江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2042号上诉人（原审被告）：吴广军，男，1973年9月13日出生，住江苏省南通市通州区。上诉人（原审被告）：张国琪，男，1977年11月27日出生，住江苏省南通市通州区。上诉人（原审被告）：尹彪，男，1981年3月6日出生，住安徽省霍邱县。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：汤宁琳，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴长峰，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周某，男，1976年4月24日出生，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：薛军，男，1976年11月2日出生，住江苏省南通市港闸区。委托诉讼代理人：曹云南，江苏山水律师事务所律师。原审被告：金树建，男，1980年10月19日出生，住江苏省南通市通州区。原审被告：江苏锡隆市政工程配套有限公司，住所地江苏省南通市通州区锡通科技产业园常春藤路50号。法定代表人：张国琪，经理。上诉人吴广军、张国琪、尹彪因与被上诉人周某、薛军、金树建及原审被告江苏锡隆市政工程配套有限公司（以下简称锡隆公司）提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初5524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴广军、张国琪、尹彪共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判，重新确定责任比例，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不当。现场起风时，虽然薛军安排周某上屋顶施工，但周某本人对现场施工环境有进行判断的能力。根据一审事实认定，起风时是否适宜施工，薛军是与周某等人商议过的，周某作为长期从事钢结构施工的人员，薛军是听取他的意见的。参与施工的共有四人，李路因为施工环境较危险拒绝上屋顶施工。由此可见，虽然周某等人受雇于薛军，但他们仍有自主决定是否上屋顶施工的自由。上诉人不否认薛军作为接受劳务者的审慎管理义务，但在本案中，提供劳务者明显有自主决定是否参与施工的权利。上屋顶施工本身危险性较高，薛军已经为周某提供了安全帽和安全带，如果周某按照薛军的要求规范扎扣安全带，其损害就不会发生，未扣安全带是本案侵权因果关系中的决定性因素。因此上诉人认为，仅让周某承担20%的过错责任不足以适配其过错程度，请求二审法院依法调整双方责任比例。此外，一审未确定上诉人与薛军之间的内部责任比例，可能会导致额外诉讼的发生，为节约司法资源，请求二审法院依职权确定内部责任比例。周某辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。薛军辩称，认可上诉人第一点上诉意见，周某上屋顶前现场已经起风且风力较大，在此过程中薛军提供了安全带等安全保障措施，但周某未根据相关安全施工规范佩戴好相应的安全保障措施，尤其是未固定安全带，其自身有较大过错，仅判决其承担20%的责任与其过错程度不匹配。对于第二点上诉理由，应由三上诉人与薛军承担连带赔偿责任，如需对内部责任进行划分，薛军承担不超过20%的责任。金树建述称，同意一审判决。锡隆公司未作述称。周某向一审法院起诉请求：判令金树建、薛军、锡隆公司、吴广军、张国琪、尹彪连带赔偿其因案涉事故造成的损失共计756541.37元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月20日，薛军与吴广军、张国琪、尹彪三人协商后签订钢结构施工协议一份，主要内容如下：甲方为吴广军、张国琪、尹彪，乙方为薛军；1.工程内容：钢结构施工工程；2.工程地址：锡隆公司内；3.承包范围及方式：乙方一次性包工，包制作安装，主材由甲方提供包括油漆，辅材由乙方提供及施工机械工具；4.工程价格：本工程实际面积壹仟零捌平方米左右，甲方一次性按伍万捌仟元结算。等工程完工十日内结95%，余款5%半年内付清；5.保修责任：如有质量问题，乙方负责维修；6.安全保险费：甲方一次性付乙方保险费贰仟元，如发生安全生产事故与甲方无关；7.本合同若有未尽事宜，可另行补充合同；8.本合同自双方签字后生效；9.双方若发生合同争议，应本着协商解决或法律仲裁；本协议一式两份，甲乙双方各执壹份。合同下方甲方处由吴广军、尹彪两人签名，乙方处由薛军签名。涉案建筑系约十四、五米高的开放性钢结构厂房，四周没有墙体，只有四根立柱，顶是彩钢瓦屋面。合同签订后不久，薛军即带领其手下的工人进场施工，在建筑主体施工基本结束，需要在屋面铺设彩钢瓦时，薛军以人手不够为由电话通知了金树建，让其帮忙带人参与屋面彩钢瓦铺设施工。后金树建通知了周某及金苏峰。2018年1月10日，周某、金树建及案外人李路、金苏峰等人随薛军一起赶至施工现场。当时正起风，薛军与工人商议能不能做，后薛军认为发包方吴广军曾催促过工期，所以决定继续施工，并安排周某、金树建、金苏峰三人上屋顶施工，李路不敢上去，就在下面做准备工作，薛军本人也在现场做辅助工作。上午10时左右，风势变大，在周某等人刚铺好一块板时，风将周某身后预备铺设的彩钢瓦吹起来，彩钢瓦砸到周某，周某从十余米高的屋顶摔下受伤。周某当即被送往南通大学附属医院住院治疗，先后经行双小腿清创+双胫骨骨折支架外固定术+VAC引流术+骨盆支架外固定术，左小腿扩创+VAC引流术，双侧腓骨骨折切开复位内固定术后于2018年1月29日出院，出院诊断为多发性损伤：少许蛛网膜下腔出血，左肺少许纤维病灶，骶骨、两侧髋臼、双侧耻骨下支及坐骨骨折，周围软组织肿胀，后下腹部及盆腔软组织挫伤血肿，双侧胫腓骨下段粉碎性骨折，左踝关节半脱位，左跟骨骨折，左肱骨大结节撕脱骨折。2018年12月10日，周某至南通中山骨科医院住院治疗，经左侧胫骨骨折不愈合切开复位内固定、取髂骨植骨术后，于2018年12月25日出院，出院诊断为：1.双侧胫骨远端骨折外固定术后（左侧胫骨不愈合伴骨质缺损、右侧不愈合）；2.双侧腓骨骨折内固定术后；3.左踝关节创伤性关节炎；4.双侧胫骨废用性骨质疏松；5.×××；6.××××病；7.××××。事故后，薛军为周某垫付医疗费109124.32元、护理费3800元，另外还给付周某现金16000元，以上合计128924.32元。2020年3月，周某曾就前期医疗费损失将金树建、薛军、锡隆公司作为共同被告起诉至一审法院，后因故于2020年4月撤回起诉。2020年5月16日，经南通市通州区石港法律服务所委托，南通三院司法鉴定所对周某的伤情进行了鉴定，并于2020年6月2日出具了司法鉴定意见书，结论为：1.周某因高处摔下致颅脑损伤、左肱骨大结节骨折、骨盆多发性骨折、双侧胫腓骨下段粉碎性骨折、左小腿及右足软组织损伤；左踝关节强直固定于非功能位评定为八级伤残，右踝关节功能障碍评定为十级伤残。2.建议周某误工期限以720日为宜，护理期限以240日为宜（其中2人护理30日，1人护理210日），营养期限以180日为宜。原告为此支出鉴定费2100元。2020年8月，周某就损失赔偿问题再次诉至一审法院，法院经诉前调解未果，于2020年9月3日立案受理。另查明，1.2015年，周某曾受金树建雇佣在“东鑫公司”从事过船舶装配施工工作至当年的8月，此后周某一度随其他老板工作。2017年7、8月份，周某曾跟随金树建至南通开发区某化工厂一起从事钢结构维修工作，人工工资由金树建代为发放，但该工程并非金树建本人承包，总共做了一个月左右。其余时间，周某系跟随他人从事工程施工工作。2018年1月10日，周某经金树建电话通知去案涉工地，但去之前双方并未谈及工资标准。而周某第一天参与施工就发生了案涉事故，此后周某及金树建等人的人工工资至今未结算。2.周某于2017年6月21日领取了特种行业作业人员资质证书，有效期至2023年6月21日，作业类别焊接与热切割作业，操作项目熔化焊接与热切割作业。3.案涉工程的材料系吴广军等发包人提供，施工中的辅材及机械工具，包括安全帽、安全带、焊机、吊车等均系薛军提供。施工时周某戴着安全帽及安全带，但事故发生时安全带并未扣上。一审认为，雇佣关系是指雇员在雇主的支配和约束下，以自己的技能为雇主提供约定的劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。判断当事人之间是否存在雇佣关系，可以书面的合同为依据，没有书面合同时，应以雇员为谁提供劳务，雇员在提供劳务过程中受谁的控制、指挥和监督，劳动报酬由谁支付等因素综合确定。周某并不长期固定跟随金树建从事工程施工，本案中周某虽系金树建通知至案涉工地参与施工，但双方就工价等事宜并无任何约定。而且事故当天周某及金树建等人均系随薛军一起去的工地，金树建至多仅系周某、金苏峰等人的召集人，薛军抗辩案涉工程系其与金树建合作，其将屋面铺设施工分包给金树建，但就该抗辩事实未能提供任何证据，法院难以采信。故综上分析，一审认为案涉工程系薛军承包施工，周某、金树建、案外人金苏峰及李路等工人均系直接为薛军提供劳务，薛军为案涉劳务的接受者。施工期间由薛军在现场指挥、管理，劳动报酬也理应由薛军负责支付。因此，一审认为，薛军与周某之间符合雇佣关系的法律特征。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。薛军作为接受劳务的一方，对提供劳务一方在施工活动中负有安全注意和劳动保护义务。而薛军作为接受劳务者，在现场起风时，仍安排相关人员上屋顶进行施工，对施工现场和施工人员未尽到审慎管理和安全保障义务，存在过错，应承担相应的过错责任；周某从事钢结构安装施工，具备一定从业经验，应当规范操作并注意安全，但在起风时仍冒险作业且未系安全带，对损害后果的造成，其本身亦具有一定的过错。吴广军等人将案涉钢结构工程发包给没有施工资质的薛军负责施工，应当与薛军承担连带赔偿责任。张国琪与吴广军、尹彪等人合伙开设干粉砂浆站，涉案钢结构工程系合伙事务，且工程洽谈时张国琪亦在场，故其对合伙事务中的损害赔偿亦应承担相应的责任。综上，根据当事人的过错程度，法院酌情认定由周某承担20%的过错责任，薛军承担80%的过错责任。吴广军、尹彪、张国琪对薛军的上述赔偿承担连带责任。周某提供的证据不足以证明其与金树建在案涉工程施工中存在雇佣关系，故对周某要求金树建承担赔偿责任的诉请不予支持。周某未能提供证据证明锡隆公司参与案涉工程发包，故对周某要求锡隆公司承担连带赔偿责任的诉请亦不予支持。对于周某的损失，一审认定如下：1.周某主张医疗费289370.38元，为此提供票据共计34张。其中一张票据金额为211241.74元的住院费发票为复印件，周某陈述该住院费中其自付115000元，其余96241.74元系薛军垫付。薛军在审理中提供了上述住院费票据原件计211241.74元。另外还补充提供了南通瑞慈医院出具的发票8张计3757.1元、南通同济门诊有限公司出具的发票2张计5100元、南通市急救中心票据2张计585元、南通大学附属医院门诊收费票据6张计3440.48元，合计12882.58元。证明其在周某伤后共为周某垫付医疗费109124.32元（已扣除住院费中周某自付的115000元）。金树建、薛军质证后对上述票据的真实性、合法性及关联性均不持异议。锡隆公司等四方质证对周某主张的医疗费289370.38元，认为应当在剔除统筹部分后按实际支付金额279766.67元计算，对薛军另垫付的医疗费12882.58元不持异议。对此，一审认为周某主张的医疗费用，金树建及薛军不持异议，锡隆公司等四方仅认可279766.67元，庭审后经与周某核实，周某同意按薛军等认可的279766.67元计算，故周某主张的医疗费279766.67元在剔除伙食费436.10元后，其余279330.57元列入本案赔偿范围。另外薛军补充提供的医疗费票据金额12882.58元，周某及其他五方均不持异议，也应列入本案赔偿范围。故本案医疗费总额为292213.15元。2.周某主张住院伙食补助费918元（每天18元，计算51天）、营养费1800元（每天10元，计算180天），六方质证后均不持异议，法院予以认定，列入本案赔偿范围。3.周某主张误工费180000元，以每天250元的标准计算，误工期限以鉴定意见为据。六方质证后对周某主张的250元/天的误工标准不予认可。对此，一审认为周某的误工期限有司法鉴定意见书为据，法院予以采纳。对于误工标准，周某从事钢结构安装工作属实，但其收入并不固定，亦未能证明最近三年的平均收入状况，故其误工标准可参照同行业或相近行业即建筑安装业的职工工资标准计算，本案法庭辩论终结时间是2020年12月23日，故应适用2019年的相关标准。2019年建筑安装业为73268元/年，为此，周某误工损失144528.66元（73268元/年÷365天×720天）列入该项赔偿范围，超出部分不予支持。4.周某主张护理费35100元，按护工每人每天130元的标准，护理期限人数及期限以鉴定意见为据。六方质证后认为护理标准过高。一审认为，护理期限及人数，有司法鉴定意见书为证，法院予以采信。对于护理标准，法院酌情按当时护工一般标准100元/天计算，为此，周某的护理费损失计算为27000元（100元/天×30天×2人+100元/天×210天）。5.周某主张残疾赔偿金325252.99元（×1.78×20年×31%）。六方质证后不持异议，法院予以认定。6.周某主张精神损害抚慰金20000元，六方认为金额过高。法院认为，事故造成周某伤残，精神受到一定损害，侵权方有赔偿精神损害抚慰金的义务，故确定酌情由薛军承担精神损害抚慰金12400元。7.周某主张交通费2000元，未提供相关票据，法院根据周某治疗情况酌情认定800元，列入本案赔偿范围。8.周某主张鉴定费2100元，两方质证后不持异议。法院认为，鉴定费系周某为主张损失赔偿而实际支出的必要费用，应列入本案赔偿范围，由当事人按过错程度分担。综上，公民的健康权依法受法律保护。周某的上述损失：医疗费292213.15元、住院伙食补助费918元、营养费1800元、误工费144528.66元、护理费27000元、残疾赔偿金325252.99元、交通费800元、鉴定费2100元，合计794612.80元。由薛军赔偿635690.24元，另薛军赔偿周某精神损害抚慰金12400元。因此，薛军共计赔偿周某648090.24元，吴广军、张国琪、尹彪对此承担连带赔偿责任，扣除薛军已垫付的128924.32元，四方还应连带赔偿周某519165.92元。其余损失由周某自行负担。为此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，一审判决：一、薛军一次性赔偿周某因案涉事故导致的损失519165.92元。二、吴广军、尹彪、张国琪对薛军上述赔偿承担连带责任。三、驳回周某的其他诉讼请求。案件受理费4182元，由周某负担1312元，薛军、吴广军、尹彪、张国琪负担2870元。综上，薛军、吴广军、尹彪、张国琪合计连带赔偿周某522035.92元，限四方于判决发生法律效力后十日内履行完毕。如果未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴广军、尹彪、张国琪共同将案涉钢结构施工工程承包给不具备施工资质的薛军，薛军雇用周某进行钢结构安装施工，吴广军、尹彪、张国琪与薛军之间构成违法分包关系，薛军与周某构成个人劳务关系。周某在施工过程中身体受到伤害，有权主张损害赔偿。案涉钢结构施工需在十几米高空进行，属于高空作业，薛军作为施工负责人，明知当天风力较大可能影响安全生产作业，为赶工期仍存侥幸心理继续施工，因风力太大将待安装的彩钢瓦刮起砸中周某从屋顶摔落受伤，薛军应对此负主要责任。周某作为具有特种行业作业资质的工作人员，从事高空作业安全生产意识不强，在风力较大的情况下作业而未采取足够的安全保护措施，对事故发生亦有一定过错。一审酌定薛军与周某责任比例为80%、20%符合本案实际情况。吴广军、尹彪、张国琪应当知道薛军个人不具备钢结构施工资质和安全生产条件，故应与薛军承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4182元，由上诉人吴广军、张国琪、尹彪负担。本判决为终审判决。审判长  金玮审判员  卢丽审判员  曹璐二〇二一年五月二十六日书记员  邱晴