吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民初79号   原告：于杰夫，男，1972年7月16日生，汉族，无职业，住吉林省白山市。   委托诉讼代理人：曲慧刚，吉林审航律师事务所律师。   被告：白山市唯格房地产开发有限公司。住所地：吉林省白山市浑江区鑫德西郡小区。   法定代表人：祁海菊，总经理。   破产管理人：吉林恒利清算服务有限公司。住所地：吉林省白山市浑江区长安路**天成大厦****。   法定代表人：宋祯，执行董事。   委托诉讼代理人：于本连，吉林益汇律师事务所律师。   第三人：白山市泰基建设工程有限公司。住所地：。住所地：吉林省白山市浑江区河口乡通天沟浑江发电公司库房v>   法定代表人：薄立民，总经理。   委托诉讼代理人：李大明，男，白山市泰基建设工程有限公司副经理。   委托诉讼代理人：王海斌，白山市泰基建设工程有限公司法律顾问。   原告于杰夫与被告白山市唯格房地产开发有限公司（以下简称唯格公司）、第三人白山市泰基建设工程有限公司（以下简称泰基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月4日、2020年11月25日、2021年4月27日公开开庭进行了审理。2020年11月4日开庭审理时，原告于杰夫及其委托诉讼代理人曲慧刚，被告唯格公司破产管理人吉林恒利清算服务有限公司法定代表人宋祯及其委托诉讼代理人于本连，第三人泰基公司委托诉讼代理人李大明、王海斌到庭参加诉讼。2020年11月25日开庭审理时，原告于杰夫及其委托诉讼代理人曲慧刚，被告唯格公司破产管理人的委托诉讼代理人于本连，第三人泰基公司委托诉讼代理人王海斌到庭参加诉讼。2021年4月27日开庭审理时，原告于杰夫及其委托诉讼代理人曲慧刚，被告唯格公司破产管理人的法定代表人宋祯到庭参加诉讼，第三人泰基公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   于杰夫向本院提出诉讼请求：1.唯格公司给付于杰夫施工的4号、5号楼工程款4188945元。2.诉讼费等费用由唯格公司承担。庭审中，于杰夫变更第一项诉讼请求为：唯格公司给付于杰夫施工的4号、5号楼工程款4312440.4元。事实和理由：2014年7月，于杰夫挂靠第三人泰基公司承建唯格公司开发的白山市唯美品格小区4号、5号楼工程，并与泰基公司签订了工程挂靠协议书，并且以泰基公司名义与唯格公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：总建筑面积约7137平方米，砖混结构，合同总价款暂定8001810元，开工日期2014年7月20日，竣工日期2019年6月30日，于杰夫作为委托代表人在合同上签字，泰基公司没有在合同上盖章。泰基公司称等能办理正式的招投标手续、签订正式施工合同时，再给于杰夫出具正式手续办理招投标、签订正式施工合同、办理开工手续。《建设工程施工合同》签订后唯格公司让泰基公司先组织人员、机械设备材料进场施工，后补办招投标等施工手续。可是唯格公司一直没有办理该小区工程的招投标手续。在此之后的施工过程中，于杰夫以项目经理的身份与唯格公司签订协议、补充协议以及经济签证等，工程的投资都是于杰夫投入的，泰基公司没有任何投资，于杰夫是该工程的实际施工人。现该工程已经竣工，经于杰夫与唯格公司双方结算，合同价款加合同外签证，唯格公司应给付于杰夫工程款总计9389220元，通过抵顶房屋及给付现金方式唯格公司已经支付给于杰夫工程款5200275元，尚欠工程款4188945元。由于唯格公司资金链断裂，白山市中级人民法院于2019年12月受理唯格公司破产案件，并指定破产管理人为吉林恒利清算服务有限公司。综上所述，由于唯格公司违约行为导致拖欠于杰夫的工程款至今未能支付，于杰夫作为实际施工人因此遭受重大经济损失，于杰夫为维护自身及所雇佣的农民工合法权益，诉至法院，恳请人民法院依法支持于杰夫的诉讼请求。庭审中，于杰夫主张唯格公司通过抵顶房屋及给付现金方式已经支付给于杰夫工程款5076779.6元，尚欠工程款4312440.4元。   唯格公司辩称，因唯格公司进入破产程序后，未向管理人提交财务账目及各类合同和工程资料，导致管理人无法确定于杰夫是否是适格的债权人及债权数额。管理人将通过本次诉讼依据法院裁判确定于杰夫的债权人资格是否适格及债权数额。   泰基公司述称，泰基公司未和于杰夫签订工程挂靠协议书，也未和唯格公司签订过建设工程施工合同。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经本院审理查明：2014年7月20日《建设工程施工合同》载明，发包人唯格公司，承包人泰基公司，工程名称白山市唯美品格小区，工程地点白山市浑江区，东起鑫德西郡小区，西起民华路，南至浑江大街，北至民中街。建筑面积7137平方米（4号楼3615平方米，5号楼3522平方米）。多层；开工日期2014年7月20日，竣工日期2019年6月30日。合同价款暂定金额8001810元。该《建设工程施工合同》发包人处加盖唯格公司公章，承包人处未加盖泰基公司公章。2014年7月5日，甲方泰基公司与乙方于杰夫签订《工程挂靠协议书》约定，甲方（管理方）经与乙方（挂靠方）充分协商，一致同意就乙方挂靠甲方承建白山市唯美品格小区4号楼、5号楼工程事宜签订以下协议：一、甲方同意乙方挂靠经营，乙方挂靠期间以甲方名义自主经营、独立核算、自负盈亏。二、挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。三、挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工，如发生偷工减料以次充好或发生其他质安事故或逾期交工，一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担，需追究刑事责任的，也由乙方承担责任。四、甲方向乙方提供承担工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程招投标、协议签订和办理工程开工，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。五、甲方有权对正在施工的工程项目和施工现场进行全方位的管理和指导，乙方必须无条件接受甲方的监督管理。对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的，甲方有权责令停工整顿。对不服从管理多次违规不改的视为蓄意损害甲方企业信誉，甲方有权无条件更换施工队伍，乙方不得有异议。乙方要独自承担工程的安全问题，且要保证工程进度和质量；不拖欠工人人工费如有纠纷自己承担，甲方有权利从其工程款中扣除；对于材料采购中存在的债务问题如有纠纷直接从工程款中扣除。六、如挂靠期间乙方发生任何违法违规或违反本挂靠协议的行为，或者发现乙方有其他有损甲方信誉的行为给甲方造成企业名誉损失或经济损失时，乙方除承担一切经济与法律责任外，甲方有权罚没上述风险保证金，乙方不得有异议。七、挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除税金后其余工程款转给乙方，其他工程备料款或建设方不按工程进度支付的工程款，甲方为避免乙方将工程款挪作他用，乙方同意甲方在保证工程正常施工需要的前提下分期支付。八、挂靠管理费，工程完工后，必须一次性交清挂靠管理费（按照合同价格根据收费比例收取），每逾期交纳视为乙方违约，按拖欠款和拖欠时间每日计罚0.3%滞纳金。需要甲方开具发票时，要符合财务制度要求，及时提供相应的（外来）材料采购及租赁费等发票单据来处理账目。2016年4月15日《补充协议》载明，发包人唯格公司（甲方），承包人泰基公司（乙方），双方就本建设工程施工事项协商一致，于2014年7月订立了《建设工程施工合同》，现甲乙双方就合同履行相关事宜达成如下补充协议。一、甲乙双方共同就双方签订的《建设工程施工合同》进行备案。二、甲方因越冬补偿及材料等原因，于结算之时单独支付20万元的施工补偿给乙方。三、甲方将塑钢窗工程发包给乙方施工，甲方不再单独分包。唯格公司在发包人处加盖公章，承包人处泰基公司未加盖公章。2016年6月16日《补充协议》载明，发包人唯格公司（甲方），承包人泰基公司（乙方），双方就本建设工程施工事项协调一致，于2016年4月15日订立了补充协议，现甲乙双方就合同履行相关事宜达成如下补充协议。1.甲乙双方共同确认签订的《建设工程施工合同》的原价款不包含劳保取费，工程款税金，如需出具发票甲方应承担税金。2.因甲方原因导致工程延误，给乙方增加施工成本，包括越冬费用、材料价差、人工费等，双方结算时甲方同意在经济签证外，给付乙方20万元施工补偿。唯格公司在发包人处加盖公章，承包人处泰基公司未加盖公章，其项目经理处签有“于杰夫”。2016年10月19日，甲方泰基公司与乙方于杰夫签订《解除挂靠协议书》约定，根据法律有关规定，由于乙方要挂靠甲方施工的白山市唯美品格小区4号楼、5号楼工程没有按照国家规定进行招投标、签订正式的施工合同，办理开工手续等，乙方无法实际挂靠甲方签订合同、办理施工手续，经甲乙双方充分协商，就双方于2014年7月8日签订的工程挂靠协议书达成如下协议共同遵守。一、双方同意解除2014年7月8日签订的工程挂靠协议书，解除合同后如因乙方冒用甲方名义对外招揽工程给甲方造成损失，乙方应负责赔偿。二、合同解除后乙方需向甲方交纳挂靠管理费，乙方在施工过程产生的一切债权债务均由乙方负责，与甲方无关。三、本协议一式两份，双方签字后生效。加盖有唯格公司公章及于杰夫签名的情况说明（复印件，未标注时间）载明，白山市唯美品格小区4号、5号楼于2017年8月末施工完成，建设单位唯格公司未办理验收及结算手续。本施工单位安排人员看守及新建分局扣留铲车，发生费用如下：1.更夫工资：2500元/月×12月×3年=90000元。2.新建分局扣留铲车租赁费：4年×12月×6000元/月=288000元。合计378000元。唯格公司管理人认为该情况说明因唯格公司未向管理人提供财务账目及相关资料，真实性无法确认。于杰夫在起诉状中自认收到工程款5200275元，庭审中变更自认收到工程款5076779.6元。   本案诉讼过程中，于杰夫申请对唯格公司开发建设的白山市唯美品格小区4号、5号楼进行工程造价鉴定，本院委托吉林全为工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。2021年4月13日，吉林全为工程造价咨询有限公司作出吉全为造价字[2021]第092号《工程造价鉴定报告》，载明：1.工程造价鉴定结果为合同内造价7705818元，2.补充协议部分造价200000元，3.签证部分造价654575元。鉴定说明：1.依据合同约定主体工程造价按照建筑面积计算，4号楼框架结构按照建筑面积每平米1210元计取，5号楼砖混结构按照建筑面积每平方米1030元计取。2.2016年6月16日补充协议中约定，因甲方原因导致工期延误，给付乙方20万元施工补偿。施工合同工期2014年7月20日至2019年6月30日。无法确定实际工期是否延误，此费用由法院裁定。3.签证部分缺少原件及监理单位签章，暂按签证单有效计算造价。签证部分造价按每个签证单中每一项造价单独列计，以便法庭裁定。4.合同第19页约定各类门窗分包应在总价中扣除，2020年12月6日，建设单位蒋维出具证明，此两栋楼的门窗由施工单位自行解决并未分包，故总价款中未扣除门窗价格。   于杰夫主张案涉工程2014年7月份施工，2016年8月份竣工。于杰夫支付鉴定费74362元。   庭审中，唯格公司管理人陈述案涉4号、5号楼，唯格公司的管理人委托吉林省建筑工程质量检测中心2020年5月进行检测，检测结论4号楼建筑上部承重结构的评级结果为AU级，5号楼建筑上部承重结构的评级结果为BU级。[BU级安全性略低于《民用建筑可靠性鉴定标准》(GB50292-2015)对AU级的要求，尚不显著影响整体承载。AU级安全性符合《民用建筑可靠性鉴定标准》(GB50292-2015)对AU级的要求，不影响整体承载]   2019年10月21日，白山市城市建设开发有限公司以不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由向本院申请对唯格公司进行破产清算，本院于2019年10月30日作出(2019)吉06破申5号民事裁定书，裁定“受理白山市城市建设开发有限公司对白山市唯格房地产开发有限公司的破产清算申请。”   本院认为，2014年7月20日《建设工程施工合同》因泰基公司未在合同中签字盖章，合同未成立，唯格公司与泰基公司未形成建设工程施工合同法律关系。但从于杰夫提供的2014年7月5日《工程挂靠协议书》、2016年10月19日《解除挂靠协议书》、2016年6月16日《补充协议》，结合于杰夫提供的其与唯格公司房屋抵顶工程款明细表及加盖有白山市劳动保障监察支队财务专用章的唯美品格4号楼、5号楼工资发放明细表，可以认定于杰夫系唯格公司开发的白山市唯美品格小区4号楼、5号楼的实际施工人。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2014〕14号)第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因唯格公司破产管理人庭审中陈述，于杰夫施工的4号楼、5号楼经唯格公司管理人委托吉林省建筑工程质量检测中心检测，4号楼为AU级，5号楼为BU级，故于杰夫主张唯格公司给付工程款，符合法律规定，本院予以支持。   案涉工程造价经吉林全为工程造价咨询有限公司鉴定结果为合同内造价7705818元、补充协议部分造价200000元、签证部分造价654575元。关于补充协议部分造价，虽然唯格公司管理人对该《补充协议》真实性无异议，但本案中于杰夫主张案涉工程于2016年8月份竣工，于杰夫提供的《建设工程施工合同》中载明竣工日期为2019年6月30日，该补充协议不能证明发生了因唯格公司的原因导致工程延误，造成施工成本增加的情形，故本院对于杰夫的该项主张不予支持。关于签证部分造价，唯格公司管理人抗辩唯格公司未向管理人提供财务账目及相关资料，真实性及证明问题均无法确认。因该工程签证单无监理单位签字盖章且为复印件，故本院对工程签证单不予采信，对于杰夫的该项主张不予支持。于杰夫主张其提供的情况说明载明的数额378000元应计入工程总价款中，因该情况说明系复印件，且无形成时间，唯格公司管理人对真实性无法确认，于杰夫未提供其他证据相佐证，故本院对该情况说明不予采信，对于杰夫的该项主张不予支持。   于杰夫在起诉状中自认收到工程款5200275元，庭审中变更自认收到工程款5076779.6元，但未提供证据证明自认数额减少的依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，本院认定已付款数额为5200275元。案涉工程造价经吉林全为工程造价咨询有限公司鉴定结果为合同内造价7705818元，唯格公司还应给付于杰夫工程款2505543元。   综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2014〕14号)第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：   一、白山市唯格房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即给付于杰夫工程款2505543元；   二、驳回于杰夫其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费41299.52元，白山市唯格房地产开发有限公司负担23953元，于杰夫负担17346.52元。鉴定费74362元，白山市唯格房地产开发有限公司负担43130元，于杰夫负担31232元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。   审判长 刘巍丹   审判员 丛金海   审判员 郭惠靖      二〇二一年五月二十五日   书记员 芦 潇