江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2752号上诉人（原审被告）：江苏新开达置业有限公司，住所地盐城市盐都区潘黄街道朱庄居委会办公楼101室。法定代表人：张玉海，该公司总经理。委托诉讼代理人：张长连，江苏日月辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏恒泰丰科建工程有限公司，住所地盐城市盐南高新区新都街道人民南路5号盐城国际创投中心南楼9012室（CND）。法定代表人：高俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾高俊，该公司工作人员。委托诉讼代理人：卢瑞忠，江苏因果律律师事务所律师。上诉人江苏新开达置业有限公司（以下简称新开达公司）因与被上诉人江苏恒泰丰某建工程有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新开达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。（1）一审中被上诉人没有证据证明其在工程建设初期、工程质量保修期提供监理服务，没有提供监理工作服务期间的监理费用应当予以扣减。（2）一审法院以上诉人无证据证明“被上诉人没有履行监理工作职责”，将举证责任分配给上诉人承担适用法律错误。（3）一审法院判决时没有考虑上诉人与被上诉人签订的《监理工程补充协议》，实际监理工作人员是原如意首府一期、二期工作人员，在如意首府一期、二期工程停工期间为防止损失扩大而采取的补救措施。（4）一审法院没有考虑如意首府一期、二期工程期间，为防止停工期间损失扩大而将一期、二期工程总监理工程师合为一人。2.一审法院法律适用错误。（1）合同第12页补充条款约定，非监理方原因造成工程延期，计算方式：延期监理费用＝合同总监理费用／合同监理工期＊延期工日，实际上这是一种违约责任约定。根据合同法及司法解释，违约金过高，应当予以调整，违约责任以实际损失为参照依据。合同约定被上诉人为总监工程师1名，其他公职人员5人，共6人，逾期期间，被上诉人只能承担停工期间6个人的工资损失，实际上除总监工程师的执业证备案外，其他人员都可以到其他地方上班，而且后来经上诉人、被上诉人协商一致，如意首府一期、二期的监理总工程师由二人变更为一人，根据合同法119条规定，一方违约，另一方应当采取措施防止损失的扩大，没有采取措施使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案工程的监理费用只有119万元，因此一审法院判决上诉人承担的违约责任241.583万元显然过高，应当予以调整，调整以被上诉人的实际损失为参照依据。（2）造成工程延期是由于建设工程的施工方国某建设公司造成，上诉人在整个施工过程中并没有过错，一审法院没有根据施工过程中各方过错，判决上诉人承担241.583万元的违约责任是明显不公平的，该违约金超过被上诉人的实际损失十多倍。恒泰公司辩称，1.上诉人称合同期内工程准备期和质量保修期内被上诉人没有完成监理工作，不应当获取报酬，没有事实依据。合同期内的监理工作全部由被上诉人完成，上诉人也按照合同约定支付了大部分的监理费用，在本案起诉前上诉人对被上诉人合同期以内的监理工作及相关费用从未提出异议。2.上诉人将延期监理费用视为违约金，并称被上诉人没有防止且任由停工期间的损失扩大，没有事实依据，延期监理费不是违约金，而是因为上诉人自身原因导致工程未能按期竣工，延长监理时间，被上诉人监理人员的监理工作和合同期没有任何变化，被上诉人开支成本构成了延期的监理费用。恒泰公司向一审法院起诉请求：判令新开达公司立即支付尚欠监理费合计285.19万元。一审法院认定事实：2010年10月25日，委托人盐城市盐都区住宅建设有限公司与监理人盐城市成业建设工程监理有限公司签订《建设工程监理合同》一份，载明，工程名称如意首府4、5、7、8号楼及1号地下车库监理工程，合同自2010年10月30日开始实施至2011年7月30日完成。在标准条款中约定，具体工作内容包括施工准备阶段监理、施工阶段的监理、质量保修阶段的监理。监理报酬工程总造价×0.58%。支付方式：正负0以下工程量（包含地下车库）全部完成并验收合格付合同总监理费用的30%，施工阶段监理工作全部完成竣工验收合格后，付至合同监理费用的60%，经有权部门审计结束后付至总监理费用的90%（以审计价作为付款基数），余款等保修期结束，全部监理工作完成后一年内结清。在补充条款中注明：非监理方原因所造成工期延误，具体计算方式为：延期（额外）监理费用=合同总监理费用/合同监理工期×延期（额外）工日。2011年1月27日，委托人盐城市盐都区住宅建设有限公司与监理人盐城市成业建设工程监理有限公司签订《建设工程监理合同》一份，载明，工程名称如意首府1、2、3、6、10号楼及2号地下车库监理工程，合同自2011年1月28日开始实施至2011年8月28日完成。在标准条款中约定，具体工作内容包括施工准备阶段监理、施工阶段的监理、质量保修阶段的监理。监理报酬工程总造价×0.643%。支付方式：正负0以下工程量（包含地下车库）全部完成并验收合格付合同总监理费用的30%，施工阶段监理工作全部完成竣工验收合格后，付至合同监理费用的60%，经有权部门审计结束后付至总监理费用的90%（以审计价作为付款基数），余款等保修期结束，全部监理工作完成后一年内结清。在补充条款中注明：非监理方原因所造成工期延误，具体计算方式为：延期（额外）监理费用=合同总监理费用/合同监理工期×延期（额外）工日。2013年4月6日，新开达公司与成业公司签订《监理工程补充协议》，载明，如意花园住宅小区一期、二期一标段土建安装项目均由盐城市成业建设工程监理有限公司实施监理，现该小区已全部进入场区附属配套工程施工阶段，为便于协调管理，配套附属工程决定由乙方负责监理。监理报酬工程总造价×0.58%。施工阶段监理工作全部完成竣工验收合格后，付至合同监理费用的60%；施工结束验收合格一年后付至总监理费用的90%（以审计价作为付款基数），余款等保修期结束，全部监理工作完成后一周内结清。2013年4月11日，成业公司发出《监理工程师联系单》，主要内容为致新开达公司如意花园工程部，对照3月23日建设单位、监理单位、施工单位三方会议精神，目前均无法实施，其原因是国某公司对该项目不重视，项目负责人及技术负责人均不在现场且施工人员严重不足，项目投入的资金又不足，工地处于停工状态，造成该项目工期严重滞后。我监理组针对上述进度计划多次催促无果----再这样下去该项目工期将无限期继续延误，----再次延长监理服务的时间，且又将增加监理的服务费。2013年8月22日，成业公司发出《监理工程师联系单》，主要内容为致新开达公司，由国某公司承建的如意花园1、2、3、6、10楼及人防工段，按计划3、6将于9月底交付，----仅安排2人做形式，----由于人员上不来，仍处于瘫痪状态---按照目前国某公司投入的人力、物力，该项目将无法按期交付。监理组已多次发送监理工程师通知单，----。2013年8月30日，成业公司发出《监理工程师联系单》，主要内容为致新开达公司，-目前，3、6楼水电仍未安排人员进场，外墙涂料找补未按要求处理。----说明国某公司对该项目极不重视，所承诺按期保质交付也是一句空话。如意首府一期4、5、7、8号楼及1号地下车库于2013年9月20日通过单位工程竣工验收，出具了《单位工程竣工验收证明书》载明，开工日期2010年11月13日，竣工日期2013年8月20日。如意首府二期1、2、3、6、10号楼及2号地下车库于2013年11月至12月通过单位工程竣工验收，出具了《单位工程竣工验收证明书》载明，10楼开工日期2011年2月18日，竣工日期2013年11月。6号楼开工日期2011年2月18日，竣工日期未写。3号楼开工日期2011年2月18日，竣工日期未写。2号楼车库开工日期2011年2月18日，竣工日期2013年12月。1号楼开工日期2011年2月18日，竣工日期2013年11月。恒泰公司自认竣工日期为2013年10月30日。2017年11月16日，盐城市盐都区审计局作出都审报（2017）310号审计报告，认定如意首府二期一标段1、2、3、6、10号楼及2号地下车库工程结算额为83621663.28元。2019年1月31日，盐城市盐都区审计局作出都审报（2019）189号审计报告，认定如意首府一期4、5、7、8号楼及1号地下车库工程结算额为59125226.48元。2019年7月3日，江苏远达项目管理咨询有限公司致函新开达公司，主要内容为：我司与贵司就如意花园一期项目签订了《建设工程监理合同》，合同签订后，工程于2010年11月13日开工，2013年8月20日竣工验收合格，我司的监理服务工作与工程开、竣工日期一致。工程施工期间，因施工单位人员、资金不足，导致工期延误。我司多次致函贵司以及施工单位，催促施工进度，并向贵司言明工期限逾期将增加工程监理费用，最终工程实际逾期达753日。要求支付工程监理费用和延期监理费用。2019年7月3日，江苏远达项目管理咨询有限公司致函新开达公司，主要内容为：我司与贵司就如意花园二期项目签订了《建设工程监理合同》，合同签订后，工程于2011年2月18日开工，2013年10月30日竣工验收合格，我司的监理服务工作与工程开、竣工日期一致。工程施工期间，因施工单位人员、资金不足，导致工期延误。我司多次致函贵司以及施工单位，催促施工进度，并向贵司言明工期限逾期将增加工程监理费用，最终工程实际逾期达794日。要求支付工程监理费用和延期监理费用。另查明，2017年7月21日，盐城市成业建设工程监理有限公司更名为江苏远达项目管理咨询有限公司。2019年10月10日，又更名为江苏恒泰丰某建工程有限公司。新开达公司截止2014年1月已支付监理费119万元。一审法院认为，双方签订的建设工程监理合同、监理工程补充协议不违反国家法律和政策的规定，属有效合同。在合同中，明确了监理费的计算和支付方式，应予履行。延期（额外）监理费用=合同总监理费用/合同监理工期×延期（额外）工日。现工程工期延误是事实，新开达公司无证据证明是由监理方原因造成，故应按约定承担延期（额外）监理费用。新开达公司辩称，起诉已超过诉讼时效，由于监理费的计算必须以审计报告为依据，但审计报告于2019年1月才最终全部作出，故恒泰公司的起诉未超过诉讼时效。新开达公司辩称，恒泰公司并没有提供施工准备阶段的监理工作证据，同时根据单位工程竣工验收确定的时间，建设工程还有保修期，根据双方合同约定质量保修阶段的监理也属于工作范围。由于监理工作主要在施工阶段，如果无准备阶段的监理工作，不可能有施工阶段的监理工作。新开达公司无证据证明在保修阶段，恒泰公司不履行监理职责的证据。在保修阶段，可采取监理人员不在现场驻守，接到任务再至现场进行处理的方式，故对新开达公司的该辩称意见不予采纳。由于工程延期，在工程进度缓慢期间，恒泰公司所投入的监理力量必有所减少，综合此因素，对延期的监理费予以适当扣减。经计算，合同工期内的监理费为105.46万元，延期的监理费用为283.47万元，对于延期的监理费，综合上述存在的因素，酌情判决新开达公司承担90%，为255.123万元，减去已支付的119万元，新开达公司尚需支付监理费241.583万元。一审法院判决：一、新开达公司支付恒泰公司监理费241.583万元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回恒泰公司其他诉讼请求。案件受理费29615元，由新开达公司负担26615元，恒泰公司负担3000元，限于判决生效后十日内履行完毕。二审审理过程中，新开达公司向本院提交了以下证据：案涉工程的中标通知书、合同备案表和竣工验收证明，拟证明案涉工程的工程监理工作，包括准备阶段、施工阶段、质量保修阶段，被上诉人提供监理的期限应当从中标通知书发出至竣工验收止再计算五年，根据国家规定、建设工程施工合同规定，防水保修期为五年。因此4、5、7、8号楼及地下车库的监理服务期为2860天，截止到2018年8月20日。另外1、3、6、10号楼及地下车库的监理服务期为2071天，截止到2018年10月28日。恒泰公司质证意见为，中标通知书、合同备案表都不属于民诉法规定的新证据，一审中上诉人也没有提交，从关联性角度看，中标通知和备案表的内容都被后来签订的监理合同覆盖，所以，中标通知书和备案表与本案没有任何实质意义，中标通知书与备案表也无法达到上诉人的证明目的，没有任何文字表述监理合同、监理内容包含准备期、施工期和保修期。另外，合同备案表中明确约定监理期限是270个日历天，跟合同约定内容一致，本案之所以发生就是因为工程施工没有在270个日历天中完成，导致监理期限延长，监理费用成本增加。对于工程竣工验收证明书，我方在一审中全部提交，不属于新证据，我们提交的证明目的是在竣工后虽然提供了监理服务，但主张延期监理费就到竣工验收日期为止。上诉人认为竣工验收后还有五年的保修期，这是建筑法对施工单位保修建筑房屋质量的保修要求，与监理合同的工作内容无关联性。本院认定意见为，新开达提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决认定新开达公司应向恒泰公司支付延期监理费241.583万元有无依据。新开达公司与恒泰公司签订的两份《建设工程监理合同》和一份《监理工程补充协议》均不违反法律、法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉的监理合同明确约定了非因监理方原因造成工期延误而导致恒泰公司损失的处理方式，案涉工程工期延误是客观事实，新开达公司无证据证明是由监理方原因造成，故应按合同约定承担延期监理费用。关于新开达公司认为恒泰公司未能提供证据证明施工准备阶段和质量保修阶段提供监理服务，监理费用应予扣减的问题。案涉《建设工程监理合同》约定的起始日期均早于《单位工程竣工验收证明书》载明的开工日期，且新开达公司二审庭审时陈述，在工程竣工验收后的质量保修期内恒泰公司曾提供监理服务。因此，结合上述事实，此时应由新开达公司进一步举证证明恒泰公司未在合同约定的施工准备阶段和质量保修阶段提供监理服务，但其未能提交证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。关于新开达公司上诉认为恒泰公司对案涉工程的配套工程进行监理是新开达公司补偿恒泰公司损失而采取的补救性措施，该部分监理费用应作为因工程延期对恒泰公司的赔偿的问题。恒泰公司对此不予认可，新开达公司亦未提交证据证明双方存在此合意，故本院不予采信。关于新开达公司主张认为一审法院没有考虑新开达公司为防止停工期间损失扩大，一期和二期工程总监理工程师为一人，减少了恒泰公司损失的问题。鉴于新开达在监理服务期间未对监理工作人员是否存在缺失提出异议，且恒泰公司不予认可，故对该上诉理由不予支持。关于新开达公司提出延期监理费条款的性质应认定为违约金条款，一审判决认定的延期监理费明显高于恒泰公司的实际损失，应当适当减少的问题。双方约定的关于延期监理费条款，是工程延期导致在合同约定的期限内无法完成质量保修阶段之前的监理工作，监理方需继续提供监理服务而产生的费用，监理合同仍在实际履行。违约金条款系针对当事人不按期履约而订立，主要是弥补守约方的损失。案涉延期监理费条款系双方当事人的真实意思表示，依法应认定有效，其性质不应认定为违约金条款。故新开达公司提出的该项上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。一审判决对于延期监理费的认定，符合双方合同约定，于法有据，并无不当。综上，新开达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29615元，由江苏新开达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  张晨阳审判员  荀玉先二〇二一年五月二十八日书记员  袁佳丽