安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1725号 上诉人（原审原告）：嘉林建设集团有限公司，住所地山东省济南市历城区郭店街道济南临港经济开发区智能制造产业园**楼**。 法定代表人：滕林行，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李振，山东锦鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严余生，男，1989年8月11日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：程明威，安徽王铸律师事务所律师。 原审第三人：陈玉，男，1981年8月8日出生，汉族，住安徽省肥东县。 原审第三人：安徽凯康建筑装饰工程有限责任公司，，住所地安徽省合肥市庐阳区临泉路与肥西路交口郎峰大厦**楼** 法定代表人：荣有凤，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韩卢伟。 上诉人嘉林建设集团有限公司（以下简称嘉林建设集团）因与被上诉人严余生、原审第三人陈玉、安徽凯康建筑装饰工程有限责任公司（以下简称凯康公司）确认劳动关系一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初11124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人嘉林建设集团的委托诉讼代理人李振、被上诉人严余生及委托诉讼代理人程明威、原审第三人凯康公司的委托诉讼代理人韩卢伟到庭参加诉讼。原审第三人陈玉经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉林建设集团上诉请求:1.依法撤销(2020)皖1602民初11124号民事判决并依法改判或发回重审;2.一、二审案件受理费、律师代理费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与原审第三人凯康公司建立了劳务分包合同关系。2019年9月,上诉人承包了位于亳州市的亳州万达广场改造项目施工工程,后将该工程的劳务依法分包给原审第三人凯康公司,上诉人与原审第三人凯康公司之间的劳务分包合同均加盖了双方的印章,且上诉人支付了全部的劳务费用,合同已履行完毕,该合同合法有效。足以证实案涉工程现场劳务作业由第三人凯康公司全部负责。2、原审第三人凯康公司监事付小伟代表凯康公司将部分劳务分包给原审第三人陈玉,其签订了劳务分包合同,陈玉又雇佣了被上诉人进行现场劳务作业。根据上诉人提交的付小伟与陈玉的劳务分包合同及被上诉人、陈玉的自认,付小伟将劳务再分包给陈玉后,被上诉人于2019年9月中旬跟随陈玉进入该工程的施工现场并与陈玉建立了劳务雇佣关系。此事实在一审上诉人提交的证据、被上诉人、第三人陈述中均能证实,现场是由付姓管理人员对被上诉人安排劳务作业,而付姓管理人员是原审第三人凯康公司的监事,其行为足以代表凯康公司进行现场管理、雇佣工人作业。3、上诉人从未对上诉人进行过管理、沟通、支付劳务费用等行为,与被上诉人不存在任何法律关系。根据一审陈玉的自认,其受付姓管理人员管理,并与付姓管理人员沟通相关工资等事宜,但付姓管理人员是第三人凯康公司的监事,付姓管理人员与上诉人不存在任何劳务、劳动或委托关系,一审法院“付小伟持嘉林建议集团亳州万达广场施工工程项目章”且该印章在未得到上诉人认可、该印章存在私刻的情形下,作出认定。且第三人凯康公司辩称系受案外人委托,也未出具授权委托书,其提供的所谓“内部承包协议”仅为复印件,未得到上诉人的认可,一审法院作为证据认定,违背了民事诉讼法及最高人民法院关于证据规则的相关规定。根据以上事实,上诉人将劳务分包给第三人凯康公司并支付了劳务费用,凯康公司监事付小伟代表凯康公司与陈玉签订劳务分包合同并雇佣被上诉人进行劳务作业;同时根据相关法律规定,被上诉人的受伤应由具有用人资格的第三人凯康公司确立劳动关系、承担用工主体资格。二、一审法院对上诉人与第三人凯康公司签订的加盖印章、并已支付劳务费用的合同不认可其真实性,却采纳未得到上诉人认可、无原件核实的复印件,是错误的。综上,提出上诉。 严余生辩称，一审判决事实认定正确，答辩人与被答辩人嘉林建设集团劳动关系自2019年9月成立。1、被答辩人所称与原审第三人凯康公司建立了劳务分包合同关系与事实不符。结合一审庭审活动原审第三人陈玉、凯康公司陈述得知，陈玉与嘉林建设集团签订合同，对凯康公司并不知情。凯康公司也否认与嘉林建设集团存在劳务分包关系，双方签订的劳务分包合同，存在内容、格式相似的多份合同，无法确定双方的真实关系。即不能认定嘉林建设集团在2019年9月份就涉案工程已经发包给凯康公司，再结合陈玉自认内容，应认定嘉林建设集团将涉案工程发包给不具备用工主体资格的自然人。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔2005〕12号》第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”本案被答辩人仲裁阶段提供《亳州万达广场主体街区改造水电工程合同》是其与本案第三人陈玉所签，符合上述第四条规定，所以应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。答辩人与嘉林建设集团之间形成劳动关系。2、上诉人上诉称未对答辩人进行管理、沟通、支付劳务费用等行为，不具有真实性。答辩人受陈玉招聘于2019年9月中旬前往上诉人承包工程处施工，2019年9月24日意外坠落摔伤，答辩人工作时间较短，是未进行工资结算等证明劳动关系存在的主要原因，但其与被答辩人成立了事实劳动关系。综上所述，一审判决答辩人与被答辩人之间存在事实劳动关系，认定正确。故此，请求驳回上诉人上诉，维持原判。 凯康公司述称，我们只是给嘉林建设集团代开劳务费发票的关系，不存在分包关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 陈玉未到庭亦未提交书面意见。 嘉林建设集团向一审法院起诉请求:1.判决确认被告与原告之间劳动关系不成立；2.案件受理费、律师代理费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月，被告严余生到嘉林建设集团承包的亳州市万达广场3号门一楼商场项目工程工地从事水电安装工作，双方未签订书面劳动合同。2019年9月24日，被告严余生在作业过程中不慎受伤，随即送往亳州市人民医院治疗。涉案工程的总承包方为嘉林建设集团，2019年9月19日,付小伟持嘉林建设集团亳州万达广场施工工程项目章与陈玉签订《亳州万达广场主体街区改造水电工程合同》，承包范围及内容“公共部位水电的全部工程量以包工、包材料运输、工完场清的方式进行发包”，约定工程造价公共部位50元/平方，以现场实际工程量为准，商铺电缆……配电箱安装26台，后陈玉未履行该合同。2020年，严余生向亳州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认严余生与嘉林建设集团之间存在劳动关系。亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月18日作出亳劳人仲案字[2020]第118号仲裁裁决：严余生与嘉林建设集团的劳动关系自2019年9月成立。嘉林建设集团对此裁决不服，遂向本院提起诉讼。 一审法院认为，2019年9月19日付小伟持嘉林建设集团亳州万达广场施工工程项目章与陈玉签订《亳州万达广场主体街区改造水电工程合同》，后陈玉未履行该合同，被陈玉介绍到工地的严余生在工地从事水电安装工作。嘉林建设集团在仲裁时提交2020年1月19日嘉林建设集团与凯康公司签订的《劳务分包合同》（工期：2019年12月6日-2020年1月20日），嘉林建设集团将亳州万达广场改造项目（2019）大商业内装劳务分包给凯康公司。本次诉讼中嘉林建设集团提交2019年12月9日嘉林建设集团与凯康公司签订的《劳务分包合同》（工期：2019年8月27日-2019年12月15日），凯康公司庭审时称《劳务分包合同》仅系凯康公司受王庆虎的委托，进行代开劳务费发票使用，并提供嘉林建设集团与王庆虎所签的《工程内部承包责任协议书》复印件。综上，该案存在多份合同，且时间、内容上存在重叠，故对原告诉称其将该工程的劳务部分分包给凯康公司，凯康公司监事付小伟代表凯康公司将部分劳务再分包给第三人陈玉，陈玉与严余生建立了劳务雇佣关系，嘉林建设集团与严余生之间的劳动关系不成立的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，严余生与嘉林建设集团之间的劳动关系自2019年9月成立。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:原告嘉林建设集团有限公司与被告严余生的劳动关系自2019年9月成立。案件受理费10元，减半收取5元，由原告嘉林建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：嘉林建设集团与严余生之间自2019年9月是否存在劳动关系。 严余生于2019年9月到嘉林建设集团承包的亳州市万达广场3号门一楼商场项目工程工地从事水电安装工作，双方未签订书面劳动合同。嘉林建设集团虽称其将该工程的劳务部分分包给凯康公司，凯康公司监事付小伟代表凯康公司将部分劳务再分包给第三人陈玉，陈玉与严余生建立了劳务雇佣关系，嘉林建设集团与严余生之间不存在劳动关系，但从一审法院依据各方当事人的陈述及所举证据进行分析论证看，该案存在多份合同，且时间、内容上存在重叠，不能确定嘉林建设集团的主张。故依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，嘉林建设集团应承担举证不能的不利后果。因此，一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，确定嘉林建设集团与严余生自2019年月起建立劳动关系并无不当。 综上所述，嘉林建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由嘉林建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 斌 审判员 任 静 审判员 周腊梅 二〇二一年五月二十日 书记员 陈 月