湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘04民终862号上诉人（原审原告、反诉被告）：耒阳市天佑装饰设计工程有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处梅桥居委会德泰隆路279号。法定代表人：段寒英，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾小凤，湖南惠湘律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贺华军，男。上诉人（原审被告、反诉原告）：罗育青，男。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：肖俊武，湖南丹阳律师事务所律师。上诉人耒阳市天佑装饰设计工程有限公司（以下简称天佑公司）与上诉人贺华军、罗育青因装饰装修合同纠纷一案，均不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。天佑公司上诉请求：撤销原判，依法改判，由贺华军、罗育青承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，天佑公司提供的证据可以证明其无合同违约情形，贺华军、罗育青尚欠天佑公司44万元工程款并逾期付款500天，一审法院却认为天佑公司有未完成装修的部分和如何扣减具体金额难以认定，驳回天佑公司的全部诉讼请求，不合理，也不符合法律规定。贺华军、罗育青答辩称，天佑公司没有按照合同约定完成装修的内容，已经装修的部分存在违反合同约定使用装修材料，并且存在延迟交付涉案幼儿园的违约情形，天佑公司的诉请没有事实和法律依据，请求驳回天佑公司的诉讼请求。贺华军、罗育青上诉请求：撤销原判第二项，依法改判支持贺华军、罗育青的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院已经查明天佑公司未按照合同约定完成施工项目或者未按约定的标准施工，并且延期交付，贺华军、罗育青要求天佑公司支付违约金和赔偿损失符合法律规定，一审判决全部驳回诉请没有事实和法律依据。天佑公司答辩称，天佑公司在合同施工期间严格按照合同约定履行自己的合同义务，双方在施工过程中口头协议了延期交付，工期延长是贺华军、罗育青自身的原因引起的，天佑公司不存在延期交付的事实，没有违约行为；贺华军、罗育青已经认可欠付天佑公司44万元工程款，虽然贺华军、罗育青主张有部分工程没有按照合同约定进行施工，但是并未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的责任；贺华军、罗育青在一审过程中申请对工程质量进行鉴定，但该鉴定机构并无相应资质，且程序不合法，内容不真实，鉴定费用应当由贺华军、罗育青承担，一审驳回贺华军、罗育青的诉请，是正确的。天佑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令贺华军、罗育青偿还所欠天佑公司装修材料款、人工款等合计44万元，并以44万元为基数按日1%的比例支付迟延履行期间的违约金（计算时间自2019年6月15日起至清偿完毕时止）；2、贺华军、罗育青支付增加的26项装修项目工程款217704.5元；3、本案诉讼费由贺华军、罗育青承担。贺华军、罗育青向一审法院提出反诉请求：1、判令天佑公司继续履行合同，完成耒阳市宝宝树幼儿园攀爬墙的装修；2、天佑公司完成耒阳市宝宝树幼儿园一、二、三层地板等的更换、维修；3、天佑公司向贺华军、罗育青支付2019年1月15日起至2019年8月30日期间的违约金125325元，按每日工费的千分之一的标准计算；4、天佑公司赔偿贺华军、罗育青2019年9月1日前的租金损失91400元、甲醛防治损失37000元、收入损失90000元，共计218400元；5、反诉诉讼费由天佑公司承担。一审法院认定事实：贺华军、罗育青（合同甲方，下同）为装修其开办的耒阳市宝宝树幼儿园（以下简称幼儿园），于2018年10月23日与天佑公司（合同乙方，下同）签订了装修合同，由乙方以包工包料的方式对幼儿园予以装修，合同约定总价款168万元；工程所需材料的规格、名称、价格按双方确认的设计图纸和工程预算表（设计图纸和工程预算表均由原告方制作）执行；工程验收标准参照《住宅装饰装修验收标准》规定。施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认增加的费用，应另签订补充合同；乙方提供的材料、设备如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，如已使用，因此造成工程返工和延期产生的费用由乙方负责；付款方式按工程进度分期付款，合同一经签订，甲方预付工程款30万元，农历2018年小年之前按工程进度分3次付满90万元，2019年第一学期开学后再付30万元，工程完工经双方验收合格后付清工程余款18万元整（重大增项根据工程进度付清）；甲方未如期付款，乙方有权停止施工；验收合格未结清工程价款，不得交付使用；甲方未按本合同规定期限预付工程价款，每逾期一天按未付工程价款的1%支付给乙方；工程工期：1.如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1‰作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方。2.由甲方自行挑选的材料、设备，因质量不合格而影响工程质量和工期，其返工费由甲方承担，由于乙方施工原因造成质量事故，其返工费由乙方承担，工期不变。3.在施工中，因工程质量问题，双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。4.施工中如果因甲方原因要求重新翻工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的，均需签证，甲方须承担全部施工费用，如因乙方的原因造成翻工，由乙方承担责任，工期不变。5.施工中，甲方未经乙方同意，私自通知施工人员擅自更改施工内容所引起的质量问题和延误工期，甲方自负责任。6.2019年1月15日（农历2018年12月10日）前必须完成一层和二层的室内装修，三层完成工程量的70%，三层可延期跨年施工。工程验收：1.工程质量验收，详见本合同附件《家庭装潢工程质量验收表》，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，乙方组织甲方进行竣工验收。双方办理工程结算和移交手续。2.乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方应在15天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，甲方自负责任。3.甲方如不能在乙方指定时限内前来验收，应及时通知乙方，另定日期。但甲方应承认工序或工程的竣工日期，并承担乙方的看管费和相关费用。乙方在装潢施工范围内承担保修责任，保修期自工程竣工甲方验收合格之日起算为24个月，隐蔽工程10年。双方还就其他与合同相关的权利、义务作出了约定。签订合同后，天佑公司按照合同约定的开工日期于2018年10月25日开始对幼儿园进行装修。至2019年5月中旬止，天佑公司完成了绝大部分施工，包含经双方确认的增项工程（价款按6万元计算）。至2019年9月17日止，贺华军、罗育青共向天佑公司支付了工程款130万元。工程未经验收，但已交付使用。庭审中，双方均确认尚有部分装修项目天佑公司未完成，已完成的装修项目中有部分不符合双方约定。同时，贺华军、罗育青还称天佑公司已完工部分中有些装修项目质量不合格，造成了相应损失，贺华军、罗育青要求扣减工程款，天佑公司亦同意作相应扣减，但因双方对未完工的装修项目及已完工但不符合约定的装修项目的具体项目名称等存在争议，对扣减工程款的数额未达成一致。贺华军、罗育青遂于2020年5月12日向该院提出申请，要求对下列事项予以鉴定：1、一楼体能锻炼区，一、二层北边窗子边缘防水，一、二、三楼工具房是否已按《装修合同》附件约定的项目装修完毕；2、一楼仿真树冠、二楼窗洞钢化玻璃、二楼大型装饰蘑菇、二楼大厅跑道、三楼楼梯口无框玻璃窗、三楼会议室玻璃推拉门、二楼到三楼楼梯钢化玻璃、二楼到三楼楼梯隔离门、三楼阅览室定制书柜、二楼幼儿园阁楼楼板是否达到《装修合同》附件约定的装修标准及现有状态下的装修价值；3、一、二、三楼的木地板和三楼男厕所小便斗的质量是否符合国家标准及其现有状态下装修市场价值。2020年12月3日，湖南省宏尚检测技术股份有限公司作出SFJD202000043号鉴定报告，结论如下：依据《湖南省耒阳市人民法院鉴定委托书》（（2020）湘0481技鉴第50号）委托内容，结合现场勘察和查阅《装修合同》：1.一楼体能锻炼区攀岩墙及草皮未施工，一、二楼北边窗户未包含在《装修合同》范围内，一、二、三层工具房门槛未施工，三层工具房顶部扣板天花未施工。2.一层仿真树冠、二楼窗洞钢化玻璃、二楼大型装饰蘑菇、二楼大厅跑道及草坪、二楼阁楼木地板、二楼到三楼楼梯钢化玻璃、二楼到三楼楼梯隔离门、三楼阅览室靠走道侧书柜未按约定合同标准进行施工。3.一、二、三楼木地板部分存在收缩、损坏、起泡、空鼓等现象，其现有工程质量不符合现行国家标准要求，三楼男厕所小便斗冲洗开关存在渗水，现已修复。4.委托内容2、3项中“装修市场价值”不属于工程质量鉴定，无法受理。贺华军、罗育青已支付鉴定费20000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，为装修幼儿园，天佑公司出具了设计图纸和工程预算表，双方一致约定照此执行。在执行过程中，天佑公司尚有部分装修项目未完成，或已完工部分存在不符合约定的情形，双方对该事实不持异议，但对具体的装修项目名称存在争议，虽经鉴定，但天佑公司对鉴定结论不予接受，亦未提出重新鉴定申请。在此情形下，该院要求双方在指定的期限内根据实际装修情况对照设计图纸和工程预算表进行核对，自行确认并予结算。期限届满后，双方未能确认、结算。结合本案实际情况，该院认为，天佑公司虽具有请求贺华军、罗育青给付工程款的合同依据，但贺华军、罗育青亦具有请求扣减相应工程款的正当事由，对于应当如何扣减及具体金额，双方均负有举证责任，根据本案现有证据，该院难以作出认定，故对天佑的诉讼请求和贺华军、罗育青提出的反诉请求，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回耒阳市天佑装饰设计工程有限公司的诉讼请求；二、驳回贺华军、罗育青的反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费7900元，由耒阳市天佑装饰设计工程有限公司负担；反诉案件受理费3227.9元，由贺华军、罗育青负担。诉讼过程中产生的鉴定费20000元，由贺华军、罗育青负担。本院二审期间，贺华军、罗育青提供两份新的证据，证据一、涉案幼儿园卫生间下水道现场照片、收据，拟证明天佑公司未完成装修合同约定的装修项目，存在违约，贺华军、罗育青对此项目重新施工花费的费用；证据二、涉案幼儿园卫生间水箱更换现场照片，拟证明天佑公司在装修过程中使用的装修材料不符合质量要求。对上述证据是否采信，将结合双方的主张在文书说理部分予以阐述。另查明，贺华军、罗育青向天佑公司支付工程款130万元，包含增项工程费用6万元。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，二上诉人均认可涉案幼儿园的装修工程有部分项目未做，有部分项目已施工但不符合合同约定标准。根据二审审理情况，在征询双方的一致意见后，本院主要依据贺华军、罗育青一审中提供的《宝宝树幼儿园及优优培训学校未完成的地方列表》一一核实，并添加下水管道作为项目14，分别作如下分析：项目1攀爬墙和项目4体智能活动室，属于同一项目，攀爬墙属于体智能活动室的娱乐设施，该项目实际未完成，现双方均主张该项目不需要继续完成，本院认为，因该项目不再施工，相应工程款按照装修合同附件列表核减，费用为2944.90元（1788.5+480.2+455.7+220.5）。对双方有争议的体能锻炼区的第4点平顶造型天花费用不予扣减，因双方都认可天佑公司已经吊了顶，且合同项目中关于平顶项目约定的均为平顶造型天花，体能锻炼区中的平顶造型天花与其他位置的并无特殊之处，故视为已经完成。项目2楼梯口电线无接口，该项目天佑公司同意进行补装。项目3装饰树树冠，该项目贺华军、罗育青提出天佑公司未按合同标准和效果图做，要求天佑公司重做，天佑公司承认因为场地原因做出来的效果比设计更简单，本院认为该项目实际已经完成，只是实际效果达不到约定标准，酌定按照装修合同附件列表扣减部分费用，不再拆除重做，该项目总费用：一层园艺树干（4200+2400）、仿真树冠（4760+1600）、二层园艺树干（2100+1200）、仿真树冠（2380+800），共计19440元，本院酌定扣减天佑公司该项目30%费用，即5832元。项目5大型装饰蘑菇，该项目贺华军、罗育青提出蘑菇图案未达要求，天佑公司同意后期做修改，双方均同意如后期修改增加蘑菇图案的费用为200元。项目6与项目9二楼到三楼玻璃门与楼梯钢化玻璃，该项目为同一项目，双方均同意该项目不再修改，直接扣减天佑公司该项目的费用为11013.18元，（2850+427.5+610+368.28+59.4+610+2040+360+2650.5+427.5+610）。项目7二楼大厅跑道，该项目贺华军、罗育青提出跑道要重做，钉子已经突出，存在安全隐患，天佑公司只同意维修，本院认为，涉案工程是幼儿园，各项工程都应以安全为第一要素，故认定天佑公司对二楼大厅跑道予以拆除重装，按照装修合同附件列表该项目费用为7398.5元（4171.1+1731.4+1156+340）。项目8北边窗子边缘防水，该项目装修合同附件中未列明，故本院认为该项目不属于天佑公司的工程范围内，本案不予处理，双方可另行协商。项目10教室墙裙脱落，该项目为维修项目，本案不予处理。项目11三楼男厕所小便池冲水器和项目12三楼男女厕所蓄水箱，该项目天佑公司承认未按合同约定装修好，为了方便使用贺华军、罗育青已经自行安装，双方均同意23个水箱的费用（包括安装）计价为130元×23个=2990元，小便池冲水器计价（包括安装）500元，该项目总费用为3490元，在天佑公司的工程款中作相应扣减。项目13木地板，该项目贺华军、罗育青提出木地板存在严重裂缝、起泡等情形，1-3层的公共区域的木地板需要全部更换，而天佑公司只同意更换1层公共区域的木地板，其他区域的木地板维修即可，本院经庭询了解，公共区域的木地板因使用较多破损比其他区域（比如教室）严重，也与平时的保养维护存在关联，且根据湖南省宏尚检测技术股份有限公司鉴定报告的结论“一、二、三楼木地板部分存在收缩、损坏、起泡、空鼓等现象，其现有工程质量不符合现行国家标准要求”，本院酌情认定1-3层公共区域的木地板由天佑公司进行更换，按照装修合同附件列表该项目费用为48326.4元（9948+1989.6+17346+3469.2+12978+2595.6）。项目14下水管道，贺华军、罗育青提出该项目天佑公司未按照要求施工，造成其重新安排人施工，花费18000元，天佑公司辩称是按照贺华军、罗育青要求和当时实际施工条件安装的，重装是贺华军、罗育青主动施工的。本院认为，结合实际情况以及合同附件报价，本院酌情认可该费用为10000元，在剩余工程款中予以扣减。贺华军、罗育青主张天佑公司逾期交付工程，双方合同约定交付时间为2019年1月15日，但幼儿园实际使用时间为2019年8月30日，延迟交付225天，根据合同约定应当支付违约金125325元。天佑公司辩称工程延期是经过双方另行约定的，且2019年6月已经将幼儿园交付贺华军、罗育青使用。因双方均未提供确凿证据证明具体交付时间，结合2019年5月双方还在就增量工程进行协商报价和一审时贺华军、罗育青承认2019年6月底涉案工程装修完毕的事实，同时根据装修合同第六条第三项约定“在施工中，因工程质量问题，双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处”,故本院对贺华军、罗育青诉请的逾期完工违约金不予支持。贺华军、罗育青主张天佑公司应赔偿其租金损失91400元、甲醛防治损失37000元、收入损失90000元。本院认为贺华军、罗育青提供的证据不足以证明上述损失与天佑公司的相关性，亦不予支持。天佑公司主张逾期支付工程款的利息，因工程存在质量争议，本院不予支持。综上，应予扣减的项目和费用分别为：项目1、4费用为2944.9元，项目3费用5832元，项目6、9费用为11013.18元，项目11、12费用为3490元，项目14费用为10000元，共计33280.08元；项目2、项目5天佑公司进行补装，项目7、项目13天佑公司需重新更换，工程款共计为55924.9元（200+7398.5+48326.4）。装修合同约定工程价款为168万元，增项工程价款为6万元，贺华军、罗育青已经向天佑公司支付工程款130万元，包含增项工程费用6万元，还应给付天佑公司工程款44万元，扣减33280.08元，还剩406719.92元。双方装修合同约定“工程经双方验收合格后付清余款18万元”，虽工程未经验收，但实际上已经投入使用，故剩余款项应全部支付。鉴于还有部分项目需更换或补装，该部分费用即55924.9元暂时不予支付，待相应工程项目更换或补装完成后再行支付。综上，贺华军、罗育青与天佑公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实清楚，但处理不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11546号民事判决；二、贺华军、罗育青在本判决生效之日起十日内支付耒阳市天佑装饰设计工程有限公司工程款350795.02元；三、耒阳市天佑装饰设计工程有限公司在贺华军、罗育青指定的时间内（判决生效后至2021年9月1日前）对耒阳市宝宝树幼儿园楼梯口电线接口、大型装饰蘑菇进行补装，对二楼大厅跑道、1-3层公共区域的木地板进行更换；四、上述四个项目完成后，贺华军、罗育青于2021年9月10日前支付耒阳市天佑装饰设计工程有限公司工程款55924.9元；五、驳回耒阳市天佑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回贺华军、罗育青的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7900元，反诉案件受理费3227.9元，二审案件受理费11127.9元，共计22255.8元，由耒阳市天佑装饰设计工程有限公司负担3232元，贺华军、罗育青负担19023.8元。鉴定费用20000元，由耒阳市天佑装饰设计工程有限公司和贺华军、罗育青各负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长  尹 驰审 判 员  丁枥澎审 判 员  张 健二〇二一年五月十八日法官助理  王 婷书 记 员  谢倩茜