江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)苏07民终3752号上诉人（原审原告）：东营兴达房地产开发有限责任公司，住所地山东省东营市东营区燕东路。法定代表人：王西武，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏丽芳，山东百祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚建成，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三兴建设集团有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇三兴大厦。法定代表人：王强，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲博，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏三兴建工集团有限公司管理人，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇黄海路。负责人：周录江，破产管理负责人。委托诉讼代理人：高伯良，山东奋飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，山东奋飞律师事务所实习律师。上诉人东营兴达房地产开发有限责任公司（以下简称东营兴达公司）因与被上诉人三兴建设集团有限公司（以下简称三兴集团公司）、江苏三兴建工集团有限公司管理人（以下简称三兴管理人）破产债权确认纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020)苏0707民初3950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人东营兴达公司上诉请求：一、请求撤销连云港市赣榆区人民法院（2020)苏0707民初3950号民事判决，发回重审或者依法改判上诉人对两被上诉人享有的2951492.49元债权有效（包括逾期竣工违约金796178元，支付维保费458041.76元，支付违约金1592357元整，赔偿未开具工程款发票损失104915.73元，以上共计：29551492.49元）;一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：连云港市赣榆区人民法院（2020)苏0707民初3950号民事判决认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律错误。一、一审判决认定涉案工程质保期的开始时间为2013年1月15日严重错误，涉案工程质保期应为2016年3月26日至2021年3月25日，维修费458041.76元应由两被上诉人承担。（一）涉案工程竣工验收合格日期是2016年3月26日，防水部分竣工验收合格日期是2015年11月15日，合同约定的质保期是五年，质保期应该是2016年3月26日至2021年3月25日终止，而不是自2013年1月15日至2018年1月14日。（二）一审法院认定质保期开始时间为2013年1月15日，事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审判决否定了《建筑工程施工合同》和《山东省人民防空工程竣工验收备案表》的法律效力。2.一审判决采信的《人防工程主体初验记录表》并不是涉案工程的竣工验收也不是涉案工程的分项竣工验收，而是建筑工程主体结构符合设计要求的初验记录。3.一审判决违反了《建设工程质量管理条例》的规定。4.一审对涉案工程质保期的错误认定，将已经发生的维修费458041.76元和后期有可能发生的维修费转嫁给所有业主现河采油厂职工承担，从而会引起油田职工集体上访事件的发生，后果不堪设想。二、一审判决上诉人非法转包承担1%违约金，违反了双方签订的合同约定，程序违法，适用法律错误。两被上诉人应向上诉人承担工程造价10%的非法转包违约金1592357元。（一）一审判决违反合同约定，适用法律错误。（二）一审法官主动提示被上诉人是否觉得违约金过高是否要求降低违约金的行为属于程序违法。三、一审判决不予认定被上诉人三兴管理人延期竣工违反合同约定，没有事实和法律依据。被上诉人延期竣工1227天，应上诉人支付延期赔偿金796178元。承担未开具发票给上诉人造成的损失104915.73元。（一）扣除应增加工程量的123天工期，三兴管理人直到2014年10月22日仍在施工，2015、2016、2017年仍在按照工程进度申报工程款，三兴管理人延期竣工1227天。（二）一审判决认定上诉人没有按合同约定的付款进度按约拨付工程款认定事实错误，判决被上诉人不予支付上诉人未开票损失错误。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，没有事实和法律依据，请求二审法庭查明事实依法公正裁判，维护中石化胜利石油管理局现河采油厂建房职工的合法利益，维护社会的安定，给上诉人一个公平公正裁判。被上诉人三兴建设公司答辩称：坚持一审答辩意见，按照债权人会议通过的并经赣榆区法院批准的重整计划，新的三兴建设公司的过往的债权债务不承担责任，既往的债权债务应当由三兴管理人予以审核确认，新的三兴建设集团公司没有责任。被上诉人三兴管理人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。东营兴达公司向一审法院起诉请求：1.依法确认东营兴达公司对三兴建设公司、三兴管理人享有的2951492.49元债权有效（其中包括逾期竣工违约金796178元、维保费458041.76元、违约金1592357元，赔偿未开具工程款发票损失104915.73元，以上共计2951492.49元）；2.本案的全部诉讼费用由三兴建设公司、三兴管理人共同承担。一审法院认定事实：2011年7月25日，作为发包人的东营兴达公司与作为承包人的三兴建设公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为现河采油厂职工住房A区人防工程（二期）；工程地点为东营区燕山路东济宁路北；承包范围为施工蓝图内的土建、安装工程（包工包料），甲方甩项部分除外；合同工期总历天日数为226天；合同价款为12840774.88元；项目经理为吴泉和；工期顺延：因为发包人工程进度款拨付不及时、变更签证不及时、政府部门对施工的限制及其他非承包人原因引起的停工，工期顺延；双方约定中间验收部位：基槽、基础、主体；进度款拨付：每月支付，月底一周内验收合格后支付每月完成工程量进度款的80%（扣除甲方供材后）；竣工结算：按照建设单位委托中介机构对工程进行跟踪审计确定的工程实际结算金额，招标人在30日内支付到工程实际结算金额的95%（扣除甲方供料后），其余5%作为工程保修金；本工程不准转包。未经发包人书面同意，不得分包（劳务分包除外），违法转包、分包，经甲方发现后，必须立即停止，并需承担此部分工程造价10%的违约金；质量保修期从实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期；房屋建筑工程最低保修期限如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；质量保修范围包括承包人施工的内容，承包人应在接到维修通知之日后5天内派人维修，如不在约定期限内修理，发包人可派其他人员维修，保修费用从质保金中扣除；本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的5%。合同签订后，案外人许继勇组织人员进场施工，系涉案工程的实际施工人。2016年10月20日，三兴建设公司以连年亏损、不能清偿到期债务、严重资不抵债为由，于2016年10月20日向一审法院提出申请，请求对三兴建设公司破产重整。一审法院于2016年10月28日作出（2016）苏0707破申4-1号民事裁定，受理三兴建设公司的破产重整申请。2017年4月25日，一审法院作出（2016）苏0707破4-5号民事裁定，批准三兴建设公司重整计划，终止三兴建设公司重整程序。在破产重整期间，三兴建设公司将企业名称变更为本案三兴建设公司。2019年4月23日，一审法院作出（2016）苏0707破4-13号民事裁定，将三兴建设公司重整计划执行期限延长至2020年4月25日。2018年2月7日，东营天信工程项目管理有限公司(以下简称“天信公司”)在东营兴达公司的委托下，对涉案工程进行造价审计，审定工程造价为15923579.56元，扣除甲方供材4876159.34元，三兴建设公司施工的工程造价为11047420.22元。结算审核报告中包含了多份增加工程量的签证单，编号为02的签证单载明：因小区配套未完善，人防处地势较低，汛期雨水倒灌致使人防内部积水较多，部分沉降缝由于沉降不均匀出现渗漏，应甲方要求对人防内部积水进行排出，并对渗漏部位进行堵漏处理；编号为03的签证单载明：因7月31日至8月4日强降雨影响，致使一期基槽塌方形成大量淤泥及施工场地大面积雨水倒灌入二期基槽，以致无法进行外墙防水施工，经7台污水泵连续11天抽排后，南、北基槽及南侧连续通道两侧形成深300-1000mm淤泥，现已进行人工清除、人为倒运；编号为06的签证单载明：基础底板内8座集水坑利用3台吸水泵自2012年4月10日抽水至2012年5月31日底板砼完成止，每天2人3台吸水泵轮换抽水。2019年4月28日，东营兴达公司向三兴建设公司、三兴管理人分别邮寄了《告知函》，载明涉案工程的防水存在质量问题，要求在2019年5月5日前安排人员处理维修事宜，否则将自行组织维修。后因三兴建设公司、三兴管理人未予理会，东营兴达公司与案外人东营圆金辉劳务有限公司签订《承揽合同》，由该公司对防水问题进行维修，东营兴达公司支付维修费257000元。2019年7月16日，东营兴达公司向三兴建设公司、三兴管理人又分别邮寄了《告知函》，载明因业主投诉存在多处漏水部位，要求在2019年7月25日前安排人员进行维修，否则将自行组织维修。后因三兴建设公司、三兴管理人未予理会，东营兴达公司与案外人东营国豪劳务有限公司签订《承揽合同》，由该公司对漏水部分进行维修，东营兴达公司支付维修费201041.76元。2020年4月28日，三兴管理人对东营兴达公司申报的债权作出了不予确认的《债权核查确认书》。东营兴达公司因对该确认书有异议，遂向一审法院提起破产债权确认之诉。一审庭审中，关于转包问题，东营兴达公司要求按照工程造价的10%扣除违约金。为证明其观点，东营兴达公司向一审法院提供了山东省东营市中级人民法院作出的（2019）鲁05民终1398号民事判决，该判决书认定三兴建设公司系涉案工程的承包人，其在承包工程后又将工程转包给许继勇施工。三兴管理人认为违约金约定过高，并辩称许继勇系挂靠在三兴建设公司名下施工，但其未提供证据予以证实。关于工程款的支付情况，东营兴达公司主张已经向三兴建设公司支付工程款9528773.34元，并向一审法院提交了以下九笔付款凭证：1.2012年6月份支付2430850.1元；2.2012年7月份支付486000元；3.2012年9月份支付1821235.05元；4.2012年11月份支付208081.2元；5.2012年12月份支付546982.37元；6.2013年1月份支付601059.5元；7.2015年2月份支付1067806.06元；8.2016年2月份支付1316774.82元；9.2017年1月份支付1049984.24元。上述九笔款项的收据均加盖了三兴建设公司东营分公司的财务专用章。三兴管理人对1-6笔的付款无异议，对第7笔只认可收到转账金额737594.36元；对第8笔只认可收到转账金额1216146.69元，对第九笔只认可收到转账金额949984.24元。对上述三笔款项的收据金额与转账金额不符，东营兴达公司解释称，第7、8笔收据载明的金额包含了代为缴纳各项税款的费用以及代交水、电费的费用，后因被告自己开具了部分发票，我公司又通过转账的方式向三兴管理人返还了暂扣的税款150000元；第9笔暂扣了100000元代开发票的税款，但我公司尚未开具发票。为证明其观点，东营兴达公司向一审法院提供了代缴税款的凭证及转账支票存根，其中第7笔代缴税款金额分别为93446.6元、826.96元、36518.92元、59436.82元（东营兴达公司自认按照59426.82元扣款），向三兴建设公司转账退还税款100000元；第8笔代缴税款金额为45033.66元、5594.47元，向三兴建设公司转账退还税款50000元；对于第7笔中代扣水费2383.79元、电费37608.64元，东营兴达公司未能提供其他证据予以佐证，但三兴管理人认可施工时使用了东营兴达公司的水、电。对于已经开具发票的票面金额，东营兴达公司与三兴管理人均认可票面金额为8478789.10元。关于竣工时间，东营兴达公司诉称，三兴建设公司存在拖延工期的情况，于2016年3月26日才竣工。为证明其观点，东营兴达公司向一审法院提供了《山东省人民防空工程竣工验收备案表》及《现河采油厂职工住房A区人防工程二期竣工资料》，该组资料显示人防工程竣工验收时间为2016年6月8日。三兴管理人辩称，涉案工程不存在拖延工期的情况，东营兴达公司提供的《山东省人民防空工程竣工验收备案表》中对于人防工程主体结构的初验意见为：“本工程主体结构全部完成，后浇带及施工预留洞口全部封闭，管道设备预留预埋全部完成，防水分部、结构分部、孔口防护分项初验符合设计要求，各种材料、构配件质量保证资料完整，各项质量技术资料齐全、施工单位自评合格，监理单位评估合格，设计单位质量检查合格”，东营兴达公司亦加盖印章予以确认，初验时间为2013年1月15日。三兴管理人辩称，逾期竣工的原因主要存在以下几个方面：1.工程量增加，结算审核报告中的现场签证单能够证实存在增加、变更工程量的情况；2.其他单位施工的甩项工程延误了工期，结算审核报告中载明了汛期雨水倒灌、一期基槽塌方，需要三兴建设公司开挖盲沟排水；3.回填土提供迟延，东营兴达公司拖延提供地下室的回填土；4.工程款支付拖延，合同约定东营兴达公司应当按月支付进度款，但其至今尚欠工程款未付。对于开工日期，东营兴达公司与三兴管理人均认可开工日期为2011年9月15日。关于甩项工程，东营兴达公司认可人防工程并非全部由三兴建设公司施工，其中的消防工程、通风工程等均由其他单位施工。一审法院认为，东营兴达公司与三兴建设公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同关系依法成立，各方应当按照合同的约定履行各自的权利义务。本案主要存在以下几个争议焦点：关于逾期竣工违约金问题。一审法院认为，东营兴达公司提供的《山东省人民防空工程竣工验收备案表》记载的最终竣工验收时间虽然为2016年3月26日，但验收时间并不代表竣工时间，并且涉案工程存在甩项工程，该甩项工程不是三兴建设公司施工，而2016年3月26日是整个人防工程的验收日期，故不应以该日期作为认定涉案工程的竣工日期。从《山东省人民防空工程竣工验收备案表》中记载的人防工程主体结构的初验意见的日期可以看出涉案工程在2013年1月15日即已完工，并完成初验，故涉案工程的竣工日期应在2013年1月15日之前。关于逾期竣工的过错，从东营兴达公司提供的结算审核报告中可以看出，涉案工程存在多处工程量的增加与变更，从编号为02号、03号、06的签证单亦可以看出涉案工程存在汛期雨水倒灌导致积水过多以及一期基槽塌方形成大量淤泥等问题影响工期，且从东营兴达公司提供的付款凭证来看，其并未按照合同约定的付款进度按约拨付工程款。由此可见，东营兴达公司主张三兴建设公司拖延工期，应承担违约责任的依据不足，故对东营兴达公司要求确认三兴建设公司应当负担逾期竣工违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于防水工程维修问题。《建设工程施工合同》明确约定，质量保修期从实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。而从《山东省人民防空工程竣工验收备案表》中记载的人防工程主体结构的初验意见可以看出防水分部在2013年1月15日即完成了初步验收，东营兴达公司亦盖章予以确认，故本案防水部分的保修期应自2013年1月15日起至2018年1月14日。东营兴达公司在2019年4月份、7月份才提出防水的质量问题已经超出了质保期，故对东营兴达公司要求确认三兴建设公司应当承担维保费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于是否存在转包的问题。《建设工程施工合同》明确约定，未经发包人书面同意，承包人不得转包或违法分包，一经发现必须立即停工，并且承担工程造价的10%违约金。三兴建设公司在承揽工程后转包给案外人许继勇施工，该事实已经生效裁判文书确认。三兴管理人辩称，许继勇系挂靠在三兴建设公司名下施工涉案工程，但其对此未提供证据予以证实，故对三兴管理人的该辩解意见，一审法院不予采纳。东营兴达公司要求按照工程造价的10%扣除违约金，三兴管理人认为该扣除标准过高，鉴于涉案工程虽存在转包情况，但已竣工验收合格，一审法院将违约金的标准降低至施工造价的1%，即110474.2元（11047420.22元×1%）。关于工程款的支付问题。东营兴达公司提供的九笔付款凭证，三兴管理人对其中的六笔付款无异议，该六笔款项共计6094208.22元（2430850.1元＋486000元＋1821235.05元＋208081.2元＋546982.37元＋601059.5元）。对于第7笔付款，东营兴达公司提供的收据显示付款金额为1067806.06元，其中转账支付737594.36元、代缴税款190219.3元（93446.6元＋826.96元＋36518.92元＋59426.82元）、向三兴管理人转账退还税款100000元、代扣水费2383.79元、电费37608.61元，共计1067806.06元，三兴管理人亦认可施工时使用了东营兴达公司的水、电，但未能举证证明缴纳了水电费，结合三兴建工东营分公司盖章确认的收据金额也是1067806.06元，故对第7笔付款金额，一审法院确认为1067806.06元。对于第8笔付款，东营兴达公司提供的收据显示付款金额为1316774.82元，其中转账支付1216146.69元，代缴税款50628.13元（45033.66元＋5594.47元）、向三兴管理人转账退还税款50000元，共计付款1316774.82元，故对第8笔付款金额，一审法院确认为1316774.82元。对于第9笔付款，东营兴达公司提供的收据显示付款金额为1049984.24元，其中转账金额为949984.24元，东营兴达公司认可其中的100000元系暂扣代开发票的税款，因东营兴达公司自认尚未代缴该笔税款，故对第9笔付款金额，一审法院确认为949984.24元。以上9笔付款的金额共计9428773.34元（6094208.22元＋1067806.06元＋1316774.82元＋949984.24元），故东营兴达公司尚欠三兴建设公司工程款1618646.88元（11047420.22元－9428773.34元），扣除三兴建设公司转包工程应承担的违约金110474.2元，东营兴达公司仍欠三兴建设公司工程款1508172.68元未付。关于赔偿税费的问题。东营兴达公司诉称已经向三兴建设公司支付工程款9528773.34元，但三兴建设公司仅向东营兴达公司出具票面金额为8478789.10元的增值税发票，就未开具增值税发票部分的税金，三兴建设公司、三兴管理人应当承担赔偿责任。因东营兴达公司未提供证据证明其为三兴建设公司代缴了该部分税款，且税款的缴纳属税务部门行政征收的范畴，不属于一审法院处理范围，故对东营兴达公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，对东营兴达公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：驳回东营兴达公司的诉讼请求。一审案件受理费30412元，减半收取15206元，由东营兴达公司负担。二审期间，上诉人东营兴达公司向本院提交：证据一，《现河采油厂职工住房工程进度款拨付申请表》8份，证明：被上诉人根据工程进度依据双方签订的建筑工程施工合同第六条合同的价款与支付的第26款规定支付工程进度款，2013年1月15日后，被上诉人于2015年、2016年按照工程进度申请拨付工程款，证明涉案工程2013年1月15之后仍在施工的事实；证据二，《关于现河采油厂职工住房A区人防工程二期施工的情况说明》一份，《山东三益工程建设监理有限公司总监高如峰身份证复印件》一份，证明：山东三益公司出具书面说明涉案工程于2011年9月15日开始施工，2013年1月15日该工程主体结构施工完毕通过主体结构初验，由于涉案工程转包给个人施工，后期施工进展缓慢，涉案工程防水分部、给排水工程分部等分部工程指导2015年10月才完成施工，并于2015年11月中旬分部工程通过验收，2016年2月施工单位完成整体工程自验并申请竣工验收的事实。被上诉人三兴建设公司质证称：由三兴管理人审核确认，我方不承担责任。被上诉人三兴管理人：对证据一真实性无法确定，从形式看作为申请人三兴建设公司均未写明具体时间，不是新证据，根据证据规则规定，该证据一审之前已经形成，对方作为新证据违反证据规则，不应作为新证据采信，在三兴建设公司对本案所涉工程进行施工时，作为建设单位的拨款不及时，每次拨款时都是由建设单位提出有了资金才通知三兴建设公司写申请，按财务流程拨款，因此申请单是不能作为完成工程的形象进度以及工程实际完成情况依据的；对证据二，情况说明不是新证据，不应作为证据采信，对于本案所涉工程完工情况应当依据竣工验收备案表及结算审核报告等其他文件资料中体现的内容来确定。本院结合双方质辩意见，对上诉人东营兴达公司提交的证据一，仅有2015年2月3日和2016年2月2日两张申请单系原件，本院对该两份证据的真实性予以确认。对于其余申请单，因是复印件，且被上诉人对此亦不予认可，故本院对其余申请单的真实性不予确认。对于证据二，该情况说明属于证人证言，应出庭接受双方质询，而证人未能到庭，故本院对其真实性无法核实。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.一审法院对于竣工时间的认定是否准确。2.一审法院对于逾期完工违约金的认定是否准确。3.一审法院对于质保期的认定是否准确。4.一审法院对于违法转包违约金的认定是否准确。5.一审法院对于未开具发票责任的认定是否准确。本院认为，关于第一项争议焦点，竣工时间的认定关系到逾期竣工违约金的认定亦关系到质保期的计算。对于竣工时间的认定，首先，涉案的《建设工程施工合同》明确约定，质量保修期从实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期。其次，依据《山东省人民防空工程竣工验收备案表》中对于人防工程主体结构的初验意见的记载，涉案工程的主体结构已经全部完成，已经过施工、监理、设计单位的验收，且东营兴达公司亦加盖了印章。由此可以认定涉案工程的初验时间为2013年1月15日。最后，从现有证据来看，涉案工程存在部分甩项工程由案外人施工完成。据此，一审法院认定涉案工程的主体部分竣工时间为2013年1月15日并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，首先，从现有证据可以认定，涉案工程存在多处工程量的增加与变更。其次，从东营兴达公司提供的结算审核报告中编号为02号、03号、06的签证单亦可以看出涉案工程存在汛期雨水倒灌导致积水过多以及一期基槽塌方形成大量淤泥等问题影响工期。最后，从东营兴达公司提供的付款凭证来看，其付款过程相当漫长，并未按照合同约定的付款进度按约拨付工程款，结合上述三点，一审法院未支持东营兴达公司的该项主张并无不当，本院依法予以维持。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，《建设工程施工合同》明确约定，质量保修期从实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。依据《山东省人民防空工程竣工验收备案表》中记载的人防工程主体结构的初验意见已认定防水分部在2013年1月15日即完成了初步验收，故本案防水部分的保修期应自2013年1月15日起至2018年1月14日。东营兴达公司在2019年4月份、7月份才提出防水的质量问题已经超出了质保期，故对东营兴达公司要求确认三兴建设公司应当承担维保费的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当，本院依法予以维持。关于第四项争议焦点，本院经审查后认为，三兴建设公司在承揽工程后转包给案外人许继勇施工，该事实已经生效裁判文书确认。一审法院对于三兴建设公司在涉案工程的施工过程中存在违法分包的情形认定准确，本院依法予以确认。对于违约金的计算标准，本院认为，首先，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。其次，涉案的《建设工程施工合同》明确约定，未经发包人书面同意，承包人不得转包或违法分包，一经发现必须立即停工，并且承担工程造价的10%违约金。再次，虽然涉案工程经竣工验收合格，但不影响转包行为的认定。发包人之所以选择总承包人承建工程，与总承包人具有相应的资质密切相关，这对于施工质量亦是一种保证。最后，对于违约金的约定系双方在合同签订时对于违约行为可能造成的损失的一种预估，亦是为了明确双方权利义务，保证合同顺利履行，应认定是双方真实意思表示。本案中，被上诉人三兴管理人未举证证明违约金存在过高的情形。另外，如果轻易对于该违约金进行调整，将变相鼓励总承包人进行违法分包，转包。故结合上述几点，本院认为，一审法院对于违法分包违约金的调整缺乏事实与法律依据，本院依法予以纠正，应按照合同约定的工程造价的10%扣除违约金，即1104742元（11047420.22元×10%）。关于第五项上诉理由，本院经审查后认为，东营兴达公司可以要求三兴管理人开具相关发票亦可以要求其自行开具后予以代扣。本案中，东营兴达公司要求予以代扣，不违反法律规定，但双方未能就税率达成一致，东营兴达公司可在代开相关税票后再行抵扣。另外，即使按照东营兴达公司的诉求在本案中予以扣除，其仍存在欠付款项，不影响本案裁判结果，故本院认为，对于代扣税费问题，本案中暂不予支持。综上所述，上诉人东营兴达公司的上诉请求及理由部分能够成立。东营兴达公司尚欠三兴建设公司工程款1618646.88元（11047420.22元－9428773.34元），扣除三兴建设公司转包工程应承担的违约金1104742元，东营兴达公司仍欠三兴建设公司工程款513904.88（1618646.88-1104742）元未付。尚有税费问题，可待实际开具后再行抵扣。一审判决事实认定清楚，适用法律错误，但判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30412元（东营兴达房地产开发有限责任公司已预交），由东营兴达房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年五月十五日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。