江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1117号上诉人（原审原告）：徐稳，男，1967年10月22日出生，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：黄炳蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博大环境集团有限公司，住所地浙江省新昌县大市聚镇。法定代表人：梁红苗，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡宏生，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏西楚旅游文化发展有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区幸福南路东侧项王路南侧。法定代表人：徐小磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：张成亮，该公司员工。原审第三人：林文斌，男，1966年1月3日出生，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：苏强华，江苏同盛律师事务所律师。上诉人徐稳因与被上诉人博大环境集团有限公司（以下简称博大公司）、江苏西楚旅游文化发展有限公司（以下简称西楚公司）、原审第三人林文斌建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初8879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐稳上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐稳的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院虽认定《四标段合同附件》（以下简称《附件》）是《协议书》的组成内容，但却认为附件对博大公司不具有约束力，进而认为博大公司与徐稳未形成转承包关系，该认定是错误的。《协议书》与《附件》是相同的合同主体在同一时间签订的一份完整合同。本案中博大公司在《协议书》落款处加盖了合同专用章，并在《协议书》和《附件》共5页骑缝加盖了合同专用章，即为保证合同的真实性和完整性。而《附件》的核心内容是约定了徐稳与林文斌分别为四标段不同工程范围的转包承包人，并且博大公司应当分别支付各自承包范围内的工程款及相关结算条款，具体的权利义务明显涉及到博大公司、徐稳与林文斌三方主体。并且《协议书》第四条也明确约定了博大公司应当按照《附件》约定进行付款。而根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百九十条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或按指印时合同成立。”因此，《附件》显然是博大公司、徐稳及林文斌三方的真实意思表示，并且《附件》中明确约定了《附件》是对《协议书》的补充约定，因此《协议书》及《附件》明显是一份完整的合同，博大公司、徐稳及林文斌均应当认定为合同主体。二、一审法院不应当仅以徐稳未在《协议书》乙方落款处签字，反而在乙方担保人处签字即否定徐稳为转承包人（即乙方）的合同地位。法院应当依据《民法典》第一百四十二条的规定，结合合同的约定、实际履行情况及相关事实，综合判断各方当事人之间真实的法律关系。在本案中，从合同约定本身及实际履行均可以反映出徐稳就是《协议书》的乙方。首先，根据转承包法律关系确定的转包人和转包承包人的重要权利义务即是转包人博大公司向承包人直接支付工程价款，而承包人的核心义务就是履行转包工程范围的施工，核心权利即是收取工程价款。《附件》中约定了博大公司和徐稳的权利义务，结合《协议书》可以看出，博大公司与徐稳之间的权利义务与转承包法律关系中双方当事人的权利义务完全吻合，既约定了徐稳的转承包范围，又约定了工程价款的结算方法，最重要的是明确了博大公司对徐稳有直接付款义务。故徐稳在《附件》上的签字行为与博大公司的盖章行为已经完全体现了双方为直接转承包的真实意思表示。其次，根据《协议书》和《附件》的内容。《协议书》第三条明确约定了乙方不得再进行转包、分包涉案工程，如果徐稳不是乙方那该合同内容本身也自相矛盾，不符合逻辑；另外《协议书》第九条约定了博大公司按《附件》约定的账户向乙方进行付款，因此如果徐稳不是乙方就不可能在《附件》中约定徐稳的银行账户信息。再次，徐稳在《协议书》乙方担保人处签字也进一步反映了其实为乙方的身份，徐稳不仅要保证自身承包范围的施工，还要保证整个项目的施工，也就是如果林文斌无法完成5#楼的施工那么徐稳要承担5#楼的施工义务。因此，虽然徐稳在《协议书》担保人处签字并不影响其同时是合同乙方的身份认定；最后，结合合同的实际履行情况，徐稳也确实是完成了合同约定的施工，并且博大公司也确实是按照《协议书》第四条的约定在扣除了1.5%人工配合费以及1.23%税费的前提下向徐稳支付了1.05638346亿余元的工程款，且备注均为“项王故里工程款”，其中更是有上千万的款项直接支付给了徐稳的会计。因此无论是从合同签订内容还是从履约情况，徐稳均应当认定为是合同的乙方。三、一审法院认为徐稳与林文斌之间形成分包合同关系，因此博大公司无付款义务，即使一审法院对于博大公司、林文斌与徐稳之间的法律关系定性正确，该认定也无法律依据。《附件》明显是三方合同，因转包合同违反法律禁止性法律规定而无效，那么依据《民法典》第七百九三条的规定，合同无效，但工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。虽然《附件》无效，但是《附件》第三、四、五条均涉及到了工程价款结算条款，根据《附件》第三条约定，博大公司是付款主体，对徐稳与林文斌有分别付款的义务；《附件》第四条约定博大公司有权收取徐稳5%管理费及税金1.23%。《附件》第五条约定，项目竣工结算后，博大公司需要分别打入徐稳和林文斌各自账号，上述条款属于结算条款，具有独立性。因此无论徐稳与博大公司究竟是何种法律关系，都不影响徐稳依据该结算条款向博大公司主张工程款。四、一审诉讼过程中林文斌和博大公司提供了一份涉嫌伪造的证据《指定收款书》，一审法院未同意徐稳对该证据形成时间进行鉴定，从而导致其认定事实进一步发生错误。一审法院认为《附件》对博大公司没有约束力，故博大公司对徐稳无付款义务，施工过程中对徐稳进行付款是基于林文斌的授权委托，在徐稳提出对该份《指定收款书》进行鉴定时，一审法院却认为无鉴定必要，并做出主观判断即林文斌存在口头指定或事后追认行为。但根据上述一到三项上诉内容已经可以证明，博大公司向徐稳付款的依据完全是基于合同约定，并且博大公司还多次向徐稳的会计闵某支付了几千万的工程款，而对该付款行为博大公司和林文斌也没有所谓指定收款的证据提供，因此该份《指定收款书》存在极大伪造可能性，徐稳强烈要求对该份证据进行形成时间鉴定，如博大公司拒绝提供原件应承担举证不能的法律后果。五、一审法院认定徐稳收取过林文斌工程款及不支持徐稳主张的80万元保证金错误，一审法院未在审理查明中载明博大公司已向徐稳支付了1.05亿余元工程款，却以林文斌之女林某曾在合同履行过程中向徐稳转账过75万元即认为林文斌与徐稳之间是分包关系，明显没有事实依据。同时，徐稳已提供充分证据证明向博大公司缴纳了150万元保证金，尚有80万元未退还，但均未得到支持。根据一审的质证，徐稳已经向法院提供证据显示在2015年1月17日向林某出借30万元，另外早在2012年6月20日徐稳向林某出借过10万元，共计40万元。虽然林某向徐稳给付款项75万元，但是该款项系归还徐稳向林某出借的40万借款及部分利息，与案涉工程款无关，一审法院仅凭2019年2月3日林某支付25万中，由林某单方备注的“项王故里款”即认定林文斌向徐稳支付过款项明显错误，且客观上博大公司给徐稳支付了上亿元的款项，一审法院此项认定明显有失偏颇，且对当事人是两种标准的举证，一方面对博大公司和林文斌的单方陈述和举证无限制时间的接受和无原则认定，一方面对于徐稳的证据要求非常苛刻，且林文斌认为林文斌系第三人无需举证，一审法院却要求林文斌举证，林某在一审期间未出庭作证，一审法院却对林文斌提交的证据均予以采信，而对于徐稳方的保证金在有充分证据证明的情形下，却认定不予采纳。六、一审法院对博大公司向徐稳支付的具体款项金额并未审理查明，且对西楚公司欠付博大公司工程款并未审理查明，未能要求西楚公司承担责任明显错误。博大公司将案涉工程6-9#楼转包给徐稳施工，徐稳有权要求西楚公司在其欠付博大公司工程款范围内承担连带责任，根据博大公司确认，西楚公司尚有600万元款项未支付，故应当认定西楚公司在欠付博大公司600万元范围内承担给付责任。七、对于利息的诉请，徐稳在第一次庭前会议时已经明确主张逾期付款利息，正式开庭时，在发表辩论环节也再次主张了利息并说明了具体利息计算方法和金额，法院在开庭时并未给予徐稳陈述诉请的机会，程序上违法，故其不予受理和审查明显错误。博大公司二审辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，徐稳的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定博大公司与徐稳之间不存在转包关系或分包关系是正确的。通过一审查明，博大公司、林文斌与徐稳三方之间关系是明确的，博大公司与林文斌之间存在转包关系，徐稳仅作为担保人在协议书上签字。对于徐稳所述的《附件》，博大公司从始至终不认可《附件》的真实性，即便该《附件》真实，也是林文斌与徐稳之间的自行约定，与博大公司无关。即便博大公司在《协议书》及《附件》上加盖印章是真实的，也不能明确反映出博大公司直接承担责任的义务。《附件》的核心并非如徐稳所述是明确博大公司对徐稳有直接付款义务，该《附件》的核心是为了内部施工管理工作责任到人，从《附件》内容本身看，是林文斌和徐稳之间的责任分工和利润分成的约定。即便徐稳参与了《附件》所述6、7、8、9号楼施工，涉案工程也是由林文斌转包或分包给徐稳的。《协议书》及《附件》是签订同一时间，进一步说明博大公司和徐稳之间不存在直接的转包或分包关系。如果博大公司有直接向徐稳进行分包或转包的意思表示，就更没有必要去签订所谓的《附件》，也没有必要让徐稳以担保人身份在《协议书》上签字，因为作为合同相对方，承担责任效力比作为担保人承担责任更为直接。另外，《附件》中并未明确约定由博大公司直接向徐稳个人直接支付相关款项。从《附件》第三条及第五条均明确体现博大公司即便按照林文斌指示向徐稳支付相应款项也是基于林文斌和徐稳之间经过双方的确认由林文斌指示博大公司向相关个人直接进行款项的支付。《附件》第三条约定该项目工程款由公司分别按双方确认，即由双方共同确认。《附件》第五条约定经过5号楼施工人与6-9号楼施工人徐稳共同协商后由公司分别打入个人账户。徐稳以《附件》第三条的约定认为博大公司有直接向徐稳付款义务是没有依据的，博大公司认为该《附件》仅是林文斌和徐稳之间的相关约定，主要是约束林文斌与徐稳。博大公司向林文斌支付相应款项的依据是基于《协议书》中与林文斌之间的约定，是履行《协议书》向林文斌付款的义务，不能因为存在所谓《附件》就否认《协议书》中体现的三方之间的关系。更不能因为博大公司向徐稳支付了工程款就认为博大公司与徐稳之间存在直接的分包或转包关系。因此，徐稳认为博大公司应依据《附件》向徐稳支付款项是错误的。同时，博大公司确实向徐稳家属闵某支付了相应的款项。闵某既是作为徐稳的会计，同时也是徐稳的家属，公司向闵某账户支付相应款项，同样是基于林文斌的指示和委托，如果没有林文斌的指示，博大公司不可能将款项转给徐稳，更不可能将款项转给闵某。博大公司认为，无论博大公司支付款项，还是接受工程施工成果，均是以博大公司与林文斌之间存在的转包合同关系为基础。二、关于指定收款书，林文斌应博大公司要求向博大公司出具指定付款书，在工程施工合同中是一个常见的现象。因为博大公司仅认可和林文斌之间的合同关系，因此只有林文斌授权，博大公司才有可能向其他人支付款项。至于林文斌授权向谁支付款项，博大公司不关心，这是符合常理的。博大公司和林文斌之间的确存在相应合作关系，且彼此存在良好互信的关系，否则，博大公司不可能将上亿的工程全部转包给林文斌施工。基于这种良好的合作关系，只要是有林文斌的指示授权，博大公司都会予以处理。即便没有指定付款委托书，博大公司同样也会向徐稳支付相应款项，前提是基于林文斌的指示。博大公司认为博大公司和徐稳之间不存在分包或转包关系，也没有直接向徐稳支付款项的义务。三、对于保证金的认定，博大公司认可一审法院的认定。博大公司的确向徐稳及相关人员账户支付了1亿元左右的工程款，但完全是基于林文斌的指示。在一审期间，林文斌也向法院提交了由林文斌一方向徐稳一方支付工程款的证据，进一步证明徐稳所述的工程款由博大公司直接支付的说法是不符合事实的。四、关于徐稳的第六条上诉理由，西楚公司在一审期间已经向法院提交了博大公司与西楚公司之间结算的证明，并提供了相应的证据。博大公司也认可博大公司与西楚公司之间已经结清相应款项，西楚结清了涉案所有的工程款项，该工程款包含另案诉讼中被法院冻结的600万元款项。博大公司认为，西楚公司无需向法院提交更多的证据予以支撑。五、对于利息的诉求，博大公司不同意，博大公司已经支付了全部的工程款项，不存在所谓利息。西楚公司二审辩称，徐稳主张其与博大公司之间成立合同关系，无论徐稳与博大公司或者林文斌之间是否存在合同关系，都不应突破合同相对性向西楚公司主张权利。本案中，西楚公司不应承担付款责任，请求法院驳回徐稳对西楚公司的诉讼请求。关于徐稳主张西楚公司欠付博大公司600万元，系另案诉讼过程中，博大公司对西楚公司享有的涉案工程款被法院保全，除此之外，西楚公司已经全额向博大公司支付了工程款，博大公司对此也予以认可。林文斌二审辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.《协议书》的权利义务不涉及徐稳，徐稳对《协议书》的条款不享有权利也不承担义务。依据《协议书》约定，在施工中发生的经济纠纷等都由林文斌承担，而《协议书》涉及的工程范围是全部工程，在《协议书》履行过程中对外发生过诸多案件，都是由林文斌支付相应费用，需要林文斌与博大公司最终结算，徐稳在诉讼中予以否认，未承担《协议书》的任何义务。2.《附件》并非合同，只是合同的附件。徐稳以《附件》来否定主合同中合同主体是没有依据的，且与常识相背离。在《附件》中，博大公司不是《附件》的当事人，博大公司在《附件》上骑缝加盖印章仅能证明博大公司知道林文斌与徐稳存在协议，或知道协议的内容。3.《协议书》与《附件》内容不同，签订主体不同，涉及的标的物也不同，特别是双方权利义务内容是不同的，涉及的双方最终结算条件和内容也不同。本案引起纠纷的根本原因是徐稳与林文斌在结算中未能达成一致后，徐稳才考虑绕开林文斌，直接起诉博大公司，根本目的是获取合同约定之外的更大的利益，或否定徐稳与林文斌之间应当承担的责任和风险。所以，不能依据《附件》认定博大公司与徐稳之间成立承包关系，关于承包的主要内容条款和权利义务是没有约定的。4.关于徐稳陈述其在施工过程中从未收取林文斌一方任何工程款是错误的。林文斌共向徐稳支付约400多万元的工程款，徐稳提起本案诉讼的根本目的和动机都是非法的。5.关于林文斌一方付款指示的问题。林文斌与博大公司存在多个项目的合作，林文斌确实指示博大公司向林文斌支付款项，同时博大公司对于林文斌与徐稳签订《附件》的事实是知晓的，该《附件》也是林文斌指示博大公司向徐稳付款的依据。综上，博大公司将涉案工程转包给林文斌，林文斌将部分工程分包给徐稳，涉案工程应当由博大公司与林文斌之间依据《协议书》进行结算，由林文斌与徐稳之间依据《附件》进行结算。徐稳向一审法院起诉请求：1.博大公司支付工程款25101885.71元；2.西楚公司在欠付工程款范围内向徐稳给付责任；3.诉讼费、保全费、诉讼保全担保费由博大公司、西楚公司负担。一审法院认定事实：2012年7月30日，博大公司中标西楚公司开发的宿迁市项王故里景区梧桐巷及西楚大街商业休闲区施工项目第四标段工程（以下简称四标段工程）。同年9月7日，双方签订《施工总承包合同》约定，承包范围为西楚大街商业休闲区5至9号楼的土建及安装工程（一审法院注：即四标段工程）。2013年1月13日，博大公司（甲方）与林文斌（乙方）签订《协议书》约定，“甲方将西楚大街商业休闲区5至9号楼的土建及安装工程交给乙方施工”。协议书第三条约定，严禁乙方转包、分包本项目，如有违反，一切责任及后果均由乙方承担。第四条约定，乙方按照工程造价总额为基数向甲方交纳工程款的税费2.73%（其中人工配合费1.5%，外经证费、企业所得税合计1.2%）以及0.03%的印花税。工程所在地各种税费及规费由乙方承担并自行缴纳。第九条第二款约定，“甲方保障工程款专款专用，业主支付的工程款扣除4.23%的人工配合费、税金、保证金等后，余下工程款甲方应在一个星期内汇入按协议附件约定账户。”第十八条约定，徐稳自愿为乙方履行本协议提供连带责任保证，即使主合同无效，担保合同仍然有效。徐稳在该协议尾部“乙方担保人”处签名。2013年1月3日，林文斌、徐稳在一份名称为《四标段合同附件》（以下简称《附件》）的文件上签名。文件内容为：“为了能够顺利的完成《宿迁项王故里西楚大街工程》四标段项目工程，并确保工程保质保量安全如期完成施工任务，明确该项目部内部施工管理工作，责任到人，经协商一致特订立以下补充条款：（一）单位工程实际施工人：1）四标段05#楼工程施工人：林文斌；2）四标段06#07#08#09#楼工程施工人：徐稳。（二）单位工程施工范围……（三）该单位工程结算：按单位工程施工人各自施工的范围和栋号独立核算，自负盈亏。该项目工程款由公司分别按单位工程进账的工程款，分别按双方确认各自所做的工程款划拨单位工程施工人的账号，便于施工用款……（四）项目工程款的上交管理费的约定，上交管理费：四标段06#07#08#09#楼工程施工人：徐稳，按结算总价的5%给予上交（税金除外）。公司收取管理费1.5%后，余下的3.5%归林文斌所有。（五）该项目竣工结算后，就上报的结算总价（经5#楼及6～9#楼承包人确认的内部核算总价为准），按施工合同下浮后超出7%的部分，须经过四标段5#楼施工人林文斌与6～9#楼施工人徐稳共同协商后，由四标段项目承包人浙江博大环境建设有限公司分别打入各自账号。”《附件》尾部有林文斌、徐稳签名，并记载了二人各自银行账号。前述《协议书》共四页，《附件》共一页，博大公司在该五页纸左侧加盖了骑缝章。2012年8月1日，四标段工程开工建设，并于2014年3月24日竣工验收。2016年9月2日，宿迁市固定资产投资审计评审中心作出评审报告确认，项王故里一期、二期工程审计价为211967929.1元，其中四标段工程审计价181299936.6元。一审另查明，案外人林某向徐稳多次转账，具体明细如下：2018年4月16日转账10万元，转账凭证的用途一栏注明“往来款（网银转账，有误即退）”；2018年8月2日转账5万元；2018年11月1日转账20万元，转账凭证的用途一栏注明“网上银行跨行转账（本金）”；2018年11月30日转账10万元，转账凭证的用途一栏注明“网上银行跨行转账（本金）”；2019年2月3日转账六笔，每笔均为5万元，其中五笔转账凭证的用途一栏均注明“项王故里款”，另一笔注明转账用途“往来款”。一审法院认为，徐稳请求权的成立须以双方成立建设工程分包合同为前提，或者博大公司因其他行为负有向徐稳支付工程款的义务。具体分析如下：第一，《协议书》第九条第二款约定，博大公司将工程款汇入《附件》载明的账户。因此，《附件》属于《协议书》的组成部分。博大公司在二者上加盖了骑缝章，其主张对《附件》真实性不认可且不知情，一审法院对其抗辩不予采信。第二，《协议书》的内容清楚地表明，博大公司将四标段公司转包给林文斌。《附件》则是林文斌为了能够顺利完成四标段工程施工任务将部分工程分包给徐稳，“明确该项目部内部施工管理工作”，双方进行的约定。而且，从《附件》载明的工程价款结算方式来看，徐稳施工部分对应工程款的3.5%归林文斌所有。虽然双方未明确约定该“3.5%”部分的性质，结合《协议书》约定林文斌系四标段工程转承包人来看，该“3.5%”的部分属于林文斌将工程分包给徐稳的报酬。因此，林文斌与徐稳成立建设工程分包合同。林文斌主张徐稳系其雇佣的工程现场管理人员，与《附件》约定不符，一审法院对其主张不予支持。第三，博大公司通过《协议书》将四标段工程转包给林文斌，并知晓了林文斌将其中大部分工程分包给徐稳，为了降低交易风险，也为了督促徐稳更认真的组织施工，其要求徐稳作为林文斌的担保人在《协议书》上签名，更符合逻辑关系。徐稳主张其以担保人身份签名系虚伪的意思表示，无证据予以证明，一审法院对其主张不予支持。《协议书》第三条约定林文斌不得转包、分包，与博大公司知晓林文斌分包工程给徐稳相矛盾的行为，仅对博大公司依据《协议书》第三条追究林文斌的法律责任产生影响，但不影响各方之间的法律关系。第四，徐稳主张其在施工过程中代表博大公司将相关单项工程分包给案外人；博大公司也按照约定将工程款汇入了徐稳账户；依照《合同法》第三十六条，徐稳实际履行了施工合同的主要义务，博大公司予以接受，双方成立建设工程施工合同。对此，一审法院认为，博大公司将四标段工程转包给林文斌，林文斌将部分工程分包给徐稳。徐稳组织施工，以博大公司名义对外分包工程、采购原材料以及持有并使用博大公司项目部印章，以其与林文斌之间存在建设工程分包合同为前提。徐稳上述行为系向林文斌履行建设工程分包合同。同时，博大公司向徐稳支付工程款，也以其与林文斌存在建设工程转包合同为前提。博大公司的付款行为系向林文斌履行建设工程分包合同。林文斌既可以事先授权徐稳收款，也可以事先书面委托或者口头指示博大公司向徐稳付款，还可以事后口头或书面对博大公司付款给徐稳的行为予以追认。徐稳对博大公司提交的林文斌出具《指定收款书》落款日期提出异议并申请鉴定，无鉴定必要，一审法院对其申请不予准许。第五，徐稳主张依据《合同法》第四百零二条，博大公司知晓林文斌分包工程给徐稳，构成指定分包，分包合同直接约束博大公司与徐稳。《合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，徐稳与林文斌之间并不成立委托合同，徐稳的主张不符合《合同法》第四百零二条规定的情形。第六，徐稳以博大公司收取其1.5%的管理费主张双方成立建设工程分包合同。经查，林文斌与徐稳在《附件》中约定“徐稳按结算总价的5%给予上交（税金除外）。公司收取管理费1.5%后，余下的3.5%归林文斌所有”，一审法院认为，上述约定的实质含义是林文斌告知徐稳其所“上交”结算总价5%的部分在林文斌与博大公司之间如何分配。该约定在徐稳与博大公司之间不产生任何权利义务关系。另，徐稳主张，自己持有博大公司向招标代理机构支付代理费的发票、缴税发票，并且博大公司曾授权其代表博大公司接受宿迁市宿城区人力资源和社会保障局调查询问为由主张双方存在直接的转承包关系。一审法院认为，徐稳持有博大公司相关票据、代表博大公司接受政府部门调查询问，与徐稳从博大公司还是从林文斌处承包工程没有直接关系，前述证据不能证明徐稳主张。第七，徐稳主张没有从林文斌处收到任何工程款。对此，林文斌主张其曾委托女儿林某向徐稳多次支付工程款。对此，徐稳主张因林某曾向徐稳借款40万元，林文斌提交的转账凭证载明的款项系林某向徐稳偿还借款本息75万元，并在法庭辩论终结后向一审法院寄送四张存款金额均为10万元的无折现金存款回单复印件。对此，一审法院认为，即便徐稳确实向林某转账40万元，但其并未举证证明双方成立借款合同以及利息标准。林某向徐稳转账的凭证系林文斌提交，且转账凭证载明的款项用途“项王故里款”，故一审法院采信林文斌的观点，即该款系林文斌委托林某向徐稳支付的工程款。林文斌向徐稳支付工程款可以反证徐稳系从林文斌处承揽工程。第八，徐稳主张依据《协议书》第九条和《附件》第三条，博大公司负有向徐稳直接支付工程款的义务。一审法院认为，《协议书》第九条约定博大公司应将工程款汇入《附件》约定账户，其应汇入的是林文斌账户还是徐稳账户约定并不清楚。而且，该协议的签订主体是林文斌与博大公司，博大公司未按照约定履行，其对林文斌承担相应的法律责任。该条款并未赋予徐稳请求博大公司支付工程款的请求权。《附件》第三条约定，“由公司分别按单位工程进账的工程款，分别按双方确认各自所做的工程款划拨给单位工程施工人的账号”。该条款含义是徐稳施工的工程经林文斌确认之后，由林文斌通知博大公司将工程款支付给徐稳。而且该条款系林文斌与徐稳之间的约定，不能给博大公司施加负担。博大公司在《协议书》和《附件》上加盖骑缝章仅表明其知晓林文斌分包工程给徐稳的事实，不能证明博大公司表明同意自己分包工程给徐稳，或者博大公司愿意替代林文斌成为徐稳的发包人。徐稳主张博大公司接受其作为直接转包的实际施工人组织施工，如前所述，徐稳系履行自己与林文斌之间的合同，博大公司接受给付也是履行自己与林文斌之间的合同。因此，徐稳主张即便其与博大公司不成立建设工程分包合同，博大公司也负有向自己支付工程款的义务，没有事实依据，一审法院对其主张不予支持。关于保证金，徐稳提交银行盖章的案外人张某个人贷款基本信息浏览表（见原告证据P122）、张某书面证言，拟证明张某向银行贷款150万元并依据徐稳的委托将该款汇入博大公司账户。一审法院认为，该张某个人贷款基本信息浏览表仅能证明张某与银行之间存在贷款合同，不能证明该银行已经将贷款发放，同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，张某的书面证言也不能予以采信。即便徐稳确实委托张某向博大公司转账150万元，也是履行其与林文斌之间的合同。因此，徐稳主张博大公司返还保证金，一审法院不予支持。综上，徐稳关于其与博大公司之间直接成立建设工程分包合同的主张不能成立。徐稳组织施工系向林文斌履行合同，其主张博大公司直接向自己支付工程款，没有合同依据，一审法院对其请求不予支持。因博大公司与徐稳之间不存在建设工程分包合同，徐稳请求发包人西楚公司承担欠付责任的主张，一审法院亦不予支持。另，徐稳主张林文斌与博大公司恶意串通损害自己合法权益，无证据予以证明，一审法院对其主张不予采信。另，法庭辩论终结后，徐稳增加关于利息的诉讼请求，因法庭辩论已经终结，一审法院对其增加的该项诉讼诉讼请求不予审理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回徐稳全部诉讼请求。案件受理费167309元、保全费5000元，合计172309元，由徐稳负担。二审期间，徐稳围绕其上诉请求，向本院提交徐稳的工作人员闵某与博大公司会计杨某的微信聊天记录截屏照片。徐稳称，闵某与杨某在2019年7月4、5日的微信聊天过程中，杨某将名称为“徐稳宿迁工程”的工作列表发送给闵某，该工作列表显示博大公司在扣除2.73%费用后将剩余款项支付给徐稳，该证据进一步证明，博大公司在实际履行过程中确实将5号楼与6-9号楼分别与林文斌、徐稳各自结算，同时是根据《协议书》第四条约定扣除2.73%后支付给实际施工人，博大公司向徐稳付款并未经过任何其他指示或委托，而是直接根据《协议书》与《附件》向徐稳付款，博大公司与徐稳之间系直接的转承包关系。博大公司质证意见：对该聊天记录真实性无异议，博大公司的会计确实应闵某要求向闵某提供了博大公司向徐稳指定账户转账明细，但该聊天记录仅系会计层面具体操作情况，该聊天记录无法达到徐稳的证明目的。另外，从聊天记录中杨某发送的工作表格，该表格显示博大公司按照《协议书》约定履行对林文斌的付款义务。如果按照徐稳所述，博大公司是与徐稳单独结算，那么博大公司应当按照《附件》约定扣除5%，而非2.73%。该份证据进一步证明《协议书》与《附件》并非一个整体，博大公司与徐稳之间不存在所谓转包或分包关系。西楚公司未发表质证意见。林文斌质证意见：1.该组证据并非闵某与杨某的全部聊天内容。2.对于聊天过程中的工作列表真实性无法确认，该表格不符合《协议书》与《附件》所约定的付款标准。3.该份证据的存在并未否认相关付款形式，即基于博大公司与林文斌之间的合同约定及林文斌的指示进行付款的事实。4.该证据形成时间是2019年7月4日，形成于林文斌与徐稳之间结算发生矛盾冲突之后，该份证据的真实性与形成目的是为了诉讼而故意为之，并非真实的付款事实。本院对该组证据认证如下：博大公司对于该份证据真实性无异议，本院对该份证据真实性予以确认。该份证据仅是博大公司会计通过微信聊天方式向徐稳一方工作人员发送工程款付款情况表格，并不能以此证明博大公司与徐稳之间存在转承包关系。二审期间，博大公司围绕其答辩意见，向本院提交博大公司法定代表人梁红苗与徐稳的短信聊天记录。博大公司认为，双方在聊天过程中的内容可以证明博大公司与徐稳之间不存在转包关系。如：梁红苗陈述：“这个事情您叫老林给我打电话，因为合同是他签的，我也没有办法”，徐稳回复“董事长好：林总已汇报了，答应给你电，……”徐稳质证意见：1.虽然博大公司提供了聊天记录的原始载体，但是未提供通讯公司的数据记录，徐稳曾与梁红苗有过联系，但是徐稳手机上未找到该聊天记录，该证据真实性由法院核实。2.即使该份证据真实，也不能达到博大公司的证明目的。在聊天过程中，徐稳明确认为工程款是徐稳的，梁红苗也在聊天过程中曾问徐稳有无和林文斌商量好工程款怎么分，因此该聊天记录可以证明林文斌与徐稳之间不是转包或分包关系，否则博大公司直接将工程款支付给林文斌就可以，无需让林文斌与徐稳两人协商。3.该份证据形成于工程完工五年之后，徐稳根据博大公司要求找林文斌配合，符合债权人催要工程款的思维，该组证据可以证明博大公司恶意拖欠徐稳工程款的事实。林文斌质证意见：对于该组证据真实性予以确认。该组证据可以证明博大公司与林文斌之间签订合同，林文斌是合同一方当事人，徐稳参与到工程中，但是凡事均要向林文斌汇报，博大公司对徐稳的付款均是受林文斌的指示与安排。西楚公司未发表质证意见。二审期间，林文斌提交林文斌与徐稳的短信聊天记录。林文斌认为，在聊天过程中，徐稳认可涉案工程事务都“向林总汇报”，付款要通过林文斌，徐稳向林文斌提出付款要求，可以证明博大公司已将全部工程承包给林文斌，徐稳作为林文斌的担保人对此情况明知、认可，实际履行过程中，徐稳也是向林文斌“有事情汇报”，徐稳涉案工程权利义务均应向林文斌主张。徐稳质证意见：对于该组证据真实性不予认可。即使该组证据真实，该短信聊天记录形成于2018年至2019年，此时工程已经竣工四五年时间，在博大公司欠工程款、林文斌欠徐稳借款和垫付款的情况下，徐稳在短信中的关于“汇报”之类的表述不能证明林文斌与徐稳之间存在转承包关系，仅是口语。如果林文斌与徐稳之间存在分包关系，在林文斌欠付徐稳几千万元工程款的情况下，徐稳不可能只主张一百多万元款项，该证据进一步证实林文斌与徐稳直接不存在转承包关系。博大公司质证意见：该组证据可以证实徐稳多次恳请林文斌向其支付款项，徐稳关于博大公司直接向其付款的说法是不属实的。如果真的存在应由博大公司直接向徐稳直接付款的约定，那么徐稳就没有必要向林文斌请求付款。西楚公司未发表质证意见。关于博大公司与林文斌提交的两组证据，本院认证如下：该组证据可以证实徐稳向博大公司法定代表人梁红苗索要工程款时，梁红苗要求徐稳让林文斌给其打电话，并表示合同是林文斌签订，要求徐稳与林文斌进行协商。另外，徐稳多次通过短信方式向林文斌索要工程款。本院二审经审理查明：博大公司与林文斌签订《协议书》时间为2013年1月3日，而非2013年1月13日；博大公司在《协议书》与《附件》上骑缝加盖了博大公司合同专用章，而非加盖骑缝章，对于一审判决该部分表述，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.徐稳与博大公司之间是否存在承包关系，徐稳以其与博大公司之间存在承包关系，要求博大公司承担付款责任，是否成立。2.博大公司是否应根据《附件》的约定向徐稳承担付款责任。3.博大公司是否应向徐稳返还保证金，如需返还，数额应如何认定。4.西楚公司在本案中是否应对徐稳承担付款责任。关于争议焦点一。本院认为，徐稳与博大公司之间不存在承包关系，徐稳以其与博大公司之间存在承包关系，要求博大公司承担付款责任的主张不能成立。理由如下：1.《协议书》明确约定博大公司将涉案工程转包给林文斌施工，徐稳为林文斌履行协议提供连带责任保证，该协议书可以证明博大公司与林文斌之间成立建设工程转包合同，徐稳为林文斌提供担保。博大公司与林文斌分别在《协议书》下方甲方、乙方处签字、盖章，徐稳在“乙方担保人”处签字确认，各方当事人均应按照《协议书》约定履行合同。2.徐稳与林文斌在《协议书》签订同一天签订了《附件》，《附件》约定了由徐稳、林文斌分别施工部分工程，结合《协议书》的约定内容，可以认定林文斌从博大公司处承接涉案工程后，将其中的部分工程分包给徐稳施工。博大公司在《协议书》与《附件》骑缝加盖合同专用章，可以证实博大公司知悉林文斌将涉案工程中的部分工程分包给徐稳施工的事实，并予以认可，但博大公司并非《附件》的签订主体，该《附件》对博大公司不具有约束力，亦不能以博大公司在《协议书》与《附件》骑缝加盖合同专用章的行为认定博大公司与徐稳之间存在建设工程分包合同关系。3.关于博大公司向徐稳支付工程款的行为。博大公司与林文斌均陈述：基于博大公司与林文斌之间成立建设工程转包合同关系，博大公司根据林文斌的指示向徐稳支付工程款。徐稳主张博大公司向徐稳直接支付工程款即证明徐稳与博大公司之间成立建设工程分包合同关系，无事实和法律依据。关于林文斌指示博大公司向徐稳支付工程款的事实，博大公司与林文斌均予以确认，对于徐稳就《指定收款书》形成时间进行鉴定的申请，因无鉴定的必要，本院不予准许。关于争议焦点二。本院认为，《附件》由林文斌与徐稳双方签订，对于林文斌与徐稳具有法律约束力，博大公司并非《附件》的签订主体，该《协议》的内容对博大公司不具有约束力。徐稳关于博大公司应根据《附件》的约定，向徐稳承担付款责任的主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。根据徐稳主张，在涉案工程中，徐稳共向博大公司支付240万元保证金，其中通过案外人张某支付150万元保证金，通过案外人（具体名字不详）支付90万元保证金，博大公司已经返还160万元保证金，徐稳无法区分博大公司返还的160万元对应的是哪一笔保证金。关于徐稳主张通过案外人向博大公司支付90万元保证金，因徐稳未能提供任何证据予以证实，本院不予采信；关于徐稳主张通过张某向博大公司支付150万元保证金，博大公司认可张某曾向博大公司支付150万元，但博大公司认为其从未要求徐稳支付保证金，对于张某支付150万元的原因不清楚。本院认为，即使徐稳关于通过张某向博大公司支付150万元保证金的主张成立，徐稳自认博大公司已经向徐稳返还保证金160万元，徐稳要求博大公司返还保证金的诉求亦无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四。本院认为，徐稳基于其与博大公司之间存在建设工程分包合同关系，要求博大公司承担付款责任的主张不能成立，故徐稳在本案中要求西楚公司在欠付博大公司工程款范围内承担付款责任的主张亦不能成立。综上所述，徐稳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费167309元，由上诉人徐稳负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  赵迎娣二〇二一年五月三十一日书记员  陆 源