安徽省砀山县人民法院民 事 判 决 书（2021）皖1321民初1858号原告：常玉顺，男，1970年3月29日出生，汉族，住安徽省砀山县。被告：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山经济开发区（310国道与科技路交叉处），统一社会信用代码9134132105446998XK。诉讼代表人：安徽华人律师事务所,该公司管理人。委托诉讼代理人：邹海杰，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢敏敏，安徽华人律师事务所律师。原告常玉顺与被告砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）取回权纠纷（立案案由破产债权确认纠纷）一案，本案于2021年3月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告常玉顺，被告德毅公司委托诉讼代理人邹海杰、卢敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常玉顺向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的《商品房认购协议书》项下的3幢1单元101号商品房不属于被告的破产财产；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1、2018年12月29日，法院依法裁定受理被告德毅公司的破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所作为该公司管理人。管理人着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案。原告系全款购房人，与被告签订《商品房认购协议书》，原告购买房屋为3幢1单元101室商品房用于居住，总房款55元，原告现已还清。2、依据《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条的相关规定该房屋已经为特定物。综上所述，原告购买的商品房不属于破产财产，管理人在拟定破产财产，把原告房屋纳入清算范围，为维护原告自身合法权利，应当将原告所购买的商品房从被告破产财产中剔除出来。德毅公司辩称：一、案涉房屋所有权人为德毅公司，属于破产财产。首先，涉案房屋属于在建工程，并非特定物，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置条件。其次，《物权法》第九条及《民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，原告并未办理不动产所有权登记手续，因此，涉案房产属于被告所有。最后，《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。结合本案分析，涉案房屋是由被告开发建设，并未被排除在破产财产范围，其所有权人只能是被告。二、案涉合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权予以解除。原告没有提供证据证明向德毅公司交纳了全部购房款，德毅公司也没有完成交付房屋及办理所有权移转登记的义务，案涉合同属于双方均未履行完毕的合同。管理人有权根据《企业破产法》第18条规定解除案涉《商品房买卖合同》。三、涉案合同属于客观上履行不能的合同，符合合同解除条件。2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，截止第一次债权人会议，没有债务人、债权人提出重整、和解申请，根据《企业破产法》规定，德毅公司符合宣告破产条件。2020年12月2日，砀山县法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书，宣告德毅公司破产。德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，且现代城项目施工手续和施工资料缺失，项目无资金，德毅公司本身无法继续建成并交付。涉案合同属于客观上履行不能的合同，符合合同解除的条件。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回。本院经审理认定事实如下：2013年3月22日，原、被告签订《商品房认购协议》，协议约定：原告认购3栋101室商品房，该房屋预测面积为203.62平方米，认购房屋的单价为每平方米40000元。2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所担任破产管理人。破产管理人接管德毅公司后，着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案。破产管理人并未将案涉房屋的购房款作为原告的债权予以确认。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书，宣告德毅公司破产。破产管理人向原告通过邮寄方式寄发了“债权审查确认表”，确认债权金额550000元，债权性质为购房款。原告为支持其主张，提供收据、商品房认购协议、快递信息单、债权审查确认表等证据在卷佐证。本院认为，对于案涉房屋是否是破产财产，常玉顺是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。1、原告与被告公司签订《商品房认购协议》，原告实际交付的购房款与房屋实际总价款有差距，故现有证据不足以证明原告已经支付全部购房款；2、原告主张已经实际入住，对案涉房屋形成占有，但案涉房屋并未竣工验收，仍属于在建工程，不具备交付条件，常玉顺所称的交付、占有及使用案涉房屋的行为并非合法占有；3、案涉房屋未签订《商品房买卖合同》且未办理房屋所有权登记，常玉顺的房屋买卖行为仅产生合同债权，不能认定案涉房屋属于常玉顺所有；4、常玉顺认为本案应当适用《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条的相关规定，认为案涉房屋是特定物并非破产财产。经查，《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。本案已查明，常玉顺的房屋并未合法交付，故本案不适用上述规定，案涉房屋的所有权人依然是德毅公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”。《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。所以关于原告确认产权归原告所有，涉案房屋不属于破产财产的诉求，本院不予支持。综上所述，常玉顺的诉讼请求不成立，本院依法不予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告常玉顺的诉讼请求。案件受理费40元，由原告常玉顺负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审判员  李美艳二〇二一年五月六日书记员  胡露露附：与本案有关的法律法规《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。