山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终391号 上诉人（原审原告）：冉光权，男，土家族，1971年12月21日出生，住重庆市彭水县。 委托诉讼代理人：周迪军，山东一和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台海滨实业公司，住所地山东省烟台市莱山区观海路18号。 法定代表人：吕志栓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于湘水，山东瀛伟律师事务所律师。 原审被告：中地长泰建设有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡高碑店村东区B14-2号。 法定代表人：张宇，该公司经理。 委托诉讼代理人：张连河，男，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：胡金龙，男。 原审被告：中地长泰建设有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市芝罘区南通路1号山海云天2号楼附16号。 负责人：龚淑娟，该分公司经理。 委托诉讼代理人：张连河，男，该分公司法务人员。 上诉人冉光权因与被上诉人烟台海滨实业公司（以下简称海滨公司），原审被告中地长泰建设有限公司（以下简称中地公司）、中地长泰建设有限公司烟台分公司（以下简称中地烟台分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冉光权上诉请求：1.依法撤销烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初415号民事判决书（以下简称一审判决）第二项，发回重审或依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由海滨公司、中地公司、中地烟台分公司承担。事实和理由：一审判决认为“海滨公司提交民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书等材料，足以证明烟台市莱山区人民法院、烟台市芝罘区人民法院分别于2020年3月2日至4月2日期间，执行中地公司对海滨公司享有的债权金额12189219元。上述被执行的款项应从海滨公司欠付中地公司工程款23921669.33元中予以扣除，海滨公司应在欠付中地公司工程款11732450.33元（23921669.33元-12189219元）范围内对冉光权承担责任”错误。海滨公司应在欠付工程款23921669.33元范围内对冉光权承担付款责任。一、一审中，海滨公司提交的民事裁定、执行裁定与本案无关。法院扣留、提取12189219元款项，从海滨公司应支付冉光权土建工程款23921669.33元中扣除没有事实根据和法律依据。海滨公司欠付中地公司土建工程款23921669.33元及利息，这是另一案件经本院二审判决且各方认可的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，冉光权有权要求海滨公司在欠付工程款23921669.33元范围内承担付款责任。一审法院应当判决海滨公司在欠付工程款23921669.33元范围内对冉光权承担付款责任。至于海滨公司提交的执行裁定是否符合事实，是否符合法律规定，那是海滨公司与各执行法院之间关于执行程序中的法律关系，与本案诉讼程序无关。二、假设应从中地公司享有海滨公司债权中扣除，也应全面查清事实，作出客观认定。一审判决仅根据海滨公司提交的民事裁定书、执行裁定书等材料，而没有查清中地公司享有海滨公司债权具体金额、款项是否实际支付、各个法院保全裁定与本案诉讼保全裁定的先后次序。必然导致认定事实不清，判决错误。（一）一审法庭调查，查清海滨公司提交的执行裁定、协助执行通知书所涉款项12189219元中，除62万元被执行法院扣划外，其余11569219元海滨公司没有实际支付。一审判决海滨公司没有支付的11569219元从本案欠付工程款中扣除，没有事实根据和法律依据。（二）中地公司享有海滨公司债权38147861.33元，其中包括：1.本院（2019）鲁民终2719号民事判决书判令海滨公司支付中地公司土建工程款23921669.33元，利息4311477元、案件受理费274551元（计算至2020年7月）。2.海滨公司另外欠付中地公司水电安装工程款900余万元。除中地公司、海滨公司欠付冉光权土建工程款23921669.33元及利息外，中地公司尚享有海滨公司债权14226162元。假设海滨公司已向上述执行法院实际支付12189219元，因其法律文书均载明冻结中地公司对海滨公司享有的债权，故依法应当从中地公司享有海滨公司债权中，冉光权诉讼保全查封、冻结海滨公司31000000元范围内，扣除海滨公司欠付冉光权土建工程款23921669.33元之外的14226162元债权中抵扣11569219元。一审判决从本案中海滨公司应付冉光权工程款23921669.33元扣除，没有事实根据和法律依据。三、从海滨公司提交的烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初6号民事裁定书、协助执行通知书等法律文书来看，是否送达给了中地公司、中地烟台分公司，以及送达的时间十分关键。2019年7月2日，一审法院（2019）鲁06民初415号民事裁定书载明：冉光权申请对中地公司、中地烟台分公司、海滨公司银行存款3100万元或相应价值的财产予以冻结。而烟台市莱山区、芝罘区人民法院民事裁定书时间从2019年6月4日-7月9日，集中发生在冉光权2019年7月2日依法保全之前或之后的一段时间，而其中上述裁定中涉及的申请执行人烟台华滨置业有限公司，是与海滨公司合作开发涉案工程项目的开发商，十分蹊跷。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判海滨公司在欠付工程款23921669.33元范围内对冉光权承担付款责任。 海滨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，冉光权的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。一、截止一审判决之日，已被各法院实际扣划的12189219元款项应当从海滨公司欠付中地公司及中地烟台分公司的工程款中予以扣除，冉光权并不享有所主张工程款的优先受偿权，其不应扣除的主张不能成立。本案中，虽然（2019）鲁民终2719号民事判决认定海滨公司欠付的工程款为23921669.33元，但客观上在该判决作出前，海滨公司连续收到各法院的查封裁定及协执，查封中地公司及中地烟台分公司债权共计4500多万元，并且在该判决作出后至本案一审判决前，各法院已实际扣划其中的12189219元款项。鉴于该款项已被法院强制执行并实际扣划，冉光权并不享有所主张的工程款优先受偿权，该款项显然应当从海滨公司欠付工程款范围中扣除。冉光权不应扣除的主张不能成立。需要一提的是，一审中海滨公司主张扣除数额不应当仅按实际扣划数额扣除，而应当按各法院实际查封冻结数额，理由是查封裁定同样具备法律强制力，海滨公司不得向中地公司及中地烟台分公司支付。但遗憾的是，该请求未被一审判决支持，一审法官对此的意见是，应当在执行程序中予以解决。二、海滨公司欠付的工程款同样属于中地公司及中地烟台分公司对海滨公司享有的债权，各法院的查封裁定并未将欠付工程款排除在所查封债权的范围以外，冉光权的主张不能成立。（一）本案一审中，对于各法院的查封顺序及实际扣划款项的事实，一审法院已进行全面了调查，冉光权的主张与事实不符。（二）海滨公司应付（2019）鲁民终2719号案件的土建工程款、利息、案件受理费，以及另外应付的安装工程款均是中地公司及中地烟台分公司的债权款项，各法院的查封裁定并没有将（2019）鲁民终2719号案件的土建工程款排除在查封债权范围以外，冉光权主张应在该土建工程款范围外扣除已扣划款项，无任何法律依据。至于其主张的已申请保全的3100万元债权（应为2700万元），根据法律规定，该债权的保全显然应当以查封先后为准，并在执行程序中解决。三、海滨公司对中地公司及中地烟台分公司已不存在应付款项，本案应驳回冉光权对海滨公司的诉讼请求。（2019）鲁民终2719号案件就土建工程作出判决后，2020年9月29日，莱山区人民法院就安装工程也作出（2020）鲁0613民初530号民事判决（海滨公司应付中地公司及中地烟台分公司安装部分的工程款数额为7332294.83元）。鉴于中地公司及中地烟台分公司对外涉诉较多，作为项目工程的建设单位，海滨公司也多次地被牵涉其中，为避免陷入其无谓的纷争，减少诉累，2021年1月15日至19日，海滨公司将两案件中的应付款总额（34898793.80元）在扣除土建部分实际施工人冉光权和安装部分实际施工人龚国庆各自案件已实际冻结的银行款项（2746600.03元），并扣除各法院此前已实际执行扣划的12189219元款项后，其余额19962974.77元全部交至一审法院，并提交了书面情况说明，由一审法院统一协调各案件的具体执行事宜。至此，海滨公司已不欠付中地公司及中地烟台分公司任何款项，本案应驳回冉光权对海滨公司的起诉。综上，就各法院已实际扣划的12189219元款项，一审判决的事实认定、适用法律及判决结果完全正确，冉光权就所主张的工程款并不享有优先受偿权，且海滨公司目前对中地公司及中地烟台分公司已不存在欠付款项的事实，冉光权的上诉主张及请求无事实和法律依据，请求二审法院查明事实后，依法驳回冉光权对海滨公司的诉请。 中地公司辩称，一、海滨公司欠中地公司工程款23921669.33元是经本院终审判决认定的事实。对海滨公司欠中地公司的工程款，中地公司曾对此也申请了财产保全，一审法院于2019年7月2日作出06民初415号财产保全裁定书，将此款予以冻结。海滨公司在庭审中提交的法院执行裁定绝大多数是法院的冻结裁定，且多数是在中地公司申请财产保全后的冻结，并没有实际扣划。一审法院将轮候冻结及没有扣划的款项从海滨公司欠付中地公司的工程款中扣除没有任何事实和法律根据。二、一审判决将海滨公司欠付中地公司的款项判决给冉光权没有合同根据。根据中地公司与冉光权签订的《建筑安装（装饰）工程内部经济承包合同》第四条约定：“本工程实行独立核算、自负盈亏的承包形式”，该工程所得的工程款项应当在扣除该工程建设所需的全部费用（如材料费、租赁费、劳务费、管理费、税金等）后，有盈利的归冉光权所有，如果亏损也应当由冉光权承担，该工程冉光权没有与中地公司结算外欠的材料款及劳务费尚未清偿完毕，一审判决就将工程款判决归冉光权，不符合上述约定。另依据上述合同第十条10.5约定：“乙方在本项目完成上缴利润，债权得到确认债务清偿完毕后，方可按本合同约定领取和分配相关预留款项，并依法纳税”，只有本项目的外欠债务清偿完毕后所剩余工程款才能归冉光权所有。一审判决对本项目是否存在应清偿的债务没有审理，特别是在海滨公司提交的其它法院冻结裁定中涉及本项目应清偿债务，一审法院没有核实即径直作出将海滨公司欠中地公司的工程款判归冉光权，明显违背双方签订的承包合同约定。综上，中地公司既不同意冉光权的上诉请求及理由，也不服一审判决，一审判决认定事实不清，并存在明显错误，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，以维护法律的权威与尊严，维护正常的社会经济秩序，维护中地噶的合法权益。另外，需要说明的是，中地公司也曾向一审法院递交了上诉状，但因银行账户处于被查封状态，无法缴纳上诉费用，无奈作罢。 中地烟台分公司未向本院提交书面的答辩意见。 冉光权向一审法院起诉请求：1.中地烟台分公司、中地公司、海滨公司支付工程款27342749元，赔偿利息损失3944183元（自2016年6月20日至2019年2月2日止，以欠款金额32142749元为基数按银行同期贷款年利率4.75%计息）；支付自2019年2月3日起至2019年7月1日利息5411155元（以27342749元为基数，按银行同期贷款利率4.75%计息），支付自2019年7月2日起至付清之日止利息。2.中地烟台分公司、中地公司、海滨公司承担诉讼费用。一审诉讼中，冉光权变更调整诉讼请求为：1.中地烟台分公司、中地公司支付工程款25078277元，支付自2016年6月20日起至2019年2月2日止以31378277.76元为基数按照银行同期贷款利率4.75%/年的利息损失3874694元，自2019年2月3日起以25078277元为基数继续按照银行同期利率4.75%/年计算至付清工程款之日止的利息。2.海滨公司在欠付中地烟台分公司、中地公司工程款25078277元范围内承担付款责任。3.中地烟台分公司、中地公司、海滨公司承担诉讼费用。冉光权最终变更调整诉讼请求为：1.中地烟台分公司、中地公司支付工程款23921669.33元，并支付自2016年6月20日起至2019年2月2日止，以30221669元为基数按银行同期贷款年利率4.75%计息的利息损失3816115元；自2019年2月3日起至2019年8月19日止，以23921669元为基数继续按照银行同期贷款年利率4.75%计息的利息621797元；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，以23921669元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.海滨公司在欠付中地烟台分公司、中地公司工程款23921669元范围内承担付款责任。3.中地烟台分公司、中地公司、海滨公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2013年9月30日，海滨公司与中地公司签订了《海滨新城施工合同》，约定：海滨公司将位于烟台市莱山区××街道××建筑面积约115000平方米、资金来源为自筹的海滨新城Ａ1、Ａ2、Ａ5、Ｂ1、Ｂ2及所属裙房建筑安装工程发包给中地公司施工，承包范围为发包人提供的设计图纸内容中的建筑、安装工程及消防预埋、通风洞口预留、配套管网套管预留、弱电配管（套）预留，其中铝合金门窗、防盗门（入户门）、防火门、单元入户门、电梯、消防、通风、智能化系统。精装修工程等由发包人单独发包。承包方式为包人工、包材料、包工期、包质量、包管理、包配合、包检验、包调试、包维护、包风险、包验收合格等总包范围内的全部工作。合同价款暂定约2亿元，双方最终以定案合同价款为准进行结算。合同还约定了合同价款的调整方法、竣工结算、工程款支付、违约责任及保修责任等。涉案工程于2016年6月20日竣工验收合格，并于2016年12月31日交付海滨公司。二、2017年10月11日，中地公司将海滨公司诉至一审法院，提出诉讼请求：1.海滨公司支付土建工程款66843520元；2.海滨公司赔偿自2016年6月21日起至2017年8月20日的延期付款利息损失3704245元，以上共计70547765元，并继续支付自2017年8月21日至实际付款之日止的利息；3.案件诉讼费用由海滨公司承担。在该案中，海滨公司提出反诉请求：1.中地公司支付工期延误违约金7814916元；2.中地公司支付资料延迟交付违约金582000元；3.中地公司支付工人上访闹事违约金4200000元，以上共计12596916元；4.案件本诉与反诉诉讼费用由中地公司承担。2019年6月30日，一审法院作出（2017）鲁06民初464号民事判决，判决：一、海滨公司于判决生效后15日内支付中地公司工程款22829408.13元及利息639984.41元，共计23469392.54元，并继续支付以所欠工程款为基数按中国人民银行发布的银行同期贷款基准利率标准计算的2017年8月21日至实际给付之日止的利息；二、驳回中地公司的其他诉讼请求；三、驳回海滨公司的反诉请求。诉讼保全申请费5000元，由海滨公司负担。本诉案件受理费394539元，由中地公司负担235392元，由海滨公司负担159147元。反诉案件受理费49733元，由海滨公司负担。双方均不服该判决，提出上诉。2020年1月7日，本院作出（2019）鲁民终2719号民事判决书，判决：一、维持一审法院（2017）鲁06民初464号民事判决第三项；二、撤销一审法院（2017）鲁06民初464号民事判决第二项；三、变更一审法院（2017）鲁06民初464号民事判决第一项为“海滨公司于本判决生效后15日内支付中地公司工程款23921669.33元及利息639984.41元，共计24561653.74元，并继续支付以所欠工程款为基数按中国人民银行发布的银行同期贷款基准利率标准计算的2017年8月21日至实际给付之日止的利息”；四、驳回中地公司其他诉讼请求。一审案件诉讼保全申请费5000元，由海滨公司负担。本诉案件受理费394539元，由中地公司负担235392元，由海滨公司负担159147元。反诉案件受理费49733元，由海滨公司负担。二审案件受理费138495.89元，由中地公司负担28091.52元，由海滨公司负担110404.37元。根据上述生效判决认定的事实，涉案工程海滨公司已支付中地公司工程款122901875.43元。经鉴定涉案工程总造价为146907517.76元，扣减中地公司尚欠水电费83973元，以及海滨公司已支付款项122901875.43元，涉案工程海滨公司尚欠付中地公司工程款为23921669.33元。 对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、2013年10月13日，中地烟台分公司（甲方）与冉光权（乙方）签订《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》，约定：甲方以内部承包的形式将中地公司总包范围内的海滨新城Ａ1、Ａ2、Ａ5、Ｂ1、Ｂ2及所属裙房所有土建工程包给乙方施工。工程地址：烟台市莱山区××街道××，建设单位：海滨公司，工程范围：总包范围内所有的土建工程。建筑面积约115000平方米，合同价约贰亿元，工期以甲方与建设单位签订的施工合同规定的工期为准，承包方式为：独立核算，自负盈亏。承包主要目标：乙方确保本工程上缴管理费不低于工程结算总造价（包括甲供材料）的5.6%。工程款支付结算方式：根据甲方与建设单位签订的总承包施工合同约定执行。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，冉光权组织人员对上述承包范围内的工程进行施工。一审法院（2017）鲁06民初464号建设工程施工合同纠纷一案，中地公司施工的工程实际是由冉光权组织施工。冉光权施工过程中所用的大型机械均是其租用或购买。冉光权主张，截止2019年2月2日，海滨公司已向中地公司支付工程款122901875.43元，但是中地烟台分公司、中地公司未将上述工程款全额支付给冉光权，而是仅向冉光权支付工程款111673569.43元（2019年2月2日之前，中地公司及中地烟台分公司向冉光权支付102490934元；2019年2月2日中地公司支付480万元、债权转让150万元；中地公司及中地烟台分公司为冉光权代为支付案款等181万元；海滨公司另扣中地公司款项1072635.43元，包括文明措施费、英杰防水、致远建筑公司外墙维修费、零用工、地下室清理等，视为中地公司支付给冉光权），中地烟台分公司、中地公司欠付冉光权工程款11228306元（122901875.43元-111673569.43元），冉光权另行起诉。冉光权主张，涉案工程经一审法院一审、本院二审查明，海滨公司欠付中地公司工程款为23921669.33元。而该欠付的23921669.33元工程款，中地烟台分公司、中地公司亦未支付给冉光权，故冉光权在本案中主张中地烟台分公司、中地公司支付工程款23921669.33元及相应的利息。关于利息，2016年6月20日至2019年2月2日期间利息的计算基数为23921669.33元＋6300000元＝30221669元（630万元应2016年6月20日竣工验收合格之日支付，但是直到2019年2月2日中地公司才支付，故此期间630万元的利息应予支持，计算利息基数时应加上630万元），此期间利息为30221669元×4.75%÷360×957＝3816115元；2019年2月3日至2019年8月19日期间的利息为23921669×4.75%÷360×197＝621797元；自2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息，以23921669元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。冉光权还主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，海滨公司应在欠付中地公司工程款23921669.33元范围内对实际施工人的冉光权承担责任。中地公司辩称，其已向冉光权支付的工程款不是冉光权所说的111673569.43元，欠付的工程款也不是11228306元这个数额，经过中地公司与冉光权于2020年6月14日至16日对账，除23921669.33元工程款未付外，双方对工程款已支付数额、未支付数额存在争议未协商确认一致。海滨公司称，中地公司、中地烟台分公司与冉光权之间的工程款支付问题与海滨公司无关。一审另查，冉光权不是中地公司、中地烟台分公司的职工，其与中地公司、中地烟台分公司不存在劳动关系，冉光权不具有相应的建设工程施工资质。二、《农民工工资分配方案》由中地公司向烟台市住房和城乡建设局出具，载明：我公司关于支付海滨新城项目部农民工工资分配方案如下：一、我公司申请法院解除查封海滨公司银行账户，其账户存款480万元，由贵局协助海滨公司、银行发放。二、项目部农民工工资由实际施工人冉光权提供我公司确认后报贵局。三、农民工工资发放由实际施工人冉光权发放。我公司向贵局出具收款收据后，贵局按收款收据金额通知银行付款。四、具体分配。……该《农民工工资分配方案》最后载明：我公司同意冉光权所做上述发放方案，请政府部门依据国家关于农民工工资发放标准监督发放。加盖“中地公司”公章。冉光权认为《农民工工资分配方案》证明中地公司认可其是实际施工人。中地公司表示认可农民工工资由冉光权发放，冉光权是涉案工程的实际施工人。海滨公司不认可冉光权是实际施工人。三、2019年4月26日，山东中盛项目管理有限公司（甲方）、中地公司（乙方）、冉光权（实际施工人，丙方）签订《协议书》，约定乙方诉海滨公司建设施工合同纠纷一案，一审法院委托甲方对涉案海滨新城项目工程造价进行鉴定，甲方鉴定费为975837元，因海滨公司拖欠工程款导致乙、丙方资金困难，乙、丙方通过民间借贷资金缴纳70万元，短时间内无法筹集到剩余鉴定费275837元。为诉讼能够正常进行，甲方剩余鉴定费有保障，甲、乙、丙三方经自愿平等协商，就剩余鉴定费支付达成如下协议。……该协议有三方签字盖章。冉光权称该协议进一步证明其系实际施工人。中地公司对该协议表示认可。海滨公司表示该协议真实性无法确认，不能证明冉光权的实际施工人身份。四、中地公司提交《烟台分公司涉诉项目情况汇报》，主张目前因冉光权承包的该工程欠付材料费、劳务费涉诉案件，中地公司涉诉6件，均被法院判决承担给付责任，该6件尚未执行或未全部执行，这些款项均应由冉光权负责，应从工程款中扣除。冉光权对该《烟台分公司涉诉项目情况汇报》载明的事项和数额不予认可，提出异议，并表示目前双方正在协商，但未就《烟台分公司涉诉项目情况汇报》载明的事项及数额达成一致意见，如果协商不成，可以从中地公司应支付给冉光权的11228306元中予以扣除，双方可另案处理。海滨公司则辩称这是中地公司与冉光权之间的事情，与海滨公司无关。五、海滨公司提交下列民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书等材料：1.2019年6月4日烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初6号《民事裁定书》《协助执行通知书》，烟台市莱山区人民法院冻结中地公司及中地烟台分公司对海滨公司的债权4736044元；2.2019年6月4日烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初8号《民事裁定书》《协助执行通知书》，烟台市莱山区人民法院冻结中地公司及中地烟台分公司对海滨公司的债权2502000元；3.2019年6月27日烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初8号之三《民事裁定书》《协助执行通知书》，烟台市莱山区人民法院冻结中地公司及中地烟台分公司对海滨公司的债权731175元；4.2019年6月28日烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602执5号《执行裁定书》《协助执行通知书》，烟台市芝罘区人民法院冻结中地公司及中地烟台分公司对海滨公司的债权3600000元；5.2019年7月5日烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初2490号之二《民事裁定书》《协助执行通知书》，烟台市莱山区人民法院冻结中地公司及中地烟台分公司对海滨公司的债权909839.37元；6.2019年7月9日烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613执991号《执行裁定书》《协助执行通知书》，烟台市莱山区人民法院冻结中地公司及中地烟台分公司对海滨公司的债权78万元。上述冻结查封中地公司及中地烟台分公司对海滨公司债权合计13259058.37元。海滨公司提交下列民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书等材料：1.烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613执1886号之一《执行裁定书》《协助执行通知书》，扣留、提取被执行人龚淑娟、中地公司、中地烟台分公司收入4736044元，时间：2020年3月2日，协助执行人为海滨公司。2.烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613执398号《执行裁定书》《协助执行通知书》，扣留、提取被执行人中地公司、中地烟台分公司收入3233175元，时间：2020年3月2日，协助执行人为海滨公司。3.烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602执5号之二《执行裁定书》，强制执行被执行人中地公司对第三人海滨公司的到期债权360万元，时间：2020年3月23日。4.烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613执991号之三《执行裁定书》《协助扣划存款通知书》，强制执行中地公司对海滨公司到期债权62万元，时间：2020年3月25日，中国工商银行烟台莱山支行2020年4月2日《协助扣划存款通知书（回执）》显示：已扣划海滨公司62万元。证明案外人申请执行中地公司及中地烟台分公司对海滨公司的债权，执行法院共计执行海滨公司款项为12189219元。海滨公司认为，烟台市莱山区人民法院、烟台市芝罘区人民法院共计冻结中地公司及中地烟台分公司享有的对海滨公司的债权13259058.37元，并实际已扣划执行海滨公司款项12189219元，因此海滨公司欠付中地公司及中地烟台分公司的工程款应扣除已经冻结的数额13259058.37元，目前尚欠的工程款数额为10662610.96元（23921669.33元-13259058.37元）。冉光权对海滨公司提交的上述民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书等材料的真实性没有异议，但认为上述执行裁定等均与本案无关，对海滨公司的主张不予认可，因为冉光权在起诉时提起了保全申请，一审法院于2019年7月2日作出（2019）鲁06民初415号民事裁定，查封、冻结了中地烟台分公司、中地公司、海滨公司银行存款3100万元或查封相应价值的其他财产，冉光权申请查封、冻结在前，上述单位申请执行在后，在冉光权保全的情况下，其他人民法院依法不应将被保全的存款予以扣划。中地公司对海滨公司提交的上述民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书等材料的真实性没有异议。 一审法院认为，根据各方的诉辩意见，本案争议有以下三点：一、冉光权是否具有诉讼主体资格；二、冉光权要求中地烟台分公司、中地公司支付相应工程款及利息应否支持，数额如何确定；三、冉光权要求海滨公司在欠付工程款范围内承担支付责任有无事实和法律依据。关于焦点一。目前建设工程领域，很多不具备施工资质的建筑施工企业或自然人以内部承包的名义从承包人手中承包工程，判断个人内部承包与转包的关键在于内部承包人是否属于承包人的劳动者，即承包人是否与承包人具有人身隶属关系或者劳动关系，只有承包人与内部承包人之间存在人身隶属关系或者劳动关系的，才构成个人内部承包，否则属于转包或者违法分包。本案中，涉案工程是由海滨公司发包给中地公司，中地烟台分公司又与冉光权签订了《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》，约定将中地公司承包的海滨新城A1、A2、A5、B1、B2及所属裙房全部土建工程包给冉光权。合同签订后，冉光权购买或租用大型机械具体组织施工，涉案工程农民工的工资是由冉光权进行发放。冉光权不是中地公司和中地烟台分公司的职工，双方之间没有建立劳动关系，不存在行政管理隶属关系，也不存在人事、劳动、工资、福利、保险、财务等统一管理关系，冉光权作为自然人没有相应建设工程施工资质，其实际上系借用中地公司的施工资质进行涉案工程施工，故冉光权与中地烟台分公司签订的承包合同名为内部经济责任承包承包，实为冉光权借用资质，中地公司、中地烟台分公司违法转包涉案工程。庭审中，中地公司明确表示冉光权不是其公司及其烟台分公司的员工，对冉光权借用资质、系实际施工人身份没有提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人民为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，实际施工人冉光权有权以转包人中地公司、中地烟台分公司为被告主张权利，有权以发包人海滨公司为被告在其欠付工程款范围内主张权利。实际施工人冉光权为本案适格原告，具有相应的诉讼主体资格。海滨公司主张冉光权在本案中不属于法律意义上的实际施工人，无权主张有关权利的意见，与事实不符，一审法院不予采纳。关于焦点二。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程必须具有法定资质，而冉光权作为自然人没有法定的建设工程承揽资质，其与中地烟台分公司签订的《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现涉案工程已经竣工验收合格并交付海滨公司投入使用，冉光权有权请求参照合同约定主张相应的工程价款。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因中地烟台分公司为中地公司设立的分支机构，不具有法人资格，依据上述规定，中地烟台分公司以自己的名义从事民事活动，其产生的责任应当由中地公司承担。故冉光权要求中地烟台分公司、中地公司支付工程款及利息于法有据，一审法院予以支持。本案中，冉光权施工的涉案工程经过造价鉴定，工程总造价为146907517.76元，扣减冉光权尚欠水电费83973元后，总工程款为146823544.76元。截止2019年2月2日，海滨公司已向中地公司支付工程款122901875.43元，但中地烟台分公司、中地公司仅向冉光权支付工程款111673569.43元，冉光权主张中地公司、中地烟台分公司欠付上述部分工程款11228306元（122901875.43元-111673569.43元）及利息将选择另行起诉。对于该欠款数额中地公司不予认可，认为欠款数额没有这么多。一审法院认为，对该部分双方存在争议，冉光权选择另行起诉是其行使相应的诉讼权利，故对该部分争议不予审理。冉光权起诉部分工程款系已发生法律效力的本院2020年1月7日作出的（2019）鲁民终2719号民事判决书所确认的海滨公司欠付中地公司工程款23921669.33元。因2019年2月2日之后，中地公司、中地烟台分公司未再向冉光权支付涉案工程款，冉光权主张海滨公司欠付中地公司23921669.33元工程款，中地公司、中地烟台分公司亦未支付给冉光权，故冉光权在本案中要求中地公司、中地公司烟台分公司支付该欠付的工程款23921669.33元及利息，合理的部分一审法院予以支持。庭审中，中地公司提出涉案工程的外欠款或其他应扣除的款项应从冉光权在本案中所主张的工程款23921669.33元中扣除。而冉光权则认为应从中地烟台分公司、中地公司欠付冉光权的另案处理的工程款11228306元中扣除。一审法院认为，关于涉案工程的外欠款或其他争议款项，因中地公司、中地烟台分公司与冉光权双方存在争议，双方协商不能达成一致，目前中地公司提交的证据不能形成完整的证据链条予以证实应扣除的具体数额，中地公司应承担举证不能的法律后果。因双方之间尚有部分工程款存在争议，根据具体情况在本案中对中地公司主张的扣除款项一审法院不予扣除，是否存在外欠款或其他应扣除款项双方可积极举证另案处理，不影响双方的相应诉讼权利。冉光权要求中地公司、中地烟台分公司支付涉案工程款23921669.33元，并支付自2016年6月20日起至2019年8月19日止的利息4437912元，自2019年8月20日起至工程款付清之日止，以23921669元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，冉光权有权要求海滨公司在欠付工程款范围内承担付款责任。海滨公司提交民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书等材料，足以证明烟台市莱山区人民法院、烟台市芝罘区人民法院于2020年3月2日至4月2日期间，扣留、提取中地公司对海滨公司享有的涉案工程款债权款项为12189219元。一审法院认为，上述被扣留提取的款项应从海滨公司欠付中地公司工程款23921669.33元中予以扣除，海滨公司应在欠付中地公司工程款11732450.33元（23921669.33元-12189219元）范围内对冉光权承担责任。海滨公司主张应扣除已被有关法院查封冻结的款项13259058.37元，中地公司主张不应扣除上述已被法院扣划款项12189219元的意见，均于法无据，一审法院不予采纳。中地烟台分公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，冉光权诉请合理部分一审法院予以支持，其余不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中地公司、中地烟台分公司于判决生效后十日内向冉光权支付工程款23921669.33元以及自2016年6月20日起至2019年8月19日的利息4437912，并支付自2019年8月20日起至工程款付清之日止，以23921669元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、海滨公司在欠付中地公司、中地烟台分公司工程款11732450.33元范围内对判决第一项所涉工程款承担向冉光权付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200940.44元，诉讼保全费5000元，由冉光权负担500元，由中地烟台分公司、中地公司、海滨公司负担205440.44元。 本院二审期间，冉光权、海滨公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 一、针对冉光权提交的证据 （一）冉光权举证：中国裁判文书网调取的已生效的烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初530号《民事判决书》1份，据此证明：在该案中，海滨公司提交法院执行裁定书、民事判决书、协助执行通知书等证据材料，力图证明截止2020年3月，各地法院冻结中地公司、中地烟台分公司对海滨公司的债权共计45509058.37元，远超过海滨公司欠付中地公司涉案工程款数额。烟台市莱山区法院认定：海滨公司欠付中地公司、中地烟台分公司工程款7332294.83元事实清楚，海滨公司提交的证据无法证明法院已实际扣留、提取中地公司对海滨公司享有的债权数额，故海滨公司应当在欠付工程款7332294.83元范围内向冉光权承担付款责任。本案中，即使中地公司对海滨公司享有的案外债权从欠付工程款中扣除，因海滨公司提交的证据无法证明法院实际扣留、提取中地公司对海滨公司享有债权的数额，海滨公司亦依法应在欠付工程款23921669.33元范围内对冉光权承担付款责任。 （二）海滨公司质证：对该证据的真实性无异议，但在该案审理过程中，海滨公司提交相关法院查封中地公司以及中地烟台分公司债权的裁定书及协助执行通知书，主张具有法律强制力，海滨公司被要求不得向中地公司以及中地烟台分公司支付，故该债权数额应当予以扣除。但在该案审理中，因涉及到查封的案件较多，具体执行先后顺序需在执行阶段由各法院相互协调解决，故没有对上述查封的债权在判决中予以扣除。海滨公司认为，无论是土建实际施工人还是安装实际施工人案件，所确认的工程款范围实际并不是要求海滨公司应当按该工程数额向实际施工人支付，核心焦点在于是在欠付工程款的范围内，并且客观上欠付工程款的范围是必然要发生变化的。 （三）本院认证：海滨公司对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性，本院予以确认；但该证据作为另案判决，与本案缺乏关联性，不足以证实冉光权的相应主张。 二、针对海滨公司提交的证据 （一）海滨公司举证：1.2020年3月9日中国工商银行账户交易凭证一份，据此证明：2020年3月9日，烟台市莱山区人民法院已强制执行中地公司对海滨公司享有的债权4736044元。2.2020年3月10日，中国工商银行账户交易凭证一份，据此证明：2020年3月10日，烟台市莱山区人民法院已强制执行中地公司对海滨公司享有的债权3233174元。3.2020年3月26日，中国工商银行账户交易凭证一份，据此证明：2020年3月26日，烟台市芝罘区人民法院已强制执行中地公司对海滨公司享有的债权3600000元。4.2020年4月2日，中国工商银行账户交易凭证一份，据此证明：2020年4月2日，烟台市莱山区人民法院已强制执行中地公司对海滨公司享有的债权620000元。以上，截止2020年4月2日，各法院已强制执行中地公司对海滨公司享有的债权共计12189219元。5.2021年1月15日到19日中国工商银行网上银行电子回单共计五份（打印件）以及2021年1月21日海滨公司给法院的情况说明，据此证明：海滨公司于2021年1月15日至19日将欠中地公司以及中地烟台分公司的余款19962974.77元分五次汇款至一审法院银行账户，并同时提交情况说明，请求一审法院统一协调各案件的执行。 （二）冉光权质证：对证据1至证据4，内容显示3月9日是仲裁款、3月10日是仲裁款，2020年11月12日两张只是注明了法院扣划，上面四张单据不能证明扣划了中地公司对海滨公司的债权。退一步讲，即使是扣划了中地公司对海滨公司的债权，也不能否认海滨公司在欠付工程款23921669.33元范围内对冉光权承担付款责任。对证据5，是海滨公司自认的数额并请求一审法院协调处理，但实际情况应以最终生效判决为依据，且在相关扣款上按照执行程序处理。 （三）本院认证：海滨公司提交了上述证据的原件，故对上述证据的真实性，本院依法予以确认；对其证明目的，本院在判决说理部分一并予以分析。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：冉光权主张海滨公司在23921669.33元欠付工程款范围内向其承担付款责任，是否具有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，海滨公司应在欠付中地公司工程款范围内对冉光权承担付款责任。对于该欠付工程款数额的确定问题，冉光权一审提交了本院于2020年1月7日作出的（2019）鲁民终2719号民事判决书，据此主张海滨公司欠付中地公司工程款23921669.33元。但根据海滨公司一审提交的民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书等证据，可以证实烟台市莱山区人民法院、烟台市芝罘区人民法院于2020年3月2日至4月2日期间，扣留、提取中地公司对海滨公司享有的涉案工程款债权12189219元；本院二审期间，海滨公司又提交了四份中国工商银行账户交易凭证，进一步证实上述法院已强制执行中地公司对海滨公司享有12189219元债权的事实，故一审法院将该12189219元从海滨公司欠付中地公司工程款23921669.33元中予以扣除，判决海滨公司在欠付中地公司工程款11732450.33元（23921669.33元-12189219元）范围内对冉光权承担付款责任，并无不当。海滨公司以冉光权未举证证实上述法院已实际扣留提取中地公司对海滨公司享有的债权、上述扣划行为与本案无关等为由，主张海滨公司仍应在23921669.33元欠付工程款范围内向其承担付款责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 此外，中地公司虽于2020年9月10日向本院提起上诉，但其在收到《二审案件受理费缴费通知书》后，未在该通知书规定的期限内缴纳本案二审案件受理费，该通知书亦向其释明“逾期不交按自动撤回上诉处理”，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十条规定，应按中地公司自动撤回上诉处理。按照判决吸收裁定的原则，本院对此不再作出撤诉裁定。 最后，冉光权不服一审判决第二项所对应的诉讼标的额为12189219元，根据《诉讼费用缴纳办法》相关规定，对本案二审案件受理费，本院亦据实作出调整；其预缴超出部分，应予退还。 综上所述，冉光权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94935元，由冉光权负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 马 丽 审判员 张 磊 二〇二一年五月六日 书记员 马抒祺