安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1069号 上诉人（一审被告）:代绪友，男，汉族，1963年2月5日生，住安徽省灵璧县开发区。 委托诉讼代理人：张支明，安徽皖光大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王从笔，男，汉族，1970年12月15日出生，住安徽省灵璧县开发区，灵璧县经济开发区罗河社区推荐作为诉讼代理人。 被上诉人（一审原告）:宿州瑞宸建筑安装工程有限责任公司,住所地安徽省灵璧县莱迪购物街1号楼120,统一社会信用代码913413000803499730（1-1）。 法定代表人:魏峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹传凌，安徽鑫光律师事务所律师。 上诉人代绪友因与被上诉人宿州瑞宸建筑安装工程有限责任公司（以下简称宿州瑞宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初6953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 代绪友上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宿州瑞宸公司诉讼请求。事实与理由：1、一审未按照法律规定向其送达民事诉状副本、开庭通知等法律文书即缺席审理并作出判决，程序严重违法。2、一审采信安徽省建生工程咨询有限公司作出的鉴定意见认定事实错误。宿州瑞宸公司实际给付代绪友工程款630万元，按照工程竣工时的决算报告,宿州瑞宸公司应该至少支付工程价款9696940元(按双方同意的预算:8815.4平方x1100元/平方=9696940元)，扣除增值税、附加税等费用1320277.13元，已支付工程款630万元,还应支付上诉人2076662.87元。或者按照代绪友在工程竣工提交的决算报告,宿州瑞宸公司应该至少支付工程款10038234.34元,还应当支付给上诉人工程价款2417957.21元。其申请二审法院在审理本案时,由当事人双方共同重新委托或者由二审法院指定工程造价鉴定机构重新对案件所涉及的工程总造价进行鉴定,并依法作出公平公正的判决。 宿州瑞宸公司二审答辩称：一审程序合法，法院按照法律规定的方式向代绪友送达了相关法律文书。一审委托安徽省建筑工程咨询有限公司作出的鉴定意见程序合法，真实有效，应当作为本案定案依据。该鉴定意见是双方一致认可同意鉴定的，且是人民法院委托的，对双方具有约束力。鉴定机构的选择是在人民法院的主持下共同委托评估的结果。鉴定机构依据双方之间的合同约定计价方式计算出的价格，是双方之间的真实意思表示。代绪友主张的增加部分工程未进行鉴定，由于一审期间代绪友并未提供证据证明增加的工程量清单，代绪友可以另行起诉，而不是在二审当中提出来要求鉴定进行解决。请求二审维持原判。 一审法院认定事实：2017年3月9日，宿州瑞宸公司与代绪友签订《建筑安装工程承包协议》，约定宿州瑞宸公司将其承包的灵璧县农贸批发大市场的4号楼土建工程发包给代绪友施工，承包方式为包工、包料、包费用。宿州瑞宸公司于2017年5月至2018年6月共计支付给代绪友639.75万元。双方曾因本案于2020年4月提起诉讼，案号为（2020）皖1323民初2268号。在上次诉讼中，宿州瑞宸公司申请对灵璧县农贸市场4号楼土建工程造价进行鉴定，安徽省灵璧县人民法院委托安徽省建生工程咨询有限公司进行鉴定。后双方分别撤回起诉、反诉，安徽省灵璧县人民法院作出（2020）皖1323民初2268号民事裁定予以准许。安徽省建生工程咨询有限公司的鉴定意见为：灵璧农产品综合批发市场4#楼工程项目鉴定的总金额为5034534.11元。 一审法院认为：双方签订的《建筑安装工程承包协议》，约定宿州瑞宸公司将其承包的灵璧县农贸批发大市场的4号楼土建工程转包给代绪友施工，承包方式为包工、包料、包费用。现灵璧县农贸批发大市场的4号楼土建工程已经完工，宿州瑞宸公司在施工过程中共计支付6397500元，灵璧县农贸批发大市场的4号楼的项目鉴定总金额为5034534.11元。宿州瑞宸公司现要求退还多支付的工程款1362965.89元予以支持。宿州瑞宸公司主张垫付40000多元电费的主张，并未提供相关证据予以证明，不予支持。宿州瑞宸公司主张因聘请第三方验收额外支出200000元的诉请，仅提供了票据，并未提供其他证据相佐证，不足以证明该200000元支出确系因代绪友未提供相关验收材料而产生的支出，不予支持。关于鉴定费，由于本案为建设工程施工合同纠纷，关于工程的总价款双方在合同中并未约定，双方发生争议并申请法院进行评估鉴定，该费用的产生并非由一方的过错导致，本着公平原则，该笔费用由双方各承担75000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、代绪友于判决生效后三十日内返还宿州瑞宸公司多支付的工程款1362965.89元以及鉴定费75000元； 二、驳回宿州瑞宸公司的其他诉讼请求。案件受理费19281元，由宿州瑞宸公司负担2050元，代绪友负担17231元。 二审代绪友提交证据如下：1、《法院专递邮件详情单》，欲证明邮件签收人不是代绪友本人，代绪友没有收到起诉书、应诉书等。2、《灵璧农批大市场预算》及转账明细。欲证明双方约定按照造价每平方1100元固定价格结算价款，宿州瑞宸公司按照鉴定价格计价要求退还部分工程款不应得到支持。3、宿州瑞宸公司调整增加的工程量明细及安徽省建生工程咨询有限公司对工程造价鉴定时少量明细。欲证明本案存在增加工程量的情形。4、上一次起诉的诉状、反诉状、一审法院裁定书。欲证明第一次诉讼中当事人双方均撤诉，当时委托安徽省建生工程咨询有限公司鉴定的申请也应视为随之撤回。宿州瑞宸公司第二次起诉，应重新申请委托鉴定。宿州瑞宸公司质证认为：1、对快递单据真实性不持异议，但是快递单据能够证明法院依法送达了相关法律文书，程序合法。2、对《灵璧农批大市场预算》的真实性不持异议，但并不是一个决算单，也不是一个结算单，单价应当按双方之间的合同约定。3、对调整的工程量真实性不予认可。4、对证据4的真实性不持异议，但法院是委托鉴定的，在鉴定意见结果出来之后，双方协商或者是另行起诉，这是双方当时一直都认可的结果。本院认为，对代绪友提交的证据1、2、4的真实性双方均认可，本院予以确认。对证据3因代绪友不能提供相应的原件，相对方对真实性亦不予认可，本院对证据3的真实性不予确认。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，1、关于一审程序是否合法的问题。代绪友因案涉工程在灵璧县人民法院提起多次诉讼，其自书的当事人送达地址确认书载明送达地址为“罗河村灵璧”，一审按照上述地址邮寄相应的诉状、应诉通知书及传票等法律文书，（快递单号为EMS1047937826594），经查询EMS官网，显示该快递于2020年11月17日17时55分本人签收，一审送达程序合法，代绪友称一审送达程序不合法的理由，本院不予采信。 2、关于本案工程量鉴定是否合法，是否存在增加工程量的问题。案涉鉴定虽然发生在上一次诉讼当中，但系经双方当事人同意，经灵璧县人民法院委托进行的鉴定，鉴定机构亦有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，且系对案涉完成工程的鉴定，在两次诉讼期间，工程也未发生变化，不能因诉讼程序撤诉否认之前法院上一次诉讼依法委托的鉴定机构作出的鉴定结论。代绪友认为双方约定的价款为每平方米1100元，但双方约定工程价款应当以合同约定为准，代绪友称每平方1100元仅系其个人陈述，鉴定机构亦依据双方的合同约定进行的鉴定，代绪友称鉴定结论错误，亦不能提供相反证据推翻。代绪友虽称本案存在增加工程量，但其一、二审均不能提供双方签字确认的增加工程量的签证单或者相应的增加施工的原件，故现有证据不足以证明本案存在双方均认可的增加工程量的情形。代绪友如有新的事实和证据证明存在增加的工程量，可以另行主张，对此，宿州瑞宸公司亦同意代绪友可另行诉讼，因此，就双方已确定的工程量，法院可以根据能够查明的事实作出判决，双方存在争议的工程量，可另行诉讼解决。本案双方已确认的工程经鉴定为5034534.11元，代绪友多收取的工程款1362965.89元应予返还。故对代绪友的上诉理由，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19281元，由代绪友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳顺 审 判 员 许劲松 审 判 员 宋 莉 二〇二一年五月十三日 法官助理 刘素青 书 记 员 李秋琳 附本判决适用的法律依据 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。