河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终552号 上诉人（原审被告）：李志鹏，男，1975年4月15日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：刘道静，河北嘉实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张清海，男，1969年10月1日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：崔青松，河北稳盛律师事务所律师。 上诉人李志鹏因与被上诉人张清海委托合同纠纷一案，不服河北省石家庄市正定县人民法院（2020）冀0123民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李志鹏及其委托诉讼代理人刘道静、被上诉人张清海及其委托诉讼代理人崔青松到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 李志鹏上诉请求：1、依法撤销正定县人民法院做出的（2020）冀0123民初2783号民事判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人不存在委托关系，上诉人收取被上诉人意向金的行为属履行职务行为。一审法院认定“原告委托被告购买位于正定新区。。。”，该事实认定错误，上诉人与被上诉人不存在委托关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。本案中，被上诉人从未向上诉人表示委托上诉人购买房屋，上诉人也无接受委托的意思表示，受托人收取被上诉人的购房意向金，系上诉人履行职务之必须。2016年，石家庄新禾中房地产经纪有限公司（以下简称新禾中公司）与石家庄鑫诺房地产有限公司（以下简称鑫诺公司）签订合同，由新禾中公司销售鑫诺公司开发的亚视财富项目（后该项目被石家庄亚视创业科技有限公司接管）。上诉人系新禾中公司销售人员，其工作内容便是销售该项目房屋。项目开售后，韩美景、吴佳泽、王慧赏各自申购了该项目的一套房屋，向鑫诺公司缴纳了12万元购房意向金，鑫诺公司向三人分别出具了收款收据。2016年8月，被上诉人与李永军、李智勇三人欲购买该项目房屋，同时，韩美景、吴佳泽、王慧赏向鑫诺公司提出退房申请，上诉人请示直属领导贾敏娟后，按照领导要求，收取被上诉人等三人的购房意向金并退还韩美景等3人的购房意向金。上诉人作为公司员工，听从领导安排，因此，收取被上诉人意向金的行为系职责所在。2、上诉人及被上诉人提交的证据能够证实上诉人收取意向金的行为系职务行为。上诉人提交的银行流水显示2016年7月，9日贾敏娟（新禾中销售经理）向上诉人账户支付佣金款，证实上诉人系新中禾公司销售人员。上诉人提交了李永军、吴红梅书写的证明，该证明显示，原购房人吴佳泽的购房意向金收条在被上诉人手中，被上诉人对此表示认可。结合银行流水中上诉人向韩美景等三人的退款明细及韩美景收条，可以证实：韩美景等三人系亚视财富项目的原购房人，三人将购房意向金直接交到鑫诺公司，后三人申请退房，办理退房手续期间，被上诉人等三人到售楼部购买亚视财富项目，上诉人根据公司指示，收取了被上诉人的购房意向金并返还退房人购房意向金，并将原购房人的押金条给了被上诉人等三名购房人，被上诉人等三名购房人可持此押金条换取新的押金条。被上诉人对该流程明知且认可，这也就解释了为何原购房人的押金条在被上诉人手中。二、一审法院适用法律错误。根据上述，上诉人与被上诉人之间不存在委托合同关系，一审判决上诉人承担合同义务，属适用法律错误。被上诉人没有证据证明双方存在委托关系，双方亦无委托合意。被上诉人向上诉人支付购房意向金的行为形成了被上诉人与鑫诺公司之间的房屋买卖合同关系而非上诉人与被上诉人之间形成委托关系。故，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第107条作出判决，系适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上，撤销原判决，裁令发回重审或依法改判。 被上诉人张清海答辩称：一、被答辩人以个人名义私自收取答辩人案涉定金40000元，并以其个人名义向答辩人出具收据的事实，足以说明被答辩人的行为不是职务行为。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。1、被答辩人没有提供证据证明其是石家庄新禾中房地产经纪有限公司（以下简称新禾中公司）的员工。2、被答辩人即便是新禾中公司的员工，被答辩人也没有提供证据证明是新禾中公司同意由被答辩人私自收取客户款项，并同意以被答辩人个人名义出具收据，也没有提供证据证明私自收款符合新禾中公司的规章制度。如果被答辩人是履行职务行为，被答辩人应该将该案涉款项直接交到新禾中公司，并由新禾中公司向答辩人出具收据。本案中被答辩人没有提供证据证明已经将案涉款项交给了新禾中公司，新禾中公司也从未向答辩人出具过收据，也没有追认收到过该款项。3、一审法院在判决书中已经认定被答辩人提交的证据均为个人手写条，并无单位印章，亦无其他证据证明其收取答辩人定金的行为，属于其职务行为。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被答辩人提交的证据不足以证明其辩解的事实，其应承担举证不能的法律后果。总之，答辩人将案涉款项交给的是被答辩人个人，被答辩人也是以个人名义向答辩人出具了收据。被答辩人没有按照约定为答辩人办理购房事宜，也没有证据证明已经将案涉款项交给新禾中公司，也不能证明是履行职务行为，因此被答辩人应向答辩人返还该案涉款项。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。二、一审法院适用法律正确，应予维持。1、答辩人将案涉款项交付给了被答辩人个，被答辩人以个人名义出具了收据，答辩人与被答辩人之间就买房形成了事实上的委托合同关系。2、答辩人将案涉款项交给的是被答辩人，被答辩人并未提供证据证明已经将案涉款项转交给了石家庄鑫诺房地产开发有限公司（以下简称：“鑫诺公司”)，鑫诺公司至今也不认可收到了该款项，答辩人与鑫诺公司之间没有任何协议，不能形成房屋买卖合同关系。综上所述，被答辩人收到案涉款项之后，没有按照约定履行相关义务，且拒不将该案涉款项退还，还找各种理由推脱抵赖，严重违反了诚信原则。一审法院要求被答辩人向答辩人返还案涉定金40000元及利息的判决适用法律正确，证据确实充分，被答辩人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。 张清海向一审法院提起诉讼请求：1、请求依法判令被告返还原告已付定金人民币40000元。2、请求依法判令被告向原告承担人民币40000元定金赔偿责任。3、诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月8日，原告委托被告购买位于正定新区，原告向被告支付定金40000元，被告为原告出具收据，载明“今收到张清海亚视财富1-Ａ-503大定金肆万元整40000元。收款人李志鹏2016年8月8日收款人：130102197504151814”。原告称经原告去正定新区亚视光电小区询问得知被告并未将定金交给该小区财务室，定金收据上的委托事项已客观上无法履行。故要求被告返还已付定金40000元，并支付定金赔偿金40000元。被告对收到原告定金无异议，认为自己在亚视财富项目的销售公司（新禾中房地产经纪有限公司）作销售代理工作，亚视财富项目阶段销售工作已完成项目封盘，没有新房源推出售楼处放假。吴佳泽三位客户申请退房子的意向金，这时张清海、李智勇、李拥军三人找销售员张敏联系自己想买这三套房子，经向上级领导（销售经理贾敏娟）说明了吴佳泽三位客户退意向金申请，以及张清海三人购房意愿，经销售经理贾敏娟批准指示让自己收取张清海、李智勇、李拥军的三套房意向金12万元，并退还吴佳泽三位客户扣除违约费用后的意向金119264元，并告知张清海、李智勇、李拥军三人售楼部营业后换取收据，交付首付签订购房合同。后因亚视财富项目在停盘复盘期间，亚视财富总代（亚视财富与石家庄鑫诺房地产开发有限公司）之间出现问题，致使未能更换收据信息，而后亚视财富全面接管项目房产建设、销售等事宜。亚视财富接管后通知复盘前的客户更换新的意向金收据、更换新的已签购房合同、退还不愿意继续购房者已交纳款项事宜。这时自己所在的新禾中房地产经纪有限公司已停止亚视财富项目销售工作，由于原告等是经人介绍的碍于人情我帮助李智勇三人与亚视财富项目协调，协调后亚视财富可以退还李智勇三人意向金或继续办理购房，原告等三人选择不退款，经协调双方达成一致各自选好了房子，亚视财富要求他们半个月内交纳首付后继续办理购房合同，但原告等三人没有交纳首付差额费用，大概过了一年李智勇三人才去亚视财富交钱，亚视财富房子销售价格比先前商定价格上涨，要给他们涨钱或退还意向金，李智勇三人不同意退意向金，又找到我去协调，结果协调不成，原告等三人向我索要收款收据，因体谅购房者心情才帮助他们把唯一证据收据交给了原告等三人。自己是在公司打工的，是销售人员，自己不应承担责任。为此，被告提交银行流水，显示2016年8月10被告收到原告转款12万元，2016年8月16日被告向韩美景转款39688元、向李兰英转款78000元；韩美景于2016年8月16日出具收条载明“今收到亚视财富退房大定金119264元大写壹拾壹万玖仟贰佰陆始肆元整收款人韩梅景1301231971042015112016年8月16日”。原告并出具吴佳泽等三人申请退还定金申请；原告出具的李拥军、吴红梅书写证明载明“李志鹏已将三套房子押金条吴佳泽1-Ａ-503韩梅景60-Ｂ-1301慧赏6-Ｂ-1101分别给了张清海李拥军李智勇特此证明备注（等事情处理完毕，白条给李志鹏）白条写的三套房子及定金合计壹拾贰万给李志鹏李拥军吴红梅”。原告对被告出具的上述证据的真实性无异议，认为证明中说的处理完毕之后指的是退了押金或给房子。原告等三人不认识吴佳泽等三人，也不同意他们房子转给我们。我们手里没有收据、没有协议也没有财务收条，后来从被告处拿了三张条，我们把钱给了被告，被告退给谁我们不管，并且没有选房，已经停了，没有在建。另查明，原告在庭审中表示，现在只要求被告返还定金及利息，诉讼费被告承担，不再要求被告承担40000元赔偿责任。上述事实，由原被告分别提交的证据，及本案庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为：2016年8月8日，被告收取原告购房定金40000元，原被告双方均无异议，本院予以确认。虽然被告称，收取原告的定金是经过向领导请示受单位领导指示后收取的，并将收取原告的定金用于退还吴佳泽等三人的购房意向金。但被告提交的证据均为个人手写条，并无单位印章，亦无其他证据证明其收取原告定金的行为，属于其履行职务的行为。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告提交的证据不足以证明其辩解的事实，其应承担举证不能的法律后果。被告李志鹏以其个人名义收取原告定金40000元，应承担向原告返还的责任。原告庭审中放弃要求被告赔偿40000元的责任，予以确认。现原告要求被告返还定金40000元及利息，予以支持，利息应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2016年8月8日起计算至还清款项之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：被告李志鹏向原告返还定金40000元及利息，利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2016年8月8日起计算至还清款项之日止。限自本判决生效后十日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计900元，由被告负担 二审期间，上诉人申请证人出庭作证，证明李志鹏为证人公司人员，公司流水是证人所打，钱是从证人账户给贾晓娟的。后上诉人提交了新证据：银行流水，证明贾敏娟系新禾中房地产经纪有限公司的销售经理。被上诉人质证意见为：第一、这个证据不属于新证据，未在一审提交应依法不予采纳。第二、这个佣金也没有写明是哪个公司发给贾敏娟的，即使能证明贾敏娟是新禾中公司的销售经理。但是也不能证明本案上诉人李志鹏是公司的员工。第三、即使是佣金，也不能代表与本案李志鹏私自收取被答辩人张清海4万元定金的行为是职务行为，是李志鹏私自收取的张清海的4万元，并且是以张清海个人打的收条。贾敏娟与本案也没有任何关系，与本案无关。不能证明是职务行为，不予认可。 本院认为：李志鹏以个人名义出具定金收条，虽然其主张收取定金系经过向领导请示代表公司收取并将收取张清海等的定金用于退还吴佳泽等三人的购房意向金，但被上诉人张清海否认李志鹏系代表公司收取定金，李志鹏未提交授权委托书等证据，其提交的证据亦不足以证明张清海有理由相信其代表公司收取定金，故本院对李志鹏主张其代表公司收取定金不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 综上所述，李志鹏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由上诉人李志鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟维山 审 判 员 曹建民 审 判 员 张国顺 二〇二一年五月六日 法官助理 丁巾津 书 记 员 李 然