山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终758号 上诉人（原审原告）：东营市黄河口大厦有限责任公司，住所地东营市东营区济南路180号，统一社会信用代码913705027207042095。 法定代表人：张锟，董事长。 委托诉讼代理人：贾兴鹏，北京中银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔胜利，男，1960年10月14日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张长江，山东齐征律师事务所律师。 上诉人东营市黄河口大厦有限责任公司（以下简称黄河口大厦公司）因与被上诉人崔胜利损害公司利益责任纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄河口大厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持黄河口大厦公司的全部诉讼请求；2.崔胜利承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实多处错误。（一）“临时领导小组”并非经股东会或者第一届董事会协商成立，而是崔胜利等人在公司混乱之际“主动”、“自行”成立的非正式、非官方小组。1.黄河口大厦公司是由东营市第二百货公司全体职工于1998年10月共同出资一次性买断建立的新型集体经济组织，公司现有股东250余名，因工商登记人数限制，登记人数为50名。公司第一届董事会自公司1998年10月成立时产生。2002年4月至6月，黄河口大厦公司进行第二届董事会、监事会改选，当时经历两次股东会选举均未能选举组成过半数的董事会和监事会，五名董事会成员仅有崔胜利、冯某两人过半数，三名监事会成员仅有杨振秀一人过半数。因短期内未能选举产生合法有效的董事会、监事会，在崔胜利一再恳请经贸委有关人员参与选举事宜的情况下，经贸委有关人员建议先由崔胜利、冯某、杨振秀三人组成“临时领导小组”作为过渡。2002年8月30日，崔胜利擅自签订了案涉《补充协议》。2002年12月股东会再次选举董事会、监事会，董事会由张锟、崔胜利、冯某、尚秀林、盖东亮（已逝）组成，张锟任董事长。2.三人“临时领导小组”既非股东会选举产生、也非经贸委任命产生，也不能排除第一届董事会的职权。三人小组的主要任务是组织继续开展第二届董事会、监事会改选，对于签订《补充协议》处置公司如此重大权益的重大事项，其没有权利来源，重大事项应由股东会决议。（二）《补充协议》未经三人小组等人共同商议、研究决定，也没有会议纪要，一审认定崔胜利提供的证人证言证实临时领导小组人员知情，系认定事实错误。1.冯某的证言模棱两可，不能证明冯某对《补充协议》知情，更不能证明杨振秀对《补充协议》知情。杨振秀、苟建林、马丙涛向黄河口大厦公司表示其对《补充协议》不知情。2.崔胜利一直担任黄河口大厦公司第二、三、四、五届董事会董事至今，崔胜利事后也未向任何一届董事会、监事会汇报，未向股东会汇报过签订《补充协议》的情况。（三）一审认定（2020）鲁民申5345号民事裁定书印证崔胜利签订《补充协议》系履行职务行为，系认定事实错误。1.（2020）鲁民申5345号民事裁定书对于崔胜利签订《补充协议》是否系履行职务行为未作认定。2.（2019）鲁05民终1033号民事判决书认定崔胜利签订《补充协议》的行为属于表见代理。3.黄河口大厦公司基于崔胜利无权擅自签订《补充协议》的主张申请再审，不认可崔胜利构成表见代理是为了否定《补充协议》的效力，但山东省高级人民法院裁定不予再审，再次认定了崔胜利的行为系表见代理。（四）（2019）鲁05民终1033号判决书认定崔胜利“在签订合同的当时，不存在损害公司及股东利益的情形”，一审片面、直接地认定“该生效判决认定崔胜利并不存在损害公司及股东利益的情形”，系认定事实错误。1.“在签订合同的当时，不存在损害公司及股东利益的情形”与“不存在损害公司及股东利益的情形”完全不同。即便在签订合同的当时不存在损害公司及股东利益的情形也不能阻却合同签订后发生了损害公司及股东利益的情形时，公司依法追究崔胜利的责任。2.实际上，崔胜利擅自签订《补充协议》时就已经损害了公司利益。因工程延期交付导致黄河口大厦公司延期向承租方交付房屋，黄河口大厦公司已经向承租方支付了13.9万元补偿金。崔胜利却又擅自签订《补充协议》将租期延后3个月，损害公司利益。488万元租金系以租代售的说法不成立，租金高于或相当于当时商业房屋市场售价的说法与事实不符，2728平方米租金488万元即每平方米约1788元，远低于当年商业楼房的市场价格，所谓以租代售与事实不符，也与合同、生效判决不符，不构成崔胜利擅自签订《补充协议》的合理理由。《补充协议》约定将70%的拆迁补偿款给承租人，埋下了房屋未来被拆时导致公司损失的巨大隐患。（五）黄河口大厦公司提交的《《补充协议》》、（2019）鲁05民终1033号判决书等证据，足以证明崔胜利的行为违反法律和章程规定。（六）黄河口大厦公司提交的东营经济技术开发区出具的《关于崔某信访事项复查意见书》、（2019）鲁0591行初19号判决书等证据足以证明崔胜利擅自签订《补充协议》的行为导致了本应由公司取得的补偿款被吴立仁等领取，实际支付的部分远高于200万元，黄河口大厦公司只是不确定17451464元是否已经全部支付。二、一审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国公司法》第四十六条、第一百四十六条、一百四十七条、第一百四十九条规定。 崔胜利辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回黄河口大厦公司的上诉。 黄河口大厦公司向一审法院起诉请求：1.崔胜利赔偿黄河口大厦公司损失200万元；2.崔胜利承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：黄河口大厦公司（甲方）与垦利县利人土方工程有限责任公司（乙方）于2001年9月18日签订《黄河口商贸园商铺租赁合同》，约定黄河口大厦公司将黄河口商贸园及其公共通道、停车场等租赁给垦利县利人土方工程有限责任公司使用，房屋系砖混结构，一二层为商铺，三四层为写字楼，租期20年，自2002年5月1日始至2022年4月30日止。合同期满后，甲方保证按照本合同规定的条件将本合同规定的房屋继续无偿给乙方使用20年至2042年4月30日止。该合同第九条第2项规定，本合同未尽事宜由双方协商达成《补充协议》，《补充协议》与本合同具有同等法律效力。甲方由冯某在法定代表人处签字并加盖黄河口大厦公司合同专用章，乙方由吴立仁、刘建波在法定代表人处签字并盖章。 2002年8月期间，黄河口大厦公司因未能选举产生合法有效的董事会、监事会，经协商成立了由崔胜利、冯某、杨振秀三人组成的“临时领导小组”，主持公司的日常工作。2002年8月30日，黄河口大厦公司与垦利县利人土方工程有限责任公司（乙方）签订《《补充协议》》，其中该协议第二条约定“如遇城市建设规划，房屋拆迁时，其国家给与的补偿，甲方按补偿费的30%所得，乙方按补偿费的70%所得。”该《补充协议》中甲方为崔胜利签字，加盖了黄河口大厦公司印章，乙方为吴立仁签字并加盖其公司印章。 垦利县利人土方工程有限责任公司于2018年12月21日注销；租金4880108元已经按照合同约定一次性缴纳完成。2019年8月，垦利县利人土方工程有限责任公司原股东吴立仁、刘金章等将黄河口商贸园楼房及附属设施拆毁。 黄河口大厦公司诉吴立仁、刘金章确认合同无效纠纷一案，垦利区人民法院作出（2019）鲁0505民初718号民事判决后，黄河口大厦公司提起上诉，东营市中级人民法院2019年7月22日作出了（2019）鲁05民终1033号判决书，该生效判决认为：崔胜利与垦利县利人土方工程有限责任公司恶意串通损害公司及股东利益的主张不能成立。一、租赁期限20年，合同期满后，按照合同条件继续无偿使用20年，能够认定垦利县利人土方工程有限责任公司缴纳的租金远大于20年租赁费，至少相当于20年租赁费的两倍，结合合同约定认为当时缴纳的租金与售价相当的主张较为可信；二、该《补充协议》约定的拆迁系或然性法律事实，并非必然发生，且时间不确定，双方约定给租赁房拆迁补偿费的70%作为补偿并无不妥。故在签订合同的当时，该条约定并不存在损害公司及股东利益的情形。 另，黄河口大厦公司申请证人崔某出庭。崔某陈述，2009年到2011年担任黄河口大厦公司董事会成员。2019年，崔某和冯律师到黄河口大厦1506房间找崔胜利了解《补充协议》的情况。崔胜利找了冯某，当时冯某讲他知道《补充协议》这个事，但是具体内容不知道。 崔胜利申请证人冯某出庭，冯某陈述其系该临时小组成员之一。黄河口大厦公司三人临时小组有崔胜利、冯某、杨振秀三个人，由经贸委主任及科室人员协助该公司股东大会选举产生；三人推荐崔胜利为组长开展工作；《补充协议》系由于黄河口大厦公司内部因素，付工程款不到位不及时，工程没有按时完工交付使用，租赁户要求赔偿，很多意见不一致，所以产生了《补充协议》。冯某知道这件事，当时租赁户认为自己受了损失，说他们交的租赁款太高，几乎和买的一样了。当时重大事项就是三人小组讨论研究，并聘用了原公司总经理苟建林帮助管理档案，负责会议纪要，原管基建工程的马炳涛管工程，五个人商量。 一审法院认为，当事人对于自己的诉讼请求应当提交证据予以证实。黄河口大厦公司主张案由为损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 在本案中，黄河口大厦公司主张崔胜利签订《补充协议》，擅自处分了黄河口大厦公司的重大利益，导致黄河口大厦公司遭受巨额损失。一审庭审中崔胜利提供的证人证言证实临时小组人员知情，提交的山东省高级人民法院的（2020）鲁民申5345号民事裁定书，印证崔胜利应系履行相应公司职务的行为；包含崔胜利等三人组成的临时小组系黄河口大厦公司在当时未能选出新的董事会、监事会情况下，主持公司日常工作的组织；黄河口大厦公司也没有提交充分证据证实崔胜利的行为违反了法律、行政法规或者公司章程的规定。 关于崔胜利的行为是否给黄河口大厦公司造成巨额损失问题。（2019）鲁05民终1033号判决书认定，崔胜利并不存在损害公司及股东利益的情形；认为垦利县利人土方工程有限责任公司缴纳的租金远大于20年租赁费，至少相当于20年租赁费的两倍，结合合同约定认为当时缴纳的租金与售价相当的主张较为可信；并且该约定的拆迁系或然性法律事实，双方约定给租赁房拆迁补偿费的70%作为补偿并无不妥。山东省高级人民法院的（2020）鲁民申5345号生效民事裁定书也认定垦利县利人土方工程有限公司缴纳的租金远大于20年的租赁费，《补充协议》中约定的拆迁系或然性法律事实，并非必然发生，租赁标的物是否拆迁、何时拆迁，双方在签订合同时均难以预料，在签订合同时，崔胜利的行为并不存在损害公司及股东利益的情形。2019年8月，黄河口商贸园楼房及其附属设施被拆毁，黄河口大厦公司亦认可系垦利县利人土方工程有限责任公司原股东吴立仁、刘金章所为，黄河口大厦公司并未提交证据证实崔胜利对此存在过错行为。 黄河口大厦公司要求崔胜利承担赔偿责任，须以崔胜利行为对公司造成损害为前提，关于黄河口大厦公司主张200万元的损失依据及理由问题。黄河口大厦公司主张从网上判决书看到协议的部分内容：“补偿（补助）金额：双方共同认可新纪元房地产评估有限公司对被拆除房屋、附属物等房地产的评估金额（按协议及人民法院判决为70%）为15864117元，搬迁费为34097元，停产停业损失为284120元，搬迁奖励为1269130元，合计补偿（补助）17451464元。”但是，黄河口大厦公司庭审中称不清楚上述所谓补偿（补助）金额中实际已支付数额。该补偿协议及数额，并非黄河口大厦公司参与，况且垦利县利人土方工程有限责任公司股东及租户租赁案涉房产，具有租赁利益损失，黄河口大厦公司主张以该数额为自己的损失，并以此酌情确定为主张200万元，事实和理由不足。综上，黄河口大厦公司的诉讼请求，事实和法律依据不足，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回东营市黄河口大厦有限责任公司的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取计11400元，由东营市黄河口大厦有限责任公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明，《黄河口大厦公司章程》第二十一条规定：因企业规模较大，股东较多，故企业一般不召开股东大会，可设立股东代表会。黄河口大厦公司认可没有成立股东代表会。第三十一条规定：董事会由股东大会选举产生，任期三年，可连选连任。 黄河口大厦公司对（2019）鲁05民终1033号判决不服，申请再审。山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申5345号民事裁定书，该裁定书认为：“根据租赁合同中双方的约定，可以认定垦利县利人土方工程有限责任公司缴纳的租金远大于20年租赁费；双方在《《补充协议》》中约定的拆迁系或然性法律事实，并非必然发生，租赁标的是否拆迁，何时拆迁等双方在签订合同时均难以预料，在签订合同的当时，双方关于拆迁补偿所得分配的约定并不存在损害公司及股东利益的情形；法律规定拆迁款不得私分，并没有排除拆迁补偿款的权利人对获得拆迁补偿款的权利进行处分，对可能拆迁房屋所得拆迁款提前进行处分是当事人依法行使处分权的行为，并未违反法律法规效力性强制性规定。” 本案双方当事人争议的焦点问题是崔胜利应否赔偿黄河口大厦公司损失200万元。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法律和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据上述法律规定，公司董事、监事、高级管理人员向公司承担赔偿责任应当具备以下条件：一是董事、监事、高级管理人员实施了一定的行为；二是该行为违反了忠实义务及勤勉义务，使公司受到了损害。同时，如满足上述条件，但该行为依据法律及公司章程的规定经过了董事会或股东大会的讨论通过，则上述人员可以免责。 本案中，黄河口大厦公司诉请崔胜利承担赔偿责任的条件之一为崔胜利违反忠实义务、勤勉义务，给黄河口大厦公司造成损害。忠实义务、勤勉义务是指公司董事、监事、高级管理人员在从事公司经营管理活动时恪尽职守，具有普通谨慎的同行在同类公司、同类职务、同类相关情形中应有的经营管理水平。（2019）鲁05民终1033号案件认为，垦利县利人土方工程有限责任公司缴纳的租金远大于20年租赁费，至少相当于20年租赁费的两倍，结合合同约定认为当时缴纳的租金与售价相当的主张较为可信；并且约定的拆迁系或然性法律事实，双方约定给租赁房拆迁补偿费的70%作为补偿并无不妥。在签订合同的当时，该条约定并不存在损害公司及股东利益的情形。黄河口大厦公司对该判决不服，提出再审，山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申5345号民事裁定，该裁定亦认为在签订合同时，双方关于拆迁补偿所得分配的约定并不存在损害公司及股东利益的情形。上述文书已经认定在崔胜利签订合同时，关于拆迁补偿所得分配的约定并不存在损害黄河口大厦公司及股东利益的情形。因此，崔胜利代表黄河口大厦公司与垦利县利人土方工程有限责任公司签订《补充协议》时，是基于租赁合同的约定、工程的情况等因素进行的决策，尽到了善良管理人的注意义务，符合普通谨慎的同行在同类公司、同类职务、同类相关情形中应有的经营管理水平。综上，因崔胜利并未违反忠实义务、勤勉义务，给黄河口大厦公司造成损害，故黄河口大厦公司诉请崔胜利赔偿200万元损失的事实和法律依据不足，本院不予支持。 综上所述，黄河口大厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人东营市黄河口大厦有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅雪芳 审 判 员 乔良艳 审 判 员 郭芳芳 二〇二一年五月十一日 法官助理 王玉凤 书 记 员 于 燕