河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫07刑终191号原公诉机关延津县人民检察院。上诉人(原审被告人)张献所，男，1964年9月6日出生，汉族，大专文化，原辉县市人民法院主任科员，户籍所在地辉县，住河南省辉县。因涉嫌受贿、贪污、滥用职权犯罪，2019年11月6日被卫辉市监察委员会采取留置措施，2020年6月23日被刑事拘留，2020年7月3日转逮捕。辩护人冯建新，河南良承律师事务所律师。辩护人刘建民，北京市鑫诺律师事务所律师。延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人张献所犯受贿罪一案，于2021年4月7日作出（2020）豫0726刑初365号刑事判决。宣判后，原审被告人张献所不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张献所，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、受贿罪2012年下半年，被告人张献所负责辉县市人民法院迁建工程。在拆迁工作中，郎某2有意承包法院的迁建工程。为顺利中标且能顺利施工及拨付工程款，郎某2向张献所提出“合伙”承建该工程。2012年10月份，在工程尚未投标的情况下，被告人张献所安排郎某2提前承建了辉县市人民法院工程的临建工程。后在张献所的帮助下，郎某2顺利中标。此后，张献所利用职权，违反《合同法》、《招标投标法》、《招标投标法实施条例》，擅自将招标文书中规定的付款方式修改，将施工合同中的付款方式修改为更有利于中标方，使郎某2工程资金的拨付更提前，保障性更强，减少了资金垫付，增加了利润空间。在张献所的帮助下，2015年辉县法院工程顺利完工，2016年12月份工程款全部顺利拨付。1.2013年5月，在辉县市人民法院工程第二笔工程款到账后，被告人张献所让郎某2给自己转款300万元，并向郎某2提供了由妻子闫某实际控制的他人银行账户。郎某2按照张献所要求，让妻子崔某于2013年5月20日将300万元转入张献所提供的银行账户。闫某收到转款后告知了张献所。张献所收受贿赂300万元。认定上述事实的证据有被告人张献所供述与辩解，证人闫某、郞红卫、崔某等人证言，河南众诚联合会计师事务所第24号专项审计报告，书证建行短信提醒模板及变更手续、崔某等人银行明细，辉县法院基建账目及基建办汇报记录，郎某2借用资质协议、中标通知书、专项拨付申请（工程款）、附属工程施工申请、采购办批复、招标代理合同及其工作报告、法院工程可行报告、辉县市发改委予核准手续、招标公告、开标资料、施工招标文件、施工合同等。2.2014年底，河南双信炭黑公司经理董某1向郎某2借款2000万元，约定月息2.5％。郎某2因资金不足，替董某1向被告人张献所筹款五百万元。2014年12月15日，张献所在有能力出借五百万元的情况下，安排妻子闫某出借390万元。郎某2安排妻子崔某转款110万元，作为给张献所“合伙”工程的年底分红款，凑够500万元转到双信炭黑公司的会计牛卫静账户。2015年3月13日，董某1部分还款后，郎某2就还款事宜与张献所沟通。为规避调查，郎某2按照张献所安排，通过他人账户，于2015年3月14日向闫某实际控制的孔某账户转入500万借款的本息537.5万元。张献所多收郎某2110万元借款的本息共计118.25万元。闫某收到款后告知了张献所。张献所收受贿赂118.25万元。认定上述事实的证据有被告人的供述与辩解，证人郞红卫、闫某、董某1等人证言，书证孔某银行明细等，河南众诚联合会计师事务所第27号专项审计报告。（二）贪污罪1.被告人张献所分管辉县法院行政科期间，为了感谢姚建伟、马某，于2013年安排辉县法院行政科工作人员给姚建伟的加油卡（卡号10×××77）圈存加油费5000元；于2013年8月23日、2015年4月12日给马某的加油卡（卡号10×××87）圈存加油费共计5000.51元。认定上述犯罪事实的证据有，被告人张献所的供述与辩解，证人范某、王某等人证言，中石化辉县分公司出具的涉案加油卡圈存情况列表，姚建伟、马某自书情况说明等。2．2008年，被告人张献所将正在上学的儿子张某1的工作关系安排到辉县市人民法院，张某1并未到辉县市人民法院报到上班。2008年2月至2011年2月，张献所安排辉县市人民法院行政科给张某1发放工资、文明奖、住房公积金等共计77154.4元。认定本案事实的证据有被告人张献所供述和辩解，证人张某1、马某、李某、范某等人证言，书证辉县法院政治处情况说明，河南众诚联合会计师事务所第23号专项审计报告。3．2012年，被告人张献所将其儿子张某2工作关系安排到辉县市人民法院，张某2并未到辉县市人民法院报到上班。2012年7月至2013年2月，张献所安排辉县市人民法院行政科给张某2发放工资、文明奖、法警加班补等共计23677元。认定本案事实的证据有，被告人张献所的供述与辩解，证人张某2、侯某、冯某，书证辉县法院出具的情况说明、辉县法院工资表、工资卡明细，河南众诚联合会计师事务所第23号专项审计报告。4.201年，被告人张献所将其利益关系人郎某2正在上学的女儿郎某1的工作关系安排到辉县市人民法院，郎某1并未到辉县市人民法院报到上班。2012年8月至2014年12月，张献所安排辉县市人民法院行政科给郎某1发放工资、文明奖、法警加班补等共计73077元。认定本案事实的证据有，证人郎某1、郎某2、崔某证言，书证辉县法院政治处出具的情况说明，河南众诚联合会计师事务所豫众诚所专审字（2020）第23号审计报告证实郎某1吃空饷73077元。（三）滥用职权罪2012年8月，被告人张献所任辉县市人民法院党组成员，负责辉县市人民法院工程建设等工作。为使郎某2顺利中标辉县市人民法院迁建工程，张献所在招标文件中设定不利于中标方的付款方式条款，致使该工程只有郎某2借用资质的新乡市建筑（集团）有限责任公司等5家建筑公司参与了投标。2012年11月20日，郎某2借用新乡市建筑（集团）有限责任公司资质中标辉县市人民法院工程。在此之前的2012年10月份，即招投标未果的情况下，张献所违规安排郎某2承建了辉县市人民法院工程的临建工程。2012年11月21日，张献所安排辉县市人民法院拨付了临建工程款483775.43元，其中61992元是清理现场垃圾的费用。2012年11月20日，郎某2借用资质中标辉县市人民法院迁建工程后，张献所安排起草了施工合同，其明知已支付了部分临建费用，该款应从工程款中的安全文明施工费中扣除的情况下，仍在施工合同中约定全额支付安全文明施工费。截止2016年12月2日，辉县市人民法院迁建工程工程款83262052.22元全额拨付到位，其中包括安全文明施工费1869047.54元。张献所在负责辉县市人民法院工程建设项目过程中，违反国家有关规定，致使临建工程费用重复支出，给国家造成经济损失421783.43元。认定本案事实的证据有，被告人张献所供述，证人郎某2、范某、郎某3、申某、郭某证言，河南众诚联合会计师事务所豫众诚所专审字（2020）第25号审计报告结论，书证郞红卫承建辉县市人民法院临建工程合同及项目费用清单。除上述事实和证据，认定本案事实的证据有包括车辆管理制度在内的各项制度，暂扣、调取手续，调取、搜查、扣押、任职文件等，被告人身份信息，党组分工情况证明，被告人任职情况说明，关于被告人到案经过的情况说明等。根据以上事实和证据，延津县人民法院认定：被告人张献所犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一百万元。上诉人张献所上诉称，1.关于2013年5月20日郞红卫向其转账300万元是归还借款，原判认定为受贿款错误。2.关于2015年3月14日转账500余万元中110万元是冲抵或者归还借款，原判认定为受贿错误。3.郎某4工资补助73077万元，是为了解决法院新址占地时解决的，其并没有解决人事关系的职权，并且该工资补助是由郎某4母亲领取，原判认定是其贪污错误。4.“三通一平”是建设单位的基本工作。安全文明施工费是有具体项目和名称的，跟涉案的临时建筑清单明显不是一回事，应当单独支付，不存在重复支付的问题。因此认定其滥用职权与事实不符。其辩护人意见为，1.原判认定张献所多收郞红卫110万元本息行为构成受贿罪，与客观事实不符，该犯罪事实不能成立。2.郞红卫2013年5月20日转账300万元应是归还借款，原判认定为是受贿是错误的。3.原判认定滥用职权与事实不符，涉案工程不是法院新址项目的“临建工程”，而是法院作为建设单位为满足“三通一平”进场条件、履行发包人义务而提前实施的“临时工程”，相关费用应由法院单独支付。原判认定事实错误，该罪不能成立。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案事实和证据均已一审法院开庭举证、质证，查明属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。关于上诉人张献所及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：1.关于张献所收受郞红卫300万和110万本金及利息是否成立受贿罪的问题。经查，证人郞红卫证言证实，2012年下半年辉县法院迁建工程即将招标，其陪同张献所查看工地的时候提出与张献所合伙，张献所同意，二人利润五五分成。其提出和张献所合伙的理由是张献所手中的权利和资源有利于工程顺利推进和工程款的结算。张献所负责与法院主要领导、财政局、审计局等单位沟通，所以工程款方面其不用担心。2013年5月份，第二笔工程款到账，张献所提出转300万元的时候，其随即根据张献所提供的银行卡账户安排妻子崔某转款300万元。证人闫某、崔某、尚某证言亦印证郎某2转款、收款是客观事实，事后闫某及时告知张献所款项已经收到用于理财。2014年底，因董某2通过郞红卫向张献所筹借资金500万元，张献所安排其妻子闫某通过孔某账户转账390万元，剩余款项由郞红卫妻子崔某补齐500万元后以张献所名义转借给董某2。后董某2于2015年3月份归还张献所500万元本息，郞红卫随即趁机向张献所按照事先约定分红，即多出的110万元本金及利息即是和郞红卫的分红款。以上事实与证人董某2、毛某、孔某等人证言相互印证。综和以上事实和证据，张献所与郞红卫事先有关于行、受贿的合意，事中张献所利用职务之便为郞红卫工程招标、工程结算等方面提供便利，事后郞红卫按照约定向张献所分两次行贿418.25万元，河南众城联合会计师事务所24号、27号审计报告亦证实以上行贿款项与张献所与郞红卫之间借款关系无关，以上鉴定结论系在调查相关人员银行流水的基础上做出的，鉴定程序合法，结论客观、真实，故排除418.25万元转账存在归还借款的可能性。故上诉人张献所及其辩护人辩称其行为不构成受贿罪的辩解理由不能成立。2.关于张献所帮助郎某1办理工作关系，“吃空饷”领取工资补助73077元是否成立贪污罪的问题。经查，证人郞红卫证言证实拆迁前后，其向张献所提出想安排女儿郎某4到法院工作，张献所同意并安排办理手续，工作关系办理好后郎某4并未实际到岗工作。证人崔某、郎某4证言能够印证郎某1“吃空饷”客观事实。综合以上事实和证据，张献所利用职务之便为郞红卫女儿办理工资手续，侵吞公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件，故上诉人张献所及其辩护人辩称其行为不构成受贿罪的辩解理由不能成立。3.关于张献所行为是否成立滥用职权罪的问题。首先，张献所利用职务之便在辉县市人民法院工程招投标未果的情况下即安排郞红卫承建临建工程，并提前支付临建工程款48.377543万元。其次河南众城联合会计师事务所25号鉴定结论认定2012年11月21日辉县市人民法院支付郞红卫围墙、道路等临时工程款48.377543万元属于重复支付。再者，张献所作为具体工程负责人明知以上费用应当从安全文明措施费中扣除，违反法律规定重复，造成辉县市人民法院经济损失42.1783.43万元，其行为已构成滥用职权罪。故上诉人张献所及其辩护人辩称其行为不构成滥用职权罪的辩解理由不能成立。本院认为，上诉人张献所身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。上诉人张献所利用职务上的便利侵吞、骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人张献所滥用职权致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。上诉人张献所及其辩护人辩解称其不构成受贿罪和滥用职权罪的辩解理由不符合案件事实和法律规定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓雯审判员  王 丽审判员  蔡永广二〇二一年五月二十一日法官助理王航书记员王珂