江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3864号上诉人（原审原告）：杨成刚，男，1965年8月6日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：邹正美，江苏锐智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高桂楼，男，1963年7月24日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。原审原告杨成刚与原审被告高桂楼合伙协议纠纷一案,江苏省建湖县人民法院于2018年7月16日作出（2018）苏0925民初384号民事判决。杨成刚不服提出上诉，本院于2018年12月27日作出（2018）苏09民终4905号民事裁定，撤销一审判决，将该案发回重审。江苏省建湖县人民法院经重审后于2020年7月28日作出（2019）苏0925民初661号民事判决。杨成刚不服，向本院提出上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨成刚的上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令高桂楼返还杨成刚工程垫资款623412元及合伙协议约定利息(自2015年5月1日起2020年10月1日止的银行贷款利率计算利息169572元)；3.依法确认并给付杨成刚合伙盈利1333230元的50%，即666615元扣减留存现金168014.4元，仍应给付盈余498600.8元；4.一、二审诉讼费用由高桂楼承担。事实和理由：2014年4月11日，高桂楼挂靠的盐城驰宇建筑工程有限公司（以下简称驰宇公司）与案外人建湖缤纷服饰有限公司（以下简称缤纷公司）签订施工协议书一份，由驰宇公司为缤纷公司承建二幢厂房。2014年4月18日，高桂楼与杨成刚签订一份合作协议，由双方共同投资承建，盈利平分。协议签订后，杨成刚自2014年4月25日至2014年9月22日期间，共为该工程垫资了623412元，高桂楼将从建设方取得的工程款交给杨成刚2043110元，此款经高桂楼确认用于工程，截止2016年8月16日已支出1875095.6元，结余现金168014.4元，留存杨成刚处。该工程于2015年3月竣工交付使用，2015年6月19日，经高桂楼与建设方结账，确认应付总工程款为4822300元，目前工程款已全部给付高桂楼，同时还支付了拖欠工程款的利息316400元。综上，能够确认：已收工程款为5138700元（4822300元+利息316400元），已支工程款为2498507.6元（623412元+1875095.6元），待支工程款1137390元，盈余为1333230元（5138700元-2498507.6元-1137390元-杨成刚出资约定利息169572.4元）。上述事实和账目，杨成刚在原一、二审期间均举证，但一审判决仍然以双方账目未结算、不能得出盈余亏损为由驳回杨成刚诉请错误。一审法院未审查待支款项，是一审判决事实未查明的缺陷。既然作为合伙纠纷，且双方合伙项目仅此一个工程，杨成刚以合伙纠纷向法院起诉，人民法院应通过双方举证、质证，查明合伙的收入和支出，得出盈亏，再根据合伙协议确定各自享有和承担的数额。如果双方已结算，就没有矛盾和分歧，也就没有必要起诉至法院。一审已查明杨成刚实际出资623412元，却未判决返还错误。请求二审法院查明案件事实，依法改判。高桂楼辩称，1.2014年4月18日，高桂楼与杨成刚订立一份合作协议书属实，但杨成刚没有按协议约定履行出资义务，其持有的凭条均是高桂楼在建设工程项目中支出后将有关凭条账目交给杨成刚。杨成刚以这些凭条认为其出资62万余元，证据不充分，杨成刚自始至终未提供资金来源的证据。一审法院仅凭杨成刚持有的凭条认定其出资623412元，纯属主观臆断。之所以发生错误判决源于一审法院将2015年9月1日杨成刚向高桂楼出具的52万元领条和同日高桂楼妻子张洪霞通过银行转账汇给杨成刚的50万元混为一谈。对此，双方当事人在（2018）苏09民终4905号案件庭审中已经陈述清楚。2.杨成刚未履行出资义务，却以垫资62万余元要求返还垫资款、利息以及盈利分配款的理由和证据不充分。案涉工程账目未经结算，杨成刚出资的款项及经手的账目凭证亦未经高桂楼确认，一审法院认为案涉工程账目未结算，无法得出合伙盈利分配款的结论正确。综上，一审法院对杨成刚出资62万余元认定事实错误，对杨成刚要求返还垫资款、利息及盈利分配款的主张不予支持的判决结果正确。杨成刚的上诉请求和理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨成刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令高桂楼立即向某成刚支付垫付款634242元（原请求金额为623375元）、利息172588.75元（计算至2017年12月30日）及以本金634242元为基数自2018年1月1日起至实际支付之日止按年息2%计算的利息；应得盈利415124.6元（根据以后产生的利息作实际调整），共计1221955.35元；2.诉讼费由高桂楼承担。一审法院认定的事实：2014年4月11日，案外人缤纷公司与案外人驰宇公司签订协议书一份，合同主要内容为：工程概况：厂区车间五、六，工程地点：建湖县恒济镇人民路北侧，工程内容：设计图纸范围内的内容（土建部分），工程承包范围：包工包料，合同工期：2014年4月19日，竣工日期：2014年8月16日，合同工期总日历天数120天。合同价款4722300元，建筑面积2970㎡×2幢=5940㎡，合同约定795元/㎡（不含税的土建单价），固定总价合同。2014年4月18日，杨成刚（乙方）与高桂楼（甲方）签订合作协议书一份，协议书主要内容为：1.2014年4月11日由项目经理（高桂楼甲方）挂靠的驰宇公司（法人胡某）同缤纷公司签订的两幢厂房合计5940平方米，价格为每平方795元，合计4722300元，由甲、乙双方共同承建盈利平分。2.合作前提乙方在开工期间比甲方多支出40万元。以开工之日起一年内不计息。由乙方管理账目，甲方管理施工。甲方保证于2015年8月16日前将乙方的40万元资金回笼，如资金不能按时回笼，按年息2分计算纳入工程成本（2014年7月5日双方确认将原约定的利率标准年息2分变更为银行贷款利率），双方共同承担利息；如施工过程中超出40万元外需要的资金由甲乙双方平均出资。3.缤纷公司工程款一律汇到驰宇公司账户，由甲方付出后，交给乙方入账，由甲方统一安排分配。4.工程款专用于工程建设，双方不得以任何借口挪用。5.工程各工种付款方式基本按合同分配，技术员按每月7500元结算，门卫按每月4000元结算。6.此协议一式两份，甲乙方双方各执一份，由双方签字后生效。协议签订后，工程于2014年4月底开工，杨成刚负责缤纷公司工程的账目，高桂楼负责施工。2015年3月左右该工程竣工。2015年6月19日，缤纷公司（甲方）梁某与（乙方）高桂楼结账，缤纷公司确认还欠工程款3234348元。2017年12月18日，缤纷公司向高桂楼、杨成刚出具对账函，确认案涉工程应付工程款为4822300元（其中主厂房4722300元、附属工程14万元，扣除窗款4万元，实际产生工程款10万元），已付工程款合计4033300元。截止2017年12月17日，欠付款789000元。一审法院另查明，在2014年4月25日起至2014年9月22日期间，杨成刚出资支付623412元用于案涉合伙工程。高桂楼在2014年8月9日至2017年12月16日期间累计给付杨成刚资金【现金30000元+转账汇款1600000元】及其支出费用票据，合计数额为2043110元，杨成刚支出费用（凭证经高桂楼确认1875095.6元）后，实际结余现金168014.4元（累计结存现金309750元，减去杂支费用141735.6元）留存杨成刚处。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、杨成刚在合伙协议签订后是否实际出资634242元。二、杨成刚要求高桂楼支付垫付款、利息及盈利分配款的诉讼请求是否应予支持。一、关于杨成刚在合伙协议签订后是否实际出资634242元主张是否成立问题。杨成刚主张实际出资634242元中的623412元事实应予认定。第一，杨成刚提交在案涉工程施工过程中支出费用发票、收条、转账凭证上均有高桂楼签字确认，该部分单据与高桂楼向某成刚交付或杨成刚使用高桂楼提供资金支付的票据不重复，经一审法院审核确认杨成刚的实际垫付金额为623412元。第二，杨成刚向高桂楼出具日期最早的一份金额为13万元欠条的日期为2014年8月9日，而支出费用从2014年4月11日即已发生，这也侧面印证开工后支出费用系来源于杨成刚。第三，高桂楼辩称该费用系由其支付，并以其提交的由杨成刚出具合计金额为254.311万元的10份单据（领条、收条、转账凭条）证明。根据双方约定和习惯，在2015年9月1日的同一天高桂楼既向某成刚给现金52万元又转账汇款50万元，不符合双方往来手续习惯，同时也未能就当日支付52万元工程款具体资金来源、交付地点进一步举证证明。因此，根据优势证据原则，对杨成刚实际出资数额应当予以确认。二、杨成刚要求高桂楼支付垫付款、利息及盈利分配款的诉讼请求是否应予支持。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合作经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配，债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。杨成刚与高桂楼签订的合伙协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方应按照协议约定，履行各自义务。杨成刚在诉讼中虽然提交了自己出资和高桂楼部分出资证据，以及案涉建设工程发包人出具的相关付款证据，但上述证据不能证明双方对合伙期间的账目进行结算，更不能得出盈余亏损的实际情况，故杨成刚要求高桂楼向其支付垫付款634242元、垫付利息172588.75元及合伙盈利分配款415124.6元的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回杨成刚的诉讼请求。案件受理费15700元，由杨成刚负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨成刚提交了下列证据：证据一、建湖县公证处（2017）盐建证经内字第596号公证书、（2018）盐建证执字第28号公证书、2018年9月30日驰宇公司申请书一份、建湖县人民法院（2019）苏0925执恢620号结案通知书一份，证明案涉合伙工程结算总工程款为4822300元，截止2018年9月缤纷公司下欠本金784000元、利息316400元，2019年12月17日缤纷公司实际给付工程款及利息合计1102000元，合伙总收入为5138700元。证据二、债权人签字确认清单一份、以及债权人未确认部分的合同、杨成刚的记账本，证明除一审判决认定的支出之外，案涉工程还应当支出1137390元。另，杨成刚申请证人徐某1、俞某、陆某出庭作证。徐某1证词的主要内容为：其向恒济厂房工程供应砂石，砂石料款是杨成刚支付的，听说杨成刚与高桂楼是合伙。俞某证词的主要内容为：其在案涉工程做木工，合同是与高桂楼签的，木工款项一共58.9万元，杨成刚分四次共付了40万元，另外18.9万元高桂楼转给发包人缤纷公司支付，缤纷公司目前付了10多万元，现在还差7、8万元，听说二人是合作伙伴。陆某证词的主要内容为：满佳建筑材料有限公司向案涉工程销售混凝土总金额为465352.5元，回笼金额为465000元，公司核对账目和结算都是与杨成刚对接的。高桂楼对杨成刚提交证据的质证意见为：1.对证据一的真实性无异议,驰宇公司是其挂靠的公司，缤纷公司当时承诺做贷款后付款，故其向法院写了结案报告，但缤纷公司最终并未付款。2.待支清单确实是杨成刚找了其手下的工人签字，账属实，是案涉工程的支出，但实际支出远不止这么多。3.对证人证言，证人徐某1和陆某不认识，对他们的证词没有意见；证人俞某是做木工的，是我将木工包给他做的。一开始对方对杨成刚都是称呼杨会计，没有提到过我和杨成刚是合伙关系，俞某对付款情况未如实陈述，杨成刚付的木工工资都是我给他之后他代付的，另外还有部分工资是我妻子支付的。高桂楼提交了下列证据：证据一、许某、徐某2于2020年10月6日、10月7日出具的证明各一份，证明2015年9月1日结账后高桂楼将其支付的五十多万元账目交给杨成刚，杨成刚打了一个领条。证据二、梁某、肖某于2019年12月17日出具的借条复印件，证明案涉工程款尚未全部收到。证据三、许某、徐某2于2021年2月5日出具的情况说明各一份，证明案涉工程总支出为510多万元。证据四、杨成刚出资634242元不实的清单及相关证明，证明其中587846元为高桂楼支付。证据五、高桂楼2014年4月-8月为工程投资的资金来源证明，证明高桂楼为案涉工程的投入做贷款以及对外借款。杨成刚经对高桂楼提供证据的质证意见为：1.首先，许某是高桂楼的姑父，也是高桂楼聘请的技术员，徐某2是高桂楼的妹婿，也是工地上聘请的门卫，两名证人与高桂楼之间存在利害关系。其次，证人证词中载明高桂楼与杨成刚结账，进一步证明双方是合伙关系。再次，证人证明高桂楼经手52万元据，而2015年9月1日前后的据中并没有该笔52万元。第四，高桂楼在之前的庭审中明确陈述该52万元有部分现金、部分转账、部分条据。2.对证据二、对于发包人差欠高桂楼款项的问题，高桂楼已向一审法院申请执行，其与发包人达成和解协议，将工程款转为发包人向高桂楼个人的借款，一审法院已裁定确认工程款账目已经结清，工程款纠纷和民间借贷纠纷是两个法律关系。3.对证据三的“三性”不予认可，该证据中载明的工程总成本支出没有任何依据，且两名证人均属于利害关系人。4.对证据四的“三性”不予认可，证人陈述不实，不能证明高桂楼的证明目的。5.对证据五的“三性”有异议，不能证明借贷款项是全部用于案涉工程的，高桂楼另外还做了很多工程。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2017年5月31日，高桂楼作为驰宇公司（债权人）的委托代理人与缤纷公司、梁某、肖某（债务人）签订一份还款合同，约定：缤纷公司原将该公司5号、6号车间发包给驰宇公司承建，于2017年3月19日结算尚欠驰宇公司工程款114000元，由缤纷公司、梁某、肖某出具欠条二张（面额为100万元、114000元各一张）。根据合同法的有关规定，现经双方协商一致，订立本还款合同：一、债务人必须在2017年8月30日前还债权人人民币1114000元，利息从2017年3月19日计算，按月息2%计算，直至还清欠款本金。二、强制执行。本合同经公证后具有强制执行效力。如果债务人未能有一期（本金、利息）按合同约定履行还款义务，债权人单方有权对全部债权及利息向江苏省建湖县公证处申请出具执行证书，并凭执行证书向人民法院申请对债务人的强制执行债务人自愿接受强制执行。……2017年6月8日，建湖县公证处出具（2017）盐建证经内字第596号公证书，赋予上述还款合同强制执行效力。2018年9月28日，驰宇公司的委托代理人高桂楼向建湖县公证处申请出具其与被申请执行人缤纷公司、梁某、肖某签订的具有强制执行效力的还款合同的执行证书。2018年9月30日，建湖县公证处作出（2018）盐建证执字第28号执行证书，执行标的：工程款本金人民币784000元，利息316400元（截止2018年9月30日），费用1600元，合计1102000元。后驰宇公司向建湖县人民法院申请执行公证的债权文书。2019年12月17日，建湖县人民法院作出（2019）苏0925执恢620号结案通知书，载明：“申请人驰宇公司与被执行人缤纷公司、梁某、肖某公证债权文书一案，申请执行标的1102000元。本院在执行过程中，双方达成和解，并实际履行完毕。执行费13420元被执行人也已缴纳。至此，（2018）盐建证执字第28号执行证书已执行完毕，予以结案。”本院认为，（一）关于杨成刚与高桂楼之间就案涉工程是否存在合伙关系的问题个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供实物、资金、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。2014年4月18日，杨成刚与高桂楼签订合作协议书，约定合作前提杨成刚在开工期间比高桂楼多支出40万元。双方对杨成刚是否出资以及是否多出资40万元存在争议，本院认为，根据现有证据，可以认定杨成刚进行了出资，且双方存在合伙关系。主要理由如下：（1）双方签订协议的本意是为了合作，杨成刚的合伙分工系为工程管账，在工程的实际施工过程中，杨成刚确实进行了管账，高桂楼认为系其聘用杨成刚为会计，未能提交证据证实，且其陈述未约定聘用的报酬标准、施工过程中支付报酬系每次付钱之后剩余的尾款，不符合常理，在其举证的支出账目中也未得到相应的印证。（2）双方于2014年7月5日将协议中约定杨成刚40万元出资的利率标准由年息2分变更为银行贷款利率，进一步说明协议已经履行、杨成刚已经进行了出资。（3）根据杨成刚提供的且经高桂楼确认的工程支出票据，杨成刚经手的支出共计2498507.6元（623412元+1875095.6元），而杨成刚共收到高桂楼204.311万元，对于其中的差额应认定为杨成刚对工程的出资。高桂楼辩称实际向某成刚支付254.311万元，理由是2015年9月1日其向某成刚转账支付的50万元并不包含在同日杨成刚向高桂楼出具收条的52万元中，本院认为，如高桂楼在同一天支付102万元，却仅要求杨成刚出具52万元的条据不符合常理，高桂楼未能提供证据证明双方此前的交易习惯即为银行转账付款不需要出具收条。高桂楼陈述52万元收条仅为交付支出凭证，并提供了两份证人证言，但证人未出庭作证，且证人与高桂楼存在一定的利害关系，故仅以该证词不能证明高桂楼的证明目的。（4）杨成刚第一次向高桂楼出具收条的时间为2014年8月9日，而在此之前，案涉工程产生支出623412元，高桂楼未能提供充分证据证明该款项系由其支付，一审法院认定该623412元系杨成刚出资具有事实依据。（5）合伙协议约定“杨成刚应在开工期间多出资40万元”，对于该条约定的理解，杨成刚陈述系从开工到建设方付款期间的出资，由杨成刚承担40万元，超出部分由双方各半承担。高桂楼在本案多次审理过程中均未对该约定作出合理解释，应承担相应的不利法律后果。综上，本院认定杨成刚于2014年4月25日起至2014年9月22日期间共出资623412元用于案涉工程，双方合伙关系成立。因双方合伙关系现已实际终止，故高桂楼应向某成刚返还出资款，并分配合伙期间的利润。经审查，高桂楼在2014年8月9日至2017年12月16日期间累计给付杨成刚资金及票据2043110元，扣减合伙支出后，结余现金168014.4元在杨成刚处，应认定尚有455397.6元出资款未返还给杨成刚。一审法院以双方合伙未经清算为由驳回杨成刚的诉讼请求不当，本案应根据双方的举证情况对合伙期间的收入、投入以及支出情况进行审查，确定当事人的出资数额、是否应分配利润以及具体的利润数额。（二）关于合伙盈利数额的认定问题1.关于合伙收入的认定。关于工程总价款。2017年12月18日，缤纷公司向高桂楼、杨成刚出具对账函，确认案涉工程应付工程款为4822300元。一审法院2018年2月27日的庭审中，高桂楼认可决算价格为4812000元，已付324万元，还欠80万元左右。本案二审审理过程中，高桂楼陈述：案涉工程合同总价款4722300元，扣除了质量不合格的铝合金4万元、钢屋架5万元，总价款为4632300元。附属工程没有合同，价款十多万元，且已经结清。对此，本院认为，高桂楼对案涉工程总价款的陈述前后不一，且未能提交相关证据证实，应以缤纷公司出具的对账函中载明的工程价款4822300元作为认定合伙工程总价款的依据。关于已收取工程款。对于发包人缤纷公司尚欠的工程款，系通过公证债权文书确认，且驰宇公司已向一审法院申请执行公证债权文书，现该公证债权文书已经执行完毕，缤纷公司已经向驰宇公司支付了全部工程款，故应认定高桂楼已经收到了全部工程款。关于发包人支付的逾期利息。根据杨成刚提供的还款协议、公证债权文书以及法院的执行文书，缤纷公司应向高桂楼支付逾期付款利息316400元，双方对该逾期付款利息是否已经实际支付以及是否应作为合伙财产进行分配存有争议，但杨成刚在一审中计算合伙利润时并未将该逾期付款利息作为合伙收入，其二审中要求分配该款项，超出了原审的诉讼请求，本院二审不予支持。2.关于合伙支出的认定。关于杨成刚经手的支出。对杨成刚向一审法院提交的支出票据623412元、1875095.6元，高桂楼经质证后无异议，故对上述支出款项2498507.6元，本院予以确认。关于高桂楼经手的支出。杨成刚认可除其提供的支出账目外，案涉工程仍有1137390元债务需支付。本次二审中，高桂楼对1137390元债务予以认可，但认为其自行支出的账目有250余万元，经本院多次释明并限期举证后，高桂楼对其经手的支出账目未能提交任何证据证实，其依法应承担相应的不利法律后果。本院认定高桂楼经手的支出为1137390元。关于杨成刚40万元出资的利息。杨成刚主张高桂楼应按照合伙协议的约定承担其多出资的40万元从2015年5月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。经审查，合伙协议约定对杨成刚多支出的40万元应于2015年8月16日前回笼，否则40万元的利息纳入工程成本，由双方共同承担。本院认为，杨成刚在发包方付款前虽有623412元的出资，但在施工期间，高桂楼向某成刚支付了若干笔款项，故不宜认定杨成刚的40万元在2015年8月16日前未回笼，故对杨成刚主张40万元的利息不予支持。综上，案涉工程的利润应为4822300元-2498507.6元-1137390元=1186402.4元。根据双方合伙协议的约定，盈利平分，杨成刚应得利润为593201.2元，杨成刚一审中主张的利润为415124.6元，并不违反法律规定，本院予以支持。据此，高桂楼应返还杨成刚投资款455397.6元，支付合伙利润415124.6元，合计870522.2元。因双方在诉讼前并未对合伙账目进行清算，对应返还的款项以及应分配的利润数额未形成一致意见，而该款项系在本案诉讼过程中通过举证、质证后予以计算得出，故杨成刚主张从2018年1月1日起高桂楼应承担其出资款利息的请求于法无据，本院不予支持。综上，杨成刚的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初661号民事判决；二、高桂楼应于本判决生效之日起十五日内向杨成刚返还合伙出资款455397.6元、支付合伙利润415124.6元，合计870522.2元；三、驳回杨成刚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15700元，由杨成刚负担4515元，高桂楼负担11185元。二审案件受理费15798元，由杨成刚负担4603元，高桂楼负担11195元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二一年五月十四日书记员  张 育