山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终722号上诉人（原审原告、另案被告）：刘克荣，女，1970年7月19日出生，汉族，住莒县。上诉人（原审原告、另案被告）：赵香玲，女，1949年11月2日出生，汉族，住莒县。上诉人（原审原告、另案被告）：刘嘉玲，女，1998年6月11日出生，汉族，住莒县。上诉人（原审原告、另案被告）：刘某，男，2004年8月14日出生，汉族，住莒县。法定代理人：刘克荣，女，1970年7月19日出生，汉族，住莒县。以上四上诉人的委托诉讼代理人：孟祥伟，山东相泰律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：山东广电网络有限公司莒县分公司，住所地莒县城阳街道莒州路28号，统一社会信用代码91371122596588959B。诉讼代表人：张加颂，总经理。委托诉讼代理人：董海燕，山东文心正律师事务所律师。上诉人刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某、山东广电网络有限公司莒县分公司（以下简称广电莒县公司）因劳动争议一案，不服莒县人民法院(2020)鲁1122民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某上诉请求：1.撤销一审判决并确认刘玉福与广电莒县公司自2006年1月1日起至2020年7月8日存在劳动关系；2.判决广电莒县公司支付医疗费86040.88元；3.判决广电莒县公司支付刘玉福医疗期工资30000元；4.一、二审案件受理费由广电莒县公司承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误，判决错误。一、2006年1月1日起，刘玉福到莒县广播电视局库山站工作。2012年莒县广播电视局分立为广电莒县公司和莒县电视台，改革后广电莒县公司是刘玉福的实际用人单位，与刘玉福存在劳动关系。根据举证责任，劳动者具体工作年限的证据由广电莒县公司举证，举证不能应承担不利后果。本案广电莒县公司未举证证明2006年至2012年莒县广播电视局与刘玉福不存在劳动关系，就应判决2006年1月1日至2020年7月8日(刘玉福去世)期间存在事实劳动关系。二、因刘玉福参保新农合，一审法院在广电莒县公司未依法缴纳社会保险的情形下仍减轻其责任，存在错误。广电莒县公司未依法为刘玉福缴纳社会保险，刘玉福因病治疗花费的医疗费应当报销部分应由广电莒县公司承担，而刘玉福是否从新农合报销与其履行该义务无关，否则，就会出现单位未依法为员工缴纳社会保险，员工被迫参保新农合，本应受惩罚的单位反而因此受益的局面，有悖于立法追求。三、一审法院关于刘玉福医疗期的认定存在错误。刘玉福于2006年到莒县广播电视局工作，至2020年7月份去世，已经实际工作超10年且在本单位工作超10年，应当按照12个月计算医疗期工资，即便认定从2012年起算在单位工作时间(超过5年)也应按照9个月计算医疗期工资。广电莒县公司辩称，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉。一、上诉人亲属刘玉福与被上诉人之间不存在劳动关系，其为被上诉人提供劳务的起始时间为2012年5月。广电莒县公司于2012年5月25日成立，刘玉福在公司成立后到被上诉人所属的库山站提供劳务。上诉人是被上诉人下属的库山工作站自行雇佣的临时用工人员，双方既未签订书面劳动合同，也未建立事实劳动关系，且上诉人提供劳务期间的报酬以劳务费的方式向其发放。因此，双方之间是劳务关系。上诉人主张刘玉福于2006年1月1日起到莒县广播电视局下属的库山站工作，双方自2006年1月1日起存在劳动关系，无法律依据。根据山东省高级人民法院[鲁高法(2005)201号]《全省民事审判工作座谈会会议纪要》第一条第八项的规定以及《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》[鲁高法（2008）243号]第三条第五项的规定，即使上诉人关于刘玉福工作时间的陈述属实，那么其与莒县广播电视局在2008年1月1日之前应按照雇佣关系对待，自2008年1月1日后存在事实劳动关系。退一步讲，即使刘玉福在网络整合后一直在被上诉人处提供劳务，那么上诉人与被上诉人之间劳务关系起始时间应为2012年5月25日，而非上诉人主张的2006年1月1日。二、驳回上诉人要求被上诉人支付医疗费86040.88元的上诉请求。由于刘玉福与被上诉人之间仅是劳务关系，被上诉人无为刘玉福交纳医疗保险等社会保险的义务。且刘玉福住院期间的医疗费用已通过城镇居民合作医疗报销了46642.26元，无法进行第二次报销。三、上诉人请求被上诉人支付刘玉福医疗期工资30000元的上诉理由不能成立。刘玉福于2019年7月23日至8月15日以耳朵发炎、咽喉发炎、偏头疼为由向被上诉人两次请假共计23天。期间，被上诉人向其全额发放劳务费。但病假期满后，其未到被上诉人处办理续假手续，也未到公司提供劳务。被上诉人本着人文关怀、人道主义精神，向刘玉福发放劳务费直至2019年10月份。一审法院根据刘玉福的工作年限，认定刘玉福应享受6个月的医疗期，鉴于被上诉人已支付其病假工资至2019年10月份，判决被上诉人再行支付3个月的病假工资是符合法律规定的。广电莒县公司上诉请求：请求二审法院查明本案事实，依法改判；一、二审诉讼费用由刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某承担。事实和理由：一、广电莒县公司与刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某的亲属刘玉福之间系劳务关系，一审判决确认刘玉福与广电莒县公司自2012年5月25日至2020年7月8日存在劳动关系错误。广电莒县公司成立于2012年5月25日，刘玉福于2012年5月份受雇于广电莒县公司在库山工作站从事线路维修维护至2019年7月23日。但刘玉福只是工作站雇佣的临时用工人员，双方既未签订书面劳动合同，也未建立事实劳动关系，且其薪酬系通过劳务费的方式发放。因此，广电莒县公司与刘玉福之间是劳务关系，而非劳动关系。二、一审法院判决上诉人支付医疗费损失错误。由于刘玉福系广电莒县公司所属的工作站雇佣的劳务人员，因此广电莒县公司对刘玉福患病期间已通过城镇居民医疗保险报销后的医疗费用不承担支付义务。刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某辩称，请求驳回广电莒县公司的上诉请求。刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某向一审法院起诉请求：1.依法确认刘玉福与广电莒县公司自2006年1月1日至2020年7月8日存在劳动关系；2.判令广电莒县公司支付刘玉福医疗费93140.88元；3.判令广电莒县公司支付刘玉福医疗期工资30000元；4.案件受理费由广电莒县公司承担。广电莒县公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认刘玉福与广电莒县公司之间不存在劳动关系；2.依法判令广电莒县公司不向刘玉福支付医疗费损失29124.53元；3.诉讼费用由刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某承担。一审法院认定事实：对双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某的亲属刘玉福在广电莒县公司下属库山工作站工作，双方未签订书面劳动合同，广电莒县公司未为刘玉福缴纳社会保险。刘玉福在广电莒县公司实际工作至2019年7月23日。2019年7月23日刘玉福因病向公司提交请假申请，申请时间自2019年7月23日至2019年8月15日，广电莒县公司批准了该请假申请。刘玉福因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月8日作出莒劳人仲案字[2020]第220号仲裁裁决，裁决：一、申请人刘玉福与被申请人山东广电网络有限公司莒县分公司自2012年5月起存在劳动关系；二、被申请人山东广电网络有限公司莒县分公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人刘玉福病假工资4152元、医疗费29124.53元；三、驳回申请人刘玉福的其他仲裁请求。青岛大学附属医院居民死亡医学证明（推断）书载明，刘玉福死亡原因为鼻咽恶性肿瘤，死亡时间为2020年7月8日13时42分。赵香玲系刘玉福之母，刘克荣系刘玉福之妻，刘嘉玲系刘玉福之女，刘某系刘玉福之子。刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某与广电莒县公司均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼，一审法院裁定将该两案合并审理。庭审中，双方均认可刘玉福月平均工资为2500元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.刘玉福、广电莒县公司之间是否存在劳动关系；2.刘玉福医疗费损失的计算方式；3.刘玉福病假工资的计算方式。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款及山东省高级人民法院鲁高法[2005]201号《全省民事审判工作座谈会会议纪要》第一条第八项，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条及《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2008]243号）第三条第五项，国家机关、事业单位和社会团体等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系。故在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，国家机关、事业单位等用人单位与劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之后，国家机关、事业单位等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系。本案中，刘玉福原在原莒县广播电视局下属库山工作站工作，后根据相关政策，广电网络进行整合，并于2012年5月25日成立广电莒县公司，刘玉福所在的库山工作站归属于广电莒县公司管理。刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某主张刘玉福自2006年1月1日即与广电莒县公司存在劳动关系，但未提供证据证实刘玉福在2008年1月1日前与原莒县广播电视局签订书面劳动合同，故无法认定2008年1月1日前刘玉福与原莒县广播电视局之间存在劳动合同关系，应当认定刘玉福自2008年1月1日至2012年5月24日与原莒县广播电视局存在事实劳动关系，自2012年5月25日至2020年7月8日与广电莒县公司之间存在事实劳动关系。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定,职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定,劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:……(二)患病、负伤……。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。本案中,广电莒县公司作为用人单位,应当依法为刘玉福办理社会保险,并依法缴纳社会保险费。因广电莒县公司未为刘玉福缴纳职工医疗保险,刘玉福住院期间无法享受城镇职工基本医疗保险待遇,刘玉福已通过城镇居民医疗保险报销部分医疗费,广电莒县公司应当支付城镇职工基本医疗保险报销额与城镇居民医疗保险报销额之间的差额部分。刘玉福因病住院共支出医疗费86040.88元,按照城镇职工基本医疗保险报销规定应报销75766.80元,通过城镇居民医疗保险实际报销46642.26元,广电莒县公司应支付医疗费报销差额29124.53元。因刘玉福已死亡,本案的相应请求权应由刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某继受。关于第三个焦点问题。参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据个人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月…”。结合刘玉福在广电莒县公司的工作年限，刘玉福应享受6个月的医疗期。根据《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款的规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%”。因广电莒县公司已发放刘玉福工资至2019年10月，故广电莒县公司应当支付刘玉福病假工资4152元（1730元×80%×3个月）。综上，刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某请求有理部分，一审法院予以支持，广电莒县公司答辩有理部分，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，判决：一、确认刘玉福与广电莒县公司自2012年5月25日至2020年7月8日存在劳动关系；驳回广电莒县公司确认刘玉福与广电莒县公司不存在劳动关系的诉讼请求；二、广电莒县公司于判决生效之日起十日内支付刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某医疗费损失29124.53元；驳回广电莒县公司不向刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某支付医疗费损失29124.53元的诉讼请求；三、广电莒县公司于判决生效之日起十日内支付刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某病假工资4152元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由广电莒县公司负担。二审中,双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某的亲属刘玉福原在原莒县广播电视局下属的库山工作站工作，后根据相关政策，广电网络进行整合，2012年5月25日成立广电莒县公司，刘玉福所在的库山工作站归属于广电莒县公司管理。因刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某未提供证据证明刘玉福在2008年1月1日前与原莒县广播电视局签订过书面劳动合同，故2008年1月1日之前刘玉福与原莒县广播电视局之间的关系不属于《中华人民共和国劳动法》调整范畴。一审法院认定刘玉福自2008年1月1日至2012年5月24日与原莒县广播电视局存在事实劳动关系，自2012年5月25日至2020年7月8日与广电莒县公司之间存在事实劳动关系并无不当。关于刘玉福的医疗费损失。广电莒县公司未为刘玉福办理基本医疗保险,且社会保险经办机构不能补办,导致刘玉福不能享受职工基本医疗保险待遇,广电莒县公司应当就刘玉福住院支出的医疗费按职工基本医疗保险待遇与新型农村合作医疗待遇的差额部分依法承担赔偿责任。刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某上诉主张医疗费损失不应扣除新型农村合作医疗已报销部分，无法律依据，本院不予支持。关于刘玉福的医疗期工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。根据上述规定，刘玉福的工作年限可自2008年1月1日起累计计算。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”参照该规定，结合刘玉福的实际工作年限，其应享受12个月的医疗期。故广电莒县公司应当支付刘玉福病假工资12456元（1730元×80%×9个月）。综上所述，上诉人刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人广电莒县公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莒县人民法院(2020)鲁1122民初5904号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分。二、变更莒县人民法院(2020)鲁1122民初5904号民事判决第三项为：山东广电网络有限公司莒县分公司于本判决生效之日起十日内支付刘克荣、赵香玲、刘嘉玲、刘某病假工资12456元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人山东广电网络有限公司莒县分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年五月二十日书记员 王彩璇