山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4373号 上诉人（原审原告）：青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行，住所地青岛市黄岛区。 主要负责人：逄志勇，行长。 委托诉讼代理人：贾凤霞，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭桂阳，男，1984年10月8日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：朱长娟，女，1981年10月19日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审被告：青岛山兴房地产有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：石发军，董事长。 委托诉讼代理人：张健，公司员工。 委托诉讼代理人：宋建海，山东同永律师事务所律师。 上诉人青岛农村商业银行股份有限公司西海岸分行珠海支行因与被上诉人朱长娟、谭桂阳及原审被告青岛山兴房地产有限公司金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初16987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛农村商业银行股份有限公司西海岸分行珠海支行上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判上诉人有权以谭桂阳、朱长娟抵押的位于青岛市黄岛区户房产拍卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿；2.一、二审案件由被上诉人承担。事实和理由：青岛山兴房地产有限公司在一审答辩中已经提出并举证涉案房屋未进行产权登记和正式抵押登记的原因系谭桂阳未及时清偿因其交通事故产生的债务，致使涉案房屋被黄岛区人民法院查封。上诉人在一审中提交证据二青岛市不动产登记信息2份也载明涉案房屋被黄岛区人民法院查封的事实。一审法院应当查明并认定涉案房屋因谭桂阳交通事故纠纷由黄岛区人民法院于2017年8月1日根据（2017）鲁0211民初977-1号民事裁定书查封，2019年10月31日根据（2018）鲁0211执2804号裁定书继续查封，2019年12月24日根据（2018）鲁0211执2804号裁定拍卖的相关事实。并进一步认定涉案房屋未进行抵押登记系上述查封事实造成。根据前述事实，涉案房屋因谭桂阳交通事故被执行案件由一审法院于2019年12月24日裁定拍卖，并实际于2020年12月30日拍卖成交。一审法院判决认定涉案房屋仅办理预告抵押登记，抵押权未有效设立，主张优先受偿权依据不足。但同时又在谭桂阳仅办理预告登记，未办理不动产权正式登记情况下，将谭桂阳作为涉案房屋不动产权所有人对房屋进行拍卖处理。其上述行为导致一审法院使用公权力否定上诉人预告抵押登记效力，剥夺上诉人预告抵押登记权利，严重侵害上诉人合法财产权益。上诉人虽未就涉案房屋进行正式抵押权登记，但是已经进行预告抵押登记，且至今并未失效。《物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。上诉人享有抵押预告登记的权利向被上诉人支付了相应对价。预告登记失效作为非常严重的失权后果，应以登记权利人具有重大过失为前提，即上诉人具有明知能够办理登记而不进行登记的过错。在上诉人对未办理抵押登记不具有任何过错或过失，且抵押预告登记仍然有效的情况下，主张对涉案房产的拍卖价款享有优先受偿权，应予支持。预告登记制度目的是限制现实登记的权利人行使处分权，赋予被登记的不动产物权请求权以物权效力，该不动产物权请求权具有排他效力。涉案房屋虽未办理产权登记，经查询显示登记产权人信息为谭桂阳、朱长娟，抵押权人信息为上诉人。且一审法院在审理谭桂阳与案外第三人其他案件过程中，将该房屋作为谭桂阳的房屋进行查封，拍卖成交。根据法院查封、拍卖的行为，为保障上诉人支付借款产生的对价求偿权，应当赋予预抵押登记以优先授权权。综上，本案涉案房屋未进行正式抵押登记系被上诉人欠债房屋被查封导致的，上诉人不存在任何过失和过错，应当赋予预抵押登记的物权请求权中的优先受偿权。 朱长娟、谭桂阳未答辩。 青岛山兴房地产有限公司未发表意见。 青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行向原审法院提出诉讼请求：1.请依法判令谭桂阳立即偿还青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行借款本金人民币231922.40元及利息2159.90元（利息计算至2020年8月14日），共计234082.30元；2.请依法判令谭桂阳给付以231922.40元为基数，自2020年8月15日起至实际付清之日止，按《个人购房担保借款合同》约定利率计算的利息；3.请求依法判令谭桂阳支付青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行律师费损失11704元；4.请求依法判令朱长娟、青岛山兴房地产有限公司对上述债务承担共同及连带还款责任；5.请求依法判令青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行有权以谭桂阳、朱长娟抵押的位于青岛市黄岛区户房产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款在抵押担保范围内优先受偿；6.本案诉讼费、保全费等实现债权的相关费用由谭桂阳、朱长娟、青岛山兴房地产有限公司承担。 原审法院查明事实如下：青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行提交下列六组证据。证据一：《个人购房担保借款合同》1份及抵押物清单1份，证明青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行与谭桂阳之间存在借贷关系、及双方应履行的权利义务，包括借款期限、借款利率、还款与结息、担保方式、违约责任、争议解决方式等等事项。证据二：不动产登记证明1份、青岛市不动产登记信息2份，证明谭桂阳、朱长娟将其所有的不动产抵押给青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行，并进行预告抵押登记；现该房屋未办理产权登记，且已被黄岛区人民法院预查封；与证据一共同证明青岛山兴房地产有限公司为借款提供阶段性保证担保，应当就借款承担连带还款责任。证据三：个人购房贷款申请书、同意抵押承诺书、共有人抵押声明、共同还款承诺书、个人购房贷款面谈笔录1份，证明谭桂阳、朱长娟系夫妻关系，二人同意将涉案房屋抵押给青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行，朱长娟承诺对本案借款承担共同还款责任。证据四：借款借据1份，证明青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行已依约履行给付借款的义务。证据五：青岛农村商业银行业务凭证1份、贷款账卡及利率变动明细表1份，证明谭桂阳截止到2020年8月14日尚欠本金及利息金额。证据六：委托代理合同1份、增值税普通发票1份、银行账户交易明细回单1份，证明青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行为追索本案欠款本金及利息产生律师费用11704元，该费用根据合同约定应当由被告承担。青岛山兴房地产有限公司对青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行提交的证据真实性均无异议。《个人购房担保借款合同》第12.2条约定借款人未按约定按期足额偿还借款本息的，贷款人有权提前收回已发放的借款。 原审法院认为，青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行与谭桂阳、朱长娟、青岛山兴房地产有限公司之间的《个人购房担保借款合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。合同签订后，青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行按约定发放了借款，谭桂阳应按约定履行按月还款义务。但谭桂阳现已违约，截至2020年8月14日，谭桂阳尚欠青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行借款本金231922.40元及利息2159.90元，青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行要求谭桂阳清偿合同项下全部未偿还本息的主张，于法有据，原审法院予以支持。另，关于青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行主张的律师费11704元，证据充分于法有据，原审法院亦予以支持。朱长娟承诺作为共同债务人对本案借款承担共同还款责任，故青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行诉请朱长娟承担共同还款责任，原审法院予以支持。关于青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行主张的预告登记的抵押房屋行使优先受偿权问题，原审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，并未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋抵押权未有效设立，青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行就案涉房屋主张优先受偿权依据不足，但可就合同主张债权请求权。青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行诉请青岛山兴房地产有限公司承担连带清偿责任，符合合同约定，原审法院予以支持；青岛山兴房地产有限公司承担连带清偿责任后，有权向共同债务人及共同还款人谭桂阳、朱长娟追偿。谭桂阳、朱长娟经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状，视为放弃质证和答辩的权利，应承担对其不利的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第一百八十条、一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、谭桂阳、朱长娟于判决生效之日起十日内偿还青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行借款本金人民币231922.40元及利息2159.90元（利息计算至2020年8月14日），并支付以借款本金231922.40元为基数、自2020年8月15日起至实际付清之日止、按《个人购房担保借款合同》约定利率计算的利息。二、谭桂阳、朱长娟于判决生效之日起十日内给付青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行律师费损失11704元。三、青岛山兴房地产有限公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。四、青岛山兴房地产有限公司对上述第一项、第二项债务承担连带责任后，有权向谭桂阳、朱长娟追偿。五、驳回青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2406元，由谭桂阳、朱长娟、青岛山兴房地产有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行对谭桂阳、朱长娟抵押的位于青岛市黄岛区户房产是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案中，青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行提交的证据能够证明涉案的房地已具备办理产权登记及正式抵押登记的条件，系因谭桂阳、朱长娟的原因导致未办理正式抵押登记。故青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行主张其对位于青岛市黄岛区户房产变卖价款享有优先受偿权，合法有据，应予支持。 涉案合同约定青岛山兴房地产有限公司为上述贷款提供阶段性连带责任保证，至正式抵押权证书办理完毕且青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行收到正式抵押权证书时，故虽然青岛山兴房地产有限公司未提出上诉，但依据青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行提交的证据，青岛山兴房地产有限公司为上述贷款提供阶段性连带责任保证，应予免除。 综上，依照《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初16987号民事判决第一、二、四项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初16987号民事判决第三项、第五项； 三、青岛农村商业银行股份有限公司青岛西海岸分行珠海支行对原审判决第一、二项确定的债权有权以青岛市黄岛区户房产所处分的价款优先受偿。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2406元，由谭桂阳、朱长娟负担；二审案件受理费4811元，由谭桂阳、朱长娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二一年五月十三日 书记员  翟国媛