山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终412号 上诉人（原审原告）程生明，男，1970年1月14日出生，汉族，现住阳泉市。 委托代理人程建青，男，1968年4月25日出生，汉族，现住晋中市。系上诉人堂兄。 委托代理人牛锐，山西专务律师事务所律师。 上诉人（原审被告）山西宏厦第一建设有限责任公司（以下简称宏厦一建），住所地阳泉市。 法定代表人李子长，董事长。 委托代理人刘静，山西硕明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）阳泉煤业集团平定化工有限责任公司（以下简称平定化工），住所地平定县。 法定代表人赵波涛，董事长。 委托代理人梁泽峰，该公司法律部员工。 被上诉人（原审被告）山西宏厦第一建设有限责任公司建安工程分公司（以下简称建安分公司），住所地阳泉市。 负责人魏建国，经理。 委托代理人李燕，该公司员工。 被上诉人（原审被告）杜三荣，男，1973年11月11日出生，汉族，现住阳泉市。 上诉人程生明、上诉人宏厦一建因建设工程合同纠纷一案，不服平定县人民法院（2020）晋0321民初1984号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程生明的委托代理人牛锐、程建青，上诉人宏厦一建的委托代理人刘静，被上诉人平定化工的委托代理人梁泽峰，被上诉人建安分公司的委托代理人李燕，被上诉人杜三荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程生明上诉请求：1、一审法院以审计金额780多万元认定工程价款依据不足。程生明施工远远超过原承揽合同和施工分包合同约定，对合同未约定的工程单价应按定额计算。审计金额780多万元只是对部分工程量的审计。2、杜三荣支付的420万元包括程生明预交的保证金297万元，一审未予核减。一审法院认为程生明打入杜三荣账户款项系保证金证据不足，而对杜三荣打入程生明账户款项认定为工程款，同样事实两个不同认定标准，明显不当。3、吕某某112万元工程款中16万元由程生明支付，一审予以核减错误。4、一审按照审计报告出具时间计息错误，应按竣工时间开始计息。 宏厦一建答辩：第一，程生明不认可一审法院以审计金额780多万元作为认定案涉工程的总价款，对此我方也不认可，也将其作为第一个上诉理由。审计报告审定工程款的依据是平定化工与宏厦一建签订的承揽合同，而程生明计算工程款依据程生明与杜三荣签订的分包合同，因为两份合同单价不相同，一审法院按照审计报告直接认定程生明工程款显然错误。程生明在上诉状所述其实际施工的类别、工程量超出原合同约定以及780多万元只是部分工程量，与客观事实不符。根据最高院关于建设工程施工适用解释二第三条的规定，程生明作为主张损失一方，应承担案涉工程的范围、工程量、工程单价、工程款金额的举证责任，而本案一审的时候程生明并没有相关的证据，他应该承担举证不能的后果。第二，程生明与杜三荣签订的分包合同并没有约定工程保证金，所以程生明主张297万元工程保证金依据不足。第三，从上诉状得知，程生明支付吕某某16万元工程款，可以证明程生明和吕某某也有一个法律关系。结合吕某某案的判决书得知，吕某某主张工程单价一平米12元及5元，乘以吕某某所施工工程量得出，程生明将吕某某所施工部分作为自己的施工量，单价成为一平米22元，或更高。按照一审法院的判决，单价36.5元计算。程生明获得差价，也极不公平，本案并不是核减另一个判决122万元或96万元的问题，吕某某施工部分就不在本案审理范围。本案应该只计算程生明自己施工部分的工程款。第四，我方不拖欠程生明的工程款，不存在支付利息。 杜三荣答辩：1、我和程生明本人签的每平米22元的合同，是根据国家有关规定强夯成型确定的单价。一审法院以审计金额780万元为程生明工程价款是不符合实际的，因为我和程生明有合同在前，有本人签字。应根据实际施工量和合同计算工程款。第二，上诉人所述工程保证金在一审的时候我已提供给我打款的依据，和我给他付款的依据，所有的费用加起来420多万元。420多万元都是程生明本人过来转账及现金支票。第三，关于吕某某的工程款，依照吕某某案判决，宏厦一建已经支付96万元及其他费用。我付的420万元，也属于宏厦一建付的钱，而且程生明也认可。第四，利息不应支付。 平定化工答辩：1、我们只是和宏厦一建有合同关系，和程生明没有合同关系。2、合同中明确规定不允许转包。3、程生明没有施工资质。4、我们不应承担连带责任。 建安分公司答辩：一审判决没有涉及我方，这件事情和我们没有关系。 宏厦一建上诉请求：1、一审法院以审计金额780多万元认定程生明工程价款错误。案涉工程量，程生明一审没有出示有力证据，工程价款程生明完全依据自己单方面估算的工程量，再参照定额计算。程生明没有证据证明工程量和工程单价，故应承担举证不能的不利后果，法院应驳回程生明的诉讼请求。2、审计金额780多万元依据的是宏厦一建与平定化工的承揽合同每平米36.5元计算。而程生明工程价款应当按其与杜三荣的施工分包合同约定的每平米22元计算，而且包括税金、检测费用等。3、程生明只能主张自己施工部分工程价款，不应包含吕某某施工部分。一审将吕某某施工部分认定为本案工程款错误。4、审计面积19万平米，工程单价每平米22元，减去税金合计363.66万元，工程款杜三荣已付清。5、宏厦一建已将工程款付给杜三荣，一审判决宏厦一建承担责任错误。 程生明答辩：1、在施工过程中，我方应建设方图纸变更等要求将原定的点夯变更为6000千牛，2250千牛变更为3000千牛，必然导致单价变高。2017晋03民终1083号确认施工记录表的真实性，应当做为认定案件的依据。审计报告出具的主体是宏厦一建的控股股东，属于宏厦一建的单方陈述，不能作为认定案件的依据。2、审计意见书来源于第三方公司，证明上诉人持有该工程的造价审计，上诉人应提供证据，否则承担不利的后果。3、我方作为本案项目的实际施工人，履行上述工程全部义务，要求款项合理。上诉人宏厦一建欠付我方工程款事实清楚，应当承担责任。对于已支付工程款作了相应核减。根据签订的施工分包合同，仅对于4500千牛的单价约定22万元，我方认可。工程量约定强夯面积为准，工程施工到负十米处，使用的4500千牛的夯击，89263.2平方米，工程负一米采用6000千牛的夯击，10万多平方米。我们主张19.5万平方米，对方达到20多万平米。我们并不是重复计算，依据实际工程量，行业规定合理确定的。山西省计价规定，强夯面积区分夯击能量以平方米计算，对于夯击能单价作了不同规定，合同仅对于4500千牛单价作了规定，对于2250千牛单价没有约定，我们主张以山西省计价规定确定单价。4、我方与分公司签订合同前，要求交纳保证金，前后共给杜三荣297万元的保证金，在一审中提供175万元转账凭证证明该事实。案涉工程竣工验收并且交付使用，我方收到420万元应当减掉保证金。上诉人宏厦一建作为总承包方应依法支付工程款。吕某某的工程款我方已经核减。 杜三荣答辩：行业规定及山西省建设造价里面规定，强夯里面一平米包含点夯和满夯，点夯和满夯两个不同概念，表述单价两次完成一个完整的量。程生明代理人所述39万平米是不正确。强夯包含先点夯后满夯。不是先强夯算一平，满夯再算一平米，同样平米数成了二次计算。布夯点是梅花状六米一个，夯锤下来一个坑一个坑，必须拿车倒上土把夯坑填平。用二十五吨锤一个一个过一下，是满夯。这是一个程序。对宏厦一建上诉状的其他部分没有异议。 平定化工答辩：我们同意宏厦一建上诉状。 建安分公司答辩：我们同意宏厦一建上诉状。 程生明向一审法院起诉请求：判令各被告连带支付原告工程款9497677.72元，并支付相应的利息。事实与理由：2013年，被告平定化工将该公司乙二醇项目回填区强夯工程发包于被告宏厦一建。2014年7月3日，被告建安分公司将工程分包于原告，双方签订《施工分包合同》，原告按约完成了全部工程并经竣工验收合格交付于各被告使用至今。关于工程款，虽经原告多年来不断催要，各被告仍欠工程款9497677.72元未予支付。 一审法院查明，2013年12月6日，平定化工与宏厦一建签订一份《承揽合同》，双方约定：由宏厦一建向平定化工承揽一标段回填区域强夯工程，数量（为预付数量，最终按实际量结算）24万㎡，单价（含税）36.5元，金额876万元，交货日期45天不允许承揽项目中的主要工作由第三人完成，结算方式及期限，经甲方、监理等相关部门验收合格后，按当月验收量的80%付款，审计完成后付清余款……。 杜三荣系宏厦一建的员工，且双方就上述工程系内部承包关系。2014年7月3日，原告作为乙方分包单位与杜三荣作为甲方总包单位山西宏厦一建综合工程管理项目部第三项目部的委托代理人签订一份《施工分包合同》，双方约定：由原告向项目部承包平定乙二醇场面强夯工程；工程地点为平定县××庄；工程按实际发生工作量结算，图纸暂定24万㎡；主要技术参数为点夯单击夯击能4500kn.m，满夯单击夯击能2250kn.m；承包范围包括布夯点、点夯、满夯；承包方式为单价包干；合同价款，工程量，夯击能4500kn.m为预估24万㎡，结算以实际强夯面积计算，工程单价夯击能4500kn.m单价为每平方米人民币22元（此单价包含推平、土方回填、检测费用），结算方式按实际强夯满夯面积计算；合同价款支付，乙方每月按验收报量的70%结算，工程完工后经甲方和监理检测验收合格后付总价款的95%，剩余5%质保金在到期后付给乙方；工程验收，乙方在工程验收时对所有项目和有关文件进行自检、自评，提前两天报甲方，由甲方邀请相关部门组织验收一切手续……。合同签订后，原告对平定乙二醇场面强夯工程进行了施工，同时，由一审法院（2017）晋0321民初13号民事案件中的吕某某（原告）对该工程中的部分进行了施工，且吕某某所施工工程全部包含在本案原告承包的案涉工程中。案涉工程早已完工并交付于平定化工。 阳泉煤业（集团）有限责任公司于2019年12月20日出具平化项审意（2018）第57号《阳煤集团审计部审计意见书》，即关于平定乙二醇项目场地平整一标段工程、一标段回填区域强夯工程结算的审计意见，审计结论：平定化工2*20万吨/年乙二醇项目一标段回填区域强夯工程（案涉工程）送审金额7801140.59元，审定金额7801140.59元，审减金额0元。 另查明，2014年10月至今，杜三荣支付原告共计420万元。吕某某就上述施工工程收到工程款112万元，其中96万元为宏厦一建因一审法院（2017）晋0321民初13号判决被执行的执行款；剩余16万元，一审法院（2017）晋0321民初13号民事判决中认定由宏厦一建通过该案件中的被告之一展某某支付吕某某。庭审时，1、对上述420万元的性质，宏厦一建和杜三荣均称该款均为支付原告的工程款；原告则称其中有297万元为杜三荣返还其的工程保证金，其余123万元为支付其的工程款。2、对上述吕某某收到的112万元，宏厦一建和杜三荣主张该款为其支付原告的工程款，在支付原告工程款时应予核减；原告则只同意核减其中被执行的96万元，并称另外16万元系其支付吕某某，而非宏厦一建和杜三荣支付，故不同意核减。3、关于工程保证金，原告称，其与杜三荣以前不认识，不可能有资金往来，就是因为这个施工合同的签订，杜三荣提出要先支付300万元的保证金，后其给杜三荣打了297万元，双方当时口头约定一个月后或者最迟三个月合同施工完成后全部退还，同时，其提供了中国银行客户回单原件4支，共175万元；杜三荣则称没有保证金一说，如果是施工保证金，得往单位宏厦一建或建安分公司账户打，上述打入其个人账户175万元，是因其和原告有资金往来，不能视为保证金。 宏厦一建提交的2013年6月30日宏厦一建董事会文件宏一董字（2013）5号《宏厦一建关于机构调整的通知》，载有撤销综合工程项目部的内容。宏厦一建和杜三荣均称，虽然该综合工程项目部撤销，但公章未收回。 经查，原告提交的施工记录表复印件5本，与一审法院（2017）晋0321民初13号民事案件中吕某某提供的施工记录一致。 一审法院认为，平定化工与宏厦一建签订的《承揽合同》系双方真实意思表示，合法有效。就该合同的工程内容，杜三荣使用宏厦一建已撤销的内部机构公章与无施工资质的原告签订的《施工分包合同》，依法认定无效，但合同中的工程内容已由原告实际施工，故原告为该工程的实际施工人，其工程款应由宏厦一建予以给付。关于案涉工程总价款，《承揽合同》的双方即平定化工与宏厦一建对《审计意见书》中审定金额7801140.59元均无异议，依法认定案涉工程总价款为7801140.59元，根据在案证据依法认定尚欠原告工程款为2481140.59元（案涉工程总造价7801140.59元-已支付原告420万元-吕某某112万元），对此欠款，宏厦一建应当给付原告。原告主张的工程价款及计算方式无依据，依法不予支持。关于原告主张的利息，案涉工程已实际交付，但当事人对交付时间与付款时间均不明确，酌定作出审计意见的时间即2019年12月20日为应付款时间，宏厦一建应支付相应的利息。对宏厦一建的上述债务，因杜三荣与其就案涉工程为内部承包关系，故杜三荣应与其承担连带责任，平定化工作为发包方应在欠付工程价款范围内承担连带责任，被告建安分公司不承担责任。原告主张吕某某工程款中有16万元为其所支付，但其未能提供相关证据予以佐证，依法不予采信。原告主张的工程保证金问题，因其未能提供充分证据予以证明，在本案中不作认定。被告平定化工称其已超付宏厦一建工程款，但无相应证据予以证明，依法不予采信。判决为：一、宏厦一建于本判决生效后十日内，给付程生明工程款2481140.59元，并支付相应的利息（利息计算：从2019年12月20日之日起，以欠款金额2481140.59元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至欠款还清之日止）。对此债务，杜三荣与宏厦一建承担连带责任；平定化工在欠付工程价款范围内承担连带责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费39142元，由程生明负担28965元，宏厦一建、杜三荣共同负担10177元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，16万元系程生明从收到的420万元中，通过展某某支付吕某某的。二审中程生明认可工程量19万平方米。 程生明一审陈述，施工面积89263.2㎡和105736.8㎡分别按点夯、满夯计算，四项工程款总计11837677.72元。已付工程款219万元（420万元-保证金297万元+96万），欠付工程款9647677.72元。工程价款按9497677.72元主张，超出该金额的15万元自愿放弃。 本院认为，宏厦一建以每平米36.5元从平定化工承揽案涉强夯工程后，杜三荣以宏厦一建内设机构的名义以每平米22元分包给程生明，事实清楚。一审法院认定宏厦一建承揽有效、程生明分包无效符合法律规定；审计金额780万余元，针对的是平定化工与宏厦一建的承揽合同，一审法院以审计金额认定程生明分包合同的工程款项，没有事实与法律依据。程生明、宏厦一建关于该部分的上诉请求，本院予以支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”分包合同明确约定，“承包方式为单价包干，结算方式按实际强夯满夯面积计算。主要技术参数为点夯单击夯击能4500kn.m，满夯单击夯击能2250kn.m，承包范围包括布夯点、点夯、满夯。”程生明起诉主张在施工过程中图纸变更、工程量超过原承揽合同和施工分包合同约定，但未提供充分证据，应承担举证不利的法律后果；程生明起诉主张的工程价款系其估算，按照《建筑地基处理技术规范》的相关要求，强夯施工的工艺包括点夯和满夯，二者是一个整体，满夯是在点夯施工场地平整后进行的，满夯施工的夯击能一般是点夯的一半。程生明主张的计算方式依据不足。另外，程生明起诉主张分包合同工程价款1183万余元，比承揽合同审定工程价款780万余元，超出400余万元，明显不符合常理。一审法院认为程生明起诉主张的案涉工程价款及计算方式无依据，依法不予支持，符合法律规定。但一审法院没有针对原告程生明的诉讼请求进行审理，不符法律规定，应予纠正。宏厦一建关于程生明主张的工程价款证据不足，应承担不利后果的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销平定县人民法院（2020）晋0321民初1984号民事判决； 二、驳回原审原告程生明的全部诉讼请求。 一审案件受理费39142元、二审案件受理费78284元均由程生明负担。 本判决为终审判决。 审判长  田志国 审判员  王 健 审判员  郭永生 二〇二一年五月二十日 书记员  任怀青