湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)湘01民终4608号上诉人（原审被告）：谢石新，男，1952年1月1日，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：戴事雄，湖南严明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙长和建筑园林有限公司，住所地湖南省宁乡经开区城郊街道金洲大道（长沙湘天磁性材料科技有限公司内）。法定代表人：彭海腾，系公司董事长。委托诉讼代理人：李双华，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：袁应军，男，1979年10月1日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：王湘楠，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈达明，男，1969年9月12日出生，汉族，住湖南省××乡××村××组。委托诉讼代理人：肖惠群，宁乡市正兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邓永胜，男，1976年6月30日，汉族，住湖南省。被上诉人（原审被告）：崔柱超，男，1988年9月10日出生，汉族，住湖南省。上诉人谢石新、长沙长和建筑园林有限公司（以下简称长和公司）、袁应军因与被上诉人陈达明、邓永胜、崔柱超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初8522号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢石新上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判谢石新不承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由陈达明、长和公司、袁应军、邓永胜、崔柱超承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审认定事实不清。1、原审认定袁应军将其承包的水泥板拆除工程口头分包给谢石新证据不足。首先，所谓的口头协议并没有得到谢石新的认可;其次，从仲裁庭审记录和《炭河工程工资到户》可以证实，除谢石新每天工资为230元以外，其他人的工资均为每天200元，并不是按建筑面积进行的结算。因此，原审认定袁应军将其承包的水泥板拆除工程口头分包给谢石新证据不足。2、原审认定谢石新与陈达明之间构成雇佣关系是错误的。长和公司承包炭河里大剧院建设幕墙改造工程项目后，将该工程分包给袁应军，袁应军为实际施工人。因跟谢石新较为熟悉，故聘请谢石新担任班组长，履行班组长义务，因此多获工资每月30元，在经袁应军同意后，谢石新介绍陈达明为其提供劳务，并由袁应军统一支付劳务报酬，因此，原审认定谢石新与陈达明之间构成雇佣关系是错误的。二、原审适用法律错误。原审认定谢石新与陈达明之间构成雇佣关系，并适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》的有关规定进行判决属适用法律错误。1、生效的法律文书已认定陈达明受伤应当由长和公司承担用工主体责任。陈达明受伤以后，于2020年4月1日向宁乡市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同月4月20日，宁乡市人力资源和社会保障局受理了工伤认定申请，同年4月28日该局告知陈达明先按劳动争议处理，先解决是否存在劳动关系问题，2020年5月8日，陈达明向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认与长和公司双方存在事实劳动关系，同年7月16日宁乡市劳动人事争议仲裁委员会作出了宁劳人仲案字2020363号裁决书，确认陈达明与长和公司不存在事实劳动关系，但对陈达明承担用工主体责任。长和公司不服裁决，于同年7月29日向宁乡市人民法院起诉，8月17日宁乡市人民法院作出了(2020)湘0124民初5923号民事判决，判决陈达明与长和公司之间不存在事实劳动关系，对陈达明承担用工主体责任。现该判决已发生了法律效力，因此生效文书已经确认，陈达明的受伤损失应当由长和公司承担用工主体责任，与谢石新无关。2、长和公司承担用工主体责任的范围，应当适用《工伤保险条例》的有关规定，而不是适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。如前所述，既然陈达明的伤害由长和公司承担，长和公司应当依照《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件条例的规定》第四条的规定，按工伤标准承担相应责任，而不是适用《中华人民共和国侵权责任法》进行判决。长和公司辩称，一、谢石新比他人多收了30元/天的劳务报酬，但未尽到管理职责，应对陈达明的损害承担民事责任，谢石新是否是从陈达明处承包，请求法院查明并依法判决。陈达明通过谢石新介绍进入到炭河大剧院幕墙改造工地做事，由谢石新带班，谢石新比他人多了30元/天的带班费用。陈达明做事由谢石新安排，服从谢石新的管理，由谢石新进行记工，谢石新与陈达明协商发200元一天的工资，老板袁应军管一餐中饭。陈达明是谢石新招来的，谢石新作为带班人员，负责管理陈达明，收了带班费用却未尽到管理职责，应同袁应军共同对陈达明的损害承担民事责任。二、对于自身伤害，一审陈达明可以选择不同途径进行救济。根据陈达明的选择，一审法院按照侵权判决谢石新赔偿符合法律的规定，只是赔偿比例过高，陈达明自身承担的比例过低。用工主体责任不能等同于“用人单位”责任。用工主体责任可以是侵权的人身损害赔偿责任，也可以是工伤赔偿责任，怎样选择，由当事人自行决定。《工伤保险条例》第三十六条规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金系用人单位在终止与工伤职工的劳动合同时支付。根据《劳动合同法》第九十四条，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是一种连带赔偿责任。工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念。三、有过错的当事人都必须承担责任，如果按工伤赔偿用人单位有权向承包人追偿，谢石新想通过工伤赔偿来逃避自己的责任，可以说是异想天开。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该条第二款亦规定，前款第四项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。综上所述，长和公司恳请二审法院依法驳回谢石新的诉讼请求，依法判决谢石新承担应有的责任。袁应军辩称，同长和公司第一项答辩意见一致。陈达明辩称，没有意见。崔柱超辩称，同长和公司答辩意见一致。袁应军上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判袁应军不承担连带赔偿责任；二、一审、二审的诉讼费用由陈达明、长和公司、谢石新、邓永胜、崔柱超承担。事实与理由：一、袁应军不应承担连带赔偿责任。1、袁应军不是涉案实际施工人。根据袁应军与长和公司签订的《外墙工程施工承包合同》的约定，袁应军仅承包了炭河大剧院建筑幕墙改造工程中的铝板安装、制作把关、彩钢板制作安装项目，并没有承包涉案水泥板拆除项目工程。而陈达明是在从事水泥板拆除项目时受伤，该项目并未在袁应军承包范围内。且陈达明不受袁应军雇请，故袁应军对陈达明的损失不应承担赔偿责任。2、陈达明实际受谢石新雇请。陈达明陈述其工作由谢石新安排，服从谢石新的管理，双方协商工资为200元一天。足以证明陈达明是受谢石新雇请，其工资也是由谢石新领取结算款后，再支付给陈达明（谢石新在承包水泥板拆除项目后，先后雇请了十余人做事，领取结算款后，也是谢石新逐一将其雇请的人员工资送到各自的家中），谢石新从中赚取差价。3、(2020)湘0124民初5923号生效民事判决已经认定长和公司对陈达明承担用工主体责任，故袁应军不应对陈达明承担赔偿责任。二、陈达明系农村户口，应当按照农村标准计算其相关损失数额。陈达明在一审庭审时当庭陈述其世代为农民，且陈达明农村户籍所在的山、田、土中只有极少量的山被征收了，并非失地农民，故其生活来源主要来自农村而非城镇。从一审陈达明提交的证据(考勤表、记工表)和陈达明自己的陈述可以证明，涉案工地离家不远。陈达明从2019年12月5日到涉案工地做事至2019年12月18日事故发生，期间都住在自家，13天仅工作了6天半。一审法院认定陈达明主要收入来源于城镇缺乏事实和法律依据。三、陈达明忽视自身安全，作业时不带安全头盔，直接导致头部严重受伤，一审法院认定其自身仅承担10%的责任，明显过低。1、陈达明在提供劳务过程中，忽视自身安全，不按单位要求佩戴安全帽，直接导致随脚手板一起摔下来时头部严重受伤。工地上有50个安全帽，且工地入口及架管显要位置标明了“必须戴安全帽”，工地已尽到安全注意义务。陈达明因自身原因作业时未戴安全帽而受伤，陈达明本人应承担较大责任。2、陈达明作为完全民事行为能力人，明知活动架板处于不安全状态仍然继续作业，自身具有重大过错。陈达明在诉状中自述“架板一头往下”，且未戴安全帽及安全绳，导致作业过程中不慎从架板上摔下受伤。因此，陈达明对自己的伤害行为具有重大过错，才导致如此严重的结果，一审法院只裁判其承担10%的责任，显失公平。综上所述，袁应军认为，一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求撤销一审判决，改判袁应军不承担赔偿责任。谢石新辩称，对袁应军上诉状中第一项第3点，第二项、第三项无异议，对第一项第1点有异议，因袁应军承包了外墙施工且组织施工，因此是本案的实际施工人，陈达明并不是谢石新雇请，谢石新每天比其他人多30元是带班费用，并不是赚取其中的差价，因此在本案中谢石新不需要承担任何责任。长和公司辩称，一、长和公司只与袁应军直接发生业务关系，袁应军是工程承包人，袁应军应对受雇人员陈达明的损害承担民事责任。谢石新是否从袁应军处承包业务，由法院依法认定。长和公司将水泥板拆除业务按每平方米15元价格发包给了袁应军，双方签订了《外墙工程施工承包合同》，《合同》第九条第七点约定，因乙方原因造成的安全事故由乙方自行承担。袁应军雇请谢石新，谢石新又请陈达明一起工作，陈达明在提供劳务的过程中受伤，袁应军应对陈达明的损害承担民事责任。二、因陈达明系农业家庭户口，同意袁应军上诉状中第二项陈达明应按农村标准计算其相关损失数额。三、同意袁应军的上诉状中第三项意见，陈达明忽视自身安全，作业时不带安全头盔，直接导致头部严重受伤，一审法院认定其自身仅承担10%的责任，明显过低。综上所述，恳请二审法院依法判决，由袁应军、谢石新根据农村标准依法赔偿陈达明相关损失。陈达明辩称，一、袁应军对陈达明受伤应当承担连带赔偿责任。1、2019年11月14日，长和公司与袁应军签订了《外墙工程施工承包合同》，将炭河大剧院建筑幕墙改造工程项目外墙改造工程分包给了袁应军，袁应军为实际施工人。2、陈达明虽然工作是谢石新安排，但其与陈达明在该工程施工中共同提供劳务，均由袁应军支付劳动报酬，不属于承包人，故谢石新在本案中不应当承担赔偿责任。二、陈达明在本案中不应承担责任。1、陈达明受伤是因为外墙活动架板没有固定好而导致，袁应军施工现场没有提供任何防护工具，未尽安全保障义务，施工工地存在安全隐患。工地入口虽标明了“必须戴安全帽”，但在场的施工人员不戴安全帽可以到工地上进行施工，本身就是袁应军没有尽到安全管理责任，其责任主体是施工负责方承担，而非施工人承担。2、陈达明作为提供劳务者，在作业过程中已经尽到安全注意义务，对损害后果不具有过错，袁应军作为接受劳务的人，对提供劳务者在提供劳务活动过程中身体受到伤害的，应当承担全部赔偿责任。三、一审以城镇居民可支配收入标准计算陈达明残疾赔偿金正确。陈达明虽为农村户口，但其土地已经部分被征收，在农村已经无生产的基本条件，且陈达明长期在外务工，主要生活来源亦来自于城镇。因此一审判决陈达明按照城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金合理合法，有法可依。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，袁应军的上诉理由不成立，故请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判，以维护陈达明的合法权益。崔柱超辩称，同长和公司答辩意见一致。长和公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判陈达明的损害赔偿费用总额为444,135.74元，由袁应军、谢石新、陈达明、邓永胜按比例共同承担，长和公司对陈达明的损害不承担连带责任；二、依法判决长和公司所垫付的陈达明的医药费用、护理费共180,742元，应当由陈达明返还或由袁应军、谢石新、邓永胜支付给长和公司；三、一审、二审的诉讼费用由陈达明、袁应军、谢石新、邓永胜共同承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、陈达明通过谢石新介绍进入到炭河大剧院幕墙改造工地工作，袁应军雇请谢石新，由谢石新带班，发30元/天的带班费用，陈达明做事由谢石新安排，服从谢石新的管理，由谢石新进行记工，谢石新与陈达明协商发200元一天的工资，老板袁应军提供午饭。因此，袁应军与谢石新、陈达明之间均为雇佣关系。陈达明受伤系为袁应军提供劳务，袁应军作为雇主，谢石新作为带班人员，收了带班费用，未尽到管理职责，应共同对陈达明的损害承担民事赔偿责任。2、陈达明是在踩在活动架板上掉落的，邓永胜从长和公司处承包落地式脚手架的搭设和拆除，《合同》约定，项目内容及材料包括落地式脚手架施工项目的所有安全网挂设、脚手板的铺设及钢板、铁丝、钢丝绳、卡具等。从陈达明摔落的视频中可以看到，陈达明是随脚手板一起摔下来的，脚手板没有固定，且下方未设置安全兜网。可见，邓永胜在架板的搭设中存在重大失误，是陈达明掉下来的一个重要原因，因此，邓永胜应对陈达明的损害承担民事赔偿责任。二、陈达明忽视自身安全导致严重后果，应承担自身损失，责任比例应当在50%以上。1、工地上有50个安全帽，在工地入口及架管显要位置标明“必须戴安全帽”，陈达明在提供劳务过程中，忽视自身安全，不按长和公司及袁应军的要求佩戴安全帽，随脚手板一起摔落，致使头部严重受伤。如陈达明工作、受伤时佩戴了安全帽，其损害后果会减轻，他不戴安全帽与其头部严重受伤有直接的因果关系。2、出事时，陈达明踩在活动架板上，架板一头往下，导致其不慎从架板上摔下。陈达明是完全民事行为能力人，明知活动架板不平整一头往下，仍去踩踏而摔落受伤，系自身毫无安全意识所致。因此，陈达明对自己的伤害行为具有重大过错，一审法院只裁判其承担10%的责任，有违事实，显失公平。陈达明承担自身损害50%以上的责任并不为过，一审法院自由裁量10%的责任不符合“以事实为依据”的原则。三、一审法院对陈达明以城镇居民可支配收入标准计算伤残赔偿金，缺乏事实依据，其伤残赔偿金应按农村居民可支配收入计算。陈达明在一审庭审中陈述，自己祖祖辈辈都是农民，是农村户口，家住农村，只是有时在外打工。从一审陈达明提交的证据(考勤表、记工表)看，涉案工地离家不是很远，陈达明从2019年12月5日到涉案工地做事至2019年12月18日发生伤害，期间住在自家，共13天，陈达明仅做了6天半工作，说明陈达明并未长期在外务工，无法证明其主要生活来源于城镇。陈达明在一审庭审中陈述，他家仅征收了五分地，只是极少量的征收，并不是失地农民。因此，陈达明的残疾赔偿金应当按照农村居民可支配收入标准计算为160,108元(15,395元/年×20年×52%=160,108元)，不能按照城镇标准414,356.8元计算。其伤害的总损失为439,135.74元，精神损失5,000元。四、被扶养人生活费计算错误，应当不超过上一年度农村居民人均年收入消费支出额。五、陈达明与长和公司之间不具有劳动关系，陈达明不直接为长和公司提供劳务，长和公司垫付了180,742元，应当判决由陈达明予以返还或由袁应军、谢石新、邓永胜直接支付给长和公司。用工主体责任不能等同于“用人单位”责任。长和公司只有垫付部分费用的义务。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，长和公司恳请二审人民法院撤销一审判决，依法改判。谢石新辩称，对长和公司上诉第一项第二点、第二项、第三项无异议，对谢石新收了带班费用，未尽到管理职责，应当与袁应军共同承担民事责任的理由有异议。同时，长和公司认为陈达明做事由谢石新安排，服从谢石新的管理与客观事实不符。本案中，谢石新不应当承担责任。袁应军辩称，同意长和公司第一项第二点、第二项、第三项的意见，不同意长和公司第一项第一点的意见。一审法院认定事实清楚，袁应军和谢石新之间是分包关系，而非雇佣关系，双方是按照谢石新实际拆除的面积进行结算，并非长和公司所述为230元/天，陈达明是谢石新雇佣的，进行拆除工作是谢石新安排的，工资也是谢石新按200元每天发放，陈达明和谢石新之间是雇佣关系。陈达明辩称，一、长和公司对陈达明受伤应当承担用工主体责任。1、2019年11月14日，长和公司与袁应军签订了《外墙工程施工承包合同》，将炭河大剧院建筑幕墙改造工程项目外墙改造工程分包给了袁应军，2019年12月18日下午3点左右，陈达明在外墙架子上将墙面铲下的水泥块放到溜槽里，因踩在活动架板上架板一头往下，导致陈达明不慎从架板上摔落受伤。2020年4月1日陈达明向宁乡市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年4月28日该局告知陈达明先按劳动争议处理，先解决是否存在劳动关系，同年5月8日陈达明向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系，7月16日宁乡市劳动人事争议仲裁委员会做出了陈达明与长和公司不存在事实劳动关系，但对陈达明承担用工主体责任的裁决。长和公司不服向宁乡市人民法院起诉，宁乡市人民法院作出了(2020)湘0124民初5923号民事判决，判决陈达明与长和公司之间不存在事实劳动关系，但对陈达明承担用工主体责任，因此，长和公司在本案中对陈达明应当承担赔偿责任。2、长和公司将承包工程违法分包给不具有建设工程施工资质的袁应军，导致涉案工程施工安全得不到应有的保障。依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收非法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，长和公司应当与袁应军对陈达明在施工过程中遭受的人身伤害损失承担连带赔偿责任。二、陈达明在本案中不应承担责任。1、陈达明受伤是因为外墙活动架板没有固定好而导致，长和公司施工现场没有提供任何防护工具，未尽安全保障义务，施工工地存在安全隐患，工地入口虽标明了“必须戴安全帽”，但在场的施工人员不戴安全帽可以到工地上进行施工，本身就是长和公司没有尽到安全管理责任，其责任主体是施工负责方承担，而非施工人承担。2、陈达明作为提供劳务者，在作业过程中已经尽到安全注意义务，对损害后果不具有过错，长和公司作为接受劳务的人，对提供劳务者在提供劳务活动过程中身体受到伤害的，应当承担全部赔偿责任。三、一审判决对陈达明以城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金无误。陈达明虽为农村户口，但其土地已部分被征收，未被征收的土地已经荒芜，在农村已经无生产的基本条件，且陈达明长期在外务工，主要生活来源亦来自于城镇。因此一审判决陈达明按照城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金合理合法，有法可依。四、一审法院对被扶养人生活费计算正确，合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，长和公司的上诉理由不成立，故请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判，以维护陈达明的合法权益。崔柱超辩称，同意长和公司的上诉意见。邓永胜未到庭答辩。陈达明向一审法院提出诉讼请求：1、判令长和公司、崔柱超、袁应军、谢石新、邓永胜赔偿陈达明各项损失603105.4元；2、本案诉讼费用由长和公司、崔柱超、袁应军、谢石新、邓永胜承担。一审法院认定事实：2019年11月14日，袁应军与长和公司签订外墙工程施工承包合同，约定袁应军承包炭河大剧院建筑幕墙改造工程铝板安装、制作把关、彩钢板制作安装，另约定水泥板拆除由袁应军承包，长和公司派崔柱超于2020年1月22日就上述工程费用与袁应军进行了结算。袁应军在承包外墙工程施工合同后，将其承包的水泥板拆除工程口头分包给谢石新，2019年12月5日，陈达明通过谢石新介绍进入该项目，由谢石新发放工资，工作由谢石新安排，服从谢石新的管理，由谢石新进行记工，陈达明与谢石新协商工资为200元／天。2019年12月18日，陈达明在外墙架子上将墙面铲下的水泥块放到溜槽里，因踩在活动架板上一头往下，导致陈达明不慎从架板上摔了下来。事故发生时，陈达明未佩戴安全帽。陈达明伤后至宁乡市黄材中心医院，后转入宁乡市人民医院检查为脑溢血，后送到中南大学湘雅三医院进行治疗，住院54天，2020年6月17日到浏阳市集里医院进行治疗，住院10天。2020年8月5日，长沙市楚沩司法鉴定所对陈达明伤残程度、伤后误工费及护理期、营养期进行鉴定，长沙市楚沩司法鉴定所作出长楚沩司鉴【2020】临鉴字第307号司法鉴定意见书。被鉴定人陈达明颅脑损伤致轻度非肢体瘫运动障碍，构成六级伤残；左耳听力障碍，构成九级伤残。伤后误工期210日，护理期90日，营养期90日。长和公司己支付陈达明医疗费用178942元（含在××乡市人民医院垫付的3000元）以及住院期间护理费1800元。另查明，陈达明父亲陈梅勋于1993年过世，母亲周冬秀出生于1931年10月17日，陈达明父母共育有子女4人。1951年8月29日出生。陈达明其妻罗新南，1974年10月10日出生，陈达明与其妻罗新南育有两子，一个名为陈振超，已经成年，一个名为陈智荣，出生于2011年3月22日，陈达明、周冬秀、陈智荣均为农村户口。陈达明土地已经部分征收，陈达明长期在外务工。一审法院认为，公民的生命健康权受法律的保护，陈达明在从事雇佣活动所造成的经济损失应予赔偿。一、陈达明的户籍所在地为湖南省××乡××村××组，其户口为农村户口。但其土地已经部分被征收，未被征收的土地已经荒芜，在农村已经无生产的基本条件，且其本人长期在外务工，主要生活来源亦来自于城镇，据此其残疾赔偿金应当参照城镇标准计算。在本案中陈达明医疗费凭票计算182880.79元；住院期间伙食补助费3840元（60元／天×64天）；护理费参照农、林、牧、渔业标准计算13382.14元（54272元÷365天×90天）；误工费参照建筑业标准计算32812.36元（57031元÷365天×210天），陈达明主张31657.5元（150.75元／天×210天）符合法律规定，一审法院予以确认；交通费根据陈达明住院情况，一审法院酌情支持1000元；根据陈达明的伤情，营养费一审法院酌情支持3000元。残疾赔偿金参照城镇标准计414356.8元（39842元／年×20年×52%）；被扶养人陈智荣生活费32687.46元（13969元／年×9年÷2×52%）；被扶养人周冬秀生活费9079.85元（13969元／年×5年÷4×52%）；司法鉴定费1500元；以上共计693384.54元。精神损害抚慰金不区分责任，一审法院支持5000元。二、在本案中陈达明通过谢石新介绍进入该项目，由谢石新发放工资，工作由谢石新安排，服从谢石新的管理，由谢石新进行记工，陈达明与谢石新协商工资为200元／天。谢石新与袁应军口头约定按照面积以及每平方米多少钱的单价的方式将水泥板拆除工程分包给谢石新，虽结算时袁应军对实际施工的面积与结算的面积有部分不同，但谢石新与袁应军之间已经形成了实质上的分包关系。而且在最后款项结算时，袁应军将该工程的款项按照结算面积以及结算单价支付给谢石新，谢石新将所欠民工的工资全部支付完毕后，将剩余款项留为己用，而不是按照正常的带班的价格按天与袁应军进行结算。综上，本案所涉水泥板拆除工程实际上已经由袁应军分包给了谢石新，陈达明实际由谢石新聘请。而且谢石新未到庭参加诉讼，应当承担相应后果。谢石新作为水泥板拆除工程施工承包人，明知自己没有相应资质或者安全生产条件而承包，存在过错。谢石新作为雇主，对陈达明人施工负有安全保障义务，谢石新未对陈达明进行安全教育培训并提供相应安全保障措施，存在过错。对于陈达明在从事雇佣活动中受伤，谢石新应当承担赔偿责任，一审法院酌定谢石新承担90%责任，精神损害抚慰金一审法院酌定谢石新承担5000元。三、本案所涉工程项目为水泥板拆除工程，系房屋拆除的范畴，属于《中华人民共和国建筑法》所规范，房屋拆除工程应该由具备保证安全条件的建筑施工单位承担。在本案中长和公司作为外墙工程施工承包合同的发包方明知道袁应军没有相应资质或者安全生产条件，而将外墙工程施工承包给没有相应资质或者安全生产条件的个人，对选任承包人存在过失。袁应军在承包外墙工程施工后，将水泥板拆除分包给没有资质的谢石新个人，对选任承包人存在过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。长和公司与袁应军应当与雇主谢石新承担连带赔偿责任。四、陈达明在提供劳务的过程中，从架板上摔下，并在施工过程中未按规定佩戴安全帽，陈达明作为一名完全民事行为能力人，应当预见自己的行为可能造成的伤害,而疏忽大意，未尽到谨慎注意的义务，本身存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。陈达明亦应当对自己的损害承担责任，一审法院酌定陈达明承担10%的责任。五、崔柱超作为长和公司项目经理，对选任承包人存在过失，同时应当对施工过程中的安全进行监督，崔柱超以上行为系职务行为，其行为后果应当由长和公司承担。六、袁应军辩称邓永胜在搭设活动架板的过程中存在重大失误，袁应军提交的证据尚不足以证明其主张，一审法院不予支持。综上所述，谢石新赔偿陈达明629046.09元（693384.54元×90%＋5000元），长和公司、袁应军对上述赔偿款项承担连带责任，长和公司己支付陈达明180742元（178942元＋1800元），剩余448304.09元未支付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、谢石新赔偿陈达明448304.09元；二、谢石新赔偿陈达明精神损害抚慰金5000元；三、长沙长和建筑园林有限公司、袁应军对谢石新上述一、二项承担连带赔偿责任；上述应付款项，限谢石新、长沙长和建筑园林有限公司、袁应军于本判决书生效之日起3日内付清。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回陈达明其他诉讼请求。本案案件受理费1658元（已减半收取），由陈达明负担166元，由谢石新、袁应军、长沙长和建筑园林有限公司共同负担1492元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对陈达明提交的（2020）湘01民终11280号民事判决书的真实性、合法性予以认定，能否达到陈达明的证明目的，尚需结合其他证据进行综合认定。本院二审查明的事实：长和公司因与陈达明劳动争议一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘01民终11280号民事判决提起上诉，本院经审理后于2020年11月2日判决驳回上诉，维持原判。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月26日公布）第十二条第一项的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。在长和公司与陈达明劳动争议一案中【二审案号：（2020）湘01民终11280号】，经一审、二审审理认为，长和公司将业务分包给不具备用工主体资格的自然人袁应军，应当对陈达明承担用工主体责任。根据生效判决，陈达明在法院确认长和公司对其承担用工主体责任后，应按照《工伤保险条例》的规定申请工伤认定及理赔，而非另行提起民事诉讼要求用工主体承担民事侵权责任。综上，陈达明应按《工伤保险条例》的相关规定进行处理，故依法应驳回陈达明的起诉。综上，谢石新和袁应军的部分上诉理由成立，应予支持；长和公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初8522号民事判决；二、驳回陈达明的起诉。一审案件受理费1,658元，退还陈达明；谢石新预交的二审案件受理费3,316元予以退还，长沙长和建筑园林有限公司预交的二审案件受理费3,224元予以退还，袁应军预交的二审案件受理费2,342元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年五月十八日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。