山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再92号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：牛永红，女，1970年4月6日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李沙沙，山东国恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单修旗，山东国恩律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛藤华纺织有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：近藤大挥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵旭光，山东相泰律师事务所律师。 再审申请人牛永红因与被申请人青岛藤华纺织有限公司（以下简称藤华公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2020）鲁02民终3869号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年2月4日作出（2020）鲁民申10928号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，经征得双方当事人同意，本院决定对本案不开庭审理，并组织当事人对证据和事实进行了核对。再审申请人牛永红及委托诉讼代理人李沙沙，被申请人藤华公司的委托诉讼代理人赵旭光到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 牛永红再审请求：1.撤销一二审判决，改判藤华公司支付加班费34007.05元，支付防暑降温费15200元；2.本案的诉讼费用由藤华公司负担。庭审中，牛永红放弃对防暑降温费的再审请求。事实和理由：1.有新的证据，足以推翻原判决。原始考勤记录、陈崇江证人证言视频光盘、工商银行借记卡流水等证据，可以证明：（1）藤华公司规定的每月出勤时间超过法律规定的最长工作时间166.64小时，藤华公司应当支付牛永红每天工作超过8小时部分的加班费。（2）劳动合同只是约定了基本工资，绩效工资（奖金）和劳动者的福利待遇等没有明确约定。员工实际发的工资包括基本工资、生活补贴、特殊补贴、中夜补贴、奖金、餐费等项目。即使发放的工资中包含部分加班费，也应依法计算实际加班费数额补足差额部分。（3）藤华公司有考勤表原件，藤华公司在仲裁前既有纸质版也有电子版的考勤记录。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审中牛永红提交的染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表、染色休假申请表等证据均为原件，可以证明牛永红的加班情况。原审未采信上述证据，根据藤华公司的答辩认定牛永红不存在加班事实错误。3.原判决适用法律确有错误。（1）依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条中关于加班费举证责任的规定，如果劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位必须提供，否则用人单位仍须承担加班费。根据鲁高法[2010]84号通知的规定，藤华公司否认劳动者加班的，其应对劳动者未加班的事实负举证责任。本案中，根据牛永红提供的证据足以证明藤华公司掌握出勤表，但其拒不提供，原审法院未依法判令其承担不利后果，亦未要求藤华公司提供已调休及给付加班费的有效证据，系对举证责任分配的错误。 藤华公司辩称，1.牛永红提交的证据不属于法律规定的新证据，依法不应审查。2.牛永红主张的加班费不成立。劳动者主张加班费的，应当对该事实承担举证责任，牛永红在一审期间提交的证据，均无公章或负责人签字，藤华公司对上述证据均不予认可。如该组证据存在，也应由作为用人单位的藤华公司掌握管理，不可能由员工持有，这明显与常理不符。牛永红提交的考勤记录为复印件，不具有证明效力。原审对上述证据不予采信，事实及法律依据充分，并无不当。3.藤华公司在一审中已针对牛永红的诉讼请求提出诉讼时效抗辩。请求依法驳回牛永红的再审申请。 牛永红向一审法院起诉请求：1.藤华公司支付加班费34007.05元；2.藤华公司支付防暑降温费15200元；3.本案诉讼费用由藤华公司承担。 一审法院审理查明，牛永红称其于1989年12月入职藤华公司处，从事操作工工作，现仍在藤华公司处工作，双方签订了劳动合同，约定实行标准工时，每天不超过8小时，但称自入职以来经常性的每天工作12个小时，周六加班，藤华公司一直不支付加班费，而是以调休的名义一直推诿，直到2017年，公司订单减少，工作量降低后，藤华公司将工作日的加班陆续调休，而不是按照法律规定支付加班费，藤华公司每月规定员工出勤时间一直超过法律规定的最长工作时间。藤华公司称牛永红自1995年10月入职，现仍在其处工作，双方签订了劳动合同，实行8小时工作制，不存在牛永红每天工作12小时的情况。牛永红主张2015年3月至2018年12月期间的加班费34007.05元。 另查明，牛永红（申请人）要求藤华公司（被申请人）支付加班费等，于2019年4月向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.依法裁决被申请人支付申请人加班费34007.05元；2.依法裁决被申请人支付申请人高温补贴（防暑降温费）15200元。该仲裁委员会作出青城劳人仲案字[2019]第1209号裁决书，裁决：一、被申请人藤华公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人牛永红防暑降温费280元；二、驳回申请人牛永红的其他仲裁请求。后牛永红不服该仲裁裁决，依法诉至法院。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，牛永红提交的染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表，无藤华公司处负责人签字确认，藤华公司亦不认可，该证据不能体现加班情况。牛永红提交的考勤记录均为复印件，无原件予以核对，藤华公司亦不认可，故对牛永红提交的上述证据不予确认。牛永红提交的现有证据不足以证明存在加班事实，牛永红应当承担举证不能的法律后果，故对牛永红主张藤华公司支付放加班费的诉讼请求，不予支持。 关于牛永红主张的防暑降温费。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。本案中，牛永红于2019年4月申请仲裁，对于2017年4月之前的防暑降温费，藤华公司不负举证责任，牛永红未提交充分证据证实，牛永红要求藤华公司支付2017年4月之前的防暑降温费，一审法院不予支持。藤华公司未提交证据证明其已支付牛永红2017年4月至2018年12月31日期间的防暑降温费，其应当承担举证不能的法律后果，藤华公司应支付牛永红该期间的防暑降温费。牛永红未举证证明该期间其所从事的为室外作业，其对此应承担举证不能的法律后果，故该期间的防暑降温费应以非高温作业人员的标准计算为宜。根据鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，藤华公司应向牛永红支付2017年、2018年防暑降温费1120元（140元/月×4个月×2年）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、藤华公司于判决生效之日起10日内支付牛永红防暑降温费1120元。二、驳回牛永红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由藤华公司承担。 牛永红上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.依法改判藤华公司向牛永红支付加班费34007.05元；3.依法改判藤华公司向牛永红支付防暑降温费15200元；4.由藤华公司承担本案所有诉讼费用。 本院二审查明的事实与一审查明一致。 本院二审认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。牛永红为证明其加班事实的存在，于一审期间提交染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表、染色休假申请表等证据，从该组证据的内容看，该组证据无藤华公司的盖章或负责人签字确认，藤华公司对此不予认可；从该组证据的来源看，该组证据如果真实存在，其应该由作为用人单位的藤华公司掌握管理，而非由作为劳动者的牛永红持有，故，一审对该组证据不予采信并无不当。牛永红提交的考勤记录系复印件，因藤华公司不予认可，一审对该组证据不予采信亦无不当。牛永红上诉主张上述证据具有一定的证明力，不符合法律规定，二审不予采纳。综上，因牛永红提交的证据不足以证明加班事实的存在，亦不足以证明藤华公司掌握加班事实存在的证据，一审认定由牛永红承担举证不能的不利法律后果并对牛永红主张的加班费不予支持，并无不当，二审予以维持。关于防暑降温费，一审判决适用法律正确，牛永红未提交足以推翻一审判决结果的相反证据，其要求对一审判决结果予以变更，无事实和法律依据，不予支持。 二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牛永红负担。 本院再审期间，牛永红提交2015年度1-11月考勤原件一份，证明其在藤华公司工作存在加班的事实，藤华公司应依法支付加班费。 藤华公司质证认为，该证据上并无藤华公司的公章或者相关负责人员的签字确认，对该证据的真实性不予认可。 藤华公司提交牛永红2015年3月至12月工资发放明细表原件、2017年1月至12月个人工资一览表复印件、2018年1月至12月工资发放签名表原件，在工资表上牛永红进行了签字确认，与牛永红陈述的藤华公司从未支付加班费自相矛盾，上述证据能够证明藤华公司不存在拖欠加班费的情况。 牛永红质证称，对上述证据的真实性均不予认可，2015年工资发放签名表没有牛永红的签字，系藤华公司单方制作；2017年的证据是复印件，2017年、2018年工资表上牛永红的签字均不是其本人的签字，牛永红从未见过该组证据，不可能在该组证据上签字确认。 本院认为，藤华公司虽然对2015年度1-11月份染色出勤表不予认可，但无相反证据予以推翻。故本院对该份证据的真实性予以确认。藤华公司提交的2015年3月至12月工资发放明细表，无牛永红的签字，2017年1月至12月个人工资一览表系复印件，且牛永红不予认可，对上述证据不予采信；2018年1月至12月工资发放签名表，牛永红虽否认该证据的真实性，但未提供证据证明系虚假的，且与牛永红提交的银行工资卡数额相对应，故本院对该证据予以采信。 本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是：1.牛永红主张的加班事实是否存在；2.藤华公司应否支付加班费。 关于焦点1，本院认为，首先，牛永红提交的2015年度1-11月份染色出勤表记载存在加班的时间记录，证明存在加班的事实；其次，从藤华公司提交的2018年1-12月由牛永红签字确认的工资发放明细看，存在加班费发放的事实。因此，牛永红主张存在加班的事实，本院依法予以支持。 关于焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定：用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。 本案中，首先，牛永红主张的加班费系2015年3月至2018年12月期间的加班费，藤华公司提交的2018年1-12月由牛永红签字确认的工资发放明细体现了加班费的数额；其次，牛永红在一审提交的考勤表系复印件，无单位管理人员和本人的签字，不能证明加班的具体时间；再次，牛永红未对2015年3月至2018年12月期间的工资发放基本情况作出说明。因此，牛永红提交的证据不足以证明藤华公司欠付加班费的事实，其应承担举证不能的法律后果。 综上，牛永红的再审请求不成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2020）鲁02民终3869号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长   蒲娜娜 审判员   张 锐 审判员   刘述明 二〇二一年五月十八日 法官助理  杨 坤 书记员 高嘉慧