河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1241号 上诉人（原审原告）：赵德有，男，1972年7月22日生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：刘崭峰，河北瀛恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚兰，河北瀛恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利嘉房地产开发（沧州）有限公司，住所地沧州市新华区北环路南北大街交叉口东北角综合楼3号门市1幢101室。 法定代表人：林端，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘跃先，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人赵德有因与被上诉人利嘉房地产开发（沧州）有限公司劳动争议一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵德有上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）冀0902民初876号民事判决、依法改判被上诉人再向上诉人多支付316800元绩效工资。二、上诉人不承担办案所有诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人应向上诉人给付欠发的绩效工资573200元。1、就上述事实，上诉人赵德有一审中已经提交证据，并达到了最大可信程度的证明标准。一审中，上诉人为证明利嘉房地产开发（沧州）有限公司（以下简称：利嘉公司）欠发赵德有绩效工资573200元的事实。向法院提交了利嘉公司制作的《赵德有核算明细表》的照片，上诉人主张剩余未发绩效工资573200元与《赵德有核算明细表》上载明的欠发绩效工资金额是相符的；另外为了证明《赵德有核算明细表》该证据的真实性，上诉人一审中也提交了上诉人赵德有与利嘉公司相关工作人员的通话录音。该通话录音中，就利嘉公司欠付上诉人赵德有款项的项目、金额及赵德有入职年限等问题有明确的陈述，陈述内容均与上诉人赵德有提交《赵德有核算明细表》中载明的内容相明合。以上证据已经形成证据链，并达到了最大可信程度的证明标准，但一审法院未支持上诉人关于2017年至2019年3月期间欠发绩效工资的主张、请求二审法院予以改判。二、上诉人赵德有自认利嘉公司发放的10万元绩效工资，系2017年至2019年3月期间的部分绩效工资；该款不应在2015年至2016年期间的绩效工资中扣减。一审中，上诉人自认的利嘉公司已经支付的10万元绩效工资、系2018年2月许由利嘉公司支付的2017年至2019年3月期间的部分绩效工资；上诉人并没有自认该款是2015年至2016年期间的部分绩效工资。依据“辩论原则”，该10万元不应在2015年至2016年期间的绩效工资中予以扣减。综上，请求二审法院维护上诉人合法权益，望判如所请。 利嘉房地产开发（沧州）有限公司答辩称，第一，上诉人没有按照合同履行合同义务，不应当获得绩效工资。上诉人应聘到我公司承担总工程师的职务，应当具备相关资质，并且将其资质放到公司，用于公司生产经营，在原审过程中被上诉人已经申请上诉人提交其自2014年至今的社会保险缴纳情况。但是上诉人至今没有提交，仅提交了其在北京缴纳的情况。但是我方了解的情况是，上诉人将其具备的相关资质放到了社保缴纳单位，用于该公司的生产经营，取得资质使用。因此，上诉人将应当用于公司的资质用于了其他单位，并且在公司多次要求其改正上述违约行为的情况下，至今仍未改正，因此公司才与其解除劳动关系，其无权要求获得绩效工资，特别是2017年我公司扩大了经营范围，变更为房地产经营公司，按照房地产管理法，经营房地产开发需要具备相关资质特别是管理人员的资质，需要由人数限制，必须达到一定标准。也就是说，上诉人的资质，对公司的经营有重大影响其未用于公司并且拒不改正的行为显然不应当获得奖励。第二，双方的劳动合同中明确约定月工资是19800元，绩效工资是根据业绩情况，没有证据证明，上诉人的业绩达到了需要奖励的标准。并且，绩效工资的发放取决于公司，公司制作绩效工资的发放表但最终出于种种原因无法发放，并不属于违约行为。绩效工资的发放属于赠予行为，在赠予前的撤销不违反法律的强制性规定更何况上诉人明显的违约不符合奖励的条件。第三，被上诉人在原审中已经提交了申请，上诉人至今没有提供其持有的相关证据，按照民事诉讼法相关规则可以推定，被上诉人的理解和说法是有依据的。上诉人的情况不属于可以建立合法的双重劳动关系的情形。上诉人的社保缴纳单位在北京，而被上诉人的公司所在地是沧州，上诉人的职位是总工程师其承担了较重的工资责任，不存在工余时间到北京从事第二职业得情况和可能性因此上诉人与北京公司之间是一种挂靠关系，顾名思义挂靠就是将上诉人所具有的资质用于北京公司，其行为不仅对公司不利而且构成了竞业禁止，损害了公司利益因此其解除，不需要公司进行赔偿。由于他的社会保险从未进入沧州市社保局，按照社会保险法及相关规定公司无法为其办理社保转移手续。 赵德有向一审法院起诉请求：1、请求确认被告与原告解除劳动关系违法；2、判令被告支付原告各项费用合计1568093.75元；3、判令被告为原告办理全部档案转移手续，并为原告出具离职证明等相关文书；4、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告利嘉房地产开发（沧州）有限公司系由利嘉实业（沧州）有限公司名称变更而来，原告于2014年6月1日与被告签订了劳动合同书，合同约定原告工资标准为19800元/月，绩效工资（奖金）根据原告实际劳动贡献确定，约定解除、终止本劳动合同时，被告应当根据有关法律法规等规定出具解除、终止劳动合同的证明，并在十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续。2020年3月，原告向沧州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年5月29日作出冀沧新劳人仲案[2020]002号不予受理通知书，原告不服该不予受理通知书，向一审法院提起诉讼。另原告自认向被告主张权利期间被告又向原告支付10万元绩效工资。以上事实有开庭笔录、劳动合同书、冀沧新劳人仲案[2020]002号不予受理通知书等证据予以证实。 一审法院认为，原告在被告处工作，并签订劳动合同书，被告为原告发放工资，因此原、被告之间存在劳动关系。关于本案是否超过仲裁时效问题，是本案审理的焦点之一，被告于2019年3月31日通知原告解除劳动关系，原告提交的邮寄查询单显示收件人为沧州市新华区劳动人事争议仲裁委员会，收寄日期为2020年3月22日，内件详情为仲裁申请书及证据和代理手续，且原告提交的不予受理通知书可以看出沧州市新华区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年3月23日收到邮寄的仲裁申请书。因此原告申请仲裁未超过一年的仲裁时效。关于被告通知原告解除劳动关系是否属于违法解除，是本案审理的另一个焦点。被告以原告与其他用人单位建立劳动关系，经多次要求拒不改正为由解除劳动合同，被告并未提交证据证明原告与其他单位存在劳动关系，原告在其他地方缴纳社会保险，不影响与被告建立劳动关系。因此被告单方解除与原告的劳动关系应属违法解除，应当向原告支付经济赔偿金。沧州市就业职工年均工资为75505元，即月均工资为6292.08元，原告的月均工资高于沧州市职工月平均工资的三倍，因此原告的经济赔偿金计算为6292.08元×3×5×2＝188762.4元。对于原告主张的被告拖欠其工资问题，用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，原告主张被告拖欠其2019年2月、3月的基本工资，被告对该事实予以认可，对于工资标准，原告主张月均工资为19800元，被告未提供原告的工资表且原告的主张符合劳动合同的约定，对原告主张的工资标准予以支持，因此对于原告要求被告支付2019年2月、3月的工资共计39600元，一审法院予以支持。对于原告主张的绩效工资，原告主张2015年1月至2019年3月被告拖欠原告绩效工资共计673200元，原告提交了2014年下半年至2016年的绩效工资表，该工资表中有制表人、财务部、董事长等相关负责人签字，该绩效工资表虽为复印件，但该证据属于被告掌握管理的，被告未提供该证据，因此一审法院对该绩效工资表予以采信，根据绩效工资表，2015年、2016年，被告应向原告支付绩效工资共计316800元，因原告自认被告已支付其100000元绩效工资，故被告还应支付原告216800元绩效工资。对于原告主张的2017年至2019年3月的绩效工资，原、被告在合同中约定绩效工资（奖金）根据原告实际劳动贡献确定，现无证据证明该期间存在绩效工资，因此对原告的该部分主张，不予支持。一审法院认定被告共计拖欠原告工资256400元。对于原告主张的因拖欠工资请求支付拖欠工资赔偿金460293.75元，因未有劳动行政部门责令先期支付的相关证据，故对该项请求不予支持。对于原告主张被告为原告办理全部档案转移手续，并为原告出具离职证明的请求，因双方在劳动合同中有约定，且办理档案转移手续系用人单位在解除或终止劳动合同后应履行的义务，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、三十九条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条的规定，一审法院判决：一、被告利嘉房地产开发（沧州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵德有工资256400元；二、被告利嘉房地产开发（沧州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵德有经济赔偿金188762.4元；三、被告利嘉房地产开发（沧州）有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告办理档案转移手续并出具离职证明；四、驳回原告赵德有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，本案上诉人诉求主要为被上诉人应多支付其绩效工资316800元。经审核双方签订的劳动合同，第八条约定“甲方按照下列第（一）种形式支付乙方工资。（一）计时工资。乙方的工资标准为19800元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定”。根据双方约定，绩效工资数额应由被上诉人按上诉人实际劳动贡献进行确定。本案上诉人一审中提交了利嘉实业（沧州）有限公司2014年下半年至2016年12月份绩效工资表格，该部分表格中有制表人、行政部、财务部、财务副总经理审批、董事长审批及相关人员签字，一审法院对该部分绩效工资予以认定并无不当。关于上诉人主张的2017年初至2019年3月份的绩效工资，上诉人并未提交就该部分绩效工资已由被上诉人上述相关人员审批同意及签字的证据。其所提交的录音材料未有原始载体，不能证实录音的真实性及录音相对方与被上诉人的关系，且录音中2020年3月13日与孙强的录音中显示“孙：赶紧办吧，你办完我们也有办法是不是啊。赵：对，公司这边也欠您的，都欠着呢”。录音相对方与上诉人的通话录音显示双方存在相应的利害关系。上诉人提交的赵德有核算明细表中无任何人员签字，亦与其提交的2014年至2016年绩效工资表不一致，故上诉人提交的证据不能证实被上诉人已确定上诉人的绩效工资数额，对上诉人的该项诉求本院依法不予采纳。因上诉人认可被上诉人已支付绩效工资10万元，一审法院予以扣减并无不当，本院依法予以支持。 综上所述，赵德有的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵德有负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  程晓明 审 判 员  余志刚 二〇二一年五月十三日 法官助理  张双凤 书 记 员  陈莹雪