江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1047号上诉人（原审原告）：南通顶鼎建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省南通市德民花苑12幢105室。法定代表人：施建云，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜旭，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐偲文，北京市盈科（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海兴甬建筑市政工程有限公司,住所地上海市松江区方塔北路585号。法定代表人:张俊安，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆俭，男，该公司员工。委托诉讼代理人：薛宗民，男，该公司员工。上诉人南通顶鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称顶鼎公司）因与被上诉人上海兴甬建筑市政工程有限公司（以下简称兴甬公司）建设工程合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顶鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由兴甬公司负担。事实和理由：1.一审认定本公司支付14%的管理费无事实和法律依据。本案双方签订的合同无效，合同中约定的管理费明显过高，且无任何证据证明兴甬公司对案涉工程进行过管理。事实上案涉工程中的施工及管理都是本公司负责实施。2.一审判决本公司支付4.49%的税金无事实和法律依据。本公司依照双方合同约定的要求于2018年2月12日开具了9张共810300元的增值税普通发票，抬头为“江苏中利建设工程有限公司（以下简称中利公司）”，于2019年5月19日开具了25张共计2500000元的增值税普通发票，抬头为“中利公司”。两次开票合计3310300元。对于剩余部分，本公司可以继续补开发票。案涉工程甲供材数额为426166.60元，材料商已开票给兴甬公司，该数额已含税金。对该部分应当扣除，兴甬公司不能要求重复开票。兴甬公司辩称，1.顶鼎公司明知中利公司与本公司的结算价按照审计下浮了11%，故虽然本案双方约定管理费达14%，但本公司实际收取的管理费仅为3%。本公司还要对案涉工程进行日常管理，事实上本公司是亏损的。此外，本公司对案涉工程的质量监督检测验收，安全生产检查警示整改，劳务工工资保障及向顶鼎公司出借资金，做了大量管理工作。本公司实施了有效管理并对顶鼎公司大力支持，才使案涉工程进展顺利，验收合格。2.双方的合同对14%的管理费和4.49%的税金进行了明确约定，是双方当事人的真实意思。中利公司和本公司的合同中也约定扣除4.49%的税金，该税金上交国家。此外，收款人收到工程款后，依法出具收款额对应发票，并交纳税款是法定义务。顶鼎公司认为其可以免开发票和免除赋税没有依据。3.本公司在未与中利公司结算完毕的情况下，已向顶鼎公司支付工程款5650000元，顶鼎公司至今欠开发票3150000元。顶鼎公司致使本公司遭受因发票不足而少列成本多交税款的经济损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顶鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令兴甬公司支付工程款2281503.05元及利息按年利率6%（从起诉之日起至实际支付之日止）；2.诉讼费由兴甬公司负担。一审诉讼过程中，顶鼎公司变更诉讼请求为：1.判令兴甬公司支付工程款2249866.31元及利息按年利率6%（从起诉之日2020年3月17日至实际给付之日止）；2.诉讼费用由兴甬公司负担。一审法院认定事实：2016年9月12日，顶鼎公司（乙方）作为承包方与兴甬公司（甲方）签订合同协议书一份，双方就光阳路（通京大道—园林路）人行天桥工程项目的施工事项协商一致，约定承包范围：钢结构人行天桥；主桥护栏；主桥梯道。开工日期2016年9月8日，竣工日期2016年11月30日。协议书第五条合同价款及结算方式：1.本合同暂定价款约为：小写￥8323447.00元，大写（人民币）捌佰叁拾贰万叁仟肆佰伍拾元整〔钢结构人行天桥造价：柒佰叁拾贰万叁仟肆佰伍拾元整（￥7323450.00元）护栏及梯道壹佰万元整（￥1000000.00元）〕。具体金额以乙方实际完成并经南通市审计局审计确认的结算金额为准（具体结算方式详见后述条款）。3.结算方式为：总包单位与业主的结算金额（经南通市审计审定的最终金额）扣除14%的管理费后，再扣除甲供材料款、甲方（总包单位）为乙方代（垫）付的各种款项等应扣款、乙方完成工程量结算总价的税金（税率为4.49%、营业税3%、城建税0.21%、教育费附加0.06%、地方教育费附加0.06%、市区综合基金0.1%、企业所得税0.2%、印花税0.03%、个人所得税0.8%。具体税率以实际发生额为准），剩余部分为乙方的实际应得金额。4.材料价差调整、人工费调整及变更项目，都按照甲方与业主的结算金额（经审计审定的最终金额）扣除14%的管理费，剩余部分为乙方的结算金额。第八条支付条款：1.甲方支付给乙方的所有款项，乙方都需开具正式的且满足总包单位要求的对应的成本发票，开票的各种税费由乙方根据相关规定自行缴纳。甲方在乙方开具合格的发票后再予以付款。工程支付按招标文件及工程合同规定的形式支付。发票开具单位名称为中利公司。2.以上工程款的支付不计息。第九条工程保修：1.本工程质量保修金为工程结算造价的5%，保修范围为乙方完成的全部工程内容；2.本工程质量保修期同甲方同业主的工程质量保修期，即为甲方完成的整体工程竣工验收并交付使用后2年（以甲方与业主签订的施工合同为准）。兴甬公司方代表张俊安、顶鼎公司方代表陈国军在该协议书上签字，并加盖双方公司的公章。上述协议书签订后，顶鼎公司于2016年9月进场施工，双方均确认施工过程中甲供材料款为426166.6元，截止目前兴甬公司已支付工程款为5650000元。2018年2月1日，兴甬公司与顶鼎公司方代表陈国军签署两份结算汇总表，陈国军在其中的人行天桥结算汇总表中备注“仅作为2018春节前支付参考，合同外未计，其他未尽事宜另行协商（支座款年后另议）”，在梯道汇总表中注明“仅作为2018春节前支付参考，合同外另计，未尽事宜双方协商解决”。一审另查明，案涉南通市崇川区光阳路(通京大道-园林路)工程于2014年1月由杭州市政公司中标并与南通城市建设中心签订总承包合同，杭州市政公司将该工程转包给中利公司，后中利公司将该工程转包给了兴甬公司，兴甬公司再将其中的人行天桥、护栏、梯道项目转包给顶鼎公司施工。光阳路(通京大道-园林路)工程于2013年12月6日开工，2017年7月13日完成竣工验收，2019年12月经南通市审计局审计结束。审计公司精华公司出具的单项工程竣工结算审核汇总表第6项载明人行天桥工程的审计核定价为6765139.52元。合同外计量明细表载明：1.人行天桥开挖探坑审计审核金额4206.84元；21.人行天桥道路出口沥青改混凝土审计审核金额99268.63元；24.关于人行天桥桥面铺装及通京大道人行道恢复事项审计审核金额86040.08元；27.人行天桥增设止水带审计审核金额138135.23元；31.人行天桥西侧人行道部位改造及桥铭牌审计审核金额5865.11元，上述五项合计333515.89元。人工调差表第七项载明取费、税后人行天桥人工调差27704.82元，材料调差汇总表弟5项载明人行天桥材料调差审计金额为-73180.45元。2020年11月16日，案涉工程的监理单位南通精诚建设集团有限公司（以下简称精诚公司）出具证明单一份，载明：杭州市政公司中标的南通市光阳路（通京大道至园林路）工程经审计后的《合同外计量明细表》中的以下八个事项由顶鼎公司具体实际施工：一、（序号1，签证单）人行天桥开挖深坑4206.84元；二、（序号6，签证单)凿除海港引河桥西侧梯道贴面390.37元；三、（序号10，签证单）人行天桥挡墙、梯道及海港引河桥梯道挡土墙加10cmC15砼垫层10970.66元；四、（序号21，通用报审表）人行天桥道路出口沥青改混凝土99268.63元；五、（序号24，通用报审表）关于人行天桥桥面铺装及通京大道人行道恢复事项86040.08元；六、（序号25，通用报审表）关于栏杆栏板面图案单面改双面增加费用事宜62430.19元；七、（序号27,城建变更单）人行天桥增设止水带138135.23元；八、（序号31，通用报审表）人行天桥西侧人行道部位改造及桥铭牌5865.11元。该证明单加盖精诚公司第一项目监理部公章，精诚公司的董事李志会在证明单上签字并标注“情况属实”。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，杭州市政公司从南通城市建设中心承包光阳路（通京大道—园林路）工程后，未经南通城市建设中心同意，通过层层转包，于2016年9月12日经双方签订案涉合同协议书，由顶鼎公司承接其中的人行天桥、护栏、梯道项目，双方之间的合同协议书应属无效。虽然合同协议书落款张俊安在甲方处签字，兴甬公司在担保方处盖章，但不能据此认为顶鼎公司系与张俊安个人签订的案涉协议，因合同发包人写的是兴甬公司，且兴甬公司在提交的书面陈述材料中自认顶鼎公司系与兴甬公司签订的案涉协议，故对兴甬公司关于本案发包人是张俊安而非兴甬公司的抗辩意见，不予采信。涉案工程已由顶鼎公司施工完毕并经验收合格后交付使用，其可以参照合同约定主张工程款。对于人行天桥项目的审计核定价6765139.52元、海港引河桥梯道、栏杆、楼道、护栏及变更签证部分的审定价1084672.68元、兴甬公司已付工程款5650000元、甲供材料款426166.6元，双方均予以认可，予以确认。对于双方存在争议的项目，分述如下：一、关于合同外增量，顶鼎公司主张合同外增补的工程量为333515.89元，对应合同外计量明细表第1、21、24、27、31项，兴甬公司认为该五项并非由顶鼎公司施工。该五项均为人行天桥相关项目，监理单位精诚公司出具的书面证明中明确该五项由顶鼎公司施工，监理公司作为施工现场的监督管理方，其签字确认的工程量可以作为结算依据。兴甬公司未提供证据证明该五项工程由中利公司或其他单位施工，对其意见不予采信。对顶鼎公司主张的合同外增量333515.89元，予以支持。二、关于人工和材料费调差，顶鼎公司主张人工调差27704.82元，兴甬公司认为应扣除材料调差73180.45元。审计资料中的人工调差表、材料调差表对两项调差费用进行了明确，双方亦认可上述资料的真实性，故对顶鼎公司主张的人行天桥人工调差27704.82元、兴甬公司主张扣除的材料调差73180.45元，依法予以支持。三、关于辅助工程与零星工程，因顶鼎公司未提供确切的证据加以证明，不予支持。四、关于管理费、税费的扣减，双方之间的合同协议书第五条第三款、第四款明确约定，乙方的实际应得金额为总包单位与业主的结算金额（包括材料价差调整、人工费调整）扣除14%的管理费、甲供材料款、甲方代（垫）付款项及税金（税率为4.49%），兴甬公司据此要求扣除14%的管理费及4.49%的税金，予以支持。兴甬公司应付工程款为8137852.46元（6765139.52+1084672.68+333515.89+27704.82-73180.45），其中管理费为1139299.34元（8137852.46元*14%），税金为349688.56元[8137852.46元/（1+4.49%）*4.49%]，该两项应从兴甬公司应付工程款中予以扣除。五、关于垫付人员工资和施工封路公告费，兴甬公司现有举证不能证明刘兵为顶鼎公司的员工或顶鼎公司应付工资的测量人员，且兴甬公司提供的工资发放表中刘兵一栏非其本人签字，故其要求扣除垫付测量人员工资26817元的主张缺乏依据，不予支持。兴甬公司提供的公告费发票抬头为总承包方杭州市政公司，开票日期为2016年8月25日，早于双方签订合同协议书的日期2016年9月12日，难以证明该公告费为顶鼎公司应承担的义务，故对兴甬公司要求扣除施工封路公告费的主张不予支持。六、关于公摊费用，虽然2018年2月1日顶鼎公司方代表陈国军签字确认的两份结算汇总表中备注第3项均载明“公共分摊项目以最终确认的成本为主（如：竣工资料、结算资料费用成本未确定暂未分摊）”，但该结算汇总表非双方最终结算的依据，截至目前双方并未就公摊项目、金额及分摊比例进行明确，且双方签订的合同中未见关于公摊费用的具体约定，故对于兴甬公司要求扣除公摊费用的主张，不予支持。七、关于借款利息，兴甬公司向顶鼎公司出借款项，双方之间形成借款合同关系，与本案并非同一法律关系，就此产生的纠纷权利人可以另案起诉处理。综上，兴甬公司应给付顶鼎公司的工程款8137852.46元，扣除管理费1139299.34元、税金349688.56元、甲供材料款426166.6元、兴甬公司已付工程款5650000元，余款572697.96元，兴甬公司应及时支付给顶鼎公司。南通市崇川区光阳路(通京大道-园林路)工程于2017年7月13日完成竣工验收，根据双方合同的约定，截至顶鼎公司起诉之日案涉工程已经超过两年质量保修期，其要求自起诉之日起计算未付工程款利息的请求，于法有据，且其主张的利息标准（年利率6%）未超过法律规定的上限，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、兴甬公司于判决发生法律效力之日起十日内向顶鼎公司支付工程款572697.96元。二、兴甬公司于判决发生法律效力之日起十日内向顶鼎公司支付上述工程款的利息（以572697.96元为基数，自2020年3月17日起至实际给付之日止按照年利率6%计算）。三、驳回顶鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费25052元，由顶鼎公司负担18675元，兴甬公司负担6377元。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。二审中，顶鼎公司提交一份监理单位出具的情况说明，证明兴甬公司对于案涉工程没有进行任何管理。案涉工程的施工及管理工作全部由顶鼎公司负责实施。兴甬公司质证认为：情况说明只是就顶鼎公司负责施工进行说明，并没有否定兴甬公司对顶鼎公司进行管理。案涉工程各个环节都存在兴甬公司的管理和支持。兴甬公司提供一份该公司法定代表人与顶鼎公司的陈国军微信聊天记录打印件，证明顶鼎公司一直违反合同约定，迟延开具发票，致使兴甬公司少列工程成本。顶鼎公司质证认为：对该证据真实性、合法性、关联性都不予认可，与本案无关。本院认为,虽然顶鼎公司与兴甬公司签订的合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同样，合同相关条款对双方当事人亦有约束力。虽然二审中顶鼎公司提供了精诚公司第一项目监理部的情况说明，但该情况说明能证明兴甬公司派人在现场，且顶鼎公司所做工程系兴甬公司承包工程的一部分，为了协调整个工程，客观上兴甬公司必然要进行管理，结合双方在合同中明确约定需扣除14%的管理费，因此一审扣除14%的管理费并无不当。关于税金，双方在合同中约定由顶鼎公司承担，虽然顶鼎公司提供了工程款发票，但因为案涉工程存在数次转包，顶鼎公司主张已开票即不承担税金不能成立。综上，顶鼎公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21599元，由上诉人南通顶鼎建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 吕 敏审判员 季建波二〇二一年五月二十日书记员 陈 宁