河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)豫民申1343号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：驻马店市惠邦置业有限公司。住所地：河南省驻马店市驿城区橡林雪松路与学院路交叉口西北角惠邦联盟新城12#2201、2202。 法定代表人：吴志强，该公司董事长兼执行董事。 委托诉讼代理人：林鹤，河南大美圆成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李东风，河南大美圆成律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：李效花，女，汉族，1951年1月12日出生，住河南省驻马店市驿城区。 委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。 一审被告：河南天桥建设有限公司。住所地：漯河市召陵区解放路中段325号。 法定代表人：江河，该公司总经理。 再审申请人驻马店市惠邦置业有限公司（以下简称惠邦公司）因与被申请人李效花，一审被告河南天桥建设有限公司（以下简称天桥公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省驻马店市中级人民法院(2020)豫17民终617号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 惠邦公司申请再审称，原审生效判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，应当再审。事实与理由：一、原审法院在认定惠邦公司欠付工程款时，未扣减李效花未施工的部分及项目因变更减少施工的部分，属于认定事实错误。（一）李效花施工的1号楼工程，在施工合同范围内的工程造价，原审法院判决的依据是按照1号楼的建筑面积40800.77平方米×参照2014年6月3日施工合同约定的固定单价所得，但合同范围内的工程有李效花未施工的部分，原审法院未予扣减，李效花未施工的部分包含：1#商业1、2层钢结构楼梯、1#自行车坡道钢结构雨棚、1号楼单元楼宇对讲门、1#楼所有北侧开敞阳台塑钢窗、1#楼一层商业台阶花岗岩地面铺装、1#楼单元门口门斗。以上未施工的部分应核减工程造价820167.53元。（二）李效花施工的1号楼工程，在施工合同范围外（变更部分）的工程造价，原审法院仅判决增项部分的造价，未扣除减项部分的造价，因工程变更造成减项的工程有15项，应核减数额为1550883.70元。（三）李效花施工的地下车库E、F标段，原审法院认定存在降水，判决惠邦公司支付降水安装费、降水井每天使用费、社会保障费，共计421465.67元，不应当计取。事实上地下车库A区E、F标段位于项目地块中央，地库施工图设计基础开挖相对深度-5.95米，因现场+0.00相对于室外自然地坪高3.5米，造成实际基础开挖深度2.4米，基坑深度远远高于施工期间自然地下水位，不需要基坑施工降水。实际施工期间，包括地下车库A区E、F标段在内的其它地库标段均没有施工降水行为发生。二、工程鉴定意见书中存在套用材料价格错误、不符合法律规定的取费等情况，原审法院依据错误的鉴定内容进行判决，亦属于认定事实错误。（一）李效花施工的地下车库E、F标段，法院判决的依据为工程鉴定，而该部分工程鉴定单位套用的材料价格既不是合同约定的价格，亦不符合信息指导价，亦与鉴定单位最初的征求意见稿中套用的价格也不同（征求意见稿中套用的价格为合同约定的价格），没有依据的价格套用，造成E、F标段仅材料价格差异造成工程造价虚高分别为1962086.00元、1452292.00元，合计虚高造价3414378.00元。（二）李效花施工的地下车库E、F标段，鉴定结果中安全文明施工措施费未按规定(豫建设标【2012】31号）取费，E标段相应费用应乘以费率95%核算，F标段相应费用应乘以费率90%核算,该项费用虚高造价合计65475.55元，其中E标段：526799.52元*0.05=26339.98元，F标段：391355.65元*0.10=39135.57元，这部分费用应予以扣除。（三）李效花施工的地下车库E、F标段，鉴定结果中套取扬尘污染防治费，不符合法律规定，不应计取。依据省厅关于扬尘污染防治费相关文件精神，2016年8月份之后的工程可计取此项费用，而地下车库A区E、F标段合同签订在2014年，且没有关于此方面的补充协议，因此不应计取该项费用，而鉴定结果中该项费用造价合计98201.28元，其中E标段：56343.84元，F标段：41857.44元。该费用应予以扣除。三、原审法院判决李效花向案外人的借款属于惠邦公司欠付的工程款，明显错误，认定事实不当，适用法律错误。四、原审法院判决工程质保金268.78万元应在支付工程款时一并予以支付错误。首先，质保金也属于工程价款的一部分，质保金的支付亦应参照合同约定的方式执行。其次，工程质量保证金是用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。工程质量保证金的提前支付，势必会对工程质量的维修带来影响及不确定因素。因此，质保金不应作为工程款一并支付。综上，原审在认定事实和适用法律上均存在错误，故请求撤销原审判决，予以改判或发回重审。 李效花答辩称，惠邦公司的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。理由如下：一、针对鉴定结论是否合法、应否采信问题。1.本案工程鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相关的鉴定资格，鉴定依据是双方提交经过双方充分质证过的材料并进行了现场勘察，鉴定结论初稿作出后双方对初稿又多次发表质证意见，最终作出了鉴定意见书（具体过程详见原审诉讼卷宗材料），该鉴定结论真实合法。二审中惠邦公司对鉴定结论中的钢筋价格调差问题提出合理怀疑（一审双方均未发现），二审法院让原鉴定机构据实出具了补充鉴定且在二审判决中依法予以了纠正。原法院关于鉴定报告的处理方式完全符合法律规定，本案不具备重新鉴定的条件。惠邦公司再审理由事实上是对原审自己质证意见的否定，不能成立。2.原审判决只是对鉴定结论中变更部分采信，李效花认为由于惠邦公司与天桥公司签订内部承包合同在前，李效花与天桥公司签订合同在后，李效花签订合同时并不知道合同价格，根据合同相对性原理，惠邦公司与天桥公司签订合同的效力并不必然及于李效花。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案李效花作为承包人没有请求参照合同约定支付工程款，而是申请司法鉴定确定工程造价，原审法院准许并依法委托鉴定机构进行鉴定，对工程造价的鉴定结论应予采信。二、1300万元的性质问题。1300万元不属于民间借贷，是惠邦公司应付给李效花的工程款。惠邦公司于2019年1月30日向驿城区劳动保障监察大队提交联盟新城1号楼工程款支付情况统计表，已将该款项连本带息计入应付工程款。根据法律的“禁反言”原则，惠邦公司在本案中已经少付了1300万元，且其自认这1300万元属于工程款，现再以此作为再审的理由属于自相矛盾、毫无逻辑。惠邦公司以损害案外人的利益对此提起再审显然违反基本法理，有无损害案外人权益应有案外人主张权利而非惠邦公司。且案外人张俊红也对李效花1300万提起了诉讼，法院驳回了案外人张俊红的诉讼请求，张俊红也在河南省驻马店市中级人民法院申请再审，该案2021年3月5日已审结再次驳回了张俊红的再审请求。三、关于质保金问题。原审法院基于合同无效认定质保金约定无效，应当随工程款一并支付完全符合法律规定。况且涉案项目自开始建设至今已经7年，即便按照最后的竣工验收时间，至今已经3年多，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条，结合双方已发生纠纷的客观事实，判决质保金一并支付正确，但并没因此而免除李效花应承担的法定保修义务。综上，原审认定事实、适用法律、判决应付工程款均正确，现在惠邦公司提起再审，既没有足以推翻原判决的新证据，也没有超出原审的新的事实理由，应予驳回再审申请。 本院经审查认为，关于案涉工程欠款数额问题。首先，惠邦公司在原审及审查阶段提交了证据证明在合同范围内，1#楼商业1、2层钢结构楼梯、1#自行车坡道钢结构雨棚、1#楼单元楼宇对讲门等部分工程李效花并未完成，该部分工程价款原审未予扣减且未对此部分作出评判，合同内价款认定是否适当应进一步查明。其次，惠邦公司在审查阶段提交证据证明在合同外（变更部分）的工程造价未予核减1550883.70元，原审法院对此部分应进一步查明。再次，惠邦公司提出地下车库E、F标段降水工作并未做，对此应结合施工日志、监理日志、现场情况等，根据“谁主张谁举证”的原则，适当分配举证责任予以综合考虑、认定。另外，对于1300万元应否认定为工程款的问题。该部分虽然李效花在起诉时将该部分作为惠邦公司已付工程款，从诉求中扣减，但该部分涉及案外第三人利益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人不需举证证明。”而惠邦公司主张该1300万元系已付工程款并非发生在诉讼中，且惠邦公司认为扣减的已付工程款数额并非1300万元。惠邦公司是否构成自认，该1300万元是借款本金还是应当扣减的已付工程款，相应的数额是多少，因涉及另案诉讼及案外人利益，原审对此应当进一步查清。最后，关于质保金应否退还的问题。质保金和工程款不是相同性质，双方约定了质保金的退还时间及比例，在退还质保金时应当参照该部分约定。原审认定合同无效，因此质保金应当视为工程款一并退还系认定事实和适用法律错误。 综上，原判决存在依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令河南省驻马店市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  林秀敏 审判员  孙 明 审判员  邹新哲 二〇二一年五月三十一日 书记员  张淑俐