山东省烟台市福山区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0611民初219号原告：黄积港，男，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：吴帅，山东海峰律师事务所律师。被告：烟台利众建筑劳务有限公司，住所地烟台市福山区西山路南首东侧商住楼北起第一门。法定代表人：胡明发，总经理。委托诉讼代理人：刘昌辉，广东金桥百信（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，广东金桥百信（烟台）律师事务所律师。被告：烟台市福山区人民政府清洋街道办事处，住所地烟台市福山区崇文街177号。法定代表人：孙鹏程，主任。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙颖，山东明朗律师事务所律师。原告黄积港与被告烟台利众建筑劳务有限公司（以下简称利众公司）、烟台市福山区人民政府清洋街道办事处（以下简称清洋街道办）合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄积港及委托诉讼代理人吴帅，被告利众公司委托诉讼代理人刘昌辉、王磊，被告清洋街道办委托诉讼代理人孙法朋、孙颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄积港向本院提出诉讼请求：1、依法判定被告利众公司支付原告工程款约468万元及自起诉之日起至偿还全部工程款之日止按银行同期贷款利率计算利息。2、依法判定被告清洋街道办在欠付工程款的范围内承担支付责任。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年3月1日，被告利众公司作为乙方与被告清洋街道办作为甲方，签订《合同书》，载明工程名称是东关居民区征用土地土石方回填，工程单价按12元每立方米计算，工程量最终以实际发生量为准。被告清洋街道办负责现场各方关系协调；负责质量监督及验收。合格后，拨付工程款。被告利众公司承包工程后，便将整个工程转包给原告，原告2011年至2012年期间累计回填约39万立方米，工程款约468万元，但被告利众公司以工程量不明确、清洋街道办未付款等各种理由至今未支付。基于上述情况，原告认为：原告回填现场真实存在，被告清洋街道办曾经委托测绘公司予以现场测量，原告工程量是明确的，被告利众公司应履行支付义务，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，被告清洋街道办应在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。为维护原告合法权益，现诉至贵院，请求人民法院在依法审理的基础上，判如所请。被告利众公司辩称，原告所主张的土石方工程系由第一被告和第二被告签约履行，第一被告从没有将工程转包或分包给原告，原告可以依据第一被告工作人员签名单据、根据工程量向第一被告主张权利，原告依据工程转包要求第一被告承担责任完全没有事实及法律依据，请求依法驳回。被告清洋街道办辩称，被告二不属于本案适格被告，应当依法驳回原告对被告二的起诉，被告二是与被告一之间建立的合同关系，与原告无任何法律关系，原告无权向被告主张任何权利，另外，本案不属于建设施工合同纠纷案件，根据被告一和被告二之间签订的合同，其合同内容是因为土地整理而需要土石方回填，该案由应为普通承揽合同更为合适。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定如下：2011年3月1日，被告清洋街道办（作为甲方）与被告利众公司（作为乙方）签订合同书，合同内容：经甲乙双方协商一致，由乙方对东关居民区征用土地进行土石方回填。为明确双方权利义务，特签订本合同。一、工程名称：东关居民区征用土地土石方回填。二、单价和计量：1、工程单价按12元每立方米计算。2、工程量最终以实际发生量为准。三、甲方权利义务：甲方负责现场各方关系协调；负责质量监督及验收。合格后，拨付工程款。四、乙方权利义务：乙方设立专业的施工队伍，确保工程质量和进度。施工过程中，必须服从甲方的现场监管和调度。五、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效。原告主张被告利众公司与被告清洋街道办签订合同后，将整个工程转包给原告，原告对涉案工程进行了回填，为证实其主张，向本院提交了以下证据予以证实：1、原告施工工程量保管账及原告回填土来源证明及原告施工过程中自有车辆的登记信息；2、被告利众公司曾派人对原告从原福山一中的回填土施工进行工程单签单；3、原告与被告法定代表人胡明发的谈话录音及文字整理；4、被告利众劳务出具签证中体现其他车辆所有权人的证明；5、证人陈某1、赵某1、李某、刘某出庭作证，证实曾受雇于原告，拉土回填到涉案工地。6、姜帆、张伟、巴小平、王建国、刘某证言。被告利众公司对原告的主张不予认可，对其提交的证据中于某2、加亮签字的单据的真实性认可，于某2、加亮签字的单据恰恰可以证明被告利众公司并没有将工程转包给原告，工程的所有项目管理均是由被告利众公司指派人员管理。与胡明发谈话录音的真实性无异议，录音仅仅是原告找到被告法定代表人协商通过各种途径设法让政府多测量土方，并不能证明原告主张的分包以及工程全部由其完成。对原告提交的其他证据的真实性不予认可，对证人证言有异议。被告清洋街道办对原告的主张不予认可，被告清洋街道办与被告利众公司建立合同，与原告无关，对其提交的证据及证人证言认为与其无关。被告利众公司主张，涉案的土石方工程系由被告利众公司和被告清洋街道办签约履行，被告利众公司从没有将工程转包或分包给原告，为证实其主张，向本院提交了以下证据予以证实：1、烟台中青基业房地产开发有限公司住宅区总包临建办公室场地平整协议；2、证人杨某、陈某2、于某1、王磊、胡某证言；3、证人于某2出庭证实曾受雇于被告利众公司，负责对东关居民区的土石方回填登记车辆数，开具收据。证人赵某2出庭证实曾介绍朋友胡某为被告利众公司往东关拉土，证人胡某出庭证实通过赵某2介绍，与几个朋友一起为被告利众公司往东关拉土。原告对被告利众公司的主张不予认可，对其提交的证据的真实性不认可，对证人证言有异议。被告清洋街道办对被告利众公司提交的证据的真实性无法确定，未参与到原告与被告利众公司之间的合同履行中，对证人陈述的是否真实无法确认。被告利众公司未从被告清洋街道办收到任何涉案款项。原、被告均认可涉案工程的决算需要经政府相关部门的审核通过，涉案工程并未最终结算。原告申请调取山东正维勘察测绘有限公司对涉案工程的测绘报告。本院依据原告申请调取山东正维勘察测绘有限公司测绘图，但该公司出具计算说明：2021年1月份我司实地测量现场地形地貌，并根据历史地形图纸进行土石方测算，由于原始地貌图纸不是现场实测，土石方计算数据仅供参考。本院认为，原告主张，被告利众公司与被告清洋街道办签订合同书后，将整个工程转包给原告，但从原告及被告利众公司提交的相关证据及出庭证人证明，涉案工程原告及被告利众公司均有车辆往涉案工地拉土回填，且被告利众公司安排人员进行了部分现场管理，从原告提交的与被告利众公司的法定代表人胡明发的谈话录音中亦可证实双方协商如何结算工程款，如何进行收益分成，据此可以证实原告与被告利众公司共同完成了涉案工程的土方回填。被告利众公司尚未从被告清洋街道办拿到任何涉案款项，原告要求被告利众公司付款的主张，无事实依据，本院不予支持。涉案工程的决算需要经政府相关部门的审核通过，并未最终结算，被告清洋街道办付款条件尚未成就，原告要求被告清洋街道办在欠付工程款的范围内承担支付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告黄积港的诉讼请求。案件受理费减半收取22120元，由原告黄积港负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员 薛 梅二〇二一年五月十二日书记员 林珊伊