江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2230号上诉人（原审被告）：盐城大洋湾现代农业科技发展有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区南洋镇新洋六、七组（8）。法定代表人：洪登亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵峰，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈淑明，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：田久山，男，1969年1月25日出生，汉族，居民，住江苏省如皋市。上诉人盐城大洋湾现代农业科技发展有限公司（以下简称大洋湾农业科技公司）因与被上诉人田久山建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2019)苏0902民初5661号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大洋湾农业科技公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回田久山的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由田久山承担。事实与理由：1.双方合同、备忘录均约定验收合格后支付工程款，田久山无任何证据证明其向大洋湾农业科技公司申请验收，也没有任何证据证明大洋湾农业科技公司拒绝验收。2.田久山所有的苗木进场时均有大洋湾农业科技公司的签收，但是备忘录中提到的死亡苗木更换却没有大洋湾农业科技公司签收，说明田久山未能按照双方备忘录的约定更换死亡苗木，当然也不可能具备向大洋湾农业科技公司申请绿化工程竣工验收，同时也不具备向大洋湾农业科技公司请求支付工程款的约定前提。故大洋湾农业科技公司无需向田久山支付工程款。3.田久山没有按照合同约定对栽种的苗木进行养护，也没有按照约定更换死亡苗木。大洋湾农业科技公司也没有进行使用，田久山仅凭进场苗木签证单向大洋湾农业科技公司主张权利没有事实和法律依据。田久山辩称，田久山与大洋湾农业科技公司合同是在2013年2月份签订的，全部施工在2013年5月30日前结束，按照合同约定的付款方式，在工程量达到50%时，大洋湾农业科技公司应当支付工程款7万元，工程竣工验收合格后分批支付，但是大洋湾农业科技公司一直没有按照合同约定支付款项，大洋湾农业科技公司法定代表人洪登亚告诉田久山是因为其没有钱所以没有办法支付工程款，也一直拒绝向田久山办理竣工验收手续。2013年6月份进入合同约定的2年的养护期，在养护期内田久山依约进行了养护，2014年6月份田久山根据大洋湾农业科技公司的要求铺设了“百慕大”草坪并且对死亡的苗木进行了更换，田久山有相关的证人能够证明这一点。在养护期内田久山一直进行了养护，后来就没有死亡的苗木。2015年的5月份大洋湾农业科技公司确实发函给田久山让田久山去现场看过，田久山到现场发现苗木并没有像大洋湾农业科技公司说的那样，当时只有三棵在河边的香樟树的死亡。后来田久山再跟大洋湾农业科技公司要钱就找不到人了。死亡的苗木，田久山已经按照要求进行了更换，大洋湾农业科技公司并没有列单子给田久山，田久山是根据现场更换的，也不存在还需要大洋湾农业科技公司认可签字的情况。请求驳回上诉，维持原判。田久山向一审法院起诉请求：判令大洋湾农业科技公司立即给付田久山苗木款1009201元及利息（自2014年1月1日起按银行同期贷款年利率6%给付逾期付款利息至给付之日止）。一审法院经审理查明，2013年2月21日，田久山、大洋湾农业科技公司签订盐城大亚湾现代农业发展有限公司景观工程施工合同一份，内容有“……一、工程说明.（一）工程名称：盐城大洋湾现代农业科技发展有限公司景观工程，（二）工程地点：盐城市亭湖区大洋湾，（三）承包内容：景观工程，（四）承包方式：报材料，包施工，包养护二年，成活率达100%。二、合同工期.合同总工期为100日晴天，开工日期以发包方通知为准……四、工程造价、结算方式（一）合同工程总价约暂定为壹佰叁拾万元。苗木实际到场苗木*25%（包含种植费、养护费），按实计算。（二）本合同价款按实计算，图纸不明确部分以现场签证为准，施工过程中引起的设计变更内容，必须由甲方签字后调整。（三）付款方式：过程总量达到50%时支付工程款柒万元证，工程竣工验收合格后付实际总价款的6%。后每月支付肆万元（按实际剩余总价处以24个月支付），直到剩余工程总价的95%，余款在养护期满前结清……六、其他约定.(一）本工程不得转包，一经发现，甲方冇权终止合同，由此产生的一切后果及经济损失均山乙方承担。（二）甲方整理好符合乙方能够施工的条件。(三）花木树径负误差不起过一公分（不超过30%)。（四）甲方负责提供水电住宿。(五）如遇不可抗拒的自然灾害所产生的损失与乙方无关，工期相对顺延。(六）在施工过程中，如有树苗调整，在甲乙双方认可的情况按调整价另箅。（七）甲方苗木单外的苗木山甲方购买，乙方种植养护，养护费另算。(八）包工包料，包质量，包安全和文明施工，养护期结束乙方对死亡的苗木进行更换。(九）所栽苗木质量必须符合工程要求，不得擅自改变苗木品种，规格及质量，所有苗木必须经过甲方验收合格后方可栽植。(十）甲方在本合同履行期间不能按时支付合同约定的工程款项，乙方有权将种植的苗木移走，其费用由甲方负责，并承担违约责任。(十一）乙方在施工期间，如不能按合同约定的苗木要求，甲方有权拒绝栽植，其产生的费用由乙方负责……”合同签订后，从2013年4月1日起田久山按约先后将苗木种植到现场，大洋湾农业科技公司的工作人员以及现场负责人均在苗木进场认定书和变更通知书上分别签名，合计苗木价格为793201元。田久山于2013年4月底完成苗木种植施工，并派员进行维护和保养。2014年4月26日，田久山、大洋湾农业科技公司又签订了绿化景观工程备忘录，内容是“盐城大洋湾现代农业科技发展有限公司绿化工程施工过程中因政府原因曾导致工程中途暂停。现经发包方协调后决定继续履行施工合同，并和承包方商定达成如下意见：一、合同继续履行时发包方再付承包方工程款捌万元，剩余工程款在工程竣工验收合格后付工程总价的6%，余额每月按5%支付约人民币陆万元（最终据实结算），每月1日前进行兑付，2015年荐节前结淸所有工程款。二、承包方收款捌万元后须立即更换所有死亡苗木，完成合同中未完成的工程量。发包方需要变更的，由发包方现场确定。三、养护期至2015年8月15结束。四、继续施工时如场地需平整，由承包方负责，产生的实际工程量由发包方现场签证。”2014年6月，田久山对案涉场地进行草坪铺设后，双方因工程结算及苗木种植成活率和补种等问题发生争议，田久山遂诉至法院，要求大洋湾农业科技公司支付工程款。一审法院另查明，1.田久山、大洋湾农业科技公司共同签订的盐城市大洋湾农庄、景观绿化苗木表上，大洋湾农业科技公司在“草坪”、“百慕大”、“14.80元/米”上签字盖章。2.证人谢某陈述，田久山曾通过其购买”百慕大”草坪，并由其开车送到案涉场地，共计送了九次，同时与田久山儿子在现场进行了计算。3.经一审法院委托园林绿化工程师到现场勘查，查明案涉场地由”百慕大”草坪铺设的痕迹。4.田久山陈述送到场地的草坪为七车，共计14000平方米，根据双方合同约定的价格，草坪的工程款应为259000元（14000*14.8*1.25%）。5.大洋湾农业科技公司在田久山施工期间，已向田久山支付工程款8万元。6.田久山无景观工程施工的相应资质。一审法院还查明，1.田久山、大洋湾农业科技公司双方约定苗木养护期限截止到2015年8月15日。2.2018年10月13日，经公证处公证，大洋湾农业科技公司向田久山邮寄关于苗木跟函件，田久山对函件的内容不予认可。3.田久山、大洋湾农业科技公司于2017年2月18日通话中沟通的关于苗木死亡处理问题，田久山认为电话沟通已超过养护期限，不同意再采取补种措施，田久山、大洋湾农业科技公司双方没有履行相关的验收合格的手续。4.大洋湾农业科技公司提供的一组关于苗木现状的照片，田久山不予认可。一审法院认为，田久山、大洋湾农业科技公司签订的景观工程施工合同，因田久山不具有相应的资质，依法应认定为无效合同，但田久山所施工种植的苗木和铺设的草坪已交付大洋湾农业科技公司使用，故大洋湾农业科技公司应按约支付工程款。一、关于案涉工程款的认定，现查明田久山、大洋湾农业科技公司签订合同后，田久山先后多次运送苗木到场地，并由大洋湾农业科技公司人员清点查收确认。庭审中双方经对账确定苗木价款为793201元。二、关于大洋湾农业科技公司辩称田久山未铺设草坪的问题，一审法院认为，田久山已实际铺设了合同约定的“百慕大”草坪，理由如下：1.田久山、大洋湾农业科技公司共同签字的苗木景观、绿化苗木表中记载了“百慕大”草坪的价格和内容。2.大洋湾农业科技公司现场负责人孙正国也在变更通知书上写了有关草坪的内容。3.证人谢某出庭作证时陈述田久山向其购买草坪，并由其开车送到案涉场地。4.一审法院委托相关技术人员现场勘查，也确认了有关“百慕大”草坪铺设的痕迹。结合上述证据，草坪工程款应为14000×1.48×1.25%=259000元。综上，田久山施工、种植的苗木和铺设草坪的价款工程量为1052201元，扣除大洋湾农业科技公司已支付的8万元，大洋湾农业科技公司尚欠田久山972201元。三、关于田久山主张工程款利息的问题，因田久山陈述铺设草坪时间为2014年的6月份，现主张2014年1月开始计算利息显属不当，故一审法院认为应当从双方约定的养护期限截止日次日即2015年8月16日起开始计算利息为宜。三、关于大洋湾农业科技公司提出田久山种植的苗木死亡成活率未达到100%的问题。一审审理期间，大洋湾农业科技公司虽然提供了函件、电话、录音、照片等，但均不能达到证明其辩称的苗木死亡是田久山种植不当且养护不到位所造成，故一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程工程合同施工的解释》（一）第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：大洋湾农业科技公司应于判决生效后十日内向田久山支付苗木及草坪的工程款972201元，并承担利息（自2015年8月16日起至2019年8月19日按同期同类银行贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际支付之日至按照同银行拆借中心公布的利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15652元，由田久山负担2130元，由大洋湾农业科技公司负担13522元。在本院二审过程中，大洋湾农业科技公司提供一段录音，证明证明2017年2月17日代理人陈淑明与田久山经过电话联系后，田久山与其聘用的工程师许先生来到大洋湾农业科技公司现场，陈淑明、洪登亚、田久山、许先生四人就之前合作中产生的异议进行协商，并现场巡查了田久山栽种的苗木存活的情况，田久山及许先生对现场死亡苗木的情况予以确认，并未提出异议，大洋湾农业科技公司明确向其表示大洋湾农业科技公司不应当承担损失。田久山质证认为，录音中的话是田久山说的，2017年2月18日养护期已经全部过了，当时看的现场也不是养护期的现场，田久山没有说任何养护期内田久山没有按约补种的情况，录音中说了田久山已经补种过了。田久山申请证人蔡某到庭作证，蔡某陈述：“田久山以前在大洋湾农业科技公司做工的时候，工人是租住在我家的，工人也是我帮他喊的。百慕大草坪是田久山儿子交给我做的，具体做了多少我记不得了，我只负责栽，草皮不是我们联系的，在栽种百慕大草坪的时候田久山儿子田贵宾找我找几个人给他补种树木，之后都是田贵宾自己跟工人联系的。”田久山对上述证人证言予以认可，大洋湾农业科技公司不予认可。本院经审查认为，大洋湾农业科技公司提供的录音不能证明田久山在养护期内未进行养护，大洋湾农业科技公司认为田久山一开始是补栽过的，后来没有补栽没有证据，结合蔡某的证人证言，本院认为田久山在养护期内对其栽种的树木进行过养护。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于：一、田久山能否要求大洋湾农业科技公司支付案涉工程款；二、大洋湾农业科技公司认为田久山栽种树木在养护期内死亡，田久山未依约进行养护，应当扣除部分工程款的主张能否成立。本院认为，田久山与大洋湾农业科技公司景观工程施工合同，因田久山不具有相应的施工资质，属于无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格或发包人实际使用的，承包人有权要求发包人支付工程款。关于争议焦点一，本案中，双方当事人对于某山施工的事实没有争议，大洋湾农业科技公司认为田久山没有按约进行养护，工程未经竣工验收合格，大洋湾农业科技公司未实际使用案涉工程，故其不应当支付工程款。田久山认为其施工结束后，大洋湾农业科技公司因不想支付工程款不组织竣工验收，施工结束后，现场一直由大洋湾农业科技公司使用。本院认为，田久山施工结束后，施工现场由大洋湾农业科技公司控制、使用，大洋湾农业科技公司认可还重新种植了其他树木，故一审法院认定大洋湾农业科技公司实际使用案涉工程应当支付工程款并无不当。关于争议焦点二，大洋湾农业科技公司、田久山确认田久山施工时进场苗木价款为793201元，大洋湾农业科技公司认可田久山施工了百慕大草坪，双方在双方签订的苗木表清单中确认了百慕大草坪的单价，其不认可田久山主张的面积，但一审法院经专业人员现场查看和田久山提供的谢某的证人证言确认了施工草坪的面积。关于大洋湾农业科技公司认为田久山未按合同约定进行养护，田久山施工的苗木和草坪在养护期内死亡的主张，根据双方签订的备忘录，养护期至2015年8月15日结束，大洋湾农业科技公司应当举证证明其在2015年8月15日前发函通知田久山施工部分苗木、草坪死亡，要求田久山在养护期内养护，田久山拒绝养护，且提供相应的证据证明苗木、草坪死亡的事实，但其未能提供充分的证据证明其主张，故一审法院对其该项主张未予认定亦无不当。另大洋湾农业科技公司一直未支付田久山工程款，一审法院以养护期结束即2015年8月16日作为支付欠付工程款的利息起算日期，计算的利息标准符合法律规定。综上所述，大洋湾农业科技公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15652元，由上诉人盐城大洋湾现代农业科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二一年五月二十八日书记员  周亚梅