山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2151号上诉人（原审原告）：孙志云，男，1966年12月26日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：孙俊平，男，1987年11月26日出生，汉族，住莱阳市，系孙志云之子。委托诉讼代理人：牛得彪，山东相泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱阳市林海建材经销处，住所地莱阳市恒基建材市场C区5号。经营者：卜颜彬。委托诉讼代理人：徐涛，山东旌旗律师事务所律师。上诉人孙志云因与被上诉人莱阳市林海建材经销处(以下简称林海建材)劳动争议一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙志云上诉请求：1.撤销山东省莱阳市人民法院作出的（2020）鲁0682民初4567号民事判决；2.依法改判孙志云与林海建材自2016年9月6日至2020年7月7日存在劳动关系，确认孙志云与林海建材于2020年7月7日解除劳动关系；3.一审、二审诉讼费由林海建材承担。事实和理由:一、一审中孙志云提供了充分的证据证明双方存在劳动关系，但一审法院未对孙志云提供的证据做分析论证，对证据的证明力、合法性和本案的关某未做分析认定，作出错误判决。1.孙志云提交了孙志云之子孙俊平与林海建材经营者卜颜彬的通话录音、视频通话录像共计四份，该四份证据林海建材对于真实性均无异议，该四份录音、录像系孙俊平代孙志云就其工作中受伤的治疗、花费及保险报销等做的沟通谈话，其中也有涉及双方劳动关系的谈话内容，能够证明双方存在人身隶属性、持续性、稳定性的劳动关系特征，但一审法院未做分析论证和认定。2.通过录音内容，能够证明林海建材为规避其工人发生工伤而承担赔偿责任，在孙志云工作期间林海建材为孙志云缴纳了保险期间为一年的商业保险。3.一审中孙志云提交了林海建材发放的工作服，工作服上载有林海建材名称，林海建材一审庭审中对于真实性也认可。工作服是劳动关系建立的有力证据。综上，孙志云一审提交的证据，能够充分证明双方劳动关系的存在。二、林海建材一审中未提供充分的客观证据推翻双方劳动关系存在的事实，提供了三名证人，但证人证言对于本案均没有证明力和关某。虽一审法院作了分析论述，但证人证言不具备客观性，有很强的主观性和且受外界因素的影响。本案第一名证人只是证明在建材市场偶尔见过孙志云、第二名证人自称2016年之后即不在该市场从事经营、第三名证人庭审中明确表示来庭审作证不知道要证明什么。综上，林海建材在一审中未提交任何有效证据证明双方劳动关系的不存在。林海建材辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回孙志云上诉请求，维持原判。孙志云向一审法院起诉请求:1.请求依法判决确认孙志云与林海建材自2016年9月6日至2020年7月7日存在劳动关系；2.请求依法判决确认孙志云与林海建材的劳动关系已于2020年7月7日解除；3.本案诉讼费由林海建材承担。一审法院认定事实：孙志云常年在莱阳市盛隆建材市场处揽装卸活，为市场上从事建材经营的店铺提供装卸劳务，其中包括为卜颜彬提供装卸劳务。2016年9月6日，卜颜彬在原经营地址成立莱阳市林海建材经销处，从事竹胶板、木胶板、木方、原木加工、板材加工、大棚保温被生产及销售，大棚配件、瓦、苇板等相关建材的生产销售及批发。2019年8月24日，孙志云在林海建材从事装卸工作时受伤。审理过程中，孙志云主张：1.孙志云在林海建材成立之前，在市场上是给好几店铺干活，包括卜颜彬，谁家有活就给谁干，林海建材成立后，双方虽未签订劳动合同，但孙志云天天到林海建材干活，每天早上七点上班，晚上七点下班；2.工资是通过现金形式发放，在林海建材成立前卜颜彬都是每十天通过现金方式发一次工资，林海建材成立后，开始还是按照每十天发放一次工资，自2019年开始按月发放，每天200元，加班费另算；3.在林海建材成立前，孙志云为卜颜彬抬篷布等保温材料，后期自2016年9月份以后其工作内容为抬棉被或者做棉被。孙志云为证实双方之间存在劳动关系，提供孙志云的儿子孙俊平与卜颜彬的通话录音、通话视频以及印有卜颜彬经销部名称及电话的工作服等证据，证实孙志云在林海建材处因工作受伤后，孙俊平代孙志云就受伤后的陪护问题、商业保险报销问题以及治疗情况等与卜颜彬进行沟通，以及林海建材为孙志云发放工作服的事实，从而证实双方之间存在劳动关系。针对孙志云主张及提供的相关证据，林海建材表示孙志云与林海建材之间系雇佣关系，而非劳动关系。理由为：孙志云在林海建材的工作方式为林海建材有活时随时联系孙志云，干完活之后结清工钱，并不是按月领取工资，孙志云在受伤前一直是谁家有活就到谁家干活，这点建材市场的监控视频也可以体现，林海建材确实为孙志云发放印有经营者卜颜彬电话的工作服，但林海建材同样也为其他在市场上揽活的人员发放工作服，目的只是为起到广告宣传的作用。林海建材为此提供了证人李某、蒋某、王某等出庭作证，其中证人李某证实其从2014年开始常年在建材市场开货车揽活，孙志云是在市场上揽劳务活的装卸工；证人蒋某证实其在建材市场经营过店铺，2016年年底停止经营，在其经营期间，因建材市场上有固定的5、6个人干装卸活，所以每次有活都是找这几个人干，其中包括本案孙志云；证人王某证实其在建材市场卖建材，在2019年7、8月份在市场上见过孙志云，也曾雇佣过孙志云干装卸活儿。针对建材市场上是否存在店铺为临时雇佣的开车及装卸人员发放工作服的情况，一审法院依法向李某、蒋某进行了调查核实，其中李某表示市场上好多店铺都存在给临时雇佣的司机及装卸人员发放工作服的情况，其中卜颜彬也给其发放过好几件工作服，夏装、冬装都有，今年的夏装已经发放，冬装还未发放，工作服上印有林海棉被字样，也印有老板个人电话，在文字下方，前后都有字，后背处字体较大，而且工作服有红色和蓝色，款式也不一定相同。蒋某表示其自己开设店铺时没有为雇佣的人员发放过工作服，但看到过市场上揽活的装卸工和开车司机穿过工作服。另查明，2020年7月7日，孙志云申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：请求依法裁决1.孙志云与林海建材自2016年9月6日至2020年7月7日存在劳动关系；2.孙志云与林海建材的劳动关系已于2020年7月7日解除。2020年7月7日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字[2020]第330号不予受理通知书，以孙志云无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后孙志云不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。根据劳社部的有关规定，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，认定劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。另外，根据法律规定，劳动关系应当具备人身隶属性、持续性、稳定性等基本特征，综合本案中孙志云与林海建材双方提供的相关证据，孙志云所提供的证据不足以证实双方之间的用工关系符合劳动关系的上述基本特征，孙志云对此应当承担举证不能的法律后果，故孙志云主张要求确认孙志云与林海建材自2016年9月6日至2020年7月7日存在劳动关系，证据不足，一审法院依法不予支持。综上，依据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院作出判决：驳回孙志云的诉讼请求。案件受理费5元，由孙志云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林海建材提交手机录屏光盘以及四张照片作为补强证据，证实孙志云在2019年4月份曾给同为建材市场商铺经营者的王某，即本案一审证人提供过装卸服务，证明孙志云一审庭审主张林海建材成立后，固定为林海建材一家商铺提供装卸服务，与事实不符，系虚假陈述。经质证，孙志云主张林海建材未提交原始载体，不认可该证据的真实性。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，孙志云与林海建材并未签订书面劳动合同，孙志云就其与林海建材于2016年9月6日至2020年7月7日存在劳动关系的主张应承担初步的举证责任。孙志云应举证证明其与林海建材达成建立劳动关系的一致意思表示、受林海建材管理、从事林海建材安排的有报酬的劳动等认定劳动关系的基本事实。本案中，孙志云在林海建材处从事装卸工作，工资按天计算通过现金发放，孙志云没有证据证明林海建材向孙志云作出订立劳动关系的意思表示，双方未形成订立劳动关系的合意，亦未提供林海建材的规章制度、考勤、领取工资或报酬的相关证据予以证实，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于成立劳动关系的相关规定。故孙志云未能就其与林海建材存在事实劳动关系提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院确认林海建材与孙志云不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上，孙志云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙志云负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年五月六日书记员  张 筱