河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终1006号上诉人（原审被告）：邱志国，男，汉族，1967年11月7日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：魏宏献，河南平允律师事务所律师。委托诉讼代理人：张二威，河南平允律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李雪锋，男，汉族，1974年8月23日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：卢银娣，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈安仁，男，汉族，1954年9月5日出生，户籍住址漯河市源汇区，现住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：岗俊华，河南永力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河市欧风洁具有限公司，住所地漯河市源汇区陈家港创业园。法定代表人：陈华，该公司经理。委托诉讼代理人：张贺松，男，汉族，1977年9月5日出生，住漯河市郾城区，系该公司员工。上诉人邱志国、上诉人李雪锋因与被上诉人陈安仁、漯河市欧风洁具有限公司（以下简称欧风洁具公司）侵权责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邱志国及其委托诉讼代理人魏宏献、张二威、上诉人李雪锋及其委托诉讼代理人卢银娣、被上诉人陈安仁的委托诉讼代理人岗俊华、被上诉人欧风洁具公司委托诉讼代理人张贺松到庭接受了询问。本案现已审理终结。邱志国上诉请求：一、撤销原审判决，改判邱志国不承担赔偿责任；二、判令李雪锋、陈安仁、欧风洁具公司承担本案一、二审费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案是因欧风洁具公司需要拆除展厅，将涉案工程违法分包给不具有相关资质的李雪锋，且双方签订了拆除协议并约定：拆除过程中出现的事故应由李雪锋全部承担。故本案中欧风公司存在违法分包，明显具有过错，应承担相应的过错赔偿责任，而不是李雪锋和邱志国不能承担赔付责任时，欧风公司承担连带赔偿责任。二、一审法院认定赔偿主体错误。1、在此次拆除展厅工程中，邱志国7人与陈安仁3人系合伙承包关系，共同从事拆除工作，邱志国仅是介绍人。事前10人商议将李雪锋给予的该工程价款5000元，按照每人工作量、工作内容价款均分，不存在邱志国承包李雪锋工程的情形。邱志国与陈安仁经常从事一些清理杂物、砸地板、拆门窗等零工，其中有人找到工作来源后，大家一起去工作，报酬均分，介绍人一起参与工作，并不从中牟利。2、一审法院认定邱志国与陈安仁系雇佣关系事实错误，从雇佣关系的构成要件来说,（1）应由雇主向雇员提供各种劳动条件，劳动工具和相关的劳动资料等；（2）雇员的劳动行为及过程均处于雇主的监督之下，雇员在如何工作的问题上没有自主权；（3）双方对劳动报酬有明确的约定，比如按天、按月支付工资。在本案中，结合上述雇佣关系的构成要件来看，陈安仁自带锤、撬杠等工具，邱志国自带托运垃圾的三轮车，其余人自带各自的工具，不存在陈安仁听从邱志国的安排，从事某件指定的工作，且所获报酬大家商量着均分，邱志国与陈安仁明显不具有雇佣关系的特性。李雪锋上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判李雪锋不承担赔偿责任；二、由陈安仁承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，李雪锋认为其与邱志国之间是加工承揽关系，而不是雇佣关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。即定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。一般而言，雇佣关系的双方当事人之间存在一定人身依附关系，具有一定控制、支配和从属关系。而本案中，首先李雪锋与邱志国之间不存在控制、支配和从属关系。李雪锋与欧风洁具公司之间签订的拆除协议约定欧风洁具公司委托李雪锋拆除展厅吊顶等，拆除费用总计5000元，验收合格一次性付清，拆除过程中出现的事故由李雪锋全部承担。后李雪锋又将工程转包给邱志国，由邱志国承揽此拆除工程，具体负责对欧风洁具公司展厅吊顶、隔墙进行拆除并清运垃圾。一审庭审中邱志国提供的证人都某,4不认识李雪锋，是邱志国找他们去干活，也是邱志国给其发工资。陈安仁在发表综合质证意见时也认可自己是受邱志国雇佣（详见一审庭审笔录）。可见，李雪锋对邱志国及其他工人并没有控制、支配权。其次，在本案中，该拆除工程的工作时间不固定，劳动工具和设备都是邱志国自备。双方结算报酬均是依据完成量和完工质量来结算，而不是以劳动时间结算。再次，邱志国也是一次性向李雪锋提供特定的工作成果，李雪锋一次性给其结清费用也符合承揽关系特征。综上，李雪锋与邱志国之间属于加工承揽关系，而邱志国与陈安仁之间应属于雇佣关系。李雪锋与陈安仁之间没有关系。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《民法典》第一千一百九十二条的规定，认定李雪锋与邱志国之间是雇佣关系，并据此判决李雪锋与其他被上诉人承担连带责任是错误的。雇佣关系雇主和被雇佣者之间是管理者与被管理者的关系，而本案中，李雪锋与邱志国之间并不是管理和被管理的关系。李雪锋将拆除工程又转包给邱志国，由邱志国承揽后独立组织人员完成，待李雪锋验收合格后一次性付清费用。李雪锋对邱志国的工程毫不干预，故不存在管理和被管理的关系。但陈安仁却是受雇于邱志国，是邱志国找得他去干活，也是邱志国给其发工资，双方是雇佣和被雇佣的关系。《民法典》第一千一百九十二条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。邱志国作为雇主，雇佣年龄66岁的陈安仁，且未能提供必要的安全生产条件，导致陈安仁在提供劳务过程中发生损害，应由雇主邱志国对陈安仁承担赔偿责任。《民法典》第一千一百九十三条规定:“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任，但是定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”本案中，李雪锋对定作、指示或者选任没有过错，不应该承担赔偿责任。而一审法院酌定陈安仁自己承担30%的责任、邱志国和李雪锋各自承担事故责任比例的35%并互负连带责任、欧风洁具公司对邱志国和李雪锋应当承担的赔偿责任承担连带责任是错误的，应予以纠正。三、一审中将陈安仁误工费计算为一年与事实不符。2020年6月，陈安仁在锦绣天地从事重体力劳动，其误工时间不应当超过六个月。邱志国辩称，一、李雪锋与邱志国包括陈安仁在内的十人是合伙承包李雪锋发包的劳务，邱志国仅仅是这项劳务的联系人，所以按照共同劳动的十人往常的习惯做法，谁联系的劳务，谁负责结算分钱，自己没有额外的利益，属于全员承包，陈安仁也找了两个人参加，如果仅仅是谁找的人谁就是雇主的话，那么陈安仁自己也是雇主，我方认为查清本案事实，不能仅从工钱从谁处领取为标准，而应当查明分配方式，联系人有没有额外的利益；二、本案不符合加工承担的特征，加工承揽要求是按照定做人的要去完成劳动成果，更多体现是一种智力成果，工作成果要体现定做人的要求，并且有相应的物质形态，如果加工定做要有符合定做人要求的物品，本案中，不属于加工承揽，是劳务关系；三、对李雪锋补充的误工费的意见，邱志国表示认可。李雪锋辩称，一、邱志国上诉称欧风洁具公司将拆除事项违法分包给李雪锋，这种观点不成立，欧风洁具公司只是将拆除展厅的体力劳动活委托给李雪锋完成，该展厅层高不足三米，拆除的墙体为石膏板做成的隔墙，这种体力劳动没有法律规定要取得相应资质才能完成；二、李雪锋与邱志国之间是一种承揽关系，不是承包关系，李雪锋在选定邱志国时不存在过错，李雪锋与陈安仁不认识，更不知道邱志国选择陈安仁来干活；三、如果像邱志国代理人陈述，邱志国等十人系合伙关系，那么陈安仁的损失应当由合伙人共同承担，本案一审就漏列了几个当事人，因此邱志国代理人强调李雪锋和邱志国之间的劳务关系不成立，二者之间不存在雇佣与被雇佣的关系，双方商定的非常明确，完成拆除事项，支付5000元费用。陈安仁辩称，一、不认可李雪锋与邱志国之间属于承揽关系，根据民法典规定，承揽关系双方要签订书面协议；二、陈安仁受雇于邱志国，按照邱志国的指示进行工作，至于邱志国与李雪锋属于何种关系并不影响陈安仁受雇于邱志国的事实；三、关于误工损失，虽然陈安仁的误工损失一审法院认定一年，该损失是依据从受伤之日起到鉴定前一天计算，鉴定结论为八级伤残，该鉴定结果已经从客观上影响了陈安仁参与社会劳动的能力，参与劳动并不意味劳动能力没有丧失，一审法院认定误工期限客观真实。欧风洁具公司辩称，李雪锋与邱志国的关系欧风洁具公司不清楚，对邱志国、李雪锋的上诉请求不发表意见。陈安仁向一审法院起诉请求：判令邱志国、李雪锋、欧风洁具公司赔偿陈安仁各项损失283346元。一审法院认定事实：2020年1月2日，欧风洁具公司与李雪锋签订拆除协议一份，协议主要约定欧风洁具公司委托李雪锋拆除欧风公司展厅吊顶、隔墙，李雪锋负责拆除垃圾清运，拆除费用总计5000元，拆除完毕验收合格一次性付清，拆除过程中出现的事故有李雪锋全部承担。李雪锋又将工程转交邱志国负责，邱志国雇佣陈安仁等人一起施工。1月19日，陈安仁在施工工程中，因墙体倒塌被砸伤。陈安仁被砸伤后与同日在漯河市中医院治疗，支出医疗费1269.32元，于同日晚转入漯河市中心医院住院治疗，诊断证明书表明陈安仁为腰椎骨折（多发）、下肢静脉曲张、精索鞘膜积液、强直性脊柱炎（多发横突骨折）、急性呼吸窘迫综合征、低蛋白血症、肺不张、胸腔积液、××症，至2020年2月3日出院，实际住院15天，住院支出医疗费88054.42元，住院期间在召陵区康泰大药房购买人血白蛋白9支，支出3960元，出院后于2020年3月16日购买胸腰支具医疗器械，支出3200元。出院证明表明陈安仁出院后注意事项为卧床休息2个月。原被告均认可无拆迁资质。另查明，经一审法院委托并将各当事人提供的住院资料、视频光盘等鉴定证据移交后，漯河冠东法医临床司法鉴定所于2021年1月18日作出漯冠东司鉴所（2021）临鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为陈安仁的伤残等级为八级，后续治疗费约7000元左右，陈安仁支付鉴定费及检查费1590元。陈安仁虽然户籍所在地为本区大刘镇大陈村33号，但因房屋年久失修自2001年起一直跟随其子陈卫东在市区五一路南段丽江花园居住。2020年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年；居民服务业和其他服务业为46858元/年。邱志国、李雪锋均已给付陈安仁5000元。以上事实，有各当事人提供的拆除协议、证人证言、录音视频资料、微信截屏、转款凭证、住院病历、诊断证明书、出院证明、医疗费票据、医疗器械发票、购药票据、村委会证明、房某,4、户口簿、司法鉴定意见书等证据及双方当事人的当庭陈诉等在卷佐证。一审法院认为，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。邱志国辩称是与陈安仁共同受雇于李雪锋，李雪锋与陈安仁均不予认可，其他证人证言也表明虽然因事故未能领取工资、但参与施工人员均应从邱志国处领取工资，故一审法院对邱志国该项辩称不予采信。本案中，欧风洁具公司与李雪锋签订拆除协议，将工程承包给没有拆迁资质的李雪锋，李雪锋又分包给同样没有拆迁资质的邱志国，邱志国雇佣陈安仁等没有拆迁资质的人员进行施工，因没有尽到安全生产注意义务，造成陈安仁受伤致残，一审法院对以上事实予以认定。陈安仁明知自己没有拆迁资质、在拆迁工作时也未能尽到注意自身安全的防范，也存在一定过错，应当减轻侵权人的责任，一审法院酌定由陈安仁承担事故责任比例的30%，邱志国、雪锋各自承担事故责任比例的35%并互负连带责任，由欧风洁具公司对邱志国、李雪锋应当承担的赔偿责任承担连带责任为宜。陈安仁诉请的在召陵区康泰大药房购买人血白蛋白的支出3960元，和购买胸腰支具医疗器械的支出3200元，虽然没有相关医嘱，但鉴于其伤情构成八级伤残，住院仅15天，所购药品及器械均为提高医疗效果所需，一审法院予以支持。但陈安仁诉请按照建筑业平均工资标准计算误工费，没有提供相应的证据，一审法院不予采信。陈安仁诉请护理费按照180天计算，没有提供充分证据，且出院证明明确需卧床休息为2个月，故应以75天为宜。经一审法院计算，陈安仁的各项损失应为1、医疗费93283.74元（1269.32元+88054.42元+3960元）；2、住院伙食补助费750元（50元/天×15天）；3、营养费300元（20元/天×15天）；4、护理费9628.36元（46858元/年÷365天×75天）；5、误工费34200.97元（34200.97元/年÷365天×365天）；6、残疾赔偿金153904.37元（34200.97元/年×15年×30%）；7、后续治疗费7000元；8、医疗器械费用3200元；9、精神抚慰金15000元；10、交通费300元（20元/天×15天）；11、鉴定费1590元；以上合计319157.44元。邱志国应当赔偿106705.1元（319157.44元×35%－5000元），李雪锋应当赔偿106705.1元（319157.44元×35%－5000元）。邱志国、李雪锋、欧风洁具公司虽然对陈安仁的伤残等级鉴定结论有异议申请重新鉴定，但未能提供相关符合重新鉴定的证据，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、邱志国、李雪锋在判决生效后十日内分别赔偿陈安仁损失106705.1元；邱志国、李雪锋互负连带责任。二、漯河市欧风洁具有限公司对邱志国、李雪锋的赔偿责任承担连带赔偿责任。三、驳回陈安仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5550元，陈安仁承担1050元；由邱志国承担2250元，李雪锋承担2250元，邱志国、李雪锋与漯河市欧风洁具有限公司承担连带责任。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，依据欧风洁具公司与李雪锋签订的拆除协议，欧风洁具公司与李雪锋为拆迁劳务承包关系。李雪锋与邱志国之间是拆迁劳务转包关系。一审、二审中李雪锋均主张是与邱志国协商并将该劳务交给了邱志国，陈安仁也主张是受邱志国雇佣，一审中相关证人证言也表明虽然因事故未能领取工资、但参与施工人员均应从邱志国处领取工资，故可以认定邱志国与陈安仁为雇佣关系。由于本案劳务内容包含建筑物拆除，故依法应由具有相应拆迁资质的主体、人员施工完成。欧风洁具公司的发包行为、李雪锋的转包行为、邱志国的雇佣行为均有过错，受害人陈安仁自身亦有一定过错。鉴于欧风洁具公司与李雪锋签订的拆除协议约定事故风险由李雪锋承担，故一审法院判决邱志国、李雪锋各承担35%的赔偿责任并互负连带责任，判决欧风洁具公司在李雪锋、邱志国责任范围内承担连带责任而不承担终局责任，并无不当。一审法院对于本案误工费的认定有事实法律依据，李雪锋主张2020年6月陈安仁在锦绣天地从事重体力劳动，没有提供充分证据证明，更未提供陈安仁从2020年6月起持续正常劳动并获得收入的证据，故对李雪锋所称本案误工期不应超过6个月的上诉主张，本院不予支持。综上，邱志国、李雪锋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4748元，由上诉人邱志国负担2314元，上诉人李雪锋负担2434元。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二一年五月二十七日法官助理翟相杰书记员应亚峰