北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5464号上诉人（原审原告）：三星（中国）投资有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：崔胜植，总裁。委托诉讼代理人：王百军，男，1983年11月12日出生，汉族，三星（中国）投资有限公司职员。委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：权振林，男，1982年4月16日出生，朝鲜族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王非，北京杜克律师事务所律师。上诉人三星（中国）投资有限公司（以下简称三星公司）因与被上诉人权振林劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人三星公司的委托诉讼代理人王百军、黄兴国，被上诉人权振林及委托诉讼代理人王非到庭参加诉讼，本案现已审理终结。三星公司上诉请求：1.请求判决无需撤销三星公司于2019年11月8日向权振林发出的《解除劳动合同通知书》，三星公司与权振林无需继续履行劳动合同；2.请求判决三星公司无需支付权振林2019年11月8日至2020年1月18日工资23523.2元；3.请求判决三星公司无需支付权振林2018年7月至2019年10月差额工资30649.51元。事实和理由：一、公司对员工的岗位调整符合双方约定。1.在证据第3页，劳动合同书第二章工作内容与工作地点第1条中就明确约定“甲方为适应经营需要及合理有效配置人力资源，须对员工的阶段相关工作作出必要的调整。对此员工确认已被事先如实告知，并表示接受”。因此在出现重大变化的情况下，调整符合双方约定。结合员工个人工作表现不佳，调整属于有效配置人力资源。2.在证据第6页，第八章劳动合同的履行变更第4条中明确约定“在本合同履行期间，发生下列情形时，本合同的相关条款随之自然变更。甲方应将变更至信息及时告知乙方，乙方应履行甲方的变便决定。如果乙方不予履行，甲方可以依法或按甲方规章制度予以处理①基于甲方已事先并在本合同或其他相关协议等告知所约定的岗位会发生变更的可能性，故经双方协商一致确认可自然变更的情形。”基于以上约定，公司告知员工岗位变更，员工应当遵守，否则可以按照违纪处理。3.所以公司的调整符合劳动合同的约定，应当得到法律支持。二、公司对于员工的岗位调整符合法律规定，法院应予以支持。（一）公司的岗位调整符合北京市法院的解答精神，应当得到支持。1.本案的劳动合同中，约定了员工的工作内容是市场相关工作，并未约定具体岗位。2.按照2017年北京市高院解答精神，本案中的调岗属于第5条第（2）种情形，即未约定工作岗位的情形。3.因此用人单位有正当理由的，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为，应当得到贵院的支持。（二）按照高院精神，本案中具备全部判断调岗合理性的因素：1.用人单位经营必要性：此前被三中院2020京03民终7110号判决书认可的同一家市场调研公司出具的报告显示，三星手机市场占有率下滑严重，存在重大生产经营变化，也存在重大的经营调整必要性。三星手机的市场表现和销售情况，我相信每个人都有判断，这与客观的市场调研结果是一致的。同时，在权振林提交的证据中（补充证据：《关于三星公司出货量的新闻》）体现的三星销售数据与公司提供的相一致，说明权振林对公司的销售状况是知晓并认可的。2.目的正当性：本次调整是依据经营的需要。员工原来所在的部门在2019年11月已经撤并，与员工同在原手机部门的同事，目前三人调整到其他岗位，四人协商解除，二人主动离职。本次调整确有必要，且不存在针对员工个人的情形，目的正当。3.调整后的岗位为劳动者所能胜任：调整后的市场担当不但是劳动合同中直接约定的市场相关工作内容，而且是员工个人填报的在入职我司前，曾经担任过的岗位，完全能够胜任。4.工资待遇等劳动条件无不利变更：同样是担当职级，工资结构工资标准都毫无变化，我们认为对员工无任何不利变更。且三星手机业务持续萎缩，转到更为稳定的家电部门，对员工的长远发展来看是有利的。5.在出现以上变化，其他与权振林同部门的员工有调岗，有协商解除，有主动辞职的情况下，公司为权振林安排的这个岗位，已经尽到最大努力，拿出了最大诚意。再苛责公司不公平。三、基于公司的岗位调整合法，员工拒绝工作导致的解除，也是合法的。四、绩效工资的考核，应当以公司的结果为准。1.员工的工资构成分为两部分，一部分是固定工资，另一部分是浮动的绩效工资。2.绩效工资不是固定不变的，是要接受考核的，因此经过公司考核，公司有权按照考核结果发放浮动的绩效部分。3.仲裁委将浮动的绩效部分和固定发放混为一谈是错误的，因此对于浮动部分，公司根本不存在扣发的问题，因为浮动部分本来不是固定数值。没有固定的数值何来扣发。一审法院没有纠正仲裁委的以上错误。4.我们认为绩效考核属于企业用工自主权利，应当尊重企业的考核结果，简单粗暴的认为公司只有发工资的义务，没有任何用工自主权利的观点是错误的。同时，权振林要求补齐的基数是其2018年上半年的工资为基数，2018年上半年的工资支付是根据2017年下半年的考核结果（考核结果出来后，对应工资支付体现在下半个年度），2017年上半年的考核结果是B+，这说明公司确实是根据员工表现来考核的，权振林2018年及之后的表现确实不好。五、假设判决公司属于违法解除，那么本案从法律上也不具备继续履行的可能。即便做最坏的打算，最终三星公司被认定违法解除，那么权振林继续履行的请求也只能支持到首次固定期限合同的截止日，即支持的继续履行期间从解除日的2019年11月8日到2019年12月29日，理由如下：（一）北京分公司和三星公司是两个独立的用人单位，本案中员工与三星公司仅有一次固定期限劳动合同，且已经到期终止。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。（二）在诉讼过程中首次固定期限劳动合同到期，属于北京市高院规定中的客观上无法继续履行，从近期朝阳法院及三中院的判决结果来看，都是判决履行至合同截止日。法律依据：《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》2017年4月24日，劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的。六、假设判决公司属于违法解除，那么本案事实上也不具备继续履行可能。1.本案中，权振林对于直管领导的工作安排和公司的考核结果不认同不服从，工作表现不佳。双方之间已经没有信任基础，无法继续履行。2.权振林的原部门、原岗位均已进行了调整，原岗位已经不存在了。而对于公司给出的合理安排，员工之前就同意，这也导致本案客观上也无法继续履行。最后，我们认为仲裁结果存在诸多错误。仲裁委的判决中没有考虑本案的实际情况，没有能够正确适用法律，做出了错误的判决结果，我们恳请贵院采纳我方观点，考虑企业生存的不易，用正确的裁判结果树立正确的法律导向。权振林辩称：同意一审判决，不同意三星公司的上诉请求和理由。三星公司向一审法院起诉请求：1.三星公司无需撤销《解除合同通知书》，三星公司与权振林无需继续履行劳动合同，三星公司解除与权振林的劳动合同合法有效；2.三星公司无需向权振林支付2019年11月8日至2020年1月18日工资23523.20元（税后）；3.三星公司无需向权振林支付2018年7月至2019年10月差额工资30649.51元（税后）。一审法院经审理认定事实如下：三星公司主张权振林于2017年10月1日入职三星公司，权振林2017年10月1日之前与三星公司北京分公司（以下简称北京分公司）签订劳动合同，为北京分公司提供劳动。权振林主张2013年12月29日三星公司安排其与北京分公司签订劳动合同，合同期限为2013年12月30日至2016年12月29日，但其为三星公司提供劳动，工作岗位一直没有变化；第二次与北京分公司签订劳动合同期限为2016年12月30日至2019年12月29日；履行过程中换签到三星公司，合同期限为2017年10月1日至2019年12月29日，从北京分公司换签到三星公司时，没有给其补偿金。权振林主张其已经与三星公司连续签订两份固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件，三星公司应继续履行劳动合同。权振林提交了2013年12月30日劳动合同最后一页、2016年12月30日劳动合同、案外人郭伟明的协议书，其中协议书记载甲方为郭伟明，乙方为北京分公司，丙方为三星公司，约定“承认甲、乙双方签订固定期限劳动合同的次数，作为甲方与丙方签订无固定期限劳动合同的依据”。三星公司提交了2017年11月1日的劳动合同。权振林主张其2018年7月至10月税前月工资为17054元，三星公司将其税前工资降低至13731元。三星公司主张权振林每月税前固定工资9612元，绩效工资基数4119元，绩效工资结合打分情况浮动发放。仲裁裁决查明三星公司认可权振林离职前十二个月平均工资为税后10081.37元。权振林主张三星公司未足额支付其2018年7月至2019年10月间的工资，需支付差额30649.51元。三星公司主张按照绩效考核结果向权振林支付对应工资，已足额支付。三星公司提交考核系统画面及业绩考核操作指南、评价邀请、系统上传考核内容文件、评价结果考核结果及邮件查询、对于考核结果的复核。2019年11月8日，三星公司以权振林严重违纪为由，向权振林发送解除合同通知书，当日单方解除与权振林的劳动合同。三星公司主张其公司依据劳动合同的约定，根据经营需要及考核结果对权振林进行岗位调整，权振林未依照双方约定按照其公司要求及时到岗，构成旷工，属于严重违纪情形，且接到惩戒通知书后仍拒绝到岗，其行为违反员工手册相关规定，亦属于严重违纪，公司合理合法解除劳动合同。权振林对解除理由不予认可，主张三星公司调岗安排并未与其协商一致，不认可三星公司的调岗理由。三星公司提交了员工手册及程序、市场调研报告、调岗通知、惩戒通知。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位就作出该决定所依据的事实及处理依据负有举证责任。本案中，三星公司未提交充分证据证明其经营状况产生变化、调整权振林工作岗位具有合理性，亦未提交充分证据证明就其调整权振林工作岗位与权振林进行充分协商，故三星公司以权振林未到新岗位报到属于旷工、构成严重违纪为由解除与权振林的劳动合同欠妥。根据权振林分别与三星公司、北京分公司签订劳动合同的次数以及权振林实际工作情况，结合双方提交的证据及庭审陈述，仲裁裁决撤销解除合同通知书，继续履行劳动合同符合法律规定，一审法院予以确认。仲裁裁决三星公司向权振林支付2019年11月8日至2020年1月18日工资23523.20元符合法律规定，一审法院予以确认。三星公司未提交充分证据证明其对权振林进行考核的标准以及权振林存在应被扣减工资的情形，仲裁裁决三星公司支付权振林2018年7月至2019年10月差额工资30649.51元符合法律规定，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、撤销三星公司于二〇一九年十一月八日向权振林发出的《解除合同通知书》，三星公司与权振林继续履行劳动合同；二、三星公司于一审判决生效后七日内支付权振林二〇一九年十一月八日至二〇二〇年一月十八日工资23523.2元（税后）；三、三星公司于一审判决生效后七日内支付权振林二〇一八年七月至二〇一九年十月差额工资30649.51元（税后）；四、驳回三星公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审阶段有以下争议焦点：一、三星公司向权振林发送的《解除劳动合同通知书》应否被撤销，双方劳动关系应否继续履行，如继续履行，应履行至何时；二、三星公司是否应支付权振林2019年11月8日至2020年1月18日期间的工资，如应支付金额是多少；三、三星公司是否应支付权振林2018年7月至2019年10月工资差，如应支付金额是多少。本院具体分析如下：关于争议焦点一及焦点二，三星公司主张其因市场形势发生变化，并依据考核结果合理地调整权振林的工作岗位，权振林未依照公司要求及时到岗，行为违反员工手册相关规定，三星公司据此解除与权振林之间的劳动合同系合理合法，且事实上权振林所在原有的部门已经解散，继续履行劳动合同不存在事实基础。对此本院认为，用人单位与劳动者在劳动合同中约定用人单位可以单方变更工作地点调整工作岗位的，人民法院需对工作地点的变更以及岗位的调整进行合理性审查，用人单位应当对其调岗行为的合法性和合理性承担证明责任。综合在案证据，三星公司并未提交充分证据证明手机业务经营状况产生重大变化，亦未提交充分证据证明其与权振林之间就调岗问题进行充分协商，且在庭审中权振林亦表示愿意调岗，故本院认为三星公司以权振林严重违纪为由解除劳动合同缺乏依据，一审法院撤销三星公司于2019年11月8日向权振林发出的《解除合同通知书》，并无不当。权振林要求继续履行与三星公司劳动合同的请求，本院予以支持。关于双方继续履行劳动合同的时间问题，权振林申请仲裁的请求事项仅要求撤销三星公司做出的《解除合同通知书》及继续履行劳动合同，权振林申请仲裁的时间为2019年11月14日，此时双方签订的劳动合同尚未到期，权振林提交的仲裁申请书及仲裁裁决书均未体现权振林在仲裁阶段提出过与三星公司签订无固定期限劳动合同的请求，亦未有证据证明双方协商一致同意订立无固定期限劳动合同，仲裁裁决书亦未对此问题进行论述，故本院认为，本案中双方是否符合应当订立无固定期限劳动合同的条件未经仲裁前置程序审理，双方劳动合同到期后是否继续履行及工资支付问题均不适合在本案中处理。故本院对双方劳动合同履行时间及工资支付时间予以调整。本院确认双方劳动合同履行至2019年12月29日，工资亦支付至此日，具体金额由本院依法核算，对于后续劳动合同是否继续履行及工资支付问题，当事人可另行主张。关于争议焦点三，权振林主张三星公司并未足额支付其2018年7月至2019年10月期间工资，而三星公司辩称是依据考核结果调整权振林的考核工资。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现三星公司并未提交充分的证据证明其据以调整权振林工资标准的考核规则的合理性，故本院对三星公司的该项主张难以采信。三星公司应予补齐权振林2018年7月至2019年10月期间的工资差额，一审法院核算的数额并无不当，本院予以确认。综上所述，三星公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14517号民事判决书第三项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14517号民事判决书第四项；三、变更北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14517号民事判决书第一项为：撤销三星（中国）投资有限公司于二○一九年十一月八日向权振林发出的《解除合同通知书》，三星（中国）投资有限公司与权振林继续履行劳动合同至二○一九年十二月二十九日；四、变更北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14517号民事判决书第二项为：三星（中国）投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付权振林二○一九年十一月八日至二○一九年十二月二十九日工资16686.41元；五、驳回三星（中国）投资有限公司的其他诉讼请求。如三星（中国）投资有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由三星（中国）投资有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由三星（中国）投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二一年五月二十四日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽