北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7655号上诉人（原审被告）：霍尔果斯高航文化传媒有限公司，住所地新疆伊犁州霍尔果斯市雅居家苑4号楼2单元1802号-98。法定代表人：张冬娟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李静，北京市道可特律师事务所律师。委托诉讼代理人：马天仪，北京市道可特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京华谦广告有限公司，住所地江苏省南京市高淳经济开发区花山路8号1幢。法定代表人：李敦华，总经理。委托诉讼代理人：张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘惠明，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人霍尔果斯高航文化传媒有限公司（以下简称高航公司）因与被上诉人南京华谦广告有限公司（以下简称华谦公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初50217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高航公司上诉请求：1．依法撤销（2019）京0105民初50217号民事判决书中第二项，并依法改判为“退还合同款141万元”；2．依法撤销（2019）京0105民初50217号民事判决书中第三项，并依法改判。事实与理由：一、高航公司于2017年10月31日向南京银盾广告文化传媒有限责任公司（以下简称银盾公司）支付的50万元，系受业务介绍人孟某指示，支付的相关项目款项，应被认定为合同退款。一审法院对上述退款不予认定，属于认定事实不清。一审过程中，孟某承认向银盾公司支付的50万元系中介费。另外由高航公司打给孟某个人账户的50万元中，孟某同样主张其中有20万元为中介费。此两笔费用虽然支付到了不同的账户，但费用的性质相同，但一审法院仅认定支付给孟某的50万元为合同退款，对支付到银盾公司的50万元未予认定。高航公司认为，一审法院并未对业务介绍人孟某与银盾公司的关联关系进行查实，且对该笔50万元款项的性质，亦未查清。故，高航公司请求二审法院予以查实并改判。二、合同履行过程中，华谦公司违约延期付款在先，应当承担延期付款的违约责任。一审法院直接按照合同约定，判定高航公司承担全部违约责任，有悖于公平原则。高航公司主张，应当按照违约情形，按比例承担相应的违约责任。根据高航公司与华谦公司于2017年9月30日签订的《高铁杭州东站广告发布及经营合同》第二条之约定，华谦公司应于合同签订后的10个工作日内向高航公司支付第一合同年度广告费的50%，计410万元整。按照该约定，华谦公司应于2017年10月19日前向高航公司支付410万元。但根据华谦公司提交的银行回单显示，华谦公司仅于2017年10月13日和27日共向高航公司汇款250万元。华谦公司的上述延期付款行为，已违反了合同付款条款的约定，构成违约。且华谦公司的延期付款行为，使得高航公司有理由相信，华谦公司后续仍然存在无法按期支付合同款项的风险。因此，合同未能依约履行的原因并非由高航公司一方所导致，华谦公司也应当承担相应的违约责任。另外，即使高航公司存在一定的违约行为，一审法院判令高航公司承担82万元的违约金，也明显超过了华谦公司因此受到的损失，应予以调整。综上，高航公司认为，一审法院认定事实不清，判令高航公司承担违约责任过高，有违于事实以及公平原则，请求依法予以改判或发回重审。华谦公司辩称：同意一审判决，不同意高航公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，高航公司的上诉请求没有相关证据予以证明，高航公司延迟履行合同债务，导致华谦公司无法达到发布广告的目的，因此华谦公司请求行使法定的解除权。同时在相当长时间内，高航公司未交付广告位，导致合同自始不能实现合同目的，因此华谦公司没有违约，反而是高航公司延迟履行合同义务，导致违约，应当承担违约责任。请求二审法院予以维持。华谦公司向一审法院起诉请求：1、确认双方于2017年9月30日签订的《广告发布及经营合同》于2019年3月6日解除；2、高航公司立即向华谦公司退还215万元及利息损失（以215万元为基数，自2019年3月7日起至实际支付之日止，按照中国人民贷款利率计算）；3、高航公司支付违约金82万元。一审法院认定事实：2017年9月30日，华谦公司作为甲方与乙方高航公司签订《广告发布及经营合同》，合同约定：广告发布内容为甲方代理品牌，广告发布地点为高铁杭州东站到达出站大厅地铁出入口（见点位图及附件）；广告发布媒体形式为内打灯灯箱，合作期限为2017年10月1日——2021年1月1日，共3年零3个月（以第一年度灯箱亮灯验收合格后3年），本合同免租期为3个月，合同期生效之日起计算；合同总价款2460万元，第一合同年度媒体广告费820万元，第二合同年度媒体广告费820万元，第三合同年度媒体广告费820万元，上述费用为乙方履行本合同而向甲方支付的全部款项；款项第一期于合同签订后10个工作日内，甲方支付第一合同年度广告费的50%，计410万元，2017年11月30日前，甲方支付第一合同年度剩余广告费，计410万元；款项第二期于2018年8月30日前，甲方支付第二合同年度广告费的70%，计574万元，2018年11月30日前，甲方支付第二合同年度剩余广告费，计246万元；款项第三期于2019年8月30日前，甲方支付第二合同年度广告费的70%，计574万元，2019年11月30日前，甲方支付第二合同年度剩余广告费，计246万元；本合同所有费用均以银行转账形式结算，乙方需向甲方开具同等金额广告业增值税专用发票（开票项目：广告发布费）；合作期间甲方发布的广告内容由乙方负责审批监管，制作安装由甲方负责；甲方应按合同规定及时向乙方支付广告费，逾期超过十五个工作日，乙方有权终止合同；因甲乙双方任何一方违约，致使本合同全部或部分不能履行的，违约乙方应承担违约责任，违约方应按合同当年价款总金额的10%向对方支付违约金；在本合同约定的合作期限内乙方须确保广告灯箱可正常使用及照明，包括广告媒体的外观完好无损、充足的照明时间；甲方有权要求乙方在本合同签订后20个工作日内提供广告项目归属权文件、授权独家经营文件等相关文件（若是复印件，乙方需加盖公章），以证明该广告位的合法性和经营权归属，同时乙方给予甲方该广告项目经营的独家授权；附件为甲乙双方《营业执照》复印件、乙方广告位之平面位置图和媒体大环境照片和媒体合法之相关证明文件、广告发布《验收报告书》和广告验收照片、媒体经营相关证明文件、媒体改造方案确认书等。2017年10月13日、10月27日，华谦公司分别向高航公司支付50万元、200万元，共计250万元。高航公司确认至今未提供《广告发布及经营合同》内打灯灯箱及相应广告服务。2019年3月6日，华谦公司向高航公司实际经营地址寄送《解除合同通知函》。《解除合同通知函》载明：经华谦公司屡次催促，高航公司迄今未向我司提供高铁杭州东站达到出站大厅地铁出入口的广告位，导致我司无法发布广告；鉴于贵司虽经我司多次催促，一直不履行合同主要义务，导致我司不能实现缔约目的，为此，特通知贵司，自即日起，解除贵我两司于2017年9月30日签订的《广告发布及经营合同》，贵司应立即退还我司支付的215万元（贵司已退还35万元）及其利息、其他损失等。顺丰速运邮寄单显示：收件方为郭某，收件地址为北京市朝阳区广渠路竞园-40B，收件人于当日签收。高航公司对收件方、收件地址予以确认，其虽表示顺丰速运邮寄单并未列明寄送文件内容，但未能提供华谦公司于当日寄送的其他文件。诉讼中,双方对于延迟付款、合同履行、退款情况等事实持有异议。华谦公司提供案外人孟某与高航公司员工郭某微信聊天记录截图予以证明。高航公司认可孟某系代表华谦公司与高航公司沟通《广告发布及经营合同》项下业务事项的人员、郭某系高航公司员工，但表示华谦公司未提供上述微信记录原始载体，不予认可。法院通过线上谈话方式向孟某核实微信内容。根据法院查实的微信聊天内容：2017年12月4日至2018年8月3日期间，华谦公司通过业务介绍人孟某持续催促高航公司加快灯箱施工建设及广告发布，并提出了要求高航公司退款。2017年12月4日，孟某询问：今天杭州东的情况反馈我一下，高航公司答复：好的。12月6日，孟某又问：进展如何，高航公司答复：我后天去杭州盯着施工事宜。12月21日，孟某表示：客户元旦就要上画，我真得罪不起了，资方开始兴师问罪我了，对方发给我无论什么方法，都必须在下周二安装好，并提供准确的制作尺寸在元旦前把客户画面上好，现在人家提出要退款了。2018年1月15日，孟某问：今天有什么新进展，高航公司表示：已经联系上杭州地铁集团正在协调杭港公司；2018年1月17日，孟某表示《经营权确认书》已经过期了，能重新开一个吗，高航公司先是表示“明早上班告诉你”，后未予答复；2018年2月28日，孟某表示：春节已过，我们把事情推进起来，包括款项问题、杭州东建设问题、虹桥浦东机场新设问题。高航公司表示：好的。2018年3月4日，孟某问：退款怎么说了，对方一直在问我，事情没进展，不能退款也没消息，高航公司表示：周二三去杭州催促施工时间，高航公司又表示：款呢，先让他打回来，这个没有什么拖的必要了，高航公司答复“我正在催”“正在沟通款没问题！马上去杭州落实施工事宜”。2018年5月25日，孟某问：一期建好了吗，高航公司答复：在清点，孟某表示：那等于一个还没建好，什么时候能建好。2018年7月23日，孟某问：对方要求今天退款，你这还不给我任何消息和进展；发票对方意思随着你这边建好肯定是继续合作的，所以暂时不退票，你先安排退款。诉讼中，双方对于已退款金额亦持有争议。高航公司提供5笔付款记录，金额共计109万元，用于佐证高航公司退款金额。华谦公司对其中2笔金额不持异议，对另外3笔金额不予认可。具体争议详述如下：1.2017年10月31日，高航公司向银盾公司转账50万元，附言为“杭州媒体相关发布费用”。华谦公司对上述转账凭证与本案关联性不予认可，表示其与银盾公司无任何关联，从未要求银盾公司代收退款，付款时间与双方协商退款时间不符，并且附言也并非为退款。2.2018年4月2日，高航公司向孟某转账50万元，附言为“杭州地铁项目暂时退款”。对此，华谦公司提供孟某向华谦公司股东邵群转账30万元以及华谦公司向孟某出具的收条，表示华谦公司仅收到孟某转账的30万元退款，剩余款项未收到。孟某就此表示收到高航公司50万元，其中20万元系应付给其本人的中介费。3.2018年11月12日，高航公司向华谦公司转账5万元，附言“东站项目暂时退款”。华谦公司确认收到该笔退款。4.2019年1月6日，高航公司向华谦公司转账2万元，载明交易用途为“杭州东站项目暂时退款”。华谦公司亦确认收到该笔退款。5.2019年1月7日，高航公司向孟某转账2万元，交易用途为“杭州地铁口项目暂时退款”。孟某表示已将该2万元转给华谦公司股东邵群。华谦公司表示高航公司股东邵群收到经由孟某转账的2万元，但并非涉案合同项下退款，系高航公司承诺付给邵群的已付款利息损失。诉讼中,高航公司提供向华谦公司开具的41张增值税专用发票，价税合计共计410万元，服务名称均为广告服务费。华谦公司表示已收到上述发票并已进行认证抵扣，同意按照税务相关规定将上述发票进行冲红处理。一审法院认为：华谦公司与高航公司签订的《广告发布及经营合同》属双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。《广告发布及经营合同》约定高航公司提供位于高铁杭州东站到达出站大厅地铁出入口灯箱，供华谦公司发布广告，合作期限为2017年10月1日——2021年1月1日，共3年零3个月（以第一年度灯箱亮灯验收合格后3年），免租期为3个月。合同签订日为2017年9月30日，至华谦公司寄送《解除合同通知函》之日，即2019年3月6日，高航公司仍未提供用以广告发布的灯箱。依据合同法相关规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。现华谦公司以高航公司迟延履行提供灯箱的义务致使华谦公司无法实现发布广告的合同目的为由主张法定解除权，有相应事实和法律依据，法院予以支持。依据孟某与高航公司的微信聊天记录，在长达半年多的时间内，高航公司未交付广告位，华谦公司迟延付款系对高航公司未依约履行合同主要义务的抗辩，高航公司无权以华谦公司延期付款为由不履行合同义务。高航公司相应抗辩，法院不予采纳。现华谦公司主张其于2019年3月6日向高航公司实际经营地址寄送《解除合同通知函》并由高航公司签收，高航公司虽对文件内容提出异议，但未提供相应证据予以反驳，故法院对华谦公司的主张予以采信。法院确认《广告发布及经营合同》于2019年3月6日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现双方关于已退款金额持有异议。就此法院认为，关于高航公司提出的第3、第4笔款项，双方不持异议，法院予以确认。关于高航公司提出的第1笔款项，华谦公司关于收款方、付款时间、交易用途的异议具有合理性，现无证据证明该笔款项系高航公司付给华谦公司的退款，高航公司相应意见，法院予以采纳。关于高航公司提出的第2、第5笔款项。付款凭证明确载明系“东站项目暂时退款”“杭州地铁口项目暂时退款”。双方均确认孟某系代表华谦公司与高航公司沟通合同项下事项人员，并且华谦公司提供了孟某向其转款30万元凭证用于证明高航公司退款，由此可以确认华谦公司认可孟某代表其收取退款的行为。故法院对该部分退款亦予以确认。综合上述理由，法院确认高航公司已退款59万元，应退还款项为191万元。关于违约金金额。高航公司存在迟延履行合同义务致使合同目的无法实现的违约行为，华谦公司关于违约金的请求，于法有据，法院予以支持。高航公司关于违约金过高的主张，法院不予采纳。违约金既具有补偿性，又具有惩罚性。现无证据证明有违约金不足以弥补的损失，故华谦公司关于未退还款项利息的诉讼请求，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、确认南京华谦广告有限公司与霍尔果斯高航文化传媒有限公司于二〇一七年九月三十日签订的《高铁杭州东站广告发布及经营合同》于二〇一九年三月六日解除；二、霍尔果斯高航文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内向南京华谦广告有限公司退还合同款191万元；三、霍尔果斯高航文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内向南京华谦广告有限公司支付违约金82万元；四、驳回南京华谦广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，高航公司提交2019年7月1日郭某与孟某的聊天记录（录音证据），证明孟某认可打给银盾公司的50万元是本案涉案项目的50万元，并同意退款。华谦公司发表质证意见称，不认可高航公司的说法，孟某不是华谦公司员工，华谦公司也没有授权孟某收取费用。第一，高航公司现提交2019年7月1日形成的证据，从形式上看不属于新证据，第二，即便是高航公司所称的有相关说法，也只能证明高航公司与孟某之间有相关商讨，孟某不能代华谦公司进行商讨。该证据与本案没有关联。华谦公司未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为：依法成立的合同对双方有法律约束力，各方当事人均应依约履行。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为高航公司是否应承担违约责任以及退还的广告费和违约金数额的认定。关于高航公司是否应当承担违约责任的问题。高航公司上诉称合同履行过程中，华谦公司违约延期付款在先，应当承担延期付款的违约责任；且华谦公司的延期付款行为，使得高航公司有理由相信，华谦公司后续仍然存在无法按期支付合同款项的风险；合同未能依约履行的原因并非由高航公司一方所导致，华谦公司也应当承担相应的违约责任。对此，本院认为：高航公司主张华谦公司延期付款构成违约，但并未提交证据证明其向华谦公司催收广告费。且结合双方的沟通记录可以判定，本案合同未能履行的主要原因在于高航公司未能交付广告位，而非华谦公司未按照约定支付广告费。故对于高航公司的上述意见，本院不予采纳。关于退还具体金额的问题。高航公司称高航公司于2017年10月31日向银盾公司支付的50万元，系受业务介绍人孟某指示，支付的相关项目款项，应被认定为合同退款，对此高航公司提交郭某与孟某的聊天记录予以佐证。对此本院认为，首先，上述款项系高航公司向银盾公司转账，而非向华谦公司或者华谦公司指定的代理人转账付款。其次，案涉合同签订于2017年9月30日，华谦公司于2017年10月27日仍向高航公司支付广告费用，结合双方2017年12月4日至2018年8月3日期间的微信聊天记录，高航公司主张其于2017年10月31日向银盾公司转账50万元系合同退款不符合常理。再次，根据高航公司二审提交的证据显示，孟某虽然承认收到上述款项，但并未承认其系代华谦公司收取，并称上述款项系在其与高航公司之间法律关系项下，高航公司可以向其主张。故一审法院认定正确，对于高航公司此项上诉意见，本院亦不予采纳。关于违约金是否调整的问题。根据双方合同约定，因甲乙双方任何一方违约，致使本合同全部或部分不能履行的，违约一方应承担违约责任，违约方应按合同当年价款总金额的10%向对方支付违约金。一审法院依据合同约定确定违约金金额并无明显不当，本院不再调整。综上所述，高航公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16680元，由霍尔果斯高航文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 刘晓蕾审 判 员 潘 蓉二〇二一年五月三十一日法官助理 杨 琳法官助理 刘 栋法官助理 卢恺晨书 记 员 祖志贤