江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1183号上诉人（原审原告）：李兴学，男，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：何秀江，江苏连云港吉祥法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈磊，男，汉族，住东海县.委托诉讼代理人：史瑞，东海县白塔法律服务所法律工作者。上诉人李兴学因与被上诉人陈磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初6253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李兴学上诉请求：改判被上诉人赔偿上诉人各种损失228640.28元；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院依据农村居民人均收入每天62元作为上诉人误工费的损失是错误的。上诉人长期受雇于被上诉人，跟随被上诉人外出干瓦工，平均一天工资是150元。上诉人并非在家务农，上诉人的误工费应当按照150元来计算。2.一审法院没有认定上诉人的误工时间至定残前一日属于适用法律错误。3.一审法院认定被上诉人支付的医疗费49212.94元已被报销计算在已支付赔偿款中是认定事实错误。被上诉人没有实际支付医疗费49212.94元，被上诉人没有受到49212.94元的损失。4.一审法院没有判决二次手术费用一并赔偿违反法律规定。5.一审法院判决上诉人承担30%责任是错误的。被上诉人陈磊辩称，一审认定的事实清楚，适用法律正确。因为上诉人没有固定的收入，所以按照农村居民人均收入来作为上诉人的误工费计算标准是正确的。关于误工期限的认定，法医结合李兴学的伤情给出了具体的时间是符合法律规定的，因为本案不符合医保的条件，因此，对于之前在医院报销的医疗费部分一审法院处理是符合法律规定的。关于上诉人二次手术的问题，待实际发生后以实际发生的为准再主张，符合法律规定，并且也为上诉人保留了诉权。上诉人作为一个成年人，未尽到安全注意的义务，而导致其伤害，故对其损失应承担相应的责任，认定其承担30%的责任是合理合法的。综上，请求驳回上诉，维持原判。李兴学向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈磊赔偿医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、二次手术相关费用、司法鉴定费、交通费等共计338560.6元；2.本案诉讼费用由陈磊承担。一审法院认定事实：李兴学受雇于陈磊在建筑工地上提供劳务。2018年4月4日，李兴学在陈磊承包的江苏省泗洪县某养猪场建筑工地上干活时，从三米多高的脚手架上摔落受伤。李兴学受伤后，陈磊将李兴学送至东海县人民医院住院治疗，入院诊断：1.右股骨踝上粉碎性骨折；2.急性颅脑外伤，头皮擦挫伤。后，李兴学于2018年4月24日出院，出院诊断：1.右股骨外踝及踝上粉碎性骨折；2.急性颅脑外伤，头皮擦挫伤。李兴学共计住院治疗20日，支出医疗费49212.94元，其中医保统筹支付23904.52元，个人支付25308.42元，该部分费用均由陈磊垫付。出院后，李兴学至东海县人民医院复查，支出医药费455.2元，至郯城马站正骨医院复查、取药，支出医药费1338.4元，合计1793.6元。2020年8月13日，李兴学单方委托连云港正达司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限及营养期限进行法医鉴定（申请参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014进行评定）。2020年8月18日，连云港正达司法鉴定中心出具正达司鉴中心[2020]临鉴字第1550号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：1.依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014第5.9.2.23条之规定，被鉴定人李兴学受伤后致右股骨外踝及踝上粉碎性骨折，行内固定术，构成职工工伤九级伤残；2.需补给被鉴定人李兴学手术费用壹万贰仟元（或以实际发生为准）；3.被鉴定人李兴学的误工（休息）时间为自受伤之日起270日，护理期限为自受伤之日起120日，营养期限为自受伤之日起90日；再次手术取出内固定的误工（休息）时间为30日，护理及营养期限均为15日。李兴学为此支出鉴定费2400元，其中伤残程度鉴定费1000元、后续医疗费鉴定费600元、“三期”时限评定鉴定费800元。另查明，李兴学受伤时佩戴了安全帽，但未配备安全绳，脚手架四周也未安装安全防护网等安全设施。诉讼过程中，陈磊对李兴学的上述鉴定意见所适用标准存有异议，认为应当适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，并向一审法院申请重新鉴定，一审法院依照鉴定程序委托连云港市东方医院司法鉴定所对李兴学的伤情是否构成伤残、伤残等级、误工期间、护理期限、营养期限及二次手术的误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定。连云港市东方医院司法鉴定所于2020年12月17日出具连东方司鉴所[2020]临鉴字第695号司法鉴定意见书，该鉴定意见载明：1.依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11条款之规定，被鉴定人李兴学2018年4月4日受伤致右股骨踝及右股骨下段粉碎性骨折，手术治疗后。目前遗留右膝关节功能丧失25%以上，构成人体损伤致残程度十级残疾；2.被鉴定人李兴学其误工期限为伤后270日、护理期限为伤后120日、营养期限为伤后90日；二次手术取出内固定的误工期限为30日、护理、营养期限均为15日。陈磊为此支出鉴定费2270元，方对上述鉴定意见均表示无异议。另查明，李兴学系农村居民，2019年度农村常住居民人均可支配收入为22675元。2019年农历12月27日，陈磊曾向李兴学支付赔偿款30000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，受到侵害应当获得赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李兴学为陈磊提供劳务，双方之间形成劳务关系，李兴学在为陈磊提供劳务过程中受到损害，双方应当按照各自过错承担赔偿责任。双方在庭审中均认可李兴学受伤时脚手架距离地面三米左右，脚手架周围未配置安全防护网、安全绳等安全防护措施，陈磊对损害发生存在过错，应依法承担相应的赔偿责任。另外，李兴学在从事高空作业时仅佩戴了安全帽，未采取其他有效的防护措施，未尽到安全注意义务，故李兴学对其自身受到损害的发生也存在一定的过错，依法可适当减轻陈磊的赔偿责任。综合本案事实，一审法院酌定李兴学对其自身损害承担30%过错责任、陈磊对李兴学的损害承担70%过错责任为宜。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金。侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。关于本案李兴学主张的损失数额，根据相关统计数据，一审法院认定如下：1.医疗费50949.54元（49212.94+1736.6）；2.住院伙食补助费800元（40元/日*20日）；3.营养费2700元（30元/日*90日）；4.护理费12000元（100元/日*120日）；5.误工费16772.4元（22675元/365日*270日），至于李兴学主张误工费按150元/日自受伤之日起计算至起诉之日止，因无法律依据，一审法院依法不予支持；6、精神损害抚慰金5000元；7.残疾赔偿金104920.32元(（23836+5636）*1.78*10%*20年)；8.交通费一审法院酌定500元，以上合计193642.26元。陈磊对上述费用应承担70%，即135549.58元（193642.26元*70%），扣除陈磊已付79212.94元（49212.94元+30000元），陈磊仍应向李兴学支付赔偿款56336.64元。关于李兴学住院期间医疗费中医保统筹支付部分，一审法院将在本案发生法律效力后通知医保部门依法进行处理。关于李兴学主张的二次手术相关费用，因尚未实际发生，在本案中一审法院不予理涉，李兴学可待实际发生后另行主张权利。关于鉴定费的负担，因李兴学自行申请鉴定的鉴定意见中伤残等级与陈磊申请鉴定的鉴定意见中的伤残等级不一致，故李兴学支付的有关伤残鉴定的费用由李兴学自己承担，陈磊申请重新鉴定支付的有关伤残鉴定的费用应当由双方按责任比例承担；因“三期”期限的鉴定结果一致，所以李兴学支付的有关“三期”鉴定的费用由双方按责任比例承担，陈磊申请重新鉴定支付的有关“三期”鉴定的费用由陈磊自行承担；李兴学申请鉴定中的后续治疗费部分费用应当由李兴学承担。即李兴学支付的鉴定费2400元由李兴学自行承担1600元，支付的另800元“三期”鉴定费由陈磊承担560元；陈磊支付的鉴定费2270元，由陈磊自行承担1270元，另1000元由李兴学承担300元。两项相冲抵，陈磊还应支付李兴学鉴定费260元。综上，李兴学主张的合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、陈磊应于判决发生法律效力之日起十日内向李兴学支付赔偿款56336.64元及鉴定费260元，合计56596.64元。二、驳回李兴学的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1097元，由李兴学负担813元、陈磊负担284元（已由李兴学垫付，陈磊应在支付上述赔偿款时一并支付给李兴学）。二审期间，李兴学提交医疗费票据一份，证明所花费的医疗费是49212.94元，实际给医保报销的是23904.52元，一审法院将49212.94元纳入到赔偿范围内是错误的，应该将23904.52元纳入到实际支付范围内。被上诉人质证认为，对医疗费发票真实性没有异议，但对证明目的有异议，上诉人受伤的情况是不符合医保条件的，对于已经报销的费用应该返还给医保处，49212.94元的医疗费全部是由被上诉人承担的，在赔偿总额中扣除掉是符合法律规定的。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第一，关于误工费。依据司法解释的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人并非建筑行业在岗职工，也无固定收入，其要求按照150元每天计算误工费依据不足。第二，关于误工费计算期间。依据司法解释规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。误工时间计算至定残日前一天的前提是没有对误工期限进行司法鉴定，且要考虑受害人具备定残条件的时间，本案中上诉人的误工期限已经经过鉴定，故应当按照鉴定意见确定其误工期间。第三，因本案涉及医保统筹支付问题，一审法院对该部分暂予以扣除，如医保部门处理后仍有差额，上诉人可另行主张权利。第四，关于后续治疗费，依据司法解释规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。后续治疗费用并非属于必须一并赔偿的费用，待实际发生后，当事人可另行主张权利。第五，上诉人在提供劳务过程中，未尽谨慎注意从脚手架上摔落受伤，其自身具有过错，一审法院判决其自行承担次要责任并无不当。综上，李兴学的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理2194元，由上诉人李兴学负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 玉审 判 员  刘井鑫审 判 员  张 奇二〇二一年五月二十六日法官助理  周 岚书 记 员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。