甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3973号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：兰州亚太澳泊智能设备有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区长江大道以北、华山路以东。法定代表人：刘进华，该公司总经理。委托诉讼代理人：白树军，甘肃昶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：付鹏，兰州黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：兰州泰至发园林绿化工程有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路837号第1单元9层902室（中和山水兴城）。法定代表人：常春发，该公司董事长。委托诉讼代理人：李世军，甘肃久铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚博文，甘肃久铭律师事务所律师。原审被告：兰州亚太工贸集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区中山路152号。法定代表人：刘进华，该公司总经理。上诉人兰州亚太澳泊智能设备有限公司（以下简称“亚太澳泊公司”）因与被上诉人兰州泰至发园林绿化工程有限公司（以下简称“泰至发公司”）及原审被告兰州亚太工贸集团有限公司（以下简称“亚太工贸公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。亚太澳泊公司上诉请求：1、撤销兰州新区人民法院作出的（2019）甘0191民初3147号民事判决，依法改判支持亚太澳泊公司的反诉请求或发回重审；2、本案上诉费由泰至发公司承担。事实与理由：第一，根据双方的合同约定及泰至发公司向亚太澳泊公司作出的单方承诺，因泰至发公司逾期施工，亚太澳泊公司委托第三方施工及维护自身权益所支出的律师费应由泰至发公司承担。首先，根据合同第三条约定，涉案工程应于2018年6月30日竣工。根据合同第八条第3款约定，因乙方责任导致工程拖延，每天承担合同借款千分之一的违约金。其次，因泰至发公司施工人员、能力不足导致涉案工程一拖再拖，亚太澳泊公司向兰州新区人民法院起诉后，泰至发公司于2018年11月1日向亚太澳泊公司出具《兰州亚太澳泊智能设备有限公司室外景观工程继续施工承诺书》就每项细分工程完成时间、施工人数、施工进度进行了专门承诺，同时承诺:1、已经委托第三方施工部分施工费用由泰至发公司承担;2、公证费由泰至发公司承担;3、诉讼费、保全费、律师费由泰至发公司承担;4、若再次违反该承诺导致工程逾期的，每逾期1日承担合同总价款千分之一的惩罚性违约金。再次，因泰至发公司仍未按照承诺的时限完成施工，泰至发公司又于2018年12月13日再次向亚太澳泊公司出具《施工承诺书》，就其仍未完成的工程再次承诺完成期限并承诺:1、严格按照该承诺时限完成各项工程，若违反承诺中的任何一项，泰至发公司按每日10万元承担逾期竣工违约责任;2、亚太澳泊公司维护自身权益支出的全部费用包括但不限于诉讼费、律师费、保全费，以发票为准，在工程结算时从工程款中予以扣除;3、已经发生的诉讼费、保全费、律师费(其中律师费80000元)在工程结算时从工程款中予以扣除。最后，直至2019年6月29日泰至发公司仍未完成双方合同约定的施工义务，为避免损失扩大，亚太澳泊公司经与泰至发公司谈判，约定就合同内四项零星工程的施工及其维修质保义务予以了免除，同时扣减工程总价900000元，但对泰至发公司其他义务未进行任何免除。综上，泰至发公司在与亚太澳泊公司签订合同之后一次又一次的违反合同约定，不按照双方约定履行施工义务，应当按照双方约定以及泰至发公司单方承诺承担逾期违约责任并由泰至发公司承担亚太澳泊公司委托第三方施工产生的费用以及亚太澳泊公司维护自身权益所支出的其他费用；第二，一审判决认定案涉双方于2019年6月29日签订的《谈判协议》系以核减900000元工程款方式免除了泰至发公司后续继续施工及养护维护义务，属事实有误。2019年6月29日案涉双方签订《关于兰州亚太澳泊智能设备有限公司室外园林景观工程谈判协议》(简称“谈判协议”)，双方就“1.厂区道路观感差、2.绿化种植土标高不够、3.两年绿化养护、4.苗木补栽补种问题进行协商谈判，并约定该四项零星工程不再由泰至发公司承建，该四项工程的后期维修与质保均与泰至发公司无关。该协议仅约定免除了核减900000元的四项工程范围内的继续施工和养护义务，并未就全部工程的继续施工和养护义务予以免除，更未免除泰至发公司逾期竣工违约责任以及律师费承担责任，泰至发公司应当就核减范围外的其他工程承担继续施工和养护义务，并按照合同约定及其单方承诺承担逾期竣工违约责任及亚太澳泊公司为维护自身权益所支出的诉讼费、保全费及律师费。一审判决简单认定“《谈判协议》以核减900000元工程款方式免除了泰至发公司养护维护义务及后续施工义务”明显违背双方当事人签订合同目的和合意，并以此为理由得出不支持亚太澳泊公司所有反诉请求，前后更无因果关系可言。故亚太澳泊公司在一审程序中要求泰至发公司承担返修义务以及承担合同约定的违约责任、惩罚性赔偿违约责任、律师费并无不当，一审判决不予支持的理由不当，缺乏逻辑，应予撤销；第三，一审判决对亚太澳泊公司反诉请求中关于律师费的请求不予支持违反了当事人合同明确约定，应予撤销。按照泰至发公司于2018年11月1日出具的《兰州亚太澳泊智能设备有限公司室外景观工程继续施工承诺书》第三条第三项约定:“贵司起诉我司引起的诉讼费、保全费、律师费用由我司承担”，2018年12月13日泰至发公司出具的《施工承诺书》约定“我司如违反上述承诺中的任何一项，由我公司按照10万元/天的标准向贵公司全额承担逾期竣工违约责任及贵公司维护自身损益支出的全部费用(包括但不限于诉讼费用、律师费用、保全费用等)此部分费用(如有以发票为准)在工程结算时从我公司的工程款中予以扣除”。按照前述两份承诺书的约定，泰至发公司均明确承诺因其违约导致亚太澳泊公司提起诉讼的，因诉讼支出的费用均由其承担。一审法院在亚太澳泊公司有兰州黄河律师事务所发票和转账记录且双方当事人明确约定的情况下，以“但不属于双方约定应当予以扣除的情形”从而不予认定，明显错误。法律未明确规定该种约定属于禁止约定而无效的情况下，法院应当遵循双方当事人的意思自治，该约定合法有效，应当予以支持。一审法院无视双方当事人约定判决驳回亚太澳泊公司的该项反诉请求，于法无据，与事实不符，应予撤销；第四，一审判决不予支持亚太澳泊公司关于逾期违约金及惩罚性违约金的反诉请求系认定事实不清、违反当事人合同明确约定，应予撤销。首先，亚太澳泊公司因泰至发公司在其超额支付工程款情况下拒不履行返修义务于2018年10月15日起诉至兰州新区人民法院，2018年11月1日、2018年12月1日泰至发公司分别向亚太澳泊公司出具《兰州亚太澳泊智能设备有限公司室外景观工程继续施工承诺书》、《施工承诺书》两份施工承诺函，亚太澳泊公司基于其承诺事项撤回了起诉。但泰至发公司并未按照承诺书约定保质保量完成案涉剩余工程，明显违反了约定，构成违约应当承担违约责任。其次，泰至发公司实际上自开工以来将亚太澳泊公司支付的工程款挪用于其他项目，未能向实际施工人和材料供应商支付工资及货款，致使工程一拖再拖，至今都未能竣工，不符合合同约定，构成违约。再次，泰至发公司违反法律规定将案涉承包项目肢解为十几个小工程违法、违约分包给其他施工队，且不派驻具有资质的管理人员，导致施工管理混乱、进度互相冲突，致使工程不能按期竣工，构成违约。最后，按照《兰州亚太澳泊智能设备有限公司室外景观工程继续施工承诺书》第四条的约定以及按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，泰至发公司因逾期违约都应当向亚太澳泊公司支付违约金和惩罚性违约金；第五，一审判决对亚太澳泊公司已付泰至发公司的工程款数额认定有误，故判决亚太澳泊公司向泰至发公司支付工程款4202194元并支付利息不当，应当予以撤销。首先，关于该案中亚太澳泊公司支付的律师费用，双方有约定，应当扣减工程款。在一审中，双方当事人确认已付工程款数额为11692550元，对此数额双方无争议，有争议的814256元是否为上诉人已付工程款。一审法院在认定过程中因未认定亚太澳泊公司在本案诉讼中产生的律师费用，故仅认定有争议的814256中205256元为亚太澳泊公司已付的工程款。而正如前文所述，律师费应从应付泰至发公司工程款当中予以扣减，在双方当事人有约定且亚太澳泊公司有证据证明已经实际支付的前提下应当予以认定。其次，亚太澳泊公司已付工程款明显超出应付工程款数额，故在涉案工程未验收合格的前提下不应当予以支付。2017年10月19日案涉双方签订《施工合同》约定合同固定总价为17000000元。双方于2019年6月29日在签订的《谈判协议》中核算减除900000元，对此，一审中双方无争议，故合同总价变更为16100000元。且在一审庭审中，泰至发公司明确表示案涉工程完成百分之九十三，按照《施工合同》的约定，按照工程进度百分之七十支付工程款，同时约定初步完成验收后亚太澳泊公司应当支付百分之八十五，完成竣工验收手续、工程结算以及工程审计后付百分之九十五，剩余百分之五为质保金。但截止2019年7月10日案涉工程仍有48项不合格，致使未能完成验收，故亚太澳泊公司应付工程款数额为11067000元。在一审庭审中，双方对已付工程款数额11692550元无争议，故亚太澳泊公司支付工程款数额明显已超过应付数额，在合同约定剩余付款条件未成就之前，亚太澳泊公司不负有向泰至发公司支付工程款的义务。再次，一审法院对亚太澳泊公司提交的部分证据的认定明显与泰至发公司的质证存在矛盾，且该证据的效力影响到亚太澳泊公司应付工程款的数额认定。一审判决对亚太澳泊公司提交的《关于亚太澳泊职能车库厂道路塌陷委托第三方施工的说明》认为“系亚太澳泊公司单方制作无泰至发公司的确认，亚太澳泊的证明目的不予认可”，该认定明显与泰至发公司关于该份证据的质证相互矛盾。泰至发公司在质证时未对该份证据的真实、合法性提出异议，其表示该份证据最下面之所以表述“以上内容责任确定后，双方再次确定价格维修”的原因，表示其认可该份证据，并认可该份证据中泰至发公司的表述，在泰至发公司未就该份证据真实、合法性提出质疑的前提下，一审法院直接认定该份证据系亚太澳泊公司单方制作，对该证据不予认可违反证据认定规则。该份证据主要明确道路塌陷委托第三方施工，明确责任后关于维修费用的支付问题，具体为如果是泰至发公司的原因所致，则维修费用从泰至发公司的工程款中扣除。如果是亚太澳泊公司的原因所致，则维修费用由亚太澳泊公司承担。故该份证据的认定影响到亚太澳泊公司应付泰至发公司的工程款数额。泰至发公司辩称，第一，针对逾期完工的责任问题，其认为案涉工程在2018年11月之后完工的逾期责任主要在于亚太澳泊公司迟延支付工程款，且无正当理由拒不进行竣工验收。工程没有验收是亚太澳泊公司的原因所致，不是泰至发公司的原因；第二，关于损害维修责任的问题，案涉工程在双方未竣工验收的情况下，亚太澳泊公司擅自投入使用，将厂房对外进行出租、投产，故相应的维修责任应由亚太澳泊公司自行承担；第三，关于律师费的负担问题，案涉承诺书是针对2018年案涉双方的诉请所出具的，此后对后续工程的施工验收，泰至发公司不存在任何违约情形；第四，亚太澳泊公司已将案涉工程擅自投入使用，按照建设工程的相关司法解释的规定，其应当向泰至发公司全额支付工程款项，不存在工程款到期未支付的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。亚太工贸公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。泰至发公司向一审法院起诉请求：1、判令亚太澳泊公司向泰至发公司支付工程款8450327.03元；2、判令亚太澳泊公司向泰至发公司支付逾期付款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年7月1日起至付清工程款之日止，暂计算至2019年11月1日为137141.77元；3、判令亚太澳泊公司承担泰至发公司聘请律师的费用80000元；4、判令亚太工贸公司在未实际出资的范围内对上述款项承担连带责任；5、本案所有诉讼费用由亚太澳泊公司、亚太工贸公司承担（包括但不限于案件受理费、保全费、保全担保费、评估鉴定费等）。亚太澳泊公司向一审法院提出反诉请求：1、判令泰至发公司就不合格工程履行返修义务；2、判令泰至发公司向亚太澳泊公司支付逾期违约金及惩罚性违约金共计9635000元（自2018年7月1日至2018年11月1日，按日千分之一，共计123天的逾期违约金2091000元；自2018年11月11日至2018年12月13日，按日千分之一，共计32天的惩罚性违约金544000元；自2019年5月1日暂算至2019年7月10日，按每日十万元，共计70天的惩罚性违约金共计7000000元）；3、判令泰至发公司向亚太澳泊公司支付律师费400000元；4、判令泰至发公司承担本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年10月19日，亚太澳泊公司与泰至发公司签订《施工合同》，约定将亚太澳泊立体车库厂室外景观工程发包给泰至发公司施工，开工日期为2017年10月19日，竣工日期为2018年6月30日，工程计价方式实行总价17000000元大包干，合同价款不调整,合同第十二条第7项约定合同为交钥匙大包干工程，即包工包料现场无签证工程。2018年6月份，泰至发公司完成大部分工程内容，尚有部分工程未完工。2018年10月24日，亚太澳泊公司以泰至发公司未按期完工及工程质量问题为由向法院提起诉讼，诉讼中泰至发公司于2018年11月1日、12月13日分别向亚太澳泊公司出具承诺书，承诺就未完工内容中的大部分于2018年11月中旬前完成施工，少部分于2019年4月30日前完成，且由泰至发公司承担亚太澳泊公司因该次诉讼产生的诉讼费、保全费、律师费以及其他费用，并在工程款结算时从工程款中扣除，为此，亚太澳泊公司于2018年12月17日向法院申请撤诉，法院准许撤诉。2019年1月16日，泰至发公司做出“截止2019年1月16日亚太澳泊立体停车库厂室外景观工程项目未完成工程量统计及价格核定”，核定泰至发公司未完工程量为920000元，2019年6月29日，双方做出“关于兰州亚太澳泊智能设备有限公司室外园林景观工程谈判协议”，泰至发公司与亚太澳泊公司商议从总合同价款中核减900000元，亚太澳泊公司承诺于2019年7月1日完成现场初步验收，现实际已交付。至2019年7月24日，亚太澳泊公司向泰至发公司付款11897806元，未付款为4202194元（17000000元-11897806元-900000元=4202194元）。一审法院认为，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案亚太澳泊公司与泰至发公司签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。泰至发公司在施工期内基本完成了90%以上工程，尚有部分未完工，双方对未完成工程以及工程质量问题最后进行了谈判协商，经协商，从合同价款中核减900000元。结合双方提交的证据以及一审法庭陈述，截止2019年7月24日，亚太澳泊公司向泰至发公司已支付工程款11897806元，尚有4202194元未支付。亚太澳泊公司在工程投入使用的情形下，应该支付剩余工程款，其拒不付款的行为构成违约，亚太澳泊公司应该承担继续履行的违约责任，泰至发公司的部分诉讼请求成立，法院予以支持4202194元。关于泰至发公司诉请的工程增量部分，因泰至发公司提交的证据不能充分证明属于合同范围外的增量，且双方约定工程实行总价大包干方式，不做现场签证，故其要求亚太澳泊公司支付增量工程款的请求缺乏事实依据，法院不予支持。关于泰至发公司要求亚太澳泊公司支付律师费的请求，双方未在合同中约定，且不属于法定由败诉方承担律师费的情形，故法院不予支持。关于逾期付款利息的请求，符合法律规定，自2019年7月1日起至2019年8月19日的利息，以欠付工程款4202194元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算，共计为25040元，之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至工程款结清。关于泰至发公司要求亚太工贸公司在未出资范围内承担连带清偿责任的请求，无法律依据，法院不予支持。关于亚太澳泊公司所提反诉请求，法院认为，2019年6月29日亚太澳泊公司与泰至发公司就未完成工程及工程质量问题进行了谈判协商，最终以核减900000元工程款的方式，免除了泰至发公司后续继续施工及养护维护义务，故其反诉请求泰至发公司承担违约责任及承担律师费、诉讼费缺乏事实依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、亚太澳泊公司于判决生效之日起15日内向泰至发公司支付工程款4202194元，并支付自2019年7月1日起至2019年8月19日的迟延付款利息25040元，自2019年8月20日起，以欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至工程款付清时止；二、驳回泰至发公司的其他诉讼请求；三、驳回亚太澳泊公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费72472元，由亚太澳泊公司负担37336元，由泰至发公司负担35136元；一审反诉案件受理费82010元，由亚太澳泊公司负担。本院二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明，在二审庭审中，亚太澳泊公司表示其撤回要求泰至发公司承担不合格工程返修义务的上诉请求。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1、亚太澳泊公司反诉主张的逾期及惩罚性违约金、律师费有无事实及法律依据；2、一审判决对已付工程款数额及付款条件成就与否的认定是否正确。本案中，亚太澳泊公司反诉提出的逾期及惩罚性违约金及律师费的诉请皆是基于其认为由于泰至发公司施工人员、能力不足的原因致使案涉工程未在合同期限内完工的事实主张所提出的。根据一审查明的案件事实，案涉双方签订的《施工合同》约定案涉工程的竣工日期为2018年6月30日，泰至发公司作为案涉工程的承包方确未在合同期限内完成案涉全部工程，虽然泰至发公司主张其未按期完工的原因系由于亚太澳泊公司迟延支付工程款且无正当理由拒不进行竣工验收所致，但其并未提供有效的证据对此予以证明，亚太澳泊公司亦因此于2018年10月24日以泰至发公司未按期完工且工程存在质量问题为由向法院提起诉讼。在该案的诉讼过程中，泰至发公司于2018年11月1日向亚太澳泊公司出具了承诺书，针对尚未完成的剩余工程如何继续施工作出了具体承诺。根据二审庭审调查，亚太澳泊公司陈述该承诺书是在双方协商一致继续施工的情形下，泰至发公司向亚太澳泊公司出具的，故据此可以认定该承诺书是基于案涉工程施工双方的合意所形成的。在该承诺书中，泰至发公司承诺针对未完工的内容中的大部分工程于2018年11月中旬前完成施工，少部分于2019年4月30日前完成。据此可以认定，泰至发公司向亚太澳泊公司作出该份承诺书的行为实质属案涉双方对工程施工期限的变更和顺延。此后，泰至发公司于2018年12月13日再次向亚太澳泊公司出具了承诺书。根据当事人在本案一、二审庭审中的陈述，该份承诺书的出具系由于部分工程未在2018年11月1日承诺书约定的期限内完工，亚太澳泊公司希望泰至发公司继续施工完毕的情形下出具，故该份承诺书亦属于案涉双方当事人对工程施工期限的再次变更和顺延。根据上述情况，本院认为，在案涉施工双方对工程施工期进行重新约定和变更的情形下，亚太澳泊公司再依据案涉《施工合同》及2018年11月1日承诺书的内容向泰至发公司主张逾期及惩罚性违约金缺乏相应的事实依据，依法不能成立。根据泰至发公司在一审中向法院提交的《关于兰州亚太澳泊智能设备有限公司室外园林景观工程谈判协议》内容，案涉双方于2019年6月29日对未完成的工程以及工程质量问题最后进行了谈判协商，经协商，从合同价款中核减900000元，该900000元属对未完工工程数额及工程质量问题产生的及预期产生的损失的扣减。现亚太澳泊公司主张截至2019年6月29日案涉工程尚有部分未完工，泰至发公司应当依据2018年12月13日作出的承诺书内容向其支付逾期竣工违约金并承担其为本案诉讼所产生的律师费。本院认为，泰至发公司在2018年12月13日向亚太澳泊公司出具的承诺书中虽对未按期完工的违约责任进行了承诺，但违约金的性质以补偿性为主，惩罚性为辅，案涉双方于2019年6月29日签订的谈判协议中对尚未完工的工程量已从合同总价款中进行了扣减，在此情形下，未完工的工程损失已遏止，亚太澳泊公司也未提供其他有效的证据证明其存在的实际损失，故其要求泰至发公司依照2018年12月13日承诺书的内容向其支付逾期竣工违约金的主张缺乏相应的事实依据，依法不能成立。但根据民法的基本原则，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。在案涉双方当事人多次变更、顺延施工期限的情形下，泰至发公司依旧未按承诺的期限完成案涉工程的施工，其行为有违民事活动的诚实信用原则，亦是由于其该行为致使亚太澳泊公司在本案中提出反诉。根据亚太澳泊公司在一审中提交的委托代理合同，律师费转账支付凭证及律师费发票可以认定，亚太澳泊公司因本案诉讼支出了400000元的律师代理费，该项费用并不违反《甘肃省律师服务收费指导意见》的规定，故本院结合本案案情及泰至发公司向亚太澳泊公司出具的承诺书中的承诺，根据民法的诚实信用及公平原则认定亚太澳泊公司因本案诉讼所支出的400000元律师费由泰至发公司承担。关于亚太澳泊公司提出的案涉工程款总额中应当扣除其因本案诉讼支出的律师费及其委托第三方维修的相关费用的问题，本院认为，关于亚太澳泊公司因本案支出的律师费的承担问题，前文已述，在此不再赘述。关于亚太澳泊公司提出的其委托第三方维修的相关费用，其在一审审理中虽然向法院提交了《兰州亚太澳泊室外绿化景观工程整改问题汇总》、《关于亚太澳泊智能车库厂道路塌陷委托第三方施工的说明》及其向案外第三人支付款项的凭证拟证明其该项主张，但该两份书面说明为亚太澳泊公司单方制作的，泰至发公司的相关工作人员虽在该两份书面说明汇总材料上签字，但其签字的内容并非是对两份书面说明材料的认可，仅依据该两份单方制作的情况说明不足以证明该情况说明中涉及的工程问题是由泰至发公司施工的原因所致。并且其提交的向案外第三人支付款项的凭证上并未明确载明款项发生的原因，亦与该两份情况说明的内容无法相互印证，故亦不能证明其主张的委托第三方维修的相关费用实际发生。综合以上情况，本院认为，亚太澳泊公司提出的其委托第三方维修产生相关费用的主张缺乏相应的事实依据，依法不能成立，本院不予支持。关于亚太澳泊公司提出的剩余工程款项付款条件未成就的问题，本院认为，亚太澳泊公司该项主张的主要依据为其认为案涉工程未竣工验收，依据案涉《施工合同》的约定，剩余工程款的付款条件未成就。而根据本案一、二审查明的案件事实，亚太澳泊公司已将案涉工程投入使用。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为发包人对建设工程质量的认可，其应当支付剩余工程款项。故亚太澳泊公司据以主张剩余工程款项付款条件未成就的理由与本案案件事实不符，一审判决未予采信并无不当，本院予以确认。综上所述，亚太澳泊公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持兰州新区人民法院（2019）甘0191民初3147号民事判决第一项、第二项；二、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初3147号民事判决第三项；三、兰州泰至发园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十五日内向兰州亚太澳泊智能设备有限公司支付律师费400000元；四、驳回兰州亚太澳泊智能设备有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72472元，由兰州亚太澳泊智能设备有限公司负担37336元，由兰州泰至发园林绿化工程有限公司负担35136元；一审反诉案件受理费82010元，由兰州亚太澳泊智能设备有限公司负担77910元，由兰州泰至发园林绿化工程有限公司负担4100元；二审案件受理费119346元，由兰州亚太澳泊智能设备有限公司负担113379元，由兰州泰至发园林绿化工程有限公司负担5967元。本判决为终审判决。审判长 杨  清审判员 张 海 军审判员 刘 宝 成二〇二一年五月十四日书记员 ?贺蓉蓉