吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终774号上诉人（原审被告、原审原告）：奚云清，男，1968年11月23日出生，满族，农民，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：路永红，吉林保民律师事务所律师。委托诉讼代理人：路欣，吉林保民律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：吉林市辉隆肥业有限公司，住所地吉林省吉林经济技术开发区。法定代表人：赵磊，董事长。委托诉讼代理人：姜国庆，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：王一茗，吉林延年律师事务所律师。上诉人奚云清因与被上诉人吉林市辉隆肥业有限公司（以下简称辉隆公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奚云清上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持奚云清的诉讼请求；二、诉讼费由辉隆公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应当予以纠正。辉隆公司拖欠奚云清工资及加班费，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，强令奚云清冒险作业危及劳动者人身安全，奚云清要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项、第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，辉隆公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。一、一审判决认定“关于加班费问题，辉隆公司同意支付奚云清加班费，只是双方对加班时间及标准有争议”证据不足，辉隆公司在奚云清申请劳动仲裁前，一直不同意支付加班费，也没有证据证明辉隆公司同意支付加班费的事实。吉林经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出吉经开劳人仲字（2020）10号《仲裁裁决书》第4页，辉隆公司对于加班费用辩称需要奚云清完成待证事实，并非同意支付加班费。劳动仲裁中，奚云清举证考勤表证明加班事实时，辉隆公司质证称可以给予加班费，一审判决认定同意支付加班费与事实不符。本案中，辉隆公司存在恶意拖欠奚云清加班费的行为，辉隆公司应支付经济补偿。二、辉隆公司拖欠工资。奚云清一审时提交的证据三辉隆公司分别于2020年3月25日和2020年3月27日下发的吉发办字（2020）01号、吉发办字（2020）02号文件《关于奚云清同志不服从公司管理处理意见的通报》均无事实和法律依据，也无合同约定及规章制度规定，仅经公司会议研究，直接作出涉及劳动者切身利益的通报性文件，内容和程序均违法。通报内容中陈述“多次违反厂规厂纪”，没有证据予以证明，严重与事实不符。其中表述奚云清“作为钾肥设备维修保养的主要责任人”与事实不符，辉隆公司称奚云清的工作岗位系内勤。吉发办字（2020）01号文件第三条载明：停发一切工资。吉发办字（2020）02号文件第三条载明：扣除2020年3月份奖金及公司一切福利。辉隆公司以文件的形式作出拒发奚云清工资的意思表示。奚云清于2020年4月1日申请劳动仲裁，辉隆公司在收到仲裁申请后支付奚云清工资，构成拖欠工资，一审判决认定事实不当。从奚云清一审提交的证据七奚云清与姜国庆音频视频资料可见，辉隆公司仍拖欠奚云清加班费，虽因未提起劳动仲裁，故不属于本案诉讼请求，但辉隆公司至今未支付拖欠加班费，印证了辉隆公司拖欠加班费的事实。三、一审判决认定的加班时间与事实不符，导致加班费计算错误。奚云清的加班时间为1000余小时，一审判决认定215.5小时属事实认定不清。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应予纠正，请求二审法院依法改判。辉隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。辉隆公司向一审法院起诉请求：一、辉隆公司不支付奚云清解除劳动合同经济补偿金21,243.81元；二、判决奚云清承担本案的诉讼费。奚云清向一审法院起诉请求：一、辉隆公司赔偿奚云清2019年11月至2020年3月生产期间加班费23,820元；二、辉隆公司赔偿奚云清2013年至2020年工资补偿30,000元；三、辉隆公司负责办理一切离职手续；四、辉隆公司支付奚云清车补220元、饭补100元、3月份工资3,000元；五、本案诉讼费由辉隆公司承担。一审法院认定事实：奚云清从2013年10月开始在辉隆公司工作，双方于2018年12月1日签订了一份劳动合同，合同期限从2018年12月1日至2019年11月30日，工资每月15日前发放。劳动合同书第二条记载奚云清担任内勤岗位工作，但实际从事维修工作；第五条约定实行标准工时工作制，执行标准工时制度，奚云清每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时；第六条约定辉隆肥业公司依法保证奚云清的休息权利。奚云清依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休假权利；第十二条约定辉隆公司安排奚云清延长工作时间或者在法定休息日、法定节假日工作的，应按照国家、吉林省相关规定依法向奚云清支付加班费或安排补休。合同到期后双方于2019年12月1日签订劳动合同续订书，续订合同类型为固定，续订期限自2019年12月1日至2020年11月30日止。2020年3月21日下午到下班时间时，单位通知说让加班，奚云清因家中媳妇有病需要人照顾为由未加班。2020年3月25日、27日，因奚云清无正当理由未加班，辉隆公司先后以公司1号文件、2号文件给予其厂内警告、停发工资等处罚措施。2020年4月1日奚云清被调去门卫工作，工作了6天，又被调去食堂打扫卫生。2020年4月1日，奚云清申请仲裁，一、赔偿2019年11月-2020年3月生产期间加班费23,820元；二、赔偿2013年至今工资补偿30,000元；三、负责办理一切离职手续；四、车补220元、饭补100元、3月份工资3,000元。2020年7月24日吉林省吉林经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出吉经开劳人仲字（2020）10号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方于裁决书签收之日起解除劳动关系。二、辉隆公司于裁决书签收之日起十五日内支付奚云清加班工资4,677.42元、解除劳动关系经济补偿金21,243.81元。三、对奚云清的其他请求不予以支持。奚云清、辉隆公司均不服，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。奚云清与辉隆公司签订的劳动合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于奚云清主张2020年3月份工资3,000元、车补220元及饭补100元，通过其提供的银行流水可以看出，辉隆公司已于4月10日按照劳动合同约定的工资发放日期将3月份工资2,521.58元汇入其账户，并未拖欠其工资，奚云清4月1日提起劳动仲裁时未到工资发放日，故对其该项请求不予支持。另依据辉隆公司提供的管理规章制度，车补、饭补系辉隆公司给予员工的福利，因奚云清于3月份不服从领导安排工作被公司处罚，故公司扣除其3月份车补220元及饭补100元并无不当。故对奚云清该项诉讼请求不予支持。关于奚云清主张2019年11月-2020年3月生产期间加班费23,820元，从奚云清提供的满勤奖考勤表可以看出，奚云清与辉隆公司之间存在加班事实，辉隆公司一审庭审中也予以承认。辉隆公司主张依据公司相关文件会在6月9月生产淡季给予员工带薪调休。但根据法律规定安排劳动者延长工作时间的，应当支付加班费。关于具体加班时间双方存在分歧，奚云清提供的现有证据不能证明其加班时间，而辉隆公司对仲裁裁决书认定奚云清加班时间为215.5小时未提出异议，故确认奚云清加班时间为215.5小时。因双方劳动合同未约定加班费计算基数，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”根据奚云清银行流水得出其2019年4月-2020年3月，12个月的平均工资为3,448.11元，每小时平均工资为3448.11元/月÷21.75天÷8小时=19.82元。辉隆公司提供的奚云清工资表及银行电子回单仅能证明奚云清的基本工资，与实际发放金额不符，不予认可。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……”故辉隆公司应支付奚云清2019年11月-2020年3月期间加班费215.5小时×19.82元/小时×150%=6,406.82元。关于奚云清要求辉隆公司支付2013年至今的经济补偿金30,000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”奚云清主张辉隆公司拖欠其2020年3月份工资及加班费，根据奚云清提供的银行流水可知其每月工资于次月10日以后发放，因奚云清4月1日提起仲裁时未到工资发放日，对此辉隆公司并无过错，且辉隆公司已于4月10日向其发放工资，故对奚云清此项主张不予支持。关于加班费问题，辉隆公司同意支付奚云清加班费，只是双方对加班时间及标准有争议，奚云清以此主张经济补偿，没有法律依据，不予支持。另奚云清主张辉隆公司没有按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，强令其从事冒险作业，危及人身安全，其未提供证据予以证明，根据法律规定应承担举证不能的后果，故对此不予认可。综上，奚云清主张辉隆公司应支付其经济补偿金的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。关于奚云清主张要求辉隆公司负责办理一切离职手续，一审庭审中经释明，奚云清明确为要求解除与辉隆公司之间的劳动合同，而辉隆公司也同意解除双方之间的劳动合同且同意负责办理一切离职手续，故对奚云清该项诉讼请求，予以支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、四十六条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定作出判决。一审法院判决：一、辉隆公司与奚云清于2020年3月31日解除劳动合同；二、辉隆公司于判决生效之日起五日内支付奚云清2019年11月-2020年3月期间加班费6,406.82元；三、辉隆公司于判决生效之日起十五日内为奚云清办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回辉隆公司其他诉讼请求；五、驳回奚云清其他诉讼请求。案件受理费20元，由辉隆公司负担10元，由奚云清负担10元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，奚云清主张的加班费发生时间为2019年11月至2020年3月期间的加班费，奚云清在二审庭审过程中自认辉隆公司存在7、8、9月份补休的情况，其请求的发生加班时间尚未到补休时间，故无法认定存在辉隆公司拖欠奚云清加班工资的事实，其按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项“未及时足额支付劳动报酬”的规定，进而主张解除劳动关系，并支付经济补偿金，无事实依据，一审判决对其经济补偿金的请求未予支持并无不当，本院对其该项上诉主张不予支持。奚云清主张辉隆公司吉发办字（2020）01号文件、吉发办字（2020）02号文件对其的处罚决定无依据，可以证明辉隆公司存在欠付奚云清加班费的事实，辉隆公司对奚云清作出的处罚决定，系其依据企业规章制度对奚云清进行的处罚，属于内部管理行为，且发生在2020年3月，双方争议亦发生于此时，故不能以此认定辉隆公司存在欠付奚云清加班费的事实。奚云清主张一审判决关于加班时间认定错误的问题，奚云清承认辉隆公司存在夏季补休的情况，其主张补休时间不足，系因其计算加班时间以其到岗、离岗时间进行的计算，而非按照辉隆公司规章制度要求进行的计算。辉隆公司规章制度系经过法定程序确定的合法有效的规章制度，奚云清应严格遵守并执行，不能仅以提前到岗或稍晚离岗，而计算加班时间，辉隆公司已按规章制度计算并确认存在尚未补休的215.5小时加班时间，故一审判决以此计算奚云清的加班工资并无不当，奚云清此项上诉主张本院不予支持。综上所述，奚云清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由奚云清负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年五月二十八日书记员 李玉娇