河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5133号上诉人（原审原告）：新开普电子股份有限公司，住所地郑州市高新技术产业开发区迎春街18号。法定代表人：杨维国，董事长。委托诉讼代理人：张若冰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州罗曼达酒店管理有限公司，住所地郑州高新区翠竹街6号863软件园10号楼。法定代表人：张海蛟，总经理。委托诉讼代理人：齐明，河南佐相律师事务所律师。上诉人新开普电子股份有限公司(以下简称新开普公司)因与上诉人郑州罗曼达酒店管理有限公司（以下简称罗曼达公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人新开普公司的委托诉讼代理人张若冰、上诉人罗曼达公司的委托诉讼代理人齐明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新开普公司上诉请求：1.撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24419号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用、律师费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在认定事实方面存在错误。（一）一审法院漏判了2020年10月5日至2020年12月31日的租金74.47万元。新开普公司起诉时明确要求罗曼达公司支付截止到2020年10月5日应付未付的房屋租金4，946，490元。根据双方合同约定，2020年10月5日罗曼达公司应支付下一季度即2020年10月1日至2020年12月31日的房屋租金78.75万元，一审法院仅计算到了2020年10月5日的房屋租金，漏判了2020年10月5日至2020年12月31日的房屋租金存在错误。（二）一审法院查明欠付租金时存在计算错误，漏判租金40万元。一审法院在计算应付租金时，仅计算了2015年1月1日至2020年10月5日的租金，漏算了2014年12月31日前应付租金40万元。新开普公司与罗曼达公司签订的《房屋租赁合同》，根据合同第4.3条“乙方应于2014年12月31日前支付甲方2014年四季度（酒店筹备期）费用总额肆拾万元整”的约定，罗曼达公司应于2014年12月31日前支付租金40万，一审法院未将这40万元计入应付租金，然而在一审法院扣除已付款时直接按照罗曼达公司自认的已付款金额进行了扣除，而其中包含了2014年12月31日已付款40万元，此项错误应当予以纠正。二、一审法院酌定罗曼达公司支付违约金10万元没有事实和法律依据。（一）罗曼达公司未按合同约定履行义务，应当承担合同约定的违约责任。本案中，新开普公司与罗曼达公司签订的《房屋租赁合同》中第10.3条明确约定，逾期支付租金的，每逾期一日应当按拖欠租金的0.05％支付违约金。罗曼达公司未按照双方租赁合同以及补充协议的约定，多次逾期支付租金构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。（二）新开普公司履行合同过程中不存在过错，一审法院仅以双方有分歧就直接酌定违约金10万元存在错误。1、关于消防安全检查合格证办理问题。合同第6.5条约定新开普公司应积极为罗曼达公司消防等证件的办理给予配合并提供相关材料。从该约定看，新开普公司仅有提供资料的配合义务，办理二次消防手续即《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的责任在罗曼达公司自身。新开普公司于2007年1月18日取得了涉案房屋的《建筑工程消防验收意见书》，并向罗曼达公司提供了相关材料，完全履行了义务。罗曼达公司没有任何证据证明新开普公司未予以配合，更没有证据证明2015年6月16日取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》是新开普公司未及时配合导致。2、关于《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》上载明场所建筑面积低于合同约定建筑面积问题。根据合同约定，罗曼达公司承租新开普公司涉案房屋面积为7808平方米，但罗曼达公司承租涉案房屋后，仅将涉案房屋1层大厅、3层至6层用于酒店经营。1层部分面积和2层分别转租给了丹尼斯超市和健身房。《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》是罗曼达酒店的二次消防合格证，载明的面积仅仅是用于酒店经营的部分，并非是交付面积少于合同约定。3、罗曼达公司长期拖欠房租，无视合同约定，违背诚信原则，是导致双方对2015年租金产生分歧的原因。一审法院不能因违约方拒不履行合同义务而导致的分歧就随意酌定违约金，这样不仅不符合法律规定，也违背市场交易惯例，破坏诚实信用原则，不利于良好的营商环境的建立。（三）罗曼达公司明确认可自身违约，逾期支付房租是因其资金紧张，并承诺按照年息8％支付利息。2019年10月10日，罗曼达公司向新开普公司发送《关于解决租金问题的意见》，明确说明了拖欠租金是受到环境影响，经营不善、资金紧张导致，且表示近期内无法交纳租金。同时，向新开普公司承诺会按照年息8％支付利息，说明罗曼达公司对自身违约行为无异议，愿意承担违约责任。一审法院不顾合同约定、当事人承诺的真实意思以及客观事实，滥用自由裁量权，任意调低违约金标准，应予纠正。（四）若合同约定的违约金标准确实高出法律规定，法院进行调整时更应当严格按照法律规定。1、新开普公司的实际损失远不止10万元。因罗曼达公司迟延付款的违约行为，新开普公司资金难以回笼，为了经营需要新开普公司多次对外借款，融资成本高于同期贷款利率。即使要进行调整，也应当在能够弥补新开普公司损失的基础上适当减少，而不是随意调整，一审法院酌定10万元远远不足以弥补新开普公司的实际损失。2、本案约定的违约金具有惩罚性，应当持续计算。迟延履行约定的违约金，是具有惩罚性质的。罗曼达公司连续多期违约，至今仍拒不履行付款义务，违约金应当持续计算，不能直接酌定一个固定数额。罗曼达公司辩称，第一，一审法院没有漏判2020年10月5日到2020年12月31日的租金，根据新开普公司一审的起诉书，其主张租金至2020年10月5日，一审法院未计算错误。第二，关于新开普公司所称的漏判租金40万的问题。一审法院根据2014年9月份签订的合同，到2014年年底有五个月的免租期租金没有计算，属于法院的自由裁量权。第三，关于违约金的问题，首先罗曼达公司是按约定履行了交付租金的义务，没有交付的部分均系因消防证未办理的一年期间，以及疫情期间双方无法达成一致意见，才没有缴纳相应的租金，罗曼达公司没有违约责任。其次，罗曼达公司在合同履行过程当中也没有存在过错的情况。一审所判的是消防证应当由谁来办理，违约责任由谁来承担的问题。消防法所规定的改变土地使用性质和房屋使用性质需要办理的消防手续，均不属于二次消防。根据合同第一条第二项的规定，那么新开普公司应当提供给罗曼达公司符合商业酒店开业标准使用的办理消防证的手续。再者罗曼达公司只就五千多平方米办理了消防证，其余部分至今未办理消防证。但租金是按照全部的7808平方米来缴纳的。最后，关于新开普公司的实际损失，因为涉案房屋属于生产科研用楼，本身不产生收益。本案违约方是新开普公司，应由新开普公司向罗曼达公司支付违约金。罗曼达公司上诉请求：1.依法撤销（2020）豫0191民初24419号民事判决书，改判或发回重审，支持上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，上诉人承租涉案房屋后，投入巨大资金进行装修后用作经营酒店，根据《房屋租赁合同》1.2约定:甲方作为该房屋的所有权人与乙方建立租赁关系。甲方保证房屋在本合同签订前…，符合政府规定的规划、环保、卫生、消防、建筑要求或标准，以及其他有关规定并已合格通过相关验收…。《房屋租赁合同》10.3约定:甲方未按合同约定时间完全向乙方交付房屋，每逾期一天甲方应当向乙方支付合同季租0.05％的违约金；同时10.6约定:因甲方原因使乙方未能正常营业，给乙方造成经济损失，由甲方承担责任并赔偿乙方经济损失。被上诉人未在约定的时间即合同签订前符合消防要求，直至郑州高新技术产业开发区公安消防大队2015年6月16日颁发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。因为新开普公司未按照约定按时向罗曼达公司交付符合合同约定的租赁物，造成罗曼达酒店未能正常营业，应当承担违约责任，并向罗曼达公司赔偿损失。加上合同约定的五个月的免租期，被上诉人应当承担2014年6月19日至2015年11月16日期间的租金损失及该期间的可得利益损失。第二、一审中上诉人提交反诉状反诉请求，因为被反诉人未按时提供符合合同约定的租赁物，导致反诉人长达17个月无法经营酒店，是上诉人未按时缴纳租金的原因，租赁期间上诉人的租金损失和营业可得利益损失应当和本诉一并审理，一审法院未审理上诉人提交的反诉请求书程序违法。第三、因被上诉人租赁物不符合办理商业二次消防的标准，导致上诉人17个月租赁期内无法办理消防证营业，合同目的无法实现，责任应当由被上诉人承担。因出租人交付的房屋没有取得营业用消防证，承租人未缴纳取得消防合格期间的租金的不构成违约。一审法院对违约金认定错误。新开普公司辩称，第一，一审法院未受理罗曼达公司的反诉请求，罗曼达公司请求二审法院支持其反诉请求不属于二审法院审理范围。（一）罗曼达公司的反诉请求一审法院未予受理。本案是新开普公司因罗曼达公司欠付租金提起的房屋租赁合同纠纷，罗曼达公司主张的住宿费等与本案不属于同一法律关系，一审法院未受理罗曼达公司的反诉请求。一审法院对罗曼达公司主张的住宿费进行部分抵扣，是因为双方对该部分住宿费已经确认，一审法院在新开普公司予以认可的范围内在本案中直接抵扣租金是为了减少诉累。（二）罗曼达公司请求二审法院支持其反诉请求不属于二审法院审理范围。一审法院对于罗曼达公司提出的反诉请求未予受理，现罗曼达公司要求二审法院支持其反诉请求，实质上属于在二审程序提出反诉。在新开普公司不同意二审法院一并审理的情况下，罗曼达公司第二，罗曼达公司主张新开普公司1141400元住宿费未付与事实不符。一审时双方已经就消费金额进行对账，双方均认可消费金额为1119829元。另外，罗曼达公司已向新开普公司开具发票的仅有541614元。鉴于此部分金额已经双方确认且开具正规发票，为了避免增加不必要的诉讼，新开普公司同意与罗曼达公司的未付租金进行抵扣。剩余的部分金额因罗曼达公司未向新开普公司开发票属于履行义务有瑕疵，新开普公司只同意在罗曼达公司向新开普公司开具发票后才予以抵扣租金。第三，新开普公司交付的房屋符合合同约定不存在违约行为，罗曼达公司主张的租金损失和违约金没有事实和法律依据。第四，罗曼达公司主张的可得利益没有事实和法律上的依据。（一）新开普公司已经妥善履行合同义务并给予了罗曼达公司5个月免租期，罗曼达公司作为违约方无权主张可得利益。根据合同约定，罗曼达公司自行负责办理相关经营证照，其应当在免租期内做好开业经营的准备。未能在免租期届满时开业是罗曼达公司自身原因导致。且罗曼达公司自身存在拖欠租金的严重违约情形，不能适用《合同法》第一百一十三条之规定，其主张可得利益没有事实和法律依据。（二）罗曼达公司主张的可得利益数额没有依据。可得利益损失赔偿额等于可得利益损失总额减去不可预见的损失减去扩大的损失减去受害方因违约获得的利益减去必要的成本，然而罗曼达公司对上述五个数据仅以单方制作的营收表作为依据，除此之外罗曼达公司没有提供任何证据证明。新开普公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付截止到2020年10月5日应付未付的房屋租金4,946,490元并支付违约金2,617,654元(按照合同约定，被告应于每个租赁年度第一个月5号前向原告支付本季度租金，被告逾期支付租金的，每逾期一日，被告需按拖欠租金的0.05%支付违约金约定的计算方式，暂计至2020年12月18日起诉之日)及从2020年12月19日起按照前述违约金计算标准计算的至被告实际支付完毕租金之日的违约金，暂计共计7564144元；2.本案诉讼费、律师费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：新开普公司（作为出租方、甲方）和罗曼达公司（作为承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》一份，载明：甲方出租给乙方的房屋位于，实测建筑面积7808平方米，乙方实际向原告租赁的建筑面积为7808平方米，一层至六层全部（包括房屋楼顶、院落、停车位）。甲方作为该房屋的所有权人与乙方建立租赁关系，甲方保证房屋在本合同签订前不附有任何担保物权和债权,房屋现状不属违章建筑,符合政府规定的规划、环保、卫生、消防、建筑要求或标准,以及其他有关规定并已合格通过相关验收;也未被法院或者其他政府机构采取查封、扣押等强制措施。甲乙双方同意租赁该房屋作为酒店及酒店相关配套经营使用。甲方于2014年6月19日（交房日）前向乙方交付该房屋，租赁期自2014年6月19日（起租日）起至2029年6月18日止共计15年，甲方给予乙方免租金装修期为5个月，自2014年6月19日起至2014年11月18日止，如果经甲乙双方协商推迟交房日期的，起租日、付款日和租赁期限也相应顺延。甲、乙双方约定，自2014年6月19日（起租日）起，前5个租赁年度租赁范围租金不变，租金为3390000元/年，其中一、二楼部分租赁单价为2.5元/平方米/天。第6个租赁年度（2019年6月19日）开始租金在第一年的基础上递增5%，为3559500元/年，之后五年不变，第11个租赁年度2024年6月19日开始的最后5个租赁年度，年租金在第十年租金的基础上递增，比例为5%-10%，具体金额由甲乙双方根据酒店经营营利情况、市场租金变化情况，友好协商；甲方保证在本合同有效期限内不以其他任何理由调高租金，乙方无需向甲方支付除本合同租金以外包括物业管理费、装修保证金等在内的任何费用。在签订本合同后5个工作日内，乙方支付定金10万元，甲方收取定金后应向乙方开具收款凭证，此定金在免租期结束后用于冲抵首期租金。房屋租金按季度支付。该房屋全部交付乙方并免租期结束之日起5个工作日内，乙方将首期三个月的租金（冲减定金后）余额30万元人民币付给甲方，以后乙方应于每个月租赁季度第一个月5号前向甲方支付下一季度租金。甲方应在收到租金后10个工作日内将房屋所在地税务机关发售或开具的正规房租发票交付到乙方，如果由于甲方未能按时交付发票而导致乙方付款迟延，乙方不承担拖欠租金引发的违约责任，无需向甲方支付违约金。乙方逾期支付租金的，每逾期一日，乙方需按拖欠租金的0.05%支付违约金。因甲方原因使乙方未能正常营业，给乙方造成经济损失，由甲方承担责任并赔偿乙方经济损失等。原告称，2014年6月，原被告双方签订《房屋租赁合同》，合同第四条约定“自2014年6月19日起，前5个租赁年度租金为339万元/年；自第6个租赁年度至第10个租赁年度租金为359.95万元/年。并承诺给予被告方5个月免租金装修期。”2014年12月29日，新开普公司（作为出租方、甲方）和罗曼达公司（作为承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》一份，载明：甲方出租给乙方的房屋位于郑州市××新区翠竹街路××软件××楼，实测建筑面积7808平方米，乙方实际向原告租赁的建筑面积为7808平方米，一层至六层全部（包括房屋楼顶、院落、停车位）。甲方作为该房屋的所有权人与乙方建立租赁关系，甲方保证房屋在本合同签订前不附有任何担保物权和债权,房屋现状不属违章建筑,符合政府规定的规划、环保、卫生、消防、建筑要求或标准,以及其他有关规定并已合格通过相关验收;也未被法院或者其他政府机构采取查封、扣押等强制措施。甲乙双方同意租赁该房屋作为酒店及酒店相关配套经营使用。该房屋租赁期自2015年1月1日起至2029年12月31日止共计15年。甲、乙双方约定，自2015年1月1日起，年租金为3390000元/年，租赁单价为1.18元/平方米/天；第5个租赁年度内（2019年7月1日）开始租金在第一年的基础上递增5%，为3559500元/年，之后五年不变；第10个租赁年度（2024年7月1日）开始的最后租赁期内，年租金在上年度租金的基础上递增，比例为5%-10%，具体金额由甲乙双方根据酒店经营营利情况、市场租金变化情况，友好协商。乙方需要在2014年12月31日前支付甲方2014年四季度（酒店筹备期）费用总额肆拾万元整。房屋租金按季度支付。乙方应于每个月租赁季度第一个月5号前向甲方支付下一季度租金。甲方应在收到租金后10个工作日内将房屋所在地税务机关发售或开具的正规房租发票交付到乙方，如果由于甲方未能按时交付发票而导致乙方付款迟延，乙方不承担拖欠租金引发的违约责任，无需向甲方支付违约金。乙方逾期支付租金的，每逾期一日，乙方需按拖欠租金的0.05%支付违约金。（6.5）乙方办理消防、环保、工商等相关营业手续时，甲方应积极给予配合并提供有关文件资料。因甲方原因使乙方未能正常营业，给乙方造成经济损失，由甲方承担责任并赔偿乙方经济损失等。2016年12月29日，新开普公司（作为甲方、出租方）与罗曼达公司（作为乙方、承租方）签订《房屋租赁合同补充协议》一份，鉴于甲乙双方于2014年12月29日（2014年6月19日起租）签订了关于在郑州市翠竹街××软件××楼的《房屋租赁合同》，乙方因市场环境及成本原因，向甲方提出下调房屋年租金的意向。现甲乙双方经过友好协商，就房屋租赁合同部分条款的调整及房屋租赁合同的履行达成以下合意：鉴于市场环境及成本对乙方经营状况的影响，甲方同意对2016年第四季度乙方的房租一次性优惠26万元；双方同意自2017年1月1日起，房屋租赁金额由339万元/年调整为300万元/年；2019年7月1日至2024年7月1日，在此基础上递增5%，为315万元/年，2024年7月1日至2029年12月31日，在315万元/年的基础上递增，上调5%-10%，具体金额由甲乙双方友好协商确定等。2016年12月14日，被告罗曼达公司出具付款计划书一份，针对2016年12月1日股东大会形成的会议纪要，就新开普公司未付款项(人民币224万元整)计划如下：一、付款金额，1.2015年1月-2015年5月筹备期(因房屋性质导致消防手续延时办理)的房租人民币56万元(伍拾陆万元整)转入筹建期；2.2015年6月-2015年12月试营业期间的房租：人民币168万元，以上款项合计为人民币224万元(贰佰贰拾肆万元整)。二、付款方式，1.2016年12月30日前付款人民币50万元(伍拾万元整)；2.2017年1月-2017年5月底之前付款金额不低于人民币50万元；3.剩余金额2017年12月15日前付完。2019年9月24日，新开普公司向罗曼达公司出具《房屋催收函》一份，载明：2014年6月19日，你我双方签订了《房屋租赁合同》，我方将拥有合法所有权的位于郑州市高新区翠竹街x号xxx软件园x幢1-6层xx号房屋共计7808平米的房屋租赁给你司使用，合同期限15年，自2014年6月19日起至2029年6月18日止，租赁费前五年每年租金3,390,000元，你司应于每季度第一个月5号前向我司支付下季度租金，如逾期未付，每延迟一日应按拖欠租金的0.05%向我司支付违约金。根据合同约定,2015年度你司应支付的全年租金为3,390,000元，但由于你司屡屡拖欠，我司特于2015年8月27日向你司发出催收租金及违约金通知，但之后你司仍未及时交付房租，且2015年全年度你司共计仅支付1，150,000元租金；2016年经我司多次催促，你司于2016年12月14日出具付款计划书承诺于2017年12月15日之前付清2015年未付房租2,240,000元；随后你司于2016年底之前向我司支付了拖欠的2015年度房租500,000元,2017年支付了350,000元,2018年支付0元，截止2018年12月31日，仍拖欠2015年度房租1,390.000元。2019年3月经你我双方核算，我司于2016年11月-2017年12月在你司酒店所发生的住宿费用并已开票的金额为256，010元，经冲抵该部分费用后你司未结清应支付的2015年度房租金额为1133990元。此外,2018年1月-2019年3月我司所发生的酒店住费用双方已核对未开票的金额为338,946元。因此，你司并没有真正信守承诺按照你司出具的付款计划书结清2015年度房租，且于2016年主动向我司提出了下调房屋租金的申请，我司体恤并考虑你司经营市场环境及成本等多项因素，特于2016年12月29日在原合同的基础上又签订了《补充协议》，同意你司提出的租金下调申请，并对你司2016年第四季度的房租一次性优惠26万元，且将自2017年1月1日起的租金有原来的339万元/年调整为300万元/年，2019年7月1日至2024年7月1日递增至315万元/年。但签订《补充协议》下调租金之后，你司2017、2018年房租尚能正常支付，至2019年当期房租又违约不支付情况，目前仅交付了2019年1-4月房租100万元。截止本次发函之日，2019年度还拖欠7-9月三个月的房租共计787500元，加上2015年度未支付租金共计2421490元等。原告通过EMS邮寄给被告。2019年10月10日，新开普公司出具《房屋催收函二》一份，载明：罗曼达公司，鉴于你我双方于2014年6月19日签订了《房屋租赁合同》，而你司一直在拖欠我司2015年度及2019年度5-9月未付租金共计2421490元，你司的无理拖欠行为已构成严重违约，影响我司所签订的房屋租赁合同的目的的实现，侵犯我司的合法权益。为此，我司特于2019年9月24日向你司发出房屋催收函，要求你司于收到上述函件之日起5日内向我司结清上述房屋租金，你司于2019年9月26日收到了该函件，但截至本次发函之日，你司未做出任何回应，也未进行任何支付。请你司按照合同约定于收到本函之日起30日内将2015年度租金及2019年度5-9月未付租金2421490元加上2019年10月份当月租金262500元共计2683990元打至如下账户等。原告通过EMS邮寄给被告。2019年10月10日，罗曼达公司向新开普公司出具《关于解决租金问题的意见》一份，载明：自2019年11月1日起，对拖欠的租金，按年8%计息，并保证每月计息、按季付息，每月营业款优先支付租金等。2019年11月8日，罗曼达公司出具《承诺书》一份，载明：新开普公司，截止目前，我司拖久贵方2019年7月、8月、9月、10月份租金共计105万，拖欠贵公司房屋租赁费，在此特向贵方表示歉意。我司承诺：2019年11月15日之前支付30万租金,2019年11月30日之前支付35万租金。2019年12月31日之前支付40万租金等。2019年11月22日，新开普公司出具《回函》一份，载明：罗曼达公司，你司于2019年11月8日作出《承诺函》向我司来函，我司认为你司来函中所表述的欠款事实有误，特回函明确。你司《承诺函》中提到：“截止目前，我司拖欠贵方2019年7月、8月、9月、10月份租金共计105万，拖欠贵公司房屋租赁费，在此特向贵方表示歉意”，我司认为，你司拖欠的房租不仅仅只是上述四个月的租金，你司函件遗漏了我司一直发函催收的2015年度的未付租金1,133,990元，我司认可你司《承诺函》所述的上述四个月房租金额并不代表我司对2015年度未付历史租金的免除或放弃。除此之外，不论是按照双方《房屋租赁合同》的约定，还是按照房租交纳行业习惯及惯例，你司现还应向我司支付2019年11月、12月及2020年1月份的三个月的房租合计787,500元，加上2015年度未付租金共计1,921,490元。现郑重函告你司，我司已具备按照合同约定行使合同解除权条件，你司已按《承诺函》的承诺支付了30万租金，也请按照承诺按时支付2019年7月、8月、9月、10月的剩余75万租金，除此之外，请在2019年12月31日之前一并结清2015年度的历史租金及2019年11月、12月及2020年1月份的共计1921,490元租金。逾期我司仍将坚决行使合同解除权！原告通过EMS邮寄给被告。被告称，自2014年12月31日至本案新开普公司起诉之日，被告罗曼达公司向原告新开普公司支付租金共计13656896元。2014年12月31日支付40万；2015年6月30日支付85万；2015年11月25日支付30万；2016年1月29日支付50万；2016年3月29日支付30万；2016年5月11日支付28.3万；2016年5月31日支付25万；2016年6月28日支付25万；2016年7月28日支付25万；2016年8月26日支付25万；2016年9月27日支付25万；2016年10月28日（10月房租）25万；2016年11月28支付（10月房租）25万；2016年12月20日支付25万；2016年12月30日支付（2015年及2016年部分房租）26.1396万；2016年12月30日支付28.5604万；2017年3月10日支付（1-2月份房租）50万；2017年4月17日支付25万；2017年4月28日支付（4月份房租）25万；2017年5月27日支付（5月份房租）25万；2017年7月3日支付（6月份房租）25万；2017年7月14日支付25万；2017年7月3日支付（房租）10万；2017年7月28日支付（7月份房租）25万；2017年8月29日支付（房租）25万；2017年9月30日支付（9月份房租）25万；2017年10月30日支付（实际为10月房租误记为11月房租）25万；2017年11月28日支付（11月份房租）25万；2017年12月28日支付（12月份房租）25万；2018年3月1日支付（1-2月份房租）50万；2018年3月28日支付（3月份房租）25万；2018年4月28日支付（4月份房租）25万；2018年5月28日支付（5月份房租）25万；2018年6月29日支付（6月份房租）25万；2018年8月13日支付（7月份房租）25万；2018年8月29日支付（8月份房租）25万；2018年10月9日支付（9月份房租）25万；2018年11月23日支付（10月份房租）25万；2019年1月10日支付（11月份房租）25万；2019年1月31日支付（12月份房租）25万；2019年3月15日支付（1月份房租）25万；2019年5月10日支付（房租）6.3203万；2019年5月24日支付（2月份房租）25万；2019年6月12日支付（房租）9.6678万；2019年6月6日支付（3月份房租）25万；2019年7月4日支付（房租）9.6129万；2019年7月29日支付（4月份房租）25万；2019年10月22日支付（5月份房租）25万；2019年11月1日支付（10月份房租）25万；2019年11月15日支付（2019年7月份及8月份部分房租）30万；2019年11月29日支付（2019年8月份房租尾款及9月份部分房租）35万；2019年12月31日支付（2019年8月份房租）26.25万，2014年12月31日-2019年12月31共支付新开普房租金额为13656896元。原告对此无异议。被告向该院提交河南增值税普通发票网上电子打印件56页，并称，新开普公司在罗曼达酒店消费1119829元，已开发票541614元，剩余578215元未开发票。原告称，原告认为未抵扣的578215元，是原告在被告处的所有消费，除此之外原告不再欠费被告任何费用，且未抵扣的578215元必须在被告向原告核对、确认后开具发票，才能予以抵扣，被告所述的1119829元的其中541614元，是已开过发票，且原被告双方确认、抵扣过的。原告称，原告自2014年6月份将涉案房屋租给被告，被告自2014年6月份开始实际经营，被告自经营以来一直拖欠2015年的历史房租及2019年、2020年未付房租共计494.649万元，从2014年6月19日到2014年11月18日为免租期，从2014年12月31日至2020年10月5日被告应向原告支付房租总额为1914.5万元，被告自2014年12月31日至2020年10月5日实际支付房租1365.6896万元，原告还在被告处消费111.9829万元，已开发票54.1614万元（同意折抵租金，起诉时已经扣除），剩余57.8215万元未开发票不同意折抵，剩余房租共计494.649万元未支付，故原告提起诉讼。被告称，对于因原告建筑物性质没有按约定取得消防证的时间（2014年6月19日-2015年6月16日）期间的房屋租金双方一直存在争议。应付房屋租金应当从实际取得消防证加上合同约定的5个月免租期，2015年11月17日起计算至原告起诉书中2020年10月5日应付租金是1499.8667万元。罗曼达己支付租金13，656，896元，应抵扣的原告消费金额是1，119，829元，共计14，798，296元。扣除疫情减免三个月787，500元，罗曼达多支付了200，371元。另查明，2007年1月18日，郑州高新区公安消防大队出具高开公消验字（2007）第2号《建筑工程消防验收意见书》，载明：河南省863软件孵化器有限公司，根据你单位申报,我大队技术人员对你单位申报的资料进行了审合查,并于2007年1月18日对你单位在郑州高新技术产业开发区翠竹街x号的新建国家xxx软件产业基地1号商住楼(地上9层地下1层,建筑高度33.9米,建筑面积13771平方米),2号住宅楼(地上7层,建筑高度23.9米,建筑面积7629平方米)、3号住宅楼(地上7层,建筑高度23.9米,建筑面积8400平方米)和4号办公楼(地上3层建筑高度12.6米,建筑面积4848平方米)、5号办公楼(地上9层地下1层,建筑高度36.9米,建筑面积6626平方米)、6号办公楼（地上6层,建筑高度23.1米,建筑面积7927平方米)、7号办公楼房屋（地上3层,建筑高度15.7米,建筑面积4993平方米)、8号办公楼（地上4层,建筑高度17.1米,建筑面积4829平方米)、10号办公楼(地上6层,建筑高度23.85米,建筑面积7860平方米)工程进行了消防验收,认为该工程符合原消防设计要求,符合国家建筑工程消防技术标准规定,具备消防安全条件。并提出如下要求：1、你单位应当落实建筑消防设施的管理和值班人员,与具备消防修保养资格的企业签订建筑消防设施定期维修保养合同,保证消范的正常运行；2、投入使用后,如需改建、扩建、内部装修、用途交更等,应当公安消防机构审核批准。2015年6月16日，郑州高新区公安消防大队颁发（高开）公消安检许字[2015]第008号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，载明：场所名称为郑州罗曼达酒店管理有限公司，消防安全责任人为张海蛟，地址为郑州高新区翠竹街x号xxx软件园x号楼，使用性质为宾馆，场所所在建筑名称为河南省xxx软件孵化器有限公司x号楼，场所所在层数为地上1层大厅、3层至6层，场所建筑面积为5889.85平方米，现有消防设施为火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、机械排烟系统、消防控制室等；(本证仅证明场所投入使用、营业前经消防安全检查合格)你单位(场所)在使用、营业中应当遵守《中华人民共和国消防法》及其他有关消防法规、规章的规定,保证消防安全，场所名称、地址、消防安全责任人、使用性质等事项发生变化的,应当重新申请;发生扩建、改建(含室内外装修、建筑保温、用途变更)的,应当依法办理建设工程消防设计审核、验收或者备案手续。原告称，原告向被告交付的房屋，符合房屋租赁合同第1.2条的约定，办理相关消防、环保、工商等相关营业手续，应当是由被告办理，消防安全检查合格证的使用主体和申请主体均是被告，原告没有义务为被告办理消防证书，这也是房屋租赁合同第6.5条的约定，原告已经充分配合被告办理相关证书，延期办理消防证书系被告自身不当行为所致，与原告无关。被告称，根据消防证办理程序，办理流程：只有取得一次消防验收合格证后，二次消防即商户装修设计才能报审。换句话说，没有一次消防验收合格，就失去了二次消防报审的前提基础。一次消防是指这个商业建筑在建设时进行的消防设计审核和消防验收，用以保证建筑物本身的消防安全。此时，消防部门主要考虑的是防火分区设置、消防设备安装等问题。二次消防是指这个商业建筑在使用时需要进行的消防安全保护，一般就是指内装修设计审核。商业建筑需要履行上述的两次消防申报手续，一次消防一般是开发商做好的，二次消防一般是商业建筑的租户负责办理的。商户的装修工程的报审手续中，要求有这个大楼的整体消防验收合格意见书（一次消防）。而原告只有“建筑工程消防验收意见书”，并未取得合格意见书，也未按合同约定符合取得符合被告经营酒店需要的消防合格意见书。消防法第13条第3款规定，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的禁止投入使用.第十五条公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。消防救援机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。消防验收不合格就办不出营业执照，甚至被消防部门勒令关门停业，因此消防验收不合格租赁合同就无法履行。原告建设工程虽然有“建筑工程消防验收意见书”，但该意见书是“办公楼工程消防验收合格意见。”第二条意见明确“投入使用后，如需改建、扩建、内部装修、用途变更等，应当重新报公安消防机构审核批准。”本案因原告未按约定提供满足合同约定的“酒店及酒店相关配套经营使用”的符合消防要求的消防许可，未取得消防合格证明之前的租金不应当收取，根据合同法第216条规定，出租人应当按照约定将租赁物交给承租人，原告没有交付符合约定和法律规定的租赁物，合同目的目的无法实现属于出租人构成违约。根据合同法226条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金，租赁合同中有关于支付租金的约定，承租人没有按照约定支付租金一般而言构成违约，但因出租人交付的房屋消防验收不合格，导致承租人合同目的无法实现，承租人未缴纳取得消防合格期间的租金的不构成违约。故本案答辩人因被答辩人未按约定取得被告经营使用消防证，造成被告无法按时营业，被告拒付租金不构成违约。在案件审理过程中，被告向该院提交反诉状，反诉请求为：一、请求判令被反诉人向反诉人支付住宿费共计1141400元;二、请求判令被反诉人向反诉人支付2014年6月19日至2015年11月16日期间的租金损失共4774250元;三、请求判令被反诉人向反诉人支付2014年6月19日至2015年11月16日期间的违约金共218231元；四、请求判令被反诉人赔偿反诉人2014年6月19日至2015年11月16日期间的可得利益损失3893850元；五、本案本、反诉诉讼费用、律师费等均由被反诉人承担，该院不予准许。以上事实有原告提交的《房屋租赁合同》（2014年签订）一份、《房屋租赁合同》（2014年12月29日签订）、《房屋租赁合同补充协议》一份、原告自制的向被告开具的房租发票明细表一份、原告向被告开具的所有发票单据一组、原告自制的罗曼达已付房租明细表一份、被告租金支付凭证银行打印件一组、《付款计划书》一份、《房租催收函》复印件和邮寄单一份、《房租催收函二》复印件和邮寄单一份、《关于解决租金问题的意见》一份、罗曼达《承诺函）一份、新开普《回函》复印件和邮寄单一份、建筑工程消防验收意见书一张、检测报告复印件一份、证明彩印件一张、安全告知书一张、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证复印件一张、被告逾期未付房租及违约金计算明细表和文字版一份，被告提交的2014年《房屋租赁合同》一份、《房屋租赁合同补充协议》复印件一份、郑州高新技术产业开发区公安消防大队2015年6月16日颁发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》1页、河南增值税普通发票网上电子打印件56页、转账凭证打印件48页、罗曼达公司2018年分红计划表复印件两张、罗曼达公司自制的营收表打印件一张及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，原被告签订的《房屋租赁合同》（2014年签订）一份、《房屋租赁合同》（2014年12月29日签订）、《房屋租赁合同补充协议》均系原被告真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原被告均应按照合同履行自己的义务。该院根据原被告庭审陈述及合同内容认定，《房屋租赁合同》（2014年签订）签订在前，《房屋租赁合同》（2014年12月29日签订）签订在后，该院以《房屋租赁合同》（2014年12月29日签订）、《房屋租赁合同补充协议》确认原被告之间的权利义务关系。《房屋租赁合同》（2014年12月29日签订）约定，甲、乙双方约定，自2015年1月1日起，年租金为339万元/年，租赁单价为1.18元/平方米/天；第5个租赁年度内（2019年7月1日）开始租金在第一年的基础上递增5%，为3559500元/年，之后五年不变；第10个租赁年度（2024年7月1日）开始的最后租赁期内，年租金在上年度租金的基础上递增，比例为5%-10%，具体金额由甲乙双方根据酒店经营营利情况、市场租金变化情况，友好协商。《房屋租赁合同补充协议》约定，鉴于市场环境及成本对乙方经营状况的影响，甲方同意对2016年第四季度乙方的房租一次性优惠26万元；双方同意自2017年1月1日起，房屋租赁金额由339万元/年调整为300万元/年；2019年7月1日至2024年7月1日，在此基础上递增5%，为315万元/年，2024年7月1日至2029年12月31日，在315万元/年的基础上递增，上调5%-10%，具体金额由甲乙双方友好协商确定等。按上述标准计算：2015年度租金为339万元；2016年度租金为313万元（339万元扣除优惠26万元）；2017年度租金为300万元；2018年度租金为300万元；2019年1月1日至2019年6月30日半年租金为150万元；2019年7月1日至至2020年6月30日租金为315万元；2020年7月1日至2020年10月5日共计97天，按年租金315万/年计算，租金为837123元。以上共计18007123元。2020年初××毒感染肺炎疫情发，为了保护公××××病的标准采取了相应疫情防控措施，属不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，属于不可抗力。该院酌定扣除两个月租金（按年租金315万元/计算）52.5万元。18007123元扣除52.5万元尚余17482123元，原被告一致认可，被告已支付租金13656896元，扣除后尚余3825227元。被告向该院提交河南增值税普通发票网上电子打印件56页，并称，新开普公司在罗曼达酒店消费1119829元，已开发票541614元，剩余578215元未开发票。原告称，原告认为未抵扣的578215元，是原告在被告处的所有消费，除此之外原告不再欠费被告任何费用，且未抵扣的578215元必须在被告向原告核对、确认后开具发票，才能予以抵扣，被告所述的1119829元的其中541614元，是已经开过发票，且原被告双方确认、抵扣过的。对于其中541614元，原告同意抵扣，3825227元扣除541614元后尚余3283613元，被告应当支付。故原告诉请判令被告支付截止至2020年10月5日的应付未付租金4946490元该院予以支持3283613元。被告辩称，被答辩人未在约定的时间即合同签订前符合消防要求，直至郑州高新技术产业开发区公安消防大队2015年6月16日颁发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。因为新开普公司未按照约定按时向罗曼达公司交付符合合同约定的租赁物，造成罗曼达酒店未能正常营业，应当承担违约责任，并向罗曼达公司赔偿损失。2014年12月29日的《房屋租赁合同》约定：甲方出租给乙方的房屋位郑州市××新区翠竹街路××软件××楼楼，实测建筑面积7808平方米，乙方实际向原告租赁的建筑面积为7808平方米，一层至六层全部（包括房屋楼顶、院落、停车位）。甲方作为该房屋的所有权人与乙方建立租赁关系，甲方保证房屋在本合同签订前不附有任何担保物权和债权,房屋现状不属违章建筑,符合政府规定的规划、环保、卫生、消防、建筑要求或标准,以及其他有关规定并已合格通过相关验收;也未被法院或者其他政府机构采取查封、扣押等强制措施；（6.5）乙方办理消防、环保、工商等相关营业手续时，甲方应积极给予配合并提供有关文件资料。2007年1月18日，郑州高新区公安消防大队出具高开公消验字（2007）第2号《建筑工程消防验收意见书》，载明：河南省863软件孵化器有限公司，根据你单位申报,我大队技术人员对你单位申报的资料进行了审合查,并于2007年1月18日对你单位在郑州高新技术产业开发区翠竹街x号的新建国家xxx软件产业基地x号办公楼等(地上6层,建筑高度23.85米,建筑面积7860平方米)工程进行了消防验收,认为该工程符合原消防设计要求,符合国家建筑工程消防技术标准规定,具备消防安全条件。2015年6月16日，郑州高新区公安消防大队颁发（高开）公消安检许字[2015]第008号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，载明：场所所在建筑名称为河南省863软件孵化器有限公司10号楼，场所所在层数为地上1层大厅、3层至6层，场所建筑面积为5889.85平方米(本证仅证明场所投入使用、营业前经消防安全检查合格)你单位(场所)等。该院认为，根据原被告所举证据，该院无法确认原告向被告交付的房屋不符合合同约定，也无法确认被告于2015年6月16日取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的原因系原告未应积极给予配合并提供有关文件资料造成的。且被告罗曼达公司于2016年12月14日出具了付款计划书。故对被告该项辩称该院不予采信。但《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》载明场所建筑面积低于合同约定建筑面积，且后来原被告对是否应支付2015年租金等发生分歧，结合本案的具体情况，该院酌定被告向原告支付违约金10万元。原告诉请律师费，不明确、不具体，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州罗曼达酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新开普电子股份有限公司支付租金3283613元、违约金10万元；二、驳回原告新开普电子股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64749元，减半收取32374.5元，原告新开普电子股份有限公司负担15440元，被告郑州罗曼达酒店管理有限公司负担16934.5元；保全费5000元，由被告郑州罗曼达酒店管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新开普公司提交的证据，与本案待证事实之间缺乏必要的关联性，不足以证明其相应损失均系由罗曼达公司欠付租金的行为所造成。故对新开普公司提交的证据，本院不予采信。罗曼达公司提交的证据系政府职能部门作出的，对其真实性本院予以确认，对其证明目的，本院将结合本案其他在卷证据综合予以认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于新开普公司主张的房屋租金截止期限问题。新开普公司民事起诉状中列明的诉讼请求显示其主张的租金数额为“截止到2020年10月5日应付未付的房屋租金4,946,490元”，同时，其民事起诉状中也列明了租金4,946,490元的由来，其中包含了2020年10-12月的租金787500元。另外，根据当事人之间房屋租赁合同第4.4条约定：“房屋租金按季度支付，乙方应于每个租赁季度第一个月5号前向甲方支付下一季度租金。”即2020年10-12月的租金，罗曼达公司应于2020年10月5日之前支付完毕。现当事人之间的合同仍处于履行之中，罗曼达公司继续承租该房屋，且一审庭审之前该部分房屋租金亦未交纳，结合新开普公司的民事起诉状，新开普公司主张的房屋租金应为截止到2020年12月31日的房屋租金，而非一审判决认定的截止到2020年10月5日的房屋租金，以该“应付未付房屋租金”的日期作为认定房屋租金的截止日期明显与新开普公司主张的房屋租金期限范围不同。一审判决对该部分认定明显不当，本院予以纠正。关于2014年12月31日罗曼达公司向新开普公司支付的40万元款项性质问题。当事人之间房屋租赁合同第4.3条约定：“乙方应于2014年12月31日前支付甲方2014年四季度（酒店筹备期）费用总额肆拾万元整。”根据二审庭审记录，罗曼达公司自述于2014年12月31日向新开普公司支付了该条款约定的40万元，新开普公司也予以认可。故该部分款项应系罗曼达公司向新开普公司支付的2014年房屋租赁费用，一审判决时将该部分款项扣减2015年之后的房屋租金明显不当，本院予以纠正。按照上述期限、款项及一审判决认定的标准计算，罗曼达公司应付租金为：2014年四季度（酒店筹备期）费用为40万元；2015年度租金为339万元；2016年度租金为313万元（339万元扣除优惠26万元）；2017年度租金为300万元；2018年度租金为300万元；2019年1月1日至2019年6月30日半年租金为150万元；2019年7月1日至2020年6月30日租金为315万元；2020年7月1日至2020年12月31日，按年租金315万元/年计算，半年租金为157.5万元。以上租金共计1914.5万元。扣除因疫情防控期间的两个月租金（按年租金315万元/年计算）52.5万元，尚余房屋租金1862万元。扣除罗曼达公司已向新开普公司支付的租金13656896元、当事人双方均同意抵扣的新开普公司在罗曼达公司消费的541614元，尚余房屋租金4421490元，罗曼达公司应当向新开普公司进行支付。关于违约责任及违约金数额问题。当事人双方对违约责任产生的根源在于涉案房屋消防手续办理的主体责任人问题，结合公安部《建设工程消防监督管理规定》以及当事人之间的房屋租赁合同约定。房屋租赁合同1.2条规定，新开普公司保证房屋符合政府规定的消防要求或标准，以及其他有关规定并已合格通过相关验收。新开普公司也提供了于2007年1月18日取得了涉案房屋的《建筑工程消防验收意见书》。房屋租赁合同第6.5条约定，罗曼达公司办理消防等相关营业手续时，新开普公司应积极给予配合并提供有关文件材料。当事人之间关于办理《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的主体责任人的约定与公安部的管理规定并不尽一致，且根据罗曼达公司出具的付款计划书，其对于2015年1月-2015年5月筹备期（因房屋性质导致消防手续延时办理）的房租的支付义务予以了确认，亦未有证据显示罗曼达公司曾就该事项向新开普公司主张过任何责任。现诉讼过程中，罗曼达公司提出该项理由予以抗辩，证据不足，本院不予采信。罗曼达公司未按合同约定按时支付租金，已然构成违约，应当向新开普公司承担违约责任。一审判决根据本案房屋租赁合同履约情况，酌定罗曼达公司向新开普公司支付违约金10万元，本院不再另行调整。关于一审法院未受理罗曼达公司的反诉请求问题。本案案由系房屋租赁合同纠纷，系基于当事人之间房屋租赁关系而产生的争议及纠纷，而罗曼达公司的反诉请求中包含了因住宿费而引发的诉求，与本案纠纷并非同一法律关系。一审法院未予受理罗曼达公司的反诉请求并无不当。现罗曼达公司上诉请求本院支持其反诉请求，在新开普公司明确表示不同意本院一并审理的情况下，罗曼达公司的反诉请求不属于本院审理范围，本院不予支持。综上所述，新开普电子股份有限公司的上诉请求部分成立；郑州罗曼达酒店管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24419号民事判决第二项；变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24419号民事判决第一项为郑州罗曼达酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向新开普电子股份有限公司支付租金4421490元、违约金10万元；三、驳回新开普电子股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64749元，减半收取32374.5元，新开普电子股份有限公司负担13022.5元，郑州罗曼达酒店管理有限公司负担19352元；保全费5000元，由郑州罗曼达酒店管理有限公司负担。二审案件受理费129498元，由新开普电子股份有限公司负担26045元，由郑州罗曼达酒店管理有限公司负担103453元。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二一年五月二十六日书记员  朱娅婷