天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2285号上诉人（原审原告）：天津亚平市政工程集团有限公司，住所地天津市东丽开发区一经路41号。法定代表人：高洪举，董事长。委托诉讼代理人：张健，天津行通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津城市道路管网配套建设投资有限公司，住所地天津市新产业园区华苑产业区榕苑路7号。法定代表人：孙妍枫，董事长。委托诉讼代理人：陈学超，男，该单位职工。委托诉讼代理人：史咏，天津长丰律师事务所律师。上诉人天津亚平市政工程集团有限公司（以下简称亚平市政公司）与上诉人天津城市道路管网配套建设投资有限公司（以下简称城市道路管网公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。亚平市政公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判城市道路管网公司以17594487元为基数，按照日万分之一的标准支付自2012年1月20日至工程款实际付清之日止的逾期付款违约金(上诉标的额4760260.3元)；2.一审、二审的诉讼费用均由城市道路管网公司承担。事实和理由：原审判决书第10页认定“虽城市道路管网公司存在逾期付款的行为,但亚平市政公司未能提供因此给其造成的实际损失的证据。如若按照合同价款计算违约金,其违约金数额过高,违背了订立合同的公平原则与诚实信用原则,应当予以调整”的事实错误,应当予以纠正。理由如下:亚平市政公司与城市道路管网公司于2009年10月14日签订的关于案涉工程的《建设工程施工合同》专用条款第35.1明确约定,发包人违约应承担违约责任:每拖延一天支付结算款，发包人承担合同总价款万分之一的违约金。该约定系双方的真实意思表示,且城市道路管网公司在签订合同时对逾期付款应承担的后果已充分认知。违约金具有补偿性兼具惩罚性。本案中,城市道路管网公司在第三方评估机构出具案涉工程的工程价款审核意见后,就应当及时支付剩余工程款,而城市道路管网公司在明知要承担违约责任的情况下拖欠剩余工程款长达10余年之久,属于恶意拖欠,违背诚实信用原则。在庭审中,城市道路管网公司也未提出证明亚平市政公司主张的违约金过分高于实际损失的证据。违约金的约定适用条件,对双方当事人公平一致,即任何一方违约均应适用,且在签订违约金条款时,双方应当具有合理预期,任何一方违约承担的支付违约金的数额,并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围,故亚平市政公司认为城市道路管网公司主张的违约金过高不应予以支持,请求二审法院查明事实支持亚平市政公司的请求,更能符合合同履行实际和公平原则。城市道路管网公司辩称，不同意亚平市政公司的上诉请求，城市道路管网公司一直积极主动与亚平市政公司就涉案工程进行结算，因涉案工程属于市政项目，须由天津市财政局认可的第三方评估机构评估后才能确定最终的结算金额，城市道路管网公司早已向第三方评估机构报送涉案项目的初审数额，第三方评估机构也对初审数额进行核对，但亚平市政公司至一审开庭前不予配合，未对初审数额进行确认，导致城市道路管网公司未全额付款，故城市道路管网公司不存在恶意拖欠工程款的事实，并且城市道路管网公司已于2月9日将欠付工程款给付亚平市政公司，打入其银行账户内，退一步讲逾期付款违约金也应以尚欠工程款2263606元为基础，亚平市政公司要求以17594487元为基数计算逾期付款违约金，无事实和法律依据，显失公平，亚平市政公司要求城市道路管网公司承担一、二审诉讼费用无事实和法律依据。城市道路管网公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项及第三项，以上合计为748,574.5042元；2.一、二审诉讼费等由亚平市政公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误,应当依法予以驳回,具体事实和理由如下:一、一审法院认为城市道路管网公司应支付的工程款中应包括文明施工费并以包含有文明施工费的工程款为基础支付利息,属认定事实不清。此文明施工费,需要亚平市政公司提供发票和相关手续才能支付,城市道路管网公司在收到可以支付文明施工费的通知后第一时间通知亚平市政公司,亚平市政公司迟迟不提供发票和相关手续办理领取手续,才导致相关部门将文明施工费退给城市道路管网公司。故文明施工费不应包含在工程款中并以此为基础支付利息。二、一审判决城市道路管网公司同时支付违约金和利息,属适用法律错误。一审法院认为城市道路管网公司应以尚欠工程款2420197元为基数,向亚平市政公司支付利息,因此工程款包含文明施工费，故以此为基数向亚平市政公司支付利息属认定事实不清,显失公平。即使城市道路管网公司存在延迟支付工程款的情形,但亚平市政公司同时提出利息损失和违约金主张,两者性质和功能相同,不应当并存同时适用,亚平市政公司也未提出实质性证据证明其实际损失数额,亚平市政公司主张的利息与违约金数额总和及违约金诉请的金额也明显过高,超过了相关规定,亦属于适用法律错误。亚平市政公司辩称，对于一审判决城市道路管网配套建设公司同时支付逾期付款违约金和利息符合合同约定以及法律的明确规定，不存在对方提到的无事实依据和适用法律错误的问题，因为合同中明确约定了在拖欠工程款的情况下支付逾期付款的违约金和利息以及根据相关的时间节点支付违约金和利息，对于文明施工费只是城市道路管网公司的一面之词，城市道路管网公司认为是亚平市政公司未给予配合，并未向法院提供相关证据加以证明，而事实上城市道路管网公司在第三方出具的结算审核报告后一直拒付剩余工程款，而作为承包单位的亚平市政公司处于弱势地位，城市道路管网公司是国有企业，其不支付剩余工程款达十年之久，在起诉之后才主动联系亚平市政公司要支付剩余工程款，这明显不属于城市道路管网公司陈述的理由，故城市道路管网公司的上诉请求，没有事实和法律依据，请求予以驳回。亚平市政公司向一审法院起诉请求：1.判令城市道路管网公司给付亚平市政公司工程款3322289元；2.判令城市道路管网公司给付亚平市政公司自2010年10月21日起至实际付清之日止的违约金，暂计算至2020年1月10日为5925823元；3.判令城市道路管网公司给付亚平市政公司自2010年11月18日至实际付清之日止的利息，暂计算至2020年1月10日为2378242元；4.本案诉讼费由城市道路管网公司承担。诉讼过程中，亚平市政公司变更诉讼请求为：1.判令城市道路管网公司给付亚平市政公司工程款2420197元，包括工程款1288287.15元、质保金452763.94元、3%的保留金679145.91元；2.判令城市道路管网公司以17594487元为基数，按照日万分之一的标准支付亚平市政公司自2011年11月1日起至实际付清之日止的违约金；3.判令城市道路管网公司以工程款1288287.15元为基数，按照同期银行贷款利率的标准支付亚平市政公司自2010年10月21日至2019年8月19日的利息1196943.8元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（以下简称LPR）的标准支付亚平市政公司自2019年8月20日至实际给付之日止的利息；以质保金452763.94元为基数，按照同期银行贷款利率的标准支付亚平市政公司自2011年10月27日至2019年8月19日的利息204153.14元，按照LPR的标准支付亚平市政公司自2019年8月20日至实际给付之日止的利息；以预留保证金679145.91元为基数，按照同期银行贷款利率的标准支付亚平市政公司自2011年11月4日至2019年8月19的利息349078.54元，按照LPR的标准支付亚平市政公司自2019年8月20日至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2009年10月14日，亚平市政公司与城市道路管网公司签订《天津市建设工程施工合同》。该合同文本分别包括《协议书》、《中标通知书》、《投标书及其附件》、《本合同专用条款》、《本合同通用条款》、《标准、规范及有关技术文件》、《图纸》、《工程量清单》及《工程报价单或预算书》。合同约定由亚平市政公司承包城市道路管网公司发包的坐落于满江东道(昆仑北路-祁连路)道路、排水、中水工程，工程地点位于天津市东丽区，承包范围为满江东道长1370米,面积48608平方米;排水4070米;中水2549米。约定开工日期为2009年10月15日，竣工日期为2009年12月22日，合同金额为17594487元，合同自双方签字盖章、经备案后生效。合同《专用条款》第24条约定了发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后开工前7日内，承包人提供预付款保函后，发包人预付合同价款的10%。扣回工程款的时间、比例：当支付工程款达到合同价格的30%时开始回扣，以等额形式在工期所余下的月份内的中期付款中扣除。第26条约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月在确认计量结果14天内，发包人应向承包人支付实际进度工程款的60%，竣工验收合格后支付工程款达合同总价95%，按天津市有关文件规定竣工结算后建设单位向施工单位拨付至工程总造价的95%的工程款，余5%为保留金，其中2%的质量保证金自竣工验收合格之日起至保修期满后7日内付清，1%的建造师保留金、1%的主要技术人员保证金、1%的施工主要机械保留金均在工程竣工验收后14天内予以支付。合同还约定了发包人每拖延一天支付工程预付款、进度款及结算款，应承担合同总价款万分之一的违约金。《市政基础设施工程质量保修书》约定，本工程质量保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算。《通用条款》第24条约定，实行工程预付款的，双方应在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起，向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第26.3条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，亚平市政公司于2009年10月15日进场施工。2010年10月20日，涉案工程竣工验收、交付使用。2011年10月19日质量保修期届满。竣工当日，亚平市政公司向城市道路管网公司递交结算申请书。2011年2月24日，城市道路管网公司向天津津建工程造价咨询有限公司递交结算资料并由该公司开始对涉案工程的结算进行审核。2011年11月底，该公司完成最终审核，审核价格为22638197元。2011年12月22日，城市道路管网公司与亚平市政公司签订《临时拨款协议》，确定涉案工程已全部竣工，且竣工结算已完成，结算金额为22638197元。截至2018年1月25日，城市道路管网公司陆续给付亚平市政公司工程款合计20218000元，尚欠工程款2420197元。2020年3月9日，亚平市政公司将城市道路管网公司诉至一审法院，要求其支付欠付工程款、逾期付款违约金及利息。成讼后，城市道路管网公司于2020年4月10日书面致函亚平市政公司，要求其收到通知后10日内到城市道路管网公司办理领取工程尾款2263606元及文明施工费156591元事宜，但亚平市政公司未去办理。庭审后，经双方再次确认，涉案工程结算日期为2011年12月22日，文明施工费156591元属于该工程预付款款项。另，亚平市政公司变更第三项关于利息的诉讼请求为：判令城市道路管网公司以工程款2420197元为基数，自2012年1月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准向其支付利息；自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向其支付利息。一审法院认为，亚平市政公司与城市道路管网公司签订的《天津市建设工程施工合同》等协议系双方真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。经审查，现城市道路管网公司认可欠付亚平市政公司工程款及文明施工费合计2420197元，并同意支付，亚平市政公司对该数额无异议，一审法院予以确认。关于亚平市政公司主张违约金及利息的诉请，对此城市道路管网公司提出了涉案工程至今未竣工验收，不具备支付全部工程款条件，不存在违约行为的抗辩意见，拒绝支付违约金及利息。针对涉案工程是否竣工验收、结算的问题。庭审中，亚平市政公司提供了竣工验收证明、工程竣工验收报告，证明涉案工程于2010年10月20日经建设单位、设计单位、监理单位以及施工单位四家公司共同验收，并盖章确认，且城市道路管网公司亦提供了临时拨款协议、工程拨款协议书，尤其是工程拨款协议书明确载明了涉案工程已通过竣工验收。再者，城市道路管网公司当庭认可涉案工程已交付使用十余年。据此，城市道路管网公司的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。城市道路管网公司在涉案工程竣工结算后近十年的时间里未结清工程款，有失诚信，确实存在逾期付款的违约行为，应按合同约定承担给付违约金及利息的责任。亚平市政公司的该项诉请，符合合同约定的给付条件。对于违约金一项，依据双方合同约定，发包人每拖延一天支付工程预付款、进度款及结算款，应承担合同总价款万分之一的违约金。经审查，本案合同约定的总价款为17594487元，虽城市道路管网公司存在逾期付款的违约行为，但亚平市政公司未能提供因此给其造成实际损失的证据。如若按照合同价款计算违约金，其违约金数额过高，违背了订立合同的公平原则与诚实信用原则，应当予以调整。并且，城市道路管网公司也提出了亚平市政公司主张的违约金标准过高，应予降低的意见。故一审法院酌定违约金计算的基数以尚欠工程款本金2420197元为基数，由城市道路管网公司按照日万分之一的标准向亚平市政公司支付自应付款日即2012年1月20日起至工程款实际付清之日止的逾期付款违约金。关于利息，亚平市政公司要求城市道路管网公司以尚欠工程款2420197元为基数，自2012年1月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的标准向其支付利息；自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向其支付利息的诉请符合法律规定，予以支持。亚平市政公司的其他诉请无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院作出判决：“一、被告天津城市道路管网配套建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津亚平市政工程集团有限公司工程款2420197元；二、被告天津城市道路管网配套建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内以尚欠工程款2420197元为基数，按照日万分之一的标准向原告天津亚平市政工程集团有限公司支付自2012年1月20日起至工程款实际付清之日止的逾期付款违约金；三、被告天津城市道路管网配套建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内以尚欠工程款2420197元为基数，自2012年1月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准向原告天津亚平市政工程集团有限公司支付利息；自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向原告天津亚平市政工程集团有限公司支付利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告天津亚平市政工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费91558元，由原告天津亚平市政工程集团有限公司与被告天津城市道路管网配套建设投资有限公司各负担45779元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证。城市道路管网公司提供付款通知及支付凭证，证明其已经支付亚平市政公司2420197元。亚平市政公司认可该证据的真实性及证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认。本院查明，城市道路管网公司于一审判决后支付了亚平市政公司工程款2420197元。本院查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、城市道路管网公司是否应当支付亚平市政公司违约金及利息。二、利息的计算基数。三、违约金标准是否过高，一审是否应予调整。关于城市道路管网公司是否应当支付亚平市政公司违约金及利息的问题。双方签订的合同中约定了发包人每拖延一天支付工程预付款、进度款及结算款，应承担合同总价款万分之一的违约金；且约定了发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。现案涉工程已竣工验收合格并已交付使用，质量保修期亦已经届满，且城市道路管网公司与亚平市政公司于2011年12月22日签订的《临时拨款协议》，明确了案涉工程已全部竣工，结算金额为22638197元。直至起诉之日，城市道路管网公司亦未给付拖欠工程款2420197元，违反了双方合同约定，应当按约承担违约责任，给付逾期付款违约金及利息。关于利息的计算基数的问题。根据双方约定，城市道路管网公司未按约支付竣工结算价款的，应当按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。城市道路管网公司认为文明施工费系因亚平市政公司不予配合，才导致相关部门将文明施工费退给城市道路管网公司，故利息的计算基数不应包含该项费用。本院认为，城市道路管网公司已认可文明施工费应向亚平市政公司支付，且经查，直至一审开庭时其尚未支付，城市道路管网公司亦未提交相应证据予以证实系亚平市政公司自身原因所致，故一审以包含文明施工费在内的拖欠款项为利息的计算基数并无不当。关于违约金标准是否过高，一审是否应予调整的问题。我国相关法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。可见，我国法律关于违约金的性质主要体现的是“以补偿为主，以惩罚为辅”。本案中，双方合同中既约定了违约金条款，亦约定了利息条款，亚平市政公司对于违约金及利息同时主张不违反法律规定。城市道路管网公司提出违约金过高应予降低的抗辩，一审法院在综合考量城市道路管网公司违约给亚平市政公司造成损失的基础上，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，认为如若按照合同价款计算违约金，且在已全部支持亚平市政公司主张利息的情况下，则按照合同约定计算的违约金数额过高，违背了订立合同的公平原则与诚实信用原则，从而予以调整，酌定违约金以尚欠工程款本金2420197元为基数，由城市道路管网公司按照日万分之一的标准向亚平市政公司支付逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，天津亚平市政工程集团有限公司、天津城市道路管网配套建设投资有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于二审诉讼期间，城市道路管网公司已经支付亚平市政公司工程款2420197元，则一审判决的相关判项已无需履行，故本院予以撤销该项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初1247号民事判决第二项、第三项；二、撤销天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初1247号民事判决第一项；三、驳回天津亚平市政工程集团有限公司的上诉请求；四、驳回天津城市道路管网配套建设投资有限公司的上诉请求；五、驳回天津亚平市政工程集团有限公司的其他原审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91558元，由天津亚平市政工程集团有限公司与天津城市道路管网配套建设投资有限公司各负担45779元。二审案件受理费59633元，由天津亚平市政工程集团有限公司负担48347元，由天津城市道路管网配套建设投资有限公司负担11286元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年五月二十六日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……