四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终517号 上诉人（一审原告）：曾东才，男，1971年2月6日出生，汉族，内江市东兴区人，居民，住四川省内江市东兴区。 被上诉人（一审被告）：李仕龙，男，1975年2月3日出生，汉族，内江市东兴区人，居民，住四川省内江市东兴区。 被上诉人（一审被告）：福清市广联建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福清市音西街道音西村冠发国际新城2号楼304单元。 法定代表人：陈珠龙，董事长。 委托诉讼代理人：张红，四川康庄律师事务所律师。 上诉人曾东才因与被上诉人李仕龙、福清市广联建筑工程劳务有限公司（以下称“广联劳务公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2021)川1011民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问不开庭审理了本案。现已审理终结。 曾东才上诉请求：1.撤销(2021)川1011民初498号民事判决,依法改判（依据第3项请求作出的鉴定结论并增加相应工伤赔偿数额）;2.将提供劳务者受害责任纠纷纠正为工伤保险待遇纠纷;3.增加肺挫伤的工伤伤残等级鉴定;4.本案上诉费由二上诉人承担。事实和理由:1.侵权责任法第五条明确规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。2.人社部发（2013）34号《关于执行若干问题的意见》第7条规定,…具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。川高法民一（2016）第13条规定…，确定劳动关系不予支持，该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉请求承包单位参照工伤保险条例规定进行赔偿的，人民法院予以支持。 广联劳务公司答辩称：1.上诉人与答辩人之间的劳动关系不成立,有生效的东兴区人民法院(2020)川1011民初3055号民事判决认定,一审法院认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷正确。2.鉴于上诉人的伤情适用GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，为十级伤残，答辩人认可该鉴定结论。3.上诉人在工作中没有拴安全绳，未尽到安全注意义务，自身有过错，一审法院判决上诉人承担20﹪责任是适当的。4.一审法院参照工伤赔偿标准进行计算，适用法律正确。5.一审法院委托鉴定的委托书是委托鉴定机构对上诉人伤残等级进行鉴定，说明肺挫伤是包含在内的，上诉人申请二审法院对肺挫伤进行伤残等级鉴定，依法不应允许。综上,一审判决对本案案由定性为提供劳务者受害责任纠纷,责任划分,以及赔偿的标准和计算赔偿数据正确,请求依法驳回上诉,维持一审判决。 李仕龙答辩称：与广联劳务公司的答辩理由相同。 曾东才向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告赔偿原告住院期间护理费9，600元、生活费1，920元、复查费和交通费及复印费1，066元、停工留薪期工资38，940元、一次性伤残补助金45，430元、一次性医疗补助金20，504元、一次性就业补助金30，756元、后续治疗费2，000元、诉讼费544元、鉴定费1，550元、优盘68元,共计152，378元；诉讼中，原告增加请求解决医药费26，539.97元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告广联劳务公司承包了中交三航局川南城际铁路CN-1标一分部桥梁结构工程。2019年9月4日，被告广联劳务公司与李仕龙签订了《劳务分包协议》，被告广联劳务公司将上述工程中内江北站149涵洞主体结构工程分包给李仕龙，由李仕龙组织施工。2019年11月，原告经人介绍到李仕龙承包的上述工程中从事木工工作。被告的工资由李仕龙支付，工作由李仕龙安排和管理。2020年4月17日上午9时许，原告在该工地上拆外架时，不慎掉下摔伤。原告在作业时未系安全带，未采取安全防护措施。同日，原告被送到内江市第二人民医院检查，花去检查费241元。同日，原告到内江市中医医院住院治疗，诊断为左侧6-12肋骨多发骨折，左肺挫伤伴积液，于2020年6月19日出院。出院医嘱：1、门诊随诊，出院后继续治疗；2、出院后继续严格卧床1月，严禁重体力劳动；3、如有不适及时就医。原告在内江市中医医院住院治疗花去医药费26，539.97元，由被告广联劳务公司垫付，原被告均同意在本案中处理。2020年12月24日，原告到内江市中医医院复查，花去费用276.9元。2021年1月28日，原告向本院申请对其损伤按照工伤标准进行伤残鉴定。一审法院依法委托四川谨诚司法鉴定所对原告的损伤进行鉴定。2021年3月17日，四川谨诚司法鉴定所作出川谨所（2021）临鉴字第0276号《四川谨诚司法鉴定所司法鉴定意见书》，曾东才胸部损伤为十级伤残。原告支付鉴定费1，550元。原告于2020年6月23日、8月3日领取三个月工资，每月分别为6，490元。另被告广联劳务公司与原告劳动争议一案，一审法院经公开开庭审理后作出（2020）川1011民初3055号民事判决，被告广联劳务公司与原告劳动关系不成立。原、被告对赔偿事宜协商无果，原告向本院提起本案民事诉讼，请求依法判决支持其诉讼请求。 上述事实，有一审法院（2020）川1011民初3055号民事判决书、内江市中医医院住院病历、发票、出院证明书、中国工商银行内江高桥支行借记卡账户历史明细清单、四川谨诚司法鉴定所川谨所（2021）临鉴字第0276号《四川谨诚司法鉴定所司法鉴定意见书》、鉴定费发票、当事人的当庭陈述等证据在卷证实。 一审法院认为，根据人社部发[2013]34号《关于执行若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，本案中，原告与被告广联劳务公司之间虽不存在劳动关系，但被告广联劳务公司作为具备用工主体资格的承包单位违法将其中的劳务分包给不具备用工主体资格的被告李仕龙，根据上述规定，被告广联劳务公司应参照《工伤保险条例》的相关规定承担赔偿责任。被告李仕龙作为实际用工的承包人，应对原告的损害后果承担连带赔偿责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告曾东才因在高空中从事拆架作业，不慎摔伤，其作业时未采取安全防护措施，未对自身安全尽到注意义务，明显存在过错，故一审法院酌定原告自担20%责任，被告承担80%的赔偿责任。关于原告受伤损失的具体赔偿范围问题。1、停工留薪期工资待遇。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，原告到案涉工地上班时间有3个多月，其已领取三个月工资，每月工资为6，490元。原告工作时间虽然不足12个月，但可按照实际工作月数的月平均缴费工资6，490元计算停工留薪期工资待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告住院治疗64天，出院医嘱为继续卧床1个月，故原告停工留薪期为三个月零四天。因此，原告停工留薪期工资应为20，663.56元（6，490元×3月+6，490元÷21.75天×4天＝20，663.56元）。2、护理费。原告住院64天，结合本地实际，酌情以100元/天计算，应为6，400元（64天×100元/天＝6，400元）。3、住院伙食补助费。原告住院64天，结合本地实际，酌情按30元/天计算，为1，920元（64天×30元/天＝1，920元）。4、交通费。原告虽未提供交通费票据，但原告住院治疗确应发生交通费，一审法院酌情支持400元。5、后续治疗费。因《出院证明》载明出院后继续治疗，原告出院后提供的医药费发票为276.9元，一审法院予以确认。6、一次性伤残补助金。原告的损伤为十级伤残，应按7个月的本人工资计算，应为45，430元（6，490元/月×7月＝45，430元）。7、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金应为20，505.67元（61，517元/年÷12月×4月＝20，505.67元）；一次性伤残就业补助金应为30，758.5元（61，517元/年÷12月×6月＝30，758.5元）。9、鉴定费1，550元，一审法院予以确认。10、医疗费26，539.97元。11、检查费241元，一审法院予以确认。综上，本案原告的损失共计154，685.6元。被告广联劳务公司应赔偿原告123，748.48元（154，685.6元×80%＝123，748.48元），扣除已垫付的医药费26，539.97元，还应支付97，208.51元。对原告超出部分的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。本案引发争议的法律事实发生在民法典施行前，无法律、司法解释规定的除外情形，应适用当时的法律、司法解释调整。 综上，一审法院判决：一、被告福清市广联建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾东才各项损失共计97，208.51元；二、被告李仕龙对被告福清市广联建筑工程劳务有限公司上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告曾东才的其他诉讼请求。 本案二审中，曾东才为支持自已的上诉主张向本院提交如下证据：内江市中医院骨3科曾东才2020.4.17交费欠费情况拍照6张(复印件共1张)。用以证明二被上诉人长期欠医疗费只能被迫出院在外治疗，无法提供相应票据；停工留薪期不止4个月，最少6个月。 广联劳务公司、李仕龙对曾东才提交上述证据的质证意见：对曾东才提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，医疗费是结清了的，并不是被迫出院，出院有医嘱和出院证明，一审认定停工留薪期是正确的。 本院对曾东才提交的上述证据因系复印件，且某一时间的欠费并不能达到其被迫出院和停工留薪期最少6个月的证明目的。故对曾东才提交的证据的三性和证明目的不予确认并不予采信。 二审审理查明的事实与一审判决认定事实相同。 本院认为，本案双方当事人对事故发生、过错责任、用工主体责任无异议，本院予以确认。本案的主要争议焦点是双方当事人争议法律关系的性质是提供劳务者受害责任纠纷还是工伤保险待遇；曾东才在二审中提出增加肺挫伤的工伤伤残等级鉴定是否应予支持。 首先，曾东才在本案一审中的诉讼请求之一为参照《工伤保险条例》的工伤规定赔偿，其请求依据的事实为：2019年11月在李仕龙分包的涵洞主体结构工程中从事木工工作中不慎掉下摔伤；已生效的一审法院(2020)川1011民初3055号民事判决判决曾东才与广联劳务公司之间的劳动关系不成立。从以上生效裁判文书否定曾东才与广联劳务公司之间存在劳动关系及曾东才请求参照工伤标准进行赔偿以及其请求依据的事实即在务工中不慎摔伤等事实看，一审法院认定本案双方当事人法律关系的性质为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。且，请求工伤保险待遇须以工伤的认定为前置条件。故，曾东才上诉请求本案案由确定为工伤保险待遇纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。 其次，曾东才在本案一审中的诉请求事实包括“肺部挫伤”，并请求对其工伤伤残等级诉中鉴定；其申请依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残鉴定的鉴定材料包括了其住院病历、影像片8张等；委托鉴定事项：对曾东才伤残等级进行鉴定。因其所称“肺部挫伤”在送鉴材中已有记载，并非该原发性损伤在鉴定结论出现后，该原发性损伤导致新产生的损害后果，故其在本案二审中请求增加“肺部挫伤”工伤等级鉴定的理由不能成立，本院不予准许。 综上所述，曾东才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件诉讼费3,378元，由上诉人曾东才承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶波 审 判 员 何骏 审 判 员 夏欣 二〇二一年五月二十七日 法官助理 苏月 书 记 员 钟凯 尹姝婷