湖南省洪江市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1281民初697号 原告：危登军，男，1957年11月17日出生，汉族，住湖南省洪江市。 委托诉讼代理人：张华，洪江市芙蓉法律服务所法律服务工作者。执业证号××。 委托诉讼代理人：危红林，男，1981年5月3日出生，汉族，住湖南省洪江市。系原告危登军儿子。 被告：陈祖军，男，1969年4月5日出生，汉族，住湖南省洪江市。 委托诉讼代理人：杨秋惠，湖南淮新律师事务所律师，执业证号××。 被告：杨雪莲，女，1958年10月26日出生，汉族，住湖南省洪江市。 原告危登军与被告陈祖军、杨雪莲侵权责任纠纷一案，本院于2021年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告危登军及其委托诉讼代理人张华、危红林，被告陈祖军及其委托诉讼代理人杨秋惠到庭参加诉讼。被告杨雪莲经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告危登军向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告各项经济损失121072元；2、本案案件受理费由两被告承担。事实与理由：被告杨雪莲雇请被告陈祖军和原告等人给其在屋前砌岩坎，在2020年10月13日11时许，原告在做事的过程中，被告陈祖军违章驾驶其所有的挖机360度大旋转挖土时将正在做事的原告撞倒到岩坎下边的田里，造成原告受伤。原告受伤后及时被送往洪江市人民医院住院治疗，原告共住院治疗26天，共花医疗费12680.26元，其中被告垫付医药费11746.26元，原告垫付医药费934元。原告出院诊断为：右侧锁骨胸骨端骨折，右侧多发肋骨骨折等伤情。2021年4月7日，原告向怀化市方正司法鉴定中心申请鉴定，鉴定结论为：原告的伤情已构成十级伤残，误工期为120天，护理期为60天，营养期为90天，后续治疗费3000元。为此原告多次与两被告协商赔偿事宜，但被告拒绝赔偿，故依据相关法律法规诉至法院，请求判如所请。 被告陈祖军辩称：答辩人不是本案适格被告，根据相关法律规定，答辩人是被雇佣做事的，只有答辩人在重大过失情况下才承担责任。 被告杨雪莲未予答辩，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的第5号“调查笔录”证据，被告陈祖军提出异议，经本院审查认定，原告所提交的该号证据系洪江市江市镇司法所对参与涉案工程施工其他人员的调查笔录，因被调查人员未出庭作证，故对该号证据不予采信。原告提交的第9号“证明、户籍信息、房产信息”证据，被告陈祖军提出异议，经本院审查认定，原告所提交的该号证据系相关基层组织及职能部门出具的相关证明及权证，虽部分证明存在瑕疵，但能相互印证原告在长期在城镇居住生活的事实，故本院对该号证据予以采信。 本院经审理认定的事实如下：原告危登军受他人邀约一起给被告杨雪莲房屋前砌岩坎，其中劳动工具由原告等人自己提供，施工所需建筑材料由被告杨雪莲提供，工钱按实际所砌岩坎方量与被告杨雪莲结算后（口头约定130元/立方米），再由参与砌岩坎人员根据出工情况分配工资。同时，被告陈祖军受邀负责驾驶其所有的挖掘机为该砌岩坎工程挖运土方、开挖基槽和挖运石料，口头约定由被告杨雪莲按160元/小时支付被告陈祖军挖掘机台班费。2020年10月13日11时许，被告陈祖军驾驶挖掘机在挖土施工时，原告在挑送砂浆后站在挖机装载活动范围内的岩坎上，被旋转的挖机臂撞倒到岩坎下边的田里，造成原告受伤。原告受伤后及时被送往洪江市人民医院住院治疗，原告共住院治疗26天，共花医疗费13279.76元，其中被告垫付医药费12346.26元，原告垫付医药费933.5元，另被告陈祖军在原告住院时支付原告现金400元、支付陪床费200元、支付护理人员费用4760元，在原告出院后支付草药治疗费2623元，被告共支出20329.26元。原告出院诊断为：1、右侧锁骨胸骨端粉碎性骨折；2、右侧多发肋骨骨折；3、右胫骨平台撕脱骨折；4、胸4、5、6右侧横突骨折；5、右侧胸腔少量积液（血？）；6、右肺挫裂伤；7、右膝关节积液（血？）；8、多处软组织挫伤；9、冠状动脉钙化；10、左肾结石；11、肝右叶囊性病变；12、腰椎骨质增生。出院医嘱为：1、休息继续治疗，避免感冒、受伤，加强营养；2、3月内禁负重，每月复查X片，视骨折愈合情况逐渐负重或劳动；3、在医生指导下行患肢功能锻炼，2-3天门诊复查，不适随诊；4、全休3月。2021年3月17日，原告委托怀化市方正司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗项目及时限进行评定。2021年4月7日，怀化市方正司法鉴定中心出具怀方正司鉴中心[2021]临鉴字第110号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、被鉴定人危登军损伤致右侧多发肋骨骨折已构成十级伤残；2、被鉴定人危登军损伤其误工期为120天，护理期为60天，营养期为90天（从受伤之日起计算）；3、被鉴定人危登军损伤其康复治疗的后续治疗费约需人民币叁仟元（3000元）左右。因原、被告就后续赔偿事宜未能达成协议，故原告诉本法院，请求判如所请。 另查明：被告陈祖军持有有效的挖掘机操作《建设机械施工作业操作证》，其在涉本案工程操作挖掘机作业时未另行安排人员在场负责安全等事项。被告杨雪莲在本案涉案工程施工时不在家，其委托其姨姐夫王某某负责该工程事项处理。原告与被告杨雪莲就涉案工程施工未签有任何合同。原告危登军与其儿子危红林在洪江市黔城镇居住多年。 本院认为：公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。本案争议的焦点：一是原告及被告陈祖军均主张与被告杨雪莲系雇佣关系是否成立；二是原告受伤应由谁承担民事赔偿责任。 一、原告及被告陈祖军均主张与被告杨雪莲系雇佣关系是否成立。 原告与被告杨雪莲之间的法律关系。原告受他人邀约一起参与被告杨雪莲屋前砌岩坎施工，因原告与被告杨雪莲施工前未就此次施工单独签订工资报酬等相关协议、原告与他人自行提供劳动工具独立完成该施工项目内容、原告及他人在完成交付被告砌岩坎施工内容后按事先约定单价及实际所砌岩坎方量计算劳动报酬、原告与他人（参与施工的其他人）根据出工情况分配劳动报酬，故原告主张与被告杨雪莲系雇佣关系不能成立，原告及他人与被告杨雪莲之间应系劳务（合伙）承包合同关系。 被告陈祖军与被告杨雪莲之间的法律关系。被告陈祖军与被告杨雪莲在涉案工程施工中约定劳动报酬为挖掘机按时计费，被告陈祖军自行提供工具设备，自行操作挖掘机，拥有专业技术，工作具有独立性，被告杨雪莲对被告陈祖军并不存在身份上的支配和从属关系，被告陈祖军完成案涉工程的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成涉案工程部分内容（挖运土方、开挖基槽和挖运石料至岩坎砌筑完工）为工作成果，符合承揽关系的特征，被告陈祖军与被告杨雪莲之间应为承揽合同关系而非雇佣合同关系。 二、原告的受伤应由谁承担民事赔偿责任。 本案中，被告陈祖军在操作挖掘机作业时未能注意及采取相应安全措施确保挖掘机装载活动范围内是否有行人停留而进行施工作业是造成原告受伤的主要原因，原告在明知被告陈祖军操作的挖掘机正在作业下，过于自信停留在挖掘机装载活动范围内，也是造成原告受伤的原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任”，结合本案实际情况，本院认定原告承担此次事故的40%民事赔偿责任，被告陈祖军承担此次事故的60%民事赔偿责任，因本院认定原告及被告陈祖军与被告杨雪莲之间均不系雇佣合同关系，且原告及被告陈祖军均无证据证实被告杨雪莲对原告的受伤存在过错责任，故被告杨雪莲在本案中不承担民事赔偿责任。 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。对于被告陈祖军提出原告提交的司法鉴定意见中“误工期”过长的辩称意见，因被告未就此申请重新鉴定，故对被告陈祖军的该辩称意见不予支持。原告的损失认定如下： 一、医疗费15169.26元（含陪护床位费200元、草药费2623元）； 二、误工费18749.92元（受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告参照湖南省2020年度相关统计调查数据中“建筑业”年平均工资为57031元，故原告的误工费为57031元/年÷365天×120天=18749.92元）； 三、护理费10983.45元（参照湖南省2020年度相关统计调查数据中“居民服务、修理和其他服务业”年平均工资计算，即66816元/年÷365天×60天=10983.45元）； 四、营养费2700元（90天×30元/天=2700元）； 五、住院伙食补助费1300元（参照行政机关公职人员出差伙食补助标准计算，即26天×50元/天=1300元）； 六、后续康复治疗费3000元； 七、残疾赔偿金70886.6元（2020年城镇居民人均可支配收入41698元×17年×10%=70886.6元）； 八、精神抚慰金2000元； 九、交通费200元（本院根据原告就医地点及实际支出酌情认定）； 十、鉴定费2200元。 原告以上损失合计127189.23元，根据上述认定的责任承担比例，原告的各项损失由原告自行承担50875.69元，由被告陈祖军承担76313.54元，扣除被告陈祖军先行支付的20329.26元，被告陈祖军还应赔偿原告各项损失55984.28元。 综上所述，依照上述所引法律、司法解释条文及《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告陈祖军赔偿原告危登军各项损失55984.28元，该赔偿款项限本判决生效后30日内支付； 二、驳回原告危登军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2722元，减半收取1361元。由原告危登军负担761元，被告陈祖军负担600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审判员  杨海涛 二〇二一年五月三十一日 书记员  钦 杨