山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4333号 上诉人（原审原告、反诉被告）：方东海，男，1977年11月21日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：刘世颖，山东天和人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，山东天和人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告)：青岛深基诚基础工程有限公司，住所地山东省平度市，统一社会信用代码91xx9D。 法定代表人：陶冬冬，总经理。 被上诉人（原审被告）：刘中栋，男，1972年1月22日出生，汉族，住山东省平度市经济开发区。 被上诉人（原审被告）：山东正元建设工程有限责任公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91xx53。 法定代表人：孟毅，董事长。 以上三被上诉人委托诉讼代理人：黄广磊，山东高信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛海力威高分子科技有限公司，住所地山东省平度市，统一社会信用代码91xx4W。 法定代表人：刘中国，执行董事。 委托诉讼代理人：戚桂斌，男。 委托诉讼代理人：邹金朋，男。 原审被告：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区，统一社会信用代码91xx28。 法定代表人：王德海,董事长。 委托诉讼代理人：于芳竹，女。 委托诉讼代理人：陈杰，男。 上诉人方东海与被上诉人青岛深基诚基础工程有限公司(以下简称深基诚公司)、山东正元建设工程有限责任公司（以下简称正元公司）、刘中栋、青岛海力威高分子科技有限公司（以下简称海力威公司），原审被告青建集团股份公司（以下简称青建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方东海上诉请求：1.依法撤销山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初1674号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，改判支持方东海的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由深基诚公司、刘中栋、正元公司、海力威公司承担。事实和理由：一、一审判决正元公司、刘中栋、海力威公司不承担给付责任是错误的。1、正元公司、刘中栋应承担连带付款责任。一审庭审中，刘中栋自认其是正元公司的员工，而不是深基诚公司的员工，但其却作为深基诚公司的代表与方东海签订合同，且工程价款全部使用个人微信账户支付，深基诚公司及刘中栋认可拥有该付款微信账户的人是深基诚公司的管理人员，但该人在其微信联系业务中却自称“我是正元”。上述事实可以证实，刘中栋系挂靠在正元公司，并借用深基诚公司的营业执照、盖章的合同与方东海签订合同。因此，正元公司、刘中栋应当承担连带付款责任。2、海力威公司应当在未支付工程价款范围内承担连带责任。（1)海力威公司一审提交的其与正元公司签订的《施工合同》第五条“付款方式”载明：“合同签订、乙方(即正元公司)施工设备进场且钢板桩施工完毕，甲方(即海力威公司)向乙方支付合同价款的80%”；而其提交的《结算业务申请书》证实，海力威公司第一笔付款金额为33.6万元，恰好是该合同基本价款42万元的80%。该两份证据可以证实：海力威公司支付33.6万元是按照合同约定正常支付的，其所称“工程质量以及相关罚款”根本不存在。（2)深基诚公司要求方东海在2020年1月10日前拔桩，而一审方东海提交据九“2019年12月6日方东海与深基诚公司工作人员的通话录音”及证据十现场照片可以证实：早在2019年12月6日(即监理公司2019年12月30日下发《监理通知单》、通知正元公司“2020年元月5号至10号之前把联合车间水池板桩和支撑彻底拆除干净”之前)，深基诚公司就已经决定对基坑西侧一边的钢板桩及围檩不拔了，原因是此时紧靠基坑西侧处的地上建筑物已建好、且留存钢板桩更有利于地基稳固。因此方东海在2020年元月10日之后不拔桩的行为并未造成任何工期延误，不存在延期完成工程违约责任的承担问题。况且，一审判决既已查明海力威公司与正元公司、深基诚公司与方东海签订的施工合同施工范围一致，且方东海作为实际施工人不存在工程质量或延期违约，在此情况下，深基诚公司、正元公司亦不存在违约，海力威公司应当按照合同约定进行结算。（3)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第43条的规定，人民法院应当依职权一并查明海力威公司欠付工程价款的情况。况且，如前所述，在已经认定工程没有违约、并且本案工程的工期、单价、工程量均已确定的情况下，海力威公司欠付工程价款的金额是完全可以确定的。一审判决认为因工程项目未结算故对方东海诉请不予支持是错误的。二、一审判决对本案租赁费及材料损失费的计算是错误的。1、一审判决对本案超租赁起算时间的认定是错误的。方东海与深基诚公司的《施工合同》确认“租赁时间：2019年10月5日”。虽然合同未明确注明该日期是“包干价所对应的30天的起租日”还是“超期租赁日”，但方东海提供的证据“方东海与刘中栋微信聊天记录”及证据四能够证实，2019年8月31日材料进场，方东海需向供料方支付的租赁费开始计取；而方东海与深基诚公司的《施工合同》是在2019年10月23日、即施工完成后补签的。在此情况下，假设10月5日为包干价所对应的起租日，那么9月1日至10月4日这30多天的租赁费如何计算承担，由方东海自己亏本承担完全不符合生活常理。因此，根据生活常理及《施工合同》补签的时间可以确定：2018年8月31日材料进场次日即为包干价所对应的30天的起租日，10月5日则为超期租赁起始日，《施工合同》确认的租赁日就是超期租赁起始日。2、一审判决认为损坏的内支撑、围檩、钢板桩不应计算超期租赁费是错误的。一审已查明海力威公司与正元公司签订的施工合同和深基诚公司与方东海签订的施工合同内容基本一致。但对于损坏的材料是否计算租赁费，该两份合同约定却是不一致的。海力威公司与正元公司签订的《施工合同》第三条“合同价款及结算”第一项第三段载明：“双方约定，合同包干价不包含内支撑损坏时产生的费用。若有内支撑损坏，甲方按损坏的重量以4500元/吨的标准向乙方支付费用。如有钢板桩损坏或无法拔出，甲方按照损坏的重量以4000元/吨的标准向乙方支付费用或者购买相同品质产品替换给乙方。内支撑、钢板桩损坏部分归甲方所有且甲方不再支付相应的租赁费。”而方东海与深基诚公司签订的《施工合同》第三条第(1)项则约定“采取总价包干形式，不含税总价：210000元，此报价只包含1个月的材料租赁费，超出1个月乙方按照8元/吨*天额外向甲方计取租赁费；不包括损坏的内支撑，若有损坏的内支撑，甲方按照4500元/吨支付给乙方材料费”。合同没有最后一句。鉴于正元公司的经办人、深基诚公司的经办人均为刘中栋，故对比上述两份合同可以看出：海力威公司不支付正元公司损坏材料的超期租赁费，原因在于其合同已有明确约定，而深基诚公司与方东海签订的《施工合同》，恰恰删掉了该约定，也就是说，双方当事人明确约定的意思表示是“损坏材料仍需计算超期租赁费”。需要补充的是，深基诚公司与方东海签订的《施工合同》“不包括损坏的内支撑”一句前使用的是分号，故其描述的主语仍是“21万元报价的范围”，是“该21万元报价不包含损坏材料的赔偿费，损坏的材料要在21万元之外另行以4500元/吨的价格赔偿”、不是“损坏的材料不计算租赁费”。3、一审判决认定方东海承担2020年1月11日至2020年4月2日超期租赁费的50%是错误的。本案《施工合同》第五条“工程款支付方式”第一项约定，“钢板桩及内支撑施工完成后付至合同总价的70%”。故即便按照21万元底价计算，在10月5日完成施工后，深基诚公司亦应至少支付14.7万元(21万元*70%)，但彼时其仅支付了5万元，并且拖延签订书面合同、拒绝工程量签证。因此，在深基诚公司未按约足额支付工程款前，方东海有权依法行使履行抗辩权。4、一审判决方东海承担未拔出板桩、围檩损失的50%是错误的如前所述，一审证据九及证据十可以证实：早在2019年12月6日，深基诚公司就已经决定对基坑西侧一边的钢板桩及围檩不拔了。况且，方东海有权依法行使履行抗辩权、无任何过错。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予纠正。 深基诚公司答辩称，一、刘中栋不是案涉工程相关合同的当事人，方东海所述“刘中栋系借用深基诚公司的营业执照、盖章的合同与方东海签订合同”，与事实不符。方东海请求刘中栋与深基诚公司承担连带付款责任，没有法律依据。刘中栋是正元公司驻工地现场代表，刘中栋在深基诚公司与方东海《青岛海力威高分子科技有限公司联合车间钢板桩基坑支护工程施工合同》委托代理人处签字，是为了正元公司就合同履行情况与方东海沟通、交流，便于对深基诚公司和方东海履行合同情况进行监督、检查，并非刘中栋个人行为。二、方东海“一审判决对本案超期租赁起算时间的认定是错误的”上诉主张不能成立。一审时，方东海陈述2019年10月5日完成第一层内支撑。深基诚公司与方东海施工合同中约定，承包费用21万元中包括钢板桩及内支撑材料一个月的租赁费，起租期从第一层内支撑安装完成开始。一审判决从2019年11月5日计算超期租赁费，认定事实清楚，证据确实充分。三、方东海“一审判决认为损坏的内支撑、围檩、钢板桩不应计算超期租赁费是错误的”上诉主张不能成立。深基诚公司与方东海施工合同中约定，“超出1个月乙方按照8元/吨*额外向甲方计取租赁费；不包括损坏的内支撑，若有损坏的内支撑，甲方按照4500元/吨支付给乙方材料费”，该约定意思清楚，没有歧义。鉴于工程中内支撑损坏时间并不确定，而且损坏后即不发生作用，双方约定不对损坏的内支撑计取超期租赁费，公平合理。四、方东海“一审判决认定方东海承担2020年1月11日至2020年4月2日超期租赁费的50%是错误的”上诉主张不能成立。深基诚公司与方东海施工合同中约定，钢板桩租赁起止日期：从第一层内支撑安装完成开始计算租期到通知进场拔桩为止。按通知要求拔出钢板桩是方东海应尽的合同义务，也是双方约定的付款条件，方东海不按时拔出钢板桩违反了合同，给深基诚公司、正元公司及建设单位造成损失，应当承担相应的法律责任。方东海不按时拔桩给其自身造成的损失，完全应该由方东海个人承担，判决深基诚公司承担50%，对该公司已经显失公正。深基诚公司对方东海进行付款限制，是由于方东海施工质量不合格，且拒绝修理、返工、整改，工期延误，给深基诚公司造成损失。方东海所谓拒绝拔出钢板桩是行使先履行抗辩的主张，不能成立。五、方东海“一审判决认定方东海承担未拔出钢板桩、围檩损失的50%是错误的”上诉主张不能成立。深基诚公司与方东海施工合同中约定，“土建施工完毕具备拔桩条件不得延误”，方东海施工质量不合格，拒不修理、返工、整改，工期延误，拒绝将钢板桩拔出，方东海拒绝拔桩给其自身造成的损失，完全应该由方东海个人承担，判决深基诚公司承担50%，对该公司已经显失公正。请求二审法院驳回方东海的上诉请求。 刘中栋答辩称，一、同意深基诚公司的答辩意见。二、刘中栋不是案涉工程相关合同的当事人，不存在方东海所谓的“刘中栋系挂靠在正元公司,借用深基诚公司的营业执照、盖章的合同与方东海签订合同”。刘中栋与正元公司不存在挂靠关系，也没有借用深基诚公司的营业执照、盖章的合同与方东海签订合同。案涉施工合同纠纷中，刘中栋与方东海没有利害关系，不是本案适格的被告。方东海要求刘中栋与深基诚公司承担连付款责任，没有事实与法律依据。 正元公司答辩称，一、深基诚公司、刘中栋的答辩意见。二、正元公司与海力威公司签订《施工合同》，承包海力威公司联合车间钢板桩基坑支护工程。正元公司与深基诚公司签订《工程分包合同》，将该工程钢板桩劳务施工、材料采购等发包给深基诚公司。刘中栋为正元公司驻工地现场代表，刘中栋不是案涉工程施工合同当事人，与正元公司不存在挂靠关系。三、正元公司与方东海在案涉工程中没有合同关系，方东海突破合同相对性原则，要求正元公司与深基诚公司承担连带付款责任，没有事实与法律依据。 海力威公司答辩称，方东海的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回起诉。 青建公司述称，1、方东海的上诉请求与青建集团无关。2、一审对青建集团的判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。 方东海向一审法院提起诉讼请求：1.判令深基诚公司、刘中栋、正元公司支付方东海工程价款596760元及利息4616元(暂计算至2020年3月2日，最终以鉴定为准，两项合计601376元)；鉴定后，方东海将诉讼请求明确为要求深基诚公司、刘中栋、正元公司支付工程款591049.34元及利息5082.59元（暂计算至2020年3月31日，之后利息以591049.34元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自2020年4月10日寄宿制判决生效之日止）；2.判令海力威公司、青建公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带责任；3.诉讼费用由深基诚公司、刘中栋、正元公司、海力威公司青建公司承担。 一审法院认定如下事实： 方东海（乙方）与深基诚公司（甲方）签订《青岛海力威高分子科技有限公司联合车间钢板桩基坑支护工程施工合同》一份，合同约定：承包方式采用总价包干形式，不含税总价210000元。此报价只含1个月的材料租赁费，超出1个月乙方按照8元/吨x天额外向甲方计取租赁费，不包括损坏的内支撑，若有损坏的内支撑，甲方按照4500元/吨支付给乙方材料费。工作内容：严格以支护设计图纸为依据，包括钢板桩打入及拔出、300#H钢围檩和300#H钢内支撑的安装及机械配合费；钢板桩及内支撑材料运费及吊装、卸车费及内支撑材料一个月的租赁费、钢板桩及进出场费等。钢板桩租赁起至日期：从第一层内支撑安装完成开始计算租期到通知进场拔桩为止。工期要求：钢板桩打入工期为7天，围檩及内支撑的安装时间为每层2天，土方开挖完成后第二天立即施工围檩及内支撑，不得延误，土建施工完毕具备拔桩条件不得延误。合同约定的租赁时间：2019年10月5日起。工程款支付方式：（1）钢板桩及内支撑施工完成后付至合同总价的70%；（2）钢板桩拔出完毕后1周内，付清余款。双方合同还约定：乙方应保证施工设备及人员的调配能满足施工的要求，须在合同工期内保质保量完成施工任务，除不可抗力的因素和甲方同意外，工期不得顺延，逾期一天乙方向甲方支付2000元违约金；支护设计图纸中钢板桩为IV号桩(4号桩)，围檩及内支撑为300#H钢，若因乙方原因调整增加钢板桩、围檩、内支撑的材料型号，则费用不予增加，若减少钢板桩、围檩、内支撑的材料型号，则费用由甲方核实后相应减少。合同还约定了其他的权利义务。该合同所载时间为2019年10月23日。 第一，关于方东海提交与微信名“子萱”的聊天记录。方东海当庭提交了与“子萱”聊天记录的原始载体。深基诚公司认可微信名是“子萱”的是其工作人员，但称对聊天内容不能确认，也不清楚，一审法院让深基诚公司核实微信聊天记录的情况，但深基诚公司未在一审法院限定的时间内将核实情况提交一审法院，一审法院对方东海提交“子萱”的聊天记录的真实性予以确认。 第二，深基诚公司已付工程款及时间节点。根据方东海提交的“子萱”的微信聊天记录和深基诚公司提交的深基诚公司通过“子萱”微信于2019年9月25日转账30000元，于2019年10月6日转账20000元；方东海2020年4月1日、4月2日分别收到深基诚公司50000元，以上深基诚公司共计付款150000元。 第三，关于第一层内支撑完成的时间。方东海主张10月5日完成了第一层内支撑，10月12日第二层内支撑已经完成；深基诚公司不予认可，称10月12日照片，第二层内支撑未完成。方东海、深基诚公司签订《青岛海力威高分子科技有限公司联合车间钢板桩基坑支护工程施工合同》第三条第（2）（3）项中确定的租赁时间为2019年10月5日起，因签订该合同的时间2019年10月23日，结合方东海提供微信名为“子萱”的聊天记录，方东海、深基诚公司提交的照片、当庭的陈述，可以确定2019年10月5日是双方确定的第一层内支撑完成的时间。 第四，关于钢板桩的型号。方东海与深基诚公司签订的合同中约定“支护设计图纸中钢板桩为IV号桩（四号桩），围檩及内支撑为300#H钢”，而方东海实际施工采用的是6号桩。方东海当庭提交的图纸施工总说明第八条第2项中钢板桩材料采用6号桩。 第五，关于拔桩时间。方东海认可深基诚公司所称通知方东海2020年1月10日前拔桩。方东海称没有拔桩的原因是深基诚公司没有按合同及时给付工程款至70%又不确认工程量，方东海行使先履行抗辩权。一审法院对通知时间予以确认。 第六，关于鉴定意见。鉴定机构的鉴定机构对涉及工程钢板桩、围檩及内支撑的重量按照4号桩鉴定总值为194.12吨，含未拔出的钢板桩、围檩及损坏内支撑重量；已损坏内支撑重量（含未拔出的钢板及围檩重量）为25.762吨，其中包含未拔出的钢板桩和围檩19.623吨，已损坏内支撑6.139吨。对涉及工程钢板桩、围檩及内支撑的重量按6号桩鉴定总量为254.117吨，含未拔出的钢板桩、围檩及损坏内支撑重量；按6号桩钢板桩已损坏内支撑重量（含未拔出的钢板桩及围檩重量）为32.264吨，其中包括含未拔出的钢板桩和钢围檩26.125吨，已损坏内支撑6.139吨。按照方东海与深基诚公司的合同约定，因方东海原因调整增加钢板桩、围檩、内支撑的材料型号费用不增加，庭审中深基诚公司认可方东海提供的图纸是双方约定的图纸，而该图纸所载的时间为2019年8月，双方签订合同所载的时间为2019年10月23日，由此可以认定该图纸是方东海和深基诚公司签订合同之前确定，深基诚公司未提供证据证明是方东海的原因将钢板桩由4号桩调整为6号桩，因此方东海要求按照6号桩计算钢板桩、围檩及内支撑的重量，一审法院予以支持。方东海诉讼请求主张的涉案工程使用的材料总重量为260.033吨计算方式与鉴定意见不符，其计算超出鉴定意见确认的总重量254.117吨的部分，一审法院不予支持。方东海、深基诚公司、正元公司关于损失率的争议，鉴定机构已经在鉴定意见中予以充分说明，一审法院对鉴定意见予以采纳。 第七，正元公司（甲方）与海力威公司（乙方）签订《青岛海力威高分子科技有限公司联合车间钢板桩基坑支护工程施工合同》，双方约定的工程内容与方东海和深基诚公司签订的施工合同一致，合同价款为420000元。合同约定了甲方驻工地代表为戚桂斌、乙方驻工地代表为刘中栋。正元公司与深基诚公司签订的工程分包合同，双方约定的工程内容与方东海和深基诚公司签订的施工合同相同的内容，合同价款为373800元。上述两合同的开工时间均为2019年10月份。方东海对上述两份合同不予认可。 一审法院认为，深基诚公司将承揽的青岛海力威高分子科技有限公司联合车间钢板桩基坑支护工程转包给没有施工资质的自然人方东海，属于违法转包，双方的合同无效。本案争议的焦点为：第一，本案所涉钢板桩租赁费的数额。第二，方东海的损失及责任承担。第三，刘中栋、正元公司、海力威公司、青建公司是否承担给付责任。 第一，本案所涉钢板桩租赁费的数额。按照方东海与深基诚公司所签订合同的约定，钢板桩租赁费包括三部分，一是关于一个月租赁期内的钢板桩租赁费。关于1个月租赁期的开始时间。双方约定钢板桩租赁起始日期即2019年10月5日为第一层内支撑完成的时间。根据方东海与深基诚公司签订的合同第三条第（1）、（2）、（3）中关于承包方式、工作内容、工期要求及钢板桩租赁起止时间的约定，应当理解为第一内支撑完成的时间为计算租赁费开始的时间，即从2019年10月5日至11月4日为合同约定一个月的时间，该期间的租赁费为210000元。二是关于超过一个月时间至方东海收到拔桩通知期间钢板桩的租赁费。从2019年11月5日至深基诚公司通知方东海拔桩时间即2020年1月10日止，共计66天，按照双方约定每天每吨租赁费8元、不包括损坏的内支撑，一审法院认为对于损坏的钢板桩亦不应包含在内，租赁费应当为117138.38元[8元x（254.117吨-6.139吨-26.125吨）x66天）]。深基诚公司、正元公司、海力威公司称方东海施工的工程存在质量问题，影响施工进度，但是深基诚公司未提交充分证据证明涉案工程的监理公司向深基诚公司发出的监理通知书已经送达方东海，其提交的监理通知书所载时间为2019年10月11日，而深基诚公司与方东海签订合同的时间为2019年10月23日，约定的租赁期限自2019年10月5日开始，海力威公司提交的与正元公司签订的合同未载明时间但载明的钢板桩租赁期间自2019年11月10日起，故深基诚公司、正元公司、海力威公司的主张证据不充分，一审法院不予采信。三是深基诚公司通知方东海拔桩之后至拔桩完成时间的租赁费。自2020年1月11日至2020年4月2日为92天。方东海与深基诚公司未约定未拔出钢板桩、钢围檩增加租赁费的承担问题。方东海在深基诚公司通知2020年1月10日前拔桩后未拔桩，深基诚公司未按合同约定的时间节点支付租赁费，均违反了合同的约定，深基诚公司在方东海拒绝拔桩时既未与方东海及时结算应付工程款，也未采取相应措施将钢板桩拔出以减少损失，存在过错；钢板桩、钢围檩在租赁期结束时应当由方东海方拔出，方东海在深基诚公司未按约定付款节点支付工程款时，应当向深基诚公司主张工程款，其拒绝将钢板桩拔出，拖延了方东海施工工程租赁的期限、增加了租赁费用，亦存在过错。方东海所称其未拔桩是行使先履行抗辩权，但方东海、深基诚公司双方合同约定土建施工完毕具备拔桩条件不得延误，且方东海与深基诚公司签订的是涉案建设工程项目的辅助工程项目，方东海不拔桩势必影响其他施工单位的施工进度，造成更大的经济损失，故方东海该抗辩一审法院不予采信。方东海和深基诚公司对未拔桩增加的租赁费均有责任，应当均担，深基诚公司应当向方东海支付此期间的租赁费81641.9元[8元x（254.117吨-6.139吨-26.125吨）x92天x50%]。深基诚公司称方东海施工存在质量问题，但未提交充分证据予以证明，其主张一审法院不予采信。综上，深基诚公司应当向方东海支付的租赁费为408780.28元（210000元+117138.38元+81641.9元），兑除深基诚公司已付工程款150000元，深基诚公司还应当支付258780.28元。方东海主张未付工程款的利息，方东海与深基诚公司未约定逾期付款的利息。方东海未提交充分证据证明其按照约定期限内完成钢板桩打入、围檩及内支撑的安装，在接到深基诚公司拔桩通知后未立即拔桩，且双方的工程款未进行结算，故方东海主张支付自2019年10月6日至起诉前的利息一审法院不予支持。方东海主张的自起诉之日即2020年3月18日起至实际付款之日的利息一审法院予以支持，利息以258780.28元为本金、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 第二，方东海的损失及责任承担。1、关于损坏内支撑的费用。按照方东海与深基诚公司合同约定“若有损坏的内支撑，甲方按照4500元/吨支付给乙方材料费”，深基诚公司应当向方东海支付损坏内支撑的款项为27625.5元（4500元/吨x6.139吨）。2、关于未拔出钢板桩损失的承担。方东海与深基诚公司未约定未拔出钢板桩、钢围檩损失的承担问题，钢板桩、钢围檩在租赁期结束时应当由方东海方拔出，因深基诚公司未按约定付款节点向方东海支付工程款，方东海拒绝将钢板桩拔出，海力威公司的施工单位将涉案工程施工完毕后，拔出钢板桩会对已完工工程造成损坏且已经无法将钢板桩全部拔出。但是深基诚公司在方东海拒绝拔桩时既未与方东海及时结算应付工程款，也未采取相应措施将钢板桩拔出以减少损失，存在过错；方东海在深基诚公司未付工程款时采取不拔桩的做法不符合合同约定增加了损失，亦存在过错。一审法院认为对于未拔出钢板桩、钢围檩的损失，双方应当均担。深基诚公司应当按照每吨4500元的价格向方东海支付未拔出钢板桩、钢围檩的损失58781.25元（4500元x26.125吨x50%）。以上合计，深基诚公司应当向方东海支付未拔出钢板桩、钢围檩、损坏内支撑损失86406.75元（27625.5元+58781.25元）。深基诚公司反诉要求方东海支付深基诚公司违约金166000元，本案中，方东海和深基诚公司在履行合同中均有违约行为，因双方签订的合同无效，其违约条款亦归属无效，一审法院已经结合双方在履行协议中的过错，对因双方过错造成增加的租赁费和损失进行了责任划分，深基诚公司的反诉主张，一审法院不予支持。一审法院预付鉴定费9000元，由方东海自己负担3570元，深基诚公司向原告支付5430元。 第三，刘中栋、正元公司、海力威公司、青建公司是否承担给付责任。本案系方东海与深基诚公司之间签订的施工合同，正元公司、青建公司，不是合同的相对方，刘中栋是深基诚公司的代表，均不承担给付责任。海力威公司系建设单位，因方东海与深基诚公司的原因造成了工期延期，涉及延期完成工程违约责任的承担且对所涉工程项目未进行结算，无法确定海力威公司未付工程款的数额，故方东海要求海力威公司在未付工程款范围内承担连带给付责任，证据不充分，一审法院不予支持；对于因方东海和深基诚公司的原因造成的损失，海力威公司不承担给付责任。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、深基诚公司于判决生效之日起10日内付给方东海租赁费258780.28元及利息（以258780.28元为本金、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年3月18日计算至实际付款之日止）；二、深基诚公司于判决生效之日起10日内支付方东海损失未拔出钢板桩、钢围檩、损坏内支撑损失86406.75元；三、深基诚公司于判决生效之日起10日内付给方东海鉴定费5430元；四、驳回方东海的其他诉讼请求；五、驳回方东海对刘中栋、正元公司、海力威公司、青建公司的诉讼请求；六、驳回深基诚公司的反诉请求。案件受理费13434元，由方东海负担5713元，由深基诚公司负担7721元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、刘中栋、正元公司、海力威公司、青建公司是否承担给付责任。二、本案租赁费及材料的数额及方东海的损失及责任承担。 关于焦点一，正元公司承包海力威公司联合车间钢板桩基坑支护工程，正元公司将该工程联合车间钢板桩基坑支护工程转包给深基诚公司，深基诚公司又将该工程非法转包给方东海。由于深基诚公司将该工程转包给没有施工资质的自然人方东海，属于违法转包，双方的合同无效。根据正元公司庭审中的陈述，刘中栋系其公司工地负责人，对涉案工程进行协调，方东海未提供证据证实该工程系刘中栋承揽并转包该方东海，因此，方东海要求刘中栋承担责任无事实及法律依据。海力威公司、正元公司及青建公司与方东海不是合同向对方，且海力威公司与正元公司对所涉工程项目未进行结算，无法确定海力威公司未付工程款的数额，故方东海要求正元公司承担责任及海力威公司、及青建公司在未付工程款范围内承担连带给付责任，证据不充分，本院不予支持。深基诚公司与方东海系合同向对方，一审判决深基诚公司承担付款义务并无不当，本院予以确认。 关于焦点二，方东海上诉主张其自2019年8月31日材料进场，该时间方东海需向供料方支付的租赁费开始计取，本案计算超期租赁费的时间应自2019年10月5日开始计算，但深基诚公司与方东海所签合同明确约定租赁时间为2019年10月5日，承包费用21万元中包括钢板桩及内支撑材料一个月的租赁费，起租期从第一层内支撑安装完成开始，方东海提供的证据不能证实其主张，该部分超期租赁费应自2019年11月5日起计算。关于未拔出钢板桩损失的责任承担问题。本案中，方东海与深基诚公司未约定未拔出钢板桩、钢围檩损失的承担，按常理钢板桩、钢围檩在租赁期结束时应当由方东海方拔出，方东海因深基诚公司未按约定付款节点向方东海支付工程款拒绝将钢板桩拔出，深基诚公司未按约定付款节点向方东海支付款项，双方均存在过错，该部分损失应当由双方分担。故一审法院判决对未拔出钢板桩、钢围檩超期租赁费及未拔出钢板桩、钢围檩、损坏内支撑损失由方东海和深基诚公司各自承担50%并无不当。 综上所述，方东海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9814元，由上诉人方东海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年五月二十日 法官助理  阚玉龙 书 记 员  李春雨