西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2021）藏06民终48号上诉人（原审原告）：陈建华，男，1978年12月12日出生，汉族，住西藏自治区那曲市。被上诉人（原审被告）：王**，女，1987年7月7日出生，汉族，住四川省射洪县。上诉人陈建华与被上诉人王**合伙合同纠纷一案，因不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初441号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，通过互联网庭审系统公开开庭进行了审理。上诉人陈建华到庭参加诉讼、被上诉人王**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈建华上诉请求：1.撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初441号民事判决，改判被上诉人王**归还上诉人陈建华借款本金125,000元，同时支付自借款之日2011年4月8日起至今2020年9月7日的借款利息。2.由被上诉人承担案件诉讼费。事实与理由：2011年4月8日，王**谎称与陈建华合伙做生意，要求陈建华向王**汇款150,000元，并保证无论生意盈亏均归还陈建华本金。陈建华于当日向王**汇款150,000元，后发现王**所述做生意纯属虚构，借款也迟迟不还。经陈建华多次催要，王**分别于2014年9月、2016年12月分三次归还共计25,000元。余款至今未还，请求公正判决。一审判决未查清案件事实。第一，手机号码139XXXXXXXX系王**经实名验证的移动手机号码，在中国移动那曲分公司有记录，但一审法院并未为查清案件事实依职权向中国移动那曲分公司进行调查取证。第二，通过《中国农业银行卡取款业务回单》及陈建华与王**之间的短信聊天记录足以证明双方存在借款合同关系，同时能证明陈建华一直在向王**催讨欠款。第三，王**以不出庭参加诉讼的手段规避还款义务，其理应承担举证不能的后果。王**未答辩。陈建华向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告借款本金125,000.00元；2.判令被告支付自借款之日起至今的借款利息（自2011年4月8日至2020年9月7日）；3.本案诉讼费被告负担。一审法院认定事实：2011年4月8日，陈建华通过中国农业银行账号622××3向王**账号622××5转款150,000.00元。另查明，陈建华认可王**已向其支付25,000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”以及《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”规定，出借人向人民法院主张借款人还款的，首先应当向人民法院提交借据、收据、欠条等债权凭证以及能够证明借贷关系实际发生的其他证据材料。本案中，陈建华向本院提交的银行回单，只能证明其向王**转款150,000元，不能证明该笔款项为借款；短信聊天记录也只能看出陈建华在向王**催要欠款，不能证明双方之间存在借款合同关系；陈建华主张王**已还款25,000元的事实，虽系自认，但该笔款项是借款后还款还是其他款项，除了陈建华自己的记录，亦无其他证据加以佐证。陈建华提交的证据不能证明其诉讼主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故，陈建华主张自己与王**之间存在借款合同关系，要求王**偿还借款125,000元及利息的诉求，因证据不足，一审法院未支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈建华的诉讼请求。本案二审期间，王**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证权利。陈建华提交两组证据。1.证人赵某的证言，拟证明王**跟陈建华商量合伙做生意的事实和王**欠陈建华钱的事实。本院认为，陈建华与王**合伙做生意的事实，陈建华和王**均认可，对此予以确认，但证人证言显示其对陈建华和王**的具体协商结果不知情，且汇款时并不在场，无法证明王**欠陈建华钱的事实，故对其该证明目的不予认可。2.中国移动通信集团西藏有限公司那曲分公司电话号码查询结果1张、西藏增值税电子普通发票1张、那曲电信西北分局证明1张，拟证明陈建华向一审提交的短信聊天记录的双方电话号码为陈建华和王**。本院认为，该组证据客观显示两个手机号码所属人分别为王**和陈建华，且本院庭后向王**核实双方进行短信聊天的事实，其并未否认，因此对该组证据的三性予以确认。庭后，本院对王**制作了《电话笔录》一份。王**陈述其与陈建华属合伙做生意关系，双方之间约定了盈亏各自承担一半，后投资全部亏损。王**通过微信向陈建华支付了25,000元，因陈建华妻子的借款抵消了50,000元，至此王**应承担的一半的亏损75,000元已经向陈建华承担完毕。陈建华认可合伙做生意事实，但表示王**在笔录中认可向其转款150,000元；合伙时约定了不管盈亏王**都要归还陈建华投入的本钱150,000元；陈建华前妻已经归还王**的借款，不存在抵扣的事实。本院认为，对该份笔录中王**与陈建华对合伙做生意和王**归还陈建华25,000元的事实无争议，对此予以确认。王**自认其应向陈建华承担75,000元债务的事实予以确认，对于50,000元进行债务抵消的事实无证据证明，且陈建华不予认可，不予确认。根据一二审的证据和当事人陈述，二审认定事实如下：陈建华与王**决定合伙做生意，陈建华于2011年4月18日向王**转款150,000元作为本金，但最终生意亏损。王**自认其应承担其中的一半即75,000元，其中25,000元已经支付。另外查明，短信聊天记录中双方电话号码139XXXXXXXX和199XXXXXXXX所属人分别为王**和陈建华。本院认为，陈建华与王**之间的纠纷是基于合伙关系产生，故将本案案由变更为合伙合同纠纷。陈建华和王**之间达成口头协议约定合伙做生意，该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效，当事人应全面履行协议约定的内容。现陈建华和王**对转款150,000元的事实和合伙做生意的事实无争议，但陈建华主张双方商议无论盈亏，王**都要将150,000元还给陈建华，其中认可已收到25,000元，要求王**支付剩余的125,000元，对此，陈建华提交了与王**的短信记录，二审亦查明短信聊天的双方为陈建华和王**，短信聊天记录结合王**已经向陈建华支付25,000元的事实，能够反映出王**认可欠陈建华钱的事实，但无法反映出认可的具体金额。王**主张双方约定无论盈亏，各自承担一半。在双方对亏损的承担方式的约定情况各执一词且均无证据证明的情况下，王**认可其应承担其中的75,000元的行为符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，构成自认。双方均认可王**已向陈建华支付25,000元，但王**主张剩余的50,000元因其与陈建华的妻子互负债务进行了抵消，但未提交证据加以证明，且陈建华不予认可，王**应承担举证不能的不利后果。综上，王**应向陈建华支付因合伙造成的亏损50,000元。剩余款项和利息的主张因陈建华未提交证据证明，本院不支持。综上所述，上诉人陈建华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初441号民事判决；二、被上诉人王**于本判决生效后30日内向陈建华支付50,000元；三、驳回上诉人陈建华的其他上诉请求。一审案件受理费2800元，由上诉人陈建华负担1750元，由被上诉人王**负担1050元。二审案件受理费2800元，由上诉人陈建华负担1750元，由被上诉人王**负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长 顿珠旺姆审 判 员 次仁永西审 判 员 王 冬 梅二〇二一年五月十五日书 记 员 索朗央嘎1