山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3559号 上诉人（原审被告）：青岛托普顿电器有限公司。 法定代表人：金顺基，董事长。 委托诉讼代理人：刘世蓬，山东文鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：矫祥兆，山东文鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巩琳，女。 委托诉讼代理人：曹存召，山东诚功（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海涛，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 上诉人青岛托普顿电器有限公司（以下简称托普顿公司）因与被上诉人巩琳劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 托普顿公司上诉请求:1.依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金74428.13元；2.依法改判上诉人仅向被上诉人支付2019年10月1日至8日工资542.85元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人依照法律、按照合同约定和规章制度进行合理轮岗，不存在未给被上诉人提供劳动条件的事实，更没有变更工作岗位、降低工资，强迫劳动等任何强制行为，被上诉人离职系旷工行为，不应该以未提供劳动条件为由判决上诉人支付补偿金。一、上诉人有权对被上诉人进行轮岗。根据被上诉人与上诉人签订的劳动合同以及被上诉人签字确认的公司规章制度规定，上诉人有权对被上诉人进行轮岗，及合理安排工作任务，且始终保持被上诉人的工作岗位及工资待遇未变。被上诉人在上诉人没有实际对其工作作出变更或调整的情况下，被上诉人主张的“被迫解除劳动关系”没有事实依据。二、上诉人依法享有经营自主权。上诉人对被上诉人等员工进行轮岗，或安排临时工作任务系用人单位用工自主权的合法体现，也是上诉人作为用人单位生产经营的需要，具有合理性及合法性。上诉人作为生产企业，安排员工轮岗是提高员工技术和管理水平，增加经验、提高公司经济效益的正常经营行为，具有正当性，合法合理，上诉人对部分职工参加车间工作通知中，说明了具体工作的安排是由赵厂长酌情安排，是根据每个人的情况，做力所能及的工作，是一种人性化的安排，绝不存在强迫劳动的情形或恶意迫使职工辞职的情形。三、上诉人已经给包括被上诉人在内的职工，依法签订合同，投交保险、公积金等，依法享有带薪假期，并提供良好的工作场所，工作服等劳动保护，按劳动合同约定为被上诉人提供充分的劳动保护和劳动条件。四、根据被上诉人出勤打卡记录显示，被上诉人2019年10月1日至10月7日休息，未到上诉人处工作，结合上诉人处2019年10月份应发工资表，应根据被上诉人结算的职务补贴以及技能补贴等计542.85元向被上诉人发放。五、起案书只是一个建议，尚未形成决议，但一审判决认定“起案书”已实际下发给被上诉人，且邮件附件中“起案书”的承认处加盖印章，故对上诉人该项主张不采纳是不对的，该文件标题是“起案书”，说明只是一个提议。在起案书“区分”一栏中明确用方框标注了是“起案”，且起案书是呈：成总经理赵厂长，在决裁一栏中，只有“承认”一栏中有盖章，确认栏中没有签字或盖章，赵厂长还没有进行审批，说明该“起案书”并未完成审批程序，还处于提议阶段，并未形成决定，发给部分部门是为了征求意见，并不是执行通知，通知中也没有具体的工作地点和工作内容，根本不存在被上诉人所说的“调整工作岗位到生产车间从事重体力劳动”的事实。六、被上诉人提出的被迫解除劳动关系通知，不符合法律规定不能成立。上诉人“起案书”的时间是2019年9月27日，即使形成决定拟执行的时间是2019年10月8日，但被上诉人没有提前通知上诉人单位，在2019年10月8日直接提出解除合同不符合法律程序。根据劳动合同法第37条规定，劳动者提前30天书面通知单位，才可以解除劳动合同。同时根据法律规定，即使单位单方面调整工作岗位或内容，劳动者依法完全可以不同意，如果单位强行调整或强迫劳动的，劳动者可以解除合同，但本案中上诉人单位只是发了一个通知，在职工表示不同意后，即停止了该项起案书，没有继续进行，没有一个职工参加车间工作，更不存在任何的强迫行为。所以被上诉人所主张被迫解除劳动合同，没有事实和法律依据不能成立。七、一审判决按19年计算经济补偿金错误。根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，在《劳动合同法》实施前，当时的规定是劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该办法规定支付经济补偿金的情形仅限于单位解除合同的情形，职工解除合同不需要支付经济补偿金，也就是说一审法院判决上诉人支付19年经济补偿金错误，其中劳动合同法实施前的没有法律依据不应支付，即使支持最多也是支持劳动合同法实施后的年限。八、被上诉人在《劳动合同法》实施的前工作年限计算错误。按一审认定的时间，被上诉人《劳动合同法》实施前的工作年限是6年零2个月，按当时的规定劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定“每满一年发给相当于一个月的经济补偿金。”工作年限应该按6年计算，不应该按7年计算。 巩琳辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。上诉人欲通过混淆“轮岗”和“调岗”概念的方式否认对被上诉人进行调岗的事实。“办公室部分人员参加车间工作的通知”中明确要求被上诉人到车间参加工作，并没有体现只是短期轮岗的表述，且与上诉人主张只是征求员工意见的观点不符，该通知“确认”、“承认”处已经过上诉人管理人员及总经理盖章确认，明显是上诉人已明确做出对被上诉人进行调岗的决定并通知被上诉人。二、上诉人明知被上诉人的身体不允许参加重体力劳动，却对被上诉人进行调岗。在上诉人2018年例行对员工健康体检时（上诉人每年组织对员工进行健康体检，上诉人《人事管理制度》中明确体现），就已经发现上诉人患有重度贫血，上诉人为了避免被上诉人去医院治疗、请病假，恶意对被上诉人隐瞒病情，不对被上诉人出示体检报告。被上诉人2018年12月份因去医院检查妇科疾病，经医院检查确认患有重度贫血，因此向上诉人索要2018年体检报告时，才知悉上诉人早已知道被上诉人患有重度贫血并恶意隐瞒，且一直拒绝向被上诉人提供书面的体检报告。上诉人明知被上诉人身体状况的前提下，仍然违反劳动合同中上诉人在办公室开发室岗位工作的约定调整被上诉人到车间参加重体力劳动，明显可认定是上诉人未为员工提供劳动保护和劳动条件，强迫被上诉人劳动或恶意迫使被上诉人辞职的行为，根据相关法律法规，上诉人应当承担相应的责任。三、本案在劳动仲裁阶段，被上诉人曾主张被上诉人拖欠2018年12月份，2019年1月份、3月份的部分工资。上述期间正是被上诉人因重度贫血及治疗重度贫血后发现怀孕无奈人工流产住院治疗期间，被上诉人已履行了向上诉人请病假的手续，但上诉人通过用人单位的优势地位及上诉人员工请病假无工资的传统，诱导被上诉人在所谓的“工资确认书”中签字，导致城阳区劳动人事争议仲裁委员会未认定上诉人拖欠被上诉人工资的事实。仲裁阶段，上诉人提供的证据认可由于被上诉人在上述期间由于缺勤导致工资发放数额少，但根据相关法律法规，上诉人应当提供合法的考勤记录及工资构成明细证明未拖欠被上诉人工资，而不应当仅仅依据所谓的“工资确认书”就认定上诉人未拖欠被上诉人工资，上诉人拖欠被上诉人工资的事实无法否认。 托普顿公司向一审法院起诉请求：1.托普顿公司仅支付巩琳2019年10月1日至8日工资542.85元；2.托普顿公司无需向巩琳支付经济补偿金76000元；3.诉讼费用由巩琳承担。 一审法院认定事实：1.巩琳、托普顿公司于2010年1月1日签订劳动合同1份，合同约定巩琳在托普顿公司处的工作岗位为开发室代理，其工作内容为资料管理及收发，合同第三条约定：“乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作内容，遵守甲方依法制定的规章制度。”巩琳在托普顿公司的《人事管理制度》探讨书中签字确认。根据《人事管理制度》第十三条规定，托普顿公司有权对包括巩琳在内的员工实行定期轮岗制度，按照工作需要和员工的实际工作能力对岗位进行合理调整，员工应当积极服从公司轮岗安排，轮岗期间待遇不变。2.巩琳于2019年10月8日向托普顿公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》一份，以托普顿公司未经巩琳同意安排巩琳去车间工作、不支付加班费、高温补贴等原因，通知托普顿公司解除劳动关系，托普顿公司已收到该通知。自2019年10月8日起，巩琳再未至托普顿公司处工作。托普顿公司于2019年10月25日向巩琳邮寄《关于职工巩琳限期回公司处理个人退社事宜的通知》，要求巩琳回公司办理退社事宜，并以短信方式提醒巩琳接收，但因地址不详，巩琳未收到该通知。3.2017年10月起至2019年9月止，经巩琳签字确认，托普顿公司已将巩琳的工资及加班费、防暑降温费等全部发放。巩琳离职前12个月（2018年10月至2019年9月）的工资分别为：4418.44元、4418.44元、3127.11元、2307.10元、5325.67元、1990.42元、4035.67元、4035.67元、4175.67元、4176.67元、4175.67元、4820.67元，巩琳离职前12个月的月平均工资为3917.27元。4.托普顿公司提交解除/终止劳动合同报告书1份，证明巩琳、托普顿公司之间劳动合同关系起止时间为2002年8月1日至2019年10月8日，解除原因为个人申请解除劳动关系。因该份证据系托普顿公司单方制作，巩琳在青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会审理时亦不予认可，故法院对该份证据不予采纳。 青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月1日受理申请人巩琳与被申请人青岛托普顿电器有限公司劳动争议纠纷一案，巩琳向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出请求：1.确认与被申请人青岛托普顿电器有限公司自2001年11月1日起至2019年10月8日存在劳动关系；2.被申请人青岛托普顿电器有限公司为申请人办理解除劳动关系转移手续；3.支付申请人2017年10月1日至2009年9月30日期间工资差额14234元；4.支付2019年10月1日起至8日工资827元；5.支付2009年6月至2019年9月防暑降温费560元；6.支付经济补偿金81000元。巩琳自称于2001年11月1日到被申请人处从事开发室代理工作，双方未签订劳动合同，月平均工资4000元，工资系固定工资，申请人离开原因系被申请人克扣工资，未经申请人同意调整工作岗位。2001年11月至2002年7月未缴纳社会保险。巩琳提交：1.工牌1份、社保缴费记录1份，证明其自2001年11月1日开始在被申请人处工作，岗位为开发室代理人，被申请人自2002年8月开始为申请人缴纳社保。2.2016年8月至2019年10月期间工资发放银行流水1份，证明2016年9月份开始申请人应发月工资标准为4500元，2017年10月开始被申请人未经申请人同意，无故把申请人应发月工资标准降低为4100元，且被申请人又无故少发申请人2018年12月、2009年1月、2019年3月份的工资，被申请人拖欠申请人2019年10月1日至2019年10月8日工资未发放，被申请人从未支付申请人高温补贴。3.被申请人电子邮件截图打印件、附件打印件各1份。证明被申请人明知申请人患有重度贫血的情况下，未经申请人同意，2019年9月通知申请人自办公室开发室岗位调整至生产车间从事重体力工作。4.提交EMS快递单、物流信息网上打印件1份、《被迫解除劳动关系通知书》一份，证明由于被申请人拖欠申请人工资，未经申请人同意，调整申请人工作岗位，不支付申请人加班费、高温补贴等福利待遇等原因，申请人于2009年10月8日通知被申请人解除劳动关系，被申请人于2019年10月9日签收该通知书。因青岛托普顿电器有限公司对上述证据的真实性均无异议，对上述证据的真实性均予以确认。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月11日作出青城劳人仲案字〔2019〕第2730号裁决：一、确认申请人巩琳与被申请人青岛托普顿电器有限公司自2001年11月1日至2019年10月8日存在劳动关系；二、被申请人青岛托普顿电器有限公司于裁决生效之日起15日内为申请人巩琳办理解除劳动合同转移手续；三、被申请人青岛托普顿电器有限公司于裁决生效之日起10日内支付申请人巩琳2019年10月1日至8日工资827元；四、被申请人青岛托普顿电器有限公司于裁决生效之日起10日内支付申请人经济补偿金76000元（7个月×4000元＋12个月×4000元）；五、驳回申请人的其他仲裁请求。”裁决后，巩琳、托普顿公司均不服，诉至法院。 一审法院认为，劳动者合法权益应受法律保护。一、关于托普顿公司仅支付巩琳2019年10月1日至8日工资542.85元的主张，托普顿公司认可巩琳2019年10月8日后再未上班，根据其提供的巩琳2019年10月份应发工资表，巩琳出勤3日的工资为542.85元，按照该标准计算8天的工资大于巩琳在劳动仲裁时的主张，并参考巩琳离职前的工资标准，法院对托普顿公司的该项主张，不予支持。二、关于托普顿公司无需支付巩琳经济补偿金76000元的主张。法院认为，托普顿公司通过邮件方式要求巩琳上午在办公室工作，下午到生产车间工作，该规定未征得巩琳同意，托普顿公司未按劳动合同约定提供劳动条件，故巩琳有权解除劳动合同。托普顿公司主张该通知只是一个建议，未形成决议，因该通知已实际下发给巩琳且邮件附件中“起案书”的“承认”处加盖印章，故法院对托普顿公司的该项主张不予采纳。托普顿公司主张按照公司人事管理制度有权对巩琳实行轮岗，法院认为该制度应在符合劳动合同约定的条件下实行，故对托普顿公司的该项抗辩不予采纳。托普顿公司未提交证据证明巩琳的入职时间，故法院根据法律规定采纳巩琳在劳动仲裁时主张的2001年11月1日的入职时间，结合托普顿公司提交的出勤明细，认定巩琳、托普顿公司自2001年11月1日至2019年10月8日存在劳动关系。据此，巩琳在《中华人民共和国劳动合同法》实施前在托普顿公司处的工作年限为7年，《中华人民共和国劳动合同法》实施后在托普顿公司处的工作年限为12年，巩琳离职前12个月平均工资为3917.27元。故根据法律规定被告应支付巩琳的经济补偿金为74428.13元（3917.27元×19年）。三、仲裁裁决的其他事项托普顿公司未提出异议，法院予以确认。 一审判决：一、驳回青岛托普顿电器有限公司的诉讼请求；二、确认巩琳与青岛托普顿电器有限公司自2001年11月1日至2019年10月8日存在劳动关系；三、青岛托普顿电器有限公司于判决生效后15日内为巩琳办理解除劳动合同转移手续；四、青岛托普顿电器有限公司于判决生效后10日内支付巩琳2019年10月1日至8日的工资827元；五、青岛托普顿电器有限公司于判决生效后10日内支付巩琳经济补偿金74428.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费820元，由青岛托普顿电器有限公司负担。 二审中，巩琳提交住院病例、门诊病例、检验报告单各一份，拟证明：1.2018年12月24日至2019年1月7日，巩琳因“重度贫血”住院治疗；2.2019年3月17日，巩琳经医院检查确认怀孕，已停经46天，因刚刚因贫血住院治疗，无奈要求进行流产，并于2019年3月28日进行人工流产手术；3.2019年9月12日，巩琳经医院检查，仍处于贫血状态。托普顿公司质证称，该证据与本案争议焦点没有关联性。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。2019年10月8日，巩琳向托普顿公司邮寄解除劳动关系通知书，托普顿公司收到通知书后通知巩琳处理社会保险费事宜，由此可见托普顿公司同意与巩琳解除劳动关系，双方对自2001年11月1日至2019年10月8日期间存在劳动关系没有异议，故一审认定巩琳与托普顿公司之间自2001年11月1日至2019年10月8日存在劳动关系事实清楚，本院予以确认。本案是否二审争议焦点为：一、一审认定托普顿公司向巩琳支付经济补偿有无不当；二、上诉人托普顿公司主张经济补偿的计算年限应从《劳动合同法》实施后开始计算能否成立；三、一审认定2019年10月1日至8日巩琳的工资数额有无不当。 关于第一个争议焦点，本院认为，本案巩琳要求解除劳动合同的起因为托普顿公司调整巩琳的工作岗位。用人单位调整劳动者的工作岗位属于变更劳动合同的主要内容，应与劳动者协商一致，在未与劳动者协商一致的基础上，用人单位调整劳动者的工作岗位应当就调岗的必要性和合理性承担举证责任，否则应视为未按照劳动合同的约定提供劳动条件，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。巩琳与托普顿公司之间的劳动合同明确约定巩琳的工作岗位为办公室开发室代理，工作内容为资料管理及收发，巩琳也一直实际从事办公室的工作。托普顿公司在2019年9月27日将巩琳的工作岗位调整为每天下午12:20—16:30到车间工作，托普顿公司未提交与巩琳就调整工作岗位进行过协商的证据；托普顿公司也没有提交巩琳不能胜任原工作岗位以证明调岗必要性和合理性的证据；托普顿公司调岗的通知实际下发给巩琳，巩琳收到通知后足以相信调岗事实已经确定，故托普顿公司主张调岗没有实际执行、调整岗位属于用人单位行使经营自主权的上诉理由不能成立，本院不予支持。巩琳以托普顿公司未按照劳动合同的约定提供劳动条件为由解除劳动合同并要求支付经济补偿具有事实和法律依据，本院予以确认。 关于第二个争议焦点，本院认为，巩琳出具的解除劳动关系通知书载明了其解除劳动合同的理由为：托普顿公司延长工作时间、未支付加班费、防暑降温费、降低工资、隐瞒巩琳病情和强制调整岗位。除强制调整工作岗位之外，巩琳未就其他解除劳动合同的理由提交有效证据，且仲裁裁决也未认定存在上述事由，巩琳在收到裁决书后向法院起诉后又被一审法院按照撤诉处理，应视为对仲裁裁决书的认可，故本院对巩琳主张的其他解除劳动合同理由不予认可。巩琳作为劳动者因托普顿公司未按照劳动合同的约定提供劳动条件有权解除劳动合同并要求支付经济补偿，但《中华人民共和国劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等法律、法规未规定用人单位违反此种情形时劳动者可以主张经济补偿，《劳动合同法》第三十八条第一款明确规定该种情形应当支付劳动者经济补偿，故巩琳主张的解除劳动合同经济补偿应当自2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起算，因此，经济补偿的计算年限应自2008年1月1日至2019年10月8日，故托普顿公司应支付巩琳经济补偿47007.24元（3917.27元×12个月），对巩琳主张过高部分本院不予支持。一审认定托普顿公司应支付巩琳经济补偿的理由正确，但是计算经济补偿的年限有误，本院予以纠正。 关于第三个争议焦点，本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。托普顿公司主张该期间巩琳的工资应为542.85元，并提交了巩琳2019年10月的工资表，因该工资表为托普顿公司单方制作，并没有巩琳的签字确认，故本院对其主张不予支持。根据巩琳平均工资3917.27元计算，2019年10月1日至8日的工资应大于仲裁裁决认定的827元，故一审认定托普顿公司向巩琳支付2019年10月工资827元并无不妥。 综上所述，托普顿公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初776号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初776号民事判决第一项； 三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初776号民事判决第五项为：上诉人青岛托普顿电器有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人巩琳经济补偿47007.24元； 四、驳回上诉人青岛托普顿电器有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人巩琳的其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，保全费820元，由上诉人青岛托普顿电器有限公司负担，二审案件受理费10元，由被上诉人巩琳负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新          二○二一年五月二十五日 法官助理杨志昌 书记员张旭 书记员于国英