河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5654号上诉人（原审被告）：天津金百隆建筑集团有限公司，住所地天津市武清区大孟庄镇廊良路南侧4号。法定代表人：刘一骏，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵建成，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：裴会芳，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张超，男，1987年1月18日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。委托诉讼代理人：王一丹，河南霁安律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵帅杰，河南霁安律师事务所实习律师。上诉人天津金百隆建筑集团有限公司（以下简称金百隆公司）因与被上诉人张超建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人金百隆公司的委托诉讼代理人赵建成、裴会芳，被上诉人张超的委托诉讼代理人王一丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金百隆公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由张超承担。事实和理由：1．涉案鉴定意见依据的检材有瑕疵，金百隆公司不予认可，分包合同附件中明确表明工程量计价是包含增值税单价，而鉴定机构依据张超单方制作的不含税单价工程量清单计算工程量错误，该鉴定意见不能作为认定事实的依据。2．在金百隆公司对鉴定意见提出异议后，鉴定机构回函同意就双方异议部分进行鉴定，但一审法院未予准许，在未查明事实的情况下判决显失公正。3.2017年至2018年，金百隆公司共向张超偿还396154.50元，该笔款项应从金百隆公司欠付张超工程款中扣除。中铁电务公司委托第三方完成了张超未完工程处理费用329791元，又扣除整改费用203622元，重新施工费用1258906元，项目部物资扣款72979元，共计1682038元，中建七局明确说明应从支付给金百隆公司的工程款中扣除，该笔款项理应从金百隆公司欠付张超的工程款中扣除。张超辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，金百隆公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张超向一审法院起诉请求：1．金百隆公司支付欠付工程款1536535.72元（2094035.72元-557500元）及利息（以1536535.72元为基数，按银行同期贷款利率的标准，自2017年10月1日计算至实际偿还之日）；2．本案诉讼费用由金百隆公司负担。一审法院认定事实：张超以中天一华公司（乙方）的名义与金百隆公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由乙方承包位于郑州航空港经济综合实验区鹤首外环、四港联动大道、鹤首内环的郑州航空港基础设施工程，甲方在每次结算时预留当期结算金额5%的质量保证金、5%的安全风险金、5%的农民工工资保证金和1%的劳务管理费，同时由物资、机械部门扣除当期发生的超耗材料费等其他费用，预留合同金额的0.5%，作为班组长管理考核基金，具体以最终合同金额为准；质量保证金在甲方与业主约定的质量保修期满后，若无质量问题，业主返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方，若有质量问题，乙方负责无偿返修，质保期延长，质保金仍由甲方保留，如乙方拒不返修，甲方有权将质保金用于支付返修费，质保金不足支付返修费用时，由乙方补足。2021年1月29日，受一审法院委托，仁信工程咨询有限公司作出仁信鉴字［2021］第001号《工程造价鉴定意见书》，认定电力排管、通讯排管及管井的工程造价为2091405.72元、零工2630元，共计2094035.72元。2020年1月10日，本案张超因本案金百隆公司及中天一华公司、电务公司未付2016年、2017年工程的工程款将其诉至一审法院；2020年6月29日，一审法院作出（2020）豫0192民初103号民事判决，认为2017年的工程未经结算，且双方均未申请工程量鉴定，张超的证据不足以证明其主张，并判令本案金百隆公司支付张超2016年的工程款及零工共计176257.72元及利息；后张超向郑州市中级人民法院提起上诉；2020年8月21日，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终9607号民事裁定，准许张超撤回上诉。另查明，在（2020）豫0192民初103号案件庭审过程中，张超认可金百隆公司已支付其2017年工程的工程款562500元。庭审中，金百隆公司提交2016-2018年张超支款明细、付款明细、施工协议书、收据、银行交易凭证、2017年各队用钢筋明细、2017年各队修井工料结算明细等证据证明已支付张超工程款992654.50元，张超认为金百隆公司仅支付557500元，除此之外的证据中均没有张超签字，不予认可；金百隆公司提交未完工程统计表、短信截图、通知及邮寄凭证、施工问题导致污水泄露现状图片、现场遗留问题工程量确认单、施工存在的问题及扣款明细，证明案涉工程尚未竣工、存在诸多未完成项、施工工程质量存在严重问题，本案不具备付款条件，且已施工的工业十路（生物科技二街—梁州大道）工程需返修，返修费用共计1318874元，应予扣除，张超对此均不予认可，认为未完工程统计表、现场遗留问题工程量确认单系金百隆公司单方制作，发送短信的时间距离完工已近一年，且不能证明施工存在问题，邮寄凭证无法显示邮寄内容，图片不能显示拍摄地点，不能证明系张超原因所造成。庭审后，一审法院就案涉工程的鉴定结论是否是经过现场勘验以及未完工的情况向仁信工程咨询有限公司发函询问，仁信工程咨询有限公司向一审法院回复其公司组织当事人对案涉项目进行了现场勘验，案涉项目已竣工，其公司在对案涉项目现场情况和图纸进行比对、勘验后，认为现场情况与图纸相符，遂结合图纸作出《工程造价鉴定意见书》，金百隆公司所述的未完工统计表中的质量问题可申请质量鉴定及修复方案。一审法院认为，张超与金百隆公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，违反国家法律禁止性规定，为无效合同。关于本案是否属于重复起诉问题。虽然本案和（2020）豫0192民初103号案件当事人一致、诉讼标的一致，但本案诉请的内容系（2020）豫0192民初103号案件中因证据不足被驳回的内容，张超在有新的证据的情况下，重新提起诉讼，不构成重复起诉。关于工程款的数额问题。1．结合《工程造价鉴定意见书》的意见，对工程造价2091405.72元、零工2630元，予以确认。2．关于金百隆公司已付的工程款数额，由于张超对金百隆公司提交的证据不予认可，认为其中存在大量张超未签字的内容，结合张超在（2020）豫0192民初103号案件庭审过程中认可的562500元，应认定金百隆公司已支付张超工程款562500元；张超虽然在本次庭审中又称金百隆公司已支付金额为557500元，但其不能合理解释两次庭审中自认数额的差异，故对其该部分意见，不予采信。3．关于应付工程款，因张超主张的零工2630元在（2020）豫0192民初103号案件中已经处理，故对张超的本次主张，不予支持；又因张超未提交证据证明质保金已经达到合同约定的返还条件，故金百隆公司应向张超支付工程款1424335.43元（2091405.72元×95%-562500元）。4．关于未完工程，金百隆公司主张存在未完工程及质量问题，但结合仁信工程咨询有限公司向一审法院的两次回复中所载明的案涉项目已竣工、现场情况与图纸相符的内容及金百隆公司未申请质量鉴定的事实，对金百隆公司的该项辩解意见，不予采信，金百隆公司可待实际维修后从质保金中扣除或另行主张。关于张超主张的利息问题。因金百隆公司未按照约定及时付款，构成违约，应向张超支付利息损失，但张超在本次诉讼中提供的证据不能证明金百隆公司逾期付款的时间，故酌定利息以1424335.43元为基数，按照起诉时一年期贷款市场报价利率的标准，自2020年10月10日计算至实际付款之日。综上所述，金百隆公司应支付张超工程款1424335.43元及利息（以1424335.43元为基数，按照起诉时一年期贷款市场报价利率的标准，自2020年10月10日计算至实际付款之日）。张超诉请超出部分，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告天津金百隆建筑集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张超工程款1424335.43元及利息（以1424335.43元为基数，按照起诉时一年期贷款市场报价利率的标准，自2020年10月10日计算至实际付款之日）；二、驳回原告张超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18628元，由原告张超负担1360元，被告天津金百隆建筑集团有限公司负担17268元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人对新证据进行了质证。上诉人金百隆公司在二审中提交以下证据：1．金百隆公司代替张超付款的明细一份；2．张某、左某、范胜利3人的情况说明和收到金百隆公司代付的挖掘机款的收据三份，以及证人张某、左某的证人证言；3．赵景丽、刘庆林两人关于钢筋款的情况说明、2017年各队钢筋的支付明细一份；4．左水杰、王新红2人收到金百隆公司的收据和支付凭证各一份；5．雷井占收到金百隆公司代付的挖掘机款收据一份；6．情况说明一份；7．未完成工程统计原件一份；8．南阳隆安公司处理天津金百隆现场遗留问题工程量确认单一份、图片两份；9．河南建佳公司处理天津金百隆现场遗留问题工程量确认单两份、图片四份；10：河南建佳公司处理天津金百隆现场遗留问题工程量确认单一份、图片六份；11．郑州航空港基础设施项目处理天津金百隆公司现场缺陷费用通知、现场缺陷费用统计单原件四份；12．吕永光的情况说明一份。证据1-5用以证明金百隆公司代替张超共计支付机械费用和材料费用共计407854.5元；证据6-11以证明张超未完成工程，中铁七局电务公司委托南阳隆安公司、河南建佳公司另外施工的费用共计329791元，张超已完成的工程量，因质量问题进行整改花费301157.01元，截至目前张超仍有未完成的工程量，中铁七局电务公司已按照每延长一米60元扣除金百隆公司费用共计203622元，中铁七局电务公司因未完成工程和已完成工程质量问题的整改费用共扣除金百隆公司共计2229276.86元，其中因张超未完成工程和已完成工程质量问题整改费用共计扣除834570.07元；证据12以证明金百隆公司代张超支付的2万元挖掘机费用。被上诉人张超对上述证据发表质证意见称：对证据1-5的真实性及证明目的均有异议，1．该组证据形成时间均在一审开庭之前，且该组证据中金百隆公司主张的各项费用双方在一审已经核对、质证，依法不属于新证据；2．金百隆公司代替张超的付款明细已经在本案一审中审理清楚，一审中张超已针对金百隆公司提出的付款明细清单进行了核对和质证；3．该组证据严格意义上属于证人证言的性质，因部分证人、说明人未到庭，无法核实其真实情况，以张超一审中核对的付款清单明细为准。对证据6-11真实性及证明目的均有异议，情况说明系中铁七局集团向金百隆公司出具，中铁七局未到庭说明情况，根据一审判决书中双方对涉案工程是否存在未完成的问题以及质量问题，已经让鉴定机构说明情况，鉴定机构两次向一审法院回复称所载明的案涉项目已经竣工，现场情况和图纸相符。张超已经按照合同约定完成了工程任务。对证据7未完成工程统计表，该证据已经在一审中提交过，不再发表质证意见。对证据8-11，系复印件及金百隆公司单方制作，不予认可，且证据形成时间均是在一审开庭之前，不属于新证据。对于涉案工程的质量问题，在一审中已经审理的很清楚，张超所涉案工程不存在工程质量问题，另外没有附相应的支付明细和扣款明细，对其是否实际产生这些费用有异议，应当以一审的鉴定机构出具的鉴定意见为准。对证据12，该证据在一审中扣除的项目中已经包含了这2万元。另，金百隆公司申请证人张某、左某出庭作证，张某称在2017年上半年张超和李波让其在案涉项目做挖机工作，未签订合同，双方口头约定施工费用标准，完成施工后张超未按约定支付工程款，在中建七局六分部张超称委托由金百隆公司支付工程款，共计支付85012.5元，有李波签字的收据单；左某称在2017年张超让其在案涉项目上做机械工作，费用标准是其与张超商定，后来由中铁七局六分部代付77671元。对上述两位证人的证言，上诉人金百隆公司发表质证意见称，张某和左某所述情况属实，左某的工程款虽由中铁七局六分部支付，但该款项已从应付金百隆公司的工程款中扣除；李波是张超的工程总负责人，所以李波的签字应视为是张超对欠款的认可。被上诉人张超发表质证意见称，代扣款项未与张超进行过结算，也未经张超授权同意，代扣款项金额没有法律依据，且真实性存疑，张超不予认可。对金百隆公司在二审中提交的上述证据，本院发表认证意见如下：证据1-5及证人张某、左某的证言，所涉金百隆公司代张超支付的相应款项，张超称一审中双方已经核对、质证，对未经其签字的代付款项不予认可，且该组证据形成时间在一审开庭前，金百隆公司未在一审中提交主张，本院在本案中不予采信，其可另行主张。证据6系中铁七局公司向金百隆公司出具，张超对此不予认可，金百隆公司亦无其他证据佐证对应工程质量问题系由张超施工所致，本院不予采信。证据7在一审中金百隆公司已提交，不属于新证据，不再重复认证。证据8-11系金百隆公司单方制作且系复印件，张超亦不予认可，本院不予采信。证据12，张超认可金百隆公司代张超支付的该2万元费用，但张超称该费用已包含在一审中扣除的五十多万元的费用中，金百隆公司辩称欠吕永光的费用总计是4万多，但其并不能提供证据予以证明，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院随机选择仁信工程咨询有限公司就涉案相关问题委托鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构出具的鉴定意见具有客观中立性，金百隆公司在鉴定时未能提供相应的检材，鉴定意见出具后又以鉴定机构出具鉴定意见所依据的是张超提供的单方制作的检材，对鉴定意见予以否认，有违诚实信用原则，一审法院依据鉴定意见认定金百隆公司应向张超支付的工程款数额并无不当，故金百隆公司上诉称涉案鉴定意见不能作为认定事实的依据的理由不能成立，本院不予采纳。金百隆公司上诉称其代张超支付40余万元工程款，应在本案中予以抵销，但金百隆公司在本案一审中未主张，二审中张超对金百隆公司主张的代付款项亦不予认可，故本院对金百隆公司的该项上诉意见不予采纳，金百隆公司可以在核实明确后另行起诉主张。关于金百隆公司上诉称张超未完成工程量及已完成工程的整改等费用也应当从应付张超的工程款中扣除，一审法院已结合鉴定机构的回复，以及案涉项目已竣工、现场情况与图纸相符的内容及金百隆公司未申请质量鉴定的事实，向金百隆公司释明其可待实际维修后从质保金中扣除或另行主张，故金百隆公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，金百隆公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18628元，由上诉人天津金百隆建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 明审判员 秦 宇审判员 赵俊丽二〇二一年五月二十五日书记员 师蕾鸣