山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3635号 上诉人（原审原告）：姜海方，男 委托诉讼代理人：代峰，山东方辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙义伟，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市崂山区北宅街道北宅科社区居民委员会 法定代表人：姜兆国，主任。 委托诉讼代理人：蒋卫方，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴玲，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人姜海方因与被上诉人青岛市崂山区北宅街道北宅科社区居民委员会（以下简称北宅科居委会）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初10882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜海方及其委托诉讼代理人代峰、孙义伟，被上诉人北宅科居委会的委托诉讼代理人蒋卫方、吴玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 姜海方上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.依法判令北宅科居委会向姜海方支付拖欠的工程款等共计人民币2093711元，并支付所欠工程款的利息，自2005年9月30日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.依法判令北宅科居委会赔偿姜海方因其违约造成的经济损失868822元；4.一、二审费用全部由北宅科居委会承担。事实和理由：姜海方与北宅科居委会建设工程施工合同纠纷一案，一审法院判决驳回起诉，系认定事实错误，法律适用不当，应依法予以改判。一、姜海方已经委托专业评估机构对涉案工程进行评估，北宅科居委会虽然对该鉴定不认可，但并未申请重新评估，也未提交有效证据证明该鉴定不真实，故北宅科居委会应当承担举证不能的责任，一审判决错误。二、对姜海方一审提交的证据二《施工协议书》，一审法院依据施工协议书的落款时间“2004年8月20日”，甲方签章为“青岛市崂山区北宅街道北宅科社区居民委员会”，该签章与2004年8月27日青岛市崂山区人民政府下发崂政发【2004】228号题为“关于同意沟崖等36个村委会改为社区居委会的批复”的时间不一致，对该证据真实性不予采信，明显错误。首先，该协议日期处系打印件，协议生效后应以双方盖章签字确认为准，而不是以落款时间为准，协议提前拟好后，因原来的旧章被收走，换发新章后再补盖完全符合常理，一审法院的理由不足以让人信服。其二，施工协议书上除了北宅科居委会盖章外，还有北宅科居委会原社区主任的签名。其签名足以代表北宅科居委会，结合北宅科居委会盖章是进一步证明协议的真实性。其三，青岛市崂山区人民政府下发崂政发【2004】228号题为“关于同意沟崖等36个村委会改为社区居委会的批复”只能证明同意村委会改为社区居委会，不能证明当时北宅科居委会不是社区居委会。综上，姜海方承建北宅科居委会幼儿园工程项目，该幼儿园在姜海方自己承包的土地上建造，工程竣工后，北宅科居委会应于2005年9月30日前将上述款项一并支付，并约定违约责任。在村民代表大会中，也确认，北宅科居委会支付完姜海方所有款项后，幼儿园才归北宅科居委会所有。北宅科居委会在未支付欠付款项同时占用姜海方的承包地，一直使用幼儿园至今，致使姜海方无法使用、收益，而北宅科居委会故意恶讼，拖欠工程款，对于签署的协议以姜海方曾经担任村主任（有可能控制公章）为由，拒不承认，一审法院也据此否定姜海方提交的所有证据。作为村主任如果持有公章私自盖章属于行政部门管辖范畴，一审法院不能在没有证据的情况下仅凭怀疑来判案。姜海方无奈自行委托评估后，北宅科居委会既不承认也不申请鉴定，故意恶讼，为维护姜海方合法权益，望二审法院依法改判。 北宅科居委会辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、姜海方不是涉案工程施工主体，不具备涉案主体资格。依据姜海方提交的2004年8月20日《施工协议书》，涉案工程施工主体是“北宅建筑公司”。三、涉案施工合同为无效合同。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”姜海方符合上述规定情形，涉案施工合同为无效合同。四、姜海方本案系伪造证据、虚假诉讼。2004年8月27日，崂政发【2004】228号文件是政府公文，文件中标注的落款时间是文件下发的时间，也是行政许可的起始时间，出现在行政许可之前的公章就是非法、违法的。本案姜海方提交的《施工协议书》明显违法，涉嫌伪造公章、证据。依据2005年3月23日的《会议记录》，姜海方提交的所谓2004年10月作出的“北宅新建幼儿园结算”是虚假的证据，在2005年3月23日之前是不存在的。姜海方称其委托了评估，依据评估报告上诉，该事实不属于新的证据。在（2017）鲁0212民初74号民事判决中已经说明，对其所谓的结算报告不予认可。当时由于是姜海方不同意评估，评估机构也因为缺乏相应的资料而无法评估。北宅科居委会当时申请评估的意思并非是为了支付给上诉人工程款，而是想通过评估知道幼儿园整体造价。 综上，请二审法院查明事实，依法维持一审判决结果。 姜海方向一审法院起诉请求：1.北宅科居委会向姜海方支付拖欠的工程款人民币1141350元；2.北宅科居委会向姜海方支付所欠工程款利息，自2005年9月30日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.北宅科居委会赔偿姜海方因违约造成的经济损失868822元；4.本案诉讼费用由北宅科居委会承担。后姜海方变更诉讼请求第一项为：北宅科居委会向姜海方支付拖欠的工程款人民币2093711元。 一审法院认定事实：姜海方曾于2017年1月4日向一审法院就本案争议提起诉讼，要求北宅科居委会支付北宅幼儿园工程款人民币1120350元及利息（自2005年9月30日至还清全部款项之日）约740408.18元。2018年3月8日一审法院作出（2017）鲁0212民初74号民事判决书驳回姜海方诉讼请求。姜海方和北宅科居委会均未上诉，现该判决书已经生效。（2017）鲁0212民初74号民事判决书审理查明事实如下：2004年6月30日，青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处北宅科村民委员会（甲方）与姜海方（乙方）签订《北宅村委建临时幼儿园协议书》，载明：“原北宅村幼儿园，因房屋破旧需翻新，需建一座临时幼儿园，由乙方承建”，“甲方建幼儿园地址在村东山。四至为：北至姜兆信地界；南至姜寨方地界；东至姜兆坤地界；西至姜兆峰东沟。占地面积约6亩。建筑费、青苗补偿及征地费有乙方暂时垫付，等工程竣工后，按省定额、市价目表和汇编结算”，“建设施工日期：乙方自2004年7月1日开始动工到2004年9月30日前竣工验收，如过期完工，视乙方违约”，“乙方竣工后将幼儿园交付甲方使用，甲方于2005年9月30日前，将建筑工程款、青苗补偿、征用土地费一并付给乙方，如过期不付，甲方违约。乙方有权收回临时幼儿园，其产权归乙方所有”。2004年7月1日，青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处北宅科村民委员会（甲方）与姜海方（乙方）签订《荒山土地承包合同》，双方约定将村小东山荒山土地（四至为：东至姜兆坤地界，西至沟底，北至姜兆信地界，南至姜寨方地界）承包给姜海方，承包期为70年。自2004年7月1日至2074年7月1日止。付款方式为一次性给村委6000元。承包区内有姜晓方、姜兆珊责任田，其二人青苗补偿费及土地转让费由乙方一次性付款。北宅科居委会对上述两证据质证称涉及村民利益的重大事项应经村民会议讨论决定，对于私下签订的、未在政府备案的协议书，不予认可，当时公章未统一管理，在村主任手中，系私下单方交易行为，当时姜海方已经选上村主任了；且承包协议中的青苗补偿费和土地转让费，非姜海方支付，系2005年5月16日从村集体的帐中以现金付出单形式支付。姜海方质证称，签订两协议时姜海方当时还是村民，青苗补偿费和土地转让费未在诉讼请求中。2005年3月23日，青岛市崂山区北宅街道北宅科社区居民委员会召开村民会议，由杨桂玲、姜海方主持，记录人姜兆国，村（居）民代表会议记录载有：“关于北宅村幼儿园：北宅幼儿园：投资修建、土地补偿、青苗补偿，其全部投资全由姜海方个人垫资，经社区两委与姜海方协商决定，将幼儿园交由村管理，工程结算由评估公司，按实结算退还姜海方个人垫付资金后，幼儿园归村所有。幼儿园建设及后期配套工程及幼儿园的进园路所有费用，由滨海大道补助剩余款支付。”会议记录下方有村民代表23人签字。庭审中，姜海方提交“北宅新建幼儿园结算”，载明“主体工程：场地爆破、升挖外运土石方4500Ｍ²＊370元＝315000；材料二次搬运总计56300.00元；建筑面积320Ｍ²＊2800.00元＝256000.00元；设计费30000.00元，供电线路50000.00元，计80000.00元；围墙110000.00元，门窗56000.00元，计165000.00元；楼顶保温、砖面、防水、中耳墙76200.00元；楼基础、内电路33500.00元；不锈钢大门12000.00元；彩砖地面底子硁370Ｍ²＊255元计20350.00元；采暖系统26000.00元；室内外装修80000元。以上总计1120350.00元。大写壹佰壹拾贰万零叁佰伍拾元。该结算单全部为手写，下方加盖青岛市崂山区北宅街道北宅科社区居民委员会公章，下方有姜海方和姜颂方的签字。姜海方称当时结算时间约为2004年10月。北宅科居委会质证称对证据的真实性及证明内容均不认可。当时街道办事处未将公章给专人负责，而是在村委会主任手里，且涉及村民利益的重大事项应经村民会议讨论决定，对于私下签订的、未在政府备案的协议书，不予认可；对其中结算的围墙等后期施工均为北宅科居委会村委支出投资了；对于所罗列的花费数额也不存在事实基础；且该证据未有任何结算时间，无法推定为姜海方陈述的2004年10月。另查明，姜海方于2004年12月至2011年5月担任青岛市崂山区北宅街道北宅科社区居民委员会主任。2004年8月27日，青岛市崂山区人民政府下发崂政发【2004】228号题为“关于同意沟崖等36个村委会改为社区居委会的批复”的文件，同意将北宅街道办事处下的36个村委会改为社区居委会，同时要求认真做好印章制发等相关事宜。庭审中，北宅科居委会提交“幼儿园建设情况说明”，载明：一、姜海方工程部分：1、基础部分：8.5Ｍ＊20Ｍ＝170Ｍ²，从东向西平整而成。2、主体工程：砖混结构，两层，每层170Ｍ²。1）塑钢门窗；2）卫生间铺地，贴墙，简易便盆；3）厨房墙面、地面已贴，电线接入房间；4）舍内粉刷，因墙面脱落，05年又粉刷完工；5）房顶三油两毡处理，因漏雨，05年社区又重新处理并粉刷内墙。二、社区建设部分：2005年开始，由社区投资完成幼儿园的后期工程，具体包括：1、东墙、后院墙、西墙、前院墙工程；2、前大院不锈钢大门，西墙和前墙的铁艺；3、传达室及楼外厕所工程，幼儿园大院的开挖，回填和整平；4、内外部装修（不含地面砖），供暖设施，房顶防水工程。三、教育中心投资建设部分：厨房建设。四、政府投资建设部分：内部装修、外墙粉刷，铺设操场。姜海方质证称，社区建设部分中，第1项全部都是姜海方做的（墙是指大院墙），第2项中的不锈钢大门、第4项中的供暖设施、屋顶防水、第四部分（政府投资建设部分的）中的内部装修，以上部分都是姜海方建设的，操场部分的地面找平是姜海方做的，其他部分没有异议。另有设计、供电线路及彩砖地面也是姜海方做的。针对上述姜海方的质证，北宅科居委会质证称，第1项不是姜海方做的，大院墙是北宅科居委会做的；第2项的不锈钢大门也是北宅科居委会社区在05年做的，先有院子才能做门；供暖设施及整个屋顶防水也是北宅科居委会做的；内部装修是政府做的；操场找平是北宅科居委会05年做的。供电线路入室内的部分、屋里彩砖是姜海方做的，线路扩建的部分和外边的不是姜海方做的。庭审中，一审法院要求双方对争议部分继续举证。姜海方建议对整个工程量进行评估，然后减掉相关项目，北宅科居委会称需要对整个工程量进行评估，然后北宅科居委会去找政府的账目。经北宅科居委会申请，一审法院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对北宅科幼儿园造价进行鉴定。2017年10月17日，一审法院收到该鉴定机构《退案说明》，载有“因双方当事人均无法提供涉案工程的施工图纸和施工技术资料，一审法院鉴定机构无法进行结构工程、隐蔽工程及部分其他工程（如土石方爆破）等的工程量计算，且双方对计价依据（施工协议）也达不成一致意见。缺少上述主要的鉴定资料，我鉴定无法做出涉案工程的工程造价”。后一审法院将该退案说明出示给原北宅科居委会，姜海方质证称，姜海方认为该案无需鉴定，双方之间已经进行过工程结算，该结算结果双方也予以确认，如果北宅科居委会认为是姜海方自行进行结算的话，应向相关机关进行反映，在北宅科居委会未反映的情况下，该结算单应予确认，无需进行鉴定。北宅科居委会质证称，本案工程姜海方有义务提供图纸，本案房屋还在，完全具备鉴定条件，退案是因为鉴定部门对本案的事实了解不足，故我们再次申请鉴定。姜海方本已答应鉴定，后出尔反尔。2005年3月23日在姜海方主持下召开的两委会就已经明确了本案工程所欠工程款的处理意见，对于鉴定，是双方达成一致意见而进行的，现姜海方又不同意。庭审中，北宅科居委会提交幼儿园工程社区付款明细、付款凭证73张，金额共计649742.88元。姜海方质证称，对上述证据的真实性予以认可，姜海方认可本人收到34万，同时认可当时他当主任已经将相关款项支付给施工人员，认可票据数额，实际支付共计649700元。再次开庭时，姜海方质证称，对该证据真实性和金额无异议，但该款项系支付幼儿园后期工程，与当事人结算工程款并非一回事，姜海方当时是主任，作为经办人在单据上签字，并非领用人签字。姜海方在离任时在青岛琴岛有限责任会计师事务所的《审计报告》中未记载本案双方争议款项。一审法院本案查明事实与上述事实一致。另查明，2013年9月29日，案外人青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处（甲方）与案外人青岛市崂山区北宅镇建筑公司（乙方）签订《工程施工分（承）包合同书，约定：甲方承包北宅幼儿园修缮工程，具体包括活动场地铺设塑胶、内外墙粉刷、房顶维修、室外厕所及门卫改造。该工程已完工，经审计审定值为：343954.36元。该工程即为北宅科居委会提交“幼儿园建设情况说明”中的“四、政府投资建设部分（内部装修、外墙粉刷，铺设操场）”。庭审中，姜海方提交鲁贵青评估字2019第xxxx号房地产估价结果报告、鲁贵青评估字2019第xxxx号房地产估价报告，欲证明北宅科居委会占用使用青岛市崂山区北宅街道北宅幼儿园期间从2005年3月23日至2019年11月15日租金价值为868822元；证明青岛市崂山区北宅街道北宅幼儿园建设房屋及构筑物成本价值为1729076元，土地使用价值为1006950元，合计2736026元。北宅科居委会质证称，真实性无法确定，系姜海方自行委托评估，委托单位按照姜海方的要求出具的，不具有法律效力。庭审中，姜海方提交北宅村建临时幼儿园麦苗补偿协议书及责任田转让合同协议，欲证明村小平山临时幼儿园由姜海方承建并支付了占用补偿费，姜海方向姜晓方支付了占用补偿费壹万壹仟贰佰元整，向姜兆珊支付占用补偿费壹万元整，涉案幼儿园的土地使用权归姜海方享有。北宅科居委会质证称，责任田转让合同协议系彩印件，与本案无关。北宅村建临时幼儿园麦苗补偿协议书真实性无法确认，该证据与责任田转让合同协议相矛盾，麦苗补偿协议中记载30年，责任田协议中记载70年。上述证据不符合村民组织法第24条之规定，即便真实，也是无效的。庭审中，姜海方提交北宅科村在建工程幼儿园明细分类账（2005年1月1日-2007年12月31日）打印件一份，该账存放于北宅街道经管站，欲证明：经审计，北宅科居委会已经支付幼儿园项目款共计497429.98元，并非北宅科居委会在2017鲁0212民初74号中自述649742.88元。其中497429.98元中6-4付苏成成粉刷3000元，系姜海方将幼儿园交付北宅科居委会使用后北宅科居委会自行粉刷换色，与本案无关。故幼儿园前期及后期全部项目北宅科居委会共支付494429.98元（其中姜海方收到100000元，其余款项已经支付给各个项目施工人）。北宅科居委会质证称，北宅科居委会未见过该明细，对于幼儿园建设的付款情况，在2017鲁0212民初74号案件中已经明确，系姜海方收到北宅科居委会支付的工程款340000元，并且经姜海方批准，实际支付工程款649742.88元。经查，姜海方与2017鲁0212民初74号案件中陈述相互矛盾，一审法院对该证据的证明目的不予采信。庭审中，姜海方提交北宅建安六队的《施工协议书》及青岛市崂山区北宅街道北宅科社区居民委员会盖章的《北宅新建幼儿园结算单》各一份，欲证明涉案工程由施工项目明细。北宅科居委会质证称，真实性不予认可。北宅科居委会认为系姜海方利用其村主任的身份的便利自行盖章、自己签字完成的，是在事后补的。依据村民组织法第24条之规定，重大事项应当经村民代表大会决定。经查，《北宅新建幼儿园结算单》姜海方在2017鲁0212民初74号案件中已经提交，一审法院在上述案件中并未予采信。另《施工协议书》落款时间为2004年8月20日，甲方签章为“青岛市崂山区北宅街道北宅科社区居民委员会”，该签章与2004年8月27日青岛市崂山区人民政府下发崂政发【2004】228号题为“关于同意沟崖等36个村委会改为社区居委会的批复”的时间不一致，一审法院对该证据的真实性不予采信。庭审中，姜海方提交其自行制作的现金日记账一份，欲证明北宅科幼儿园项目王某负责门窗及不锈钢大门，由姜海方支付其工程款，王某亲自签名；苏成成负责墙粉刷，由姜海方支付的工程款，苏成成亲自签名，姜世安负责供暖锅炉按照，由姜海方支付工程款，姜世安亲自签名。以上内容用以证明幼儿园项目全部由姜海方承包施工。北宅科居委会质证称，其中苏成成粉刷款3000元，在北宅科居委会上次案件提交的73张付款单据中已经有记载，门窗款、不锈钢大门款也在73张单据中有记载，应当以73张单据为准。经查，该证据为姜海方自行制作，一审法院对该证据的真实性及证明目的不予采信。经姜海方申请证人王某、臧某1、高某、臧某2出庭作证，欲证明该工程系姜海方承揽的，上述几人的所干部分工程都是由姜海方支付款项的，其领款记录在73张单据中均有记录。北宅科居委会质证称，这73笔账北宅科居委会认可，系北宅科居委会付款，姜海方是法人，所以由姜海方具体负责款项发放。 一审法院认为，本案的争议焦点为：姜海方提交的评估报告能否作为定案依据。姜海方提交的评估报告系自行委托鉴定，并非我院依法委托，鉴定报告所依据涉案工程的施工图纸和施工技术资料系姜海方自行制作。在（2017）鲁0212民初74号案件中，一审法院委托鉴定后，因缺少工程相关材料导致无法鉴定。本案涉案工程由多方施工，后经增建、维修的情况下，姜海方提交的鉴定报告不能证明姜海方施工部分的工程量。综上，姜海方所诉缺乏证据支持，一审法院对姜海方诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回姜海方的诉讼请求。案件受理费30500元，由姜海方承担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本院查明，涉案工程系由多方施工，在2004年完工后又增建、维修，姜海方于2004年12月至2011年5月担任北宅科居委会主任，在其就任期间，姜海方并未对涉案工程进行评估或审计，也并未主张北宅科居委会欠付其工程款，直至2017年方向法院起诉，于常理不符。姜海方提交的结算单，系在其担任北宅科居委会主任期间签订，其身为居委会主任又作为一方主体与北宅科居委会签订的结算单，并不能作为认定工程款的依据。姜海方曾于2017年1月4日向一审法院就本案争议提起诉讼，案号为（2017）鲁0212民初74号，一审法院以姜海方拒不提供相关资料导致鉴定无法进行为由，判决驳回姜海方诉讼请求，并载明如姜海方有新证据可另行起诉。该判决已生效。姜海方在本案一审中提交鲁贵青评估字2019第xxxx号房地产估价结果报告、鲁贵青评估字2019第xxxx号房地产估价报告，欲证明：1.占用使用青岛市崂山区北宅街道北宅幼儿园期间从2005年3月23日至2019年11月15日租金价值为868822元；2.青岛市崂山区北宅街道北宅幼儿园建设房屋及构筑物成本价值为1729076元，土地使用价值为1006950元，合计2736026元。上述二评估报告，均为姜海方单方鉴定结论，北宅科社区并不认可。本案二审中，姜海方向法院申请鉴定。本院查明，姜海方在2017年首次起诉时，在（2017）鲁0212民初74号一案中建议法院对涉案工程进行鉴定。在该案中姜海方并未申请鉴定，但表示若北宅科居委会申请鉴定，其也同意鉴定。后北宅科居委会申请鉴定，鉴定机构以当事人拒不提交相关材料导致无法鉴定为由退案。鉴定被退案后，姜海方在该案庭审中表示涉案工程无需鉴定，该案判决生效后，姜海方自行评估鉴定。本院认为，涉案工程已在（2017）鲁0212民初74号案件中由法院委托鉴定，鉴定机构以无法鉴定为由退案，在本案中姜海方申请再次对同一工程进行鉴定，本院不予支持。综上，根据现有证据，无法证明姜海方所主张的诉讼请求，一审法院驳回姜海方的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，姜海方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30500元，由姜海方负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘 琰 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二一年五月二十八日 法官助理 钟速成 书记员 韩明玉 书记员 李春雨