山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3112号上诉人（原审原告）：李淑婵，女，1981年7月7日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：远誉广告（中国）有限公司，住所地上海市长宁区延安西路726号28J室。法定代表人：徐剑锋，董事长。委托诉讼代理人：王旭，上海市华诚（烟台）律师事务所律师。原审被告：北京外企人力资源服务济南有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街300号。负责人：孙露艳，总经理。委托诉讼代理人：杨蓬，男，该公司工作人员。上诉人李淑婵因与被上诉人远誉广告（中国）有限公司（以下简称远誉公司）、原审被告北京外企人力资源服务济南有限公司烟台分公司（以下简称北京外企人力公司）劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初9243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。2017年2月17日，远誉公司将远誉广告（中国）有限公司烟台分公司（以下简称远誉烟台公司）注销，一审法院依法追加远誉公司为共同被告。李淑婵上诉请求：1.撤销一审判决第六项，依法改判远誉公司支付李淑婵违法解除劳动合同赔偿金217264元；2.一审、二审诉讼费用由远誉公司承担。事实与理由：一、一审法院认定李淑婵与远誉公司的劳动合同于2014年7月11日李淑婵提起劳动仲裁时解除无事实和法律依据。一审中，李淑婵提交的与负责人张实的微信通话记录能够证实，2014年7月3日，单位负责人张实明确告知李淑婵离职且立即安排人员办理离职的结算等手续。该证据结合李淑婵提交的与工作人员王菁的微信记录及谈话录音，能够形成完整的证据链条证实远誉公司通知李淑婵离职并要求办理离职手续包括填写员工离职申请表、员工交接表等。能够认定双方的劳动合同已经于2014年7月3日解除。2014年7月11日，是李淑婵至劳动仲裁立案的时间，该立案时间具有明显的任意性和不确定性。在双方当事人均未主张2014年7月11日解除合同的情形下，一审法院凭空认定仲裁立案时间即为合同解除时间无任何根据，明确错误。二、李淑婵与远誉公司不属于协商解除劳动合同。双方未就解除劳动合同事宜进行协商，也从未就解除劳动合同达成合意。一审法院认定双方系协商解除劳动合同背离客观事实。所谓协商解除劳动合同，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，经过平等协商，达成一致，提前终止劳动合同的情形。本案中，各方当事人从未向对方作出协商解除劳动合同的意思表示，与张实的录音根本不能证实双方就解除劳动合同事宜进行过协商并达成了一致意见。李淑婵提交的与负责人张实的微信通话记录及与工作人员王菁的微信记录属于一组证据，两个证据内容相互衔接，能够证实单位利用管理优势对职工任意处理，甚至肆意辱骂及随意的扣款，根本不能体现双方完全自愿的主观态度。且与王菁的录音内容也不能证实双方最终达成了解除劳动合同的一致意见。一审法院凭空认定双方属于协商解除合同，无事实根据及证据支持。法院认定双方的劳动合同已经解除，根据《最高院关于审理劳动争议案件司法解释(一)》第十三条之规定，就解除原因应当由用人单位负举证责任，远誉公司应当提供证据证明双方在平等自愿的情形下进行了协商，并最终达成了解除合同的一致意见。否则，不应当认定为属于协商解除。综上，一审法院认定事实错误。远誉公司属于违法解除双方的劳动合同，应当支付赔偿金。远誉公司辩称，李淑婵由于工作中出现违反公司规定的行为，作为当时公司的负责人张实就其违规行为进行批评，在批评当中确实谈到干与不干的问题，但是这是一个双方协商的范畴，不能视为张实的言语代表解除，更不能视为违法解除，而提出解除的正是李淑婵在2014年7月11日以书面形式向劳动仲裁部门正式表态，因此远誉公司负责人的行为及分公司的行为均不属于违法解除劳动合同，不应支持违法解除劳动合同的赔偿金。对于要求远誉公司及北京外企人力公司赔偿未及时办理解除劳动合同相关手续，认为李淑婵是扩大损失，对于这一判决远誉公司也不服，但是远誉公司没有上诉，对此放弃，一审判决事实清楚，证据确凿，在二审查清事实的基础上依法驳回上诉，维持原判。北京外企人力公司称，北京外企人力公司没有上诉，李淑婵上诉与北京外企人力公司无关。李淑婵向一审法院起诉请求：1、远誉烟台公司支付工资30000元；2、远誉烟台公司支付违法解除劳动合同赔偿金217264元（13579元×8个月×2）；3、远誉烟台公司支付2013、2014年度带薪年休假工资8740元（13579元÷21.75天×7天×2）；4、远誉烟台公司支付高温补贴320元；5、远誉烟台公司、北京外企人力公司办理解除劳动合同相关手续，并连带支付2014年7月19日至2016年2月29日未办理解除劳动合同相关手续的经济损失21245元。远誉公司向一审法院起诉请求：1、判令远誉公司不支付李淑婵解除劳动合同经济补偿金108632元；2、判决本案诉讼费用由李淑婵承担。一审法院认定事实：双方当事人对以下事实无争议：李淑婵于2006年7月至远誉烟台公司工作，双方签有书面劳动合同，李淑婵月平均工资为13579元。李淑婵的社会保险由北京外企人力公司缴纳至2014年8月，远誉烟台公司与北京外企人力资源服务有限公司签有《全国人事委托服务合同》，委托北京外企人力资源服务有限公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务，远誉烟台公司独立行使员工聘用、管理、解聘等劳动用工方面的权利，独立承担劳动用工过程中的风险及责任，按时支付人事服务费。远誉烟台公司、北京外企人力公司未为李淑婵办理解除劳动合同相关手续。2014年7月11日，李淑婵以远誉烟台公司为被申请人，以济南方胜人力资源服务有限公司烟台分公司为第三人提起劳动仲裁，请求远誉公司：1、办理解除劳动合同手续（包括档案、社会保险转移）；2、支付2014年提成工资35000元及100%赔偿金；3、支付违法解除劳动合同赔偿金217264元；4、支付带薪年休假工资196661.37元；5、支付高温费3840元；6、支付未办理解除劳动合同手续造成的损失（按最低工资70%，每1050元）；7、支付2013年8月至2014年6月期间双倍工资差额113559元；8、退还2010年10月克扣的5000元罚款及25%的赔偿金。该委于2015年1月28日作出烟芝劳人仲案字（2014）第467号裁决书，裁决：1、远誉烟台公司支付李淑婵解除劳动合同经济补偿金108632元、带薪年休假工资6243.22元、高温费320元；2、驳回李淑婵的其他仲裁请求。李淑婵与远誉烟台公司均不服裁决，向一审法院提起诉讼。济南方胜人力资源服务有限公司烟台分公司于2014年8月1日更名为北京外企人力公司。李淑婵、远誉公司、北京外企人力公司对以下事实存在争议：（一）李淑婵与远誉烟台公司的劳动合同于何时解除、是否是违法解除。李淑婵主张，2014年7月3日，远誉烟台公司负责人张实在没有事实根据和相关依据的情况下，以极其粗鲁污蔑人格的语言通知其解除劳动合同，但却不出具解除合同的书面文件，此后被勒令离岗。李淑婵为此提供证据如下：1、2014年7月3日李淑婵与远誉烟台公司负责人张实的微信通话记录一份。张实有关通话：“如果你要想好好在远誉呆着，你就赶紧给我先出来表个态，我这个事一定要处理你。2条路，要不你选择扣奖金5000元，要不你就选择走，这么强调的事情你还能公然反对”“公然藐视我，对不起你走人，滚蛋”、“公司的规定你也不听，所以你爱往哪走往哪走”、“人事查一下淑婵的账，都有哪些账没结”、“把李淑婵的账都拉出来，哪些有应收账款，然后哪些结了账，然后差她奖金什么的”。2、2014年7月4日李淑婵与远誉烟台公司工作人员王菁的录音一份。王菁称：“我只是不希望公司走这个开除的流程”、“到期了不续约正合适”、“你不要老说开除，我也不开除你，你在公司呆着，你不一样么”、“你给我个底线，如果达不到你的底线，电话我也不打了，就这样耗着呗，我也没办法了”、“你今天最好把数字给我”、“你想要多少”、“你的意思是3万多加上7月份的社保，加7月份的工资”、“你到时侯咨询完给我电话”；李淑婵称：“该解除合同，你也别为难，反正咱就痛痛快快办了”、“你算完多少钱给我说一下，行的话咱就签，签完了就解除合同，自己也不用老吊着这个事情”、“这不是满打满算3万多么，我也不敢有特别高的奢求”、“我现在只是暂时有这么个想法，但是最好去咨询咨询”。3、2014年8月4日与王菁微信对话记录一份。王菁：“你自己解除吧”；李淑婵：“已经开除我，我办什么”；王菁：“谁开除你了”；李淑婵：“我需要办什么”；王菁：“员工离职申请表、员工交接表”；李淑婵：“已经有人跟进并签约我的客户，这不是开除么？逼我自己写离职有啥意义”；王菁：“公司没开除你，我没接领导以及公司通知说开除”；李淑婵：“做法已经代表开除了”；李淑婵：“我的要求过份吗”；王菁：“你要求不说，我不知道，我等了你一个月，你不来，我找你，你又这样”、“如果你想好了，就给我打电话吧”、“不解决，你就继续拖吧”。远誉公司质证称：张实只是就李淑婵的违反公司规定的行为进行沟通，不能构成通知解除劳动合同的行为；李淑婵称“你算完多少钱给我说一下，行的话咱就签，签完了就解除合同”，该句话可以看出，李淑婵要求公司给予补偿，给了之后才解除合同，故解除合同是李淑婵主动提出来的；王菁在微信中反复说“公司没有开除李淑婵”，故不能证明远誉公司开除李淑婵。远誉公司称李淑婵有一个月的时间未上班，构成旷工，故公司于2014年8月26日以李淑婵旷工为由通知李淑婵解除劳动合同。该通知未送达给李淑婵。李淑婵质证称，该通知并未送达给李淑婵，即使送达，因之前远誉公司已经收到了劳动仲裁的开庭通知，这是为了应付诉讼而临时制作的，之前的劳动合同已经解除。（二）远誉烟台公司是否欠付李淑婵工资。李淑婵提供证据如下：1、2014年1至7月李淑婵业务未回款的合同明细一份。李淑婵称该明细是王菁于2014年7月4日提供的，在录音中有体现。2、2014年7月4日与王菁录音一份。相关内容：李淑婵称“6月份做了20万，百分百是10个点”；王菁“对”；王菁“应收款是36万”；李淑婵“一共36万的话你看着给我个数”。王菁：“俊俊，你找海霞把淑婵应收款帮我打印出来”。3、2014年8月4日微信记录一份。王菁称：“我看了，奖金呢小三万”、“奖金该你还是你的”。远誉公司质证称：对于合同明细，与李淑婵陈述不符，不予认可；王菁陈述的“小三万”只是李淑婵从中节选，该奖金不能证明是李淑婵的奖金，也不能证明是否发放，王菁系其副总，并非财务人员，对于李淑婵是否存在奖金及奖金数额并不了解。一审法院认为，（一）2017年2月17日，远誉公司将远誉烟台公司注销，远誉烟台公司的权利义务依法应由远誉公司承继。（二）李淑婵与远誉烟台公司签订书面劳动合同，工资由远誉烟台公司发放，故一审法院认定李淑婵与远誉烟台公司存在劳动关系。远誉烟台公司与北京外企人力公司系人事委托服务关系，远誉公司主张双方系劳务派遣关系与事实不符，于法不合，一审法院不予采纳。（三）李淑婵提交的其与王菁的录音、微信记录显示李淑婵与远誉烟台公司协商解除劳动合同的过程，2014年7月11日李淑婵提起仲裁，请求办理解除劳动合同手续，应视为双方解除劳动合同的时间。李淑婵主张远誉烟台公司违法解除劳动合同证据不足，一审法院不予支持。（四）关于工资30000元。王菁在电话录音中提到应收款为36万元，且微信中又提到“小三万”，故应认定远誉烟台公司欠付李淑婵工资事实成立，李淑婵据此主张30000元，一审法院予以支持。（五）远誉公司关于李淑婵属于广告业务员，不必严格遵守作息时间，平常都已经将带薪休假休完，故不同意支付带薪休假工资的主张缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予采信。李淑婵主张2013、2014年度带薪年休假工资8740元，远誉烟台公司对该款项的计算方式及数额均无异议，该请求符合《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条的规定，一审法院予以支持。远誉公司主张已过诉讼时效，于法不合，一审法院不予采纳。（六）远誉公司同意支付李淑婵高温补贴320元，不违反法律规定，一审法院予以认定。（七）《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。远誉烟台公司与北京外企人力公司系人事委托服务关系，在解除劳动合同关系后，两公司作为委托方和受托方，均应积极联系共同为李淑婵办理上述手续，两公司未为李淑婵办理上述手续的事实清楚，责任在两公司，李淑婵、远誉公司于2017年7月11日解除劳动合同，故两公司应赔偿李淑婵2014年7月27日至2016年2月29日未办理解除劳动合同相关手续的经济损失21032元（1500元÷31天×5天×70%+1500元×7个月×70%+1600元×12个月×70%）。综上所述，判决：一、限远誉广告（中国）有限公司、北京外企人力资源服务济南有限公司烟台分公司于判决生效之日起15日内为李淑婵出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续；限远誉广告（中国）有限公司、北京外企人力资源服务济南有限公司烟台分公司于判决生效之日起10日内共同赔偿给李淑婵未及时办理上述手续的经济损失21032元。二、限远誉广告（中国）有限公司于判决生效之日起10日内支付李淑婵工资30000元。三、限远誉广告（中国）有限公司于判决生效之日起10日内支付李淑婵2013、2014年度未休带薪年休假工资8740元。五、限远誉广告（中国）有限公司于判决生效之日起10日内支付李淑婵高温补贴320元。六、驳回李淑婵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。一审案件受理费20元，由远誉广告（中国）有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李淑婵主张双方劳动合同已经于2014年7月3日解除，并提供与张实的微信通话记录、王菁的微信记录加以证明。上述证据中并无远誉烟台公司作出解除与李淑婵劳动合同决定的内容，一审认定2014年7月3日李淑婵与张实、李菁的沟通内容系李淑婵与远誉烟台公司进行协商解除劳动合同的过程，并无不当。2014年7月11日李淑婵提起劳动仲裁的请求包括办理解除劳动合同手续，一审据此认定双方劳动关系的解除时间为2014年7月11日，并无不当。本案中，李淑婵未提供证据证明远誉烟台公司于2014年7月3日作出解除与李淑婵劳动合同的决定，其主张远誉烟台公司违法解除劳动合同并要求支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据，一审未予支持符合法律规定。综上所述，李淑婵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李淑婵负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年五月十四日法官助理马红书记员林斐斐