甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2021）甘10民终262号上诉人（原审原告）：李某，男，汉族，农民，住环县。委托诉讼代理人：刘某，甘肃凌东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万某，男，汉族，农民，住环县。委托诉讼代理人：王某1，甘肃环江律师事务所律师。委托诉讼代理人：任某，甘肃环江律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人万某合伙协议纠纷一案，不服环县人民法院（2019）甘1022民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人刘某，被上诉人万某及其委托诉讼代理人王某1、任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某向一审法院起诉请求：1.判由万某支付拖欠李某石料款1486721元；2.判由万某支付李某逾期欠款利息790879.63元（按月利率2％以3766721元为基数自2017年8月5日起计算至2019年8月5日；按月利率2％以1486720.90元为基数自2019年8月6日起计算至万某付清欠款之日止）；3.判由万某支付李某违约金500000元；4.判由万某承担本案诉讼费。一审法院判决：驳回李某的诉讼请求。案件受理费29020元，由李某负担。李某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判万某支付李某料款80.3969万元，逾期支付料款违约金57.6万元（80万元×2％×36个月），终止供料违约金50万元；2.一、二审诉讼费用由万某承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误或不清。1.李某共计收到万某料款为296.2752万元，一审判决认定为346.7752万元是错误的。2.万某通过郭某向李某支付货款为60万元，一审认定为100万元错误。2017年万某通过他人向李某支付料款100万元，李某只知道是万某支付的料款，并未在意支付方式与支付主体。庭审时，郭某先出庭作证代万某支付100万元，后郑某出庭作证代万某支付40万元。实际上，该二人共计代万某支付100万元。郑某出庭作证时，李某也向法庭说明了这一事实。3.一审没有查明合伙利润（或亏损）金额。李某一审的诉讼案由为买卖合同纠纷，原判认为本案属于合伙协议纠纷，但并未查明合伙协议终止之后的利润或者亏损金额。同时，本案合伙事务在终止前不但没有盈余，而且处于亏损状态。二、一审审理程序违法。1.一审法院未依法向李某释明变更诉讼请求。李某一审的诉讼案由为买卖合同纠纷，人民法院经审理认为应当变更为合伙协议纠纷，但既未向李某释明可以变更诉讼请求，也未审查合伙事务是否存在利润或者亏损，导致李某在一审中的程序权利缺失，实体权利无从保障。2.一审参加合议庭的两名人民陪审员李某某、唐某均已丧失人民陪审员资格。经查询，上述两名人民陪审员2015年4月已担任一审法院人民陪审员，至一审判决作出之日已经超过5年。《中华人民共和国人民陪审员法》规定人民陪审员的任期为五年。因此，上述两名人民陪审员已经丧失陪审员资格，不能参与本案审理。三、一审判决结果错误。李某作为合伙人购入沙石料，付出成本（总支出）；万某出售沙石料，收取料款（总收入）。故核算合伙利润或亏损时，万某的总收入应当首先填平李某的总支出，而不是将总收入据为己有。1.在合伙事务无盈利或亏损的情况下，应将合伙总收入376.6721万元（41392.539吨×91元/吨=376.6721万元）全部交给李某，以填补李某支出的成本。诉讼前后，万某共计向李某支付料款296.2752万元，尚欠付80.3969万元（376.6721-296.2752=80.3969万元）。2.双方供料合同约定，万某延迟支付货款应按月利率2％支付逾期利息。逾期支付料款违约金57.6万元（80万元×2％×36个月）。合同同时约定总共供料16万吨，因万某违约减少供料，实际供料仅为原约定的四分之一，故万某应当补偿李某50万元违约金。综上，一审判决认定事实错误，审理程序不当，判决结果错误，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉请求。万某辩称：1.一审认定事实清楚。上诉人与被上诉人及案外人王某2之间系合伙关系，上诉人在一审中认可。在此基础上，三人合伙事项的成本及是否盈利情况，上诉人并未提供相关证据予以证明，而非一审法院没有查明。关于上诉人向被上诉人已付料款。一审判决认定的346.7752万元系已付款项的一部分，还有22万余元一审法院未予认定，但是已经认定的346.7752万元都经过上诉人认可，其中包括了上诉人在上诉状所说的郭某向上诉人支付的100万元以及郑某向上诉人支付的40万元和郑某姑父向上诉人支付的10万元。上诉人一审中对以上事实均予认可，不存在重复计算的情况。2.上诉人所称审理程序违法情形不存在。一审诉讼案由确定为合伙协议纠纷，系在一审法院主审法官向上诉人再三释明并得到上诉人认可的情况下确定的。在此基础上，合伙事项是否存在利润或亏损是上诉人应当提供证据予以证明，非一审法院应当查明。至于上诉人所称一审合议庭中的人民陪审员丧失资格问题，被上诉人不清楚，但其中一名现在仍是一审法院的人民陪审员。虽然一届任期是五年，一般不得连任，但是不排除任期满后又被选聘为人民陪审员的情况。3.基于前述两点，一审判决结果虽然遗漏了被上诉人向上诉人已经支付的22万余元，但是被上诉人认为一审判决结果不存在错误。上诉人称以总收入填平总支出的方式不符合合伙事项中当事人的约定和法律公平原则，被上诉人并无向上诉人支付料款的必要性，更不存在支付违约金的必要性。本院二审期间，李某围绕上诉请求补充提交了环县九岩商贸有限责任公司石料销售价格调整通知一份、古某出具的证言一份，并申请古某、黄某、念某、殷某作为证人出庭作证，用以证明其材料成本价格高于售价等问题。本院组织当事人进行了质证。万某质证认为以上证据均不属于新证据，对前两份证据的真实性、合法性、关联性皆有异议，环县九岩商贸有限责任公司石料销售价格调整通知虽有单位盖章，但无法定代表人或负责人签字；对古某的证言不予认可，其有无供料资格无法证明，而且与李某有债权债务利害关系，该证人陈述中，上诉人进行过提示；其余三人与李某具有亲属关系或债权债务关系，与本案案情无关。经本院审查，李某二审中提交的证据均不能充分证明其主张，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：万某向李某支付的料款金额，双方当事人陈述不一，李某对一审判决认定的金额有异议，并在上诉中提及。鉴于此问题不影响本案判处结果，故二审对此问题不作认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，李某一审中按买卖关系起诉，上诉中认可其与万某之间形成的是合伙关系。双方在合同中虽约定了利润分配方式，但对经营成本及盈亏等情况各执一词，亦未进行核算。李某认为其提供的材料价格倒挂造成亏损，一审期间请求法院委托第三方进行鉴定，但鉴定机构以缺乏运送石料相关数据为由终止鉴定；二审期间李某补充提交的证据并不充分，也不明确，仅凭这些证据不能核算其成本和盈亏的具体金额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李某不能提交足以证明其事实主张的证据，应当承担举证不能的不利后果。关于程序问题。1.李某认为一审法院变更案由应当向其释明变更诉讼请求，是基于2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求……”该条已被2019年新版规定第五十三条取代：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”本条已经删除了当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求的规定。李某错误依据已经失效的条文提出的上诉理由，不能成立。2.关于李某认为参加一审合议庭的两名人民陪审员李某某、唐某丧失人民陪审员资格的问题，经向一审法院询问，一审法院提供了《环县人大常委会关于黄峰等三十名同志职务任命的通知》（环人大发〔2019〕4号），文件显示环县人大常委会于2019年1月4日表决通过，任命包括李某某、唐某在内的30名人员为环县人民法院人民陪审员，故李某的该上诉理由不成立。综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29020元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审判长 卢小栋审判员 王 军审判员 杨立锋二○二一年五月十二日书记员 张 婷