北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3032号上诉人（原审被告、反诉原告）：中闳建设集团有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾南路11号五幢二层2213室。法定代表人：初占凯，执行董事。委托诉讼代理人：孟祥海，北京市法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东豪建设集团有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路37号院16号楼2层C2021号。法定代表人：陈作海，执行董事。委托诉讼代理人：王佳玉，女，1990年12月6日出生，汉族，北京东豪建设集团有限公司商务副总，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：张舒宇，北京风宇文晖律师事务所律师。上诉人中闳建设集团有限公司（以下简称中闳公司）因与被上诉人北京东豪建设集团有限公司（以下简称东豪公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初5675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中闳公司上诉请求：撤销原判第二项、第五项，依法改判。事实和理由：一、一审法院对涉案工程的开工时间、竣工时间、违约金、罚款等事实认定不清。1.双方合同约定东豪公司应支付预付款的时间为合同签订后，东豪公司虽称其迟延付款系因中闳公司发票问题，但合同并未约定中闳公司开具发票为东豪公司支付预付款的条件。因东豪公司未依约支付预付款，致使中闳公司无法及时为履行合同做好准备，导致工程未如期进行。2.中闳公司于2019年5月9日出具《回复函》，是为了保证合同继续履行而作出的新承诺，但该函未能履行，故该函相关内容对双方已无约束力。3.中闳公司于2019年6月25日完工后第一时间将工程交付给东豪公司，因该项目并非全部由中闳公司承接，故进度受到其他施工单位进度的影响。东豪公司于2019年7月12日支付进度款，亦可证明中闳公司已经施工完毕、初验合格，否则，东豪公司不会提前支付进度款，一审法院认定工程交付时间为2019年7月19日错误。4.东豪公司主张因中闳公司延误工期导致其受到罚款，但未就此提交充分证据进行证明。二、依照相关法律规定，一审法院认定违约金过高，应当适当降低。东豪公司辩称，同意一审判决。东豪公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除东豪公司与中闳公司签订的《材料设备加工订货安装合同》；2.判令中闳公司向东豪公司支付188929.01元；3.判令诉讼费由中闳公司承担。中闳公司向一审法院提出反诉请求：1.判令东豪公司向中闳公司支付工程款361070.99元；2.判令东豪公司返还中闳公司履约保证金84800元；3.本案的诉讼费由东豪公司承担。一审法院认定事实：2019年4月，东豪公司就海淀环卫中心厕所革命—100座公共卫生间服务品质提升改造（工程）项目三标段【木纹转印铝蜂窝板】（以下简称厕所项目）进行招标，招标公告中明确提到13％增值税专用发票。2019年4月24日，东豪公司（甲方、发包方）与中闳公司（承包方、乙方）签订《海淀环卫中心厕所革命—100座公共卫生间服务品质提升改造（工程）项目三标段【木纹转印铝蜂窝板】材料设备加工订货安装合同》（以下简称《订货安装合同》），合同第二页抬头为《北京市建设工程施工合同》，约定：工程承包造价为848000元。本合同工程计划定于2019年4月25日开工；于2019年5月8日竣工。合同工期日历天数为14天。按项目部工期进度计划要求每延误一天罚款5000元。承包方工程师兼项目经理为钟明伟。在合同生效后，发包方分4次向承包方预付或支付工程款：合同签订后支付预付款25％；安装完毕、经初验合格后支付50％；安装完毕经建设单位、监理单位验收合格后结算完成支付20％；工程保修金5％，保修2年，自竣工验收合格之日起计算，保修期满支付。发票开具类型为增值税专用发票13％。发包人要求承包人提交承包履约保证担保，金额为84800元。承包履约保证担保有效期的截止时间为履约保证金在工程竣工验收合格结算完成后7日内无息返还承包人。合同另约定有其他内容。合同附件包括投标工程量报价清单等。同日，发包人东豪公司与承包人中闳公司就厕所项目签订一份《北京市建设工程施工专业分包合同》（以下简称《工程分包合同》），约定工程预付款额度为合同总价的25％，工程进度款的付款周期为一个自然月。发票开具类型为增值税专用发票9％。承包方现场项目负责人为钟明伟。合同价款、工期与《订货安装合同》的约定相同。合同另约定有其他内容。2019年5月，甲方东豪公司与乙方中闳公司就厕所项目签订《材料设备加工订货合同》（以下简称《材料订货合同》），约定供应材料设备名称为木纹转印铝蜂窝板，总价为848000元。发票开具的类型为增值税专用发票（13％）。合同另约定有其他内容。2019年5月9日，中闳公司向东豪公司出具一份《回复函》，记载5月25日全部木纹转印铝蜂窝板达到现场并安装完毕，达到贵司计划的竣工验收条件，否则认可贵司作出的延误一天罚款一万的决定。2019年5月30日，钟明伟为东豪公司出具一份《关于材料采购合同开具发票的说明》，记载《厕所项目材料采购合同》只能作为开具发票使用无任何法律效应和其他应用。合同的最终结算与执行以签订的《厕所项目施工合同》为准。2019年6月4日，钟明伟向东豪公司出具一份《说明》，记载本次预付款金额扣除4％税点押金，打入中宏建筑集团账号。保证剩余所有材料2019年6月6日全部到达现场。所有公厕涉及铝蜂窝施工内定于2019年6月12日全部安装完成。同日，东豪公司通过北京农商银行向中闳公司转账205115.21元，附言海淀公厕铝蜂窝板预付款。2019年6月12日，中闳公司的法定代表人初占凯为东豪公司出具一份《法人授权委托书》，记载现授权钟明伟作为我公司合法代理人，以我公司名义全权处理厕所项目的洽谈、投标、竞争性谈判及签字、合同签订、现场施工管理、工程款预结算、工程款的领取、保修维护等事宜。2019年7月2日，钟明伟向东豪公司出具一份《承诺书》，记载保证7月13日正式交工。2019年7月12日，东豪公司通过北京农商银行向中闳公司转账20万元，附言海淀公厕铝蜂窝板进度款。2019年8月26日，东豪公司与中闳公司就海淀公厕铝蜂窝板木转印安装工程进行结算，合计为782134.7元。一审另查，由于东豪公司未将厕所项目按计划交工，海淀区环卫中心分别于2019年5月27日、2019年6月7日对东豪公司处于5万元与10万元的工程罚款。一审庭审中，东豪公司表示招标公告及《订货安装合同》约定中闳公司需提供13％的增值税专用发票，在合同履行过程中，中闳公司提出只能提供9％的增值税专用发票，中闳公司违反合同约定，东豪公司无法支付预付款。在中闳公司提出扣除4个点的承诺后，东豪公司才支付的预付款。而中闳公司表示由于东豪公司未按期支付预付款，所以未按时完工。双方一致表示项目于2019年7月19日交工。一审庭审中，东豪公司表示《材料订货合同》与《工程分包合同》共同组成开具发票的合同，保证中闳公司能提供13％的增值税专用发票。东豪公司向法庭提交的中闳公司为其开具的增值税专用发票，显示税率为9％。关于厕所项目，东豪公司表示土建部分由其完成，中闳公司表示土建不是其完成的，公厕墙体及隔断、门及洗手台由其完成。关于该案案由，东豪公司以承揽合同纠纷诉至该院，一审庭审中，中闳公司坚持案由应为建设工程施工合同纠纷。一审法院认为，东豪公司与中闳公司签订的《订货安装合同》，系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应予认定合法有效。合同签订后，双方应全面依约履行义务。该案的争议焦点有：一、该案案由的问题；二、合同履行过程中是否存在违约行为。关于焦点一，从项目工作内容来看，中闳公司未负责项目的土建部分，该案不属于建设工程施工合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。该案中，合同约定的权利义务内容为中闳公司按照东豪公司要求的规格、型号及提供的图纸完成工作并交工，东豪公司向中闳公司支付报酬，此类合同应属于承揽合同。对于中闳公司称该案应为建设工程施工合同纠纷的抗辩意见，该院不予采信。关于焦点二，东豪公司主张中闳公司未按计划交工存在违约，中闳公司称其之所以未按时交工系因东豪公司未按期支付预付款，认为东豪公司存在违约。东豪公司对此称因中闳公司不能提供合同约定的13％的增值税专用发票，待发票解决后东豪公司进行的付款。根据《订货安装合同》约定“合同签订后支付预付款，合同金额的25％”，并约定发票开具类型为增值税专用发票（13％）。双方后续签订的《材料订货合同》《关于材料采购合同开具发票的说明》、2019年6月4日的《说明》及增值税专用发票，均表明因中闳公司不能提供13％的增值税专用发票，双方对发票问题进行了协商，并在钟明伟于2019年6月4日出具《说明》当日，东豪公司将预付款支付给了中闳公司。故对中闳公司主张东豪公司存在违约的抗辩意见，该院不予采信。2019年6月4日《说明》中，中闳公司承诺2019年6月12日全部安装完成，2019年7月2日《承诺书》中保证7月13日正式交工，而案涉工程的时间交工时间为2019年7月19日，故中闳公司确系存在未按约定完工的情况，中闳公司存在违约行为。对于东豪公司要求解除合同的诉讼请求，因中闳公司未按约定完工存在违约，而东豪公司在起诉前未向中闳公司送达过解除合同的通知，故该院确认双方签订《订货安装合同》自中闳公司收到起诉状副本之日即2020年7月1日解除。关于东豪公司主张中闳公司向其支付188929.01元的诉讼请求，东豪公司表示该金额系总工程款766186.2元扣除东豪公司已支付的工程款405115.21元后，折抵中闳公司应向其支付的违约金55万元（2019年5月25日至7月19日共55天，按每天1万元计算，罚款15万元包含在内）所得。对于违约金55万元，2019年6月4日《说明》中中闳公司承诺于6月12日全部完工，而东豪公司在2019年6月4日支付了预付款，此时双方对13％的增值税专用发票问题达成了一致，并对工程完工时间协商一致为6月12日，故逾期时间应从2019年6月13日至7月19日共37天，按照2019年5月9日中闳公司的《回复函》中承诺“5月25日全部木纹转印铝蜂窝板达到现场并安装完毕，达到贵司计划的竣工验收条件，否则认可贵司作出的延误一天罚款一万的决定”，违约金金额应为37万元。中闳公司认为每天一万元罚款约定过高，但未提交相应证据证明，故该院不予采信。违约金37万元，折抵东豪公司未付款金额361070.99元，剩余8929.01元的部分，该院予以支持。对于中闳公司要求东豪公司支付工程款361070.99元的诉讼请求，因该金额已在违约金中予以折抵，该院不再支持。对于中闳公司要求东豪公司返还履约保证金84800元的诉讼请求，因《订货安装合同》约定“履约保证金在工程竣工验收合格结算完成后7日内无息返还承包人”，现该公司已竣工验收合格结算，故该院予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认东豪公司与中闳公司签订的《订货安装合同》于2020年7月1日解除；二、中闳公司于判决生效之日起七日内支付东豪公司违约金8929.01元；三、东豪公司于判决生效之日起七日内返还中闳公司履约保证金84800元；四、驳回东豪公司的其他诉讼请求；五、驳回中闳公司的其他反诉请求。本院二审期间，中闳公司向本院提交微信聊天记录一份，证明涉案项目并非由其单独完成，而是由几家施工单位共同完成，即使存在延期交付，也不是由其单方造成的，且其已于2019年6月25日完成项目的主要部分，后期系收尾工作。东豪公司不能确认该证据的真实性，不认可关联性及证明目的。因中闳公司未能提供该证据的原始载体，且该份证据也不能证明其主张事项，故本院对该证据不予采信。另查，东豪公司提交的2019年5月27日工程罚款单（编号009）及2019年6月17日工程罚款单（编号010）中，罚款事由均显示“未按照计划交工”，备注均显示“罚款金额将从工程款中扣除”。二审中，双方均认可《订货安装合同》已经实际履行，东豪公司表示不再请求解除《订货安装合同》，中闳公司对此表示无异议。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，东豪公司与中闳公司签订的《订货安装合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。综合双方当事人诉辩主张，结合本院查明的事实，本案争议焦点为：中闳公司是否存在延期交工的违约行为；一审法院认定的违约金是否过高。关于中闳公司是否存在延期交工的违约行为。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中闳公司虽称其已于2019年6月25日完成涉案项目的主要部分，不存在延期交工的违约行为，但其一审中已确认于2019年7月19日交工，在其未向本院提交充足证据推翻该自认的情况下，一审法院认定中闳公司于2019年7月19日交工并无不当，本院对此不持异议。中闳公司虽称因东豪公司未依约支付预付款，导致工程延期，但东豪公司不予认可，并称因中闳公司无法提供约定税点的增值税专用发票，东豪公司才未支付预付款。根据本院查明的事实，中闳公司通过向东豪公司出具《说明》的方式，提出扣除4％税点的承诺后，东豪公司于当日向中闳公司支付了预付款，东豪公司关于预付款所作的解释合理，中闳公司的抗辩理由缺乏依据，本院不予采信。依据《说明》，中闳公司应于2019年6月12日交工，现其于2019年7月19日交工，构成违约。关于一审法院认定的违约金是否过高。对此，本院认为，中闳公司虽称《回复函》未能实际履行，对双方没有约束力，但《回复函》系中闳公司向东豪公司出具，未被撤销，亦不存在无效事由，对中闳公司具有约束力，故中闳公司该抗辩主张缺乏依据，本院不予采信。本案中，依据《订货安装合同》，合同工期为14天，于2019年5月8日竣工；中闳公司于2019年5月9日出具《回复函》，承诺2019年5月25日安装完毕并达到验收条件，于2019年6月4日出具《说明》，承诺于2019年6月12日全部安装完成，于2019年7月2日出具《承诺书》，保证2019年7月13日交工。中闳公司虽称一审法院认定的违约金过高，应当适当降低，但违约金兼具补偿性和惩罚性，结合中闳公司多次作出承诺，均未按照其承诺日期交工，东豪公司亦因此被罚款的事实，并考虑到一审法院以《说明》而非《订货安装合同》或者《回复函》作为认定中闳公司应交工时间，根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量东豪公司的实际损失、合同的履行情况及当事人的过错程度，一审法院认定违约金为37万元并不过高，中闳公司该抗辩主张缺乏依据，本院不予采信。二审中，双方均认可《订货安装合同》已经实际履行，东豪公司表示不再请求解除《订货安装合同》，中闳公司表示无异议，本院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初5675号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初5675号民事判决第一项、第四项；三、驳回北京东豪建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4078元，由北京东豪建设集团有限公司负担3874元（已交纳），由中闳建设集团有限公司负担204元（于本判决生效后7日内交至一审法院）；一审反诉案件受理费3994元，由中闳建设集团有限公司负担3235元（已交纳），由北京东豪建设集团有限公司负担759元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费6850元，由中闳建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二一年五月二十五日法官助理 田 心书 记 员 高 畅