云南省武定县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2329民初1121号原告：荣元礼，男，1975年1月16日生，汉族，初中文化，农民，四川省安岳县人，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：刘勇军，北京京师（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：中建国锋（海南）建设集团有限公司。住所地海南省海口市龙华区龙华路**海南贵州大厦****、527号房。统一社会信用代码：91460000324048799U。法定代表人：肖冬根。（未到庭）被告：中建国锋（海南）建设工程有限公司昆明分公司。住所地云南省昆明市官渡区金福地花园****。统一社会信用代码：91530111MA6NCM5Q9B。负责人：许广甫，经理。（未到庭）被告：罗述成，男，1970年4月17日生，汉族，四川省隆昌县人，住四川，住四川省隆昌县iv>委托诉讼代理人：罗述刚，男，1966年2月5日生，汉族，四川省隆昌县人，住四川，住四川省隆昌县成兄长）。代理权限：特别授权代理。被告：云南派博建设工程有限公司。住所地。住所地云云南省昆明市官渡区广福路金福地花园小区**********信用代码：91530111MA6ME9UH97。法定代表人：周少军。被告：周少军，男，1978年7月1日生，回族，在职研究生学历，农民，户籍地宁夏回族自治区。原告荣元礼诉被告中建国锋（海南）建设集团有限公司、中建国锋（海南）建设工程有限公司昆明分公司、罗述成、云南派博建设工程有限公司、周少军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，因原告提供的被告中建国锋（海南）建设工程有限公司、罗述成的联系电话无法联系到人，按照原告提供的被告中建国锋（海南）建设工程有限公司、罗述成的住址邮寄诉讼材料被退回，本院于2020年12月13日在《人民法院报》上刊登公告，公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、合议庭组成人员通知等诉讼材料。于2021年3月1日依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告荣元礼及其委托诉讼代理人刘勇军，被告罗述成的委托诉讼代理人罗述刚，被告云南派博建设工程有限公司（以下称派博公司）的法定代表人兼被告周少军已到庭参加了诉讼。公告期届满后，被告中建国锋（海南）建设集团有限公司（以下称国锋公司）、被告中建国锋（海南）建设工程有限公司昆明分公司（以下称国锋分公司）无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告荣元礼向本院提出诉讼请求：1、判决被告国锋公司、国锋分公司退还原告合同履约金20万元，并自2020年10月16日起支付原告年利率6%资金占用费至款项还清为止；2、判决被告罗述成退还原告履约金10万元，并自2020年8月31日起支付原告年利率6%资金占用费至款项还清为止；3、判决被告罗述成、派博公司、周少军赔偿原告投资损失158975元，以上三项共计458975元。4、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年3月12日，案外人刘红、原告荣元礼（乙方）与派博公司（甲方）签订《合作施工协议》，甲方将武定县禄金工业园区物体功能发电厂基建项目土石方施工发包给乙方施工，工程内容：土石方开挖、运输等。工程量约二百万立方(不低于一百五十万立方），合同工期2019年4月12日至2020年4月11日，工程单价19.50元。合同对双方权利义务作了约定。罗述成作为甲方委托代理人签字。合同签订当日，原告支付了20万元履约保证金，按照指定转账到被告国锋分公司账户，其出具收据，注明“武定禄金工业园区发电项目土石方合同定金”。罗述成出具收条，注明“今收到荣元礼武定工业园土石方项目履约定金人民币10万元”。合同签订后，原告积极准备前期工作，组织人力物力到工地，支出158975元，但工程一直未开工。2020年8月13日，原告与被告协商，达成承诺书两份，被告承诺分期付款，即：国锋分公司于2020年10月15日退还原告合同履约金20万元；罗述成于2020年8月30日退还原告履约定金10万元；损失158975元于2021年1月20日之前赔给荣元礼。承诺书一致约定解除之间的分包协议、合作协议。综上，原告与被告达成的承诺书合法有效，被告未按照承诺书分期付款的约定支付款项，原告有权要求被告一次性支付款项。中建国锋（海南）建设集团有限公司系中建国锋（海南）建设工程有限公司于2019年7月29日变更名称，其应对设立的分公司债务承担偿还责任。周少军在承诺书及《武定和玉溪费用支出记录》上签字，认可以上债务，应承担责任。为保护原告的合法权益，特提起诉讼。被告罗述成辩称，我已经退了76000元给原告，原告还打了收条给我，原告的所有损失费用15万多元均应由被告国锋分公司承担。被告派博公司及周少军辩称，原告在该项目上给国锋分公司交过20万元合同履约金是事实，这笔钱应由国锋分公司进行退还。钱实际上是原告直接打入国锋分公司的账户上，收据是派博公司开具的。针对第三项诉讼请求中原告产生15万多元的损失，我承认其确实产生了损失，从2019年至2020年原告起诉前，我和原告、罗述成、国锋分公司的负责人一直在沟通损失由谁来承担。我认为损失应由国锋分公司承担，不应由我和罗述成承担。被告国锋公司、国锋分公司未向本院提交书面答辩状，视为自愿放弃其答辩权利。原告荣元礼针对其诉讼主张向本院提交下列证据：1、《土方工程施工劳务合同》复印件一份，欲证实2019年3月12日，案外人刘红、原告（乙方）与派博公司（甲方）签订《合作施工协议》，甲方将武定县禄金工业园区物体功能发电厂基建项目土石方施工发包给乙方施工，工程内容：土石方开挖、运输等。工程量约二百万立方（不低于一百五十万立方），合同工期2019年4月12日至2020年4月11日，工程单价19.50元。合同对计算方式、工程进度、甲乙双方权利义务作了约定。罗述成作为甲方委托代理人签字；2、国锋分公司的收据及银行回执、罗述成出具的收条、银行流水复印件各一份，欲证实合同签订当日，原告支付了20万元履约保证金，按照指定转账到国锋分公司账户，其出具收据，注明“武定禄金工业园区发电项目土石方合同定金”。罗述成出具收条，注明“今收到荣元礼武定工业园土石方项目履约定金人民币10万元”；3、承诺书之一、之二复印件各一份，武定与玉溪费用支出记录复印件一份，欲证实2020年8月13日，原告与被告协商达成承诺书两份，被告承诺分期付款，即：国锋分公司于2020年10月15日退还原告合同履约金20万元；罗述成于2020年8月30日退还原告履约定金10万元；损失158975元于2021年1月20日之前赔给荣元礼；4、证明一份，欲证实案外人刘红出具证明说明其确实参与但未投入资金，资金是原告个人投入因此不参加诉讼，进一步证明原告诉讼符合法律规定。经质证，被告罗述成对原告荣元礼提交的证据无异议。被告派博公司、周少军对原告荣元礼提交的证据均无异议，但认为第二份承诺书中载明了“国锋分公司于2020年10月15日退还原告合同履约金人民币20万元；罗述成于2020年8月30日退还原告履约定金10万元；损失158975元于2021年1月20日之前赔给荣元礼。”其中明确约定了赔付原告损失的主体，即被告国锋分公司承担赔偿责任。被告国锋公司、国锋分公司、罗述成、派博公司、周少军均未向法庭提交证据，视为自愿放弃其举证权利。本院认为，被告罗述成、派博公司、周少军对原告荣元礼提交的证据均无异议。本院对以上证据予以采信，作为定案的依据。本院经审理确认事实如下：2019年3月12日，案外人刘红、原告荣元礼（乙方）与派博公司（甲方）签订《云南派博建设工程有限公司土方工程施工劳务合同》，甲方将武定县禄金工业园区物体功能发电厂基建项目土石方施工发包给乙方施工，工程内容：土石方开挖、运输等。合同对双方权利义务作了约定。罗述成作为甲方委托代理人在该合同上签字。合同签订后，2020年3月12日，原告荣元礼按照派博公司指定将20万元履约保证金转账到国锋分公司账户，派博公司出具收据并注明“武定禄金工业园区发电项目土石方合同定金”；同日，原告荣元礼通过转账支付10万元履约保证金给罗述成，罗述成出具收条并注明“今收到荣元礼武定工业园土石方项目履约定金人民币10万元”。合同签订后，原告荣元礼积极准备前期工作，组织人力物力到工地，因各种原因该项工程未能实际实施，给原告荣元礼造成158975元的损失。2020年8月13日，经协商，当事人达成两份承诺书。第一份承诺书的主要内容为：“针对以下工程分包项目的履行情况，作如下约定：一、2019年3月派博公司与刘红、荣元礼签订的《土方工程施工劳务合同》，合同签订后，因其他原因并未实际履行。对于荣元礼交付的以下费用：（1）2019年3月12日，依据云南派博建设工程有限公司安排，荣元礼转账到国锋分公司账户，由国锋分公司出具收到派博公司‘武定禄金工业园区发电项目土石方合同定金’20万元，该款项实为荣元礼支付20万元合同履约金；（2）2019年3月12日，罗述成收取的荣元礼武定禄金工业园区土石方项目履约定金人民币10万元；以上费用（1）国锋分公司承诺于2020年10月15日之前退还给荣元礼，双方权利义务终止；以上费用（2）罗述成承诺于2020年8月30日之前退还给荣元礼，双方权利义务终止。......以上系当事人真实意思表示。”国锋分公司在“承诺人”处盖章，许广甫（公司负责人）、罗述成、周少军在“承诺人”处签名、捺印；荣元礼在“承诺接受人”处签名、捺印。第二份承诺书的主要内容为：“针对以下工程分包项目的损失情况，作如下约定：一、2019年3月派博公司与刘红、荣元礼签订的《土方工程施工劳务合同》，合同签订后，因其他原因并未实际履行。对于荣元礼的损失158975元（详见2019年10月16日罗述成、周少军、荣元礼在场记录的武定和玉溪费用支出）；二、......;以上费用由国锋分公司、罗述成承诺于2021年1月20日之前赔偿给荣元礼，双方权利义务终止。以上系当事人真实意思表示。”国锋分公司在“承诺人”处盖章，罗述成、周少军在“承诺人”处签名、捺印；荣元礼在“承诺接受人”处签名、捺印。国锋分公司负责人许广甫在该承诺书上注明“本公司只做证明，其它事于本公司无关。”原告荣元礼以几被告未按承诺书约定退还合同履约金、支付损失费为由提起诉讼。庭审中，原告荣元礼认可被告罗述成已返还其保证金50000元（2020年5月22日返还4万元、2020年10月31日返还1万元），余款50000元尚未退还。案外人刘红出具证明，说明其确实参与但未投入资金，资金是原告荣元礼个人投入因此其不参加诉讼。另查明，中建国锋（海南）建设工程有限公司昆明分公司是由中建国锋（海南）建设工程有限公司于2018年9月10日成立的有限责任公司的分公司。中建国锋（海南）建设工程有限公司于2019年7月29日变更名称为中建国锋（海南）建设集团有限公司。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”被告国锋分公司、被告罗述成实际收取了原告荣元礼的合同履约保证金后，因该项工程未能实际实施，给原告荣元礼造成了损失，当事人经协商达成了两份承诺书，被告国锋分公司、被告罗述成应按承诺书的约定履行退还原告荣元礼合同履约保证金。当事人约定了退还款项的期限，二被告未在期限退还款项，原告要求二被告支付自逾期付款之日起按年利率6%计算资金占用费的主张及标准符合法律规定，本院予以支持，但被告罗述成已退还的50000元应予以扣除，且罗述成未退还款项部分的逾期资金占用费只能从罗述成最后一次退还款项的第二日起计算。《中华人民共和国公司法》第十四条规定:“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”中建国锋（海南）建设工程有限公司昆明分公司是中建国锋（海南）建设集团有限公司设立的分公司，其民事责任由中建国锋（海南）建设集团有限公司承担。故，应由中建国锋（海南）建设集团有限公司退还原告荣元礼的合同履约保证金20万元。依照当事人达成的第二份承诺书，荣元礼的损失158975元，国锋分公司、罗述成承诺于2021年1月20日之前赔偿给荣元礼，但庭审中原告认为国锋分公司在承诺书上盖章并明确说明与其无关只作证明用，在原告与其无合同关系的前提下，关于该损失由其承担并未达成合意，故原告对于该损失并未要求其承担，而只要求罗述成承担责任。原告的该项请求成立，本院予以支持。派博公司虽然出具了收据，但20万元的合同履约保证金实际上是国锋分公司收取的，故派博公司不应承担退还原告荣元礼合同履约保证金并承担支付资金占用费的义务。但是，派博公司的法定代表人周少军在两份承诺书上签名，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，其应对两份承诺书上的款项按照连带责任保证承担保证责任；其承担保证责任后，依照该法第三十一条的规定有权向债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告中建国锋（海南）建设集团有限公司于本判决生效后10日内退还原告荣元礼合同履约保证金200000元，并支付原告荣元礼自2020年10月16日起至本判决生效之日止的资金占用费（按年利率6%计算）。二、由被告罗述成退还原告荣元礼履约保证金50000元，并支付原告荣元礼自2020年11月1日起至本判决生效之日止的资金占用费（按年利率6%计算）。三、由被告罗述成赔偿原告荣元礼损失费158975元。四、被告周少军对以上三项款项承担连带保证责任。五、被告云南派博建设工程有限公司在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8185元（原告荣元礼已预缴），由被告中建国锋（海南）建设集团有限公司负担3600元，由被告罗述成负担3835元，由原告荣元礼承担750元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。审判长  仲银燕审判员  江曜鑫审判员  杨 勇二〇二一年五月十日书记员  毛继磊