北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7563号上诉人（原审被告）：刘卫新，女，1974年12月26日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：商猛，北京市曙光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡二国，男，1958年12月21日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：杨光，北京市时雨律师事务所律师。上诉人刘卫新因与被上诉人胡二国合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初3795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人刘卫新的委托诉讼代理人商猛，被上诉人胡二国的委托诉讼代理人杨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘卫新上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡二国一审诉讼请求，本案应由北京市丰台区人民法院审理。一、二审案件受理费、公告费应由胡二国承担。事实和理由：1.一审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条关于一审民事案件人民法院管辖的法律规定，一审法院无管辖权，应由北京市丰台区人民法院审理。2.一审法院采用公告送达方式缺席审理错误，本案不适宜。胡二国未能提交能够证明双方之间存在哪种合同法律关系的直接证据，也未提交能够证明合同款项的直接证据。事实查明部分和本院认为部分完全系引用的胡二国的自述，而没有任何直接证据予以证明。导致适用法律不当，判决错误。本案与胡二国诉讼的（2019）京0117民初8862号案的事实、诉求完全一样，但一审法院却做出两种截然不同的裁决，相互矛盾。胡二国辩称，同意一审判决，不同意刘卫新的上诉请求。一审法院有管辖权，本案是合同纠纷，涉及标的是货币，应是接收货币人即原告所在地法院管辖，一审时胡二国经传唤没有到庭，应视为其放弃相应诉讼权利且无权提起管辖权问题。双方2019年前就有诉讼，当时刘卫新是可以正常送达，之后又进行公告送达，采用公告送达没有问题，导致不能送达的原因系刘卫新。生效判决及一审时证人、票据等都能证明本案事实，请求驳回上诉，维持原判。胡二国向一审法院起诉请求：1．刘卫新偿还胡二国款项93万元；2．本案诉讼费由刘卫新负担。一审法院认定事实：2015年，刘卫新借用北京碧城绿之洲建筑工程有限公司的资质承包西古村大庙修缮及附属配套设施工程。后刘卫新组织人员进行了施工。2015年10月20日，北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会（以下简称西古村委会）作为甲方与北京碧城绿之洲建筑工程有限公司作为乙方签订《协议书》，就乙方承建西古村大庙工程一事，双方达成如下协议：一、乙方承建的西古大庙工程，由于建设资金不足，乙方不能继续施工，为保证工程顺利完工，经甲乙双方友好协商，解除乙方与甲方签订的大庙工程协议及签订的委托协议，同时解除乙方与分包队伍签订的所有分包协议。二、甲方负责2015年11月5日前，结清与工程相关的工人工资（见工资表），由甲方支付，乙方发放，同时乙方保证在工资发放过程中不出现再此上访事件。三、与该工程相关的机械费、材料费，由甲方分三个月内陆续支付（在本协议签订之日起算）。四、乙方郑重承诺，已完工程量（水电安装、道路、土建加固工程、修缮工程）所产生的利润全部放弃，不做结算。甲方于2016年5月1日前一次性支付乙方为本工程投入的前期费用，玖拾壹万元整（910000元）……。2017年5月16日，建设单位、施工单位、见证单位三方签订《西古村北山庙宇工程量决算单》，内容为：项目名称西古村北山庙宇工程。施工内容及工程量决算，此预算价格经双方协定（壹佰叁拾捌万元整）做为工程最终结算价格。建设单位西古村委会，负责人张印、韩立宏，施工单位刘卫新，见证单位耿久才，负责人耿久才。对于胡二国主张的工人工资及过节费争议。胡二国称刘卫新不给工人发工资，因营业执照法人是胡二国妻子，村委会让胡二国先垫付工资，再从工程款里扣。胡二国发工资时，村委会、派出所的工作人员均在场。后胡二国、刘卫新、村委会三方对账，刘卫新曾承诺还胡二国垫付的工资款，第二天就联系不上刘卫新了，村委会亦未从中扣除相应的工程款。2018年2月27日，刘卫新诉西古村委会建设工程施工合同纠纷一案的审理过程中，法院曾与胡二国核实，其称自己系北京碧城绿之洲建设工程有限公司股东，该公司法定代表人越海荣系自己爱人，刘卫新借用公司资质承建西古村北庙宇工程，该工程与公司无关，刘卫新是实际施工人，2015年10月20日的协议书中系自己签字，当时因怕工人上访，自己拿出91万元发放工人工资，原始存根给了西古村委会，工人工资与2017年5月16日的结算无关，西古村委会应向刘卫新支付决算单中的工程款。刘卫新代理人称对于胡二国表述的与刘卫新之间差200万元的事情我不清楚，其他的没有意见。西古村委会代理人称对胡二国所述均认可。2019年7月3日，胡二国就涉案纠纷以民间借贷案由起诉刘卫新，一审法院依法作出（2019）京0117民初8862号民事裁定书。在该案中，刘卫新辩称不存在胡二国替刘卫新垫付工人工资的问题，刘卫新发包给下面施工队了，钱是村委会发的，假如要垫付工人工资也不是给刘卫新垫付，而是给下面施工队，西古村委会替发包人给的工资，胡二国发给工人工资91万元，之前村委会和刘卫新的判决中不包括村委会发的工人工资。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。胡二国诉称其替刘卫新垫付工人工资91万元，刘卫新承诺会归还。在（2018）京0117民初3118号案件中，刘卫新的诉讼代理人自认对于胡二国表述的与其之间差200万元的事情不清楚外，其他的没有意见，视为刘卫新认可胡二国替其垫付过工人工资，故刘卫新应按约定及时返还胡二国工资款91万元，后刘卫新可依合同相对性主张相应权利。对于胡二国主张的过节费2万元，因未提供充分证据予以证明，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。刘卫新经一审法院依法送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩及质证的权利，但不影响一审法院在查明事实的基础上依法作出裁判。据此，一审法院于2020年11月25日作出判决：一、刘卫新于判决生效后七日内给付胡二国91万元；二、驳回胡二国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均无新证据向本院提交。本院二审期间补充查明以下事实，2018年，刘卫新曾以西古村委会为被告，以建设工程施工合同纠纷为由诉至一审法院，请求西古村委会给付工程款138万元。在该（2018）京0117民初3118号案件中，西古村委会辩称其向刘卫新的工人支付工资包含在决算单所确认的工程款内。为查明该问题，一审法院曾向胡二国调查，胡二国在调查中称刘卫新借用北京碧城绿之洲建筑工程有限公司的资质施工，胡二国替刘卫新垫付工人工资91万元，刘卫新还欠胡二国200多万。对于胡二国的陈述，西古村委会对胡二国所述均认可，刘卫新称对于胡二国称与刘卫新之间差200万元的事情我不清楚，其他的没有意见。在该案2018年5月7日的庭审中，刘卫新还称“工资就是由被告（指西古村委会）发放，但是具体由我给工人发放”。该案经审理后判决支持了刘卫新的诉讼请求，本院（2018）京03民终13166号民事判决维持一审判决。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，工人工资具体是由刘卫新发放，对于（2018）京0117民初3118号案件中胡二国的意见，西古村委会予以认可，刘卫新表示“与刘卫新之间差200万元的事情我不清楚，其他的没有意见”，故可以认定该91万元工资系胡二国替刘卫新垫付。现胡二国要求刘卫新返还垫付的款项，刘卫新应予返还。刘卫新与西古村委会之间关于该笔91万元工资最终应由谁负担的问题应由双方另行解决。根据卷宗记载，一审法院采取公告送达的方式符合法律规定，刘卫新无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及举证质证的权利，其在二审中提出管辖异议，本院不予支持。综上所述，刘卫新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12900元，由刘卫新负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 慧二〇二一年五月三十一日法官助理  张思齐书 记 员  左 爽