北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终9663号上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏泰德医药有限公司，住所地江苏省泰州市药城大道一号G09栋一层西侧。法定代表人：张丽欣，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王晶，上海市协力（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任丹丹，上海市协力（南京）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京熊小婴广告有限公司，住所地北京市朝阳区望京东园四区13号楼-4至33层101内16层16A609室。法定代表人：张大龙，经理。委托诉讼代理人：邢其琛，北京市金开律师事务所律师。上诉人江苏泰德医药有限公司（以下简称泰德公司）因与被上诉人北京熊小婴广告有限公司（以下简称熊小婴公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初56723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员全奕颖独任审理。上诉人泰德公司的委托诉讼代理人王晶、任丹丹，被上诉人熊小婴公司的委托诉讼代理人邢其琛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰德公司上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初56723号民事判决书，发回重审或依法改判驳回熊小婴公司的全部诉讼请求，支持泰德公司的全部反诉请求。2.本诉和反诉的一、二审诉讼费用由熊小婴公司承担。事实和理由：一、针对一审本诉部分，一审判决由泰德公司支付1万元尾款明显有失公平。首先，泰德公司不存在任何过错。一审法院已经查明：泰德公司因信赖熊小婴公司提供的载明阅读量的报价单，选择接受阅读量5万+档的广告服务，从而签订《媒体投放合同书》，是为最大限度宣传推广自己产品，目的合法合规、合情合理，主观不存在任何过错。熊小婴公司已经明显违约，符合《媒体投放合同书》第7.2条约定，应当返还已经支付的款项并赔偿泰德公司的损失。据交易习惯和行业惯例，《媒体投放合同书》第7.2条“按计划服务”是指应当按时、按质、诚实信用地完成约定之服务事项。尤其需要指出的是，按计划服务不应当包括虚假刷流量的行为。由于熊小婴公司存在虚假刷单的行为，最终导致了虚假的阅读量，泰德公司认为这已经不符合按计划服务的合同约定。因此，熊小婴公司已经违反了《媒体投放合同书》第7.2条之约定。泰德公司因为熊小婴公司违约的不诚信行为，不仅没有达到推广的目的，并且还额外产生了诉讼的经济损失，对此，依据《媒体投放合同书》第7.2条，熊小婴公司应当予以赔偿。一审判决由泰德公司支付1万元尾款明显有失公平。其次，从涉案合同的缔约签约履行以及双方沟通的次序来看，泰德公司需要支付的服务费用与具体发布的文章阅读量之间存在密切联系，可以说阅读量越高，其相应的服务费用也越高。结合熊小婴公司多次自认数据造假，泰德公司有合理理由怀疑页面显示数据中绝大部分阅读量均为虚假流量。在此前提下一审法院仍然判令泰德公司支付1万元尾款，承担总计4万的合同款项约70%，明显有失公平。二、针对一审的反诉部分。一审法院未支持泰德公司的反诉请求，属于事实认定不清，法律适用错误。泰德公司并非仅仅依据合同解除而要求返还尾款，一审法院在未支持泰德公司合同解除诉请的前提下，认为无需返还尾款属于事实认定不清。首先泰德公司要求解除合同和返还已经支付的款项，分属于两个独立的诉讼请求，两个诉讼请求之间并不存在必然联系。其次，泰德公司在一审反诉中要求返还已经支付的3万元款项是基于两个独立的事实，一是依据合同解除，二是依据双方的合同约定及《媒体投放合同书》的第7.2条，如因乙方原因致使甲方信息不能按自助化服务（包括但不限于错版、错时、错稿、错刊、漏刊等情况），甲方有权拒付乙方相应的媒体投放费，已经支付的费用，乙方需在两个工作日内返还，如因此给甲方造成损失的，乙方还应予以赔偿。即便一审法院认为，合同义务已经履行完毕，合同无法解除、不需要返还，但对已经支付的款项，应就是否满足《媒体投放合同书》第7.2条而需要返还的事实进行审查。很显然，一审法院对此事实没有查清。熊小婴公司已经明显违约，符合《媒体投放合同书》第7.2条的约定，应当返还已经支付的款项并赔偿泰德公司的损失。根据交易习惯和行业惯例、《媒体投放合同书》第7.2条，熊小婴公司应当按照诚实信用完成约定服务事项，按计划服务不包括虚假刷流量的行为。本案中双方合作的基础就是流量，双方达成的服务质量及广告投放阅读量的合理预期是5万+，但由于熊小婴公司存在虚假刷单的行为，最终导致虚假阅读量。泰德公司认为，这已经不符合按计划服务的合同约定，因此熊小婴公司违反了《媒体投放合同书》第7.2条之约定，泰德公司因为熊小婴公司违约的不诚信行为，不仅没有达到推广的目的，并且还额外产生诉讼经济损失，依据《媒体投放合同书》第7.2条熊小婴公司应当予以赔偿。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，恳请二审法院依法改判。熊小婴公司辩称，不同意泰德公司的上诉请求和理由。一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。2020年4月29日熊小婴公司与泰德公司签定《媒体投放合同书》，合同第六条明确约定合同签订后，泰德公司向熊小婴公司支付推广费3万元，合同发布后7个工作日泰德公司支付尾款3万元，合同第七条约定泰德公司未能按照本合同的约定时间付款的，每逾期一日泰德公司应按照未付款项的千分之二支付违约金。2020年5月11日熊小婴公司按照合同的要求在家庭医生公众号上发布了名为《为啥闭眼总是反复发作，治不好？可能是你用错了方法！》的文章。文章发布后，泰德公司未能按照合同约定支付尾款，其行为严重违反双方的合同约定，一审法院判决泰德公司依法依约向熊小婴公司支付尾款事实认定清楚，适用法律正确，而且根据双方签订合同，泰德公司依约应当向熊小婴公司支付尾款金额为3万元。一审法院仅判决泰德公司向熊小婴公司支付尾款1万元，是在审理查明案件事实考虑了所有客观因素的基础上，酌定判决的。虽然该判决与合同约定的3万元尾款相距甚远，但熊小婴公司已认可一审法官对本案所做的努力，所以泰德公司上诉称支付1万元尾款明显有失公平的主张与事实不符，该主张不应得到支持。二、泰德公司未向熊小婴公司支付尾款严重违反双方的合同约定，其上诉理由不能成立，其上诉请求依法应当予以驳回。泰德公司上诉状中声称双方达成对服务质量及广告投放阅读量的合理预期5万+的主张与事实不符，从双方签订的《媒体投放合同书》的内容来看，双方并未对文章的阅读量进行任何数量上的约定。熊小婴公司也未针对阅读量向泰德公司做出过任何承诺，而且根据泰德公司一审中提供的证据报价单来看，这份报价单上的家庭医生公众号提供的报告数据，是由家庭医生公众号来提供的，从其所在的内容来看，公众号的家庭医生5万+阅读量是平均阅读量。平均数是一组数据集中趋势的量数，反映的是该公众号以往阅读量的总体趋势，并不是针对个别推广文章所作的承诺，所以泰德公司认为，阅读量没有达到计划服务的合同约定，没有任何事实上或法律上的依据。从《媒体投放合同书》第7.2条的原文，如因乙方原因致使甲方信息不能按计划服务（包括但不限于错版、错时、错稿、错刊、漏刊等情况）的内容可以看出，并列的5个词语均针对的是文章的发布方式、发布时间以及文章内容，不包含文章阅读量的承诺。熊小婴公司已经按时按要求将文章发布在家庭医生公众号上，已经按约全面履行了自己的合同义务，所以泰德公司所说的不符合按计划服务的合同约定的主张没有任何依据。熊小婴公司按照双方的合同约定向家庭医生公众号发布了推广文章，履行了自己的合同义务，泰德公司却一直以阅读量没有达到泰德公司的预期为由来拒绝支付尾款，泰德公司与熊小婴公司从未针对阅读量达成过任何合意，也从未对阅读量的数额向泰德公司做出过任何承诺，泰德公司只因不满推广的结果拒绝支付尾款，严重违反双方的合同约定，也违背了诚实信用的基本原则，其上诉请求不应被支持。熊小婴公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回泰德公司的上诉请求，维持一审判决。熊小婴公司向一审法院起诉请求：1．判令泰德公司支付尾款3万元；2．判令泰德公司支付违约金（以3万元为基数，自2020年5月23日至实际给付之日起，按照日万分之二的标准计算）；3．泰德公司承担诉讼费。泰德公司向一审法院反诉请求：1.确认《媒体投放合同书》于2020年8月4日解除；2.要求熊小婴公司返还服务费3万元；3.判令熊小婴公司赔偿损失7000元；4.熊小婴公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月，熊小婴公司员工与泰德公司员工以微信方式进行磋商，熊小婴公司发送的报价单中载明9个微信公众号的平均阅读量及头条供稿报价、次条供稿报价，其中，“家庭医生”的平均阅读量为50000＋，头条供稿报价为65000元。后，泰德公司选择“家庭医生”公众号并签订合同。2020年4月29日，熊小婴公司作为乙方，与甲方泰德公司签订《媒体投放合同书》，就甲方委托乙方服务鼻可乐品牌项目事宜约定：服务形式为微信图文，账号为“家庭医生”，版位“头条”，报价6万元，排期为5月13日，服务费总金额为6万元，合同签订后甲方支付3万元，乙方负责审阅文章是否违规，并将修改审核完成的文章内容发至甲方确认预览，确认无误后方可发布，发布后7个工作日甲方支付尾款3万元，乙方收到尾款后3个工作日内为甲方支付尾款3万元。乙方全面实际履行本合同约定而甲方未能按本合同约定的时间付款的，每逾期一日，甲方应按未付款项的0.2‰支付违约金。如因乙方原因致使甲方信息不能按计划服务（包括但不限于出现错版、错时、错稿、错刊、漏刊等情况），甲方有权拒付乙方相应的媒体投放费用，已经支付的应予返还，如乙方在发布后三个月内自行将广告删除，因乙方审核问题导致甲方文章违规，乙方应退全款。由于乙方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方认为本合同已无必要履行或乙方在收到甲方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则甲方有权向乙方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达乙方时生效，乙方应按合同约定承担违约责任。2020年5月11日，熊小婴公司员工通过微信向泰德公司员工发送《为啥闭眼总是反复发作，治不好？可能是你用错了方法！》的文章链接，泰德公司回应“好了，可以，我明天上午安排财务给你们打款。”同月12日，泰德公司付款3万元。文章刊登后，泰德公司对数据产生质疑，并与熊小婴公司进行微信沟通。2020年5月13日，熊小婴公司员工回复称：正在沟通，他们已经承认刷阅读了，因为担心阅读量不高，所以他们运营直接就刷了。同月14日，熊小婴公司员工微信回复称：领导说补个一分钟健康养生头条，或者养生每日推送二条，看您自己选……这次就不刷阅读，纯看自然量。泰德公司称：我不是说只对于我这一单，我说他之前的数据是刷的，熊小婴公司回复称：刷阅读那肯定是所有公众号都会有的情况。泰德公司员工翟某（简称为泰）与熊小婴公司员工马某等（简称为熊）的部分通话内容为：泰“你按照他的5万多的阅读收的我的钱……但他们的数据是假的……按之前的假数据来收我的钱，我接受不了”。熊“我们现在在商量解决方案，其实我们也是做一个服务商……你看这样行不，我们家其他你可以选一个，我们打个折扣……不代表我们资源其他都是假的”。庭审中，法庭组织当事人当庭查看“家庭医生”微信公众号，刊登时间为2020年5月13日的《为啥闭眼总是反复发作，治不好？可能是你用错了方法！》文章，阅读5万，在看335，文章下方有进店购买链接。一审法院认为，熊小婴公司与泰德公司签订的《媒体投放合同书》系双方真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。关于合同解除，《媒体投放合同书》中所约定的文章发布义务现已履行完毕，泰德公司主张确认涉案合同解除及合同解除后返还尾款、赔偿损失的诉讼请求，无法律和合同依据，一审法院不予支持。关于熊小婴公司主张的支付尾款及违约金的诉讼请求，一审法院认为诚实信用原则作为被法律化了的市场道德，贯穿于合同的缔结、存续及终止阶段。在合同缔结阶段，双方当事人已存在先合同义务，包括应向对方提供准确的信息、保守秘密等。具体到本案，根据庭审查明事实，泰德公司因信赖熊小婴公司提交的报价单信息而选择了“家庭医生”微信公众号，并签订《媒体投放合同书》。涉案文章发布后，熊小婴公司多次自认阅读数据存在“刷”量，故报价单所载阅读量并非完全准确。《媒体投放合同书》虽未约定阅读量，但泰德公司系因信赖该报价单方签订该合同，故熊小婴公司在涉案合同签订过程中存在过错，一审法院综合考量酌定尚应支付的尾款金额为1万元，对多出部分及违约金不予支持。值得指出的是，现代社会是一个契约社会，社会成员之间瞬时、互益的权利义务关系都是由具有完全民事行为能力的个人与他人之间形成的契约决定的。应运于社会发展和时代进步要求的“契约精神”所蕴含的“平等、自由、诚信”等观念，与社会主义核心价值观的思想内涵相契合。诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则，商事主体在市场活动中应讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。一审法院判决：一、江苏泰德医药有限公司于判决生效后七日内支付北京熊小婴广告有限公司合同款1万元；二、驳回北京熊小婴广告有限公司的其他诉讼请求；三、驳回江苏泰德医药有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，泰德公司上诉主张熊小婴公司刊发的涉案文章未能达到目标阅读量、存在数据造假行为，故达到合同解除的条件，泰德公司不应支付尾款，且熊小婴公司应返还泰德公司已支付的款项、赔偿其损失。对此，本院认为，广告投放是广告合同的主要义务，其应与广告效果加以区分。具体到本案而言，尽管熊小婴公司出示的报价方案材料中含有阅读量的记载，泰德公司有可能会因此产生一种合理期待，但文章阅读量客观上受多重因素影响，而《媒体投放合同书》和双方往来磋商记录均未能显示双方曾就涉案投放文章的目标阅读量达成明确约定，换言之，双方并未对广告效果作出约定，因此泰德公司关于熊小婴公司因阅读量造假而存在违约的上诉主张缺乏合同依据，本院无法支持。熊小婴公司确实施了广告投放行为，履行了己方义务，其要求泰德公司支付合同款项具有事实基础，一审法院未予支持泰德公司解除合同、返还合同款、赔偿损失的反诉请求并无不当。一审法院综合诚信原则等因素，酌定泰德公司应支付的尾款金额为1万元，亦无不妥，本院予以维持。综上所述，泰德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由江苏泰德医药有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 全奕颖二〇二一年五月三十一日法官助理 禹海波法官助理 张日广法官助理 岳 萌书 记 员 田亚男