云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终526号上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道218号。法定代表人：兰世强，该公司董事长。委托代理人：刘鸿超，建纬（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张成柱，男，1970年6月27日出生，汉族，住四川省筠连县。委托代理人：孙德勇，云南景凤律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：涂孟静，云南景凤律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：昭通大德房地产开发有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区锦屏街4号附9号。法定代表人：赵庆云，该公司董事长。上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“十四冶金公司”）因与被上诉人张成柱、昭通大德房地产开发有限公司（以下简称“大德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初6164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭，经询问当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司的上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误：原审判决上诉人承担连带责任所依据的“事实”为，其认为“十四冶金公司承包御峰云府（昭储11-09号地块项目）全部工程后，又允许被告大德公司施工部分工程，两者之间的关系实质就是被告十四冶金公司将本案工程又转包给没有施工资质的被告大德公司施工”。然而，在整个庭审过程中，各方当事人均未提出上述法院认定的“转包事实”，也无任何证据能够证明该情况。事实是大德公司将案涉御峰云府项目发包给上诉人后，又直接将4号、5号楼发包给张成柱（该部分工程应该从上诉人承包内容中扣除），上诉人与此并无关系。整个案件过程中并不存在原审判决所述“被告十四冶金公司将本案工程又转包给没有施工资质的被告大德公司施工”的情况。二、原审判决法律适用错误。本案审查情况，并不存在肢解发包、转包、将工程分包给不具备资质的单位、分包单位再分包等情况。另外，按照现行法律法规的规定，连带责任的承担，要么依据约定、要么依据法定，原审判决要求上诉人承担连带责任既没有合同约定作为依据、也没有法律规定作为依据。三、原审判决中计算应付款时遗漏重要内容：本案一审过程中，上诉人提交的第五组证据《结案通知书》《对外付款通知单》以证明上诉人垫付了437919.49元费用，应在张成柱诉请款项中扣除。四、原审判决存在“同案不同判”的情况。本案与昭通市中级人民法院(2018)云06民终2503号《民事判决书》对于同一个案件事实，人民法院做出了两种截然不同的判断。五、原审判决认为被上诉人张成柱存在“善意无过失”缺乏法律依据且明显与事实相悖。人民法院在判断合同相对人是否属于“善意无过失”，起码应判断其是否尽到合理注意义务，而原审判决中，被上诉人张成柱明知与其签订合同的对方印章与公司名称不一致还进行合同签订，这是明显不合理的，张成柱对生效法律文书中判定的所谓“挂靠”关系是知晓的并且没有提出异议，张成柱在本案中存在着极大的恶意，而不是“善意”。综述，在本案中上诉人并不是案涉合同的签订和履行主体，上诉人与被上诉人张成柱并不存在任何合同关系或其他关系，更不存在应当承担连带责任的事由，因此，上诉人不应该承担被上诉人张成柱所诉请的一切责任。原审判决明显存在事实认定错误及法律适用错误等问题，请求二审人民法院发回重审或依法改判。被上诉人张成柱未作二审答辩。其委托代理人代理意见是：一、原审判决中国有色金属工业第十四冶金建设公司与昭通大德房地产开发有限公司就案涉工程款承担连带责任认定事实清楚，适用法律正确。（一）根据大德公司与十四冶金公司所签订的《建设工程施工合同》可知，大德公司已将御峰云府整个项目的工程全部发包给十四冶金公司承建，十四冶金公司在项目处设立了项目部。十四冶金公司认可张成柱是该项目工程4、5号楼的实际施工人，对十四冶金公司委托大德公司付款给被上诉人张成柱的事实予以默认。原审判决认定十四冶金公司承包御峰云府全部工程后，又允许大德公司施工部分工程，两者之间的关系实质就是十四冶金公司将案涉工程又转包给没有资质的大德公司施工。由于大德公司没有施工资质，一直借用十四冶金公司的名义施工，形成大德公司即是案涉工程的发包方又是没有资质的分包方。（二）被上诉人在签订合同前不清楚十四冶金公司与大德公司之间的内部关系，依法属于善意且无过失。（三）根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条之规定，十四冶金公司承包了案涉工程后，又将案涉工程转包给大德公司的行为违反上述法律规定。故原审判决适用法律正确。二、十四冶金公司的上诉请求及上诉理由无事实和法律依据。综上，请求依法裁定维持原判，驳回十四冶金公司的上诉请求。张成柱的一审诉讼请求是：一、请求依法判决十四冶金公司、大德公司支付张成柱劳务费2885154.95元；二、本案诉讼费由十四冶金公司、大德公司承担。一审法院确认的法律事实是：大德公司将御峰云府项目的工程承包给十四冶金公司承建，十四冶金公司是御峰云府项目工程的总承包方，并成立了项目部。而十四冶金公司在承包了上述项目后，又允许大德公司施工部分工程。2014年7月6日，大德公司以十四冶金公司的名义与张成柱签订了《建设工程劳务承包协议书》（该合同中十四冶金公司印章与中国有色金属工业第十四冶金建设公司名称不一致，签订人系大德房公司人员王明沛），合同约定：张成柱承包御峰云府建设项目4号楼、5号楼的劳务工程，承包单价为316元/㎡，零星签证用工技工180元/工日、普工110元/工日。合同签订后，张成柱组织工人就建设项目进行了施工。2018年12月3日，经大德公司与张成柱结算，张成柱施工的御峰云府项目4号楼、5号楼中，施工建筑面积共为57083.28㎡、增加外墙纸皮砖面积25984.00㎡，应扣除项目为：一、未搭设外墙钢管脚手架面积33932.79㎡；二、4号楼未抹灰楼梯投影面积100.60㎡；三、5号楼未抹灰的楼梯投影面积133.62㎡；四、5号2-3层未做墙面积59.76㎡；五、扣除5号楼未抹灰面积597.62㎡；六、4号楼未砌转体墙80m3；七、4号楼未抹灰墙体面积800㎡。另外，张成柱同意扣除因质量问题而维修的工时和材料费，其中，技工886个、普工612个、材料费250方沙+75吨水泥。截止2019年8月21日，大德公司向张成柱拨付了工程款16588059.00元。另查明，2014年7月22日，张成柱与肖吉丛、陈隆华签订了《工程劳务内部承包协议》，张成柱将御峰云府建设项目4号楼、5号楼的木工工程发包给肖吉丛、陈隆华承建。2017年9月11日，肖吉丛、陈隆华以张成柱欠付工程款为由向一审法院提起诉讼，经一审法院审理后作出（2017）云0602民初2776号《民事判决书》，判决由十四冶金公司、张成柱支付肖吉丛、陈隆华426266.488元，后经一审法院执行，十四冶金公司支付了该笔执行款。因双方就剩余款项的支付无法达成一致协议，2019年10月15日，张成柱以建设工程施工合同纠纷为由诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据查明的案件事实可确定，2014年7月6日签订的《班组劳务承包协议书》系大德公司与张成柱签订，是张成柱与大德公司的真实意思表示，且该合同已经实际履行完毕，从保护合同相对方的合法权益出发，应确认《班组劳务承包协议书》的法律效力。因此，应认定签订合同一方是大德公司，实际上是大德公司与张成柱签订并履行合同。因此，对于张成柱要求大德公司支付其劳务费的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于劳务费的具体金额问题。经审理查明，张成柱所做项目面积为57083.28㎡，按照合同约定单价为316元/㎡计算，合同总价为：57083.28㎡×316元/㎡=18038316.48元；后增加纸皮砖25984㎡，但双方对增加纸皮砖价格未约定，张成柱也未就纸皮砖价格提交证据予以证明，大德公司认可按照30元/㎡计算，因此对于纸皮砖的价格一审法院酌情按30元/㎡计算，为：25984.00㎡×30元/㎡=779520.00元，工程量总金额为：18038316.48元+779520.00元=18817836.48元。同时，根据2018年12月3日大德公司与张成柱的结算，对应扣除项目大德公司法定代表人赵庆云与张成柱双方进行了确认签字，对应扣除金额应按结算单计算。因双方对扣除计算单价未进行约定，大德公司亦未提交其主张的单价计算依据，故一审法院采信张成柱认可的单价，对技工、普工的单价根据《班组劳务承包协议书》约定确定技工按180元/工日、普工按110元/工日等计算。因此，根据结算应扣除项目为：一、未搭设外墙钢管脚手架：33932.79㎡×15元/㎡=508991.85元；二、4号楼未抹灰楼梯投影：100.60㎡×10元/㎡=1006.00元；三、5号楼未抹灰的楼梯投影133.62㎡×10元/㎡=1336.20元；四、5号2-3层未砌砖：59.76㎡×120元/㎡=7171.20元；五、扣除5号楼未抹灰：597.62㎡×10元/㎡=5976.00元；六、4号楼未砌转体墙80m3×120元/㎡=9600.00元；七、4号楼未抹灰墙体800㎡×10元/㎡=8000.00元；八、扣除因质量问题而维修的工时和材料费：技工886个×180元/日=159480.00元、普工612个×110元/日=67320.00元、材料费250方沙+75吨水泥=67500.00元，张成柱未提出异议，一审法院依法予以认可。以上应扣除费用共计为：836381.25元。经查，截止2019年8月21日，大德公司向张成柱拨付了工程款16588059.00元。综上所述，大德公司还应支付给张成柱的费用为：18817836.48元-16588059.00元-836381.25元=1393396.23元。关于十四冶金公司对本案是否应承担支付责任的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，按照大德公司和十四冶金公司签订的《建设工程施工合同》，大德公司已将御峰云府（昭储11-09号地块项目）整个项目的工程全部承包给十四冶金公司承建，十四冶金公司是本案工程的总承包方，并且十四冶金公司成立了项目部。十四冶金公司承包御峰云府（昭储11-09号地块项目）全部工程后，又允许大德公司施工部分工程，两者之间的关系实质就是十四冶金公司将本案工程又转包给没有施工资质的大德公司施工，大德公司在施工工程中，由于没有资质，一直借用十四冶金公司名义施工，形成大德公司即是本案发包方又是没有资质的分包方，十四冶金公司与大德公司的上述行为违反了法律规定。大德公司自认与张成柱签订合同的员工系其公司员工，但大德公司的该工作人员是以十四冶金公司的名义与张成柱发生合同行为，尽管合同上加盖十四冶金公司的印章上少了“金”字，但不论合同上十四冶金公司印章的真假，张成柱选择的合同对象应为十四冶金公司，张成柱系善意无过失，十四冶金公司对大德公司欠付张成柱的款项应当承担连带支付责任。关于大德公司认为高蓉的购房款在本案工程款中应当扣减的辩论意见。一审法院认为，高蓉与大德公司购买房屋与张成柱不具有关联性，也没有证据证明张成柱差欠高蓉款项，因此对于大德公司的此部分辩论意见，依法不予支持。关于张成柱主张由十四冶金公司、大德公司负担本案诉讼费的诉讼请求。一审法院认为，当事人进行民事诉讼依法应当按照法律规定交纳案件受理费，人民法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定予以收取并确定如何分担。所以，当事人之间如何分担案件受理费，并不属于双方之间存在争议的民事法律关系范畴。因此，对于张成柱的此部分诉讼请求，法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，判决：一、由昭通大德房地产开发有限公司于判决生效之日起15日内向张成柱支付未付工程款1393396.23元。二、由中国有色金属工业第十四冶金建设公司对上述款项承担连带责任。三、驳回张成柱的其他诉讼请求。案件受理费29114.00元，由张成柱负担15139.00元，由昭通大德房地产开发有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司共同负担13975.00元。本案在二审中，上诉人对一审认定“十四冶金公司承包御峰云府（昭储11-09号地块项目）全部工程后，又允许被告大德公司施工部分工程，两者之间的关系实质就是被告十四冶金公司将本案工程又转包给没有施工资质的被告大德公司施工”中“转包事实”提出异议，对一审判决承担连带责任不服。对一审判决认定各方均无争议的事实本院予以确认。归纳诉辩主张，本案的争议焦点是：一审判决认定事实是否清楚，判决是否正确。本院认为，本案中，大德公司作为发包方其将御峰云府施工项目工程发包给十四冶金公司承建，十四冶金公司是御峰云府项目工程的总承包方，并成立了项目部，对御峰云府的全部工程施工享有合同权利并承担合同义务。而实际施工中，大德公司在自己不具备施工资质的情况下，其工作人员王明沛又以十四冶金公司的名义与张成柱签订《建设工程劳务承包协议书》，对外仍以十四冶金公司的名义施工，十四冶金公司明知张成柱承包御峰云府建设项目4号楼、5号楼的劳务工程属于自己的承包施工范围，在同一工地施工而无视不管，也没有向大德公司提出异议，以其行为默许了大德公司以其公司名义发包工程给张成柱，虽然该合同中十四冶金公司印章与中国有色金属工业第十四冶金建设公司名称不一致，少了一个“金”字，但合同文本上的名称仍然是“中国有色金属工业第十四冶金建设公司”，张成柱有理由相信该工程为十四冶金公司向其转包，一审认定张成柱为善意并无不当。若没有大德公司与十四冶金公司之间的合谋，张成柱不可能将工程施工完毕。张成柱作为自然人，并无施工资质，大德公司也无建设施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”大德公司工作人员王明沛以十四冶金公司的名义与张成柱签订《建设工程劳务承包协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制规定，为无效合同。造成合同无效的原因是大德公司及十四冶金公司违反规定，不正确履行合同权利义务，应当相互承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张成柱施工的工程已经投入使用，请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因大德公司是主要义务主体，若十四冶金公司承担连带责任后有权向大德公司追偿。上诉人认为，该公司在一审法院作出（2017）云0602民初2776号《民事判决书》判决由十四冶金公司、张成柱支付肖吉丛、陈隆华437919.49元，应在张成柱诉请款项中扣除。因张成柱起诉的欠款中已不包含该笔款项，上诉人的该主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29114.00元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  戴红梅审判员  宋明涛二〇二一年五月十九日书记员  邢 璠