安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终551号 上诉人（原审原告）:陆广海,男,1978年11月10日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：童春华，安徽原声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴雪，安徽原声律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:刘子顶,男,1974年9月16日出生,汉族,住安徽省太和县。 被上诉人（原审被告）:太和县洪山镇腾达建筑劳务有限公司,住所地安徽省阜阳市太和县洪山镇刘前楼156号。 法定代表人:刘子龙,该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏兴，安徽相和律师事务所律师。 上诉人陆广海、刘子顶与被上诉人太和县洪山镇腾达建筑劳务有限公司(以下简称腾达公司）建设工程施工合同纠纷一案,均不服淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初3844号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 陆广海上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判两被上诉人连带支付陆广海工程款432874.97元及逾期付款利息；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.腾达公司在合肥市瑶海区人民法院起诉陆广海所举的证据明确载明4号楼单价每平方米36元［案号（2019）皖0102民初9384号］,双方2018年7月5日对4号楼施工面积的确认为32976平方米,所以4号楼的工程价款应为32976平方米×36元＝1187136元,而非一审法院认定的866052元。刘子顶的证人刘某当庭明确表示:结算时所涉平方、每平方的价格,均来源于领导的意思书写。现在刘子顶的证人又以书写错误为理由,不承认其在合肥市瑶海区人民法院诉讼时所举证据载明的价格,显然与事实不符。2.腾达公司将工程分包给不具备施工资质的刘子顶,刘子顶又分包给不具备施工资质的陆广海,均违反我国《建筑法》的规定,应属无效合同行为。腾达公司非建设工程发包方,其违法分包建设工程,应当属违法分包人,其与刘子顶对本案合同无效有共同过错,因此，腾达公司与刘子顶应对拖欠陆广海工程款承担连带责任。且腾达公司在合肥市瑶区人民法院起诉陆广海民事案件时,是以腾达公司作为原告起诉,说明其应当承担责任。 刘子顶辩称：陆广海曾给我发微信图片载明4号楼的27是指单价，36是指楼层数，4号和7号楼的造型都是一样的，其单价应和7号楼一样均为每平方米27元。 腾达公司辩称：1.陆广海发给刘子顶的结算清单上写的很清楚，上面写明了“4#东单元、西单元各做十八层”，在一审中陆广海也明确了27是价格，36是单元数，一审查明事实正确。2.一审认定合同的相对方是陆广海和刘子顶，腾达公司并不是合同相对方，不应承担本案连带责任。 刘子顶上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容；2.依法驳回陆广海的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.涉案工程7号楼，陆广海完成的工程量只有27单元，工程款应为893㎡/单元×27元/㎡x27单元=650997元。一审时刘子顶及腾达公司就对陆广海主张7号楼工程款723330元提出了异议,一审判决书称刘子顶对7号楼工程款723330元没有异议，属于认定事实错误,导致7号楼工程款多认定72333元。2.二次结构认定828㎡x27元/㎡=22365元是错误的,实际应为640㎡x27元/㎡=17280元,多认定5085元,证人刘继军开庭时出庭作证证明实际为640㎡。3.因陆广海违反安全规章制度,项目部安全罚款2800元,有刘子顶举证的罚款通知单可以证实,该笔罚款应由陆广海承担,应从工程款中予以扣除,而一审判决没有扣除显然不合理。4.由于陆广海未完成全部工程提前离场,刘子顶及腾达公司另请他人继续施工,额外产生了计时工费用8580元,7号楼模板拆除费25600元,事实清楚,有工人领款签字的《太和县洪山镇腾达劳务有限公司农民工工资支付登记表》、打卡发放的银行转账流水凭证、《太和腾达临时用工工资认领单》及赵永军的证人证言等证据予以证实,上述证据相互作证,形成完整的证据链,足以证实刘子顶及腾达公司额外花费34180元,应由陆广海承担,而一审判决没有从工程款中扣除显然不合理。5.一审中按照1.5%比例扣除涨模费不公平,不合理。一审中刘子顶主张按照5%比例扣除,陆广海主张按照1.5%比例扣除涨模费,一审采纳陆广海的意见,没有证据予以支持,显然偏向陆广海,导致判决不公平、不公正、不合理。 陆广海辩称：刘子顶的上诉请求没有事实和法律依据。1.关于7号楼和二次结构的工程款问题，是根据陆广海和刘继军签订的结算单据，7号总面积为26790平方米，结合单价27元，总工程款为723330元。二次结构的面积经过刘继军的确认，在一审庭审过程中刘子顶对于除4号楼以外的价格均予以确认，对刘子顶的该项上诉请求应予以驳回。2.项目部安全罚款、计时工费、拆模费均没有证据证明，刘子顶所举证据相应的工资发放、银行流水、工资确认单等均不能证明上述费用的发生与陆广海有关，且所举证据均非原件。3.涨模费问题没有事实依据，其自述的5%的比例并非双方协商的结果，在庭审过程中刘子顶询问了陆广海的证人，其证明行业内一般以1.5%予以扣除。综上所述刘子顶的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 腾达公司辩称：对刘子顶的上诉无异议。 陆广海向一审法院的起诉请求：1、判令腾达公司、刘子顶连带支付陆广海木工工程款460512.97元及逾期付款利息至款清日止（自2018年7月5日以银行同期贷款利率计算，暂计算至2020年5月26日为41986.54元）；2、案件诉讼费用由腾达公司、刘子顶承担。 一审法院认定事实：2017年6月，刘子顶将腾达公司从他人处承包的淮北国金置业有限公司公司（以下简称国金置业公司）开发的方安小区三期工程1#、4#、7#楼部分木工工程承包给陆广海，双方未签订书面合同，口头约定按照总平方面积乘以固定单价计算工程价款。涉案工程因故于2018年5月停工。2018年7月5日，陆广海的工作人员王召平与刘子顶的工作人员刘继军签订《方安三期工程决算单（木工）》，确认：4#楼标准层西单元展开面积891平方米，7#楼标准层西单元展开面积893平方米，1#楼标准层展开面积1796.86平方米，二次结构面积828.11平方米。后刘继军又确认1号楼两单元总计2136平方米。后陆广海于2018年12月21日将计算清单通过微信发送给刘子顶，其中载明：1号楼为2136.58㎡/层×27元/㎡×4层=230750元；4号楼为891㎡/单元×27元/㎡×36单元=866000元；7号楼为893㎡/单元×27元/㎡×27单元=650997元；二次结构为828㎡/×27元/㎡=22365元。刘子顶已向陆广海支付工程款项1703000元，陆广海向刘子顶主张剩余工程款项无果，遂提起诉讼。 一审法院认为：当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。陆广海作为个人，没有取得建筑施工企业资质，故其与刘子顶之间签订口头建设工程施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然刘子顶与陆广海之间口头建设工程施工合同无效，但陆广海已按约定履行了工程施工义务，涉案木工工程已经完成，双方已对工程量进行了结算，故陆广海有权要求参照合同约定支付工程款。 关于工程价款及逾期付款利息。双方对1号楼的工程款230688元及7号的工程款723330元没有异议。4号楼的单价应与其他楼栋的单价一致，且陆广海于2018年12月21日通过微信向刘子顶发送将计算清单中载明的4号楼的单价也为27元/平方米，故4号楼的价款应为891㎡/单元×27元/㎡×36单元=866052元。刘子顶未能提供证据证明二次结构施工面积为640平方米并经对方认可，对双方工作人员签字确认二次结构施工面积为828.11平方米予以确认，故二次结构的工程款应为828㎡×27元/㎡=22356元。以上工程价款合计应为1842426元。根据行业习惯，双方在结算工程价款时应扣除部分涨模费用，刘子顶主张按照5%的比例扣除，陆广海认可应按照1.5%的比例扣除涨模费，但未提供证据证明双方就此达成一致意见，故酌定按照1.5%的比例扣除涨模费用27636元。扣除涨模费后的工程款应为1814790元。减去刘子顶已经支付的工程款1703000元，刘子顶尚应向陆广海支付工程款111790元。故对陆广海要求刘子顶支付工程款460512.97元，一审法院仅对其中的111790元予以支持；超出部分无事实依据，不予支持。双方未签订书面施工合同，也未约定工程款支付期限，2018年7月5日双方仅是对施工面积进行了确认，故陆广海要求自2018年7月5日起按照同期银行贷款利率计算工程款逾期支付利息没有合同依据，逾期付款利息应从其主张权利之日起计算。陆广海没有提供证据证明其向刘子顶主张权利的具体日期，故应从其起诉之日即2020年8月13日起按照本金111790元全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止；陆广海主张超过上述标准的利息，无事实依据，不予支持。刘子顶辩称应扣除陆广海未完成的工程量的计时工费用是8580元、7号楼模板拆除费25600元及项目部安全罚款2800元，但其提供的证据不能证明其主张。 关于腾达公司责任。本案中，与陆广海建立工程分包关系的是刘子顶，并非腾达公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然上述司法解释确有突破合同相对性的例外，但仅在转包、违法分包情形下，发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款的范围内对实际施工人承担付款责任，但并不包括总承包人。合同的相对性是合同法的基本原则，是指合同在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。涉案法律关系属于建设工程施工合同关系，结合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成的规定，可以得出发包人仅指工程建设方，即在本案中应为国金置业公司。腾达公司并非涉案工程的发包人，不应适用上述法律和司法解释的规定。故陆广海要求腾达公司对刘子顶的上述债务承担连带偿还责任，于法无据。判决：一、刘子顶于判决生效后十五日支付陆广海工程款111790元，并自2020年8月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止；二、驳回陆广海的其他诉讼请求；三、案件受理费8825元，由陆广海负担6680元，刘子顶负担2145元。 双方当事人二审均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.工程款的数额如何认定；2.腾达公司应否承担本案连带责任。 关于焦点1。针对本案的工程款数额，双方均提出上诉，具体分析如下：1.关于7号楼工程款，双方均认可7号楼的单价为每平方米27元，结合2018年7月5日结算单载明7号楼的面积为26790平方米，7号楼工程款为723330元。刘子顶在一审开庭时明确表示对7号楼面积和单价均无异议，一审一审予以认定并无不当。2.关于二次结构工程款，2018年7月5日结算单显示面积为828平方米，刘子顶上诉称实际应为640平方米，与该结算单载明事实不符，不予支持。3.关于涨模费，因双方对此无合同约定，刘子顶要求按照5%的涨模费，依据不足。结合一审出庭证人的陈述，一审按1.5%的行业惯例予以扣除，并无不当。4.关于4号楼工程款。陆广海上诉认为4号楼单价应按照36元计算，不应按27元计算。因1、7号楼的单价均为27元，双方均无异议，一审按照1、7号楼的单价计算4号楼的单价，具有合理性。且陆广海在一审中亦认可4号楼工程款（891*27*36）中“27”是指单价，“36”是指单元数。故陆广海该项上诉理由与其认可事实及本案查明事实均不相符，不予支持。5.关于刘子顶主张罚款2800元、计时工费8580元、模板拆除费25600元，不足以证明上述费用应陆广海承担，缺乏关联性，本院亦不予支持。 关于焦点2。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，只有发包人在欠付工程款的情形下才能突破合同相对性，承担支付工程款的连带责任。本案中，腾达公司既非合同相对方，亦非发包人，一审判决腾达公司不承担本案连带付款责任，并无不当。 综上所述，陆广海、刘子顶的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8652元，陆广海负担6116元，刘子顶负担2536元。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  王 晖 二〇二一年五月二十八日 书记员  朱晓雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。