安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1133号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽兴蒙建设集团有限公司，地址安徽省合肥市蜀山区望江西路198号信旺一华府骏苑13幢一14幢13-1212、1214。 法定代表人：赵毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴兆前，安徽皖大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜雨航，安徽皖大律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽星升建筑工程有限公司,住所地安徽省池州市青阳县蓉城镇上东物流商贸城五幢101，201，301室。 法定代表人：古明星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏金宝，安徽宸坤律师事务所律师。 原审被告：安徽星升建筑工程有限公司铜陵分公司，住所地安徽省铜陵市郊区灰河乡人民政府大院内。 法定代表人：古宏能，该公司经理。 上诉人安徽兴蒙建设集团有限公司（以下简称兴蒙公司）因与被上诉人安徽星升建筑工程有限公司（以下简称星升公司）、原审被告安徽星升建筑工程有限公司铜陵分公司（以下简称星升公司铜陵分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市望江县人民法院（2020）皖0827民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴蒙公司的法定代表人赵毅、委托诉讼代理人吴兆前、杜雨航，被上诉人星升公司的法定代表人古明星、委托诉讼代理人夏金宝到庭参加诉讼。原审被告星升公司铜陵分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 兴蒙公司上诉请求：判令撤销原审判决，改判支持兴蒙公司的一审诉讼请求并驳回星升公司的反诉请求，一、二审诉讼费由星升公司承担。事实与理由：一、一审法院对双方的工程款价值总额认定错误没有事实依据。一审法院以双方为处理工程款和农民工工资而达成的临时协议《工程款结清证明》，反推兴蒙公司与星升公司的工程款价款总额，与客观情况不符，双方之间对工程价款数额分歧巨大，在一审庭审中均明确表示没有进行结算。二、即使已经结算，星升公司也无权要求全额支付工程款。案涉工程在2020年10月才竣工验收，双方在竣工验收后也没有进行结算，根据签订的《劳务分包工程施工协议书》，即使结算，在乙方全额开具增值税专用发票给甲方的前提下，也只能要求支付到97%的工程款，余款一年后付清，一审的认定违背双方合同约定，损害合同自治原则。星升公司在合同未完工情况下在春节期间安排不了人员到场施工，拒绝继续履行合同，其施工的工程质量问题层出不穷达不到合同约定的标准，甲乙双方之间的《劳务分包工程施工协议书》已实际解除，按双方约定，即使已结算，因乙方进度缓慢、人员配置缺少、工程质量等出现问题，兴蒙公司只需支付70%工程款即视为完成合同义务。三、星升公司应对其施工的工程承担质量责任并承担相应的损失。星升公司施工的工程存在多处质量问题需要维修或返工，在多次要求整改情况下，星升公司拒不履行《劳务分包工程施工协议书》中约定的责任，应扣除兴蒙公司垫付或自行维修、返工造成的损失，星升公司应继续承担后续维修产生的费用。四、双方为处理工程款和农民工工资而达成的临时约定《工程款结清证明》，独立于双方《劳务分包工程施工协议书》，是一份独立的协议，根据协议效力顺序原则，星升公司违反在后的协议约定，应先按临时约定承担责任，所以兴蒙公司要求星升公司返还垫付的劳务工资500000元并承担责任符合双方约定和客观事实。 星升公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。兴蒙公司承认的《工程款结清证明》是短期临时性协议，并非最终结算凭证，依据已付的工程款和70%的结算证明，一审的判决并无过错。二、本项目为劳务施工，兴蒙公司作为承包建设单位，在春节前经农民工多次维权后才支付部分工程款作为农民工工资，在案涉工程项目已经竣工验收并投产使用后仍以各种理由不结算，致使星升公司仍有30%的工程款无法拿到。三、兴蒙公司提出的所谓工程质量问题拿不出任何书面和官方的鉴定材料，星升公司和实际施工人承建的施工项目口碑一直评价良好，兴蒙公司以霸王条款、强盗逻辑要求扣除所谓的维修费用，没有任何事实与法律的依据。综上，请求驳回兴蒙公司的全部诉讼请求。 星升公司铜陵分公司未向本院提出答辩意见。 兴蒙公司向一审法院起诉请求：1、判令星升公司、铜陵分公司立即返还兴蒙公司垫付的木工工资500000元，并承担资金占用利息损失（以500000元为基数，从2020年1月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日，暂计算至2020年7月26日利息为10180元）；2、判令星升公司、铜陵分公司立即支付兴蒙公司违约金50000元；3、本案诉讼费用由星升公司、铜陵分公司承担。 星升公司向一审法院反诉请求：1、判令兴蒙公司立即支付工程尾款人民币1500000元，并承担资金占用期间利息损失（以150000万元为基数，从2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还款之日，暂计算至2020年9月25日利息为人民币50000元）；2、本案所有诉讼费用（包括本诉和反诉）由兴蒙公司承担。 一审法院认定事实：兴蒙公司为望江县污水处理厂提标改造EPC项目的总包单位，与星升公司铜陵分公司签订《劳务分包工程施工协议书》，将该项目工程各工艺构筑物施工中钢筋加工及绑扎，模板安装，加固，混凝土浇筑等，外架安装分包给星升公司铜陵分公司施工。该合同为包工包料，甲方（兴蒙公司）负责提供钢筋，止水钢板及混凝土，其余涉及该项目的全部工程内容由乙方（星升公司铜陵分公司）负责。协议还约定：乙方每月25号向甲方报送月工程计量表和付款申请表，按照乙方当月完成工程量按业主拨付款项作为当月进度款，经甲方审核后于次月15日前支付本部分工程进度款的70%；工程竣工验收合格后，支付至决算总工程量造价总额的97%，余款一个年后付清。合同订立时间：2019年9月24日，项目实际施工人为沈明正，工程施工至2020年1月22日（农历腊月二十八）止，后期未完成的部分由兴蒙公司找第三方继续施工。2020年1月20日，项目实际施工人沈明正出具《工程款结清证明》，内容为：“由本人（安徽星升建筑工程有限公司铜陵分公司）负责望江县污水厂提标改造EPC工程的结构物施工。于2020年1月20日与望江县污水厂提标改造EPC项目部对本人负责的施工内容进行工程结算，双方确定2020年农历年前结算工程款为：1800000元（大写：壹佰捌拾万整元）。望江县污水厂提标改造EPC项目部按合同（支付70%）约定已全部结清本人本年度施工款项，不存在拖欠问题。如有出现因农民工工资、材料款拖欠等问题导致的上访事件，由本人承担全部法律及经济责任，一概与望江县污水厂提标改造EPC项目部无关。”在此之前兴蒙公司通过转账加给付现金的方式已支付给星升公司、星升公司铜陵分公司工程款180万元。之后星升公司、星升公司铜陵分公司下属的木工班组前往相关部门投诉，兴蒙公司又于2020年1月21日、22日分2笔转账50万元给星升公司、星升公司铜陵分公司下属木工班组领班许昌友。 一审法院认为，兴蒙公司与星升公司铜陵分公司签订的《劳务分包工程施工协议书》，合法、有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。2020年1月20日，兴蒙公司与星升公司铜陵分公司就已完成的工程进行了结算，并由实际施工人沈明正出具《工程款结清证明》。根据该结清证明，工程款1800000元应当只是铜陵分公司已完成工程量的工程进度款的70%，并且已全部付清。由此，可以认定铜陵分公司已完成工程量的工程款为2571428元（1800000元÷70%），兴蒙公司除上述已付1800000元，还支付了500000元给星升公司铜陵分公司下属木工班组，共计付款2300000元，下欠271428元。故对兴蒙公司的诉讼请求，不予支持；星升公司认为项目总结算价为人民币3698276.2元，无证据证实，不予认定，还认为兴蒙公司已付工程款为2100000元，与查明事实不符，亦不予支持，故对其诉讼请求，部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、驳回原告（反诉被告）安徽兴蒙建设集团有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）安徽兴蒙建设集团有限公司于判决生效后三十日内支付给被告（反诉原告）安徽星升建筑工程有限公司人民币271428元及利息（利息以271428元为基数，自2020年1月21日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）。案件受理费9402元，反诉案件受理费9173元，合计18575元，由原告（反诉被告）安徽兴蒙建设集团有限公司司负担12000元，被告（反诉原告）安徽星升建筑工程有限公司负担6575元。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,关于工程价款的认定问题。2020年1月20日，兴蒙公司与星升公司铜陵分公司就已完成的工程进行了结算，并由实际施工人沈明正出具《工程款结清证明》。根据该结清证明，工程款1800000元应当只是铜陵分公司已完成工程量的工程进度款的70%，并且已全部付清。原判据此认定星升公司铜陵分公司已完成工程量的工程款为2571428元，并无不当。双方签订的《劳务分包工程施工协议书》虽约定，工程竣工验收合格后，支付至决算总工程量造价总额的97%，余款一个年后付清，但实际施工人沈明正施工至2020年1月22日（农历腊月二十八）止，后期未完成部分由兴蒙公司找第三方继续施工，故原审判决星升公司支付剩余款项，并无不当。兴蒙公司提出星升公司应对工程承担质量责任并承担相应损失，因未提供相应证据，故不予支持。兴蒙公司要求星升公司返还垫付的劳务工资500000元并承担责任。兴蒙公司未结清全部工程款，其支付给木工班组的款项未超出欠付的工程款，原判已在工程款中予以扣除，故不予支持。综上，兴蒙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9402元，由上诉人安徽兴蒙建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 顺 审 判 员  张秀珍 审 判 员  刘梦灵 二〇二一年五月十八日 法官助理  丁 娟 书 记 员  李晶晶 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；