甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1326号上诉人（原审原告）：兰青，男，1975年12月20日出生，汉族，住青海省祁连县。委托诉讼代理人:禅静安，青海致琨（乐都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:杨维清，男，1952年3月1日出生，汉族，住兰州市红古区。上诉人（原审被告）:巨积秀，女，1963年2月25日出生，汉族，住兰州市红古区。上诉人（原审被告）:徐学军，男，1964年6月2日出生，汉族，住兰州市红古区。上诉人兰青与上诉人杨维清、巨积秀及徐学军合伙协议纠纷一案，因不服兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰青上诉请求:1.撤销一审判决第四项，依法改判三被上诉人向上诉人支付违约金300000元，或改判三被上诉人向上诉人支付经法院调整后的违约金；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对于违约金部分事实认定错误。一审法院以上诉人与三被上诉人之间的借款没有约定违约金，未就原告遭受的实际损失提供证据为由，不支持上诉人的违约金诉讼请求错误。上诉人与被上诉人在《石灰石矿开采项目合作协议》（以下简称《合作协议》）最后部分约定“此合同签订之日起十日内进场，如有一方违反本合同内容，赔偿另一方人民币叁拾万元。”虽该合作协议未实际履行，但由于被告方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给原告造成了实际的损失，应当承担损害赔偿责任，赔偿金可以参照合同约定的违约金数额赔偿。上诉人于2016年7月将459000元借给被上诉人，直至今日都没有返还，期间上诉人的资金被被上诉人占压，产生资金占用费，这是上诉人切实发生的损失，按照银行间贷款市场报价利率的4倍计算，其金额为282744元，与违约金金额相差无几。上诉人已向原审法院证明被上诉人的缔约过失行为的存在，如被上诉人认为违约金过高，可以向法院申请降低；如法院认为上诉人没有提供实际损失的证据，但在被上诉人存在缔约过失行为的情况下，也应当根据案件情况，适当调整数额，而非直接驳回对违约金的诉讼请求。杨维清、巨积秀及徐学军辩称，矿是合伙的，但实际没有运营，没有违约，该案一审判决错误。杨维清、巨积秀及徐学军上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回兰青的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由兰青负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审认定“原告兰青向被告巨积秀、杨维清、徐学军提供了借款，三被告向原告兰青出具借条，双方之间形成了合法有效的借贷关系”事实不清，上诉人尽管向兰青出具了借据，但从实际情况可以看出，此借据为双方合伙投资的凭证，并未产生实际的债权债务关系，故一审认定双方之间形成借贷关系与事实不符。2.一审认定“三被告违反合同约定，无法以矿山矿产开采经营权出资，也未能履行采矿许可证延续的义务，致使该矿无法正常生产”的事实错误，三上诉人并没有违反合同约定，并且双方在合作协议签订之前，矿山经营权到期就可以延续，对这一事实被上诉人不仅是知情的，而且还经过双方多次协商关于矿山经营权延续的办理事宜，经过协议双方同意共同办理矿山经营权的延续手续，2020年6月17日双方签订了《合作协议》，之后双方也积极申请办理矿山经营权延续手续，根据《兰州市国土资源局矿产资源总体规划（2016-2020年）通知》可知，涉案矿山也列入了兰州市新规划的范围之内，至于案涉矿山未能实际开采的原因不可归责于三上诉人，由于政府的政策性原因致使涉案矿山处于停滞状态。因此，三上诉人对于合同的履行并不存在违约行为，也不存在欺诈、隐瞒的事实。二、一审程序违法，应当追加本案当事人施梁宏。一审认定“施梁宏与兰青共同作为乙方签订了《合作协议》，但施梁宏本人并未参与实际出资及业务经营”与事实不符，施梁宏作为合同一方的实际当事人，在案涉矿山经营前期，施梁宏在矿山进行现场负责，并处理日常事务，其与本案有直接的利害关系，应该追加施梁宏为本案当事人参加诉讼。三、一审判决偿还借款明显不当。根据双方签订的《合作协议》第13条约定：“此款项为甲方暂借乙方，待生产正常后从甲方利润中扣还给乙方……”返还该款是附条件的，并且该款不应该返还。首先，该借款三上诉人并未实际收到，被上诉人所述的借款实际为双方合作的投资款项，双方合作时约定被上诉人以部分机械设备和矿山开采所需资金方式投入。目前，矿山因政策性原因暂时停滞，被上诉人便向三上诉人以借款形式索要投资款，按照合伙人之间利益共享，风险共担的原则，被上诉人的诉求既无事实依据，也无法律根据，被上诉人的诉请构成虚假诉讼，故一审判决明显不当。兰青辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。首先，双方之间的借贷关系、矿山无法正常生产的事实，已经一审法院两次审理，进行了充分的调查核实，双方的陈述、提交的证据也均能够印证上述事实。其次，双方之间的借贷关系，是单独于合作协议之外，为解决被答辩人前期遗留问题所发生的法律关系，并非答辩人实际投入合作的资金，因此，双方的借贷关系是真实发生的。第三，关于案涉采矿权延续的问题，答辩人已经在一审庭审中提交了充分的证据证明该采矿权已被注销、采矿权权利客体不存在、无法进行延续的事实。且在双方签订《合作协议》后，被答辩人也没有将采矿权注销以及无法办理延续的事实情况告知答辩人，被答辩人也没有提供关于采矿权延续的相关手续。由于采矿权是双方合作协议的基础，没有采矿权就无法正常开展生产经营活动，因此，被答辩人没有办理采矿权延续手续、没有将采矿权注销的情况告知答辩人的行为，是实质性的违约行为。二、一审审理程序合法。被答辩人认为，一审应当将施梁宏追加为本案的当事人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。一审法院在审理过程中按诉讼程序对施梁宏进行了追加，并对施梁宏本人进行了询问，但施梁宏本人明确表示放弃实体权利，因此，一审法院未予追加，符合法律规定，程序合法，不影响一审法院的审理和判决。三、一审判决偿还借款事实认定清楚，适用法律正确，证据确实充分，并无不当。被答辩人认为，答辩人要求返还借款无事实及法律依据，构成虚假诉讼，这是对答辩人的严重污蔑。被答辩人所述矿山因政策性原因暂时停滞，才是典型的虚假陈述。请被答辩人正视事实，尊重法律，认真仔细查看一审法院对该案件做出的两次判决中查明的事实及认定的内容，对于借款关系及采矿权灭失的认定有理有据。被答辩人应该就事论事，针对其中的法律问题发表具有建设性的意见，不要随便给答辩人、一审法院乱扣虚假诉讼、判决不当的帽子。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。兰青向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原告与三被告签订的《石灰石矿开采项目合作协议》；2.请求判令三被告返还原告借款459000元；3.请求判令三被告向原告支付违约金300000元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2016年6月17日，杨维清、巨积秀、徐学军与兰青、施梁宏签订《石灰石矿开采项目合作协议》，约定“合作经营位于永登县××乡××村峡口社的石灰石矿项目，被告以矿山矿产开采经营权和矿山资源、部分机械设备和基础设施建设等方式出资，原告以部分机械设备和矿山开采所需资金方式投入；合作经营期限暂定3年；双方共同经营，共同管理财务，并设立合作项目共同账户，生产期间的亏损由原告承担；协议签订前产生的债权债务与原告无关；为解决遗留拖欠的人工工资、电费、办理采矿许可证所需资金等，双方协商由被告暂借原告，待生产正常后从被告利润中扣还原告；采矿许可证到期后延长5年，矿区面积扩大为3亩；合同签订之日起十日内进场，如有违反，赔偿人民币30万元”。协议签订后，兰青依约携带车辆及工作人员进场，分三次通过银行转账将人民币369000元转入杨维清、巨积秀、徐学军指定的账户，又将现金人民币90000元交付给被告，用于合同签订前欠付的电费及前期人工工资的支出。杨维清、巨积秀、徐学军于2016年6月23日向兰青出具借条一份，内容为“今借兰青现金94000元，用于支付电费及押金”；杨维清、巨积秀于2016年6月25日向兰青出具借条一份，内容为“今借到兰青现金人民币75000元，用于李生福购买钻车”；杨维清、巨积秀于2016年7月18日分别向兰青出具两份借条，内容为“借到兰青人民币210000元”、“今借到兰青人民币80000元”，以上借款共计人民币459000元。此外，施梁宏与兰青共同作为乙方签订了《石灰石矿开采项目合作协议》，但施梁宏本人并未参与实际出资及业务经营，施梁宏明确表示放弃自己的实体权利，不参加本案诉讼。另查明，涉案矿山的采矿许可证（证号：××）有效期限为2010年12月2日至2016年6月2日，2017年6月26日兰州市国土资源局发布《关于注销永登县民乐乡永胜建材厂等7家矿山企业采矿许可证的公告》（兰国土资矿告字［2017］2号），对涉案矿山企业采矿许可证进行了公告注销。由此，涉案矿山并未实际开采，目前仍处于停滞状态。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告签订的《石灰石矿开采项目合作协议》是否符合合同解除的法定条件；二、本案为合同纠纷还是合伙协议纠纷，涉案款项属于借款还是投资款；三、原告诉请的违约金应否得到支持。首先，采矿权是矿业主管部门依法授予经营者的一种特许经营权，有一定的期限限制。根据《矿产资源开采登记管理办法》规定，采矿许可证有效期满，需要继续采矿的，采矿权人应当在采矿许可证有效期届满30日前，到登记管理机关办理延续登记手续，逾期不办理延续登记手续的，采矿许可证自行废止。本案原、被告于2016年6月17日签订《石灰石矿开采项目合作协议》，协议约定了被告以矿山矿产开采经营权和矿山资源、部分机械设备和基础设施建设等方式出资，但涉案的永登县峡口石灰石矿的采矿许可证有效期限为2010年12月2日至2016年6月2日，在合同签订期间，该采矿许可证已处于废止状态。被告辩称合同签订时原告已经知晓采矿许可证到期，并且可以延续，只是在2017年6月26日，被告才知道因为国家环境保护的政策性原因，不允许继续开采涉案矿山，属于突发情况，不是被告主观造成的，且该采矿许可证目前正在办理中。但是，根据原告提交的相关证据，涉案采矿许可证于2016年6月2日已经到期，如需延续，被告应提前30日到登记管理机关办理延续登记手续，逾期采矿许可证将自行废止。同时，《关于注销永登县民乐乡永胜建材厂等7家矿山企业采矿许可证的公告》中也明确说明了对于涉案的矿山企业，兰州市国土资源局已于2017年2月16日向矿山企业送达了《关于限期办理采矿许可证注销手续的通知》，要求矿山企业在60个工作日内办理采矿许可证注销登记手续，基于限期注销期限已过，企业仍未按要求办理注销手续，才予以公告注销。被告在合同签订前，理应知道涉案采矿许可证是无法继续办理延期的，且被告在庭审中也未提交其到登记管理机关办理过延续登记手续的相关证据，故一审法院对被告因政策性原因导致无法矿山开采属于突发情况的辩解理由不予采信。此外，被告辩称采矿许可证还在继续办理中，涉案采矿许可证已废止达四年之久，被告也未提交相关证据证明采矿许可证处于正在办理状态，故一审法院对被告的辩解意见不予采信。综上，根据《中华人民共和国矿产资源法》，开采矿产资源必须依法办理申请、批准和登记，被告在明知无法取得采矿许可证续期的情况下，告知原告采矿许可证可以办理延期，与原告签订合作协议的行为，符合《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，即行为人明知告知对方的情况是虚假的，且会使对方陷入错误意思表示，希望这种情况发生，并使受欺诈人基于错误而为的意思表示。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，故对原告要求解除与被告签订的《石灰石矿开采项目合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。其次，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙人应当共同投资、共担风险、共享收益。原、被告签订的《石灰石矿开采项目合作协议》中约定了，被告以矿山矿产开采经营权和矿山资源、部分机械设备和基础设施建设等方式出资，原告以部分机械设备和矿山开采所需资金方式投入，合作经营位于永登县××乡××村峡口社的石灰石矿，同时对利润分配及亏损负担做了约定，符合个人合伙的形式要件。但是，原、被告在协议中对合同签订前的历史遗留问题进行了单独约定，“为解决遗留拖欠的人工工资、电费、办理采矿许可证所需资金等，双方协商由被告暂借原告，待生产正常后从被告利润中扣还原告”，且原、被告均认可原告将涉案的人民币459000元用于支付合同签订前的欠付电费及人工工资，被告辩称涉案款项为投资款，但合同签订后，涉案矿山项目并未取得合法的采矿许可证，原告支付的款项是不可能用于矿山的实际开采，且综合本案原、被告签订的合同目的，被告向原告出具的借条以及涉案款项的来源和用途等各项证据，一审法院可以认定涉案的人民币459000元是基于合伙协议产生的借款纠纷，原告兰青向被告提供借款，被告向原告出具借条，双方形成了合法有效的借贷关系。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，本案原、被告签订的合作协议并未实际履行，被告应承担相应的缔约过失责任，经合理催告，对原告要求被告返还借款人民币459000元的诉讼请求，一审法院予以支持。最后，对原告诉请的违约金应否支持的问题。虽然原、被告在《石灰石矿开采项目合作协议》中约定了“合同签订之日起十日内进场，如一方违约，赔偿另一方人民币300000元”。但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，以及第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”，本案原告在主张合同解除后，原、被告因采矿许可证无法办理，导致并未对涉案矿山进行实际开采和利益分配，双方签订的合作协议书未实际履行，鉴于原、被告对合作期间的债权债务没有进行清算，原告未就其遭受的实际损失向法庭提供充分的证据，且原、被告双方也未在协议及借条中对借款期限及违约金、利息进行过约定，综合考虑合同的履行情况及原告的预期利益，对原告要求被告支付违约金300000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十四条、第九十七条、第二百零六条，《中华人民共和国矿产资源法》第三条，《矿产资源开采登记管理办法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告兰青与被告杨维清、巨积秀、徐学军签订的《石灰石矿开采项目合作协议》；二、被告杨维清、巨积秀、徐学军于本判决生效之日起十日内向原告兰青偿还借款人民币94000元；三、被告杨维清、巨积秀于本判决生效之日起十日内向原告兰青偿还借款人民币365000元；四、驳回原告兰青的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11390元，由被告杨维清、巨积秀、徐学军负担8185元，超诉部分3205元，由原告兰青负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：杨维清、巨积秀及徐学军提交巨积秀中国农业银行流水明细2张，证明2016年6月25日兰青转款7.5万元、2016年7月19日兰青转款20万元，都是生产前的准备资金，剩余款项三人没有收到。兰青质证认为，对证据的真实性无异议，证明目的有异议，不单单是这两笔款，只是这两笔可以和其提交的流水印证。本院对该两笔款的真实性予以确认。一审判决查明的其他事实属实，二审予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：兰青要求杨维清、巨积秀、徐学军偿还款项45.9万元并承担违约金有无事实根据及法律依据。首先，从案涉《合作协议》解除的原因及责任分析，本案中，2016年6月17日，杨维清、巨积秀、徐学军（以下简称杨维清等三人）与兰青、施梁宏签订《合作协议》，约定杨维清等三人主要以矿山矿产开采经营权出资，兰青主要以矿山开采所需资金投入。合同签订后，兰青进行了资金的投入，但杨维清等三人并未能在案涉采矿许可证于2016年6月2日到期前到登记管理机关办理延续手续，造成逾期，采矿许可证自行废止。同时，案涉采矿许可证被兰州市国土资源局于2017年送达了《关于限期办理采矿许可证注销手续的通知》后，被公告注销。由此可知，在案涉双方签订《合作协议》之前，案涉矿山的采矿许可证已逾期废止，之后也未能办理，因此，杨维清等三人实际并未履行现也无法履行自己在合同中约定的“以矿山矿产开采经营权出资”的义务，致使双方签订的《合作协议》未开始即终止，造成该情形的责任不能归责于兰青，应由承担该项履行义务的杨维清等三人负责。因《合作协议》无法履行，故兰青要求解除《合作协议》符合案件实际，一审判决解除并无不当。因杨维清等三人实际并未履行也无法履行合同约定的出资义务，导致合同解除，故杨维清等三人应承担合同解除的后果，即对兰青一方的出资损失承担相应违约责任。其次，从兰青出资款项的性质及用途分析，协议签订后，兰青依约分几次通过银行转账将369000元转入杨维清等三人指定的账户，又将现金90000元交付给杨维清等人。杨维清、巨积秀、徐学军于2016年6月23日向兰青出具借条一份，内容为“今借兰青现金94000元，用于支付电费及押金”；杨维清、巨积秀于2016年6月25日向兰青出具借条一份，内容为“今借到兰青现金75000元，用于李生福购买钻车”；杨维清、巨积秀于2016年7月18日分别向兰青出具两份借条，内容为“借到兰青人民币210000元”、“借到兰青人民币80000元”，以上借款共计人民币459000元，该数额与杨维清等三人一审提交的计算明细单记载内容相符。从上述杨维清等三人收款的依据来看，均是已借款的形式书写借条，借款的用途是支付矿山之前欠付的电费、押金、人工费等，该费用与兰青并无关系，且杨维清等人还书面承诺，如不能出料，则所有损失及责任全部由杨维清等三人承担赔偿责任。另，双方在协议中也明确约定，解决遗留拖欠的人工工资、电费、办证费用等款项，由杨维清等三人暂借兰青，待生产正常后从杨维清等三人的利润中扣还给兰青。显然无论是双方之间明确的借款形式、双方约定的还款内容，还是借款的用途及违约责任，足以认定双方对于上述款项按照借款处理并由杨维清等三人负责偿还的意思表示均是真实的。双方的《合作协议》并不排斥和否定案涉借款行为的效力，故一审判决认定案涉459000元款项是基于《合作协议》产生的借款纠纷并无不当，并根据借条内容判决“由杨维清、巨积秀、徐学军向兰青偿还借款94000元；由杨维清、巨积秀向兰青偿还借款365000元”符合法律规定和合同约定。第三，关于兰青主张的违约金30万元，是基于协议能够履行的状况，并非针对协议实际未能履行的情形。对于协议实际未能履行而解除的后果，双方协议并未约定应支付违约金，故一审判决不予支持兰青主张的违约金正确。最后，一审法院对在《合作协议》上也签过字的施梁宏进行询问，其明确表明其未出资、不参与诉讼、也不主张实体权利，故一审法院不追加其为本案共同诉讼人符合法律规定。综上，杨维清、巨积秀、徐学军和兰青的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11390元，由上诉人杨维清、巨积秀、徐学军负担；二审案件受理费3205元，由上诉人兰青负担。本判决为终审判决。审判长  刘桂刚审判员  金文丽审判员  杨亚娟二〇二一年五月十二日法官?助理丁健书记员  徐 倩