黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1023号上诉人（原审被告）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区白龙江东街16号。法定代表人：范广峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈孝语，江苏中杜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾斌，男，1965年12月23日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：刘光瑞，黑龙江四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓峰，黑龙江四维律师事务所律师。上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称江苏金陵公司）因与被上诉人贾斌建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院作出的（2020）黑0604民初848号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏金陵公司委托诉讼代理人陈孝语，被上诉人贾斌及其委托诉讼代理人宋晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏金陵公司上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院作出的（2020）黑0604民初848号民事判决，改判驳回贾斌的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由贾斌负担。事实和理由：一、（2019）黑06民终2030号民事裁定书明确追加依海为本案当事人，一审法院拒不追加属程序严重违法，同时一审法院拒绝追加依海为当事人的理由不能成立。1.法院依职权追加当事人，不必经原告同意，一审法院以贾斌不同意追加依海为当事人为由拒绝追加，理由不能成立。2.开庭并不必然需要现场开庭，疫情也不是不能开庭的理由，在疫情期间，全国多家法院采取云上法院(网上开庭）的方式开庭，处理了相当数量的案件，一审法院以不能现场开庭为由作为不追加的理由不成立。3.一审法院认定江苏金陵公司与贾斌就案涉工程存在合同关系是错误的，江苏金陵公司与贾斌没有签订任何建设工程施工合同，案涉工程是江苏金陵公司将案涉工程转包给依海，依海再将工程违法转包给贾斌。款项的结算也是贾斌和依海结算，江苏金陵公司按照依海的指示进行付款，贾斌并没有直接和江苏金陵公司结算过。二、一审法院认定依海的行为是江苏金陵公司的职务行为是错误的。1.依海不是江苏金陵公司的职员。江苏金陵公司与依海之间并没有签订劳动合同，江苏金陵公司并未向其发放工资，也未为其缴纳社保，双方之间并不成立劳动关系。2.依海与江苏金陵公司之间是挂靠关系。双方之间签订《经营承包责任书》，依海以江苏省金陵建工集团有限公司大庆分公司（以下简称江苏金陵公司大庆分公司）的名义成立油田工程部，进行单独核算，故江苏金陵公司与依海之间是挂靠关系。3.案涉四项工程是依海交由贾斌施工的，而非是江苏金陵公司交由贾斌施工。根据一审判决书第10页最后一段对依海所作调查笔录的认定内容，即案涉四项工程是依海交由其施工的，江苏金陵公司向贾斌付款需经其审批，付款程序是江苏金陵公司支付给依海，依海支付给贾斌。三、由于依海与贾斌之间的非法转包关系，江苏金陵公司按照依海在收款单或收据等领款凭证上的签字进行付款并无不当，贾斌不能以其未实际收到为由进行抗辩。一审判决第9页第2行至第4行的认定是错误。江苏金陵公司一审时提交的收款单、收据等领款凭证上均有依海签字，并无贾斌签字。同时江苏金陵公司收到大庆油田昆仑集团建筑工程有限公司（以下简称昆仑公司）支付的609万元后扣除的管理费安监费、税金和规费292,425.84元，是依据江苏金陵公司与依海的合同约定扣除的，其余5797,574.16元按照依海指示全部支付完毕。由于依海与江苏金陵公司之间的挂靠关系，江苏金陵公司按照依海的指示付款并无不当，贾斌与依海之间未结算，不能对抗江苏金陵公司与依海已结算的事实，江苏金陵公司已向依海支付609万元，不应再向贾斌支付案涉款项。依海未将款项支付给贾斌的风险应由贾斌承担。四、按照双方于2015年5月7日双方签订的协议书的约定，也应当驳回贾斌的诉讼请求。协议书第九条是对双方之间的债权债务进行概括处理的最终协议。双方除通过诉讼方式向昆仑公司和大庆恒新房地产开发有限公司（以下简称恒新公司）主张劳务费以及款项到位后支配之外，没有其他债权债务，即双方均认可在其所述的诉讼之外，双方没有其他债权债务，故贾斌主张协议约定之外的欠款1129,588元与事实不符。五、一审法院判决以最后一次付款时间2011年1月28日起算利息无依据。江苏金陵公司与贾斌于2015年5月7日签订协议书，双方对之前的债务进行概括处理，若认定江苏金陵公司应向贾斌付款，利息的起算时间也应调整至2015年5月7日。六、一审法院无视事实与法律，在两次发回重审后，仍以相同的事实与理由作出判决，拒不作出纠正，同时还拒绝按照（2019)黑06民终2030号民事裁定追加依海为本案当事人，请依法对一审法院进行错案追究，严肃追责。综上，一审法院认定事实错误，法律适用错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回贾斌的诉讼请求。贾斌辩称，一、关于江苏金陵公司与依海的关系问题。江苏金陵公司上诉理由第二条严重违背事实且自相矛盾。首先，案涉四项工程的《施工劳务合同》均为江苏金陵公司与昆仑公司签订，其中三项工程的《施工劳务合同》在乙方江苏金陵公司加盖公章下方，均有实际施工人作为委托代理人的签字，另一份虽未签订书面合同但已实际履行并由人民法院认定施工劳务合同成立。以上事实说明江苏金陵公司对于贾斌的实际施工人的身份是知情的，对于依海作为江苏金陵公司大庆分公司负责人将四项工程交由贾斌实际施工完成也是知情的。因依海既无权利也没有资质以个人名义将案涉工程转包给贾斌施工，贾斌有理由相信依海的转包行为是江苏金陵公司大庆分公司的行为。至于依海与江苏金陵公司是否存在经营承包关系，贾斌并不知情，依海与江苏金陵公司签订的《经营承包责任书》，性质上属于内部承包协议，不能对抗第三人，江苏金陵公司理应对其大庆分公司的行为承担法律责任。其次，从案涉工程的付款程序上看，对于已经由昆仑公司付至江苏金陵公司的609万元工程款，江苏金陵公司将其中4960,412元工程款，在经过依海签字确认后直接付至贾斌指定的账户，不存在由江苏金陵公司付给依海、再由依海付给贾斌的情况。江苏金陵公司提出的其与依海之间不存在劳动关系的理由，不能否定依海是江苏金陵公司大庆分公司负责人的事实，否则江苏金陵公司不会以依海的签字作为其向实际施工人付款的条件。退一步讲，即便依海与江苏金陵公司挂靠关系成立，江苏金陵公司也应当与依海就未付工程款部分向实际施工人承担连带付款责任。与本案相似度极高的修方德诉江苏金陵公司、恒新公司、依海建设工程分包合同纠纷一案案号分别为（2014）庆民二民初字第16号、（2017）黑民终48号、（2019）最高法民申1141号，最终认定依海系挂靠江苏金陵公司，以江苏金陵公司的名义对外签订合同，故依海与江苏金陵公司对外承担连带责任，如江苏金陵公司有证据证实已经超付依海工程款，其可以另行向依海主张权利。本案中贾斌同为实际施工人，有权向劳务分包人江苏金陵公司主张权利，因此江苏金陵公司提出的依海与其存在挂靠关系、贾斌与依海未结算不能对抗江苏金陵公司与依海已结算的上诉理由不成立。二、关于《协议书》约定问题。《协议书》约定的是恒新公司与昆仑公司仍拖欠的案涉四项工程工程款部分的处理方式及双方的付款事宜，不包含本案所涉的已由昆仑公司付款至江苏金陵公司的609万元工程款，当然也不包含江苏金陵公司收到上述款项未付款给贾斌的1129,588元工程款，因此江苏金陵公司的该上诉理由不能成立。三、关于利息起算时间问题。江苏金陵公司提出的利息起算时间应为2015年5月7日贾斌与江苏金陵公司签订协议书的日期是错误的。双方签订的协议书约定的是案涉工程中恒新公司与昆仑公司未付工程款部分的相关事宜，对于昆仑公司已付至江苏金陵公司的609万元工程款，江苏金陵公司在收到该工程款后，即负有向实际施工人付款义务，因此一审法院判决关于利息起算点的认定正确。四、江苏金陵公司认为一审法院未能依职权追加依海为本案当事人属程序违法。但事实上既然是人民法院依职权追加当事人，一审法院是否追加依海为本案当事人，均不存在违法之处。上级人民法院对于下级人民法院具有监督职能，上、下级法院之间并非领导关系。江苏金陵公司关于一审法院未依职权追加依海为当事人程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请二审法院驳回江苏金陵公司的上诉请求。贾斌向一审法院起诉请求：1.江苏金陵公司支付工程劳务费1129,588元；2.江苏金陵公司按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2011年1月28日起至生效判决确定的给付之日止上述劳务费的利息损失；3.一审案件受理费由江苏金陵公司负担。一审法院认定的事实：2007年，恒新公司与昆仑公司签订《建设工程施工合同》一份，恒新公司将大庆奥林国际公寓工程部分发包给昆仑公司施工。2008年8月15日，昆仑公司与江苏金陵公司签订两份《施工劳务合同》（合同编号分别为2008KL4G0077号、2008KL4G0078号），工程名称为大庆奥林国际公寓A区环境工程；2009年9月17日，昆仑公司与江苏金陵公司签订第三份《施工劳务合同》（合同编号为2008KL4GF0019号），工程名称为奥林国际公寓C区外环境及外系统工程中的道路工程；2009年4月，昆仑公司与江苏金陵公司准备签订第四份《施工劳务合同》，由于双方在人工费取费条款上未达成一致意见，江苏金陵公司没有在合同上签字盖章，该工程为大庆奥林国际公寓C区外环境铺装、围墙、暂舍工程。在江苏金陵公司施工过程中，江苏金陵公司将上述四项工程全部交由贾斌实际施工，贾斌按约定履行了全部合同义务，各项工程已经全部验收合格。四份合同履行过程中，工程劳务费的支付方式为：昆仑公司先支付至江苏金陵公司账户，再由江苏金陵公司支付至贾斌指定的账户。截止至2011年1月28日，昆仑公司共向江苏金陵公司支付上述四项工程劳务费609万元。贾斌认可江苏金陵公司实际给付贾斌的金额为4960,412元，未付款金额为1129,588元。除上述昆仑公司已向江苏金陵公司支付的工程劳务费609万元外，昆仑公司尚欠部分劳务费未予支付，为此，贾斌（乙方）与江苏金陵公司（甲方）于2015年5月签订《协议书》一份，双方约定的主要内容为：一、甲乙双方一致决定以甲方名义对昆仑公司和恒新公司提起诉讼，要求其支付拖欠的劳务费，具体事宜由甲、乙双方共同协商处理。乙方委托的代理律师由乙方自行决定，相关代理费用及其他费用由乙方自行承担，甲方全力配合乙方工作，为乙方出具本案的一审、二审、执行程序的授权委托书，并提供营业执照等相关文书。二、诉讼标的的确定由乙方根据所欠款实事求是确定。三、案件胜诉后执行到位的案款，在分配工人工资及国家规定应缴税费后为乙方享有，甲方在案款执行到账后30日内支付至乙方指定账户。分批次执行到位的，甲方应在每一笔案款执行到位后30日内支付至乙方指定账户，以此类推。四、乙方同意向甲方交纳执行案款的1%作为配合工作等相关费用，不再收取乙方的其他任何费用。五、案款全部执行到甲方银行账户后即视为乙方完成本协议约定义务，甲方应当按照本协议第三条、第四条的约定向乙方支付案款。假如乙方执行回的款项在甲方的账户上被甲方占用或者被第三人执行，由甲方承担全额的赔偿责任，并及时将该款项支付给乙方。甲方付款前乙方应按财务规定提供劳务人员工资表和辅材发票给甲方。六、本协议签订后，甲方履行完协议约定义务，乙方不得再向甲方主张任何权利，否则甲方对乙方的主张一概不予认可。七、乙方承诺案涉工程的全部债务已经结清，与其他第三方不存在任何纠纷，如因其他第三方向甲方主张权利而引发纠纷并造成甲方损失的，甲方可就全部损失向乙方追偿，甲方行使追偿权所支付的一切费用由乙方承担。八、违约责任：在履行本协议中任何一方发生违约，均应承担违约责任，违约金为执行案款到账数额的百分之二十。九、甲乙双方一致同意，本协议约定事项全部按约定完成后，双方之间所有债权债务关系消灭，无其他纠纷。上述协议签订后，江苏金陵公司即以贾斌身份就贾斌实际施工的案涉工程对恒新公司和昆仑公司提起诉讼，黑龙江省大庆市中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）黑06民终2030号民事判决，该判决认定江苏金陵公司与贾斌就案涉工程存在合同关系，案外人依海系江苏金陵公司大庆油田项目部负责人。2019年3月14日，一审法院依职权为案外人依海所作调查笔录一份，在笔录中依海陈述，2008年1月至2012年期间其系江苏金陵公司大庆油田项目部的负责人，案涉四项工程系其交由贾斌进行施工，其并没有参与施工，江苏金陵公司向贾斌付款需经过其审批，其中2008年9月28日金额为80万元的款项是贾斌的工程款，是江苏金陵公司大庆项目部出纳员王淑媛办的手续，但此款是否给付贾斌需请法院予以核实，其他款项都没有经过依海或依海方的工作人员。一审法院认为，案外人依海作为江苏金陵公司大庆油田项目部的负责人将案涉工程交由贾斌施工，故贾斌系案涉工程的实际施工人，现贾斌已按约定履行了全部合同义务，各项工程已经全部验收合格，其有权要求江苏金陵公司给付工程款，故对贾斌要求江苏金陵公司给付工程款的诉讼请求，依法予以支持；且黑龙江省大庆市中级人民法院于2019年9月30日作出的（2019）黑06民终2030号民事判决也对上述事实予以确认。关于给付工程款的数额，其中昆仑公司未通过诉讼和执行程序直接给付江苏金陵公司的609万元，江苏金陵公司认可已实际收到上述款项，庭审中，其虽抗辩应扣除该笔款项的管理费、税金、规费、安监费292,425.84元，但并未提交证据证实双方曾对此进行过约定，贾斌亦不予认可，故对江苏金陵公司的该项抗辩主张不予支持。另，江苏金陵公司主张其余劳务费5797,574.16元（609万元-292,425.84元）已经全部支付给贾斌及另一实际施工人依海，但在依职权对依海所作的调查笔录中，依海陈述案涉工程其并未参与施工，且否认实际收到过江苏金陵公司给付的工程款，江苏金陵公司提交的相关付款凭证亦不足以证实系贾斌收取了上述款项，故对江苏金陵公司的该抗辩意见亦不予支持。因贾斌自认已收到4960,412元，对此予以认定，剩余1129,588元（609万元-4960,412元），江苏金陵公司应予支付。因江苏金陵公司最后收取该部分款项的日期为2011年1月28日，故贾斌请求自该日起开始计息，符合法律规定，予以支持。关于是否追加案外人依海为当事人的问题。首先，一审法院已释明贾斌是否追加案外人依海为江苏金陵公司或第三人，贾斌不同意追加其为当事人。其次，自本案立案之日起，因疫情原因不能到监狱开庭，诉讼程序无法顺利进行。最后，（2019）黑06民终2030号民事判决已认定江苏金陵公司与贾斌就案涉工程存在合同关系，案外人依海系江苏金陵公司大庆油田项目部负责人，故相对于贾斌而言，江苏金陵公司与依海的关系属于内部关系，依海的行为属于职务行为，依海是否已向贾斌支付工程款、支付多少工程款，举证责任在于江苏金陵公司，若江苏金陵公司不能提交已向贾斌支付相关工程款的证据，其自行承担举证不能的不利后果。因此不再追加案外人依海为当事人。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：江苏金陵公司于本判决生效后五日内一次性给付贾斌劳务费1129,588元及利息（以1129,588元为本金按银行同期贷款利率计算自2011年1月28日起至2019年8月19日止的利息，以1129,588元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算自2019年8月20日起至法院生效判决确的给付之日止的利息）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费49,762元由江苏金陵公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，且发生在《中华人民共和国民法典》生效前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.江苏金陵公司是否应向贾斌给付欠付工程款；2.如应给付，具体数额如何计算；3.一审法院未追加依海为当事人是否属于程序违法。。首先应当对贾斌在案涉四项工程的合同相对方进行分析认定。贾斌称案涉四项工程系由江苏金陵公司交由贾斌进行实际施工，而江苏金陵公司认为案涉工程均为江苏金陵公司转包给依海，再由依海转包给贾斌。对此本院评判如下：1.通过一审法院对依海进行的调查询问可知，依海认可贾斌系所有工程的实际施工人并否认自己对案涉四项工程进行过实际施工。而通过依海对于自己与江苏金陵公司以及贾斌之间的关系的回答并结合该笔录其他回答内容，不能得出依海以个人名义将工程交由贾斌的结论。江苏金陵公司亦无其他证据证实该工程系依海以个人名义转包给贾斌或其二人之间进行过相关约定，其应当承担相应的不利后果。2.江苏金陵公司与依海签订的《经营承包责任书》时间为2009年1月1日，发生在江苏金陵公司给付给王淑媛案涉793000元时间之后。而江苏金陵公司虽举证证明依海在案涉其余4960412元给付时均在单据上签字确认，但该部分款项均体现为由江苏金陵公司或江苏金陵公司大庆分公司转账给贾斌认可的相关账户。因此在无证据证明贾斌对于依海的上述行为知晓并认可的前提下，江苏金陵公司与依海签订的《经营承包责任书》及依海在案涉4960412元给付单据签字的行为，均属于双方内部管理行为，不能对抗贾斌；3.江苏金陵公司与贾斌于2015年5月7日签订的《协议书》的主要目的虽系对昆仑公司和恒新公司当时尚欠江苏公司金陵劳务费主张权利及后续相关事宜进行的约定。但该《协议书》中的“事实经过”部分对江苏金陵公司与恒新公司签订案涉四项工程的各项事实进行了较为详实的记载。同时在该段最后约定“上述四份合同签订后乙方将全部合同项下的施工内容交由乙方实际完成”。该陈述经结合全文上下内容理解以及对案涉双方庭审过程中的询问，能够确认该句系书写笔误，内容实际应为“上述四份合同签订后甲方将全部合同项下的施工内容交由乙方实际完成”。故能够认定江苏金陵公司在签订该《协议书》时，认可贾斌对案涉四项工程实际施工。另，《协议书》第三段（目前昆仑公司和恒新公司仍然拖欠大部分劳务费。）后的全部内容，均系对当时昆仑公司和恒新公司尚欠江苏金陵公司工程款部分进行的相关权利义务的约定，并不包含案涉609万元。综上，结合江苏金陵公司提交的票据、转账记录所体现的交易习惯、《协议书》内容以及对依海的调查笔录等其他相关证据，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条之规定，认定案涉四项工程系由江苏金陵公司交由贾斌实际施工，而在贾斌施工完毕且经验收合格后，江苏金陵公司应向贾斌给付相应工程款。关于江苏金陵公司应向贾斌给付工程款的具体数额。关于江苏金陵公司应向贾斌给付工程款的具体数额。1.关于案涉793,000元。首先根据上述论述可知，依海系江苏金陵公司大庆油田项目部负责人，案涉四项工程系由江苏金陵公司交由贾斌施工。而江苏金陵公司虽称依海亦系案涉工程施工人之一，但其并未提交工程签证、材料交接单等与工程实际施工相关的人、财、物实体材料加以证明。因此在结合案涉其他4960,412元向贾斌指定账户转账的履行情况，且江苏金陵公司无证据证明给付的该款确为案涉工程的工程款，亦无证据证明其向依海或王淑媛给付793,000元的行为已经贾斌知晓并认可的基础上，江苏金陵公司无法免除继续向贾斌支付793,000元工程款的责任。2.关于江苏金陵公司扣除的管理费、规费、税金、安监费等其他各项费用。首先江苏金陵公司在本案中未能提供证据证明己方对案涉工程存在过管理行为或交纳过相关费用，其次未提交证据证明己方与贾斌对于上述费用的扣除进行过相关约定，最后江苏金陵公司亦无证据证明昆仑公司在向己方支付工程款时未将上述费用扣除，因此江苏金陵公司应当承担举证不能的不利后果，其无权在应付工程款中扣除上述费用。3.对于欠付工程款利息如何计算。江苏金陵公司与贾斌对于案涉工程款的给付时间并无约定，而案涉四项工程已于2009年10月30日全部竣工验收合格并投入使用。因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条之规定，江苏金陵公司应于2009年10月31日向贾斌给付案涉工程款。但在本案中贾斌请求案涉工程款的利息起算时间为2011年1月28日，晚于2009年10月30日，应视为对己方诉讼权利的自由处分，依法应予支持。而根据前述可知，江苏金陵公司与贾斌于2015年5月7日签订的《协议书》正文系对案外其他工程款相关权利义务进行的约定，不应认定为系对本案债权债务进行的概括处理，故江苏金陵公司的该项上诉理由不成立，本院不予认可。综上，一审法院关于江苏金陵公司应给付贾斌欠付工程款1129,588元及相关利息的认定并无不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条之规定，依法予以维持。关于一审法院未追加依海为当事人是否属于程序违法。江苏金陵公司称（2019）黑06民终2030号民事裁定书已明确写明应追加依海为本案当事人，但一审法院在审理过程中并未追加，属程序违法。对此本院认为，各级人民法院应当依法独立行使审判权，虽本院作出的民事裁定书中载明应追加依海为当事人，但对于一审法院并不具有必然约束力。一审法院应结合全案事实认定依海是否属于《中华人共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须参加诉讼的当事人，因此一审法院未追加依海为当事人在程序上并无不当。综上所述，江苏金陵公司的上诉请求不成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,966元，由江苏省金陵建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 博审判员 杨社娟审判员 范继超二〇二一年五月二十七日法官助理褚晨威书记员杜欣冉