江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1626号上诉人（原审被告）：江苏中辰置业有限公司，住所地江苏省建湖县城冠华西路帝璟湾18-111号。法定代表人：夏斯江，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕旭东，建湖县建湖法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：潘辉，建湖县双湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏亮品建设工程有限公司，住所地江苏省建湖县行政中心西巷帝璟湾12-1号。法定代表人：祁云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩朝军，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：王锦标，建湖县近湖法律服务所法律工作者。上诉人江苏中辰置业有限公司（以下简称中辰公司）因与被上诉人江苏亮品建设工程有限公司（以下简称亮品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中辰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回亮品公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由亮品公司承担。事实和理由：1.亮品公司总承包中辰公司发包的河东1、2、3期工程，总价款20371.58万元，该工程尚未竣工，因有业主已经入住，因此应按照工程竣工的节点付款，即目前应付款为总价款的80%，即16297.26万元，亮品公司已经领取总工程款19709.55万元，超付工程款3412.29万元；2.案涉工程由左某忠实际施工，左某忠通过以房抵工程款的形式实际接收了58套商品房、54间车库，合计总价款3556.16万元，该商品房虽然存在部分抵押情形，但并不影响房屋出卖及工程款的实现；3.中辰公司已经向左某忠以房抵工程款的形式支付案涉工程总价款3556.16万元，不应再向亮品公司重复支付。亮品公司辩称，1.中辰公司上诉提及的河东1、2、3期工程与本案没有关联，该工程至今尚未审计结算；2.中辰公司与亮品公司于2016年11月5日签订了案涉河西地块建设工程施工合同，该合同明确约定中辰公司付给亮品公司的工程款必须全部凭亮品公司的建安发票或财务收据汇入亮品公司指定账户，但中辰公司并没有按照合同约定履行；3.左某忠系亮品公司帝璟湾西侧项目工程的负责人，建湖法院在2020年8月19日与左某忠谈话时，左某忠明确其系案涉工程项目负责人，目前中辰公司还差欠工程款1360多万，还明确了以房抵工程款备忘录是中辰公司法务潘辉起草的，对于备忘录的内容，左某忠不懂，直接签字了；即便如此，左某忠的签字并没有得到亮品公司的认可和追认，对亮品公司没有任何法律约束力；4.中辰公司与左某忠签订的补充协议亮品公司不知情也不认可，不排除中辰公司与左某忠之间存在恶意串通；5.中辰公司认为2019年1月12日与左某忠签订了备忘录以及交房明细表，事实上中辰公司也认可有关房屋被抵押给盐城交通银行，左某忠不可能出卖房屋取得工程款，况且案涉工程于2019年12月30日才审计完毕，所以2019年1月12日不可能有实际交付房屋的事实。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。亮品公司向一审法院起诉请求：1.判令中辰公司暂给付建湖县城帝璟湾三期工程的7、19、20号楼工程款500万元或者等值房源（具体工程款金额待审计结论得出后另行计算），并承担违约损失；2.确认亮品公司在承建的案涉工程价款或拍卖价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由中辰公司承担。一审法院查明的事实：2016年11月5日，亮品公司（乙方，原名称为江苏冠华建筑工程有限公司）与中辰公司（甲方）签订《帝璟湾西侧地块建设工程施工合同》一份，约定中辰公司将位于建湖县城帝璟湾小区西侧地块商住楼工程发包给亮品公司施工，工程承包方式为包工包料。关于付款方式，双方约定：订立本工程暂定价作为付款依据，实际价格最后结算为准。乙方的工程款一部分以甲方开发的19号楼西单元42套商品房（按平方计价，价格为4500元/平方米），其余以6号楼约300万元总价的门面房和8号、10号、13号住宅商品房相抵充。双方还约定指定给乙方抵充工程款的房源甲方不得用于融资抵押。指定给乙方抵充工程款现已被甲方抵押的房源，在本工程开工前甲方确保在8号、10号、12号楼抵充房屋中解除抵押2套（一期附属），±0施工结束解除抵押5套，以后每施工一房解一套（高层），直至解完为止；如不能及时解除，在19号楼相同层数选择。2016年11月5日，亮品公司与左某忠施工队签订《江苏中辰置业有限公司帝璟湾西侧地块工程承包协议书》一份，该协议书载明亮品公司将案涉工程采用内部承包的方式在公司内部进行招标确定承包人，承包方式为包工包料，工程款的支付方式以房抵充工程款。案涉工程基本完工后，因左某忠拖欠农民工工资引发上访，2019年1月12日，中辰公司（甲方）与左某忠（乙方）签订《向左某忠交付抵充工程款的58套商品房备忘录》一份，该备忘录载明“甲方是帝璟湾西侧地块工程的发包方，冠华公司是该工程的承包方，因冠华公司与甲方为该工程签订《帝璟湾西侧地块工程承包协议书》后，又将该工程向乙方进行整体转包，乙方为该工程垫资、包工包料，是实际施工人。在2016年11月5日，乙方左某忠与冠华公司在签订的《帝璟湾西侧地块工程承包（转包）协议书》上写明左某忠承包的工程范围：帝璟湾西侧地块商住楼、地下车库、配电房土建安装及围墙附属、物业用房装饰装修等工程。在协议第5条第（3）项中写明：左某忠的工程款，一部分以江苏中辰置业有限公司58套商品房抵充。其中：1.以帝璟湾19#楼西单元42套商品房抵充（价格4500元/㎡）；2.以帝璟湾6#楼的101、103号门面房抵充（价格18000元/㎡）；3.以帝璟湾8#楼的201、202、203、402、502室，10#楼的1102、1203、1303、13A03、1503、1604室，12#楼的706、904、1101室，13#楼的1504室抵充（价格4500元/㎡）。现因春节将至，由于乙方拖欠农民工工资而引发群体上访。为了维护社会稳定，保障农民工工资，乙方现要求甲方将上述58套抵充工程款的房子先行交付、优先受偿。基于上述情况，为了保证乙方工程款优先受偿权的行使，经磋商一致，现对下列事项作出备忘录。一、因乙方左某忠与冠华公司签订的《帝璟湾西侧地块工程承包（转包）协议书》第5条第（3）项写明左某忠的工程款一部分以江苏中辰置业有限公司58套商品房抵充，为了尊重乙方左某忠与冠华公司的合意，甲方同意按《帝璟湾西侧地块工程承包（转包）协议书》第5条第（3）项指定的房号，向乙方交付抵工程款的58套房屋。其中：帝璟湾河东一期的16套商品房，房价为11160585元（见附表）；帝璟湾西侧地块19号楼西单元42套商品房，房价为21700980.00元（见附表）；车库54套（每套5万元）为2700000元；抵充工程款的58套房屋、54套车库合计总价款为35561565.00元（见附表）。二、上述抵充工程款的58套房屋、54套车库由乙方组织销售，由甲方以公司名义与客户签订商品房买卖合同并开票。有关乙方需向冠华公司交纳的管理费，由乙方交纳，与甲方无涉。三、因西侧地块工程价款为3700万元左右，乙方在帝璟湾河东工程中可能超付，但经综合平衡基本持平。上述房屋车库向乙方交付后，因工程尚未进行竣工结算，在未进行竣工结算前，应视为甲方不欠乙方工程款。双方同意今后竣工结算数额为准，多退少补。以上事项，特作此备忘录，以资共同遵照执行。”一审另查明，左某忠系亮品公司职工，双方签订过劳动合同，案涉工程系左某忠全额垫资。中辰公司与左某忠签订的备忘录中约定的58套抵充工程款的房源已由中辰公司用于融资抵押（债权人为交通银行建湖县支行）。中辰公司按照与左某忠备忘录约定将58套商品房、54套车库交付给左某忠出售时，左某忠每出售一套房屋要替中辰公司偿还融资贷款30万元，交通银行建湖县支行才同意解封该套房屋。一审中，一审法院根据亮品公司的申请，依法对坐落在建湖县城冠华路帝璟湾6号楼101室、10号楼13A03、1604室、12号楼706室、19号楼303、404、803、1004、1303、13A04、1903、1703、2203、2204、2303、2304室的房源抵押后的剩余价值予以查封保全，保全金额为500万元。一审法院认为，亮品公司与中辰公司签订的《帝璟湾西侧地块建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合同有效。本案的争议焦点是中辰公司是否差欠亮品公司工程款问题，中辰公司辩称已向案涉工程实际施工人左某忠交付58套房屋抵充完毕差欠的工程款，对此，亮品公司不予认可。一审法院认为，中辰公司与亮品公司签订的建设工程施工合同和亮品公司与左某忠签订的内部承包合同均约定以房抵充工程款，该条款应视为支付工程款的保障措施，即让与担保。中辰公司与左某忠于2019年1月12日签订的备忘录约定以房抵充工程款，也未征得亮品公司同意。且本案中辰公司用于抵充工程款的房源已用于融资抵押，亮品公司以及左某忠享有的工程款并不能完全实现。因此，中辰公司认为不差欠亮品公司工程款的辩称，一审法院不予采纳。因案涉工程尚未最终结算，但中辰公司用于抵充工程款的房源价值明显超出500万元，现亮品公司要求中辰公司暂给付500万元工程款，一审法院予以支持。超出500万元的工程款以及亮品公司主张的违约损失，亮品公司可在案涉工程最终结算后另行主张。中辰公司认为亮品公司承建的案涉工程没有达到设计要求和合同要求，要求亮品公司承担违约责任，亦可在工程最终结算后另行主张。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。综上，一审法院依法判决：一、中辰公司于判决发生法律效力后十日内给付亮品公司工程款500万元，亮品公司就其承建工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；二、驳回亮品公司的其余诉讼请求。案件受理费46800元，诉讼保全费5000元，合计51800元，由中辰公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，左某忠陈述，中辰公司用于抵充支付工程款的房屋已实际销售了40套，左某忠实际领取工程款2380万元左右，其中以亮品公司出具收条的方式自中辰公司处领取了1700多万元，后发生矛盾，经住建局协调，中辰公司直接支付了工程款500多万元。中辰公司陈述已向左某忠实际付款2587.4万元。本院认为，中辰公司将案涉帝璟湾河西工程发包给亮品公司施工，双方签订的帝璟湾西侧地块建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。亮品公司按约完成施工任务后，中辰公司将部分房屋交付业主入住，应视为中辰公司已接收使用案涉工程，亮品公司依法有权要求中辰公司按约支付工程款。关于亮品公司能否要求中辰公司支付500万元工程款的问题。经查，中辰公司与亮品公司在施工合同中约定，工程款以亮品公司建设的部分房屋及河东部分房屋抵充支付。工程完工后，中辰公司亦已与案涉工程实际施工人左某忠签订备忘录，约定以案涉58套房屋、54间车库抵充支付工程款，然因所涉尚未实际出售的房屋上均已设立抵押权，左某忠并不能取得上述房屋出卖的全部价款，根据左某忠二审中陈述，其已收到工程款2380万余元，而中辰公司自认应付工程款为3556.16万元，已付款为2587.4万元，据此，一审法院以中辰公司欠付工程款远超500万元为由，判令中辰公司向亮品公司支付工程款500万元，并无不妥。关于中辰公司提出发包给亮品公司的帝璟湾河东工程超付工程款的上诉理由。经查，帝璟湾河西工程与河东工程并非包含在同一份施工合同中，亦未合并结算，故中辰公司是否超付帝璟湾河东工程款与本案无关。关于中辰公司提出已经以以房抵工程款的方式向实际施工人左某忠支付了全部工程款3556.16万元，不应再向亮品公司支付的上诉理由。经查，中辰公司虽与左某忠签订了备忘录，约定以房抵工程款，但所涉尚未实际出售的房屋均已设定抵押权，房屋既未实际交付给左某忠，房屋产权亦未转移登记给左某忠，故左某忠并不足以从所涉房屋上实现全部工程款债权，故中辰公司提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，中辰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人江苏中辰置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 谢超亮审判员 周 陇二〇二一年五月七日书记员 施凯钰