甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终219号上诉人(原审被告)：王治平，男，1963年4月6日出生，汉族，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：王鹏（王治平之子），住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：赵斌，甘肃和乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃瀚顺铸造有限公司，住所地甘肃省定西市临洮县中铺镇循环经济产业园区。法定代表人：杨成，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏伟，甘肃中寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文琪，甘肃中寰律师事务所律师。上诉人王治平因与被上诉人甘肃瀚顺铸造有限公司（以下简称瀚顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王治平的委托诉讼代理人王鹏、赵斌和被上诉人甘肃瀚顺公司的委托诉讼代理人魏伟、王文琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王治平上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判驳回瀚顺公司的诉讼请求或将案件发回重审;2.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费均由瀚顺公司承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条明确规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在本案中,各方确认案涉工程系2014年3月由王治平组织工人进场施工,2014年10月底竣工。早在竣工之前瀚顺公司便已开始在未竣工的厂房内安装设备。工程竣工后,在没有竣工验收的情况下,瀚顺公司便开始擅自使用进行生产。依据上述司法解释的规定，只有工程存在地基基础工程和主体结构质量问题时由王治平承担责任,故区分地基基础工程、主体结构和其他质量问题在本案中尤为关键。2.瀚顺公司在申请工程质量鉴定时混淆这一关键点,并未特别强调仅对“地基基础工程和主体结构质量问题”进行鉴定,一审法院在给鉴定机构的委托书中也未进行区分,导致无法从鉴定报告中自行区分地基基础工程质量问题、主体结构质量问题和其他质量问题。3.仅从鉴定报告自身的内容来看,甘肃土木工程科学研究院有限公司(以下简称土木工程研究院)出具的《甘肃瀚顺铸造有限公司办公楼、职工公寓楼、生产车间、配电室、水池、西南角大开挖、厂房内地面、室外地面工程质量检测报告》(以下简称《工程质量检测报告》)第36页至40页所列举的“检测结论”中可以看出,办公楼、职工公寓楼、生产车间基础做法等所存在的问题,全部都是现场做法与设计图纸不符,但是检测结论中却从未提及过“存在质量问题”,且报告中多次提及“不影响结构安全”。而造成施工现场的施工情况与设计图纸不相符的责任完全在瀚顺公司,因为瀚顺公司在发包过程中不能及时提供设计图纸,却要求王治平要赶工期,致使部分工程边施工边设计图纸。例如生产车间的设计图纸白图是到2014年8月才做出来的。《质量检测报告》用事后做出的设计图纸蓝图来比对前期白图所进行的施工,甚至是无图纸的施工,自然会出现“现场做法与设计图纸不符”的情况。4.《甘肃瀚顺铸造有限公司办公楼、职工公寓楼、生产车间、配电室、水池、西南角大开挖、房内地面、室外地面工程质量修复工程工程造价书》(以下简称《修复工程造价书》）不能成为要求王治平进行赔偿或是冲减工程款的依据。土木工程研究院出具该造价书依据的是《工程质量检测报告》,该报告仅指出“现场做法与设计图纸不符”,并未表明“工程质量存在问题”,更没有表明“地基基础工程和主体结构存在质量问题”，修复方案是将现状工程改建成和“与设计图纸一样”的工程,不是王治平应当承担的责任。在王治平起诉瀚顺公司索要工程款的案件中甘肃友联工程咨询有限公司出具的《甘肃瀚顺铸造有限公司办公楼、宿舍楼、铸造生产车间及室外工程造价鉴定报告》(以下简称《工程造价鉴定报告》)表明,在计算工程量时,依据图纸并结合现场勘验记录计算,对于现状与图纸不符的部分均进行了扣减,因此,瀚顺公司用图纸计算的工程量扣减现场的工程鉴定量缺乏依据。综上,案涉工程不存在地基基础工程和主体结构的质量问题,瀚顺公司未经竣工验收便擅自使用,由此所产生的在鉴定报告中的“质量问题”应当自行承担全部责任。一审判决认定事实错误,请求人民法院依法改判驳回瀚顺公司的全部诉讼请求或将案件发回重审。瀚顺公司辩称，1.一审案涉鉴定报告检测、鉴定的范围均为案涉建设工程的地基基础和主体结构，且该检测、鉴定的范围经双方确认。2.案涉工程质量检测报告、修复方案、修复费用造价报告出具后，王治平未在检测、鉴定报告异议期内提出任何异议。3.一审法院在审理过程中向王治平释明如果对检测、鉴定有异议或者不服是否申请鉴定人出庭作证以及是否申请重新鉴定，王治平未提出任何申请。综上所述，请求依法驳回王治平的上诉请求。瀚顺公司向一审法院起诉请求：1.依法判令王治平赔偿瀚顺公司工程质量修复费用700万元（修复费用数额以鉴定报告为准）；2.本案诉讼费用由王治平全部承担。一审法院认定事实：王治平与杨成系翁婿关系。2014年3月双方协商由王治平垫资为瀚顺公司修建生产所需的厂房、办公楼、宿舍楼等，该工程于2014年10月底交工并投入使用。施工期间瀚顺公司支付王治平工程款76.5万元，王治平使用了瀚顺公司提供的56.876万元的砂料和白灰。2016年6月王治平向一审法院提起诉讼要求瀚顺公司支付工程款824.0263万元，并承担2014年11月1日起至工程款付清之日的欠款利息。审理中，经王治平申请，一审法院委托甘肃友联工程咨询有限公司对案涉工程进行了造价鉴定，经鉴定工程总造价为784.901994万元。一审法院于2017年9月28日作出（2016）甘11民初29号民事判决，判决瀚顺公司向王治平支付工程款651.525994万元，并支付自2014年11月1日起至实际履行之日按年利率4.75%计算的利息。宣判后，瀚顺公司不服向本院提起上诉，庭审询问时，瀚顺公司明确表示案涉工程的施工图纸由其委托王治平提供。本院于2018年2月12日作出（2018）甘民终7号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年4月瀚顺公司以王治平修建的厂房、办公楼、宿舍楼等相继出现地基基础下陷现象，厂房主体结构严重倾斜，办公楼、宿舍楼墙体开裂，已达危房程度等为由，向一审法院提起诉讼，请求由王治平赔偿工程质量修复费用700万元，庭审中瀚顺公司增加诉讼请求为增加修复费用307万元，共计1007万元，并由王治平承担保全费及鉴定费。本案审理中，瀚顺公司向一审法院提出申请，要求对王治平施工的工程是否存在质量问题及如存在质量问题对修复费用一并进行鉴定，一审法院委托土木工程研究院进行鉴定，该院分别作出《工程质量检测报告》、《工程质量修复方案》、《修复工程造价书》且送达双方当事人后，双方均未提出异议。瀚顺公司预交鉴定费485515.47元，保全费5000元。《工程质量检测报告》结论如下：（一）办公楼1.本次开挖检测的基础做法与原设计图纸不一致，基础持力层与原设计图纸不一致。2.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第3.4.5条、第9.2.6条～第9.2.8条，判定标高7.200m混凝土板钢筋间距不符合设计图纸要求。3.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.4.5条，判定标高7.200m混凝土板钢筋为A10的钢筋直径不符合设计图纸要求。4.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第3.4.5条、第9.2.6条～第9.2.8条，判定标高3.600m混凝土梁箍筋间距符合设计图纸要求。5.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.4.5条，判定标高3.600m混凝土梁箍筋为A10的钢筋直径不符合设计图纸要求，纵向受力钢筋为B20、B22的钢筋直径均不符合设计图纸要求。6.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.2.6条，判定标高3.600m混凝土梁8×A～B、6×A～C、4×A～B轴线位置受力钢筋根数不符合设计图纸要求。7.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.2.6条，判定标高±0.000m～3.600m混凝土柱6×1/B轴线位置箍筋间距不符合设计图纸要求（箍筋间距偏小，不影响结构安全）。依据《混凝土结构现场检测技术标准》第3.4.5条、第9.2.6条～第9.2.8条，判定标高3.600m～7.200m混凝土柱箍筋间距不符合设计图纸要求。8.标高3.600m～7.200m抽检的3根混凝土柱箍筋直径实测值均符合设计图纸及规范允许偏差要求。依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.4.5条，判定标高3.600m～7.200m混凝土柱主筋为B16、B18的钢筋直径均不符合设计图纸要求（钢筋直径偏大，不影响结构安全）。9.标高+0.000m～3.600m抽检的4根混凝土柱中有2根混凝土柱钢筋保护层厚度过大，无法对其进行判定；标高3.600m～7.200m抽检的5根混凝土柱中有1根混凝土柱钢筋保护层厚度过大，无法对其进行判定。（二）职工公寓楼1.本次开挖检测的基础做法与原设计图纸不一致，基础持力层与原设计图纸不一致。2.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.2.6条，判定标高3.900m混凝土板7～8×F～G、11～14×F～H轴线位置钢筋间距不符合设计图纸要求（钢筋间距偏小，不影响结构安全）；标高7.200m混凝土板3～4×E～F轴线位置钢筋间距不符合设计图纸要求。3.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.4.5条，判定标高3.900m混凝土板钢筋为A8的钢筋直径不符合设计图纸要求（钢筋直径偏大，不影响结构安全）；标高7.200m混凝土板钢筋为A8的钢筋直径不符合设计图纸要求（钢筋直径偏大，不影响结构安全）。4.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第3.4.5条、第9.2.6条～第9.2.8条，判定标高3.900m混凝土梁箍筋间距不符合设计图纸要求，标高7.200m混凝土梁箍筋间距不符合设计图纸要求。5.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.4.5条，判定标高3.900m混凝土梁箍筋为A8的钢筋直径不符合设计图纸要求（钢筋直径偏大，不影响结构安全），箍筋为A10的钢筋直径不符合设计图纸要求；纵向受力钢筋为B22、B25、B32的钢筋直径不符合设计图纸要求。标高为7.200m混凝土梁箍筋为A10的钢筋直径不符合设计图纸要求；纵向受力钢筋为B12、B22、B28、B32的钢筋直径不符合设计图纸要求。6.标高3.900m抽检的混凝土梁中有2道混凝土梁纵向受力钢筋放置位置与设计图纸不一致，5道混凝土梁实测纵向受力钢筋根数不符合设计图纸要求（偏大）。标高7.200m抽检的混凝土梁中有2实测纵向受力钢筋根数不符合设计图纸要求（偏大）。依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.2.6条，判定标高7.200m混凝土梁3～4×F轴线位置纵向受力钢筋根数不符合设计图纸要求。7.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第3.4.5条、第9.2.6条～第9.2.8条，判定标高3.900m混凝土柱箍筋间距不符合设计图纸要求；标高7.200m混凝土柱箍筋间距不符合设计图纸要求。8.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.4.5条，判定标高+0.000m～3.900m混凝土柱箍筋为A10的钢筋直径不符合设计图纸要求（钢筋直径偏大，不影响结构安全），箍筋为A12的钢筋直径不符合设计图纸要求；主筋为B22的钢筋直径不符合设计图纸要求。标高3.900m～7.200m混凝土柱箍筋为A8的钢筋直径不符合设计图纸要求（钢筋直径偏大，不影响结构安全）；主筋为B18的钢筋直径不符合设计图纸要求（钢筋直径偏大，不影响结构安全）。9.依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.2.6条，判定标高3.900m混凝土柱8×F、8×1/B、10×1/B、10×D、11×D、10×F轴线位置主筋根数不符合设计图纸要求。标高7.200m抽检的混凝土柱中有2根混凝土柱实测主筋根数不符合设计图纸要求（偏大）。（三）本次开挖检测的生产车间基础做法与原设计图纸不一致，地基做法与资料不一致。（四）本次检测的配电室构造柱根数与资料不一致。依据《混凝土结构现场检测技术标准》第9.4.5条，判定构造柱竖向钢筋直径不符合资料要求。（五）本次检测的水池墙壁钢筋直径实测值不符合资料要求。（六）本次开挖检测的西南角大开挖位置做法与与资料不一致。（七）本次开挖检测的厂房内地面以下做法与资料不一致，混凝土厚度不满足资料要求。（八）本次开挖检测的室外地面以下做法与资料不一致，混凝土厚度不满足资料要求。《工程质量修复方案》涉及主要内容：（一）办公楼：对基础做法与原设计图纸不一致等情况，建议采用加大基础底面积的方式加固处理；对于钢筋间距不符合设计图纸要求的楼板，采用粘贴碳纤维布的方式加固；对于钢筋直径不符合设计图纸要求的，对混凝土板采用板面加厚、板底粘碳的方式加固；对于混凝土梁箍筋的钢筋直径不符合设计图纸要求，纵向钢筋受力钢筋的钢筋直径不符合设计图纸要求，采用增大截面的方式对混凝土梁做加固处理采用；对于混凝土梁轴线位置受力钢筋根数不符合设计图纸要求，采用增大截面的方式对混凝土梁做加固处理;标高混凝土柱箍筋的钢筋间距不符合设计图纸要求，采用增大截面的方式加固处理。（二）职工宿舍楼部分：基础做法与原设计图纸不一致，基础张力层与原设计图纸不一致，采用加大基础底面积的方式加固处理；混凝土板轴线位置钢筋间距不符合图纸要求，采用粘贴碳纤维布的方式加固；标高混凝土梁箍筋的钢筋间距不符合设计图纸要求，采用增大截面的方式对混凝土梁加固处理；标高的混凝土梁箍筋的钢筋直径不符合设计图纸要求和纵向受力钢筋直径不符合设计图纸要求，采用增大截面的方式对混凝土梁加固处理；标高的混凝土梁中有2道混凝土梁纵向受力钢筋放置位置与设计图纸不一致，5道混凝土梁实测纵向受力钢筋根数不符合设计图纸要求（偏大）。标高的混凝土梁中有2实测纵向受力钢筋根数不符合设计图纸要求（偏大），采用增大截面的方式对混凝土梁加固处理；标高混凝土柱箍筋的钢筋间距和钢筋直径不符合设计图纸要求，采用增大截面的方式加固处理；标高混凝土柱轴线位置主筋根数不符合设计图纸要求和标高混凝土柱中有2根土柱实测主筋根数不符合设计图纸要求（偏大），采用增大截面的方式对混凝土梁加固处理；（三）生产车间：基础做法与原设计图不一致，地基做法与资料不一致，对于基础不满足要求的采用加大基础底面积的方式加固处理，对地基不满足要求时，采用旋转喷桩处理方式提高地基承载力。（四）配电室构造柱根数与资料不一致，对配电室按照拆除处理。（五）水池墙壁钢筋直径不符合资料要求，采用加厚截面方式处理。（六）西南角大开挖位置做法与资料不一致，按照原图纸设计施工，加固采用高压旋喷桩施工。（七）厂房内地面以下做法与资料不一致，混凝土厚度不满足资料要求，拆除后按照原设计重新施工。(八)室外地面以下做法与资料不一致，混凝土厚度不满足资料要求，拆除后按照原设计重新施工。《修复工程造价书》中工程造价结果：分部分项工程费及价差调整费分别是办公楼634027.02元、职工宿舍楼1742707.24元、生产车间及厂房内地面工程2540571.96元、配电室12104.51元、水池225107.7元、西南角大开挖1435807.99元、室外地面690294.42元，合计7280620.84元。定额措施费分别是办公楼51951.95元、职工宿舍楼152046.5元、生产车间及厂房内地面工程20342.49元、水池41247.15元，合计265588.09元。费率措施费办公楼71881.36元、职工宿舍楼175481.54元、生产车间及厂房内地面工程为229044.67元、配电室2534.91元、水池36343.28元、西南角大开挖43794.5元、室外地面82921.7元，合计642001.96元。企业管理费分别是办公楼26809.15元、职工宿舍楼66601.51元、生产车间及厂房内地面工程为84305.36元、配电室为933.03元、水池13377.01元、西南角大开挖16119.61元、室外地面30521.31元，合计238666.98元。利润分别是办公楼31151.76元、职工宿舍楼76049.73元、生产车间及厂房内地面工程为99262.76元、配电室1098.57元、水池15750.35元、西南角大开挖18979.54元、室外地面35936.39元，合计278229.1元。规费办公楼59766.8元、职工宿舍楼145906.67元、生产车间及厂房内地面工程为190442.49元、配电室为2107.69元、水池30218.15元、西南角大开挖36413.58元、室外地面68946.45元，合计533801.83元。税金办公楼78802.93元、职工宿舍楼212291.39元、生产车间及厂房内地面工程为284757.28元、配电室为1690.08元、水池32583.93元、西南角大开挖139600.36元、室外地面81775.82元，合计831501.79元。一审法院认为，2014年瀚顺公司与王治平口头协商，由王治平垫资为瀚顺公司修建厂房、办公楼、宿舍楼等，故双方形成事实上的建设工程施工合同关系。案涉工程于2014年10月底交工并投入使用,工程未进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”根据上述规定，因王治平为个人，不能取得建筑施工企业资质，应认定瀚顺公司与王治平间形成的建设工程施工合同无效。因案涉工程至今未竣工验收，但已实际投入使用多年，瀚顺公司以王治平承建工程存在质量问题为由向一审法院提起诉讼，经一审法院委托土木工程研究院鉴定，鉴定机构作出的《工程质量检测报告》证明案涉工程地基基础和主体结构工程均存在质量问题，需进行加固维修，并作出工程造价书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程质量承担民事责任”之规定，王治平应对案涉的工程地基基础和主体结构工程的修复费用承担赔付责任。本案中双方当事人既没有签订施工合同，又未对工程进行竣工验收，案涉工程完工后直接投入使用。根据本案的实际情况一审法院结合案件施工过程中实际施工人实际产生和支出的费用、当事人的过错、合同无效等因素，对2020年3月土木工程研究院作出的《修复工程造价书》中的修复费用，综合审查认为：对办公楼、职工宿舍楼、生产车间及厂房内地面工程、配电室、水池、西南角大开挖的分部分项工程费及价差调整费合计6590326.42元,一审法院予以支持；对办公楼、职工宿舍楼、生产车间及厂房内地面工程、水池的定额措施费合计265588.09元，一审法院予以支持；对办公楼、职工宿舍楼、生产车间及厂房内地面工程、配电室、水池、西南角大开挖的利润，合计242292.71元，一审法院予以支持。对办公楼、职工宿舍楼、生产车间及厂房内地面工程、配电室、水池、西南角大开挖的费率措施费合计559080.26元，不予支持；对办公楼、职工宿舍楼、生产车间及厂房内地面工程、配电室、水池、西南角大开挖的企业管理费合计208145.67元，因王治平系个人无证据证实其产生了该费用，故对该部分费用一审法院不予支持；对办公楼、职工宿舍楼、生产车间及厂房内地面工程、配电室、水池、西南角大开挖的规费合计464855.38元，一审法院不予支持；对办公楼、职工宿舍楼、生产车间及厂房内地面工程、配电室、水池、西南角大开挖的税金合计749725.97元，因未提供支付税金的相关证据，一审法院不予支持；对室外地面990396.09元因不属于地基基础工程和主体结构工程，对该项修复费用，一审法院不予支持。综上，应支持的质量修复费用总计7098207.22元，由王治平承担。其余费用包括费率措施费、企业管理费、利润、规费、税金因未提供实际发生的相关证据，一审法院均不予支持。因合同无效，故对利息一审法院也不予支持。综上，瀚顺公司的部分诉讼请求成立，一审法院应予支持。王治平关于瀚顺公司在建设工程未经竣工验收的情况下擅自投入使用，如果建设工程存在质量问题，也均应由瀚顺公司自行承担的辩解理由不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第（一）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王治平于判决生效后15日内支付瀚顺公司工程款7098207.22元。二、驳回瀚顺公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82220元，由翰顺公司负担24255元，王治平负担57965元；保全费5000元，由王治平负担。鉴定费485515.47元，由翰顺公司负担143226.47元，王治平负担342289元。二审中，当事人没有提交新证据。土木工程研究院向本院提交《关于甘肃瀚顺铸造有限公司办公楼等工程维修方案鉴定报告中存在工程质量问题的编制说明》（以下简称《编制说明》），载明：“我公司修复方案是根据鉴定报告中存在的工程质量问题编制的，不进行维修加固，该工程无法满足《建筑工程施工质量验收统一标准》工程质量验收要求；对检测中发现的问题经本次维修加固后，存在问题的位置可满足安全使用要求。”王治平认为《编制说明》不能证明瀚顺公司主张的地基基础和主体存在问题，没有划分清楚地基基础和主体结构。瀚顺公司对该说明真实性、关联性无异议，认为该说明中适用条款是否正确由法院审查。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。根据双方上诉请求及辩论意见，本案争议焦点为：1.王治平是否对瀚顺公司主张的工程质量问题承担责任；2.一审判决采信的鉴定意见确定的赔偿数额是否正确。关于王治平是否对瀚顺公司主张的工程质量承担责任的问题。王治平上诉主张，根据司法解释的规定，瀚顺公司未经竣工验收使用案涉工程应当自行承担质量责任，且鉴定机构出具的《工程质量检测报告》仅指出工程与设计图纸不一致，未能明确是否存在“地基基础工程和主体结构质量”问题。瀚顺公司认为一审法院认定正确，王治平应当承担工程质量不合格责任。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定的实质是要求承包人依照法律规定履行工程质量保证义务，必须确保地基基础工程和主体结构的质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题。本案中，土木工程研究院所做的《工程质量检测报告》包括八个部分的检测对象，其中（一）办公楼、（二）职工宿舍楼主要检测的内容为：1.基础形式及地基土处理情况；2.混凝土板板底钢筋间距及局部凿除位置钢筋直径、混凝土梁及混凝土柱箍筋间距、局部凿除位置钢筋直径及纵向受力钢筋根数；（三）生产车间检测内容为地基基础形式及地基土处理情况；（四）配电室检测内容为构造柱竖向钢筋直径；（五）水池检测内容为墙壁钢筋直径；（六）西南角大开检测内容为挖3:7灰土情况；（七）厂房内地面、（八）室外地面的检测内容均为地面做法及混凝土厚度。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）中附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分的规定，（一）办公楼、（二）职工宿舍楼、（三）生产车间、（四）配电室、（五）水池、（七）厂房内地面上述被检测的内容均属于地基基础及主体结构部分。故对该六项检测对象视为属于司法解释中所称的“地基基础及主体结构部分”。对于室外地面部分不属于该司法解释中“地基基础及主体结构部分”。对“西南角大开挖”部分，根据鉴定机构的说明，其部分地基处于厂房地基位置，故该检测对象的相关检测内容视为“地基基础”。一审法院对“地基基础和主体结构”的范围认定正确，本院予以确认。其次，《工程质量检测结果》中对检测结论虽采用了“根据《混凝土结构现场检测技术标准》第**条规定，判定某被检测内容不符合设计图纸要求”的表述，但结合土木工程研究院在本院二审中出具的《编制说明》“修复方案是根据鉴定报告中存在的工程质量问题编制的，不进行维修加固，该工程无法满足《建筑工程施工质量验收统一标准》工程质量验收要求”的内容，上述被检测内容确实存在质量问题，并非王治平所主张的仅与设计图纸不一致的问题。案涉工程存在问题的主要表现为：基层土处理情况、混凝土板、梁、柱的钢筋间距、钢筋直径、箍筋间距等方面内容。按图施工是施工方的首要义务，该部分工程与图纸设计不符产生质量问题的实质系王治平不按照设计图纸规范施工造成，而非“擅自使用”导致；双方也认可案涉工程主体及地基均由王治平负责施工完成，质量问题的原因和责任清晰，不存在责任无法判定的情形。而钢筋直径问题系使用材料不符合约定导致，根据已查明事实，案涉工程所用主材除部分砂料、白灰由瀚顺公司提供以外，其他材料均由王治平自行购买，故其应就所购买的钢筋不符合工程施工要求承担相应责任。综上，王治平在施工过程中存在不规范施工及采购主材不符合要求的情形，由此而导致的工程质量责任应由其承担。最后，关于王治平上诉称鉴定机构采用设计图纸作为鉴定依据不当的问题。经审查，一审法院委托鉴定机构做鉴定时，调取了（2016）甘11民初29号王治平诉瀚顺公司建设工程施工合同纠纷一案中案涉工程施工图纸及提交造价鉴定的施工资料，双方当事人予以质证且同意移交鉴定机构。鉴定结构在鉴定过程中，依据的是工程欠款案件中提交的施工图纸及施工资料，不存在具体施工使用白图而鉴定时采用蓝图作为依据的情形。关于一审判决采信的鉴定意见确定的赔偿数额是否正确的问题。王治平主张案涉工程存在设计滞后问题，实际施工时边设计边施工，因此不能按照设计图纸作为修复方案的依据。本院认为，首先，建筑工程施工图是设计单位按照国家规定的制图标准，根据具体工程的用途及需求，将工程项目总体布局、建筑物、构筑物的外部形状、内部布置、结构构造、内外装修、材料做法以及设备、施工等要求准确地表达在平面上的图样。它既是工程建设的过程依据，也是工程完工验收的基础参照，更是工程投用后的维修以及养护的可靠参考。故对于存在质量问题的工程，修复方案必须按照设计施工图作为参考标准。因本案在施工时，不仅依据设计图纸，还有具体的现场施工资料，土木工程研究院在设计修复方案时，考虑上述因素，根据工程的现状结合设计图纸，制定修复方案以解决案涉工程中存在的质量问题，以能够保证工程修复方案达到经济利益合理化，故该修复方案可以作为本案质量问题的赔偿依据。一审法院在审查时，根据案件实际情况对存在地基基础和主体结构问题的七个被检测对象发生的修复费用总金额为7098207.22元予以审定，对此数额本院予以确认。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”。本案中，双方虽未签订书面合同，但因实际施工行为发生建设工程施工合同关系，王治平缺乏建筑施工企业资质，故双方合同关系因违反上述司法解释无效。瀚顺公司作为企业法人，明知案涉工程需由具备施工资质的建筑施工企业施工，却承包给个人施工，王治平明知自己无施工资质却承揽工程，双方对无效合同关系的产生均具有一定过错。再次，根据已查明事实，案涉工程在实际施工中，确实存在设计和施工同步进行的问题。瀚顺公司作为发包人，负有及时向承包人提供施工图纸的义务，因其不能及时提供图纸导致工程施工时以现场施工资料形式完成，对工程进度及整体安排造成一定影响，其对此亦应承担部分责任。二审审理中，瀚顺公司虽抗辩施工图纸应由王治平负责设计，但未能提交相应证据予以证明该主张，其应承担举证不能的后果，对其该项抗辩理由本院不予支持。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第三条第二款规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。瀚顺公司对案涉工程无效合同关系的产生存在过错，且未能及时提供施工图纸，结合本案实际情况，本院酌定由瀚顺公司对案涉工程修复费用自行承担30%的责任，王治平承担70%的修复费用责任即4968745.05元。综上，王治平的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第三条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11民初52号民事判决第二项；二、变更甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11民初52号民事判决第一项为：王治平于判决生效后15日内支付甘肃瀚顺铸造有限公司工程修复费用4968745.05元；三、驳回甘肃瀚顺铸造有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82220元，由翰顺公司负担41645元，王治平负担40575元；保全费5000元，由王治平负担。鉴定费485515.47元，由翰顺公司负担242758元，王治平负担242757.47元；二审案件受理费82220元，由翰顺公司负担41645元，王治平负担40575元。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 徐长飞审判员 周珺娜二Ｏ二一年五月二十六日书记员 张 宪