四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终1332号 上诉人（原审被告）：湖南大华建设工程有限公司，住所地长沙市岳麓区杜鹃路788号望岳街道办事处商住楼。 法定代表人：张龄，执行董事。 委托诉讼代理人：罗琦，四川绸都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向杰峰，四川绸都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南充市华夏中天新型墙体材料有限公司，住所地嘉陵区嘉南大道文峰4段2号。 法定代表人：贺昌文，董事长。 委托诉讼代理人：罗耀，四川罡正律师事务所律师。 原审被告：刘兵，男，1974年2月10日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 上诉人湖南大华建设工程有限公司（以下简称湖南大华建司）因与被上诉人南充市华夏中天新型墙体材料有限公司（以下简称中天墙材公司）、原审被告刘兵买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 湖南大华建司上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项判决内容；2．上诉费用由中天墙材公司承担。事实与理由：一、湖南大华建司并未违约，不应承担逾期付款违约责任，一审认定事实错误。首先，根据合同第六条第三款约定，最终合同价款必须以湖南大华建司加盖公章的结算书为准，否则无效。中天墙材公司并未提交有效的最终结算单据，即合同价款至今尚未确定，一审判决湖南大华建司从2020年6月17日起支付违约金没有事实依据。其次，根据合同第六条付款方式：“l．每批产品交货验收后，供货方需提供齐全的付款资料（付款资料包括：供货方或单位三证合一证件、付款申请、相应金额增值税专用发票、交货验收合格证明、产品出厂合格证书、产品技术资料），采购方在产品交货验收并收到齐全的付款资料之后20个工作日支付上个月到货总价l00%的到货款。2．因供货方无法及时提供有效的付款证明文件导致的付款延误，采购方不承担违约责任”的约定可知，因中天墙材公司未举证证明已向湖南大华建司提供了付款资料以及提供资料的具体时间，所以湖南大华建司也不应承担逾期付款的违约责任。二、一审判决适用法律错误。因中天墙材公司未举证证明已向湖南大华建司提交了全部付款资料，所以中天墙材公司应当承担举证不能的不利后果，即中天墙材公司主张的朱伟签字部分的货款不应计入本案的合同货款金额，湖南大华建司并未违约，不应承担任何违约责任。一审判决适用《合同法》第一百零七条判决湖南大华建司承担支付违约金的违约责任，适用法律错误。综上，请求支持湖南大华建司的上诉请求。 中天墙材公司辩称：湖南大华建司的诉称不是事实，是在拖延付款。湖南大华建司在结算单上签字后，负责人一直拒绝盖章，中天墙材公司供货后提交了相应的证明资料给湖南大华建司，湖南大华建司按照约定支付了部分货款，但后期没有按约支付，湖南大华建司提出的事实与客观事实不符。一审中，中天墙材公司提交了相应的证据，湖南大华建司上诉是为了拖延时间，达到拖延付款的目的，请求驳回上诉，维持原判。 刘兵未作陈述。 中天墙材公司向一审法院起诉请求：一、判令湖南大华建司、刘兵立即连带支付中天墙材公司货款901,407.64元，并从2019年10月1日起按年利率4.75%计付违约金至付清为止；二、判令湖南大华建司、刘兵赔付中天墙材公司因本案诉讼产生的律师费54,000.00元；三、案件受理费由湖南大华建司、刘兵承担。 一审法院认定事实：湖南大华建司因承建南充碧桂园天玺湾项目工程需要向中天墙材公司采购蒸压水泥加气砖块和专用砌筑粘结剂。中天墙材公司于2017年1月7日开始向南充碧桂园天玺湾项目部供货。2018年1月12日，中天墙材公司（供货、甲方）与湖南大华建司（采购方、乙方）、刘兵（担保方、丙方）签订《建筑材料购销合同》（蒸压水泥加气块砖、专用砌筑粘结剂），合同约定“第一条材料的名称、规格、型号、数量、计量单位和单价：采购方向供货方定购以下产品，规格及数量以采购方项目部书面通知的实际供应规格及数量为准，货款结算以‘供货方、采购方、施工单位、监理单位’签认的验货单数量为准：                            序号                       名 称                       规格型号                       单位                       单价（元）                               1                       蒸压水泥加气块砖                       B06合格品                       M3                       240（综合所有规格尺寸）                               2                       专用砌筑粘结剂                       综合                       吨                       550元                               1、上述单价为合同固定单价，此单价自签订至项目完成，不因材料、人工、运输及市场变化而做调整；             2、上述单价包含货到工地的包装、运输、二次转运、装卸等费用；             3、上述单价包含17%的增值税专用票税金。                第二条合同价格合同暂定总价为叁佰伍拾万元（以现场实际签收量为准，按实结算），合同价格为含税到岸价。……第五条货物的运输、交付、验收及保管方式1.运输方式：供货方自行选择。2.交货地点：四川南充碧桂园天玺湾项目，接货单位湖南大华建设工程有限公司。4.采购方指定收货人：李神林，身份证号：441822xxxxxxxx315Ｘ，手机号码：139××××3482，如采购方指定收货人因工作需要变更，采购方需向供货方进行书面通知。第六条收货支付方式1.到货验收款：每批产品交货验收后，供货方提供齐全的付款资料（付款资料包括：供货方公司或单位三证合一证件、付款申请、相应金额的增值税专用发票、交货验收合格证明、产品出厂合格证书、产品技术资料），采购方在产品交货验收并收到齐全的付款资料之后的三个月支开始第一个月供货方到货总价80%的到货款，以后每月以此类推，砌体工程验收合格后三个月以内支付剩余货款。2.因供货方无法及时提供有效的付款证明文件导致的付款延误，采购方不承担违约责任。3.供货方账户名称：南充市华夏中天新型墙体材料有限公司开户行：交通银行南充分行账号：5190××××5050。第八条三方责任1.合同签订后，除出现不可抗力的情况外，合同供需双方必须履行合同各项条款。倘若无法履行合同时，违约者需支付对方合同材料设备总价的5%作为不能履行合同之赔偿；2.供货方未按照合同规定日期交货，供货方须支付采购方逾期部分货款总额每天千分之二的违约金，并赔偿因此给采购方造成的一切损失（包括采购方因此延期工期），逾期交货超过1天的，采购方有权单方面终止合同。另行确定供货方，供货方应赔偿违约而给采购方造成的一切损失（包括采购方因此延期工期、变更供应商增加的费用），另支付合同材料设备总价的5%违约金。5.采购方若无合理原因未按时付款，则应按银行同期贷款利息向供货方支付违约金。8.担保方根据采购方的请求，同意为采购方在合同项目的材料采购提供保证担保，担保方承诺并遵守合同的如下条款：（1）担保责任形式：为连带责任保证担保；（2）担保范围：包括但不限于采购方应付未付款项、采购方应支付给供货方货款的违约金、损害赔偿金及供货方为实现债权而支付的合理费用（包括但不限于供货方实现债权所产生的诉讼费、评估费、财产保全费、差旅费等）。（3）保证期限：担保期限自债务产生之日起到债务履行完毕为止。第十条争议处理方式3.经大华建设6个月调解仍不能达成共识，合同各方共同约定任一方可向合同签约所在地辖区人民法院提起法律诉讼，解决合同纠纷。”中天墙材公司在乙方处签章，湖南大华建司在甲方处签章，刘兵在丙方处签字。 2017年8月12日，中天墙材公司向湖南大华建司发出《关于加气砖价格上涨通知书》，内容为“现由于生产蒸压加气自保温混凝土砌块的能源蒸汽以及原材料价格的持续上涨，使得生产成本上涨，同时交通运输部在全国执行的＜公路运输治超新规＞，使车辆运输量减少，运费增加，运输成本上涨，从而使成本不可逆上扬，企业亏损日益加剧，我公司决定从2017年8月12日起，蒸压加气混凝土砌块单价在原有价格上上涨30元/㎥，即为270元/㎥。”在该通知书上湖南大华建司工作人员备注了“同意暂按贰拾元＜￥20.00＞整根据目前市场价调整，待市场稳定后恢复原合同价款。自2017年8月20日开始实施。”，并加盖项目部公章。 2018年6月3日，中天墙材公司向湖南大华建司发出《关于南充市原材料市场极端变化的通知》，内容为“根据市场行情，从2018年6月5日起我公司加气砖的出厂价格调整为295元/㎥，贵工地运费14元、卸车费6元，合计调整单价为315元/㎥。”湖南大华建司在客户签收意见处备注“按市场价格同意”，并加盖项目部公章。 中天墙材公司向南充碧桂园天玺湾项目部供货后，向湖南大华建司出具《销售结算单》，对2017年1月7日至2019年5月14日的供货材料进行了结算，结算内容为“砌体合计9098.7374㎥，价格2,532,947.14元；粘结剂合计2㎥，价格1,100.00元；货款合计：2,534,047.14元，已付1,632,639.40元，未付货款901,407.74元。”周燕、秦艳辉在湖南大华建司材料员处签字，周燕备注“请财务核实”。2020年6月16日，中天墙材公司、湖南大华建司签订《蒸压加气混凝土砌块总结算单》，内容为“致湖南大华建设工程有限公司：贵司承建的南充市碧桂园天玺湾项目于2017年1月7日至2019年5月14日期间在我司采购蒸压加气混凝土砌块和粘结剂物资。总计货款金额为：2,534,047.14元，已付金额为1,632,639.50，截至2020年6月16日，应付货款为901,407.64元。”秦艳辉在湖南大华建司确认人处签字；杨友权在中天墙材公司确认人处签字。因中天墙材公司、湖南大华建司对未付材料款产生争议，中天墙材公司起诉，提出上述诉讼请求。 另查明，湖南大华建司向中天墙材公司已付材料款如下：2017年3月30日支付21,781.89元、2017年4月26日支付20,901.84元、2017年7月27日支付143,744.00元、2017年8月23日支付21,083.00元、2017年9月12日支付92,676.10元、2017年11月7日支付154,795.78元、2017年12月18日支付217,981.44元、2018年1月12日支付197,421.12元、2018年2月8日支付22,965.70元、2018年6月11日支付50,000.00元、2018年6月19日支付40,000.00元、2018年7月10日支付70,882.56元、2018年9月19日支付150,000.00元、2018年12月13日支付428,406.07元，总计1,632,639.50元。 中天墙材公司向湖南大华建司开具发票金额为2,534,047.14元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”之规定，中天墙材公司与湖南大华建司在2017年1月7日至2018年1月11日之间未签订书面的买卖合同，但从中天墙材公司提供的《销售结算单》可以证实，双方对买卖合同关系无异议，故可认定在2017年1月7日至2018年1月11日期间，中天墙材公司、湖南大华建司形成了事实上的买卖合同关系。2018年1月12日，中天墙材公司与湖南大华建司、刘兵签订《建筑材料购销合同》（蒸压水泥加气砖块、专用砌体粘结剂），该合同系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，当事人应按照合同约定诚实全面的履行自己义务。本案的争议焦点为：1.关于货款支付的问题；2.关于违约金支付的问题；3.关于刘兵责任承担的问题；4.关于律师费支付的问题。一、关于货款支付的问题。中天墙材公司按照约定向湖南大华建司提供了货物，湖南大华建司应按约定及时足额支付货款。中天墙材公司为证明货款金额向一审法院提交了《销售结算单》和《蒸压加气混凝土砌块总结算单》，上述两份证据中对货款总金额和已付货款进行了结算，《销售结算单》上有湖南大华建司工作人员周燕、秦艳辉的签字，《蒸压加气混凝土砌块总结算单》上有秦艳辉的签字确认，故对上述两份证据的真实性予以确认。经结算，中天墙材公司总计供货金额为2534047.14元，湖南大华建司已付1632639.50元，故对中天墙材公司要求湖南大华建司支付下欠货款901407.64元的请求予以支持。关于湖南大华建司“周燕、秦艳辉是湖南大华建司的员工，但秦艳辉是在今年年初就离职了”以及“对货款总金额2534047.14元有异议，但我们只收到2435000.00元的票”辩称意见，庭后湖南大华建司未将秦艳辉离职和对货款总金额的相关证据提交法院，应承担举证不能的不利后果。关于货款支付条件是否成就的问题。《购销合同》第六条约定“采购方在产品交货验收并收到齐全的付款资料之后的三个月支开始第一个月供货方到货总价80%的到货款，以后每月以此类推，砌体工程验收合格后三个月以内支付剩余部货款”，经电话询问湖南大华建司指定收货人李神林（联系方式139××××3482），其确认中天墙材公司每次供货时随货将合同约定的付款资料交给了采购方，且现碧桂园天玺湾项目早已竣工验收合格，并已交付给业主，故合同约定的付款条件已经成就，湖南大华建司应按照约定足额支付货款。二、关于违约金的问题。《购销合同》第六条和第八条第三款对付款时间和逾期付款应承担的违约金计算方式进行了约定，但是中天墙材公司未向法院提交砌体工程验收合格的相关证据，无法查明应支付货款的具体时间，无法分段计算违约金。2020年6月16日，中天墙材公司与湖南大华建司签订了总结算单，对总供货金额和已付金额进行了确认，故中天墙材公司应在结算后及时付款，故从中天墙材公司的损失和湖南大华建司的违约程度认定违约金的计算方式为：以未付款901407.64元为基数从2020年6月17日（总结算之次日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款清之日止。中天墙材公司要求从2019年10月1日起按照年利率4.75%计息至款清之日与合同约定不符，不予支持。三、关于保证人刘兵责任承担的问题。《购销合同》第八条第八款对刘兵的保证方式、期限和担保范围进行了约定，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，作为连带保证人的刘兵应对湖南大华建司的上述债务承担连带清偿责任，但刘兵承担担保责任后可向湖南大华建司追偿。四、关于律师费承担的问题。双方签订的《购销合同》中未对采购方违约时律师费的承担进行约定，仅在担保人担保的范围中约定了中天墙材公司实现债权合理费用的承担。虽保证人承担保证责任的范围优先适用保证条款的约定，但因保证条款是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度。且保证责任超过主债务的部分，会使得债权人获得在主债务人处不能获得的利益，保证人对该部分承担后无法对主债务人进行追偿，对保证人会产生不公平的结果。综上，中天墙材公司要求湖南大华建司、保证人刘兵承担律师费54000.00元不予支持。综上，为了结纠纷，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南大华建司于判决生效之日起十日内向中天墙材公司支付货款901407.64元；二、湖南大华建司于判决生效之日起十日内以未付款901407.64元为基数从2020年6月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向中天墙材公司支付违约金至款清之日止；三、刘兵对判决第一、二项内容承担连带清偿责任；四、驳回中天墙材公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取受理费收取6677.00元，由湖南大华建司、刘兵承担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕湖南大华建司的上诉请求进行审理。 根据双方当事人的诉、辩意见，本案二审争议焦点为：湖南大华建司是否应向中天墙材公司支付违约金？ 湖南大华建司与中天墙材公司、刘兵签订的《建筑材料购销合同》第六条和第八条第三款对付款时间和逾期付款应承担的违约金计算方式进行了约定。根据中天墙材公司在一审中提供的《销售结算单》和《蒸压加气混凝土砌块总结算单》，中天墙材公司与湖南大华建司已对货款总金额和已付货款进行了结算。前述结算单据虽未加盖湖南大华建司的公章，但有湖南大华建司相关工作人员的签字确认，案涉碧桂园天玺湾项目也早已竣工验收合格并交付给业主。同时，湖南大华建司指定的收货人李神林也确认了中天墙材公司在每次供货时已随货将合同约定的付款资料交给了采购方，故湖南大华建司应当向中天墙材公司支付下欠货款。湖南大华建司未按时付清货款，应依法向中天墙材公司支付违约金。因中天墙材公司在本案中未提交砌体工程验收合格的证据，无法分段计算违约金。在此情形下，一审法院认定湖南大华建司应以未付款901,407.64元为基数从总结算之次日（2020年6月17日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向中天墙材公司计付违约金至款清之日止，并无不当，本院予以维持。 综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,354元，由上诉人湖南大华建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 程 鹰 审判员 唐晓兰 审判员 苟 豪 二〇二一年五月二十二日 书记员 王海川