河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)豫民再114号 抗诉机关：河南省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨震，男，1978年8月14日出生，汉族，住河南省上蔡县。 委托诉讼代理人：王红波，河南国基（北京）律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李雪洋，1989年11月1日出生，汉族，住河南省上蔡县。 委托诉讼代理人：聂荣中，河南豫上律师事务所律师。 被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：吴华伟，男，1977年10月10日出生，汉族，住河南省上蔡县。 申诉人杨震因与被申诉人李雪洋、吴华伟民间借贷纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（以下简称二审法院）2018年6月29日作出的（2018）豫17民终2371号民事判决，向驻马店市人民检察院申诉，驻马店市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院于2021年1月4日作出豫检民监[2020]41000000318号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2021年2月4日作出（2021）豫民抗4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年3月9日开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员冯海宽、武晓新出庭。申诉人杨震及其委托诉讼代理人王红波、被申诉人李雪洋及其委托诉讼代理人聂荣中以及被申诉人吴华伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 河南省人民检察院抗诉认为，一、2017年到2018年间，以李雪洋为原告在河南省上蔡县人民法院（以下简称一审法院）起诉的民间借贷纠纷3件，涉案标的510万元；2018年以李雪洋的父亲李连臣为原告在一审法院起诉的民间借贷纠纷7起，涉案标的1600万元，本案中以李雪洋名义出借的资金都来自于其父李连臣的账户，两人的案件有关联关系。上述事实均有一、二审法院的相关案件诉讼文书为证，能够证明李连臣和李雪洋父子多次反复向社会不特定对象出借资金，并多次向人民法院起诉，以通过诉讼程序来保证其获取高额利息，其借贷行为具有反复性、经常性和营利性特征，应当依法认定无效。原审判决认定案涉民间借贷合同有效及其担保合同有效，系认定事实和适用法律错误。二、本案涉案的70万元借据没有约定利息，虽然吴华伟在庭审中认可已还部分均按月息5分计息，但作为担保人的杨震并不知情也不认可，其对利息部分不应担责，原审判决杨震对借款本金和利息承担连带责任是错误的。三、即使是上述借款合同和担保合同有效，也已经过了保证期间。本案李雪洋自愿免除杨震对40万元借款的担保责任，仅要求其对70万元借款承担担保责任，该借款借据上对保证方式和期间没有约定，依法计算保证期间应为6个月，自吴华伟认可的借款期限两个月期满计算，即保证期间为2015年2月4日到2015年8月3日，李雪洋没有举证证明在此期间向杨震主张过权利，故杨震不应承担担保责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项和第二百零八条第二款规定，本案应当依法再审。 杨震申诉称，请求依法撤销二审法院（2018）豫17民终2371号民事判决，改判驳回李雪洋对杨震的诉讼请求。事实与理由：除同意检察机关的抗诉理由外，另认为其不应承担还款责任。一、本案借款合同的实际出借人为李连臣而非李雪洋，李雪洋作为本案的原告主体不适格。二、本案二审认定的事实错误。1.本案吴华伟提供的与李连臣通话录音显示，2014年12月5日的借条所载的70万元实际上系2014年9月9日的40万借款转化而来的；2.2014年12月5日的借条并没约定利息，二审判决“依据借款和还款情况，已还款按照月息3分计算利息”缺乏依据；3.二审判决中关于“李雪洋提供的短信记录一份，以证明借款未还清，因吴华伟认可未还清借款，对该短信记录予以采信”认定错误。根据上述录音内容可知，该短信是实际出借人李连臣事先编好后让吴华伟发送的，不是吴华伟的真实意思表示，也与事实不符。4.即使本案杨震存在过错，也应承担不超过吴华伟不能清偿部分的三分之一的过错责任，而不是担保责任。三、本案存在吴华伟和李连臣恶意串通的欺诈行为。录音显示李连臣在一、二审期间曾胁迫吴华伟，让其一审不出庭、二审出庭作虚假陈述，应追究二人串通虚构债务、操纵诉讼行为的法律责任。 李雪洋辩称，抗诉机关和杨震抗诉理由和再审理由均不能成立，应维持二审判决。一、本案2014年9月9日吴华伟向李雪洋出具40万元借条一份，之后通过李雪洋的父亲李连臣的账户分别于2014年10月9日、12月5日向吴华伟指定的王秋莉账户转款38万元和53万元；2014年10月9日吴华伟从李连臣的银行卡中取现金11万元，2014年12月5日吴华伟又出具借款70万元的借条一份，杨震均作为担保人在借条上签字。虽然李雪洋给付吴华伟的现金因为缺乏证据二审没有认定6万元，但上述转账和取现金额已达102万元，杨震提出的上述70万元借款借据系40万元借款转化而来的主张显然不能成立。二、本案借款和担保行为发生在2014年，二审终审判决是在2018年6月作出的，抗诉机关和杨震据以李雪洋为职业放贷人的依据，均为二审判决生效后的2019年以后颁布实施的，按照“法不溯及既往”原则，不能据此来认定借款合同和担保合同无效。三、按照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，主债务履行期满才开始计算保证期间。案涉的70万元借据并没约定还款期限，在主债务履行期间未明确约定的情况下，不能仅根据吴华伟的陈述作为认定保证期间的起算点，抗诉机关和杨震主张保证期间已过的主张不能成立。四、根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，当事人对担保范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用全部债务承担责任。借款人吴华伟对借款利息予以认可，即使杨震对利息的约定不知情或者不认可，也应对此承担保证责任。 吴华伟辩称，其与李雪洋不认识，系通过杨震借李连臣的款项。第一笔借的40万元李连臣要求杨震做担保，其他的均是系自己找李连臣借的。40万元约定的利息是月息5分，后面借的70万元系过桥资金没有约定利息，该70万元借款包括前面的40万元借款。因其还款后李连臣没有给其借条，所以有两份借据，相关的转款记录可以佐证。 本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”中华人民共和国银行业监督管理法国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（2011修订）》第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”根据上述法律规定，当事人如果存在非法发放贷款的行为，其签订的民间借贷合同应当认定无效。在2017年和2018年，以李雪洋为原告在一审法院起诉的民间借贷纠纷3件，涉案标的510万元，2018年以李连臣为原告在一审法院起诉的民间借贷纠纷7起，涉案标的1600万元，李雪洋认可以其名义出借的款项来自李连臣。李连臣和李雪洋父子二人在短期内有多笔民间借贷，并约定较高利率（本案借款约定的利率为月息5分，远高于银行同期贷款利率），其借贷行为具有反复性、经常性和营利性且出借对象为社会不特定人的特征，该行为涉嫌构成非法发放贷款，可能导致案涉借款合同无效。但原审法院对此未予查实，直接认定李雪洋的案涉借款合同有效，进而确认杨震的担保合同有效，属于案件主要事实不清。鉴于李连臣和李雪洋的上述案件的判决多数被二审法院发回重审或者一审法院裁定进入再审，现将本案发回一审法院与相关案件一并解决，便于一审法院查明案情，统一裁判尺度。另外，本案李雪洋（包括李连臣再审质证时）对借据的形成时间、借款数额与实际付款的时间和数额不一致，以及70万元借款是否约定有利息等问题，均没有作出合理的解释，重审时需进一步审查。 综上，本案一、二审判决认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条之规定，裁定如下： 一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民终2371号民事判决和河南省上蔡县人民法院（2018）豫1722民初1195号民事判决； 二、本案发回河南省上蔡县人民法院重新审理。 审判长 邹 波 审判员 肖贺伟 审判员 丁 亮 二〇二一年五月十二日 书记员 高琳娟