贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终797号 上诉人(原审原告):贵州华辰建设有限公司,地址贵定县商贸新城顺丰快递二楼,统一社会信用代码91522723MA6DLWOX1L。 法定代表人:罗某江,该公司执行董事。 委托诉讼代理人:伍涵,贵州契正律师事务所律师。 委托诉讼代理人:林岚婷,贵州契正律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):贵州省花澜旅业房地产开发有限公司,地址贵定县机关大院中楼二楼,统一社会信用代码91522723080683031E。 法定代表人:韩某红,该公司执行董事兼总经理。 上诉人贵州华辰建设有限公司(以下简称“贵州华辰公司”)因与被上诉人贵州省花澜旅业房地产开发有限公司(以下简称“花澜旅业公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省贵定县人民法院所作的(2019)黔2723民初1087号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人贵州华辰公司上诉请求:1、请求撤销2019黔2723民初1087号民事判决书依法改判或发回重审。2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用（包括一审、二审鉴定费用)。主要事实与理由:一审法院认为涉案工程应以最终确定的工程作为工程款的结算依据错误。1、该合同是固定总价合同。本案双方在合同第三条明确约定,工程总价款为508,905元,可见双方是固定总价合同。双方签订的《小型建设工程施工合同》是双方当事人意思的真实表示,该合同不违反法律法规的强行规定,为有效合同,依法应予保护。2、一审法院双方己达成结算的事实。本案中,双方已经达成结算协议,而且工程款也已经支付到39万元,被上诉人从未就工程量和质量提出任何异议。如今因为拖延支付工程款,上诉人提起诉讼,被上诉人为了赖账才要求的鉴定,有违民法诚实信用原则。3、依照鉴定认定工程质量有问题,不符合实际情况,本案诉争工程己使用,依法应视同竣工,且诉争工程经过验收且质保期己过。 一审法院依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条规定:原告对不合格的工程未作修复或整改,原告要求支付工程款的条件不成就是适用法律错误。因为工程质量鉴定前提是有质量争议,本案诉争工程已经使用并经过质保期,且被上诉人验收接受,已经竣工或视同竣工。一是质量已经没有争议,质量的责任已经转换为被上诉人承担;二是这个条款是对未经竣工验收的工程适用的,本案工程已经竣工,不应适用该条款。 一审法院启动鉴定程序不符法律规定,采用鉴定材料未经质证的《质量鉴定报告》不符法律规定。且鉴定人未出庭接受质证、鉴定结果也不应采用。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,程序不当,恳请二审法院依法予以纠正。 被上诉人花澜旅业公司未答辩。 原审原告贵州华辰公司向一审法院提出诉讼请求:1、依法判令被告支付欠付工程款118,905元及利息19,024.80元(资金占用期间利息按年利率24%计算至被告清偿完毕为止,被告于2018年9月18日书面确认原告已完成所有合同施工内容,计息日期为2018年9月19日起);2、依据施工合同第十条第3款被告未按合同约定支付承包费用,按同期银行借款利息支付违约金之约定由被告承担违约责任,违约金起始日期同上3448.25元;3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明:2017年7月31日,被告贵州花澜旅业公司将其在盘江镇金海大道围墙外侧、布依文化广场边侧的人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北、东部、树池绿化工程承包给原告贵州华辰公司施工,双方签订了《小型建设工程施工合同》。合同约定工程总价款为508,905元(含税),其中预算清单明确:一、场地清理整改(含人工、机械、平整)一次性总承包28,000元,清理深度为20cm-30cm,回填土方由建设方提供,回填后施工方平整压实;二、人行过道铺装(材料、人工、铺设)平方单价:82元/每平方,长度1005米×宽度3米=3015平方;3015平方×82元/每平方=247,230元;三、草坪铺设(场地清理、平整)平方单价:28元/每平方,长度1005米×宽度3米=3015平方:3015平方×28元/每米=84,420元(草坪铺设必须保证成活率,如出现死亡施工方必须无条件补种);四、路边石改造(材料、人工)每米单价:57元/米,长度1005米×57元/米=57,285元;五、文化布依广场西北角草坪绿化、东北角草坪绿化、东部草坪绿化、树池草坪绿化3284.68平方,3284.68平方×28元/每平方=91,970元;六、总计:508,905元。备注:以上清单内含有工程正规专业增值税发票、利润、管理费用。合同签订后,原告即进场施工,2017年8月10日,原告施工完成后,于同月25日向被告方提交报验申请表,2018年7月12日,被告方高飞和郭涛签字接收报验申请表,同时在签收处加盖了贵州花海水乡置业有限公司工程技术部印章。2018年9月12日,原告将工程移交给被告,被告方郭涛在移交书上签字同意接收,并加盖了贵州花海水乡置业有限公司工程技术部印章。2018年9月18日,原告单方制作了一份结算书,确认被告已付工程款390,000元,尚欠118,905元。此后,被告未与原告进行结算。2019年6月3日,原告向本院起诉。本案在第一次庭审中,被告申请对工程量进行鉴定,后又申请对工程质量进行鉴定。经本院委托,广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司作出惠众鉴字(2020)SW0044号鉴定报告,认定盘江镇金海大道围墙外侧人行道铺装、绿化工程存在质量问题。广东普信项目管理有限公司作出广东普信价鉴(2020)003号鉴定意见书,认定:1、围墙外侧人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北角、东部、树池绿化资料完善部分可确定工程量绿化5395.14平方米、铺装2610.91平方米、路缘石949.42米;2、围墙外侧人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北角、东部、树池绿化资料不完善存在争议部分的工程量绿化235.39平方米、铺装269.72平方米、路缘石98.1平方米。从工程量方面来看,原告完成的工程除路边石与合同约定的1005米多出42.5米外,绿化、铺装都不足合同约定的平方数。按照合同约定的单价计算,原告完成的工程量应得工程款45,374元,加上场地清理整改的费用28,000元,总工程款应为481,574元。 一审法院另查明:原告在施工过程中,被告已支付给原告工程款390,000元。从工商登记信息来看,贵州花澜旅业公司法定代表人虽然是韩某红,但李广建在公司中享有65％的股权,是实际控股人。贵州花海水乡置业有限公司的法定代表人是李广建,都同时在一个地方办公,高飞、郭涛都是公司员工,办理两个公司的业务。被告贵州省花海旅业有限公司于2020年7月21日变更为贵州省花澜旅业房地产开发有限公司。 一审法院审理认为:依法成立的合同受法律保护,原、被告均应遵守并受其约束。2017年7月31日,双方签订的《小型建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示,该合同不违反法律、法规的强制性规定,为有效合同。合同约定的总价款为508,905元,是通过工程预算所得,但在合同第九条第1项规定:本工程总价以最后竣工验收后实际工程量结算,如有变更签证等,则另行结算。故涉案工程应以最终确定的工程作为工程款的结算依据。原告完成工程后,将工程移交给被告,并提出结算申请,被告对涉案工程未组织验收、结算,责任在被告。现整个工程经鉴定工程质量存在问题,工程量达不到合同约定的量。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定,原告对不合格的工程未作修复或整改,原告要求支付工程款的条件不成就,故对原告的请求,本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定,判决:驳回原告贵州华辰建设有限公司的诉讼请求。案件受理费1,564元(原告预交),鉴定费45,300元(被告预交,合计46,864元,原告贵州华辰建设有限公司承担24,214元,被告贵州省花澜旅业房地产开发有限公司承担22,650元。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:贵州省花海旅业有限公司与贵州华辰公司2017年7月31日签订的《小型建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,双方签字后即成立并生效。贵州省花海旅业有限公司后变更名称为花澜旅业公司（全称为“贵州省花澜旅业房地产开发有限公司”）,该合同的权利义务由花澜旅业公司承继。 双方虽然在《小型建设工程施工合同》约定了工程范围和工程价款,但是也约定各个部分的工程量和工程单价,也约定工程总价款以最后竣工验收后实际工程量结算。而根据双方约定的工程单价及实际测量的工程量经鉴定工程价款为481,574元。因此,双方合同约定的工程价款并非固定价格,涉案工程款应以鉴定的481,574元为准。。 花澜旅业公司与贵州花海水乡置业有限公司虽然为不同的民事主体,但是,贵州花海水乡置业有限公司的唯一股东是花澜旅业公司,且其高管田光庆同时也是花澜旅业公司高管、李广建又是花澜旅业公司的大股东。因此,该二公司为关联企业,存在相互混同的行为。所以,即使在涉案工程验收时是由贵州花海水乡置业有限公司签章,其效力也及于花澜旅业公司。 贵州华辰公司对涉案工程施工完毕后交给花澜旅业公司验收,又将涉案工程移交花澜旅业公司使用,而花澜旅业公司又对工程质量提出质疑,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定,花澜旅业公司对工程质量提出质疑的抗辩理由应不予支持。而且,贵州华辰公司施工完毕并于2018年7月12日交付验收后,花澜旅业公司并未在双方约定的质保期一年内提出质量异疑,直至贵州华辰公司一审起诉后于2019年8月30日开庭才提出质量异疑,已超过一年的质保期限。花澜旅业公司提出的工程质异疑的不能成立,不予支持。花澜旅业公司应支付剩余工程款118,905元。 双方已约定工程竣工交付后3日付款至95%,本案工程于2018年9月12日交付、9月18日贵州华辰公司将结算书交给花澜旅业公司。虽然双方并未约定具体结算的期限,但花澜旅业公司应当在合理期限内答复。但花澜旅业公司一直怠于履行结算义务未答复贵州华辰公司以致于工程款未明确迟迟未支付剩余工程款,责任在于花澜旅业公司。花澜旅业公司应于2018年9月19日支付工程款的95%即457,495.3元,而花澜旅业公司仅支付390,000元,仍应支付67,495.3元,故贵州华辰公司请求从2018年9月19日支付利息适当。剩余5%的质保金24,078.7元应于2019年7月12日支付,但花澜旅业公司仍未支付,应从2019年7月13日开始计算利息。双方已约定逾期付款的按银行借款利率计算利息,贷款利率发布自2019年8月已作调整,故对逾期利息应按LPR一年期贷款利率计算。 综上所述,上诉人贵州华辰建设有限公司的上诉理由成立,应予支持;一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予纠正改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下： 一、撤销贵州省贵定县人民法院(2019)黔2723民初1087号民事判决; 二、贵州省花澜旅业房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付贵州华辰建设有限公司工程款六万七千四百九十五点三元（￥67,495.3元元）并支付利息（以67,495.3元元为基数从2018年9月19日按同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,2020年8月20起按LPR一年期待款利率计算至款项偿还之日止）; 三、贵州省花澜旅业房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付贵州华辰建设有限公司工程款质保金二万四千零七十八点七元（￥24,078.7元）并支付利息（以24,078.7元为基数从2019年7月13日按LPR一年期贷款利率计算至款项偿还之日止） 四、驳回贵州华辰建设有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费1,564元、鉴定费45,300元,二审案件受理费1,564,均由贵州省花澜旅业房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年五月七日 法官助理何青峰 书记员齐雯