广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终326号 上诉人（原审原告）：安宇建设集团有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路9号联发臻品1号楼2918号。 法定代表人：韦海光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐惠玲，广西苇航律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：苏桂祥，男，1958年10月17日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。 委托诉讼代理人：谢东海，广西冠益律师事务所执业律师。 原审第三人：崇左市林业科学研究所。住所：广西壮族自治区崇左市友谊大道45号。统一社会信用代码：124514004989593148。 法定代表人：邓斌胜，该所所长。 上诉人安宇建设集团有限公司（以下简称安宇公司）因与被上诉人苏桂祥及原审第三人崇左市林业科学研究所（以下简称崇左市林科所）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月9日组织各方当事人进行询问。上诉人安宇公司的委托诉讼代理人唐惠玲，被上诉人苏桂祥的委托诉讼代理人谢东海，原审第三人崇左市林科所的法定代表人邓斌胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安宇公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初2144号民事判决第二项，改判苏桂祥向安宇公司返还工程款251762.12元；2.改判苏桂祥向安宇公司支付占用期间费用8732.36元（以251762.12元为基数，按年利率6%支付资金占用期间费用，从2019年12月19日起暂计至2020年7月16日起诉之日，直至返还工程款及占用期间费用付清为止）；3.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由苏桂祥承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定苏桂祥完成的涉案工程量为483449.03元明显错误。首先，该483449.03元系涉案工程申报价款（合同内），即中标工程的部分价款，而不是涉案的工程量。一审法院将中标的部分合同工程造价认定为涉案工程量，工程量计量单位为（㎡）与工程款的计价单位为（元），分别属于不同的单位。一审法院将合同“申报价款”483449.03元混淆为苏桂祥完成的“工程量”，存在事实认定错误。其次，苏桂祥一审所提供的证据均是苏桂祥拟好的文件材料交由安宇公司盖章，安宇公司出于信任，在没有对涉案工程核实的情况下，将涉案工程进度款分批次共计323200元支付给苏桂祥。后经安宇公司到涉案工程现场查看才发现，苏桂祥仅对涉案工程所承包的工程项目中的“围墙二”进行施工，承包合同内容中的其他项目均未施工。安宇公司经委托有资质的相关人员对苏桂祥已做的工程量进行核算，苏桂祥所完成的工程量经核算工程造价为71437.88元。2.一审判决适用法律错误。本案中，涉案工程于2019年9月停工，至今未竣工验收，安宇公司与苏桂祥对涉案工程款未进行结算。苏桂祥对承包的涉案工程所完成的工程量现场仍保持现状，工程量与工程进度款相挂钩，苏桂祥所领取的工程进度款与实际完成的工程量明显不符。双方对工程量的认定争议很大，一审法院将“合同总价款”混淆为“工程量”，进而认为安宇公司申请的工程量鉴定对本案待证事实无意义，故不予准许安宇公司的鉴定申请，是适用法律错误。安宇公司坚持申请对工程量的鉴定。3.安宇公司已支付苏桂祥工程款共计323200元，根据安宇公司对苏桂祥现场实际完成的工程量勘测后编制的《工程预算书》显示，苏桂祥完成部分的工程造价为71437.88元，因此，苏桂祥应返还安宇公司多支付的工程款251762.12元。 苏桂祥辩称，一审判决认定事实正确，程序合法，适用法律正确，应予维持。1.本案苏桂祥完成的工程量是483449.03元，有安宇公司、崇左市林科所以及苏桂祥本人签字盖章确认，且是有工程监理部门广西元禾工程咨询有限公司审核盖章认可。2．安宇公司申请对工程量进行鉴定不符合法律程序。本案苏桂祥所做的工程量已经由本案三方当事人以及监理公司盖章认可，即苏桂祥所做的工程量实际上已经得到了各方的确认，相关的确认文件保存在崇左市林科所，各方当事人对苏桂祥所做的工程量没有异议，这种情况下再申请对工程量进行鉴定不符合程序。 崇左市林科所述称，崇左市林科所在审核苏桂祥已施工工程量时没有严格地核计，当时为了申报财政拨款才签署了工程确认书。崇左市林科所在2019年4月份划拨最后一笔款项，目的是重启项目施工，但苏桂祥并没有进场施工。苏桂祥完成的工程量远远没有达到43万元，崇左市林科所支持安宇公司提出的工程量鉴定申请。 安宇公司向一审法院起诉请求：1.确认安宇公司、苏桂祥签订的《建筑工程内部经济承包合同》无效；2.苏桂祥向安宇公司返还工程款251762.12元；3.苏桂祥向安宇公司支付资金占用期间的费用8732.36元（以251762.12元为基数，按照6%年利率从2019年12月19日暂计至2020年7月16日为8732.36元，之后计至付清工程款本金之日止）；4．案件受理费由苏桂祥承担。 一审法院认定事实：2017年，崇左市林科所将崇左市林科所业务综合楼附属设施工程发包给安宇公司，工程内容及承包范围详见工程量清单及施工图纸为准，工程总日历天数30天；合同价款为629335.84元。2017年3月，安宇公司（甲方）与苏桂祥（乙方）签订《建筑工程内部经济承包合同》，约定甲方任命公司所属员工/作为本项目的项目经理并组建项目部，在甲方的监督管理下负责组织本项目施工和管理。一、乙方承包的工程名称为崇左市林科所业务综合楼附属设施工程；承包范围经评审备案的施工图范围内包含的施工内容，详见工程量清单；承包方式为包工包料；工期30天（总日历天数）；工程总价款为629335.84元，最终结算价以甲方与发包方最终审定的结算造价(不含养老保险费)为准。二、利润分成与费用承担，甲方按工程造价的2%提取管理费，其余利润或亏损（即甲方提取管理费后的项目盈利或亏损）由乙方享有或承担。本工程劳保费全部归甲方所有。五、财务管理，4.如《施工合同》约定有工程预付款，甲方收到工程预付款后，按乙方(苏桂祥）实际完成工程进度(包括临时设施)安排资金给乙方使用；5.乙方使用工程款总额不得超过乙方承包结算款，乙方超过此限的用款即为乙方欠甲方的债务，由乙方负责归还。合同签订后，苏桂祥对涉案工程进行施工，并完成涉案工程部分工作，截至2017年8月13日，经崇左市林科所、监理单位广西元禾工程咨询有限公司审核，苏桂祥完成的涉案工程量为483449.03元，本期累计申请支付进度款为435104.12元（483449.03元×90%）。苏桂祥分别于2018年12月14日请款劳务费132000元、2019年4月28日请款材料费12万元、2019年12月19日请款材料费71200元，共计323200元。涉案工程于2019年9月停工，至今未竣工验收，安宇公司、苏桂祥对涉案工程款未进行结算。 诉讼中，安宇公司申请对崇左市林科所业务综合附属设施工程已完成的工程量进行鉴定，苏桂祥认为本案是否应当鉴定，由法院决定。 一审法院认为，苏桂祥作为个人，没有建筑工程施工资质，其与安宇公司签订的《建筑工程内部经济承包合同》虽属双方当事人的真实意思表示，但违反法律强制性规定，该合同无效。苏桂祥在合同签订后对涉案工程进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，苏桂祥有权获得工程款。苏桂祥提供的《崇左市林科所业务综合楼附属设施工程施工进度请款报告》、进度款支付凭证、计量与支付说明、工程款支付证书、工程款支付申请表、《工程预算书》有安宇公司、监理单位广西元禾工程咨询有限公司盖章，且崇左市林科所对该证据的真实性无异议，一审法院对该证据予以认定。上述证据相互印证，互为联系，一审法院确认截至2017年8月13日，经崇左市林科所、监理单位广西元禾工程咨询有限公司审核，苏桂祥完成的涉案工程量为483449.03元。安宇公司提供的《工程预算书》是安宇公司单方制作，崇左市林科所及苏桂祥未在该表上盖章及签字确认，苏桂祥对此不予认可，故一审法院对该证据不予认定，不能证明苏桂祥完成的部分的工程造价为71437.88元。故安宇公司请求苏桂祥返还安宇公司多领取的工程款251762.12元并支付资金占用费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因苏桂祥提供的证据已证实苏桂祥完成的涉案工程量为483449.03元，故安宇公司申请对涉案工程已完成的工程量进行鉴定，该鉴定内容对证明待证事实无意义，一审法院对安宇公司提出的鉴定申请不予准许。 一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，判决：一、确认安宇公司与苏桂祥于2017年3月签订的《建筑工程内部经济承包合同》无效；二、驳回安宇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5076元，由安宇公司负担。 二审中，各方当事人均无新证据提交，安宇公司申请对涉案工程已完成工程量的价款进行鉴定。各方当事人对一审法院查明的无异议的事实，本院予以确认。安宇公司对一审法院认定的工程量有异议，本院在裁判理由部分再综合认定。 根据崇左市林科所业务综合楼附属设施工程招标控制价及附表、2017年8月10日《工程预算书》及附表以及各方当事人的一致确认，补充查明，崇左市林科所业务综合楼附属设施工程包含以下具体工程：（1）停车场，（2）道路、地面硬化，（3）门卫室、大门柱，（4）围墙二，（5）给水管道，（6）污水管、雨水管，（7）路灯，（8）强弱电，（9）门卫室安装。2017年8月10日编制的《工程预算书》中，预算工程造价为483449.03元，与苏桂祥申报的已完成工程量的价款吻合，其中“围墙二”一项设施预算报价为22468.89元。安宇公司根据苏桂祥的请款，已累计向其支付工程款323200元。 2021年4月9日，本院组织各方当事人到涉案工程现场对施工情况进行勘验，经勘验，各方当事人一致确认除了部分围墙已施工外，其他附属设施均未施工。对于苏桂祥完成围墙施工情况，各方当事人均认可西面围墙约长50米、高约2米水泥砖墙体已完工，南面、东面围墙完成墙体基础及部分墙柱，但关于北面与广西民族师范学院第二附属小学相邻的围墙施工情况，各方当事人持有不同意见。因北面围墙在施工结束后已被广西民族师范学院第二附属小学推倒重建，无法确定北面围墙苏桂祥完成施工情况。 本院认为，本案安宇公司将其承包的崇左市林科所业务综合楼附属设施工程转包给没有建筑施工资质的苏桂祥，违反了法律法规的禁止性规定，双方签订的《建筑工程内部经济承包合同》为无效合同，一审法院认定正确，在此不再赘述。 关于苏桂祥完成的工程量及价款的确定问题。虽然《崇左市林科所业务综合楼附属设施工程施工进度请款报告》《工程款支付证书》《工程款支付申请表》中确认了苏桂祥所完成的工程价款为483449.03元，实际上崇左市林科所已向安宇公司支付了工程款43万元，而安宇公司也已向苏桂祥累计支付了工程款323200元，但安宇公司提出了初步的证据证明苏桂祥并未完成该价款的工程量，崇左市林科所亦对提前拨款进行了合理的解释，此外，经本院组织各方当事人现场勘验，苏桂祥亦自认仅完成了部分围墙的施工，其他附属设施尚未施工。综上因素，足以推翻《工程款支付证书》《工程款支付申请表》中载明的工程量为483449.03元的事实，一审法院认定该事实错误，应予纠正。因北面围墙已被广西民族师范学院第二附属小学推倒重建，无法确定北面围墙完成施工的工程量，也就是说，苏桂祥完成围墙施工的工程量及价款失去了鉴定的基础，而苏桂祥提供的2017年8月10日《工程预算书中》载明“围墙二”一项报价为22468.89元，该数额比安宇公司于2019年7月编制的《工程预算书》载明的围墙工程价款71437.88元少，在无法鉴定苏桂祥实际完成的围墙工程量及苏桂祥未能提供证据证明其实际完成的围墙工程量，而安宇公司自愿以其编制的《工程预算书》确定苏桂祥完成工程量的价款的情况下，本院采纳安宇公司的意见，确定苏桂祥完成的围墙工程量的价款为71437.88元。如上所述，本院对安宇公司的鉴定申请不予准许。对于安宇公司多支付的251762.12元工程款，苏桂祥应予退还。关于安宇公司主张的资金暂用费问题。本案中，造成崇左市林科所向安宇公司多拨付工程款、安宇公司向苏桂祥多支付工程款的后果，安宇公司、苏桂祥、崇左市林科所都有过错。《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。安宇公司未对涉案工程进行验收结算甚至未到现场查看便草草付款了事，对于其多付工程款的后果，无疑存在一定的过错，因此造成的扩大损失即资金占用的利息，应由其自己承担。故对安宇公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，安宇公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，实体处理错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初2144号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初2144号民事判决第二项； 三、苏桂祥于本判决生效之日起十日内返还安宇建设集团有限公司工程款251762.12元； 四、驳回安宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费5207元，由安宇建设集团有限公司负担175元，苏桂祥负担5032元。二审案件受理费5207元（安宇建设集团有限公司已预交），由安宇公司负担175元，苏桂祥负担5032元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦金彪 审 判 员 韦权美 二〇二一年五月二十七日 法官助理 韦 嫣 书 记 员 马丽斯 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。