辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终412号上诉人（原审被告）：葫芦岛市龙港区汇都音乐广场，经营场所葫芦岛市龙港区文兴南路31-1号楼E。经营者：魏新。委托诉讼代理人：赵利军，男，1975年8月24日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区，葫芦岛市文化市场经营业者协会法律顾问。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，协会理事长。委托诉讼代理人：张路，上海段和段（沈阳）律师事务所律师。上诉人葫芦岛市龙港区汇都音乐广场因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并对当事人进行了询问。葫芦岛市龙港区汇都音乐广场的委托诉讼代理人赵利军、音集协的委托诉讼代理人张路到庭接受了询问。本案现已审理终结。葫芦岛市龙港区汇都音乐广场上诉请求：1.改判葫芦岛市龙港区汇都音乐广场不承担侵权赔偿责任或者对一审判定的赔偿数额进一步裁量减少；2.判令音集协承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、音集协的侵犯放映权主张并无直接证据。音集协在本案中主张的案由是放映侵权，曲库中存在其主张权利的220首歌曲，仅是曲库生产提供商是否涉嫌侵犯复制、发行权的直接证据，不是葫芦岛市龙港区汇都音乐广场侵犯放映权的直接证据，该220首歌被真正点击放映了才侵权。案涉220首歌曲仅仅是存在于海量曲库中，消费者没有取证目的，点唱什么歌全凭喜好，因此实际上这些歌曲很可能从未被真正消费者点唱、放映，根本没发生放映侵权；据官网登载：音集协代理总干事周亚平接受记者采访时明确承认对KTV歌曲点击次数统计不足，即除大城市上监控歌曲点击率的统计软件外，对中小城市的KTV无法统计点击率。即等于公开承认无法直接证明中小城市KTV侵犯放映权。在音集协没有直接证据证明葫芦岛市龙港区汇都音乐广场侵犯放映权的情况下，一审法院判决葫芦岛市龙港区汇都音乐广场赔偿35000属于按“莫须有”（即认为或许点唱过）定案。二、原判决裁量的侵权赔偿数额35000元较之前年度偏高。三、2020年葫芦岛市龙港区汇都音乐广场按照新冠疫情防控指挥部指令停业近四个月，暂无力赔偿，请二审法院裁量减少赔偿数额。音集协二审辩称，一审法院事实审查清楚，法律适用正确，请求法院维持原判决。本案中音集协主张的是2019年度葫芦岛市龙港区汇都音乐广场因侵权应当赔偿的金额，与2020年无关。音集协向一审法院起诉请求：1.葫芦岛市龙港区汇都音乐广场停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品（详见附件侵权作品清单）；2.葫芦岛市龙港区汇都音乐广场赔偿音集协经济损失66000元。承担音集协为本案诉讼而支出的合理费用（含律师费）共计5580元。上述两项费用合计71580元。一审法院认定事实如下：《流行歌曲经典》音集协会员作品精选集（第二辑），外包装的版权信息显示由中国唱片总公司出版，音集协监制，条形码为ISBN978-7-7999-2281-2，版权声明中标明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。《音集协音像节目登记表》记录音乐电视作品367个。2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签署了《音像著作权授权合同》，乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托甲方管理，甲方同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该合同自2012年1月1日起生效，有效期三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年之后亦照此办理。2017年12月4日，滚石国际音乐股份有限公司出具声明，同意将2012年3月6日与音集协签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2020年12月31日。2019年10月23日，辽宁省沈阳市大东公证处根据音集协的申请进行证据保全。2019年10月24日，公证员师某、公证人员陶某1及音集协的委托代理人刘洋来到葫芦岛市龙港区文兴南路31-1号楼E“汇都汇私人会所”（牌匾名称），公证人员陶某2上述地点进行了拍照，取得照片一张，并使用自带手机上的“高德地图”软件在该KTV门口进行定位并截屏，取得截屏一张，由服务人员带领进入88813包间进行消费，对包间号进行了拍照，取得照片一张，进入房间后，公证员首先对摄像用的数码摄像机进行了情节性检查；同时测试了该包间内的点播机，该点播机能正常运行使用。随后，委托代理人刘洋在该包间内操作点播机，依次点播《掌纹》等220首MTV，每首歌曲播放开头部分后，使用点播机上的切歌功能跳过该歌曲，进入下一首歌曲的播放。上述播放歌曲的过程，在公证员的监督下，由公证人员陶某3行了全程摄像。摄像操作完成后，数码摄像机由公证员保管。上述活动结束后，音集协的委托代理人刘洋来到该KTV服务台，以普通消费者身份向该场所刷卡支付了人民币伍佰捌拾元，并当场取得“POS签购单”一张。随后上述人员离开该KTV，在店外公证人员陶某2该店外观进行了拍照及摄像。2019年11月11日，辽宁省沈阳市大东公证处对上述证据保全过程出具了（2019）辽沈大东证民字第3344号公证书予以确认。音集协为此支付公证费1000元。另查，葫芦岛市龙港区汇都音乐广场系个体工商户，经营者魏新，注册时间2010年11月17日，经营范围为卡拉OK服务；预包装食品、散装食品零售。一审法院认为，一、关于音集协作为原告的主体资格问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，音集协提供的《流行歌曲经典》音集协会员作品精选集（第二辑）DVD音像制品为合法出版物，并在该专辑中标明版权的归属，在无相反证据的情况下，可认定在该专辑中标明的版权人滚石国际音乐股份有限公司对涉案220首音乐电视作品享有著作权。根据音集协与滚石国际音乐股份有限公司签署的《音像著作权授权合同》，可以认定音集协获得了涉案220首音乐电视作品的放映权、收费权和以自己名义向侵权使用者提起诉讼的权利。二、关于葫芦岛市龙港区汇都音乐广场是否侵害涉案音乐电视作品著作权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。葫芦岛市龙港区汇都音乐广场未提交证据证明辽宁省沈阳市大东公证处（2019）辽沈大东证民字第3344号公证书在公证过程中违反法定程序，亦未提交足以推翻该公证书证明的事实的证据，故该公证书应为有效。根据该公证书证明的事实，葫芦岛市龙港区汇都音乐广场未经权利人许可，以盈利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK形式放映涉案220首音乐电视作品，侵犯了音集协对作品的放映权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。音集协主张的葫芦岛市龙港区汇都音乐广场停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。三、关于侵权赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。音集协未提交其具体所受损失以及葫芦岛市龙港区汇都音乐广场所获利益的证据，故赔偿数额由一审法院酌定。一审法院综合考虑葫芦岛市龙港区汇都音乐广场的经营场所的位置、经营规模、侵权持续时间、使用涉案音乐电视作品的数量和方式、主观过错程度、该市经济发展状况、涉案作品的流行程度等因素，一审法院酌定葫芦岛市龙港区汇都音乐广场赔偿因著作权侵权行为给音集协造成的经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计35000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第（三）项、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、葫芦岛市龙港区汇都音乐广场于本判决生效之日起立即停止使用涉案220首音乐电视作品（涉案侵权音乐电视作品清单附后），并从KTV曲库中删除前述作品；二、葫芦岛市龙港区汇都音乐广场于本判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计35000元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向音集协加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1590元，由音集协负担813元，葫芦岛市龙港区汇都音乐广场负担777元。二审期间，葫芦岛市龙港区汇都音乐广场提交百度官网截图下载的关于音集协代理总干事答记者问的报道两篇，拟证明音集协在大城市安装监控歌曲点击率的统计软件，不点唱不付款，点唱赔钱付款事实清楚；音集协代理总干事周亚平承认在中小城市当前无法统计歌曲点击率，正按大城市安装统计软件的方向努力，即事实承认其当前不能证明包括葫芦岛在内的小城市侵犯放映权。音集协对该组证据真实性和关联性有异议，该两文中提到的安装监控歌曲点击率统计软件也是有前提的，前提是音集协与KTV就放映权达成授权使用协议，而本案中双方并未有相关协议，KTV经营者为侵权人，报道证据的主旨意思为音集协为索赔主体，叫停个人公司索赔，与本案无关联。本院审查认为，由于相关报道与本案不具有关联性，不能证明葫芦岛市龙港区汇都音乐广场想要证明的问题，故本院对该组证据不予采信。另外，葫芦岛市龙港区汇都音乐广场还提供《官网登载的关于防控新冠疫情的通告》和《官网登载的20年5月13日文化和旅游部娱乐场所疫情防控措施指南》证明葫芦岛市龙港区汇都音乐广场2020年因疫情停业4个月、提供葫芦岛市统计局发布的《2020年度葫芦岛地区生产总值报告》证明葫芦岛市龙港区汇都音乐广场的营业收入下降。音集协认为前述3份证据与本案没有关联性。本院审查认为，由于音集协本案主张的是2019年侵权赔偿，而前述证据证明的事实均发生于2020年，与本案不具有关联性，不能证明葫芦岛市龙港区汇都音乐广场想要证明的问题，故本院对该组证据亦不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情节承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，葫芦岛市龙港区汇都音乐广场未经权利人许可，以营利为目的，在其经营场所内放映案涉作品，为案涉作品的放映提供设备和场所，系侵害权利人著作权的行为，应承担相应民事责任。关于葫芦岛市龙港区汇都音乐广场认为本案关键证据即案涉公证文书系虚假，葫芦岛市龙港区汇都音乐广场不存在案涉侵权行为的主张；葫芦岛市龙港区汇都音乐广场认为人民法院应根据举证责任分配规则，判令驳回音集协全部诉讼请求的主张。该两项主张均涉及案涉公证文书是否应予以采信问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第七项之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。本案中，音集协已经对侵权行为存在进行举证，同时对于公证文书所确定的事实，无需再进一步提供证据进行证明，否则将赋予当事人过高的举证责任，葫芦岛市龙港区汇都音乐广场要求音集协继续提供公证人员实际到场等证据进一步佐证的主张于法无据。故葫芦岛市龙港区汇都音乐广场否认侵权事实需提供民事诉讼法意义上的相反证据推翻案涉公证书。葫芦岛市龙港区汇都音乐广场认为相反证据系公证人员未表明身份，未提供车票进一步证明实际到场，未录制公证人员自身影像。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。故公证人员并不需要对葫芦岛市龙港区汇都音乐广场工作人员表明身份，同时根据司法部《公证程序规则》对于公证程序的规定并未要求公证过程应出现公证人员的影像或车票等，故葫芦岛市龙港区汇都音乐广场所主张的该三种情形，均非足以推翻公证文书的相反证据和充分理由。一审法院根据公证书认定事实清晰，不存在瑕疵，本院对葫芦岛市龙港区汇都音乐广场该项上诉理由不予支持。关于葫芦岛市龙港区汇都音乐广场主张其并没有播放案涉作品，故不应承担侵犯作品放映权责任的主张。侵犯作品放映权的行为核心并不在于作品被实际播放具体次数，而在于侵权行为人对于通过提供播放设施，提供播放场所和服务，存储或能够通过其他方式使消费者随时播放相关作品。同时，音集协已经提供公证文书等相关证据证明普通消费者可在葫芦岛市龙港区汇都音乐广场经营场所内播放案涉作品，完成了举证，如有相反证据或不存在作品能够播放的可能性，应由葫芦岛市龙港区汇都音乐广场承担相应的举证责任，其未提供充分相反证据，故该主张本院不予支持。关于葫芦岛市龙港区汇都音乐广场认为其经营受到新冠疫情影响，收入下降，应当减少赔偿数额的上诉主张。因音集协系针对葫芦岛市龙港区汇都音乐广场2019年使用案涉侵权作品主张的赔偿，故葫芦岛市龙港区汇都音乐广场2020年经营受到新冠疫情影响与2019年使用侵权作品无关，所以葫芦岛市龙港区汇都音乐广场得该节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，葫芦岛市龙港区汇都音乐广场的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由葫芦岛市龙港区汇都音乐广场负担。本判决为终审判决。审判长  刘善超审判员  贺立春审判员  张岩松二〇二一年五月二十日法官助理冯万平书记员林斌