四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终422号 上诉人（原审被告）:四川敖洲科技有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区长虹大道中段128号。 法定代表人：王辉，总经理。 委托诉讼代理人：姜文平，男，汉族，1967年10月25日出生，四川省苍溪县人，住苍溪县。系该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）:张紫慧，女，汉族，1987年7月17日出生，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：白宝泉，四川诰通律师事务所律师。 上诉人四川敖洲科技有限公司因与被上诉人张紫慧劳动争议纠纷一案，不服苍溪县人民法院(2020)川0824民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人四川敖洲科技有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项，并依法改判上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系；2.撤销一审法院判决第二项中上诉人与被上诉人未签订劳动合同支付双倍工资33000元。事实和理由：一、一审法院认定劳动关系成立的事实不正确。被上诉人经人介绍为上诉人销售医疗器械，报酬是3000元底薪加提成，当时上诉人与被上诉人说两者是雇佣关系而不成立劳动关系，一审通过被上诉人出具的工作证、名片、授权书、底薪加提成、报酬支付方式等来认定双方成立劳动关系，但一审忽视了被上诉人上述证据都是在上诉人把公司公章、私章交被上诉人所出具的，是被上诉人的单方行为不是公司意思；二、一审认定劳动关系成立的法律依据不正确。劳动关系应具有人格的从属性，即管理与被管理的关系，上诉人在苍溪县没有固定的办公地点，被上诉人不坐班，工作时间自由安排，无固定工作地点，公司的规章制度对其不具有约束力，被上诉人不需要遵从公司的考勤、奖惩等管理，其是独立的，上诉人与被上诉人之间劳动关系不成立。 被上诉人张紫慧辩称，一、一审认定事实清楚。被上诉人向上诉人提出签订书面劳动合同，上诉人长期不置可否，被上诉人才离职的，被上诉人的劳动成果和成果归属均是以上诉人名义实施和由上诉人享有，薪酬也是以上诉人名义发放；二、薪酬构成也证明了劳动关系的成立和存续，薪酬为底薪加提成，这是双方都认可的事实，底薪是典型的劳动关系的标志；三、一审法院法律适用正确，由于上诉人没有与被上诉人签订劳动合同，导致本案被上诉人不能提供劳动合同。请求：驳回上诉，维持原审法院判决。 张紫慧向一审法院起诉请求：1.依法撤销苍溪县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（苍劳人仲案（2020）117号）；2.依法确认原、被告之间于2019年7月1日至2020年8月15日成立劳动关系；3.判决被告支付原告没有签订劳动合同的双倍工资33000元，欠付的工资9000元；解除劳动合同经济补偿金5000元；销售额度提成款16776.50元；返还原告为被告垫付的1756.28元。 一审法院认定事实：四川敖洲科技有限公司2019年4月10日经核准登记成立，法定代表人王辉，经营范围为销售医疗器械等。2019年7月1日，原告张紫慧经人介绍到被告公司上班，主要从事销售工作,被告将公司公章交予原告并向原告出具授权书，授权其全权处理该公司在苍溪的销售业务。双方约定试用期为3个月，未签订劳动合同。原告的报酬由底薪3000元加业务提成组成，主要通过现金、微信转账和支付宝转账的方式按月发放，报酬发放至2020年6月30日。2020年6月开始被告将原告底薪涨至5000元，2020年7月1日至2020年8月15日的报酬7500元未发放，加上欠付的2019年7月的半月底薪1500元，合计9000元。原告开展业务期间垫付的费用剩余1756.28元被告未支付。原告在苍溪县××室，平时堆放资料。原告不坐班，工作不考勤也没有规定销售任务，工作时间由自己安排，需要打印资料才去该办公室。原告2020年8月15日后未再向被告提供劳动。另查明，在工作过程中原告多次要求与被告签订劳动合同，被告一直未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。 一审法院认为，本案的争议焦点主要是原告与被告之间是否具有劳动关系，综合全案证据，原、被告双方之间并没有签订劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险。原告提交了工作证、名片、欠条、工作证明、收入证明来证明原告与被告之间具备事实劳动关系，但被告辩称这些证据都是原告利用自己掌握公司公章的便利制作的有利于自身利益的材料，对其真实性存疑。结合庭审质证情况看，原告制作工作证、名片后通过微信告知过被告，被告未表示反对，可知被告对原告的该行为是认可的。原告2019年7月到被告公司上班后，被告便将公司公章交予原告并向原告出具授权书，授权其全权处理苍溪范围内的销售业务。原告在苍溪没有固定的办公地点，平时不坐班、工作时间由自己安排，被告法定代表人王辉主要通过微信对其进行工作指示，原告也在微信上向其汇报业务开展情况。原告的工资由底薪加提成组成，约定提成按销售业务总额的5%计算。从2019年7月至2020年6月30日，被告通过现金、微信转账和支付宝转账方式按月向原告发放工资。期间原告一直要求与被告签订劳动合同并让被告为其缴纳社会保险，但被告一直不置可否。该事实有原告与被告法定代表人王辉的微信聊天记录予以佐证。综上，可以认定原告与被告之间具有管理与被管理的关系，参照原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条之规定，原告主张与被告之间成立劳动关系的诉讼请求成立，予以支持。对原告主张的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。由于被告的原因一直不与原告签订劳动合同，故被告应向原告支付双倍工资。原告在被告公司的工作时间为2019年7月1日至2020年8月15日，其双倍工资计算时间从2019年8月1日起至2020年7月14日止，原告的该项请求，予以支持。对原告主张被告欠付其工资9000元（2020年7月1日至2020年8月15日的工资5000元+2500元、2019年7月的半月工资1500元）以及原告开展业务期间垫付费用剩余的1756.28元，被告均认可，对原告的此项请求，予以支持。关于原告主张被告应支付其销售提成16776.50元的请求，原告仅提供了一组模糊不清的业务发票，从票面显示只能看出各个单位采购设备的名称、金额及原告经办了相关业务，不能达到证明该销售业务是原告谈成的目的，且原告也未再提供相关的有力证据予以证明被告应付给其业务提成，故原告的该项请求，不予支持。对原告提出的支付经济补偿金5000元的诉讼请求，原告在诉讼中称是因为被告不与其签订劳动合同，故而其便随即离开了被告公司。原告离开被告公司的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的“用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形”，故原告的该项请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条之规定，判决：一、原告张紫慧与被告四川敖洲科技有限公司于2019年7月1日至2020年8月15日期间具有事实劳动关系；二、判决被告四川敖洲科技有限公司在本判决生效后七日内支付原告张紫慧未签订劳动合同的双倍工资33000元及欠付的工资9000元，并返还原告为其垫付的费用1756.28元，合计43756.28元。三、驳回原告张紫慧的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告四川敖洲科技有限公司负担。 二审查明，2020年8月26日，张紫慧向苍溪县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2020年10月19日，苍溪县劳动人事争议仲裁委员会作出苍劳人仲【2020】117号仲裁裁决书：驳回申请人的全部仲裁请求事项。 二审中双方当事人均没有提交新的证据，经本院审理对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否成立事实劳动关系。根据劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第二条的规定，用工单位未与劳动者签订劳动合同，可以参照“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件以及其他劳动者的证言认定双方存在劳动关系，本案被上诉人为证明其与上诉人存在事实劳动关系向一审法院提交的加盖公司印章的工作证、名片均证明双方具有事实劳动关系，上诉人虽主张被上诉人系利用掌握公司公章的便利制作，但被上诉人制作工作证、名片后均通过微信告知过上诉人，且被上诉人在微信中要求与上诉人订立书面合同的意思表示，上诉人对此未予以明确回应，被上诉人也未利用自身掌握公章的便利条件签订书面合同。该《通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法律规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，通过本案被上诉人与上诉人法定代表人王辉微信记录内容反映的情况，充分证明被上诉人受上诉人单位的管理，从事上诉人单位的主要业务，其所获得的劳动报酬也是由上诉人向其支付，上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理、支配与被支配的人身关系，双方具备劳动关系构成要件，上诉人主张与被上诉人之间不构成事实劳动关系的上诉理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，由于上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，一审法院据此判决上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同工资并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川敖洲科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二一年五月二十七日 书记员  哈 慧