甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终5185号上诉人（原审原告）：兰州帝威制漆有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区龚家湾禄家庄62号。法定代表人：李存柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文琴，甘肃旭祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：成彩霞，甘肃旭祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏军强，男，1974年12月22日出生，汉族，户籍地甘肃省兰州市城关区。上诉人兰州帝威制漆有限公司（以下简称“帝威公司”）因与被上诉人苏军强建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。帝威公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初3507号民事判决，发回重审或查明事实后依法予以改判；2、判令苏军强支付帝威公司工程欠款509075元；3、判令苏军强支付自起诉之日至债务履行完毕期间的利息（以509075元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、判令本案一、二审诉讼费（包含但不限于公告费、保全费等费用）。事实和理由：第一，一审判决认定事实错误。一审判决认定“帝威公司提供的《定远玉泉山庄别墅区外墙外保温及涂料工程合同书》只能证明其与苏军强之间存在建设工程施工合同关系，其提供的银行转账凭证及机动车登记证书也只能证明苏军强向其支付过款项及双方办理过车辆转移登记手续，帝威公司提供的《定远玉泉山庄别墅区外保温及涂料施工结算单》仅是其法定代表人李存柱单方制作，既没有帝威公司的盖章，也没有苏军强的签字确认，双方之间并未就工程量及工程价款进行过结算”与事实不符。李存柱作为帝威公司的法定代表人，为维护帝威公司的合法权益，在没有损害其利益的前提下完全可以代表帝威公司行使权益，且苏军强以各种理由推诿不与帝威公司进行工程量及工程价款的结算，并不是帝威公司不予结算，恰恰《定远玉泉山庄别墅区外墙外保温及涂料工程合同书》、案涉双方之间的银行转账凭证及机动车登记证书更加证明了双方之间存在建设工程施工合同关系以及苏军强尚未付清工程欠款的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第四款规定:发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后应按本办法规定的期限(合同约定有期限的从其约定)进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证(保修)金，待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的，从其约定)，质保期内如有返修，发生费用应在质量保证(保修)金内扣除。依据上述规定，帝威公司认为:发包人应当在收到竣工结算文件多少天内对承包人予以答复，如果在双方约定的期限内不予答复，则视为对结算文件的认可。本案中苏军强签收了帝威公司邮寄的结算材料，且在近诉讼的二年内未做答复，则帝威公司的请求权即告成立；第二，一审判决适用法律错误。一审判决认定“因案涉双方并未在合同中明确约定承包人可以向发包人邮寄送达竣工结算文件，也没有约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”违反了法律的强制性规定。如果合同双方未就结算期限作出明确约定，结算期限应该如何计算，建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(中华人民共和国建设部令第107号2001.11.5)第十六条规定“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”2004年10月20日财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》对结算审查期限作了进一步明确:单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。即建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。所以即使发包方与承包方在合同中没有明确约定竣工结算的相关事宜，发包方在接到竣工结算报告后，在上述期限届满未能作出答复的，承包方同样可以要求发包方支付工程价款。况且案涉双方在《定远玉泉山庄别墅区外墙外保温及涂料工程合同书》中第十三条第4款第4项、第5项约定:各单体工程项目(外墙外保温工程)内容全部施工完成后，乙方按国家工程验收有关规定向甲方提供完整资料和验收报告。4.5甲方在收到验收报告后7天内组织有关单位验收，验收后7天内给予认可或提出修改意见……。另，帝威公司多次联系苏军强，其均不接电话，既不作验收也不签收结算文件。为了拖延逃避支付工程价款，苏军强总是想方设法推脱对工程竣工及结算的确认，有时既不作验收也不签收结算文件，摆出一副市井无赖的架势，很是让帝威公司犯难。有时帝威公司为了尽快拿到工程款，不得不委曲求全与苏军强达成延期付款或减少价款的不平等补充条款，这使帝威公司处于一种更不利境地。帝威公司诉至法院后，苏军强经一审法院公告送达开庭传票期满后未到庭参加诉讼，一审法院缺席审判，依据相关法律规定，苏军强对自己应出庭拒绝出庭的行为理应承担不利的后果。苏军强未到庭，亦未提交书面答辩意见。帝威公司向一审法院起诉请求：1、判令苏军强支付工程欠款509075元；2、判令苏军强支付自起诉之日至债务履行完毕期间的利息（以509075元为本金，按照银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由苏军强承担。一审法院认定事实：2015年5月25日，苏军强作为发包方（甲方），帝威公司作为承包方（乙方），双方签订《定远玉泉山庄别墅区外墙外保温及涂料工程合同书》，合同约定乙方以包工包料形式承包位于榆中县××镇××别墅区外墙外保温及涂料工程，合同工期自2015年5月25日至2015年8月5日。结算方法：1.外墙外保温外刷涂料工程所需材料、人工、机具、机械综合平方米单价为155元；2.外墙涂料饰面工程不含保温层部分的材料、人工、机具、机械综合平方米单价为45元；3.甲乙双方结算时按现场实际保温及涂料面积分别乘以以上单价进行结算；4.按结算总价款乙方承担全部税金，乙方负责提供所有的税票；5.甲方按乙方每月完成的实际工程量经甲方考核通过后，报经营科核准按合同约定的付款方式付款。苏军强于2015年6月17日通过银行向帝威公司法定代表人李存柱转账支付300000元，2015年9月23日向李存柱转账支付30000元。2015年10月19日，苏军强将其梅赛德斯-奔驰牌小型轿车转移登记至李存柱名下。2018年11月10日,帝威公司法定代表人李存柱制作《定远玉泉山庄别墅区外保温及涂料施工结算单》一份，结算单中记载定远玉泉山庄别墅区外墙外保温及刷涂料8806㎡，单价155元／㎡，合价1364930元；定远玉泉山庄别墅区欧式构件刮砂浆刷涂料1468㎡，单价85元／㎡，合价124780元；定远玉泉山庄别墅区外墙刮砂浆刷涂料1097㎡，单价45元／㎡，合价49365元；以上合价1539075元。李存柱在该结算单中的施工班组处签字，并于同年11月16日通过ＥＭＳ邮政特快专递向苏军强邮寄了施工结算单，物流显示“投递并签收，签收人：他人收丽秋”。现帝威公司以苏军强在确认收悉该结算单的情况下，至今未向其作出任何答复为由诉至法院，要求苏军强支付其工程欠款509075元及自起诉之日至债务履行完毕期间的利息。上述事实，有帝威公司的陈述，定远玉泉山庄别墅区外墙外保温及涂料工程合同书，李存柱制作的施工结算单，邮政特快专递及物流查询单，浦东发展银行客户卡对账单，机动车登记证书等证据在案佐证，予以确认。一审法院认为，帝威公司主张苏军强欠付其工程款509075元，其应当就其主张的事实提供充分的证据予以证实。帝威公司提供的《定远玉泉山庄别墅区外墙外保温及涂料工程合同书》只能证明其与苏军强之间存在建设工程施工合同关系，其提供的银行转账凭证及机动车登记证书也只能证明苏军强向其支付过款项及双方办理过车辆转移登记手续，帝威公司提供的《定远玉泉山庄别墅区外保温及涂料施工结算单》仅是其法定代表人李存柱单方制作，既没有帝威公司的盖章，也没有苏军强的签字确认，双方之间并未就工程量及工程价款进行过结算。且根据帝威公司提供的物流查询单反映出，帝威公司向苏军强邮寄的结算单也不是其本人签收。一审庭审时，帝威公司陈述其诉讼请求的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定及《建设工程价款结算暂行办法》第十条、第十四条的规定，其认为，发包人应当在收到竣工结算文件的一定期限内对承包人予以答复，如果在双方约定的期限内不予答复，则视为对结算文件的认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因案涉双方并未在合同中明确约定承包人可以向发包人邮寄送达竣工结算文件，也没有约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，故本案不适用该解释第二十条的规定。《建设工程价款结算暂行办法》第十条第（三）项规定：收到变更价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。该条是关于工程设计变更价款调整的规定，并不是工程价款结算的规定。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。……发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。从该条规定反映出，工程完工后，双方应当进行工程竣工结算，发包方根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款。本案中，帝威公司虽向苏军强邮寄了结算单，但苏军强并没有予以确认或答复，故不适用该办法第十四条的规定。综上，帝威公司提供的证据不足以证明其主张的事实，故对其要求苏军强支付工程欠款509075元及利息的诉讼请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回帝威公司的诉讼请求。一审案件受理费8890元，由帝威公司负担。本院二审审理期间,帝威公司向本院提交了一组证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。帝威公司提交的一组证据内容为帝威公司向案涉工程的实际施工工人支付工程款及材料的凭证，其提交该组证据的证明目的为证明帝威公司在案涉工程的工地实际施工并向案外第三方支付款项的事实，同时印证了苏军强欠付工程款509075元的事实。苏军强未到庭发表质证意见。本院认为，帝威公司提交的该组证据的形成时间均在本案一审法庭辩论终结前，不属于二审中新证据的范畴。其提交的该组证据的内容为案外人出具的收条、收据、供货清单以及帝威公司自己制作的报销单，并无相应的款项支付凭证佐证上述单据所涉款项的实际支付情况。且该组证据的内容涉及的是其与案外人之间的债权债务关系，与本案中帝威公司诉请主张的欠付工程款数额并无直接的关联关系，亦无法印证帝威公司诉请的欠付工程款数额，故本院对其提交的该组证据不予采信。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一审判决对本案案件事实的认定及法律适用是否正确，帝威公司的诉请有无事实及法律依据。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，帝威公司依据其与苏军强签订的《定远玉泉山庄别墅区外墙外保温及涂料工程合同书》、《定远玉泉山庄别墅区外保温及涂料施工结算单》、苏军强向其支付部分款项的银行交易记录、办理车辆转移登记的相关材料、照片及其公司法定代表人与苏军强的微信聊天记录提起本案诉讼，主张其与苏军强之间存在建设工程施工合同关系，苏军强尚欠其工程款项未付清。经审查，帝威公司提交的上述证据内容能够证明其与苏军强之间建立了建设工程施工合同关系，苏军强向帝威公司支付了部分工程款项，帝威公司也向苏军强索要过工程款项。但是案涉双方在《定远玉泉山庄别墅区外墙外保温及涂料工程合同书》并未约定工程总价款，仅约定了外墙外保温及外墙涂料饰面工程的单价，并约定双方结算时按现场实际保温及涂料面积乘以合同约定的单价进行结算。故本案的核心焦点问题为案涉工程的总价款及苏军强欠付帝威公司的工程款数额，根据本案一、二审庭审调查，帝威公司据以主张工程总价款及欠付工程款数额的依据为其在一审中向法院提交的《定远玉泉山庄别墅区外保温及涂料施工结算单》。而根据该结算单的内容，该结算单系帝威公司单方制作的，作为案涉建设工程施工合同相对方的苏军强并未在该结算单上签字确认。帝威公司提出其已向苏军强邮寄送达了该结算单，苏军强未在法定期限内做出答复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定、《建设工程价款结算暂行办法》第十四条及相关规定、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，应当依据该结算单认定案涉工程价款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定适用的前提条件为建设工程施工合同的当事人对发包人收到承包人提交的竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的情形如何处理进行了明确的约定。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定适用的前提条件为工程的承包方向发包方提交了竣工结算文件，工程的发包方收到了承包方提交的竣工结算文件。本案中，帝威公司虽然向法院提交了其向苏军强邮寄材料的邮寄单及物流信息明细拟证明案涉工程的发包方苏军强收到了其提交的竣工结算文件，但其提交的邮寄单上仅显示邮寄的内件品名为“信函”，并未显示“信函”的具体内容，亦无法反映邮寄的材料就是帝威公司在一审中向法院提交的结算单。且物流明细上显示的签收人为“丽秋”，而现无证据证明该签收人“丽秋”与苏军强之间的关系，仅依据该物流明细亦不能证明苏军强本人收到了邮寄的材料。此外，案涉双方当事人在《定远玉泉山庄别墅区外墙外保温及涂料工程合同书》中对发包人收到承包人提交的竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的情形如何处理并未进行约定。故综合以上情况，本院认为，本案案情与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《建设工程价款结算暂行办法》第十四条及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定所适用的情形不符，帝威公司据此提出以其单方制作的结算单作为认定案涉工程价款依据的主张于法无据，依法不能成立。帝威公司在本案中提交的证据不能证明其主张的欠付工程款数额，依据前述法律规定，其作为举证证明责任人，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，帝威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8890元，由上诉人兰州帝威制漆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨  清审判员 张 海 军审判员 刘 宝 成二〇二一年五月七日书记员 ?贺蓉蓉