贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2023号上诉人（一审被告）：贵阳山里江南旅游发展有限公司。住所地：贵州省贵阳市息烽县永靖镇城南商业一条街。法定代表人：肖津桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁可，贵州同越律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯玉洲，贵州同越律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：钟光凡，男，1964年4月4日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：鲜连发，北京市京师（重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雨琪，北京市京师（重庆)律师事务所律师。一审被告：息烽县旅游文化产业投资开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市息烽县永靖镇虎城大道虎城大厦15楼。法定代表人：曹廷友，该公司董事长。上诉人贵阳山里江南旅游发展有限公司（以下简称山里江南旅游公司）因与被上诉人钟光凡、一审被告息烽县旅游文化产业投资开发有限公司（以下简称息烽旅投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院(2020)黔0122民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山里江南旅游公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：一、通过鉴定机构认定的“室内抹灰、室内腻子、室内涂料”41618.32元错误，应为19720元。二、一审判决未认定山里江南旅游公司代钟光凡支付人工工资3万多元错误，垫付的款项应予扣除。三、钟光凡新增项目含铝合金窗（含推拉门），花架未取得上诉人的同意或事后追认，该部分应由钟光凡自担，山里江南旅游公司保留因此给整个房屋美观造成损失的赔偿请求权。钟光凡无证据证明室内找平由其施工完成，单凭证人许某的证言不足以证明。四、一审法院仅以钟光凡单方主张和委托申请的争议范围，进而委托鉴定机构进行“争议的项目数量及价款”进行鉴定，涉嫌“以鉴代审，未审先判”。五、一审判决否认《息烽县南山共享乡舍房屋改造工程施工承包合同》关于施工总造价40万元（包干价，含2.5%安全措施费）的效力，属适用法律错误。六、根据《合同》第四条约定，案涉工程款应在息烽旅投公司向山里江南旅游公司支付后才将该项目剩余工程款90514元支付给钟光凡。七、一审法院以民事裁定书的方式变更山里江南旅游公司承担的鉴定费4500元，适用法律不当。钟光凡辩称，一、一审法院依据户主许某的证人证言以及2018年5月31日提交的工程量等证据足以证明室内抹灰、腻子、涂料的工程量。二、双方存在4个案件，所代付的款项与本案无关。三、铝合金窗（含推拉门），花架及室内找平由钟光凡施工，且已经交付山里江南旅游公司使用。四、合同虽约定包干价为40万元，但是施工过程中的增量、变更常见，山里江南旅游公司主张以包干价按照施工量比例支付工程款无事实依据。五、案涉工程已交付使用近三年，且息烽旅投公司已经支付了80%的工程款给山里江南旅游公司，该款项足以支付案涉工程。六、一审判决中的鉴定费用负担属笔误，一审法院补正并无不当。钟光凡向一审法院起诉请求：1.判令山里江南旅游公司、息烽旅投公司向钟光凡支付工程款25万元；2.判令山里江南旅游公司、息烽旅投公司向钟光凡支付欠付工程价款利息，以25万元为基数按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年8月30日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息；3.判令山里江南旅游公司、息烽旅投公司向钟光凡支付违约金，以25万元为基数，按每日1‰的利率自2018年8月30日起计算至全部清偿之日止；4.由山里江南旅游公司、息烽旅投公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2018年4月23日，江西睿创企业管理咨询有限公司就息烽旅投公司组织实施的南山乡舍Ａ栋样板房室内改造工程出具预算审核意见，审核预算总价为430514.27元。2018年4月25日，被告山里江南旅游公司作为甲方与被告息烽旅投公司签订了《“南山共享乡舍”投资合作合同》，鉴于甲方负责开发、经营南山共享乡舍项目，且前期已开展工作为策划、可研、立项及农户入股合同签订，乙方自愿出资430514元投资位于贵州省息烽县户主为许某的房屋（编号Ａ栋，建筑面积326㎡，7间，庭院面积181㎡），合同签订后由甲方负责代乙方装修、打造该房屋，期限为合同签订后的60天-150天（具体根据乙方手续审批时间确定），合同还对双方的权利和义务、违约责任及投资款的支付等事项进行了约定。2018年4月29日，被告山里江南旅游公司作为发包方（甲方）与原告钟光凡作为承包方（乙方）签订了《息烽县南山共享乡舍房屋改造工程施工承包合同》，合同约定甲方将息烽县南山共享乡舍工程位于永靖镇××栋户主为许某的房屋改造以包工包料的形式发包给乙方施工，工程内容为室内装修工程（包括硬、软装全套）及室外景观工程（庭院打造、建筑外立面）等甲方确定的施工内容（施工图），施工总造价为40万元（干包价，含2.5%安全措施费），工程款根据本项目政府拨款进度拨付工程进度款，合同还对双方权利和义务、工程质量要求、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，原告于2018年5月1日进场开始施工，直至2018年5月31日因被告山里江南旅游公司未能向原告拨付进度款，经双方协商由被告山里江南旅游公司另找班组进行了施工，现因原告与被告山里江南旅游公司对原告施工期间所产生的工程量及款项发生争议，原告遂诉至法院请求判令如前诉请。同时查明，被告息烽旅投公司于2018年9月18日向被告山里江南旅游公司支付了34万元，案涉项目已完工但未经验收合格。诉讼过程中，经原告钟光凡申请一审法院委托鉴定，贵州智典建设项目管理有限公司（以下简称智典公司）于2020年12月17日对争议的项目数量及价款作出鉴定意见，室内抹灰数量为886.48㎡、室内腻子921.49㎡、室内涂料921.49㎡，合同外增加项目普通铝合金窗金额为16482.76元、断桥铝合金落地窗（带推拉门）金额为14446.66元、花架2417.49元，原告为此支付鉴定费7500元。一审法院认为，从原告与被告山里江南旅游公司签订的合同约定内容来看，实质为装饰装修合同，故本案案由更正为装饰装修合同纠纷。原告与被告山里江南旅游公司签订合同，双方对总造价、工期及各方权利义务等进行了约定，均应按合同约定全面履行自己的义务，原告开始进场施工后，因被告未及时拨付进度款经双方协商中止合同履行，由被告方另找他人进行施工，就原告施工期间所产生的工程款项应由被告山里江南旅游公司予以支付，但双方对总价款未进行结算，结合双方各自制作的结算单、鉴定意见、证人许某的证言等证据，对原告主张的工程款一审法院认定如下：1.吊顶工程、栏杆、外墙抹灰、外墙腻子、外墙涂料、庭院打地坪、清光、阳台花箱、新建墙体、墙体拆除、新建化粪池、新建寨门、橱柜，按双方均认可的数量及单价进行计算应为48618.25元；2.水电工程，双方对数量326㎡无异议，按江西睿创企业管理咨询有限公司出具的预算审核意见载明的单价15元计算为4890元；3.室内抹灰、室内腻子、室内涂料，双方就数量争议较大，按鉴定机构现场勘察计算数量结合双方认可的抹灰单价22元、腻子单价12元、涂料单价12元进行计算应为41618.32元；4.室内找平，被告不认可该项目，预算审核意见明确载明有该项目，且证人许某的证言证实该项目为原告施工，另被告另找他人施工完毕结算时也未包含该项目，可以认定该项目为原告施工，原告主张的5448.2元与预算审核意见一致，予以支持；5.卫生间，双方认可数量为2个，按照预算审核意见单价4000元计算为8000元；6.铝合金窗（含推拉门）、花架系预算外新增项目，因双方未补充约定单价，故参照鉴定意见予以支持为33347.21元，上述金额合计为141921.98元，对于原告述称其与被告没有预算价格不应按预算审核意见计价的意见，因合同中已明确载明施工总造价详见预算，而被告对总造价40万元的依据也未作出其他合理说明，在仅有总造价而无具体的项目预算价格情况下双方签订合同是不符合客观实际的，故对计价标准一审法院支持在预算审核意见范围内的项目以预算审核单价计算，新增项目以鉴定意见进行计算。关于原告主张由被告息烽旅投公司对工程款承担支付责任的诉请，因被告息烽旅投公司与原告之间无合同权利义务关系，该诉请无法律依据，一审法院不予支持。关于被告山里江南旅游公司提出因案涉项目工程款未结算完毕，未投入运营不应支付原告工程款的意见，双方既然已经协商中止了合同履行，被告也另找他人完成了施工，至于其与被告息烽旅投公司之间就案涉项目是否验收或结算完毕并不能阻却原告向其主张权利，该意见一审法院不予支持，但因双方未完成结算，支付期限也约定不明确，对原告主张的利息及违约金一审法院不予支持；关于被告山里江南旅游公司提出其为原告垫付了1.5万元工人工资的意见，因其未提供任何证据证实，原告也不予认可，该意见一审法院不予采纳。对于原告所垫付的鉴定费用7500元，根据本案实际情况，一审法院酌情由原告钟光凡负担3000元、被告山里江南旅游公司负担4500元为宜。一审法院判决：一、被告山里江南旅游公司于本判决生效之日起十五日内向原告钟光凡支付工程款141921.98元；二、驳回原告钟光凡的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取计2525元，由原告钟光凡负担1085元、被告山里江南旅游公司负担1440元。鉴定费用7500元，由原告钟光凡负担3000元、被告山里江南旅游公司负担4500元（在本判决生效之日起十五日内支付给原告钟光凡）。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：一是山里江南旅游公司支付钟光凡工程款条件是否成就；二是山里江南旅游公司应支付给钟光凡工程款是多少。一、关于山里江南旅游公司支付钟光凡工程款条件是否成就的问题山里江南旅游公司主张案涉工程款未达到《息烽县南山共享乡舍房屋改造工程施工承包合同》第四条的约定：“根据本项目政府拨款进度拨付工程进度款”的支付条件。本院认为，钟光凡仅对案涉工程施工一月，后因山里江南旅游公司未按约支付进度款，双方协商另找班组进行施工。息烽旅投公司已向山里江南旅游公司支付了34万元，案涉工程已完工，钟光凡施工的部分工程造价经一审判决仅确定为141921.98元，远远小于息烽旅投公司支付的款项金额，因而，山里江南旅游公司主张未达到支付条件，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于山里江南旅游公司应支付给钟光凡工程款是多少的问题如前所述，钟光凡仅施工案涉工程的部分，双方就该部分并未结算。一审法院经委托司法鉴定，依据智典公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》认定钟光凡完成的工程造价为141921.98元。山里江南旅游公司主张部分工程多算，应于扣除，本院逐一分析如下：1.室内抹灰、室内腻子、室内涂料工程造价问题。山里江南旅游公司依据《息烽县南山共享乡舍房屋改造工程施工承包合同》《南山乡舍A栋样板房室内改造工程预算审核表》及2018年5月31日双方的聊天记录等证据主张前述鉴定意见中“室内抹灰、室内腻子、室内涂料”部分金额认定错误。鉴定机构智典公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》中四、分析说明，认定该部分工程是根据《南山乡舍A栋设计方案》结合现场勘查记录采集的相关尺寸，依据《贵州省建筑与装饰工程计价定额》2016版工程量计算规则进行计算的。山里江南旅游公司的主张不足以推翻鉴定机构出具的鉴定意见，对其该项主张，本院不予支持。一审采信该部分工程造价为41618.32元，并无不当，本院予以维持。2.新增项目铝合金窗（含推拉门）、花架工程造价问题。山里江南旅游公司主张新增项目铝合金窗（含推拉门）、花架是由钟光凡自行添附不应支付费用。本院认为，双方协商解除《息烽县南山共享乡舍房屋改造工程施工承包合同》后，山里江南旅游公司接受钟光凡施工工程部分后，并另行找其他班组施工。山里江南旅游公司接收时未提出异议，视为其通过行为追认钟光凡施工内容，因而，一审法院参照《工程造价司法鉴定意见书》认定该部分金额为33347.31元，并无不当，本院予以维持。3.室内找平工程问题。山里江南旅游公司主张室内找平5448.2元不应支付。案涉房屋的所有权人许某认可找平工程由钟光凡施工，虽然该证据为证人证言，但一审判决同时结合《预算审核表》及山里江南旅游公司未提供证据证明找平工程由他人施工的事实，综合认定找平工程由钟光凡施工，并无不当，本院予以维持。此外，山里江南旅游公司主张扣除代付人工工资及鉴定机构“以鉴代审、未审先判”，均未提交证据证明，本院不予支持。同时，《息烽县南山共享乡舍房屋改造工程施工承包合同》虽然约定的工程包干价为40万元，但因案涉工程为部分施工，双方以实际行为解除了案涉合同，一审法院以《工程造价司法鉴定意见书》和《预算审核表》认定案涉工程的造价为141921.98元，具有事实依据，本院予以维持。一审判决中的鉴定费用负担有误，一审法院以裁定方式纠正笔误，并无不当。综上所述，山里江南旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用3138元，由贵阳山里江南旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  田镇华二〇二一年五月十四日书记员  曾凡青