陕西省高级人民法院      民事判决书      （2021）陕知民终48号      上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区波凯尼建材经销部，经营场所陕西省咸阳市秦都区。   经营者：张财茂，男，1963年XX月XX日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区XX镇XX村XX街XX号。   被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区。   法定代表人：刘鹏，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王艳，山东昌平律师事务所律师。   上诉人咸阳市秦都区波凯尼建材经销部（以下简称波凯尼经销部）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2021）陕04知民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。波凯尼经销部的经营者张财茂到庭参加诉讼。柏瑞公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   波凯尼经销部的上诉请求：依法撤销一审判决，驳回柏瑞公司一审诉讼请求。事实与理由：涉案产品系波凯尼经销部从他人处换得，其从未采购过或是销售过涉案产品，是受柏瑞公司误导才向其出售了被控侵权产品。柏瑞公司维权动机不纯。另外，波凯尼经销部不是该产品的生产制造者，对柏瑞公司所称的侵权商品无法识别真假，其只销售了两个涉案产品，未对柏瑞公司造成不良影响，一审判赔数额实难承受，希望法院依法公正审判。   柏瑞公司提交书面答辩意见称，柏瑞公司在地漏行业知名度高，“潜水艇”系列商标显著性强、知名度高，波凯尼经销部应当知晓权利产品。波凯尼经销部销售的被控侵权产品为“三无”产品，对柏瑞公司品牌及销售市场造成极大的冲击，柏瑞公司为维权支付了必要的合理维权费用，应当对市场上销售假冒伪劣产品的行为严厉处罚。请求二审法院维持一审判决。   柏瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令波凯尼经销部立即停止销售标注“subamreo”、“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样及“”标识的地漏；2.判令波凯尼经销部赔偿柏瑞公司经济损失及合理维权开支共计人民币5万元整；3.本案诉讼费由波凯尼经销部承担。   一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又将该商标转让给柏瑞公司。   2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给柏瑞公司。   2015年10月7日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第15192947号“潜水艇”商标，核定使用商品为水管龙头、管道（卫生设备部件）、冲水槽、抽水马桶、洗涤槽、太阳能热水器、地漏、浴室装置、水冲洗设备、水净化装置等，有效期至2025年10月6日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案柏瑞公司。   柏瑞公司委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。2020年6月3日，在公证员张秀萍、公证人员吕雯雯的监督下，申请人的委托代理人王守贞以普通消费者的名义来到陕西省咸阳市秦都区XX路XX市场XX号的“四维卫浴”店铺，王守贞在该店铺内购买了包装盒标有“”标识的地漏两个，在用支付宝付款后当场取得该店出具的“张配瑞”名片一张及《四维卫浴销货清单》一张。公证员对被控侵权产品进行了封存。公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。   一审庭审中, 当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与柏瑞公司权利商标进行了比对。被控侵权产品为以红、黑色和红、紫色为主色调正方体纸制包装盒，内分别装地漏一个，其中一个外包装盒盖上正中间印有“”图形，其下方标注 “subamreo”字样，产品上也有上述标识;另一个外包装盒盖上正中间印有“”图形，其下方标注 “subamreo”字样，其下方标注 “subamreo”字样，产品上也有上述标识，该产品外包装盒盖上标有“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”、“北京卫浴科技有限公司（监制）”字样，两个产品均无生产日期、产品合格证 。   另查明，波凯尼经销部成立于2014年12月3日，经营范围为卫浴建材销售，类型为个体工商户。   一审法院认为，柏瑞公司系第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”等系列商标的商标专用权人。该三项商标均在有效期内，故其注册商标专用权应受到法律保护。波凯尼经销部销售的被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司的注册商标均是用于同一种商品地漏上；且经比对，被控侵权产品外包装盒上使用的“” 、“subamreo”标识，与柏瑞公司的注册商标第6380388号“”外部轮廓基本一致，仅是在构成元素及字母的拼写上有细微差别，与柏瑞公司注册的第4711685号“Submarine潜水艇”字母拼写上有细微差别，该标识与 “北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”同时使用，普通消费者施以一般的注意义务，容易产生混淆误认是柏瑞公司出产的地漏，从而购买，被控侵权产品使用标识与柏瑞公司注册商标构成实质性相似，构成对柏瑞公司商标专用权的侵犯。   关于波凯尼经销部是否实施了不正当竞争行为的问题。涉案被控侵权产品构成商标侵权，波凯尼经销部的销售行为已经商标法进行评价，且波凯尼经销部也未在除商品本身以外的其他地方使用柏瑞公司的商标标识，故不应对一个行为作出两个不同定性的法律评价。柏瑞公司该项主张，于法无据，本院不予支持。波凯尼经销部侵犯了柏瑞公司享有的第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因被控侵权产品标识生产厂家虚构、无产品质量检验合格证明、无生产日期，属“三无”产品，不符合产品质量要求，波凯尼经销部以合法来源抗辩，不予采信。因此，波凯尼经销部仍应承担赔偿责任。至于赔偿数额，柏瑞公司因波凯尼经销部侵权行为所受实际损失及波凯尼经销部侵权获利均不明，也不能参照许可使用费来确定赔偿数额，因此，本院综合考虑涉案商标的知名度、波凯尼经销部侵权行为性质、规模和持续时间等因素，确定由波凯尼经销部赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理费用9000元。综上，《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第三款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，一审判决：一、波凯尼经销部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第4711685号、第6380388号、第15192947号注册商标专用权的商品；二、波凯尼经销部于本判决生效之日起赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理开支共计9000元；三、驳回柏瑞公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由柏瑞公司负担860元，由波凯尼经销部负担190元。   本院二审期间，波凯尼经销部提交“证明”一份，证明涉案产品来源。因被控侵权产品系“三无”产品，旭日经销部对其销售的产品未尽到谨慎审查义务，故对该证据证明目的本院不予采信。   经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，波凯尼经销部作市场经营主体，对其销售产品的质量、来源负有审慎的注意义务，然波凯尼经销部所售涉案产品系从他人处换得，属于“三无”产品，难谓尽到合理的注意义务，主观上存在过错，波凯尼经销部以合法来源抗辩的上诉理由本院不予采信。对波凯尼经销部认为柏瑞公司系非法维权，但无证据佐证，对此上诉理由本院亦不予采信。   在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与侵权行为人因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权行为性质、规模、持续时间等因素，判决波凯尼经销部赔偿柏瑞公司经济损失9000元（含合理开支），在自由裁量权范围内，并无不当。   综上，波凯尼经销部的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由咸阳市秦都区波凯尼建材经销部负担。   本判决为终审判决。      审 判 长 胡晓晖   审 判 员 黄宸瑞   审 判 员 吴 娜         二〇二一年五月二十七日      法 官 助 理 刘国强   书 记 员刘凯强         1