江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2290号上诉人（原审被告）：江苏亚旗环保科技有限公司，住所地江苏省阜宁县澳洋工业园区经二路3号。法定代表人：陈萍萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，江苏广泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋广远，男，1962年11月16日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。上诉人江苏亚旗环保科技有限公司（以下简称亚旗公司）因与被上诉人蒋广远建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚旗公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由蒋广远承担。事实与理由：1.本案中，尾欠工程款一直不能结清的责任在于蒋广远，蒋广远在施工后给工程多处造成质量问题，亚旗公司多次通知其进行维修，但其一直不来。亚旗公司在一审庭审中也提供了大量的书面证据证明这一事实。亚旗公司在无奈之下找了第三方维修，花费了近五十万元。蒋广远在一审庭审时也认可该事实，并自愿承担维修费用20万元，说明工程是存在后续质量问题的。且整个工程款不到九百万元，亚旗公司在应诉前已累计支付8110853元，没有理由和必要拖欠余下的工程款。剩余的工程款还是亚旗公司多次找蒋广远协商对账后而产生的，所以造成尚欠工程款未能支付的责任在蒋广远，亚旗公司依法不应承担利息。2.对于未签证部分，部分施工项目是不存在的，当时在私下协调时，亚旗公司从照顾的角度对未签证的部分表示可以给付部分款项，前提是将亚旗公司维修的费用全部扣减。一审庭审时亚旗公司也明确表示对未签证的部分适当给付，前提仅适用于调解，如果判决，对未签证的30万元是不予认可的。但一审法院认为是双方对账结果，判决亚旗公司承担30万元的款项，该判决无事实依据和法律依据。蒋广远辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。亚旗公司拒不支付工程款，故应当承担利息。关于未签证的部分亚旗公司认可的30万元不是仅适用于调解。蒋广远向一审法院提出诉讼请求：1.判决亚旗公司支付建筑工程款1853848元及逾期付款的利息（从2018年5月1日起至实际计算至清偿之日止，按照贷款利率或报价利率计算）；2.本案的诉讼费、律师费由亚旗公司承担。一审法院经审理查明，2015年10月，蒋广远借用江苏中伟建设集团有限公司（以下简称中伟公司）的资质，并以该公司的名义（承包人）与亚旗公司（发包人）签订二幢钢结构车间和三层办公楼、宿舍楼、生产楼、门卫等建设工程施工合同1份。该合同为备案合同，非实际履行合同。为新建亚旗公司生产车间等工程之需，2015年8月29日，发包方江苏怡和嘉业环保科技有限公司（以下简称怡和嘉业公司）与承包方蒋广远签订协议书一份，约定：工程承包范围为亚旗公司2#车间、门卫工程的土建、水电安装、室内消防安装、室外装饰等所涉图纸范围内的工程；工期为自2015年10月2日（按开工报告日期为准）起合同工期总日历天数120个晴天；工程计价方式为成本+利润，4455672元，此单价含报检费、农民工工资保证金、电费；工程款支付方式为工程发包方设备安装支付工程总款的30%、第一次付款完成后的第4个月内支付工程总款的30%、第二次付款完成后的第4个月内支付工程款的30%、余款在2016年12月底前付清。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2016年1月10日，怡和嘉业公司（发包方）与蒋广远（承包方）签订补充协议一份，约定：工程承包范围为亚旗公司2#车间，1轴向西延伸长48米、款34.2米生产车间的土建、水电安装及室内外工程；开工日期自2016年1月10日起，合同工期总日历天数120个晴天；工程计价形式及总价为成本+利润，2#车间增加面积1641.6㎡，单价580元/㎡，工程总价款为952128元；工程款支付时间为2016年春节前支付总价20%、钢梁进场支付总价25%、粉刷前支付总价15%、2016年7月底支付总价15%、2016年10月底支付总价25%（结清全款余款）。该合同还就其他权利义务进行了约定。2016年8月11日，亚旗公司（发包方）与蒋广远（承包方）签订补充协议1份，约定：工程范围为宿舍楼土建工程施工、铝合金窗制作与安装、配电房土建工程施工、铁皮门制作与安装；工程承包形式为包工包料；价款620000元；付款方式为基础结束付总价20%、主体结束付总价20%、交付使用付总价30%、交付后6个月全部结清。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2017年3月15日，亚旗公司（发包方）与蒋广远（承包方）签订协议书一份，约定：工程承包范围为消防水池、泵房、地磅基础、洗车场等工程；合同工期为地磅基础和洗车场完工日期2017年3月22日、消防水池及泵房完工日期为2017年4月15日；合同总价款和付款方式为合同总价款420000元，合同签订时预付150000元、钢筋扎好后付150000元、交付使用后6个月无任何质量问题付总工程款的90%、留10%的质保金1年内付清。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，蒋广远均依约进行了施工。双方认可合同内总价款为6557300元。施工过程中，由于变更图纸及经双方协商产生工程增项及双方核实认可所增项的工程款为：对签证（一）双方认可增加工程款为98000元；对签证（二）双方认可增加的工程款为160000元；对签证（三）双方认可增加的工程款为59250元；对签证（四）双方认可增加的工程款为270000元；对签证（五）C型钢增加的工程款为178430.4元（270米*10行*35元/米=94500元及9325.6平方米*9元/平方米=83930.4元）；对签证（六—八），双方认可增加的工程款分别为10000元、116000元、100000元；对签证（九）双方认可增加的工程款为520000元；对签证（十），双方认可增加的工程款为122000元；对签证（十一）双方认可增加工程款为450000元；双方未签证的附属工程双方认可增加工程款为300000元。对于蒋广远施工工程存在质量问题，双方认可蒋广远向亚旗公司支付维修费200000元。双方认可截止2019年7月26日，亚旗公司已支付工程款为8110853元，其中亚旗公司为蒋广远代为支付蒋广远对外欠款1157327元。2018年1月1日，蒋广远向亚旗公司出具承诺书一份，载明：“为解决江苏亚旗2#厂房及附属工程上材料及农民工工资，我承诺所有材料款、农民工工资全部委托江苏环保科技有限公司直接支付，本人愿意承担月息按叁分计算，时间为6个月利息纳入工程款总决算。”案涉工程亚旗公司认可交付时间为2017年9月11日左右。蒋广远向亚旗公司追要余欠工程款未果，致本案诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应该支持。本案中蒋广远无建筑施工资质其挂靠中伟公司，以中伟公司名义及其个人名义所签订的案涉建筑工程承包合同违反有关法律法规的强制性规定，该承包合同均为无效合同。但是案涉工程均已施工完毕并已交付使用，故蒋广远请求参照合同约定及双方认可的工程价款要求亚旗公司支付工程款予以支持。经双方结账一致认可合同内的工程款为6557300元，增加工程的工程款分别为签证一9800元、签证二160000元、签证三59250元、签证四270000元、签证五178430.4元、签证六至八226000元、签证九520000元、签证十122000元、签证十一450000元、未签证300000元，计2295480.4元，合计已完工程总工程款为8852780.4元，扣减双方认可应由蒋广远承担的维修费200000元及亚旗公司已支付的工程款8110853元，尚欠工程款541927.4元。另蒋广远认可承担亚旗公司为其垫付的工程款的6个月按照月利率3%计算的利息，因该利率约定超出法律保护范围，仅支持按月利率2%计算利息，已垫付的工程款为1157327元，故利息为138879.24元。综上，尚应支付蒋广远工程款为403048.16元。亚旗公司陈述案涉工程交付时间为2017年9月17日左右，综合双方对给付工程款的约定蒋广远主张自2018年5月1日起计算至实际给付之日的逾期付款利息的诉讼请求予以支持。蒋广远主张律师代理费的诉讼请求，因在建设工程合同中对于律师代理费的负担未有约定，且该费用并非必然产生的费用，故对蒋广远该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、亚旗公司应于判决发生法律效力之日起十日内向蒋广远支付工程款403048.16元及利息（自2018年5月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回蒋广远其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20444元，由亚旗公司负担7346元，由蒋广远负担13098元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理中，蒋广远陈述案涉工程系2017年4月30日全部交付结束；亚旗公司陈述案涉工程不是一次性交付的，是断断续续的交付，设备也是同步安装的，蒋广远在2017年4月30日被亚旗公司赶走，后蒋广远没有施工，只有维修。二审另查明，一审法院组织双方当事人就本案工程款进行对账，该笔录名称为“对总账笔录”，一审承办人询问“对未签证的部分双方有无争议”，亚旗公司回答：“按427553.28元的80%，最后确定按30万元算”。蒋广远回答：“同意按30万元算”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，蒋广远以中伟公司名义与亚旗公司签订的施工合同及以其个人名义与亚旗公司所签订的协议均违反法律法规的强制性规定，故案涉承包合同均为无效合同。因案涉工程均已施工完毕且已交付使用，故蒋广远有权请求参照合同约定及双方认可的工程价款要求亚旗公司支付工程款。关于亚旗公司在2020年12月一审法院对账时认可未签证部分为30万元是否仅适用于调解的问题。根据一审法院记录的笔录名称，从双方的陈述并结合整个对账笔录来看，双方系对未签证部分一致达成在本案中按30万元计算的意见，并无该30万元仅适用于调解的意思表示，故一审法院据此认定双方未签证部分的价款为30万元并据此作出判决并无不当。关于亚旗公司是否应承担利息的问题。建设工程施工合同无效，但案涉工程在未经竣工验收的情况下，亚旗公司已经进行了使用，故蒋广远在本案中有权请求亚旗公司参照合同约定支付工程价款，因案涉合同明确约定了工程款的支付时间，但亚旗公司并未按期及时支付工程款，故一审法院判决亚旗公司承担相应的利息并无不当。综上，亚旗公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20444元，由上诉人江苏亚旗环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 周 陇审判员 谢超亮二〇二一年五月二十一日书记员 成以琴