山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终317号 上诉人（原审被告）：阳泉市佳安建筑安装有限公司，住所地：阳泉市。 法定代表人：王喜花，职务：总经理。 委托代理人：曹晋平，山西硕明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阳泉市人民政府国有资产监督管理委员会，住所地：阳泉市。 负责人：彭国勇，职务：主任。 委托代理人：王建伟，山西新东律师事务所律师。 原审第三人：阳泉乘木有功泵阀科技有限公司，住所地：阳泉市。 法定代表人：陈煌水，职务：董事长。 原审第三人：陈煌水，男，1965年10月21日出生，汉族，现住阳泉市。 原审第三人：阳泉泵阀科技有限公司，住所地：阳泉市。 法定代表人：陈煌水，职务：董事长。 上诉人阳泉市佳安建筑安装有限公司（以下简称佳安建筑公司）因与被上诉人阳泉市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称阳泉国资委）、原审第三人阳泉乘木有功泵阀科技有限公司（以下简称乘木泵阀公司）、原审第三人陈煌水、原审第三人阳泉泵阀科技有限公司（以下简称泵阀科技公司）案外人执行异议之诉一案，不服山西省平定县人民法院（2020）晋0321民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佳安建筑公司的委托代理人曹晋平、被上诉人阳泉国资委的委托代理人王建伟、原审第三人亦即原审第三人乘木泵阀公司与原审第三人泵阀科技公司的法定代表人陈煌水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳泉国资委向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销（2020）晋0321执异8号执行裁定书；2.请求判决不得追加原告为被执行人；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告不服山西省平定县人民法院2020年8月28日送达的（2020）晋0321执异8号执行裁定书，根据《最高人民法院》第三十二条规定，提起诉讼。2016年6月7日，阳泉市人民政府办公厅专题会议纪要（【2016】31号）议定：原则同意市××有限公司、市××股份有限公司进行民营控股、国有参股的混合所有制改革。同年9月30日，原告和第三人乘木泵阀公司与阳泉××股份有限公司、阳泉××有限公司分别签订了内容相同的《“退城进园、搬迁改制”协议》（以下简称“改制协议”），协议中约定由第三人乘木泵阀公司投资动工建设新厂区，新厂区工程完工、具备搬迁条件后，正式确定原告与第三人乘木泵阀公司对新公司的出资额和股权比例。第三人乘木泵阀公司以新厂区建设工程和机器设备评估价值及注入的流动资金出资，控股新公司。第三人泵阀科技公司应是在阳泉阀门股份有限公司、阳泉水泵厂有限公司搬迁、改制后方可正式运营的公司。没有投资建设的权限。第三人泵阀科技公司与被告签订“垫付协议”的行为也未经股东会议决议，原告对此事并不知情，因此，不应对此行为后果承担责任。并且建设新厂区的建设工程投资义务应由第三人乘木泵阀公司承担，其凭借实际控制第三人泵阀科技公司的便利，以第三人泵阀科技公司之名与被告签订的协议，不能免除其本应承担的义务。基于上述情形，2019年9月10日，第三人陈煌水向被告出具承诺书，承诺被告与第三人泵阀科技公司签订的协议中涉及第三人泵阀科技公司的有关责任由第三人陈煌水承担，与第三人泵阀科技公司无关。被告也表示了认可，则相关债务再与第三人泵阀科技公司无关，自然也与原告无关。综上所述，被告主张的付款义务与原告无关，也与第三人泵阀科技公司无关，平定县人民法院裁定追加原告为被执行人于法无据，现诉请撤销（2020）晋0321执异8号执行裁定书，驳回被告追加原告为被执行人的申请，因本案产生诉讼费等费用由被告承担。一审庭审中，原告补充事实与理由：1.被告佳安建筑公司所施工占用的土地，是原告方出资6000余万元购置土地，该土地出让金原告方已全额缴纳至平定县人民政府。2.原告对泵阀科技公司与佳安建筑公司达成的调解书内容不予认可。3.在已生效的调解文书中，明确写明阳泉市泵阀科技公司与阳泉市佳安建筑公司之间的债务，由陈煌水全额承担支付责任。4.按照现行的公司法及司法解释之规定，股东在未履行出资义务的情况下，对于公司债务承担的是补充责任，但前提是公司及其他债务人均不具备继续履行能力的情况下。 一审法院审理查明，2020年2月10日，佳安建筑公司诉泵阀科技公司、陈煌水追偿权纠纷一案，山西省平定县人民法院于2020年3月20日作出（2020）晋0321民初278号民事调解书，双方达成协议：阳泉泵阀科技有限公司、陈煌水于2020年6月30日前返还佳安建筑公司垫资款200万元及计算至2020年1月21日止的利息103904.11元，2020年1月22日之后的利息顺延支付，随本付清。约定期限到期后，泵阀科技公司、陈煌水一直未按调解书约定的期限履行义务，佳安建筑公司于2020年7月8日向平定县人民法院申请强制执行。泵阀科技公司、陈煌水无可供执行的财产，佳安建筑公司也未能提供泵阀科技公司、陈煌水可供执行的财产信息，且同意终结本次执行程序。平定县人民法院于2020年7月20日作出（2020）晋0321执520号之一执行裁定书，裁定：终结本次执行程序。佳安建筑公司于2020年8月17日向平定县人民法院提出书面申请，以泵阀科技公司二股东乘木泵阀公司、阳泉国资委未对泵阀科技公司足额出资为由，申请追加阳泉国资委、乘木泵阀公司为本案的被执行人。平定县人民法院于2020年8月27日作出了（2020）晋0321执异8号执行裁定书，裁定：追加被执行人阳泉泵阀科技有限公司股东阳泉国资委、乘木泵阀公司为本案被执行人。后阳泉国资委不服本裁定，向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。平定县人民法院作出的已生效的（2020）晋0321民初278号民事调解书中，双方达成的协议是阳泉泵阀科技有限公司、陈煌水于2020年6月30日前返还佳安建筑公司垫资款200万元及计算至2020年1月21日止的利息103904.11元，该协议约定返还佳安建筑公司垫资款的主体是第三人泵阀科技公司和第三人陈煌水个人，对该债务泵阀科技公司和陈煌水如何承担还款责任、承担还款责任的比例及还款方式未予以明确约定。在一审法庭调查中，被告佳安建筑公司对一审法院调查的200万元垫资款是否全部垫付于泵阀科技公司，还是垫付于陈煌水个人？陈煌水在调解协议中承担的是什么责任？依据是什么？被告佳安建筑公司当庭不同意将其列为争议焦点。故垫资款200万元应由泵阀科技公司承担的责任不能确定，不得追加泵阀科技公司的股东原告为被执行人。综上所述，按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：不得追加原告阳泉市人民政府国有资产监督管理委员会为被执行人。案件受理费23631元，由被告阳泉市佳安建筑安装有限公司负担。 一审判决送达后，佳安建筑公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人一审诉讼请求，维持平定县人民法院（2020）晋0321执异8号执行裁定书的法律效力；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审严重违反法定程序，对已经生效的（2020）晋0321民初278号民事调解书进行审判。2.一审对生效民事调解书的内容吹毛求疵，对被上诉人未履行出资义务的事实闭口不谈，有意袒护被上诉人。 被上诉人阳泉国资委辩称：第一，根据被上诉人与乘木泵阀公司签订的阳泉××有限责任公司退城进园搬迁改制协议以及阳泉××搬迁改制协议约定，在被上诉人与第三人乘木公司改制过程中，企业改制资金问题，而第三人乘木泵阀公司负责筹建新厂区建设资金及改制后的新厂区流动资金，通过以上协议内容可以认定，被上诉人在企业合作改制过程中承担的资金项目有明确约定，在一审法院庭审过程中，被上诉人向法庭出示了平定县不动产权地×号土地使用权证书，可以证实被上诉人在合作过程中，出资6000余万元购买了新厂区132548平米土地使用权，被上诉人在合作过程中已经完全按照合作协议约定，超额完成了2000余万元的出资义务。第二，对于泵阀科技公司在平定法院主持下与佳安公司达成的调解书，其合法性、真实性、客观性被上诉人均不予以认可，首先，作为泵阀科技公司的出资人之一，双方所形成的调解书内容被上诉人一方完全不知情，并且调解书的内容完全违背了被上诉人与第三人乘木泵阀公司所形成的企业改制内容，其次，对于涉案借款的真实性，被上诉人一方不予认可，涉案借款全部没有进入泵阀科技公司对公帐户，都进入陈煌水会计个人账户，而由泵阀科技公司出具借据。综上，被上诉人认为平定法院所出具的调解书是基于上诉人与乘木泵阀公司协商确定的债务，但对于该笔债务真实性、客观性以及与泵阀科技公司的关联性被上诉人一方均不予认可。该调解书不具备可执行性。第三，在已生效的平定法院调解书当中，明确写明泵阀科技公司与佳安的债务已由第三人陈煌水出具承诺书，由陈煌水全额承担。被上诉人认为在此情况下应当视为陈煌水与佳安公司形成债务承担协议，在此情况下，泵阀科技公司不应当对原债务再继续承担任何的还款责任。但是在该案的调解过程中，陈煌水利用实际控制泵阀科技公司公章的便利，通过法院调解的方式，重新确定佳安公司对泵阀科技公司继续享有债权，该行为属于典型的恶意串通损害国家利益行为，所达成的协议属于无效协议。综合以上，被上诉人认为本案无论从被上诉人与乘木泵阀公司形成的书面约定，还是从上诉人形成债务以及索要债务的过程，都足以证实上诉人不应当向被上诉人主张相关债权。在此情况下，一审法院作出认定符合客观实际，适用法律正确，应当依法予以维持。在现有平定法院调解书当中，对于双方的还款承担连带责任还是按比例承担还款责任，均未予写明，一审法院还款责任不清，作为出资人，在被执行人确无可执行财产，才能进入执行程序。陈煌水明显有可供执行的股权，没有权利要求追加被上诉人作为泵阀科技公司的出资人对其债务承担责任。 原审第三人乘木泵阀公司、陈煌水、泵阀科技公司共同述称：关于被上诉人阳泉国资委所提的退城进园协议，我认为违约的是阳泉国资委，出现这些债权债务，是阳泉国资委这方面的问题。我找上诉人公司搞这个项目是事实，作为泵阀科技公司的法定代表人，如果公司没有办法履行债务，我个人承担债务。但如果是提到项目造成这样的话，我认为恶意串通绝对不存在。 经二审审理，本院对原审查明的基本事实予以确认。 二审中，上诉人佳安建筑公司提供阳泉××玻璃纤维有限公司的工商登记信息，证明其已尽力查找提供可供执行的财产，后发现所查询的财产并不属于泵阀科技公司，也不属于陈煌水，而是登记在阳泉××玻璃纤维有限公司名下，拟进一步证明陈煌水与泵阀科技公司无可供执行的财产。 被上诉人阳泉国资委质证称，对于这份工商登记资料，首先不具备资产确权的证明效力，不能证明这份资产与原审第三人没有任何关联性，工商登记资料显示，该公司是法人××泵阀集团有限公司独资发起设立，而××泵阀集团有限公司是陈煌水百分之九十九控股，说明该公司资产就是陈煌水的，而且也证实就陈煌水本人而言，还在其他公司担任职务，他的工资以及薪酬是否能被执行，陈煌水担任法定代表人，其本人也做泵阀，其除了本次与被上诉人的合作外，还有其他从业行为，他本人具备继续被执行的客观条件。 原审第三人乘木泵阀公司、陈煌水、泵阀科技公司共同质证称，该证据是事实。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，追加未足额出资的股东、出资人的前提是作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。而依据上诉人佳安建筑公司所提供的工商登记信息，陈煌水尚任职阳泉××玻璃纤维有限公司执行董事兼总经理，其是否仍有其他可供执行的财产可再行审查。据此，原审法院判决不得追加被上诉人阳泉国资委为被执行人，判决结果正确。关于上诉人所述（2020）晋0321民初278号民事调解书，已经发生法律效力，原审法院对已生效的民事调解书进行审查，确有不当，应予纠正。综上，原判决认定事实清楚，阐释理由及论述存有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23631元，由上诉人阳泉市佳安建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕泉生 审 判 员 郭永生 审 判 员 张敏芳 二〇二一年五月十七日 法官助理 王永平 书 记 员 任怀青