山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终587号上诉人（原审原告）：侯林山，男，汉族，河南省林州市人，系河南华安建设集团有限公司建筑工程师，现住河南省林州市。委托诉讼代理人：高伟歌、路通州，山西瀛洽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长治市金湛房地产开发有限公司，住所地：长治市郊区堠北庄镇湛上村，统一社会信用代码：91140411566346334A。法定代表人：杨建军，总经理。委托诉讼代理人：杨艳丽，山西雷风律师事务所律师。原审第三人：河南华安建设集团有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码：91410581663447153R。法定代表人：刘明安，总经理。委托诉讼代理人：郝志刚，男，1976年10月12日出生，汉族，河南省林州市人，住长治市，系该公司项目经理。上诉人侯林山因与被上诉人长治市金湛房地产开发有限公司（以下简称金湛公司）及原审第三人河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人侯林山及其委托诉讼代理人高伟歌、路通州、被上诉人金湛公司的委托诉讼代理人杨艳丽、原审第三人华安公司的委托诉讼代理人郝志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。侯林山上诉请求：撤销山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初1935号民事判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人赔偿因被上诉人违约造成的工程延期完工多支付的机械和设备租赁费、工人看场费和生活费等损失6538423.04元，并向上诉人支付配合费270000元。事实与理由：上诉人主张的延期完工多支付的机械和设备租赁费、工人看场费和生活费等损失符合法律规定和案件事实，案涉工程延期完工，是由于被上诉人未按约定支付进度款所致，共计延期1948天。在此期间第三人承担了维持工地正常运行的最基本费用，包括机械设备租赁费5757275.04元，2名常务技术工工资331610元，1名仓库管理员及2名场地看护人员工资449988元，上述费用均系被上诉人违约造成的第三人多负担的实际发生的最基本费用。上诉人主张配合费符合合同约定，按照2011定额计算配合费为270000元，一审判决虽然对该费用予以支持，但在判决部分却对配合费进行驳回，希望二审人民法院予以认定并改判。金湛公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持，本案上诉人诉请的窝工损失数据只是其单方统计数字，未经监理确认，不能作为本案损失金额的证据。一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。华安公司辩称，我方与侯林山签订《债权转让协议》，相关权利已转让给侯林山。侯林山向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1698137.61元，及自2018年5月1日开始以1698137.61元为基数、按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款还清之日的利息损失；2、判令被告向原告赔偿因被告违约造成第三人工程延期完工多支付的机械和设备租赁费、工人看场费和生活费等损失共计6538423.04元(其中机械租赁5757275.04元，设备管理人员工资、人工看场费用共计781148元)；3、判令被告向原告支付配合费270000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：长治市潞州区堠北庄镇湛上村民委员会（以下简称“湛上村委会”）系被告金湛公司的唯一控股股东。长治市湛上村3#住宅楼系被告金湛公司负责开发，用于安置湛上村回迁居民的住宅，建筑面积16009.4平方米，为地下一层地上十五层的剪力墙结构住房。2011年7月10日，被告金湛公司作为发包人与承包人即本案第三人华安公司签订《山西省建设工程施工合同》，主要约定，第三人承包湛上村集中安置小区3#楼图纸以内的土建、装饰、水、暖、电安装等工程，不包括挖土方、地基处理、电梯等工程；开工日期为2012年4月3日，合同价款23373724元，可调整价格，每月按进度付款，支付已完工程量的70%，工程竣工验收合格后，付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金（两年后返还）；发包人指定材料及厂家，承包人可计取3%配合费。上述工程实际于2011年11月15日开工，开工报告上被告、第三人及监理单位均签章确认，原告侯林山作为第三人华安公司的项目经理亦签字确认。2012年7月24日、8月8日，第三人完成屋面房梁板工程、混凝土工程并经验收合格，标志第一次主体结构完成。2012年10月10日，第三人完成该项目主体15楼配筋砖主体工程并经验收合格，标志第二次主体结构完成。2018年5月1日，住户开始入住案涉工程涉及的住宅楼。2019年3月1日，第三人向被告金湛公司发出送达函，要求被告于2019年3月31日前予以结算并支付工程款，中国共产党长治市潞州区堠北庄镇湛上村支部委员会签章予以确认。陕西宏泰工程造价有限责任公司山西分公司接受被告委托，对长治市湛上城中村改建村民安置房3#楼项目审核，并于2020年5月6日出具晋宏泰基咨【2020】第0004号审核报告，送审金额30940507.63元，核减金额7150970.02元，审定金额为23789537.61元（税金为3.477%）未计入配合费。被告及第三人在工程造价审定表上签章确认。被告自2012年7月24日起至2018年4月27日止陆续支付工程款共计22103400元，其中支付第三人华安公司465.34万元，支付晋林建筑机械租赁公司1745万元。由于被告不能及时支付工程进度款，为此，由被告代为支付部分借款利息，2013年4月3日、5月10日，被告出具收条两支，均载明“今收到侯林山工程款利息陆仟元整（6000），备注：此笔款项是由我公司代借户李小红收取。”2020年5月18日，第三人华安公司与原告侯林山签订《债权转让协议》，约定将第三人依据《山西省建设工程施工合同》对被告金湛公司的权利义务全部转让给原告，包括被告拖欠第三人的湛上村集中安置小区3#楼施工项目工程款、利息及因被告违约造成的一切损失。第三人通过顺丰速运向被告邮寄债权转让通知书，被告于2020年5月26日签收。原告侯林山持债权转让协议向被告索要债权无果以致诉讼在案。原告依据晋宏泰基咨【2020】第0004号审核报告工程结算书部分第三页3.2项确定市场机械费1217656.25元，依此计算的机械费，除以412天合同约定工期，得出每天机械费2549.48元，由于被告违约停工阶段产生机械费是固定的乘以1948天得5757275.04元。单位工程人材机价差表第一页1－2，综合工85元、77元，原告主张人数5人属于实际常备人员其中技术工、工长按日85元计算，85乘以1948天乘以2得331610元；仓库管理员1人、场地看护2人，日工资77元乘以1948天乘以3人得449988元，以上共计781148元；消防、给排水、门窗、土方、地基处理等工程，系被告委托第三人所做工程共计9288726元，按照2011定额计算配合费为270000元。一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，有不得转让的情形除外。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。第三人华安公司与原告侯林山自愿签订债权转让协议，并通知到了被告金湛公司，没有违反法律禁止性规定，本院依法确认该债权转让协议的效力，原告可以向被告主张该合同项下权利。关于原告要求被告支付工程款的主张，因被告与第三人均对审定金额23789537.61元、已支付22103400元不持异议，故被告应当支付原告工程款1686137.61元（23789537.61-22103400）及垫付的12000元利息。就被告抗辩不应返还质保金的主张，因案涉工程已于2018年实际交付，已超过两年质保时效，故就该抗辩事由本院不予采信。关于利息的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。本案中,原告主张以建设工程实际交付之日起计算利息，本院应予支持，但应以1686137.61元为基数计算。关于原告要求被告支付配合费的主张，原告依据晋宏泰基咨【2020】第0004号审核报告及合同约定主张该项权利，于法有据，故本院应予支持。关于被告辩称由于原告及第三人未能开具发票而滞留部分工程款的理由，给付工程款义务属于主合同义务，开具工程款发票义务属于从合同义务，双方就此无明确约定，被告不能以此为由行使同时履行抗辩权。关于原告要求被告支付因延期造成的机械租赁费、常备管理员工资、工人看场费的主张，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失；《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条的规定,当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。本案中，虽然原告及第三人就案涉工程因被告未能依约支付工程进度款的违约行为，给原告造成停、窝工损失，但是双方既未明确约定，原告就此亦没有提供证据予以说明，所造成的损失也未经专业机构予以认定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。据此，应当就原告主张的应付工程款及利息等已经清楚的事实予以先行处理，原告的其他主张可在具备相应证据后再行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，判决：一、限被告长治市金湛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告侯林山工程款1686137.61元；并承担以1686137.61元为基数、自2018年5月1日起至2019年8月19日止的以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失以及从2019年8月20日起至付清欠款时止的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。二、限被告长治市金湛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告侯林山垫付的利息损失12000元。三、驳回原告侯林山的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人争议的主要焦点是侯林山主张的机械和设备租赁费、工人看场费和生活费以及配合费是否有事实和法律依据。当事人双方对原审判决的工程款数额及利息损失均不持异议，本院予以确认。关于侯林山主张的配合费，《建设工程施工合同》专用条款第28.1条明确约定“发包人指定的材料及厂家，承包人可计取3%的配合费”，上诉人称案涉工程的消防、给排水、门窗、土方、地基处理等均由被上诉人委托案外人所作，按照2011定额计算配合费为270000元，对于该配合费，原审法院虽然已予以认定，却未予以判决，故对于该270000元配合费本院予以支持。关于侯林山主张的机械和设备租赁费、工人看场费和生活费，事实上窝工的情形应该存在，但双方对于该部分损失数额各持己见，金湛公司对侯林山主张的6538423.04元窝工损失不予认可，该部分损失也未经专业机构进行鉴定，故原审法院对于该部分损失暂时未予判决并无不当，侯林山可另行主张权利。综上，原审判决对配合费虽予认定，但未予判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初1935号民事判决第一项、第二项（即：一、限被告长治市金湛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告侯林山工程款1686137.61元；并承担以1686137.61元为基数、自2018年5月1日起至2019年8月19日止的以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失以及从2019年8月20日起至付清欠款时止的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。二、限被告长治市金湛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告侯林山垫付的利息损失12000元）。二、撤销山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初1935号民事判决第三项。三、长治市金湛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付侯林山配合费270000元。四、驳回侯林山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决的分配执行；二审案件受理费59459元，由侯林山负担50000元，由长治市金湛房地产开发有限公司负担9459元。本判决为终审判决。审判长 闫明先审判员 张建兵审判员 郝志芳二0二一年五月十八日（法官助理 郭荣蓉书记员 张彦玲