四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0704民初1152号 原告：张永斌，男，汉族，1976年8月25日出生，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：何兰英，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐舒，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 被告：窦军，男，汉族，1974年5月1日出生，住四川省绵阳市游仙区。 第三人：谢波，男，汉族，1985年9月22日出生，住四川省绵阳市涪城区。 原告张永斌与被告窦军、第三人谢波建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月6日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张永斌的委托诉讼代理人唐舒，被告窦军、第三人谢波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张永斌向本院提出诉讼请求：一、判令被告窦军归还人民币12万元。二、请求判令第三人谢波对上述12万元承担连带责任。三、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2020年7月20日，原、被告签订《水电分部劳务计价协议》，约定原告将其在绵阳东原印江山项目水电工程中的一部分项目交由被告承揽，被告又将部分劳务分包给第三人谢波。原告已向被告支付劳务费60余万元，但是被告的工程仅完成协议约定的70%。在2021年春节前，因第三人谢波欠农民工工资，工程项目部要求原告先行清偿农民工工资，所以在2021年2月4日原告向被告转账250,000元用于清偿农民工工资。被告窦军在当天分别向第三人谢波雇请的工人垫付了其拖欠的劳务款共计12万元。为了维护原告合法权益，依法诉至本院。 被告窦军辩称，一、其至少已完成85%的工程量，并且承认案涉工程总工程量的平方数。二、原告已向其本人支付56万元，加上支付给工人的工资，总金额与原告陈述的金额646,200元一致，原告多支付了7.6万元，但在派出所给工人支付工资时，条子上显示12万余元，实际支付10.5万元。被告已将原告多支付的7.6万元支付给第三人，因此其没有返还7.6万元的义务。三、被告在完成85%工程量后，原、被告一致达成协议解除双方合同关系，不再由被告继续完成剩余工程，原、被告没有就已施工工程的工程款进行结算。 第三人谢波辩称，其工作内容为27、33号楼二配，以点位计算，每个点位15元，箱子是50元/口，排水安装价格是9元/平方米，室内穿线安装价格是4元/平方米，工程价款大概是21.5万元左右。最后没有完成的工程扣了几万元，被告给第三人支付了9万元，加上给工人支付的10万多元，合计被告给第三人支付了19万元左右，第三人谢波认为10万多元是发给工人的，自己不应承担返还责任。 本院经审理认定事实如下：原告张永斌与被告窦军于2020年7月20日签订《绵阳·东源印江山项目工程水电分部劳务计价协议》，工程名称：绵阳·东源印江山水电安装工程，工程地点是绵阳市游仙区五里梁，计价范围为该项目23、28、25、27、33号楼所属水电施工，计价方式为包工、包质量、包安全、包文明施工、包工期的方式。合同中约定计价单价为洋房主楼水电安装39元/平米，联排、独栋、叠拼、别墅主楼水电安装43元/平米，各栋主楼所有套管预留预埋（含冷媒及新风）2元/平米。合同第六条约定本工程的付款方式为完成所有地下室施工及主楼施工范围内的管线、设备安装、联合调试合格后、经消防验收、竣工验收后甲方向乙方支付到地下室总价的85%，且应当在劳务结算经双方确认后不超过30天内办理完毕。庭审中，原告张永斌与被告窦军双方均认可原告张永斌共计已向被告窦军支付案涉工程款646,200元。另外，原、被告对案涉工程应付工程款金额547,400元无异议。 对于被告当庭播放举证的录音两段，本院认为，与本案没有关联，不予采信。 上述事实，有当事人身份证明、水电分部劳务计价协议、等证据及当事人当庭陈述在卷佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉已施工工程量及应付工程款金额的认定；二、被告窦军是否应当向原告张永斌退还12万元；三、第三人谢波是否应当对12万元承担连带支付责任。 下面分别进行阐述：一、案涉已施工工程量及应付工程款金额的认定。本案案涉工程具体楼号不同，平方数及计价方式不同，对于工程量的计算需要采取更加精准客观的方式，原告庭审中所陈述地对工程量的计算方式过于主观，本院不予采信，被告陈述其已完成工程量为85%亦没有证据证明其计算方式客观合理，本院不予认可，因此，对本案已施工工程量的比例，因原告与被告对应付工程款金额均无异议，故对此不再认定。本案中，原告张永斌作为发包人，被告窦军作为分包人，均系个人。依据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”由此可见，我国法律明确规定，建设工程施工承包人应当是具有资质的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，个人没有作为建设工程承包人的资质，因此原、被告之间订立的合同违反国家法律强制性规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉水电分部劳务计价协议系无效合同，建设项目虽未经竣工验收，但原告对被告已完成的工程部分表示认可，应参照合同的约定向被告窦军支付工程价款。庭审中被告窦军认可应付工程款为547,400元，不申请对工程进行造价鉴定，系对案涉工程应付价款没有异议，故本院以二者共同认可的事实认定案涉工程应付款金额为547,400元。 二、被告是否应当向原告退还12万元。依据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”本案中，原告实际向被告支付646,200元，原告应当向被告支付工程价款547,400元，系双方无争议的事实，依据诚实信用原则，被告未完成全部工程量，应当承担归还剩余部分价款的义务。原告实际支付总价款为646,200元，减去应支付金额547,400元，被告应退还的工程价款为98,800元。依据合同相对性原则，原告与被告形成建设工程分包合同关系，原告系将工程款支付给被告，其中包括支付给被告指示的第三人，那么多支付的金额退还义务就应当由被告承担，至于被告辩称工程款实际受领的为第三人雇请的工人，不影响被告作为合同相对方的退还义务，对该辩称意见不予采信。 三、第三人是否应当对12万元承担连带支付责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”依据合同相对性原则，原告系将工程款支付给被告，至于被告又将工程款支付给第三人系被告与第三人之间发生法律关系，原告诉请第三人承担连带责任，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。                                            综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告窦军于本判决生效后十日内向原告张永斌退还工程款98,800元。 二、驳回原告张永斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,350元，由原告张永斌负担243元，由被告窦军负担1,107元（该费用原告已预交，被告在履行判决义务时一并向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绵阳市中级人民法院。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  李圆圆 二〇二一年五月二十八日 书记员  王小兰