北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5606号上诉人（原审原告）：中远海运航空货运代理有限公司北京分公司，营业场所北京市顺义区。负责人：王雷，总经理。委托诉讼代理人：陈来明，北京明时律师事务所律师。上诉人（原审被告）：隋好爽，女，1974年5月27日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：胡卓宏，北京君众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅，北京君众律师事务所律师。上诉人中远海运航空货运代理有限公司北京分公司（以下简称中远公司）因与上诉人隋好爽劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初65735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员高贵独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人中远公司的委托诉讼代理人陈来明、上诉人隋好爽及其委托诉讼代理人胡卓宏、李帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中远公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认中远公司与隋好爽解除劳动关系合法有效，中远公司与隋好爽无需继续履行《劳动合同》。事实与理由：一、中远公司与隋好爽解除劳动关系合法有效。2019年5月23日，隋好爽入职中远公司。2019年4月、7月，隋好爽两次向中远公司发送电子邮件，表达中远公司如认为隋好爽不能胜任工作，可以提出解除劳动合同。隋好爽的此种表述是其作为劳动者将解除劳动合同的权利完全赋予了公司，这是双方在劳动合同履行过程中对于劳动合同解除条款的变更。隋好爽作为一个成年人，把解除劳动合同的权利完全、单方地赋予了中远公司，并向公司表达可以随时解除劳动合同，显然员工本人完全理解单方解除劳动合同的法律后果及风险。中远公司接受这种解除劳动合同权利的赋予，通过调查认为隋好爽在团队管理、成本核算、经营业绩、团队成员配合等方面与中远公司存在分歧，于是中远公司分别于2019年9月20日、9月23日与隋好爽沟通解除劳动合同。隋好爽于2019年9月23日分别通过个人微信在朋友圈、公司内部管理群、项目部人员管理群发布“表示离职、不能再与大家共事”的离职通告。该行为是对中远公司行使劳动合同解除的积极响应，通过此行为接受并同意离职这一事实。公司单方行使劳动合同解除权与劳动者同意接受劳动解除事实，形成了一种协商过程及结果，反映双方的真实意思表示。这种协商解除劳动合同的意思表示还体现在2019年10月8日隋好爽给中远公司行政人员的微信上，在这条微信中隋好爽向中远公司工作人员索要离职工作交接表及向公司咨询离职交接手续事宜。该事实也是隋好爽同意双方解除劳动合同的体现。二、中远公司和隋好爽矛盾较大，双方在主观上无法继续履行劳动合同，因隋好爽所在的部门全体岗位已撤销，客观上双方也无法履行劳动合同。在劳动仲裁未生效的情况下，隋好爽已经申请了强制执行，且另案申请了要求支付工资损失的劳动仲裁，说明双方已经矛盾激化。隋好爽自担任项目部管理者以来，其管理风格导致团队人员人心不齐，其已经丧失了团队的信任，而且隋好爽本人也表示在中远公司工作心情战战兢兢、如履薄冰。隋好爽没有在中远公司继续工作的计划，也就没有必要继续履行劳动合同。中远公司因为成立半导体业务，所以才招聘隋好爽负责搭建该项目，现该项目已经解散，隋好爽的工作岗位已撤销，客观上双方也无法再继续履行劳动合同。隋好爽辩称，不同意中远公司的上诉请求。中远公司没有提供证据证明存在“劳动合同确实无法继续履行”的情形，双方劳动合同应当继续履行。中远公司的半导体行业小组实际并未裁撤。中远公司应当恢复隋好爽的原岗位或协商新岗位。隋好爽亦不服一审判决，其上诉请求：1.撤销一审判决，改判中远公司继续履行与隋好爽于2019年5月23日签订的《劳动合同书》至2021年5月31日；2.本案诉讼费用由中远公司承担。事实与理由：根据2019年5月23日签订的《劳动合同书》，合同履行期限至2021年5月31日，一审法院判决继续履行《劳动合同书》至2020年6月19日，是认定事实错误。因中远公司违法解除劳动合同，本案《劳动合同书》应当继续履行至劳动合同终止之日，即2021年5月31日。具体理由如下：1.中远公司于2020年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》不发生法律效力。中远公司在2019年9月27日出具了《解除劳动合同通知书》，该通知书自送达隋好爽后即发生法律效力，中远公司已基于该通知在2019年9月27日单方解除了劳动合同，在该解除通知被劳动仲裁委员会认定为违法解除之后，中远公司并未与隋好爽恢复劳动关系。中远公司在2020年6月20日第二次向隋好爽发出解除通知的目的，是为了逃避承担2019年9月27日违法解除劳动合同的法律责任，并不具有真实的解除劳动合同的意思表示，该解除行为依法不能对已经违法解除的劳动合同再次发生法律效力。2.一审法院以2020年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》未经仲裁为由，判决双方劳动合同履行至2020年6月19日，显然是认定事实错误。在中远公司违法解除劳动合同后，中远公司负有通知以及接纳隋好爽回单位上班、继续履行劳动合同的义务，一审法院已经查明，在2020年6月20日之前，中远公司并未通知隋好爽回单位上班，也未接受隋好爽要求回单位上班的要求，完全不存在2020年6月20日《解除劳动合同通知书》上所述“借故连续旷工八个月之久”的事实。在中远公司2019年9月27日违法解除劳动合同后，劳动合同并未实际恢复履行，因此，中远公司再次通知解除劳动合同完全没有事实和法律依据。一审法院完全可以认定中远公司在2020年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》不成立且不发生法律效力，对不发生法律效力的解除行为，事实上也无须再次进行仲裁程序。一审法院认为中远公司于2020年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》需要经过再次仲裁审理，显然是认定事实错误。三、《劳动合同书》应当履行至2021年5月31日。一审法院认定中远公司于2019年9月27日作出的《解除劳动合同通知书》系违法解除，在隋好爽要求继续履行的情况下，2019年5月23日签订的《劳动合同书》应当履行至合同届满。中远公司辩称，不同意隋好爽的上诉请求，坚持中远公司的上诉请求及理由。中远公司向一审法院提出诉讼请求：请求确认中远公司于2019年9月27日作出的解除劳动合同通知书合法有效，判令中远公司与隋好爽无需继续履行《劳动合同》。一审法院认定事实：隋好爽曾以中远公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求确认劳动关系、撤销解除通知、恢复劳动关系、支付工资差额。2020年6月18日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第05911号仲裁裁决书，裁决：一、确认2019年5月23日至2019年9月27日隋好爽与中远公司存在劳动关系；二、撤销中远公司2019年9月27日的解除劳动合同通知书，继续履行《劳动合同》；三、驳回隋好爽的其他仲裁请求。中远公司不服，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，一审法院予以确认并在卷佐证。2019年5月23日，隋好爽入职中远公司，担任市场营销部半导体行业总监，工作地点为北京市朝阳区，双方于当日签订了期限为2019年5月23日至2021年5月31日的《劳动合同书》，约定月工资构成为基本工资30000元+绩效工资10000元（经考核浮动）+奖金10000元（经浮动考核），隋好爽均完成了业绩考核。2020年6月20日，中远公司以隋好爽自2019年9月27日之后未到中远公司工作为由再次向隋好爽送达了解除劳动合同的通知书。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于劳动合同的解除，中远公司主张其于2019年9月27日与隋好爽协商一致解除劳动合同。隋好爽不认可，主张中远公司于2019年9月27日单方通知其解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，属于违法解除劳动合同。中远公司就其主张提交了如下证据：证据一、2019年4月15日及2019年7月29日隋好爽向中远公司发送的电子邮件，其上未显示协商一致解除劳动关系的内容；证据二、隋好爽与白雪的微信聊天截图，其上显示白雪于2019年9月27日通过微信向隋好爽发送了“劳动合同解除通知书.pdf”，未显示双方就解除劳动关系达成一致意见的内容；证据三、隋好爽在中远公司工作群的微信聊天记录，显示隋好爽于2019年9月23日称“@所有人，要离职喽，跟各位领导和同事打声招呼，谢谢在中远空运期间的支持”“@所有人，感谢各位中空的同事的支持，很遗憾不能与大家共事啦”，其上未显示隋好爽离职原因；证据四、半导体项目团队微信群记录，显示有隋好爽等进行工作沟通的情形；证据五、书面证人证言、电子邮件打印件、航班信息整理表，中远公司称隋好爽领导的项目组成员不认可隋好爽的管理能力及工作能力，出具证言的证人均为在职员工，未到庭；证据六、自制项目盈亏表，其上未显示隋好爽确认痕迹。隋好爽认可上述证据一、证据二、证据三、证据四的真实性，但均不认可证明目的，主张双方从未就解除劳动关系达成过合意，不认可证据五的真实性、关联性及证明目的；隋好爽不认可证据六的真实性，主张其在职期间未见过这张表，且其在职期间业绩考核均合格，且经营亏损属于经营风险，不能作为解除劳动合同的依据。隋好爽就其主张提交了《解除劳动合同通知书》，其上载有“鉴于你（隋好爽）工作方式与公司企业文化之间的契合度存在较大差距，尤其是你带领的团队在2018年6月至2019年9月期间给公司造成亏损人民币150余万元（半导体业务收入扣除人工、差旅等管理成本），未能达到中远海运航空货运代理有限公司及本公司与你建立劳动关系之目的，为此，公司正式决定提前与你解除劳动合同。解除劳动合同时间为2019年9月27日。”落款处有中远公司印章印迹，日期为2019年9月27日。中远公司认可《解除劳动合同通知书》的真实性，但不认可证明目的，主张双方实际于2019年9与23日已经就解除劳动合同达成一致意见，该通知系隋好爽要求发出的解除通知书。2.关于继续履行劳动合同，中远公司主张隋好爽的岗位已经不存在，也没有同职级的岗位可以提供，双方矛盾激化，且半导体业务已经不再开展，双方已无继续履行劳动合同的客观基础。隋好爽不认可，主张其自中远公司离职后未重新就业，也不存在客观上无法继续履行劳动合同的情形。隋好爽就其主张提交了如下证据：证据一、个人所得税纳税记录，显示自2019年11月起，隋好爽的工资薪金所得为零申报；证据二、社会保险缴纳记录，显示北京君众律师事务所为隋好爽缴纳了2019年10月至2019年12月的社会保险，北京金色华勤数据服务有限公司海淀分公司（以下简称金色华勤公司）为隋好爽缴纳了2020年1月至2020年5月的社会保险，海淀花园路街道失业人员社会保险代理处（以下简称花园路社会保险代理处）为隋好爽缴纳了2020年7月至2020年9月的社会保险，隋好爽称因中远公司已于2019年10月通知其社保减员，为了保证社会保险延续，故请北京君众律师事务所暂替其缴纳社会保险，双方不存在雇佣关系，缴纳社会保险的费用全额由隋好爽负担；证据三、转账记录，显示隋好爽于2019年11月8日分别向北京君众律师事务所转账15673元、7000元，隋好爽称这两笔系社会保险费用；证据四、亲亲小保用户服务协议、与金色华勤公司的转账记录，用以证明金色华勤公司为隋好爽提供社会保险代缴服务。中远公司认可上述证据一、证据二、证据三、证据四的真实性，但不认可证明目的，主张无纳税申报无法体现隋好爽没有工作，北京君众律师事务所为隋好爽缴纳社会保险证明隋好爽离职后已经在北京君众律师事务所就业，隋好爽与北京君众律师事务所存在委托代理关系，无法区分其转账款项用途。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系的存续期间，中远公司及隋好爽均对仲裁裁决中双方于2019年5月23日至2019年9月27日期间存在劳动关系无异议，一审法院予以确认。关于劳动合同的解除，中远公司主张其与隋好爽协商一致解除劳动合同，但其提交的微信记录等均未体现该内容，且隋好爽亦不认可双方就解除劳动合同协商一致，故一审法院对中远公司的主张不予采信。隋好爽主张中远公司单方与其解除劳动合同，并就其主张提交了《解除劳动合同通知书》，其上显示中远公司以隋好爽工作方式与公司企业文化之间的契合度存在较大差距、给中远公司造成亏损、不能达到双方建立劳动关系的目的为由与隋好爽解除劳动合同，其上未显示双方协商一致解除劳动关系的内容，故一审法院对隋好爽的主张予以采信。中远公司提交的证人证言、自制项目盈亏表等不足以证明隋好爽存在上述情形，隋好爽亦不认可，中远公司与隋好爽解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，应系违法解除，故隋好爽要求撤销中远公司于2019年9月27日作出的《解除劳动合同通知书》，一审法院予以支持。关于继续履行劳动合同，隋好爽主张其自中远公司离职后未重新就业，并就其主张提交了纳税记录、社会保险记录等，其中社会保险记录显示北京君众律师事务所为其缴纳了2019年10月至12月的社会保险，其后金色华勤公司及花园路社会保险代理处为隋好爽提供了社会保险代缴服务，隋好爽主张北京君众律师事务所系为其代缴，双方不存在劳动关系，结合隋好爽提交的纳税记录、隋好爽的从业经历、北京君众律师事务所的经营范围及隋好爽随后的社会保险缴纳情况，一审法院对隋好爽的主张予以采信。中远公司主张与隋好爽客观上无法继续履行劳动合同，但未就其主张举证，隋好爽亦不认可，故一审法院对中远公司的主张不予采信。中远公司违法解除与隋好爽于2019年5月23日签订的《劳动合同书》，现隋好爽要求继续履行，于法有据，一审法院予以支持。根据一审法院查明的事实，中远公司于2020年6月20日再次通知隋好爽解除劳动合同，该次解除行为未经仲裁，一审法院不予审处。故中远公司应当与隋好爽继续履行劳动合同至2020年6月19日。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认中远公司与隋好爽于2019年5月23日至2019年9月27日期间存在劳动关系；二、撤销中远公司于2019年9月27日作出的《解除劳动合同通知书》，继续履行与隋好爽于2019年5月23日签订的《劳动合同书》至2020年6月19日；三、驳回中远公司的其他诉讼请求。二审中，中远公司围绕其上诉请求，向本院提交以下新证据：关于市场营销部半导体行业小组解散的通知，证明隋好爽所在的项目小组在其离职后已全部解散，不具备继续履行劳动合同的可能。隋好爽对该份证据的真实性、证明目的均不认可，其主张该份通知并不是中远公司出具，通知内容也与中远公司在一审中的陈述相矛盾，中远公司在一审中陈述半导体小组合并到其他部门继续开展工作，不存在组织架构解散的情况。隋好爽围绕其上诉请求，向本院提交以下新证据：中远公司在2019年10月至今的半导体业务开展情况清单，证明中远公司并未停止半导体业务，对于双方继续履行劳动合同不存在障碍。中远公司对该份文件的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，其主张该份证据系隋好爽单方制作，中远公司提交的新证据已经显示隋好爽所在的部门组织架构解散，不存在业务继续开展的情况。本院认为，中远公司提交的新证据并非其公司出具，该文件中提及解散的部门未指明系中远公司的内部组织架构，而且对于解散部门人员的处理，并未与其解除劳动关系而是调整了工作岗位，故在无其他证据予以佐证的情况下，本院对中远公司该份证据的证明目的不予采信。隋好爽提交的证据系单方制作，中远公司亦不认可，故本院对该份证据亦不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。鉴于中远公司与隋好爽对于一审确认的双方于2019年5月23日至2019年9月27日存在劳动关系无异议，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为中远公司与隋好爽解除劳动合同的性质以及劳动合同是否应继续履行的问题。关于劳动合同的解除。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中远公司上诉主张与隋好爽系协商一致解除劳动合同，2019年9月27日向隋好爽送达的《解除劳动合同通知书》亦是双方在协商一致的基础上应隋好爽的要求发出，隋好爽对此予以否认，其主张《解除劳动合同通知书》系中远公司单方违法出具，隋好爽并未同意解除劳动合同。本院认为，首先，中远公司提交的微信聊天记录、隋好爽的微信截图等证据未能显示双方曾就解除劳动合同达成过一致的意思表示；其次，中远公司提交的证人证言、自制项目盈亏表等证据不足以证明隋好爽存在《解除劳动合同通知书》中所述的给中远公司造成重大亏损、不能达到双方建立劳动合同之目的等情形，故在无其他证据予以佐证的情况下，本院难以采信中远公司的上诉主张。中远公司与隋好爽解除劳动关系，缺乏事实与法律依据，一审法院据此采信隋好爽的主张，认定中远公司系违法解除与隋好爽的劳动关系并无不当，本院予以确认。关于双方劳动合同是否应继续履行以及履行期限。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。中远公司上诉主张隋好爽所在的半导体行业小组已经解散、隋好爽的工作岗位也已撤销，而且双方矛盾较大，劳动合同无论从双方的主观意愿还是从客观条件上都不具备继续履行的可能。对此本院认为，中远公司提交的证据不足以证明公司架构改变导致无法继续为隋好爽提供相应的工作岗位或者调整新的工作岗位，而且隋好爽在二审中明确表示可以就新岗位与中远公司进行协商，并于仲裁裁决作出后积极向中远公司发送了要求返岗的申请。在此情况下难以认定双方的劳动合同无法继续履行，故本院对中远公司该项上诉主张亦不予采信。现中远公司违法解除劳动合同，隋好爽要求继续履行，中远公司应依据上述法律规定继续履行与隋好爽于2019年5月23日签订的《劳动合同书》。关于劳动合同继续履行的期限，双方均认可中远公司于2020年6月20日再次向隋好爽发送了新的解除劳动合同通知，现隋好爽上诉主张该份解除劳动合同通知不发生法律效力，应判决双方劳动合同继续履行至《劳动合同书》终止之日。本院认为，新的解除行为是否存在法律规定的无效情形、是否有新的解除事由，因其未经仲裁前置程序、双方在一审亦未新增诉讼请求，故一审法院对此未予审处并据此判决双方继续履行劳动合同至2020年6月19日即新的解除行为发生前一日并无不当。对于新的解除行为，双方可以另行解决。综上所述，中远海运航空货运代理有限公司北京分公司、隋好爽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由中远海运航空货运代理有限公司北京分公司负担10元（已交纳）、隋好爽负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 高贵二〇二一年五月二十八日法官助理 郭莹书 记 员 张朋