贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终900号 上诉人（原审原告）：贵州祥宇泵阀制造有限公司，住。 所地贵州省福泉市马场坪办事处工业园区A区内，统一社会信用代码91522702MA6DL5CC2N。 法定代表人：朱**祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘正远，贵州望江律师事务所律师。委托诉讼代理人：白燕，贵州望江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王之林，男，1970年8月9日 生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市金山办事处东门开发区。 委托诉讼代理人：方道平，贵州希尔胜律师事务所律师。 上诉人贵州祥宇泵阀制造有限公司（以下简称祥宇公司）因与被上诉人王之林劳动争议纠纷一案，不服福泉市人民法院（2020）黔2702民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥宇公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同补偿金、失业保险金、竞业限制补偿金；2、本案一、二审诉讼由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同补偿金22800元，系认定事实和适用法律错误。2020年2月，因受新冠肺炎疫情影响，上诉人无法开展正常的生产经营活动，效益受到巨大冲击，上诉人仍然决定不减发工资也不裁员，被上诉人不仅不知感恩和支持，还要求加薪，在被拒后，便向上诉人提出辞职，简直是不讲道理。双方签订的《聘用合同书》中关于劳动报酬为每月3000元，上诉人并未单方降低被上诉人的工资，即使是有所降低，只要月工资总额在3000元，就不能视为上诉人违约。二、一审判决认定上诉人赔偿被上诉人失业保险金10458元，适用法律错误，且显失公平。1、上诉人已于2020年5月13日为被上诉人补缴2018年全年的社会保险，因被上诉人不愿签2019年的合同，上诉人无法为被上诉人购买社会保险，其责任在被上诉人，相应法律后果应当由被上诉人承担；2、根据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员领取失业保险的条件之一，是失业人员非因本人原因中断就业，到社保部门进行失业登记。本案中，被上诉人失业的原因系其本人自愿辞职，并不是非本人原因意愿中断就业。即使上诉人为被上诉人足额缴纳失业保险金，被上诉人也不符合领取失业保险金的条件。上诉人没有为被上诉人缴纳失业保险，并未对被上诉人造成实质损失。一审判决上诉人支付失业保险赔偿金，系适用法律错误；3、一审判决按顶格18个月计算失业补偿金，系认定事实错误。根据《社会保险法》第四十六条和第五十一条的规定，以被上诉人的年龄和工作经验，其再就业并不是难事。一审判决时被上诉人失业仅9个月，一审法院认定被上诉人在剩余的9个月内无法就业，缺乏相应依据，且一审法院对于失业赔偿金的裁量幅度明显不合理。三、一审判决上诉人支付竞业限制补偿金13680元，系重复计算，显失公平。1、从一审中双方提供的工资表来看，自2017年1月起，上诉人每月向被上诉人发放的工资中，均包含了200元的竞业限制补偿金。也就是说，虽然上诉人没有在合同解除后另行向被上诉人支付竞业限制补偿金，但为限制被上诉人从事竞争性行业，上诉人此前已按月支付竞业限制工资。该部分工资无论从支付目的、性质而言，均属于为限制被上诉人与上诉人解除合同关系从事竞争行业的对价，与竞业限制补偿金性质相同，且被上诉人已实际收取，故应在竞业限制补偿金中予以扣除；2、即使认定上诉人此前按月支付的竞业限制工资不属于竞业限制补偿金，被上诉人获得的该部分工资，构成不当得利，应当予以返还。为减少当事人诉累，避免造成司法资源浪费，法院应一并裁判，予以扣除。 原告祥宇公司向一审法院提出如下诉请：判令原告无需支付被告经济补偿金22800元。 被告王之林同时向一审法院提出如下诉请：维持福劳（人）仲案字[2020]44号劳动争议仲裁裁决事项，另判令祥宇公司支付王之林加班工资41800元，以及自2019年1月1日起至2020年2月8日止未签订劳动合同的双倍工资49400元，赔偿金91200元，判令祥宇公司提供资料和费用给王之林进行离岗前的职业健康检查。后撤回提供资料和费用进行离岗前的职业健康检查的该项诉请。 一审法院审理查明，2014年7月，王之林到祥宇公司上班，祥宇公司按月发放王之林工资，并为王之林办理了有限期至2017年12月31日的出入证。2018年，祥宇公司作为甲方与王之林作为乙方签订了书面聘用合同，约定王之林为祥宇公司工作，固定劳动期限为2018年1月1日至2019年1月1日，每月工资3000元，祥宇泵公司为王之林办理社会保险，同时对合同变更、解除以及同类企业竞业禁止两年等事项进行了约定，其中第五条第5项约定，乙方从事接触职业病危害作业时，甲方应将工作中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知乙方。乙方应当在离岗前进行职业病健康检查，并将检查结果如实告知乙方，否则甲方不承担赔偿、补偿责任。同日，签订了补充协议、保密协议，对工作制定执行、工作考评、工资组成和发放、劳动合同解除和终止以及保密义务、违约责任等事项进行了约定。王之林养老保险个人账户对账单载明，个人账户缴费月数为2018年1月至12月共计12期，个人缴费3493.09元，单位划入0元，2019年和2020年未缴费。 2020年2月24日，祥宇公司发出[2020]3号关于加强公司考勤管理制度的通知文件，规定每周实行六天工作制度，周一至周六，周日休息，工作时间上午8点至12点，下午13点至17点，每月工天26天，工资按元及整数计算，四舍五入法（如138元计140元；132元计130元）。王之林于2020年2月27日向祥宇公司提出离职申请，祥宇公司次日同意，双方即解除劳动关系，王之林离职前12个月的月平均工资为3800元。双方因劳动争议纠纷，王之林向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方劳动关系，祥宇公司支付经济补偿金22800元、节假日加班工资41800元，缴纳2014年7月1日至2020年5月19日的社会保险。2020年9月5日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字[2020]44号仲裁裁决书，裁决双方于2020年2月28日解除劳动关系，祥宇公司支付王之林经济补偿金22800元，驳回王之林其他仲裁请求，王之林与祥宇公司均不服，先后诉讼来一审法院。 一审法院认为，劳动者在人民法院审理劳动争议案件中增加劳动仲裁时没有提出的诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性，应当在劳动争议案件中一并审理。经查，本案王之林未提出仲裁的请求有支付未签订劳动合同的双倍工资49400元，赔偿金91200元，祥宇公司提供资料和费用进行离岗前的职业健康检查的诉讼请求，均基于与祥宇公司解除劳动关系而产生，与讼争劳动争议具有不可分性，依法应在本案一并审理，对祥宇公司抗辩该几项诉请未经仲裁前置程序处理，不应审理的意见，一审法院不予采纳。 关于双方劳动关系成立时间，从王之林提供的出入证、聘用合同、补充协议、保密协议、考勤表、银行流水明细证明，王之林为祥宇公司工作，祥宇公司自2014年7月起支付工资的事实，故一审法院确认双方劳动关系成立于2014年7月，王之林主张理由成立，一审法院予以采纳，而祥宇公司辩称2018年以前，王之林为连续上班，双方应为劳务关系，与王之林提供的出入证和银行流水明细印证祥宇公司自2014年7月起连续发放王之林工资的事实相悖，故其理由不充分，一审法院不予采纳。经查，王之林2020年2月27日请求辞职，祥宇公司2月28日同意，仲裁裁决认定双方于2020年2月28日解除劳动关系和不受理缴纳社会保险费的裁决事项，双方无异议，一审法院亦予以确认。 关于经济补偿金问题。经查，劳动关系成立期间，王之 林养老保险个人账户对账单载明，个人账户缴费月数为2018年1月至12月共计12期，个人缴费3493.09元，单位划入0元，2019年和2020年未缴费，用人单位祥宇公司没有履行为劳动者王之林缴纳社会保险的义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”和第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，王之林作为劳动者提出解除劳动合同，祥宇公司应当支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”王之林自2014年7月起至2020年2月止共计在祥宇公司工作5年7个月，祥宇公司应当支付其经济补偿金22800元（3800元×6年），故仲裁裁决祥宇公司支付经济补偿金并无不当，而祥宇公司主张，系王之林提出解除劳动合同，无需支付经济补偿金的理由系其法律认识错误，一审法院不予支持；王之林诉称应当支付经济补偿金22800元的理由充分，一审法院予以采纳。 关于加班工资问题，王之林提交的考勤表和工资表显示 其2019年9月至11月期间的加班工资，祥宇公司已经如实发放，另提交的2017年至2020年加班时间统计表，系本人制作没有对方的确认，不具有客观真实性，无法证明其另有加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，王之林没有证据证明加班事实，也没有提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，应当承担举证不能的不利后果，故其主张的加班工资41800元的理由不充分，一审法院不予支持；祥宇公司辩称，该项诉请缺乏事实依据，不应支持的意见成立，一审法院予以采纳。 关于赔偿金91200元问题。王之林主张因祥宇公司未 给王之林购买失业保险，应当赔偿王之林经济损失91200元的诉请，经查，王之林养老保险个人账户对账单载明，个人账户缴费月数为2018年1月至12月共计12期，个人缴费3493.09元，单位划入0元，2019年和2020年未缴费，用人单位祥宇公司没有履行为劳动者王之林缴纳社会保险的义务，造成王之林无法在社保部门领取失业金，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”和第四十六条：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”的规定，王之林可以领取每月581元，最长18个月的失业保险金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，该损失应当由祥宇公司予以赔偿。至于竞业禁止赔偿问题，经查，劳动合同对劳动者王之林有解除合同后两年内不得在同类企业就业的竞业限制的约定，但未约定补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付》。”的规定，祥宇公司应当向王之林支付竞业限制补偿金13680元（3800×12×30%），故王之林主张91200元的诉请理由部分成立，一审法院支持其合理部分；祥宇公司辩称，王之林要求赔偿经济损失91200元，在仲裁主张的是41800元，他认为是属于正常解除劳动合同获得的经济补偿，没有事实法律依据，不应得到支持的意见理由亦不成立，一审法院不予采纳。 关于未签订劳动合同的双倍工资问题，2019年之后，双方没有签订书面劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，视为按照原合同约定继续履行劳动合同，故王之林主张未签订书面劳动合同的双倍工资的诉请，没有法律依据，一审法院不予支持；至于王之林撤回离职检查费的诉请，系自身权利的处分，依法予以准许。 为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）、第四十六条第（一）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王之林与贵州祥宇泵阀制造有限公司的劳动关系于2020年2月28日解除；二、贵州祥宇泵阀制造有限公司在本判决生效后支付王之林解除劳动合同补偿金22800元，赔偿失业保险金10458元、竞业限制补偿金13680元，合计46938元；三、驳回王之林其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州祥宇泵阀制造有限公司负担。 本案二审中，上诉人祥宇公司向本院提交如下证据：第一组证据：1、祥宇公司职工工资表（2019年1月-2020年2月）；2、中国工商银行电子回单；3、2020年1月-2020年2月考勤表；4、祥宇公司签订《劳动合同》的通知；5、祥宇公司向王之林送达“贵州祥宇泵阀制造有限公司关于签订《劳动合同》的通知“的图片，拟证明：1、从2019年1月至2020年2月王之林才从祥宇公司辞职，祥宇公司每月均根据王之林的实际上班天数为其发放工资。除按规定扣减了王之林缺勤日的工资外，未无故扣减过王之林工资，未逼迫王之林辞职，王之林系主动辞职，不符合支付经济补偿金的条件；2、因王之林拒绝与祥宇公司签订2019年7月至2021年6月21日的《劳动合同》，祥宇公司向其下达了“关于签订《劳动合同》的通知”，通知王之林于2019年10月15日前与公司签订合同，并已向其送达了该通知；3、祥宇公司未能为王之林缴纳2019年、2020年的社保，系王之林拒不与祥宇公司签订合同所致，不能归责与祥宇公司。被上诉人质证认为：1、上诉人提供的工资表系单方自己制作，并没有我方签字，为了规避法律责任，在劳动仲裁的时候没有出庭，也没有按照举证期限举证，对该组证据我方不知晓，也没有公司盖章，不真实，不能作为本案定案依据；2、工商银行电子回单收到工资，是上诉人要求我方按照上诉人要求签订条款才发放工资，该组证据不真实，我方是被胁迫签字的；3、没有在法定举证期限提交该证据，是上诉人单方提供，该证据没有公章，也没有我方签字确认，该组证据不客观不真实；4、对签订《劳动合同》的通知没有我方签字和接收时间；5、图片不能作为本案定案依据，不符合证据三性，不能作为本案定案依据。第二组证据：1、福泉市社会保险事业局补收缴通知单；2、贵州省社会保险基金专用收据，拟证明：祥宇公司已于2020年5月15日按福泉市社会保险事业局的补缴要求，为王之林补交了2018年1月至2018年12月的社保，包括养老保险。一审法院认定2018年1月-12月，共12期养老保险，单位缴纳部分为零元，祥宇公司未为王之林缴纳养老保险，系事实认定错误。被上诉人质证认为：对上述证据真实性无异议，但对该组证据证明目的有异议。一审法院是认可2018年1月-12月保险，判决是2019年之后没有交保险，一审已认定，因上诉人2019年没有缴纳保险，导致保险金受到损失，上诉人应当承担相应责任。 经审理查明，上诉人于2020年5月15日按福泉社会保险事业局的补缴要求，为被上诉人补交了2018年1月至2018年12月的社保。2020年2月28日，上诉人与被上诉人签订《竞业禁止协议》，该协议对被上诉人从上诉人处离职后作了两年的竞业限制，同时约定上诉人按该竞业禁止期限每月支付1140元的竞业禁止补偿费。 经二审审理查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，归纳祥宇公司的上诉主张，主要为：上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动合同补偿金、失业保险金、竞业限制补偿金。 关于解除劳动合同补偿金。虽然上诉人二审提交的证据证明，上诉人于2020年5月15日为被上诉人补交了2018年1月至2018年12月的社会保险费，但该款是在与被上诉人解除劳动合同之后才缴纳的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”以及第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，一审判决祥宇公司支付经济补偿金22800元，并无不当。 关于失业保险金。上诉人只为被上诉人缴纳了2018年 社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”和第四十六条：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；……”的规定，因上诉人为被上诉人缴纳2018年社会保险费，在计算时相应扣减，以每月581元计，为6972元（581元×12个月）。 至于竞业禁止赔偿问题。本案中，按照上诉人与被上诉人签订《竞业禁止协议》，上诉人应按该竞业禁止期限每月支付1140元的竞业禁止补偿费。一审判决认定双方未约定补偿金，而按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第六条的规定计算竞业限制补偿金，一审判决后被上诉人未上诉，是对其民事权利的处分，从其自愿。上诉人主张不应支付竞业限制补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，上诉人提交的被上诉人2019年来每月领取的200元竞业工资系作为被上诉人工资的组成部分予以发放，上诉人提出该款应在竞业限制补偿金中予以扣除或构成不当得利的上诉主张，亦不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福泉市人民法院（2020）黔2702民初2191号民事判决第一项； 二、撤销福泉市人民法院（2020）黔2702民初2191号民事判决第二项、第三项； 三、贵州祥宇泵阀制造有限公司在本判决生效后十日内支付王之林解除劳动合同经济补偿金22800元，赔偿失业保险金6972元、竞业限制补偿金13680元，合计43452元； 四、驳回贵州祥宇泵阀制造有限公司的上诉请求和一审的其余诉讼请求； 五、驳回王之林的一审其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州祥宇泵阀制造有限公司承担；二审案件受理费10元，由贵州祥宇泵阀制造有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  彭浩 审判员  王军 审判员  王锦 二〇二一年五月二十二日 法官助理吴奕 书记员易甜甜