新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新民初13号   原告：杨帅军，男，1971年1月28日出生，汉族，阿拉山口天博储运有限责任公司股东，住天津市河**。   被告：新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口市准噶尔路**。   法定代表人：刘昌林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：姜维，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。   被告：阿拉山口中铁国际物流有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口市英吉沙巷**   法定代表人：程康，该公司经理。   委托诉讼代理人：姜维，男，新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司工作人员。   委托诉讼代理人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。   被告：乌鲁木齐中铁外服有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区中枢路**/div>   法定代表人：刘洋，该公司总经理。   委托诉讼代理人：姜维，男，新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司工作人员。   委托诉讼代理人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。   第三人：阿拉山口天博储运有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口市文化街**锦园小区**/div>   法定代表人：李翔，该公司董事长。   原告杨帅军与被告新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司（以下简称大陆桥公司）、阿拉山口中铁国际物流有限公司（以下简称中铁物流公司）、乌鲁木齐中铁外服有限公司（以下简称中铁外服公司），第三人阿拉山口天博储运有限责任公司（以下简称天博公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年8月3日作出（2014）新民二初字第66号民事判决，杨帅军不服该判决向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2017年6月30日作出（2017）最高法民终70号民事裁定将本案发回重审，本院于2018年12月21日作出（2018）新民初8号民事判决。杨帅军不服该判决向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2019年12月30日作出（2019）最高法民终350号民事裁定将本案发回重审。本院于2020年10月15日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告杨帅军及其委托诉讼代理人孙二伟，被告大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司的共同委托诉讼代理人姜维、任来珠到庭参加诉讼。第三人天博公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。庭审后，杨帅军于2021年3月2日向本院邮寄书面解除代理通知，解除孙二伟的委托诉讼代理权限。本案现已审理终结。   原告杨帅军向本院起诉请求：1.判令大陆桥公司向天博公司赔偿“博钢铁路专用线”2008年至2012年的运输代理服务费损失929.29万元，中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任；2.判令大陆桥公司向天博公司赔偿“瑞晨铁路专用线”在“博钢铁路专用线”开口后2008年至2013年的运输代理服务费损失1896.11万元，中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任；3.判令大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及赔偿利息损失30万元。本案诉讼费用由大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司承担。事实与理由：杨帅军、大陆桥公司系天博公司的股东，大陆桥公司持有51%的股权，杨帅军持有49%的股权。两股东共同出资修建“博钢铁路专用线”，主要经营装卸、仓储、国内货物到发、运输服务代理等相关业务。天博公司成立后，一直由控股股东大陆桥公司控制经营。控股股东在经营过程中滥用股东权利，利用关联关系侵害天博公司小股东的利益，致使公司无法正常经营，陷入恶性亏损状态。天博公司的“博钢铁路专用线”运输代理服务费应由天博公司收取。阿拉山口瑞晨防腐工程有限公司（以下简称瑞晨公司）的“瑞晨铁路专用线”到发货物一直使用“博钢铁路专用线”，该运输代理服务费也应由天博公司收取。经新疆信德有限责任会计师事务所（以下简称信德会计师事务所）作出《阿拉山口天博储运有限责任公司2008年-2012年代理服务费收入情况会计鉴定报告》（新信德会鉴定字〔2014〕第1号，以下简称《信德鉴定报告》）发现应由天博公司收取的运输代理服务费绝大部分被控股股东大陆桥公司及其全资子公司中铁物流公司和中铁外服公司收取。因此，给天博公司造成“博钢铁路专用线”2008年至2012年的运输代理服务费损失929.29万元；“瑞晨铁路专用线”在“博钢铁路专用线”开口后2008年至2013年的运输代理服务费损失1896.11万元，合计损失2825.4万元。大陆桥公司还让中铁物流公司多次划转、长期无偿使用天博公司资金，至2012年12月31日仍有152.18万元未归还。大陆桥公司的行为，严重违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，给天博公司及杨帅军造成了重大的经济损失。因天博公司被大陆桥公司所操控，天博公司法定代表人由大陆桥公司委派，故天博公司未能提起诉讼以维护其合法权益。杨帅军作为股东，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百五十二条之规定，代表天博公司提起诉讼，请求依法支持杨帅军的诉讼请求。   大陆桥公司辩称，1.本案杨帅军的主张未通过董事会或监事会，其起诉缺少法律规定的前置程序。2.杨帅军2010年通过法院公开拍卖取得股权，其对于成为股东前的公司权益不应享受权利。根据我国公司法股权“当时股份拥有”的原则，杨帅军作为派生诉讼的原告主张成为股东之前所谓的“利益损失”违反立法本意，同时对当时共同参与股权竞拍的大陆桥公司极不公平。3.杨帅军的诉讼请求缺乏依据，不能成立。首先，《信德鉴定报告》不能作为定案依据，该报告违反了会计鉴定的基本常识。其次，代理货物运输必须具有相应的资质，杨帅军用“博钢铁路专用线”“瑞晨铁路专用线”的货物到发数量来计算损失不合理。再次，选择在哪一条专用线发货以及货运代理人，由货主决定，非大陆桥公司所能控制。最后，中铁外服公司具有国际货运代理资格，可为发往中亚五国的货物提供代理服务，天博公司无代理资格。   中铁物流公司辩称，同意大陆桥公司的意见。补充意见称：一、中铁物流公司未损害天博公司利益，不应承担赔偿责任。我公司是独立法人，并非天博公司股东。我方在提供货运代理服务时的选择权在货主，由货主根据服务方的资质等条件自主选择代理服务公司，并选择发货线路，相关费用也是由货主和铁路专用线产权单位之间进行约定。二、货主自主选择发货线路途经“博钢铁路专用线”的，天博公司收取仓储费、装卸费等费用。根据杨帅军提供的《信德鉴定报告》及对该证据的说明“天博专用线2008年至2012年货物到发货账面实收代理服务费109.68万元”的表述可以证实，天博公司有偿让货主使用“博钢铁路专用线”。三、杨帅军主张“博钢铁路专用线”2008年至2012年的运输代理服务费损失929.29万元没有证据支持。该笔数额源自杨帅军提供的《信德鉴定报告》第4页中推断演绎算出的1038.97万元减去天博公司有偿收取的109.68万元而得出。但《信德鉴定报告》不具备客观真实性，且程序违法。套算出的1038.97万元依据是2013年天博公司与阿拉山口胜利金属制品有限公司签订的一份货物运输服务合同单价数据（发送为50元，到达15元），这样套算不客观。第一，合同年份不同，单价也不相同。第二，代理费单价是货主与代理方商谈的价格，不能用一份合同以偏概全。第三，套算得出的1038.97万元是我方营业收入，并非套算利润。第四，套算单价所依据合同的发送单价为50元，我方可出具单价为10元的代理协议。第五，《信德鉴定报告》应由天博公司委托鉴定机构进行鉴定，杨帅军单方委托鉴定程序违法。四、我方与天博公司早已结清152.18万元的往来款，有相应财务凭证证实。   中铁外服公司辩称，同意大陆桥公司的意见。补充意见称：一、要求中铁外服公司支付代理服务费无事实依据。中铁外服公司是从事货物发运代理服务的企业，经营过程中均是接受货主委托，为其货物发运提供运输信息、运价、运费等信息咨询服务等。中铁外服公司从未委托天博公司进行货物的发运代理服务。二、要求中铁外服公司承担支付代理服务费的连带责任无法律依据。中铁外服公司曾接受他人委托在瑞晨公司所有的“瑞晨铁路专用线”上提供过运输代理服务，并收取相应服务费用，这与天博公司没有关系。中铁外服公司在经营过程中主要按照货主的意愿选择发货地点，按照委托人的要求提供货物运输代理服务，帮助其通过铁路部门运输货物。另，当时拥有专用线从事物流业务的公司非常多，货主发运货物的选择权较大。三、中铁外服公司没有利用天博公司的专用线承揽业务损害其权利。首先，在天博公司专用线上接轨的是瑞晨公司，不是中铁外服公司。其次，在办理货物发运过程中，我方使用了天博公司场院，但向其支付了相应仓储费。中铁外服公司在为委托人提供运输代理服务过程中，均是按照委托人要求在铁路部门办理了货物发运手续，与天博公司无关，不存在中铁外服公司收了天博公司应该收取的代理服务费问题。四、中铁外服公司具有国际货物联运代理资质，涉案货物发货主要是在瑞晨专用线，将中铁外服公司使用“瑞晨铁路专用线”的货物联运当做是天博公司的利益不符合事实。瑞晨公司对天博公司即便有损害也只是基础维修费用和运营服务费用，应由瑞晨公司进行合理分担。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据相关证据，本院认定事实如下：   一、天博公司于2004年3月29日成立，在公司登记机关登记设立时的股东为博州钢铁有限公司（出资比例为49%）和新疆北疆铁路进出口有限公司（以下简称北疆进出口公司，出资比例为51%）。2006年12月1日，北疆进出口公司将其持有的天博公司51%的股权转让给大陆桥公司，天博公司就此召开了股东会和董事会并修改了公司章程。2006年12月8日，天博公司在公司登记机关将登记的股东由博州钢铁有限公司和北疆进出口公司变更为新疆博钢工贸有限公司（出资比例为49%）和北疆进出口公司（出资比例为51%）。基于已经发生法律效力的（2009）乌中民一初字第71号民事判决，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院在执行程序中拍卖了新疆博钢工贸有限公司持有的天博公司49%的股权，杨帅军作为竞买人参加竞买并成为买受人。2010年12月28日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2010）乌中执字第156-3号执行裁定，裁定新疆博钢工贸有限公司所持有的天博公司49%的股权由杨帅军取得。2011年1月24日，天博公司在公司登记机关将登记的股东由新疆博钢工贸有限公司和北疆进出口公司变更为杨帅军（出资比例为49%）和北疆进出口公司（出资比例为51%）。2011年9月22日，天博公司在公司登记机关将登记的股东由杨帅军和北疆进出口公司变更为杨帅军（出资比例为49%）和大陆桥公司（出资比例为51%）。天博公司经营范围：球团矿、铁精粉、铁矿石、烧结煤、焦炭、钢铁及半成品等物资的装卸、仓储、中转和运输……国内运输的代理。   2006年12月1日，天博公司召开股东会会议和董事会会议，同日的《阿拉山口天博储运有限责任公司股东会及董事会决议》载明：“……会议决议：一、同意股东新疆博钢工贸有限公司推荐杨风霞和乔保垒为新董事会董事成员。……”2011年10月24日，天博公司召开股东会会议和董事会会议，增设监事会是所议事项之一，杨帅军、乔保垒在相应的《阿拉山口天博储运有限责任公司2011年股东会及董事会表决书》上对此事项表示不同意，杨帅军只同意乔保垒为其委派的监事、乔保垒只同意自己为杨帅军委派的监事。同日的《阿拉山口天博储运有限责任公司2011年度股东会第一次会议决议》记载：“天博公司2011年度第一次董事会会议于2011年10月24日在大陆桥公司十楼会议室召开，……会议审议并通过如下决议：……4.同意公司增设监事会，选举张静为监事会主席，陈景山、乔保垒为监事；……8.同意明确公司董事会成员组成：董事长贺方泉、副董事长杨帅军，董事陈宏伟、陈宝警、孙二伟，监事会主席张静、监事陈景山、乔保垒，董事会秘书钟春梅……”该《阿拉山口天博储运有限责任公司2011年度股东会第一次会议决议》同时也是《信德鉴定报告》鉴定依据的材料之一。   2014年6月9日，杨帅军向乔保垒提交《申请》，称：“天博公司成立后，一直由控股股东大陆桥公司所控制。控股股东大陆桥公司在经营过程中无视国家法律，滥用股东权力，指使其关联公司中铁物流公司、中铁外服公司，大肆侵害天博公司和小股东的利益，致使公司无法经营，陷入恶性亏损状态。为维护公司的合法利益，请天博公司监事乔保垒代表天博公司对大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司提起诉讼。”2014年6月17日，乔保垒回复杨帅军称：“我作为公司监事也发现诸多大股东大陆桥公司损害公司利益现象，因本人暂无经济实力进行法律起诉，请天博公司股东杨帅军依法提起诉讼，追回公司损失。”   2016年3月14日，张静作出《情况说明》称：“本人自2011年10月担任天博公司监事会主席。……关于杨帅军代表天博公司起诉大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司一事，杨帅军未向公司监事会提出请求……”   二、大陆桥公司于2006年3月5日成立，公司登记机关登记的设立股东为新疆亚欧铁路多元经济发展中心，公司类型为“有限责任公司（自然人投资或者控股的法人独资）”。   北疆进出口公司于2001年3月1日成立，公司登记机关登记的设立股东为北疆铁路进出口阿拉山口公司和福建省南安市白沙消防设备厂。2006年12月24日，北疆进出口公司在公司登记机关将股东变更为大陆桥公司，将企业类型变更为“一人有限责任公司（法人独资）”。2011年9月27日，公司登记机关注销了北疆进出口公司的公司登记。   中铁物流公司于1993年9月20日成立，公司登记机关登记的设立股东为北疆铁路进出口阿拉山口公司（出资比例为15%）、大陆桥公司（出资比例为25%）、北疆进出口公司（出资比例为60%）。2012年12月12日，中铁物流公司在公司登记机关将登记的股东变更为大陆桥公司、将企业类型变更为“有限责任公司（法人独资）”。   中铁外服公司于1998年11月23日成立，公司登记机关登记的设立股东为大陆桥公司、公司类型为“有限责任公司（自然人投资或者控股的法人独资）”。   天眼查中显示，新疆亚欧大陆桥铁运物流有限公司（以下简称大陆桥铁运公司）出资人为新疆亚欧铁路多元经济发展中心，该中心的出资人为乌鲁木齐铁路局。   在国家企业信用信息公示系统官网中显示，中铁二十一局集团有限公司于2001年11月5日成立，企业类型为一人有限责任公司，股东为中国铁建股份有限公司。中国铁建股份有限公司成立于2007年11月5日，为其他股份有限公司（上市），发起人为中国铁道建筑总公司，未查询到该公司情况。   新疆大天地集团有限责任公司于2004年3月1日、2004年4月15日出具新大天地办［2004］2号文件、新大天地办［2004］3号文件，主要内容为：北疆进出口公司与博州钢铁有限责任公司共同出资在阿拉山口站兴建铁路专用线（博钢专用线），批准北疆进出口公司与博州钢铁有限责任公司共同出资组建“天博储运有限责任公司”（即博钢专用线），“天博储运有限责任公司”为独立法人，自主经营、自担风险、自负盈亏。“博钢铁路专用线”由天博公司管理。   三、2013年1月6日，大陆桥公司向杨帅军出具《关于天博股东杨帅军提出在专用线修建铁路事宜提出异议的函》，内容为：“得悉您对‘国际物流公司未征询您意见，擅自同意瑞晨公司在天博公司博钢专用线上修建铁路一事提出异议，侵害了股东您的合法权益，给公司及股东造成了一定的经济损失，并要求股东方国际物流公司将瑞晨公司对其不当得利给予追回，维护股东的合法权益，否则股东杨帅军将依法诉讼法律维护其合法权益’一事。国际物流公司十分重视，拟将有关您提出的异议情况及时与瑞晨公司进行沟通协商，并于2013年元月16日前将有关情况给予答复”。   2013年1月11日，天博公司召开股东会会议和董事会会议，其中一个所议事项为：“议案二：关于审议公司经营情况财务状况的议案。为了核实公司亏损的原因，股东杨帅军要求提供天博公司每年发运货物的总数及市场每吨合理收费价格，公司支出的费用详单。公司在经营中的业务合同及经营情况，依据股东章程与监事商议要求公司提供此专用线的经营合同，对财务进行审计是否合情、合理、合法”。会议形成的《阿拉山口天博储运有限责任公司第一届董事会2012年第一次会议决议》载明：“……（一）同意关于2012年公司资产、经营状况的报告议案（见附页），并对2012年经营情况进行审计。（二）同意向副董事长杨帅军提供天博公司每年发运货物的总数及市场每吨收费价格、公司支出的费用详单要求。（三）同意以天博公司名义起诉瑞晨公司未经公司批准擅自在博钢专用线上修建铁路一事，维护股东合法权益。……”会议中的《阿拉山口天博储运有限责任公司关于召开2012年第一次董事会到会人员签名簿》中记载贺方泉为董事长、杨帅军为副董事长、陈宝警、陈宏伟和孙二伟为董事、张静为监事会主席、陈景山和乔保垒为监事，杨帅军在乔保垒和孙二伟签字栏处签署自己的名字。   2013年4月9日，天博公司向新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司出具《评估委托书》，内容为：“因我公司诉讼侵权损失工作需要，特委托你公司对我公司拥有的位于阿拉山口天博储运公司铁路专用线，因被瑞晨公司开口使用的侵权损失价值进行价格评估。”。在计算“博钢铁路专用线”被开口后运输代理费损失时，“瑞晨铁路专用线”到达代理单价记载为15元/吨，发送代理单价记载为50元/吨。   2013年4月27日，新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司出具大陆桥（2013）价估字003号《阿拉山口天博储运有限责任公司铁路专用线被侵权造成的损失价值估价报告》，认为“天博公司位于阿拉山口车站西南方向的铁路专用线被开口的侵权损失价值”至2013年4月15日为50915879元，其中包括“2007年至2013年4月博钢专用线被开口后运输代理费损失为18961074元”。   2013年8月6日，天博公司以瑞晨公司未经其同意擅自在“博钢铁路专用线”上开岔并运输货物构成侵权为由向人民提起诉讼，要求瑞晨公司“停止侵权、恢复原状”。2013年12月6日，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市人民法院作出（2013）博民一初字第876号民事裁定，认为：“瑞晨公司依据铁道部下发的许可证及决定书修建铁路，可以认定为经过行政机关审批许可瑞晨公司可以使用天博公司的博钢专用铁路出岔，依据行政机关的具体行政行为作出的行为不属于人民法院民事案件受理范围”并裁定驳回天博公司的起诉。天博公司不服，提起上诉。2014年4月18日，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2014）博中民二终字第34号民事裁定，认为：“瑞晨公司提出其在天博公司博钢铁路专用线上出岔接轨是经铁路行政机关审批许可实施，并提供了2006年2月14日中华人民共和国铁道部向瑞晨公司作出铁许准字〔2006〕第29号《行政许可决定书》以及颁发的《铁路专用线与国铁接轨许可证》。该行为属于行政许可范畴，不属于民事调整范畴”并裁定驳回上诉、维持原裁定。   四、2014年3月26日，信德会计师事务所受杨帅军、乔保垒的委托，出具《信德鉴定报告》。该报告载明：“（一）鉴定委托。我们接受天博公司股东杨帅军、监事乔保垒的委托，就天博公司代理服务费收入事项进行会计鉴定，……（二）鉴定目的。根据天博公司股东杨帅军、监事乔保垒的委托内容，依据提供的资料就天博公司2008年-2012年代理服务费收入是否属实一事，出具书面鉴定意见。（三）鉴定依据的材料。……2.以下资料由天博公司常务副总（股东）杨帅军、监事乔保垒、财务部长陈景山、会计付萍、董事孙二伟提供并复印。（1）天博公司2008年、2009年、2010年、2011年、2012年度财务报表及审计报告；（2）天博公司2009年至2012年11月财务情况说明；……（4）2008年至2012年‘博钢铁路专用线’（博钢线）货物到发量统计表及阿拉山口车站货运统计的瑞晨专用线（博钢线被开口）2008年至2013年货物装卸量；（5）天博公司2008年至2012年会计明细账及会计记账凭证；（6）经天博公司双方股东认可的新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司侵权损失价值估价结论报告，大陆桥（2013）价估字003号《阿拉山口天博储运有限公司铁路专用线被侵权造成的损失价值估价报告》；（7）天博公司相关货物运输服务协议、装卸作业承包合同及其他相关资料等；……（四）鉴定声明。新信德会鉴定字〔2014〕经01号会计鉴定报告是依据委托人的委托内容及要求，通过对天博公司2008年、2009年、2010年、2011年、2012年的代理服务费账面收入情况及提供的货物到发量经计算的应收代理服务费情况的对比得出的鉴定意见，其一，所依据的天博线货物到发量统计表及瑞晨线装卸量信息表复印件［包括天博线（博钢线）和瑞晨线（博钢线被开口）］，计算应收代理服务费时采用的为经天博公司双方股东认可的新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司侵权损失价值估价结论报告，大陆桥（2013）价估字003号报告中列示的代理单价，并依据天博公司与阿拉山口胜利金属制品有限公司签订的GJ（2013）DL字第489号货物运输服务协议第五条第三款服务费单价得出结果。其二，2007年至2013年4月博钢专用线被开口后运输代理费的损失，是依据提供的经天博公司双方股东认可的新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司侵权损失价值估价结论报告，大陆桥（2013）价估字003号报告中列示的，同时又依据阿拉山口车站货运统计科统计的‘瑞晨专用线’（博钢线被开口）2008年至2013年货物装卸量及天博公司相关货物运输服务协议。（五）鉴定范围。会计鉴定范围系天博公司2008年、2009年、2010年、2011年、2012年的代理服务费实收与应收情况。……（七）鉴定意见。1.根据提供的资料，‘博钢铁路专用线’2008年至2012年货物到发量帐面（账面）实收代理服务费109.68万元，经计算应收代理服务费1038.97万元，较帐面（账面）反映少收代理服务费929.29万元，代理服务费被天博公司控股股东的关联公司收取。2.根据阿拉山口车站货运统计科统计的瑞晨专用线（博钢线被开口）2008年至2013年货物装卸量、天博公司与阿拉山口胜利金属制品有限公司签订的货物运输服务协议第五条服务费单价及经天博公司双方股东认可的新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司侵权损失价值估价结论报告，博钢专用线被开口运输代理费损失为1896.11万元。根据提供的工商档案和瑞晨专用线阿拉山口装车情况表，经核对瑞晨公司在天博公司博钢专用线开口使用后，2009年至2013年3月运输代理单位主要为天博公司控股股东的关联公司，博钢专用线被开口运输代理业务及代理费应由天博公司代理并收取代理费。注：上述所指关联公司为大陆桥公司和同一法定代表人的中铁外服公司及大陆桥公司的全资子公司中铁物流公司。（八）其他事项。1.根据提供的会计明细账、记账凭证和审计报告，经审计发现关联方企业中铁物流公司多次划转天博公司资金并长期无偿使用，截至2012年12月31日仍有152.18万元尚未归还。受提供资料的限制，每年划转具体情况有待进一步查证。……”本案审理中，信德会计师事务所确认，鉴定过程中未见到天博公司其他工作人员，材料均为杨帅军提交。鉴定报告使用的基础资料“博钢铁路专用线”2008年至2012年共计9张“天博线专用线货物到发统计表”中2008年统计表说明载明“表格内60吨的为国内发送（到达）货物，63、65吨的为国外发送（到达）货物”。依据吨位数确定国内国际货物，根据九张表统计内容如下：国内到达425车，吨位数25500吨，国际到达3185车，吨位数193839吨，按照15元每吨计算费用为3290085元；国内发运1837车，111197.76吨，按照50元每吨计算代理费用为5559888元，国际发运481车，30795.34吨，按照50元每吨计算代理费用为1539767元。大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司不认可该九张表的真实性，但确认该表中国内发运货物的真实性，并确认国内发运均由中铁物流公司完成。大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司认为到达均为国外或内地发往阿拉山口，因此代理服务不可能由大陆桥公司等或者天博公司提供，且到达使用“博钢铁路专用线”为天博公司提供了仓储与装卸的机会，一般不收费，公司亦无针对到达收费的相关凭据。   大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司认可信德会计师事务所鉴定过程中杨帅军提交的2008年到2012年七张发货信息载明，2008年至2012年间在“博钢铁路专用线”上发运货物共计1393车，其中国内1204车，国际189车。国内1204车中，天博公司108车，中铁物流公司965车，亚欧大陆桥铁运公司128车，中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段国内3车。国际189车中，中铁外服公司147车，大陆桥铁运公司14车，中铁物流公司28车。对装车种类称，C代表敞篷车，每车标准分别为60、61、70吨，C#代表出口用敞篷车，P代表篷车，每车标准分别为58、60、70吨。   对大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司提出扣除成本的抗辩意见，经本院释明后，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司未提交证据，亦明确表示不提交鉴定申请。   天博公司（乙方）与阿拉山口胜利金属制品有限公司（甲方）签订的GJ（2013）DL字第489号《货物运输服务协议》，内容显示：“甲方委托乙方为货运服务人，进行货物运输服务。乙方接受委托，同意作为甲方货物发运服务人，办理有关货物的铁路发运服务事项。甲方委托乙方办理以下事项：……为甲方办理货物的铁路发运手续；代为办理货物的到达接取（费用按国家标准计收）；提供货物仓储，提供货物分拨、托运、转运等服务；代为办理发运站监装、监卸业务；……代为办理结算铁路运费、装卸费及其他杂费等项目；提供各类运输方案，货物装载加固方案并组织实施；代为办理收货凭证的特快专递，缮制有关运输单证；提供各类运输咨询、运价咨询、运输方案咨询等技术服务；负责协助甲方办理报价、货运事项处理、索赔等业务。……费用支付金额：服务费50元/吨；按车辆标记载重结算。货物运输装卸过程中产生的费用按实际票据结算，甲方需在每次装车前将全部费用打入乙方指定账户……”   五、天博公司与中铁物流公司在2013年至2015年之间仍然存在大量款项往来。   六、本案审理期间，杨帅军向本院提交《调取证据申请书》，申请法院调取：1.中铁物流公司挪用天博公司装卸费的来往凭证、银行对账单。2.中铁物流公司在“博钢铁路专用线”经营的相关代理服务合同、银行对账单、来往凭证及其他大额支出的用途详情。3.大陆桥公司同意瑞晨公司开口并使用“博钢铁路专用线”2008-2013年的经营合同。本院要求大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司限期提交相关运输代理服务合同，但均未向本院提交。本院依职权向阿拉山口车站进行调查，阿拉山口车站亦未保存当年的“博钢铁路专用线”到发货信息。   七、2018年10月19日的法院调查中，杨帅军明确答复其诉讼请求的“损失”系“只是代理服务费，不包括装卸费和仓储费。代理服务费是货物运输服务协议里约定的服务内容，服务是由天博公司的队伍进行服务的，但公司只收到了一百多万，经会计审计，还有九百多万没有收到，这部分钱没有支付到天博公司账上”。   本院认为，根据双方的诉辩意见，对争议点分项论述如下：   一、关于杨帅军提起本案诉讼是否符合法律规定条件的问题。杨帅军系代表天博公司以大陆桥公司滥用股东权利、利用关联关系给天博公司造成损失为由提起本案诉讼。杨帅军系持有天博公司49%股权的股东，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”的规定，只要具备有限责任公司的股东的身份就可以依照法律规定提起股东派生诉讼，对于可以提起股东派生诉讼的有限责任公司的股东的资格并没有规定其他的限制条件。因此，有限责任公司股东身份的取得时间不应当影响有限责任公司的股东依照法律规定提起股东派生诉讼。杨帅军通过拍卖取得天博公司49%的股权，自（2010）乌中执字第156-3号执行裁定发生法律效力时即成为天博公司的股东，对于其成为天博公司股东前发生的损害天博公司利益的行为有权提起诉讼。故，大陆桥公司抗辩杨帅军对其成为天博公司的股东之前的相关事项无权提起股东派生诉讼的理由不能成立。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，有限责任公司的股东因其他股东损害公司利益而提起股东派生诉讼时应当向董事会（或者不设董事会的有限责任公司的执行董事）或者监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）提出书面请求。本案中，杨帅军不认可天博公司成立监事会、只认可乔保垒为公司监事。《阿拉山口天博储运有限责任公司2011年度股东会第一次会议决议》记载天博公司股东会会议和董事会会议的决议同意增设监事会并选举张静为监事会主席，陈景山和乔保垒为监事，该《决议》也是信德会计师事务所鉴定依据的材料之一，《阿拉山口天博储运有限责任公司关于召开2012年第一次董事会到会人员签名簿》也明确记载张静为天博公司监事会主席、陈景山和乔保垒为天博公司监事，杨帅军对此并未提出异议。以上事实表明天博公司增设监事会的决议已经得到执行，并且杨帅军虽然对增设监事会的议案表示反对，但在决议作出后亦予以服从，故可以认定天博公司已经于2011年10月24日设立了监事会，杨帅军应当先书面请求天博公司的监事会或者董事会提起诉讼。杨帅军提起本案诉讼虽然仅向天博公司的监事乔保垒提出书面请求，但是天博公司作为第三人已经知道杨帅军提起本案的诉讼，直至本案开庭审理时天博公司并未对杨帅军的起诉行为明确表示反对，也未在合理期间内自行提起诉讼，同时大陆桥公司作为天博公司的控股股东参加诉讼，应当视为杨帅军已经向天博公司的董事会或者监事会提出了书面请求而被拒绝，故杨帅军提起本案诉讼符合法律规定的条件。大陆桥公司抗辩杨帅军的起诉缺少法律规定的前置程序的理由不能成立。   二、杨帅军要求大陆桥公司向天博公司赔偿“博钢铁路专用线”2008年至2012年的运输代理服务费损失929.29万元、中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任的诉讼请求能否成立的问题。   （一）大陆桥公司与中铁物流公司、中铁外服公司之间是否存在关联关系。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第二、四项规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”在通过股权转让方式取得有限责任公司股权的情形下，有限责任公司股东身份的取得时间为股权交付的时间，而公司登记机关记载的有限责任公司股权变更时间不一定是有限责任公司股权交付时间。因此，公司登记机关记载的有限责任公司股权变更时间并不一定就是有限责任公司股东取得该股权的时间。大陆桥公司在2006年12月24日在公司登记机关登记为北疆进出口公司的唯一股东，而北疆进出口公司和大陆桥公司当时分别持有中铁物流公司60%和25%的股权，这也就意味着大陆桥公司最迟至2006年12月24日成为了中铁物流公司的控股股东、最迟至2012年12月12日成为中铁物流公司的唯一股东，大陆桥公司与中铁物流公司最迟至2006年12月24日开始存在关联关系。大陆桥公司是中铁外服公司的唯一股东，自中铁外服公司成立时即1998年11月23日起与其存在关联关系。北疆进出口公司于2006年12月1日将其持有的天博公司51%的股权转让给大陆桥公司并于同日进行了交付，大陆桥公司自2006年12月1日成为天博公司的控股股东，故大陆桥公司与天博公司最迟自2006年12月1日起存在关联关系。综上，在2008年至2013年间，大陆桥公司为天博公司的控股股东，中铁外服公司、中铁物流公司与大陆桥公司之间存在关联关系。天博公司作为博钢铁路专用线的产权人，有权决定是否允许他人在该专用线上从事货运代理，并且其也有资格和能力在该专用线上从事国内货物运输代理业务，但控股股东大陆桥公司滥用控股股东地位，将该业务交由与其有关联关系的公司经营，并且对此不能作出合理解释，篡夺了属于天博公司的商业机会，损害了公司利益。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条的规定，大陆桥公司在此范围内应当对天博公司在博钢铁路专用线损失的代理费承担赔偿责任。此外《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”大陆桥公司的相关关联公司与其构成共同侵权，应当对天博公司的损失承担连带赔偿责任。但关联公司仅应对由其发货造成的损失承担连带赔偿责任。   （二）《信德鉴定报告》是否可以作为杨帅军主张损失的依据以及杨帅军主张赔偿“博钢铁路专用线”2008年至2012年的运输代理服务费损失如何计算的问题。   1.《信德鉴定报告》计算出天博公司在2008年至2012年应收代理服务费为1038.97万元，已入天博公司账款为109.68万元。计算应收代理服务费的依据是2008年至2012年“天博线专用线货物到发统计表”，该九张表为复印件，信德会计师事务所确认鉴定中资料的提供者为杨帅军，并无天博公司其他工作人员，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司对该证据的真实性均不予确认，故以该证据为基础作出的《信德鉴定报告》不应作为损失赔偿依据。   2.本院经询问，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司均称无法提供当时的运输代理服务合同，另经本院调查，阿拉山口车站现已无“博钢铁路专用线”到发货信息。本案审理中，大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司虽不认可《信德鉴定报告》，但对该报告中2008年至2012年“天博线专用线货物到发统计表”（共计九张）国内发货运输数据认可，并确认国内发货代理服务均由中铁物流公司完成。故对大陆桥公司、中铁物流公司自认部分，本院确认为大陆桥公司、中铁物流公司篡夺了属于天博公司的商业机会，给天博公司造成了损害，大陆桥公司和中铁物流公司应承担连带赔偿责任。   中铁外服公司未在“博钢铁路专用线”开展国内运输代理服务，给天博公司造成代理服务费损失缺乏事实依据，杨帅军要求其承担责任的请求，本院不予支持。对国际发货部分，因天博公司经营范围并不包含国际货物运输代理，故即使中铁外服公司使用“博钢铁路专用线”从事国际运输代理服务，亦不构成对天博公司权益的侵害，对“天博线专用线货物到发统计表”中国际发货部分，不作为大陆桥公司应当赔偿的范围。杨帅军并无证据证明中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段与大陆桥公司存在关联关系，故中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段在“博钢铁路专用线”上的发货与本案无关。大陆桥铁运公司在“博钢铁路专用线”上发运货物三个月内仅发运六批，且大陆桥铁运公司并非本案当事人，其使用“博钢铁路专用线”发运上述货物是否支付对价无法查明，故本案中对大陆桥铁运公司发货产生的代理费不予处理。   3.杨帅军提交的2008年到2012年七张发货信息（七张横表）记载的2008年至2012年国内发货中，天博公司发货108车，案外人亚欧大陆桥铁运公司发货128车以及中铁二十一局集团乌阿铁路电气化S2标段发货3车，不在本案审理范围内，故以上合计239车，应从天博公司“天博线专用线货物到发统计表”中予以扣减。发货中扣减上述发货数量及对应的运输代理服务费，即在1837车中应扣减239车的发货数量。   在天博公司为起诉瑞晨公司委托新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司作出的评估报告中，杨帅军及大陆桥公司均认可发货服务费单价按50元/吨计算，同时杨帅军亦提交天博公司（乙方）与阿拉山口胜利金属制品有限公司（甲方）签订的GJ（2013）DL字第489号《货物运输服务协议》予以佐证。因装车中吨位不同，杨帅军提交信德会计师事务所鉴定报告中采用的《天博货物到发量统计表说明》中记载60吨的为国内发送（到达）货物，63、65吨的为国外发送（到达）货物，故本院参照国内发送（到达）货物每车60吨计算，按此计算天博公司因发货产生的运输代理服务费损失为4794000元【（1837车-239车）×60吨/车×50元/吨】。依照前述分析，本院据此确认大陆桥公司与中铁物流公司对4794000元损失向天博公司承担连带赔偿责任。   4.关于“博钢铁路专用线”到货部分是否应当计算运输代理服务费的问题。首先，因到货仅使用了“博钢铁路专用线”，运输代理服务无法证明系由大陆桥公司或者中铁物流公司提供，大陆桥公司辩称到货只能由发货地（国内或者国外）的代理公司完成的意见符合常理，本院予以采纳。其次，杨帅军没有提交证据证明到货仍然需要收取相应费用，大陆桥公司与杨帅军为起诉瑞晨公司而确认到货收取15元运输代理服务费的意见，并非发生在本案中，亦未获得任何生效法律文书的确认，不应作为此次诉讼中的自认。而大陆桥公司辩称许可他人到货使用“博钢铁路专用线”为天博公司提供了仓储与装卸的机会，故到货不收取费用的意见，符合常理，本院予以采纳。再次，即使到货使用“博钢铁路专用线”，所收取的费用亦非运输代理服务费，杨帅军亦未提交证据证明大陆桥公司或者中铁物流公司、中铁外服公司已经收取了该项费用，故对杨帅军依据“天博线专用线货物到发统计表”主张到货部分费用的诉讼请求，本院不予支持。   综上，大陆桥公司应当对国内发货部分可取得而未取得的运输代理服务费损失4794000元承担赔偿责任。信德会计师事务所计算代理服务费时扣除的代理服务费1096800元，根据记载实为仓储服务费，故不再扣除。鉴于本案中大陆桥公司已经认可信德会计师事务所计算运输代理服务费基础“天博线专用线货物到发统计表”中国内发货数据，杨帅军并无证据证明除此之外还有其他发货，故杨帅军要求调取中铁物流公司财务凭证等资料，已无必要，对其该项调取证据申请不予准许。   5.大陆桥公司等虽然提出代理服务并非由天博公司提供，其主张的运输代理费损失应扣除相应成本，但其对此并未提供有效证据证明，亦未在本院指定期间提交委托评估的书面申请，且本案大陆桥公司承担赔偿责任的是运输代理服务费损失，并非利润，故对其该项抗辩，本院不予采纳。   三、杨帅军要求大陆桥公司向天博公司赔偿“瑞晨铁路专用线”在“博钢铁路专用线”开口后2008年至2013年的运输代理服务费损失18961100元，中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任的诉讼请求能否成立的问题。杨帅军提供的《信德鉴定报告》中显示博钢铁路专用线被开口后运输代理费的损失数额为18961100元，该数据得出的主要依据是新疆亚欧大陆桥评估咨询有限公司作出的大陆桥（2013）价估字003号《阿拉山口天博储运有限责任公司铁路专用线被侵权造成的损失价值估价报告》。根据本院查明的事实，大陆桥（2013）价估字003号《阿拉山口天博储运有限责任公司铁路专用线被侵权造成的损失价值估价报告》系因天博公司以瑞晨公司未经其同意擅自在“博钢铁路专用线”上开岔并运输货物构成侵权为由提起诉讼需要而作出，在天博公司与瑞晨公司之间的诉讼被法院驳回后，在没有证据证明大陆桥公司与瑞晨公司之间存在关联关系的情形下，杨帅军起诉要求大陆桥公司支付该部分费用没有事实及法律依据。故，杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司、中铁外服公司向天博公司赔偿相关“瑞晨铁路专用线”运输代理服务费损失的理由不能成立，本院对其相应的诉讼请求不予支持。对杨帅军要求调取瑞晨公司使用“博钢铁路专用线”2008-2013年经营合同的申请，因无必要故本院不予准许。   四、杨帅军要求大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及赔偿利息损失30万元的诉讼请求能否成立的问题。本案审理期间，中铁物流公司提交了2013年至2015年期间中铁物流公司与天博公司之间的往来账目清单并且后附相应的财务凭证，财务凭证中均有天博公司财务人员的签字、印章或者盖有天博公司的公章，可以显示出2013年至2015年天博公司与中铁物流公司之间长期存在财务款项往来，虽然《信德鉴定报告》得出“经审计发现关联方企业阿拉山口中铁物流公司多次划转天博公司资金并长期无偿使用，截至2012年12月31日仍有152.18万元尚未归还”的意见，但该意见反映的仅是双方在2012年12月31日这个时间点的往来款项，在该时间点往后长达3年的时间里双方之间一直存在款项往来，并未最终结算。因此，杨帅军以截至2012年12月31日这个时间点的往来款项金额，要求大陆桥公司、中铁物流公司向天博公司返还资金152.18万元及赔偿利息损失30万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。对杨帅军要求调取中铁物流公司挪用天博公司装卸费的来往凭证、银行对账单的申请，不予准许。   综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百五十一条、第二百一十六条第二项、第四项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百四十四条规定，判决如下：   一、新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司于判决生效后十日内向阿拉山口天博储运有限责任公司赔偿损失4794000元；   二、阿拉山口中铁国际物流有限公司对新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司4794000元的赔偿责任承担连带责任；   三、驳回杨帅军其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费192179元（杨帅军已预交），由杨帅军承担161546.19元（起诉标的30075800元，本院支持4794000元，占比15.9%），由新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司、阿拉山口中铁国际物流有限公司负担30632.81元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。   审  判  长   陆建蔚   审  判  员   张 斌   审  判  员   陈建红   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 四 日   法 官 助 理   曹艳红   书  记  员   袁 丰