山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3438号 上诉人（原审被告）：青岛祥泰永置业有限公司，住所地青岛市即墨区，统一社会信用代码：91xx7L。 法定代表人：梅冬庆，董事长。 委托诉讼代理人：华超，山东琴岛（青岛高新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵雅男，山东文鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛信达商砼有限公司,住所地青岛市即墨区,统一社会信用代码：91xx7Y。 法定代表人:周加民,董事。 委托诉讼代理人：李学静，山东万吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘敦艳，山东万吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鼎丰置业有限公司，住所地青岛市市南区，统一社会信用代码：91xx5F。 法定代表人：张俊，执行董事。 上诉人青岛祥泰永置业有限公司（以下简称祥泰永公司）因与被上诉人山东鼎丰置业有限公司（以下简称鼎丰公司）、被上诉人青岛信达商砼有限公司（以下简称信达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初8891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥泰永公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院适用法律错误。一、原审法院适用合伙法律规定错误。第一，祥泰永公司与鼎丰公司签订的《房地产联合开发合同》属于合作协议，双方未另行签订合伙协议更未成立合伙体，未形成《合同企业法》中的合伙法律关系，基于此不应适用《合伙企业法》相关规定，不应对外承担连带责任。第二，原审法院认定祥泰永公司应当承担连带责任的依据是《中华人民共和国民法通则》第三十五条关于合伙人对合伙债务承担连带责任的规定，属于适用法律规定错误。该条款所在范围为第二章公民（自然人）中，而无论是祥泰永公司还是鼎丰公司其皆属于法律规定的法人范畴之内。根据《中华人民共和国民法通则》第三章法人中第五十二条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”、第五十三条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”，祥泰永公司不应对鼎丰公司的债务承担连带责任。祥泰永公司与鼎丰公司签订的《房地产联合开发合同》已明确约定了各自的责任和义务，各自独立经营，鼎丰公司与信达公司签订《抵房协议》以及《预拌混凝土定作合同》应由鼎丰公司自身对外承担责任，与祥泰永公司无关，鼎丰公司应当按照上述法律规定独自承当民事责任。二、原审法院的认定突破了合同相对性。祥泰永公司并非信达公司与鼎丰公司签订的《预拌混凝土定作合同》中买卖合同的当事人，也并非《抵房协议》的当事人。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，即合同是相对的。本案中，信达公司的诉求所针对的只有鼎丰公司，祥泰永公司对鼎丰公司签订的《抵房协议》以及《预拌混凝土定作合同》没有支付货款和承担违约责任的义务。三、原审法院的认定无法律依据。三方当事人之间也没有约定祥泰永公司对鼎丰公司签订的《抵房协议》以及《预拌混凝土定作合同》项下的债务承担连带责任或其他法律责任，而且祥泰永公司也并未向信达公司出具对鼎丰公司的债务承担民事责任的书面承诺。综上所述，祥泰永公司既不是《预拌混凝土定作合同》与《抵房协议》中合同的相对方，也不是对本案中的债务进行约定偿还或承诺偿还的约定方与承诺方，更不是原审法院认定的在适用于自然人规定范围内的与鼎丰公司的合伙方。无论是从法律规定还是当事人约定都不应承当对本案债务的连带付款责任。 信达公司辩称：原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。祥泰永公司与鼎丰公司签订的《房地产联合开发合同》属于共享利益、共担风险的合伙合同。根据青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初789号民事判决认定的事实，上述《房地产联合开发合同》约定：双方合作开发东城名郡A2地块项目，祥泰永公司提供建设用地及全部开发手续，鼎丰公司负责涉案项目的建设及配套工程，之后由该双方共担经营风险并对房屋所售价款进行利润分配。该合同签订后，祥泰永公司按照合同约定提供建设用地及全部开发手续，鼎丰公司也依约组织了工程的施工建设，双方完成了共同经营行为。该两公司还曾签订补充协议设立共管账户，也说明该双方是共同经营的。双方的共同经营行为已构成事实合伙关系，该合作项目财产理应属于两公司共有，依照民法典九百六十七条的规定，祥泰永公司与鼎丰公司签订的《房地产联合开发合同》应为合伙合同，故祥泰永公司作为鼎丰公司的合伙人应当对合伙债务承担连带责任。因此，鼎丰公司基于其与祥泰永公司的合作项目尚欠付信达公司的5047212.1元混凝土款应属于鼎丰公司与祥泰永公司双方的合伙债务，祥泰永公司应对该合伙债务承担连带责任。 鼎丰公司未答辩。 信达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除信达公司与鼎丰公司于2017年11月7日签订的《抵房协议》中关于抵顶xx#-xx-xx、xx#-xx-xx两套房屋条款以及2019年7月22日签订的《抵房协议》；2.判令鼎丰公司、祥泰永公司连带支付混凝土货款5047212.1元；3.判令鼎丰公司、祥泰永公司连带支付逾期付款违约金（以逾期支付的货款5047212.1元为基数，自2020年8月7日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）；4.判令鼎丰公司、祥泰永公司连带承担本案案件受理费、财产保全费以及保全担保费等诉讼费用。事实与理由：鼎丰公司与信达公司签订《预拌混凝土定作合同》约定信达公司向鼎丰公司承建的东城名郡xx地块项目供应混凝土。合同签订后，信达公司依约履行了供货义务，鼎丰公司未按时足额付款。截止起诉之日，鼎丰公司尚欠混凝土货款5047212.1元。祥泰永公司是东城名郡xx地块项目的主体开发商，也是混凝土的实际使用人，与鼎丰公司是共同购买方，应承担连带责任。 鼎丰公司在一审辩称：1.鼎丰公司已向信达公司支付全部应付货款，不存在欠付货款情况；2.鼎丰公司没有支付信达公司违约金的责任；3.祥泰永公司是实际购买人，应由祥泰永公司承担还款责任。 祥泰永公司在一审辩称：祥泰永公司不是合同相对方，涉案工程由鼎丰公司负责建设施工并对外承担责任，祥泰永公司不应承担还款责任。鼎丰公司和祥泰永公司是联合开发关系，由祥泰永公司提供建设用地，鼎丰公司负责具体的施工建设和投资，但鼎丰公司并未按照合同约定进行投资。 一审法院认定事实如下： 1.信达公司向鼎丰公司供应混凝土用于东城名郡A2地块项目。后双方就所欠货款签订《抵房协议》两份。一份为2017年11月7日签订，鼎丰公司为甲方，信达公司为乙方，约定：“通过甲乙双方友好协商，达成如下一致：1.甲方将东城名郡xx地块项目房源柒套（xx#-xx-xx、xx#-xx-xx、xx#-xx-xx、xx#-xx-xx、xx#-xx-xx、xx#-xx-xx、xx#-xx-xx）抵顶乙方工程款。2.该柒套房源价值96.91m²×9659元/m²+97.8m²×9618元/m²+95.59m²×9659元/m²+190.78m²×9000元/m²+188.3m²×9000元/m²+148.5m²×8396元/m²+148.5m²×8291元/m²=8689738.00元，抵顶甲方付给乙方的相应等额的工程款。本协议一式四份，甲方叁份，乙方一份。”另一份签订于2019年7月22日，约定：“通过甲乙双方友好协商，达成如下一致：1.甲方将东城名郡xx地块项目房源壹套（xx#-xx-xx）抵顶乙方工程款。2.该房源价值130.47m²×13130元/m²=1713071元，抵顶甲方付给乙方的相应等额的工程款。3.若该房款超过乙方材料款的余额，乙方应用材料或现金补足差价。本协议一式四份，甲方叁份，乙方一份。” 2.上述两份《抵房协议》所涉及的八套房屋原始登记在祥泰永公司名下，其中xx#-xx-xx、xx#-xx-xx、xx#-xx-xx、xx#-xx-xx以及xx#-xx-xx五套房屋已经抵顶成功，并由祥泰永公司配合办理了房屋变更登记手续。xx#-xx-xx、xx#-xx-xx以及xx#-xx-xx三套房屋未抵顶成功，且祥泰永公司也明确表示该三套房屋是祥泰永公司的合法财产，不同意由鼎丰公司进行抵账。 3.2020年9月30日，山东省青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民初789号民事判决，认定：一、2016年3月31日，祥泰永公司作为甲方，鼎丰公司作为乙方，双方签订《房地产联合开发合同》。合同约定开发项目名称为东城名郡xx地块项目，祥泰永公司提供建设用地及全部开发手续，鼎丰公司进行全部项目的建设及配套工程。项目工程按协议约定分配，产权随分得方所有，祥泰永公司分得总建筑面积的40%，鼎丰公司分得总建筑面积的60%。二、本案中，鼎丰公司、祥泰永公司是房地产联合开发关系，合同的主权利义务为：祥泰永公司提供建设用地及全部开发手续，鼎丰公司进行全部项目的建设及配套工程，之后由双方共担经营风险并对房屋所售价款进行利润分配。 4.本案诉讼过程中，信达公司为本案诉讼保全向中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司投保诉讼财产保全责任保险，花费3600元。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。根据法律规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。鼎丰公司与信达公司签订《抵房协议》约定由鼎丰公司提供东城名郡A2地块项目房源抵顶所欠信达公司货款，因xx#-xx-xx、xx#-xx-xx以及xx#-xx-xx三套房屋未抵顶成功，且根据当事人所述该三套房屋现登记在祥泰永公司名下，祥泰永公司明确表示不同意用该三套房屋抵顶涉案货款，现信达公司的合同目的无法实现，其要求解除2017年11月7日签订的《抵房协议》中关于抵顶xx#-xx-xx、xx#-xx-xx两套房屋条款以及2019年7月22日签订的《抵房协议》，原审予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。信达公司直接向法院起诉要求解除《抵房协议》，原审于2020年12月9日向鼎丰公司送达载有解除请求权的变更诉讼请求申请书副本，视为信达公司主张解除合同的意思表示于2020年12月9日通知鼎丰公司，故原审确认双方于2017年11月7日签订的《抵房协议》中关于抵顶xx#-xx-xx、xx#-xx-xx两套房屋条款以及2019年7月22日签订的《抵房协议》于2020年12月9日解除。 根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因《抵房协议》中关于抵顶上述三套房屋条款解除，故信达公司要求鼎丰公司支付货款5047212.1元的诉讼请求原审予以支持。鼎丰公司未履行《抵房协议》也未付清涉案货款，构成违约，应当向信达公司支付违约金。对于信达公司所主张的以未付货款5047212.1元为基数，自2020年8月7日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算的逾期付款违约金，原审予以支持。关于信达公司所主张的诉讼财产保全责任保险费3600元，该费用系因鼎丰公司未按约履行付款义务而产生的损失，原审亦予以支持。 关于祥泰永公司应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。信达公司所供应的混凝土用于涉案东城名郡A2地块项目，该项目由祥泰永公司和鼎丰公司合作开发，祥泰永公司作为合伙人应当对合伙债务承担连带责任，故信达公司要求祥泰永公司对货款以及违约金、诉讼财产保全责任保险费承担连带责任的诉讼请求，原审予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认山东鼎丰置业有限公司与青岛信达商砼有限公司于2017年11月7日签订的《抵房协议》中关于抵顶xx#-xx-xx、xx#-xx-xx两套房屋条款以及2019年7月22日签订的《抵房协议》于2020年12月9日解除；二、山东鼎丰置业有限公司于判决生效后十日内支付青岛信达商砼有限公司货款5047212.1元以及以5047212.1元为基数自2020年8月7日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算的违约金；三、山东鼎丰置业有限公司于判决生效后十日内支付青岛信达商砼有限公司诉讼财产保全责任保险费3600元；四、青岛祥泰永置业有限公司对上述二、三项应付款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47130元，财产保全费5000元，合计52130元，由山东鼎丰置业有限公司、青岛祥泰永置业有限公司负担。青岛信达商砼有限公司已预交52130元，原审法院退回52130元。山东鼎丰置业有限公司、青岛祥泰永置业有限公司应在判决生效之日起七日内向原审法院交纳案件受理费、财产保全费合计52130元，拒不交纳的，原审法院依法强制执行。 二审中，祥泰永公司提交其与鼎丰公司于2016年3月31日签订的《房地产联合开发合同》以及本院（2020）鲁02民初789号民事判决书，以证明祥泰永公司与鼎丰公司为联合开发关系并未形成合伙协议关系，故鼎丰公司应当单独向信达公司承担本案付款责任，而该债务与祥泰永无关。经质证，信达公司称：《房地产联合开发合同》的真实性无法确认，且与信达公司无关，即便是真实的，该证据也只是祥泰永公司与鼎丰公司内部协议，不能限制信达公司；对（2020）鲁02民初789号民事判决书的真实性没有异议，但该判决书认定祥泰永公司与鼎丰公司双方是共同经营共担风险，并对房屋所售价款进行利润分配。鼎丰公司经本院传票传唤未到庭质证。因原审判决已就本院（2020）鲁02民初789号民事判决书所载祥泰永公司与鼎丰公司之间《房地产联合开发合同》相关内容予以查明，本院对此不再赘述。 本院二审查明的事实与原审法院查明一致。 本院认为，根据鼎丰公司与信达公司签订的《抵房协议》以及该双方当事人的陈述，可以认定鼎丰公司与信达公司之间存在合法有效的混凝土买卖合同关系。信达公司向鼎丰公司交付混凝土，鼎丰公司亦应按照约定支付相应的价款。因此，原审在查明事实的基础上，并结合信达公司的诉讼请求，判决确认鼎丰公司与信达公司于2017年11月7日签订的《抵房协议》中关于抵顶xx#-xx-xx、xx#-xx-xx两套房屋条款以及2019年7月22日签订的《抵房协议》于2020年12月9日解除，并判令鼎丰公司支付信达公司货款5047212.1元以及以5047212.1元为基数自2020年8月7日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算的违约金以及本案诉讼财产保全责任保险费3600元，符合法律规定，且各方当事人对此均无异议，本院予以确认。 综合各方的诉辩主张，本案的焦点问题是祥泰永公司应否就鼎丰公司所欠付信达公司涉案货款及违约金等承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案当事人就2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前祥泰永公司与鼎丰公司于2016年3月31日所签订《房地产联合开发合同》的法律关系的性质发生争议，故认定该《房地产联合开发合同》法律关系的性质应适用当时的法律及司法解释的规定。《中华人民共和国民法通则》（2021年1月1日废止）第五十一条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格”、第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”、第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”上述法律条款分别规定了法人联营的三种形式，即法人型联营、合伙型联营、协作型联营。本案中，祥泰永公司与鼎丰公司均属法人企业，该二者为合作开发涉案项目签订的《房地产联合开发合同》虽约定：“祥泰永公司提供建设用地及全部开发手续，鼎丰公司进行全部项目的建设及配套工程。项目工程按协议约定分配，产权随分得方所有，祥泰永公司分得总建筑面积的40%，鼎丰公司分得总建筑面积的60%”，但并未约定双方为合作开发房地产事宜成立法人企业或者合伙企业，故应认定祥泰永公司与鼎丰公司之间的联营系协作型联营，该双方为此订立的《房地产联合开发合同》应为协作性联营合同。因祥泰永公司与鼎丰公司系协作性联营合同关系而非合伙关系，而祥泰永公司并非鼎丰公司与信达公司之间涉案混凝土买卖合同的当事人，且其他法律并未规定、当事人之间也未约定祥泰永公司应对鼎丰公司的本案混凝土买卖合同债务承担连带清偿责任，故信达公司要求祥泰永公司对鼎丰公司所应承担的涉案货款、违约金以及诉讼财产保全责任保险费承担连带清偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。原审认定祥泰永公司与鼎丰公司系合伙关系错误，依法应予纠正。 综上所述，祥泰永公司关于其不应承担本案责任的上诉请求成立，本院予以支持；原审判决认定事实及适用法律部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》（2021年1月1日废止）第五十一条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初8891号民事判决第一、二、三项； 二、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初8891号民事判决第四项； 三、驳回被上诉人青岛信达商砼有限公司对上诉人青岛祥泰永置业有限公司的诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费47130元、财产保全费5000元，由被上诉人山东鼎丰置业有限公司负担。二审案件受理费47156元元，由被上诉人青岛信达商砼有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年五月十八日 法官助理 赵洪发 书 记 员 隋欣孜