北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6639号上诉人（原审原告）：经典时刻（北京）网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李季，董事长。委托诉讼代理人：李标田，北京市铭盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程媛，女，1986年11月9日出生，住北京市东城区。上诉人经典时刻（北京）网络科技有限公司（以下简称经典公司）因与被上诉人程媛劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初71259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经典公司上诉请求:1.请求判决撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初71259号民事判决书第一项、第二项判决；2.请求判决支持经典公司的诉讼请求；3.请求判决程媛承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：程媛2018年5月4日入职经典公司，任婚礼顾问，双方签订劳动合同，约定期限为2018年5月4日至2021年5月3日；基本工资为3000元。后因程媛多次旷工，于2018年12月13日予以辞退。一、一审法院将程媛报销款和工资混淆。程媛自入职之初，每个月的基本工资均为3000元，2018年7月份，程媛的基本工资调整为6000元，2018年8月程媛的基本工资又调整为3000元，该事实有程媛的签字确认（2018年9月2日程媛的签字文件）。2018年9月10日程媛报销宣传费500元、9月14日报销交通费、通讯费5050元、10月18日报销通讯费6340元、11月22日报销通讯费4960元，一审法院将程媛报销款和工资混淆，是错误的。一审期间，经典公司提交程媛的工资表，从2018年9月以后，程媛的基本工资均为3000元。故程媛从2018年11月1日至12月13日，程媛实际工作时间为4天，故程媛的应发工资为551.72元，而非4103.45元。一审时，程媛提交了银行流水，其中报销款不应也不能作为工资核算。二、程媛旷工被辞退，不应该支付解除劳动关系赔偿金。2018年6月5日和2018年8月15日，经典公司通过工作微信群反复强调和公示《考勤制度》及程媛签字确认的《绩效计算方式》，明确规定旷工3天以上，经典公司有权解除劳动合同。程媛明知该规章制度却严重违反，于2018年6月、7月、8月三次无故旷工被处分，又在2018年9月、11月（旷工18天）、12月（全部旷工），程媛的行为已严重违反公司的规章制度。经典公司根据《劳动合同法》第三十九条规定，经典公司于2018年12月13日辞退程媛是合法解除。三、经济赔偿金计算错误。如上所述，程媛的工资计算错误（将程媛的报销款错误计算为工资）及经典公司对程媛的辞退是合法的。退一步而言，即便程媛的辞退是违法的，一审计算的经济赔偿金基数也是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当，经典公司依法提出上诉，恳请二审法院支持经典公司的上诉请求。程媛辩称：同意一审判决，不同意经典公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。不存在经典公司说报销款和工资混淆的情况，这都是工资，这是经典公司为了逃避税收，才以这种形式发放给我的，我这也是有证据的，公司员工都是可以证明的；关于旷工这块，公司已经对我进行了处罚，并且扣除了相应的工资，已经处理完毕了，已经过去了。经典公司向一审法院提出诉讼请求：1.经典公司支付程媛2018年11月1日至2018年12月13日期间工资551.72元；2.经典公司不支付程媛违法解除劳动关系赔偿金22327.52元。一审法院认定事实：程媛以经典公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，劳动仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第05046号仲裁裁决书，裁决：1.经典公司支付程媛2018年11月1日至2018年12月13日期间工资4103.45元；2.经典公司支付程媛违法解除劳动关系赔偿金22327.52元；3.驳回程媛的其他仲裁请求。经典公司不服该仲裁结果，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：程媛于2018年5月4日入职经典公司，经典公司主张程媛担任婚礼顾问，程媛主张其担任店长。2018年12月13日，经典公司以程媛多次旷工、违反公司制度、公司通报批评三次为由，向程媛提出解除劳动关系。程媛主张经典公司系违法解除劳动关系。2018年5月至6月，程媛的月工资为基本工资3000元+不固定提成。经典公司主张2018年7月程媛的月工资为基本工资6000元，因程媛担任实习店长，故涨工资，但因业绩不合格，从2018年8月开始每月变更为基本工资3000元+不固定提成，工资足额发放至2018年10月31日，同意按照程媛的出勤情况支付程媛2018年11月1日至2018年12月13日期间工资551.72元。程媛主张自2018年7月开始月工资为基本工资6000元+不固定提成，认可仲裁裁决认定的工资标准，并称2018年11月1日至2018年12月13日期间其都正常出勤。关于离职前月平均工资，经典公司主张为2655.33元，程媛主张为11163.76元。程媛提交了2018年5月至2018年12月的农业银行交易明细，记载有发放工资、提成、通讯费、交通费、通行费等款项的记录，经典公司对该证据的真实性认可。经典公司提交了2018年8月至2018年10月的工资表，程媛对该证据的真实性不认可；经典公司提交了2018年9月至2018年12月的银行流水，程媛对该证据的真实性认可；经典公司提交了婚礼顾问薪酬绩效计算方式，记载从2018年8月1日起程媛的基本工资为3000元，程媛对该证据的真实性不认可，称不是其本人签字，仲裁裁决查明程媛在仲裁期间认可该证据的真实性。经典公司另提交了以下证据：1.考勤记录；2.微信群关于考勤制度的公示及检讨，其中考勤制度记载“旷工3天（含）以上解除劳动合同”，检讨记载“因本人上月考勤没有按公司规章制度执行，对此进行深刻检讨。以后严格执行公司各项规章制度。请大家监督”；3.处分通知。程媛对1的质证意见为其职务是销售，会外出，但是公司将外出的打卡功能取消，导致程媛无法打卡，后来公司告知外出需要直属销售总监、副总监审批，但是审批未通过；程媛对2的质证意见为公司群确实发了考勤制度，但是程媛没有回复，对检讨的真实性认可；程媛对3的真实性认可。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，经典公司提交了婚礼顾问薪酬绩效计算方式，仲裁裁决查明程媛在仲裁期间认可该证据的真实性，故一审法院采信经典公司关于程媛月基本工资数额的主张。经典公司提交的银行流水仅为部分月份，不完整。程媛提交了其在经典公司工作期间即2018年5月至2018年12月的农业银行交易明细，程媛主张的离职前月平均工资标准不高于该证据显示的标准，故一审法院采信程媛关于离职前月平均工资标准的主张。经典公司主张2018年11月1日至2018年12月13日程媛累计出勤4天，但经典公司提交的考勤记录未经程媛确认，且结合程媛的工作性质及工作内容，经典公司未提交充分证据证明程媛在上述期间存在旷工，应支付程媛工资，仲裁裁决的数额不高于法律规定的数额，一审法院予以确认。经典公司在微信群中发送的考勤制度记载“旷工3天（含）以上解除劳动合同”，经典公司提交的检讨、处分通知均不足以证明程媛已达到旷工3天的违纪程度，故经典公司以程媛多次旷工违反公司制度为由解除劳动关系不妥，应支付程媛违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决的数额符合法律规定，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、经典时刻（北京）网络科技有限公司于判决生效后七日内支付程媛二〇一八年十一月一日至二〇一八年十二月十三日期间工资4103.45元；二、经典时刻（北京）网络科技有限公司于判决生效后七日内支付程媛违法解除劳动关系赔偿金22327.52元；三、驳回经典时刻（北京）网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，经典公司向本院提交如下新证据：证据一、工资提成、报销明细、原始凭证，证明2018年7月报销款1600元、8月报销款4320元、9月份报销款7550元、10月报销款6340元、11月报销款6653元，月平均工资为7460.76元。证据二、工作联系函、钉钉回复的考勤记录，证明程媛2018年5月旷工2天、2018年8月旷工3天、2018年11月旷工16天、2018年12月全月旷工，予以辞退合法。之前的两次处罚也是依据钉钉进行的处罚，一次是微信聊天记录里、一次是书面的。程媛发表质证意见如下：证据一,真实性认可，关联性、证明目的不认可，是程媛签的字，但是经典公司为了避税用的，让程媛签的字；程媛主张的时候已经把小订和返佣刨出去了。证据二，真实性认可，关联性、证明目的不认可，5月、8月的是真实的，但是已经处罚完毕了；11月、12月是因为经典公司把程媛外出打卡功能取消了，程媛打不上了，导致没有办法打卡。后来经典公司告诉程媛跑外勤打卡的话，是需要经典公司直属销售总监、副总监审批，当时钉钉打卡程媛打不上，程媛也跟其直属上司说过这个事，11月12月程媛不存在旷工的情况。对于上述证据本院认为，因程媛对于证据一、二的真实性均予以认可，故本院亦予以确认，对于上述证据的关联性及证明目的，本院将结合证据显示的内容及案件其他证据及查明事实在本院认为部分予以综合认定。程媛未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，结合双方当事人的诉辩意见，本院总结本案的争议焦点如下：一、一审法院认定的程媛的工资标准是否错误。经典公司上诉提出一审法院将程媛报销款和工资混淆，2018年9月开始，程媛报销了大量交通费、通讯费等费用，其中报销款不应也不能作为工资核算，一审法院据此计算的工资差额及违法解除劳动关系赔偿金的基数存在错误。对此本院认为，虽然二审期间经典公司向本院提交了程媛的相关报销款原始凭证，但从报销凭证的显示内容及程媛工资及提成的发放情况来看，在9月份程媛基本工资数额发放降低后，报销款项呈现大幅增加，且报销的主要内容为交通及高额的通信服务费用，经典公司亦无法对程媛未进行明显工作内容调整的情况下，出现高额通信及交通费用的报销作出合理解释及证明，故本院对于程媛所主张的经典公司为规避税款缴纳，采用报销的方式变相发放程媛劳动报酬的主张予以采信。对于经典公司提交相关证据的证明目的不予采信。一审法院根据程媛提交的其在经典公司工作期间的银行交易明细，支持其关于离职前月平均工资标准的主张，并无不当，本院予以支持。二、经典公司是否构成违法解除与程媛的劳动合同关系。经典公司上诉提出程媛系因旷工被辞退，不应该支付解除劳动关系赔偿金。经典公司通过工作微信群反复强调和公示《考勤制度》及程媛签字确认的《绩效计算方式》，明确规定旷工3天以上，经典公司有权解除劳动合同。程媛明知该规章制度却严重违反，经典公司根据《劳动合同法》第三十九条规定辞退程媛是合法解除，不应支付经济赔偿金。对此本院认为，首先，经典公司并未提交充分证据证明旷工3天，公司有权解除劳动合同的规章制度经过公司民主议定程序形成，且根据相关证据显示，程媛虽在5、8月份存在旷工的情形，但经典公司已经对其进行了相应的处罚，并未据此直接解除与程媛的劳动合同关系，并一直留用其至2018年12月，再以其5、8月份旷工3天以上为由解除与程媛的劳动合同关系，明显缺乏合理依据。其次，经典公司虽主张程媛自2018年11月1日至2018年12月13日仅出勤4天，但其并未提交充分证据证明其主张成立，相反对于11、12月份仅出勤4天的程媛依然向其发放全额的劳动报酬及报销高额的交通费、通讯费亦不合常理，再结合程媛的工作性质特点及工作内容，本院认定程媛主张的经典公司关闭程媛外出打卡功能，造成程媛无法实现考勤打卡功能的事实具有高度盖然性，对于经典公司二审提交的工作联系函、钉钉回复打卡记录的证明目的，本院不予采信。综上，本院认为经典公司以程媛多次旷工违反公司规章制度为由主张解除与其的劳动关系符合法律规定，不应支付程媛违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，经典公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由经典时刻（北京）网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年五月二十五日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华