江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2479号上诉人（原审原告）：刘加莉，女，1974年8月11日生，汉族，江苏腾羿精工有限公司股东，住射阳县。委托诉讼代理人：张以亮，射阳县春晨法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：陆云奎，男，1965年12月21日生，汉族，住射阳县。被上诉人（原审被告）：江苏八星建设工程有限公司，住所地射阳县临海镇兴盛街285号。法定代表人：陆守东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张仕美，江苏德佳律师事务所律师。上诉人刘加莉因与被上诉人陆云奎、江苏八星建设工程有限公司（以下简称八星公司）民间借贷纠纷一案，不服射阳县人民法院（以下简称一审法院）于2020年11月27日作出的（2020）苏0924民初5109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案已审理终结。刘加莉上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审。事实与理由：涉案借条载明借款是用于八星公司工程，且已汇入八星公司银行账户，该款项也是用于宇鹏公司三期宿舍楼前期费用及材料采购等支出。陆云奎的借款行为构成表见代理，八星公司应当对涉案借款承担还款责任。陆云奎辩称，我立据向刘加莉借款96万元属实，该借款是用于建设宇鹏公司三期宿舍楼工程所用，双方约定于2019年12月底归还借款，因宇鹏公司未能及时支付工程款，故我亦未能还款。八星公司辩称，我公司没有向刘加莉借过钱，宇鹏公司三期宿舍楼工程实际施工人系沈某，陆云奎为现场项目经理，负责该项目的施工质量、进度和安全工作。刘加莉向我公司汇款的账户系施某等人在承建宇鹏公司一、二期工程时开设，该账户不受我公司控制，故请求驳回刘加莉对我司的诉讼请求。刘加莉向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告陆云奎、八星公司共同偿还刘加莉借款本金96万元，并承担自2019年3月29日起至实际给付之日止，按月利率1.5%计算的利息；2.案件受理费、保全费、保全保险费、诉讼代理费，由陆云奎和八星公司负担。一审法院认定事实：孙立春与刘加莉系夫妻关系，孙立春与孙立文系兄弟关系，通过孙立文介绍与陆云奎相识。2019年3月13日，陆云奎向刘加莉出具一份借条载明：“今借到刘加莉人民币玖拾陆万元整，￥960000，借款期限自2019年3月10日至2019年底12月31日止，期限10个月，利息按月本金的1.5%计。到期本金利息一次还清，如到期不能还清，出借人可到当地法院起诉还款，延期利息按借款利息不变，起诉费、律师费、执行费、保全保险费由借款人承担。出借人将出借款项汇入江苏八星建设工程有限公司建行账户。借款事由及用途：宇鹏公司三期宿舍楼工程前期费用及材料采购，借款人：江苏八星公司宇鹏宿舍楼工地现场项目经理陆云奎”。同月14日、29日，刘加莉先后将10万元、10万元汇入八星公司账户；同月14日、22日，江苏腾羿精工有限公司先后分别将51.9万元、24万元汇入八星公司账户；2019年3月14日，刘加莉交付陆云奎现金1000元。江苏腾羿精工有限公司系刘加莉成立的一人有限责任公司。2019年3月2日，八星公司与沈某签订《内部承包经营合同》约定，八星公司将其牵头洽谈议标成功的宇鹏公司两幢宿舍楼，以包材料、包某、包安全的形式承包给沈某施工，工程总造价约2700万元。八星公司委派陆云奎为现场项目经理，全权负责该项目的施工质量，进度、安全工作。一审另查明，2020年9月3日，刘加莉与射阳县春晨法律服务所签订《委托代理合同》约定，射阳县春晨法律服务所指派法律工作者张以亮为刘加莉的诉讼代理人，先交1000元，其余代理费按判决或调解标的额的百分之五在结案后一次性给付代理费。2020年9月10日，依据刘加莉的申请，一审法院作出(2020)苏0924民初5109民事裁定：对八星公司、陆云奎在宇鹏公司的工程款96万元予以冻结。产生诉讼保全保险费1228.80元。一审法院认为：1.陆云奎的借款行为不属于职务行为。首先，陆云奎以个人名义向刘加莉出具借条，刘加莉在庭审笔录中陈述“陆云奎借款时八星公司没有人出面，款项汇入公司账户是其自己提出，账户由陆云奎提供”，陆云奎在庭审笔录中亦陈述“通过孙立春的哥哥孙立文介绍与孙立春相识，我个人对外借款未得到八星公司授权，汇入公司账户的款项是从孙立文手中支取出来”。因此，陆云奎的借款行为不具有职务行为或代理行为的权利外观。其次，陆云奎并非八星公司的法定代表人或者其他工作人员，八星公司亦未授权陆云奎以八星公司的名义对外借款。根据八星公司与沈某签订的《内部承包经营合同》约定，宇鹏公司宿舍楼工程项目由沈某自行负责项目运转所需资金的筹措、组织工程建设及其他风险管控，八星公司分得工程承包价的1%作为利润，实际上是沈某借用八星公司的建筑资质承建工程，双方属于挂靠合同关系。陆云奎抗辩其系实际施工人，其并未能提供相关证据予以佐证，即使其是实际施工人，对外借款是其自行筹措项目资金的义务，而不是行使八星公司对项目经理所赋予的职权或给予的特别授权。陆云奎对外借款并不是为了实现八星公司的利益。因此，从借款行为的实质来看，陆云奎的借款行为也不是为了完成工作职责。2.陆云奎的行为也不能构成表见代理。首先，如前所述，陆云奎以个人名义借款，而不是以八星公司的名义借款，其行为在外观上未表现为代理行为，而表见代理建立在无权代理的基础之上。如果没有代理行为，不可能构成表见代理。其次，陆云奎虽然具有宇鹏公司三期宿舍楼工程项目经理的身份，但该身份并不能当然形成八星公司同意其以公司名义对外借款的权利外观。陆云奎出具借条时虽注明借款用于宇鹏公司三期宿舍楼前期费用及材料采购，但借款用途并不是决定借款主体的关键因素。刘加莉作为借款合同相对人，对于借款主体有明确认知，其出借款项是基于对陆云奎作为实际施工人，在工程完工后有取得工程款以偿还借款的能力的信赖，并没有理由相信借款主体是八星公司，借款将由八星公司来偿还。结合《内部承包经营合同》可以看出八星公司并未授权陆云奎以八星公司的名义对外借款以及刘加莉在出借款项时没有合理的理由相信陆云奎有权代表八星公司借款。3.刘加莉与陆云奎之间签订的借款合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。双方约定了还款时间，陆云奎应在借款到期后足额履行还款义务，拖欠不还，显属无理，故刘加莉要求陆云奎偿还借款，一审法院予以支持。双方约定了借款利率，但利率的标准超过法律规定的上限，故应调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。4.刘加莉主张代理费，虽然尚未实际全额支付，但射阳县春晨法律服务所与刘加莉签订代理合同并指派该所法律工作者出庭参加诉讼，刘加莉与陆云奎在借款合同中明确约定，如到期不还，律师费由其承担，故陆云奎应按合同约定支付代理费，该金额已超出《江苏省基层法律服务收费管理办法》《江苏省基层法律服务收费试行标准表》规定的标准，一审法院调整为总金额的3.2%，即30720元。5.刘加莉与陆云奎明确约定到期不还清借款本息，保全保险费由借款人承担，现刘加莉主张因实现债权目的产生保全保险费1228.80元，于法有据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条规定，一审法院判决：一、陆云奎于该判决生效之日起十日内向刘加莉偿还借款96万元及利息（自2019年3月29日起至实际给付之日止，以96万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；二、陆云奎于判决生效之日起十日内向刘加莉支付诉讼代理费30720元、保全保险费1228.80元；三、驳回刘加莉的其他诉讼请求。案件受理费13400元，减半后收取6700元，保全费5000元，计11700元，由被告陆云奎负担。本案二审期间，当事人未提出新的事实、证据。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为，八星公司应否对涉案借款承担还款责任。一、陆云奎的借款行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是关于认定表见代理的规定。表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。根据上述法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。就本案而言，按照这一判断标准，陆云奎的借款行为不构成表见代理。主要理由是：1.陆云奎的行为是无权代理行为。虽然涉案借条事由及用途注明借款是用于宇鹏公司三期宿舍楼前期费用及材料采购，但最终签字确认的是陆云奎个人，公司并未签章；借款时陆云奎亦未向刘加莉出示其代表八星公司或受八星公司委托订立借款合同的授权委托书。因此，陆云奎以“八星公司宇鹏宿舍楼工地现场项目经理”的名义向刘加莉借款的行为，属无权代理行为。2.陆云奎向刘加莉借款时，不具有足以使刘加莉相信其有权代理八星公司的事实和理由。刘加莉主张陆云奎代表八星公司的主要证据是宇鹏公司宿舍楼施工现场的铭牌。施工现场的铭牌仅能表明陆云奎的身份是施工现场项目经理，并不具有代表八星公司对外借款的权限。因此，没有证据证明刘加莉在陆云奎出具借条时相信陆云奎有权代表八星公司。3.刘加莉具有过失。刘加莉在与陆云奎达成借款协议时，既不审查核实陆云奎身份及有无代理权，又不要求八星公司在合同上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求八星公司予以确认或追认，具有明显过错。因此，陆云奎的借款行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。二、借款用途并非是借贷合意的决定因素。借款合同具有相对性，刘加莉要求涉案借条载明涉案借款是用于八星公司工程，且涉案款项打入八星公司账户，只能证明出借款项是基于对陆云奎作为实际施工人，在工程完工后有取得工程款以偿还借款的能力的信赖，并不能证明借款的相对方是八星公司，该借款将由八星公司来偿还。因刘加莉不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，陆云奎的行为不构成表见代理，刘加莉与八星公司之间也不存在借贷的合意。陆云奎向刘加莉借款，并不能视为八星公司作出的意思表示。刘加莉提出涉案借款是用于八星公司工程且借款项是汇入八星公司账户，应当向八星公司主张权利的意见，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人刘加莉的上诉理由不能成立，依法不予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由上诉人刘加莉负担。本判决为终审判决。审 判 长 虞忠和审 判 员 刘传龙审 判 员 张海静二〇二一年五月二十八日法官助理 严 星书 记 员 沈 平附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。