江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0682民初8262号 原告（反诉被告）：陈汝斌，男，1972年4月19日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：张英斌，海安市洋蛮河法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：南通恒隆置业有限公司，住所地：如皋市如城镇惠政路汽车城1号。 法定代表人：袁国夫。 委托诉讼代理人：洪卫华，江苏联嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金志学，江苏联嘉律师事务所律师。 原告（反诉被告）陈汝斌与被告（反诉原告）南通恒隆置业有限公司（以下简称恒隆公司）商品房买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，先依法适用简易程序，后依法转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈汝斌及其特别授权委托诉讼代理人张英斌、被告（反诉原告）恒隆公司的特别授权委托诉讼代理人洪卫华、金志学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈汝斌向本院提出诉讼请求：1、被告将其出售给原告的上成汽配城B区的B4-151、B4-152、B4-153、B4-154、B4-145交付原告，同时办理房屋所有权证书；2、被告赔偿从2019年6月1日起至实际交付房产之日租金损失（按每天每平米1元计算），偿付逾期办证违约金21951.87元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：因承建上成汽车城工程的南通万全建设工程有限公司（以下简称万全公司）拖欠原告的消防工程款，被告作为建设方，于2016年5月16日与原告签订选铺协议书四份，约定以B区的B4-151、B4-152、B4-153、B4-154号商铺抵算工程款876793元由其代付。2019年4月20日，双方又达成协议，约定在上述四间店铺的基础上增加B4-145号给原告抵算万全公司所欠的全部工程款，但合同签订后不久即被被告违法解除。根据2017年4月13日的备案合同，被告逾期交房和逾期办理产权登记手续已构成违约，应依法承担违约责任，赔偿原告损失。为此，原告具状起诉，请求依法裁决。 被告恒隆公司辩称，1、被告不同意原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，不能成立。2、原告与被告之间不存在消防工程施工合同关系，也就不存在拖欠原告消防工程款，被告与原告之间是商品房买卖合同法律关系，原告缺乏法律规定的相应消防施工的资质，主体不适格，原告主张其是消防施工的承包人，该主张属于建筑法、消防法等法律规定的严格禁止的承包行为，不仅无效，且即使存在违法的承包行为，承包方也不得主张工程款，仅能主张相应的劳务费等直接的劳动报酬。关于原告在诉状中陈述的2019年4月20日双方达成的协议，以及所谓增加B4-145号抵算所谓工程款，这一主张缺乏合法有效的证据证实。被告认为该份协议因原告的自身原因于2019年5月4日发出通知，明确告知原告该协议因原告原因而作废。因此，原告和被告之间不产生该协议的权利义务关系，对于双方均不具有法律约束力。原告认为上述通知是违法解除，没有事实和法律依据，且与合同法第96条规定相抵触，并未依照合同法第96条规定提起诉讼或仲裁来确定上述通知的效力。综上，原被告之间的商品房买卖合同法律关系，原告作为购房人依照约定应当于2017年4月13日一次性给付房款，但原告未依约履行，因此无权主张被告交付房屋以及承担违约责任，被告根据合同法以及相关法律的规定有权行使不安履行抗辩权。综上，原告的起诉缺乏法律依据，不能支持，请法庭予以驳回。另，根据双方合同约定，在原告至今未交付房款的情况下，被告选择要求原告支付房款，而如果原告仍然不履行，被告将提出解除商品房买卖合同的诉求。被告向法庭提出要求原告给付房屋购房款836793元的反诉。 反诉原告恒隆公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告支付房款876789元；2、反诉被告支付逾期违约金320027.98元，从2019年4月28日止实际给付之日按日万分之五计付违约金；3、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实和理由：2017年4月26日反诉原告与反诉被告订立商品房买卖合同四份，反诉原告将如皋上成汽车城四幢141、152、153、154号商铺卖给反诉被告，价款876789元，合同约定定金80000元，付款日期为2017年4月13日以前，若逾期不履行合同，违约金按日万分之五计算，2020年10月11日，反诉被告起诉要求将案涉房屋交付给反诉被告，为此，反诉原告具状法院要求反诉被告给付价款876789元及违约金，望法院依法裁判。 反诉被告陈汝斌对恒隆公司的反诉辩称，反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据。双方达成的以工程款抵算房款的口头协议，在反诉被告到反诉原告处选取商铺之日就已经以工程款履行了房款的给付义务。2019年4月20日双方又达成了另加一间商铺即B4-145号抵算反诉被告全部工程款的协议，因此反诉被告所选的反诉原告商铺都已经履行了付款义务。反诉原告的反诉请求不能成立，请求法庭驳回反诉请求。 本院经审理查明认定事实如下：2016年5月16日，恒隆公司作为甲方与陈汝斌作为乙方签订一份《上成汽配城选铺协议书》（编号0000670），约定：乙方自愿认购甲方开发的上成汽配城4#152、153、154号商铺，商铺建筑面积为53.61平方米，单价为11500元/平方米，认购总价为616515元，上述单价条款以乙方与甲方指定或确认的经营管理公司签署《委托经营管理协议》为前提。乙方须在签署本《上成汽配城选铺协议书》是即向甲方支付定金30000元，由甲方出具收据为凭，定金不计算利息。若乙方不履行或不完全履行本协议书约定义务，则本协议书缴纳的定金为乙方立约定金，甲方不予返还，并有权对协议书所确认的商铺另行销售，无需通知乙方，甲方不承担相应法律责任，所造成甲方的损失由乙方承担全额赔偿责任，本《协议书》自动解除。 同日，恒隆公司作为甲方与陈汝斌作为乙方签订一份《上成汽配城选铺协议书》（编号0000672），约定：乙方自愿认购甲方开发的上成汽配城4#151号商铺，商铺建筑面积为26.08平方米，单价为9980元/平方米，认购总价为260278.40元，上述单价条款以乙方与甲方指定或确认的经营管理公司签署《委托经营管理协议》为前提。乙方须在签署本《上成汽配城选铺协议书》是即向甲方支付定金10000元，由甲方出具收据为凭，定金不计算利息。其他约定的内容同编号0000670的《上成汽配城选铺协议书》。 同日，陈汝斌缴纳40000元，恒隆公司于同日向陈汝斌开具一份收款收据，载明收到陈汝斌B区4-151至154预收房款40000元。 2017年4月26日，恒隆公司制作了四份《商品房买卖合同》，并于次日进行了备案，但恒隆公司与陈汝斌均未在四份《商品房买卖合同》上签字、盖章。四份《商品房买卖合同》打印件载明的出卖人均是恒隆公司、买受人均是陈汝斌。房号、建筑面积和价款分别为4幢151号（建筑面积26.08平方米，单价为9979.98元/平方米，总价260278元）、4幢152号（建筑面积16.94平方米，单价为11500元/平方米，总价194810元）、4幢153号（建筑面积16.30平方米，单价为11500元/平方米，总价187450元）、4幢154号（建筑面积20.37平方米，单价为11500元/平方米，总价234255元）。均载明了买受人应当在2017年4月13日前支付商品房全部价款。逾期付款在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的2%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。商品房交付条件为已经取得建设工程竣工验收备案证明文件、已取得房屋测绘报告、经综合验收合格。出卖人应当在2017年6月30日前向买受人交付商品房。逾期交付商品房的，自合同约定的交付期限之第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的万分之0.5的违约金；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达30天内退还全部已付款，并按规定的最后交付期限的第二天起至合同解除之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之二的违约金。因出卖人的原因，买受人未能在商品房交付之日起90日内取得商品房的房屋所有权证书的，买受人不解除合同。自出卖人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金，总额不超过全部房价款的2%。 2019年4月19日前，恒隆公司起草了一份甲方为恒隆公司、乙方为陈汝斌、丙方为万全公司、蔡永龙的《协议》交由陈汝斌，该《协议》载明：2014年4月10日，甲方与丙方签订《建设工程施工合同》，由万全公司承建上成国际汽车城二期工程，合同总价约3800万元。后丙方将上成国际汽车城二期工程的消防工程分包给乙方，双方签订《承包合同（消防）》，合同总价款3359351.16元。至协议签订之日止，经丙方与乙方结算，丙方尚欠乙方消防工程款1097593.4元。现丙方因资金周转不良，已无法正常运转，更无法继续支付乙方的工程款，为推进项目施工进程，各方就上述剩余消防工程款的给付自愿达成如下协议：一、为推进工程的施工，甲方现根据乙、丙双方的结算价格向乙方先行支付消防工程款1097593.4元，后续甲方与丙方就上成国际汽车城二期工程进行最终结算时，如发现存在过付工程款情形，甲方有权就过付部分工程款向丙方追偿。二、对上述款项，甲方采取以房屋冲抵的方式予以支付。其中甲方以上成国际汽车城二期商品房抵工程款：1、上成汽配城B区B4-151，面积26.08平米，价格260278.4元；B4-152，面积16.94平米，价格194810元；B4-153，面积16.30平米，价格187450元；B4-154，面积20.37平米，价格234255元；B4-145，面积26.08平米，价格260800元；全部总价为1137593.4元。2、其中B4-151、B4-152、B4-153、B4-154已经房管局备案，未开票，B4-145未备案开票。超过工程总价的40000元，由乙方支付现金（现已支付）。3、甲乙双方签订合同后，甲方先开具B4-152、B4-153、B4-154三套房屋的发票给乙方。乙方消防工程全部竣工并通过消防部门验收合格（收到消防部门出具的消防验收合格证明）后5个工作日内，甲方将剩余未备案的B4-145进行备案，并开具所有未开票房屋的发票给乙方。乙方开具发票给甲方（税金5.31%由甲方承担）。三、乙方在接受上述款项后，需积极推进上成国际汽车城二期消防工程的施工，并承诺于2019年5月30日前完成该消防工程的施工及验收，向甲方交付该消防工程。施工过程中需甲方配合，先安排检测单位进行全面检测，把问题全部提出来再进行整改，检测费用由甲方承担，整改的费用由乙方承担。验收过程中，若涉及消防部门的罚款费用由甲方承担，甲方不再承担其他任何费用。四、乙方、丙方承诺上述债权系真实的，双方具有处置上述债权的主体资格，能够独立签署和履行协议。七、本协议一式三份，各方各执一份，具有同等效力，经签字或盖章后生效。陈汝斌提交的其与微信名为“博傻”于2019年4月19日的微信聊天记录载明：“博傻”向陈汝斌发送“陈总，合同看好了吗？什么时候开始弄啊？”；陈汝斌回复“你房子的票还没开呢”；“博傻”回复“合同不签怎么开票”、“你签了合同，再开票啊”；陈汝斌回复“你的那些条款是想收回房子吗？我在积极配合做工作，你们像等打官司一样，什么验收之前房子是你们的，其实验收本来就是你们的事，我只是全力配合，怎么又怪到我头上了”、“验收不合格是要看谁的原因的吧，不是我的问题也要我来承担责任吗”；“博傻”回复“合同上次不是说好了的嘛”。该协议乙方落款处有陈汝斌签名，签署时间为2019年4月20日；但万全公司、蔡永龙均未在该协议上盖章、签名。 2019年5月4日，恒隆公司向陈汝斌作出一份《通知》，载明：“陈汝斌：2019年4月17日我公司与你协商起草了一份协议，协议约定我公司与你及丙方万全公司就万全公司承建的汽车城二期消防工程丙方欠你消防工程款1097593.40元的支付达成协议，我司在协议上加盖公章后交给你签字，但你迟迟不签字，并对协议条款提出异议，为此我司特通知你2019年4月17日协议作废。” 另查明，2014年3月11日，蔡永龙作为甲方与陈汝斌作为乙方签订一份《承包合同（消防）》，约定蔡永龙将上成汽配城B区1#-8#楼施工图内属于消防方面的全部内容包括消防验收通过以双包的形式交由陈汝斌施工。 2019年6月14日，恒隆公司作为发包人与南通龙安消防工程有限公司（以下简称龙安公司）签订一份《消防施工承包合同》，约定如皋上成汽配城二期消防工程的喷淋系统、报警系统、消火栓系统及甲方提供的检测公司反馈的整改内容以双包的形式发包给龙安公司施工，龙安公司负责消防检测验收合格；工程造价为一口价400000元，合同签订付100000元。次日，龙安公司向恒隆公司出具一份收条，载明收到消防工程预付款100000元，要求将该款直接转入龙安公司法定代表人陈友国账户。2019年6月25日、6月27日、7月2日、7月3日、如皋市上成汽配城有限公司（以下简称汽配城公司）分别向龙安公司转账32000元、50000元、50000元、50000元。2020年1月10日，汽配城公司向陈友国转账70000元，用途代恒隆支付消防费。 还查明，2020年3月31日，本院立案受理恒隆公司诉陈汝斌商品房买卖合同纠纷一案【案号：（2020）苏0682民初2106号】，恒隆公司的诉讼请求为：1、要求解除恒隆公司与陈汝斌订立的四份商品房买卖合同，收回全部商铺；2、要求没收陈汝斌的定金并要求陈汝斌支付违约金17535.86元；3、诉讼费用由陈汝斌承担。陈汝斌在该案中辩称：1、案涉商铺价款已全部结清；2、落款时间为2017年4月26日的四份商品房买卖合同并未有双方的签字盖章，陈汝斌对此不知情，合同条款对陈汝斌没有约束力等。该案审理中，陈汝斌陈述收到恒隆公司2019年5月4日的通知书后找过恒隆公司，但恒隆公司已经找其他人在做消防整改了。 又查明，蔡永龙在本院（2018）苏0682民初2334号案件中陈述万全公司委托其作为实际施工人，由其垫资，其是借了万全公司的资质，按10元/平方米向万全公司交管理费。万全公司在本院（2018）苏0682民初9219号案件中辩称工程实际施工人是蔡永龙，万全公司与蔡永龙是挂靠关系。 2020年10月13日，陈汝斌诉至本院，要求判如所请。诉讼过程中，恒隆公司向本院提出反诉，要求判如所请。庭审中，双方一致确认案涉五间商铺没有交付给陈汝斌；两份选铺协议书没有具体约定何时签订正式商品房买卖合同；除打印的四份《商品房买卖合同》外，双方没有另行就案涉五间商铺签订正式的《商品房买卖合同》。 审理中，陈汝斌先是陈述案涉四份《商品房买卖合同》没有双方签字盖章，合同条款对其没有约束力，但是恒隆公司向法庭提供作为恒隆公司主张的依据，应当对恒隆公司具有约束力；后又陈述对四份《商品房买卖合同》确认的将四间商铺出售给陈汝斌的事实认可，不认可合同中约定的房款给付期限条款，其他条款认可。陈汝斌还陈述：1、不清楚案涉五间商铺有无取得建设工程竣工验收备案证明文件、有无取得房屋测绘报告、有无经综合验收合格以及是否具备办证条件。2、其举证的2019年4月20日的协议没有得到万全公司、蔡永龙的认可。但不影响合同成立，该协议是恒隆公司作为债务人参加到万全公司、蔡永龙对陈汝斌的债务中，属于债务承担。但不清楚恒隆公司有无就该债务承担作出过股东会决议。 恒隆公司先是陈述案涉四份《商品房买卖合同》对其公司有约束力，后又陈述不同意按照案涉四份《商品房买卖合同》确定双方之间就该四间商铺的权利义务，且表明四份《商品房买卖合同》双方均未签字，对双方不具有约束力。恒隆公司还陈述案涉五间商铺已经竣工验收、取得房屋测绘报告，但未取得建设工程竣工验收备案证明文件，也未经综合验收合格，不具备办证条件；恒隆公司没有就2019年4月20日的协议作出股东会决议。 以上事实，有当事人当庭陈述及相关证据经庭审质证在卷佐证。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点主要为陈汝斌与恒隆公司之间有无就案涉五间商铺成立商品房买卖合同关系。对此，本院认为，根据在案证据以及双方的陈述，不能认定双方已就案涉五间商铺成立商品房买卖合同关系，理由如下：1、双方签订了关于B4-151、B4-152、B4-153、B4-154号商铺的两份《选铺协议书》，但该两份协议书仅是为订立商品房买卖合同而形成的预约协议，并非正式的商品房买卖合同。2、在（2020）苏0682民初2106号案件以及本案中，虽然恒隆公司依据案涉四份《商品房买卖合同》向陈汝斌提出了相关权利主张，但此后又以合同未经双方签字盖章而否认对双方具有约束力。陈汝斌在（2020）苏0682民初2106号案件中否认案涉四份《商品房买卖合同》条款对其具有约束力，本案中除否认付款方面的条款外对其他条款又表示认可。可见双方对案涉四份《商品房买卖合同》的条款尤其是付款方面的约定实际上未达成一致意见。3、案涉四份《商品房买卖合同》确实未经双方签字、盖章确认，按照商品房销售备案管理部门的一般规则，在签订合同前应取得相应的备案号，但经商品房销售备案管理部门的备案不能表明双方已经达成了合意。4、陈汝斌主张其已付清案涉五间商铺的购房款，依据是其举证的2019年4月20日的协议。恒隆公司主张该协议已经作废，且未得到万全公司、蔡永龙的认可，也不成立。前述陈汝斌举证的协议载明的协议为三方，即除恒隆公司、陈汝斌两方外，还包括丙方即万全公司、蔡永龙，而该协议仅有恒隆公司签章和陈汝斌签名，未有万全公司、蔡永龙签章、签名，根据该协议约定的经签字或盖章后生效，且协议的内容涉及万全公司、蔡永龙的实体权利，该协议在作为一方当事人的万全公司、蔡永龙未签字或盖章的情况下，陈汝斌也确认该协议未得到万全公司、蔡永龙的认可，本院不能认定该协议已生效。陈汝斌也未提供其他证据证实其确实对万全公司或蔡永龙享有协议上载明的1097593.40元的工程款债权。根据在案证据，仅能认定陈汝斌已支付40000元，不能认定陈汝斌已付清案涉五间商铺的全部购房款。5、陈汝斌主张前述协议为恒隆公司的债务承担，但其未举证证实协议的形成已经恒隆公司形成股东会决议或董事会决议。即使恒隆公司在前述协议中认定为债务承担，也应以陈汝斌对万全公司、蔡永龙享有真实的债权为前提，但陈汝斌未举证证实。综上，双方未就案涉五间商铺签订正式的商品房买卖合同，双方亦未就案涉四份打印的《商品房买卖合同》达成一致意见，双方签订的关于B4-151、B4-152、B4-153、B4-154号商铺的两份《选铺协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，陈汝斌也未举证证实其已按照约定支付购房款，故本院不能认定双方就案涉五间商铺即B4-151、B4-152、B4-153、B4-154、B4-145号商铺成立了商品房买卖合同关系。陈汝斌主张恒隆公司交付前述五间商铺、办理房屋所有权证书、赔偿延期交房租金损失以及逾期办证违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。恒隆公司主张陈汝斌支付房款以及逾期付款违约金，亦无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告陈汝斌的诉讼请求。 二、驳回反诉原告南通恒隆置业有限公司的反诉诉讼请求。 本诉案件受理费14778元，由原告陈汝斌负担。反诉案件受理费7786元，由反诉原告南通恒隆置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理22564元。 审 判 长  钟 文 人民陪审员  钱文芳 人民陪审员  张 生 二〇二一年五月十二日 书 记 员  汤亚南