山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终843号上诉人（原审原告）：大连市企业信用融资担保有限公司，住所地辽宁省大连市中山区中山路88号天安国际大厦48层，统一社会信用代码91210200740919231Q。法定代表人：杨玉坤，董事长。委托诉讼代理人：刘霞，女，该公司职工。委托诉讼代理人：张晨，辽宁仁都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中央储备粮日照仓储有限公司，住所地山东省日照市东港区海滨五路139号，统一社会信用代码91371100785006348E。法定代表人：陈建军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖文秀，女，该公司职工。委托诉讼代理人：张敏，上海市信本律师事务所律师。原审第三人：国合建设集团有限公司，住所地北京市东城区胜古北路3号，统一社会信用代码91110000633696431Q。法定代表人：马似鹏，董事长。委托诉讼代理人：王楠，女，该公司职工。上诉人大连市企业信用融资担保有限公司(以下简称大连担保公司)因与被上诉人中央储备粮日照仓储有限公司（以下简称中储粮日照公司）、原审第三人国合建设集团有限公司（以下简称国合公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。大连担保公司上诉请求：一、依法改判或发回重审，支持上诉人一审诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，认定上诉人已发生的代偿数额有误。事实上，上诉人基于为主债务人国合建设集团有限公司大连分公司（以下简称国合大连公司）提供贷款担保，至今已累计代偿本息约2330万元，按相关反担保协议约定，对相应质押账款享有优先受偿权，且现有追偿权金额足以覆盖第三人对本案被上诉人的应收工程款，因此上诉人有权要求被上诉人将案涉尚欠工程款全额直接给付上诉人。国合大连公司经由上诉人担保，陆续取得银行三笔贷款，因国合大连公司无法按期偿付，上诉人为其代偿到期利息，且贷款银行办理了贷款展期，具体如下：(1)2018年11月5日，华夏银行金州支行发放第一笔贷款400万元；2018年11月12日，华夏银行金州支行发放第二笔贷款1500万；到期日均为2020年9月10日。(2)2018年11月29日，光大银行沙河口支行发放贷款2100万，到期日为2020年11月26日。由于国合大连公司经营困难，国合大连公司及国合公司联合书面声明已经无法偿付后续全部贷款本金及利息。因此，自2019年3月份开始至2020年8月，上述三笔贷款每月到期利息均由上诉人逐月垫付。另外，华夏银行因国合大连公司经营持续恶化，宣布1900万贷款提前到期，并于2020年8月20日直接扣划上诉人在该银行的1900万元存款。综上，本案审理期间(自2020年1月15日起诉至2020年8月20日)，上诉人为国合大连公司的贷款新增代偿约2100万元，累计代偿约2330万元。即使按照原审判决认为的上诉人主张实现质权的前提系债务人不按时足额履行债务，且其范围限于已发生的债权数额，则按照目前上诉人已发生的明确的债权数额也应为2330万元，而不是原审判决认定的200余万元。在原审案件审理过程中，原审法院没有对该节事实进行详细审查，对于上诉人在持续代偿的事实没有调查清楚。二、一审法院认定的上诉人可行使质权的范围有误。根据上诉人与国合大连公司签订的《担保授信协议》第5.2.3条、第6.1.4条之约定，因国合大连公司未如期清偿任何一笔或一期到期债务，且第三人多次擅自改变质押应收账款结算账户，逃避监管，严重影响了偿债能力，上诉人得以要求国合大连公司支付在保业务余额等额的履约保证金，且要求相关的反担保义务人履行担保责任。也正基于此，上诉人曾于2019年诉至大连市中山区人民法院，调解确认了国合大连公司应支付上诉人履约保证金2000万元，并且对包括案涉的一系列应收账款享有质权。另外，根据上诉人与第三人国合公司签订的《应收账款质押协议》第3条质押担保的主债权范围系“甲方(上诉人)由于在2018年10月25日至2019年10月24日期间为担保受信人(国合大连公司)提供具体担保服务而产生的一系列债权，包括但不限于：甲方追索债权本金额、履约保证金、违约金、逾期利息、赔偿金、甲方为担保受信人垫付的费用及实现债权的各项费用等。”由此可见，上诉人在一审立案起诉时的追索债权本金额为230余万元、已确权的履约保证金为2000万元，均已涵盖在质押担保范围内，并且这些都属于债务人应履行而未履行的已发生的债务，而原审法院仅以起诉立案时已发生的代偿额230余万元来认定上诉人行使质权的范围明显不妥。更何况，上诉人起诉后代偿数是持续增加的。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为：“第三人仅仅是将应收账款的付款请求权作为一项可出质的权利质押给了本案原告，但权利质押不等同于权利转让，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十一条之规定，第三人与上诉人不能约定当案外人即国合大连公司不履行到期债务时该付款请求权直接归即债权人所有”。上诉人认为一审法院对应收账款质押的理解有误。根据《应收账款质押登记办法》第2条规定，应收账款质押就是将应收款项的付款请求权转移给质权人占有，而非归质权人所有。鉴于应收账款质押属于债权质押，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零六条以及最高院原副院长李国光等撰写的《关于适用若干问题的解释理解与适用》关于“以债权出质的，债权质权的效力当然及于出质债权的债务人。质权人对于第三债务人有直接请求清偿出质债权的权利。”从债权质权的实现方式来看，一般不采用将应收账款拍卖、变卖的方式，大多采取由质权人向第三债务人直接收取的方式。因此，质权人在实现质权时，有权要求第三债务人将应付账款直接支付给自己，并优先受偿。四、一审法院判决驳回上诉人对于质保金的诉讼请求不当。本案的质保金属于应收工程款的一部分，也在质押范围内，且质保金的给付期限也是确定的，根据被上诉人与第三人的《建设工程施工合同》的约定：“缺陷责任期限为：自工程实际竣工日期起计算24个月，质量保证金的扣留方式为工程竣工结算时一次性扣留，金额为工程结算价的5%，该质量保证金应于缺陷责任期届满后返还承包人。”案涉工程的实际竣工日期为2019年4月30日，则质保金应于2021年4月30日给付上诉人，而质保金的数额为4660324元也是确定的，上诉人的债权额也足以覆盖该部分数额。且上诉人请求被上诉人在其欠付第三人工程款范围内，于缺陷责任期届满时即2021年4月30日向上诉人支付质保金4660324元(保修期内出现质量问题如第三人不维修，费用从该部分质保金中扣除)，也是基于应收账款质押的事实，根据担保法司法解释和物权法的相关规定，诉请确认上诉人已取得替代第三人独立享有对被上诉人的质保金付款请求权，因此针对该诉请，并未侵犯被上诉人给付质保金的期限利益，应予得到支持。中储粮日照公司辩称，一、第三人国合公司尚未履行开具发票的合同义务，被上诉人支付涉案工程款项涉案工程款项的条件尚未成就。根据被上诉人与第三人签署的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款之第14.2竣工结算审核条款约定“发包人完成竣工付款的期限：跟踪审计审计完毕并承包人提供相关票证后28天内”。根据《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。《建设工程施工合同》对“先开票后付款”的付款条件进行了特别约定，当事人应当依约全面履行。《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。至本次庭审前第三人仍尚未就涉案工程款项履行其开具发票义务，未开票金额为10582032.01元。因此，被上诉人支付涉案工程款项的条件尚未成就。二、如第三人国合公司不履行开具发票义务，必然导致被上诉人税款损失，该税款损失应当于涉案工程款项中予以扣除。《企业所得税法》第一条规定，答辩人应当依法缴纳企业所得税；第四条规定，企业所得税的税率为25％；第二十二条规定，答辩人应纳的企业所得税税额为企业的应纳税所得额乘以适用税率。企业所得系指每一会计年度内，企业所有合法收入减去所有合法支出后的金额，企业所得乘以企业所得税税率即为答辩人应当缴纳的企业所得税。第三人目前尚未履行开具发票义务的工程款额为10582032.01元，被上诉人支付上述工程款项未取得第三人合法票据，而不能计除企业所得，必然导致企业所得税损失，计2645508元人民币。另，第三人未开具发票还会造成被上诉人增值税损失873745.76元。三、至本次庭审，被上诉人已支付工程款额为83147840.78元，尚未支付的工程款额为10058649.79元，而非上诉人主张的10799070元。根据原审查明的事实，被上诉人已支付的工程款为83147840.78元，其中向第三人支付的工程款为82629682.78元（包括为第三人垫付的水电费222264.09元）,第三人因涉其他诉讼被法院强制执行而从被上诉人提取的款额共计518158元。四、第三人国合公司与上诉人签署《应收账款质押协议》，因第三人国合公司对上诉人履约不能，导致作为第三人的债务人的被上诉人应诉，答辩人因此支出的费用，应当于涉案工程款项中扣除。被上诉人与第三人签署《建设工程施工合同》，被上诉人依约履行了相应的合同义务，涉案工程款项尚未支付第三人系其因未依约开具发票，且因其涉其他诉讼纠纷致工程款项被冻结。非系被上诉人违约。第三人与上诉人发生纠纷致被上诉人涉诉，被上诉人为此而聘请律师支出费用共计6.5万元，该律师费等应由第三人承担，应从涉案工程款项中扣除。原审第三人国合公司辩称，同意上诉人意见，不同意被上诉人答辩意见，不能以未开发票拒付工程款。大连担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中储粮日照公司在其欠付第三人工程款范围内，立即向大连担保公司支付工程款6138746元；2.判令中储粮日照公司在其欠付第三人工程款范围内，于缺陷责任期届满时即2021年4月30日向大连担保公司支付质保金4660324元（保修期内出现质量问题如第三人不维修，费用可以从该部分质保金中扣除）；3.中储粮日照公司承担本案全部诉讼费用。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。大连担保公司提交证据如下：证据一、《建设工程施工合同》复印件一份；证据二、银行回单29份；证据三《中储粮日照粮油储备库物流项目一标段施工竣工结算审核报告》一份、《竣工结算审定签署表》一份；上述三份证据证实中储粮日照公司尚欠第三人工程款10799071.88元。证据四、《担保授信协议》一份；证据五、《应收账款质押协议》一份；证据六、《应收账款质押登记协议》一份、中国人民银行征信中心动产权属登记证明一份；证据七、《应收回款账户确认函》一份；证据八、《银行贷款凭证》两份；证据九、《违约告知函》、《关于申请担保公司代偿的情况说明》各一份；证据十、代偿证明21份；以上证据四至证据十证实大连担保公司有权要求中储粮日照公司支付欠付工程款。证据十一、大连市中山区人民法院作出的（2019）辽0202民初1987号民事调解书一份，证实大连担保公司的权利已经法院生效裁判文书确认。证据十二、中储粮日照公司向大连市中山区人民法院出具的日期为2019年11月28日的申请书一份，证实中储粮日照公司早已知道大连担保公司对该笔工程款享有质权。证据十三、（2020）鲁1102财保48号及（2020）鲁1102执异36号民事裁定书。大连担保公司提交的上述证据经中储粮日照公司质证认为，对证据一真实性无异议。对证据二因系复印件，真实性无法核实，根据结算情况，中储粮日照公司已支付的工程款金额应为82629682.78元。对证据三涉案工程结算申请金额没有异议，但对大连担保公司主张的欠款金额有异议。对证据四到证据十，中储粮日照公司并不知情。对证据十一真实性无异议。对证据十二，即使该申请书为真，也无法证实中储粮日照公司对于大连担保公司与第三人之间担保授信协议知情，中储粮日照公司仅收到了执行裁定书及协助执行通知书，未收到相应的民事调解书。对证据十三真实性无异议。大连担保公司提交的上述证据经原审第三人质证认为，中储粮日照公司已向第三人支付的工程款应为82624458.56元，全部已经开具发票。大连担保公司提供的数字没有加业主代付的部分水电费。对其他证据真实性及相关事实无异议。中储粮日照公司向法庭提交证据如下：证据一、付款明细及凭证33份，证实中储粮日照公司已向第三人支付工程款82629682.78元；证据二、（2020）鲁1102执207号执行裁定书、（2019）鲁1102财保159-1号协助执行通知书各一份；证据三、（2019）辽0202民初1987号民事裁定书；证据四、（2018）辽02执恢312号协助执行通知书一份；证据五、（2020）鲁1102执456号结案通知书、（2020）鲁1102执456号之一执行裁定书及票据两张；证据六、（2020）鲁1102执463号结案通知书、（2020）鲁1102执463号之一执行裁定书及票据两张。上述证据证实第三人在中储粮日照公司处的工程款已被多家法院查封，且扣除中储粮日照公司已支付及被法院划扣的，剩余未支付工程款10058649.79元中还有620万元已被日照市东港区人民法院裁定提取。对中储粮日照公司提交的上述证据经大连担保公司质证认为，证据一系复印件，对其真实性无法核实，但对于中储粮日照公司已支付的最后的工程款总额无异议，大连担保公司与中储粮日照公司之间计算的差额在于大连担保公司与第三人之间垫付的水电费。对证据二真实性无异议，207号裁定书通知的对象是第三人而非本案中储粮日照公司，大连担保公司保留对质权主张的优先权利。中储粮日照公司只是协助人而非强制执行对象，不能据此向大连担保公司抗辩履行质押权项下的付款义务。对证据三、证据四无异议。对证据五、证据六，系大连担保公司起诉之后法院作出的执行裁定，证明中储粮日照公司没有向执行法院提出异议或披露相关事实，致使大连担保公司质押权下的款项被其他普通债权人优先受偿，侵犯了大连担保公司的质押权，大连担保公司不予认可。原审第三人对中储粮日照公司提交的证据均无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年10月25日，大连担保公司（甲方）与案外人国合大连公司（乙方）签订《担保授信协议》（授字第18D55号），约定甲方初步同意在2018年10月25日起至2019年10月24日期间（及担保授信期间）内为目标债务提供在保业务余额不超过人民币（大写）肆仟万元（含等值外币，下同）的担保授信额度，目标债务的届满期限可以晚于前述期限……6.16如乙方未清偿到期目标债务（含担保受益人依据约定宣布目标债务提前到期的情形）致使甲方代偿，甲方有权要求乙方承担本协议第7条项下的违约责任，并要求反担保义务人履行担保义务。第7条，如乙方违反本协议及其他法律文本项下对甲方所负任何义务，乙方应承担如下违约责任……7.3立即偿付甲方在本协议第6.1.6条项下的追索债权，承担甲方追索债权本金额百分之十的违约金。7.4如代偿发生后30日内未全部偿付甲方追索债权，除按照本协议第7.3条承担违约金外，乙方应自该期限届满之日起另行支付甲方追索债权余额日万分之四的逾期利息，至甲方追索债权全部受偿止。7.5承担甲方为实现上述债权而发生的各项费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费、……公告费、送达费等一切费用。双方还就担保等其他事宜进行了约定。同日，大连担保公司（甲方、质权人）与原审第三人国合公司（乙方、出质人）签订《应收账款质押协议》，约定乙方自愿为担保授信人（国合大连公司）在主合同（授字第18D55号《担保授信协议》）项下债务提供无条件的、独立的、不可撤销的物权担保。乙方提供物权担保的方式为应收账款质押担保，及乙方以其现有的和将有的应收账款质押给甲方，作为担保受信人履行主合同项下债务的担保。质押标的包括：……中储粮日照粮油储备库物流项目一标段施工，结算金额61113034.16元，应收金额9686020.38元，付款方中储粮日照粮油储备库。质押担保的主债权范围，系甲方由于在2018年10月25日至2019年10月24日期间（即主合同项下担保授信期间，具体目标债务履行期限可以晚于该担保授信期间）为担保受信人提供具体担保服务而产生的一系列债权，包括但不限于：甲方追索债权本金额、履约保证金请求权、违约金、逾期利息、赔偿金、甲方为担保受信人垫付的费用及实现债权的各项费用等。该合同约定“无论何种原因，当质押账款结算出现异常时，甲方有权要求乙方补充质押账款或向甲方支付相应数额的履约保证金，以恢复甲方对乙方的等值财产享有担保权益，同时甲方有权独立向应收账款付款人主张正常结算，结算款项直接用于结清甲方担保的担保受信人债务或由甲方提存作为保证金担保。”2018年10月31日，大连担保公司与第三人对上述质押债权到中国人民银行征信中心办理了质押登记。上述被质押应收账款来源于2016年11月7日中储粮日照公司与国合公司签订的《建设工程施工合同》（GF—2013—0201），该合同约定由国合公司承包中储粮日照粮油储备库物流项目一标段施工，合同价格为87660618.75元。……工程竣工验收合格后且结算审计结算后付至结算价的95%，余款作为工程质量质保金。最终结清：承包人在缺陷责任期终止证书颁发后28个日历天内提交最终结算申请单，……发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内完成支付。缺陷责任期限为自工程实际竣工日期起计算24个月。上述工程于2019年4月30日竣工。2019年12月22日，经中国储备粮管理集团有限公司申请，北京中天恒大工程咨询有限责任公司对中储粮日照粮油储备库物流项目一标段施工竣工结算作出审核报告【中天恒达审字（2019）510-6号】，审定结算金额93206490.57元。截至本案庭审时，中储粮日照公司已向国合公司支付工程款82629682.78元。后经由大连担保公司担保，国合大连公司先后从华夏银行金州支行和光大银行沙河口支行获得贷款，但自2019年3月起未能按期偿还贷款利息。截至2019年12月大连担保公司累计为国合大连公司代偿利息、罚息共计2378336.82元。2019年4月1日，大连担保公司将国合大连公司、国合公司、北京施力广科贸有限责任公司起诉至辽宁省大连市中山区人民法院【案号：（2019）辽0202民初1987号】，请求判令国合大连公司向大连担保公司支付2000万元履约保证金，国合公司、北京施力广科贸有限责任公司承担连带担保责任。该案经辽宁省大连市中山区人民法院主持调解，各方达成调解协议，其中协议第三项约定大连担保公司对国合公司质押的如下施工项目项下全部应收账款（包括但不限于工程约定价款、增量工程款、赔偿款、价格补偿款、进度款、尾款和质保金等）享有质押权，对以下应收账款折价或者拍卖、变卖所得价款有权优先受偿，具体包括：……中储粮日照粮油储备库物流项目一标段施工合同……。上述调解内容经由辽宁省大连市中山区人民法院确认不违反法律规定，经由各方当事人签收后，已发生法律效力。本案审理过程中，依大连担保公司申请，一审法院于2020年1月15日作出（2020）鲁1102财保48号民事裁定书，冻结了中储粮日照公司银行存款1080万元，大连担保公司支出保全费5000元。另查明，本案诉争工程款上还有多次司法查封、扣划措施。一审法院认为，本案各方当事人对大连担保公司为案外人国合大连公司提供担保授信服务以及第三人国合公司以包括其对本案中储粮日照公司的应收账款为前述担保授信提供质押反担保的事实均无异议，大连担保公司与案外人国合大连公司之间委托担保关系以及第三人与大连担保公司之间质押反担保关系成立，予以确认。案外人国合大连公司自2019年3月起未能按期偿还贷款利息，截至2019年12月大连担保公司累计代偿利息、罚息共计2378336.82元，大连担保公司及第三人对此予以认可，对此予以确认。大连担保公司履行担保义务即为案外人国合大连公司进行代偿后，有权主张实现质权。本案的争议焦点是大连担保公司实现质权的具体方式及可行使质权的具体范围。本案中大连担保公司主张其对诉争应收账款拥有质权，就有权直接要求中储粮日照公司（出质人的债务人）给付尚欠工程款。但大连担保公司对诉争应收工程款享有质权不等于对诉争应收工程款享有直接的付款请求权。付款请求权一般基于合同关系产生。本案诉争应收工程款的付款请求权系本案第三人国合公司基于其履行了与本案中储粮日照公司之间的《建设工程施工合同》中约定的合同义务而获得。第三人仅仅是将该付款请求权作为一项可出质的权利质押给了大连担保公司，但权利质押不等同于权利转让，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十一条“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”之规定，第三人与大连担保公司不能约定当案外人即国合大连公司不履行到期债务时该付款请求权直接归大连担保公司所有。同时大连担保公司与中储粮日照公司之间没有合同关系，其与第三人签订的《应收账款质押协议》根据合同相对性原则，也仅仅对大连担保公司及第三人产生法律约束力，大连担保公司无法基于该协议获得对中储粮日照公司的付款请求权。故本案中大连担保公司没有对中储粮日照公司的付款请求权，大连担保公司不能基于该权利要求中储粮日照公司向其直接支付诉争工程款。但本案大连担保公司为案外人国合大连公司提供担保授信服务，第三人国合公司以提供包括其对本案中储粮日照公司享有的应收账款作为质押的方式向大连担保公司提供反担保，双方签订了《应收账款质押协议》并到中国人民银行征信中心办理了相应质押登记。虽然中储粮日照公司主张该质押行为并未通知到中储粮日照公司，但根据《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”之规定，应收账款质权的设立，并不以通知到出质人的债务人为要件，故大连担保公司对本案诉争工程款的质权设立。且大连担保公司与第三人之间的《应收账款质押协议》中也约定“甲方（即大连担保公司）有权独立向应收账款付款人（本案中储粮日照公司）主张正常结算，……”，虽然上述应收账款质押并未通知到应收账款付款人（本案中储粮日照公司），但本案庭审中中储粮日照公司认可其尚欠第三人工程款且明确了所欠具体数额，各方也均未有异议，诉争质押应收工程款除质保金部分外已经具备了支付条件。而本案大连担保公司也已为质押反担保的主债务进行了代偿，故大连担保公司有权向中储粮日照公司及第三人主张实现质权。至于大连担保公司实现质权的具体方式，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零六条“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人”之规定，大连担保公司可以直接向中储粮日照公司主张实现债权，现被出质应收工程款数额现已确定，出质人即本案第三人也同意由中储粮日照公司直接支付给大连担保公司，该方式亦不损害中储粮日照公司的合法权益，故大连担保公司可以通过要求中储粮日照公司直接向其支付诉争应收工程款的方式来实现其享有的质权。简而言之，即大连担保公司对诉争应收工程款并不享有直接的付款请求权，但是大连担保公司可以基于质权人的身份在本案第三人无异议且质押权利存在的情况下要求被出质的付款请求权中的付款人即中储粮日照公司通过直接向质权人结算被出质的应收账款的方式以实现质权。至于大连担保公司得以行使质权的范围。设立质权本质是担保的一种方式，是债权人为确保在债务人不按时足额履行债务时，自身的合法债权仍可得到实现的一种风险规避措施。其主张实现的前提系债务人不按时足额履行债务，且其范围限于已发生的明确的债权数额。本案中，大连担保公司作为案外人国合大连公司的担保授信人，在国合大连公司未能及时偿还银行借款的情况下，为其代偿了部分贷款利息及罚息，然国合大连公司未能及时按约偿付代偿债权。国合大连公司的行为已经构成违约，依照双方合同约定，大连担保公司对其为国合大连公司代偿的本金额及相应的违约金和逾期利息享有追索债权并可实现质权，此部分债权具体明确，根据大连担保公司提交的证据，其数额为本金共计2378336.82元；根据合同约定，国合大连公司还应向大连担保公司支付追索债权本金额的百分之十的违约金以及代偿发生30日后按日万分之四的利率另行支付逾期利息，但上述违约金及逾期利息累计计算已超出年利率24%（10%+0.04%×365=24.6%），超出部分不予支持，故截至2020年1月21日（最后一笔代偿发生后第30日），合计产生利息及违约金共计213731.72元。故大连担保公司可要求中储粮日照公司在欠付工程款范围内向大连担保公司结算本息共计2592098.54元（2378336.82元+213731.72元）以及之后的利息（以2378336.82元为本金，自2020年1月22日起至实际支付之日止，按年利率24%计算）。因大连担保公司与案外人国合大连公司签订的《担保授信协议》中还约定了如国合大连公司违约，还应承担大连担保公司为实现上述债权而发生的各项费用，同时在大连担保公司与本案第三人签订的《应收账款质押协议》中，也明确质押担保范围中包含上述实现债权的各项费用，故本案中应由中储粮日照公司承担的诉讼费、保全费等大连担保公司为实现其债权产生的费用属于被质押担保的范围，中储粮日照公司支付上述款项后，应在中储粮日照公司尚未支付国合公司的工程款数额中相应进行扣减。至于大连担保公司尚未履行的担保义务，大连担保公司实现质权的条件不成就，对于该部分请求不予支持。另外，关于诉争应付工程款中质保金的问题。因诉争工程尚未出质保期，中储粮日照公司欠付欠第三人工程款中的质保金部分（4660324元）尚未满足支付条件，且除质保金以外的未付工程款数额已足以支付大连担保公司现得以主张实现的质权。故该部分质保金待满足支付条件后，大连担保公司可视其为案外人国合大连公司代偿借款的具体情况再行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第二百一十一条、第二百二十三条、第二百二十八条、第二百二十九条，《中华人民共和国担保法》第六十七条、第八十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零六条，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，一审判决：一、中储粮日照公司于判决生效之日起七日内在《应收账款质押协议》（编号：18D055-1号）中的中储粮日照粮油储备库与国合公司所签《建设工程施工合同》（GF—2013—0201）项下的欠付工程款范围内（其中工程质保金4660324.53元自2021年4月30日起可支付）向大连担保公司支付2020年1月22日前已代偿的本金、违约金和利息共计2592098.54元及自2020年1月22日之后的利息【（利息以2378336.82元为本金，自2020年1月22日起至实际支付之日止，按年利率24%计算），（中储粮日照公司本案中支付数额从其尚未支付第三人国合公司的工程款数额中相应进行扣减）】；二、驳回大连担保公司要求中储粮日照公司在其欠付第三人国合公司工程款范围内，于缺陷责任期届满时即2021年4月30日（自工程实际竣工日期2019年4月30日起计算24个月）向大连担保公司支付质保金4660324元（保修期内出现质量问题如第三人不维修，费用可以从该部分质保金中扣除）的诉讼请求；三、驳回大连担保公司本案其他诉讼请求。一审案件受理费86594元，由大连担保公司负担59057元，由中储粮日照公司负担27537元；保全费5000元，由中储粮日照公司负担（中储粮日照公司本案中支付数额从其尚未支付第三人国合公司的工程款数额中相应进行扣减）。二审中上诉人提供三组新证据：证据一、华夏银行出具的催款通知书9份、提前清偿通知书1份及代偿证明10份（2020年1月至2020年8月），以证明：鉴于国合大连公司在原贷款期间及展期期间一直未能恢复自身经营和履行还款义务，华夏银行于2020年8月10日宣布贷款提前到期，且截至2020年8月20日上诉人已累计为国合公司代偿2019年3月份至2020年8月期间的全部到期利息及本金，代偿金额累计21095783.26元。证据二、光大银行出具的催收通知书8份、代偿企业贷款结算路径6份、代偿证明8份。以证明因借款人国合大连公司在原贷款期间及展期期间一直未能恢复自身经营和履行还款义务，截至2020年8月21日担保公司已累计为国合公司代偿2019年3月份至2020年8月期间的全部到期利息，代偿利息金额累计2207727.33元。结合上诉人一审提供的证据，自2019年3月25日至2020年8月21日，上诉人为国合大连公司向银行代偿本息共计23303510.59元。证据三、原审第三人给被上诉人的通知及北京市税务局网站查询截图、大连市公证处公证书、国家税务总局北京市东城区税务局税收风险管理局加盖印章的《查询情况说明》，以证明原审第三人为纳税非正常户，据此可以进行企业所得税的税前扣除。通知及截图内容为：经登陆国家税务总局北京市税务局网站查询，国合公司为一般纳税人，税务账户现为“非正常户”；公证书主要内容为：原审第三人被列纳税非正常户的事实已经税务机关公示信息平台公示并能够公开查询；《查询情况说明》主要内容：经查询，国合建设集团有限公司纳税人状态为非正常。被上诉人对以上证据真实性均无异议，但主张证据一、二银行贷款均经过了展期，展期时均已超过国合公司反担保期限；证据三予以认可，可以作为企业所得税税前扣除依据，据此对企业所得税的损失不再主张，但该证据不能作为增值税进项税额抵扣的凭据，原审第三人仍应对未开发票给被上诉人造成的增值税损失承担责任。原审第三人对以上证据均无异议。被上诉人二审提交律师代理本案诉讼的收费发票及银行流水，主张应从工程款中扣除。上诉人质证认为被上诉人一审未提出该主张，本案不应处理；且被上诉人怠于履行付款义务，诉讼费应自担。原审第三人质证认为，引发本案诉讼过错在原审第三人，被上诉人主张的律师费合理，同意从应付款中抵扣。经审查，双方当事人二审提供的证据均真实合法，本院均予确认，据此本院认定以下案件事实：自2019年3月25日至2020年8月21日，上诉人为国合大连公司向银行代偿本息共计23303510.59元。原审第三人为一般纳税人，税务账户现为“非正常户”。被上诉人为本案应诉支付律师费6.5万元。根据一审证据另查明,辽宁省大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1987号民事调解书确认的调解协议第一项内容为：国合大连公司于2019年4月1日前向大连担保公司支付履约保证金2000万元。根据一审证据还查明,中储粮日照公司与国合公司签订的《建设工程施工合同》专用条款部分第14.4.2条对发包人完成竣工付款的期限约定：跟踪审计完毕并承包人提供相关票证后28天内。二审中各方当事人均认可扣除已付82629682.78元及被人民法院已实际扣划518158元，被上诉人至今欠付工程款10058649.79元，原审第三人未开具发票。关于原审第三人不能开具发票将导致被上诉人的增值税税款损失，被上诉人主张为873745.76元（税率9%），上诉人认可并同意从工程款中抵扣。涉案应收账款上现存的保全措施：2019年3月6日一审法院（2019）鲁1102财保159-1-1号，2021年3月5日续保；2019年4月2日辽宁省大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初字第1987号；2019年5月14日大连市中级人民法院（2018）辽02执恢312号。被上诉人二审中认可涉案建筑工程已出质保期，目前没有质量问题，被上诉人未提出质量异议。本院二审认定的其他案件事实与一审相同。本院认为：大连市中山区人民法院生效的（2019）辽0202民初字第1987号民事调解书已经确认上诉人对本案全部应收账款享有基于质押权的优先受偿权，本案系为实现应收账款质押权，案由应为债权人代位权纠纷，一审确定案由为保证合同纠纷不当。根据本院二审查明的事实，涉案应收账款上除大连市中山区人民法院的保全外，虽还存在其他案件保全，但其他保全均晚于涉案应收账款质押登记时间2018年10月31日，不影响上诉人优先受偿权的实现；根据生效的大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初字第1987号民事调解书，上诉人可以就涉案全部应收账款（包括但不限于工程约定价款、增量工程款、赔偿款、价格补偿款、进度款、尾款和质保金等）优先于其他保全案件的权利人受偿。关于上诉人可以主张的债权额。已生效的大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初字第1987号民事调解书已确认上诉人对国合大连公司享有2000万元债权，且本案二审也已查明至2020年8月21日上诉人为国合大连公司实际代偿款23303510.59元。国合大连公司系原审第三人下属分支机构，诉讼中原审第三人对上诉人主张的债权明确认可，未提出任何异议，上诉人主张的债权应予确认，一审认定的上诉人债权额有误。被上诉人并非上诉人与国合大连公司间担保追偿关系的当事人或利害关系人，无权对上诉人债权的真实、合法性提出异议，其关于上诉人代偿的贷款超出原审第三人反担保期限的抗辩不能对抗上诉人的代位权主张，本院不予审查。根据本院二审查明的事实，涉案建筑工程质保期已满且无质量问题，除被上诉人提出抗辩的“开票付款”条件外，被上诉人支付全部欠付工程款的其它条件均已成就。原审第三人怠于行使其到期债权影响到上诉人到期债权的实现，依据本案法律事实发生时生效的《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，上诉人有权提起本案诉讼。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。据此，本案二审争议焦点是被上诉人“开票付款”的抗辩是否成立。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案《建设工程施工合同》约定竣工付款的期限为承包人提供相关票证后28天内，根据合同的该约定及以上法律规定，在正常情况下，被上诉人可以以原审第三人未开具发票为由抗辩对方的付款请求。但本案中，原审第三人税务账户已是“非正常户”，客观上无法开具发票，被上诉人也予认可。开具发票只是《建设工程施工合同》约定的原审第三人的附随义务，在原审第三人已适当履行主合同义务但因客观原因不能履行开具发票的附随义务、且对上诉人负有巨额债务的情况下，被上诉人对应付款全额抗辩、长期全部不予支付显然有失公平。原审第三人未开具发票的直接后果只是导致被上诉人不能进行税款抵扣，依据法律关于对等抗辩的规定，本院只支持被上诉人对因原审第三人未开具发票将导致其多承担的税款部分进行相应抗辩，超出部分被上诉人应向上诉人清偿。关于被上诉人因原审第三人不能开具发票将多承担的增值税损失873745.76元，上诉人同意从应收款中扣除，被上诉人可以暂不支付，待原审第三人开具发票后再行支付。被上诉人未支付涉案工程款属依法行使合同先履行抗辩权，对原审第三人并无违约行为，其参加本案诉讼的相关费用应由原审第三人承担，原审第三人对此明确认可。对实际发生的诉讼费用被上诉人可以在二审中提出抵销抗辩，应直接从未付工程款中扣除，上诉人主张本案不予处理不成立。综上，上诉人上诉请求部分成立，本院部分予以支持；原判认定事实错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十七条、第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初1442号民事判决；二、被上诉人中央储备粮日照仓储有限公司欠付原审第三人国合建设集团有限公司工程款9993649.79元，于本判决生效之日起三日内支付上诉人大连市企业信用融资担保有限公司9119904.03元，余款873745.76元于原审第三人足额开具发票后（如届时上诉人本案债权尚未从国合建设集团有限公司大连分公司处受偿）三日内支付上诉人大连市企业信用融资担保有限公司；三、驳回上诉人大连市企业信用融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86594元，保全费5000元，二审案件受理费59057元，均由原审第三人国合建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年五月三十一日法官助理王彦祺书记员苏小雨