云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终920号上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司，统一社会信用代码91530300217247119E，住所地云南省曲靖市麒麟区建设路48号。法定代表人：庄玉茸，董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘泉生，麒麟区众擎法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：曲靖市隆鑫机电设备有限公司，统一社会信用代码915303027535532328，住所地云南省曲靖市麒麟区万宇泛亚国际商贸城A11幢1-4号商铺。法定代表人：徐宝珠，执行董事。委托诉讼代理人：张榕，云南权仲律师事务所律师，特别授权代理。上诉人曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司（以下简称禽蛋副食品公司）因与被上诉人曲靖市隆鑫机电设备有限公司（以下简称隆鑫机电设备公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，于2021年4月13日对当事人进行了询问，并征询当事人不开庭审理的意见后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禽蛋副食品公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020）云0302民初4050号民事判决，将本案发回麒麟区人民法院重新审判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、审判程序违法。上诉人于2020年6月4日收到了案号为（2020）云0302诉前1206号诉前调解通知书，并于2020年6月15日到庭参加了由一审法院组织的庭前调解，但因双方争议较大而未能达成一致意见。上诉人当庭将本案转入诉讼程序依法审判，同时当庭向一审法庭提交了针对被上诉人安装的变压器质量不合格的鉴定申请。一审判决存在严重的程序违法问题。1.上诉人在庭前调解结束之后，从始至终未收到一审法院的开庭传票。上诉人公司的地址明确，公司的经营正常；且法定代表人常年生活在曲靖城区，电话常年24小时畅通，但一审法院未经合法程序传票传唤当事人就缺席开庭审判，其审判程序明显违法。2.未依法向上诉人书面告知合议庭组成人员。3.一审法院采信未经诉讼双方当事人依法质证的证据违反法律规定。4.一审法院缺席审判剥夺了上诉人应当享有的诉讼权利。二、认定事实不清。上诉人与被上诉人确实存在《施工合同》争议。上诉人不向被上诉人支付尾款的原因有二：一是因为被上诉人从合同实体上未全面履行施工合同；二是因被上诉人安装的配电箱和变压器存在严重质量问题并造成了上诉人接受该承揽后果后，立即发生多起维修事项和费用开支。综上，一审法院审判程序违法，认定事实不清，采信证据不公，适用法律错误，导致审判决结果错误，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回一审人民法院重审。被上诉人辩称，1.上诉人的诉讼请求和事实理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人提出的程序性违法的问题，被上诉人的代理人参与了本案一审的庭前调解，调解不成后转入诉讼程序，缺席审理的过程中是正确无误的，没有损害上诉人的权益。2.工程质量的问题，本案工程已经完成验收且投入使用，该工程是南方电网麒麟供电局检验。因上诉人长期拖欠尾款未支付，双方进行了结算，上诉人承诺尽快付款但承诺后仍未付款，上诉人的法定代表人与我方法定代表人多次沟通，上诉人均表示因手头较紧，要求延期支付款项。在这期间上诉人从未提出过工程质量问题，现在上诉人提出的工程质量问题，是不能成立的。3.上诉人所提鉴定，因该工程经过竣工验收并投入使用，现仍在使用，在工程使用中难免出现磨损，是正常合理的，且工程使用2年，上诉人要求进行鉴定，没有鉴定的必要。隆鑫机电设备公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠工程款166000元；2.判令被告立即向原告支付违约金52000元；3.判令被告按年利率6%向原告支付从2018年7月10日起直至还清未付工程款项的资金占用费；4.本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费以及原告为实现债权所产生的费用)由被告承担。一审法院认定事实：隆鑫机电设备公司与禽蛋副食品公司于2018年4月9日签订《曲靖市麒麟区禽蛋食品加工厂10KV配电工程施工合同》，合同约定工程价款260000元，由被告在签订合同施工7个工作日内由被告支付50000元，余款210000元整三个月内一次性结清。并于合同后补充约定“本工程涉及带电作业费，经双方协商各出一半，甲方6000元，乙方6000元”。同时该合同第十二条约定：“签订合同施工7个工作日内甲方支付50000元，余款210000元整于三个月内一次性付清。”合同第十三条约定“任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，应承担违约给对方造成的一切经济损失，并承担本合同标的20%的违约金”。合同签订后，经原被告双方于2020年3月20日结算确认，被告仍欠付原告166000元工程款未付。另查明，原、被告约定的工程于2018年6月15日竣工，经云南南方电网有限责任公司验收合格，已交付被告投入使用。一审法院认为，原被告双方订立的《曲靖市麒麟区禽蛋食品加工厂10KV配电工程施工合同》不违背法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原、被告双方均应当依照合同约定履行自己的义务。其中原告已经将该工程施工完毕，且经供电部门验收合格交付被告投入使用，被告应当按照合同约定支付相应的工程款。双方对工程款进行了结算，确认被告尚拖欠原告工程款166000元，予以确认，对原告第一项诉求支付工程款，予以支持。根据原被告的合同约定，被告应当在签订合同之日起三个月内一次性付清余下210000.00元款项，但被告拖欠至今未付的行为构成违约，应当承担相应违约责任。对于原告主张的资金占用费和律师费，其本身已经具有违约损失赔偿的性质，本院已经对原告诉请的违约金予以支持，原告主张的资金占用费及律师费系对违约损失赔偿的重复主张，不予支持。综上所述，原告的主张部分成立，予以支持，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司于本判决生效后十五日内向原告曲靖市隆鑫机电设备有限公司支付拖欠工程款166000元；二、由被告曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司于本判决生效后十五日内向原告曲靖市隆鑫机电设备有限公司支付违约金52000元；三、驳回原告曲靖市隆鑫机电设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4570元，由被告曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司承担（执行时一并支付）。关于上诉人提出一审法院采信未经诉讼双方当事人依法质证的证据作为认定事实的证据的主张，经审查，一审就案涉工程竣工验收的事实在庭审中已进行审理，被上诉人就相应事实作了陈述，因而在庭后补充提交了客户受电工程竣工检验意见书并不影响本案事实认定，一审对涉及工程竣工验收并交付投入使用的事实认定并无不当，上诉人的该项上诉理由依法不能成立。在二审询问中，禽蛋副食品公司的法定代表人庄玉茸陈述：庄玉茸的联系电话号码是139××××1790，是我自己用，24小时都开机的，去过麒麟区法院，电子送达那一次是通知我们去协调解决，我们就去了，我们只去了一次，没有通知我们开庭，那次我们就说要鉴定变压器。从本案一审卷宗材料看，一审法院通过电子送达平台于2020年7月1日向本案双方当事人进行了送达，对于上诉人，送达的材料包括举证通知书、传票、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、起诉状副本、送达地址确认书等，受送达人号码及送达渠道使用的号码均为139××××1790，且电子送达发送显示电子通知发送成功，在电话送达记录中载明，上诉人同意电子送达，受送达人、接听者身份、职务、姓名中均是法定代表人庄玉茸，电子送达记录上载明发送时间是2020年7月1日11时0分56秒，送达情况是发送成功，同时，还明确告知了相关材料的下载网址。上诉人对一审认定事实没有异议，对于案涉工程是否进行过验收，上诉人陈述只是验收是否通电，其他的事项与电力公司没有关联没有验收，被上诉人没有按约定提供产品合格证，所以没有验收，工程没有完成，工程试通电后就进行了使用，使用两外多。经二审审理，一审认定事实并无不当，二审予以确认。本案争议焦点为：1.一审审理程序是否违法？2.本案工程是否完工？3.上诉人的上诉请求是否成立？关于一审审理程序是否违法的问题。本院认为，本案一审采用移动通信系统作为送达媒介，且受送达人禽蛋副食品公司的法定代表人庄玉茸同意电子送达，并向庄玉茸使用的移动通信号码发送了相关信息，送达材料中已包含了开庭传票在内的相关诉讼材料，故一审送达方式及送达程序并未违反法律规定，上诉人主张一审程序违法的理由不能成立，不予采纳。由此，对于二审中上诉人所提交的证据不能视为新证据，且经质证审查看，在本案中上诉人的证据对本案事实的认定并无影响，故不作认定本案事实的证据。关于本案工程是否完工的问题。本院认为，案涉工程为受电工程，其安装单位须由具有电力设施许可证单位进行，且施工完毕，经过自检，工程质量符合国家及电力行业验收标准、技术规范的要求，才可向供电部门报请竣工验收，供电部门验收后，才能进行供电，上诉人一方面认为没有完工，一方面又明确认可案涉工程已使用，其主张相互矛盾，结合本案查明案涉工程已使用的事实，上诉人主张案涉工程未完工的事实不能成立，不予采纳。关于上诉人的上诉请求是否成立的问题。本院认为，从本案被上诉人为上诉人完成的工程已投入使用两年多的事实看，上诉人应依约向被上诉人支付工程款，上诉人未能举证证明其已履行了相应的付款义务，对于上诉人主张的遗漏事实并不影响本案中上诉人下欠工程款的事实，同时，也不影响本案的处理，故上诉人的上诉请求不能成立。综上，本案双方当事人订立的《曲靖市麒麟区禽蛋食品加工厂10KV配电工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。案涉工程已由供电部门供电，上诉人已使用两年多，且上诉人对下欠被上诉人工程款进行了结算确认，故上诉人应承担相应的付款义务，同时，上诉人未按合同约定时间付款已构成违约，应当依约承担违约责任。对于上诉人提出的鉴定问题，系针对其主张的工程质量问题而提出，因上诉人一审中并未提出相应主张，不属于二审审理范围，且在本案中当事人主张的鉴定事项已无鉴定必要，故上诉人在本案中提出的鉴定申请依法不予准许。关于本案的法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，因引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4570元，由上诉人曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二一年五月二十五日书记员  唐 皓