安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖1302民初2686号 原告：谢虎飞，男，1995年8月23日，汉族，住河南省武陟县。 委托诉讼代理人：刘蚌埠，安徽民之声律师事务所律师。 被告：安徽省煤田地质局物探测量队，住所地安徽省宿州市埇桥区矿建路3号。 法定代表人：马陕西，该队队长。 委托诉讼代理人：杜宝峰，该队职工。 委托诉讼代理人：马传贝，安徽皖光大律师事务所律师。 原告谢虎飞与被告安徽省煤田地质局物探测量队（以下简称物测队）劳动争议一案，本院于2021年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢虎飞的委托诉讼代理人刘蚌埠、被告物测队的委托诉讼代理人杜宝峰、马传贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢虎飞向本院提出诉讼请求：1、确认被告与原告之间的劳动合同已于2020年8月14日解除；2、判令被告支付原告解除劳动合同的经济赔偿金28000元、加班费3645.5元；3、被告承担诉讼费。事实和理由：原、被告劳动争议纠纷一案，经仲裁委仲裁。原告认为该仲裁书以原、被告之间劳动关系尚未解除为由不予支持原告请求，系事实认定错误，使用法律不当。真实情况为原告自2016年8月在被告处工作以来，一直按照被告的要求完成各项工作任务。2020年8月14日，被告以总体工作量减少需要辞退部分劳动者为由要求原告立即离职。原告向被告索要辞退手续，被告拒不出具。此后，原告既不再向被告提供劳务，被告也未再对原告进行劳动管理和支付报酬，双方事实上已不存在劳动权利义务关系。用人单位解除劳动合同的形式可以是多样化的，可以是不向劳动者发放工资、向劳动者发出解除劳动合同的通知等多种形式，一味苛求以用人单位出具书面解除劳动合同的手续作为解除劳动合同的实质要件，用人单位又怠于履行书面解除合同的形式，在劳动者不向用人单位提供劳动，用人单位不向劳动者发放工资期间，如果认定双方之间的劳动合同关系未解除，劳动者就无法另寻工作，用人单位又不向劳动者发放最低工资或者给予生活补助，这显然对劳动者不公平。所以原告认为其与被告之间的劳动合同关系在2020年8月14日系被告要求原告离职时已解除，且被告未履行解除劳动合同的法定程序。根据劳动合同法规定，用人单位解除劳动合同应提前30日，以书面形式通知劳动者，或者额外支付劳动者一个月工资。用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当按照规定的经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金。因被告存在违法解除劳动合同的情形，所以应向原告支付解除劳动合同的经济赔偿金。原告在2019年2月19日至2019年3月18日期间应被告的要求进行加班，共计加班28天，加班时间为19时至22时，每日加班3小时，所以被告应支付原告加班费3645.5元。原告为维护合法权益，诉至法院，请求支持原告诉求。 被告物测队辩称，原告诉求第一项没有经过仲裁，该请求不能成立。原、被告之间的劳动合同目前还没有解除，不存在经济赔偿金的问题，原告的该项请求也不能成立。 本院经审理认定事实如下：原告自2016年8月进入被告处工作，2018年1月2日与被告签订了临时用工协议书，担任永丰县农村集体土地确权登记项目录表岗位工作，基本工资为在岗期间满勤2200元/月。2018年5月1日与被告签订了临时用工协议书，担任泗县两区划定岗位工作，基本工资为在岗期间满勤2700元/月。2019年3月12日与被告签订了临时用工协议书，自2019年3月1日生效，担任泗县第三次全国土地调查岗位工作，基本工资为在岗期间满勤3500元/月。2019年9月30日原告与被告签订了宿州市埇桥区地籍更新项目岗位工作，基本工资为在岗期间满勤3500元/月。四份协议均约定协议于该工作完成时终止，劳动报酬将根据工作量增加或减少。其中，2020年2月和3月，由于疫情影响没有出勤，2020年7月原告满勤，2020年8月原告实际出勤14天（含3天休息），2020年8月14日后原告不再参与被告处考勤。2020年5月、6月，被告与原告协商劳动合同相关事宜，但双方并未达成一致意见。2020年11月13日，原告向宿州市劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、确认原告与被告之间的劳动关系存在；2、裁决被告补发2020年2月、3月、7月、8月的工资14000元、加班费3645.5元、绩效奖金4000元；3、裁决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金28000元。2021年2月3日，仲裁委作出（2020）宿劳人仲裁字175号仲裁裁决书，裁决确认了原、被告自2014年10月至2020年8月双方存在劳动关系；被告支付原告2月、3月、7月、8月工资计6933元；驳回原告其他仲裁事项。原告向本院提起诉讼。 以上事实有原、被告签订的临时用工协议、工资明细表、考勤记录、（2020）宿劳人仲裁字175号仲裁裁决书、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，虽然原、被告之间签订的是临时工用工协议，但根据原告提供的证据，原告参加被告处的考勤，服从被告的规章制度开展工作，其所参与的调查工作属于被告的业务组成部分，被告按月向原告支付工资报酬，故本院认为原、被告之间存在事实劳动关系，对原告主张与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。2020年2月、3月份正处于疫情防控期间，原告未提供其在此期间正常参加工作或足以证明被告应补发两个月满勤工资的证据。由于疫情防控影响，原告2月、3月并未参加工作，对于原告主张被告补发2月、3月满勤状态下的工资的主张，本院不予支持。被告停工、停产两个月之久，在此期间也未安排劳动者工作，被告应当支付不低于宿州市最低工资标准的70%支付劳动者生活费。根据《安徽省人民政府办公厅关于调整全省最低工资标准的通知》，自2018年11月1日起，宿州市最低工资标准为1280元/月，故被告应当支付原告2月份、3月份1280元/月×70%×2=1792元的生活费。原告提供的银行交易明细和8月份出勤天数记录，可以确定原告7月份满勤和8月的14天出勤，这两个月的工资被告未支付，仲裁时被告也认可了原告这部分的工作考勤及未支付相应工资的事实，并同意按照协议支付7月份的满勤工资，8月份的工资按照实际出勤天数计算。根据原告工资明细显示，原告7月份满勤工资为3560元，8月份按照出勤14天（含3天休息），工资为1581元，故原告被告应支付原告7月份、8月份的工资为5141元。原告主张的加班费、绩效工资，因仅举证了微信聊天记录，系证据不足，故本院对原告该项请求不予支持。根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定的解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金”。本案原、被告就解除劳动关系一直在协商处理中，被告认可双方现劳动关系尚没有解除，故原告主张被告支付经济赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。原告主张双方之间的劳动合同已于2020年8月14日解除的请求没有经过仲裁前置程序，故本院对原告该项请求不予支持。被告辩称理由部分成立，本院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告谢虎飞与被告安徽省煤田地质局物探测量队之间自2016年8月至今存在事实劳动关系； 二、被告安徽省煤田地质局物探测量队于本判决生效之日起十日内支付原告谢虎飞2020年2月、3月、7月、8月工资计6933元； 三、驳回原告谢虎飞的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取为5元，由被告安徽省煤田地质局物探测量队负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  薛丽华 二〇二一年五月二十七日 书记员  张 帅