江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1312号上诉人（原审被告）：黄立三，男，1952年4月25日出生，汉族，住建湖县。委托诉讼代理人：凌海东，建湖县塘河法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：支荣成，男，1968年3月23日出生，汉族，住建湖县。委托诉讼代理人：陈廷江，江苏行正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张**，男，1966年2月21日出生，汉族，住建湖县。委托诉讼代理人：张坚（系张**之子），住建湖县。委托诉讼代理人：曾志琴，江苏唯博律师事务所律师。原审被告：金海成，男，1954年7月25日出生，汉族，住建湖县。上诉人黄立三、支荣成因与被上诉人张**、原审被告金海成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。黄立三上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审认定事实不清，致判决错误。1.黄立三与张**不存在雇佣关系，支荣成系雇主，支荣成找到张**、给张**付工资。黄立山和张**都是大工，工资一样是200元/天；2.金海成在一审一直强调，拆房的工作分包给了支荣成，故黄立三也不是承揽人。综上，请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。支荣成上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定支荣成承揽了拆房工程，没有依据，仅凭金海成单方陈述，事实上支荣成未参与任何拆建工作，金海成也未向支荣成支付过一分钱，更没有书面、口头协议；2.一审认定“黄立三承揽涉案工程后…报酬由黄立三支付…”亦属认定事实错误，支荣成有新证据，即工人工资是由金海成直接支付，可以证明金海成是雇主。二、一审适用法律错误。1.一审法院已认定支荣成与张**之间不存在雇佣关系，那么对张**的损害后果支荣成就不应承担责任。支荣成仅是应金海成之托，推荐黄立三拆房；2.拆除的房屋仅是普通平房，张**、黄立三作为具有多年瓦工从业经验的人员，完全可以胜任该工作，张**未能注意自身安全，应自行承担后果，不能由支荣成承担。三、一审判决张**、金海成的责任畸轻。一方面张**有多年拆建房屋的经验，在拆房时未能谨慎注意自身安全，应承担较重的责任，另一方面，金海成作为房主、受益人，又是雇主，只承担20%责任亦畸轻。综上，请求二审法院查清事实后依法改判，以保护当事人的合法权益。张**对黄立三的上诉辩称，黄立三是雇主，理由如下：1.拆房工作、工资标准是由黄立三与张**对接洽谈，工资由黄立三给付，张**与金海成并不认识；2.从支荣成、金海成陈述均可证实，工资由黄立三负责发放，再结合黄立三与张**亲属在派出所的调解协议，足以证明黄立三与张**之间形成劳务关系。张**对支荣成的上诉辩称，支荣成是承揽人，理由如下：1.根据一审中黄立三、金海成的陈述可以证明支荣成是拆建工作承揽人，金海成与支荣成是亲戚，金海成不可能捏造事实损害支荣成利益，结合造价清单、支荣成报警记录、派出所的调解协议，可以确认支荣成是承揽人的事实；2.关于法律适用，支荣成明知自己不具备相应资质，还承揽拆建工程，并将工程又交由无资质的黄立三承揽，应当承担相应的过错责任；3.关于责任比例问题，金海成将涉案房屋拆建工程发包给不具备资质的支荣成，存在选任过失，与支荣成过失相当。对于张**，本身没有过错，一审认定自负20%，张**不服该认定，但考虑上诉成本及急需医疗费的实际情况，故未上诉。综上，请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原判。张**向一审法院提出诉讼请求：判令黄立三、支荣成、金海成共同赔偿张**因人身损害造成的现有损失合计236424.34元（已扣除6.5万元，即支荣成、黄立三分别支付2万，金海成支付2.5万元）。一审法院经审理认定事实：2019年8月，金海成与支荣成口头协商，由支荣成承揽其建湖县近湖街道裕丰村高东组71号旧三间平房的拆建工作，建房材料由金海成自行购买，各项费用总计148400元，其中拆房子费用6000元。协议达成后，支荣成又将该项工作转交由黄立三承揽，黄立三雇佣了张**及另外三个人具体施工。2019年8月29日下午3时许，张**在对案涉房屋进行屋顶拆除时，不慎从屋顶跌落受伤。当日，张**被送至建湖县人民医院治疗，9月15日出院转至第二军医大学附属医院住院治疗，9月19日出院转至建湖县人民医院住院治疗，10月13日出院。10月15日，张**至建湖县人民医院住院治疗，11月8日出院。11月10日，张**至建湖县人民医院住院治疗，12月4日出院。12月8日，张**至建湖县人民医院继续住院治疗，12月27日出院，出院诊断为：胸椎骨折伴截瘫内固定术后，脊髓损伤、脑外伤后综合症、枕骨骨折、窦某动过速。张**计花费医疗费247114元（含康复器械费10680元），护理费2720元，救护车费7340元。其中，黄立三给付张**2万元，支荣成给付张**2万元，金海成给付张**2.5万元并为其垫付1280元救护车费。张**向黄立三、支荣成、金海成三人主张赔偿未果，诉至法院。另查明，张**长期从事瓦工工作，与黄立三、支荣成均无相应施工资质。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。本案中，农村居民房屋拆建虽不属于建设工程范畴，但该工作本身具有一定危险性，提供劳务一方需具有相应资质。金海成将其房屋拆建工作交由没有相应资质的支荣成承揽，违反了国务院条例规定，对定作选任有过失；支荣成又私自将其承揽的工程交由没有相应资质的黄立三承揽，亦不符合国务院条例规定；黄立三承揽涉案工程后，张**受雇于黄立三，工作由黄立三安排，报酬由黄立三支付，与黄立三形成劳务关系，与支荣成、金海成不发生任何劳务关系，黄立三雇佣无相应施工资质的张**具体施工，违反了国务院条例规定，施工过程中未采取任何安全防范措施，在安全生产管理上存在过失；张**无相应施工资质，在提供劳务过程中，未能尽到安全注意义务，对自已的损伤应承担20%的责任。张**在从事劳务活动中遭受人身损害，根据庭审查明的事实，一审法院依法认定黄立三、支荣成、金海成分别负40%、20%、20%的赔偿责任。对张**的现有损失，其长期从事瓦工，主要收入来源于非农业，其误工费应按城镇居民人均可支配收入标准计算，一审法院依法认定其医疗费247114元（含康复器械费10680元）、护理费10400元【住院期间一人护理，（112天-16天）*80元/天+2720元（9月23日—10月8日计16天有票据的护理费）=10400元】、住院伙食补助费3360元（30元/天*112天=3360元）、营养费1680元（15元/天*112天=1680元）、误工费15666元（51056元÷365天*112天=15666元）、交通费8340元，合计286560元。综上，一审法院依法判决：一、张**受伤造成的现有损失，由黄立三赔偿114624元，扣除其已给付的20000元，还应赔偿94624元；由支荣成赔偿57312元，扣除其已给付的20000元，还应赔偿37312元；由金海成赔偿57312元，扣除其已给付的26280元，还应赔偿31032元，均于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张**的其余诉讼请求。案件受理费4827元，由黄立三负担1841元，由支荣成负担920元，由金海成负担920元，由张**负担1146元。二审中，支荣成提交了两份收条，拟证明接受劳务者是原审被告金海成，提供劳务者是朱某成，王某。即雇工是朱某成、王某，雇主是金海成，支荣成不是雇主。黄立三质证意见为：认可两份收条的真实性。张**质证意见为：不认可两份借条的证明目的，事实上，工资标准是支荣成定的，金海成要征得支荣成的同意才支付工资的。二审另查明，2019年9月3日，张**在建湖县人民医院住院治疗期间，张**之子张坚代张**出具收条，收条载明“今收到黄立山补助金2万元整”。黄立三在一审庭审时陈述“…本被告基于人道已向原告支付了2万元补助金…”。再查明，张**在一审庭审时陈述“…被告1（黄立三）和被告2（支荣成）分别支付2万元，被告3（金海成）支付2.5万元…”。还查明，张**受伤当天，金海成为其垫付救护车医疗费用计1280元。对于一审查明的其他事实本院予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.支荣成是否系承揽人？2.黄立三是否系张**的雇主？3.各方应承担的责任如何认定？（一）关于支荣成是否系承揽人问题《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，金海成因旧房需要拆、建，找到熟悉相关工程业务、行情的支荣成，在多次磋商后，支荣成向金海成出具了材料、工时预算单、物色联系了黄立三、朱某成两名大工，并商定了工资标准。朱某成拆除一天后，黄立三认为其做工不尽力，遂向支荣成请示替换他人，支荣成表示同意，并通知了朱某成不用来做工。从报酬给付情况看，虽然做工结束后工资由金海成直接向工人支付，但金海成支付前亦与支荣成电话联系，由支荣成嘱咐金海成直接支付。综合支荣成在整个拆除过程中的计划、调度情况，一审法院认定支荣成系承揽人，符合实际情况。（二）关于黄立三是否系雇主问题看当事人之间是否存在雇佣关系，应当看当事人之间是否存在控制、支配、和从属关系，即由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。本案中，黄立三与张**同时从事拆房工作，没有对张**进行控制、支配，张**也并非向黄立三提供劳务，黄立三的工资与张**一样，结合上述雇佣关系的特征，无法认定黄立三是雇主，一审法院对于黄立三的身份认定不当，本院予以纠正。（三）关于各方应当承担的责任问题根据上述分析，支荣成作为承揽人，对人员进行调度、制定工资标准，其作为张**雇主，应当对张**的损害承担赔偿责任。金海成作为房主，且在施工现场，未能提供安全的施工环境，对张**的损害亦应当承担赔偿责任。张**作为一名多年从事瓦工作业的人员，其在拆除过程中未能谨慎作业、注意自身安全，存在一定的过失，应当减轻雇主的赔偿责任。综上，本院酌定各方对张**的损失承担赔偿责任比例为：支荣成40%、金海成30%、张**自负30%。关于张**目前的各项损失，一审法院计算符合实际，本院予以认定，即286560元，扣除黄立三补偿的20000元，还剩266560元，由支荣成承担106624元，减去其已给付的20000元，还需赔付86624元，金海成承担79968元，减去其已给付的26280元，还应赔付53688元。综上，黄立三的上诉请求成立，支荣成的上诉请求不能成立。一审法院认定事实错误、责任比例分配不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初20号民事判决；二、张**受伤造成的现有损失，由支荣成赔偿106624元，减去其已给付的20000元，还需赔付86624元；由金海成赔偿79968元，减去其已给付的26280元，还应赔付53688元。上述赔付款项各义务人于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回张**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4827元，由支荣成负担1930元，由金海成负担1448.5元，由张**负担1448.5元；二审案件受理费9654元（上诉人黄立三预交4827元，上诉人支荣成预交4827元），由支荣成负担3860元，金海成负担2897元，张**负担2897元。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 张振福审 判 员 裴葭嘏二〇二一年五月十七日法官助理 张秀芳书 记 员 高 炜