辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终414号上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆，经营场所：辽宁省营口市鲅鱼圈区闽江07-金源综合楼东门。经营者：姚崇山。委托诉讼代理人：石佳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯雨岑，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，协会理事长。委托诉讼代理人：张路，上海段和段（沈阳）律师事务所律师。上诉人营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2020）辽08民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并对当事人进行了询问。营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆的委托诉讼代理人石佳、音集协的委托诉讼代理人张路到庭接受了询问。本案现已审理终结。营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.上诉费用由音集协承担。事实与理由：一、一审法院对于营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆装修期间的具体日期事实认定不清，应当依法发回重审。音集协要求营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆承担2019年因营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆侵权行为所致音集协的经济损失，但营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆2019年并未经营ktv,营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆2019年正在装修，也曾向消防部门报停。营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆提供的证据可以证明，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆在2019年进行了大规模的装修，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆仅营业不到三个月，一审法院虽认定营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆存在装修事实，但对营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆具体装修时间并未予以认定,一审法院认定事实不清，应当发回重审。二、一审法院对于侵权行为所致经济损失以及音集协为制止营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆侵权行为所支付的合理开支金额认定过高，属于事实认定错误，应当依法改判。因营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆在2019年进行了大规模的装修，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆仅营业不到三个月，一审法院对于侵权行为所致经济损失金额认定过高，应当予以减少。关于音集协制止营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆侵权行为所支付的合理开支的金额，音集协仅花费1415元，法院酌定4000元金额过高，且音集协也并未出示相关证据，故一审法院事实认定错误，应当依法改判。音集协二审辩称，一审法院事实审查清楚，法律适用正确，请求法院维持一审判决。一、营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆在一审中提交的相关证据，不能证明其在2019年实际经营情况，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆称其场所是2019年11月份才开始营业，但音集协在一审中向法院提供证据，可以证明在此前的月份均有消费者在该场所消费。二、音集协的许可费是按年收取的，不区分具体月份，举例而言，好比电影票无论是观看了几分钟，均支付全部票价。三、法院在判决时已充分考虑了营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆装修的情况，判决金额比照同批案件有所减少，综上，希望二审法院驳回营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆的上诉请求。音集协向一审法院起诉请求：1.营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品（详见附件侵权作品清单）；2.营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆赔偿音集协经济损失66300元。承担音集协为本案诉讼而支出的合理费用（含律师费）共计5415元。上述两项费用合计71715元。一审法院认定事实如下：音集协依法获得由中华人民共和国民政部颁发的社会团体法人登记证书,注册资金为10万元,业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨,交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。《流行歌曲经典》音集协会员作品精选集(第二辑)是由中国唱片总公司出版,音集协监制,国际标准书号为ISBN978-7-7999-2281-2。该专辑包括《掌纹》（曹格）、《对面的女孩看过来》（阿牛）等音乐电视作品。该专辑封底版权声明:本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有,未经许可,均不得使用,违者必究。2012年3月6日,音集协与案外人滚石国际音乐股份有限公司签订音像著作权授权合同,主要约定滚石国际音乐股份有限公司同意将其依法拥有的音像节目(受著作权法保护的录像制品、与音像有关的电影以及以类似摄制电影方法创作的作品)的放映权、复制权(前述二者仅限卡拉OK经营场所)、广播权信托甲方（音集协）管理,以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使。上述权利包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利。滚石国际音乐股份有限公司授权音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该合同在2012年1月1日生效,有效期为三年。至期满前六十日滚石国际音乐股份有限公司未以书面形式提出异议,该合同自动续展三年以后亦照此办理。2017年12月4日,滚石国际音乐股份有限公司出具声明一份,主要内容为:该公司于2012年3月6日与音集协签订了《音像著作权授权合同》,有效期自2012年1月1日起三年。根据合同约定,滚石国际音乐股份有限公司同意合同有效期继续顺延至2020年12月31日。营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆系个体工商户，成立于2012年12月18日，经营场所鲅鱼圈区闽江07-金源综合楼东门。经营范围：卡拉OK自唱服务。2019年12月4日,音集协向辽宁省沈阳市大东公证处申请，对营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆涉嫌侵权行为进行保全证据公证。2019年12月5日下午18时28分,公证员与公证人员及音集协的委托代理人来到鲅鱼圈区广场西街与闽江路交叉口西南100米“嘉年华私人订制量贩式KTV”（牌匾名称）,音集协的委托代理人来到KTV服务台，在KTV超市购买食品饮料，以普通消费者身份向该场所刷卡支付了人民币415元,并当场取得“POS签购单”1张。随后由服务人员带领进入该场所的207包间进行消费。由音集协委托代理人在该包间内操作点播机，依次点播《掌纹》等221首MTV,每首歌曲播放开头部分后，使用点播机上的切歌功能跳过该歌曲，进入下一首歌曲的播放。播放过程系在公证员的监督下，由公证人员进行了全程摄像，并对该场所外观及内部状况进行了拍照。辽宁省沈阳市大东公证处对上述证据保全过程出具了(2019)辽沈大东证民字第4070号公证书,并将录像刻录成光盘后予以封存。一审法院组织双方当事人对本案被控侵权的音乐作品进行比对，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆未对本案被控侵权的音乐作品提出异议，经一审法院确认,本案中公证摄录的221首音乐电视作品与音集协提交的音像制品专辑《流行歌曲经典（第二辑）》中收录的案涉音乐电视作品相一致。另查，音集协为本案诉讼支出公证费1000元，取证消费415元。一审法院认为，本案争议的焦点为音集协是否具有诉讼主体资格、营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆是否侵犯音集协的著作权，以及如构成侵权，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆应承担何种法律责任。首先，音集协对涉案221部音乐电视作品享有著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等类型。涉案的音乐电视视频通过构思、摄影、表演、合成等汇集了一系列具有创造性的劳动，具有独创性，属于我国著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。该类作品的著作权应归属于制作者。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。音集协提供的音像出版物显示，涉案音乐电视作品的著作权属于滚石国际音乐股份有限公司，在无其他相反证明的情况下，应认定上述主体为涉案音乐电视作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第八条的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，上述音乐电视作品的权利人通过出具授权证明书的方式，将其拥有的音像节目的放映权、复制权等授予音集协使用权利，并约定了音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，因此，音集协可以就本案以自己的名义提起诉讼，是本案的适格原告。其次，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆实施了侵害音集协著作权的行为。著作权包括著作人身权与著作财产权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利，该权利属于著作财产权。营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆未经权利人许可，在其经营的场所为消费者提供涉案221部音乐电视作品的点播放映服务，虽然营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆辩称KTV只是作为一种娱乐免费提供给消费者，并不作为经营项目，且未因此获得收益，但无论是单就卡拉OK项目收费，还是将卡拉OK项目与其他经营项目混合在一起收费，均属营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆的经营行为，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆以此谋利的性质并无不同，因此，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆的行为仍属于未经著作权人许可向公众放映作品的行为，已经侵害了涉案作品的放映权，应承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。最后，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，音集协未能举证证明其因营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆侵权行为所受的实际损失及案涉音乐电视作品著作权许可使用费的数额，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆的侵权违法所得亦无法查清，故一审法院综合考量涉案221首音乐电视作品类型（详见本判决所附侵权歌曲清单）、案涉音乐电视作品的数量、知名度、侵权行为的性质、造成的损害后果、营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆的主观过错程度、使用方式等因素酌情确定赔偿数额。其中，本案为系列案件，虽然营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆提供证据不能严格证明其经营场所装修的具体时间及停业时间，但从营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆提供的其经营场所门头装修前后的照片结合《装修工程施工合同》及付款凭证，可以看出营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆在2019年对经营场所进行过装修，对经营产生一定影响，音集协因营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆侵权行为所致经济损失，一审法院酌定为26520元（120元/部×221部），音集协为制止营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为4000元。以上两项合计30520元。故本案在音集协主张超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条第（六）项、第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十七条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决：一、营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆于本判决生效之日起立即删除涉案221部音乐电视作品；二、营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆于本判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理费用共计30520元。如果营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1593元，由音集协负担1030元，由营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆负担563元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情节承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆未经权利人许可，以营利为目的，在其经营场所内放映案涉作品，为案涉作品的放映提供设备和场所，系侵害权利人著作权的行为，应承担相应民事责任。至于赔偿数额。因《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。故一审法院在案件双方当事人均未就侵权造成的实际损失和因侵权实际获利进行举证的情况下，依法对经济赔偿进行酌定符合法律规定。虽然营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆举证证明其于2019年进行过装修，但相应证据并不能证明营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆装修的具体时间和期间，亦不能证明装修期间的经营状态，且一审确定赔偿数额时，已在综合考虑营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆的经营场所位置、经营规模、侵权持续时间、使用涉案音乐电视作品的数量和方式、主观过错程度、涉案作品的流行程度等因素的基础上，对营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆装修因素予以考虑，所以一审法院酌定的赔偿数额较为合理，并无不当之处。综上，营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1593元，由营口经济技术开发区新嘉年华音乐会馆负担。本判决为终审判决。审判长  刘善超审判员  贺立春审判员  张岩松二〇二一年五月二十日法官助理冯万平书记员林斌