湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5138号上诉人（原审被告）：湖南龙骧交通发展集团有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区木莲中路268号。法定代表人：黄阳，董事长。委托诉讼代理人：易顶强，湖南湘商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石梅，女，汉族，1991年12月24日出生，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：曹启秀，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋杰，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西路41号太平洋保险大厦1楼、8-16楼。负责人：江**华。委托诉讼代理人：谭惠，湖南辰邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畔，湖南辰邦律师事务所律师。原审被告：谭波，男，汉族，1978年8月7日出生，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人湖南龙骧交通发展集团有限责任公司（以下简称龙骧公司）因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称太平洋公司）、石梅，原审被告谭波机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初6782号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龙骧公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求改判石梅出院后至评残前一日的护理费按每天72元计算（120元×60%=72元），按此标准计算石梅出院后至评残前的护理费应为23,904元；三、请求依法改判评残日后不能再给石梅计算护理费，即上诉人不再向石梅承担其评残后护理费的责任，太平洋公司也无须代上诉人承担石梅在评残后的护理费；四、请求改判太平洋公司承担不计免赔责任；五、请求判决由石梅、太平洋公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决存在事实认定和适用法律错误。一、石梅出院后至评残前一日护理费应按每天72元的标准计算。依据一审中石梅提交的医院病案单以及改良Barthel指数评定量表，石梅出院前最后一次综合评价结果为74分（小于20分，生活完全依赖：21-50分，重度功能障碍，生活需要大量帮助；51-79分，中度功能障碍，生活需要中等帮助；80-91分，轻度功能障碍，生活需要小量帮助；大于92分，生活基本自理），属于中度功能障碍，生活中等帮助，同时结合石梅的年龄和健康情况，上诉人认为，只能按照每天72元的标准（即120元的60%）计算其出院后至评残日前一天的护理费，共计23,904元。二、评残后不应当计算石梅的护理期和护理费。1、《司法鉴定意见书》已确认护理期计算至评残前一日。上诉人在一审中申请重新鉴定石梅的伤残等级以及护理程度，湘师大司鉴中心（2020）临鉴字第1115号《司法鉴定意见书》认为：（1）石梅T12、L1椎体爆裂性骨折骨性椎管狭窄脊髓损伤遗留双下肢瘫肌力3级以下构成肆级伤残，重度排尿功能障碍伴排便功能障碍构成伍级伤残；（2）建议受伤后误工期至评残日前一日，护理期至评残日前一日，营养期至评残日前一日。据此，鉴于司法鉴定结论已经认定石梅的护理期为评残日前一天，因此评残之后不应当再给石梅计算护理期和护理费。2、石梅已逐步恢复生活自理能力。依据医院出具的病案单以及改良Barthel指数评定量表中的评价结果，石梅出院前最后一次综合评价结果为74分，属于中度功能障碍，生活中等帮助。该证据表明，石梅在出院时已经具有一定的生活自理能力。湘师大司鉴中心（2020）临鉴字第1115号《司法鉴定意见书》亦表明石梅已逐步恢复生活自理能力。3、石梅的康复期不需要20年。根据医院的病案单等证据，可知石梅恢复速度较快。石梅自2018年入院至2019年出院，仅用一年时间身体机能恢复至出院标准，且在最后一次出院前医院出具的病案单与改良Barthel指数评定量表，仅对其健康状况评价为中度功能障碍、生活中等帮助，可见石梅的恢复速度较快。湘师大司鉴中心（2020）临鉴字第1115号《司法鉴定意见书》表明，石梅能够独立进食、床上活动、穿衣、床椅转移、行走，现仅是大小便无法独立完成，可能需要一定护理，但一审判决认定石梅评残后仍须按每天96元（即120元的80%）的标准计算护理费明显过高，而且认定石梅评残后仍须20年的护理期明显不合理。结合相关司法案例及其他相关证据，石梅已经逐步恢复生活自理能力，故其康复期不需要20年。一审判令上诉人及太平洋公司须向石梅支付评残后20年的护理费标准过高，期限明显过长，应予以调整。4、石梅在评残后的护理费只能以实际发生的费用为准。石梅在评残后的护理费性质属于后期治疗费。对此，湘师大司鉴中心（2020）临鉴字第1115号《司法鉴定意见书》明确，后期治疗费的计算以实际发生的费用为准，故一审直接判令上诉人及太平洋公司须支付石梅评残后20年的护理费过于草率。综合石梅的恢复情况，伤情本身的恢复期限以及同类判例，可判定石梅的康复期无须20年。同类判例中既有认定无须支付评残后护理费的，也有酌定为不超过5年护理期的。一审直接判令上诉人及太平洋公司承担20年的护理费，忽视了该笔费用实属于后期治疗费的性质，因此存在明显错误，应以实际发生的费用为准。如石梅确实发生了后续的护理费用，可以另行主张权利。三、太平洋公司应承担不计免赔责任。《民法典》第四百九十六条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”本案中太平洋公司与上诉人签订的保险合同中的不计免赔责任条款就属于格式条款，对上诉人权利有严重影响，太平洋公司应当尽到提示说明义务。但是在双方签订合同时，太平洋公司没有就该条款向上诉人提示说明，因此对上诉人不具有约束力。一审判决认定太平洋公司无须承担不计免赔责任实属错误。综上，一审判决的事实认定和法律适用均存在错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。石梅辩称，一、上诉人主张石梅出院后至评残前一日护理费应按每日72元计算没有法律依据，根据最高人民法院的相关规定，受害人定残后的护理才应当根据护理依赖程度确定护理级别，前期护理不需要参照护理依赖程度和护理级别，我方认为应当按照每日120元支付护理费。二、上诉人主张定残之后不应当计算护理费没有法律依据，护理期限应该计算至受害人恢复生活自理能力时止，司法鉴定意见所指的护理是前期护理，并不包括定残后的护理。三、关于石梅的定残后的护理，上诉人并未提供充分证据证明，一审判决是根据司法解释的规定，结合石梅的年龄、健康状况确定的护理期限并无不当，请求二审法院予以支持。四、上诉人主张评残后的护理费属于后续治疗费没有法律依据，定残后的护理费是必然发生的费用，也是可以确定的，不需要在实际发生后再起诉。五、关于太平洋公司承担不计免赔的责任，我方请求法院依法判决。六、上诉人上诉状第二、第三项上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。太平洋公司辩称，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。谭波辩称，没有意见。石梅向一审法院提出诉讼请求：一、判令谭波、龙骧公司共同赔偿石梅因本案交通事故遭受的各项损失1328424.69元（具体明细见赔偿清单）；2、判令太平洋公司在交强险和商业险的保险责任范围内对石梅的损失进行赔偿；3、判令龙骧公司、太平洋公司、谭波承担本案全部诉讼费用。2020年8月5日，石梅变更诉讼请求第一项为：判令谭波、龙骧公司共同赔偿石梅因本案交通事故遭受的各项损失共计2130216.69元（具体明细见赔偿清单）。同年12月24日，石梅再次变更诉讼请求第一项为：判令谭波、龙骧公司共同赔偿石梅因本案交通事故遭受的各项损失共计1451852.3元（具体明细见赔偿清单）。一审法院认定事实：2018年5月4日9时，谭波驾驶的牌号为湘ＡＹ××××号大型普通客车行驶至××段××路面时，遇张超驾驶搭载着石梅（系张超之妻）和张骁阳（系张超、石梅之子）的牌号为湘Ａ7××××号小型普通客车从港湾式应急停车带驶出，发生湘ＡＹ××××号大型普通客车对湘Ａ7××××号小型普通客车追尾相撞的交通事故，被撞后湘Ａ7××××号小型客车与右侧同向护栏发生剖碰，后侧翻于超车道内，造成湘Ａ7××××号小型客车司乘人员张超、石梅、张骁阳（后经医院抢救无效死亡）受伤，两车及道路交通设施受损的道路交通事故。2018年5月22日，湖南省高速公路交通警察局益阳支队朝阳××队作出第435901120180000004号《道路交通事故认定书》，认定湘Ａ7××××号小型客车驾驶人张超和湘ＡＹ××××号大型普通客车谭波负事故的同等责任，湘Ａ7××××号小型客车乘车人石梅、张骁阳不负事故责任。湘ＡＹ××××号大型普通客车为龙骧公司所有，该车由龙骧公司在太平洋公司购买了交强险和保额为100万元的神行车保机动车第三者责任险，未购买不计免赔附加险。事故发生在保险期内。谭波为龙骧公司员工。事故发生后，石梅立即被送往当地益阳市人民医院抢救，并于当晚转至中南大学湘雅二医院住院治疗，2018年10月19日出院。出院诊断：1、截瘫；2、神经性膀胱；3、神经性肠；4、脊髓损伤；5、Ｔ10-Ｌ3植骨融合内固定术后。医嘱1月后门诊复查，随诊2年，不适随诊。石梅于2019年4月15日到中南大学湘雅二医院进一步住院诊治，2019年5月28日出院。龙骧公司垫付医疗费用210000元。2020年，石梅委托湖南省文成司法鉴定中心就伤残等级、后期治疗费用及伤后误工期、护理期、营养期、护理依赖程度进行评定。2020年4月27日，该中心出具湘文成司鉴中心（2020）临鉴字第374号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人石梅所受损伤评定为二级伤残；伤后误工期、护理期及营养期建议至定残之日；后期医疗费用建议根据临床实际情况按实际发生的费用计算；护理依赖程度为完全护理依赖。本案在诉讼过程中，龙骧公司申请对石梅的伤残、护理依赖程度及误工期重新进行鉴定，一审法院予以准许并委托湖南师范大学司法鉴定中心对石梅伤残等级、误工期、营养期及护理依赖程度进行重新鉴定。2020年12月9日，该中心出具湘师大司鉴中心（2020）临鉴字第1115号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、石梅Ｔ12、Ｌ1椎爆裂性骨折骨性椎管狭窄脊髓损伤遗留双下肢瘫肢力3级以下构成四级伤残。重度排尿功能障碍伴便功能障碍构成五级伤残。2、建议受伤后误工期至评残前一日，护理期至评残前一日。石梅护理依赖程度为大部分护理依赖。后续诊疗项目所需费用评估建议：石梅后期定期复查及对症治疗，择期行内固定取出费用约20000元，后期康复治疗建议按实际发生金额计算。2020年7月14日，石梅向一审法院起诉。与此同时，张超、石梅以本次事故的受害人张骁阳的继承人身份，张超以受损的湘Ａ7××××号小型普通客车车主的身份起诉至一审法院，案号分别为（2012）湘0111民初6773号、（2012）湘0111民初6778号。本案在诉讼中，石梅方出具书面声明，内容为：太平洋公司应赔偿的122000元交强险份额，自愿分配如下：1、70000元交强险赔偿给石梅【（2020）湘0111民初6782号】；2、50000元交强险分配给（2020）湘0111民初6773号案；3、2000元交强险（财产赔偿部分）赔偿给张超。另，商业险全部分配给石梅【（2020）湘0111民初6782号】，如有多余则分配给（2020）湘0111民初6773号案。精神损害抚慰金均在交强险范围内优先受偿。龙骧公司表示书面认可。本案在审理中，太平洋公司主张，因龙骧公司未购买不计免赔险，根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十七条的规定，负有同等事故责任的，实行10%的事故责任免除率，故在责任方面在商业险基础上应核减10%。一审法院认为，本案中，各方当事人对湖南省高速公路交通警察局益阳支队朝阳××队作出的第435901120180000004号《道路交通事故认定书》均无异议，应当作为定案的依据。湖南师范大学作出的湘师大司鉴中心（2020）临鉴字第1115号《司法鉴定意见书》，系受一审法院依法委托作出，鉴定主体、鉴定程序均符合法律的规定，应当采信作为定案的依据。湖南省文成司法鉴定中心作出的湘文成司鉴中心（2020）临鉴字第374号《司法鉴定意见书》中关于营养期的鉴定意见因龙骧公司、太平洋公司、谭波方未申请重新鉴定，一审法院予以采信，其他鉴定意见已经被新的鉴定意见否定，一审法院不予采信。在此基础上，本案的焦点有二，一是石梅损失的确定，二是民事责任的承担，一审法院分别评析如下：一、石梅损失的确定。1、医疗费446601.1元。其中住院费用428972.75元，门诊费用15809.93元，后续医疗费1818.42元（1668.42元＋150元）。上述数额龙骧公司认可，一审法院予以确认，石梅主张的其他医疗费用，因无相关票据，一审法院不予支持；2、住院伙食补助费10680元，按每天60元计算，计178天；3、营养费石梅主张8000元，根据石梅的伤情，一审法院予以认可；4、后续治疗费20000元。根据湖南师范大学作出的湘师大司鉴中心（2020）临鉴字第1115号《司法鉴定意见书》，石梅后期定期复查及对症治疗，择期行内固定取出费用约20000元，后期康复治疗建议按实际发生金额计算。一审法院支持石梅行内固定取出费用20000元，其他后续治疗费用，待石梅有实际支出后，可另行主张；5、残疾赔偿金597630元，按照2019年城镇人均可支配收入39842元的标准，结合石梅的伤情和年龄确定（39842元＊75%＊20年）；6、护理费787560元。根据湖南师范大学湘师大司鉴中心（2020）临鉴字第1115号《司法鉴定意见书》的鉴定意见（以下简称鉴定意见），石梅的前期护理费用计算至定残之日，石梅仅主张计算至首次定残之日，计723天，一审法院予以认可，护理费的标准按每天120元计算，为86760元。超过部分不予支持。石梅主张两人护理，未提供相关依据，一审法院不予支持。从2020年4月28日首次定残之后，石梅因残疾不能恢复生活自理能力，根据鉴定意见，石梅护理程度为大部分护理依赖，结合石梅的年龄和健康情况，一审法院酌定，按每天120元的80%即96元的标准，计算20年的护理费（至2040年4月27日止），计700800元；7、误工费84350元，石梅主张按3500元的标准计算误工费，未超过2019年非私营单位从业人员年平均工资42012元的标准，一审法院予以认可。误工时间从2018年5月4日起计算至石梅2020年4月26日第一次定残之日，计723天（3500元÷30天＊723天）；8、残疾器具费1967.2元；9、交通费石梅主张4115元，根据石梅的伤情及住院天数，一审法院予以支持；10、精神损害抚慰金一审法院酌定为30000元；11、住宿费石梅主张20938元，考虑到石梅为异地治疗，其本人及其陪护人员确实会开支住宿费用，一审法院酌情支持15000元，超过部分一审法院不予支持；12、鉴定费3000元；13、石梅主张被扶养人生活费538480元，因其父母均未达退休年龄，且无相关丧失劳动能力的证据，一审法院不予支持。石梅的损失合计为2008903.3元。二、民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第十二条规定，两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；第二十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，湘Ａ7××××号小型客车驾驶人张超和湘ＡＹ××××号大型普通客车驾驶人潭波负事故的同等责任，龙骧公司作为谭波的用人单位，依法应当承担相应的民事责任。因龙骧公司为湘ＡＹ××××号大型普通客车在太平洋公司处购买了交强险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，结合石梅的书面申明，对于石梅在本次交通事故所受损失，太平洋公司应在交强险范围内赔偿70000元，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先受偿。其余损失（鉴定费除外）1935903.3元，龙骧公司应当承担的967951.65元（1935903.3＊50%），因龙骧公司未购买不计免赔附加险且其驾驶员在事故中承担同等责任，根据龙骧公司和太平洋公司保险合同的约定，在扣除10%的的绝对免赔额96795元由龙骧公司承担后，均由太平洋公司在商业险范围内承担。鉴定费3000元，为本次交通事故发生，虽然后来进行了重新鉴定，但仍应由龙骧公司承担50%。综上，龙骧公司应当赔偿石梅损失98295元（96795元＋1500元）。龙骧公司前期垫付医疗费用210000元，多付了111705元，龙骧公司自愿将该款抵偿（2020）湘0111民初6773号案应付的赔偿费用，一审法院予以准许。综上，太平洋公司应当赔偿石梅损失941156.65元（967951.65元-96795元＋70000元）。谭波系龙骧公司的员工，其职务行为产生的赔偿责任由龙骧公司承担，在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效后10日内赔偿石梅损失人民币941156.65元；二、驳回石梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6942元，因适用简易程序减半收取3471元，由石梅承担471元，湖南龙骧交通发展集团有限责任公司承担3000元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审关于石梅护理费的认定是否正确。1、关于评残前护理费的计算标准。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情按120元/天的标准计算石梅的护理费并无不当。2、关于石梅定残之后护理期限和护理费的认定。（1)护理期限。根据法律规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据鉴定意见，本案中石梅被评定为一个四级伤残，一个五级伤残，石梅定残后的护理程度为大部分护理依赖。石梅定残时年龄为28周岁，因残疾不能恢复生活自理能力，一审结合其年龄和健康情况，酌情计算20年的护理费并无不当，本院予以维持。(2)关于定残后护理费的计算标准。根据法律规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。根据鉴定意见，本案中石梅被评定为一个四级伤残，一个五级伤残，石梅定残后的护理程度为大部分护理依赖。一审根据石梅的护理依赖程度确定其护理级别，按80%的标准计算其护理费并无不当。二、太平洋公司是否应当承担不计免赔责任。龙骧公司在购买商业三者险时未购买不计免赔附加险，龙骧公司与太平洋公司在商业保险合同中作了明确约定，龙骧公司对此是明知的，该约定对双方具有约束力。综上，龙骧公司要求太平洋公司承担不计免赔责任依据不足，本院不予支持。综上所述，龙骧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6942元，由湖南龙骧交通发展集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年五月八日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。