四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川2002民初1514号 原告：中国工商银行股份有限公司资阳分行，营业场所四川省资阳市雁江区西门桥街24号，统一社会信用代码9151200020680088X2。 负责人：李光福，行长。 委托诉讼代理人：王强，四川法助律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪泯酿，四川法助律师事务所律师。 被告：林何，男，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被告：四川双杰长枫房地产开发有限公司，住所地资阳市雁江区马鞍村七社，统一社会信用代码91512000665359026M。 法定代表人：唐文洪。 管理人：国浩律师（成都）事务所律师 委托诉讼代理人：李世琛，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：党涵洋，国浩律师（成都）事务所实习律师。 原告中国工商银行股份有限公司资阳分行与被告林何、四川双杰长枫房地产开发有限公司（以下简称双杰长枫公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2021年3月16日受理后，依法适用简易程序，于2021年4月19日公开开庭进行了审理，原告之委托诉讼代理人王强及被告四川双杰长枫房地产开发有限公司之委托诉讼代理人李世琛、党涵洋到庭参加诉讼,被告林何经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还原告贷款本金余额94,899.76元及利息和未按合同约定还款所应承担的罚息、复利至被告付清贷款之日止（利息、罚息、复利暂计算至2020年8月31日为7742.61元）；2.判令被告按本金94,899.76元就利息和未按合同约定还款所应承担的罚息、复利（利息、罚息、复利暂计算至2020年8月31日为7742.61元）的5%支付原告律师代理费5132.12元；3.判令被告四川双杰长枫房地产开发有限公司对上列债务承担连带清偿责任；4.确认原告对被告提供的抵押物在抵押担保范围内（贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、实现债务的费用以及其他所有应付费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费律师代理费）通过折价或者拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权；5.诉讼费用由被告承担。 事实和理由:2012年9月17日，原被告签订《个人购房借款／担保合同》，约定：原告向被告发放借款120000元，期限20年，利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布（2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率）的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮20%确定，按月等额本息还款，被告以位于资阳市雁江区××路××商住楼建设工程Ｂ6（Ｚ）XXX号的住房一套作借款抵押担保，并于2012年9月21日办理抵押权预告登记。被告四川双杰长枫房地产有限公司在正式抵押登记手续办理完毕前对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利等承担连带保证责任。原告按约向被告发放了贷款，但被告却自2017年10月起至今未按合同约定还款，屡经催告无果。被告的行为已构成违约，依据合同约定原告有权宣布合同立即到期，要求借款人立即清偿剩余贷款本息及因违约而应承担的罚息、复利等。由于未完成正式抵押登记，依据合同约定，被告四川双杰长枫房地产有限公司应当承担连带保证责任。故依法诉请贵院判决如诉讼请求。 被告林何未到庭，亦无书面答辩意见。 被告四川双杰长枫房地产开发有限公司答辩称：资阳中院于2017年1月6日作出2017川20民破1号民事裁定书裁定受理被告双杰长枫公司的破产重整一案，并于2017年1月23日发表公告，公告载明被告双杰长枫公司的债权人应当于2017年3月20日前向被告双杰长枫管理人申报债权，根据全国民商事审判工作会议纪要第110条第3款的规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理。同时告知债权人应当向管理人申报债权。原告的第3条诉讼请求要求被告双杰长枫承担连带清偿责任的给付之诉应当变更为确认之诉，同时即使原告变更了诉讼请求，根据四川省高级人民法院关于印发《关于审理破产案件若干问题的解答》的通知第四章，债权申报与审查第3条之规定“债权人未申报债权的，而直接提起债权确认之诉的，应如何处理？答债权申报是债权人参加破产程序的必要条件，破产债权人只有在申报债权以后才取得受破产法保护的地位，才有权对破产财产提出权利请求。人民受理破产申请后，债权人未申报债权而直接提起诉讼要求确认债权的应当告知其向管理人申报债权，对其起诉应不予受理；已经受理的应当裁定驳回起诉”。那么，截至目前原告并未向被告双杰长枫公司管理人申报债权，故原告要求被告双杰长枫公司承担连带责任，法院应当裁定驳回原告对被告双杰长枫公司的起诉。退一步说即使不驳回原告对被告双杰长枫的起诉，那么原告因怠于行使自己的权利导致扩大损失造成的费用即诉讼费和律师费不应当由被告双杰长枫公司承担。根据原告陈述的事实，被告林何于2017年10月出现逾期还款的违约情形时，原告即有权向被告双杰长枫管理人申报债权，但在被告林何出现违约情形后至今已经四年有余，原告并未向被告双杰长枫公司管理人申报债权，且债权申报确认程序无需花费律师费和违约金等实现债权的费用。原告的行为应当属于怠于行使自己的权利并未采取适当的措施防止损失扩大，根据民法典第591条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大损失请求赔偿。因此被告双杰长枫公司不应当承担因原告没有采取适当措施使损失扩大的费用即本案原告要求被告双杰长枫公司承担的律师费和诉讼费用。再退一步讲即使要求被告双杰长枫公司对律师费承担连带清偿责任，那么律师费也要以实际发生为准，因为在原告与二被告签订的《个人购房借款/担保合同》并未约定律师费的计算标准是罚息、复利的5%，因此我们认为被告要求的律师费是一种违约金，而违约金应当以其实际发生或实际受到损失的金额为准。虽然原告与被告林何签订有抵押合同，被告林何以所购的商品房债务抵押物进行抵押担保并且办理了抵押权预告登记，但是该预告登记并未使原告获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付被告林何后，原告就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全，目前被告双杰长枫公司的在建工程尚未进行分割办理产权证，且房屋也未交付给被告林何，况且如果房屋建成后的产权登记至被告林何名下尚需进行抵押权设立登记方能取得对该抵押物行使抵押权的权利，因此，原告对目前的未办证房屋不应当享有优先受偿权。综上所述，原告要求被告双杰长枫对诉讼请求的1、2、5项承担连带清偿责任法院应当驳回起诉。对第4项诉讼请求无事实及法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。 经审理查明，2012年9月，被告林何按揭购买被告双杰长枫公司开发的位于资阳市雁江区××路××楼盘××号的住房一套，为此被告林何、被告双杰长枫公司与原告于9月17日签订《个人购房借款／担保合同》，约定：原告向被告发放借款120000元，期限20年，利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮20%确定，按月等额本息还款，同时约定了罚息利率、复利等，林何以该套作借款抵押担保，被告双杰长枫公司在抵押登记手续办理完毕前对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利等承担连带保证责任。合同第十四条约定：借款人连续三个月未按时足额偿还贷款本息的构成违约，贷款人有权宣布本合同项下未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。合同第三十条约定：贷款人宣布提前到期的，无需经担保人同意，担保人仍应继续按照合同约定履行担保责任。合同第十七条约定：贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费评估费、拍卖费等由借款人承担。2012年9月21日办理了抵押权预告登记（至今未办理抵押登记）。原告按约向被告发放了贷款，但被告林何却自2017年10月起至今未按合同约定还款。截止2020年8月31日，被告林何欠原告本金94899.76元及利息、罚息、复利计7742.61元。 另查明，1、资阳中院于2017年1月6日作出2017川20民破1号民事裁定书裁定受理被告双杰长枫公司的破产重整一案，并指定国浩律师（成都）事务所担任其管理人。并于2017年1月23日发表公告：被告双杰长枫公司的债权人应当于2017年3月30日前向被告双杰长枫管理人申报债权，未申报的在重整计划执行完毕后可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权力。2、原告因本案与四川法助律师事务所签订《委托代理合同》，委托其律师王强、汪泯酿作为诉讼代理人参加诉讼，按实际收回金额的3-5﹪支付风险代理费。 上述事实，有当事人陈述、个人购房借款/担保合同、个人借款凭证、房屋预告登记证明、借据历史处理明细表、委托代理合同、四川省资阳市中级人民法院民事裁定书2017川20民破1号、四川省资阳市中级人民法院公告2017川20民破1号、四川省资阳市中级人民法院民事裁定书2017川20民破1号之三等在卷佐证，依法予以认定。 本院认为，被告林何未按《个人购房借款/担保合同》约定偿还按揭贷款本息至今已近四十期，属违约，原告可以按约要求其清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及复利，林何约定依法偿还。被告双杰长枫公司作为该笔按揭贷款的保证人，亦应当依法按约在抵押登记手续办理完毕前对上述债务承担连带保证责任。现双杰长枫公司虽然在重整计划执行期内，且之前原告未向其管理人申报债权，但是，原告向人民法院提起的诉讼，也仅是确认其依法应当承担的保证责任即债权，原告此债权的实现当然依照破产重整方面法律的规定，并不影响破产重整的进行，因此，对于双杰长枫公司程序方面的主张本院采纳。对于原告主张的律师费，因其现并未实际支付，故不予支持。对于原告主张的要求对案涉抵押房屋享有优先受偿权利，因案涉抵押房屋系预售商品房，仅办理了抵押权预告登记尚未办理抵押登记，抵押权尚未依法成立，故对于原告的此主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告林何于本判决发生法律效力之日起10日内向原告中国工商银行股份有限公司资阳分行偿还借款本金94,899.76元及相应的利息、罚息、复利（2020年8月31日前欠利息、罚息、复利7742.61元；2020年9月1日后利息、罚息、复利以94,899.76元为基数，按双方签订的《个人购房借款/担保合同》约定的计算方式计算至本金还清之日止）； 二、被告四川双杰长枫房地产开发有限公司在案涉正式抵押登记手续办理完毕前对上述第一项债务内容承担连带清偿责任； 三、驳回原告中国工商银行股份有限公司资阳分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，减半收取1150元（已由原告中国工商银行股份有限公司资阳分行向本院缴纳），由被告林何负担，并由林何于本判决生效后十日内向原告中国工商银行股份有限公司资阳分行给付。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  刘洪斌 二〇二一年五月十日 书记员  张 萍