江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1584号上诉人（原审被告）：吴传来，男，1972年1月14日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：郑晓云，上海正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏一波，男，1970年3月2日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：朱春彦，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人吴传来因与被上诉人夏一波建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初3048号民事判决，向本院提起上诉,本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴传来上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回夏一波对吴传来的诉讼请求或发回重审；2.本案鉴定费，一、二审诉讼费用由夏一波负担。事实和理由：1.涉案工程无设计图纸，墙体施工均是按照夏一波的现场指挥及要求进行施工，吴传来完成墙体施工以后，夏一波对墙体进行了验收，都是合格的，证明吴传来的墙体施工符合标准。在吴传来施工的墙体上，夏一波安排他人进行了屋顶的钢结构施工，钢结构的大梁就架在墙体上，从墙体变形的部位看，在架大梁的位置向外突出明显，证明钢结构大梁对墙体变形产生直接的影响。案涉墙体吴传来施工完成进入下道工序前是垂直的，也经过了夏一波的检验才进行下道工序-大梁屋顶的施工。现在（施工完成、使用多年以后）存在墙体垂直偏差，一审以吴传来没有施工资质及在没有施工图纸的情况下未拒绝施工为由，认定墙体垂直度偏差吴传来存在过错没有依据。2.修复方案及修复费用的鉴定不能作为定案的依据。因为没有地质勘验资料、设计图纸，垂直度偏差原因无法鉴定，而导致墙体垂直度偏差的原轱辘包括地基基础、外界影响、施工偏差等因素。没有设计图纸、地质勘验资料，修复方案、修复费用的鉴定依据无法确定。且鉴定过程没有通知吴传来参与，鉴定程序违法。3.一审法院在未查明案涉工程是否办理建设工程规划许可证的情况下，启动质量修复方案及修复费用鉴定程序错误。4.一审遗漏诉讼主体。吴传来施工的只是墙体部分，而钢结构大梁及屋顶是江苏南康钢结构有限公司施工的，墙体的垂直度偏差与钢结构大梁及屋顶的施工安装有直接的关系，江苏南康钢结构有限公司应当承担责任。夏一波辩称，1.案涉工程系饲料生猪的猪舍，结构简单，故夏一波只有简易图纸而无设计图纸。施工过程中一切施工活动均由吴传来实施，夏一波没有也没有水平指挥。屋顶的钢结构施工对墙体无任何影响，在墙体的最上部有一道混凝土钢筋圈梁，加上在圈梁中的预埋件，对钢结构施工提供了足够的稳定和固定作用。反之，由于钢结构和预埋件、圈梁的稳固防止墙体进一步倾斜的可能性。2.案涉工程挖地基、夯实、砌墙、墙肚、圈梁、内外粉刷、地坪、粪槽等均由吴传来施工，吴传来无任何证据证明墙体质量问题系施工以外的因素造成。3.案涉猪舍工程为合法建筑。根据国家相关部委规定，畜禽养殖生产及附属成配套用地作为设施农用地，按农用地管理，不需办理建设用地审批手续。4.吴传来无任何证据证明其施工的墙体垂直度偏差严重与钢构构施工有关联，其认为一审遗漏诉讼主体的理由不能成立。夏一波向一审法院起诉请求：1.判令吴传来立即给付夏一波因工程质量问题需修复的费用合计610192.79元；2、案件受理费、鉴定费由吴传来承担。一审法院认定的事实：2016年7月11日，夏一波与吴传来签订了一份关于北团猪圈钢结构大棚土建工程承包合同，合同约定：“第一条，工程条例。第二条，工程地点：北团。第三条，工程范围：猪圈钢结构大棚土建工程。第四条，本工程包括：室内外所有土建工程设备土建配套，本工程不包括：钢结构、水、电安装、设备安装。第五条，承包方式1、本工程为包工包料，原则上一次包定。2、工程造价原则上按建筑面积结算，每平方米工程造价58元。按图纸设计要求施工，如实际施工面积有增、减，凭图纸变更通知单，结算时相应调整工程总造价。……第六条，工程造价本工程建筑面积为20600㎡，工程总造价￥1194800元（大写）壹佰壹拾玖万元肆仟捌佰元整。第七条，工程期限本工程自2016年7月15日至2016年10月30日完工……第八条，工程结算2017年春节前支付工程款85%。工程结束验收合格无质量问题在2017年6月30日前结清余款。注：施工方不收取商业承兑汇票及延期支票作为工程款。第九条，工程质量及验收1、乙方必须严格按照施工要求、说明和相关规范精心施工，确保工程质量。施工中因施工责任造成质量不合格，甲方应及时提出，乙方负责返工并承担返工费用。2、材料进场必须经甲方人员检验后方可施工。3、设计标准、材料要求、制作和安装、涂装要求必须符合设计标准。……第十二条，工程服务本工程从验收合格之日起，壹年内免费保修。……”。合同签订后，吴传来组织人员施工，并将其中的地坪工程以清包工的形式分包给夏长庆实际施工。案涉工程于2017年3月中旬投入使用。一审另查明，夏一波将案涉猪舍的钢结构工程另行分包给案外人江苏南康钢结构有限公司施工。一审审理中，一审法院依据夏一波的申请，委托常州市安贞建设工程检测有限公司对涉案工程的猪舍墙体垂直度进行鉴定。2019年11月13日，常州市安贞建设工程检测有限公司作出安贞司鉴【2019】建鉴字第008号检测鉴定报告书，检测鉴定结论：“根据现场对每栋猪舍外墙阳角随机抽取10点进行垂直度检测鉴定，结果表明19栋猪舍共计184点，其中垂直度偏差大于10的部位有172处，不符合GB50203-2011《砌体结构工程施工质量验收规范》5.3.3的规定”。夏一波支付鉴定费用73400元。2020年1月19日，经一审法院委托，南京东南建设工程安全鉴定有限公司对夏一波申请鉴定涉案工程猪舍修复方案，作出第SF202001012号鉴定报告，该鉴定报告载明：“四、修复方案4.1修复原则本次修复方案鉴定的原则为针对影响房屋安全使用的质量问题进行修复。4.2具体修复方法我单位鉴定技术人员于2019年12月25日赴现场对涉案1#-18#猪舍的相关技术问题进行了必要的勘查工作。根据现场检查，结合当事人介绍，涉案猪舍为单层砌体墙、钢屋架房屋，屋架端部的墙体设置有壁柱。房屋外观现场照片如图4-1所示。相关当事人未能提供涉案猪舍的任何技术资料，我单位鉴定技术人员对1#-18#猪舍的建筑和结构平面布置示意图进行了测绘，详见附件一。根据‘安贞鉴定报告’中的涉案猪舍的墙体（墙体各外阳角）垂直度问题，综合考虑房屋的整体性，对墙体（砖柱）采用混凝土围套加固法，详细的加固方案图纸见附件二。”等内容。夏一波支付鉴定费用40000元。2020年6月3日，经一审法院委托，江苏双清工程造价咨询有限公司对夏一波申请鉴定涉案1#-18#猪舍修复工程造价，作出苏双清鉴字【2020】004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：鉴定金额为610192.79元。夏一波支付鉴定费用5000元。因吴传来申请，一审法院委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对案涉19栋猪舍墙体垂直度超出GB50203-2011《砌体结构工程施工质量验收规范》5.3.3的规定的标准的原因进行鉴定。2020年9月1日，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司作出常建科（2020）司鉴函第075号工作联系函，该函载明：我单位已于2020年8月26日赴现场踏勘，经现场调查及查看，涉案的19栋猪舍基础类型为砖砌条基，上部结构采用砖墙、钢屋架承重，彩钢瓦坡屋面。部分猪舍墙体与室外散水连接处有裂缝，室外散水局部也存在裂缝，墙体表面粉刷局部有水平裂缝。据吴传来反映，涉案的19栋猪舍基础、墙体及墙体顶部圈梁由被告施工，屋面钢屋架、彩钢板由夏一波施工。涉案的涉案的19栋猪舍建造时无地勘资料、正规设计图纸及相关施工资料，猪舍旁排水沟施工前也未对猪舍墙体状况进行检查、记录保全。经查阅常州市安贞建设工程检测有限公司出具的《北团猪圈大棚土建工程检测鉴定报告》（报告编号：安贞司鉴【2019】建鉴字第008号），案涉19栋猪舍的垂直倾斜方向不具有明显的规律性。因引起猪舍墙体垂直度超标的原因很多，如：地基基础、施工偏差、外界影响等，现上述19栋猪舍缺少地勘资料，无正规设计图纸及相关施工资料，也无排水沟、屋面施工前及施工期间反映猪舍墙体状况的保全资料（视频、照片等）、沉降观测资料等，故我单位现无法对案涉19栋猪舍墙体垂直度超出GB50203-2011《砌体结构工程施工质量验收规范》5.3.3的规定的标准的原因进行鉴定。我单位将退回此委托，现将贵院送达的相关材料寄回，不予鉴定为歉”。吴传来支付鉴定费用3000元。因吴传来再次申请，一审法院委托南京方正建设工程质量检测有限公司对案涉19栋猪舍墙体垂直度超出GB50203-2011《砌体结构工程施工质量验收规范》5.3.3的规定的标准的原因进行鉴定。2020年10月23日，南京方正建设工程质量检测有限公司出具退案函，退案函载明：“本机构于2020年10月21日对现场房屋进行了初步勘验。涉案19栋猪舍结构型式和布局基本一致，基础为砖砌条形基础，墙体由240砖砌筑，室内南北两侧沿墙有约2米宽排粪沟渠，钢屋架承载，彩钢板屋面。经现场勘验部分猪舍房屋，外墙面粉刷层无粉化、脱落，未发现大面积开裂的情况，局部纵横墙连接处有水平裂缝，局部墙根与散水连接处有开裂，但墙面粉刷层表面平整度较差（使用2靠尺检查部分墙面），尚未发现钢屋架与墙体连接处有明显松动的情况。鉴定申请方提出的墙体倾斜与地基基础之间是否有因果关系，本机构审核鉴定资料，因缺少地质勘验报告，无正规设计图纸和施工资料，认为不具备鉴定实施条件。本机构将该项鉴定委托做退鉴处理，相关资料退还贵院，不予鉴定为歉”。吴传来支付鉴定费用3000元。诉讼中，夏一波申请撤回对夏长庆的起诉。一审法院认为，夏一波将涉案猪圈钢结构大棚土建工程分包给无施工资质的吴传来，该施工合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。关于夏一波主张要求吴传来立即给付因工程质量问题需修复的费用合计610192.79元，应否支持。首先，根据双方所签合同第九条约定：“工程质量及验收1、乙方必须严格按照施工要求、说明和相关规范精心施工，确保工程质量。施工中因施工责任造成质量不合格，甲方应及时提出，乙方负责返工并承担返工费用”。由此可见，夏一波应在施工前设计好图纸，聘请有资质的施工队，施工过程中经常检查，出现问题及时与施工队沟通、解决，但夏一波未能在案涉工程的施工前及施工过程中提供正规设计图纸及相关施工资料，并在明知吴传来无相关施工资质的情况下，仍将土建工程发包给吴传来施工，且未举证证明吴传来在施工过程因存在质量问题，其已及时提出并要求吴传来返工的相关证据，其存在一定的过错。其次，吴传来亦存在一定的过错，其作为施工承包人，在明知自己无建筑资质仍承接工程，组织的施工人员亦无相应的施工资质。另，吴传来在案涉工程无设计图纸的情况下应当拒绝施工，在实际施工过程中也应根据施工规范进行施工，交付的工程应当符合施工要求。鉴于目前案涉猪舍墙体确实存在垂直度超标的情况，且吴传来未能充分提供猪舍墙体垂直度超标系发包方原因的相关证据，一审法院依法委托的鉴定机构亦无法对猪舍墙体垂直度超标的具体原因进行鉴定，故一审法院综合双方的过错和责任，酌情认定吴传来在本案中承担夏一波修复费用的60%，即366115.67元（610192.79元×60%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十二条之规定，一审法院判决：一、吴传来于判决生效后十五日内给付夏一波修复费用366115.67元。二、驳回夏一波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9902元，鉴定费124400元（73400元+40000元+5000元+3000元+3000元），合计134302元，由夏一波负担52521元，吴传来负担81781元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，2016年7月11日，夏一波与吴传来签订了北团猪圈钢结构大棚土建工程承包合同，将涉案猪圈钢结构大棚土建工程分包给吴传来，因吴伟来没有建筑工程施工资质，故该施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。案涉工程虽然于2017年3月中旬投入使用，但一审法院委托常州市安贞建设工程检测有限公司对涉案工程的猪舍墙体垂直度进行鉴定的鉴定结论，现场对每栋猪舍外墙阳角随机抽取10点进行垂直度检测鉴定，结果表明19栋猪舍共计184点，其中垂直度偏差大于10的部位有172处，不符合GB50203-2011《砌体结构工程施工质量验收规范》5.3.3的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。所以吴传来作为实际施工人，其仍应对案涉工程的主体质量存在的问题承担民事责任。对于案涉猪舍墙体垂直度产生偏差的原因，根据一审法院委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对该原因进行的鉴定，因引起猪舍墙体垂直度超标的原因很多，如：地基基础、施工偏差、外界影响等，现上述19栋猪舍缺少地勘资料，无正规设计图纸及相关施工资料，也无排水沟、屋面施工前及施工期间反映猪舍墙体状况的保全资料（视频、照片等）、沉降观测资料等，故无法对案涉原因进行鉴定。对此，本院认为，虽然鉴定机构无法对案涉猪舍墙体垂直度产生偏差得出具体的原因，但吴传来作为案涉猪舍土建工程的实际施工人，其并不具备建筑工程施工资质，案涉工程无设计图纸，仍然继续施工，在吴传来无法举证猪舍墙体垂直度超标系因发包方原因或其他原因的情况下，其应对案涉工程质量存在的问题承担主要责任。一审法院综合双方的过错和责任，酌情认定吴传来在本案中承担夏一波修复费用的60%并无不当。综上，吴传来的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9902元，由上诉人吴传来负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  荀玉先审判员  张晨阳二〇二一年五月二十四日书记员  郁婷婷