吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终182号上诉人（原审被告）：刘道林，男，1963年11月18日出生，汉族，退休职工，住吉林省汪清县。被上诉人（原审原告）：李勤，男，1959年3月1日出生，汉族，农民，住吉林省珲春市。上诉人刘道林因与被上诉人李勤建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省汪清县法院（2020）吉2424民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘道林上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.支付21,100元税金；3.由李勤支付承担案件受理费用。事实及理由：1.双方签订的单项工程施工协议书依法有效，李勤应当按照合同约定在收取工程款后，支付100元/㎡管理费，因此，扣除质保金10万元后，还欠21,100元。2.李勤在项目施工质量有明显瑕疵，质量不过关，致使村民多次向乡镇政府反映房屋质量问题，给公司造成重大损失，应由李勤承担。3.李勤系刘道林找来负责组建施工的负责人，施工中刘道林先签订了五份合同，其他7份合同是由李勤代为签订的，鸡冠乡影壁村委会出具的证明说明泥房改造工程是由我方承担的并且在施工过程中给与技术指导。李勤答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。李勤向原审法院提出诉讼请求：1.刘道林立即还款质保金人民币10万元。诉讼过程中，李勤增加诉讼请求:2.刘道林支付违约金2万元；3.解除合同。事实与理由：刘道林于2017年8月6日在珲春以虚拟合同作为理由让李勤押30万元，其中10万元为质保金。因工程不成立，要求刘道林立即偿还10万元质保金。一审法院经审理认定事实如下:2017年8月5日，刘道林与李勤以及吴立臣签订了1份《单项工程施工协议书》，该协议书系格式文本，甲方为刘道林，乙方为吴立臣和李勤，工程名称处空白，其中付款方法条款约定质保金按材料拨付逐次扣除，10万元为质量保证金。同年8月6日，刘道林为李勤和吴立臣签写了收条，内容为“今收到EPS抗震节能房材料预付款20万元，房屋建设保证金10万元，合计30万元。”嗣后，双方因履行上述协议产生纠纷，2019年7月，李勤和吴立臣向法院起诉时包含本案诉争的10万元保证金，诉讼中其变更请求将该10万元减除。2020年10月，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2020）吉24民终1002号民事判决终审认定，刘道林收取李勤和吴立臣20万元EPS抗震节能房材料预付款20万元的法律关系为买卖合同。本案涉及的10万元保证金争议焦点为《单项工程施工协议书》的性质如何。李勤认为该协议是虚假合同从未履行，其为此提供了7份与水毁房屋农户签订的施工合同，证实农户作为建设方直接将工程款支付给施工人李勤，与刘道林无关。而刘道林抗辩主张《单项工程施工协议书》系内部施工协议，不存在分包或转包，刘道林亦提供了5份其与另外5位农户签订的施工合同及1份“用户证明”，该5份施工合同中未体现与李勤的关系，“用户证明”主要为建设房屋所在地的村委会对EPS建筑材料的评价。另外，吴立臣到庭表示其同意仅以李勤一人作为原告提起本案诉讼。一审法院认为：刘道林与李勤及吴立臣签订《单项工程施工协议书》后收取其30万元钱款，其中20万元的争议已经生效判决定性为买卖合同纠纷。李勤和吴立臣在2019年的起诉中曾包含案涉的10万元保证金，因此本案未过诉讼时效。本案诉争的10万元保证金，一方面刘道林否认工程分包或转包给李勤和吴立臣，此时刘道林应对双方的法律关系负有举证证明责任，否则承担不利后果；另一方面，刘道林主张其为内部施工协议，既然是内部协议，但为何李勤直接与建设方农户发生了民事法律关系，并且刘道林所举的施工合同不足以推翻李勤提供的施工合同拟证明的事实。因此刘道林的抗辩理由证据不足，不能成立，10万元保证金应当退还。而李勤主张2万元违约金的诉讼请求亦无明确根据，不应支持。综合本案及关联案件情况，双方签订的《单项工程施工协议》是否部分履行或能否继续履行不确定，应当予以解除。鉴于吴立臣同意李勤一人提起本案诉讼，其不违反法律禁止性规定，应予准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第三项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李勤及吴立臣与刘道林签订的《单项工程施工协议》自2020年11月11日起解除；二、刘道林应于本判决生效之日起15日内，向李勤退还保证金10万元；三、驳回李勤关于2万元违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元中，由李勤负担200元，由刘道林负担1150元。二审中，刘道林向本院提交如下证据：证据1：证人陆庆国出庭证明：2017年在汪清县鸡冠乡房体改造中使用证人公司生产的墙体保温材料，李勤一开始不太会用，证人去指导过李勤，鸡冠乡所有材料都是证人发货给他们的，每一批单子都由证人签字。被上诉人李勤质证称，对证人证言的真实性不予认可，且证明内容与本案无关。证据2：施工照片一组，证明公司派出技术人员陆庆国、马传旭进行施工指导。被上诉人李勤质证称，真实性无异议，但对证明目的有异议。证据3：房屋照片一组，证明李勤施工房屋存在质量问题。被上诉人李勤质证称，证据的真实性有异议，照片中的位置不一定是施工现场，与本案无关。证据4：鸡冠乡影壁村村书记孙云凯的电话录音及村委会出具的证明一份。证明村委会选择珲春市鸿坤环保建材科技有限公司承建。被上诉人李勤质证称，录音证据无法辨明真伪，对真实性有异议，对证明目的也有异议。证据5：工程竣工验收报告单九份，证明李勤施工房屋存在质量问题。被上诉人李勤质证称，对验收报告单的真实性有异议，且刘道林没有验收资质，房屋已经政府验收，质保期为1年，现已过质保期。证据6：珲春市鸿坤环保建材科技有限公司与刘道林转款银行流水账单一份。证明刘道林在收到李勤交付的30万元后将该款项转付给公司的事实。被上诉人李勤质证称，对证据真实性有异议，与本案无关。本院认为，证人与刘道林存在雇佣关系，且证人证言无其他证据予以佐证，故对证人证言不予采信。被上诉人李勤提供的施工现场照片、房屋照片等属于传来证据，验收报告单系单方制作，且无其他证据相互佐证，不予采信。转款流水账单未体现与本案的关联性，不予采信。二审查明事实与原审查明事实相同，本院予以确认。另查明，刘道林、李勤均无相关建设施工资质证明。本院认为，从刘道林与李勤、吴立臣签订的《单项施工协议书》的内容来看，双方诺成建设工程转包关系。合同标的虽为空白，但结合双方在一、二审陈述及查明事实情况能够确定，案涉工程范围系汪清县天桥岭镇影壁村12栋农房及村委会活动室等。虽然《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，但案涉工程已超出单个农民自建低层住宅活动范围，从工程面积和投资额来看属于规模性的建筑活动，应当适用《中华人民共和国建筑法》规定，具备相应的资质条件。而本案中，刘道林和李勤均不具备相应的建设资质条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，刘道林、李勤未取得建筑施工企业资质，双方签订的转包合同应当认定为无效。一审法院解除合同属于适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，故刘道林提出继续履行合同的主张不成立，其收取的李勤支付的工程质保金10万元应予退还。关于刘道林主张其与李勤、吴立臣签订合同系公司行为的问题，案外人珲春市鸿坤环保建材科技有限公司亦申请以有独立请求权第三人参与诉讼。本院认为，《单项施工协议书》中未列明案外人珲春市鸿坤环保建材科技有限公司，刘道林与李勤提供的与农户签订的建设施工合同中亦未列明案外人。故依据合同相对性原则，本院对案外人珲春市鸿坤环保建材科技有限公司的申请不予支持，对刘道林的上述主张不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正；上诉人刘道林的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持吉林省汪清县人民法院（2020）吉2424民初1097号民事判决第二项、第三项；二、撤销吉林省汪清县人民法院（2020）吉2424民初1097号民事判决第一项。一审案件受理费2700元，二审案件受理费2700元，共计5400元，由刘道林负担2700元，由李勤负担2700元。本判决为终审判决。审判长 钟兴华审判员 刘晓娟审判员 池东波二〇二一年五月六日书记员 滕 滕