辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1124号上诉人（原审被告）：常州市宏寰机械有限公司，住所地江苏省溧阳市天目湖工业园云眉路**。法定代表人：张福平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓开贤，上海旁博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口瑞丰科技有限公司，，住所地辽宁省营口大石桥市高坎镇大高坎村法定代表人：王立伟，该公司经理。委托诉讼代理人：胡绪绵，辽宁中允律师事务所律师。上诉人常州市宏寰机械有限公司（以下简称宏寰公司）因与被上诉人营口瑞丰科技有限公司（以下简称瑞丰公司）承揽合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常州市宏寰机械有限公司的委托诉讼代理人邓开贤，被上诉人营口瑞丰科技有限公司的委托诉讼代理人胡绪绵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人常州市宏寰机械有限公司上诉请求：一、撤销原判；二、纠正对事实的不当认定，发回重审或者驳回被上诉人的诉讼请求；三、一审、二审诉讼费用（含鉴定费、鉴定人出庭费）由被上诉人负担。事实与理由：本案的离奇之处包括但不限于：合同约定的是两条鱼料线的两台132**粉碎机产量6-8T/H。结果瑞丰公司要求对4台粉碎机进行鉴定，新蓦尔公司则质量鉴定意见为“目前工况下”三台不能达到每小时6-8吨的产量，天元公司更加过分的评估为三台粉碎机在7个时间段给瑞丰公司造成了损失，累加起来金额共计为3033206.05元。一审判决判非所请、判决无法履行或者执行、认定事实错误、适用法律不当、程序违法。筒述如下：一、判非所请，鉴定费分担不当、鉴定人出庭费漏判。(一）实体方面，原始诉请为“对饲料加工设备未能达到设计要求的给予修复或更换并满足设计要求的技术条件”；判决中却多了“鉴定不合格部分”。而所谓的“鉴定不合格部分”是不存在的。新蓦尔公司的鉴定.是在设备的主要部件和参数均与合同约定存在巨大悬殊的情形下，即“目前工况下”的一种比对。最关键的是，新蓦尔鉴定意见强调的是粉碎机使用了四五年后的状况，并没有认定为不合格。(二）程序上，新蓦尔的鉴定费与本案关联性存疑。(2019)辽0882民初3726号判决是该案的“被告”申请的鉴定，所以宏寰公司不应该承担鉴定费。法院既然认为评估金额不在本次审理范围内，就应该判决宏寰公司预交的2000元鉴定人出庭费由瑞丰公司承担。二、诉请不明，应该驳回。一审法院曾要求瑞丰公司明确诉请，瑞丰公司在庭审笔录中明确为“主要是粉碎机，3台粉碎机每小时6-8吨，现在不到4吨”。但是一审判决内容模糊，不具有可履行性。三、认定的基本事实明显错误。2016年3月份整改消缺完成后，直到2019年起诉时，3年多的时间内，瑞丰公司未提出质量异议，就不能进行鉴定。四、一鱼三吃，自相矛盾且埋下诉争隐患。其一，（2019)辽0882民初3726号案判决本案诉争的设备不合格，宏寰公司诉请的3565000元尾款被用作赔偿；其二，本案中，一审判决要维修、更换，减损了“损失”；其三，本案查明事实部分认为新蓦尔的鉴定是对的、天元公司的评估金额也是对的，那么瑞丰公司随时可以再次要求宏寰公司赔偿3033206.05元。五、适用的法律错误。《合同法》及司法解释、《民法典》第621条：“买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。瑞丰公司既然认为宏寰公司违约，就应该及时提出，并采取适当措施制止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失主张权利。《合同法》及《民法典》第591条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有釆取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”六、程序错误。(一）新蓦尔的鉴定意见尚未被生效判决确认其效力，不应该作为本案定案依据，要么不采用，要么中止审理；(二）宏寰公司曾对新蓦尔和天元公司极为离谱的鉴定意见提出质疑，并申请在条件具备的情况下重新鉴定，未获任何回应，程序不当；(三）质量鉴定与损失评估本身来源不明、程序不当。七、一审判决明显显失公平。(一）两台132**粉碎机价格为：2台X**.8X730+1310.775=19.83万元。按照一审逻辑可能赔到600多万元。(二）另案中，宏寰公司书面申请对新增的虾料生产线和料仓改造进行勘验，涉及金额96.5+98=194.5万元。庭审时，又申请法院责令对方提交虾料生产线采购安装的相关证据，法院均未理睬。相反，对于瑞丰公司要求对使用4年之久的生产线进行质量鉴定（粉碎机使用4年完全可能报废），一审法院居然同意，该鉴定显然不具有必要性与可行性。被上诉人营口瑞丰科技有限公司辩称，一、原审认定事实清楚，证据充分属实，审判程序及鉴定程序合法，所确认的原被告法律关系准确，适用法律正确，判决结果得当，为此答辩人同意原审判决。二、上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，上诉人上诉理由不能成立。上诉人以虚构的事实和推定的理由，认为原审判决不当是错误的，因上诉人与答辩之间是一个真实合法的、可行的加工承揽合同关系。上诉人负责整套饲料加工设备的设计、加工制作、现场安装调试，整套设备经验收合格，全部符合设计技术要求，再交付给答辩人使用。现事实上是上诉人是对不合理设计部分整改后石料加工成套设备存在不合格不达标的问题，对此事实有双方验收单可以为证。上诉人所加工制造的这套饲料加工设备从2016年3月份整改消缺后仍不达标，应更换的不合格部件并未进行更换。答辩人多次催促上诉人对不合格部件不达标产能进行整改，自起诉时上诉人一直推脱不理，至今对饲料成套加工设备，上诉人未能出具验收合格证明并实际交付，由于上诉人的违约行为给答辩人造成了很大经济损失，应依法承担修复更换赔偿损失的法律责任。三、现上诉人以鉴定程序存疑，认定事实有误，适用法律有误等不正当的上诉理由进行上诉是错误的。这些上诉理由是不想承担违约责任的主观想象而已，为此上诉人的这些陈述和理由不能成立。综上，答辩人恳请二审人民法院依法查明本案纠纷的事实，驳回上诉、维持原判。被上诉人营口瑞丰科技有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告依双方承揽合同约定，对饲料加工设备未能达到设计要求的给予修复或更换并满足设计要求的技术条件；2、被告承担诉讼费用。一审法院查明事实：原、被告于2014年6月26日签订《成套设备合同书》。合同约定由被告为原告加工安装“时产45吨环保高档水产饲料生产线成套机组。2条鱼料、1条虾料（预留1条）1条膨化鱼料（预留1条），生产线成套设备交钥匙工程项目。合同约定成套饲料生产设备总造价为人民币：柒佰叁拾万元整。约定成套设备安装期限：膨化水产线安装工期为90天，鱼料及虾料硬颗粒线120天。即甲方钢结构厂房完工交付乙方安装时起（以甲方书面传真为准）至成套设备安装完毕。调试时间15天。合同签订后，被告于2014年8月开始为被告加工安装设备。2015年12月13日双方对该设备进行验收。经验收部分设备及电气件不合格。之后，被告对部分设备进行改造、更换。原告已经给付被告568万元。案件审理过程中，经原告申请，上海新蓦尔检测技术有限公司对该成套设备进行质量鉴定。质量鉴定意见：目前工况下，三台1**千瓦粉碎机产能不能达到每小时6-8吨的产能，生产线所用电缆、ARM国际柜，日本NKK钮子开关，安装分工段智能电表不符合《合同书》要求。经原告申请，辽宁天元房产土地资产评估有限公司对三台1**千瓦粉碎机更换不合格产品和运行期间不达产损失进行评估，委估资产价值为￥3，619，390.97元（大写为：人民币叁佰陆拾壹万玖仟叁佰玖拾元玖角柒分）。其中不达标产品改装费用为586，184.92元，多损耗电量电费为3，033，206.05元。一审法院认为，本案焦点在于被告为原告加工制造的饲料生产线成套设备质量是否符合合同要求。对此，被告提供了原告的广告宣传，用于证明被告加工的设备质量完好。该证据为原告的广告宣传，广告宣传往往具有夸大事实的成份，故单凭该广告宣传不足以证明被告加工的设备质量符合合同要求。原告提供了“常州市宏寰机械有限公司成套工程竣工验收单”（以下简称验收单）用以证明被告加工的饲料生产线验收不合格。被告虽对该验收单不予认可，称该验收单上记载的不合格项目系原告在被告法定代表人签字的验收单上自己写上的。但没提供由被告保存的验收单来证明设备验收合格。因为通常情况，验收单这样的重要文件应一式多份，双方各自持有一份。故对该验收单本院予以采信。关于质量鉴定报告和资产评估报告，被告虽对鉴定和评估结论不予认可申请重新鉴定，但未提供证据证明存在重新鉴定的法定情形，被原告重新鉴定的申请本院不予准许，对该鉴定结论本院予以采信。变更诉讼请求应在法庭辩论终结前提出，原告在第一次法庭辩论终结前未提出变更诉讼请求，应另行提起诉讼。原、被告双方签订的《成套设备合同书》系承揽合同，合同系双方当事人真实的意思表示，且合法有效，双方当事人均应严格依照合同约定履行各自义务。2015年12月13日的“常州市宏寰机械有限公司成套工程竣工验收单”记载：1、单机设备就位质量：3台1**粉碎机质量4吨/小时，不合格，混合机不合格。2、非标制作及联接质量：有多个仓不合格。7、电控系统安装质量：2个3200断路器、电缆、电器元件不合格。8、其它:不合格项见验收报告ysbg-01附件（27项不合格）。验收评定意见：设备及非标制作按合同要求和图纸要求安装完成，已经检查验收不合格。经空载和实物联动试机后，未全部达到合同约定的各项技术指标要求，验收不合格。双方不同意竣工验收，并至2015年12月13日起，工程不正式移交给甲方生产使用并进入质保期。不合格项乙方进行整改，否则承担一切经济损失和法律责任。虽然验收后被告对一些不合格项目进行了整改，但经上海新蓦尔检测技术有限公司对该成套设备进行质量鉴定：目前工况下，三台1**千瓦粉碎机产能不能达到每小时6-8吨的产能，生产线所用电缆、ARM国际柜，日本NKK钮子开关，安装分工段智能电表不符合《合同书》要求。可见被告提供的成套设备目前仍然不符合合同要求。本案原告可以要求被告承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。但变更诉讼请求应在法庭辩论终结前提出，原告在第一次法庭辩论终结前未提出变更诉讼请求，赔偿损失部分应另行提起诉讼。故原告要求被告依双方承揽合同约定，对饲料加工设备未能达到设计要求的给予修复或更换并满足设计要求的技术条件诉讼请求本院予以支持，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十二条之规定，判决如下：被告常州市宏寰机械有限公司于本判决生效之日起九十日内依双方承揽合同约定，对饲料加工设备未能达到设计要求的（鉴定不合格部分）给予修复或更换并满足设计要求的技术条件。案件受理费300元，鉴定费（上海新蓦尔）58700元，共计59000元，由被告负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人宏寰公司对双方签订的竣工验收单有异议，认为被上诉人瑞丰公司私自涂改了验收单，将本已经验收合格的项目涂改为验收不合格，但上诉人在两审期间并未向法院提供由其保存的验收单，其也未提供其他充分证据否定案涉验收单的真实性。依据双方合同约定，验收合格作为给付尾款的先决条件，上诉人理应保存验收单作为主张权利的依据，但上诉人并未保留亦未向法院提供，此不符合实际。同时，上诉人宏寰公司在庭审时自认，在双方签订竣工验收单之后，对案涉项目进行了整改消缺，如果上诉人施工项目符合合同要求，亦不会产生整改消缺的情形，综上，可以认定双方在2015年12月13日竣工验收时，上诉人施工项目并不符合合同要求，验收不合格。上诉人称，在2016年3月整改消缺后，案涉工程移交给瑞丰公司并实际投入使用，但上诉人并未向法院提供双方再次组织验收以及交接的证据。依据上海新蓦尔检测技术有限公司出具的《质量鉴定报告》，可以证明上诉人宏寰公司提供的成套设备目前仍然不符合合同要求。虽然上诉人宏寰公司对该鉴定报告提出异议并申请重新鉴定，但该份《质量鉴定报告》是由法院委托，由具有鉴定资质的单位对案涉设备进行质量鉴定，上诉人并未提供充分证据证明鉴定结论明显依据不足或有其他情形导致鉴定结论不能作为证据使用，故一审法院并未采纳宏寰公司重新鉴定申请并无不当，上海新蓦尔检测技术有限公司出具的《质量鉴定报告》可以作为本案定案依据。依据宏寰公司与瑞丰公司签订的《成套设备合同书》之约定，宏寰公司理应依据合同要求，对饲料加工设备未能达到设计要求的（鉴定不合格部分）给予修复或更换并满足设计要求的技术条件，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人常州市宏寰机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人常州市宏寰机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  盖世非审判员  唐晓葵二〇二一年五月二十八日法官助理王睿书记员李佩益