贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1418号上诉人（一审原告）：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市文化南路8号，统一社会信用代码：91522600215922344K。法定代表人：唐和权，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：潘海洋，贵州财团律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:张世航，男，1963年3月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人（一般授权）：赵加亮、杨高州，北京京润律师事务所律师。一审第三人：赵正国，男，1973年8月2日生，汉族，住址：贵州省凯里市。一审第三人：贺**山，男，1979年12月20日出生，汉族，住址：湖南省邵东县。上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（以下简称：“中建伟业公司”）因与被上诉人张世航、一审第三人赵正国、贺**山追偿权纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人中建伟业公司的委托诉讼代理人潘海洋、被上诉人张世航及其委托诉讼代理人赵加亮、杨高州，一审第三人赵正国、贺**山到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人中建伟业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。2、依法判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定：被上诉人非民事调解书确定连带支付工程款的义务人，不应承担责任，且上诉人未提交证据证实其支付给张世航的工程款已超过应付工程款，需要向张世航追偿，属证据不足，与事实不符。在一审过程，上诉人已经提交了证据“贵州中建伟业建设工程有限责任公司项目工程内部经济指标责任书”，证实了被上诉人系涉案工程的实际施工人和负责人，项目建设的盈亏由被上诉人享有和承担，上诉人只收取相应的管理费。根据该责任书第三条第10款的约定，该项目产生的债务（包括产生的诉讼费、律师费等一切费用）由被上诉人自行承担。基于该“内部责任书”的相对性及权利及义务的对等性，涉案工程款、保证金的退还等即调解书约定的款项应由被上诉人承担，即在本案中上诉人享有追偿权。且该“内部责任书”系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。上诉人基于“内部责任书”的约定，并代被上诉人支付了他人的工程款，上诉人对代付的工程款享有追偿权。而一审法院未认定该“内部责任书”的真实性、合法性，未尊重双方的真实意思自治，武断以被上诉人不是调解书上确定的连带责任人为由，驳回上诉人的请求是错误的，应当予以纠正。2、一审法院认定上诉人放弃对本案第三人贺**山、赵正国的追偿同样是错误的，在一审过程中，上诉人申请追加该二人为本案的第三人参与诉讼是为了查明案件事实。该案是基于“内部责任书”的相对性提起的诉讼，系合同纠纷，该二人不是“内部责任书”的相对人，故不作为本案的被上诉人。且在一审庭审中，上诉人也未作出放弃对该二人主张权利的声明，一审法院也未向上诉人核实该事实。故一审法院认定上诉人单方面放弃对该二人的追偿系认定错误。二、一审法院适用法律错误。双方签订的“内部责任书”，本质上系合同，该责任书第三条第10款约定“因乙方（被上诉人）及其工作人员原因所产生的一切债权债务及一切经济法律责任由乙方（被上诉人）负责，由此产生的诉讼费、律师代理费等一切费用由乙方（被上诉人）承担，甲方（上诉人）财务可在项目工程款中扣除该条规定的费用。”根据该约定，涉案项目的亏损及收益均由被上诉人承担。根据《民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”的规定，双方应履行自己的义务。现上诉人因该项目被法院划扣了2542556.98元，根据该内部责任书的约定，上诉人有权向被上诉人进行追偿。再则，上诉人未按“内部责任书”的约定及时支付他人工程款，导致上诉人被法院划扣了2542556.98元，已经构成违约，给上诉人造成了经济损失。根据《民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，上诉人同样有权向被上诉人进行追偿。据此一审法院驳回上诉人的请求违反了相关的法律规定。被上诉人张世航辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，被答辩人的上诉理由没有事实与法律依据，应当驳回被答辩人的上诉请求，维持一审原判。第一，双方签订的《贵州中建伟业建设工程有限责任公司项目工程内部经济指标责任书》实质是形成的转包关系，该《经济指标责任书》无效，被答辩人无权依据无效的《经济指标责任书》向答辩人追偿。第二，答辩人并非（2019）黔2601民初5710号民事调解书的相对人，亦非该民事调解书所确定的义务承担人，其亦无权根据民事调解书向答辩人进行追偿。一审第三人赵正国、贺**山均未作二审答辩。中建伟业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告人民币2542556.98元及利息（利息以2542556.98元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率从2020年6月11日起计算至本息还清之日止）。2、本案诉讼费、保全费5000元、保险保单费3930元、律师代理费77800元由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月28日原告、被告张世航及第三人赵正国共同协商签订了《土石方工程施工劳务分包合同》双方约定，原告将州群众服务中心第四期横城市主干道建设项目土石方工程分包给赵正国，合同工期为2018年1月1日至2018年6月30日，工程总价为36852000.00元，工程款计算方式：全部工程竣工验收合格后，支付总价的95%，剩余5%作为质保金。质保期内没有质量问题1年无息支付给赵正国，双方权利义务约定，由原告与张世航、第三人赵正国签名盖章认可。2017年11月1日原告与张世航施工组签订了工程内部经济指标责任书。2017年9月6日第三人赵正国、贺**山与案外人陈再全共同签订了《土石方工程施工承包框架协议书》，双方约定，由陈再全承包州群众服务中心第四横城市主干道土石方工程，双方对价格、付款方式、违约责任进行了约定。陈再全依约进行了施工，工程竣工后，赵正国、贺**山未履行付款义务，2019年7月26日陈再全诉至该院，要求原告和赵正国、贺**山、第三人曾坤林支付工程款。经该院组织调解达成调解协议，并制作（2019）黔2601民初5710号民事调解书，调解内容为：一、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、赵正国、贺**山连带支付陈再全、曾坤林工程款2206458.00元、律师费15000.00元，上述钱款于2020年1月24日之前支付110万元，剩余款项1121458.00元，在2020年4月30日之前付清。二、若上述钱款任何一笔钱款贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、赵正国、贺**山逾期未支付，贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、赵正国、贺**山自愿以未支付钱款为基数，自2019年11月26日按照年利率24%支付利息直至未支付钱款付清为止。三、陈再全自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费13405.00元，贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、赵正国、贺**山负担6702.50元。逾期后，中建伟业公司、赵正国、贺**山未按调解协议内容支付工程款2206458.00元、律师费15000.00元、案件受理费6702.50元。2020年5月28日该院依法作出（2020）黔2601执2093号执行通知书，同年6月10日该院依法通过中国建设银行凯里城东支行从原告52×××45账户扣划2542556.98元予以支付陈再全工程款。另查明：2020年7月3日原告与贵州财团律师事务所签订《法律服务委托合同》，双方约定律师代理费77800.00元。同年7月16日原告支付了该款给贵州财团律师事务所。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。原告与被告张世航、第三人赵正国签订的《土石方工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，应合法有效，该工程转包给案外人陈再全施工，工程竣工后，原告和赵正国、贺**山未即时支付工程款视为违约。陈再全起诉后，该院组织调解达成协议并制作的（2019）黔2601民初5710号民事调解书且已发生法律效力，原告和赵正国、贺**山未按调解内容支付工程款，该院依法扣划原告存款用于支付债权人工程款，视为原告已履行了调解书确定义务，第三人赵正国、贺**山未按调解内容履行连带保证责任，视为违约，应承担违约责任。本案中因原告申请追加赵正国、贺**山为第三人，未要求赵正国、贺**山承担给付义务，视为对第三人放弃主张。原告主张的财产保全担保费用及保全费、律师代理费，虽然原告提供票据证实已实际产生，但原告未主张赵正国、贺**山承担责任，亦不予支持。被告张世航并非调解书确定连带支付工程款的义务人，不应承担责任，且原告未提供证据证实其支付给张世航的工程款已超过应付工程款，需要向张世航进行追偿，属举证不足，该诉讼请求该院不予支持，其主张权利没有事实依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司诉讼请求。案件受理费为27762.00元，由原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担。二审期间各方均未提交新证据。二审经庭询，查明如下事实：张世航是中建伟业公司案涉项目的负责人，张世航与中建伟业公司于2017年11月1日签订《贵州中建伟业建设工程有限责任公司项目工程内部经济指标责任书》明确各自的权利义务，其中第三条“乙方必须完成的经济技术指标及承担的责任”第十款约定：“因乙方（张世航）及其工作人员原因所产生的一切债权债务及一切经济法律责任由乙方负责，由此产生的诉讼费、律师代理费等一切费用由乙方承担。甲方（中建伟业公司）财务可在该项目工程款中扣除该条规定的费用”。之后张世航将案涉工程土石方施工分包给赵正国，赵正国、贺**山与陈再全签订土石方工程施工承包框架协议书。二审中赵正国、贺**山自认系张世航下面的施工人员，赵正国、贺**山都是负责土石方开挖管理。陈再全诉中建伟业公司、赵正国、贺**山、曾坤林支付工程款的建设工程施工合同纠纷一案〔（2019）黔2601民初5710号〕所涉工程项目，与本案系属同一个工程项目。中建伟业公司与张世航在二审庭审中认可双方就案涉工程项目另诉的建设工程施工合同纠纷〔本院受理的（2020）黔26民初59号〕案件尚在审理之中，截至二审庭询时尚未审结。二审审理查明的其余事实与一审一致。本院认为，张世航将案涉工程土石方施工分包给赵正国，赵正国、贺**山再次将案涉工程与陈再全签订《土石方工程施工承包框架协议书》，均系来源于张世航与中建伟业公司于2017年11月1日签订的《贵州中建伟业建设工程有限责任公司项目工程内部经济指标责任书》。因二审庭询中赵正国、贺**山均自认系张世航下面的施工人员，赵正国、贺**山都是负责土石方开挖管理，故赵正国、贺**山基于《土石方工程施工承包框架协议书》的履行所欠付陈再全的工程款责任，但实际由中建伟业公司根据一审法院另案作出（2019）黔2601民初5710号生效民事调解书被一审法院通过执行程序强制执行扣划2542556.98元，这显然与张世航在与中建伟业公司签订的《贵州中建伟业建设工程有限责任公司项目工程内部经济指标责任书》第三条第十款约定“因乙方（张世航）及其工作人员原因所产生的一切债权债务及一切经济法律责任由乙方负责，由此产生的诉讼费、律师代理费等一切费用由乙方承担。”的责任承担方式不符。本院认为，其责任最终应由张世航根据《贵州中建伟业建设工程有限责任公司项目工程内部经济指标责任书》承担。现中建伟业公司与张世航在二审庭审中认可双方就案涉工程项目另诉的建设工程施工合同纠纷〔本院受理的（2020）黔26民初59号〕案件尚在审理之中，截至目前尚未审结。且中建伟业公司无充分证据证明在《贵州中建伟业建设工程有限责任公司项目工程内部经济指标责任书》约定的整体工程项目履行中，存在超付张世航工程款的情况。据此，中建伟业公司以追偿权为由诉请被上诉人张世航返还，其依据并不充分。一审法院据此判决驳回中建伟业公司的诉讼请求，并非不妥。综上所述，上诉人中建伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以查清并纠正后对判决结果予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27762元，由上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年五月二十七日书记员 吴光耀