山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再99号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：昌信（青岛）传动系统有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：王宁，执行董事。 委托诉讼代理人：范松建，山东环周（青岛）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄岛区水泥制品厂，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：赵军，厂长。 委托诉讼代理人：邱武起，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁绍玉，山东持言律师事务所律师。 再审申请人昌信（青岛）传动系统有限公司（以下简称昌信公司）因与被申请人黄岛区水泥制品厂（以下简称黄岛水泥厂）产品责任纠纷一案，不服本院（2020）鲁02民终2159号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年2月8日作出（2020）鲁民申11809号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人昌信公司的委托诉讼代理人范松建，被申请人黄岛水泥厂的委托诉讼代理人邱武起、丁绍玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昌信公司再审请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：（一）原判决认定事实缺乏证据证明。1.二审判决后，昌信公司取得新的证据，足以证明原审法院关于“低于MU15的蒸压粉煤灰砖具有固有的特性：遇水后易风化，承压强度降低。本案蒸压粉煤灰砖已经施工及使用后，因吸收砂浆中的部分水分，承压强度有所降低，改变原有交付状态，故难以鉴定出出厂时的质量状态”的认定存在重大错误，违背了现有国家标准和几十年来建材科学研究结论、蒸压粉煤灰砖基本的形成机理、性能原理和现行的化学和建材检测技术。合格蒸压粉煤灰砖的化学成分决定着不存在“遇水后易风化，承压强度降低”的可能，这是建材行业公认的基本常识，粉煤灰砖是一种有潜在活性的水硬性材料，在潮湿环境中能继续产生水化反应而使砖的内部结构更为密实，有利于强度的提高，与原审认定相悖。“遇水风化、溶蚀”等违背蒸压粉煤灰砖的基本性能现象足以证明砖体存在严重质量问题。而蒸压粉煤灰砖中托勃莫来石的检测手段和方法，是几十年来常用的成熟的建材检测技术。原审法院“难以鉴定出厂时的质量状态”的认定，否定了上述已经开展的蒸压粉煤灰砖质量鉴定的正当性。2.原审法院关于“本案MU10蒸压粉煤灰砖由于被上诉人（申请人）的原因被不当使用在本案建筑工程上，导致遇水风化”的事实认定没有任何依据，且与青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终3168号生效法律文书相悖。（二）原判决适用法律确有错误。1.原审法院认定昌信公司与黄岛水泥厂存在买卖合同关系，适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条严重错误。三涉案工程使用的蒸压粉煤灰砖系由施工单位从黄岛水泥厂处购买，并非昌信公司直接购买，昌信公司与黄岛水泥厂之间不存在买卖合同关系，而是因产品质量产生的侵权责任关系，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》以及《中华人民共和国产品质量法》，而原审法院却错误地适用了《中华人民共和国合同法》第一百五十八条。2.原审法院认定“砌体结构设计规范、建筑技术标准和建材行业标准是从不同角度所建立的标准，既有联系又相互独立，为了确保建筑工程的质量，应当适用实施日期距离本案工程施工日期较近的标准和较严的标准”，以时间先后和标准严格程度来判断标准的适用性存在明显错误，以推荐性标准替代强制性标准的判断没有法律依据。 黄岛水泥厂辩称，（一）原判决认定的基本事实有证据证明。MU10蒸压粉煤灰砖不能用于本案建筑。涉案工程建筑设计要求，±0.00以上使用MU10烧结粉煤砖，室内坪以下墙体使用MU15烧结粉煤砖，而施工中，昌信公司擅自变更使用MU10蒸压粉煤灰砖。（二）原判决适用法律正确。MU10蒸压粉煤灰砖的不当使用，已丧失检验条件。《关于自愿放弃质量鉴定的说明》系黄岛水泥厂受到欺诈和重大误解的情况下出具的，不能以该说明认定黄岛水泥厂的产品质量不合格。请求依法驳回昌信公司的再审申请。 昌信公司向一审法院起诉请求：1.依法判令黄岛水泥厂赔偿昌信公司各项损失6675975.48元；2.本案所有诉讼费由黄岛水泥厂承担。 一审法院认定事实：2010年10月31日，昌信公司与飞宇公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由飞宇公司承建昌信公司位于青岛市黄岛区建设工程，工程于2011年11月竣工验收。昌信公司接收涉案工程后，在使用过程中陆续发现工程使用的蒸压粉煤灰砖在短时间内风化严重，出现了溶蚀现象，严重影响建筑物的安全。昌信公司多次与飞宇公司交涉无果。后于2015年8月以建设工程施工合同纠纷为由将飞宇公司诉至黄岛区法院[案号(2015)黄民初第8922号]。因涉案工程使用的蒸压粉煤灰砖系由黄岛水泥厂生产、销售，案件审理过程中昌信公司将其申请追加为第三人。在该案鉴定过程中，黄岛水泥厂自认其生产的蒸压粉煤灰砖存在质量问题。一审法院认为：涉案工程所使用的蒸压粉煤灰砖存在质量问题，而发生质量问题的原因系黄岛水泥厂在材料和生产工艺方面存在问题，与飞宇公司的施工过程无关，飞宇公司在履行与昌信公司之间的建设工程施工合同过程中并无过错，因此飞宇公司不承担涉案工程出现质量问题的赔偿责任，同时认为昌信公司与黄岛水泥厂之间因产品质量产生的纠纷，昌信公司可以另行主张，判决驳回昌信公司诉讼请求。2018年12月5日，青岛市中级人民法院对该案作出(2018)鲁02民终3168号终审判决，驳回上诉，维持原判。昌信公司遂起诉，即为本案。昌信公司为本次诉讼进行财产保全，支出诉讼财产保全责任保险费8400元。 昌信公司提交黄岛水泥厂在原审黄岛区法院审理的(2015)黄民初第8922号一案的鉴定过程中出具的《关于自愿放弃质量鉴定的说明》，其上载明“……我单位认为，涉案工程使用的蒸压粉煤灰砖系我单位生产、销售，在材料和生产工艺方面存在问题，强度仅达到Mu5.0,遇水极易风化，丧失承重功能。为减少不必要的费用支出，我单位自愿放弃质量鉴定，由鉴定机构根据以上质量问题出具修复方案，特此说明。黄岛区水泥制品厂2016年8月5日。”证明昌信公司厂区建筑物使用的蒸压粉煤灰砖系黄岛水泥厂生产、销售，在材料和生产工艺方面存在问题，强度达不到标准。黄岛水泥厂认为系在另案中为与昌信公司和解、减少鉴定费用的情况下出具，存在重大误解，且黄岛水泥厂认为在另案中作出了放弃质量鉴定的申请，并不表示在本案中也放弃质量原因的鉴定。黄岛水泥厂提交（2017）青黄岛证经字第416号《公证书》，拟证明从昌信公司与黄岛水泥厂来往邮件中可以看出，《关于自愿放弃质量鉴定的说明》是昌信公司与鉴定机构青岛设计研究院的苑主任协商后写的，该说明中“强度仅达到MU5.0”以及“遇水极易风化，丧失承重功能”等数据是杜撰的，没有测量依据。一审法院认为，单从《公证书》所公证的邮件往来内容，不能看出黄岛水泥厂系受欺诈、胁迫或存在重大误解等原因而做出该说明。在一审法院审理的(2015)黄民初第8922号案件及二审青岛市中级人民法院审理的(2018)鲁02民终3168号案件中，对该证据的证明效力均已确认，在黄岛水泥厂未能提交其他有效证据推翻的情况下，对其抗辩意见不予采信。 一审中昌信公司提交青岛市建筑设计研究院股份有限公司QDSJYJD-3616鉴定报告，该报告载明：“根据申请人昌信（青岛）传动系统有限公司与被申请人青岛飞宇建设集团有限公司、胶南市水泥制品厂共同出具的《关于自愿放弃质量鉴定的说明》（包含涉案图纸），处理建议如下：5.1采用防水混凝土对涉案工程进行加固处理。5.2采用混凝土或砂浆对墙体进行加固处理；对迎水面墙体做防水处理；对因加固处理导致产生的门窗、装修、屋面、散水、地面等进行恢复处理（因门卫没有图纸，故门卫基础和主体墙体加固可按照机加工车间方案处理）。5.3具体加固处理详见加固设计图纸。”昌信公司支付鉴定费24万元。昌信公司提交山东大信工程造价咨询有限公司鲁大信鉴字（2017）第02004号工程造价鉴定意见书，鉴定结论载明：“昌信（青岛）传动系统有限公司与青岛飞宇建设集团有限公司、胶南市水泥制品厂建设工程施工合同纠纷一案，涉案工程因质量问题所需的修缮费用为6352105.48元”。昌信公司支出83870元鉴定费。黄岛水泥厂认为该鉴定意见书系昌信公司与青岛设计研究院恶意串通、欺诈诱导黄岛水泥厂出具的，鉴定依据不真实，鉴定结果不能反映真实情况。一审法院认为，该两份鉴定报告均系法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构做出，在黄岛水泥厂未提交有效证据足以推翻的情况下，对该两份鉴定报告的意见予以采纳。 黄岛水泥厂提交建筑工程做法图集号L06J002节选网页打印件一份，证明在（2015）黄民初字第8922号民事判决确认的昌信公司施工图纸变更前后的内墙、按照该建筑工程做法，都要求做防水内墙（内墙31），但涉案工程并未对内墙按照施工图纸要求进行防水处理。昌信公司认为该图集不等同于建筑设计方案。黄岛水泥厂认为，昌信公司在建设时所使用的建筑材料与设计要求不符，设计中要求使用烧结粉煤灰砖，并改变建筑物的用途。昌信公司认为按照规划进行施工，在建成后改变用途并非不符合规划，变更砌体材料已经取得设计单位变更许可，涉案工程砌体材料出现质量问题是黄岛水泥厂产品存在质量问题导致，与规划、设计没有关系。黄岛水泥厂认为出现问题的部分多为接触到水的部分，昌信公司认为鉴定时对每一栋建筑进行抽样，不是全部出现问题，但随着时间推移，出现的问题会越来越多。 一审法院认为：一、关于本案是否应进行重新鉴定的问题。在(2015)黄民初字第8922号案件中，一审法院依昌信公司申请，依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程是否存在质量问题及产生质量问题的原因等进行鉴定。该鉴定单位系在人民法院司法鉴定备案机构名录中备案的鉴定机构，同时系三方共同选定。昌信公司及本案黄岛水泥厂在鉴定过程中，自愿达成了《关于自愿放弃质量鉴定的说明》，因此该鉴定单位未进一步对涉案工程是否存在质量问题以及产生质量问题的原因进行分析鉴定。黄岛水泥厂虽称出具该说明系受欺诈，但其提供的证据不足以说明存在欺诈或重大误解情形。双方当事人均有律师代理，黄岛水泥厂应该清楚其出具的《关于自愿放弃质量鉴定的说明》意味其将承担何种法律后果。在该案的二审审理过程中，亦未准许重新进行鉴定。综上，本案不符合法律规定的需重新鉴定的情形。二、关于黄岛水泥厂是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求……。”第四十一条第一款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产……承担赔偿责任。”第四十四条第二款规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的……应当赔偿损失。”本案中，根据（2015）黄民初字第8922号案一审及青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终3168号案二审的审理情况，黄岛水泥厂自认涉案工程所使用的蒸压粉煤灰砖存在质量问题，而发生质量问题的原因系其在材料和生产工艺方面存在问题，由此导致的涉案工程出现风化、溶蚀等质量问题，黄岛水泥厂应按照法律规定对由此给昌信公司造成的损失承担赔偿责任。黄岛水泥厂抗辩系昌信公司变更设计、变更建筑材料导致出现质量问题的抗辩意见，证据不足，不予采信。根据山东大信工程造价咨询有限公司鲁大信鉴字（2017）第02004号工程造价鉴定意见书，涉案工程因质量问题所需的修缮费用为6352105.48元，结合本案实际情况，综合考虑涉案工程的用砖并非全部不合格，但双方均不能说明不合格的砖用在何处等情况，本着公平原则，一审法院酌定黄岛水泥厂按照鉴定结论的70%承担修缮费用，金额为4446473元。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定，昌信公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因黄岛水泥厂产品质量问题引起本案诉讼，昌信公司为此向保险公司交纳的诉讼保全责任保险费系其支出的合理必要费用，属于其损失部分，昌信公司要求黄岛水泥厂负担并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第十条第二项、第二十九条规定，昌信公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴，应由黄岛水泥厂负担财产保全费，故对昌信公司主张的诉讼保全责任保险费、财产保全费、鉴定费用由黄岛水泥厂负担的请求予以支持。 一审法院判决：一、黄岛水泥厂于判决生效之日起十日内支付昌信公司修缮费用4446473元；二、黄岛水泥厂于判决生效之日起十日内支付昌信公司诉讼保全责任保险费8400元；三、驳回昌信公司的其他诉讼请求。案件受理费58532元，保全费5000元，鉴定费323870元，共计387402元，由黄岛水泥厂负担。 黄岛水泥厂不服，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。 本院二审认定事实，本案工程施工日期为2010年10月至2011年11月。砖材陆续于2010年11月开始购进，于2011年11月购买结束，货款共计约30万元。2015年，昌信公司发现砖材出现问题后找施工单位，施工单位找黄岛水泥厂，同年提起诉讼。低于MU15的蒸压粉煤灰砖具有固有的特性：遇水后易风化，承压强度降低。本案蒸压粉煤灰砖已经施工及使用后，因吸收砂浆中的部分水分，承压强度有所降低，改变原有交付状态，故难以鉴定出厂时的质量状况。经现场查看，本案建筑出现风化问题的墙体大多在车间易受潮的靠近地基的部位和原设计为办公楼现为宿舍楼的易受风雨侵蚀的外墙部位。原设计为展厅现为餐厅和伙房的建筑，因新冠××疫情原因，未能进入伙房查看。 本院二审还查明，中华人民共和国国家标准GB50003-2001《砌体结构设计规范》（2002年3月1日施行）第3.1.1.2条规定蒸压粉煤灰砖的最低强度等级为MU10。 中国工程建设协会标准CECS256:2009《蒸压粉煤灰砖建筑技术规范》（施行日期2009年8月1日）第3.2.1条规定“蒸压粉煤灰砖的强度等级应为：MU25、MU20、MU15”。附随该规范的《条文说明》第3.1.1规定：“现行行业标准《粉煤灰砖》JC239包含了蒸压粉煤灰砖和蒸养粉煤灰砖，有的指标偏低。为了确保工程质量，本规范对蒸压粉煤灰砖提出了更高的要求。”第3.2.1条规定：“为了保证蒸压粉煤灰砖的耐久性，本条蒸压粉煤灰砖的最低强度等级为MU15。……” 中华人民共和国建材行业标准JC239-2001《粉煤灰砖》（2001年10月1日实施）第3.5.1条规定：“本标准规定的粉煤灰砖可用于工业与民用建筑的墙体和基础，但用于基础或用于易受冻融和干湿交替作用的建筑部位必须使用MU15及以上强度等级的砖。” 黄岛水泥厂销售的本案蒸压粉煤灰砖的标号是MU10，出厂时附有出厂检验合格证，施工单位施工前委托第三方检验时第三方出具检验合格证，本案工程竣工后，由建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同盖章出具了基础结构验收记录两份、主体结构验收记录两份，记录载明：各种建筑材料经试验均符合要求。 本案建筑的设计单位有两个，其中青岛方圳建筑设计有限公司出具的设计更改通知单称：“在工程验收过程中，因施工单位以及监理单位未出示材料检测报告，墙体都已抹灰完毕，在施工单位和监理单位都已在验收报告签字盖章的基础上，我单位人员也签字盖章。后经发现，施工单位在施工过程中改变墙体材料，由原设计的粉煤灰烧结砖，变更为粉煤灰蒸压砖，由我单位验算后，粉煤灰蒸压砖也能满足抗震要求，故出此变更，办公楼及展厅墙体变更为粉煤灰蒸压砖。”另一设计单位北京中建建筑设计院有限公司出具的设计更改通知单称：“青岛铁丰机械有限公司（昌信公司前身）热处理车间建筑设计说明中，240厚外围护墙，由于笔误，将蒸压粉煤灰砖写成烧结粉煤灰砖。” 本院二审对一审认定的本案其他事实予以确认。 本院二审认为，判断本案建筑物应否使用MU10蒸压粉煤灰砖，应当适用相关的标准。砌体结构设计规范、建筑技术标准和建材行业标准是从不同角度所建立的标准，既有联系又相互独立，为了确保建筑工程的质量，应当适用实施日期距离本案工程施工日期较近的标准和较严的标准。中国工程建设协会标准CECS256:2009《蒸压粉煤灰砖建筑技术规范》（实行日期2009年8月1日）规定蒸压粉煤灰砖的最低强度等级为MU15，连标准较低的建材行业标准JC239-2001《粉煤灰砖》（2001年10月1日实施）都规定用于基础的建筑部位必须使用MU15及以上强度等级的蒸压粉煤灰砖。本案建筑材料由原设计烧结粉煤灰砖变更为蒸压粉煤灰砖，涉及到承重墙体和基础，属于重大变更，应当报原审图部门批准，实际未经批准，因此黄岛水泥厂生产的MU10的蒸压粉煤灰砖不应用于本案建筑，更不能用于基础和迎雨、易潮、接地等部位。 本案蒸压粉煤灰砖具有出厂检验合格证及施工单位施工前委托第三方检验的合格证，上述证件证明黄岛水泥厂生产的蒸压粉煤灰砖交付时达到了MU10的标准；本案工程的建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同盖章出具的基础结构验收记录、主体结构验收记录载明的各种建筑材料经试验均符合要求，证明黄岛水泥厂生产的蒸压粉煤灰砖直到竣工验收时仍符合MU10的标准。至于他人违反最初设计标准要求错误地将上述蒸压砖用于本案建筑，致使蒸压砖后来遇水风化，责任不应由黄岛水泥厂承担。 《关于自愿放弃质量鉴定的说明》与上述证据相矛盾，在多份证据相互矛盾的情形下，不应当采信证明力较低的证据。但是《说明》中的内容如果没有基础事实又自我不认可，岂能按别人的要求写！这不得不令人产生合理怀疑：有一部分砖材不合格。但是，即使有一部分砖材质量未达到MU10的标准，依据合同法原理，买卖合同的买方对标的物在检验期间内及时实施检验是买方的不真正义务，买方在接收本案蒸压粉煤灰砖后，应当对砖材质量及时进行检验。本案中，买方提出质量异议的时候已距收货达三年，且蒸压粉煤灰砖如有保质期，那也是在合格环境下的保质期，离开合格环境，就无所谓保质期，所以，如果有一部分砖材质量不合格，买方的质量异议也已逾质量异议期。本案砖材不仅质量异议已逾质量异议期，而且已被实际用于建筑工程，本案审理中，昌信公司也未进一步提交有效证据证明本案砖材更换后外墙砂浆标准亦同时进行变更，且昌信公司在工程完工后才要求设计单位后补设计变更，对其擅自变更设计要求的砖材进行追认，昌信公司的上述行为不仅丧失了就买卖合同标的物货款本身索赔的权利，也丧失了就扩大的损失索赔的权利。所以，即使有一部分砖材不合格，法律也推定全部砖材合格。退一步讲，砖材被不当使用，已经丧失检验条件，即使没有法律推定，也无法判断有多少砖材在出厂时质量不合格。 本案，产品质量不合格都不能认定，遑论产品责任！ 综上所述，本案MU10蒸压粉煤灰砖由于昌信公司的原因被不当使用在本案建筑工程上，导致遇水风化；由于已经使用，丧失了出厂时的质量状况的鉴定条件；即使部分砖材质量不合格，也因检验期限已经届满，失去声称砖材不合格的权利，因此昌信公司的诉讼请求应当予以驳回。一审认定事实有误，适用法律欠当，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1689号民事判决； 二、驳回昌信公司的诉讼请求。一审案件受理费58532元，保全费5000元，诉讼保全责任保险费8400元，鉴定费323870元，二审案件受理费58532元，由昌信公司承担。黄岛水泥厂同意已经预缴的二审案件受理费本院不予退换，由昌信公司直接向其支付。 本院再审期间，双方当事人均未提供新证据，本院再审查明的事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案的焦点是昌信公司请求黄岛水泥厂承担赔偿责任是否有事实依据和法律依据。 本院认为，《中华人民共和国产品质量法》第十二条规定：“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 在本案中，首先，涉案工程使用的蒸压粉煤灰砖具有出厂检验合格证及施工单位施工前委托第三方检验的合格证，证明黄岛水泥厂生产的蒸压粉煤灰砖交付时达到了MU10的标准；其次，本案工程的建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同盖章出具的基础结构验收记录、主体结构验收记录载明的各种建筑材料经试验均符合要求，证明黄岛水泥厂生产的蒸压粉煤灰砖直到竣工验收时仍符合MU10的标准；再次，施工单位违反最初设计标准要求没按设计要求的墙体材料用于本案建筑，致使蒸压砖后来遇水风化，责任不应由黄岛水泥厂承担；最后，《关于自愿放弃质量鉴定的说明》与前述检验合格证明及验收记录存在矛盾，该证据不能证明涉案工程使用的蒸压粉煤灰砖不符合相关行业和国家标准。 综上所述，昌信公司的再审请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持本院（2020）鲁02民终2159号民事判决。 再审期间保全费5000元，由昌信（青岛）传动系统有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   蒲娜娜 审判员   薛维红 审判员   张 锐 二〇二一年五月十七日 法官助理 唐潇慧 书记员  张鲁滨 书记员  司文雯