陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书      （2021）陕民终563号      上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司 ，住所地北京市大兴区。   法定代表人：刘鹏，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘继者，山东昌平律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陕西宇嘉建材装饰有限公司，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人：郑志勇，该公司总经理。   上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）因与被上诉人陕西宇嘉建材装饰有限公司（以下简称宇嘉建材公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柏瑞公司的委托诉讼代理人刘继者,被上诉人宇嘉建材公司法定代表人郑志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   柏瑞公司的上诉请求：1.请求依法撤销(2020)陕01知民初2117号民事判决，支持柏瑞公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由宇嘉建材公司负担。事实与理由：1.一审判决遗漏诉讼请求，缩小了柏瑞公司要求停止侵权的范围。诉讼请求第一项为判令停止侵犯柏瑞公司商标权及不正当竞争的行为,即立即停止销售标有权利人标识及“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏。一审法院仅就图形、英文标识构成侵权进行了审理，未对涉案地漏上标注“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”是否构成不正当竞争进行评判，未在判项中判决停止销售标有上述企业名称的地漏，导致无法制止再次销售标有上述企业名称地漏的行为。判决判项具有强制执行力，应当明确、具体，二审法院对此应纠正。2. 商标的知名度关乎赔偿数额，一审判决对柏瑞公司提交大量证据证明商标具有知名度的事实未提及。另，2020年，“潜水艇厨卫优品”被中国工业合作协会评选为“2020十大卫浴品牌”，柏瑞公司也被中国工业合作协会评选为“2020地漏标杆企业”。3.一审判赔数额明显过低，有失公平，酌定赔偿数额时未考虑 “潜水艇”商标在全国行业范围内有较高的知名度、侵权情节严重、侵权主观恶意及维权合理开支。另，该案判赔数额与一审法院2017年审理的关于“潜水艇”商标侵权案件的判赔数额相差较大，也明显低于外省其他法院同类案件的判赔数额，不利于知识产权保护。   宇嘉建材公司辩称，柏瑞公司作为职业打假人，要求宇嘉建材公司出售某类商品，以索赔为目的，商户是受害者。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。   柏瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.立即停止侵犯柏瑞公司商标权及不正当竞争的行为, 即立即停止销售标有“”图形及“subamreo”、“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏；2.赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理开支共计人民币5万元整；3.负担本案受理费。   一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给柏瑞公司。   2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给柏瑞公司。   柏瑞公司委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。2020年5月21日，在公证员人员的监督下，申请人的委托代理人王某以普通消费者的名义来到陕西省西安市未央区XX环XX市场XX区XX号的“精品卫浴批发”店铺，王某在该店铺内购买了包装盒标有“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏两个，在用支付宝付款（100元）后当场取得该店出具的销售单一张。公证员对被控侵权产品进行了封存。公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。   另查明，宇嘉建材公司成立于2018年10月10日，经营范围为五金卫浴、陶瓷卫浴、……卫生洁具的销售及安装。   一审庭审中,当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与柏瑞公司主张权利的注册商标进行了比对。被控侵权产品外包装盒盖上正中间印有“”、“subamreo”标识及“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样，产品上印有“”图标。该产品无生产日期及产品合格证。   一审法院认为，被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司的注册商标均是用于地漏；经比对，被控侵权产品外包装盒及商品上所使用的“”、“subamreo”标识，均与柏瑞公司在本案中主张的两项注册商标构成近似，该标识与“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”同时使用，易使消费者误以为是柏瑞公司出产的产品，造成混淆，构成对柏瑞公司商标专用权的侵犯。关于宇嘉建材公司是否实施了不正当竞争行为的问题，宇嘉建材公司的销售行为已经商标法进行评价，且宇嘉建材公司也未在除商品本身以外的其他地方使用柏瑞公司的商标标识，故不应对一个行为作出两个不同定性的法律评价，对柏瑞公司该项主张不予支持。宇嘉建材公司侵犯了柏瑞公司注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，柏瑞公司未提供证据证明因侵权行为给其造成的具体损失、侵权人因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，故考虑到涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权人经营范围、被控侵权产品售价等因素，酌情确定赔偿数额（含合理开支）为7000元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第一和第三款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决：一、宇嘉建材公司于本判决生效后立即停止侵犯柏瑞公司第4711685号“Submarine 潜水艇”商标和第6380388号“”商标专用权的行为；二、宇嘉建材公司于本判决生效后十日内赔偿柏瑞公司经济损失7000元（含合理开支）；三、驳回柏瑞公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，柏瑞公司已预交。该费用由柏瑞公司负担700元；宇嘉建材公司负担350元，连同上述应付之款一并给付柏瑞公司。   二审中，柏瑞公司提交公证书，证明其在2020年知名度仍较高，品牌价值较大。宇嘉建材公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。本院对该证据的真实性予以确认，该证据能够证明柏瑞公司2020年度取得的相关成绩。   经审查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，宇嘉建材公司侵权行为仅系销售侵权产品，一审法院已判决侵权行为人立即停止侵犯权利人商标专用权的行为，宇嘉建材公司作为销售者即停止销售侵犯柏瑞公司商标专用权的产品，故一审法院以认定商标侵权后，无需对同一行为作出两个不同定性的法律评价为由，驳回柏瑞公司主张不正当竞争的请求并非遗漏诉讼请求，柏瑞公司该上诉理由本院不予采信。   关于判赔数额，在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与侵权行为人因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权行为人经营范围、被控侵权产品售价、数量等因素，酌情确定的赔偿数额在其自由裁量权范围内，符合法律规定。柏瑞公司二审中提交的证据，能够证明其在行业内的一定知名度，但该证据形成于2020年12月24日，一审法院在认定赔偿数额时已考虑上述时间范围内涉案注册商标的知名度，不存在遗漏重要事实的情形。   综上，柏瑞公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1050元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担。   本判决为终审判决。            审 判 长 胡晓晖   审 判 员 吴 娜   审 判 员 黄宸瑞      二〇二一年五月二十七日      法 官 助 理 刘国强   书 记 员 刘凯强         1