辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终342号 上诉人（原审被告）：辽宁东润建设工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴业街30号高新技术产业开发区科技孵化器6层612室。 法定代表人：王宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙华泽，辽宁光华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐恩宝，男，1969年4月29日出生，汉族，个体，住辽宁省盘山县。 原审被告：盘山县新农村建设有限公司，住所地辽宁省盘山县太平镇。 法定代表人：郑春刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：马鹤，辽宁仁同律师事务所律师。 上诉人辽宁东润建设工程有限公司因与被上诉人徐恩宝、原审被告盘山县新农村建设有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2020）辽1122民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人辽宁东润建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙华泽、被上诉人徐恩宝、原审被告盘山县新农村建设有限公司的委托诉讼代理人马鹤到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。 辽宁东润建设工程有限公司二审上诉请求及理由：依法撤销辽宁省盘山县人民法院（2020）辽1122民初471号民事判决书，将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。一、本案应为建设工程施工合同纠纷，一审认定案由错误，导致适用法律错误，作出错误判决。本案应为建设工程施工合同纠纷，新农村将涉案工程发包给盘山县国泰建筑工程有限公司，国泰公司将涉案工程转包给东润公司盘山县分公司，随即东润公司与被上诉人签订《建设工程施工专业合同》，将涉案工程分包给被上诉人，至此，本案应为建设工程施工合同纠纷，而非承榄合同纠纷，且根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。现被上诉人以新农村、东润公司为被告主张权利，国泰公司作为转包人，按照法律规定应当追加其作为第三人参加诉讼，该条款非当事人的权利，而是法律强制性规定，故本案因程序违反法律规定，应当予以发回重审。二、涉案工程款应当以（辽中衡基字{2018}571号）审核报告为准根据辽宁彦龙工程造价咨询有限公司出具的（彦龙{2020}价鉴字第6号）工程造价鉴定意见书第15页内容可以确定，涉案工程经盘山县审计局委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行结算审核，并出具（辽中衡基字{2018}571号）审核报告，同时该页显示，该报告已经盘山县人民法院调档提交给鉴定机构，现两份鉴定报告存在差异，应当以（辽中衡基字{2018}571号）审核报告为准。综上所述，恳请贵院依法支持上诉人的诉讼请求。 徐恩宝二审辩称：一审判决正确。 盘山县新农村建设有限公司二审辩称：我公司将工程发包给盘山县国泰建筑工程有限公司，我方与上诉人、被上诉人不具有权利义务关系。 徐恩宝一审诉称：原告起诉时要求判令二被告给付工程款2343764元并承担诉讼费用，诉讼中在司法鉴定作出后变更诉讼请求，要求二被告给付工程款2447743.44元及自起诉之日起至给付之日止按照银行同业拆借利率计算的利息；由二被告承担鉴定费和诉讼费。事实和理由：2017年9月10日，原告与被告东润公司签订建设工程施工专业合同，原告承包被告东润公司发包的盘山县甜水镇南锅村孙兆江、张明武民宿示范工程。2017年12月4日，原告与被告东润公司签订建设工程施工专业承包合同，原告承包被告东润公司发包的盘山县甜水镇南锅村庆丰街以北乡村改造工程。二份合同对合同价款、付款方式、工程期限、违约责任等进行了约定。原告按合同完成了全部工程并交付使用后，被告东润公司仅给付部分工程款，尚欠工程款2343764元，原告多次索要，但被告东润公司没有给付，两项工程均是被告盘山新农村建设公司发包给被告东润公司的，故原告要求被告盘山新农村建设公司在欠付工程款范围内承担责任。根据司法鉴定，原告变更诉讼请求要求二被告给付工程款2447743.44元及利息，并承担诉讼费用。 辽宁东润建设工程有限公司一审辩称，原告的诉请无事实和法律依据，因为原告、被告间没有进行工程量结算。 盘山县新农村建设有限公司一审辩称，我公司与被告东润公司和原告徐恩宝之间不存在任何关系，我公司不是本案的适格被告，原告应根据合同相对性起诉适格主体。 一审法院审理查明：2017年，被告盘山新农村建设公司与盘山县国泰建筑工程有限公司签订建设工程公司施工合同，盘山县新农村建设公司将包括盘山县10个镇和16个重点绿化地块共5900亩绿化种植、土方护坡的盘山县宜居乡村国土绿化工程承包给盘山县国泰建筑工程有限公司。此后，盘山县国泰建筑工程有限公司与东润公司盘山县分公司签订建设施工合同，将盘山县宜居乡村国土绿化工程中的盘山县甜水镇南锅村等6个村的绿化工程承包给东润公司盘山县分公司。2017年9月10日，被告东润公司与原告签订建设工程专业承包合同，被告东润公司将盘山县甜水镇南锅村绿化工程中的孙兆江、张明武民宿示范点工程分包原告施工，合同约定分包范围为：1、根据效果图所示及现场核准、测定的、包括图纸、效果图或现场确认所涉及到的全部内容，符合完成本工程内容的零星用工。2、根据当地村中负责人要求及提供的所有工程内容。3、每家建筑面积约300平方米；分包方式为包工、包料，包验收合格；合同暂估价42万元，结算以实际发生量为准；结算及付款方式，结算以甲方（指东润公司）现场出具的竣工验收审批表、造价经营审核。付款方式本工程无预付款，工程主体竣工，经甲方初验合格并出具竣工验收单，甲方向乙方（指原告）支付已完工程量的50%，余款45%元旦结清，预留5%质保金，质保期1年，质保期自工程竣工验收单签订之日起计算，质保金到期后无息返还，甲方代扣相应结算金额增值税专用发票税金11%，乙方同意按照甲方公司规定办理结算手续；工期2017年9月11日至2017年10月26日，历时45天；合同还约定管理费、施工要求及责任等事项。此后，双方又签订二份补充协议，增加草坪灯、停车场、3100米蘑菇石安装工程。2017年12月4日，被告东润公司与原告签订建设工程施工专业承包合同，被告东润公司将盘山县甜水镇南锅村乡村改造工程中庆丰街以北工程承包给原告施工，合同约定承包范围为根据效果图所示及现场核准、测定的、符合本工程内容的零星用工所涉及到的全部内容。内容包括庆丰街以北含面层及基础层、院内彩砖、路面混凝土、边石及火烧板、土方及垫层、排水管及排水井砌筑；承包方式为专业承包，包工、包料、包验收；暂定合同总价330万元，结算以实际发生量为准。同时合同还约定了工期、结算及付款方式、施工要求及责任和其他事项。在合同签订前，原告即进场进行示范工程施工，至2017年底，原告完成全部工程施工并经验收、交付使用。工程交付后，因双方对工程款无法达成一致，故原告提起诉讼，诉讼中，原告申请进行施工工程造价鉴定，本院通过盘锦市中级人民法院委托辽宁彦龙工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，2020年9月24日，辽宁彦龙工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，扣除管理费、税金后工程造价为3675783.44元。被告东润公司在2018年春节支付原告工程款928040.00元，在2019年春节支付原告工程款30万元，共计支付工程款1228040元，按鉴定的工程造价，扣除已付工程款，被告东润公司尚欠原告工程款2447743.44元。诉讼中，本院向原告释明应当追加盘山县国泰建筑工程有限公司为本案第三人，原告表示放弃要求盘山县国泰建筑工程有限公司承担责任的请求。 一审法院审理认为，原告与被告东润公司签订的建设工程专业承包合同为建设工程施工合同，因原告不具有建筑施工资质，双方签订的建设工程施工合同违反了法律禁止性规定，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案原告按照合同完成工程施工，施工的工程经验收并交付使用近三年，被告东润公司未提出有质量问题，工程质量合格，并支付部分工程款，被告东润公司应参照合同约定支付工程价款。因双方对工程款无法达成一致，法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，被告东润公司应按造价鉴定的工程造价，在扣除已付工程款后，向原告支付剩余工程款。被告东润公司未付清工程款，构成违约，给原告造成利息损失，应当承担违约责任赔偿原告的利息损失。原告要求被告东润公司给付拖欠的工程款并自起诉时按照同期银行业间拆借利率计算利息的请求，有法律和事实依据，予以支持。被告盘山新农村建设公司虽然是案涉工程的发包方，但原告没有提供证据证明被告盘山新农村建设公司欠付被告东润公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，不应承担给付原告工程款的责任，故本院对原告要求被告盘山新农村建设公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告辽宁东润建设工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内，给付原告徐恩宝工程款2447743.44元及利息，利息自2020年3月27日开始按同期全国银行业同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至给付之日止；二、驳回原告徐恩宝对被告盘山县新农村建设有限公司的诉讼请求；如果被告辽宁东润建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26382元，鉴定费66299元，共计92681元，由被告辽宁东润建设工程有限公司承担。 本案争议的焦点：一审判决认定的工程款数额是否合适，上诉人应否予以给付。 围绕本案争议的问题，上诉人辽宁东润建设工程有限公司认为，根据原审中彦龙评估公司出具的鉴定意见书第15页可以确定辽中衡基字（2018）571号审核报告是由盘山县人民法院调档提交给鉴定机构，上诉人认为两份鉴定书当中存在着差额，同时该报告由一审法院调取，应当以辽中衡基字（2018）571号审核报告为准。 围绕本案争议的问题，被上诉人徐恩宝认可一审判决。 围绕本案争议的问题，原审被告盘山县新农村建设有限公司未发表意见。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人提出一审判决认定的工程款数额不当的上诉请求，因原审被告盘山新农村建设公司将案涉工程承包予案外人盘山县国泰建筑工程有限公司，案外人盘山县国泰建筑工程有限公司将案涉工程承包予上诉人辽宁东润建设工程有限公司，上诉人辽宁东润建设工程有限公司将案涉工程分包予被上诉人徐恩宝进行施工的事实存在，现被上诉人已将案涉工程施工完毕，并经验收、交付使用。但上诉人与被上诉人对工程款价格产生争议，为此被上诉人申请对其所施工的工程进行造价鉴定。辽宁彦龙工程造价咨询有限公司经人民法院依法委托，对案涉工程进行了鉴定，并出具了鉴定意见。上诉人虽对该鉴定意见不予认可，但其并无充分证据证明鉴定机构在对案涉工程鉴定过程中程序及事实上存有瑕疵，故该鉴定意见可以作为本案关于工程价款的依据。被上诉人已按合同约定完成了案涉工程的施工，并经验收、交付使用，上诉人应当按双方合同约定支付工程价款。据此，上诉人的该项上诉请求依据不足，不予支持。 上诉人在本案诉讼中提出应当追加案外人盘山县国泰建筑工程有限公司为本案当事人的主张，因本案一审诉讼中，一审法院已向被上诉人进行了释明，被上诉人已明确表示放弃要求案外人盘山县国泰建筑工程有限公司承担责任的请求，且本案所涉工程为被上诉人在上诉人处承包，双方之间为发包与承包关系，作为合同相对人被上诉人向上诉人主张工程价款应无不当。据此，上诉人的该项上诉理由不成立，不予支持。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26382元，由上诉人辽宁东润建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 李宝明 审判员 裴艳伟 二〇二一年五月十二日 书记员 于 畅 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。