西藏自治区那曲市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏06民终52号   上诉人（原审原告）：山东维永石化有限公司，住所地山东省日照高新区邵阳路东高新二路南祥和家园沿街三楼308室。   法定代表人：杨帅，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王晓琪，山东国宗（那曲）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：甘肃宇泽源路桥工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区段家滩路1272号704号。   法定代表人：刘含雨，职务不详。   被上诉人（原审被告）：林卫臣，男，1974年3月26日出生，汉族，住山东省汶上县郭楼镇郭楼村。   被上诉人（原审被告）：刘含雨，男，1977年5月28日出生，汉族，住山东省东平县新湖镇唐莹村。   上诉人山东维永石化有限公司（以下简称维永公司）因与被上诉人甘肃宇泽源路桥工程有限公司（宇泽公司）、被上诉人林卫臣、被上诉人刘含雨买卖合同纠纷一案，不服西藏那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月05日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人维永公司的委托诉讼代理人王晓琪到庭参加了诉讼，被上诉人宇泽公司、被上诉人林卫臣、被上诉人刘含雨经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   维永公司上诉请求，撤销色尼区人民法院（2020）藏0602民初436号民事判决书第二项，依法改判宇泽公司给付维永公司利息（以240,000元为基数自2020年1月23日起按年息24%计算至给付之日）。在本案二审庭审中上诉人将该诉求变更为请求撤销色尼区人民法院（2020）藏0602民初436号民事判决书第二项，依法改判甘肃宇泽公司给付维永公司利息（以240,000元为基数自2020年1月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率四倍计算至给付之日的利息）及判决刘含雨、林卫臣对宇泽公司240,000元本金及利息承担连带责任或发回重审。事实和理由，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.关于宇公司股东刘含雨、林卫臣出资的情况，上诉人已提交证据证明刘含雨、林卫臣认缴出资时间为2038年，根据民事证据的高度盖然性原则，刘含雨、林卫臣未能举证证明其已实缴出资，应当推定其未实缴出资。根据《中华人民共和国公司法》若干问题规定（三）第十三条“股东未履行或者未全面履行出资义务的，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”，刘含雨、林卫臣应对公司债务承担连带责任。2.关于利息违约金的问题，实践中违约金存在三种情形：①根据合同法，违约金不超过损失的30%；②根据担保法引申，违约金不超过合同总额的20%；③根据民间借贷解释引申，给付金钱义务的，违约金可以以利息的形式计算，不超过市场报价利率的四倍。本案应当依法支持违约金为以240,000元为基数自2020年1月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率四倍计算至给付之日的利息。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。甘肃宇泽源路桥工程有限公司未作答辩。   刘含雨未作答辩。   林卫臣未作答辩。   维永公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告宇泽公司给付原告240,000元及利息（以240,000元为基数自2020年1月23日起按年息24%计算至给付之日）：2.判决被告给付原告追索本案欠款支付的律师费12,000元；3.判决被告刘含雨林卫臣对上述债务承担连带责任；4.诉讼费、保全费、担保费由被告承担。诉讼过程中，维永公司放弃保全费、担保费由被告承担的诉讼请求。   一审法院认定事实：2019年10月5日，维永公司与宇泽公司签订《柴油材料购销合同》，约定了购销情况、柴油的运输、柴油的验收、双方义务等。维永公司与宇泽公司进行结算后，2019年12月21日林卫军根据双方结算的金额向维永公司的杨凯康出具一份欠条，载明欠维永公司杨凯康柴油款240,000元，并该款承诺于2020年1月23日前全部付清，如到期未能付清，按总货款的千分之八每天承担违约责任，并有宇泽公司盖章确认。一审法院认为，维永公司与宇泽公司签订的《柴油材料购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合同成立并生效。经双方结算后，林卫军向维永公司的杨凯康出具欠条，并有宇泽公司盖章确认，林卫军和宇泽公司均应承担支付责任，但维永公司要求该欠款由宇泽公司承担支付责任，视为其放弃对林卫军的起诉，宇泽公司应当按照约定的期限内向维永公司支付其柴油款240,000元。故维永公司要求于泽公司支付240,000元的诉讼请求，该院予以支持。维永公司要求宇泽公司以240,000元为基数自2020年1月23日起按年息24%计算至给付之日的诉讼请求，不符合欠条的约定，故该诉讼请求该院未予支持。维永公司要求宇泽公司支付律师费12,000元，但未向一审法院提交证据证明产生了该费用，故该院未予支持。庭审中宇泽公司表示自愿放弃保全费、担保费，属于对自己权利的处分权，该院予以确认。维永公司认为刘含雨、林卫臣未实际出资，要求在认缴出资范围内承担连带责任，该院认为维永公司提交的证据不足以证明刘含雨、林卫臣并未实缴出资，故该院未予支持。综上，原告请求：1.判决被告宇泽公司给付原告240,000元及利息（以240,000元为基数自2020年1月23日起按年息24%计算至给付之日）的诉讼请求，该院支持宇泽公司支付240,000元，要求支付利息的诉讼请求不予支持；2.判决被告给付原告追索本案欠款支付的律师费12,000元的诉讼请求未予支持；3.判决被告刘含雨、林卫臣对上述债务承担连带责任的诉讼请求未予支持。判决：一、被告甘肃宇泽源路桥工程有限公司在本判决书生效后一个月内向原告山东维永石化有限公司支付柴油费240,000元；二、驳回原告山东维永石化有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。   二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致本院予以确认。   本院认为，维永公司与宇泽公司签订的《柴油材料购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合同成立并生效，一审法院对本案的合同效力认定正确，本院予以确认。对于上诉人维永公司要求刘含雨、林卫臣对宇泽公司240,000元本金及利息承担连带责任的主张，《中华人民共和国公司法》若干问题规定（三）第十三条规定“……股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定。上诉人维永公司所出示的工商信息登记中，只显示林卫臣、刘含雨认缴了出资额，但并未显示实缴金额，故林卫臣、刘含雨应对实缴金额承担举证责任，但两人未出庭应诉、也未举证证明，视为放弃本案的举证质证权，应对宇泽公司对外债务承担连带责任，对此上诉请求本院予以支持。对于上诉人维永公司要求支持违约金为以240,000元为基数自2020年1月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率四倍计算至给付之日的利息的主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。案涉合同自2019年10月5日成立，至2020年8月19日的利息部分本可以按24%利率予以支持，自2020年8月20日至借款返还之日的利息部分，应按一年期贷款市场报价利率的四倍即15.4%予以计算，但上诉人统一请求按一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息，属于上诉人维永公司自行行使处分权，该上诉请求应予支持。   综上所述，上诉人维永公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》若干问题规定（三）第十三条第三款、据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区色尼区人民法院（2020）藏民436号民事判决；   二、被上诉人甘肃宇泽源路桥工程有限公司在本判决书生效后的一个月内向上诉人山东维永石化有限公司支付柴油费240,000元被上诉人林卫臣、刘含雨对该债务承担连带责任；   三、被上诉人甘肃宇泽源路桥工程有限公司、林卫臣、刘含雨以240,000元为基数自2020年1月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率四倍即15.4%向上诉人山东维永石化有限公司计算至给付之日的利息。   二审案件受理费共计4900元，由上诉人山东维永石化有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 巴  央   审 判 员 王 友 慈   审 判 员 索朗白玛   二〇二一年五月九日   书 记 员 曲  宗   1