四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终357号 上诉人(原审被告)：湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司。住所地：湖南省益阳市长益路83号。 法定代表人：蔡范军，该公司董事长。 委托诉讼代理人（一般代理）：易欢，女，该公司法务专干。 委托诉讼代理人（特别授权）：龚红卫，湖南启真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余宗润，男，1962年4月21日出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县。 上诉人湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司（以下简称益阳建司）因与被上诉人余宗润建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2020）川3437民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 益阳建司上诉请求：撤销四川省雷波县人民法院（2020）川3437民初38号民事判决第一项，依法改判驳回余宗润的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.一审认定绿化工程由余宗润完成,而事实上,该工程由郑某完成。2.一审认定工程价款为双方合同约定的价格,而事实上,益阳建司与余宗润之间的合同应服从于益阳建司与业主的合同,即益阳建司与业主的合同约定以第三方审计作为价款依据,故工程价款应为审计结论确定数额。同时请求二审法院高度注意2670469.00元也非真实的合同约定包干价,余宗润明显假造合同文本。二、一审判决处理不公。1.关于绿化工程,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,余宗润提出该工程由其完成,应提供相关证据证实,余宗润仅提供了证人张某出庭作证,而张某明显与本案有利害关系,但一审对其证言却予以采信。益阳建司为证明自己的主张,申请了证人作证,一审却以证人证言证明力较弱为由不予采信,明显不公。2.关于管理费、材料费等问题,最高人民法院【2Ｏ14】民申字第1078号民事裁定书对此问题有类似的论述,认为即使合同无效,双方亦应根据合同履行情况按实进行结算,并且余宗润自己也认可支付管理费53409.38元。但一审法院将益阳建司向余宗润收取管理费的请求不予认定显然违反最高人民法院的裁判精神,处理不公。综上,特提出上诉,请依法公正判决。 余宗润辩称，绿化和安保工程都是我分包做的。对于分包合同的单价，因为公司与业主签订合同的时间在前，而我与公司签订合同的时间在后。在与业主签订合同之后，绿化工程价格降低了三十七个点，双方协商之后，因价格过低做不出来，后面重新签的合同就是2670469.00元。既然益阳建司说合同是假的，那么就请益阳建司提供真合同。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 余宗润向一审法院起诉请求：1.判决益阳建司立即支付欠余宗润的工程款1890469.00元，并判决益阳建司从业主转款给益阳建司后欠余宗润的工程款按2%月利率计算利息，直到所欠工程款和利息付清为止；2.本案诉讼费由益阳建司承担。 一审法院认定事实：2011年4月16日，余宗润以中铁十五局第四公司项目负责人的名义与益阳建司签订了《分项工程承包合同》，该合同中甲方一栏加盖了益阳建司溪洛渡水电站雷波库区公路复建工程施工四标项目部的印章，乙方一栏中铁十五局第四公司项目部未加盖印章，仅有余宗润签名及捺印。双方在合同中约定甲方益阳建司将雷波县县乡公路复建工程溜卡路三标段的绿化和安保分项工程承包给余宗润施工，并就承包范围、承包价格、工程质量、付款方式和安全文明施工等达成协议，并按此协议进行结算计费。该合同载明：“1.承包范围：本标段的所有绿化和安保工程；2.承包价格：绿化149625.95元，安保2520843.05元，合计149625.95＋2520843.05＝2670469.00元（大写：贰佰陆拾七万零肆佰陆拾玖元整），甲方工程管理费和税费按甲方实际发生费用结算。本价格为本标段的工程包干价。若发生设计变更产生工程量增减时，则按甲方变更的单价乘以工程量进行结算计费。（币种均以人民币进行结算）；……；5.付款方式：进场7日内，甲方支付乙方合同价10%预付款，以后按进度的80%完税后付进度款。余款在验收后十五天内一次性付清。否则按业主转款给甲方日期工程款的2%月息计算到连本带息付清乙方为止；6.本工程税款由甲方代缴。按雷波县工程完税税率从乙方工程款中进行扣除。”余宗润签订案涉合同后，通过组织人员并于2014年4月8日将承建的案涉工程的劳务分包给案外人张某，完成了案涉工程的绿化和安保分项工程。现该工程已竣工，并投入使用。案涉工程完工后，山东同力建设项目管理有限公司2018年对案涉溪洛渡水电站雷波库区部分县乡公路复建项目四标段：溜卡路Ⅲ标做出了同力结审［2018］029号《结算审核报告》，该报告载明安全设施及预埋管线工程减量部分如下：清单号：602-1、项目内容：单面波型护栏、单位：ｍ、单价（元）：202.19、工程变更增减量：-241.00；清单号：602-2、项目内容：波型护栏端头、单位：个、单价（元）：223.69、工程变更增减量：-10.00；安全设施及预埋管线工程增量部分如下：清单号：604-1、项目内容：单柱式交通标志（Ａ＝70）、单位：个、单价（元）：3336.33、0＃清单增减量：4.00；项目内容：单柱式交通标志（Ｄ＝60）、单位：个、单价（元）：3336.33、0＃清单增减量：2.00。该报告载明绿化及环境保护工程增量部分如下：清单号：703-1、项目内容：播撒草种、单位：㎡、单价（元）：6.07、0＃清单增减量：1500.00。该结算审核安全施工及预埋管线工程价款合计1841234.60元，绿化及环境保护价款合计162718.06元，结算审核安全施工及预埋管线工程价款和绿化及环境保护价款共计2003952.67元。余宗润、益阳建司在庭审中确认在涉案中部分工程量发生了变化，但合同约定的单价没变。另查明，2014年4月1日，益阳建司通过中国农业银行落地冻结扣划给蒋黎勇购买安保材料款770701.00元；2015年2月10日，益阳建司通过中国农业银行转账支票向余勇支付工程款600000.00元，以上两笔款项合计1370701.00元。余宗润、益阳建司认可已支付了上述工程款项。在本案庭审中，余宗润以涉案工程为包干价及对益阳建司提交的山东同力建设项目管理有限公司对溪洛渡水电站雷波库区部分县乡公路复建项目四标段：溜卡路Ⅲ标做出了同力结审［2018］029号《结算审核报告》当中的案涉工程变更增减量、价款增减部分予以认可，不再申请重新鉴定。余宗润、益阳建司确认因工程量而予以扣减的工程价款金额为25508.00元。再查明，余宗润在承包雷波县县乡公路复建工程溜卡路三标段的绿化和安保分项工程时无相关的建设施工资质。2019年4月8日，郑容发以益阳建司代理人的名义向余宗润承诺之前起诉的合同纠纷案件在余宗润撤诉后，工程价款按签订合同结算。在本案庭审中，余宗润称工程管理费按合同总价金额2670469.00元的2%计算为53409.38元，益阳建司称按工程合同总价的3%计算。双方认可税费按合同总价的5%扣缴。以上事实有：庭审笔录、余宗润、益阳建司陈述及答辩、证人张某、江某、郑某的证人证言、《劳某》、《分项工程承包合同》、《税票凭证》、《承诺书》、银行交易凭证两份及山东同力建设项目管理有限公司作出的同力结审［2018］029号《结算审核报告》等证据在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.涉案绿化工程是否均由余宗润完工的问题；2.涉案工程的价款及支付问题；3.涉案工程的管理费、税费、材料费的认定及余宗润诉请益阳建司支付的剩余工程款按月利率为2%支付利息是否应当得到支持的问题。关于争议焦点一，涉案绿化工程是否均由余宗润完工的问题。一审法院认为，在本案庭审中，余宗润申请出庭作证的证人张某证明案涉工程溜卡路三标段的护栏和树木的种植均余宗润分包后由其完成的，这与余宗润向一审法院提交的证据《劳某》的内容相印证。益阳建司申请出庭的证人江某称案涉工程的绿化工程是由益阳建司派人完成，证人郑某称案涉工程的绿化工程是益阳建司委托他完成。一审法院认为，证人江某系益阳建司负责人郑容发的妻子，证人郑某系益阳建司项目负责人郑容发的亲兄弟，且益阳建司未提供其他证据进一步佐证，证人江某、郑某的证人证言证明力较弱，益阳建司依法应当承担举证不利的法律后果，故一审法院确认绿化工程均由余宗润完成。对益阳建司辩称的案涉工程的绿化工程是益阳建司完成，不应当支付余宗润绿化工程款的辩解，一审法院不予支持。关于争议焦点二，涉案工程的价款及支付问题。一审法院认为，本案涉案工程分项工程承包合同约定的标段内的工程为包干价2670469.00元。双方约定若发生设计变更产生工程量增减时，则按甲方变更的单价乘以工程量进行结算计费。双方在庭审中认可因工程变更增减量而予以扣减的工程价款金额为25508.00元。对益阳建司称涉案工程的工程价款应以山东同力建设项目管理有限公司对溪洛渡水电站雷波库区部分县乡公路复建项目四标段：溜卡路Ⅲ标做出了同力结审［2018］029号《结算审核报告》的审核价为工程价款的辩解意见，余宗润在庭审中不认可，且余宗润与益阳建司项目部于2011年4月16号签订的《分项工程承包合同》约定的工程价款为包干价，并未约定有益阳建司通过第三方结算审核的审核价款作为涉案工程的结算依据。且益阳建司提交的同力结审［2018］029号《结算审核报告》仅为益阳建司与业主雷波县大中型水电站复建项目服务中心之间的结算审核情况，根据合同的相对性原则，该结算审核价款仅对益阳建司与业主雷波县大中型水电站复建项目服务中心产生法律上的权利和义务关系，该结算审核与本案余宗润无关。对益阳建司辩称合同没有加盖截缝章、余宗润篡改了合同约定的承包价格，未提供相应反驳证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，故对该辩解意见一审法院不予支持。综上，一审法院确定本案案涉工程价款为2670469.00-25508.00＝2644961.00元。关于争议焦点三，涉案工程的管理费、税费、材料费的认定及余宗润诉请益阳建司支付的剩余工程款按月利率为2%支付利息是否应当得到支持的问题。一审法院认为，余宗润、益阳建司在合同中约定税费由益阳建司代缴，庭审中余宗润自认税费按工程价的5%计算，因涉案工程的实际价款为2670469.00元-25508.00元＝2644961.00元，故税费为2644961.00元×5%＝132248.05元。余宗润称该笔税款已由其缴纳，但余宗润并未提供证据予以证明，故该笔税款应由益阳建司在应付余宗润的工程款中扣减；关于资料、测量、实验等费用的认定。益阳建司称应扣除案涉工程资料、测量、实验等费用89099.20元。因余宗润与益阳建司签订的《分项工程承包合同》未约定资料、测量、实验等费用的支付问题，且在庭审中益阳建司也未提供资料、测量、实验等费用89099.20元的证据。依法应承担举证不利的法律后果，对益阳建司要求在剩余工程款中扣减资料、测量、实验等费用89099.20元的辩解，一审法院不予支持。关于管理费的问题。益阳建司要求收取余宗润管理费53459.50元，余宗润认可支付53409.38元。因余宗润不具有承包雷波县县乡公路复建工程岩脚路一标段的绿化和安保分项工程的相应资质，其以中铁十五局第四公司项目负责人的名义与益阳建司签订《分项工程承包合同》的行为违反了国家法律、法规的效力性强制性规定，余宗润、益阳建司之间收取管理费的约定应视为无效，故益阳建司收取余宗润管理费的行为一审法院不予支持。关于利息是否应当得到支持的问题。基于余宗润与益阳建司签订的《分项工程承包合同》是无效合同，余宗润与益阳建司都应各自承担相应的过错责任，故余宗润诉请的工程款按2%的月利率计算利息至所欠工程款和利息付清为止，一审法院不予支持。综上，益阳建司尚应给付余宗润的工程款为：工程款总额2644961.00元-已支付款1370701.00元-税款132248.05元＝1142011.95元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、益阳建司于本判决生效之日起十日内向余宗润支付工程款1142011.95元；二、驳回余宗润其他诉讼请求。益阳建司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10907.00元，由余宗润负担4329.00元，由益阳建司负担6578.00元。 本院二审期间，益阳建司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 益阳建司提交证据如下：1.《试验检测委托合同书》。拟证明有按工程价的1%支付试验检测费。 2.《溜卡路Ⅲ标审核（竣工）结算书说明》。拟证明增减工程量错误，一审认可“单面波形护栏”减少241个，实际减少548个。 3.银行流水明细。拟证明还支付了一笔120000.00元的安保材料款。 余宗润对上述证据质证意见：对证据1，这些费用在甲、乙双方所签订的分项工程承包合同中没有明确约定；对证据2，这是甲方单方找审计单位出的说明，证明只是一个笔误，审计后工程款没变。从审计开始到结束，甲方没有通知我方到审计处核对工程量，都是甲方单方面提供审计资料，只能证明甲方资料有问题，而我方实际全部完成了图纸内所有工程量。而审计报告出了几个月后，甲方为了打这场官司专门找审计单位出的说明，无法律效力；对证据3只能证明2014年4月11日，甲方转款120000.00元安保材料款，不能证明是转给了乙方或乙方指定的材料商。同时上述证据，益阳建司在一审中没有提交，在二审举证期间或开庭中也没有提交，而是在开庭后才提供的，违反法律规定，不应采信。 本院对上述证据认证意见为：因余宗润对益阳建司提交的上述证据有异议，本院将结合查明的事实和其他证据综合认定。 二审中，余宗润未提交证据。 益阳建司对一审判决查明的部分事实有异议，认为签订的合同中，有一部分合同内容即承包价格是假的，约定是包干价，明显比业主的价格高600000.00元或700000.00元，最终应该以审计为准；对绿化和安保工程部分有异议，认为绿化是郑某做的，安保是余宗润做的。同时益阳建司还对一审再查明部分事实，即“2019年4月8日，郑容发以益阳建司代理人的名义向余宗润承诺之前起诉的合同纠纷案件在余宗润撤诉后，工程价款按签订合同结算。”有异议，认为其未委托郑容发，郑容发无权代表公司作出承诺。余宗润对一审判决查明的事实无异议。 二审审理查明的其余事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决认定案涉绿化工程由余宗润完工是否正确；2.案涉工程款中应否扣减管理费。 关于一审判决认定案涉绿化工程由余宗润完工是否正确的问题。首先，余宗润以中铁十五局第四公司项目负责人的名义与益阳建司签订的《分项工程承包合同》中约定益阳建司将雷波县县乡公路复建工程溜卡路三标段的绿化和安保分项工程承包给余宗润施工，且在该合同中载明：“1.承包范围：本标段的所有绿化和安保工程。”其次，余宗润在签订上述合同后，于2014年4月8日将承建的案涉工程的劳务分包给案外人张某。综上，可以确认案涉绿化工程由余宗润完工。益阳建司上诉主张绿化工程由郑某完成，缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定上述事实正确，应予维持。 关于案涉工程款中应否扣减管理费的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定,本案中,益阳建司将其承包的部分工程分包给余宗润，双方签订的《分项工程承包合同》符合上述无效规定，故一审法院认定该分项工程承包合同无效是正确的。虽上述分项工程承包合同无效，但因案涉工程已竣工并投入使用，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条的规定，支持实际施工人余宗润要求益阳建司支付工程款的诉讼请求，亦符合法律规定。依据合同相对性原则，违法分包人与实际施工人之间的结算应按照他们之间的合同来确定，发包人与违法分包人之间的结算协议并不能当然对实际施工人产生效力。故对益阳建司关于其与业主的合同约定以第三方审计作为价款依据,案涉工程价款应为该审计结论确定数额的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”本案中，益阳建司要求收取案涉工程管理费53459.50元，余宗润认可案涉工程管理费53409.38元。因余宗润不具有承包雷波县县乡公路复建工程岩脚路一标段的绿化和安保分项工程的相应资质，其以中铁十五局第四公司项目负责人的名义与益阳建司签订的《分项工程承包合同》违反了国家法律、法规的效力性强制性规定，故上述协议为无效协议，关于税金管理费的约定亦应无效。但因案涉工程已竣工并投入使用，依法可以参照上述协议的约定结算工程款。故一审判决以上述合同无效为由将管理费从应付工程款中未予扣除不当,本院予以纠正。本案益阳建司应付款数额为：一审判决所确认的应付工程款1142011.95元-余宗润认可案涉工程管理费53409.38元=1088602.57元。因该管理费系益阳建司违法分包所得，本院将另行制作《违法行为移送处理函》将本案相关违法违规行为移送有关行政机关进行处理。 综上所述，益阳建司的上诉理由和上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、维持四川省雷波县人民法院（2020）川3437民初38号民事判决第二项，即“驳回原告余宗润其他诉讼请求”； 二、撤销四川省雷波县人民法院（2020）川3437民初38号民事判决第一项，即“湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告余宗润支付工程款1142011.95元”； 三、湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向余宗润支付工程款1088602.57元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10907.00元，由余宗润负担4629.00元，湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司负担6278.00元；二审案件受理费21814.00元，由余宗润负担1335.00元，湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司负担20479.00元。 本判决为终审判决。 审判长  邱红莲 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二一年五月二十四日 书记员  陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。