江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1932号上诉人（原审被告）：李建忠，男，1965年8月8日出生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：李金桥，江苏瀛联律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永鹏，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蔡军，男，1964年5月6日出生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：金昕，北京汉卓(上海)律师事务所律师。原审被告：赵美兰，女，1969年7月18日出生，住江苏省如皋市。原审被告：张沁，女，1990年10月2日出生，住上海市松江区。原审第三人：娄加明，男，1960年12月28日出生，住江苏省如皋市。上诉人李建忠因与被上诉人蔡军及原审被告赵美兰、张沁、原审第三人娄加明合伙合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2018)苏0682民初11509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建忠上诉请求：撤销撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：1.蔡军无权向李建忠主张投资收益款。（1）蔡军没有实际出资，不享有收益权。案涉企业如皋市亚雅自来水厂（以下简称亚雅水厂）注册资金50万元，由李建忠妻子赵美兰缴纳到账并经过验资，对此双方均无异议，但蔡军是否实际出资不能查清，在双方之前数次诉讼中都是争议焦点，直至本案一审判决，蔡军也未能证明其出资数额及出资方式。（2）假设蔡军能够证明其已经出资，则按照《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）第28条、96条规定，合伙企业的收益也应当归合伙企业所有，有权向李建忠主张权利的也只能是合伙企业而非合伙人。（3）按照合伙企业法第6条的规定，对合伙企业经营所得，合伙人应当依法纳税。蔡军跳过合伙企业代扣代缴的中间环节直接向李建忠主张利润，造成税款流失。2.合伙企业利润的认定有误。（1）审计报告的时间起讫点为2008年5月至2017年10月，但李建忠实际经营的时间是2008年11月至2017年7月29日，2008年11月之前的利润在2008年11月10日已经分配，本案重复计算。（2）对李建忠主张的其实际经营期间应当领取的工资报酬及厂内工人的伙食费，因蔡军不予认可，李建忠未能提供证据，一审法院不予认定不合理。李建忠自2008年11月至2017年7月期间全身心投入水厂经营，水厂利润较蔡军经营期间大幅上升，李建忠功不可没，领取工资报酬理所应当。工人上班伙食费虽然没有票据但也合情合理，依法应当报支。该两项费用已实际发生，不能因为蔡军不予认可就不认定。至于金额可以按照合伙企业法第30条的规定由合伙人表决，否则该两笔费用在成本中未列支而利润又已分配给蔡军，既损害李建忠合法利益，李建忠另行起诉增加了讼累。（3）李建忠主张的打井费用，除了蔡军自认部分，其余部分一审法院不予认定不合理。蔡军在庭审中对打井的必要性予以认可，但对费用金额提出异议，为此李建忠提供合同和收据，从高度盖然性的证明角度看，李建忠的主张应该得到确认。（4）一审法院认定的水厂生产所需的盐的费用成本依据不足。李建忠固然因未能提供盐的费用相关证据存在过错，但盐的成本是必须的，费用可以通过科学手段测算，且蔡军现实际经营水厂，对盐的成本有据可查，一审法院要求蔡军当庭陈述其经营期间的盐的成本，蔡军拒绝回答。一审法院就盐的成本结算所列公式不科学，得出的结果远低于实际支出。（5）一审法院分配的举证责任不适当。因合伙企业经营状况未结算，蔡军应当对合伙企业经营有利润以及利润金额提供证据，法院将相关举证责任分配给李建忠不恰当。（6）一审法院将合伙企业的经营状况移送审计是为了查明案件事实，所以应当进行全面、科学、公平、公正的审计，但鉴定报告仅对合伙企业的开票金额、经营收入进行了审计，对经营成本只字未提，导致只查明了收入，未计算成本，所以鉴定报告片面、不完整。（7）即使按照合伙人约定，每次分红之前也应当留5万元流动资金，一审法院不留流动资金，全部分配违反合伙约定。3.因李建忠侧重于以蔡军无收益分配权进行抗辩，因此对之前向蔡军支付的款项未向一审法院举证，相关证据在二审时提供。4.本案合伙企业仍在经营，蔡军仅诉请处理李建忠实际经营期间的纠纷，而自2017年8月之后的经营收入由蔡军控制，要求一审法院一并处理，一审法院未予采纳，不利于本案矛盾纠纷的处理。蔡军辩称，1.关于蔡军是否有权主张投资收益款的问题。一审法院（2014）皋商初字第957号民事判决和二审法院（2016）苏06民终4776号民事判决均确认蔡军为亚雅水厂的实际投资人之一，享有1/3投资份额。对于李建忠提出的投资款是否到位的问题，两级法院结合本案的查明的事实，均认定蔡军参与亚雅水厂的创建、管理、首次的利润分配。无论是矛盾初始阶段还是司法调解阶段，李建忠从未对蔡军的出资事实提出过异议，审理中也未提出相反证据。蔡军除非拿出相反的证据，否则本案不应当涉及。二审法院在（2016）苏06民终4776号案中进一步阐述对于蔡军的出资义务，作为合伙人有出资义务，但是否出资不影响本案的审理。如果认为没有出资，其他投资人可以通过其他程序维权。这不是本案审理的问题，更不影响蔡军作为实际投资人在合伙资产被霸占之后要求参与分配的权利。所以我们认为二审法院对这个问题不予理涉。三份判决书对此都有明确审查、归纳和论述。对于李建忠所称的纳税问题，李建忠可以举报，此亦非本案理涉的范围。2.对于合伙企业的利润认定有误的问题。（1）由于李建忠隐瞒2008年5月到10月的营业收入，所以审计从2008年5月开始计算收入，并减去首次分红时已经用于分配的收入。一审认定事实清楚，没有重复计算。（2）关于工资报酬问题，蔡军在庭审中也同意进行工资报酬，但前提是两个人都有工资。在蔡军经营期间，也开了李建忠的工资。但李建忠经营期间不给蔡军工资，一审法院根据本案的具体情况未予考虑。蔡军尊重法庭判决。（3）至于打井费用，对于原来费用成本依据问题，由于亚雅水厂事实上由李建忠实际控制所有的账册，法庭要求李建忠提供经营期间所有的账册，但李建忠至今未提交。一审法院根据双方庭审中的证据，采取了有利于李建忠的一种计算方式。在蔡军已经调取税务机关的所有证据，纳税记录，唯一客户上海制皂（集团）如皋有限公司（以下简称制皂公司）的往来账之后，并且通过审计能够证明李建忠已经从客户账户上取走现金580万元，对此蔡军已经完成举证责任。一审法院也多次要求李建忠举证，但其拒不举证。至于鉴定报告的成本问题，审计过程中，蔡军提交了庭审中所有的证据材料，鉴定报告未计算成本不符合事实。在审理过程中，蔡军也作了实事求是的自认。对于5万元的流动资金问题，一审判决不包含该5万元，该5万元在李建忠那里。3.合伙企业仍在经营，李建忠要求将2017年8月以后的经营收入一并处理。一审法院是根据蔡军的诉讼请求作出判决，李建忠要求处理的这部分不是本案的处理范围。其他当事人未作陈述。蔡军向一审法院起诉请求:判令李建忠、赵美兰、张沁共同返还其投资收益款2204334元，并按月息1%自2008年起按年度分段计算逾期支付的利息至本案执行终结；判令李建忠、赵美兰、张沁承担本案诉讼费、保全费、保全担保费及一审法院(2014)皋商初字第957号案件的诉讼费。一审法院认定事实：2003年11月26日，蔡军、李建忠与娄加明合伙经营的亚雅水厂登记设立，经营项目为向其唯一客户制皂公司供应自来水和软水，经营场所系租赁的制皂公司的土地，企业性质登记为个人独资企业，投资额注册为50万元，投资人登记为金茂圣，但金茂圣与娄加明实际并不参与经营。亚雅水厂设立后至2008年4月30日，蔡军负责执行合伙事务，并与李建忠之妻赵美兰进行协商沟通，自2008年5月起则由李建忠负责经营。2008年11月10日，蔡军、李建忠、娄加明三方进行首次利润分配，形成一份亚雅水厂“收入支出情况说明”，确认：截止2008年10月底，亚雅水厂总投入50万元+25万元+20万元(借)计95万元、营业收入2262346.21元，总收入为3212346.21元，扣减至2008年11月10日经营期间的成本、费用等支出，余额为145460.01元；李建忠2008年5月1日至10月负责期间经营收入为504455.77元，扣减该期间的成本支出，余额为249287.42元。蔡军工资至2008年底应付1.5×4+2.4=8.4万元－145460.01元，赤字61460.01元；李建忠工资至2008年底应付0.7×4+2.4=4.4万元－9万元，赤字46000元。至2008年11月10日止，理论上收入为249287.42元+61460.01元+46000元=356747.43元，预留56747.43元作为正常生产耗用，30万元用于分红，蔡军分配10万元，实分得38539.99元(由10万元－61460.01元得来)，由李建忠支付。就上述“收入支出情况说明”中的记载，蔡军称：“蔡军工资至2008年底应付1.5×4+2.4=8.4万元”是指蔡军在2004年至2007年每年工资1.5万元，2008年是2.4万元；“李建忠工资至2008年底应付0.7×4+2.4=4.4万元-9万元”是指李建忠2004年至2007年每年工资0.7万元，2008年是2.4万元；9万元是李建忠向亚雅水厂的借款，利润结算时予以了抵扣。此后，2008年11月、12月和2009年、2010年两年由李建忠负责经营亚雅水厂期间的收入未进行利润分配。2011年2月2日，蔡军与李建忠对亚雅水厂收入、支出等合伙账目结算，经结算后由李建忠向蔡军出具一份欠条，载明：“欠蔡军亚雅水厂投资收益款人民币244060元整”。该欠条中的款项，至今未兑现。2011年3月20日，李建忠、娄加明、蔡军三人订立“友好合作协议”，载明：2003年10月由李建忠、娄加明、蔡军三人各出资25万成立亚雅水厂，每人占股三分之一；正常经营至现在，运作良好；现签定该协议，亚雅水厂的财、账由李建忠建立、保管。每年4月、10月结清前面所有账目，留5万元作为流动资金，其余按三份分红。但是，自2011年3月之后至今，李建忠未再与蔡军结算账目、分配利润，双方遂发生争议。2011年8月23日，亚雅水厂登记投资人金茂圣与张沁签订《产权转让协议》，将该水厂资产转让给张沁。当日，亚雅水厂投资人由金茂圣变更为张沁，张沁系李建忠、赵美兰之女。2013年4月17日，蔡军曾向一审法院起诉，要求确认其为亚雅水厂的实际投资人，并享有三分之一的投资份额；确认金茂圣和张沁签订的《产权转让协议》无效；判令娄加明、金茂圣、张沁、亚雅水厂协助将亚雅水厂的企业性质变更为合伙企业；判令李建忠向其给付2008年11月至2010年投资收益款244060元，亚雅水厂承担连带责任。2014年5月24日，因证据不足，一审法院以(2013)皋商初字第0508号民事判决驳回蔡军诉讼请求。2014年9月12日，二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。重审期间，张沁于2015年10月12日将亚雅水厂再对外转让，投资人由张沁变更为余彩琴。重审中，蔡军变更诉讼请求：确认其为亚雅水厂的实际投资人，享有三分之一的投资份额；确认金茂圣和张沁签订的《产权转让协议》无效；确认张沁和余彩琴于2015年10月12日所签订的《产权转让协议》无效。2016年4月20日，一审法院作出(2014)皋商初字第957号民事判决，支持蔡军的诉讼请求，案件受理费15600元，决定由李建忠负担5200元，张沁负担7800元，余彩琴负担2600元。2017年4月21日，二审维持原判[本院（2016）苏06民终4776号民事判决]。2017年7月29日，蔡军与李建忠就双方矛盾纠纷订立“临时协议书”，约定：从签订协议之日起轮流值班；并开始把列年账册进行登录，十天之内完成后进行交谈，一个月内形成共识(从李建忠接手开始到2017年6月30日止谈分红)；不允许两夫妻以外人员进厂；如再有影响公司的事件发生，双方都自动离厂。此后，于2017年8月16日至29日期间，就亚雅水厂的收入与支出等事项，蔡军与赵美兰在如皋市丁堰镇矛盾调处中心多次对账，包括2008年11月至2010年水款收入、首次分红后蔡军实际付款金额、招待费、其他成本费用，双方均存在争议，另对蔡军与李建忠的工资标准，双方也未能取得一致。就工资标准，蔡军提出：2008年至2010年，按2000元/月支付，2011年至2015年，按2500元/月支付，2016年至2017年，按3000元/月支付，2016年至2017年未雇请工人，同意给李建忠增加工资33400元；赵美兰则对李建忠2015年1月至调解时的工资，提出按7000元/月支付。2017年8月22日，赵美兰受李建忠委托与蔡军订立“双方关于2008年收入支出计算办法”，载明：1、2008年5月1日至2008年12月31日开票收入837657元(双方有争议67469元)，减去已用于2008年11月10日首次计算分红的504455.77元，余333201元，进入本次收入。2、已在2008年11月10日支出的费用不再在本次结算中支出。2008年的支出只限2008年11月、12月两个月。3、2008年至2010年收入2111122.8元(2008年333201元+2009年931978.25元+2010年845943.55元)；4、2011年至2017年5月收入双方无异议。由于双方仍有分歧，蔡军于2017年11月17日再次向一审法院起诉，要求判令李建忠、亚雅水厂连带支付其投资收益款200万元(暂定)，并支付逾期利息20万元；张沁对不能支付的部分承担补充赔偿责任，案号为(2017)苏0682民初12624号。诉讼中，一审法院依申请，为其向制皂公司调取了2008年1月至2018年12月与亚雅水厂往来账册“单位分科目三栏账”，向如皋国税局调取了2009年1月至2017年12月期间的亚雅水厂增值税纳税申报表，向银行调取了亚雅水厂资金流水等证据。2018年9月15日，蔡军以该案需重新组织证据为由向一审法院提出撤诉申请，9月30日一审法院裁定准许。2018年11月14日，蔡军向一审法院申请诉前保全，要求保全李建忠、赵美兰、张沁价值200万元的资产。一审法院以(2018)苏0682财保95号民事裁定准许执行，查封了李建忠、赵美兰、张沁共有不动产一套。2018年12月19日，蔡军以李建忠、赵美兰、张沁、亚雅水厂为被告重新起诉，要求判令李建忠向亚雅水厂账户返还被占用的投资收益款6613004元；判令李建忠、赵美兰、张沁、亚雅水厂共同返还其投资收益款2204334元，并承担按月息1%计算至2008年起按年度分段计算逾期支付的利息至执行终结；判令李建忠承担诉讼费、保全费、保全担保费及（2014）皋商初字第957号案件的诉讼费。第一次庭审中，蔡军申请撤回要求对亚雅水厂的起诉及相应的诉讼请求。另查：1.亚雅水厂在如皋农村商业银行丁西支行开设了纳税账户，账号为320×××719；在中国银行如皋丁堰支行开设基本账户，账号40×××01，自2016年7月13日被取款39000元，余款400元后，该账户无资金往来。2.蔡军因李建忠接管亚雅水厂之后不与其结算利润，2012年2月1日双方申请如皋市丁堰镇人民调解委员会调解。调解中，就散伙结算因蔡军要求最少一次性获得90万元才离开亚雅水厂，而李建忠仅同意给付25万元，双方差距太大致调解未成。3.2019年11月22日，一审法院委托南通宏大联合会计师事务所对2008年5月至2017年10月期间发生的亚雅水厂提供给制皂公司的自来水、软水开具的增值税发票总额，制皂公司以现金、银行存款、银行承兑汇票支付给亚雅水厂货款金额、亚雅水厂中国银行如皋支行丁堰分行银行账户发生的现金提取金额和转账给李建忠、赵美兰、张沁的金额进行专项审计。庭审中，蔡军与李建忠对该审计结果均予以认可：（1）2008年11月至2017年10月，亚雅水厂向制皂公司供应自来水和软水(其中软水770845吨)，于2008年12月1日至2017年11月3日共开具了金额为7339175.6元的增值税发票(其中2011年至2017年10月份的水费发票金额为5599050.44元)。（2）2009年9月29日至2015年12月15日，制皂公司以现金支付给亚雅水厂金额323589.76元，其中2011年1月4日至2015年12月15日的金额为244943.89元。2008年12月19日至2015年2月28日以银行转账支付亚雅水厂2558927.27元。2012年1月21日至2018年2月5日以银行承兑汇票支付亚雅水厂2826214.52元，其中截止2017年7月28日，支付金额是2526214.52元。综上，2009年9月29日至2018年2月5日，亚雅水厂合计共收到制皂公司水款5708731.55元。（3）2008年11月3日至2016年7月13日期间，亚雅水厂中行丁堰支行账户被提取现金2602861.4元，2012年8月6日被赵美兰转账14万元。庭审中，双方对李建忠2008年11月至2017年10月负责经营期间的经营成本、支出费用，存在较大争议，就各自主张和证据存在以下争议：蔡军就其主张提交了下列主要证据：1.2008年11月10日三名合伙人签名的“如皋市亚雅自来水厂收入支出情况说明”，以证明亚雅水厂于2008年11月进行了首次利润分配的事实。2.2011年2月2日李建忠出具的“欠条”，以证明双方就2008年11月至2010年的利润进行结算，李建忠出具欠条确认给付。但是此次结算因李建忠未提供账目明细，仅考虑了蔡军在2009年、2010年为亚雅水厂垫付的72929元，以及蔡军和李建忠两个人两年的工资8万元，而且可分配收入太低，故不认可这个分配金额。3.2011年3月20日三位合伙人签订的“友好合作协议”、2017年8月22日蔡军与赵美兰签订的“双方关于2008年收入支出计算办法”等证据，以证明双方因分歧，多次协商。4.一审法院在(2017)苏0682民初12624号案中为其调取的相关证据，以证明：亚雅水厂2008年5月至2017年10月期间制皂公司与亚雅水厂的业务往来，并申请审计，进一步证明亚雅水厂该期间的水款收入以及亚雅水厂的水款收入被李建忠等人侵占的事实。亚雅水厂经营成本,蔡军称主要是指建厂的土建成本、建取水口成本、水资源论证费成本、购买设备的成本、打井成本、管道成本、电力开户成本、水资源许可费、电费、土地租金、税费、生产消耗的工业用盐、工人工资、投资人工资、负责人工资等一切双方认可的费用。自认2008年11月至2017年10月期间以下成本：1.亚雅水厂通过如皋农村商业银行丁西支行纳税账户共缴纳税费认可金额468440.47元，银行账户的手续费3121.89元。2.亚雅水厂向制皂公司租赁土地用于经营的租金，以及使用制皂公司户头用电费用，均在制皂公司向亚雅水厂支付水款时已经冲抵。3.固定资产费用：重新打井费，井深372米，按每米1200元计算为446400元；深井水泵款、洗井费用、填井费用、管线、锅炉房燃水管等辅料费用134800元，总合计581200元。4.2015年之前亚雅水厂雇佣工人的工人工资为247400元，此后未雇请工人。5.生产软水消耗的盐的成本，自行统计2008年11月至2017年10月共生产软水为674735吨，按1：1500生产比例计算用盐449.8吨，盐的单价认可430元/吨，盐的成本计算为193424元。6.合伙人蔡军、李建忠的工资，2011、2012年人均3万元/年，2013、2014年人均4万元/年，2015、2016年人均5万元/年，2017年人均6万元/年。7.固定资产修理费125070元、厂办改造费用65000元，合计190070元。李建忠对蔡军提交的上述证据1-3均有异议，其中2008年11月10日“如皋市亚雅自来水厂收入支出情况说明”，在计算收入的时候，李建忠实际上将自己投资当作营业收入进行了分配，不符合会计原理，因此而产生的结算结果是错误的，不予认可。对2011年2月2日“欠条”，亚雅水厂只有李建忠有实际投入，蔡军与娄亚明均没有投入，故所记载账目事项和分配内容是错误的，且李建忠不负有给付义务，故也不认可。对2011年3月20日“友好合作协议”、2017年8月22日“双方关于2008年收入支出计算办法”等证据，真实性予以认可。对(2017)苏0682民初12624号案中一审法院为蔡军其调取的亚雅水厂开具的增值税发票、三联账、银行流水等相关证据，客观性认可。而李建忠主张其经营期间成本累计为8992051.63元，具体包括：1.税收468440.47元，已经支付。2.电费1367444.66元及土地租金216000元，已经由制皂公司向亚雅水厂支付水款时冲抵。3.固定资产957480元，包含打井费用、水泵款、洗井费用、填井费用、管线、锅炉房燃水管等辅料费用，其中打井需要向自来水公司支付自来水费用112200元(实际仅预付了6万元，余款至今未付)。4.工人工资247400元以及李建忠本人的工资2000500元，蔡军未上班不发工资。5.生产软水所需盐的成本643325.17元。6.招待费660548.5元。7.修理费125070元、厂办改造65000元，合计190070元。8.其他费用1966961元。9.李建忠以现金方式向制皂公司支付的补水差价352395.6元、2003年-2016年补缴的电费137485.43元。就上述成本，李建忠未能完全提交其负责经营期间的账册及支出的记账凭证，仅提交了一份“成本费用支出”账册12页，未记载具体支出项目。另提供了丁堰自来水有限公司收款收据一份、如皋市磨头镇龙腾钻井队收款收据三份及凿井洗井合同书各一份、2016年11月5日制皂公司的增值税发票一份，以证明：打井用自来水费用向自来水公司实际支付6万元、洗井费用35000元、填井费用2万元、打井费用625180元、向制皂公司补交电费137485.43元；其余经营成本未能提交任何证据。对其他费用1966961元，既未举证，也不能陈述具体是什么费用。蔡军对李建忠上述主张，除自认的成本的外，其余成本费用均有异议；另对于招待费，认为李建忠从未告知其亚雅水厂需要招待，但认可有招待费是事实，愿意按营业额不超过千分之四的标准支出。庭审中，蔡军根据审计报告明确诉讼请求：李建忠实际从制皂公司取得水款5708731元，扣除修理费125070元、房屋的装修65000元、固定资产支出581200元(含打井费)、盐193424元，税款468440.47元、两人工资(2008年11月-2017年10月)按照每人每年2万元计算9年共36万元、工人工资247400元，减掉上述成本费用后，余款3771545.74元，按投资份额分红，蔡军应分得1257181.67元。据此要求李建忠、赵美兰、张沁连带返还蔡军投资收益款1257181.67元，并要求将预留56747.43元予以分配，同时以1257181.67元为基数，分为9年，每年139686元为基数分段计算利息。诉讼中，一审法院曾组织调解，蔡军提出要求李建忠给付140万元的方案，李建忠仅同意给付蔡军不高于100万元，致调解未成。调解中，蔡军自认在李建忠出具欠条后，收取了李建忠3万元分红款。一审法院认为，本案主要的争议焦点是：合伙人就合伙经营期间的账目未进行清算或未形成一致，蔡军能否以执行事务合伙人的李建忠侵占合伙企业资金为由请求直接按投资份额对利润进行分配并返还？若蔡军请求能够支持，利润如何认定？首先，蔡军对亚雅水厂25万元投资有无到位？是否影响其投资收益？亚雅水厂系由蔡军、李建忠、娄亚明合伙设立的个人独资企业，自设立至2008年4月底由蔡军负责，自2008年5月自2017年10月由李建忠负责担任执行事务合伙人，娄加明实际并不参与经营。蔡军负责期间的企业利润，三方于2008年11月10日进行了首次分红，分红的数据是截止2008年10月底两人分别负责期间的到账收入减去截止2008年10月底的成本费用支出和截止到2008年年底两人的工资，同时预留了经营资金56747.43元交于李建忠负责继续经营。在2008年11月1日首次分红时三方确认的“收入支出情况说明”中，载明了除注册资金50万元外，蔡军投入的25万元也作为收入一并参与进行了结算；在2011年3月20日三人订立的“友好合作协议”中，则明确了蔡军投资25万元，享有亚雅水厂三分之一份额；在此后的双方因矛盾进行的多次调解过程中，李建忠一方也均未提出蔡军投资未到位的异议。因此，李建忠现主张蔡军对亚雅水厂的25万元投资未到位，没有相反证据佐证，不予采信，故蔡军按约定应享有亚雅水厂三分之一份额的投资收益，并有权主张。其次，蔡军能否直接向李建忠主张要求分配并返还合伙利润？本案中，自2008年5月之后，亚雅水厂即由李建忠一人负责经营，并仅分配了2008年5月至2008年10月底期间的利润。自2008年11月之后至2017年10月的企业利润，李建忠一直未与蔡军进行结算分配。而该期间，根据约定由李建忠负责建账、保管财产，故亚雅水厂的全部收入由李建忠掌握、经营支出由李建忠支配，收入支出的票据凭证及账册均由李建忠持有。依照审计报告，该期间由李建忠从制皂公司收到的亚雅水厂水款收入为5708731.55元；根据三方约定，每年4月、10月需结清前面所有账目，留5万元作为流动资金，其余按三份分红，现在亚雅水厂银行账户中资金却为零，故蔡军作为合伙人之一要求李建忠将亚雅水厂收入进行结算，若有盈余应进行利润分配并返还，合情合理并有据。李建忠辩称，蔡军不能绕过亚雅水厂直接要求其返还应得利润。一审法院认为，亚雅水厂并非公司类法人企业，名为个人独资企业，实际系三人合伙设立的经营实体，而在经营过程中，是交于其中某一合伙人全权负责，其他合伙人不参与经营，故属于松散型合伙。李建忠经营期间，企业的收入支出均由其掌握，资金由其占有。故不参与经营的蔡军要求执行事务合伙人结算、分配利润并返还，符合客观实际。若先要求执行事务合伙人将企业资金返还给企业，然后再要求企业对利润分配，明显增加当事人讼累，也没有明确的法律依据。第三，合伙人之间没有就合伙账目进行结算，本案中能否按举证责任规则裁判？一审法院认为，参照合伙企业法的规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。因此，蔡军有权要求李建忠提供其经营期间的账册凭证等财务资料，同时李建忠负有向其他合伙人报告经营情况、将其经营期间的收入交于亚雅水厂的义务，并与其他合伙人按约定分配利润的义务。本案中，蔡军作为亚雅水厂的合伙人之一，长期对企业的经营疏于管理，也疏于履行监督职责，对合伙纠纷的发生和发展，其自身存在一定的过错。但是，蔡军起诉主张权利，就是希望法院要求对合伙财产、盈余、成本支出等进行审查，确定是否盈余并进行利润分配。诉讼中，蔡军已经提交了亚雅水厂经营收入的充分证据，那么李建忠理应积极应诉，配合将其经营期间的财务账目向法院提交以供审查，甚至审计，确定实际成本，从而计算出企业的合理利润。因此，李建忠应负有提供其经营期间的成本支出的证据的责任，由一审法院据此查明事实，结合举证情况，依法裁判。不能因为李建忠未能提供其负责经营期间的合伙账册及记账凭证，致本案的相关事实难以查明，蔡军的合法权益就不予保护，否则蔡军就处于权利无从救济、任人宰割的窘境。第四，李建忠2008年11月至2017年10月期间实际经营收入、经营成本如何认定？蔡军在庭审中明确了诉讼请求，即不认可李建忠于2011年2月出具欠条所结算的2008年11月至2010年年底期间的利润，要求以首次分红后制皂公司支付给亚雅水厂由李建忠经营期间侵占的水款收入5708731元，扣减经营成本和费用后进行结算分配利润，因该期间收到的水款收入确系由李建忠所掌控，同时李建忠也不认可欠条中所结算的利润，故一审法院对欠条的证明力不予确认。1.2008年11月至2017年10月期间的开票收入、实际到账收入。根据蔡军陈述，2008年11月10日三方首次分红是以开票收入并实际到账资金作为结算依据的，那么结算分红之后的开票收入，为自2008年12月1日至2017年11月3日开具的2008年11月份至2017年10月份水费收入。根据审计报告，金额为7339175.6元，其中软水770845吨。因此，需要分配的资金应从7339175.6元中支出，同时还应以首次分红之后亚雅水厂实际收到制皂公司上述期间的水款金额为限。根据审计报告，在首次分红之后，制皂公司于2008年12月19日至2018年2月5日支付李建忠经营亚雅水厂期间的水款为5708731.55元，均由李建忠掌控。2.2008年11月至2017年10月李建忠负责期间营业成本。综合双方认可的成本和费用支出有：（1）土地租金和电费，已经在制皂公司支付水款时从应付水款中冲抵，不需重复计算。（2）经营赋税468440.47元及账户手续费3121.89元，是从收到的水款中李建忠通过税务账户支出的，应该核减。（3）固定资产支出，包括洗井、填井、打井、打井用自来水及辅料计581200元+6万元，合计641200元应该核减。李建忠主张为957480元，虽提供了合同和收款收据，但未有任何支出凭证，并称系现金支付，款项均为大额，不符合常情。（4）修理费、办公装修费190070元，双方意见一致，应该核减。（5）工人工资247400元，双方意见一致，应该核减。（6）生产软水所需盐的费用，李建忠主张为643325.17元，但未提交任何购买盐的合同、支出货款凭证等证据；蔡军自行统计的软水吨数674735吨，按1:1500比例确定需要的盐的吨数，以430元/吨计算为193424元。本案经审核，根据审计报告2008年11月至2017年10月亚雅水厂共生产软水770845吨，按蔡军1:1500生产比例需要盐513.89吨；盐的单价，双方均未提交任何证据，一审法院经对证据2008年11月10日“如皋市亚雅自来水厂收入支出情况说明”审核，上面记载了2008年购买盐的价格，“5吨2650元”，即530元/吨。据此，酌定该期间盐的成本支出为272365元。（7）招待费，李建忠主张为660548.5元，仅提供12页的账册一本，也未提交任何招待费凭证，一审法院难以认定。蔡军自认按营业额7339175.6元的千分之四计算为29356元，一审法院无异议。（8）其他费用1966961元，李建忠并未陈述是什么费用，也未提交任何证据，且金额巨大，无法审查，不予采信。（9）补水差价费352395.6元、2003年-2016年补缴的电费137485.43元，未提供另行向制皂公司支付上述大额资金的证据，也难以采信。以上成本费用，可以从亚雅水厂收到的收入中核减的金额合计为1851953.36元。其他存在争议的经营成本，如蔡军一并提出的合伙人工资，从首次分红的“收入支出情况说明”记载以及双方在矛盾调处中心调解来看，蔡军与李建忠是有工资报酬的，但首次分红之后由李建忠负责经营，是否还继续发放工资报酬以及历年的工资标准，双方争议较大，故本案中无法直接审查认定，另一方面蔡军主张的是投资收益款，而工资的支付主体是亚雅水厂，因此对于蔡军所主张的工资本案中难以一并处理。对于主张其为亚雅水厂垫付的72929元，因李建忠未认可，蔡军也未提交有李建忠确认的证据，本案中也不予一并处理。第五，利润如何分配？责任如何承担？1.根据双方第一次分配利润的方法，是以营业收入核减营业成本后，预留5万元后尚有盈余，按投资比例进行分配。因此，2008年11月至2017年10月期间目前可用于分配的资金为5708731.55元＋2008年分红后预留的56747.43元－1851953.36元＝3913525.62元，再预留5万元经营资金，按蔡军在亚雅水厂的投资比例，蔡军应得投资收益款1287841.9元。2.投资收益款1287841.9元，应由李建忠返还，扣减李建忠已支付的3万元，还应返还1257841.9元。蔡军主张要求赵美兰、张沁承担连带责任，一审法院认为，本案系返还投资收益款纠纷，返还的主体应为执行事务合伙人即李建忠，并非其他主体。即使赵美兰、张沁存在侵占亚雅水厂资金的情形，也系亚雅水厂与赵美兰、张沁之间的侵权法律关系，本案中不宜一并处理。因此，要求赵美兰、张沁承担连带责任，不予支持。关于蔡军主张的利息问题，按合伙人三方约定，应于每年4月、10月结清前面所有账目，留5万元作为流动资金，其余按三份分红。但是事实上，三方并未按约定时间结算。由于每年的成本不能确定，一审法院无法认定每年4月、10月应分配的利润额，而李建忠负责期间最后一笔水款的支付时间为2018年2月5日，故分段计算投资收益款的逾期付款利息不予支持。一审法院根据案件实际情况，利息支持自2018年5月1日起计算至判决确定给付之日止(利息以1257841.9元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至判决确定给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。关于主张的一审法院(2014)皋商初字第957号案件的诉讼费问题，因在该案中一审法院已经决定了诉讼费的负担，故本案中不予理涉。需要说明的是，本案当事人之间的纠纷自第一起诉讼发生以来至今已近八年，而自开始发生争议的时间更长。由于合伙人之间执行会计制度不规范，财务资料不齐全，且蔡军疏于对亚雅水厂经营的监督与管理等原因，李建忠对蔡军的投资人身份以及双方对经营成本、利润分配一直存在争议。本案审理中，李建忠对其经营期间的账目和财务资料未能积极提供，为了先行定纷止争，因此本案的处理仅依当事人明确后的主张，结合现有证据，根据庭审认定的事实依法进行裁判，以尽量平衡当事人利益。目前亚雅水厂尚在经营，由蔡军负责。纠纷处理中，对投资收益款的确认并未考虑蔡军与李建忠在此期间是否有工资报酬的成本以及蔡军有无为亚雅水厂垫付资金形成的债务；同时，对于李建忠主张的各项成本支出，由于其举证不力，系结合了蔡军的自认数据。因此，对于遗留问题，可在下次账目结算时予以解决。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十七条、第二十八条、第三十三条规定，判决：一、李建忠返还蔡军投资收益款1257841.9元，于判决生效后十日内履行。二、李建忠承担上述款项的付款利息(利息以1257841.9元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至判决确定给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，于判决生效后十日内履行。如果未按判决确定的上述期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回蔡军其他诉讼请求。案件受理费22370元、保全费5000元、保全保险费6226元、审计费3万元，合计63596元，由李建忠负担44517.2元，蔡军负担19078.8元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李建忠向本院提交两本记账本，以证明其经营期间，蔡军从李建忠处付取了四笔款项计129100元，第一笔，2008年12月24日，蔡军的妻子陈玉从李建忠处付取3万元，由陈玉签名；第二笔，2010年2月11日，由蔡军的小舅子的妻子石红梅在李建忠处付走3万元，由石红梅签名；第三笔，2010年9月27日，在如皋市丁堰镇洪记粥店蔡军从李建忠处付走39100元（先记账为蔡军付4万元，蔡军回去后发现没有4万元，少了900元，所以改记为39100元）；第四笔，2011年李建忠给付蔡军的岳父2万元，2011年6月16日陈玉拿了1万元。赵美兰向本院提交蔡军的《回复函》，以证明《回复函》中约定营业额的6%作为业务费，1%作为开办费如话费等，但是一审中蔡军仅认可4‰的招待费；同时《回复函》中约定李建忠的工资为2万元/年，其他股东没有工资、补贴、费用等。蔡军质证认为，1.李建忠提交的两本记账本中第一笔（12月24日3万元由陈玉签名）与一审法院已经扣除的3万元不是同一笔，同意再扣除12月24日3万元。其余均不是事实。2.赵美兰提交的《回复函》不是蔡军交给李建忠的。这仅是当时谈心时的设想，不能代表什么。本院经审查认为，关于李建忠提交的证据，蔡军认可12月24日李建忠给付陈玉3万元，同意扣除该笔款项，本院对此予以确认。蔡军一审中陈述大概在李建忠出具欠条之后，李建忠分两次送了3万元，一审判决据此扣除3万元，应予确认。对于李建忠主张给付的其他款项，因没有蔡军的取款签名，且蔡军不予认可，本院不予认定。关于赵美兰提交的《回复函》，蔡军不认可为其所出具，且从其内容看，仅协商的内容，并不能说明合伙人已经达成一致意见，本院对此不予认定。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案二审中的主要争议焦点是：1.蔡军是否有权向李建忠主张收益款；2.如果蔡军有权主张，一审判决对利润的认定是否正确。本院认为，关于争议焦点1。合伙人有权依法主张利润分配。本院（2016）苏06民终4776号民事判决已认定蔡军对亚雅水厂实际出资，其具有亚雅水厂的实际投资人身份且享有三分之一的投资份额，故对此不再赘述。李建忠虽上诉称蔡军没有实际出资，但其未提供足以推翻上述判决所认定事实的相反证据，故对其主张不予支持。亚雅水厂为李建忠、蔡军等人合伙设立的企业，登记为个人独资企业，即便适用合伙企业法，合伙企业法第二十八条规定，“……执行事务合伙人……其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业……”，第九十六条规定，“合伙人执行合伙事务……将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业……”，在蔡军主张盈余分配时，如果李建忠占有蔡军应得的盈余分配款项，则蔡军可以直接向李建忠权利。此与上述规定并不矛盾。如由李建忠将收益退还亚雅水厂，再通过亚雅水厂将盈余分配给蔡军，结果并无二致。合伙企业法第六条规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。据此合伙人为纳税义务人，蔡军直接向李建忠主张所得利润，但蔡军仍然是纳税义务人，并不会造成税款流失。综上，一审法院认定按照约定蔡军有权主张亚雅水厂三分之一的分红，并无不当。争议焦点2。关于举证责任分配以及审计问题。李建忠经营管理期间，亚雅水厂的收入与成本情况由李建忠掌握，其应当提供有关财务资料，以供查明利润情况，其不能提供相关证据材料，则应由其承担举证不能的法律后果。虽然审计报告对2008年5月至2017年10月期间亚雅水厂的收入等情况进行了审计，但是，一审判决在处理时并未将2008年11月之前第一次分配的利润计入在内重复分配。李建忠关于2008年11月之前的利润在本案重复计算的意见没有事实依据，本院不予采纳。审计报告系根据蔡军的申请进行审计，对于成本支出，李建忠未申请审计，且仅提供一小部分凭证，而未提供全部财务支出凭证。一审法院就李建忠提供的有关成本支出凭证进行审查后判决，并无不当。关于李建忠的工资报酬以及工人伙食费问题。关于合伙人的工资报酬问题，《中华人民共和国民法典》施行前法律没有规定。合伙协议中对于合伙人的工资报酬问题没有约定，事后就李建忠经营期间其工资报酬问题合伙人也未达成一致意见，故对于李建忠主张的工资报酬，不应支持。合伙人可以对此继续协商解决。至于李建忠主张的工人伙食费问题，法律对此没有规定，合伙人没有达成一致意见，李建忠亦未提供支付凭证，故亦不应支持。关于打井费用。李建忠主张其中深井款工程款625180元，并称为现金支付，因为是大额支出，一审法院认为不符合常情，按照蔡军的自认，支持446400元，并无不当。其他费用除了蔡军自认的以外，李建忠并没有提供原始凭证，一审法院未予支持，亦无不当。关于盐的成本计算。二审中赵美兰列举了2005年至2008年9月的销售额（软水吨数）和消耗盐的吨数，主张生产694.17吨软水需要消耗盐1吨，对此蔡军进行了解释，主要是那时工厂刚组建，培训工人以及用河水生产用盐比较多，且有盐业公司的送货单与对账单为证。由于李建忠未提供证据证明其经营期间购买盐的金额，一审法院根据蔡军的自认情况计算消耗盐的数量，并根据合伙人第一次分配时“如皋市亚雅自来水厂收入支出情况说明”上记载的盐的价格，酌定李建忠经营期间盐的成本支出272365元，并无不当。至于李建忠要求对2017年8月以后蔡军控制的经营收入一并处理的问题。本院认为，本案系为处理蔡军主张的李建忠经营期间的利润分配问题，李建忠的上述主张其可以另行主张，本案不予理涉。二审中，因蔡军认可并同意扣除12月24日李建忠给付的3万元，本院据此对一审判决进行相应调整。综上所述，李建忠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省如皋市人民法院(2018)苏0682民初11509号民事判决第三项；二、变更江苏省如皋市人民法院(2018)苏0682民初11509号民事判决第一项为：李建忠返还蔡军投资收益款1227841.9元，于本判决生效之日起十日内履行；三、变更江苏省如皋市人民法院(2018)苏0682民初11509号民事判决第二项为：李建忠给付蔡军上述款项的利息(利息以1227841.9元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回蔡军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22370元、保全费5000元、保全保险费6226元、审计费3万元，合计63596元，由李建忠负担43652元，蔡军负担19944元。二审案件受理费22370元，由李建忠负担21836元，蔡军负担534元。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  谭松平审判员  王建勋二〇二一年五月三十日书记员  邹倩云