山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1866号上诉人（原审原告）：陈逢永，男，1974年2月11日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：徐仲勋、杨洪川，山东众寻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海生，男，1976年9月3日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：姜军涛，海阳和顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：程磊，男，1975年10月10日出生，汉族，住山东省海阳市。上诉人陈逢永因与被上诉人王海生、程磊承揽合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈逢永上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《承包开挖工程合同》因王海生审批手续不全导致无法履行，一审法院对王海生是否履行合同约定审批义务，没有进行审查和认定。根据《承包开挖工程合同》第四条约定：“本蓄水池施工所需要的一切手续由甲方（王海生）负责审批。甲方保证提供的所有手续（国土、水利、政府、村委等）合法有效，如手续有问题甲方承担所有责任。”按照合同约定，王海生负有提供蓄水池施工所需一切手续义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第九十一条：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。王海生负有履行合同义务，应当对履行合同承担举证责任，其提供证据不足以证明其履行了合同约定审批手续义务。根据《中华人民共和国水法》第十二条：“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区城内水资源的统一管理和监督工作。”第十三条：“县级以上地方人民政府有关部门按照职责分工，负责本行政区域内水资源开发、利用、节的和保护的有关工作。”第二十五条：“农村集体经济组织修建水库应当经县级以上地方人巳政府水行政管部门批准。”被上诉人王海生未按照法律规定履行县级政府审批手续义务。根据莱阳市大夼镇水利站《关于北苟格庄村申请修建平塘的回复》要求：“二、申请国土部门实地放线，划定施工范围，并出具土地界定图，确定施工面积。应严格在划定范围内施工，不得越线施工。三、须对该工程做出规范设计，严格按照设计进行建设。”王海生未履行申请国土部门实地放钱，确定具体施工面积义务，未履行提供正规设计单位工程设计方案义务。根据《中华人民共和国水土保持法》第十九条：“在山区、丘陵区、风沙区修建铁路、公路、水工程，开办矿山企业、电力企业和其他大中型工业企业，在建设项目环境影响报告书中，必须有水行政主管部门同意的水土保持方案。”王海生未履行提供山区修建水工程的环境影响报告书、水土保持方案义务。王海生出具的2019年1月3日莱阳市大夼镇人民政府文件大政法（2019）1号会议纪要，因会议纪要不属于法律、法规和规范性文件，不具备法律效力，不能作为认定行政申批手续合法的法律依据。大夼镇北苟格庄村委会2020年8月27日出具的证明，此证明是2020年8月出具，距离上诉人2019年工程停工已过1年，不能作为认定合同签订时不能履行的合法依据，另外该证据中载明的蓄水池蓄水量为9万立方也没有任何合法测量依据，莱阳市国土资源局姜疃国土所加盖公章的勘探图，此图被上诉人签订合同时未出具，上诉人至今对具体施工界限不清。二、上诉人根据《承包开挖工程合同》享有约定解除权。根据合同第五条约定：“本蓄水池在施工期间因政府审批手续不全或者王海生的其他原因造成的无法开工超过一个月以上，甲方应当赔偿乙方损失，乙方可单方面解除合同。”根据合同约定王海生没有按照合同约定履行办理政府审批手续义务，导致合同停工在1年以上，上诉人有权解除合同。三、被上诉人程磊不是合同当事人，一审法院对此事实认定错误。程磊虽然在签订合同时在乙方处签字，但程磊实际仅是介绍人或中间人。一审法院认为上诉人没有证据证明程磊是中间人不符合事实。一审中，上诉人提交了收到条、中国农业银行转账明细清单、山东农商银行业务凭证等证据，证明陈逢永按照合同约定向王海生先后支付合同款40万元和60万元，共计100万元。此100万元合同款均是由陈逢永支付给王海生，程磊主张自己是合同当事人，但未支付任何合同款项，没有履行合同中约定的付款义务，不是合同当事人。另上诉人提供的中国农业银行转账明细清单中有转账给王政磊19,500元和转账给王亮7000元为履行合同而支付的修路费，此费用为上诉人独自承担，程磊没有修建蓄水池，没有进行蓄水池施工和修路，不是合同当事人。程磊主张自己是合同当事人，但是对于合同中约定的付款和修建蓄水池的义务均未进行履行。程磊应提供证据证明其为履行合同义务而支付合同款项的证据和修建蓄水池施工的相关证据，其没有提供相关证据证实，不是合同当事人。综上，上诉人认为一审法院没有查清案件事实，被上诉人没有按照合同约定履行合法的审批手续义务，合同无法履行，停工1年以上，上诉人享有约定解除权。上诉人为维护自身合法权益，特提出上诉。被上诉人王海生答辩称，1、在一审过程中，被上诉人已提交了相关证据证明涉案工程已通过政府部门审批，且上诉人也已实际开工，停工的原因是上诉人自行停工，没有任何莱阳市相关执法部门下达过停工通知。2、根据法律规定，合伙人的合伙形式，除了以资金的形式外，还可以以自己应有的知识、设备、人脉、信息、劳动等形式来进行合伙。上诉人在上诉状中对自己的主张没有任何证据来加以证实，在上诉人的合伙人不同意解除合伙合同的情况下，上诉人不得单方解除与我方的承包开挖工程合同，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人程磊未出庭亦未提交书面答辩意见。原告陈逢永向一审法院起诉请求：1.判令解除陈逢永与王海生间于2019年3月4日签订的《承包开挖工程合同》；2.判令王海生退还陈逢永已付承包费100万元（大写：壹佰万元整）并赔偿陈逢永损失100，000元（大写：壹拾万元整）；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由王海生承担。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据：1.承包开发工程合同原件一份，证明2019年3月4日，原、被告签订该合同，合同第4条约定本蓄水池施工所需一切手续，由被告负责审批，否则被告承担所有责任，合同第5条约定因审批手续不全，原告有权单方解除合同并要求被告赔偿损失；2.收到条一份、中国农业银行转账明细清单一份，证明原告按合同约定向被告支付了第一笔合同款项人民币40万元；3.山东农村商业银行业务凭证一份，证明2019年3月21日原告向被告支付合同第二笔款项人民币60万元，结合证据2共同证明，原告已按照约定将100万元合同款支付被告，履行了合同全部义务；4.中华联合财产保险济南中心支公司担保费发票一份，证明保全保险费是1440元；5.农业银行转账凭证，证明原告向王政磊、王亮转账的转账明细，该费用用于为履行合同而修建道路支付的修路费，该主张依据合同第5条的约定，要求被告承担。被告及第三人对证据真实性无异议。被告对原告转账给王政磊、王亮不知情主张与本案无关；第三人主张自己在合同中是乙方当事人，不是中间人。被告提交证据：1.2019年1月3日莱阳市大夼镇人民政府文件，文件号大政法(2019)1号，证明大夼镇政府以红头文件的形式作出的会议纪要，其中规定10万立方以下的蓄水量水利工程不需要市级水利部门审批，由镇水利站对工程进行审核，并有国土部门出具土地性质的勘探图后可进行施工。2.大夼镇北苟格庄村委会2020年8月27日出具的书面证明一份，证明涉案水利工程蓄水量为9万立方，工程经村委会同意已由王海生转让给了陈逢永和程磊，前期工程是程磊负责办理，工程在2019年3月9日动工，但因施工方原因自行停工。3.莱阳市国土资源局姜疃国土所加盖公章的勘探图一份，证明涉案工程已经国土部门勘探确认。原告主张对证据1真实性无异议，该文件未加盖大夼镇政府公章，无法证明其合法来源，该会议纪要不具备法律效力，与本案无关联性；对证据2，对证明内容的真实性无异议，该证明内容是在村委会印章形成后做的书面记载，因为该证明印章部分的黑色字体为印章后形成，该证据不符合合法形式，依据民诉法规定有关单位出具证明文件应当注明经办人及联系方式，以便于核实，该证明没有此内容，形式不合法，该证明内容中载明的最大蓄水量9万立方系主观猜测，没有合法依据，另外载明的2019.3.9施工因自身原因停工也不准确，原告在签订承包开挖工程合同后，为了积极履行合同做了开挖前的各项准备工作，包括铺设道路等，但是蓄水池的开挖需要等待被告办理国土、水利、政府、村委等合法审批手续后进行，原告停工是由于被告未办理合法有效的审批手续，被迫提出解除合同的请求，并非自身原因；对证据3，该证据看不出与本案有关联性，更不可能是相关部门的审批文件，对其证明目的有异议，不能作为涉案工程勘探的确认。第三人提供的证人到庭证实，第三人是合同乙方当事人不是中间人。原告对证人证言提出异议，不认可。一审法院认为，本案焦点在于合同是否应予解除。本案第三人程磊在合同签名中是乙方当事人，未出现中间人或介绍人等身份，原告主张其为介绍人，第三人当庭否认且不同意解除合同。原告无证据证实自己的主张，原告与程磊同为乙方当事人，原告单独起诉解除合同不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、九十五条、九十六条的规定，一审法院于2020年9月23日判决：驳回原告陈逢永的诉讼请求。案件受理费7350元（已减半），保全费5000元，由原告陈逢永负担。本院审理查明事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人间签订的《承包开挖工程合同》是双方当事人间的真实意思表示，应为合法有效。从合同内容及签字形式看，一审法院认定被上诉人程磊为合同当事人并无不妥。上诉人主张程磊为合同介绍人或中间人，证据不足，也与合同内容不符，本院不予支持。关于合同应否解除的问题，因合同当事人程磊一审时不同意解除，主张继续履行，结合合同内容及实际履行情况，一审法院对上诉人要求解除合同的主张不予支持正确、合法，上诉人对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予采纳。关于一审法院应否对被上诉人王海生履行合同情况进行实质审查的问题，考虑到被上诉人程磊作为合同当事人不同意解除合同的情况，一审法院对本案所作处理合理、合法，上诉人对一审法院关于案件事实认定所提异议，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人陈逢永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人陈逢永负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年五月三十一日书记员  王 琪