安徽省砀山县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖1321民初2378号 原告：章跃荠，男，1966年5月1日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：田执林，安徽梨苑律师事务所律师。 被告：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山经济开发区（310国道与科技路交叉处），统一社会信用代码9134132105446998XK。 诉讼代表人：安徽华人律师事务所,该公司管理人。 委托诉讼代理人：邹海杰，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢敏敏，安徽华人律师事务所律师。 原告章跃荠与被告砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）取回权纠纷（立案案由破产债权确认纠纷）一案，本案于2021年4月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告章跃荠委托诉讼代理人田执林，被告德毅公司委托诉讼代理人邹海杰、卢敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告章跃荠向本院提出诉讼请求：1、确认被告对原告破产债权的认定错误（诉讼请求当庭确认诉讼请求为确认原告在德毅公司抵偿房屋属于原告的个人财产，要求行使取回权）；2、认定原告依法拥有50万元的破产债权；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：在德毅公司破产案件中，被告管理人将原告的债权不予认可，是完全错误的：1、2013年5月27日，被告因工程项目资金短缺，法定代表人蒋德毅向原告借款50万元，向原告出具“欠条”一份。马鞍山天立建设有限责任公司作为担保人进行了担保。2、该笔借款的表现形式是原告的两份承兑汇票，一份40万元，另一份20万元。蒋德毅和赵建设一起，去原告住处取走两份承兑汇票，共计60万元。随后蒋德毅委托赵建设将承兑汇票变现，交给被告。3、2015年9月18日，双方签订了一份《房屋抵押协议》，被告承诺：因其没有约定还款，自愿将开发建设的一处现代城小区8幢301室房屋交于原告，抵偿50万元的借款；4、房产一直未验收，未交付，被告已经进入破产清算程序，不具备履行偿还原告借款的能力和可能；5、原告向被管理人进行了破产债权的申报，被告不予认可此债权。其认定没有事实、法律依据，是一种严重违法行为。 德毅公司辩称：章跃荠与德毅公司仅有一份抵债协议，无法证明原告实际履行了出借义务，对其债权额无法确认；协议书中加载原告系现金出借给德毅公司50万元，而管理人与原告的谈话笔录中，原告陈述系将50万元的承兑汇票给了蒋德毅，与协议书记载并不一致，且不能提交有关承兑汇票的证据，故对其债权依法不应予以确认。原告的第一项诉讼请求与第二项相矛盾，不能既要求确认债权金额又要求主张行使取回权。 针对第二项诉讼请求答辩如下，首先，涉案房屋属于在建工程，并非特定物，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置条件。其次，《物权法》第九条及《民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，原告并未办理不动产所有权登记手续，因此，涉案房产属于被告所有。最后，《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。结合本案分析，涉案房屋是由被告开发建设，并未被排除在破产财产范围，其所有权人只能是被告。二、案涉合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权予以解除。原告没有提供证据证明向德毅公司交纳了全部购房款，德毅公司也没有完成交付房屋及办理所有权移转登记的义务，案涉合同属于双方均未履行完毕的合同。管理人有权根据《企业破产法》第18条规定解除案涉《商品房买卖合同》。三、涉案合同属于客观上履行不能的合同，符合合同解除条件。2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，截止第一次债权人会议，没有债务人、债权人提出重整、和解申请，根据《企业破产法》规定，德毅公司符合宣告破产条件。2020年12月2日，砀山县法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书，宣告德毅公司破产。德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，且现代城项目施工手续和施工资料缺失，项目无资金，德毅公司本身无法继续建成并交付。涉案合同属于客观上履行不能的合同，符合合同解除的条件。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回。 本院经审理认定事实如下：2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所担任破产管理人。破产管理人接管德毅公司后，着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案。破产管理人并未将案涉房屋的购房款作为原告的债权予以确认。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书，宣告德毅公司破产。破产管理人确认原告的债权金额是0元。 原告为支持其主张，提供了原告身份复印件、房屋抵押协议一份、欠条一份、被告管理人与原告谈话笔录两份、债权审查确认表、赵建设的证人证言等。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告并未提供证据证明已经交付案涉购房款，本案原告章跃荠主张以承兑汇票的形式借款给被告德毅公司，并未提供出借凭证，原告提交的欠条上仅有蒋德毅的签名，并未加盖德毅公司公章，无法证明原、被告因债权债务关系而签订《商品房买卖合同》，原告关于确认债权的诉讼请求，证据不足，不能成立。原告是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。1、案涉房屋并未竣工验收，仍属于在建工程，不具备交付条件，即使已经存在交付、占有及使用案涉房屋的行为，也并非合法占有；2、案涉房屋未签订《商品房买卖合同》且未办理房屋所有权登记，章跃荠的房屋买卖行为仅产生合同债权，不能认定案涉房屋属于章跃荠所有；3、关于本案是否应当适用《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条的相关规定，认为案涉房屋是特定物并非破产财产的问题，经查，《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。本案已查明，章跃荠的房屋并未合法交付，故本案不适用上述规定，案涉房屋的所有权人依然是德毅公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”。《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。 综上所述，原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告章跃荠的诉讼请求。 案件受理费40元，由原告章跃荠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  李美艳 二〇二一年五月十八日 书记员  胡露露 附：与本案有关的法律法规 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 《中华人民共和国企业破产法》 第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》 第四十八条本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。