山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5746号 上诉人（原审被告）：青岛海彤人力资源有限公司。 法定代表人：张新学，经理。 委托诉讼代理人：唐志科，山东双华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高晓妮，山东双华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛麦迪科医疗用品有限公司。 法定代表人：栾书杰，经理。 委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘坤，山东平都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：栾淑英，女。 委托诉讼代理人：杨兴茂，平度城德法律服务所法律工作者。 上诉人青岛海彤人力资源有限公司（以下简称海彤人力公司）因与被上诉人青岛麦迪科医疗用品有限公司（以下简称麦迪科公司）、栾淑英确认劳动关系纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海彤人力公司上诉请求:1.撤销平度市人民法院(2021)鲁0283民初2242号民事判决，发回重审或改判驳回麦迪科公司的起诉；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。上诉人海彤人力公司没有和栾淑英建立劳动关系，而是与被上诉人青岛麦迪科医疗用品有限公司形成事实上的劳动关系。二、原审适用法律错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，但上诉人与被上诉人麦迪科公司并无任何关于劳务派遣的有效协议或合同。2.根据青岛市人社局青人社规(2018)14号《青岛市人力资源和社会保障局劳务派遣管理办法》第二十二条规定“用人单位使用未依法与劳务派遣单位订立书面劳动合同或者劳动合同期满后超过一个月未续订劳动合同的被派遣劳动者”；“用人单位未与劳务派遣单位订立、续订劳务派遣协议使用被派遣劳动者的”，用人单位应当按照劳动合同法相关规定承担用人单位相应责任。望二审法院查明事实，依法予以纠正。 麦迪科公司辩称，一、上诉人与麦迪科公司虽未正式签订书面劳务派遣协议，但麦迪科公司将包括管理费在内的劳务费统一支付给上诉人，再由上诉人给包括栾淑英在内的劳务人员发放工资。同时栾淑英受伤后的医药费也是由上诉人支付的。栾淑英也自认是联系的上诉人，再由上诉人派遣到麦迪科公司工作。二、上诉人虽然否认与栾淑英存在劳动关系，但未能提交由其掌握的工资表、考勤表等信息，应由其承担相应举证不能的不利后果。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。 栾淑英辩称，原审判决适用法律正确，请求依法驳回。 麦迪科公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令栾淑英与麦迪科公司自2020年3月30日至2020年9月27日期间双方不存在劳动关系;2.请求法院依法判令栾淑英与海彤人力公司自2020年3月30日至2020年9月27日期间双方存在劳动关系；3.本案诉讼费用由海彤人力公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月30日，栾淑英到麦迪科公司工作，4月5日下午，栾淑英右手环指受伤，被送至青岛友谊整骨医院治疗。栾淑英的工资和医疗费均由海彤人力公司支付。2020年9月29日，栾淑英向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与麦迪科公司和海彤人力公司之间存在劳动关系。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月18日作出平劳人仲案字[2020]第1021号裁决书，裁决：栾淑英与麦迪科公司自2020年3月30日至2020年9月27日期间存在劳动关系；驳回栾淑英对海彤人力公司的全部仲裁请求。麦迪科公司不服，提起民事诉讼，栾淑英未起诉，其本人递交情况说明称其是由海彤人力公司招工，被派到麦迪科公司工作；其代理人在代理词中称对于栾淑英与哪个单位存在劳动关系由法院认定。 关于麦迪科公司提供其公司监事刘锦涛与海彤人力公司期间微信聊天记录的证据效力。海彤人力公司称麦迪科公司提供的录音是刘锦涛与张新学的对话，而刘锦涛参加了今天的庭审活动，与其有关的证人证言严重违反法定程序，均不应采信。法院认为刘锦涛是麦迪科公司的监事，直接与海彤人力公司法定代表人张新学就劳务派遣事宜进行联系、洽谈，本案中其受公司委托参加本案的诉讼活动，其将本人与张新学的录音作为证据提交法庭，不违反证据规则，可以作为本案的证据。 一审法院认为，本案争议的焦点：栾淑英与麦迪科公司是否存在劳动关系；栾淑英与海彤人力公司是否存在劳动关系。一是海彤人力公司符合劳务派遣单位的主体资格。海彤人力公司经工商管理部门登记，取得劳务派遣资格，可以从事经营劳务派遣业务。二是海彤人力公司是栾淑英的用人单位。通过麦迪科公司和栾淑英提供的与海彤人力公司法定代表人张新学的微信聊天记录、栾淑英的陈述，可以证明栾淑英是由海彤人力公司招工后，被派到麦迪科公司工作。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定，“劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。……”该法第五十八条第二款规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；……”虽然栾淑英受伤时海彤人力公司与麦迪科公司尚未签订劳务派遣合同，但是双方之间就派遣工人的日工资等有关事宜已经达成一致，并实际履行。海彤人力公司作为栾淑英的用人单位，应当与栾淑英签订劳动合同并按月支付劳动报酬，本案中海彤人力公司未按照法律规定与栾淑英签订劳动合同、也未按规定按月支付劳动报酬，但栾淑英按照海彤人力公司的派遣到麦迪科公司工作，并由海彤人力公司支付劳动报酬，标志着海彤人力公司是栾淑英的用人单位,两者之间已经形成劳动关系。栾淑英为麦迪科公司提供劳动，麦迪科公司按照与海彤人力公司的约定将相关费用支付给海彤人力公司，因此麦迪科公司是栾淑英的用工单位，两者之间不存在劳动关系。麦迪科公司请求法院判令栾淑英与麦迪科公司自2020年3月30日至2020年9月27日期间双方不存在劳动关系；判令栾淑英与海彤人力公司自2020年3月30日至2020年9月27日期间双方存在劳动关系，与法院调查的事实相符，法院予以支持。 一审判决：一、栾淑英与麦迪科公司自2020年3月30日至2020年9月27日期间双方不存在劳动关系；二、栾淑英与海彤人力公司自2020年3月30日至2020年9月27日期间双方存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由栾淑英负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审认定栾淑英与海彤人力公司存在劳动关系有无不当。对此，本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。海彤人力公司主张其与麦迪科公司之间不存劳务派遣合同关系，栾淑英与麦迪科公司形成事实劳动关系。首先，海彤人力公司具备劳务派遣的经营资质，栾淑英系通过海彤人力公司的招聘入职并被安排到麦迪科公司处工作，虽然因栾淑英入职时间较短，栾淑英未与海彤人力公司签订书面劳动合同，但通过栾淑英的入职经过和形式来看，本案符合劳务派遣的用工形式；其次，在海彤人力公司向麦迪科公司发送的“口罩长工资对公”表中记载有栾淑英2020年4月4日和4月5日的出勤记录和报酬，故可以认定海彤人力公司对栾淑英进行了考勤并向栾淑英支付劳动报酬；最后，通话录音中海彤人力公司的法定代表人张新学认可由其处理栾淑英受伤事宜，并结合麦迪科公司和海彤人力公司就劳务派遣事宜进行协商且麦迪科公司向海彤人力公司实际支付了劳务费的事实，可以认定双方已经形成了事实上的劳务派遣关系。综上，海彤人力公司主张双方之间仅为介绍员工的关系不成立，双方虽然没有签订书面劳务派遣协议，但是双方之间就劳务派遣进行协商并且实际履行，故本案栾淑英受海彤人力公司派遣到麦迪科公司工作的事实清楚，海彤人力公司为劳务派遣单位，麦迪科公司为用工单位。劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，应当承担用人单位对劳动者的义务，故一审认定栾淑英与劳务派遣单位海彤人力公司之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。海彤人力公司主张按照《青岛市人力资源和社会保障局劳务派遣管理办法》的规定，应由麦迪科公司承担用人单位责任的主张不具有法律依据，本院对其主张不予支持。 综上所述，海彤人力公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛海彤人力资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二○二一年五月十九日 法官助理 杨志昌 书记员  张 旭 书记员 于国英