吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2823号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司，住所地长春市德惠市九道街公园门口。负责人：李武先，总经理。委托诉讼代理人：孙铭徽，女，系中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司工作人员。被上诉人（原审原告）：于绍清，女，汉族，1955年7月15日生，住德惠市。被上诉人（原审被告）：长春华侨国际旅行社有限公司德惠完美假期营业部，住所地德惠市建设办事处十六区9栋1层6号西九道街德惠公园对面。负责人：李丹，经理。被上诉人（原审被告）：孙传宝，男，汉族，1796年9月17日生，住德惠市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司(以下简称人寿财险)因与被上诉人于绍清、孙传宝、长春华侨国际旅行社有限公司德惠完美假期营业部（以下简称华侨旅行社）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2021）吉0183民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险上诉请求：1、判令撤销吉林省德惠市人民法院作出的（2021）吉0183民初103号民事判决书，依法改判；2、判令一审、二审诉讼费由于绍清、孙传宝、华侨旅行社承担。事实和理由：人寿财险认为吉林省德惠市人民法院作出的（2021）吉0183民初103号民事判决书事实认定不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。第一，华侨旅行社与于绍清、孙传宝是否具有运输合同关系。依据一审时华侨旅行社在答辩中所说，报名的时候于绍清未给报名。根据《中国人寿财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款》第三条第二款旅客是指持有效运输凭证乘坐客运汽车的人员、按照运输主管部门有关规定免费乘坐客运车辆的儿童以及按照承运人规定享受免票待遇的人员。现我司无法确定于绍清是否为本车合法有效的旅客。第二，特约条款属于双方约定条款，不需要另行告知。保单单面的特别约定不属于格式条款，本案涉及的《中国人寿财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款》才是法律规定的格式条款。且保单单面明确书写了每座限额100万，医疗费免赔100元，剩余在保险限额内按80％比例赔付。特约条款优于一般条款，属于双方意思表示一致的约定条款。综上，一审法院作出的（2021）吉0183民初103号民事判决书事实认定不清，适用法律错误，为维护人寿财险合法权益，特提出上诉。于绍清、孙传宝、华侨旅行社未到庭，亦未作出答辩。于绍清向一审法院起诉请求：1．判令华侨旅行社、孙传宝、人寿财险赔偿于绍清医疗费37781.33元、护理费10074.24元、住院伙食补助费1900元、误工费5878.57元、伤残赔偿金48448.50元、精神损害抚慰金10000元、营养费4500元、交通费500元、鉴定费3550元，上述损失首先由人寿财险在商业险限额内予以赔付，不足部分由孙传宝、华侨旅行社共同承担；2．诉讼费、代理费由华侨旅行社、孙传宝、人寿财险承担。一审法院认定事实：2020年7月19日，于绍清报名参加华侨旅行社组织的去往蛟河卧龙潭的旅游团。在旅游途中，于绍清乘坐的由孙传宝驾驶的×××号旅游大巴车，遇颠簸路段未及时减速产生剧烈颠簸，致使于绍清受伤。于绍清受伤后，华侨旅行社的工作人员将其送往德惠市人民医院住院治疗，住院19天，诊断为胸12椎体骨折、退变性脊柱炎、头外伤、腹部外伤、高血压病等，共支出医疗费37781.33元。经于绍清委托，吉林立民司法鉴定所于2020年9月3日出具吉立民司鉴所［2020］临鉴字第208号鉴定意见书，意见为，“被鉴定人于绍清胸椎压缩性骨折手术治疗伤情构成十级伤残”、吉林中正司法鉴定所于2020年11月23日出具吉中正司鉴所［2020］临鉴字第1019号鉴定意见书，意见为“1．被鉴定人于绍清的护理期限为伤后90日；2．被鉴定人于绍清的营养期限为伤后90日”。本案中于绍清支出鉴定费3550元、代理费8000元。孙传宝系×××号车辆的实际所有人及事故发生时的驾驶员，其受雇于华侨旅行社，从事旅游客车的驾驶工作。×××号车辆投保了道路客运承运人责任保险，每人（座）限额100万元，本次事故发生在保险期间内。上记事实，有德惠市人民医院出院诊断书、病历、用药清单、住院费票据各一份、鉴定意见书两份、鉴定费票据两枚，代理费票据一枚、于绍清户口本一份、保险单复印件及报案抄件一份在卷佐证。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。孙传宝驾驶车辆途经颠簸路段未减速，导致车上乘员于绍清受伤，对该损害结果的发生，孙传宝应承担侵权责任。孙传宝受雇于华侨旅行社承担旅游客车驾驶工作，双方之间存在雇佣法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，故孙传宝因驾驶操作不当造成于绍清受伤的损害赔偿责任，应由华侨旅行社承担。因孙传宝驾驶的车辆在人寿财险投保了道路客运承运人责任保险，故于绍清的合理损失，由人寿财险根据上述保险合同予以赔偿，不足部分由华侨旅行社予以赔偿。于绍清主张保险外损失由孙传宝、华侨旅行社共同承担，其未能提供证据证明孙传宝对导致于绍清受伤存在故意或重大过失，故法院不予支持。关于华侨旅行社主张的垫付600元门诊费问题，因其并未提起反诉，故本案中不予评价、处理。人寿财险主张营养费按每日30元计算，法院结合鉴定机构意见及于绍清的伤残情况，认为人寿财险上述主张并无不当，予以采纳。人寿财险主张医疗费免赔100元，剩余金额按80％予以赔付，并提供了报案抄件一份，称该计算方式属于特别约定，在保单特别约定处有记载。经查验保单，特别约定处确有该项记载，但均是打印字体，投保人孙传宝庭审中陈述人寿财险并未与其就特别约定条款进行协商，人寿财险亦未能提供双方协商的相关证据，故上述免赔金额以及按比例赔付条款属于格式条款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（2013年5月6日最高人民法院审判委员会通过）第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”的规定，应认定人寿财险主张的上述免赔100元及按80％比例赔付的条款属于免责条款。该解释第十一条规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”，结合本案所涉保险单，人寿财险并未按上述法律解释的明确要求履行提示和明确说明义务，故根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，人寿财险主张的免责条款不产生效力，对孙传宝不具有约束力，对于绍清主张的医疗费，应在保险限额内全额赔付。关于交通费，结合于绍清出入院支出该项费用的必要性以及就医地点、人次等情况，人寿财险主张酌情保护200元的意见，并无不当，法院予以采纳。护理费、误工费，足月的应按月计算，不足部分按天计算。关于于绍清主张的精神损害抚慰金（10000元），结合其伤残以及孙传宝的过错程度，酌定保护7000元。综上，于绍清的合理损失如下，医疗费37781.33元、伙食补助费100元／天×19天=1900元、护理费3358.08元／月×3个月=10074.24元、误工费3479.17元／月×1个月＋3479.17元／月÷30天×15天=5218.75元、伤残赔偿金32299元／年×15年×10％=48448.50元、精神损害抚慰金7000元、营养费30元／天×90天=2700元、交通费200元、鉴定费3550元、代理费8000元。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（2013年5月6日最高人民法院审判委员会通过）第九条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第九十条规定，一审判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司于判决生效之日赔偿于绍清医疗费37781.33元、伙食补助费1900元、护理费10074.24元、误工费5218.75元、伤残赔偿金48448.50元、精神损害抚慰金7000元、营养费2700元、交通费200元、鉴定费3550元、代理费8000元，合计124872.82元；二、驳回于绍清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，减半收取计1376元，由中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，经本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于人寿财险主张于绍清与华侨旅行社是否具备运输合同关系。经审查，于绍清确未提前报名参加去往蛟河卧龙潭的旅行团，但其在2020年7月19日参加了该旅行团，该事实华侨旅行社并未否认，且于绍清缴纳相应团费，故于绍清与华侨旅行社形成了运输合同关系，于绍清为车上乘客。关于特别约定条款中减轻或者免除保险人责任的事项，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险合同中免责条款生效与否，取决于订立合同时保险人是否就相应条款向投保人作出提示并明确说明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，人寿财险主张的医疗费按照特别约定免赔100元，剩余在保险限额内按照80%比例赔付系免除或者减轻保险人责任的条款，人寿财险未提交相应的证据证明其尽到了提示告知与明确说明义务，且孙传宝否认其在投保时保险人向其进行了告知和说明，故对本案中人寿财险主张的医疗费按照特别约定免赔100元，剩余在保险限额内按照80%比例赔付难以得到支持。综上所述，人寿财险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1376元，由中国人寿财产保险股份有限公司德惠支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 平审 判 员  高 心审 判 员  曾范军二〇二一年五月十二日法官助理  邱 丹书 记 员  姜 瑞