山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终625号 上诉人（原审被告）：张德锋，男，1974年7月9日出生，汉族，现住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：李继财，山东国续律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘东振，男，1971年5月31日出生，汉族，现住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：李树森，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巩阳光，山东正义之光律师事务所律师。 原审被告：张德杰，男，1985年10月27日出生，汉族，现住山东省沂水县。 原审被告：山东齐阳石化工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区建设路27号，统一社会信用代码913703051641202360。 法定代表人：王加水，执行董事。 原审被告：中石化第十建设有限公司，住所地青岛市黄岛区漓江西路677号，统一社会信用代码913702111641026959。 法定代表人：吴忠宪，执行董事。 上诉人张德锋因与被上诉人刘东振及原审被告张德杰、山东齐阳石化工程有限公司（以下简称齐阳公司）、中石化第十建设有限公司（以下简称中石化公司）义务帮工人受害责任纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张德锋上诉请求：1.撤销（2020）鲁0503民初2652号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘东振承担。事实和理由：一、一审案件认定事实不清。1.刘东振及其配偶采用欺骗方式诱导性发问事故经过。在刘东振提供的录音中，张德杰没有明确陈述刘东振是如何受伤的，张德杰回答带有个人推断意思。张德杰作为本案的目击证人，其陈述不明确，不应作为证据采纳。2.根据张德杰陈述，刘东振系在解封绳时受伤，刘东振应当承担卸货前解封绳的风险责任。刘东振也向张德锋陈述是自己磕着了，其无权向张德锋主张赔偿权利。3.一审法院认为刘东振是在卸货过程中因吊车司机刘刚操作不当导致受伤。刘东振和张德杰都是为吊车方提供无偿服务，本案的侵权主体和被帮工人是吊车司机刘刚。一审法院认为刘东振没有卸货义务属于法官推理，刘东振并没有提供证据证明其无卸货义务。二、张德锋将铁皮板房交付刘东振运输，交付吊车司机刘刚负责卸货，且已经根据合同支付了运费和卸车费用。张德锋在该转包过程中不存在任何过错，一审判决违反法律规定。另外，一审判决的费用过高，刘东振自身承担的责任比例过低。三、一审程序严重违法。一审法院遗漏了侵权责任人和被帮工人吊车司机刘刚。原审被告张德杰系本案的证人，不应当参与本案的庭审过程。 刘东振辩称，刘东振是在帮忙卸货时受伤，其一审中提交的录音证据基本还原了涉案事故发生的经过。刘东振作为货车司机，仅负有开车运输职责，并不负有卸货义务，刘东振无偿帮助卸货构成义务帮工。本案不存在法律意义上帮工活动以外的第三人。张德锋意图将责任甩锅给其工地上的吊车司机，但既拒不提供吊车司机和运输公司的联系方式，也不向法庭申请追加被告。张德锋负有举证证明本案中第三人实际侵权和其与工地上的吊车司机之间是何种法律关系的证明责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。 张德杰辩称，案件与张德杰无关，张德杰只是个打工的，即使有责任也应由公司承担。 中石化公司辩称，张德锋的上诉请求及理由与其公司无任何关联。 齐阳公司未作答辩。 刘东振向一审法院起诉请求：1.判令张德杰、张德锋、齐阳公司、中石化公司共同赔偿刘东振的各项损失合计773,661.78元；2.本案全部诉讼费用由张德杰、张德锋、齐阳公司、中石化公司承担。 一审法院认定事实：刘东振系货物运输从业人员。2019年9月10日，刘东振经沂水润尔物流信息服务有限公司介绍，为张德锋自沂水向东营港“东营威联化学有限公司拟200万吨/年对二甲苯项目”工地运输板房、电箱等物品。9月11日，刘东振驾驶车辆到达东营港后给张德杰打电话，张德杰引领刘东振到达卸货地点。张德杰通知吊车卸货，卸货现场有吊车司机、张德杰及张德杰的一个工友。卸货时张德杰、刘东振在车厢上往货物上系吊带，张德杰的工友在地面上等吊车吊下货物后解吊带。在卸一个对开门的铁箱时，张德杰、刘东振把吊带系在铁箱上后，张德杰爬到车厢上一个板房顶上，刘东振站在车厢上空余的空间内，吊车司机起吊后，刘东振被货物撞下车受伤。张德杰拨打120，刘东振被送往胜利石油管理局滨海医院门诊检查。经检查，胜利石油管理局滨海医院建议刘东振到上级医院处理。刘东振于当日下午到胜利油田中心医院住院治疗，共住院39天，主要诊断为急性颈部脊髓损伤并不全瘫，其他诊断为颈椎管狭窄、腰椎骨折（L2）、皮肤挫裂伤（面部、右大腿），支付医疗费64,614.51元。刘东振向一审法院递交了鉴定申请，对其伤残等级、误工时间、院内和院外护理人数及护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定。一审法院依法委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所进行鉴定。该所于2020年7月30日出具了司法鉴定意见书，鉴定结论为刘东振因高处坠落造成颈脊髓多发损伤术后，遗留四肢瘫（肌力4级以下），评定伤残五级；评定误工期自受伤日到检验鉴定评残前一日止（鉴定评残日期2020年7月22日）；评定住院期间需要2人护理，院外需要1人护理60天；评定营养期60天；评估后续手术取出固定物治疗费用约需10,000元。刘东振支付鉴定费用4114元。另查，案涉项目的建设单位系东营威联化学有限公司、发包人系中石化广州工程有限公司、承包人系中石化公司。中石化公司将部分钢结构、管道及设备安装工程分包给齐阳公司。张德锋在该工地实际施工了部分安装工程，张德杰系张德锋的雇佣人员。 一审法院认为，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释规定。2020年修正前的《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”因为案涉运输的物品体积较大需要吊车进行卸货，刘东振将货物运输到指定卸货地点时其不负有卸货的义务，由托运方张德锋安排人员负责卸货，张德杰系张德锋在现场负责卸货的具体工作人员，张德杰带领吊车及另一工友从事卸货作业时，刘东振帮忙往货物上系吊带，与张德锋（张德杰）形成义务帮工关系，刘东振在义务帮工过程中受伤，被帮工人张德锋应当承担赔偿责任。从刘东振与张德杰的录音中可以推断刘东振受伤与吊车司机操作不当及刘东振自身未采取适当的安全躲避措施有关。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因刘东振自身有一定的过错，应对其自身的损害承担一定的责任。综合以上情形，一审法院认定张德锋应对刘东振的损失承担80%的赔偿责任。张德杰主张刘东振系因第三方人（吊车方）侵权遭受人身损害的，其不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定中的第三人应当是帮工活动以外的第三人，但张德杰、张德杰的工友及吊车司机在案涉事故发生时是作为一个整体进行卸货作业，刘东振系参与到该卸货作业流程中而受伤，即刘东振从事的帮工活动系卸货作业。尽管刘东振受伤与吊车司机操作不当有关，但不能认定系帮工活动以外的第三人侵权造成的损害。张德锋承担责任后，可以根据相关法律规定，追究吊车方的责任。刘东振要求齐阳公司、中石化公司承担责任，证据不足，不予支持。 对刘东振主张的损失，一审法院认定如下：1.医疗费：根据刘东振提交的住院收费票据，医疗费的数额为64,614.51元。2.住院伙食补助费：刘东振住院39天，其主张每天按100元计算，符合法律规定，数额为3900元。3.误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据鉴定结论，认定刘东振的误工时间为315天，刘东振为货物运输从业人员，因刘东振未能举证证明其实际减少的收入情况及最近三年的平均收入情况，根据刘东振的职业性质，参照山东省2019年分行业城镇非私营单位交通运输、仓储和邮政业年平均工资计算为78,482.47元（90,940元÷365天×315天）。4.护理费：刘东振主张住院期间由其配偶李月红及配偶的姐姐李玉芹、大哥刘西振护理，出院后由其配偶李月红护理。李月红系城镇居民，李玉芹、刘西振系农村居民。根据鉴定结论，护理费为13,380.27元（42,329元÷365天×99天+17,775元÷365天×39天）。5.营养费：根据鉴定结论，营养期为60天。根据刘东振的伤情，其主张每天按100元的标准计算营养费予以支持，营养费数额为6000元。6.残疾赔偿金：根据鉴定结论，刘东振伤情构成五级伤残，其残疾赔偿金数额为507,948元（42,329元/年×20年×60%）。7.被扶养人生活费：刘东振需要扶养的亲属有父亲刘以伦、女儿刘书含。父亲出生于1943年11月26日，共有三个儿子。刘书含出生于2006年9月28日。刘东振主张按照2019年度山东省城镇居民人均消费支出26,731元计算被扶养人生活费予以支持，被扶养人生活费为66,827.5元（26,731元×5年×60%÷2+26,731元×5年×60%÷3）。8.交通费：根据刘东振受伤及治疗情况，一审法院酌定为800元。9.后续治疗费：根据鉴定意见，刘东振后续取内固定费用为10,000元。10.鉴定费：根据鉴定费票据，刘东振支出鉴定费4114元。11.精神损害抚慰金：本次事故导致刘东振受伤并构成伤残，给其精神造成较大损害，一审法院酌定精神损害抚慰金为6000元；12.复印费70元。综上，刘东振各项费用损失共计762,136.75元，张德锋、张德杰赔偿80%即609,709.4元。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、张德锋于判决生效后十日内赔偿刘东振各项损失共计609,709.4元；二、驳回刘东振的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,537元，减半收取5768.5元，由张德锋负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于刘东振的受伤过程。刘东振述称，其是在帮忙卸货时，因吊车司机操作不当被吊装货物碰撞后，从货车上摔下受伤。为此，刘东振提交其与张德杰的谈话录音予以证明。张德锋辩称，张德杰一审中的陈述可以证明刘东振是在解封绳时受伤，解封绳是刘东振的义务。本院分析认为，张德杰对刘东振提交的谈话录音未提出异议。谈话录音中，张德杰承认刘东振是被吊装货物碰撞后摔下货车受伤；一审庭审中，张德杰述称，刘东振是在解封绳时受伤，当时吊车并未工作。张德杰在一审中的陈述，与其在谈话录音中的陈述相互矛盾。对于矛盾之处，张德杰辩称：“因为出了事以后都有责任，也都不想承担责任”，张德杰与张德锋系亲兄弟关系，张德杰的该辩解符合其趋利避害的心理。张德杰在谈话录音中的陈述，与刘东振的陈述相互印证，具有较高的证明力，一审法院采信张德杰在谈话录音中的陈述认定本案事实并无不当。 二、关于刘东振卸货是否构成义务帮工。张德锋与刘东振对双方之间存在货运合同关系没有异议，张德杰与张德锋对双方之间存在雇佣关系没有异议。本案中，刘东振将板房、电箱等运送到东营港工地时，张德杰是受张德锋指派组织卸货。刘东振述称，其帮忙卸货是应张德杰的要求；张德杰则述称，其没有要求刘东振帮忙卸货。本院分析认为，关于刘东振参与卸货过程，张德杰与刘东振的陈述虽然不一，但是，可以认定张德杰并未明确拒绝刘东振帮忙卸货。刘东振参与卸货时，张德锋并不在现场，张德锋关于张德杰明确拒绝刘东振帮忙卸货的辩解缺乏客观性。一审判决认定刘东振与张德锋之间构成义务帮工关系并无不当。 本院认为，刘东振与张德锋之间系义务帮工法律关系。刘东振在帮工活动中受伤，其提出的赔偿损失诉求应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十四条第二款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”关于刘东振受伤是否由第三人侵权造成，张德锋在一审中否认刘振东系在帮工活动中受伤；二审中，张德锋又提出“一审法院遗漏了侵权责任人和被帮工人吊车司机刘刚”的主张，本院审理认为，张德杰组织卸货是受张德锋指派，张德锋是被帮工人。刘东振主张其系在帮工活动中被吊装货物碰撞后摔伤，张德锋、张德杰一审中均辩称刘东振是自己在解封绳时受伤，其辩解未涉及第三人侵权的事实，更没有提出追加侵权人参与诉讼的申请。本案中，是否存在第三人侵权的事实，现有证据无法证明。综上，一审判决张德锋承担刘东振义务帮工人受害责任正确。张德锋承担相应赔偿责任后，可待证据充分向具体侵权人另案追偿。 刘东振在义务帮工活动中，疏于自我安全防范，其自身具有一定过错，一审法院综合考虑后判决张德锋对刘东振的损失承担80%的赔偿责任并无不当。张德杰是涉案事故的目击证人，同时也是本案的一审被告，张德杰参与本案庭审符合法律规定。 综上所述，张德锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,537元，由上诉人张德锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二一年五月二十五日 书记员  刘玉琪