云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云08民终292号上诉人（原审原告）：汪光友，男，1957年8月23日生，现住四川省江安县。委托诉讼代理人：杨正翔，云南众志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨星，云南众志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普洱建宇建设工程有限公司，住所地云南省普洱市思茅区。法定代表人：严曼华。委托诉讼代理人：左李璇子，云南张思伟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杜天顺，男，1974年10月20日生，汉族，务工，原住重庆市潼南县，现住云南省景洪市。原审被告：李新荣，男，1971年5月3日生，现住云南省普洱市澜沧拉祜族自治县。上诉人汪光友因与被上诉人普洱建宇建设工程有限公司（以下简称建宇公司）、杜天顺及原审被告李新荣建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2020）云0828民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪光友及其委托诉讼代理人杨正翔，被上诉人建宇公司的委托诉讼代理人左李璇子，被上诉人杜天顺及原审被告李新荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪光友上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法将案件发回重新审理，或依法改判建宇公司、杜天顺支付汪光友建设工程欠款512687.06元；2.本案一、二审的诉讼费用由建宇公司、杜天顺承担。事实和理由：一审法院对本案关键证据的采信不当，导致认定事实不清，并因此作出错误判决。汪光友认为在一审诉讼过程中已经完成了汪光友与建宇公司是实际施工人、汪光友与杜天顺之间是建设工程转包、汪光友与李新荣之间没有任何关系的证明过程。首先，一审法庭反复询问建宇公司、杜天顺与李新荣之间的关系，但均没有详细说清楚，其实是有所隐瞒。从庭审的证据已经很清晰的反映出，涉案工程是建宇公司中标，最终如何落实到汪光友实际施工人身上，提交证据已充分证实，庭审过程中证人夏某和赵某已经当庭说清楚涉案工程是汪光友提供材料进行施工的，是汪光友实际做的，汪光友已经完成了举证责任分配。建宇公司及杜天顺提出反驳称汪光友没有提供过建设施工材料，依据谁主张、谁举证及就反驳应当提交相应证据予以证实的规定，建宇公司及杜天顺均未对上述反驳提供相应证据予以证实。依据民事诉讼证明标准高度概然性规则，应当认为汪光友已经就其主张完成了自己的证明责任，对汪光友与杜天顺之间是转包关系的事实予以确认。其次，汪光友虽然与杜天顺之间没有签订任何书面合同，但是结合一审庭审中证人证言，除了清晰证明杜天顺将案涉工程转包汪光友，由汪光友自己提供材料进行施工，杜天顺对施工工程量是当庭认可的，汪光友与杜天顺之间转包关系是明确的。从建宇公司实际中标工程的事实与该工程大部分由汪光友进行实际施工来看，建宇公司与汪光友之间是实际施工人的关系，不能仅凭没有书面合同来简单认定汪光友与杜天顺之间系劳务关系。再次，建宇公司与杜天顺应当向汪光友支付相应的工程欠款，汪光友的诉求应当得到支持。结合上述汪光友对建宇公司、杜天顺之间的关系说明以外，汪光友向一审法院提交的《澜沧县竹塘乡大塘子村老寨2016年度易地扶贫基础设施工程》结算单上，除了有建宇公司委托的李新荣的签名认可以外，还有杜天顺当庭对该结算单上所载明的工程量进行的认可，虽然杜天顺不认可工程单价及价格，但是这些单价并未超出《澜沧县竹塘乡2016年度易地扶贫搬迁大塘子村老寨组基础设施建设项目结算审核报告》中所审定结算的价格范围，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中汪光友作为实际施工人，依据上述法律规定向转包人或者违法分包人主张权利的，法院在查明转包人或者违法分包人所欠工程款数额内，汪光友的诉请应当依法得到支持。结合汪光友对工程已经实施完毕的客观事实，应当按照实事求是原则，依法改判建宇公司和杜天顺赔付所欠汪光友的工程款。建宇公司以一审判决认定事实清楚，应当予以维持为由进行了口头答辩。杜天顺口头答辩认为其没有将案涉工程转包或分包汪光友。汪光友向一审法院起诉请求：1.判令建宇公司、杜天顺共同支付汪光友建设工程欠款512687.06元；2.判令建宇公司、杜天顺承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月24日建宇公司取得澜沧县竹塘乡大塘子村老寨异地扶贫搬迁基础设施建设项目工程，该工程内容有：1.建设浆砌石挡墙1120m3；2.LED太阳能路灯20盏；3.太阳能热水器32套；4.新建卫生厕所1间，砖木结构，面积25㎡，4个蹲位，配套化肥池1个；5.新建垃圾池2个，每个容积10m3；6.新建生产性晒场1块，面积650㎡，混泥土浇筑20cm；7.道路硬化2800㎡，主路路面宽3.5米，串户路路面宽3米，铺筑水泥路面厚20cm，有排水系统，主路边沟宽、深0.4cm×0.4cm;8.新建化粪池32口，每口溶积2.5m3；9.进村道路扩修1公里，宽度3.5-4.0米；10.新建排水沟道1000米，宽30cm,深40cm沟壁厚12cm，加10cm厚混凝土盖沟板。设置雨水检查井、污水检查井及其他零星工程；11.新建小组活动室1间，面积200㎡；12.结合项目点安居房建设规划要求，依照当地地形对安居房建设场地进行平整，以满足项目点32户安居房和道路硬化、晒场建设等配套基础设施建设要求。工程批准文号为云贫开发（2015）21号、普扶发（2015）16号，资金来源为中央财政扶贫资金。工期为2016年11月25日至2017年3月25日共120天。质量标准为一次性验收合格。合同价款为1395187.15元。明确工程进度款支付方式和时间；竣工结算的工程造价终须审计部门审定后的工程结算价款为准。李新荣系建宇公司在澜沧县的联络员，就上述工程负责与竹塘乡人民政府进行对接。后李新荣授权由杜天顺与竹塘乡人民政府签订合同。杜天顺与汪光友经汪光友的侄儿子汪明高介绍认识，口头约定由汪光友完成以上涉案工程项目，汪光友完成的工程量为：1.毛石挡墙338.61m3；2.化粪池25个；3.雨污排水沟1021米；4.新建垃圾池2个；5.新建厕所1个；6.道路硬化2691.19㎡；7.社房球场381.25㎡；8.村内晒场235.02㎡；9.砼挡墙4.5m3。建宇公司中标的全部工程于2017年3月25日初验收，2020年3月9日结算审核通过，最终审定中标工程结算价款为1398703.80元。至今发包人竹塘乡人民政府已拨付给建宇公司1280000元的工程价款，建宇公司已经就涉案工程向杜天顺拨付款项1102614.06元（421664.87元+680949.19元），杜天顺已给付汪光友共300000元。汪光友认为自己系涉案工程的实际施工人，已按约定施工完毕，现工程已竣工交付使用，审计结果已出，建宇公司和杜天顺怠于行使结算、领款事宜，杜天顺及建宇公司应依法支付其合理的工程欠款。一审法院认为，围绕各方当事人的诉辩主张，结合认定的证据、事实和相关法律依据，本案争议焦点为：一、汪光友与建宇公司、杜天顺、李新荣及建宇公司、杜天顺、李新荣之间分别是什么法律关系；二、汪光友的诉讼请求是否有事实及法律依据。关于建宇公司、杜天顺、李新荣之间的关系问题，庭审中已经查明李新荣为建宇公司在澜沧县的联络员，负责建宇公司在澜沧县的项目管理及资质使用。杜天顺主张与建宇公司存在劳动合同关系，但建宇公司予以否认，结合建宇公司将工程款项转入杜天顺账户的事实，依据高度盖然性，可推出杜天顺与建宇公司之间存在转包关系。关于汪光友与建宇公司、杜天顺、李新荣的关系问题，汪光友主张与杜天顺存在工程转包关系，要求杜天顺向其支付工程款，但杜天顺主张与汪光友为劳务关系。一审法院认为，构成转包必须具备以下两个要件：1.转包人与转承包人是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人；2承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。本案中，汪光友自述完成除LED太阳能路灯、太阳能热水器、部分建设浆砌石挡墙以外的工程，并非全部工程，汪光友亦无与建宇公司、杜天顺、李新荣的书面转包合同。在建宇公司、杜天顺、李新荣均否认与汪光友存在工程转包关系的情况下，汪光友对与杜天顺间存在转包关系负举证责任，汪光友主张施工过程中材料由其自行购买，但均无相关证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，现汪光友所提交证据不足以证明其主张，故汪光友以建设工程施工合同主张建宇公司、杜天顺、李新荣向其支付工程款无事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回汪光友的诉讼请求。案件受理费8927元，由汪光友负担。二审中，汪光友向本院提交购买材料单据、微信聊天记录及证人陈某、段某的证言，杜天顺向本院提交购买材料单据及合作协议。本院认为，汪光友、杜天顺提交的上述证据均不能直接证明本案案件事实，本院均不予采信。本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，汪光友主张与杜天顺之间系建设工程转包合同法律关系，其是建宇公司承建的案涉澜沧县竹塘乡大塘子村老寨异地扶贫搬迁基础设施建设项目工程的实际施工人；杜天顺则主张与汪光友之间系劳务关系。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”该条款的立法本意就在于建设工程所涉及的工作内容复杂，工程的投资数额较大，工程的风险较高，对工程质量的要求十分精细，合同的履行期限也较长，为使建设工程合同得到全面、正确履行，并在当事人发生纠纷时正确、及时解决纠纷，故法律规定建设工程合同应当采用书面形式订立。本案中，虽然汪光友对案涉部分工程进行了施工，但其对主张与杜天顺之间形成建设工程转包合同法律关系的事实不能提交书面合同予以证实，且其提交的证据不足以证明施工过程中的全部材料系其自行购买用于案涉工程的施工，在杜天顺否认与汪光友之间形成建设工程转包合同法律关系及建宇公司否认汪光友是案涉工程实际施工人的情形下，本院认为汪光友提供的证据不足以证明其事实主张，汪光友对此应承担举证不能的不利后果。综上所述，汪光友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8927元，由汪光友负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二一年五月二十日书记员 杨 小