内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终720号上诉人（原审被告）：包头市巨力房地产开发有限责任公司。法定代表人：董丽萍。委托诉讼代理人：杨忠世。委托诉讼代理人：常烁，内蒙古赫扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包头市荣龙安装工程有限公司。法定代表人：梁瑞俊，经理。委托诉讼代理人：陶娟，内蒙古东方玉德律师事务所律师。委托诉讼代理人：皇甫依妮，内蒙古东方玉德律师事务所律师。上诉人包头市巨力房地产开发有限责任公司因与被上诉人包头市荣龙安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2020）内0207民初2574号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人包头市巨力房地产开发有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、请求依法判令本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案包头市荣龙安装工程有限公司与包头市巨力房地产开发有限责任公司之间并未订立施工合同，案涉工程包头市巨力房地产开发有限责任公司也并没有发包给包头市荣龙安装工程有限公司，且包头市巨力房地产开发有限责任公司并未拖欠任何工程款项，内蒙古自治区包头市九原区法院的判决认定事实不清，依法应当改判。挂靠并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中所规定的转包或违法分包，原告跨过内蒙古蒙正建筑装饰有限公司（以下简称蒙正公司）直接向被告主张工程款，突破了合同相对性。2、关于原告诉称被告拖欠的工程款，原告所举证据仅仅是一份工程造价报告，并没有任何关于工程款结算内容。3、本案一审法院适用法律错误、原判决遗漏当事人违反法定程序，应当依法撤销原判。首先，本案诉讼时效已经经过。案涉工程于2014年9月份交工，12月投入使用，2016年4月28日，包头市慧城工程咨询有限公司对涉案工程进行审核并出具审核报告，即从2016年4月29日开始，就应当计算两年诉讼时效。其次，本案案涉的装修工程发生在2014年到2015年期间。而根据被告所提供的工商登记信息显示，2014年时，张玉龙是荣龙公司法定代表人、执行董事，持股98%，同时，张玉龙又是巨力公司的实际控制人，持股28.2%。根据巨力公司的章程以及公司法相关规定，公司的董监高未经股东会、股东大会同意，不得与本公司订立合同或者进行交易。原审法院仅根据被告股东杜万山的签字，就认定原告施工不违反公司章程规定，也是错误的。最后，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。可是本案中原审法院仅仅是与蒙正公司法定代表人进行了谈话笔录，并未依法追加蒙正公司为第三人，程序严重违法，应当依法撤销原判。综上，请求贵院查清事实，依法撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人包头市荣龙安装工程有限公司辩称，1、被上诉人与上诉人在巨力写字楼工程项目施工期间已经形成实施合同关系。2、本案诉讼时效并未经过。2018年2月6日，上诉人、被上诉人及第三人就《巨力写字楼消防工程补充协议》达成一致，证明上诉人与被上诉人一直就巨力写字楼各部分施工项的工程款进行清理结算，故本案时效一直持续中。3、张玉龙并非两个公司的实际控制人，且本案全部三方协议均有包头市巨力房地产开发有限责任公司法定代表人即大股东杜万山签字。综上，请二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。包头市荣龙安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告工程款4253374元；2．依法判令被告支付原告利息715211.42元，暂计算至2020年10月29日，并持续计算至实际还清之日止；3．请求法院判令被告承担本案诉讼费用。以上金额共计：4968585.43元。一审法院认定事实：2014年3月1日，原告借用内蒙正公司的资质与被告签订《巨力写字楼装修工程施工合同》，并由蒙正公司向被告出具证明书，内容为：我公司指定收款账户开户行为中国银行包头分行，账号：×××，收款人为梁瑞俊（当时为原告员工，现为原告法定代表人）。2014年4月15日，原、被告签订《巨力写字楼装修工程材料任质认价单》，该认价单盖有原、被告公章，并有被告股东杜万山签字。该工程于2014年9月份完工，12月份投入使用。2015年8月份，被告委托包头市慧城工程咨询有限公司对涉案工程进行审核，该公司于2016年4月28日作出慧建审字（2016）第12号关于包头市巨力写字楼装修等工程项目工程造价咨询报告，结算值为10455634元，原、被告及包头市慧城工程咨询有限公司均在建筑工程结算审核表上盖章确认，建设单位意见处加盖被告公章，并有杜万山签字。2018年2月6日，原、被告及南京市消防工程有限公司包头分公司签订《巨力写字楼消防工程补充协议》。被告提供的支付工程款的情况为：1．支付蒙正公司435万元；2．支付包头美心防盗门44.3523万元；3．支付辛利峰（外网及硬化）80万元；4．支付欣业自动门20.25万元；5．支付金牌陶瓷经销部地砖款84万元；6．支付中央空调款13.5万元；7．支付上海金月冷却设备款3.75万元；8．支付包头一建五公司（地下水泵、电线）28万元；9．支付电梯款67.83万元。现原告认可以上付款的1-5项，另外原告自认还收到工程款30.49万元、2017年11月21日被告用房产抵顶装修工程款43.76万元，原告认可收到工程款总计为737.8523万元。另外，包头市巨力写字楼装修等工程项目工程造价咨询报告明细中不包括被告提供的6-9项所购设备支出的费用。原告在2015年3月9日前经营范围不包括室内装修的设计与施工，管道外网及硬化施工。张玉龙在原告公司占股98％，在被告公司张玉龙占股约28.2％，杜万山占股约71.8％。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告借用蒙正公司资质与被告签订《巨力写字楼装修工程施工合同》，违反法律规定，该合同无效。现涉案工程经被告委托包头市慧城工程咨询有限公司进行审核，结算值为10455634元，现被告已付工程款737.8523万元，尚欠工程款307.7111万元，应予支付原告；对于原告要求支付工程款利息的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定，建设工程已实际交付的，工程价款利息应从交付之日起计算，涉案工程于2014年9月份完工，12月份投入使用，现无法确定交付期，故利息应从投入使用起计算，即从2015年1月1日起以欠款额为基数，按法律规定的利率计算至付清之日止。对于被告辩称的该案不是由原告施工，与法院查明的事实不符，法院不予支持；对于被告辩称的该案已过诉讼时效，本案中，被告委托包头市慧城工程咨询有限公司对涉案工程进行审核的时间为2015年8月份，作出审核报告的时间为2016年4月28日，原、被告与南京市消防工程有限公司包头分公司签订《巨力写字楼消防工程补充协议》的时间为2018年2月6日，该案并未过诉讼时效；对于被告辩称的，张玉龙是原、被告两个公司的实际控制人，两个公司所签订的任何合同在未经股东会同意的情况下违反公司章程，均为无效合同，而本案中，被告共有两个股东，其中，杜万山占股约71.8％，张玉龙占股约28.2％，且原、被告签订的《巨力写字楼装修工程材料任质认价单》、《巨力写字楼消防工程补充协议》、包头市慧城工程咨询有限公司出具的《建筑工程结算审核表》上均有杜万山的签字，足以证明杜万山认可该工程由原告施工，原告的施工不违反被告公司章程的有关规定，故对被告的该辩解一审法院不予支持。综上所述，被告应支付原告尚欠工程款及利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告包头市巨力房地产开发有限责任公司给付原告包头市荣龙安装工程有限公司工程款307.7111万元；二、被告包头市巨力房地产开发有限责任公司给付原告包头市荣龙安装工程有限公司307.7111万元的利息（以307.7111万元为基数，从2015年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；以307.7111万元为基数，从2019年8月20日起至付清日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46549元，由原告包头市荣龙安装工程有限公司负担21846元，由被告包头市巨力房地产开发有限责任公司负担24703元。二审经审理查明认定事实与一审审理查明认定事实一致，本院予以确认。本院认为，包头市荣龙安装工程有限公司借用蒙正公司资质与上诉人包头市巨力房地产开发有限责任公司签订的《巨力写字楼装修工程施工合同》，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条之规定，合同无效。包头市荣龙安装工程有限公司作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第四十三条、四十四条之规定有权向包头市巨力房地产开发有限责任公司提起代位诉讼，包头市巨力房地产开发有限责任公司应在欠付工程价款范围内对包头市荣龙安装工程有限公司承担责任。包头市巨力房地产开发有限责任公司主张包头市荣龙安装工程有限公司提供的工程造价报告与实际工程款不符，因其未提供相关证据证明，本院不予认可。被上诉人于2016年请第三方做了工程价款的评估，又于2018年2月6日与上诉人、第三人签订了《巨力写字楼消防工程补充协议》，说明双方当事人一直处于工程价款的结算中，故该案并未过诉讼时效。对于上诉人上诉所称的合同违反公司章程，张玉龙即是巨力公司实际控制人又是荣龙公司的法定代表人，两个公司所签订的任何合同在未经股东会同意的情况下违反公司章程，均为无效合同，而本案中，巨力公司共有两个股东，其中，杜万山占股约71.8％，张玉龙占股约28.2％，且上诉人、被上诉人签订的《巨力写字楼装修工程材料任质认价单》、《巨力写字楼消防工程补充协议》、包头市慧城工程咨询有限公司出具的《建筑工程结算审核表》上均有杜万山的签字，足以证明杜万山认可该工程由荣龙公司施工，荣龙公司的施工不违反巨力公司章程的有关规定。上诉人上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46549元，由上诉人包头市巨力房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审   判   长 赵   晓   丽审   判   员 赵   文   革审   判   员 李   雅   滨二〇二一年五月十三日法官     助理 苏日娜书记员朱婧婷附：本判决所引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。