安徽省黄山市黄山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖1003民初18号 原告：黄山市尚美装饰工程有限公司,住所地安徽省歙县徽城镇百花路金泰广场B座7037室。 法定代表人：方海兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谷开利，安徽。 委托诉讼代理人：余辰，安徽。 被告：蒋大吉，男，1991年2月17日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 委托诉讼代理人：林楷平，黄山区甘棠法律服务所法律工作者。 第三人：张德民，男，1973年9月3日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 委托诉讼代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦健，安徽徽润律师事务所律师。 原告黄山市尚美装饰工程有限公司与被告蒋大吉、第三人张德民劳动争议纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄山市尚美装饰工程有限公司委托诉讼代理人谷开利、被告蒋大吉及其委托诉讼代理人林楷平、第三人张德民及其委托诉讼代理人窦健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄山市尚美装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告与被告未发生用工关系，原告不用对被告承担用工主体责任；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告因与被告确认劳动关系(用工主体责任)争议一案，不服安徽省黄山市黄山区劳动人事争议仲裁委员会(2021)黄劳人仲字第13号《仲裁裁决书》，依法向贵院提起诉讼。原告认为(2021)黄劳人仲字第13号《仲裁裁决书》认定原、被告双方发生用工关系，原告要对被告承担用工主体责任，属于认定事实错误，适用法律错误，裁决错误，严重侵犯原告合法权益，具体理由如下:一、原告所承包的案涉工程系家庭住宅装饰装修活动，从事家庭住宅室内装饰装修工程的施工人无需取得相应的施工企业资质，不适用《建工合同纠纷司法解释(一)》第一条的规定。(一)原告所承包的案涉工程系家庭住宅装饰装修活动，案外人张德民承包的是案涉工程中的木工工程项目，在装修过程中，并不涉及变动房屋建筑主体和承重结构，所实施的装饰装修行为并不涉及建筑物整体的安全性和基本使用功能，无需通过《建筑法》予以调整。申言之，实施该等装饰装修行为的人并不需要具备《建筑业企业资质标准》规定中的相应资质，家庭住宅装饰装修合同纠纷案件并不适用关于建设工程施工合同纠纷案件的相关的法律规定和司法解释，相应行为应适用《民法典》关于承揽合同的法律规范。(二)根据《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发[2002]24号)，室内装饰行业企业自2002年11月1日起已取消资质审查，现已改为行业自治。二、原告与张德民之间属于承揽合同关系调整，张德民不需具备建筑装修装饰工程专业承包资质。被告系由张德民自行雇佣。(一)依据相关法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的定作人揽得工程后可以自行安排工作时间、工作节奏、辅助工作人手，仅需按要求和期限向定作人交付工作成果。而雇佣关系的雇员与雇主之间具有人身依附性，雇员需按照雇主的指示从事工作。(二)原告所承包的案涉工程系家庭住宅装饰装修活动，案涉工程中的木工工程系案外人张德民承包、自负盈亏，原告仅对工期提出要求，工具由张德民自带，辅助小工被告蒋大吉系承包人张德民自带、辅助小工人数由承包人自行决定，原告仅在验收工程后按双方约定的给付方式和张德民结算并支付报酬，而张德民与被告之间的工资如何结算与原告无关。(三)被告至少自2020年2月26日开始一直跟随张德民，按照张德民的指示从事木工工作。而原告与张德民的承揽合同关系发生于2020年4月7日。综上所述，从事家庭住宅室内装饰装修工程的施工人无需取得相应的施工企业资质，不适用《建工合同纠纷司法解释(一)》第一条的规定，张德民不需具备建筑装修装饰工程专业承包资质。被告系由张德民自行雇佣，原告与张德民之间属于承揽合同关系调整，原告与张德民自带的工人被告不存在用工关系，原告不用对被告承担用工主体责任，也不用对被告在完成工作过程中造成的自身伤害承担赔偿责任。而(2021)黄劳人仲字第13号《仲裁裁决书》中依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”认为原告作为建筑施工等用人单位将工程业务发包给不具备用工主体资格的张德民，依法应当由原告对张德民招用的被告承担用工主体责任，属于认定事实错误，适用法律错误，裁决错误，严重侵犯原告合法权益。 蒋大吉辩称，黄山市尚美装饰工程有限公司(以下简称尚美公司)作为建设施工用人单位将工程业务发包给不具备用工主体资格的当事人张德民，应当承担用工主体责任的事实清楚和适用法律正确，驳回原告的全部诉求。一、尚美公司认为案涉工程系家庭住宅装饰装修活动不适用《建筑法》调整的观点依法不能成立。案涉工程是汤口镇翡翠谷张有田开发的民宿项目，属商业运营项目，且建筑物为三层，非农民自建房屋。根据《建筑法》第2条第2款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”规定和最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》(2004)民一他字第14号福建省高级人民法院:你院闽高法[2004]143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下:装修装饰工程属于建设工程，属建筑法调整的范围，涉案的装潢工程属建筑法调整的范围。张有田与具有装饰资质的尚美公司签订了《装饰装修合同》属于建设工程合同的性质，不属于一般的承揽合同性质，本案件的合同受建筑法调整。二、尚美公司承包该工程后又将案涉工程以包清工的方式分包给不具有用工主体资格的自然人张德民施工，张德民与尚美公司之间存在劳务分包法律关系，张德民聘用蒋大吉在该工地上从事装潢工作，因张德民无用工资质，尚美公司应当承担用工主体责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，仲裁裁决尚美公司承担用工主体责任符合法律规定。该条针对建筑施工和矿山企业这两个特殊行业的作出的特殊规定，主要是基于建筑行业违法分包情况普遍，侧重维护广大农民工合法权益而设。该条对企业与工人之间的关系界定为“用工主体责任”而非普通意义上的“用人单位责任”，并且在实践适用中，一般只在农民工讨薪和认定工伤时才适用该条款。所以，并未认定双方形成劳动关系并无不当。三、尚美公司将自己承包的工程肢解分包给张德民施工的，违反了《民法典》第791条第3款的规定，其行为无效，尚美公司应当承担赔偿责任。从原告提供的几份证明中可以予以证实。原告将其承接的装饰装修工程肢解成水电、木工、砖工、油漆工发包给不具有资质的用工主体明显违反了《建设工程质量管理条例》第七条规定和《民法典》第791条第3款:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，尚美公司将案涉工程肢解分包给张德民施工的，其行为无效，尚美公司应当承担赔偿责任。 张德民述称，尚美公司应当承担用工主体资格，劳动仲裁裁决结果事实清楚，适用法律准确。尚美公司的诉求不应得到支持。一、同意蒋大吉的答辩观点。二、张德民与尚美公司之间系劳务分包关系，并非承揽合同法律关系。1、张德民本身系木工，受到尚美公司的邀请为其提供劳动，即按照尚美公司的要求为业主方的民宿进行装修，该行为本身是提供劳务的行为，而并非交付劳动成果的行为。其次，张德民要受到尚美公司的指示和控制，按照尚美公司提供的图纸进行装修，而并未完全任由张德民掌控装修的样式和进程，这和承揽合同中的特点大相径庭。承揽合同中承揽人的工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。这是承揽人独自承担风险的法律基础。而很显然，张德民在工作过程中并不具有这样的独立性，而是受到尚美公司的制约。因此张德民与尚美公司之间实际是劳务分包法律关系。2、尚美公司采用包清工的方式将涉案民宿的装饰工程交由张德民，与张德民之间仅仅存在人员工资费用的结算，材料完全由尚美公司提供，不存在张德民个人承包自负盈亏的说法。尚美公司找到张德民，要求张德民找到包括蒋大吉在内的几名木工为其所承建的工程进行装修，并且约定人员工资按照240元一天，张德民的职责除了提供劳动之外，还负责为尚美公司找到工人做事，代为向工人发放工资，之所以按照260元发放，是因为张德民要安排每天各工人的交通和午餐费用，故多出的20元实际是尚美公司支付给各工人的餐费和交通费，并非尚美公司向张德民发放的工程款或者承揽费用，张德民仅以自己的劳动获取报酬，完全符合劳务分包关系的法律要件。三、涉案装修装饰工程属于法律规定的建设工程，依法应适用建设工程领域的法律调整，尚美公司承担用工主体资格于法有据。1、根据国家住房和城乡建设部2006年9月颁布实施的《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》，明确建筑装饰装修工程分为建筑室内、外装饰装修工程，并设置三级资质，故承建该领域工程项目的主体应当具备相应的资质。2、除蒋大吉答辩的意见外，张德民认为，根据《建设工程质量管理条例》第2条规定:“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”建设工程活动包括新建、扩建、改建等活动。装修工程属于改建，指不增加建筑物或建设项目体量，在原有基础上，为改善建筑物使用功能，对原有工程进行改造的建设项目。因此本案装修装饰工程很显然属于建设工程范畴，明显受到建设工程领域相关法律和司法解释的调整。退一万步说，即便尚美公司将涉案工程木工部分分包给张德民，而因张德民是个人，很显然不具备施工资质，没有用工资质，故双方之间的分包行为无效。而蒋大吉系为尚美公司所承建工程项目提供劳动，虽然不能认定为劳动关系，但裁判其依法承担用工主体资格并无不当。综上，请求人民法院依法驳回尚美公司的诉讼请求。 黄山市尚美装饰工程有限公司为证明其事实主张，向本院提交如下证据： 一、营业执照复印件、法定代表人身份证明、身份证复印件； 二、微信聊天记录截屏及图片复印件7张； 三、收条复印件； 四、借条复印件； 五、证明4份； 六、(2021)黄劳人仲字第13号《仲裁裁决书》复印件。 蒋大吉为证明其事实主张，向本院提交如下证据： 一、证明； 二、黄山区汤口镇冈村村民委员会证明； 三、仲裁庭审记录复印件； 四、图片复印件。 张德民未向本院提交证据。 上列证据，经庭审举证、质证，本院认证如下： 一、黄山市尚美装饰工程有限公司提交的证据一，蒋大吉和张德民认可，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。 黄山市尚美装饰工程有限公司提交的证据二中第5张和第7张图片复印件，蒋大吉和张德民认可，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。其它5张与本案无关联性，不予采用。 对证据三收条复印件，张德民认可，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。 对证据四借条复印件，蒋大吉认可，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。 对证据五证明4份，根据法律规定，证人应当出庭作证并由当事人向法院申请证人出庭作证，经法院准许后通知证人出庭并责令其签署保证书，但黄山市尚美装饰工程有限公司未向本院申请证人出庭作证，无法核实4份证明的真实性，故对4份证明不予采用。 对证据六(2021)黄劳人仲字第13号《仲裁裁决书》复印件，蒋大吉和张德民认可，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。 二、蒋大吉提交的证据一，根据法律规定，证人应当出庭作证并由当事人向法院申请证人出庭作证，经法院准许后通知证人出庭并责令其签署保证书，但蒋大吉未向本院申请证人出庭作证，无法核实该证明的真实性，故对该证明不予采用。 对证据二黄山区汤口镇冈村村民委员会证明，没有制作该证明材料的人员签字，不符合单位证明材料形式要件，不予采用。 对证据三仲裁庭审记录复印件，黄山市尚美装饰工程有限公司和张德民认可，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。 对证据四图片复印件，与本案无关联性，不予采用。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 黄山市尚美装饰工程有限公司成立于2015年4月30日，经营范围：室内外装饰工程；保温工程；水电安装；防水补漏等。 2019年12月27日，黄山市尚美装饰工程有限公司承建案外人张有田房屋装饰装修工程。2020年2月，黄山市尚美装饰工程有限公司将该装饰装修工程中的木工部分分包给张德民。张德民联系蒋大吉于2020年4月6日到工地从事木工工作，约定蒋大吉每日工资240元，劳动工具一部分由蒋大吉自带，一部分由张德民提供。2020年4月11日，蒋大吉在工地使用气钉枪时，右眼被反弹的钉子击中受伤。因赔偿问题，双方未达成一致意见。蒋大吉向安徽省黄山市黄山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其与黄山市尚美装饰工程有限公司存在劳动关系，即由黄山市尚美装饰工程有限公司承担用工主体责任。2021年2月1日，黄山市黄山区劳动人事争议仲裁委员会裁决，黄山市尚美装饰工程有限公司与蒋大吉发生用工关系，对蒋大吉承担用工主体责任。黄山市尚美装饰工程有限公司不服该裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。这些规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人聘用的劳动者,应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 本案中，黄山市尚美装饰工程有限公司作为建筑施工企业，将其承建的装饰装修工程中的木工部分分包给不具备用工主体资格的张德民，张德民聘请的蒋大吉在从事木工工作时受伤，应由具备用工主体资格的黄山市尚美装饰工程有限公司承担用工主体责任。黄山市尚美装饰工程有限公司与蒋大吉对(2021)黄劳人仲字第13号《仲裁裁决书》不认定双方属劳动关系均无异议，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、驳回黄山市尚美装饰工程有限公司全部诉讼请求； 二、黄山市尚美装饰工程有限公司对蒋大吉承担用工主体责任。 案件受理费10元，减半收取计5元，由黄山市尚美装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审判员  陈志敏 二〇二一年五月八日 书记员  俞 伟