河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1823号 上诉人（原审原告）：河北省工程机械有限公司，住所地河北省石家庄市新华区警安路58号。 法定代表人：潘炳兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏雁丽，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马雨晴，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张红其，男，1959年5月15日出生，汉族，现住河北省邢台市南和区。 委托诉讼代理人：黄建力，南和县四通法律服务所法律工作者。 上诉人河北省工程机械有限公司（以下简称河北工程公司）因与被上诉人张红其买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市南和区人民法院（2021）冀0506民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北工程公司的委托诉讼代理人魏雁丽、马雨晴、被上诉人张红其的委托诉讼代理人黄建力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北工程公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人赔偿损失6.5万元；本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人是否应当对被上诉人实际付款金额承担举证责任。本案中，上诉人作为原告，提交了买卖合同、收款凭证等证明双方存在买卖合同关系，上诉人收到了21.9万元货款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，上诉人提交的证据足以证明双方之间的法律关系及被上诉人欠上诉人货款的事实，上诉人已完成举证责任。被上诉人对其反驳的事实，即是否向上诉人支付过除21.9万元以外的其他款项、支付了多少的事实，承担举证责任。因此，对于被上诉人实际付款金额是多少的事实，举证责任应由被上诉人承担，即使认为证据不足，不利后果也应由承担举证责任的被上诉人承担。二、关于被上诉人的实际付款金额是否能够确定。本案中，上诉人在起诉时自认收到了21.9万元，且本案不存在涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等情形，则根据民诉解释第九十二条，对该部分事实，被上诉人无需举证，人民法院即可认定该事实存在。况且被上诉人所提交的证据，足以证明被上诉人支付的货款已达到28.5万元，超过21.9万元，上诉人也表示了认可，则对于被上诉人支付了28.5万元货款的事实，不应当存在疑问。双方提交的证据在金额和时间上虽然存在出入，但上诉人对此说明了原因，且双方均对对方提供的证据进行了质证并表示认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条的规定，对于当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认，而不应依照自身理解判断证据可否采信。因此，一审以双方提交的证据在金额和时间上存在出入为由，认为“被告的实际付款金额不能确定”，没有尊重事实。三、关于上诉人的损失是否可以确定。本案中，被上诉人提出上诉人将本案所涉及的挖掘机二次出卖，并获得16万元，据此主张上诉人的损失应再减少16万元，上诉人予以认可。显然，该部分事实是对上诉人不利的事实。因此，本案中上诉人的损失数额为欠款数额减去16万元，不应当存在疑问。合同总价51万元，被上诉人已付28.5万元，尚欠22.5万元，再减去16万元，剩余6.5万元即为上诉人的实际损失，非常明确，应予认定，一审认为“无法确定原告的实际损失”，没有尊重事实。 张红其答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 河北工程公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付违约金8.73万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。后请求将第1项变更为：赔偿损失6.5万元。 一审法院认定事实：2011年7月31日，被告张红其（甲方、买方）与邢台分公司（乙方、卖方）签订《销售合同》（分期），约定被告购买商品名称为石川岛液压挖掘机，车型80NX3。其中合同第五条约定价款和支付条款，第5.1条约定机器总价为51万，2011年7月31日支付首付款10万元，自2011年8月31日至2014年7月31日（共计36个月），每月还款11388.8元；第5.2条约定“甲方不得以任何理由（包括机械质量问题在内）不缴、迟缴、少缴乙方货款。每期付款甲方均应向乙方支付当期应付货款的10‰的资金占用费，与当期货款同期支付，若甲方依约如期支付合同项下所欠的货款，则乙方可减免甲方应付的资金占用费”。第七条约定风险和所有权，“有关商品的风险应在乙方按本合同将商品交付到甲方时转移给甲方”。第八条约定违约，“如甲方未按期偿付任何一期货款，则未到期的货款视为到期，甲方丧失其在分期付款合同中享有的期限利益。自该日起甲方应按所欠全部剩余货款的日万分之五向乙方支付逾期付款违约金，就甲方所欠全部剩余货款乙方有权要求甲方一次付清”。本合同还约定了交货、单据、质量保证、责任和索赔、争议的解决和其他规定。 庭审时，原告河北工程公司提交14张收款结算单（系公司内部结账单据），证明原告收到被告还款21.9万元，被告拖欠车款29.1万元。被告张红其称对该证据无异议，但是这14张只是部分的，不是全部，这14张单据没有包括首付款10万元。被告当庭提交14张收据、3张收到条（两张由赵青芳出具，一张由马辉出具，赵青芳、马辉均是邢台分公司员工），合计金额23.5万元。原告对被告提交的证据予以认可，当庭称将被告欠款调整为27.5万元，违约金调整为8.25万元，违约金是由27.5万元*30%计算得出。首付款10万元因被告张红其没有提供付款证据，原告河北工程公司不予认可。 原、被告双方提交的付款证据存在不相符的情况，庭审中原告河北工程公司称被告张红其并不是直接向原告支付款项，而是向原告邢台分公司业务员付款，再由分公司汇总报至总公司，因此在报账数额方面可能有出入。但从原被告双方提交的证据显示，其中只有6笔车款在双方证据中能够一一对应，即收款金额一致，收款时间相同或在相邻时间内，其余的单据均不能一一对应，具体为原告提交收款结算单8张合计金额122000元在被告证据中无对应单据，被告提交收据和收到条共11张合计金额138000元在原告证据中无对应单据。原告当庭陈述不能完全解释该情况，庭后也未提交其他证据予以说明。 庭审中原被告双方对案涉挖掘机被拖走时间的主张不一致，原告河北工程公司称其于2017年底将挖掘机拖走，拖走时间没有提交证据予以证明；被告张红其称挖掘机于2017年9月份被拖走。 庭审后被告张红其于2021年3月8日向法院提交首付款5万元的收据（有邢台分公司的发票专用章），银行转账回单6张3万元（收款人崔会平，被告称其是赵青芳爱人），证明被告向原告河北工程公司还款8万元。被告张红其于2021年3月11日提交挖掘机照片12张，于2021年3月16日提交通话记录一份及通话光盘一张，共同证明原告于2018年将案涉挖掘机以十五六万元卖给河北省邢台市南和区果寨村村民，该村民又将车退给原告方，折价购买原告方一辆新挖掘机的事实。原告河北工程公司对被告张红其提交的证据发表了质证意见，原告称，1、对金额为5万元的收据（2011年3月8日）的真实性、合法性、关联性认可；2、对收款人为崔会平的银行回单6张（金额合计3万元）关联性不认可，该6张银行回单不能看出是否是支付本案挖掘机的货款，因此对该证据不予认可；3、对挖掘机照片12张无异议；4、对被告陈述的本案挖掘机以16万元的价格出售给果寨村购车人的事实认可。综上，被告张红其共向原告支付车款28.5万元，尚欠车款22.5万元，减去16万元，剩余车款6.5万元，即被告违约给原告造成的损失共计6.5万元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否超诉讼时效；2、原告是否有主体资格；3、原告主张的损失能否得到支持。本案系分期付款买卖合同纠纷。被告张红其与邢台分公司签订的《销售合同》（分期）合法有效，对当事人具有法律约束力。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，而依法设立并领取营业执照的分公司可以作为民事诉讼的当事人。本案中邢台分公司已于2016月3月14日被注销，故该院认定原告河北工程公司作为总公司具备起诉被告的主体资格，对于被告张红其辩称根据合同相对性原则，原告主体资格不适格的意见，不予采纳。被告张红其付最后一笔款的时间是2017年9月7日，本案应自2017年9月7日开始计算3年诉讼时效，原告河北工程公司于2020年9月1日交纳案件受理费，故本案不超过诉讼时效，对于被告张红其辩称本案诉讼时效已经过期的意见，不予采纳。关于原告河北工程公司主张的损失问题。原告应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中因原被告双方提交的付款证据不能一一对应，原告河北工程公司未能对此说明情况，且原告未提交能够证明被告张红其实际付款金额的其他证据，故该院认定被告张红其的实际付款金额不能确定，挖掘机被原告拖走后，被告是否拖欠原告车款不能确定。被告张红其没有按期还款违约在先，而原告河北工程公司将挖掘机拖走的行为无事实和法律依据，原告也构成了违约，因挖掘机自交付给被告张红其时所有权发生转移，原被告双方都有违反合同的行为。原告河北工程公司与被告张红其均认可案涉挖掘机二次出卖的价格为16万元，但因原告对被告张红其实际付款金额举证不足，无法确定原告的实际损失。故该院认定原告河北工程公司证据不足，对于其主张的损失，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百三十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条第一款，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告河北省工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费1983元，减半收取计992元，由原告河北省工程机械有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求提交2021年5月24日其代理人黄建力和车辆销售员赵青芳的通话录音，拟证明被上诉人在2015年5月7日至2016年9月25日分六次给赵青芳妻子崔会平3万元的事实。上诉人质证意见为：不认可，不能证实被上诉人主张的事实成立。本院对证据的真实性无法确认，不予采信。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，其中的赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失。违约损失以守约方实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，根据不同的合同性质等综合因素确定守约方的实际损失。本案中《销售合同》约定：2011年7月31日支付首付款10万元，其余货款自2011年8月31日至2014年7月31日，每月偿还11388.8元；如未按期偿付任何一期货款，则未到期的货款视为到期，上诉人可要求被上诉人付清剩余全部欠款。在合同履行中，被上诉人实际支付了首付款5万元，未按约定的期限和数额支付其他货款，上诉人也未按约定要求被上诉人一次性付清欠款，而是于2017年将挖掘机拖走。通过上述事实分析，可以证实双方在实际履行中变更了合同的约定，均存在违约行为。对违约损失，上诉人在起诉状中最初主张损失数额是8.73万元（计算方式为欠款额29.1万元的30%），一审庭审中变更为8.25万元（计算方式为欠款额27.5万元的30%），后最终变更为6.5万元（计算方式为总车款51万元-已付款28.5万元-16万元=剩余车款6.5万元），上诉人对其损失的数额及计算方法前后不一，与《销售合同》约定的违约金的计算方法不同，在双方均存在违约行为，违约过错大小无法确定，且上诉人将挖掘机拖走、对其主张的损失没有提交充分证据证实的情况下，原审以上诉人提交的证据不足以证实其损失为由，对其主张的损失不予支持并无不妥。 综上所述，河北工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1983元，由上诉人河北省工程机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  崔丽华 二〇二一年五月三十一日 书记员  梁 冰