山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3362号 上诉人（原审被告）：蒋某1，女，1957年3月17日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张忠杰，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐宇，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋某2，女，1962年10月24日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：陈营鋆（蒋某2之子），住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）：蒋某3，女，1966年10月13日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李文忠（蒋某3之夫），住址同上。 委托诉讼代理人：陈营鋆（蒋某3之外甥），住山东省青岛市黄岛区。 上诉人蒋某1因与被上诉人蒋某2、蒋某3遗嘱继承纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初12250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋某1上诉请求：一、请求依法改判原审判决第一项坐落于青岛市黄岛区户的房屋归上诉人所有；二、请求依法改判原审判决第二项坐落于青岛市黄岛区户的房屋归上诉人所有；三、请求维持原审判决第三项，撤销原审判决第四、五项；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉青岛市黄岛区户和xx区xx号楼xx单元xx户不是蒋文德和刘世会的遗产，××三间平房在翻建前为蒋文德的婚前个人财产，翻建后被处分给上诉人，拆迁分得案涉两套房屋为上诉人的个人财产，不应发生继承。1.上诉人重新盖起了胶南王戈庄第八居委会××三间平房。2002年，上诉人一家重新盖起了××三间平房，其后上诉人的女儿孙霞一直居住至房屋拆迁。被上诉人在一审庭审中也认可上诉人重新盖起了××三间平房。2.蒋文德与子女在××三间平房翻建前达成了“谁盖起就归谁”的约定，上诉人在翻建后取得了房屋所有权。一审判决认为孙建卫、蒋某1夫妇出资翻建××三间平房不能取得房屋所有权，出资的性质可能是借款，也可能是赠与。这与蒋文德对房屋的处分明显相矛盾，也不符合农村风俗习惯。蒋文德于2016年10月20日在两位律师的见证下所立的代书遗嘱中，已明确陈述：胶南王戈庄第八居委会××三间平房（南房南镇四私字第××号）在1998年被台风刮倒，事后蒋文德对三个子女说：房子倒了，谁盖起来以后，房子就归谁所有。据此，能证明蒋文德在翻建房屋之前与子女作过口头约定，根据《民法总则》第一百三十五条之规定：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。故蒋文德对××三间平房作了处分，将房屋赠与了上诉人，在上诉人翻建后，已经属于上诉人的个人财产。3.××三间平房在翻建后不属于蒋文德的财产，故在公证代书遗嘱中未处分该房产。因××三间平房成为上诉人的个人财产，所以蒋文德在2003年3月21日所立的公证代书遗嘱中未提及该房屋。该房屋作为重要的财产，若仍为其个人财产，而未在公证的代书遗嘱中作出处理，明显不符合公证要求和现实情况。4.即使未作约定，上诉人也在翻建房屋后取得所有权。2011年，××三间平房拆迁，王戈庄第八居民委员会与蒋文德签订《村居改造安置补偿协议》，视为村委及政府认可房屋翻建的行为。根据《物权法》第三十条之规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。故在上诉人翻建后，即取得房屋所有权。出于尊重父亲和农村风俗习惯的考虑，翻建后的房屋登记人仍为蒋文德，但实际权利人为上诉人。二、蒋文德是否办理过公证代书遗嘱仍存重大疑点，不能据此否定其于2016年10月20日在律师见证下所立的代书遗嘱的内容。1.公证处未存档公证代书遗嘱，真实性存疑。根据2002年《公证程序规则》的规定，公证事项应归档，被上诉人提供的公证遗嘱不能与公证机关办理的公证存档一致，真实性存疑。虽然一审法院主动到青岛市黄岛公证处调取了2003年度公证事项受理登记簿（民事），证明蒋文德曾办理过公证遗嘱，但根据《公证程序规则》第五十条的规定：遗嘱公证卷应列为密卷单独保存。立遗嘱人死亡后，转为普通卷保存。涉案登记簿明显未将公证遗嘱作为密卷单独登记保存，其效力同样存疑。2.蒋文德在2016年的代书遗嘱中未提及2003年的公证代书遗嘱，真实性存疑。蒋文德在2016年所立的代书遗嘱及视频影像资料中只字未提2003年的公证代书遗嘱，若存在公证代书遗嘱，公证代书遗嘱又处分了××三间平房，蒋文德为何要在2016年再立一份代书遗嘱，强调××三间平房由上诉人翻建，拆迁的两套楼房应该归上诉人所有？3.公证代书遗嘱存在多处基本事实的错误，真实性存疑。公证的代书遗嘱的基本事实存在多处错误，蒋文德不可能记不清与配偶结婚和配偶去世的时间。且公证机关作出公证前应认真核实公证的内容，发生如此多的错误不符合常理。4.蒋文德有书写能力，公证的代书遗嘱中却只有盖章，真实性存疑。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院查明事实依法支持上诉请求。补充：一、××房屋于2011年拆迁后灭失，被上诉人不能依据2003年的公证遗嘱要求继承房屋。即使2003年的公证遗嘱是真实的，蒋文德在公证遗嘱中将八居委××房屋作了处分。但2011年蒋文德以签订补偿协议的方式同意将八居委××房屋拆迁，应被视为其在立公证遗嘱后又以行为作出了与立公证遗嘱时相反的意思表示并导致了八居委××房屋的灭失。根据《继承法意见》第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”之规定，该公证遗嘱涉及标的物被拆迁的部分应被视为撤销。2016年，蒋文德通过律师见证遗嘱形式，将拆迁补偿取得的两处安置楼房处分给了蒋某1，应为蒋某1的个人财产。二、一审判决本院认为部分认定建房出资与获得房屋所有权属之间没有必然的联系，属于认定事实错误。一审判决本院查明部分认定××房屋于1998年被台风刮倒，由蒋某1夫妇于2002年翻建，并不只是本院认为部分认定的建房出资行为，蒋某1因翻建行为已取得××房屋的所有权。 蒋某2、蒋某3辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 蒋某2、蒋某3向一审法院起诉请求：1.蒋某2、蒋某3依法各继承坐落于青岛市黄岛区户房屋（以下简称房屋A）三分之一份额；2.蒋某2、蒋某3依法各继承坐落于文化路王戈庄安置房xx区户房屋（以下简称房屋B）三分之一份额；3.蒋某2、蒋某3依法各继承坐落于隐珠街道办事处王戈庄第六居民委员会xx号房屋（以下简称房屋C）三分之一份额；4.蒋某1承担本案诉讼费。事实和理由：被继承人蒋文德、刘世会系蒋某2、蒋某3、蒋某1之父母，二被继承人婚后生育了大女儿蒋某1、二女儿蒋某2、小女儿蒋某3，再无其他子女。被继承人婚后共有房屋两处：坐落于王戈庄第八居民委员会房屋【三间、门牌号为××、集体土地使用证的证号为南集建（1991）字第xxxx号、房屋所有权证的证号为南房南镇四私字第××号，该房屋于2011年9月进行了拆迁，于2015年安置了房屋A与房屋B】；房屋C(二间、房屋所有权证的证号为房权证私字第××号)。刘世会于2002年因病死亡，父母先于其死亡。蒋文德于2019年4月19日因病死亡，父母先于其死亡。蒋某2、蒋某3、蒋某1三人均为被继承人的法定继承人，再无其他法定继承人，但蒋某1私自侵占房屋A与房屋B，其行为严重侵害了蒋某2、蒋某3的合法权益，应承担民事责任。 一审法院认定事实：蒋文德与刘世会夫妇先后共同生育了长女蒋某1、次女蒋某2、幼女蒋某3。蒋某1与孙建卫系夫妻关系。2002年3月，刘世会死亡，父母均先于其死亡。2003年3月21日，原山东省胶南市公证处出具《公证书》，编号为（2003）胶南证民字第xxxx号，载明“兹证明蒋文德（男，一九二八年十一月十日出生，身份证号码：）于二00三年三月二十一日在胶南市,在我和公证员李某的面前，在前面其本人所立的由本公证员代书的《代书遗嘱书》上盖章。同时见证人李某也在该《代书遗嘱书》上签名。蒋文德立遗嘱行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，遗嘱的内容和形式符合《中华人民共和国继承法》的规定。”《代书遗嘱书》的内容均系打印，第一自然段载明“立遗嘱人：蒋文德，男，一九二八年十一月十日出生，现住胶南市居委xxxx号，身份证号码：。我于××××年与刘世会结婚，婚后共生育三个女儿：大女儿蒋某1，二女儿蒋某2，三女儿蒋某3。配偶刘世会于二00二年二月死亡。”；第二自然段载明“我在胶南市居委有私房一处，建筑面积66.48平方米，是二00一年八月八日购买的，（房屋产权证号：房权证私字第××号，详见房屋所有权证）是我与妻子刘世会的夫妻共同财产。刘世会死亡后，我与女儿未进行遗产分割。我的女儿都已成年，并且生活有保障。为避免因遗产继承发生家庭纠纷，所以在我去世后，我愿将上述房产属于我的合法份额由三个女儿平均继承，他人不得干涉。”；第三自然段载明“另外，在我去世后，我的所有存款及财产均由三个女儿平均继承。在此之前，我所做的处分财产的意思表示无效。”代书人后有“崔丽萍”的签名，见证人后有“李某”的签名，立遗嘱人后有“蒋文德”的个人印戳。《代书遗嘱书》第二自然段所涉及的房屋系房屋C，由蒋文德于2001年4月自案外人处购买，于当年8月依法取得了房屋所有权证，证号为房权证私字第××号，登记的房屋所有权人为蒋文德，住宅建筑面积为48平方米、草房建筑面积为18.48平方米。该房屋目前处于闲置状态，并未签订《村居改造安置补偿协议》。2011年9月1日，原胶南市珠海街道办事处王戈庄第八居民委员会与蒋文德签订《村居改造安置补偿协议》，约定：蒋文德需改造的房屋3间；蒋文德房屋及其附属设施评估值为49265元；应补偿蒋文德高层安置楼房建筑面积共计120平方米，蒋文德按优惠价购买安置楼房建筑面积30平方米、按照顾价购买安置楼房建筑面积10平方米，结合本协议第四条第（四）款，蒋文德共选择安置楼房建筑面积170平方米，选择户型面积分别为80平方米、90平方米；本协议确定的房屋及附属设施等评估值、速签奖、速腾奖、拆除奖，与蒋文德按照优惠价格、照顾价格购买的安置房价款相抵扣，多退少补，所选安置房面积由设计单位根据户数及技术要求进行设计，由于设计原因导致面积可能存在偏差，相差部分按照顾价分别计算，多退少补；速签奖、速腾奖，每户分别奖励3000元、2000元；拆除奖，每户（含楼房）奖励20000元；蒋文德可以获得奖励10平方米安置楼房；双方还对其他事项进行了约定。该被搬迁房屋为三间正房，由孙建卫、蒋某1夫妇于2002年夏季翻建，无南屋与厢房。翻建之前的房屋于1990年10月依法取得了房屋所有权证，证号为南房南镇四私字第××号，登记的所有权人为蒋文德，建筑面积为40.32平方米；于1991年6月依法取得了集体土地建设用地使用证，证号为南集建（1991）字第xxxx号，地号为xxxx，登记的土地使用者为蒋文德。1998年，翻建之前的房屋因台风被刮倒。因拆迁置换的高层安置楼房为房屋A（80平方米户型、搭配草房一个）与房屋B（90平方米户型、搭配编号为xx号的车位一个）。房屋A现由孙建卫、蒋某1夫妇以及女儿孙霞共同居住，房屋B现由蒋某1之子孙强夫妇居住。对房屋A与房屋B，蒋文德于2016年10月13日申请黄岛区律师援助团法律援助，并委托山东恒信通律师事务所律师胡金磊、戚志豪办理代书遗嘱的相关业务。10月20日，蒋文德立下《遗嘱》，载明：“××××年我父亲购买现在位于间平房，当时我的父亲、母亲、妹妹和我四个人住在里面，当时我和妹妹蒋文兰都还没有结婚，我是在28虚岁（约××××年）才结婚。1998年刮台风，上述的三间平房被刮倒。事后我对我的三个女儿说“现在这个房子倒了，你们谁去盖起来。谁盖起来以后房子就归谁所有”。当时三个女儿商量此事，二女儿蒋某2和三女儿蒋某3都不想翻盖，最后大女儿蒋某1同意翻盖。2002年夏天由大女儿蒋某1一家将刮倒的三间平房重新盖起来。2011年大女儿翻盖的这三间平房拆迁，分得两处楼房，分别为王戈庄社区改造C区90平米户型一套：xx号楼xx单元xx室及xx号车位一个；另一套是80平米户型一套：xx号楼xx单元xx室。其中的40平米是由大女儿蒋某1出资购买，共花费96000元。现在我已近九十高龄，但意识很清醒，特立下遗嘱，我决定将王戈庄第八居委会××三间平房分得的上述两套楼房全部归大女儿蒋某1所有，其他任何人不得有争议。由邸连琴（身份证号：），赵连超（身份证号：）两位该份遗嘱的见证人；由山东恒信通律师事务所律师戚志豪律师作为此次遗嘱的代书人。上述内容是为我本人的真实意思表示，没有任何人强迫。”蒋文德在立遗嘱人后签名、捺印，邸连琴、赵连超分别在见证人后签名、捺印，戚志豪在代书人后签名、捺印。蒋文德作为被赡养人、蒋某1作为赡养人，签订《家庭赡养协议书》，并加盖了原胶南市珠海街道办事处王戈庄第八居民委员会的印章，约定：赡养人应为被赡养人提供安全舒适和适当面积的住房，并负责维修；赡养人每年为被赡养人提供零用钱300元；被赡养人生病或住院时，赡养人应及时安排医治和护理，被赡养人无力承担医疗费用时，由赡养人承担。2019年4月，蒋文德因患食管恶性肿瘤死亡，蒋某1之女孙霞作为死者家属在居民死亡医学证明（推断）书上签名。蒋文德之父母均先于其死亡。2019年12月13日，山东省青岛市黄岛公证处向本院出具了《调查令回执》，称“原山东省胶南市公证处（后为青岛西海岸公证处，已清算注销）因管理不善，导致（2003）胶南证民字第199号公证卷宗缺失，我处现查找不到该卷宗档案”。本院依职权调取了该公证处2003年度的《公证事项受理登记簿（民事）》，显示3月21日受理了申请人为蒋文德的代书遗嘱书公证事项，使用地为胶南、公证书编号为199、承办人为崔丽萍。2020年10月15日，青岛西海岸新区司法局向孙霞出具《受理告知书》，载明“您提出的信访事项，我们决定予以受理。按照《信访条例》规定，将于2020年12月7日（注：最长不超过受理后60日）前办结并书面答复您。在此期间，您以同一事实和理由提出同一信访事项，本级和上级行政机关不予受理”。 一审法院认为，本案系遗嘱继承纠纷，当事人争议的焦点问题为：案涉《公证书》是否有效。蒋某2、蒋某3提交了原山东省胶南市公证处于2003年3月21日出具的《公证书》原件，编号为（2003）胶南证民字第199号，蒋某1不予认可，虽然山东省青岛市黄岛公证处称现查找不到该卷宗档案，但是根据法院调取的《公证事项受理登记簿（民事）》，显示蒋文德作为申请人于2003年3月21日申请代书遗嘱书公证事项，公证书编号为199，在无相反证据予以推翻的情况下，法院依法认定该《公证书》的法律效力。《中华人民共和国继承法》第二十条第三款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”因此，蒋文德后来于2016年10月20日所立代书遗嘱，不得撤销、变更上述公证遗嘱。被搬迁房屋由孙建卫、蒋某1夫妇于2002年夏季翻建，但其不能据此取得房屋所有权，建房出资与获得房屋权属之间没有必然的联系，出资的性质可能是借款，也可能是赠与。房屋A与房屋B其中的40平方米系由蒋某1出资96000元购买，法院予以确认。房屋A、房屋B、房屋C均系刘世会与蒋文德的夫妻共同财产，在二被继承人先后死亡后，刘世会的遗产份额按照法定继承办理，蒋文德的遗产份额按照遗嘱继承办理。因此，房屋A与房屋B分别由蒋某1、蒋某2、蒋某3各继承三分之一份额，但是蒋某2、蒋某3应当各给付蒋某1出资款32000元；房屋C亦应当由蒋某1、蒋某2、蒋某3各继承三分之一份额。《继承法》第十二条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”因此，蒋某1关于孙建卫应为共同继承人的抗辩意见，于法无据，法院不予采纳。判决：一、坐落于青岛市黄岛区户的房屋一处，由蒋某1、蒋某2、蒋某3各继承三分之一份额；二、坐落于青岛市黄岛区户的房屋一处，由蒋某1、蒋某2、蒋某3各继承三分之一份额；三、坐落于青岛市黄岛区居民委员会xx号的房屋一处，由蒋某1、蒋某2、蒋某3各继承三分之一份额；四、蒋某2于判决生效之日起十日内给付蒋某1出资款32000元；五、蒋某3于判决生效之日起十日内给付蒋某1出资款32000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由蒋某2、蒋某3共同负担50元，蒋某1负担50元。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系遗嘱继承纠纷。本案争议的焦点问题是：青岛市黄岛区户和xx区xx号楼xx单元xx户两处房屋的性质。 《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。具体到本案，一审法院认定登记在蒋文德的名下的××房屋因台风刮倒，由孙建卫、蒋某1夫妇翻建。根据2016年10月20日蒋文德订立的《遗嘱》内容，1998年××房屋被刮倒，蒋文德对三个女儿说“现在这个房子倒了，你们谁去盖起来。谁盖起来以后房子就归谁所有”的表述，是蒋文德向三个女儿发出订立合同的邀约，蒋某1同意翻盖是蒋某1的承诺，承诺生效时，蒋文德与蒋某1之间的合同成立并生效。该合同对蒋文德和蒋某1具有法律效力，蒋某1按照约定履行了翻盖房屋义务，有权向蒋文德主张房屋所有权，蒋文德不得擅自变更或者解除合同。 2003年蒋文德订立经过公证《代书遗嘱书》明确对xx房屋进行了分配，未明确对××房屋进行处分。对《代书遗嘱书》载明的“我的所有存款及财产”的范围解释为包含××房屋并不符合蒋文德订立遗嘱时的内心真意。如果蒋文德认为××房屋属于自己的遗产，对类似较大价值的财产应该在遗嘱中单独明确说明，而不会模糊笼统的以“财产”代称。且根据2016年的《遗嘱》载明的内容可以认定，蒋文德认为××房屋翻盖后就不再属于自己的财产，应该属于蒋某1。即便《代书遗嘱书》载明的“我的所有存款及财产”范围包含××房屋，根据蒋文德与蒋某1之间的合同，蒋文德也没有处分的权利，处分也不发生物权变动的法律效果。据此，基于蒋文德与蒋某1之间的合同权利，上诉人有权主张××房屋的所有权，××房屋拆迁后的利益属于上诉人。被上诉人不能基于《代书遗嘱书》继承××房屋。自然也就无权主张拆迁利益。 综上，上诉人蒋某1的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初12250号民事判决第三项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初12250号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 三、坐落于青岛市黄岛区户房屋归蒋某1所有。 一审案件受理费100元，由蒋某2、蒋某3负担。二审案件受理费100元，由蒋某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二一年五月二十四日 法官助理 朱文雪 书记员 王 倩 书记员 于 雪