山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1722号上诉人（原审原告）：李海彬，男，1973年4月17日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：王韶、朱红忠，山东柏瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲阜市大成建筑工程有限公司，住所地山东省曲阜市鲁城街道仓庚路。法定代表人：刘长振，执行董事。被上诉人（原审被告）：曲阜市大成建筑工程有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市福山区松霞路889。负责人：刘长振，经理。以上二位被上诉人共同委托诉讼代理人：梁倩倩、明勇，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。上诉人李海彬因与被上诉人曲阜市大成建筑工程有限公司（以下简称曲阜大成公司）、曲阜市大成建筑工程有限公司烟台分公司劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李海彬上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人受雇于被上诉人，在被上诉人承建的案涉工程项目提供劳务，双方约定，由被上诉人支付工资。1、一审法院认定“原告不能证明其与曲阜市大成建筑工程有限公司形成劳动关系或雇用关系”属于事实认定错误。上诉人于2019年1月20日，到被上诉人承建的案涉工程项目务工，从事电工劳务工岗位工作，由被上诉人按月支付工资报酬。根据一审查明事实，被上诉人曲阜市大成建筑工程有限公司烟台分公司确实通过银行转账的方式向上诉人支付过部分劳务费，从另一个侧面印证，上诉人与被上诉人之前确系存在雇佣与被雇佣关系。2、根据一审中上诉人提供的、时间落款为2019年12月28日、由负责人陈理签名，并加盖有曲阜市大成建筑工程有限公司公章的工资发放明细表两份。上述工资明细表是被上诉人公司真实意思表示，是拖欠上诉人工资的重要证据，且被上诉人事后也是按照上述工资明细表载明工资金额向上诉人已支付50%的劳务费。此次追索劳动报酬之诉，正是上诉人向被上诉人索要剩余50%的劳务费。一审法院对于工资明细表上被上诉人加盖公章的行为认定为：“目的是为了协助陈理向工程发包方结算工程款，并非是对原告工资数额的确认或承认应由其偿付原告工资款”，属于事实认定错误。3、2020年1月5日上诉人向被上诉人出具承诺书的前提和履行条件是：被上诉人已实际支付拖欠工资或者劳务费。否则，在被上诉人不履行支付劳务费义务的情况下，该承诺当然无效或者承诺条件不成就。一审法院将承诺书认定为：“是与曲阜市大成建筑工程有限公司形成一种合同关系，原告应当依照约定履行自己的承诺”属于法律关系认定错误，且与事实不符，对上诉人过于苛责，明显不公平。二、退一步讲，即使陈理作为案涉项目的实际施工人或者实际负责人，与被上诉人签订过相关协议，或者出具过相关承诺，均是陈理与被上诉人之间的内部关系，与上诉人无关。上诉人受雇于被上诉人，在被上诉人承揽的案涉工程项目提供劳务，被上诉人作为承包方就应当及时支付工人劳务费用。三、即使上诉人受雇于案涉工程项目实际施工人陈理，但上诉人作为农民工追索劳务费，承包方依法应当承担连带贵任。1、《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》第十二条之规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。因此，工程总承包企业将工程分包给不具备用工主体资格的单位或个人完成，应承担清偿农民工被拖欠工资的连带责任。2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确禁止借用资质的挂靠行为。挂靠实际是自然人或企业利用企业的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律政策对其业务、税收等方面的限制，这种行为致使民事主体在从事民事行为的过程中名实不符，构成对合法社会关系或社会秩序的背离，因此，挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系理应受到法律的否定性评价。被挂靠人是工程形式上的承包人，挂靠人为实际施工人，实际施工人拖欠所雇佣工人工资，理应承担清偿责任，被挂靠人作为形式上的承包人，亦应就前述拖欠的工人劳务费承担连带清偿责任。总之，被上诉人无论是作为总承包将案涉工程项目转包或者分包给陈理，还是出借资质，由陈理实际施工，均系违法，被上诉人都要对拖欠上诉人的劳务费承担连带清偿责任。二审庭审调查时，上诉人补充称，上诉人系被上诉人案涉项目的务工人员，且已收到劳务费6.2万元，此次诉讼是索取剩余的65235元。被上诉人曲阜市大成建筑工程有限公司、曲阜市大成建筑工程有限公司烟台分公司，辩称，一、被上诉人并非支付劳务费主体。1、上诉人与被上诉人不存在雇佣与被雇佣的关系。被上诉人加盖公司印章行为系因实际施工人陈理向建设单位（发包方）结算工程款（含劳务人员工资）需要加盖承包单位印章的材料，陈理系挂靠在被上诉人名下，以被上诉人资质承包上述施工项目，在陈理的要求和承诺下，为配合陈理结算工程款才加盖的印章。一审法院调查证据中发包方、陈理、被上诉人于2019年7月25日签订的《协议书》中，陈理已经作为平等独立第三方与发包方签订合同且承诺发包方支付的工程款优先解决工人工资。另外，陈理委托山东辰泽律师事务所发送的律师函已经自认其本人系实际施工人，且一审已经查明，被上诉人盖章的行为系为了配合实际施工人陈理结算工程款，故本案支付劳务费的主体系陈理并非被上诉人。2、劳务合同纠纷具有严格的合同相对性，提供劳务方只能向其提供劳务的对象陈理主张。一审我方提交的股权交叉图，足以证实管理人员李海彬等人与陈理关系密切，相互之间存在多个公司的股权交叉且陈理存在多个在建工程。李海彬等人由陈理联络且在陈理多个工地任职，其主张劳务费的对象应为陈理。二、李海彬等人是管理人员，并非农民工。《保障农民工工资支付条例》规定：“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。”所以，农民工适用对象是农村居民，即户籍上载明为农村居民的属于农民工，城镇居民不属于农民工。根据原告起诉状，原告户籍地是青岛市市北区户，居住于青岛市区内，不属于农村居民。因此上诉人身份不是农民工，不适用《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》。另外，该《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》效力等级属于部门规范性文件，不是法律法规，不应作为定案根据。李海彬等人是管理人员，参与的是管理性工作职务属性上也并非农民工。三、上诉人无证据证明诉请的劳务费数额。《工资发放明细表》中上诉人一栏处没有上诉人亲笔签名，只写了“陈理代签”，所以就上诉人劳务费数额，被上诉人与上诉人并没有形成合意。并且一审法院已查明，该工资表是由陈理的会计制作，目的是为向烟台锦泽投资有限公司索要工程款。所以虽然被上诉人在工资表上盖章，但属于典型的虚伪意思表示。被上诉人在《工资发放明细表》盖章后，陈理又在其后的《承诺书》中承诺对所发生的债权债务由其本人承担，也进一步证明了这一点。因此该工资表不能证明被上诉人欠上诉人劳务费以及数额。四、李海彬等人已签署承诺函且系其真实意思表示。工资表上被上诉人盖章时间是2019年12月28日，陈理在承诺书上签字时间为2020年1月5日，李海彬等管理人员签字时间是2020年1月7日。陈理和管理人员签字时，此时工资表已经盖章且承诺书上明确记载“工资表已盖章”。此时李海彬等人对工资表已盖章的事情是明知的，管理人员在承诺书上签字的表意是真实且自由的。上诉人是完全民事行为能力人，对承诺函进行了签字捺印，系其真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，该承诺已被接受，对三方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，上诉人应对其签字捺印的承诺承担责任。另外，一审也已查明，分公司向管理人员支付费用是在陈理担任分公司负责人期间，由陈理控制分公司账户进行的支付，系陈理的个人行为。且陈理在承诺函中已经承诺，上述管理人员的费用由陈理本人支付至管理人员账户，陈理签字后管理人员又进行的签字行为。自始至终，上述管理人员对该工程情况了解并熟悉，且李海彬和陈理存在多个公司的股权交叉关系，对于陈理挂靠的行为、对其提供劳务的对象和主张劳务费的对象一直是明知的，上诉人应当主张费用的主体是陈理，向被上诉人主张的行为系违反契约原则和诚实信用原则的行为。综上，本案上诉人上诉请求无据，望法院查明事实，驳回上诉人上诉请求。原告李海彬向一审法院起诉请求：1、判令被告曲阜市大成公司烟台分公司、曲阜大成公司立即支付李海彬劳务费人民币65,235元及利息；2、本案诉讼费用由曲阜大成公司烟台分公司、曲阜大成公司承担。事实和理由：曲阜大成公司烟台分公司、曲阜大成公司承揽烟台锦泽置业投资有限公司（以下简称锦泽公司）投资开发建设的“香槟小镇工程”项目。2018年8月至2019年12月，原告于曲阜大成公司烟台分公司处提供劳务。2019年12月28日，经核算，曲阜大成公司烟台分公司、曲阜大成公司尚欠李海彬劳务费人民币65,235元未付清。虽经原告多次催讨，曲阜大成公司烟台分公司、曲阜大成公司均推脱拒付，至今未向李海彬结清上述款项。原告认为，曲阜大成公司烟台分公司拖欠李海彬劳务费的事实清楚，曲阜大成公司作为曲阜大成公司烟台分公司的总公司，依法应对曲阜大成公司烟台分公司的上述行为承担责任。曲阜大成公司烟台分公司、曲阜大成公司的行为已经严重损害了原告的合法权益，请求判如所请。一审法院认定事实：1、2017年9月29日，烟台兴垦置业有限公司（法定代表人陈理）与曲阜市大成建筑工程有限公司签订《合作协议》，成立曲阜市大成建筑工程有限公司烟台分公司。分公司由陈理担任负责人，独立核算、自负盈亏，烟台兴垦置业有限公司向曲阜市大成建筑工程有限公司缴纳合同总价百分之一点位。2、曲阜市大成建筑工程有限公司烟台分公司于2017年9月30日成立，负责人为陈理；2019年3月7日，负责人变更为刘长振；2020年8月25日注销。3、2018年6月29日，由陈理联系，曲阜市大成建筑工程有限公司签订与锦泽公司签订其开发的香槟小镇G1号至G3号楼及1号楼车库工程合同，项目由陈理具体施工。4、2019年3月13日、2019年3月16日、2019年6月23日、2019年7月29日、2020年1月13日，陈理向曲阜大成公司（及他人）书面承诺，陈理为案涉工程项目香槟小镇的项目承包人，承担曲阜大成公司香槟小镇的债权债务，香槟小镇项目上发生的一切经济责任、安全责任均由陈理本人负责，与大成建筑公司无关。5、2019年3月13日，曲阜大成公司给锦泽公司的“授权委托书”的内容证实陈理为“香槟小镇”项目实际施工人，由其自主经营，自负盈亏。6、2019年7月25日，由曲阜大成公司（甲方）、陈理（乙方）、锦泽公司（丙方）签订的《协议书》证实，陈理作为合同单独一方的实际施工人，负责施工材料费、机械费、工人工资。7、2019年10月30日，锦泽公司与曲阜大成公司解除了2018年6月29日签订的香槟小镇二期G1号至G3号楼及1号楼车库北段《建设工程施工合同》。8、2019年12月28日，盖有曲阜市大成建筑工程有限公司印章和陈理、刘长振签字的“香槟小镇项目部2018年8月-12月管理人员工资发放清单”在“确认签字”栏中，李海彬及于美芹，刘志行，刁瑞玲的名字由陈理代签；“香槟小镇项目部2019年1月-12月管理人员工资发放清单”在“确认签字”栏中，李海彬及于美芹、刘志行，刁瑞玲、张庆、程远芝的名字由陈理代签；其中沈维兵在该栏空白，没有签字确认。9、两份2020年1月7日的“承诺书”，内容为“烟台市芝罘区香槟小镇二期G1号至G3号楼及1号楼车库北段工程项目施工至今，管理人员工资未发，现工资表已造出，（2019年1月-12月底去年所欠工资），曲阜市大成建筑工程有限公司在工资表上盖章先发放，且已盖章。只要大成公司在工资表上盖好章先给我们，我们承诺不再以任何形式找大成公司要任何工资薪金、费用，并承担因此发生一切经济法律责任，特此承诺！”。在承诺人签字处，李海彬及舒芳芳、孙鹏、于美芹、王梦娜、程银忠和其他共计十四人在“承诺书”上签字、盖手印，填写身份证号码（除李海彬外，由陈理在“工资发放清单”中代签名的和未签名确认的沈维兵名字没有出现在“承诺书”中）。一份“承诺书”下部，手写有“以上14人陈理本人同意支付到每个人的账户里，签名：陈理（盖手印），2020年1月5日”。另一份“承诺书”上部手写有“本人陈理同意对所发生的债权债务和经济纠纷由本人承担，原件接收人和公章使用人陈理，2020年1月5日（盖手印）”；下部手写有“以上14人陈理本人同意支付到每个人的账户上，原件接收人和公章使用人陈理，2020年1月5日”。10、两份“香槟小镇项目部管理人员工资发放清单”是由为陈理负责的会计制作，目的是为向锦泽公司索“工程款”。11、李海彬等十一人是直接由陈理联系从事工作的，与曲阜市大成建筑工程有限公司及分公司没有签订劳动合同或劳务合同。12、陈理同时担任多家公司、分公司的法定代表人、负责人，与李海彬、及刘志行、于美芹存在多家公司之间的交叉持股，多个项目关联。一审法院认为，烟台兴垦置业有限公司与曲阜市大成建筑工程有限公司签订2017年9月29日《合作协议》，成立曲阜市大成建筑工程公司烟台分公司。分公司由陈理担任负责人，独立核算、自负盈亏，约定烟台兴垦置业有限公司开发项目均由向曲阜市大成建筑工程有限公司做总承包主体（烟台兴垦置业有限公司缴纳合同总价百分之一点位）。2018年6月29日，由陈理联系，曲阜市大成建筑工程有限公司与锦泽公司签订由锦泽公司开发的香槟小镇二期G1号至G3号楼及1号楼车库北段《建设工程施工合同》，工程项目由陈理具体施工。曲阜市大成建筑工程有限公司烟台分公司虽然2019年3月7日，负责人由陈理变更为刘长振，但陈理始终作为合同一方参入该工程项目施工管理，并结算工程款。在2019年7月25日，由曲阜市大成建筑工程有限公司、陈理、锦泽公司三方签订的《协议书》证实，陈理作为合同单独一方的实际施工人，应负责偿付施工材料费、机械费、工人工资。直至2019年10月30日，锦泽公司与曲阜大成公司解除合同，陈理曾先后多次承诺自己对“香槟小镇”工程项目的所有债务负责。虽然曲阜市大成建筑工程有限公司在“香槟小镇项目部管理人员工资发放清单”明细表上盖章，但其目的是为了协助陈理向工程发包方结算工程款，并非是对原告工资数额的确认或承认应由其偿付原告工资款，从对该工资明细表的二份“承诺书”及由陈理“以上14人陈理本人同意支付到每个人的账户里”、“本人陈理同意对所发生的债权债务和经济纠纷由本人承担”就能够充分得以证明。虽然曲阜市大成建筑工程公司烟台分公司的账户曾给原告支付过款项，但系该账户为陈理实际控制期间所为，原告是由陈理联系从事工作，并且陈理担任多家公司、分公司法定代表人、负责人，原告并且与陈理有交叉持股情况，不能证明其与曲阜市大成建筑工程有限公司形成劳动或雇佣关系，原告作为“管理人员”，应当知道事实原委和相对请求人。原告请求被告支付劳务费的主张，没有充分的事实依据。原告作为完全民事行为能力人在“承诺书”中承诺并签字，也是与曲阜市大成建筑工程有限公司形成一种合同关系，原告应当依照约定履行自己的承诺，故对其诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条、第一百三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决：驳回原告李海彬的诉讼请求。案件受理费1430元，减半收取715元，由原告负担。本院二审期间，上诉人提交2020年1月20日转账明细两份，证明目的是通过转账明细交易附言显示代付农民工工资，付款方为锦泽公司，即案涉项目工地的发包方。锦泽公司分两次向上诉人农业银行尾号为1917的账户转账4.2万元、2万元，共计6.2万元，说明上诉人在案涉项目工地上务工属实，且与2019年1月至12月管理人员工资发放清单，以及2018年欠发工资表表述的被上诉人共欠付上诉人工资127235元，本案向被上诉人索要的工资欠款127235元减去已支付的6.2万元，等于65235元。质证中，被上诉人称，对转账凭证真实性没有异议，对该证据的证明内容不予认可。该证据未加盖相关银行业务印章，且并非原件。另外该转账记录无法证明6228尾号1917的帐号系上诉人所有。即便该证据为真，我方已经陈述我方加盖工资表印章的时间是2019年12月28日，为了配合陈理结算工程款，该工程款中包含工人工资，陈理依据相关工资表向发包方锦泽公司进行结算，锦泽公司的转账时间为2020年1月20日。恰恰印证了我方对工资表加盖印章的行为目的。另外锦泽公司作为发包方对项目具体的实际施工人状况不具有了解的现实条件，其所做的支付或附言均是依据陈理的陈述或陈理提供的相关材料，无任何其他证据相互佐证。根据一审查明的事实，该工资表是上诉人与被上诉人以及陈理共谋的虚伪意思表示。另外一审中我方向法院提交的曲阜市大成建筑工程有限公司烟台分公司转账记录已经证实，在陈理控制烟台分公司期间，自2018年12月27日至2019年2月11日共对上诉人进行过7笔支付，共计10855.5元，故上诉人起诉数额中应将上述费用予以扣除。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，从烟台兴垦置业有限公司与曲阜市大成建筑工程有限公司2017年9月29日签订的《合作协议》、曲阜市大成建筑工程有限公司与锦泽公司2018年6月29日签订的《建设工程施工合同》、曲阜市大成建筑工程有限公司与陈理、锦泽公司2019年7月25日签订的《协议书》的内容及履行情况看，陈理担任曲阜市大成建筑工程公司烟台分公司负责人期间，负责对锦泽公司开发的香槟小镇二期G1号至G3号楼及1号楼车库北段进行具体施工。期间，负责人虽由陈理变更为刘长振，但陈理始终作为合同一方参与该工程项目施工管理、结算工程款。关于曲阜市大成建筑工程有限公司在“香槟小镇项目部管理人员工资发放清单”明细表上盖章行为，结合二份有14人签名盖章的承诺书的内容，一审法院认定该工资发放清单是为协助陈理向工程发包方结算工程款出具的，并非是曲阜市大成建筑工程有限公司对上诉人工资数额的确认或承认由其偿付，合理、合法。上诉人对此认定所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。作为曲阜市大成建筑工程有限公司烟台分公司负责人，陈理与曲阜市大成建筑工程有限公司间虽系内部关系，但从14人签名的承诺书的内容、香槟小镇项目部管理人员工资发放清单及李海彬系管理人员的身份、陈理所作多份承诺看，上诉人要求被上诉人曲阜市大成建筑工程有限公司支付工资，证据不足，理由不当，本院不予支持。曲阜市大成建筑工程公司烟台分公司曾给上诉人支付过款项，因该公司曾为陈理所掌控，考虑到上诉人为管理人员及其与陈理间的工作关系，陈理担任多家公司、分公司法定代表人、负责人，上诉人与陈理有交叉持股情况等事实，一审法院对上诉人主张其与曲阜市大成建筑工程有限公司存在劳动或雇佣关系的主张不予认定，正确、合法，也符合本案实际情况。上诉人主张其受雇于被上诉人曲阜市大成建筑工程有限公司，为案涉工程项目提供劳务，由被上诉人曲阜市大成建筑工程有限公司支付工资，证据不足，理由不当，也与上诉人本人签字、捺印的承诺书内容相悖，本院不予支持。现有证据和事实足以认定上诉人为管理人员，鉴于其本人在承诺书上签字、捺印的行为，足以说明其以农民工的身份要求被上诉人曲阜市大成建筑工程有限公司及烟台分公司支付工资的主张，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人李海彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1431元，由上诉人李海彬负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年五月二十七日书记员  王 琪