贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终711号 上诉人（原审被告）：汪义香，男，1960年3月13日生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：何琛，贵州环大律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨美力，贵州环大律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：张著文，男，1971年1月4日生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：伍忠，贵州省安顺市镇宁自治县诚信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。 原审被告：重庆龙祥劳务有限公司，住所地：重庆市忠县忠州镇州屏环路24号，统一社会信用代码：915002337626978522。 法定代表人：任顺华，系该公司执行董事兼经理。 原审被告：蒋萍英，女，1964年1月27日生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：何琛，贵州环大律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨美力，贵州环大律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：福建省莆田市联发建筑工程有限公司，住所地：福建省莆田市仙游县盖尾镇宝峰街693号，统一社会信用代码：91350322735673695J。 委托诉讼代理人：吴尚斌。代理权限：一般授权代理。 法定代表人：陈玉熙，系该公司执行董事兼总经理。 上诉人汪义香因与被上诉人张著文、原审被告重庆龙祥劳务有限公司（以下简称龙祥公司）、蒋萍英、福建省莆田市联发建筑工程有限公司（以下简称联发公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人汪义香及原审被告蒋萍英共同委托诉讼代理人何琛、杨美力、被上诉人张著文委托诉讼代理人伍忠、原审被告联发公司委托诉讼代理人吴尚斌到庭参加诉讼，原审被告龙祥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 汪义香上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人汪义香不向被上诉人张著文支付工程劳务费53966元。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人张著文承担。汪义香当庭提出将上诉请求第一项变更为：依法撤销一审判决，改判上诉人汪义香及蒋萍英不向被上诉人张著文支付工程劳务费53966元。事实和理由：一审法院在认定事实不清、适用法律错误，且遗漏当事人的情况下判令蒋萍英、汪义香支付张著文工程劳务费人民币53966元，违反了相关法律规定。一、一审法院认定的事实错误，案涉工程包含在双方签订的《砼班组（单包工）内部承包合同》内。上诉人汪义香与被上诉人签订的《砼班组（单包工）内部承包合同》中，明确约定：“乙方承包范围与内容：本工程施工图纸及设计变更文件……”。上诉人汪义香作为甲方提供给乙方的《公共建筑节能设计说明》中，包含了案涉工程刚性屋面混凝土工程。2020年8月31日，上诉人与被上诉人进行工程结算，形成的《综合体二期混凝土班组工程结算书》，也是在案涉工程刚性屋面混凝土工程完成之后，双方进行的综合结算，结算总价款为1076398元，现共有81811元未支付。现被上诉人张著文认为刚性屋面砼工程不包含在双方承包合同中，在完成刚性屋面混凝土工程且双方结算完成后，再行另外起诉要求支付刚性屋面工程的工程款53966元，显然不符合双方的合同约定，且违反最基本的事实及情理。因此，一审法院事实认定上出现重大失误，理应判决驳回张著文的诉讼请求。二、即便上诉人需要向张著文付款，也没有达到双方合同约定的付款条件。双方签订的《砼班组（单包工）内部承包合同》中，明确约定：“六、付款方式：按甲方与建设方进度付款方式执行，……”。这里的甲方即上诉人汪义香，而建设方指联发公司。本案中，由于上诉人尚未与联发公司完成工程结算，致使很多工程款到目前为止都难以完成支付。正是由于上诉人汪义香只是实际施工人，并非总承包方，当初为避免届时出现支付困难，才与被上诉人签订了这一“背靠背”条款，即按甲方与建设方进度付款方式执行，建设方联发公司向上诉人支付工程款后，上诉人才能向下游分包方支付工程价款。鉴于联发公司没有向上诉人支付完剩余的工程价款，达不到《砼班组（单包工）内部承包合同》中约定的付款条件，鉴于此，也应当驳回张著文的所有诉讼请求。三、一审遗漏重要当事人，应当发回重审。案涉工程的发包方为贵州天瀑房地产开发有限公司，总承包方为联发公司。截至目前，由于发包方与总承包方尚未完成工程结算，发包方是否还有工程尾款尚未支付不明确，导致上诉人汪义香无法向被上诉人支付81811元的工程尾款，致成本案诉讼。即便要判决上诉人承担支付53966元的义务，也应当将发包方贵州天瀑房地产开发有限公司列为共同被告参加诉讼，以明确其是否还有工程款尚未支付，如果还有部分工程款未支付，那么贵州天瀑房地产开发有限公司应当在未支付工程款范围内向张著文承担支付工程尾款的责任，本案依法应当发回重审。故上诉人提出如前上诉请求，望贵院查清案件事实，依法判决。 龙祥公司辩称，公司与张著文未签订过劳动合同，无任何往来；《贵州省镇宁县天瀑城-综合体二期工程劳务分包合同》并未生效，公司对汪义香及其合伙人以公司名义实施该合同不知情，未与汪义香及其合伙人共同参与实施该合同，也未收到过汪义香及其合伙人、联发公司任何款项、文件通知和电话；联发公司也是在收到一审送达起诉状后才知道其是施工总包单位。因此，汪义香与其合伙人是前述合同的实际实施和掌控人、受益人，其行为责任即债务与龙祥公司无关。 张著文未作书面答辩。蒋萍英、联发公司未作书面陈述。 张著文向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告劳务工资款53966元。 一审法院认定事实：联发公司承包了天瀑房开公司的贵州省镇宁县天瀑城综合体二期工程，将部分工程转包给龙祥公司，双方签订了《建筑施工劳务承包合同》，龙祥公司在合同上盖章，并由被告汪义香和陈劲辰作为龙祥公司代理人在合同上签字。实际施工人是汪义香和蒋萍英。被告汪义香将屋顶构架工程（压顶、栏板、女儿墙、刚性屋面切割缝灌沥青等）给原告施工，签订了《砼班组内部承包合同》。合同签订后，原告按合同约定完工交付，双方已经结算并支付工程款。后被告汪义香要求原告为其施工合同外二次屋面砼找平层工程，双方口头协商按市场价每平方5.5元，经原告与被告汪义香结算为53966元。对此结算，被告汪义香曾出具30000元借条给被告联发公司，并委托联发公司直接付款给原告，因被告蒋萍英不同意付款拒绝签字而未实现。导致原告至今未得到该部分工程的劳务费。 一审法院认为，被告龙祥公司与被告联发公司签订了《建筑施工劳务承包合同》汪义香在合同上作为代理人签字，代理人因该工程事务对外的法律行为，对被告龙祥公司有约束力，显而易见，被告龙祥公司就是让被告汪义香借用自己的劳务资质承包工程，违反了法律的规定，因工程施工而产生的债务，被告龙祥公司应承担责任。该工程实际施工人和受益人是被告汪义香与被告蒋萍英，被告龙祥公司对其行只应承担连带责任，承担责任后，龙祥公司与被告汪义香之间的权利义务关系另行处理。龙祥公司辩称合作生效基于将甲方认可盖章的合同原件交答辩人处存档。2017年7月9日后汪义香及其合伙人未按合同生效的条件给答辩人。劳务分包合同没有签订成功，没有收到过汪义香及其合伙人和联发公司的任何款项、通知及电话。这是公司内部管理的问题，不能以此对抗合同效力。故对龙祥公司的辩解不予采纳。被告汪义香与被告蒋萍英系合伙关系，合伙人之间对合伙事务的法律行为应共同承担责任。被告汪义香与原告形成二次屋面砼找平层施工的口头协议对被告蒋萍英发生法律效力，在双方签订的合同中未包括二次屋面砼找平层，并且双方重新约定了每平方米5.5元的单价，并经结算，原告持有结算单。故认定该工程属合同外工程。原告诉请的工程劳务费予以支持。被告联发公司与原告无合同关系，已付清工程款，根据合同相对性原则，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告汪义香、蒋萍英在判决生效后十日内支付原告张著文工程劳务费人民币53966元。二、被告重庆龙祥劳务有限公司对上述汪义香、蒋萍英的53966元债务承担连带清偿责任。三、驳回原告张著文在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币1150元，减半收取575元，由被告汪义香、蒋萍英共同承担。 本院二审期间，联发公司当庭提交承诺书一份，拟证明汪义香、蒋萍英承诺相关债务均由二人承担，与联发公司无关。其他当事人均没有提交新证据。经审查，联发公司逾期举证，且该证据与本案基本事实无关，本院对联发公司提交的证据依法不予采信。 本院经审查，对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.一审是否遗漏当事人；2.本案中张著文主张的工程是否包含在合同中，相应的劳务费是否已经一并结算；3.案涉劳务款是否达到支付条件。 本院认为，关于争议焦点一，本案是劳务合同纠纷，不是实际施工人向转包人、违法分包人主张建设工程价款的建设工程施工合同纠纷，上诉人主张应当追加发包人参加本案诉讼没有法律依据。发包人不是本案需参加诉讼的当事人，一审判决不存在遗漏当事人的情形，上诉人汪义香的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，上诉人汪义香（甲方）与被上诉人张著文（乙方）签订的《砼班组（单包工）内部承包合同》约定的乙方承包范围是“刚性房屋切割缝灌沥青”等，合同同时明确约定包干单价为“按建筑面积每平方壹拾肆元整（14元）”，汪义香、蒋萍英于2020年8月31日签字确认的《综合体二期混班组工程结算书》亦明确合同单价为14元。而张著文在本案中主张的劳务款项是汪义香签字确认的二次屋面砼找平层结算单指向的“二次屋面砼找平层”项目，该结算单同时载明“承包单价面议：每平方5.5元”。以上证据可以证实被上诉人张著文在本案中主张的劳务款项所涉项目未约定在《砼班组（单包工）内部承包合同》中，也未包含在《综合体二期混班组工程结算书》中，因此，上诉人关于张著文本案主张的劳务款项包含在合同约定项目中，已一并结算，不能再另行要求支付的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点三，首先，本案所涉劳务款项不包含在汪义香与张著文签订的《砼班组（单包工）内部承包合同》中，属于双方额外口头约定的劳务项目，上诉人以《砼班组（单包工）内部承包合同》的约定主张达不到支付条件，没有事实依据。其次，《砼班组（单包工）内部承包合同》关于付款方式的约定是“按甲方与建设方进度付款方式执行，完成地下室顶板按工程量付75%……”，不是待建设方支付工程款给上诉人后，上诉人才向张著文支付劳务款项。最后，张著文提供劳务的项目已完工，汪义香已与其结算，并且还预备向联发公司借款用于支付相应款项，应认定案涉劳务报酬款项已达到支付条件。 关于龙祥公司称其不应承担责任的问题，因龙祥公司未提起上诉，该问题不属于本院二审审查范围。关于上诉人汪义香及原审被告蒋萍英共同委托诉讼代理人所主张蒋萍英亦为本案上诉人，及汪义香上诉请求变更为汪义香及蒋萍英均不承担支付责任的问题，汪义香向本院提交的上诉状明确载明上诉人仅为汪义香，蒋萍英为原审被告，蒋萍英亦未在上诉期限内单独提起上诉，故蒋萍英不属于本案上诉人，汪义香主张蒋萍英不承担支付责任不属于变更上诉请求，蒋萍英应否承担支付责任不属于本院二审审查范围。 综上所述，汪义香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由汪义香负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 玉 审判员 洪 云 审判员 陈雯贞  二〇二一年五月十一日  法官助理 贺云雪   书记员 熊心怡