贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1317号上诉人（一审被告）：凯里市天空之城音乐吧，住所地：贵州省黔东南州凯里市北京西路21号清江休闲购物广场1号楼七层，统一社会信用代码：91522601MA6J0JOT4K。投资人：林献丰。委托诉讼代理人（特别授权）：张善臣，河南鸣鹿律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙人武，男，1964年12月21日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：田兴学，贵州省凯里市合力法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（特别授权）：潘天智，贵州省凯里市合力法律服务所法律工作者。一审第三人：欧阳克元，男，1968年1月16日出生，苗族，住贵州省榕江县。上诉人凯里市天空之城音乐吧因与被上诉人孙人武、一审第三人欧阳克元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初15474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人凯里市天空之城音乐吧的委托诉讼代理人张善臣，被上诉人孙人武及其委托诉讼代理人田兴学、潘天智到庭参加庭询、质证。本案现已审理终结。上诉人凯里市天空之城音乐吧上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了部分事实。在一审判决查明事实部分并无记载“根据已查明的事实，被告与原告孙人武及欧阳克元协商的补洞报酬系4000元，最终支付的报酬是3950元”。一审证人陈某、温某未见过被上诉人孙人武，也未与其沟通。一审第三人欧阳克元一人来看的现场，协商包干费为4000元，所需物资和人力都是由欧阳克元自行安排，因有一个洞未填补扣减50元。二、一审判决对上诉人已垫付的费用总金额认定错误。上诉人的工作人员段某支付了全部的住院费用，被上诉人自认住院费60500元，另被上诉人认可2019年11月19日微信收到1500元、2019年11月25日银行转账收20000元、2019年12月18日银行转账收到20000元、2019年11月21日微信收到2000元，可知上诉人共计已付费用为104000元。三、一审判决举证责任分配错误。证人温某、段某证明了上诉人与欧阳克元口头确定的总费用为4000元，包工包料包工具，扣除不合理部分为3950元，上诉人提交了转账凭证。被上诉人及欧阳克元从何处所得设备和材料的证据掌握在该两人手中。被上诉人就其主张的雇佣关系及受伤经过均未提供证据予以证实，仅有其本人的陈述。四、一审判决确认被上诉人、一审第三人与上诉人之间均系雇佣关系，适用法律错误。理由是：1、上诉人与被上诉人及第三人之间无控制、支配、从属关系。2、案涉设备、材料、工具由第三人提供，上诉人未提供任何材料、设备、工具。3、上诉人与第三人之间系以劳动成果为标的，无成果则无报酬。4、第三人向上诉人提供的是一次性劳动成果，验收完工支付完毕，双方权利义务终结。5、第三人提供的劳动不是上诉人生产经营活动的组成部分。基于以上理由，上诉人与第三人之间系承揽关系。一审法院论证雇佣关系的四点理由不能成立。理由是：1、承揽费用总金额系由第三人与上诉人的负责人达成一致。2、补墙洞技术虽然要求不高，但是有技术要求，本案劳动力的价值体现在劳动成果。3、如何修补是由第三人的补洞专业技术和施工经验决定，上诉人不懂。4、本案体现支付费用的直接证据，无法看出被上诉人和其他人员的工资标准。五、一审法院判决上诉人对被上诉人的损失承担赔偿责任适用法律错误。六、一审判决责任划分错误。第三人雇佣了被上诉人从事案涉事务，未给被上诉人提供安全设备，第三人存在过错。被上诉人自行单独使用人字梯，自身存在一定的过错，对损害的发生应当自行承担相应的责任。七、关于各项损失。1、本案损失赔偿应当按照农村标准计算。2、被上诉人未提供病历，误工时间无医疗机构出具的证明，营养费无医嘱，一审法院按照鉴定报告的误工时间和营养期予以支持，不符合法律规定。3、本案被上诉人对事故的发生具有过错，精神损害抚慰金不应得到支持。综上所述，一审判决认定事实遗漏，部分事实认定错误，法律适用错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人孙人武辩称，一、一审判决基本准确，请二审法院予以维持，以保护劳动者的合法权益；二、本案一二审诉讼费由上诉人承担。事实和理由：一、上诉人称一审判决遗漏了部分事实无根据。被上诉人与一审第三人欧阳克元系为给上诉人补洞的劳务人员，被上诉人未见到上诉人通过招标形式或者其他方式发包给一审第三人欧阳克元，也没有看到上诉人与一审第三人欧阳克元签订过补墙洞的书面承揽合同。总共给上诉人补11个墙洞，所有的材料及辅助工具是上诉人提供，被上诉人只是带一把砖刀去干活路。2019年11月13日和14日是被上诉人和吴育祥做补墙洞活路，被上诉人受伤后其他几个人又接着干完，总工资才是3950元。二、被上诉人住院共花去医疗费63807元，与一审法院认定的总费用82657.16元出入较大。上诉人第一次于2019年11月18日转给被上诉人的儿子20000元交给医院，第二次于2019年11月25日转给被上诉人的妹妹交给医院。被上诉人自己交的医疗费3307元。上诉人称支付被上诉人医疗费104000元与事实不符。三、一审法院判决确认被上诉人、一审第三人与上诉人之间系雇佣关系并无不当。被上诉人与其他工友只带一把水泥砖刀来做工，在被上诉人发生事故处没有提供脚手架辅助，只能用人字梯操作补墙洞。2019年11月14日补墙洞到10点40分左右，被上诉人准备下梯子时，由于梯子摆动，就从梯子上失落在水泥地，造成严重伤害。人字梯是上诉人提供的辅助设备，存在安全隐患，是被上诉人不可预见，更不是被上诉人的过错造成的，被上诉人根本不存在任何过错责任。四、被上诉人孙人武之母文治珍生活费应为4586.15元，一审法院计算一年的生活费为917.23元不当，应当计算5年生活费，即21402元/年×30%÷7人×5年=4586.15元，请予以纠正。五、被上诉人主张的赔偿标准依法有据，黔东南州两级法院审理人身损害赔偿标准明确从2019年12月1日起不再区分城乡标准，统一按城镇标准计算。综上所述，请驳回上诉，保护雇员的合法权益。被上诉人孙人武向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告的各项赔偿费用共计292141.03元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告孙人武于2019年11月14日上午在被告凯里市天空之城音乐吧处补墙壁洞时，从三米高的人字梯上摔倒地面受伤。原告受伤当日，被送到凯里市第一人民医院诊断救治。原告提交的凯里市第一人民医院《疾病证明书》记载原告的伤情诊断为：1、右侧髂骨翼粉碎性骨折；2、双侧第7、8肋骨折；3、右侧第4、5、6棵前肋不完全性骨折；4、左侧第8、9肋骨陈旧性骨折；5、双肺下叶挫伤；6、双侧胸腔积液、积血；7、迟发性脾破裂切除术后；8、腹腔及盆腔少许积血；9、肺下叶后基底段少许感染；10、右肘后皮肤裂伤；11、全身多处软组织损伤。该疾病证明书记载的处理或建议为：患者于2019年11月14日13时50分至2020年1月6日10时14分在凯里市第一人民医院外二科住院治疗。2020年8月20日，原告委托贵州医科大学第二附属医院法医司法鉴定所对其因涉案事故造成的损伤伤残等级、误工期、护理期、营养期以及后期医疗费进行鉴定。经该鉴定中心鉴定，原告外伤后因腹部迟发性脾脏破裂行脾切除+腹腔冲洗引流术后，评定为八级伤残；右侧髂骨翼粉碎性骨折行内固定术，代骨折完全愈合后，可行内固定取出术，术后适当康复治疗，所需费用约1万元；因涉案事故损伤从损伤之日起误工120日、护理60日、营养90日。原告为了鉴定，产生检查费697.15元、鉴定费1900元。之后，双方因赔偿事宜协商未果后，原告遂向该院提起本案诉讼。案件审理过程中，因双方意见分歧较大，案经该院调解未果。庭审时，原告称其父母共生育有7个子女。另查明：原告提交的凯里市第一人民医院的医疗票据金额共计63807元，原告认可有60500元系被告支付，另外3307元系原告自己垫付。原告受伤后，被告除了直接向医院支付原告的部分医疗费用外，还向原告及原告的家属支付了部分医疗费用。被告提交的住院预交收据单及微信付款凭证、银行账户付款凭证载明被告共计付款金额为82657.16元。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案的争议焦点为：1.原告孙人武与被告凯里市天空之城音乐吧之间是否存在雇佣关系?2.被告天空之城音乐吧应否对原告孙人武遭受的损害承担责任?对于第一个争议焦点，该院认为，原告系在被告处补墙洞时受伤的这一事实，原、被告均无异议。原告主张自己及第三人欧阳克元均系被告天空之城的雇员，原、被告之间系雇佣关系；被告主张其与第三人欧阳克元系承揽关系，原告孙人武系第三人欧阳克元的雇员。根据已查明的事实，被告与原告孙人武及欧阳克元协商的补墙洞报酬系4000元，最终支付的报酬是3950元。被告辩称涉案补墙洞工作系包工包料及包工具，但未提交证据证明，且原告只认可其与工友只带水泥砖刀来做工，其余辅助设备和材料均由被告提供。雇佣关系受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务。本案中原、被告之间及被告与第三人之间均系雇佣关系，理由：1.虽然涉案补墙洞的劳务系第三人欧阳克元与被告的负责人林献丰联系，但具体劳务内容系原告和第三人到被告处与被告的工作人员协商；2.原告与其他工人（含第三人欧阳克元）给被告补墙洞主要付出的是劳动力，补墙洞的技术含量较低，其报酬成分主要是劳动力的价值，被告享有原告及其他参与补墙洞工人劳动的一切成果；3.对于补多少墙洞及如何修补，原告及其他参与补墙洞工人客观上均需要按被告的指示进行；4.从补墙洞的报酬来看，本案原告与其他参与补墙洞的工人基本上是按日200元/天的标准计算报酬，原告和第三人欧阳克元因系技术工，故按250元/天计算报酬。对于第二个争议焦点，该院认为，原告在被告处补墙洞时，被告未向原告提供较为安全的防护措施，造成原告在较为不安全的人字梯上施工，最终导致原告从人字梯上摔倒地上受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。......”之规定，被告应对原告受伤产生的损失承担赔偿责任。对孙人武诉请赔偿的各项损失，该院评析如下：1.残疾赔偿金。孙人武被评定为八级伤残，参照2019年我省城镇居民人均可支配收入344042元的标准计算残疾赔偿金，原告孙人武的残疾赔偿金应为206426元（34404元×20年×30%）。2.误工费。原告的误工期参照的鉴定标准符合法律规定，故原告主张120天的误工费证据充分，但其主张的计算标准不正确，该院予以纠正。原告主张按250元/天的标准计算误工费，但未提交证据证明其最近三年的平均收入。该院参照贵州省2019年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准41649元/年计算原告的误工费为14352元（43654元÷365天×120=14352元）。3.护理费。原告的护理期参照的鉴定标准符合法律规定，故原告主张60天的护理费证据充分，但其主张的计算标准不正确，该院予以纠正。原告主张按138元/天的标准计算护理费，但未提交证据证明护理人员的收入情况。该院参照贵州省2019年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准41649元/年计算原告的护理费为7176元（43654元÷365天×60天=7176元）。4.营养费。原告孙人武的营养天数为90天，原告诉请营养费按100元/天计算，标准过高，该院予以支持营养费按50元每天计算，即支持营养费4500元（50元/天×90天）。5.被抚养人生活费。原告孙人武之次子孙仕豪于2003年4月18日出生，原告于2019年11月14日受伤，故原告主张孙仕豪一年的生活费于法有据，但计算标准错误，该院予以纠正，即参照贵州省2019年度城镇居民人均消费性支出21402元/年的标准计算孙仕豪的生活费为3210.3元（21402元/年×30%÷2人）。原告母亲文治珍于1933年11月29日出生，原告于2019年11月14日受伤，故原告主张文治珍5年的生活费于法有据，但计算标准错误，该院予以纠正，即参照贵州省2019年度城镇居民人均消费性支出21402元/年的标准计算文治珍的生活费为917.23元（21402元/年×30%÷7人）。6.鉴定费及检查费。原告孙人武申请鉴定机构对伤残等级及相关事项进行鉴定产生检查费697.15元、鉴定费1900元，原告的该项诉请证据充分，该院予以支持。7.精神抚慰金。根据原告孙人武受伤的原因及伤情，该院认为，原告主张酌情支持精神损害抚慰金5000元。8.住院费。原告住院期间自行垫付医疗费3307元，故原告主张被告支付原告垫付的住院费（医疗费）3307元，该院予以支持。9.后续治疗费。原告主张后续治疗费（骨折内固定钢板取出的相关费用）约1万元，有鉴定意见予以佐证，该院予以支持。上述费用共计257485.68元（残疾赔偿金206426元+误工费14352元+护理费7176元+营养费4500元+孙仕豪的生活费3210.3元+文治珍的生活费917.23元+检查费697.15元+鉴定费1900元+精神损害抚慰金5000元+原告垫付的住院费3307元+后续治疗费1万元）。被告辩称已垫付的费用为95657.16元（转账+刷卡+微信+现金3000元），但提交的住院预交收据单及微信付款凭证、银行账户付款凭证载明被告共计付款金额为82657.16元，现金3000元没有证据佐证。综上，本案中，被告应支付原告各项费用共计235328.52元（257485.68元-82657.16元+60500元）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告凯里市天空之城音乐吧在本判决生效之日起十日内支付原告孙人武赔偿款235328.52元。二、驳回原告孙人武的其余诉讼请求。如义务人未按判决确定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费已减半收取为2841元，由被告凯里市天空之城音乐吧负担2289元，原告孙人武负担552元。二审期间，上诉人凯里市天空之城音乐吧提交下列证据：证据1，凯里市天空之城音乐吧与欧阳克元签订的《承揽合同》，拟证明：凯里市天空之城音乐吧与欧阳克元系承揽关系，凯里市天空之城音乐吧在承揽加工过程对孙人武发生的安全后果不承担责任，责任应由承揽人承担。根据上诉人凯里市天空之城音乐吧的申请，本院责令被上诉人孙人武自行调取了孙人武的案涉受伤的住院病历。上诉人凯里市天空之城音乐吧拟证明：孙人武的部分费用系受伤之前就存在了陈旧性骨折，脑萎缩，附鼻窦炎，血管瘤等，对于该部分的治疗费用也不应当承担。关于上诉人凯里市天空之城音乐吧的申请本院责令孙人武提交的用药清单、支付医疗费凭证及受伤经过的证据，本院认为上诉人垫交的医疗费为多少应由上诉人举证证明，且对孙人武的受伤经过也应承担举证责任，本院对于该申请不予准许。关于上诉人凯里市天空之城音乐吧申请责令一审第三人欧阳克元提交工资发放凭证及孙人武受伤经过的证据，本院认为孙人武已认可收到工资375元且一审提交证据予以证明，一审第三人欧阳克元也认可，因欧阳克元系无独立请求权的第三人，不负有举证责任，本院对该申请不予准许。经质证，孙人武发表质证意见：对证据1有异议，合同是以4000元来承包，这个有10多个洞，不可能4000元就把这个活路承揽得起。承揽合同签订时间显示为2019年1月13日，做活路是2019年11月，间隔有10多个月。对证据的真实性质疑，也不符合客观的事实。对证据2，因为骨折入院进行诊断治疗的时候，就是有肋骨和肺下叶的感染，入院和出院也就属于陈旧性，对医院的病历来说记载陈述的证明孙人武是在工作时受的伤，是医院对于病人住院时需要进行全面的检查，也是符合骨折住院所需要的费用。上诉人所提出的证明目的不应该采信。本院对以上证据认证如下：对证据1，其一，该《承揽合同》在一审及二审的庭审过程中，双方均没有提及双方签订有承揽合同存在，且上诉人在提交的书面上诉状中明确写明双方系达成口头协议。其二，结合上诉人自认预计施工工期（4-5天），以及孙人武实际进场做工时间（2019年11月13日），而该《承揽合同》落款时间为2019年1月13日，二者在时间逻辑上存在明显矛盾，因欧阳克元经本院二审传唤无法联系亦未到庭，本院无法核实，故本院基于现有证据，对该证据的真实性、合法性、关联性及其证明目的不予认定。对证据2，住院病历本院将结合在卷其他证据再予以综合认定。二审审理查明如下事实：凯里市天空之城音乐吧于2019年下半年开始对其租赁凯里市北京西路清江休闲购物广场1号楼7楼场地进行室内全面装修，施工过程中，其负责人问有过生意往来从事装修建材（电线）经营的案外人陈某是否认识有补墙洞的施工人员，陈某便在一个微信群中发布信息，之后得知消息的欧阳克元与凯里市天空之城音乐吧进行主动联系洽谈，双方商谈补墙洞施工谈成价格为4000元左右，包工包料。之后欧阳克元喊来孙人武进场施工。孙人武在进场施工的次日即2019年11月14日从施工现场其踩踏的人字梯摔下致伤，凯里市天空之城音乐吧基于人道主义出资对孙人武进行医治。之后欧阳克元自行组织人员进场施工并进行后续完工，凯里市天空之城音乐吧经工程验收后于2019年11月19日通过微信向欧阳克元支付了劳动报酬共计3950元（机房有一个洞未能补上，故进行扣减50元）。孙人武实际做工所得一天半的工价款由欧阳克元向其发放，其中微信转账支付325元，现金支付50元，共计375元。孙人武在发生案涉人身损害之前未与凯里市天空之城音乐吧直接进行过接触。本院组织双方多次调解未果。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人凯里市天空之城音乐吧的上诉请求进行审理，并据此归纳二审的争议焦点为以下二点，并逐一分析如下：争议焦点一，孙人武与凯里市天空之城音乐吧之间是何种法律关系？一审法院所作法律关系认定是否妥当？本院认为，就孙人武诉请的人身损害事故发生是在凯里市天空之城音乐吧场地施工且是从人字梯上摔伤的事实，双方均无异议。而从孙人武在本院二审庭询时就补墙洞陈述内容来看，“我（孙人武）只带一把砖刀过去，其他材料都有在天空之城音乐吧的”、“是2019年11月12号晚上欧阳克元打电话给我（孙人武）说的，我（孙人武）才知道有补墙活路做，欧阳克元先知道任何通知，就叫我（孙人武）一起去做的”、“虽然欧阳克元是做装修的，但是也有砌墙那些需要我们去做，然后就喊我们去做”等在卷笔录确认事实，以及结合孙人武因案涉人身损害受伤之后，系由欧阳克元自行联系负责完成后续施工，并将特定劳动成果交付给了凯里市天空之城音乐吧，凯里市天空之城音乐吧经工程验收后向欧阳克元支付了劳动报酬共计3950元，欧阳克元将孙人武实际做工所得一天半的工价款通过向孙人武微信转账支付325元，现金支付50元，共计375元等事实。可见孙人武仅系根据欧阳克元的安排为完成凯里市天空之城音乐吧提出的补墙洞的特定劳动成果，孙人武与凯里市天空之城音乐吧之间并不构成“管理与被管理”“支配与被支配”“具有人身依附从属性”这一雇佣关系的法律特征。因凯里市天空之城音乐吧并未与孙人武进行过合同履行的洽谈，仅系与欧阳克元进行施工约定。故孙人武与凯里市天空之城音乐吧之间未建立合同关系。一审法院将案件基本法律事实认定为雇佣合同关系不当，本院二审予以纠正。争议焦点二，一审判决对损失费用的承担及计算是否恰当？如前述分析，孙人武与凯里市天空之城音乐吧之间缺乏合同关系，其以提供劳务受害为由，诉请凯里市天空之城音乐吧承担残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、误工费、精神损害抚慰金等各项赔偿费用，缺乏事实和法律依据。但在本案查明的孙人武补墙洞施工过程因意外摔下致伤，凯里市天空之城音乐吧从人道主义出资给予孙人武及时必要的医治救助，应予提倡和鼓励，但不应当视为凯里市天空之城音乐吧对此负有法定责任并应承担赔偿义务。故本院对于孙人武诉请凯里市天空之城音乐吧赔偿残疾赔偿金等各项费用，依法不予支持。综上所述，上诉人凯里市天空之城音乐吧的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实和适用法律均有不当，本院二审予以查清并纠正后改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初15474号民事判决；二、驳回孙人武的一审全部诉讼请求。一审案件受理费（减半收取）2841元，二审案件受理费5682元，共计8523元，由孙人武负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年五月二十七日法官助理潘虹兵书记员吴光耀