吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1417号上诉人（原审第三人）：通化市城建投资集团有限公司，住所：吉林省通化市东昌区江雪路1066号。法定代表人：康俊杰，董事长。诉讼代理人：张斌斌，吉林昱诚（梅河口）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中油（新疆）石油工程有限公司，住所：新疆克拉玛依市友谊路115号C座。法定代表人：黄鹤，执行董事。诉讼代理人：谢明德，男，1975年3月29日生，汉族，该单位职工，住新疆克拉玛依市克拉玛依区。上诉人（原审被告）：王增一，男，1966年6月1日生，满族，无职业，住北京市东城区。诉讼代理人：杨丽英，吉林鸣正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗正东，男，1976年8月19日生，汉族，无职业，住吉林省长春市宽城区。诉讼代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。原审被告：吉林吉化华强建设有限责任公司，住所：吉林省吉林市吉林大街7-32号。法定代表人：刘荣川，董事长。上诉人通化市城建投资集团有限公司（以下简称通化城投公司）、中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油新疆公司）、王增一因与被上诉人罗正东、原审被告吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称吉林华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院于2020年10月28日作出的（2020）吉0502民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗正东起诉请求，1.判令被告王增一给付原告工程款4293451.20元，其中优先给付农民工工资89万元；被告新疆公司和被告吉化公司对王增一欠款承担连带给付责任；2.要求通化城投公司在欠付工程款的范围内对被告王增一欠款承担给付责任；3.判令三被告及第三人通化城投对欠付工程款4293451.20元承担占用资金的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，时间从2016年l1月8日起至还清全部欠款为止。4.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年7月26日原告与被告王增一签订了《通化市红旗桥改造工程施工合同》，合同约定被告将自己挂靠中油新疆油建公司承包的部分工程转包给原告施工，工程名称为：通化市红旗桥改造工程，承包范围，跨线桥、现浇渐变段、滨江西路道路与排水工程、慢行道路及钢筋混凝土挡土墙、红旗桥两侧梯道及桥头堡等图纸全部内容，施工期限为2016年7月28日至2016年10月20日，承包方式为：工程钢筋、混凝土由甲方（王增一）提供，如有其它需要甲供材料、设备另行协商；施工所有全部机械设备、消耗性材料、周转材料或者措施材料均由乙方（原告）承担，承包单价为：本合同采用清单计价，投标清单内有单价的执行清单单价，无明确单价或者类似项目的采取现行定额加市场信息价，计价方式：施工图预算+签证+设计变更+取全费-甲供主材料-税费(11%)-综合项目部管理费（20%）=乙方决算价；付款方式按形象进度完成工程量的80%付款，余款在竣工通车后（通车时问是2016年10月8日）预留5%质量保证金后一次付清。在合同履行完毕后，经过双方决算王增一总计应当给原告的工程款为8933451.20元(此款已扣除人工挖孔桩及钻孔桩全部施工费)，减去实际给付工程款464万元(含170万元农民工工资)，被告王增一尚欠原告工程款4293451.2元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因被告王增一挂靠被告新疆公司（转包人），新疆公司应当对王增一欠款承担连带责任，因被告新疆公司在第一次诉讼庭审时提出其经过招投标程序将“通化市红旗桥改造工程”施工任务分包给吉化公司，双方签订《建设工程施工合同》。新疆公司已经向法院递交了追加吉化公司为被告参加诉讼的申请书（后原告撤诉），原告认为如果是吉化公司将工程分包给了王增一那吉化公司就应当与新疆公司一起共同对王增一的欠款承担连带还款责任。故列吉化公司为共同被告参加诉讼。故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条等规定，依法起诉至合同施工地通化市东昌区人民法院，请依法支持原告的诉讼请求。原告罗正东在本院开庭审理期间又将要求给付工程款及利息计算基数的数额由4293451.20元变更为210万元，其他请求不变。王增一辩称，1.原告罗正东与被告王增一均未取得建筑施工资质，双方所签合同应认定无效；2.被告已按合同约定支付了工程款，原告请求支付余款尚未具备付款条件；3.罗正东所诉与事实不符，答辩人与被告新疆公司无直接的合同关系，答辩人是以被告吉化公司名义与被告新疆公司订立了案涉工程通化市红旗桥改造工程施工合同，因前期工期较紧因此未及时签订书面的合同，于2017年5月16日被告吉化公司与被告新疆公司签订了建设工程施工合同，分包了案涉工程的大部分工程，之后答辩人指派侄女王春梅以吉林市华强建筑劳务责任有限公司名义与被告吉化公司签订了建设工程劳务分包合同，2018年10月1日补签的书面劳务分包合同，在2016年7月原告找到答辩人要求干红旗桥改造工程，后经协商答辩人同意原告进入红旗桥改造工程，分包了红旗桥改造中的跨线桥、现浇渐变段、滨江西路道路与排水工程、慢行道路及钢筋混凝土挡土墙、红旗桥两侧梯道及桥头堡等工程，但实际施工中上述工程并非全部属于原告施工，其中案涉工程中的路面摊铺、水稳层、雨排水井盖材料不是原告施工和购买的材料；4.原告诉称与答辩人进行了工程决算与事实不符，答辩人从未与原告进行过工程决算，原告立案时提交的书面决算材料并非答辩人签字；5.原告诉称被告支付了464万元工程款与事实不符，实际支付金额为472万元，并且还有王增一代罗正东支付的材料费、租赁费、电费、房租及其他费用399183.57元，应予以折抵。6.原告罗正东与王增一合同中约定最终结算额以相关单位审计为准，现新疆公司与通化城投公司工程款纠纷正在仲裁，尚没有结果，请求法院中止本案审理。中油新疆公司辩称，1.答辩人与罗正东不存在建设工程施工合同法律关系，不应当就罗正东的诉求承担责任。涉案项目系通化市红旗桥改造工程，答辩人与通化城投公司签订的建设工程施工总承包合同。答辩人与涉案项目分包方吉化公司签订建设工程施工分包合同，将部分工程分包给吉化公司。答辩人不是罗正东与王增一之间工程承包合同的相对人。罗正东诉求应当由合同相对方王增一、吉化公司承担。2.罗正东诉求的连带清偿责任依法应当由通化城投公司承担。涉案项目通化市红旗桥改造工程于2016年10月8日通车，通化城投公司仅支付工程进度款3000万元，未按合同约定支付工程款，答辩人已申请仲裁，现答辩人已依约按照业主每次支付资金的比例给分包方支付进度款共计2959.5万元，不存在迟延履行等违约情形。罗正东诉求答辩人承担连带责任的依据不能成立，答辩人只是涉案项目的总承包方，非发包方，依法不应当由答辩人承担连带清偿责任。罗正东的主张既无事实依据，也无法律依据，请求法院依法驳回罗正东对答辩人的全部诉讼请求。吉林华强公司未到庭参加诉讼亦未递交书面答辩意见。通化城投公司陈述称，我方发包的合同相对方是中油新疆公司，与原告没有合同关系，我们欠中油新疆公司工程款，中油新疆公司已申请仲裁。原审法院查明，通化城投公司与中油新疆公司于2016年6月9日签订《建设工程施工合同》，通化城投公司将通化市红旗桥改造工程发包给中油新疆公司，工程内容为红旗桥加宽改造及江东、江西两侧改造，工程承包范围包括施工图纸设计的全部工程。开工日期为2016年6月10日，竣工日期为2016年10月31日。王增一分包了通化市红旗桥改造工程部分工程，并于2016年7月26日与罗正东签订通化市红旗桥改造工程施工合同。王增一分包的工程其是通过挂靠吉林华强公司以吉林华强公司名义在2017年5月16日与中油新疆公司补签的建设工程施工合同，该建设工程施工合同内容能反映出中油新疆公司将其承包的红旗桥改造工程分包给吉林华建公司，项目包含红旗桥加宽改造及江东、江西两侧改造、江西侧拓宽滨江西路上跨桥的桥梁施工；江东岸环岛拆除、半苜蓿叶全互通立体交叉等总包合同规定的其他内容（除去B匝道基坑支护及降水的设计和施工），吉林华建公司指定王增一为本工程项目经理，指定佟天忠为本工程项目副经理。2016年7月26日，王增一与罗正东签订的通化市红旗桥改造工程施工合同，内容是，王增一将其承包的工程一部分分包给了罗正东。合同约定开工日期为2016年7月28日，竣工日期为2016年10月20日；承包方式约定工程钢筋、混凝土由王增一提供，如有其它需要王增一供材，另行计价；承包范围是红旗桥现浇渐变段、跨线桥、滨江西路道路与排水工程、慢行道道路及钢筋混凝土挡土墙、两侧梯道及桥头堡等图纸内全部内容；承包单价约定合同采用清单计价，投标清单内有单价的执行清单单价，无明确单价或类似项目的采取现行定额加市场信息价，计价方式为施工图预算＋签证＋设计变更＋全取费-甲供主材费-税费（11％）-综合项目管理费（20％）=乙方决算价；付款方式约定按当月形象进度完成工程量的80％付进度款，余款待竣工通车后，预留5％质量保证金后一次付清；合同还对罗正东、王增一权利、义务与责任等进行了约定。罗正东在与王增一签订合同后，对该工程进行了施工。王增一陆续给付罗正东工程款464万元，王增一主张应加上老站停车场工人工资款8万元，罗正东同意该8万元收款作为此项目结算款，据此罗正东总计收到王增一工程款472万元。这472万元其中有130万元是通化城投公司为解决农民工上访问题由通化城投公司直接支付至罗正东处。涉案工程红旗桥综合改造工程主线于2016年10月8日竣工通车。涉案工程红旗桥立交互通工程于2016年11月10日通车。至此，红旗桥全线通车。罗正东与王增一至今未进行工程决算。后王增一、佟天忠、中油新疆公司在通化市城乡建设局农民工上访登记单上载明工程名称红旗桥，完成量9692129元，已付1360000元，欠款8331219元，其中人工费2199083元。对此罗正东与王增一均称是为解决农民工上访问题进行的工程量统计，不能作为罗正东施工的造价依据。经罗正东申请，该院于2018年5月18日委托长春永航工程造价咨询有限公司对罗正东施工造价鉴定，长春永航工程造价咨询有限公司先后作出长春永航咨审字2018-11-05司法鉴定报告、长春永航咨审字2019-02-1补充司法鉴定报告及长春永航咨审字2019-05-02司法鉴定报告。本案重审期间该院于2020年7月27日出具鉴定委托书要求长春永航工程造价咨询有限公司重新出具完整的鉴定报告。长春永航工程造价咨询有限公司于2020年8月20日作出长春永航咨鉴字2020-08-01补充司法鉴定报告。长春永航咨审字2019-05-02司法鉴定报告描述工程概况为通化市红旗桥改造工程，包括跨线桥、现浇渐变段、滨江西路道路及排水工程、慢车道道路钢筋混凝土挡土墙、红旗桥两侧梯道及桥头堡等；鉴定结果结论为工程总造价：13030045元；并声明长春永航咨审字2018-11-05司法鉴定报告和长春永航咨审字2019-02-1补充司法鉴定报告作废，以本次鉴定报告为准；并对鉴定情况有关问题进行了说明，说明中对2018年6月15日现场勘察情况进行了介绍，对王增一核对罗正东提供的《工程量汇总表》中异议部分归类及性质进行论述。在本案审理期间，经罗正东申请法院出具委托书要求长春永航工程造价咨询有限公司在长春永航咨审字2019-05-02司法鉴定报告已有的前提下，重新出具鉴定报告。后鉴定机构长春永航工程造价咨询有限公司于2020年8月20日作出长春永航咨鉴字2020-08-01补充司法鉴定报告。该鉴定报告根据王增一提供的中国华西工程设计建设有限公司图纸按罗正东提供的《工程量汇总表》全部鉴定工程总造价是13030045元，甲方即王增一主材费是4108733元，税费总计1291266元，甲方即王增一供材税费是408181元；根据原告罗正东与王增一合同约定的决算价的计算公式（施工图预算＋签证＋设计变更＋全取费-甲供主材费-税费（11％）-综合项目管理费（20％）=乙方决算价）计算结论是5024037元；按罗正东提供的《工程量汇总表》，王增一无争议部分鉴定工程总造价是9883813元，甲方即王增一主材费是4021423元，税费是979477元。罗正东在审理中提出决算价税费扣除数额应该是工程造价减去甲方供材后得出的税金数额，也就是甲方供材的税金应由甲方自己承担。也就是税费项是1291266元-408181元即883085元，综合项目管理费计算基数不应该含甲方供材及所有税费，罗正东提出的理由是甲方供材是由甲方进货，其不应该承担税费和管理费，根据罗正东提出异议的计算方式，得出罗正东决算价为6512218.80元。王增一不同意罗正东的意见，认为双方约定的决算价计算公式中两个百分比的计算基数应该一致才是正常的思维理解方式，鉴定报告中才是正确的计算方式。该院认为双方决算价公式约定不够明确，由于罗正东施工含甲方即被告王增一供材，罗正东与王增一约定的决算价计算公式中百分比的计算基数应该去掉甲方供材更为公平合理，即应该是13030045-4108733-883085-（13030045-4108733）＊20％=6253965.60元。王增一已支付工程款472万元，现尚欠原告罗正东工程款1533965.60元。另查明，对王增一在答辩中称其在罗正东施工期间代罗正东支付的材料费、租赁费、电费、房租及其他费用399183.57元应予以折抵问题，经王增一举证，罗正东质证，双方一致认可可以折抵的项目及数额为电费2万元、材料费18360元、设备租赁费21580元、代付房租费18000元、厕所费用12714元、代付其他费用58110元，共计148764元；还有王增一以财物对账单等为证据提出其代付油费243857.50元，罗正东认为对账单签字人员非其指定人员，不予认可，但承认可以抵顶70000元，该院认为王增一在指定期限内未提供其它证据证实，该院认为王增一提供证据不足，以罗正东认可数额抵顶。如果王增一有新的证据，可以对其主张法院未支持部分173857.50元另行告诉。另查明，至2020年6月22日，法院开庭审理时，第三人通化城投公司支付红旗桥改造工程3000万元，中油新疆公司收到后，将收到的工程款对下进行了全部拨付。原审法院认为，王增一分包通化市红旗桥改造工程后，又将该工程的部分工程分包给不具备相应资质条件的罗正东个人进行施工，违反了法律法规的强制性规定，故罗正东与王增一签订的通化市红旗桥改造工程施工合同无效。由于该工程已竣工并交付使用，中油新疆公司在未与吉林华强公司签订书面协议时，王增一即分包了工程又进行了转包，吉林华强公司系王增一书面挂靠公司，罗正东要求王增一按合同约定结算欠付工程款，应予以支持，要求吉林华强公司承担连带给付义务，应予以支持，要求中油新疆公司承担连带给付义务，不符合法律规定，中油新疆公司系中间层面的转包人，在欠付工程款范围内承担补充赔偿责任更符合法律规定的精神。罗正东要求通化城投公司在欠付工程款的范围内对王增一欠款承担给付责任于法有据，应予支持。由于罗正东与王增一合同约定不够明确具体，经罗正东申请，该院依法委托长春永航工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，罗正东与王增一未提出实质性的异议，该院予以采纳。关于鉴定数额问题，对王增一对罗正东《工程量汇总表》提出的异议理由，根据2019-05-02司法鉴定报告对王增一核对罗正东提供的《工程量汇总表》中异议部分归类及性质进行论述。该院认为罗正东的工程总造价应包含有争议部分，即应为13030045元。鉴于罗正东施工是甲方即王增一供材，双方决算价工式没有详细解释，该院认为罗正东与王增一约定的决算价计算公式中百分比的计算基数应该去掉甲方供材更为公平合理，即应该是13030045-4108733-883085-（13030045-4108733）＊20％=6，253965.60元。王增一已支付工程款472万元，现尚欠罗正东工程款1533965.60元。折抵王增一代罗正东付的款项即218764元后为1315201.60元。对王增一提出罗正东与王增一合同中约定最终结算额以相关单位审计为准，现中油新疆公司与通化城投公司工程款纠纷正在仲裁，尚没有结果，法院应中止本案审理的主张，该院认为审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响合同效力及履行，况且合同约定相关单位不具体，应按有利于实现合同目的方式去履行。对王增一的主张，该院不予支持。经该院审判委员会2020年10月30日会议研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第二十六条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，遂判决：一、王增一自判决生效后立即支付罗正东工程款1315201.60元及利息（时间2016年11月10日起至还清全部欠款时止，利率按2020年一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告吉林华强公司对上述款项承担连带清偿责任；三、中油新疆公司在欠付工程款范围内承担补充赔偿责任；四、通化城建公司在欠付工程款的范围内对王增一欠款承担给付责任；五、驳回罗正东其它诉讼请求。案件受理费41148元，返还原告罗正东41148-23600=17548元，由原告罗正东负担6650元，由被告王增一、吉林华强公司承担16950元。通化城建公司上诉请求，一、撤销原审判决第四项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担。上诉理由，一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定“涉案工程红旗桥综合改造工程主线于2016年10月8日竣工通车，涉案工程红旗桥立交互通工程于2016年11月10日通车”错误。案涉红旗街综合改造工程的竣工报告确认的时间是2018年11月26日，原审判决认为2016年10月8日即是“竣工通车”显然没有任何依据。另外，案涉红旗桥工程除桥体本身外还有绿化、景观等其他内容，在2017年7月份之前，仍然在施工，2016年10月8日通车是为了缓解交通压力“临时性通车”，并非“竣工通车”。对此，上诉人与中油新疆公司之间因建设工程施工合同纠纷案件正在仲裁审理，尚未作出裁决，本案对该案件涉及的争议的竣工时间问题进行查明认定实属不当。2.原审判决认定上诉人欠付工程款错误。如上所述，上诉人与中油新疆公司之间仲裁案件尚未审结，是否存在上诉人欠工程款情况属未确定状态，且上诉已经支付了部分工程款，根据建设工程施工合同约定，上诉人现在不欠付工程款，而原审判决对此未进行查明却认定上诉人欠付工程，认定事实错误，将严重影响仲裁案件的审理。二、原审判决判令上诉人在欠付款范围内对被上诉人承担给付责任系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，上诉人与原审被告新疆公司是否欠工程款以及欠付数额均未确定，原审判决判令上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任显然适用法律错误。中油新疆公司辩称：没有意见。王增一辩称：同意通化城投公司在欠付工程款范围内承担责任。罗正东辩称，通化城投公司的上诉理由均不成立，应维持一审判决。吉林华建公司没有参加诉讼，亦没有提交答辩意见。中油新疆公司上诉请求，一、撤销原审判决，将案件依法改判或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：原审判决第三判项属事实认定不清，法律适用错误。1.围绕案涉项目，一审法院已查明上诉人与罗正东之间无任何法律关系，事实上上诉人与罗正东之间无合同关系。2.原审原告罗正东主张判令上诉人和吉林华强公司对王增一欠款承担连带给付责任，原审判决判定上诉人在欠付工程款范围内承担补充赔偿责任属事实认定不清，法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，该条司法解释的规定突破了合同相对性，主要是为了保障农民工的权益，在与其有合同关系的相对人因下落不明、资信状况恶化、破产等情况下给农民工以救济途径。而案涉项目事实：上诉人从通化城建公司承包红旗桥改造工程后，将该工程中的部分工程分包给吉林华强公司，该公司将其分包工程再分包给原审原告。本案中，通化城建公司是涉案工程业主，上诉人是涉案工程总承包人，并非涉案工程的发包人，上诉人与罗正东之间也不存在合同关系，且本案中无证据证明涉及农民工权益无法得到保障的情形，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定的情形。因此，原审判决第三判项属错误判项。另，因原审第三人无故拖延总包工程结算，衍生出大量工程欠款纠纷。案涉通化红旗桥改造工程于2016年10月8日通车，2018年12月正式验收通过，而原审第三人无故拖延总包结算拒不支付工程款，已造成包括上诉人在内的所有涉案当事人利益受损的事实，且本案一审调查过程中，原审第三人自认欠付上诉人工程款。为维护自身权益，上诉人已正式提请通化仲裁委员会审理，目前尚未审结。通化城投公司辩称，同意其上诉请求，但在事实和理由部分所表述，其最后一段说通化城投公司拖延结算这一观点，通化城投公司与中油新疆公司之间正在仲裁，欠款并不明确，一审也未明确双方之间工程款欠款金额，按照通化城投公司与中油新疆公司之间的合同，通化城投公司目前并不拖欠工程款。王增一辩称：同意中油新疆公司意见，因通化城投公司与中油新疆公司在仲裁审理过程中，故同意在仲裁审结后继续审理本案。罗正东辩称：一审判决正确，其应当对王增一欠款承担连带责任。吉林华建公司没有参加诉讼，亦没有提交答辩意见。上诉人王增一上诉请求，一、撤销原审判决，将案件依法改判或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由，一、原审法院程序违法。1.原审法院对双方合同中关于支付工程价款的约定即“《通化市红旗桥改造工程施工合同》5.2约定：计价方式：施工图预算+签证+设计变更+全取费-甲供主材费-税费（11%）-综合项目部管理费（20%）=乙方决算价（最终结算额以相关单位审计值为准）”的约定，违反合同法约定优于法定的原则及合同自愿原则对合同中双方的约定，以双方决算价公式约定不够明确为由进行违法解释，严重违法法定程序。2.一审诉讼中，上诉人依法向法院申请调取证据，证实被上诉人罗正东的雇员具有对上诉人代其支付的设备加油费用签字认可的权利。而一审法院未依法予以调取。严重影响上诉人的实体权利，也给上诉人造成了不应有的诉累。二、原审法院认定事实错误。原审法院认定“2016年7月26日王增一与罗正东签订的通化市红旗桥改造工程施工合同，计价方式为施工图预算+签证+设计变更+全取费-甲供主材-税费（11%）-综合项目管理费（20%）=乙方决算价”错误。事实上是“《通化市红旗桥改造工程施工合同》5.2约定：计价方式：施工图预算+签证+设计变更+全取费-甲供主材费-税费（11%）-综合项目部管理费（20%）=乙方决算价（最终结算额以相关单位审计值为准）”。原审法院对双方“最终结算额以相关单位审计值为准”未予认定。综上，原审法院程序违法，认定事实错误。请求二审法院依法发回重审或者依法裁定中止诉讼待中油新疆公司诉通化城建公司建设工程施工合同纠纷仲裁案终结后恢复审理并依法改判。通化城投公司辩称，对于其上诉请求不发表意见。无论通化城投公司和中油新疆公司仲裁结果如何，根据最高人民法院审判观点，在中油新疆公司、吉林华建公司未出现资产不良、破产等情形的情况下，不应突破合同相对性，通化城投公司不应承担任何责任，其主张的事实和理由与通化城投公司无关。中油新疆公司辩称，同意王增一的上诉请求。罗正东辩称，本案不存在发回重审情形，也不存在中止审理情形。王增一的上诉理由不成立，请依法维持一审判决。吉林华建公司没有参加诉讼，亦没有提交答辩意见。本案当事人在二审期间均没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院综合认为，本案案由是建设工程施工合同纠纷。一、关于通化城投公司的上诉理由，即对于竣工时间认定的问题和是否应当承担给付责任问题。首先，竣工时间如何认定，对本案通化城投公司承担责任没有任何关系。因为一审判决的结果是，判令通化城投公司在欠付工程款的范围内对王增一欠款承担给付责任，没有明确要求其对利息部分承担责任。竣工时间的确定，可能涉及延迟付款要承担利息责任问题。故，继续争议竣工时间问题，没有实际意义。其次，关于是否应当承担给付责任问题。从本案建设工程施工的招投标开始，围绕该工程产生多个法律关系，存在总承包、靠挂、多次非法转包等法律事实。通化城投公司是建设单位，对施工过程中存在着多个非法转包的事实是明知的，还因为其自身存在的工程管理、结算等问题，导致发生各种矛盾，依法应当承担相应的法律责任。本院同意原审法院的分析及认定，在此不再赘述。至于工程款结算正在仲裁过程中没有结论的问题。如果经仲裁裁决通化城投公司不欠中油新疆公司工程款，那么当然不存在“在欠付工程款的范围内给付”问题。无论仲裁结果如何，过多讨论这个问题亦没有实际意义。二、关于中油新疆公司的上诉理由，即不应当承担责任和工程至今没有结算的问题。中油新疆公司作为总承包和转包单位，给付工程款是其合同义务。中油新疆公司取得承包权后，没有自己组织施工，而是将部分工程分包给王增一，王增一又将其中一部分工程分包给罗正东，这种分包行为违法了法律规定。一审法院判令中油新疆公司承担相应的责任并无不当。本院同意一审判决对此的评判意见，在此不再赘述。至于整个工程并未结算的问题，与本院评析通化城投公司的上诉理由的意见一致，工程款是否结算与本案无关。三、关于王增一的上诉理由，即如何确定计价方式的问题。核心点就是，是应当先减甲方供材及税费，然后计算管理费，还是先加甲方供材及税费后，再计算管理费，最终得出决算价。双方约定的计算公式是施工图预算＋签证＋设计变更＋全取费-甲供主材费-税费（11％）-综合项目管理费（20％）=乙方决算价。计算公式没有体现是先减还是先加，双方各执一词。一审法院采用公平原则，认为应该先减去甲方供材再计算管理费。在约定不明的情况下，如果把甲方供材先加，再计算管理费，就是扩大收取管理费的基数，显然不公平。本院完全同意一审法院的这种处理方法。至于，王增一提到的还有其他支出的费用问题。王增一与罗正东之间还有其他工程款没有最终结算，这个争议完全可以在另外工程结算时一并解决，本院在此不予审理。综上，三上诉人的上诉理由均不成立，其各自上诉请求均应予以驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人通化市城建投资集团有限公司交纳的二审案件受理费16637元，自行负担；上诉人中油（新疆）石油工程有限公司交纳的二审案件受理费16637元，自行负担；上诉人王增一交纳的二审案件受理费16637元，自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 兴 彦审 判 员 王 立 武审 判 员 修  勇二〇二一年五月二十三日书 记 员 刘瑄子凡