江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1076号上诉人（原审被告）：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳经济开发区北山工业园光武路**。法定代表人：吕永武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王嘉瑜，江苏泽群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高升，男，1978年10月25日生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：刘娟，江苏东晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱红亚，江苏东晋律师事务所律师。原审被告：吴亚明，男，1960年5月15日出生，住江苏省张家港市。原审被告：张家港市大东土石方工程有限公司，，住所地江苏省张家港市大新镇新东校区**法定代表人：吴亚明，该公司总经理。上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳建设公司）因与被上诉人高升，原审被告吴亚明、张家港市大东土石方工程有限公司（以下简称大东土石方公司）劳务合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。溧阳建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判本公司不承担责任。2.一、二审诉讼费用均由高升负担。事实和理由：1.一审判决适用劳务合同法律关系审理本案错误，严重损害本公司的权利。本案中，高升始终并未主张其系基于劳务合同关系向本公司主张权利。如一审法院认为当事人主张的法律关系性质与根据案件事实作出的认定不一致，应当予以释明，告知当事人可以变更诉讼请求，并就本案是否为劳务合同关系组织当事人进行举证和辩论。但一审未向当事人释明，径行适用劳务合同的相关法律规定作出认定和判决，认定事实不清，适用法律错误，剥夺了当事人举证和辩论的权利。2.本案系承揽合同关系，并非一审认定的劳务合同关系。高升与吴亚明约定的费用为挖掘机按时、按车次计费，并经双方结算后付清。高升除提供自有的挖掘机外，还提供挖机驾驶服务，其工作具有独立性，并非以吴亚明的设备、技术为依托，也未受吴亚明的指挥和管理。高升并非单纯提供劳务，而是以完成一定量的土石方为工作成果。高升辩称:1.溧阳建设公司在一审中认为本人与吴亚明之间为承揽关系，其已经充分行使举证、辩论的权利。2.吴亚明承接工程后，由其工作人员袁春柱招聘本人等劳务工。本人在现场接受袁春柱的管理，工作任务由袁春柱进行安排，本人根据袁春柱的要求从事搬运水泥、石子、铲土等劳务。案涉劳务内容不需要特殊的技术，为提高工作效率，劳动者自带机械工具从事劳务。从双方结算来看，袁春柱与本人约定以提供劳务的时间计费，而非以完成工作成果计算报酬。双方不是承揽关系，而是劳务关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴亚明、大东土石方公司未应诉答辩。高升向一审法院起诉请求：一、判令大东土石方公司支付工程施工劳务费等79953元及利息（以79953元为基数，自2019年1月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、溧阳建设公司与吴亚明对第一项债务承担连带责任；三、案件诉讼费、保全费由吴亚明、大东土石方公司、溧阳建设公司负担。诉讼中，高升变更诉请为：一、判令吴亚明支付工程施工劳务费等79953元及利息（以79953元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、大东土石方公司、溧阳建设公司对吴亚明的债务承担连带责任；三、案件诉讼费、保全费由吴亚明、大东土石方公司、溧阳建设公司负担。一审法院认定事实：2017年至2018年，溧阳建设公司先后承包了恒大海上威尼斯4-2地块主体及配套建设工程、5-1地块734#楼、整体地库主体及配套建设工程、11-1地块东北角停车场主体及配套建设工程。2018年8月16日，溧阳建设公司（甲方）与吴亚明（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，约定将恒大海上威尼斯11-1地块东北角停车场主体及配套建设工程内部承包给乙方施工，工程内容为溧阳建设公司与其上手发包方签订的总合同范围内（不限于图纸、设计单、变更单）的内容，双方同时约定了吴亚明需向溧阳建设公司上缴结算总价4%管理费（不含税金、规费、总公司管理费1.5%），溧阳建设公司收到其上手发包人拨付的工程款后，扣除管理费、应缴税、费等费用后按总包合同约定同步向吴亚明支付。合同还约定了其他相关内容。2018年10月10日，溧阳建设公司（甲方）与吴亚明（乙方）签订《建设工程内部承包协议书》，约定甲方委托乙方组建施工队与甲方联合经营恒大海上威尼斯4-2、5-1地块道路、管网配套及配电房配套等工程（具体按业主下发的不限于甲方要求的合同、图纸、施工范围规划图为准）施工任务，另约定了乙方所施工全部内容上缴结算款总额的15%作为项目管理费，保险费用、摊牌费按总造价进行分摊，工程款按业主与甲方签订的合同同期、同条件支付，业主进度款到位后，扣除相应的管理费等费用后十个工作日内支付乙方，工程进度计量方法详见业主与甲方签订的施工合同。吴亚明不是溧阳建设公司内部员工，在其负责上述案涉工程项目具体施工时，由其担任法定代表人的大东土石方公司的员工袁春柱招揽原本在恒大海上威尼斯项目工地上干活的高升等人提供钢板租赁、挖掘机、土方车作业，挖掘机、土方车等机械也由高升等提供，具体工作内容为搬运水泥、石子、路沿石、铲土、破碎地面等，计价方式为按小时数或台班数计算。吴亚明（工程责任人）与高升等人形成以下数份工程量证明单：（1）2019年1月22日的《钢板租赁工程量证明单》确认钢板租赁的数量、对应的天数以及平板车进退场的费用，合计34900元。在该证明单下方另载明“已支付17660”，落款审核处由袁春柱签字确认，钢板租赁单位处由高升、鲁红健签字确认。（2）2019年1月24日的项目机械租赁工程量证明单上载明，大挖机劳务台班77小时，单价220元，总价16940元。在该证明单下方另手写载明“已付5082”，落款责任人处由高升签字确认。（3）2020年7月的项目土方车工程量证明单上载明土方车班组合计费用92020元。下方手写载明“2018年9月16日付肆万元整，余款4月18日付清”，袁春柱签字确认并加盖大东土石方公司的公章，落款责任人处由高升签字确认。（4）2019年1月28日的《项目机械租赁工程量证明单》上载明大挖机劳务台班合计费用39050元，另空白处手写载明“2月2日11000已付，5月21日14000已付”，落款责任人处由鲁红健、高升签字确认。（5）2019年1月22日的《机械租赁工程量清单》上载明神钢200挖机费用为35750元，手写载明“已支付10000”，机械租赁单位处由陈凯汝、高升签字确认。（6）2019年1月25日的《项目机械租赁单位工程量证明单》上载明小挖机、平板车费用为6180元，责任人处由王亚国、高升签名确认。（7）2019年1月25日的《项目机械租赁单位工程量证明单》上载明旋耕机租赁费、零星台班费用为24196元，手写“已付7258”，落款责任人处由李玉东、高升签字确认。上述7份工程量证明单上记载的费用合计249036元。2020年9月10日，陈凯汝、李玉东、王亚国、鲁红健四人分别向一审法院出具情况说明，说明内容为同意高升在本案中统一主张其在案涉工程量证明单中涉及的机械费、劳务费。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.高升的诉讼主体资格是否适格；2.高升与吴亚明之间成立何种法律关系；3.吴亚明、大东土石方公司、溧阳建设公司应否承担付款责任以及承担何种付款责任；4.高升主张的费用及利息有无事实和法律依据。关于争议焦点1，关于高升的诉讼主体资格问题，首先本案中的7份工程量证明单上均有高升的签名确认，由高升来主张本案的承揽费用无不妥之处；其次，至于陈凯汝等四人亦在部分工程量证明单上有签名，此系高升与陈凯汝等四人之间内部的关系，本案不予理涉；再次，陈凯汝等四人出具情况说明，均表示同意由高升统一主张案涉债权，系其四人的真实意思表示，且吴亚明与大东土石方公司对此也未有异议，秉着尊重债权债务双方当事人，合理有效化解纠纷的原则，对由高升主张案涉款项，予以支持。关于争议焦点2，高升与吴亚明之间应成立劳务合同关系。无论是从内部承包合同还是当事人的庭审陈述，均能确认吴亚明系案涉施工项目的承包人。袁春柱作为吴亚明驻工地的代表与高升就具体作业内容达成口头协议，且最终出具的工程量证明单上“审核”处亦有“吴亚明”签章确认。故与高升成立法律关系的相对方为吴亚明。关于本案的法律关系，根据查明的事实，首先，高升参与的施工是吴亚明承包的工程中的局部施工流程，而非独立完成一个完整的分部分项工程，此不同于建设工程中由实际施工人召集人员、投入资金进行施工的工程模式；其次，高升按吴亚明的指示或要求提供挖掘机等机械作业，不同于承揽合同中承揽人具有一定的独立性，不具备一般承揽合同的法律特征；最后，就溧阳建设公司抗辩的高升与吴亚明之间还存在着租赁合同关系，租赁合同的客体是租赁物，劳务合同的客体是劳务。高升向吴亚明提供的是劳务，而非单纯交付钢板、挖掘机等，钢板、机械仅是高升提供劳务的工具。故从工作内容以及对工作成果的要求来看，双方约定的权利义务关系更符合劳务合同的特征，而非建设工程合同、承揽合同、租赁合同关系。关于争议焦点3，关于吴亚明的责任问题，接受劳务一方依法应向提供劳务一方支付劳务报酬。高升向承包案涉工程的吴亚明提供劳务，其应得的劳务报酬亦由吴亚明出具工程量证明单确认，故吴亚明应向高升支付所欠的劳务报酬。关于大东土石方公司的责任问题，高升提交的工程量确认单上盖有大东土石方公司的公章，视为大东土石方公司对本案中吴亚明所负债务的加入，且庭审时大东土石方公司亦认可结欠的款项并表示愿意尽快支付，故大东土石方公司应承担共同给付责任。关于溧阳建设公司的责任问题，其承接案涉工程后，将案涉工程以内部承包名义违法分包给不具资质的吴亚明个人，根据劳动和社会保障部、建设部《关于印发的通知》（劳社部发[2004]22号文件）第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的精神，溧阳建设公司应当承担清偿拖欠工人劳务报酬的连带责任。关于争议焦点4，因高升已完成接受劳务一方指定的作业内容，吴亚明应当支付报酬及法定孳息。结合工程量证明单内容可知案涉款项合计249036元，高升起诉时自认已支付169083元，吴亚明庭审时对余款的数额亦表示确认，现高升要求给付79953元，予以支持。高升要求支付自起诉之日起至实际支付之日止以上述款项为本金产生的利息，符合法律的规定，亦予以支持。综上所述，吴亚明与大东土石方公司应共同给付高升79953元及利息，溧阳建设公司对上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、吴亚明、大东土石方公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付高升79953元及利息（自2020年4月16日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、溧阳建设公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费1798元，保全费920元，合计2718元（高升已预交），由吴亚明、大东土石方公司、溧阳建设公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为,一审中高升起诉时主张劳务费，系基于劳务关系主张权利，溧阳建设公司认为双方系承揽关系，一审组织双方进行法庭调查，并让双方充分举证、质证和辩论，并未剥夺当事人举证和辩论的权利，程序并无不当。本案中高升与吴亚明之间系劳务关系还是承揽关系，应当结合双方成立合同的前提、高升提供工作的内容、双方是否存在支配关系等综合判断。从双方成立合同的前提看，高升等人是接受吴亚明驻工地代表袁春柱的要求进行挖掘机、土方车等施工作业，其并不是独立完成一个分部分项工程。从高升等人提供的工作内容看，其按照吴亚明或袁春柱的指示完成机械作业，虽然其自行携带机械，但其提供的是挖掘、运输等劳动力，使用机械只是为了工作方便，并非以其特有的技能提供劳动成果。双方结算也主要是以高升等人提供劳务的时间计费。从双方是否存在支配关系看，高升等人参与的施工是吴亚明承包工程中的局部施工，其机械作业接受吴亚明或袁春柱的指示或要求，不同于承揽关系中承揽人具有一定的独立性。故高升等人和吴亚明之间系劳务关系。溧阳建设公司将工程分包给不具备用工主体资格的个人吴亚明，其应当对吴亚明拖欠的劳务费用承担连带责任。综上，溧阳建设公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1798元，由上诉人江苏溧阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 吕 敏审判员 季建波二〇二一年五月二十八日书记员 陈 宁