安徽省太湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0825民初827号 原告：汪金星，男，1982年2月8日出生，汉族，自由职业，住安徽省太湖县。 委托诉讼代理人：卢天发，安徽中皖律师事务所律师。 被告：王方情，男，1985年8月13日出生，汉族，农民，住安徽省太湖县。 委托诉讼代理人：周谧，安徽竞鸣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梦霞，安徽竞鸣律师事务所实习律师。 被告：陈晓斌，男，1976年10月11日出生，汉族，无固定职业，住安徽省安庆市大观区。 原告汪金星与被告王方情、陈晓斌合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月26日立案受理后，依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告汪金星及其委托代理人卢天发、被告王方情的委托代理人周谧、王梦霞到庭参加诉讼，被告陈晓斌未到庭参加诉讼。第二次开庭原告汪金星及其委托代理人卢天发、被告王方情及其委托代理人周谧、被告陈晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪金星向本院提出诉讼请求:1、判令解除原、被告签订的《合作协议》及《砂场合作补充协议》;2、判令两被告返还原告56.37万元出资款;3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2019年1月11日，原、被告为了拟合伙成立百里南山砂场签订一份《合作协议》,协议就各自出资金额、股权分配、利润分配等事项作出明确约定。原告根据协议约定,向被告王方情出资56.37万元。后由于当地政策原因,百里南山砂场未实际成立。根据太湖县砂石管理领导小组办公室《会议纪要》(第2号)精神,该砂场由县交投公司开办,劳务由百里镇政府进行外包,并且由被告王方情负责现场劳务作业,收取劳务费。由于原、被告签订《合作协议》成立砂场的目的不能实现,两被告同意原告退出合伙,但迟迟不退还原告的出资款;不仅如此,被告王方情在进行现场作业时未经过原告的同意,擅自利用前期合伙投资购买的铲车、平房、修筑的道路等进行劳务作业。被告的上述行为严重侵害了原告的合法利益,原告多次与被告交涉未果。 王方情辩称，一、原、被告经协商达成合伙协议，该协议并未对退伙事项作出明确约定，原告要求退伙应与其他合伙人协商一致并清算，但三合伙人至今未进行清算，本案中不具有合同法规定的法定解除合伙情形，原告解除协议的诉求于法无据；二、原告投入的资金属于合伙财产，原告要求返还其投资56.37万元不符合法律规定；三、合伙实际从2017年12月开始，2019年11月后仍然有生产经营活动，合伙期间应从2017年12月开始计算；综上，原告诉求缺乏事实和法律依据，请法庭依法驳回原告诉讼请求。 陈晓斌辩称，本被告对合伙事务参与较少，签订两份协议属实，合伙已实际亏损亦是事实。 本院经审理认定事实如下：原告与陈晓斌系朋友关系。王方情与陈晓斌系战友关系。2018年初，原、被告三人拟合伙在太湖县百里镇开办砂场，后各方积极开展合伙筹备事宜，其中王方情出资并协调处理河道周边村民补偿事宜，合伙购买了铲车一台、活动板房三间，租赁了采砂船，修筑了到河边的便道等准备工作，合伙的具体事务均由王方情实际执行，合伙的财务亦是王方情实际经办。2019年1月11日，原、被告签订一份《合作协议》，协议约定原、被告三人共同出资成立百里镇独山河河段沙场（后在太湖县砂石管理部门备案名为百里镇南山采砂点），合伙出资情况分别为汪金星已出资56.37万元，王方情已出资5.5万元，陈晓斌已出资28.5万元；股权分配为王方情占股40%，汪金星占股34%，陈晓斌占股26%；利润分配约定为“砂场所得利润按照减去三人已出资金额返还出资人，利润按照股权分配”，协议第四条约定“若砂场未成立，则根据出资情况,叁人平摊资金损失,由出资少的一方向出资多的一方补足差额”。2019年6月，原、被告因合伙事宜产生矛盾。2019年10月16日，原、被告再次签订一份《砂场合作补充协议》，协议内容为“1、砂场尽力办成，早日稳定生产；2、砂场财务由陈晓斌担任，砂场收入及支出由财务陈晓斌经管；3、生产后，每月定期结算，结果由陈晓斌向王方情、汪金星公布；4、砂场财产铲车一台、采砂船2艘，由王方情负责日常监管，处置必须由三人商议，共同处置；5、砂场生产事宜大家共同商议，重大事件必须三人同意”。2019年11月12日，太湖县砂石管理总站牵头组织百里镇政府、水利局等单位召开会议，对百里镇南山开采点有关情况进行了会商，后于2019年11月18日以太湖县砂石管理领导小组办公室名义发布会议纪要（第2号），确定南山开采点由太湖县交投公司开采，由百里镇政府进行劳务外包，暂定王方情进行现场劳务作业等事项。后王方情使用合伙财产进行劳务作业，此期间的收入支出未向原告通报。2020年1月8日，原告向本院申请对太湖县砂石管理总站给付王方情的30万元返还款进行诉前财产保全，后本院作出（2020）皖0825财保1号民事裁定书，裁定对该款予以冻结。2020年1月16日，王方情不服前述裁定并提出复议申请，称其虽与汪金星、陈晓斌合伙开办砂场但并未开成，砂场由县交投公司开办，劳务由百里镇政府进行外包，其只是与其他民工一起进行现场劳务作业。砂石管理总站返还给南山采砂点的30万，全部是民工工资，并非合伙开办沙场的经营收入。请求撤销（2020）皖0825财保1号民事裁定。后本院据此作出（2020）皖0825财保1号之一民事裁定书，裁定撤销（2020）皖0825财保1号民事裁定。本案在审理过程中，根据原告的申请，本院委托安徽誉诚会计师事务所对合伙期间的开支、合伙共同财产进行了司法审计鉴定。2021年3月21日，安徽誉诚会计师事务所出具誉诚会鉴字[2021]2号鉴定报告，其鉴定意见为：经鉴定，送鉴资料中2019年1月11日至2019年11月11日期间的非生产性共同支出共计748637.4元，其中购置可移动资产（共同财产）支出602184元、费用及其他支出（道路改造维修等）146453.4元（详见“费用支出鉴定明细表”、“实物资产现场盘点表”）。鉴定报告附件“实物资产现场盘点表”中载明，现存的财产有：打砂船2艘、铲车1台、空调2台、铲车空调1台、饭桌1套、验钞机及插座1套、双层铁架床2张、电饭煲1个、活动板房3间、冰箱1台。鉴定报告第六项鉴定事项说明中第4点为：本文所列共同财产中“打砂船”价值26万元，仅是依据送鉴资料列明在鉴定期间内支付的款项，并不表示此款为该船实际价值，也不表示该资产为合伙人共同确认财产。后王方情不服该鉴定报告，并提出重新鉴定申请，本院审查决定不准许其重新鉴定申请。另查明：1、关于打砂船，原告认为不是合伙财产，系王方情所租赁，王方情在第一次庭审中认可打砂船仅付款10万元，在第二次庭审中认为属于合伙购买的财产，称购买船只花去60万元，并提交5份收条，其中10万元付款收条时间为2018年9月21日出具；2、王方情提交的账目中，生产经营支出数额达100万元以上，收入记载仅有2019年5月21日的31140元及2019年5月22日的5950元。 上述事实，有当事人当庭陈述，原告提交的身份证、《合作协议》、《砂场合作补充协议》、太湖县砂石管理领导小组办公室会议纪要（第2号）、微信转账记录、（2020）皖0825财保1号之一民事裁定书，被告提交的身份证等证据在卷佐证，本院予以确认。对于安徽誉诚会计师事务所誉诚会鉴字[2021]2号鉴定报告，王方情认为上述鉴定报告不能作为本案采信的证据，本院认为，本次鉴定报告是由鉴定机构依据王方情所提交的合伙期间财务账目所作出，其账目明细并非是按照规范的财务制度形成，王方情系合伙事务的执行人和合伙财务的经办人，其有义务提供规范的财务账目，但其未能提交，且原告在鉴定时对其支出均不予认可；王方情申请重新鉴定的理由主要是：1、鉴定认定的合伙时间与实际合伙经营时间不符，对于该项理由，将在下文的争议焦点分析中一并予以论述；2、整个合伙期间的生产经营性支出未认定，对于该理由，从王方情提交的账目来看，其生产经营性支出数额超过百万，数额巨大，而其收入记载的仅有两笔3万多元，支出与收入显然不符合常理，2019年10月16日，原、被告签订的补充协议中第一条为“砂场尽力办成…”，说明此时砂场尚未办成，后王方情在向本院提出保全异议时自认利用合伙筹备的设施进行的现场劳务作业系其个人承包劳务的行为，故对王方情认为合伙已经开展生产经营活动的意见本院不予认可，退一步来说，即使有生产经营活动，王方情未向原告通报支出收入情况，且按常理来说，开办砂场的利润是相当可观的，其收入肯定大于支出，故本院对王方情提交的生产经营支出账目不予认可，故本院对该鉴定报告的证据效力据实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点有三，一是原告要求退伙是否有事实与法律依据，二是原告要求退伙时的合伙财产能否确定，三是原告根据合伙财产状况进行退伙应如何结算，即应返还原告的合伙财产是多少？ 对于争议焦点一，原告要求解除原、被告签订的《合作协议》及《砂场合作补充协议》，其实质是要求退伙，被告辩称合伙协议并未对退伙事项作出明确约定，原告要求退伙应与其他合伙人协商一致并清算，但三合伙人至今未进行清算，原告解除协议的诉求于法无据，本院认为，原、被告签订合伙协议的目的是开办砂场，由于采砂体制改革等政策原因，导致合伙目的已根本无法实现，正因为合伙协议中对退伙事项未明确约定，原告在与其他合伙人无法协商一致的情况下，其起诉要求退伙并无不当，清算是合伙解散的前提，但并非退伙的前提，在其他合伙人并未表示要解散合伙的情况下，原告要求退伙只需根据协议约定或者法律规定来承担合伙的盈亏，由合伙组织按照退伙时的合伙财产状况进行结算后退还原告的财产份额即可，故原告要求退伙具有事实与法律依据，对原告的该项诉讼请求本院予以支持。 对于争议焦点二，合伙总出资为90.37万元，根据审计鉴定结论，共同支出748637.4元，其中购置可移动资产（共同财产）支出602184元，其他消费支出146453.4元，合伙期间按从2019年1月11日开始至2019年11月12日结束，即合伙协议签订之日至太湖县砂石管理总站牵头召开会议确定采砂主体为太湖县交投公司止。王方情辩称合伙实际从2017年12月开始，合伙期间应从2017年12月开始计算，且2019年11月后仍然有生产经营活动，本院认为，虽然王方情在合伙协议签订之前已就开办砂场开展了前期工作并投入了资金，但各方并未在合伙协议中就王方情前期支出是否属于合伙支出进行追认，从合伙协议中的出资、占股情况看，王方情出资5.5万元占股40%，原告出资56.37万元占股34%，各合伙人在协议中约定的利润分配方式已实际考虑了王方情的前期工作和投入因素，故合伙时间从合伙协议签订之日开始计算。至2019年10月16日，原、被告签订的补充协议中第一条为“砂场尽力办成…”，说明此时砂场尚未开展实质性合伙经营。后王方情在向本院提出保全异议时自认利用合伙筹备的设施进行的现场劳务作业系其个人承包劳务的行为，不属于合伙事务的延续，故合伙至2019年11月12日太湖县砂石管理总站牵头召开会议确定砂场劳务外包给王方情为止，至此，三人合伙开办砂场的目的无法实现，合伙就此中止,合伙成立后也未开展任何经营活动。对于打砂船是否属于合伙财产，本院认为，原告认为打砂船系租赁，王方情认为系购买，打砂船作为价值较高的财产，从王方情提交的证据来看并无买卖协议和发票，仅有手写的收条，亦无相应的转账凭证，王方情认为打砂船系购买的合伙财产证据不足，故认定打砂船系合伙所租赁。鉴于王方情在第一次庭审中认可打沙船仅付款10万元，虽然该款付款收条时间为2018年9月21日出具，在合伙成立之前所付，但应认定为合伙中的租赁支出。故鉴定结论中购置可移动资产（共同财产）支出602184元中应扣除“打砂船”支出26万元，即342184元，合伙现存的财产为：铲车1台、空调2台、铲车空调1台、饭桌1套、验钞机及插座1套、双层铁架床2张、电饭煲1个、活动板房3间、冰箱1台。合伙期间的消费支出146453.4元应加上打砂船的租赁款10万元，共246453.4元，属于合伙损失，故扣除支出和损失后尚有315062.6元。 对于争议焦点三，原告出资款56.37万元已构成合伙财产，其能要求返还的只能是其主张退伙时所享有的合伙财产份额。合伙协议虽然约定各方的占股份额，但合伙人的本意在于按股份来分配利润，不代表各方出资所占股份，由于合伙经营并未实际开展，故原告退伙时按出资比例来分配财产为宜。对于合伙现有资金315062.6元，原告按比例应分得196526.27元（563700元÷903700元×315062.6元），对于合伙现有财产（即铲车1台、空调2台、铲车空调1台、饭桌1套、验钞机及插座1套、双层铁架床2张、电饭煲1个、活动板房3间、冰箱1台），在合伙财产在变卖或拍卖后由原告按出资比例享有62.38%份额。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、原告汪金星于本判决生效之日起,退出与被告王方情、被告陈晓斌的合伙; 二、被告王方情、陈晓斌于本判决生效后起十日内返还原告汪金星出资款196526.27元； 三、合伙现有财产（即铲车1台、空调2台、铲车空调1台、饭桌1套、验钞机及插座1套、双层铁架床2张、电饭煲1个、活动板房3间、冰箱1台），由被告王方情、陈晓斌在六十日内变卖或拍卖后折价变现后给付原告汪金星62.38%份额。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9437元，由原告汪金星承担1437元，被告王方情、陈晓斌承担8000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  马光胜 审 判 员  赵柏武 人民陪审员  金爱桃 二〇二一年五月二十日 书 记 员  陈 坤 附：相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》 第五十二条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。 第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。