江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1606号上诉人（原审原告）：南通安顺运输有限公司，住所地南通市苏通科技产业园区同里湖路18号。法定代表人：章远华，公司总经理。委托诉讼代理人：任文建、熊然（实习），北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱明明，男，1978年9月2日生，住南通市崇川区。上诉人南通安顺运输有限公司（以下简称安顺公司）因与被上诉人邱明明劳动争议一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判安顺公司无需支付邱明明违法解除劳动合同赔偿金及加班工资。事实和理由：公司已提供证据证明已经通知邱明明续签劳动合同，但邱明明未在约定的时间内签订劳动，邱明明以行为默认了不再续订劳动合同，因此，公司解除其劳动合同合法；公司提供邱明明自2017年8月以来的工资明细中已经明确每月的工资中包含加班工资，公司不存在少付加班工资的情形，一审认定公司未支付加班工资7724.14元错误。邱明明辩称，其同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安顺公司向一审法院起诉请求：1、无需向邱明明支付违法解除劳动合同关系的赔偿金43855.95元；2、无需支付休息日加班工资7724.14元；3、本案诉讼费用由邱明明承担。一审法院认定事实：2017年8月15日，邱明明入职安顺公司，从事驾驶员工作，双方签订了劳动合同。2018年3月16日，邱明明签署遵守规章制度承诺书，载明已经学习了安顺公司的员工手册及相关补充规定。后双方续签劳动合同，期限为2019年1月1日至2019年12月31日，约定工资组成为基本工资+业绩提成（如果有）+油补+出差补贴+加班费等。2019年2月24日，原告安顺公司制定了《员工手册》的补充规定，规定自2019年3月1日起驾驶员每月工资由底薪、满勤奖和提成组成，取消原有任务补贴、底薪为3500元、满勤奖500元，提成按当月完成运费收入的14%来计算，鼓励多劳多得。驾驶员实行不定时工作制度，每月驾驶员可以休息四天，若休息不足四天，则公司补贴135元/天。同时该补充规定第九条规定，驾驶员有下列情节之一者，属于严重违反劳动纪律，给予辞退：（1）不服从调度工作安排，经规劝不听者；……（5）在工作场所不服从管理，致使客户蒙受损失者；（6）连续旷工三天或一年累计旷工五天者……2020年1月9日，安顺公司将再次续签的固定期限劳动合同（期限为2020年1月1日至2020年12月31日）和承诺书交给邱明明，并在微信群中告知所有续签劳动合同者，如愿续签，应在2020年1月12日之前交至公司。但安顺公司并未在上述期限内收到邱明明提交的续签劳动合同书。2020年1月28日，安顺公司向邱明明发出《不存在劳动合同关系告知书》，载明因邱明明不能执行公司员工手册规定、未按时上交续签合同等原因，经公司管理层研究讨论认为双方已不存在劳动合同关系，并要求邱明明从2020年1月22日起不用再到公司上班。2020年6月8日，安顺公司将与邱明明不存在劳动关系的情况向南通苏通科技产业园区管委会备案。后邱明明向南通苏通科技产业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安顺公司支付违法解除劳动合同的赔偿金46524.17元、2017年8月至2020年1月法定休息日加班费103199元、2017年8月至2020年1月超时工作加班费165028.92元、2020年春节假期工资2960.58元。南通苏通科技产业园区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月31日作出苏通劳人仲案字[2020]第03号仲裁裁决书，裁决安顺公司向邱明明支付违法解除劳动关系的赔偿金43855.95元，休息日加班工资7724.14元。安顺公司因对该仲裁裁决不服，故起诉至法院。另查明，根据安顺公司制作的工资表显示，邱明明2019年3月至2020年2月的工资分别为：8017.29元、8631.30元、8621.94元、8508.73元、8273.71元、8266.92元、8585.08元、8471.20元、8058.37元、11020.99元、11590.14元、7208.65元，以上合计为105254.32元。一审法院认为，根据《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，邱明明于2017年8月15日进入安顺公司工作，双方签订的第二份固定期限劳动合同期限至2019年12月31日止。因邱明明并未提供证据证明邱明明存在违反《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故此后双方续签劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。安顺公司、邱明明双方虽未续签劳动合同，但此后安顺公司仍安排邱明明工作并支付劳动报酬，邱明明也实际仍在安顺公司工作，双方形成事实劳动关系，应当视为双方已订立无固定期限劳动合同。安顺公司向邱明明发出的《不存在劳动合同关系告知书》中载明双方已不存在劳动合同关系，系安顺公司单方解除劳动合同，安顺公司以邱明明不同意续签固定期限劳动合同为由解除劳动关系，缺乏事实和法律依据。此外，安顺公司在《不存在劳动关系告知书》中还载明邱明明存在不服从管理、无故旷工等情形，并提交了处罚决定书、考勤表等予以证明。一审认为，虽然在员工手册中规定了劳动者严重违反劳动纪律应予辞退的情形，但并未有充分证据证明邱明明存在符合上述情形的行为。安顺公司提交的处罚决定书系2019年8月1日作出，根据该处罚决定书内容，安顺公司已就邱明明的行为作出罚款伍佰元的处罚决定，对邱明明还存在其他违反管理的行为安顺公司并未进行举证。同时根据安顺公司提交的考勤表显示，邱明明在2020年1月21日（半天）、1月22日、1月23日、1月27日未能出勤，但安顺公司在《不存在劳动关系告知书》中曾要求邱明明自2020年1月22日起不用再到公司上班，故不能认定邱明明此期间未出勤属于无故旷工。综上，安顺公司的解除行为违法，应承担违法解除的赔偿金。关于赔偿金的标准，安顺公司、邱明明双方对安顺公司安顺公司制作的2019年3月至2020年2月期间工资表上载明的邱明明工资数额均无异议，故可以认定邱明明离职前十二个月的平均工资为8771.19元（105254.32÷12），邱明明于2017年8月15日入职，至2020年1月28日双方解除劳动关系，期间累计在职时间为2年零五个月，故安顺公司应当向邱明明支付违法解除劳动关系的赔偿金为43855.95元（8771.19×2.5×2）。关于加班工资，安顺公司认为，在邱明明的工资中已经包含加班工资，故无须再行向邱明明支付。一审认为，根据安顺公司制定的员工手册及补充规定，自2019年3月1日起驾驶员每月工资由底薪、满勤奖和提成组成，底薪为3500元、满勤奖500元，提成按当月完成运费收入的14%来计算；驾驶员实行不定时工作制度，每月驾驶员可以休息四天。关于不定时工作制，安顺公司并未提交经劳动保障行政部门批复的材料，故无法认定安顺公司单位对驾驶员实行不定时工时制，安顺公司应当向邱明明支付延时工作及休息日的加班加点工资。对于延时加班工资，安顺公司提供的考勤表及邱明明提供的工作日记均无法反应延时加班的情况，故对该延时加班工资不予支持。对休息日加班工资，根据员工手册的规定，驾驶员每月可以休息4天，安顺公司对邱明明平均每月休息4天的情况亦予以认可，故认定邱明明平均每月休息日加班天数为4天，根据仲裁时效的规定，仅支持邱明明在解除劳动关系前一年的加班工资。按照基本工资3500元计算，安顺公司应当向邱明明支付的休息日加班工资为15448.28元（3500÷21.75×4×2×12）。鉴于安顺公司已支付邱明明正常出勤期间的工资，故还应支付的加班工资差额为7724.14元（15448.28÷2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十七条之规定，一审判决：一、安顺公司于判决生效之日起三日内一次性向邱明明支付违法解除劳动关系的赔偿金43855.95元，加班工资7724.14元，以上合计51580.09元；二、驳回安顺公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。本案中，安顺公司与邱明明已先后两次订立劳动合同，在邱明明未提出订立固定期限劳动合同的情形下，安顺公司应通知其订立无固定期限的劳动合同，但安顺公司却在2020年1月9日通知邱明明订立1年期限劳动合同，安顺公司的行为因违法而无效。双方的劳动合同期满后，邱明明仍继续向安顺公司提供劳动，应视为双方对前次劳动合同的延续，双方存在事实劳动关系，2020年1月28日，安顺公司却以《不存在劳动合同关系告知书》通知邱明明2020年1月22日起不再到公司上班，双方的劳动关系于该日送达邱明明而终止，安顺公司该行为构成违法解除。对安顺公司不予支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。关于加班工资，安顺公司认可邱明明每月仅休息4天，故一审法院将邱明明的其余休息日时间累计为加班时间，并支持邱明明的加班工资主张并无不当，对安顺公司的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，安顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南通安顺运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  罗 勇二〇二一年五月二十八日书记员  王邵君