天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1714号上诉人（原审被告）:天津锦园房地产开发有限公司，住所地天津市静海区团泊新城西区东沙道与巢湖路交口西北侧20米。法定代表人：何晓镭，董事长。委托诉讼代理人：王治刚，北京德恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰，北京德恒（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：李琳，天津安筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志康，天津安筑律师事务所律师。上诉人天津锦园房地产开发有限公司（以下简称锦园房地产公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。锦园房地产公司上诉请求：1、撤销天津市静海区人民法院（2020）津0118民初3835号民事判决第一项，依法改判锦园房地产公司向南通二建公司支付工程款4173327.28元（计算公式：剩余未付工程款9124627.28元-工程款4349800元-水电扣款537200-非人防主体检测费21700元-人防主体检测费42600元），并判令锦园房地产公司无须向南通二建公司支付违约金；2.一、二审诉讼费用由南通二建公司承担。事实和理由：一、锦园房地产公司认为第5个付款节点不成就，双方在《天津静海海棠苑项目总包工程施工合同终止协议》（以下简称《终止协议》）里约定是全部工程资料移交之后，锦园房地产公司才承担这部分款项的支付义务。1、海棠苑项目现场交接确认单（52页）主文的最后一段第一句详细交接内容见附件清单，实际上是对第二条对工程资料进行了移交的一个说明，不能够以第二条所概括的内容认为已经全部交接完了，结合这一句话和第二条来看，应当以最终所附的清单来确定双方是否已经移交了清单。2、根据海棠苑资料接收确认单（5-6页）显示直到2020年6月1日、6月9日，南通二建公司仍然在向锦园房地产公司补充提交资料，也就是说截止到这个日期之前，南通二建公司的工程资料移交义务并没有完成，而且南通二建公司至今为止没有向法庭提交《终止协议》所附的南通二建公司应当向锦园房地产公司提交工程资料的接收签字确认单。双方对于资料交接的确认方式是由四方进行确认，南通二建公司现在主张已经交接了，既没有提供任何满足《终止协议》所附资料已经交付的证据，更没有四方的确认。3、如果双方对于南通二建公司证据三在文字上出现歧义的话，法庭最终认定是否移交了全部工程资料应当以法庭最终查明的事实作为认定是否该付款节点成就的依据，事实查明的情况就是结合《终止协议》的资料清单以及南通二建公司在一审中补充证据二两相比较来看，南通二建公司至今没有完成工程资料移交义务的，所以从查明的事实可以证明该节点没有成就。二、关于第3个付款节点问题。第3个付款节点是要求南通二建公司向锦园房地产公司出具已经全部向其分包分供支付了全部工程欠款的承诺函，并经锦园房地产公司复核无误后三日内付款条件成就。这个复核不是简单承诺函形式复核，而是对承诺函中载明的已经实际支付完款项真实性的实质性复核，基于这样的理解就需要给锦园房地产公司一个合理的复核期间，而1月18日签定协议，至25日是传统春节，且在23日就因全国疫情爆发出现武汉封城，25日全国人民居家防疫，在此情况下锦园房地产公司核实该承诺函的真实性只能在疫情基本得到控制3月份以后、开始逐渐复工复产之后才可以进行复核，而从3月份到6月份当中锦园房地产公司的证据就已经显示4月份就有两次南通二建公司分包方、分供方到静海新城管委会上访，也就是说从3月份复工复产到4月份发现承诺函的虚假，完全是在合理期限内进行的复核，直到双方问题解决，锦园房地产公司替代南通二建公司向上访的分包方、分供方支付款项之后，才基本可以确定承诺函中所载明的分包方、分供方的款项不再欠付，也就是说该付款条件的成就考虑到合理期限和疫情原因，应当认定锦园房地产公司在6月份替代南通二建公司付款之后条件成就，之前认定1月18日成就并要求锦园房地产公司承担逾期付款违约金的认定是错误的。关于第4个付款节点。第4个付款节点是关于南通二建公司配合完成变更备案登记之后付款条件才成就，而一审法院认定锦园房地产公司在1月20日之前没有要求南通二建公司配合，就认为是锦园房地产公司的原因导致条件不成就，所以认定锦园房地产公司承担付款义务并承担违约责任是错误的。1、双方《终止协议》没有任何文字表明南通二建公司的配合义务只截止到1月20日，双方签定协议的时间是2020年1月18日，协议约定南通二建公司配合锦园房地产公司办理完毕总包施工人的变更登记手续，而总包施工人的变更登记手续是需要很多的行政部门进行审批的，不可能在两天之内临近春节的几天将其办理完毕，所以当时双方的意思是在合理的期限内对锦园房地产公司的变更登记进行配合，考虑到合理期限不能够无限期，在合理期限之后如果锦园房地产公司的原因还是不能办理登记，双方要约定一个对南通二建公司的付款时间。1月20日的时间是在经过合理期限仍然不能办理完毕变更登记的情况下，锦园房地产公司和南通二建公司约定的一个视为付款时间，不能以1月20日作为南通二建公司承担配合义务的最后截止时间。2、1月18日签定协议，然后是春节、全国疫情，锦园房地产公司的证据显示从2020年3月份开始就已经向南通二建公司要求配合办理变更登记了，这恰好是全国或者天津复工复产的时候，锦园房地产公司第一时间要求南通二建公司配合，直到6月份办理下来新的建设工程施工许可证，这时候才是总包施工单位变更登记手续完毕的时间，整个时间过程看锦园房地产公司没有任何的过错，而且是在疫情春节之后第一时间，合理期限内要求南通二建公司进行的配合，而且那个时候即使要求配合了，因为刚刚复工复产都不能到现场办理，到6月份办理完毕已经是最快的时间了，所以应该以实际办完工程许可证的时间作为付款的时间。四、第5个付款节点条件至今未成就，南通二建公司未提交海棠苑项目现场交接确认单附件清单。五、涉案项目完成主体结构验收时间为2020年11月3日，第6个付款节点成就时间为2020年11月4日。六、不管锦园房地产公司是否有违约事实，如果认定锦园房地产公司有违约，违约金额认定也是过高的，而且在九民会议纪要第50条明确规定，对于非借款合同这样的纠纷中不能参照借款的最高利息限定标准作为认定依据，一审法院仍然参照了该24%进行认定，明显是错误的。一审认定也没有审查因锦园房地产公司违约给南通二建公司造成的损失是什么，南通二建公司也没有提交自己的损失证据。根据众多的判例包括天津市高级人民法院的判例来看，建筑工程纠纷案件中尤其是锦园房地产公司在整个过程中不具有很大主观过错。应参照全国银行间拆借中心公布的一年期贷款利率计算。另，锦园房地产公司未付工程款中应当扣除南通二建公司施工期间产生的水电费、检测费537200元（南通二建公司已盖章确认了2019年12月底之前的水电费用），以及非人防主体检测费21700元、人防主体检测费42600元。依据双方签署的合同约定，南通二建公司施工期间产生的水电费、检测费等均应由南通二建公司自行承担，结合结算汇总表可以看出，双方在结算协议中审核确认的结算款项并未扣除水电费及检测费用，该结算款仅是针对工程造价本身，南通二建公司已经确认的水电费、据实发生的人防及非人防检测费用应当自未付工程款中予以扣除。综上，请求支持锦园房地产公司的上诉请求。南通二建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案争议焦点涉及到6个付款节点的问题，每个付款节点的金额都是确定的，双方争议就是集中在成就时间上面，对于第1、第2个付款结点双方是没有争议的。第3个付款结点是指南通二建公司向锦园房地产公司出具结清款项的承诺之后，经锦园房地产公司复核无误三日内支付，一审法院关于这一项的认定也是符合双方的约定的。锦园房地产公司在原审中提交的补充证据三关于劳务分包专业分包材料供应商机械设备租赁商等分包单位的款项支付承诺函，载明南通二建公司在2020年1月18日就已经向锦园房地产公司提交了相关承诺函，但是锦园房地产公司没有及时审核，而且当时南通二建公司确实也不欠付下游分包商的任何款项。即便是现在锦园房地产公司也没有证据证明南通二建公司当时欠付下游分包商的款项，所以南通二建公司主张该付款结点在2020年1月23日已经成就符合合同约定。关于第4个付款结点，双方的协议约定特别明确，如果因甲方或政府原因造成变更无法完成的，甲方仍需于2020年1月20日前支付款项，所以对于该付款结点的成就时间是特别明确的。关于第5个付款结点，正如锦园房地产公司提到的，在南通二建公司原审证据三中现场交接确认单中已经明确写到了南通二建公司已经向新总包单位移交了施工界面的全部资料原件及复印件，建设单位总包、新总包全部签字确认了，所以该付款结点在2020年1月23日成就是没有任何争议的。关于违约金，双方的协议明确约定如果锦园房地产公司逾期付款按照日千分之一的标准向南通二建公司支付违约金，在协议签订时锦园房地产公司就应该知道逾期付款会承担怎样的责任。即便是这样南通二建公司在起诉的时候已经降到24%/年利率标准主张违约金，如果锦园房地产公司还认为违约金过高应该提供证据证明，但是锦园房地产公司没有提供任何这方面的证据。另，关于水电费、检测、非人防主体检测费、人防主体检测费，双方《终止协议》第七条、第八条已经明确约定除本协议约定外，甲、乙双方不得再向对方主张本协议款项之外的任何权益。从这条约定可以看出，在本协议的结算价款之外，锦园房地产公司已经没有任何权利再向南通二建公司主张扣除款项之外的相关费用。南通二建公司向一审法院起诉请求：1、判令锦园房地产公司给付南通二建公司工程款7260427.28元、截止至2020年6月12日之日的违约金1303480元，以及2020年6月13日至实际支付之日止的违约金（以欠款金额为基数，按照年利率24%的标准计算违约金）；2、确认南通二建公司对位于天津市××路××道××项目折价或者拍卖的价款在欠付工程价款范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由锦园公司承担。第一次庭审后，南通二建公司变更诉讼请求，将主张的工程款数额变更为9124627.28元。一审法院认定事实如下：2018年7月9日，锦园房地产公司与南通二建公司签订《协议书》，协议书约定锦园公司委托南通二建承担天津静海海棠苑项目总包工程。2020年1月18日锦园房地产公司与南通二建公司签订《终止协议》，协议约定锦园房地产公司与南通二建公司签订的《协议书》于2020年1月18日正式解除，双方一致确认，该总承包工程结算总造价（含税）为62140000元，其中锦园房地产公司已付29459862.72元，未付款金额为32680137.28元。锦园房地产公司按下列时间和方式支付结算款项：1、本协议生效后3日内，锦园房地产公司向南通二建公司支付至结算额的60%，即37284000元，其中锦园房地产公司已支付2959862.72元，本次锦园房地产公司应支付7824137.28元，南通二建公司收到款项后应专项用于支付劳务分包、专业分包、机械租赁、材料供应商等组织的工程款；2、南通二建公司将机械设备、临设、材料（非留场物资）、现场人员等全部撤离现场，留场物资码放、苫盖保护完成，现场垃圾清运出现场，经锦园房地产公司书面确认后3日内，锦园房地产公司支付结算总金额的10%，即6214000元；3、南通二建公司提供天津静海海棠苑项目总包工程施工期间涉及的由南通二建公司确定的劳务分包、专业分包、机械租赁、材料供应商等组织的工程款全部结清的支付承诺函后，经锦园房地产公司复核无误后3日内，锦园房地产公司支付结算总金额的10%，即6214000元;4、南通二建公司配合锦园房地产公司完成本工程所有备案变更事项，经锦园房地产公司复核无误后3日内，锦园房地产公司支付结算总金额的10%，若因锦园房地产公司或者政府的原因造成备案变更无法完成，锦园房地产公司仍须在2020年1月20日前支付结算总金额的10%，即6214000元;5、南通二建公司按照本协议第三条完成施工界面和资料移交后、将施工场地正式移交给新总包单位后（以锦园公司、南通二建、监理、新总包单位签字确认为准）3日内，锦园房地产公司支付海棠苑终止协议结算金额的7%，即4349800元;如锦园房地产公司未确定新总包单位，以上内容由锦园房地产公司、南通二建公司、监理方确认后支付结算金额的7%，即4349800元;6、天津静海海棠苑项目总包工程主体结构验收后，如南通二建公司无违约、扣款事项，锦园房地产公司于主体结构验收后1日内无息支付南通二建公司结算总价款的3%，即1864200元（如因锦园房地产公司原因无法完成主体结构验收最晚不晚于2020年8月30日付清）。7、锦园房地产公司支付上述款项前，南通二建公司应向锦园房地产公司提供等额有效的增值税专用发票，否则锦园房地产公司有权拒绝付款而不承担任何责任。8、以上第2-5条付款节点不分先后，完成即予支付。锦园房地产公司没有履行本协议应尽的付款义务，从违约之日起，每天按照未支付金额的1‰向南通二建公司支付违约金。除本协议约定外，双方不得再向对方主张、请求本协议确定的款项之外的其他任何权益。针对六个付款节点，双方确认第1个付款节点于2020年1月21日届满，第2个付款节点于2020年1月23日届满。2020年1月18日南通二建公司向锦园房地产公司提交承诺函，2020年1月20日锦园房地产公司、南通二建公司、监理单位、新总包单位签订海棠苑项目现场交接确认单，确认各方对现场留场物资进行了清点，对工程资料进行了移交，向新总包单位移交总承包工程施工界面的全部资料原件（因试验出报告日期未到的资料待正式报告出来后补交）以及相关复印件等资料；将施工场地正式移交给新总包单位，撤离保安人员。协议签订后，锦园房地产公司于2020年1月20日向南通二建公司支付5500000元，于2020年1月21日支付6500000元，于2020年2月28日支付4555510元，于2020年6月1日支付1211472.12元，于2020年6月3日支付4288527.88元，于2020年6月8日支付1500000元，合计23555510元。一审法院认为，南通二建公司参与部分工程施工，南通二建公司与锦园房地产公司解除《协议书》并签订《终止协议》，现南通二建公司起诉要求锦园房地产公司按照《终止协议》支付工程款等款项，本案系建设工程施工合同纠纷。锦园房地产公司主张南通二建公司变更诉请在法庭辩论结束之后，超出了民诉法规定的时限要求，请求法院不予采信。根据法律规定，变更诉讼请求应在法庭辩论结束前提出，因南通二建公司变更诉讼请求发生在第一次庭审结束后，第二次庭审开始前，故南通二建公司申请变更诉讼请求时，法庭辩论尚未结束，故对锦园房地产公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。针对涉案《协议书》的解除问题，锦园房地产公司与南通二建公司签订了《终止协议》，该《终止协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照《终止协议》的内容履行各自的义务。《终止协议》对未付款金额进行了确认，锦园房地产公司主张还应当扣除水电费537200元、非人防主体检测费21700元、人防主体检测费42600元，南通二建公司对此不认可。因《终止协议》中约定除本协议约定外，双方不得再向对方主张、请求本协议确定的款项之外的其他任何权益，且锦园房地产公司主张的水电费、非人防主体检测费、人防主体检测费均不在协议确定的款项内，故对锦园房地产公司的该项主张，一审法院不予支持。《终止协议》对付款时间及条件进行了明确约定，庭审中，锦园房地产公司与南通二建公司对第1、2付款节点约定的付款条件已经满足没有争议，对第3、4、5、6付款节点约定的付款条件是否满足存在争议。关于第3个付款节点，南通二建公司主张该付款节点于2020年1月23日届满，锦园房地产公司主张于2020年6月15日届满，理由是2020年3月到5月，南通二建公司拖欠农民工工资导致农民工多次上访，南通二建公司也是在2020年6月才完成了机械租赁的结算，南通二建公司对此不认可，表示其在2020年1月20日之前向锦园房地产公司交付了相关承诺书，在当时并不拖欠农民工或下游分包商款项，由于锦园房地产公司未按约定付款，导致南通二建公司无法向农民工或下游分包商支付剩余款项。根据《终止协议》的约定，南通二建公司交付承诺函后，锦园房地产公司复核无误后3日内支付第3个付款节点的工程款。南通二建公司于2020年1月18日交付承诺函，但锦园房地产公司一直未对承诺函进行复核，而复核承诺函是锦园房地产公司的责任，锦园房地产公司一直未履行该责任，应当视为恶意阻碍该条件的成就，南通二建公司主张该付款节点于2020年1月23日届满，一审法院对此予以确认。关于第4个付款节点，南通二建公司主张该付款节点于2020年1月20日届满，锦园房地产公司主张于2020年6月届满，理由是南通二建公司要配合锦园房地产公司完成工程所有的备案变更事项，南通二建公司在配合锦园房地产公司办理总包备案变更的过程当中，南通二建公司出具的部分自检报告的日期是2020年6月3日，在南通二建公司配合出具自检报告以后，建委才同意给这个项目办理总包的备案变更，南通二建公司对此不认可，表示锦园房地产公司要求南通二建公司什么时候提交南通二建公司就什么时候提交，并不存在迟延提交的问题，但凡出现任何没有配合的事项，锦园房地产公司都会发函要求南通二建公司履行，但是关于变更备案锦园房地产公司从来没有提供过任何证据证明南通二建公司没有配合办理，由此可见并不存在锦园房地产公司所称的南通二建公司不配合其办理变更备案的事实。根据《终止协议》的约定，南通二建公司配合锦园房地产公司完成本工程所有备案变更事项，经锦园房地产公司复核无误后3日内，南通二建公司支付第4个付款节点的工程款，若因锦园房地产公司或者政府的原因造成备案变更无法完成，锦园房地产公司仍须在2020年1月20日前支付第4个付款节点的工程款。对于备案变更，南通二建公司承担的是配合义务，庭审中锦园房地产公司表示从2020年3月开始一直要求南通二建公司提交主体检测的报告，由此可知锦园房地产公司要求南通二建公司配合办理备案变更的时间已经超过了2020年1月20日，因此是由于锦园房地产公司的原因导致2020年1月20日前未完成备案变更，根据约定锦园房地产公司需在2020年1月20日支付第4个付款节点的工程款，故一审法院认定第4个付款节点于2020年1月20日届满。关于第5个付款节点，南通二建公司主张该付款节点于2020年1月23日届满，锦园房地产公司主张该付款节点的条件至今未满足，理由是南通二建公司至今尚未移交全部的资料，南通二建公司对此不认可，表示南通二建公司、锦园房地产公司、监理单位、新总包单位已经于2020年1月20日完成留场物资清点工程界面和工程资料的移交。根据《终止协议》的约定，南通二建公司按照本协议第三条完成施工界面和资料移交后、将施工场地正式移交给新总包单位后（以锦园房地产公司、南通二建公司、监理、新总包单位签字确认为准）3日内，锦园房地产公司支付第5个付款节点的工程款。2020年1月20日锦园房地产公司、南通二建公司、监理单位、新总包单位签订海棠苑项目现场交接确认单，该确认单确认各方对现场留场物资进行了清点，对工程资料进行了移交，向新总包单位移交总承包工程施工界面的全部资料原件以及相关复印件等资料并将施工场地正式移交给新总包单位，撤离保安人员。该确认单可以证实第5个付款节点约定的付款条件已经满足，锦园房地产公司主张南通二建公司未移交全部施工资料，但未能提供充分证据证实，依法承担举证不能的不利后果，故一审法院认定第5个付款节点于2020年1月23日届满。关于第6个付款节点。南通二建公司主张该付款节点于2020年8月30日届满，锦园房地产公司主张该付款节点的条件至今未满足，理由是项目主体结构验收还未完成，南通二建公司对此不认可，表示根据约定如因锦园房地产公司原因没有完成主体结构验收最晚不晚于2020年8月30日付清第6个付款节点的工程款，没有完成主体结构验收的责任在于锦园房地产公司，因此锦园房地产公司应当于2020年8月30日支付第6个付款节点的工程款。根据《终止协议》的约定，总包工程主体结构验收后，如南通二建公司无违约、扣款事项，锦园公司于主体结构验收后1日内无息支付南通二建公司第6个付款节点的工程款（如因锦园房地产公司原因无法完成主体结构验收最晚不晚于2020年8月30日付清）。锦园房地产公司表示主体结构验收未完成，同时锦园房地产公司未提交充分证据证实主体结构验收未完成的责任在于南通二建公司，故一审法院认定第6个付款节点于2020年8月30日届满。综上，《终止协议》中约定的6个付款节点的付款条件均已满足，锦园房地产公司应当向南通二建公司支付《终止协议》中确定的全部工程未付款项32680137.28元，锦园房地产公司已经支付了其中的23555510元，对尚未支付的9124627.28元，锦园房地产公司应当支付给南通二建公司，故南通二建公司起诉要求锦园房地产公司支付工程款9124627.28元的诉讼请求，一审法院予以支持。同时根据《终止协议》的约定，锦园房地产公司支付工程款前，南通二建公司应向锦园房地产公司提供等额有效的增值税专用发票。现双方均确认南通二建公司尚未向锦园房地产公司提供第6个付款节点的工程款发票，且南通二建公司当庭表示愿意提供该发票，因此南通二建公司应当在锦园房地产公司支付该笔工程款前向锦园房地产公司提供符合《终止协议》约定的发票。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据《终止协议》约定，锦园房地产公司没有履行付款义务，从违约之日起每天按照未支付金额的1‰向南通二建公司支付违约金。现锦园房地产公司未按照《终止协议》的约定支付全部工程款，已经构成违约，应当向南通二建公司支付违约金。锦园房地产公司主张违约金过高，请求人民法院予以调整，南通二建公司对此不认可，南通二建公司主张其损失为融资成本以及支付的其他款项的违约损失。违约金条款规定在《终止协议》中，《终止协议》是对合同解除后的付款及其他义务履行的约定，对付款数额及条件有明确的约定，签订该《终止协议》时锦园房地产公司对如违约会产生的违约金数额可以进行明确的判断。《终止协议》约定的违约金标准是每日按照未支付金额的1‰支付违约金，而南通二建公司在诉讼中要求按照年利率24%的标准支付违约金，已经对违约金进行了下调，同时其主张的违约金起算时间和基数均相应的进行了下调，因此南通二建公司主张的违约金并未过分高于造成的损失，因此对违约金一审法院不予调整。关于第6个付款节点的违约金问题，一审法院虽然认定第6个付款节点的条件已经满足，但由于2020年新型冠状病毒疫情对建设工程领域造成很大影响，延迟工程复工会导致工期延误，受到不可抗力的影响，锦园房地产公司未能完成主体结构验收，因此对第6个付款节点的违约金本院不予支持。故一审法院认定锦园房地产公司需向南通二建公司支付2020年6月12日前的违约金1303480元以及2020年6月13日至实际付清工程款之日的违约金（以7260427.28元为基数，按照年利率24%的标准计算）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据《终止协议》的约定，涉案工程价款应当于2020年1月开始支付，南通二建公司于2020年6月29日向本院提起诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，并未超过优先受偿权保护期限，因此作为承包人的南通二建公司享有优先受偿权。锦园房地产公司主张南通二建公司施工的工程存在质量问题，南通二建公司对此不认可，锦园房地产公司未提交证据证实其主张，依法承担举证不能的不利后果，对锦园房地产公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决：一、锦园房地产公司于判决生效之日起五日内向南通二建公司支付工程款9124627.28元、截止至2020年6月12日的违约金1303480元以及2020年6月12日之后的违约金（以7260427.28元为基数，自2020年6月13日起至工程款付清之日止按照年利率24%计算）；二、南通二建公司在锦园房地产公司欠付的9124627.28元工程款范围内，对其施工的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84369元，保全费5000元，由锦园房地产公司负担。二审期间，锦园房地产公司提交如下证据：1、人民日报微博截图、武汉发布微博截图；证明2020年1月23日武汉封城、全国疫情严重。2、《市住房城乡建设委关于做好我市建筑工程疫情防控工作有关问题的通知》、《市住房城乡建设委关于做好疫情防控推动复工复产工作的实施意见》；证明天津市从2020年3月才逐步复工复产。南通二建公司二审期间未提交证据。经质证，南通二建公司对于锦园房地产公司证据的真实性不认可，都是复印件，对于证据所载事实不否认，不能证明锦园房地产公司的证明目的，因为协议第1个至第5个付款结点都是在2020年1月20日已经成立了，并不受疫情的影响，只有第6个付款结点或多或少受疫情影响，但是一审法院已经充分考虑到了，所以第六个付款结点的违约金没有支持南通二建公司。本院经审查认为，南通二建公司对于锦园房地产公司二审期间证据所载事实不否认，本院予以确认。本院经审理查明，《终止协议》第七条约定“除本协议约定外，甲乙双方不得再向对方主张、请求本协议确定的款项之外的其他任何权益。”第八条约定“除本协议约定外，任何一方不得就原合同解除、乙方终止承包该总承包工程等事宜向对方索要任何费用或主张任何权益。”本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，锦园房地产公司与南通二建公司针对涉案《协议书》签订的《终止协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照《终止协议》的内容履行各自的义务。该《终止协议》对未付款金额进行了确认，锦园房地产公司主张扣除水电费537200元、非人防主体检测费21700元、人防主体检测费42600元，不符合《终止协议》第七条、第八条的约定，对于锦园房地产公司的该项主张，本院不予支持。《终止协议》约定的第1个、第2个付款节点锦园房地产公司、南通二建公司没有异议。锦园房地产公司、南通二建公司共同确认第1个付款节点时间为2020年1月21日届满；第2个付款节点时间为2020年1月23日届满。关于第3个付款节点。南通二建公司于2020年1月18日向锦园房地产公司交付承诺函，但锦园房地产公司未及时进行复核，而复核既是锦园房地产公司的权利，亦是其义务，其未积极履行复核义务，一审判决视为其恶意阻碍付款条件的成就，并确认该付款节点于2020年1月23日届满并无不当。关于第4个付款节点。虽然2020年1月23日因新冠疫情武汉封城，但《终止协议》约定该付款条件成就的前提为，南通二建公司配合锦园房地产公司完成本工程所有备案变更事项，经锦园房地产公司复核无误后3日内，向南通二建公司支付第4个付款节点的工程款；且又约定若因锦园房地产公司或者政府的原因造成备案变更无法完成，锦园房地产公司仍须在2020年1月20日前支付第4个付款节点的工程款。从上述约定可以看出，南通二建公司配合锦园房地产公司完成备案变更，承担的是配合义务，而一审庭审中，锦园房地产公司述称从2020年3月开始一直要求南通二建公司提交主体检测的报告，并非《终止协议》签订后及时要求南通二建公司提供相应材料，配合完成备案变更。锦园房地产公司要求南通二建公司配合办理备案变更的时间超过了2020年1月20日，故一审判决认为由于锦园房地产公司的原因导致2020年1月20日前未完成备案变更，并根据双方上述约定认定第4个付款节点于2020年1月20日届满亦无不当。关于第5个付款节点。根据《终止协议》第5个付款节点的约定，南通二建公司按照本协议第三条完成施工界面和资料移交后、将施工场地正式移交给新总包单位后（以锦园房地产公司、南通二建公司、监理、新总包单位签字确认为准）3日内，锦园房地产公司支付第5个付款节点的工程款。海棠苑项目现场交接确认单显示南通二建公司、锦园房地产公司、监理单位、新总包单位已经于2020年1月20日对现场留场物资进行了清点，对工程资料进行了移交，向新总包单位移交总承包工程施工界面的全部资料原件以及相关复印件等资料并将施工场地正式移交给新总包单位，撤离保安人员。据此一审判决认定第5个付款节点于2020年1月23日届满同样亦无不当。关于第6个付款节点。锦园房地产公司未能提交证据证明主体结构未能及时验收未完成的责任在于南通二建公司，故依据《终止协议》第6个付款节点的约定，第6个付款节点于2020年8月30日届满。关于违约金计算标准，锦园房地产公司主张按照24%/年标准计算违约金过高，请求按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算违约金。对此，本院认为，锦园房地产公司、南通二建公司均未提交关于逾期支付工程款导致南通二建公司损失的直接证据，考虑到锦园房地产公司欠付工程款的数额和欠付比例及新冠疫情等客观实际，依照公平原则，本院酌情将违约金的计算标准调整为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的130%。关于违约金基数和期间问题，南通二建公司主张以本金14260427.28元为基数，自2020年1月24日至2020年6月3日；以本金8760427.28元为基数，自2020年6月4日至2020年6月8日；以本金7260427元为基数，自2020年6月9日开始计算。另，一审判决对于第6个付款节点款项利息未予支持，南通二建公司对此未予上诉，应视为其放弃相应权利。综上所述，锦园房地产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市静海区人民法院（2020）津0118民初3835号民事判决第二项；二、撤销天津市静海区人民法院（2020）津0118民初3835号民事判决第一项；三、上诉人天津锦园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人江苏南通二建集团有限公司工程款9124627.28元；四、上诉人天津锦园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人江苏南通二建集团有限公司支付违约金（按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的130%为标准；以本金14260427.28元为基数，自2020年1月24日至2020年6月3日；以本金8760427.28元为基数，自2020年6月4日至2020年6月8日；以本金7260427元为基数，自2020年6月9日起至工程款付清之日止）；五、驳回被上诉人江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。六、驳回上诉人天津锦园房地产开发有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84369元，上诉人天津锦园房地产开发有限公司负担73823元，被上诉人江苏南通二建集团有限公司负担10546元；保全费5000元，由上诉人天津锦园房地产开发有限公司负担；二审案件受理费55583元，上诉人天津锦园房地产开发有限公司负担44022元，被上诉人江苏南通二建集团有限公司负担11561元。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二一年五月十八日法官助理杨元亨书记员刘玉姣