云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云08民终208号上诉人（原审原告）:金学永，男，1966年4月5日生，住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人：潘阌龙，茶邑法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：王成杰，男，1971年5月16日生，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：周美云，云南聚哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王陈思，云南聚哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人金学永因与上诉人王成杰建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2020）云0821民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金学永上诉请求：一、请求二审人民法院撤销云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院作出的（2020）云0821民初871号民事判决的第二项判决，依法作出改判支持由王成杰支付保证金20000.00元。二、请求二审人民法院判决一、二审的诉讼费用由王成杰承担。事实和理由：一审判决存在认定事实及证据部分有误，影响了判决的公正作出。一审法院认定“因施工协议中没有缴纳工程保证金的约定，且金学永没有证据证实2016年12月18日转款20000.00元系用于缴纳工程保证金，故该诉求本院不予支持。”与事实不符，属于认定事实和认定证据错误。2016年11月17日王成杰与罗贤、周某签订了《道路硬化施工协议》，在该合同中第九条就已约定了保证金，后来因周某资金困难就于2016年12月5日退出，经金学永于周某协商，补给周某所出的材料款资金后，参与到该工程的施工项目中来，在举证中证人周某（王成杰申请的证人）出庭已证实了该事实。对保证金的事实，在开庭中王成杰认可有保质金的说法，并在一年后退还。那么，金学永为保证能做该工程，已在2016年12月18日按总工程价款的5%（413400×5%＝20670元），通过王成杰提供的银行账号向王成杰打款20000.00元，向王成杰缴纳了工程保证金。王成杰举证中也举出了《道路硬化施工协议》ｌ份、2016年12月18日的银行流水1份，其协议内容的第九条能与金学永举出的“结算单一份和农村信用社客户回单一份”的内容有保证金、已收到保证金一事相互映证，说明保质金就是保证金（含在剩余工程款以内）；而工程经过镇一级的验收已合格已交付使用，且已有两年多，王成杰应予退还保证金。王成杰辩称:答辩内容与其上诉状一致。一审法院认定三个项目是与王成杰签订，但是本案事实并不是这样，本案事实是大蛮令村民小组组内道路，大蛮令村民小组文体活动是两个项目，是勐先镇政府以案外人田再荣签订的合同。只有老陈寨村民小组组内道路路面硬化项目是勐先镇政府与王承杰签订的，这个是属于一审法院认定事实错误。然后一审法院采信了金学永提交的第一组证据证明，其实该组证据已经被一审案件当中王承杰这边提交的第二组证据的证明覆盖了，因为政府重新出具了一个证明，金学永与陈治中没有参与合同的签订也没有参与施工。我们认为对于证据上采信是有误。二、金学永要求王成杰支付20000元的保证金，没有任何的事实和法律依据。本案中对于保证金没有任何的约定，王成杰也没有收取过任何保证金。一审法院认定事实错误，所以作出判决错误。为了查明案件的事实应该追加陈治中、罗贤、周某为本案的当事人，本案应予以全部撤销发回重审或者是予以改判。王成杰上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法判决驳回金学永的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实部分错误。1.一审判决认定“同年11月17日，王成杰与三案外人签订《道路硬化施工协议》”错误。事实上，王成杰承接勐先边区村民委员会串户路工程后，已经将3万元的材料拉到工地开始准备施工，由于另外的工地工人出事，才于2016年11月10日与陈志中、罗贤、周某签订工程意向转包协议，但到2016年11月17日正式签订《道路硬化施工协议》时，只是罗贤、周某与王成杰签订，没有三案外人。故勐先边区村民委员会串户路工程转包合同的适格当事人是王成杰、罗贤、周某，从庭审质证证据的角度讲，也只是前述三人，其他人都不是适格主体。2.2016年12月5日周某将其在协议中的权利义务转让给金学永，转让事宜案外人罗贤同意，王成杰知晓的认定错误。对金学永接受周某转让协议权利义务的事，王成杰直到一审庭审中才知道的，并且就一审质证过的证据，王成杰也不知道其真实性，毕竟只有周某的孤证，金学永在庭审中也明确答复并没有将此事告知过王成杰。所以，一审认定转让事宜案外人罗贤同意，王成杰知晓的认定错误。而依据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，周某对权利义务的转让必须经王成杰的同意，否则无效。金学永不是勐先边区村民委员会串户路工程的当事人，也不是本案的适格当事人。3.一审认定2017年9月19日王成杰、金学永、案外人罗贤、陈治中四人的结算事实错误。首先，金学永一审庭审中已经承认他没有参与算账，庭审中他也不知道工程共计多少元，已经支付多少元，《欠条》中的84361元是怎么来的。其次，依据王成杰提供的证据“2”和“4”，即《道路硬化施工协议》、云南增值税普通发票、税收缴款书直接证实勐先边区村民委员会串户路工程采用固定价款承包方式，王成杰承接来的工程款共计416400元，而非2017年9月19日结算的413400元。再有，依据王成杰提供的证据“5”和“6”可以看出，2017年9月19日的结算支出部分，漏算了王成杰2017年1月10日向陈治中支付的15000元工程款，所有工程共计支出390330元，而非2017年9月19日结算的392730.00元。最后，依据勐先边区村民委员会串户路工程的总工程款416400元-总支出390330元＝26070元。可见，该项工程最后剩余的工程款只有26070元。并且总支出390330元中，还没有包含按合同王成杰应提取的10%的管理费41640元（416400元×10%），如果扣除此项，即26070元-41640元＝-15570元，合同相对人还应付王成杰15570元的管理费，并不存在王成杰还欠工程款的事实。王成杰至今都不清楚金学永提供的结算单和欠条中的数字是怎么来的，为何欠条债权人会是金学永，这些王成杰都没有记忆，只记得算账时罗列过大家认可的支出。另外，罗贤、周某接受转包后，根本不尽职到工地履行施工职责、也未到现场进行工程验收，导致其工人施工的大蛮令串户路80%工程返工，返工是由王成杰现场监督重新施工的，之后，所有工程也是由王成杰亲自监督组组施工的。故罗贤、周某无权主张工程款，并应向王成杰承担违约责任。由上可见，2017年9月19日的结算存在错误，所有数据与客观事实不符，应由合格的当事人重新计算。二、一审判决适用证据不当。金学永提供的第一组证据不符合规定，不能作为定案的依据，可一审判决却予以采信。金学永提供的第二组证据，金学永也承认未参与算账，数字如何来也说不清楚，而王成杰方的证据直接证实结算单和欠条内容错误，但一审判决却不依据庭审查实的事实判决，而机械的以《欠条》判决。三、王成杰认为一审判决程序错误。经过庭审质证证据可知，勐先边区村民委员会串户路工程转包合同的当事人是王成杰、罗贤、周某，金学永不提供与周某的转让协议作为本案证据，也未提供罗贤、周某授权其提起诉讼的委托书或将上述工程的权利转让给金学永的通知，那罗贤、周某无论如何都是本案的当事人、从查清案件事实和节约诉讼成本的角度讲，都应当依法将罗贤、周某追加为本案的当事人。四、一审判决适用法律错误。鉴于以上情况，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定错误。五、王成杰请求上级法院依职权依法追加罗贤、周某为本案当事人，以便查明本案事实。金学永辩称：一、对王成杰提到的没有三案外人的情况不认可，从一审金学永提交的第二组证据结算单上的签名可以验证。二、结算时间是2017年的12月19日，并不是9月19日。三、金学永结算时在场只是有罗贤与王成杰对账后签订的欠条结算单，结算应与实际的为准。四、程序并没有错误，为查明事实可以追加罗贤、陈治中为第三人，而不是追加为当事人，追加周某为本案当事人不合理。第二项判决因为一审法院没有考虑到保质金也是工程款的一个组成部分，没有进行认定。现工程已经结束两、三年多，金学永要求的退还保证金20000元合理。陈治中、罗贤、金学永，都是工程转包当中的合伙的当事人，那么合伙是合伙内的利益分配及合伙人内部之间的事情。金学永一审诉讼请求：1.请求人民法院判令王成杰支付金学永施工款84361元及工程保证金20000元，两项合计104361元。2.由王成杰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月份王成杰与宁洱县勐先镇签订合同，负责勐先镇边区村大曼令组、老陈寨组串户路硬化等工程的管理及施工。2016年11月10日，王成杰与案外人陈治中、罗贤、周某签订《协议书》，约定将上述工程转包给三案外人。同年11月17日，王成杰与三案外人签订《道路硬化施工协议》，将勐先镇边区村老陈寨村民小组内道路硬化等工程转包给三案外人。2016年12月5日，案外人周某因资金周转困难，通过协议将串户路修建合同的权利义务转让给金学永，转让事宜案外人罗贤同意，王成杰知晓。2017年12月19日经金学永、王成杰，案外人罗贤、陈治中四人一起结算，结算结论为：工程名称：勐先镇边区村大蛮令、老陈寨串户路及球场项目；边区村工程项目款413400.00元（大写：肆拾壹万叁仟肆佰元整），现已拨款95%工程款为392730.00元（大写：叁拾玖万贰仟柒佰叁拾元），剩余5%工程款项未拨付，金额为20000.00元（大写：贰万元整）。结算书尾部有罗贤、金学永、王成杰、陈治中四人签字捺手印。同日，王成杰出具《欠条》一张给金学永，该《欠条》载明：王成杰欠金学永边区村委会大蛮令老陈寨项目款84361.00元（大写捌万肆仟叁佰陆拾壹元），2018年1月19日付清欠款，欠款人王成杰（捺手印）。因还款期限届满，金学永多次催要，王成杰拒绝支付上述款项，金学永遂向本院起诉。王成杰辩称，因工程款结算存在误算、漏算，金学永不是合同相对人，故金学永无权要求王成杰支付工程款。工程因返工呈亏损状态，要求法院驳回金学永的全部诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，案外人周某因资金周转困难，通过协议将与王成杰所立《道路硬化施工协议》的权利义务转让给金学永，虽签订合同转让协议时，未征求王成杰的意见，但从随后金学永参与工程结算及王成杰出具《欠条》给金学永的行为，可以认定金学永认可案外人周某转让合同权利义务给金学永的行为。故，案外人周某与金学永转让合同的协议有效，之前案外人周某与王成杰之间的权利义务由金学永承受，之前案外人与王成杰订立的合同对金学永同样具有约束力。金学永不是合同相对人，金学永无权要求王成杰支付工程款的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。另，各方当事人2018年1月19日的结算及王成杰于当日出具给金学永的《欠条》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，对各方当事人均具有约束力。故金学永要求王成杰支付工程款84361.00元的诉求于法有据，一审法院予以支持，王成杰工程款结算存在误算、漏算，工程因返工呈亏损状态，要求法院驳回金学永全部诉讼请求的辩解不成立，一审法院不予支持。关于金学永要求退还工程保证金20000.00元的诉求。因施工协议中没有缴纳工程保证金的约定，且金学永没有证据证实2016年12月18日转款20000元系用于缴纳工程保证金，故该诉求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、王成杰于本判决生效之日起十五日内支付金学永工程款84361元；二、驳回金学永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2388元，依法减半收取1194元，由金学永负担239元，由王成杰负担955元。二审中，金学永向法院提交证据五组。证据一：宁洱县勐先镇人民政府证明一份。欲证明，宁洱县勐先镇人民政府对边区村委会大蛮令组内、大蛮令活动场所、老陈寨组内道路三个项目的工程款已经拨付，王成杰应退还保证金20000元。证据二：大蛮令与老陈寨款项清单一份、工程款计算清单一份。欲证明，2017年12月19日金学永与王成杰结算时是以这两份清单的计算为基础进行的结算，并且这两份清单和一审提交的结算单就相连在一起，是同一天作出的结算记录。证据三：合作转让协议一份、银行客户存款回单一份。欲证明，周某与金学永在2016年12月5日协商签订转让协议时，周某之前已垫付了材料款50000元，由金学永补给周某，王成杰并未垫付过材料款，后来的材料款有一部分也是金学永支付的。证据四：发货单（收料）五份。欲证明：金学永在2016年12月-2017年1月工程款的返工中购买料子，并进行了施工，王成杰并未出资。第五组证据罗贤的证言。欲证明2017年12月19日罗贤在场并执笔，能证实双方结算情况、过程及资金往来情况。王成杰质证认为，对银行客户存款回单的真实性、合法性认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。第一组证据是2020年12月17日出具，该证明记载的三个项目与王成杰签订的事实不符，也无法证明王成杰收取过20000元的保证金。第二组证据的两份清单王成杰并没有在上面签过字，清单上的数额怎么得来不清楚。工程清单上的拨付款项错误。政府拨付的款项为385225元，与金学永计算的多了25元，工程款的总额是416400元而不是405500元。第**证据王成杰不是合作协议的当事人，双方签订的合作协议是否真实不清楚。第四组证据发货单上的费用不是转给王成杰，王成杰没有收到过该款项，并且无法证明该款项用于案涉工程。第五组证据的证言部分认可，对证明目的不认可，证人对工程的具体项目不清楚，两份结算单存在矛盾，故结算单错误，《欠条》不能作为受案的依据。本院认为，第一组证据不能证明工程款已经拨付及王成杰应退还保证金20000元的事实，故对证明目的本院不予采信。第二组证据虽系单方制作，但王成杰自认政府拨付的款项与金学永计算的有几十元的误差。考虑本案系自然人计账并结算难免出现轻微误差。故本院对该组证据予以采信。第三组证据周某垫付材料款与王成杰是否垫付过材料款之间并无必然联系或排除关系，故对该组证据的证明目的本院不予采信。第四组证据王成杰未在发货单上签字，对证据证明目的本院不予采信。第五组证据中罗贤陈述其出具结算单的过程，结合2017年12月19日的结算单上及《欠条》上均有王成杰的签字，故本院对罗贤关于出具结算单的行为予以采信。王成杰提供证据四组。证据一：《证明》。欲证明：2020年3月10日勐先镇人民政府对所拨付的工程款正在核查。证据二：《道路硬化施工协议》两份、《文体活动场所施工协议》一份，欲证明，2016年7月1日，勐先镇人民政府将边区村大蛮令村民小组组内道路路面硬化工程及村民小组文体活动室发包给田再荣，2016年11月12日，勐先镇人民政府将边区村老陈寨村民小组组内道路路面硬化工程发包给王成杰，三个项目总工程价是416400元，而不是413400元。证据三：《证明》，欲证明三个项目共计拨付工程款393455元，仍有22945元未支付。从《证明》的最后一句话“应有纠纷未处理完成，资金暂未支付”，可以证明无论是政府与王成杰，还是王成杰与周某、陈治中对于整个工程的结算一直都存在争议。证据四：银行流水。欲证明，勐先镇人民政府打款给王成杰工程款为253055元，其中2019年转账8230元，截止2017年12月19日，政府拨付工程款为385225元，未拨付工程款为31175元。2017年12月19日出具的结算单和《欠条》存在错误认识。金学永质证认为：对四组证据的真实性均予认可，对证明目的均不予认可。证据一工程款的多少是以实际验收的数据乘于双方约定的工程价款得到实际的工程款。证据二的证明目的与王成杰一审提交的第三组证据矛盾，在实际验收中王成杰都参与了验收，视为对工程的承包。证据四2017年12月19日经双方结算后王成杰是在认可的情况下才出具的《欠条》，并不存在有重大误解。本院认为，当事人对证据的真实性予以采信，本院予以确认。证据一的证明目的与《证明》表述一致，但该证据目的与本案无关联性，本院不予采信。二、三、四组证据的证明目为工程来源及王成杰与勐先镇人民政府间的结算时间，结算金额。本案中，双方当事人并未约定王成杰与勐先镇人民政府间的工程结算，与金学永的结算有直接必然的联系，故对以上证据与本案无关联性，本院不予采信。二审中，本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2016年11月17日，王成杰与案外人罗贤、周某签订《道路硬化施工协议》，将勐先镇边区村老陈寨村民小组内道路硬化等工程转包给罗贤、周某。本院认为，关于金学永是否是适格当事人的问题。本案中，金学永不仅在工程结算单与王成杰一起签名，同时王成杰在当天向金学永出具了《欠条》，王成杰以行为认可金学永可以进行工程结算的身份。现王成杰认为金学永不是本案适格当事人，并在二审阶段要求追加罗贤、周某为当事人，该主张与其行为之间存在矛盾，王成杰不能作出合理解释，结合罗贤与周某已在一审、二审阶段分别作为证人出庭作证且二人并非《欠条》所涉及的当事人，故对王成杰认为金学永不是本案适格当事人，要求追加罗贤、周某为本案的当事人的主张，本院不予支持。关于王成杰应否向金学永支付工程款84361元的问题。本案中，金学永不仅与王成杰一起参与了工程结算，王成杰亦向金学永出具了《欠条》。根据《欠条》内容，王成杰负有向金学永支付工程款84361元的义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，王成杰提供的证据不具有高度盖然性，不足以证明其事实主张，由王成杰承担举证不能的不利后果。关于金学永要求王成杰退还保证金20000元的问题。本案中，在《道路硬化施工协议》第九条仅约定“该项目质量保证金付清后失效”，对于保证金具体金额当事人并未作出约定。从2017年12月19日结算上看，剩余工程款未拨付金额为20000元，亦未明确20000元的资金性质是保证金，且对这未拨付工程款20000元要否应退还金学永亦无证据证实。故金学永要求王成杰退还保证金20000元于法无据，本院不予支持。综上所述，金学永、王成杰的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2388元，由上诉人金学永负担458元，由上诉人王成杰负担1930元。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二一年五月十日书记员 鲁明锋