河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终1001号 上诉人（原审原告）：张建刚，男，1963年2月8日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：戚磊，河北锦泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吕玉红，男，1974年4月8日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：张俊杰，男，1954年6月2日出生，汉族，住石家庄市新华区。系公司推荐。 上诉人张建刚因与上诉人吕玉红承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2020）冀0105民初7554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张建刚及委托诉讼代理人戚磊、上诉人吕玉红及其委托诉讼代理人张俊杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 张建刚提起上诉请求：1．依法撤销石家庄市新华区人民法院作出的（2020）冀0105民初7554号民事判决书第三项，改判被上诉人赔偿上诉人损失合计50万元（其中含699平方米钢板）。2．本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2019年4月25日，上诉人与被上诉人见面后，被上诉人自称其有专业施工队，并许诺工程质量不合格免费。后上诉人与被上诉人达成口头协议，协议约定：被上诉人承建上诉人位于石家庄市新华区平米的院落，将院落建成钢管立柱高5.2米三脚架高1.5米，总高6,7米的400平米钢管彩钢结构大棚。要求钢管直径20厘米，立柱上下垂直，水平面高低一致，彩钢房用蓝天05毫米彩钢板，且房顶必须保持平整，保证下雨不漏，抗压60公分大雪，抗风10级以内。工程价款按每平米120元结算，连工带料合计103000元。付款方式，按工期进度打款。待工程交工验收合格后，上诉人将从工程总造价款中扣除10000元，作为钢管彩钢大棚质量保证金，期限一年。在一年内，大棚质量完好，无质量问题引起的事故，则退还被上诉人10000元。反之，被上诉人承担一切损失。并约定15天竣工。2019年5月1日，被上诉人开始施工，但上诉人发现施工人员水平业余，并不具有专业水平和职业素养，工作效率低下，与被上诉人的描述差距甚远。5月中旬，被上诉人告知上诉人工程竣工，且质量有保障。自2019年5月1日至5月9日，上诉人支付被上诉人共计60000元。后上诉人验收发现工程质量粗劣，存在安全隐患，不符合协议约定。被上诉人称可以修理，但截至到2019年12月底，该大棚一直未修理完成。为弥补损失，减少亏损，6月26日上诉人己低于市场价的价格与吴孝波签订协议，出租房屋，房租每月6000元，定金10000元。由于房屋漏雨、渗水等问题导致上诉人违反与吴孝波签订的租赁协议，退还吴孝波房租、定金及违约金共32000元，使上诉人承受了不该承受的损失。根据上诉人和被上诉人的情况，可以确定双方系承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第262条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”上诉人多次要求被上诉人对大棚进行修理，被上诉人却一直未实施，不履行其应尽的义务，上诉人有权主张被上诉人承担违约责任。其次，承揽合同是诺成、不要式合同，当事人可任意选择口头形式、书面形式和其他形式。上诉人与被上诉人就工程质量、价款、工期及支付方式等内容进行口头约定，那么此约定就具有法律效力，对双方当事人具有约束作用，被上诉人作为承揽方对工程质量负责。由于质量问题，使得被上诉人无法进行租赁业务，直接或间接损失达18万元，此损失不应有上诉人承担。《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”被上诉人与上诉人达成的协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，故为合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用原则按照约定全面履行自己的义务。现被上诉人工程质量不合格，给上诉人造成损失，且双方无另外的约定，按照上述法律规定，被上诉人应对上诉人承担连带责任。故造成的损失18万元应有被上诉人承担。一审法院认为上诉人和被上诉人由于没有签订书面合同，因而不支持上诉人主张的不能如期交付使用所带来的损失，此有失偏颇。诚然，未签订书面合同不利于案件审理，但双方当事人有口头约定，口头约定同样具有法律效力，一审法院没有对此约定进行调查取证，就贸然否定上诉人的请求，使得上诉人的合法权益受到不公正的对待。该行为属于查明事实不清，审理案情不严，没有积极履行法院应尽的审查义务。一审法院认为上诉人有过错且具有及时止损的义务，对此，上诉人并不认同。根据法律规定承揽合同中定作人的义务包括：1.按照约定提供材料的义务；2.协助工作的义务；3.验收工作成果的义务；4.支付报酬的义务。上述内容中定作人并没有及时止损的义务，一审法院却认为上诉人应该履行及时止损的义务，此行为严重损害上诉人的权益且没有任何法律依据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，为了依法维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法主持正义，撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 吕红玉发表答辩意见：根据张建刚写的上诉状提出几点答辩意见第一个因为双方没有签订过书面合同，张建刚在诉状中所说的情况与实际事实不吻合。一个是尺寸，就是说质量要求，保证下雨不漏，不漏了什么抗压60公分大雪了，抗风十级以内了。这个没有不存在这些要求这些质量的要求根本就没有也没有说质保要求一年，在一审当中就说根据他自己的陈述，自己陈述说要保证八级封，现在到了中院了十几封了长得也挺快，这个是一个事实是不太吻合的。第二个就是开始施工。施工以后是因为就是说张建刚已经将盖大棚交付使用，租赁出去了。因租赁出去以后也只是放一些建筑材料。所以他装载机有的时候磕磕碰碰，结果导致了钢架有可能说有伤痕或者撞了有点歪。这样一来就说了不直，你施工质量没有任何关系。再一个就是说你看下雨漏雨不能说明你是建筑的问题，我施工的问题，还是说你大棚棚顶的质量问题。他没有明确说明，而且也没有就说这个原因是在什么地方，再一个没有完整的施工手续，你就是说既然交的是我们进行施工了，你办理了相关的手续没有？比如说施工许可证是吧？就说你有租赁许可证已经施工许可证、建设许可证这些东西，他都没有，等于是一个违法建筑，造成的后果应该由他自己本人承担，而且必须返还，我们就说拖欠我们的工资还工人的工资吗？拖欠的就是这个费用。 吕红玉提起上诉请求：1、依法撤销一审判决书，依法改判或者发回重审。2、上诉费由被上诉人负担事实与理由一、一审判决认定事实错误由于上诉人和被上诉人没有签订书面合同，因此根据双方认可的事实，被上诉人只是支付了材料费用70000元，尚欠6591元材料费，拖欠工人的工资30000元没有支付。一审法院认定上诉人赔偿被上诉人的材料损失费20000元，租赁费12000元，没有法律依据。依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该大棚已经交付使用，那就是经过了验收，退一步讲，即使未经验收擅自使用，就应该认定施工项目合格，而且被上诉人已经将该大棚出租使用，产生的问题应该由被上诉人承担，该案应当分为两个阶段，第一个阶段，大棚交工，被上诉人出租使用，在这一个阶段完结之后，被上诉人欠上诉人材料款6591元及工人工资30000元。第二个阶段被上诉人在租赁过程中发现大棚漏雨，需要整修，整修款1.0000元，经了解是环保对被上诉人进行了查处，因为盖大棚施工没有合法手续。被上诉人私自改变土地使用性质，污染环境，被区环保部门责令拆除，所以被上诉人以质量问题诉至法院要求赔偿，但是被上诉人没有证据证明是属于上诉人的责任造成大棚漏雨，一审法院在没有对彩钢鉴定的情况下，认定彩钢有问题，就支持被上诉人的要求没有法律依据。二、一审法院程序违法首先，上诉人在答辩期内提出反诉，被一审法院拒绝，这是违反民事诉讼法的规定，其次，上诉人不是施工队，也不是承包人，是受被上诉人委托找工人干活，被上诉人答应支付5000元管理费用，材料由被上诉人提供，因为被上诉人不知道从什么地方进料，委托上诉人购买材料，被上诉人支付材料款，所以由上诉人作为赔偿主体是主体不适格。属于明显违法。综上所述，一审判决书由于认定事实错误，适用法律不当，严重违反诉讼程序，因此请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。 张建刚发表答辩意见：第一就是吕玉红所陈述的事实以及阐述的工程款项是不属实的。第二，吕玉红并在一审中亲口承认自己只是希望得到5000元的费用并没有提及工人工资等费用因为吕玉红在一审中明确只希望得到5000元管理费，并无其他而上诉人的工程，到目前为止仍不能使用处于闲置状态影响上诉人经营是上诉人发生多出租金的损失还将发生对工程进行维修，维护的损失等等事实。 张建刚向一审法院提起诉讼请求：一、请求判令被告清理施工现场，恢复房屋院落原貌。二、被告退还原告已经支付的70000元施工款，并支付70000元按月息2分产生的利息，从2019年5月15日起至本案结案日止。三、赔付原告因于第三方吴孝波签订租赁合同，未能如期交付房屋，赔付吴孝波的双倍违约金共32000元，（其中定金20000元，首月房租12000元）。四、被告赔付原告因施工质量问题未能如期交工，所造成的房屋租赁费每月6000元的损失，2019年5月15日起，至本案结案日止。五、本案诉讼费和原告律师费13000元都由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月，原、被告达成合意，由被告负责找工人、材料等为原告建造大棚，工人工资款和材料款由原告支付给被告。2019年6月份开始、原、被告就大棚下雨漏水等质量问题协商维修至2019年9月份。双方均认可大棚还存在立柱不直问题。2019年底，被告将大棚顶部拆除。自2020年3月，双方再次因大棚的维修问题发生争议。再查，被告向原告出具的报价款为103373元：原告已向被告支付70000元。 一审法院认为：根据原告的陈述和被告的辩称，可知双万争议焦点主要有两个：一是双方形成的是何种关系；二是被告是否应当返还原告支付的70000元并赔偿原告主张的各项损失。首先，原、被告双方未签订书面合同。被告辩称是与原告协商由其为原告找工人干活，原告给其5000元管理费。但根据原告款项的支付吸具体实际施工情况，可知原告将人工和材料的费用均支付给被告，由被告将彩钢棚建造完工后交由原告使用，符合承揽合同的基本情形，因此原、被告之间形成的是承揽合同关系。从被告提交的微信聊天记录可知，自被告将大棚交由原告使用后不久即出现多处漏雨、立柱不直等问题，说明作为承揽人的被告交付的工作成果不符合质量要求或质量不合格原告作为定作人有权要求被告承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。在被告交付的大棚质量存在问题未通过验收的情况下，原告以验收不合格拒绝先行支付尾款属于行使不安抗辩权，符合法律规定。而被告在明知大棚存在质量问题的情况下仍以原告未支付尾款为由拒绝进行维修或重作无法律依据，有违诚实信用，也不符合公序良俗。但因建造大棚已实际投入了人工、材料等建造成本，因此原告要求被告退还全部费用也无法律依据，考虑到原告享有减少报酬的权利，结合被告已将大棚顶部拆走，本院酌情支持原告由被告退还20000元较为适宜。至于原告的第一项诉讼请求，原告未提供证据证明其建造彩钢棚的行为进行了合法的审批手续，原告可自行拆除、清理现场恢复原貌：至于原告主张的第三项诉讼请求，因双方未签订书面合同，无法证明双方约定的具体交付时间，因此原告王张的不能如期交付使用损失本院不子支持：对原告的第四项诉讼请求，因被告交付的彩钢棚确买存在质量问题，影响原告正常使用，结合原告的过错程度和及时减损义务，本院酌情支持原告两个月的租金损失12000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告吕玉红于本判决生效之日起十日内退还原告张建刚施工款20000元。二、被告吕玉红于本判决生效之日起十日内赔偿原告张建刚租金损失12000元。三、驳回原告张建刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务：应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费1360元（系减半收取）：由原告张建刚负担1006元，由被告吕玉红负担354元。 二审期间，上诉人张建刚提交新证据：提交张建刚租赁土地的合同。证明：张建刚使用的土地是有依据的是合法的。吕红玉发表质证意见：有这个合同，但是土地的所有权我不知道是不是国华商贸有限公司的。还是赵三街的，这个不能说明白，这个是村委会的土地不是国华商贸有限公司的土地。上诉人吕红玉提交新证据：5张图片，证明：证明我们在交付使用时是完好无损的，现在是铲车撞损了，与我们工程施工没有关系。张建刚发表质证意见：他说铲车撞的，只能是碰个坑，但是他的下面都没有问题。 本院认为，张建刚与吕玉红之间虽然没有签订书面合同，但双方对于吕玉红承揽张建刚大棚建设的事实均予认可，故本院对双方间口头形成的加工承揽合同关系予以确认，承揽人吕玉红交付的大棚存在工作成果不符合张建刚的质量要求或质量不合格的情形，张建刚作为定作人有权要求吕玉红承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，一审法院考虑到建造大棚已实际投入了人工、材料等建造成本的因素，酌情认定支持由吕玉红退还张建刚施工款20000元、租金12000元并无不当，上诉人张建刚主张损失500000元于法无据，本院不予支持；关于吕玉红的上诉请求，因本案属于承揽加工合同纠纷，不适用建筑工程合同纠纷相关法律，故其认为张建刚已经使用大棚视为验收合格的主张本院不予支持，其关于工人工资的相关诉求可另案起诉，不属于本案的审理范围。 综上所述，张建刚、吕玉红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 张建刚缴纳的二审案件受理费2720元，由上诉人张建刚负担；吕玉红缴纳的二审案件受理费1360元，由上诉人吕玉红负担， 本判决为终审判决。 审 判 长 孟维山 审 判 员 曹建民 审 判 员 张国顺 二〇二一年五月二十日 法官助理 丁巾津 书 记 员 李 然