内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院   民事判决书   （2021）内0502民初1819号   原告：中启凯建（通辽）商砼有限公司。   法定代表人：马振声，总经理。   委托诉讼代理人：刘凯，1980年9月4日出生，汉族，系原告公司职工。   委托诉讼代理人：张宏亮，通辽市148指挥中心第三法律服务所法律工作者。   被告：江苏苏港工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区城头镇驻地。   法定代表人：陈振房，总经理。   委托诉讼代理人：孟庆新，男，1965年5月18日出生，汉族，系被告公司副经理。   委托诉讼代理人：陈硕，江苏传扬律师事务所律师。   第三人：郭旭东，男，1970年11月2日出生，汉族，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。   第三人：通辽市东尚房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区新工一路（明珠小区）。   法定代表人：贲力，董事长。   委托诉讼代理人：李亚民，内蒙古疆北律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白文文，内蒙古条格律师事务所律师。   原告中启凯建（通辽）商砼有限公司与被告江苏苏港工程有限公司、第三人郭旭东、第三人通辽市东尚房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2021年2月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告中启凯建（通辽）商砼有限公司的委托诉讼代理人张宏亮，被告江苏苏港工程有限公司的委托诉讼代理人孟庆新、陈硕，第三人郭旭东，第三人通辽市东尚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李亚民、白文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告中启凯建（通辽）商砼有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告支付原告货款396973.92元（商砼款379212.5元，河沙、石子款17761.42元），并支付逾期给付商砼款违约金490549.29元（商砼款379212.5元×0.0154×84个月，即2014年1月24日至2021年1月24日），合计887523.21元。2.本案的诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告及第三人郭旭东共同承担还款责任。事实及理由：2012年，被告因承建科尔沁区世纪明珠103号楼的工程，设立了世纪明珠项目部。因其工程需要，2014年8月双方签订《预拌混凝土供需合同》及《预拌混凝土供需合同补充协议》，约定由原告为被告施工拌混凝土（商砼），并约定了混凝土的型号和单价、付款方式、违约责任等。合同签订后，原告按合同约定履行了义务，经原告与被告结算，2012年8月至2014年6月间，原告向被告共计供应混凝土6245.5立方米，价款总计为2579212.50元。另被告在施工过程中需要用河沙及石子，被告与原告协商，由原告供应，被告给付货款。后经双方结算，原告自2013年5月至2014年6月给被告供应河沙123.58立方米，价款为10503.88元；石子80.64立方米，价款为7257.54元；河沙、石子款共计17761.42元。被告应给付原告上述商砼款、河沙、石子款共计2596973.92元，但经原告多次催要，被告共计支付给原告款项2200000.00元，剩余395112.92元至今未付。被告的行为已构成违约，应承担给付欠款及承担违约责任，请求法院支持原告的诉讼请求。   被告江苏苏港工程有限公司辩称，被告和本案原告无合同关系，不是原告商品混凝土合同的相对人。郭旭东、通辽市东尚房地产开发有限公司系涉案项目实际施工人，应承担给付材料款的义务。涉案工程发包人为通辽富森房地产开发有限公司，被告江苏苏港工程有限公司作为项目名义承包人，被告公司、东尚房地产开发有限公司与郭旭东在2012年5月26日签订《协议书》，由东尚房地产开发有限公司与郭旭东使用被告公司的资质从事涉案项目实际施工。被告公司在涉案项目上只是名义上的承办人，并不参与项目施工与管理，发包方也从未将工程款拨付至被告的账户，该项目上郭旭东是否与原告签订的预拌混凝土供需合同，材料款多少，实际支付多少被告并不知情。   第三人郭旭东述称，欠原告的钱由其支付，与被告无关，但是原告主张的违约金过高。   第三人通辽市东尚房地产开发有限公司述称，其公司是涉案工程的发包方，与被告签订的建筑工程施工合同，实际施工人是郭旭东，其公司与原告没有合同关系，不是合同相对人，不承担给付义务。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：   原告出示的《预拌混凝土供需合同》及《补充协议》（复印件）、商砼运输单、《中启凯建（通辽）商砼有限公司结算单》《世纪明珠河砂结账明细表》《世纪明珠石子结账明细表》经第三人郭旭东质证后均无异议，而根据庭审查明，第三人郭旭东为涉案工程的实际施工人，因此上述证据能够证明原告主张的合同签订的事实及欠款情况，对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。   被告出示的《中标通知书》虽为复印件，但与当事人的当庭陈述及第三人通辽市东尚房地产开发有限公司提供的施工合同能够相互印证，能够证明被告中标本案涉案工程的事实，对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。被告出示的2012年5月26日的《协议书》、2016年3月21日的《协议书》（复印件）、通辽市东尚房地产开发有限公司的股东信息（网上查询打印件）、（2018）内05民初133号案件的民事起诉状（复印件）、（2018）内05民初133号民事调解书（复印件）经对方当事人质证对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认。   第三人通辽市东尚房地产开发有限公司出示的《建设工程施工合同》（复印件）、《建设施工承包合同补充协议书》（复印件）、2016年3月21日的《协议书》（复印件）经上述协议的相对方质证后，对上述证据的真实性均未提出异议，上述证据能够证明涉案工程的发承包情况，对其真实性、关联性本院予以确认。   根据当事人的陈述和本院确认的证据，本院认定事实如下：   2012年，第三人通辽市东尚房地产开发有限公司与案外人通辽市富森房地产开发有限公司合作开发了世纪明珠小区住宅楼工程，2012年8月2日，被告江苏苏港工程有限公司中标世纪明珠小区一期103#楼工程，而该工程实际是由第三人郭旭东借用被告江苏苏港工程有限公司的名义承揽并施工。   2012年8月25日，第三人郭旭东以江苏苏港工程有限公司的名义与原告签订《预拌混凝土供需合同》及《补充协议》，并在两份合同中加盖“江苏苏港工程有限公司世纪明珠项目部”印章，第三人郭旭东作为委托代理人在两份合同中签名确认。根据两合同的约定，由原告向世纪明珠103#楼工程提供商品混凝土，合同及补充协议同时约定了混凝土各类及单价，在付款方式中约定，原告“每供应3000立方混凝土，由乙方（江苏苏港工程有限公司）付清3000立方混凝土款，工程主体结束后1个月内付清本工程混凝土款；在2012年12月31日前付清2012年度混凝土款；如未按约定时间付款，则按银行同期贷款利率收取利息……”。原告在合同签订后即按约定提供商品混凝土，庭审中原告及第三人郭旭东均认可涉案工程实际于2014年11月份施工结束。在此期间，经第三人在工地的工作人员白永海、王春力与原告进行了结算，双方最后一次结算的时间为2014年11月12日。根据双方的结算结果显示，原告共计供应商品混凝土计款2579212.50元、石子计款7257.54元、河砂计款10503.88元，合计2596973.92元。该款已支付2200000.00元，尚余396973.92元未予给付。   经核对，自2014年12月12日至2021年1月24日期间，因逾期支付商砼款产生的违约金为142676.88元（参照中国人民银行公布的同期贷款年利率6.15%计算，379212.50元×6.15%÷365天×2233天）   本院认为，根据当事人提供的证据及当庭陈述能够查明，被告江苏苏港工程有限公司通过招投标形式中标了本案中的世纪明珠小区103#楼工程，该工程实质是由第三人郭旭东系借用被告江苏苏港工程有限公司的资质进行施工，第三人郭旭东为该工程的实际施工人、第三人通辽市东尚房地产开发有限公司为该工程的实际发包人。而根据第三人郭旭东与被告江苏苏港公司就借用资质问题于2012年5月26日所签订的《协议书》可以证明，被告江苏苏港工程有限公司实际已同意由第三人郭旭东负责组织成立该工程的项目部，并负责项目部的管理，同时独立核算、自负盈亏。但该约定仅能约束被告与第三人郭旭东，对于合同第三方不产生法律效力。第三人郭旭东在施工期间以江苏苏港工程有限公司的名义与原告订立混凝土买卖合同，并加盖了“江苏苏港工程有限公司世纪明珠项目部”印章，根据合同约定，原告已实际为世纪明珠小区103#楼工程供应了约定的混凝土及石子、河砂。因此第三人郭旭东的行为使原告完全有理由相信第三人郭旭东是代表被告与原告订立的买卖合同，第三人郭旭东的行为已构成表见代理，对于其行为产生的法律责任应由被告承担，原告要求被告承担付款责任的诉讼请求本院予以支持。庭审中第三人郭旭东表示自愿承担付款责任，因此对于原告要求第三人郭旭东与被告承担共同还款责任的诉讼请求本院予以支持。   原告要求按年利率15.4%支付自2014年1月24日至2021年1月24日因逾期给付商砼款产生的违约金490549.29元，对于该项请求，第三人郭旭东在庭审中以原告诉请的违约金过高为由提出抗辩，对此本院认为，在双方签订的《补充协议》中约定，每供应3000立方混凝土即应付清3000立方混凝土款，工程主体结束后1个月内付清本工程混凝土款，如未按约定时间付款，则按银行同期贷款利率收取利息。庭审中双方认可的工程主体结束时间为2014年11月份左右，同时根据原告提供的结算确认单显示，双方最后一次结算的时间为2014年11月12日，因此根据合同约定，被告及第三人郭旭东最迟应于2014年12月12日前付清全部欠款，如果未能付款，则应按银行同期贷款利率支付欠款利息。所以原告主张的商砼逾期付款违约金本院依据双方的合同约定酌情调整为142676.88元。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百八十四条、第五百九十五条、第六百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告江苏苏港工程有限公司、第三人郭旭东共同偿还原告中启凯建（通辽）商砼有限公司货款本金396973.92元，商砼款逾期付款利息142676.88元，合计539650.80元，限于本判决生效后立即执行。   二、驳回原告中启凯建（通辽）商砼有限公司的其他诉讼请求。   案件受理费6338.00元，由原告中启凯建（通辽）商砼有限公司负担1740.00元，由被告江苏苏港工程有限公司、第三人郭旭东负担4598.00元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。   判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内向人民法院申请执行，逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。   本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决；逾期未履行的，应如实向本院报告财产状况，如逾期履行或报告，将纳入失信被执行人名单进行信用惩戒，并加倍支付迟延履行期间的债务利息；不得有高消费及非生活和工作或经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取限制高消费、罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。   审判员 董伟   二〇二一年五月十五日   书记员 王伟