山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3586号 上诉人（原审原告）：温超群，男。 委托诉讼代理人：孙国燕，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川裕华盛泰建设工程有限公司。 法定代表人：白光明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李冬，山东泰鲁律师事务所律师。 原审第三人：中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司。 法定代表人：神凤敏，董事长。 上诉人温超群因与被上诉人四川裕华盛泰建设工程有限公司（以下简称裕华盛泰公司）、原审第三人中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司（以下简称中铁通信信号公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初18900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温超群上诉请求:1.依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系（自2019年10月20日起）；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：本案系因工伤引发的诉讼。上诉人在青岛市××号××庄站施工工地工作时摔下梯子导致脚跟跟骨骨折，被上诉人一直拒绝对上诉人进行赔偿，上诉人无奈才起诉确认劳动关系，确认劳动关系是上诉人维权的基础。一审法院的判决一旦生效，必将使上诉人陷入困境。本案一审判决未能正确区分劳务关系和劳动关系，上诉人与被上诉人之间名为劳务关系，实为劳动关系。根据劳动和社会保障部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案完全满足上述三条：一、被上诉人是正式注册的公司，可以作为用人单位；上诉人是个人，2020年51岁，可以作为劳动者。双方都符合构成劳动关系的主体资格，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。二、被上诉人管理、安排上诉人的工作，双方存在支配与被支配的关系。劳动关系中，劳动者加入用人单位，成为其中一员，受用人单位管理、遵守单位的规章制度，劳动者作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有组织上的从属关系。上诉人在被上诉人处工作期间，工作时间、工作内容、工作地点、是否加班均听从被上诉人安排，被上诉人的管理人员每天在群里安排上诉人需要做的具体工作。从人身上具有从属性，上诉人以被上诉人公司员工的身份在提供劳动，双方的关系只能是劳动关系。三、本案被上诉人定时定额向上诉人支付了工资。基于劳动关系发生的劳动报酬，其支付方式为一种持续的、定期的支付，而劳务关系支付方式一般为一次性劳务价格支付，商品价格与市场的变化直接联系。本案中上诉人与被上诉人口头约定的工资是6000元／月，《劳务合同》也约定了工资支付时间为每个月20日，如果存在争议也只是金额争议，不能改变双方存在劳动关系的事实。被上诉人向上诉人发放工资的依据是上诉人付出了工作时间，而不是完成一定的劳动成果，双方的关注点是劳动过程和劳动条件，符合劳动关系的特点。四、本案上诉人提供的劳动是被上诉人业务的一部分。劳动关系的目的在于劳动过程的实现。本案中，被上诉人的公司主营业务包括“通信工程”，双方在《劳务合同》中约定的岗位是“通信、综合监控”，上诉人受伤也是在地铁一号线东郭庄站的监控系统施工现场，足以证明上诉人提供的劳动是被上诉人业务的一部分。 裕华盛泰公司辩称，一、因为上诉人变更了诉讼请求，延长了确认双方劳动关系的期间，该诉讼请求未在一审法院进行审理，请求依法驳回。二、上诉人只是为被上诉人提供劳务，按照完成的工程量收取劳动报酬。除此之外上诉人不接受被上诉人公司的管理，不参与公司的考核，不用遵守被上诉人的规章制度，双方没有行政隶属关系。另外，本案系确认劳动关系纠纷，按照劳动合同法关于确认劳动关系的规定和宗旨，民事诉讼中确认劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。本案双方不存在建立劳动关系的合意，因此上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。 中铁通信信号公司辩称，中铁通信信号公司与裕华盛泰公司之间存在合法的劳务分包合同关系，而与上诉人之间不存在任何合同关系。上诉人诉请与裕华盛泰公司之间存在劳动合同关系系因其参与了裕华盛泰公司承揽的青岛地铁1号线东郭庄站项目的施工而产生。事实上，中铁通信信号公司将上述工程的劳务作业分包给裕华盛泰公司，而施工作业人员均是由裕华盛泰公司招用和管理。因此，中铁通信信号公司与上诉人之间不存在任何法律关系。裕华盛泰公司系具有相应劳务分包资质的公司，因此中铁通信信号公司与裕华盛泰公司基于上述合同所形成的劳务分包关系均合法有效。故中铁通信信号公司不应对案涉劳务用工人员承担相应的用工主体责任，该责任应由裕华盛泰公司承担。二、上诉人系基于其与裕华盛泰公司之间的劳动管理、获取劳动报酬主张劳动关系，中铁通信信号公司向上诉人代发工资是基于地方政府监管要求及业主的通知要求。首先，上诉人在涉案工程现场从事施工劳务作业并不必然意味着其与被上诉人之间存在劳动法律关系，二者之间是否构成劳动法律关系需取决于上诉人与裕华盛泰公司是否就成立相应劳动关系达成合意。其次，在本案中，上诉人主张其受雇于裕华盛泰公司，由裕华盛泰公司进行管理并为裕华盛泰公司提供劳务，故上诉人认为其与裕华盛泰公司之间存在劳动关系，那么上诉人应充分举证证明其与裕华盛泰公司之间存在劳动关系。中铁通信信号公司每月依据裕华盛泰公司提供的工资结算单上报到青岛地铁1号线农民工工资平台，由农民工工资专户向农民工发放工资，发放形式属于代发，其目的是为了保障农民工的合法权益。 温超群向一审法院起诉请求：依法判决温超群与裕华盛泰公司之间存在劳动关系（劳动合同期间为自2020年10月20日起至2021年3月6日）。 一审法院认定事实：2020年3月7日，温超群与裕华盛泰公司签订《劳务合同》，约定温超群（乙方）在裕华盛泰公司（甲方）从中铁通信信号公司处分包的青岛地铁1号线区间工程通信、综合监控安装工程中提供劳务。温超群提供劳务的方式为全职，劳务费为税后5000元/月，裕华盛泰公司每月20日向温超群支付上月的劳务报酬。合同还对合同期限、工作内容、工作要求、工作时间等进行了约定。中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司青岛市地铁1号线工程通信、综合监控系统安装项目经理部分别于2020年1月18日向温超群发放2019年12月份工资，于2020年4月22日向温超群发放2020年3月份工资，于2020年5月22日向温超群发放2020年4月份工资，于2020年6月15日向温超群发放工资/奖金。温超群工资系中铁通信信号公司代裕华盛泰公司发放。 2020年7月9日，温超群向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“确认申请人与被申请人存在劳动关系（劳动合同期间为2020年3月7日起至2021年3月6日止）”。2020年7月15日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲定字[2020]第1496号决定书，决定：“对申请人温超群诉被申请人四川裕华盛泰建设工程有限公司之间劳动争议一案，不予受理”。 一审法院认为，温超群与中铁通信信号公司签订的《劳务合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该《劳务合同》明确约定“就乙方为甲方提供劳务事宜，自愿签订本合同”，合同第五条第2款约定：“甲乙双方仅构成劳务关系，甲方无需为乙方购买社会保险，甲方将不承担其社会保险等费用。”该《劳务合同》明确约定了温超群、裕华盛泰公司双方为劳务合同关系，而不是劳动合同关系。温超群提交的其他证据亦不能证明其与中铁通信信号公司间是劳动合同关系。 一审判决：驳回温超群的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由温超群负担。 二审中，温超群提交如下证据：一、国家企业信息系统网络打印的裕华盛泰公司信息二页。证明：裕华盛泰公司主要经营范围在建筑领域【具体包括：建筑工程、市政公用工程、公路工程、水利水电工程、电力工程、机电工程、电子与智能化工程、消防设施工程、防水防腐保温工程、隧道工程、建筑机电安装工程、建筑幕墙工程、古建筑工程、建筑装修装饰工程、钢结构工程、城市及道路照明工程、园林绿化工程、公路交通工程、通信工程、预拌混凝土工程、输变电工程、地基基础工程、河湖整治工程、模板脚手架工程、环保工程、公路路面工程、公路路基工程的施工；建筑劳务分包；房地产开发经营。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）】，此次地铁一号线工程通信、综合监控系统安装项目属于被上诉人的经营范围，被上诉人具备用工的主体资格。证据二、上诉人微信截图照片打印件4张。证明：裕华盛泰公司创建了“青岛地铁一号线东郭庄段施工群”，群里有38人，群主是裕华盛泰公司的高级管理人员高孝华，管理人员董晓东和上诉人也在群内。群成员在群内沟通工作，每日董晓东在群里发布工作安排，上诉人也是接受安排的人之一，可以证明裕华盛泰公司对上诉人存在支配关系。证据三、上诉人微信截图照片打印件1张。证明：董晓东是上诉人工作中的上级，也在“青岛地铁一号线东郭庄段施工群”里，经常通过微信与上诉人沟通工作事宜。上诉人受伤后行动不便，群里通知核对2020年5月份考勤，上诉人因此跟董晓东沟通，董晓东告知上诉人可以不用去核对签字；上诉人工友孟书拉五月曾摔伤脚休息了一天，按照规定应该视为工作算入考勤，上诉人将此情况转告给了董晓东。以上两点情况可以证明，工作期间内裕华盛泰公司对上诉人和其他员工实行的是考勤制度，这属于劳动关系的管理模式，而非劳务关系管理模式。证据四、考勤表一张。证明：该考勤表由裕华盛泰公司的高级管理人员高孝华手写，上诉人受伤出院后，与裕华盛泰公司核对考勤。上诉人2020年2月27日由裕华盛泰公司派车接来青岛，2020年2月27日至3月11日隔离14天；3月12日正式上班，当月出勤20天，加班3小时；4月份出勤30天，加班1小时；5月份（受伤当月）出勤8.5天。上诉人因疫情来到山东省后的隔离期间也计入了考勤，发放工资，充分说明双方存在劳动关系。证据五、照片打印件两张。证明：上诉人跟骨骨折，受伤严重。 裕华盛泰公司质证称，上述证据均不属于新证据，对于该证据的证明目的不予认可。对证据一的真实性无异议。证据二系打印件，对真实性不予认可，对证明目的也不认可。双方存在劳务关系，在某种程度上也应当遵循公司的工作安排。证据三系打印件，未提供原始载体，对真实性不予认可，对于证明目的不认可。考勤表系打印件，对真实性不予认可，对证明目的也不认可。对证据五认可。 经本院审理查明，温超群与裕华盛泰公司签订的《劳务合同》约定，温超群为裕华盛泰公司提供劳务，期限为一年，自2020年3月7日至2021年3月6日，工作岗位为普工，工作内容为通信、综合监控，工作地点为青岛市，合同约定温超群应服从裕华盛泰公司工作需要和正常的工作调动，提供劳务的方式为全职，工作时间为9点至17点，裕华盛泰公司按照温超群提供工作的完成情况，确定温超群月劳务费用，温超群月劳务费用为5000元/月，裕华盛泰公司每月20日向温超群支付上月劳务报酬，温超群依法缴纳个人所得税，裕华盛泰公司依法代为扣缴。合同约定裕华盛泰公司无需为温超群购买社会保险，裕华盛泰公司不承担其社会保险费用，温超群在协议期内的各种节假日、休息日等均按国家和有关规定执行。裕华盛泰公司应当为温超群提供符合国家规定的安全卫生工作环境，保证温超群的人身安全及人身不受工作环境伤害。温超群应当遵守国家法律、法规、劳动纪律以及依法制定的各项规章制度并应保守商业秘密，若违反保密条款，应向裕华盛泰公司支付赔偿金5000元。双方提前三十天以书面形式通知对方可以单方面解除协议，裕华盛泰公司解除的，不支付任何经济补偿，温超群未按照协议约定解除或者终止本协议的，应向裕华盛泰公司支付违约金2000元。双方还约定了其他合同内容。温超群在仲裁期间要求确认其与裕华盛泰公司自2020年3月7日至2021年3月6日期间存在劳动关系，温超群一审诉讼请求中要求确认双方存在劳动关系的期间为2020年10月20日至2021年3月6日，温超群向本院提交书面说明，解释其一审诉讼请求要求确认双方劳动关系自2020年10月20日起系笔误，应为2019年10月20日。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。二审双方争议焦点为：温超群与裕华盛泰公司自2019年10月20日至2021年3月6日期间是否存在劳动关系。对此，本院认为，温超群与裕华盛泰公司之间于2020年3月7日签订了劳务合同，温超群主张双方名为劳务，实际为劳动关系；裕华盛泰公司主张双方为劳务关系。认定劳动者与单位之间是否为劳动关系，不能仅凭双方签订协议或者合同的名称和形式，应重点审查双方协议约定的内容是否具备劳动合同的主要条款以及双方协议的履行是否符合劳动关系的认定标准。首先，通过温超群与裕华盛泰公司之间劳务合同约定的内容来看，合同既明确约定了合同期限、温超群工作的岗位、内容、地点和休息休假情况，又约定温超群的劳动报酬标准为5000元/月，且按月支付，还约定了裕华盛泰公司有提供劳动保护和劳动条件的责任、温超群有保守商业秘密的义务，通过涉案劳务合同的内容来看，该劳务合同包含有劳动合同应当具备的条款，故上述劳务合同实际上应当认定为劳动合同；其次，温超群的工资由第三人代发且按月支付，符合工资的支付形式，温超群从事的通信、综合监控工作内容为裕华盛泰公司的经营业务范围，温超群提供了接受裕华盛泰公司考勤管理的初步证据，故本院认为温超群符合与裕华盛泰公司之间建立劳动关系的实质要件，一审认定双方不存在劳动关系欠妥，本院予以纠正。关于双方劳动关系的存续期间，劳动者应当提交初步证据证明入职时间，温超群主张自2019年10月20日建立劳动关系，但没有提交有效证据。劳务合同的签订时间为2020年3月7日，但是温超群提交的工资银行交易明细显示第三人代裕华盛泰公司向温超群支付了2019年12月的工资，由此可见在2020年3月7日签订劳务合同前，双方就有存在劳动关系的可能。本案温超群诉求确认双方存在劳动关系的期间为2020年10月20日至2021年3月6日，温超群向本院提交书面说明，解释其2020年10月20日起系笔误，应为2019年10月20日，但因温超群在仲裁中要求确认其与裕华盛泰公司2020年3月7日至2021年3月6日期间存在劳动关系，因此，应认定双方2020年3月7日至2021年3月6日期间存在劳动关系较为妥当。 综上所述，温超群的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初18900号民事判决； 二、确认上诉人温超群与被上诉人四川裕华盛泰建设工程有限公司2020年3月7日至2021年3月6日期间存在劳动关系； 三、驳回上诉人温超群的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人四川裕华盛泰建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人四川裕华盛泰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   孙向东 审判员   马 喆 审判员   齐 新 二○二一年五月二十五日 法官助理  杨志昌 书记员   张 旭 书记员  于国英