北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5005号上诉人（原审原告、反诉被告）：吕春红，女，1978年3月28日出生。委托诉讼代理人：张风涛，北京市铭盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏琦，北京市铭盾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邵庆方，男，1972年1月19日出生。委托诉讼代理人：赵金涛，北京市中闻律师事务所律师。上诉人吕春红与被上诉人邵庆方因农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初24936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕春红上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实与理由:原审法院认定事实不清。在2019年7月15日邵庆方撤场时，房屋无法交付使用，因邵庆方拖延工期，吕春红多次与邵庆方就此沟通，即使施工期限到2019年7月25日，邵庆方仍然不能按时交付，吕春红将其诉至法院系行使不安抗辩权，且邵庆方的撤场行为存在解除协议的意思表示，吕春红有权向邵庆方主张违约金。邵庆方施工不符合要求，给吕春红造成损失，应予赔偿。双方另行签订的协议是对门面房交付时间的另行约定，而非整个房屋，因此邵庆方未将除门面房外的其他房屋进行交付的行为系违约。邵庆方辩称：同意原审判决，不同意吕春红的上诉请求和事实理由。吕春红向一审法院提出诉讼请求：1.邵庆方返还吕春红已支付的施工费12万元；2.邵庆方赔偿吕春红自2019年7月7日至2019年10月30日期间的违约金10万元；3.案件受理费由邵庆方负担。邵庆方向一审法院提出反诉请求：1.吕春红向邵庆方支付拖欠的工程款91829元；2.吕春红向邵庆方赔偿各项损失290000元；3.反诉案件受理费、鉴定费由吕春红负担。一审法院认定事实：涉诉工程位于北京市顺义区木林镇木林村顺焦路府前街x号。2019年4月7日，吕春红与邵庆方签订《房屋建造合同》，主要内容如下：…根据《中华人民共和国合同法》《建筑法》的有关规定，结合本房屋修建工程的具体情况，为明确承建方：以下简称“乙方”；建设方：以下简称“甲方”。乙方在承揽甲方的住宅工程中的权利、义务，经双方协商同意签订本合同，甲方以包工、包料、包装修每平米1300元人民币承包给乙方。工期90天。合同开始2019年4月7日，完工日期2019年7月7日。如乙方未按照合同约定日期交工，违约金为每日1000元从总价款中扣除。一、建设地点：北京市顺义区木林镇木林村顺焦路府前街x号。二、工程项目：家庭住房。三、建筑面积：院落分前后两排、西厢房、正房。其中前排面积约16米×12米×2层；后排16米×9米×2层；西厢房3米×3米×2层。工程总建筑面积约710㎡，工程完工后按实际面积结算。四、建筑范围：砖混结构。包工包料所用材料明细：1.外墙370、隔断墙240；里外抹灰，所有柱子设台柱，柱子钢筋为16×8根×6根×14。2.地梁16×8根圈梁16×6根，顶板12双层双向20×20，螺纹钢14圆。砖为小红砖，混凝土C30，室内水泥抹面，刮腻子不少于三遍、墙漆用立邦漆净味漆，刷漆不少于三遍。北房一层客厅、餐厅、二层客厅均为两层造型顶。其他房间平层吊顶石膏线。3.室内免漆木门500元一套，前排房瓷砖20元每平米；北房及厢房瓷砖40元每平米，并加美缝线；卫生间地面防水、铺砖、PVC吊顶阳角线用不锈钢包角。楼梯扶手：（橡木实木、标准1000一米）；窗户材质为断桥铝460元每平米。楼梯扶手纯实木橡木材质。室内上下水安装，不含五金件灯饰。电线品牌昆仑，必须达到国家标准，主线8平方、插座6平方、灯线4平方。具体型号如有变动和甲方商议决定。4.所有外墙保温8公分加真石漆，前排和厢房为平顶做防水后需加保护层，房顶一周加装1.6米黑色铁艺护栏，房屋前脸也用真石漆装饰，北房屋顶做防水，屋顶四坡屋脊，屋脊高1.5米用琉璃瓦，顶角加装饰瓦，院墙为240墙加黑色铁艺护栏，喷真石漆。5.正负零1.5米，北房地基一米。前排正负零一层高3.8米，二层3.2米（前排具体高度以东院邻居所建房高度为准），北房比前排房屋高度高出一米。院子铺灰色小砖，前排每层要修出约一米屋檐，大门上方用琉璃瓦修饰门楼。6.以上所有材料有标注价格的，如实际所用材料超出标注价格的，甲方补齐差价（包括门窗、瓷砖及有标注出价格的材料）。五、承建方式及施工准备。1.甲方将其住宅工程以大包的方式承包给乙方承建（包含建造房屋所用的材料费、设备费、人工费以及旧房拆除、垃圾清运、院中旧井改造、化粪池修建）。2.乙方应及时备齐工程所需全部材料；以免延误工期。3.乙方自带水泥、木工、钢筋工、内外粉刷、盖瓦等建筑活动所需的一切工具，包括施工用的搅拌机、振动器等施工机械以及模板、搭架等。雨天做好遮雨措施，避免在捣制楼面时下雨影响楼面质量。六、承建工程价格及付款方式。1.工程总人工造价约为人民币玖拾万元…。2.付款方式：乙方进场拆除完原有旧房，甲方首付总工程款的10%、正负零基础完工甲方付总工程款的10%、一层主体完工甲方付总工程款的10%，二层主体完工封顶甲方付总工程款的20%，前排房屋防水装修完工交付使用后甲方付总工程款的15%，北房装修完工后甲方付总工程款的20%，待工程完工后甲方验收合格后甲方付总工程款的10%；余款5%作为质量保证金一年后如房屋没有质量问题付给乙方。七、施工安全要求。…4.乙方按甲方提供的图纸（要求）施工，若发现图纸有不合理部分，经甲乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可再进行施工。5.工程质量应达到抗震安居房屋建设评定标准的合格条件。建房后的墙体、窗户安装、门等要做到平整、光滑，墙砖、地面做到平滑，杜绝空鼓，符合相关标准。墙面、屋顶、窗沿口等不得出现开裂、渗水等现象。6.因乙方方面自身原因达不到工程质量合格条件，乙方应按甲方及其委派人员的要求返工、修改和重作，并承担导致返工、修改、重作等人工、材料等所有费用。返工、修改后仍不能达到约定的合格使用条件的，乙方承担工程质量违约责任。八、违约责任和争议的解决方法：1.乙方承揽建设工程的质量达不到约定要求的，乙方要无偿修理、返工或重作。造成损失的，乙方要赔偿所有损失。因乙方原因有其它致使合同无法履行情形的，乙方要赔偿因其违约给甲方造成的一切损失。房屋保修期为5年。2.甲乙双方因履行本合同发生争议，应耐心协商解决。如经协商仍无法解决的，可到房屋所在地法院提起上诉。九、合同的生效与终止。本合同一式贰份，甲乙双方当事人各执壹份。本合同自签订之日起生效。以上合同，双方必须共同遵守。如经双方协商同意签订补充合同，补充合同与该合同具有同等法律效力。甲方签字（手印）：吕春红…乙方签字（手印）：邵庆方…落款日期2019年4月7日。2019年7月8日，双方又签订《协议》一份，主要内容如下：吕春红与邵庆方于2019年4月7日签订一份建房协议，吕春红位于北京市顺义区木林镇顺焦路府前街x号旧房翻建工程由邵庆方承接，建筑总面积约710㎡、总造价91万元。按照合同约定房屋主体完工吕春红给付邵庆方总工程款的百分之五十，即45万元（完工按实际建筑面积计算）。可工程主体迟迟未完工，后邵庆方总说资金紧张，吕春红又多支付工程款15万元，共计支付60万元。7月7日邵庆方因拖欠抹灰工人工资三万余元，工人报警处理，邵庆方现向吕春红借三万元用于支付工人工资。邵庆方必须将自己自用的奔驰小轿车抵押给吕春红，直到所有工程完工后归还邵庆方。吕春红与邵庆方约定如下：1.借给邵庆方三万元，邵庆方必须按合同继续施工。2.如工程继续施工按工程进度，吕春红可将三万元在工程款里扣除，门面房在7月30日前交付使用。除地暖以外。3.因甲方原因耽误工期，乙方不担任何责任。…此协议一式两份、双方签订生效。吕春红、邵庆方各一份。双方签字：吕春红、邵庆方（捺印），落款日期2019年07月08日。备注：所有材料款、工人工资，完工甲方付给工人，超出工程总造价部分由邵庆方负责。关于付款情况，双方确认吕春红已支付邵庆方63万元（包括协议中吕春红借给邵庆方的三万元），同时双方确认该3万为借款，不在本案中解决。关于施工情况，吕春红称以其提交的照片为准。包括旧房拆除，房屋主体施工完毕，门脸房和北房均为二层，已封顶，室内室外墙体已抹水泥灰，门脸房水电改造已完成，门脸房和北房均下了污水管，下水预埋管。邵庆方称旧房拆除，房屋主体施工完毕，门脸房和北房均为二层，已封顶，均已抹灰，门脸房和北房均下了污水管，门脸房水电改造均已完工，配电箱、电表已安装完毕，门脸房和北房防水已完工，化粪池、水井已施工完毕，渣土已外运。关于进撤场情况，双方确认邵庆方于2019年3月28日进场，撤场时间，吕春红称系2019年7月18日凌晨主动撤场，邵庆方称系2019年7月15日15时撤场，系吕春红将工人赶走的。审理中，邵庆方向法院提交了双方微信聊天记录，载明主要内容如下：2019年6月8日，吕春红：反正你那个高度一米二肯定不行，那个就是，你一二层那个顶子弄平了为止，道上边儿那个几那儿最高，我昨天算是两米零五，你让你说不能的吧，反正你已经一米二肯定不行（语音转为文字），…咱们的屋脊高度是有公式的，我自己算了算，按照咱们的高度，屋脊高度应该在两米左右，你再算算，1.2米肯定是不合适的，还出来会比较难看…。2019年7月14日，吕春红：因为你的不专业让我学到了很多，盖房子是百年大计，是给人住的，不是所有的事都用嘴来糊弄我，好自为之吧，我的底线是把门面房到月底给我交工，那之前我不会再为你垫一分钱的费用，门面房验收不合格，我不着急，也不再催你了，一天不交扣你一千，你看看办。2019年7月16日，吕春红：你违约在先，拖延工期，我的损失可不止昨天说的十万，按合同来吧，我也不想在这件事费心，后面的活我自己找人弄了，我们之间的合作到此为止。咱们等法院裁决吧。谁的责任谁负，如果我有责任我也不推脱。这房盖的太累了。2019年7月16日，邵庆方：建房多少平米数，你也找人算算，按合同来就是法院判我输了，你赢了，咱们这房就能装修。2019年7月17日，吕春红：我白天很忙，没时间回信息，不代表我怕你，知道吗？明天别给我打电话了，我这是已经告诉你们好几次了，我起诉了，让法院判吧，明白吗？吕春红认可上述聊天记录的真实性。一审审理中，根据邵庆方的申请，法院委托中建精诚工程咨询有限公司对北京市顺义区木林镇木林村顺焦路府前街x号院的房屋进行工程造价鉴定，该公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明：确定部分鉴定造价661296.49元。供选择性意见鉴定造价分为四部分费用（均若按邵庆方主张的部分）：1.已支1.2米高度模板费用17529.67元；2.砌砖新旧比例按60%旧砖，40%新砖增加费用13003.85元；3.南房完成穿线增加费用3138.48元；4.南房购买水材料增加费用570.50元。就本次鉴定，邵庆方预交鉴定费15000元。吕春红对鉴定意见书不予认可。关于已支1.2米高度模板费用一节，吕春红称认可邵庆方拆过一部分模板，这是因为邵庆方自己施工出现的问题，故该部分费用应由邵庆方自行承担。合同中亦有明确规定，若工程不合格部分，我方可以要求邵庆方返工。邵庆方陈述当时是因为吕春红同意按照1.2米高度支模板，后吕春红嫌房顶低，要求我方拆除重新支模板。吕春红称1.2米不符合四坡五脊的标准，故要求邵庆方加高，且明确要求不低于1.8米。关于用砖比例一节，鉴定中，确定项费用按吕春红的意见，80%旧砖，20%新砖进行造价评估，审理中，双方确认用砖比例为40%新砖，60%旧砖。审理中，邵庆方表示不再主张南房完成穿线和南房购买水材料这两项增加的费用。上述事实，有双方当事人陈述、现场照片、询问笔录、《房屋建造合同》《协议》《工程造价鉴定意见书》等证据在案佐证。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吕春红、邵庆方签订的《房屋建造合同》《协议》系双方当事人真实意思表示亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定履行合同义务。邵庆方为吕春红建房，吕春红应当支付相应的工程款，邵庆方亦应按照双方约定保质保量地完成工程。现双方确认吕春红已支付邵庆方工程款60万元，法院予以确认。根据双方签订的协议和微信聊天记录可知，门面房在7月30日前交付使用，法院据此可以认定双方就涉诉工程的工期进行了变更。本案中，双方确认邵庆方施工内容除房屋主体封顶外还进行了其他施工，另参考工程造价鉴定意见书，可以认定吕春红主张邵庆方返还多付的工程款无事实依据，故对吕春红要求返还工程款之诉请，法院不予支持。因双方在合同履行尚未届满时便终止合同的履行，现吕春红要求邵庆方支付违约金依据不足，故法院对吕春红的该项主张亦不予支持。对于争议项已支1.2米高度模板费用，因合同中并未约定支模高度，现邵庆方未提交充足的证据证明支1.2米高度模板经吕春红同意，而后双方就支1.8米高度的模板达成一致意见，但双方亦未就此单独变更合同价款，故该部分费用应属于邵庆方包工包料的一部分，因此法院对该项增加的费用不予支持。对于争议项新旧砖的费用，一审审理中，双方确认用旧砖60%、新砖40%这一事实，故法院对该项增加的费用予以支持。对于邵庆方已经完工的工程价款，法院已依法委托鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书，故应以鉴定机构出具的鉴定结论为准，根据确定部分鉴定造价和供选择性意见鉴定造价中的砌砖新旧比例按60%旧砖，40%新砖增加费用，法院认定工程价款为674300.34元，扣除吕春红已支付的60万元，吕春红仍应向邵庆方支付剩余工程款74300.34元。邵庆方主张的预期利益损失29万元依据不足，法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月判决：一、吕春红于判决生效之日起七日内支付邵庆方剩余工程款七万四千三百元三角四分；二、驳回吕春红的全部诉讼请求；三、驳回邵庆方的其他反诉请求。二审审理中，吕春红提交报案卷宗材料，证明双方约定邵庆方为吕春红建设房屋，邵庆方向吕春红借款三万元用于支付工人工资，邵庆方将其奔驰车抵押给吕春红，至其完成所有工程后返还，门面房需在2019年7月25日前交付使用，报案卷宗显示2019年7月18日邵庆方盗窃该奔驰车及施工工具，违反双方的协议约定，违约解除合同，应支付违约金；提交照片，证明房屋结构及店面情况。对此，邵庆方均不予认可，称本案是吕春红于7月15日将其赶走，扣押设备和材料，其确实将车取走，但是施工工具仍然被扣押。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据本案查明事实，2019年4月7日吕春红与邵庆方签订房屋建造合同，现邵庆方为吕春红建房，吕春红应当给付其相应工程款。原审法院根据鉴定机构的鉴定结论及吕春红已支付的工程款数额等认定吕春红尚欠工程款数额并无不当。但经查，合同约定完工日期为2019年7月7日，双方于2019年7月8日另行签订协议载明“可工程主体迟迟未完工”，“门面房在7月30日前交付使用”等，从上述协议内容来看，邵庆方作为施工方在一定程度上存在未按照双方合同约定施工的违约情节。虽然双方又通过另签协议的方式继续履行合同，但在处理本案时仍应考虑该情节整体衡平双方利益。原审法院对此处理不当，本院予以纠正，从吕春红应当给付的工程款中酌情予以扣减。关于吕春红的其他上诉请求，缺乏相应证据佐证，本院不予采信。综上，吕春红的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初24936号民事判决；二、吕春红于本判决生效后七日内支付邵庆方工程款66300元；三、驳回吕春红的其他诉讼请求；四、驳回邵庆方的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由吕春红负担4180元（已交纳），由邵庆方负担420元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费3483元，由邵庆方负担2600元（已交纳），由吕春红负担883元（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费15000元，由邵庆方负担5000元（已交纳），由吕春红负担10000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费4600元，由吕春红负担4180元（已交纳），由邵庆方负担420元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨 夏审 判 员 张 弘审 判 员 申峻屹二〇二一年五月二十一日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞