安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1061号 上诉人（原审原告）：徐海棠，女，汉族，1973年7月19日出生，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：张欣，广东启仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安庆耐克专卖店，住所地安徽省安庆市迎江区吴越街**。 经营者：王晖，男，汉族，1959年9月8日出生，住上海市普陀区。 委托诉讼代理人：徐贻胜，公司员工。 委托诉讼代理人：李清，安徽安联律师事务所律师。 上诉人徐海棠、安庆耐克专卖店劳动争议一案，均不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2020)皖0802民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案进行书面审理，现已审理终结。 徐海棠上诉请求：撤销一审判决，改判安庆耐克专卖店增加支付2018年度未休年休假工资1904.75元、失业保险待遇4608元、解除劳动关系经济补偿金10365.5元，合计16878.25元。事实和理由：1、用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，但是用人单位仍应支付经济补偿金，安庆耐克专卖店应按年限支付2.5个月的平均工资，徐海棠月平均应发工资为4146.2元，故经济补偿金为10365.5元。2、安庆耐克专卖店未缴纳包括失业保险在内的任何社会保险费，现在又非徐海棠本人意愿中断就业，安庆耐克专卖店应按照安庆市最低工资标准1280元的60%计算6个月支付失业保险待遇4608元。3、未休年休假工资属于劳动报酬性质，应当适用特殊时效规定，即自劳动关系终止之日起一年内提出。徐海棠2018年可以享受7天的年休假，2018年3月至12月月平均实发工资是2959.16元，故未休年休假工资为2959.16÷21.75×7×200＝1904.75元。 安庆耐克专卖店辩称，关于带薪年休假，徐海棠起诉后仲裁裁决书就不生效，因此在起诉时法院应该按照其诉求部分进行判决，一审超出了徐海棠的诉求范围。一审就徐海棠提出的解除劳动关系事实认定正确，仲裁开庭时解除的，徐海棠不符合享受失业保险待遇的条件。徐海棠上诉称双方系协商一致解除的劳动关系没有事实依据，在其主动离职的情况下，不符合享受经济补偿金的条件。关于带薪年休假，同意一审法院的处理意见。 安庆耐克专卖店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回徐海棠的诉讼请求。事实和理由：1、徐海棠担任导购员，入职时双方约定实行综合工时，徐海棠每天工作6小时，每周工作不超过40小时，徐海棠主张加班费没有事实依据，不应支持加班费。双方明确约定基本工资为1100元，一审将计算基数确定为1800元错误。2、安庆耐克专卖店已支付徐海棠2020年7月工资1150元和2020年1-6月工资600元。徐海棠一审主张未休年休假工资1904.75元，一审判决4356.75元，明显超出了诉求范围。 徐海棠辩称，徐海棠收到了2020年7月工资1150元和2020年1-6月工资600元。如果没有在人社部门备案的情况下，采取不定时工作制的，仍然按加班处理。关于加班的事实，一审定性是正确的，徐海棠对定量有异议。对带薪年休假，徐海棠一审主张的1904元是2018年的，是仲裁没有支持的，仲裁支持的部分没有起诉，所以没有超过诉讼请求。 徐海棠向一审法院起诉请求：1、安庆耐克专卖店赔偿因未缴失业保险而产生的损失4608元；2、安庆耐克专卖店赔偿因未缴养老保险而产生的损失26114.7元；3、安庆耐克专卖店支付自2018年3月至劳动关系解除之日的加班工资47058.55元；4、安庆耐克专卖店支付无故解除劳动合同的赔偿金26554.75元；5、安庆耐克专卖店支付2018年度未休年休假工资1904.75元；6、本案诉讼费用由安庆耐克专卖店承担。 一审法院查明的事实：安庆耐克专卖店与安庆阿迪达斯专卖店的经营者同为王晖，安庆阿迪达斯专卖店于2014年3月13日已登记注销。2018年3月16日徐海棠入职安庆耐克专卖店工作，2018年4月16日，徐海棠（乙方）与安庆阿迪达斯专卖店（甲方）签订《劳动合同》，约定徐海棠从事导购员工作岗位，合同期限自2018年4月16日至2020年5月16日，合同第八条第1项约定：乙方工资标准1800元／月，绩效公司等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。该条款之后手写添加“基本工资1100+其它”。同时双方在合同中约定：本人（徐海棠）因养老、医疗、工伤保险已于社会统筹购买，故要求公司社保部分以现金方式给予补助。徐海棠工作地点一直是安庆耐克专卖店店铺，工资也一直由安庆耐克专卖店发放。徐海棠的社保一直由其自行购买。 2020年7月徐海棠向安庆市迎江区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、安庆耐克专卖店支付2020年7月的工资1150元；2、安庆耐克专卖店支付2020年1月至6月欠发的工资600元；3、安庆耐克专卖店支付2018年3月至今未休年休假工资6768.12元；4、安庆耐克专卖店赔偿因未缴失业保险而产生的损失4608元；5、安庆耐克专卖店支付解除劳动合同赔偿金27050.55元；6、安庆耐克专卖店支付从2018年3月至劳动关系解除之日的加班工资47641.65元；7、安庆耐克专卖店加付克扣加班工资的赔偿金47641.65元；8、安庆耐克专卖店支付未签订书面劳动合同工资差额55806.58元；9、安庆耐克专卖店赔偿因未缴养老保险而产生的损失56485.29元；10、安庆耐克专卖店补缴徐海棠2019年1月至2020年6月的社会保险。案经审理，安庆市迎江区劳动人事争议仲裁院裁决如下：1、安庆耐克专卖店支付徐海棠2020年7月工资1150元；2、安庆耐克专卖店支付徐海棠2020年1月至6月部分工资600元；3、安庆耐克专卖店支付徐海棠带薪年休假工资4356.75元（2019年和2020年年休假工资）。徐海棠在安庆耐克专卖店处一直工作至2020年7月15日，2020年7月16日徐海棠于仲裁当庭陈述与安庆耐克专卖店解除劳动关系。安庆耐克专卖店处导购员的工作时间安排是上午班自9时至15时，下午班自15时至21时，员工实行对班制，每月仅休假一天。 一审法院认为，一、关于劳动关系的用人单位。安庆耐克专卖店举出徐海棠与安庆阿迪达斯专卖店的《劳动合同》证明徐海棠与该单位建立劳动关系。对此，安庆阿迪达斯专卖店于合同签订之前已实际登记注销，主体已不存在，而徐海棠自入职一直在安庆耐克专卖店店铺工作，工资由安庆耐克专卖店发放，故安庆耐克专卖店应为用人单位，徐海棠、安庆耐克专卖店之间建立劳动关系。安庆阿迪达斯专卖店注销前与安庆耐克专卖店同为一个经营者，安庆耐克专卖店以安庆阿迪达斯专卖店名义与徐海棠签订劳动合同，虽然形式上存在瑕疵，但不影响双方就劳动内容达成的协议，故徐海棠、安庆耐克专卖店间劳动权利义务关系可以参照适用涉案《劳动合同》。 二、仲裁机构裁决的三项内容，即安庆耐克专卖店支付徐海棠2020年7月份工资1150元、2020年1月至6月部分工资600元、带薪年休假工资4356.75元（2019年和2020年）。徐海棠、安庆耐克专卖店双方对该三项内容均未提出异议，在判决中予以确认。 三、关于徐海棠主张的失业保险金损失。徐海棠主张安庆耐克专卖店多次口头通知其于2020年6月底前离开，庭审中并举证了徐海棠方与安庆耐克专卖店店铺管理人员的电话录音，即便安庆耐克专卖店曾与徐海棠商谈过解除劳动关系事宜，但安庆耐克专卖店并未实际付诸行动辞退徐海棠，反而是徐海棠于申请仲裁后当庭提出解除与安庆耐克专卖店的劳动关系，应认定为系徐海棠主动解除与安庆耐克专卖店的劳动关系，故徐海棠主张失业保险金没有法律依据，不予支持。 四、关于徐海棠主张的解除劳动关系的赔偿金。据上述分析，本案系徐海棠主动离职，其主张解除劳动合同赔偿金不符合法律规定，不予支持。 五、关于徐海棠主张的未缴纳养老保险的损失。徐海棠已自行缴纳养老保险费用，并且根据涉案《劳动合同》，徐海棠已明确表示已自行购买社保，要求以现金方式给予补助，现徐海棠再以安庆耐克专卖店未交纳保险费为由主张损失赔偿有无诚信原则，不予支持。 六、关于徐海棠主张2018年的未休年休假工资。对于年休假工资的法律性质，年休假是劳动者休息休假权利的体现，应休而未休折算工资，即200%的工资报酬是因劳动者休息权不能享有而转化的一种经济上的补偿，并非劳动者固有劳动报酬的一部分，故不具有劳动报酬的性质，因此年休假工资应适用普通时效规定，徐海棠主张2018年的年休假工资已超出仲裁时效，不予支持。 七、关于徐海棠主张的加班工资。《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超八个小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周休息一天。第四十条规定，用人单位在法定节假日应安排劳动者休假。本案中根据查明的事实，安庆耐克专卖店实行对班制，徐海棠作为导购员每月休息一日，安庆耐克专卖店未能保证劳动者每周休息一日的规定，应认定徐海棠构成休息日加班的事实，每月休息日加班时间为3日，根据徐海棠工作时间（2018年3月16至2020年7月15日）可以计算出徐海棠休息日共计加班84天（3日／月×28个月）。另外，一年中法定节假日有11天，徐海棠工作期间的法定节假日共计25天。根据法律规定休息日加班支付200%的工资，法定节假日加班支付300%的工资。关于加班工资计算基数，应以劳动者提供正常劳动时的报酬为依据，而不应包括奖励及其他补贴性的工资收入。根据涉案《劳动合同》，当事人约定工资标准为月1800元，按该数额作为计算加班工资的基数。安庆耐克专卖店抗辩徐海棠基本工资为月1100元，其劳动合同中手写添加的内容“基本工资1100+其它”，未得到徐海棠认可，不予认定。月工资1800元，日薪82.8元（1800÷21.75），据此计算得安庆耐克专卖店应支付的加班工资为20120.4元[（82.8×2×84）+（82.8×3×25）]，扣除徐海棠在计算加班工资时自认已支付的金额1190元，安庆耐克专卖店需继续支付18930.4元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、安庆耐克专卖店于判决生效后七日内支付徐海棠2020年7月份工资1150元、2020年1月至6月部分工资共计600元、带薪年休假工资4356.75元。二、安庆耐克专卖店于判决生效后七日内支付徐海棠加班工资18930.4元。三、驳回徐海棠的其他诉讼请求。案件受理费5元（徐海棠已预缴），由安庆耐克专卖店负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：一审对徐海棠加班工资、2018年未休年休假工资、失业保险待遇损失、经济补偿金的认定是否正确。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于加班工资，一审已查明安庆耐克专卖店未能保证徐海棠每周休息一日，徐海棠每月休息日加班时间为3天，安庆耐克专卖店对此没有提供反驳证据，一审对于加班工资的认定正确。关于未休年休假工资，徐海棠上诉认为2018年未休年休假工资系劳动报酬应当适用特殊时效缺乏法律依据，一审以2018年未休年休假工资超出仲裁时效不予支持并无不当。仲裁机构支持2019年和2020年的未休年休假工资正确，徐海棠起诉要求支付2018年的未休年休假工资，一审并未超出徐海棠的诉讼请求。关于失业保险待遇损失和经济补偿金，仲裁机构已认定徐海棠主动解除劳动关系，徐海棠对此没有提供反驳证据也没有提供本案符合支付失业保险待遇损失和经济补偿金的证据，一审对失业保险待遇损失和经济补偿金不予支持并无不当。 综上所述，徐海棠、安庆耐克专卖店的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人徐海棠负担10元，安庆耐克专卖店负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 顺 审 判 员  刘梦灵 审 判 员  高 平 二〇二一年五月十日 法官助理  潘朝玉 书 记 员  吴 杰 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。