吉林省梅河口市人民法院民 事 判 决 书（2021）吉0581民初935号原告：李东，男，1972年3月16日出生，汉族，个体工商户，住梅河口市。委托诉讼代理人：秦剑，吉林衡力律师事务所律师。被告：吉林省耀兴房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市净月高新技术产业开发区伟峰.生态新城第11幢1302号房。法定代表人：刘建伟，执行董事。原告李东与被告吉林省耀兴房地产开发有限公司(以下简称耀兴地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李东委托诉讼代理人秦剑到庭参加诉讼。被告耀兴地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李东向本院提出诉讼请求事项：1、判令被告支付占用工程保证金期间的约定利息380，331.00元；2、判令被告返还违规多收的工程质量保证金1，003，030.97元并承担从2019年4月15日起至全部退还完止期间的法定孳息（2年约40万元）；3、变更原清偿剩余工程款950，044.00元、返还依规预留工程质量保证金846，969.03元的时间约定，责令被告立即予以清偿与返还，或责令被告提供履约担保；4、案件受理费用由被告承担。（诉讼标的暂为3，580，371.00元）。事实和理由：被告耀兴地产公司成立于2011年11月24日，营业期限至2021年11月24日。2012年7月17日，被告在梅河口市水岸丽都设立了耀兴地产公司梅河口分公司，无独立法人资格，负责人为刘建伟，梅河口分公司的经营范围包括为公司承揽房地产开发业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），经营期限至2021年11月24日（以上来源于工商登记公开披露信息）。2017年9月8日，于浩代表耀兴地产公司梅河口分公司南湖壹號项目部与原告以梅河口市诚昆建筑有限责任公司（以下简称诚昆建筑公司）名称签订了《建筑项目施工合同》（实际施工人原告李东）。该合同中约定，工程名称：南湖壹號6、12号楼土建（部分）共两栋楼以固定单价承包方式发包，合同签订以后由于人工、材料、机械相关税费及有关政策调整等涨价因素不予增加，为竣工验收交钥匙工程。二、合同价款2、付款方式：经双方协商乙方自愿在施工期间全额垫付工程款并且交付施工质量保证金，施工质量保证金按工程造价10％交付（质量保证金甲方按月息1分支付利息，工程结束后甲方按现金返还乙方质量保证金，质量保证金在此期间产生的利息甲方以房屋支付），用甲方指定的南湖壹號住宅房屋（扣除质量保修金余额）抵顶工程款。抵顶房屋价格按南湖壹號项目开盘销售价格降低200元／平方米计算，其他权利与普通购房者相同。九、其他1、质量保修金由乙方按工程造价5％承担。……其他详见该《建筑项目施工合同》（注：三、合同工期中双方对开、竣工日期没有进行约定）。2017年9月12日，原告按照于浩对总工程量的估算及10％的标准，通过中国银行梅河口支行营业部柜台转入于浩个人工行账户（6222080806000607777）工程保证金3，316，570.00元；2018年7月6日，被告取得包括原告承建的6、12号楼在内的，由梅河口市住房与城乡建设局颁发的梅住建许字第2018014号《商品房预售许可证》；2019年4月15日，原告承建工程全部结束交付给被告，被告也分5批将收取的工程保证金3，316，570.00元于当日全部返还清结；2020年9月16日，于浩与原告签订《南湖壹号六号楼、十二号B楼结算单》，最后结算：合同总造价37，495，846元，应扣购料款9，263，545元，工程质保金1，850，000元（2022年10月7日前返还），拨付房款22，882，557元，总计拨付工程款33，996，102元，工程款剩余3，499，744元，上述工程余款甲方承诺南湖壹号验收合格后且无质量问题一次结清。2019年9月24日，被告提供了两套南湖壹号一期商品房作为履行结算单的履约保证，但后来发现此两套商品房又被被告网签出售给他人。2019年10月，因被告方原因，原告实际施工的6号楼、12号楼已竣工交付，但没有组织验收，而社会购房者在同年10月8日已开始分别与梅河口分公司办理了入户手续并居住。6号楼为住宅楼，现入住率已超过50％，12号楼为综合楼，底商亦装修、营业。2020年11月17日，原告在梅河口市人民法院对耀兴地产公司梅河口分公司提起诉讼后，以判决方式确认被告以房屋抵顶部分工程款2，549，700元，具体理由和《建筑项目施工合同》的合同效力与履行方式详见（2020）吉0581民初2446号民事判决书。被告开发的南湖壹號一、二期工程项目，至今也没有办理正规的验收，但已经全部出售。被告为何不办理验收。个中原因原告不清楚。《建设工程质量保证金管理办法》建质［2017］138号自2017年7月1日起施行，原《建设工程质量保证金管理办法》（建质［2016］295号）同时废止。现行新规的第二条第三款缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第六条一款在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3％。第八条缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。《城市商品房预售管理办法》第七条开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条一款当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。第二款当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《民法典（第三编合同编）》第五百二十七条第一款应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第五百二十八条当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。基于上述原因：一、被告尚欠工程款：《南湖壹号六号楼、十二号B楼结算单》中工程款剩余3，499，744元-房屋抵顶2，549，700元=950，044.00元。尚欠工程款950，044.00元。二、违规多收工程质量保证金：合同总造价37，495，846元-甲供材料款9，263，545元=28，232，301元。依规应收28，232，301元×3％=846，969.03元。实收1，850，000元-应收846，969.03元=1，003，030.90元。1，003，030.97元。三、（一）关于工程保证金3，316，570.00元及占用期间利息。工程保证金全额给付时间：2017年9月12日13：46：23；偿还时间：1、2019年1月24日，100万元；2、2019年1月29日，70万元；3、2019年1月30日，30万元；4、2019年4月8日，100万元；5、2019年4月15日，336，570.00元。（二）利息给付时间及金额2019年8月7号，除被告按照《建筑项目施工合同》约定月息1分给付原告占用工程保证金期间利息20万外，其他利息未支付，按照占用时间与金额分列如下：1、100万元（16个月零12天）163，999.00元；2、70万元（16个月零17天）115，966.00元；3、30万元（16个月零18天）49，800.00元；4、100万元（19个月）190，000.00元；5、336，570.00元（19个月零4天）60，548.00元。小计：580，331.00元。580，331.00元-200，000.00元=380，331.00元。四、尚欠工程款与违规多收工程质量保证金应当予以返还的理由与利息计算方式。建设工程质量保证金制度的设立，是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，依规预留无可厚非。故此被告多收取的1，003，030.90元工程质量保证金应当予以退还，并以2019年4月15日全部返还事先收取的工程保证金（履约保证金）之日为节点，按照2019年一年期贷款市场报价利率标准计算的利息（4.25％／年），承担清偿完毕期间的法定孳息。五、依规预留的工程质量保证金846，969.03元与尚欠工程款950，044.00元应提前返还和清偿的理由。2019年4月15日，原告就将案涉工程全部交付给被告，被告也实际对外出售并为客户办理入住。按照《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款缺陷责任期的规定，2021年4月15日2年期限届满。2020年9月16日，于浩与原告签订《南湖壹号六号楼、十二号B楼结算单》中，被告虽承诺“工程质保金1，850，000元（2022年10月7日前返还）”、“上述工程余款甲方承诺南湖壹号验收合格后且无质量问题一次结清”，但因于浩多次爽约及梅河口分公司经营期限至2021年11月24日即将到期；多次与于浩接触也发现于浩只是南湖壹号项目部负责人，甚至预留的质量保证金可能被其个人占用；南湖壹号项目组织规范的竣工验收程序又遥遥无期。故此，根据《民法典（第三编合同编）》第五百二十七条的规定，原告行使合同不安抗辩权，请求被告应立即提前返还和清偿依规预留的工程质量保证金846，969.03元与尚欠工程款950，044.00元。如果被告方不同意，请求人民法院依照《民法典（第三编合同编）》第五百二十八条的规定，责令被告提供此两项的履约担保。基于上述原因及法律规定，诉讼至人民法院，请依法支持原告的诉讼请求。耀兴地产公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年9月8日，耀兴地产公司梅河口分公司南湖壹號项目部负责人于浩与挂靠诚昆建筑公司的原告李东签订《建筑项目施工合同》，诚昆建筑公司既未加盖公章，也无法定代表人签字，工程项目由李东承建。合同约定，工程名称：南湖壹號6、12号楼土建（部分）共两栋楼以固定单价承包方式发包，合同签订以后由于人工、材料、机械相关税费及有关政策调整等涨价因素不予增加，为竣工验收交钥匙工程。二、合同价款2、付款方式：经双方协商乙方自愿在施工期间全额垫付工程款并且交付施工质量保证金，施工质量保证金按工程造价10％交付（质量保证金甲方按月息1分支付利息，工程结束后甲方按现金返还乙方质量保证金，质量保证金在途期间产生的利息甲方以房屋支付），用甲方指定的南湖壹號住宅房屋（扣除质量保修金余额）抵顶工程款。抵顶房屋价格按南湖壹號项目开盘销售价格降低200元／平方米计算，其他权利与普通购房者相同。九、其他1、质量保修金由乙方按工程造价5％承担。双方对开、竣工日期没有进行约定。2017年9月12日，原告按照于浩对总工程量的估算及10％的标准，通过中国银行梅河口支行营业部柜台转入于浩个人工行账户（6222080806000607777）施工质量保证金3，316，570.00元。2018年7月6日，被告取得包括原告承建的6、12号楼在内的，由梅河口市住房与城乡建设局颁发的梅住建许字第2018014号《商品房预售许可证》。2019年4月15日，原告承建工程全部结束交付给被告。被告于2019年1月24日返还100万元、1月29日返还70万元、1月30日返还30万元、4月8日返还100万元、4月15日返还336，570.00元。被告分5批将原告交付的施工质量保证金3，316，570.00元全部返还清结。2019年8月7号，被告按照《建筑项目施工合同》约定月息1分，支付原告施工质量保证金利息20万，剩余利息未支付。2020年9月16日，于浩与李东签订《南湖壹号六号楼、十二号B楼结算单》，最后结算：合同总造价37，495，846元，应扣购料款9，263，545元，工程质保金1，850，000元（2022年10月7日前返还），拨付房款22，882，557元，总计拨付工程款33，996，102元，工程款剩余3，499，744元，以上工程余款甲方承诺南湖壹号验收合格后且无质量问题一次结清。2020年11月17日，原告李东对耀兴地产公司梅河口分公司提起诉讼后，本院（2020）吉0581民初2446号民事判决书确认被告以房屋抵顶部分工程款2，549，700元。被告尚欠原告工程款950，044.00元。上述事实有原告提供的以下证据予以证明1、建筑项目施工合同；2、中国银行交易流水明细清单；3、中国建设银行个人活期账户交易明细；4、南湖壹号六号楼、十二号B楼结算单。本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。于浩代表耀兴地产公司梅河口分公司南湖壹號项目部与挂靠诚昆建筑公司的原告李东签订了《建筑项目施工合同》。而耀兴地产开发有限公司梅河口分公司是被告耀兴地产公司设立的分支机构，于浩代表分支机构从事民事活动，产生的民事责任应由法人耀兴地产公司承担。1、关于施工质量保证金3，316，570.00元，被告是否按合同约定月息1分支付利息380，331.00元的问题。2017年9月12日，原告按照于浩对总工程量的估算及10％的标准，通过中国银行梅河口支行营业部柜台转入于浩个人工行账户（6222080806000607777）施工质量保证金3，316，570.00元。2019年1月24日至4月15日，被告分5批将施工质量保证金3，316，570.00元，全部返还清结。原告承建工程全部结束交付给被告。原告主张按合同约定被告应支付占用期间的约定利息380，331.00元，并提供中国银行交易流水明细清单予以证明，该证据能够证明原告交付施工质量保证金3，316，570.00元。根据建质［2017］138号《建设工程质量保证金管理办法》第三条第一款第（三）项规定，发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式。双方合同约定，被告按月息1分支付利息,具有法律依据，本院予以支持。2、关于工程质保金1，850，000元，被告是否返还违规多收取1，003，030.90元的问题。原告主张被告多收取的1，003，030.90元工程质量保证金,应当予以退还，并以2019年4月15日全部返还事先收取的工程保证金（履约保证金）之日为节点，按照2019年一年期贷款市场报价利率标准计算的利息（4.25％／年），承担清偿完毕期间的法定孳息，并提供2020年9月16日，于浩与李东签字的南湖壹号六号楼、十二号B楼结算单予以证明，该证据能够证明工程质保金1，850，000元。根据建质［2017］138号《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总额预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。工程价款结算总额28，232，301元，按3％预留保证金846，969.03元（28，232，301元×3％）。被告多预留保证金1，003，030.90元（1，850，000元-846，969.03元）违反该条规定，应当返还原告。3、关于建设工程实际竣工日期的确定以及工程余款950，044.00元、工程质保金846，969.03元，被告是否清偿与返还或提供履约担保的问题。2019年4月15日，原告承建工程全部结束交付给被告，但被告未组织验收就对外出售房屋并为客户办理入户手续。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，可认定2019年4月15日为建设工程竣工日期，该日期视为建设工程验收合格之日期。被告应按南湖壹号六号楼、十二号B楼结算单中的承诺结清工程余款，故原告主张被告清偿工程余款950，044.00元，应予支持。因双方结算单中约定工程质保金，于2022年10月7日前返还。原告行使合同不安抗辩权，请求被告应立即提前返还依规预留的工程质量保证金846，969.03元，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”的规定。因双方约定的返还期限未届满，故原告行使合同不安抗辩权的理由，本院不予采信。综上所述，原告诉讼请求部分成立，本院予以支持。被告支付原告施工质量保证金利息380，331.00元；返还多预留保证金1，003，030.90元及利息，（自2019年4月15日起按一年期贷款市场报价利率计算）；清偿工程余款950，044.00元。原告行使合同不安抗辩权，请求被告应立即提前返还依规预留的工程质量保证金846，969.03元或提供履约担保的主张，本院不予支持。被告经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第（一）项之规定，判决如下：一、被告吉林省耀兴房地产开发有限公司支付原告李东施工质量保证金利息380，331.00元；二、被告返还原告多预留的工程质量保证金1，003，030.90元及利息（利息自2019年4月15日起，按2019年4月15日一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、被告给付原告工程余款950，044.00元。上述一、二、三项，在本判决书生效后十日内付清。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17721元（已减半），由吉林省耀兴房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通化市中级人民法院。审判员  王绿江二〇二一年五月二十七日书记员  刘方宇