湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1127号上诉人（原审被告）：虞其宝，男，1968年2月1日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：刘开新，汨罗市正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：岳阳市科阳饲料科技有限公司，住所地湖南省岳阳市屈原管理区营田镇槐花社区凯迪电力以北。法定代表人：吴攀，经理。委托诉讼代理人：曹建国，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王放辉，湖南争衡律师事务所律师。上诉人虞其宝因与岳阳市科阳饲料科技有限公司（以下简称科阳公司）养殖回收合同纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2020）湘0691民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。虞其宝上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回科阳公司的诉讼请求；2.由科阳公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.科阳公司的诉讼请求没有事实依据。科阳公司依据其技术员赵铁虎出具的一份证明和一份《死鸡登记表》起诉，称死亡鸡数为1091只，《死鸡登记表》是2020年7月9日至9月16日，分9次，由赵铁虎登记，虞其宝分两次签名。可是2020年9月17日至9月23日没有鸡死亡，却不让虞其宝签名认可，并非双方对账。是赵铁虎在弄虚作假。2.一审法院判决虞其宝赔偿出现重大差错。一审法院否定9月22日鸡死亡数错误。由于停药，2020年9月22日开始大量死鸡，一审法院对停药治疗导致死鸡大量增加的实际情况避而不提。一审法院大谈成品鸡的死亡抵御力比幼鸡强，综合推断酌定死鸡90只，轻率且毫无根据。并由此推算虞其宝应赔偿4,261.26元违约金错误。科阳公司2020年9月27日收购肉鸡后，对遗留在虞其宝养鸡场的病鸡、残鸡149只不闻不问，由于科阳公司带来的货主都不愿收购，没有人愿意购买，鸡死去后都掩埋了。一审法院将149只鸡认定要虞其宝赔偿错误。科阳公司辩称，2020年9月16日前肉鸡死亡数量双方已经核对，双方一审中已经确认。养殖记录表、通话记录都是由虞其宝提供的，通话记录中陈述是死了33只，但记录表上为18只。出鸡一般不使用药品的，到了成鸡都有抵御病毒的能力，除非是出现了大的疫情才会出现虞其宝所说的大量死亡两百多只。而当时是没有疫情出现的，所以与事实不符。药物最后退回时间为2020年9月29日，是出鸡以后。关于残鸡、病鸡，科阳公司已经回收了，一审已经核实，虞其宝也没有在一审时提交相关证据，虞其宝说还有病鸡、残鸡没有事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。科阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决虞其宝赔偿应该交付而未交付委托养殖的肉鸡总价值30,234元，并支付上述肉鸡总价值50%的违约金15,117元；2.判决虞其宝承担案件诉讼费用。一审庭审中，科阳公司增加诉讼请求：1.判决虞其宝赔偿因饲养肉鸡料肉比超过正常饲养用量导致科阳公司饲料损失51,315元，并承担饲料损失按每40公斤另赔偿20元的约定，共计支付违约金6,220元；2.判决虞其宝赔偿因其自身管理失误养殖不当导致肉鸡死亡，按标准存活率98%计算的鸡苗损失，按照每只5元的市场价，共计11,840元。一审法院认定事实：科阳公司的经营范围含家禽饲养。2020年7月9日，科阳公司与虞其宝签订《委托养鸡合同》。合同主要内容为：科阳公司委托虞其宝养殖肉鸡10800只，科阳公司向虞其宝提供不同饲养阶段所需的合格饲料及药物、疫苗，数量及价格以双方确认的物料领用单为结算依据；科阳公司负责技术指导，肉鸡、物料供应及销售环节的建立和管理，承担技术事故或因市场波动所带来的经营风险；虞其宝对科阳公司提供的肉鸡及物料拥有管理权，并负有管理责任，虞其宝应按合同约定将委托养殖的肉鸡交付科阳公司回收，并承担因自身管理失误、自然灾害、意外事故所造成的损失；肉鸡回收价格，一级品黑黄麻标准回收价格为公6.2元/斤，母8.2元/斤，三级品部分由双方另议回收方式和价格；虞其宝私卖科阳公司委托养殖的肉鸡及物料或将其用于其他用途的，科阳公司有权要求虞其宝赔偿，虞其宝除应支付未交付、私卖或用于其他用途的肉鸡总价值（价格以当月一级品销售均价、重量以当月一级品销售均重计算）外，另行支付上述肉鸡总价值的50%的违约金；虞其宝私自变卖饲料或用于其他用途的，除应支付全部饲料领用款外，每40公斤另行支付20元给科阳公司。合同签订后，虞其宝领取鸡苗10600只，自2020年9月20日至2020年9月26日，科阳公司总回收成鸡8020只。根据科阳公司出具的核算，其回收成鸡净重29664.1斤，实付金额162,846元。一审法院认为，科阳公司与虞其宝签订的《委托养鸡合同》系双方真实意思的表示，内容合法有效，予以认定，双方为养殖回收合同关系。案件争议的焦点如下：一、虞其宝养殖中死鸡数量如何认定。在《死亡鸡苗明细》中，虞其宝对2020年9月17日之前其签名无异议，一审法院认定2020年7月9日至9月16日死鸡数量为1091只。2020年9月17日至9月23日，赵铁虎记载为没有死亡，虞其宝没有签字且不认可，一审法院对死鸡数量综合予以认定。首先，虞其宝在2020年9月22日与吴攀的通话中即提出有鸡死亡，吴攀并未否认该事实，据此认定2020年9月16日后有死鸡的事实发生。但虞其宝在与吴攀的通话中表示9月21日死鸡30余只，而《养殖记录表》中记载的是18只，存在相互矛盾之处，对此均不予认定。其次，根据《死亡鸡苗明细》的统计，自2020年7月9日至9月16日，每周死鸡的数量呈下降趋势（除停电和统计残鸡以外），这也与肉鸡成长后抗病菌抗风险能力增强是相符合的。但根据虞其宝自行书写的记载明细，9月22日至27日死鸡1237只。肉鸡成长后的死亡率甚至远超鸡苗的死亡率，不符合日常生活经验，据此不能认定。但考虑到肉鸡在出栏时受到搅动容易发生病死的特点，可以根据实际情况予以认定死鸡数量，一审法院参照之前死鸡的数量并考虑到肉鸡出栏时的特殊情况，酌定死鸡90只。最后，关于残鸡的认定。虞其宝记载尚有残鸡149只未出，但其未提供证据予以证明，不予认定。综上，认定2020年9月17日及之后死鸡数量90只，加上7月9日至9月16日的死鸡数量1091只，共计死鸡数量1181只。二、虞其宝应当赔偿科阳公司应当交付而未交付肉鸡的价值如何认定。《委托养鸡合同》中约定虞其宝私卖科阳公司委托养殖的肉鸡或用于其他用途的，应当进行赔偿。虞其宝应当交付科阳公司成品肉鸡9419只（10600-1181），但其仅交付8020只，尚有成品肉鸡1399只不能合理说明出处及用途，虞其宝违反了委托养殖的约定，应当赔偿损失。按照合同约定的赔偿方式，赔偿金额为（回收成鸡总净重29664.1斤÷回收成鸡数8020只）×5.49元/斤（实付金额162,846元÷回收成鸡总净重29664.1斤）×1399只=28,408.40元。按照《委托养鸡合同》，虞其宝还应支付违约金。但科阳公司主张的违约金和损失赔偿之后不得过分高于实际损失。故此，一审法院根据虞其宝的请求对违约金予以减少，根据案件实际情况，酌定虞其宝按15%支付违约金即4,261.26元。三、虞其宝是否应当赔偿科阳公司饲料损失。科阳公司主张虞其宝饲料肉鸡的料肉比超过正常值，应当赔偿其饲料损失，且按《委托养鸡合同》约定，私自变卖饲料或用于其他用途的，除应支付全部饲料领用款外，每40公斤另行支付20元给科阳公司。首先，在《委托养鸡合同》关于违约责任的条款中，既有私卖肉鸡的损失赔偿，又约定了违约责任，且一审法院均给予了支持。在计算成品肉鸡的损失时，实际是包含了科阳公司提供的饲料损失的。故此，关于赔偿饲料损失的条款实际是关于违约金的赔偿，而一审法院已酌定按科阳公司损失的15%计算违约金，不再重复计算。其次，关于肉鸡料肉比，合同中并未约定其正常范围。最后，即使科阳公司回收的8020只成品鸡料肉比超过正常值，也可能存在多种原因。科阳公司在庭审中即主张系虞其宝管理不当所造成。但按照合同约定，管理不当并非虞其宝赔偿科阳公司饲料损失的事由。综上，对该请求不予支持。四、虞其宝是否应当赔偿科阳公司鸡苗损失。科阳公司主张虞其宝应赔偿其按标准存活率98%以外的鸡苗损失。科阳公司提供的《委托养鸡合同》（未提交附件）并未对鸡苗存活率进行约定，且科阳公司在要求虞其宝赔偿损失时，核减了其认可的死鸡1091只，即使按死鸡1091只计算，存活率也没有达到98%，即科阳公司在本案中明知鸡苗正常存活率不能达到98%。综上，在一审法院已认定虞其宝应赔偿科阳公司肉鸡1399只损失的情况下，不再支持鸡苗损失。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第一百零七条，第一百一十四条之规定，判决：一、限虞其宝于判决生效之日起15日内赔偿科阳公司损失28,408.40元，并支付违约金4,261.26元；二、驳回科阳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,297元，由虞其宝负担500元，科阳公司负担797元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审法院酌定2020年9月17日之后养殖中死鸡数量90只是否有误；二、虞其宝应否赔偿科阳公司损失28,408.4元，并支付违约金4,261.26元。关于焦点一，双方当事人对于科阳公司实际委托虞其宝养殖肉鸡10600只，以及2020年7月9日-9月16日期间死鸡数量为1091只没有争议。关于2020年9月17日之后死鸡数量双方各执一词。科阳公司自行记录2020年9月17日之后没有鸡死亡，虞其宝自行记录2020年9月22日-27日有1237只鸡死亡，双方均不认可对方自行记录的死鸡数量。因虞其宝提供的通话录音内容、养殖记录表中的死鸡数量相互矛盾，科阳公司自行记载没有鸡死亡与客观事实不符，故一审法院对双方当事人主张的死亡数量均未采信，而根据肉鸡成长后抗病风险能力增强，前期死鸡数量以及每周逐渐下降趋势等，结合日常生活经验，酌定2020年9月17日之后死鸡数量为90只，符合本案的实际情况。虞其宝称一审法院酌定2020年9月17日之后死鸡数量90只不当，但虞其宝既未举证证明一审法院酌定死鸡数量存在不合理之处，亦未提供相反证据予以推翻，故虞其宝该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点二，一审法院根据科阳公司委托养殖肉鸡数量10600只，减去双方认可的死鸡数量1091只及酌定的死鸡数量90只，计算出虞其宝应交付的成品鸡数量9419只，减去已实际交付的8020只鸡数量，确认虞其宝应当按照合同约定赔偿科阳公司成品肉鸡1399只，再根据合同约定计算出赔偿金额28,408.4元，并根据本案实际情况，酌定虞其宝按赔偿金额的15%支付违约金4,261.26元，并无不当。虞其宝称科阳公司在2020年9月27日收购肉鸡后仍遗留有149只病鸡、残鸡应从应交付成品鸡数量中扣除，但虞其宝对此未能举证证明，故该上诉理由因没有事实依据，不能成立。虞其宝称其无需赔偿科阳公司损失28,408.4元及支付违约金4,261.26元的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，虞其宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费616元，由虞其宝负担。本判决为终审判决。审判长  何蓓审判员  华雷审判员  邓怡二〇二一年五月二十四日法官助理黄昭书记员陈思附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。