湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终649号上诉人（原审原告）：湖南宇恒汽车零部件有限公司，住所地湖南省湘潭市九华经开区银盖路5号。法定代表人：周翠腊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗桃荣，湖南勤人坡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳彝绵，男，2000年8月30日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：杨志，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人湖南宇恒汽车零部件有限公司（以下简称宇恒公司）因与被上诉人欧阳彝绵劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宇恒公司上诉请求：撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初3868号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决就事实认定和法律适用存在部分错误。1.关于劳动关系的终止时间认定错误。被上诉人因在面试试工时与上诉人形成劳动关系，当日发生工伤后进入停工留薪期，在2017年7月22日出院后，停工留薪期结束，但被上诉人此后并未实际工作过，也未与上诉人签订劳动合同。根据《劳动合同法实施办法》第5条规定，上诉人没有通知劳动者上班的义务，只有当劳动者提供劳动时通知其签订书面劳动合同的义务，故欧阳彝绵在停工留薪期满后一直未去公司上班的情形应当视为双方已经协商一致解除劳动关系，双方劳动关系终止时间应为2017年7月23日。2.被上诉人的月工资标准应为800元/月，一审认定其月工资标准为4718元/月错误。《关于受理劳动争议纠纷中几个疑难问题的请求的复函》第16条第3款的规定，是在用人单位没有与劳动者约定工资标准或者工资标准无法查明的情况下，才适用该规定确定劳动者月工资标准。本案中，被上诉人在入职试工时年仅16岁，从未有过相关行业的从业经历，在上诉人处工作只是边学边工作，他的工资标准显然不可能太高。同时，对于工资待遇进行约定后试工是常理和任何行业的惯例，上诉人在一审中已经提交了王长寿的书面证明以证实被上诉人的实际工资待遇。结合被上诉人的自身实际情况以及行业惯例等完全可以印证被上诉人的真实工资待遇就是800元/月。3.停工留薪期应为2017年3月29日至2017年7月22日，该期间的工资按800元/月计算应为3066元，上诉人无需支付2017年7月23日至2018年3月28日的工资。依据湖南省劳动和社会保障厅《关于工伤保险工作若干问题的意见》第4条、《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》第2条骨科的规定，结合被上诉人的确诊伤情，及其出院时伤情已基本稳定这一事实，被上诉人的停工留薪期最多也只能从2017年3月29日至2017年7月22日，一审判决认定停工留薪期为2017年3月29日至2018年3月28日明显不当。2017年7月23日至2018年3月28日既然不属于停工留薪期，被上诉人又未提供任何劳动，那么上诉人自然无须支付该期间工资。4.上诉人无需向被上诉人支付伤残津贴。被上诉人在劳动仲裁中并未主张伤残津贴，一审判决无权进行处理；双方之间的劳动关系已于伤残鉴定前终止，且被上诉人已经主张了一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，其再主张伤残津贴缺乏法律依据，一审判决支持伤残津贴属于法律适用错误。5.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金存在计算错误。被上诉人实际月工资标准为800元/元，低于事故发生时湘潭市月平均工资的60%。根据《工伤保险条例》第64条第2款、《湖南省实施办法》第26条第4款的规定，工资标准应按统筹地区上年度职工平均工资的60%计算，因发生工伤的时间为2017年3月，终止劳动关系的时间为2017年7月，故三项赔偿均应按2016年度湘潭市职工平均工资的60%计算，一次性伤残补助金为4718元/月×16个月×60%=45292.8元，一次性工伤医疗补助金为4718元/月×16个月×60%=50954.4元，一次性伤残就业补助金为4718元/月×30个月×60%=84924元。被上诉人欧阳彝绵辩称，1.被上诉人工伤赔偿的仲裁及一审判决结果符合法律规定，请求予以维持。2.本案当中被上诉人受伤时间在2017年3月29日，至今已有4年之久，上诉人通过诉讼程序拖延支付，严重损害了作为未成年人的被上诉人的合法权益，请求二审法院依法尽快判决，让被上诉人尽早能拿到工伤赔偿。上诉人宇恒公司向一审法院起诉请求：撤销潭劳人仲案字﹝2020﹞第37号仲裁裁决第一、二项，1.确认双方劳动关系于2017年7月22日终止；2.确认欧阳彝绵停工留薪期间为2017年3月29日至2017年7月22日，停工留薪期工资为3066元；3.确认伤残津贴不予计算；4.确认欧阳彝绵一次性伤残补助金为45292.8元，一次性工伤医疗补助金为50954.4元，一次性伤残就业补助金为84924元；5.确认欧阳彝绵住院伙食补助费1150元，护理费13800元；6.2017年7月23日至2018年3月28日的欧阳彝绵工资39317元也不予计算。一审法院认定事实：欧阳彝绵于2017年3月29日进入宇恒公司从事冲压工工作，双方未约定工资，也未签订劳动合同。欧阳彝绵在入职当日试工时不慎被机器压伤左手，随即被送往湘潭市中医院治疗。经医院诊断，欧阳彝绵的受伤情况为：左手毁损伤；左手1、2指毁损伤；左手第1、2掌骨开放性粉碎性骨折并掌腕关节脱位；左手第3-5掌骨骨折并掌腕关节脱位左手桡侧皮肤软组织脱套伤；左手大鱼际肌、骨间掌背侧肌大部分缺失；左手拇长屈肌腱撕脱。欧阳彝绵住院期间，宇恒公司未派人护理，也未支付欧阳彝绵的护理费用，系由其母亲护理。欧阳彝绵于2017年7月22日出院，共住院115天。欧阳彝绵出院后，宇恒公司未安排欧阳彝绵工作。2018年1月18日，湘潭市人力资源和社会保障局作出潭工伤认字[2018]0104号《工伤认定决定书》，认定欧阳彝绵所受损伤为工伤。2018年5月24日，湘潭市人民政府作出潭复决[2018]9号《行政复议决定书》，决定维持湘潭市人力资源和社会保障局作出的潭工伤认字[2018]0104号《工伤认定决定书》。2019年7月29日，湘潭市劳动能力鉴定委员会作出潭劳鉴2019年工725号《劳动能力鉴定结论书》，认定欧阳彝绵所受损伤构成伤残陆级。2019年9月29日，欧阳彝绵向宇恒公司邮寄《解除劳动合同通知书》，宇恒公司于次日签收该邮件。2019年11月15日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出省劳鉴2019年19111519号《再次鉴定结论书》，认定欧阳彝绵的伤残等级仍为陆级。双方因工伤保险待遇等问题发生争议，欧阳彝绵于2020年1月9日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年3月17日作出潭劳人仲案字[2020]第37号仲裁裁决，裁决结果为：1、确认宇恒公司、欧阳彝绵之间的劳动关系于2019年9月30日终止；2、由宇恒公司一次性支付欧阳彝绵2017年3月29日至2017年7月22日停工留薪期工资18086元、2017年7月23日至2018年3月28日工资39317元、伤残津贴5661.6元、一次性伤残补助金75488元、一次性工伤医疗补助金84924元、一次性伤残就业补助金141540元、住院伙食补助费1150元、护理费13800元、合计379966.6元；3、驳回欧阳彝绵的其他仲裁请求。宇恒公司不服该裁决，向法院提起诉讼。另查明：欧阳彝绵受伤后，宇恒公司除支付了欧阳彝绵的医疗费以外，未再支付任何费用。欧阳彝绵未向湘潭市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期的鉴定，也没有做需要辅助器具的鉴定，且其至今尚未安装辅助器具。2016年湘潭市在岗职工平均工资为4718元/月。2017年湖南省居民服务、修理和其他服务业平均收入为47885元/年（即131元/天）。一审法院认为：本案主要的争议焦点为：一、关于确认事实劳动关系终止时间的问题。欧阳彝绵于2017年3月29日在宇恒公司处试工，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。试工当日欧阳彝绵因工受伤，被鉴定为伤残陆级，虽然之后一直没有返回宇恒公司处工作，但根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定,被鉴定为五级、六级伤残的工伤职工解除或终止劳动关系的，除工伤职工违反公司规章制度外，只能由工伤职工本人提出解除或终止劳动关系，在工伤职工没有提出解除或终止劳动关系之前，双方劳动关系仍然存续。因此双方从2017年3月29日试工当日开始形成事实劳动关系，未约定合同履行期限，故欧阳彝绵于2019年9月29日向宇恒公司邮寄《解除劳动合同通知书》，宇恒公司次日收到该邮件，该法律行为的后果是产生欧阳彝绵向宇恒公司提出并终止双方事实劳动关系的法律效力。据此，一审法院院确认双方劳动关系于2019年9月30日终止。二、关于工伤保险待遇问题。欧阳彝绵所受损伤被认定为工伤，应该依照《工伤保险条例》享受有关工伤待遇，由于宇恒公司未为欧阳彝绵购买工伤保险，故宇恒公司应支付欧阳彝绵相关工伤保险待遇。1、事故发生之日至终止劳动关系期间的工资标准。因欧阳彝绵在宇恒公司处仅工作不足一天，没有实际发放过工资，双方也没有签订劳动合同约定工资标准。根据湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》第一条第三款规定，欧阳彝绵的月工资标准应参照其受伤时上年度（2016年）湘潭市在岗职工平均工资即4718元/月计算。2、停工留薪期间的工资计算。根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，停工留薪期自工伤职工受到事故伤害之日起计算，一般不超过12个月。欧阳彝绵从2017年3月29日至2017年7月22日共计115天的医疗期属于停工留薪期，应发放其原工资福利待遇即4718元/月÷30天/月×115天=18086元。因欧阳彝绵没有提供由劳动能力鉴定委员会出具的需要延长停工留薪期的鉴定，故一审法院确认从欧阳彝绵治疗出院后的停工留薪期计算至2018年3月28日，该停工留薪期间的工资为4718元/月÷30天/月×250天=39317元。3、伤残津贴的计算。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款（二）项的规定，被评定为五级、六级伤残的工伤职工，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，应由用人单位从工伤职工伤残等级鉴定结论作出之日的次月起发放伤残津贴。本案中，欧阳彝绵于2019年7月29日被鉴定为伤残六级，湖南省劳动能力鉴定委员会于2019年11月15日再次鉴定后仍为伤残六级，因再次鉴定维持了原鉴定结论，伤残津贴待遇发放时间应为第一次鉴定结论作出之日（2019年7月29日）的次月第一天起，即2019年8月1日。伤残等级评定后，宇恒公司一直未安排欧阳彝绵适当工作，直至2019年9月30日双方的事实劳动关系终止。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款以及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，宇恒公司应当发放欧阳彝绵本人工资的60%作为伤残津贴计5661.6元（4718元/月X60%X2个月）。4、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算。根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条，湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》第一条第三款的规定，宇恒公司应当按前述4718元/月作为工资标准分别支付被告一次性伤残补助金75488元（4718元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金84924元（4718元/月×18个月）、一次性伤残就业补助金141540元（4718元/月×30个月）。5、欧阳彝绵住院伙食补助费1150元与护理费13800元，宇恒公司对此无异议，一审法院予以确认。综上，宇恒公司的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条之规定，判决如下：一、确认湖南宇恒汽车零部件有限公司与欧阳彝绵的劳动关系于2019年9月30日终止；二、湖南宇恒汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付欧阳彝绵2017年3月29日至2017年7月22日停工留薪期工资18086元，2017年7月23日至2018年3月28日工资39317元，伤残津贴5661.6元，一次性伤残补助金75488元，一次性工伤医疗补助金84924元，一次性伤残就业补助金141540元，住院伙食补助费1150元，护理费13800元，合计379966.6元；三、驳回湖南宇恒汽车零部件有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湖南宇恒汽车零部件有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.双方劳动关系终止时间的认定问题；2.欧阳彝绵月工资标准的认定问题；3.关于停工留薪期及该期间工资的认定问题；4.应否计算伤残津贴的问题；5.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定问题。一、双方劳动关系终止时间的认定问题。本案中，欧阳彝绵于2017年3月29日进入宇恒公司工作，入职当日试工时即不慎被机器压伤左手，随即被送入湘潭市中医院治疗。欧阳彝绵所受损伤被认定为工伤，评定为六级伤残。根据《工伤保险条例》第三十六条的相关规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。欧阳彝绵因工致残后，其与宇恒公司之间的劳动关系保留，其向宇恒公司邮寄《解除劳动合同通知书》的行为即为工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，宇恒公司2019年9月30日收到该《解除劳动合同通知书》的时间应视为双方劳动关系的终止时间。宇恒公司认为双方劳动关系终止时间为2017年7月23日的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。二、欧阳彝绵月工资标准的认定问题。本案中，欧阳彝绵在宇恒公司工作的第一天即遭受事故伤害，未实际发放过工资，双方亦未签订劳动合同约定工资标准，宇恒公司提交的现有证据不足以证明欧阳彝绵的月工资标准为800元/月，需承担举证不能的不利后果。参照湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》的规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。一审法院根据本案实际情况，参照欧阳彝绵受伤时上年度（2016年）湘潭市在岗职工平均工资4718元/月认定其月工资标准并无不当。三、关于停工留薪期及该期间工资的认定问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。欧阳彝绵于2019年7月29日评定伤残等级且未向湘潭市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期的鉴定，一审法院认定欧阳彝绵自2017年3月29日入院治疗起至2018年3月28日之间的12个月为其停工留薪期符合法律规定。在停工留薪期内，受伤职工的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。如前所述，欧阳彝绵的月工资标准参照2016年度湘潭市在岗职工平均工资认定为4718元/月，故宇恒公司需按照上述标准支付欧阳彝绵停工留薪期的工资。四、应否计算伤残津贴的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。欧阳彝绵在劳动仲裁过程中主张宇恒公司支付其劳动合同解除前的工资140768元，工资从医疗期结束后（2017年7月22日）至事实劳动合同解除前（2019年9月30日）。该主张涵盖了欧阳彝绵的伤残津贴，劳动仲裁委员会已对该部分主张予以处理，一审法院认定欧阳彝绵的伤残津贴不违反法律规定。欧阳彝绵2019年7月29日伤残评定后，因宇恒公司未安排其适当工作，至2019年9月30日双方劳动关系终止前，欧阳彝绵有权享受伤残津贴。五、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定问题。根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条，《湖南省实施办法》第二十五条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，六级伤残为16个月的本人工资；经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，六级伤残为18个月的本人工资；由用人单位支付一次性伤残就业补助金，六级伤残为30个月的本人工资。因宇恒公司未为欧阳彝绵购买工伤保险，需由该公司按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。如前所述，欧阳彝绵的工资标准参照4718元/月认定，故一审法院判令宇恒公司向欧阳彝绵支付一次性伤残补助金75488元、一次性工伤医疗补助金84924元、一次性伤残就业补助金141540元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南宇恒汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  罗 亮审判员  蔡 涛二〇二一年五月三十一日法官助理杨晟书记员何杏附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……