吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终706号上诉人（一审原告）：延吉韩世口腔医院，住所地吉林省延吉市爱丹路359号。负责人：段爱国，该医院总经理。委托诉讼代理人：贾宏，吉林银鹰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：邓艳萍，女，1981年10月14日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：金国，吉林孝信律师事务所律师。上诉人延吉韩世口腔医院因与被上诉人邓艳萍劳动争议一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初7358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。延吉韩世口腔医院上诉请求：1.撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初7358号民事判决，改判延吉韩世口腔医院无需支付邓艳萍工资差额、二倍工资（差额）及经济补偿金，仅支付邓艳萍2020年9月份工资6206.40元；2.一审、二审诉讼费由邓艳萍承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定延吉韩世口腔医院未能及时向邓艳萍支付工资错误。自邓艳萍到延吉韩世口腔医院工作，直到其于2020年9月份擅离工作岗位并通过仲裁庭送达的方式通知延吉韩世口腔医院解除合同，延吉韩世口腔医院始终都是按照合同约定向邓艳萍支付工资，不存在未及时向邓艳萍支付工资的情况。延吉韩世口腔医院无需向邓艳萍支付经济补偿金。（2）一审判决将邓艳萍每月实际所得认定为其工资错误。邓艳萍月工资是2000元，在劳动合同中约定的非常清楚。延吉韩世口腔医院实际发放给邓艳萍的包括合同约定的月工资及绩效提成等，除2000元是固定工资以外，其他部分都是按照实际情况浮动的，其性质不属于工资。（3）一审判决以邓艳萍2019年2月份至2020年1月份期间12个月的工资计算其月平均工资，判决延吉韩世口腔医院向邓艳萍支付经济补偿金错误。首先，邓艳萍不符合支付经济补偿金的条件。其次，一审判决如此计算邓艳萍月平均工资也没有事实依据，应当根据劳动合同约定的2000元确定邓艳萍的月工资。（4）一审判决认定延吉韩世口腔医院应向邓艳萍支付2020年9月份工资10685.22元错误。根据延吉韩世口腔医院核算，邓艳萍9月份的工资应为6206.40元。2020年9月份工资的发放时间是在10月份，不能认定延吉韩世口腔医院拖欠工资，并且延吉韩世口腔医院通知过邓艳萍来取9月份工资，但邓艳萍以已经申请仲裁为由拒绝领取工资。（5）一审判决支持邓艳萍主张的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资错误。劳动争议司法解释规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。延吉韩世口腔医院无需支付二倍工资；2.一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。邓艳萍辩称，1.邓艳萍在一审中已举证证明2018年1月1日至2020年1月每月工资为固定工资11000元。延吉韩世口腔医院提交的工资明细也可以充分证明邓艳萍2018年1月1日至2020年1月每月的固定工资是11000元。一审中，延吉韩世口腔医院认可2020年按原待遇继续用工，2020年邓艳萍的月工资应为固定工资11000元；2.延吉韩世口腔医院与邓艳萍分别在2018年1月1日、2019年1月1日签订两次固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，2020年1月1日延吉韩世口腔医院应当与邓艳萍签订无固定期限劳动合同。延吉韩世口腔医院未与邓艳萍签订无固定期限劳动合同而继续用工，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，应当从2020年1月1日至2020年9月向邓艳萍支付二倍工资；3.延吉韩世口腔医院在2020年2月至9月末及时足额发放工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，邓艳萍可以解除劳动合同，依据该法第四十六条之规定，延吉韩世口腔医院应当向邓艳萍支付经济补偿金。延吉韩世口腔医院一审诉讼请求：韩世口腔医院无需向邓艳萍支付差额工资、二倍工资及经济补偿金。一审法院查明，邓艳萍于2018年1月1日开始到延吉韩世口腔医院工作，从事牙科医师工作。2018年1月1日，双方签订劳动合同书，期限为2018年1月1日至2018年12月31日止。2019年1月1日，双方签订劳动合同书，期限为2019年1月1日至2019年12月31日止。2020年1月1日开始双方虽未签订书面劳动合同书，但邓艳萍继续在延吉韩世口腔医院工作。2020年9月30日之后，邓艳萍未到延吉韩世口腔医院上班。另查明，邓艳萍在延吉韩世口腔医院工作期间，支付工资情况为：2018年1月至2020年1月，邓艳萍的工资总额为264856.52元。2020年2月起，延吉韩世口腔医院支付邓艳萍2月份工资1580元、3月份工资4291.38元、4月份工资9630.40元、5月份工资7558.40元、6月份工资11809.40元、7月份工资7163.40元、8月份工资7831.40元，未支付9月份工资。再查明，申请人邓艳萍向延吉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除双方之间的劳动关系，并要求被申请人延吉韩世口腔医院支付2020年2月至2020年9月期间工资差额38945.02元、2020年1月至2020年9月期间二倍工资99000元、经济补偿金33000元。2020年10月28日，延吉市劳动人事争议仲裁委员会作出延市劳人仲（2020）147号仲裁裁决。一审法院认为，一、因延吉韩世口腔医院未能及时向邓艳萍支付工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定，邓艳萍要求解除与延吉韩世口腔医院的劳动关系的诉讼请求，予以支持；二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，邓艳萍主张延吉韩世口腔医院向其支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持。邓艳萍在延吉韩世口腔医院的工作期间为2018年1月1日至2020年9月30日，但2020年2月份因疫情停止营业，且未向邓艳萍支付2020年9月份工资，邓艳萍亦未能举证证明其工资为固定工资11000元的事实，故以2019年2月份至2020年1月份期间12个月的工资计算其月平均工资较为适宜，即延吉韩世口腔医院应向邓艳萍支付经济补偿金32055.66元(2019年2月份工资10576.76元+2019年3月份工资10576.76元+2019年4月份工资10756.76元+2019年5月份工资10826.76元+2019年6月份工资10328.76元+2019年7月份工资10864.24元+2019年8月份工资10864.24元+2019年9月份工资10864.24元+2019年10月份工资10233.24元+2019年11月份工资10662.24元+2019年12月份工资10874.24元+2020年1月份工资10794.40元＝128222.64元，128222.64元÷12个月＝10685.22元／月，10685.22元／月×3个月＝32055.66元)；三、关于邓艳萍要求支付工资差额的诉讼请求。《吉林省企业工资支付办法》第二十二条规定，“非因劳动者本人原因造成企业停工、停产、未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70%以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准”。延吉韩世口腔医院因疫情2020年2月份停止营业，邓艳萍亦未提供劳动，但延吉韩世口腔医院以当地最低工资标准向邓艳萍支付当月工资1580元。故邓艳萍要求延吉韩世口腔医院支付2020年2月份工资差额的请求，不予支持。邓艳萍在延吉韩世口腔医院工作期间，其工资构成包括基础工资、绩效工资、工龄工资、餐补等部分。2020年3月份至2020年8月份期间，延吉韩世口腔医院以邓艳萍实际付出的劳动计算工资，并已向其支付，故邓艳萍要求延吉韩世口腔医院支付2020年3月份至8月份工资差额的请求，不予支持。邓艳萍在延吉韩世口腔医院工作至2020年9月30日止，但延吉韩世口腔医院未向邓艳萍支付2020年9月份工资，故延吉韩世口腔医院应向邓艳萍支付2020年9月份工资10685.22元（月平均工资）；四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定及第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，邓艳萍主张延吉韩世口腔医院向其支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求，予以支持。邓艳萍与延吉韩世口腔医院第二次签订固定期限劳动合同的期限为2019年1月1日至2019年12月31日止，故延吉韩世口腔医院应向邓艳萍支付2020年1月份至2020年9月份的工资差额71344元（1月份工资10794.40元＋2月份工资1580元＋3月份工资4291.38元＋4月份工资9630.40元＋5月份工资7558.40元＋6月份工资11809.40元＋7月份工资7163.40元＋8月份工资7831.40元＋9月份工资10685.22元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除延吉韩世口腔医院与邓艳萍之间的劳动关系；二、延吉韩世口腔医院于本判决发生法律效力后五日内向邓艳萍支付经济补偿金32055.66元；三、延吉韩世口腔医院于本判决发生法律效力后五日内向邓艳萍支付拖欠的工资10685.22元；四、延吉韩世口腔医院于本判决发生法律效力后五日内向邓艳萍支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额71344元。案件受理费10元，减半收取5元，由延吉韩世口腔医院负担。本院经审理查明，邓艳萍于2018年1月1日到延吉韩世口腔医院工作，从事牙科医师工作。2018年1月1日，双方签订劳动合同，期限为2018年1月1日至2018年12月31日止，合同中写明月工资为2000元。2019年1月1日，双方续订劳动合同，期限为2019年1月1日至2019年12月31日止。2020年1月1日开始双方未签订书面劳动合同，邓艳萍继续在延吉韩世口腔医院工作到2020年9月30日，之后邓艳萍未到延吉韩世口腔医院上班。邓艳萍在与延吉韩世口腔医院劳动关系存续期间，邓艳萍当月工资在下月的10日左右发放，邓艳萍每月工资由基础工资2000元加绩效提成等构成。邓艳萍在延吉韩世口腔医院工作期间，部分月份工资为：2019年7月10864.24元、8月10864.24元、9月10864.24元、10月10233.24元、11月10662.24元、12月10874.24元，2020年1月10794.40元、2月份1580元、3月4291.38元、4月9630.40元、5月7558.40元、6月11809.40元、7月7163.40元、8月7831.40元。另查明，邓艳萍于2020年9月29日向延吉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除双方之间的劳动关系，并要求延吉韩世口腔医院支付2020年2月份至9月份工资差额、二倍工资、经济补偿金。2020年10月28日，延吉市劳动人事争议仲裁委员会作出延市劳人仲（2020）147号仲裁裁决。本院认为，根据延吉韩世口腔医院提供的证据，可以认定邓艳萍的工资由基础工资2000元、绩效提成等构成。邓艳萍所提供的证据不足以证明其每月工资固定为11000元，对其该主张不予支持。因受疫情影响，延吉韩世口腔医院2020年2月份停业，延吉韩世口腔医院按最低工资标准支付邓艳萍该月工资，并不违反相关规定。邓艳萍关于延吉韩世口腔医院拖欠其部分工资的主张依据不充分，对其要求延吉韩世口腔医院支付2020年2月份至2020年9月份工资差额的主张不予支持。邓艳萍2020年9月份的工资应在10月10日左右发放，邓艳萍于2020年9月29日申请仲裁时，尚未到10月份工资发放时间，在当时亦不存在延吉韩世口腔医院拖欠其该月工资的情形。邓艳萍在仲裁时尚未到9月份工资发放时间，延吉韩世口腔医院此后未支付该月工资的行为与邓艳萍离职无关。邓艳萍在仲裁时以延吉韩世口腔医院拖欠工资等为由申请解除劳动合同，并要求延吉韩世口腔医院支付经济补偿金依据不充分。延吉韩世口腔医院关于不应支付经济补偿金的上诉主张成立，予以支持。延吉韩世口腔医院未在2020年10月份按时支付邓艳萍9月份工资的行为违反劳动法的规定。延吉韩世口腔医院未提供证据证明邓艳萍9月份工资为6206.40元，对其该主张不予支持。在双方均没有证据证明邓艳萍2020年9月份工资数额的情形下，对于邓艳萍2020年9月份的工资，应按邓艳萍2020年8月份之前12个月的平工资计算（因受疫情影，期间2020年2月份、3月份的工资不能体出邓艳萍正常情况下的工资水平，不作为计算平均工资的基数），其平均工资为9929.15元（2019年7月10864.24元、8月10864.24元、9月10864.24元、10月10233.24元、11月10662.24元、12月10874.24元，2020年1月10794.40元、4月9630.40元、5月7558.40元、6月11809.40元、7月7163.40元、8月7831.40元）。一审判决按邓艳萍2019年2月至2020年1月份期间工资计算平均工资不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。延吉韩世口腔医院与邓艳萍之间的劳动合同于2019年年末期满后，双方未续订书面劳动合同，邓艳萍一直在延吉韩世口腔医院工作至2020年9月末，邓艳萍此后的离职行为表明其不同意继续劳动合同，应认定双方之间的劳动关系终止。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条并未免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任。延吉韩世口腔医院关于不应支付二倍工资的主张不成立，不予支持。延吉韩世口腔医院在与邓艳萍的劳动合同到期后，未在一个月内与邓艳萍签订书面劳动合同，应自2020年2月起向邓艳萍每月支付二倍的工资。工资包括计时工资、计件工资、奖金等，延吉韩世口腔医院关于绩效提成等不应视为工资的主张没有依据，不予支持。延吉韩世口腔医院应向邓艳萍支付2020年2月份至9月份的二倍工资差额59793.53元（其中2月份1580元、3月份4291.38元、4月份9630.40元、5月份7558.40元、6月份11809.40元、7月份7163.40元、8月份7831.40元、9月份9929.15元）。综上所述，延吉韩世口腔医院的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初7358号民事判决；二、延吉韩世口腔医院无需向邓艳萍支付2020年2月份至9月份工资差额及经济补偿金；三、延吉韩世口腔医院于本判决发生法律效力之日支付给邓艳萍2020年9月份工资9929.15元；四、延吉韩世口腔医院于本判决发生法律效力之日支付给邓艳萍未签订书面劳动合同的二倍工资差额59793.53元；五、驳回延吉韩世口腔医院的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由延吉韩世口腔医院负担；二审案件受理费10元，由延吉韩世口腔医院负担。本判决为终审判决。审判长 李照令审判员 宋 丹审判员 林 美二○二一年五月二十六日书记员 王曼蓉