安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1596号 上诉人（一审被告）：萧县瑞峰房地产开发有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇萧桃路北侧，统一社会信用代码91341322586137150M。 法定代表人：卢彩侠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：窦金虎，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：徐州市美房网络科技有限公司，住所江苏省徐州市解放南路大学科技园内高新技术创业服务中心214室，统一社会信用代码9132031159499X0。 法定代表人：刘楚楚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈建立，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈亮，江苏金汉都律师事务所律师。 上诉人萧县瑞峰房地产开发有限公司（以下简称萧县瑞峰公司）因与被上诉人徐州市美房网络科技有限公司（以下简称徐州美房公司）服务合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初6976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 萧县瑞峰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐州美房公司的诉讼请求。事实与理由：一、原判未能结合合同解除的背景以及给萧县瑞峰公司造成的损失，机械地适用有关合同条款，判决违背平等和公平原则，双方的权利和义务未得到合理的确定。双方签订的合同第5.1条约定，合同期限自销售代理房源达95%时终止，但徐州美房公司仅履行3个月完成不到30%的销售任务，于2019年7月撤场停止销售工作，萧县瑞峰公司不得已发出解除通知并诉讼要求确认。徐州美房公司撤场后遗留大量后续工作，保留办理贷款、银行此款等、房屋销售备案。后期客户交房及协助办理房屋所有权证书、代收契税、维修基金等服务工作，萧县瑞峰公司重新委托第三方处理，支出了额外费用，一审判决其公司再次支付130余万元代理费不公平，维护了违约方的不当利益，鼓励不劳而获，严重损害市场公平秩序。二、原审对合同第7.1.1条的约定理解有误，该条是对合同履行期间支付销售代理费用的特别约定，合同履行期间内条件成就时支付费用，条件不成就时不支付费用，合同已于2019年7月29日解除，不在合同履行期间内到账的房屋销售款已不属于特定款项，不能作为计算徐州美房公司应得佣金的基数。该条约定“实际到账金额”是指合同履行期间到账的销售款，合同解除后的到账金额不能作为计算佣金的基数。三、原审判决严重曲解生效判决，否认生效判决认定徐州美房公司构成根本性违约的基本事实，以徐州美房公司不构成违约来计算应得佣金，明显不当。双方的合同签订的根本目的是必须达到85%的销售目标，但徐州美房公司未完成上述目标，存在根本违约，其公司不应足额支付佣金。四、案涉合同系徐州美房公司提供的格式合同，有关条款的理解应结合有关行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义，而原判仅凭字面意思就判定其公司向徐州美房公司支付不合理的佣金，明显不当。合同第十四条，针对该条的但书约定，应当参照交易习惯和惯例原则，徐州美房公司未完成的工作，相应费用应支付给他人，这也符合多劳多得，不劳不得的朴素价值观。合同第六条约定的支付首期房价款应当视为完成销售，应当结合合同第五条约定的达到95%的房源销售来理解，只有完成95%的销售目标才能视为完成销售，合同的目的是销售方做完全部工作才能按照到账金额计算佣金及溢价佣金，一审割裂相关条款，凭个别条款认定徐州美房公司取得全部佣金不当。 徐州美房公司二审答辩称：一、双方签订的销售代理服务合同是合法有效。徐州美房公司并不存在根本违约，而是萧县瑞峰公司不愿意继续合作，设置种种障碍致使双方无法继续合作，生效的（2019）皖1322民初6121号民事判决书只是确认双方之间合同解除，并未认定徐州美房公司构成根本违约，也不存在徐州美房公司根本违约造成合同解除的事实。二、合同是经过双方反复协商后签订，是双方当事人的真实意思表示，并非徐州美房公司自行制作的格式合同。关于本案中涉及的销售房屋数量，在一审法院已查明，双方目前没有异议。对于代理费的提取及如何结算，合同中有专门的条款予以约定。对合同条款不存在歧义的理解，请求二审维持原判。 徐州美房公司一审诉讼请求：判令萧县瑞峰公司支付佣金1580273.42元及利息。 一审法院认定事实：2019年4月16日，徐州美房公司(乙方)与萧县瑞峰公司(甲方)签订了《项目销售代理服务合同》，约定徐州美房公司代理营销策划萧县瑞峰公司开发的“萧龙府邸”项目事宜，双方同意3#楼、4#楼平均底价在4500元/平方米，1#楼、2#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼平均底价在4850元/平方米。乙方根据上述约定的平均底价编制单套底价明细表，经双方确认后，作为本合同附件存档（备注：3#楼、4#楼实际成交均价应在平均底价提升约200元/平方米），乙方应在单套底价以上（含本数）对外销售房屋。该单套底价明细表作为双方结算销售代理费的依据。双方同意，经物业售出的每一套单位，甲方均须向乙方支付该单位的销售代理费，该单位的销售代理费为销售的单套合同面积乘以单套底价总额的1.3%（含住宅、商业、储藏间、车库等）。双方根据项目确定推盘期数及每期推售房源，乙方实际成交价格不得低于销售底价，低于销售底价的由乙方补齐差额部分，高出底价的部分视为溢价，溢价部分，甲乙双方按照7：3的比例分成，甲方占70%，乙方占30%，溢价部分以套为单位每月核算。乙方负责制定初步预算，本合同签订后10个工作日内乙方需向甲方提交工作进度表；阶段营销开始前15个工作日之前乙方需将阶段性的营销计划及预算提交甲方书面确认后执行。乙方提出具体开盘时间建议，双方以书面确认。本项目的销售由乙方独家销售代理。除双方另有约定外，甲方不得自行销售或委托第三方销售，非乙方原因，亦不能在本合同履行完毕之前解除对乙方的委托，否则视为甲方违约，但因乙方违约或连续3个月未完成月度销售计划，并依本合同约定甲方可解除本合同的除外。在代理期限内，甲方委托第三方销售的服务，视为乙方完成销售。房屋的销售以套为出售单位，购房者签署《商品房买卖合同》并按该合同之规定支付了该购房款的首期房价款（含定金）后，该套房屋视为完成销售，并计入乙方销售进度，甲方应按此销售套数向乙方支付销售代理费，结算时间以本合同第七条的约定为准。由于甲方的原因造成购房者无法签订预售或出售合同、无法收取首期房款、无法办理预售登记而退房的，如工程质量、房屋交付期延迟或甲方拒绝按确认的《商品房认购书》、《商品房买卖合同》样本与购房者签订合同，则该房屋作为乙方已完成销售的房屋计入乙方的销售指标，并按照本合同的约定计提取销售代理费。凡经过甲方完成销售的房源均计入乙方销售指标，但不计算佣金，给于每套500元的服务费；销售代理佣金及支付方式：按开发商销售款到账金额计算，以套为单位每月15日计算一次，佣金支付每期按月结算90%，待该期销售率完成90%且退房率低于10%时，于次月一次性结算10%剩余部分。因退房产生的费用，从乙方代理费中相应抵扣。溢价部分按照每月签订《商品房买卖合同》套数为单位每期按次月结算50%，全额回款后于次月一次性结算剩余50%溢价部分，乙方提交的《销售业绩确认表》及《代理费结算表》，甲方应在七个工作日内确认，逾期未确认的，应视为甲方对乙方提交报表无异议。乙方不得擅自低于每套房屋底价销售。若未经甲方同意低于每套房屋底价销售，差额部分应从乙方销售代理费中减扣。甲乙双方同意，除本合同另有约定的外，任何一方擅自变更、解除本合同的，均应承担违约责任，违约金30万元。甲方延期支付乙方应付费用且超过7日的，应按照每日千分之一标准支付乙方迟延履行违约金；如超过30日的，乙方可以解除合同，甲方应立即支付应付费用（应付费用包括：已销售部分的全部销售代理费），并承担违约责任。乙方考核期未能完成各销售阶段考核指标85%，除双方协商延期外，甲方可解除合同，但应支付乙方已销售部分的全部销售代理费等费用。乙方应于接到书面通知5日内办理完毕交接手续、撤离售楼处，并承担违约责任（但甲方若未按合同约定时间交付房屋或未按合同第8.4条款约定支付相关费用的除外）等等。合同签订后，美房公司投入相应人力、财力进行开展“萧龙府邸”项目的推广、宣传、销售工作，并制作了横幅、小区围墙广告等，销售了一定数量的商品房。在合同履行过程中双方就销售节点指标的完成等产生争议。2019年7月28日，瑞峰公司向美房公司邮寄了解除合同通知函，要求解除双方签订的《“萧龙府邸”项目销售代理服务合同》。美房公司于2019年9月2日向本院提起诉讼，要求瑞峰公司支付代理费1947254.36元、违约金300000元，后于2019年12月27日撤诉。瑞峰公司于2019年10月11日向本院起诉，要求解除与美房公司签订的《“萧龙府邸”项目销售代理服务合同》。本院于2019年12月24日作出（2019）皖1322民初6121号民事判决书，判决瑞峰公司与美房公司签订的《“萧龙府邸”项目销售代理服务合同》于2019年7月29日予以解除。根据被告认可原告完成销售的套数，3号楼的68套，代理费为994660.59元；4号楼的10套，代理费为168314.79元；5号楼的31套，代理费为526431.09元；储藏室代理费15691元及4号楼1001的500元，合计为1705597.47元，扣除瑞峰公司已支付的400000万元，尚欠代理费1305597.47元未付。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐州美房公司与萧县瑞峰公司签订的案涉代理合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案争议的焦点主要是徐州美房公司实际销售房屋总价款的代理费如何计算的问题。徐州美房公司认为应当按照代理合同的第4.2.1条款及第4.3.1条款约定，以销售的房屋总价款计算底价部分及溢价部分的代理费。萧县瑞峰公司认为，应当按照代理合同第7.1.1条款及第7.1.2条款约定，以销售到账金额计算底价部分及溢价部分的代理费，而合同解除时，有些款项尚未到账，不能作为代理费的计算依据。审理认为，按照代理合同第6.2.1条款的约定，房屋的销售以套为出售单位，购房者签署《商品房买卖合同》并按该合同之规定支付了该购房款的首期房价款（含定金）后，该套房屋视为完成销售，并计入乙方销售进度，甲方应按此销售套数向乙方支付销售代理费，结算时间以本合同第七条的约定为准，故代理合同第7条是对代理费如何结算给付的约定，而不是对代理费数额如何确定的约定；对代理费数额如何确定的约定是代理合同的第4.2.1条款及第4.3.1条款，即销售代理费为销售的单套合同面积乘以单套底价总额的1.3%，溢价部分双方按照7：3的比例分成。尽管案涉代理合同已于2019年7月29日解除，但根据代理合同第14.3条款的约定，萧县瑞峰公司仍应支付已完成销售部分的全部销售代理费用等费用，且萧县瑞峰公司已于2020年6月30日收到108套房屋的全部房款，现代理费的付款条件成就。徐州美房公司要求支付代理费1305597.47元，具有事实和法律依据予以支持，其他部分不予支持。萧县瑞峰公司于2020年6月30日收到全部回款而未支付代理费，徐州美房公司诉请的利息损失，应自2020年7月7日起至实际付清款之日止，按照2020年10月19日全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。萧县瑞峰公司辩称因徐州美房公司根本违约造成代理合同的解除，徐州美房公司不应得到比合同正常履行下更多的利益，且徐州美房公司应支付违约金30万元。审理认为，根据代理合同第14.3条款的约定，合同解除后，萧县瑞峰公司仍应支付已完成销售部分的全部销售代理费用等费用，现徐州美房公司得到的利益是按照代理合同约定应得的利益，未超出合同约定；至于徐州美房公司是否应支付违约金的问题，因萧县瑞峰公司未提出反诉，不予审理，萧县瑞峰公司可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项规定，判决：一、萧县瑞峰公司应于本判决生效后十日内给付徐州美房公司代理费1305597.47元及相应利息（利息以1305597.47元为基数，自2020年7月7日起至实际付清款之日止，按照2020年10月19日全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回徐州美房公司的其他诉讼请求。案件受理费19031元，减半收取为9516元，保全费5000元，合计14516元，由徐州美房公司负担2531元，萧县瑞峰公司负担11985元。 二审中，萧县瑞峰公司提供如下证据，表格和补充协议各一份，欲证明徐州美房公司未完成工作后来由第三方接手的有127套，徐州美房公司只做了首付，后续按揭贷款都是解除合同之后完成。徐州美房公司质证认为，双方对于销售房屋不存在异议，但支付首付应当视为完成销售。本院认为，对于销售房屋的表格双方均无异议，但对于萧县瑞峰公司与第三方签订的协议，与本案不具有关联性。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是徐州美房公司是否存在根本违约，继而判断徐州美房公司能否按照合同约定取得佣金。 本院认为，双方对徐州美房公司已销售的房屋数量经一审多次组织核对，现均无异议，本院予以确认。对于徐州美房公司应获得佣金数额，双方产生争议。 萧县瑞峰公司上诉称本案系格式合同，但格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同，本案双方的销售代理服务合同系针对案涉项目单独约定，并经双方协商签订，不能认定为格式合同，双方应按照合同约定全面履行。双方的合同第六条明确约定，房屋的销售以套为出售单位，购房者签署《商品房买卖合同》并按该合同之规定支付了该购房款的首期房价款（含定金）后，该套房屋视为完成销售，并计入销售进度，萧县瑞峰公司应按此销售套数向徐州美房公司支付销售代理费。因此，双方计算佣金的基础应当以约定为准。根据徐州美房公司一审提供的商品房认购书等证据，可以认定徐州美房公司已完成的支付首付款的房屋销售数量，萧县瑞峰公司应按照此数量支付佣金，至于后期房款到账时间，按照合同第七条的约定仅是给付时间的约定，且只要不发生退房，萧县瑞峰公司应当支付佣金。故萧县瑞峰公司称未完成全部购房款到账的销售房屋不应支付佣金的上诉理由，本院不予支持。 关于徐州美房公司是否构成根本违约。双方合同第十四条明确约定，考核期内未完成销售阶段考核指标85%的，除双方协商延期外，萧县瑞峰公司可解除合同，但应支付徐州美房公司已销售部分的全部销售代理费。因此，按照上述约定，合同解除也并非萧县瑞峰公司不支付已售房源佣金的条件，且萧县瑞峰公司一审亦未提出反诉要求徐州美房公司支付违约金，萧县瑞峰公司如认为徐州美房公司违约给其造成损失，可另行主张。故对萧县瑞峰公司称合同已经解除，不应支付已售房屋佣金的上诉理由，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15713元，由萧县瑞峰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳顺 审 判 员 许劲松 审 判 员 宋 莉 二〇二一年五月二十八日 法官助理 刘素青 书 记 员 李秋琳 附本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。