广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤16民终606号上诉人（一审被告）：安徽财登建筑工程有限公司，统一社会片用代码：1340104MA2RXNBAX9，住所地：安徽省合肥市经济技术开发区×××××××交口金水童话名苑**楼308-2。法定代表人：许建华，该公司经理。委托诉讼代理人：黄展，男，汉族，该公司项目经理，公民身份号码372×××××××********，住址山东省曹县×××××××××××××。被上诉人（一审原告）：徐树林，男，汉族，公民身份号码500×××××××********，住重庆市云阳县××××××××××××。委托诉讼代理人：张娣，北京大成（深圳）律师事务所律师。原审第三人：祝双根，男，汉族，公民身份号码372×××××××********，住山东省曹县×××××××××××××××。委托诉讼代理人：黄展，男，汉族，公民身份号码372×××××××********，住址山东省曹县×××××××××××××。上诉人安徽财登建筑工程有限公司因与被上诉人徐树林、原审第三人祝双根劳动争议一案，不服广东省和平县人民法院（2020）粤1624民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安徽财登建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判“驳回原告请求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额诉讼请求”；2.—、二审诉讼费均由被上诉人承担。上诉理由：第三人祝双根以被上诉人徐树林名义签订《劳务用工合同》，属于表见代理签订的合同，一审判决仅凭《劳务用工合同》签名不是被上诉人本人亲自签写，认定上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，适用未签订书面劳动合同支付二倍工资显系适用法律错误。徐树林辩称：徐树林与祝双根不存在表见代理关系，徐树林从未通过电话授权祝双根签订合同，徐树林也从来没有见过合同文本；其次，祝双根也并不具备使相对人相信其有代理权的权利外观，祝双根虽为项目负责人，但并不负责劳动合同的签订的行政事务；最后徐树林在涉案项目工作有八个多月，上诉人有足够的时间安排徐树林亲自签订合同，根本没有代签的必要。因此一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉人的上诉请求。祝双根述称：徐树林属于小工头，他一般不在工地常驻，没有必要与徐树林签劳动合同。。徐树林向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付拖欠的工资50000元；2、依法判决被告向原告支付被迫解除劳动合同的经济补偿金122328元（15291元/月×8个月）；3、依法判决被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额107037元（15291元/月×7个月）。一审法院查明：被告安徽财登建筑工程有限公司是一家具有道路、隧道和桥梁工程建筑资质的公司，并承包了中铁六局集团路桥建设公司承建的位于和平县××××××××××××××（大里程）工程。2019年5月16日，原告徐树林经他人介绍入职被告处负责测量工作，原被告没有签订劳动合同，口头约定原告的工作岗位为测量主管，负责管理邓晓涛、杨振兴、徐武、王超四个人的测量工作，2019年5月16日至9月8日每月工资标准为10000元，2019年9月8后，被告将原告的工资标准提至每月20000元。2020年1月18日，原被告就欠付徐树林、邓晓涛、杨振兴、徐武、王超5人的工资报酬进行了结算，被告的负责人即第三人祝双根向原告出具一张《欠条》，欠条内容载明：“今欠到徐树林人工费伍万元整（￥50000）,2020年1月22日前付清。”祝双根在上述《欠条》“欠款人”栏上签名并按手印确认。原告因被告欠付工资也于2020年1月18日离开公司，并以被告未按时支付工资，未签订劳动合同为由向和平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现原告不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，被告公司项目负责人祝双根签字确认的四张工资表显示：原告徐树林的工资额为，2019年7月10000元、8月10000元、9月17333元、10月20000元、11月20000元、12月20000元、2020年1月7097元。2019年5月份工资5000元、6月份工资10000元已领取（没有在工资表中体现）。一审法院认为，本案争议的焦点是原被告之间形成的是劳动关系还是劳务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》和查明的事实，首先，原告徐树林从事的是被告公司承建工程的测量工作，虽然欠付工资的《欠条》、《保证书》与《工资表》均是第三人祝双根签名确认，但祝双根是被告承包工程项目的负责人，在此是履行被告公司的职务行为，故被告与第三人抗辩原告是与第三人形成劳务关系的理由不成立。被告与原告符合法律、法规规定的劳动关系建立的主体资格；原告在被告处有明确、具体的工作岗位，被告需向原告支付劳动报酬，虽然原被告没有签订书面的劳动合同，但根据被告公司项目负责人祝双根提交的被告与原告同队工作人员邓晓涛、杨振兴、徐武、王超签订的《劳务用工合同》，邓晓涛、杨振兴、徐武、王超必须服从被告安排，接受被告管理，遵守被告的规章制度，邓晓涛、杨振兴、徐武、王超与被告公司之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系，据此一审法院有理由相信原告徐树林作为邓晓涛、杨振兴、徐武、王超的同队工作人员，也受被告管理，与被告具有人身和组织上的隶属性。虽然被告主张原告不受其管理，但未能提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。原告从事的工程测量工作属于安徽财登建筑工程有限公司业务的组成部分。综上，可以确认原告徐树林与被告安徽财登建筑工程有限公司形成了劳动关系。被告欠原告工资50000元，有被告工程项目负责人祝双根立具的《欠条》为证。虽然拖欠工资的欠条是第三人祝双根出具的，但祝双根立具欠条是履行职务的行为,其行为后果应由被告公司承担。因此，原告徐树林要求被告支付拖欠的工资50000元予以支持。原告徐树林自2019年5月16日起在被告公司工作,因被告未在规定期限内与原告签订书面劳动合同，也未提供证据证明双方未签订书面劳动合同的责任在于原告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定,被告依法应当支付原告2019年6月16日至2020年1月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额109430元[2019年6月5000元，7月、8月各10000元，9月17333元，10月、11月、12月各20000元，2020年1月7097元，共计109430元]。因原告只主张要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为107037元，是对其实体权利的处分，未违反法律的规定，予以允许。原告因被告未足额支付劳动报酬而于2020年1月18日解除与被告之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，被告应当向原告支付经济补偿金，经济补偿金根据原告在被告处工作六个月以上不满一年的情况，支付经济补偿金为一个月的平均工资。因2019年5月与2020年1月为非全勤工作月,因此,原告离职前的月平均工资应以2019年6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月共7个月的工资额107333元计算，即为15333.29元/月[107333元÷7个月]。所以，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金为15333.29元。原告主张计付8个月的经济补偿金缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告安徽财登建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐树林工资50000元；二、被告安徽财登建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐树林未签订书面劳动合同的二倍工资差额107037元；三、被告安徽财登建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐树林解除劳动关系的经济补偿金15333.29元；四、驳回原告徐树林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安徽财登建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：原审第三人在一审提供了2019年被上诉人及邓晓涛、杨振兴、徐武、王超与上诉人签订的5份《劳务用工合同》，其中被上诉人的合同由杨振兴代签于5月20日，杨振兴的合同签订于6月10日。被上诉人在一审质证认为该合同是上诉人与第三人伪造的。其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人应否向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。上诉人主张被上诉人下属杨振兴代被上诉人与上诉人签订了《劳务用工合同》，构成表见代理，故其不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。被上诉人则认为该合同是上诉人与第三人伪造的，他从未见过该合同文本。本院认为，上诉人作为用工单位，在确定双方用工关系中处于主导地位,其本应依法与被上诉人签订书面劳动合同，也完全有条件签订书面劳动合同。但是上诉人却接受被上诉人下属杨振兴代被上诉人签订的合同，而又不能提供被上诉人委托杨振兴签订合同的手续，事后也没有要求被上诉人补签，况且上诉人及原审第三人在一审诉讼中均不承认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，原审第三人诉讼代理人在二审庭审中还称没有必要与被上诉人签订劳动合同，因此，本院对上诉人主张的事实难以采信，其主张表见代理的观点更是缺乏充足的理据，故对其上诉请求不予支持。综上所述，安徽财登建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽财登建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张运生审 判 员 高 宇审 判 员 高晓鸣二〇二一年五月十八日法官助理 刘惠雯书 记 员 黄秋君