山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5758号 上诉人（原审被告）：青岛优纽蕾丝有限公司。 法定代表人：ChristophLeemann，董事长。 委托诉讼代理人：孙开展，山东盈康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈誉，山东盈康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张国强。 委托诉讼代理人：王艳艳，山东向真律师事务所律师。 上诉人青岛优纽蕾丝有限公司（以下简称优纽蕾丝公司）因与被上诉人张国强劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 优纽蕾丝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张国强负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同并不违法。上诉人主营出口贸易，自2019年起因外贸订单和疫情影响，经营严重困难，经公司工会决定被上诉人待岗，被上诉人另谋职业，2020年6月30日合同到期，未到上诉人处上班，不应当签订无固定期限劳动合同，被上诉人实际再也未到公司签订任何劳动合同(庭审中被上诉人也未提供证据证明曾向上诉人提出签订无固定期限劳动合同)，经工会同意后于2020年7月14日解除劳动合同，符合相关法律规定和国家关于疫情期间处理规定，工会决定合法有效并已实际履行。被上诉人待岗及解除劳动合同并不适用《劳动合同法》第14条和41条规定，上诉人没有违法解除，不存在向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金的法定事由。另外，被上诉人庭审中并未提供短信聊天记录截屏，一审明显没有查清事实。二、根据法律规定，经济补偿金和赔偿金工资计息标准为劳动合同解除前12个月的月平均工资，而一审违法认定应当按照解除劳动合同前被上诉人为上诉人正常提供劳动的工资计算，无法定事由及法律依据，明显适用法律错误。 张国强辩称，一、优纽蕾丝公司违法解除劳动合同事实清楚。1.优纽蕾丝公司以其公司经营困难为由于2020年7月14日解除劳动合同，一审责令优纽蕾丝公司提交证据证明企业经营困难的事实，但其没有提供，因此优纽蕾丝公司以经营困难解除合同的理由不成立。2.张国强符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，即便是优纽蕾丝公司经营困难，张国强也属于企业裁减人员时应当优先留用的人员。张国强在优纽蕾丝公司工作的期限超过10年，优纽蕾丝公司非但不与张国强签订无固定期限劳动合同，反而解除了与张国强之间的劳动合同，违反法律规定，属于违法解除。一审认定张国强的工作时间是13年3个月，虽然确认劳动关系的期间发生变更，但对于赔偿金的计算数额没有影响。二、关于优纽蕾丝公司提到的计算基数问题。因为双方劳动合同存续期间优纽蕾丝公司2019年7月未经与张国强协商即向张国强发出了待岗通知。一审中张国强提交要求回公司上班但优纽蕾丝公司不让进大门的证据，因此张国强被迫待岗长达一年的时间。因此，赔偿金的计算基数应当以张国强提供正常劳动期间的前12个月的平均工资数额作为计算基数。综上，优纽蕾丝公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 张国强向一审法院起诉请求：1.依法确认双方自2006年9月2日至2020年7月14日期间存在劳动关系；2.依法判决优纽蕾丝公司支付经济补偿金56546元(4039*14年)；赔偿金113092元(4039*14*2)；未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额4039*7=28273元；带薪年休假工资2971元(4039/21.75天*8天*200%=2971元)；3.依法判令优纽蕾丝公司为张国强办理解除劳动关系、社会保险及档案移交手续；4.本案诉讼费由优纽蕾丝公司承担。 优纽蕾丝公司向一审法院起诉请求：1.依法判令不支付经济补偿金23355元；2.本案的诉讼费由张国强承担。 一审法院认定事实：张国强系优纽蕾丝公司的职工，从事机修工作。自2007年4月份开始，优纽蕾丝公司为张国强缴纳社会保险费，直至2020年7月份。2008年1月份以前现金形式发放工资，2008年1月份之后通过中国农业银行发放工资，已打卡方式考勤。2019年7月25日优纽蕾丝公司决定张国强等7人待岗，待岗期间每月发放生活费884元至2020年7月。2019年12月31日，双方签订了自2020年1月1日起至2020年6月30日止的固定期限劳动合同。2020年7月14日，优纽蕾丝公司以因疫情影响为由单方解除了与张国强等7人的劳动关系。 2020年7月16日，张国强向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认张国强与优纽蕾丝公司自2006年9月2日至2020年12月30日期间存在劳动关系；优纽蕾丝公司支付2006年9月2日至2020年12月30日期间的经济补偿金60000元、赔偿金120000元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月10日作出平劳人仲案字[2020]第708号裁决书，裁决：张国强与优纽蕾丝公司自2007年4月至2020年7月14日期间存在劳动关系；优纽蕾丝公司支付张国强经济补偿金23355元；优纽蕾丝公司为张国强办理档案转移手续；驳回张国强的其他仲裁请求。 关于优纽蕾丝公司的经营状况。优纽蕾丝公司没有按照法院的要求提供其公司职工的人数、经营等情况、没有提交优纽蕾丝公司自2017年至2020年会计报表资产损益表，不能证明其经营期间发生严重的经营困难。关于谭长凯的身份认定。张国强提交的税务部门的个人所得税扣缴表有谭某凯的员工及工资。优纽蕾丝公司未按照法院限定的期限提交公司上报税务部门的个人所得税扣缴表的有关资料，对该上述表中谭某凯及后边身份证是否为谭长凯、谭长凯是否为优纽蕾丝公司的工作人员、手机号码185××××6517是否为谭长凯使用，均未提交核实意见。而第二次庭审中，张国强提交了联通公司关于号码为185××××6517的信息打印件记载：该号码的客户名称为谭长凯，客户类型为公众客户，身份证号码为：370282××××，而税务部门申报表中记载的谭谋凯的身份号码为370282xxxx的首部和尾部的数字相同，上述证据足以证明谭谋凯与谭长凯为同一人，为优纽蕾丝公司的工作人员。关于张国强的工作起止时间。张国强称2006年9月2日至优纽蕾丝公司处工作，其提交的青岛职工社会保险参保证明记载优纽蕾丝公司自2007年4月至2020年7月为其投保，未提交证据证明自2006年9月2日至2007年3月期间在优纽蕾丝公司处就职，应当认定双方自2007年4月份建立劳动关系。因此双方的劳动关系应当从2007年4月份开始至2020年7月14日优纽蕾丝公司单方与张国强解除劳动合同为止，其工作年限为13年3个月14天。关于张国强解除劳动合同前12个月的月平均工资。张国强主张其解除劳动合同前12个月的月平均工资为待岗前的月平均工资4039元，即2018年6月份至2019年5月份期间正常提供劳动情况下12个月的月平均工资。优纽蕾丝公司单方解除劳动合同前，是经优纽蕾丝公司同意在家待岗，因此计算解除劳动合同前12个月的月平均工资，应当按照解除劳动合同前张国强为正常提供劳动的工资计算，张国强的该主张予以支持。优纽蕾丝公司是在2019年7月25日决定张国强待岗，但未提交考勤表和工资表，因此计算其解除劳动合同前12个月平均工资从优纽蕾丝公司决定待岗时间之前起算，以2018年7月至2019年6月期间的月平均工资为解除劳动合同前12个月的月平均工资，即4014.92元［（4039ｘ11＋3750）÷12个月］，优纽蕾丝公司主张以张国强待岗期间的生活费作为支付经济补偿金的基数，不予支持。 一审法院认为，本案争议的焦点：优纽蕾丝公司是否应当与张国强签订无固定期限的劳动合同；优纽蕾丝公司与张国强解除劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”该法第八十二条规定，“用人单位违反本规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”按照法院认定张国强在优纽蕾丝公司处工作的起始时间，自2007年4月至2019年12月30日，已经超过上述规定10年，优纽蕾丝公司应当按照法律规定与张国强签订无固定期限的劳动合同，但张国强没有提供证据证明曾向优纽蕾丝公司提出签订无固定期限的劳动合同，而是与优纽蕾丝公司签订自2020年1月1日至2020年6月30日6个月固定期限的劳动合同，张国强称在2020年1月1日签订劳动合同时要求签订无固定期限的劳动合同未提供证据，不予采信。因此张国强请求优纽蕾丝公司支付无固定期限的劳动合同的双倍工资差额，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定，“裁决人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；……”优纽蕾丝公司与张国强之间符合签订无固定期限劳动合同的条件，双方应当签订无固定期限的劳动合同，而优纽蕾丝公司先以公司经营困难为由让张国强待岗，待岗半年以后，优纽蕾丝公司未与张国强签订无固定期限的劳动合同，而是签订了6个月的固定期限劳动合同。根据上述规定，张国强属于优纽蕾丝公司在裁决人员时应当优先留用的人员。优纽蕾丝公司不仅未与张国强签订无固定期限的劳动合同，而是以疫情的影响为由，决定与张国强解除劳动合同，且未按照法院限定的期限提交其公司资产损益表等，以证明其公司经营确属于生产发生严重困难的情形，因此优纽蕾丝公司与张国强解除劳动合同属于违法解除。优纽蕾丝公司应当按照法院认定的张国强解除劳动合同前12个月的月平均工资4014.92元，向张国强支付13.5个月赔偿金108402.84（4014.92元x13.5个月x2倍）。张国强已经主张了赔偿金且法院已经支持其请求，其主张经济补偿金没有法律依据，法院不予支持。张国强要求优纽蕾丝公司支付2019年7月份至2020年7月份的带薪年休假工资差额，因此期间张国强按照优纽蕾丝公司的安排待岗，发放生活费，但未为优纽蕾丝公司提供劳动，故张国强的该主张，不予支持。 一审判决：一、张国强与青岛优纽蕾丝有限公司2007年4月份开始至2020年7月14日期间存在劳动关系；二、青岛优纽蕾丝有限公司于判决生效之日起10日内向张国强支付违法解除劳动合同赔偿金元108402.84（4014.92元x13.5个月x2倍）；三、青岛优纽蕾丝有限公司于判决生效之日起15日内给张国强办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回张国强的其他诉讼请求；五、驳回青岛优纽蕾丝有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由张国强和青岛优纽蕾丝有限公司各负担5元。 本院二审期间，优纽蕾丝公司提交利润表打印件三张，证明：优纽蕾丝公司自2017年至2019年经营状况严重恶化，在2019年利润出现亏损300多万，无奈在2019年7月对张国强进行调岗整顿；2020年因疫情原因企业经营更加困难，在2020年7月解除劳动合同。 张国强质证称，该三份表格只是打印件，没有盖章，对其真实性不予认可，不能证明优纽蕾丝公司所主张的事实。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.优纽蕾丝公司解除双方的劳动合同是否合法；2.一审认定张国强解除劳动合同前12个月的月平均工资数额是否适当。 关于第一个焦点问题,本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，优纽蕾丝公司于2020年7月14日以受外贸订单及疫情影响为由解除与张国强的劳动合同，张国强对此不予认可，优纽蕾丝公司作为用人单位应当对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。优纽蕾丝公司二审中提交的三份利润表系其自行制作的打印件，并非经专业机构出具的财务审计报告或者税务机关出具的税务凭证，不足以证明优纽蕾丝公司经营发生严重困难。优纽蕾丝公司解除张国强的劳动合同缺乏合法依据，系违法解除，一审据此判令优纽蕾丝公司支付张国强相应的违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题,本院认为，优纽蕾丝公司自2019年7月25日起安排张国强待岗，张国强未再提供劳动，在此情况下，一审按照双方解除劳动合同前张国强正常提供劳动的前12个月的月平均工资数额认定张国强的月平均工资数额，符合公平、诚信原则，并无不妥。优纽蕾丝公司主张一审认定张国强的月平均工资数额错误，依据不够充分，本院不予采纳。 综上所述，优纽蕾丝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛优纽蕾丝有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 孙向东 审 判 员 齐 新 二〇二一年五月二十八日 法官助理 杨志昌 书 记 员 张 旭 书 记 员 于国英