安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终426号 上诉人（原审被告）：徐雨仁，男，1966年12月8日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：张乾，安徽嘉闻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭阿香，女，1997年11月30日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：杨超，安徽胜方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王安东，安徽胜方律师事务所实习律师。 被上诉人(原审第三人）：淮北零五六一房地产经纪有限公司，住所地安徽省淮北市相山区惠黎路260#1幢103室。 法定代表人：安杰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘雷，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：留治存，安徽北方之光律师事务所律师。 上诉人徐雨仁因与被上诉人郭阿香、淮北零五六一房地产经纪有限公司（以下简称零五六一公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初3762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐雨仁上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判涉案房屋买卖居间合同未成立生效,徐雨仁不予返还定金2万元,不予支付违约金2万元及律师代理费5000元或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费由郭阿香、零五六一公司承担。事实与理由:一、涉案《房屋买卖居间合同》并未成立生效。涉案房屋一共三个共有权利人,分别是徐雨仁、案外人徐小龙及王庆琴,郭阿香、零五六一公司在签订合同时对房屋产权情况完全知情。徐雨仁在签订合同时明确表示需要经过其他共有人同意后一起签字确认才行,所以在合同上仅签署自己名字，也未写明日期。后因徐雨仁与其他共有人未能就卖房事宜达成一致意见便主动联系郭阿香，并把其支付的1万元购房款退还，合同没有其他共有人签字及写明日期,郭阿香也未按合同约定支付徐雨仁定金2万元,因此涉案合同并未成立生效。二、郭阿香未按合同约定支付定金2万元,仅支付购房款1万元,其违约在先,徐雨仁在与其他共有人沟通过确认无法出售后,第一时间退还收到的1万元购房款,不存在违约情形,不应承担违约责任。涉案合同第五条约定,应当自签订合同时支付定金2万元,但郭阿香未按该约定履行先行交付定金义务，该合同条款也就失去了对徐雨仁的约束力,郭阿香无权依据该合同条款主张徐雨仁承担违约责任包括违约金和律师费用。一审认定涉案收条属于定金收条,“房款”两字是徐雨仁笔误,缺乏依据。2020年4月30日签合同时因其他共有人是否同意卖房还待确认,所以未写合同日期也未同意收取定金。但零五六一公司为促成合同签订,收取中介费用,要求先签字,不出具定金收条可以出具房款收条，如果后续无法履行可以直接退还房款而不需要承担双倍返还定金的责任。徐雨仁便按中介要求向对方出具2万元房款收条,但郭阿香只付1万元房款。房款和定金是两个不同的概念,作为买卖双方,特别是长期从事房产交易的零五六一公司明知所产生的法律效力，在没有证据能反驳或推翻收条内容时,一审认定是徐雨仁笔误缺乏事实依据。根据证据只能认定徐雨仁收取郭阿香1万元购房款。三、郭阿香向零五六一公司支付1万元与徐雨仁无关,不应认定为徐雨仁支付的交房保证金，郭阿香向零五六一公司支付1万元并无徐雨仁指示。零五六一公司作为中介方必然竭力主张合同有效,目的是收取中介费用,其主张该1万元是徐雨仁支付的交房保证金没有证据证明。涉案合同第九条第二款写明中介费用收取以签订合同为准,如违约,交房保证金用以抵扣中介费用。该1万元与中介费用直接挂钩，与零五六一公司存在直接利害关系,不能认定郭阿香交付零五六一公司1万元系徐雨仁指示郭阿香交付的交房保证金。该1万元应否返还郭阿香是零五六一公司与郭阿香之间的问题。四、本案纠纷与零五六一公司在明知共有人不在场可能发生合同无法履行的情况下,为取得中介费,故意引导买卖双方不合时宜地签订合同有直接关系,零五六一公司存在重大过错,即便需要向郭阿香承担责任也应由零五六一公司承担。 郭阿香辩称，涉案合同已经合法生效，郭阿香属于善意购买人，涉案合同有效，郭阿香交给徐雨仁2万元属于购房定金，徐雨仁出具的收条、合同条款及零五六一公司出具的情况说明均能相互印证，一审判决正确，郭阿香没有违约。请二审驳回上诉,维持原判。 零五六一公司辩称，零五六一公司作为被上诉人主体不适格，零五六一公司是无独立请求权的第三人，郭阿香未起诉零五六一公司承担责任。徐雨仁陈述与事实不符，其上诉请求缺乏法律依据，涉案合同不存在未生效情形，徐雨仁收取郭阿香2万元定金，郭阿香于合同签订之日支付徐雨仁2万元，其中1万元支付给徐雨仁，另1万元支付给零五六一公司，徐雨仁向郭阿香出具收条，该2万元性质是定金，徐雨仁主张2万元房款缺乏事实依据，徐雨仁向零五六一公司支付1万元系徐雨仁履行合同的交房保证金，合同约定了该义务，零五六一公司已完成居间义务，并非买卖双方的任何一方，不应承担返还定金义务，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。 郭阿香向一审法院起诉请求：1.解除郭阿香与徐雨仁、零五六一公司签订的房屋买卖居间合同；2.判令徐雨仁双倍返还购买房屋定金4万元；3.判令徐雨仁支付约定违约金7.5万元；4.案件受理费及律师费由徐雨仁承担。庭审中，郭阿香在定金和违约金中选择适用违约金条款。 一审法院认定事实：2020年4月30日，徐雨仁（卖方、甲方）与郭阿香（买方、乙方）及零五六一公司（中介方、丙方）签订《房屋买卖居间合同》，主要内容有：丙方提供房地产买卖中介服务，甲方自愿将坐落于金地御景1#1601室房屋出售给乙方，乙方对该房屋产权状况已作充分了解并实地看房，自愿购买该房；房屋不动产权证号为0004449，用途为商品住宅，所有权人为徐小龙、徐雨仁、王庆琴，面积112.89平方米，所在楼层为16楼，成交总价款75万元；该房屋交易定金为2万元，本合同签订时，由乙方向甲方支付；签订合同时，甲方需向丙方支付中介服务费7500元，乙方需向丙方支付中介服务费7500元；该房屋处于抵押状态，甲方承诺于本合同生效之日起30日内还清贷款，办理注销抵押登记手续；为防范交易风险，督促甲方按约定如期交付该房屋并结清所有费用，甲乙丙三方协商一致同意，甲方向丙方支付1万元作为交房保证金，该款由丙方代为保管，在甲方实际交付房屋并完成产权转移登记时，由丙方全额退给甲方；甲乙双方在签订此合同后并约定2020年7月1日前到房地产交易中心办理该房屋的相关交易手续，交易完成后到不动产登记中心办理登记手续，并在缴纳税费的当日支付房屋总价款75万元给甲方；甲乙双方应按照约定的时间到交易中心办理过户手续，任何一方逾期不到，须提前书面通知并得到同意，否则视为违约；甲方逾期不交付房屋给乙方的，视为违约，乙方选择不解除合同的，甲方每逾期一日，按已付购房款的（包括但不限于定金）的每日万分之五支付违约金，乙方选择解除合同的，甲方应退还乙方已付全部购房款，甲方每逾期一日，除按已付购房款（包括但不限于定金）的每日万分之五支付违约金外，还应按房屋总价款的10%向乙方支付违约金；如甲乙双方任何一方违约致使正式买卖合同不能签订或不能办理过户手续的，由违约方承担本合同约定总金额10%的违约责任，除此之外违约方还应承担守约方就本合同房屋预期增值部分的预期损失和可得利益；因合同终止或解除等引起的诉讼所产生的诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、保全费、交通费、住宿费等一切费用，由违约方承担等内容。零五六一公司工作人员在合同首部“卖方、甲方”处填写“徐小龙、徐雨仁、王庆琴”，在“买方、乙方”处填写“郭阿香”。徐雨仁、郭阿香分别在合同首部、尾部的“甲方”、“乙方”处捺指印，在合同尾部“甲方”、“乙方”处签字、捺指印，零五六一公司在合同尾部的“丙方”处加盖“淮北零五六一房地产经纪有限公司金帝御景店”印章。当日，徐雨仁在零五六一公司填写“二手房交易卖方重要事项告知书”，在“您是本房产的共有权人，您是否已征得共有人一致同意”后的“是”、“否”处勾选“是”。郭阿香向徐雨仁支付定金2万元，其中1万元作为交房保证金由零五六一公司保管。徐雨仁手书收条一份并交付郭阿香，收条载明“今收到金地御景1#1601房款2万元。”2020年5月5日，徐雨仁告诉零五六一公司工作人员，其妻子、儿子不愿签字卖房，并将1万元退回郭阿香。2020年5月6日，郭阿香将1万元退回徐雨仁。2020年5月7日，零五六一公司工作人员告诉徐雨仁，其退给郭阿香的1万元，郭阿香已退给其。之后，郭阿香向徐雨仁主张违约责任，双方未能达成一致意见，致本案纠纷发生。郭阿香为本案纠纷支出律师代理费5000元。 一审法院另查明，案涉房屋系徐雨仁、王庆琴、徐小龙共同共有。 一审法院认为，本案争议焦点如下：1.涉案房屋买卖居间合同是否已经生效；2.郭阿香是否违约；3.徐雨仁是否违约，如违约，应付郭阿香多少违约金；4.徐雨仁是否应当承担郭阿香支付的律师代理费5000元。 关于第一个争议焦点。徐雨仁辩称，涉案房屋系其与王庆琴、徐小龙的共有财产，房屋买卖需经所有共有权人同意并签字才能生效，因王庆琴、徐小龙未在涉案合同上签字，合同并未成立生效。二手房交易卖方重要事项告知书载明，徐雨仁自认是涉案房屋的共有权人，并已经征得其他共有权人的一致同意。且郭阿香在签订房屋买卖居间合同后支付徐雨仁2万元，徐雨仁向郭阿香出具“房款2万元”收条。因此，应当认定零五六一公司工作人员在合同首部“卖方、甲方”处填写徐雨仁、王庆琴、徐小龙三人姓名的目的是列明房屋的所有权人，并非列明合同的当事人。涉案合同的“卖方、甲方”为徐雨仁一人。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，徐雨仁是否有权代理王庆琴、徐小龙签订房屋买卖居间合同，房屋产权是否能够转移，不影响该合同的效力。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效。”徐雨仁与郭阿香、零五六一公司在房屋买卖居间合同上签字、捺指印、盖章，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。对于徐雨仁关于涉案合同未成立、未生效的抗辩意见，不予采信。 关于第二个争议焦点。徐雨仁辩称，郭阿香未按约定支付定金，违约在先。房屋买卖居间合同约定，郭阿香于合同签订时向徐雨仁支付房屋交易定金2万元，徐雨仁向零五六一公司支付1万元作为交房保证金，该款在徐雨仁实际交付房屋并完成产权转移登记时全额退给徐雨仁，双方在2020年7月1日前办理房屋交易手续，之后办理产权登记手续，郭阿香在缴纳税费当日支付房屋总价款75万元。因此，郭阿香在缴纳税费之前无需支付房款，郭阿香在合同签订之日应支付定金2万元，也实际支付2万元。因徐雨仁需将1万元交房保证金交由零五六一公司保管，郭阿香将1万元交付徐雨仁，1万元交付零五六一公司，减少了徐雨仁向零五六一公司交付1万元的环节，但不影响徐雨仁已经收取2万元的事实。根据上述事实，徐雨仁出具的收条载明2万元是“房款”，应属笔误，该2万元实为定金。郭阿香按合同约定履行了支付定金的义务，不存在违约行为。 关于第三项争议焦点。徐雨仁与郭阿香、零五六一公司签订房屋买卖居间合同五日后表示，因妻子与儿子的原因不能继续履行合同，并退还郭阿香1万元。徐雨仁以其行为提出解除合同，郭阿香亦起诉要求解除合同，零五六一公司同意解除合同。合同三方当事人均不愿继续履行合同，对郭阿香关于解除房屋买卖居间合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，徐雨仁应当返还郭阿香支付的定金2万元。至于零五六一公司代徐雨仁保管的交房保证金1万元，系其二者之间的问题，本案不予处理。徐雨仁违约导致涉案合同解除，其应当承担违约责任。郭阿香要求徐雨仁按合同约定支付违约金7.5万元。考虑到徐雨仁从签订合同到违约的时间较短，给郭阿香造成的损失不大，合同约定的违约金过高，酌定违约金2万元。 关于第四项争议焦点。郭阿香为本案纠纷支出律师代理费5000元，依据合同约定该费用应由违约方徐雨仁承担。判决：一、解除郭阿香与徐雨仁、零五六一公司签订的房屋买卖居间合同；二、徐雨仁于判决生效后十五日内返还郭阿香定金2万元，并支付郭阿香违约金2万元、律师代理费5000元，合计4.5万元；三、驳回郭阿香的其他诉讼请求。案件受理费2300元，因本案适用简易程序审理，减半收取1150元，由郭阿香负担630元，徐雨仁负担520元。 二审中，当事人未提交新证据并坚持一审举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.涉案房屋买卖居间合同是否成立生效；2.本案违约责任如何认定。 关于涉案房屋买卖居间合同是否成立生效问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，徐雨仁与郭阿香、零五六一公司于2020年4月30日在涉案《房屋买卖居间合同》上签字或盖章的事实，各方均不持异议，且该《房屋买卖居间合同》不违反法律行政法规的强制性规定，据此，一审认定该《房屋买卖居间合同》合法有效正确，应当予以维持。徐雨仁主张该《房屋买卖居间合同》未成立生效，不符合上述法律规定，故徐雨仁该上诉主张缺乏法律依据，不应予以支持。 关于本案违约责任认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，徐雨仁与郭阿香、零五六一公司签订《房屋买卖居间合同》后，表示因妻子与儿子的原因不能继续履行合同，并退还郭阿香1万元。徐雨仁以其行为表明不履行合同义务，属于违约，依法应当承担违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐雨仁主张郭阿香未按约定支付其定金2万元属于违约。但根据查明的事实，《房屋买卖居间合同》签订当日，依据该合同约定，郭阿香应当支付徐雨仁定金2万元、徐雨仁应当支付零五六一公司交房保证金1万元。郭阿香实际支出2万元，徐雨仁出具收到2万元收条，徐雨仁辩称其收到郭阿香1万元是房款而非定金，但未提供证据证明其收取郭阿香1万元房款的事实依据和法律依据，亦未举证证明其依约支付了零五六一公司交房保证金1万元，因此一审认定郭阿香按合同约定履行了支付徐雨仁定金2万元的义务，不存在违约行为正确，其中代徐雨仁支付零五六一公司交房保证金1万元。徐雨仁关于郭阿香违约、徐雨仁未违约的上诉理由不能成立。 综上所述，徐雨仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2600元，由上诉人徐雨仁负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  李 姗 审判员  葛 侠 二〇二一年五月二十一日 书记员  李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。