湖南省常德市武陵区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0702民初708号原告：刘新民。原告：刘家玉。二原告委托诉讼代理人：戴建中，湖南博集律师事务所律师，系特别授权代理。二原告委托诉讼代理人：覃玲，湖南博集律师事务所律师，系一般授权代理。被告：湖南中青建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道新光社区化轻小区101室。法定代表人：肖青松，该公司执行董事兼总经理。被告：肖青松。二被告委托诉讼代理人：熊先鸣，常德市武陵区中信法律服务所法律工作者，系特别授权代理。被告：杨绍莲。委托诉讼代理人：黎斌，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者，系特别授权代理。原告刘新民、刘家玉与被告湖南中青建设有限公司（以下简称中青公司）、肖青松、杨绍莲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月22日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。原告刘新民、刘家玉及二原告委托诉讼代理人戴建中、覃玲，被告中青公司、肖青松的委托诉讼代理人熊先鸣，被告杨绍莲的委托诉讼代理人黎斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同向原告刘新民、刘家玉支付工程款和预付款403.3万元；2、本案受理费、财产保全费、财产保全担保费等全部诉讼费由三被告承担。事实和理由，2018年下半年，原告刘新民通过朋友介绍认识了被告肖青松。2018年11月1日肖青松代表中青公司（乙方）与安徽省萧县龙马建筑安装有限公司（以下简称龙马公司）（甲方）签订一份《移动通讯信号塔建设工程项目施工协议》（以下简称协议书），协议书约定：乙方以包工包料方式承包河南省境内的移动通讯信号塔的基础建设施工，合同结算价为21.2万元/个，乙方委托甲方代为购置铁塔组构件，但乙方需按10万元/个的单价给甲方缴付铁塔组构件的购置费，合计预交购置费100万元，铁塔购置费可以循环使用，乙方基站交验后60天内一次性按合同结算价全部付清。同日肖青松代表中青公司将该工程转包给刘新民（刘家玉投入50万元参与了该工程的施工）。因为该工程不仅要垫资施工，而且还要预交款项，为了打消原告的顾虑，肖青松承诺工程款和预付款由中青公司和他本人支付到位。2018年11月7日至12月14日，刘新民通过其建设银行账户向肖青松的银行账户转入预付款共计125.8万元。因为在施工过程中增加了施工内容，2018年12月2日中青公司与龙马公司签订《补充协议》，补充协议约定合同结算价每个基站增加1000元。在河南的范围内，原告共施工完成22个基站，其中20个已验收合格。原告应当收取的工程款为226万元。（增加工程款后的合同结算价为21.3万元/个，不含铁塔组构件购置费的结算价为11.3万元/个，验收合格20个基站）。2018年12月19日，肖青松又代表中青公司与龙马公司就湖南省张家界境内的通讯基站项目签订《施工协议》，该协议内容与2018年11月1日签订的协议内容一致。2018年12月26日至2019年1月25日，刘新民、刘家玉通过各自的银行账户向肖青松的银行账户转入预付款201.5万元。而湖南省张家界境内根本没有通讯基站建设，肖青松与中青公司亦没有退还原告一分钱的预付款。综上，二原告应收工程款为226万元，二原告两地共转给肖青松的预付款为327.3万元，被告已给付二原告工程款150万元，被告尚欠二原告的工程款和预付款403.3万元。从上述款项的往来来看，中青公司与肖青松的银行账户公私不分，财产混同。为维护原告的合法权益，请求人民法院判如所请。被告中青公司、肖青松辩称，两原告起诉被告的法律关系是合同纠纷，而二原告与被告中青公司、肖青松之间没有转包协议，二原告也没有提供协议和合同的证据，两原告的起诉没有事实和法律依据。被告杨绍莲辩称，原告刘新民、刘家玉起诉被告杨绍莲，二原告虽然在诉状中列明了杨绍莲为本案被告，但是事实部分没有涉及被告杨绍莲，诉状事实部分是中青公司与肖青松的账户往来，被告杨绍莲不应承担责任。二原告认为中青公司的账户与肖青松个人的账户混同，是中青公司与肖青松的问题。被告杨绍莲不是中青公司的股东，也不是中青公司的负责人和员工，对中青公司与肖青松不承担任何责任。故请求人民法院依法驳回二原告对被告杨绍莲的全部诉讼请求。经审理查明，本院认定案件事实如下：2018年下半年，原告刘新民通过朋友介绍认识被告肖青松。2018年11月1日被告中青公司与龙马公司签订一份《施工协议》，该协议乙方由法定代表人肖青松，乙方授权人刘新民签名，并加盖中青公司合同专用章。协议约定：乙方以包工包料方式承包河南省境内的移动通讯信号塔的基础建设施工，合同结算价为21.2万元/个，乙方委托甲方代为购置铁塔组构件，但乙方需按10万元/个的单价给甲方缴付铁塔组构件的购置费，合计预交购置费100万元，铁塔购置费可以循环使用，乙方基站交验后60天内一次性按合同结算价全部付清。该合同签订后，被告肖青松与二原告口头约定将该工程全部按被告中青公司与龙马公司签订的《施工协议》内容转包给二原告，中青公司按5000元/个的单价向二原告收取管理费。协议约定后原告刘新民通过自己在中国建设银行的账户转账给被告肖青松，先后于2018年11月7日转账50万元、11月9日转账50万元、11月13日转账18000元、11月29日转账4万元、12月14日转账20万元。共计在河南境内的项目转入被告肖青松预付款125.8万元。其中2018年12月6日原告刘家玉转账50万元给刘新民。二原告转账后便开始在河南省境内动工修建移动通讯信号塔的基础建设施工，因为在施工过程中增加了施工内容，2018年12月2日中青公司与龙马公司签订了一份《补充协议》，补充协议约定合同结算价每个基站增加1000元。该《补充协议》由肖青松、刘新民签名，并加盖中青公司公章。在河南省境内的范围内，二原告共施工完成22个基站，其中20个已验收合格。原告应当收取的工程款为226万元。（增加工程款后的合同结算价为21.3万元/个，不含铁塔组构件购置费的结算价为11.3万元/个，验收合格20个基站）。2018年12月19日，中青公司与龙马公司就湖南省张家界境内的通讯基站项目又签订一份《施工协议》，该协议乙方由中青公司的法定代表人肖青松、乙方授权人刘新民、刘家玉签名，并加盖中青公司合同专用章。其张家界境内项目的《施工协议》内容与中青公司与龙马公司就河南境内项目的《施工协议》内容一致。湖南省张家界境内没有通讯基站建设。湖南省张家界境内的通讯基站项目的《施工协议》签订后，原告刘新民通过自己在中国建设银行的账户转账给被告肖青松，其的账目如下：2018年12月26日转账30万元、12月27日转账20万元、12月31日转账20万元、2019年1月2日转账30万元、1月2日转账10万元，共计110万元；原告刘家玉通过自己在银行的账户转账给被告肖青松的账目如下：2019年1月5日转账20万元、1月11日转账30万元、1月19日转账20万元、1月21日转账10万元、1月24日转账15000元、1月25日转账10万元，共计91.5万元。原告刘新民、刘家玉在湖南张家界境内的项目共转账支付201.5万元至被告肖青松个人账户。二原告在河南省境内完成20个通讯基站建设后，被告肖青松、中青公司、杨绍莲先后转账给原告刘新民的工程款共计100万元。其转账记录为：2019年1月31日转账30万元（由龙马公司张罗转入）、5月19日转账4万元（由杨绍莲转入）、5月20日转账6万元、9月27日转账5万元（中青公司转入）、10月17日转账5万元（中青公司转入）、10月18日转账二笔10万元（中青公司转入）、11月1日转账八笔40万元（中青公司转入）。转账给原告刘家玉50万元，其转账记录为：2019年9月27日转账5万元（中青公司转入）、10月17日转账5万元（中青公司转入）、10月18日转账二笔10万元（中青公司转入）、11月1日转账六笔30万元（中青公司转入）。被告龙马公司的张罗、中青公司、杨绍莲先后转账给原告刘新民、刘家玉的工程款共计150万元。原告刘新民、刘家玉承包在河南的该工程后，于2019年1月23日、1月31日、2月19日分别由原告刘新民通过银行账户转账给被告中青公司的法定代表人肖青松的管理费为2万元、5万元、3万元。管理费共计为10万元。综上，原告刘新民、刘家玉应收的工程款为226万元，原告刘新民、刘家玉转给肖青松的预付款为327.3万元，被告中青公司、杨绍莲，及龙马公司的张罗支付原告刘新民、刘家玉的建设工程款项为150万元。后被告中青公司、肖青松、杨绍莲未向原告刘新民、刘家玉支付尚欠的工程款和预付款。为此，原告刘新民、刘家玉诉至本院，提出前列诉讼请求。另查明，被告肖青松与被告杨绍莲于2009年10月29日在汉寿县民政局登记结婚。原告刘新民、刘家玉无建筑工程施工资质。2021年1月22日原告刘新民、刘家玉向本院提出诉讼保全申请，本院于2021年1月27日作出（2021）湘0702执保66号执行裁定书予以诉讼保全。原告刘新民、刘家玉花费保全费5000元，保全担保费12600元。以上事实有原、被告的当庭陈述，原告提供的《移动通讯信号塔建设工程项目施工协议》，《补充协议》，站点施工质量验收评估表20份，刘新民银行账户交易明细，刘家玉银行账户交易明细，肖青松与杨绍莲的婚姻关系证明，本院保全裁定书及收取的保全费单据、担保费单据等证据在卷佐证予以证实。本院认为，建设工程转包是指工程总承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方的同意，以盈利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包，并不对所承包的工程技术、管理、质量和经济承担责任的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的实际施工企业名义与他人签订建设的建设施工合同的行为无效”的规定。在本案中被告中青公司与龙马公司签订合同后，中青公司将与龙马公司合同约定的移动通讯信号塔建设工程全部转包给无建筑工程施工资质的原告刘新民、刘家玉施工。中青公司并向刘新民、刘家玉收取管理费，中青公司与刘新民、刘家玉的关系，应认定为建设工程施工转包合同。被告中青公司将承包的移动通讯信号塔建设工程转包给没有建设资质的实际施工人刘新民、刘家玉，已违反相关法律法规。该建设工程转包协议应为无效协议。另根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告刘新民、刘家玉已按照被告中青公司与龙马公司的《施工协议》完成转包后的工程建设，该工程竣工验收合格，现原告刘新民、刘家玉要求被告中青公司按照协议要求支付完成的建设工程施工费用的诉讼请求，本院予以支持。关于原告刘新民、刘家玉支付的预交购置费返还，因该款项是原告刘新民、刘家玉按照《施工合同》约定支付给被告中青公司修建移动通讯信号塔的预交购置费。该合同约定预交购置费在工程竣工六个月后退还，现原告早已完成该工程六个月并竣工验收，故原告刘新民、刘家玉要求被告中青公司退还预交购置费的诉讼请求，本院予以支持。被告肖青松作为被告中青公司的法定代表人，在原告刘新民、刘家玉承包的工程中，对原告刘新民、刘家玉支付的预付款都以自己的账号进出，未分清中青公司与法定代表人的职责，已构成公司财产与个人财产混同，并造成公司的损失。故原告刘新民、刘家玉要求被告肖青松共同承担给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于被告杨绍莲是否承担责任？被告肖青松虽然与被告杨绍莲系夫妻，原告刘新民、刘家玉支付的工程预付款在肖青松与杨绍莲夫妻存续期间，但原告刘新民、刘家玉没有证据证明杨绍莲收取了原告刘新民、刘家玉的预交购置费用于家庭共同生活和与被告肖青松共同经营的事实。故原告刘新民、刘家玉要求被告杨绍莲共同给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告湖南中青建设有限公司、肖青松于本判决生效后十日内向原告刘新民、刘家玉退还工程款和预付款403.3万元；二、驳回原告刘新民、刘家玉对被告杨绍莲的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费39064元，保全费5000元，保全担保费12600元，共计56664元，由被告湖南中青建设有限公司、肖青松承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  何米良人民陪审员  李立红人民陪审员  金可友二〇二一年五月十日法官助理刘彩云书记员彭澳辉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国公司法》第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。