陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书      （2021）陕民终574号      上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司 ，住所地北京市大兴区。   法定代表人：刘鹏，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘继者，山东昌平律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：西安市西咸新区XX城鑫旺盛五金水暖经销部，经营场所陕西省西咸新区。   经营者：徐志松，男，1986年XX月XX日出生，汉族，现住西安市西咸新区XX环XX市场XX区XX号。   委托诉讼代理人：荆丰莹，北京市惠诚（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄壬姿，北京市惠诚（西安）律师事务所实习律师。   上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）与上诉人西咸新区XX城鑫旺盛五金水暖经销部（以下简称鑫旺盛经销部）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人柏瑞公司的委托诉讼代理人刘继者,上诉人鑫旺盛经销部的委托诉讼代理人荆丰莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   柏瑞公司的上诉请求：1.请求依法撤销(2020)陕01知民初2048号民事判决，支持柏瑞公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由鑫旺盛经销部负担。事实与理由：1.一审判决遗漏诉讼请求，缩小了柏瑞公司要求停止侵权的范围。诉讼请求第一项为判令停止侵犯柏瑞公司商标权及不正当竞争的行为,即立即停止销售标有权利人标识及“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏。一审法院仅就图形、英文标识构成侵权进行了审理，未对涉案地漏上标注“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”是否构成不正当竞争进行评判，未在判项中判决停止销售标有上述企业名称的地漏，导致无法制止再次销售标有上述企业名称地漏的行为。判决判项具有强制执行力，应当明确、具体，二审法院对此应纠正。2. 商标的知名度关乎赔偿数额，一审判决对柏瑞公司提交大量证据证明商标具有知名度的事实未提及。另，2020年，“潜水艇厨卫优品”被中国工业合作协会评选为“2020十大卫浴品牌”，柏瑞公司也被中国工业合作协会评选为“2020地漏标杆企业”。3.一审判赔数额明显过低，有失公平，酌定赔偿数额时未考虑 “潜水艇”商标在全国行业范围内有较高的知名度、侵权情节严重、侵权主观恶意及维权合理开支。另，该案判赔数额与一审法院2017年审理的关于“潜水艇”商标侵权案件的判赔数额相差较大，也明显低于外省其他法院同类案件的判赔数额，不利于知识产权保护。   鑫旺盛经销部的上诉请求：1. 请求依法撤销(2020)陕01知民初2048号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由柏瑞公司负担。事实与理由：涉案产品系从西安市未央区XX批发部购买，该批发部也被诉至法院，一审法院应查明案涉产品是否从该批发部购买，但在该经销部否认后，一审法院未采取其他形式查明该事实，属于事实认定不清。根据一审提交的证据能够证明涉案产品来源，一审法院对此未予认定并判决承担赔偿责任错误。一审法院以同一侵权行为判决鑫旺盛经销部及翔佳批发部承担责任，违反损害赔偿填平原则，有失公平。对于同类案件一审法院赔偿金额不同，不符合公平原则。鑫旺盛经销部主营“伟星管”等五金商品而非地漏，仅以50元价格购进3个地漏，其中2个以25元/个价格出售，一审法院判决8000元无事实依据。   柏瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.立即停止侵犯柏瑞公司商标权及不正当竞争的行为, 即立即停止销售标有“”图形及“subamreo”、“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏；2.赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理开支共计人民币5万元整；3.负担本案受理费。   一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给柏瑞公司。   2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给柏瑞公司。   柏瑞公司委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。2020年6月1日，在公证员人员的监督下，申请人的委托代理人王某以普通消费者的名义来到陕西省西咸新区XX城XX环XX路XX市场XX区XX号的“伟星管 高端管道典范”店铺，王某在该店铺内购买了包装盒标有“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏两个，在用支付宝付款（50元）后当场取得该店出具的销售单一张。公证员对被控侵权产品进行了封存。公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。   另查明，鑫旺盛经销部系个体工商户，成立于2014年4月17日，经营范围为五金电料、水暖、厨卫电器的销售。经询，西安市未央区XX批发部否认涉案被控侵权产品系其销售给鑫旺盛经销部。   一审庭审中,当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与柏瑞公司主张权利的注册商标进行了比对。被控侵权产品外包装盒盖上正中间印有“”图形，其下方标注 “subamreo”字样；产品面板上标有“”；外包装盒侧面底部印有“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样。该产品没有生产日期，也没有产品合格证。   一审法院认为，被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司的注册商标均是用于地漏；经比对，被控侵权产品外包装盒及商品上所使用的“”图形及“subamreo”，均与柏瑞公司在本案中主张的两项注册商标构成近似，产品面板上印有“”图形与柏瑞公司的第6380388号商标相同；该两项商标与“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样同时使用，易使消费者误以为是柏瑞公司出产的地漏，造成混淆，构成对柏瑞公司商标专用权的侵犯。关于鑫旺盛经销部是否实施了不正当竞争行为的问题，鑫旺盛经销部的销售行为已经商标法进行评价，且鑫旺盛经销部也未在除商品本身以外的其他地方使用柏瑞公司的商标标识，故不应对一个行为作出两个不同定性的法律评价，对柏瑞公司该项主张不予支持。鑫旺盛经销部侵犯了柏瑞公司注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鑫旺盛经销部为证明涉案地漏有合法来源，提交了微信转账凭证、销货单、微信群聊记录，但因销货单没有销售方的签字或盖章，微信转账凭证也无法与所销货物形成对应关系，该组证据无法证明被告销售的涉案地漏有合法来源，且被控侵权产品属“三无”产品，不符合产品质量要求，故对鑫旺盛经销部的抗辩理由不予采信。因此，鑫旺盛经销部仍应承担赔偿责任。关于赔偿数额，柏瑞公司未提供证据证明因侵权行为给其造成的具体损失、侵权人因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，故考虑到涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权人经营范围、被控侵权产品售价等因素，酌情确定赔偿数额（含合理开支）为8000元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第一和第三款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决：一、鑫旺盛经销部于本判决生效后立即停止侵犯柏瑞公司第4711685号“Submarine 潜水艇”商标和第6380388号“”商标专用权的行为；二、鑫旺盛经销部于本判决生效后十日内赔偿柏瑞公司经济损失8000元（含合理开支）；三、驳回柏瑞公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，柏瑞公司已预交。该费用由柏瑞公司负担700元；鑫旺盛经销部负担350元，连同上述应付之款一并给付柏瑞公司。   二审中，柏瑞公司提交公证书，证明其在2020年知名度仍较高，品牌价值较大。鑫旺盛经销部对该证据真实性认可，证明目的不认可。本院对该证据的真实性予以确认，该证据能够证明柏瑞公司2020年度取得的相关成绩。   经审查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，鑫旺盛经销部侵权行为仅系销售侵权产品，一审法院已判决侵权行为人立即停止侵犯权利人商标专用权的行为，鑫旺盛经销部作为销售者即停止销售侵犯柏瑞公司商标专用权的产品，故一审法院以认定商标侵权后，无需对同一行为作出两个不同定性的法律评价为由，驳回柏瑞公司主张不正当竞争的请求并非遗漏诉讼请求，柏瑞公司该上诉理由本院不予采信。   鑫旺盛经销部作为销售者对其出售产品来源、质量等应尽到审慎的注意义务，而被控侵权产品包装盒上无生产日期和产品合格证，系“三无”产品，鑫旺盛经销部难谓尽到合理的注意义务，主观上存在过错，其以合法来源为抗辩的上诉理由本院不予采信。一审法院经询，西安市未央区XX批发部否认涉案被控侵权产品系鑫旺盛经销部在其处够得，一审法院已对此进行审查，故鑫旺盛经销部该上诉理由本院不予采信。另，基于上述原因，鑫旺盛经销部以一审法院对同一侵权行为作出重复评价的上诉理由本院亦不予采信。   关于判赔数额，在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与侵权行为人因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权行为人经营范围、被控侵权产品售价、数量等因素，酌情确定的赔偿数额在其自由裁量权范围内，符合法律规定。柏瑞公司二审中提交的证据，能够证明其在行业内的一定知名度，但该证据形成于2020年12月24日，一审法院在认定赔偿数额时已考虑上述时间范围内涉案注册商标的知名度，不存在遗漏重要事实的情形。故柏瑞公司、鑫旺盛经销部认为一审判决赔偿数额不当的上诉理由本院不予采信。   综上，柏瑞公司、鑫旺盛经销部的上诉请求依法均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2100元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担1050元，西咸新区XX城鑫旺盛五金水暖经销部负担1050元。   本判决为终审判决。            审 判 长 胡晓晖   审 判 员 吴 娜   审 判 员 黄宸瑞      二〇二一年五月二十七日      法 官 助 理 刘国强   书 记 员 刘凯强      1