辽宁省鞍山市铁东区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0302民初190号原告：鞍山市第七建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁西区千龙户智慧园小区甲15-1-1号。法定代表人：温庆超，该公司经理。委托诉讼代理人：成守印，辽宁晟通律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：胡迪，辽宁晟通律师事务所执业律师。被告：鞍山供销投资有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区东山街30号。法定代表人：于峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春放，辽宁同方（鞍山）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王美斯，辽宁同方（鞍山）律师事务所执业律师。原告鞍山市第七建筑工程有限公司诉被告鞍山供销投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年4月22日、2020年8月6日、2020年9月29日、2020年10月20日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。鞍山市第七建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告立即给付工程款80万元(以最终决算为准)及利息，利息从2009年12月31日工程竣工开始计算到工程款给付之日止按人民银行同期同种类贷款利率计算；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2007年1月15日签订《建设工程施工合同》一份，被告将鞍山市鞍钢永昌小区公建(新世界百货)工程发包给原告进行施工，约定了工程价款及结算方式。合同签订后，原告依约进场施工，现工程早已经在2009年竣工并入住，被告已经实际使用所建筑的工程，但被告拒绝与原告进行决算，以各种理由和借口拒绝支付剩余工程款。被告的行为属于违约行为，侵犯了原告的合法权益，特此诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。鞍山供销投资有限公司辩称：1、原告诉请已过诉讼时效，双方于2007年1月签订《建设工程施工合同》，工程于2007年3月开工11月完工，双方于2009年7月协商一致委托黑龙江**审中信工程造价咨询有限公司（以下简称造价公司）对该工程进行结算审核，2009年9月15日该造价公司出具审核报告确定工程款结算金额。期间，答辩人陆续向原告支付工程款，2009年9月原告已知工程款结算总额，至今十余年间，原告从未向答辩人以任何形式主张过剩余工程款；2、答辩人欠付工程尾款余额仅为259859.1元，根据《建设工程施工合同》第47条“补充条款”约定，涉案工程款造价应以最终结算金额为准。造价公司出具的《工程结算审核报告》审定工程款结算总金额为27289591.38元，答辩人以现金、支票、以物抵债方式共向原告支付工程款27,029,732.28元，尚欠259,859.1元。原告应赔偿答辩人未能抵扣税费损失899,360.5元。根据《营业税暂行条例》第1条及《营业税暂行条例实施细则》第2条规定，向答辩人提供发票是原告应履行的《建设工程施工合同》附随义务，根据《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》第2、9条规定，开具营业税发票亦是原告的法定义务。又根据《企业所得税法》第8条规定，答辩人获取原告开具的营业税发票，据以抵扣进项税是法律赋予答辩人的权利。原告未能向答辩人提供营业税发票，答辩人即无法凭票抵扣进项，从而给答辩人造成未能抵扣的税费损失，即答辩人多缴纳相应企业所得税。本案工程款结算总额为27,289,591.38元，答辩人向原告已付工程款27,029,732.28元，而原告仅向答辩人提供23,692,149.16元发票，即原告尚欠3,597,442.22元发票未提供。因此，根据《企业所得税法》第3条规定，原告给答辩人造成未能抵扣税费损失899,360.5元。原告应赔偿答辩人经济损失899,360.5元与答辩人欠付工程尾款259,859.1元应作抵消。根据《合同法》第60、107条及《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条规定，原告不履行开具发票的协作义务，理应向答辩人赔偿损失。又根据《合同法》第99条规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。本案中，答辩人欠付原告工程尾款259,859.1元，而原告因未提供工程款发票应赔偿答辩人税费损失899,360.5元。双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的中标通知书、建设工程施工合同，上述证据真实合法，本院予以采信；2、被告提供的工程结算审核报告（复印件）一份，因被告无法提供该审核报告的原件，且该审核报告中无原告单位及相关工作人员的签章，无法核实该审核报告的真实性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年1月17日，发包人鞍山供销投资有限公司与承包人鞍山市第七建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为鞍钢永昌小区公建（新世界百货）工程，工程地点为鞍山市铁东区永昌街，工程内容土建、给排水、采暖、电气等，承包范围包工包料，工期自2007年3月15日至2007年12月31日。合同第五条约定合同价款为28,718,848元。合同第六条组成合同的文件，包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。合同第三部分专用条款中第23.2条约定，本合同价款采用固定单价合同方式确定。第47.1条约定，关于本工程施工材料价格变更的约定，根据国家和省工程量清单计价原则，本工程投标报价中的材料价格、风险范围约定为±8%。如招标期间和结算时相应网刊价格变化幅度超过±8%。双方对工程量清单中材料价格做相应调整。结算时找差的主要材料包括钢筋、水泥。针对上述合同，原被告已签订中标通知书。另查，因原、被告签订的建设工程施工合同中约定的合同价款采用固定单价的方式确定，但在庭审过程中，原、被告均无法提供所约定单价标准的相关书面材料。还查，被告主张针对涉案工程其已经向原告支付工程款2,702,973.28元，原告自认针对涉案工程已收被告支付工程款26,029,732.2元。其中100万元差价基于双方对债务确认书中载明的原告方项目经理丛殿刚100万元借款的认定。原、被告对于开具发票的金额23,692,149.16元无异议。再查，原告在审理过程中申请对于工程造价进行司法鉴定，经鞍山市中级人民法院委托由辽宁诚宇工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行鉴定，原告预交部分鉴定费用后，该鉴定机构于2021年3月10日出具工作联系函，要求原告在接到联系函的七个工作日内交纳全部鉴定费，原告接到通知后未按照上述期限补交鉴定费，故该鉴定机构做退案处理。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原、被告所签订的建设工程施工合同中明确约定合同的计价方式为固定单价，在工程施工完毕并交付被告使用后，双方对于工程价款一直未作结算，因此在涉案工程总造价不明晰的情况下，原告申请对于工程造价进行鉴定。本院依法委托鉴定机构，并将经由原、被告质证后的检材交由鉴定机构，鉴定期限自2020年8月21日至2021年3月24日，后鉴定机构作出退案处理，退案原因为原告未按照鉴定机构指定的期限及金额交纳全部鉴定费，因此本案导致最终没有作出鉴定结论的原因在于原告。在涉案工程无法确定工程造价的情况下，原告的诉讼请求没有相应的证据，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告鞍山市第七建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11800元，由鞍山市第七建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  罗 晶人民陪审员  韩金蕾人民陪审员  荆 巍二〇二一年五月十三日书 记 员  叶怡岑