天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2330号上诉人（原审被告）：刘敏峣，女，1969年7月3日出生，住天津市河西区解放南路473号环渤海市场一号建筑2号2层。被上诉人（原审原告）：侯杰，男，1957年11月5日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：高颖（侯杰配偶），1977年5月8日出生，汉族，住天津市河西区。原审被告：天津丞顿商贸有限公司，住所地天津市河西区解放南路473号环渤海市场一号建筑2号2层。法定代表人：刘敏峣，该公司经理。上诉人刘敏峣因与被上诉人侯杰、原审被告天津丞顿商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初6673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘敏峣上诉请求：1．撤销原审判决，改判驳回侯杰一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由侯杰承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。案涉借款协议应为无效。就本案而言，首先，侯杰出借的并非自有资金，其行为违反了2018年4月16日公安部、银保监会、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发布的《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》的规定。其次，《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》的相关规定，侯杰应当纳入疑似职业放贷人名录，且其未经批准，擅自从事经营性的贷款业务，已符合构成职业放贷人的标准。经刘敏峣在原审审理过程中申请调取侯杰名下一张交通银行流水可以看出，侯杰与王铁链、李文秀、汪俊清、吕文彬、吕文欢、邱建华、王政翔、李峥、王燕奇、翟盛楠、刘阳、訾靖、侯玉、庞莲霞、林锡泉、李凌云、滕贵锦等存在定期定额转款的情况，根据刘敏峣仅调取的一张银行卡，有理由相信侯杰为职业放贷人，该卡用于侯杰从事经营性贷款业务，同时可以看出侯杰尚有多张银行卡用于从事经营性贷款业务，侯杰系职业放贷人的身份毋庸置疑。早于侯杰主张的向刘敏峣借款前一月,刘敏峣通过自己账户以及曹强、王世坤账户共向侯杰转款共计95.4万元,而本案中侯杰向刘敏峣主张的97万元仅是截取了2015年11月23日的流水,而双方之间往来流水金额较大,且侯杰在收到款项后再向刘敏峣转款,并要求刘敏峣书写内容较为规范借款协议,侯杰在原审案件审理过程中并未提交任何证据对侯杰向其转款的行为进行举证说明,故此双方之间存在借贷关系及借贷金额有待确定。原审判决书第4页第一自然段第八行认定“虽然借款合同中为由借款利息的书面约定，但从被告按约复息的行为来看，双方确有月利率3%的约定”是错误的，事实上，刘敏峣与侯杰签订的借款协议明确约定了，借款期限内双方无利息约定。刘敏峣在合同期限内的全部转款均应视为对本金的偿还，原审法院在有合同的前提下认定双方之间借款期限内仍有利息约定与事实不符，且刘敏峣认为法院认定的利息过高，要求按照LPR的标准支付。二、原审法院适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，直接认定刘敏峣应当在未约定利息的合同履行期内偿还侯杰借款利息与当事人双方之间在订立合同时的主观意愿并不相符，原审法院因事实认定不清，错误的适用法律规定。侯杰辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。天津丞顿商贸有限公司述称，同意刘敏峣上诉主张。侯杰向一审法院起诉请求：1、请求依法判令刘敏峣、天津丞顿商贸有限公司向侯杰偿还本金35万元；2、请求依法判令刘敏峣、天津丞顿商贸有限公司以35万元为本金，自2020年1月1日起按年利率24%的标准向侯杰支付迟延付款违约金至其实际将上述本金全部偿还之日止，暂计38000元；3、本案全部的诉讼费、保全费等全部由刘敏峣、天津丞顿商贸有限公司承担。一审法院认定事实：2015年11月22日，刘敏峣向侯杰借款100万元，并签订借款协议。2015年11月23日，侯杰向刘敏峣转账97万元。侯杰、刘敏峣双方未在借款协议中书面约定借款期间内利息，但刘敏峣按月利率3%（以100万元为基数）向侯杰支付了每月利息3万元至2016年4月。2016年4月刘敏峣向侯杰还款50万元。侯杰自认2016年4月刘敏峣向侯杰支付利息15000元、2016年5月刘敏峣向侯杰支付利息15000元。2016年5月23日刘敏峣再次向侯杰借款50万元，侯杰向刘敏峣转账485000元。双方签订补充协议一份。刘敏峣自2016年6月起至2018年12月止每月支付利息3万元，包含2015年11月22日借款的利息15000元及2016年5月23日的借款利息15000元。2018年12月，刘敏峣偿还侯杰借款本金15万元。该笔借款本金偿还所针对的借款为2015年11月22日之借款。此后刘敏峣每月偿还侯杰借款利息25500元至2019年12月，其中2016年5月23日借款部分利息为15000元，2015年11月22日借款部分利息为10500元。一审法院认为，侯杰与刘敏峣之间的借款合同系双方真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按照合同履行自己的义务。刘敏峣未如约偿还借款的行为构成违约，应承担相应的责任。因借款合同系实践性合同，侯杰实际出借款项后，借款合同方成立且生效。本案所涉及的借款系刘敏峣于2015年11月23日向侯杰所借，侯杰实际出借金额为97万元。故应以该数额作为侯杰出借本金之数额。虽然借款合同中未有借款利息的书面约定，但从刘敏峣按约付息的行为来看，双方确有月利率3%的约定。刘敏峣每月偿还利息的行为符合双方当事人约定，但超出法律规定上限部分应与冲抵本金。刘敏峣关于侯杰系职业放贷人的答辩意见因未向一审法院提交充分的证据予以证明，一审法院不予采信。结合双方当事人陈述的还款过程，可以认定2015年12月刘敏峣偿还借款利息3万元，当期应还利息应以实际出借金额97万元为基数计算为29100元，超出部分为900元，冲抵本金后剩余本金为969100元。2016年1月当期利息应以未还本金969100元计算数额为29073元，实际偿还3万元，超出部分为927元，冲抵本金后剩余本金为968173元。2016年2月当期利息应以未还本金968173元计算为29045.2元，实际偿还3万元，超出部分为954.8元，冲抵本金后剩余本金为967218.2元。以此方法计算至2016年4月，剩余本金为965221.7元。此后，刘敏峣偿还借款本金50万元，故剩余本金为465221.7元，2016年5月刘敏峣偿还借款利息15000元，当期应还利息应以剩余借款本金465221.7元为基数计算为13956.7元，超出部分为1043.3元，冲抵本金后剩余本金为464178.4元，以此方法计算至2018年12月，剩余本金为437186.55元，此后刘敏峣偿还借款本金15万元，剩余本金为287186.55元。2019年1月，刘敏峣偿还10500元，当期应还利息应以剩余本金287186.55元为基数计算为8615.6元，超出部分为1884.4元，剩余本金为285302.15元，2019年2月应还利息为8559.1元，实际偿还10500元，超出部分为1940.9元，冲抵后剩余本金为283361.25元，以此方法计算至2019年12月，剩余本金数额为260443.05元，刘敏峣应予偿还。此后刘敏峣未偿还利息，应按照年利率24%的标准支付利息，侯杰主张刘敏峣按照年利率24%的标准支付利息至实际还款之日符合法律规定。自2020年1月至2020年6月，刘敏峣应支付利息为31253.17元。就侯杰要求天津丞顿商贸有限公司承担保证责任一节，从借款协议尚不足以认定天津丞顿商贸有限公司为前述借款提供了担保，仅凭天津丞顿商贸有限公司在借款协议上加盖印章的行为不足以认定其应承担保证责任。借款协议中刘敏峣提供的天津丞顿商贸有限公司的转账支票的行为亦不足以认定天津丞顿商贸有限公司应承担保证责任。故侯杰要求天津丞顿商贸有限公司承担共同还款责任的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，刘敏峣偿还侯杰借款本金260443.05元；二、自本判决生效之日起十日内，刘敏峣给付侯杰自2020年1月起至2020年6月止的借款利息31253.17元；三、刘敏峣给付侯杰自2020年7月起至实际还款之日止的借款利息（以260443.05元为基数，按年利率24%计算）；四、驳回侯杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7120元，由刘敏峣负担5675元，由侯杰负担1445元。保全费2520元，由刘敏峣负担。二审中，各方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘敏峣主张，侯杰出借的并非自有资金，且侯杰与多名案外人存在定期定额转款的情况，侯杰构成职业放贷人；侯杰辩称，转款系因生意需要的正常拆借。本院认为，刘敏峣相关证据不足以证明侯杰系职业放贷人。关于刘敏峣抗辩在借款协议签订之前双方有资金流水95.4万元，侯杰认为与本案无关，系双方之前的往来，对此，本院认为，该95.4万元发生在案涉借款协议签订之前，而借款协议对此款项并未明确，故刘敏峣不能证明该款项与本案借款协议有关联，其主张，不予支持。关于借款是否约定了利息的问题，一审法院结合刘敏峣向侯杰固定转款的情况认定双方确有月利率3%的约定并无不妥。一审法院将刘敏峣每月支付的超出法律规定上限部分的利息冲抵本金，最终认定刘敏峣尚欠付侯杰本金数额，并判令刘敏峣支付相应利息认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。综上所述，刘敏峣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7120元，由刘敏峣负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  吴晓勇审判员  刘 睿二〇二一年五月十八日书记员  刘熙钰