河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终101号 上诉人（原审原告）：张家口宏建渣土运输有限公司，住所地张家口市桥西区南茶坊15号。 法定代表人：段文霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘晓燕，北京市天如律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家口万联汽车销售有限公司，住所地张家口市万全区宣平堡乡旧窑子村西110国道北侧。 法定代表人：阎大勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：张赛，河北全景律师事务所律师。 上诉人张家口宏建渣土运输有限公司（以下简称宏建渣土运输公司）因与张家口万联汽车销售有限公司（以下简称万联汽车销售公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 宏建渣土运输公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销张家口市万全区人民法院（2020)冀0708民初815号民事判决，对本案依法改判或发还重审。不服一审判决200万元。2、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院认定事实不清，判决依据并非自己认定的证据。1、上诉人与被上诉人于2020年4月21日签订的《汽车买卖合同》一审法院认定合法、有效，但对合同定金的约定视而不见。合同明确约定50台车的交付时间为：2020年5月30日之前20台，2020年6月20号之前30台；被上诉人只在2020年5月30日交给了上诉人4台车（该车双方当时认定为展车），一审法院对被上诉人的违约行为只字不提。2、庭审后，证人王某到法院与主办人说明当时购买50台车辆时为什么上诉人250万的定金只交了200万元，（履行抗辩权）28台车均是给上诉人二级代理商布置的展车，并停放在张家口市万全区“登峰煤站”展示，其提交了书面证明材料。一审法院对王某证明的内容称：具有客观性，对证明材料的真实性予以认可，但判决结果没有认定上诉人没有足额支付定金是合法履行抗辩权的行为，更没有认定被上诉人没有按时如数交付车辆的违约行为及28台车实际为展车的事实。综上，一审法院审理本案避重就轻，对被上诉人这种没有契约精神，签约后不认真，不按时履行，肆意违约，给上诉人造成上千万土方工程合同被解除实际经济损失217万，可见利益损失千余万元的恶劣行为没有惩罚，扰乱了社会良好的经济秩序，一审法院判定上诉人返还28台车，没有事实和法律依据（28台为展车），请求二审法院予以纠正。 二、一审法院适用法律错误。1、根据《合同法》第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案《汽车买卖合同》没有另行约定违约责任，应适用定金罚则。根据《担保法》第89条定金及其法律效力规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2、根据上述法律规定，定金作为一种担保形式，是债务履行的担保，是以一定数额的金钱作担保。定金作为担保的一种形式，除了具有担保的共同特征外，还具有履约保证情况下预先给付性和违约情况下双方均可适用的制裁性。我国《合同法》《担保法》对定金的性质和作用均有明确的规定。接受定金方不履行合同时，定金双倍返还，这是定金的制裁性；这种制裁性还含有解约的性质。定金即有成约定金的性质，也有违约定金，解约定金的性质，还有预先给付的性质，合同履行后应当抵作价款或收回。本案《汽车买卖合同》没有另行约定违约责任，应适用定金罚则。3、《〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称解释）第120条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”在可归责于当事人的原因出现时，定金罚则可被适用。根据以上法律规定，上诉人被迫与被上诉人解除《汽车买卖合同》是由于被上诉人没有按时，如数交付车辆，致使不能履行《土石方工程施工合同》，不能实现购买车辆完成工程的合同目的，本案应适用《合同法》第94条规定的“法定解除”而不应适用《合同法》93条“约定解除”；一审法院适用《合同法》93条属于适用法律错误。就定金罚则可被适用的情形来看，“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现”之外观表现与《合同法》第94条中第四项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之外观表现并无二致。所以，此情形下上诉人一方面可以依据合同法规定要求解除合同，另一方面可以依据《解释》要求适用定金罚则自无异议。因此一审法院适用《合同法》97条，属于适用法律错误。 综上所述，一审法院认定事实不清，判决没有证据，认定证据与判决结果相互矛盾。一审法院适用法律错误，本案不是上诉人与被上诉人协商解除合同，而是因被上诉人违约致使上诉人不能实现合同目的的法定解除。根据双方合同定金的约定，根据我国法律的规定，上诉人有权要求被上诉人双倍返还定金作为被上诉人违约的惩罚。 万联汽车销售公司上诉请求：1、请求张家口市中级人民法院依法撤销张家口市万全区人民法院（2020)冀0708民初815号民事判决第二项，维持第一项、第三项。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由： 一、一审法院认定基本事实清楚，但审判结果错误。首先，关于上诉人与被上诉人签订的两份《张家口万联汽车销售有限公司销售合同》（合同编号分别为：200411-01、200415-01，以下均称《销售合同》）的时间顺序，一审法院认定准确。虽然两份合同的签署日期均标注为2020年4月15日，但是无论是根据合同编号顺序，还是合同记载内容，均可以证明编号为200411-01的《销售合同》签订在先，编号为200415-01的《销售合同》签订在后。根据两份《销售合同》的内容，可以看出，双方之所以签订后合同，实际是对前合同的实质内容进行了变更，变更的内容包括标的物的参数、标的物的价格以及标的物的交付时间，因此，双方之间履行的合同文本应当是编号为200415-01的《销售合同》。这也是该合同中对于车辆交付日期未进行明确约定的原因，因为在两份《销售合同》的第9条合同变更条款中均明确约定“乙方若需变更合同的，必须在合同签订3日内以书面形式向甲方提供产品变更详细内容，并经甲方同意后方能变更，由此给甲方造成的一切损失及费用由乙方承担，提货时间也相应顺延”，因此，在被上诉人要求变更车辆参数后，我方当然需要与厂家协商变更生产参数，同时必然导致交付时间变更，因此，对于车辆的交付时间，上诉人与被上诉人在合同中根本没有进行明确约定。 其次，上诉人同意解除合同的原因在于被上诉人在合同履行过程中存在多种违约行为，导致合同已经无法履行。正如一审法院查明事实，两份《销售合同》中均明确约定被上诉人应当向上诉人交付定金250万元，且该定金应当一次性交清。但事实上，被上诉人不仅未一次性交清定金，且截止至今也仅向上诉人交付了200万元的定金，剩余50万元定金至今未付，因此，上诉人保留向被上诉人追究支付剩余50万元定金的权利。此外，依据《销售合同》第7条、第8条的约定，被上诉人应当向上诉人交清已交付车辆的购车款或者签订分期付款购车合同，但是实际上被上诉人既未向上诉人支付购车款也未办理分期付款。换句话说，被上诉人在违约仅向上诉人支付200万元的情况下，上诉人已经向其交付了28辆符合合同约定的货车，该28辆货车仅车辆价值就超千万元，在此情况下，被上诉人一直拖延付款，其行为已经足以表明其拒绝履行合同，上诉人的合同目的已经根本无法实现，因此，我方同意解除与被上诉人签订的《销售合同》，被上诉人退还我方己交付的车辆。但是，被上诉人应当承担相应的违约责任，即其已经支付的定金不应当进行返还。再次，通过上诉人与被上诉人的实际履约行为也可以证明上诉人并不存在违约行为，反而是被上诉人一直在寻找各种理由妄图将违约责任施加于上诉人。截止至今，在整个合同的履行过程中，上诉人累计向被上诉人交付了符合《销售合同》约定的28辆车，交付时间分别为2020年5月30日交付4辆、2020年6月14日交付5辆、2020年6月17日交付6辆、2020年6月18日交付5辆、2020年6月19日交付9辆。上述车辆均是被上诉人安排人员到上诉人公司自行将车辆提走，通过其提车时间可以看出其一直在履行合同，在此期间其从未主张要求解除双方之间签订的《销售合同》，而且这也与其在一审中提出的购车是为了组织关于《美居•半山苑一期项目》的施工存在冲突，因为按其主张，该项目早于2020年6月5日终止，那么其在这之后为什么仍然提车呢？这是不符合常理的。此外，被上诉人在一审提交的《二级代理协议》双方根本没有履行，该协议已经废止，协议原件也早已销毁，而且即使按照该协议，那么协议内容约定的车辆数量也仅为自卸车五台，搅拌车一台，远达不到被上诉人实际交付的数量。 最后，一审法院将王某书写的证明材料作为本案的定案依据系事实认定错误，应当予以纠正。王某提供的证明属于证人证言，依据《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，王某本人未出庭接受法庭及双方当事人询问，其证言未经其本人核实，其本人也没有签署证人如实陈述保证书，甚至上诉人根本无法判断该证明是否系其本人所写的情况下，一审法院不能将其单方面陈述作为本案的定案依据。此外，王某的证言中存在大量传来证据，其作为上诉人的员工居然能够了解到被上诉人的公司账户中的余额，这些都是不符合常理的，因此，一审法院认其证言的真实性属于事实认定错误。综上，一审法院对于案件基本事实已经查清，但是对于合同解除的根本原因在于被上诉人违约的事实没有认定系事实认定错误。 二、一审法院未适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条系适用法律错误，被上诉人无权要求返还定金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，被上诉人向上诉人交付的定金属于担保性质的款项，其目的就在于保证双方如约履行合同，但是事实上正如上文所述，涉案的《销售合同》之所以解除的根本原因在于因被上诉人违约导致合同目的无法实现，被上诉人不仅连定金都没有足额支付，而且在上诉人交付大部分车辆后至今未支付剩余购车款项，导致上诉人无法获得售车利益，合同目的根本无法实现，因此，据此规定被上诉人无权要求返还定金，更不可能双倍返还定金。 综上所述，一审法院认定案件基本事实清楚，部分事实认定错误，部分法律适用错误，请求二审人民法院对此纠正后并撤销张家口市万全区人民法院（2020)冀0708民初815号民事判决第二项，维持其他判项，并判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 宏建渣土运输公司的答辩意见同上诉状。 万联汽车销售公司的答辩意见同上诉状。 宏建渣土运输公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除《汽车销售合同》；2、请求判令万联汽车销售公司支付宏建渣土运输公司违约金400万元；3、请求判令万联汽车销售公司同意宏建渣土运输公司将2020年5月30日收到的4台车退还；4、全部诉讼费由万联汽车销售公司负担。 一审法院审理查明，2020年4月15日宏建渣土运输公司与万联汽车销售公司签订编号为200411-01《汽车销售合同》，合同约定车辆型号为CQ5317ZLJHD10256，数量为50台车，金额为每台车42.5万元，总价2125万元。还约定宏建渣土运输公司需要先向万联汽车销售公司交付50台车定金，每台车5万元，共250万元及其他事项。同时合同第2条约定：“乙方（本案原告）实际购买数量为100台，先交付甲方50台车定金（50台车定金需一次性交清），甲方在收到定金之日起分批次交付车辆：其中第一批交付20台，于2020年5月30日前交车；第二批交付30台，于2020年6月20日前交车……”。后双方又签订一份编号为200415-01《汽车销售合同》，车辆型号为CQ5317ZLJHD10256,数量为50台车，金额为每台车42.5万变更为每台42.4万元，共计2120万元。外形尺寸进行了变更，长度8885mm改成8785mm，其他条款没有变化，与编号为200411-01《汽车销售合同》内容一致，该份合同注明的签约日期依然为2020年4月15日。合同签订后，宏建渣土运输公司于2020年4月15日向万联汽车销售公司支付购车款定金200万元，万联汽车销售公司于2020年5月30日向宏建渣土运输公司交付了红岩牌杰狮C6004台车、同年6月14日交付5台、6月17日交付6台、6月18日交付5台、6月19日交付了8台，共计28台（6张车辆调车单上附有车辆底盘号）。 一审法院认为，双方签订的《汽车销售合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行义务。宏建渣土运输公司主张因万联汽车销售公司未按时如数交付车辆，要求解除合同，诉讼中，万联汽车销售公司同意解除合同，故对宏建渣土运输公司解除合同的诉求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，双方尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中宏建渣土运输公司未提供其赔偿损失的相关证据，依据合同性质及履行情况，万联汽车销售公司应予返还宏建渣土运输公司定金200万元，对于宏建渣土运输公司主张要求返还定金400万，不予支持。同时宏建渣土运输公司应退还给万联汽车销售公司已交付的28台红岩牌杰狮C600车辆。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条、第九十七条规定，遂判决：一、解除原、被告于2020年4月15日签订的《汽车销售合同》。二、万联汽车销售公司于判决生效之日起十日内返还宏建渣土运输公司定金款200万元。三、宏建渣土运输公司于判决生效之日起十日内退还万联汽车销售公司28台红岩牌杰狮C600车辆。 本院二审期间，宏建渣土运输公司提供原万联汽车销售公司汽车销售业务人员王某的证言，欲证明万联汽车销售公司交付宏建渣土运输公司的28辆车系展车，但万联汽车销售公司不予认可。其余查明的事实与一审一致。 本院认为，因宏建渣土运输公司与万联汽车销售公司双方同意解除合同，返还车辆，本院予以确认。但双方上诉均认为本案应当适用双方约定的定金条款，故本案的争议焦点为在双方合同的履行过程中，何方违约。双方于2020年4月15日签订了合同编号为200411-01和编号为200415-01的《汽车销售合同》两份。200415-01号《汽车销售合同》将每台车的金额由42.5万变更为每台42.4万元，共计2120万元。外形尺寸进行了变更，长度8885mm改成8785mm，其他条款没有变化，与编号为200411-01《汽车销售合同》内容一致，两份《汽车销售合同》是相互补充的关系，不是重新签订。故该两份《汽车销售合同》均系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。按照双方的合同约定，宏建渣土运输公司应当支付定金250万元，实际支付定金200万元。定金合同为实践性合同，自实际交付定金时合同成立。本案中，宏建渣土运输公司支付定金200万元后，万联汽车销售公司开始履行双方签订的《汽车销售合同》，应视为双方定金数额变更为200万元。故万联汽车销售公司以宏建渣土运输公司没有支付约定的定金数额为由，主张宏建渣土运输公司违约的理由不能成立，万联汽车销售公司也没有提供宏建渣土运输公司存在其他违约的证据。在《汽车销售合同》履行过程中，万联汽车销售公司未按时如数交付车辆，直到宏建渣土运输公司向法院起诉时，万联汽车销售公司仍没有按照合同履行完毕，构成违约。万联汽车销售公司共计交付红岩牌杰狮C600车辆28台，未交付22台，未履行部分的占比为22/50=44%。宏建渣土运输公司主张28台车辆均为展车的理由，无证据支持。纵观全案，本案适用定金法则更具有公平性，故万联汽车销售公司违约责任的承担应以总定金的44%为限，即应当双倍返还的数额为200×44%=88万元，共计应当返还288（200万元+88万元）万元。 综上所述，宏建渣土运输公司的部分上诉理由成立，予以支持。万联汽车销售公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初815号民事判决第一、三项； 二、变更河北省张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初815号民事判决第二项为：张家口万联汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内返还张家口宏建渣土运输有限公司定金款288万元。 三、驳回张家口宏建渣土运输有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19400元，宏建渣土运输公司承担5432元，万联汽车销售公司承担13968元；二审案件受理费38800元，宏建渣土运输公司承担10864，万联汽车销售公司承担27936元。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  何燕芬 审判员  梁金前 二〇二一年五月六日 书记员  徐忠媛