贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1322号上诉人（一审原告）：贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司，统一社会信用代码915226260959555627，住所地贵州省黔东南州岑巩县新兴新思大道东侧幸福一号一楼西区77-78号。法定代表人：陈精坤，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（一般授权）：王官扬，贵州集泰律师事务所律师。上诉人（一审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司,统一社会信用代码915200002144109105，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。法定代表人：吴开国，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李泰，贵州久同律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：岑巩县生态移民局，统一社会信用代码11522626MB1770701H，住所地贵州省岑巩县新兴滨河西路5号。法定代表人：蒋大伍，系该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：潘诗仲，男，侗族，1985年3月6日出生，住贵州省岑巩县。上诉人贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司(以下简称“易安居公司”)及上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司(以下简称“贵州建工七公司”)因与被上诉人岑巩县生态移民局建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省岑巩县人民法院（2019）黔2626民初1028号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人易安居公司的委托诉讼代理人王官扬，上诉人贵州建工七公司的委托诉讼代理人李泰到庭参加庭询、质证。因被上诉人岑巩县生态移民局无正当理由未到庭，为全面准确查明案件事实，本院通过微信的方式对被上诉人岑巩县生态移民局提交的证据组织各方进行了质证。本案现已审理终结。上诉人易安居公司上诉请求：一、变更一审判决第一项为：贵州建工七公司于本判决生效之日起十五日内支付易安居公司工程款5461768.07元及利息（利息以5461768.07元为基数，2019年8月20日前按同期银行贷款基准利率计算，2019年8月20日起至工程款付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。其中：5450300.27元自2018年12月13日起算利息，6085.80元自2019年4月1日起算利息，5382.00元自2019年4月16日起算利息）；二、撤销一审判决第二项；三、确认易安居公司与贵州建工七公司于2018年6月30日签订的《工程施工协议》和2018年8月5日签订的《工程挂靠协议》无效；四、判令岑巩县生态移民局在欠付工程价款范围内对贵州建工七公司应当向易安居公司履行的上述债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由贵州建工七公司承担。事实和理由：一、易安居公司与贵州建工七公司签订的协议无效。贵州建工七公司与易安居公司签订的《工程施工协议》和《工程挂靠协议》均明确约定是挂靠关系，法律禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程，故双方签订的协议违反法律、行政法规的强制性规定。退一步说，易安居公司无从事装修工程的资质，也违反法律、行政法规的强制性规定。因此，易安居公司与贵州建工七公司签订的协议，无论认定为挂靠协议，还是工程分包协议，均无效。二、协议关于税费的约定无效，易安居公司只应承担工程款3%的税款。由于易安居公司与贵州建工七公司签订的协议无效，故协议关于税费的约定亦无效。贵州建工七公司向易安居公司收取20%的税费，没有任何事实和法律依据，易安居公司只需承担法律规定的税费。因此，案涉工程中，贵州建工七公司的实际纳税额为工程款的3%，易安居公司只应承担工程款3%的税款。三、贵州建工七公司应支付易安居公司工程款5461768.07元。在诉讼中，经贵州建工七公司与易安居公司结算，共同认定易安居公司完成1-3号楼工程款5141059.72元、6-8号楼工程款4568663.9元，共计9709723.62元。贵州建工七公司已支付1-3号楼工程款2592000元、6-8号楼工程款1364663.84元（其中：贵州建工七公司支付974121.84元，岑巩县生态移民局代付313322元，灶台材料费抵工程款77220元），共计3956663.84元。按征收率3%计算，易安居公司应承担增值税税款291291.71元。因此，贵州建工七公司应当支付易安居公司工程款5461768.07元（完工工程款9709723.62元-已付工程款3956663.84元-税款291291.71元）。贵州建工七公司直接支付的6-8号楼工程款应当认定为974121.84元，而不是100万元，一审判决未予考虑需从100万元付款中扣除代开发票税金25878.16元，认定事实错误。四、贵州建工七公司应当支付欠付工程款的利息。易安居公司与贵州建工七公司签订的协议无效，且对支付工程款的时间及利息计付标准没有约定。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。根据岑巩县电视台2018年12月13日关于移民入住的新闻报道，案涉工程至迟于2018年12月13日交付使用，故利息应自2018年12月13日起计算。其中，更换木地板的工程款利息自易安居公司与贵州建工七公司对该部分工程款结算之日起计算，即1-3号楼更换木地板的工程款6085.80元自2019年4月1日起计算；6-8号楼更换木地板的工程款5382.00元自2019年4月16日起计算。五、岑巩县生态移民局应对贵州建工七公司应付工程款及利息承担连带清偿责任。贵州建工七公司与易安居公司签订的协议无效。易安居公司是案涉工程的实际施工人，岑巩县生态移民局将工程发包给贵州建工七公司，并且尚未支付完毕工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，岑巩县生态移民局应在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。一审判决认为协议有效，岑巩县生态移民局不应承担责任，系适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人贵州建工七公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判贵州建工七公司向易安居公司支付剩余工程款3496580.99元；二、依法改判岑巩县生态移民局承担清偿责任。三、本案的一、二审诉讼费用由易安居公司承担。事实和理由：一、一审判决认定贵州建工七公司与易安居公司签订的《施工协议》《挂靠协议》合法有效，因此，依据《施工协议》《挂靠协议》中约定扣除20%管理税、费，法院应当依法支持贵州建工七公司从该工程的全部工程价款中扣除20%的税、费。二、一审仅判决贵州建工七公司从尚未支付的工程价款中扣除20%的管理税、费，属于判决错误，应当予以纠正。《工程施工协议》《工程挂靠协议》合法有效，因此该协议约定的权利义务应当全面履行，即按工程款总额的20%扣除项目涉及的管理税、费。易安居公司施工的工程价款9698255.82元，依照协议约定，扣除20%的管理税、费，应当扣除1939651.16元，即工程应付款项为7758604.66元。三、贵州建工七公司实际应当支付工程款金额为3496580.99元，请求二审法院依法改判。易安居公司施工的1-3号楼已经支付款项2592000元，6-8号楼已经支付款项1313322元（含移民局代付313322元），易安居公司使用贵州建工七公司材料77220元，共计3982542元。另外，1-3号楼易安居公司更换材料6085元，6-8号楼易安居公司更换材料5382元，应予增加。因此，贵州建工七公司应付款金额为3787529.66元。扣除3%的质保金290947.67元，实际应付款项为3496580.99元。四、本案中岑巩县生态移民局应当承担清偿责任。岑巩县生态移民局作为案涉工程发包方，依照贵州建工七公司与岑巩县生态移民局签订的《建设工程施工合同》，应按约定足额支付工程款。岑巩县生态移民局在一审庭审中明确表示，按照《建设工程施工合同》，已经支付了合同价款的90%左右，但加上设计变更、工程漏项、工程增量等项目，仅支付了总工程款的80%左右。岑巩县生态移民局未能按期支付工程款，应当承担清偿责任。综上，一审判决仅判决贵州建工七公司从尚未支付的工程价款中扣除20%的管理税、费，属于判决错误，应当予以纠正，请求二审法院依法撤销一审判决，支持贵州建工七公司的上诉请求。上诉人易安居公司针对上诉人贵州建工七公司的上诉请求作出书面答辩，一、易安居公司与贵州建工七公司签订的协议无效。易安居公司无相应资质，且与贵州建工七公司签订的协议明确约定双方之间系挂靠关系，故因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。二、协议关于税费按工程总额的20%计算的约定无效，税款只能按实际水平计算。由于易安居公司与贵州建工七公司签订的《工程施工协议》《工程挂靠协议》无效，所以两份协议关于税费按工程总额的20%计算的约定相应无效。同时，税费按工程总额的20%计算，也没有相应的法律依据，与实际税费标准不符。对于易安居公司应当承担的税款，只能按贵州建工七公司实际承担的税款计算，即按征收率3%计算的增值税税款。三、贵州建工七公司支付的6-8号楼工程款是974121.84元，而不是100万元。贵州建工七公司支付给易安居公司的6-8号楼工程款虽然是100万元，但双方约定应扣除易安居公司代开发票税金25878.16元，实际支付的工程款按974121.84元计算。四、质保金不应扣除。双方签订的《工程施工协议》《工程挂靠协议》无效，且《工程施工协议》并未约定质保金，《工程挂靠协议》约定的1-3号楼质保金因协议无效而无效，且工程于2018年10月15日投入使用，早已超过住房和城乡建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）规定的2年最长缺陷责任期，即使有质保金也超过了返还期限，故质保金不应扣除。五、贵州建工七公司应当支付的工程款是5461768.07元。根据双方结算确认的已完工工程款、已付工程款以及易安居公司应当承担的增值税税款计算，贵州建工七公司还应支付易安居公司工程款5461768.07元。综上所述，贵州建工七公司的上诉请求和理由中，除了岑巩县生态移民局应当承担清偿责任的意见具有事实和法律依据外，其他意见没有事实和法律依据，应予驳回。被上诉人岑巩县生态移民局未作答辩。上诉人易安居公司向一审法院起诉请求：1、确认易安居公司与贵州建工七公司于2018年06月30日签订的《工程施工协议》和2018年08月05日签订的《工程挂靠协议》无效；2、判令贵州建工七公司支付易安居公司工程款6276289.88元，并以所欠工程款为基数，按同期银行贷款基准利率支付利息（其中：6264822.08元自2018年12月13日起计算利息，6085.80元自2019年04月01日起计算利息，5382.00元自2019年04月16日起计算利息，计算至工程款付清时止，截至2019年10月21日，利息为247638.81元），本息合计暂为6523928.69元；3、判令岑巩县生态移民局在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：涉案的大坪安置点1-3#楼和6-8#楼工程系招投标工程，岑巩县生态移民局（原名岑巩县水库和扶贫生态移民局）作为建设单位分别于2017年01月12日、同年04月21日向贵州建工七公司发出建设工程中标通知书。2017年02月08日、同年05月13日，岑巩县生态移民局与贵州建工七公司分别签订《岑巩县“十三五”规划易地扶贫搬迁(大坪)安置点1-3#楼、6—8#楼《建设工程施工合同》，2017年07月15日、岑巩县生态移民局又与贵州建工七公司补充签订大坪安置点1-3#楼《简装工程》、6—8#楼《地下车库工程（简装工程）》，2018年06月30日，贵州建工七公司将其承接的(大坪)安置点6-8号简装修工程交由易安居公司施工，双方签订《工程施工协议》，同年08月05日，贵州建工七公司又将其承接的大坪安置点1-3号楼简装修工程交由易安居公司施工，双方签订了《工程挂靠协议》，两份协议约定单价相同，协议约定：一、工程名称：岑巩县2017年易地扶贫搬迁项目简装修工程，工程地点：岑巩县大有镇大坪村；二、工程造价：按贵州省2014版建筑工程计价定额计算规则进行计算。2017年易安居扶贫搬迁工程简装修工程分项内容及单价约定：①卧室强化木地板127/㎡、②卧室木质踢脚线164/㎡、③厨房灶台620/㎡、④卧室金属门槛压条43/㎡、⑤厨卫吊顶138/㎡,工程结算方式：以实际发生工程量具实结算。三、经营管理：1、甲方（贵州建工七公司）同意将岑巩县2017年易地扶贫搬迁项目简装修工程由乙方（易安居公司）施工完成，乙方施工期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。2、乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织……3、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。四、财务管理，本工程在乙方施工中发生的停工、返工和拖欠人工工资、发生的工伤事故以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷概由乙方负责。五、税、费管理，本工程在乙方施工中实行甲方全额包干缴纳项目所涉及的一切税和费的标准按工程总额的20%计算。合同签订后，易安居公司即按照约定施工，完成工程内容。庭审中，建设单位岑巩县移民局认可该项目已交付使用，2018年12月30日易地搬迁的移民已入住。2020年07月10日，该案件在审理过程中，贵州建工七公司与易安居公司根据施工工程量和协议约定的单价计算经结算，易安居公司施工的1-3#楼的工程款为5141059.72元，已付2592000.00元，下欠2549059.72元。6-8号楼工程款为4568663.90元，已付1390542.00元（其中岑巩县移民局代易安居公司支付的农民工工资313322.00元），尚欠工程款1-3号楼2549059.72元和6-8号楼尚欠3178121.90元，合计5727181.62元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、贵州建工七公司与易安居公司签订《施工协议》《挂靠协议》的效力问题；二、协议约定的税、费的按照总工程款的20%计算是否合法；三、贵州建工七公司尚欠的工程款和逾期付款的利息是否应当得到支持；四、岑巩县移民局是否应当承担连带清偿责任。关于双方签订《施工协议》《挂靠协议》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，岑巩县移民局作为建设单位通过招投标，将涉案的大坪安置点1-3#楼和6-8#楼工程发包给贵州建工七公司承建，双方签订大坪安置点1-3#楼、6—8#楼《建设工程施工合同》《简装工程施工合同》《简装工程补充协议》，贵州建工七公司又该工程的简装部份分包给易安居公司施工，并与易安居公司签订了《施工协议》《挂靠协议》，两份协议中使用的是管理方和挂靠方的名称，其内容实质为分包协议。协议对工程计价、管理、结算方式分别进行了明确的约定。两份协议约定由易安居公司负责大坪安置点1-3号楼、6-8号楼简装工程中的①卧室强化木地板、②卧室木质踢脚线③厨房灶台、④卧室金属门槛压条、⑤厨卫吊顶共五项交由易安居公司施工完成。再查明，易安居公司的经营范围，包含室内装饰工程设计、施工、建筑安装工程等，其公司经营范围可以从事室内装修的，现行法律、行政法规未禁止承包方将建设工程中的室内装修装饰分包给其它具有室内装修经营范围的公司，且易安居公司的经营范围有室内外装饰和设计、施工，建筑安装工程，取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。且贵州建工七公司将涉案工程分包给易安居公司施工作为发包方的岑巩县移民局是知道的，还代易安居公司支付了部分民工工资，因此，可以认定承包人经发包人同意将涉案工程分包给易安居公司施工的，贵州建工七公司与易安居公司签订两份协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。易安居公司以协议违反法律强制性规定应认定为无效的主张，缺乏法律依据，该院不予支持。关于协议约定的税、费的按照总工程款的20%计算是否符合法律规定。对从易安居公司施工的装修工程款中扣除20%的税、费的约定系双方协商达成，并未违反双方真实意思表示，应为合法有效，对双方均有约束力，应当全面信守。易安居公司在签订协议时明知并同意按照总工程款的20%支付税、费，这表示易安居公司在同意和理解合同条款的情况下自愿与贵州建工七公司签订协议。且对于该工程所发生费用，易安居公司在实施简装施工过程中，贵州建工七公司对施工过程中的电梯和机械、施工现场用水、用电等均产生了相关费用，以及后期施工完毕验收和制作工程结算资料等等也将产生一定的费用。因此，贵州建工七公司与易安居公司关于费用的约定，符合工程施工实际需要，应予以支持。关于税率，易安居公司同意承担相应税费，但具体比例因双方各执一词并未达成一致，根据双方合同的约定，按工程款总额的20%扣除项目涉及的税和费并没有违反法律规定，该院予以支持。关于贵州建工七公司尚欠的工程款和逾期付款的利息是否应当得到支持。根据双方签订的两份协议，对工程款的支付期限未有约定，也没有约定逾期付款应该支付逾期利息，诉前双方对工程款并未进行结算。2020年07月10日，经该院组织双方对施工量和工程款进行核对和结算，才得出未付工程款的数额，本案诉讼前双方当事人权利义务不明确，故易安居公司要求支付尚欠的工程款和逾期付款的利息的诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。岑巩县移民局是否应当承担连带清偿责任。因双方签订协议系合法有效。故本案不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案不属于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的情形，再根据合同相对性的原则，易安居公司与岑巩县生态移民局没有合同关系，故易安居公司要求岑巩县生态移民局作为发包人，应当在欠付工程款的范围内对易安居公司承担责任的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。一审法院认为，纵观整个工程的发包、分包、施工和工程款的支付过程，涉案项目的简装修工程由易安居公司施工完成，易安居公司已按约履行了装修义务，且工程已于2018年12月30日前搬迁移民已入住，故易安居公司请求支付工程款的诉求应予以支持。按照双方签订的协议约定的价格和双方诉至法院后的结算，贵州建工七公司尚欠易安居公司的工程款为5727181.62元，依照双方协议约定按工程款总款减扣税、费20%即1145436.32元，贵州建工七公司尚欠易安居公司的工程款为4581745.32元，该院予以确认。对于易安居公司主张贵州建工七公司以尚欠的工程款为基数支付逾期付款的利息的诉请，因双方协议没有约定工程款的支付期限，也没有约定逾期付款支付逾期利息，涉案工程已交付使用，但双方未有对工程款进行结算，在本案诉讼前双方当事人权利义务不明确，故易安居公司要求支付尚欠的工程款和逾期付款的利息的诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。易安居公司要求岑巩县生态移民局作为发包人，应当在欠付工程款的范围内对易安居公司承担责任的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司尚欠的工程款4581745.32元；二、驳回原告贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57466.00元，保全费5000元，共计62466.00元，原告贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司负担18596.23元，被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担43869.77元。二审期间易安居公司向本院提交证据：证据1，易安居公司客户往来对账单。拟证明：贵州建工七公司已付6-8号楼工程款为974121.84元，而不是100万元。证据2，贵州增值税普通发票。拟证明：贵州建工七公司在案涉项目下的增值税按简易计税方法计税，按征收率3%缴纳增值税，因此易安居公司只应按贵州建工七公司的实际税负承担税款，即按征收率3%计算易安居公司应承担的税款。证据3，全国建筑市场监管公共服务平台查询信息（易安居公司）、全国建筑市场监管公共服务平台查询信息（贵州建工七公司）、全国建筑市场监管公共服务平台查询信息（喜百年公司）。拟证明：易安居公司没有建筑装修装饰工程承包资质，贵州建工七公司与易安居公司签订的《工程施工协议》《工程挂靠协议》无效。证据4，工程款计算清单。拟证明：根据双方签署的结算单、销售单等结算资料，已付工程款、移民局代付的工程款、抵扣工程款的灶台材料费等付款数据，以及由易安居公司承担的按征收率3%计算的增值税税款，计算出贵州建工七公司尚欠易安居公司工程款5461768.07元。经组织质证，贵州建工七公司发表质证意见：对证据1，没有贵州建工七公司盖章，真实性不认可，对于代扣的这个金额25878.16元事实是认可的。对证据2，真实性无异议，但是对证明目的不认可。对证据3，因为是网络查询的，真实性无法核实不予认可，对证明目的也不予认可。对证据4，易安居公司单方制作，对于真实性和证明目的都不予采信。岑巩县生态移民局发表质证意见：对于易安居公司提交的证据，没有什么意见，理由是岑巩县生态移民局没有参与易安居公司与贵州建工七公司的施工。本院对易安居公司提交的证据认证如下：对证据1，虽系一审已提交，不属于二审新证据。但本院经审查，结合案涉合同明确约定对税和费的标准按工程总额的20%计算，故该笔代开发票税金25878.16元应当计入，并在工程总款最终结算时予以扣减，本院对其证明目的予以采信。对证据2，因案涉合同明确约定对税和费的标准按工程总额的20%计算，对其证明目的不予采信。对证据3，系网络查询，真实性存疑，亦与易安居公司的营业执照载明经营范围信息“室内外装饰工程设计、施工；建筑安装工程”不符，对其证明目的不予采信。对证据4，系易安居公司单方制作，贵州建工七公司亦未予认可，对证明目的不予采信。岑巩县生态移民局向本院提交证据：证据1，大坪安置点1-3号楼工程款记账凭证一份5页，拟证明：岑巩县生态移民局已支付给贵州建工七公司大坪安置点1-3号楼工程款共计4300389元。证据2，6-8号楼工程款记账凭证1份27页，拟证明：岑巩县生态移民局已支付给贵州建工七公司6-8号楼工程款共计50万元。经组织质证，易安居公司发表质证意见：1、对于岑巩县生态移民局提交的证据，因易安居公司不是收款方，不知情，故其真实性及数额应由贵州建工七公司核实，由法院依法审核认定。2、若岑巩县生态移民局提交的证据及付款数额属实，因其与贵州建工七公司签订的合同约定的工程款上亿元，则说明该局欠付贵州建工七公司大量工程款，其应在欠付工程款范围内与贵州建工七公司连带清偿易安居公司工程款。贵州建工七公司发表质证意见：对证据1，因没有提供原件且属于岑巩县生态移民局内部的记账凭证，故对其真实性无法核实，但岑巩县生态移民局确已支付该笔工程款4300389元，贵州建工七公司对该事实无异议。对证据2，因没有提供原件且属于岑巩县生态移民局内部的记账凭证，故对其真实性无法核实，但岑巩县生态移民局确已支付该笔工程款50万元，贵州建工七公司对该事实无异议。该两项证据恰好证明，岑巩县生态移民局目前还未付清全部工程款，其作为案涉工程的所有权人和受益人，应当承担支付责任。如法院认定贵州建工七公司与易安居公司之间的合同无效，则岑巩县生态移民局作为发包人更应当在欠付工程款范围内承担支付责任。本院对岑巩县生态移民局提交的证据认定如下:对证据1，虽然贵州建工七公司对岑巩县生态移民局确已支付该笔工程款4300389元的事实无异议，但是根据合同相对性，该证据材料与本案诉争焦点或待证事实不具有关联性，本院不予采信。对证据2，虽然贵州建工七公司对岑巩县生态移民局确已支付该笔工程款50万元的事实无异议，但是根据合同相对性，该证据材料与本案诉争焦点或待证事实不具有关联性，本院不予采信。二审经阅卷庭询，查明如下事实：一、2019年4月16日《易安居装饰工程有限公司客户往来对账单》载明，易安居公司实收贵州建工七公司支付的100万元简装款中，包含贵州建工七公司代开发票税金25878.16元。二、易安居公司施工的案涉1-3#楼的工程总款为5141059.72元，已付2592000元，下欠2549059.72元。6-8号楼工程总款为4568663.90元，已付1364663.84元（其中岑巩县移民局代易安居公司支付的农民工工资313322元），下欠3204000.06元。故存在尚欠工程款1-3号楼2549059.72元和6-8号楼尚欠3204000.06元，合计5753059.78元。贵州建工七公司与易安居公司均认可一审诉前已付部分工程款尚未对税费进行扣减。二审审理查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为以下三点，现逐一分析如下：争议焦点一，易安居公司与贵州建工七公司签订的案涉《施工协议》《挂靠协议》的效力如何认定。本院认为，易安居公司与贵州建工七公司签订的案涉《施工协议》《挂靠协议》的内容实为工程分包协议，因易安居公司从其营业执照的经营范围来看明确载明具备“室内外装饰工程设计、施工；建筑安装工程”等装饰装修资质，从《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第二十九条的规定来看，并未对此非主体工程部分的装饰装修类型的分包合同予以禁止。故前述两份合同的效力不符合根据一审时现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定应当认定为合同无效的情形。本案易安居公司上诉主张与贵州建工七公司签订的案涉《施工协议》《挂靠协议》无效，无法律依据，本院不予采纳。争议焦点二，贵州建工七公司欠付易安居公司工程款的具体数额？应否承担逾期付款利息？工程款3%质保金支付条件是否成就？其一，关于欠付工程款问题。因贵州建工七公司与易安居公司签订的案涉《施工协议》《挂靠协议》均约定“本工程在乙方施工中实行甲方全额包干缴纳本项目所涉及的一切税和费，税和费的标准按工程总额的20%计算”，该约定作为双方对工程分包的权利义务负担事项，系双方真实意思表示，应对双方具有法律拘束力。根据现已查明总工程款为9709723.62元，且贵州建工七公司与易安居公司均认可一审诉前已付部分没有扣除相应的税费。故税和费的标准按工程总额的20%计算金额为1941944.72元（9709723.62元×20%）。经本院二审查明，扣除易安居公司施工的1-3#楼的已付工程款2592000元，6-8号楼的已付工程款1364663.84元（其中岑巩县移民局代易安居公司支付的农民工工资313322.00元），共计已付工程款3956663.84元。故贵州建工七公司尚欠易安居公司工程款为5753059.78元（9709723.62元-3956663.84元）。依照双方约定扣除税和费总金额为1941944.72元，故贵州建工七公司还应支付易安居公司剩余工程款为3811115.06元（5753059.78元-1941944.72元）。其二，关于欠付工程款利息问题。因易安居公司与贵州建工七公司签订的案涉合同对付款时间及利息没有约定，且诉前双方自案涉工程施工完毕实际交付使用长达一年多的时间，并未对工程款进行结算，特别是易安居公司诉请主张的贵州建工七公司是否存在欠付其工程款及欠付具体数额，本身作为待证事实却未能提供充分证据加以证明，本应从举证规则自行承担诉请工程款被法院驳回的法律后果。相反，是由一审法院办案法官为促成案件实质化解，经多次开庭主持各方对账之下才予以确定。本院认为，若不区分案情，一概适用一审时现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条的规定，显然与本案客观事实不符。从公平原则和诚实信用原则综合考量，一审法院对易安居公司在自身对欠付工程款的诉争待证事实未完成举证证明责任下所诉请的利息并无不当。其三，关于工程款3%质保金支付条件是否成就问题。贵州建工七公司上诉主张应扣除3%的质保金，对此，本院认为应当审查案涉装饰装修工程是否届满缺陷责任期。一审已查明案涉工程于2018年12月30日前业主方已向易地搬迁的移民交付使用，应当视为竣工验收合格，至今已超过2年，同时参照《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，贵州建工七公司在本案中无证据证明案涉易安居公司施工的装饰装修工程存在质量问题，本院对贵州建工七公司上诉主张扣除3%的质保金的上诉请求不予采纳。争议焦点三，岑巩县生态移民局作为发包人应否在欠付工程款的范围内对前述款项承担连带清偿责任？本院认为，如前述分析，易安居公司从其营业执照来看其经营范围包括具备装饰装修资质，与贵州建工七公司签订的案涉合同合法有效。故易安居公司在案涉工程中并不属于一审时现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条中规定的实际施工人的法律适用情形。一审法院不予支持易安居公司诉请的岑巩县生态移民局作为发包人在欠付工程款的范围内对前述款项承担连带清偿责任，并非不妥。综上所述，上诉人易安居公司上诉请求部分成立，本院对成立部分支持，对不成立部分予以驳回；上诉人贵州建工七公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审认定事实和适用法律均有不当，本院二审予以查清并纠正后改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销岑巩县人民法院（2019）黔2626民初1028号民事判决；二、由贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司尚欠的工程款3811115.06元；三、驳回贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司的其余诉讼请求。本判决发生法律效力后，若义务人在判决书确定的履行期限内不履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57466元，由贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司负担23896元，贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担33570元。财产保全费5000元由贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司负担。二审案件受理费，上诉人贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司预交12600元，上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司预交14566.5元，由上诉人贵州省黔东南州易安居装饰工程有限公司负担5240元，上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担21926.5元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年五月二十五日法官助理潘虹兵书记员吴光耀