天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2012号上诉人（原审原告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路32号。法定代表人：张树海，董事长。委托诉讼代理人：张文君，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：甘肃弘胜建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路街道庆阳路348号第一单元28层2801室。法定代表人：甘善慧，总经理。委托诉讼代理人：张强，男。上诉人中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称铁建公司）因与被上诉人甘肃弘胜建筑工程有限公司（以下简称弘胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初28384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。铁建公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判支持铁建公司一审诉讼请求或发回重审；2．本案诉讼、鉴定等费用由弘胜公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、案涉工程并未验收完毕。首先，案涉亮化工程系铁建公司大厦建设工程的一部分，该大厦建设工程至今未完成验收手续，本案的亮化工程并没有进行任何完工验收；其次，铁建公司就天津铁建大厦二期楼宇亮化工程与弘胜公司签订的施工合同条明确约定了验收程序。本案中，弘胜公司只是提交了验收记录和施工单项的检验资料，属于施工过程中的正常程序事项，是双方按照合同约定和《建筑工程施工质量验收统一标准》的规范要求进行的履约行为，案涉工程实际上并不具备验收条件，建设、设计、监理、施工等各方均没有形成一致的验收记录。一审法院依据弘胜公司提交验收记录以及照片等认定案涉工程验收完毕，属认定事实不清，证据不足。二、案涉工程并未交付使用。因案涉工程是楼宇外部照明的亮化工程，铁建公司根据案涉工程的性质在弘胜公司施工完成后进行的点亮试验是对施工成果的阶段性检验。该点亮试验行为不应认定为工程投入使用。依据建筑行业惯例和规范，工程投入使用的条件为至少包括工程已按设计文件规定的内容完成并已通过相应的法人验收、工程已具备运行管理条件、工程投入使用后，不影响其他工程正常施工、项目法人与运行管理单位已签订工程提前使用协议等内容。本案工程为楼宇亮化工程，属于铁建公司大厦建设整体工程的一部分，目前整体工程尚未通过验收，现场仍在施工中，根本不具备该亮化工程投入使用的条件。弘胜公司提交的照片、录像，只是证明电源接通后所有灯具照明系统能够正常发光发亮的试验内容，与该工程投入使用不是同一概念。三、带有监理方签字的记录不能作为验收合格的证据。本案中，监理人员并未获得铁建公司作为发包方的任何合同外的特殊授权，发包方签字人员也不是发包方代表，案涉关键证据验收记录虽带有监理方签字，但不能证明案涉工程已经具有五方联合验收的效果，进而无法证明案涉工程验收完毕。一审法院不依据双方合同约定，单纯将监理人员的签字作为定性依据，没有分清工程检验批、单项验收、最终验收的建筑行业的施工规范要求，属于认定事实不清，应予以纠正。四、双方并未进行工程结算，返还履约保证金不是双方合同约定之意。首先，工程至今未进行竣工结算，只是在弘胜公司施工完成后，发现存在多处质量问题，一直要求整改，但弘胜公司一直未予整改合格，导致双方至今未能进行最终结算。依据双方合同约定并未进行最终的工程结算，双方因为工程存有质量争议并未进行结算。其次，关于铁建公司返还弘胜公司履约保证金一事，一是因为发生在双方合同履行过程中，因弘胜公司工程完工量所对应的价款并未完成计价，不能满足合同约定的付款比例条件；二是因为临近春节，迫于缓解弘胜公司施工工人工资拖欠事宜，在未具备返还条件的情况下先予支付，且退还审批单据上已有铁建公司写明的同意退还，但未完成竣工验收字样。一审法院对上述事实并未查清，据以认定工程验收完毕的事实证据不足，也与案情实际不符。五、案涉工程并未验收且铁建公司也未投入使用，在案涉工程具有严重质量问题并处于持续状态的情况下应准许鉴定。案涉工程因为发生质量问题导致无法验收，且铁建公司提交了现场照片以及拟邀第三方进行质量修复的报价明细，还有双方关于工程质量问题多次沟通的往来函件，证实案涉工程确实出现了质量问题。若没有质量问题，铁建公司没有必要提起索赔诉讼。另一方面，正是因为铁建公司与弘胜公司就质量问题的争议不能协商，才申请法院进行鉴定，以便明确责任，但一审法院以证据不足不予支持铁建公司的申请。铁建公司之所以申请鉴定，正是为了明确双方过错并进而主张索赔数额，依法应予以支持。弘胜公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应当予以维持。第一，本案一审期间，弘胜公司已经向一审法院提交了亮化施工验收及交付使用的全部证据并形成完整的证据链。所有弘胜公司提交的证据均指向弘胜公司施工的案涉工程项目已交付使用，达到法律规定的竣工验收条件。第二，铁建公司将案涉弘胜公司承包施工的工程项目与铁建公司大厦建设工程混为一体来证明案涉工程未竣工验收没有事实依据。弘胜公司承包的案涉大厦建设工程楼宇亮化工程项目由弘胜公司与业主铁建公司单独签订独立承包的单项施工合同。与大厦的整体建设合同完全是两个不同的承包主体，属于并列的合同施工结算关系，并不存在将案涉亮化工程项目并入大厦建设承包施工总体结算中的合同约定，故铁建公司所称的大厦建设项目施工未完成竣工验收而推定亮化工程项目未完成竣工验收及结算，没有事实依据和法律依据，其主张不能成立。第三，一审法院认定返还工程履约保证金、接收工程款发票以及同意办理工程结算的行为是对铁建公司施工符合合同约定的确认符合事实与法律规定。案涉工程竣工后，铁建公司即将工程履约保证金向弘胜公司全额予以退还并要求弘胜公司开具了全额1037803元的工程款增值税专用发票，同时也要求弘胜公司办理了工程结算报批手续及竣工资料接收手续。第四，铁建公司主张对案涉工程质量进行司法鉴定没有法律依据。根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。弘胜公司在一审庭审中向一审法院提交了铁建公司已经使用的相关证据，已足以证明案涉工程项目已经实际接收并使用。铁建公司向一审法院起诉请求：1．请求判令确认解除铁建公司、弘胜公司之间的施工合同及补充协议；2．请求判令弘胜公司配合铁建公司进行竣工验收，提交完整的竣工验收工程资料；3．请求判令弘胜公司赔偿因工程质量原因造成的各项损失暂共计414500元；4．请求判令弘胜公司支付质量违约金106046元；5．本案全部诉讼、鉴定等费用由弘胜公司承担。一审法院认定事实：2018年9月25日，铁建公司与弘胜公司签订《施工合同》，约定铁建公司将天津铁建大厦二期项目科技开发中心A座、B座、文体中心、既有研发楼的亮化工程发包给弘胜公司进行施工，约定工程价款为980206元。合同约定履约保证金50000元，在本工程竣工验收合格后2个月内无息退还承包人。2018年12月，双方又签订《补充协议》，增加了部分工程，约定合同金额为80258元。弘胜公司进行施工后，铁建公司认为施工工程不符合验收条件，故双方发生争议。一审法院认为，铁建公司与弘胜公司签订《天津市建设工程施工合同》，双方应当按照施工合同履行各自义务。铁建公司认为弘胜公司施工的工程不符合验收条件而未验收，弘胜公司认为双方已经进行验收并交付使用。一审法院认为，弘胜公司已经提交了验收记录，且弘胜公司提交的照片及录像可以显示施工工程已经交付铁建公司且已经使用，结合铁建公司已经形成结算报审表，已经将履约保证金退还弘胜公司且收取弘胜公司开具的发票，亦可以证实案涉工程验收完毕并已使用。铁建公司主张进行验收的诉讼请求，不予支持。考虑合同已履行的情况，铁建公司要求解除施工合同及补充协议，不符合法律规定和合同约定，一审法院不予支持。对于铁建公司要求弘胜公司提交竣工验收工程资料，弘胜公司陈述已经向铁建公司提交过，但并未提交充足的证据，一审法院认为提交验收资料系双方施工合同中明确约定的义务，故弘胜公司应当向铁建公司提交相关竣工验收资料。对于铁建公司主张的因施工质量问题造成无法验收而发生的损失及违约金，因案涉工程已经验收合格并交付使用，铁建公司并未提交充足的证据证实存在质量问题、弘胜公司存在过错以及因果关系，故一审法院不予支持。铁建公司主张因弘胜公司未按合同施工造成无法验收的质量问题及修复造价进行鉴定，同样因案涉工程已经验收合格并交付使用，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，甘肃弘胜建筑工程有限公司按照双方《施工合同》及《补充协议》约定向中国铁建大桥工程局集团有限公司交付关于本案天津铁建大厦二期项目科技开发中心A座、B座、文体中心及下沉庭院、既有研发楼的亮化工程的相关竣工验收资料；二、驳回中国铁建大桥工程局集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4503元（中国铁建大桥工程局集团有限公司已预交），由中国铁建大桥工程局集团有限公司负担4403元，由甘肃弘胜建筑工程有限公司负担100元，于判决生效之日起十日内直接给付中国铁建大桥工程局集团有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。铁建公司提交退还履约保证金的凭证以及工作情况报告单。证明上述证据铁建公司一审交过，但是，一审只是在付款序列中夹杂，可能一审法院没看到，二审期间想重新释明一下。当时弘胜公司请求退还履约保证金的工作情况报告单，铁建公司确实退还了履约保证金。但报告中有铁建公司的意见，说明案涉工程没有竣工验收。弘胜公司质证意见为，弘胜公司在一审中已经提交过，对于退还履约保证金的事实双方没有争议。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：铁建公司提交的相关证据能够反映出已经将履约保证金退还弘胜公司，弘胜公司对此也认可，但其想证明案涉工程并未竣工验收，因上述工作情况报告单为铁建公司内部流程性文件，弘胜公司对此也不予认可，无法达到其该证明目的，对其该证明目的，本院不予采信。本院查明，一审法院（2020）津0116民初30218号民事判决书已经发生法律效力。上述案件中，弘胜公司向一审法院提出的诉讼请求包括请求确认弘胜公司与铁建公司签订的天津铁建大厦二期楼宇亮化工程施工合同已于2020年6月9日解除。一审法院在本院认为部分中论述，双方当事人对解除合同已达成一致调解意见，协议内容不违反法律强制性规定，本着契约自由的原则，一审法院对双方签订的《天津铁建大厦二期楼宇亮化工程施工合同》及《天津铁建大厦楼宇亮化楼宇施工合同补充协议》于2020年6月9日解除的调解内容予以确认。质保期和质保金支付问题。弘胜公司主张自工程完工2018年12月17日计算两年质保期，质保期至2020年12月17日。弘胜公司提交的证据中最早反映监理单位与铁建公司共同对工程进行验收的文件系2020年1月3日侯庆川签字确认“全数验收”的《复验验收申请表》，此前验收文件仅有监理单位确认，无建设单位书面认可。一审法院以2020年1月3日确定工程验收合格时间。按照合同约定工程质量保证金为结算价3%，自工程竣工验收合格之日起算两年质保期满后支付。一审法院在组织调解时已释明弘胜公司，解除合同并不发生质保金不受质保期限制即刻履行的法律后果。为便于质保期内保修责任的履行，合同解除后，本案质保金在质保期满后履行为宜。维修费。2019年8月26日监理公司天津市建设工程监理公司出具的第三次验收结论中已明确了此次维修事项系因外墙清理时吊索摩擦造成的灯带及线管不牢固，铁建公司亦认可其物业公司外墙清洗时从高处往下使用过吊索清洁，故第三次整改维修非因弘胜公司施工质量问题导致，该部分维修费用不应由弘胜公司负担，应由铁建公司支付弘胜公司。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院（2020）津0116民初30218号民事判决书已经发生法律效力。上述案件中，弘胜公司向一审法院提出的诉讼请求包括请求确认弘胜公司与铁建公司签订的天津铁建大厦二期楼宇亮化工程施工合同已于2020年6月9日解除。一审法院对双方签订的《天津铁建大厦二期楼宇亮化工程施工合同》及《天津铁建大厦楼宇亮化楼宇施工合同补充协议》于2020年6月9日解除的调解内容也予以确认。因此，鉴于上述案件中已经将双方的案涉合同进行了解除，本案铁建公司请求判令确认解除双方之间的施工合同及补充协议，本院予以支持。关于铁建公司主张案涉工程尚未竣工验收以及交付使用的问题。一审法院（2020）津0116民初30218号生效民事判决书已经确定案涉工程验收合格时间为2020年1月3日。本案一审期间，弘胜公司已经提交了验收记录，且弘胜公司提交的照片及录像可以显示施工工程已经交付铁建公司且已经使用，结合铁建公司已经形成结算报审表，已经将履约保证金退还弘胜公司且收取弘胜公司开具的发票等事实，亦可以佐证案涉工程验收完毕并已使用。铁建公司该项主张，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。对于铁建公司主张的因施工质量问题造成无法验收而发生的损失、违约金及修复造价鉴定的问题。案涉合同解除并不免除承包人即弘胜公司的保修责任，承包人仍应承担其维修义务范围内的维修责任。同时，监理单位出具的相关验收结论也明确了部分维修事项系因外墙清理时吊索摩擦造成的灯带及线管不牢固，铁建公司亦认可其物业公司外墙清洗时从高处往下使用过吊索清洁的情况。结合案涉工程已经验收合格并交付使用，且案涉工程质保期尚未届满、质保金尚未返还，铁建公司仍可主张弘胜公司在案涉工程质保期内承担其维修义务范围内的维修责任，且铁建公司主张的相关维修费用尚未实际发生，故一审法院对铁建公司上述主张未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，铁建公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初28384号民事判决第一项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初28384号民事判决第二项；三、确认中国铁建大桥工程局集团有限公司与甘肃弘胜建筑工程有限公司签订的《天津铁建大厦二期楼宇亮化工程施工合同》及《天津铁建大厦楼宇亮化楼宇施工合同补充协议》于2020年6月9日予以解除；四、驳回中国铁建大桥工程局集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中国铁建大桥工程局集团有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费减半收取4503元，由中国铁建大桥工程局集团有限公司负担4403元，由甘肃弘胜建筑工程有限公司负担100元；二审案件受理费9006元，由中国铁建大桥工程局集团有限公司负担8806元，由甘肃弘胜建筑工程有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  薛东超审判员  姜腾飞二〇二一年五月十八日法官助理邵松芬书记员李青云附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……