江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终590号上诉人（原审被告）：江美京，男，汉族，住连云港经济技术开发区。委托诉讼代理人：李海宁，江苏开衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港耀文广告有限公司，住所地连云港国家高新技术产业开发区花果山大道17号3号楼402室。法定代表人：马斯，该公司总经理。委托诉讼代理人：张金生，该公司员工。委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。原审第三人连云港嘉木企业管理有限公司，住所地连云港市海州区茗昇花园D4一单元804室。法定代表人：刘松霞，该公司总经理。上诉人江美京因与被上诉人连云港耀文广告有限公司（简称耀文公司）、原审第三人连云港嘉木企业管理有限公司（以下简称嘉木公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江美京上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判耀文公司支付江美京未签订劳动合同第二倍工资42900元；2、被上诉人承担本案案件诉讼费。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人和被上诉人均符合法律规定的主体资格，上诉人从入职以来服从被上诉人的劳动管理，听从被上诉人的指示安排开展工作，遵从被上诉人制定的劳动规章制度，请假等事宜也是向被上诉人提出，上诉人的工资都是被上诉人按月发放，工作中所有垫款及其他费用都是被上诉人报销，上诉人在被上诉人处担任的活动执行也是被上诉人的主营业务相关工作。所以，上诉人与被上诉人之间完全符合建立劳动关系的全部要素，足以证明双方符合法律规定的劳动关系。2、上诉人与第三人嘉木公司不存在劳动关系。上诉人虽系嘉木公司招聘，但一直根据被上诉人指示安排开展工作，第三人没有承认曾委托被上诉人代为安排工作，虽然上诉人曾经为第三人开具过发票，但也是听从被上诉人的指示开的，上诉人开发票最多的是为被上诉人。被上诉人与第三人之间的合作关系，不能仅凭第三人实际控制人无暇参与管理这一点推断被上诉人代第三人对上诉人进行管理。被上诉人提交的与第三人之间的转账记录只能证明他们之间的合作关系，没有标注为代发工资。被上诉人与第三人合作经营利润虽然有扣除员工工资这一项，但没有区分两个公司的员工以及相应的工资。一审时，被上诉人并没有提供证人李某到庭作证，只是在劳动仲裁阶段提供，但一审法院却引用该证言作为判案依据，属事实认定错误，李某系被上诉人员工，与被上诉人有利害关系，其证言不能采信。3、被上诉人的起诉时间超过法律规定的十五日起诉期限。一审庭审中，被上诉人称2020年5月1日收到仲裁裁决书，于5月18日向海州区人民法院提起诉讼，一审法院让被上诉人提供起诉时间的证据，但被上诉人并未提交，因此被上诉人的起诉已经超过十五日的起诉期限。耀文公司辩称：上诉人上诉理由不能成立。1、上诉人是在耀文公司与嘉木公司合作期间受吴俊霄指派为合作经营主体提供劳动。上诉人一直在嘉木公司担任监事，上诉人代表的是嘉木公司，并非我公司招聘员工。2、上诉人认为其与嘉木公司不存在劳动关系，没有向法庭陈述事实，因为上诉人在合作期间前后均为嘉木公司提供劳动，为嘉木公司开具发票，因为开票业务只有公司核心工作人员掌握税控卡才可以去开具，一审已经查明，因此上诉人的上诉理由不能成立。3、我方是2020年5月1日收到仲裁裁决书，5月16日和17日是周六周日，5月18日是上诉期最后一天，我们在5月18日向海州法院提起诉讼，没有超出诉讼期限，以上事实我们已经向法庭提交了快递详单和海州法院立案庭出具的受理通知予以证实，上诉人以此为上诉理由属于缠诉行为。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人上诉请求。耀文公司向一审法院起诉请求：耀文公司不支付江美京未签劳动合同二倍工资。一审法院认定事实：自2018年3月1日起至2019年5月1日止，张金生与吴峻霄分别以各自实际控制的耀文公司和嘉木公司的名义开展业务合作经营，双方对合作经营业务共同出资垫款。因吴峻霄系国有企业职工，需要上班，故由张金生主要负责对合作业务的管理，吴峻霄偶尔参与对合作业务的管理，例如签批报销单据等。江美京提交的工资表载明“耀文、聚华、嘉木员工工资清单”，工资表中有张金生、吴峻霄、李某、李文轩、陈曦、江美京、马斯、王璇八人。张金生认可李某、李文轩、陈曦、马斯系耀文公司员工，其称江美京是嘉木公司的员工。上述人员的工资均通过张金生进行发放。双方合作经营结算时，扣除人员工资等经营成本，剩余的利润由合作双方分配。耀文公司在仲裁庭审中申请出庭作证的李某证明，江美京是嘉木公司的员工，其是以嘉木公司员工的身份参与合作经营。江美京自2014年12月17日起一直担任嘉木公司的监事。吴峻霄称江美京系其招聘参与双方的合作经营。耀文公司称江美京在2018年3月之前就已为嘉木公司提供开具发票的劳动，江美京则称其对此不能确定。在合作经营期间，江美京为耀文公司及嘉木公司均提供过开具发票的劳动。吴峻霄称自2019年5月初，江美京与嘉木公司建立劳动关系，现仍为嘉木公司的员工。江美京向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：耀文公司支付2018年4月至2019年3月未签劳动合同二倍工资47100元及2019年4月1日至28日的工资3200元。连云港市劳动仲裁委经审理后，作出连劳人仲案字[2020]第20-1号仲裁裁决，裁决耀文公司支付江美京工资3200元，作出连劳人仲案字[2020]第20-2号仲裁裁决，裁决耀文公司支付江美京二倍工资42900元。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案耀文公司与江美京之间不存在劳动关系，理由如下：首先，江美京自2014年12月17日起一直担任嘉木公司的监事，其也是由吴峻霄招聘到合作经营业务中参与工作，而不是由耀文公司或张金生招聘。其次，江美京在合作经营前后向嘉木公司提供开票等劳动，以及合作经营一结束其就专职在嘉木公司工作的事实，证明江美京与嘉木公司之间更符合劳动关系成立的部分条件。虽然在合作经营期间，江美京的行为也表现为耀文公司从事开票等工作，但实质上并不是向耀文公司提供劳动，而是向耀文公司与嘉木公司之间的合作业务提供劳动。申言之，江美京是作为嘉木公司的员工，代表嘉木公司参与合作经营。再次，虽然江美京在合作经营期间也接受张金生的管理，但从张金生及吴峻霄的陈述可知，吴峻霄因其有其他全职工作无暇参与对合作业务的管理，故主要由张金生履行管理职责。张金生对江美京的管理实际上是对合作经营业务的管理，并不能据此认定江美京是接受耀文公司的管理。复次，吴峻霄与张金生对合作经营共同出资，吴峻霄多次向张金生转账支付垫资款，合作经营的利润也是在扣除人员工资等所有的成本后由其二人分配。因此，张金生对江美京等人员发放工资，实际上是代表耀文公司与嘉木公司两家的合作业务向江美京支付工资，并非耀文公司支付江美京的工资。最后，江美京提交的工资表上载明“耀文、聚华、嘉木员工工资清单”，这表明工资清单中载明的员工既有耀文公司的，也有嘉木公司的，张金生认可李某等其余人员系耀文公司的职工，但不认可江美京系耀文公司的职工，这也印证了江美京应系嘉木公司的职工。证人李某在仲裁庭审中也证明，江美京是嘉木公司的员工，其以嘉木公司员工的身份参与合作经营。综上，因耀文公司与江美京之间未建立劳动关系，江美京向耀文公司主张未签劳动合同二倍工资没有事实和法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决对江美京要求耀文公司支付未签劳动合同二倍工资的请求不予支持。案件受理费减半收取5元，由江美京负担。二审期间，上诉人以新证据的形式向法庭提交上诉人和被上诉人的员工的聊天记录一组，证明上诉人在被上诉人处工作期间不仅负责开具该公司发票，并且还负责活动现场的执行、活动的报价、活动的汇报等与被上诉人公司息息相关的业务，并非被上诉人所称的只是开具几张发票而已。聊天记录中显示李某多次通知或多次安排上诉人开具被上诉人公司的发票送给客户。被上诉人质证认为该证据真实性无异议，但是与本案没有关联性，不能达到上诉人证明目的，因为上诉人在张金生、吴俊霄二人合作经营期间工作，其代表的是嘉木公司，在合作期间其也为嘉木公司开具所有的发票，上诉人是嘉木公司的员工，其仅为耀文公司开具过三张发票，税务机关可以查明。被上诉人以新证据的形式向法庭提供上诉人业务收入提成明细，这些提成按照金额都付给了上诉人，证明上诉人95%的业务都是嘉木公司的业务，其本人就是代表嘉木公司与耀文公司合作的。上诉人质证认为该证据是耀文公司单方制作，只是列了部分业务，且其所列的其中中粮和金鹰两个项目都是以耀文名义在做的，该证据无法达到被上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人提供的与被上诉人员工李某的聊天记录能够证明其在两个公司合作期间参与了多项工作，不仅仅是开发票，予以采纳。被上诉人提供的上诉人业务收入提成明细为被上诉人单方制作，没有单位盖章及上诉人的签字认可，证据不符合法定形式，无法达到其证明目的，不予采纳。一审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对一审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，两个独立的用人单位合作经营时，参与合作业务的劳动者的劳动关系需要结合建立劳动关系的合意、出勤考核、劳动人事管理、劳动业务联系、劳动报酬支付等综合进行判断。劳动关系成立应是劳动者和用人单位达成建立劳动关系的合意。根据嘉木公司的工商登记信息及一审法院与嘉木公司实际控制人吴峻霄的谈话，江美京在2014年就担任嘉木公司的监事，在2018年嘉木公司和耀文公司合作时，吴峻霄招聘江美京参与合作期间的经营活动，两公司合作经营结束后即2019年5月，吴峻霄认可江美京在嘉木公司做活动执行。江美京主张其与耀文公司存在劳动关系，但未能举证证明其与耀文公司就建立劳动关系具体事宜进行过商议沟通，双方亦未就工资、工作时间、劳动条件等劳动关系的内容进行过协商，江美京不能证明双方存在建立劳动关系的合意。另外，合作经营期间的用工转移并不改变与原用人单位的关系。本案耀文公司和嘉木公司合作经营，双方所有员工共同参与合作后的业务，合作期间公司管理、工作内容及工资发放均由耀文公司主导，工作内容为双方合作的业务，因此不能够仅仅通过工作内容判断江美京与嘉木公司还是与耀文公司建立劳动关系。江美京称耀文公司对其进行的“管理”，不是劳动法上具有从属性质的用人单位对劳动者的管理，而属于公司之间的业务合作关系。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江美京负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 季审 判 员  王小姣审 判 员  黄文波二〇二一年五月十九日法官助理  袁 萍书 记 员  徐 瑞法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……