辽宁省锦州市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）辽07刑终106号   原公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。   上诉人（原审被告人）田维林，男，汉族，1981年3月4日出生于辽宁省黑山县，大学文化，北京市中国石油物资公司采购中心工作人员，捕前住北京市朝阳区。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于黑山县看守所。   辩护人孙国英，辽宁江公律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）田某某，男，汉族，1955年3月7日出生于辽宁省黑山县，小学文化，无业，捕前住辽宁省黑山县。因本案于2019年8月6日被取保候审，2020年12月25日被依法逮捕。现羁押于黑山县看守所。   辩护人孟杰，辽宁新阳律师事务所律师。   辽宁省黑山县人民法院审理黑山县人民检察院指控原审被告人田维林、田某某犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）辽0726刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人田维林、田某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人田维林、田某某，听取田维林、田某某辩护人的意见，听取锦州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，1.被告人田维林于2018年春节期间，经被告人田某某介绍结识被害人李某1、李某2。被害人李某1、李某2为求被告人田维林帮助其办理采矿许可证，于2018年3月30日来到北京与被告人田维林见面商议具体事宜。被告人田维林隐瞒其经济状况极度恶劣、被小额贷款及其他债权人索债的事实，以办理采矿许可证需要人民币100余万走人情、送礼等事项为由，欺骗被害人李某1、李某2于2018年4月10日、4月17日、5月9日、7月5日向被告人田维林汇款共计人民币137万元。被告人田维林取得钱款后立刻用于偿还其小额贷款及其他债务，并以钱款已经用于办事为由继续欺骗被害人李某1、李某2。北京市公X局朝阳分局派出所民警于2019年8月29日10时许，在北京市朝阳区将被告人田维林抓获。   2.被害人李某1、李某2经尹某1、艾某介绍认识被告人田某某，于2017年的某一天，被害人李某1、李某2欲求被告人田某某帮助办理其办理承包山头的采矿许可证。被害人李某1、李某2通过尹某1给被告人田某某5万元，用于办理采矿许可证的先期费用，后尹某1、艾某和田某某开车同去辽宁省政府，回来后未办理成功。之后被告人田某某隐瞒其儿子田维林没有办理采矿许可证的能力，再次以办理费用为由，从二被害人索要5万元，两次共计收取被害人李某1、李某2人民币10万元。   黑山县公X局刑侦大队民警于2019年8月5日12时许，在黑山县田某某的家中将其抓获。   原审法院根据原审被告人田维林、田某某及其辩护人辩解及辩护意见，综合评判如下：   1.关于被告人田维林、田某某辩解自己不构成诈骗罪，辩护人认为田维林、田某某构成介绍贿赂罪的辩解及辩护意见。经查，通过证人陆某证言、田维林的银行转账记录、聊天记录、民事判决书等证据材料可以证实被告人田维林并未实施沟通、撮合促使行贿和受贿得以实现，而是在自己已经债台高筑时，对二被害人隐瞒此事实，以现在不在国土资源部工作的同学能办理采矿许可证为诱饵，骗取被害人钱款，并将钱款全部用于偿还其他债务，其隐瞒事实和非法占有目的明显，其行为应构成诈骗罪。被告人田维林及辩护人的辩护观点，不予采纳。   2.关于田某某犯罪数额的认定，经查，被告人田某某与二被害人并不相识，是在尹某1、艾某的介绍下认识，尹某1、艾某相信田某某有能力帮助他人办理采矿许可证，主动给付田某某5万元，该5万元应系二被害人主动要求田某某办理采矿许可证的前提下主动给田某某提供的相关费用，田某某在收到该笔5万元后也与相关人员去了沈阳，因公诉机关未提供田某某是否找到沈阳相关人员以及田某某是否咨询过办理事宜的有关证据，故对田某某取得的第一笔5万元不宜按犯罪处理。田某某从沈阳回来后，通过相关证言及田某某本人供述可以证明，田某某应当知道通过自己的努力，不能帮助二被害人办理采矿许可证，而仍然以其儿子田维林的同学在国土资源部当副部长为诱饵，引荐二被害人与其儿子相识，并以此为由索要二被害人5万元，对该5万元，田某某具有非法占有的目的，应认定为诈骗既遂。被告人田某某虽将该款汇给田维林，这只是田某某后期对赃款的处分，该笔5万元应由被告人田某某退赔给二被害人。   原审法院认为，被告人田维林隐瞒其背负巨额债务的真相，以能为他人办理采矿许可证为诱饵，骗取他人财物，数额特别巨大，被告人田某某隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物，数额较大。被告人田维林、田某某的行为均构成诈骗罪。黑山县人民检察院指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。二被告人到案后虽对自己的行为性质进行辩解，但均能如实供述主要犯罪事实，可酌情对其从轻处罚。二被告人的违法所得予以返还。   原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人田维林、田某某具体的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人田维林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元。三、责令被告人田维林返还被害人李某1、李某2经济损失人民币一百三十七万元，责令被告人田某某返还被害人李某1、李某2经济损失人民币五万元。   上诉人田维林的上诉理由，其没有非法占有被害人钱款的目的，没有虚构事实、隐瞒真相，被害人交付钱款时没有产生错误认识，其行为不构成诈骗罪，而是介绍贿赂罪，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。   其辩护人提出，被害人主动找田维林帮忙办理采矿证的过程中，田维林没有虚构事实、隐瞒真相，主观上没有非法占有的目的，客观上帮助找人联系，事情没有办成后与被害人签写欠条，田维林的行为不符合诈骗罪的构成要件，原审认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足。原审认定田维林身负巨额债务，事实不清、证据不足，且与其是否构成诈骗没有关联。如果田维林构成犯罪，也应构成利用影响力受贿罪。   上诉人田某某的上诉理由，其没有占有被害人的钱款，其行为不构成诈骗罪而是介绍贿赂罪，原判定性有误，量刑过重，请求二审法院依法改判。   其辩护人提出，田某某客观上没有虚构事实，隐瞒真相，主观上没有非法占有目的，也不存在与田维林合谋欺骗被害人的情况，田某某的行为不构成诈骗罪。   辽宁省锦州市人民检察院的意见，原判定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经本院审理查明，原审判决认定上诉人田维林、田某某犯诈骗罪的事实清楚，有受案登记表、案件来源、抓捕经过、被害人李某1、李某2的陈述、证人陆某、任某、乔某、马某、齐某、田某、尹某1、艾某的证言、扣押决定书、清单、指认笔录、中国农业银行、工商银行转账记录、田维林北京银行对账单、田维林持有的尹长龙民生银行卡对账单、田维林工商银行卡活期历史明细清单、欠条、田维林原住宅外照片、田维林个人信用报告、公X机关出具的情况说明、黑山县自然资源局出具的证明、黑山县胡家镇蒋屯村村民委员会出具的证明、转包协议书、承包合同复印件、胡家镇蒋屯村村民委员会会议记录、民事判决书、裁定书、常住人口详细、田维林的手机记录、李某1与田维林微信聊天记录、田维林、田某某的供述与辩解等相关证据予以证明。   上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。在本院审理期间，上诉人田维林及其辩护人、上诉人田某某及其辩护人、辽宁省锦州市人民检察院均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。   本院认为，上诉人田维林以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大；上诉人田某某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，二上诉人的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。关于田维林及其辩护人所提田维林没有非法占有被害人钱款的目的，没有虚构事实、隐瞒真相，被害人交付钱款时没有产生错误认识，其实际上帮助找人联系，事情没有办成后与被害人签写欠条，其行为不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见、上诉人田维林所提其行为应构成介绍贿赂罪的上诉理由以及田维林的辩护人另提出原审认定田维林身负巨额债务，事实不清、证据不足，且与其是否构成诈骗没有关联的辩护意见，经查，本案虽系被害人主动找到田维林，但田维林在负债累累的情况下故意隐瞒其没有能力帮助办理采矿证的真相，使被害人产生错误信赖，并基于错误信赖给付田维林巨额钱款，田维林收到钱款后随即偿还其个人债务，现田维林未能帮助被害人办理采矿证，亦无能力归还被害人给付的钱款。以上事实，有被害人李某1、李某2的陈述、证人陆某、任某、乔某的证言、相关银行转账记录、历史交易明细、微信聊天记录、法院裁判文书及田维林的供述能够相互印证证实，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，对上述上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于田维林的辩护人所提田维林的行为构成利用影响力受贿罪的辩护意见，经查，被害人李某1、李某2的陈述与田维林的供述能够相互印证证实，涉案钱款并非被害人对田维林的行贿款，而是交给田维林帮忙联系办理采矿证的相关费用，田维林主观上也没有受贿的犯罪故意，该辩护意见与本院查明事实不符，本院不予支持。关于上诉人田某某及其辩护人所提田某某客观上没有虚构事实，隐瞒真相，主观上没有非法占有目的，也没有与田维林合谋，其行为不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见以及上诉人田某某所提其行为应构成介绍贿赂罪的上诉理由，经查，被害人李某1、李某2的陈述、证人田某、尹某1、艾某的证言、田某某的供述能够证实，田某某收取被害人5万元去沈阳帮助联系办理采矿证事宜后，其在已经知道实际无法办理的情况下，故意隐瞒真相，谎称其子能够帮助办理，骗取被害人的信任并以此为由再次向被害人索取5万元，现其未能帮助被害人办理采矿证，亦无能力归还被害人给付的钱款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。被害人将5万元交给田某某实际控制时，田某某的犯罪行为已经既遂，之后其如何处理涉案赃款并不影响犯罪的成立。对上述上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人田维林、田某某所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判已经综合考虑二上诉人具体的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内依法量刑，并无不当，对该上诉理由本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长  郭锦昕   审判员  赖志勇   审判员  李 岩   二〇二一年五月二十四日   法官助理李言蹊   书记员凤丹丹