宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终298号上诉人（原审被告）：魏某，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：陈某，系宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴忠开源扶贫融资担保有限公司。法定代表人：杜某。委托诉讼代理人：潘某，系宁夏青禾律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：单某，系宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏泓锦源石料有限公司。法定代表人：唐某1。被上诉人（原审被告）：唐某1，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人（原审被告）：朱某，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人（原审被告）：唐某2，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人（原审被告）：李某，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人（原审被告）：唐某3，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人(原审被告)：张某，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人（原审被告）：唐某4，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人（原审被告）：宁夏青铜峡市浩源石料有限公司。法定代表人：唐某4。上诉人魏某因与被上诉人吴忠开源扶贫融资担保有限公司（以下简称吴忠开源公司）、宁夏泓锦源石料有限公司（以下简称泓锦源公司）、唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、唐某4、宁夏青铜峡市浩源石料有限公司（以下简称浩源石料公司）追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初7052号民事判决，于2021年2月3日向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏某的委托诉讼代理人陈某，被上诉人吴忠开源公司委托代理人潘某、单某到庭参加诉讼，被上诉人泓锦源公司、唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、唐某4、浩源石料公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。上诉人魏某上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项由上诉人承担连带清偿责任和享有追偿权的判项；2.依法驳回对上诉人的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、事实认定错误。1.保证范围认定错误，上诉人责任承担依据是（2017）年反担字31号《保证反担保合同》，第一条明确上诉人的保证金额等保证范围，属约定不明。各被上诉人与宁夏银行之间借新还旧，未告知上诉人，上诉人也不知情。贷款去向和实际用途与约定不符，一审也未查明。2.机械设备等抵押物认定错误。涉案抵押物已办理登记且真实存在，一审仅以被上诉人吴忠开源公司单方陈述否定抵押物，明显错误。一审认定抵押物不明，无事实依据。3.利息和违约金认定错误。被上诉人吴忠开源公司已付利息虽有事实但无偿还依据。按万分之五计算，既无合同约定又无法定依据。二、法律适用错误。1.责任承担方式认定错误。按照先物后人原则，抵押在先，上诉人提供保证也是基于抵押物为前置条件，未约定物保和人保的清偿顺序。《抵押合同》和《保证合同》分别独立签订，没有同时进行约定及各自清偿顺序的约定。2.机械设备等抵押物的优先受偿权未认定属错误。一审在未查清事实下未确认机械设备等抵押物的优先受偿权。抵押物存在多少及是否能够受偿在执行中解决而非审判程序中，以审代执明显错误。3.上诉人承担责任无法律依据。保证范围不明确，不应承担保证责任。被上诉人与宁夏银行之间借新还旧，改变贷款用途，隐瞒上诉人。三、程序错误，应当追加宁夏银行。1.案涉贷款与宁夏银行有直接利害关系，上诉人申请追加，一审未追加，致使相关事实无法查清。2.案涉贷款涉及的已还利息依据，是否存在借新还旧和改变用途等事实需宁夏银行参加诉讼。被上诉人吴忠开源公司答辩称，一、一审法院保证范围认定正确，上诉人称一审法院事实认定错误没有任何依据。1.《保证反担保合同》明确约定根据《保证合同》和《委托保证合同》第一条明确约定借款人的借款金额、用途及期限。涉案的《保证反担保合同》和《委托保证合同》均是在答辩人处同时签订，所有的反担保人对《保证反担保合同》和《委托保证合同》的内容明确知悉，根本不存在约定不明或不知道的情形。同时，上诉人在一审答辩时未否认知道借款用途以及保证范围，仅仅是对借款是否用于借新还旧提出异议。答辩人在一审中已经提交了借新还旧的还款凭证，不存在一审未查明的情形。2.答辩人为借款人代偿的利息是按《流动资金借款合同》和《保证合同》中约定的逾期还款利率标准计算。《保证反担保合同》第一条对保证范围有明确的约定，既包括借款本息还包括借款人逾期还款导致答辩人代偿后产生的违约金，违约金具体的计算方法在《委托保证合同》中有明确的约定。二、宁夏银行并非本案必要诉讼参与人，上诉人要求追加宁夏银行没有法律依据。答辩人向一审法院已经提交了关于宁夏银行向借款人发放借款以及答辩人作为保证人履行了保证责任的相关证据，就涉案的两笔借款合同已经履行完毕。本案系追偿权纠纷，答辩人依据签订的《委托保证合同》和《保证反担保合同》依法向借款人和反担保人主张权利，与宁夏银行没有利害关系，上诉人要求追加宁夏银行作为诉讼参与人参加本案诉讼不但没有实际意义，也无法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实正确，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人泓锦源公司、唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、唐某4、浩源石料公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩、举证、质证的权利。一审时吴忠开源公司作为原告向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令被告泓锦源公司立即向原告支付代偿本息5442455.8元及违约金（以代偿本息5442455.8元为基数，按日万分之五自2019年10月22日至付清代偿本息止）；2.判令被告唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司承担连带担保责任；3.判令原告对被告唐某3抵押的位于吴忠市××区房屋(产权证号：吴忠市房权证市区字第XXXX号)在折价、拍卖或者变卖所得价款内享有优先受偿权；4.判令原告对被告泓锦源石料公司抵押的机器设备（包括柳工250挖掘机1台，柳工300挖掘机1台，临工50装载机5台，解放自卸车2台，315变压器2台，5套破碎生产线，285挖掘机1台）在折价、拍卖或者变卖所得价款内享有优先受偿权；5.本案的诉讼费由各被告负担。一审法院认定事实：2016年8月1日，原告与被告泓锦源公司签订《委托保证合同一份》，合同约定：由原告为被告泓锦源公司向宁夏银行股份有限公司吴忠分行的5000000元贷款提供担保。当日，原告与被告唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司分别签订了《保证反担保合同》，合同约定：由被告唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司为被告泓锦源公司的上述贷款及违约金向原告提供反担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为自本合同生效之日起至丙方（即泓锦源公司）还清全部款项时止。并约定“如对甲方反担保既有本保证又有物的担保，则乙方（即唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、唐某4、浩源石料公司）和物的担保人承担连带担保责任。在实现担保权时，甲方（即原告）可以请求乙方先行承担全部担保责任；甲方也可以请求乙方先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。”原告又与被告唐某3签订《抵押反担保合同》，合同约定：被告唐某3以其位于吴忠市××区房屋向原告提供反担保，并办理了抵押登记手续。2016年8月1日，被告泓锦源公司向宁夏银行股份有限公司吴忠分行借款5000000元，借款期限为12个月；原告与宁夏银行股份有限公司吴忠分行签订《保证合同》一份，合同约定：由原告为被告泓锦源公司的上述贷款提供担保。上述合同签订后，宁夏银行股份有限公司吴忠分行于2016年8月5日向被告泓锦源公司发放贷款5000000元。2017年8月1日，上述借款到期，但被告泓锦源公司未偿还。2017年9月20日，原告再次与被告泓锦源公司签订《委托保证合同》，合同约定：原告继续为被告泓锦源公司的贷款5000000元提供担保。当日，原告与被告唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司签订《保证反担保合同》，合同约定：由被告唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司继续以连带责任保证方式为被告泓锦源公司的上述贷款及违约金向原告提供反担保，保证期间为自本合同生效之日起至丙方（即泓锦源公司）还清全部款项时止。并约定“如对甲方反担保既有本保证又有物的担保，则乙方（即唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、唐某4、浩源石料公司）和物的担保人承担连带担保责任。在实现担保权时，甲方（即原告）可以请求乙方先行承担全部担保责任；甲方也可以请求乙方先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。”原告与被告唐某3签订《抵押反担保合同》，合同约定：被告唐某3以其位于吴忠市××区房屋向原告提供反担保；原告与被告泓锦源公司签订《抵押反担保合同》一份，合同约定：被告泓锦源公司以其自有的机器设备（包括柳工250挖掘机1台，柳工300挖掘机1台，临工50装载机5台，解放自卸车2台，315变压器2台，5套破碎生产线，285挖掘机1台）向原告提供反担保。2017年9月20日，泓锦源公司与宁夏银行股份有限公司吴忠分行签订《流动资金借款合同》，合同约定：被告泓锦源公司向宁夏银行股份有限公司吴忠分行借款本金5000000元，借款期限为24个月，借款用途为借新还旧；原告与宁夏银行股份有限公司吴忠分行签订《保证合同》一份，合同约定：由原告为被告泓锦源公司的上述贷款提供担保。上述合同签订后，宁夏银行股份有限公司吴忠分行办理了上述贷款走账手续。2018年9月30日，原告代泓锦源公司向银行清偿利息171780.86元；2019年3月31日，原告代被告泓锦源公司清偿利息83355.34元。2019年9月19日，上述借款到期后，被告泓锦源公司仍未向宁夏银行股份有限公司吴忠分行清偿贷款本息。2019年10月21日，原告代被告泓锦源公司清偿借款本息5187319.6元（其中本金5000000元，利息187319.6元），原告承担担保责任后，借款人及反担保人未向原告履行还款义务。又查明，2020年1月14日，原告名称变更为“吴忠开源扶贫融资担保有限公司”。一审法院认为，被告泓锦源公司与宁夏银行股份有限公司吴忠分行签订的《流动资金借款合同》、原告与被告泓锦源公司签订的《委托保证合同》、原告与被告唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司签订的《保证反担保合同》均是双方的真实意思表示，也未违背法律的限制性规定，合同合法有效，原告按照上述合同的约定代被告泓锦源公司偿还银行贷款本金5000000元并支付借款利息442455.8元，依法向被告泓锦源公司行使追偿权，符合法律规定及合同的约定，被告泓锦源公司应按照合同的约定向原告履行还本付息的义务，故对原告要求被告泓锦源公司偿还借款本金5000000元并支付借款利息442455.8元的诉讼请求，予以支持；对原告要求被告泓锦源公司支付违约金（以代偿本息5442455.8元为基数，按日万分之五自2019年10月22日至付清代偿本息止）的诉讼请求，因双方在《委托保证合同》中约定：“借款人未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金，违约金按未清偿代偿金每日万分之五计收”，该约定符合法律的相关规定，故对原告的该诉讼请求，予以支持；对原告要求唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司承担连带保证责任的诉讼请求，因双方在签订的《保证反担保合同》中约定担保方式为连带保证责任，担保期限为：“自本合同生效之日起至丙方（即泓锦源公司）还清全部款项时止”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”之规定，应视为保证期间为贷款合同履行期届满之日起二年，原告在担保期限内主张权利，且双方在《保证反担保合同》中约定：“如对甲方反担保既有本保证又有物的担保，则乙方（即唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司）和物的担保人承担连带担保责任。在实现担保权时，甲方（即吴忠开源公司）可以请求乙方先行承担全部担保责任；甲方也可以请求乙方先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。”根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，故担保人唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司的担保责任不应免除。担保人唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司承担担保偿还责任后，可向被告泓锦源公司行使追偿权；原告要求对被告唐某3抵押的位于吴忠市××区房屋(产权证号：吴忠市房权证市区字第XXXX号)在折价、拍卖或者变卖所得价款内享有优先受偿权的诉讼请求，因被告唐某3以上述房屋为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押合同合法有效，原告依法行使抵押权，符合相关法律规定，故对原告要求对被告唐某3提供的抵押物享有抵押优先受偿权的诉讼请求，予以支持；原告要求对被告泓锦源公司抵押的机器设备（包括柳工250挖掘机1台，柳工300挖掘机1台，临工50装载机5台，解放自卸车2台，315变压器2台，5套破碎生产线，285挖掘机1台）在折价、拍卖或者变卖所得价款内享有优先受偿权的诉讼请求，庭审中，原告认可部分抵押物已下落不明，原告也未能举证证明该部分抵押物的下落情况或存在代位物的情形，由于原告该诉请所涉标的物并不明确，原告以该抵押物拍卖、变卖价款优先受偿的条件已经不能成就，故对原告的该诉讼请求，原告可待抵押物明确后依法另行主张。同时对于被告魏某的委托诉讼代理人当庭所提：被告魏某签订的保证反担保合同，对具体范围没有约定，对数额没有具体约定。对于原告诉请的违约金没有约定计算方式；被告魏某在宁夏银行股份有限公司吴忠分行和原告及借款人告知有抵押物，并且对于另外2000000元的具体用途不清的前提下签订反担保合同的，被告魏某认为上述贷款存在被欺诈以及宁夏银行股份有限公司吴忠分行与原告及泓锦源公司相互串通的情形，原告在5000000元中诉请了抵押物的优先受偿权，被告魏某在债务人提供抵押物不足部分承担责任，而不是与抵押物并行的责任承担方式；被告魏某认为该笔贷款从原告诉请的依据是代偿后行使追偿权，相关代偿是否合法和有依据，与宁夏银行股份有限公司吴忠分行有利害关系，应当追加宁夏银行股份有限公司吴忠分行参加本案的诉讼作为第三人的代理意见，本院不予采纳。综上所述，对原告的诉讼请求，支持：1.被告泓锦源公司支付原告吴忠开源公司代偿借款本金5000000元及利息442455.8元，合计本息5442455.8元，并支付逾期付款违约金（以代偿本息5442455.8元为基数，按日万分之五计算，时间自2019年10月22日至判决确定履行之日止）；2.被告唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司对上述款项承担连带清偿责任，被告唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司承担担保偿还责任后，可向被告泓锦源公司行使追偿权；3.原告吴忠开源公司对被告唐某3抵押的位于吴忠市××区房屋(产权证号：吴忠市房权证市区字第XXXX号)在折价、拍卖或者变卖所得价款内享有优先受偿权；4.驳回原告吴忠开源公司的其他诉讼请求。被告泓锦源公司、唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、唐某4、浩源石料公司经合法传唤未到庭，应承担对己不利的法律后果，可以缺席进行判决。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第三十一条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告泓锦源公司支付原告吴忠开源公司代偿借款本金5000000元及利息442455.8元，合计本息5442455.8元，并支付逾期付款违约金（以代偿本息5442455.8元为基数，按日万分之五计算，时间自2019年10月22日至判决确定履行之日止），限被告泓锦源公司于判决生效后十日内付清；二、被告唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司承担担保清偿责任后，可向被告泓锦源公司行使追偿权；四、原告吴忠开源公司对被告唐某3抵押的明珠路以南黄河水韵B区7号楼号房屋(产权证号吴忠市××区字第00119570号)在折价、拍卖或者变卖所得价款内享有优先受偿权；五、驳回原告吴忠开源公司的其他诉讼请求。案件受理费49897元、保全费5000元、公告费300元，被告泓锦源公司、唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司负担。二审期间，双方当事人未提供新的证据材料。经审查案卷材料，询问双方当事人，对一审查明的案件事实本院予以确认。本院认为，被上诉人吴忠开源公司与上诉人魏某及被上诉人唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司签订的《保证反担保合同》均是双方的真实意思表示，也未违背法律的限制性规定，合同合法有效。吴忠开源公司按照合同的约定代借款人泓锦源公司向出借人宁夏银行股份有限公司吴忠分行偿还银行贷款本金5000000元并支付借款利息442455.8元有充分证据印证。上诉人请求追加出借人宁夏银行股份有限公司吴忠分行参加诉讼没有实际意义。吴忠开源公司代偿债务后，依法享有向主债务人泓锦源公司行使追偿的权利，并可按《保证反担保合同》中约定要求被上诉人魏某、唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、唐某4、浩源石料公司承担连带保证责任。因《流动资金借款合同》明确约定借款用途是借新还旧，上诉人称不知道借款用途的上诉理由不能成立。因吴忠开源公司在与担保方在《保证反担保合同》中约定：“如对甲方（吴忠开源公司）反担保既有本保证又有物的担保，则乙方（即唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、魏某、唐某4、浩源石料公司）和物的担保人承担连带担保责任。在实现担保权时，甲方可以请求乙方先行承担全部担保责任；甲方也可以请求乙方先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。”根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，吴忠开源公司可以要求上诉人魏某对主债务人泓锦源公司的债务承担连带担保责任。上诉人关于先由债务人泓锦源公司提供的担保物清偿后不足部分再由其承担保证责任即先物保后人保的上诉理由不能成立。因吴忠开源公司作为抵押权人向法庭告知债务人泓锦源公司提供的抵押财产已下落不明，有可能已不存在，一审法院根据案件具体情况，在本案中暂没有审理吴忠开源公司对债务人主张的优先受偿权，并无不妥，且上诉人也不能提供债务人泓锦源公司提供的抵押财产现状，以及吴忠开源公司作为抵押权人放弃抵押权的相关证据，上诉人关于一审未对吴忠开源公司对债务人提供的抵押财产主张优先受偿权的诉请进行判决，损害其合法权益的上诉理由不能成立。因《保证反担保合同》中，吴忠开源公司作为甲方，魏某、唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、唐某4、浩源石料公司作为乙方，泓锦源公司作为丙方，对担保的范围、违约金约定明确，该合同第一条约定：“乙方愿意根据《保证合同》和《委托保证合同》的有关条款约定向甲方进行反担保，并履行反担保责任，根据《保证合同》以及《委托保证合同》的有关条款约定，在丙方未能按期履行还款义务，甲方承担了保证责任后，乙方必须立即足额向甲方偿付：丙方未清偿贷款人的全部款项，丙方应向甲方支付的逾期担保费，丙方应向甲方支付的违约金，甲方垫付的以及甲方为实现债权支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费）。”在《委托保证合同》中也有约定：“借款人未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金，违约金按未清偿代偿金每日万分之五计收”，上诉人对此的上诉理由亦不能成立。被上诉人泓锦源公司、唐某1、朱某、唐某2、李某、唐某3、张某、唐某4、浩源石料公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果公允。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49897元，由上诉人魏某负担。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 满丽娟审判员 王祺祺二〇二一年五月十二日书记员 冯海晶附：本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……