山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5735号 上诉人（原审原告）：北京青橙一秀健康科技有限公司山东分公司。 法定代表人：魏延秋，总经理。 委托诉讼代理人：张圆，女。 被上诉人（原审被告）：马若潇，女。 上诉人北京青橙一秀健康科技有限公司山东分公司（以下简称一秀公司）因与被上诉人马若潇劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一秀公司上诉请求：1.撤销原判决，支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由马若潇承担。事实和理由：马若潇于2020年4月1日入职上诉人处，双方订立了期限自2020年4月1日至2021年4月1日的劳动合同，马若潇入职试用期一个月后因不符合岗位要求，公司对其重新进行岗位培训，但培训后仍然不符合岗位要求，公司遂于2020年6月24日向马若潇发出协商解除劳动合同通知，要求马若潇在2020年7月24日前交接完毕工作，马若潇拒不签字，公司解除劳动合同的行为完全遵循法律规定，不属于违法解除。上诉人与被上诉人签署的劳动合同约定，马若潇试用期满后的月工资是3300元加绩效提成，绩效提成仅以1700元作为基准额参考，具体的发放数额需以马若潇实际工作表现业绩来定，并非每月发放固定数额，公司已在6月支付给马若潇足额工资，并不存在拖欠工资行为，无需支付差额。马若潇在接到公司协商解除劳动合同通知后，拒不服从公司工作安排，不配合工作交接，且以身体不舒服为由开具假条请假休息，病历上仅显示“头晕”，并无具体病症，也无需采取任何治疗方式，公司认为马若潇是在恶意行使劳动法赋予劳动者病假休息的权利，因此，无需承担马若潇恶意产生的病假期医疗费。 马若潇辩称，上诉人属于违法解除劳动合同。被上诉人2020年4月1日入职，5月1日转正，上诉人于6月24日提出不符合岗位要求解聘，且并未对被上诉人进行培训及调整工作岗位，系违法解除劳动合同，被上诉人未签字故继续履行工作职责，且此证据与本案无关。上诉人在后续期间向被上诉人提出各种新工作要求，导致被上诉人心情郁结，产生眩晕、呕吐症状。被上诉人去三甲医院东部市立医院检查并开具病例、假条及药品单，并根据公司请假规定办理请假手续，公司不予批准并以被上诉人2020年7月13日至2020年7月16日连续旷工三日以上为由，辞退被上诉人，系违法解除劳动合同。上诉人需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金5000元。根据劳动合同，被上诉人工资构成为3300元基本工资+1700元绩效工资，上诉人并未制定绩效考核标准，并根据发放工资流水可证明被上诉人月工资为5000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被上诉人在上诉人公司不足半年，故需支付被上诉人5000元。上诉人需支付被上诉人2020年6月工资2066元。根据工资清单及银行流水可证明，上诉人为被上诉人实际发放2020年4月工资4000元、5月工资4660.10元、6月工资2660.10元。被上诉人实际工作至2020年6月29日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”故上诉人仍需支付被上诉人2066元（5000元-2660.10元-264元-9.9元）。上诉人需支付被上诉人2020年7月1日至7月16日期间病假工资1931.03元。根据《青岛市人力资和社会保障局劳动者患病或因公负伤医疗期管理规定》第七条规定：“劳动者患病或者非因公负伤停止工作治疗休息，用人单位应当按照以下标准支付病假工资或者疾病救济费：（一）医疗期内，停工医疗累计不超过六个月的，发给本人工资百分之七十的病假工资……”上诉人应支付被上诉人2020年7月1日至2020年7月16日期间病假工资1931.03元（5000元×70%÷21.75天×12天）。 一秀公司向一审法院起诉请求：1.判决一秀公司不支付马若潇违法解除劳动合同赔偿金5000元；2.判决一秀公司不支付马若潇2020年6月工资2000元；3.判决一秀公司不支付马若潇2020年7月1日至7月16日期间病假工资1931.03元。 一审法院认定事实:马若潇于2020年4月1日入职一秀公司处，双方于2020年4月9日签订《劳动合同》，约定：1.合同期限自2020年4月1日至2021年4月1日，试用期期限为1个月，自2020年4月1日至2020年5月1日。2.马若潇试用期工资为2640元/月，试用期满后工资为底薪3300元/月+绩效提成。3.劳动合同的解除、终止和续订：有下列情形之一的，一秀公司提前30日以书面形式通知马若潇，可以解除劳动合同：……乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。2020年4月14日，一秀公司、马若潇签订《劳动合同补充协议》，约定，马若潇每月按照实际承担岗位的绩效规则（绩效规则以一秀公司发送并由马若潇签字确认的通知为准，该规则可由一秀公司根据实际情况予以调整），以1700元基准额享受绩效奖金。另查明，一秀公司为马若潇缴纳2020年5月至2020年7月之间的社保，一秀公司为马若潇实际发放2020年4月工资4000元，5月工资4660.10元，6月工资2660.10元。马若潇实际工作至2020年6月29日。后一秀公司、马若潇发生劳动争议，马若潇于2020年7月20日向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.一秀公司支付违法解除劳动合同赔偿金5000元；2.2020年6月未足额支付工资2000元；3.2020年7月1日至7月16日期间病假工资2758.62元。该仲裁委于2020年9月4日作出青劳人仲案字[2020]第1004号裁决书，裁决：1.一秀公司支付马若潇违法解除劳动合同赔偿金5000元；2.一秀公司支付马若潇2020年6月工资差额2000元；3.一秀公司支付马若潇2020年7月1日至7月16日期间病假工资1931.03元；4.驳回马若潇其他仲裁请求。一秀公司不服该裁决，诉至法院。 一审法院认为，本案争议焦点在于一秀公司解除与马若潇的劳动合同行为是否合法。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，一秀公司于2020年6月24日以马若潇“工作能力、工作成效不能满足岗位要求，不能胜任现工作岗位，经过培训仍未见改善”为由，向马若潇发送《员工辞退通知书》，但一秀公司并无证据证明马若潇不能胜任工作岗位，由此解除与马若潇的劳动关系于法无据。后一秀公司于2020年7月16日以马若潇自2020年7月13日至2020年7月16日连续旷工三日以上违反《考勤管理制度》为由，对马若潇进行辞退，一秀公司应当对马若潇构成旷工承担举证责任。马若潇于2020年7月13日通过钉钉APP申请病假14天，一秀公司以马若潇提交的病假证明不需进行检查，只需患者口述即可随意开出，马若潇提交的病假证明不可信为由，对其病假申请未予批准。法院认为，劳动者患病或非因工负伤的，依法享有休息的权利，用人单位应当保障劳动者病休期间的合法权益。至于劳动者是否患病或非因工负伤以及其身体状况是否达到需要休息的状态均需有资质的医疗机构依据其专业知识作出相应的判断，是否必须经过机械设备的辅助诊断再行判断劳动者是否需要休息亦属医疗机构决定的范畴。医疗机构根据马若潇的陈述即作出需要病休的处理意见不属于法院审查范围，一秀公司认为马若潇虚构病情，骗取病休缺乏依据，以此为由认为马若潇构成旷工进而解除劳动关系于法无据，构成违法解除，一秀公司要求不予支付违法解除劳动合同的经济赔偿金于法无据，法院不予支持。其次，关于违法解除劳动合同赔偿金数额，一秀公司认为马若潇工资构成为3300元基本工资+绩效提成，马若潇主张其工资构成为3300元基本工资+1700元绩效工资，根据一秀公司、马若潇签订的《劳动合同补充协议》，约定，“马若潇每月按照实际承担岗位的绩效规则（绩效规则以一秀公司发送并由马若潇签字确认的通知为准，该规则可由一秀公司根据实际情况予以调整），以1700元基准额享受绩效奖金。”双方对该协议约定均无异议，一秀公司虽主张具体的发放数额需以马若潇实际工作表现及业绩来定，并非每月发放固定数额，但依据《青岛市企业工资支付规定》第十条，“用人单位工资清单应当至少保存2年备查”之规定，一秀公司未能提交工资表及马若潇相关业绩考核记录等证据证明，应承担举证不能的责任，法院对一秀公司主张不予采纳，对马若潇主张的月均工资为5000元予以采纳。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”青劳人仲案字[2020]第1004号裁决书第一项裁决一秀公司支付马若潇违法解除劳动合同赔偿金5000元，马若潇未提起诉讼，视为对该项裁决的认可，法院予以确认。一秀公司主张不予支付马若潇2020年6月工资2000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”如上所述，法院已确认马若潇月均工资为5000元，一秀公司2020年6月支付马若潇2660.10元，故一秀公司仍需支付马若潇2066元（5000元-2660.10-264元-9.9元），青劳人仲案字[2020]第1004号裁决书第二项裁决一秀公司支付马若潇2020年6月工资2000元，马若潇未提起诉讼，视为对该项裁决的认可，法院予以确认。一秀公司主张不予支付马若潇2020年7月1日至7月16日期间病假工资1931.03元。根据《青岛市人力资和社会保障局劳动者患病或因工负伤医疗期管理规定》第七条规定：“劳动者患病或者非因工负伤停止工作治疗休息，用人单位应当按照以下标准支付病假工资或者疾病救济费：（一）医疗期内，停工医疗累计不超过六个月的，发给本人工资百分之七十的病假工资；（二）医疗期内，停工医疗累计超过六个月的，发给本人工资百分之六十的疾病救济费。病假工资和疾病救济费最低不得低于当地最低工资标准的百分之八十，最高不超过用人单位上年度劳动者月平均工资。本条所称本人工资，是指劳动者本人患病前十二个月的月平均工资。劳动者工作不满十二个月的，按实际工作月数的月平均工资计算。”一秀公司应支付马若潇2020年7月1日至2020年7月16日期间病假工资1931.03元（5000元×70%÷21.75天×12天）。 一审判决：一、北京青橙一秀健康科技有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内向马若潇支付违法解除劳动合同赔偿金5000元；二、北京青橙一秀健康科技有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内向马若潇支付2020年6月工资2000元；三、北京青橙一秀健康科技有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内向马若潇支付2020年7月1日至7月16日期间病假工资1931.03元；四、驳回北京青橙一秀健康科技有限公司山东分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青橙一秀健康科技有限公司山东分公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。一秀公司和马若潇于2020年4月9日签订期限为2020年4月1日至2021年4月1日的劳动合同，该劳动合同为双方真实意思表示且并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一秀公司以马若潇旷工为由解除劳动合同是否符合法律规定；二、一秀公司是否应向马若潇支付2020年6月工资2000元；三、一秀公司是否应向马若潇支付2020年7月1日至7月16日期间的病假工资。 关于第一个争议焦点，本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案一秀公司先是在2020年6月24日以马若潇不能胜任工作岗位为由通知马若潇解除劳动合同，后又于2020年7月16日以马若潇于2020年7月13日至2020年7月16日旷工为由解除劳动合同。对此，一秀公司并没有提交马若潇不能胜任工作岗位的相关证据，应承担举证不能法律后果；马若潇提交了青岛市市立医院于2020年6月29日和2020年7月13日出具的病假证明和病例证明其因病需休息21天，马若潇也履行了请假手续，故一秀公司以马若潇于2020年7月13日至2020年7月16日旷工为由解除劳动合同欠妥。故一秀公司解除马若潇的劳动合同不符合法律规定，一审认定一秀公司支付赔偿金并无不当，本院予以确认。 关于第二个争议焦点，本院认为，劳动合同约定马若潇试用期后工资为3300元/月+绩效提成，补充协议约定了绩效奖金的基数为1700元，故一审认定马若潇的工资标准为5000元并无不当，本院予以确认。马若潇在2020年6月正常出勤提供劳动，一秀公司应当及时足额支付劳动报酬。一秀公司向马若潇支付了2020年6月工资2660.1元，存在欠付工资的情形，仲裁裁决认定欠付工资的金额为2000元，马若潇未起诉，视为对仲裁裁决的认可，故一审认定一秀公司向马若潇支付2020年6月工资2000元并无不当。 关于第三个争议焦点，本院认为，劳动者患病或者非因工负伤停止工作治疗休息的，用人单位应当支付病假工资或者疾病救济费。马若潇提交的青岛市市立医院出具的诊断证明载明马若潇因眩晕至少需休息三周，故一审认定2020年7月马若潇按照5000元工资标准的70%享受病假工资并无不当。 综上所述，一秀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京青橙一秀健康科技有限公司山东分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二○二一年五月十四日 法官助理 杨志昌 书记员  张 旭 书记员 于国英