河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0191民初4755号原告：支坤朋，男，1982年1月1日出生，汉族，住河南省商水县。委托代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。委托代理人：孙蕰莎，河南尚天律师事务所律师。被告：郑州久鼎路桥工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区鸿苑路1号兴达路街道办事处马渡村民委员会院内。法定代表人：时长海。委托代理人：刘卫东，公司员工。被告：河南久业建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市金水区北环路116号中方园小区西区15号楼1单元4层东户。法定代表人：杨璐，执行董事兼总经理。委托代理人：刘团结，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托代理人：周邓，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被告：马庆华，男，1975年6月26日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托代理人：陈舰，河南良仁律师事务所律师。原告支坤朋诉被告郑州久鼎路桥工程有限公司（以下简称久鼎公司）劳务合同纠纷一案，本院作出（2019）豫0191民初26209号民事判决书，被告久鼎公司不服该判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，该院作出（2020）豫01民终1436号民事裁定书，撤销本院作出的（2019）豫0191民初26209号民事判决，并发回本院重审。本院受理后，追加了被告河南久业建筑劳务有限公司（以下简称久业公司）、马庆华，公开开庭进行了审理。原告支坤朋及其委托代理人孙有付、孙蕰莎，被告久鼎公司委托代理人刘卫东，被告久业公司委托代理人刘团结、周邓，被告马庆华及其委托代理人陈舰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付劳务费1761724.79元及利息，利息自2015年11月30日（完工之日）起按照国家规定的利息计算。2、三被告支付电梯司机费285600元。（8个电梯司机，每个司机工作时间2015年5月至2015年11月共7个月，每个每月5100元）。3、诉讼费、鉴定费（原告单方委托的鉴定）由三被告承担。事实与理由：2015年5月22日，被告将其承建的位于郑州市郑东新区姚桥路与博学路交叉口磨李社区1#、2#、3#楼地下室砌体及二次结构分项等工程承包给原告，原告与被告的管理人员马庆华签订了《劳务施工单项施工协议》，合同约定砌体按照163元/立方米进行结算，砼按照700/立方米进行结算。原告已按照被告的要求于2015年11月30日将合同内以及合同外的工程全部完工，但被告尚欠原告1801599.79元劳务费及265280元电器司机费用未支付，原告找被告多次讨要均遭到拒绝，原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告久鼎公司辩称：原告诉求没有事实和法律依据，原告提起的是合同之诉，原告与被告久鼎公司之间没有合同关系。因此起诉久鼎公司承担合同责任没有法律根据的。原告也不是涉案工程的实际施工人，因此原告不是适格的主体，不能依据最高法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释一、法释（2020）25号四十三条以实际施工人的身份向被告久鼎公司主张合同权利。被告久业公司辩称：1、被答辩人系主张劳务报酬，而答辩人并非合同相对方，亦从未将案涉劳务分包或授权他人分包给被答辩人，故不是本案适格被告主体。2、答辩人已经按照付款节点向马庆华支付劳务报酬，而涉案工程并未能进行竣工验收和决算，不存在恶意拖欠劳务报酬的事实。3、被答辩人未按工程图纸及协议约定完成施工范围内的全部施工项目，所主张工程量与实际工量严重不符。4、被答辩人所主张各项劳务报酬费用数额与事实严重不符，其所主张劳务报酬数额高，应据实核算劳务报酬数额。5、马庆华预支付的工人工资、生活费及预借支费用等款项应当从应付总劳务报酬款项中予以扣除。被告马庆华辩称：1、答辩人从久业公司承包了磨李社区1#、2#、3#楼商业及地下室劳务施工单项工程，并将该劳务分包给了多人，包括原告。答辩人与其他各方均没有因劳务报酬产生过纠纷，答辩人欠付原告的劳务报酬不多，原告所诉不实。2、磨李社区1#、2#、3#商业及地下室劳务施工单项工程并非完全由原告施工，根据《劳务施工单项施工协议》的约定，原告也并未完成协议约定范围内的工程量，以此主张劳务报酬是错误的，应以原告实际施工工程量计算劳务报酬。3、《劳务施工单项施工协议》明确二次结构植筋费与自带及技术员放线等共同计入单价，按方量计算，植筋费用不能单独计算，不存在协议外二次结构植筋费用。4、原告主张的管井、电井砌体粉刷费用无事实依据，答辩人并未让原告参与该部分项目的施工，原告的该项工程量主张没有事实和法律依据。5、《劳务施工单项施工协议》约定的劳务单项是包干价，案涉电梯司机费用并非答辩人雇佣，按照谁雇佣谁负责的原则，电梯司机费不应当由马庆华负担。6、答辩人共计支付1069800元款项应当从劳务报酬款中予以扣除。7、原告班组在施工期间多次不服从安全生产管理对其作出处罚，罚款金额应当从应付劳务报酬款中扣除。8、原告诉请的利息无事实和法律依据。9、经向法院委托鉴定机构了解，选择性意见造价均为原告向鉴定机构要求增加，所依据的也是原告单独提交的证据和陈述，原告称电梯司机费用为5100元，在其第一次单方鉴定施工人员工资计算表的市场询价记录为265280元，如果按原告所述，施工电梯人员的人数、工资是明确的，在原告第一次采用市场询价做鉴定不符合常理。虽然答辩人不承担电梯司机费用，但按现在的电梯司机的市场行情最多4500元一个月，案涉工程仅需要两部电梯四个司机，原告主张8个不符合事实和常理。本院经审理认定事实如下：2014年4月10号，被告久鼎公司作为甲方，被告久业公司作为乙方，双方签订了《磨李社区二期工程项目施工劳务分包合同》，合同约定，甲方将磨李社区二期安置小区1#、2#、3#商住楼分包给乙方。2015年5月22日，原告与被告马庆华签订《劳务施工单项施工协议》，约定工程名称为磨李社区1#、2#、3#，结构形式为框剪剪力墙结构，承包内容为砌体（图纸中所有内容）及砼（包括钢筋制作、绑扎，模板制作、安装、拆除及浇筑、养护），图纸中所有植筋，自带技术员放线，按方量计算(自备所需工具）；承包价格砌体163/平方米（包括清理），砼700元/平方米（包括清理）；付款方式为工资款随马庆华拨付进度款时按已完成工程量的80%支付，余款待六方验收合格后一个月后付清。2021年3月12日，河南精准工程造价咨询有限公司出具磨李社区项目劳务工程造价鉴定意见书，鉴定事项为磨李社区1#、2#及商业项目中原告支坤鹏所完成的砌体、砼（二次结构）劳务工程量进行工程造价鉴定，鉴定意见确定性意见为：磨李社区1#、2#及商业的砌体、砼（二次结构）的劳务工程造价为1215351.11元。选择性意见：磨李社区1#、2#及商业的砌体、砼（二次结构）的劳务工程量当事人各方质证意见不一致部分，工程造价为1036206.58元。另查明：1、被告久鼎公司已经支付给被告久业公司劳务费19145324.5元，且已经支付完毕。2、被告马庆华已经支付1069800元劳务费。3、原告确认被告久鼎公司对其作出的罚款15000元并未在其劳务费中扣除。本院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，《磨李社区二期工程项目施工劳务分包合同》、《劳务施工单项施工协议》系双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉劳务系被告久鼎公司分包给被告久业公司。关于原告所称的被告马庆华系被告久鼎公司的管理人员，其提交的罚款单虽然系被告久鼎公司做出，但被告久鼎公司作为总包单位，依法就工程质量对发包方负责，有权督促责任人整改并给予处罚，故罚款通知单并不能证明被告久鼎公司与被告马庆华之间存在劳务关系。原告提交的录音也只能证明原告多次催问款项何时能付，不能证明久鼎公司拖欠了原告的劳务费，也不能证明久鼎公司与马庆华之间存在劳务关系，结合马庆华也不认可其系久鼎公司的员工的陈述，本院认定，原告称马庆华系久鼎公司的管理人员，证据不足，不予采信。结合庭审中原、被告的陈述及提交的证据，再结合工程行业的惯例，可以认定被告久业公司又将部分劳务分包给被告马庆华，被告久业公司与被告马庆华之间存在事实上的分包关系。2015年5月22日，原告支坤朋与被告马庆华签订的《劳务施工单项施工协议》，被告马庆华将案涉部分劳务又分包给原告支坤朋，被告马庆华与原告支坤朋之间系劳务合同法律关系。被告久鼎公司与被告久业公司并未合同的相对方，故原告诉请二被告承担责任，本院不予支持。经本院委托鉴定机构鉴定的原告支坤朋的劳务费工程造价为1215351.11元，被告马庆华已支付劳务费1069800元，剩余未支付的劳务费为145551.11元。《劳务施工单项施工协议》，约定付款方式为工资款随马庆华拨付进度款时按已完成工程量的80%支付，余款待六方验收合格后一个月后付清。本院认为，案涉劳务系2015年5月22日开始施工，至今时间较长，被告马庆华并未举证证明案涉劳务因原告原因没有经过六方验收合格，故其应当向原告支付剩余劳务费145551.11元，并应当自起诉之日2019年9月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日止。关于久鼎公司罚款的15000元，本院认为，被告久鼎公司、马庆华未提供有效证明证明罚款已经履行，故本院不予支持。关于电梯司机费，本院认为，《劳务施工单项施工协议》中并未约定，故原告支坤朋要求被告马庆华支付该费用，证据不足，本院不予支持。关于原告所称的植筋费用应当单独计价，本院认为，《劳务施工单项施工协议》中约定了植筋费用计入单价，按方量计算，故原告该项诉请，证据不足，本院不予支持。关于鉴定报告能否采用的问题，本院认为，本案委托的鉴定机构系最高人民法院指定的有资质的鉴定机构，其鉴定资质有效。虽然第一份鉴定报告只有一位鉴定人员签字，但鉴定机构及时更换了鉴定报告，且报告内容一致，另一位鉴定人员也在鉴定报告上签字，故该报告客观、合法，应当采信。关于鉴定报告中选择性意见图纸说明外墙加构造柱、止水上翻、商业及主楼屋顶女儿墙、压顶，制冷泵房及楼梯间顶板的费用，本院认为，因本案系被告马庆华申请的鉴定申请，其未对该部分提出申请，该部分也未经过原、被告质证，故对于该部分的费用，原告可待搜集有效证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告马庆华于本判决生效后十日内支付原告支坤朋支付劳务费145551.11元，并应当自起诉之日2019年9月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日止；二、驳回原告支坤朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20656元，由原告支坤朋负担17445元，被告马庆华负担3211元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状九份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  李文涛人民陪审员  刘萍丽人民陪审员  王秀珍二〇二一年五月十三日书 记 员  侯 忍