河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1918号上诉人（原审原告）：信阳市浉河区锦绣小区业主委员会。负责人：张君利（系该业委会成员），女，汉族，1957年5月22日生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：陈虎（该业主委员会成员），男，汉族，1976年5月23日生，住湖北省英山县，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李**，河南豫龙律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：信阳市金巢物业服务有限公司，住所地：信阳市羊山新区新五路政和花园C区。法定代表人：侯保意，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:李明华,河南同信律师事务所律师,代理权限为特别授权。上诉人信阳市浉河区锦绣小区业主委员会（以下简称“锦绣业委会”）因与被上诉人信阳市金巢物业服务有限公司（以下简称“金巢公司”）物业服务合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院(2021)豫1502民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月24日进行了公开开庭审理。上诉人锦绣业委会的委托诉讼代理人陈虎、李**，被上诉人金巢公司的委托诉讼代理人李明华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦绣业委会的上诉请求是：1、请求撤销浉河区人民法院（2021）豫1502民初76号民事判决书。2、改判被上诉人支付违约金20000元。3、改判被上诉人退回充值水费35305.55元。4、改判被上诉人退回小区物业公共收益中上诉人应得份额5390元。5、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判决事实认定错误。原判决认为被告提前解除合同是基于一定的理由，原告要求支付违约金不符合合同约定的支付违约金的情形是错误的。首先，被上诉人未履行合同约定的提前30日通知义务，2019年12月13日单方发函称要撤离，2020年1月1日即撤离，未给上诉人充足时间选任新的物业公司，未与上诉人及新的物业公司进行必要的交接与结算，未尽到合同约定义务。其次，原判决称"原告也未提供证据证明其履行了合同中约定的督促业主交纳物业费等协助收取物业费的义务"，庭审中上诉人及被上诉人提供的证据均有上诉人履行了合同中约定的督促业主限期交纳物业费等协助收取物业费的义务,原判决以此为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。2、上诉人是适格主体。原判决认为上诉人要求退还水费、装修押金、电梯使用费及垃圾清理费不是适格主体是错误的，原判决认为应当由业主自己行使权利是错误的，也不具备操作性，被上诉人多收取的水费35305.55元是全体业主的，并没有具体到每一户，也无法区分每一户的具体数额，业委会代表全体业主行使诉权，目的是将被上诉人未退回的水费总额退还到业委会，交由现任物业公司继续管理使用；同时业委会还替被上诉人垫付了一个月的水费，原判决也未做出处理。因业委会先行垫付了水费，根据合同相对性上诉人有权利主张被上诉人返回该笔费用。3、小区公共收益上诉人应得的部分，由于被上诉人的匆忙撤离，并未将相关手续移交，因此给上诉人寻找这些证据增加了相当大的难度，加上开完庭就春节放假了，导致上诉人未能如期全部找齐证据，但双方合同约定很明确，且这些证据在被上诉人手上，被上诉人应承担举证责任，原判决将举证责任由上诉人承担是错误的。综上，原判决认定事实错误，上诉人要求被上诉人支付违约金及返还其在服务过程中收取业主的未使用完毕的费用，均有合同约定，原审驳回上诉人诉讼请求是错误的，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人金巢公司辩称，答辩人通知解除合同的事实清楚、理由正当、方式合法。一审判决认定的事实清楚、依据充分。1、答辩人金巢物业公司履行合同解除通知义务的理由正当。因被答辩人先违反了双方签订的《河南省物业服务合同》第十四条（一）项约定的"自本合同生效之日起10日内，甲方应向乙方移交的1至6类资料、场所和设施设备"，至合同解除时始终没有履行。答辩人金巢公司在2019年4月26日致"浉河锦绣小区业委会"通知列举了被答辩人移交的仅是即"办公电脑一台、桌子三张、资料柜三个、旧椅子五把、旧空调一台、不显示座机电话一部。"均不符合双方约定的以上1至6类资料、场所和设施设备。而且，拖欠答辩人巨额物业服务费。在被答辩人业委会不能按合同第五条第(七)、（八）、（九)项约定的提供消防、水电等物业服务必需的主要设施资料，不能筹集维修资金，不能组织业主筹措资金，不能制定改建、重建消防等设施方案，尤其是至关重要的小区消防设施设备处于瘫痪状态。2019年5月17日答辩人金巢公司书面通知的《关于浉河锦绣小区外墙脱落（渗水问题）维修申报》；浉河区住建局下发的问题限期整改通知；浉河区五星街道办事处秀水社区居委会下发的消防安全整改通知及浉河区人民政府下发的关于消防安全的通知；2019年8月1日答辩人金巢公司至业委会的通知；2019年11月13日关于开发公司遗留问题的情况报告；2019年12月10日答辩人金巢公司向全体业主及业委会的《告知书》"等证据足以证实。答辩人金巢公司竭力为浉河锦绣小区提供和改善服务，已经投入或承担的债务已达16万元以上（不含拖欠的物业服务费）。因被答辩人的违约行为，造成答辩人金巢公司面临需投巨资才能整改消防等设施设备及严重的行政处罚等巨大亏损及巨大资金压力等无法解决的问题和困境，致使答辩人金巢公司无法继续履行合同，在只能采取解除合同的无奈情况下，才多次告知或通知被答辩人解除合同，在只能采取解除合同的无奈情况下，才多次告知或通知被答辩人解除合同。所以，答辩人通知解除合同的理由正当。2、答辩人金巢公司履行解除合同通知义务的方式合法。2019年12月28日下午14:25，答辩人金巢公司在全体业委会7名成员组成的微信群中，以协议书的形式通知原告方业委会解除《物业服务合同》，业委会收到通知后，很快于2019年12月30日另外主动安排信阳市金轩物业有限公司接管，并于2019年12月31日由该金轩物业公司直接管理人黄运哲和答辩人金巢公司交接了全部物品并签字确认。之后，答辩人金巢公司才只能撤离该小区。被答辩人接到答辩人解除合同通知后，及时回复并在3天内就安排金轩物业公司接管或交接期间，答辩人并未撤离。被答辩人不能以其及时接管的行为来认定答辩人未履行提前30日的通知义务。而且，从答辩人金巢公司通知解除《物业服务合同》至2020年6月15日被答辩人起诉之日，在长达5个多月时间的合理期间内，被答辩人并未提出不同意解除合同等任何异议。而且，答辩人金巢公司早在2019年12月10日向全体业主及业委会的《告知书》中明确告知了被答辩人做好交接准备工作。被答辩人在当天的书面回复也明确表示"尊重金巢公司解除相关服务合同的决定"。所以，答辩人金巢公司履行解除合同通知的义务适当、合法。3、浉河锦绣小区业主拖欠巨额物业服务费的行为，是不可否认的事实。被答辩人的行为应属于严重违约或根本违约。根据合同约定和法律规定，答辩人不构成违约行为。被答辩人业委会仅以"己宣传"为由的辩称其已经履行了《物业服务合同》第五条（十）1项规定的"协助收取物业服务及各项费用"的合同义务，且未提供任何合法有效的证据，其辩称明显不能成立，更不能改变该小区业主拖欠答辩人巨额物业服务费的事实（从2019年1月1日至2019年12月31日期间，有109户业主共拖欠金巢公司物业费154221元。截止2020年3月18日尚有70户业主共拖欠金巢公司物业费101910元）。因物业服务费是物业公司维护正常管理服务的基础和前提条件，被答辩人的行为应属于严重违约或根本违约。答辩人依法享有合同履行抗辩权及合同解除权。根据双方在合同中第十五条规定，答辩人金巢公司解除合同的行为不应当承担违约责任。同时，根据《合同法》第66条规定，或《民法典》第五百二十五条规定，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。所以无论从事实上还是法律上，答辩人的行为均不构成违约行为。4、被答辩人要求退还的水费、装修押金、电梯使用费、垃圾清理费、应得公共收益费，因缺乏事实依据、法律依据及合同依据，均不能成立。被答辩人主张退回35305.55元的充值水费的唯一依据或证据是在打印的一份《业务查询》单上加盖了信阳市金轩物业有限公司的公章，而不是供水单位出具的，属于单位证明。该证据在形式上，并没有该单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《民诉法解释》第一百一十五条第一款规定的证据形式要件，依法应不予采信。在内容上，浉河锦绣小区的每一户业主均不存在应当退回的水费，业委会也从未垫付过一分钱水费。根据双方《物业服务合同》第七条（十）明确约定：物业管理区域内，供水、供电、供气、通讯、有线电视等有关费用应当由最终用户承担;业主自用的由业主承担；公共使用的由业主按实分摊。信阳市供水集团有限公司按普通用水量3.5元/吨向答辩人金巢公司计收。但不包含小区内二次加压供水及定期的供水清洗、消毒检测等供水成本费用。而浉河锦绣小区的534户业主中5层以上均属二次供水用户。所以，双方在《物业服务合同》第七条（二）4，项明确约定了二次加压水5元/吨。具体由最终用户按水表用水量据实交纳水费，不存在有一户多交水费的事实。更不存在业委会垫付水费5813.3元的事实，被答辩人业委会也未提供任何垫付水费的票据或者付款凭证。被答辩人仅按信阳市供水集团有限公司普通用水量3.5元/吨向答辩人金巢公司计收的费用作为最终用户用水费用，不但违反合同约定，也违背客观事实和公平原则。5、被答辩人上诉称替答辩人垫付了一个月水费系虚假陈述。答辩人从2019年1月1日开始提供物业服务之前，该小区巳拖欠了2018年12月份的水费，只有答辩人金巢物业公司向信阳市供水集团有限公司补齐欠费后，才能维护之后的正常供水系统。显然，在双方《物业服务合同》约定的服务期限之前，即2019年1月1日前，该小区拖欠的水费理应由该小区业主承担。被答辩人从未替答辩人垫付过包括水费在内的任何费用，给没有任何垫付费用的凭证，被答辩人上诉称替答辩人垫付了一个月水费，明显是虚假陈述。6、被答辩人业委会虽然可以成为本案原告主体，但不能成为特殊业主个人的适格主体。即被答辩人业委会可以代表小区全体业主的普遍性或整体性权利，而不能代表特殊业主个人或最终用户的权利。而且，根据双方《物业服务合同》第七条（十）明确约定：“物业管理区域内，供水、供电、供气、通讯、有线电视等有关费用应当由最终用户承担；业主自用的由业主承担；公共使用的由业主按实分摊”业主个人承担的水费、装修押金、垃圾清理费等各有差别，一审时已不存在任何应退费的业主，更何况被答辩人也没有应当退还哪些业主哪些费用的任何证据，其主张明显不能成立。否则，该小区部分业主至今拖欠的10多万元物业费，被答辩人业委会是否也应当承担。事实上，答辩人不欠该小区任何一个业主的任何费用。比如，装修押金，哪些该退、哪些违反规定该扣罚，业主交费时都一清二楚。而且，答辩人长时间在小区内张贴公告，都是直接与业主个人结算。显然，被答辩人业委会此类主张均不能成立。7、被答辩人主张退回公共收益5390元，明显缺乏事实根据和法律依据。因被答辩人不按照《物业服务合同》履行义务或不适当履行义务，一方面不能履行督促业主限期交纳物业费等协助义务，导致该小区至今仍拖欠答辩人较大物业费未能交纳。另一方面，不能提供完善的设施设备资料和需要改建维修的设施方案及资金来源，最终导致答辩人无力继续承担巨大的投入和亏损，只能通知解除合同，并不存在所谓的公共收益。答辩人金巢公司在为浉河锦绣小区提供物业服务期间，投入或承担的债务责任己达16万元以上。所以，被答辩人主张退回所谓的公共收益5390元，明显缺乏事实根据和法律依据。锦绣业委会向一审法院起诉请求：1、被告支付违约金2万元；2、被告立即退回业主充值水费余额35305.55元；3、被告立即退回本小区物业公共收益中原告所占份额5390元；4、被告立即退回其终止服务后仍未装修完毕的业主交纳的装修押金、电梯使用费及垃圾清理费。5、被告立即提供其与第三方签订的合同及解除合同的原件。6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：信阳浉河锦绣小区业主委员会（第一届）的任期为2018年5月16日至2023年5月16日，业主委员会成员为张君利等七人。2018年12月19日锦绣业主委员会（甲方）与被告金巢物业公司（乙方）签订物业服务合同一份，约定：一、委托物业项目的基本情况：物业类型为高层住宅；坐落位置信阳市浉河区锦绣小区；物业管理区域中高层住宅40722平方米。二、合同期限为伍年，自2019年1月1日起至2024年12月31日终止。但前提条件是一年以后，既（即）2020年，有业主对现有服务不满意，且不拖欠物业费的业主，且主张人数占常住人口的20%提议召开业主会议，并经入住人员双过半（以下简称双过半业主）就物业服务进行双过半投票表决，因开发商工程质量及遗留问题，以及衍生其他相关问题，与物业公司无关，不能列入考评范围之内，满意度在85%以上则可继续服务。低于此标准可提前解除合同。……，五、甲方的权利和义务：（一）依法选聘、解聘物业服务企业，审定物业服务合同内容；（二）有权要求乙方按照本合同约定提供物业服务，对乙方提供的物业服务有监督、建议权利；（十）当事人约定的其他权利义务；1、协助乙方收取物业服务及各项费用；2、根据《河南省住宅共用部位设施设备维修资金管理办法》规定，本物业共用部位共用设施设备保修期满后大中修，更新，改造的费用由维修资金中列支。资金使用由甲方提出年度使用计划，经60%以上业主签字同意后，到信阳市物业维修资金管理中心审核后划拨。维修资金不足时，经业主大会决定，按乙方占有的房屋面积比例续筹。上述条款若有变化按政府相关文件执行。六、乙方的权利和义务：（一）根据法律、法规和管理规约制定物业服务方案和管理制度，负责编制物业服务年度计划；（二）按照本合同约定的服务事项和标准提供物业服务；（三）业主于每月10日前向乙方支付物业费……。七、物业服务费……（六）业主应当按照本合同约定按时足额支付物业服务费，逾期不支付服务费的，业主委员会或者业主大会应当督促其限期支付。……十、公共收益的分配方案：1、业委会占35%比例，物业占65%比例；……十四、物业项目服务交接：（一）自本合同生效之日内，甲方应向乙方移交下列资料、场所和设施设备；1、竣工总平面图，单体建筑、结构、设备的竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；2、共用设施设备安装、使用、维护和保养技术资料；3、供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等准许使用文件；4、物业质量保修文件……（二）自本合同终止之日起10日内，乙方应向甲方办理下列移交事项：1、预收的物业服务费、委托经营场地及利用物业共用部位、共用设施所得的收益余额；十五、关于违约责任，双方约定，甲乙任何一方无正当理由提前解除合同的，应当向对方支付2万元违约金；给对方造成损失的超过违约金的，还应当给予赔偿。上述合同签订后，被告金巢公司于2019年1月1日进驻该小区提供物业服务。2019年4月26日，被告公司向原告发函要求业委会按照双方合同第五条（十）1的约定，要求在6月10日前解决消防、物业费问题，不然在6月10日后将撤出服务。2019年6月，信阳市浉河区住房和城乡建设局均向被告公司发出责令限期整改通知。2019年7月，又因消防被责令限期整改。2019年8月1日，被告公司就消防和电梯对讲警报系统问题致函原告。2019年12月13日，被告金巢公司发出全体业主告知书，将于2020年1月1日起撤出小区，望业委会早做好交接准备工作，业委会收到并作了回复。2019年12月28日，被告金巢公司在全体业委会成员成立的微信群中以协议书的形式通知业委会解除《物业服务合同》。2019年12月31日，被告金巢公司与新进驻小区的其他物业公司办理了交接手续并撤出锦绣小区。2020年6月原告遂诉至本院，2020年10月9日，本院作出（2020）豫1502民初3790号民事裁定书，驳回原告信阳浉河区锦绣小区业主委员会的起诉。宣判后，原告业委会不服，上诉至信阳市中级人民法院，2020年12月11日，信阳市中级人民法院作出（2020）豫15民终5130号民事裁定书，裁定：一、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3790号民事裁定；二、本案指令河南省信阳市浉河区人民法院审理。另查明，金巢公司在提供服务期间支付水电维修、检测费用5160元；垃圾清理费用25800元，但原告认为该费用没有经过业委会成员签字；代交水费69310.8元；至今有70余户未缴纳物业费。本案审理过程中，原告明确表示不再要求第五项即被告立即提供其与第三方签订的合同及解除合同的原件的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求应当提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，原、被告双方在协商一致的基础上签订的物业服务合同是双方真实的意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利和义务。本案中，原、被告双方在签订合同后，被告金巢公司进入小区提供了服务，在服务期间，也因消防事项被两次责令限期整改。被告就交接事项及消防等事宜也与原告沟通，要求尽快完善，但该问题未得到解决。2019年12月13日被告又发出告全体业主书，要撤出小区服务，业委会也给予了回复，且至今尚有70余户业主的物业费未交纳。原告也未提供证据证明其履行了合同中约定的督促业主限期交纳物业费等协助收取物业费的义务。因此被告提前解除合同是基于一定的理由，原告要支付违约金不符合合同约定的支付违约金的情形，故原告要求被告支付违约金2万元该院不予支持。原告依据物业服务合同的约定要求被告支付公共部位的收益5390元，但原告未提供该收益所依据的相应证据，该院无法认定。可在证据补强后另行主张权利。原告要求退还的水费、装修押金、电梯使用费及垃圾清理费，这些权利应是业主个人的权利，业委会不是主张该费用的适格主体，故对原告主张的第二、四项诉讼请求，不能在本案中处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：驳回原告信阳锦绣小区业主委员会的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均围绕争议焦点提交了交新的证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。锦绣业委会提交一份2019年1月19日韩锟向雷剑转账9600元的转账凭证、一份2019年9月25日余德志向尹宏军转账3500元的转账凭证，拟证明在金巢公司提供物业服务期间存在公共收益。金巢公司质证称，转账凭证发生在2019年，不属于新的证据。韩锟转给雷剑的9600元，余德志转给尹宏军的3500元，证明不了与本案有关，私人的转账单达不到证明目的。锦绣业委会提交一份微信聊天记录，拟证明尹宏军是金巢公司的工作人员。金巢公司质证称，微信聊天的内容与本案无关，公共受益应当有凭证或者合同。本院二审认定事实如下：2018年12月19日锦绣业委会与金巢公司签订物业服务合同一份，上述合同签订后，金巢公司于2019年1月1日进驻该小区提供物业服务。金巢公司按照该合同约定向6楼以上用户按照5元/吨的标准收取了二次加压水费用，共计101159.9元。金巢公司自2019年1月至12月共向信阳市供水集团缴纳水费65854.35元。2019年1月19日韩锟通过支付宝向雷剑转账9600元、2019年9月25日余德志通过微信向尹宏军转账3500元。其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、金巢公司是否应当支付违约金？2、锦绣业委会是否系要求退还水费的适格主体？3、锦绣业委会要求分配公共收益的上诉请求是否应当支持？关于金巢公司是否应当支付违约金的问题？双方的物业服务合同第十五条第（六）规定：“甲乙任何一方无正当理由提前解除合同的，应当向对方支付贰万元的违约金；给对方造成的经济损失超过违约金的，还应当给予赔偿。”第二十二条规定：“甲乙双方根据本合同约定，单方解除合同的，应以书面形式在三十日前告知对方，并按照本合同第十四条（二）项约定时效内完成移交事项”金巢公司于2019年4月26日向锦绣业委会发出通知，要求锦绣业委会根据合同第十四条（一）的约定交接消防设施设备、电梯问题及档案资料、前期所欠水费。不然6月10日后金巢公司将撤出锦绣小区物业服务。2019年12月13日金巢公司又向锦绣业委会发函，通知金巢公司将于2020年1月1日起撤出小区。综上，金巢公司出于锦绣业委会未按合同第十四条（一）项约定的"自本合同生效之日起10日内，甲方应向乙方移交的1至6类资料、场所和设施设备"、不能按合同第五条第(七)、（八）、（九)项约定的提供消防、水电等物业服务必需的主要设施资料等履行合同义务，要求解除合同，不属于违约责任约定的“无正当理由提前解除合同”，不符合支付违约金的条件。关于锦绣业委会是否系要求退还水费的问题？首先、双方签订的物业服务合同约定6楼以上用户按照5元/吨的标准交纳二次加压水费用，而金巢公司自2019年1月至12月共向信阳市供水集团缴纳水费65854.35元系按照3.5元/吨的自来水标准交纳，未计算二次加压费用，不能证实金巢公司多收取了充值水费35305.55元。其次、金巢公司收取的水费涉及各个业主的个人利益，应由各个业主分别计算，自行向金巢公司主张。锦绣业委会无权起诉要求金巢公司退还上述费用。关于锦绣业委会要求分配公共收益的上诉请求是否应当支持的问题？双方在物业服务合同第十条约定了公共收益的分配方案：业委会占35%比例，物业占65%比例。但锦绣业委会所提交的《浉河锦绣小区公共收益公示表》系其单方制作，并未加盖金巢公司的印章或有相关负责人员签字确认。锦绣业委会在二审中提交的韩锟通向雷剑转账记录、余德志向尹宏军转账记录系发生在自然人个人之见的经济往来，没有其他证据相印证系金巢公司收取的小区公共收益。根据民事诉讼谁主张，谁举证的诉讼归责，锦绣业委会应承担举证不能的法律后果。综上所述，信阳市浉河区锦绣小区业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650.99元，由上诉人信阳市浉河区锦绣小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 许  前  让审判员 陶  加  峰审判员 彭    晨二〇二一年五月二十七日书记员 任静源（兼）