西藏自治区昌都市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏03民终58号   上诉人（原审原告）：四川东雅居科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易实验区成都高新区天府大道中段688号1栋1楼104号。统一社会信用代码：91510100MA6DHNPE9P。   法定代表人：周杨鑫，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郝军玲，西藏西雅律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：昌都市卡若区塞比亚咖啡餐吧，住所地西藏昌都市卡若区卧龙街商业广场A2202号。统一社会信用代码：92540302MA6T3KDWXB。   经营者：扎西多吉，男，1972年1月7日出生，藏族，西藏昌都市卡若区人。   委托诉讼代理人：王森武，北京市蓝鹏律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：王猛，男，1957年3月6日出生，藏族，西藏昌都市卡若区人，现住西藏自治区昌都市卡若区。   上诉人四川东雅居科技有限公司（以下简称东雅居公司）因与被上诉人昌都市卡若区塞比亚咖啡餐吧（以下简称塞比亚餐吧）、王猛装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2019）藏0302民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东雅居公司委托诉讼代理人郝军玲，被上诉人塞比亚餐吧委托诉讼代理人王森武到庭参加诉讼。被上诉人王猛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人东雅居公司上诉请求，1.撤销西藏自治区昌都市卡若区人民法院作出的（2019）藏0302民初557号民事判决，并依法改判；2.本案诉讼费由对方承担。事实和理由：一、原审认定事实不清、适用法律错误。第一、首先，上诉人为证明已将装饰装修成果转移交付被上诉人塞比亚餐吧正常使用的事实，向法院提交了塞比亚餐吧的开业照片。原审法院在对方未提供任何证据的情况下，认定上诉人无法证明装修成果正常交付使用的证明目的。庭审中的事实需要双方进行举证和质证。对方对于开业照片提出反驳，但是未提供任何证据。其次，上诉人基于以上事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，要求对方支付装饰装修款有事实基础，有法律依据。第二、对于被上诉人塞比亚餐吧还应支付285763.22元的金额，原审法院未予支持，存在错误。首先，2019年5月29日，被上诉人塞比亚餐吧的委托代理人王猛与上诉人对装饰装修中出现的问题进行汇总，在这份材料中双方对于实际收方核算总金额确认为884340.22元；其次，对于中间已经支付的598577元是上诉人自认的金额，原审中对方未提出反驳，原审法院应予认定。上诉人对于598577元无需举证。二、原审判决有违公平。第一，对于《塞比亚情况汇总》中的十五项整改部分，首先责任人不是上诉人，大部分材料是合同变更后对方自行采购中待完善的部分，不能作为拒付上诉人欠款的理由；其次，原审法院以条件未成就作为整体拒付的理由，以“一”当“十”，裁判显失公平。如果另找他人维修，对于维修产生的费用，应作为抵扣和扣除质保金。综上，希望二审法院依法改判。   被上诉人塞比亚餐吧答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。第一，上诉人东雅居公司对于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解错误。本案系装饰装修合同，应为承揽合同，即使适用该解释，也达不到上诉人东雅居公司的证明目的。第二，对方要求支付尾款的理由，上诉人东雅居公司应当承担举证不能的法律后果。因为双方已经约定对方整改完成后，才可以付款，但是对方并没有举证自己整改。第三、对方施工漏洞百出，所以对方主张不公平，不符合事实。   被上诉人王猛未提交书面答辩意见。   上诉人东雅居公司向一审法院起诉称，1.请求法院判令塞比亚餐吧支付剩余装饰装修款285763.22元；2.本案诉讼费由对方承担。   一审法院经审理查明，2018年9月，东雅居公司与塞比亚餐吧双方针对塞比亚餐吧重新装修一事，签订《成都市工装装饰装修工程施工合同》一份，该合同盖有东雅居公司的印章，东雅居公司委托代理人张潇于2018年9月4日签字捺印，2018年9月6日，塞比亚餐吧的经营者扎西多吉及委托代理人王猛签字捺印。在该合同中约定了工程造价1720000元、工期80天等内容。在合同履行过程中，双方对合同的内容进行了变更，合同变更后，双方未签订新的装饰装修合同。2019年5月29日，东雅居公司委托代理人张潇与塞比亚餐吧委托代理人王猛在《塞比亚情况汇总》上进行了签字确认，明确装饰装修工程实际收方工程量核算总金额为884340.22元，并明确东雅居公司完成情况汇总中所列的十五项问题的整改后，塞比亚餐吧在3个工作日内支付剩余工程尾款，并明确剩余工程尾款以实际收方工程量及合同单价为结算依据，扣除已支付款项。截至目前，东雅居公司未对情况汇总中的十五项问题进行整改。2018年10月9日，塞比亚餐吧的经营者扎西多吉通过西藏银行向东雅居公司支付200000元。东雅居公司当庭承认，截至目前，塞比亚餐吧的经营者扎西多吉先后向东雅居公司支付装饰装修工程款598577元，并且该笔费用已经包括2018年10月9日扎西多吉向东雅居公司支付的200000元。2019年2月2日，塞比亚餐吧试营业，2019年2月4日开业。   另，在本案审理过程中，合议庭已经基本查明的事实，向东雅居公司充分告知诉讼风险，东雅居公司的委托诉讼代理人张潇于2020年11月9日通过微信发送了东雅居公司的调解方案：扣除十五项问题整改所需29400元后，要求塞比亚公司支付250000元。塞比亚餐吧的委托诉讼代理人王森武在2020年11月17日表示塞比亚餐吧不同意该调解方案，并且表示不应支付任何费用，双方未达成一致意见。合议庭将塞比亚餐吧意思转达给东雅居公司，东雅居公司表示协商不成，将坚持自己起诉时的标的额。   一审法院认为，东雅居公司与塞比亚餐吧在签订装饰装修合同后，双方在合同履行过程中对合同内容进行了变更，双方虽然未就变更后的合同内容重新签订新的合同，但是并不影响对双方装饰装修合同关系的认定。东雅居公司与塞比亚餐吧于2019年5月29日确认的《塞比亚情况汇总》，是双方合意的集中体现，双方在该情况汇总中明确：在东雅居公司完成罗列的十五项整改问题后，塞比亚餐吧支付剩余工程尾款，但是东雅居公司未完成相关整改，即双方达成的合意中约定的付款条件并未成就；并且，该情况汇总中明确剩余工程尾款以实际收方工程量及合同单价为依据结算，扣除已付款项，虽然东雅居公司在庭审中承认已经收到598577元，但是并不能免除其主张应付工程尾款的举证责任。当前，东雅居公司举证不能，故对东雅居公司要求塞比亚公司支付工程尾款的诉讼请求，不予支持。而王猛并非本案装饰装修合同的一方当事人，其并不享有案涉装饰装修合同的成果，其代理行为的后果自然归属于塞比亚餐吧，故东雅居公司要求王猛支付剩余工程尾款的诉讼请求，没有法律和事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回东雅居公司的诉讼请求。本案受理费5586元，由东雅居公司负担。   二审期间，上诉人东雅居公司提交了以下四组证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。证据1.照片六张。证明目的：东雅居公司在塞比亚餐吧现场施工的事实。被告塞比亚餐吧质证意见：不能证明施工的时间、地点，不能达到证明目的。本院认为，上诉人东雅居公司提交的该组证据，无法证明拍摄时间、地点，且未提供原始载体，该组证据真实性无法核实，本院不予采信。证据2.《监理合同》《验收单》《经济签证单》。证明目的：“成华区可唯设计工作室”受塞比亚餐吧委托，是本案装饰装修工程的监理单位。本案装饰装修工程经过阶段验收，装修工程已经完工，质量合格。被上诉人塞比亚餐吧质证意见：达不到证明目的，上诉人东雅居公司也无法证明该组证据在被上诉人手中。本院认为，该组证据为复印件，真实性无法核实，无法达到上诉人东雅居公司的证明目的，本院不予采信。证据3.《证据清单》第七、八项，《塞比亚餐吧支付工人的收条》《反诉状》。证明目的：清单所列证据在塞比亚餐吧控制之下，举证责任不在东雅居公司，塞比亚公司支付工程款银行流水、工人工资收条，塞比亚餐吧自认整改部分估算费用10万元。被上诉人塞比亚餐吧质证意见：达不到对方证明目的，不予认可。本院认为，该组证据与本案待证事实无关，本院对于该组证据不予采信。证据4.《室内装饰企业资质等级证书》《工装装饰装修工程施工合同》《塞比亚情况汇总》。证明目的：装修合同合法有效。合同12.2中已经约定了支付尾款的权利。《塞比亚情况汇总》双方各执一份，装修工程款经双方确定为884340.22元。被上诉人塞比亚公司质证意见：对于证明目的不予认可。本院认为，该组证据可以证实双方当事人履行了装饰装修合同，以及进行了情况汇总，本院依法予以采信。   被上诉人塞比亚餐吧、王猛未提交新的证据。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。   本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人塞比亚餐吧是否应当支付上诉人东雅居公司工程尾款285763.22元。   关于此项争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，上诉人东雅居公司与被上诉人塞比亚餐吧于2019年5月29日就案涉工程尾款的支付签订了《塞比亚情况汇总》。该情况汇总系双方当事人真实意思表示，合法有效。在双方当事人未提供证据证明该情况汇总无效的情况下，应当严格履行该汇总中约定的双方当事人的权利义务。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人东雅居公司要求被上诉人塞比亚餐吧支付工程尾款285763.22元，首先，应当举证证明已经完成了《塞比亚情况汇总》中所罗列的十五项整改问题；其次，还应当提交《塞比亚情况汇总》中约定的剩余工程尾款以实际收方工程量及合同单价为依据结算的相关证据。因上诉人东雅居公司并未提供以上证据，因此，应当承担举证不能的法律后果。   关于上诉人东雅居公司庭审时提出，案涉工程已经投入使用，塞比亚餐吧已经正式营业，且双方在《工装装饰装修工程施工合同》中已经明确约定了质保金等内容，因此被上诉人塞比亚餐吧就应当支付工程尾款的上诉理由。本院认为，上诉人东雅居公司主张的上述事实并不能直接推翻双方在2019年5月29日就案涉工程尾款签订的《塞比亚情况汇总》，也不能据此免除其应当承担的《塞比亚情况汇总》中约定的相关义务。因此，上诉人东雅居公司的此项上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人东雅居公司主张被上诉人王猛支付工程尾款的诉求，一审法院对于被上诉人王猛不应支付工程尾款的认定正确，本院予以确认。   综上，上诉人东雅居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5586元，由上诉人四川东雅居科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 超   审 判 员 李 蓓 蕾   审 判 员 唐 红 林      二〇二一年五月二十一日   法 官 助 理 袁 静   书 记 员 洛松泽仁