四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终362号 上诉人（原审被告）:杨兴平，男，1963年5月6日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：蒋冬梅，四川圣梓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：欧榜忠，男，1967年1月23日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：王彤，武胜县中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：姜涛，武胜县中心法律服务所法律工作者。 原审被告：四川省大盛东华建筑工程有限责任公司，住所地四川省武胜县沿口镇永盛街3号，统一社会信用代码91511622759729977718。 法定代表人：张映木，董事长。 上诉人杨兴平因与被上诉人欧榜忠、原审被告四川省大盛东华建筑工程有限责任公司（以下简称大盛东华公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨兴平上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回欧榜忠的诉讼请求；2.本案一审案件受理费、二审案件受理费、鉴定费由欧榜忠承担。事实和理由：1.因本劳务纠纷欧榜忠曾起诉的(2019)川1622民初2943号案件在2019年10月10日第一次庭审笔录，以及本案2020年3月12日证据交换及质证笔录中，欧榜忠和杨兴平一致认可：案涉项目的钢筋劳务单价，双方口头约定有建筑面积的是35元/平方，没有面积和盖板的，按钢筋吨数850元/吨。而本案一审2020年3月23日质证笔录杨兴平的代理人陈述时少说了“和盖板的”，一审法院对双方口头约定没有进行全面审查和分析，忽略了没有盖板的劳务的计算标准也是按吨计算的事实，本案鸡舍和蛋库就是没有盖板的劳务。2.一审法院《鉴定委托表》的送检材料和《鉴定报告书》中的基本案情载明，“根据原告与被告双方约定的单价，地下部分钢筋按每吨850元，地上部分钢筋有建筑面积的按35元每平方米计价”，双方口头约定中没有地上和地下之分，双方口头约定的“没有盖板的，按钢筋吨数850元/吨”却没有进入计价依据。同时，鸡舍和蛋库的盖不是欧榜忠完成的，属于没有盖，应按吨计算，鉴定报告按面积计算导致鉴定结论错误。3.杨兴平发包给欧榜忠的鸡舍和蛋库，其中的“盖”部分是杨兴平发包给第三人完成的，欧榜忠没有完成“盖”的劳务制作，鉴定报告按面积计算对杨兴平造成了极大损失。 欧榜忠辩称，1.本案一审经过多次开庭，杨兴平本人参加了庭审，双方都说到，有建筑面积的按平方计算，没有建筑面积按吨位计算，本案争议的鸡舍和蛋库是有建筑面积的，所以应当按照建筑面积计算。2.双方当事人及鉴定人员均到达案涉项目现场进行了勘查询问，鉴定机构在出具鉴定报告书之前向双方送达了征求意见稿，杨兴平没有提出任何异议，鉴定报告书是根据计算规范的相关文件进行计算的，应当认定。3.杨兴平二审提交的证据不算新证据，其应当在一审提交该证据，现在提交不应采信该证据。 欧榜忠向一审法院起诉请求：1.判令杨兴平、大盛东华公司与欧榜忠对贵州省遵义市播州区龙坪镇大兴村养鸡场的钢筋制作、安装等工程劳务费进行结算，并共同支付欧榜忠劳务费483119.98元及资金利息（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费及代理费由杨兴平、大盛东华公司承担。 一审法院认定事实：2016年，杨兴平借用大盛东华公司资质承包贵州省遵义市播州区龙坪镇大兴村养鸡场修建工程，后将钢筋制作、绑扎及二次安装等劳务分包给欧榜忠，双方口头约定有建筑面积的按照每平方米35元计算，无建筑面积的按照每吨钢筋850元计算劳务费。欧榜忠随后组织谭海龙、谭兴民、胡小林、王小玲等10余名民工进场施工，后因案涉工程项目未办理环评手续，被当地政府责令停止施工，杨兴平据此让欧榜忠等退出施工，施工期间杨兴平支付欧榜忠37万元劳务费。 杨兴平对欧榜忠所完成的钢筋工劳务费未结算并付清劳务款，欧榜忠未付清其雇请10余位民工工资，双方为劳务费结算发生争议。2018年1月30日，遵义市播州区龙坪镇政府组织杨兴平、欧榜忠及部分民工进行调解，未达成一致协议。杨兴平要求欧榜忠给民工出具工资欠条，双方的款项事后进行结算。欧榜忠给谭海龙等10余人出具欠条后，谭海龙等人起诉至一审法院，要求欧榜忠支付拖欠的工资并承担资金利息，现已进入执行程序。 欧榜忠要求杨兴平结算并付清劳务费未果，向一审法院提起诉讼，请求大盛东华公司、杨兴平共同支付劳务费，并承担资金利息。 一审诉讼中，欧榜忠申请司法鉴定，请求对其所完成的工程量涉及的劳务费进行鉴定，一审法院依法委托四川利翔建设项目管理有限公司（以下简称利翔公司）进行鉴定，该公司于2020年9月2日出具《司法鉴定意见书（征求意见稿）》，一审法院向双方当事人送达后未收到双方当事人的异议，利翔公司于2020年9月24日出具川利翔价鉴[2020]003号《司法鉴定报告书》，对欧榜忠所做的钢筋工部分的价款鉴定意见如下：1.地圈梁上平面以上按建筑面积计量部分：按建筑面积以35元/m2计入，合计金额797606.48元；2.地圈梁上平面以下按结构施工图钢筋工程量计量部分：按钢筋重量以850元/吨，合计金额55513.50元。欧榜忠预交鉴定费33765元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对案件是否具有管辖权；二、鉴定意见能否作为定案依据；三、欧榜忠、杨兴平对案涉工程劳务费是否进行了结算；四、大盛东华公司、杨兴平是否应当在欠付劳务款范围内对欧榜忠承担共同支付责任，并承担资金利息。 关于争议焦点一。杨兴平、大盛东华公司未在答辩期内提出管辖权异议，该院对其庭审中提出的异议不予审查，本案系劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，欧榜忠向该院提起诉讼，不违反专属管辖和级别管辖，杨兴平关于本案应由贵州省遵义市播州区人民法院审理的抗辩主张不成立，该院不予支持。 关于争议焦点二。该院认为，该院在《委托鉴定移送表》上“送检材料”部分载明：“双方约定单价：地下部分按钢筋850元/吨、地上有建筑面积的钢筋部分按35元每平方米计价”，前述内容与双方当事人在鉴定质证时约定内容实际含义一致。利翔公司出具鉴定报告前其鉴定人员与双方当事人及一审法院审管办工作人员到工程施工地对欧榜忠完成的钢筋工程量进行了现场勘查，之后出具《司法鉴定意见书（征求意见稿）》，一审法院向双方当事人送达后未收到双方当事人的异议，利翔公司据此作出川利翔价鉴[2020]003号《司法鉴定报告书》，一审法院送达给双方当事人后，均未向鉴定机构或该院提出异议，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，因此，该鉴定报告符合鉴定规定，该院予以采信。杨兴平要求对鸡舍、蛋库进行补充鉴定，不符合规定，该院不予准许。 关于争议焦点三。杨兴平辩称其已与欧榜忠对劳务款进行了结算，并已支付37万元，超过了其应得的数额。杨兴平主张已付欧榜忠37万元与欧榜忠自认已付劳务费37万元一致，该院予以确认。但欧榜忠否认双方对劳务费进行了结算，杨兴平对其主张的双方当事人已结算的事实未举证加以证实，应承担举证不能的法律后果，该院不予认定。 关于争议焦点四。杨兴平借用大盛东华公司资质承建案涉工程后作为实际施工人，将钢筋制作、绑扎及二次安装分包给欧榜忠，欧榜忠随后组织民工进行钢筋制作，双方虽未签订书面合同，但双方事实上已成立劳务合同关系。杨兴平应当对欧榜忠完成的工程量按约定支付劳务费。经鉴定，欧榜忠所做工程量劳务费为853119.98元，扣减已付37万元，欧榜忠诉请杨兴平支付483119.98元，有事实及法律依据，该院予以支持。欧榜忠垫付民工工资后，杨兴平长期拒不对欧榜忠的劳务费进行结算和支付，欧榜忠要求杨兴平从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率支付资金占用利息，于法有据，该院予以支持。欧榜忠与大盛东华公司不具有直接合同关系，其请求大盛东华公司对杨兴平拖欠的劳务费承担共同付款责任，于法无据，该院不予支持。欧榜忠诉请杨兴平承担保全费及代理费，无事实及法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杨兴平于判决生效后十日内支付欧榜忠劳务费483119.98元及利息（利息以483119.98元为基数从2020年1月15日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、鉴定费33765元由杨兴平负担；三、驳回欧榜忠的其他诉讼请求。一审案件受理费8547元，由欧榜忠负担50元，杨兴平负担8497元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 杨兴平提交了以下证据： 第一组证据，2016年9月1日大盛东华公司案涉工程项目部与杨定国签订的《钢结构工程施工合同》复印件1份、2017年3月5日杨兴平与曾小刚签订的《钢结构工程施工合同》复印件1份，用以证明杨兴平挂靠大盛东华公司将蛋库和鸡舍的钢结构工程发包给了杨定国和曾小刚，欧榜忠只完成蛋库和鸡舍的钢筋捆绑劳务，蛋库和鸡舍钢屋顶是杨定国和曾小刚完成的，如果按照欧榜忠的观点按面积计算，那么杨兴平给杨定国和曾小刚的劳务费就是重复给付，所以在建筑劳务市场里不存在钢结构的钢筋的捆绑劳务按照面积计算的情况。 第二组证据，关于蛋库和鸡舍的现场图片3张，用以证明钢结构的钢筋捆绑是单项劳务，它仅是将钢筋捆绑成柱体，现浇建筑物除了钢筋捆绑成柱体外，还要加注混凝土形成柱和盖顶屋面，因此现浇建筑物的钢筋捆绑才按面积计算。 第三组证据，《建设工程工程量清单计价规范》，其中第二节计算规则，载明钢筋、铁件工程量按设计图及理论重量以吨计算。 欧榜忠质证认为，对杨兴平提交的第一组证据的三性不予认可，该两份合同应当在一审中举示而没有举示，有补签或作假之嫌，该两份合同与本案无关。对第二组证据的真实性无异议，不认可杨兴平所要达到的证明目的。对第三组证据的三性均不认可，百度文库上的资料并不完整真实，而且它不能适用个别项目或双方有约定的情形。 杨兴平还申请了证人罗某均出庭作证。罗某均系杨兴平的妹夫，其认可从杨兴平处分包了案涉贵州省遵义市播州区龙坪镇大兴村养鸡场修建工程的外架部分。罗某均主要证实，杨兴平与欧榜忠对案涉工程商谈价格时，他没在现场；关于杨兴平将案涉工程发包给欧榜忠对价格的约定，大概知道，有板面面积的按35元每平方米算，没有板面的按吨位算，有板面指的是屋顶要有钢筋混凝土。 对于罗某均的证言，杨兴平质证认为，该证言客观真实，罗某均没有隐瞒自己与杨兴平是亲属关系的事实，罗某均虽然没有亲耳听到双方的口头约定，但对于钢结构的屋顶与钢筋混凝土的区别进行了说明，其说明与国家规范是一致。欧榜忠质证认为，罗某均与杨兴平有利害关系，不应采信其证言；其次，罗某均仅从事外架，他没有资质对其他工种进行评判，其陈述与本案没有关联性。 对于杨兴平在二审中提交的证据，本院认为，第一组证据《钢结构工程施工合同》两份，与本案无关联，欧榜忠认可蛋库和鸡舍的屋顶不是他完成的；第二组证据现场照片3张，欧榜忠对其真实性无异议，但该照片只反映修建过程及修建后鸡舍和蛋库的状况，不能直接证明双方争议的劳务费用如何计算问题；第三组不属于能够证明本案案件事实的证据。对于罗某均的证言，本院认为，罗某均承认欧榜忠与杨兴平商定案涉项目劳务单价时并不在场，故对其关于杨兴平将案涉工程发包给欧榜忠时对价格约定的证明内容不予采信。 经本院二审审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，欧榜忠与杨兴平关于劳务费计算方式，双方口头约定，有建筑面积的按照每平方米35元计算，无建筑面积的按照每吨钢筋850元计算。 一审法院在《委托鉴定表》上“送检材料”部分载明的“双方约定的单价：地下部分按每吨钢筋850元，地上有建筑面积的钢筋部分按35元每平方米计价”内容，同欧榜忠与杨兴平口头约定内容及在当事人鉴定质证时约定内容实际含义一致。 根据施工图纸的内容，蛋库和鸡舍是标注了建筑面积的，因此应当按有建筑面积的计价方式计算劳务费，杨兴平以蛋库和鸡舍的钢结构屋顶不是欧榜忠完成而主张按钢筋吨数计价方式计算劳务费的理由不能成立。 综上所述，杨兴平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8547元，由杨兴平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二一年五月十二日 法官助理 彭 曦 书 记 员 李星坤