安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终378号 上诉人（原审被告）:邓春春，男，1982年10月22日出生，汉族，户籍地贵州省赫章县,经常居住地山东省济南市平阴县。 委托诉讼代理人:张海燕,安徽镜远律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李国庆,安徽镜远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:淮北淮东建筑工程有限公司，住所地安徽省濉溪县百善镇丁楼村前姬庄17号。 法定代表人：徐光，该公司经理。 委托诉讼代理人：王明，安徽辰元律师事务所律师。 上诉人邓春春因与被上诉人淮北淮东建筑工程有限公司（以下简称淮东建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院(2020)皖0602民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓春春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.本案一、二审诉讼费由淮东建筑公司承担。事实和理由:一、一审法院认定淮东建筑公司多支付邓春春426338.52元工程款劳务费没有事实依据。1.淮东建筑公司没有提供经双方认可的施工图纸以明确实际施工量,一审法院仅凭张洪强签字的“总方量”来认定施工量没有事实依据。关于“总方量”的记载,邓春春在庭审时多次对该份证据的真实性和关联性进行质证,张洪强书写的“总方量”并不是邓春春针对实际工程量的计算,而是在出现大量农民工在清欠办要求支付劳动报酬的前提下,北京五建负责人李方为了核算工资支付数额的真实性,要求邓春春计算的工人工作量，该份总方量面积少于实际施工面积。其中积水坑、塔吊基础、升降机基础、钢筋加工棚搭建、顶板钢管架搭设等零散工程量均未体现在该单据中。因此该份证据不能作为认定邓春春实际施工工程量的计算依据。2.邓春春与淮东建筑公司在2020年8月27日签订的《协议书》是附条件的，最终并未生效，因此该协议书约定的平方单价不能作为定案的计算依据。邓春春与淮东建筑公司没有签订书面的分包协议，进场之前双方口头约定工程款每平方单价包含工人工资和材料款，其中S7按照建筑面积计算，每平方单价260元；地库、主楼木模按照建筑面积每平方165元；铝模不含材料每平方118元，零散工程据实结算。2020年8月27日签订的《协议书》是附条件的，8月20日大量农民工前往清欠办要求发放工资，并前往施工工地阻碍施工，北京五建为快速解决上访及“闹事”事件多次要求邓春春与淮东建筑公司核算工人工资，淮东建筑公司答应按照北京五建登记的工人及工资量，一次性支付50万工资款，在此前提下，邓春春同意变更工程款的计算方式为人工费和材料款分开核算。但是淮东建筑公司并没有及时足额向登记在册的工人发放工资，因此该《协议书》并未生效，双方仍应当按照口头约定的计算方式核算工程款。二、邓春春在庭审中提出的零散工程量已经淮东建筑公司认可，双方均无异议，但一审法院未将该项予以计算。双方约定零散工程据实结算，邓春春施工的20号楼一层至十三层的飘窗木盒合计104个,一审法院未予计算。除此之外,尚有塔吊基础等均应合并计算在邓春春的工程量中。三、一审判决认定邓春春未完工工程的工人工资为75000元没有事实依据。庭审过程中淮东建筑公司并没有提供邓春春未完工的工程量及工人工资的具体依据,仅凭北京五建劳务费付款凭证不能证明其关联性和真实性。综上所述,一审法院在没有查清案件事实的情况下,任意曲解“总方量”的计算用途,且遗漏邓春春实际施工的零散工程进行所谓总工程及工程款的计算,没有事实和法律依据。恳请二审法院在查清案件事实的基础上依法作出公正判决。 淮东建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，邓春春上诉理由不成立，应依法判决驳回上诉，维持原判。一、一审法院判决认定的总方量是邓春春一方向北京五建提供的总方量，这是经过双方认可的。一审主审法官对工程量进行过核实，所以一审法院对于总方量的认定是有事实和法律依据的。二、关于工程总价。双方关于涉案工程的单价有一个2020年8月27日的补充协议，该份协议书中对于工程量的单价有约定。关于零工的问题，建设工程中木工不存在零工，涉案工程淮东建筑公司是分包方，只分包清包工，淮东建筑公司又把清包工当中的木工分包给邓春春，是按照建筑面积来计算单价，不存在零工的问题。邓春春主张存在零工没有事实依据。三、关于邓春春未完成工人工资75000元的问题。一审法院也进行了多次的核实，工程没有完全施工结束邓春春就撤离现场，钢模没拆，还有部分的工程木工这一块他没有完成，淮东建筑公司找工人继续完成所支付的费用应扣除，作为淮东建筑公司后来与北京五建进行结算的时候，同样要把75000元扣除。 淮东建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令邓春春返还工程款46万元;2.诉讼费由邓春春承担。 一审法院认定事实：2019年8月份,北京五建把淮北吾悦广场住宅西地块18#、20#楼结构劳务分包给邓春春,2019年12月淮东建筑公司把木工工程分包给邓春春施工，2019年12月17日邓春春班组进场，2019月12月19日邓春春班组开始施工。2020年8月2日，淮东建筑公司与邓春春签订协议书,协议约定:邓春春承包18#、20#、S7#商业及周边地库、19#楼地库木工作业。S7#商业按50元/平方米计算;四周地库及19#楼地库按47元/平方米计算；18#19#20#铝木按118元/平方米建筑面积计算,以上价格包括人工费、铁钉、铁丝、螺杆、步步紧等所有辅材,模板和方木另行计算。2020年9月2日上午9时45分邓春春把核算好的施工总方量通过微信发给淮东建筑公司法定代表人徐光（此施工量是徐光安排淮东建筑公司技术员赵化祥与邓春春安排木工班组施工带班人员张洪强共同计算的），当日下午邓春春安排张洪强把邓春春发给徐光的“总方量”书面计算材料送交给北京五建涉案项目负责安全生产和协调工人工资争议的负责人李二瓦。邓春春提供给淮东建筑公司以及总承包方北京五建的“总方量”主要内容为:“S7#地梁、一层、二层等合计面积5671.72平方，18#楼地库面积3277.217平方，19#楼地库展开面积2470.666平方，20#楼地下一层面积3714平方，20#楼一层面积1741.143平方，标准层面积1697.643平方，线条层面积1712.123平方，20#楼地库面积5269.04平方，合计22143.787+S7楼梯259.29=22439.077，此合计不含20#标准层”。李二瓦根据施工图纸、现场施工完成的实际情况计算出20#楼标准层总面积为6328.91平方米，并根据邓春春提供的工程量结合邓春春与淮东建筑公司之间的合同，计算出邓春春班组工程款劳务费为1548192.47元（未扣除邓春春未完成的部分工程量）。邓春春班组退出工地时18#楼模板、19#楼顶板等部分工程没有完工，后淮东建筑公司组织其他工人继续施工，北京五建通过平台实际发放后续施工人员的劳务费75000元，淮东建筑公司主张此费用支出应从邓春春应该完成全部工程量款中扣除，予以认可。邓春春班组实际应得的工程款劳务费为1473192.47元（1548192.47元-75000元）。 诉讼中，邓春春陈述，2020年8月25日前其从徐光处收取950000元，从淮东建筑公司工地负责人邹强处收取220000元，累计从淮东建筑公司处收取劳务费1170000元。2020年8月31日在清欠办淮东建筑公司发放邓春春班组工人工资47400元，邓春春签名认可。2020年9月1-2日平台上显示发放其工人工资682131元。淮东建筑公司法定代表人徐光对邓春春陈述收到的上述劳务费用表示认可，并提供相关证据予以证明。以上邓春春班组已收到的劳务费用为1899531元。 邓春春籍贯为贵州省赫章县妈姑镇，在距离淮北很远的外地做工，基于其意愿和实际情况，一审法院多次通过电话和微信向其释明，告知其在本案中可以主张模板、方木的相关费用，但邓春春未提交任何证据，并一再明确表示模板、方木的费用其另行诉讼，不在本案中解决。 一审法院认为，淮东建筑公司作为分包单位把建筑工程再次分包给没有资质的邓春春施工，违反法律规定，双方之间分包协议无效。双方于2020年8月2日才补签分包协议，对分包协议无效以及纠纷的产生均负有责任。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定计算工程价款，邓春春组织工人施工，作为淮东建筑公司应该及时足额发放劳务费，但同样作为承包木工工程的邓春春也应该按照双方的约定主张其劳务费用。针对本案的焦点论述如下：一、关于邓春春班组施工的工程量。2020年8月邓春春班组因劳务费用与淮东建筑公司发生纠纷，邓春春班组工人到市清欠办投诉反映北京五建拖欠工人工资，北京五建安排涉案项目负责安全生产的李二瓦协调解决淮东建筑公司、邓春春双方的争议。淮东建筑公司法定代表人徐光安排淮东建筑公司公司技术员赵化祥与邓春春安排木工班组施工带班人员张洪强共同核算邓春春施工的工程量，2020年9月2日上午8时07分，徐光通过微信问邓春春“你做的量算好没有上午可以给我吗”，2020年9月2日9时45分邓春春回复“平方量刚刚在李二瓦那（哪）里”，随后邓春春把核算好的“总方量”发给徐光。当日下午邓春春的施工带班人员张洪强把邓春春发给徐光的“总方量”书面计算结果送交给北京五建安排协调解决淮东建筑公司、邓春春双方争议的负责人李二瓦。邓春春庭审中辩称张洪强核算施工“总方量”没有经过其授权不认可的意见，与事实不符，不予采纳。李二瓦是北京五建涉案项目负责安全、生产和协调工人工资争议的现场负责人，其对淮东建筑公司、邓春春双方在项目现场施工活动和争议负有监管职责。作为淮东建筑公司、邓春春双方争议之外负有监管职责的李二瓦，因其身份和角色的特殊性，其证言以及陈述更具有客观性、真实性。李二瓦根据施工图纸、现场施工完成的实际情况计算出“总方量”中不含的20#楼标准层总面积为6328.91平方米，高于邓春春庭审中陈述20#（2-13层）铝膜建筑面积6020平方米，从有利于施工工人的角度出发，20#楼标准层总面积按照6328.91平方米计算工程劳务费，淮东建筑公司亦认可。 二、关于工程款劳务费用。淮东建筑公司、邓春春双方在诉讼中对劳务费用的支出、收取争议较大，但双方最后于2020年12月21日在一审法院陈述中确认，2020年8月25日前邓春春累计从淮东建筑公司处收取劳务费1170000元。2020年8月31日在市清欠办淮东建筑公司发放邓春春班组工人工资47400元。2020年9月1-2日平台发放邓春春工人工资682131元。邓春春班组已收到的工程款劳务费用为1899531元，而邓春春班组实际应得的工程款劳务费为1473192.47元（不含邓春春要求另行主张的模板、方木费用），邓春春方多收取工程款劳务费426338.53元，故淮东建筑公司请求邓春春返还工程款劳务费460000元予以部分支持。 综上，判决：一、邓春春于判决生效之日起十日内返还淮东建筑公司工程款劳务费426338.53元；二、驳回淮东建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费8200元，由淮东建筑公司负担200元，邓春春负担8000元。 本院二审期间，邓春春围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。邓春春提交邓春春、淮东建筑公司徐光与北京五建负责人李方的谈话录音光盘一份，拟证明飘窗盒子是已施工工程一部分，原按照建筑面积260元每平方米计算的，但后被北京五建单方变更为工人工资单独计算。淮东建筑公司质证认为，单价已经在双方协议明确约定，这些工程包含在建筑面积里面，不可能结算两次，该证据不能证明双方已经对合同约定的内容进行变更，与本案不具有关联性。本院认证意见：该证据达不到邓春春的证明目的，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为邓春春应否返还淮东建筑公司工程款，如应返还，具体数额如何确定。一、关于总方量清单，因淮东建筑公司与邓春春关于劳务费用发生纠纷，在北京五建现场负责人李二瓦的协调下，由淮东建筑公司的技术员赵化祥与邓春春班组的施工带班人员张洪强共同核算邓春春施工的工程量，由张洪强出具了邓春春施工总方量的清单。后邓春春将该清单以微信的形式发送给淮东建筑公司的法定代表人徐光，并安排张洪强送交给北京五建的现场负责人李二瓦。淮东建筑公司与北京五建的李二瓦均认可该总方量清单。该总方量清单应视为双方结算的依据。现邓春春上诉称该份总方量清单计算的面积少于其实际施工面积，有违诚信，且淮东建筑公司不予认可，故对其认为该总方量清单不能作为认定其实际施工量依据的上诉理由，本院不予支持。二、关于平方单价。双方于2020年8月27日签订的协议书中对平方单价有明确的约定，且张洪强制作的总方量清单中亦是依据该单价计算的工程款。邓春春上诉称该协议书的签订是附条件的，并未生效，但未能提供证据予以证明，故其主张该协议书约定的平方单价不能作为定案依据的上诉理由不能成立。三、关于零散工程量。邓春春上诉称双方约定零散工程据实结算，但在双方签订的协议书并无此约定，其该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院未予计算并无不当。四、关于未完工程工人工资问题。邓春春认可有部分未完工程，且淮东建筑公司从北京五建处承包的工程中的所有木工工程均是由邓春春施工，邓春春未完部分由淮东建筑公司组织其他工人继续施工，北京五建通过平台为上述工人发放75000元工资。而依据总方量清单计算出的1548192.47元工程款中未扣除邓春春未完成部分的工程量，因此，一审法院将上述75000元工人工资从1548192.47元中予以扣除并无不当。综上，邓春春应得工程款为1473192.47元（1548192.47元-75000元，不包括邓春春要求另行主张的模板、方木费用），而其已收到工程款1899531元，一审法院判决邓春春返还淮东建筑公司多支付的工程款426338.53元正确。 综上所述，邓春春的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8200元，由上诉人邓春春负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二一年五月二十日 书记员  段超群 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。