吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉08民终429号上诉人（原审被告）：郭秀坤，男，1971年9月4日出生，汉族，现住黑龙江省大兴安岭地区。委托诉讼代理人：李敬泽，黑龙江君驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：母泉，黑龙江龙驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石卫华，男，1962年6月6日出生，汉族，个体，现住黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：陈雪松，黑龙江泰盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：战海鹏，男，1985年9月4日生，汉族，职员，现住黑龙江省绥化市北林区。原审被告：河南牧原建筑工程有限公司，住所地河南省南阳市内乡县湍东镇鹏翔路与滨海路交叉口牧原小区。法定代表人：李坤山，经理。委托诉讼代理人：刘莫日根，该单位职工。上诉人郭秀坤因与被上诉人石卫华、河南牧原建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭秀坤及委托诉讼代理人李敬泽、母泉，被上诉人石卫华的委托诉讼代理人陈雪松、战海鹏，原审被告河南牧原建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘莫日根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭秀坤上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院错误分配举证责任，判决结果不公正。1、上诉人一审出示的证据可以证实，被上诉人并未完成《清单》所列的全部内容，已经完工的项目还存在质量问题需要返工、整改，被上诉人未按图纸施工的项目后期需要处理及整改等等一系列问题。《清单》中有很多项目是上诉人实际完成，上诉人支付了大量的人工费、材料费、机械费等等。因此被上诉人按照《清单》主张工程款没有事实依据及法律依据。2、根据《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被上诉人作为原告应当举证证明《清单》所列哪些项目由其完成及其完成部分的工程造价。现被上诉人未举证证明其已经完成的工程量及工程造价，根据《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规定》的相关规定，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。3、被上诉人未完成举证责任，一审判决以《清单》确定的工程量、工程造价为基础，对于一审法院认为上诉人举证充分的部分或者被上诉人认可的部分，从清单造价中予以扣除，对于一审法院认为上诉人举证不充分且被上诉人不认可部分，就不从清单造价中予以扣除而判决上诉人给付，一审判决将举证责任分配给上诉人、由上诉人承担举证不能的不利后果，明显违法、判决结果极不公正。二、一审判决在清单价款的基础上，扣除上诉人施工部分及上诉人支付的费用，将剩余款项均判归被上诉人，违反公平原则。在案证据可以证实：1、被上诉人中途撤场，而且其撤场前、撤场后，大部分人工费均由上诉人垫付，工程使用材料由上诉人联系购买并垫付全部材料费用，工程使用机械由上诉人联系并垫付机械费用，说明绝大部分工程是上诉人出资、出力完成。被上诉人既未给工人垫资，也未购买材料、联系工程机械，其对工程的付出非常有限。2、被上诉人对于工程管理混乱，无论是上诉人提供的证据，还是被上诉人自己提供的录音、录像证据，均可以证实被上诉人施工质量不合格，工程返修部分也均由上诉人出资施工。在此种情况下，一审判决在其认定的工程造价的基础上，扣除其认定的上诉人支付的费用，将其余工程款均判归被上诉人所有，违反公平原则。三、抛开一审判决举证责任分配错误及计算方式不公平的问题不谈，一审判决还存在诸多错误（一）一审认定上诉人认可清单价款为4917415.83元，没有事实依据。（二）一审判决第22页、第24页认定上诉人代被上诉人支付117400元机械费用，但是判决结果却未予以扣减，明显错误。（三）一审判决仅对上诉人尚需向被上诉人支付的款项下浮2.5%，明显错误。正确的计算方法应为在总工程价款的基础上下浮2.5%，然后再扣减上诉人已付工程款及上诉人支付的其他费用等。（四）一审判决未扣除质保金明显错误。1、双方合同第七条可以证实双方有质保期和质保金的约定；2、上诉人是将工程整体平移给被上诉人，被上诉人应当承担上诉人与牧原公司之间的合同义务，包括质保金及质保期方面的约定。现牧原公司扣留工程价款的3%作为质保金，一审却未扣质保金，等于是由上诉人为被上诉人承担质保责任，违法且不公正。3、双方合同约定牧原公司付款后，上诉人才有付款义务。现质保金部分款项牧原公司并未支付，一审判决上诉人给付违反双方合同约定且不公正。（五）因被上诉人未提供材料发票，牧原公司在结算工程款时扣除双倍材料发票税款，一审判决未考虑此部分扣款，明显错误。建筑材料发票属于销售发票，增值税税率13%，建筑工程属于服务发票，增值税税率9%，二者并不相同。因为被上诉人未提供材料发票，牧原公司与上诉人结算工程款时，双倍扣除了13%的材料发票税款。上诉人是将工程整体平移给被上诉人，牧原公司对此部分的扣款，应当由被上诉人承担。而且从双方合同对于工程款结算的约定来看，牧原公司未予以结算的扣款，被上诉人亦无权主张。一审判决未考虑此部分扣款，明显错误。（六）上诉人支付电费9870元，一审仅认定5300元明显错误；（七）被上诉人违规施工，上诉人代其支付罚款5000元，一审法院未予认定，明显错误；（八）上诉人前期还支付图纸费3600元、板房费33000元，一审法院未予认定明显错误。（九）被上诉人项目经理牟金友出具的《情况说明》第3项可以证实，散水存在未完工项目，应当从清单中予以扣除。第8项可以证实，清单量核对按单元计算完成的工程量，其中并未扣除相同单元未完成的工程项目，此类项目应核对现场实际情况，依次扣除相对应项目的工程量。第4项可以证实，被上诉人施工存在需要整改的项目且被上诉人没有完成整改。对于整改未完成项目，整改费用及后续维护费用需要另行确认，并从清单中予以扣除。被上诉人未完成的工程量及质量问题工程造价为67871.04元，一审法院按被上诉人自认34000元判决，明显错误。（十）《情况说明》第9项可以证实，被上诉人存在未按图纸施工的项目，对于未按图纸施工的项目，后期验收不通过或者要求整改的，此类问题应做出相应解决方案，核对工程量时并未考虑此项内容。一审判决未考虑这一情况，明显错误。（十一）《情况说明》第12项可以证实，清单中综合脚手架核对工程量为整体价格（即整个工程所需），后续施工部分仍需要使用脚手架，应当扣除后续费用。被上诉人仅进行部分施工，一审判决未对此情况予以考虑，将整体工程的脚手架费用都判归被上诉人，明显错误。（十二）《情况说明》第14项可以证实，清单中未体现项目，如猪舍外墙抹灰，核对工程量时虽添加到内墙抹灰单项内，但具体工程量的核实需由业主方给出此项工程量中哪里体现或遗漏做出明确答复，最终结算以业主方给出答复为准。一审判决对此情况未予考虑，明显错误。四、原告故意作虚假陈述妨碍人民法院审理，一审法院未依法对被上诉人予以处罚，明显违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第六十三条第一款规定：当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。本案中，被上诉人明知上诉人向齐国强、李海丰、赵艳等人支付190余万元人工费，明知上诉人支付100余万元材料费，明知上诉人支付了11万余元的机械费，却在起诉状中故意作出上诉人拖欠其400余万元工程款的虚假陈述。在诉讼过程中，在上诉人出示大量证据的情况下，被上诉人才不得不数次降低诉讼请求。被上诉人虚假陈述，不但妨碍了人民法院审理，而且增加了上诉人举证成本及诉讼成本。一审时，上诉人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第六十三条“当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚”之规定，请求一审法院对被上诉人予以处罚，但一审法院却未予以处理，明显枉法。综上所述，被上诉人未举证证明其完成的工程量及工程造价，案涉工程绝大部分由上诉人垫资完成，一审判决错误分配举证责任，将全部工程利润判归被上诉人，却由上诉人承担大量的材料费、维修费和全部质保责任，明显不公正；对于牧原公司未结算部分的工程款（质保金、双倍材料发票税金），却判决上诉人给付被上诉人，违反双方合同约定，明显不公正；对于合同约定的工程款下浮2.5%，未在总工程造价的基础上下浮，明显不公正；对于被上诉人故意虚假陈述，未予以任何处理，明显不公正。请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。一审法院对于上诉人支付的材料费未全部予以认定，明显错误，一审时我方提供的证据十可以证实我方一共支付材料费是595929元，其中有一部分，是有被上诉人单位工作人签名的，金额为517285元。还有一部分没有对方人员签名但是确实是实际发生。因为一审已经查明的案件事实，可以证实被上诉人并没有将工程全部施工完毕，系已撤场。后期我方进的材料费用并进行了施工，这部分的材料费用没有认定。那么就等于是我们多支付的材料费用，对方将所有的工程款相应工程款都拿走了，这部分我们认为不公正。石卫华辩称，不同意上诉人的诉讼请求。一、一审庭审经过三方对账，对双方施工部分已经查清，清单是上诉人项目部范旭强与我方工作人员核对后签署的，具有法律效力。可以证明上诉人认可清单中所列的项目为我方施工，因此我方无须其他证据证实工程量。上诉人提供的其垫付费用我方已经予以扣除，很多项目的金额一审法院均是按上诉人所述金额予以扣减。可以说明其自认了垫付费用的数额。关于需要整改的内容我方已基本已经整改，一审中我方已经举证清单等证据以完成举证义务，上诉人对自己结算签字不予认可，理应承担举证责任。二、上诉人之所以垫付部分费用，是因为上诉人在甲方处借款后没有支付给我方，导致我方施工后未收到应得的工程款，且很多人工机械并非我方雇佣，而是在我方进场前就与上诉人相识。上诉人除案涉标段外，还承包了其他标段，因为部分人工、机械均是其之前雇佣的在案涉工程中，这些人直接与上诉人对接之后进行施工，定价都没有与我方进行协商。由上诉人从我方应得的工程款中直接予以扣除后进行支付，例如李**的人工费上诉人称85万元但我方进行核算后认为。如果我方施工60万元即可完成，故此项我方就多付了25万元。因此，原因就是上诉人已经超越自身权限与案外人进行发包，且该85万元即机械费11.74万元，真实性无法考证，我方对此均不知情。假设产生人工及机械该费用的支出及数额也应由我方予以确认后上诉人才能进行支付。而上诉人在未征得我方同意及确认情况下，进行了支付，上诉人虽然提供了转账记录，证明其已经付款但因其在我方撤场后又在该工程中进行施工，因此无法证明支付的款项就是代我方进行支付的，而不是因其自己的工程而支付。上诉人在未征得我方同意时无权擅自定价进行支付。而且双方清单中的机械费用只有1万元，不可能产生11.74万元的机械费。三、上诉人已支付的工程款是在未经过我方认可的情况下直接支付给案外人。因此不应在我方处计算下浮2.5%。而且签订协议时约定下浮2.5%是指将该标段共计2000万元左右的工程由我方完成，实际上我方只施工了1/4左右即被清场，剩余工程均为上诉人完成，我方施工部分大多为基础工程，本身就没有利润，后续工程是有利润的，故下浮2.5%明显违反民法的公平原则。四、我方进行建设工程施工，当然应提供建筑工程发票，建工发票9%计算符合法律规定。上诉人与我方双方签订协议，根据合同的相对性原则，即使牧原公司扣款也不应由我方进行承担，对我方没有约束力。且牧原公司也无权进行双倍的扣税。并且在上诉人与我方签订的协议中并未约定税金的比例及科目，五、关于图纸及板房费用，因为我方入场施工，作为发包方必须提供有效的图纸且协议中约定提供两套图纸板房，我方只是使用，使用后已经归还上诉人，且当时双方协商的也是无偿借给我方使用。因此费用不应由我方进行承担。六、牧原公司的罚款无证据予以支持我方对此并不知情。关于上诉人所提到的电费，无法证明是我方使用的，因我方使用的电费在一审中予以确认，七、我方工长出具的情况说明中所述的问题，我方后期已基本整改完成，且均为一些较小的问题，因此一审法院认定34000元是正确的。八、我方项目经理早已离职，因此部分情况并不掌握，被上诉人本人为脑梗塞后遗症，反应及记忆力与常人无法相比，因此在一审庭审时，根据对方陈述和了解到的事实，我方已经将诉讼请求进行了变更，与虚假诉讼相差甚远。九、关于质保金的问题，因我方只施工部分工程，而且属于中途进场和中途退场，后面大部分工程由上诉人自行施工，我方仅是基础施工，而且签订协议时也并未约定质保金，综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。河南牧原建筑工程有限公司辩称，我方同意一审判决，给付实际施工人工程款，在工程款范围内承担给付责任。石卫华向一审法院起诉请求：1、判令河南牧原公司、郭秀坤共同给付工程款2，390，727.49元；2、本案全部诉讼费用由河南牧原公司、郭秀坤承担。一审法院认定事实：吉林大安牧原农牧有限公司将大安1场9标猪舍土建及附属工程发包给河南牧原建筑工程有限公司后，河南牧原建筑工程有限公司将上述工程转包给了郭秀坤，郭秀坤进行部分施工后，又将此工程整体平移转包给了石卫华。石卫华与郭秀坤约定：1、依照该单项业主方出具的清单总价整体平移给乙方，甲方下浮2.5％，乙方进场后支付给甲方10万元（甲方前期垫付的材料款），乙方负责施工中的所有费用。2、结算：业主方结算支付该工程的工程款后，扣除甲方下浮相应比例工程款后，全额支付给乙方。3、乙方进场对接后，甲方前期投入的材料、机械、人员等费用在业主方第一次拨付工程款后扣除已支付部分，剩余部分一次性支付给甲方。现在，涉案工程已经完工并投入使用，河南牧原公司尚欠320，779.85元工程款未支付给郭秀坤。郭秀坤前期支付费用为342，018元，石卫华已经支付郭秀坤前期费用20万元，尚欠142，018元，石卫华在施工过程中，郭秀坤替其垫付齐国强人工费1，030，179元、垫付赵艳26，610元、垫付电费5300元、垫付饭费4500元、垫付材料款517，285元，垫付李海丰人工费85万元。石卫华施工的全部工程量包含两部分，一是石卫华提交的已完工程清单10份，工程价款为4，423，898.83元（4，917，415.83元-493，517.00元，石卫华与郭秀坤均认可清单价款为4，917，415.83元，其中含有甲供材493，517.00元）（包含税金），扣除税金后为4，025，747.93元（4，423，898.83元-4，423，898.83元×0.09）；二是增加工程量现场签证10份，工程价款为469，734.36元，上述两部分工程量价款合计4，495，482.29元。另，工程清单中有并未实际完成的工程量，和已经完成的项目还存质量问题需要返工、整改部分，此两部分费用为34，000元。现，郭秀坤已经支付石卫华100万元，郭秀坤尚需向石卫华支付款项未下浮2.5％为885，590.29元（4，495，482.29元-1，000，000元-142，018元-1，030，179元-26，610元-5300元-4500元-517，285元-34，000元-850，000元），下浮2.5％后为863，450.53元。故，郭秀坤尚需向石卫华支付863，450.53元。一审法院认为，郭秀坤与石卫华签订的建筑施工合作协议是双方真实意思表示，已发生法律效力，双方均应按照协议约定履行各自的义务，现石卫华已经进行了施工，郭秀坤理应支付相应价款。关于质保金及违约金，郭秀坤没有提交证据证明质保金数额的具体约定，亦没有提交证据证明相关工程节点及工程量的具体约定，故法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故，河南牧原公司应在320，779.85元范围内承担连带给付责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郭秀坤于判决生效之日起五日内给付石卫华863，450.53元；二、河南牧原建筑工程有限公司在320，779.85元范围内承担连带给付责任；三、驳回石卫华其他诉讼请求。案件受理费25，925.82元，由石卫华负担13，545.86元，由郭秀坤负担12379.96元（河南牧原建筑工程有限公司在6112元内承担连带给付责任）。本院二审期间，郭秀坤围绕上诉请求依法提交了证据。照片六张，证明：案涉工程上诉人为被上诉人支付了机械费用，确实有机械费用发生，而且我们支付了这些费用。石卫华质证意见为：对真实性及证明问题均有异议。首先无法核实照片的真伪，第二，单从这个照片看看不出工地所在这个位置是否就是我方进行施工的具体位置，而且从照片中看，也无法看出钩机是在做什么，而且工作的时间也无法进行确定。河南牧原建筑工程有限公司质证意见为：对真实性没有异议，其他的不作发表意见。经审查，上述证据不能充分证明上诉人主张的机械费用，本院不予采信。二审查明的事实与一审事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于质保金有违约金，郭秀坤没有提交证据证明质保金数额的具体约定，亦没有提交证据证明相关工程节点及工程量的具体约定，本院不予支持。关于郭秀坤主张支付的电费9870元，郭秀坤没有提交电费正式票据，一审依据石卫华自认代其缴纳的5300元予以扣除并无不当。关于郭秀坤主张的代支付的罚款5000元，因郭秀坤没有证据证明其已代替石卫华交纳了罚款，本院不予认定。关于郭秀坤主张的图纸费3600元，板房费33000元，因石卫华与郭秀坤合同中约定由郭秀坤提供2套施工图纸，并未约定板房费用，故本院对两项费用不予认定。关于郭秀坤主张的未完成工程量及质量问题工程造价为67871.04元，但没有证据予以佐证，一审按石卫华自认的未完工工程价款为34000元予以扣除并无不当。关于郭秀坤主张的其代付的机械费用117400元，从郭秀坤提供的证据及赵灵志证言，可以认定郭秀坤代石卫华支付机械费用117400元，应当从应支付工程款中扣除。关于工程款下浮2.5%问题，本院认为郭秀坤将案涉工程转包给石卫华属于违法转包，双方协议属于无效合同，其中关于工程总价下浮2.5%的约定亦归于无效。本院对郭秀坤要求在工程款中先扣除2.5%的主张不予支持。一审判决中扣除了2.5%的工程款，但石卫华一方并未提出上诉，根据“不告不理”的原则，本院对该扣除的2.5%工程款部分不予审理。综上，郭秀坤应给付石卫华工程款为863450.53元-117400元=746050.53元。综上所述，郭秀坤的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决工程款数额计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初1130号民事判决第二项；二、撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初1130号民事判决第一项、第三项；三、郭秀坤于本判决生效之日起五日内给付石卫华工程款746050.53元。四、驳回石卫华其他诉讼请求。一审案件受理费25925.82元，由石卫华负担14665.31元，郭秀坤负担11260.51元（河南牧原建筑工程有限公司在6112元内承担连带给付责任）。二审案件受理费12434.51元，由石卫华负担1690.67元，郭秀坤负担10743.84元，本判决为终审判决。审判长  孔庆江审判员  李福财审判员  陈**超二〇二一年五月三十一日书记员  付昱嘉