黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终4364号上诉人（原审被告）：江苏俊达物流网络有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽经济开发区洞庭湖路22号。法定代表人:刘孝臣，董事长。委托诉讼代理人:李臣芳，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：栾秀英，女，1972年1月27日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：高宇录，黑龙江滨利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜涛，男，1997年4月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审被告）：泰康在线财产保险股份有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区建设大道738号浙商大厦36层。法定代表人：YANAGIBANOBUYUKI，总经理。委托诉讼代理人：周青涛，男，该公司员工。上诉人江苏俊达物流网络有限公司（以下简称俊达物流）因与被上诉人栾秀英、姜涛、泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人俊达物流的委托诉讼代理人李臣芳、被上诉人栾秀英的委托诉讼代理人高宇录、被上诉人泰康保险公司的委托诉讼代理人周青涛到庭参加诉讼。被上诉人姜涛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俊达物流上诉请求：1.撤销（2019）黑0103民初14893号民事判决第三至第十项，发回重审或改判泰康保险公司承担赔偿责任；2.一审、二审诉讼费由泰康保险公司承担。事实和理由：1.该公司在泰康保险公司投保了雇主责任险附加第三者责任险。在投保时，泰康保险公司提供的保险合同是固定版本合同，对保险合同中免责条款及限制范围理赔条款，泰康保险公司均未向该公司释明，也没有用显著方式足以引起该公司注意，依据最高人民法院关于审理保险合同的司法解释第十一条及有关规定，该保险合同中有关免责条款及限制范围理赔条款的约定是无效约定，不发生法律效力。该公司投保时，明确约定附加第三者责任险项保额为40万，该公司也是基于保额40万保额进行批量投保，针对理赔时又约定比例限制，显失公平。2.对一审判决认定栾秀英误工费16500元有异议。一审法院以栾秀英自认月工资5500元，并按月5500计算误工费欠妥，也不符合法律对误工费的保护规定。该公司认为一审判决支持栾秀英的护理费及精神抚慰金过高，请二审法院予以调整（二审庭审中，俊达公司称对栾秀英的护理费、精神损害抚慰金不提出上诉了）。栾秀英各项费用损失未超过40万理赔限额，应由泰康保险公司全额承担。栾秀英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。俊达公司和泰康保险保险之间的责任分担问题与栾秀英无关。关于栾秀英的误工费问题，哈尔滨好邻居大药房有限公司（以下简称好邻居大药房）给出具了误工证明，护理费及精神抚慰金也符合哈尔滨市司法实践确定的金额，一审判决结果正确且适当。泰康保险公司辩称，1.涉案保险合同并非属于格式条款，此案涉及的保险合同系泰康保险公司与美团公司协商就骑手在送餐过程中所产生意外情况进行保障的保险计划，是经过泰康保险公司与美团公司反复协商共同制定的保险金额、保险责任及免责条款等。俊达公司系美团公司具体业务的实施人，负责对骑手进行实际管理，并依据美团公司与泰康保险公司共同拟定的保险计划，为每个骑手每天进行投保，故俊达公司对涉案保险合同条款及免责条款非常的熟悉，并且反复使用，在使用过程中，并未对条款中约定的保险责任及责任免除部分提出任何异议及书面修改意见，故泰康保险公司认为俊达公司对涉案保险合同及条款无异议，并且予以遵守。2.关于保额40万元，系发生全部损失的最高赔付限额，并非是每一个案件的赔付金额，一审法院按照保额计算伤残赔偿金是按照公平公正原则进行的计算，没有错误，应予以确认。3.关于误工费问题，在二审庭审核对身份时,栾秀英代理人也确认栾秀英没有具体工作，对于误工费计算，请求二审法院按照黑龙江省标准进行计算。护理费及精神损害抚慰金也请二审法院按照黑龙江省标准进行计算。栾秀英向一审法院起诉请求：1.姜涛、泰康保险公司、俊达物流赔偿其医疗费4180元、住院伙食补助费900元、营养费3000元、残疾赔偿金61890元、精神损害抚慰金5000元、误工费16500元、护理费10740.66元、交通费27元，合计102237.66元；2.鉴定费2760元、诉讼费由姜涛、泰康保险公司、俊达物流承担。一审法院认定事实：姜涛系俊达物流雇佣的美团团队APP注册送餐骑手，俊达物流为姜涛在泰康保险公司投保了雇主责任险，该险附加第三者责任险项保额为40万元，负责承保送餐骑手工作中造成他人死亡、残疾、医疗发生费用，残疾赔偿金十级残按保额5%理赔，涉案交通事故发生在保险期间内。2019年6月30日21时01分许，姜涛骑行电动自行车进行美团送餐作业，逆向行使至哈尔滨市××学府路哈达桥下时，将骑行自行车的栾秀英撞伤。该起交通事故经哈尔滨市公安交警支队哈西大队处理，出具《道路交通事故认定书(简易程序)》，认定姜涛负事故全责。栾秀英伤后至哈尔滨医科大学附属第二医院治疗，住院9天;诊断为:双下肢开放性伤口、右髌韧带损伤;出院医嘱为:继续换药、按时拆线、功能锻炼、观察病情变化、定期复查、不适随诊，栾秀英出院后曾回院复诊伤情。上述治疗栾秀英自付医疗费4180元。诉讼中，栾秀英就伤情申请司法鉴定，该院依法启动鉴定程序，选定中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心组织鉴定，该鉴定机构于2020年6月10日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为:栾秀英右髌韧带断裂重建术后、右膝关节活动受限，评定为十级伤残:误工期90日;护理期60日，1人护理;营养期30日。栾秀英支付鉴定费2760元(含60元鉴定文书邮寄费)。庭审中，栾秀英举示好邻居大药房出具的误工证明，自认其月工资为5500元。一审法院认为：姜涛过失驾驶电动自行车在从事送餐作业时在发生交通事故，致栾秀英身体损伤，经交警部门认定其负事散全责，俊达物流作为其雇佣单位，依法应承担民事赔偿责任。泰康保险公司作为涉案雇主责任险中附加第三者责任险项保险人，应在承保理赔项目范围及限额内承担保险理赔责任，如出现超出或不属保险理赔范围费用，则应由俊达物流赔偿，泰康保险公司抗辩姜涛驾驶车辆属机动车，应先在机动车交强险保险理赔限物额标准内由其他被告承担赔偿责任，无证据支持，该院不子采纳。泰康保险公司另以保险人身份提出法律关系及适格主体抗辩，有悖商业三者险法定理赔义务及投保目的，该院亦不子采纳。关于医疗费，栾秀英举示的正规医疗费票据可以证明其自付4180元，该院予以认定，此款属附加三者险理赔项目，应由泰康保险公司承担。关于残疾赔偿金，该院按2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入30945元标准结合十级伤残的鉴定意见计算，该项费用为61890元(30945×20×10％)，此款应由泰康保险公司按附加三者险十级残理赔比例承担20000元，其余41890元(61890-20000)应由俊达物流赔偿。关于住院伙食补助费及营养费，栾秀英住院9天，鉴定意见认定营养期30日，该院均按100元/日标准计算，两项费分别为900元（9×100）、3000元（30×100）。关于误工费，栾秀英自认月工资5500元，该院按此数额结合误工期90日的鉴定意见计算，该项费用为16500元(5500÷30×90)。关于护理费，该院按2019年黑龙江省居民服务业平均工资65339元标准结合1人护理期60日的鉴定意见计算，该项费用为10740.66元(65339÷365×60×1)。关于交通费，栾秀英住院9日，该院按3元/日标准结合1人护理的鉴定意见计算，该项费用为27元(3×9×1)。关于精神损害抚慰金，根据栾秀英评残等级，其主张5000元合理，该院子以认定。上述住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金，均不属附加三者险承保项目，应由俊达物流赔偿。涉案2760元，系姜涛职务侵权行为所致栾秀英实际合理支出费用，且不属附加三者险理赔项目，应由俊达物流承担。故判决：一、泰康保险公司于判决生效之日起七日内赔偿栾秀英医疗费4180元;二、泰康保险公司于判决生效之日起七日内赔偿栾秀英残疾赔偿金20000元；三、俊达物流于判决生效之日起七日内赔偿栾秀英住院伙食补助费900元;四、俊达物流于判决生效之日起七日内赔偿栾秀英营养费3000元;五、俊达物流于判决生效之日起七日内赔偿栾秀英误工费16500元；六、俊达物流于判决生效之日起七日内赔偿栾秀英护理费10740.66元；七、俊达物流于判决生效之日起七日内赔偿栾秀英交通费27元;八、俊达物流于判决生效之日起七日内赔偿栾秀英精神损害抚慰金5000元;九、俊达物流于判决生效之日起七日内赔偿栾秀英残疾赔偿金41890元;十、俊达物流于判决生效之日起七日内赔偿栾秀英鉴定费2760元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的除“该险附加第三者责任险项保额为40万元，负责承保送餐骑手工作中造成他人死亡、残疾、医疗发生费用，残疾赔偿金十级残按保额5%理赔”以外的事实予以确认。本院另查明，附加第三者责任险赔偿限额为40万元，其中第三者责任人身伤害部分赔偿限额40万元，第三者责任财产损失部分赔偿限额为5万元。本院认为，一、关于泰康保险公司对于免责条款和限制理赔范围条款是否履行了提示说明义务，一审判决俊达公司承担赔偿责任是否正确问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法解释二》）（2013年5月6日最高人民法院审判委员会第1577次会议通过）第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。《保险法解释二》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，泰康保险公司的附加第三者责任险中“保险责任”明确约定“在保险期间内被保险人的员工在从事保险合同载明的被保险人业务时，因意外或疏忽，造成第三者人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本附加险合同约定，在保险合同载明的本附加险责任限额内负责赔偿。”在该附加第三者责任保险条款中并未明确约定保险人不承担第三者的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、诉讼费、十级伤残按保额5%理赔，仅约定了精神损害不负责赔偿。雇主责任险条款中也未明确约定保险人不承担住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、诉讼费。虽然在雇主责任险条款第二十九条第二项有“永久丧失全部/部分工作能力：按《伤残赔偿限额表》规定的赔偿比例乘以每人伤残责任限额赔偿”的内容，在雇主责任险的附录《伤残等级赔偿限额比例表》中有十级伤残赔偿比例为5%的内容，但上述内容均未以加黑加粗等足以引起投保人注意的方式进行特别提示。虽然附加第三者责任条款中“其他事项”规定“本附加条款未约定事项，以主险条款为准”，但雇主责任险和附加第三者责任险均并未明确约定主险的免责条款适用于附加第三者责任险，且即使以此含糊的方式约定将主险的免责条款适用于附加第三者责任保险条款，根据法律规定，亦不能认定泰康保险公司对于附加第三者责任保险的免责条款履行了提示、说明义务。俊达公司称，进行网上电子投保时，泰康保险公司并未向该公司出示保险条款，也没有对免责条款、限制理赔范围条款向该公司履行特别提示和明确说明义务；投保时页面出现的“我已阅读并同意《保险产品说明》、《保险经纪委托协议书》”可以未经阅读点击勾选后直接进行下一步操作。泰康保险公司在二审庭审中也承认，在俊达公司投保时并没有自动将雇主责任险条款、附加第三者责任险条款向投保人展示，需要投保人点击每一个条款进行阅读，并承认该公司在网络投保过程中，并未设置不阅读条款就不能进行下一步操作的流程。因此，不能认定泰康保险公司向俊达公司履行了免责条款的特别提示和明确说明义务。《雇主责任险电子保险单（正本）》记载：“与本保险单有关的附加条款、特约条款、批单及投保单是本保险单不可分割的组成部分”；“特别约定：1.附加条款：附加第三者责任条款；上下班责任条款；2.赔偿限额：……第三者责任赔偿限额40万元，其中第三者责任人身伤害部分赔偿限额40万元，第三者责任财产损失部分赔偿限额为5万元；3.免赔约定：第三者责任财产损失每次免赔额300元。”虽然泰康保险公司主张在投保人投保时，网页会出现《美团外卖雇主责任险说明》，其中“三、被保险人的三者责任”第3条中有“前述列明的死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于）：如营养费、……护理费、交通费、食宿费、……精神损害赔偿……等”，但根据《雇主责任险电子保险单（正本）》的约定，该《美团外卖雇主责任险说明》并不属于本保险单和保险合同的组成部分。俊达公司称，《美团外卖雇主责任险说明》并未在该公司为本案投保时出示过，也不是投保险种的保险条款之一。泰康保险公司在二审庭审中也承认，《美团外卖雇主责任险说明》不属于保险条款的内容，属于将保险条款中所有重要内容进行的一个总结，但称该公司设置了不阅读《美团外卖雇主责任险说明》没有办法进行下一步操作的流程。本院认为，泰康保险公司在保险单和保险条款之外，另行通过《美团外卖雇主责任险说明》的形式免除保险人责任，加重投保人、被保险人责任，违反法律规定，应属无效。故，栾秀英的医疗费、残疾赔偿金、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费等费用应由泰康保险公司在40万元附加第三者险赔偿限额内承担。二、关于一审按每月5500元的标准支持栾秀英的误工费是否正确问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，栾秀英在发生交通事故时47周岁，具有劳动能力。栾秀英经鉴定误工期为90日。好邻居大药房出具的《误工证明》记载栾秀英在该单位工作，每月工资5500元，自发生交通事故一直请假，该单位扣发其工资。本院向好邻居大药房经理梁天一电话核实栾秀英的工资、误工等情况，梁天一称：栾秀英是好邻居大药房一个门店的店长，现仍在该单位工作；栾秀英是执业药师，在该药店每月的基本工资为5500元，另外还有提成收入，栾秀英每月的工资以现金形式发放；栾秀英因交通事故受伤请假期间，该药店没有给栾秀英发放工资。栾秀英每月工资5500元，并未超过2019年黑龙江省卫生社会保障和社会福利业行业73454元/年的平均工资水平，故一审判决认定栾秀英的误工费为16500元并无不当。综上所述，俊达物流的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（2013年5月6日最高人民法院审判委员会第1577次会议通过）第九条第一款、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决第九项；三、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决第二项为：泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿栾秀英残疾赔偿金61890元；四、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决第三项为：泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿栾秀英住院伙食补助费900元；五、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决第四项为：泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿栾秀英营养费3000元；六、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决第五项为：泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿栾秀英误工费16500元；七、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决第六项为：泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿栾秀英护理费10740.66元；八、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决第七项为：泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿栾秀英交通费27元；九、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决第八项为：泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿栾秀英精神损害抚慰金5000元；十、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初14893号民事判决第十项为：泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿栾秀英鉴定费2760元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2345元，由泰康在线财产保险股份有限公司负担；二审案件受理费2345元，由泰康在线财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王英杰审判员  徐 东审判员  姜 艳二〇二一年五月十九日法官助理王立娜书记员赵双