山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2216号 上诉人(原审被告）：青岛海湾索尔维化工有限公司 法定代表人：王瑞全，董事长。 委托诉讼代理人：孙斌，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁翰城，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：矫学龙，男 被上诉人（原审原告）：隋维霞，女 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：路存华，山东稷下律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：田慧博，山东稷下律师事务所律师。 上诉人青岛海湾索尔维化工有限公司（以下简称索尔维公司）因与被上诉人矫学龙、隋维霞建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人索尔维公司的委托诉讼代理人孙斌、宁翰城，被上诉人矫学龙、隋维霞的委托诉讼代理人路存华、田慧博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 索尔维公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案已超过诉讼时效，应当驳回起诉。首先，被上诉人一审起诉时，本案已经超过诉讼时效。我国《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”被上诉人民事起诉状中自述“自2017年1月24日赔偿逾期付款经济损失”，即被上诉人认为付款期限届满之日为前述日期，而被上诉人民事起诉状落款日期为2020年9月18日，前二者时间之差已经三年，超过法律规定的诉讼时效。其次，一审法院对本案诉讼时效认定错误。一审法院认为“两原告作为青岛裕润霖建筑安装有限公司的股东，在公司于2017年12月14日注销后向被告主张权利，并未过诉讼时效，故被告以该案已超过诉讼时效为抗辩理由，本院不予支持。”上诉人认为，一审法院关于本案时效的上述认定是错误的。我国《民法典》规定，诉讼时效延长的情形有两种，一是中止，二是中断，从前述规定可以看出，公司注销不属于诉讼时效中止或中断的任何情形之一，所以一审法院对本案诉讼时效的认定是错误的。再次，隋维霞与褚总的录音，即便是真实的，亦不能作为诉讼时效中断的证据。被上诉人主张录音形成时间为2020年9月16日，此时本案的诉讼时效已过，已经起不到诉讼时效中断的作用。从整个案件来看，褚总不是涉案工程的参与人，不了解案件情况。该录音是被上诉人起诉后自知案件已过诉讼时效而采取的补救措施。录音过程可以看出，是在被录音人不知情的情况下，采取诱导等手段录制的。被录音人不知晓，隋维霞也未告知其谈话内容将产生法律后果，所以被录音人此时的谈话具有极大的随意性，不能反映真实的情况。另，该录音证据属于偷录的非法证据。所以隋维霞与褚总的录音，不能作为诉讼时效中断的有效证据。最后，被上诉人对于近四年时间没有主张权利的原因，什么时间发现遗漏涉案债权等，没有给出符合逻辑的解释，一审法院亦未予以查明。二、上诉人申请鉴定后，案件出现的新事实和情况，鉴定责任的承担和必要性发生变化，一审法院应进一步查明事实，重新分配举证责任，所以一审仅以上诉人未交纳鉴定费为由认定涉案审计报告真实性是错误的。本案仅于2020年11月19日进行了一次开庭，涉案审计报告原件仅在此次庭审中出具过一次。虽然上诉人庭前取得了不完整的审计报告复印件，但上诉人并未在自己公司核实到审计报告的存在，或对该审计报告盖章确认的用印记录。故此，上诉人作为国有资产的守护者，不能在没有其它任何证据支撑的情况下确认该审计报告的真实性。同时，上诉人若不在本次庭审中提出鉴定申请则会造成该鉴定报告直接被认定的重大风险，所以需先行提出鉴定申请。但庭审情况及一审法院庭后前往审计报告出具单位青岛中意工程造价咨询有限公司调取证据情况，表明无论公章真伪，均不能证明审计报告所记载的2852436.48元工程款的真实性，所以上诉人等待一审法院再次开庭进一步查明案件事实，或进一步分配双方举证责任，故而未交纳鉴定费。一审庭审情况及一审法院庭后前往审计报告出具单位青岛中意工程造价咨询有限公司调证据情况具体如下：（一）被上诉人不能提交该报告中记载的审核依据.“1.施工合同；2.现场签证、建设单位认价单、工程结算书；3.施工图纸”,亦不能提交其它施工的证据。（二）一审中被上诉人方几乎不能回答法庭提出的有关涉案工程的全部问题。（1）涉案工程有无签订合同？（2）如何承揽工程？（3）从何时施工到何时结束？（4）原、被告施工现场人员的具体姓名？（5）施工过程中日常的工作流程？（6）施工有无签证，若有签证的话跟谁进行签证？（7）在施工过程中是否按照施工图纸进行施工？（三）一审法院前往审计报告出具单位青岛中意工程造价咨询有限公司未调取到与涉案审计报告有关的任何证据。（四）对于《矫学龙、隋维霞对施工情况的说明》（具体提交时间不详）未组织双方调查核实。通过上述情况可以看出，一方面无论公章真伪，均不能证明鉴定报告所记载的2852436.48元工程款的真实性，另一方面原审法院应再次开庭进一步查明案件事实或进一步分配双方举证责任，已确定鉴定的必要性，以及是否需要由上诉人申请鉴定。所以，在被上诉人未按照法庭要求提交证据的情况下，一审以上诉人未交纳鉴定费为由认定涉案审计报告真实性，是错误的。三、一审不能仅以一份不完整、没有鉴定依据支撑、存在重大疑点的审计报告作为判决依据，应查明事实依法裁判，避免国有资产遭受不应有的损失。1.从被上诉人提交的审计报告本身可以看出，该审计报告是不完整的，没有具体的人工、机械、材料、取费等明细，涉嫌故意隐瞒，致使无法核对涉案工程具体细节。2.没有审计报告审核依据中列明的施工合同、现场签证、建设单位认价单、工程结算书，施工图纸等作为鉴定依据。3.报告中没有审计工程的明确开工竣工时间。4.经一审法院依法调取，审计报告出具单位青岛中意工程造价咨询有限公司未能提供任何与该报告相关的证据。5.未查明审计报告出具单位青岛中意工程造价咨询有限公司是否具有相应资质。6.从现有证据来看青岛裕润霖建筑安装有限公司不具有施工涉案工程的能力。综上，涉案审计报告不完整、没有鉴定依据支撑、存在重大疑点不能作为判决依据，应进一步查明事实再行依法裁判。四、一审法院未查明涉案工程是否完工及验收。青岛裕润霖建筑安装有限公司未提交证据证明涉案工程已经完工，已经向上诉人提报签证、完工图纸等验收材料，或已经完工并验收合格的其它证据材料。上诉人认为对此应予以查明。五、在被上诉人无法提供原始施工材料等情况下，应组织双方进行现场勘验，以便查明被上诉人主张施工的工程是否真实。 上诉人后又补充上诉理由如下：一、一审判决认为被上诉人向上诉人主张权利并未过诉讼时效，属于认定事实错误。首先，二被上诉人一审起诉时，已经超过法定三年的诉讼时效。本案中二被上诉人已在诉状中自认原青岛裕润霖建筑安装有限公司与上诉人约定“上诉人于审计报告作出后一个月内付清工程款”，其诉请中也自述“自2017年1月24日起赔偿逾期付款经济损失”。而青岛中意工程造价咨询有限公司对本案涉案工程作出审计报告的时间为2016年12月23日，则根据二被上诉人的自认及《民法总则》第一百八十八条的规定，本案的诉讼时效应自2017年1月24日起算三年至2020年1月23日。而二被上诉人提交《民事起诉状》的落款时间为2020年9月18日，已经远远超过了法定三年的诉讼时效。其次，本案不存在诉讼时效中止或中断的事由。1.公司注销不属于法定的中止或中断的情形。根据我国《民法总则》第一百九十四条、第一百九十五条的规定，诉讼时效延长的情形有两种，一是中止，二是中断，公司注销不属于法定的中止，或中断的情形，原青岛裕润霖建筑安装有限公司已经注销，清算报告承诺债权债务已经全部清理完毕，二被上诉人仅是作为原青岛裕润霖建筑安装有限公司的股东继续以一般债权人的身份主张权利，因此本案被上诉人诉讼时效应延续原青岛裕润霖建筑安装有限公司自2017年1月24日起算三年，已经届满。2.二被上诉人在一审程序中提交的录音不构成诉讼时效中止或中断的情形。（1）二被上诉人在一审程序中提交的录音形成对象并未提交通话人的准确姓名，二被上诉人无法确定录音中褚总及张凯一的真实身份，假若录音中褚总及张凯一确为上诉人的工作人员，从录音中可以看出该两人均不是涉案工程的参与人，并不了解涉案工程的情况，无论是2020年9月16日的录音对象褚总还是2020年9月10日的张xx均无权代表上诉人向被上诉人作出任何承诺。2020年8月3日的录音通话主体非由二被上诉人进行，与本案没有关联性。（2）二被上诉人在一审程序中提交的录音形成时间分别为2020年8月3日、2020年9月10日和2020年9月16日，此时本案三年的诉讼时效已过，且三份录音证据均不足以证明二被上诉人在三年诉讼时效期间向上诉人主张过债权，故而均不构成诉讼时效中止或中断的情形。二、一审法院仅以一份没有审核依据支撑的审计报告作为判决依据，证据不足。尽管一审中被上诉人提交的审计报告有上诉人的盖章和工作人员的签字，但不能以此直接认定原青岛裕润霖建筑安装有限公司为上诉人施工的事实，被上诉人应完整向法庭提交审计报告作出的审核依据，而在一审被上诉人未向法庭充分举证审计报告作出的审核依据的前提下，本案一审法院前往审计报告作出单位青岛中意工程造价咨询有限公司，也未调取到与审计报告有关的任何审核依据，被上诉人在一审庭审中也无法回答法庭提出的有关涉案工程的全部问题。在以上事实不清、存在重大疑点的情况下，一审法院应该组织双方进行工程现场勘验，以充分查明被上诉人主张施工的工程是否真实，但一审法院径行根据审计报告认定原青岛裕润霖建筑安装有限公司为上诉人施工的事实，属于判决所依据的证据不足。综上所述，一审判决认定事实错误、证据不足，请求查明案件事实依法裁判。 矫学龙、隋维霞辩称，一审判决除对逾期付款经济损失起算点的认定有不当外，对本案其他事实的认定及法律适用均正确，被上诉人本着息诉宁人的态度未提出上诉。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 矫学龙、隋维霞向一审法院起诉请求：2016年秋冬，索尔维公司委托青岛裕润霖建筑安装有限公司为其完成一期配料车间改造，10月份至12月份场内维修工程，一期铝合金门窗及基础，一期地坑改造及砌墙维修，马路加高，挖釜及清灌，场外水沟回填等工程，双方约定索尔维公司于审计报告作出后一个月内付清工程款。2016年12月23日，经青岛中意工程造价咨询有限公司出具审计报告审定值为2852436.48元。青岛裕润霖建筑安装有限公司于2017年12月14日被注销，清算时遗漏该项债权，矫学龙、隋维霞为该公司遗留债权承继人。后矫学龙、隋维霞多次催要该款，索尔维公司至今拖延未付。为维护矫学龙、隋维霞的合法权益，故请求判令：1.索尔维公司支付矫学龙、隋维霞工程款2852436.48元，并以该数额为基数自2017年1月24日至2019年8月19日，按照银行同期贷款利率1.5倍计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算的利息，至实际付款之日止，暂计算至2020年9月18日为719569元，之后每延付一天赔偿损失458元；2.判令索尔维公司向矫学龙、隋维霞支付诉讼保全担保费4650元；3.诉讼费由索尔维公司承担。 为证明其主张，矫学龙、隋维霞向法院提交下列证据： 一、青岛中意工程造价咨询有限公司审计报告及工程造价咨询核定总表、工程结算审核明细表各1份。证明青岛裕润霖建筑安装有限公司与索尔维公司共同确认青岛裕润霖建筑安装有限公司为索尔维公司完成工程审定值为2852436.48元。索尔维公司对该审计报告的真实性无法确认，该审计报告中施工时间不明确。该审计报告矫学龙、隋维霞对其作出的依据附有举证责任。根据审计报告记载，审计过程中提交了施工合同、现场签证、施工图纸等材料，而矫学龙、隋维霞未提供作出该鉴定报告的依据，不能作为有效证据使用。矫学龙、隋维霞需提交该报告的审核依据所记载的材料，才能够证明该审计报告的真实性。鉴于索尔维公司到作出该报告的单位调取该报告的相关材料，审计单位不予配合。故申请法院依法予以调取，以查明事实。 二、青岛裕润霖建筑安装有限公司清算报告1份、股东会决议1份、私营企业登记（注）信息查询结果1份。证明青岛裕润霖建筑安装有限公司于2017年12月14日因股东决议解散被注销，矫学龙、隋维霞为原青岛裕润霖建筑安装有限公司的股东兼清算组成员，为青岛裕润霖建筑安装有限公司遗留债权的承继人。索尔维公司对该证据的真实性无异议。 三、隋维霞与索尔维公司基建公司负责人褚某的通话音频内容的录音光盘一张（附通话录音笔录两份，原始载体当庭播放）。证明矫学龙、隋维霞多次催要该款，索尔维公司均以向上级单位请示为由至今拖延未付。索尔维公司认为，矫学龙、隋维霞未提交通话人的准确姓名，索尔维公司无法核实真实性。从笔录记载来看涉案工程涉及到案外人，该案外人应当作为本案第三人参加诉讼，避免损害其他相关人员权利。 四、诉责险保险单、保单保函、保险费发票各1份。证明矫学龙、隋维霞为主张权利支付了诉责险保险费4644.7元。为支持其主张，索尔维公司向法庭提供了青岛裕润霖建筑安装有限公司工商登记材料1宗。证明矫学龙、隋维霞没有能力施工其主张的近300万的工程，注销过程中明确经营期间无对外投资。矫学龙、隋维霞对该证据真实性无异议，对其证明事项有异议。索尔维公司的推断无法律依据。 一审法院认定如下事实：一、矫学龙、隋维霞称原青岛裕润霖建筑安装有限公司于2016年8月至9月开始，为索尔维公司处配料车间改造、厂内维修铝合金门窗及基础、地坑改造及砌墙维修、马路加高、挖釜及清灌、场外水沟回填等工程进行施工，2016年12月施工完毕。上述工程施工完毕后，索尔维公司委托青岛中意工程造价咨询有限公司对上述工程进行审计，该审计公司于2016年12月23日作出青中意审基字［2016］第138号审计报告，上述工程审定值为2852436.48元，2016年12月27日，索尔维公司在青岛中意工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询审定总表中盖章，并由索尔维公司处工作人员张某签字确认。二、法院在审理过程中，索尔维公司对青岛中意工程造价咨询有限公司出具的审计报告中的索尔维公司公章提出异议，并申请鉴定，法院委托青岛青大司法鉴定所对索尔维公司提出异议的印章真实性进行鉴定。后因索尔维公司未交纳鉴定费，青岛青大司法鉴定所作出终止鉴定，予以退案。三、青岛裕润霖建筑安装有限公司于2017年12月14日申请注销，该公司股东为矫学龙、隋维霞。 一审法院认为，青岛裕润霖建筑安装有限公司已经注销，矫学龙、隋维霞作为该公司的股东，对该公司债权主张权利，法院予以确认。矫学龙、隋维霞提供的青岛中意工程造价咨询有限公司出具的审计报告，索尔维公司虽对该报告中的公章提出异议，但因索尔维公司未交纳鉴定费造成终止鉴定，索尔维公司应承担举证不能的责任，对青岛中意工程造价咨询有限公司出具的审计报告的真实性，法院予以确认。索尔维公司在审计报告中盖章，且有相关人员的签字确认，双方虽未提供其他相关的证据，但不影响对事实的认定，故应认定原青岛裕润霖建筑安装有限公司为索尔维公司施工的事实。矫学龙、隋维霞作为青岛裕润霖建筑安装有限公司的股东，在公司于2017年12月14日注销后向索尔维公司主张权利，并未过诉讼时效，故索尔维公司以该案已超过诉讼时效为抗辩理由，法院不予支持。综上，矫学龙、隋维霞要求索尔维公司支付工程款，理由正当，法院予以支持。两矫学龙、隋维霞主张的逾期付款的经济损失，因矫学龙、隋维霞均未提供施工合同，也未提供关于付款约定的证据，故应自矫学龙、隋维霞主张权利时即2020年9月27日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。矫学龙、隋维霞主张过高部分，法院不予支持。关于矫学龙、隋维霞主张的诉讼保全保险费，因双方未约定，对矫学龙、隋维霞的该主张，法院不予支持。判决：一、索尔维公司于判决生效后十日内支付矫学龙、隋维霞工程款2852436.48元；二、索尔维公司于判决生效后十日内支付矫学龙、隋维霞以2852436.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月27日起计算至实际履行之日止的利息；三、驳回矫学龙、隋维霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40413元，减半收取20206.5元，由矫学龙、隋维霞负担5400元，索尔维公司负担14806.5元；保全费5000元，由索尔维公司负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人张某出庭作证。证人述称，“涉及到公司的管理流程，每个部门有每个部门的安排，最后施工单位把工程签证、预算交到我这，我找第三方造价咨询公司进行审定结算，前期的工作都不属于我管理，我的工作就是这个表的造价是一本，里面的工程量这一块是谁委托施工单位干谁负责工程管理，前面的部分不是我委托，也不是我管，施工单位把工程签证、预算交到我这，我找第三方造价咨询公司进行工程结算，出来工程结算之后我在工程造价咨询核定总表上签字。”关于本案的工程造价咨询核定总表，证人述称，“施工单位干完活要有要钱的依据，这就是施工单位在干完活之后确定工程量，拿着工程量回去做预算，然后来找我们要钱，款项合不合理，我们来审核，符合要求了再走下面的程序。”对于法庭提问的“如果你们委托第三方对工程进行审核之后你们公司也在上面盖章，是否表示你们公司认可工程造价？”证人回答为“对”。 本院二审期间另查明，关于案涉工程是否签订过合同的问题，上诉人称没有见过任何合同，被上诉人称签过一个年度总合同，但被上诉人已经找不到。本院二审期间，上诉人明确认可案涉工程是由青岛裕润霖建筑安装有限公司施工。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审期间争议的焦点问题为：1.矫学龙、隋维霞主张索尔维公司给付工程款的主张是否成立；2.矫学龙、隋维霞的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。 关于矫学龙、隋维霞主张索尔维公司欠付工程款是否成立的问题。索尔维公司在本院二审期间明确表示认可案涉工程是由青岛裕润霖建筑安装有限公司所施工，索尔维公司只是对矫学龙、隋维霞提交的审计报告不予认可。本院认为，青岛中意工程造价咨询有限公司所进行的审计系由索尔维公司委托。在工程造价咨询核定总表中加盖了索尔维公司的公章，并由张某签字。虽然索尔维公司对张某签字的行为不予认可，但张某作为索尔维公司的工作人员，其在核定总表中签字的行为应视为职务行为，且索尔维公司对公司盖章的行为亦无法否认。因此本院认为，索尔维公司认可案涉工程系青岛裕润霖建筑安装有限公司所干但又对自己委托鉴定的审计报告不予认可的理由不能成立。 关于矫学龙、隋维霞的起诉是否已经超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”从矫学龙、隋维霞提交的录音证据看，虽然以上通话系诉讼期间发生，但从其通话内容能够看出矫学龙、隋维霞曾经向索尔维公司主张过案涉工程款的事实。同时结合我国合同法第六十条的规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”案涉工程双方虽然均没有提交书面合同，但索尔维公司认可该工程是由青岛裕润霖建筑安装有限公司所施工，因此本院认为一审判决依据工程造价咨询核定总表认定的数额支持矫学龙、隋维霞要求索尔维公司支付工程款的主张并无不当，本院予以维持。索尔维公司关于本案起诉已经超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，青岛海湾索尔维化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40413元，由上诉人青岛海湾索尔维化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年五月七日 法官助理  钟速成 书 记 员  韩明玉 书 记 员  李春雨