河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1628民初399号原告（反诉被告）：夏兴勤，男，1969年9月9日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：尚承君，鹿邑县君信法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91410100170051302N，住所地郑州市金水区红旗路**。法定代表人：邓玉坤，系公司董事长。委托诉讼代理人：高翔宇，北京市京悦（郑州）律师事务所律师。第三人：鹿邑县住房和城乡建设局，统一社会信用代码411725005917694T，，住所地鹿邑县紫气大道**法定代表人：朱明，系该局局长。委托诉讼代理人：田以功，河南明辨律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭玉申，男，1972年9月12日出生，汉族，住河南省鹿邑县，系住建局住房保障中心主任。原告夏兴勤（反诉被告）与被告郑州市第二建筑工程有限责任公司（反诉原告，以下简称郑州二建公司）、第三人鹿邑县住房和城乡建设局（鹿邑住建局）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏兴勤及其委托诉讼代理人尚承君，被告郑州二建公司的委托诉讼代理人高翔宇，第三人鹿邑住建局的委托诉讼代理人田以功、郭玉申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏兴勤向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付工程施工款1,663,770元，第三人对被告欠付款项负有协助义务；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年原告全额投资建设的鹿邑县中创服饰住宿楼工程，工程竣工后，人民政府将该工程收购转化为公租房，第三人收购了原告的投资建设工程。第三人收购了该工程后，由于该工程1#、2#楼的装修、装饰工程需续建，第三人将续建的装修、装饰工程让原告继续施工，包工包料，续建工程价款约4,000,000元（以审计为准）。原告在施工过程中，由于该建设工程需走招标程序，通过公开招标，被告对涉案工程中标，被告与第三人于2017年7月16日签订施工合同。被告郑州市第二建筑工程有限责任公司与第三人签订施工合同前，因之前涉案工程为原告出资并实际施工，被告与第三人签订施工合同后，被告仍将其中标的工程让与原告继续投资施工，原告对涉案工程全部施工完毕及增加的工程量也已实际施工完毕。2019年7月16日，涉案工程交付第三人，第三人验收并使用。按照原告和被告之间的约定，被告已从第三人处收到应拨付的部分工程款，被告扣除管理费及税金后应返还给原告。第三人已于2018年1月18日、2020年2月24日合计向被告支付工程款2,846,000元，2020年4月10日向原、被告就涉案工程第三人已支付的工程款进行部分结算，被告扣税费后应付2,227,770元，被告确认应支付原告的工程款，目前已支付564,000元，仍欠1,663,770元。涉案工程的工程量及价款需审计决算，本案诉请之外的工程款待审计后另行向第三人及被告主张权利，且原告保留除本案外审计决算工程款的诉权。综上，涉案工程的实际投资及施工人为原告，原告享有合法取得建设工程施工款的权利。被告收取工程款后消极向原告支付，应予法不允。为此，原告具状起诉，请求判如所请。被告郑州二建公司辩称，1.原告夏兴勤与被告郑州二建公司之间无事实和法律上的合同关系,原告也并非涉案工程实际施工人。首先,鹿邑县住房和城乡建设局于2016年6月20日与原告夏兴勤签订主体续建协议,被告郑州二建公司于2017年7月13日中标,并与鹿邑县住建局签订有施工总包合同,由此说明鹿邑住建局与夏兴勤之间的续建协议仅仅是内部约定,约束的合同主体即为住建局和夏兴勤,对被告郑州二建公司不具有任何约束力,更不能得出夏兴勤与被告郑州二建公司之间存在合同关系的当然结论;其次,被告郑州二建公司与原告夏兴勤既没有签订过任何书面合同,也没有形成事实上的合同关系,且被告郑州二建公司也从未向原告支付过任何款项;再次,被告郑州二建公司已将案涉工程劳务部分分包给了河南省富康建筑劳务有限公司,原告夏兴勤只是富康建筑劳务公司与被告郑州二建公司签订劳务合同的代理人,并且富康建筑劳务公司给夏兴勤出具的授权委托书权限仅为“仅签订合同事宜”,除此之外并没有其他权限。本案涉案工程主要由晟豪实业公司和周伟承包,材料款也是二建公司直接支付,夏兴勤只提供了合同,但没有提供具体的施工资料,如材料采购记录、施工日志等等,其不能证明实际施工人的身份。此外,夏兴勤也不能证明其实际施工的具体工程量及工程价款金额；2.与原告夏兴勤存在合同关系的真正当事人即为鹿邑县最豪实业有限公司和周伟,不是被告郑州二建公司。首先,周伟(又名周晋邦)是鹿邑晟豪实业有限公司的实际控制人,周伟和鹿邑晟豪实业有限公司承包了部分案涉工程,关于这一点鹿邑县法院(2019)豫1628民初3690号判决书内容显示"2018年11月28日,原告刘礼与被告鹿邑晟豪实业有限公司关于中创服饰有限公司工程款一事诉至法院",该判决书证实了鹿邑晟豪实业有限公司即为案涉部分工程的承包人;其次,原告夏兴勤与鹿邑晟豪实业有限公司签订有施工合同,除了能够证实鹿邑晟豪实业有限公司是工程承包人之外,还能印证本案原告夏兴勤从鹿邑晟豪实业有限公司处再次分包了部分工程,即夏兴勤与鹿邑晟豪实业有限公司之间存在施工合同关系,夏兴勤与二建公司无关；3.关于都有谁具体参与施工了案涉工程。案涉工程除了鹿邑最豪实业有限公司施工了部分工程之外,程某,4、周伟(又名周晋邦)、晟豪公司也是工程的实际承包人,其中周伟、晟豪公司已直接或间接收取工程款111万。首先,程某,4从郑州二建公司承包工程后仅仅施工了室内门和洁具安装工程,相应工程款程某,4已支付;其次,被告郑州二建公司向河南凰乾商贸有限公司转账支付600,000元材料款,该商贸公司系周伟指定的收款账户。另外,程某,4个人向周伟转账支付510,000元案涉工程款。因此,周伟直接或间接收款的事实足以证实其也是部分工程承包人的身份；4.原告诉求工程款数额1,663,770元无依据。首先,基于上述客观事实,原告夏兴勤仅与鹿邑晟豪实业有限公司之间存在施工合同关系,同时也只是其中的一个施工班组,不存在被告郑州二建公司收到第三人支付的工程款之后扣除税、费,剩余工程款全部即为原告夏兴勤所有的事实;其次,原告夏兴勤也仅是河南省富康建筑劳务有限公司与被告郑州二建公司签订《劳务分包合同》时的代理人,夏兴勤与郑州二建公司之间不存在直接的合同关系;再次,程某,4与夏兴勤签订的《协议书》中,郑州二建公司并未向其出具委托书,该协议二建公司也未盖章,二建公司对此并不知情,程某,4与二建公司之间也不存委托关系,不具有代表郑州二建公司的任何权限或外观,因此该协议只能约束夏兴勤与程某,4,与二建公司无关，同时《协议书》上面的“程某,4”字样也非其本人签字；5.原告夏兴勤起诉适用法律错误。首先,根据最高院《关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干问题》第一条规定,民法典实施后的法律事实引起的民事纠纷案件适用民法典的规定,民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释的规定,该涉案工程发生在民法典实施之前,因此应当适用民法典实施前当时的法律及司法解释。按照当时的司法解释之规定,夏兴勤仅仅是代表富康劳务公司签订《劳务分包合同》的代理人,即便存在施工只是其中一个小的施工班组,并不是完全取代二建公司施工了全部工程。因此,夏兴勤不是《建设工程司法解释》中定义的“实际施工人”概念,那么原告自称是实际施工人并以原告身份起诉,明显属于理解和错误适用法律;其次,最高院(2016)最高法民申936号司法观点认为与实际施工人无合同关系的转包人,不承担连带责任,本案当中,转包关系为:郑州二建公司一程某,4-周伟-晟豪实业公司一夏兴勤,从这个关系明显看出,夏兴勤只是施工班组的负责人不是《建设工程司法解释》上的“实际施工人”,同时郑州二建公司与夏兴勤之间无合同关系,原告诉求让郑州二建公司承担支付责任无法律依据。退一步讲,按照《建设工程司法解释》的规定,即便符合实际施工人的条件并以此起诉,那么充当被告的也只能是业主即鹿邑县城乡和住建局,而不是施工总承包郑州二建公司；6.因程某,4、周伟、鹿邑晟豪实业有限公司与本案存在利害关系,也是涉案工程的分包人和转包人,应当追加为本案第三人,以便查明事实。综上,原告夏兴勤与被告郑州二建公司之间无任何合同关系，且不属于《建设工程司法解释》中的实际施工人,不具备原告资格,请求贵院裁定驳回原告起诉。同时，由于原告夏兴勤通过抢夺房屋钥匙组织工人阻挠等方式导致被告未按调解书约定时间移交涉案工程，致使被告向鹿邑县住建局支付违约金50,000元，因该损失与本案建设工程具有相关关系，现向原告提起反诉。被告郑州二建向本院提出反诉请求:1.请求依法判令被反诉人夏兴勤赔偿反诉人损失500,000元及利息(以500,000元本金为基础,自2020年12月15日起,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)为标准计算至被告实际清偿完毕之日)；2.本案诉讼费用(包括反诉)由被反诉人全部承担。事实与理由:2017年7月16日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》,2019年7月16日该工程进行竣工验收,该工程竣工验收后,被告在将该工程移交给第三人的过程中,夏兴勤百般阻挠,将房屋钥匙抢走,阻止被告移交，导致被告不能履行鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初4357号民事调解书确定的义务,造成被告向第三人赔偿违约金50,000元,该损失由夏兴勤导致,应当由夏兴勤承担。综上,请求人民法院依法判决支持被告反诉请求,维护被告的合法权益。原告夏兴勤辩称,被告反诉与本案的施工合同案件不属于同一法律关系，不应合并审理。原告作为实际施工人向转包方的被告主张施工款,属建设工程施工合同纠纷。原告在未能实现工程款前有权控制和管理标的物。被告以侵害其权利导致其违约赔偿的行为与原告没有关系,是被告未能支付工程款所致,而是自己的过错。根据“民诉法解释”第二百三十三条规定,反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系,诉讼请求之间具有因果关系或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理；反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。综上，被告提起的反诉因与本诉不属同一事实及同一法律关系,人民法院应当不予受理,已经受理的应裁定驳回起诉。第三人鹿邑住建局述称，1.第三人与原告不存在建设施工合同关系，第三人与被告就鹿邑县中创服饰公共租赁住房项目，于2017年7月16日签订《建设工程施工合同》。根据《建设工程施工合同》相关条款的约定，第三人已支付被告全部工程款，该合同已履行完毕。第三人与原告不存在建设施工合同关系，原告作为涉案工程的实际施工人，应向被告主张涉案工程的工程款；2.第三人不应支付原告涉案项目工程款，根据《建设工程施工合同》相关条款的约定，第三人于2018年1月18日、2020年2月24日向被告支付涉案项目工程款2,846,000元，没有拖欠被告涉案项目的工程款。这些事实，在以往第三人诉被告的诉讼中，被告未提出异议，至于第三人与被告之间如何结算，与原告无关。综上，第三人与原告不存在建设施工合同关系，第三人不应支付原告涉案项目的工程款，为此，请求人民法院依法作出裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：原告向法庭提供证据如下：1.原告和第三人于2016年6月20日签订的续建协议，证明2015年涉案工程原告将主体施工完毕后，第三人受让该工程的装修、装饰的工程由原告继续施工；2.被告于2017年7月16日和第三人签订的施工合同，证明被告对鹿邑县中创服饰公租房施工项目中标，被告和第三人之间的合同关系；3.验收报告，证明涉案的鹿邑县中创服饰公租房装修、装饰工程质量合格并验收；4.2020年4月10日原、被告达成的付款协议，证明涉案公租房二栋楼的装修装饰工程的实际施工人、投资人为原告，被告将涉案工程让与原告施工，被告为实际权利人，对第三人已支付给被告的部分工程款，被告扣除税费后，下余工程款2,227,770元，属原告享有；5.鹿邑县人民法院做出的（2020）豫1628民初4357号民事调解书，证明涉案工程已向第三人交付使用。6.第三人通过财政国库支付中心分两次向被告支付的付款凭证，证明第三人分别于2018年1月18日向被告支付1,546,000元、2020年2月24日支付1,300,000元（合计2,846,000元）的事实；7.合同书三份，证明原告将中创公租房装修、装饰工程分包给施工人施工，原告对中创公租房的装修、装饰享有实际施工和控制施工权；8.装修用于中创公租房地板31张及收条5张，合同一份，证明原告实际施工的公租房工程包工包料，购买的物品，原告为实际施工人和投资人；9.购买五金料用于中创公租房用电材料6张及沙子付款凭证17账，证明原告实际施工的公租房所购买的电料为原告实际出资。10.收款条（外墙漆、工时费、工程款等4张）证明原告实际施工的公租房购买的材料及工程款，原告为实际施工人。11.被告向河南省富康公司二次转款470,000元及河南省富康公司向原告转款470,000元的证明，证明原告借用河南省富康公司的劳务资质，代收施工款，富康公司收款后将470,000元转给原告，河南富康公司不是鹿邑县中创公租房续建装修、装饰工程的实际施工人，原告是涉案工程的实际施工人。被告对上述证据质证意见为：1.对第1组证据的真实性有异议，该协议是第三人和原告之间签订的，并且该续建协议并未通过招投标程序，程序违规，也不能证明原告实际承建了涉案工程；2.对第2、3组证据没有异议；3.对第4组证据有异议，该组证据为复印件，不予认可，并且该协议书当中并未加盖被告公司印章，被告也未向程某,4出具委托书，委托签订该协议，并且协议当中约定，涉案工程工程款暂定价为2,227,770元，最终款项以审计结算为准，但目前该项目没有审计完毕，最终的款项并未实际确定；4.对第5、6组证据没有异议。但被告未按期向第三人交付工程的原因是因为原告将涉案工程的钥匙夺走，阻挠被告交工导致，被告也为此支付50,000元的违约金，该违约金应当由原告承担；5.对第7组证据真实性有异议。系原告和案外人签订，但并没有提供案外人的身份证明及资质证书。也不能证明原告与第三人之间履行了合同的内容。原告和罗洪震签订了铝合金窗安装协议，约定了工程项目并非中创服饰项；6.对第8组证据真实性有异议，原告提供的订货单没有加盖供货方的印章，并且其上所显示项目地址为张柏坟公租房，也并非本案项目中项目工程。五张收条及合同均是张海涛签订和支付的款项，不能证明张海涛与本案有何联系，也不能证明实际是为本案中涉案工程供货；7.对第9组证据真实性有异议，不能证明张海涛与本案有何联系由张海涛订货，也不能证明实际是为本案中涉案工程供货。8.对第10组证据真实性有异议，收条当中出具人何卫星、闫秀娟等人与本案无关；9.对第11组证据真实性没有异议。第三人对上述证据质证意见为：对原告提交的上述证据真实性均无异议，住建局只知道原告为涉案项目的实际施工人，具体原告投入资金多少数额，住建局不清楚。经审查，本院对上述证据予以部分采信。被告向法庭提供证据如下：1.《建设工程施工合同》一份、中标主要内容及条件一份、国内支付业务收款回单（财政局）二份。证明二建公司与鹿邑县住房和城乡建设局签订建设工程施工合同，鹿邑县住房和城乡建设局与郑州二建形成合同关系，涉案工程总价为3,865,579.41元，但鹿邑县住房和城乡建设局仅仅支付2,846,000元，截止目前仍欠付工程款。2.建设工程施工劳务分包合同、收款证明、授权委托书各一份、国内支付业务收款回单（劳务）、承诺书各二份、程某,4承诺书三份、国内支付业务收款回单（程某,4）二份、国内支付业务收款回单（材料款）、河南凰乾商贸有限公司企业信息各一份。证明因本案工程是由程某,4承包，其中劳务部分由二建公司与富康建筑劳务公司签订合同，并支付劳务款470,000元。二建公司转程某,4工程款600,000元，向河南凰乾商贸有限公司（程某,4称系受周伟指定）转600,000元材料款。3.鹿邑晟豪实业有限公司与夏兴勤签订协议一份、宋国臣与夏兴勤微信转账记录两份、程某,4转账一份，（共89,000元，现金交付5,000元，共94,000元）、程某,4、宋国臣向张某,4微信、银行转账记录8份（共140,000元）、张某,4出具证明一份、程某,4、宋国臣、孙霞向周伟（又名周晋邦）、曽三良转款凭证5份（共490,000元）。证明经周伟和鹿邑晟豪实业有限公司介绍，程某,4承包本案工程，周伟和鹿邑晟豪实业有限公司系中间人和工程实际施工人，夏兴勤只是给周伟和鹿邑晟豪实业有限公司干活。且夏兴勤仅仅完成了一部分工程，由程某,4向夏兴勤支付共计94,000元（其中49000万为微信转账、5,000元为现金、40,000元为转账）。程某,4与夏兴勤原定工程内门、洁具、扶手等由夏兴勤负责，但夏兴勤中途无故退出，程某,4将该工程交由张某,4施工，约定，该部分工程总价为170,000元，程某,4已向张某,4支付140,000元。程某,4也向周伟转款510,000元（其中440,000元为银行转账，50000为孙霞代付曽三良代收，20,000元为现金支付），据二建公司了解，周伟和鹿邑晟豪实业有限公司也向夏兴勤支付了部分工程款，但具体金额需要周伟和鹿邑晟豪实业有限公司提供证据予以证明。4.鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初3690号民事判决书、（2019）豫1628民初1490号民事判决书、安徽省宣城市中级人民法院（2019）皖18刑终122号刑事裁定各一份。证明周伟和鹿邑晟豪实业有限公司是中创服饰项目的实际施工人，最终的付款责任应当由周伟和鹿邑晟豪实业有限公司，二建公司不应承担付款责任。5.程某,4借据二份、付款回单两份。证明程某,4作为涉案项目具体负责人，其为了项目工程进度，向郑州二建公司借款300,000元和3,000,000元，郑州二建公司将款项出借给程某,4，并有程某,4向郑州二建公司支付利息。其中300,000元借款支付给富康公司支付劳务费。6.付款回单一份（艳潘装饰）、社保费证明一份。证明因工程需要，郑州二建公司向郑州艳潘装饰工程有限公司支付工程款90,000元。郑州二建公司向该项目委派项目经理，项目经理社保费用18,000元，应当从总工程款中予以扣除。7.工程材料购销合同一份、承诺书两份、营业执照、法定代表人身份证复印件一份、付款回单一份。证明郑州二建公司与周口市有领门窗安装工程有限公司签订购销合同，为鹿邑县中创服饰有限公司公租房项目购买塑钢推拉窗、塑钢纱扇，并支付材料款127,000元。8.鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初4357号民事调解书及付款回单各一份。证明因鹿邑中创服饰项目，郑州二建公司完工后，因夏兴勤阻止交工，导致郑州二建公司向鹿邑县住房和城乡建设局赔偿50,000元违约金。原告对上述证据质证意见为：1.对第一组第一份合同及第二份中标通知书没有异议，被告中标后与第三人签订的施工合同，被告没有履行合同义务，而被告将合同义务转向给原告夏兴勤履行，因此，原告夏兴勤系实际施工人。对第三份证据没有异议。2.对第二组证据中的郑州二建公司与河南富康公司签订的劳务分包合同的真实性没有异议，对被告的举证目的有异议，该合同是被告应向原告支付工程款470,000元，是被告让原告夏兴勤寻找有资质的和收款账户的单位，为原告代替支付工程款的协议，并非施工协议和劳务协议，河南富康公司不是实际施工人。程某,4承诺书三份，能够证明其是鹿邑县中创服饰公租房的工程质量管理人和监督人。3.对第三组证据第一份鹿邑县晟豪公司签订的协议，签订时间是2017年5月30日，该协议在签订时，涉案工程因需要招投标进行确定，所以协议签订后，进行招投标，被告中标时间为2017年7月13日，因此，原告夏兴勤与晟豪公司签订的合同没有履行。2018年4月3日，原告夏兴勤向周伟出具收条，因周伟没有向夏兴勤支付260,000元，导致合同没有履行（晟豪公司控股人为周伟）。程某,4转账94,000元是涉案工程款，原告已经收到。第三组的第三份，不是涉案工程款项，与本案没有关系。第四份证据中的程某,4、孙霞、宋国臣向周伟、曾三良转款凭证五份，共计490,000元，与原告没有关系。4.对第四组证据第一份，鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初3690号民事判决书，是鹿邑县晟豪公司与原告刘礼之间财产损害赔偿纠纷一案，与本案没有关系。第二份（2019）豫1628民初1490号民事判决书，是薛显昱与晟豪公司因修建中创服饰院内的水泥路于2013年3月5日产生的合同关系引起的纠纷，该水泥路不在本案涉案工程范围。宣城市中级人民法院刑事裁定书（2019）皖18刑终122号，该裁定书只能说明周伟涉及刑事犯罪，与本案没有关系。5.对第五组，案外人程某,4向被告所借款项与涉案工程款项没有关系。6.对第六组证据，付款凭证（汇单），被告郑州二建向艳潘装饰公司支付的有关款项与原告请求的款项没有关系。7.对第七组证据，工程材料购销合、承诺书、营业执照、法定代表人身份证、付款回单与本案没有关系。8.对第八组证据的真实性无异议，被告郑州二建公司向鹿邑县城乡建设局赔偿50,000元赔偿金与原告无关。第三人对上述证据质证意见为：对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，住建局按照建设工程施工合同付款周期的约定，已经全部支付被告工程款，下余工程款是3%的质保金，该质保金未到支付条件，现在不应支付；对民事调解书的真实性无异议，是被告履行调解书应有的义务和承担的责任；对于其他证据，住建局不知情，不发表质证意见。经审查，本院对上述证据予以部分采信。第三人向法庭出示证据如下：1.鹿采购（2017）0121号中标通知书。证明被告为涉案工程的中标单位，项目经理王健；2.《建设工程施工合同》第一部分和第三部分。证明第三人、被告于2017年7月16日签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方具有建设工程施工合同关系；3.河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书共3页。证明涉案工程经验收合格；4.鹿审投资报【2019】51号审计报告，共6页。证明涉案工程经第三方结算审计，鹿邑县审计局审计确认；5.财政资金支付凭证（部分）。证明第三人于2018年1月18日支付被告涉案工程1,546,000元、2020年2月24日支付被告涉案工程1,300,000元，第三人支付被告全部工程款，履行了《建设工程施工合同》约定的全部义务；6.（2020）豫1628民初4357号民事调解书。证明被告对涉案工程已竣工验收、鹿审投资报[2019]51号审计报告、第三人支付了全部工程款均无异议；7.河南省委第十一巡视组重要信访问题移交台账（第五批）。证明原告系涉案工程的实际施工人。原告对上述证据质证意见为：对第一组、第二组、第三组、第五组、第六组、第七组没有异议。第四组审计报告没有对涉案工程全部进行审计，目前有漏项（包括合同约定的部分工程和增加的工程量）款项，原告方已经申请追加审计项目，原告方对增加审计项目的款项，保留索取权。被告对上述证据质证意见为：1.对第一组、第二组、第三组、第五组、第六组真实性没有异议，对证明目的有异议。根据合同第12.4.1条和15条的约定，涉案工程项目已于2019年7月16日竣工，已经达到了返还质保金的条件，但第三人未实际返还。此外，合同约定的工程价款为3,865,579.41元，第三人截止目前仅支付2,846,000元，没有支付完毕。2.对第四组证据，没有对涉案工程全部进行审计，目前有漏项（包括合同约定的部分工程和增加的工程量）款项，所以审计报告中的金额并非最终的工程款金额；3.第七组证据与本案无关。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。被告申请的证人程某,4、张某,4庭审陈述：程某,4庭审陈述，程某,4是被告郑州二建公司周口办事处的负责人，涉案工程管理人员，原告是中创服饰工程的一个工程队，承建一号楼、二号楼。涉案工程是程某,4借用郑州二建公司的资质投的标。签订合同后，程某,4代表郑州二建将涉案工程交给周伟，然后周伟又将涉案工程转给原告。程某,4自中标和签订合同到涉案工程结束，一直在工地。2000年4月10日，程某,4代表郑州二建与原告签订过协议，但数字不真实。鹿邑住建局把工程款拨付给郑州二建公司后，郑州二建公司没有与实际施工人及时结算，程某,4与原告结算过，具体结算数额多少不清楚。没有按照约定向住建局移交涉案工程，是因为原告房屋钥匙抢跑了；证人张某,4庭审陈述：张某,4施工了涉案工程的扶手、室内门、厨房卫生间施工，是曾三良交给施工的，工程总价26万，程某,4已付工程款14万。原告对证人程某,4和张某,4的庭审陈述质证意见为：1.对程某,4陈述的该项目系周伟的项目,不是事实，周伟在该项目中没有任何权利义务，证人程某,4给周三良转账49万元与本案没有关系,证人陈述原告干的是周伟的活不是事实,原告所施工的工程是被告中标的工程，涉案工程的1号楼、2号楼装修装饰除张某,4施工的部外，其余的都是原告施工的。周伟也没有借用被告的资资质承揽涉案的工程。程某,4陈述是本人和曾三良施工下余工程,没有事实和证据支持;2.张某,4对涉案工程只施工了扶手、门和厨卫,审计价款14万元，张某,4和被告签订的协议26万元,应当结论14万元为依据,张某,4的工程款14万元不在程某,4和被告给原告达成的付款协议的227,770元款项之内，因此，张某,4所施工的14万元不应在原告施工的工程量及工程款中扣除。被告郑州二建公司对对证人程某,4证言质证意见为:对其陈述部分证言真实性有异议,郑州二建没有在周口设立办事处,程某,4不是郑州二建的工作人员,郑州二建也从未聘用其作为周口办事处的负责人,程某,4没有郑州二建的授权,仅仅使用郑州二建的资质投标,所以程某,4不能代表郑州二建,其签署的协议不能约束郑州二建,对郑州二建无效；程某,4陈述周伟和晟豪实业公司参与的涉案工程建设,程某,4也支付给周伟、曾三良49万工程款,并且该项目程某,4交给周伟,周伟将部分项目交给夏兴勤,夏兴勤是从周伟和晨豪实业公司处承接工程。且程某,4与夏兴勤签订的协议金额是不真实的。夏兴勤将钥匙抢跑,导致了没有及时向住建局移交工程,夏兴勤应当赔偿郑州二建违约金损失；2.对证人张某,4证言质证意见:对张某,4证言无异议,张某,4明确说明其工程是从曾三良处承接,曾三良是周伟和晟豪实业公司下属,能充分证明该项目周伟和晟豪实业公司是参与的,周伟和晟豪实业公司是工程的转包人,与其具备密切联系，应当追加周伟和晟豪实业公司为第三人。经审查，本院对涉案工程系程某,4借用郑州二建公司资质投标及签订合同，原告实际施工涉案一号楼、二号楼部分工程，张某,4施工涉案扶手、室内门、厨房卫生间工程的，程某,4与原告签订工程款结算协议的事实予以采信。综合上述证据及当事人庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2016年6月20日，原告与第三人签订《鹿邑县中创服饰住宿楼（主体）转变为公租房项目（继续建设）协议书》，协议约定，原告同意将其投资建至主体封顶住宿楼两栋售给第三人，建筑面积8786.32平方米，总价为4,396,310.45元，在原告需给予认真配合。2017年7月13日，被告郑州二建公司投标并中标鹿邑县中创服饰公共租赁住房建设项目施工。2017年7月16日，被告郑州二建公司与第三人鹿邑住建××××鹿邑县中创服饰公租房建设项目《合同协议书》，工程内容为：公租房1#、2#楼的部分土建、装饰、水电安装等；签约合同价为：3,865,579.41元；合同价格形式为：可调价合同。合同签订后，被告将涉案1#、2#楼的部分工程交与原告施工，其中包含2017年9月16日原告夏兴勤借用河南省富康建筑劳务有限公司资质与被告签订《建筑工程施工劳务分包合同》的清包工。涉案工程于2019年7月16日竣工验收。2019年12月6日，鹿邑县审计局对涉案工程作出鹿审投资报（2019）51号审计报告，涉案工程审定结算金额2,939,847元。2018年2月8日，被告郑州二建公司向河南省富康建筑劳务有限公司转账支付工程款170,000元；2018年10月17日，被告郑州二建公司向河南省富康建筑劳务有限公司转账支付工程款300,000元，合计470,000元。因原告借用河南省富康建筑劳务有限公司建筑资质承包涉案工程清包工，河南省富康建筑劳务有限公司在收到上述款项后已全部转付原告。2018年9月5日，程某,4向原告银行转款40,000元；2020年7月10日、2020年7月11日，程某,4向原告微信转款30,000元、19,000元，另向原告现金支付5,000元，合计94,000元。综上，原告收到涉案工程款共计564,000元。2018年1月18日，鹿邑县财政国库支付中心向被告郑州二建公司转账支付涉案工程款1,546,000元；2020年2月4日，向被告郑州二建公司转账支付涉案工程款1,300,000元，合计2,846,000元。2020年4月10日，程某,4与原告夏兴勤签订协议书，协议内容为：甲方郑州市第二建筑有限责任公司为中创服饰公司租房二次装修施工中标企业，乙方夏兴勤为二次装修具体施工方，经甲乙两方友好商定，中创公租房工程款支付给乙方暂定为2,227,770元整（大写：贰佰贰拾贰万柒仟柒佰柒拾元整）；最终款项以审计决算为准；本次款项分两次打给乙方，第一次在2020年4月14日之前打给乙方捌拾万元整，第二次在2020年5月10日之前打给乙方；本协议自签订之日起生效。另查明，涉案工程1#、2#楼的楼梯扶手、室内门、厨房卫生间工程由张某,4施工完成，上述工程的审计价款分别为71,144.1元，合计142,288.2元（详见1#、2#楼工程项目清单及计价表）。本院认为，被告郑州二建公司与第三人鹿邑住建局与被告签订鹿邑县中创服饰公租房建设项目《合同协议书》后，被告将涉案1#、2#楼的部分土建、装饰、水电安装等工程转包给没有建筑资质的原告进行施工，转包行为违反法律、行政法规的强制性规定，属无效转包。由于涉案工程已竣工验收并经审计，原告要求被告支付下欠工程款，符合法律规定，本院予以支持。首先，关于涉案工程的承包人和实际施工人的认定。被告对投标、中标涉案工程项目及与第三人签订《建设工程施工合同》没有异议，且认可程某,4系涉案工程项目负责人（补充证据一），并接收到第三人支付的工程款，据此足以认定被告系涉案工程的承包人。结合原告与第三人签订的签订续建协议、程某,4与原告签订付款结算付款协议、第三人对原告施工的涉案1#、2#楼工程量及工程价款审计及认可原告为实际施工人、被告及程某,4支付涉案工程款事实，足以认定原告系涉案工程实际施工人。被告以(2019)豫1628民初3690号判决书主张周伟、鹿邑晟豪实业有限公司为涉案1#、2#楼部分工程的承包人，原、被告之间不存在转包合同关系，申请追加程某,4、周伟、鹿邑晟豪实业有限公司为本案第三人，没有事实依据，本院不予采信。其次，关于涉案工程价款的认定。涉案工程经审定结算金额为2,939,847元，第三人已付被告涉案工程款2,846,000元。原告按照与程某,4协议的工程款2,227,770元主张权利，没有超过工程审计价款，应予认定，扣除被告已付工程款564,000元及原告没有施工的1#、2#楼的楼梯扶手、室内内、厨房卫生间工程项目价款142,288.2元，被告应当支付下欠原告工程款1,521,481.8元（2,227,770元-564,000元-142,288.2元）。被告主张向河南凰乾商贸有限公司及案外人的付款与原告施工的工程款发生重叠，没有提供证据证明，本院不予采信。第3关于被告反诉要求原告赔偿损失50,000元的认定。原告作为实际施工人向被告主张工程款,基于履行建设工程合同过程中产生的纠纷，而被告以在向第三人交付涉案工程时,由于原告抢走房屋钥匙,导致不能履行鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初4357号民事调解书确定的义务,导致向第三人赔偿违约金50,000元,要求原告赔偿，因该损失发生在建设工程合同纠纷之外，原告在被告与第三人交付涉案1#、2#楼的过程中是否存在过错，以及过错责任划分等与本案不属同一法律关系，本院不予合并审理，被告可以另案起诉主张。第3关于原告要求第三人对被告欠付款项履行协助义务问题。第三人下欠涉案部分工程款系工程质保金，且质保期限不满，原告要求第三人对被告欠付款项履行协助义务，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原告请求被告支付下欠工程款及第三人履行协助义务，本院予以部分支持；被告反诉要求原告赔偿损失50,000元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，判决如下：一、被告郑州市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告夏兴勤工程款1,521,481.8元；二、驳回原告夏兴勤的其他诉讼请求；三、驳回被告郑州市第二建筑工程有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,773.93元，由原告夏兴勤（9%）1,780元，由被告郑州市第二建筑工程有限责任公司负担17,993.93元；反诉费525元，由被告郑州市第二建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  孔维良审判员  赵德峰审判员  季禹昌二〇二一年五月六日书记员  牛帅博