安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终2209号 上诉人（原审被告）：彭太领，男，1962年1月23日出生，汉族，住安徽省萧县。 被上诉人（原审原告）：曹立兵，男，1974年8月11日出生，汉族，住安徽省萧县。 上诉人彭太领因与被上诉人曹立兵产品责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭太领上诉请求：一审认定事实错误，撤销一审判决，依法改判驳回曹立兵的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实部分错误。案涉被检测的水泥不是彭太领所售。彭太领所售水泥是经姚中于2016年11月6日送至曹立兵施工处，接收人系曹立兵父亲，但送检水泥的编号系×××85，出厂日期为2016年11月24日，显然不可能提前至同年11月6日卖给曹立兵，更不可能是曹立兵诉称的2016年10月；就案涉被检测水泥，即便出厂日期2016年11月24日起算，至2017年1月10日送检水泥之日多达47天，待检水泥未经依规提取，出现硬化等问题，检验结果也不能客观反映出其本身质量状况；从建设施工角度，425水泥是建造地梁、柱子、圈梁、大梁施工用，结合曹立兵建筑低上12间楼房的具体情形，彭太领所送5吨水泥不足以供曹立兵建造建造地梁，其所诉大梁出现质量问题显然与彭太领所售水泥不具有关联性。2.曹立兵的损失不应当由彭太领承担。彭太领所售水泥未依法检测出质量问题，曹立兵的损失与其出售的水泥不具有因果关系，且一审判决采纳安徽省淮海建设咨询有限公司出具的鉴定报告作为依据错误，而江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司已经明确因现场勘查时主体结构已施工完毕，且相关施工资料缺失，水泥质量好坏对鉴定报告内所涉及的施工质量问题参与度无法判定，一审判决已查明上述事实，但仍认定其对曹立兵的损失承担相应的赔偿责任，并酌定其赔偿曹立兵100000元，没有事实及法律依据。 曹立兵答辩称，彭太领的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。 曹立兵向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令彭太领赔偿曹立兵损失350000元；2.本案诉讼费由彭太领承担。 一审认定事实，2016年10月，曹立兵在彭太领处购买彭太领经销的“灰霸牌”425水泥5吨，325水泥15吨，用于建设楼房。在建设中，曹立兵的楼房出现质量问题，曹立兵即与彭太领共同委托徐州市建设工程检测中心对水泥的质量进行检测，经检测，彭太领销售给曹立兵的425水泥质量不合格。本案在审理过程中，依据曹立兵申请并经双方当事人选择，一审法院又委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对曹立兵的房屋质量进行鉴定，鉴定结论为：曹立兵的楼房墙体砌筑砂浆强度不符合设计规范中砂浆强度M2.5的最低要求；柱、梁混凝土构件外观质量缺陷，不符合GB50210-2015第8.1.2条；抹灰层不规则开裂不符合GB50210-2001第5.2.5条。经安徽省淮海建设咨询有限公司鉴定，曹立兵房屋已施工部分加固工程造价为266018.51元。本案发回重审后，曹立兵又申请对彭太领所供应的水泥质量不合格对曹立兵的楼房施工质量不合格的参与度进行鉴定，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具工作联系函认为，因现场勘查时主体结构已施工完毕，且相关施工资料缺失，水泥质量好坏对鉴定报告内所涉及的施工质量问题参与度无法判定。曹立兵曹立兵支付鉴定费合计为34000元。 一审法院认为，彭太领承认曹立兵的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以确认。根据我国产品质量法规定，产品质量应当检验合格。销售者售出的产品不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。本案中，虽然江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的工作联系函认为因现场勘查时主体结构已施工完毕，且相关施工资料缺失，水泥质量好坏对鉴定报告内所涉及的施工质量问题参与度无法判定，但是彭太领销售给曹立兵的“灰霸牌”425水泥经检测质量不合格，也可导致曹立兵所建房屋的工程质量出现问题，因此，彭太领对曹立兵的损失应承担相应的赔偿责任，酌情支持100000元。彭太领认为送检水泥不是彭太领出售的水泥，因曹立兵、彭太领签订的协议书上曹立兵、彭太领及抽样人均签字确认，对该抗辩理由，不予采纳。综上所述，公民的财产权受法律保护。一审依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、彭太领于判决生效后十日内赔偿曹立兵各项损失100000元。二、驳回曹立兵的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由曹立兵承担4000元，彭太领承担1800元。 二审中，当事人没有提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.徐州市建设工程检测中心检测的水泥是否彭太领出售给曹立兵。2.彭太领应否对曹立兵诉求的损失承担赔偿责任。 （一）关于徐州市建设工程检测中心检测的水泥是否彭太领出售给曹立兵的问题 曹立兵在彭太领处购买“灰霸牌”425水泥5吨，325水泥15吨用于建设楼房。曹立兵在发现所建楼房存在问题后，即找到了彭太领进行协商，双方于2017年1月10日签订载明曹立兵购买彭太领灰霸牌水泥（Ｄ0425，编号×××25）发生质量问题，一致同意进行水泥质量鉴定并指定三人进行鉴定抽样的协议，之后双方共同委托鉴定机构对水泥质量进行检测的委托协议书上签名。综上，一审认定被检测的水泥系双方确认由彭太领出售的水泥并无当。彭太领上诉称其所送水泥是2016年11月6日送至施工处，提供的证据不足以证明该主张，故关于送检出厂日期为2016年11月24日的水泥不是其出售的上诉理由不能成立，本院不予采纳。彭太领上诉称送检水泥未依规提取，出现硬化等问题，亦不能提供证据证明，本院亦不予采纳。 （二）关于彭太领应否对曹立兵诉求的损失承担赔偿责任的问题 江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对曹立兵房屋质量进行鉴定，作出楼房墙体砌筑砂浆强度不符合设计规范中砂浆强度M2.5的最低要求，及抹灰层不规则开裂不符合GB50210-2001第4.2.5条等，工程质量不合格的鉴定意见。经徐州建设工程检测中心鉴定，彭太领出售给曹立兵的425号水泥为质量不合格，325号水泥各项指标属于临界值。而水泥质量不合格可导致上述楼房砂浆强度不符合设计规范、抹灰层开裂的建设工程质量不合格问题。彭太领亦不能提供证据证明出现质量问题的建房工程未使用其供应的425号水泥，亦不能提供证据证明曹立兵房屋质量不合格与其出售的水泥质量不合格之间没有关联性。故一审判决彭太领对曹立兵的损失承担赔偿责任并无不当。彭太领以其所送5吨水泥不足以建设地梁为由，认为曹立兵所诉大梁出现质量问题与其所售水泥不具关联性的上诉理由不能成立，本院不予采纳。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的工作联系函仅认为水泥质量好坏对鉴定报告内所涉及的施工质量问题参与度无法判定，并未认定水泥质量对房屋施工质量的因果关系无法判定。故彭太领以此鉴定意见认为一审认定其对曹立兵的损失承担相应的赔偿责任没有依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 安徽省淮海建设咨询有限公司作出的曹立兵已施工部分加固工程造价为266018.51元的鉴定意见，鉴定机构及鉴定人均有鉴定资质，且双方当事人均未申请重新鉴定，一审采纳该鉴定意见并无不当。彭太领出售的不合格的水泥与曹立兵房屋质量不合格之间的参与度无法判定，一审综合损失数额，酌定彭太领赔偿曹立兵100000元并无不当。 综上所述，彭太领的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人彭太领负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 磊 审 判 员  姚 强 审 判 员  赵 路 二〇二一年五月二十七日 法官助理  崔玉凤 书 记 员  朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。