山东省庆云县人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁1423民初636号原告：蒋新国，男，1980年5月27日出生，汉族，户籍地安徽省临泉县，现住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘勇，天津汇诚律师事务所律师。特别授权。被告：马占亮，男，1976年3月8日出生，汉族，户籍地山东省庆云县，现住天津市滨海新区。被告：刘利，男，1971年7月29日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：吴杰，天津金宜舰律师事务所律师。特别授权。原告蒋新国与被告马占亮、刘利合伙合同纠纷一案，本院于2021年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋新国及其委托诉讼代理人刘勇、被告马占亮、刘利及其委托诉讼代理人吴杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋新国向本院提出诉讼请求：1.判令被告马占亮退还原告合伙垫资款1000000元。2.判令被告刘利承担20%的亏损。3.判令二被告退还原告合伙出资款306731.5元。4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年6月1日，原、被告三人签订合伙合作协议书，本着共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的原则，利用马占亮的【庆云诚信物资回收有限公司】的名义，承揽鸿富锦精密电子（天津）有限公司的废旧物资回收项目，地址天津开发区西区内。该项目以庆云诚信物资加收有限公司与鸿富锦精密电子（天津）有限公司签订承揽合同，交纳履行保证金3000000元，该3000000元由原告垫付1000000元，马占亮垫资2000000元。该废旧物资回收工作自2020年6月15日开始9月15日结束，垫付款已经退回到被告马占亮账户。期间，原告又出资950371元，被告马占亮出资593670元，被告刘利出资153238元。根据实际物资回收和售出情况，该项目实际亏损1287279元，原告认可承担亏损的50%即643639.5元，但被告刘利不愿承担20%的亏损。实际原告为合伙垫付履约保证金1000000元，又合伙出资950371元，减去亏损643639.5元，剩余1306731.5元应归还原告。但是二被告不同意退还，原告多次找马占亮协商，至今未果。综上所述，原、被告合伙出资共同经营、共担风险，不管盈亏都要认可。被告不愿意承担认可的亏损，且扣押原告的出资，严重损害了原告的经济利益，请求法院判如所请。被告马占亮辩称，原告所述的亏损数额不正确，亏损的钱都有账目，每人都有一份，是很明确的，该退还他们多少钱我就退还多少，没有别的意见。被告刘利辩称，被告出资数额153238元正好是原、被告所争议的10%股权,三方虽在合伙之初约定刘利盈亏占20%，但后续因刘利未在前期垫资，最终盈亏占股为10%。对此，原告是知情的，且实际出资也印证了刘利在合伙项目中仅占10%的股权。刘利并不掌控财务的管理，原告要求刘利退还合伙出资款没有事实及法律依据。合伙协议明确约定，如出现亏损由原告垫付后，由原告从原告与刘利合作的公司中扣除在本项目中应承担的份额，故原告在本案中对刘利的诉求应予驳回。本院经审理认定事实如下：2020年6月1日，原告与二被告本着共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的原则，利用马占亮注册的【庆云诚信物资加收有限公司】的名义，承揽鸿富锦精密电子（天津）有限公司的废旧物资回收项目，原、被告三人签订《合伙合作协议》。该协议约定：一、合伙人的投资额与投资方式：1、本项目共投资3000000元。2、投资股份及盈利分配，原告投资1000000元，占股份30%；被告马占亮投资2000000元，占股50%；被告刘利投资0元，占股20%。3、投资亏损股份分配：被告马占亮等人30%；原告占50%；被告刘利占20%。二、风险与责任：1、由于刘利在此项目中没有投入资金，出现亏损后由蒋新国垫付，由蒋新国从其与刘利二人合作的公司中扣除刘利在本项目中应承担的份额。2、本项目中日常运作的车辆、场地的租赁、人员的雇佣，由三方共同出资，在其项目中产生的一切费用及各项事宜均按比例承担。如有未尽事宜，三方可补充规定，补充协议于本协议有同等效力……。协议签订后，原告投资1000000元，该废旧物资合伙项目自2020年6月15日起至同年9月15日结束，期间原告又出资950371元，被告马占亮出资593670元，被告刘利出资153238元。由于经营困难，庆云诚信物资回收有限公司与鸿富锦精密电子（天津）有限公司提前终止《废料收购合同》，现鸿富锦精密电子（天津）有限公司已将履约保证金250元已经退还到被告马占亮经营的上述公司账户。对于当事人各方没有争议的事实，本院予以确认。对双方争议的问题：一、原、被告三人合伙解散时亏损的数额是多少。原告提供合伙协议一份、汇款单一份、被告马占亮提供原告的三张支出手机截图，用以证明原、被告的合伙关系及出资情况，根据被告马占亮提供给原告的手机截图，原告认可合伙项目亏损1287279元，对亏损明细1697279.7元中的9月5日礼金100000元、刘利送礼金200000元、9月30日工人工资110000元计款410000元不予认可。但被告马占亮当庭承认有100000元礼金退回后，还有110000元工资在账上，现在原告认可亏损数额为1077279元，按照这个损失计算，被告应支付原告1411731.5元。原告看到过被告马占亮发到群里的200000元礼金，划走没有与原告商量，对这200000元礼金不认可。原告称一共聘请了三个工人，工资按月均已发放，账目在马占亮处，与表中的110000元没有关系。原、被告三个合伙人没有定谁发工资、发多少工资，齐书明、徐新亮是马占亮手下的股东。领工资的人都有领钱签字，被告马占亮当庭称没有发放，这明显是造假，是想侵吞合伙人的资金。被告马占亮对原告提供的证据没有意见，但称该合伙项目共亏损1697279.7元（其中包括：9月5日礼金100000元、9月12日刘利送礼金200000元、9月30日工人工资110000元），后期9月5日送出的100000元礼金被退回，扣除之后亏损额为1597279.7元。对工人工资发放的情况，我们三人在一起商量的，原告当时表示同意，因我们一直处于亏损状态，所以工资没有立即开，并至现在仍未发放。200000元礼金是让刘利找关系终止合同，如果不提前终止我们的损失更大。我在2020年9月3日的富士康群里发送过200000元礼金的表，这个群里有原告和第二被告，原告及第二被告都同意拿出资金把2500000元保证金取回来。被告刘利对原告提供证据的真实性认可，但对证据一的证明目的不认可。对被告马占亮所述没有意见，并称每次在合作项目作出费用支出或其他决定时，均是大家在一起沟通无异议的情况下才进行操作。因三方知识水平有限，所以都是面对面的沟通确认，也是为了避免后期发生争议。因合同到期时间是2020年12月14日，我们在经营期间发生亏损只能协调关系中途解约，这200000元是找合同相对方人员进行协调而产生的居间费。综上原、被告的举证、质证及答辩，本院对原、被告合伙解散时亏损的数额认定如下：（一）、对于100000元礼金，被告马占亮称现已退回，原告及被告刘利没有意见，该100000元不能作为亏损处理。（二）、对于2020年9月12日账面上支出200000元的性质，在被告马占亮提供给原告的支出合计单中明确备注为刘利送礼金，而被告刘利在庭审中则称为“居间费”，原告与二被告均认可合伙解散时间为2020年9月15日，支出该费用时被告刘利还是合伙人。因此，该项支出定性为居间费明显既不合常理，也不符合法律规定。二被告陈述相互矛盾，被告马占亮称支出的这200000元送礼金发到群里，原告和刘利均知悉；刘利庭审中亦称该支出200000元为居间费，原告及二被告均是确认并知悉。原告对此均不予认可，应当认定对支出这200000元没有商议。另外，合同的解除是根据合同双方的合意或法定解除条件的出现，双方可以解除合同。因此，对被告马占亮提供列支的没有经过商议的该200000元，本院不予认定为亏损。（三）、对于被告马占亮提供列支110000元的工人工资清单，原、被告签订的《合伙合作协议》风险责任（2）中约定，本项目中日常运作的车辆、场地的租赁、人员的雇佣，由三方出资，在其项目中产生的一切费用及各项事宜均按股份比例承担。如有未尽事宜，三方可补充规定，补充协议于本协议有同等的效力。该条款对人员的雇佣有约定，被告马占亮称原告对工人工资当时是认可的，一共六个工人，因为合伙一直亏损所以没有立即开资，现在财务账每人都有一份。被告刘利对马占亮的意见没有异议，也称原告知悉，但原告对此不予认可，二被告均未提供原、被告三方确认的对列支人员工资发放的补充协议，且马占亮在庭审中称一共六个工人没有发放，但马占亮提供的截止2020年9月15日工资结算单上只有包括马占亮、刘利等四人，前后矛盾。列支人员已经在工资结算单上签字，合伙账目于2020年9月30日已列为支出，但该项工资却至今仍未发放。因此，该项费用未支出前不宜包括在亏损总额中，且未提供原告对此项支出认可的证据。综上所述，本院认定原、被告合伙解散时亏损数额为1287279元，对原告要求从该亏损数额中扣除礼金100000元及工资款110000元的观点，本院不予支持。二、被告刘利应否承担20%的亏损。原告主张应判令被告刘利承担20%的亏损，原、被告签订的《合伙合作协议》中对如出现亏损刘利应承担20%的约定，具体应承担多大的份额，应该由法院判决。被告刘利主张亏损按10%承担。一、提供股份转让证明一份，用以证明在项目合作过程中，蒋新国承接了刘利名下10%的股权，并认可在盈亏过程中刘利按10%承担。二、提供录音一份，证明2020年10月25日，原、被告三方及其他案外人在一起确认过刘利占该项目10%的股权。原告质证意见为，对被告刘利提供的股份转让证明的真实性、合法性均不认可，上面没有原告的签字。对于其提供的录音，认为文字内容断章取义，不能反映出刘利与原告、马占亮的谈话内容，不能反映真实的情况。被告马占亮意见为，原告和刘利占总亏损的70%。综上所述，本院认定如下：对被告刘利提供的股份转让证明中，合伙人投资的比例与实际情况不相符。该证明内容载明：经大伙商议决定从刘利的20%股份中转让出10%给原告，经营中的盈亏刘利都按10%承担，原告愿意接受刘利10%的股份，盈利占40%，亏损占60%。该证明中同时载明原告当时在场，如原告同意应让其在该份证明上签字确认，原告既没有签字也不予认可，因此该证明对原告不具约束力。但被告刘利提供与原告、被告马占亮的录音中，被告刘利向原告及马占亮说明承担10%亏损的情况，原告及被告马占亮对此表示认可。即该录音中，原、被告三方一致同意被告刘利亏损按10%承担，但对被告刘利在《合伙合作协议》中约定剩余10%的亏损，原、被告三方没有明确由谁承担，本院酌定按原、被告三方均担。因此，被告刘利承担13.33%的亏损，原告承担53.33%的亏损，被告马占亮承担33.33%的亏损。三、被告马占亮应否退还原告垫付款1000000元、二被告应否退还原告合伙出资款306731.5元共计款1306731.5元。根据原、被告提供的证据、答辩意见及本院查明的事实情况，本院认定如下：原告共出资1950371元，三人合伙实际亏损1287279元，因现所有剩余合伙资金均在被告马占亮处，按照原告承担亏损的53.33%，即1287279元×53.33%=686505.89元。另外，被告刘利承担亏损数额为1287279元×13.33%=171594.29元，被告刘利已出资153238元，对出资之外的亏损171594.29元-153238元=18356.29元，原告应当按照《合伙合作协议》中的约定由原告垫付，即被告马占亮应退还原告出资款1950371元-686505.89元-18356.29元=1245508.82元。本院认为，合法的债务应当清偿。原、被告三人签订的《合伙合作协议》是三方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，应当合法有效，对原、被告三方具有法律约束力。原告实际出资数额为1950371元，经庭审调查确认原、被告合伙期间共亏损额为1287279元，现剩余合伙资产在被告马占亮处，按照原、被告三方签订的《合伙合作协议》及三方变更后的亏损承担，被告马占亮应退还原告的剩余出资款。因此，原告的诉求本院予以支持，对退还的数额本院将按照《合伙合作协议》及变更后的亏损比例计算。被告刘利不控制剩余合伙资金，因此，被告刘利不应承担退还原告出资款的责任，且应按照《合伙合作协议》的约定，出现亏损后由原告垫付，再由原告与刘利二人合作的公司中扣除在本项目中应承担的份额。另外，对于被告马占亮、刘利要求支付个人工资及被告刘利的所谓“居间费”，依照《中华人民共和国民法典》第九百七十一条的规定，合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但合伙合同另有约定的除外。原告不予认可，《合伙合作协议》中对此亦未作出约定，因此，对二被告要求将该“居间费、工人工资”作为亏损的观点，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第九百七十二条、第九百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告马占亮于本判决生效后十日内退还原告蒋新国出资款1245508.82元。二、被告刘利承担合伙亏损的13.33%。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16560元，减半收取计8280元，由被告马占亮负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  苗耿升二〇二一年五月十九日书记员  马 雯