江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终88号上诉人（原审被告）：江苏冠城伟业房地产开发有限公司，住所地江苏省阜宁县三灶镇通榆北路888号。法定代表人：王俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：侍华成，该公司工作人员。委托诉讼代理人：饶青峰，江苏传承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。原审被告：王俊，男，1972年2月11日出生，汉族，居民，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：饶青峰，江苏传承律师事务所律师。原审第三人：昆山爱国者投资有限公司，住所地江苏省昆山开发区震川东路868号1213室。法定代表人：林剑哨，该公司总经理。上诉人江苏冠城伟业房地产开发有限公司（以下简称冠城伟业公司）因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）、原审被告王俊、原审第三人昆山爱国者投资有限公司（以下简称昆山爱国者公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2018)苏0923民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冠城伟业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回第四冶金公司的一审诉讼请求或发回重审；诉讼费用由第四冶金公司承担。事实和理由：1.第四冶金公司一审诉讼请求经过两次变更后最终确定为要求冠城伟业公司返还工程款28659567元，一审判决冠城伟业公司承担相应的重新付款责任，与该诉讼请求不一致，超越了诉讼请求范围，并非返还财产之诉的判决，同时重新付款责任不是承担民事责任的一种方式。2.一审中，第四冶金公司已明确了1-3号楼及地下车库工程结算价为7655万元，但一审法院引用合同工程价款9061万元作为工程价款，不顾及工程增减量、工程结算价等基本事实。3.第四冶金公司与昆山爱国者公司间签订了《合作经营协议》及《补充协议》，即第四冶金公司与昆山爱国者公司间基于合同关系，双方存在款项往来，一审法院将第四冶金公司依据《合作经营协议》、《补充协议》与昆山爱国者公司、其他案外人间存在的往来款，强行主观地不计入第四冶金公司实得的工程款、改变冠城伟业公司完成银行转账支付的事实，判定冠城伟业公司对此承担返还或者重新付款责任，未就为何要承担重新付款责任给出任何事实与法律依据。4.一审法院认定经过一番扣减后得出27708859.84元，并认定该款被汇入第四冶金公司江苏分公司尾号为2616账户并据此得出损害了第四冶金公司的合法权益，与事实不符。第四冶金公司辩称，1.一审判决没有超出第四冶金公司的诉讼请求，第四冶金公司要求支付的是工程款，一审判决给付的也是工程款，第四冶金公司在一审过程中的诉讼请求都是基于冠城伟业公司没有按照约定支付工程款而要求冠城伟业公司支付工程款，无论是合同违约还是损害财产权利，诉讼标的都是欠付的工程款。一审法院是根据第四冶金公司的诉讼请求在查明案件事实的基础上所作的判决，不存在超出一审诉讼请求的情况。2.第四冶金公司与冠城伟业公司之间的结算价款就是9061万元，不是其他金额，根据双方签订的施工合同以及在庭审中双方的自认，涉案工程的结算金额就是冠城伟业公司和第四冶金公司签订的合同金额。根据施工合同，第四冶金公司施工的1#-3#商住楼及地下汽车库工程价款是9061万元，因此计算工程款的基数应当是9061万元。3.关于第四冶金公司江苏分公司账户以及付款的情况，一审法庭经过多次查明后对相应的事实作出了正确的认定，如下：冠城伟业公司向第四冶金公司交通银行账户以及盐城市力行劳务公司汇入的10060.005万元中仅有5900万元是第四冶金公司施工的工程款，其余款项是王俊作为实际施工人所获得的工程款，由第四冶金公司按照冠城伟业公司及王俊的安排支付到相应的账户中，工程款与第四冶金公司施工的工程无关。冠城伟业公司向第四冶金江苏分公司建行尾号为2616账户所汇入的款项，根据一审查明的事实均与第四冶金公司施工的1#-3#商住楼及地下汽车库工程无关，该账户也是由冠城伟业公司的实际控制人王俊掌控，这部分款项也与第四冶金公司无关。因此在计算及区分相应的付款后，一审判决计算出了冠城伟业公司欠付的工程款金额是27708859.84元。该金额计算正确，确实是冠城伟业公司欠付第四冶金公司的案涉工程款。综上，一审判决认定事实正确，应当驳回冠城伟业公司的上诉请求。第四冶金公司向一审法院起诉请求：1.判令冠城伟业公司支付第四冶金公司工程余款15908374元及利息（利息计算方式：自2014年11月1日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用及律师费20000元由冠城伟业公司承担。在本案一审审理过程中，第四冶金公司于2018年7月6日变更诉讼请求为：1.判令冠城伟业公司、王俊将转移的应付工程款余款58598055元及利息支付给第四冶金公司；2.本案诉讼费、律师费由冠城伟业公司、王俊承担。后第四冶金公司于2018年10月29日再次变更诉讼诉讼请求为：1.判令冠城伟业公司、王俊返还第四冶金公司工程余款28659567元；2.判令冠城伟业公司、王俊连带赔偿上述工程款占用的利息（利息计算方式：其中以24128604.5元为基数，自2013年12月8日起至实际还款之日止，按年利率7.125%计算；另以2718577.5元为基数，自2015年12月8日起，按年利率7.125%计算）；3.本案诉讼费及律师代理费200000元由冠城伟业公司、王俊承担。一审法院认定的事实：在案涉工程招投标之前，第四冶金公司作为甲方与昆山爱国者公司作为乙方签订《合作经营协议》一份，约定双方经友好协商，本着诚挚合作、优势互补、互惠互利的原则，合作建设、承揽盐城市阜宁县冠城华府小区1#-3#、11#-13#商住楼及地下车库工程，合作方式为：乙方负责以甲方名义对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工相关手续并承担相关费用。工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任；甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理。经营和管理模式中约定：乙方应向甲方上交本工程结算总造价1%的管理费（不含税金及工程所在地政府要求交纳的各种基金和规费），税金按实际发生额由甲方或业主代缴，政府要求交纳的各种基金和规费由乙方自行负担。合作工程项目的资金入专用项目账户。所有工程资金必须先入甲方为乙方开设的专用账户，乙方在每笔工程款到后应同时上缴甲方本协议约定的管理费至甲方内部银行。工程款的支付一律采用支票结算的方式，甲方负责提供有效合法的建筑工程发票，开票费用由乙方支付。2011年10月8日，第四冶金公司作为甲方与昆山爱国者公司作为乙方签订《合作经营协议补充（1）》一份，约定：为深化双方的合作关系，保证合作业务的顺利进行，并加强技术力量的投入保障，双方同意从合作的工程中分配其中的1#-3#商住楼及地下汽车库工程（不含桩基）给甲方指定直属项目组承包，经甲乙双方协议协商，关于此另行分配部分的工程达成补充约定如下：1.此部分工程由甲方上缴给乙方工程造价的12%作为项目管理固定回报，在工程款到时同期支付。2.乙方免缴此另行分配部分的工程本应上缴甲方的1%管理费。3.此另行分配部分工程的各项投入及责任由甲方承担。4.乙方负责按照甲方实际完成工程形象进度付款。5.本补充协议标的工程按固定总价一次性包死，含甲方应上缴乙方项目管理固定回报在内的造价金额（大写：玖仟零陆拾壹万玖仟贰佰肆拾玖元伍角捌分）。造价明细见投标报价书。本协议为原合作协议的补充，与原协议效力相同。2011年10月12日，冠城伟业公司向第四冶金公司发出中标通知书，通知第四冶金公司为该工程的中标人。2011年10月16日，冠城伟业公司与第四冶金公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：冠城伟业公司将其开发的冠城华府1#-3#、11#-13#商住楼及地下车库工程发包给第四冶金公司承包施工，工程承包范围为桩基、土建及水电安装，开工日期为2011年10月10日，合同工期总日历天数480日历天，工程质量标准为合格，本合同价款采用固定价格合同，合同价款为159198060元，其中1#楼工程造价为46049612.19元、2#楼工程造价为23720801.17元、3#楼工程造价为23671225.66元、11#楼工程造价为11690891.76元、12#楼工程造价为11670577.32元、13#楼工程造价为25412065.83元、地下车库工程造价为16982886.30元；工程款（进度款）支付，基础完成付工程款15%，主体验收付工程款35%，竣工验收合格付工程款30%，竣工后28日内中标人交资料付至95%；质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，3.装修工程为2年，4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，5.供热与供冷系统为一个采暖期、供冷期，6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金，金额为7950000元，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2011年10月24日，该合同经阜宁县招投标管理办公室备案登记。合同签订后，第四冶金公司对案涉冠城华府小区1#-3#商住楼及地下车库工程进行施工，11#-13#商住楼由第三人昆山爱国者公司施工。2013年11月8日，案涉冠城华府小区1#-3#、11#-13#商住楼及地下车库工程经竣工验收合格。案件审理过程中，第四冶金公司与冠城伟业公司均认可1#-3#商住楼及地下车库工程工程款为90619249.58元。关于工程款的支付：（一）2011年12月5日至2013年10月11日期间，冠城伟业公司向第四冶金公司交通银行南京龙园中路支行账户（账号：320006657078010045771，以下简称5771账户）汇款44笔，合计金额为89100005元。（二）经第四冶金公司致函指定，2012年6月11日至2012年7月18日期间，冠城伟业公司向力行劳务公司交通银行南京龙园中路支行账户（账号：320006657018010042427，以下简称2427账户）汇款7笔，合计金额为11500000元。以上两项合计100600005元。（三）自2012年12月24日起，冠城伟业公司向第四冶金公司江苏分公司建设银行丹徒支行账户（账号：32×××16，以下简称2616账户）多次汇款，金额达39093万余元。冠城伟业公司主张上述汇款中2012年12月24日至2017年11月13日期间的汇款16笔，合计金额56875645.24元（其中，最后两笔，即2014年1月23日汇款6000000元中的4400000元；2017年11月13日汇款9000000元中的198055元）为案涉工程的工程款。（四）关于代付材料款，共有5笔，合计金额为1722409.76元，其中1#-3#楼材料款为950702.16元，11#-13#楼材料款为429861.6元。第四冶金公司收款后，其中有合计金额30600000元的款项，经冠城华府项目部出具的15份转账说明，内容为：“中国第四冶金建设有限责任公司：兹有阜宁冠城华府项目部工程款人民币：……汇到中国第四冶金建设有限责任公司江苏分公司账户，为方便使用，请贵公司将此款转入昆山爱国者投资公司，开户行：中国银行股份有限公司昆山张浦支行，账户63×××01。”，落款处加盖“中国第四冶金建设有限责任公司冠城华府项目部”的印章，并经第四冶金公司江苏分公司负责人张兴建签字“同意”，转汇至昆山爱国者公司中国银行昆山张浦支行账户。另有3笔合计6000000元系由张某（系张兴建之妻）汇至翁某账户，具体为：2012年1月13日150万元、2012年1月16日150万元、2013年1月22日300万元；还有1笔金额为5000000元于2013年10月11日由力行劳务公司2427账户汇至瑞安市万顺金属材料经营部。2011年12月5日至2017年9月4日期间，就案涉冠城华府1#-3#、11#-13#商住楼及地下车库工程共开具付款人为冠城伟业公司、收款人为第四冶金公司的建筑业统一发票16张，合计金额为159198065.07元。2015年10月22日，第四冶金公司向冠城伟业公司出具委托支付函，内容为：“我公司自愿从贵司欠我公司1#、2#、3#楼及地下车库工程项目的工程款中为张兴建（身份证）冲抵冠城华府小区房屋一套房款，委托支付金额约人民币八十万元左右，具体以实际交易房款为准，恳请办理为谢！”同年11月17日，冠城伟业公司与张兴建、张某就冠城华府14幢1301室房屋签订商品房买卖合同1份，房款为795626元。第四冶金公司自认冠城伟业公司用两套房屋冲抵工程款分别为14幢1301室房屋795626元、14幢703室房屋846000元，合计1641626元。后第四冶金公司向冠城伟业公司催要剩余工程款未果，故提起本案诉讼，并委托江苏斐多律师事务所律师刘某为委托诉讼代理人，双方签订委托代理合同1份，约定代理费为200000元，合同签订后先付20000元，余款180000元待判决生效之日起三天内付清。2018年6月28日，第四冶金公司向该律师事务所汇款20000元。一审另查明，第四冶金公司经营范围为：主营各类房屋建筑、机电安装、公路、冶炼等。冠城伟业公司成立于2010年6月11日，法定代表人为王俊，股东（发起人）为：胜华某集团有限公司（占股70%）、宣城特丝食品有限公司（占股10%）、瑞安市同科计算机网络信息有限公司（占股10%）、温州爱博伦贸易有限公司（占股10%）。其中，胜华某集团有限公司法定代表人为王某1，股东为：王少波（占股33.33%）、王某2（占股33.33%）、王某1（占股33.33%）。昆山爱国者公司成立于2011年5月18日，法定代表人为林剑哨，经营范围为：项目投资，资产管理；不动产租赁；计算机领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；货物的进出口业务，法律、行政法规规定前置许可经营、禁止经营的除外。股东（发起人）为：瑞安市瑞都投资控股有限公司（占股90%）、天津爱国者数码科技有限公司（占股10%）。其中，瑞安市瑞都投资控股有限公司法定代表人为何某，股东为：王某1（占股51%）、何某（占股39%）、陈某（占股10%）。还查明，2009年7月28日，镇江佳盛置业有限公司（以下简称：佳盛置业公司、法定代表人为王俊）与第四冶金公司签订建设工程施工合同，约定佳盛置业公司将其开发的画意江南二期8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#住宅楼发包给第四冶金公司承包施工。2009年7月22日，第四冶金公司江苏分公司与王俊签订承包协议，约定王俊为镇江丹徒经济开发区画意江南项目工程的承包责任人，王俊按工程决算价的1.5%向第四冶金公司江苏分公司上缴管理费。2009年12月25日，第四冶金公司江苏分公司作为甲方与王俊作为乙方签订《银行账户使用责任书》1份，约定：“为了方便画意江南项目部资金使用，减少资金周转环节和对周某1经理个人的充分信任，江苏分公司经研究决定，在镇江开设一个一般账户。账户名称：中国第四冶金建设公司江苏分公司，账户：32×××16。经研究，甲方不委派主办会计，所有印鉴全交给周某1经理保管并使用，财务会计由周某1经理委派并报江苏分公司备案。该账户仅用于与该工程有关的资金进出，待工程竣工验收、项目部他员撤出后，由甲方撤销该账户，并出手续给建设单位，工程尾款可直接汇至江苏分公司账上，在账户使用期间，因账户使用产生的一切经济、法律纠纷全部由周某1经理负全责。”第四冶金公司江苏分公司2616账户银行交易流水显示，在收到冠城伟业公司汇付的工程款后，均于几日内立刻全额转汇至瑞安市盛锦金属材料有限公司、昆山爱国者公司、瑞安市万顺金属材料经营部，而佳盛置业公司汇至该账户的工程款，亦于几日内立刻全额转汇至瑞安市盛锦金属材料有限公司、昆山爱国者公司、瑞安市盛锦金属材料经营部、瑞安市万顺金属材料经营部。一审再查明，冠城伟业公司支付工程款前需进行内部审批，其中（1）2012年2月28日《工程合同付款审批表》，载明：累计已付款10000000元。而截至2012年2月28日冠城伟业公司实际汇至第四冶金公司5771账户的总金额为16600005元。（2）2013年5月15日《工程合同付款审批表》，载明：1-3#及地下车库累计已付款54000000元。而截至2013年5月15日冠城伟业公司实际汇至第四冶金公司5771账户以及力行劳务公司2427账户的总金额为90600005元。本案审理过程中，一审法院于2019年1月14日与冯苏高作谈话笔录一份，冯苏高陈述：其为冠城伟业公司冠城华府工程前期部负责人，冠城华府一期共开发6栋楼，由第四冶金公司承建，但第四冶金公司实际仅由张兴建代表第四冶金公司施工三栋、另三栋是周某1代表王俊施工。原来镇江项目时，周某1就是给王俊管理施工的。但其离开工地时工程还未开工，只是这么说的。昆山爱国者公司的法定代表人是王俊的亲戚。本院于2019年1月15日与阜宁县墙体材料改革与建筑节能管理（散装水泥）办公室主任赵继峰作谈话笔录一份，赵继峰陈述：其当时担任住建局下属的质量监督站书记，冠城华府一期一共6栋楼，承建方为第四冶金公司，在质量监督过程中听说该工程实际是张兴建代表第四冶金公司做其中三栋、另三栋是王俊做的，现场经理为周某1。一审法院于2019年10月18日与为昆山爱国者公司办理住所地变更登记的财务人员王某3作谈话笔录一份，主要内容为:昆山爱国者公司的平时工作都是王总（王俊）在与其联系，此次办理住所地变更登记亦是王俊让其去变更的，因为原来的住所地不存在了，但变更后的住所地实际亦没有人办公；但王俊不是昆山爱国者公司的老板，具体什么关系其也不清楚，至于法定代表人林剑哨其没有见过。本案一审审理过程中，一审法院要求冠城伟业公司提供全部的付款审批表，但其未能提供。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、第四冶金公司能否仅就其实际施工的1#-3#商住楼及地下车库工程主张工程款？二、第四冶金公司实际已收1#-3#商住楼及地下车库工程款的金额？三、冠城伟业公司、王俊是否应当向第四冶金公司返还案涉工程款？关于争议焦点一。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，昆山爱国者公司借用第四冶金公司的资质，以第四冶金公司的名义与冠城伟业公司签订《建设工程施工合同》，违反了上述规定，应属于无效合同，但根据第四冶金公司与昆山爱国者公司签订的《合作经营协议》、《合作经营协议补充（1）》，案涉工程由原来的全部挂靠，后变更为部分挂靠，即仅就其中第11#-13#商住楼工程进行挂靠施工。关于冠城伟业公司是否明知的问题。首先，事实上，在冠城伟业公司将案涉工程发包给第四冶金公司之前，第四冶金公司与昆山爱国者公司已经签订了挂靠合作协议，明确了案涉工程的范围、工程款金额等。其次，根据冠城伟业公司与昆山爱国者公司的股权结构，昆山爱国者公司的控股股东瑞安市瑞都投资控股有限公司，该公司的控股股东为王某1，而王某1同时为冠城伟业公司控股股东胜华某集团有限公司的法定代表人、股东，故冠城伟业公司与昆山爱国者公司存在明显的关联关系。再次，根据为昆山爱国者公司办理住所地变更登记的财务人员王某3的证言，昆山爱国者公司的平时工作是王俊负责与其联系，而王俊亦系冠城伟业公司的法定代表人。最后，根据冠城伟业公司举证的《工程合同付款审批表》等，其在之后的工程款实际支付过程中，亦是1#-3#商住楼及地下车库工程与11#-13#商住楼分开结算的。综上，可以认定冠城伟业公司在订立《建设工程施工合同》时对于上述挂靠关系是明知的，即冠城伟业公司与昆山爱国者公司均具有受意思表示拘束的意思，故该《建设工程施工合同》直接约束冠城伟业公司与昆山爱国者公司，昆山爱国者公司有权基于合同向冠城伟业公司主张权利，但仅限于其挂靠的亦即实际施工的11#-13#商住楼工程；相应的，第四冶金公司亦有权仅就其实际施工的1#-3#商住楼及地下车库工程主张权利。根据第四冶金公司与冠城伟业公司在庭审中确认的，第四冶金公司应得的1#-3#商住楼及地下车库工程的工程款为90619249.58元。关于争议焦点二。（一）关于汇至第四冶金公司江苏分公司2616账户的款项。冠城伟业公司认可11#-13#商住楼的工程款是汇至该账户的，该账户的款项与第四冶金公司施工的1#-3#商住楼及地下车库工程没有关系，结合该账户系在镇江画意江南项目中开设并由实际施工人王俊（项目经理周某1）所领用等相关情况，一审法院确认冠城伟业公司汇至第四冶金公司江苏分公司账户的工程款，不应认定为第四冶金公司收到的案涉1#-3#楼及地下车库工程的工程款。（二）冠城伟业公司汇至第四冶金公司5771账户以及力行劳务公司2427账户工程款合计100600005元。第四冶金公司主张收到上述款项后又将11#-13#楼工程款30600000元汇至昆山爱国者公司账户，以及6000000元汇至翁某个人账户，对此冠城伟业公司不予认可，但其认可翁某是案涉工程的会计，且根据冠城伟业公司举证的《工程合同付款审批表》（2012年2月28日、2013年5月15日），载明的阜宁冠城华府小区1-3#及地下车库累计已付款金额分别为10000000元、54000000元，即为其对应时间节点已付至第四冶金公司5771账户以及力行劳务公司2427账户的金额扣除上述30600000元、6000000元款项之后的金额，故一审法院对第四冶金公司主张的转出的30600000元、6000000元不计入第四冶金公司实得1#-3#商住楼及地下车库工程的工程款予以确认。第四冶金公司还主张2013年10月11日力行劳务公司2427账户转账至瑞安市万顺金属材料经营部5000000元，系根据11#-13#楼项目部会计翁某电话指定汇款的11#-13#楼工程款，经查，冠城伟业公司于2013年10月11日汇至第四冶金公司5771账户5000000元，同日第四冶金公司又将该款转至力行劳务公司2427账户，由力行劳务公司2427账户汇款至瑞安市万顺金属材料经营部；根据双方之前的付款习惯，冠城伟业公司于支付工程款之前需进行内部审批，并在审批时区分1#-3#楼及地下车库工程款或11#-13#楼工程款，但经一审法院通知，冠城伟业公司未能举证对应的付款审批表；另，根据第四冶金公司江苏分公司2616账户的银行交易记录，该账户收款后除转至昆山爱国者公司账户外，有很大一部分均是转至瑞安市万顺金属材料经营部，而冠城伟业公司认可汇至第四冶金公司江苏分公司2616账户的款项与第四冶金公司施工的工程款无关，且目前无证据证明第四冶金公司与瑞安市万顺金属材料经营部之间存在其他业务往来关系，故根据高度盖然性原则，一审法院依法认定汇至瑞安市万顺金属材料经营部的5000000元，亦不应当计入第四冶金公司实得的1#-3#商住楼及地下车库工程的工程款。综上，第四冶金公司施工的案涉1#-3#楼及地下车库工程的实得工程款为：第四冶金公司5771账户以及力行劳务公司2427账户收款100600005万元扣减上述36600000元、5000000元，计59000005元，再加上冠城伟业公司为第四冶金公司代付1#-3#楼材料款950702.16元、第四冶金公司自认的两套房屋的对价款1641626元，合计61592333.16元。关于争议焦点三。第四冶金公司应得案涉1#-3#楼及地下车库工程的工程款90619249.58元，扣减已付的61592333.16元，以及第四冶金公司自愿承担的税金1318056元，余款27708859.84元，被冠城伟业公司汇至第四冶金公司江苏分公司2616账户，冠城伟业公司认可汇至该账户的款项为第11#-13#楼工程款，与第四冶金公司实际施工的1#-3#楼及地下车库工程无关，即对于该账户并非第四冶金公司所掌控是明知的，故冠城伟业公司故意将剩余工程款27708859.84元汇至第四冶金公司江苏分公司账户，损害了第四冶金公司应得工程款的财产权益，应当承担相应的重新付款责任。对于第四冶金公司主张的要求王俊承担连带责任的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。对于第四冶金公司主张的利息损失，根据合同约定竣工后28日内中标人交资料付至95%，而案涉工程系于2013年11月8日竣工验收合格，故第四冶金公司主张自2013年12月8日起算未付至工程款95%的利息符合合同约定；另，根据合同约定，质保金应在质保期满后14天内予以返还，由于案涉工程包含桩基、土建及水电安装，但合同没有具体区分防水与其他部分的返还比例，故应当按照质保期5年确定质保金的返还时间，故工程款5%的质保金应于2018年11月22日前返还，第四冶金公司仅按工程款的3%主张利息，系其对自己诉讼权利的处分。关于利息标准，由于双方未有明确约定，在2019年8月19日前应按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息，2019年8月20日之后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于第四冶金公司主张的律师费，由于双方没有明确约定，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：冠城伟业公司于判决生效后十日内给付第四冶金公司工程款27708859.84元及利息（利息计算方式：其中以23177897.36元为基数，自2013年12月8日起至实际还款之日止；以2718577.48元为基数，自2018年11月23日起至实际还款之日止；2019年8月19日前应按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息，2019年8月20日之后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回第四冶金公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费231982元，财产保全费5000元，合计236982元，由第四冶金公司负担17964元，冠城伟业公司负担214018元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。另查明，冠城伟业公司一审中陈述以下事实：1.昆山爱国者公司与冠城伟业公司之间无任何关系。结算单是第四冶金公司与昆山爱国者公司结算的，与冠城伟业公司并无关联。2.第四冶金公司与冠城伟业公司涉案合同总价为159198060元，其已实际支付了该款项，第四冶金公司已出具发票159198065.07元。2.第四冶金公司主张王俊掌控第四冶金公司江苏分公司事实并不存在。3.第四冶金公司江苏分公司丹行徒支行账户与王俊及冠城伟业公司无关。4.冠城伟业公司向第四冶金公司江苏分公司丹行徒支行账户汇入的3.5亿元除了案涉工程外还有冠城华府二期、三期的工程款。5.鉴于第四冶金公司与冠城伟业公司签订建设工程施工合同，其中仅有1#-3#楼及其地下车库是由第四冶金公司施工，该事实由合作经协议已经明确，工程造价为90619249.58元，这一事实是明确的。二审中，上诉人冠城伟业公司认可以下事实：1.案涉建设工程施工合同签订后，其中1#-3#商住楼及地下汽车库工程是由第四冶金公司自己施工，工程款汇到第四冶金公司账户，部分资金是汇到2616号账户。11#-13#商住楼是由昆山爱国者公司挂靠第四冶金公司施工的。2.昆山爱国者公司、瑞安市万顺金属材料经营部和冠城伟业公司是家族企业、关联企业。王某1是王俊的姨父，昆山爱国者公司林剑哨是王俊的表弟。翁某当时是冠城项目部的会计，不是张兴建的会计。3.2616账户是冠城伟业公司使用的。4.冠城伟业公司汇到昆山爱国者公司的款项是按照1.59亿的规模指定汇款的，第四冶金公司是根据与昆山爱国者公司的合作协议约定汇付的。二审中上诉人冠城伟业公司提供以下证据：1.2014年10月16日，第四冶金公司提供给昆山爱国者公司的决算电子邮件。2.冠城伟业公司统计的在2013-2017年期间，王俊一共向张兴建个人卡号汇付18474815元，2016年1月2日张兴建向冠城伟业公司出具收条，收到冠城伟业公司王俊工程款721.4万元，其实该721.4万元是尚欠的款项，在收条当天，张兴建与冠城伟业公司签订的三套房屋买卖合同价值1700多万元。该房屋买卖合同是用于为之后的工程款做的抵押或者提供给张兴建用于抵押贷款融资，之后王俊在2017年4月20日、9月25日、11月15日分别付款400万元、150万元、40万元，另有二套房屋抵债164万元。王俊已经履行了该721.4万元的付款，后在2018年4月2日双方有签订退房协议，对该三套房屋的房款退还给冠城伟业公司。至此，王俊和张兴建的工程款全部结清完毕。3.第四冶金公司签发给爱国者公司的电子邮件，主题是关于1#-3#商住楼及地下汽车库工程最终扣除12%下浮以及并非张兴建施工的涂料、墙面、外墙结算价格7655万元，以及相关的结算单。电子邮件是周冬生发的，周冬生是第四冶金公司的员工。4.2014年9月16日周某2发送给仲雨洪的电子邮件，该邮件附件是张兴建在9月16日签署的一号楼结算问题的邮件。证明周某2与仲雨洪就结算问题通过以电子邮件的方式进行沟通和交流，周某2的身份是第四冶金工程指定的决算员，仲雨洪是爱国者投资公司负责1#-3#商住楼及地下汽车库工程预算决算员。第四冶金公司陈述的周某2不是其公司的人不是事实。5.周某2手机号码139××××1298的微信聊天记录（与仲雨洪的微信聊天）该份记录形成2018年12月10日，涉及到工程款结算的问题，该份文件在二审庭审中出现过，与第四冶金公司发生的7655万元工程决算审定价格是吻合的。6.由第四冶金公司出具给昆山爱国者公司的关于冠城华府1#-3#商住楼及地下汽车库工程报价书二卷，第四冶金公司与昆山爱国者公司签订的合作协议与补充协议相吻合。证明本案一审判决认定的支付到爱国者投资公司的3060万元是与该合作经营协议与补充协议以及工程决算、预算有关系的。冠城伟业公司对第四冶金公司支付给昆山爱国者公司的相关款项不应当按照一审判决认定的需要重新支付。7.关于1#-3#商住楼及地下汽车库工程结算书二卷，是第二次对账的时候由第四冶金公司上报给昆山爱国者公司的结算价格，之后通过2014-2016年共计对工程量五次对量过程，最终双方确认了案涉工程最终工程决算价格为7655万元。被上诉人第四冶金公司对冠城伟业公司提供的证据质证认为：1.对证据一，第四冶金公司一审提出诉讼标的是根据除了建设工程施工合同等证据外，主要有一份结算单，结算工程款7655万元，其中有一部分款项还没有交付给第四冶金公司，但是在庭审过程中，冠城伟业公司质证时候对这份结算单不予认可。根据冠城伟业公司提供的账单全部付清工程款1亿多元，且发票和汇款单作为证据提供，与冠城伟业公司提供认可7600多万元是不相符的。王俊和张兴建是个人签订的，代理人以为他们二个人是代表公司来签订的，就没有多审查即开始起诉。但是到了一审开庭时发现该结算单是假的，第四冶金公司才重新审查该工程建设合同，并变更诉讼请求。2.对证据二，1800多万元已经收到，但是与本案无关，这是张兴建与王俊之间的个人往来，王俊从2009年与张兴建相识，在镇江项目、安徽项目上等都是挂靠第四冶金公司，这些费用是管理费。2016年1月2日的收条是否是张兴建写的，但是当天写了不止这一张收条。还写了一张1800多万王俊差张兴建的收据。2016年1月2日时，王俊共差欠张兴建2200多万元，当时打了三张条据，一张是721.4万元，还有1700多万元一张，还有500-600多万元一张，还答应二期三栋楼也给张兴建施工。2018年4月，因为冠城伟业公司给张兴建的房屋过不了户，张兴建就把房屋退给冠城伟业公司，张兴建要求退回三张收条，冠城伟业公司的售楼部经理说从来没有看到过三张收据，如果看到就退给张兴建，后来张兴建在售楼部打了电话报警，阜宁城南派出所有记录。3.对证据三，周冬生不是第四冶金公司的员工，因没有看到电子邮件无法质证。4.对证据四的真实性有异议，周某2不负责案涉项目的工作，里面涉及的图片与最终决算无关。冠城伟业公司与第四冶金公司在一审庭审中对案涉工程最终以合同价结算已经多次确认。5、对证据五的真实性有异议，周某2在该聊天记录载明的时间点上向冠城伟业公司所陈述的仲雨洪发出的信息明显是不合理的，因为2018年6月的时候第四冶金公司已经起诉一审法院且里面涉及的结算、具体其他的内容只是一小部分的聊天记录，该记录冠城伟业公司是否删除部分内容、提供有利部分进行提交。且结算也是第四冶金公司和昆山爱国者公司之间的沟通交流，与上诉人冠城伟业公司无关。6.对证据六的真实性认可，能够证明第四冶金所施工的工程，造价就是9061万元。7.对证据七的真实性有异议，张兴建本人陈述没有提供过该结算书给昆山爱国者公司，也未盖过相应的公章。即使该证据真实这也只是第四冶金公司和昆山爱国者公司之间关于1#-3#商住楼及地下汽车库工程的过程审核文件，并不是最终的结算文件。上面的章印也不是第四冶金公司的。冠城伟业公司一直认为按照张兴建个人与昆山爱国者公司签署的结算书进行结算是没有道理的，冠城伟业公司在一审庭审中多次陈述其与昆山爱国者公司是独立的主体，没有关联性。第四冶金公司与昆山爱国者公司如何结算按照冠城伟业公司的逻辑与其无关。被上诉人第四冶金公司提供以下证据：接处警工作登记表、证明2018年4月份办理退房手续时因冠城伟业公司不愿意退还收条，张兴建报警，梁胜利是当时派出所的调解员。上诉人冠城伟业公司对接处警证明真实性无异议，但对其涉及的三套商品房所引发争议的原因需要作出说明，冠城伟业公司与第四冶金公司工程款项均通过银行汇款的方式支付完毕，且一审仅判决二套商品住宅房作为对工程款的抵扣支付。一审判决也没有记录该三套店面房的价值，第四冶金公司从未向冠城伟业公司支付过所谓的购房款，如第一次庭审所述该商品房没有真实的买卖关系，只是提供给张兴建的担保物或张兴建用于融资，该对应的三套店面房与本案无关。对声明真实性无异议，且声明上签字的三个人确实是冠城伟业的员工，但是他们对三套店面房的事情以及收条的所载明的内容不知情。该三套商品房不是买卖也不是抵债，是提供担保用的，且该担保不是给案涉工程担保的。本院认为，本案中，发包人冠城伟业公司与承包人第四冶金公司就案涉工程签订了建设工程施工合同，但根据本案已查明的事实，在签订该协议时第四冶金公司已与昆山爱国者公司签订《合作经营协议》和《合作经营协议补充（1）》，案涉工程实际是由昆山爱国者公司借用第四冶金公司的资质，以第四冶金公司的名义与冠城伟业公司签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该建设工程施工合同应认定为无效合同。即使根据《合作经营协议补充（1）》，案涉工程后由原来的全部挂靠，变更为部分挂靠，即仅就其中第11#-13#商住楼工程进行挂靠施工，但该事实并不影响借用资质施工的事实，且发包人冠城伟业公司也认可其与昆山爱国者公司之间是家族企业，故冠城伟业公司对该挂靠事实也应是明知的。一、关于第四冶金公司实际施工的1#-3#商住楼及地下车库工程款的总金额如何认定的问题。根据已查明的事实和双方当事人的陈述，案涉建设工程施工合同签订后，其中1#-3#商住楼及地下汽车库工程是由第四冶金公司自己施工，11#-13#商住楼是由昆山爱国者公司挂靠第四冶金公司施工。冠城伟业公司上诉认为第四冶金公司在一审中已明确了1-3号楼及地下车库工程结算价为7655万元。经查，第四冶金公司本案起诉时认为案涉工程款为7655万元，并提供了结算清单。冠城伟业公司认为该结算清单是第四冶金公司与昆山爱国者公司之间结算的，与冠城伟业公司并无关联，且昆山爱国者公司与冠城伟业公司之间无任何关系。后第四冶金公司以其与上诉人冠城伟业公司之间的建设工程施工合同主张双方的工程款为一次性包死价90619249.58元，对此上诉人冠城伟业公司并未提出异议，只是认为其与第四冶金公司的合同总价为159198060元，其已实际支付了该款项。之后的审理中冠城伟业公司又明确表示案涉1#-3#楼及其地下车库是由第四冶金公司施工，工程造价为90619249.58元。二审中上诉人又举出王俊与张兴建于2014年10月16日的结算单，以佐证双方已结算的事实。对此，本院认为，该结算单上王俊确实是以昆山爱国者公司的名义与张兴建代表第四冶金公司签订的结算单，其中王俊确实不是代表冠城伟业公司与第四冶金公司进行的结算，冠城伟业公司的该上诉理由与其一审中的陈述明显相悖，根据禁止反言的原则，冠城伟业公司在一审中所作的陈述及不利于自己的事实自认后不得随意撤销，故其该上诉理由本院不予采纳。再者，虽然上诉人冠城伟业公司与第四冶金公司签订的建设工程施工合同总价为159198060元中，对1#-3#商住楼及地下汽车库工程部分及11#-13#商住楼部分的工程款并未进行具体区分，但根据上诉人二审中提供的第四冶金公司的工程报价书，1#-3#商住楼及地下汽车库工程部分的工程投标总价为90619249.58元。第四冶金公司与昆山爱国者公司之间签订的合作协经营协议补充（1）协议中对1#-3#商住楼及地下汽车库工程部分为固定总价一次性包死90619249.58元，即使该协议不是冠城伟业公司签订，但冠城伟业公司与昆山爱国者公司之间是家族企业，其余工程实际也是由王俊代表昆山爱国者公司实际进行施工，所以应当认定冠城伟业公司对此价格也是明知的。且冠城伟业公司一直主张其与第四冶金公司之间案涉合同总价为159198060元，其已实际支付了该款项，其中并未涉及增减项，双方原合同约定的价格即应是双方最终的结算价格。综上，结合冠城伟业公司一审中对案涉工程价款的认可，本院可以认定冠城伟业公司与第四冶金公司就案涉1#-3#商住楼及地下车库部分工程价款应为90619249.58元。因本案是第四冶金公司依据与冠城伟业公司之间的建设工程施工合同向冠城伟业公司主张工程款，并非是与昆山爱国者公司之间进行结算，故昆山爱国者公司与第四冶金公司之间如何结算本案不予理涉。二、关于第四冶金公司实际已收1#-3#商住楼及地下车库工程款的金额。冠城伟业公司认为，其与第四冶金公司的合同总价为159198060元，其已实际支付了该款项。其中2011年12月5日至2013年10月11日期间，其向第四冶金公司交通银行南京龙园中路支行5771账户汇款44笔，合计89100005元；经第四冶金公司致函指定，2012年6月11日至2012年7月18日期间，其向力行劳务公司交通银行南京龙园中路支行2427账户汇款7笔，合计11500000元；以上合计两项合计100600005元，为支付的案涉1#-3#商住楼及地下车库工程款。自2012年12月24日起至2017年11月13日期间向第四冶金公司江苏分公司建设银行丹徒支行2616账户16笔汇款合计金额56875645.24元为案涉工程11#-13#楼工程款的工程款。对此，本院分析如下：1.本案上诉人冠城伟业公司是发包人，其在与第四冶金公司签订建设工程施工合同时，第四冶金公司即与昆山爱国者公司之间签订的合作协议，昆山爱国者公司借用第四冶金公司名义进行实际施工，而昆山爱国者公司与冠城伟业公司之间又是家族企业，王俊既是发包人的法定代表人，又代表了实际施工人昆山爱国者公司。在佳盛置业有限公司开发建设镇江画意江南二期过程中，王俊既是发包人佳盛置业公司的法定代表人，又是挂靠第四冶金公司江苏分公司的实际承包人。所以案涉工程存在发包人的法定代表人王俊借用承包人第四冶金公司资质承包施工的事实。2.根据冠城伟业公司与第四冶金公司签订的建设工程施工合同，工程款支付方式为：基础完成付工程款15%，主体验收付工程款35%，竣工验收合格付工程款30%，竣工后28日内中标人交资料付至95%。案涉冠城华府小区1#-3#、11#-13#商住楼及地下车库工程于2013年11月8日经竣工验收合格。而冠城伟业公司主张其已向第四冶金公司付款100600005元案涉工程款款项的最后时间是2012年7月18日，该时间点在案涉工程竣工验收前一年多，这明显不符合双方合同约定，不具可信度。二审中，冠城伟业公司又提供王俊2013-2017年期间一共向张兴建个人卡号汇付18474815元，以证明王俊与张兴建就案涉工程款全部结清完毕。冠城伟业公司的上述行为明显在否认其自身一审陈述的付款行为，因冠城伟业公司提供的转账是张兴建与王俊之间的个人往来，故应由王俊和张兴建之间另行处理，与本案无关。3.冠城伟业公司与第四冶金公司之间的建设工程施工合同签订后，并非是由第四冶金公司一个主体实际施工，事实上是由张兴建作为项目负责人代表第四冶金公司对案涉冠城华府小区1#-3#商住楼及地下车库工程进行了施工，昆山爱国者公司对11#-13#商住楼进行了实际施工。同时，冠城伟业公司法定代表人王俊又代表第四冶金公司江苏分公司的实际承包人对镇江画意江南二期工程进行施工。冠城伟业公司作为发包人，因与实际施工人昆山爱国者公司之间是家族企业，第四冶金公司江苏分公司2616账户又是由王俊实际控制，故冠城伟业公司向第四冶金公司或第四冶金公司江苏分公司汇款的行为不能必然认定为是冠城伟业公司向合同承包人第四冶金公司就第四冶金公司实际施工部分工程款的付款行为。事实上，冠城伟业公司向第四冶金公司江苏分公司的汇款金额高达39093万余元，其中明显不可能都是案涉工程工程款，冠城伟业公司罗列几张其中的16笔即主张是案涉工程工程款缺乏事实依据，冠城伟业公司也无法具体区分案涉工程款的实际付款金额。4.对冠城伟业公司汇至第四冶金公司5771账户以及力行劳务公司2427账户工程款合计100600005元。一审中，上诉人冠城伟业公司否认翁某是其项目会计，并刻意回避且否认其和昆山爱国者公司之间的关联关系，以此否认第四冶公司在收款后转账的行为与其有关。一审法院根据调查的冠城伟业公司与昆山爱国者公司的股权结构等大量事实，最终认定上诉人冠城伟业公司与昆山爱国者公司存在明显的关联关系，翁某是案涉11#-13#楼的项目会计，并作出一审判决。上诉人冠城伟业公司二审中主动认可了上述一审法院认定的事实，并认可昆山爱国者公司、瑞安市万顺金属材料经营部和冠城伟业公司是家族企业、关联企业，翁某当时是冠城项目部的会计，不是张兴建的会计。上诉人冠城伟业公司对上述客观事实极力否认的行为严重扰乱了一审法院查明事实的进程，其所作的陈述也明显缺乏可信度。（1）根据本案已查明的事实和第四冶金公司江苏分公司尾号为2616账户的银行交易记录，该账户在收款后除转至昆山爱国者公司账户外，有很大一部分均是转至瑞安市万顺金属材料经营部，两者与上诉人均是家族企业、关联企业。而昆山爱国者公司除了对案涉11#-13#商住楼进行了实际施工外，上诉人冠城伟业公司并未提供证据证明其有其他实际施工行为，昆山爱国者公司就案涉11#-13#商住楼的工程款只有6000多万元，而其接收的款项远远超过该工程款的范围，故昆山爱国者公司接收工程款转账的行为并不能一概认定为是其接收的工程款。（2）第四冶金公司在已收的100600005元款项中，经冠城华府项目部出具的15份转账说明，将其中的30600000元的款项汇至了昆山爱国者公司账户，三笔合计6000000元由张某（系张兴建之妻）汇至翁某账户，一笔金额为5000000元由力行劳务公司2427账户汇至瑞安市万顺金属材料经营部账户。因昆山爱国者公司和瑞安市万顺金属材料经营部和发包人冠城伟业公司之间家族企业，翁某是案涉11#-13#楼的项目会计，而第四冶金公司或其项目负责人与该两公司及个人均无任何往来，第四冶金公司仅是案涉1#-3#商住楼及地下车库工程的实际施工人，其实际负责人张兴建如确需将其工程款对外转出，也无需自身认可。结合以上已查明的事实，王俊代表第四冶金公司江苏分公司在镇江画意江南二期工程施工过程中，其向昆山爱国者公司和瑞安市万顺金属材料经营部账户转账的过程中，均是由其自身家族企业所控制，而第四冶金公司也没有理由将其施工的1#-3#商住楼及地下车库工程的工程款汇入王俊控制的家族企业中，所以第四冶金公司认为冠城伟业公司就该部分款项汇出经第四冶金公司账户再汇入其自身控制的其他关联公司账户是其应王俊的要求更为可信。再者，根据冠城伟业公司举证的《工程合同付款审批表》（2012年2月28日、2013年5月15日），载明的阜宁冠城华府小区1-3#及地下车库累计已付款金额分别为10000000元、54000000元，即为其对应时间节点已付至第四冶金公司5771账户以及力行劳务公司2427账户的金额扣除上述30600000元、6000000元款项之后的金额，故冠城伟业公司自身也并未对上述款项计入其已付款中。综上所述，一审法院对第四冶金公司主张的转出的30600000元、6000000元、5000000元不计入第四冶金公司实得1#-3#商住楼及地下车库工程的工程款并无不当。综上，冠城伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费231982元，由上诉人江苏冠城伟业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇二一年五月二十日书记员 陈 娟