吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2824号上诉人（原审被告）：蛟河市森裕钢结构工程有限公司，住所地吉林省蛟河市河北街世纪路106号。法定代表人：范亚君，经理。委托诉讼代理人：李景志，吉林三保律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林冶建有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区中兴街123号B座3-8层。法定代表人：张洪达，董事长。委托诉讼代理人：李开宇，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓秋，女，1962年5月13日出生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：迟殿武，蛟河市民主法律服务所法律工作者。原审被告：吉林省正道房地产开发有限公司，住所地吉林省蛟河市民主街民安委（广场1号楼）21-1丘-1栋11门。法定代表人：任玉良，经理。上诉人蛟河市森裕钢结构工程有限公司（以下简称森裕公司）、吉林冶建有限公司（以下简称冶建公司）因与被上诉人张晓秋、原审被告吉林省正道房地产开发有限公司（以下简称正道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。森裕公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判森裕公司给付张晓秋剩余工程款2,105,822.87元或发回重审；2.张晓秋承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、案涉工程款中，应当扣除森裕公司因抵顶工程款交付给张晓秋的两套房屋。张晓秋取得的编号为0003160、00-1990两套房屋系正道公司以抵顶森裕公司的工程款方式交付给森裕公司，森裕公司又以抵顶工程款的方式交付给张晓秋，同时为张晓秋办理了产权登记，两套房屋房款共计3,498,571元，应当在欠付张晓秋工程款中予以扣除。二、案涉工程款中，应当扣除张晓秋租赁使用森裕公司工程设备及周转材料费用。在张晓秋施工期间，租赁使用了森裕公司升降机一套、跳板、架子管、扣件等大量的工程周转材料，张晓秋所有使用的材料在森裕公司处均有签字确认的出库单和入库单。张晓秋使用设备和材料的数量及时间均可确定，森裕公司是国有控股企业，其资产属于国有，因张晓秋的使用，其资产必定会产生折旧和损耗。根据张晓秋使用的设备和周转材料的数量和时间，参照市场租赁价格，张晓秋应当向森裕公司支付80万元的使用费。综上所述，应当在森裕公司支付给张晓秋工程款中扣除上述费用合计4,298,570元。冶建公司辩称，没有意见。张晓秋辩称，一、关于森裕公司提出的“案涉工程款中，应当扣除森裕公司抵顶工程款交付给张晓秋的两套房屋”的理由不能成立。（一）编号0003160、00-1990两套房屋不是正道公司抵顶森裕公司工程款的抵债房屋，其请求在欠付张晓秋工程款中予以扣除两套房屋的房款共计3,498,570元的理由依法不能成立。1.2019年10月14日，由正道公司作为甲方，冶建公司、森裕公司作为乙方，张晓秋及赵玉春作为实际施工人签订《吉林省正道房地产开发有限公司与“时代天下城”实际施工单位工程款抵账支付协议书》（以下简称“三方协议”）约定。由此证明森裕公司所称的两套房屋是用于偿还前期为了支付农民工工资及施工材料所产生的对外融资及民间借贷等，不得挪用他用，且森裕公司占有以上房屋55%所有权，并不属于张晓秋的个人单独资产，也不是森裕公司抵顶应付工程款的抵债房屋，更不是正道公司抵顶森裕公司应付工程款的抵债房屋，其该项上诉理由不能成立。2.按照上述“三方协议”第三条约定：四套资产总面积为888.12平方米，按照第四条落名网签安排对上述四套房屋共有并各占比例核算，张晓秋及赵玉春各占15%，即30%的比例核算落名网签房屋面积为266.44平方米，只能将四套房屋中的接近266.44平方米的171.19平方米、98.97平方米的两套房屋面积相加共计270.16平方米房屋落在其名下。2016年12月5日，经正道公司、森裕公司及张晓秋三方达成一致意见：由正道公司用时代天下城11套商品房、1套商铺作为反担保物以张晓秋名义向蛟河吉银村镇银行股份有限公司（以下简称村镇银行）贷款200万元以解燃眉之急，正道公司支付利息为张晓秋出具欠据。该款贷出后支付了农民工工资和材料费，缓解了正道公司的压力。2017年5月，正道公司未交利息，张晓秋接续支付利息至今。后该200万元贷款在村镇银行分别于2017年12月8日、2018年12月7日两次续作贷款金额不变，担保方式不变，继续使用原贷款。其间，正道公司将担保物12套擅自处理，导致张晓秋反担保物灭失，又经三方协商与村镇银行反复沟通，用“三方协议”中的两套房屋以3,498,570元估价抵押的方式，于2020年1月22日办理接续贷贷款200万元。3.“三方协议”签订后，正道公司将两套房屋以买卖的形式与张晓秋、赵玉春于同日签订两份《商品房买卖合同》，张晓秋、赵玉春分别于2020年1月21日在村镇银行签订两套房屋的抵押合同，分别用以上房屋抵押贷款130万元、70万元，同日办理了单独所有、按份共有的不动产登记证明，又于同日办理了接续贷贷款200万元。由此证明，张晓秋是履行2019年10月14日“三方协议”的行为，不存在用两套房屋抵顶森裕公司应付剩余工程款的事实成立。（二）张晓秋与正道公司签订的“两套房屋”的《商品房买卖合同》与“三方协议”所约定的“销售价格”及时间节点相互矛盾，足以证明两套房屋既不是正道公司抵顶森裕公司应付工程款的抵债房屋，也不是森裕公司抵顶应付张晓秋工程款的抵债房屋，其该项上诉理由不能成立。1.两套房屋的《商品房买卖合同》第六条第2项该房屋单价为每平方米12,950元，第七条规定为“一次性付款。买受人应当在2017年10月5日、10月15日前支付该商品房全部价款”，而不是买受人已经在2017年10月5日、15日前支付该商品房全部价款，且签订日期为2019年10月14日，张晓秋并没有交付购房款，正道公司也未收到购房款，更无法出具不动产销售发票或者收款凭证，明显是为了办理2016年12月7日在村镇银行首次贷款200万元“接续贷”需要所形成的，并非真实意义购房合同。2.“三方协议”第三条“销售价格为13,800元/平方米”与“商品房买卖合同”第六条第2项该房屋单价为每平方米12950元，同一天签订的两份不同内容的合同相差850元，且三方协议标注的是“销售价格为13,800元/平方米”，而本协议的签署并非是销售，更不是抵顶工程款的价格。（三）森裕公司上诉称两套房屋是正道公司抵顶其工程款的抵债房屋，其又抵顶给张晓秋应付工程款3,498,570元，既没有合同约定，又没有事实和法律根据。1.森裕公司是按照两份《商品房买卖合同》中应当在2017年10月5日、15日前支付该商品房全部价款，即每平方米12,950元核算出来的3,498,570元数据，又与“三方协议”相矛盾，且该价格是为了办理接续贷款200万元的估价，抵押物价格要高于接续贷款额30%以上方能达到接续贷款额度，森裕公司对此明知。2.两份《商品房买卖合同》的价款共计3,498,570元是“空头支票”，虽然预告登记在张晓秋、赵玉春名下且又抵押接续贷贷款200万元，不存在两套房屋互抵债务的问题。3.即便如森裕公司所述，其并没有与张晓秋、正道公司达成用两套房屋抵顶欠付工程款的“三方协议”，没有事实根据。综上，张晓秋通过2019年10月14日“三方协议”达成两套房屋在村镇银行抵押“接续贷贷款”200万元，是三方合意“偿还前期为了支付农民工工资及施工材料所产生的对外融资及民间借贷等，不得挪用他用”的既定原则，是为了解决张晓秋为正道公司于2016年12月7日在村镇银行首次为其贷款200万元无法偿还后的“接续贷贷款”为根本前提，是正道公司以两套房屋抵押给张晓秋获得贷款200万元为根本目的。两套房屋不是森裕公司抵顶应付张晓秋工程款的抵债房屋，故不能在其应付工程款中予以扣减。二、森裕公司提出的“本案所涉工程款中，应当扣除张晓秋租赁使用森裕公司工程设备及周转材料款”的理由不能成立。双方之间还存在其他建设工程施工项目的合作关系，共同使用其设备及材料，且双方之间并没有签署使用、归还期限，使用价款以及损耗处理方式的书面约定，大部分工程设备目前还依然在森裕公司承揽的施工工地上，与张晓秋施工的B座全部土建工程无关，与本案又非同一法律关系，其该项上诉请求应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。冶建公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判冶建公司无需承担连带责任；2.上诉费由张晓秋承担。事实和理由：一、一审判决冶建公司承担连带责任没有法律依据。在本案的类案中，最高人民法院已经确立了严守合同相对性的原则，实际施工人的合同相对人承担给付其全部工程款的责任，其他人如被挂靠方、转包方等收到发包方的工程款而欠付，承担的是在其欠付工程款范围内连带给付的责任。本案一审判决结果与最高人民法院的判决不一致，属于错误判决，请二审法院予以纠正。类似案件法律文书有：最高人民法院（2015）民申字第1053号民事裁定书、最高人民法院（2016）民再60号判决书、最高人民法院（2015）民申字第1504号民事裁定书。上述案例在事实和性质上与本案相同，法院应作出同样的判决，判决冶建公司不承担连带责任。二、类案应当同判。最高人民法院发布的《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，主要目的是解决类案不同判导致司法不公的问题。一审判决无视该规定进行判决错误。该意见第十条规定，强化独任法官、合议庭正确适用法律职责。独任法官、合议庭应当最大限度降低裁量风险，避免法律适用分歧，发现将要作出的裁判与其他同类案件裁判不一致的，应当及时提请专业法官会议研究。第十六条规定，充分发挥二审程序解决法律争议的作用，在二审程序中依法对法律适用问题进行审查，对属于当事人意思自治范围内的法律适用问题，应当充分尊重当事人的选择；对影响司法公正的法律适用标准不统一问题，应当根据当事人诉求或者依职权予以纠正。请二审法院审慎对待本案类案同判问题，纠正一审错误判决，保证司法公正。三、一审判决中没有缘引任何法律作为判决冶建公司承担责任的依据，更没有写明适用法律的理由；对最高人民法院类案案例也未作出回应。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第二项规定，判决书内容包括：判决认定的事实和理由、适用的法律和理由。即判决书应当包括适用的法律和理由内容，本案一审判决所适用的法律没有关于冶建公司承担责任的依据，应当撤销。综上所述，请二审法院支持冶建公司的上诉请求，改判冶建公司不承担连带责任。森裕公司辩称，请法院依法裁判。张晓秋辩称，一、冶建公司提出上诉理由缺乏事实依据，上诉观点有违最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行）精神。1.冶建公司提交的（2015）民申字第1053号、（2015）民申字第1504号、（2016）民再60号三个案例，并非最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行）第四条“四个顺位”中检索到的类案，且均不属于上述类案之列，均超出“近三年的案例或者案件”，案件类型与本案性质又不属于类案，其上诉观点不能成立。2.根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行）第九条“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判”的规定，冶建公司提交的三个案例均不属于最高人民法院发布的147个指导性案例之一，一审法院未予参考符合最高人民法院关于发布147个指导性案例的通知精神。3.吉林市中级人民法院（2018）吉02民初165号、吉林省高级人民法院（2020）吉民终20号民事判决是最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行）第四条规定的“（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件”，且该案当事人除张晓秋、正道公司不相同以外，冶建公司、森裕公司与本案当事人相同，案件事实与本案事实一致，该案实际施工人系常彩霞，与本案实际施工人的张晓秋身份、法律地位相同，属于真正的类案。二、冶建公司应对森裕公司欠付张晓秋工程款承担连带给付责任。冶建公司与森裕公司法定代表人范亚君签订的《项目施工承包协议》明确约定双方共同组建项目部，双方共同参与项目管理，森裕公司每月25日按实际完成工程量上报工程进度统计报表，及时报送年度工程结算（结转）等相关资料，工程竣工后30日内报送工资料、竣工验收单等。冶建公司不仅仅是出借资质，最为重要的是工程款项亦是由正道公司给付冶建公司，冶建公司对案涉工程款项拨付具有极大控制力。冶建公司作为总承包人与正道公司签订《建设工程施工合同》，具有与正道公司进行结算的权利和义务。冶建公司向森裕公司收取管理费，亦应对案涉工程进行有效管控。该工程已于2017年8月竣工交付使用，但张晓秋却未能得到全部工程款，冶建公司在工程竣工后又不与正道公司结算，甚至怠于行使权利的行为直接损害了张晓秋的合法权益。因此，冶建公司应承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院维持原判。正道公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张晓秋向一审法院起诉请求:1.森裕公司给付工程款99,043,92.87元；2．冶建公司对上述工程款承担连带责任；3．正道公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.案件受理费由森裕公司、正道公司、冶建公司负担。一审法院认定事实：2015年9月28日，张晓秋与森裕公司签订《土建工程分包意向性合同》，森裕公司将其靠挂冶建公司取得的蛟河市时代天下城项目中B座全部土建工程（地上32层、地下负2层、地热管线铺设混凝土、地上消防水池混凝土施工）分包给张晓秋施工（2015年9月25日，正道公司与冶建公司签订蛟河市时代天下城承包合同，2016年7月20日，冶建公司与森裕公司的法定代表人范亚君签订蛟河市时代天下城项目施工承包协议）。约定工程结束价款下浮15％，包含税金及管理费。张晓秋按照合同约定将蛟河市时代天下城B座全部土建工程独立施工，于2017年8月竣工交付使用。张晓秋与森裕公司最终确认双方工程款数额为23,924,029.26元，扣除税金及管理费3,588,604.38元、扣除森裕公司已付14,278,600元及多扣的税费及管理费347,568元，尚欠工程款数额应为6,404,392.87元。一审法院认为，本案中，正道公司将其开发的蛟河市时代天下城项目发包给冶建公司，由森裕公司挂靠冶建公司施工，森裕公司又将其中B座全部土建工程违法分包给没有资质的张晓秋施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，其与张晓秋签订的《土建工程分包意向性合同》无效。因冶建公司与森裕公司系靠挂关系，其应对森裕公司欠付张晓秋的工程款承担连带给付责任。一审庭审中，森裕公司自认与正道公司之间工程款已经结算，但工程款实际给没有给付完毕，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，正道公司应当在欠付工程款范围内承担给负责任。关于涉案工程款的数额，一审庭审中张晓秋与森裕公司就工程款数额为23,924,029.26元均无异议，按照合同约定，扣除税金及管理费3,588,604.38元（多扣除347,568元），扣除森裕公司已付14,278,600元，尚欠工程款数额应为6,404,392.87元。关于张晓秋主张的工程款中，其中一笔3,500,000元，实为正道公司在张晓秋处借款，其依据2019年12月13日，正道公司与张晓秋签订工程对账单将此款回归冶建公司（实际为森裕公司）工程款，因森裕公司对此不予认可，且该对账单上亦没有森裕公司的公章予以确认，故张晓秋主张的此款亦为工程款，不予支持。关于森裕公司辩解张晓秋有偿使用森裕公司提供的施工材料费用共计826,714.94元，应当在应付工程款中扣除一节，因张晓秋与森裕公司对此项没有明确约定，从森裕公司提供的入库单看，只能证明提供了相关材料，但该材料是有偿使用还是无偿使用，且金额亦无法确定，故森裕公司主张在工程款中予以扣除826,714.94元，不予支持。森裕公司辩解正道公司越过森裕公司与张晓秋达成商铺抵账协议，用两套商铺抵顶欠付张晓秋涉案工程款，该部分抵账应视为还款一节，因张晓秋对此不予认可，森裕公司亦没有提供相关证据予以确认，故该项辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、森裕公司于判决生效后立即给付张晓秋剩余工程款6,404,392.87元；二、冶建公司对上述款项承担连带给付责任；三、正道公司在欠付工程款范围内对张晓秋承担给付责任；四、驳回张晓秋的其他诉讼请求。案件受理费81,131元（缓交），由张晓秋负担28,670元，由森裕公司、冶建公司负担52,461元。本院二审期间，森裕公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。森裕公司提交如下证据：不动产登记信息查询证明两份、《关于吉林省正道房地产开发有限公司与蛟河市森裕钢结构工程有限公司商铺抵账补充条款》。证明：案涉两套商铺是由正道公司抵顶给森裕公司后，森裕公司又将该两套商铺抵顶给张晓秋，并为张晓秋办理了产权登记。冶建公司质证称，对证明问题无异议，森裕公司是案涉工程的实际承包人，正道公司将案涉房屋交给森裕公司，森裕公司又将房屋交付张晓秋并办理产权登记，根据法律规定登记在谁的名下，谁就是产权人，应将这部分房款抵顶工程款，并在欠付工程款中予以扣除。张晓秋质证称，对不动产登记信息查询证明真实性无异议，对证明问题有异议，虽然案涉两套房屋已登记在张晓秋名下，但还有与森裕公司、正道公司签订的“三方协议”为前提，是形成两套房屋预告登记的原因，张晓秋在答辩中已经作出明确阐述，以及在举证中将证明森裕公司的该份证据不能作为抵顶其应付工程款中予以扣除的事实成立。对商铺抵账补充条款的真实性、合法性及关联性均有异议，该商铺抵账补充条款不能明确是依据哪份合同进行的补充，张晓秋未参与签订补充条款，该补充条款涉嫌森裕公司与正道公司损害张晓秋利益之嫌，且内容也不是张晓秋在村镇银行办理抵押权预告登记形成的，不能证明森裕公司待证明的问题。张晓秋提交如下证据：1.《吉林省正道房地产开发有限公司与“时代天下城”实际施工单位工程款抵账支付协议书》一份、《商品房买卖合同》两份。证明：2019年10月14日，由正道公司作为甲方，冶建公司、森裕公司作为乙方，张晓秋、赵玉春作为实际施工人签订该协议，目的是为了偿还前期为支付农民工工资及施工材料所产生的对外融资及民间借贷等费用，将森裕公司诉称中的两套房屋落户在张晓秋、赵玉春名下，并与森裕公司各占所有权比例解决抵顶村镇银行贷款问题，不得挪作他用。同日，为了办理2016年12月7日在村镇银行首次贷款200万元“接续贷”需要所形成了两份《商品房买卖合同》，张晓秋未支付购房款，正道公司也未收到购房款，亦无法出具不动产销售发票或者收款凭证合同，该两份合同并非真实意义的购房合同。2.2020年032-1、032-2《抵押合同》各一份、《不动产登记证明》两份、《扣款通知》及《贷款回收记账凭证》各一份。证明：2019年10月14日签订了“三方协议”和《商品房买卖合同》后，2020年1月21日张晓秋与村镇银行签订《抵押合同》两份，履行了“三方协议”，并用两套房屋抵押续贷200万元；2020年1月22日办理了两套房屋不动产抵押权预告登记证明；同日，村镇银行将用履行“三方协议”中的两套房屋抵押续贷200万元作出扣款通知，予以贷款回收。由此证明两套房屋不是森裕公司述称的抵顶应付工程款的抵债房屋。3.《蛟河吉银村镇银行证明》一份。证明：张晓秋于2020年1月22日用两套房屋抵押的贷款200万元，是2016年12月7日在村镇银行是首次贷款200万元的接续贷贷款，是履行“三方协议”的行为，不存在森裕公司述称的抵顶应付工程款的抵债房屋的情形。4.正道公司于2016年12月5日出具的欠据一份。证明：正道公司贷款200万元由其偿还本息的事实，由此引发后续的一系列因此笔贷款产生的商品房买卖合同、三方协议、用12套房屋以张晓秋名义反担保贷款200万元又擅自处理担保物、更换用两套房屋抵押接续贷贷款事件的发生。用两套房屋抵押贷款以及偿还等一系列问题需要将来与正道公司最终结算，不存在森裕公司述称的抵顶应付工程款的抵债房屋的情形。5.吉林省高级人民法院（2020）吉民终20号民事判决书一份。证明：该判决是最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行）第四条“（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件”。（2018）吉02民初165号民事判决冶建公司对森裕公司应对欠付常彩霞的工程款承担连带给付责任。冶建公司、森裕公司不服提出上诉，吉林省高级人民法院作出（2020）吉民终20号民事判决，维持原判，驳回上诉。森裕公司质证称，对证据1真实性、合法性无异议，对关联性及证明问题均有异议，该份协议书的名头写的是正道公司与实际施工“单位工程款顶账”支付协议书，甲方是正道公司，乙方是森裕公司。该协议书中无论是主体，还是约定的主要权益都归属森裕公司，结合一审中张晓秋提交的《工程对账单》，自认正道公司欠自己借款350万元的事实；森裕公司提交的“商铺抵账补充条款”，约定案涉商铺由森裕公司全权处置，再加上张晓秋已经通过森裕公司取得了案涉两套商铺的全部产权，也并不是该份协议中的15%，以上证据及事实充分证明了张晓秋从森裕公司取得案涉商铺。森裕公司交付商铺后，协调正道公司与张晓秋签订商品房买卖合同及办理了产权登记，张晓秋再以房抵押借款与本案无关。一审审理时，森裕公司向法庭提交了森裕公司与正道公司财务核对过的《时代项目汇总表》，载明案涉工程总造价及欠付工程款的数额。对证据2真实性无异议，对关联性及证明的问题均有异议，该证据只能证明张晓秋用顶账取得的商铺抵押的贷款过程，无法证明张晓秋的贷款与第一份证据有关联性，亦无法证明借款与商铺抵顶工程款有关联。对证据3真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议，该份证据是村镇银行为张晓秋自行制作，不是银行正常业务材料，无法确定其真实性及合法性；张晓秋如何在银行贷款，如何抵押与本案不存在关联性；更无法否定张晓秋在森裕公司取得商铺抵顶工程款的事实。对证据4真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议，但结合一审中张晓秋提交的证据《工程对账单》，自认正道公司欠其借款350万元要求按照工程款统一结算，未得到法庭许可，目前正道公司尚欠张晓秋350万元事实。恰恰证明张晓秋与正道公司之间的借贷关系与本案工程款不存在关联性，亦不是同一法律关系。证据5质证意见同冶建公司。冶建公司质证称，对证据1商品房买卖合同无异议，但无法确认三方协议的真实性，能证明张晓秋是房屋所有权人，正道公司用两套房屋抵顶给森裕公司，森裕公司抵顶给张晓秋，但该协议上没有冶建公司盖章，冶建公司对工程款没有控制力，冶建公司只是被挂靠人，没有对工程进行实际控制管理，也没有收到工程款，“三方协议”及《商品房买卖合同》均有赵玉春签字，说明本案张晓秋所施工的工程内容与赵玉春有关，赵玉春应作为当事人请求相关权利，张晓秋一人请求权利不合法。对证据2真实性无异议，证明案涉房屋通过抵顶方式已经归属张晓秋，张晓秋用该房屋贷款，无论是续贷还是重新贷款都是其个人行为，张晓秋是房屋实际所有人。对证据3真实性无法确定，无法证明张晓秋待证明问题，张晓秋是案涉房屋所有权人，与案涉房屋是森裕公司以抵顶工程款方式给付张晓秋无关。对证据4真实性有异议，没有原件，该欠据只能证明正道公司欠张晓秋200万元，无法证明其他问题。对证据5，该判决书与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，如被挂靠人不欠付工程款则不应承担连带责任存在矛盾，该判决认定错误，挂靠关系导致双方施工承包协议无效。本院经审查认为，对森裕公司提供的不动产登记信息查询证明，因各方当事人对真实性均无异议，本院对该份证据真实性予以确认；对森裕公司提供的商铺抵账补充条款，因该协议并无张晓秋签字，对张晓秋不产生法律效力，亦无法证明森裕公司待证的问题。对张晓秋提供的证据1，因各方当事人对《商品房买卖合同》真实性均无异议，故本院对该合同真实性予以确认；《吉林省正道房地产开发有限公司与“时代天下城”实际施工单位工程款抵账支付协议书》没有冶建公司的盖章，但森裕公司对该份协议真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认，因该协议内容约定“将该抵顶资产作为乙方及乙方共同利益人偿还前期为了支付农民工工资及施工材料所产生的对外融资及民间借贷等，不得挪作他用”，与本案无关，故本院对该证据不作评判。对证据2，因各方当事人对该证据真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。证据2、证据3、证据4的证明问题，均与本案无关，本院均不作评判。对证据5，判决书系人民法院的生效裁判文书，本院予以采信。冶建公司、正道公司二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，森裕公司的上诉主张不能成立。关于森裕公司提出的应当在欠付的工程款中扣除森裕公司以两套商铺抵顶给张晓秋的工程款，合计3,498,570元的观点。森裕公司一审庭审时辩称正道公司越过森裕公司与张晓秋达成商铺抵账协议，用两套商铺抵顶欠付张晓秋涉案工程款。而二审上诉又主张依据森裕公司与正道公司签订的商铺抵账补充条款约定，森裕公司有权对抵顶的商铺全权处置，后森裕公司将抵顶的案涉商铺交给张晓秋，并签订了商品房买卖合同，办理了产权登记。森裕公司的陈述前后矛盾，且其提供的证据不能有效证明案涉两套商铺抵顶了欠付张晓秋的工程款，应承担举证不能的责任。故森裕公司的该上诉主张，本院不予支持。关于森裕公司提出的应当在欠付的工程款中扣除张晓秋租赁使用森裕公司工程设备及周转材料款，合计80万元的观点。森裕公司称其公司与张晓秋口头约定以市场租赁价格租赁所有的工程设备及周转材料，最后以工程款结算的方式予以抵扣。张晓秋对此予以否认。因双方对此未明确约定，且森裕公司亦未能提供充分有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故森裕公司的该上诉主张，本院不予支持。冶建公司的上诉主张不能成立。冶建公司与正道公司签订《建设工程施工合同》，承建正道公司开发的蛟河市时代天下城项目，之后又与森裕公司的法定代表人范亚君签订了《项目施工承包协议》，森裕公司就蛟河市时代天下城项目中B座全部土建工程与张晓秋签订了《土建工程分包意向性合同》。冶建公司虽然主张其仅是出借资质，不掌握施工资料，但冶建公司与范亚君签订的《项目施工承包协议》明确约定双方共同组建项目部，共同参与项目管理，森裕公司每月25日按实际完成工程量上报工程进度统计报表，及时报送年度工程结算（结转）等相关资料，工程竣工后30日内报送交工资料、竣工验收单。因此，冶建公司不仅仅是出借资质，其应当按照合同约定掌握工程的相关资料。另外，冶建公司自认其中部分工程款亦是正道公司给付冶建公司，冶建公司再行给付给森裕公司，冶建公司对案涉工程款拨付具有控制力。故冶建公司作为总承包人既与正道公司签订《建设工程施工合同》，就具有与正道公司进行结算的权利和义务。冶建公司向森裕公司收取管理费，亦应对案涉工程进行有效的管理和控制。现案涉工程已交付使用，但张晓秋作为实际施工人并未得到全部工程款，冶建公司在工程竣工后仍未与正道公司结算，其怠于行使权利的行为损害了张晓秋的合法权益，也导致法院无法查清正道公司欠付工程款情况。因此，冶建公司应承担连带责任。冶建公司的上诉主张，本院不予支持。综上所述，森裕公司、冶建公司的上诉请求均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97,820元，由蛟河市森裕钢结构工程有限公司负担41,189元，由吉林冶建有限公司负担56,631元。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  关 晶二〇二一年五月十日书记员  田乃合（此件共18页，印20份）