北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5786号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京宗达食品贸易有限公司，住所地北京市丰台区广安路9号院3号楼11层1102。法定代表人：李某，执行董事。委托诉讼代理人：孟祥海，北京市法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京洋鸣轩餐饮管理有限公司，住所地北京市通州区水仙西路99号3层01-3705。法定代表人：刘洋，经理。委托诉讼代理人：倪娜，北京瀛和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子堃，北京瀛和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：永旺商业有限公司，住所地北京市昌平区北清路1号院1号楼。法定代表人：椎名孝夫，总经理。委托诉讼代理人：李天玉，女，1995年1月16日出生，汉族，永旺商业有限公司法务部主管，住河北省藁城市。上诉人北京宗达食品贸易有限公司（以下简称宗达公司）因与被上诉人北京洋鸣轩餐饮管理有限公司（以下简称洋鸣轩公司）、被上诉人永旺商业有限公司（以下简称永旺公司）联营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初84539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宗达公司上诉请求：1.请求撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初84539号民事判决书第二项、第三项、第四项、第五项、第七项，依法改判，驳回洋鸣轩公司要求退还商铺保证金100000元、商铺押金50000元、装修押金10000元；结算营业收入75581.95元；赔偿装修损失127901.25元、设备设施损失54144元；2.依法改判，支持宗达公司要求洋鸣轩公司赔偿宗达公司营业损失57000元、仓库租金88000元、货物搬运费3800元、商场服务推广费7848.86元、水费499.95元、电费3822.56元、违约金192368.32元；3.一审、二审诉讼费用由洋鸣轩公司、永旺公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，宗达公司与洋鸣轩公司系联营关系，宗达公司不存在违约行为，系洋鸣轩公司与永旺公司存在违约行为。装修押金10000元，由永旺公司收取，押金条在洋鸣轩公司处，一审法院认定由宗达公司向其返还，事实认定错误。宗达公司与洋鸣轩公司不是单纯的转租关系，系联营关系，联营过程中，洋鸣轩公司必须按照宗达公司与永旺公司签订的《BJA代销协议书》履行合同，接受永旺公司的管理。本案纠纷，系宗达公司与洋鸣轩公司经营地点因永旺公司经营场所受到食药监局通知需要整改，永旺公司要求宗达公司与洋鸣轩公司暂时搬离原经营地点，待改造完成后再搬回原址，但改造完毕后，洋鸣轩公司在回原场地经营一天后即撤场。临时变更经营场地并非宗达公司原因造成，且洋鸣轩公司最终还是回到原经营场地继续经营，经营面积也没有发生变更，客观上并没有造成其不能经营的事实。关于调整税率的问题，系宗达公司与洋鸣轩公司对税率承担的分配问题进行的沟通，税率变更也是因为永旺公司造成的，该变化也是在合同履行过程中发生的，并非宗达公司有意变更双方之间约定的发票及税费负担条款。在双方协商过程中，洋鸣轩公司突然不辞而别，导致合同不能履行，永旺公司曾向宗达公司发出通知，要求宗达公司尽快恢复营业，宗达公司也在第一时间催告洋鸣轩公司恢复营业。关于仓库租金、货物搬运费的问题。因洋鸣轩公司擅自撤场，将经营设备留在永旺公司处，永旺公司通知宗达公司尽快处理，宗达公司为减少洋鸣轩公司的损失，将该经营设备转移至租赁场地保管，由此产生的费用均应由洋鸣轩公司承担，现宗达公司已经代为垫付了该部分费用，洋鸣轩公司应将该部分费用全额支付给宗达公司，并尽快将其设备运走。综上，合同解除系由洋鸣轩公司的违约行为造成，且与永旺公司存在极大关系，相应的违约后果应由洋鸣轩公司承担，其主张返还押金、进场费、装修损失、设备损失等，不应由宗达公司承担。其不辞而别，导致合同不能履行，系其违约，其应当承担违约责任。营业收入分配应当按照永旺公司实际结算，扣除各项费用，按照双方约定的分成比例进行分配。洋鸣轩公司辩称，同意一审判决，不同意宗达公司的上诉请求。永旺公司辩称，同意一审判决，不同意宗达公司的上诉请求。洋鸣轩公司向一审法院起诉请求：1.判令宗达公司与洋鸣轩公司之间的《商铺联营合作协议书》于2019年8月18日解除；2.宗达公司返还洋鸣轩公司保证金100000元、押金50000元、商铺装修押金10000元；3.宗达公司返还洋鸣轩公司营业额96184.16元；4.宗达公司赔偿洋鸣轩公司装修损失127901.25元、设备设施损失54144元、食材损失9000元；5.宗达公司赔偿洋鸣轩公司特许经营费和保证金72800元；6.宗达公司赔偿洋鸣轩公司违约金28855元；7.本案诉讼费由宗达公司负担。宗达公司向一审法院反诉请求：1.判令洋鸣轩公司赔偿宗达公司营业损失57000元、仓库租金88000元、货物搬运费3800元、商场服务推广费7848.86元、水费499.95元、电费3822.56元，支付违约金192368.32元；2.诉讼费用由洋鸣轩公司承担。一审法院认定事实：2019年6月29日，宗达公司作为甲方与洋鸣轩公司作为乙方签订《商铺联营合作协议书》，约定2019年甲方与朝阳大悦城的承租人永旺超市签订《商铺转租合同》，转租期限2年，甲乙双方合作期限共两年。协议签订后十日内，甲方将商铺按约定条件交付给乙方占有使用，因经营需要，乙方可对商铺进行装饰装修，装饰装修自2019年6月26日起至2019年7月6日止，在装饰装修期间内，乙方不参与甲方的营业额考核制度。协议签订之日起十五日内，乙方一次性支付甲方商铺进场费10万元整，乙方每日营业之所得由甲方代为收取。甲方与永旺超市结算后的三十日内与乙方进行结算。甲方在扣除当月营业额收入的19%后，剩余款项汇至乙方指定银行账户内。商铺经营成本（包括但不限于原材料、人员等）及商铺经营所产生的税金均由乙方自行承担。水电燃气费由乙方承担，因使用商铺而产生的其他各项费用均由乙方承担（包括固定电话费、宽带费、卫生费、广告宣传费、车位费、库房使用费）。甲方有下列情形之一的，乙方有权单方面解除本合同：（一）逾期交付商铺达十五日的；（二）合作期限内无正当理由拒绝乙方使用甲方的营业执照从事经营活动或拒绝提供商铺铺位的。（三）拖欠乙方营业款项逾期达六十日的。乙方有下列情形之一的，甲方有权单方面解除合同：（一）擅自将商铺转租、转让或转借给第三人的；（二）逾期交纳商铺进场费达十五日的；（三）未经甲方同意擅自变更经营范围的。（四）乙方经营活动中存在违法违纪行为，被国家有关部门查封、禁止营业、停业整顿的。甲方有上述情形之一的，应按照上一个月营业额的200%向乙方支付违约金。乙方有上述情形之一的，应按照上一个月营业额的200%向甲方支付违约金。合作期限内，任一方需提前解除合作协议的，应提前三十日通知对方，并按照上一个月营业额的200%向对方支付违约金，并承担因此给对方造成的经济损失等。2019年6月21日至6月29日，洋鸣轩公司向宗达公司支付了进场费10万元。2019年7月4日至7月16日，洋鸣轩公司向宗达公司支付了商铺保证金3万元。2019年6月25日，洋鸣轩公司向永旺公司支付了商铺装修押金1万元，永旺公司朝阳分公司出具收据，载明：今收到宗达公司交来装修押金壹万元整。2019年6月24日至7月6日，洋鸣轩公司对C109铺位进行了装修，支出装修费用127901.25元、设备设施费用54144元。2019年7月1日，永旺公司作为甲方与宗达公司作为乙方签订《BJA代销协议书》，其中第五条约定：如乙方需设置专柜陈列摆放代销商品，应事先取得甲方同意，双方另行确定专柜位置和面积，设置专柜及其配套装置费用由乙方承担。本协议期内，甲方有权视经营状况、商场布局的实际情况，调整专柜的位置及面积，乙方应按照甲方的要求进行调整。《供应商交易条款明细表》约定甲方将于月结30天在应付乙方货款中扣除双方约定的乙方应缴费用和违约金（如有）后，以银行转账方式将余款不计利息支付给乙方等。2019年8月2日，永旺公司召集商户配合临时调整地点，提到“蓝小喵不允许在这里销售，属于冷串类，冷串还有麻辣烫、凉拌菜必须有专门的切配间，我们当时招商也不懂这个，食药局也来看了，这里现在不允许，不给我们批照。把蓝小喵挪到秦京这里，那么蓝小喵就活了。”洋鸣轩公司法定代表人刘某表示“咱们公司其实是以拿照为第一优先嘛，这个我可以理解，但是这个东西有这个的话，我这个冷串就没法做了。”“我那个设备如果按照现在原有情况，现在进去根本看不到我那个串。”2019年8月7日，洋鸣轩公司法定代表人刘某与宗达公司李某商谈挪位置经营商铺问题，刘某表示“我不可能挪，我只是主张我权利25平米”李某：“谁也不知道食药局有这要求啊，不能做冷货串串啊”“现在局势是，你就要25平米我很难给你，我只能说让他给调地方，看怎么调。”刘某“这跟咱们当初谈的所有东西完全不一样。”洋鸣轩公司提交2019年8月18日宗达公司李某发送的微信内容“你准备发票吧，永旺这边只要13的票，我开的都是13的票。”庭审中，洋鸣轩公司表示经营时间自2019年7月6日至8月11日，8月6日招牌和东西挪动至一个3平米的小场地，无法继续经营。9月份新的经营者进场经营。永旺公司朝阳分公司持有《食品经营许可证》两份，其中一份经营场所为北京市朝阳区朝阳北路101号楼地下一层部分，主体业态为食品销售经营者（商场超市）、经营项目包括热食类食品制售；冷食类食品制售；生食类食品制售；自制饮品制售，限普通饮品等，签发时间为2019年8月11日；另一份经营场所为北京市朝阳区朝阳北路101号楼地下-1层（-1）-101内-代销区1-4，主体业态为餐饮服务经营者（小型），经营项目包括热食类食品制售；自制饮品制售，限普通饮品等。永旺公司提交供应商宗达公司7、8月销售明细和费用明细，其中销售明细载明了蜀游记和蓝小喵两家店铺的销售情况，蓝小喵7月销售金额为金钱肚30元、草菇14638.39元、鱼豆腐60839.37元；8月销售金额为草菇2394.1元、鱼豆腐18295.1元。费用明细中无法区分两家店铺，7月费用为质量保证金10000元、促销服务耗材费920元、促销服务费3000元、商品宣传推广费622.97元、商品宣传推广费355.85元；8月费用为电费865.2元、水费128.7元、促销服务耗材费170元。庭审中，各方确认表示170元/月的促销服务耗材费实为卫生费，商品宣传推广费系按照营业额的0.5%计算。洋鸣轩公司表示不同意承担该两笔费用。庭审中，洋鸣轩公司与宗达公司均表示双方未进行结算。洋鸣轩公司同意承担6%的税额，其中3%开具税票，剩余3%同意扣除现金。庭审中，洋鸣轩公司以下述四点为由主张解除合同：1.宗达公司没有拿到经营位置的食品经营许可证，洋鸣轩公司无法正常经营；2.约定的经营面积是25平米，但宗达公司以配合食品安全检查为由擅自将经营场所挪至C-103位置；3.7月9日宗达公司要压缩洋鸣轩公司经营面积；4.洋鸣轩公司作为小规模纳税人只能开具3%的增值税发票，但宗达公司要求洋鸣轩公司违法购买增值税发票给宗达公司开到13%的税点。一审法院认为：洋鸣轩公司与宗达公司签订的《商铺联营合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。现宗达公司向洋鸣轩公司交付的商铺因食药监要求整改而不能继续由洋鸣轩公司经营使用，宗达公司为洋鸣轩公司调整的位置不符合洋鸣轩公司继续经营的要求，洋鸣轩公司的合同目的无法实现，则洋鸣轩公司有权要求解除合同，对洋鸣轩公司要求确认合同于2019年8月18日解除的诉讼请求，法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，宗达公司作为提供商铺的一方，无法履行合同义务，应退还收取的商铺保证金、押金，并赔偿洋鸣轩公司为进场发生的装修费用、设备设施费用及向永旺公司交纳的商铺装修押金，对洋鸣轩公司的相应诉讼请求，法院予以支持。关于食材损失，现有证据不足以证实，法院不予支持。关于特许经营费及保证金，不属于宗达公司在订立合同时可以预见的因违反合同可能造成的损失，法院不予支持。根据永旺公司提交的数据，宗达公司应向洋鸣轩公司结算营业收入77919.54元，扣除3%的现金税点后为75581.95元。洋鸣轩公司主张宗达公司按照合同第8.1条支付违约金，但现合同解除并非基于上述条款造成，对其该项诉讼请求，法院不予支持。关于反诉，宗达公司主张洋鸣轩公司拒不回场地经营造成其损失，与事实不符，对其主张的营业损失、仓库租金、货物搬运费、违约金，法院不予支持；关于水费、电费、商场的服务推广费，其中卫生费（促销服务耗材费）和商品宣传推广费可以明确计算，且属于《商铺联营合作协议书》中约定洋鸣轩公司应承担的费用，对宗达公司该部分反诉请求法院予以支持，水费、电费无法区分哪些为洋鸣轩公司实际使用，故对该部分反诉请求，故法院不予支持。综上，一审法院判决：一、确认北京洋鸣轩餐饮管理有限公司与北京宗达食品贸易有限公司于2019年6月29日签订的《商铺联营合作协议书》于2019年8月18日解除；二、北京宗达食品贸易有限公司于判决生效之日起7日内向北京洋鸣轩餐饮管理有限公司退还商铺保证金100000元、商铺押金50000元、装修押金10000元；三、北京宗达食品贸易有限公司于判决生效之日起7日内向北京洋鸣轩餐饮管理有限公司结算营业收入75581.95元；四、北京宗达食品贸易有限公司于判决生效之日起7日内向北京洋鸣轩餐饮管理有限公司赔偿装修损失127901.25元、设备设施损失54144元；五、北京洋鸣轩餐饮管理有限公司于判决生效之日起7日内向北京宗达食品贸易有限公司支付商品宣传推广费480.98元、促销服务耗材费85元；六、驳回北京洋鸣轩餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；七、驳回北京宗达食品贸易有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宗达公司向本院提交录音证据2份，证明临时整改位置是应永旺公司而非宗达公司的要求；证明永旺公司认可可以回原位置经营，并在8月27日出具《告知书》，要求宗达公司回原位置经营；证明洋鸣轩公司自己不回去经营，并不与宗达公司沟通，宗达公司通过电话、微信均无法联系到洋鸣轩公司负责人刘某，在8月20日-8月25日多次发送彩信、张贴催告函要求洋鸣轩公司回来继续经营；证明在三方协商过程中，宗达公司明确并不是不给洋鸣轩公司结算，而是等永旺公司结算，且也并非发票问题影响双方继续合作，因永旺公司要求提供13%的增值税发票，比原来多7%，宗达公司可以自己承担，不影响双方合同履行。洋鸣轩公司针对宗达公司提交的证据发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性认可，证明目的不认可。永旺公司针对宗达公司提交的证据发表质证意见称：认可该证据的合法性、真实性、关联性及证明目的。洋鸣轩公司提交视频录像1份，证明宗达公司在洋鸣轩公司发函明确要求解除合同并追偿损失后才提出要求洋鸣轩公司恢复营业；证明洋鸣轩公司自搬离了原经营位置后，从未回去经营过，最后交涉也是在新位置进行的，宗达公司在庭审中的说法与事实不符。宗达公司针对洋鸣轩公司提交的证据发表质证意见称：该证据不属于二审新证据，对该证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。永旺公司针对洋鸣轩公司提交的证据发表质证意见称：认可该证据的合法性、真实性，但不认可证明目的。永旺公司未向本院提交新证据。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为：洋鸣轩公司与宗达公司签订的《商铺联营合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约遵守。宗达公司作为联营合同关系中提供商铺场地的一方，应保证其所提供的场地位置符合洋鸣轩公司的经营需求。现因食药监局对该场地位置进行整改，洋鸣轩公司无法使用该商铺位置继续经营，宗达公司亦未能提供符合洋鸣轩公司经营需求的其他适合场地，故洋鸣轩公司的合同目的无法实现，其要求解除双方之间的《商铺联营合作协议书》，有事实及法律依据。一审法院确认双方《商铺联营合作协议书》于2019年8月18日解除，并无不当，本院对此予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据查明的事实及在案证据，洋鸣轩公司为履行双方之间的《商铺联营合作协议书》，向宗达公司支付了商铺保证金10万元、商铺押金5万元、装修押金1万元，并对宗达公司提供的原场地商铺进行了装修并购买了设备设施，现因场地调整问题，原场地商铺无法继续使用，宗达公司作为提供商铺场地一方无法履行合同义务，对此应负有一定的过错，一审法院判决其退还已收取的商铺保证金、商铺押金、装修押金，并赔偿洋鸣轩公司为履行《商铺联营合作协议书》支出的装修费用及设备设施费用，有事实及法律依据，本院对此予以支持。宗达公司上诉主张合同无法履行并非宗达公司违约，且原场地商铺在整改完成后已通知洋鸣轩公司可以继续使用，但宗达公司作为《商铺联营合作协议书》提供场地商铺一方，应保证其所提供的场地商铺符合洋鸣轩公司的经营需求，其在整改期间未能调配其他合适商铺位置供洋鸣轩公司经营，导致洋鸣轩公司合同目的无法实现，对此负有一定责任，故对于宗达公司的上诉主张，本院不予支持。对于结算营业收入，根据双方《商铺联营合作协议书》的约定，甲方在扣除当月营业额收入的19%后，剩余款项汇至乙方指定银行账户内。根据永旺公司提供的数据，宗达公司应向洋鸣轩公司结算营业收入77919.54元，一审法院判决宗达公司向洋鸣轩公司支付结算营业收入75581.95元（扣除3%现金税点），数额正确，本院对此予以支持。对于宗达公司主张的营业损失、仓库租金、货物搬运费、商场服务推广费、水费、电费、违约金。其中，商场宣传推广费和卫生费（促销服务耗材费），有合同依据且能够明确计算，一审法院对此予以支持并无不当，且认定数额正确，本院对此予以确认。对于营业损失、仓库租金、货物搬运费，缺乏合同及法律依据；对于水费、电费，宗达公司未提供充分证据证明哪些应为洋鸣轩公司支付；对于违约金，《商铺联营合作协议书》虽约定了违约金条款，但合同解除并非洋鸣轩公司原因导致，故宗达公司要求洋鸣轩公司支付违约金，亦缺乏事实及合同依据。综上所述，宗达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9289元，由北京宗达食品贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 邢 军审 判 员 江 惠二〇二一年五月三十一日法官助理 薛俣潇法官助理 禹海波法官助理 李 君书 记 员 高 明