四川省合江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0522民初2052号 原告（反诉被告）：泸州南方建筑工程有限公司，住所泸州市龙马潭区新民街3号。统一社会信用代码91510504714485732L。 法定代表人：方炜，总经理。 委托诉讼代理人：刘鑫，四川结贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖刚，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：合江县九支镇人民政府，机构地址四川省泸州市合江县九支镇安溪街。统一社会信用代码11510422008362743D。 负责人：刘彬，镇长。 委托诉讼代理人：赵兰，四川凯翰律师事务所律师。 原告（反诉被告）泸州南方建筑工程有限公司（以下简称“泸州南方建筑公司”）与被告（反诉原告）合江县九支镇人民政府（以下简称九支镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案受理后，被告（反诉原告）九支镇政府向本院提出反诉，本院于2020年9月22日、2020年11月6日、2020年12月24日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）泸州南方建筑公司的委托诉讼代理人刘鑫、肖刚、被告（反诉原告）九支镇政府的委托诉讼代理人赵兰到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 泸州南方建筑公司向本院提出诉讼请求：判令合江县九支镇人民政府（以下简称“九支镇政府”）向泸州南方建筑公司支付工程回购款、投资回报费合计4820212元，并从2014年1月11日起以4820212元为本金，按照每日1.1‰的标准计付违约金至款项结清之日止。事实与理由：2012年9月13日，泸州南方建筑公司与九支镇政府签订《九支场镇街道黑化工程BT项目投资建设合同协议书》，约定泸州南方建筑公司以BT方式承担九支镇政府负责的九支场镇街道的黑化工程，即泸州南方建筑公司负责工程投融资、施工总承包等工作，竣工验收后九支镇政府按照约定的条件以收购项目资产的形式支付回购款。双方约定工程验收合格即进入回购期，回购期为第三年：第一年50%、第二年30%、第三年20%，投资回报费用按建安费的34%计算并在支付回购款同时支付投资回报费，协议同时还对违约责任等进行了约定。协议生效后，泸州南方建筑公司按照合同约定展开融投资和工程建设等工作。2013年1月10日，工程竣工验收合格并交付九支镇政府使用，经双方确认工程《竣工结算审核报告》审定的建筑安装工程造价为14119561.82元，所涉及的投资回报费及回购款总计为18920212元。2016年4月20日，泸州南方建筑公司开具了该项目的投资项目工程余款发票5920212元，但九支镇政府仅支付了部分款项，后经泸州南方建筑公司多次催收均未支付余款，泸州南方建筑公司遂提起诉讼，并提出上列诉讼请求。 九支镇政府辩称，其已经向泸州南方建筑公司支付了工程款14100000元，尚有19561.82元未支付，因泸州南方建筑公司仅出具了13000000元的发票，九支镇政府要求补足尚欠发票后才支付剩余款项，但泸州南方建筑公司至今未提供足额发票。双方虽然签订《九支场镇街道黑化工程BT项目投资建设合同协议书》，但泸州南方建筑公司并未按照合同约定履行义务，而是将案涉工程转包给没有资质的实际施工人罗小平、何北平。按照法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的合同应当认定无效。此外，案涉工程属于应当招投标而未招投标的情形，亦属于无效合同。本案所涉合同约定的“BT模式”虽然在形式上是政府与社会资本的合作，由社会资本垫资施工，但合同实质仍属于建设工程施工合同。本案所涉合同为无效合同，应当支付工程款，故泸州南方建筑公司要求按照约定支付违约金、投资回报费的理由不能成立，不应支持。 九支镇政府向本院提出反诉请求：判令泸州南方建筑公司支付九支镇政府违约金141195.61元。事实与理由：2012年，双方签订《九支场镇街道黑化工程BT项目投资建设合同协议书》，约定泸州南方建筑公司负责工程投融资、施工总承包工作，工程完工经竣工验收合格并经政府有关主管部门备案，将符合设计文件各项要求的工程移交给项目业主，项目业主按照合同约定的条件以回购项目资产的形式进行支付回购款。在合同履行期间，未经项目业主书面同意，投资人进行任何关于本项目的转让（无论是有偿还是无偿），或投资人未按本合同约定办理变更手续，均视为投资人违约，项目业主有权要求投资人支付违约金并赔偿项目业主全部损失，违约金为合同总价的1%。泸州南方建筑公司未按合同约定履行合同义务，将其资质借用于罗小平、何北平，以18920212元为基数，向其收取0.7%的管理费，由罗小平、何北平对合同项目进行实际投资。按照法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工过合同的行为无效。泸州南方建筑公司违反双方约定，将项目转包给没有资质的投资人，故九支镇政府向本院提出反诉请求，要求泸州南方建筑公司支付其违约金。 泸州南方建筑公司辩称，泸州南方建筑公司并未将资质借用给案外人，也未收取公司管理费，并未将案涉工程转包给案外人，不存在认定合同无效的违法行为以及违反合同约定的违约行为，九支镇政府的反诉理由不能成立。罗小平、何北平仅仅是融投资的实际投资人，是融投资资金的来源，并非实际施工人或者是借用资质。九支镇政府一方面认为合同无效，另一方面又要求泸州南方建筑公司承担违约责任是互相矛盾的。因此，请求驳回九支镇政府的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泸州南方建筑公司提交的《九支场镇街道黑化工程BT项目投资建设合同协议书》、《竣工验收报告单》、《综合评价书》、《测定表》、《说明》、《竣工结算审核报告》、《结算审核定案表》、《竣工结算总价》、《工程结算审查对比汇总表》、《招商文件》、四川日报上刊登的《九支场镇街道黑化工程BT项目施工招商公告》、中选通知书、建筑工程施工许可证，九支镇政府对真实性无异议，本院认为上述证据来源合法、客观真实、与本案相关联，本院予以确认；提交的发票、完税证、会议纪要均系复印件且九支镇政府不予认可，本院不予确认。九支镇政府提交了《九支场镇街道黑化工程BT项目投资建设合同协议书》、《内部管理责任合同书》、《合江县发展和改革局关于九支场镇街道黑化工程建设项目立项的批复》、《比选公告》、四川日报上刊登的《九支场镇街道黑化工程BT项目施工招商公告》、《中选通知书》、《九支场镇街道黑化工程BT项目招商文件》、中国工商银行电子回单、《审批部门招标核准意见》、《九支场镇街道工程BT项目工程评标报告》，泸州南方建设公司对真实性无异议，本院认为上述证据来源合法、客观真实、与本案相关联，本院予以确认；提交的（2019）川0522民初2833号案件起诉状及民事裁定书、《告知书》，系来源于罗小平、何北平就案涉工程应获款项向九支镇政府提出债权人代位权纠纷，与本案具有关联性，本院予以确认；提交的四川省屏山县人民法院（2018）川1529民初57号民事判决书、四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民终1514号民事判决书、四川省高级人民法院（2019）川民申1312号民事裁定书，与本案不具有关联性，本院不予确认。对于本院向案外人罗小平询问形成的调查笔录，双方当事人对证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。 根据本院认定的上述证据，结合双方陈述、举证质证意见，本院审理认定如下事实：2012年8月22日，九支镇政府在《四川日报》上发布九支场镇街道黑化工程ＢＴ项目施工招商公告。载明：项目名称为“九支镇场镇街道黑化工程项目”，招商范围为“项目工程施工建设、管理”；施工建设内容为“项目施工投资1500万元，施工内容为两阶段施工图纸设计图纸及工程量清单范围内的全部内容”。公告对投资人的要求、投资人报名、投资评审等内容同时进行了公布。其中投资评审的方式为：评审由招标代理机构主持，招商人成立评审委员会，相关职能部门参与评审和监督；评审委员会对投资人的投资申请文件当场开封，经评审符合招商文件要求的，按综合投资回报率报价最低的投资人作为中选投资候选人；当投资人综合投资回报率最低价出现两个或者两个以上相同投资报价时，由报价相同的投资人进行再次竞标报价。再次竞标报价不得高于第一次报价，以此类推，直至评出第一中选投资候选人；当只有一个投资人时，经评审，投资人递交的投资申请文件能满足招商文件中规定的各项条件要求，且投资报价不高于招商文件要求，直接进行谈判确定。2012年8月29日，案涉工程由评标委员会出具工程评标报告。报告载明：九支场镇街道黑化工程ＢＴ项目招商会于2012年8月29日在合江县举行，评标委员会成员应到3人，实到3人。经评标委员会评审，按经评审的投标价由低至高的顺序推荐合格的第一中选投资候选人为第一名泸州南方建筑公司，评审委员会及监督人员在该报告上签字。2012年9月6日，九支镇政府向泸州南方建筑公司发出中选通知书，载明：你方于2012年8月29日（招商日期）所递交的九支镇街道黑化工程ＢＴ项目（项目名称）招商文件已被我方接受，被确定为投资中选人。2012年9月13日，泸州南方建设公司与九支镇政府签订《九支场镇街道黑化工程ＢＴ项目投资建设合同协议书》，约定建设方式为泸州南方建筑公司为投资人负责工程投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过交工验收合格，竣工验收合格并经政府有关部门备案，将符合设计文件各项要求的工程移交给项目业主九支镇政府，九支镇政府按照合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购款；综合投资回报费按照实际发生的建筑安装工程费的约定费率（中选投资回报费率34%）计取，计算公式为综合投资回报费＝实际占用资金×中选投资回报费率；工程回购价款支付以工程交工验收合格之日起进入回购期，回购期为三年，第一次付款为工程完工后第一年内工程结算并经审计机关审定后支付实际占用资金的50%，并支付相应的投资回报费，第二次付款为工程完工后第二年内支付30%及相应的投资回报费，第三次付款为工程完工后第三年内支付20%及相应的投资回报费；如果不能按时支付回购款，则项目业主应当向投资人每日按应支付而未付款总额的1‰支付违约金，如果超过一个月以上未支付，另行加收10%的违约金；合同约定项目不得分包，且在合同履行期间，未经业主书面同意，投资人进行任何关于本项目的转让（无论是有偿还是无偿），或投资人未按本合同约定办理变更手续，均视为投资人违约，项目业主有权要求投资人支付违约金并赔偿项目业主全部损失，违约金为合同总价的1%。 2013年1月10日，案涉工程经验收合格。2015年3月15日，四川大明工程建设管理咨询有限公司根据九支镇政府的委托，对案涉工程进行了竣工验收审核，经审核该工程的竣工结算审定金额为14119561.82元。关于案涉工程的付款情况，双方当事人一致确认为：2013年2月6日支付1000000元、2013年3月21日700000元、2013年5月15日1500000元、2014年1月24日3700000元、2014年9月4日1500000元、2015年2月11日2700000元、2015年12月11日3000000元，合计14100000元。 2012年12月13日，泸州南方建筑公司与案外人罗小平就案涉工程签订《建设工程项目管理内部责任合同》，约定案涉工程采用包工包料的方式交由罗小平完成，由罗小平负责向泸州南方建筑公司缴纳工程结算总造价0.7%的管理费，工程款不经过公司基本账户，只能转入罗小平账户。本案所涉保证金系罗小平交纳至泸州南方建筑公司账户，泸州南方公司再转给九支镇政府，九支镇政府支付款项未通过泸州南方公司账户，而是直接支付给罗小平，并且在泸州南方建筑公司与九支镇政府的接洽过程中，罗小平均有参与，案涉工程的建筑工程施工许可证上载明的项目负责人也为罗小平。 对于本案的争议焦点，本院作如下评述： 一、本案的法律关系应当如何认定。泸州南方建筑公司与九支镇政府签订的《九支场镇街道黑化工程BT项目投资建设合同协议书》，根据双方合同的约定，是由泸州南方建筑公司负责筹集资金，将工程项目进行施工并验收合格后由九支镇政府进行回购。这种BT模式即为“建设—移交”，属于垫资承建工程，是由承包人进行工程建设、发包人支付工程价款的建设工程施工合同，因此本案的法律关系应当为建设工程施工合同关系。 二、《九支场镇街道黑化工程BT项目投资建设合同协议书》的效力。案涉项目系场镇道路黑化工程，项目资金最终使用国有资金支付，且涉及到社会公共利益，依法应通过招投标程序。本案所涉招商文件、招商公告上虽有招标、投标等内容，但其中只有一个投资人时直接进行谈判确定、评标委员会仅有三人、招标文件发出与投标人提交文件的日期等内容来看，均不符合《中华人民共和国招投标法》中关于招投标程序的规定，并非履行的招投标程序。此外，从泸州南方建设公司与案外人罗小平签订的《建设工程项目管理内部责任合同》来看，双方约定案涉工程采用包工包料由罗小平完成，保证金的缴纳及款项的支付也是直接通过罗小平完成，罗小平为案涉工程的实际施工人，系其借用有资质的被告泸州南方建筑公司的名义进行施工。因此，《九支场镇街道黑化工程BT项目投资建设合同协议书》属于无效合同。 三、泸州南方建设公司主张的工程款、投资回报、违约金，九支镇政府主张的违约金能否得到支持。建设工程施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定获得工程价款。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，同时工程价款和投资回报均系合同价款的组成部分，均属于工程款的支付方式，且付款期限已经届满，因此对于泸州南方建设公司主张的工程款及投资回报，本院予以支持。本案所涉工程款总额为14119561.82元，已经支付14100000元，尚欠19561.82元；投资回报费为4800651.02元（14119561.82×34%）未支付；未支付工程款和投资回报费总额合计4820212.84元。因《九支场镇街道黑化工程BT项目投资建设合同协议书》无效，合同中约定的违约条款也应归于无效，因此泸州南方建设公司及九支镇政府所主张的违约金，本院均不予支持。 综上所述，泸州南方建设公司要求九支镇政府支付欠付工程款及投资回报费的诉讼请求符合法律规定和双方当事人约定，本院予以支持。泸州南方建设公司要求九支镇政府支付违约金的诉讼请求，以及九支镇政府要求泸州南方建筑公司支付违约金的反诉请求，无法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《中华人民共和国招投标法》第三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）合江县九支镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）泸州南方建筑工程有限公司工程款、投资回报费4820212元； 二、驳回原告（反诉被告）泸州南方建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）合江县九支镇人民政府的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费119184元，由被告（反诉原告）合江县九支镇人民政府负担45361元，原告（反诉被告）泸州南方建筑工程有限公司负担73823元；反诉费3124元，由被告（反诉原告）合江县九支镇人民政府负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  杨祖平 审 判 员  牟德良 人民陪审员  任益平 二〇二一年五月二十一日 书 记 员  邬天桥