山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终567号上诉人（原审被告）：孙某，住广东省珠海市。委托诉讼代理人：刘某，北京市德达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，北京市德达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳某，住太原市。委托诉讼代理人：武某，山西行直律师事务所律师。上诉人孙某因与被上诉人岳某民间借贷纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙某的委托诉讼代理人刘某、李某，被上诉人岳某及其委托诉讼代理人武某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙某上诉请求：1.撤销太原市万柏林区人民法院作出的（2020）晋0109民初3235号民事判决书，发回重审。2.一、二审费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，侵犯上诉人参加庭审等相关诉讼权利。一审法院自立案至结案止，上诉人从未收到一审法院邮寄的材料，系当事人权利义务的告知、合议庭的组成人员、传票等相关法律文书。上诉人在判决作出后才通过其他途径得知本案事宜。首先，经阅卷发现，一审法院将相关法律文书向上海某地进行的邮寄，该地址上诉人的岳父偶尔居住，并不是上诉人户籍所在地，亦非上诉人经常居住地，更不是上诉人确认过的地址。上诉人户籍所在地为广东省，经常居住地为北京市，均非上海市。一审法院邮寄地址的选择必然导致当事人丧失本应享有的权利义务，系申请回避、陈述答辩、参加庭审、提交证据或质证等相关权利。一审法院先后两次向上海这个地址进行过邮寄，签收人分别是上诉人的岳父及上诉人并不认识的陌生人，由此可见该地址居住人也存在很大变动，上诉人根本不可能知晓本案诉讼事宜。依据《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条、第九条之规定，一审法院所邮寄的地址于法无据。其次，一审法院按简易程序审理本案存在重大错误。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条之规定，一审法院从未联系上原审被告，即一审法院无法确认原审被告具体地址。因此，对于起诉时被告下落不明的，不应适用简易程序。最后，一审法院并未尽到全面保障当事人诉讼权利的义务。一审法院在无法联系上诉人的情况下，草率听从被上诉人给出的上诉人地址，使得上诉人无法接到相关法律文件，上诉人甚至有理由相信，被上诉人故意给出上诉人几乎不去居住的地址。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，对于受送达人下落不明的情况，一审法院应当公告送达，而不是简简单单听信被上诉人给出的信息。二、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人钱款往来并不都是借贷款项，上诉人与被上诉人仅在2017年8月成立过借贷关系，后续的款项往来均与借贷无关。综上，一审法院审理过程中，程序严重违法，剥夺上诉人应有的权利，使得审理本案的公平基础丧失，且认定事实不清。请求撤销一审判决，发回重审。岳某辩称，答辩人认为一审判决送达程序合法，认定事实清楚，应予维持；被答辩人的上诉理由没有事实及法律依据，其上诉请求应依法驳回。一、一审判决送达地址准确，并已有效送达，并无程序违法之嫌。被答辩人在上海的送达地址，是一审法院依职权通过人民法院系统内网调取的被答辩人另案所确认的送达地址所得，且依该地址所邮寄送达诉讼文书已被被答辩人岳父签收，一审法院上述送达行为完全符合《民事诉讼法》第85条、第88条之规定，并无程序违法之嫌。二、一审诉讼文书已有效送达被答辩人，被答辩人所谓“通过其他途径得知本案事宜”的说法纯属虚构。被答辩人在一审判决作出后15日内亲自到一审法院领取一审判决并提起上诉。此时，一审判决并没有以任何形式对外公开、公示。被答辩人的户籍所在地为珠海市，经常居住地为北京市，不可能得知数千公里之外太原市一个基层法院有自己为被告的案子正在审理并已作出一审判决，更无可能精确的知道判决作出之日尚未超过上诉期。被答辩人领取一审判决的行为足以证明，其上海的邮寄送达地址是其住所地，一审诉讼文书已有效送达被答辩人。被答辩人所谓“通过其他途径得知本案事宜”的说法纯属虚构，不过是编造的上诉理由而已。三、一审判决认定事实清楚，被答辩人以借款协议约定的给付期限与实际履行期间不一致为由，否认借款金额的实际给付，其上诉理由不能成立。双方2017年8月签订《借款协议》中约定，借款金额为300万元，借款期限六个月。在约定的六个月的期限内，答辩人实际给付借款206万元，在其后的2008年3月-2019年5月13日期间，又陆续给付借款65.96万元，以上共计给付被答辩人借款人民币271.96万元。被答辩人接受了2017年8月-2019年5月13日期间答辩人所给付的全部借款金额，并陆续还本付息。双方借贷关系的约定与履行有债权凭证、付款凭证为据，一审判决对上述事实的认定并无错误。现被答辩人以借款协议约定的期间与实际履行期间不一致来否定双方借贷关系的存在，企图以合同履行中的部分变更否认合同已实际履行的全部事实，对被答辩人将文字游戏作为否认事实的上诉理由行为，答辩人不屑苟同。再次重复，2017年8月-2019年5月13日期间，双方除借贷关系外，别无其他债权债务关系。综上，应驳回被答辩人的上诉请求。岳某向一审法院起诉请求：1.判令被告立即归还原告款项2719600元；2.判令被告偿付原告借款利息1064733.35元（按月息2分4计算），并计算至实际归还借款本金时；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月1日，原告与被告签订《协议》，约定，被告向原告借款300万元，借款期限6个月，为了感谢岳某的帮助，孙某愿意拿出“babagamma”APP2%的股权赠与岳某，此股份由孙某代持，岳某同意该股份与孙某本人股份同步被稀释，300万元要打入被告招商银行账户，此协议生效。《协议》中未约定利息。同日，被告孙某向原告岳某出具了《股权赠予及代持协议》，声明借款300万元打入孙某招商卡，该协议自动生效。2017年8月11日至2017年12月16日，原告陆续向被告招商银行账户转账206万元，被告于2017年10月18日至2017年12月22日陆续向原告账户转账667085元；2018年6月27日至2018年9月21日，原告陆续向被告招商银行账户转账319050元，被告于2018年1月17日至2018年12月26日陆续向原告账户转账668800元；2019年5月13日，原告向被告招商银行账户转账5万元。另，原告与平安银行股份有限公司北京亚奥支行签订了《个人担保贷款合同》，约定，原告向该行贷款44万元，贷款期限24个月，贷款利率按4.75%（上浮/下浮）278.9474%计，原告按月等额还款，2017年9月22日，原告将向平安银行北京亚奥支行申请的车贷44万元转账到被告招商银行账户，2017年10月开始，原告每月偿还该贷款本息，共计偿还535983.56元。现原告因被告逾期还款，故提起诉讼。一审法院认为，被告向原告借款，原告将款项出借给被告，双方构成民间借贷关系。2017年8月11日至2017年12月16日，原告陆续向被告指定账户转账206万元，被告于2017年12月22日向原告账户转账60万元，双方在《协议》中未约定利息，该60万元应为被告偿还的本金，此时被告尚欠原告借款本金146万元。2018年2月6日，被告向原告转账45000元，摘要注明为利息，并且2018年3月、4月、5月均向原告支付45000元，可以认定双方约定自2018年2月开始支付利息，但被告每月支付的45000元利息超过了月利率3%，对超过部分计入偿还的本金，至2018年5月28日，被告欠原告借款本金1454979.65元。2018年6月27日，原告向被告转账166400元，2018年7月16日，被告向原告支付215000元，应先抵顶2018年6月、7月的利息，剩余部分计入偿还的本金，至2018年7月16日，被告欠原告借款本金1498670.43元。2018年7月31日、8月1日，被告向原告支付共计45000元，抵顶8月利息后，被告尚欠原告借款本金1498630.54元。2018年8月20日、21日，原告向被告转账共计152650元，2018年12月26日，被告向原告转账50000元，抵顶2018年9月的利息后，不足以支付2018年10月至12月的利息，该期间的利息按月利率2%计算，至2018年12月26日，被告尚欠原告借款本金1651280.54元、利息98015.25元。2019年5月13日，原告向被告账户转账50000元，被告再未向原告支付利息及本金，至此时，被告欠原告借款本金1701280.54元、利息246630.5元，被告应予支付原告，并支付自2019年5月14日起至实际还款之日的利息。另，原告于2017年9月22日将申请到的贷款44万元转给被告，被告于2017年10月18日向原告转账22400元，摘要注明为车贷利息，并于2017年11月18日向原告转账22335元，于2017年12月至2018年7月每月向原告转账22350元，于2018年10月26日向原告转账22350元，共计245885元。从被告向原告的该部分的转账情况可以证明，该部分款项是针对原告贷款44万元的还款。因原告采取每月等额还款法，被告每月向原告转账的金额也相对固定，故被告向原告转账的该部分款项包含了每期还款的本息，可以证明对原告的贷款利息被告自愿偿还，原告已向贷款银行偿还535983.56元，被告应向原告再偿还290098.56元。因原告向平安银行北京亚奥支行借款44万元系原告与该银行之间的借贷关系，原告将44万元出借给被告系原、被告之间的借贷关系，被告在分期向原告偿还的245885元中及应再偿还的290098.56元中包含了原告应向平安银行北京亚奥支行的借款利息，原、被告未再约定其他借款利息，对原告请求的逾期还款利息，应按年利率6%计算，至原告偿还最后一笔贷款日即2019年9月21日，被告欠付原告利息8932.46元，对2019年9月21日之后的利息，被告应继续按年利率6%向原告支付。被告孙某未举证、答辩，视为其放弃相应权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告孙某于本判决生效之日起十日内，偿还原告岳某借款本金1701280.54元及截止2019年5月13日的利息246630.5元，并支付原告自2019年5月14日至实际还款之日的利息（以借款本金1701280.54元中未偿还的部分为基数，按年利率24%计算）。二、被告孙某于本判决生效之日起十日内，偿还原告岳某借款本息290098.56元及截止2019年9月21日的利息8932.46元，并支付原告自2019年9月22日至实际还款之日的利息（以借款本息290098.56元中未偿还的部分为基数，按年利率6%计算）。二审时另查明，一审法院依据在公民身份信息网查询到的上诉人孙某的住址广东省珠海市××区房、大数据服务网查询到的北京市朝阳区××路三个地址分别向上诉人孙某邮寄送达了应诉手续、开庭传票等相关诉讼文书，其中向上海市浦东新区西泰林路158弄36号101室送达的邮件由孙某岳父签收。当事人未提交新证据。经审查，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议》系当事人双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应依约履行。被上诉人依约向上诉人履行了出借义务，上诉人亦应承担归还借款的义务。关于上诉人主张的一审法院未有效向其送达传票，剥夺其行使辩论权，程序违法问题。庭审中，上诉人的委托诉讼代理人陈述上诉人户籍所在地为广东省，经常居住地为北京市。一审法院已按照能查询到与上诉人孙某有关联的三个地址，分别邮寄送达了应诉手续、开庭传票等相关诉讼文书。本案二审时，为查明事实，保障上诉人参加庭审陈述事实及进行辩论的权利，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问”的规定。于2021年4月30日第二次向上诉人孙某送达了要求其本人于2021年5月19日到庭接受询问的传票，并作出：如孙某本人拒绝到庭则承担不利法律后果的特别提示。但在2021年5月19日本院组织当事人双方就本案相关事实进行询问、核实时，只是上诉人孙某的委托诉讼代理人李某到庭，孙某本人仍拒不到庭参加诉讼，应视为上诉人放弃参加庭审陈述、进行辩论的权利，并承担对己不利的法律后果。据此，本院不能认定一审法院向上诉人邮寄送达应诉手续、开庭传票属于程序违法。二审时，双方对2017年8月1日签订的《协议》真实性均予以认可，但上诉人不认可欠款数额，其并未提供相应证据予以证明。经审查，一审法院根据被上诉人作为原告的举证进行审查后，认定上诉人未偿还被上诉人借款本金及利息数额的计算并无不当，本院应予维持。综上所述，孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费37074元，由孙某负担。本判决为终审判决。审判长 王庆河审判员 郝利亚审判员 任 华二〇二一年五月二十六日法官助理 韩志宏书记员 聂 璐