山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终2711号上诉人（原审被告）：宋洁，女，1964年5月12日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：宋杰，山东舜天（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘喜凤，女，1967年11月23日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。上诉人宋洁因与被上诉人刘喜凤房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋洁上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审；2、二审诉讼费用由刘喜凤承担。事实和理由：一审判决宋洁向刘喜凤支付400000元违约金属于认定事实错误，宋洁与刘喜凤所签订的房屋买卖合同已经合法解除，不存在违约问题。在宋洁与刘喜凤于2017年10月13日签订的《房屋买卖合同》中，合同第十一条约定补充内容（手写）：“……2.2017年11月5日前过户。如2017年11月5日前不能办理过户手续，并因买方的款不到位，甲方可以终止本合同，定金退回……”合同履行过程中，由于刘喜凤未按照合同交易金额纳税，致使合同并未在约定日期内履行完毕，宋洁有权依照合同约定解除合同，且宋洁已于2018年4月12日以书面形式通知刘喜凤解除签订的《房屋买卖合同》。既然合同已经合法解除，违约金更无从谈起。故刘喜凤的诉讼请求无法律依据，不应得到支持。综上诉述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，支持宋洁的请求，维护宋洁的合法权益。刘喜凤辩称，宋洁的上诉已经过了上诉期，再行提起上诉不应得到支持。如果法庭认可宋洁的上诉成立，刘喜凤认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，望二审法院依法驳回宋洁的上诉请求，维持原判。刘喜凤向一审法院起诉请求：1、判令宋洁给付刘喜凤违约金534000元；2、宋洁承担本案保全担保费1060元；3、宋洁承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月13日，刘喜凤（乙方）与宋洁（甲方）通过烟台经济技术开发区融林房产中介服务中心（以下简称融林中介）签订房屋买卖合同一份，内容载明：“一、房屋状况：房屋位置开发区念慈别墅52号，建筑面积252.15平方米，楼层2，产权清晰。二、经甲乙双方协商认可该房屋成交价格（总房款）为人民币伍佰叁拾肆万元整。三、洽谈、签订本合同过程中，中介方代甲方收取乙方支付甲方定金贰拾万元，甲方应主动了解该款项的情况，中介方不必另行通知。同时甲方向乙方和中介方提供产权证等过户手续，并交房管部门验证、过户。四、具体付款时间2017年11月5日前将全款备齐过户当日转给甲方。六、甲方于产权过户后当日内向乙方腾交房屋及附属设施，并交清腾交日前房屋所发生的水、电、煤气、暖气、闭路、物业、结清房屋租金、押金，等一切费用，否则，乙方可由房款中扣除代交；腾交房后房屋产生的一切费用由乙方承担。七、甲方于产权证过户后当日内将户口由原房址中迁出。八、甲方保证产权清晰，且不存在乙方所未知的产权瑕疵，若发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务等情况，概由甲方负责处理，并承担相应的民事责任。九、违约责任：任何一方擅自终止本合同，应向对方按总房款额的20%支付违约金；乙方不按期支付购房款或甲方不能按期向乙方腾交房屋，每逾期一日，由违约方向对方按总房款额千分之三支付违约金；任何一方有其他违约行为，应向对方按照总房款额的10%支付违约金。十、甲乙双方保证其身份证号及联系地址准确无误，否则后果自负。十一、补充：1.房主的房价为伍佰贰拾捌万元净拿，陆万是中介费及税费。2.2017年11月5日前过户，如2017年11月5日前不能办理过户手续，并因买方的款不到位，甲方可以终止本合同，定金退回。十二、本合同未尽事项，由甲、乙双方协商解决，协商不成，双方均可向人民法院起诉。十三、本合同一式叁份，甲、乙双方和中介方各执一份，本合同自甲乙双方签字后生效。十四、2017年11月5日前将全款备齐并办理过户手续。”刘喜凤与宋洁分别在落款处签字，融林中介在落款处盖章。2017年10月16日，融林中介向刘喜凤出具收据，载明收到刘喜凤交纳的购买念慈别墅52#房屋定金200000元。此后，刘喜凤与宋洁双方未办理房屋过户事宜。2018年4月12日，宋洁向刘喜凤发出解除房屋买卖合同通知书，以刘喜凤未按照合同约定履行付款义务构成根本违约为由，要求立即解除双方间签订的房屋买卖合同，且200000元定金不予退还。刘喜凤不同意解除合同，诉至法院。一审法院于2018年4月27日立案后，经审理于2018年8月12日作出（2018）鲁0691民初960号民事判决，判决：一、宋洁于判决生效之日起十日内协助刘喜凤办理过户手续，将烟台经济技术开发区念慈别墅52号楼房屋过户至刘喜凤名下；二、刘喜凤于判决生效之日起十日内支付宋洁剩余房款5140000元；三、融林中介于判决第二项执行完毕三日内支付宋洁代为收取的定金140000元（扣减宋洁应负担的中介费及税费60000元）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费49180元减半收取24590元、保全费5000元，合计29590元，由宋洁负担。宋洁不服该判决，上诉至本院。2019年7月3日本院作出（2019）鲁06民终2045号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，因宋洁未履行判决载明的义务，刘喜凤向一审法院申请强制执行。期间刘喜凤于2019年7月19日通过其父亲刘恩楠的银行账户向一审法院账户支付房屋买卖款5140000元。一审法院立案执行后裁定宋洁协助刘喜凤办理涉案房屋的产权过户手续，刘喜凤于2019年12月4日向一审法院表示已完成涉案房屋的过户。2019年12月7日作出（2019）鲁0691执850号结案报告，一审法院将上述款项扣除宋洁应向刘喜凤支付的案件受理费、保全费29590元，执行费500元及本案诉前保全（2019）鲁0691财保178号裁定冻结的545000元后将剩余款项发放给宋洁。涉案房屋过户至刘喜凤名下后，宋洁拒不腾退该涉案房屋。2020年5月8日，刘喜凤为要求宋洁腾退房屋并自2019年8月1日起按每日500元标准赔偿房屋占用使用费起诉至一审法院。诉讼过程中，宋洁于2020年8月10日将涉案房屋交付刘喜凤。2020年10月20日一审法院作出（2020）鲁0691民初1918号民事裁定，准予刘喜凤撤诉，案件受理费24590元由刘喜凤负担。刘喜凤主张，为确保涉案债权的实现其向法院申请财产保全时委托烟台环宇融资担保有限公司出具诉讼保全保函，由此支出担保费1060元，该损失应由宋洁承担。刘喜凤围绕其诉请提交以下证据：证据1、刘喜凤与烟台鼎点商贸有限公司于2017年10月25日签订的借款合同一份，证明刘喜凤为履行涉案房屋买卖合同向烟台鼎点商贸有限公司借款6000000元，当时约定的利率为年息15%。证据2、中国银行股份有限公司存款交易明细对账单一份，证明在刘喜凤与烟台鼎点商贸有限公司签订借款合同后，烟台鼎点商贸有限公司将6000000元打到刘喜凤女儿刘莉莎帐户。证据3、企业借款合同一份，证明在2019年6月刘喜凤担任股东和法定代表人的烟台开发区慧隆塑业有限公司向珠江银行借款3000000元，年利率为7.83%。证据4、中国银行汇款凭证一份，证明2019年7月19日刘喜凤通过父亲刘恩楠的账户向一审法院缴纳了本案涉案的房款5140000元。宋洁质证称，在（2018）鲁0691民初960号案件审理过程中刘喜凤已经提交证据，这些钱都是刘莉莎名下，刘莉莎跟刘喜凤系母女关系，看不懂他们之间的资金关联，钱在案外人刘莉莎、刘恩楠名下与本案无关。宋洁围绕其主张提交了与融林中介工作人员赵姗姗等的微信聊天截图5张，证明在（2018）鲁0691民初960号案件中法院认定违约责任由宋洁来承担没有事实和依据，刘喜凤等人的陈述是虚假陈述，恳请法院重新调查这个依据。同时宋洁可以提交证据证明直到2018年4月26日刘喜凤还在探讨房子的价格。从宋洁和中介赵姗姗的微信聊天、通讯录音可以看出没有任何认定宋洁有违约责任的证据，（2018）鲁0691民初960号案件及本院的二审时都没有进行认真的调查，只是根据中介工作人员赵姗姗一句话就认定了宋洁应承担违约责任，而实际上是因刘喜凤女儿刘莉莎不肯交税才导致合同未如期履行。宋洁根据刘喜凤手写的关于涉案房屋个税差距材料整理了两个对比图，刘喜凤是想利用合同予以逃税，宋洁予以拒绝。双方的买卖合同于2017年3月11日终止了。在（2018）鲁0691民初960号案件刘喜凤自愿放弃赔偿损失的诉请，宋洁理解刘喜凤已放弃了包括本案刘喜凤主张的违约金的所有损失。现在这两个案子是（2018）鲁0691民初960号案件的延续，该判决已经造成了100多万元的损失。现在又延续出这两个案子会给宋洁造成更多的间接损失，此两案纯属恶意诉讼。对此刘喜凤质证称，对于刘喜凤上传5张微信截图真实性无法确定，该微信内容不能证明宋洁所要证明的问题，并且在2018年4月26日微信聊天中可以明确看出未能履行原买卖合同的主要责任，在于宋洁因房价过低而反悔造成合同一直不能履约。关于刘喜凤书写的涉案房屋个税差距材料在（2018）鲁0691民初960号判决与本院判决中已经作出了认定，并且该手写材料并非本案买卖合同不能履行的原因，这已经被两级法院生效判决确认，对于宋洁自己所做的对比图，刘喜凤不予认可。刘喜凤认为宋洁的违约行为是经人民法院生效判决已确认的，而在生效判决确认后宋洁一直未履行其义务才是导致本案再次发生的原因。关于（2018）鲁0691民初960号判决中刘喜凤自愿放弃赔偿损失的诉请，刘喜凤认为与本案违约金没有任何关联。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十三条第一款第五项及第二款规定，下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。一审法院（2018）鲁0691民初960号民事判决及发生效力的本院（2019）鲁06民终2045号民事判决已认定双方签订房屋买卖合同合法有效，刘喜凤在涉案房屋买卖合同履行过程中不存在违约行为，对宋洁主张的解除双方买卖合同不予支持，并判决双方继续履行涉案房屋买卖合同。宋洁虽对上述判决有异议，但没有提供足够的相反证据推翻上述生效判决对相关事实的认定，所以对上述判决认定的事实予以采信。上述判决发生效力经刘喜凤申请强制执行后，涉案房屋办理了产权过户手续，但宋洁仍拒绝向刘喜凤交付涉案房屋，导致刘喜凤再次起诉要求宋洁腾退房屋、赔偿房屋占有使用费即（2020）鲁0691民初1918号案及要求宋洁承担违约金两个案件。在该两案件审理过程中，宋洁将房屋未交付给刘喜凤，导致刘喜凤长时间无法占有使用涉案房屋，其行为严重违反合同约定并给刘喜凤造成较大经济损失，刘喜凤要求宋洁承担违约责任，符合合同约定及法律规定，予以支持。关于违约金的数额，刘喜凤主张按合同约定“任何一方有其他违约行为，应向对方按照总房款额的10%支付违约金”，总房款5340000元的10%即534000元，宋洁主张其不存在违约行为，不应承担违约责任，即使法院认定其应承担违约责任，宋洁认为刘喜凤主张的违约金过高申请法院降低。考虑刘喜凤为购买涉案房屋的资金成本及宋洁的迟延履行行为等具体情节，一审法院认为宋洁向刘喜凤支付违约金400000元为宜，超过该数额的部分，不予支持。刘喜凤在（2018）鲁0691民初960号案件中“自愿放弃要求宋洁赔偿损失的诉请”，不包含该判决发生效力后刘喜凤另行提起要求宋洁支付违约金的请求，宋洁以此抗辩其不应承担违约金，证据不足，不予支持。关于刘喜凤主张宋洁承担保全担保费损失的问题。因该费用并非人民法院所收取，系刘喜凤为保障自己债权实现申请财产保全而自愿向担保公司支付的费用，并非进行诉讼所必然产生的费用，故对刘喜凤的该项请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，于2020年11月17日作出判决：一、宋洁于判决生效之日起十日内支付刘喜凤违约金400000元；三、驳回刘喜凤其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9150元，由刘喜凤负担1850元，由宋洁负担7300元；诉讼保全费3245元，由宋洁负担。二审中，宋洁提交如下证据：一、宋洁与融林中介工作人员赵姗姗的通话录音，证明宋洁积极履行合同，配合完成地籍调查，也去落实权籍情况。宋洁通过赵姗姗向刘喜凤催款，要求刘喜凤交付房款，其因为刘喜凤贷款的问题滞后。双方发生争议的原因是刘喜凤不愿意按照合同实际交易金额纳税，与是否做权籍无关。合同约定的11月5日前履行是宋洁重要的合同目的，如果不能在这个时间交易，宋洁明确表示过房子不卖了。刘喜凤因为纳税的问题未按约定时间付款，造成合同解除。二、宋洁与赵姗姗的微信聊天记录，证明第一，宋洁并无违约行为；第二，2017年10月31日各方因税费问题产生争议；第三，未履行合同的原因刘喜凤不愿按双方真实合同交易金额缴纳税款，且未在约定日期向宋洁交付房款，与是否做权籍无关；第四，刘喜凤未履行合同致合同解除后，刘喜凤通过赵姗姗商谈新的价款事宜。经质证，刘喜凤对上述证据的真实性无法确认，认为即使该证据属实，也并非新证据，宋洁一审并未提供，二审不应予以质证。且上述证据在双方以前诉讼之中均有涉及，（2018）鲁0691民初960号判决和（2019）鲁06民终2045号判决均对宋洁所交证据证明的问题作出了相关认定，该两份生效的判决足以证明宋洁所欲证明的问题均不存在。庭审中，宋洁陈述，其对（2018）鲁0691民初960号判决和（2019）鲁06民终2045号判决已申请再审，结果是驳回了宋洁的再审申请；也申请了检察院抗诉，抗诉的结果是检察院没有予以立案。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、宋洁上诉是否已过上诉期限；二、宋洁应否向刘喜凤支付违约金400000元。一、关于宋洁上诉是否已过上诉期限的问题。本案一审判决作出后，宋洁主张没有收到一审判决，后一审法院向宋洁重新进行电子送达。根据一审法院2021年2月26日作出的报送上（抗）诉案件函中的记载，宋洁在法定期限内提出上诉，故刘喜凤主张宋洁上诉已过上诉期限，本院不予支持。二、关于宋洁应否向刘喜凤支付违约金400000元的问题。关于涉案房屋买卖合同是否已经解除及违约方的认定问题，本院（2019）鲁06民终2045号民事判决已对此作出明确认定。宋洁主张刘喜凤的违约事实是刘喜凤不同意按照市场实际交易价值缴税，导致双方未达成一致意见，刘喜凤未按合同约定于2017年11月5日备齐全部购房款并将购房款转至宋洁账户，构成根本违约。从本院（2019）鲁06民终2045号案件一、二审查明的事实看，1、刘喜凤已依约向融林中介支付购房定金；2、刘喜凤已按合同约定备齐购房款；3、双方虽就缴税问题产生争议，但刘喜凤最终同意按照宋洁的要求进行纳税；4、刘喜凤未将购房款转至宋洁账户的原因是双方尚未办理过户，付款条件尚未达到，而未办理过户的原因是宋洁未履行涉案房屋过户的前期程序做涉案房屋的权籍调查。故涉案房屋买卖合同的违约方是宋洁，而不是刘喜凤。本案中，宋洁作为涉案房屋买卖合同违约方主张解除涉案房屋买卖合同于法不合，其向刘喜凤发出的解除房屋买卖合同通知书没有法律效力，涉案房屋买卖合同并未解除。在履行合同过程中，宋洁在将涉案房屋过户至刘喜凤名下后仍长时间拒绝交付房屋，已经构成违约行为，刘喜凤根据涉案房屋买卖合同第九条“任何一方有其他违约行为，应向对方按照总房款额的10%支付违约金”之约定请求宋洁支付违约金，于约相合，于法有据。一审法院已经根据宋洁关于调整降低违约金数额的申请，综合考虑刘喜凤为购买涉案房屋的资金成本及宋洁的迟延履行行为等具体情节，酌定违约金数额为400000元，并无不当，本院予以确认。综上所述，宋洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9151元，由上诉人宋洁负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  侯伟平审判员  张婷婷二〇二一年五月二十四日书记员  孙嘉慧