河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终3506号 上诉人（原审原告）：中铁物资集团华北有限公司，住所地河北省石家庄市长安区工人街**。 法定代表人：方学柱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周一麟，北京海润天睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈嘉希，北京海润天睿律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘学栋，男，1982年9月21日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：韩艳艳，河北嘉园律师事务所律师。 上诉人中铁物资集团华北有限公司（以下简称中铁物资公司）因与被上诉人刘学栋劳动争议纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中铁物资公司的委托诉讼代理人周一麟，被上诉人刘学栋的委托诉讼代理人韩艳艳到庭参加本案二审询问。本案现已审理终结。 中铁物资公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判确认中铁物资公司与刘学栋之间的劳动关系于2019年9月30日解除；2.本案一、二审诉讼费用由刘学栋负担。事实与理由：一审判决就本案事实查明后，对冀劳人仲案[2019]266号裁决书修改为“2015年9月，刘学栋离岗休息，之后一直未上班”，上诉人对此事实认定予以认可。但一审判决依据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》认定上诉人通过公告送达的方式通知被上诉人解除劳动合同违法，不产生解除劳动合同的效力，显属法律适用错误。第一，刘学栋长期旷工，违反劳动纪律，中铁物资公司享有劳动合同解除权，因被上诉人长期旷工的行为多年来一直延续，该权利不应当因中铁物资公司未在某个时间段内行使而丧失。上诉人对一审判决认定“劳动者有权选择继续履行合同，原告应当为其提供工作岗位。”不予认可。第二，中铁物资公司认可在未通过直接送达和邮寄送达的情况下，进行公告送达存在不妥。但该行为并非为了剥夺郝志超的权利，而是为了保存证据。第三，客观事实上，该解除劳动合同通知的意思表示已送达被上诉人。根据被上诉人申请劳动仲裁时的自认，其系于2019年9月份知晓。故双方之间的劳动关系最迟应于2019年9月30日，刘学栋知晓该通知时解除。第四，公告送达方式虽有不妥，但并未损害被上诉人的实体权利，被上诉人需要提起仲裁或通过其它法律途径解决纠纷，可自其知晓该解除通知之日起计算时效。第五，一审判决引用的劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，人力资源与社会保障部已于2017年11月24日发布《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》宣布废止。 被上诉人刘学栋答辩称，第一，上诉状中对事实的描述存在错误，并非“刘学栋一直称有病而休假，导致长期未上班”。刘学栋系2015年9月-2017年3月因患病请假，2017年3月后多次要求返岗上班，系公司领导让再等等。一审庭审时根据被上诉人提交的证据，法庭已经查明，刘学栋确实向上诉人表达过想要返岗的诉求，但上诉人一直未予安排。第二，一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。首先，上诉人解除劳动关系的方式违法，被上诉人的电话号码从未变更过，且与上诉人同处于一个大院里，上诉人完全可以通过直接送达、电话告知、邮寄送达等多种形式向被上诉人送达解除劳动合同的通知，但上诉人直接选择公告的送达方式明显不合理。其次，被上诉人并非旷工，而是上诉人一直以没有岗位为由要求被上诉人等待，且上诉人并未提交任何被上诉人旷工的证据，无法证明被上诉人有旷工。 中铁物资公司向一审法院起诉请求：1.确认中铁物资公司与刘学栋之间的劳动关系于2019年9月30日解除；2.刘学栋承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告刘学栋于2001年1月到原告处工作，担任业务员。2015年9月，刘学栋离岗休息，之后一直未上班，原告也未向其支付任何费用，但一直以本单位职工身份为其缴纳社会保险，2019年9月，被告得知原告已于2019年1月30日在河北青年报通过公告的方式，解除了与其的劳动合同。后原、被告因待岗生活费等问题发生争议。发生争议后，被告为申请人，以原告为被申请人，向河北省劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项：1、裁决被申请人撤销与申请人解除劳动合同决定，并为申请人安排工作；2、裁决被申请人为申请人补缴2019年4月至今的社会保险；3、裁决被申请人为申请人补发2015年9月至2017年3月的病假工资和2017年4月至今的待岗生活费。该委作出冀劳人仲案[2019]266号裁决书，内容为：1、确认被申请人解除与申请人劳动关系的行为违法，双方劳动关系仍然存续，被申请人重新为申请人安排工作岗位；2、驳回申请人其他仲裁请求。原告就该裁决向本院提起诉讼，被告未就该裁决向本院提起诉讼。以上事实，有原、被告提交的证据及本案庭审笔录予以佐证。 一审法院认为，本案双方争议的焦点在于原告与被告之间的劳动关系是否解除。原告无证据证明在被告离岗期间其履行过正当的管理义务，向职工发放工资并要求职工返岗，而是通过停发工资的消极方式予以应对，因此，原告与被告的劳动关系从特征上来说应该是处于终止的状态，在此基础上，劳动者有权选择继续履行合同，原告应当为其提供工作岗位。根据被告提交的电话录音，被告确实向原告表达过想要返岗的诉求，但原告一直未予安排。2019年1月，原告采取公告的方式向被告送达了解除劳动合同的通知。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》劳办发179号文明确规定，只有在通过直接送达和邮寄送达无法送达，或者劳动者下落不明的情况下可公告送达。本案中，原告在被告手机电话未更换且一直居住在原告共同的生活区的情况下，直接选择公告送达的方式，明显缺乏合理性，该送达应视为无效。故原告解除与被告劳动关系的行为违法，双方劳动关系依然存续，原告重新为被告安排工作岗位。当事人对劳动争议仲裁裁决的部分事项不服，向人民法院提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。人民法院仅就当事人起诉的事项进行审理，未起诉的事项，人民法院可以直接在判决书中予以确认。基此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《河北省高级人民法院》第25条、《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》劳办发179号文的规定，判决：一、原告中铁物资集团华北有限公司解除与被告刘学栋劳动关系的行为违法，双方劳动关系依然存续，原告中铁物资集团华北有限公司重新为被告刘学栋安排工作岗位；二、驳回原告中铁物资集团华北有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中铁物资集团华北有限公司负担，本院予以免交。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，关于中铁物资公司、刘学栋之间的劳动关系是否解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”2003年1月至2019年12月，中铁物资公司一直为刘学栋缴纳社会保险。至2016年12月，中铁物资公司一直为刘学栋发放工资。中铁物资公司无证据证明在郝志超离岗期间其履行过正当的管理义务。根据刘学栋提交的电话录音，刘学栋确实向中铁物资公司表达过想要返岗的诉求，但中铁物资公司一直未予安排。2019年1月15日，中铁物资公司采取公告的方式向刘学栋送达了解除劳动合同的通知。中铁物资公司在刘学栋手机电话未更换且一直居住在中铁物资公司共同的生活区的情况下，直接选择公告送达的方式，明显缺乏合理性。中铁物资公司没有证据证明其向刘学栋送达解除劳动合同通知时，提前三十日以书面形式通知郝志超本人。故中铁物资公司解除与刘学栋劳动关系的行为违法。一审判决引用《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发179号）虽然作废，但一审判决“中铁物资公司与郝志超劳动关系依然存续，中铁物资公司重新为郝志超安排工作岗位”结果并无不当，本院予以维持。 综上所述，中铁物资公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费10元，由中铁物资集团华北有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邢秀杰 审 判 员 聂瑞强 审 判 员 杨义秀 二〇二一年五月十九日 法官助理 靳传晔 书 记 员 彭文晗