西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2021）藏06民终71号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南华灿电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市经济技术开发区。法定代表人：彭林乔，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖文燕，四川永茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何强，男，1989年7月5日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：刘丽，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。原审被告：彭新辉，男，1970年5月20日出生，汉族，住湖南省湘乡市。原审被告：彭仁毅，男，1984年5月23日出生，汉族，住湖南省娄底市。上诉人湖南华灿电力建设有限公司（以下简称华灿公司）因与被上诉人何强、原审被告彭新辉、彭仁毅建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区嘉黎县人民法院（2020）藏0621民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，通过互联网庭审和现场庭审结合的方式公开开庭进行了审理。上诉人华灿公司的委托诉讼代理人赖文燕、被上诉人何强及其委托诉讼代理人刘丽、原审被告彭新辉到庭参加诉讼。原审被告彭仁毅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华灿公司上诉请求：1.改判一审判决或发回重审；2.何强支付华灿公司损失200,000元；3.本案上诉费由何强支付。事实与理由：1.原审法院认定事实不清。原审法院对于“竣工验收”的事实认定错误。首先，华灿公司与何强约定的“工程完工后十日内”支付，案涉工程整体带电时间为2020年7月，即使当时变电站还未达到全部运营要求，只要输出与输入的线路和变电站内的电气设备达到带电的最低要求，都必须在该时间内按国家电网的要求带电，因此该时间并不意味变电站内所有工作已经完工，更无法说明已经“竣工验收”。本案何强负责变电站内道路、屋面、室内地砖、真石漆、电缆沟盖板安装等施工。从建设方那曲供电公司、总包方贵州送变电公司的整改要求与时间进度就不难看出，该工程截止2020年9月仍在要求消缺整改，消缺内容包含何强所承包上述范围。国家电网的竣工验收相较其它建设工程更为严格，何强承包范围内的工程虽不直接影响线路与变电互通带电，但要工程达到“竣工验收”的标准必须将所有室内外道路、变电站内房屋达到使用与设计要求的美观且耐用的标准。其次，双方约定的“工程完工后十日内付款”,“工程完工”可作对变电站整体完工理解，也可理解为何强所承包范围内的工程，原审法院至少应审查何强承包范围内是否已经交付且合格为依据定案，仅根据《拨款申请》《那曲绒多110kV变电站何强班组结算单》有华灿公司的公章，但未对案涉工程整体的性质与何强有违工程修复义务进行全面审查，不对案涉工作进行整改的事实进行分析，凭何强结算单有华灿公司的公章就认定项目已经竣工验收，并已达到支付条件作出事实认定的判决无任何事实与法律依据。2.原审法院适用法律错误。原审法院认定华灿公司在《拨款申请》《绒多结算清单》上的盖章行为构成表见代理适用法律错误。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知对于表见代理制度的适用不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成表象，且要求相对人在主观上善意且无过错相信行为人有代理权，相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案原审何强没有举证其善意且无过失即判定符合表见代理，明显属于滥用司法裁判权。对于合同无效认定后的责任承担仅适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有失偏颇。合同被认定无效后，应首先根据双方过错承担各自相应的责任。何强显然对自己无施工资质承接案涉工程是明知且无善意，合同无效后应当根据其过错承担相应的责任。原审法院先适用最高院司法解释将所有责任判决由华灿公司承担，明显对无效合同的法律条文效力等级适用错误。3.原审中举证责任分配明显错误。本案应当由何强主张案涉工程已经达到支付时间、案涉工程已经竣工验收的事实承担举证责任。何强在原审中未举证证明已经竣工验收，华灿公司也未提供相应工程消缺的原件时，何强同样承担举证不利的后果。原审人民法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定《协议书》无效，即确认何强乃实际施工人，对于实际施工人主张工程款还应适用该解释中第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案案涉工程何强不能证明起诉时竣工验收合格，自然不能判决达到支付条件。4.原审人民法院忽视适用建设工程屋面防水工程和其他土建工程质量保证、保修期限中施工人的法定义务，支持施工人以华灿公司在结算单上签字即是认可其工程质量的悖论，滋长他人违背社会诚实信用的的歪风。综上，原审人民法院对事实认定不清，适用法律不当，恳请贵院依法作出判决支持华灿公司的所有诉请。何强辩称，一审法院的判决事实清楚证据确实充分，应当驳回华灿公司的全部上诉请求。1.在华灿公司的上诉请求当中的第一点认为竣工验收和支付时间有异议，但是何强主张支付款项已经达到了付款的条件，双方签订的是无效合同，无效合同除了结算条款以外，约定的工程完工十天内付款的付款方式应当是无效的。根据法院调取的竣工结算的相关证据来看，竣工结算是在5月30日，与何强的结算是在6月1日，从时间上来看完全是在竣工验收合格之后跟何强进行的结算，已经达到了付款条件。2.何强一审当中提交的几份证据上不仅有彭新辉签字而且还加盖了华灿公司的印章，所以这个是华灿公司的真实意思表示，对付款的结算以及付款的承诺应当受到约束，应当向何强支付相应的款项。3.关于华灿公司的反诉问题，在一审过程当中华灿公司是没有提交相应的证据来证明其主张，其所提交的证据也不能证明何强所承包的劳务存在质量问题以及因为质量问题给华灿公司造成的损失，根据谁主张谁举证原则，华灿公司无法举证证明其主张的情形下，应当承担举证不能的不利后果。彭新辉述称，双方之间的承包合同是不产生效力的合同，而且是粗略的估计了结算的金额，但是因为出现质量问题，不可能将工程款全部结完。何强向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠工程款152,199元；2.判令本案诉讼费由被告承担。华灿公司向一审提出反诉请求：1.依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《协议书》；2.依法判决反诉被告赔偿损失共计人民币800,000元整；3.依法判决反诉被告退还22,250.01元；4.依法判决反诉被告承担本诉与反诉的诉讼费。一审法院认定事实：2020年4月1日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司签订《协议书》就“那曲地区嘉黎县绒多乡110KV输变电工程”的工程地点、工程内容和单价、违约责任、现场管理、付款方式做了约定。2020年6月1日，申请公司拨付点工工资203,200元的《拨款申请》盖有被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司公章、项目部负责人签字处由被告彭新辉签字、成某核对，约定此工资于2020年6月份发放5月工资之日结清。《绒多结算单》载明原告何强承包劳务工程总价款为309,719元，《那曲绒多乡110KV输变电站何强班组结算单》对相应的内容进行扣减之后得出余款152,199元。案涉工程项目已竣工验收，该余款尚未支付。一审法院认为，1.关于本诉部分。原告（反诉被告）何强提供的《拨款申请》《绒多结算清单》和《那曲绒多乡110KV输变电站何强班组结算单》均有被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司的公章，被告彭新辉作为公司在该项目的工作人员进行了签字确认，因此，被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司应按约定向原告（反诉被告）何强支付剩余款项的义务，故原告（反诉被告）何强要求被告支付拖欠工程款152,199元的诉讼请求，予以支持。因被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司提供的加班费90,235元及小工费用18,800元的收款收据均为复印件，无法与原件核对，且关联性的证据不足，因此，其提出的应扣除加班费90,235元、小工工资18,800元的答辩意见，不予采信。2.关于反诉部分。原告（反诉被告）何强作为自然人，没有资质承包劳动，因此双方签订的《协议书》属无效合同，无效合同自始无效，因此，被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司要求判决解除反诉原告与反诉被告签订的《协议书》的主张，不予支持。另，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，且书证应当提交原件，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司为证明其反诉诉求所提供的所有证据材料均为复印件，无法与原件核对，证据的真实性、合法性、关联性无法查实，因此，被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司应承担举证不利的后果，其要求原告（反诉被告）何强赔偿损失共计800,000元的诉求，不予支持。庭上，反诉原告放弃第三项反诉请求，这是反诉原告所享有的对自己实体权利处分权，应予准许。被告彭新辉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利，可依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十八条、第七十条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司应于本判决生效之日起30日内向原告（反诉被告）何强支付剩余工程款152,199元；二、驳回被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司的全部反诉诉讼请求。本案二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.华灿公司提交结算单2张、90,235元的收据36张，2020年7月1日、7月30日和8月3日银行业务凭证复印件3张、18,734元的材料收据10张、7052元的支出凭证24张，拟证明一是对结算单上的单价没有异议，但应从结算单的金额减去华灿公司因消缺工作产生的损失。二是何强应当完成而未完成的工作由华灿公司完成产生了90,235元的加班费。三是华灿公司因消缺支出人工工资和材料、伙食等费用共计264,454元。何强对该组证据提出异议，认为一是该组证据是在二审之前就已经产生并由华灿公司保管，不属于二审新证据，不应采纳。二是银行业务凭证没有原件，无法与原件核对一致，不予认可。加班明细、转账凭证、费用报销单等所有证据均系华灿公司单方制作，未经何强签字确认，且不能证明所产生的加班费等费用与何强的因果关系，也不能证明消缺内容因何强所承包的工程有质量问题而产生。三是彭新辉与何强的结算时间为2020年6月1日，相关凭证上付款时间早于结算时间的，已经扣除相关费用之后进行的结算。华灿公司的2020年10月19日出具的结算单，即7月到9月消缺之后华灿公司再次确认了应付款的金额为152,199元，而且彭仁毅在结算单上写明此结算为最终结算，无其他任何费用，因此消缺跟何强没有任何关系。综上，对该组所有证据的证明目的均不予认可。彭新辉对该组证据无异议。本院认为，该组证据与何强本人的资金往来均发生于华灿公司与何强结算前，应已扣除后出具结算单，其余凭证无法证实该费用因何强施工内容出现质量问题而进行消缺所产生，故对该组证据的证明目的不予认可。2.华灿公司提交工程竣工报告2张、检查问题单12张、嘉黎县绒多110千伏输变电工程验收消缺统计6张、嘉黎县绒多110千伏输变电工程缺陷清单12张、绒多110千伏输变电工程剩余工作量问题单完成情况8张、嘉黎县绒多110千伏输变电工程消缺日报1张，拟证明何强6月份撤场以后，因何强的工程存在质量问题，华灿公司又组织别人对何强的工作进行消缺的事实。何强对工程竣工报告的三性予以认可，能够证明与何强结算之前工程已经竣工验收合格。其余消缺方面的证据的三性和证明目的均不予认可，认为一是该证据虽然是由贵州××公司制作，但贵州××公司与华灿公司之间存在利害关系，并不是第三方中立机构作出的证据；二是该证据相当于证人证言，但只有盖章，没有负责人签字，不符合证据规则的规定，且贵州××公司没有出庭进行说明；三是该组证据不能看出何强的施工内容存在问题和瑕疵应当要进行修复，即便存在问题，也是双方结算之后维保的范围，结算的金额应当支付，但是华灿公司没有证据证明实际损失的前提下，何强不应当承担瑕疵的修复责任。本院认为，对竣工验收报告各方当事人均无异议，故对其三性予以认可。消缺方面的证据中真石漆、分隔条、道路等一部分内容符合华灿公司与何强约定的工程内容，该部分进行过消缺的事实予以确认，其余消缺内容与何强工作内容无关，对其关联性不予认可。3.何强提交《绒多变电站结算情况》一张，拟证明2020年10月19日，彭仁毅代表华灿公司在消缺之后再次进行了结算，结算金额为152,199元，因此消缺损失不应当由何强承担。华灿公司对该组证据的三性及证明目的不予认可，认为即便是彭仁毅签字并加盖华灿公司的印章，也仅能证明华灿公司对单价和已做工程的认可，并不代表对工程质量的认可。彭新辉对该组证据提出异议，认为第一协议系彭新辉所签，彭仁毅并不了解现场施工情况；第二工程质量验收合格才能称为竣工，但何强完成的部分工程存在质量问题。本院认为，该组证据系原件，对其真实性、合法性予以认可，但彭仁毅注明“多玛变电站工程量已核实属实”，并未明确确认绒多变电站的结算金额，故对其关联性和证明目的不予认可。二审查明，2020年6月1日施工单位、监理单位、设计单位和建设单位共同签字盖章确定嘉黎县绒多110KV输变电工程（110KV变电站工程和线路工程）已完成合同内的设计、施工所有工程，具备竣工条件，于2020年5月30日竣工。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，彭新辉代表华灿公司与何强签订《协议书》，将工程中的部分劳务分包给何强施工，因此本案的案由应为建设工程分包合同纠纷，一审的案由确定不够准确，本院予以纠正。其次，华灿公司和何强的协议约定工程款的支付方式为“工程完工后10天内支付”，2020年5月30日嘉黎县绒多110KV输变电工程竣工后，2020年6月1日华灿公司向何强出具《那曲绒多乡110KV输变电站何强班组结算单》，已经达到双方合同约定的支付条件。且华灿公司对结算单载明的何强的工程款152,199元并无异议，现其主张何强所做的工程因存在质量问题进行消缺而产生的损失应从该款中扣除，并赔偿其造成的200,000元损失，根据谁主张谁举证的原则，华灿公司应对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，华灿公司虽举证证明何强承包范围内的部分内容进行了消缺的事实，但其提交的证据无法证明因何强的施工内容出现质量问题而进行消缺产生的实际损失的具体数额，应自行承担举证不能的不利后果。因此，本案中华灿公司应向何强支付全额工程款152,199元，进而对华灿公司主张的200,000元损失不予支持。最后，针对一审法院对彭新辉在《拨款申请单》和《绒多结算清单》上签字行为认定为表见代理的问题，二审庭审中华灿公司和彭新辉均认可彭新辉的身份为案涉工程的总工，且华灿公司在《拨款申请单》和《绒多结算清单》上加盖公章对彭新辉的签字行为进行了确认，因此，彭新辉的签字行为是代表华灿公司的职务行为，并不构成表见代理。一审法院对此认定有误，但最终判决结果正确，故本院予以纠正并维持一审判决。综上所述，上诉人华灿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,582.99元，由上诉人湖南华灿电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 次仁永西审 判 员 旦增曲吉审 判 员 顿珠旺姆二〇二一年五月十五日书 记 员 曲  宗1