安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终243号 上诉人（原审被告）：任欣，男，1982年2月15日出生，汉族，户籍地安徽省濉溪县,现住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：向亚勇，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：时宾宾，安徽北方之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵丽莉，女，1975年4月23日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：胡涛，安徽义涵律师事务所律师。 上诉人任欣因与被上诉人邵丽莉装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任欣的委托诉讼代理人时宾宾，被上诉人邵丽莉及其委托诉讼代理人胡涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任欣上诉请求：撤销一审判决第一项，依法发回重审或改判驳回邵丽莉的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。1.在一审开庭前,任欣就邵丽莉应付工程款提起反诉,但一审法院不予准允,严重剥夺了上诉人的诉权。邵丽莉不仅未能按约定支付工程进度款，还至今未能结清工程款25000元,构成违约。按照合同约定,应当按照欠款额的日千分之二支付违约金。同时,在任欣施工期间,按照邵丽莉的安排,任欣又施工了合同约定范围外的变更增加工程,增加工程款为41601元,加上合同内款项共计66601元,邵丽莉未给任欣结算。一审开庭前,任欣就上述应付工程款提起反诉,但一审法院已超过答辩期为由未予准允,违反民事诉讼法司法解释的规定。2.一审法院在立案前,根据邵丽莉的申请,将涉案工程委托鉴定,未经开庭审理,就将涉案工程定性为未按约定使用材质,从而进行委托鉴定。实际上,任欣施工所用材质完全符合合同约定。而鉴定机构作出的差价鉴定,也是对于同类材质,不同品牌的价格差异进行的比较,而所取的样本材质与合同约定是一致的,在材质没有发生变更的情况下,调整合同约定价款,违反了法律规定。在双方已约定合同价款的情况下,在合同约定内容没有发生变化的情况下,应当按照约定价进行结算。二、一审判决违背事实。1.根据一审已经查明的事实,直至判决时,邵丽莉仍然拖欠着工程进度款12500元未付,其违约行为一直持续。按照合同约定,即使有工期未能按期完成的事实,也是邵丽莉逾期支付工程进度款的违约行为造成的,任欣有权顺延工期至邵丽莉支付工程进度款完毕之日。一审判决却仅计算邵丽莉违约12天,明显与事实不符。同时,约定的违约金标准日千分之二,即年72%,显然过高。2.即使工程款结算总额根据鉴定报告应当调整,那么也应当根据邵丽莉应付的工程款总额进行相应核减。 邵丽莉辩称：一、一审判决任欣支付装修材质差价及延期完工违约金、营业损失正确，但对延期完工的期限及违约金的数额认定不清。1.关于任欣违反约定实际使用材质不一致的问题。一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限公司对约定材质和实际使用材质是否一致及差价进行了鉴定。鉴定结果为任欣未按约定装修，差价为18299.08元，一审法院据此予以认定，证据充分，程序合法。2.关于任欣延误工期期限问题。合同约定的工期是2017年9月7日至10月22日，违约金以合同总价款的25万元为基数，每日2‰计算。根据民法典的相关规定，总额不超过合同标的的20%，并不违反法律规定。3.一审法院认定违约期间为2017年10月22日至2017年的11月26日，认定事实不清，邵丽莉在一审庭审中并没有认可2017年11月26日完工，且提交了充分的证据，包括照片、微信记录、证人、证言等，证明是在2017年12月26日完工，事实上邵丽莉是在2018年1月才开业，因此工期延期为两个月，任欣在一审也未提供充分证据予以反驳。二、一审法院认定邵丽莉逾期支付12天中期款，从任欣违约天数中扣除12天是没有依据的。1.邵丽莉延期支付小部分装修款，是因为任欣未按照约定使用材质并延误工期违约在先，邵丽莉有权合理延迟支付装修款。2.任欣即便对工程款有争议，可以另行提起诉讼，一审法院未受理其反诉并未违反法律程序，也未剥夺其任何诉权。三、一审诉讼过程中缴纳了保全费，鉴定费3000元，但一审未判决保全费、鉴定费由任欣承担，属于程序瑕疵。综上，应当驳回任欣的上诉请求，同时应对延工期限、违约金数额及保全费、鉴定费部分予以改判。 邵丽莉向一审法院起诉请求：1.判令任欣赔偿因违约不按设计图纸要求的施工材料施工造成的差价损失18299.08元；2.判令任欣赔偿因装修延期造成的房租、水电费、人员工资、营业等损失134680元，并支付违约金30000元（合计164680元）；3.判令任欣承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：邵丽莉系薇薇新娘婚纱摄影店（国购店）的经营者。2017年9月6日，邵丽莉（甲方）与任欣（乙方）签订《安徽省淮北市家庭居室装饰装修施工合同》，双方约定对位于国购商场5楼装修面积为380㎡薇薇新娘婚纱摄影店（国购店）进行装饰装修，合同载明：第1.4款，工程承包方式为乙方包工、包全部材料；第1.5款，工程期限45天，开工日期2017年9月7日，竣工日期2017年10月22日；第1.6款，工程款即本工程总造价为250000元；第3.1款，双方商定施工图纸采取第一种方式提供，即甲方自行设计并提供施工图纸，图纸一式三份，甲方一份，乙方两份；第8.4款，甲方未按期足额支付工程款而影响正常施工的，工期顺延；第8.5款，因乙方责任造成不能按期完工的，工期不顺延；第10.4款，双方未办理验收手续，甲方不能入住，如果擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担；第11.1款，合同签字生效后甲方按约定向乙方支付工程款：开工前三日支付首期款125000元，工期过半（25天）支付中期款112500元，工程验收合格（一年后）支付尾款12500元；第12.5款，甲方未按期足额支付工程中期款、尾款的，每延误一天须向乙方支付应付数额2‰的违约金，并且乙方有权停止施工，由此造成的损失由甲方承担；第12.6款，由于乙方责任延误工期的，每延误一天向甲方支付工程总价2‰的违约金，并承担由此造成的损失。后任欣进行施工，邵丽莉于2017年9月10日支付任欣工程首期款125000元，于同年10月3日、10月15日分别支付中期款50000元、50000元。现邵丽莉认为因任欣原因导致工程延期两个月，给其造成的房租、水电费、人员工资、营业损失等损失，任欣应按合同约定，每延误一天向邵丽莉支付千分之二的违约金；另邵丽莉认为室内装修约定的材质与任欣施工实际使用的材质不一致，任欣应按差价给予其补偿。 一审另查明：在本案审理过程中，邵丽莉申请对其双方关于室内装修约定的材质与实际使用的材质的差价进行鉴定，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年9月9日出具皖中信工咨鉴字（2019）075号鉴定意见书，鉴定意见为：淮北市国购广场薇薇新娘室内装修约定的材质与实际使用的材质的差价为人民币18299.08元。 一审法院认为，邵丽莉、任欣签订的《安徽省淮北市家庭居室装饰装修施工合同》系双方自愿签订，意思表示真实,内容合法,为有效合同,双方应按合同约定履行各自应尽的权利与义务。 关于任欣是否存在违约的问题。根据合同约定,工程期限45天，开工日期2017年9月7日，竣工日期2017年10月22日。任欣认可未按约定日期竣工，另经鉴定机构对装修约定的材质与任欣施工实际使用的材质是否一致及差价款进行鉴定，鉴定结果为任欣未按约定材质进行装修，差价为18299.08元。综上，任欣未按双方约定的竣工日期完工，并未按双方约定的材质进行装修，构成违约。 关于违约期间和违约金的计算问题。任欣认为其是于2017年11月3-4日完工，而其提供的证据能够证明2017年12月1日其仍在邵丽莉处进行收尾工作，故不能证明其在2017年11月3-4日已完工，邵丽莉称任欣是在2017年11月26日完工，与任欣提供的证据相吻合，予以采纳。双方约定开工日期为2017年9月7日，开工后25天即10月3日支付中期款112500元，而邵丽莉于约定当日支付50000元，后推迟至10月15日支付50000元，后未再支付剩余中期款及尾款，故在工程延期上，双方均存在责任。任欣违约期间为2017年10月22日至2017年11月26日,共计35天，扣除邵丽莉逾期支付中期款的时间12天，违约期间应认定为23天。故任欣应按合同约定支付违约金,即以合同总价款250000元为基数,按每日2‰计算23天,为11500元。因邵丽莉所装修婚纱摄影店系营利性质，延期完工必然导致延期营业，会造成一定的营业损失,因双方对工程延期竣工均存在过错，且双方对任欣逾期竣工的违约责任已作明确约定,即双方在订立合同时所能预见到的、任欣因违反合同可能造成的损失，由任欣按日向邵丽莉支付违约金。因邵丽莉提供的证据不能证明其营业损失的多少，考虑本地的婚纱摄影店经营状况、任欣已承担违约责任及双方对延期竣工均存在过错等因素，酌定任欣赔偿邵丽莉营业损失3000元。对邵丽莉要求任欣支付其房租、水电、人员工资等营业损失合计134680元,缺乏事实与法律依据，依法不予支持。综上,判决:一、任欣于判决生效之日起十五日内支付邵丽莉装修材质差价18299.08元、违约金11500元、营业损失3000元；二、驳回邵丽莉的其他诉讼请求。案件受理费3960元，由邵丽莉负担3000元，由任欣负担960元。 本院二审期间，邵丽莉向本院提交鉴定费发票一张，拟证明其为本案鉴定支出鉴定费3000元，应由任欣承担。任欣质证认为，该证据不是新证据，且与二审案件争议无关，本案不存在使用材质不符合合同约定情况，邵丽莉坚持鉴定，应当自行承担与本案无关的费用。本院认证意见：该证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，二审庭审中，任欣陈述实际开工时间是2017年9月10日，邵丽莉陈述比合同约定的开工时间推迟了大概两三天。 二审再查明，邵丽莉为本案鉴定支出鉴定费3000元。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.任欣应否支付邵丽莉装修材质差价及装修延期违约金、营业损失，如应支付，数额如何确定。 关于一审程序是否违法的问题。任欣上诉称其在一审开庭前向一审法院提出反诉，但一审法院未予准许及一审法院在立案前未经开庭审理便委托鉴定，程序违法。经查阅一审卷宗，并未发现任欣提出反诉的相关材料。本案邵丽莉于2018年5月16日向一审法院起诉后，经邵丽莉同意，一审法院于当日进行先行调解立案，案件编号为（2018）皖0603诉民调857号。在调解过程中，邵丽莉提出鉴定申请，一审法院组织任欣与邵丽莉对证据进行质证并协商选取鉴定机构，后经任欣与邵丽莉双方协商，一致同意由安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定。综上，一审并不存在程序违法情形，对任欣该项上诉理由，本院不予支持。 关于任欣应否支付邵丽莉装修材质差价及装修延期违约金、营业损失，如应支付，数额如何确定的问题。 关于装修材质差价18299.08元，是经安徽中信工程咨询有限责任公司对实地进行勘察后，对任欣实际使用的材质与装修约定的材质差价作出的鉴定结论，任欣未提供证据证明该鉴定程序违法，亦未提供其他能够推翻该鉴定意见的证据，一审法院依据该鉴定意见支持邵丽莉要求任欣支付装修材质差价18299.08元的诉讼请求并无不当。 关于装修延期违约金、营业损失问题。任欣上诉称工期延期因邵丽莉逾期支付工程进度款违约在先，其有权顺延工期至邵丽莉足额支付工程进度款完毕之日。经二审审理查明，本案实际开工日期双方均认可与合同约定不一致，任欣陈述是2017年9月10日开工，邵丽莉陈述比合同约定的开工时间2017年9月7日推迟了大概两三天，因此，本院认定装修工程的实际开工时间为2017年9月10日。按约定工期45天，竣工日期应为2017年10月25日。任欣与邵丽莉关于实际竣工日期陈述不一，但均在2017年10月25日之后，因此，涉案装修工程存在延期情形。但根据合同约定，邵丽莉应于开工前三日即2017年9月7日支付首期款125000元，工期过半（25天）即2017年10月4日支付中期款112500元，但邵丽莉于2017年9月10日才支付首期款125000元，于2017年10月3日支付中期款50000元，于2017年10月15日支付中期款50000元，中期款余款12500元至今未付。任欣与邵丽莉签订的装修合同约定：“甲方未按期足额支付工程款而影响正常施工的，工期顺延”；“甲方未按期足额支付工程中期款、尾款的，每延误一天须向乙方支付应付数额2‰的违约金，并且乙方有权停止施工，由此造成的损失由甲方承担”。根据上述约定，任欣虽未按合同约定的期限完工，但因邵丽莉未按期支付首期款，亦未按期足额支付中期款，工期应当顺延并且任欣有权停止施工。邵丽莉至今仍未支付中期款余款，其起诉要求任欣支付装修延期违约金及营业损失的诉讼请求应不予支持。任欣关于不应承担装修延期违约责任的上诉理由成立，本院予以支持。邵丽莉虽辩称其未按期付清中期款是因任欣未按照约定使用材质并延误工期违约在先，但二审庭审中，邵丽莉称其是在付中期款之后才发现任欣未按约定使用材质的问题，且邵丽莉要求任欣因未按约定使用材质承担差价损失的诉讼请求已获支持，故对其该项辩称，本院不予采信。一审法院判决任欣支付邵丽莉装修延期违约金11500元及营业损失3000元不当，本院予以纠正。 关于任欣提出即使承担违约责任，也应与邵丽莉应付工程款进行核减的问题。因其在一审中未对邵丽莉应付工程款提起反诉，其仅是在装修延期违约责任的承担上提出邵丽莉未按期足额支付工程款的抗辩，并未明确提出进行核减的抗辩，且双方对应付工程款存在争议，一审未予进行核减并无不当。对于邵丽莉应付工程款的问题，任欣可另行提起诉讼。 综上所述，任欣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初2600号民事判决； 二、任欣于本判决生效之日起十五日内支付邵丽莉装修材质差价18299.08元； 三、驳回邵丽莉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3960元，由邵丽莉负担3560元，任欣负担400元；鉴定费3000元，由任欣负担；二审案件受理费620元，由邵丽莉负担272元，任欣负担348元。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二一年五月八日 书记员  段超群 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。