湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3283号上诉人（原审原告）：张良训，男，苗族，1961年12月7日出生，住湖南省古丈县。委托诉讼代理人：向征，湖南见田律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳荣平，湖南见田律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路745号。法定代表人：富斌，监事。委托诉讼代理人：孙士巾，女，汉族，1965年12月15日出生，住北京市丰台区，系该公司员工。上诉人张良训因与上诉人北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司（以下简称富红保洁长沙分公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11624号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张良训上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判富红保洁长沙分公司向张良训支付因工伤造成的各项损失共计150373.09元（即一次性伤残补助金9个月工资、一次性伤残就业补助金8个月工资、一次性工伤医疗补助金8个月工资，共25个月×3007.8元/月=75195元；停工留薪待遇24个月×2695元/月=64680元；住院伙食补助：90元；医药费：775.59元；鉴定费200元；经济补偿金9432.5元）；2.本案一审、二审诉讼费全部由富红保洁长沙分公司承担。事实与理由：一审法院所认定的事实与客观事实严重不符，而且缺乏证据支持。1.一审法院认定富红保洁长沙分公司于2017年3月6日为张良训申报缴纳了社会保险与客观事实严重不符，无证据支持，系认定错误。首先，富红保洁长沙分公司一直否认与张良训之间存在劳动关系。其次，富红保洁长沙分公司在一审中仅提供了一份来自非官方网站的打印资料，无法说明富红保洁长沙分公司已经为张良训申报缴纳了社会保险。另外，在张良训工伤住院期间及工伤待遇申报期间，富红保洁长沙分公司从未通知张良训按照工伤待遇流程进行申报，且张良训亦从未享受到工伤保险基金支付的工伤待遇。2.一审法院判决富红保洁长沙分公司向张良训支付一次性医疗补助金12409.6元、一次性伤残就业补助金12409.6元，系认定事实不清，适用法律错误。张良训于2017年2月26日发生工伤事故，事故发生时年龄才55岁，一审法院按照2020年仲裁时间作为解除劳动关系的时间属于法律适用错误，且明显违背了公平与诚信原则。根据我国《劳动合同法》第三十八条之规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。富红保洁长沙分公司一直否认与劳动者之间存在劳动关系，故张良训有权随时解除劳动合同。一审法院按照2020年张良训在劳动仲裁时提出解除劳动关系的时间计算一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，明显违背法律的公平与诚信原则。3.一审法院判决富红保洁长沙分公司向张良训支付停工留薪期工资2695元，系认定事实不清，适用法律错误。《劳动能力鉴定结论书》作出时间是2020年2月24日，自工伤事故发生至今已有3年多时间，且张良训身份是农民工，受工伤后一直在家休养，生活困难，根据《工伤保险条例》第33条规定应按24个月计算停工留薪待遇。4.一审法院认定富红保洁长沙分公司于2017年3月6日为张良训申报缴纳了社会保险与客观事实严重不符，无证据支持，据此驳回张良训的经济补偿请求系认定事实错误。5.如果解除劳动关系是从劳动仲裁起算，那么我方要主张未解除劳动关系期间的生活补助。富红保洁长沙分公司答辩称：第一，富红保洁长沙分公司接到张良训的仲裁申请是2020年6月8日，依据《湖南省实施办法》第二十七条规定，当时张良训距达到法定退休年龄不足一年半的时间，扣除比例应当是70%。第二，根据旺旺医院出院医嘱“全休1个月”，张良训的停工留薪期应当为1个月，张良训主张24个月没有事实与法律依据。第三，张良训主动离职，不需要支付经济补偿金。富红保洁长沙分公司上诉请求：1.请求改判一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费、住院伙食费由社保基金支付，由富红保洁长沙分公司先行支付无法可依且程序违法；2.请求改判一次性就业补助金为2659*8*30%=6381元；3.请求撤销张良训775.59元的检查费且鉴定费200元属重复判决；4.请求改判张良训支付停工留薪期工资中应依法扣除富红保洁长沙分公司代扣代缴社保费用个人部分。事实与理由：一、一审判决富红保洁长沙分公司先行支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费、住院伙食费于法无据。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定:“用人单位应当在自用工之日起三十日内为其员工向社会保险经办机构申请办理社保登记。”富红保洁长沙分公司在张良训入职的第5天就办理了社保登记符合法律规定。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款、第二款、第六十二条规定，富红保洁长沙分公司完全按照法律法规规定给张良训缴纳了社会保险，故一审法院判令以上费用由富红保洁长沙分公司支付于法无据。一审法院以缴费基数未达到湖南省在岗职工60%没有事实依据，由富红保洁长沙分公司先行支付更是无法可依且程序违法。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定中没有提到先行支付，富红保洁长沙分公司在张良训入职后30日内为张良训缴纳保险的金额是2500元(因张良训仅三天出勤)而社会保险核定为2659元，已经高于张良训满勤工资，缴费基数和工资是两个不同概念，凡是工资申报数额达不到湖南省在岗工资60%的，才变更缴费基数，张良训的缴费基数已经由2500元变更为2659元，不存在未达标的事实。法律规定的工伤基金支付的费用款项是打给张良训账户而非富红保洁长沙分公司的账户，如果社保机构打给富红保洁长沙分公司会出现程序违法行为。二、请求改判一次性就业补助金为2659*8*30%=6381.6元。张良训提出解除劳动合同的日期是2020年6月8日，距张良训法定退休年龄只有一年零五个月，根据《湖南省实施》第二十七条规定，从最高减除额不得超过全额90%而不是80%来正确理解，张良训零5个月小于半年应该按照10%核定，而2659元是长沙人力资源和社会保障局核定的缴费基数（张良训工资满勤是2600元，低于2659的核定），故一次性就业补助金为2659*8*30%=6381.6元。三、判令支付张良训检查费属于认定事实不清且重复判决支付。一审判决书第五页写到:“仅长沙市第三医院诊查费共800元与此次劳动能力鉴定有关，另交纳社保部门的鉴定费200元，共计1000元，扣除非工伤用药224.41元，为775.59元。”而最后一页判决书第五条又让富红保洁长沙分公司支付其中鉴定费200元，属于重复判决。四、张良训停工留薪期工资应依法核减富红保洁长沙分公司代扣代缴的社会保险个人部分。《中华人民共和国社会保险法实施细则》第20条规定:“职工缴纳的社会保险由用人单位代扣代缴”，个人缴纳部分由单位代缴理应依法返还。五、对一审判决认定的相应工伤保险待遇计发基数有异议，该计发基数与政府文件相悖。张良训答辩称：第一，富红保洁长沙分公司并没有提交为张良训缴纳社会保险的凭证，仅有一个网络下载的证明（非官方），无法证明其为张良训缴纳了社会保险。在张良训住院期间，即工伤保险待遇的申报期间，公司从未通知张良训按照工伤待遇流程进行申报，且张良训从未享受到工伤保险基金支付的工伤保险待遇。第二，关于一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金的扣减比例问题。张良训于2017年2月26日发生工伤事故，公司一直否认与张良训存在劳动关系，且从未为张良训购买过社会保险，故张良训有权随时解除劳动合同。富红保洁长沙分公司主张按照2020年6月8日为解除劳动关系的日期来计算一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金，明显显失公平，违反诚信原则。第三，关于停工留薪期。劳动能力鉴定结论书作出时间，与劳动者发生工伤事故相距3年多时间，劳动者从未得到过公司的工作安排，也未领取过相关的生活补贴。鉴于劳动者是农民工，且生活困难，应按照延迟12个月的方式，即计算24个月的停工留薪期待遇。第四，关于鉴定费、医疗费等费用，我方已提交相关的发票予以证明。张良训向一审法院起诉请求：1.判决解除张良训与富红保洁长沙分公司的劳动关系；2.判决富红保洁长沙分公司向张良训支付因工伤造成的各项损失共计191843元（即一次性伤残补助金9个月工资、一次性伤残就业补助金8个月工资、一次性工伤医疗补助金8个月工资，共25个月×3889元/个月＝97225元；停工留薪待遇24个月×3889元/个月＝93336元；住院伙食补助：270元；医药费1612元；鉴定费200元）；3.判决富红保洁长沙分公司向张良训支付经济补偿金9520元。一审法院认定事实：1.2017年2月24日，张良训入职富红保洁长沙分公司，从事保洁员工作。富红保洁长沙分公司提交的《报名须知》显示张良训工作岗位实行月薪制，月满勤总额工资2600元。同年2月26日，张良训在工作中受伤，伤后被送往湖南旺旺医院住院治疗9天，出院医嘱为建议全休一个月，住院期间医药费用由富红保洁长沙分公司支付。2019年6月18日，长沙市人力资源和社会保障局认定张良训此次受伤为工伤。2020年2月24日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，向社保部门缴纳的鉴定费200元由张良训垫付。双方确认提交仲裁之日解除劳动关系。张良训举证的劳动争议仲裁裁决书“申请人述称”部分载明，富红保洁长沙分公司未依法缴纳社会保险违反法律规定，张良训有权解除劳动合同关系。富红保洁长沙分公司于2017年3月6日为张良训申报缴纳社会保险费，缴费基数为2695元，起始日期为当年3月。张良训主张其该次受伤还产生了富红保洁长沙分公司未支付的医药费1612元，但其提供的部分证据显示产生医药费的时间为2017年6月28日、29日、科室为急诊外科，未有相关病历证明与此次工伤的关联性，另发生于2019年11月28日长沙市第三医院诊查费与检查费共800元，系本地劳动能力鉴定检查的定点医院。此外，张良训认可在住院期间富红保洁长沙分公司为其支付了高血压用药224.1元。湖南省2016年在岗职工月平均工资为5013元，2019年在岗职工月平均工资为6463.58元。2.该案已经过劳动争议仲裁前置程序，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会对此案作出芙劳人仲案字（2020）第588号仲裁裁决书，裁决富红保洁长沙分公司向张良训支付一次性伤残补助金24255元、一次性工伤医疗补助金17248元、一次性伤残就业补助金17248元、停工留薪期间的工资10780元、住院伙食补助费270元、鉴定费200元。双方对此裁决均不服，分别在法定期间内诉至一审法院。一审法院认为，张良训因工致残被评定为九级伤残，依法享受伤保险待遇。依法九级伤残对应的一次性伤残补助金标准为9个月本人工资。而工伤保险条例中规定的本人工资为职工受伤前12个月平均缴费工资，且本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。湖南省2016年在岗职工月平均工资为5013元。张良训的月平均缴费工资低于湖南省2016年在岗职工月平均工资的60%，依法应以3007.8元（5013×60%）为基数，计算其一次性伤残补助金，共为27070.2元。张良训提出解除劳动合同，依法还可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，标准均为8个月本人工资。同时，根据《湖南省实施办法》第二十六条第三款规定，该案中的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应以终止劳动关系上一年度2019年湖南省在岗职工月平均工资的60%计算，即为3878元。张良训主张按长沙市2016年在岗职工月平均工资60%标准计算上述工伤保险待遇，于法无据，一审法院不予确认。另根据《湖南省实施办法》第二十七条规定，张良训提出解除劳动关系时，已年满58周岁，其一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均应为12409.6元（3878元×8×40%）。对于住院伙食补助费，参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，住院伙食补助费按每人每天10元发放，张良训住院9天，伙食补助费为90元。对于医药费，仅长沙市第三医院诊查费与检查费共800元与此次劳动能力鉴定有关，其他部分张良训未举证与此次受伤的关联性，不予支持。另交纳给社保部门的鉴定费200元，一审法院予以确认。共计1000元，应扣除住院期间的非工伤用药224.41元，为775.59元。关于停工留薪期，《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》现已失效。张良训出院医嘱为建议全休一个月，一审法院酌情确定其停工留薪期为1个月。停工留薪期内，原福利待遇不变。富红保洁长沙分公司认可的停工留薪期工资标准2695元未低于《报名须知》中明确的月工资标准，一审法院予以确认。故富红保洁长沙分公司应支付的停工留薪期工资为2695元。富红保洁长沙分公司于张良训入职30日内为其缴纳了社会保险，不存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，张良训解除劳动合同应系个人原因离职，对其有关经济补偿的请求不予支持。富红保洁长沙分公司为张良训缴纳的工伤保险系受伤后缴纳，且缴费基数未达到当年我省在岗职工月平均工资的60%。故张良训依法可享受的工伤保险待遇先由富红保洁长沙分公司支付。如富红保洁长沙分公司能从工伤保险基金中领取相关款项，则张良训无权再次对此提出主张。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，根据《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条、第三十七条之规定，判决：一、北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司向张良训支付一次性伤残补助金27070.2元；二、北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司向张良训支付一次性医疗补助金12409.6元；三、北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司向张良训支付一次性伤残就业补助金12409.6元；四、北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司向张良训支付住院伙食费90元；五、北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司向张良训支付鉴定费200元；六、北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司向张良训支付医疗费775.59元；七、北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司向张良训支付停工留薪期工资2695元；八、驳回张良训的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、张良训相应工伤保险待遇的计算基数问题。二、张良训一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、医药费、鉴定费的认定问题以及相应工伤保险待遇的支付责任主体问题。三、张良训经济补偿金的认定问题。关于焦点一。本案中，张良训在为富红保洁长沙分公司工作中受伤，已被依法认定为工伤和九级伤残，张良训依法享受工伤保险待遇。根据《报名须知》载明内容，张良训月满勤工资为2600元，低于张良训受伤时上一年度即2016年湖南省在岗职工月平均工资的60%，故根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，一审法院以2016年湖南省在岗职工月平均工资的60%即3007.8元为基数计算张良训一次性伤残补助金并无不当，本院予以认可。本案中张良训是在2020年申请劳动仲裁时提出解除劳动合同的，一审法院以该时间点作为双方劳动关系终止时间并无不当。因张良训本人工资低于双方终止劳动关系时上一年度湖南省在岗职工月平均工资的60%，故本案一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金本应以2019年湖南在岗职工月平均工资的60%为基数计算。但因张良训上诉请求明确是以3007.8元为基数计算前述费用，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，且该标准亦不高于2019年湖南在岗职工月平均工资的60%，本院对其主张的该计算基数予以确认。关于焦点二。关于一次性伤残补助金，一审法院根据其伤残等级和计算基数认定为27070.2元（9个月×3007.8元/月），并无不当，本院予以认可。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因富红保洁长沙分公司一直未向张良训支付应由用人单位支付的相应工伤保险待遇，故本案不属于《湖南省实施办法》第二十七条规定的工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系情形。一审法院对前述费用进行扣减比例不当，本院予以纠正。本院根据张良训伤残等级以及张良训上诉请求中明确的计算基数，计算其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为24062.4元（8个月×3007.8元/月）、24062.4元（8个月×3007.8元/月）。关于停工留薪期待遇，一审法院结合张良训伤残等级、出院医嘱等认定其停工留薪期时长和停工留薪期工资并无不当，本院予以认可。富红保洁长沙分公司主张扣除代扣代缴社保费用个人部分，张良训主张停工留薪期时长为24个月，均缺乏充分依据，本院不予支持。关于住院伙食补助费，一审法院结张良训住院时间、相应标准计算其住院伙食补助费为90元并无不当，本院予以认可。关于医药费，与此次劳动能力鉴定有关的费用为800元，再扣除住院期间的非工伤用药224.41元后应为575.59元。一审法院认定医疗费赔付数额为775.59元系计算错误，本院予以纠正。关于鉴定费200元，张良训提交了缴费凭据予以佐证，一审法院予以认定并无不当，本院予以认可。关于张良训上诉主张的未解除劳动关系期间的生活补助问题，因其在仲裁以及一审审理中均未提出该项请求，故本院依法不予处理。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、住院伙食补助费等费用的支付主体问题，因富红保洁长沙分公司一直未为张良训办理相应工伤保险待遇申领手续，张良训无法实际从工伤保险基金领取，富红保洁长沙分公司存在过错，为便于劳动者获得补偿，应由富红保洁长沙分公司先行支付给张良训为宜。张良训应配合办理向工伤保险基金申领工伤保险待遇的手续，如工伤保险基金支付了相关款项，则工伤保险基金支付的已由富红保洁长沙分公司先行支付给张良训的费用归富红保洁长沙分公司所有。关于焦点三。本案中，根据已查明的事实可知富红保洁长沙分公司在张良训入职30日内为其缴纳了社会保险，张良训以富红保洁长沙分公司未依法为其缴纳社保为由主张经济补偿金，依据不足。一审法院未予支持其该项诉求并无不当，本院予以认可。综上所述，张良训的上诉请求部分成立；北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11624号民事判决第一、四、五、七项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11624号民事判决第八项；三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11624号民事判决第二项为北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司于本判决生效之日起十日内向张良训支付一次性工伤医疗补助金24062.4元；四、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11624号民事判决第三项为北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司于本判决生效之日起十日内向张良训支付一次性伤残就业补助金24062.4元；五、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11624号民事判决第六项为北京中铁富红保洁服务有限责任公司长沙分公司于本判决生效之日起十日内向张良训支付医疗费575.59元；六、驳回张良训的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收；二审案件受理费10元，由北京中铁富红保洁服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 王 芳审判员 孟宝慧二〇二一年五月十七日书记员 蒋 懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。