云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终445号上诉人（原审被告）：代维华，男，1985年4月27日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：高芝林、杨骑绮（实习律师）。代理权限特别授权。被上诉人（原审原告）：陈波，男，1985年1月20日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）：云南建投第七建设有限公司。住所地云南省昆明市西山区马街镇明波办事处明河路202号。统一社会信用代码：91530000719484026L。法定代表人：陈斌，系公司董事长。委托诉讼代理人：夏开伟，公司员工。代理权限特别授权。被上诉人（原审被告）：云南省建设投资控股集团有限公司施甸分公司，住所地云南省保山市施甸县甸阳镇三十米大街东段北侧。统一社会信用代码：91530521MA6MEJJW9L。负责人：唐忠昆，系该分公司经理。委托诉讼代理人：张东，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限特别授权。上诉人代维华因与被上诉人陈波、云南建投第七建设有限公司（以下简称建投第七公司）、云南省建设投资控股集团有限公司施甸分公司（以下简称建投施甸分公司）劳务合同纠纷一案，不服施甸县人民法院（2020）云0521民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人代维华上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.对其在劳务结算中签字的身份一审未查明，其并非直接受益人，仅以该签名确定其支付责任不当。2.依据农业银行流水、微信群聊天记录截图和保施二分部人员花名册显示，建投施甸分公司曾三次向其支付工资，故其为保施高速二分部员工，不可因其无劳务合同，就否定其身份。3.其在劳务结算中签字是作为保施二分部代表对欠付劳务款项的确认，属职务行为，该行为的法律后果亦由保施二分部承担。4.依据保施二分部副经理张志伟陈述，保施高速公路的总承包人是建投施甸分公司，案涉项目由二分部具体负责，对劳务工资当由总承包人建投施甸分公司先行清偿，且在本案诉讼前，相关行政部门介入调处过程中，二分部亦承诺愿意清偿劳务费用和欠款。二、一审法院适用法律错误。依据《保障农民工工资支付条例》第三十条、三十六条的规定，总承包人建投施甸分公司应予承担先行清偿责任。被上诉人云南建投第七建设有限公司称，本案纠纷有关行政机关未处理是因陈波未能提交证据。代维华在保山市中级人民法院受理的另案（2020）云05民终884号案件中，主张其为云南信诺建筑劳务分包有限公司的代理人，本案中又称代表二分部，故代维华与陈波有串通虚假诉讼的可能。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人建投施甸分公司称，陈波与上诉人代维华订立的劳务合同，劳务工资当然由代维华支付，其不是合同相对人不应承担清偿责任或连带清偿责任。代维华是信诺公司的代表，不是其或二分部员工，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈波答辩称：支付欠款主体不管是谁，我们只要拿着钱就可以了。陈波一审起诉请求：1.判令三被告支付陈波劳务报酬35,000元；2.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年2月至2019年10月，代维华在Ｓ41维（西）永（德）高速公路保山至项目施工。代维华与陈波经协商后，陈波自2018年3月22日至2019年3月10日止为建投第七公司保施高速二分部从事机械操作工作，2019年11月19日，经代维华与陈波结算，双方签订了《劳务结算》，代维华在《劳务结算》上对陈波的欠款数额签下“情况属实”，并有本人签名予以确认应向陈波支付劳务报酬共计35000元。一审法院认为，合同的成立应当是民事主体之间意欲产生预期的法律效果，双方互相作出意思表示且形成一致，达成合意。且依照合同相对性的规则，除法律另有规定的以外，作出意思表示的一方应当受作出的意思表示的约束。本案中，直接找陈波到工地做工的相对人是代维华，虽然代维华陈述其是执行建投第七公司项目部经理、副经理等人安排的工作，是履行职务代理的行为，但并未提交充足证据证实自己与建投第七公司或建投施甸分公司存在劳动合同关系自身是履行职务的行为抑或存在劳务合同关系和委托代理关系的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对代维华提出“自己是建投第七公司的职工，是执行建投第七公司项目部经理、副经理等人安排的工作”的主张不予确认。假使代维华是执行职务行为或受公司负责人委托行使代理行为，在陈波不知道的情况下，也不能对抗善意第三人。另，代维华在《劳务结算》上对陈波的欠款数额的签下“情况属实”，并有本人签名予以确认，视为代维华本人的承诺。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，代维华应当支付陈波劳务报酬35,000元。对陈波提出建投第七公司和建投施甸分公司应承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由代维华于本判决生效之日起十日内支付陈波劳务报酬35,000元；二、驳回陈波的其他诉讼请求。二审中，上诉人代维华，被上诉人陈波、建投第七公司、建投施甸分公司均未提交证据。二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另，本院二审查明：案涉项目总承包人为建投施甸分公司，建投施甸分公司将该工程劳务分包贵州宏景源建筑工程有限公司。归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.代维华应否支付陈波劳务费35000元？2.建投施甸分公司应否承担清偿责任？本院认为，对焦点1，案涉款项代维华应否承担支付责任由其身份确定。一方面陈波系由代维华安排工作，且与代维华确认劳务费用的事实，可以印证陈波在务工期间接受代维华的劳动安排和管理。另一方面代维华上诉称其身份为二分部员工，确认和结算劳务费用系职务行为的上诉理由不成立。首先，其为二分部员工的身份无充分证据证明。一是无劳动合同等直接证据证明员工身份，二是代维华虽提交付款方为建投施甸分公司，附言为工资的三次银行转账记录、工牌、二分部花名册以及微信记录欲证实其为二分部员工身份，但工资流水仅有三次，与工资一般按月发放的惯例不符，花名册、工牌、通信录和微信群均未直接证实代维华系二分部员工，且由于案涉工程存在分包，现场管理人员的来源主体不具有唯一性，亦不可由岗位性质确定身份归属。其次，代维华也未提交受到二分部或二分部领导的委托授权。代维华系二分部员工的上诉理由不成立，且其亦未提出新的抗辩的情形下，该款项由代维华清偿并无不当。对焦点2，由于案涉款项为农民工工资，建投施甸分公司作为案涉工程总承包人，依据《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”的规定，建投施甸分公司应当对陈波劳务报酬承担先行清偿责任。若建投施甸分公司承担先行清偿责任后可向分包单位追偿。综上所述，上诉人代维华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但对建投施甸分公司的责任承担处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省施甸县人民法院（2020）云0521民初631号民事判决；二、由代维华给付陈波劳务报酬35000元，于判决生效后十日内付清；三、云南省建设投资控股集团有限公司施甸分公司对上述第二项债务承担先行清偿责任；四、驳回陈波的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各676元，由陈波各负担225元，代维华各负担451元。本判决为终审判决。审判长  谢玲审判员  田旭审判员  古颖二〇二一年五月二十七日书记员  李会