湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1438号 上诉人(原审原告)：李思遥，女，1995年10月15日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区巷荫岭67号2单元202户。 委托诉讼代理人：凌卫国，衡阳市蒸湘区西城法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：蒋明权，男，1987年2月11日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区环城北路54号101户。 委托诉讼代理人：冯振，湖南居安律师事务所律师。 上诉人李思遥因与被上诉人蒋明权合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。 李思遥上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人返还上诉人出资款及违约金61899.12元，或将本案发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案的基础法律关系是上诉人与被上诉人签订的合作经营协议，被上诉人违反该协议约定将公司设立为其个人独资公司，占股100％。一审法院认定本案为公司设立纠纷是错误的。在被上诉人明显违约情况下，一审认为公司已设立，适用公司法相关规定予以判决，系适用法律错误。一审适用简易程序审理，但审结期限超过三个月，程序违法。 蒋明权答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审驳回上诉，维持原判。 李思遥向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告所签订的“合作经营协议”，被告返还原告出资款51899.12元；2、依法判令被告向原告支付违约金10000元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月6日，原、被告双方签订《合作经营协议》，双方经友好协商，就共同投资经营衡阳无限文化传媒有限公司一事达成如下约定：1、公司名称：衡阳无线文化传媒有限公司，注册资本1000000元；2、公司经营范围为文化娱乐经纪、电子商务平台的开发建设、商品信息服务；3、双方投资总额为人民币150000元，其中被告以货币方式出资人民币120000元，占公司80％的股权，原告以货币方式出资人民币30000元整，占公司20％的股权；4、原、被告双方在正常范围内的行为，由原、被告依据《公司法》及相关规定共同承担股东责任；原、被告双方超越公司经营范围的业务和超越内部授权而产生的民事责任由该原、被告双方承担；3、被告任公司法定代表人，负责运营和主管公司全面工作，负责财务（账务管理），原告任公司监事及公司运营总监，负责出纳（资金管理）；5、双方合作期限为三年，自2018年5月6日至2021年5月5日，如继续合作，经协商提前三个月续签合同；6、原、被告双方以各自出资比例对公司的债务承担责任，分担风险和亏损，公司利润由双方按各50％的比例分享；7、发生以下情形，本协议终止：经营资质被依法吊销；原、被告双方同意解除本协议；法律法规规定的其他终结情况。本协议解除后，原、被告双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；若清算后有剩余，原、被告双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产；若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有原、被告双方需对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还；8、任何一方违反本协议约定使公司利益受损失的，须向公司承担赔偿责任，并另向守约方支付违约金（违约金按实际损失双倍计算）。上述协议签订后，原告于2018年5月8日向被告转账22400元，于2018年7月25日向被告转账5000元，于2018年7月26日向被告转账14310.5元，三次合计转账41710.5元。 2018年5月11日，衡阳无限文化传媒有限公司注册登记成立，该公司为自然人独资公司，公司股东为被告蒋明权，占股100％。登记成立时原告李思遥为衡阳无限文化传媒有限公司的监事，后被告于2019年6月25日将监事李思遥变更为案外人方迪闻。上述合作经营协议签订后至2018年7月16日，原、被告双方共同经营管理该公司。2018年7月18日后，原告以其患有癌症为由未继续参与经营管理该公司。2018年9月，原告提出要求被告将合作经营协议中约定的20％股权登记至原告名下，被告表示原告疾病痊愈上班后再将股权过户登记至原告名下。之后，原告未到该公司上班，也未再参与经营管理该公司，被告亦未将股权变更登记至原告名下，故而酿成本案纠纷。 一审法院认为，本案原立案案由虽是合伙协议纠纷案件，但原告请求判决解除原、被告双方签订的合作经营协议理由，是因为被告违约未注册成立原、被告共同出资控股的有限责任公司，而是注册自然人（被告个人）独资有限责任公司，造成原告各项经济损失51899.12元。从而提出具体诉讼请求是判令解除合作经营协议，并要求被告返还原告出资款51899.12元及支付违约金10000元。经审理查明的事实可以证明，原、被告双方签订合作经营协议后，双方共同出资，已经登记成立了衡阳无线文化传媒有限公司，合作经营协议中关于设立公司的目的已经完成。原告请求判令被告返还出资款51899.12元及支付违约金10000元，是公司设立后应依公司法相关规定提起诉讼才能解决的问题。故原、被告在本案中争议事项的基础法律关系并非合伙合同关系，而是由公司法约束及调整的因公司设立纠纷引起的法律关系，因而本案案由系为公司设立纠纷。本案中，涉案公司设立后，被告未将原告登记为涉案公司占股20％的股东，其行为构成违约。但是被告的违约行为是否产生原告可以请求判令解除与被告签订合作经营协议，并向原告返还出资款及承担违约责任的法律后果？法院认为，如前所述，本案争议系因被告违约没有将涉案公司注册成原、被告两人共同控股的公司，没有将原告名字记载于股东名册和办理公司登记机关登记，属公司设立而引起的纠纷。被告行为虽违约，但不属于根本性违约；而且公司已经成立，原告已经作为实际股东参与了公司运营，享受了股东权利。原、被告基于共同出资成立公司的目的而签订合作经营协议，在公司成立后，该协议约定的合同事项已经完成，合作经营协议已经履行完毕。原告不能再依据合作经营协议而提起解除合作经营合同的诉讼。要达到原告的诉讼目的，原告应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”及第二十三条“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。”的规定，首先提起公司设立诉讼，请求确立原告的股东地位；然后再提起公司解散诉讼，请求解散公司、退还投资款。故原告直接诉请判令解除与被告签订的合作经营协议，并判令被告返还出资款、赔偿损失的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。原告的诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告李思遥的诉讼请求。案件受理费减半收取674元，由原告李思遥负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人李思遥与被上诉人蒋明权于2018年5月6日所签订的《合作经营协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。协议签订后，被上诉人在办理公司注册登记时，未经上诉人同意，将公司注册登记为其个人独资公司，而不是上诉人与被上诉人为股东的有限公司，明显违反该协议约定，构成违约。公司设立后，上诉人虽继续缴纳出资款，并要求被上诉人按合作经营协议变更公司登记，但被上诉人一直未予办理。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”规定，上诉人要求解除《合作经营协议》具有事实依据和法律依据，本院予以支持。另根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条条“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”规定，上诉人也可要求被上诉人继续履行合作经营协议，按协议约定变更企业登记，将公司变更为上诉人为股东并占股20%的有限公司。上诉人选择解除合同还是要求继续履行合作经营协议，是上诉人对自己民事权利的处分。上诉人主张解除合作经营协议，是基于双方签订《合作经营协议》，合伙注册有限公司，上诉人占股20%的股东这一目的不能实现，故本案应为合伙协议纠纷，而非基于继续履行合作经营协议，公司设立过程中所发生的有关公司设立或股东资格之纠纷。关于上诉人要求被上诉人返还出资款51899.12元及支付违约金10000元的问题，上诉人已提供的证据中可以证明其为履行出资义务三次合计转账41710.5元与被上诉人，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，上诉人要求被上诉人返还出资款41710.5元的请求符合法律规定，本院予以支持。超出部分，因上诉人不能证明是为履行合同而支付的出资款，本院不予支持。因上诉人未提交证据证明其损失，故上诉人要求被上诉人支付违约金10000元，没有事实依据，亦不符合合同约定，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实错误，导致适用法律错误，处理不当，应予纠正。上诉人李思遥的上诉请求部分成立，本院对该部分请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1845号民事判决； 二、被上诉人蒋明权于本判决生效后十日内返还上诉人李思遥出资款41710.5元； 三、驳回上诉人李思遥其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取674元，二审案件受理费1348元，共计2022元，由上诉人李思遥负担404元，被上诉人蒋明权负担1618元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴雪峰 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年五月二十四日 法官助理 肖琳芳 书 记 员 宋耀芳