广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终3839号上诉人（原审原告）：东莞市星盛文化传媒有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××××××××××××××××,统一社会信用代码：91441900××××。法定代表人：宋某1。被上诉人（原审被告）：汤某1，女，1995年12月15日出生，汉族，住广东省梅州市蕉岭县×××××××××××，公民身份号码：441××××********。委托诉讼代理人：肖婷，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市星盛文化传媒有限公司（以下简称星盛公司）因与被上诉人汤某1合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初9891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。星盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.汤某1向星盛公司支付其2019年12月24日至今获得的直播收益4万元；2.汤某1向星盛公司支付违约金10万元；3.一审全部诉讼费用由汤某1负担。2019年4月30日星盛公司与汤某1签订《网络主播合作经营协议》，汤某1为甲方，星盛公司为乙方，约定：1.甲、乙双方合作经营开展网络主播业务，乙方为甲方安排平台进行直播，本协议有效期3年；2.礼物按照甲方70%、乙方30%的比例进行分成，甲方每月直播有效天数小于20天或者每月直播有效时长小于60小时的，礼物分成比例改为各50%；3.对于甲方现在及将来可能出现的线下演艺、商务经纪、明星周边等经纪事宜，乙方有权进行代理，并独家享有甲方的全部演艺事业的经纪权；4.本协议期限内，未经乙方书面同意，甲方在第三方竞争平台进行直播，或者擅自解除协议，擅自与第三方达成与本协议内容相关的约定的，甲方在其他直播平台或者第三方公司的收入全部归乙方所有；5.甲方违反以上经纪条款，私自签订经纪事宜的，甲方所得收入全部归乙方所有，甲方还要向乙方支付违约金10万元；6.若甲方转其他工会，需提前30日告知乙方，经乙方书面同意才能解除本协议。2019年2月至6月汤某1加入星盛公司工会，在酷狗直播平台上进行直播，星盛公司向汤某1支付“工资”1490.09元、5215.04元、4192.03元、17619.59元、9753元。2019年6月底星盛公司、汤某1双方解除协议。关于解除协议的原因，星盛公司主张系汤某1无故要求转出星盛公司工会，并提交酷狗直播工会管理的主播申请截图为证，截图显示汤某1于2019年12月24日从星盛公司工会强制转出。星盛公司称，根据平台规则，主播申请后6个月后才可强制转出工会，故汤某1转出时间比双方解除协议时间晚6个月。汤某1则主张星盛公司要求汤某1在扣款和解除协议之间选择，汤某1选择解除协议，后双方没有再联系，故未通过星盛公司进行转出工会操作。星盛公司还主张汤某1离开星盛公司工会后，加入其他工会继续在酷狗直播平台上直播，2020年5月11日汤某1的明星等级已达五皇冠，根据平台规则，五皇冠需获得一千万金币，充值一千万金币需10万元，按照平台60%主播40%的分成比例，汤某1从2019年12月24日至2020年5月11日的直播收益至少为4万元。汤某1对星盛公司主张的收益额予以否认。一审法院认为，本案系合同纠纷。星盛公司与汤某1就开展网络主播业务进行合作，为此签订了书面合作协议，2019年6月底协议解除。协议约定汤某1擅自解除协议的，其在其他直播平台或者第三方公司的收入全部归星盛公司所有。星盛公司提交酷狗直播工会管理的主播申请截图，拟证明汤某1擅自解除协议，但是该截图作为孤证，仅能证明汤某1在酷狗直播平台退出星盛公司工会的方式和时间，不足以证明双方解除协议的原因。且星盛公司根据汤某1在直播平台上的明星等级，推测汤某1在解除协议后的收入，理据不足。故一审法院对星盛公司要求汤某1支付直播收益4万元的诉请不予支持。协议约定星盛公司有权代理并独家享有汤某1在线下演艺、商务经纪、明星周边等方面的经纪权，汤某1违反该条款，私自签订经纪事宜的，其所得收入全部收入归星盛公司所有，还要向星盛公司支付违约金10万元。星盛公司并未提交证据证明汤某1在协议期间，就线下演艺、商务经纪、明星周边等方面与他人有经纪约定，故一审法院对星盛公司要求汤某1支付违约金10万元的诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回星盛公司的全部诉讼请求。案件受理费1550元（星盛公司已预交），由星盛公司负担。星盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、改判汤某1向星盛公司支付其获得的直播收益4万元，汤某1支付违约金10万元；三、汤某1承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.根据合同约定，汤某1需经星盛公司书面同意方可转会，星盛公司并未书面同意汤某1转会，双方仍在合作经营协议期间。汤某1违反协议，其在其他直播平台或其他第三方公司的收入归星盛公司所有。2.根据直播平台规定，汤某1收益应为10万元，平台占60%，主播占40%，汤某1的直播收益至少为4万元。3.根据约定，汤某1违反协议经纪条款，私自签订经纪事宜的，所得收入归星盛公司所有。另，汤某1应支付违约金10万元，双方并未解除协议，所以双方合作属于合作协议期间，汤某1于2019年12月25日强行脱离工会违反了协议，应当承担违约责任。被上诉人汤某1发表答辩意见：一、汤某1并未违反合作经营协议，转会无须征得星盛公司同意。汤某1在协议解除后，根据当时的规定，停播180天、支付5000元转会费即可强制转会无须经过原公会同意。二、案涉经营合作协议于2019年6月19日解除，原因是星盛公司要求汤某1离职。1.如果双方协议未解除，在汤某1连续停播长达6个月的时间里，星盛公司未对汤某1发出任何催告，不符合常理。2.汤某1申请转入其他公会并重新直播至星盛公司起诉的6个月时间里，星盛公司未就停止直播并继续履行协议内容向汤某1发出催告，不符合常理。三、汤某1并未违反合作协议，不应当承担违约责任。合作经营协议中约定汤某1在协议期限内未经星盛公司书面同意不得在第三方竞争平台进行直播。1.合作经营协议于2019年6月19日解除，汤某12019年12月26日至2020年5月的直播行为不在协议期限内。2.汤某1都是在酷狗繁星直播平台上直播，并未更换直播平台，未违反相关约定。四、汤某1并未擅自解除协议，而是在星盛公司要求下离职。五、根据相关约定，星盛公司对汤某1的经纪权包括线下演艺、商务经纪、明星周边，但汤某1没有从事前述演艺活动，没有与其他民事主体签订相关经纪协议从而损害星盛公司的独家经纪权。且双方的经营合作协议已经解除，星盛公司的独家经纪权已与协议解除时丧失。本院二审期间，星盛公司提交如下新证据：1、星盛公司法定代表人与酷狗直播客服聊天记录；2、汤某1在星盛公司时的直播截屏、在加入生世红颜（新的工会）后的信息截屏、生世红颜信息资料截屏、汤某1处的一位主播信息截屏。拟证明所有主播必须挂靠新的工会才能进行直播，汤某1已经转到新公会，违反了与星盛公司签订的协议。汤某1质证对星盛公司提交的证据真实性予以确认，汤某1确实于2019年12月从星盛公司工会转出加入新公会，但汤某1的转会是严格遵从酷狗直播主播强制转会退会规则的规定的，是停播了180天后，新公会向星盛公司（旧工会）支付5000元转会费，实现强制转会，汤某1的转会合法合规，并未违反约定。汤某1二审提交如下新证据：1、酷狗直播客服聊天记录及2020酷狗直播转入退会新规，拟证明根据当时有效的酷狗直播规定，停播180天，支付5000元强制转会费即可强制转会，无需经过原工会同意。星盛公司质证认为，酷狗平台的规定属实，但汤某1不能根据平台的规定擅自违反双方的协议，协议的有效性高于平台的规定。当事人对上述证据存在争议，本院认为：星盛公司、汤某1提交的证据可以证明汤某1采取了强制转会的方式，即停播180天后，并支付转会费后，从旧工会星盛公司转入新公会。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明如下事实：汤某1在退出星盛公司工会时，在酷狗直播平台上的等级是三星主播，截至2020年4月29日，汤某1的等级上升至五皇冠。主播等级升级需要通过获得打赏实现，达到三星级主播需要获得打赏30000个星币，达到五皇冠主播需要获得打赏10000000个星币，1元可购买100个星币，折算后，从三星到五皇冠需要获得打赏99700元。根据酷狗直播平台的规定，这些收益平台收取60%后，剩余40%由工会和主播获得。由此推算，汤某1在新公会直播期间，获得的打赏为99700元，汤某1和其所在工会可获得其中的40%，即39880元。汤某1主张，上述五皇冠获得的打赏并非自己的实际收益，因为主播之间会互刷礼物，有时还需要退还粉丝部分收益，主播的真正收益需要通过“后台币”体现。对上述主张以及与新平台之间的收益分成，汤某1均未能提交证据证明。汤某1和星盛公司签订的《网络主播合作经营协议》中约定，星盛公司独家代理汤某1的线下演艺、商务经济、明星周边等经纪事宜，若汤某1违反经纪条款，私自签订经纪事宜的，汤某1所得收入全部归星盛公司，另外还需支付违约金10万元。以上事实，有汤某1提交的酷狗直播客服聊天记录及2020酷狗直播转入退会新规、星盛公司提交的《网络主播合作经营协议》、汤某1在星盛公司时的直播截屏、在加入生世红颜（新的工会）后的信息截屏、生世红颜信息资料截屏、汤某1处的一位主播信息截屏，汤某1、星盛公司二审陈述附卷为证。本院认为，本案系劳务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定,“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、星盛公司与汤某1之间的法律关系应如何认定；二、汤某1是否违反了《网络主播合作经营协议》的约定，需要承担何种违约责任。关于焦点一。星盛公司与汤某1签订《网络主播合作经营协议》，约定由星盛公司作为汤某1的直播业务安排方，独家代理、安排汤某1的网络直播活动，汤某1在星盛公司的安排下，以主播的身份开展网络直播，汤某1获得报酬的方式是赚取网络打赏。汤某1无需遵守星盛公司的规章制度，无需去星盛公司的办公场所上班。对此本院认为，汤某1提供的网络直播属于一种劳务服务，星盛公司向其支付相应的报酬，各自独立、地位平等，彼此之间不存在行政隶属关系，二者之间构成劳务合同关系。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。星盛公司与汤某1签订的《网络主播合作经营协议》属于劳务合同，双方依法签订，且并未违背真实意思表示，受法律保护，合同当事人均应严格按照合同的约定履行各自的义务。汤某1强制转会属实，转会的原因应由实施转会行为的一方即汤某1承担举证责任，一审法院分配举证责任有误，本院予以纠正。汤某1主张，因双方矛盾，星盛公司单方提出解除合同，星盛公司对此不予确认，认为双方合同并未解除。由于汤某1对该主张未能提交任何证据支持，本院不予采信。汤某1无正当理由，擅自加入第三方工会开展直播业务，该行为虽然未违反酷狗平台的规定，但违反了汤某1和星盛公司之间的约定，需要承担相应的违约责任。在酷狗平台上，汤某1确实已经转入新的工会，但这并不会导致案涉《网络主播合作经营协议》的解除，汤某1关于双方协议已经解除的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据双方约定，汤某1在其他第三方公司（新公会）的收入全部归星盛公司所有。汤某1在新公会期间获得的打赏收益为39880元，因汤某1未能举证证明其返还给粉丝和其他主播的金额以及新工会收取的分成，应当承担举证不能的不利后果，本院依法认定汤某1在新公会的收入为39880元，星盛公司有权要求汤某1向其支付该部分收益，星盛公司该部分上诉请求事实和法律依据充分，但金额过高，本院予以部分支持。一审法院认定有误，本院予以纠正。此外，《网络主播合作经营协议》中的经纪条款并不包括线上主播业务，因现有证据未显示汤某1就线下演艺、商务经纪、明星周边等方面与第三方有约定，星盛公司要求汤某1支付违约金10万元，本院不予支持。综上所述，星盛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初9891号民事判决；二、汤某1与本判决生效之日起十日内支付东莞市星盛文化传媒有限公司39880元。三、驳回东莞市星盛文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1550元，由东莞市星盛文化传媒有限公司负担1000元，汤某1负担550元。二审案件受理费3100元，由东莞市星盛文化传媒有限公司负担2000元，汤某1负担1100元（东莞市星盛文化传媒有限公司已预交二审受理费3100元，汤某1应负担的二审受理费应迳付给东莞市星盛文化传媒有限公司）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二一年五月七日书记员  张冠杰