山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2410号上诉人（原审被告）：海阳海立方旅游开发有限责任公司，住所地海阳市度假区凤凰路东、海景路南。法定代表人：王秋旺，经理。委托诉讼代理人：王昭越，海阳琴剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：青岛坪苑市政园林工程有限公司，住所地青岛市即墨区田横镇丰和路132号。法定代表人：李崇福，经理。委托诉讼代理人：范学涛，山东锦海盛律师事务所律师。上诉人海阳海立方旅游开发有限责任公司（以下简称海立方公司）因与被上诉人青岛坪苑市政园林工程有限公司（以下简称坪苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2019)鲁0687民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海立方公司上诉请求：1.请求二审法院查清事实后依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：(2019)鲁0687民初2935号民事判决书事实查明不清、违反法定程序，具体理由如下：第一，一审法院依据山东华维工程咨询有限公司做出的报告书认定项目造价，属于事实查明不清。一审法院开始是委托山东元亨工程咨询有限公司对工程量及造价进行鉴定，但山东元亨工程咨询有限公司以“原告提供的证据材料未达到鉴定的最低要求致使鉴定无法进行”而终止了鉴定。鉴定终止后，被上诉人并没有提交新的证据，山东华维工程咨询有限公司仍旧依据被上诉人之前提交的证据做出了鉴定报告。对此，上诉人申请鉴定人出庭并当庭询问：鉴定的最低要求包括的证据材料都有哪些?依据的是什么法律文件?被上诉人提交的材料究竟是否达到了该要求?针对这些问题，鉴定人回答的模棱两可。山东元亨工程咨询有限公司和山东华维工程咨询有限公司同是具有甲级鉴定资质的鉴定机构，同样的鉴定材料，山东元亨工程咨询有限公司认为未达到鉴定的最低要求，而山东华维工程咨询有限公司却认为达到了鉴定要求，两公司意见如此悬殊，究竟孰是孰非?一审法院对这些关键问题不予审查，反而直接将山东华维工程咨询有限公司的鉴定报告作为认定事实的依据，属于事实查明不清。第二，一审法院直接委托山东华维工程咨询有限公司鉴定项目造价，属于违反法定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款规定：“鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。”本案中，一审法院在山东元亨工程咨询有限公司终止鉴定之后也为被上诉人指定了重新提交鉴定申请书的期限。但被申请人未在指定期限内提交书面申请书，这一点山东华维工程咨询有限公司在其鉴定报告书中也有记录(见现场查勘记录第一页)。被上诉人在山东元亨工程咨询有限公司终止鉴定之后没有另行提交书面鉴定申请，应当视为不申请鉴定。在这种情况下，一审法院径自委托鉴定，属于违反法定程序。综上，一审判决认定事实不清、违反法定程序，请求二审法院依法改判或者发回重审。坪苑公司辩称：一审委托鉴定机构程序合法，鉴定机构根据双方的签证以及现场进行了鉴定，审查非常严格，被上诉人主张的400万元的签证只认定了2411543.06元，被上诉人认为鉴定机构查明事实非常严谨，应该维持原判，驳回上诉人上诉请求。坪苑公司向一审法院起诉请求：要求被告立即付清工程款400万元。一审法院认定事实：2014年期间原告和被告口头协商原告垫资为被告建设的海立方欢乐水世界市政给水、雨水、污水工程施工，未签订施工合同。原告主张工程完工后双方进行结算。原告为证明其施工的工程量，提交现场签证单56份，其中证据编号1-50号、第56号建设方工程师薛建军签名，第51-55号建设方工程师姜丛玲签名。第1-56号监理方工程师李勇签名，并加盖监理项目部印章，施工方由施工代表毛建平、殷增波签名。被告对薛建军签名提出异议，主张薛建军系被告开出的人员，其无权签名。经一审法院通知薛建军出庭作证，其本人2014年3月应聘到被告处工作，担任被告海立方项目给水、排水工程师，工作至2016年8月自己辞职。原告提交的签证单中薛建军签名系本人负责原告施工的施工量的确认，是在原告完成工程量时签名的，情况属实。因被告对工程量及工程造价提出异议，原告申请对其工程量及造价进行司法鉴定，一审法院委托山东元亨工程咨询有限公司进行鉴定，该公司2019年9月16日以原告提供的证据材料未达到鉴定的最低要求致使鉴定无法进行而终止鉴定。一审法院根据原告的申请，又委托山东华维工程咨询有限公司继续鉴定，该公司2019年11月29日作出工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见：1、管沟回填砂的造价为349108元。本项鉴定价值对回填砂数量依据签订工程量、已扣除管道体积，套用定额计取造价。被告仅认可回填砂事实，对回填深度和砂的来源存在争议，未提交证据。2、砌筑检查井（不含检查井井盖材料费）的造价为258149元，本项鉴定价值依据签订工程量套用定额计取造价。被告意见雨污水检查井非原告施工，被告另行委托马文超、王金清施工并已付款。3、检查井盖材料费的造价为80174.59元。被告意见雨污水检查井井盖为被告购买，并提供了购货发票。4、给水工程造价599979.97元，给水工程现场签证单只有一张汇总表，没有明细，工程量暂按照现场签证单签署的工程量进行计量。因签证单未体现挖填沟槽土方内容，故鉴定价值未考虑土方挖填费用。5、其他项目造价1124131.5元。主要包含管沟土石方挖填、化粪池安装、管道铺设、其他关于机械及材料的现场签证单的费用。原告支付鉴定费35350元，该鉴定报告书送达原被告后原被告均提出异议，被告申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员刘万朋、孙翠荣出庭对原告提出的异议答复为：因为签证中没有体现这方面的内容，所以鉴定也无法评估，在鉴定报告中已注明，鉴定人员对被告提出的一些无实性问题均作出了回答，被告支付出庭费1600元。鉴定报告中，第二项砌筑检查井的造价258149元，被告主张非原告施工，被告另行委托马文超、王金涛施工并已付款，马文超、王金涛出庭作证称，2014年经他人介绍给本案原告承包海立方工程施工雨水井、污水井、雨水篦子工程，因为原告工程未干完就走了，马文超、王金涛施工的工程款17万元由被告代付。被告提供了2014年12月至2015年共付给马文超、王金涛工程款17万元的收据等证据，原告则主张，根据合同的相对性，原告承包的工程应当由原告支付给马文超、王金涛工程款，原告已与他们结清了施工费用，但未提交证据。原告对鉴定报告中检查井盖材料费造价80174.59元是被告提供的材料无异议。一审法院认为，2014年原告为被告建设的海立方欢乐世界排水工程进行了施工，由于双方未签订施工合同，未对工程完工情况进行验收，也未进行工程造价结算，故原告所施工的工程造价应以鉴定意见为准，工程造价为2411543.06元。关于马文超、王金涛为涉案工程砌筑检查井双方均认可是事实，原告主张根据合同相对性，应当由原告与此二人进行结算工程款，且已支付，但未提交证据。被告主张由于原告撤场后此二人结算的工程款由被告支付17万元，提交了相关证据，马文超与王金涛均认可此事实，因此被告主张已付给二人工程款17万元应从欠付原告的工程款中扣除，一审法院予以支持。鉴定报告的工程款中检查井、材料费80174.59元，由被告提供材料，原告无异议，该项款应从工程造价中扣除。余款2161368.47元，被告应当支付。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，一审法院判决：一、被告海阳海立方旅游开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付给原告青岛坪苑市政园林工程有限公司工程款2161368.47元；二、驳回原告青岛坪苑市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由原告原告青岛坪苑市政园林工程有限公司负担14710元，由被告海阳市海立方旅游开发有限责任公司负担24090元，鉴定费35350元，由被告海阳市海立方旅游开发有限责任公司负担（已由原告原告青岛坪苑市政园林工程有限公司支付），鉴定人员出庭费1600元，由被告海阳市海立方旅游开发有限责任公司负担（已由被告海阳市海立方旅游开发有限责任公司支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、上诉人与海阳市生隆实业有限公司工程价款纠纷的(2016)鲁0687民初2645号民事判决书复印件，拟证明涉案二期工程造价193199.21元应当从本案中评估的价格2411543.06元中扣除。海阳市生隆实业有限公司也是因管网施工将上诉人起诉至海阳市法院，判决书认定二期工程造价193199.21元是海阳市生隆实业有限公司施工，故应当扣除。证据2、施工预结算书原件，系上诉人自行根据被上诉人未施工的工程量整理的数字，拟证明被上诉人没有施工完毕的工程造价224595.78元应当从评估价格中扣除。被上诉人质证称：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议。该判决书内容与被上诉人涉案工程没有关联，被上诉人是根据施工的现场签证进行评估确定的工程量，与该判决书当中的工程没有关联。对证据2的真实性不认可，该证据系上诉人单方制作，也和被上诉人已经施工完成的工程量没有关系。上诉人提交的(2016)鲁0687民初2645号民事判决书中虽认定二期工程造价为193199.21元，但不能充分证实该笔工程款包含于被上诉人主张的工程价款中。上诉人提交的施工预结算书系由其单方制作，被上诉人不予认可，对该证据本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人未签订施工合同，涉案工程亦未进行竣工验收，但被上诉人对涉案工程进行了实际施工，并提交了有建设方、监理方以及施工方三方签字的现场签证单，一审法院委托鉴定机构对被上诉人已施工工程进行了造价鉴定，该鉴定结论经过双方当事人质证，上诉人虽主张该鉴定结论违反法定程序，但未能提供证据予以证实，故不能否定该鉴定结论的证明效力,一审法院以该鉴定结论作为认定涉案工程造价的依据,并无不妥。上诉人主张应在工程造价中扣除417794.99元，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人海立方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由上诉人海阳海立方旅游开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年五月十一日法官助理张素素书记员车丽翠