山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终1485号上诉人（原审被告）:枣庄市山亭区北庄镇人民政府，住所地：山东省枣庄市山亭区北庄镇驻地，统一社会信用代码：11370406004247617G。负责人：白涛，镇长。委托诉讼代理人：奚祥生，男，1974年9月12日出生，汉族，该镇工作人员，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审原告）：陈俊明，男，1962年5月4日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：李亚男、刘加良，上海段和段（济南。被上诉人（原审被告）：枣庄市城泰建筑有限公司，住所地：山东省枣庄高新区豫园小区1号楼1单元1602室，统一社会信用代码：91370406074432607Y。法定代表人：刘锋，董事长。委托诉讼代理人：张洪文，男，1974年9月28日出生，汉族，该公司副经理，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。上诉人枣庄市山亭区北庄镇人民政府（以下简称北庄镇政府）因与被上诉人陈俊明、枣庄市城泰建筑有限公司（以下简称城泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2021）鲁0406民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北庄镇政府上诉请求：原告陈俊明向本院提出诉讼请求：一、判决两被告共同向原告支付工程款1857465.43元及利息（以1857465.43元为基数自2020年9月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至两被告实际支付工程款之日止，暂计至2021年1月10日为21355.76元）。二、判决由两被告承担案件受理费、保全费、保全担保费。事实和理由：2019年6月，被告北庄镇政府作为发包人与承包人被告城泰公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告城泰公司承包北庄镇2019年东庄村、徐洼村、上十河村、下十河村美丽乡村建设项目，被告北庄镇政府按照工程完成进度拨付工程款。被告城泰公司将该工程转给原告施工，原告对该工程进行实际施工建设。建设项目施工完毕后，被告北庄镇政府委托第三方造价鉴定机构进行了工程造价审鉴，案涉工程造价为3302465.43元。截止至原告起诉之日，被告北庄镇政府已付工程款1445000元，尚欠付工程款1857465.43元。现原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请依法审理。被告北庄镇政府辩称，北庄镇政府与城泰公司所签合同，原告要求北庄镇政府支付工程款没有证据，北庄镇政府和原告没有合同关系，不应将北庄镇政府作为被告。被告城泰公司辩称，一、城泰公司与原告陈俊明间约定不存在城泰公司直接偿付陈俊明工程款的义务。1、2019年6月17日原、被告的《建筑安装工程施工承包（分包）合同书》（包含实际施工人义务及其自行承担施工期间债务等合同义务的承诺书、承诺内容的协议书、防范和处置拖欠农民工工资承诺书、无拖欠农民工工资承诺书），合同甲方为城泰公司、乙方为原告陈俊明，证明合同第五条工程款拨付条款约定：1、双方最终结算应以甲方与建设单位的最终结算为依据，甲方扣除约定的费用后，余款归乙方所有；2、甲方向乙方拨付工程款时间及数额，按照建设方的拨付进度款按比例拨付，在建设单位没有拨付或拨付不及时的情况下，乙方不得向甲方主张拨款。3、乙方承担施工期间的一切债务；乙方因该工程对外拖欠的债务如逾期未偿还，债权人向甲方主张权利的，甲方有权根据实际情况从建设单位拨款中扣留直接偿还给债权人，视同支付给乙方工程款；6、乙方承担的管理费、税金、招标代理费、工程交易费、安全报监费、工程结算审计费及施工用水电等一切费用约定；发包方拨款后，甲方按比例扣除管理费、税金及其他与本工程相关税费后，余款向乙方拨付，乙方应按甲方财务制度要求，予以扣减相应款项，无任何异议。承诺书及其协议书约定乙方明确承诺因拖欠个人工资引发的上访，其自愿接受违约处理决定：发生上访一次出罚款10万元、发生两次上访处罚款20万元、发生上访三次处罚款25万元，发生三次以上或引发其它不良事件，其自愿接受合同额或审计额的10%-50%。以上合同还对其他条款内容作了约定，内容详见附合同复印件。2、2019年6月城泰公司与北庄镇政府签订的《建设工程施工合同》及山东晟世工程造价咨询有限公司的工程造价咨询报告书。证明原告陈俊明使用城泰公司名义与建设单位（发包方）签订《建设工程施工合同》组织实际施工，原告陈俊明为实际施工人，工程审计报告工程价款为3302465.43元。以上事实证据证明，城泰公司仅在收到已拨付工程款的情况下，才承担按比例扣除管理费、税金及其他与本工程相关税费后余款向原告陈俊明拨付的合同义务，不存在城泰公司直接偿付陈俊明施工工程款的义务及责任。二、陈俊明诉请城泰公司偿付工程款无事实证据及法律依据。1、发包方北庄镇政府已拨付工程款明细表及对应的拨付款银行电子回单一宗，证明已实际拨付工程款1445000元。2、城泰公司支付陈俊明及其农民工的银行电子回单及农民工工资发放明细表扣除原告承担的管理费、税费等费用后的工程款1313972.37元，城泰公司均已支付给陈俊明，城泰公司并没有扣留或截留陈俊明工程款的事实及违约行为。3、扣除陈俊明承担管理费、税费等费用的相应证据，城泰公司仅依据约定扣除管理费、税费等费用外，并未留存或截留原告的工程款项。以上事实证据，证明城泰公司在未再收到发包方拨付工程款的事实情形下或未留存或截留陈俊明工程款项的情况下，陈俊明诉请城泰公司的偿付陈俊明工程款的请求，无事实证据及依据。三、陈俊明违反与城泰公司间的约定，多次鼓动组织农民工上访，证明原告存在违约的案件事实，并因此给城泰公司造成了协议的损失，城泰公司保留追究陈俊明违约责任的权利，保留诉权。以上答辩意见，事实证据清楚明确，请法庭核查事实证据后，予以采信支持，依法驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2019年5月28日城泰公司中标北庄镇2019年东庄村、徐洼村、上十河村、下十河村美丽乡村建设项目，中标金额4598329.38元。同年6月间北庄镇政府与城泰公司签订了《建设工程施工合同》约定：工程承包范围：山亭区北庄镇东庄村、徐洼村、上十河村、下十河村美丽乡村建设项目。计划开工日期：2019年6月6日；计划竣工日期：2019年9月5日。签约合同价：4598329.38元。合同价款支付方式：签订合同后，付至合同价款20%，工程完成形象进度70%付至合同价款50%，工程竣工验收合格后，付至审定额的90%，保留10%作为质保金，一年后无质量问题无息付清。2019年6月17日城泰公司作为甲方与陈俊明作为乙方签订了《建筑安装工程施工承包（分包）合同书》（包含实际施工人义务及其自行承担施工期间债务等合同义务的承诺书、承诺内容的协议书、防范和处置拖欠农民工工资承诺书、无拖欠农民工工资承诺书）约定：乙方作为实际施工人，以甲方的名义承揽施工北庄镇2019年东庄村、徐洼村、上十河村、下十河村美丽乡村建设项目，工程价款4598329.38元，乙方上交工程价款1%管理费，工程款拨款：双方最终结算应以甲方与建设单位的最终结算为依据，甲方扣除约定的费用后，余款归乙方所有。乙方承担的管理费、税金、招标代理费、工程交易费、安全报监费、工程结算审计费及施工用水电等一切费用约定；发包方拨款后，甲方按比例扣除管理费、税金及其他与本工程相关税费后，余款向乙方拨付。对其他权利和义务也进行了约定。合同签订后，陈俊明自行组织施工队伍，自筹资金，自主经营对案涉工程进行了施工，陈俊明是案涉工程的实际施工人。2019年9月5日案涉工程竣工，经枣庄市工程建设监理有限公司对案涉工程质量综合评估为“合格”。2020年9月18日北庄镇政府委托山东晟世工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程造价审核，审定工程造价为3302465.43元。北庄镇政府已向城泰公司支付工程款1445000元，下欠1857465.43元，城泰公司已向陈俊明支付工程款1313972.37元，扣税款及管理费131.27.63元。本院认为，挂靠经营违反了法律强制性规定，陈俊明与城泰公司均为明知，双方对此均有过错。挂靠经营的存在，仅使北庄镇政府与城泰公司存在形式上的合同关系。陈俊明作为案涉工程的实际施工人与北庄镇政府存在事实上的合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，认定无效”。陈俊明没有向本院提交其具有施工资质的证据，因此北庄镇政府与城泰公司签订的《建设工程施工合同》及城泰公司与陈俊明作签订的《建筑安装工程施工承包（分包）合同书》无效，合同无效，但案涉工程竣工验收合格，应按照合同约定支付工程价款。本案中，城泰公司怠于向北庄镇政府行使到期债权，陈俊明有权要求北庄镇政府履行给付工程款及逾期利息的义务。故，陈俊明的诉讼请求部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，判决如下：一、被告枣庄市山亭区北庄镇人民政府于本判决发生法律效力后十日内给付原告陈俊明工程款1857465.43元及利息（以1857465.43元为基数，自2020年9月19日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告陈俊明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21517元，减半收取10758.5元，保全费5000元，保全责任保险费3800元，共计19558.5元，由被告枣庄市山亭区北庄镇人民政府负担。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为。综上，科隆公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15240元，由四川科隆建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  王 锋审判员  杨丽娜二〇二一年五月十七日书记员  吴 凡