贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终560号 上诉人（原审原告）：贵州中耀矿业有限公司普定县猫洞乡高龙煤矿，营业场所：贵州省安顺市普定县猫洞乡猫洞村。统一社会信用代码：9152000021582084XL。 负责人：赵利泉，系该煤矿实际经营者。 委托诉讼代理人：邓少举，贵州省安顺市普定县中心法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：唐琼，贵州省安顺市普定县中心法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：高秀生，男，汉族，1970年5月21日生，江苏省东海县人，住江苏省东海县。 上诉人贵州中耀矿业有限公司普定县猫洞乡高龙煤矿（以下简称高龙煤矿）因与被上诉人高秀生劳动争议纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高龙煤矿上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决关于本案事实认定和法律适用及审理法律关系错误，依法应当撤销。一、被上诉人高秀生刚在上诉人处上班第二天就受伤，还没有与被上诉人签订劳动合同，且还在试用期，是否能与被上诉人形成劳动关系还未知，不应得到停工留薪工资赔偿。适用《工伤保险条例》第三十三条第一款规定前提是上诉人与被上诉人形成正规的劳动关系后，形成基本的用工关系、工资体系才支付停工留薪工资。本案中，被上诉人在没有与上诉人形成正式劳动关系情况下，要求上诉人支付其停工留薪的工资不合理，不应得到法律支持。双方在用工之前，口头约定试用期工资为3000元／月，虽然还没有订立书面的劳动合同，结合上诉人的其他员工的用工关系，每个用工在试用期均为3000元／月，这点结合当地普定县的私企劳动用工实际，基本工资基本都不高过3000元／月，何况在试用期。一审法院认定被上诉人从2018年7月30日到上诉人处上班，依2020年，安顺市社平工资5689元／月计算停工留薪工资明显过高，不合理。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金55867.5元，证据不足。虽然上诉人在仲裁开庭时提出，双方在试用时约定有3000元／月，未能提出相关证据加以证实，应承担举证不利的后果，但被上诉人要获得该项赔偿需满足一定的条件，应举出相应的证据加以证实，被上诉人未对工资数额举出相应的证据，仅依据2019年贵州省在岗职工年平均工资74490元。一审法院参照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）文件作出判决不合法，不合理，适用该规定的前提是被上诉人应当是在岗在职职工，在工资不明确，上诉人方也无法举证证明时，才会使用。就本案而言，被上诉人才在上诉人处上班第二天就出现工伤事故，还在试用期，还不属于上诉人处的在岗在职职工，被上诉人又未举出之前在其他地方离职、转岗等相关证明加以证实，不应依据上述条款获得赔偿。综上所述，一审判决认定事实不清，程序和适用法律有误。请二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判。 高秀生未作答辩。 高龙煤矿向一审法院起诉请求：1、请求法院对普定县劳动人事争议仲裁委员会做出的普县劳人仲裁字［2020］第47号仲裁裁决书，第三项、第四项的错误裁决进行纠正，依法判令原告不承担支付义务；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月30日，被告高秀生在原告处上班，从事井下采煤工作，双方未签订书面劳动合同。2018年8月1日上午6点左右，高秀生在原告井下工作几个小时后受伤，受伤后被送往贵医安顺医院住院治疗于2018年9月20日出院，住院50天。2018年9月11日，安顺市人力资源和社会保障局作出工伤认定书（编号：0422201876238），认定高秀生所受之伤为工伤。2019年11月16日，高秀生再次入院作腰椎骨折术后内固定存留治疗，于2019年12月2日出院，此次住院16天。高秀生住院期间，原告安排人员对高秀生进行护理10天，其余住院的56天由高秀生女儿高珊珊对其进行护理。2020年6月5日，安顺市劳动能力鉴定委员会对高秀生所受之伤作出劳动能力初次（复查）鉴定结论书（安顺市鉴字DJ202000178），鉴定高秀生所受之伤为伤残八级。2020年6月5日，安顺市劳动能力鉴定委员会停工留薪期（含延长期）初次确认通知书（安顺市鉴字TG202000087），对高秀生所受之伤停工留薪期鉴定为：自受伤之日2018年8月1日起至2019年4月27日止，共计270天。被告支付鉴定费200元。被告在原告处上班期间，原告为其办理了工伤保险。因高龙煤矿未能依照有关规定落实申请人的工伤赔偿问题，高秀生向普定县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决高秀生与高龙煤矿于2020年8月1日解除劳动关系，裁决高龙煤矿向高秀生支付伙食补助费1452元、住院期间护理费6697.6元、停工留薪期工资55867.5元、一次性伤残补助金68282.5元、一次性工伤医疗补助金55867.5元、一次性伤残就业补助金55867.5元、鉴定费200元。普定县劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月4日作出普县劳人仲裁字［2020］第47号仲裁裁决书，裁决：1、高秀生与高龙煤矿劳动关系于2020年8月1日解除；2、高龙煤矿向高秀生支付住院期间护理费6697.6元；3、高龙煤矿向高秀生支付停工留薪期工资51201元；4、高龙煤矿向高秀生支付一次性伤残就业补助金55867.5元；5、驳回高秀生的其他仲裁请求。原告高龙煤矿不服裁决书第三、四项裁决，向法院提起诉讼。同时查明，贵州省2019年度在岗职工年平均工资74490元，安顺市在岗职工年平均工资68272元。 一审法院认为，本案争议的焦点：被告的工资问题，原、被告的劳动关系是否解除的问题，赔偿的项目、赔偿的标准及赔偿的数额。根据上述查明的事实，被告从2018年7月30日在原告高龙煤矿处上班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，虽然双方未签订劳动合同，但被告在原告处从事井下采煤工作，故原告与被告建立了劳动关系。原告未与被告订立书面劳动合同，视为与被告已订立无固定期限劳动合同。被告高秀生被安顺市人力资源和社会保障局认定为工伤，被安顺市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，应依法享有工伤待遇，由原告按照《工伤保险条例》规定的有关标准支付。一、关于被告的工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，本案中，被告于2018年7月30日到原告处上班，2018年8月1日上午6点左右在工作中受伤，上班时间仅为几个小时，并未领取相关工资，被告要求按社平工资计算，原告陈述试用期工资为3000元／月，但未提供书面劳动合同及证实被告工资的相关证据，应承担举证不利的后果。故本院认定按2020年安顺市社平工资5689元／月计算。二、关于高秀生与高龙煤矿劳动关系于2020年8月1日解除的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，本案中，被告要求于2020年8月1日解除与原告劳动关系的诉请，予以支持。三、高龙煤矿向高秀生支付住院期间护理费6697.6元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，高秀生住院66天，原告安排人员对其进行护理10天，其余56天由高秀生女儿高珊珊对其进行看护。2019年居民服务、修理和其它服务业年平均工资为46821元。因此，高秀生要求支付住院期间护理费6697.6元，本院予以支持。四、高龙煤矿向高秀生支付停工留薪期工资51201元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在的单位按月支付。”的规定，本案被告高秀生所受之伤停工留薪期鉴定为270日，停工留薪工资为：5689元／月×9个月＝51201元。五、高龙煤矿向高秀生支付一次性伤残就业补助金55867.5元的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，参照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅［2011］27号）“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月”之规定。2019年贵州省在岗职工年平均工资为74490元，故原告应支付被告一次性伤残就业补助金为74490元／年÷12个月×9个月＝55867.5元。六、高龙煤矿向高秀生支付伙食补助费1452元、停工留薪期工资55867.5元、一次性伤残补助金68282.5元、一次性工伤医疗补助金55867.5元、一次性伤残就业补助金55867.5元、鉴定费200元的问题。根据《工伤保险条例》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条第一款第（一）项及《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅［2011］27号）之规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金中支付。故伙食补助费1452元、一次性伤残补助金68282.5元、一次性工伤医疗补助金55867.5元、鉴定费200元的诉请，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，判决：一、原告贵州中耀矿业有限公司普定县猫洞乡高龙煤矿与被告高秀生劳动关系于2020年8月1日解除；二、原告贵州中耀矿业有限公司普定县猫洞乡高龙煤矿支付被告高秀生住院期间护理费6697.6元；三、贵州中耀矿业有限公司普定县猫洞乡高龙煤矿支付被告高秀生停工留薪期工资51201元；四、原告贵州中耀矿业有限公司普定县猫洞乡高龙煤矿支付被告高秀生一次性伤残就业补助金55867.5元；五、驳回被告高秀生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州中耀矿业有限公司普定县猫洞乡高龙煤矿负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：1、被上诉人受伤时，上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系；2、上诉人应否向被上诉人支付停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金；3、一次性伤残就业补助金应否按照2019年贵州省在岗职工年平均工资计算。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，上诉人以双方尚未签订书面劳动合同，且属于试用期为由主张不成立劳动关系，违背上述法律规定，其该项上诉理由不能成立。被上诉人高秀生受伤时双方已成立劳动关系，上诉人作为用人单位依法应承担向劳动者支付相应工伤待遇的责任，一审法院判决上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金适用法律正确。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据贵州省关于工伤保险相关待遇的规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上一年度职工月平均工资为基数计算。该标准明确具体，不以遭受工伤的职工工资是否明确为条件。一审法院以被上诉人与上诉人解除劳动关系的上一年度贵州省在岗职工年平均工资为标准，计算被上诉人高秀生的一次性伤残就业补助金适用法律正确。 综上所述，高龙煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州中耀矿业有限公司普定县猫洞乡高龙煤矿负担。 审判长 刘 玉 审判员 洪 云 审判员 陈雯贞 二〇二一年五月十七日 法官助理贺云雪 书记员熊心怡