山西省长治市中级人民法院民事裁定书（2021）晋04民终729号上诉人（原审第三人）：山西长治黎都农村商业银行股份有限公司，住所地长治市上党区光明北路与体育二路交叉路口。法定代表人：卫锐江，董事长。委托诉讼代理人：靳鹏飞、秦燕青，山西振坤律师事务所律师被上诉人（原审原告）：长治县博业建筑工程有限公司，住所地长治市上党区府后西街125号。法定代表人：袁卫平，经理。委托诉讼代理人：郭俊德，山西申慧芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长治市金碧园置业房地产开发有限公司，住所地长治市潞州区城西路264号。法定代表人：王雪，董事长。上诉人山西长治黎都农村商业银行股份有限公司（以下简称黎都农商银行）因与被上诉人长治县博业建筑工程有限公司（以下简称博业建筑公司）、长治市金碧园置业房地产开发有限公司（以下简称金碧园公司）合同纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院(2019）晋0404民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人黎都农商银行的委托诉讼代理人靳鹏飞和秦燕青、被上诉人博业建筑公司的法定代表人袁卫平及其委托诉讼代理人郭俊德到庭参加诉讼，被上诉人金碧园公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。上诉人黎都农商银行上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：原审关于500万元土地出让金的事实认定错误，证据不足；原审适用法律错误；二被上诉人恶意串通，损害上诉人的利益。被上诉人博业建筑公司辩称,原审认定事实清楚,判决正确。被上诉人金碧园公司未到庭,未提交书面答辩意见。原审原告博业建筑公司一审诉讼请求：1.判决解除双方于2014年9月28日签订的《合作开发协议》；2.判决被告退出位于长治市××区建设项目的场地（原告已经收取被告费用共计980万元）；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中原告增加诉讼请求：判决被告支付原告违约金9273000元（从2018年2月27日-2020年6月30日，暂计843天）。原审第三人黎都农商银行一审诉讼请求:1.判令被告履行执行和解协议并确认本诉中原告诉请的金碧园置业中心花园小区1号、2号楼建设项目（含土地）归第三人所有；2.案件诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，第三人增加诉讼请求：要求原被告继续履行开发协议。一审法院查明的事实:2014年9月28日，原被告双方签订《合作开发协议》，并于2015年1月20日在长治县公证处进行了公证。双方约定合作开发长治县府后西街125号“金碧苑置业中心花园”项目，合同约定原告负责办理项目前期的土地出让等相关手续并承担所发生的费用，被告分期支付给原告1500万元作为原告的项目前期补偿与收益。付款日期为：原告取得《建设用地批准书》、《土地使用证》之后5日内，被告支付原告750万元；取得《建设工程施工许可证》之后5日内支付原告450万元；项目竣工之日，支付原告剩余的300万元。在签订合作开发协议的当日（2014年9月28日），原告就与长治县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，取得了项目的土地使用权；同时，该《国有建设用地使用权出让合同》第16条规定了建设项目的开工日期为2015年9月27日，竣工日期为2018年9月26日，施工期间为三年。2015年3月18日，原告取得《国有土地使用权证》。2015年4月13日，原被告的合作开发“金碧园置业中心花园”项目在长治县发展和改革局备案，主要内容为：建设两栋地下1层地上23层的住宅楼，一栋地下1层地上6层的住商品楼，提供商品房246套。开发项目于2015年11月10日取得《建设用地规划许可证》，2015年11月16日取得《建设工程规划许可证》，2018年2月27日取得《建设工程施工许可证》。合同签订后，被告于2015年11月进驻工地，于2016年12月完成一栋地下1层地上6层商品楼，而2017年初开发的项目工程彻底停工至今，两栋地下1层地上23层住宅楼未按规定建设。2014年9月至2016年6月，被告分7次共支付原告980万元，比约定的1200万元少支付了220万元。另查，因潞城农商银行、黎都农商银行与润泽材料公司、金碧园公司金融借款合同纠纷一案，长治市中级人民法院于2017年11月14日作出（2017）晋04民初59号民事调解书，确认润泽材料公司共计欠本金4000万元、利息209.26万元（截止2017年11月3日），润泽材料公司应于2017年11月16日前一次性将借款本息共计4209.26万元归还黎都农商银行和潞城农商银行。本案被告金碧园公司对以上债务承担连带清偿责任；后因当事人未按调解书约定履行义务，案件进入强制执行程序。执行过程中，上述四方当事人达成《和解协议》，将金碧园置业中心花园小区1号、2号楼项目，以现状的方式折价4000万转让用于抵偿润泽材料公司所欠借款本金4000万元。同时，“鉴于”部分明确：若其中一方违约，任何一方可向长治市中级人民法院申请恢复执行。2017年12月21日，经潞城农商银行、黎都农商银行申请，长治市中级人民法院作出（2017）晋04执181号执行裁定书，裁定终结该案的执行程序。另，本院依职权调取了相关证据，证明被告金碧园公司的法定代表人兼董事长王雪、总经理李太平、会计郭晋华等高管人员因涉嫌犯罪，已被相关机关执行逮捕，案件正在审理中；被告公司目前处于停顿状态。原审法院认为，原被告之间签订的《合作开发协议》系经长治县公证处（2015）长证民字第28号公证书公证的有效合同，《合作开发协议》约定提供土地使用权的原告当事人不承担经营风险，只收取固定利益，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同”的规定，本案案由应明确为“建设用地使用权转让合同纠纷”。《合作开发协议》第四条第2项规定，“乙方在向甲方支付补偿与收益后，对本项目具有独立的开发权与经营权……”，但被告并未按约足额支付原告补偿，故被告不具有独立的开发权与经营权，且依据长治县人民政府颁发的长县国用（2015）070211-2号国有土地使用权证，能够证明该宗土地的使用权人仍是原告长治县博业建筑工程有限公司。案涉《国有建设用地使用权出让合同》第十六条规定“本合同项下宗地建设项目在2015年9月27日之前开工，在2018年9月26日之前竣工”，原被告签订的《合作开发协议》理应受到该条款约束。事实上，被告至2016年6月共支付原告980万元，后由于自身原因，案涉项目从2017年起全面停工，被告公司已无履约能力，构成根本违约，原告有权行使合同的解除权。庭审中被告对此未提异议，本院对解除该合同的诉请予以确认。根据《合同法》规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。合同解除后尚未履行的应终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并要求赔偿损失。就本案而言，原告于2019年8月22日向本院起诉要求解除《合作开发协议》，本院于2020年7月15日向被告送达了起诉状，故，本院确认原告与被告的《合作开发协议》于2020年7月15日解除。因为解除合同已经解除，被告应退出案涉项目场地；对原被告双方应取得的财产和形成的经济利益，因其均未主张及提供证据，可以另行起诉。关于原告要求被告支付其9273000元违约金的诉请。原告认为，按照双方《合作开发协议》第6条第2项规定“乙方（被告）未按协议规定的时间支付给甲方（原告）款项，每超过一日，应偿付给甲方（原告）未支付款项千分之五的逾期违约金”，从2018年2月27日-2020年6月30日，暂计843天计算220万元的逾期违约金已经达到9273000元。本院认为，原被告双方约定的日千分之五的逾期违约金没有超出《民间借贷规定》所设上限，在合同有效的情况下，应当根据当事人的约定确定违约方的责任。同时，被告也没有提出了对违约金调整的请求，综合考虑原告实际损失客观存在，在兼顾双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素的情况下，本院对此予以确认。关于第三人黎都农商银行向本院提出要求判令被告履行执行和解协议并确认案涉金碧园置业中心花园小区1号、2号楼建设项目（含土地）归第三人所有的诉请。本院认为,执行和解是指在法院执行过程中，申请人与被申请人经过自愿协商达成了和解协议，从而结束执行程序的一种活动。执行和解协议本身并不具有被强制执行的效力，它是依靠双方当事人自觉履行的文书。若出现一方当事人不履行和解协议的情况，其获得救济的途径应当是申请原执行人民法院恢复对原生效法律文书的执行，而不能要求人民法院对和解协议本身进行强制执行或者通过另案起诉的方式来实现。当然和解协议本身也不可以给签订协议之外的人设定义务。故，第三人的诉请于法无据，应予以驳回。关于第三人向本院提出要求原被告继续履行开发协议的诉请。本院认为，合同的解除与否应由合同双方当事人来确定，除非司法机关依照法定程序进行，合同之外的任何人不得对合同的解除与否予以干涉。故，第三人黎都农商银行无权要求原、被告是否继续履行合同。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告长治县博业建筑工程有限公司与被告长治市金碧园置业房地产开发有限公司在2014年9月28日签订的《合作开发协议》于2020年7月15日解除；二、限被告于本判决生效之日起三十日内退出案涉项目场地，并支付原告违约金9273000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回第三人山西长治黎都农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。原告预交的案件受理费136238元，由被告承担；第三人预交案件受理费68119元，由第三人自行承担。二审过程中，当事人均未提交新证据。原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，民事主体之间因民事纠纷提起的诉讼，属于民事诉讼受案范围，人民法院应予受理。民事主体在没有发生纠纷的情况下，没有必要起诉。民事主体在发生纠纷的情况下诉至法院，是为了寻求司法救济，没有纠纷而起诉，是对司法资源的浪费。本案中，被上诉人博业建筑公司起诉要求解除其与金碧园公司签订的《合作开发协议》并由金碧园公司承担违约责任，金碧园公司并无异议，博业建筑公司应当就合同解除适宜与金碧园公司协商，在双方不能达成一致，产生纠纷的情况下，可以诉至法院以求解决纠纷，博业建筑公司在双方没有产生纠纷的情况下起诉，不符合人民法院受理民事案件的条件，对其起诉应予驳回。关于上诉人于原审作为第三人单独提起的被上诉人履行双方在执行过程中签订的和解协议的请求如何处理的问题。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”上诉人作为和解协议的一方当事人，其所提执行和解协议的有关诉求，应向执行法院提出。原审法院并非案涉和解协议的执行法院，不应受理上诉人执行和解协议的诉求，上诉人的起诉应予驳回。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销山西省长治市上党区人民法院(2019）晋0404民初598号民事判决；二、驳回长治县博业建筑工程有限公司的起诉。三、驳回山西长治黎都农村商业银行股份有限公司的起诉。长治县博业建筑工程有限公司预交的一审案件受理费136238元,山西长治黎都农村商业银行股份有限公司预交的一审案件受理费68119元、二审案件受理费170297.5元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 张国刚审判员 郭玉霞审判员 姬国强二○二一年五月六日书记员 李颖铭