江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终392号上诉人（原审被告）：薛艳辉，男，1988年11月19日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。委托诉讼代理人:王小悦，江苏峰路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅超，男，1988年12月7日出生，汉族，居民，住安徽省广德县。原审第三人：赵雷，男，1989年4月12日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。上诉人薛艳辉因与被上诉人梅超及原审第三人赵雷合伙协议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛艳辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回梅超的诉讼请求。2.上诉费用由梅超承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为“梅超、薛艳辉及赵雷三人共同出资购买挖机、收益平分”系认定事实有误。收益平分是在剔除所有的开支，包括油料费、维修费用、车旅费、挖机驾驶员工资每天250元、薛艳辉作为挖机加班驾驶员工资每天250元以及薛艳辉的管理工资每天250元，之后再进行平均分配，实际薛艳辉分配的利润占总额的五成。一审中，薛艳辉已提出应当剔除挖机驾驶员工资每天250元、薛艳辉作为挖机加班驾驶员工资每天250元、薛艳辉的管理工资每天250元、在贵州省六盘水市钟山区人民法院诉讼的律师费6500元、诉讼费1580元、公司人员参与诉讼来回车旅费2500元、执行查询公司信息500元、薛艳辉为起诉花费的三趟车旅费6000元、三人合伙成立的贵州春秋园林景观工程有限公司（梅超以女朋友王佳名义作为公司股东，以下简称春秋园林公司）注销费用9000多元。上述处理合伙事务的费用应当剔除后再进行利润分配，但一审法院没有剔除。2.梅花山防火通道一号道路管涵工程是薛艳辉自己承接的，173040元的工程款不应当给梅超分配利润。三人合伙的项目是梅超所在的江苏八达园林有限责任公司（以下简称八达园林公司）的项目，梅超私自将三人合伙的八达园林公司工程款67000元结账，此67000元梅超应当交给薛艳辉，由薛艳辉一并进行分配。3.一审法院认定第二台挖机薛艳辉出售后未告知梅超，认定事实错误。薛艳辉、梅超、赵雷三人有一个微信群，薛艳辉在微信群里建议将第二台挖机出售，这证明薛艳辉将出售挖机的事实告诉了两人。二、一审法院适用法律有误。1.一审法院认定第二台挖机出售价款为110600元没有依据。挖机的出售价格由挖机的成色、使用年限、市场行情等多种因素决定。第一台挖机2017年4月14日购买价格为375800元，同年10月份卖了240000元，前后6个月折旧135800元，也就是每月折旧率6.022%即22633.33元。第二台挖机是2017年5月8日购买的2004年出厂的二手挖机，价格158000元，2018年8月份出售价格为60000元。参照第一台挖机月折旧率6.022%，出售价6万元符合市场行情。况且第二台挖机因太旧经常坏，需要维修，也没有什么活干，薛艳辉在微信群里建议卖了，以减少亏损，未对合伙人利益造成损害，一审法院酌情认定按照购买时价格的70%作为挖机的出售价格，没有法律依据。2.一审中，梅超的诉讼请求为支付租赁收益57690元以及赔偿损失52666元，而一审法院判决分得剩余合伙财产54171元，超出了梅超的诉讼请求，违反法律规定。梅超辩称，一、关于薛艳辉的第一点上诉理由。1.薛艳辉提出平分收益应当剔除所有开支再进行分配，不应就173040元进行分配问题。合伙挖机共计产生挖机收入款481398元，该481398元未进行分配也未进行成本核算，每月收入款付下来都付了油费、人员工资及他个人工资，收到的款项完全由薛艳辉支配，从未与合伙人做过任何清算，一审判定30%利润符合常规毛利（梅超提出利润40%-50%未获得法院认可）。根据合伙法律制度，有合伙协议的应按照合伙协议进行利润分配，无合伙协议的应按照出资比例进行分配，即利润481398*30%=144419.4元，梅超作为合伙人可分得1/3利润即48139.8元，与一审判决的分配利润17304元差距甚远。薛艳辉要求分配五成利润毫无根据。梅超负责挖机回款事宜，在收款过程中梅超发生的招待费等从未提起，薛艳辉现反而提出不合理的要求。关于薛艳辉上诉来回机票、诉讼费等费用，其起诉未得到其他合伙人同意，事后也未通知其他合伙人起诉结果，构成对其他合伙人权益损害。薛艳辉不配合公司付款流程，导致合伙财产流失至今，其要负全部责任，梅超没有义务为其承担相关费用。关于春秋园林公司成立及注销费用要求梅超承担问题，梅超从未参与成立该公司，薛艳辉的要求不符合法律规定。经查询，该公司注销前为薛艳辉个人独资企业，前期股权问题已经完成交割，办理了变更手续，注销公司与本案及梅超无关。2.三方合伙是挖机合伙，不是项目合伙，况且该项目并不是薛艳辉承接的。薛艳辉认为梅超私自结账67000元，应当提供证据。薛艳辉的春秋园林公司在经营期间与八达园林公司的账务往来清晰明了，工程款43268元已结清，并已供合伙执行人薛艳辉全部支配。3.薛艳辉是私自出卖合伙财产第二台挖机，出卖给谁，什么价格，出卖时间均未告知其他合伙人，此挖机还带有崭新的36000元的破碎锤。一审酌情按购买价格70%认定出售价格符合市场行情。二、关于薛艳辉的第二点上诉理由。1.两台挖机为三人共同出资购买，薛艳辉负责日常管理签订合同，为合伙事务执行人。薛艳辉主张按照第一台挖机折旧情况对第二台挖机计算折旧，没有任何法律根据，也不符合实际情况。首先，两台挖机并不是同一品牌，也不是同一型号，出厂时间、使用频率均不相同，况且合伙人在微信群里也说了山上没有活，机器天天闲着，折旧是在使用过程中发生的，有了折旧才会产生收益，使用频率低折旧当然低，不存在参照第一台挖机折旧之说，况且第一台挖机出售时因资金短缺，属于低价出售回笼资金，参照第一台挖机折旧率不符合法律规定。2.梅超起诉请求平分挖机收益173040元中的57680元收益，薛艳辉赔偿财产损失52666元，合计110346元，一审判决未超出梅超请求。赵雷二审中未作陈述。梅超向一审法院起诉请求：1.判令薛艳辉因出租合伙购买的挖机向某支付梅超应当享有的租赁收益57680元；2.判令薛艳辉赔偿梅超财产损失52666元；3.本案诉讼费由薛艳辉承担。一审法院认定事实：2017年4月14日，赵雷向案外人周小挥的账户汇款375800元购买沃尔沃挖机。同日，梅超向赵雷付款125270元，附言购挖机款。2017年5月8日，赵雷与余俭旺签订挖机转让合同，向余俭旺购买现代225-7挖机，价格158000元，由赵雷从尾号37093的银行卡取款后现金支付，同日，梅超向赵雷汇款52666元，附言购挖机。两台挖机均由薛艳辉负责经营管理。2017年6月3日至2017年10月25日，八达园林公司租赁机主记载为薛艳辉的沃尔沃挖机在梅花山防火通道一号道路管涵工程上施工，经结算，该挖机工程款合计173040元，由薛艳辉领取了30000元，尚欠143040元。之后，薛艳辉将沃尔沃挖机出售，出售款三人平分，梅超分得8万余元。2018年5月，因现代225-7挖机一直闲置在六盘水梅花山，三人商议将此挖机出售。2020年，薛艳辉就沃尔沃挖机欠付工程款143040元向六盘水市钟山区人民法院起诉，其诉求获法院支持。一审法院认为，梅超、薛艳辉及赵雷三人共同出资购买挖机、收益平分的事实，有梅超提供的银行明细、微信聊天记录及当事人陈述等佐证，一审法院予以确认。三人约定共同出资、共享收益，成立个人合伙。薛艳辉负责挖机的经营管理，为合伙事务执行人。涉案两台挖机均已出售，三人之间的合伙合同已终止，合伙财产在支付相关费用和清偿债务后有剩余的应当进行分配。三人合伙购买的财产和合伙期间收益为合伙财产。目前，第一台沃尔沃挖机已出售，款项也已平分。挖机经营收益和第二台挖机为合伙财产。关于沃尔沃挖机在2017年6月3日至2017年10月25日期间经营收入173040元，该收入未剔除开支，不应直接分配，考虑该行业通常利润率，一审法院酌定按收入的30%进行分配，即51912元。每人平均应分得17304元。关于第二台挖机，薛艳辉出售后未告知赵雷、梅超，其称售价为60000余元未能提供证据，薛艳辉作为合伙事务执行人未将挖机销售情况告知其余合伙人，对合伙人利益造成损害。涉案挖机的使用年限、使用频率、新机购置时间等因素均无法确认，考虑到第二台挖机购买于2017年5月，出售于2018年，双方聊天中谈及挖机经常需要维修、闲置时间较长等内容，一审法院酌情按70%考虑折旧率，认定第二台挖机出售款为110600元。每人平均应分得36867元。综上，梅超应分得剩余合伙财产54171元。薛艳辉持有合伙财产，在合伙终止后未进行剩余财产的分配，应向某支付54171元。关于薛艳辉主张梅超已领取50000元的事实。薛艳辉主张工程款143040元的请求已获法院全额支持，未扣除梅超所领取50000元。薛艳辉、梅超与赵雷共同商定由薛艳辉执行合伙事务，梅超不应执行合伙事务，且梅超领取50000元并非以个人合伙的名义领取，而是通过案外邬磊领取，该50000元不能抵充本案的履行款，八达园林公司有权向某追回该50000元。综上，一审法院判决：一、薛艳辉应于判决发生法律效力之日起15日向某支付54171元；二、驳回梅超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2506元，由梅超负担1276元，薛艳辉负担1230元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛艳辉二审中提交了以下证据：1.2018年3月26日梅超、薛艳辉、赵雷的微信聊天记录，证明梅超知道第二台挖机经常坏需要维修，没有业务可以做，也建议卖废铁处理。2.2021年2月4日晚薛艳辉与赵雷的聊天记录，证明赵雷知道薛艳辉垫付的油费、修理费、小车子费用、驾驶员的工资、都要从挖机款中扣除，再进行利润分成，涉案合伙没有进行清算，无法进行合伙分配利润。3.2018年部分费用记录两页，证明2018年维修费、部分驾驶员工资、加油费等计63465元。4.贵州省六盘水市钟山区人民法院诉讼的律师费6000元、诉讼费1580元、车旅费410元+183元+371元+384元+180.9元+170元+150元+178元+723元+100.5元、其他费用2500元，以上12930.5元都是为催要143040元款项支付的费用。5.注销三人成立的春秋园林公司费用400元+5088元+500元+1052元+2000元，合计9040元。6.薛艳辉提供部分2018年挖机工作记录，合计140小时，每小时280元，为39200元。从以上证据三至证据七可以看出，2018年未付工程款39200元，产生费用63465元+42250元（2018年薛艳辉作为管理人员工资每天250元，从2018年3月1日计算到2018年8月16日共计169天）+12930.5元+9040元=117685.5元，且是部分费用，严重亏损，出售挖机的价款应当扣除该部分费用。梅超的质证意见为，1.第二台挖机购买价格15万元左右，已经是第三四手买卖，无论怎么折旧就是这个价格，而且还给挖机配备了3.6万元破碎锤，该破碎锤占挖机价格的三分之一。2018年5月份合伙人讨论出售挖机，但变卖的具体时间、变卖给谁，薛艳辉一直没有提供证据，薛艳辉陈述卖了6万元也没有提供证据证实。2.三人合伙购买挖机，确实要对人员工资等成本进行剔除，所以一审法院认定利润为收入的30%符合市场行情，但是一审认定实际收入为173040元不合理，应是481398元。对聊天记录的真实性没有异议，薛艳辉一直强调6.7万元是梅超领取的，其实八达园林公司项目价款是43268元，已汇给了薛艳辉，开票的是春秋园林公司。梅超从未听说薛艳辉每月工资7500元，薛艳辉向赵雷提出该工资是为了虚增成本获得更多利益。3.账本未经合伙人签字不能作为三人合伙成本的证据。4.薛艳辉的起诉费用已获得法院支持，其在起诉前未得到其他合伙人同意，梅超没有义务为其承担相关费用。薛艳辉向他人付款与本案没有关联。5.春秋园林公司与本案没有关联。6.同样的挖机同样的工作单价，不存在2018年亏损事实。梅超二审中提交了以下证据：合伙挖机收益统计表以及所附凭证七张、发票一张，证明挖机实际收益是481398元，而不是173040元，应该在481398元基础上进行利润分配。薛艳辉的质证意见为，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，2018年之前的账已经全部结清，还有尾款1.9万元未付，梅超举证的是2018年之前的账目，与本案无关，2018年的收入4.8万元的合同在梅超处，该两笔款项都被梅超领取。梅超是八达园林公司的总会计，赵雷是项目工程负责人，梅超以假合同领取了5万元。对薛艳辉、梅超提供的证据的审查认定本院将在裁判理由部分予以论述。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，梅超、薛艳辉及赵雷三人共同出资购买挖机，三人约定共同出资、共享收益，成立个人合伙。薛艳辉负责挖机的经营管理，为合伙事务执行人。涉案两台挖机均已出售，三人之间的合伙合同已终止，合伙财产在支付相关费用和清偿债务后有剩余的应当进行分配。薛艳辉上诉认为其应当分配的利润占总额的五成，但梅超不予认可，薛艳辉未能提供证据证明其该项主张，故对薛艳辉的该项上诉理由本院不予采信。关于薛艳辉上诉认为沃尔沃挖机经营收入173040元是其自己承接的项目收入，该收入不应给梅超分配利润，且该收入应当剔除驾驶人员工资、相关诉讼费用等开支。对此，本院认为，薛艳辉负责挖机的经营管理，为合伙事务执行人，其经营合伙财产挖机取得的经营收入即为合伙收入，一审考虑该行业通常利润率，酌定按收入的30%进行分配。薛艳辉提供的自行记录的支出费用账目，无其他证据相印证，不应采信，其提供的证据不能证明其主张剔除的费用超出了一审扣除的成本。关于第二台挖机出售款项问题，薛艳辉虽与梅超、赵雷商量出售挖机事宜，但其并未告知其他合伙人出售第二台挖机的具体时间、价格等情况，也没有证据证明第二台挖机出售价格为6万元，一审考虑机器折旧情况等酌情按购买价格70%认定第二台挖机出售款为110600元，并无明显不当。薛艳辉主张梅超私自从八达园林公司领取了2018年收入4.8万元、2017年尾款1.9万元，梅超不予认可，薛艳辉亦未提供证据证实，本院不予采信。梅超的诉讼请求表述为要求薛艳辉支付租赁收益57690元以及赔偿损失52666元，其理由是要求薛艳辉分配173040元收入及第二台挖机出售款，薛艳辉提供的证据不能证明合伙支出的成本超出一审认定的合伙成本，故一审判决薛艳辉向某支付剩余合伙财产分配款54171元，并未超出梅超的诉讼请求。春秋园林公司的相关注销费用等与本案无关联性，本案中不予审查。综上，薛艳辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1154元，由薛艳辉负担（薛艳辉已预交2506元，余款1352元退还薛艳辉）。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  周 陇二〇二一年五月十二日书记员  郁婷婷