河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0882民初721号原告：张爱琴，女，1974年2月13日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨文利，河南千成晟律师事务所律师。被告：杜亮亮，男，1987年3月28日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：赵荣飞，河南陈彦东律师事务所律师。原告张爱琴诉被告杜亮亮为民间委托理财合同纠纷一案，本院于2021年2月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张爱琴及其委托诉讼代理人杨文利，被告杜亮亮及其委托诉讼代理人赵荣飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张爱琴向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告付原告损失94000元；2、本案诉讼费由被告承担；3、本案所产生一切相关费用由被告承担。事实与理由:2020年7月，被告杜亮亮混入原告所在的国泰君安开户群将原告拉入他自己的炒股群，天天忽悠原告说，替原告炒股能翻倍。2021年1月3日，原告与被告约定:被告替原告炒股，盈利三七分，如亏损被告承担，被告同意承担亏损后催促原告将密码账号发给被告，原告将五十万账户密码告知被告，1月13日，被告用25万买入酒鬼酒股票，第二天开盘又买入25万酒鬼酒股全部跌停，第三天原告卖出500股十几万酒鬼酒股票，被告又把这500股买进去，结果又全部跌停。原告与被告约定卖出四分之三资金，用剩余四分之一资金让被告炒股做价差把亏损补亏。第四个交易日被告卖出酒鬼酒四分之三，但他违反约定又买了五个股票，买这么多是没时间精力做价差的，原告收回密码，被告指导炒股补亏，只指导了二天，很意外的被告将原告微信拉黑，电话拉黑失联。就被告不遵守约定言而无信的行为特向贵院提起诉讼，请求依法维护原告权益。被告杜亮亮辩称，一、原、被告之间委托理财合同因违反国家法律、法规禁止性规定和公平原则，自始无效。根据原告提供的2021年1月3日双方之间微信聊天记录和原告起诉状中事实和理由部分显示“被告替原告炒股，盈利三七分，如亏被告承担”。被告认为该条款为“保本条款”，依法自始无效。事实和理由如下：1、依据2019年12月28日第三次修订的《中华人民共和国证券法》第134条规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格。第135条规定券商不得对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺，又根据如《信托投资公司管理办法》第31条、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条等规定，对保底条款进行了强制性禁止。显然，证券法从维护券商和证券业健康发展出发，否定了券商从事全权委托投资和保底条款的效力。同样，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失；2、《中华人民共和国民法典》委托合同中第九百二十九条规定，有偿委托以过错承担赔偿损失，无偿委托以故意或重大过失承担赔偿责任。从委托代理制度的构建来说，根据权责相当的原则，代理人不需对被代理人承担任何保底责任，除非代理人违背被代理人的意志而应承担背信责任。如果要求代理人向被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，势必会导致双方之间的从属的代理关系演变为平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任，而应是共担风险，共享利益，否则违背公平原则；3、委托理财的实质是委托人投资，投资的本质特征是必然存在一定的风险，否则就不是投资而是借款。而作为实际的投资者，如果因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善；4、从股市风险和合同的公平性原则上讲，保本条款明显侵害了双方的利益，违法了国家相关法律、法规的禁止性规定，与立法精神不符，故应认定无效；5、就受托人而言，我国金融领域推行的是严格的“分业经营、分业管理”的政策，因此对于以从事经纪与自营为主业的证券商来说是不允许擅自从事委托投资业务的。我国目前还没有用于规范专业投资人员委托投资行为的法律法规，但这只是我国资本市场不成熟的暂时表现，随着市场的逐步完善，肯定是要对这些专业投资人员的委托代理行为进行规范制约的。目前纠纷中的受托人很多连投资咨询资格都没有，他们参与的委托投资行为很难认定是有效的；6、本案中个人委托他人为其操作股票，证券法规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务，及证券投资咨询机构不得从事代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。本案中，公民个人接受委托为他人操纵股票投资，违反了法律、法规对于证券服务机构从业的强制性效力规定，委托理财合同因一方当事人不适格，故该委托合同依法无效。二、被告杜亮亮在本案中无任何过错，依法不承担任何赔偿责任。1、本案缔约过程中，原告是在2020年8月17日，通过国泰君安群主动加被告微信，平时咨询生活中的事，被告免费提供帮助，也知晓被告无证券从业资格证，缔约过程中无过错。2、2021年1月3日原告的要约中，提到“卖几只股，亏损大于盈利，亏损减盈利部分他转账给我账户”的保本条款，被告作出了“2只赚，一只走弱割肉小亏卖出，那么赚的盈利减去亏的这只，剩余的盈利按三七分”，视为合同要约内容根本性的变更，原告未及时作出明确答复，有偿理财委托未成立，其后原告2次更改自己证券账户密码后又委托被告操作，双方均未对有偿委托重新作出要约和承诺；3、本案中原告二次主动解除委托理财合同。具体表现如下：原告杜亮亮提供的微信聊天记录第40页、57页、58页、65页、72页、79页、124页、133页、135页、140页内容来看，得出以下客观事实结论：1月3日左右，原告委托被告炒股，2021年1月8日原告修改账户密码，被告无法操作，合同解除为第一次。1月8日至1月12日，被告没有操作原告账户。1月13日原、被告之间新形成无偿委托要约。1月19日，被告二次修改银行证券账户，该委托结束，终止合同为第二次。三是1月19日至22日，双方之间无委托关系，仅为聊天。被告认为，造成原告投资炒股失败的原因，一是受托的财产权与委托权未全部分离，形成半委托半信托关系，原告掌握炒股的主动权，也掌握证券账户的所有权，表现为可以自己更改账户密码，指示购买股票，卖出股票品种，被告以原告的名义从事购买股票品种，买进卖出，故该委托系金融理财委托，该损失是原告的高卖低买行为所导致。二是股票行情风险波动大，从双方之间微信聊天记录来看，原告多次更改自己证券账户密码，多次解除合同，不信任的指示，使被告股票投资路线和买卖无决定权，增加了股票的投资的风险，影响了其收益，具体表现详见微信聊天记录，故为一般代理，被告在本案中无任何过错。三是被告的在整个过程中无获益一分，纯粹朋友帮忙，原告的损失与被告无法律上侵权和过错因果关系。综上，依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，对无争议的证据本院附卷佐证，对有争议的证据本院认定如下：1、对于原、被告双方各自提交的微信聊天记录，双方对真实性均无异议，经审查，本院对真实性予以采信；2、原告张爱琴提交的2021年1月20日中信证券账户股票交易盈亏表，经审查，本院对真实性予以采信；3、原告张爱琴提交的资金对账单，经审查系中信证券（山东）郑州黄河路证券营业部出具，与本案具有关联性，原告张爱琴提交的：被告杜亮亮操盘“酒鬼酒”股票及亏损情况；杜亮亮操盘其他股票情况、交易及亏损情况，经审查，系原告根据证券营业部交易纪录摘抄计算所列，本院认为上述证据可以证实2021年1月13日-2021年1月20日张爱琴中信证券账户股票交易盈亏情况。依据当事人陈述和经本院审查确认的有效证据，认定案件事实如下：张爱琴与杜亮亮两人原同在一个股票交流群中。张爱琴比较认可杜亮亮在微信群里对股市的分析，双方遂成为微信好友，并经常交流股票相关事宜。2020年8月9日杜亮亮邀请张爱琴加入名称为“DL狙击牛熊股票交流群”的微信聊天群中。杜亮亮与张爱琴以微信方式沟通委托炒股事宜。双方部分聊天记录如下：杜亮亮：“你如果想做可以跟我做”、“50万以上再来找我”、“随后给你挣回来”。2020年12月25日上午11：26分张爱琴微信中给杜亮亮说：“你操作我的账户盈亏三七分行不？”。杜亮亮回复：“分成有点少，我保证给你盈利”、“可以给你操作，我可以把当成自己的账户一样，盈利多你我分的也多，会全力以赴。我亲自操作，3层有点少啊你账户交给我，你就不用管了，等着赚钱就行”，张爱琴紧接着回复：“等我这几天把股清清”。张爱琴询问杜亮亮：“如果亏损了呢”。杜亮亮回复：“我这里没有亏损两个字如果亏损我早去上班了，何必职业做了四年半？我是上班兼职炒股时间不够用，然后辞职职业做”。张爱琴紧接着问：“你不能保证每只股都不赔，所以会有亏损”。杜亮亮回复：“盈利多，亏的少，总体盈的多，所以就不怕小亏。你看我这两周的股，只要重点是盈的多，我是不是不怕小的亏损？试盘我都用一点小股试盘，个股符合我的预期，我就重仓”。张爱琴谈到：“我前些天合作的一个，他承担全部高于盈利的亏损部分”。杜亮亮回复：“试一周你试不出来的，我有的股，可能2个月赚50%，有些股我判断研究过了，但是调整几天，你不能说我买的股不好。全部高于盈利的亏损部分？啥意思亏损我肯定承担了”张爱琴又说：“卖几支只股，亏损大于盈利，亏损减盈利部分他转账给我账户”。杜亮亮回复：“我的意思是：2只赚钱，一只走弱割肉小亏卖出，那么赚的盈利减去亏损这只，剩下的盈利按三七分”。2020年12月31日张爱琴：“刚开始可能有获利也可能亏损”。杜亮亮：“恩。过两周再分主要先让你账户尽快盈利，同时稳定最重要，一定保护好本金不能亏损，没机会时候不操作哪怕不赚钱。”进行多次交流后，2020年12月31日张爱琴将自己的中信证券账户及密码给了杜亮亮，但因为需要张爱琴的短信验证码，杜亮亮未成功登录。2021年1月3日张爱琴将手机验证码给了杜亮亮，杜亮亮开始操作张爱琴股票账户。因对杜亮亮股票交易存在质疑，2021年1月4日原告张爱琴收回账户密码，自己独立进行股票交易至2021年1月12日。该段期间原、被告仍保持联系，进行股票交流。再次经过沟通后，张爱琴将账户密码又交于杜亮亮，继续委托杜亮亮进行股票交易，并叮嘱“你半仓操作，我不想看了”。杜亮亮在接受委托期间进行了酒鬼酒、三一重工、隆基股份、寒锐钴业、赣锋锂业等股票交易，存在违反张爱琴指示的股票交易行为。而账户受托期间原告张爱琴也单方面进行有股票交易。后因张爱琴对杜亮亮的交易行为不认可，双方发生严重争执，原告张爱琴于2021年1月19日修改登录密码，单方收回账户，并对杜亮亮操作的相关股票进行抛售。经核算，2021年1月13日-2021年1月20日张爱琴股票账户相关股票亏损情况如下：酒鬼酒亏损86663.51元；三一重工亏损3736.54元；隆基股份亏损1320.69元；寒锐钴业亏损2009元；赣锋锂业亏损1585.08元。以上共计95314.82元。产生亏损后，原告张爱琴与被告杜亮亮沟通损失承担事宜，但未果，杜亮亮将张爱琴微信拉黑。张爱琴遂诉至本院。此为本案事实。本院认为，一、关于双方之间的法律关系性质。《中华人民共和国民法典》第九百一十九条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，本案中，原告张爱琴与被告杜亮亮微信约定，张爱琴将股票账户交由杜亮亮，委托杜亮亮进行炒股，原、被告之间的行为符合委托合同的法律特征，应为民间委托理财合同。民间委托理财合同又叫非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、咨询公司等非金融机构或者自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。杜亮亮虽不是证券公司从业人员，但是其接受张爱琴委托，为张爱琴炒股，并不违反法律的强行性规定，双方之间的民间委托理财合同为有效合同，双方均应依据约定享有权利，履行义务。被告辩称双方之间的委托合同无效，本院不予采信。二、关于原告损失承担。《中华人民共和国民法典》第九百二十九条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。”本案中，从原、被告微信聊天记录来看，原、被告双方之间系有偿的民间委托理财合同关系。关于原告的损失的负担，本院考虑了以下因素：1、合同约定的明确具体对于双方当事人权利义务影响很大。本案中，原、被告双方并未对委托合同的期限作出明确约定，也未对合同解除（密码收回）作出约定，甚至双方对亏损的承担也未达成明确一致的意思表示，而股票的涨跌不受双方当事人意志影响，在委托合同履行期间，原告不经沟通单独对该账户进行操作，未经被告同意，单方面修改密码收回账户，并单方擅自抛售股票的行为存在过错；2、股票市场的盈利和亏损风险，是不可预期的，容易受各种不确定因素的影响，股票的涨跌不受双方当事人意志的影响，股市有风险，投资者需谨慎。因此，在约定不明的情况下，股市风险特别是亏损，原、被告均应承受；3、被告未取得证券从业资格，非专业证券从业人员却谎称职业炒股多年，存在过错。同时，被告在接受委托的过程中未尽到审慎操作的注意义务，对于原告股票损失，也应当承担一定责任。本院综合考虑以上因素，同时结合原告损失数额、双方过错等实际情况，兼顾权益平衡原则，酌定被告杜亮亮承担原告损失的30%，即28594.4元。原告主张被告应全部赔偿，本院认为，从双方聊天记录来看，并不能确定双方就亏损承担明确形成一致意思表示。依照《中华人民共和国民法典》第九百一十九条、第九百二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告杜亮亮于本判决生效后十日内支付原告张爱琴28594.4元。二、驳回原告张爱琴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1075元，原告张爱琴负担750元，被告杜亮亮负担325元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。审判员  訾东东二〇二一年五月十六日法官助理常娜书记员邱萌萌