甘肃省环县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘1022民初1173号 原告：环县亨鑫环保建材有限责任公司（以下简称环县亨鑫公司），住所地：甘肃省庆阳市环县环城镇十八里村四沟门组。 法定代表人:汪俊渤,该公司董事长。 被告：庆阳华昱建筑安装工程有限公司（以下简称庆阳华昱公司），住所地：甘肃省庆阳市宁县太昌乡街道。现办公住所：甘肃省庆阳市西峰区西环路庆化二区斜对面。 法定代表人：于会江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙利先，该公司副经理。 被告：汪兆举，男，汉族，1974年5月8日出生，四川省南江县人。 委托诉讼代理人：刘国军，甘肃凌东律师事务所律师。 原告环县亨鑫公司与被告庆阳华昱公司、汪兆举建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告环县亨鑫公司的法定代表人汪俊渤、被告庆阳华昱公司的委托诉讼代理人孙利先，被告汪兆举的委托诉讼代理人刘国军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 环县亨鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判由二被告连带支付原告外墙保温及涂料保修费126878元；2、判由被告承担本案诉讼费。 事实与理由：2015年9月份，原告承接了二被告承建的环县环城镇“环江茗都”1—4号楼外墙保温及腻子涂料、真石漆工程，并签订了《外墙保温施工合同》，约定工程款按照实际工程量结算，且工程全部竣工经二被告验收后以抵顶“环江茗都”商品房的方式全部抵顶工程款。2016年5月，外墙保温工程完成，二被告验收合格，经双方结算二被告应支付原告工程款1622310.75元，二被告从售楼部开出三套房子，抵顶工程款1217405元；2016年9月，外墙腻子涂料及真石漆全部完工，二被告验收合格，从售楼部开出仓储室三间，抵顶工程款258370元。此后几个月多次催要未果，直到2017年1月19日，经双方结算，二被告应支付原告腻子涂料、真石漆工程款915259.35元。至此,被告共欠原告工程款1061795元，二被告又从售楼部开出的门面房里抵顶工程款934917元，下剩的126878元作为保修费打了条子，约定两年付清，直到现在已经过去四年多，原告多次催要,二被告至今不予支付。综上所述，二被告未按约定支付原告全部工程款，严重侵害了原告的合法财产权益。故原告依法起诉二被告，请依法裁判。 庆阳华昱公司辩称，2016年至今，庆阳华昱公司对该笔债务概不知情，未参与原告陈述的以房抵顶工程款事情。庆阳华昱公司与原告未签订《外墙保温施工合同》，该合同是原告与项目负责人签订，但庆阳华昱公司未委托项目负责人签订合同，项目负责人无签订合同的权利。而且原告陈述的下剩款项不是欠款而是保修费，保修费有法律规定，但是该工程至今未验收及决算。原告起诉庆阳华昱公司的事实和理由不能成立。 汪兆举辩称，一、驳回原告的诉讼请求；二、本案诉讼费用依法承担。2015年9月份，汪兆举是庆阳华昱公司在环县环城镇“环江茗都”1-4楼的项目负责人，与原告签订《外墙保温施工合同》，包工包料。本合同当事人是庆阳华昱公司，开发商是庆阳市弘翔房地产开发有限公司。合同约定下剩126878元作为保修费，验收合格后予以支付。环县环城镇“环江茗都”1-4楼外墙保温材料施工质量不合格，部分需要重做，庆阳华昱公司项目负责人汪兆举电话多次通知汪俊渤翻修，至今未翻修，达不到竣工验收合格标准，导致该工程未竣工验收，开发商以此为由不予决算。达到质量合格后，庆阳华昱公司与开发商决算，由开发商代付应付下剩保修费。原告未按合同约定履行，违约在先，依法承担违约责任，请法院支持汪兆举答辩请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理确认事实如下：环县环江茗都住宅小区系庆阳市弘翔房地产开发有限公司开发建设。该小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼宾馆建设工程经庆阳市弘翔房地产开发有限公司与被告庆阳华昱公司及被告汪兆举协商由被告庆阳华昱公司承包，被告汪兆举挂靠庆阳华昱公司实际负责施工。施工过程中，原告与被告汪兆举协商后于2015年9月12日签订《外墙保温施工合同》，合同载明“发包方”为“环县环江茗都商住小区1#、2#、3#楼、4#宾馆工程项目部”，“承包方”为原告。合同约定，由原告包工包料承包环江茗都1#、2#、3#楼、4#宾馆工程所有外墙的外保温施工，分包单价：所有该合同范围内工程量按照图纸范围内实际展开面积77元/平方米，所有门窗洞口除外不计入实际面积，所有线条按照延长米45元/米进行核算。付款方式：所有工程量完成后，甲方向乙方开具结算单，所有工程款全部以环江茗都未出售的房源在售楼部的价格下全款抵减工程款，甲方不向乙方预付任何现金费用。注：若没有房源的情况下向乙方付现金工程款，所有室外落水管安装费用按保温实贴面积以0.5元/m2计算。合同第十二条违约责任1约定：在施工过程中经检验达不到国家验收规范规定，不能保证外保温质量，甲方有权终止合同，造成返工的损失，乙方应予赔偿。合同落款处发包方加盖“庆阳华昱建筑安装工程有限公司环县环江茗都1—4号楼项目部资料专用章”。 原告于合同签订后即开始施工，2016年5月完成外墙保温工程，验收合格后经原告与被告汪兆举结算，原告应得工程款1622310.75元，被告汪兆举联系庆阳市弘翔房地产开发有限公司售楼部给原告出售三套房子，抵顶工程款1217405元。2016年9月，原告完成外墙腻子涂料及真石漆工程，验收合格后，被告汪兆举联系售楼部给原告出售三间仓储室，抵顶工程款258370元。2017年1月19日，原告与被告汪兆结算，原告应得腻子涂料、真石漆工程款915259.35元。被告汪兆举联系售楼部给原告出售门面房抵顶工程款934917元，被告汪兆举将下剩126878元作为保修费出具欠条，约定保修期为两年，期满付清。后双方约定的两年期限届满，原告多次催要未果。 本院认为：本案争议的焦点有两点： 第一、涉案《外墙保温施工合同》的法律效力问题。原告与被告汪兆举协商一致签订《外墙保温施工合同》，合同上发包方载明为“环县环江茗都商住小区1#、2#、3#楼、4#宾馆工程项目部”，加盖的印章为“庆阳华昱建筑安装工程有限公司环县环江茗都1—4号楼项目部资料专用章”，虽然发包方未载明为被告庆阳华昱公司，且加盖的亦非庆阳华昱公司的合同专用章，但环县环江茗都商住小区1#、2#、3#楼、4#宾馆工程项目确系被告庆阳华昱公司承包，项目部亦系庆阳华昱公司设立。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”和第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，原告起诉庆阳华昱公司承担民事责任的诉讼主体适格。且从第三人的朴素认知角度分析，被告汪兆举与原告签订施工合同并在合同上加盖项目部资料专用章即可构成表见代理，对外即可代表庆阳华昱公司。被告庆阳华昱公司以未向汪兆举授权对外签订合同为由不同意承担责任的理由不能成立，不予采信。涉案《外墙保温施工合同》合法有效，未违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。原告已经依约履行全部合同义务，被告庆阳华昱公司作为合同当事人，被告汪兆举作为挂靠人及实际施工人，均应当承担支付工程款的义务。 第二、关于原告主张的保修费126878元支付条件是否成就的问题。原告提出被告汪兆举承诺的两年保修期已届满，保修费应当支付。二被告辩称原告所做的外墙保温工程存在质量问题，开发商以此为由未进行竣工验收及决算，故不同意支付保修费。首先，被告汪兆举提交的照片不能证明系原告所做的外墙保温工程，且照片上也仅显示外墙涂料存在脱落现象，故被告无有效证据证明原告所做的外墙保温工程存在质量问题；其次，即使照片显示的外墙保温层的涂料确系原告所做，但外墙保温层的涂料属于装修项目，国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定装修工程保修期为2年，而涉案外墙涂料从原、被告结算之日至今已4年有余，早已超过保修期；再次，根据合同相对性原则，涉案小区的开发商并非原告与被告庆阳华昱公司达成的施工合同的当事人，开发商是否对小区进行竣工验收及决算并不能约束原告。据上三点分析，原告主张的保修费支付条件已经成就。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下： 由被告庆阳华昱建筑安装工程有限公司、汪兆举共同于本判决生效后三十日内向原告环县亨鑫环保建材有限责任公司支付外墙保温及涂料保修费126878元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2838元，减半收取1419元，由庆阳华昱建筑安装工程有限公司与汪兆举共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审判员  敬向琼 二〇二一年五月十八日 书记员  黄丽娟