广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终176号上诉人（原审被告）：郑松炎。委托诉讼代理人：郑鑫城，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯献明。委托诉讼代理人：刘海，广东邦南律师事务所律师。上诉人郑松炎因与被上诉人冯献明合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。二审审理期间，上诉人郑松炎与被上诉人冯献明申请庭外调解一个月，依法不计入审限。本案现已审理终结。上诉人郑松炎上诉请求：1.请求撤销一审法院（2020）粤0513民初1364号民事判决书，依法改判。2.请求本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人冯献明承担。事实与理由：一、一审法院对案件事实认定有误。上诉人郑松炎在一审庭审时明确提出，上诉人郑松炎已还清被上诉人冯献明所有的工程履约金（其中80万元有“调解确认承诺书”佐证，其中40万元有上诉人的银行流水佐证），但一审判决全文未提及上述“返还80万元工程履约金”事宜，直接忽略上诉人郑松炎发表的上述重要观点，直接认定为被上诉人冯献明向上诉人郑松炎转账115万元工程履约金，上诉人郑松炎仅转账58万元，直接导致一审事实认定错误，实际上，上诉人郑松炎已完全向被上诉人冯献明返还了工程履约金。具体如下：（1）深圳茅洲河宝安三标中心片区中的履约金80万元，这笔款项是由深圳市桂友深建筑劳务有限公司（下称“桂友深公司”）代上诉人郑松炎支付的，这个事实被上诉人冯献明已在“调解确认承诺书”中确认，无须赘述。（2）上诉人郑松炎已在“收款收据”写明“已退还10万元”，被上诉人冯献明对此亦确认，故上诉人郑松炎当时尚欠40万元，该40万元，上诉人郑松炎已在2017年5月1日至2017年8月31日期间付清，并有相关银行流水佐证。虽然银行转账流水共58万元与尚欠款40万元不完全一致，但这并不能说明“郑松炎未对余款40万元还款”，一审法院（判决书第14行）以“转账共58万元”与“余款40万元”不一致、58万元的转账时间（2017年5月至8月）与收据约定的付款时间（9月份内）不一致得出“郑松炎未对余款40万元还款”的结论，这个逻辑显然是错误的。首先，上诉人郑松炎转账的58万已经覆盖了“尚欠款40万元”，而且银行流水中58万是分多笔（分别为15万、5万、3万、5万、5万、5万、5万、5万、5万、5万）支付；其次，实际的还款日早于约定的还款日，在现实生活中很常见，本案中上诉人郑松炎提前还款40万元实属正常。二、一审法院举证责任分配错误。上诉人郑松炎与被上诉人冯献明存在两个工程合作，一个是深圳茅洲河宝安三标工程（下称“宝安工程”），一个是光明新区十五局劳务管网（下称“光明工程”），根据一审判决书（第4页第10行）中“.....被告提交的证据无法证明转账115万元部分是宝安工程的履约金.....”，即一审法院认为被上诉人冯献明转账115万元有部分是宝安工程的履约金的举证责任在于上诉人郑松炎，属于举证责任分配错误，关于这个争议点，上诉人郑松炎已经以“付清承诺书、调解确认承诺书、收款收据、深圳桂友公司专用请款单”等进行证明，这个争议点的举证责任已经转移给被上诉人冯献明。被上诉人冯献明认为其转账115万元全部是光明工程的履约金，那么其可以提供宝安工程履约金的银行流水等证据佐证，其无法证明时应承担举证不能的后果。综上所述，一审法院认定事实错误和对举证责任的分配有误，原审判决应予以撤销，并依法改判。为此，上诉人郑松炎为维护自身合法权益特向二审法院提起上诉，请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人郑松炎的诉讼请求。被上诉人冯献明答辩称，一审法院的判决公平、公正、合理。理由是：一、被上诉人冯献明于2017年2月17日以自己的银行账户转账75万元给上诉人郑松炎，事实上当时一共转账有80万元给上诉人郑松炎，该款是涉及上诉人郑松炎在一审证据中提到的中国水利水电第十一工程局的有关工程，该转账80万元是该工程的履约金。2017年11月2日，上诉人郑松炎将履约金80万元以及工程款及其他各类款项80万元合计160万元，委托深圳市桂友深建筑劳务有限公司支付给被上诉人冯献明，但是在支付过程中只支付了158万元，少支付了2万元，对此，被上诉人冯献明认为金额不当，但经过政府处理也是接受的，不再追究上诉人郑松炎欠付的2万元。二、2017年3月18日、3月20日、3月21日通过被上诉人冯献明的合作伙伴廖锦霞的账户转给上诉人郑松炎合计50万元，另外2017年3月18日通过郑贤龙的账户转给上诉人郑松炎50万元，合计100万元，在起诉阶段，诉状是代理人写的，将所有的转账记录当成是本案的案涉工程款是错误的，上诉人郑松炎于2017年5月15日退还被上诉人冯献明15万元，7月20日转账5万元，29日转账8万元，8月31日分六次，每次5万元转账给被上诉人冯献明，合计转账58万元，实际上，上诉人郑松炎尚欠42万元未付，但在上诉人郑松炎出具的收据中双方同意尚欠40万元，被上诉人冯献明认为相差2万元金额不大，可以接受，认可上诉人郑松炎再退还40万元，双方两清的意见，因此，被上诉人冯献明在一审起诉中也只要求上诉人郑松炎退还40万元。三、在一审法院开庭结束后，一审法官要被上诉人冯献明提交补充证据，被上诉人冯献明在庭审之后也将银行流水寄给了一审法院。四、关于履约金80万元，两个工程是两码事，有关80万元的工程是中国水利水电第十一工程局的工程，该工程是实际完成的，是在政府的参与下付清了工程款，退还了履约金80万元，跟本案没有关系，而上诉人郑松炎提到的2017年5月1日至8月31日期间的付款，被上诉人冯献明统计该款合计是58万元，而被上诉人冯献明在2017年3月18日至3月21日之间转账给上诉人郑松炎的金额是100万元，两者相差42万元，因此，上诉人郑松炎所谓的还清全款是没有事实依据的，被上诉人冯献明具体将转账的明细表交给法庭与对方一份，表格的左上角编了1号的是被上诉人冯献明转给上诉人郑松炎的账户，从2017年合计支付了75万元，事实上是80万元，另外5万元没有找到证据，在上诉人郑松炎一审提交的证据中承认了履约金80万元，转账明细表的第2、3两个账户，一个是廖锦霞的账户，从3月18日到3月21日，每笔转2万元，分10笔转出，小计50万元，郑贤龙的账户从3月18日分10次，每次5万元，小计50万元，两个账户总共是100万元，而上诉人郑松炎退还的合计是58万元。综上，一审法院的判决结果是公平公正合理的，请二审法院驳回上诉人郑松炎的上诉，维持原判。冯献明向一审法院起诉请求：1.判决郑松炎退还给冯献明履约金40万元，本息合计450600元[利息计算方法为：以40万元为本金，从2017年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，利息为40万×4.75%×2年=38000元；2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算，暂计至2020年5月19日，利息为40万×（4.2%÷12）×9个月=12600元]；2.郑松炎承担本案诉讼费。一审法院认定事实：郑松炎、冯献明拟合作（深圳）光明新区十五局劳务管网工程，冯献明应郑松炎要求，于2017年2月17日至2017年3月20日，通过本人及廖锦霞的账户向郑松炎的个人银行账户转账共115万元，作为工程履约金；后因工程未能实际履行，2017年5月至8月间，郑松炎通过本人账户向冯献明本人账户转账58万元，返还上述部分履约金。2017年（空白）月20日，郑松炎出具《收据》交冯献明存执，载明“收到冯献明合作光明新区十五局劳务管网履约金50万元”，并在上面签名捺指印。后郑松炎再次在该《收据》空白处书写“已退10万元，承诺9月份内结清，郑松炎”，但没有书写落款时间。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。冯献明主张郑松炎拖欠其工程履约金40万元，提供了转账记录及《收据》为证。虽然《收据》没有载明双方结算的落款时间，存在瑕疵，但可以证明郑松炎曾经结欠冯献明40万元且冯献明现执有《收据》原件的事实。因此，郑松炎负有证明其主张已返还40万元事实的举证责任。郑松炎认为转账115万元，其中部分为深圳茅洲河宝安三标中心片区施工工程的履约金，《收据》结欠的40万元，虽然在《收据》中载明9月份内还清，但其已经于2017年5月至8月间转账58万提前返还。一审法院认为，郑松炎提交的证据无法证明转账115万元部分是深圳茅洲河宝安三标中心片区施工工程的履约金，该主张一审法院不予采纳。再者，郑松炎主张《收据》中结欠的40万元，已经在8月份提前返还。但根据郑松炎提交的证据，8月份前郑松炎返还了58万元。郑松炎对欠款40万元返还58万元，不符合常情，且与《收据》约定9月份内还清也不一致，故郑松炎该项主张也不能成立。因此，郑松炎应承担举证不能的不利后果。故冯献明主张郑松炎拖欠其履约金40万元，事实较清楚，证据较充分，一审法院予以支持。关于冯献明主张逾期利息问题，冯献明提交的《收据》没有明确载明履行期限及逾期利息，故冯献明主张从2017年10月1日起计付逾期利息，证据不足，一审法院不予支持，但根据有关规定，逾期利息可从冯献明向一审法院起诉之日作为催告郑松炎履行之日起计。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决如下：一、郑松炎应于判决生效之日起十五日内返还冯献明400000元及逾期利息（从2020年7月27日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回冯献明的其他诉讼请求。一审案件受理费8060元，减半收取计4030元，由郑松炎负担3577元，由冯献明负担453元。冯献明已预交的案件受理费抵扣其应负担部分，剩余3577元予以退还。郑松炎应负担的案件受理费，应在判决生效之日起十日内向一审法院交纳。二审审理期间，冯献明向本院提交以下资料：1.廖锦霞的个人账户交易明细清单，其中第一和第二张一审已经提交，第三页序号为71、74两笔5万元一审时没有提交，廖锦霞账户一共转账50万元；2.郑贤龙的中国建设银行个人活期账户支出交易明细，证明2017年3月18日，郑贤龙分10次，每次5万元转账给郑松炎，合计50万元；3.廖锦霞的声明和身份证复印件，证明廖锦霞与冯献明是合作伙伴，当时拟承接郑松炎的工程，该转账款由冯献明向郑松炎主张权利，廖锦霞不重复主张；4.郑贤龙的声明和身份证，证明郑贤龙转账给郑松炎的50万元，是受廖锦霞的丈夫邱汉兴委托转账的，且邱汉兴已经将这50万元还清给了郑贤龙。经质证，郑松炎认为上述证据一的第一、二张按照一审的质证意见，对于廖锦霞的银行流水（证据第三页）真实性予以确认，关联性不予确认，该银行流水是廖锦霞转给郑松炎的，与冯献明无关、与本案无关；对郑贤龙的银行流水（证据第四页）真实性予以确认，关联性不予确认，该银行流水是郑贤龙转给郑松炎的，与冯献明无关、与本案无关；对廖锦霞的声明（证据第五页）真实性无法确认，三性不予认可；对廖锦霞的身份证复印件（证据第六页）没有原件，三性不予认可；对郑贤龙的声明（证据第七页）真实性无法确认，三性不予认可；对郑贤龙的身份证复印件（证据第八页）没有原件，三性不予认可。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，本案在二审期间主要争议问题是郑松炎是否有欠冯献明40万元未还。经查，2017年，郑松炎出具《收据》交冯献明存执，载明“收到冯献明合作光明新区十五局劳务管网履约金50万元”，并在上面签名捺指印。后郑松炎再次在该《收据》空白处书写“已退10万元，承诺9月份内结清，郑松炎”。郑松炎主张已经与冯献明账务两清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，郑松炎应承担举证责任证明自己的主张，但直至二审，郑松炎未提交新证据，就本案民事纠纷而言，冯献明提交的证据形成诉讼优势证据，一审法院认定郑松炎拖欠冯献明履约金400000元，事实较清楚，证据较充分，一审法院因此判决郑松炎返还冯献明400000元及逾期利息并无不当，本院予以维持。郑松炎上诉请求二审法院确认其已经履清欠款的诉讼请求，理由不能成立，应予驳回。故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7300元由郑松炎负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  翁汉光审判员  刘静文审判员  林思浩二〇二一年五月十三日书记员  郑海艺