广西壮族自治区荔浦市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0331民初2635号 原告：张有盛，男，1965年7月1日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦市。 原告：练仁玉，女，1962年4月10日出生，瑶族，住广西壮族自治区荔浦市。 二原告委托诉讼代理人：谢新学，广西中园律师事务所律师。 二原告委托诉讼代理人：邹桂华，广西中园律师事务所律师。 被告：荔浦县利百新村建设发展有限公司，住所：广西壮族自治区荔浦市荔城镇篓园村158号。统一社会信用代码：91450331667028474Y。 法定代表人：卢昶年，该公司董事长。 诉讼代表人：广西嘉合律师事务所,该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：赵思军，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓文翼，广西嘉合律师事务所实习律师。 原告张有盛、练仁玉与被告荔浦县利百新村建设发展有限公司取回权纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张有盛、二原告委托诉讼代理人谢新学、被告委托诉讼代理人赵思军、邓文翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张有盛、练仁玉向本院提出诉讼请求：1、依法撤销被告管理人2020年11月16日确认的原告的债权为普通债权的函；2、确认双方于2016年1月26日签订的以车位抵债执行和解《地下车位使用协议书》有效；判决被告将讼争的39个车位使用权取回交给原告；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年6月27日被告向原告借款一百五十万元，因被告无法偿还，原告于2015年向荔浦市人民法院起诉，荔浦市人民法院作出（2015）荔民初字第1685号民事调解书，被告应于2015年10月21日前偿还借款本金及从2015年6月28日起按月息3%利息计至还清时止。后被告无法偿还，原告申请荔浦市人民法院执行，在荔浦市人民法院主持下，原、被告双方达成执行和解协议。被告自愿用其位于一江名城2·藏龙地下车库122号至160号39个车位（建筑面积：1697.05平米，套内面积：556.7平米），产权证号：桂房权证荔字第××号）使用年限抵偿给原告（以物抵债）。2017年被告被申请破产，2020年11月16日其管理人认为此债权因未实际交付，仍属于普通债权，于是作出普通债权的《债权审查函》认定，为此原告不服。上述事实有相关的证据证实。 原告认为，原、被告之间的执行和解协议属于合法有效，以及双方签订协议时起视为交付，为此依我国《破产法》及相关规定，特向法院起诉，请求依法判决。 被告辩称，一、原告第一项诉讼请求不属于取回权纠纷的诉请内容，而是属于破产债权确认诉讼的诉请，不能在取回权纠纷案件中一并审理，应驳回起诉。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第五十八条第二款之规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”原告主张依法撤销被告的管理人针对原告申报的债权出具的《债权审查函》，应当属于普通破产债权纠纷的诉请范围，最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知，第二十三条关于破产有关的纠纷中，第279项确定了普通破产债权确认纠纷，第280项确定了一般取回权纠纷，此两种案由为并列关系，不能合并在一个诉讼案件中进行审理。 诉争39个车位属于破产财产，原告不能行使取回权。《破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”根据该规定，取回权人行使取回权的基础，是其对债务人占有的财产享有所有权。而根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，产生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据原告提供的车位所有权证（桂房权证荔字第××号）记载，原告要求取回39个车位的所有权人为答辩人，应属于债务人破产财产，换言之，39个车位不属于原告的财产，原告无权行使取回权。三、《地下车位使用协议书》（执行和解协议）未能履行，管理人认定原告申报债权为普通债权，具有充分的法律和事实依据。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”涉案车位至今不具备交付、使用的条件，《地下车位使用协议书》并未得到履行；在法院于2018年6月4日裁定受理利百公司破产案件后，继续履行执行和解协议将使原告债权获得个别清偿，违反法律规定。因此，应按照前述规定，恢复履行民事调解书确定的借款债权，即利百公司承担返还150万元本金及利息的给付义务，破产程序中应认定为普通债权。综上所述，原告行使取回权于法无据，且管理人认定原告债权为普通债权具有充分的法律和事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。 原告提交的证据有:1、荔浦市人民法院（2015）荔民初字第1685号民事调解书。证明：（1）被告向原告借款150万元本金的事实；（2）被告应于2015年10月21日前偿还本金及从2015年6月28日按月息3%计至2016年1月29日，2016年1月30日之后的利息按月息2%计至偿还本金时止；（3）调解书已经生效。2、2016年1月26日原被告签订的《地下车位使用协议书》。证明被告自愿与原告达成协议，被告用其所有的位于一江名城2·藏龙地下车库122号至160号39个车位（建筑面积1697.05平米，套内面积566.7平米，产权证号：桂房权证荔字第××号）使用年限抵偿给原告，被告所欠原告的借款及利息清偿完毕。3、被告给原告的抵偿车位所有权证——桂房权证荔字第××号。证明被告已经将车位的所有权证交付原告，协议已经履行。4、荔浦县房地产管理所2015年12月26日的《情况说明》。证明被告已交付的车位所有权证书中所涉及到车位无法办理转移手续。5、被告管理人发出的通知确认书，证明被告管理人对原告与被告达成的协议不认可为以物抵债成立，因此原告提起诉讼。6、企业信息登记表，证实被告的诉讼主体资格。 被告提交的证据有：1、（2018）桂0331破1号民事裁定书、指定管理人决定书。证明2018年6月4日，被告已被荔浦市人民法院裁定受理破产清算，并指定广西嘉合律师事务所为管理人，管理人应作为被告的诉讼代表人参与诉讼。2、顺丰速运邮寄回单。证明被告管理人出具的《债权审查函》已于2020年11月19日送达原告，从该日期起计算异议期间。3、第三次债权人会议材料。证明被告所负担的工程款债权和抵押权情况，目前一江名城·二期藏龙的全部资产变卖后仍不足以清偿优先债权，继续履行《地下车位使用协议书》将使原告的债权获得优先于工程款优先受偿权的清偿，有违禁止个别清偿的规定，有损其他债权人的分配利益。 本院依职权调取的证据有：1、荔浦市房屋信息查询结果及所附（2015）荔执字第767号协助执行通知书，证明案涉车位无抵押登记，有查封登记，该查封系为原告与被告的民间借贷纠纷一案所查封。2、荔浦市人防办公室复函，证明案涉车位不属于人防工程车位。 当事人在庭审中对证据进行了交换及质证。原、被告均对对方证据的真实性无异议，均对本院调取的证据无异议，对上述证据，本院依法予以确认。 综合全案证据及原、被告的庭审陈述，本院确认本案法律事实如下： 原、被告因民间借贷纠纷诉至本院，经本院调解，双方达成了调解协议，2015年10月20日，本院依法作出（2015）荔民初字1685号民事调解书。根据该调解书，确认双方达成的调解协议如下：“被告荔浦县利百新村建设发展有限公司同意在2015年10月21日前偿还给原告张有盛、练仁玉借款本金150万元及利息（在2015年6月28日至2016年1月29日期间的利息按照尚欠借款本金以月利率3%算至还清借款本金之日止；如被告2016年1月29日前未能还清借款本金，则2016年1月30日之后的利息按照尚欠借款本金以月利率2%算至被告还清借款本金之日止）。二原告表示同意。”达成协议后，被告仍无法履行，原告向本院申请强制执行，在执行过程中，本院查封了案涉的39个车位，随后，双方于2016年1月26日达成了执行和解协议如下：“一、乙方（被告）自愿将位于荔城镇一江名城2藏龙的地下车库-2层第122-160号的39个车位（建筑面积：1697.05平米，套内建筑面积：566.7平米，产权证号：桂房权证荔字第××号）使用期限抵偿给甲方（原告），使用期限以产权证上载明的日期为准；二、乙方所借甲方的一百五十万元本金及利息已抵偿39个车位的使用年限的使用费用；三、39个车位（建筑面积：1697.05平米，套内建筑面积：566.7平米，产权证号：桂房权证荔字第××号）的产权证书在签定此协议时已经交付甲方，即日可交付使用。四、由于车位尚未完工需继续增加工程费用（车位完善及通道、桥梁建设投资）由甲方与其他业主另行协商；五、甲方在使用期内可以对车位进行转租，期限不得超过产权证上的车位使用期限；六、如今后国家政策允许办理产权过户时，乙方应无条件协助甲方办理上述39个车位到甲方名下，费用由甲方承担；七、原本案（荔民初字第1685号民事调解书）的诉讼费9195元由乙方承担。”达成和解协议后，被告将案涉车位的产权证交付给了原告，但在办理产权过户登记手续时遇到了障碍。2015年12月26日，荔浦市房地产管理所出具了一份《情况说明》，该《情况说明》称：案涉车位由于政策变化，地下车库不计容，不予办理土地使用证，故不能办理转移登记。 2018年6月4日，本院依法作出（2018）桂0331破1号民事裁定书，受理了申请人柳州市吉虎贸易有限公司对被申请人荔浦县利百新村建设发展有限公司的破产清算申请，并指定广西嘉合律师事务所担任荔浦县利百新村建设发展有限公司的管理人。原告向管理人进行了债权申报，管理人对该债权进行审查后，出具了书面的《债权审查函》，《债权审查函》载明：予以确认273.5万元，其中本金150万元，利息123.5万元，为普通债权。其审查理由为：根据（2015）荔民初字第1685号民事调解书，双方本为借贷之债，后执行中达成和解协议（未出具裁定书），即以车位抵债，但是，由于和解协议并未实际履行，根据民事诉讼法的有关规定，执行和解协议未履行完毕的，应恢复原生效法律文书的执行，因此仍应根据前述规定，执行（2015）荔民初字第1685号民事调解书。原告不服，遂提起本案诉讼。 针对被告答辩称原告的第一项诉讼请求不属于取回权纠纷的诉请内容，而是属于破产债权确认诉讼的诉请，不能在取回权纠纷案件中一并审理，应驳回起诉的答辩意见。庭审中，经本院释明，原告明确其以取回权主张权利，并将诉讼请求明确为：判决被告将诉争的39个车位使用权取回交给原告，并由被告承担本案诉讼费。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告达成的执行和解协议是否合法有效，是否已经履行完毕；2、原、被告以物抵债行为是否构成个别清偿；3、案涉39个车位的归属如何，原告能否行使取回权。 关于第一个争议焦点。原、被告双方的债权债务关系，经本院调解确认，真实清楚。调解后，被告无力偿还，原告申请本院强制执行，在执行过程中，双方达成了执行和解协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，没有损害他人合法权益，合法有效。对于该和解协议是否已经履行完毕问题，被告认为该和解协议并未履行完毕的理由是，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而根据双方达成的执行和解协议，被告用于抵债的系案涉39个车位的使用权，并非所有权，双方并没有转让所有权的意思表示，也未达成相关合意。根据荔浦市房地产管理所2015年12月26日出具的《情况说明》，案涉车位并不能够办理土地使用证，也不能办理转移登记。在案涉车位既不能办理产权证，更不能办理转移登记的情形下，原、被告双方协商用使用权抵偿债务，不违反相关法律规定，亦无需、也无法办理不动产登记手续。双方达成执行和解协议后，被告积极予以履行，将案涉车位已有的相关证件交付原告，将车位交付原告使用，本院认为该执行和解协议已经履行完毕。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”本案中，双方达成执行和解协议在2016年1月26日，而人民法院受理对被告的破产申请系在2018年6月4日，因此不能认定双方的行为构成个别清偿。 关于第三个争议焦点。从现有证据来看，案涉39个车位仍整体登记在被告名下，原、被告双方达成执行和解协议后，并未能办理相关产权过户登记手续。原告认为根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；”的规定，主张案涉车位不属于破产财产。而被告则认为《中华人民共和国企业破产法（实行）》已经废止，依据该法出台的上述司法解释也应当不予适用。应根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”的规定来作出认定。本院认为，虽然《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》未被废止，但其属于旧法，而新法《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》对同一事项作出了不同规定，应适用新法。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”故案涉39个车位的所有权仍为被告所有，但使用权归原告。另《中华人民共和国物权法》第七十四条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”本案中，并没有证据证实原、被告的行为影响到了其他业主的停车需要。 综上所述，本院认为，原告请求将案涉39个车位的使用权取回有事实依据与法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国物权法》第七十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条之规定，判决如下： 被告荔浦县利百新村建设发展有限公司配合原告张有盛、练仁玉取回位于荔浦市荔城镇一江名城2·藏龙的地下车库-2层第122-160号的39个车位（现产权证号为：桂房权证荔字第××号）的使用权（使用期限不得超过产权证上的车位使用期限）。 案件受理费18300元，由被告荔浦县利百新村建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费18300元（户名：桂林市中级人民法院；账号：20×××16；开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  莫田华 人民陪审员  丘荔勋 人民陪审员  蒙银燕 二〇二一年五月二十一日 书 记 员  许馨日