广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终735号上诉人（原审被告）：兴宁市友帮混凝土有限公司。统一社会信用代码：914×××××××××××870C。法定代表人:江东伟，该公司经理。委托诉讼代理人：曾荣松，广东广兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢迎芳，男，汉族，1977年5月12日出生。身份证号码：441××××××××××××833。上诉人兴宁市友帮混凝土有限公司（以下简称“友帮公司”）因与被上诉人卢迎芳劳动合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。友帮公司上诉请求：1、撤销广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初2633号民事判决；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、案件受理费由卢迎芳负担。事实和理由：根据证据材料可以证实：1.友帮公司与卢迎芳在2017年12月至2019年1月间存在劳动关系。2.卢迎芳没有证据证实其所谓2018年8月27日的受伤属于工伤。被上诉人对兴宁市人力资源和社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》提起的行政撤销诉讼，兴宁市人民法院己作出了驳回被上诉人诉讼请求的判决。3.上诉人已足额支付工资给卢迎芳。即使尚未付清，卢迎芳的主张亦己超过了劳动仲裁时效。4.卢迎芳的工资约为3800元/月，不是5500元/月。5.上诉人与被上诉人在2020年3月27日才通过梅州市中级人民法院确定双方在2017年12月至2019年1月间存在劳动关系；卢迎芳在上诉人处工作已超过一周年，因此，卢迎芳请求支付未签订劳动合同双倍工资差额不符合相关法律规定。6.上诉人不存在违法解除劳动关系这一事实，是卢迎芳自己无理由不到上诉人处上班，解除劳动关系是卢迎芳个人原因造成的。7.由于卢迎芳自2018年8月底无故不来上班，联系不上，电话亦无法拨通，造成上诉人两个星期均无法正常运行（上诉人在两个星期后才招聘到新手），致使工地因误工而赔偿了35000元，并连带泵车利润损失了20000元（含保险、泵车工作利润等)。这些损失应由卢迎芳赔偿。卢迎芳辩称：一审判决认定事实不清及适用法律错误，应撤销一审判决，并改判支持卢迎芳的一审诉请。卢迎芳向一审法院起诉请求：判令友帮公司支付拖欠工资27500元，未签订劳动合同双倍工资差额66000元，违法解除劳动关系经济补偿金8250元，合计101750元。一审法院查明，卢迎芳自2013年7月至2016年7月在友帮公司处从事混凝土泵送工作。2016年8月，卢迎芳因个人原因离开友帮公司。2017年12月，卢迎芳又重新回到友帮公司从事混凝土泵送工作，双方一直未签订劳动合同。2018年8月27日，卢迎芳受伤住院治疗，此后卢迎芳未办理请假手续，也未办理辞职申请，一直不回到友帮公司处上班。友帮公司支付卢迎芳工资至2018年8月27日，未支付2018年8月28日至2019年1月7日的工资。卢迎芳于2019年1月提起仲裁，请求确认劳动关系，后经一审法院判决，确认卢迎芳与友帮公司在2017年12月至2019年1月7日存在劳动关系，梅州市中级人民法院于2020年3月27日作出维持一审判决的判决书。2019年8月26日，卢迎芳向兴宁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局认为卢迎芳于2018年8月27日所受的伤害，不符合在工作时间和工作地点，因工作原因所受到的伤害，不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的情形，于2020年5月21日作出不予认定工伤认定书。2020年8月卢迎芳向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求友帮公司支付拖欠工资27500元，未签订劳动合同双倍工资差额66000元，违法解除劳动关系经济补偿金8250元，合计101750元。兴宁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月1日作出兴劳人仲案非终字（2020）42号《仲裁裁决书》，裁决友帮公司应支付卢迎芳工资24528元。卢迎芳不服该裁决，故起诉至一审法院并提出诉请。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、友帮公司是否应支付卢迎芳2018年8月28日至2019年1月7日的工资；2、卢迎芳月工资的具体数额；3、友帮公司是否应当向卢迎芳支付未签订劳动合同双倍工资差额；4、友帮公司是否应当向卢迎芳支付经济补偿金。关于争议焦点1的问题，卢迎芳认为其于2018年8月27日在工作中不慎摔倒致伤后自行到跌打伤科门诊部和兴宁市人民医院治疗，但未能提供其在工作时间和工作地点受伤的相关证据，又因友帮公司对此予以否认，认为卢迎芳从2018年8月27日不仅无故不来上班，而且还无法联系，结合卢迎芳受伤后一直未办理请假手续，不回友帮公司处上班的事实，对卢迎芳要求友帮公司支付从2018年8月28日起至2020年1月7日的工资诉讼请求，不予支持。关于争议焦点2的问题，友帮公司作为用人单位，未能提交卢迎芳2017年12月以前一年内的平均工资，应承担不利的法律后果，故卢迎芳主张月工资标准应按其提供的每月5500元计算，予以采纳。关于争议焦点3的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，本案中，友帮公司自卢迎芳用工之日起超过一年未与卢迎芳签订劳动合同，依法视为友帮公司与卢迎芳已订立无固定劳动合同，因此，友帮公司应向卢迎芳支付自卢迎芳用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日总共11个月的双倍工资差额，扣除卢迎芳未上班的时间段即2018年9月至2018年12月，计算为5500元×7个月＝38500元。关于争议焦点4的问题，卢迎芳、友帮公司之间的劳动关系是从2017年12月至2019年1月，友帮公司一直未作出解除双方的劳动关系，造成双方实际解除劳动关系的事实是卢迎芳的原因造成的，因此，卢迎芳请求友帮公司支付经济补偿金的理由不成立，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第八十二条的规定，判决：一、兴宁市友帮混凝土有限公司应于判决生效后十日内一次性支付卢迎芳因未签订劳动合同双倍工资差额38500元；二、驳回卢迎芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由卢迎芳负担。二审中，本院通过卢迎芳的手机，在双方在场的情况下当庭查询了卢迎芳缴交社保费用的情况，经核实，卢迎芳在2017年12月-2019年1月7日无社保缴纳情况。2016年查询到7条缴费情况，但税务系统没有显示缴交基数。双方对此无异议。另，卢迎芳表示2018年8月27日的事故导致其手部骨折，仅去医院拍了片，但没有住院也没有医嘱，并提交了其在2018年10月7日在兴宁市人民医院的医学影像（DR）诊断报告。该报告的诊断意见为：左侧桡骨远端骨折，左侧尺骨茎突骨折；左侧锁骨中外1/3段陈旧性骨折，已愈合。经质证，友帮公司表示该证据的真实性、合法性由法院依法核实，但对关联性有异议，认为该证据与本案无关，不能证明诊断结果与卢迎芳的工作有关，也不能证实卢迎芳的工伤主张。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查，卢迎芳虽然在规定的时间内提交了上诉状，但未在规定的时间内缴交上诉费用，按未上诉处理。本院认为，本案属劳动争议。本案二审争议焦点是：1、卢迎芳的主张是否己超过了劳动仲裁时效；2、一审认定友帮公司应支付卢迎芳因未签订劳动合同双倍工资差额38500元是否正确。关于卢迎芳的主张是否己超过了劳动仲裁时效问题。经查，2017年12月，卢迎芳在离职后又重新回到友帮公司处从事混凝土泵送工作，2018年8月27日卢迎芳受伤，此后卢迎芳未办理请假手续，也未办理辞职申请，一直未回到友帮公司处上班，友帮公司支付卢迎芳工资至2018年8月27日。卢迎芳于2019年1月提起仲裁，请求确认劳动关系，后经一审法院判决，确认卢迎芳与友帮公司在2017年12月至2019年1月7日存在劳动关系，本院于2020年3月27日作出维持该判决的判决书，本院出具的《生效证明》载明于2020年4月7日生效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”的规定，卢迎芳的的仲裁时效应从2020年4月7日重新计算，其于2020年8月向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁并未超过仲裁时效。友帮公司上诉认为卢迎芳的主张己超过了劳动仲裁时效，依据不足，不予支持。关于一审认定友帮公司应支付卢迎芳因未签订劳动合同双倍工资差额38500元是否正确问题。关于卢迎芳的工资标准问题，友帮公司认为是3800元/月，但并未能提供卢迎芳2017年12月以前一年内的平均工资计算依据，应承担举证不能的法律后果，故卢迎芳主张月工资标准应按每月5500元计算，予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”的规定，确认卢迎芳与友帮公司在2017年12月至2019年1月7日存在劳动关系，友帮公司自卢迎芳用工之日起超过一年未与卢迎芳签订劳动合同，因此友帮公司应向卢迎芳支付自卢迎芳用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日总共11个月的双倍工资差额，该差额应扣除卢迎芳未上班的时间段即2018年9月至2018年12月的工资，故一审计算友帮公司应支付卢迎芳因未签订劳动合同的双倍工资差额为5500元×7个月＝38500元并无不当，应予维持。综上所述，上诉人友帮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（该款已由卢迎芳、兴宁市友帮混凝土有限公司分别预交10元），由兴宁市友帮混凝土有限公司负担。由本院退回10元给卢迎芳。本判决为终审判决。审 判 长 黄伟玲审 判 员 叶自辉审 判 员 罗锡芳二〇二一年五月二十一日法官助理 苏建东书 记 员 钟利花