吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2021）吉04民终54号上诉人（原审被告）：辽源市龙山区祥和养老院，住所地吉林省辽源市龙山区向阳大街2号。主要负责人：赵金翔，该院院长。委托诉讼代理人：唐冬梅，吉林恒太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：司桂春，女被上诉人（原审原告）：司文成，男被上诉人（原审原告）：司桂萍，女被上诉人（原审原告）：司文海，男被上诉人（原审原告）：司文军，男被上诉人（原审原告）：司文华，男被上诉人（原审原告）：司桂新，女司桂春、司桂萍、司文海、司文军、司文华共同的委托诉讼代理人：司文成，男。司桂春、司桂萍、司文海、司文军、司文华共同的委托诉讼代理人：司桂新，女。上诉人辽源市龙山区祥和养老院（以下简称祥和养老院）因与被上诉人司桂春、司文成、司桂萍、司文海、司文军、司文华、司桂新生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赵金翔、唐冬梅、司文成、司桂萍、司桂新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥和养老院上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一审、二审诉讼费由李秀英承担。事实和理由：1.一审判决祥和养老院承担侵权赔偿责任的证据不足。（1）本案案由为侵权纠纷项下的生命权、健康权、身体权纠纷，侵权纠纷的赔偿依据是存在侵权的行为、承担损害的后果、侵权行为与损害后果存在因果关系。根据一审查明的事实，李秀英是自己摔倒的，祥和养老院并没有实施任何侵权行为，根据民法典第1198条规定，祥和养老院不属于具有安全保障义务的、面向公众开放的公共场所，祥和养老院既没有侵权的行为，也不负有安全保障的义务。（2）李秀英没有提供证明祥和养老院存在侵权行为或事实的证据。李秀英所举证据多为损害后果的证据，没有举出证明李秀英的摔倒与祥和养老院的行为存在因果关系的证据，也没有举出证明祥和养老院送医、处置不及时、未尽到看护义务、存在过错的证据。一审在没有侵权的事实和证据的情况下判决祥和养老院承担赔偿责任是错误的。退一步讲，即便认定祥和养老院违反安保义务，祥和养老院仅承担补充责任。根据司法实践，补充责任划定为30%以下。一审划分祥和养老院70%的赔偿责任，明显超过补充责任的范围。2.一审适用法律错误。（1）一审存在超范围裁判的情况。李秀英向法庭提供的赔偿明细中精神损害抚慰金主张15,000.00元，一审判决祥和养老院承担20,000.00元、护理费主张32,267.51元，一审判决32,885.07元，这两项判决超出了李秀英的请求范围，法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定，法院无权变更当事人的诉讼请求，一审适用法律严重错误，既违反了民事诉讼“不告不理”的原则，也违反了审判的中立性原则。另外，一审对于护理费裁判过高，李秀英未对护理人数申请鉴定，鉴定意见中护理期至伤残评定前一日，护理级别（护理人数）无法确定，一审判决祥和养老院按照二级护理承担李秀英出院后至伤残评定前一日的护理费没有依据；一审判决营养费按每天50元189天计算不合理，李秀英仅鉴定营养期，未鉴定营养费具体数额，应参照辽源中院《道路交通一体化指导意见》，每日按30元计算，营养期从出院计算至定残前一日应为185天。（2）本案系服务合同纠纷，不应适用侵权责任法。从本案事实来看，李秀英与祥和养老院双方签订了《入住协议书》，李秀英支付服务费，祥和养老院提供养老服务，双方系服务合同关系。李秀英起诉状也称“被告应当按照合同约定履行24小时的看护义务，被告在履行合同过程中因疏于看护致使李秀英多次摔伤，……被告在履行合同过程中存在过错”，一审判决也认定“李秀英与祥和养老院之间达成养老服务合同，约定李秀英入住祥和养老院，由祥和养老院为其提供养老服务，……”可以看出李秀英的起诉和一审判决祥和养老院承担责任的基础都是双方之间的服务合同，应适用合同法审理，一审适用侵权责任法错误。3.一审判决祥和养老院承担70%的赔偿责任过重。李秀英的受伤是意外，李秀英下楼时，祥和养老院安排护工搀扶了，但李秀英突然挣脱搀扶导致摔倒是无法预见和控制的，换位思考下，即便是家人护理，这种状况能避免的了吗？意外能不发生吗？长春中院审理的（2019）吉01民终3513号案与本案十分相似，判决书中论述，老人受伤固然值得同情，但伤害后果确由其自身行为造成，应承担主要责任，社会养老服务带有公益性质，为今后社会发展大势所趋，超出实际情况过于加重养老服务从业者的管理义务，并不利于该行业的发展，当事人承担的违约责任应当与因违约行为所造成的损失相适应，认定祥和养老院承担10%的赔偿责任。具体到本案，李秀英的服务费为每月2,400.00元，以辽源市的经济水平，请一个白班保姆可能都不够，而祥和养老院还要包住宿和三餐、平时护理，所以祥和养老院要依靠财政补贴才能维持。如果再加重祥和养老院的义务，养老行业的发展可能难以为继，最终受到影响的，还是老人。司桂春、司文成、司桂萍、司文海、司文军、司文华、司桂新辩称，1.祥和养老院说本案属合同纠纷是错误的。李秀英在祥和养老院多次摔伤，第4次经司法鉴定为7级伤残，本案是履行合同中发生的后果严重的侵权案件。2.祥和养老院说李秀英自己摔伤致残就应拿出证据，祥和养老院没有提供摔伤时的原始监控视频影像。祥和养老院举出的合同书没有李秀英家属原始签名，证人无一到庭作证且与祥和养老院有利害关系。照片不是摔伤时照片。李秀英家属不能每天去养老院关注老人，无法知晓李秀英何时摔伤，祥和养老院应负举证责任。3.一审诉前咨询相关专业人士，伤残评为8级没问题，所以精神损害抚慰金主张15,000.00元，但评为7级伤残，按规定每上评一级增加5,000.00元。一审法官工作细致，查明李秀英护理期、营养期至评定前一日。4.祥和养老院说养老院是公益性质、非营利、依靠国家财政补贴的说辞是转移焦点、混淆视听，同李秀英楼内摔伤致残没有任何关联。5.参照道路交通一体化意见是偷换概念、李代桃僵。李秀英向一审法院起诉请求：1.祥和养老院支付李秀英医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费、复印费、刻盘洗照片费、二次治疗费、出院后的护理费、营养费等相关费用159,179.01元；2.本案诉讼费由祥和养老院承担。一审法院认定事实：2017年12月1日李秀英入住祥和养老院，收费标准为每月2,400.00元。2020年5月21日李秀英在祥和养老院摔伤，导致左股骨颈骨折、肋骨骨折、头部外伤、头皮挫裂伤、肺部感染，后入住辽源矿业集团总医院治疗，住院24天，均为二级护理。经司法鉴定，李秀英左股骨颈骨折的后果为七级伤残，无护理依赖，护理期、营养期至伤残评定前一日即2020年12月20日。李秀英受伤后祥和养老院为李秀英垫付医疗费用5,000.00元，垫付检查费235.70元。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害他人身体，给他人造成损害的，侵害人应承担相应的民事责任。李秀英的亲属与祥和养老院之间达成养老服务合同，约定李秀英入住祥和养老院，由祥和养老院为其提供养老服务，祥和养老院将其收住后对其负全面的看护责任。双方在签订合同前，祥和养老院已经对李秀英的身体状况有基本了解，应充分注意到李秀英的年龄、身体状况等特点与潜在风险，应采取必要防范措施。根据祥和养老院答辩意见，李秀英患有老年痴呆、脑梗阻等多种疾病，经常精神失控、打人，既然李秀英日常因自身疾病不配合看护人员的情况时有发生，那看护李秀英下楼过程中仅一人搀扶，现在导致李秀英摔倒受伤，祥和养老院并未尽到必要的看护义务，祥和养老院应对李秀英因此遭受的相关损失承担赔偿责任。考虑到李秀英自身患有疾病，亦是此次受伤发生的诱因，且相关疾病也会导致损害后果的加重，李秀英应自行承担部分损失。综上所述，一审法院酌定祥和养老院承担70％赔偿责任，李秀英自负30％责任。根据法律规定，李秀英合理的经济损失为：1.医药费12,531.20元（12,295.50元＋235.70元），李秀英提交的东辽医药药材有限责任公司的外购药收据非正规发票且无医嘱，不予保护；2.伙食补助费2,400.00元（100.00元／天×24天）；3.护理费32,885.07元（154.39元／天×213天）；4.营养费9,450.00元（酌定50.00元／天×189天），李秀英出院后医嘱建议加强营养但住院期间未建议加强营养，因此住院的24天应从营养期中予以扣除，营养费标准法院酌定每天50.00元；5.伤残赔偿金64,598.00元（32,299.00元／年×5年×40％）；6.精神抚慰金20,000.00元；7.律师代理费7,000.00元；8.交通费酌定保护300.00元；9.复印费31.20元；10.光盘刻录费80.00元；11.鉴定费1,800.00元，因鉴定结论为三项，分别为李秀英左股骨颈骨折的后果为七级伤残，李秀英无护理依赖，李秀英护理期、营养期至伤残评定前一日，故法院对李秀英鉴定第二项所花费的鉴定费用按三项鉴定内容平均划分为900.00元予以扣除。出诊费收据非正规发票，法院不予保护。以上费用合计151,075.47元。祥和养老院承担105,752.83元，李秀英自负45,322.64元。祥和养老院垫付住院费5,000.00元，门诊检查费235.70元，祥和养老院提交的救护车收据非正式发票，法院不予支持，祥和养老院共垫付5,235.70元。扣除已垫付的5,235.70元，祥和养老院应给付李秀英100,517.13元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十六条规定，判决：一、祥和养老院于判决生效之日起三日内给付李秀英100,517.13元；二、驳回李秀英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250.00元，由李秀英负担75.00元、祥和养老院负担175.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、祥和养老院提交李长伟出院诊断书一份和录像一份，欲证明：李秀英在养老院时下楼期间有人搀扶，同时证明李秀英摔倒是自身原因所致。一审有李长伟书面的材料，二审出具的诊断书证明他由于身体原因不能出庭；录像是赵金翔于2021年3月9日下午录制，录像地点在白泉镇盛邦养老院205室。司桂春、司文成、司桂萍、司文海、司文军、司文华、司桂新质证意见：表示强烈反对，这个证据有对方人员演习的成分在内，因为录像的人是院长赵金翔。况且李长伟能作证的时候，一审时候为什么不作证，为什么一审时这个证据不提交；在这个期间他可能教会李长伟怎么说，而且李长伟在养老院，他们之间有利害关系。李长伟每句话怎么说都是赵金翔在暗示；由于李长伟的身体状况，证据毫无说服力，对证据有非常合理的怀疑，不具有法律效力。李长伟现在的身体状况非常糟糕，不能表达其自己的真实意思。二、祥和养老院申请证人赵敏杰出庭作证，赵敏杰称：我是祥和养老院护工，也是赵金翔的姐姐。李秀英是我24小时护理。早上7点我搀扶李秀英下楼吃饭，走到3楼下楼的平台，李秀英使劲一挣脱，就坐在地上了，她一栽倒，头磕墙上了。……李秀英住3楼，吃饭需要去1楼，当时她能走，我们没坐电梯，当时走路的时候应该往左拐，但她非要往右拐，不听我的话，就挣脱了我，我拽她了，但是没拽住。挣脱之后她坐在地下了，我搀扶她起来了。当时也有不少阿姨吃饭的时候看见了。当时有个男的看见了，他在场，他当时没帮着搀扶，帮着喊人了。……我在李秀英的左边，她是往右边摔的。……同时赵敏杰称祥和养老院向一审法院提交的照片所示地点不是案涉摔伤地点。祥和养老院质证意见：证言真实，能够全面客观反映当时李秀英摔倒时的情况以及摔倒后的救治过程。司桂春、司文成、司桂萍、司文海、司文军、司文华、司桂新质证意见：有异议，对真实性保持怀疑态度。李秀英是左侧摔伤，即使像赵敏杰说的当时赵敏杰在场，赵敏杰说李秀英是向右摔的，但事实是李秀英头部左侧摔伤深达头骨、缝了3针，左侧股骨头摔断、粉碎性骨折，左侧5、6、7三根肋骨骨裂。这就证明证人说了假话。另外，赵敏杰说在三楼缓台提供的地点和赵金翔提供的照片也不符，更说明了对方所提供的证据都是虚假的。当时在市第二医院头部缝合之后，因李秀英腿不敢动，医生建议去拍片，拍片结果是左侧股骨头粉碎性骨折。我们并没有提议要回家养，而是及时将李秀英送到了矿医院进行治疗，因为李秀英有时表达不清楚，当时我们也不知道左侧5、6、7肋骨骨裂，是在护理过程中发现一碰李秀英左侧肋骨，李秀英就躲、就叫。和医生沟通后，医生叫我们做的肺部CT，检查结果是5、6、7三根肋骨骨裂。如果真像赵敏杰所说赵敏杰当时在场，李秀英就自己坐在地上，会摔的这么重吗？在一审和二审的过程中，对方当事人一再出具虚假证据，对于对方的做法特别愤怒。本院认证意见：从祥和养老院提交的诊断和录像看，李长伟不能正确表达意思，不能作证，本院对该证据不予采信。赵敏杰作为祥和养老院护工和赵金翔姐姐，与本案有利害关系，且其证言与案件事实存在矛盾之处，无法自圆其说，本院对其证言不予采信。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”该解释第三百二十二条规定：“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。需要终结诉讼的，适用民事诉讼法第一百五十一条规定。”二审中，李秀英于2021年1月16日死亡，本院依据上述规定通知李秀英的权利义务承继者参加诉讼。李秀英的丈夫司国林已于2014年3月17日死亡。司桂春、司文成、司桂萍、司文海、司文军、司文华、司桂新均向本院提交书面意见，均表示同意参加二审诉讼。本案的争议焦点是：1.本案是否适用侵权责任法；2.责任比例如何划分；3.一审法院是否存在超范围裁判，以及护理费及营养费的赔偿标准是否适当。1.关于本案是否适用侵权责任法。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”依照上述规定，李秀英在违约责任和侵权责任发生竞合时有权选择主张违约责任或者侵权责任。本案中，李秀英选择主张侵权责任是其对民事权利和诉讼权利的处分，符合法律规定。一审法院据此适用侵权责任法符合法律规定，祥和养老院关于本案应适用合同法不应适用侵权责任法的主张不能成立。2.关于责任比例如何划分。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”祥和养老院主张已经尽到看护义务以及李秀英挣脱看护人员后受伤，经查祥和养老院就其所主张的事实所提供的证据仅有证人证言，其中李长伟不能正确表达意思，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第二款：“不能正确表达意思的人，不能作证”规定，对于李长伟证言不能采信；赵敏杰是祥和养老院护理人员也是祥和养老院负责人赵金翔的姐姐，与本案有利害关系且其证言不能自圆其说。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款第三项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”规定，赵敏杰证言也不能作为认定案件事实的依据。综上，证人证言证明力低，不能证实祥和养老院所主张的事实。李秀英在此前已经在祥和养老院多次受伤且祥和养老院其他老人也有受伤情况，祥和养老院本应积极预防此类情况发生并设置监控设备以便明确责任。而祥和养老院明知存在上述风险而放任有关风险存在。祥和养老院作为该场所的管理者，在有能力、有条件、有机会配备及更新、维修监控视频设备的情况下，辩称设备无法拍摄到该位置且设备均存在故障而无法提供有关监控视频，该责任应由祥和养老院承担。祥和养老院自认该院共有老人31位，包括李秀英在内生活不能自理的老人有五六位，但只有3位护工，护理人员明显不足，难以达到对于李秀英24小时护理的要求。但是，事发时李秀英存在高龄、小脑疾病等情况，且之前亦发生过受伤事故，故李秀英本身亦应承担相应的责任。综上，祥和养老院未尽到注意义务存在过错、应承担主要责任，李秀英因自身原因可以减轻祥和养老院的责任。一审法院综合本案实际情况酌定的责任比例基本适当，本院予以确认。3.关于一审法院是否存在超范围裁判，以及护理费标准及营养费标准是否适当的问题。一审中，李秀英主张的精神损害抚慰金为1.50万元，一审判决认定为2万元，超过一审诉讼请求范围。护理费期限及营养费期限同样存在超出诉讼请求范围的问题。护理费标准按一人计算合理。一审判决营养费标准按50.00元/天计算基本适当。综上，李秀英受损害金额为：1.医药费12,531.20元（12,295.50元＋235.70元）；2.住院伙食补助费2,400.00元（100.00元／天×24天）；3.护理费32,267.51元（154.39元／天×209天）；4.营养费9,250.00元（50.00元／天×185天）；5.残疾赔偿金64,598.00元（32,299.00元／年×5年×40％）；6.精神损害抚慰金15,000.00元；7.律师代理费7,000.00元；8.交通费300.00元；9.复印费31.20元；10.光盘刻录费80.00元；11.鉴定费1,800.00元，以上费用合计145,257.91元。祥和养老院承担101,680.54元，扣除祥和养老院已垫付的住院费5,000.00元、门诊检查费235.70元，祥和养老院还应赔偿96,444.84元。综上所述，祥和养老院的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第七十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条、第三百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402民初1909号民事判决；二、辽源市龙山区祥和养老院于判决生效后十日内一次性赔偿司桂春、司文成、司桂萍、司文海、司文军、司文华、司桂新96,444.84元；三、驳回司桂春、司文成、司桂萍、司文海、司文军、司文华、司桂新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250.00元，由辽源市龙山区祥和养老院负担175.00元，由司桂春、司文成、司桂萍、司文海、司文军、司文华、司桂新负担75.00元。二审案件受理费603.00元，由辽源市龙山区祥和养老院负担503.00元，由司桂春、司文成、司桂萍、司文海、司文军、司文华、司桂新负担100.00元。上述费用与判决的款项一并执行。本判决为终审判决。审判长赵艳霞审判员王诣渊审判员肖翠芳二〇二一年五月十日书记员 王梓