陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书      （2021）陕民终556号      上诉人（一审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地：北京市大兴区。   法定代表人：刘鹏，该公司董事长。   委托诉讼代理人:刘继者，山东昌平律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：西安欣轩汇建材有限公司，住所地：陕西省西安市。   法定代表人：李育县，该公司总经理。   上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称：柏瑞公司）因与上诉人西安欣轩汇建材有限公司（以下简称：欣轩汇建材公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   柏瑞公司上诉请求：1请求二审法院依法维持（2020）陕01知民初2065号民事判决第一项；2.请求二审法院依法撤销（2020）陕01知民初2065号民事判决第二项，依法支持柏瑞公司一审的诉讼请求（上诉不服的诉讼请求数额为43000元）；3.本案一、二审案件受理费由欣轩汇建材公司负担。（一）原审法院遗漏重要事实。原审法院对柏瑞公司商标的知名度在认定事实一节中只字未提，属于遗漏了重要事实。柏瑞公司商标的知名度在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款确定的赔偿数额时有着举足轻重的作用。（二）原审法院判决赔偿数额明显过低，有失公平。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。原审法院酌定赔偿数额时没有考虑以下因素:柏瑞公司所享有的“潜水艇”商标在全国行业范围内有较高的知名度。欣轩汇建材公司侵权情节严重。柏瑞公司的必要维权合理开支。（三）原审法院本案判赔数额不但与该院2017年审理的关于“潜水艇”商标侵权案件的判赔数额相差较大，也明显低于外省其他法院同类案件的判赔数额。（四）原审法院判决金额不利于知识产权保护，也不能有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。   欣轩汇建材公司未提交答辩意见。   欣轩汇建材公司上诉请求：1.依法改判西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2065号民事判决书第二项，赔偿柏瑞公司经济损失7000元降到最低由上诉法院合情合理的确定赔偿金额；2.一审、二审案件受理费用由柏瑞公司承担。事实与理由：（一）一审认定事实错误，欣轩汇建材公司并未侵害柏瑞公司商标专用权。（二）欣轩汇建材公司所销售的产品均有合法来源渠道，欣轩汇建材公司主观上并无侵犯柏瑞公司商标专用权的故意。（三）一审判决赔偿金额过重。    柏瑞公司未提交答辩意见。   柏瑞公司向一审法院提出诉讼请求： 1.判令欣轩汇建材公司立即停止侵犯柏瑞公司商标权的行为,即立即停止销售标有“”图形及“submareo”字样的地漏；2.判令欣轩汇建材公司赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理开支共计5万元整；3.本案的诉讼费用由欣轩汇建材公司承担。   一审法院认定事实如下：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给本案柏瑞公司。2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案柏瑞公司。柏瑞公司委托济南市莱芜区XX中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。2020年6月1日，在公证员人员的监督下，申请人的委托代理人王某以普通消费者的名义来到陕西省西咸新区XX城XX环XX路XX市场XX区XX号，王某在该店铺内购买了包装盒标有“”字样的地漏两个，在用支付宝付款（50元）后当场取得该店出具的销售单一张。公证员对被控侵权产品进行了封存。公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。另查明，欣轩汇建材公司成立于2019年3月28日，经营范围为建筑材料、五金电料、……防水材料的销售。庭审中,当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与柏瑞公司主张权利的注册商标进行了比对。被控侵权产品外包装盒盖上正中间印有“”、“subamreo”标识，产品上印有“”图标。该产品无生产日期及产品质量合格证。   一审法院认为，柏瑞公司系第4711685号“Submarine 潜水艇”商标和第6380388号“”商标的注册人，该两项商标均在有效期内，故其注册商标专用权应受到法律保护。   本案的争议焦点为：1.欣轩汇建材公司是否实施了侵害柏瑞公司商标专用权的行为；2.如果构成侵权，民事责任应如何承担。关于欣轩汇建材公司是否实施了侵害柏瑞公司商标专用权的行为问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。本案中，欣轩汇建材公司销售的被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司的注册商标均是用于同一种商品—地漏上；且经比对，被控侵权产品外包装盒及商品的上所使用的“”、“submareo” 标识，均与柏瑞公司在本案中主张的两项注册商标构成近似；该两项标识同时使用，易使消费者误以为是柏瑞公司出产的产品，造成混淆，构成对柏瑞公司商标专用权的侵犯。欣轩汇建材公司销售该侵犯柏瑞公司注册商标专用权的产品，其行为构成侵权。关于民事责任的承担问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（八）赔偿损失。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，欣轩汇建材公司侵犯了柏瑞公司享有的第4711685号和第6380388号商标的专用权，应按照上述法律规定承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因被控侵权产品属“三无”产品，不符合产品质量要求，欣轩汇建材公司以合法来源抗辩，不予采信。因此，欣轩汇建材公司仍应承担赔偿责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”及第三款：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”之规定，由于本案柏瑞公司未提供证据证明因欣轩汇建材公司的侵权行为给其造成的具体损失、欣轩汇建材公司因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，故考虑到涉案商标的知名度、侵权行为性质、欣轩汇建材公司的经营范围、被控侵权产品售价等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含制止侵权行为所产生的合理费用）为7000元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一和第三款之规定，判决：一、西安欣轩汇建材有限公司于本判决生效后立即停止侵犯柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司第4711685号“Submarine 潜水艇”商标和第6380388号“”商标专用权的行为；二、西安欣轩汇建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失7000元（含合理开支）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，柏瑞公司已预交。该费用由柏瑞公司负担700元；欣轩汇建材公司负担350元，连同上述应付之款一并给付柏瑞公司。   本院二审期间，柏瑞公司提交了证明其2020年涉案商标知名度较高的公证书，（2021）陕民终565号案生效判决对该证据真实性予以确认。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，关于本案判赔数额，在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与欣轩汇建材公司因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权行为人经营范围、被控侵权产品售价、数量等因素，酌情确定的赔偿数额在其自由裁量范围内，符合法律规定。该判赔金额已考虑了涉案注册商标的知名度，不存在遗漏重要事实的情形。对柏瑞公司该项主张，本院亦不予支持。   对于欣轩汇建材公司抗辩涉案产品存在合法来源的主张，其未提供有效证据证明合法取得涉案产品的事实，亦无举证证明其已尽到合理注意义务，对其该主张，本院依法不予采纳。   综上，柏瑞公司及欣轩汇建材公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1100元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担1050元，西安欣轩汇建材有限公司负担50元。   本判决为终审判决。            审 判 长 胡晓晖   审 判 员 黄宸瑞   审 判 员 吴 娜         二〇二一年五月三十一日      法 官 助 理 卢建莉   书 记 员 李竹青                     1