河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民初82号 原告：何东进，男，1970年9月3日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：冯程，国浩律师（石家庄）事务所律师。 委托诉讼代理人：岳文崇，国浩律师（石家庄）事务所律师。 被告：保定市中尚房地产开发有限公司，住所地河北省保定市竞秀区翠园街438号。 法定代表人：崔楷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李丽，河北颂和安达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张乾，男，1985年11月8日出生，住河北省保定市曲阳县，系该公司员工（现场主管）。 被告：河北建设集团天辰建筑工程有限公司，住所地河北省保定市竞秀区五四西路139号6号办公楼。 法定代表人：韩冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔鹏，男，1981年12月13日出生，汉族，住河北省保定市竞秀区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：袁月龙，河北弘正律师事务所律师。 被告：崔楷，男，1978年1月20日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：李丽，河北颂和安达律师事务所律师。 原告何东进与被告保定市中尚房地产开发有限公司（以下简称中尚公司）、河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称天辰公司）、崔楷建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。原告何东进的委托诉讼代理人冯程、岳文崇、被告保定市中尚房地产开发有限公司、崔楷的委托诉讼代理人李丽、被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人崔鹏、袁月龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何东进向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告保定市中尚房地产开发有限公司、河北建设集团天辰建筑工程有限公司向原告支付工程款37233386.55元及该工程款自2019年5月11日起至实际履行之日止的利息和违约金（自2019年5月11日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判令原告就其承建的“中央公馆综合楼项目”拍卖或折价款，在被告应付工程款范围内享有优先受偿权；3、请求判令被告退还进场保证金600万元、安全文明施工费248万元；4、依法判令被告崔楷对上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费用、保全费用及鉴定费用由被告承担。事实与理由：2017年8月，原告何东进作为实际施工人承包了保定市“中央公馆综合楼项目”，该项目的建设单位系被告保定市中尚房地产开发有限公司（以下简称“中尚地产”），施工单位系被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称“天辰建筑”），原告一直施工至2019年4月，投入了大量的人力、物力、财力，并支付了巨额的工程垫资款和保证金。2019年5月，原告退出上述工程施工，并与被告中尚地产及天辰建筑签订了《三方施工补充协议》等一系列文件，各方对原告已完成的实际工程量予以确认，并约定按照原告已完成的实际工程量进行结算及工程款拨付，若中尚地产未按约定拨付工程款，每延迟一天承担相应拨款额同期银行贷款利息违约金。现已就完成的实际工程量及剩余材料费委托河北汇盈工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司出具了《建设工程预算书》，鉴定意见为工程总造价57433386.55元。载至目前，被告向原告支付了工程款2020万元，尚有37233386.55元未付，经原告多次催告，被告中尚地产和天辰建筑仍拒绝支付剩余工程款。退场后，原告多次要求被告退还进场保证金和安全文明施工费，被告拒绝退还。被告中尚地产系一人有限责任公司，被告崔楷作为其股东，用本人账户收取涉案工程保证金和支付工程款，根据《公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。现中尚地产的股东个人财产与公司财产发生混同，被告崔楷应对被告中尚地产应付工程款承担连带责任。 保定市中尚房地产开发有限公司辩称，1、原告在本案中不是实际施工人，没有相对中尚公司的诉权，中央公馆项目工程发包人是中尚公司，承包人是天辰公司，中尚公司与天辰公司签订了建设工程施工合同；2、中尚公司是中央公馆的发包人，只在欠付工程款范围内承担责任；3、本工程至今未竣工更没有验收，在合同中有明确的约定，工程结算的前提是竣工验收合格后，所以更没有欠付工程款范围的依据，原告请求工程欠款债权的条件尚未成就，其起诉无事实及法律依据，请法院驳回其诉请。 河北建设集团天辰建筑工程有限公司辩称，1、认可何东进是2019年4月前的保定市“中央公馆综合楼项目”的实际施工人。该项目的建设单位是中尚公司，施工单位是天辰公司，天辰公司转包给何东进施工。2、认可2019年5月签订的《三方施工补充协议》，甲方为中尚公司，乙方为天辰公司，丙方为何东进。3、依据《三方施工补充协议》中第十一条的规定：“甲方承诺剩余的工程款按照约定拨付至乙方账户，由乙方确认丙方的债权债务后，由乙方支付给丙方。”天辰公司只有在收到中尚公司的工程款后，才有义务在确认丙方的债权债务后拨付给何东进。事实上，天辰公司及时履行了相关义务，后因中尚公司不继续向何东进支付工程款，导致天辰公司无法履行，不是天辰公司违约，故天辰公司不用承担责任。4、何东进提交的河北汇盈工程咨询有限公司出具的鉴定意见为工程总造价57433386.55元的《建设工程预算书》数据有误。何东进退出后由刘兴尔进场施工，刘兴尔认为何东进提交的证据五《建设工程预算书》中有刘兴尔施工整改的部分，费用共计1606598.5元，应当从何东进主张的工程款中扣除。 崔楷辩称，同意中尚公司的答辩意见，本案是建工合同纠纷，原告起诉崔楷没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告何东进提交了如下证据：一、《三方施工补充协议》及《附件一》，拟证明：2017年8月，原告作为实际施工人承包了保定市“中央公馆综合楼项目”，该项目的建设单位系被告一，施工单位系被告二，原告一直施工至2019年4月。2019年5月，经三方协商一致，原告退出上述工程，三方签订了《三方施工补充协议》并将原告实际完成工程量作为附件，该协议第一条约定：按照附件一确认的工程量进行结算及工程款拨付；第十一条约定：若被告一未按约定拨付工程款，每延迟一天承担相应拨款额同期银行贷款利息作为违约金。二、《中央公馆前期工程完成节点》，拟证明：2019年5月1日，三方共同确认原告实际工程量后，签订《中央公馆前期工程完成节点》，其中被告一的签字人员系“张乾、艾书平”，被告二的签字人员系“李宾、罗兆臣、李继坡”。三、2019年5月1日《保定中央公馆施工现场剩余材料清单》、《保定中央公馆现场物品清单》，拟证明：2019年5月1日，三方对原告退场后，施工现场所属原告的施工材料进行清点，并签订了上述清单，各方签字人员同证据二中签字人员一致。四、2019年5月16日《保定中央公馆现场物品清单》，拟证明：2019年5月16日，三方对原告退场后，施工现场所属原告的物品进行清点，并签订了上述清单，被告一、二的签字人员同证据二中一致。五、《建设工程预算书》，拟证明：原告就完成的实际工程量及施工现场剩余材料费，委托河北汇盈工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司出具了《建设工程预算书》，鉴定意见为工程总造价57433386.55元，并分项造价，剩余材料费1544067.51元。六、2017年9月13日至2019年12月1日，何东进工商银行账号62×××80的交易明细清单5页，拟证明：中尚公司向何东进支付了工程款1480万元。七、2017年9月13日，何东进账号为62×××80的交易明细清单1页，拟证明：2017年9月25日，原告按照被告一和被告三的指示，将安全文明施工费248万元转给被告一的员工石松。原告于2017年9月28日向被告三补交了3000元。八、2017年8月4日，张辉和崔浩提供给原告的转账记录各2张；2017年8月1日至2018年8月1日，原告的卡号为62×××80的银行流水1页，拟证明：2017年8月，应被告一的要求，原告交付600万元进场保证金，其中，1、2017年8月4日，原告委托张辉向被告三转账200万元；2、2017年8月4日，原告委托崔浩向被告三转账200万元；3、2017年8月5日，原告向被告三转账200万元。九、2017年8月22日至2019年5月1日，原告的卡号为62×××80的银行流水1页，拟证明：2017年12月，原告按被告一和被告三的指示，将部分农民工工资保证金分四笔转给被告三，共2562780元。十、被告一企业信息，拟证明：崔楷为中尚公司的独资股东。证据六至十，证明：被告三收取涉案工程保证金和支付工程款，其作为被告一的独资股东，个人财产与公司财产混同。十一、何军的证人证言和照片，拟证明：原告系涉案工程实际施工人，施工至2019年3月5日被被告一强制退场。 被告中尚公司发表质证意见称，原告所有证据均不能证明其系实际施工人，在最高院有关建工合同的司法解释中明确规定了实际施工人是投入工程资金、设备材料、人工实际完成建设的主体，原告出示的证据看不出其有实际投入工程资金、设备、材料、人工完成工程建设的基本事实，所以其不是法律意义上的实际施工人。1、对证据一的真实性认可，关联性和证明目的不认可，该协议可以看出是原告与天辰公司就工程量计算依据及方式的约定，对中尚公司没有约束力，同时该补充协议约定了何东进应在工程竣工验收后才与天辰公司进行结算；2、对证据二真实性认可，中尚公司只是见证人，证明目的不认可，从其提交的证据看，何东进是作为非法转包人和天辰公司代理人参与了原施工队伍撤场时完成的节点的确认过程；3、证据三、四真实性无异议，中尚也只是一个见证人，剩余的材料并未交给中尚公司；4、证据五对关联性不认可，系单方作出的结算，对中尚公司不具有约束力；5、证据六收到工程款只是其代表天辰公司收取工程款的一部分；6、证据七给石松的转款凭证，与中尚公司安全文明施工费没有关系；7、证据八从银行转账凭证看，转账人系张辉、崔浩，不能看出这两笔款项与建设施工的联系，何东进支付的二百万元也没有写明是保证金，无法看出与本案建工有何关系；8、证据九与中尚公司无关，我们并未指示；9、证据十没有异议，对其证明目的有异议，崔楷虽然是法定代表人，是股东，但是本案系建工合同纠纷，与股东没有任何关系，公司也未将资金打给崔楷，是否使用了法定代表人的账户与原告所主张的连带责任无关，崔楷不应当承担连带责任；10、证据十一因为证人没有出庭，不能接受法庭询问，不是真实的，不能证实其证明目的。法律规定主张工程价款优先受偿权的期限为六个月，原告不是实际施工人，是非法转包人，主张优先受偿权没有法律依据。 天辰公司发表质证意见称，1、对证据一、二、三、四的真实性、合法性、关联性均认可。2、对证据五不认可，何东进退出后由刘兴尔进场施工，刘兴尔认为“何东进所提交的证据二《中央公馆前期工程完成节点》中写明的未完工程量及需要整改的项目也包含在何东进提交的证据五《建设工程预算书》中”，应扣除1606598.5元，并提交证明及《建设工程预算书》证实。3、对证据六至九的真实性、合法性、关联性均不认可。以上证据证实的是原告个人账户和其他自然人的账户往来，与天辰公司无关。天辰公司认为依据合同相对性，中尚公司应将涉案工程款支付给天辰公司，没有支付给天辰公司的，该支付行为与天辰公司不具有关联性，也不具有合法性。保证金天辰公司没有收取，更没有退回的义务，安全文明施工费的主体不应当是天辰；4、对证据十的真实性认可，证明目的是否成立请法院依法核实；5、对证据十一，证人应当出庭，不出庭不应予以采纳。 崔楷发表质证意见称，证明崔楷个人应当承担责任的证据不足，无论是何东进打款，还是对方提交的崔浩、张辉的打款记录均不能证实与本案有关，其他同中尚公司质证意见。 被告中尚公司、崔楷提交如下证据：一、施工合同，包括《河北省建设工程施工合同》、《第二次施工补充协议》、《三方施工补充协议》。拟证明，2017年8月18日中尚公司与天辰公司签订施工合同，发包人是中尚公司，承包人是天辰公司；2019年1月10日中尚公司与天辰公司签订《第二次施工补充协议》，该协议上有何东进作为天辰公司代理人签字，《三方施工补充协议》证明了天辰公司同意该工程竣工验收后进行结算。二、实际施工人资料，包括实际施工人上访资料、工资收条、工资发放表、悬挂条幅讨薪图片，拟证明：这些工人证实自己是在黄尉带领下施工，有通过上访，有通过天辰公司、清欠办和中尚公司共同协调下，中尚公司发给了这些农民工工资，本案起诉后还有其他施工人去清欠办上访索要农民工工资，我方调取的资料能够证明实际组织施工的人不是原告。三、付工程款票据，拟证明中尚公司已付工程款33699105元。四、工程量资料，包括主体工程预算汇总表、洞口剔凿（防排烟系统）工程概预算书4页，未按图纸设计施工整改项目图片留存90页。拟证明总计工程款数额为4506.5343万元，中尚公司做出的预算工程价款数额为41574592.18元。五、《施工补充协议》，于2021年4月21日庭审中提交，拟证明：2019年5月三方施工补充协议中何东进完全执行原合同条款，原合同备注是指2017年8月18日的建设施工合同、2017年9月30日的施工补充协议、2019年1月10日第二次施工补充协议，对承包结算价格确定下浮有约定，充分体现了当事人的意思自治。 何东进发表质证意见称，1、对证据一中的施工合同、第二次施工补充协议的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，《施工合同》第79页能证明艾书平为中尚公司的代表，与我方所提交的工程完成节点、材料清单、物品清单中签字的艾书平系同一人，印证了原告提供的《三方施工补充协议》及《附件一》的真实性；《第二次施工补充协议》中何东进在委托代理人处签字，但何东进不是天辰的员工，也没有天辰的委托授权，只能印证何东进系实际施工人。该协议第六条明确约定增加了，二次结构开始后所有中尚分包项目的技术资料和安全资料天辰不再收集整理，此工作由中尚另行安排人员进行收集整理。一是证明了二次结构由天辰安排施工，之前的技术资料都在天辰手中，二次结构开始后的技术资料全部在中尚手中，所以原告不能提供全部的技术资料情有可原，二是中尚和天辰均认可该工程存在分包情况，该协议有原告签字，事后又与原告形成了三方协议，足以证明原告就是实际施工人。第七条又写明了中尚的分包施工队，再次确认原告的实际施工人地位；认可《三方施工补充协议》，证明原告系涉案工程的实际施工人。2、对证据二的真实性、合法性认可，关联性不认可，该组证据第12页写有“中尚地产、天辰建筑、何东进、黄尉劳务四方”，证明原告系实际施工人，黄尉仅是劳务分包。该组证据中的劳务费、混凝土款、钢筋款等均通过原告支付，再次印证原告系实际施工人。该组证据8张收条中工程款“收款人”系何东进，“见证人”系天辰公司李宾，与我方提交的证据中签字的李宾系同一人。3、对证据三的真实性认可，部分合法性、关联性不认可。2018年12月25日天辰收取的税费和管理费40万不合法，对于我方收到的转账1480万元、打收条的借款490万元、支取的现金6万元、支取的预储金6826482元、中尚代付的混凝土款150万元，合计28086482元无异议；2019年4月26日和5月27日两张电费票据共计5300元，我方当时已经被强制退场，不应该再承担电费。其他费用均系中尚转给天辰，没有何东进支取的记录，关联性不予认可；中尚多次同意何东进支取大额工程款，并多次代何东进支付钢材和混凝土款，印证何东进系实际施工人；16张预储金支取备案表中经办人均系天辰公司的李宾，与我方提交的证据中签字的李宾系同一人；多笔工程款从被告崔楷账户支出，崔楷作为中尚公司的独资股东，其个人财产与公司财产发生混同，应承担连带责任。4、对证据四中主体工程预算汇总表中的部分真实性、合法性、关联性不认可。该证据中没有任何签字盖章，是其单方作出，统计的工程量与我方实际完成的不符，多处存在漏项。对洞口剔凿（防排烟系统）工程概预算书、未按图纸设计施工整改项目图片留存的真实性、合法性、关联性均不认可。不能证明原告该部分施工质量不合格，也不能证明实际发生了修复费用。5、对证据五《施工补充协议》，该证据签订的相对方是中尚公司与天辰公司，何东进在首页签字明确写明复印件与原件一致，仅能证明何东进认可复印件与原件的一致性，并未认可有关工程造价的条款。何东进不受该合同约束，且建筑工程承包给自然人系无效行为，即使约定下浮或认价条款也属于无效，不能参照该证据进行工程造价计算。原告是在中途被强制退场，起诉时提交的合同系三方施工补充协议，手中并没有被告中尚公司所称的施工补充协议，三方的权利义务应以三方施工补充协议为准。三方施工补充协议的第一条按照三方签字确认的已完成的实际工程量进行结算及工程款的拨付，并没有约定下浮价款等计算方式；第二条明确说明了有关后续工程下浮价款与何东进无关，也能印证何东进并不认可下浮价款的相关条款。即使按照中尚公司所主张的下浮8%计算，该条件的前提是我方完成整个工程量后给予的工程价款照顾和优惠，现我方中途被迫退场，工程量没有全部完成，如果直接下浮将导致我方受到严重损失。 天辰公司发表质证意见称，1、对证据一认可真实性、合法性、关联性。2、对证据二的真实性无法确认。3、对证据三中中尚公司向天辰公司的八笔转款（2019年6月6日215万、9月6日15万、10月29日27万、11月8日10万、2020年1月2日10万、1月2日55123元、1月16日28万、1月19日76万）认可，以上款项天辰公司在扣除管理费等费用后依照何东进的指定足额支付给了何东进；对证据三中“保定国家高新技术产业开发区建筑质量安全监督站”拨付通知单两张（2018年1月11日993200元、5月4日744900元）认可，已经依照通知完成支付，何东进收到该款项；对证据三中《建设工程农民工工资预储金支取（付）备案表》两套共16张金额共计6826482元认可，该款是中尚公司和其他权利方认可后，中尚公司出具备案表后，天辰公司从四方监管的预储金账户中支付的；对2017年9月27日中尚公司转入天辰公司提供的安全施工费监管账户2483000元的真实性认可，但不认可中尚公司的证明目的，因该款存入到了四方监管账户，没有四方同意，天辰公司不能支取，更不能随意支配，该款不能认定中尚公司给付了工程款；对证据三中中尚公司转入天辰公司提供的农民工预储金四方监管账户的两笔款项（2017年9月7日3288780元、2018年12月25日4385040元）的真实性认可，不认可其证明目的，没有四方同意，天辰公司不能支取，不能支配，该款不能认定给付了工程款；对2018年12月25日石松转给王鸿飞40万元的事实认可，该款是何东进代中尚公司40万元用于缴纳天辰公司税金管理费，不是中尚公司支付给天辰的，不属于中尚支付工程款范围；对证据三的其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。4、对证据四中《主体工程预算汇总（表）》不认可，对证据四中关于扣减价款的证据无法确认其真实性。5、对证据五《施工补充协议》认可。 天辰公司提交如下证据：一、刘兴尔出具的证明、刘兴尔身份证复印件、刘兴尔提供的《建设工程预算书》，拟证明：1、何东进施工队伍退场后，由刘兴尔施工队伍进场施工；2、何东进提交的证据二《中央公馆综合楼项目前期工程完成节点》中注明的需要施工整改的项目是由刘兴尔完成的，费用共计1606598.5元。该费用也包含在了何东进提交的证据五《建设工程预算书》中，应当从何东进主张的工程款中扣减。二、《工程概（预）算书》，2021年4月21日庭审中提交，拟证明何东进退场后施工人刘兴尔履行三方施工补充协议中第四条产生的费用，该费用应从何东进工程款中扣除。三、《建设工程预算书》（中央公馆综合楼项目2019年5月至2020年12月10日完成量），2021年4月21日庭审中提交，拟证明何东进退场后至鉴定基准日的实际施工产生的工程造价。四、《建筑专业设计总说明（一）》项目图纸（2017年6月13日出图），2021年4月21日庭审中提交，拟证明，工程造价意见书中总建筑面积50325.98平米不对，实际面积为该图纸中记载的50142.02平米。五、2017年10月9日授权委托书1份，于2021年4月26日提交，拟证明王某为中央公馆综合楼项目施工段项目财务人员，受何东进授权，王某全权办理本项目与天辰公司间收付款、对账及结算等一切经济业务，进而证明何东进收到天辰支付的款项是真实的。六、申请证人王某出庭作证，于2021年4月23日提交书面申请，拟证明何东进授权王某委托书的真实性及何东进收取天辰公司款项的真实性。 何东进发表质证意见称，1、我方不认可天辰公司提出的证据，对证据一的三性均不认可。工程质量合格是支付工程款的前提，在发包人将未完工程发包给第三方续建后，自2019年4月至今长达一年多的时间未提出质量异议，应当视为原告完成工程质量合格，三方签署退场协议及结算工程款的依据后符合工程款支付条件，由于被告允许后续的第三方进场施工，原告的施工是否存在质量问题，已经被后续工程覆盖，并且是被告强制原告清场，我方已经提供证人证言予以佐证，因此根据省高院的建设工程施工案件审理指南第13条规定，由发包人承担相应的举证责任。2、对证据二的三性不予认可，无法证明原告已完工程有不合格的地方，也无法证明是否实际修复和产生了相关费用，仅由被告天辰公司单方出具，且天辰称系案外人计算。3、对证据三的三性不予认可，系被告天辰公司单方出具的何东进退场后的工程的预算书，与本案无关。4、对证据四的图纸不予认可，鉴定之前被告中尚公司和天辰公司明确说明其没有任何图纸，如果该图纸系真实的，建筑面积仅差180平米对本案鉴定结果造成的影响系被告举证不利，其应承担不利后果。5、对授权委托书的三性不予认可，但授权委托书中何东进的签字应该是真实的，并非何东进本人在场与证人签署，无法证明存在真实的授权关系，作为管理财务的重要岗位，即没有拿过何东进的工资，也不经常与其联系，是否联系过、联系过几次都不明确，甚至对其体态特征和口音都无法清楚描述，故该授权不具有真实性。6、对证人证言的三性均不认可，其根本不具有证人资格，因为证人必须是中立的一方，且不得与当事人具有工作、管理、聘用上的关系，证人承认其自2013年受聘于天辰公司，相当于天辰自证其说，能印证该授权委托书是天辰强制何东进签署，在签署时间、地点、流程上存在明显证据瑕疵，不能作为证据使用。委托书和证人所述的票据都不是何东进给的证人，无法证明关联性，证人所述委托转账一千多万元均有票据，但天辰公司证据显示有6826482元系支付的农民工工资预储金，该款项系支付给农民工个人的，不是转给任何公司的，不可能存在票据，所以证人陈述虚假。对天辰公司所支付的款项的核实意见，何东进收到的工程款或指定账户收的每一笔款都会有一个对应的签字，比如借条或者签字确认的结算单，农民工工资6826482元以实际到每个农民工手中为准，其他的款项的借条或给相应的小工种人员签字的结算单，只要有何东进的签字就认可，其他的何东进不清楚天辰公司是否已实际支付，没有见过相关的转账记录。 中尚公司、崔楷发表质证意见称，1、证据一是天辰公司与何东进之间的内部事情，与中尚公司无关。其提交的刘兴尔的证明，证人没有出庭。天辰公司对工程质量合格与否应以有关部门验收为准，给中尚公司出具验收报告，而原告也不能只要钱不承担保证工程质量合格的义务。2、对证据二，在三方补充协议中明确约定了何东进对已完工程的安全质量负责，节点前后的施工队伍都是天辰公司的，应由天辰公司和何东进进行结算并从工程款中扣减。3、应由天辰公司进行分割，与中尚公司无关。4、施工面积应以图纸中确认的为准。5、这是天辰和何东进付款的事情，与中尚公司无关，中尚公司不清楚。 原告何东进向本院提出申请，对其已完成的工程量进行工程造价鉴定，对其退场时现场剩余材料及物品进行评估。对鉴定所需材料中的施工图纸，经当庭征询各方意见，均不能提供。后经原告申请，法院出具调查令，向保定市建筑设计院调取了保定中央公馆综合楼项目整套工程图纸，并组织各方对提交鉴定的资料进行了质证，中尚公司、崔楷提交了设计更改通知单4页、工程洽商记录1页、天辰公司招投标时编制的建设工程预算书，原告及天辰公司对设计更改通知单和工程洽商记录认可，对建设工程预算书认为系预算，系招投标期间的文件，应以实际完成工程量和结算为准。 经中院司法技术处依法委托，河北恒辉工程造价咨询有限公司对保定中央公馆综合楼项目何东进实际完成的工程量进行了工程造价鉴定，于2021年2月20日出具了造价鉴定意见书征求意见稿，征求了各方当事人的意见后，于2021年4月8日出具了《中央公馆综合楼项目造价鉴定意见书》（恒辉基价鉴[2021]第004号），载明：五、鉴定结果：已完工程造价金额为50372299.52元；若依据施工补充协议计算，已完工程造价金额为45579488.77元，其他相关事宜由保定市中级人民法院决定。经中院司法技术处依法委托，河北恒裕资产评估事务所有限公司对保定中央公馆综合楼项目何东进退场时现场剩余材料和物品的市场价值进行了评估，2021年1月13日出具了《保定市中级人民法院拟核实资产市场价值项目资产评估报告》（恒裕评报字[2021]第1A019号），征求各方当事人意见后，于2021年3月13日出具了《项目资产评估报告补充说明》（恒裕评报字[2021]第1A019号），评估结论：以2019年5月1日作为评估基准日，现场剩余材料的价值合计为724222元；现场物品评估价值合计为14478元。 河北恒辉工程造价咨询有限公司派李雪梅、马亮亮、左康宇出庭说明并接受询问；河北恒裕资产评估事务所有限公司派杨武生、张士欣出庭说明并接受询问。原告何东进对鉴定意见及评估报告发表质证意见称，认可按鉴定及评估的价值，不同意按下浮的价值。中尚公司、崔楷的意见为鉴定公司做出鉴定意见的依据不足，对安装部分考虑不周，评估基准日不对，造价和评估均应按补充协议下浮。天辰公司的意见为造价鉴定意见书中体现的鉴定基准日不明确，已完工程指的是什么时间前的已完工程未注明，未注明具体的内容，依据的文件未明示，未标明依据的施工补充协议中的哪一部分，对三方施工补充协议第四条明确约定的扣除项目未逐条指出具体扣除额，若依据施工补充协议计算出的下浮后的45579488.77元的具体依据及计算方法未标明，天辰公司依据三方施工补充协议应收取的管理费和代扣税金未明示。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年8月18日，保定市中尚房地产开发有限公司作为发包人与河北建设集团天辰建筑工程有限公司作为承包人签署了《中央公馆综合楼项目建设工程施工合同》。2017年9月30日，中尚公司作为建设单位（甲方）与天辰公司作为施工承包单位（乙方）签署了《中央公馆综合楼建设工程项目施工补充协议》，在封面写有“复印件与原件一直”字样并有何东进的签名，且在每页都有何东进的签名。2019年1月10日，中尚公司作为建设单位（甲方）与天辰公司作为施工单位（乙方）签署了《中央公馆综合楼项目第二次施工补充协议》，在第一页下方写有“与原件一致我已知晓”字样并有何东进的签名，在第二页落款位置乙方天辰公司的盖章下方委托代理人处有何东进的签名。以上协议均是对中央公馆综合楼项目施工相关事宜进行约定。2019年5月11日，甲方中尚公司、乙方天辰公司、丙方何东进签署了《三方施工补充协议》，对丙方何东进退场及结算相关事宜进行了约定，落款处有甲乙方盖单位及法定代表人章、丙方何东进的签名。2019年5月1日，签署《中央公馆前期工程完成节点》，落款位置，建设单位：张乾、艾书平签名，总包单位：李宾、罗兆臣、李继坡签名，原施工队伍（何东进方）：有张书奎、何东进签名，且以上人员除张书奎外在每页都有签名；同日签署《保定中央公馆施工现场剩余材料清单》、《保定中央公馆现场物品清单》，落款位置，建设单位：张乾、艾书平签名，总包单位：李宾、罗兆臣、李继坡签名，原施工队伍（何东进方）：张书奎、何东进签名，且以上人员在每页都有签名；2019年5月16日又补充签署1页《保定中央公馆现场物品清单》，由以上建设单位、总包单位人员签名。 另查明，何东进于2017年8月向中尚公司交纳进场保证金600万元，其中2017年8月4日，何东进委托张辉向中尚公司法定代表人崔楷账户转账2笔共200万元，委托崔浩向崔楷账户转账2笔共200万元，8月5日，何东进向崔楷账户转账3笔共200万元。2017年9月25日，按中尚公司和崔楷的指示，何东进向中尚公司交纳安全文明措施费248万元，9月27日，中尚公司转给天辰公司安全文明措施费2483000元，随后，何东进又向崔楷补交了3000元。2017年12月，何东进按中尚公司和崔楷的指示，垫付部分农民工工资保证金共2562780元，分4笔转账给崔楷，其中12月20日50万元、21日50万元、22日100万元、562780元。 又查明，保定市中尚房地产开发有限公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东为崔楷。中尚公司、崔楷已付何东进工程款情况如下： 中尚公司、崔楷已付何东进工程款情况确认表                            日期                       金额                       付款人                       收款人                       备注                               2018.7.24                       100万元                       石松（中尚）                       何东进                       转账                               2018.8.13                       80万元                       崔楷                       何东进                       转账                               2018.11.9                       300万元                       石松（中尚）                       何东进                       转账                               2018.11.13                       200万元                       崔楷                       何东进                       转账                               2018.11.13                       500万元                       崔楷                       何东进                       转账                               2018.11.23                       80万元                       石松（中尚）                       何东进                       转账                               2018.11.30                       200万元                       石松（中尚）                       何东进                       转账                               2018.12.20                       200万元                       石松（中尚）                       何东进                       转账                               2019.5.19                       5万元                       中尚                       何东进                       现金                               2019.12.27                       1万元                       中尚                       何东进                       现金                               2018.10.25                       50万元                       石松（中尚）                       李建忠                       钢材款                               2018.10.30                       60万元                       中尚                       王磊                       钢材款                               2018.11.20                       20万元                       石松（中尚）                       解龙强                       钢材款                               2018.11.23                       60万元                       石松（中尚）                       张海志                       混凝土款                               2018.11.27                       30万元                       石松（中尚）                       解龙强                       钢材款                               2019.1.30                       50万元                       石松（中尚）                       张海志                       混凝土款                               2019.6.16                       50万元                       崔楷                       张海志                       混凝土款                               2019.6.24                       50万元                       崔楷                       张海志                       混凝土款                               2019.7.7                       50万元                       崔楷                       张海志                       混凝土款                               2018.12.25                       40万元                       石松（中尚）                       王鸿飞（天辰）                       税、管理费                               合计                       2126万元                                                                                                    另外                       6826482元                       农民工工资预储金监管账户                       农民工多人                       农民工工资                中尚公司提交的2017年9月27日何东进签的借条，载明借到中央公馆（中尚房地产）人民币贰拾柒万肆仟元整，并有中国农业银行进账单和转账支票存根为凭，能表明收款人为保定国家高新区清理拖欠工程款办公室，用途为农民工工资保证金。该笔款应由建设单位预存，不能算作何东进实际支取了农民工工资，且原告亦不认可，何东进实际支取的农民工工资应以16张《农民工工资预储金支取备案表》为依据，即双方均认可的6826482元。中尚公司主张代何东进交电费9400元，应予扣除，但提交的2019年4月26日和5月27日两张电费票据共计5300元，且交款单位显示为：保定天马旅游展览广告有限公司，从票据上无法证明与何东进或者中央公馆综合楼项目存在关联性，且原告并不认可，本院对此不予采信。 对于天辰公司所主张的已向何东进付款情况作如下认定： 天辰公司主张向何东进付款情况表                            日期                       金额                       付款人                       收款人                       用途                               2018.1.22                       861047.19元                       天辰                       瑞悦商贸                       材料款                               2018.7.5                       625798.5元                       王鸿飞（天辰）                       何东进                       3笔                               2018.9.25                       2973880元                       天辰                       农民工                       民工工资预储金                               2018.12.28                       3852602元                       天辰                       农民工                       民工工资预储金                               2019.6.10                       200万元                       天辰                       立发劳务                       中央公馆综合楼项目                               2019.9.25                       143679.77元                       天辰                       洪正技术                       租赁费                               2019.11.13                       25万元                       天辰                       省建科院                       检测费                               2019.11.13                       95786元                       天辰                       立发劳务                       中央公馆综合楼项目                               2020.1.3                       95786元                       天辰                       立发劳务                       中央公馆综合楼项目                               2020.1.17                       52800元                       天辰                       科源检测                       检测费                               2020.1.19                       268201元                       天辰                       立发劳务                       中央公馆综合楼项目                               2020.1.22                       478932元                       天辰                       瑞悦商贸                       钢筋                               2020.1.21                       57470元                       天辰                       立发劳务                       中央公馆综合楼项目                               2020.5.29                       191500元                       天辰                       雄飞建材                       材料款                               合计                       11947482.46元                                                                                     关于天辰公司所提交的何东进给王某的授权委托书，庭审中何东进虽不认可，但并不否认何东进的签名，亦不申请鉴定，对该授权委托书应予采信。对上述表列天辰公司主张向何东进付款情况，对2018年7月5日3笔转账共625798.5元，有银行交易流水，予以认定。对所支付农民工工资两笔共计6826482元，能与其他证据相印证，予以认定。对支付瑞悦商贸的材料款，发生在何东进施工期间，酌情予以认定。天辰公司所主张的2020年5月29日向何东进转款191500元，银行回单显示系自雄飞建材的建行账户转入雄飞建材的中行账户，其主张明显不能成立。其他诸笔转款，天辰公司所提供的转账记录均无何东进或王某的签字，亦无用途上的明确标注，且均发生于何东进退场之后，无法证实该款项系用于支付中央公馆综合楼项目何东进施工段的工程款。故，天辰公司已付中央公馆综合楼项目何东进施工段的工程款应为625798.5元＋861047.19元＋6826482元＝8313327.69元。 根据双方所提交的证据及核对情况，对于中尚公司向天辰公司付款情况作如下认定： 中尚公司向天辰公司付款情况表                            日期                       金额                       付款人                       收款人                       备注                               2017.9.28                       2483000元                       中尚                       天辰                       安全文明措施费                               2017.9.28                       3288780元                       中尚                       天辰                       民工工资预储金                               2018.12.7                       4385040元                       中尚                       天辰                       民工工资预储金                               2019.6.6                       215万元                       中尚                       天辰                       工程款                               2019.9.6                       15万元                       中尚                       天辰                       工程款                               2019.10.29                       27万元                       中尚                       天辰                       工程款                               2019.11.8                       10万元                       中尚                       天辰                       工程款                               2020.1.2                       10万元                       中尚                       天辰                       工程款                               2020.1.2                       55123元                       中尚                       天辰                       工程款                               2020.1.16                       28万元                       中尚                       天辰                       工程款                               2020.1.19                       76万元                       中尚                       天辰                       工程款                关于安全文明措施费，天辰公司主张依中尚公司提交的两张《拨付通知单》和自己提供的两张网上银行电子回执认定系中尚向其拨款993200元和744900元。但天辰提供的两张网上银行电子回执均显示为：从天辰公司的华夏银行账户转款到天辰公司的建设银行账户，故不能认定系中尚向其拨款。且在中尚所提交的证据三中有其向天辰转款2483000元的银行回单和转账支票存根为证，该笔款项中尚、崔楷认可系何东进垫付，认可已在已付何东进工程款中全部返还。故应在上述中尚公司、崔楷已付何东进工程款数额中减除该笔垫付的安全文明施工费2483000元。但该笔款项天辰收入并未支出，应算入中尚付天辰的何东进施工段工程款中。关于农民工工资预储金，从转账记录来看中尚已付2笔共7673820元，何东进已支取6826482元部分应算作中尚支付天辰的何东进施工段工程款，不应重复计算在中尚直接支付何东进工程款数额中。多余部分农民工工资预储金仍存在监管账户中，不应算在中尚付天辰的何东进施工段工程款范围中。自2019年6月6日至2020年1月19日之间8笔付款，均发生在何东进退场之后，现有证据不能证明系中尚公司向天辰公司支付的中央公馆综合楼项目何东进施工段的工程款。故中尚公司已向天辰公司支付中央公馆综合楼项目何东进施工段的工程款应为2483000元＋6826482元＝9309482元。 查明，应原告何东进申请，本院司法技术处依法委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对保定中央公馆综合楼项目何东进实际完成的工程量进行了工程造价鉴定，于2021年4月8日出具了《中央公馆综合楼项目造价鉴定意见书》（恒辉基价鉴[2021]第004号），载明：五、鉴定结果：已完工程造价金额为50372299.52元；若依据施工补充协议计算，已完工程造价金额为45579488.77元，其他相关事宜由保定市中级人民法院决定。中院司法技术处依法委托河北恒裕资产评估事务所有限公司对保定中央公馆综合楼项目何东进退场时现场剩余材料和物品的市场价值进行了评估，2021年1月13日出具了《保定市中级人民法院拟核实资产市场价值项目资产评估报告》（恒裕评报字[2021]第1A019号），征求各方当事人意见后，于2021年3月13日出具了《项目资产评估报告补充说明》（恒裕评报字[2021]第1A019号），评估结论：以2019年5月1日作为评估基准日，现场剩余材料的价值合计为724222元；现场物品评估价值合计为14478元。 本院认为，关于实际施工人问题。综合全案证据和各方庭审陈述，能够证实在《施工补充协议》、《第二次施工补充协议》、《三方施工补充协议》、《中央公馆前期工程完成节点》、《保定中央公馆施工现场剩余材料清单》、《保定中央公馆现场物品清单》等多份文件中均有何东进的签名，又有中尚公司、崔楷、天辰公司与何东进之间的频繁的款项支付行为，且另有何东进支取工程款的签字，在款项用途上均有明确的标注，且在《三方施工补充协议》中一开始就有“实际施工人丙方（何东进）完全自愿退场”的表述，综上，足以认定何东进为保定中央公馆综合楼项目的实际施工人。 关于结算价款确定中应否按照《施工补充协议》、《第二次施工补充协议》的约定下浮的问题。本案中天辰公司将承包的保定中央公馆综合楼项目非法转包给不具有资质的自然人何东进，该转包行为及为施工事宜所签订的《施工补充协议》、《第二次施工补充协议》应依法认定为无效。而《三方施工补充协议》系专为解决何东进退场及结算等相关善后事宜而签订的协议，非为转包等施工事宜而约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益，系三方当事人真实意思表示，不具有《合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为有效。且在《三方施工补充协议》第一条明确约定：一、丙方按照甲、乙、丙三方签字确认的已完成的实际工程量（具体见“附件一”）进行结算及工程款拨付。附件一即为《中央公馆前期工程完成节点》，系三方技术人员经过对施工现场实际勘查后签署的，有建设单位中尚公司的张乾、艾书平签名，总包单位天辰公司的李宾、罗兆臣、李继坡签名，原施工队伍（何东进方）有张书奎、何东进签名，且以上人员除张书奎外在每页都有签名。《三方施工补充协议》第十三条明确约定：本协议为甲、乙双方签订的“原合同”的相关补充协议，“原合同”与本补充协议相矛盾之处，以本协议为准。既使被告认为“原合同”有效，原《施工补充协议》的第4.2条“承包结算价格确定”的约定、《第二次施工补充协议》第一条“关于结算价格”约定的“变更”，也不能对抗《三方施工补充协议》第一条的约定。故，被告所认为的应按补充协议约定结算价格下浮的主张既没有法定依据，也没有约定依据，不能成立。故，对于经本院司法技术处依法委托的有资质的鉴定公司和评估公司所出具的鉴定和评估意见，本院应予采纳，即：保定中央公馆综合楼项目何东进实际已完成的工程量工程造价金额为50372299.52元；以2019年5月1日作为评估基准日，现场剩余材料的价值合计为724222元；现场物品评估价值合计为14478元。 关于实际已付工程款数额问题，中尚公司、崔楷认可已从已付何东进工程款中全额返还了何东进所垫付的安全文明措施费2483000元。何东进按中尚公司和崔楷的指示，垫付的部分农民工工资保证金共2562780元，亦应从中尚公司、崔楷已付何东进工程款中扣除。故中尚公司、崔楷已经直接给付何东进工程款确定为2126万元－2483000元－2562780元＝16214220元。依前面事实认定部分所计算结果，天辰公司实际已付何东进工程款为8313327.69元，中尚公司已向天辰公司支付中央公馆综合楼项目何东进施工段的工程款为9309482元。 关于天辰公司主张何东进退场后由刘兴尔完成的整改修复工程产生的费用共计1606598.5元，应当从何东进主张的工程款中扣减的问题。天辰公司所提交证据无法证明实际发生了整改修复费用及数额，也不能证明这些费用应由何东进承担，且原告对此亦不认可；鉴定公司依据《中央公馆前期工程完成节点》只对此节点前的已完成工程量进行造价鉴定，所以鉴定结果并不包含何东进退场后的施工产生的费用，对天辰公司该项主张本院不予支持。 关于管理费和代扣税金问题，根据《三方施工补充协议》约定，天辰公司收取管理费和代扣税金，但协议未约定管理费的具体数额和给付方式，本院对此不予干涉；对于代扣税金，依据土建、电气、给排水、采暖各分项工程造价汇总表中的税金合计为1312761.42＋168759.38＋1408.28＋905.96＝1483835.04元。何东进已于2018年12月25日给付天辰公司税、管理费40万元，还应向天辰公司交纳税金1083835.04元，天辰公司可从应支付何东进工程款中扣除。 债务应当清偿。依据《三方施工补充协议》第一条约定，何东进有权要求被告按实际已完成工程量支付工程款。天辰公司应付何东进工程款数额为（50372299.52元＋724222元＋14478元）－（16214220元＋8313327.69元）－1083835.04元＝25499616.79元。中尚公司已付中央公馆综合楼项目何东进施工段工程款为16214220元＋9309482元＝25523702元，中尚公司尚欠付工程款为（50372299.52元＋724222元＋14478元）－25523702元＝25587297.52元。 关于利息起算时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中应从起诉之日计付。 关于优先受偿权问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十条的规定，承包人享有优先受偿权，未规定实际施工人享有优先受偿权，且实际施工人进入建设工程领域属于违法行为，不应获得更多的等同于承包人应享有的权利，故对何东进“就其承建的中央公馆综合楼项目拍卖或折价款，在被告应付工程款范围内享有优先受偿权”的主张不予支持。 关于退还进场保证金的问题，已查明何东进向中尚公司、崔楷交纳进场保证金600万元，在本案审理过程中，何东进自认中尚公司、崔楷已经退还300万元，故剩余300万元，中尚公司、崔楷应予退还。 关于崔楷应否承担连带责任的问题，经查，保定市中尚房地产开发有限公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东为崔楷。在日常经营活动中，中尚公司账户与股东个人账户并无严格的区分，均有与客户的经济往来，崔楷亦未提交证据证明公司财产独立于股东自己的财产，故崔楷应对中尚公司债务承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决如下： 一、被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告何东进工程款25499616.79元及利息（以25499616.79元为基数，自2020年6月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；被告保定市中尚房地产开发有限公司在欠付25587297.52元工程款范围内对上述债务承担给付责任。 二、被告保定市中尚房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告何东进进场保证金300万元。 三、被告崔楷对保定市中尚房地产开发有限公司的上述债务承担连带给付责任。 四、驳回原告何东进的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费270366.93元，由被告保定市中尚房地产开发有限公司负担168557.93元，由原告何东进负担101809元；鉴定费356200元，评估费7957元，保全费5000元，由被告保定市中尚房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  万丙申 人民陪审员  许秋红 二〇二一年五月二十四日 书 记 员  何 军