陕 西 省 眉 县 人 民 法 院   民 事 判 决 书    (2020)陕0326民初1866号   原告（反诉被告）：陕西正恒建设工程有限公司(以下简称正恒公司)，住所地：西安市高新区，统一社会信用代码：91610000054797350K。   法定代表人：魏畅，该公司总经理。   委托代理人：曹琳，陕西众致律师事务所律师。   被告（反诉原告）：西安东软系统集成有限公司(以下简称东软公司)，住所地：西安市高新区，统一社会信用代码：91610131726285711X。   法定代表人：盖龙佳，该公司董事长。   委托代理人：王艳，陕西金宝律师事务所律师。   原告（反诉被告）正恒公司诉被告（反诉原告）东软公司建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后,在审理过程中被告提出反诉。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告（反诉被告）诉称：2013年8月2日，原告与被告签订了一份《机房装修合同》。2013年9月16日，原告与被告又补充签订了一份《机房装修工程及增项合同》。合同签订后，原告积极组织人力物力进行施工，现在该工程已经竣工验收合格，并投入使用。原告已经履行完合同规定的一切义务，但被告仅支付了1072800.00元工程款后拒不支付，截至现在，被告尚欠原告工程款847200.00元没有支付，被告应按照合同约定履行自己的付款义务，并根据合同第十三条的规定承担违约责任。原告找被告付款，被告以各种理由推脱。为此，原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求：1、判令被告支付原告拖欠工程款847200.00元，并支付相应的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率从2016年9月12日开始计算至实际付清之日为止）；2、本案诉讼费用由被告负担。   被告（反诉原告）辩称：一、原、被告签订的施工合同合法有效，因原告非法转包而构成严重的违约，应当承担相应的违约责任；二、被告与发包方太白山集团有限公司对工程量有增减项，原告并不是按合同的工程量清单完成的工程量，被告不应按双方约定的价款给原告支付工程款，双方应进行结算；三、原告作为非法转包方未实际施工，不应向被告主张工程款。对此，被告提出反诉。   被告（反诉原告）反诉称：2013年8月2日,被告与原告签订了一份机房装修工程合同（后附工程量清单）。合同约定价款为120万元，因2019年12月底案外人陕西天鸿机电设备有限责任公司起诉了被告与原告，被告才得知本案的原告将合同约定的工程非法转包给案外人天鸿公司。被告认为，原告未经被告允许将工程非法转包，其行为严重违反了合同约定；另外，在原、被告合同履行期间，田正军和朱鸿波曾经是被告的高管，却在天鸿公司诉正恒公司、东软公司装饰装修合同纠纷一案中以正恒公司员工身份作为正恒公司的代理人出庭应诉，违反了合同第十八条第5款的规定，原告因其违约行为本应对被告承担合同总金额100％的违约责任，现被告酌定要求原告按合同总金额的30％赔偿损失。现被告向法院提出反诉请求：1、依法解除原、被告签订的机房装修工程合同；2、依法判令原告赔偿被告损失576000元。3、本案反诉费由原告承担。   原告（反诉被告）针对被告的反诉辩称：一、不同意解除合同，所有合同内容均已履行完毕，工程已验收投入使用，因此解除的事由不存在；二、关于违约金的主张，因无事实和法律依据，反诉被告不同意支付。反诉被告不存在违法转包事宜，陕西天鸿机电公司仅作为合同实际施工人，赚的是劳务费用，整个项目依然是由反诉被告作为管理人对现场施工进行统一管理，且垫付劳务费用，故违法转包的事宜不存在。因此，请求驳回反诉原告的反诉请求。   经审理查明：陕西太白山（集团）眉县景区运营有限公司系“陕西省太白山智慧旅游综合管理平台及应用系统设计、采购、施工总承包”项目的发包方，2013年6月29日，其与被告东软公司签订了技术开发（委托）合同，将该项目全部发包给了被告东软公司。2013年8月2日，原告与被告签订了机房装修工程合同，由原告负责被告承包的太白山智慧旅游综合平台及应用系统工程的机房装修工程及售后服务工作。合同总金额为1200000元；支付方式为：（1）合同签订后，乙方（正恒公司）提供《开工报告》且甲方（东软公司）收到最终用户相应付款后3个工作日内，向乙方以银行承兑汇票支付合同总金额的60%，即¥720000元；（2）工程验收后，乙方提供《机房竣工验收报告》经最终用户、甲方确认且甲方收到最终用户相应付款后3个工作日内，向乙方以银行承兑汇票支付合同总金额的40%，即480000元；以上费用包括甲方为履行本合同所需向乙方支付的全部费用；该合同第三条第2款第9项约定：未经甲方书面同意，乙方不得将其权利义务分包、转包给第三方；该合同第十三条第1款约定：甲方逾期付款，逾期三天后，每日向乙方支付当期应付金额2‰的违约金，违约金总额累计不超过合同总额的5%；第3款还约定：乙方履行合同义务不符合合同其他约定的，乙方应向甲方支付合同总额5%的违约金；该合同第十八条第1款约定：本合同约定不明之处，以甲方和甲方客户签订的合同及技术协议为准。如甲方客户的需求发生变化，或者本合同及附件就同一内容约定不一致的，以甲方客户最终的需求为准。……第5款约定：乙方承诺，在协议履行期间及终止后三年内，不对甲方的同类业务人员（包括但不限于董事、经理、职员等）采取任何手段使其离开甲方到乙方或其关联单位工作或任职，否则，乙方应按本合同总额的100%向甲方支付违约金，给甲方造成其他损失的，乙方应当另行赔偿。2013年9月16日，原告与被告又签订了机房装修工程增项合同。该合同约定：总金额为720000元；支付方式为：（1）合同签订后，乙方（正恒公司）提供《开工报告》且甲方（东软公司）收到最终用户相应付款后3个工作日内，向乙方以银行承兑汇票支付合同总金额的60%，即¥432000元；（2）工程验收后，乙方提供《机房竣工验收报告》经最终用户、甲方确认且甲方收到最终用户相应付款后3个工作日内，向乙方以银行承兑汇票支付合同总金额的40%，即288000元；其它合同条款同机房装修工程合同一致。2014年1月22日，原告与被告又签订了一份合同变更协议。该协议约定，原告（乙方）、被告（甲方）双方于2013年8月2日签订的陕西省太白山智慧旅游机房装修合同，经双方协商，达成协议如下：第一条、变更内容，取消采购会议桌（含税价3555元）；第二条、变更后的合同总额：1196445元；第三条、变更后的付款方式及时间：与主合同一致；第四条、本协议作为陕西省太白山智慧旅游机房装修合同的附件，变更部分以本协议为准；合同未变更的部分，仍按原约定执行。合同签订后，原告将该工程转包给陕西天鸿机电设备安装有限责任公司进行施工，该工程于2013年11月22日完工。本案工程款总金额为1916445元，被告已向原告支付工程款1072800元，尚欠原告工程款843645元未付。   又查，被告东软公司与发包方签订项目变更协议后，一直未就项目的变更事宜向原告正恒公司通知。   再查，陕西太白山（集团）眉县景区运营有限公司于2016年9月12日对该项目进行了终验，且已投入使用。陕西太白山（集团）眉县景区运营有限公司与被告东软公司已就工程款进行了结算，并已支付清结。   以上事实，有庭审笔录、机房装修工程合同、增项合同、合同变更协议、终验意见、（2020）陕0326民初172号民事判决书、付款凭证、支付情况等证据在卷佐证。   本院认为，根据相关法律规定，在工程分包中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中被告东软公司却将其承包的机房装修工程全部转包给了原告正恒公司，违反了相关法律规定，故原、被告双方于2013年8月2日签订的机房装修工程合同、2013年9月16日签订的机房装修工程增项合同以及2014年1月22日签订的合同变更协议均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告与被告所签合同虽然无效，但该工程第三人已施工完毕，建设方也已终验，且投入使用，原告根据其与案外人的约定支付了部分工程款，其作为承包人有权参照合同约定向被告索要工程款，故被告辩称原告不应向其主张工程款的理由不能成立。本案涉案工程已完工，且于2016年9月12日经最终用户（陕西太白山（集团）眉县景区运营有限公司）进行了终验，并已投入使用。陕西太白山（集团）眉县景区运营有限公司已向被告东软公司结清了工程款，在涉案工程终验且交付使用四年之久，被告东软公司以其与陕西太白山（集团）眉县景区运营有限公司结算后，项目出现了较大变化，在陕西太白山（集团）眉县景区运营有限公司和被告东软公司的合同纠纷和解中，对原合同的内容进行了调整，调整内容导致被告和原告之间的合同结算金额出现变化，被告以与原告对工程款未结算为由，未给原告支付剩余工程款；对此，本院认为，原告与被告对于涉案工程款在合同中约定的为固定价款,而被告认为原告与其涉案工程款中应扣减发包方陕西太白山（集团）眉县景区运营有限公司与其结算时扣减的工程款部分；对此，本院认为被告与发包方就项目变更后并未向原告通知，且发包方与被告在结算工程款时是否扣减亦与本案工程款的结算无关，故本案中工程款的总金额应按合同中约定的1916445元予以确定，被告已向 原告支付工程款1072800元，现尚欠原告工程款843645元未付。对于逾期支付工程款利息损失的计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。本案中，原告与被告对欠付工程款的利息计付标准均没有约定，故可按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，因无证据证明交付时间，故可从工程终验之日（2016年9月12日）起以欠款金额843645元为基数计算至欠款付清之日。导致涉案工程合同无效，因原告与被告均有一定的过错，故对欠付工程款的利息损失应各自承担一半的责任。反诉部分：对于被告要求解除其与原告签订的机房装修工程合同的请求，由于原、被告签订的机房装修工程合同为无效合同，该合同自成立时就未生效，无须解除，故本院不予支持；关于被告以原告未经其允许将工程非法转包给案外人天鸿公司的行为严重违反了合同约定，且在合同履行期间，被告东软公司曾经的高管田正军和朱鸿波却在天鸿公司诉正恒公司、东软公司装饰装修合同纠纷一案中以原告正恒公司员工的身份作为原告公司的代理人出庭应诉而违反了合同第十八条第5款的规定为由要求原告赔偿其损失的请求，对此，本院认为，由于原、被告签订的机房装修工程合同为无效合同，合同中关于违约责任的条款亦无效，因此被告要求以违约责任条款为依据计算原告给其造成损失的主张不能成立，且被告亦未就原告的行为给其造成的损失提交任何证据，故本院对被告要求原告赔偿其损失的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：   一、由被告（反诉原告）西安东软系统集成有限公司于判决生效后十日内支付下欠原告（反诉被告）陕西正恒建设工程有限公司的工程款843645元，并支付50%的利息损失（以843645元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2016年9月12日起计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。   二、驳回原告（反诉被告）陕西正恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。   三、驳回被告（反诉原告）西安东软系统集成有限公司的反诉诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉受理费13232元，原告（反诉被告）陕西正恒建设工程有限公司负担1323元，被告（反诉原告）西安东软系统集成有限公司负担11909元；反诉受理费4780元，由被告（反诉原告）西安东软系统集成有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方人数向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费18012元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。         审 判 长 杨喜莲    审 判 员 王贵琴    人民陪审员 刘天时       二〇二一年五月十九日      书 记 员 石小倩            1