安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1156号 上诉人（原审原告）：韩玉北，男，1962年7月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：邓守成,男,1955年9月10日出生，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张军，安徽步海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中煤第七十一工程处有限责任公司，住所地安徽省宿州市埇桥区建设北路8号。 法定代表人：孙家亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李迎宾，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张宇波，男，该公司职工。 上诉人韩玉北、中煤第七十一工程处有限责任公司（以下简称中煤七十一处）因劳动争议一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初11828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩玉北上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认双方自1997年5月至2019年8月15日之间存在劳动关系;3.判令中煤七十一处赔偿因无法补办养老保险给韩玉北产生的养老金损失(共249.6个月退休工资)510681.6元；4.一、二审诉讼费用由中煤七十一处承担。事实与理由:一审法院认为韩玉北和中煤七十一处签订以完成一定工作任务为期限,自2011年3月4日至中煤七十一处项目部工作任务完成时终止。韩玉北担任掘进岗位,2019年8月15日合同相关工程结束。一审认定双方自2011年3月4日至2017年7月10日存在劳动关系错误。首先，韩玉北于1997年5月到中煤七十一处参加工作,没有签订劳动合同,2011年3月4日中煤七十一处拿着空白合同让韩玉北签了字,韩玉北不懂法，没有过多考虑就按照中煤七十一处的要求在空白合同上签了字。随后韩玉北工作到2019年8月，中煤七十一处在没有给韩玉北补偿的情况下单方下发解除劳动合同。韩玉北在中煤七十一处工作近23年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，中煤七十一处应和韩玉北签订无固定期限的劳动合同。中煤七十一处主张双方签订完成一定工作任务为期限的劳动合同,违反法律规定且与事实不符。其次，中煤七十一处给韩玉北出具的解除劳动合同通知中载明:“恒源项目部部分矿建工程结束”，而中煤七十一处在庭审中出具的劳动合同是在福建龙岩市马坑项目部签订的合同，该项目还没有结束,中煤七十一处将韩玉北调到恒源项目工程部，而恒源项目部井下工程至今还没有结束,中煤七十一处出具的解除劳动合同是因恒源项目工程结束也与事实不符,是为辞退韩玉北所制作的虚假证据。再次，中煤七十一处没有按照法定的程序和韩玉北解除劳动合同,按照劳动法及相关规定,解除劳动合同时中煤七十一处应给韩玉北做相关的健康检查,中煤七十一处至今没有为韩玉北出具健康检查手续,韩玉北无法进行健康体检，双方间劳动合同没有解除。另外，一审判令中煤七十一处赔偿给韩玉北的养老金数额错误。一审判决按照安徽省退休人员工资2046元计算赔偿年限按六年计算,按照70%计算错误,韩玉北从事井下掘进工作超过15年，应按100%计算。请二审法院查明事实依法改判。 中煤七十一处辩称，1.一审判决对于劳动关系存续期期间的事实认定清楚，应予维持。双方从2011年3月4日至2017年7月10日之间存在劳动关系，并非韩玉北所主张的1997年开始，因其劳动关系并不连续。韩玉北于2011年重新入职并签订劳动合同，在人事劳动仲裁时，仲裁庭曾询问过韩玉北在2011年之前是否被解除过，韩玉北当庭承认有被解除过的事实，一审对韩玉北劳动关系存续期间的事实认定清楚，应予以维持。2.对于一审判决中煤七十一处支付养老保险待遇损失137491.2元，认定事实不清，法律适用错误。首先，中煤七十一处于2014年3月10日与韩玉北签订了补充协议，协议约定韩玉北因家中困难或临时性工作或户口所在地参加新农合的原因，不愿参加甲方就是所在的养老医疗保险中企业应缴部分，自己在户籍所在地参加养老保险，并承诺今后发生纠纷，韩玉北将中煤七十一处每月发放工资时，已经一并支付的社会保险金额退还企业，并承担应参加相关的全部费用，配合办理参保手续。一审法院认为该协议因违反劳动法的规定，且未对协议约定的应退还企业应缴部分进行处理不当。对韩玉北从2011年参加工作以来每年都按照协议返还企业应缴部分的事实认定不清；其次，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当予以受理，判决中煤七十一处支付韩玉北养老保险待遇损失137491.2元，适用法律错误。本条适用的前提是用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇，人民法院方可受理。本案中韩玉北并未向中煤七十一处提出过不交养老保险的书面报告，而且因社会社会保险经办机构不能补办是本案受理的必要条件，韩玉北从未提供任何证据证明社会保险经办机构不能补办的事实，也未举证证明如不能补办社会保险所造成损失数额的事实，在其不能举证证明的前提下，该案应当由社保征缴机构处理，不属于法院的受案范围，其行使条件未成就，一审法院应不予受理，已经受理应当驳回起诉。最后，韩玉北未举证证明如不能补办社保所造成损失的事实，在损害数额尚未确定的前提下，一审法院即按照2017年安徽省人均预期寿命以及退休人员人均养老金2046元的70%，判决中煤七十一处支付137491.2元的计算方式及计算依据错误，且缴纳养老保险的比例是个人8%，单位16%，其中个人部分需要韩玉北自行承担，而一审法院未曾考虑个人部分，判决中煤七十一处承担全部损失不公。请求二审法院撤销原判，驳回韩玉北的起诉。 中煤七十一处上诉请求：撤销一审判决，改判中煤七十一处不承担支付养老保险待遇损失137491.2元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。中煤七十一处于2014年3月10日与韩玉北签订了补充协议，约定：乙方（韩玉北）因家中经济困难，或临时性工作或户口所在地参加新农合等原因，不愿参加甲方（上诉人）所在地养老、医疗保险中企业应缴部分，自己在户籍所在地参加养老医疗保险，并承诺，今后发生纠纷，乙方将甲方每月发放工资时，已经一并支付的社会保险金额退还企业，并承担因参加相关的全部费用，配合甲方办理参保手续。该协议经韩玉北签字并捺手印，应为此承担相应的法律后果。一审判决认为该协议违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定未予认定，未曾考虑中煤七十一处从2011年韩玉北参加工作以来每年应按照协议返还企业应缴部分的事实，对双方约定的应退还企业应缴部分进行处理，事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续。且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，判决中煤七十一处承担支付韩玉北养老保险待遇损失137491.2元错误。本条适用的前提是用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，人民法院方可受理。可见因社会保险经办机构不能补办是本案受理的必要条件，韩玉北未提供证据证明社会保险经办机构不能补办的事实，也未举证证明如不能补办社会保险所造成损失数额的事实。在韩玉北不能举证的前提下，该案应由社保征缴机构处理，属于行政管理范畴，不属于人民法院受案范围，其行使条件未成就，一审法院不应当受理，已经受理的应当驳回起诉。三、一审判决中煤七十一处承担支付韩玉北养老保险待遇的损失137491.2元的计算方式及依据错误。韩玉北未提供证据证明社会保险经办机构不能补办的事实，也未举证证明如不能补办社保所造成的损失数额的事实，在损害数额尚未确定的前提下，一审法院即按2017年安徽省人均预期寿命以及退休人员人均养老金2046元的70%判决中煤七十一处支付137491.2元错误。且缴纳养老保险的比例是个人8%，单位16%，其中个人部分需要韩玉北自行承担，而一审法院却判决中煤七十一处承担全部损失不公。 韩玉北辩称，1.中煤七十一处认为一审判决对于劳动关系存续期间的认定正确不实，中煤七十一处在诉状中认可劳动关系存在着断续的情况。该情况是因为韩玉北所从事的工作性质所造成，韩玉北是根据单位的安排从事的工作，工程结束之后没有联系到下一个工地期间，中煤七十一处统一安排职工放假、在家待业，如有工程施工，再安排到下一个工地去工作，不能因为工作断续就不认定存在劳动关系了。2.韩玉北对补充协议不知情，该协议是中煤七十一处单方制作，且协议内容违反法律规定。协议内容和实际情况也不相符，韩玉北提供的证据显示其在实际工作中，中煤七十一处仅给其缴纳了安全保险，社会保险等没有给缴纳，该协议虚假。另，中煤七十一处称用人单位没有为职工办理保险且不能补办应当先由行政部门处理，该说法与法律规定不相符，法律赋予了职工的社保等费用由用人单位代扣、代缴义务，即使到行政部门去申请，也应由用人单位去申请。现实是韩玉北已达到法定退休年龄，用人单位对于韩玉北退休金的问题没有解决，证明了其不履行法定义务，韩玉北的上诉理由应予采纳，中煤七十一处的上诉理由应予驳回。 韩玉北向一审法院起诉请求：1.确认双方自1997年5月至2019年8月15日之间存在劳动关系；2.依法确认中煤七十一处解除劳动关系违法；3.判决中煤七十一处为韩玉北办理离职健康体检手续并承担相关费用；4.判决中煤七十一处支付韩玉北加班工资592765.73元及法定节假日加班工资85463.1元；5.判决中煤七十一处支付韩玉北年休假工资77374元及赔偿金77374元；6.判决中煤七十一处支付韩玉北经济赔偿金183589.68元；7.诉讼费由中煤七十一处承担。庭审时，韩玉北将诉讼请求第6项变更为判决中煤七十一处支付经济补偿金183589.68元。 一审法院认定事实：韩玉北于2011年3月进入中煤七十一处上班,岗位是井下掘进,双方签订以完成一定工作任务为期限的书面劳动合同。中煤七十一处仅为韩玉北缴纳了2011年4月至2019年7月的工伤保险费。2019年8月15日,中煤七十一处以恒源项目部部分矿建工程结束为由，终止与韩玉北的劳动关系，并同时告知韩玉北于2019年8月25日前到项目部定点的淮北市职业职防院体检中心医院心参加离岗职业健康检查,逾期不到视为自动放弃。韩玉北在通知上签名。后双方因工资待遇等问题交涉未果,韩玉北向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，淮北市劳动人事争议仲裁委员会以不属于其受理范围为由，于2020年8月24日作出淮劳人仲不字（2020）第15号不予受理案件通知书。另查明：韩玉北已于2017年7月10日达到法定退休年龄。 一审法院认为，韩玉北与中煤七十一处《签订项目用工合同书》，双方约定以完成一定工作任务为期限，自2011年3月4日至中煤七十一处项目部工作任务完成时终止，韩玉北担任掘进岗位。2019年8月15日,合同相关项目工程结束，双方劳动关系依约终止。韩玉北已于2017年7月10日达到法定退休年龄，故，韩玉北与中煤七十一处自2011年3月4日至2017年7月10日期间存在劳动关系。韩玉北诉称1997年5月开始与中煤七十一处建立劳动关系，但未举证证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的九十条规定，应就其举证不能承担不利的后果。 社会保险是一种缴费性的社会保障，资金主要有用人单位和劳动者本人缴纳。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，韩玉北与中煤七十一处劳动关系建立后，中煤七十一处未依法履行为韩玉北参加社会基本养老保险的法定义务。违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，中煤七十一处应就韩玉北无法享受社会保险待遇损失承担责任。韩玉北养老保险待遇损失的具体数额，参照2017年安徽省人均预期寿命，按安徽省退休人员月人均养老金2046元的70%确定，韩玉北至退休前实际工作时间为6年未满15年，比例系数为6/15，计137491.2元（2046元/月×12月/年×20年×70%×比例系数6/15=137491.2元）。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，中煤七十一处辩称，双方签订了补充协议，韩玉北同意将保险费中企业承担的部分以工资的形式予以支付。该协议违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，属于无效协议，中煤七十一处的答辩意见，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，第七十二条，《中华人民共和国合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，》最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、韩玉北与中煤七十一处自2011年3月4日至2017年7月10日期间存在劳动关系；二、中煤七十一处于判决生效后十五日内向韩玉北支付养老保险待遇损失137491.2元；三、驳回韩玉北的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中煤七十一处负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩玉北提供如下证据：1.韩玉北自2007年至2011年期间的工资单、银行流水记录，以证明韩玉北在此期间在龙岩市从事野外钻井工作，中煤七十一处向其发放过工资，双方存在劳动关系。因中间单位更换几个工地，存折也更换多次，仅找到该份证据。另申请李本华出庭作证，李本华证词的只要内容为“1997年5月份与韩玉北一起工作过，2000年带着1队回山东施工，韩玉北还继续留在6队在贵州施工，韩玉北后面的工作情况就不知道了”。七十一处质证意见为：韩玉北提供的工资流水显示不出中煤七十一处字样，交易相对方也反映不出是中煤七十一处，况，其提供的流水交易时间为2007或者是2008年，只能证明2007年或者2008年时双方存在劳动关系，不能证明从韩玉北自1997年至今双方间的劳动关系存续情况，达不到其证明目的；李本华的证词仅能反映2000年之前其和韩玉北曾经一起干过活，不能证明韩玉北的劳动关系起始时间以及存续时间。本院认证意见为:韩玉北提供的证据不能证明其工作时间应从1997年计算，本案不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。另查明：2014年3月10日，韩玉北与中煤七十一处签订补充协议，约定：乙方（韩玉北）因家中经济困难，或临时性工作或户口所在地参加新农合等原因，不愿参加甲方（中煤七十一处）所在地养老、医疗保险中企业应缴部分，自己在户籍所在地参加养老医疗保险，并承诺，今后发生纠纷，乙方将甲方每月发放工资时，已经一并支付的社会保险金额退还企业，并承担因参加相关的全部费用，配合甲方办理参保手续。该协议经韩玉北签字并捺手印。 本院认为，法律规定，建立劳动关系，应当依法订立书面劳动合同。韩玉北虽主张其于1997年至2019年8月15日与中煤七十一处建立了劳动关系，一审亦申请了部分证人出庭作证，因韩玉北提供的该部分证据不能证明其与中煤七十一处在此期间存在法定的劳动关系，而中煤七十一处对此又不予认可，并提供了韩玉北2011年3月4日办理劳动合同时的职工登记表佐证韩玉北的劳动合同签订时间，一审根据双方所举证据将2011年3月4日认定为韩玉北的劳动合同起始时间并无不当，因韩玉北至2017年7月10日已达到法定退休年龄，一审认定双方自2011年3月4日至2017年7月10日存在劳动关系正确。韩玉北仍上诉请求从1997年5月来计算其劳动关系的起始时间，二审虽又提供了2007年、2008年的工资发放流水及申请李本华出庭作证，因该部分证据不能证明双方存在连续的工作关系，不能以此来否定中煤七十一处2011年3月4日与韩玉北间的劳动合同效力，故，对其该项上诉理由，本院不予采纳。 中煤七十一处与韩玉北签订劳动合同后，至2014年3月10日前没有为韩玉北办理社会基本养老保险，违反了相关法律规定，对此，中煤七十一处应就韩玉北无法享受的该部分社会保险待遇损失承担赔偿责任。该部分养老金数额的损失为68745.6元（2046元／月×12月／年×20年×比例系数3／15），韩玉北以其与中煤七十一处存在15年以上劳动关系为由请求赔偿损失，依据不足。至2014年3月10日韩玉北以家中生活困难等为由，不愿参加所在地的养老医疗保险中企业应缴部分，并承诺在甲方每月发放工资时将该部分社会保险金额退还企业，并承担相关费用…，中煤七十一处予以准予并已按约定履行了该部分内容；虽韩玉北对其曾书面申请中煤七十一处不为其缴纳社会保险存在异议，但认可书面申请书中系其签字，在其未提供证据证明中煤七十一处存在欺诈、胁迫等情况下，应认定系其真实意思表示，其应对签字行为承担相应的法律责任。虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，但在韩玉北自愿不予办理的情况下，其再以中煤七十一处未依法为其缴纳该部分社会保险为由，要求中煤七十一处承担此后的损失，有违诚信，一审予以支持不当。况，本案是韩玉北提起的诉讼，一审法院根据其诉求进行审理，对于中煤七十一处主张韩玉北应返还其已工资形式发放的社会保险费用，不属于本案审理范围，本院不予审查处理。 综上，韩玉北的上诉理由不能成立，予以驳回；中煤七十一处的上诉理由部分成立，部分予以采纳。一审判决部分事实认定不清，致判决结果不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初7736号民事判决第一项，即“一、韩玉北与中煤七十一处自2011年3月4日至2017年7月10日期间存在劳动关系”； 二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初7736号民事判决第三项，即“驳回韩玉北的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初7736号民事判决第二项“中煤第七十一工程处有限责任公司于判决生效后十五日内向韩玉北支付养老保险待遇损失137491.2元”为“中煤第七十一工程处有限责任公司于判决生效后十五日内向韩玉北支付养老保险待遇损失68745.6元”； 四、驳回韩玉北的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由中煤第七十一工程处有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由韩玉北负担5元，由中煤第七十一工程处有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 解亚洁 审 判 员 丁 伟 审 判 员 朱珊珊 二〇二一年五月二十七日 法官助理 刘 敏 书 记 员 张晨晨 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。