江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1327号上诉人（原审原告）：张振威，男，1962年3月18日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，统一社会信用代码91320612138723703N，住所地江苏省南通市南通高新区新世纪大道998号。法定代表人张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅广宇，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马迎，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人史张振威与上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州集团公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初8571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张振威、上诉人通州集团公司的委托诉讼代理人傅广宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振威上诉请求：撤销一审判决，改判通州集团公司至少承担主要责任并支持张振威主张的精神抚慰金。事实和理由：一、张振威损伤为左锁骨骨折、左股骨颈骨折，断端位移明显。后经南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院复查，诊断为左股骨颈骨折内固定术后，左股骨头缺血性坏死，医嘱不建议取内固定物，必要时行关节置换。张振威损伤构成九级伤残，后续伤情尚未知。张振威遭受巨大人身和精神痛苦，不支持张振威的精神抚慰金随意性太大。二、通州集团公司至少应承担主要责任。一审法院对事故发生前张振威从事具体工作未作法庭调查，判断上张振威过错时未考虑工作因素，仅考虑场地因素。一审判决依据通州集团公司提供的证人证言，该证人尚在通州集团公司工作；勘验现场已经过仔细清理，与事故发生时情况不一致。张振威受伤后活动受限，是通州集团公司的员工代为向医生陈述的，加大了张振威的责任。发生事故时期，工地十分紧张繁忙，而休息场所因陋就简，缺乏安全管理，工人会将个人工具、材料等带回休息场地，出入口有一定的工作场所的性质，道路上大概率会有遗失物品，张振威至今还不知道是被什么东西绊倒的。张振威受伤主要是因为场地原因加上劳累等工作原因合力导致的，并非张振威的故意或重大过失，张振威受伤与工作有一定关系。综上，请求支持张振威的精神抚慰金并判决通州集团公司至少承担主要责任。通州集团公司上诉并答辩称：一、本案系宿迁市中级人民法院于2019年12月9日以（2019）苏13民终4767号裁定，指令宿城区人民法院审理，宿城区人民法院应当另行组成合议庭进行审理，其未另行组成合议庭审理，程序违法。二、一审法院认定张振威从事瓦工（大工）工作事实有误，按照220元每天计算误工费缺乏事实和法律依据，应当按照139元每天计算误工费。张振威发生事故时已56岁高龄，本身在家无事可做，便找到单昌中询问能否在工地上临时找点事情做，后经过单昌中介绍到涉案工地做工，提供劳务，并非瓦工大工，也不是长期在工地做工，只是临时性的提供劳动赚点钱，其本身没有长期稳定的从事建筑工作，而且从事建筑工作的时间和场所也不具有长期性和稳定性，无长期稳定的工地做工收入来源。根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，张振威并无固定收入，都是临时性的，不具有工地做工的稳定性及收入的稳定性，一审法院按照220元每天标准确定误工损失明显缺乏事实和法律依据，应当按照2019年度城镇居民人均可支配收入51056元，即每日139元标准计算。三、一审法院认定张振威医疗费合计18196.93元有误。根据张振威提供的发票，排除一审法院未认定的92元，实际费用应为11912.33元，其中未扣减医保报销费用5919.5元，此外张振威提供的一份356.1元的费用清单明细，没有正规的医院发票，且因为张振威于2018年4月8日出院结算时，金额为17463.33元的费用明细已经对住院期间（2018.3.23-2018.4.8）的所有费用进行了统一结算，356.1元应含在其中，故实际费用应为11912.33元，即35+102.8+35+112+35+36.7+12+11543.8（17463.33-5919.5）。四、一审法院认定通州集团公司承担40%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应由张振威自行承担全部责任。一审法院已经认定张振威是自己骑车上坡滑下来摔伤，事故的发生与张振威故意骑车上坡至半截处滑下来的行为存在直接因果关系，系张振威的故意行为。一审法院认定的通州集团公司存在提供的居住环境复杂，道路不平，转弯出门空间较小，存在通行障碍等过错本身不存在，且摔伤的地点是坡道半截处，不是因为道路不平、出门转弯空间小摔伤。一审认定的通州集团公司过错因素不会导致事故发生，与损害的发生没有直接因果关系，通州集团公司不应当承担赔偿责任。张振威作为完全民事行为能力人，且已有进出的经验，应当意识到骑车上坡存在滑下来摔伤的危险，其明知不能骑行却故意骑车上坡滑下来导致摔伤，与事故发生存在直接的因果关系，自身的故意行为是损害发生的唯一原因，通州集团公司对本案损害的发生不存在过错。张振威受伤既不是发生在提供劳务过程中，也不是在提供劳务的时间和场所内，不能参照关于工伤认定工作场所的标准作出对提供劳务场所认定的扩大解释。综上，请求撤销一审判决发回重审或改判驳回张振威的全部诉讼请求。张振威针对通州集团公司的上诉答辩称：通州集团公司所述不是事实，通州公司应当承担全部赔偿责任。张振威在工地干了20余天，工资也是按照220元每天发放的。工地的上坡处走路上去都很困难，更不要说骑车，当时坡道上还有杂物，张振威不可能骑车通过坡道。张振威向一审法院起诉请求：判决通州集团公司赔偿张振威医疗费18304.93元、残疾赔偿金321200元、误工费58840元、营养费5400元、住院伙食补助费425元、护理费16200元、交通费1000元、鉴定费2202元、精神损害抚慰金10000元，扣除通州集团公司已经支付的15000元，还应赔偿518571.93元，本案诉讼费由通州集团公司承担。一审法院认定事实：通州集团公司承建宿迁市宿城区永阳城市之家项目工程。2018年3月1日，张振威即在该工地从事瓦工（大工）工作。2018年3月23日，在宿迁市宿城区永阳城市之家的工地宿舍院内，张振威早上5时左右下班骑电动车从斜坡（从工地宿舍出门回家必经之路）经过时，不慎从半坡摔倒。当日即至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院救治，诊断为左锁骨骨折、左股骨颈骨骨折，断端位移明显。张振威共住院治疗17天，花去医疗费17831.43元（包含张振威通过医保报销5919.5元）。张振威出院后陆续到南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院复查及治疗，产生医疗费356.5元。通州集团公司共计支付医疗费15000元。出院医嘱：卧床休息3个月，加强营养护理，建议出院后1,3,6,9月摄片复查，根据骨折愈合情况决定下一步康复治疗计划，骨折如未愈合情况下禁止下床负重活动。建议避免剧烈活动防止再骨折及内固定物断裂，骨折愈合后（约术后一年半）取出内固定。双方就损害赔偿事宜协商未果，故而成讼。2018年10月30日，宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会对张振威诉通州集团公司工伤保险待遇损失争议一案，以张振威未经工伤认定程序为由，作出《不予受理通知书》（宿区劳人仲不字【2018】第34号）。2019年1月28日，宿城区人社局对申请人为张振威、用人单位为通州集团公司的工伤认定申请，作出《不予认定工伤决定书》（宿某工字【2018】第275号），决定不予认定为工伤或者视同工伤，理由为张振威因意外事故受到伤害、不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条情形。2020年5月19日，张振威至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院复查，诊断为：左股骨颈骨折内固定术后，左股骨头缺血性坏死。医嘱：不建议取内固定物，必要时行关节置换。经张振威申请，一审法院依法于2020年9月25日委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所对张振威的伤残等级、误工期、护理费及营养期进行鉴定。该鉴定机构于2020年10月12日作出泗阳人医司鉴所【2020】临鉴字第329号司法鉴定意见书,载明“被鉴定人张振威骑车时不慎跌倒，左髋部先着地受伤，伤后感左髋部肿胀，疼痛，活动受限明显，不能站立行走。现经检验证实其存在左股骨颈骨折致左股骨头缺血性坏死，左髋关节功能丧失50%以上，不足75%。依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.6.9条之规定，其左髋关节功能障碍构成人体损伤九级伤残。被鉴定人张振威因外伤致左股骨颈骨折。在接受医疗及功能康复期间不能参加正常的工作，需要休息；基本生活自理能力下降，需他人护理；日常普通饮食已不能完全满足机体恢复之要求，需适当补充营养物质。参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.8.b条和附录A的规定，其左股骨颈骨骨折术后股骨头坏死，需适当延长相关期限，其本次损伤后的误工、护理、营养期限分别为720日、180日、180日为宜。”一审法院认为：张振威及通州集团公司对于双方之间存在劳务合同关系及张振威在从工地宿舍院内坡道上骑车摔伤的事实没有异议，予以确认。因张振威主张的损害赔偿是按照提供劳务者受害责任的侵权法律关系来主张，应按照一般侵权责任来认定双方在本次事故中的过错责任。经过现场勘验，一审法院认定通州集团公司的过错在于：1、通州集团公司提供的工人居住环境比较复杂，道路不平整；2、张振威从工地下班，到宿舍推车回家，必经坡度为14.3°的斜坡，该坡度在工地宿舍院内，系通州集团公司临时改建；3、该斜坡距离转弯出门空间较小。该场所出行非常不方便，现场的坡度较大，仅够一人推着车辆行走，必须小心拐弯，本身存在一定的通行障碍。对于张振威的损害后果，张振威的过错在于：作为完全民事行为能力人，在明知连行走都不方便的情况下，不但不下车推行，反而骑车上坡，导致本次事故的发生，应对事故的发生存在主要过错。结合双方的过错程度，认定通州集团公司对于张振威的损失承担40%。关于张振威的合理损失，确认如下:1、医疗费。张振威提供的医疗费票据中2019年2月1日花费的92元检查费用，因无法反映出和本次事故的关联性，故对该笔费用不予支持，其余医疗费用合计18187.93元，均系合理支出，予以支持。2、误工费。张振威主张其系瓦工大工，220元/天的收入标准符合宿迁当地的行业标准，予以支持。关于误工期限，鉴定意见已经明确载明，故张振威该项损失为220元/天*720天=158400元；3、护理费。关于护理期限因鉴定意见中已明确载明护理期限为伤后180日。护理费标准，因张振威未能提供护理人员及护理人员因护理张振威导致收入减少的相关证据，参照护工标准，该项费用为180天*90元/天=16200元；4、住院伙食补助费。参照张振威住院期间，该项费用为40元/天*16天=640元；5、营养费。结合鉴定机构的鉴定意见，张振威该项损失为30元/天*180天=5400元；6、交通费。张振威未提供证据证明，结合张振威住院期间及张振威伤残等级评定地点，酌定该项费用为300元。7、伤残赔偿金。根据鉴定意见载明张振威构成十级伤残，该项费用为：（23836+5636）*1.78*20%*20=209840元；8、鉴定费。有鉴定机构提供的正式票据载明张振威支出了2202元，予以支持。9、精神损害抚慰金。鉴于张振威对于事故发生承担的过错程度较大，故对于张振威的该项主张不予支持。上述费用第1一7项合计408967*40%-15000（通州集团公司已支付）+2202元，合计150789元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、通州建总集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张振威150789元；二、驳回张振威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1496元，由张振威负担1000元，通州建总集团有限公司负担496元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。除张振威主张其从坡道通过时不是骑车通过，通州集团公司对一审认定张振威在工地从事瓦工（大工）有异议以外，双方当事人对一审判决查明事实部分的其余内容没有异议。本院认为，关于张振威从坡道通过时是否是骑车的问题。根据相关的证人证言、张振威住院病历记载的内容、张振威在接受人办资源和社会保障局调查时的陈述，张振威是在骑车时摔倒受伤，（2019）苏1302民初2083号裁定书对该事实予以认定，在该案二审审理过程中，张振威对该裁定书认定的事实予以认可，张振威现主张其从坡道通过时不是骑车通过，未能提供充分的证据推翻其之前认可的事实，故对张振威对一审判决认定事实的异议依法不予支持。张振威在通州集团公司工地做工，通州集团公司并未提供张振威从事具体工作的证据，一审法院根据通州集团公司支付劳动报酬情况等证据，认定张振威从瓦工（大工）并无不当。综上，对一审判决认定的事实依法予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、一审确定的双方当事人的责任比例是否恰当；三、一审认定的误工费数额是否正确；四、一审认定的医疗费数额是否正确；五、张振威关于精神抚慰金的请求是否应当予以支持。本院认为，关于争议焦点一。本院裁定撤销（2019）苏1302民初2083号民事裁定，指令宿城区人民法院审理后，张振威申请撤回起诉，宿城区人民法院裁定准许张振威撤回起诉。本案系张振威重新起诉的案件，一审法院适用简易程序审理并无不当。通州集团公司关于一审程序违法的主张不能成立。关于争议焦点二。根据本案证据，可认定张振威是在坡道上骑行时摔倒受伤。张振威明知该坡道不宜骑车通行而为之，导致本次事故发生，一审据此认定张振威存在重大过错，承担本案事故主要责任，并无不当。经一审法院现场勘验，通州集团公司提供的工人居住环境复杂，道路不平，张振威从工地下班，必须经过通州集团公司临时改建的坡道，斜坡距离转弯出门空间较小，存在一定的通行障碍，上述因素与本案事故发生亦存在因果关系。通州集团公司主张上述因素与本案事故发生不存在因果关系，不能成立。一审据此认定通州集团公司对本案的发生存在过错，应对张振威在本案中的损失承担次要责任，并无不当。通州集团公司主张张振威对损害发生存在故意没有证据证实，依法不予采信。关于争议焦点三。根据张振威年龄及身体状况，张振威具有劳动能力，且事故发生时正在通州集团公司工地务工。张振威在通州集团公司工地提供劳务期间报酬为220元每天。一审据此按220元每天确定张振威的误工费用，并无明显不当。关于争议焦点四。张振威一审提交了医院盖章的2018年3月23日（事故发生当天）的门诊收费清单，该部分费用为住院前门诊检查治疗所产生的费用。通州集团公司主张该部分费用包含在17463.33元住院费用之中没有事实依据，依法不予采信。本案医疗费系因侵权产生，应不属于医疗保险支付范畴。通州集团公司不能因张振威的部分医疗费用通过医保报销而免除相应的责任。综上，通州集团公司对一审认定的医疗费用数额提出的异议不能成立，依法不予支持。关于争议焦点五。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案事故发生，主要是因张振威自身过错导致，张振威对其自身受到损害存在重大过错。故一审法院对张振威要求通州集团公司赔偿精神抚慰金的请求不予支持，并无不当。综上所述，上诉人张振威、通州集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费3446元，由张振威负担2292元，由通州建总集团有限公司负担1154元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  赵迎娣二〇二一年五月二十八日书记员  许小璇