山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1352号上诉人（原审被告）：高吉法，男，1969年9月26日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：汪小燕，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋协光，男，1969年8月1日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：袁杰，乳山义胜法律服务所法律工作者。上诉人高吉法因与被上诉人宋协光占有排除妨害纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初4656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高吉法上诉请求：一、撤销一审民事判决，并依法改判驳回宋协光的诉讼请求。二、诉讼费用由宋协光承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.第二个姜窖2米14*5米左右表面土层14公分-23公分根本不能耕种；2.高吉法不同意宋协光挖第二个姜窖；宋协光挖的两个姜窖的位置、时间不一样，不能以高吉法同意挖第一个而推断高吉法同意挖第二个，而且事实上，高吉法发现宋协光挖第二个姜窖后立马就去找宋协光交涉，并经村调解员调解，笔录就记载了高吉法不同意。二、一审法院适用法律错误，宋协光挖姜窖损害了高吉法对耕地的正常使用，属于严重的侵权行为，除停止侵害、恢复原状之外，还应赔礼道歉，并赔偿高吉法损失，高吉法保留追究宋协光上述责任的权利。宋协光辩称，一审法院适用法律正确，判决合情合理，请求维持原判。宋协光向一审法院起诉请求：1.要求高吉法停止侵害、排除妨碍；2.诉讼费由高吉法承担。一审法院认定事实：2018年，宋协光与高吉法协商在高吉法承包的土地下面挖掘姜窖，经高吉法同意后，宋协光雇佣工人在现场施工，挖掘两三天后，因原来挖掘的地点下方有石头，因此停止施工，在原来的姜窖旁边又挖掘新的姜窖，具体施工时间为2018年11月至12月期间。姜窖挖掘完毕，宋协光于2019年11月份在姜窖中存放大姜，宋协光称自2020年4月开始，高吉法不允许宋协光使用姜窖，将宋协光的姜窖的大门拆除并挖开姜窖上面的土层对姜窖的上盖进行破坏。对此，宋协光提交照片予以证实。高吉法辩解称，仅同意宋协光挖掘第一个姜窖，2019年发现高吉法挖掘了第二个姜窖，2019年11月至12月期间即告知宋协光不能继续使用姜窖。2018年至2019年，高吉法仅在涉案的一部分土地上耕种作物，2018年冬天没有种植作物。对宋协光提交的照片不予认可，高吉法未对宋协光的姜窖进行破坏。宋协光提交的照片经审查并无瑕疵，依法予以采信。但从该照片仅能看出宋协光姜窖的大门及上面的土层被破坏，无法看出该破坏系高吉法的行为导致的。经向有关部门查证，挖掘姜窖不需要经过审批，仅双方协商完毕，同意挖掘即可。一审法院依职权对宋文知、谭元山做询问笔录，宋文知陈述其和高吉法是地邻，高吉法的土地在宋文知的土地南面，高吉法的土地面积很小，就只有几分土地，宋协光的姜窖的门和通道是在高吉法的土地下面，存放生姜的姜仓是在其土地下面，并未影响其土地的种植，亦未影响高吉法土地的种植，高吉法的土地一直都在正常的耕种。谭元山陈述，其是乳山市下初镇下初村的治安主任兼调解员，村里挖掘姜窖不需要经过审批，从常理来说姜窖并不影响种植，且姜窖上面不能留太少的土，否则姜窖容易塌陷，村里有很多姜窖，上面的土地均不影响种植，因宋协光、高吉法之间应为姜窖产生矛盾，其应宋协光及村书记要求到高吉法家中进行协商，但高吉法表示不同意调解。一审法院认为，本案的争议焦点为，高吉法是否有权阻止宋协光使用姜窖。首先，宋协光挖掘姜窖不需要审批手续，仅需双方协商完毕即可，高吉法辩解称其仅同意宋协光挖掘第一个姜窖，第二个未经过其同意，故不同意宋协光对姜窖进行使用。宋协光、高吉法协商时并未对挖掘的具体位置进行确定，且宋协光仅在高吉法土地下挖掘成功一个姜窖，在宋协光挖掘的过程中高吉法并未提出异议，应视为高吉法同意宋协光挖掘第二个姜窖，故高吉法的辩解理由不当，不予采纳。其次，高吉法承包涉案土地仅取得的是地上的土地承包经营权，对涉案土地具有占有、使用、收益、处分的权利，高吉法自认在2018年至2019年期间在部分土地上耕种作物，宋文知的询问笔录中陈述，高吉法的土地一直在耕种。故宋协光在高吉法土地下面挖掘姜窖，并不影响高吉法土地承包经营权的实现。综上，高吉法无权阻止宋协光对姜窖的使用。通过宋协光提交的照片可以看出，宋协光挖掘的第一个姜窖导致高吉法的土地部分塌陷，对于该塌陷部分，宋协光需要进行回填，恢复原状。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国土地承包法》第二条、第十二条，《中国人民共和国物权法》第一百二十四条、第一百二十五条之规定，判决：高吉法于判决生效之日起停止阻止宋协光使用在其土地下面挖掘的姜窖。案件受理费25元，由高吉法负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。高吉法提供证据一、一审法院第一次庭审笔录复印件一份，拟证明双方明确第一个姜窖的位置，宋协光开挖的第二个姜窖未经高吉法同意，其无权使用；证据二、光盘一张，是高吉法拍摄的涉案土地照片及视频一宗，拟证明宋协光挖第一个姜窖时，由于上面留的土层较少导致土地塌陷，致使案涉土地无法正常使用，挖第二个姜窖时，距离涉案土地地表只有15-17公分，导致高吉法无法耕种作物。同时，上述两份证据也证实一审认定涉案土地由高吉法一直耕种无事实及法律依据，宋协光无权要求高吉法给其继续使用。经质证，宋协光对证据一的真实性无异议，高吉法所称的“这”是指涉案土地，并未指明具体位置，也应当以宋协光挖掘成功姜窖为准，不应局限于高吉法所称的只允许挖第一个姜窖。对证据二中视频、照片所显示的涉案土地及姜窖的位置无异议，但从一审中高吉法的代理人承认其在该土地上已经进行了耕种，且有地邻宋文知也证实高吉法在该土地上进行了耕种，不存在由于宋协光开挖姜导致无法耕种的事实。高吉法主张通过视频可以看出宋协光所砌的姜窖的顶部土层在涉案土地北边最多只有20公分，在涉案土地南边有近40公分；高吉法于2019年年初知道宋协光开挖了第二个姜窖。本院认为，宋协光对高吉法提供证据一的真实性无异议，对证据二视频及照片所显示的姜窖的位置亦无异议，本院予以认定。但高吉法认可其在2019年年初知道宋协光开挖第二个姜窖，结合其代理人在一审中认可的事实及证人证言，本院认为，高吉法提供的证据一并不足以证实宋协光开挖第二个姜窖明显未经高吉法同意的主张成立。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，通过庭审调查及双方当事人的陈述可以看出，宋协光、高吉法曾就涉案姜窖的开挖进行口头协商，高吉法同意宋协光在其承包经营的涉案土地下开挖姜窖，但现有证据不足以证实双方对挖掘姜窖的具体位置、面积、数量等进行确定。宋协光在开挖第一个姜窖是因挖掘的地点下方有石头而停止施工，并在涉案土地下又挖掘新的姜窖，现宋协光仅在涉案土地下成功挖掘一个姜窖，且高吉法在宋协光挖掘、使用该姜窖的过程中未提出异议，一审法院根据查明的事实认定应视为高吉法同意宋协光挖掘第二个姜窖正确，本院予以维持。高吉法主张其发现宋协光开挖第二个姜窖后立马就去找宋协光交涉，并经村调解员调解，但其认可于2019年年初知道宋协光看开挖第二个姜窖，而村调解员谭元山仅证实其于2020年4、5月份因宋协光想调解姜窖的事，其应宋协光及该村书记的要求到高吉法家中进行调解，故从谭元山所证内容看并非高吉法所主张的因其不同意宋协光开挖第二个姜窖而进行调解，故高吉法上述主张证据不足，本院不予支持。宋协光所挖掘的第一个姜窖导致高吉法的土地部分塌陷，虽影响高吉法对涉案土地的正常耕种，但一审法院已经认为对于该塌陷部分，宋协光需要进行回填，恢复原状。且高吉法在本案中并未主张权利，故一审法院未予审理并无不当。综上所述，高吉法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人高吉法负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  蒋 涛审判员  于 晶二〇二一年五月二十七日法官助理宋杨书记员李冬菊