广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终415号上诉人（原审原告）：张才进。委托诉讼代理人：黄**通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭依琳，广东遵道律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吴光涛。委托诉讼代理人：周昭义，广东东沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡妍，广东东沙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡伟生。委托诉讼代理人：林少丹，广东法帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：余立坤，广东法帆律师事务所律师。上诉人张才进、吴光涛因与被上诉人胡伟生民间借贷纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2020）粤0514民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张才进上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并改判胡伟生对吴光涛的借款承担连带清偿责任；二、本案一审、二审诉讼费用由胡伟生承担。事实和理由：一、本案不属于“以新贷偿还旧贷”的情形，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，属于事实认定错误，适用法律不当。即使是因重新出具借条，胡伟生已出具证实材料证实对张才进与吴光涛的借款经过一清二楚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”然而，“以新贷偿还旧贷”是指银行业金融机构在贷款审批、发放、收回中的一种操作模式，目前还未有法律直接对借新还旧进行统一界定。最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十七条中规定：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。”“以新贷偿还旧贷”类推适用至民间借贷纠纷中，是指在债务人借款到期不能偿还的情况下，债权人与债务人重新签订新的借款合同,债权人向债务人发放新的借款以用于归还旧的借款。因此，“以新贷偿还旧贷”应有“借”与“还”两个事实行为。最高人民法院在（2018）最高法民再218号民事判决书中指出：“该条规定（《担保法解释》第三十九条）保证人不承担民事责任的条件包括，一是借款人客观上有借新还旧的行为，二是借款人和出借人主观上有共同借新还旧的合意。”本案中虽存在两个借款合同，却不具备“以新贷偿还旧贷”的基本特征：1、客观上没有发生“以新贷偿还旧贷”的行为。吴光涛因在口头约定的三个月借款期限内无法归还2018年6月7日的借条借款，在征得张才进同意的情况下，方重新向张才进出具了2019年1月27日的借条，延长原借款期限，使得吴光涛能够继续使用借款。旧借条作废并出具新借条的行为，仅是对双方之前借款关系的另一种形式的记载，以新的确认方式延续下去，这实际上是对原借款合同履行期限的变更，并没有发生“借”与“还”两个事实行为，并不表明产生了新贷与旧贷两个独立的法律关系，原先的法律关系并没有发生改变。因此，本案客观上没有发生“以新贷偿还旧贷”的行为，不属于“以新贷偿还旧贷”的情形。2、主观上不存在“以新贷偿还旧贷”的合意。2018年6月7日与2019年1月27日的两份借条虽借款数额相同，但吴光涛在出具2019年1月27日的借条之时，张才进并未支付相应款项，吴光涛也无偿还旧借条款项。此外，2019年1月27日的借条内容也无法体现张才进与吴光涛之间存在“以新贷偿还旧贷”的意思表示。张才进是为了延长原借款期限，确保诉讼时效才重新出具借条，这符合实践中的一般做法。二、胡伟生自愿为2019年1月27日的借款提供担保，且没有发生免除担保责任的法定事由，依法应承担保证责任。张才进与吴光涛之间的民间借贷行为具有连续性，2019年1月27日签订的借条实际是2018年6月7日借款的延续，即延展了还款期限，并未发生资金往来，不属于“以新贷偿还旧贷”的情形，不影响保证合同的效力。胡伟生为2019年1月27曰的借款提供担保并没有加重其保证责任，增加其保证风险，亦没有违背公平和诚实信用原则，并不影响其在提供担保时对担保风险的预期判断。因此，本案虽在新借条中增加了担保人，但无论胡伟生是否知道2019年1月27曰的借条是对之前未归还借款的确认，都不应免去其作为担保人的责任。胡伟生作为担保人在借条中签字，也视为其对该借条中约定的内容予以认可。三、一审法院认定本案债务已过保证期间，胡伟生无须承担保证责任，属于事实认定错误，适用法律错误。张才进已通过微信或电话录音主张权利及提示债权。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”最高人民法院在2003年9月8日给云南省高级人民法院《关于在保证期间内，保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务，能否视为债权人向担保人主张过债权，从而认定保证合同的诉讼时效从签字时起算的请示报告》作出如下答复：“《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第26条第1款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。”张才进在保证期间内多次在微信聊天中要求胡伟生帮助其向吴光涛讨要借款的时候，便为张才进向胡伟生主动催收和提示债权之时，即张才进要求胡伟生承担保证责任之时。在张才进与胡伟生的微信聊天记录中，2019年5月5曰下午16:07，张才进称：“生，麻烦你转给他们兄弟，父母，不要逼死我”；2019年6月7曰上午11:38,胡伟生回复称:“非常理解您的心情，五兄。其实我多次推催阿涛，但没什么进展，我也就没打电话给您”。张才进与胡伟生、吴光涛在2019年3月12日的三方通话记录中，张才进亦多次提及吴光涛尚欠其借款120万元，胡伟生亦主动称“我帮忙看看中国银行能否贷款”、“我也把房产证发给我朋友咨询一下，尽快办理手续”。以上均是张才进催收催讨主张权利及提示债权之行为。一审法院认定胡伟生承担保证责任已超过保证期间，属于事实认定不当。综上所述，本案借款不存在“以新贷偿还旧贷”的情形，且张才进在保证期间内已多次要求胡伟生承担保证责任。一审判决缺乏基本的事实依据和法律依据，判决结果当然错误，请求二审法院依法查明案件事实，依法撤销一审判决第二项，改判支持张才进的诉讼请求。针对张才进的上诉请求、事实与理由，胡伟生口头答辩称，一审判决驳回张才进对胡伟生的诉讼请求所认定的事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，张才进上诉的理由和请求缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回。针对张才进的上诉请求、事实与理由，吴光涛口头答辩称，一、张才进认为2019年1月27日的借条是对2018年6月7日借款借条的重新确认所出具，缺乏事实依据。首先，张才进未能举证2018年6月7日双方发生借款的合意，也没有举证相应的银行转账流水或现金交付的依据，故2018年6月8日所谓的借款无法认定。其次，吴光涛从2017年1月9日起就开始多次转账给张才进，而2018年6月7日所谓的借条上根本无提及之前即2017年1月9日起吴光涛的转账，也未对双方之间之前的来往帐进行结算。故此，吴光涛对2018年6月8日借条不予认可，而划去其签名。最后，张才进表述前后矛盾，既陈述案涉借款发生于2019年1月27日，又上诉称发生于2018年6月7日，在庭审时回答审判长询问，又称其中50万发生于2017年12月，另外50万发生于2018年，不论哪一次陈述，张才进都无法证明2019年1月27日与2018年6月7日借条之间的关联性。因此，张才进所谓的2019年1月27日的借条是对2018年6月7日借款借条的重新确认缺乏事实依据。二、张才进要求胡伟生承担连带责任不成立。如前所述，张才进无法举证借款100万元的实际发生，故依据有关担保法律规定，主合同未成立未生效，从合同同样未生效，张才进的上诉理由不成立，应予驳回。吴光涛上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张才进的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由张才进负担。事实与理由：一、一审法院认定吴光涛拖欠张才进100万元事实不清，吴光涛并未收到100万元借款。第一，张才进一审的起诉与其庭审表述相互矛盾，本案借款事实不清。一审时张才进起诉称“2019年1月27日，被告吴光涛再次向原告借款并出具借条，确认借款1000000元；”一审开庭审理时，张才进坚持其上述事实和理由。但在吴光涛答辩称2019年1月27未收到100万元借款以及胡伟生答辩称2019年1月27日张才进没有交付100万元现金给吴光涛后，张才进又提交一张2018年6月7日的借条，其举证时称“吴光涛于2018年6月7日以现金形式向原告借款100万元。”而开庭时又称100万元借款发生于2018年6月7日之前，其庭审时多次出现对借款的表述前后矛盾的情况。100万元现金借款是一笔大额的现金借款，张才进起诉时自认2019年1月27日是一笔新的借款，庭审中又称2019年1月27日的借条是对之前借款的确认，张才进多次前后矛盾的表述可见其所起诉的借款明显事实不清。第二，张才进出示的2018年6月7日的借条是一张被划掉的借条，其主张2019年1月27日的借条是因吴光涛无法归还借款重新书写借条确认借款，但从其提交的证据来看，并不能看出二张借条之间的关联性：如果确实是旧借条作废并出具新借条，那么按常理旧借条应该是由吴光涛拿回，但该旧借条仍留存在张才进手中，有悖常理。第三，张才进起诉的100万元是现金借款，其一审时提交了吴光涛书写借条的照片，但是对于交付现金这一重要行为却没有留存任何照片，这明显与常理不符。如此大额的现金借款张才进没有提交任何交付现金的证据，可见其起诉称吴光涛向其借款100万元现金明显是事实不清。综上，吴光涛认为张才进起诉的100万元借款事实不清、证据不足，一审法院认定吴光涛拖欠张才进借款100万元是认定基本事实不清。二、一审法院认定张才进、吴光涛之间的借款约定月利率2.5%是事实认定错误。一审法院仅以“2019年1月27日借条中有约定每月柒日为利息支付日的记载，200000元的借条书写的借款日期为24日，而吴光涛提供的转账记录中有多笔25000元转账系发生在每月7号或之后几日内”为由认定双方间的借款利息为月2.5%。张才进一审时称其100万借款是分二次借给吴光涛，第一笔是2017年12月借款50万元，第二笔是2018年借款50万。但在2017年12月之前，张才进多次在每月7号或7号左右向张才进转款25000元，这仅仅是吴光涛的还款习惯，不能据此认定双方之间约定了借款利息为2.5%。因此，一审法院的认定是错误的。三、一审法院认定20万元借款吴光涛仅付还10万元是认定事实错误。一审法院认定双方之间的借款利息为月2.5%是错误的，在此基础上以双方聊天记录的内容认定2019年2月11日的25000元是偿还100万元的利息同样错误。2019年2月7日，张才进在微信聊天记录中向吴光涛催讨，但并没有体现是催讨利息。本案借款20万元是吴光涛于2016年向张才进所借并于2019年1月27日书写借条，由于该笔借款拖欠时间较长，因此借条书写后吴光涛立即于2019年2月11日向张才进转款25000元，随后于2019年3月24日还款10万元。吴光涛转款该25000元与吴光涛一直以来的还款习惯一致，并不能以转款的数额和时间便认定是吴光涛是在偿还利息。一审法院的认定明显错误。针对吴光涛的上诉请求、事实与理由，张才进口头答辩称，一、张才进向吴光涛出借借款100万元的事实清楚，证据充分，吴光涛确已收到该部分借款。1、吴光涛即使未将作废的借条取回，也并不能证明其没有收到100万元借款，若没有收到，又怎会先后两次出具一百万巨款的借条呢？2、即使现金交付100万元借款的行为无证据予以证明，但本案已有借条、微信聊天记录等证据证明该借款事实，并清晰、完整地反映了借款的全过程。3、吴光涛向张才进借款的过程清晰完整，并不存在矛盾之处。4、吴光涛已多次直接或间接承认过尚欠张才进120万元借款，更有其他证据互相印证，该借款事实并无争议。二、张才进与吴光涛之间的借款月利率为2.5%虽是双方口头约定的，但有微信聊天记录、通话录音以及银行转账记录等相互印证，事实清楚，证据充分，一审法院认定并无不当。三、吴光涛于2019年2月11月转账的25000元同样是支付当月利息，而非归还本金，20万元借款吴光涛仅归还了10万元，一审法院认定并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴光涛的上诉理由于法无据，请依法驳回其上诉请求，维持原判，以保障和维护张才进的合法权益。胡伟生口头答辩称，对吴光涛的上诉请求、事实与理由无意见。张才进向一审法院起诉请求：1.判令吴光涛付还张才进借款本金1100000元及利息（借款1000000元的利息从起诉之日起计至还清借款之日止，借款100000元的利息从2019年3月25日计至还清借款之日止，月利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；2.胡伟生对吴光涛上述的债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由吴光涛、胡伟生承担。一审法院认定事实：吴光涛因资金周转需要多次向张才进借款共计1200000元。2018年6月7日，吴光涛书写内容为“兹借到张才进人民币现金壹佰万元正.￥1000000.00元.期限叁个月”的借条并签名确认交张才进存执；2018年8月24日，吴光涛在与张才进的微信聊天记录中向张才进提出“借我一百万九月七日到期，这二十万本来计划这个月还你，所以之前就没有借条给你，我来微信补写借二十万借款证明，好吗”，并在其后发送内容为“吴光涛向张才进借款二十万元正，在于九月二十三日按还款”的内容给张才进。其后，吴光涛多次转账付还张才进上述两笔借款利息。借款到期后，张才进多次向吴光涛催讨未果；2019年1月27日，吴光涛向张才进重新出具内容分别为“今收到张才进以现金出借的人民币壹佰万元整（￥1000000.00元），约定每月柒日为利息交付日.立此为据.”及“今收到张才进以现金出借的人民币贰拾万元整（￥200000.00元），以定于贰零壹玖年叁月贰拾肆日到期时还清本金贰拾万元整.立此为据.”的两份借条并签名、书写身份证号码后交张才进存执，胡伟生在担保人处签名。其后，吴光涛仅于2019年3月25日分两次付还张才进200000元的借款本金共计100000元，张才进经催讨未果，遂于2020年9月4日向一审法院起诉。一审法院经审理认为，关于吴光涛是否拖欠张才进1000000元借款的问题。根据张才进提供的2018年6月7日及2019年1月27日的借条以及张才进提供的微信聊天记录、录音证据，一审法院认定，吴光涛确实拖欠张才进1000000元借款。理由是：2018年6月7日与2019年1月27日的两份借条能够相互呼应，结合张才进与吴光涛的微信聊天记录中张才进向吴光涛催讨借款的延续性，且从2018年6月7日借到1000000元的借条中借款人姓名及借款期限被划掉，以及2019年1月27日重新出具收到借款1000000元的借条的情况看，符合将旧借条作废并出具新借条的通常做法，一审法院对张才进提出2019年1月27日的借条系因吴光涛无法归还借款重新书写借条确认借款的主张予以采信；吴光涛书写借条交张才进存执，且在微信聊天记录中多次确认有拖欠张才进1000000元借款以及另一笔200000元共计1200000元的事实，因此可以确认张才进确系已经交付1200000元借款的事实，且若吴光涛未实际收到借款却未向张才进讨回借条或索要借条作废的凭证，则有悖常理；吴光涛虽提出通话录音中其所称的拖欠张才进的1200000元与本案无关，但也未提供证据证明张才进与吴光涛或其开办的企业存在其他债权债务关系，因此吴光涛虽主张1000000元的借款尚未实际交付但未能作出合理说明，一审法院对其辩解不予采信。关于借款是否约定利息的问题。一审法院认定，张才进、吴光涛之间的借款约定按月利率2.5%计，理由是：一、张才进与吴光涛的微信聊天记录中，张才进多次在7号向吴光涛进行催讨，吴光涛也有回复“先还利息请给我周转”的付还利息的意思表示，在通话录音中也有“一直以来也没有不还利息”的陈述，故应认定双方的借款是有约定利息的；二、2019年1月27日的借条系对2018年6月7日的借条重新签写，2019年1月27日的借条中有“约定每月柒日为利息支付日”的记载，200000元的借条书写的借款日期为24日，而吴光涛提供的转账记录中有多笔25000元转账系发生在每月7号或之后几日内，5000元的转账系发生在24号或之后几日内，因此结合张才进、吴光涛之间的借款金额以及张才进主张的借款利率，可以确认上述款项系吴光涛付还张才进借款的利息；三、吴光涛虽主张双方存在其他债权债务关系但未提供依据，而吴光涛多次付还张才进款项，若未约定利息，则对其付还的款项应当在借款中予以扣除，但2019年1月27日重新书写借条确认的借款与2018年一致，故应认定其所付还的款项为利息，因此，虽2份借条均未明确约定借款利息，但张才进主张双方口头约定借款利率为月利率2.5%，可予采信。关于200000元的借款已付还的金额问题。吴光涛确认借到张才进200000元，张才进主张吴光涛已付还100000元，吴光涛则辩解已付还125000元，一审法院认定，吴光涛已付还的金额为100000元，2019年2月11日的25000元还款应系吴光涛付还1000000元借款的利息，理由是：一、2019年1月27日的借条中约定每月柒日为利息支付日，吴光涛多次在7日及之后几日内按月利率2.5%付还借款利息，2019年2月7日张才进在微信聊天记录中向吴光涛进行催讨，吴光涛向张才进提出在11号转还，因此结合转账记录该款应认定为系吴光涛付还张才进1000000元借款的利息；二、张才进提供的2019年3月12日的通话录音中吴光涛仍确认结欠张才进1200000元，因此，吴光涛的辩解缺乏依据，一审法院不予采信，并确认200000元的借款吴光涛尚欠张才进本金为100000元。关于胡伟生应否承担连带责任保证的问题。胡伟生在担保人处签名，应视为其为本案的借款承担保证责任意思表示，因双方未约定担保方式，因此根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，胡伟生应对本案的借款承担连带保证责任。但因2019年1月27日签订的两份借条是对2018年未归还的借款的确认，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，胡伟生提出其并不清楚张才进、吴光涛在2019年1月27日之前的债权债务关系，也未对之前的债权债务提供担保，而张才进也未能提供证据证明胡伟生知道或应当知道上述两份借条是对之前未归还借款的确认，因此胡伟生不应承担保证责任。另一方面，张才进当庭认可2019年1月27日的两笔借款双方均口头约定借款期限为三个月，而张才进与胡伟生没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，可认定胡伟生为吴光涛向张才进的借款承担连带责任担保的保证期限为6个月。因张才进自认与吴光涛的借款期限至2019年4月届满，故应认定胡伟生的保证期间至2019年10月届满，张才进虽在微信聊天记录中多次要求胡伟生帮助向吴光涛讨要借款，但却未有要求胡伟生承担保证责任的意思表示，故现张才进请求胡伟生承担保证责任已超过保证期间。综上，张才进与吴光涛之间的民间借贷关系依法成立，受法律保护。吴光涛向张才进借款1200000元，有张才进提供的借条、微信聊天记录、录音及当事人陈述等证据为据，事实清楚，证据充分，可予认定。吴光涛未按约定期限付还借款本息，已构成违约，对拖欠张才进的借款本息应承担还款责任。因根据实际的履行情况可认定张才进与吴光涛口头约定借款利率为月利率2.5%，200000元的借条中约定借款于2019年3月24日还清并已付还100000元，现张才进请求判令吴光涛归还尚欠借款本金1100000元，合法有据，一审法院予以支持；张才进请求判令吴光涛付还尚欠的借款1100000元的利息至借款还清之日止，其中100000元从2019年3月25日起，1000000元从起诉之日起计，并自愿将利率调整为按起诉时的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，符合自愿原则且不违反法律规定，可予照准。关于张才进请求判令胡伟生为吴光涛的借款承担连带清偿责任的问题，理由依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2020）6号）第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条之规定，判决：一、吴光涛应于判决生效后10日内返还张才进借款本金1100000元及利息（1000000元的借款利息从2020年9月4日起计，100000元的借款利息从2019年3月25日起计，均计至还清借款之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。二、驳回张才进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，减半收取计7350元，由吴光涛负担。张才进已预交的案件受理费，一审法院予以退回。吴光涛应负担的案件受理费，应在判决发生法律效力之日起10日向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。本院审理查明，一审法院查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审另查明，胡伟生于2020年10月9日向一审法院出具《证实材料》，证实吴光涛分别向张才进借款20万元和100万元，两笔借款以现金交付，胡伟生为借款提供担保，张才进多次向胡伟生和吴光涛催讨借款，吴光涛尚欠借款本金110万元。2020年10月23日，胡伟生在张才进的委托诉讼代理人所作的询问笔录上签名，确认如下事实：《证实材料》由胡伟生出具，胡伟生清楚案涉借款系现金交付、吴光涛出具借条、胡伟生作为担保人在借条上签名，张才进多次向胡伟生及吴光涛催讨借款。再查明，针对张才进一审提交的向吴光涛追讨的微信聊天记录，吴光涛在二审中陈述，张才进向吴光涛追讨的是20万元借款，有一次吴光涛正在开车的时候，张才进向吴光涛发微信追讨120万元的文字，吴光涛没有看清，所以才回复这段时间没法还，只能努力凑一部分先还。又查明，中国人民银行《关于中国人民银行决定改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制有关事宜的公告》（〔2019〕第15号）规定：自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2020年8月20日一年期贷款市场报价利率为3.85%。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案属“当时的法律、司法解释有规定”的情形。故本案应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及相关司法解释的有关规定。2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条之规定，该规定适用于2020年8月20日施行后人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，本案适用该规定。综合张才进、吴光涛上诉主张，本案二审争议的焦点是：一、本案100万元借款是否实际交付；二、吴光涛尚欠张才进款项数额是多少；三、胡伟生是否应对吴光涛的债务承担担保责任。一、关于本案100万元借款是否实际交付的问题。2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，张才进依据吴光涛出具的两张《借条》及微信聊天记录、胡伟生出具的证实材料主张吴光涛还本付息。吴光涛抗辩其未实际收到100万元借款，吴光涛应就其抗辩作出合理说明。但吴光涛未能合理说明如其未实际收到100万元借款，为何要出具借条且在聊天记录中多次确认结欠张才进款项并多次向张才进转账付还款项。一审法院据此认定张才进实际交付了100万元借款并无不当。吴光涛关于其未实际收到100万元借款的上诉主张与其言行不符，本院不予采信。二、关于吴光涛尚欠张才进款项数额是多少的问题。吴光涛上诉主张本案借款并未约定利息，其2019年2月11日付还的25000元系付还借款本金。首先，关于本案借款是否约定利息的问题。2019年1月27日的借条中明确约定月息支付日期，而吴光涛不仅在微信聊天记录和录音中均有表达付还利息的意思表示，而且其转账记录中有多笔定期有规律的转账金额与张才进主张的借款本金按月利率2.5%计算的利息金额相符。故应当认定本案借款约定月利率2.5%。其次，关于吴光涛2019年2月11日付还的25000元是付还利息还是本金的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”吴光涛与张才进并未明确约定2019年2月11日的25000元系付还借款本金，故该25000元应当认定为吴光涛付还其尚欠的借款利息。吴光涛关于该款属付还借款本金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定吴光涛尚欠张才进借款本金110万元并无不当，本院予以维持。关于利息部分，因2019年8月20日前不存在贷款市场报价利率，一审法院判决“1000000元的借款利息从2020年9月4日起计，100000元的借款利息从2019年3月25日起计，均计至还清借款之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算”不当，本院依法予以纠正。2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”第二十九条第二款规定：“约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”结合张才进诉讼请求，本院认定本案借款利息均按张才进向一审法院起诉之日的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算。三、关于胡伟生是否应对吴光涛的债务承担担保责任的问题。首先，结合胡伟生在借条上担保人处签名以及其在《证实材料》和《询问笔录》中的陈述可见，胡伟生具有为本案借款担保的明确意思表示，应依约、依法对吴光涛结欠张才进的借款承担连带担保责任。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，认定胡伟生应对案涉借款承担连带保证责任正确，本院予以确认。其次，关于张才进向胡伟生主张权利是否超过保证期间问题。本案中，2019年1月27日的借条未约定债务履行期限，但张才进在一审庭审中自认该笔借款期限为三个月，即至2019年4月27日借款期限届满，自该日起算保证期间，至2019年10月27日保证期间届满。而2019年1月24日的借条明确约定借款于2019年3月24日到期，自该日起算保证期间，至2019年9月24日保证期限届满。胡伟生在《证实材料》及《询问笔录》中均确认张才进多次向吴光涛和胡伟生催讨借款，且未能举证证明张才进向胡伟生主张权利时已超过保证期间，故一审法院依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定认定张才进向胡伟生主张权利超过保证期间不当，本院予以纠正。再次，本案《借条》并未约定“以新贷偿还旧贷”，一审法院认定胡伟生不清楚2019年1月27日的借条是对之前未归还借款的确认，属《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷”情形，适用法律不当。综上，张才进关于胡伟生应对案涉借款承担保证责任的上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院关于保证期间的认定不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，张才进关于胡伟生应对案涉借款承担连带保证责任的上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。吴光涛关于其未实际收到案涉100万元借款、其结欠张才进款项金额认定错误的上诉主张缺乏事实依据，本院依法予以驳回。一审法院关于利息及胡伟生不用承担保证责任的部分认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销汕头市潮南区人民法院（2020）粤0514民初1394号民事判决第二项。二、变更汕头市潮南区人民法院（2020）粤0514民初1394号民事判决第一项为：吴光涛应于判决生效后十日内返还张才进借款本金1100000元及利息（1000000元的借款利息从2020年9月4日起至实际还清款项之日止，100000元的借款利息从2019年3月25日起至实际还清款项之日止，均按全国银行间同业拆借中心2020年8月20日公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算）。三、胡伟生应对上述第二项判决确定的吴光涛应付债务承担连带清偿责任，胡伟生承担责任后有权向吴光涛追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元减半收取7350元，由吴光涛负担并于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。二审案件受理费14700元，由吴光涛负担。胡伟生对吴光涛应负担的一、二审案件受理费承担连带清偿责任，胡伟生承担责任后有权向吴光涛追偿。张才进预交的一审案件受理费7350元、二审案件受理费14700元分别予以退还。本判决为终审判决。审判长  林洁明审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇二一年五月二十八日书记员  黄彦华