贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终745号 上诉人（原审被告）：城开建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街126号江山大厦A座404室，统一社会信用代码：91360106161850647H。 法定代表人：熊邵华，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐凡，城开建设集团有限公司法务，代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：鄢开全，男，1983年05月18日生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。 被上诉人（原审原告）：贵州凯龙盛建材有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区七眼桥镇虾蚆村大地组，统一社会信用代码：9152000006771653XK。 法定代表人：欧兴华，公司执行董事。 委托诉讼代理人：张雪峰，贵州贵达律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：吴勇，贵州贵达律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 上诉人城开建设集团有限公司（以下简称“城开公司”）、鄢开全因与被上诉人贵州凯龙盛建材有限公司（以下简称“凯龙盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院(2019)黔0422民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人城开公司上诉请求：1、撤销原判决，将本案发回重审或依法改判。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院判决既脱离被上诉人凯龙盛公司的诉讼主张，又违背了上诉人的一审答辩意见，判决结果违背双方当事人的主张，与事实不符。1、在本案中，被上诉人凯龙盛公司诉争的工程项目为：西秀区人民法院审判庭工程，而以我司名义中标的项目为“西秀区人民法院室外附属工程”。该项目系两个不同的工程、不同的施工主体，我司在庭审中已明确告知该事实，但一审法院并未查明该事实，在违背被上诉人诉请及答辩人明确答辩的情况下，径行判决与我司无关联的项目所产生的合同之债由我司承担，明显违背事实。2、在本案诉讼过程中，上诉人为证明这西秀区人民法院室外附属工程和西秀区人民法院审判庭工程系两个不同的施工合同和施工主体，审判庭工程的中标单位“广西三建”，上诉人在法定期限内提交了相应的证据，但是一审法院未径审查作出判决，亦未在判决书中体现，其判决明显违背事实。二、一审法院无论是在诉讼中还是判决书中均把案件重点放在上诉人是否承接了西秀区人民法院附属工程项目，完全混淆案件事实，上诉人是否承接附属工程与本案无关。本案的被上诉人凯龙盛公司的诉求及相应的证据均体现诉求工程款的涉案项目为西秀区人民法院审判庭工程，该项目工程系广西三建承建，与我司无关。三、本案凯龙盛公司与鄢开全签字的证据系伪造的。系凯龙盛公司与鄢开全恶意串通损害上诉人利益的行为。1、虽然被上诉人凯龙盛公司提供的，鄢开全认可的证据有加盖我司项目章，但该印章从何而来?由谁加盖上去的?为什么不按常理加盖在签约落款处?按被上诉人提供的主要证据“结算付款协议书”肉眼可以明显看出：字压章，被上诉人落款处也是字压章，也就是说这个合同是空白合同先行加盖印章再由人为补充手写合同内容，其真实性不言而喻，被上诉人均明显非善意。在这种条件下鄢开全愿意签字画押明显存在以恶意串通损害我司权益的目的。2、凯龙盛公司与鄢开全空白合同填写时印章体现的工程名称为：“西秀区人民法院附属工程”，而在合同内容中被上诉人手写的又是“西秀区人民法院审判庭工程”，很明显凯龙盛公司与鄢开全合同项目为西秀区人民法院审判庭工程。四、法院判决我司承担连带责任，无事实和法律依据。1、本案涉案工程与我司无关；2、依据民法典规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。连带责任属于严格的法定责任，需要有明确的法律依据才承担连带责任。而本案明显无支持连带返还责任的法律依据。3、一审法院在判决已认定鄢开全为合同相对方，那么合同相应责任义务由其承担，而不是在没有法律和约定的情况由法院随意杜撰上诉人承担连带责任。4、我司并未与张学、鄢开全建立任何合同关系，而本案一审法院认定我司委托代理人张学将西秀区人民法院室外附属工程转包给鄢开全。五、上诉人在诉讼过程中一直积极配合法院作印章鉴定，不存在不配合的情形。本案未鉴定的原因：1、本案诉讼的涉案工程与上诉人无关；2、且证据显示的印章非公章系项目章且印章上已明示：“经济、合同无效”，即便鉴定也无法提供比对的原始印章；3、印章鉴定时，被上诉人与鄢开全一直在调解撤诉，又受疫情影响，另外鄢开全另一案已撤诉，上诉人综合考虑本案无鉴定的必要。 上诉人鄢开全上诉请求：1、请依法撤销（2019）黔0422民初2225号民事判决书，重新审理后判决上诉人在本案中不承担责任。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院审判决认定事实不清，导致判决错误。上诉人鄢开全在本案中不应承担责任，原因如下：第一、从被上诉人贵州凯龙盛建材有限公司出具的证据来看，涉及的上诉人鄢开全均是以施工单位负责人的身份在相关结算单据上签字，上诉人鄢开全履行的是职务行为，其行为的后果应由本案的其他被告承担。上诉人鄢开全既不是买卖合同的相对人，也不是合同涉及混凝土的实际使用、利益享受人，不应在本案中承担责任。针对被上诉人贵州凯龙盛建材有限公司是否用于了上诉人鄢开全所承揽的涉案项目工程部分上，也是无法明确的，不能就此肯定被上诉人贵州凯龙盛建材有限公司所销售的材料必然用于了上诉人鄢开全承揽工程部分。第二、被上诉人贵州凯龙盛建材有限公司出具的证据单上虽有约定保证期限，期中明确的保证期限是2016年3月25日至2018年3月25日。而被上诉人贵州凯龙盛建材有限公司提起拆讼的时间为2019年5月19日，显然已经超过了要求上诉人鄢开全承担担保责任的期限，且在该期限内被上诉人贵州凯龙盛建材有限公司也未向上诉人鄢开全主张过，因此被上诉人贵州凯龙盛建材有限公司据此要求上诉人鄢开全承担担保责任的诉讼请求超过诉讼时效，被上诉人贵州凯龙盛建材有限公司丧失胜诉权。 被上诉人凯龙盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鄢开全作为适格当事人，其于2016年3月10日与被上诉人达成的合同不存在任何导致合同无效事由，被上诉人按其指令供应混凝土，其认为是履行职务行为理由不能成立。鄢开全声称自己行为是保证行为，已过保证期限的理由不能成立，鄢开全是以合同相对人之一参加诉讼而非是以保证人身份参加诉讼，其应向被上诉人履行支付货款的义务适用诉讼时效而非保证期间，理当承担支付货款义务。另，城开公司以该项目不是自己项目否认自己为本案适格当事人，明显与事实不符。一审法院调取的证据已证明该项目并不存在为其他公司所有情况。城开公司主张涉案证据系伪造，是鄢开全与被上诉人串通损害其利益不符合事实。城开公司委托代理人张学将工程转包给鄢开全，结算单上有三方签字确认，其行为视为对买卖合同的追认，应当承担支付货款连带责任。城开公司以证据为伪造申请鉴定恶意拖欠货款，有违诚信原则，城开公司亦不能提供有效证据证明有证据伪造的存在。城开公司承保案涉项目，组建工程部，对结算以项目部章进行确认和追认，该项目部无独立法人资格，民事责任应由城开公司承担，一审判决承担连带责任并无不当。 原审原告凯龙盛公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求判决二被告向原告支付货款108096.75元，并支付以108096.75元为本金，按照每天千分之三标准计算自2016年5月21日起至付清货款之日止的违约金暂定10万元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月6日，被告城开公司与安顺市西秀区人民法院签订建设工程合同书，约定由被告城开公司承建西秀区人民法院室外附属工程建设项目的室外绿化、景观、停车场、篮球场等内容。2015年12月25日,被告城开公司委托代理人张学与被告鄢开全签订建筑施工承包合同，被告城开公司又将该工程转包给被告鄢开全。2016年1月，原告与被告鄢开全口头达成混凝土供应合同，2016年3月10日，原告与被告鄢开全进行结算并签署贵州凯龙盛建材有限公司砼结算单，结算方量为444.39立方米，金额为120596.75元，被告鄢开全在施工单位负责人处签名，并加盖被告城开建设集团有限公司西秀区人民法院室外附属工程建设项目印章。2016年3月25日，被告城开建设集团有限公司西秀区人民法院室外附属工程建设项目甲方、原告作为乙方、被告鄢开全作为丙方（甲方担保人）签署结算付款协议书，约定“乙方从2016年1月向甲方西秀区人民法院审判庭工地供应混凝土，截止2016年3月25日，经甲乙双方对账结算，总货款为128096.75元，已付20000元，甲方尚欠乙方混凝土货款108096.75元，现双方就货款支付及保证责任达成如下协议：一.甲方同意在2016年4月30日之前支付60000元给乙方，剩余混凝土货款48096.75元于2016年5月20日之前全部付清。二.若甲方不按以上付款计划执行，甲方需按所欠货款的每天千分之三向乙方支付违约金。三.丙方对甲方本协议的履行义务承担连带保证责任，保证期间为2年。”被告城开公司在甲方处加盖城开建设集团有限公司西秀区人民法院室外附属工程建设项目印章，原告在乙方处加盖其公司印章，被告鄢开全在丙方处签名捺印。 一审法院认为，原告与被告鄢开全所达成的供应混凝土的合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法、有效的合同，予以确认。原告已按照约定向被告鄢开全供应混凝土，被告鄢开全与原告进行结算，并出具结算单和结算付款协议书，虽结算单与结算付款协议书的金额不一致，相差7500元，但结算付款协议书是在结算单之后，原告补充说明，结算后其又零星供应被告鄢开全部分混凝土，从而出现付款协议书多出7500元，该陈述符合情理，结合原、被告在结算付款协议书上签字该章，应视为双方对结算单金额变更的认可，故认定结算金额为128096.75元，扣减已支付的20000元，尚欠货款为108096.75元。对于违约金的问题，虽原、被告在结算付款协议书中约定了支付违约金的标准，但庭审中被告认为约定的违约金过高，且原告亦未提供证据证明被告未按期付款给其造成的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，酌情按中国人民银行同期同类存款利率计算违约金。 对于被告城开公司辩称涉案工程非其承建，案涉的建设工程合同书上的印章非该公司的真实印章,并提供了司法鉴定意见书，但该鉴定中的样本系被告城开公司自行提供的公司印章一枚，城开公司未提供证据证实该送检样本为该公司的唯一印章，被告城开公司又申请印章司法评定，受理后，被告城开公司未积极配合，致使鉴定不能，故被告城开公司未提供证据证实建设工程合同书上的印章不是其公司印章；此外，原告申请调取的西秀区人民法院室外工程工程款、对账单等的收款方户名均为“城开建设集团有限公司”，城开公司也向安顺市西秀区人民法院出具情况说明，说明其相关银行账户信息变更情况且城开公司出具有授权委托书，委托张学负责案涉工程，综上，被告城开公辩称其非西秀区人民法院项目承包方的辩称不予采纳。被告城开公司委托代理人张学将工程分包给被告鄢开全，被告鄢开全与原告所达成的供应混凝土合同，被告城开公司虽不是合同相对方，但被告城开公司所设立的城开建设集团有限公司西秀区人民法院室外附属工程建设项目在结算付款协议书上签章，其行为视为被告城开公司对结算付款协议的认可，应由其承担连带付款责任。对于被告鄢开全担保人的问题，因被告鄢开全是合同相对方，是其与原告进行的结算，即使付款协议书中明确约定被告鄢开全为担保人，但其混凝土的买受人身份未改变，其应对该货款承担直接付款责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条之规定，判决如下：一、被告鄢开全于本判决生效后十日内支付原告贵州凯龙盛建材有限公司货款108096.75元，并以108096.75元为基数，从2016年3月25日起按中国人民银行同期同类存款利率计算违约金至该款付清为止；二、被告城开建设集团有限公司对上述货款及违约金承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4422元，减半收取2211元，由被告鄢开全、城开建设集团有限公司承担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人城开公司及上诉人鄢开全是否应承担支付案涉货责任？ 本案中，上诉人城开公司上诉称其没有与西秀区法院有过工程项目，但二审期间，城开公司代理人明确表示城开公司确实与西秀区法院有过合作项目，与西秀区法院签订的《建设工程合同书》上所盖印章系其公司印章，且一审法院调取的西秀区法院室外工程工程款、对账单的收款户名均为“城开建设集团有限公司”，因此，城开公司辩称与西秀法院没有合作过工程不能成立。城开公司又辩称以其名义签订的项目为“西秀区人民法院室外附属工程”，与被上诉人诉争的“西秀区人民法院审判庭工程”系不同的项目，但城开公司向案外人张学出具授权委托书，能证实其与张学的委托关系，后张学又与鄢开全签订《建筑施工承包合同》，该合同所记载的名称虽为“西秀区人民法院审判庭项目”，但工程范围记载为“附属工程内所有地面工程及亮化、绿化工程等，在施工图纸范围内”，基本和城开公司与西秀区法院签订的《建设工程合同书》记载的内容一致，且该《建筑施工承包合同》补充条款载明附属工程款项由城开公司转入鄢开全账户，因此，能印证鄢开全所承包的项目即为城开公司与西秀区法院签订的《建设工程合同书》所涉项目。鄢开全承包案涉项目后，与被上诉人达成混凝土供应协议，并完成结算，鄢开全应依法依约向被上诉人承担支付货款责任。鄢开全辩称其不是合同相对人，只是履行职务行为，但案涉工程其已分包，被上诉人亦陈述供应案涉混凝土是与鄢开全对接和联系，故鄢开全辩称其不是该混凝土供应合同相对人不能成立。鄢开全又辩称其在结算付款协议上只是保证人，且保证责任已过诉讼时效，其不应承担付款责任，但其是本案混凝土买方，是案涉混凝土直接付款责任人，被上诉人仍依法有权向其主张付款，且本案结算协议书约定最后一期款于2016年5月20日付清，被上诉人于2019年5月19日提起诉讼，并未超过诉讼时效。另，城开公司自愿在结算付款协议书上盖所承办项目的项目章，并约定付款，亦应承担案涉混凝土付款责任。城开公司认为该项目章从何而来、由谁所盖、字压章等不能解释，不是其真实意思表示，但这些是其管理自身章的内部问题，不能对抗被上诉人。城开公司还认为项目章等不是其所有，向法院申请鉴定，后又自认为没有必要未予配合法院进行鉴定，亦应由其自身承担不利后果。因此，本案案涉货款应由上诉人城开公司及鄢开全共同承担。 综上所述，上诉人城开建设集团有限公司、鄢开全的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4422元，由上诉人城开建设集团有限公司承担2211元，上诉人鄢开全承担2211元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 伟 审判员 朱俊蓉 审判员 董伟才 二〇二一年五月十三日 书记员 陈秋君