山东省济南市莱芜区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0116民初142号 原告：李相国，男，汉族，1981年1月8日出生，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：朱宏伟，山东吏朔律师事务所律师。 被告：济南市莱芜燃气热力有限责任公司，住所地：济南市莱芜高新区山财大街50号 法定代表人：亓刚，董事长。 委托诉讼代理人：王天江，男，汉族，1970年4月19日出生，住济南市莱芜区，系单位职工。 委托诉讼代理人：任启文，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。 被告：中航鼎盛建设工程有限公司，住所地：广西壮族自治区北海市合浦县廉州镇东较场西路83号。 法定代表人：黄春平，执行董事兼总经理。 原告李相国与被告济南市莱芜燃气热力有限责任公司（以下简称莱芜燃气公司）、中航鼎盛建设工程有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李相国及其委托诉讼代理人朱宏伟与被告莱芜燃气公司委托诉讼代理人王天江、任启文到庭参加诉讼。被告中航公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李相国向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告中航公司支付原告李相国工程款252290元及利息（利息自起诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告莱芜燃气公司在欠付中航公司涉案工程款范围内承担付款责任；3.诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被告承担。事实和理由：2019年9月19日，莱芜燃气公司与中航公司签订气代煤安装工程承包合同，合同约定工程承包范围和内容是寨里镇燃气安装4000户。中航公司将其中的寨里镇小下村的气代煤工程分包给李相国，双方也签订了合同，合同签订后，李相国按照约定完成安装任务，工程已经验收并交付使用。中航公司共支付李相国180000元，尚欠工程款252290元至今未支付。原告多次索要工程款，被告拒不支付。 莱芜燃气公司辩称，原告列我方为被告无事实根据及法律依据，我方与中航公司签订气代煤安装工程合同是事实，但我公司已按照合同的约定履行完义务，支付完232700元。按照合同已不欠中航公司的工程款，根据双方签订的合同第六条第(二)款第7项规定，我公司供给的中航公司的各种剩余材料全部退还给我公司，现在中航公司至今也没有退还，按照合同的该条约定在没有退还剩余的材料之前不予结算工程款，不存在欠工程款的问题，因此原告将我公司列为被告，即无事实根据，也无法律依据，请求法院查明事实，依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 中航公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2018年12月21日，中航公司发布中航鼎盛任字［2018］第007号任命通知书，任命徐国红为中航公司第七工程处处长职务，主管本公司在全国范围内联系工程施工工作，并管理好公司工程七处全面工作。 2019年9月19日，被告莱芜燃气公司（甲方）与被告中航公司签订《气代煤安装工程承包合同》，合同约定承包范围和内容：寨里燃气安装4000户；薛埠、孔埠、小下、寨东等；工程结算造价：安装工程执行《山东省2016版安装工程消耗量定额》、《2016年市政工程消耗量定额》及有关的安装、市政补充定额。执行济南市-2019(省价目表增值税一般鲁标定额(2019)3号，执行2016年《山东省建设费用项目组成及计算规则)、取费程序中只计取：措施费(不计取总承包服务费)、企业管理费、利润、税金，不再计取其他任何费用。气代煤安装工程：定额工日按50元执行。工程类别：按定额类别划分标准确定。个别工程需单独签合同的，根据实际情况，另行确定。零工：单项工程施工中，一般不允许出现零工，如确定需要的，要有现场施工人员和工程负责人共同商议，根据实际发生情况，注明零工的理由，写好零工签证，经分管经理、总经理签字后，方可结算。不准以货币价值的方式写签证和验收单。如个别情况需用现金签证的，必须有当事人、工程负责人和分管经理、总经理签字后方可结算。零工每个(8小时计算)按145元。安装工程中所用的各种材料，由乙方按手续从甲方仓库领用至施工现场，包括现场余料按手续退运回仓库，甲方不支付任何费用.由乙方自行承担。大宗材料由甲方负责一次运到施工现场，乙方负责接管；承包方式为包工。主材和副材由甲方统一供应。甲方所供的各种材料不进入乙方结算；施工期限：自2019年9月21日起至2019年11月1日，共40天；各项工程保修期一年；工程结算与工程款的支付：工程竣工验收合格后，乙方要保存好工程量验收单。各项分散工程，为二个月一次结算，个别较大的工程，十天内结算。乙方做好结算书，交给甲方一式二份。经甲方及有关部门审核完毕后，该数额作为付款依据，否则不予以付款。到年终，付款额度90%（一年按12个月计算)。保修期内甲方暂扣乙方工程总造价款的10%作为工程质量保修金；保修期结束本款一次付清。不按以上规定期限交决算书的，不予以付款。双方还对工程名称、主要责任、材料供应等进行了约定。合同尾部由被告莱芜燃气公司、中航公司加盖公章并由莱芜燃气公司的委托代理人及被告中航公司的委托代理人徐要红签字予以确认。 2019年9月24日，被告中航公司（甲方）与原告李相国（乙方）签订《工程施工内部协议》，合同约定由原告施工寨里镇小下村气代煤工程；结算依据：每户650元/户；施工方式：清包工（含辅材）；工程日期：按用工方要求配合施工；第十一条：工程价款的支付：(一)完成吹扫打压、入户，结本合同90%款，余款10%一年后无质量问题无息返还。资料费每户10元由乙方支付；保修期根据总包要求，无要求时，按建设部颁发的建设工程保修办法的规定执行(以竣工验收报告实际日期为准)。双方还对质量标准、权利和义务、验收等进行了约定。合同尾部由中航公司加盖公章，并由徐要红加盖印章及原告签字予以确认。 后，徐要红在《垫资承诺书》上手写“今收李相国先生小下村气代煤工程合同履行保证金，贰万元整，材料核（合）销完成后，此款全款无息返还”。 2020年6月1日，莱芜燃气公司为中航公司出具证明一份，该证明载明“2019年9月底中航公司(承包人：徐要红)在寨里片区实施气代煤工程，于2020年2月已竣工完成小下村695户”。 另查明，原告施工的工程于2019年9月24日开工，于2019年12月结束。涉案工程已经交付使用。原告实际施工小下村气代煤工程421户。后因工程需要，原告增加了施工小下村委路东1号、2号、3号、4号调压箱安拆工程、村委路西工程等其他工程。原告增加的上述工程由莱芜燃气公司的工作人员证实。后经原告申请，本院委托山东衡泰工程咨询有限公司对上述增加的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定结论为：莱芜区寨里镇小下村气代煤工程增加的工程量及莱芜区寨里镇小下村安拆工程、村委路东1#、2#、3#、4#调压箱安拆工程鉴定造价为93890.02元。【另外双方未签证单方提供的造价39050.00元(见附表)，不含在93890.02元造价内】。原告为此花费鉴定费10000元。 再查明，被告中航公司共支付原告工程款180000元。 本院认为，被告中航公司分别与莱芜燃气公司、李相国签订的《气代煤安装工程承包合同》、《工程施工内容协议》，均是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。原告李相国按照协议约定施工了涉案工程，被告中航公司并未支付全部工程价款，因此原告要求被告中航公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。 关于工程款的数额问题。原告施工的小下村气代煤工程共计421户，该部分属于固定单价，合同约定每户650元，经计算该部分工程造价为273650元（421户×650元/户）。除上述工程外，原告还增加部分工程，经鉴定双方均认可的工程造价为93890.02元。对于鉴定报告中，双方未签证原告单方提供工程造价为39050元的工程，因被告不予认可，且无被告签字的签证予以佐证，故本院对原告主张的39050元的工程价款不予支持。另，徐要红作为中航公司的工作人员，其收取的20000元保证金，应一并返还给原告李相国。因此在扣除被告中航公司支付给原告的180000元工程款后，被告中航公司尚欠原告工程款207540.02元（273650元＋93890.02元+20000元-180000元）。 关于利息，原告要求被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日即2021年1月7日至实际还清之日的利息，本院予以支持。 关于原告要求被告支付保函费的问题，原告保全被告的财产可以提供多种担保方式，该保险费并非必要花费，且双方也无约定，本院对原告的该项主张不予支持。 关于莱芜燃气公司是否承担支付责任的问题。莱芜燃气公司辩称，已经将工程款全部支付给中航公司，且已经超付工程款。因莱芜燃气公司并未与中航公司就工程进行结算，双方亦无书面结算报告，故本院就现有证据无法确定莱芜燃气公司已经将工程款全部支付给鼎盛公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告莱芜燃气公司应在所欠付的中航公司工程款的范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，需要查明欠付的工程款数额是多少，然后再判决在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，莱芜燃气公司所欠付的工程款数额的查明与确定，需要莱芜燃气公司与中航公司的积极结算行为与结算结果，若两被告中航公司与莱芜燃气公司怠于结算、甚至有意拖延结算，属于损害他人利益的规避上述二十四条法律规定行为，若等待有了结算结果后再处理本案，显然对正确适用法律，正确、及时地裁判、保护原告利益不利。查明所欠付的数额，固然有利于判决，但查明有赖于被告的诚信与积极努力。不能因为两被告迟迟不结算、甚至有意拖延结算，就无期限的等待下去。就本案而言，应当适用上述《解释》第二十六条第二款的规定判决莱芜燃气公司承担支付责任。况且，该条款的立法本意，是为了切实保护实际施工人的利益而设定。 综上所述，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告中航鼎盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告李相国工程款207540.02元及利息（以207540.02元为基数，自2021年1月7日至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告济南市莱芜燃气热力有限责任公司对上述第一项判决款项，在欠付中航鼎盛建设工程有限公司工程款范围内承担支付责任； 三、被告中航鼎盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告李相国鉴定费10000元； 四、驳回原告李相国的其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计2542元，保全费1820元，由被告济南市莱芜燃气热力有限责任公司、中航鼎盛建设工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  王珊珊 二〇二一年五月十九日 法官助理于杰 书记员周亚男