湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘民终186号上诉人（原审被告）：岳阳亿利达建设工程有限公司，住所地湖南省临湘市城中北路14号。法定代表人：李伏元，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁波浪，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳惠临投资发展有限公司，住所地临湘市长盛西路42号。法定代表人：刘辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李华，湖南湘军麓和律师事务所律师。原审被告：临湘市凡泰矿业有限公司，住所地湖南省临湘市白云镇张牌村新牛组1号。法定代表人：曾凡雄，该公司执行董事。上诉人岳阳亿利达建设工程有限公司（以下简称亿利达公司）因与被上诉人岳阳惠临投资发展有限公司（以下简称惠临公司）、原审被告临湘市凡泰矿业有限公司（以下简称凡泰公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人亿利达公司委托诉讼代理人袁波浪，被上诉人惠临公司委托诉讼代理人李华到庭参加诉讼。原审被告凡泰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿利达公司上诉请求：一、请求撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民初43号民事判决第一项，改判利息计算方式为按年利率6%的标准计算资金占用费，不予支持惠临公司的违约金请求；二、请求同意用湖南金叶众望科技股份有限公司在惠临公司处的土地收储款中的21004292.61元抵扣本案的本金，即本案实际欠款本金为3995707.4元；三、请求确认由惠临公司处理好侵占亿利达土地问题后，亿利达公司再履行本案的还款义务；四、由惠临公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、本案的利息计算方式应当调整为按年利率6%的标准计算资金占用费。1.本案中惠临公司并非国务院银行监督管理机构审查批准设立的商业银行，根据法律规定，其不能经营商业银行的发放贷款业务。惠临公司将其筹集的城市建设资金出借给亿利达公司，其用途不是支付其开发的城市建设项目，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，本案《借贷合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，《借款合同》约定的支付利息与违约金的请求不应当获得支持，人民法院可以酌情在年利率6%的标准以下判决资金占用费。2.本案一审是2020年6月22日开庭，由同一合议庭同时审理的还有惠临公司与凡泰公司民间借贷纠纷一案。岳阳市中级人民法院作出（2020）湘06民初42号民事判决，认定惠临公司与凡泰公司的借款合同无效，利息支付约定无效，按年利率6%的标准计算资金占用费。亿利达公司要求本案依据类似案件进行判决，以体现司法裁决的统一性、公平性。二、亿利达公司没有违约行为，本案不应支持惠临公司的违约金请求。三、本案实际情况是，惠临公司因征收湖南金叶众望科技有限公司的原厂房土地而需要向金叶众望公司支付土地收储款。金叶众望公司需要向亿利达公司支付新厂房的施工承建工程款。亿利达公司需要向惠临公司偿还借款。现三方均同意进行债务的部分抵销。湖南金叶众望科技有限公司已出具证明，尚欠亿利达公司工程款21004292.61元，同意在惠临公司应付金叶众望公司的土地收储款中扣除。因惠临公司的工作人员先是忙于抗洪，后是需要时间整理账目，因此一审判决前未出具可抵销债务的数额和凭证。当事人三方应当在二审判决前就债务的可抵销部分出具凭证，予以抵销，以减少诉累。四、亿利达公司有权行使不安抗辩权，待惠临公司合理合法处理好侵占亿利达公司土地问题后，再履行本案的还款义务。惠临公司辩称：一、案涉借款关系真实、合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1、案涉借款关系合法有效。案涉借款关系有借款合同、银行流水予以证明，且不存在法律规定的无效情形，依法应当认定为合法有效。2、惠临公司还款期限早已届满，应当偿还欠款。3、案涉借款利息计算标准也是正确的。案涉借款关系所涉的借款合同中，对于借款利率有明确约定，案涉借款关系中欠款节点、数额等也均有清晰的凭证、流水可查，一审判决在此基础上，依据合同约定的利率计算惠临公司应承担的借款利息，并无不当。4、惠临公司未能按约偿还欠款，依据合同约定，理应承担违约金。二、惠临公司主张抵销既没有事实基础，也不符合行使抵销权的程序。法定抵销权的前提是双方互负债务，且抵销是不得附条件和期限的。惠临公司未能提供任何证据证实其对亿利达公司享有确定、到期的债权。三、惠临公司的第二、第三项上诉请求，超出了本案的审查范围，其该等主张应当另案诉讼。惠临公司向一审法院起诉请求:一、判令亿利达公司立即偿还借款本金2500万元及利息（截至2020年6月20日，利息为3507.81万元、违约金为4109.69万元，此后利息违约金计算至实际清偿之日止），上述金额合计10117.5万元；二、判令凡泰公司对亿利达公司于2015年2月15日签订《借款合同》的借款600万元在本息范围内承担连带清偿责任；三、判令本案诉讼费、保全费等诉讼费用由亿利达公司、凡泰公司承担。一审法院认定事实：本案涉及三笔借款。第一笔借款：2014年12月10日，亿利达公司因临湘华银置业有限公司白云湖公馆项目需要资金向惠临公司借款5000万元。惠临公司作为甲方（出借方）、亿利达公司作为乙方（借款方）、临湘华银置业有限公司作为丙方（担保方）签订《借款合同》，约定借款期限自2014年12月10日至2015年12月10日止，年利率15%，按月收取利息，到期一次还本。合同约定亿利达公司不能按时支付利息的，惠临公司有权按照未付利息每日0.1%要求亿利达公司支付违约金。临湘华银置业有限公司自愿为上述债务担保，保证在向亿利达公司支付工程款时代惠临公司扣回借款并支付给惠临公司。合同还约定第一还款方式为：从亿利达公司总承包的临湘华银置业有限公司签订的白云湖公馆项目剩余工程款中扣除，尚有12500万元工程款未结算；第二还款方式为：从亿利达公司为惠临公司金叶肥土地储备项目前期垫资人的垫资款中扣除，垫资合同总额1亿元，已向惠临公司财务交款4300万元，垫付金叶肥新厂土石方工程款700万元；以第一还款方式为主，如第一还款方式不能满足还款条件，以第二还款方式作为补充还款。惠临公司分别于2014年12月12日、2014年12月15日、2015年1月20日分别向亿利达公司转账2000万元、1000万元、2000万元，亿利达公司出具借款单予以确认。第二笔借款：2015年2月15日，亿利达公司再次向惠临公司借款600万元，用于发放湖南金叶众望科技股份有限公司的土石方和挡土墙两项工程的农民工工资。惠临公司作为甲方（出借方）、亿利达公司作为乙方（借款方）、临湘市凡泰矿业有限公司作为丙方（担保方）签订《借款合同》，约定借款期限自2015年2月15日至2015年5月15日止，年利率12%，按月收取利息，到期一次还本。合同约定亿利达公司不能按时支付利息的，惠临公司有权按照未付利息每日0.1%要求亿利达公司支付违约金。临湘市凡泰矿业有限公司自愿为上述债务担保，当亿利达公司不能支付本息时，临湘市凡泰矿业有限公司负责偿还本息。合同还约定第一还款方式为：用湖南金叶众望科技股份有限公司的土石方和挡土墙的1500万元工程款偿还；第二还款方式为：用亿利达公司自有资金偿还；以第一还款方式为主，如第一还款方式不能满足还款条件，以第二还款方式作为补充还款。惠临公司次日向亿利达公司转账人民币600万元，亿利达公司出具借款单予以确认。第三笔借款：2016年2月3日，亿利达公司与惠临公司再次签订《借款合同》，约定亿利达公司向惠临公司借款人民币100万元，借款期限自2016年2月3日起至2017年2月3日止，年利率15%，按月收取利息，到期一次还本。合同约定亿利达公司不能按时支付利息的，惠临公司有权按照未付利息每日0.1%要求亿利达公司支付违约金。合同还约定第一还款方式为：用亿利达公司自有资金偿还；第二还款方式为：用湖南金叶众望科技股份有限公司第五标段工程款支付；以第一还款方式为主，如第一还款方式不能满足还款条件，以第二还款方式作为补充还款。合同签订次日，惠临公司向亿利达公司转账100万元，亿利达公司出具借款单予以确认。2015年1月16日，亿利达公司通过中国工商银行向惠临公司还款37.5万元。2015年3月16日，亿利达公司通过中国建设银行向惠临公司还款75万元。2015年8月24日，亿利达公司向惠临公司还款40万元。2016年3月21日，亿利达公司向惠临公司还款68.5万元。2017年1月10日，惠临公司将亿利达公司和银华置业投资发展有限公司的2016年企业纳税财政奖补43万元抵本案借款利息。双方确认上述还款系利息，合计264万元。2018年10月26日，亿利达公司通过中国建设银行分四次向惠临公司汇款，金额分别为656万元、658万元、276万元、1610万元，双方确认上述还款系本金，合计3200万元。2019年8月13日，惠临公司向亿利达公司发出对账函，2019年12月23日，惠临公司向亿利达公司发出催款通知，要求亿利达公司偿还借款本息合计5840.37万元（其中：本金2500万元，利息3340.37万元）。亿利达公司于2020年1月6日对该催款通知予以回复，并表示对本金2500万元没有异议，对利息提出异议。惠临公司未提交其向凡泰公司主张担保责任的证据，凡泰公司从未对本案债务履行过担保责任。2013年5月28日，中共临湘市委常委会议纪要（[2013]10号）会议纪要确定：“将市第三完全小学北侧的亿利达公司的10亩土地由城建投收储后，扩建市第三完全小学。”2015年5月4日，临湘市人民政府市长办公会议纪要（[2015]第24次）明确：“由市委常委、副市长凌小明牵头，组织惠临公司、国土资源局、规划局等部门，选择城区符合规划的土地等量置换湘北诚信物流中心46.25亩土地。”湘北诚信物流中心的资产实际产权人为被告亿利达公司。2018年11月14日，原告惠临公司与被告亿利达公司就垫资及借款结算达成了备忘录，双方确认：一、2014年12月至2016年2月，亿利达公司先后分5次向惠临公司借款5700万元，亿利达公司要10月底前还款5000万元，至今已还3200万元，还差1800万元，亿利达公司李建利董事长表态在2019年1月31日前还1800万元。二、剩下3565.42万元本息，用原来自来水公司位于城中北路的房地产、新一中建设拆迁的诚信物流公司土地及惠临公司应付亿利达公司的部分工程款作担保。力争在市政府决定亿利达公司前述两项资产处置时结算清借款。三、计息约定，已归还3200万元和计划偿还的1800万元作还本处理，下欠部分按原协议计息。惠临公司的经营范围是：筹集城市建设资金、负责对国有资产投资项目、城市建设投资项目及资金使用、国家开发项目投资的管理、土地开发与经营、城市公共停车场建设与运营、环境综合治理投资建设、农村基础设施建设、临湘市人民政府授权管理的其它业务，房屋租赁、自有厂房租赁。被告亿利达公司的经营范围是：房屋建筑工程施工总承包壹级，建筑装修装饰工程专业承包叁级，土石方工程专业承包叁级（不含爆破），混凝土预制构件专业承包叁级，起重设备安装工程专业承包三级。一审法院认为，本案争议的焦点：一、本案合同是否有效；二、本案当事人双方是否构成债务抵销；三、2015年2月15日借款合同约定还款方式，是否是债务履行条件和期限约定；四、亿利达公司是否构成违约，是否应当承担违约责任；五、亿利达公司尚欠本息数额是多少；六、凡泰公司是否应当对600万元借款承担担保责任。焦点一。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”本案三笔借款，亿利达公司均是以生产、经营为目的，用于城市建设，惠临公司将其筹集的城市建设资金出借给亿利达公司，是城市建设投资项目及资金使用的经营行为，惠临公司与亿利达公司签订的三份借款合同没有违反法律规定，应当认定为有效。焦点二。2018年11月14日，惠临公司与亿利达公司就垫资及借款结算达成了备忘录，双方确定亿利达尚欠的借款本息，用原来自来水公司位于城中北路的房地产、新一中建设拆迁的诚信物流公司土地及惠临公司应付亿利达公司的部分工程款作担保，并未就上述事项达成债务抵销的一致意见。亿利达公司主张其公司的土地被临湘市人民政府占用，以及惠临公司尚有工程款未与亿利达公司结算，属于另一法律关系，本案不一并处理。故本案当事人双方没有构成债务抵销。焦点三。惠临公司与亿利达公司于2015年2月15日签订的《借款合同》约定“用湖南金叶众望科技股份有限公司的土石方和挡土墙的1500万元工程款偿还”作为第一还款方式，应为亿利达公司的优先偿还方式，并不是债务履行期限和必要条件，在合同有明确约定还款期限的情况下，即使还款方式未实现，金叶众望科技股份有限公司的1500万元工程款没有结算，亿利达公司仍应当按照合同约定的借款期限偿还借款本息，惠临公司在合同约定的借款期限届满后，可以随时向亿利达公司主张债权。焦点四。本案惠临公司是借款合同债权人，亿利达公司是债务人，惠临公司作为临湘市的城市建设投资方，承担了临湘市人民政府的部分城市建设管理职能，亿利达公司为该市部分城市建设施工方，亿利达公司在城市建设项目中对惠临公司享有债权，惠临公司负责与亿利达公司就其土地收储问题多次洽谈，实际就是双方债权债务相互结算，但是一直未达成一致意见。从2018年11月14日惠临公司与亿利达公司就垫资及借款结算达成的备忘录中可以说明，惠临公司与亿利达公司一直在就双方债务问题进行协调处理。亿利达公司未按照合同的约定偿还本金及利息与惠临公司未支付城市建设项目中欠款有关联，也说明双方愿意进行债务抵销，亿利达公司未支付借款，不能认定其为违约行为。2019年12月23日，惠临公司向亿利达公司发出催款通知，说明惠临公司不再愿意与亿利达公司协商处理，亿利达公司收到催款通知后仍未履行还款义务，自此，应认定为违约行为。故惠临公司主张亿利达公司在2019年12月23日之前支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于2019年12月23日之后应支付违的约金，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第三十条的规定，支持逾期利息和违约金总计不超过年利率的24%。焦点五。当事人双方对已偿还的3200万元系偿还的第一笔5000万元借款本金没有异议，故亿利达公司尚欠第一笔借款1800万元本金，第二笔借款600万元，第三笔借款100万元本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项、第三十条的规定，按照惠临公司向亿利达公司汇款的时间，一审法院确定本案尚欠利息为：以2000万元为本金，自2014年12月12日起按年利率15%为标准计算至2018年10月25日；以1000万元为本金，自2014年12月15日起按年利率15%为标准计算至2018年10月25日；以2000万元为本金，自2015年1月20日起按年利率15%为标准计算至2018年10月25日；以1800万元为本金，自2018年10月26日起按年利率15%为标准计算至2019年12月23日；以600万元为本金，自2015年2月16日起按年利率12%为标准计算至2019年12月23日；以100万元为本金，自2016年2月4日起按年利率15%为标准计算至2019年12月23日；以2500万元为本金，自2019年12月24日起按年利率24%为标准计算至债务清偿之日止。亿利达公司已偿还的264万元利息予以抵扣上述利息。焦点六。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”2015年2月15日，凡泰公司作为担保方与惠临公司和亿利达公司签订了600万元的《借款合同》，合同约定凡泰公司在亿利达公司不能支付本息时，由其承担担保责任，负责偿还本息。故凡泰公司为一般保证。《借款合同》约定借款期限为2015年2月15日至2015年5月15日，凡泰公司的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2015年5月16日起至2015年11月16日止。惠临公司未提供证据证明其在保证期间向凡泰公司主张过担保责任，惠临公司现在向凡泰公司主张权利已超过担保期限，惠临公司请求凡泰公司承担担保责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十一条、第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项、第三十条之规定，判决如下：一、由岳阳亿利达建设工程有限公司在判决生效后十日内偿还岳阳惠临投资发展有限公司25000000元借款本金及利息。（利息计算方式：以2000万元为本金，自2014年12月12日起按年利率15%为标准计算至2018年10月25日；以1000万元为本金，自2014年12月15日起按年利率15%为标准计算至2018年10月25日；以2000万元为本金，自2015年1月20日起按年利率15%为标准计算至2018年10月25日；以1800万元为本金，自2018年10月26日起按年利率15%为标准计算至2019年12月23日；以600万元为本金，自2015年2月16日起按年利率12%为标准计算至2019年12月23日；以100万元为本金，自2016年2月4日起按年利率15%为标准计算至2019年12月23日；以2500万元为本金，自2019年12月24日起按年利率24%为标准计算至债务清偿之日止。被告亿利达公司已偿还的264万元利息予以抵扣上述利息。）二、驳回岳阳惠临投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费573712元，由岳阳惠临投资发展有限公司负担201412元，由岳阳亿利达建设工程有限公司负担372300元。本院二审期间，亿利达公司围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的证据，本院经审查认为：亿利达公司提交的证据一湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民初42号《民事判决书》，证据二湖南金叶众望科技股份有限公司出具的《证明》及《工程往来双方对账函》，证据三《土地收储合同》《土地收储框架协议》均真实合法，但不能证明本案事实，与本案不具有关联性，依法不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉合同是否有效；二、亿利达公司是否应履行还款义务及如何履行。关于焦点一。亿利达公司上诉主张案涉《借贷合同》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，惠临公司则主张案涉合同不存在无效情形。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”第十三条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。”本案中，惠临公司的经营范围不包括对开展外发放贷款业务等，其公开筹集的城市建设资金亦不是其自有资金，故惠临公司与亿利达公司签订的《借款合同》应认定为无效合同，一审法院认定案涉合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点二。亿利达公司上诉主张本案应用湖南金叶众望科技股份有限公司在惠临公司处的土地收储款中的21004292.61元予以抵扣，惠临公司则主张本案没有抵销的事实基础，也不符合行使抵销权的程序，亿利达公司应归还借款本息。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如前所述，本案《借款合同》无效，亿利达公司因案涉《借款合同》所取得的财产，应当予以返还。根据查明的事实，亿利达公司尚有2500万元本金未归还，对于该部分本金，亿利达公司应当予以返还，并按年利率6%的标准向惠临公司支付资金占用期间的占用费。亿利达公司主张应予抵销的湖南金叶众望科技股份有限公司在惠临公司处的土地收储款中的21004292.61元，同本案惠临公司与亿利达公司之间的借款关系不是同一法律关系，且亿利达公司提供的湖南金叶众望科技有限公司出具的《证明》不能证实惠临公司、亿利达公司及湖南金叶众望科技有限公司就抵销事宜达成了一致意见，故亿利达公司主张在本案中进行抵销的上诉主张不能成立。综上，亿利达公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民初43号民事判决第二项；二、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民初43号民事判决之第一项为:由岳阳亿利达建设工程有限公司在本判决生效后10日内偿还岳阳惠临投资发展有限公司25000000元本金及资金占用费（资金占用费计算方式：按年利率6%,以2000万元为本金，自2014年12月12日起计算至2018年10月25日止；以1000万元为本金，自2014年12月15日起计算至2018年10月25日止；以2000万元为本金，自2015年1月20日起计算至2018年10月25日止；以1800万元为本金，自2018年10月26日起计算至付清之日止；以600万元为本金，自2015年2月16日起计算至付清之日止；以100万元为本金，自2016年2月4日起计算至付清之日止。岳阳亿利达建设工程有限公司已偿还的264万元从上述应付资金占用费中予以扣减。）；三、驳回岳阳惠临投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费169432元，由岳阳惠临投资发展有限公司负担55913元，由岳阳亿利达建设工程有限公司负担113519元。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  肖 芳审判员  张赛红二〇二一年五月二十日法官助理龙菲书记员谭丹