四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终461号 上诉人（原审被告）：江西银鹰建设集团有限公司，住所：江西省上饶市广丰区芦林街道铜钹山大道北侧（第十一小南侧）。 法定代表人：王为银，董事长。 委托诉讼代理人：杨威，四川博成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄国华，男，1963年9月19日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 委托诉讼代理人：胡邦皞，四川瀛领禾石律师事务所律师。 原审第三人：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所：东西湖区台商投资区东吴大道特1号。 法定代表人：吴红涛，董事长。 委托诉讼代理人：李慈航，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：王玉，男，系公司员工。 上诉人江西银鹰建设集团有限公司（以下简称：银鹰公司）因与被上诉人黄国华、原审第三人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称：中建公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 银膺公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判其与被上诉人之间不存在劳动关系，一、二审诉讼由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间仅是雇佣关系，并未形成事实上的劳动关系。被上诉人在项目从事炊事工作，上班时间零散且不固定，工作时间短，上诉人依据被上诉人的劳动付出量发放工资，双方并未签《劳动合同》，双方不存事实劳动关系。2、一审判决参照《劳动和社会保障局关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条即认定双方存在事实劳动关系是错误的，理由是：被上诉人不受上诉人管理；被上诉人随时来随时走，劳动务费即时结清；被上诉人提供的劳动不是上诉人业务的组成部分，二者关系松散。3、一审判决认定的工资发放问题，吴亮向毛小武的转账5126元并不能证明费用为黄国华的工资，该工资实际为黄国华云南项目的劳动报酬。吴亮通过支付宝向黄磊转账22874元更不能证明该费用为黄国华工资，“黄国华工资已结清”只能认定上诉人对黄国华履行了全部报酬的支付义务。黄国华自2019年10月8日至交通事故发生之日，用工不满两个月，怎能认定支付宝转账的22874元为黄国华的工资给付。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销，请求二审法院支持其上诉请求。 黄国华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决真实有效，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。请求驳回上诉人的上诉请求。 中建公司述称，其与黄国华之间不存在事实劳动关系，请求法院依法裁判。 黄国华向一审法院起诉请求：依法判决确认其与银膺公司之间于2019年10月8日至今存在事实劳动关系。事实和理由：黄国华于2019年10月8日接受银鹰公司的招用并安排到中建三局公司负责施工的仁寿视高柴桑河、泉龙河河体整治项目上班，从事炊事员工作，平均工资5000元／月。2019年12月2日20时30分左右，黄国华被现场负责人余震安排到施工现场清扫路面，工作过程中李由驾驶的川Ａ9××××号轿车撞伤，发生工伤事故受伤入院，被送往成都天府新区人民医院治疗，后转入四川现代医院进行治疗。黄国华治疗终结后多次与银膺公司协商按照法律规定进行赔偿，银膺公司拒绝赔偿。黄国华虽然未与银膺公司签订劳动合同，但黄国华接受银膺公司管理，为银膺公司提供劳动，在银膺公司处按劳领取工资，据此，其与银膺公司之间已经形成了事实劳动关系。为维护其合法权益，具状诉到一审法院，提出上述诉讼请求。 银鹰公司一审辩称，黄国华与其之间不存在劳动关系，是雇佣关系，黄国华从事的是炊事员工作，上班时间不固定、工作时间短，工资发放根据黄国华劳动付出量发放。黄国华发生交通事故之后，双方进行过协商，因黄国华不接受银膺公司的补偿产生本次纠纷。黄国华自受伤之日起未在银膺公司工作，雇佣关系自2019年10月8日至车祸发生日即2019年12月2日。 中建公司一审述称，中建公司是仁寿视高柴桑河、泉龙河河体整治项目总承包人，与银鹰公司签订了《仁寿视高柴桑河、泉龙河河体整治项目柴桑河公园、驳岸、铺装、小三线等及零星结构工程专业分包合同》，将案涉项目部分工程合法分包给银鹰公司。根据银鹰公司与其签订的合同附件6《安全管理协议书》第三条规定，黄国华应当和银鹰公司之间存在劳动关系。黄国华受银鹰公司雇佣，服从银鹰公司工作安排，工资由银鹰建设公司发放，因此黄国华与其之间不存在任何法律关系，黄国华应当与银鹰建设公司存在劳动关系。 一审法院经审理认定事实如下：2016年6月23日，中建公司与四川仁寿视高天府投资有限公司签订《建设工程施工合同》承包仁寿视高柴桑河、泉龙河河体整治项目。2019年9月5日，中建公司与银鹰公司签订《仁寿视高柴桑河、泉龙河河体整治项目柴桑河公园、驳岸、铺装、小三线等及零星结构工程专业分包合同》约定将柴桑河河体整治项目柴桑河公园、驳岸、铺装、小三线等及零星结构工程专业分包给银鹰公司。银鹰公司承包的工程项目经理为余震，吴亮系公司工作人员。黄国华于2019年10月8日被银鹰公司从其他项目临时调用至仁寿视高柴桑河、泉龙河河体整治项目从事炊事员工作。2019年12月2日晚，因工地临时需要进行路面冲洗，余震派现场管理员及工人（包括黄国华）及时完成路面冲洗任务。黄国华在工作过程中被李由驾驶的川Ａ9××××号轿车撞伤后受被送往医院治疗。2020年1月23日，吴亮通过银行账号向毛小武银行账户转款5126.00元，备注为“黄国华云南还成都工地”，同日，吴亮通过支付宝向黄国华儿子黄磊账户转款22874.00元，备注“黄国华工资已结清”。2020年9月11日，黄国华向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与银膺公司双方存在劳动关系，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月11日作出仁劳人仲不〔2020〕68号不予受理案件通知书。为维护自身合法权益，黄国华遂具状诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案的争议焦点为是黄国华与银膺公司之间是否形成事实劳动关系的问题。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，中建公司承包案涉工程项目后将部分工程分包给了银鹰公司，银鹰公司系依法注册登记成立的企业法人，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位主体资格。黄国华提供的工资转款记录虽然均不是直接转给黄国华，但从转款人吴亮在转款时载明的汇款用途“黄国华云南还成都工地”和备注“黄国华工资已结清”均可以证明这2笔转款均是用于黄国华的工资给付。吴亮系银鹰公司工作人员，且银鹰公司也未举证证明吴亮与公司之间存在分包或其他关系等事实，故吴亮支付黄国华工资的行为是职务行为。双方虽未签订书面劳动合同，但黄国华在银鹰建设公司的安排下从事有报酬的炊事员工作，并且黄国华在发生事故时从事的路面清洗工作也是银鹰公司安排的，黄国华接受银鹰公司管理，其工作地点在仁寿视高柴桑河、泉龙河河体整治项目，工作的内容是银鹰公司业务的组成部分，故双方存在事实劳动关系。在庭审中，银膺公司以未对黄国华进行考勤以及工资发放的时间跨度不明否定与黄国华存在事实劳动关系，但未提供其他证据予以证明，其抗辩没有事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。黄国华在2019年12月2日受伤之后便未继续工作，故黄国华于2019年10月8日至2019年12月2日期间与银鹰公司存在事实劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：确认黄国华与江西银鹰建设集团有限公司于2019年10月8日起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由江西银鹰建设集团有限公司负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：银膺公司与黄国华之间是否存在事实劳动关系。银膺公司上诉主张其与黄国华之间仅是雇佣关系，并未形成事实上的劳动关系。本案中，银膺公司与黄国华之间并未签订书面劳动合同，双方之间是否形成劳动并关系，可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定来确定。首先，银鹰公司系依法注册登记成立的企业法人，其与黄国华均符合法律、法规规定的劳动合同的主体资格；其次，根据双方当事人二审的陈述，黄国华在到案涉工地来之前，在银膺公司云南工地做杂工，从云南转到案涉工地后从事炊事工作是银膺公司安排的，并且黄国华在发生事故时也是接受银膺公司安排从事炊工作以外的工作造成的，因此黄国华的劳动是在接受银膺公司安排、管理下进行的。从黄国华提供的工资转款记录说明银膺公司向黄国华支付了劳动报酬。第三，从银膺公司提供的营业执照上看，虽其经营范围中为房屋建筑工程等，但黄国华提供劳动的地点是银鹰公司承包的工地，根据银膺公司二审的陈述，黄国华的工作内容是为银膺公司的工作人员提供中餐、晚餐，劳动工具均系银膺公司提供，黄国华住在工地上。故应认定黄国华工作的内容是银鹰公司业务的组成部分。据此，一审法院认定银膺公司与黄国华之间存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。 综上所述，银膺公司的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由江西银鹰建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 王美福 审判员 辛利平 二〇二一年五月十三日 书记员 李龙宇