山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终572号上诉人（原审第三人）：山西承乾建筑劳务有限责任公司，住所地长治市太行西街省建巷25号。法定代表人：马国平，经理。委托诉讼代理人：申丽芳，山西维尼律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：孙小平，男，住江苏省。委托诉讼代理人：李瑞丰，山西君略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵宝增，男，住天津市。委托诉讼代理人：梁江波，山西金壶律师事务所律师。原审被告：晋控电力山西长治发电有限责任公司（原山西漳泽电力长治发电有限责任公司），住所地长治市潞州区长北合成西路13号。法定代表人：梁宇宁，职务，经理。委托诉讼代理人：周子乾，山西德为律师事务所律师。原审第三人：山西三建集团有限公司，住所地长治市潞州区太行东街266号。法定代表人：刘仁旺，任董事长。委托诉讼代理人：王之，男，汉族，现住长治市。原审第三人：中国电建集团核电工程有限公司，住所地山东省济南市历城区工业北路297号。法定代表人：刘法书，任执行董事。委托诉讼代理人：李春宝，男，现住山东省。委托诉讼代理人:张广军，男，现住山东省。上诉人山西承乾建筑劳务有限责任公司(以下简称承乾劳务公司)、上诉人孙小平因与被上诉人赵宝增、原审被告晋控电力山西长治发电有限责任公司(以下简称漳泽发电公司)、原审第三人山西三建集团有限公司(以下简称山西三建公司)、原审第三人中国电建集团核电工程有限公司(以下简称中电核电公司)劳务合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人承乾劳务公司的委托诉讼代理人申丽芳、上诉人孙小平的委托诉讼代理人李瑞丰，被上诉人赵宝增及其委托诉讼代理人梁江波、原审被告漳泽发电公司的委托诉讼代理人周子乾、原审第三人山西三建公司的委托诉讼代理人王之、原审第三人中电核电公司的委托诉讼代理人李春宝、张广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承乾劳务公司上诉请求：一、请求撤销潞州区人民法院(2020)晋0403民初4004号判决第三项,依法改判上诉人不承担责任;二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决上诉人承担责任违背了不告不理的原则。被上诉人赵宝增并未要求上诉人及所有的原审第三人承担责任，原审法院判决由上诉人承担责任超出了被上诉人赵宝增的诉求,违反了“不告不理”原则,所以应当予以撤销。二、原审法院判决支付被上诉人赵宝增工程款272821元和质保金52230元与事实不符,与法律相悖。被上诉人赵宝增不能提供证据证明总工程量,也不能证明欠付的工程款为325051。根据赵宝增提供的证据,该325051中只有11672元或者116132元已到付款期,其现在无权要求全部支付。原审判决把被上诉人赵宝增主张的325051分解为工程款272821和质保金52230,并且分别从2020年1月25日和2020年10月3日计算利息,没有任何事实和法律依据。赵宝增擅自手工修改《旋挖灌注桩承包施工合同》第九条约定,没有得到孙小平的确认,对于修改部分不予认可。三、原审判决上诉人承担连带责任无法律依据。根据合同相对性原理,本案被上诉人赵宝增的合同相对方是第三人孙小平,其应当向孙小平主张权利。本案不存在最高院司法解释规定的发包人欠付工程款直接支付工程施工人的相关情形,不应当突破合同相对性要求其他方承担责任。宋阿保已经足额履行支付义务,只是孙小平欠付赵宝增尾款。因此即使上诉人有未足额支付宋阿保的款项,亦是欠付宋阿保的,不应当将欠付款项直接支付给孙小平或赵宝增。如果依照原审判决,就会出现双份支付的结果,损害宋阿保的合法权益。孙小平上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2020)晋0403号民初4004号民事判决书第一、二项,依法改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定上诉人应付工程款的时间节点以及应付的工程款数额错误。1、根据上诉人与被上诉人签订的《旋挖灌注桩承包施工合同》,第九条约定了付款条件，被上诉人擅自单方涂改合同的付款条款,未经上诉人确认,而一审法院仅仅根据被上诉人自行更改的付款条款作出事实认定,认定错误;本案涉案的工程至今未验收合格,首先被上诉人未将完整的工程结算书面材料上交给上诉人,且上诉人所承包的工程未经上诉人的发包人宋阿宝验收,宋阿宝也还未足额支付上诉人工程款,按照合同约定的内容上诉人先应支付被上诉人支付至70%工程款而非一审法院认定的2020年春节之前支付至95%工程款,5%质保金一年后付清;故工程未经竣工验收合格故5%的工程质保金现不应该支付。2、上诉人与被上诉人签订的施工合同中,工程内容除人工费外还包括机械工具,辅材耗材,包旋挖成孔,包机械,包文明施工等,然而被上诉人在工程施工过程中,因被上诉人缺少必要的施工机械、器具材料以及部分人工费以及不文明施工,上诉人为其垫付的机械工具,辅材耗材,旋挖成孔,机械人工及不文明施工罚款的费用应当予以扣除,被上诉人予以垫付共计元53940元,上诉人所为被上诉人垫付的费用53940元应当在上诉人应付工程款中予以扣除。即使按照被上诉人主张的1044596元总工程款,按70%支付为731469.2元,扣除上诉人垫付的53940元,上诉人现阶段仅共需要支付677529.2元,也已超额支付。赵宝增辩称，孙小平与我方签订了承包合同，合同承包后，我方按照合同履行义务，在2019年9月18日双方对工程量予以确认，根据承包合同及工程量确认单可以互相佐证上诉人拖欠我方工程款325051元；合同涂改部分是孙小平和我方在双方协商一致情况修改的，合同一式两份，孙小平与我方持有的合同是一致的，孙小平没有提供任何证据证明合同涂改部分无效，合同是双方真实意思表示；承乾劳务公司与宋阿宝签订的合同属于无效合同，因为宋阿宝不具备施工资质，根据法律规定该合同自始不发生效力，我方作为涉案工程实际施工人，我方按照合同约定履行了义务，涉案工程验收合格投入使用，我方向承乾劳务公司主张工程款于法有据。孙小平陈述垫付工程款运费都与本案无关，我方按照施工合同约定履行义务，履行义务后经孙小平对工程量的确认，确认单可证明。请求驳回上诉，维持原判。漳泽发电公司述称，我公司对赵宝增、孙小平之间合同履行情况不知情，我方按照合同约定向承包人中电核电公司支付足额工程款，我方不存在承担范围承担责任义务。山西三建公司述称，我方将案涉工程发包给承乾劳务公司，与被上诉人赵宝增无任何法律关系；我方已将案涉工程款足额支付给劳务分包合同相对方承乾劳务公司，因此本案与我方无关。中电核电公司述称，核电公司与赵宝增不存在合同关系，不是工程发包人，不负有付款义务，请法庭查明事实依法判决。赵宝增向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款325051元，并从2019年9月25日起按日千分之三向原告支付违约金至欠款清偿为止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告漳泽发电公司建设漳泽发电厂2×100千瓦“上大压小”改扩建工程项目，于2016年2月16日将该工程主体工程(D标段)建设工程发包给山东电力建设第二工程公司，山东电力建设第二工程公司后更名为中国电建集团核电工程有限公司。2019年6月25日中电核电公司与山西三建公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将所分包的漳泽发电厂(D标段)建设工程发包给山西三建公司。2019年9月5日山西三建公司与承乾劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将所分包的部分工程分包给承乾劳务公司。此后承乾劳务公司将部分劳务分包给宋阿宝，宋阿宝又于2019年9月25日将工程分包给孙小平，孙小平将部分旋挖灌注桩工程承包给赵宝增。赵宝增施工期限为2019年7月至9月，包括补助款总计工程款为1044596元，已支付719455元，尚欠325051元未支付。合同约定2020年春节前支付至95%，5%质保金一年后付清。一审法院认为，本案被告漳泽发电公司承建漳泽发电厂2×100千瓦“上大压小”改扩建工程项目，并将该工程的主体工程(D标段)建设工程发包给第三人中电核电公司，此后该工程几次分包，后由第三人承乾劳务公司承包部分工程的施工，并将工程违法分包给宋阿宝，又经几手分包，由原告赵宝增承包部分旋挖灌注桩工程。原告施工结束后，部分工程款索要无果，为此依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，要求发包人在欠付工程价款范围内承担相应的责任，并将其他分包人列为本案第三人参加诉讼。被告漳泽发电公司提供的证据，能证明其已依据合同约定，向被发包人中电核电公司按工程进度足额支付了工程款，因此原告依据该司法解释要求被告漳泽发电公司在欠付工程范围内承担支付义务依法无据，对此不予支持。原告主张的欠付工程款应当由第三人孙小平实际支付。其他除未参加诉讼的孙小平外的第三人，均以其不是原告合同相对人为由对原告主张权利的行为予以抗辩。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，是对司法解释一的完善和补充，该规定准许实际施工人在特定的情况下，突破合同相对性的原则，向没有合同关系的发包人或违法分包人在欠付工程价款的范围内主张权利，目的是确实保障农民工等建筑工人的合法权益，实现实质意义上的社会公平正义。本案原告要求被告漳泽发电公司承担责任虽依法无据，但所涉工程在层层分包中存在违法违规分包的行为，这些违法违规的行为是造成原告所涉工程款不能顺利得以支付的主要原因。为维护当事人的合法权益，减轻当事人的诉累，依据案件的实际情况予以认定判决。首先，第三人承乾劳务公司当庭陈述，原告所述的工程，是该公司分包给了宋阿宝，宋阿宝又将工程分包给了孙小平，孙小平再将工程分包给原告赵宝增。第三人承乾劳务公司将工程分包给宋阿宝不符合法律法规的相关规定，属于违法分包行为。2019年1月3日住房和城乡建设部关于《建筑施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十二条规定，承包单位将其承包的工程分包给个人，以及专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，均属于违法分包。第三人承乾劳务违反上述规定违法分包，应当承担相应的责任；其次，第三人承乾劳务公司作为分包人，未提供证据证明其已向承包人足额支付相应的工程价款；再次，第三人承乾劳务公司除对承包人所实施的建设工程质量进行监督管理外，监督管理承包人按时足额支付工人劳务费用亦是其应有的义务。综上，第三人承乾劳务公司应当对违法承包人孙小平欠付原告工程款承担相应的责任。原告主张的欠付工程款，其提供的证据能相互印证，合同相对人孙小平无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃，对原告主张的欠款金额予以认定。原告主张的违约金，因所提供的证据“承诺书”不予采信，本院依据赵宝增与孙小平签订的《承包施工合同》第九条第1项和《合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款的规定，按照银行同业拆借利率认定。本案经调解无效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、第三人孙小平于本判决生效后10日内支付原告赵宝增欠付工程款272821元、质保金52230元，合计325051元。二、第三人孙小平于本判决生效后10日内，分别以272821元为基数从2020年1月25日起，以52230元为基数从2020年10月3日起，按中国人民银行公布的同期银行业拆借利率，向原告赵宝增支付利息至本判项确定的支付之日。三、第三人山西承乾建筑劳务有限责任公司对以上两项确定的第三人孙小平的支付义务承担连带责任。四、驳回原告赵宝增的其他诉讼请求。如果第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3088元，由第三人孙小平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。承乾劳务公司提供了付款凭证一份，拟证明宋阿宝付给孙小平的款项合计2415440元，因该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。孙小平提供了其手写的垫付费用明细及处罚通知单，拟证明其替赵宝增垫付费用53940元，赵宝增对该组证据不予认可，因处罚通知单中并未明确载明处罚主体系赵宝增，不能认定该处罚通知单中记载的事项承担主体应为赵宝增，费用明细系孙小平单方制作且无其他证据予以佐证，无法达到孙小平的证明目的，故对该证据本院不予采信。赵宝增提供了协议书一份，载明：“经甲乙双方共同协商一致，漳泽电厂灌注桩施工全部工程尾款未叁拾贰万元整，甲方同意将漳泽电厂灌注桩工程尾款叁拾贰万元一次性支付给乙方指定账户后，乙方立即撤除案号（2020）晋0403民初4004号的民事起诉书，不在就本工程提起任何要求。乙方账号：*****9529.甲方签字：孙小平（摁印），乙方签字：赵宝增（摁印），日期2020年10月27日”，赵宝增称孙小平未支付协议中的32万元，孙小平的代理人庭审中称需向当事人进行核实但未向本院反馈核实情况。经本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第26条、第29条规定，承包建筑施工工程的企业应当具备相应的建筑施工、劳务分包等资质条件，禁止违法分包、转包行为。本案中，赵宝增、孙小平系不具备相应施工资质条件的个人，赵宝增承包的旋挖灌注桩工程在层层分包过程中，存在违法违规分包的行为，赵宝增、孙小平之间签订的《承包施工合同》因违反法律的禁止性规定而无效。合同无效并不必然导致双方债权债务关系消灭，因案涉工程已完工并交付使用，赵宝增依据其施工事实及约定主张的工程价款应当依法予以支持。关于承乾劳务公司就案涉工程价款数额提出的异议，因承乾劳务公司未提供相应的证据支持其主张，赵宝增的前手分包人孙小平对赵宝增主张的工程款数额予以认可，本院对承乾劳务公司的该项上诉理由不予支持。关于承乾劳务公司主张不应承担付款责任的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，承乾劳务公司作为违法发包人应当在欠付工程款范围内承担相应的责任，因承乾劳务公司未提供证据证明其欠付工程款范围小于赵宝增主张的工程款范围，故一审法院认定应由承乾劳务公司对孙小平的支付义务承担责任并无不当，承乾劳务公司的该项上诉理由本院不予支持。承乾劳务公司的其他上诉理由，经查，因无相关证据予以证明，无事实和法律依据，本院一并不予支持。关于孙小平主张赵宝增擅自单方涂改合同付款条件的上诉理由，赵宝增对此不予认可，称双方各持一份的合同均就付款条件进行了修改。本院认为，孙小平作为付款责任方，超额支付工程款不符合建筑行业付款常态，孙小平亦未就其超额支付工程款的原因作出合理说明，孙小平未向法庭提供其持有的合同原件与赵宝增持有的合同进行比对，故本院对孙小平的该项上诉理由不予支持，孙小平以此为由拒绝付款的理由不能成立。关于孙小平主张应当将其垫付的53940元费用予以抵扣的上诉理由，因孙小平未提供充分证据支持其主张，应由孙小平承当举证不能的不利后果，本院对孙小平的该项上诉理由不予支持。综上，山西承乾建筑劳务有限公司、孙小平的上诉理由不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12352元，由上诉人山西承乾建筑劳务有限责任公司承担6176元，由孙小平承担6176元。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 张建兵审判员 郝志芳二〇二一年五月十七日书记员 赵 敏