山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3772号 上诉人（原审被告）：孙建，男，1979年11月9日，汉族，住江苏省盐城市建湖县。 委托诉讼代理人：姜文博，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王涛，男，1978年8月17日出生，汉族，户籍地江苏省昆山市，现住平度市。 委托诉讼代理人：张立军，山东简成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓君，山东简成律师事务所实习律师。 原审被告：江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司，住所地平度市经济技术开发区。 主要负责人：瞿畅，总经理。 委托诉讼代理人：周浩，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张楠，上海市建纬（青岛）律师事务所实习律师。 原审被告：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。 法定代表人：施建军，总经理。 委托诉讼代理人：周浩，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张楠，上海市建纬（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人孙建因与被上诉人王涛及原审被告江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司、江苏省建工集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 孙建上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审对涉案借款是否已经实际发生以及借款金额的认定与事实不符。被上诉人主张出借款都是现金给付，却没有证据证明出借款的资金来源、取现记录。并且，被上诉人与上诉人存在资金往来的原因是被上诉人在龙宇上城项目分包水电工程，为了承揽工程，被上诉人在前期投入了差旅费、公关费、招待费等，这部分款项是被上诉人的开销，不属于出借款。因此，现有证据无法证实被上诉人主张的借款金额，原审认定事实错误。 王涛答辩称：孙建向答辨人借款的事实清楚，证据真实可信。与答辩人的第一次诉讼平度市人民法院（2015）平商初字第2151号民事判决书、青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终5811民事裁定书、平度市人民法院（2017）鲁0283民初4199号民事判决书查明的事实，能够相印证。证据列示如下，分别予以说明：1、借条、欠条各一份，证明借款事实成立。2012年7月，上诉人孙建受原审被告江苏省建工集团有限公司委托，与青岛龙宇房地产开发有限公司签订平度市厦门路龙宇上城小区项目工程合同，孙建代表江苏省建工集团有限公司将部分劳务工程分包给答辩人。在承揽工程施工期间，孙建因工程建设资金紧张，分多次向答辩人借款，形成借条、欠条各一份，共计借款749000元。后孙建分多次陆续归还428000元，尚欠321000元。上述事实，有孙建于2013年4月26日出具的数额为392000元的欠条、2013年10月24日出具的数额为357000元的借条。予以证实。上述两笔借款合计为749000元。2、录音光盘及录音整理记录，能够证明借款、还款的过程。平度市人民法院在审理（2017）鲁0283民初4199号案件（答辩人王涛诉江苏省建工集团有限公司、孙建建设工程施工合同纠纷案）时，因孙建未到庭，主审法官雷敬日庭长为查明案情，与孙建进行电话通话，为保证通话的真实性，雷敬日对通话过程全程录音。录音可以证明，孙建承认：打过借条，一共借了70多万，后来退了不少。雷敬日庭长问：借条加起来70万，这期间你陆续归还一部分，到他（指王涛）起诉的时候剩30万左右吧。孙建回答：对。3、孙建已经归还的款项428000元，与平度市人民法院（2017）鲁0283民初4199号案件的庭审笔录相吻合。平度市人民法院（2017）鲁0283民初4199号案件的庭审笔录，被告江苏省建工集团有限公司称已支付给王涛工程款4241246元，见（2017）鲁0283民初4199号案卷146页第二次法庭审理笔录，但江苏省建工集团有限公司未提交支付工程款的转账记录证据。实际上，上述工程款只有少部分为被告江苏省建工集团有限公司转账，大部分为孙建指派他人给王涛转账付款。答辩人王涛自认数额为3813246元，见（2017）鲁0283民初4199号案卷129页第一次法庭审理笔录。被告江苏省建工集团有限公司所称的付款数额4241246元，扣减答辩人自认数额3813246元（已经法庭采信），余额为428000元，即孙建此前支付的428000元。这也与孙建的录音（雷敬日庭长录音记录）退了一部分借款相吻合。综上，孙建向王涛借款749000元江苏省建工集团有限公司，已经归还428000元，尚欠款321000元，上诉人应予以清偿。请求依法维持一审判决。 江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司、苏省建工集团有限公司陈述：上诉人的上诉请求与我方无关，请求依法维持原审判决二、三项。 王涛向原审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司、江苏省建工集团有限公司、孙建给付借款321000元及利息101600元，合计422600元；2、诉讼费、保全费由江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司、江苏省建工集团有限公司、孙建承担。 原审法院认定事实如下：江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司系江苏省建工集团有限公司于2012年5月15日在平度经济技术开发区华山路3号成立的分支机构，孙建系江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司的项目经理。2012年7月21日，江苏省建工集团有限公司与青岛龙宇房地产有限公司签定了《青岛市建设工程施工合同》，合同约定：由江苏省建工集团有限公司承建平度市龙宇上城项目一期一标段1～6#、8#、10#、11#、13#、14#楼工程项目。2013年6月20日王涛与江苏省建工集团有限公司签定《建筑安装联营施工合同》，合同约定王涛分包作业组承包施工平度市龙宇上城项目一期工程一标段1～6#、8#、10#、11#、13#、14#楼的施工图纸范围内的强电系统、给排水系统、采暖系统安装工程、弱电系统管线预留预埋工程，工程安装总造价为5950520.59元。合同签订后，王涛即按合同组织施工。期间，孙建于2013年4月26日为王涛出具欠条一份，该欠条载明：今欠到王涛人民币叁拾玖万贰仟元正（392000），于2013年6月1日归还，欠款人：孙建；孙建另于2013年10月24日为王涛出具借条一份，该借条载明：今借到王涛人民币叁拾伍万柒仟元正（357000），于2014年1月20日前还清，借款人：孙建。 王涛于2015年5月1日向原审法院起诉江苏省建工集团有限公司及江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司，要求二被告偿还工程款及借款共计1409465元。原审法院于2016年2月22日作出（2015）平商初字第2151号民事判决书，判决支持了王涛的诉讼请求。江苏省建工集团有限公司及江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司不服该判决提起上诉，青岛市中级人民法院于2017年2月18日作出（2016）鲁02民终5811号民事裁定书，裁定该案发回重审。原审法院于2017年5月11日立案后，依法另行组成合议庭，并追加孙建为被告参加诉讼，重新进行了审理，审理期间，办案法官与孙建的通话录音（王涛提交的证据2）中涉及本案借款的部分，法官问：当时你给他打的借条，加起来好像是70万，是不是这样？孙建：没有那么多，后来又给他不少。法官问：他是说一开始你借的是70万，但是后来陆续归还了40万，现在应该还欠30多万，这个数是吗？孙建：30多万，呵呵，实在想不起来了。后王涛在判决前撤回了对其主张的民间借贷纠纷部分的诉讼请求。2018年10月19日，原审法院作出（2017）鲁0283民初4199号民事判决书，判决江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司给付王涛工程款1851868.7元及利息，驳回王涛对孙建的诉讼请求。江苏省建工集团有限公司及江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司不服该判决提起上诉，青岛市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）鲁02民终2390号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 2020年5月8日，王涛再次向原审法院提起诉讼，要求江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司、孙建共同偿还借款321000元及利息101600元（自2014年1月20日至起诉之日按照银行同期贷款利率年息4.35%计算）。本案庭审中，王涛本人称：当时他在龙宇上城工地承包水电安装工程，孙建是项目经理，在项目施工过程中，孙建因为资金缺乏，从2012年6月份至2013年10月份多次向其借款，均是现金交付，期间孙建通过银行转账方式还款多次，在2013年4月份，孙建把前面的借款和还款做了抵充，出具了第一张欠条392000元，当时还有一部分借条没有找到，2013年10月份，孙建打了另一张借条（357000元），欠条、借条累计金额是749000元，孙建从2012年7月到2013年4月陆续还款428000元，欠条和借条都是孙建本人写的，欠条、借条上的公司公章也是孙建本人加盖的。孙建本人称：他和王涛以前是房地产开发公司的同事，从2011年开始，他俩开始跟踪这个项目，期间发生的招待费、差旅费、投标费等费用，他确实向王涛拿过钱，比较零散的，往来大约有几十万，这些钱就是跟踪这个项目发生的，他是江苏省建工集团有限公司公司的项目经理，在江苏省建工集团有限公司有协议，2013年4月，因为开发商调差价，他就离开这个项目了，当时他和王涛做了一个汇总结算，给王涛打了一个392000元欠条，以便于王涛向建工集团要钱，2013年10月，王涛让重新打个借条，这个期间付过一部分钱，于是就给王涛又打了个357000元的借条，他当时忘了把前面的欠条撤回来了，关于欠条和借条都是他本人出具的，但他都没有盖章，公章也不是公司的公章，怎么盖的章他不清楚。庭审中孙建代理人称，借款均已还清，孙建的银行卡丢失，正在补办，补办后可提交转账流水明细。孙建在原审法院限定的期限内未提交相关证据。 原审法院认为，本案争议的焦点：1、涉案借款是否已经实际发生以及借款金额的认定；2、承担还款责任的主体。 关于焦点1，王涛提交的证据1欠条及借条，虽然王涛不能提交给付现金的相关证据，但孙建认可曾向王涛多次借款，且与王涛提交的证据2办案法官与孙建的通话录音相互印证，形成证据链条，故原审法院对王涛提交的证据1欠条及借条的证明力予以认可，借款数额总计为749000元，王涛自认孙建已偿还借款428000元，尚欠321000元，原审法院予以认定；孙建辩称欠条和借条是一笔借款，只是忘记收回欠条，以及辩称已全部偿还借款，证据不足，原审法院均不予采纳。 关于焦点2，涉案借款及相应利息应由孙建承担还款责任。具体理由如下：首先，孙建是涉案借款合同的相对方，孙建为王涛出具的欠条及借条中载明的欠款人及借款人均为孙建本人，江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司、江苏省建工集团有限公司与王涛没有借款合意，涉案欠条和借条虽有江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司字样公章，但该公章不是江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司备案印章，虽然王涛提供多份证据证明江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司存在多枚印章，但王涛不能证明江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司或者江苏省建工集团有限公司使用过该枚印章，该印章不具备直接代表江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司确认对外借款的效力，且王涛及孙建均不能提供证据证明涉案借款资金给付江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司或者江苏省建工集团有限公司；其次孙建借款的行为不构成对江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司的职务代理，所谓职务代理是根据代理人所担任的职务而产生的代理权，即法人或者其组织指派其他工作人员执行工作任务的，视为授予与执行工作任务相关的代理权。本案中，孙建当时虽系江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司的龙宇上城项目经理，但该项目经理的职责主要是负责工程现场施工管理，不当然具有代表公司对外借款的权限，故孙建对外借款不属于执行与工作相关的行为。 综上，孙建应当偿还王涛的借款及相应利息，江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司、江苏省建工集团有限公司对孙建向王涛的借款不承担还款义务。关于利息问题，本案立案受理日期为2020年5月8日，在2020年8月20日之前，因双方当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，依据法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故王涛主张的利息计算方式及利息数额，并不违反上述规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定规定，判决：一、孙建给付王涛借款本金321000元及利息101600元，共计422600元，于判决生效后十日内付清；二、驳回王涛对江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司的诉讼请求；三、驳回王涛对江苏省建工集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7639元，保全费2870元，由孙建负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：孙建应否承担还款责任的问题。本案中，王涛持孙建出具的欠条、借条向孙建主张偿还款项，孙建对于欠条、借条的真实性予以确认；其次，在（2017）鲁0283民初4199号案件审理期间，孙建认可欠王涛款项的事实，对于王涛陈述的借款、还款事实未予否认。基于以上事实，本院认为，原审判决孙建向王涛偿还借款本息并无不当，本院予以确认。孙建以借款未实际发生为由主张不偿还借款，对此，本院认为，首先，孙建上述抗辩事由在之前案件中陈述不一，且其亦未对出具欠条、借条作出合理解释，其本院不予采信。孙建主张借条载明的内容系差旅费、公关费、招待费，但借条未载明该事实，其亦未提交证据予以证明，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7639元，由孙建负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年五月十九日 书记员  翟国媛