山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终3693号上诉人（原审原告）：厉红，女，1970年3月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王云飞，山东劳德律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩一宁，山东劳德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台乐凯置业有限公司，住所地烟台市芝罘区黄务办事处驻地。法定代表人：王家惠，总经理。委托诉讼代理人：阚涛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：唐硕元，山东康桥（烟台）律师事务所律师。上诉人厉红因与上诉人烟台乐凯置业有限公司（以下简称乐凯置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初7445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。厉红上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判乐凯置业公司支付房款1479875元，违约金120609.81元（计算至2020年9月30日），乐凯置业公司自2020年10月1日起至实际支付之日，仍按房款的日万分之五支付违约金；2、本案一、二审诉讼费、保全费等均由乐凯置业公司承担。事实和理由：厉红与乐凯置业公司于2019年4月15日签订的三份《协议》，形式上是厉红认购乐凯置业公司开发建设的红星国际广场3号楼公寓404号、503号和904号房屋，但本质上是厉红与乐凯置业公司签订的《投资协议》。一审判决没有依法对合同的性质作出正确认定，必然导致判决不正确，一审判决变相保护了乐凯置业公司不诚信行为获得不当利益。一、厉红与乐凯置业公司签订的三份《协议》，形式上是认购房屋，本质上是厉红投资并以乐凯置业公司回购为收益保障的合意，是投资协议，该投资协议是双方真实意思表示，是合法有效的，乐凯置业公司应履行协议约定的义务。首先，厉红购买乐凯置业公司该公寓三套房屋本质上不是为自住，而是一种增值投资行为；其次，乐凯置业公司承诺以超过厉红认购价格每平方米1500元的价格，最迟2019年12月31日支付给厉红，到期无论该房屋是否售出及售出价格多少，乐凯置业公司均按此价格支付房款。再次，协议约定逾期付款每日万分之五的违约金明显不是近几年房屋买卖约定的违约金通常计算方式，房屋买卖一般的合同都是约定的万分之一。而每日万分之五或同期货款利率的四倍等通常是投资、贷款等业务中逾期违约金的计算方式。上述约定本质上是承诺保障厉红投资的收益，从乐凯置业公司项目的实际操作情况看，乐凯置业公司直到2020年6月才办理出预售许可证，也就是说乐凯置业公司签订协议时是明知在2019年底不可能开盘并签订正式购房合同的，双方签订协议就是为投资并且乐凯置业公司以每平方米1500元为计算标准保障厉红收益。二、双方的协议本质上不属于房屋买卖合同，该交易类型在合同法上没有明确规定，应属无名合同。双方之间的约定不违反法律规定，乐凯置业公司应按协议约定履行义务。前述已阐明本协议实际是乐凯置业公司创新的一种投资收益模式，该模式在合同法类型中没有明确规定。经济的发展不断创造出新的模式，双方此种模式类似让与担保。该投资模式不违反法律规定，是双方真实意思表示，乐凯置业公司应按协议履行2019年12月31日前按承诺价格付款的义务。三、乐凯置业公司应承担逾期付款的违约责任，支付违约金。协议约定，若逾期，乐凯置业公司向厉红按房款日万分之五支付违约金。乐凯置业公司未按期支付，理应按约定支付违约金。四、按一审判决认定的乐凯置业公司的说法，因为厉红没有办理委托销售，所以不能主张销售价格款及违约金，这种观点及一审判决的认定是错误的。协议是乐凯置业公司提供的格式合同，乐凯置业公司明显存在欺诈的故意，一审判决的认定实际上保护了乐凯置业公司不诚信的欺诈行为取得不当利益。乐凯置业公司签订合同时就明确知道在2019年12月31日前不可能办理出房屋预售许可手续，所以根本不可能出现签订正式购房合同并进行委托销售的可能性，乐凯置业公司现在以未办理委托为由拒不履行协议，明显是有欺诈的故意。乐凯置业公司提供的格式合同，对内容进行了固定，签订协议时明确告知2019年12月31日前，不管房屋预售什么结果，肯定按销售价格支付款项给厉红。按照乐凯置业公司现在以没有委托不能销售的理由，乐凯置业公司明确是在制定格式合同的时候就准备好到期耍赖的方案，造成厉红必然面临的二个不利后果：其一，2019年12月31日前，无偿使用厉红的资金而不用承担任何责任，其二，逼迫厉红不想被无偿使用资金就真实把房子买下来。而如此不讲诚信的欺诈行为，被一审判决认定合法，以判决维护了不诚信的欺诈行为，严重违背了诚实信用的基本原则。五、一审法院未判决保全费由乐凯置业公司承担，没有法律依据，依法应改判由乐凯置业公司承担保全费。综上，法院是维护公平正义的最后屏障，任何欺诈等不诚信行为不可能明确写在纸面上，需要法院对案件本质作出正确认定，一审判决维护了严重违背诚实信用原则的行为，使欺诈行为获得不当利益，二审法院应当依法改判，维护法律本质。乐凯置业公司辩称，乐凯置业公司与厉红签订的合同属于房屋买卖合同，合同中对房屋的坐落、价格、面积有明确的约定。并且厉红在一审诉状及庭审中均表明了系认购房屋，支付的是购房款。双方房屋买卖的意思表示真实，一审判决对于这一点的认定是正确的。同时厉红向乐凯置业公司出具房屋被卖的授权，是房屋被出卖的必要条件，没有厉红的授权，乐凯置业公司无权出卖，也不能和不敢出卖涉案房屋，因此双方签订的协议未履行是厉红导致的，乐凯置业公司不应当承担责任。乐凯置业公司上诉请求：1、将一审判决第二项改判为乐凯置业公司不承担购房款的利息（即：由“乐凯置业公司于判决生效之日起十日内向厉红返还购房款1242404元，并自2020年1月1日起至实际履行之日止以购房款1242404元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息给厉红”改为“乐凯置业公司于判决生效之日起十日内向厉红返还购房款1242404元”）；2、二审案件诉讼费用由厉红负担。事实和理由：乐凯置业公司与厉红签订房屋买卖合同意思表示真实，双方均应履行合同。目前，涉案房屋已经取得了预售许可证，可以与厉红进行房屋买卖合同的备案，且合同备案是向乐凯置业公司交付房产、办理房产证的前提。乐凯置业公司一再要求厉红与乐凯置业公司对房屋买卖合同进行备案，以便于进一步履行双方签订的房屋买卖合同，是厉红单方拒绝履行，并要求退房，导致合同解除，因此合同解除的后果应当由厉红承担，即便乐凯置业公司退还购房款，乐凯置业公司非但不应承担购房款的利息，厉红还应向乐凯置业公司承担违约责任。因此，本案为厉红违约导致合同解除，乐凯置业公司不应承担返还购房款的利息的责任，为维护乐凯置业公司权益，特此上诉。厉红辩称，乐凯置业公司在上诉状当中主张多次要求厉红对房屋买卖合同进行备案，没有事实根据。因为一审已经查明，乐凯置业公司是在厉红起诉以后才取得涉案房屋预售许可，所以不可能存在在预售许可之前的备案行为。对于其他的理由，同厉红上诉状当中的事实和理由。厉红向一审法院起诉请求：1、依法判令乐凯置业公司支付房款1479776元，违约金200224元（以1479776元为基数按照日万分之五计算至2020年9月30日），合计1680000元；2、判令乐凯置业公司自2020年10月1日起至实际支付之日，仍按房款1479766元的日万分之五支付违约金；3、本案的诉讼费用全部由乐凯置业公司承担。一审庭审中，厉红称若其诉讼请求无法全部得到支持，其不同意乐凯置业公司交付房屋，要求解除三份协议，乐凯置业公司返还购房款，具体金额由法院判决。一审法院认定事实：2019年4月15日，厉红与乐凯置业公司签订三份协议，约定厉红于2019年4月15日分别认购红星国际广场3号楼公寓503号，建筑面积约52.4平米，单价8090元/平米，总金额422344元，经双方协商，乐凯置业公司正式开盘时双方签订购房合同，厉红可委托乐凯置业公司代为销售，乐凯置业公司承诺不低于9590元/平方米的价格销售，房款最晚不迟于2019年12月31日支付厉红；认购红星国际广场3号楼公寓904号，建筑面积约52.4平米，单价7920元/平米，总金额415008元，经双方协商，乐凯置业公司正式开盘时双方签订购房合同，厉红可委托乐凯置业公司代为销售，乐凯置业公司承诺不低于9420元/平方米的价格销售，房款最晚不迟于2019年12月31日支付厉红；认购红星国际广场3号楼公寓404号，建筑面积约52.4平米，单价7730元/平米，总金额405052元，经双方协商，乐凯置业公司正式开盘时双方签订购房合同，厉红可委托乐凯置业公司代为销售，乐凯置业公司承诺不低于9230元/平方米的价格销售，房款最晚不迟于2019年12月31日支付厉红。以上协议均约定到期后无论房屋是否售出及售价多少，乐凯置业公司均按承诺价格给以支付房款，若逾期，乐凯置业公司按日向厉红支付已交房款万分之五的违约金。协议签订后，厉红按协议约定向乐凯置业公司支付了全部认购款。乐凯置业公司向厉红出具了收据五份，载明2019年4月14日厉红交款40000元，交款事由为认购金公寓3-904；2019年4月14日厉红交款40000元，交款事由为认购金公寓3-503；2019年4月15日，厉红交款405052元，收款事由认购金3-404号公寓；2019年4月15日，厉红交款382344元，收款事由认购金3-503号公寓；2019年4月15日，厉红交款375008元，收款事由认购金3-904号公寓，以上共计1242404元。2020年6月12日，包括案涉三套房屋在内的红星国际广场3#楼取得商品房预售许可证。但厉红与乐凯置业公司至今未签订商品房买卖合同，乐凯置业公司亦未向厉红交付该案涉三套房屋。庭审中，厉红主张虽然其至今未委托乐凯置业公司代为销售，但双方签订的三份协议，是以房屋认购书为表现形式的投资协议，每平方米乐凯置业公司以超厉红认购价格1500元的收益为双方签订协议的基础，厉红可以选择签订房屋买卖合同，要求乐凯置业公司交付房屋或返还购房款，厉红曾多次向乐凯置业公司明确，其选择返还房款，不要房屋，乐凯置业公司应按协议约定的数额向厉红返还房款并支付违约金。经查，案涉房产尚未达到交付条件。一审法院认为，（一）2019年4月15日，厉红与乐凯置业公司签订的三份协议，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。履约中，厉红已按合同约定实际向乐凯置业公司支付购房款共计1242404元，现厉红主张乐凯置业公司按协议约定的代为销售价格支付购房款及违约金，因厉红并未按照协议约定委托乐凯置业公司代为销售，故对于厉红要求乐凯置业公司按协议约定的代为销售价格支付购房款及违约金的主张，不予支持。（二）厉红与乐凯置业公司签订的协议并未约定案涉房屋的交付条件、日期及办证等重要内容，因此并非商品房买卖合同，本案中，乐凯置业公司既未代厉红销售案涉三套房屋，又未与厉红签订购房合同，虽然乐凯置业公司要求向厉红交付案涉房屋，但案涉房屋并不具备交付条件，厉红的合同目的无法实现，现厉红要求解除厉红与乐凯置业公司于2019年4月15日签订的三份协议，于法有据，依法予以支持。乐凯置业公司要求厉红签订商品房预售合同，继续履行协议，不予支持。（三）《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案协议书解除后，乐凯置业公司应返还厉红已付购房款1242404元。关于利息，一审法院依法仅支持乐凯置业公司自2020年1月1日起至实际支付之日止以购房款1242404元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给厉红，厉红主张的过高部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条，于2020年12月28日作出判决：一、解除厉红与乐凯置业公司于2019年4月15日签订的三份协议；二、限乐凯置业公司于判决生效之日起十日内向厉红返还购房款1242404元，并自2020年1月1日起至实际履行之日止以购房款1242404元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给厉红；三、驳回厉红的其他诉讼请求。如果乐凯置业公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19920元，减半收取为9960元，由厉红负担1760元，乐凯置业公司负担8200元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，厉红与乐凯置业公司于2019年4月15日签订的三份协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案争议焦点问题为：一、涉案三份协议的性质；二、厉红要求乐凯公司按照涉案三份协议的约定支付房款1479875元及违约金能否支持；三、乐凯置业公司主张其不应承担购房款利息能否支持；四、厉红要求乐凯置业公司承担保全费能否支持。一、关于涉案三份协议的性质问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，涉案三份协议均约定厉红认购乐凯置业公司的房屋，但仅载明当事人的名称或姓名及住所、商品房的基本状况及总价款，且约定于乐凯置业公司开盘时双方签订购房合同，故涉案三份协议性质应为房屋认购协议，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且在协议中明确作出了将来签订本约合同的意思表示，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，不能认定为商品房买卖合同。从涉案三份协议约定的内容来看，亦不能认定为投资协议。故厉红主张涉案三份协议为投资协议、乐凯置业公司主张涉案三份协议为商品房买卖合同均于法无据，本院不予支持。二、关于厉红要求乐凯置业公司按照涉案三份协议的约定支付房款1479875元及违约金能否支持的问题。涉案三份协议中明确约定，乐凯置业公司正式开盘时双方签订购房合同，厉红可委托乐凯置业公司代为销售。从该约定中可以看出，厉红有选择进行委托或者不进行委托的权利，乐凯置业公司按协议约定价格向厉红支付房款1479875元的前提是厉红委托乐凯置业公司代为销售其认购的房屋，而乐凯置业公司与厉红至今未签订正式购房合同，厉红亦未委托乐凯置业公司代为销售，故厉红主张乐凯置业公司按照涉案三份协议的约定支付房款1479875元及违约金于约不合，于法无据，本院不予支持。厉红虽主张涉案三份协议系格式合同，乐凯置业公司在签订协议时存在欺诈的故意，但对此未提交证据，不能证明乐凯置业公司对厉红进行欺诈，亦不能证明涉案三份协议的约定免除乐凯置业公司的责任、加重厉红的责任、排除厉红的主要权利，故对厉红的该项主张本院不予采信。三、关于乐凯置业公司是否应承担购房款利息的问题。乐凯置业公司虽主张继续履行协议，向厉红交付涉案房屋，但涉案房屋现不具备交付条件，厉红因合同目的无法实现请求解除涉案三份协议于法有据，本院予以支持。协议解除后，乐凯置业公司理应返还厉红已付购房款1242404元。一审判决结合本案案情，认定乐凯置业公司应当自2020年1月1日起向厉红支付购房款利息，理由正当，认定正确，本院予以确认。四、关于保全费是否应当由乐凯置业公司承担的问题。本案中，厉红申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用，又因涉案三份协议中对该费用的负担并未作出约定，故一审未判决由乐凯置业公司承担保全费并无不当。综上所述，厉红、乐凯置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6671元，由上诉人厉红负担。二审案件受理费996元，由上诉人烟台乐凯置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  侯伟平审判员  张婷婷二〇二一年五月二十八日书记员  孙嘉慧