江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终292号上诉人（原审原告）：陈**，男，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：李新民，江苏顺维律师事务所律师。委托诉讼代理人：马雯，江苏顺维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港宏业房地产开发有限公司，住所地连云港市连云区中山西路189号。法定代表人：陈**，该公司董事长。上诉人陈**因与被上诉人连云港宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院(2020)苏0703民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈**的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判宏业公司对法定代表人申请变更登记或对陈**申请涤除登记，或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；不得担任公司的董事、监事、高级管理人员”一审法院认为上诉人担任的是被上诉人公司的董事长，并非该条规定的公司董事、监事、高级管理人员，明显属于对该条法律的理解和适用有误。董事长是公司或机构的最高管理者，由董事会选举产生，为公司利益的最高代表，领导董事会，并且董事长是由董事会在董事会全体会议上选举产生的。所以，董事长必须是董事会成员。另外，根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条之规定:正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾3年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾5年的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记。并且《企业法人法定代表人登记管理规定》第八条明确规定：法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记。上诉人提供的《释放证明书》完全能证明其不符合《公司法》、《企业法人法定代表人登记管理规定》的相关规定，不能再担任被上诉人公司法定代表人。二、一审法院认定变更法人登记属于公司内部事务，应由股东会决议变更法定代表人，不符合客观情况。上诉人并不是被上诉人公司的股东，无权要求召开股东会并形成变更法定代表人的决议，且被上诉人公司处于吊销状态，这己经超出了公司自治的范畴，就是因为上诉人也无法自救，所以才诉至法院要求由法院判令宏业公司办理变更登记。并且，上诉人只是接受委托登记为法定代表人，从未参与公司的实际运营、管理，因此，在上诉人提出解除委托时，被上诉人应予配合办理，人民法院也应支持本人的诉讼请求。被上诉人宏业公司未到庭亦未提交书面答辩状。陈**向一审法院起诉请求：1.判令宏业公司到连云港市市场监督管理局办理宏业公司法定代表人变更登记；2.本案受理费由宏业公司承担。一审法院认定事实：宏业公司系有限责任公司，于2006年4月29日设立，该公司股东为张某甲、李某甲，营业期限为2006年4月29日至2026年4月28日，经营范围为房地产开发、销售、房屋租赁、建材销售。2015年2月9日，该公司股东会决议一致同意，免去张某甲董事长职务，任命陈**为该公司董事长，后宏业公司法定代表人登记为陈**，该公司的工商登记显示公司董事长陈**、董事兼总经理李某甲、董事汪亚军、监事张宝。宏业公司目前因经营异常，处于吊销状态。另查明，陈**委托诉讼代理人在庭审中确认当时登记陈**作为宏业公司法定代表人是经陈**同意的。庭审中，一审法庭询问陈**要求宏业公司将法定代表人变更至谁名下，陈**表示由宏业公司自行确定。又查明，2018年7月27日，江苏省盐城监狱《释放证明书》证实陈**曾因故意伤害罪、妨害作证罪于2016年10月14日被连云港市赣榆区人民法院判处有期徒刑1年8个月。陈**主张依据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定，其不能再担任公司法定代表人。上述事实有宏业公司《营业执照》、企业登记信息、江苏省盐城监狱《释放证明书》及庭审笔录等在案予以证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为，陈**提供其《释放证明书》证明按照《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定不能在担任宏业公司法定代表人,该理由不能成立。理由如下：《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；不得担任公司的董事、监事、高级管理人员”，而本案陈**担任的是宏业公司的董事长，并非该条规定的公司董事、监事、高级管理人员；另外，陈**犯的是故意伤害罪、妨害作证罪，并非该条规定的贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序而被判处刑罚。《中华人民共和国公司法》第十三条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。本案宏业公司系有限责任公司，公司依据股东会决议和公司章程规定，任命陈**为董事长，担任法定代表人，并依法进行了登记，是公司内部事务。目前，宏业公司并未形成变更法定代表人的股东会决议，公司章程对此也没有变更；且宏业公司目前属于吊销状态，客观上也不具备办理变更登记的条件。综上，陈**要求一审判决宏业公司到连云港市市场监督管理局办理宏业公司法定代表人变更登记的诉求缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第二十五条第一款第（七）项、第一百四十六条、第二百一十六条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第一条、第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：驳回陈**的诉讼请求。一审案件受理费100元，由陈**承担（已交纳）。二审中，陈**为支持其上诉向本院提供如下新证据：宏业公司公司章程、股东会决议、公司准予变更登记通知书及公司工商登记信息复印件各一份，用以证明陈**在宏业公司的任期已届满，该公司在2018年5月被吊销，但是被吊销前，该公司并未召开股东大会形成陈**连任董事长的决议，因此，根据公司章程规定，结合陈**2016年被刑事处罚，从未参与过公司经营管理和决策，应当判令变更公司法人登记或涤除登记。宏业公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃举证质证权利。本院认证意见为：对于陈**提供的公司章程、股东会决议、公司准予变更登记通知书及公司工商登记信息真实性予以确认，至于是否应当判令变更公司法定代表人登记或涤除登记将在本院认为部分进行阐述。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：陈**要求宏业公司办理法定代表人变更登记的诉求能否得到支持。关于争议焦点问题。本院认为，陈**要求宏业公司办理法定代表人变更的诉求不能得到支持。理由如下：根据国家工商行政管理局《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条规定，“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：……（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；……（四）因犯有贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；……”第八条规定，“法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记。”本案中，陈**于2016年10月14日被判处有期徒刑1年8个月，江苏省盐城监狱于2018年7月27日出具释放证明书，截至一审起诉时，执行期满不足3年，因此，陈**不具备担任公司法定代表人的资格。但是江苏省工商行政管理局《关于印发被吊销营业执照的公司股权变更登记规范的通知》第一条规定：被吊销营业执照的有限公司股权发生变更的，可以向登记机关申请办理变更登记。除本条第一款规定事项外，被吊销营业执照的公司申请办理其他变更登记的，登记部门应不予受理。由于宏业公司于2018年5月被吊销营业执照，客观上不具备办理法定代表人变更登记的条件，因此，一审判决驳回陈**的诉讼请求并无不当。综上所述，陈**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人陈**负担。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 周文元审判员 孙潘红二〇二一年五月二十八日书记员 顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……