河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1014号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南平工建筑工程有限公司，住所地：河南省平顶山市湛河区开源路南段。法定代表人：赵长香，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建军，男，该公司办公室职员。委托诉讼代理人：毛赞全，河南新潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：焦作师范高等专科学校，住所地：河南省焦作市山阳区山阳路998号。法定代表人：田道敏，该校校长。委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，河南力诚律师事务所律师。上诉人河南平工建筑工程有限公司（以下简称平工公司）因与被上诉人焦作师范高等专科学校（以下简称焦作师专）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2779号民事判决（注：原审裁判文书的案号书写存在笔误，多了个“第”字，本院予以纠正），向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人平工公司的委托诉讼代理人张建军、毛赞全，被上诉人焦作师专的委托诉讼代理人李力、王琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平工公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其答辩、反诉请求，或者将该案发回重审；诉讼、保全等费用由焦作师专负担。二审诉讼当中请求撤回对反诉原审判决的上诉，明确、变更其上诉请求为：改判撤销原审判决第一项、驳回焦作师专的原审诉讼请求；诉讼、保全费用由对方负担。事实与理由：一、平工公司提交的证据充分证明该公司没有延期交房。事实上，焦作师专的2019届新生于2019年9月按时入住，依据有关司法解释规定，对建设工程擅自使用的，应以转移占有建设工程之日为竣工之日，本案工程的实际交付日期应为2019年9月，不存在延期交房的事实。二、判决依据的和解协议无效。和解协议系焦作师专起草的，与实际情况不符，没有证据证明平工公司延期交付房屋。焦作师专没有实际损失，一天十万元违约金没有计算依据。协议内容显示，和解协议只是整个建设工程施工合同完成后的极小部分的整改，是双方增加合同履行期限的共同意思表示，不存在平工公司认可实际违约，愿意承担违约责任。协议只是针对桥架、工程资料及屋面保护层的整改内容的约定，并非对整个建设施工合同产生约束力。该协议要求把照明线路由暗线改为明线，并要求平工公司将已经安装好、符合要求的桥架更换，该要求系与图纸不符的增加工程，对此应当另计施工时间；屋面保护施工需要以完成屋面防水为前提，而屋面防水系焦作师专有关人员的亲戚所施工，拖拖拉拉，两次施工不合格，因而延误了屋面保护层，该责任应由焦作师专承担。协议涉及到了工程资料的内容能够据以看出所谓和解协议是焦作师专故意设计的。三、平工公司举证的文件部分是焦作师专发布的复印件，焦作师专对此一概否认，原审未根据有关证据规定据以正确认定，证据采信错误。四、焦作师专拖欠工程款不给，施工人辛苦付出却要支付巨额违约金，原审判决结果有悖于公平、正义。焦作师专辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，平工公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。对方延期交房、严重违约的事实证据充分，多个案件当中对方的庭审答辩以及双方达成的和解协议、竣工报告等证据均能证明。双方明确约定了违约金的计算方法，据以可计一千余万元，焦作师专只请求了五百五十万元，原审判决公平公正，应予维持。焦作师专向一审法院起诉请求：⒈终止双方之间的建设工程施工合同，平工公司撤离施工现场；⒉平工公司交付设计图纸、施工图纸、材料清单、隐蔽工程阶段报告等与工程相关的所有资料，开具已收工程款的正式发票；⒊平工公司赔偿违约金1556638.76元；⒋平工公司承担工程维修费57285元；⒌平工公司偿还焦作师专代其支付的农民工工资622700元；⒍平工公司偿还焦作师专代付电费94561.52元；⒎诉讼费等由平工公司承担。诉讼中变更诉讼请求为：⒈平工公司赔偿工期延误违约金550万元；⒉诉讼费等由平工公司承担。平工公司向一审法院反诉请求，要求焦作师专：⒈赔偿因严重违约取项行为给平工公司造成的可得利益损失2222046.965元；⒉支付扬尘污染防治费569729.78元；⒊支付拖欠的工程款7160493.8元及利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，从工程实际交付之日即2019年9月6日起计算至本息实际清偿之日止；⒋支付迟延验收期间原告的管理人员不能撤离而多支付的工资款708000元；⒌支付装修、安装工程材料4471000.07元暂估价让别人施工致使原告损失的可得利益1564850.02元（按暂估价的35%计算）；⒍诉讼费由焦作师专承担。诉讼中平工公司撤回其第3项反诉请求。一审法院认定事实：2018年5月22日，焦作师专作为发包人，平工公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同，约定工程名称为焦作师范高等专科学校新校区三期工程建设项目8号公寓楼，地点位于该校新校区院内，公开招标方式，工程承包范围为施工图纸及招标文件约定范围内所有内容；计划开工日期2018年5月28日，计划竣工日期2019年5月27日，工期总日历天数360天；工程质量符合工程施工质量验收规范（合格）标准；签约合同价31132775.21元，其中包括文明施工费631946.88元、材料和工程设备暂估价金额3691284.68元、专业工程暂估价金额3544000元、暂列金额2000000元，价格形式为单价合同。发包人签章处加盖焦作师专公章和代理人杨寰祖签名，承包人签章处加盖平工公司公章和代理人张岚清签名。专用合同条款部分载明：监理人为河南恒宇工程管理有限公司，设计人为机械工业第六设计研究院有限公司；发包人代表杨建军、项目经理杜士柳、总监理工程师陈立志；若因承包人原因造成不能按期竣工的，承包人应赔偿招标人由于拖延工期所带来的损失费，损失费计算方法：竣工工期逾期在30天之内（含30天）的，每天按每平方米建筑面积0.1元向发包人支付违约金，超过30天（不含30天）的，每天按每平方米建筑面积1元向发包人支付违约金。2018年7月3日，师专新校区三期工程建设项目8号公寓楼工程的监理机构河南恒宇工程管理有限公司向施工单位平工公司作出开工令，称经审查该工程已具备施工合同约定的开工条件，同意平工公司开始施工，开工日期为2018年7月2日。合同签订后，焦作师专向平工公司八次支付工程款：2018年9月3日支付4669916元、2018年12月26日支付3113277.52元、2019年3月10日支付3160000元、2019年5月15日支付2443899.82元、2019年6月19日支付3482205.7元、2019年7月27日支付500000元、2019年8月10日支付1651233.11元、2019年8月19日支付4329049.26元。后焦作师专以平工公司承建的8号学生公寓楼建设工程严重超期，给其整体工作造成严重影响为由，向平工公司提出解除合同，并提起诉讼。平工公司主动向焦作师专提出继续履行合同、排除障碍、加快工程进度的请求。双方经协商于2020年8月18日达成和解协议书，主要内容：1．焦作师专同意平工公司继续履行合同。2．平工公司承诺于2020年8月28日之前保质保量完成建设工程施工合同范围内的施工内容（包括桥架、工程资料及屋面保护层等），在向焦作师专提供监理审核后的完整竣工资料后，配合焦作师专完成竣工验收交付使用。若迟延交付，每迟延一天平工公司向焦作师专支付10万元违约金，并同时支付前期违约金。3．焦作师专按合同履行相应的责任和义务。对于平工公司提出的施工问题，应及时给予明确答复。相关的材料选择、方案的确定要提前安排，为工程的顺利进展扫清障碍。在后续的施工中，双方所有的工作安排均以书面形式告知对方。4．工程完工后按照合同约定双方及时完成工程决算，焦作师专向平工公司及时支付剩余工程款。5．平工公司承诺保证按时足额支付农民工工资，避免出现农民工讨薪事件，若出现农民工讨薪问题，由平工公司承担全部责任。2020年8月30日，双方再次达成和解协议书，该协议书除第2条中平工公司承诺完成施工内容的日期由2020年8月28日之前变更为2020年9月3日之前，与每迟延一天平工公司向焦作师专支付的违约金由10万元变更为50万元之外，其余内容与前一份和解协议书均完全相同。2020年10月12日，焦作师专就新校区三期建设项目8号公寓楼工程作出竣工验收报告，报告载明，该工程建筑面积18003.48㎡，层数为地上6层，竣工验收时间为2020年10月12日。竣工验收结论：8号公寓楼已经按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合有关验收标准，各项功能满足使用要求。验收组一致同意本工程评定为合格工程，同意使用。豫建设标［2016］47号文件《河南省住房和城乡建设厅关于调增房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费的通知（试行）》第一条规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费是工程造价中安全文明施工措施费的一部分，是不可竞争费用。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中双方就焦作师专新校区三期建设项目8号公寓楼工程签订的建设工程施工合同等，系双方真实意思表示，对当事人具有法律约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。焦作师专要求平工公司赔偿其自2019年5月28日起至2020年10月11日止的工期延误违约金，因开工令载明该工程开工日期为2018年7月2日，故工期延误违约金的起算日期亦应相应延迟至2019年7月1日，该工程于2020年10月12日竣工，故工期延误违约金应计算至竣工前一日即2020年10月11日止。该工程建筑面积18003.48㎡，根据双方合同约定的工期延误违约金计算方法，自2019年7月1日起至7月30日共计30天，违约金应为0.1×18003.48×30=54010.44元；自2019年7月31日起至2020年8月27日共计393天，违约金应为1×18003.48×393=7075367.64元；双方于2020年8月18日签订的和解协议书将工程竣工日期变更为2020年8月28日，工期延误违约金的计算方法变更为每天100000元，但平工公司仍未在2020年8月28日前完成工程施工，故自2020年8月28日起至2020年10月11日共计44天，违约金应为100000×44=4400000元。焦作师专要求平工公司支付工期延误违约金5500000元，不超出前述三段违约金相加的总金额，故该请求理由充分，应予支持。平工公司提起反诉，要求焦作师专赔偿因违约取项行为给平工公司造成的可得利益损失2222046.965元，称该请求中包括五项内容，分别为暖通、弱电、散水、屋面水箱和空调，其计算方法为将上述五项内容的工程报价汇总表及分部分项工程计价表中所载数额，分别与不同的市场基本利润率相乘后相加而得，但平工公司所举证的各个报价汇总表与计价表均系其单方制作，未经焦作师专确认，且平工公司自述其主张的百分比各不相同的市场基本利润率均系依据其工作人员所做的市场调查计算得出，故平工公司该项反诉请求依据不足，不予支持；平工公司反诉要求焦作师专支付扬尘污染防治费569729.78元，根据豫建设标［2016］47号文件规定，扬尘污染防治费是工程造价中安全文明施工措施费的一部分，而双方在2018年5月22日签订的建设工程施工合同中约定的签约合同价中已包含安全文明施工费项目，不应重复支付该项费用，故平工公司该反诉请求依据不足，不予支持；平工公司反诉要求焦作师专支付迟延验收期间其管理人员不能撤离而多支付的工资款708000元，但仅举证工资条证明工资的计算方法，而未举证证明其所主张的焦作师专不及时组织竣工验收致使其管理人员不能撤离该工程的事实及迟延撤离的具体时长等，该反诉请求亦依据不足，不予支持；平工公司反诉要求焦作师专支付装修、安装工程材料4471000.07元暂估价让别人施工致使原告损失的可得利益1564850.02元，计算方法为中标文件金额乘以市场利润率35％得出，平工公司自述其主张的市场利润率系依据其工作人员所做的市场调查计算得出，故平工公司该反诉请求亦依据不足，不予支持。一审法院判决：一、本诉被告河南平工建筑工程有限公司应于判决生效后十日内向本诉原告焦作师范高等专科学校支付工期延误违约金5500000元；二、驳回反诉原告河南平工建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费50300元，保全费5000元，由本诉被告河南平工建筑工程有限公司负担；反诉费23626元，由反诉原告河南平工建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。另依据双方一审当中经过示质证的证据对下列事实予以确认：履行合同期间，平工公司分别于2018年12月18日、2019年2月27日、2019年2月28日向焦作师专提交《工期顺延申请》，称根据建委通知，2018年12月11日-12月31日、2019年2月22日-28日、2019年2月28日-3月15日，砼运车辆严禁进城而致工地无法进展、环保检查而致工地停工，申请工期相应顺延；监理单位在上述书面申请上盖章予以确认。履行合同当中，焦作师专安排有其他施工队伍进入现场进行交叉施工。2019年7月9日焦作师专向焦作市政府提交《关于加快建设学生公寓楼和教学楼建设的紧急请示》，称学生公寓处于室内装修阶段，因环保治理和扬尘治理造成停工日期较多，6月中旬以来已经连续停工20多天，请求市政府尽快批复工程复工，对涉案项目作为特殊工程给予照顾。案涉8号公寓楼于2019年9月初由焦作师专部分实际投入使用，用于新生住宿。2019年9月份起，经质检部门监督和监理检查，部分施工项目存在质量问题，平工公司被要求整改，同时对部分尾工进行了施工。本院认为，第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。平工公司在二审期间，自愿撤回对反诉部分的上诉，不违反法律规定，对此应予准许。原审对平工公司反诉请求的判决部分即“驳回反诉原告河南平工建筑工程有限公司的反诉请求”依法发生法律效力，本院不再另行、单独制作裁定书，相关诉讼费用依法处理。本院二审围绕平工公司的其他上诉请求及有关事实和适用法律问题进行审理。第二，关于能否认定工期延误，主要涉及竣工日期和工期的认定。根据双方举证和法律规定，开工时间应当以监理机构盖章确认的《开工令》为据认定为2018年7月2日；双方合同明确约定工期360天；施工当中平工公司提出了工期顺延申请，虽然焦作师专未作回复，但申请已经由监理机构予以确认，且近年来的环保治理造成的建设工程停工是普遍存在的客观事实，因此，平工公司的工期顺延申请依法成立、生效，应予认定，即：2018年12月11日-12月31日、2019年2月22日-28日、2019年2月28日-3月15日期间，共计41天（20天+6天+15天），属于正当、合法的工期顺延天数；平工公司提交的书证、《关于加快建设学生公寓楼和教学楼建设的紧急请示》虽然是复印件，但该证据显示有文件编号以及市有关领导批示，原件不可能由平工公司持有，焦作师专仅以复印件为由认为不能采信的质证意见不能支持，对该书证应予采信，其中显示的焦作师专自认的因环保治理引起的工程停工天数即2019年6月份停工20多天亦应计入工期顺延天数；施工当中其他施工队伍进入现场和平工公司交叉施工，不可避免地影响到平工公司的正常施工，对该情形应当酌情考虑工期顺延。综合上述情形，根据双方的合同约定，涉案工程竣工日期应当在2019年9月份左右。双方对竣工日期存在争议，平工公司主张应以焦作师专使用涉案建筑的实际日期、即2019年9月初作为竣工日期，焦作师专主张应以涉案建筑的实际竣工验收日期、即2020年10月12日作为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据该规定，竣工验收合格之日或者发包人擅自使用、建设工程转移占有之日均可以认定为竣工日期。对于本案竣工日期，从法律规定上来看，既可以认定为2020年10月12日，又可以认定为2019年9月份。从客观事实上来看，平工公司在向焦作师专新校区三期建设项目指挥部出具的《回复函》中明确自认：“2019年9月20日A座也具备入住条件，虽然现场还存在需整改的小问题，但我单位正在积极组织人员进行整改”，可据以认定涉案工程大部、基本完工时间为2019年9月，部分工程已经转移由焦作师专占有，用于新生入住，但并未完全完工，之后继续由平工公司进行了质量整改和尾工工作。依据有关法律规定和实际情况，本案能够认定平工公司存在着未在合同约定时间内全部完成施工的情形，构成违约。焦作师专主张工期延误违约金有一定的事实依据，符合法律规定。第三，关于违约金。对违约金的处理应当以违约造成的损失为基准，全面权衡合同的履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，根据公平和诚信原则予以处理。本案当中，焦作师专没有对因为平工公司逾期完工所造成的其经济损失予以具体、客观地举证；焦作师专以双方合同约定和《和解协议》为依据，酌定提出了550万元的违约金。对此，双方的两次《和解协议》签订于本案诉讼当中，焦作师专初始提出的诉讼请求仅是解除合同违约金1556638.76元（合同价款31132775.21元的5%），这意味着，若解除合同，平工公司只需承担150多万元的违约金，而出于解决纠纷的目的、继续履行合同，反而要承担上千万元的风险责任、产生超过起初诉讼请求数倍的赔偿责任，与正常逻辑、情理相悖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”。综合以上因素，焦作师专以《和解协议》为依据主张违约金不能支持。涉案工程基本上、大部分于2019年9月完工并由焦作师专投入使用；之后长达一年之久未进行实际竣工验收，不能直接认定系平工公司单方的、唯一的责任，简单地以双方签订的施工合同为依据判决平工公司承担巨额违约金有失公允；根据当事人的陈述，本案工程存在着平工公司非法转包的客观情况，本案的处理最终可能涉及到实际施工人的利益，虽然实际施工人未被列为本案当事人，但其权益应予充分关注。因此，结合本案各种具体、客观情况，酌定平工公司对其工期延误违约行为承担50万元的违约金。原审判决采信证据存在错误，认定事实存在遗漏，适用法律有误，二审予以纠正。综上所述，河南平工建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2779号民事判决第一项“本诉被告河南平工建筑工程有限公司应于判决生效后十日内向本诉原告焦作师范高等专科学校支付工期延误违约金5500000元”为：河南平工建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向焦作师范高等专科学校支付工期延误违约金500000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73926元、保全费5000元，由焦作师范高等专科学校负担35210元，由河南平工建筑工程有限公司负担43716元。二审案件受理费部分减半收取为73926元，由焦作师范高等专科学校负担35210元，由河南平工建筑工程有限公司负担38716元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二一年五月二十五日书记员 刘           颖