河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5902号上诉人（原审原告）：李文明，男，1978年8月9日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：宋俊萍，河南普丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘伟，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王满行，河南千业律师事务所律师。上诉人李文明因与被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李文明上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2021)豫0105民初127号民事判决，依法改判被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司支付上诉人李文明劳务费419843元。2、一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定李文明施工的总劳务费8396688元遗漏了施工的零工部分劳务费131100元，总劳务费应为8527788元。依据双方签订的《劳务分包协议》，李文明施工的工程量劳务费为:一期工程量4482032元+一期一号车库367408元+二期工程量3547248元=8396688元，除此之外，李文明施工的还有部分零工131100元随工程款已经全额支付，也就是说，福建省闽南建筑工程有限公司向李文明支付的劳务费8102390元中，不但包含了一、二期工程劳务费的95％即7976853.6元，还包含了李文明施工的部分零工劳务费131100元。因此，福建省闽南建筑工程有限公司向李文明支付劳务费应为:(8527788元-零工131100元)×5％=419834元。(二)一审判决认定在支付李文明劳务费时扣除零工103861元，没有证据相印证，且与本案事实不符。依据双方签订的《劳务分包协议》，李文明承包福建省闽南建筑工程有限公司承接的鸿宝园林·玉兰苑一、二期建设工程的二次结构、内外墙抹灰、室内批白等分项工程以及一期一号车库的内外墙抹灰、室内批白，依据双方约定的工程量的计算方式、单价，李文明施工的工程量劳务费为一期工程量4482032元+一期一号车库367408元+二期工程量3547248元+零工131100元=8527788元，该工程量为李文明实际施工工程的劳务费，不存在其他人施工从李文明劳务费中扣除的情况，且，福建省闽南建筑工程有限公司向法庭提供的付款申请表、工程验收结算单、工程零工结算单等没有李文明签字，不能证明是李文明承包工程中发生的零工，故从李文明总工程款中扣除没有事实依据和法律依据。综上，一审判决认定事实错误，总劳务费中遗漏了李文明施工的零工部分，且从李文明总劳务费中扣除零工103861元没有事实依据。请求二审法院依法改判。福建省闽南建筑工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回李文明的上诉请求。一审法院认定双方合同约定的总工程款金额为8396688元是正确的，李文明在一审起诉状中及庭审中均已认可，但李文明在上诉状中又改称总款项为8527788元没有事实依据，前后矛盾、涉嫌虚假陈述。一审法院认定涉案工程有部分零工不是李文明施工，而是由其他人施工的零工，共计费用103861元是正确的。李文明上诉称“不存在其他人施工的情况”没有任何依据，与事实不符。福建省闽南建筑工程有限公司一审已提交工程节点付款申请表、工程验收结算单、工程零工结算单等证据予以证明，李文明在工程节点付款申请书上均有签字确认，且福建省闽南建筑工程有限公司每次付款时已经将其他班组施工的费用从应付李文明的工程节点付款总金额中予以扣除，李文明从未提出异议，也能够说明其他班组施工的零工费用103861元不应再支付李文明。综上，请求二审法院依法驳回李文明的上诉请求。李文明向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款419843元，并自起诉之日起按照一年期贷款市场报价利率向原告支付利息至工程款清偿完毕止；2、诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月27日，原告李文明（承包方、乙方）与被告福建省闽南建筑工程有限公司（发包方、甲方）签订《砌砖、抹灰分项承包合同书》，约定工程名称鸿宝园林玉兰苑一期多层A6#、A7#、A8#、A9#、A10#楼二次结构、内外抹灰等分项工程，工程地点郑州市金水区鸿兴路南、金槐路东，二次结构（包括砌砖、模板、钢筋、砼等）单价60元／㎡，如果能按照甲方要求的进度计划如期完成，则奖励3元／㎡；内外墙抹灰、室内批白、地面找平等单价130元／㎡，工程量计算执行国家规定的建筑面积计算方法，所有楼层中空面积部分不扣除。付款方式：分包范围内二次结构完成支付已完工程量的80％；内外粉完成50％支付已完工程量的80％；地坪及其他项目全部完成并经验收合格支付全部已完工程量的80％；工程经五大责任主体及质监站竣工验收合格后付至总价款的95％；剩余5％作为质保金，待两年保修期满后无息返还。2015年2月6日，原告李文明（承包方、乙方）与被告福建省闽南建筑工程有限公司（发包方、甲方）签订《抹灰分项承包合同书》，约定工程名称鸿宝园林玉兰苑A35#、A36#以上的内、外抹灰等分项工程，工程地点郑州市金水区鸿兴路南、金槐路东，内外墙抹灰、地面找平等单价90元／㎡，以上工程量计算执行国家规定的建筑面积计算方法。付款方式为：分包范围内内外粉全部完成已完工程量单价价款的50％，内外粉地坪及其他项目全部完成付工程总价款累计80％，待竣工验收后付至工程总价累计95％，剩余5％作为质保金，待两年保修期满后无息返还。合同总工期日历天数60日历天。内外粉工程、屋面工程工期45日历天。开工时间以现场交接后签署的开工令为准。等。2015年2月6日，原告李文明（乙方）与被告福建省闽南建筑工程有限公司（甲方）签订《抹灰分项承包合同书》，约定工程名称为鸿宝园林玉兰苑多层A10#、A11#、A12#、A13#、A17#、A18#以上内、外抹灰等分项工程，工程地点郑州市金水区鸿兴路南、金槐路东，承包单价计算方式：内外墙抹灰、地面找平等单价110元／㎡，以上工程量计算执行国家规定的建筑面积计算方法，所有楼层中空面积部分不扣除。付款方式为：分包范围内内外粉地坪及其他项目全部完成工程总价款累计80％，待竣工验收后付至工程总价累计95％，剩余5％作为质保金，待两年保修期满后无息返还。等。2015年8月1日，原告李文明（××）与被告福建省闽南建筑工程有限公司鸿宝园林玉兰苑项目部签订《鸿宝园林玉兰苑一期工程劳务分包协议书》，约定工程概况：鸿宝园林玉兰苑一期5#车库、A1#、A2#、A3#、A3a#、A5#，以上内、外抹灰工程，详细设计以鸿宝置业提供的施工图纸、设计变更为准。承包单价为120元，付款方式为：承包范围内的内、外抹灰、包边包口全部完成付已完工程量单价价款的50％，承包范围内的地坪、楼梯做完、施工洞封堵、粉刷全部完成付工程总价累计80％，待竣工验收合格后付至工程总价累计95％，剩余5％作为质保金，待两年保修期满后无息返还。合同总工期45日历天，内外粉工程量、屋面工程工期为15日历天。开工时间以现场交接后签署的开工令为准。工程逾期，每逾期一天乙方向甲方支付违约金500元／天。等。2016年1月10日，原告李文明（××）与福建省闽南建筑工程有限公司鸿宝园林玉兰苑项目部签订《鸿宝园林玉兰苑二期工程劳务分包协议书》，约定工程概况为鸿宝园林玉兰苑二期，B21#、B22#、B27#、B28#、B39c#、B39d#、B39e#、外B25#、B38#以上内、外抹灰工程，详细设计以鸿宝置业提供的施工图纸、设计变更为准，承包单价为120元／㎡，高层B38#承包单价为90元／㎡，付款方式为：承包范围内的内、外抹灰、包边包口全部完成付已完工程量单价价款的50％，承包范围内的地坪、楼梯做完、施工洞封堵、粉刷全部完成付工程总价累计80％，待竣工验收合格后付至工程总价累计95％，剩余5％作为质保金，待两年保修期满后无息返还。合同总工期为多层45天，高层90天，内外粉工程量、房屋工程工期为15日历天。开工时间以现场交接后签署的开工令为准。工程逾期，每逾期一天乙方向甲方支付违约金500元／天。××因自身原因延期交工的，每延误一日，应向总包方支付1万元的违约金，违约金按延误时间相应类推无界限。非自身原因造成的延误由双方按实际情况商定。每次安全事故，医疗费开支在贰万元以内的由乙方承担；医疗费开支在贰万元以上的，减除由乙方承担贰万元的费用，其余由甲、乙方双方等分承担；乙方违反安全操作规程，违规作业发生事故的，所有责任由乙方承担，甲方不承担上款所列的责任。等。2016年5月3日，原告李文明（乙方）与被告福建省闽南建筑工程有限公司鸿宝园林玉兰苑工程项目部签订《施工补充协议》，约定，工程概况为鸿园玉兰苑一期1#车库、二期12#车库正负零以下抹灰工程，施工范围为1#车库、12#车库正负零以下，所有需抹灰部位施工，施工方式，包工不包料。甲方提供电源、水源。乙方施工所需用的工具自备。承包单价为1#车库、12#车库正负零以下所有需抹灰部位均价16元／㎡，按抹灰实际面积计算。付款方式为：承包范围内的内、外抹灰、包边包口全部完成付已完工程量单价价款的50％，承包范围内的地坪、楼梯做完、施工洞封堵、粉刷全部完成付工程总价累计80％，待竣工验收合格后付至工程总价累计95％，剩余5％作为质保金，待两年保修期满后无息返还。等。原告提交的2017年1月16日、2017年10月18日、2017年10月18日一期工程验收结算单显示，应付5％金额为224102元、55111元、285362元。2016年7月2日，原告李文明雇员贾树敬在被告的工地即鸿宝园林玉兰苑项目工地施工过程中受伤，2017年2月27日，一审法院作出（2016）豫0105民初24391号民事判决书，判决被告福建省闽南建筑工程有限公司自判决生效之日起十日内赔偿贾树敬各项损失共计82913.09元。2018年10月8日，一审法院作出（2018）豫0105民初26503号民事判决书，判决被告福建省闽南建筑工程有限公司自判决生效之日起十日内赔偿贾树敬各项损失221172.15元。因被告福建省闽南建筑工程有限公司不服提起上诉，2018年12月20日，河南省郑州市中级人民法院做出（2018）豫01民终18215号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告提交的交通银行网上转账电子回执显示，2017年3月27日，向贾树敬转账85220元。被告提交的浦发银行显示，2019年1月29日，向贾树敬转账225568元。2017年3月22日，原告向被告出具《借据》，载明，今借到人民币肆万元整，借款用途说明：用工人工伤支付，从工程款中扣除（最终结算再扣除），借款人李文明。庭审过程中，原被告双方均认可，工程款共计8396688元，被告已经向原告支付工程款8102390元。另，被告提交了工程节点付款申请表、工程验收结算单、工程零工结算单等证据，证明案涉工程有部分零工不是李文明实施，而是由他人实施的零工，共计费用103861元。被告主张因系他人实施的相应工程，该项费用应支付给具体实施相应工程的人，且应从李文明的总工程款中扣除。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据上述规定本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，该合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，被告作为承包单位，将其承包的建筑工程转包给原告李文明，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。依据上述法律规定，原告李文明与被告福建省闽南建筑工程有限公司之间的劳务分包合同应属无效合同。合同虽然无效，但原告作为实际施工人已经提供了相应的劳务，被告应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向原告支付约定的工程款。关于工程款，原被告双方均认可的8396688元，一审法院予以支持。被告主张有部分零工系他人实施，费用共计103861元应向具体实施工程的人支付，且应从李文明的总工程款中扣除。被告提交的工程节点付款申请表、工程验收结算单、工程零工结算单等证据能够证明被告该项主张，故被告该辩解意见成立，一审法院予以采信。原、被告双方均认可被告已经向原告支付工程款8102390元，一审法院亦予以支持。被告未支付工程款应为190437元（8396688元－8102390元－103861元）。关于贾树敬的事故损失，贾树敬共计向一审法院起诉两次：一审法院判决被告福建省闽南建筑工程有限公司向贾树敬赔偿82913.09元、221172.15元，该判决已经生效且已实际履行。被告主张该费用由原告李文明共同承担没有依据，一审法院不予采信。原告李文明出具借据同意被告扣款4万元用于赔偿贾树敬损失，系原告自愿加入该赔偿损失，一审法院予以支持。故被告还应再向原告支付150437元（190437元－40000元），原告诉请过高部分一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告福建省闽南建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告李文明支付劳务费150437元。二、驳回原告李文明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取3799元，由原告李文明负担2438元，被告福建省闽南建筑工程有限公司负担1361元。本院二审期间，上诉人李文明提交下列证据：第一组证据：1、一期工程验收结算单已结(2017年10月18日)，证据来源：该证据下载于被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司的预算工程师黄成的电脑，该证据证明:上诉人李文明承建的鸿宝园林玉兰苑一、二期工程中合同内价款为8396688+60671=8457359元；第二组证据：1、结算时间为2015年9月21日的工程零工结算单(已结)一份；2、结算时间为2016年5月26日的工程零工结算单(已结)一份;3、李文明零工各班组承担量表20160530一份;4、点工单一份；5、证明照片四份；6、证明一份。证据来源：该组下载于被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司的预算工程师黄成的电脑，该组证据证明:上诉人李文明承建的鸿宝园林.玉兰苑一、二期工程，除了双方签订的劳务分包协议约定的工程项目外，上诉人李文明另有实际发生的点工劳务费用为131100元，该点工费用也包含在被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司支付的总工程款8102390元中。上诉人李文明申请黄成出庭作证。被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司质证称，李文明二审提交证据均非二审新证据，未在举证期限内提交证据和证人出庭作证申请书，且均系打印件或复印件，未经公司盖章或负责人签字确认，真实性、合法性均不予认可，不能证明其证明目的。一审法院认定双方合同约定的总工程款金额为8396688元是正确的，李文明在一审起诉状中及庭审中均已认可，能够证明其第一组证据并不真实，不能证明其证明目的。其中除第一组证据和第二组证据6黄成出具证明外，其余证据李文明均向一审法院提交过并经过质证。黄成称其2016年10月入职，其又称2017年10月18日结算单、2016年5月26日结算单、2015年9月21日结算单、2016年5月30日李文明零工各班组承担量表均系其本人制作，后三张单子日期均在其入职之前，明显系前后矛盾、涉嫌虚假陈述。黄成在庭审中称其系预算员，财务是否付款其不清楚，但在黄成出具的证明中，又称零工劳务费已全额支付，明显互相矛盾，不能证明其证明目的。本院经审查认为，上诉人李文明二审中提交的第一组、第二组证据均是来源于黄成电脑中留存文件的打印件。黄成出庭作证时陈述其曾是福建省闽南建筑工程有限公司的预算员。2016年10月15日入职，2018年8月底离职，三张结算单和一张表格是其制作，黄成陈述其将结算单打印出后交给各部门签字，签过字的结算单只有一份，交给项目经理。但两份工程零工结算单的结算日期为2015年9月21日、2016年5月26日，在黄成陈述的入职时间之前，且结算单仅为打印件，无签字盖章，故李文明提交的证据不足以证明其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院认定李文明所施工的劳务工程款是否遗漏李文明施工的零工劳务费等。二、一审法院认定应付李文明的工程款中扣除其他班组施工部分零工劳务费103861元有无依据。上诉人李文明认为一审判决认定李文明施工的总劳务费8396688元遗漏了李文明施工的零工部分劳务费131100元。一审中，双方当事人已经确认了案涉李文明施工的总工程款数额。李文明提交的零工劳务结算单等证据是从黄成处取得，系电脑留存的文件打印件，福建省闽南建筑工程有限公司对该结算单的真实性不予认可，结算单没有各方签字或盖章确认，且两份零工结算单结算时间为2015年9月21日、2016年5月26日，早于黄成当庭陈述其入职福建省闽南建筑工程有限公司的时间，李文明提交的证据不足以证明其主张的事实，李文明上诉认为总工程款遗漏零工劳务费用的理由，因证据不足，本院不予采纳。关于一审法院扣除的103861元费用问题，一审中福建省闽南建筑工程有限公司提交了工程节点付款申请表及附件、工程验收结算单、工程零工结算单等证据，显示结算时扣款情况，李文明未提交反驳证据，一审法院予以扣除具有事实依据。综上所述，李文明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7597元，由李文明负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  陈 涛审判员  谢宏勋二〇二一年五月三十一日书记员  刘 洋