价按当时市场具有实质性竞争力的金额为27541202元。2018年12月11日，该院作出（2018）黔2625刑初121号刑事判决书，以朱天志犯滥用职权罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。该判决认定：1、贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所评定案涉工程质量不合格；2、贵州恩方工程造价司法鉴定所鉴定工程造价为27541202.09元；3、朱天志因滥用职权，致使该不合格工程被验收为合格工程，共造成国家经济损失17753597.91元。经征求双方当事人的意见，该院将本案的争议焦点归纳为：1、关于贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所司法鉴定意见书、贵州恩方工程造价司法鉴定所关于贵州黔东经济开发区白酒产业场平工程B标段工程造价鉴定意见书的适用问题；2、关于原告请求判令两被告连带返还多收取的工程款17753597.91元，以及支付以应返还的工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率承担自2018年8月6日至给付之日的违约利息（暂计算至2020年7月20日为1672536.88元）问题。1、关于贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所司法鉴定意见书、贵州恩方工程造价司法鉴定所关于贵州黔东经济开发区白酒产业场平工程B标段工程造价鉴定意见书适用问题。该院认为，原、被告签订的《贵州黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标投资建设与移交回购合同》，约定合同采用建设-移交模式，欣黔公司负责贵州黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标征地、拆迁、协调服务及相关工作，并承担相关费用。太平洋公司负责工程建设以及相关费用的融资。工程竣工验收合格后，太平洋公司将项目移交欣黔公司，欣黔公司支付约定款项。本案中，根据工程建设情况，欣黔公司作为建设单位行使权利履行义务，而太平洋公司则处于承包人地位，与合同约定明显不符。双方事实上形成建设工程施工合同关系。本案中，时任黔东开发区规划建设局局长朱天志在验收过程中找到不具备资质的凯鑫检测公司出具工程合格的虚假检测报告，导致镇远县审计局以合格工程为基础，审定工程造价为46998982.58元，现已支付45294800元。欣黔公司已将案涉工程投入使用。朱天志案发后，经镇远县监察委员会依程序委托，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所司法鉴定意见为不合格，贵州恩方工程造价司法鉴定所鉴定工程造价为27541202元。该二份鉴定意见书系由镇远县监察委员会依照程序委托具有相关鉴定资质的司法鉴定所出具，并已经生效判决书采信作为定案依据。因此，本案应当适用。2、关于原告请求判令两被告连带返还多收取的工程款17753597.91元，以及支付以应返还的工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率承担自2018年8月6日至给付之日的违约利息（暂计算至2020年7月20日为1672536.88元）问题。该院认为，案涉工程经鉴定为不合格，是质量不符合约定要求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，原告可以要求被告减少价款。贵州恩方工程造价司法鉴定所关于贵州黔东经济开发区白酒产业场平工程B标段工程造价鉴定意见书系由镇远县监察委员会依照程序委托所得，并已经生效判决书采信作为定案依据，则应当以该鉴定意见支付工程价款，即由两被告连带返还多收取原告的工程款17753597.91元。但因该款是由原告按照规定支付，二被告占有该资金并无过错，故原告请求支付以应返还的工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率承担自2018年8月6日至给付之日的违约利息（暂计算至2020年7月20日为1672536.88元），该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，判决：一、被告江苏太平洋五洲建设有限公司、被告太平洋建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内连带返还原告黔东南州欣黔投资开发有限公司工程款17753597.91元；二、驳回原告黔东南州欣黔投资开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138356元、保全费5000元，共计143356元由原告黔东南州欣黔投资开发有限公司承担12000元，被告江苏太平洋五洲建设有限公司、被告太平洋建设集团有限公司承担131356元。二审期间太平洋公司向本院提交证据：1、涉案双方于2012年5月23日签订的《合同》，拟证明：①合同第四条约定造价结算的依据为《贵州省市政工程计价定额》（2004版）。②合同第七条约定：施工设计图由甲方负责送黔东南州住房和城乡建设局质量监督管理站审查；乙方必须按照审查后的施工设计图要求进行施工；对质量争议由双方共同选定有资质的工程质量检测机构检测和鉴定，若无法共同选定，则以黔东南州住房和城乡建设局质量监督管理站的结论为依据。③合同第十条之2，b，乙方负责按甲方确认的规划和设计进行施工。以上内容证明：双方对于造价结算依据、施工依据、质量争议解决方式均有明确约定。双方作为平等的民事主体，应遵守合同约定。2、欣黔公司2018年8月27日出具的“黔东南欣黔投函﹝2018﹞16号”函件，拟证明：太平洋公司第一次收到因场平压实度质量问题的业主函件，其后太平洋公司派员赴镇远了解情况并进行沟通。3、太平洋公司2018年9月8日向欣黔公司出具的《关于镇远县黔东经开区白酒产业园B标场平工程相关问题的回复函》，拟证明：太平洋公司针对“黔东南欣黔投函﹝2018﹞16号”函件给予正式书面回复，明确表示不接受相关质量问题的指控，并提出了充足的理由。4、黔东南州住建局2019年3月25日出具给太平洋公司的“黔东南建通﹝2019﹞85号”通知，拟证明：州住建局按照州纪委监委的要求，约谈了太平洋公司。太平洋公司应邀赴约，双方充分陈述意见。5、黔东南州纪委监委派驻第四纪检监察组2019年11月15日会议纪要，拟证明：历经多次沟通后，由州纪委牵头，欣黔公司的上级主管部门黔东经济开发区领导参见，对双方争议进行实质性和解，明确了由太平洋公司承担部分检测费用，而欣黔公司所欠太平洋公司工程款和借款，由双方另行磋商，并明确黔东经开区白酒产业园场平案件办结。6、2019年12月31日欣黔公司出具的还款承诺函，拟证明：函中明确涉案工程按照审计决算价格，尚欠工程款和借款，以及承诺了还款时间。7、2020年1月14日欣黔公司出具的还款承诺函，拟证明：函中再次明确涉案工程按照审计决算价格，尚欠工程款和借款，以及承诺了还款时间。8、2020年4月30日欣黔公司出具的还款承诺函，拟证明：函中再次明确应归还借款700万元，以及承诺了还款时间。9、欣黔公司出具的《白酒产业园场平支出--江苏太平洋五洲建设有限公司》工程款支付明细表，拟证明：该证据在一审中原告作为证据提交法院并被确认效力。根据该表显示，欣黔公司的付款，是从2012年9月27日第一笔到最后一笔2017年11月30日期间。其后，也就是在双方存在场平压实度质量争议期间（2018年至2019年11月15日通过州纪委协调解决后），未曾付款。10、贵州银行垫资转账凭证两张，拟证明：2019年11月15日通过州纪委协调解决双方争议后，欣黔公司分别于2020年2月3日、2020年8月7日，通过贵州省镇远县黔东工业经济开发有限责任公司账户分别向五洲公司偿还工程款和借款共计450万元。11、贵州省水利水电勘测设计研究院网站的截图打印件，拟证明：贵州省水利水电勘测设计研究院并无工程质量检测鉴定资质，其出具的《工程质量及工程量勘验检测报告》为无效报告。12、贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所《司法鉴定意见书》，拟证明：该鉴定意见书直接以贵州省水利水电勘测设计研究院《工程质量及工程量勘验检测报告》为检材，其结论也直接以《工程质量及工程量勘验检测报告》为依据，因此，该鉴定意见书无效。13、贵州恩方工程造价司法鉴定所《关于黔东经开区白酒产业园B标场平工程造价的司法鉴定意见书》，拟证明：该鉴定意见书直接同样以贵州省水利水电勘测设计研究院《工程质量及工程量勘验检测报告》为检材，其鉴定过程和结果违法。二审经组织质证，欣黔公司的质证意见为:对证据1，该份证据不能作为新证据。对证据2，说的是2018年8月27日第一次收到质量有问题的函件说法不真实，上诉人2017年就向欣黔投资公司出具情况说明，资料丢失。对证据3，回复函欣黔公司没有收到。对证据4，对该通知一审时被上诉人已提交该会议纪要，该会议纪要明确要求太平洋公司对场平质量问题予以解决。对证据5，该会议纪要已经明确陈述工程款和借款事宜是由双方共同协商，监察委作为纪检监察机关无权对欣黔投资公司和太平洋公司之间的工程款和借款事项进行确认，其职责应当仅限于办理刑事案件。对证据6、7、8，该三份欣黔公司的函件，在没有最终的磋商之前，欣黔公司暂时无法推翻原来的审计金额，只是对太平洋公司的函件进行的一个商业回复；并且两份函件的时间均是在过年前，欣黔公司为了维护社会稳定做出的该回复，并不能证明欣黔公司对于审计工程款的全部认可。对证据9、10，太平洋公司想要证明在2019年以后欣黔公司支付过450万元工程款，但实质上该两笔款项均是归还借款，并非工程款，就在转账凭证的摘要上明确标注有还借款的备注，然后上诉人混淆归还借款和工程款意图证明欣黔公司认可审计的工程款，与事实不符。对证据11，鉴定报告引用的是贵州省黔东南州水利水电勘察设计院出具的检测报告，这是两个完全不同的机构，实质上贵州省黔东南州水利水电勘察设计院是具备乙级岩土检测资质，所以两份司法鉴定报告参考该机构出具的检测报告是合法有效的。对证据12，首先该鉴定意见书是一审的重要证据，根本不属于二审的新证据，一审中上诉人与被上诉人对于该报告进行了反复的争议，欣黔公司认为上诉人所提出的该司法意见书不合格的基础不存在。对证据13，欣黔公司认为在工程不合格的前提下，黔东南州监察委委托有资质的机构对工程造价进行重新鉴定，是有必要的且正当的，该意见书与镇远县审计局的审计结果根本出发点就是不同的，镇远县审计局是以工程质量合格为前提，而贵州恩方工程造价司法鉴定所是以工程质量不合格为前提，也就是在不合格的前提下对案涉工程实际造价和工程价值进行判断，这就是可以充分解释贵州恩方工程造价司法鉴定所改变定额标准和对工程下浮8%。本院经审查，对太平洋公司提交证据认证如下：对证据1，一审时已经提交在卷，不属于二审新证据。对证据2，没有其他证据予以佐证，且被上诉人不予认可，对其证明目的不予采信。对证据3，未加盖太平洋公司印章，亦没有欣黔公司的签字及相关送达记录予以佐证，对其真实性、合法性及其证明目的不予采信。对证据4，对真实性予以采信，客观印证太平洋公司知悉黔东南州住建局书面通知的于2019年4月3日约谈其就案涉工程质量问题参会的事实。对证据5、6、7、8、9，一审时已经提交在卷，不属于二审新证据，其证明目的与本案待证事实和诉争焦点不具有关联性，不予采信。对证据10，与本案诉争焦点和待证事实不具有关联性，对其证明目的不予采信。对证据11，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书引用的是贵州省黔东南州水利电力勘察设计院出具的检测报告，这与贵州省水利水电勘测设计研究院从名称来看明显是两个完全不同的机构，对其证明目的不予采信。对证据12及13，一审已经提交附卷，不属于二审新证据，且与在卷相关证据中太平洋公司的自认事实相悖，对其证明目的不予采信。二审期间上诉人五洲公司以及被上诉人欣黔公司，均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审基本一致。为二审裁判文书行文简洁，本院二审所进行相关引述一审在卷证据内容，将在二审“本院认为”进行详细阐述。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人五洲公司及上诉人太平洋公司共同提出的上诉请求进行审理，并据此归纳本案二审的争议焦点为以下四点，现逐一分析如下：关于争议焦点一，生效刑事裁判文书能否作为本案预决事实的认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十条第一款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；”，所谓“基本事实”在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条有进一步明确规定：“《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实”。因此，按照上述司法解释的规定，人民法院在先生效裁判中对确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对判决、裁定的结果有实质性影响的事实，属于已为法院生效裁判确认的“基本事实”，这样的事实能成为预决事实，对后行诉讼具有预决效力。并且而言，刑事诉讼的“证据确实、充分，排除合理怀疑”证明标准显著高于民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。本案一审诉讼之前，镇远县人民法院已经另案作出的被告人朱天志犯滥用职权罪的（2018）黔2625刑初121号刑事判决书中最终认定：1、贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所评定案涉工程质量不合格；2、贵州恩方工程造价司法鉴定所鉴定工程造价为27541202.09元；3、朱天志因滥用职权，致使该不合格工程被验收为合格工程，共造成国家经济损失17753597.91元。据此，作为工程承包人的二上诉人实际完成工程量的对应工程造价，经镇远县监察委员会依法进行的司法鉴定确认实际只为27541202.09元，而鉴于前期已支付工程款为45294800元，故存在超付17753597.91元（45294800元-27541202.09元）工程款的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十条第二款：“第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，该事实在无相关相反证据足以推翻的情况下，应当作为本案民事诉讼的预决事实并加以采信认定。关于争议焦点二，黔东南州、镇远县纪委监委在职务犯罪的刑事案件办理中依法委托的司法鉴定在程序上是否充分保障太平洋公司知情权及异议权，鉴定程序是否程序公正。2018年5月黔东南州监察委在日常办案中发现时任黔东开发区规划建设局局长朱天志在对案涉场平工程验收过程中有不正确履行监管职责的嫌疑，对其立案刑事侦查。案涉工程经镇远县监察委员会依法委托的贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定为不合格工程后，镇远县人民政府于2018年11月15日就黔东经济开发区白酒产业园场平工程质量问题召开专题研究协调会议，形成《关于开展黔东经济开发区白酒产业园场平工程质量认定工作的会议纪要》（镇府专议〔2018〕149号），该会议议定事项纪要为：“一、同意太平洋建设集团有限公司委托由刘旦牵头，组织人员到州纪委专案组查阅县纪委（县监委）委托鉴定的工程质量检测报告（相关资料不得复印和带走）。二、若太平洋建设集团有限公司对该报告有异议，由太平洋建设集团有限公司和黔东经济开发区共同委托具有相应资质的检测鉴定机构对黔东经济开发区白酒产业园场平工程质量再次进行检测。三、检测结果作为太平洋建设集团有限公司与黔东南州欣黔投资开发有限公司就黔东经济开发区白酒产业园场平工程质量认定、损失评估和工程款支付的依据”。该《会议纪要》明确载明太平洋建设集团有限公司总工程师杨玉涛、法务张远、协调联络人刘旦、技术员刘佳节出席本次会议。从前述《会议纪要》载明内容可知，在镇远县监察委员会办理公职人员职务犯罪的刑事案件侦查阶段委托司法鉴定程序，尚未移送人民法院进行刑事案件审理之前，已经充分保障太平洋公司知情权及异议权，鉴定程序符合程序公正。且无证据证明太平洋公司在此次会议之后向镇远县人民政府提出申请与黔东经济开发区就案涉工程质量问题重新共同委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定，应当视为太平洋公司认可案涉工程司法鉴定为质量不合格的事实。关于争议焦点三，太平洋公司在本案中的相关行为是否构成自认，应否对其产生在先法律拘束。根据黔东南州纪委监委派驻第四纪检监察组关于建议对太平洋建设集团有限公司进行约谈的要求，黔东南州住房和城乡建设局于2019年4月3日组织州住建局建管科、州城建监察支队、州质监站以及镇远县住建局、黔东经济开发区规划建设局的相关人员，就黔东经济开发区白酒产业园场平工程质量问题约谈太平洋建设集团有限责任公司相关人员召开专题会议，并形成《州住建局约谈太平洋建设集团有限责任公司会议纪要》。该《会议纪要》明确载明：“……会上，一是太平洋建设集团有限责任公司参会人员刘佳节、张远、刘旦分别对黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标段存在的质量问题作说明；二是镇远县住建局、黔东经济开发区规划建设局负责人对黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标段质量问题提出建议；三是州住建局建管科、质监站、州城建监察支队负责人就该项目质量问题提出工作意见；四是州住建局调研员彭锋作相关工作要求。会议约谈情况纪要如下：一、太平洋建设集团有限责任公司法定代表人委托人（法务经理）张远表态，全部接受参会相关部门提出的意见，严格贯彻执行项目质量、生产管理的合规性。二、太平洋建设集团有限责任公司将对贵州承建所有项目的公司全面提醒，避免出现类似问题。并从质量、安全等方面加强在建项目的管理工作。三、太平洋建设集团有限责任公司将尽快落实《关于开展黔东经济开发区白酒产业园场平工程质量认定工作的会议纪要》（镇府专议〔2018〕149号）要求。四、太平洋建设集团有限责任公司将全力配合黔东南州纪委监委及相关部门开展的各项工作。”该《会议纪要》明确载明太平洋建设集团有限公司张远、刘旦、刘佳节出席本次会议。本院在二审庭询时，重点就二上诉人太平洋公司、五洲公司既然在一审答辩和二审上诉中均对镇远县监察委员会委托的司法鉴定意见有异议，当庭询问二上诉人“为何当时未申请重新鉴定？”时，其到庭的委托诉讼代理人以“二上诉人从法律上并没有任何义务去配合镇远县纪委监察委或镇远县政府，尤其是在双方已经结算完毕的前提下”做抗辩理由，显然与一审案卷证据材料中2018年11月15日和2019年4月3日的两份《会议纪要》中载明的太平洋公司的相关“表态”自认行为，以及与黔东南州纪委州监委派驻第四纪检监察组于2019年11月15日在由太平洋建设集团有限责任公司法务总经理张远、职员刘旦出席形成的《会议纪要》中载明的“协商相关检测费用的相关事宜，经协商议定：一、太平洋建设集团有限责任公司承担支付黔东南州水利水电勘察设计院检测费用40万、贵州恩方工程造价司法鉴定所鉴定费25万元、贵州建筑科学研究检测中心检测费用16.5万元，以上合计81.5万元。”这一愿意负担镇远县监察委员会在刑事案件办理中就太平洋公司施工的案涉工程质量及工程造价问题依法委托司法鉴定所产生的鉴定费用的客观事实相悖，显属构成民事诉讼“反言”，有违诚实信用原则。本院认为，二上诉人的相关自认应当对其具有法律拘束。关于争议焦点四，欣黔公司诉请的太平洋公司、五洲公司连带返还超付工程款17753597.91元，应否支持？从一审在卷证据来综合分析，2017年6月13日五洲公司黔东经济开发区白酒产业园场平工程项目部曾书面致欣黔公司《情况说明》明确自认：“我公司2013年9月完成验收，于2014年9月完成整个工程审计，由于时间过长且在这期间我公司多次搬迁，很多资料已遗失，现如今以下资料无法找到：1、我公司管理人员个人资质证书。2、我公司的开工申请。3、我公司施工记录、土工试验报告、工程质量保证资料、场平工程完工验收记录。4、工程量认定签证文件，工程款核签证手续。”这也是之后鉴定机构进行司法鉴定时未能获取案涉工程有效施工记录，在鉴定意见书中如实载明“本项目实际实施中不符合BT项目的规定，许多签字资料为后补”，鉴定机构采取以依据镇远县监察委员会送鉴的相关资料及委托范围结合市场调查情况，并以《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定技术规范（SF/ZJD0500001-2014）——建设工程司法鉴定程序规范》以及有关法律、法规和贵州省计价定额及相关造价管理规定等从专业角度进行鉴定的原因。况且而言，二上诉人五洲公司、太平洋公司所主张“距离施工完工已经时隔五年，项目原貌全部改变、超过正常工程两年质保期”等上诉理由，与本院二审裁判说理论证所引述的共计三份《会议纪要》的其相关自认事实明显相悖。相反，如前分析，一审法院另案作出的被告人朱天志犯滥用职权罪的（2018）黔2625刑初121号刑事判决书中最终认定事实，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十条规定的预决事实，应当作为本案的定案依据。综上分析，太平洋公司在以案涉工程施工不合格，且无证据表明后续已经进行相关整改并达到竣工验收合格的基础上，收取以虚假“合格工程”为逻辑起点的对应工程款（镇远县审计局以时任黔东开发区规划建设局局长朱天志在对涉案场平工程验收过程中找到不具备资质的凯鑫检测公司所出具的“工程合格”的虚假检测报告为基础，审定该“合格工程”工程造价为46998982.58元，现已支付45294800元），显然缺乏正当依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因二上诉人太平洋公司、五洲公司对其上诉请求及上诉理由，并未能提供充分证据加以佐证，应当为此自行承担举证不能的法律后果。因太平洋公司在案涉工程签订后其施工过程中转包给五洲公司，违反案涉合同约定及法律、法规的强制性规定，一审法院据以支持欣黔公司诉请超付工程款17753597.91元由五洲公司、太平洋公司连带返还，有充分的事实和法律依据，并无不当。此外，本院需要指出的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零二条：“原告、被告、第三人分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。同一方多人共同上诉的，只预交一份二审案件受理费；分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。”和第二百零三条：“承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。”的规定精神，一审判决作为被告身份的太平洋公司与五洲公司承担连带赔偿责任，后太平洋公司与五洲公司虽系分别提交上诉状提出上诉且分别预交上诉费，但经本院审查其二上诉人的上诉请求或上诉利益实系相同，故在本案二审中只应共同交纳一份上诉费。综上所述，上诉人五洲公司与上诉人太平洋公司所提出的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，其中，上诉人太平洋建设集团有限公司预交138356元，上诉人江苏太平洋五洲建设有限公司预交138356元，由上诉人太平洋建设集团有限公司、上诉人江苏太平洋五洲建设有限公司共同负担138356元（二上诉人各自超额缴纳部分在本判决生效后予以分别退还）。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年五月二十二日法官助理潘虹兵书记员吴光耀