北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7474号上诉人（原审被告）：上海友而信市场信息咨询有限公司，住所地上海市闸北区江场三路250号624室。法定代表人：易源俏，执行董事。委托诉讼代理人：郭子妍，女，1996年4月2日出生，上海友而信市场信息咨询有限公司员工，住北京市房山区。被上诉人（原审原告）：孙东生，男，1980年11月22日出生，住黑龙江省鸡东县。委托诉讼代理人：王印中，邢台市桥东区保义法律服务所法律服务工作者。上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司（以下简称友而信公司）因与被上诉人孙东生劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初37113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜对本案进行了独任开庭审理。上诉人友而信公司之委托诉讼代理人郭子妍、被上诉人孙东生之委托诉讼代理人王印中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友而信公司上诉请求：1．维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项、第三项，改判友而信公司无需向孙东生支付工资以及违法解除劳动合同赔偿金；2．本案诉讼费由孙东生承担。事实与理由：一、孙东生因严重违反上海友而信市场信息咨询有限公司北京朝阳门分公司（以下简称朝阳门分公司）规章制度，朝阳门分公司依《劳动合同法》第三十九条之规定依法解除与孙东生的劳动合同，系合法解除，无需支付赔偿金，一审法院认定事实有误。孙东生于2018年3月19日与朝阳门分公司签订书面劳动合同并建立劳动关系，约定劳动期限为2018年3月19日至2021年3月18日。友而信公司有经过公示并全员执行的员工管理制度《员工手册》，在孙东生入职后，友而信公司已经就《员工手册》进行了培训，并请孙东生签署了《员工声明》。孙东生知晓朝阳门分公司的员工管理制度，知晓考勤管理规则。即使孙东生没有签署《员工声明》，该制度的制定符合法定程序，应属合法有效，对全体员工具有约束力。2020年春节后，朝阳门分公司于2020年2月10日复工，并于2020年2月9日邮件通知全体员工，该邮件已于一审阶段得到孙东生认可。朝阳门分公司允许职工进行隔离或在家办公，但孙东生应依据《员工手册》在考勤APP内提交请假申请，也可提交街道办或相关部门开具的隔离通知并申请远程办公。但友而信公司在2月10日至3月11日期间未收到孙东生任何请假、隔离申请。孙东生该行为严重违反公司规章制度，朝阳门分公司有权依法解除与孙东生的劳动合同，无需支付赔偿金。二、一审法院认定的工资差额实际为孙东生的旷工扣款，除此外的工资部分朝阳门分公司已于2020年4月10日前支付，无需再次支付。三、即便友而信公司应向孙东生支付部分费用，一审法院认定的离职前12个月工资有误。孙东生辩称，同意一审判决，不同意友而信公司的上诉请求。孙东生向一审法院起诉请求：1．确认孙东生与友而信公司自2018年3月19日至2020年3月11日期间存在劳动关系；2．友而信公司支付2020年3月1日至2020年3月11日期间工资3179元；3．友而信公司支付自2018年3月19日至2020年3月11日期间剩余4天的未休年假工资报酬7947元；4．友而信公司支付2018年3月19日至2020年3月11日违法终止（解除）劳动合同赔偿金34568元；5．友而信公司出具离职证明。一审法院认定事实：一、入职时间：2018年3月19日。二、签订书面劳动合同时间：孙东生与朝阳门分公司之间签过劳动合同，朝阳门分公司于2020年4月24日已注销，友而信公司系朝阳门分公司的总公司。孙东生主张：不清楚签订了几份，也不清楚起止时间，因朝阳门分公司注销，故其要求确认孙东生与友而信公司之间存在劳动关系。友而信公司主张：劳动合同期限自2018年3月19日至2020年3月11日。三、每月工资数及工资构成：工资构成包括基本工资1300元和绩效提成，绩效提成包括奖金和岗位补助，均不清楚具体计算方式，孙东生实发月工资为7386．7元，应发月工资还应包括社会保险396元，公积金546元，即应发月工资为8328．7元。四、终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：7386．7元。五、终止劳动关系的原因：2020年3月11日朝阳门分公司通过邮件向孙东生发送终止劳动合同通知书，载明“因下列第四项原因，双方劳动关系于2020年3月11日终止，…四、劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的…”。友而信公司主张及证据：上述解除过程已向朝阳区社保局报备，并撤回向员工发送的终止劳动合同通知书，予以其二次返岗的机会，告知员工可以回公司正常上班，如果不上班，可以在考勤打卡应用上请假，既不来上班也不请假的员工，视为其主动离职。友而信公司就其主张提交：证据1．蓝牙打卡通知邮件。证据2．手机打卡app截图。证据3．复工通知微信沟通记录。证据4．孙东生考勤记录。证据5．员工手册及制定、发布、公示流程截图。证据6．旷工解除情况报备函（情况说明）。孙东生对上述证据1、4的真实性予以认可，对证据2、3、5、6的真实性均不予认可，证明目的均不予认可，主张未打卡这几天是因为疫情隔离，不属于无故旷工，不能体现孙东生知悉和阅读过员工手册和休假管理制度，友而信公司系违法解除劳动关系。孙东生就其主张提交居家观察通知书、居家观察证明和微信请假记录。友而信公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，主张孙东生旷工累计16天，未提交任何请假申请或隔离申请，亦未提交其所在地社区或街道出具的疫情管制书面材料证明其客观上无法到岗，友而信公司于2020年3月16日和17日仍未到公司出勤打卡，故应视孙东生为主动离职。六、未休年休假工资：从入职当天起即享有年休假，每年5天，休了一部分，不清楚具体休了多少天，均认可孙东生还有4天年休假未休。七、2019年3月份工资发放情况：孙东生主张：2020年3月份工资未足额发放，存在差额。友而信公司主张：孙东生2020年3月份工资均已足额发放，于2020年4月10日发放700元。八、申请仲裁时间：2020年3月23日。九、仲裁请求：孙东生主张：1．孙东生与友而信公司自2018年3月19日至2020年3月11日期间存在劳动关系；2．友而信公司支付2020年3月1日至2020年3月11日期间工资3179元；3．友而信公司支付自2018年3月19日至2020年3月11日期间未休年假工资报酬7947元；4．友而信公司支付自2018年3月19日至2020年6月11日违法终止（解除）劳动合同赔偿金34568元；5．友而信公司出具离职证明。十、仲裁结果：2020年3月23日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲不字（2020）第770号不予受理通知书，决定不予受理。一审法院认为，取得营业执照或者登记证书的分支机构可以作为用人单位与劳动者建立劳动关系，享有用人单位的权利并承担用人单位的义务，并以自己的名义参加民事诉讼，朝阳门分公司虽注销，但孙东生系与朝阳门分公司之间签有劳动合同，故孙东生应与朝阳门分公司自2018年3月19日至2020年3月11日期间存在劳动关系，其主张与友而信公司之间存在劳动关系于法无据，一审法院对此不予支持。关于工资差额，友而信公司虽主张孙东生2020年3月的月工资已足额发放，但其所支付的工资数额存在差额，友而信公司已向孙东生发放700元，还应支付2020年3月1日至2020年3月11日期间工资2363．43元（8328．7/21．75*8-700）。关于未休年休假工资，双方均认可孙东生还有4天年休假未休，故友而信公司应支付孙东生2018年3月19日至2020年3月11日期间剩余4天的未休年假工资报酬3063．43元（8328．7/21．75*4*200%）。关于劳动关系终止，终止劳动合同通知书自送达劳动者之日起即发生法律效力，友而信公司事后虽给予员工二次返岗的机会，但其终止劳动关系的意思表示已经发出，友而信公司终止劳动关系的理由系孙东生存在旷工，但其所提交的员工手册等公司的规章制度并无孙东生签收确认痕迹，故一审法院对其主张不予认可，友而信公司应支付孙东生2018年3月19日至2020年3月11日期间违法终止劳动合同的赔偿金33314．8元（8328．7*2*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、上海友而信市场信息咨询有限公司自判决生效之日起七日内支付孙东生2020年3月1日至2020年3月11日期间工资2363．43元；二、上海友而信市场信息咨询有限公司自判决生效之日起七日内支付孙东生2018年3月19日至2020年3月11日期间剩余4天的未休年假工资报酬3063．43元；三、上海友而信市场信息咨询有限公司自判决生效之日起七日内支付孙东生2018年3月19日至2020年3月11日期间违法终止劳动合同的赔偿金33314．8元；四、驳回孙东生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：友而信公司是否应向孙东生支付2020年3月1日至3月11日期间的工资及违法终止劳动合同赔偿金。关于2020年3月1日至3月11日期间的工资。友而信公司虽主张孙东生该期间未提供劳动、存在旷工，不应支付该期间的工资，但其提供的考勤记录显示孙东生在该期间存在打卡和休假情况，孙东生对友而信公司主张的旷工情况亦不予认可，友而信公司未能对其主张充分举证证明，应承担不利后果。一审法院认定友而信公司向孙东生发放2020年3月1日至3月11日期间的工资具有事实及法律依据，本院予以维持。关于违法终止劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，友而信公司主张孙东生于2020年2月10日至2月28日期间未到岗且未履行请假手续，严重违反公司规章制度，有权解除劳动合同；孙东生对友而信公司主张的解除事由不予认可，称其该期间因疫情不能返岗、居家隔离。对此本院认为，根据孙东生提交的居家观察告知书、居家观察证明及微信请假记录，结合当时的情况，本院对孙东生主张的不能返岗原因予以采信。友而信公司终止与孙东生的劳动合同缺乏合理事由，且未提交证据证明其向孙东生告知据以终止劳动关系的公司规章制度，构成违法解除，应向孙东生支付违法终止劳动合同赔偿金。因友而信公司对一审法院认定的数额本身予以认可，本院对此不持异议。综上所述，友而信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海友而信市场信息咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二一年五月二十七日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪