云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终447号上诉人（原审被告）：李和远，男，1982年5月26日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：朱凤玲，云南金曦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：段培虎，男，1977年8月18日生，汉族，云南省腾冲市人，住云南省腾冲市。上诉人李和远因与被上诉人段培虎建设工程施工合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2021）云0502民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李和远上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人段培虎一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决没有认定上诉人与被上诉人、案外人（杨旺虎、字陈斌、刘体强）共同签订《施工合同》这一重要事实。一审认定《施工进展情况说明》为结账单错误。《施工进展情况说明》只是对被上诉人及案外人（杨旺虎、字陈斌、刘体强）所做工程的初步估算，其中所列款项包括案外人（杨旺虎、字陈斌、刘体强）所做工程的款项。落款签字处上诉人、被上诉人均为证明人，并不是结算人，且其中包含“未施工的内容”，说明签订《施工进展情况说明》时工程未完工，不具备结算条件。2.一审中被上诉人没有提供政府已拨付工程款尾款的任何证据，而上诉人已提供乡政府未支付工程尾款的相应证据，应予以采纳。一审法院没有查清政府是否已拨付工程款就判决上诉人支付被上诉人工程款属适用法律不当。段培虎辩称：双方并未约定政府全部付清款项后才支付给被上诉人工程款。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。段培虎向一审法院起诉请求：1.判决李和远支付工程款249000元；2.本案诉讼费用由李和远承担。一审法院认定事实：2016年5月20日，李和远为甲方与段培虎等四人为乙方共同签订《施工合同》一份，约定：乙方全权负责隆阳区山药洼至平掌通畅工程、隆阳区沙瓦线至油房五组通畅工程的道路施工，乙方向甲方缴纳总工程款项19%，以政府验收实际工程量结算为准......付款时间以政府拨款时间后3日为准；甲方负责政府及村上协调工作等内容。2018年10月1日前李和远向段培虎共计支付工程款1008000元，2018年11月8日后李和远支付段培虎工程款40000元，合计1048000元。2018年11月8日双方对施工进展及工程款进行说明，具体为：1.总工程款合计1750000元（其中：沙瓦线至油房5组共计850000元、杨柳山药洼至干掌共计900000元）；2.施工成本核算493000元（管理费用175×19%=332500元、税费175×5.2%=91000元、技术费用15000×3.3%=49500元、石压检测费用20000元）；3.未施工内容：安全标识牌、交通局验收后所提出的整改内容；4.质保金87500元（175×5%=87500元），区审计局审计后付款；5.总工程款-成本-已支付工程款=应付工程款，1750000元-493000元-1008000元=249000元，还剩应支付工程款249000元。2020年1月28日、29日云南振瑞建筑工程有限公司分别向瓦房乡人民政府、杨柳乡人民政府发出《关于清算工程款的函》，要求瓦房乡人民政府和杨柳乡人民政府分别支付工程款177426.08元、255376.07元。一审法院认为，本案工程系李和远借用云南振瑞建筑工程有限公司的资质分别与瓦房乡人民政府和杨柳乡人民政府承包工程，又将工程分包给段培虎等人进行施工而产生的纠纷。关于双方是否已实际结算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。《施工进展情况说明》能证实双方对工程的计价标准和计价方法作的约定，对施工成本、工程款支付情况、未施工内容等进行了核算，对剩余未付工程款作了确认，并没有表明李和远提出的“估算”的内容，且之后李和远分四次又向段培虎支付工程款40000元，印证李和远认可未付工程款249000元的事实，双方应按《施工进展情况说明》约定结算工程价款。关于工程质量保证金是否扣减的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。第十七条第一款（二）项规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”。《施工进展情况说明》第4项的质保金87500元，载明待区审计局审计后付款，因没有证据证实审计局是否已审计，也没有证据反映双方曾约定质量保证期间；工程于2017年3月完工后已使用中，应以该日期为竣工日期，至今已达四年，且有李和远发给段培虎的《竣工资料》首页证实工程竣工的事实。根据上述法律规定，一审认为工程质量保证期间已满，质量保证金87500元应予返还。《施工进展情况说明》第3项未施工的内容，没有明确施工费用，李和远也当庭说明乡政府并没有提出过该问题，故该项内容的费用一审法院认为无法明确。《施工支付清单》可以证实工程款项的支付行为在双方之间产生，参与签订《施工合同》的其他人未参与签名，且对《施工支付清单》的三性李和远无异议，一审认为能证实李和远认可段培虎单独与之清算支付工程款的行为，至于其余人员是否实际参与工程施工或退出施工，均没有证据证实；且《施工进展情况说明》证实双方对工程款支付进展情况进行的汇总，没有其他人的参与下，李和远也签名确认，只对双方具有约束力，如与其他人有纠纷可另案处理。关于李和远辩称《施工合同》约定支付工程款应为附条件的问题。一审认为因《施工合同》约定“付款时间以政府拨款时间后3日内为准”，没有注明是“全部拨款”还是“部分拨款”；且云南振瑞建筑工程有限公司向乡人民政府发出《关于清算工程款的函》是在2020年1月，至今已有一年多时间，不能完全证明乡政府是否已将工程尾款部分或全部支付，故以上不能作为本案不支付工程款的抗辩理由。双方已约定未付工程款数额，李和远应按约定履行支付义务。李和远欠段培虎工程尾款249000元，扣除后期李和远支付的40000元，还应支付工程尾款209000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（三）项、第十七条第一款第（二）项、第十九条第一款之规定，判决：由李和远于判决生效之日起三十日内支付段培虎工程尾款209000元。二审中，上诉人李和远提交《关于清算工程款的函》，欲证实隆阳区杨柳乡人民政府、隆阳区瓦房乡人民政府未拨付完案涉工程尾款。被上诉人段培虎对该证据不认可，认为自己是与上诉人成立合同关系，政府是否拨付完工程款与本案无关。本院认为，上诉人提交的证据系云南振瑞建筑工程有限公司出具的函，不能证明隆阳区杨柳乡人民政府、隆阳区瓦房乡人民政府实际拨付款项情况，对其证明目的本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据一审查明事实，案涉工程系李和远借用云南振瑞建筑工程有限公司资质分别与瓦房乡人民政府和杨柳乡人民政府承包工程，又将工程分包给段培虎等人进行施工，李和远与段培虎等人签订的《施工合同》违反国家效力性强制性规定，应为无效。案涉工程2017年3月完工后已交付使用，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。2018年11月8日李和远、段培虎共同签字确认的《施工进展情况说明》，明确了施工成本、工程款支付情况、未施工内容，对应付工程款作了确认，系双方对施工内容的结算。该《施工进展情况说明》独立于《施工合同》，是对双方债权债务关系的确认、结算，应认定有效，上诉人李和远应依此履行付款义务。李和远主张《施工进展情况说明》只是对所做工程的初步估算，其中所列款项包括案外人的工程款，无相应证据证实，本院不予采纳。至于剩余的工程款支付时间，虽然双方《施工合同》约定“付款时间以政府拨款时间后3日内为准”，但如一审判决所述，该约定并不明确；另一方面，双方签订的《施工合同》无效，无效合同自始没有法律约束力，李和远基于无效合同主张付款条件不成就不能成立。综上，上诉人李和远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5035元，由上诉人李和远负担。本判决为终审判决。审判长 谢玲审判员古颖审判员 田     旭二〇二一年五月二十六日书记员 邱  建  军