文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终711号上诉人（原审原告、反诉被告）：段建清，男，1967年10月5日出生，住四川省武胜县。上诉人（原审原告、反诉被告）:胡均良，男，1969年4月8日出生，住四川省武胜县。共同委托诉讼代理人:左自伟，重庆千品律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：鹰潭丰华建设工程有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区梅园新区府中路电信大楼4-5层，统一社会信用代码913606007872655893。法定代表人：谢良财，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢志飞，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人段建清、胡均良与上诉人鹰潭丰华建设工程有限公司（以下简称鹰潭建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服秀山土家族苗族自治县人民法院于2020年12月30日作出的(2018)渝0241民初3720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人段建清、胡均良及其委托诉讼代理人左自伟，上诉人鹰潭建设公司的委托诉讼代理人谢志飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段建清、胡均良上诉请求：撤销一审判决第二项，改判鹰潭建设公司支付段建清、胡均良工程款2200275.85元及其利息（按照一审判决确定的计息起算时间及标准计算）,以及停工造成的人工损失370148.67元、钢管租赁费423842.6元，并确定一二审诉讼费、财产保全申请费、鉴定费由鹰潭建设公司承担。事实和理由：1.虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但案涉工程已经交付且发包人对工程质量无异议，故应参照该合同约定结算工程价款。鉴此，应当按照案涉工程造价司法鉴定意见第1项和第3项计算工程价款。2.对一审判决认定的因停工造成的人工工资损失368280元无异议，但是一审法院漏算了塔吊指挥工的人工工资损失18666.67元和钢管租赁费423842.6元有误。（2018）渝0241民初3024-3027号民事判决书及四家钢管租赁站出具的欠付租金的说明、租金计算明细能够证明钢管租赁损失，其金额分别为190608.6元、45902元、61747元和125585元。鹰潭建设公司针对段建清、胡均良的上诉答辩称，1.案涉工程价款应当按照定额计算，即应当采信案涉工程造价司法鉴定意见第4项，段建清、胡均良主张按照合同约定结算工程价款无事实和法律依据；2.段建清、胡均良主张赔偿塔吊指挥工的人工工资损失18666.67元和钢管租赁费423842.06元无事实和法律依据。鹰潭建设公司上诉请求：撤销一审判决第二、第三项，改判由段建清、胡均良返还超付的工程款38124.24元并支付塔吊租赁费1081714元，确定段建清、胡均良承担本案一、二审诉讼费以及鉴定费、财产保全申请费。事实和理由：1.双方的建设工程施工合同无效，并且案涉工程未竣工验收，因而工程价款应当按照定额计算，即应采信案涉工程造价司法鉴定意见第4项。2.段建清、胡均良主张的人工工资损失没有事实和法律依据。3.案涉工程项目负责人李长勇租赁塔吊及标准节、附座后交给了段建清、胡均良使用，段建清、胡均良应当支付该租赁费。段建清、胡均良针对鹰潭建设公司的上诉答辩称，1.案涉工程于2015年2月10日由建设单位、施工单位、监理单位验收合格，并经司法拍卖转由第三方继续施工，故应参照合同约定结算工程价款。2.一审法院参照重庆威尔建设工程造价咨询有限公司的鉴定意见认定人工工资损失正确。3.一审判决认定停工前的塔吊租赁费为140347元恰当。胡均良、段建清向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方的《建筑工程劳务大包干施工合同》和《建筑工程劳务大包干施工补充协议》；2.判决鹰潭建设公司向段建清、胡均良支付主体工程款2063601.06元(鉴定价款6349563.06元-已付款4285962元)和基础工程款136674.79元，并从2015年5月31日起按照年利率6％计付利息至付清时止；3.判决鹰潭建设公司赔偿段建清、胡均良停工损失1017442.6元（人工工资损失593600元+2015年5月31日后产生的钢管扣件租赁费423842.6元）。4.本案案件受理费、鉴定费、保全申请费由鹰潭建设公司承担。一审庭审中，段建清、胡均良请求增加支付停工损失18666.67元（塔吊操作工工资损失13066.67元+塔吊指挥工工资损失5600元）。鹰潭建设公司向一审法院提出反诉请求：1.判决确认双方的《建筑工程劳务大包干施工合同》《建筑工程劳务大包干施工补充协议》无效；2.判令段建清返还鹰潭建设公司超付的工程款174799.03元；3.判令段建清支付鹰潭建设公司塔吊租赁等费用1081714元。一审法院认定事实：2014年6月30日，秀山县兆德置业有限公司与鹰潭建设公司签订《名瑞广场建设工程施工合同》，约定秀山县兆德置业有限公司将名瑞广场建设工程发包给鹰潭建设公司施工，承包范围包括但不限于基础、主体结构和建筑、保温、外墙涂装或装饰、室内外各种装饰装修、室外排水及散水、防水、水电安装等工程。合同造价暂定3600万元。2014年10月18日，鹰潭建设公司重庆分公司（甲方）与段建清（乙方）签订《建筑工程劳务大包干施工合同》，约定鹰潭建设公司将承建的秀山兆德名瑞广场工程项目的劳务部分分包给段建清。劳务承包范围：本工程主体全部建筑、结构设计施工图纸、安装设计施工图上的土建内容、图纸会审及设计变更、会议纪要、通知等所包含的土建工程。（其中外墙装饰工程含抹灰、保湿、涂料、室内装饰工程、水电安装、通风、消防、电梯、门窗安装、栏杆、扶手、专业防水、烟道安装）等工程由甲方另行组织专业分包，不属于乙方本分包合同范围。乙方在完成自身分包分项等工程后应延长30日，无偿提供塔吊自用加工生产设施的棚、台、室内简易梯道、脚手架（含其他提升设备）及安全设施等的形成及相关配合工作属于乙方施工单价包干范围。本工程采用固定单价的承包方式，即包人工、包辅材、包周材、包大中小型机械、机具及工用具、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包施工区域内临设施工水电安装及维护、包括乙方各种税费在内。本工程采用机械、包人工、包质量、包工期、包保修及总包配合的扩大劳务承包方式。甲方供应材料包含钢筋、商品混凝土、水泥、砌体材料、地材、装饰主材、地下室止水带、止水螺杆、钢筋机械连接套筒。除以上甲方供材料外的所有材料及辅材均由乙方承担。施工机械设备、所有施工用机械设备均由乙方租赁和配备，但型号及性能必须满足甲方要求和施工需要。乙方自行购买设备的范围包括但不限于以下：架子工程安全网、竹脚板、钢管、扣件、铁线、钢丝绳等，一切该架子工程所需的辅材与手工工具等。甲方委派的项目经理为李长勇。合同价款：本合同包干单价395元/平方米（建筑面积）。该合同甲方处无鹰潭建设公司重庆分公司印章，李长勇作为甲方委托代理人签名捺印，段建清在乙方处签名。双方确认该合同甲方实际为鹰潭建设公司，故段建清、胡均良撤回了对鹰潭建设公司重庆分公司的起诉。2014年12月22日，鹰潭建设公司(甲方)与段建清(乙方)签订《建筑工程劳务大包干施工补充协议》，约定工程承包范围：商业裙楼基础、主体等范围内单体建筑土建工程。土石方工程非段建清施工。承包方式：综合单价包干+施工图暂定总价的方式，包税、包辅助材料、包运输等。工作内容：包含完成本工程一切所需的劳务及材料。单价及结算方式：主体：地面（正负零）以上主体工程按建筑面积固定包干单价承包，固定包干单价为395元/平方米（建筑面积）。该协议上甲方处有鹰潭建设公司印章，李长勇作为甲方委托代理人签名，乙方处有段建清签名捺印。合同签订后，段建清、胡均良合伙施工。2014年9月13日，李长勇代表鹰潭建设公司与孙宇签订《塔吊租赁合同》，约定租赁Q63塔吊一台，每月每台租金10500元；Q50塔吊一台，每月每台租金9000元；每天每节标节13元、附座每天每套13元、超高标节、附座运费每个550元。鹰潭建设公司从孙宇处租赁2台塔吊后，于2014年11月11日移交给段建清使用。段建清分别于2014年9月3日向案外人李长勇转款9万元、于2015年1月4日转款5万元、于2015年1月17日转款20万元、于2015年2月25日转款5万元、于2015年2月13日转款15万元、于2015年2月25日转款5万元，鹰潭建设公司否认收到上述款项，也否认上述转款与本案的关联性。案涉工程施工至群楼封顶时，因发包方秀山县兆德置业有限公司资金链断未如期支付工程款，于2015年5月31日停工，现已拍卖给第三方进场施工完毕。鹰潭建设公司已向段建清支付工程款4775962元。2015年2月10日，施工单位鹰潭建设公司、设计单位中煤科工集团重庆设计院有限公司、监理单位重庆南州建设监理有限公司、建设单位秀山县兆德置业有限公司对名瑞广场2号楼转换层梁板钢筋验收合格（即裙楼封顶）。一审法院委托重庆开源工程项目管理有限公司对段建清、胡均良施工的基础、主体工程造价及停工损失进行鉴定，该司作出渝开源造鉴字【2019】第00557号《司法鉴定意见书》，认定：1.根据《建筑工程劳务大包干施工补充协议》，名瑞广场主体部分段建清施工部分工程造价为6349563.06元。2.根据《建筑工程劳务大包干施工补充协议》，名瑞广场正负零以上部分段建清劳务工程造价为3410276.88元、正负零以下段建清劳务按定额据实结算的工程造价为2090941.23元。3.基础劳务的工程造价（按定额计算）为136674.79元。4.根据2008定额及配套文件，名瑞广场主体及基础即段建清施工部分劳务部分按定额计取的工程造价为4737837.76元。胡均良于2019年5月5日向重庆开源工程项目管理有限公司支付鉴定费6万元，段建清于2019年5月5日向重庆开源工程项目管理有限公司支付鉴定费6万元。因当事人未能补充鉴定材料，故鉴定机构未作出停工损失的鉴定意见。另查明，鹰潭建设公司诉发包方秀山县兆德置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院于2017年3月9日委托重庆威尔建设工程造价咨询有限公司对名瑞广场1号、2号楼已完工工程造价及停工损失进行鉴定，该鉴定机构于2017年5月18日作出渝威尔【2017】《鉴定意见书》，载明根据合同及现场勘查情况计算停工损失费用如下：1.管理人员工资：88000元；2.工人误工费：0.6万元／月×0.93月×106人=593600元；3.塔吊：塔吊操作工0.7万元／月×0.93月×2人=13066.67元，指挥工：0.3万元／月×0.93月×2人=5600元，塔吊租赁费1万元／月×22月×2台=44万元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一是双方的《建筑工程劳务大包干施工合同》《建筑工程劳务大包干施工补充协议》效力如何认定，二是鹰潭建设公司还应支付多少工程款，三是段建清、胡均良的停工损失如何认定，四是段建清应否支付鹰潭建设公司塔吊租赁费用等1081714元，五是胡均良是否具有诉讼主体资格。一、双方的合同效力如何认定依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......。本案中，段建清系不具备承包案涉劳务工程资质的自然人，其与鹰潭建设公司签订的《建筑工程劳务大包干施工合同》《建筑工程劳务大包干施工补充协议》均无效。二、鹰潭建设公司还应支付多少工程款依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，虽然段建清与鹰潭建设公司签订的《建筑工程劳务大包干施工合同》《建筑工程劳务大包干施工补充协议》无效，但施工单位鹰潭建设公司、设计单位中煤科工集团重庆设计院有限公司、监理单位重庆南州建设监理有限公司及建设单位秀山县兆德置业有限公司于2015年2月10日对名瑞广场2号楼转换层梁板钢筋验收合格（即裙楼封顶），且案涉工程已经拍卖给第三方进场施工完毕，为此可参照《建筑工程劳务大包干施工补充协议》约定计算工程价款。重庆开源工程项目管理有限公司作出《司法鉴定意见书》认定：1.根据《建筑工程劳务大包干施工补充协议》，名瑞广场主体部分段建清施工部分工程造价为6349563.06元。2.根据《建筑工程劳务大包干施工补充协议》，名瑞广场正负零以上部分段建清劳务工程造价为3410276.88元、正负零以下段建清劳务按定额据实结算的工程造价为2090941.23元。3.基础劳务的工程造价（按定额计算）为136674.79元。4.根据2008定额及配套文件，名瑞广场主体及基础即段建清施工部分劳务按定额计取的工程造价为4737837.76元。首先，鹰潭建设公司辩称基础劳务由杨海云施工，而鹰潭建设公司与段建清签订的《建筑工程劳务大包干施工补充协议》约定工程承包范围包括商业裙楼基础、主体等范围内单体建筑土建工程，且段建清、胡均良举示的证据能够证明基础劳务系其施工的，鹰潭建设公司未举示证据证明段建清承包的范围发生了变更，故一审法院认定基础劳务系由段建清、胡均良施工，不应扣除该部分工程款。其次，根据法律规定，合同无效可参照合同约定计算工程价款。《建筑工程劳务大包干施工补充协议》第三条约定，地面（正负零以上主体工程按建筑面积固定包干单价承包，固定包干单价为每平方米建筑面积395元）。协议未约定正负零以下及基础劳务工程价款。而鉴定意见第2项对正负零以上的主体参照协议约定计价，正负零以下及基础劳务按定额据实结算，该鉴定意见符合法律规定及当事人约定，应予采纳。故，段建清、胡均良施工的主体及基础劳务工程造价应为5501218.11元（3410276.88元+2090941.23元）。关于鹰潭建设公司已付工程款的问题。段建清、胡均良主张其向李长勇支付的49万元系向鹰潭建设公司支付的塔吊费用，鹰潭建设公司否认收到该笔款项，并认为该款项与本案无关。一审法院认为，段建清、胡均良举示的银行流水不能证明其向鹰潭建设公司支付了该笔款项以及款项用途，且从银行流水看，段建清、胡均良与李长勇之间还有其他经济往来。此外，段建清、胡均良主张李长勇系挂靠鹰潭建设公司承包案涉工程，其应当知道支付李长勇的款项不应视为支付给鹰潭建设公司，故不应抵扣该款项。即鹰潭建设公司已付工程款为4775962元。综上，鹰潭建设公司还应支付段建清、胡均良工程款725256.11元（5501218.11元-4775962元）。故鹰潭建设公司反诉请求段建清返还多支付的工程款的诉请依法不予支持。关于资金占用利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2015年5月31日停工，段建清、胡均良将已完工部分现状交付给鹰潭建设公司，且发包方接收已完工部分工程后又拍卖给第三方继续施工，资金占用利息计算为：以725256.11元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年5月31日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同类拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至款项付清时止。三、段建清、胡均良的停工损失如何认定本案中，一审法院依法委托了鉴定机构对段建清、胡均良的停工损失进行鉴定，因当事人无法提交鉴定材料而退案。虽然鹰潭建设公司的总承包范围与段建清、胡均良的分包范围不完全一致，但大部分劳务工程系分包给段建清、胡均良施工，故一审法院参照鹰潭建设公司诉发包方秀山县兆德置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案的鉴定意见，酌情扣除不属于段建清、胡均良的部分认定本案的停工损失。1.工人误工费：段建清、胡均良主张重庆威尔建设工程造价咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》中工人误工费0.6万元／月×0.93月×106人=593600元均属于其损失，但未举示证据予以证明。鹰潭建设公司主张106人中有部分非段建清、胡均良的工人，但不能说明具体人数。庭审中，双方均主张《秀山兆德垫付鹰潭建设公司农民工工资基本情况表》中第五项的32人和第八项的8人不属于段建清、胡均良的工人。在段建清、胡均良未能举证证明106人中有多少是其工人的情况下，一审法院只能作出对其不利的认定，从106人中扣除第五项和第八项所有40人后，剩余66人作为段建清、胡均良的工人。段建清、胡均良的工人误工费计算为：0.6万元／月×0.93月×66人=368280元。2.塔吊操作工和指挥工:因段建清、胡均良未举证证明塔吊操作工及指挥工系其工人，且鹰潭建设公司又予以否认，故对该部分损失依法不予支持。3.钢管扣件租赁费:段建清、胡均良请求鹰潭建设公司支付2015年5月31日停工后至2017年12月期间产生的钢管扣件租赁费423902.06元。据段建清、胡均良陈述，该工程于2015年5月31日就大门紧锁了，施工至第四层群楼封顶就停工了，一百多名工人在工地滞留一个月后段建清、胡均良解散了工人。段建清、胡均良应当及时将租赁物返还出租方以防损失扩大，而不应消极等待至2017年12月。段建清、胡均良申请对停工损失进行鉴定，因不能补充鉴定材料被鉴定机构退案。段建清、胡均良未举示与租赁站的租赁合同，且举示的欠付租金的证据无相关租赁站的印章以及每月租金明细，经一审法院释明后仍未提交，导致无法计算合理期间的租金损失，故对该部分损失依法不予支持。综上，停工损失计算为368280元。四、段建清应否支付鹰潭建设公司塔吊租赁费等1081714元本案中，李长勇代表鹰潭建设公司从孙宇处租赁型号为QTZ63T、QTZ50的2台塔吊后，于2014年11月11日移交给段建清使用至停工前，故停工前的租金应由段建清承担。关于2015年5月31日停工后产生的租赁费，虽然鹰潭建设公司从孙宇处租赁2台塔吊后移交给了段建清使用，但租赁合同系鹰潭建设公司与出租方所签订，工程停工后应当由鹰潭建设公司自行与出租方解除租赁合同。且鹰潭建设公司作为总承包人应当比分包人段建清更加清楚案涉工程的实际情况，本应在工程停工后及时与出租方解除租赁合同并退还租赁物，鹰潭建设公司要求信息不对称的分包人段建清承担停工后因自身未及时解除租赁合同而扩大的损失，无事实和法律依据。李长勇代表鹰潭建设公司与孙宇签订的《塔吊租赁合同》约定Q63塔吊租金10500元/台/月、Q50塔吊租金9000元/台/月、标节13元/天/节、附座13元/天/套、超高标节、附座运费550元/个。段建清应支付鹰潭建设公司塔吊租赁费计算为：350元/台/天×201天（2014年11月12日至2015年5月31日）+300元/台/天×201天（2014年11月12日至2015年5月31日）=130650元。鹰潭建设公司未举证证明何时将标节、附座交付给段建清以及交付的数量，段建清自认从2015年2月28日起共移交了8节（套）。故段建清应支付鹰潭建设公司的标节、附座租赁费计算为：13元/天/节（套）×8节（套）×93天（2015年2月28日至2015年5月31日）=9672元。鹰潭建设公司主张的其他费用是按照孙宇诉鹰潭建设公司租赁合同纠纷计算的租金及执行费用，系其与孙宇因租赁合同关系而产生，与段建清无关。以上共计130650元+9672元=140347元。五、胡均良是否具有诉讼主体资格《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，段建清与胡均良合伙承包案涉劳务工程，胡均良与本案有直接利害关系，允许合伙人参加诉讼有利于查明案件事实、减少当事人诉累，且胡均良作为共同原告并不增加鹰潭建设公司的债务负担，故胡均良可作为共同原告起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认段建清与鹰潭建设公司于2014年10月18日签订的《建筑工程劳务大包干施工合同》及2014年12月22日签订的《建筑工程劳务大包干施工补充协议》无效；二、鹰潭建设公司于本判决生效后十日内支付段建清、胡均良工程款725256.11元及资金占用利息（以725256.11元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年5月31日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同类拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至款项付清时止）、停工损失368280元；三、段建清于本判决生效后十日内支付鹰潭建设公司塔吊、标节、附座的租赁费共计140347元；四、驳回段建清、胡均良、鹰潭建设公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费32691元，减半收取计16345.50元，由段建清、胡均良负担10788元，鹰潭建设公司负担5557.50元；反诉案件受理费16109元，减半收取计8054.50元，由段建清、胡均良负担886元，鹰潭建设公司负担7168.50元；鉴定费120000元，由段建清、胡均良负担79200元，鹰潭建设公司负担40800元；保全费5000元，由段建清、胡均良负担3300元，鹰潭建设公司负担1700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：重庆开源工程项目管理有限公司根据一审法院的委托作出的案涉工程司法鉴定意见第2项明确：根据《建筑工程劳务大包干施工补充协议》，“名瑞广场正负零以上部分段建清劳务工程造价为3410276.88元。名瑞广场正负零以下段建清劳务按定额据实结算的工程造价为2090941.23元。”第3项明确：“基础劳务的工程造价（按定额计算）为136674.79元。”该鉴定意见所附工程分部造价计算表明确：名瑞广场正负零以下段建清劳务按定额据实结算的工程造价2090941.23元包括该工程负一层、负二层以及基础部分的工程造价。根据该鉴定意见的文义解释并结合其所附工程分部造价计算表列明的计算情况，可以认定该鉴定意见第2项中的名瑞广场正负零以下段建清劳务按定额据实结算的工程造价2090941.23元，包括了该鉴定意见第3项的基础工程造价数据。因此，对段建清、胡均良提出的该鉴定意见第2项中的工程造价数据不包含第3项工程造价数据的事实主张，本院不予采纳。段建清、胡均良为证明因停工造成钢管租赁费损失423842.6元的事实，在二审中举示了（2018）渝0241民初3024-3027号民事判决书及四家钢管租赁站出具的欠付租金的说明、租金计算明细等证据，鹰潭建设公司对该证据的真实性表示异议。该四份民事判决书确认的租金债权数额包括段建清、胡均良在案涉工程停工前后使用租赁物产生的租金，并未明确停工期间或者合理停工期间的租金，而其举示的欠付租金的说明、租金计算明细既不能确定该证据的真实可靠性，又不能具体清晰地确定计算情况。故此，本院对段建清、胡均良主张的因停工造成钢管租赁费损失423842.6元的事实，不予认定。段建清、胡均良主张自己在使用塔吊期间由其支付塔吊指挥工的工资，鹰潭建设公司在二审中予以认可，故本院对该事实予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，二审中，双方争议的焦点为：一是案涉工程价款如何认定，二是停工损失如何认定，三是塔吊及配件租赁费如何分担。一、关于工程价款认定问题双方的《建筑工程劳务大包干施工合同》《建筑工程劳务大包干施工补充协议》虽然因违反法律的强制性规定而无效，但是段建清、胡均良施工建设的案涉工程经建设单位验收合格后转由他人继续施工完成，为此应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，支持段建清、胡均良主张参照双方实际履行的施工合同及补充协议结算工程价款的请求。如何参照合同计算工程价款，首先，该施工合同约定段建清、胡均良按每平方米395元单价分包主体工程劳务，但既未明确其是否还分包地面以下负一层、负二层及基础部分的劳务，也未明确该负一层、负二层是算作主体还是基础计价；该补充协议约定段建清、胡均良承包主体和基础，并明确地面（正负零）以上主体按每平方米395元计价，而对地面以下的负一层、负二层及基础劳务的单价未作出约定。据此可以认为双方最终达成的一致意思是地面以上主体劳务按每平方米395元的固定单价结算，而对地面以下负一层、负二层及基础的劳务单价未作出约定，因而应当采纳案涉工程司法鉴定意见第2项关于地面以上主体劳务参照合同约定的单价所评定的价款，地面以下负一层、负二层及基础劳务按照定额标准所评定的价款。其次，双方的补充协议约定地面以上的主体劳务按照先前的施工合同确定的主体劳务单价每平方米395元执行，而未明确地面以下的负一层、负二层及基础劳务也按照先前施工合同确定的主体劳务单价执行，这说明地面以下的负一层、负二层及基础劳务单价与地面以上主体的单价有差别，不能按先前施工合同约定的单价履行。由此可见，一审法院采纳案涉工程司法鉴定意见第2项认定工程价款恰当，本院予以明确。二、关于停工损失认定问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，段建清、胡均良应当对自己主张的停工损失提供证据予以证明。段建清、胡均良在一审期间申请停工损失鉴定后未能提供相关证据材料，同时保留了有关自己停工损失的证据材料而该证据材料又与段建清、胡均良主张的停工损失具有关联性的鹰潭建设公司经一审法院释明后也未提供该证据材料，导致段建清、胡均良的停工损失不能通过鉴定评估方式予以确定，而该停工损失又客观存在，为此，一审法院参照鹰潭建设公司诉案涉工程发包人案件中司法鉴定机构受该法院委托作出的包括段建清、胡均良的停工损失在内的有关鹰潭建设公司停工损失的鉴定意见，认定段建清、胡均良的停工损失具有一定的合理性。但以该案中的鉴定意见作为本案中的书证参照认定段建清、胡均良的停工损失，应当考虑到就段建清、胡均良停工损失中的人工工资损失部分，其未提供确切证据证明停工后留守施工现场的包括塔吊指挥工在内的工人人数以及留守现场等待复工的合理时间，就其停工损失中的钢管租赁费损失，段建清、胡均良举示的欠付租金说明、租金计算明细等证据既不能确定该证据的真实可靠性，又不能具体清晰地确定计算情况，同时，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，段建清、胡均良无权就未履行法定减损义务而致扩大的损失主张赔偿。根据前述分析，综合当事人应负的法定举证证明责任、防止损失扩大义务，以及另案鉴定意见中的停工损失数额包含本案停工损失数额和本案中的实际情况，本院对一审法院确定鹰潭建设公司支付段建清、胡均良停工损失368280元的判项予以维持。三、关于塔吊及配件租赁费分担问题鹰潭建设公司承包案涉工程后统一承租塔吊及配件让劳务分承包人段建清在劳务作业中使用，其主张段建清支付使用期间租赁费的请求成立。该使用期间租赁费应为140322元，一审判决认定为140347元有误，但鉴于段建清未对此提出上诉，视为服从，可予维持。鹰潭建设公司主张段建清承担停工期间的塔吊及配件租赁费，然其停工期间的租赁费实属案涉工程发包人不履行与承包人鹰潭建设公司的合同约定而给该公司造成的损失，一审判决据此驳回鹰潭建设公司主张段建清承担停工期间塔吊及配件租赁费的请求，并无不妥。综上所述，段建清、胡均良与鹰潭建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36784元，由段建清、胡均良负担21906元，鹰潭丰华建设工程有限公司负担14878元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 刘文玉二〇二一年五月十八日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月