甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终5198号上诉人（原审原告）：杜娟红，女，1974年4月15日出生，汉族，住兰州市城关区。上诉人（原审原告）：蔡文潇，女，2002年4月30日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：杜娟红（系蔡文潇之母），女，1974年4月15日出生，汉族，住兰州市城关区。上诉人（原审被告）：蔡卫东，男，1972年2月23日出生，汉族，住兰州市城关区。上诉人（原审被告）：蔡学慎，男，1937年4月20日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：蔡卫东（系蔡学慎之子），男，1972年2月23日出生，汉族，住兰州市城关区。原审被告:兰州市城关区盐场路街道上川村社区居委会，住所地兰州市城关区盐场路街道上川村社区。法定代表人：宋明杰，该居委会主任。委托诉讼代理人：王海宁，甘肃现代发展律师事务所律师。上诉人杜鹃红、蔡文潇因与上诉人蔡卫东、蔡学慎及原审被告兰州市城关区盐场路街道上川村社区居委会（以下简称“上川居委会”）房屋拆迁安置补偿协议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初532号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜鹃红、蔡文潇上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院作出的(2020)甘0102民初532号民事判决；2.依法改判支持一审起诉的诉讼请求；3.一、二审案件受理费均由蔡卫东承担。事实及理由：一、一审判决超出诉讼请求，程序错误，对另外三套房屋未作处理，遗漏请求事项，违背了城中村改造人均安置的相关政策。二、蔡卫东与上川居委会签订的《拆迁安置补偿协议》中对兰州市城关区石家沟蔡卫东一家名下的340平方米，是按家庭共有人口(蔡学慎、魏永香、蔡卫东、杜娟红、蔡文潇)人均64平米，独生子女加20平米安置的，(2017)甘0102民初6518号民事判决已经注明杜娟红有获得安置房的权利，只是不在离婚案件处理范围之内，建议另案起诉。现上川嘉园3号楼1002室、1号楼2703室均已入住，兰东小区3号楼2单元1904室和3单元2502室也于2019年12月份交房，实际选房均超出了安置面积，但交房与拆迁时间长达9年之久，何时办理房产证没有明确约定，产权证的办理也无法实现，孩子是独立的个体，长大以后也要自立门户。三、案件所涉及拆迁款均由蔡卫东独霸使用，一审将离婚前后不分混为一谈全部抵消不合理。四、杜娟红带孩子蔡文潇，生活艰难，孩子已经高考结束进入大学，花费开支越来越大，一审判决没体现到照顾妇女、孩子。五、杜娟红与蔡卫东离婚是因蔡卫东在婚姻存续期间出轨而致，此期间的打闹及纠纷已经对孩子造成了不可磨灭的伤害，影响了孩子的健康成长与学习。蔡卫东又在居住房屋安装无线网监控器，杜娟红发现后拆除，导致蔡卫东到杜娟红单位闹事，以致发生了肢体冲突，胁迫重新安装了上去，距离现在已经一年有余，严重威胁了杜娟红的生活安全。综上，一审判决适用法律不当，有失公平，二审法院查明案件事实，依法改判，还杜娟红及孩子一个公道，维护其合法权益。蔡卫东、蔡学慎共同辩称，拆迁房屋是蔡学慎及魏永香夫妻二人老宅基地自己建的房屋，总共有三百多平方米，按划定范围拆迁，蔡学慎及魏永香夫妻二人没有职业，以房租度日。拆迁后以房屋面积拆多少补多少，拆迁安置的四套房屋是补给蔡学慎夫妻二人的。拆迁按照在建房屋面积安置补偿，不是基于户籍情况进行安置补偿。蔡卫东和杜鹃红结婚后一直居住在蔡学慎夫妇的房屋，共同生活期间没有修建翻建房屋的情况，杜鹃红陈述的内容与事实完全不符，应依法驳回。蔡卫东居住的是蔡学慎夫妇的房屋，蔡卫东与杜娟红均未参与，蔡学慎委托蔡卫东前去村委会签字，蔡学慎夫妇二人生活不能自理，经常进出医院期间杜娟红未尽到赡养义务。杜娟红与其他男子想侵占蔡学慎夫妇的房屋，蔡卫东装监控是为了防止杜娟红携带陌生男子到家干扰其生活。女儿蔡文潇从小学到大学的花费及开支都是蔡卫东在承担。上川居委会述称，一审事实认定清楚，适用法律正确，判决公正，应予以维持。上川居委会已按照房屋拆迁补偿协议约定履行了房屋安置义务，并无违约及侵权事实，杜娟红诉上川居委会无事实及法律依据。杜娟红争议的房屋是共同生活期间，家庭共有财产的处分纠纷，与上川居委会无关，应驳回上诉，维持原判。蔡卫东、蔡学慎共同上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初532号民事判决；2.依法改判驳回杜娟红、蔡文潇的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由杜娟红、蔡文潇承担。事实及理由：一、一审判决对案件事实认定错误。1.一审判决认定拆迁时基于户籍情况予以相应的安置补偿是完全错误的。案涉拆迁房屋面积为340平方米，系蔡卫东父母所有的房屋，而上川居委会补偿安置的房屋亦为340平方米，根本不存在基于户籍予以相应安置补偿的情况，一审判决此项认定毫无事实依据，更无证据支持。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条的规定，城中村改造的拆迁补偿房屋以原房屋建筑面积、权属、区位用途为准。由此可见，拆迁安置补偿房屋以拆迁房屋的面积为标准，并非按照一审法院所认定的基于户籍情况予以补偿。一审此认定缺乏事实与法律依据，属于事实认定错误，二审法院审查核实，予以纠正。2.一审判决认定蔡卫东与杜娟红结婚后在共同生活期间，家庭内部又修建、翻新了旧房屋，亦属事实认定错误。蔡卫东与杜娟红、蔡文潇共同生活期间，一直居住在蔡学慎夫妇二人修建的位于兰州市城关区××街道石家沟48号院内房屋，家庭内部并没有任何修建、翻新拆迁房屋的情况，此项事实认定与案件基本事实完全不符，请二审法院予以纠正。3.一审判决认定基于户籍修建、翻建房屋为由，认定杜娟红、蔡文潇应当享有居住使用该房屋的权利......考虑到生活便利及使用方便，杜娟红、蔡文潇享有继续居住使用该房屋的权利，直至该房屋权属明确之时，双方再行分割事宜，没有事实和法律依据。案件拆迁安置补偿的四套房屋均系蔡卫东父母的拆迁安置房与蔡卫东和杜娟红、蔡文潇无涉，杜娟红、蔡文潇不享有居住使用该房屋的权利。一审判决认定有误，请二审法院予以纠正。二、一审判决适用法律错误。案涉拆迁安置补偿的四套房屋是按照蔡学慎、魏永香夫妇修建的拆迁房屋面积安置补偿的，该四套房是安置给蔡学慎、魏永香夫妇的。一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条规定，认定杜娟红具有继续使用、居住该房屋的权利，属于适用法律错误。拆迁安置补偿房屋属于蔡卫东父母的夫妻共同财产，不属于蔡卫东与杜娟红的夫妻共同财产，所以杜娟红对拆迁安置的房屋无法定的分割请求权，更无居住、使用权。一审判决适用法律错误，请二审法院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决有失公正。请二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持蔡卫东、蔡学慎的各项请求，驳回杜娟红、蔡文潇的诉讼请求，以切实维护蔡卫东、蔡学慎的合法权益。杜娟红、蔡文潇共同辩称，拆迁的房屋面积为393.65平方米，因安置的是五口人，每人64平方米，加上独生子女的20平方米，所以总共分配了340平方米。拆迁安置协议中家庭现状可以体现五口人，第二项第三项载明了都是按照人均64平方米分配的，杜娟红一审中提交的证据里有一项可以证明独生子女分配20平方米。杜娟红与蔡卫东于2000年3月结婚时，蔡学慎的房屋只有一二层，2005年至2008年期间又翻建了几次，包括院子及第三层，后杜娟红开诊所又加盖了一层，盖房的收据杜娟红都有，杜娟红在一审提交的录音中，蔡卫东承认系杜娟红一人出资。蔡卫东声称杜娟红带到家里的男子系其侄子，在家短暂的歇息后便送回老家了，杜娟红生活在蔡卫东的监控之下，严重影响了杜娟红的正常生活。2010年城中村改造分配的第一套房屋由蔡学慎夫妇及蔡卫东居住，蔡卫东没有与杜娟红及蔡文潇一起生活。杜娟红作为一名医护人员，在开诊所期间，对蔡卫东母亲照顾有加，尽到了赡养义务，直至2014年蔡卫东起诉离婚，杜娟红才让蔡卫东将其母亲送往医院，蔡卫东说的长期输液的时候二人已经离婚，但需要注意的用药问题及防护措施，杜娟红都向蔡卫东及其亲戚作了交代。2017年离婚后，蔡文潇知道向蔡卫东要钱，蔡卫东给多少，杜娟红也不予过问，蔡文潇学校的费用及补课费用都是第一时间通知的杜娟红。蔡卫东用的是拆迁补偿款，城中村是按人口分配的，杜娟红与蔡文潇没地方居住，其二人的补偿必须予以返还。上川居委会针对蔡卫东、蔡学慎上诉请求的答辩意见与对杜娟红、蔡文潇的述称意见一致。杜娟红、蔡文潇向一审法院起诉请求：1.依据城中村改造安置补偿协议以及离婚查明的情况，判决分割改造安置房（上川嘉园1号楼2703室79.96平米、3号楼1002室131.71平米、兰东小区3号楼2单元1904室105.83平米、3号楼3单元2502室82.17平米），其中的上川嘉园1号楼2703室由杜娟红使用，兰东小区3号楼2单元1904室由蔡文潇使用。将来在具备办理房产证条件时，就以现在的使用权来办理；2.判令蔡卫东返还所领取的过渡费、生活费、搬家费、歇业费及奖金等合计286252元，其中属于杜娟红、蔡文潇的67349元；3.案件受理费由蔡卫东承担。一审法院认定事实：杜娟红与蔡卫东曾系夫妻关系，于2017年10月31日经兰州市城关区人民法院判决离婚，双方生育了一个女儿蔡文潇，离婚时，判决由杜娟红抚养。蔡学慎系蔡卫东的父亲，蔡卫东的母亲魏永香于2018年5月2日因病去世。2010年12月14日，蔡卫东与兰州市城关区盐场路街道上川村社区签订了《房屋拆迁补偿协议》，双方约定被拆迁房屋所在地为城关区石家沟街道43号、48号，总拆迁面积340平方米，共计三层。拆迁时其家庭成员为父亲蔡学慎、母亲魏永香、儿子蔡卫东、儿媳杜娟红、孙女蔡文潇。双方约定为被拆迁人及其家庭人员提供位于××村××房，暂定发放12个月的过渡费，到期按季度发放，直到交房；安置面积超过还建面积5㎡以内按2000元／平方米结算，超过5-10平方米按2400元／平方米结算，超过10平方米以上按3200元／平方米结算。并同时约定了：五人一次性生活费25000元、附着物23204元、歇业费20148元、搬家费每户400元、过渡费每户每年32640元，奖金每户5000元，合计106392元。2019年12月25日，蔡卫东缴纳房屋差价款113680元，同日退回过渡费4199元。2012年、2014年、2015年、2016年、2017年、2018年共六年每年蔡卫东领取过渡费12468元，2013年蔡卫东领取过渡费4829元，2019年蔡卫东领取过渡费24935元，补领过渡费5000元，合计109572元。上述房屋拆迁后目前已实际安置分配四套房屋，分别为“上川嘉园”小区1号楼2703室（建筑面积79.96㎡，现由蔡学慎居住）及3号楼1002室（建筑面积131.72㎡，现由杜娟红、蔡卫东、蔡文潇居住）及2019年12月25日交付给蔡卫东的兰东花园小区3号楼2单元1904号（105.83㎡）、3号楼3单元2502号（82.17㎡），以上实际安置房总面积399.38㎡。该四套房屋已交付使用，但尚未办理房屋所有权证。现双方就房屋分割问题产生争议，遂酿成纠纷，故诉至法院。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事关系的协议。案涉《房屋拆迁补偿协议》签订后，上川居委会已经履行了房屋安置义务，没有侵权及违约事实，故杜娟红、蔡文潇起诉兰州市城关区上川村居委会要求分割房屋没有相应的事实及法律依据，法院不予支持。被拆迁房屋目前虽已交付四套房屋使用居住，但尚未办理房屋所有权证，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第21条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”考虑到双方结婚后，杜娟红及蔡文潇的户籍与蔡卫东、蔡学慎均在一个家庭户籍上，拆迁时也基于户籍情况予以相应的安置补偿，加之双方结婚后共同生活时间较长，在共同生活期间家庭内部又修建、翻新了部分旧房屋，故杜娟红及蔡文潇应当享有居住使用该房屋的权利。因目前安置的四套房屋中，杜娟红、蔡文潇居住在上川嘉园3号楼1002室（建筑面积131.72㎡），考虑到生活便利及使用方便，杜娟红、蔡文潇享有继续居住使用该房屋的权利，直至该房屋权属明确之时，双方再行分割事宜。关于杜娟红、蔡文潇要求蔡卫东返还所领取的过渡费、生活费、搬家费、歇业费及奖金等合计286252元，其中属于杜娟红、蔡文潇的67349元的主张，杜娟红与蔡卫东2017年10月31日离婚，在婚姻存续期间杜娟红、蔡文潇与蔡卫东共同生活，不宜对领取的过渡费、生活费、搬家费、歇业费及奖金等予以分割。杜娟红与蔡卫东离婚后，蔡卫东共领取过渡费44481元，其中按五人计算每人领取8896.2元，属于杜娟红、蔡文潇共计17792.4元，应由蔡卫东给付杜娟红、蔡文潇，但杜娟红认可蔡卫东为蔡文潇支付学费65000元，已完全抵偿蔡卫东应付款项。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、位于兰州市城关区××号楼××室房屋由杜娟红、蔡文潇居住使用；二、驳回杜娟红及蔡文潇的其他诉讼请求。案件受理费5194元，由杜娟红、蔡文潇负担。二审中,双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明，一审判决查明的案件事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于案涉被拆迁房屋权利之归属及安置的问题。依据相关法律规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用《中华人民共和国土地管理法》等法律及有关规定。也即宅基地的申请以户为基本单位，根据家庭成员人数确定宅基地面积。本案杜娟红、蔡文潇及蔡卫东、蔡学慎均系上川村村民，该四人及蔡卫东之母魏永香基于××村村民中的一户，蔡学慎作为该户的代表，成为该户位于石家沟43、48号院内宅基地的使用权人，杜娟红、蔡文潇作为上川村集体组织及该户的成员，享有对上述宅基地使用权占有、使用的权利。故对于蔡卫东、蔡学慎认为拆迁安置补偿房屋均系蔡学慎夫妻共同财产，不属于蔡卫东及杜娟红夫妻共同财产，杜娟红、蔡文潇不享有居住使用该房屋的权利的意见，本院不予采纳。因杜娟红、蔡文潇一审时申请法院调取的《电投公司征用石家沟宅基地拆迁面积及补偿费用明细清单》上载明蔡学慎拥有的宅基地上房屋拆迁面积共为393.65平方米，案外人蔡卫欢分得53.65平方米，蔡卫东占340平方米，期房面积按规定5人×64平方米＝320平方米＋独生子女20平方米＝340平方米，2011年过渡费、奖金、搬家费、一次性发放生活费、附属物补偿款合计86103元，蔡卫东、蔡学慎在领款人处签字捺印。另蔡卫东与上川居委会签订的《房屋拆迁补偿协议》约定总拆迁面积为340平方米，共计三层，拆迁时其家庭成员为父亲蔡学慎、母亲魏永香、儿子蔡卫东、儿媳杜娟红、孙女蔡文潇。蔡卫东、蔡学慎对上述证据的真实性均无异议。因此案涉拆迁房屋安置标准为每人64平方米，独生子女20平方米。故对于蔡卫东认为补偿安置的房屋系其父母所有，拆迁安置补偿房屋以拆迁房屋的面积为标准，根本不存在基于户籍予以相应安置补偿的意见与本案客观事实不符，本院不予采纳。后上川居委会将“上川嘉园”小区1号楼2703室（建筑面积79.96㎡）、3号楼1002室（建筑面积131.72㎡）及兰东花园小区3号楼2单元1904号（105.83㎡）、3号楼3单元2502号（82.17㎡）安置房屋交付，因上述房屋尚未办理房屋所有权证，故一审将“上川嘉园”3号楼1002室房屋（建筑面积131.72㎡）由杜娟红、蔡文潇居住使用的处理既符合案件基本情形，易有利于化解当事人之间对房屋面积的争议，本院予以确认。杜娟红、蔡文潇认为一审超出诉讼请求、程序错误、对另外三套房屋未作处理及遗漏请求事项的意见，均与客观事实不符，亦缺乏相应的法律依据，本院同样不予采纳。关于案涉拆迁房屋过渡费、补偿款、搬迁奖金、搬家费、附属物补偿款分割的问题。因涉案房屋拆迁利益中包括了按家庭人口的补偿，另杜娟红、蔡文潇作为上川村集体经济组织成员，且在该村居住，故其二人享有获得拆迁财产的权利。杜娟红与蔡卫东经法院判决于2017年10月31日离婚，对其二人婚姻关系存续期间获得的拆迁安置补偿款应属共有财产，共同共有人在共有的基础未丧失或者无重大理由需要分割的情形下，不宜分割共同的财产，故一审对杜娟红与蔡卫东在婚姻关系存续期间未对领取的过渡费、生活费、搬家费、歇业费及奖金等予以分割，对杜娟红与蔡卫东离婚后，对过渡费的分割以及蔡卫东为蔡文潇支付的学费用以抵偿蔡卫东应付款项的认定，有事实及法律依据，本院予以确认。综上所述，杜娟红、蔡文潇及蔡卫东、蔡学慎的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。上诉人杜娟红、蔡文潇预交的二审案件受理费5194元由其自行承担，上诉人蔡卫东、蔡学慎预交的二审案件受理费100元由其自行承担。本判决为终审判决。审判长  刘宝成审判员  张海军审判员  杨 清二〇二一年五月七日法官?助理张亚东书记员  杨 倩