兴城市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽1481民初756号 原告(反诉被告)：郝志新，男，1966年11月24日出生。 汉族，住兴城市。 委托诉讼代理人：韩玉欣（系兴城市鑫鼎宝建筑装饰 材料有限公司推荐的委托诉讼代理人），男，1956年11月29日出生，满族，住葫芦岛市。 被告（反诉原告）：兴城市信豪房地产开发有限公司。 住所地：兴城市东辛庄镇市场主楼第22间。 统一社会信用代码：91211481055695946W。 法定代表人：李国存，男，1955年11月1日出生，汉 族，住兴城市。 委托诉讼代理人：高志慧，辽宁杨洪伟律师事务所律师。 原告郝志新与被告兴城市信豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月2日立案，于2021年3月15日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。 原告郝志新及其委托诉讼代理人韩玉欣、被告兴城市信豪房地产开发有限公司委托诉讼代理人高志慧到庭参加了诉讼。被告兴城市信豪房地产开发有限公司当庭向本院提起反诉。2021年3月31日，本院裁定本案转为普通程序审理。2021年5月7日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告郝志新及其委托诉讼代理人韩玉欣、被告兴城市信豪房地产开发有限公司委托诉讼代理人高志慧到庭参加了诉讼，原告郝志新申请出庭的证人赵某出庭作证，并接受了双方的质询。本案现已审理终结。 原告郝志新向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付工程款56397元；2.承担本案全部诉讼费。事实和理由：2017年9月，经双方协商，被告将兴城XXX项目1#-5#楼的外墙丙稀酸涂料、门市房做液态理石、屋面及卫生间防水工程发包给了原告，原告按合同约定积极努力施工，至2018年5月，原告所承包的工程经被告方领导及监理监督下全部完工，并交工验收交付使用。工程量经被告方负责人赵某安排技术员核算完成，我方确认后，结算工程款合计517800.00元，并转至被告财务记入应付款账内。2018年5月下旬，第二阶段被告又将以下零活也包给了原告施工：1、1#-3#住宅楼的楼梯口大白；2、锅炉房的外墙涂料；3、住宅楼6个出口进水，让做防水给封上；4、XX住宅楼一部分阳台重新做防水，住宅楼一楼涂料污染重新粉刷；5、东辛庄老市场的一半门市楼外墙保温、液态理石、楼顶做防水等。这阶段干活是由被告方负责人张某负责安排指挥施工，施工方案、价格等事项口头商议决定。至2018年11月末此阶段工程全部完工，并交工验收交付使用。工程量由被告方工地负责人张某核算无误，并结算工程款107597.00元，转至被告财务入应付款账内。以上两个阶段原告为被告施工总价款625397.00元，被告已全部记入自己公司的应付款账内，在原告的不断催要下，被告陆续给付工程款459018.00元。到2018年末，被告还欠原告工程款余额166.379.00元。2020年，又经原告多次催要。被告又陆续还款110000.00元，尚欠56397.00元至今未还。 被告兴城市信豪房地产开发有限公司辩称，一、赵某非答辩人公司员工，更不是答辩人公司负责人；二、原告给答辩人公司的案涉工程进行施工是事实，但双方没有签订书面合同，双方之间形成的系事实合同关系；三、原告主张的外墙涂料施工面积和工程单价存在错误，答辩人申请对外墙涂料的施工面积进行鉴定。从原告提供的施工资料看，原告主张外墙涂料施工面积为8883平方米，经答辩人测量外墙涂料施工的面积为6533平方米，按照原告主张的每平方米28元计算，答辩人向原告多支付外墙涂料施工费65800元（2350㎡×28元/㎡），另外原告施工时外墙涂料的价格为每平方米18元，原告每平方米多索要10元；四、原告主张工程款总价款为625397元，答辩人已经向原告支付工程款677547元，多支付52150元，原告应当向答辩人返还以上多支付的款项。原告主张其施工的两项工程总价款为625397元，答辩人已经支付569018元，尚欠原告56397元。经统计，答辩人已经向原告支付工程款677547元，具体为：1.2018年2月13日100000元；2.2018年4月16日100000元；3.2018年5月29日33624元；4.2018年6月17日100000元；5.2018年9月20日65000元；6.2018年9月21日60000元；7.2018年10月24日100000元；8.2018年11月17日7123元；9.2018年11月30日1800元；10.2019年12月19日50000元；11.2020年6月26日40000元；12.2020年12月31日20000元。多支付52150元，以上款项原告应当返还。原告共应当向答辩人返还117950元，依法应当驳回原告对答辩人的诉讼请求。 反诉原告兴城市信豪房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告向原告退还多支付的工程款117950元；2.本案的本诉、反诉费用均由反诉被告承担。事实与理由：2017至2018年间，反诉被告为反诉原告开发的XXXX小区进行外墙涂料、液态理石及防水工程进行工程施工，反诉被告主张工程总价款为625397元，反诉原告已经支付工程款569018元，仍欠工程款56397元未支付，并对反诉原告提起诉讼。从反诉被告提供的工程资料看，被告主张其施工外墙涂料的面积8883平方米，反诉原告经过实际测量面积为6533平方米。按照反诉被告主张的每平方米28元计算，反诉被告多计算工程款65800元（2350㎡×28元/㎡）。因反诉原告在反诉被告索要时即向反诉被告预付款项，并未对给付反诉被告工程款的数额进行统计汇总。直到起诉后，反诉原告进行了统计。经统计，共向反诉被告支付工程款677547元，多支付52150元。且反诉被告多计算外墙涂料工程款65800元，以上两项共计117950元，反诉被告应当向反诉原告返还。 反诉被告郝志新辩称，一、本诉被告反诉称，本诉原告主张其施工外墙涂料的面积8883㎡，本诉被告经过实际测量面积为6533㎡，相差2350㎡。本诉被告捏造事实，于法无据。本诉原告为被告信豪公司施工两个阶段，第一阶段是楼房外墙涂料施工工程量是8883㎡，这个没错。第二阶段为本诉被告信豪公司干了些零活。有楼梯口内墙大白3741.58㎡，还有地下室、阳台防水、后期涂料、锅炉房外围涂料，还有封三楼的天窗等。2018年12月10日工程完工后，经本诉被告信豪公司当时负责人赵某指派工作人员核算完工量，由会计根据开工前商量好的单价先后制作单据五张，由本诉原告签字认可后，记入本诉被告双方工程款往来账。说明双方对工程量、单价等没有异议，并已实际履行。需要强调的是，这些单据是本诉被告欠本诉原告工程款的单据，不是本诉原告的收款单据。虽然有本诉原告郝志新签字收款字样，不是代表本诉原告已收款，而是在往来账上记明欠谁的款，是将来还给谁的款。以上事实有本诉原告从本诉被告信豪公司往来账上拍照下载的图片7张，有本诉被告信豪公司当时的负责人赵某证人证言和本诉原告与本诉被告信豪公司会计宿某通话记录，足以证明上述事实可信。而本诉被告反诉称重新核算了工程量是6533㎡，与本诉原告实际完成工程量相差2350㎡，显然是在捏造事实。本诉原告完工后由本诉被告负责核算工程量，请问本诉被告有哪个人能给本诉原告多核出2350㎡两个楼的外墙涂料工程量，这显然不符合实际，也不符合常理，此反诉理由不能成立。再有这个工程已完工交付使用两年多时间，工程款已付了八次达90%之多，现在提出重新核算工程量、重新结算工程款，没有法律依据；二、本诉被告反诉称多支付52150.00元，多计算外墙涂料工程款65800.00元，两项合计117950.00元，要求返还。这个反诉事实也根本不存在，也是本诉被告编造的。先谈本诉被告说的多付的52150.00元。从本诉被告在答辩中列明还款情况可以看出，本诉被告从2018年2月13日到2020年12月31日共付款12笔677547.00元，其中有4笔107547.00元是本诉被告记往来账的单据，而不是郝志新收款的收条。这4笔是本诉被告欠款不是已还款。也就是说本诉被告说的还款12笔677547.00元中有4笔107547.00元是假的，假的就要去掉。从本诉被告说的已还款677547.00元去掉107547.00元，实际本诉被告已还款570000.00元，不是本诉被告讲的677547.00元。本诉原告为本诉被告施工总价款625397.00元，减去本诉被告已还款570000.00元，本诉被告尚欠本诉原告工程款55397.00元，故多付52150.00元之说不存在。至于本诉被告称多计算外墙涂料工程款65800.00元，是依据本诉被告的工作人员给本诉原告多核算了2350㎡工程量算出来的。工程已交工使用两年多，已付款8次570000.00元，现在要求重新核算工程量于法无据；三、另外，本诉被告在答辩中称外墙涂料价格是18元/㎡，原告每平方米多要10元，此事根本不存在。双方商定的是28元/㎡，并且本诉被告也都是按28元/㎡结算，有结算单为证；四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本诉被告在答辩时提出对本诉原告主张的外墙涂料施工面积和工程单价存在错误，申请对外墙涂料的施工面积进行鉴定。对工程单价和工程量要求鉴定，实际就是对工程造价进行鉴定。本次施工工程双方虽然没有签订书面施工合同，但施工前对施工单价、质量等经协商达成口头协议，并实际履行，口头合同合法有效。工程完工后，本诉被告给本诉原告出具了结算单据，并记入了本诉被告的往来账内，说明对本诉原告施工的工程价款结算达成协议。综上，本诉被告即反诉原告要求反诉被告返还多支付工程款和计算外墙涂料工程款共计117950.00元，没有事实和法律依据，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。 本院经审理认定的事实如下：2017年9月至2018年5月，被告兴城市信豪房地产开发有限公司将兴城市XXXX小区项目1#-5#楼的外墙丙烯酸涂料、门市房做液态理石、屋面及卫生间防水、1#-3#住宅楼楼梯口大白、锅炉房的外墙涂料、住宅楼六个出口进水做防水、东阜住宅楼部分阳台重新做防水、住宅楼一楼重新粉刷、东辛庄老市场的一半门市楼外墙保温、液态理石、楼顶防水等工程承包给原告郝志新施工。2018年11月末，工程全部完工，并经验收交付被告兴城市信豪房地产开发有限公司使用。工程总价款625397元，其中2018年5月29日的工程款33624元、2018年9月20日的工程款65000元、2018年11月17日的工程款7123元、2018年11月30日的工程款1800元，前述四笔工程款系被告兴城市信豪房地产开发有限公司账内挂账应付原告郝志新的款项，原告郝志新并未收到。上述工程款，被告兴城市信豪房地产开发有限公司已给付原告郝志新工程款570000元，尚欠原告郝志新工程款55397元。 另查明，被告兴城市信豪房地产开发有限公司账页记载：截止2018年末，应付原告郝志新166397元（实为165397元）。被告兴城市信豪房地产开发有限公司于2019年12月9日、2020年6月26日、2020年12月31日三次共给付原告郝志新工程款110000元，仍欠原告郝志新工程款55397元。 另查明，被告兴城市信豪房地产开发有限公司于庭审过程中向本院申请对案涉工程外墙涂料施工面积进行鉴定。 上述事实，有原、被告的陈述、本院依原告的申请调取的宿国全的证言、证赵某军出庭的证言、视听资料、被告的账页及被告的付款凭证证实。 关于本诉，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告郝志新依约完成了被告兴城市信豪房地产开发有限公司交付的施工工程项目，并交付使用。被告兴城市信豪房地产开发有限公司应当给付尚欠原告郝志新的工程款。 关于反诉，本院认为，被告兴城市信豪房地产开发有限公司主张多付原告郝志新工程款51250元无事实依据，本院不予支持。 关于反诉原告兴城市信豪房地产开发有限公司申请对涉案工程外墙涂料的施工面积进行鉴定和多计算外墙涂料工程款65800元应予退还问题。本院认为，涉案工程已交付使用两年之久，被告兴城市信豪房地产开发有限公司一直未对涉案工程量提出异议，且多次给付原告郝志新工程款，最后一次的给付时间为2020年12月31日。说明被告兴城市信豪房地产开发有限公司对案涉工程量和单价认可。故，对被告兴城市信豪房地产开发有限公司的鉴定申请予以驳回，对被告兴城市信豪房地产开发有限公司要求原告郝志新返还多计算外墙涂料工程款65800元，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告兴城市信豪房地产开发有限公司于本判决发 生法律效力后十日内给付原告郝志新工程款55397元； 二、驳回反诉原告兴城市信豪房地产开发有限公司的 诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1210元，原告郝志新已预交，由被告兴城市信豪房地产开发有限公司负担1188.5元，于本判决生效之日起七日内向兴城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告郝志新负担21.5元，应予退还1188.5元；反诉案件受理费1330元，反诉原告兴城市信豪房地产开发有限公司已预交，由反诉原告兴城市信豪房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。 审判长  李学智 审判员  李英志 审判员  谢 芊 二〇二一年五月二十八日 书记员  梁 园