吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终637号上诉人（原审被告）：张安忠，男，1962年5月24日生，汉族，农民，现住吉林省汪清县。委托诉讼代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奚长俊，男，1972年3月8日出生，汉族，无固定职业，现住吉林省汪清县。被上诉人（原审被告）：艾立宝，男，1957年4月6日生，汉族，农民，现住吉林省汪清县。委托诉讼代理人：孙雷，吉林鑫州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李开平，男，出生时间不详，汉族，五家子村村长，现住吉林省汪清县。上诉人张安忠因与被上诉人奚长俊、李开平、艾立宝提供劳务者致害责任纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2020）吉2424民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张安忠上诉请求：1.撤销吉林省汪清县人民法院（2020）吉2424民初967号民事判决书，对本案发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、基本事实。1.上诉人张安忠在被上诉人李开平、艾立宝承包汪清县春阳镇幸福村《农村危房改造》工程中，为被上诉人李开平、艾立宝承包工程施工组织人员、并提供劳务，2020年5月20日，在为［春阳镇幸福村五组（业主）丁世河《农村危房改造》］施工过程中，劳务人员奚长俊不慎从“屋上”掉落地面受伤（奚长俊系张安忠组织劳务人员之一）；2.一审审理认为，艾立宝系［春阳镇幸福村五组（业主）丁世河《农村危房改造》工程］承包人（无工程承包施工资质）；现上诉人有新证据证明，被上诉人李开平为［春阳镇幸福村五组（业主）丁世河《农村危房改造》工程］的承包人（无工程承包施工资质）；3.奚长俊一审诉讼请求：由三被告（李开平、张安忠、艾立宝）承担赔偿责任。二、一审本案审理违反程序涉案工程系《农村危房改造》建设施工承包工程；一审本案审理中，确立案由为：“提供劳务者受害责任”纠纷，但本案承包《农村危房改造》工程、分包工程均不具备相应质证；该案“农村危房改造房屋业主、和工程发包单位”并没有列为本案当事人；一审未依职权追加“房屋业主、或工程发包单位”为本案当事人、参加本案诉讼；依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关“选任过失责任”的规定，无法要求“发包人、承包人、分包人”依法承担“选任过失”责任；故一审本案审理违反程序。三、本案一审事实不清、认定事实错误，判决上诉人承担赔偿责任适用法律严重不当，上诉人请求将本案发回重审，二审法院应依法支持，理由如下：1.根据本案存在“被上诉人李开平、艾立宝承包汪清县春阳镇幸福村《农村危房改造》工程，上诉人为李开平、艾立宝承包工程施工组织人员、并提供劳务”的事实；一审审理认为：“……本案中，原告奚长俊在无法确定实际雇主的情况下，将三被告全部诉至法院，经庭审调查，双方均无证据证明被告李开平为原告奚长俊的实际雇主，且被告艾立宝自认是涉案工程的承包人，阻断了原告奚长俊诉请被告李开平赔偿的主张，……”故一审法院本案审理事实不清；2.根据上诉人张安忠为被上诉人李开平“承包工程施工”组织人员、并提供劳务的事实，一审以“被告艾立宝主张将工程清包给于张安忠，虽未能提供书面合同，但其提供的证据所形成的证据链条，可以认定工程清包的事实；”为由，认定张安忠为奚长俊实际雇主，该认定事实缺乏证据支撑、因此认定事实错误；3.本案案由为：“提供劳务者受害责任纠纷”案，一审已查明涉案工程发包及承包、分包施工各方均不具备相应质证，在工程发包、承包、分包中均存在“选任过失”；但一审本案审理认定上诉人张安忠为本案唯一“赔偿主体”；一审认定事实错误。基于一审已查明上述《农村危房改造》涉案工程发包、承包、分包中存在“选任过失”错误明显，且一审在未依职权追加当事人参加本案审理违反诉讼程序的情况下，判决由上诉人张安忠独立承担奚长俊人身损害“赔偿责任”，违反最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定；故一审判决适用法律严重不当。综上，一审本案审理违反程序，认定事实不清、而且错误；判决适用法律不应当；上诉人上诉“撤销汪清县人民法院（2020）吉2424民初967号民事判决书，对本案发回重审”的请求，二审法院应当支持。被上诉人奚长俊辩称，对一审判决没有意见。被上诉人艾立宝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人李开平未提出答辩意见。奚长俊向一审法院起诉请求：一、请求三被告赔偿误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费共计114,869.70元；二、由三被告承担案件受理费。事实和理由：原告奚长俊受雇于被告张安忠从事力工工作，陆陆续续干了几年。2020年5月5日，被告张安忠找到原告奚长俊到春阳镇幸福屯从事低保房建设力工工作，每日工资160元，共计施工15天，2020年5月20日上午9时，原告奚长俊在屋顶南坡安装瓦条时，被告张安忠指令原告奚长俊到地面取干活的物件，原告奚长俊从屋脊坐着往下一点往下滑，刚滑到第三、四个瓦条时，突然有两根瓦条断裂，致使原告奚长俊掉落地面受伤。被告张安忠用车将原告奚长俊送至汪清县中医院治疗，原告奚长俊被诊断为右侧胸部外伤，1、3-12（共计11根）肋骨骨折，右外侧胸部软组织挫伤，右下肺挫裂伤，T8、9右侧横突骨折，左肾积水等。原告奚长俊于2020年5月25日进行右侧第3-4、6-9肋骨切开复位钢板内固定术，右侧胸腔闭式引流术。原告奚长俊本次受伤共住院33天，于2020年6月22日出院，住院期间被告张安忠支付全部医疗费。原告奚长俊第一次起诉时，经庭审发现该项工程的施工承包人为被告艾立宝和被告李开平，并且还有被告艾立宝开资的事实。故本次诉讼原告奚长俊将三被告一并起诉，请求判令三被告支付误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费共计114,869.70元。一审法院认定事实：2020年，被告艾立宝承包春阳镇幸福村危房改造工程，共计4户（其中两户小平方的按一户计算），因工期比较紧，被告艾立宝找到其小姨子案外人靳某，让其帮忙联系对外清包，案外人靳某知道其小姑子的丈夫被告张安忠常年承包民房施工，组织被告艾立宝与被告张安忠自行协商清包事宜。此后，案外人靳某通过与被告张安忠通话，得知被告艾立宝将涉案危房改造工程以每平方350元清包给被告张安忠，双方未签订书面承包合同。2020年5月5日，被告张安忠找原告奚长俊、案外人潘某、案外人初某到春阳镇幸福村危房改造工地工作，约定大工每日工资300元，小工每日工资160元。2020年5月20日上午9时，被告张安忠指挥在屋顶南坡安装瓦条的原告奚长俊到地面取干活的物件，原告奚长俊从房顶坐在瓦条一点往下滑，刚滑至第三、四个瓦条时，突然两根瓦条断裂，导致原告奚长俊掉落地面受伤。随后，被告张安忠用车将原告奚长俊送至汪清县中医院住院治疗，原告奚长俊被诊断为右侧胸部外伤，1、3-12（共计11根）肋骨骨折，右外侧胸部软组织挫伤，右下肺挫裂伤，T8、9右侧横突骨折，左肾积水等。原告奚长俊于2020年5月25日进行右侧第3-4、6-9肋骨切开复位钢板内固定术，右侧胸腔闭式引流术。原告奚长俊于2020年6月22日出院，本次受伤共住院33天。2020年5月28日被告张安忠找到案外人靳某要求进行结算，案外人靳某将此事告知被告艾立宝女儿艾坤，并按照被告张安忠计算的数额通过微信向案外人初某支付9190元，案外人潘某向案外人靳某出具明细，其中包括被告艾立宝此前支付的13,000元的支付情况，由案外人靳某签字确认，并载明工程款已结清，被告张安忠、案外人初某、案外人潘某在明细下方签字确认。另查明，2020年9月8日，原告奚长俊起诉被告张安忠，要求赔偿雇佣期间受伤所产生的误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费等损失，暂定10,000元，待鉴定后确定具体金额。庭审中，双方对原告奚长俊受伤住院期间被告张安忠支付医疗费35,993.04元以及在原告奚长俊治疗期间被告张安忠花费的生活费用1275元进行核对，后因被告张安忠主张其并非实际雇主，原告奚长俊撤诉后，将张安忠与李开平、艾立宝一并诉至法院。审理中，被告艾立宝主张民房改造工程系其个人承包，已清包给被告张安忠；被告张安忠主张其是受雇于被告艾立宝，从事记工、领工工作，由被告艾立宝向其支付工资。被告张安忠记工本中记载被告艾立宝出工的时间、工作类别及结算金额，以及向被告艾立宝支付工资的事实，对此被告张安忠未能给出合理解释。再查明，原告奚长俊向本院申请司法鉴定，本院委托吉林延平司法鉴定所对原告奚长俊本次损伤进行鉴定，鉴定结论为：十级伤残、误工期限120日、护理期限及人数为1人60日、营养期限为60日、后续治疗费15,000元。庭审中，原告奚长俊明确诉讼请求为114,869.70元，其中复查费381.50元、伙食补助费3300元、残疾赔偿金64,598元、误工费18,526.80元、护理费9,263.40元、营养费1800元、后续治疗费15,000元、鉴定费1900元、鉴定交通费100元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员自身存在过错的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告奚长俊在无法确定实际雇主的情况下，将三被告全部诉至法院，经庭审调查，双方均无证据证明被告李开平为原告奚长俊的实际雇主，且被告艾立宝自认是涉案工程的承包人，阻断了原告奚长俊诉请被告李开平赔偿的主张，故对原告奚长俊的该项诉请，不予支持；被告艾立宝与被告张安忠均不承认系原告奚长俊的实际雇主，被告艾立宝主张将涉案工程清包于被告张安忠，虽未能提供书面合同，但其提供的证据所形成的证据链条，可认定工程已清包的事实；被告张安忠主张受雇于被告艾立宝，但其提供的证据有悖常理，无法作出合理解释，且其所提供的证据间相互矛盾，无法相互印证，未能形成有效证据链条，结合原告奚长俊的陈述，以及被告张安忠为原告奚长俊垫付医疗费用并支付医疗期间生活费用的事实，综合认定被告张安忠系原告奚长俊的实际雇主，应对原告奚长俊在雇佣期间的损失承担相应责任；原告奚长俊作为完全民事行为能力人，具备多年从业经验，其应对自己所从事工作的危险性具有一定认识，并尽到相应的注意义务，原告奚长俊从房顶到地面取物件过程中，应充分考虑到高空作业的风险，采取谨慎措施进行操作，盲目自信导致其遭受损害，应承担一定过错责任，结合本案实际，综合认定其承担30％责任为宜；原告奚长俊主张各项损失合计为114,869.70元，被告张安忠除了对鉴定交通费存有异议外，对其他项目计算标准和计算方式均无异议，原告奚长俊提供的鉴定交通费票据虽为正规票据，但与其主张乘车的方式不符，且两张票据号码相连，并非实际发生的交通费票据，故对原告奚长俊主张的鉴定交通费不予支持，被告张安忠应按照114,769.70元（其中包括复查费381.50元、伙食补助费3300元、残疾赔偿金64,598元、误工费18,526.80元、护理费9,263.40元、营养费1800元、后续治疗费15,000元、鉴定费1900元）的70％承担赔偿责任，即80,338.79元。至于被告张安忠支付的医疗费及其他相关费用，双方可协商按比例进行抵销，协商不成可通过另行诉讼解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张安忠于判决生效后十日内向原告奚长俊支付各项赔偿款80,338.79元；二、驳回原告奚长俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1299元，由原告奚长俊负担390元，被告张安忠负担909元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审中，艾立宝提供证人靳某出庭证言称“当时艾立宝给我打电话说包了一个民房，让我给找人，我就说小姑子的丈夫张安忠年年包活干，我问问他。我就给我小姑子打电话，她说张安忠的活还有一天就干完了，应该有时间，可以干。我就给艾立宝打电话，让他们自己联系，可以就干。出事以后，张安忠给我打电话要他们的工资，我就给艾立宝的女儿打电话说了这事，她问我多少钱，我说不清楚多少钱。张安忠算了大概九千多，艾立宝的女儿艾坤给我打了1万元。我当时要给张安忠转账，张安忠说微信没有绑定银行卡，也不让我转给他妻子。没办法的情况下，我就和姓初的工人现加的微信，我就把钱转给了他，有一个姓潘的工人写的条，应该叫工资明细，我转了钱之后他们之间分钱的事我就不清楚了。”“听张安忠说这个活是按照350元每平方米的价格清包的。”对此，张安忠提出了异议，否认从艾立宝处清包了案涉工程。艾立宝作为主张将案涉工程以每平方米350元的价格清包给了张安忠的一方，仅凭一位证人证言尚无法证明其主张的事实确实存在，仍应当提供其他证据加以证明，否则，其主张的该事实不能成立。张安忠主张案涉工程系其组织人力给艾立宝施工，并提供了施工时记工的账簿。艾立宝对当时佣工工资是大工每天300元，小工每天160元的事实无异议，对账簿当中记载的佣工人数及大小工分类和每个人出工天数无异议。经实际计算，艾立宝向张安忠支付的价款与账簿当中记载的佣工工资及施工期间的生活费用、租赁机械费用的总和相一致。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是奚长俊与谁之间存在劳务雇佣关系。艾立宝自认是案涉农房建设工程的承包人，与李开平无关。因本案不涉及工程结算或工程质量纠纷，故本院在本案中认定案涉工程承包人系艾立宝。艾立宝主张其将承包的案涉农房建设工程以每平方米350元的价格清包给了张安忠，所提供的证据系靳某的证言，未能提供其他证据加以证明，仅凭一人的证人证言无法证明其主张的事实，且艾立宝与张安忠之间结算也是按照提供劳务人的出工天数与从事的工种确定劳动报酬，并非按照艾立宝所主张的每平方米350元的价格进行的结算，因此，本院对艾立宝主张其将案涉农房工程清包给了张安忠的事实不予确认。一审判决认定艾立宝与张安忠之间系劳务清包关系的事实证据不足，本院予以纠正。张安忠虽然是提供劳务的组织者，并向参与施工的人员发放劳务费用，但该款项都是由艾立宝提供的，张安忠只是如实的记载每一个人的出工时间和必要生活费用的支出，最终上述款项均由艾立宝承担，张安忠也是与其他大工一样收取300元的劳务费用。因此，张安忠与奚长俊在案涉工程施工中不存在雇佣关系，其二人都属于受雇于艾立宝提供劳务的一方，艾立宝是案涉劳务的雇主，有义务对劳务者提供施工过程中的安全保障。艾立宝在提供劳务过程中受到伤害，依法应由艾立宝根据其过错承担赔偿责任。各方当事人对一审法院划分的过错责任均无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人张安忠的上诉请求成立，本院应予支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省汪清县人民法院（2020）吉2424民初967号民事判决第二项；二、变更吉林省汪清县人民法院（2020）吉2424民初967号民事判决第一项为：“被告艾立宝于判决生效后5日内向原告奚长俊支付各项赔偿款80,338.79元；”如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1299元，由奚长俊负担390元，艾立宝负担909元；二审案件受理费2598元，由艾立宝负担。本判决为终审判决。审判长 全智光审判员 林 美审判员 宋 丹二〇二一年五月二十一日书记员 李萱臻