山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终880号 上诉人（原审原告）：成都鑫悦腾达建设工程有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳街道华府大道一段6号1栋1楼122号。 法定代表人：李巍，经理。 委托诉讼代理人：王士范，黑龙江风范律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曙光建设有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号2201室。 法定代表人：乐文荣，董事长。 委托诉讼代理人：梁逸超，浙江耀森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙逊，男，1984年9月27日出生，汉族，现住山东省高青县。 被上诉人（原审被告）：中海建筑有限公司（原深圳中海建筑有限公司），住所地深圳市南山区科技园北区朗山二号路齐民道5号路安特大厦5F。 法定代表人：米翔，总经理。 委托诉讼代理人：王琦，女，1983年3月23日出生，汉族，中海建筑有限公司职工，现住山东省青岛市城阳区。 上诉人成都鑫悦腾达建设工程有限公司（以下简称鑫悦公司）、曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）因与被上诉人孙逊、中海建筑有限公司（以下简称中海公司）合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。鑫悦公司的委托诉讼代理人王士范，曙光公司的委托诉讼代理人梁逸超，中海公司的委托诉讼代理人王琦到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 鑫悦公司上诉请求：1、撤销山东省高青县人民法院(2020)鲁0322民初2607号民事判决书第二项，依法改判被上诉人曙光公司和孙逊偿还上诉人货款人民币541560.22元；2、判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院判决认定“被告曙光公司承认被告中海公司不欠付工程进度款，并主张向被告孙逊支付工程款已经足额支付或已经超额支付”，一审法院如此认定是错误的，除了被上诉人曙光公司的陈述外，曙光公司未提供任何证据予以证实，属于认定事实错误，但能够证实一审法院确认曙光公司有向孙逊拨付工程款的义务。二、在一审庭审中，上诉人提交了孙逊与曙光公司签订的《合作承诺书》和孙逊与上诉人签署的对账单和结算单，上诉人认为有证据能够证明上诉人提供的外墙涂料、管材管件，所采购的水泥，腻子粉、黄砂、砂浆等材料用于孙逊挂靠在曙光公司的实际施工的工程上，曙光公司对此并不提出任何异议，因此根据《合同承诺书》第八条规定，中海公司将工程款汇入曙光公司指定账户，然后由孙逊向曙光公司申请拨付的规定，被上诉人曙光公司对于孙逊用于实际施工工程上的款项具有拨款义务，一审法院判决书第一项是错误的，应当判决被上诉人曙光公司与孙逊共同承担偿还责任。三、一审法院判决认定“原告主张被告曙光公司优先拨付、于法无据，本院不予支持”是错误的，上诉人在一审中所主张依据的是上诉人与曙光公司所签订的《合作承诺书》，并非依据《合同法》第286条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第26条第二款之规定，并非优先拨付，而是先行拨付，一审法院属于适用法律错误。四、一审法院判决认定“被告曙光公司未在对账单、结算单上盖章或签名确认，不能证明被告曙光公司是买卖合同的相对方，原告主张被告曙光公司对货款541560.22元承担民事责任，于法无据，本院不予支持”是错误的，因为上诉人与曙光公司签订的《合作承诺书》第八条是有约定的，一审法院审理民事案件应当遵循“有约定从约定”，“无约定依据法律规定”的原则进行审理，一审法院始终对于《合作承诺书》第八条避而不谈，能够说明本案存在严重偏袒一方的行为。五、上诉人的案件与淄博青建混凝土有限公司案件的主审法官均为经明建法官，但经明建法官却对同一法律关系具有不同的认识，在上诉人的案件中认定孙逊为实际施工人，应当由孙逊承担给付货款的责任，而在淄博青建混凝土有限公司承担，忽视了合作承诺书的存在，出现了同一法官，同一法律关系却出现不同的判决结果，对于上诉人的案件和淄博青建混凝土有限公司的案件都应当判决孙逊与曙光公司共同承担。 曙光公司对鑫悦公司的上诉辩称，一审判决曙光公司不承担541560.22元货款的判决认定事实清楚，适用法律正确。一、曙光公司与鑫悦公司之间不存在合同关系，诉争的合同主体系鑫悦公司与孙逊，本案中曙光公司不应承担任何责任。二、鑫悦公司上诉主张要求曙光公司承担连带责任的依据是曙光公司与孙逊所签订的合作承诺书，承诺书的签订主体系曙光公司与孙逊，曙光公司对鑫悦公司不承担任何义务。鑫悦公司也不可能因该合同承诺书享有任何权利。且退一步讲即使存在拨付款项的义务也是拨付给孙逊，且拨付的前提是曙光公司对孙逊有应拨付的款项。据曙光公司初步统计，孙逊从曙光公司领取的款项已超过了孙逊根据合同应取得的款项。另，鑫悦公司款项并不享有优先权，故不管是鑫悦公司一审诉求中的要求曙光公司优先拨付或存在连带责任均是没有事实及法律依据的。综上，原审判决答辩人公司对货款541560.22元不承担责任系正确的认定。 中海公司对鑫悦公司的上诉辩称，答辩人对上诉人无约定付款义务。答辩人与上诉人之间未签订过任何合同，不存在有效的合同关系。上诉人无权向答辩人主张合同权利。答辩人对上诉人无法定付款义务。答辩人作为案涉项目的总承包人，已经按照与分包人曙光公司所签合同足额支付至合同约定的付款比例（85%，案涉项目竣工验收未结算），不存在上诉人所称的“应该给付曙光建设有限公司的工程款范围。”且根据现行法律规定，上诉人要求答辩人承担连带责任缺乏法律依据。上诉人对答辩人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其对上诉人的诉讼请求。 曙光公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人鑫悦公司对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认为“被告曙光公司因挂靠的行为收取了被告孙逊的安全保证金、工程管理费，享有了权利，根据权利义务相一致原则，当然也应依法履行相应的义务，即被告曙光公司对被告孙逊因分包行为而欠付的分包工程款也具有共同还款义务”。上诉人认为该认定错误，即使孙逊挂靠曙光公司属实(上诉人认为是转包不是挂靠)，曙光公司收取了安全保证金、工程管理费，享有了权利，根据权利义务相一致原则，曙光公司需履行的义务也只是管理工程，曙光公司的义务并不包括对孙逊的对外债务承担连带责任。另外根据合同相对性原则，被上诉人鑫悦公司明知其交易对象是孙逊个人，原审法院在此情况下在原判决第二项判决上诉人与孙逊共同偿还承担公司楼梯抹灰款、围墙建设工程款共计227446.5元是明显错误的，该判决无任何法律依据。二、鑫悦公司在一审时针对上诉人的诉讼请求是：“判决被告曙光建设有限公司在应当给付被告孙逊工程款的范围内先行拨付给原告工程款769006.72元”。根据民事诉讼中的不告不理原则，原审法院应当只对鑫悦公司对孙逊享有的债权对上诉人是否有法定优先性及孙逊是否对上诉人享有债权进行审查，而不应当对鑫悦公司未主张的“共同偿还”的诉请直接判决。综上，上诉人认为原审法院适用法律错误、程序错误，致使判决错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 鑫悦公司对曙光公司的上诉辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，曙光公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。二、一审判决曙光公司承担责任并非是连带责任，判决依据是曙光公司与孙逊签订的合作承诺书，且判决标的并非孙逊对外债务，而是其作为实际施工人在工程上分包所欠款项。三、鑫悦公司在一审时要求曙光公司承担责任的依据是合作承诺书，且诉求的是先行拨付并非优先拨付。 中海公司针对曙光公司的上诉辩称，请求驳回上诉，维持原判。 孙逊对鑫悦公司、曙光公司的上诉未作答辩。 鑫悦公司向一审法院起诉请求：1.判决孙逊给付原告在高青县社区建设项目工程款共计人民币769006.72元；2.判决曙光公司在应当给付孙逊工程款的范围内先行拨付给原告工程款人民币769006.72元；3.判决中海公司对于曙光公司应承担的给付责任承担连带责任；4.判决被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2017年5月15日，中海公司与曙光公司分别签订《高青县公建及基础设施投资建设项目高青县大芦湖片区湖北社区建设项目施工合同》，中海公司将上述项目承包给曙光公司。2、2017年6月5日，孙逊与曙光公司合肥分公司签订《淄博市高青县大芦湖片区湖北社区建设项目工程项目合作承诺书》，合作项目施工安全责任书、施工现场管理制度，双方就上述项目的合作事项作出承诺，该项目由孙逊施工，承诺书约定：安全质量风险抵押金及履行保证金每个项目按30万元标准收取；曙光公司按工程总价款1.5%向孙逊收取管理费。本工程由孙逊全面负责承包管理，依据总公司与建设方的施工合同要求施工，实行孙逊包工期、包材料、包质量、包安全等一切费用自负盈亏；工程款必须先汇入公司指定账户，再由孙逊向公司申请拨付。孙逊必须对项目产生的各项费用进行结算，并编制资金使用计划，经公司现场管理人员、管理部门审批后，由公司财务进行直接拨付。双方还就其他事宜进行了约定。3、2019年11月20日、11月28日，原告与孙逊签署对账单，证明采购原告外墙涂料计款306900元、采购管材管件计款53957.94元。2020年4月15日、4月23日、5月15日、5月18日，原告与孙逊签署对账单，证明采购原告水泥计款79200元、采购腻子粉计款59138.10元、采购黄砂计款38736.88元、采购砂浆计款3622.50元。2020年1月5日，原告与孙逊签署结算单，证明欠原告楼梯抹灰款60000元、围墙工程款167446.50元、外墙涂料款306904.80元、管材管件款53957.94元。2020年6月5日，原告与孙逊签署结算单，证明欠原告水泥款79200元、腻子粉款53138.10元、萤砂款38736.88元、砂浆款3622.50元。综上，各类货款总额为541560.22元（306904.80元+53957.94元+79200元+59138.10元+38736.88元+3622.50元），楼梯抹灰、围墙建设分包工程款总额为227446.50元（60000元+167446.50元）。上述对账单、结算单上仅有原告、孙逊的盖章、签名确认，无曙光公司、中海公司的盖章或签名。4、高青县大芦湖片区湖北社区建设项目施工过程中，曙光公司负责与中海公司进行工程款结算，并向孙逊拨付工程款。曙光公司承认中海公司不欠付工程进度款，并主张向孙逊支付的工程款已经足额支付或已超额支付。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告主张的基础法律关系是何种法律关系的问题；二、原告主张的769006.72元能否认定的问题；三、孙逊、曙光公司、中海公司是否应承担责任的问题。 关于原告主张的基础法律关系是何种法律关系的问题。原告主张的依据是其与孙逊签署的对账单、结算单。在对账单、结算单中又分为两种情形，一种是孙逊欠付原告的货款，另一种是孙逊欠付原告的楼梯抹灰款、围墙工程款，因此，原告主张的法律关系应是买卖合同关系、建设工程分包合同关系，即结案案由应为买卖合同纠纷、建设工程分包合同纠纷。 关于原告主张的货款、分包工程款计769006.72元能否认定的问题。原告、孙逊已在对账单、结算单上盖章、签名确认，且原告、孙逊在庭审中也无异议，故，在各被告没有证据反驳的情形下，一审法院对上述款项数额予以确认。 关于孙逊、曙光公司、中海公司应否承担责任的问题。 1、孙逊在对账单、结算单上均签名确认，庭审中也确认属实，据此，原告与孙逊之间存在买卖合同关系、建设工程分包合同关系，原告与孙逊是买卖合同关系的相对方。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”故，原告主张孙逊支付货款541560.22元的请求，于法有据，应予支持。因孙逊是挂靠曙光公司进行工程建设，其没有提供证据证明将楼梯抹灰、围墙建设分包给原告是经过曙光公司的同意或者是以曙光公司名义分包，所以，应视为孙逊以自己的名义将楼梯抹灰、围墙建设工程分包给了原告施工，孙逊应就楼梯抹灰与外墙建设工程款向原告承担支付责任。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故，原告主张孙逊支付楼梯抹灰、围墙建设工程款的请求，于法有据，应予支持。 2、原告请求“判决曙光建设有限公司在应当给付孙逊工程款的范围内先行拨付给原告工程款人民币769006.72元。”原告对其该项请求应当提供证据证明曙光公司具有“先行拨付”的责任。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此应知，享有工程价款优先受偿权的仅为承包人，即使是实际施工人也只是有条件的向发包人主张工程价款，即“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。因此，原告主张曙光公司“优先拨付”于法无据，一审法院不予支持。 曙光公司未在对账单、结算单上盖章或者签名确认，不能证明曙光公司是买卖合同的相对方，原告主张曙光公司对货款541560.22元承担民事责任，于法无据，一审法院不予支持。 建筑法第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，曙光公司与孙逊因借用资质形成挂靠关系，违反了上述法律禁止性规定，应属无效。合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”曙光公司因挂靠的行为收取了孙逊的安全保证金、工程管理费，享有了权利，根据权利义务相一致原则，当然也应当依法履行相应的义务，即曙光公司对孙逊因分包行为而欠付的分包工程款也具有共同还款义务。民法总则第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”据此，曙光公司应当对孙逊欠付原告的楼梯抹灰款、围墙建设工程款承担共同还款责任。 3、原告请求“判决中海公司对曙光公司应承担的给付责任承担连带责任”。因原告是与孙逊发生的买卖合同关系、建设工程分包合同关系，而孙逊挂靠的是曙光公司，曙光公司与中海公司签订的是施工合同，故，原告的主张与中海公司无关联，且曙光公司认可中海公司不欠付工程进度款，所以，原告该请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、被告孙逊偿还原告成都鑫悦腾达建设工程有限公司货款541560.22元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告孙逊、曙光建设有限公司共同偿还原告成都鑫悦腾达建设工程有限公司楼梯抹灰款、围墙建设工程款共计227446.50元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告成都鑫悦腾达建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5475元，由被告孙逊负担4000元，由被告曙光建设有限公司负担1475元；申请费4370元，由被告孙逊负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫悦公司提交证据一，上诉人曙光公司网络信息平台关于孙逊借用曙光公司资质承建的湖北社区项目和职业中专项目对外分包分供商的拨款记录拍照图片一宗，拟证明从2017年开始至2020年即在鑫悦公司提起诉讼之后曙光公司仍在对案涉的两个工程向分包商拨付款项，证明拨款的方式是孙逊签字后曙光公司出具领款凭证，还证明曙光公司分包分供商在高青县人民法院提起诉讼后进行调解并通过协议书的方式同意向分包分供商给付货款。提交证据二，高青县人民法院（2020）鲁0322民初2469号民事判决书拍照图片，及淄博中院（2021）鲁03民终559号民事判决书拍照图片，拟证实该案一审原告与鑫悦公司处于同等分包分供商的位置，案涉材料均用于湖北社区项目。该判决书中只有案外人出具的借据并没有本案中实际施工人孙逊出具的结算单和确认单，但判决结果是以曙光公司借用资质存在过错承担补充清偿责任，能够证明本案一审判决存在认定事实和适用法律错误。曙光公司对上述证据质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据鑫悦公司系当庭提交的复印件，无法核实其真实性，鑫悦公司提交的该证据无法证明其证明目的，即使确实存在向孙逊拨款的行为也与本案无关，不能说明鑫悦公司的款项曙光公司有先行拨付的义务。对证据二的证明内容及关联性有异议，不能说明鑫悦公司的款项曙光公司有先行拨付的义务。该判决书无法证实鑫悦公司的证明目的。中海公司对上述证据质证称，对证据一的真实性和合法性请法院核实，该证据与我方无关。对证据二的真实性和合法性无异议，但该证据与本案无关。 经本院审查，鑫悦公司提供的上述证据不能证实其在本案中主张的待证事实，对上述证据在本案中的证明效力，不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经检索关联案件，本案各方当事人尚有(2021)鲁03民终762号案件及（2021）鲁03民终1835号案件。（2021）鲁03民终762号案系鑫悦公司起诉本案其余当事人主张材料款，山东省高青县人民法院作出（2020）鲁0322民初2608号民事判决，判决孙逊偿还鑫悦公司材料款。鑫悦公司不服该判决，提起上诉。本院作出（2021）鲁03民终762号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。（2021）鲁03民终1835号案件系鑫悦公司依据其与曙光公司签订施工合同和采购合同主张本案其他当事人承担工程款的支付责任。山东省高青县人民法院经审理作出（2020）鲁0322民初2625号民事判决，判决曙光公司承担支付工程款责任。曙光公司不服，提起上诉。该案正在审理过程中。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，各方当事人在二审中争议的焦点问题为，曙光公司应否在本案中承担责任，如需承担责任，曙光公司承担责任款项数额应当如何进行认定。鑫悦公司据以主张案涉款项的直接证据系其与孙逊签署的对账单、结算单。经查，曙光公司就案涉工程与孙逊签订《淄博市高青县大芦湖片区湖北社区建设项目工程项目合作承诺书》后，曙光公司就案涉工程对外亦与包括鑫悦公司在内的单位签订过施工合同及采购合同，即曙光公司亦参与了案涉工程的施工，且其在参与施工时具有与他人签订施工合同或采购合同的交易习惯。本案中，鑫悦公司与曙光公司就诉争的款项所涉材料及工程并未签订书面合同，因此，无法认定曙光公司系受让案涉材料及接受案涉劳务工程成果的主体。对账单及结算单亦未有曙光公司的签章确认。因此，鑫悦公司诉求的案涉款项均应由孙逊承担偿付责任。一审法院在曙光公司既未签订书面合同亦未参与结算、鑫悦公司要求“曙光公司在应当给付孙逊工程款的范围内先行拨付给原告工程款人民币769006.72元”的情形下，径行判决曙光公司在本案中承担共同偿付责任不当，本院予以纠正。综上所述，鑫悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；曙光公司的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初2607号民事判决； 二、被上诉人孙逊于本判决生效之日起十日内支付上诉人成都鑫悦腾达建设工程有限公司人民币769006.72元； 三、驳回上诉人成都鑫悦腾达建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5745元，诉讼保全费4370元，由被上诉人孙逊负担；二审案件受理费6012元，由上诉人成都鑫悦腾达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 康 审 判 员  李灵福 审 判 员  王欣欣 二〇二一年五月三十一日 法官助理  赵树一 书 记 员  苏银银