黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终98号上诉人（一审第三人）：中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红军街**。负责人：李林，总经理。委托诉讼代理人：魏俊林，黑龙江森工律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：慕作军，男，1965年9月24日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审被告）：黑龙江省日出康城房地产开发有限公司，，住所地黑龙江省宾县宾西镇经济技术开发区法定代表人：刘长旭，董事长。上诉人中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称长城公司黑龙江分公司）因与被上诉人慕作军、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司（以下简称日出康城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初4123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问的方式审理了本案。本案现已审理终结。长城公司黑龙江分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回慕作军的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由慕作军、日出康城公司承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实缺乏证据证明。长城公司黑龙江分公司、慕作军等自然人、日出康城公司均未举证证明房产管理部门存档有抵押可售函且明细中有案涉房屋，长城公司黑龙江分公司没有抵押可售函的任何相关资料，不认可案涉房屋在抵押可售明细中。二、一审判决适用法律错误。出具抵押可售函并不意味着放弃抵押权或抵押权消灭。1.抵押可售是为适应现时房地产管理体制而产生。我国的房地产市场，房产开发企业实际取得《商品房预售许可证》后方可对外公开预售房屋。实务中各地住建部门在颁发《商品房预售许可证》前还会要求相关抵押权人出具同意开发企业预售房屋的函。因日出康城公司欠长城公司黑龙江分公司贷款本息，而该公司只能以出售房屋的方式来还款，在此种情况下才有了抵押可售，同时约定售房款存入双方约定的银行账户监管。2.抵押权人同意房屋预售，不能得出其已经放弃抵押权的结论。抵押可售与明确放弃抵押权系两个完全不同的意思表示。《最高人民法院关于发布第12批指导性案例的通知》中指导案例57号“温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案”的裁判理由明确“不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃”。抵押权人出具同意预售的函，但主观上并不希望放弃抵押权。否则司法判例形成后，抵押权人势必不敢再出具类似的同意函，将损伤预售制度。3.购房人的权利依法并不优于其他人的权利。经过抵押登记的抵押权，优先于房屋买卖合同关系中购房人的权利。最高人民法院（2017）最高法民终959号民事判决书认为：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称建设工程价款优先权的批复）第一条和第二条条文中“优于”与“不得对抗”的含义不同，不能从上述两条文推导出购房消费者权利处于“最优”地位的结论。因此长城公司黑龙江分公司已经办理抵押登记的房屋或土地使用权的抵押权依法受到法律保护。4.本案适用《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）四百零六条规定，抵押期间抵押人可以转让抵押财产，抵押财产转让的，抵押权不受影响，同时依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（以下简称民法典时间效力司法解释）第一条第三款、第二十八条规定，天悦国际小区业主作为原告提起诉讼，长城公司黑龙江分公司的抵押权对原告来说是一个民法典施行前的法律事实持续到现在，因此适用民法典。依据民法典的规定，长城公司黑龙江分公司有权主张购房人将购房款给付长城公司黑龙江分公司，只有购房人将购房款给付长城公司黑龙江分公司后抵押权才可能消灭。购房人将房款给抵押人不能视为将房款给了抵押权人，不能因此让抵押权人丧失权利。慕作军、日出康城公司均未提交书面答辩意见。慕作军向一审法院起诉请求：1.判令日出康城公司持办理权属登记需要的资料到产权机关备案；2.判令日出康城公司支付违约金10000元；3.确认长城公司黑龙江分公司丧失抵押权；4.日出康城公司和长城公司黑龙江分公司办理解除抵押登记手续；5.诉讼费由日出康城公司负担。一审法院认定事实：2011年9月8日，慕作军和日出康城公司签订《房屋拆迁补偿协议》，约定日出康城公司通过产权调换方式安置慕作军房屋一套，具体房号通过公开选号方式确定；慕作军保证在约定时间内完成搬迁验收。2014年1月17日，日出康城公司将位于哈尔滨市××规划学府××街、××、××、××路围合区域（天悦国际小区）M12栋3单元8层803号房屋交付给慕作军。2013年7月1日，日出康城公司与案外人中航信托股份有限公司签订《在建工程抵押合同》，日出康城公司将天悦国际项目的在建工程及其附属土地使用权抵押给中航信托股份有限公司，为双方之间的借款合同提供抵押担保。2015年6月26日，长城公司黑龙江分公司与日出康城公司及案外人中航信托股份有限公司、孙福昌、田桂菊签订《债权债务转让协议》，中航信托股份公司将其对日出康城公司的债权及抵押权、保证权等相关权益转让给长城公司黑龙江分公司。同日，日出康城公司和长城公司黑龙江分公司签订抵押合同，日出康城公司将案涉天悦国际项目223404.53平方米在建工程及该项目41790.58平方米土地使用权抵押给长城公司黑龙江分公司，并于2015年7月7日办理土地使用权抵押登记，于2015年7月9日为包括案涉房产在内的1249套房产办理了抵押登记。2015年8月25日，长城公司黑龙江分公司向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具《关于同意黑龙江省日出康城房地产开发有限公司天悦国际项目办理抵押可售的函》，主要内容为长城公司黑龙江分公司同意日出康城公司已办理抵押登记的房产在哈尔滨市住房保障和房产管理局办理抵押可售的手续，同意该项目办理预售转销售手续，并对此承担法律、法规所规定的相应的法律责任和后果。一审法院认为，慕作军、日出康城公司签订的《房屋拆迁补偿协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当依照约定全面履行各自的义务，并遵循诚实信用原则，根据合同之性质、目的和交易习惯履行协助等义务。本案中，慕作军已按照协议约定履行了交付拆迁房产、完成搬迁且已实际入住案涉回迁房产，而提供案涉回迁房的相关手续，协助慕作军向产权登记部门办理权属登记备案手续，是日出康城公司作为拆迁单位本应履行的合同附随义务。现日出康城公司已将案涉房产交付慕作军居住使用多年，但至今未协助慕作军办理权属登记本案手续，违反了法律规定的合同附随义务。故慕作军要求日出康城公司持办理权属登记手续需要的资料到产权登记机关备案的诉讼请求，有事实依据且于法不悖，法院予以支持。慕作军虽主张因日出康城公司逾期办理产权证产生损失10000元，但并未举证该损失已实际发生且双方并未约定，故慕作军主张的10000元违约金，法院不予支持。关于长城公司黑龙江分公司同意天悦国际项目办理销售许可手续、同意日出康城公司销售抵押房产能否认定抵押权消灭的问题。《物权法》第一百九十一条第一款规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。该条规定确立了“抵押财产须经抵押权人同意方可转让”的原则，在抵押权人同意转让抵押物情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，长城公司黑龙江分公司向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具了《关于同意黑龙江省日出康城房地产开发有限公司天悦国际项目办理抵押可售的函》，同意天悦国际项目进行销售，应视为放弃抵押权，此时长城公司黑龙江分公司对案涉小区的土地使用权及抵押房产不再享有抵押权，其只能对抵押物拍卖、变卖后所得价款即买受人支付的购房款行使价金代位权，不能再追及于物上抵押权。另据《物权法》第一百七十条之规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物所有权。在慕作军已通过产权调换方式善意取得案涉房产并实际居住多年情况下，再将抵押权的负担转移给慕作军，显然不利于保护慕作军的合法权益。日出康城公司未将转让抵押物所得价款用于偿还长城公司黑龙江分公司的借款，系双方债权债务关系，当事人可另行主张权利。综上，判决：一、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内持办理权属登记需要的资料协助慕作军办理位于哈尔滨市××规划学府××街、××、××、××路围合区域（天悦国际小区）M12栋3单元8层803号房屋的权属备案手续；二、中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司于本判决生效之日起对位于哈尔滨市××规划学府××街、××、××、××路围合区域（天悦国际小区）M12栋3单元8层803号房屋不再享有抵押权；三、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司、中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司于本判决生效之日起十日内协助原告慕作军解除位于哈尔滨市××规划学府××街、××、××、××路围合区域（天悦国际小区）M12栋3单元8层803号房屋的抵押登记手续；四、对慕作军、日出康城公司及第三人的其他诉讼请求不予支持。案件受理费50元，由被告黑龙江省日出康城房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，长城公司黑龙江分公司出具抵押可售函的行为并不导致其抵押权消灭，但被拆迁人慕作军的安置补偿权益优先于长城公司黑龙江分公司享有的抵押权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，该批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。根据上述规定，在发生权利冲突时，建设工程承包人优先受偿权优先于抵押权，但是不能对抗已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。根据该规定，被拆迁人的安置补偿权益优先于商品房消费者的权利，故抵押权的行使也不能对抗被拆迁人的安置补偿权益。本案中慕作军与日出康城公司签订的房屋拆迁补偿协议对房产的补偿方式、安置房产面积进行了约定，选房确认单对安置房屋的具体位置予以明确，拆迁安置房屋已特定化，被拆迁人慕作军的拆迁安置权益与抵押权人长城公司黑龙江分公司的抵押权并存时，人民法院应对慕作军的安置补偿权益予以优先保护。故不论案涉房屋是否在抵押可售明细中均不影响慕作军取得案涉拆迁安置房屋。长城公司黑龙江分公司主张本案适用民法典第四百零六条规定的依据是民法典时间效力司法解释第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，但该条规定中的法律事实是指持续性的法律事实，而案涉拆迁安置协议与选房确认单的签订、抵押可售函的出具均不属于持续性法律事实，上述法律事实均发生于民法典施行前，故长城公司黑龙江分公司关于本案应当适用民法典四百零六条规定的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，长城公司黑龙江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵锐锋审判员  杨大为审判员  王振宇（）二〇二一年五月十二日书记员  胡恬田