贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终470号上诉人（原审第三人）：中铁二十四局集团新余工程有限公司，住所：江西省新新余市渝水区铁兴路。法定代表人:钟栋材，该公司执行董事。委托诉讼代理人：左明亮，系中铁二十四局集团新余工程有限公司法务。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：陈某某，男，1969年4月29日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：张莹，贵州黔鹰律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：宋近，贵州黔鹰律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘某（曾用名：刘诚伟），男，1974年6月8日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审第三人）：贵州贵安新区兴业投资有限公司，住所：贵州省安顺市平坝区安平街道办事处。法定代表人：唐辉福。委托诉讼代理人：潘盟，贵州富迪律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。上诉人第三人中铁十四局集团新余工程有限公司(以下简称“新余公司”)与被上诉人陈某某、刘某、贵州贵安新区兴业投资有限公司（以下简称“兴业公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，因不服贵州省平坝区人民法院（2020）黔0403民初1313号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人新余公司向本院提出上诉称：请求撤销一审判决，依法驳回陈某某对上诉人的诉讼请求。1、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实错误。当事人身份认定错误。刘某不是上诉人的法定代表人或案涉项目负责人。案涉合同相对方是刘某，陈某某收到的160万元是贵州侨宇建设工程有限公司(以下简称“侨宇公司”)支付的案涉工程绿化款。庭审中，刘某陈述的事实前后矛盾，一审没有依法查明。一审未查明上诉人与兴业公司付款条件。一审没有积极履行依法查明案件事实的审判职能。一审不是积极推敲证据，查明事实，还原真相，而是充分运用推定之意。2、一审适用法律错误。根据法律规定，第三人为当事人所争议的法律关系之外的人，不是本案法律关系中的权利人和义务人；一审不认可刘某提供的《证明》、《委托支付证明》的真实性无法律依据。各被上诉人未提交书面答辩意见。二审中，各方当事人均未提交任何证据。陈某某向一审提出诉讼请求：一、被告及第三人中铁二十四局集团新余工程有限公司立即向原告支付所欠工程款人民币1889373元（大写：壹佰捌拾捌万玖仟叁佰柒拾叁元），并支付利息至本息付清之日止（利息按银行同期贷款利率6%从2016年7月31日开始计算）；二、第三人贵州贵安新区兴业投资有限责任公司在欠付中铁二十四局集团新余工程有限公司工程款的范围内承担连带责任；三、诉讼费由被告及第三人承担。一审经审理查明：2015年7月20日，第三人签订《平坝县迎宾路建设公司施工合同》，由第三人新余公司向建设单位第三人兴业公司承包平坝县迎宾路三期道路工程的道路施工建设。2016年4月20日，被告刘某与原告签订《平坝夏云毛栗园（三期）绿化施工合同》，约定由原告承包被告绿化工程，以包工包料形式施工，并对树种、规格及单价、工程总价款、付款方式等进行约定，合同签订后，原告组织人员对项目路段绿化工程进行施工；在施工过程中，因产生施工增量，2016年9月5日，原告与被告再次签订《平坝夏云毛栗园绿化施工补充协议（增加工程量）》，对增量部分予以约定，并约定付款时间为2016年7月31日。施工过程中产生的工程款，第三人新余公司向案外人贵州侨宇建设工程有限公司转款，并由案外人向原告转款支付，截止庭审辩论终结前，原告所得工程款为160万元（其中有侨宇公司杨云红向原告支付工程款），剩余1889373元未予支付。另查明，被告刘某并非第三人新余公司员工，也非案外人贵州侨宇建设工程有限公司员工，未获得案外人任何授权；在案涉工程项目中，多次以第三人新余公司经办人的名义向建设单位或业主方支借项目工程款，并出具《借条》和《收条》，2018年10月26日，被告作为经办人向兴业公司发送《催告函》，催告兴业公司支付工程剩余尾款，明确工程价款和欠付款项，并由新余公司签章；2019年9月9日，新余公司向被告出具《授权委托书》，授权其以公司名义办理平坝区夏云镇毛栗园段迎宾路三期项目退税事宜，明确授权范围为代表公司办理上述事宜中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务；2015年4月16日，在案涉工程道路主体施工工程量收方单上，被告作为施工单位项目部负责人，在施工单位项目部签字处签字捺印，对道路主体施工工程量进行收方确认，项目部收方人员为黄洪强；在原告所进行的绿化工程施工的《补苗数量表》、《工程量结算清单》、《夏云苗木统计表》上，均有黄洪强确认数据，并签字；案涉工程项目相关款项，未有进入被告刘某账户的情形。再查明，被告认可未支付工程款为1889373元；第三人兴业公司自认已向新余公司支付工程款4470万元，尚有部分工程款未支付，但因该项目未审计结束，具体欠付款项不能确认。一审法院认为：原、被告之间签订的《平坝夏云毛栗园（三期）绿化施工合同》及《平坝夏云毛栗园绿化施工补充协议（增加工程量）》系双方真实意思表示，该合同内容涉及道路绿化树木的栽种，权利义务涉及劳务事项，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效，对原、被告双方具有拘束力，被告应遵守合同约定，按期支付合同价款。现被告对于欠付款项为1889373元予以确认，同时原告提供了相关证据对此加以证明，故对案涉绿化工程的欠付款项为1889373元，予以确认。本案争议的焦点是：一、本案各当事人之间的法律关系如何确认，被告与原告签订合同的民事法律行为后果如何确认；二、原告诉请支付利息的法律依据是什么，是否符合法律规定。关于各方当事人之间法律关系如何确认，被告与原告签订合同的民事法律行为后果如何确认的问题。本案中，第三人兴业公司为案涉总体工程的建设单位，系工程的发包人，其将工程发包给第三人新余公司，与新余公司之间建立承包合同法律关系；被告刘某虽与原告签订绿化施工合同，但从被告所提供的证据可以查明，刘某对于案涉工程项目资金并无管理的情形，在案涉项目施工管理和财务请款中，均以第三人新余公司的经办人身份参与，且在尤为重要的工程主体建设——道路主体施工的部分，其即以项目负责人的身份对主体工程的工程方量进行结算确认，在工程完结后，其又得到新余公司的书面授权对案涉总体项目的退费事宜进行处理，虽其与新余公司之间并无书面委托合同，但上述客观情形足以说明被告刘某对于整体工程均具有同于项目管理人的作用，其以经办人参与验收和请款更足以表明其项目负责人的身份，故综合上述客观事实，本院确认被告刘某系第三人新余公司在本案案涉绿化工程中的代表人，其与原告所签订的合同当事人双方实际为第三人新余公司和原告，被告签订合同的行为仅表明了其履行受托行为或代表行为，该行为的法律后果及于第三人新余公司，结合《平坝夏云毛栗园（三期）绿化施工合同》的权利义务内容为劳务，第三人新余公司与原告之间形成劳务分包合同关系。对此，第三人新余公司主张其将案涉工程分包给案外人贵州侨宇建设工程有限公司，并提供向侨宇公司的付款凭证加以证明，但在原告及被告极力否认被告与侨宇公司关系的情况下，尤其是被告否认为侨宇公司员工且未有侨宇公司授权的情况下，其未向本院提供与侨宇公司的分包合同加以证明；同时，所谓“侨宇公司”的《证明》如证明的内容客观存在，则以该证据的证明内容应可表明侨宇公司积极承担案涉工程款，其积极参与本案诉讼因为证明可以推定之意，而刘某如想在本案中极力规避其承担的民事责任，则在上述证明递交的同时其应尽可能的积极的向本院提供侨宇公司的相关联系方式，但在诉讼过程中，上述假设均未实际出现，对于案涉合同标的额为几百万元及交易双方均为以建设工程为经营范围的专业市场经济主体而言，该情形显然不符合正常的市场交易规则；故对被告该主张，因缺乏充分证明，不予采纳；第三人新余公司向侨宇公司汇入案涉工程款及杨云红个人向原告支付工程款的事实，仅能证明本案案涉工程款的支付路径，达不到工程分包的证明目的。关于利息支付的问题。案涉工程款确系存在未按期履行的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告诉请支付逾期付款期间的损失符合法律规定；对于该损失的认定，因未付款方未按期支付工程款，实际导致了原告资金占用期间的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，案涉工程款利息以银行同期贷款利率计算，起算时间以双方约定的付款截止时间2016年7月31日次日，即2016年8月1日开始计算，因自2019年8月19日，我国银行业取消了固定贷款利率，故资金占用费的计算规则为：一、以1889373元为计算基数；二、2016年8月1日至2019年8月19日期间，以银行同期同类贷款利率为标准计算；三、2019年8月20日至工程款付清之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。综上，原告系案涉绿化工程的实际施工人，第三人新余公司应向原告陈某某支付未付工程款1889373元，并支付相应逾期付款利息；同时，第三人兴业公司确对第三人新余公司有欠付工程款，但由于工程未审计完成，实际欠付款项不详，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，第三人兴业公司在欠付案涉工程工程款范围内，且达到其与新余公司合同约定的付款条件时承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、第三人中铁二十四局集团新余工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈某某支付工程款1889373元及利息（利息计算方式为：1、以1889373元为计算基数。2、2016年8月1日至2019年8月19日期间，以银行同期同类贷款利率为标准计算；3、2019年8月20日至工程款付清之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。）。二、第三人贵州贵安新区兴业投资有限公司在欠付工程款范围内且向第三人中铁二十四局集团新余工程有限公司付款条件成就时，对上述款项的支付承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21806元，减半收取10903元，由第三人中铁二十四局集团新余工程有限公司负担。限于本判决生效后10日内交纳，逾期强制执行。二审经审理，确认一审查明事实。争议焦点：上诉人应否向被上诉人陈某某支付工程款及相应利息。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案劳务分包事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释规定。对于本案的责任主体。虽然案涉合同及补充协议是被上诉人刘某与陈某某签订,但从案涉工程系上诉人新余公司从被上诉人兴业公司处中标、整个工程款的收取是上诉人，与业主方办理相关业务也是刘某以经办人身份办理，案涉工程款也是汇入上诉人账户，加上办理退费事宜也是上诉人委托代办，整个案涉工程相关事宜的处理，刘某都是代表上诉人。上诉人主张案涉工程系其分包给侨宇公司，但未提交分包合同等充分证据证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，其应承担举证不能的法律后果。综上，应当认定刘某与被上诉人陈某某签订合同的行为是代表上诉人，由此产生的法律后果应当由上诉人承担。因此，上诉人应当按照合同约定履行义务。对于刘某提供的《证明》、《委托支付证明》，因不符合该类证据的形式要件，一审不予采信并无不当。但一审将上诉人列为第三人不当，应当列为被告，但鉴于该错误对本案处理并无实质性影响，一审处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费20806元，由上诉人中铁二十四局集团新余工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  辜贤莉审判员  黄光美审判员  黎福伟二〇二一年五月十七日法官助理赵奇瑾书记员曹佳慧（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。