四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终332号 上诉人（原审原告）：周素文，女，1952年6月3日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市中西医结合医院，住所地：四川省攀枝花市东区桃园街27号，统一社会信用代码：12510300450960682U。 法定代表人：田巨龙，该院院长。 委托诉讼代理人：何顺东，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市第三人民医院（攀枝花市精神卫生中心），住所地：四川省攀枝花市仁和区云康路18号，统一社会信用代码：12510300450960770A。 法定代表人：周永明，该院院长。 委托诉讼代理人：尚存良，四川卓乐律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人：俞竹伟，四川卓乐律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人周素文因与被上诉人攀枝花市中西医结合医院（以下简称：中西医结合医院）、攀枝花市第三人民医院（以下简称：三医院）医疗损害责任纠纷一案，四川省攀枝花市东区人民法院于2017年12月7日作出（2017）川0402民初3839号民事判决，周素文不服提起上诉，本院于2018年3月13日作出（2018）川04民终390号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。四川省攀枝花市东区人民法院重审后于2018年10月22日作出（2018）川0402民初1551号民事判决，周素文不服再次提出上诉，本院以周素文二审申请追加三医院作为本案当事人合理、必要为由，于2018年12月28日作出（2018）川04民终1713号民事裁定，再次发回重审。四川省攀枝花市东区人民法院于2020年8月22日作出（2019）川0402民初148号民事判决，周素文不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月9日公开开庭进行审理，上诉人周素文、被上诉人中西医结合医院的委托诉讼代理人何顺东、被上诉人三医院的委托诉讼代理人尚存良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周素文上诉请求：1．撤销一审判决，判令中西医结合医院、三医院连带赔偿周素文1076763.82元；2．本案一、二审诉讼费由中西医结合医院、三医院承担。其事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人周素文申请了司法鉴定，一审法院委托五家鉴定机构不能作出鉴定结论的情况下，违反《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第六条，未将鉴定事项逐级上报上级法院直至最高人民法院，委托有资质有能力的鉴定机构作出鉴定结论，一审判决却以上诉人周素文没有鉴定结论作为支撑为由而驳回其诉讼请求，属于认定事实和适用法律错误。二、被上诉人中西医结合医院存在伪造、篡改或者销毁病历资料，应认定存在过错并承担过错责任。一审判决销毁隐藏上诉人周素文提供的270页证据材料未引用，而三医院的病历材料在没有证据证明其合法性的情况下却多次引用，且在引用后并没有指出三医院对上诉人周素文实施手术；中西医结合医院提供的卫办和卫生部颁发的两个文件，以表格文书代替护理记录，根据国家卫生部令30号《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条第二款，医学会中止组织医疗事故技术鉴定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第六十一条、第六十二条的规定，被上诉人中西医结合医院应承担损害赔偿责任；《耳鼻咽喉头颈外科学》关于鼻中隔矫正术+鼻中隔粘连分离术的手术方法，可选用于青少年严重鼻中隔偏曲者，一审判决认定适用于上诉人周素文没有依据；患者在住院期间按照主治医生的指令进行检查，医生不会出具任何材料，一审判决以上诉人周素文未提供2013年8月4日耳鼻喉科门诊复查证据而承担举证不能后果的认定，违背事实和常理。 中西医结合医院辩称，上诉人周素文的上诉请求没有事实和法律依据，请驳回其全部上诉请求。其事实和理由：一、周素文未举证证明中西医结合医院的诊疗行为存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，应承担举证不能的法律后果；二、周素文未举证证明主张的各项损害后果和赔偿费用，均系主观论断和表述，没有事实和法律依据；三、司法鉴定机构均不受理鉴定，虽回函表述为缺乏鉴定能力等原因，但实质系上诉人的鉴定申请缺乏事实和科学依据、有违常理所致；四、中西医结合医院诊疗行为有详实的病历记载，符合诊疗规范，无任何过错。 三医院辩称，1.一审法院查明的事实清楚，三医院诊疗行为符合诊疗规范，上诉人周素文没有证据证明三医院的诊疗行为存在过错；2.上诉人周素文还前往重庆医科大学附属医院、中国人民武装警察部队总医院等医院进行治疗，主体较多且长达数年，即使存在损害结果，对于多个医疗机构的参与情况、过错程度也缺乏认定，上诉人周素文应承担举证不能的不利后果；3.上诉人周素文对三医院提起诉讼已经超过3年诉讼时效，丧失了胜诉权。故请求驳回上诉人周素文的上诉请求，维持一审判决。 周素文向一审法院起诉请求：1．判令中西医结合医院、三医院连带赔偿周素文鼻腔糜烂手术治疗费150000元、口舌糜烂后续治疗费150000元、头部凹陷疼痛淤血治疗费150000元、下鼻甲软骨及骨质器官切割损害赔偿费200000元、因受到损害产生的门诊费、检查费治疗费、交通费、住宿费96000元、空鼻症治疗材料费35000元、治疗费15000元、已发生的治疗费71000.82元、复印病案及相关材料费30000元、鉴定费20000元、交通费9763元、精神损害抚慰金50000元，共计1076763.82元；2．本案诉讼费、鉴定费由中西医结合医院、三医院承担。 一审法院认定事实：一、2013年2月16日，周素文以“1、双侧上颌窦炎；2、过敏性鼻炎；3、鼻中隔偏曲；4、急性咽炎”诊断病情入住三医院住院治疗。2013年2月20日，三医院对周素文实施“经鼻内镜双侧鼻窦手术及双侧中、下鼻甲部分切除及鼻中隔偏曲矫正术”。2013年2月28日，周素文治愈出院。 二、2013年7月23日，周素文以“1、鼻中隔偏曲；2、鼻腔术后粘连”诊断病情入住中西医结合医院住院治疗。2013年7月24日，中西医结合医院为周素文进行手术前各项检查。2013年7月25日，周素文签署了《手术同意书》后9时许，该院临床医师戴林桐对周素文实施“鼻内镜下鼻中隔矫正术＋鼻腔粘连分离术”，手术时间1小时，手术经过：“1、常规消毒、铺巾。2、……5、将偏曲中隔软骨切除，将偏曲筛骨垂直板咬除，清除术区碎骨。2%利多卡因行左侧下鼻甲局部浸润麻醉。切除分离左侧下鼻甲及鼻中隔粘连带。6、双侧鼻腔膨胀止血海绵堵塞。”2013年8月4日，周素文出院，该院在《出院证》上载明出院情况：“患者一般情况可，稍感左鼻痛，无鼻塞、呼吸困难。查体：鼻黏膜稍充血。鼻中隔切口愈合可，鼻中隔矫正可。左鼻腔粘连处愈合可。患者病情好转，予以出院。”出院医嘱：“门诊随访”。 三、2014年11月12日，周素文以“慢性鼻—鼻窦炎（双侧，不伴息肉）”诊断病情入住重庆医科大学附属第一医院住院治疗，2014年11月25日出院。 四、2015年3月2日，周素文以“1、鼻窦炎；2、面部麻木待查”诊断病情入住重庆医科大学附属第二医院住院，2015年3月11日出院，出院诊断为：“1、鼻窦炎；2、面部麻木待查；3、中枢神经系统的疾患？；4、脂肪肝；5、肝结节待查。” 五、2015年11月10日，周素文以“1、血管性头痛；2、混合性焦虑和抑郁障碍；3、鼻甲肥大；4、鼻甲囊肿；5、肝血管瘤”诊断病情入住攀枝花市中心医院住院治疗。2015年11月30日出院。 六、2017年3月23日，周素文到中国人民武装警察部队总医院门诊治疗，该院门诊诊断为“空鼻症”，建议住院手术治疗。 七、2016年8月19日，周素文向中西医结合医院提出申请，申请对周素文在耳鼻喉科治疗的原始病历共计39页进行封存。同年10月9日，周素文、中西医结合医院共同对原始病历进行封存，双方均在封口处签名、捺印、盖章，同时周素文在封口处注明：“现封存周素文原始病历共计叁拾玖页，封存期限壹年。申请人周素文，2016年10月9日”。 八、2017年6月12日，攀枝花市卫生和计划生育委员会针对周素文的信访，作出《信访事项处理意见书》一份，周素文不服，持续进行信访，并于2017年9月19日向一审法院提起诉讼。 为查清案件事实，一审法院引导周素文对其损害与中西医结合医院和三医院的诊疗行为是否存在因果关系、参与度是多少、周素文的损害是否构成残疾等级、周素文的伤情是否需要继续治疗、后续治疗费是多少进行鉴定，并及时召集各方当事人选择鉴定机构进行鉴定。1.2019年4月4日，一审法院依法委托四川旭日司法鉴定中心进行鉴定。该中心审阅材料后于2019年4月18日回函：根据《司法鉴定程序通则》第十五条“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力，司法鉴定机构不得受理”之规定，现我中心决定不予受理，送检材料将随本函一并寄回。2.2019年5月14日，一审法院依法委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定。该中心审阅材料后于2019年5月15日回函：因本鉴定为涉及耳鼻喉专科的疑难鉴定案件，鉴定人难以完成委托事项，根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，决定不予受理本次委托鉴定工作，现予退卷。3.一审法院随即依法委托昆明法医院鉴定中心进行鉴定。该中心审阅材料后于2019年8月8日回函：送鉴材料已审核，该案涉及学科范围及委托鉴定要求超出本中心技术条件及鉴定能力，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）及第十七条之规定，决定不予受理本案，予以退卷处理。4.2019年8月23日，一审法院依法委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定。该中心审阅材料后于2019年9月2日回函：经审查，攀枝花市中心医院诊断为抑郁障碍，现因被鉴定人周素文及精神症状，我中心目前尚无相关执业资质，根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，我中心无法受理此次鉴定委托，现将相关送检材料全部退回。5.2019年9月16日，一审法院依法委托西南医科大学司法鉴定中心进行鉴定。该中心审阅材料后于2019年9月23日回函：经我中心法医临床的鉴定人评审后认为，所委托的鉴定事项已超鉴定人能力范畴，根据《司法鉴定程序通则》第十五条“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”之规定，决定对本案不予受理，并退还相关鉴定材料。6.鉴定过程中，一审法院还先后向成都联合司法鉴定中心、四川博宇司法鉴定所进行电话咨询，可否对周素文申请鉴定的内容进行鉴定，两鉴定机构均以委托鉴定事项超出鉴定人能力范畴为由，不能进行鉴定。同时，为保障当事人的权益，一审法院除与四川、云南、重庆等涉及周素文伤情研究的鉴定机构联系咨询外，还通过电话与其他发达地区的鉴定机构联系、咨询，其回复是依据周素文的病情和诊疗情况，根据目前的医学科学发展水平，尚不能作出客观的鉴定结论。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、周素文是否存在损害后果；二、中西医结合医院、三医院的诊疗行为与该损害后果是否存在因果关系，即其诊疗行为是否存在过错。一审法院根据双方提交的证据及审理查明的事实对上述焦点问题认定如下： 针对焦点一，周素文在庭审中陈述受到的损害后果为鼻腔糜烂、头部疼痛有淤血、口腔糜烂、全身器官都有并发症。但本院根据周素文提供的就诊记录查明周素文事后到其他医院进行诊断治疗的病情均未有上述病情，2017年3月23日，周素文虽经中国人民武装警察部队总医院门诊诊断为“空鼻症”，但周素文并未提交证据证明“空鼻症”系一种具体损害后果还是系自身的原发性疾病。 针对焦点二，周素文认为中西医结合医院、三医院在诊疗过程中具有如下过错问题：1.关于中西医结合医院、三医院是否违规对周素文实施了切除分离左侧下鼻甲及鼻中隔粘连带手术的问题。一审法院认为在《手术记录单》中明确其“实施手术”是“鼻内镜下鼻中隔矫正术＋鼻腔粘连分离术”，而非切除左侧下鼻甲手术，中西医结合医院是否在手术中违反医疗规程或者根据周素文的病情需要切除周素文的部分下鼻甲，一审法院限于专业知识在此无法做出评价。相反，根据中西医结合医院提供的证据二可以证明，周素文在实施该手术之前曾在三医院实施了“经鼻内镜双侧鼻窦手术及双侧中、下鼻甲部分切除及鼻中隔偏曲矫正术”。2.中西医结合医院是否缺失住院护理记录的问题。根据中西医结合医院提交的封存病历及攀枝花卫生和计划生育委员会在2017年6月12日对周素文的信访答复中，表明：“我们查阅病历后发现护理文书中有体温单、医嘱单、手术清点记录，未查到有其他护理记录。”依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条规定、中华人民共和国卫生部卫办医政发〔2010〕125号《卫生部办公厅关于在医疗机构推行表格式护理文书的通知》的规定，一审法院认为中西医结合医院填写并保存的护理记录符合部门规章制度，对周素文认为该规章制度与法律冲突不应被执行的诉讼理由不予采信。3.关于治疗未终结强行赶出院问题。根据中西医结合医院在出院证上载明的出院情况、出院医嘱及周素文陈述，证明系其子办理的出院手续（后其改称自行办理）。4.关于中西医结合医院销毁或缺失2013年8月4日出院前在门诊复查的检查报告单等记录，并在门诊复查时使用外用药水浸泡周素文鼻腔二至三分钟，导致其鼻腔糜烂、头部淤血等症状的问题。一审法院认为周素文未提供于2013年8月4日在中西医结合医院的耳鼻喉科门诊复查的证据，同时双方共同封存的病历资料中也无门诊检查治疗的记录，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，认定其应承担举证不能的责任。5.关于切除分离下鼻甲及鼻中隔粘连带手术是否适合老年人的问题。一审法院根据双方均举证出示的全国高等学校教材《耳鼻咽喉头颈外科学》第8版（主编田勇泉人民卫生出版社）第十章第一节鼻中隔偏曲（68页），认定无证据证明该手术不适合老年人。综上所述，一审法院认为，一审法院先后依法委托四川旭日司法鉴定中心、四川华西法医学鉴定中心、昆明法医院鉴定中心、四川鼎诚司法鉴定中心、西南医科大学司法鉴定中心等鉴定机构，穷尽了一切手段均不能作出鉴定。同时，周素文陈述其诉讼请求的具体赔偿金额无计算方法，系根据其病情估算而来。综上，一审法院判决驳回周素文的诉讼请求。 一审查明和认定的基本事实与二审查明和认定的事实一致，本院予以确认。 二审期间，周素文向本院提供攀枝花市卫生和计划生育委员会于2017年9月25日作出的《关于周素文在省卫计委主任信箱投诉件(170817-4号)的回复》,拟证明中西医结合医院因缺失一份护理记录，违反《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第五款的规定，应承担相应的法律责任。中西医结合医院、三医院质证意见一致为：该证据系复印件，其次证据明确载明，经调查未发现医院存在隐匿、伪造等现象，多次查阅有关规定没有一级护理必须有除了体温单、医嘱单等外的单独的护理记录要求，该证据不能达到其证明目的。 同时，周素文在二审期间向本院申请对2013年8月4日医生闫素梅使用外用药水和生产厂家名称、计量和用药标准及闫素梅医学教育背景、从医履历及从医资格进行调查取证。本院认为，一审判决归纳争议焦点二的第4点对2013年8月4日医生闫素梅使用外用药水和生产厂家名称、计量和用药标准进行了明确阐述，现人民法院对此也无法进行调查取证。同时，中西医结合医院在一审诉讼过程中提交了闫素梅享有从医资格的证据，至于根据其医学教育背景、从医履历等来确认其是否享有从医资格，不是本民事案件的审理范围。故周素文向本院申请调查取证，本院不予准许。 本院认为，诊疗行为是否存在过错及诊疗过错与损害后果之间是否存在因果关系是医疗损害赔偿纠纷中判定诊疗机构承担医疗损害赔偿责任的构成要件。具体到本案的争议焦点，即中西医结合医院、三医院在对周素文进行诊疗过程中是否存在过错及诊疗过错与损害后果之间是否存在因果关系。对此争议焦点，本院结合一、二审各方当事人提交的证据、质证意见和辩论意见等，综合评判如下: 由于诊疗行为具有很强的专业性，人民法院无法直接判定中西医结合医院、三医院诊疗行为是否存在过错及诊疗过错与损害后果之间是否存在因果关系。为了正确处理该案，一审法院在诉讼过程中引导周素文申请对其损害结果与中西医结合医院和三医院的诊疗行为是否存在因果关系、参与度是多少、损害是否构成残疾等级、是否需要继续治疗和后续治疗费用进行鉴定，但先后依法书面委托四川旭日司法鉴定中心、四川华西法医学鉴定中心、昆明法医院鉴定中心、四川鼎诚司法鉴定中心、西南医科大学司法鉴定中心五家专业鉴定机构及电话咨询成都联合司法鉴定中心、四川博宇司法鉴定所两家鉴定机构，书面委托的五家专业鉴定机构书面函复、电话咨询的两家鉴定机构电话回复，均以受目前科技发展的限制、委托鉴定事项超出鉴定人能力范畴为由，表示无法进行鉴定。一审法院穷尽手段，因无法对中西医结合医院、三医院诊疗行为是否存在过错及诊疗过错与损害后果之间是否存在因果关系作出判定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，周素文关于依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，中西医结合医院、三医院赔偿1076763.82元的上诉请求不能成立，本院不予支持。鉴定结论仅是民事诉讼证据，虽然2007年8月23日法办发〔2007〕5号文《最高人民法院对外鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第六条第二款规定“地方各级人民法院和专门人民法院需要委托最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作的，应当层报最高人民法院”，但2019年12月15日最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条至第四十二条关于委托鉴定已无相关规定，故周素文关于一审法院在委托多家鉴定机构不能作出鉴定结论的情况下未层报最高人民法院、适用法律错误、剥夺了其对该案胜诉权的上诉理由，本院不予支持。一审法院庭审过程中对周素文提交的十组证据进行了质证，周素文自行整理并制作共计270页的一本《民事起诉状》中包含民事起诉状、民事上诉状、开庭传票、变更诉讼请求申请书等并非证据的材料，故周素文关于一审判决未引用该本证据材料应认定为销毁隐藏证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。中西医结合医院提交周素文在三医院进行治疗的病历材料作为证据并进行了质证，三医院并未提出异议，故周素文关于在三医院没有出具合法性证明的情况下、一审判决多次引用三医院的病历材料并以此得出结论错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。攀枝花市卫生和计划生育委员会于2017年9月25日作出的《关于周素文在省卫计委主任信箱投诉件(170817-4号)的回复》载明:“你的全套病例是应你的要求，在中西医结合医院医务科工作人员与你本人均在场的情况下进行了封存。经我委调查，未发现医院单方面私自拆开封存的病历，也未发现医院存在隐匿、伪造或者擅自销毁病历的现象，我们多次查阅多家有关规定，没有一级护理（拟术后为一级护理）必须要有除体温单、医嘱单、手术清点记录单外的专门的护理记录单的要求。”该《回复》载明内容无法达到周素文关于中西医结合医院缺失一份护理记录的证明目的，同时，周素文也未提供证据证明中西医结合医院、三医院提供材料不真实，故周素文关于中西医结合医院、三医院提供的材料不真实、中西医结合医院缺失护理记录、造成鉴定不能应承担过错责任的上诉请求不能成立，本院不予支持，受委托的多家鉴定机构函复鉴定不能的原因也可予以佐证。全国高等学校教材《耳鼻咽喉头颈外科学》第8版（主编田勇泉人民卫生出版社）第十章第一节鼻中隔偏曲（68页）中对治疗的完整描述为“治疗原则为有临床症状的鼻中隔偏曲需行手术矫正。常见手术方法有鼻中隔黏膜下矫正术和鼻中隔黏膜下切除术。前者更符合鼻生理功能，因手术仅切除少量偏曲的软骨和骨质，故亦可选用于青少年严重鼻中隔偏曲者。”该治疗的完整描述并未将老年人排除在鼻中隔黏膜下矫正术和鼻中隔黏膜下切除术之外，而是强调该手术仅切除少量偏曲的软骨和骨质，青少年严重鼻中隔偏曲者也可选用，故周素文关于该手术不适合老年人、中西医结合医院诊疗行为存在过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，周素文的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14491元，由周素文负担，本院决定予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 伟 审 判 员  邓 华 审 判 员  黄 群 二〇二一年五月十八日 法官助理  刘滔滔 书 记 员  袁永霖