甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终126号上诉人（原审原告）：彭某，住海南省海口市。委托诉讼代理人：黄某，甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：何某，甘肃兴正天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曹某，男，汉族，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：魏某，甘肃本心律师事务所律师。原审第三人：甘肃鸿瑞实业有限公司。法定代表人：彭某。委托诉讼代理人：黄某，甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：何某，甘肃兴正天律师事务所实习律师。上诉人彭某因与被上诉人曹某、原审第三人甘肃鸿瑞实业有限公司(以下简称鸿瑞公司)股东出资纠纷一案，曾不服天水市中级人民法院（2019）甘05民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后于2020年6月29日作出（2020）甘民终37号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。天水市中级人民法院依法另行组成合议庭对本案进行审理后，于2020年12月2日作出（2020）甘05民初37号民事判决，彭某不服，再次向本院提起上诉，本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。彭某及鸿瑞公司的共同委托诉讼代理人黄某、何某，曹某及其委托诉讼代理人魏某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭某上诉请求：1.依法撤销天水中院(2020)甘05民初37号民事判决，并依法改判曹某向第三人履行出资义务。2.一、二审诉讼费、保全费、保全保险费等相关费用由曹某承担。事实与理由：一、关于曹某是否应当履行出资义务的问题。一审法院在本案审理过程中查明，1.鸿瑞公司是由第三方通过“资金过桥”方式代办设立的；2.2012年10月10日，甘肃黄海会计师事务所有限公司出具了鸿瑞公司的验资报告，证明公司验资专用账户×××存款余额为5000万元；3.2012年10月11日案外人张某从鸿瑞公司银行账户×××一次性转出5000万元至本人名下。通过上述查明的事实说明，曹某用于验资的3000万元现金是由案外人张某通过提供“资金过桥”方式将资金打入鸿瑞公司的验资账户，张某与曹某不认识，该验资款既不是曹某本人的资金也不是其向案外人张某的借款，张某提供“过桥资金”的目的是收取代办佣金。2012年10月10日甘肃黄海会计师事务所有限公司出具验资报告，次日将用于验资的3000万元验资款一次性转出至案外人张某的名下，曹某未提供证据证明该笔款项的转出是合法行为。根据《公司法司法解释（三）》第二十条的规定，本案审理过程中，曹某未提交证据证明其已履行出资义务，并对鸿瑞公司验资账户的3000万元在取得验资报告当日一次性转至案外人名下具有正当理由。一审法院以此认为曹某已履行出资义务不符合法律规定。依据《公司法司法解释(三)》第十三条第一款的规定，本款规定的股东未履行出资义务是指股东未按期缴纳其所认缴的出资额的义务。本案中，曹某行为表现为根本未履行出资义务，一是鸿瑞公司是由垫资公司代办办理的工商登记；二是鸿瑞公司成立时验资账户的出资款是代办公司为取得验资报告通过公司成立时各股东的账户临时向鸿瑞公司验资账户转入的验资款；三是在鸿瑞公司章程规定的出资期限届满前以及出资期限届满后，曹某未向鸿瑞公司履行任何出资义务；四是曹某在法庭审理过程中，未向法庭提交其已履行出资义务的相关证据。根据《公司法司法解释(三)》第十九条规定，曹某作为公司股东无论未履行出资还是抽逃出资都应当向公司返还出资款。故，曹某应当依照《公司法》第二十八条第一款和《公司法司法解释（三）》第十三条第一款的规定，向鸿瑞公司履行出资义务。二、关于本案的法律适用问题。一审法院认为曹某已按期履行了出资义务，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第一款、第十七条第一款的规定，驳回彭某的诉讼请求，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第一款规定，股东未履行出资义务规定的真正含义是：一是股东在公司设立及公司章程规定的期限届满后未按照公司章程约定履行出资义务；二是股东存在不能出资、虚假出资、抽逃出资等情形；三是股东未出资的情形违反了公司资本充足原则，损害公司及公司债权人的利益。本案中，一审法院认为，曹某通过垫资公司办理公司注册已完成了出资义务，彭某认为一审法院属于事实认定错误。依据《公司法司法解释（三）》第十二条的规定，鸿瑞公司由案外人代办公司办理登记注册，公司成立时的所有股东都未履行出资义务，根本不存在抽逃出资的情形。案外人在鸿瑞公司取得验资报告后将其提供的验资资金转出的行为，不符合本条款规定的立法本意，不属于抽逃出资。根据《公司法司法解释（三）》第十九条规定，曹某作为公司股东无论未履行出资还是抽逃出资都应当向公司返还出资款。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款的规定，鸿瑞公司的各股东在公司成立时存在瑕疵出资，而出资瑕疵又包括虚假出资、抽逃出资、未完全履行出资等。本案中，从鸿瑞公司成立时出资款的来源看，出资款由案外人为取得“代办佣金”将货币临时打入鸿瑞公司的账户，公司设立时包括曹某在内的其他股东未履行出资义务。从出资款转出的时间看，鸿瑞公司在取得验资报告的次日将所有验资款一次性转入案外人张某的账户；从鸿瑞公司章程规定的出资期限看，在鸿瑞公司章程规定的出资期限届满后至今，股东曹某从未履行出资义务。一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十七条第一款的规定，彭某起诉要求曹某履行出资义务，而一审法院依据该条驳回彭某起诉属于适用法律错误。彭某补充上诉状：诉讼请求，1.依法撤销天水中院(2020)甘05民初37号民事判决，并依法改判或者发回重审。2.一、二审的诉讼费、保全费、保全保险费等相关费用由曹某承担。事实与理由：一审法院依法驳回彭某的诉讼请求，属于程序违法。一审法院认为，曹某属于抽逃出资而非未履行出资义务。故认为彭某要求曹某履行出资义务的诉讼请求不能成立，依法驳回了彭某的诉讼请求，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条和《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定。在本案审理过程中，一审法院认定的法律关系为曹某抽逃出资而彭某主张的法律关系为曹某未履行出资义务。未履行出资义务和抽逃出资属于两种不同的法律关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条以及《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，一审法院认为彭某主张的法律关系的性质和法院根据案件事实认定的法律关系的性质不一致的，应当将该两种不同的法律关系作为争议焦点问题进行审理，而一审法院未将该两种法律关系列为焦点问题进行审理。且该两种法律关系直接影响案件的裁判理由及结果，该两种法律关系在案件审理过程中，未经彭某与曹某充分的辩论，没有对该两种法律关系充分的发表意见，双方当事人的诉讼权利未得到充分的保障。为此，彭某诉请二审法院在查明案件事实的基础上对本案依法改判，依法支持彭某的上诉请求。曹某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，依据会计事务所出具的验资报告，曹某己完成了鸿瑞公司设立时的出资义务，因为验资报告是《公司法》规定的股东履行出资义务的法定证明文件，可以证明曹某已经按照公司章程的规定如期履行了出资义务。其次，曹某完成出资后，并不存在抽逃出资的情形。虽然彭某主张在鸿瑞公司验资的第二天验资款就被转出，但未能提供证据证明是曹某将出资款转出，相反，鸿瑞公司在设立时是由彭某负责，彭某也是鸿瑞公司设立时最初的法定代表人，因此将验资款转出的事宜是彭某决定和操作的，与曹某无关，也就谈不上是曹某抽逃出资。最后，一审判决适用法律正确，不存在彭某提到的其主张的法律关系和一审法院认定的法律关系不一致的情形。一审法院总结本案的争议焦点是曹某是否应承担履行出资的义务。对此彭某的代理人在一审庭审过程中并未提出反对或补充，且一审法院在审理时当庭询问彭某，其是以曹某未出资还是曹某抽逃出资为由提起诉讼，彭某的代理人表示其是以曹某未出资来主张曹某承担履行出资的义务。因此彭某是以曹某未履行出资为由而提起的本案诉讼，其主张的法律关系明确且单一，不存在与一审法院认定法律关系不一致的情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鸿瑞公司述称，曹某本人在公司没有任何投资，对曹某抽逃出资、彭某没有出资的认定持疑义。彭某向一审法院提出诉讼请求：1.判令曹某十日内向鸿瑞公司履行3000万元的出资义务，并承担逾期履行出资义务的利息1148.4万元；2.本案诉讼费、保全费等费用由曹某负担。一审庭审中，彭某将保全费等费用明确为保全费5000元、保险费67500元。一审法院认定事实如下：2012年10月10日，彭某、曹某、梁玲、刘婧申请登记设立鸿瑞公司，并签订了公司章程。该公司章程约定：1.公司注册资本5000万元，实收资本5000万元；2.自然人股东为彭某、曹某、梁玲、刘婧；3.股东均以货币出资，2012年10月完成出资，其中彭某1250万元、曹某3000万元、梁玲250万元、刘婧500万元。2012年10月10日，甘肃黄海会计师事务有限公司出具了鸿瑞公司验资报告，结论为：经其审验，截止2012年10月10日止，鸿瑞公司已收到全体股东缴纳的注册资本(实收资本)合计人民币伍仟万元整。其中曹某2012年10月10日前将出资额3000万元，缴存于账号为×××的验资专用账户。2012年10月11日，鸿瑞公司银行账户×××一次性转出5000万元至案外人张某名下。另查明，彭某为工商部门登记的鸿瑞公司股东，其在鸿瑞公司未实际出资。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.彭某的诉讼主体是否适格；2.曹某是否应承担履行出资义务并支付相应利息的法律责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十七条第一款规定：“有限责任公司股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”从本案查明情况看，彭某虽然未履行实际出资义务，但无证据表明鸿瑞公司以催告缴纳的方式要求彭某补缴出资，且鸿瑞公司对彭某股东资格并未予以解除，其仍是工商部门登记的股东，故彭某具有股东资格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”。彭某作为鸿瑞公司股东，其有权要求未全面履行出资义务的股东履行出资义务，故其作为原告的主体适格。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应向已经按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”本案中，根据一审庭审查明的事实，鸿瑞公司最初设立时，股东均以货币出资，其中曹某3000万元于2012年10月完成出资，甘肃黄海会计师事务有限公司亦出具了鸿瑞公司验资报告，证明鸿瑞公司已收到全体股东缴纳的注册资本(实收资本)5000万元，曹某的出资义务已经履行完毕。从查明事实看，2012年10月11日，鸿瑞公司银行账户×××一次性转出5000万元至案外人张某名下。本案一审庭审中，法庭多次询问彭某是以未出资还是抽逃出资提起本案诉讼，彭某明确陈述其诉请依据为曹某未出资，但根据如前所述查明的事实，曹某已按期履行了出资义务，故彭某要求曹某以未出资应补足出资并承担逾期出资利息的诉讼请求不能成立。关于保全费、保全保险费，因彭某主张不能成立，且系诉讼活动非必须支出的费用，故对此亦不予支持。综上，彭某的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回彭某的诉讼请求。案件受理费249220元，由彭某负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了举证和质证。彭某向本院提交了三组证据。第一组证据：(2018)甘05民初87号民事裁定书一份；（2018）甘民终817号民事裁定书一份。（共10页）证明目的：曹某非法侵占鸿瑞公司借款本金4512.5843万元，利息截止2018年8月9日2371.998万元没有归还，目前该案正在审理中。第二组证据：借款合同5份、借条16份以及电汇凭证、银行流水明细。（共108页）证明目的：曹某非法侵占鸿瑞公司资金8113万元。第三组证据：营业执照（副本）复印件、企业信用信息公示报告。（共22页）证明目的：鸿瑞公司法定代表人为彭某。曹某质证对第一组证据、第二组证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。首先，第一组民事裁定书仅是案件程序性问题作出的裁定，并没有就本案是否属于民间借贷关系以及是否是曹某向鸿瑞公司借款这一事实作出认定，更没有在裁定书中作说明是曹某非法侵占了鸿瑞公司的财产。本案系股东出资纠纷，彭某所举证据与本案无关，不能反映是曹某侵占了鸿瑞公司的财产。该两组证据不是新证据，彭某在一审法院出示过，不应再作为新证据再次举证。第三组证据与本案无关，不予质证。鸿瑞公司认可彭某提交的证据材料。曹某向本院提交了三组证据。证据一：1.兰州市安宁区人民检察院逮捕决定书（复印件）；2.甘肃省公安厅逮捕决定书（复印件）。证明目的：1.彭某因涉嫌职务侵占，高利转贷鸿瑞公司的财产被依法采取刑事强制措施，鸿瑞公司到目前经营困难的境况完全是彭某一手造成。2.彭某为了摆脱自己侵占、高利转贷鸿瑞公司的事实，以各种理由提起恶意虚假诉讼，达到其混淆事实真相、企图逃避法律制裁的目的，本案是其提起的诸多不正当诉讼案件中的其中之一。证据二：光盘一张（刻录）。证明目的：自2012年起至2017年，也即从鸿瑞公司设立到后面的经营，曹某已向鸿瑞公司实际出资超过一亿多元的事实。彭某质证对证据一的真实性无异议，证明目的不认可。鸿瑞公司是单位犯罪，彭某是否构成职务侵占目前为止无法核实。证据二与本案无关。鸿瑞公司质证对证据一的真实性无异议，证明目的有异议，与彭某意见一致。证据二与本案无关，没有收到曹某投资款。本院认为，对彭某提交的第一、三组证据的真实性予以认可，证明目的结合已查明的其他事实综合认定。第二组证据无原件与之对应，且不能证明与本案具有关联性，故对第二组证据不予认可。对曹某提交的第一组证据的真实性予以认可，证明目的结合已查明的其他事实综合认定，第二组证据不能证明与本案具有关联性，不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：1.彭某的诉讼请求应否得到支持？2.本案一审程序是否违法的问题？关于彭某的诉讼请求能否得到支持的问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”经查，甘肃黄海会计师事务有限公司于2012年10月10日出具验资报告，载明“经我们审验，截至2012年10月10日止，贵公司已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币伍仟万元整”“公司的出资由股东曹某于2012年10月10日前将出资额3000万元，缴存于甘肃鸿瑞实业有限公司（筹）在兰州市××里分社人民币账户设立的银行账户，账号×××”。该验资报告说明了曹某的出资义务已经履行完毕。现彭某以曹某未出资为由要求曹某补足出资并承担逾期出资利息的诉讼请求不能成立。关于一审程序是否违法的问题。彭某主张一审法院未将抽逃出资和未履行出资两种不同的法律关系作为争议焦点进行审理，导致彭某与曹某未充分行使辩论权，直接影响了案件的裁判理由及结果。本院认为，一审法院在庭审过程中已向彭某释明是以未出资还是抽逃出资提起本案诉讼，并明确会产生不同法律后果，彭某明确陈述其诉请依据为曹某未出资，在此情况下，一审法院按照彭某的诉讼请求裁判并无不妥，本院予以支持。综上，上诉人彭某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费249220元，由上诉人彭某负担。本判决为终审判决。审判长 王军瑞审判员 牛 婧审判员 王 芳二〇二一年五月七日书记员 王茜茹