山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终526号上诉人（原审原告）：郭海军，男，1975年8月6日出生，汉族，居民，住河南省林州市。委托诉讼代理人：曹晓瑞，河南红旗渠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭太吉，男，1962年3月9日出生，汉族，居民，住河南省林州市。委托诉讼代理人：郝振凯，河南兴邺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲中太，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司，住所地河南省林州市红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码91410581663447153R。法定代表人：刘明安，总经理。委托诉讼代理人：石建国，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：日照钢铁控股集团有限公司，住所地山东省日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码91371100750855956A。法定代表人：杜双华，董事长。被上诉人（原审被告）：日照京华新型建材有限公司，住所地山东省日照市沿海路以西、疏港大道以南，统一社会信用代码9137110079731743Q。法定代表人：徐现鹏，总经理。委托诉讼代理人：王庆建，男，该公司员工。上诉人郭海军、郭太吉因与被上诉人河南华安建设集团有限公司（以下简称华安建设公司）、日照钢铁控股集团有限公司（以下简称日钢公司）、日照京华新型建材有限公司（以下简称京华公司）建设工程合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭海军上诉请求：撤销一审判决，改判支持郭海军的诉讼请求，即涉案工程质保金、增值税共计184576.35元应当由郭太吉、华安建设公司、京华公司连带支付给上诉人郭海军；一、二审诉讼费用由郭太吉承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.涉案工程增值税不应由郭海军承担。郭海军对一审法院认定的涉案工程结算价款为915405元无异议，但涉案工程增值税90715.81元不应由郭海军承担，郭海军系个人，不具备缴纳、开具增值税票的主体资格。且在涉案工程建设之初，华安建设公司明确告知郭海军不用承担税票。因为涉案工程属于华安建设公司在日照市的首个工程，属于打基础的工程，并无多少收益；郭海军接手该工程，以后可承接更多工程，故此承诺不用承担税票。郭太吉在一审庭审中提供的增值税票据书写的是华安建设公司的名称，主体不符。华安建设公司在京华公司处的工程也不仅此一处，该税票是否是郭海军工程所涉及的增值税票无其他证据证明。一审法院认定该税票即涉案工程的税票错误，认定涉案工程增值税由郭海军承担亦错误。2.涉案工程质保金应当全额支付给郭海军。涉案工程施工合同《循环经济部2017年防风防雨营缮项目技术协议》第一条第三项中明确约定付款方式：项目施工完毕验收合格付90%验收款，质保金10%，质保期一年，质保期内无施工质量问题后一次性付清。质保金作为质量保证方式，期限为一年，涉案工程于2017年12月19日完工并进行验收合格是郭海军与郭太吉均认可的事实。2018年12月19日质保期已过，故质保金93860.54元应当全额支付郭海军。郭太吉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭海军的诉讼请求；一、二审诉讼费由郭海军承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。1.双方对一审法院认定的涉案工程结算价款915405元以及增值税税款为11%均无异议，且郭海军也认可涉案工程税款系郭太吉缴纳，因该笔税款应由郭海军承担，故涉案工程税款应为100694.55元(915405元×11%)，一审法院认定郭太吉代为缴纳增值税税款90715.81元错误。2.郭太吉、郭海军及京华公司对涉案工程结算价款、增值税税率、结算时扣减质保金90000元和京华公司支付给郭太吉的工程款是承兑汇票这些事实均无异议，故郭太吉从京华公司领取的工程款数额是724710.45元[915405元-增值税款(915405元×11%)-质保金90000元]，一审法院认定郭太吉领取的工程款数额为821544.46元错误。3.因急于发放农民工工资，故郭太吉将承兑汇票换成现金，支付了贴息3万元，应从郭海军工程款中扣减。4.郭海军认可新乡队、湖北高积祥工队、林州队工资都是郭太吉代替其发放的，郭太吉发放工资的先后时间是：2017年11月1日发放湖北队高积祥工队工资，2017年农历三十(即2018年2月15日)发放新乡队工资，2018年农历正月初八(即2018年2月23日)发放林州队工资。郭太吉代发上述工资时，是按照郭海军提供的工资表发放，故郭太吉代替郭海军发放上述三个工队工资数额为441471.30元(湖北高积祥队75256元+新乡队196938.30元+林州队169277元)，一审法院按郭海军自认的代发上述三个工队工资数额402864元错误，且郭海军提供的发放其他人工资时间在前，与郭太吉代发的民工工资不是一回事。5.涉案工程施工期间，郭太吉给付郭海军工程款数额是145000元，而非一审法院认定的14万元。6.郭海军认可郭太吉是2018年农历正月初八在林州市太行山水宾馆代发林州队工资，并认可其与郭太吉及一审证人路某三人在场，其收到郭太吉钱后给了证人现金1500元，故郭太吉和路某均指证郭海军收到郭太吉给其11万元现金属实，一审法院以郭海军不认可，也未写收条否认此事实错误。根据上述事实，郭海军应得的涉案项目工程款数额是：结算价款915405元-增值税款100694.55元(915405元×11%)-质保金90000元-承兑汇票贴息30000元-三个工队工资441471.30元-转款145000元-保险费用15000元-焊工证费用10000元-代发林州队工资后给郭海军现金110000元=-26760.85元，郭太吉多付郭海军工程款26760.85元，郭太吉将视情另案起诉。补充意见：一、一审未查明郭太吉与郭海军之间转包工程款的结算依据是什么。既然一审认定涉案各方之间系两个转包关系，那么对应付郭海军工程款的总额，不应突破合同相对性直接以《日照京华新型建材有限公司循环经济部2017年防风防雨营缮项目施工合同》项下的结算工程价款为准，而是应以郭太吉与郭海军之间的约定为准。一审中郭海军称“口头约定为按定额预算结算”，郭太吉称“干多少活给多少工程款”，现两者无书面合同，对口头约定的结算方式表述不一致，又未实际进行结算。那么郭海军仍负有证明应付工程款数额的举证责任，故应当由郭海军提出申请对实际工程量进行鉴定评估，否则应当由其承担举证不能的法律后果。一审直接以前手合同结算价作为后手合同的应付工程款来认定，显然曲解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。二、一审关于郭太吉已支付工程款的数额认定错误。1.涉案工程税款应为100694.55元（915405元×11%）。2.郭太吉从京华公司领取的工程款数额是724710.45元。3.郭太吉为将承兑汇票换成现金，支付了贴息3万元。4.郭太吉代替郭海军发放的三个工队工资数额是441471.30元。5.涉案工程施工期间，郭太吉给付郭海军工程款数额是18万元，而不是一审法院认定的14万元。6.关于工程施工结束后郭太吉支付郭海军的11万元现金，郭太吉找到了该11万元现金取款的银行凭条。根据上述事实，郭海军应得的涉案项目工程款数额是∶应付郭海军总价款-增值税款100694.55元（915405元×11%）-质保金90000元-承兑汇票贴息30000元-三个工队工资441471.30元-施工期间转款180000元-保险费用15000元-焊工证费用10000元-代发林州队工资后给郭海军现金110000元。对于郭太吉多付给郭海军的工程款，郭太吉将视情另案起诉。针对郭太吉的上诉，郭海军辩称，1.根据《日照京华新型建材有限公司循环经济部2017年防风防雨营缮项目施工合同》以及我方在一审中提供的销货单、收款收据、考勤表、工作证等，可以认定我方系本案工程实际施工人，且涉案工程总价款915405元是郭海军与郭太吉在一审中均认可的价款总额。2.结算价款915405元，双方均无异议，但我方认为不应当扣除税款。3.郭太吉所述的贴息、代发工资款项以及给付郭海军的款项均无证据支持。4.关于其陈述的给付上诉人的11万元现金，因其无证据予以支持，我方不予认可。针对郭海军的上诉，郭太吉辩称，一、增值税税款应由郭海军承担。关于增值税税款由谁承担的问题，《日照京华新型建材有限公司循环经济部2017年防风防雨营缮项目施工合同》中各方约定工程价款为含税价，增值税11%应从工程款中扣除增值税款。双方之间的转包虽未约定税款承担，但既然郭海军认为工程结算价款应按郭太吉与京华公司之间的结算价款为准，那么相应的税费承担也应受该施工合同约束，从应付工程款中扣除。在两个转包关系中，郭海军既想按照前手合同中的结算价款为依据主张工程款，又想钻后手合同的空子不承担增值税税费，实则自相矛盾。且是否具备开具增值税票的资格与应否从工程款中扣除增值税没有必然联系，郭海军的上诉理由不能成立。二、关于工程质保金，系因郭海军作为实际施工人延误工期导致产生违约金，由发包人根据《日照京华新型建材有限公司循环经济部2017年防风防雨营缮项目施工合同》依约从未付工程款中扣除，郭太吉从未收到该质保金款项。郭海军的该项主张，同样自相矛盾，既主张以郭太吉实收工程款作为与郭海军之间转包的结算依据，又主张依前手施工合同主张退还质保金，混淆前后两个转包的约定，其上诉理由也不能成立。针对郭太吉、郭海军的上诉，华安建设公司辩称，一、上诉人郭海军的上诉请求及理由不成立，理由：1.一审法院已查明涉案工程系郭太吉使用了华安建设公司的资质，华安建设公司在涉案项目上未收取任何费用。而郭海军上诉称涉案工程华安建设公司明确告知其不用承担税费，系不实之词。建筑工程项目赚取利润，应承担纳税义务。因此，郭海军作为实际施工人必须承担该项目上的全部纳税义务，依法纳税。2.一审法院查明郭太吉系以自己名义将涉案工程转包给郭海军，因此华安建设公司从未授权郭太吉让其将该工程转包给郭海军。郭太吉将工程转包给郭海军的行为完全是个人行为，根据合同相对性原则，他们之间的工程转包行为，与华安建设公司无关。郭海军上诉称华安建设公司应承担连带支付责任无事实和法律依据，其上诉理由不能成立。二、上诉人郭太吉的上诉请求及理由，真实反映了客观案情，理由：1.郭太吉作为建筑企业的优秀项目经理，在工程款结算上从未与工人之间发生矛盾和纠纷，多年来其不但为社会慈善事业捐款，而且为该村美丽乡村建设捐款修路及安装路灯，在当地享有良好口碑。郭太吉与郭海军二人系同村村民，郭太吉为帮助郭海军脱贫致富，涉案工程还为其垫付了部分前期费用，提供了车辆供郭海军使用。工程完工后，郭太吉已经给清郭海军工程款。之后双方未曾发生任何纠纷，郭海军也没有找过任何单位和个人反映郭太吉欠其工程款。2019年11月，郭海军突然提起诉讼，华安建设公司接到传票后，为妥善解决双方纠纷，在一审开庭前曾多次做双方调解工作。郭太吉称工程款已与郭海军结清，有据可查。郭海军却说不清郭太吉欠其工程款34.2万元的事实和理由，而且对双方对账持消极态度。华安建设公司认为郭海军在本案中存在虚假诉讼。2.一审法院以证人路某证言不能单独作为证据使用为由，对证人证言不予认可，有悖证据规则。一审中郭海军并未表明证人路某作伪证，只是说系孤证，但郭海军认可2018年农历正月初十(即2018年2月25日)其与郭太吉、路某三人在场，并认可其收到郭太吉现金后从中取出1500元，偿还在此等候向其要款的证人路某。一审不采纳证人路某的当庭证言系有意偏袒郭海军。郭太吉的上诉请求真实客观，依法应予支持。针对郭太吉、郭海军的上诉，京华公司辩称，一审对京华公司的认定事实清楚，适用法律正确。京华公司已经不欠华安建设公司的工程款，不应承担付款责任。请求驳回郭海军对京华公司的上诉请求。针对郭太吉、郭海军的上诉，日钢公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郭太吉、郭海军的上诉请求均没有事实和法律依据，日钢公司请求驳回上诉，维持原判。二、日钢公司不是本案适格主体，与案涉工程无关，并非案涉工程的发包人，不应承担责任。三、京华公司也不欠华安建设公司工程款，不应承担本案付款责任。请求驳回上诉。郭海军向一审法院起诉请求：1.判令华安建设公司、郭太吉给付工程款34.2万元及利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2017年12月19日计算至实际付清之日止）；2.判令京华公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费及其他费用由华安建设公司、郭太吉、京华公司、日钢公司承担。郭海军为证实其主张，向一审法院提供如下证据：1.日钢公司和华安建设公司签订的循环经济部2017年防风防雨营缮项目技术协议复印件一份，拟证实日钢公司与华安建设公司签订合同，由华安建设公司承建涉案工程，协议写明了工程量；2.对郭军明、吕海付所作调查笔录各一份，拟证实郭军明系华安建设公司的工作人员，郭太吉借用华安建设公司的资质，华安建设公司又将工程转包给了郭海军；3.郭海军与华安建设公司工作人员李春华的聊天记录截图、脚手架租赁合同、销货单、收款收据、进门验料单、考勤表、门诊收据、医院处方单、工作证，拟证实涉案工程系郭海军实际投资、实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，郭海军系实际施工人，可以突破合同的相对性，主体适格；4.日照京华新型建材有限公司循环经济部2017年防风防雨营缮项目合同一份，拟证实合同约定总价款为980520.32元；5.工资明细一份，拟证实郭太吉支付工人工资402864元；6.工资单两份，工资单上有工人领取工资时的签字，拟证实郭海军支付给工人的工资数额，孙树军、杨瑞浮、林杰、曹西江、梁景青、吕庆林、刘国红、何静的工资已由郭海军全部支付；7.王本德借支工资的签字条两份，拟证实王本德、孙树军、杨瑞浮、林杰、曹西江、梁景青、吕庆林、刘国红、何静九人是从郭海军处领取的工资；8.高积祥在郭海军处借款15000元的借条，借条内容是他人代写，日期下面高积祥的签字是其本人所签，拟证实郭太吉将高积祥从郭海军处领取的工资也计算在其所发的工资之内了；华安建设公司对郭海军提供的证据发表质证意见称，对证据1不认可，因系复印件，也不完整，且没有合同双方的签字盖章；对证据2两份调查笔录不认可，因为证人未到庭，且陈述的不是事实；对证据3不予认可，李春华不是其公司的工作人员，其他证据不能证明其公司将涉案工程承包给了郭海军；对证据4不予认可，因该合同没有双方签字盖章；对证据5、证据6、证据7、证据8，其公司不知道情况，不发表质证意见。郭太吉对郭海军提供的证据发表质证意见称，涉案工程是转包给郭海军的，但是钱已经结清，郭海军提供的证据无法证明郭太吉没有发工资，郭太吉使用华安建设公司的手续，给了承兑，证据3材料单据是郭海军自己投资支出的，与郭太吉无关，日钢公司给郭太吉的钱，都已经给郭海军了；对证据1、证据2、证据4的质证意见同华安建设公司；对证据5，工资明细上记载的王树良、郭华中、路保军、郭现红、钟庆华、常现勇、高积祥七人的工资与郭太吉实际支付给该七人的工资数额不符，除该明细上记载的人员外，郭太吉还支付了孙树军、杨瑞浮、林杰、曹西江、王本德、梁景表、吕庆林、刘国红、何静九人的工资，郭太吉代为支付工资数额441471.30元；对证据6，王本德、孙树军、杨瑞浮、林杰、曹西江、梁景青、吕庆林、刘国红、何静的工资都是郭太吉一次付清的，2017年10月因有工人闹事，郭太吉在日照工地根据郭海军给的明细直接交付现金给该九名工人，工资发完后该九人没有签字等手续，直接走了，当时郭海军也在场；对证据7，只能按照郭海军之前提供的数据进行结算，工人其之前都不认识；对证据8，高积祥的名字不是其本人所签，郭太吉为郭海军垫付了高积祥的工资75256元。日钢公司、京华公司对郭海军提供的证据发表质证意见称，对证据1有异议，该证据是复印件且有残缺，无双方的签字盖章，也不存在日照钢铁循环部的主体；对证据2有异议，证人未出庭作证，该证据没有证明效力；对证据3真实性有异议，该组证据是郭海军单方制作提供，没有日钢公司等的签字确认，工作证上的印章写明了是日照钢铁控股集团有限公司W9内部专用章，是日钢公司管理使用，只能证明相关人员曾在日钢公司院内工作过，不能证明涉案工程的发包人是日钢公司；对证据4有异议，该证据只是打印件，没有合同当事人的签字盖章，即使该证据真实，则发包人也不是日钢公司，日钢公司不是本案的适格主体。华安建设公司为证实其主张，向一审法院提交如下证据：9.日照京华新型建材有限公司循环经济部2017年防风防雨营缮项目合同复印件一份，拟证实涉案工程项目合同是华安建设公司与京华公司签订的；10.通知函一份，拟证实发包方京华公司扣除华安建设公司违约金140790.74元。郭海军对华安建设公司提交的证据质证称，对证据9予以认可；证据10是2020年4月16日在其起诉之后才产生的证据，是华安建设公司、京华公司为了应付诉讼而临时制造的证据，不应作为证据提交。郭太吉对华安建设公司提交的证据质证称，对证据9真实性无异议，但该合同后面郭太吉的签字不是其本人所签，签合同的时候其不在场；对证据10，工程是由郭海军负责施工，工程没有按照合同完成，通知函中的未付款是指质保金还没给。日钢公司、京华公司对华安建设公司提交的证据质证称，证据9的真实性无法确定，因日钢公司未参与该合同的签订，郭海军已经认可该合同，说明日钢公司不是本案适格主体；对证据10无异议，说明涉案工程发包人京华公司不欠付华安建设公司工程款。郭太吉为证实其主张，向一审法院提交如下证据：11.手写的收支单一份，拟证实给郭海军转款14.5万元；12.税款票证六份，拟证实给郭海军报税数额9万元；13.工人工资清单，拟证实给工人发放工资的数额；14.郭海军给郭太吉的明细表一份，拟证实郭太吉代为支付工人工资441471.30元；15.高积祥本人书写的收到条一份，拟证实收到条中的145500元中包含郭太吉垫付高积祥的工资75256元；16.郭海军给工人书写的欠条一份，内容为“今欠到河南华安日照钢铁项目刘银仓工资款柒仟叁佰柒拾元整（7370元）郭海军2017.8.5”，该款项不包含在郭太吉主张的441471.30元中；17.证人路某的证言，拟证实郭太吉给郭海军110000元时其在场，郭海军收到钱后还给过证人1500元，没有给郭太吉写收条。18.清单六张，郭太吉称郭海军书写了四张，郭太吉根据郭海军所述书写了两张，拟证实共代郭海军支付工人工资441471.30元，其中新乡队196938.30元、湖北队75256元、林州队169277元；郭海军对郭太吉提交的上述证据质证称，对证据11，因时间太长记不清，但是郭太吉曾说过总共转款14万元；对证据12中7万多元的税票因是复印件，真实性无法核实，华安建设公司曾说税不用郭海军承担，为了以后能接到更多工程，还要补偿给郭海军一部分款项，郭海军作为个人也不具备开票的条件；证据13工资清单不是郭海军书写提供的，该清单中工人姓名、工数、工资不准确；对证据15，该收到条和郭海军提交的借条中高积祥的签字为同一人书写；对证据16，该欠条是郭海军书写，但是欠条中的款项7370元与郭海军提交的明细中刘银仓的工资7370元为同一笔款项；对证据17不予认可，证人参与庭审，该证词应当排除，且该证据系孤证，不能证实郭太吉给郭海军110000元；对证据18，郭海军称其中的四张清单并非郭海军所写，新乡队196938.30元属实，湖北队75256元中有15000元系郭海军支付的，林州队的数额145670元，故郭太吉共垫付402864元。京华公司为证实其主张，向一审法院提交如下证据：19.京华公司循环经济部2017年防水防雨营缮项目合同及变更合同各一份，拟证实合同约定工期80天为绝对工期，合同约定华安建设公司按约定向公司支付违约金时，公司有权在款项中扣除违约金；20.通知函及EMS中国邮政速递物流查询结果一份，拟证实公司已通知华安建设公司将未付款项作为违约金扣除，不足部分，在收到通知函5日支付给公司，华安建设公司对京华公司不存在债权。郭海军对证据19的真实性无异议，称根据合同约定，京华公司应当支付质保金；对证据20的真实性有异议，称其未收到该通知，对违约金不知情，与本案无关。华安建设公司、郭太吉对证据19、证据20的真实性无异议，华安建设公司称郭海军知晓证据20中的通知函，该违约金应从工程款中扣减，郭太吉称郭海军应承担违约金。日钢公司对证据19、证据20无异议。经当事人质证，一审法院对上述证据认证如下：证据1系复印件，无法核对其真实性，不予采信；证据2与证据3，当事人的陈述能够互相印证，能够证实郭海军承包了涉案工程；证据4系复印件，无相关人员签字盖章，不予采信；对证据5、证据6将结合证据13、14、18以及当事人的陈述综合认定；对证据7的真实性予以采信，但无法证实郭海军的证明目的；证据8、证据15仅能够证实高积祥领取过款项；证据9与证据19一致，郭海军无异议，予以采信；证据10复印件与证据20原件一致，予以采信；证据11系单方制作，应结合其他证据认定；证据12中的部分税票，无法证实与本案存在关联；证据16，郭海军认可系其书写，予以采信；证据17，路某的证言不能单独作为认定郭太吉给付郭海军现金11万元的依据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年5月16日，作为甲方的京华公司与作为乙方的华安建设公司签订《日照京华新型建材有限公司循环经济部2017年防风防雨营缮项目施工合同》，华安建设公司承担项目的施工等工作。合同约定：合同工期80天（绝对工期），如因甲方生产、天气影响及不可抗力因素影响施工，工期顺延。1、合同总价格为人民币980528.36元，含11%增值税。2、结算支付方式：甲方支付上述款项时，乙方必须切实履行技术要求、和通关内容及质量、工期的要求。完毕后无任何事故问题验收合格后支付合同总价的90%，一年后无任何事故问题，支付剩余10%的合同款。在首次付款之前，乙方必须开具全额的发票，发票到后按上述要求付款。本工程验收若不足合同规定的工程量则按实际工程量进行结算，超过合同规定的工程量但不超过合同总工程量的10%合同总价不变。若实际工程量超过合同总工程量的10%，超出部分按照本合同相关约定经甲乙双方协商后进行合同总价的变更。乙方在甲方规定时间内开具全额发票（开票时间最迟为2017年12月31日）。3、上述合同款将以本票、电汇、汇票（承兑汇票不贴息）、支票、现金等任何一种或几种形式支付。4、乙方按本合同及技术要求附件规定应向甲方支付违约金时，甲方有权在上述款项中扣除违约金。上述合同系郭太吉借用华安建设公司的资质签订，合同签订后，郭太吉将该工程转包给郭海军，郭太吉与郭海军未签订合同，郭太吉称，跟郭海军口头约定，由郭海军施工，干多少活，就给多少工程款，工程款全部给郭海军。郭海军称关于工程价款，口头约定按定额预算，具体多少没说。该工程已经于2017年12月19日完工。2017年年底，郭太吉以华安建设公司的名义与京华公司就该工程的工程款进行了结算，结算数额为915405元，华安建设公司于2017年11月17日、12月22日为京华公司出具了增值税发票，金额分别为78万元（含增值税77297.30元）、135405元（含增值税13418.51元），京华公司在扣除质保金93860.54后，支付给郭太吉821544.46元。2020年4月16日，京华公司向华安建设公司邮寄送达了通知函，通知函内容为：“合同签订后，我公司依约履行了合同义务，但贵公司未按合同约定时间完工，根据合同第七章第二条的约定，贵公司应向我公司支付违约金140790.74元；同时根据合同第三章第4条的约定，我公司可在工程款中直接扣除该项违约金。据此我公司现通知贵公司将我公司未付款项，作为贵公司的违约金扣除，不足部分请贵公司在收到本通知后五日内支付给我公司。如贵公司拒不支付，我公司将通过诉讼方式依法维护自身合法权益。”华安建设公司在收到该通知函后至今未交纳不足部分。郭太吉称施工期间给郭海军14.5万元，代付工资款为441471.30元，保险费用1.5万元，焊工证费用1万元，交纳税款9万元，结账后付给郭海军现金11万元，承兑汇票贴息3万元。郭海军称郭海军之前与郭太吉对账时，郭太吉称仅给其14万元。关于该5000元的差额，郭太吉称给其干活的张义应该是9月29日给了1.5万，看成1万了，提供了手写单一份。但该手写单无其他证据佐证，无法证实其主张，故应认定郭太吉给郭海军14万元。郭海军称郭太吉代郭海军支付工资402864元，因郭太吉提供的证据不足证实其代付工资441471.30元，应以郭海军认可的数额为准。郭太吉称在林州市太行山水宾馆将剩余款项11万元给付郭海军，至此双方的账目结清，郭海军不予认可，郭太吉提供的证人路某的证言不足以证实其给付郭海军现金11万元的事实。郭太吉称支付承兑汇票贴息3万元，但未提交相应证据。郭海军认可郭太吉已支付保险费用1.5万元、焊工证费用1万元。郭海军称该工程预算98万元，其中两项未施工，认可最终结算价款91万元，郭太吉转给其14万元，郭太吉代郭海军支付工资402864元，还支付保险费用1.5万元、焊工证费用1万元，故其主张34.2万元。一审法院认为，郭太吉借用华安建设公司的资质并以该公司名义与京华公司签订的《日照京华新型建材有限公司循环经济部2017年防风防雨营缮项目施工合同》以及郭太吉与郭海军之间的转包合同均为无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，京华公司、郭太吉应参照合同约定支付价款。经结算，涉案工程结算价款为915405元（含增值税11%），郭太吉已支取821544.46元，郭太吉已代为交纳增值税款90715.81元，就已支取的款项中郭太吉应支付郭海军剩余的730828.65元（821544.46元-90715.81元），郭太吉已转给郭海军14万元，代郭海军支付工资402864元，支付保险费用1.5万元、焊工证费用1万元，故郭太吉仍需支付郭海军162964.65元（730828.65元-14万元-402864元-1.5万元-1万元）。对于华安建设公司应否与郭太吉承担连带付款责任的问题，本案中郭太吉系以自己的名义将工程转包给郭海军，应当由合同相对方郭太吉承担付款责任，华安建设公司不承担责任，故郭海军要求华安建设公司承担连带付款责任，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，郭海军作为实际施工人与郭太吉存在违法转包关系，可依据上述规定要求发包人京华公司承担付款责任，但京华公司已支付除质保金外的全部款项，就尚未返还的质保金，京华公司主张华安建设公司就该项工程存在违约，要求将该质保金抵扣违约金，因质保金应否返还尚存争议，故对该部分本院暂不予处理。关于逾期支付工程价款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，郭太吉与郭海军对欠付工程价款利息计付标准没有约定，可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因郭太吉与郭海军未约定付款时间，且双方对工程款的支付数额存在争议，利息可自郭海军起诉之日计算。综上，对郭海军关于支付工程欠款及利息的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、郭太吉于判决生效之日起十日内支付郭海军工程欠款162964.65元及利息（以162964.65元为基数，自2020年1月7日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回郭海军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6430元，由郭海军负担3366元，郭太吉负担3064元。本院二审期间，上诉人郭太吉提供如下证据：证据一，手写账单和证明共三张，其中张义手写记账单一张，郭军明手写记账单一张，郭军明手写证明一份，张义和郭军明为施工现场的工作人员；以证明施工期间上诉人郭太吉于2017年9月29日通过张义转款给郭海军2万元，2017年11月份，郭海军从郭军明银行卡上刷卡2万元，随后上诉人郭太吉让其儿子郭立红代郭海军偿还给郭军明2万，相当于上诉人郭太吉已经支付给郭海军2万元。证据二，郭海军手写对账单一张，以证明施工期间上诉人郭太吉一共支付给郭海军18万元；上述通过张义和郭军明各转给郭海军的2万元也包含在该18万元内，该账单是由郭海军亲笔书写，可见其认可已收到该18万元。证据三，2018年2月25日，河南农商银行客户回单一张，该客户回单与一审中证人路某的证言相互印证，可以证明上诉人郭太吉于2018年2月25日曾在林州市太行山水宾馆将剩余款项11万元给付郭海军的事实。上诉人郭海军质证认为，对证据一不予认可，根据证人出庭规则，证人应当出庭作证，未出庭作证的证人证言不能作为单独认定案件事实的依据，且张义手写记账单以及郭军明手写记账单，与本案无关联，郭太吉一审中也未提供该两份手写记账单。证据二对账单表述内容不清，与本案无关，其证明目的不能实现，且该对账单并非郭海军手写。证据三银行客户回单并未显示交易相对方，与待证事实不相符，且证人路某在一审中表述事实不清，明显系伪证。华安建设公司质证认为，对郭太吉提供的证据无异议，真实客观。京华公司质证认为，该三组证据与京华公司无关，京华公司不清楚该过程。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于郭海军上诉主张涉案增值税税款90715.81元不应由其承担的问题。郭海军、郭太吉、京华公司均认可涉案工程结算价款为915405元。郭太吉已支取821544.46元，并代为交纳增值税款90715.81元，一审法院认定该款项应从郭太吉给付实际施工人郭海军的工程款项中予以扣除并无不当。对郭海军的该上诉主张，本院不予支持。关于郭海军上诉主张涉案工程质保金应全额支付的问题。对京华公司未返还的质保金，因应否返还存在争议，一审法院对该部分质保金暂不予处理并无不当。关于郭太吉上诉主张其已支取工程款数额及代交增值税税款认定错误的问题。一审中，京华公司、郭太吉均认可郭太吉已支取涉案工程款821544.46元。郭太吉亦主张税款为9万元，一审法院结合华安建设公司出具的增值税发票，认定郭太吉代交增值税款90715.81元并无不当。对郭太吉的该上诉主张，本院不予支持。关于郭太吉主张承兑汇票贴息30000元及代发三个工队工资441471.30元的问题。郭太吉未提供充分证据予以证明，一审法院对其主张的贴息30000元未予支持，并对其代发工资以郭海军认可的数额为准并无不当。关于郭太吉主张涉案工程施工期间其给付郭海军工程款数额的问题。一审中郭太吉主张其向郭海军给付工程款145000元，具体为：30000元现金（具体时间记不清）；2017年7月1日张义给郭海军10000元，9月29日15000元,第三笔20000元，张义共给郭海军45000元；郭太吉儿子郭立红给郭海军50000元，路付中给付10000元，立超给付10000元。二审中，郭太吉主张其给付郭海军工程款180000元，并提供郭军明书面证言1份以及手写记账单3张，主张系张义、郭军明、郭海军出具。对此，郭海军不予认可，并否认记账单系其出具。郭军明书面证言不符合民事诉讼证据规定，本院不予采信；3张记账单无出具人签名且郭海军不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下，不足以证明郭太吉已给付工程款180000元的主张，故本院不予支持。关于郭太吉主张涉案工程施工结束后给付郭海军现金110000元的问题。二审中，郭太吉提供2018年2月25日河南省农村信用社客户回单1张，以证明其取款110000元，与证人路某的证言相互印证，可以证明其于2018年2月25日将剩余工程款110000元给付郭海军。上述银行回单能够证明郭太吉主张取款110000元的事实，但其提供的证据不足以证明该款项的用途以及其主张的给付郭海军现金的过程。故对郭太吉的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人郭海军、郭太吉的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6430元，由上诉人郭海军负担3215元，上诉人郭太吉负担3215元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年五月七日书记员 王彩璇