辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民初44号原告（案外人）：贺东菊，女，1972年5月11日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：白晓峰，辽宁希光律师事务所律师。被告（申请执行人）：营口泰平实业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区熊岳镇厢黄旗村（金禾旺族家园27栋6号门市），统一社会信用代码：912108040721964288。法定代表人：陆志，系公司总经理。委托诉讼代理人：胡萍，辽宁盛典律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄月明，辽宁盛典律师事务所实习律师。第三人（被执行人）：营口元基房地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区富春江街昆仑大街商网05-12号。法定代表人：武金红，系公司总经理。第三人（被执行人）：武奎斗，男，1970年1月8日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。第三人（被执行人）：温艳辉，女，1971年3月9日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。原告贺东菊诉被告营口泰平实业有限公司，第三人营口元基房地产开发有限公司、武奎斗、温艳辉案外人执行异议之诉一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贺东菊的委托诉讼代理人白晓峰，被告营口泰平实业有限公司的委托诉讼代理人胡萍、黄月明到庭参加诉讼。第三人营口元基房地产开发有限公司、武奎斗、温艳辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告贺东菊向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院撤销（2020)辽08执异327号执行裁定书，解除对位于营口市元基首府1号楼2单元702号房屋的查封。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由，原告以北京富思特装饰工程有限公司名义在2013年7月22日与第三人营口元基房地产开发有限公司签订一份《建筑外墙保温涂料工程承包合同》及《补充协议》。《补充协议》第二条（1)约定：本工程款的支付方式采用50%现金+50%房子的方式。北京富思特装饰工程有限公司按着合同约定已经完成全部工程，第三人营口元基房地产开发有限公司除给付了部分工程款，部分抵顶房屋（抵顶的房屋在所建工程范围内），还尚欠部分工程款未付。北京富思特装饰工程有限公司抵顶的房屋直接抵顶在了实际施工人原告的名下，原告于2014年9月18日与第三人营口元基房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》并开具了专用收款收据，将房屋钥匙交付了原告，房屋现在处于装修前期准备阶段。2018年9月7日贵院查封了原告的房屋。原告向贵院提起了（案外人）执行异议申请，贵院于2020年10月28日做出了（2020)辽08执异327号执行裁定书，驳回了原告的请求。原告认为贵院驳回原告的请求是适用法律错误。理由如下：贵院以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定是适用法律错误。该条规定的是所购商品房买受人，本案是以房抵顶工程款，并非一般债权人。应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。1、在人民法院查封前已经签订了合法有效的书面买卖合同（2014年9月18日签订了《补充协议》第二条（1)约定了以房抵债）；2、在人民法院查封前已经合法占有该不动产（交付了钥匙，正在装修前期准备）；3、非买受人自身原因未办理过户登记（第三人营口元基房地产开发有限公司已经失联)。原告符合上述所有条件，应该具有排他性。再，根据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，案外人基于以房抵债协议对案涉房屋享有物权期待权是法律赋予的权利。最高人民法院对以物抵债早有定论，如（2016)最高法民终484号民事判决书论述了以房抵债的效力。以物抵债，系债务清偿的方式，是当事人之间对于如何清偿债务做出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应当尊重当事人的意思自治为基本原则。该判决具有指导性。贵院应该按着该判决进行。本案不仅仅可以适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定。还可适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人逾期不支付工程款，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿权。其与发包人协议以房抵工程款，属于优先受偿权实现的方式。但必须符合二个条件：1、承包人的优先受偿权能够行使；2、所抵顶房屋应包括在所建工程范围内。即在工程优先受偿权权利限制范围内签署的房屋抵偿工程款协议，属于行使优先受偿权的一种形式，体现的是法定优先权，不受物权准转债登记的限制。贵院适用上述原告列明的法律依据，都可排除强制执行涉案房屋的措施，能更好的维护原告的合法权益。(2020)辽08执异327号执行裁定书，适用法律错误，请求人民法院判令撤销（2020)辽08执异327号执行裁定书，解除对位于营口市元基首府1号楼2单元702号房屋的查封。以维护原告合法权益。被告营口泰平实业有限公司辩称，一、答辩人依据（2014)营民二初字第00212号民事判决，并通过债权转让方式取得案涉抵押房屋的优先受偿权，即有权申请强制执行并优先于一般债权。2015年2月9日，贵院作出（2014)营民二初字第00212号生效民事判决确认交通银行营口分行对第三人元基公司抵押物享有优先受偿权。同年9月，答辩人取得案涉债权，成为本案受让的权利人享有（2014)营立一保字第129号裁定中对第三人元基公司名下抵押财产的优先受偿权，该执行案件由轮候变为首封，查封期限自2019年10月12日至2022年10月12日。因此，答辩人依法享有对案涉房屋的优先受偿权，优于原告的一般债权。二、原告提供的证据无法证明其符合排除强制执行的条件。1、原告无法证明《商品房买卖合同》签订时间在法院查封之前，亦无法证明合同合法有效。原告仅提供买卖合同及收款收据。未提供发票凭证，合同未备案，无法证明合同签订的真实时间。元基公司于2014年8月28日在营口日报进行公告，其合同专用章于2014年8月25日丢失，公告作废。故原告与元基之间签订的《商品房买卖合同》是否真实，存有异议。2、原告不能证明其对案涉房屋合法占有。原告未提供交付的相关手续，如入住通知书、交付钥匙手续、未缴纳契税、维修基金等。不能证明其已经合法占有案涉房屋。3、原告无法证明其已支付案涉房屋价款。原告主张以第三人元基公司欠付的工程款、材料款抵账案涉房屋的房款，提供的证据无法证明其主张的债权真实存在，亦无法证明抵顶房款实际产生。并且，其主张已支付的款项并非自有资金或贷款，而是所谓以工程款和材料款抵顶，实质是以顶代买，未支付相应价款。4、原告未办理过户登记，系因其自身未尽到审慎义务。原告主张以以物抵债为目的签订《商品房买卖合同》。在这种情况下，原告作为债权人，与直接购买房屋的商品房消费者不同，应当对案涉房屋是否存在权利瑕疵负有更重的审查注意义务。而案涉房屋在原告与元基公司签订《商品房买卖合同》之前已经办理了抵押登记，原告在此种情况下仍然购买案涉房屋，导致无法办理过户登记，系其自身未尽到审慎义务。综上，原告在案涉房屋办理抵押登记后签订《商品房买卖合同》，未尽到审慎义务，不属于法律保护的善意相对人。原告的付款方式不符合消费者购买房屋的付款习惯，不具有消费者资格。本案不应当适用《执行异议和复议案件规定》第二十八条、二十九条的相关规定，原告不符合排除执行的条件。三、原告基于债权抵顶案涉房屋，其未完成变更登记，仍属一般债权，不具有优先效力，不享有对案涉债权排除执行的权利。原告贺东菊与第三人元基公司签订的《商品房买卖合同》，实际上是为了实现债权，不当然产生物权变动的法律效果。且至今原告未办理过户登记，仍属于一般债权，不具有优先抵押权效力。若一般债权人通过抵顶房屋就能使其权利优先于抵押权人，这与法律对抵押权人保护的宗旨相悖。因此，原告不能据此排除对案涉不动产的强制执行。四、原告不具有物权期待权，不符合排除执行的法定情形，应当依法判决驳回原告诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，是针对所购商品房用于自住且名下没有其他用于居住房屋的情形。原告主张因第三人无力偿还借款而抵顶案涉房屋，与一般商品房消费者交易习惯不符，不应认定其为商品房消费者。本案原告对第三人元基公司主张的实际是以物抵债的债权，而非物权期待权，故原告对案涉房屋所享有的民事权不足以排除贵院作出的执行行为。综上，原告诉请无事实与法律依据，请求贵院依法公正判决，驳回原告诉讼请求。第三人营口元基房地产开发有限公司、武奎斗、温艳辉未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告提交证据如下：《商品房买卖合同》、《建筑外墙保温涂料工程承包合同》及《补充合同》，完税证明，付款审批单、外出经营活动税收管理证明均复印件，因为贺东菊欠北京富思特装饰工程有限公司的管理费，贺东菊挂靠在该公司，该公司不给提供原件，证明该工程是由贺东菊作为实际承包施工人为元基房地产开发公司提供了外墙保温工程并已实际完工，元基公司尚欠工程款，合同中约定该工程款由现金部分和顶房部分各占50%，所以案涉房屋是工程款抵顶房屋。被告营口泰平实业有限公司质证意见为：对原告所提交的证据真实性、合法性、关联性均有异议。其所提交的是复印件，且有些内容模糊不清，被告无法辨认，且在少数可以看清的合同中，是营口元基房地产开发有限公司与北京富思特工程有限公司之间所签订的合同，与本案原告无关。且该合同最终并没有验收合格结算单。该工程的价款和质量是否合格也是未确定的。商品房买卖合同及收据的真实性、合法性、关联性均有异议。真实的商品房买卖合同，应当加盖备案专用章，且该收据并不能证明原告向元基房地产公司交纳购房款。第三人营口元基房地产开发有限公司、武奎斗、温艳辉未予质证。被告营口泰平实业有限公司，第三人营口元基房地产开发有限公司、武奎斗、温艳辉未提交证据。经审理查明认定事实如下：2015年2月9日，本院作出了（2014）营民二初字第00212号民事判决，判决：“一、被告元基公司于本判决生效之日起十日内偿还原告（当时是交通银行股份有限公司营口分行）（以下简称交通银行营口分行）借款本金人民币79720000.00元及至2014年9月21日应付的利息人民币1648836.61元；二、被告元基公司给付原告交通银行营口分行借款本金79720000.00元的利息，计息时间从2014年9月22日起至本息付清时止，利率按双方合同的约定利率计算；三、被告武奎斗、温艳辉对上述借款本息承担连带责任。上列给付义务限于本判决生效后十日内履行，如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、原告交通银行营口分行对被告元基公司抵押物享有优先受偿权。案件受理费440400.00元及保全费5000.00元由被告元基公司、武奎斗、温艳辉共同承担。”判决发生法律效力后，营口元基房地产开发有限公司、武奎斗、温艳辉没有履行上述法律义务。2015年7月，交通银行营口分行与中国东方资产管理公司大连办事处（以下简称东方资产公司）签订了《不良资产转让协议》21条。本院（2014）营民二初字第00212号民事判决书确定的债权转让给东方资产公司，并通过公告送达被执行人。2015年9月，东方资产公司与申请执行人泰平实业签订《债权转让协议》，将上述债权转让给泰平实业，并通过公告送达各被执行人，至此泰平实业成为本案受让的权利人。2016年11月申请执行人泰平实业就还款事宜与被执行人公司代表商议，按申请执行人的要求及民事判决书确定的内容履行还款义务，并达成一致意见，但最终被执行人没有履行，导致2018年5月10日申请执行人泰平公司向本院申请强制执行。另查明，在诉讼中交通银行营口分行申请本院以（2014）营立一保字第129号裁定保全查封了第三人营口元基房地产开发有限公司的抵押财产。2018年6月7日本院对申请执行人泰平实业强制执行的申请立案执行，案号（2018）辽08执181号。2018年8月8日本院执行部门向被执行人营口元基房地产开发有限公司、武奎斗、温艳辉下发执行通知书。2018年9月7日，本院查封了被执行人营口元基房地产开发有限公司所有的位于营口鲅鱼圈区元基首府1#楼60户、5#楼59户、11#楼135户、9#楼81户、12#楼168户，共计503户房屋，其中包含原告贺东菊所主张购买的房屋，即1号楼2单元702室（面积95.39平方米）。现该处房屋登记在被执行人营口元基房地产开发有限公司名下。2020年7月8日，本院下发（2020）辽08执20号执行通知书，告知相关权益人，本院将对查封资产（含房屋）进行评估拍卖，对查封房屋主张权利的可依照法律规定提出执行异议。依据本院执行实施部门提供的情况说明，本案的执行标的涉及其他法院查封，根据营口市鲅鱼圈区不动产登记中心所提供的法院对营口元基房地产开发有限公司所有的坐落于营口市鲅鱼圈区.04平方米的土地使用权证号鲅鱼圈国用（2011）第0008号和其开发的元基首府1、2、3、4、5、6、7、8、9、11、12号楼查封登记表统计，对于上述资产查封的原始首封单位为沈阳市中级人民法院【案号（2014）沈中民三初字第162-1号】，查封期限为2014年10月20日至2016年10月10日，该查封到期后没有续封。本院【案号（2014）营诉保字第56号】由轮候查封变为首封，查封期限从2016年10月11日至2019年10月11日，该查封到期后没有续封。本院【案号（2014）营立一保字第129号】（本执行案件）由轮候查封变为首封，查封期限从2019年10月12日至2022年10月12日。原告贺东菊向本院提供2014年9月18日签订的商品房买卖合同及由被执行人元基公司出具的专用收款收据，证明元基公司以房抵顶工程款、材料款。现此套房屋交付。本院所确认的上述事实有《商品房买卖合同》、《建筑外墙保温涂料工程承包合同》及《补充合同》、完税证明、付款审批单、外出经营活动税收管理证明、（2014）营民二初字第00212号民事判决、（2020）辽08执异327号执行裁定书、庭审笔录等材料在卷为凭，且经当庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案的争议焦点是贺东菊是否具有阻却强制执行的合法权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，原告贺东菊提出排除强制执行的案涉房屋，因交通银行营口分行享有担保物权，且该担保物权的优先受偿权已经本院（2014）营民二初字第00212号民事判决确认。关于贺东菊对案涉房屋是否享有优先受偿权的问题，本案中贺东菊以北京富思特工程有限公司的名义与营口元基房地产开发有限公司签订《建筑外墙保温涂料工程承包合同》及《补充合同》，说明贺东菊系借用他人资质签订了建设工程承包合同，其本人系实际施工人，不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条所规定的承包人。所以其不享有就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。故对贺东菊提出的对案涉房屋排除执行的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告贺东菊不享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告贺东菊的诉讼请求。案件受理费7949元，由原告贺东菊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二一年五月二十七日法官助理王睿书记员李佩益