辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终5231号上诉人（原审被告）：佟文澍，男，1969年2月19日出生，满族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王**、马向，系辽宁汇安康宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市沈河区玖号酒类经销部，经营场所沈阳市沈河区南杏林街9号。经营者：吴家元，男，1973年10月13日出生，锡伯族，住址辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：高尚，系辽宁鼎胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王占一，男，1974年5月5日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王澜、高却尘，系辽宁越佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳春玲，女，1966年10月30日出生，汉族，住址沈阳和平区。委托诉讼代理人：王澜、高却尘，系辽宁越佳律师事务所律师。上诉人佟文澍因与被上诉人沈阳市沈河区玖号酒类经销部、王占一、靳春玲合伙纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初5980号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉请。事实与理由：一审法院审理程序严重违法，事实认定错误，法律适用错误，具体内容如下：一、一审判决严重违反法定程序。依照民事审判基本制度，即民事诉讼法第十条、四十五条的规定，当事人申请回避的权利是其基本权利。一审法院在审理案件的过程中调换了审判员、人民陪审员，但没有询问上诉人佟文澍是否有异议，是否申请回避，损害佟文澍的基本权利，违反了民事诉讼的基本程序性规定，请贵院依法查明并依照民事诉讼法第一百七十条第四款规定，依法纠正。二、一审法院事实认定错误。第一，上诉人认为其与被上诉人沈阳市沈河区玖号酒类经销部不存在合伙关系，被上诉人沈阳市沈河区玖号酒类经销部没有诉讼主体资格，上诉人与被上诉人王占一存在所谓的“合伙关系”，而并非民事合伙，双方不是共担风险共享收益的合伙关系，而是合作关系，一审法院直接认定三人为合伙关系是错误的。第二，本案最初案由为不当得利纠纷，上诉人是被追加为一审的被告，但沈阳市皇姑区闻香烟酒商行的负责人是佟文渤，而非上诉人佟文澍，后将案由改为合伙协议纠纷，并一审法院认定“三人合伙经营门店有杏林店（沈阳市沈河区杏林街9号）、天地店（闻香烟酒行，皇姑区北陵大街17号）俩家实体店，吴家元、王占一在杏林店经营，佟文澍负责在天地店销售”，上诉人在一审中多次提出本人不负责经营，而一审法院仍然认定上诉人佟文澍为合伙人是错误的。第三，一审法院没有查清楚被上诉人王占一把酒拉走的事实，直接认定被王占一拉走酒仍然在沈阳市皇姑区闻香烟酒商行，属于事实认定错误。第四，被上诉人靳春玲作为本案被告之一，其单独制作的三张资产表不能作为定案的证据，理由是其一靳春玲与本案有利害关系，其二上诉人不认可三张资产表，并书面提出异议，其三被上诉人靳春玲不是会计师，没有制作真正资产负债表的能力。在庭审笔录中记载，上诉人与被上诉人王占一对帐目都要求以审计为准，但一审法院仍将资产表作为定案依据，是错误的。上诉人向贵院提交了新的证据并申请证人出庭作证，请贵院依法查清一审认定事实的错误。三、一审法院法律适用错误。第一，一审法院在审理过程中将案由不当得利纠纷变更为合伙协议纠纷，如假设认定吴家元、王占一、佟文澍三人为民事合伙关系成立，那么按照民法通则第三十条规定、民事诉讼法第一百一十九条的规定，被上诉人沈阳市沈河区玖号酒类经销部、靳春玲主体都不适格，请贵院依法查明并纠正；如假设沈阳市沈河区玖号酒类经销部、沈阳市皇姑区闻香烟酒商行及其负责人合伙关系商事合伙成立，应适用合伙企业法的规定，一审法院适用民法通则及民通意见进行审理，属于法律适用错误。第二，假设被上诉人靳春玲制作的资产表反映了一部分账目情况，根据民通意见第四十七、四十八条的规定，应依法审查对合伙经营亏损有过错的合伙人，并根据其过错程度多承担责任，但一审法院没有审查清楚合伙人过错时，直接将盘亏平均分担是适用法律错误。王占一答辩：一、66万元是货物损失，货物已经丢失，按照合伙份额三人应该亏损共担，不应分担损失。一审法院将全部货物损失都归于一审原告，判决另外两名合伙人返还货物损失的货款，属认定事实错误，二审应予以变更。二、长春客户应付款认定错误。长春客户是一审原告的客户，并非王占一的客户，该笔货物的销售是一审原告销售的，之后让财会将货款157800元全部返给了客户。一审对账显示应给付王占一4万余元，三方均已认可，但判决王占一支付给原告32万余元，与事实不符，一审事实均已查清，但认定错误。一审原告的行为侵害了其他合伙人的合法权益，应自行承担后果，一审仅凭原告陈述就判决王占一承担全部货款，是错误的，二审应予纠正。综上，一审判决认定事实错误，有失公平正义，通过一审的对账，还应支付王占一货款。请二审法院核清事实，依法改判王占一不承担返还货款的责任。靳春玲答辩：其是会计，不是合伙人，不应成为一审被告。对会计工作尽职尽责，按照账目实事求是配合一审审理，履行了自己的义务。靳春玲不是本案的适格主体，也不是利害关系人。在本案中，只是陈述事实，不应列为被告。沈阳市沈河区玖号酒类经销部：一审判决正确，请求维持原判。一审法院查明：原告经营者吴家元与被告王占一原系同事关系，2015年4月原告经营者吴家元（以库存酒类及部分现金）与被告王占一（以库存酒类及现金）合伙经营酒类，2015年6月被告佟文澍经被告王占一介绍以部分酒类加入合伙经营。原告于2015年7月1日经工商登记注册，经营者为吴家元。三合伙人经营门店有杏林店（沈阳市沈河区杏林街9号）、天地店（闻香烟酒商行。沈阳市皇姑区北陵大街17号）两家实体店，吴家元、王占一在杏林店经营，佟文澍负责天地店销售。合伙人各自有各自的客户。实体店酒类由库管统一调拨，每天销售有结算员开票，由出纳及被告靳春玲记账。所有员工及三合伙人的工资均由原告支付。三合伙人平均分配利润。每月被告靳春玲将合伙财物报表向上述三合伙人每人提交一份。2016年12月12日原告经营者吴家元因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，2016年12月27日被取保候审，2017年1月11日被刑事拘留。被告王占一于2016年12月15日因上述刑事案件被刑事拘留，2017年1月11日被取保候审，2017年11月3日被白塔法院取保候审。2018年1月26日辽阳市白塔区人民法院作出（2017）辽1002号刑初281号刑事判决书，吴家元、王占一均被判处缓刑。原告经营者返回门店后发现销售货物减少，与被告王占一等协商未果，原告经营者吴家元以沈阳卡曼尼商贸有限公司法人的身份，于2018年6月20日到皇姑分局经侦大队报案称，“2017年1月至2018年2月，沈阳卡曼尼商贸有限公司员工，王占一会计人员靳春玲，利用职务便利侵占公司钱款，红酒共计价值四百余万元，涉嫌职务侵占罪”。2019年1月18日，该分局作出沈公皇（经）不立字[2019]2号不予立案通知书。原告诉至本院。另查明，三合伙人账目2016年12月末，门店总库存2832174.77元，三个店的库存分别为972154.77元、1011578.5元、848441.5元,原告经营者吴家元、被告王占一、被告靳春玲无异议，被告佟文澍对此称不参与经营，不了解情况。三合伙人对2017年2月25日最后一次盘点表均无异议。庭审中，三合伙人均同意自行对账，此后，被告靳春玲依据三合伙人的意见制成《已付给股东资产与应付股东资产表》三张，表一（实得资产合计）载明；“吴家元得到2555309.62元，王占一得到1499632.88元，佟文澍得到1324059.55元”;表二（应付股东的资产明细汇总表）载明：“吴家元实际应付款4152940.98元,王占一实际应付款1548830.47元,佟文澍实际应付款337642元”，依据表一、表二的各股东实得资产与应付账款的差制成表三（已付给股东资产与应付股东资产的差额），该表载明：“吴家元资产差额为1597631.36元，王占一资产差额为49197.59元,佟文澍的资产差额为-986417.55元”,该表备注说明载明：“差额为正数的是应补给股东的资产，差额为负数的是股东应退回给公司的资产。其余的差额不足补齐给股东的差额660411.4元为亏损丢失的货物”。一审法院认为，原告的经营者与被告王占一、佟文澍之间形成了合伙关系。现三合伙人均表示终止合伙，系合伙人自愿行为，应予准许；现原告主张应得差额部分，符合法律规定，应予支持。关于原告主张的数额，法律规定合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因三合伙人均对2017年2月25日最后一次盘点表均无异议，故对该盘点表予以确认。对于2016年12月末即时库存表，原告经营者及被告王占一均无异议，被告佟文澍否认参与经营，对此，整个庭审被告佟文澍对各方相关争议均提出相应的人员提货及相应当事人取货的情况，当被问及为何知晓以上事实时其回答每天在天地店喝茶，显然有悖常理，结合其它合伙人的陈述及三方均认可由被告靳春玲记账的事实，故对2016年12月末即时库存表，予以确认。因三合伙人均同意自行对账，被告靳春玲依据三方意见电脑提供的数据、报表及原始凭证，最终制作了《已付给股东资产与应付股东资产表》三张，该三张表经当庭质证，原告吴家元提出的异议部分，因办公设备6076元被告王占一认可，故予以认定；对于提出的长春应付款157800元，虽被告王占一主张系经原告经营者同意，但未提供证据，故该款也予以认定，对于装修及车款因原告经营者未提供证据证明，故不予认定。扣除认定的上述款项后，原告经营者的实得资产为2391433.62元。被告王占一实得资产变更为1657432.88元;关于被告佟文澍主张的对具体数额不知晓都是艾阳结算的、艾阳对单价数额有意见，因在法定期限未提供证据证明，故对该抗辩，不予支持；综上，原告经营者的资产差额修正后应为1761507.36元;被告王占一的资产差额变更为负108602.41元；被告佟文澍的资产差额仍为负986417.55元。关于盘亏的660411.4元。法律规定：“…可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担…”，因三合伙人利润平均分配，故盘亏的660411.4元，三合伙人各负担三分之一。加上亏损额，吴家元的资产差额为1541370.23元,王占一的资产差额为-328739.54元，佟文澍的资产差额为-1206554.68元。一审法院判决：一、被告王占一于本判决发生法律效力之日起十日返还原告沈阳市沈河区玖号酒类经销部货款328739.54元；二、被告佟文澍于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告沈阳市沈河区玖号酒类经销部货款1206554.68元(含白酒)；三、驳回原告沈阳市沈河区玖号酒类经销部的其他诉讼请求及被告王占一、佟文澍的抗辩。案件受理费38699元、保全费5000元，由原告原告沈阳市沈河区玖号酒类经销部、被告王占一、被告佟文澍各负担三分之一。本院认为，上诉人二审期间提供了新证据，并明确本案案由为合伙纠纷，被上诉人沈阳市沈河区玖号酒类经销部亦主张其在一审时起诉要求其他当事人返还货款，后将请求变更为合伙清算。本院对此认为，根据上诉人二审提供的新证据和当事人在二审的陈述，本案案由为合伙纠纷。由于被上诉人沈阳市沈河区玖号酒类经销部不是合伙人，其不具备原告主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初5980号民事判决；二、驳回沈阳市沈河区玖号酒类经销部的起诉。本裁定为终审裁定。一审案件受理费38699元，退回沈阳市沈河区玖号酒类经销部；保全费5000元，由沈阳市沈河区玖号酒类经销部承担。二审案件受理费38699元，退回佟文澍。审判长 田 丽审判员 贺新发审判员 刘春杰二〇二一年五月二十七日法官助理李国楠书记员唐晓琬本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条:起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。