山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁11民终720号 上诉人（原审原告）：董凤增，男，1971年3月27日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：唐顺涛，山东名律律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莒县开发建筑工程有限公司，住所地莒县文心路西首，统一社会信用代码913711221685370391。 法定代表人：张属远，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王家文，莒县城阳法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：寇世慧，女，1979年12月6日出生，汉族，该公司办公室主任，住莒县。 上诉人董凤增因与上诉人莒县开发建筑工程有限公司（莒县开发建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初4528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董风增上诉请求：1.改判莒县开发建筑公司支付董凤增企业管理费、利润、规费、税金、措施费等共计103450.76元；2.一、二审诉讼费用由莒县开发建筑公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.董凤增一审开庭时提供的晨曦花园7号楼，15号楼电气安装费用表，是莒县开发建筑公司与开发商共同委托评估机构作出的，合法有效。2.该价值评估表显示的涉案工程全部由董凤增施工完成，已竣工并交付使用，即使一审法院认定的分包合同无效，被上诉人也应按照评估报告鉴定的价值支付工程款。3.一审法院以董凤增施工是个人，没有施工资质而认定没有实际产生上述费用，明显是对双方当事人没有异议的评估机构依法作出的评估报告的无理曲解，一审法院裁判改变了评估机关依法作出的评估报告，裁判明显不当。4.董凤增在莒县开发建筑公司建设的工程中只是进行了电气工程安装，明显是承揽合同，一审法院自立案到庭审结束也一直按照承揽合同进行审理，而在裁判时却认定为建设工程分包，明显不当。5.一审法院认定电气设备安装需要施工资质缺乏证据证实。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。 莒县开发建筑公司辩称，董凤增的上诉请求及上诉理由均不成立，请求驳回上诉，支持莒县开发建筑公司的上诉请求。1.一审法院认定董凤增没有资质，双方合同无效正确。2.一审提供了晨曦花园7#、15#楼电器安装结算价目表，是莒县开发建筑公司与开发商之间建立在合同有效基础上而结算的，与董凤增无关；董凤增与莒县开发建筑公司之间应当按照同行业标准进行结算。3.董凤增作为个人，并未取得建设工程施工资质，在鉴定结论中为其计取包括企业管理费、各种规费及税金等缺乏事实依据。 莒县开发建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判扣减董凤增48084.76元；2.一、二审案件受理费由董凤增承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。董凤增在承包晨曦花园7#、15#楼工程中没有与莒县开发建筑公司签订承包合同，而其在2020年1月打日照市12345政务热线反映该两栋住宅楼电气分项总价款约18万元，莒县开发建筑公司已付252493元，与一审判决差距太大。2.审理时遗漏董凤增应当承担的开具支付款的增值税、附加费、个人所得税税款。根据《中华人民共和国个人所得税法第九条“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”。董凤增应当依法缴纳开具支付款的增值税、附加费、个人所得税税款。 董凤增辩称，莒县开发建筑公司的上诉没有任何事实和法律依据。1.法院认定的董凤增电器安装费用是经过莒县开发建筑公司与发包单位共同委托评估机构依法鉴定的，而且莒县开发建筑公司对该鉴定报告在一审期间均没有异议。因此，莒县开发建筑公司称安装总价款约18万元明显与事实不符。2.莒县开发建筑公司上诉称由董凤增承担相应款项的税费，其与本案不是同一法律关系，且莒县开发建筑公司在一审期间并没有向法庭提供充分有效的证据证实由董凤增承担相应款项的税费。综上，请求依法驳回其上诉请求。 董凤增向一审法院起诉请求：莒县开发建筑公司支付工程款192576.8元及利息。 一审法院认定事实：莒县开发建筑公司于2012年承建莒县晨曦花园7号楼、15号楼工程并将承建7号、15号楼的工程的电气设备工程施工分包给董凤增，董凤增施工完毕。莒县开发建筑公司已支付董凤增工程款252493元。对莒县晨曦花园7号楼、15号楼单向电气安装费用表双方无异议，安装费用表中7号楼直接工程费195394.94元、直接费206909.39元、企业管理费18426.44元、利润8774.49元、规费6258.19元、税金8330.19元，设备安装造价248698.7元。15号楼直接工程费136224.1元、直接费140501.5元、企业管理费19707.41元、利润11331.76元、规费8537.67元、税金6292.76元，设备安装造价186371.1元。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中董凤增个人无相应电气设备工程施工资质，莒县开发建筑公司将工程分包给董凤增施工，违反了上述效力性法律规定，合同应属无效，但董凤增进行了工程施工，且所承包的电器工程已交付使用，故董凤增要求支付工程价款于法有据，依法予以支持。电气安装费用表是在以具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定，核算结果包含企业管理费、各项规费及各类保险费等相关费用。但本案中，董凤增作为个人，并未取得建设工程施工资质，在鉴定结论中为其计取包括企业管理费、各种规费及税金等间接费用缺乏事实依据。再者，经一审法院审查查明，董凤增本人亦并未实际产生上述间接费用或缴纳税费。因此，应当扣除企业管理费、规费、保险费等间接费及税费等，只计取工程直接费费用作为工程价款。莒县开发建筑工程有限公司应向董凤增支付331619.04元，莒县开发建筑工程有限公司巳支付252493元，尚欠79126.04元。董凤增要求的利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、莒县开发建筑公司于判决生效后十日内支付董凤增工程款79126.04元及利息（利息以79126.04元为基数，自2020年7月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回董凤增的其他诉讼请求。案件受理费4152元，减半收取2076元（立案时已减半收取），由董凤增负担1187元，莒县开发建筑公司负担889元。 二审中，莒县开发建筑公司提交两份朱立奎与其签订的给排水安装分项承包合同。证明该合同与本案电器安装施工的是同一楼房。虽然莒县开发建筑公司未与董凤增签订分项承包书面合同，但是本合同能够证实董凤增以及其他在该公司承包工程过程中，以结算价格中的工程直接费为准，莒县开发建筑公司应当从中提取10%的管理费和4.5%的税金及附加费。涉案晨曦7号住宅楼结算直接工程费195394.94元。晨曦15号住宅楼结算直接工程费136224.1元。根据合同的约定，莒县开发建筑公司应当向董凤增提取10%的管理费和4.5%的税金及附加费，共计总额为48084.16元。董凤增质证称，对莒县开发建筑公司提供的证据真实性合法性关联性均有异议。在一审开庭期间，莒县开发建筑公司在陈述相关意见时也提供了相应大量的分包承包合同，一审法院并没有认定莒县开发建筑公司提供合同的真实性合法性关联性。同时该分包合同内容是排水相应的工程，而董凤增的施工是电气安装，二者没有关联性。因此，该组证据不能支持其上诉请求。本院对上述证据，将结合质证意见及一审查明的事实予以综合认定。当事人未提供其他新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审法院根据查明的事实，确认本案案由为建设工程分包合同纠纷并无不当。莒县开发建筑公司将工程分包给无电气设备安装工程施工资质的董凤增施工，合同无效。但董凤增进行了实际施工并已交付使用，其要求支付工程价款于法有据。董凤增作为个人，要求按照安装费用表为其计取企业管理费、各种规费及税金等间接费用缺乏事实依据。一审法院确认只计取工程直接费用作为工程价款，判决向其支付79126.04元及利息并无不当。莒县开发建筑公司没有与董凤增签订承包合同，主张参照其他合同，要求董凤增上缴服务管理费等无事实依据，一审法院不予处理亦无不当。 综上所述，董凤增、莒县开发建筑工程有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6521元，由上诉人董凤增2369元、莒县开发建筑工程有限公司负担4152元。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  杨荣国 审判员  李 红 二〇二一年五月二十九日 书记员  陈飞羽