山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2002号上诉人（原审原告）：李爱青，女，1989年6月12日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：栾少辉，招远金都法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：招远市动岚健身部，住所地山东省招远市金都花园1号商业楼。负责人：王兆强，个体经营业主。委托诉讼代理人：李国良，山东通昌律师事务所律师。上诉人李爱青与上诉人招远市动岚健身部（以下简称动岚健身部）劳动争议一案，双方均不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李爱青上诉请求：依法撤销山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初1321号民事判决，改判动岚健身部支付李爱青2019年8月至2020年1月工资提成奖金差额26000元，解除李爱青与动岚健身部的劳动合同，动岚健身部支付李爱青经济补偿金27905元。事实和理由：李爱青与动岚健身部2018年12月15日签订了一份员工合伙人合同，并向动岚健身部交纳了三万元入伙的费用。李爱青的工资由基本工资、内部合伙人提成、员工提成组成。至2019年7月底，动岚健身部一直按上述合同履行。动岚健身部自2019年8月起对工资提成奖金的计算方式违背之前签订的合同，开始一直变化不统一，且在一审庭审中，动岚健身部未提交具体计算方式，其应视为举证不能。同时2020年1月份李爱青的业绩55118元，一审判决并未支持李爱青请求的提成和奖金。李爱青至2020年四月份退还内部员工合伙人费用前，应按合同的工资计算方式计算工资，故应改判为动岚健身部支付李爱青2019年8月份至2020年一月份工资提成奖金差额26000元。一审判决认定“关于原告要求解除与被告之间的劳动合同和要求被告支付经济补偿金的问题，因原告是与招远华新电子有限公司签订的劳动合同，被招远华新电子科技有限公司安排至被告处工作，原告与被告之间并未建立劳动关系，因此对原告的该项诉求本院不予支持”是错误的。李爱青与华新公司签订的劳动合同并未实际履行，是无效合同，华新公司不属于劳务派遣公司，其不具备劳务派遣公司应有的资质。而且实际情况是，2016年8月份开始到2020年1月结束，李爱青就在动岚健身部工作，工作岗位一直没有变动，工资一直由动岚健身部支付，但与华新公司的劳动合同是2017年6月25日签订的，故李爱青与动岚健身部之间存在劳动关系。工作期间，动岚健身部未给李爱青依法缴纳社会保险并未及时发放工资，拖欠工资，故李爱青请求解除劳动合同，并请求动岚健身部支付李爱青经济补偿金，合法有效，应当支持。动岚健身部辩称，李爱青的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回李爱青的上诉请求。动岚健身部上诉请求：撤销山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初1321号民事判决，改判驳回李爱青的诉讼请求，或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院判决由动岚健身部支付李爱青加班费等费用，没有法律依据。2017年6月25日，李爱青与招远华新电子科技有限公司（以下简称华新公司）签订了为期三年的劳动合同，工作岗位为动岚健身前台。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，自劳动合同签订之日起，李爱青即与华新公司建立劳动关系。正是基于这一事实，对于李爱青诉请解除其与动岚健身部之间劳动关系的诉求，一审法院不予支持。这说明一审法院认可李爱青系与华新公司之间存在劳动关系，其与动岚健身部之间不存在劳动关系。既然一审法院已认定李爱青与华新公司建立劳动关系，那么不管李爱青是否存在加班等情形，其所主张的支付加班费等诉求均应当向华新公司主张，而不应当向动岚健身部主张。一审法院判决由动岚健身部支付李爱青上述费用，既与查明的事实前后矛盾，亦无法律依据。二、李爱青实行的不定时工作制，不执行加班费的相关法律定。李爱青与华新公司签订的《劳动合同书》第三条、第四条明确约定，李爱青实行的是不定时工作制，且其月工资为1800元/月。华新公司之所以与李爱青签订不定时工作制的劳动合同，正是根据健身行业的特殊情况，并遵照《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定而签订的，符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。在这种情况下，根据《工资支付条例》第十三条第四款的规定：“实行不定时工作制度的劳动者，不执行上述规定。”即用人单位不需向李爱青支付加班费。三、退一步讲，即使需要支付加班费，一审法院对于李爱青加班费的计算及考勤表的采纳也是错误的。1、一审法院依据李爱青提交的钉钉打卡来计算其上班出勤，并计算其法定节假日加班及双休日加班天数，证据不足。钉钉作为一种新兴的智能办公软件，在方便用人单位与职工交流沟通的同时，也难免会存在劳动者在考勤中作假的情况。故对于李爱青的实际出勤情况，不能依据钉钉的打卡来计算。2、一审法院对法定节假日加班费及双休日加班费的计算结果也是错误的，因为李爱青已经领取了一倍的工资，即使需要支付法定节假日加班费及双休日加班费，也应当减去李爱青已领取的一倍工资。李爱青辩称，一、李爱青与动岚健身部有事实劳动关系，李爱青要求动岚健身部支付工资、加班费及经济补偿金是合理的。1、李爱青自2016年8月23日始在动岚健身部上班，工作岗位一直未变。李爱青与华新公司签订劳动合同的日期为2017年6月25日，该劳动合同并未履行。2、华新公司没有劳务派遣的资质，不存在李爱青被华新公司派遣到动岚健身部工作的情况。3、李爱青的工资一直由动岚健身部发放。二、关于工资数额。1、动岚健身部主张李爱青月工资1800元，低于法定最低工资1910元的标准。2、动岚健身部主张李爱青为不定时工作制是错误的，不符合法律规定。三、关于加班费。1、动岚健身部认为李爱青的考勤不能根据钉钉打卡计算，那么动岚健身部就应当提供李爱青的考勤表和工资表，但动岚健身部至今未提交。2、一审法院计算的日工资只是法定工作日的工资，并没有包含每个月加班时间的工资，不存在已经支付了一倍工资的情况。请求驳回动岚健身部的上诉请求。李爱青向一审法院起诉请求：1.判令动岚健身部退还李爱青强制办健身卡的费用5440元；2.判令动岚健身部支付给李爱青2018年、2019年法定节假日的加班费13482元；3.判令动岚健身部支付给李爱青2018年、2019年法定休息日的加班费71904元；4.判令动岚健身部支付给李爱青2019年8月1日至2020年1月31日拖欠的工资26179元；5.判令动岚健身部支付给李爱青2020年1月份的延长工作时间加班费4230元；6.解除李爱青与动岚健身部之间的劳动合同；7.判令动岚健身部支付给李爱青未依法缴纳社会保险费、解除劳动合同的经济补偿金27964元。一审法院认定事实：2017年6月25日，李爱青与华新公司签订了为期三年的劳动合同，工作岗位为动岚健身部前台行政。动岚健身部没有独立财务，会计与华新公司共用，动岚健身部收款进入的是华新公司账户，动岚健身部给员工发放工资也是到与华新公司共用的会计处领取。庭审中，动岚健身部同意退还李爱青9张健身卡费用6120元。双方争议的焦点问题：一、关于动岚健身部欠付李爱青2019年8月至2020年1月的工资差额问题。李爱青计算的工资差额是26000元，动岚健身部计算的是2947.96元（2019年12月的提成和奖金2928元、2020年1月的提成和奖励19.96元）。庭审中，双方承认是计算方法不同，李爱青称其是按照8月之前的合伙人协议约定的工资、奖金计算方法计算的工资差额。为证实其主张，李爱青提交了以下证据：1、李爱青和动岚健身部签订的内部员工合伙人合同及缴纳合伙人收费收据，证明其工资计算发放方式是按照合伙人合同计算的。2、李爱青统计的2019年1月至2020年1月份业绩明细，证明动岚健身部该期间为李爱青实发工资30999元、拖欠2019年8月至2020年1月的工资26000元。动岚健身部对证据1的真实性没有异议，但认为工资不是按照合伙人协议计算的，动岚健身部曾在工作群发放通知称合伙人的提成不参与一次性奖励。2019年8月、9月，李爱青的工资、奖金按照一次性奖励制度和MC薪资制度计算的，2019年10月至2020年1月是按照一次性奖励的方式计算的，一次性奖励与合伙人制度提成不能同时享受。2019年8月至2019年11月动岚健身部代理人宋尚坤单独给李爱青口头承诺增加底薪工资200元，2019年12月和2020年1月的底薪口头承诺在原本的薪资制度上增加800元，2019年12月发的4880元是2019年12月和2020年1月的底薪。奖金和提成是动岚健身部自己计算的。对证据2李爱青统计的业绩与动岚健身部统计的业绩差680元的一张卡的业绩，差的这680元一张卡动岚健身部同意返给李爱青680元，即退还李爱青共9张健身卡费用6120元。李爱青称没有口头承诺加底薪的事。动岚健身部没有完全按照MC会籍薪资表计算工资，每个月计算方式均不一样，12月发放的4880元并非是2019年12月和2020年1月的底薪，因为按照MC会籍薪资表底薪应该是每月2000元，两个月应该是4000元，而不应该是4880元。动岚健身部为证实其主张，提交宋尚坤与华新公司老板王兆莲关于奖金和提成的聊天记录及微信工作群关于特价卡一次性奖励的记录，证实全体职工开会时讲过奖金和提成按照一次性奖励计算，一次性奖励是当月的营销活动，底薪没有变动。李爱青认为宋尚坤与华新公司老板王兆莲关于奖金和提成的聊天记录不能证明动岚健身部通知给李爱青，微信工作群聊天记录是9月份的，不可能按照这个计算8月份工资、奖金及提成，这个聊天记录不代表没有合伙人提成，应该把其入伙的3万元退了以后，再按照一次性奖励计算其薪资报酬。二、关于加班时间问题。庭审中，经李爱青、动岚健身部核对打卡记录，2018年1月至2019年12月李爱青双休日休息时间为115天、节假日加班9.5天、双休日加班90天，双休日加班天数中有43.5天双方有争议，有争议的双休日加班考勤表显示未排班但显示李爱青已打卡、节假日加班考勤表显示排班打卡，动岚健身部认为节假日均安排员工休班了，未排班的即使打卡了，也视为没上班，因为打卡是距离公司100米之内都可以打卡不排除李爱青在范围内打卡但不上班的情况，所以即使打卡记录显示上班打卡，也不排除李爱青在范围内打卡但不上班的情况。但动岚健身部未对其主张提供相关证据。另，庭审中，李爱青的加班费是以离职前12个月（2019年2月-2020年1月）的实发工资数额为计算基数的。一审法院认为，一、关于2019年8月至2020年1月的差额工资问题。李爱青在动岚健身部工作，工资实行底薪加提成制度，用人单位依据市场行情、业务特点等情况制定相应的奖励提成政策，属企业自主经营权范畴。李爱青2019年8月-12月的工资均已发放，经动岚健身部计算仅欠付李爱青2019年12月的提成和奖金2928元和2020年1月的提成和奖金19.96元，除了2020年1月，其他月份工资均不低于统筹地区职工最低工资标准，李爱青在工作期间对此也并未提出异议，现李爱青根据自己的计算主张工资差额26000元证据不足，依法不予支持。因动岚健身部发放的2020年1月的提成和奖金低于统筹地区职工最低工资标准1910元，动岚健身部应为其补足。因此，动岚健身部应支付欠付李爱青的2019年12月的提成、奖金2928元和2020年1月的工资1910元。二、关于2018年、2019年法定节假日加班费、法定休息日加班费问题，动岚健身部只认可双休日加班46.5天，不认可法定休息日加班43.5天、法定节假日加班9.5天的事实，但该时间李爱青均已打卡，而动岚健身部单位对职工的考勤就是打卡考勤，动岚健身部认为李爱青虽然已打卡但不代表李爱青上岗，但其未提交相关证据证明李爱青只打卡未到岗的事实，因此应承担举证不能的法律后果，一审法院依法认定李爱青2018年-2019年双休日加班90天、法定节假日加班9.5天的事实。因动岚健身部未提交工资表以证实李爱青的工资发放情况，因此，一审法院采纳李爱青按照其主张的离职前12个月的工资数额62344元作为计算加班费的依据。经计算，李爱青法定节假日加班费为6807.68元（62344元工资总额÷261天计薪天数×9.5天×3倍）、双休日加班费为42995.86元（62344元÷261天计薪天数×90天×2倍）。三、关于李爱青要求解除与动岚健身部之间的劳动合同和要求动岚健身部支付经济补偿金的问题。因李爱青是与华新公司签订的劳动合同，被华新公司安排至动岚健身部工作，李爱青与动岚健身部之间并未建立劳动关系，因此对李爱青的该项诉求，一审法院依法不予支持。四、动岚健身部同意返还9张健身卡费用6120元，不违背法律规定，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、《工资支付暂行规定》第十三条及相关法律法规之规定，一审法院判决：一、动岚健身部退还李爱青办健身卡费用6120元；二、动岚健身部支付李爱青2018年、2019年法定节假日加班费6807.68元；三、动岚健身部支付李爱青2018年、2019年法定休息日加班费42995.86元；四、动岚健身部支付李爱青2019年12月至2020年1月工资、提成、奖金差额4838元；五、驳回李爱青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由李爱青负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同一审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2017年6月25日李爱青与华新公司签订劳动合同，并安排李爱青至动岚健身部工作；2018年12月15日李爱青、动岚健身部签订员工合伙人合同，但双方之间未签订劳动合同的事实清楚，李爱青认为其与华新公司间的劳动合同未实际履行，其与动岚健身部存在劳动关系，并据此要求动岚健身部支付解除劳动合同经济补偿金的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。一审法院根据庭审查明事实，对动岚健身部欠付的2019年12月提成和奖金2928元、2020年1月工资1910元作出的认定，于法有据，本院予以支持。李爱青虽主张动岚健身部还欠发该期间的工资提成奖金26000元，但并未提供充分证据佐证，动岚健身部也予以否认，故李爱青的该项诉讼请求，证据不足，本院依法不予采纳。李爱青在动岚健身部工作期间，存在法定节假日和休息日加班的情况，动岚俱乐部依法应向李爱青支付法定节假日和休息日加班费。动岚健身部以李爱青与华新公司存在劳动关系、华新公司实行不定时工作制为由，认为不应由其向李爱青支付法定节假日和休息日加班费，且一审判决计算加班费数额错误的诉请，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，李爱青与动岚健身部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李爱青、上诉人招远市动岚健身部各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年五月三十一日书记员  张 筱