广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终209号上诉人（原审被告）：潮州市职业技术学校，住所地：潮州市潮安区××镇枫洋洋铁岭前。法定代表人：许旭文，校长。委托诉讼代理人：谢世权，广东创兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潮州市潮安区鹏达建筑工程有限公司，住所地：潮州市潮安区××××（A）55号二楼。法定代表人：陈宁鹏，总经理。委托诉讼代理人：林伟，广东和水山律师事务所律师。上诉人潮州市职业技术学校因与被上诉人潮州市潮安区鹏达建筑工程有限公司（下简称“建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潮州市职业技术学校的委托诉讼代理人谢世权，被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人林伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潮州市职业技术学校上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定“被告枫洋小区室外花斗第1、2、4区域工程由原告实际施工完成”属于事实认定错误，证据不足，依法应予撤销。上诉人与被上诉人对上诉人枫洋小区室外花斗第1、2、4区域是否由被上诉人实际施工完成存在争议，被上诉人提供的证据不足以认定第1、2、4区域由被上诉人实际施工完成，且潮州市潮安区人民法院于2020年10月14日受理的（2020）粤5103民初1873号建设工程施工合同纠纷案件，亦有当事人广东新广国际集团有限公司对上述工程主张权利，由此可见上诉人枫洋小区室外花斗第1、2、4区域的实际施工人存在争议，一审法院在无证据证明的情况下推定被上诉人为枫洋小区室外花斗第1、2、4区域的实际施工人为事实认定错误，证据不足，应当予以撤销。二、一审诉讼已超过法律规定的诉讼时效。根据《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。从2011年12月7日涉案工程竣工验收完毕，至被上诉人起诉时已八年，从2013年1月15日上诉人付结全部工程款之日至被上诉人起诉时已六年多，一审诉讼已过诉讼时效。上诉人在《欠款催讨函》上盖章，于2019年9月29日出具内容为“学校室外花斗（区域1、2、4）工程有关事宜截止至2019年9月29日尚未处理”的说明，仅是表明上诉人知悉该工程情况，并非对上述工程款项的确认，不产生诉讼时效中止、中断，故一审起诉已超过诉讼时效。综上所述，原审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法查明本案事实，撤销原审判决，并依法改判，维护上诉人的合法权益。二审审理期间，潮州市职业技术学校变更其上诉理由如下：因在广东新广国际集团有限公司与潮州市职业技术学校（2020）粤5103民初1873号一案中，广东新广国际集团有限公司承认案涉工程并非由其施工，故该校原上诉主张的关于广东新广国际集团有限公司对案涉工程主张权利不再作为本案上诉理由。另补充：经咨询监理公司，案涉4个区域的花斗工程存在几个施工方，故上诉人对上述工程的实际施工方无法确认。建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人与被上诉人签订了合同协议书，将室外的花斗建设发包给被上诉人进行建设。被上诉人在一审审理过程中提供了一系列的证据，足以证明该工程由被上诉人所建设。而上诉人作为发包方，不可能不清楚知道施工单位为哪家公司，但上诉人至今也没有清楚表明具体由哪几家公司共同对花斗进行建设，足以证明是上诉人回避了该工程由被上诉人进行建设这一事实。至于诉讼时效问题，一审法院也已清楚认定了被上诉人于2019年11月8日提起诉讼，并没有超出诉讼时效，而相关依据被上诉人也在一审期间提交给法庭。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令潮州市职业技术学校向建筑公司支付尚欠的工程款280069.26元及利息损失（从起诉之日起至还款之日止按银行同期同档贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由潮州市职业技术学校承担。一审法院认定事实：建筑公司与潮州市职业技术学校于2011年6月15日签订《合同协议书》，约定：潮州市职业技术学校将其枫洋校区室外所有花斗建筑建设发包给建筑公司进行施工；资金来源为财政拨款；合同开工日期为2011年6月16日、竣工日期为同年9月15日；合同价款为468750元，由潮州市职业技术学校于合同签订之日起五个工作日内向建筑公司支付合同价款的30%作为进场费，余款定于工程竣工验收后十五个工作日内付清；合同同时对其他事项进行约定。合同签订后，建筑公司于同年6月16日进场施工，工程竣工后并于同年12月7日经潮州市职业技术学校工作人员验收。建筑公司于2011年11月9日分别编制了《潮州市职业技术学校室外花斗（区域1、2）工程结算价》、《潮州市职业技术学校室外花斗（区域3）工程结算价》、《潮州市职业技术学校室外花斗（区域4）工程结算价》，结算价分别为134957.85元、212964.51元、171306.4元，并由潮州市职业技术学校在发包人处加盖公章。上述结算文件后均被标注“作废”。合同履行过程中，双方的工作人员在上述《合同协议书》中标注“该合同已经双方同意变更，详见补充合同协议书”，双方重新签订了“合同订立时间：2011年6月15日”的《合同协议书》，约定：潮州市职业技术学校将其枫洋校区室外花斗修缮工程发包给原告进行施工；资金来源为财政拨款；合同开工日期为2011年6月16日、竣工日期为同年9月15日；合同价款为198727.75元，合同款项定于工程竣工验收后十五个工作日内付清；合同同时对其他事项进行约定。潮州市职业技术学校于2013年1月7日以重新签订的合同及“编制时间：2012年11月19日”、“结算价199679.27”的《潮州市职业技术学校室外花斗（区域3）工程结算价》向潮州市财政局申报财政拨款，后以财政审定造价175500元支付给建筑公司。建筑公司主张其承揽的工程仅结算支付第3区域的工程款198727.75元，余第1、2、4区域的工程款280069.26元尚未结算支付，遂于2019年11月8日向法院起诉，并提出上述诉讼请求。诉讼过程中，一审法院依职权对涉案花斗工程进行现场勘查。经现场勘查，涉案全部花斗工程的方位、位置与建筑公司提交的第1、2、3、4区域的设计图纸一致，建筑公司、潮州市职业技术学校均对现场勘查情况没有异议；但除已经结算第3区域花斗外，潮州市职业技术学校对余其他区域花斗是否由建筑公司施工完成、由何人施工完成，经说明并询问后，其仍表示不清楚是否由建筑公司施工完成，也不清楚系由何人施工完成。经建筑公司申请，一审法院委托广东天粤工程造价咨询有限公司对涉案第1、2、4区域花斗工程的造价进行鉴定，该机构于2020年10月11日作出（2020）B0006造价鉴定意见书，评定潮州市职业技术学校枫洋校区第1、2、4区域花斗工程的鉴定价为191487.19元。建筑公司为此支付造价鉴定费7360.83元。另查明，建筑公司企业名称于2015年1月21日由潮安县鹏达建筑工程有限公司变更为现名称，其于2018年12月27日向潮州市职业技术学校送达《欠款催讨函》：双方于2011年6月15日签订枫洋校区室外花斗建设合同，已完成项目建设并组织验收，潮州市职业技术学校自2011年以来只结算合同中第3区域工程款198727.75元，仍有第1、2、4区域工程款共280069.26元未结算支付，现发函告知并催讨，希潮州市职业技术学校配合履行该合同，完成该次目的结算支付。潮州市职业技术学校在该《欠款催讨函》上面书写“收到2018年12月27日”并加盖公章。同日，潮州市职业技术学校的工作人员刘宇锋在内容为“该项目验收合格及移交使用后由于校方在项目资金上未落实，直至2013年在我公司的催讨下，结算了其中第三区域，总额为人民币198727.75元，但第1，2，4区域的工程款（280069.26元）一直未能结算支付。期间为了先行结算和支付第三区域资金，在手续未清晰明确情况下，于原合同备注‘合同变更’字样，且重新订立了第三区域的建设施工合同。具体情况校方有关工作人员（刘宇锋，陈威武）等人均知悉，现为说明该项目原合同书上出现的‘合同变更’字样原因，特此做出书面说明。”的《关于施工合同中“变更合同”字样的说明》上签名。又查明，潮州市职业技术学校于2019年9月29日向建筑公司出具《说明》：学校室外花斗（区域1、2、4）工程有关事宜截止至2019年9月29日尚未处理。一审法院认为：本案争议的焦点问题是潮州市职业技术学校枫洋校区室外花斗第1、2、4区域工程是否由建筑公司施工完成。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，建筑公司主张上述区域的室外花斗工程系由其施工完成，并提交了合同价款为468750元的《合同协议书》以及相应区域的结算文件作为依据。潮州市职业技术学校认为该《合同协议书》已变更为价款198727.75元，并以“编制时间：2012年11月19日”的《潮州市职业技术学校室外花斗（区域3）工程结算价》向潮州市财政局申报财政拨款，而对于经现场勘查与建筑公司提交设计图纸比对方位、位置一致的第1、2、4区域室外花斗是否由建筑公司施工完成、由何人施工完成，经说明并询问后仍表示不清楚，该陈述与其作为经费来源于财政补助的事业单位法人的管理制度不相符，应认定其对亲历或明知的事实不明确表示肯定或者否定，视同对建筑公司主张的事实的承认。建筑公司于2011年11月9日分别编制的第1、2、3、4区域的《潮州市职业技术学校室外花斗工程结算价》上虽均标注“作废”，但发包人处均有潮州市职业技术学校加盖的公章，且《工程竣工验收报告》中的“工程造价”处也有明显遮挡修改痕迹，在工程项目无实际进行的情况下，发包人在结算文件处签章确认的行为亦与常理不符，有悖于日常经验法则。综上，结合全案证据及当事人的陈述综合分析，足以认定潮州市职业技术学校枫洋校区室外花斗第1、2、4区域工程由建筑公司实际施工完成。因潮州市职业技术学校现对建筑公司提交的结算文件不予确认，双方就第1、2、4区域的室外花斗工程未实际进行结算，建筑公司现以造价鉴定意见书为依据请求潮州市职业技术学校支付尚未结算区域的工程款，依法有据，一审法院予以支持。潮州市职业技术学校怠于履行还款义务的行为已构成违约，应负本案纠纷的违约责任。涉案合同虽约定于工程竣工验收后十五个工作日内付清，但建筑公司于2018年12年27日向潮州市职业技术学校发出《欠款催讨函》，潮州市职业技术学校对此加盖公章且未明确写明其不认可、不同意履行该债务，并又于2019年9月29日向建筑公司出具内容为“学校室外花斗（区域1、2、4）工程有关事宜截止至2019年9月29日尚未处理”的《说明》，综上应认定建筑公司于2019年11月8日提起诉讼，未超过诉讼时效期间。潮州市职业技术学校关于超过诉讼时效期间的抗辩意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，判决如下：一、潮州市职业技术学校应于判决发生法律效力之日起十日内向潮州市潮安区鹏达建筑工程有限公司支付工程款191487.19元及该款自2019年11月8日起至还款之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息损失。二、驳回潮州市潮安区鹏达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5501.04元、鉴定费7360.83元，由潮州市潮安区鹏达建筑工程有限公司负担1371.3元、潮州市职业技术学校负担4129.74元，鉴定费7360.83元。二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，双方当事人对一审查明的案件事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.原审认定案涉潮州市职业技术学校枫洋校区室外花斗第1、2、4区域为被上诉人建筑公司实际施工，依据是否充分？2.建筑公司提起本案诉讼是否超过法定诉讼时效期间？关于焦点1，建筑公司主张其承包和实际施工的范围包括潮州市职业技术学校枫洋校区花斗第1、2、3、4区域，其中第3区域已经结算并支付了工程款，双方对此均没有异议。建筑公司主张第1、2、4区域系由其施工完成，为证明其主张，建筑公司提供了《合同协议书》、施工图纸、建筑公司2018年12月27日向潮州市职业技术学校送达并由潮州市职业技术学校书写“收到”并加盖公章的《欠款催讨函》、建筑公司作出并有潮州市职业技术学校负责案涉工程对接的工作人员刘宇锋签名的《关于施工合同中“变更合同”字样的说明》以及潮州市职业技术学校于2019年9月29日向建筑公司出具的《说明》等证据予以证明。而潮州市职业技术学校对案涉的花斗工程第1、2、4区域是否由建筑公司施工完成、由何人施工完成均表示不清楚，经一审法院审判人员说明并询问后仍不明确表示肯定或者否定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”的规定，应当视为潮州市职业技术学校对建筑公司主张的事实的承认。故一审法院认定案涉潮州市职业技术学校枫洋校区室外花斗第1、2、4区域建筑工程为被上诉人建筑公司实际施工完成，依法有据，本院予以维持。关于焦点2，建筑公司于2011年11月9日编制了《潮州市职业技术学校室外花斗工程结算价》和《潮州市职业技术学校室外花斗工程结算价》（分别为区域1、2，区域3，区域4）三份结算文件，潮州市职业技术学校在上述三份结算文件上加盖公章，后该三份结算文件又被标注“作废”，之后双方没有再就花斗区域1、2、4的工程款重新进行结算。建筑公司主张其自2013年1月15日收到第3区域工程款之后一直到潮州市职业技术学校催讨尚欠工程款。对于建筑公司是否催讨欠款的问题，潮州市职业技术学校未予承认或否认，唯称其“后来更换领导，领导不清楚这些事”。且在建筑公司于2018年12月27发送《欠款催讨函》，明确表达了催讨欠款的内容时，潮州市职业技术学校于当日在该《欠款催讨函》上书写了“收到”并加盖了公章。2019年9月29日该校又向建筑公司出具了内容为“学校室外花斗（区域1、2、4）工程有关事宜截止至2019年9月29日尚未处理”的《说明》。以上事实印证了直至2019年9月29日双方当事人仍就案涉工程款问题进行沟通，潮州市职业技术学校并未否认欠款或作出拒付欠款的意思表示，现其主张建筑公司于2019年11月8日提起本案诉讼超过法定诉讼时效期间，理由不成立。综上所述，上诉人潮州市职业技术学校的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4130元，由上诉人潮州市职业技术学校负担。潮州市职业技术学校已预交二审案件受理费5501元，其可向本院申请退还多预交的1371元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  李照雄审 判 员  陈燕洁二〇二一年五月八日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇