北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7140号上诉人（原审被告）：曹慧军，男，1970年6月25日生，汉族，自述为盛禧奥聚合物（张家港）有限公司上海分公司员工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：柳松，北京市万商天勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：马现茹，北京市万商天勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛禧奥聚合物（张家港）有限公司上海分公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区华佗路68号10幢101、102、201、301室。负责人：卢光岐，经理。委托诉讼代理人：张立杰，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁飞，北京大成律师事务所律师。上诉人曹慧军因与被上诉人盛禧奥聚合物（张家港）有限公司上海分公司（以下简称盛禧奥公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初20387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。曹慧军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回盛禧奥公司的全部诉讼请求；2.诉讼费由盛禧奥公司负担。事实和理由：原审法院认定“双方的劳动合同客观上已经无法履行”，明显属于事实认定错误，原审判决应当依法予以撤销。1.为现有授权客户“北方华锦公司”提供许可技术服务支持，系盛禧奥公司非常重要的合同义务，也是曹慧军当时工作岗位所对应的核心工作内容，而非原审法院误解的类似于“维持现有客户关系”之次要、附随工作内容。另外，盛禧奥公司的前述合同义务（亦即，曹慧军的工作岗位及工作内容）客观存在，劳动合同客观上可以继续履行。需要特别说明的是，“北方华锦公司”系2008年左右成功签署的最后一家技术授权许可客户，在“北方华锦公司”之后，再未签署其他授权许可客户；2015年以来，曹慧军的工作岗位及其核心工作内容，即为现有技术授权客户提供技术服务支持；结合双方在原审过程中提供的证据足以证明，曹慧军所从事的上述技术支持服务是客观存在的，并非盛禧奥公司所称“没有工作内容”。2.根据盛禧奥公司于2017年12月14日向曹慧军所发送的《解除劳动合同的通知》显示，“公司自2017年11月28日起就变更劳动合同事项与你协商，”由此可知，原审法院认关于“盛禧奥公司最迟于2017年1月即与曹慧军协商调整工作岗位事宜，这说明曹慧军于2017年1月即知晓其在北京的工作岗位的调整计划，且双方就曹慧军工作岗位调整进行了较长时间的沟通、协商，”等事实认定明显是错误的，其因此认定劳动合同客观上无法继续履行同样是错误的。就此，需要特别说明的是：曹慧军在2017年1月所参加的公司内部其他职位的竞聘行为，系其未雨绸缪、为其未来职业规划与发展所进行的主动行为，而非基于盛禧奥公司所称的、现有工作内容消失等背景而进行的被动行为；支持商业团队开发业务和张家港ABS工厂培训工作，也并非曹慧军的本职工作（盛禧奥公司亦认可该等事实），曹慧军从公司利益出发而接受的、盛禧奥公司所临时指派的前述工作任务，不应作为认定曹慧军本职工作岗位和工作内容消失的证据。3.最后，需要特别强调的是，因为盛禧奥公司的违法解除行为，曹慧军至今已有将近三年的时间未能获得任何劳动报酬（按其基本工资计算，也已高达200余万元），在劳动合同可以继续履行的情况下，若按照“以赔代复”的方式裁判、处理，将出现盛禧奥公司以极低的违法成本达到其非法解除劳动合同之怪相，曹慧军将因此遭受巨额损失，公平公正的司法裁判原则将无法得以彰显。基于上述事实情况，曹慧军现特向贵院提起上诉，请贵院依法支持曹慧军的各项上诉请求。盛禧奥公司辩称，不同意曹慧军的上诉意见，同意一审判决结果，请求驳回其上诉请求，维持原判。盛禧奥公司向一审法院起诉请求：1.确认盛禧奥公司于2017年12月14日向曹慧军发送的《解除劳动合同的通知》合法，盛禧奥公司与曹慧军自2017年12月15日起不恢复劳动关系。2.盛禧奥公司不支付曹慧军2017年12月15日至2018年4月27日期间的工资损失298205.11元。一审法院认定事实：曹慧军与盛禧奥公司分别于2010年和2012年签订两份劳动合同，自2012年6月18日起签订无固定期限的书面《劳动合同书》，该合同第2.1条约定：“乙方（即曹慧军）在北京从事专业专技工作。乙方须服从甲方（即盛禧奥公司）的管理和工作安排，按照甲方确定的岗位责任按质按量完成甲方指派的工作任务”。第2.2条约定：“甲方可根据生产经营需要或基于乙方的能力及表现及健康状况等合理调整乙方的职务、工作部门、工作岗位和/或安排其从事其他工种，或在本市范围内变更乙方的工作地点，乙方应遵从甲方的有关安排。”第8.5条约定：“有下列情形之一的，甲方可解除本合同，但需提前三十日以书面形式通知乙方或支付一个月的工资代替提前通知：……（3）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（包括但不限于甲方住所迁移、被兼并、甲方的资产转移，甲方业务的出售，以及/或因生产经营需要进行的组织结构、经营条件、经营方式或发展战略调整等），致使本合同无法履行，经双方协商不能就变更本合同达成协议的。”曹慧军月基本工资为57386.61元，其正常提供劳动至2017年12月14日，曹慧军每年应休法定年休假15天，公司福利年休假9天，其2017年未休年休假。2017年12月14日，盛禧奥公司向曹慧军发送《解除劳动合同的通知》，内容显示：“……致：曹慧军因公司PClicensing的业务结束，所以你在北京的当前职位已不再存在，公司自2017年11月28日起就变更劳动合同事项与你协商，但协商期间你明确表示不接受变更你的劳动合同。因此公司与你就变更你的劳动合同未达成一致意见，双方协商失败。根据‘劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议’，现公司不得不解除与你在2012年6月18日签署的劳动合同，公司将按规定支付你法定赔偿金（员工离职完成交接手续后次月支付）。合同解除生效日期：2017年12月15日。一、法定赔偿金包括……”曹慧军曾向朝阳劳动仲裁委申请仲裁，朝阳劳动仲裁委于2018年11月30日作出京朝劳人仲字[2018]第05448号裁决书，裁决，一、撤销《解除劳动合同的通知》，继续履行曹慧军与盛禧奥公司签订的《劳动合同书》，双方自二〇一七年十二月十五日起恢复劳动关系；二、盛禧奥公司于本裁决书生效之日起五日内，一次性支付曹慧军二〇一七年十二月十五日至二〇一八年四月二十七日期间工资损失二十九万八千二百零五元一角一分；三、驳回曹慧军的其他仲裁请求。为证明解除劳动关系的依据，盛禧奥公司提交邮件、录音、《返岗通知书》、回复函、劳动合同及公司规章制度、公司内网文件、《情况说明》、铂星公司和易捷恒达公司的工商登记信息、技术转让协议、委托书等，用以证明盛禧奥公司的许可业务不存在，盛禧奥公司与曹慧军协调调整工作岗位，曹慧军拒不服从，且曹慧军已经入职新单位，劳动合同无法继续履行。其中，2017年1月11日（星期三）晚上8:43:15，曹慧军向Slangen，Rob(R)等人发送的电子邮件，内容显示：“Rob和Mike你们好：Rob上次跟我讨论了调动职位的可能性，以便我可以更好地支持Zodiac。为了能跟家人在一起，我本人更愿意留在北京。我们还谈及另一个可能的选择，即我是否可以加入MABS产品销售（商业）团队，这样的话，或许我可以留在北京……关于以上想法：我愿意调到商业团队，请问你们有何意见和建议……”2017年1月16日（星期一）晚上10:23:06，Kempenaars,Frans(F)向Lin,SteveZhiqiang(S)发送的电子邮件，内容显示：“主题：盛禧奥（上海）空缺职位-亚太地区市场开发经理-基础塑料Steve：希望你可以认真考虑聘用HuijunChau担任此职位。Huijun在技术许可业务方面一直表现出色，但由于我们已停止ABS和SM的许可业务，而新制造公司还没有适合他的职位……我们为他提供了一个在张家港的培训职位，但出于个人原因，他不愿意调往张家港，因此他的工作问题没有得到解决……Huijun可以出差……”2017年3月20日（星期一）晚上7:00:22，Lin,SteveZhiqiang(S)向Slangen，Rob(R)发送的电子邮件，内容显示：“……遗憾的是，由于Huijun缺乏该职位所需的扎实商业技能和丰富经验，因此未入选。”曹慧军于2017年5月31日（星期三）下午5:57:08向“Slangen，Rob(R)”发送的电子邮件，内容显示：“……我告诉他们：1）盛禧奥已不再从事许可业务……”2017年11月16日（星期四）09:50，Slangen，Rob(R)向曹慧军发送的电子邮件，内容显示：“ChauHuijun，你好：由于公司两年前已停止ABS/PC技术许可业务，你负责的许可工作已不存在。我们之前安排你参与Zodiac项目，负责协调新员工的培训工作，但该项目已于9月份完结，项目团队也即将解散。我们目前没有合适的工作机会提供给你，特别是你的办公地点位于北京偏远地区。我们目前尚未在北京成立其他团队或开展其他工作。我们会继续为你留意盛禧奥（中国）的其它内部工作机会；上海的人力资源部门也会尽快与你讨论潜在的工作机会。”2017年11月17日（星期五）下午4:54，曹慧军向Slangen，Rob(R)等人发送的电子邮件，内容显示：“大家好：一方面，我对这个消息感到万分抱歉。但毫无疑问，我仍然愿意为盛禧奥效力……下面这些由我负责的工作仍在进展中，在得到你的下一步指示前，我会继续处理这些工作：1）许可问题：为华金提供非主动技术支持；2）张家港ABS工厂支持；协调工厂培训工作；3）其他：支持商业团队开发业务……”2017年12月12日盛禧奥公司黄微微、王慧华和曹慧军的录音显示：“……黄微微：……现在我们唯一的能够跟你讨论的一个工作岗位就是张家港的这样一个机会……曹慧军：……你把这工作岗位跟工作地点一定要绑在一起的话，这一点是因为你们是这个工作岗位真要绑在一起的话，那是变更了现有的劳动合同，我当然是不能接受的……黄微微：……现在我们想跟你谈的主要原因就是因为我们在北京是没办法来设立这样的一个岗位了，因为我们在北京实际上是没有任何，不具备任何的办公条件，还有一个就是现在给你，目前让你做的就是从，自己在家里来办公，来协调这种远距离的这样的一些工作的条件是不具备的了，就是这种客观情况已经发生了重大变化，所以在这个情况下，我们才跟你说变更地点的问题。曹慧军：黄总，你说的这点我理解，但我不能认同，为什么呢，其一，在我从2012年我从陶氏办公室搬出来的时候，一直到现在，就是5年了，我的工作地点一直在homeoffice（在家办公），如果说是这5年可以在homeoffice为公司来做贡献，那么为什么现在我就不能继续在这，为公司作出贡献呢，这点我不敢认同……黄微微：license（专利）这方面的工作已经不存在了。曹慧军：我想在这再明确一点的是，RobSlangen（经理）说的Licensebusiness不存在了，是我们现有的最多新的业务不存在了，并不代表现有的维持客户关系的技术服务的这个工作不存在，我希望公司能够明确这一点。黄微微：这一点的话，就是我们如果License这份工作不存在的话，那我们这边的提供技术支持这块也暂时不需要人，所以在这方面也是很明确的……我们的现有的TechCenter的团队在提供支持，对吗？并不需要你这样的一个，这样的一个人在北京这块一直坐在这里，没有任何的它实际工作需求来提供支持……”2018年3月15日，盛禧奥公司向曹慧军发送《返岗通知书》，内容显示：“致曹慧军：因北京PC（聚碳酸酯）技术许可的业务结束，所以你在北京的职位已于2017年12月15日结束。现公司在张家港工厂为你安排培训协调员的职位，或双方协商后确定新的岗位，其薪资待遇按照公司规章制度和当地标准执行。请你于2018年3月30日之前至张家港工厂报到。逾期不报到，视为严重违反公司相关制度，公司将视情况做出相应处理。”2018年3月23日，曹慧军向盛禧奥公司发送回复函，表示不予接受《返岗通知书》中的调岗决定和相关安排。2018年3月31日，盛禧奥公司向曹慧军发送《返岗通知书》，内容显示：“致曹慧军：2018年3月15日公司向你发出《返岗通知书》，你仍拒不返岗，特在此督促你返岗。公司重申：北京PC（聚碳酸酯）技术许可结束，工作职位及工作内容不再存在，且公司在北京无办公场地，无公司人员安排派驻。你要求继续履行劳动合同客观上已不可能，不具有可执行性。因你未按规定时间至张家港工厂报到。逾期不报道，视为严重违反公司相关制度，公司将视情况做出相应处理。”曹慧军对上述证据不予认可，称翻译内容有误，如2017年5月31日（星期三）下午5:57:08的电子邮件中，应翻译为“不再寻求新的许可业务”，而不是“不再从事许可业务”等，并提交电子邮件，证明其工作岗位及工作内容始终客观存在。盛禧奥公司认可真实性，但不认可证明目的，称盘锦mabs项目是临时性项目，和技术许可是两回事，业务支持的工作量少，如果有也应当由曹慧军提供，与其每个月近6万元的工资不匹配。曹慧军还提交铂星公司的营业执照副本复印件、铂星公司出具的情况说明、曹慧军《社会保险个人权益记录》及银行回单，用以证明铂星公司受曹慧军委托，为其代缴社保，所有费用均由曹慧军承担，曹慧军与铂星公司之间不存在劳动关系。盛禧奥公司认可除银行回单之外证据的真实性，但不认可证明目的。曹慧军称，因其工作岗位还存在，且张家港的岗位与其自身业务能力不相符，故不同意到张家港工作。一审法院认为，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，盛禧奥公司以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由，解除与曹慧军的劳动合同关系。但“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。一般包括：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。而本案中，盛禧奥公司所主张的“许可业务不存在”并不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”之情形，故盛禧奥公司以此为由解除与曹慧军的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的合法解除情形，属于违法解除。结合盛禧奥公司所交电子邮件可知，盛禧奥公司最迟自2017年1月即与曹慧军协商沟通调整工作岗位事宜，曹慧军亦于2017年1月至2017年12月期间，应聘过该公司亚太地区市场开发经理等职位，这说明曹慧军于2017年1月即知晓其在北京的工作岗位的调整计划，且双方就曹慧军工作岗位调整进行了较长时间的沟通、协商，但最终并未达成一致意见。曹慧军亦认可盛禧奥公司已经不再开展新的许可业务，而维持现有客户关系的技术服务并非盛禧奥公司专门在北京设立工作岗位的必要条件，故综合本案相关情况，应当认定双方的劳动合同客观上已经无法履行，故盛禧奥公司与曹慧军于2012年6月18日所签《劳动合同书》无需继续履行，曹慧军的相关权利可另案主张。因双方无需继续履行劳动合同，故曹慧军要求盛禧奥公司支付2017年12月15日至2018年4月27日期间的工资损失，于法无据，对盛禧奥公司要求不支付上述期间工资损失的诉讼请求，一审法院予以支持。需要说明的是，尽管盛禧奥公司在发送《解除劳动合同通知书》后，又于2018年3月15日及2018年3月31日两次向曹慧军发送《返岗通知书》，要求曹慧军到张家港报到，曹慧军均予以拒绝，但一审法院已经认定盛禧奥公司所发《解除劳动合同通知书》中的解除事由并不成立，其行为构成违法解除，且该行为均发生于本案诉讼之前，不论《返岗通知书》内容是否具有合法性及合理性，双方最终并未就岗位调整达成一致意见，故该行为不影响盛禧奥公司在本案中提出要求不恢复与曹慧军之间劳动关系之诉请。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、盛禧奥公司无需继续履行与被告曹慧军于二〇一二年六月十八日签订的《劳动合同书》；二、盛禧奥公司不支付曹慧军二〇一七年十二月十五日至二〇一八年四月二十七日期间的工资损失二十九万八千二百零五元一角一分；三、驳回盛禧奥公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，一审法院对盛禧奥公司的解除行为认定为违法解除，盛禧奥公司并未提出上诉，因此本院对违法解除劳动关系的事实不持异议。根据双方诉辩意见，本院争议焦点系双方劳动合同是否能够继续履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方均提交了对劳动关系过程中调岗、存续的沟通记录，从这个过程可以看出，双方已经就劳动关系的履行进行了较长时间的沟通、协商，但最终未形成一致意见。根据双方对公司业务内容开展的陈述以及沟通往来的邮件内容，考虑双方发生争议持续时长较久，一审法院综合双方现有状态，认定双方劳动合同已无客观履行的可能性，并判定盛禧奥公司与曹慧军于2012年6月18日所签《劳动合同书》无需继续履行，曹慧军的相关权利可另案主张，并无不当，本院不持异议。曹慧军虽上诉主张称盛禧奥公司仍具有相关业务，双方仍可继续履行劳动合同，但对该项主张曹慧军并未提供充分、有效的证据予以佐证。因双方无需继续履行劳动合同，故曹慧军要求盛禧奥公司支付2017年12月15日至2018年4月27日期间的工资损失，一审法院未予支持，于法有据，本院依法予以确认。综上所述，曹慧军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹慧军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 田 璐二〇二一年五月二十八日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼