河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再214号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：程宾只，男，1969年4月1日出生，汉族，住河南省安阳县。 委托诉讼代理人：裴志方，河南安昌律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：安阳建工（集团）有限责任公司。住所地：河南省安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。 法定代表人：谢海如，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵卫国，河南正义彰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦耀东，男，1981年3月25日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鹤壁祥和房地产开发有限公司。住所地：河南省鹤壁市山城区长风南路（鹿楼乡政府院内）。 法定代表人：朱民政，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈红伟，男，1970年3月11日出生。 再审申请人程宾只因与被申请人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称建工公司）、鹤壁祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（2020）豫06民终473号民事判决书，向本院申请再审。本院于2021年3月8日作出（2020）豫民申6562号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2021年5月13日公开开庭审理了本案。再审申请人程宾只及其委托诉讼代理人裴志方，被申请人建工公司委托诉讼代理人赵卫国、秦耀东，被申请人祥和公司委托诉讼代理人陈红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程宾只申请再审请求:1.撤销鹤壁市中级人民法院（2020）豫06民终473号民事判决及改判鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初1346号民事判决第一项；2.将本案发回重审或改判为建工公司、祥和公司支付工程款6512457.36元、保证金1324208元及利息；3.本案诉讼费用由建工公司、祥和公司负担。 事实与理由：（一）案涉项目经过了招投标，原审法院对该事实认定错误。案涉项目是政府保障类住宅项目，是必须经过招投标的项目。客观情况也是祥和公司招标后确定建工公司为施工总承包中标单位。程宾只已经取得该证据证明案涉项目经过了招标，备案合同合法有效。故原审认定基本事实错误。（二）保证金1324208元应当退还。1.建工公司收取了1324208元保证金的事实客观存在。程宾只进场施工时，建工公司分别于2012年5月13日、7月26日发出了缴纳保证金的通知。2013年4月27日建工公司的项目负责人秦耀东向程宾只出具了1324208元的保证金收据。原审对此认定客观准确。2.按照双方合同约定，建工公司、祥和公司应当分两次返还保证金。原审法院已查明，合同约定主体封顶退保证金50%，竣工五方验收退50%，案涉工程已经在2015年9月16日验收合格，这一事实各方均无争议。因此，程宾只主张退还保证金的请求应当予以支持。3.工程造价是否确认、工程款是否结算均不影响按约定退还保证金。本案的保证金属于担保性质，独立约定的条款，约定条件成就时就应当履行，与其他因素不关联，更不能成为阻碍退还保证金的理由。（三）案涉工程已经完成造价决算。1.建工公司转包给程宾只的9栋楼已经完成造价核算，确定总造价为26721442元，建工公司盖章确认。2.程宾只提交的10份名为预算实为决算的资料，可以作为案涉工程造价的依据，因为案涉9栋楼的竣工验收时间为2015年9月，而该10份预算书的形成时间是2016年1月，从时间上看是在竣工结算期间，应系结算资料。3.鹤壁市山城区财政局、审计局出具的山财联评[2017]4号文件、2016年4月25日建工公司出具的情况反映，证明案涉9栋楼的造价经建工公司确认，并经财政局造价评审，而且评审的依据中亦载明有工程结算书。因此，程宾只已经完成了造价的举证责任，建工公司提出异议但又放弃鉴定，举证不利的后果应由建工公司承担。建工公司应支付工程欠款、保证金及利息，祥和公司应在欠付建工公司的工程款范围内承担连带清偿责任。 建工公司辩称，（一）程宾只提起本案诉讼完全是恶意诉讼。建工公司承包祥和公司案涉工程后，将9栋楼转包给程宾只施工。建工公司没有和程宾只签订书面承包合同，双方实际履行的情况是祥和公司将工程款拨付给建工公司后，建工公司扣除相应的税金和管理费，将剩余工程款转付给程宾只。如果祥和公司没有拨付工程款，或者没有到拨付工程款的节点，而程宾只在施工过程中急需资金的话，会向建工公司借款，然后签订借款合同书。建工公司借款给程宾只施工，但是要收取相应利息，签订有书面借款合同。在本案工程施工完毕后，建工公司和程宾只没有进行任何结算，而按照施工惯例，程宾只以建工公司名义施工祥和公司的工程，完工以后，祥和公司不会直接对程宾只结算，程宾只必须以建工公司的名义与祥和公司结算。但在本案中，由于祥和公司资金不足，没有能力支付施工方工程款，程宾只知道建工公司有能力有资金，故起诉建工公司索要工程款，这样是不合适的。因为建工公司没有收到祥和公司的工程款，建工公司仅收取2%的管理费，没有义务向程宾只支付工程款。（二）案涉工程16栋楼的结算价上基本在每平方米700元到750元之间，程宾只对此是明知的。但程宾只以每平方米将近1000元工程造价提起本案诉讼，并没有完成举证责任。程宾只首先要证明工程造价金额，其第一次起诉时依据的是山城区财政局的评审报告，法院驳回其诉讼请求，在二审时其提交了10份预算书，但这10份预算书并不是建工公司和程宾只之间的预算报告，该10份预算书上施工单位写的是建工公司，这说明是建工公司报给祥和公司的，而且未经祥和公司确认。（三）本案诉讼中，建工公司已另案起诉祥和公司，法院审理过程中委托司法鉴定部门，对建工公司承包的整体工程进行造价鉴定，这其中包括程宾只承包的9栋楼，总造价为20708384元，程宾只请求的造价数额远远超出该鉴定数额。综上，请求驳回程宾只的再审请求。 祥和公司辩称，就案涉工程祥和公司与建工公司之间的工程款问题，2020年9月21日鹤壁市山城区人民法院出具（2019）豫0603民初2159号民事调解书：1.祥和公司在2020年9月30日前给付建工公司工程款5612582.86元；2.建工公司于2020年9月30日前将16栋楼的全部资料（竣工验收资料）交付祥和公司；3.案件鉴定费由祥和公司、建工公司分别承担20万元……。该调解书生效后，由于建设单位鹤壁市山城区宝山街道办事处未及时向祥和公司支付工程款，导致祥和公司不能向建工公司支付工程款。建工公司申请执行，经鹤壁市山城区人民政府研究，同意将上述合同费用5884321.86元扣除税款1402179.86元后的余款4482142元分两年付清，其中2021年12月31日前支付2000000元，2022年12月31日前支付剩余的2482142元。综上，祥和公司作为代建单位欠付施工单位建工公司的工程款，建设单位山城区宝山街道办事处已出具情况说明分期支付。因此，本案程宾只要求祥和公司支付建工公司欠付程宾只的工程款没有事实和法律依据，请求驳回程宾只的再审请求。 2018年7月25日，程宾只起诉至鹤壁市山城区人民法院，请求判令建工公司、祥和公司、鹤壁市××楼乡人民政府1.支付程宾只工程款8105164元及利息（自2015年9月16日起按同期银行贷款利率计算至付清之日）；2.返还程宾只保证金1324208元及利息（其中662104元自2013年6月30日起按月息3分计算至付清之日，另外662104元自2015年9月16日起按月息3分计算至付清之日）；3.支付程宾只进度款利息暂计388727.16元（详见计算清单）；4.赔偿程宾只停工、窝工及机械停滞费等损失共计547700元（详见计算清单）；5.承担本案诉讼费。诉讼过程中，程宾只申请撤回对鹤壁市××楼乡人民政府的起诉，该院裁定准许。该院于2018年12月29日作出（2018）豫0603民初1078号民事判决书，程宾只不服，向河南省鹤壁市中级人民法院提起上诉，鹤壁市中级人民法院于2019年5月14日作出（2019）豫06民终400号民事裁定书，撤销一审判决，发回重审。鹤壁市山城区人民法院重审期间，程宾只放弃第4项诉讼请求。 鹤壁市山城区人民法院一审认定事实，2011年8月15日祥和公司与建工公司签订《建设工程总承包协议书》，约定祥和公司将鹤壁市元泉社区廉租房（滨河国际·月亮湾）发包给建工公司，并对双方的权利义务进行了约定。工程承包范围包括土建、水、电。承包方式为包工包料。结算定额采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及施工同期当地建委有关人工工资及材料调整文件，工程总价按照税前结算总价让利8%。甩项工程：基础挖土方及处理、门窗、外墙保温、涂料、厨卫间的卫生洁具及厨具。工程进度款支付：工程施工到正负零时付一次款，均付已完工程的75%；工程竣工验收合格并交付钥匙后付至工程总价的90%，余款决算双方认可后付清（扣3%质保金）；决算应按规定在60日内完成。保证金：签订本协议后三日内按建筑面积每平方米向甲方交纳30元，主体封顶退50%，竣工五方验收退50%，返还保证金时不计利息。并约定本协议与建设工程施工合同具有同等法律效力，招标文件及正式建设工程施工合同的内容与本协议有冲突时，不论时间先后，均以本协议为准。建工公司承接上述工程后，该项目工程中的8#、9#、14#、17#、18#、20#、21#、22#、23#共9栋楼交由程宾只实际施工建设。 2012年祥和公司作为承包单位与建设单位建工公司以及发包单位鹤壁市山城区住房和城乡建设局签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定祥和公司将鹤壁市元泉社区廉租房（滨河国际·月亮湾）建设工程8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#发包给建工公司，并对双方的权利义务进行了约定。工程承包范围包括土建、装饰、水、电、暖、消防，合同开工日期2012年，竣工日期2013年，合同工期总日历天数365天，合同价款69879450.88元。 2012年7月4日，程宾只与祥和公司陈红伟、建工公司鹤壁项目经理部秦耀东签订一份《月亮湾小区工程协议》，三方约定：一、小区14#、17#、18#、20#楼正负零，祥和公司付款75%，三层封顶，祥和公司付款75%，全部封顶付款75%。其他按大合同执行。二、祥和公司付款到账，建工公司及时付给程宾只，不得挪用……甲方：陈红伟（签字），乙方：秦耀东（加盖建工公司鹤壁项目经理部章），丙方：程宾只。程宾只与建工公司口头约定，收到祥和公司付款后，由建工公司扣除2%管理费、5.04%的代缴税款。 2013年4月27日建工公司项目经理秦耀东收到程宾只保证金1324208元。 2015年1月7日，鹤壁市山城区鹿楼乡人民政府与祥和公司签订《协议书》，约定：祥和公司由原开发协议变更为代建施工……开工日期2011年5月14日，竣工日期，2015年5月30日。合同（协议工期）总日历天数1476天。……五、代建合同价款，金额以鹤壁市山城区财政局评审中心的最终结算为准。 涉案工程在2015年9月16日经五方验收合格，祥和公司与建工公司分别作为建设单位和施工单位参加了验收工作。 2016年1月程宾只向建工公司出具《建筑工程预算书》10份，9栋楼决算总造价为26721442元（不包括甩项工程），建工公司在预算书上盖章确认。 2017年8月14日，山城区元泉社区廉租房项目结算评审工作完成，并出具了结算评审报告。 截至本案起诉，程宾只共收到建工公司、祥和公司支付的工程款共计20523118元。 鹤壁市山城区人民法院一审认为，祥和公司与建工公司签订《建筑工程总承包协议书》,约定祥和公司将滨河国际·月亮湾A、B区工程发包给建工公司,该合同真实、合法,系有效合同。建工公司承包涉案工程后,将涉案工程中的8#、9#、14#、17#、18#、20#、21#、22#、23#住宅楼施工转包给程宾只,后与程宾只、祥和公司补签《月亮湾小区工程协议》,程宾只作为自然人不具备承包涉案工程的相应资质,因此,程宾只与建工公司、祥和公司签订的《月亮湾小区工程协议》应系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。程宾只提交的五方验收记录等可以证实其已完成了涉案工程的施工,涉案工程亦进行了审计结算,故程宾只要求建工公司按照协议支付工程价款的诉讼请求,于法有据,应予支持。 对于建工公司欠付工程款的数额，程宾只与建工公司、祥和公司签订的《月亮湾小区工程协议》约定,“一、小区14#、17号#、18#、20#楼正负零，甲方付款75%，三层封顶，甲方付款75%，全部封顶付款75%。其他按大合同执行”，三方所约定的“大合同”，程宾只认为是指2012年祥和公司作为承包单位与建设单位建工公司以及发包单位鹤壁市山城区住房和城乡建设局签订的《建设工程施工合同》，祥和公司与建工公司认为是指《建筑工程总承包协议书》。该院认为，涉案工程未经招标，从各方履行合同的情况看，《建筑工程总承包协议书》约定了结算采用08定额，工程总价按税前结算总价让利8%，双方实际履行的甩项工程及保证金的退还均有约定，而《建设工程施工合同》约定按08定额不让利，没有对甩项工程及保证金进行约定，不是各方实际履行的合同，且《建筑工程总承包协议书》明确约定了“本协议与建设工程施工合同具有同等法律效力，招标文件及正式建设工程施工合同的内容与本协议有冲突时，不论时间先后，均以本协议为准”，故在没有证据证明涉案工程存在招标备案合同的情况下，建工公司应按《建筑工程总承包协议书》的约定支付工程价款。合同价款按采用08定额，工程总价按税前结算总价让利8%。涉案9栋楼决算总造价为26721442元（不包括甩项工程）,按照合同约定,建工公司应当向程宾只支付的工程款数额为24583727元[26721442元×(1-8%)]。 对于建工公司已支付工程款的数额,该院确认为20523118元。由此,建工公司尚欠程宾只工程款数额为4060609元(24583727元-20523118元),根据程宾只与建工公司的口头约定及实际履行事实，且程宾只认可欠付工程款应扣除管理费及税金7.04%，故建工公司实际欠付程宾只工程款的数额为3774742元（4060609元-4060609×7.04%）。对于程宾只主张的利息,因《建筑工程总承包协议书》约定,工程竣工验收合格并交付钥匙后付至工程总价的90%，余额决算双方认可后付清，决算应按规定在60日内完成，涉案工程于2015年9月16日经五方验收合格,符合支付90%工程款的条件，2015年11月16日符合支付全部工程款的条件。故程宾只主张的利息应自工程验收之日(即2015年9月16日)起至2015年11月16日,以90%工程欠款3397267元为本金，按照年利率6%计算，以工程应决算之日（2015年11月16日）至本判决确定的履行期限届满之日止，以工程欠款3774742元为本金，按照年利率6%计算。上述程宾只合理部分利息损失，应予支持。 对于程宾只请求返还保证金1324208元及利息。建工公司的项目经理秦耀东收取了程宾只的保证金1324208元，根据《建筑工程总承包协议书》约定，保证金返还节点为，主体封顶退50%，竣工五方验收退50%，返还保证金时不计利息。该保证金祥和公司已经退还建工公司，建工公司应当予以返还，建工公司未按约定返还程宾只，应当支付相应的逾期付款利息，其中662104元自2013年6月30日起按年率6%计算，另外662104元自2015年9月16日起按年率计算至本判决确定的履行期限届满之日止，故程宾只的该项请求，应予支持。 程宾只请求的工程进度款利息，因其未能证明欠付进度款的具体数额及应付时间，该项请求不应支持。 关于祥和公司应否向程宾只承担支付未付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因双方在庭审中均认可祥和公司与建工公司未就涉案工程进行验收决算,而建工公司、程宾只提供的证据也不足以证实祥和公司欠付建工公司工程款的数额,也就是说,截至目前祥和公司欠付建工公司的工程款处于不确定状态,因此,程宾只要求祥和公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不能成立。 该院于2020年3月31日作出（2019）豫0603民初1346号民事判决：一、建工公司支付程宾只工程款3774742元及利息(其中以工程欠款3397267元为本金，自2015年9月16日起至2015年11月16日；以工程欠款3774742元为本金，自2015年11月17日至本判决确定的履行期限届满之日止，按照年利率6%计算)；二、建工公司返还程宾只保证金1324208元及利息（其中662104元自2013年6月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止，另外662104元自2015年9月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按年率6%计算）;三、驳回程宾只的其他诉讼请求。一审案件受理费83994元,财产保全费5000元，共计88994元，由程宾只负担43760元,建工公司负担45234元。 程宾只、建工公司均不服，分别向河南省鹤壁市中级人民法院提起上诉。程宾只上诉请求：1.改判一审判决第一项为支付程宾只工程款6512457.36元及利息（少判决工程款数额为2737715.36元）；2.改判一审判决第二项的利息标准为按年利率24%计算；3.诉讼费用由建工公司、祥和公司承担。建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回程宾只的诉讼请求。 河南省鹤壁市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。 河南省鹤壁市中级人民法院二审认为，关于程宾只提出的工程总价不应让利8%的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，2011年8月15日，祥和公司与建工公司签订《建设工程总承包协议书》，约定工程总价按照税前结算总价让利8%，并约定本协议与建设工程施工合同具有同等法律效力，招标文件及正式建设工程施工合同的内容与本协议有冲突时，不论时间先后，均以本协议为准。2012年7月4日，程宾只与建工公司、祥和公司签订的《月亮湾小区工程协议》中约定“一、小区14#、17#、18#、20#楼正负零，甲方付款75%，……其他按大合同执行”。就程宾只与建工公司、祥和公司所约定的“大合同”，程宾只主张系鹤壁市山城区住房和城乡建设局、祥和公司、建工公司三方签订的落款时间为2012年的《建设工程施工合同》，但在《山城区元泉社区廉租房项目结算评审报告》中，显示建设单位为鹤壁市山城区鹿楼乡人民政府，该《建设工程施工合同》并未实际履行，程宾只的主张不能成立，一审法院认定应参照《建筑工程总承包协议书》的约定支付工程价款，并无不当。关于程宾只提出的2013年9月10日的60万元建工公司并未支付的上诉理由，根据2013年9月12日李恒与程宾只对账单，程宾只对约定扣除的税金、管理费及借款利息予以认可，程宾只亦认可收到扣除费用后的款项，一审法院对该60万元予以认定，并无不当。 关于程宾只提出的保证金1324208元的逾期付款利息标准应按年利率24%计算的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，《建筑工程总承包协议书》中保证金约定：签订本协议后三日内按建筑面积每平方米向甲方交纳30元，主体封顶退50%，竣工五方验收退50%，返还保证金时不计利息。因合同中对支付逾期利息未作约定，若需退还保证金，程宾只请求按照年利率24%计算利息的主张不能成立，不应支持。 关于建工公司提出的《建筑工程预算书》不能作为本案结算依据，一审法院要求按诉讼标的额交纳鉴定费，导致无法鉴定预算书上所盖印章，《月亮湾小区工程协议书》虽无效，但本案工程款的计算和支付仍应按该协议书执行的上诉理由。本案中，程宾只提交了建工公司加盖印章的《建筑工程预算书》，建工公司提出对印章的真实性进行鉴定，但在鉴定过程中未向鉴定机构交纳鉴定费，鉴定被退回，因鉴定费并非由一审法院确定和收取，建工公司主张的无法鉴定理由不能成立。《月亮湾小区工程协议书》中只是对四栋楼的付款节点进行了约定，并约定：“其他按大合同执行”，一审法院认定应参照《建筑工程总承包协议书》的约定支付工程价款，并不违反《月亮湾小区工程协议书》。《建设工程总承包协议书》约定：结算定额采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及施工同期当地建委有关人工工资及材料调整文件，工程总价按照税前结算总价让利8%。建工公司加盖印章的《建筑工程预算书》，名为“预算书”，建工公司认为只是以其名义向祥和公司提供的预算报告，该《建筑工程预算书》编制单位、编制人不详，是否系按合同约定进行造价计算无法确定，且《建筑工程预算书》中并不显示税前让利情况，一审法院认定《建筑工程预算书》造价为涉案工程结算造价不当，应予纠正。程宾只可待与建工公司进行结算或依法进行司法鉴定确定工程造价后另行主张权利。建工公司的该项上诉理由部分成立，应予支持。 关于建工公司提出的程宾只系借用建工公司施工资质，将建工公司列为被告没有法律依据，认定程宾只收款数额错误的上诉理由。本案中，祥和公司将鹤壁市元泉社区廉租房（滨河国际•月亮湾）发包给建工公司，建工公司将其中的9栋楼交由程宾只实际施工，程宾只未参与祥和公司与建工公司之间合同的签订，建工公司项目经理秦耀东、工作人员李恒代表建工公司收取程宾只保证金、支付工程款、对账，管理涉案项目，一审法院认定建工公司与程宾只系转包关系，并无不当。关于认定程宾只收到工程款数额，建工公司主张除一审认定数额外还支付过程宾只工程款200万元，因其主张的该三笔款项时间均在2013年6月9日双方对账之前，在此不再赘述。关于建工公司主张的2014年6月27日的50万元与2014年6月26日的50万元是否同一笔款项，根据一审查明的事实，2014年6月26日经劳动局协调，祥和公司现场发放50万元工资给农民工，程宾只向祥和公司出具收条一份，载明：收到祥和公司工程进度款（用于发放农民工工资）现金50万元，建工公司郝某，劳动局王玉雷签字见证，祥和公司以该条作为向建工公司付款的凭证，2014年6月27日，程宾只按建工公司要求出具了50万元的工程款收条，作为建工公司支付程宾只工程款50万元的凭证，故一审法院认定两个收据系同一笔款项并无不当。关于建工公司主张的2013年5月29日转给陈红伟的50万元系应程宾只要求所转，与2013年6月9日对账中的50万元并非同一笔款项，根据建工公司2015年9月28日出具的证明，2013年5月22日祥和公司在劳动局代程宾只发放工资50万元，建工公司于2013年5月29日通过转账将该50万元偿还给祥和公司陈红伟，且该50万元发生在2013年6月9日双方对账之前，故一审法院认定系同一笔款项并无不当。建工公司的该项上诉理由不能成立，不应支持。 关于建工公司提出的程宾只向建工公司和秦耀东的借款应支付利息，给程宾只提供的材料464807元、做防水工程284659元未认定的上诉理由。本案中，建工公司将涉案工程转包程宾只，其负有向程宾只支付工程款的义务，建工公司亦未举证证明程宾只出具借条的时间与付款节点的联系，一审法院认为该借款不属民间借贷性质，属于工程款，不应支付利息并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建工公司主张给程宾只提供材料464807元、做防水工程284659元，应当对此承担举证责任，程宾只不予认可，建工公司未能提供充分有效证据予以证明，一审法院对该款项不予认定并无不当。建工公司的该项上诉理由不能成立，不应支持。 关于建工公司所提出的不应退还程宾只保证金1324280元的上诉理由。因双方对涉案工程造价未进行最终结算，建工公司是否欠付程宾只工程款及数额尚无法认定，故是否欠付保证金及其数额亦暂无法认定，程宾只可待结算后另行主张。 该院于2020年9月7日作出（2020）豫06民终473号民事判决：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初1346号民事判决；二、驳回程宾只的诉讼请求。一审案件受理费83994元，财产保全费5000元，共计88994元，二审案件受理费47493元，均由程宾只负担。 本案再审期间，程宾只提交下列证据：第一组，中标通知书、招标投标备案证书，拟证明涉案工程经过了招投标程序，建工公司中标价为总价让利0.5%，备案的施工合同合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条的规定，当事人可以请求按照该中标合同确定权利义务。第二组，建设工程预算书，拟证明2017年8月鹤壁市山城区财政局对涉案9栋楼造价进行评审，确定9栋楼工程造价为31655914.27元，该审定金额远高于程宾只与建工公司预算书核对确认的26721442元，说明9栋楼造价结算在先，政府评审在后，程宾只与建工公司在2016年1月确认的10份造价预算书是客观真实的。在政府已经完成造价评审的情况下，建工公司与祥和公司没有必要在另案进行工程鉴定。第三组，2012年8月、9月、10月、11月各方盖章的现场签证单多份，拟证明程宾只在施工期间存在变更、增加工程量有140余万元，因为该部分现场签证单都在程宾只手中，建工公司另案起诉祥和公司时所作的工程造价鉴定没有把该部分变更增加的工程量计算进去，该鉴定意见与实际不符，不能作为本案造价依据。建工公司质证称，1.对第一组证据的真实性认可，系施工后建工公司与祥和公司补办的招投标手续，仅仅是为了走程序，双方实际履行的是《建设工程总承包协议》；2.对第二组证据，程宾只在第一次一审时已提交，不属于新证据，且财政局的评审报告是对政府发包给祥和公司的所有工程所做的造价评审，与程宾只承包工程的范围和内容不一致，不能作为程宾只主张工程款的依据；3.对第三组证据，签证单加盖的是祥和公司的印章，施工单位处签字是程宾只手下的人，项目部也是程宾只成立的，而且签证内容是合同范围外，程宾只和祥和公司双方另行增加的施工内容与建工公司无关。建工公司另案起诉祥和公司时所作的工程造价鉴定未包含上述签证单的工程量，是因为程宾只未提交这些签证单造成的。祥和公司质证称，同意建工公司对第一组证据的质证意见；对第二组证据，政府发包给祥和公司的工程施工内容与程宾只承包的工程施工内容有很大的区别，程宾只施工工程造价结算不应套用财政局与祥和公司的结算方式；对第三组证据，认可加盖祥和公司印章的签证单原件，对复印件不认可。鉴于另案司法鉴定时，祥和公司与建工公司已提供全部工程资料，对鉴定结论双方均予认可，对于程宾只提供的变更增加工程量的签证单应由建工公司据实结算即可。 建工公司提交另案起诉祥和公司建设工程合同纠纷中，鹤壁市山城区人民法院委托鉴定机构所作的工程造价鉴定，拟证明程宾只施工9栋楼的工程造价是20708384.85元。建工公司申请证人郝某出庭作证，拟证明涉案工程后期，由于程宾只资金短缺，防水工程由建工公司委托他人施工及程宾只施工时从建工公司领取过电料。程宾只质证称，1.另案所做的工程造价鉴定不客观，对程宾只变更增加的工程量没有鉴定，而且祥和公司也认可该部分现场签证单涉及增加工程量。2.郝某系建工公司的生产经理，与建工公司有利害关系，而且本案经过多次开庭，不排除郝某参加过庭审旁听，其证明内容不应采信。建工公司提供的有关防水工程、电料的费用支出，只要有程宾只的签字的均认可，但原审中建工公司未能提供。祥和公司质证称，认可建工公司的证人和造价鉴定意见的证明内容。 祥和公司提交以下证据：第一组，鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初2195号民事调解书和山城区宝山街道办事处出具的情况说明，拟证明建工公司另案起诉祥和公司以后，双方达成调解协议，祥和公司支付建工公司工程款5612582.86元，建工公司申请法院执行后，由于山城区人民政府没有将剩余工程款拨付给祥和公司，后经区政府研究同意分批支付扣除税费后的剩余工程款4482142元到法院指定账户，程宾只要求祥和公司承担支付工程款的责任无事实和法律依据。第二组，祥和公司与其他承包单位签订的《工程结算补充协议书》两份，拟证明，与程宾只承包工程同一工地的1#-7#、10#、11#楼最终结算包死价为每平方米700余元，与程宾只主张的每平方米1000元的工程结算单价相差甚远。程宾只质证称，1.另案调解书形成的背景是祥和公司与建工公司串通形成，目的是阻碍程宾只主张权利，而且调解书确定的工程欠款数额与本案一审判决建工公司支付程宾只的款项数额基本是一致。2.工程结算补充协议与本案无关联，每栋楼承包施工的内容不一样，确定的单价也不一样。建工公司认可祥和公司证据的证明内容。对上述证据，本院结合本案其他证据综合予以评判。 本院再审认定，1.程宾只在一审中提交的10份建筑工程预算书记载的内容分别为：月亮湾8#、9#、14#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼土建、电器、排水、工程总决算及月亮湾砂石垫层回填土及零星工程（该部分工程造价为1323815.44元）。时间为2016年1月，建工公司盖章。2.程宾只提交的加盖建工公司公章的《关于鹤壁市山城区建设廉租房情况的反映》记载，工程于2015年9月16日经五方验收合格，并将决算书、钥匙交给祥和公司。根据建设合同约定现在工程款该全部付清，可现在决算还没有开始对……。建工公司称该情况反映的内容是程宾只自己书写后找建工公司盖的章。3.鹤壁市山城区财政局、审计局出具的关于元泉社区廉租项目结算评审报告记载，评审依据有报审工程结算书、施工签证等。本院再审时，祥和公司出具情况说明称鹤壁市山城区财政局于2015年安排第三方审计公司对案涉元泉社区廉租房项目进行审计，由于年代久远，公司人事变动，导致祥和公司送审的决算书无法查找。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。 本院再审认为，本案再审争议的焦点是程宾只请求建工公司、祥和公司支付工程欠款和退还保证金有无事实和法律依据，应否予以支持；工程欠款的数额应如何确定。 祥和公司将鹤壁市元泉社区廉租房（滨河国际·月亮湾）16栋楼施工发包给建工公司，建工公司将其中的9栋楼施工转包给程宾只,并与程宾只、祥和公司补签《月亮湾小区工程协议》。因程宾只作为自然人不具备承包工程的相应资质,因此,该《月亮湾小区工程协议》系无效合同。但程宾只实际已完成了案涉工程的施工，并经过五方竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。程宾只要求建工公司支付工程价款并退还保证金有事实和法律依据。 关于参照的合同如何确定。2011年8月15日，祥和公司与建工公司签订《建筑工程总承包协议书》对案涉工程的承包范围、方式、结算方法、让利情况等进行了详细的约定，并约定该协议与建设工程施工合同具有同等法律效力，招标文件及正式建设工程施工合同的内容与该协议有冲突时，无论时间先后，均以该协议为准。程宾只主张案涉工程应以2012年祥和公司与建工公司、鹤壁市山城区住房和城乡建设局签订的《建设工程施工合同》为依据，并提交了中标通知书、招标投标备案证书，建工公司、祥和公司称这些材料系为走程序，在施工后补办的，双方实际履行的是《建筑工程总承包协议书》。本院认为，从合同签订的主体、内容及履行情况看，原审认定应参照《建筑工程总承包协议书》的约定支付工程价款，并无不当。 关于案涉工程是否经过结算及工程总价款应如何确定。程宾只主张双方已经进行了结算，并应按照加盖建工公司公章的预算书来确定案涉工程的价款。建工公司、祥和公司主张该预算书系程宾只单方计算，且名称显示为预算价格，而非结算价格，祥和公司也未予认可，不能作为结算的依据，应按照另案对案涉工程所作造价鉴定确定工程价款。对此，本院认为，1.程宾只提供的10份预算书名称虽为预算书，但内容记载为案涉9栋楼的总决算，且预算书出具的时间为2016年1月，此时案涉工程已经过竣工验收，该预算书实际上具有结算的性质，且建工公司盖章确认；2.《关于鹤壁市山城区建设廉租房情况的反映》记载，建工公司已将决算书、钥匙交给祥和公司。关于元泉社区廉租项目结算评审报告记载的评审依据有报审工程结算书，说明案涉工程存在结算的情况。程宾只主张上述报审的结算书就是其提交的预算书，再审期间，祥和公司未能提供相反的证据予以反驳；3.《关于鹤壁市山城区建设廉租房情况的反映》记载双方决算没有核对，且案涉工程属于政府廉租房建设项目，需经过政府财政审计确定最终的工程价款。因此，程宾只提供的预算书可以作为工程结算的参考，尚不能作为最终结算数额的依据；4.建工公司提供的对案涉工程造价鉴定涉及程宾只施工9栋楼的工程造价为20708384.85元，该部分造价未包含程宾只提供的预算书中关于月亮湾砂石垫层回填土及零星工程（该部分工程造价为1323815.44元）。再审庭审中，程宾只提供的现场签证单记载的工程内容为基础回填砂石等，祥和公司对该部分变更增加的工程量予以认可。故造价鉴定意见不能准确反映程宾只实际施工工程量，应加上程宾只增加施工的回填砂石等工程，综合以上因素，本院确定程宾只施工工程造价为22032200.29元（20708384.85元+1323815.44元）。 关于工程总价让利的问题。祥和公司与建工公司在《建筑工程总承包协议书》中约定工程总价按税前结算总价让利8%。程宾只与祥和公司、建工公司签订的《月亮湾小区工程协议》约定其他按大合同执行，但程宾只在签订《月亮湾小区工程协议》时并未明确约定具体的让利数额，双方对“大合同”是指哪一份合同存在争议，且《月亮湾小区工程协议》已被确认无效。同时，考虑以下因素：1.建工公司与祥和公司签订的《建设工程施工合同》并未约定让利8%；2.建工公司承包的工程范围与程宾只承包的工程范围不同，建工公司向外转包时还有收取管理费的情况，本案程宾只与建工公司均认可程宾只向建工公司缴纳2%的管理费，在此情况下，让程宾只承担建工公司与祥和公司约定的让利，与建筑市场实际不符；3.《建筑工程总承包协议书》约定的结算办法是采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版定额），工程总价按照税前结算总价让利8%，而本案祥和公司与建工公司最终采取工程鉴定的方式确定工程总价。综合考虑本案具体情况，本院酌定工程总价按照税前结算总价让利3%。即建工公司应付工程价款为21371234.28元（22032200.29元-22032200.29元×3%）。 关于建工公司已付工程款的数额。程宾只在原审中仅对2013年9月10日建工公司支付的60万元有异议，原审根据程宾只签名的对账单及收条等，对该60万元予以认定，并无不当。建工公司在原审中提出2014年6月27日的50万元与2014年6月26日的50万元不是同一笔款项；2013年5月29日转给陈红伟的50万元与2013年6月9日对账中的50万元不是同一笔款项的理由，原审法院未予采信并予以充分的说明。再审中，建工公司亦未提出新的抗辩理由，本院不再赘述。再审庭审中，建工公司申请证人出庭作证，主张替程宾只做防水工程、提供电料，因建工公司未能提供程宾只签字确认的相关证据，程宾只对此亦不认可，本院不予认定。综上，本院认定建工公司已付工程款为20523118元，建工公司尚欠程宾只工程款为848116.28元（21371234.28元-20523118元），扣除管理费及税金7.04%，建工公司实际欠付程宾只工程款的数额为788408.89元（848116.28元-848116.28元×7.04%），该款项建工公司应当向程宾只支付。对于程宾只主张的利息，根据《建筑工程总承包协议书》的约定，涉案工程于2015年9月16日经五方验收合格，符合支付90%工程款的条件，2015年11月16日符合支付全部工程款的条件。故程宾只主张的利息应自2015年9月16日起至2015年11月16日，以90%的工程欠款709568元为本金，按照年利率6%计算；自2015年11月16日至付清之日止，以工程总欠款788408.89元为本金，按照年利率6%计算。 关于返还保证金及利息问题。建工公司的项目经理秦耀东收取程宾只保证金1324208元，根据《建筑工程总承包协议书》约定，保证金返还节点为，主体封顶退50%，竣工五方验收退50%，返还保证金时不计利息。该保证金祥和公司已退还建工公司，建工公司应当返还。建工公司未按约定返还程宾只，应当支付相应的逾期付款利息，其中662104元自2013年6月30日起，另外662104元自2015年9月16日起，均按年利率6%计算至付清之日止。 关于祥和公司应否向程宾只承担支付未付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案再审期间，祥和公司与建工公司均认可双方经另案调解确认祥和公司欠付建工公司工程款5612582.86元，扣除税款后余款4482142元，该款项祥和公司尚未给付建工公司。因此，祥和公司应当在欠付建工公司工程款4482142元的范围内对程宾只施工工程欠款788408.89元及利息承担给付责任。 综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。程宾只的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省鹤壁市中级人民法院（2020）豫06民终473号民事判决及鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初1346号民事判决的第三项； 二、变更鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初1346号民事判决的第一项为：安阳建工（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内给付程宾只工程款788408.89元及利息（其中以709568元为本金，自2015年9月16日起至2015年11月16日；以788408.89元为本金，自2015年11月17日至付清之日止，按照年利率6%计算）； 三、变更鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初1346号民事判决的第二项为：安阳建工（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内返还程宾只保证金1324208元及利息（其中662104元自2013年6月30日起，另外662104元自2015年9月16日起，均按年利率6%计算至付清之日止）； 四、鹤壁祥和房地产开发有限公司在欠付安阳建工（集团）有限责任公司工程款4482142元的范围内对本判决第二项确定的工程款及利息向程宾只承担给付责任； 五、驳回程宾只的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费83994元，财产保全费5000元，共计88994元，由程宾只负担58000元，安阳建工（集团）有限责任公司负担20000元，鹤壁祥和房地产开发有限公司负担10994元。二审案件受理费47493元，由程宾只负担33000元，安阳建工（集团）有限责任公司负担10000元，鹤壁祥和房地产开发有限公司负担4493元。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 童 审 判 员  卞亚峰 审 判 员  张 伟 二〇二一年五月二十六日 法官助理  韩明亮 书 记 员  马珊珊