辽宁省沈阳市皇姑区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0105民初13283号原告：刘成发，男，1968年2月13日出生，汉族，住辽宁省灯塔市五星镇黑沟台村六组39号。委托诉讼代理人：孙斌，系辽宁滕坤律师事务所律师。被告：沈阳市松陵建筑工程公司破产管理人，住所地沈阳市皇姑区芙蓉山路10-1号。负责人：郑可心。委托诉讼代理人：杨雨杭、蒙舰，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。原告刘成发与被告沈阳市松陵建筑工程公司劳动争议一案，原告于2020年1月9日起诉至本院，本院于2020年5月22日作出（2020）辽0105民初918号民事判决，被告沈阳市松陵建筑工程公司不服，上诉于沈阳市中级人民法院，市中院于2020年9月9日作出（2020）辽01民终9094号民事裁定书，撤销原判决，将本案发回重审。本院于2020年10月20日受理后，依法另行组成合议庭。本案在审理过程中，2020年12月24日，被告以其资产不足以清偿债务为由向本院破产清算，我院于2020年12月28日作出（2020）辽01**破申42号民事裁定，受理被告破产清算申请，现破产程序尚未终结。因有关破产企业的诉讼，需待管理人员接收破产企业财产后方可继续，2021年1月18日，本案作出（2021）辽0105民初307号民事裁定，裁定中止诉讼。2021年3月12日，本院作出（2020）辽0105破8号决定书，指定北京隆安（沈阳）律师事务所担任被告管理人，郑可心为负责人。2021年4月9日，本案公开开庭进行审理，原告刘成发及其委托诉讼代理人孙斌，被告沈阳市松陵建工程公司破产管理人负责人郑可心的委托诉讼代理人杨雨杭、蒙舰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘成发向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付医疗费3543.53元；2、请求判令被告支付停工留薪期间2018年3月18日至2019年4月1日的工资67320元；3、请求判令被告支付护理费14094.36元；4、请求判令被告支付住院伙食补助费9300元；5、请求判令被告支付交通费1500元；6、请求判令被告支付一次性伤残补助金59400元；7、请求判令被告支付一次性就业补助金86400元；8、请求判令被告支付一次性医疗补助金72966.63元；9、请求判令被告支付辅助器具费44元；10、请求判令被告支付经济补偿金102600元；事实和理由：2018年3月18日在皇姑区沈飞老年公寓维修改造过程中墙体倒塌将原告砸伤，后被告将原告送至沈阳二四二医院住院治疗，原告昏迷8天后苏醒，经沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局认定为工伤，经沈阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，与被告协商工伤保险待遇未果，现提起诉讼。沈阳市松陵建筑工程公司破产管理人辩称：一、原告与被告之间并不存在劳动关系，而是劳务关系。原告作为电焊工，其工作模式为按照180元/日发放劳务费用，也就是说干一天算一天钱，不干活就没钱，并没有固定的月结费用。因此也能证明原被告之间是雇佣的劳务关系。原被告之所以被确认为劳动关系，是因为在事故发生后原告曾经向被告申请出具一张在被告公司工作的证明，用来办理保险等相关手续，被告鉴于和原告长期的雇佣关系，就帮助原告出具了该在职证明，但是没想到，被告的好心却被原告当做用来讹诈被告的证据。二、事故的发生完全是因为原告的违规操作所导致。原告受伤的原因是其多次不听劝阻违规操作，从而导致墙体倒塌将其压倒，并不是原告所述其单纯从墙边路过被倒塌的墙体所砸倒，因此，原告应该对自己的过错承担责任。原告主张的赔偿项目和赔偿金额也与事实和法律法规不符。应当予以调整。原告也在原审一审中承认过被告曾先行支付过原告2万元的费用，请求法院在最终的判决数额中扣除。三、即便认定原被告之间存在劳动关系，原告的工资也不能单纯以180元*30来简单计算。原被告之间之所以约定日工资，就是代表原告并不是天天上班工作，否则也没有必要约定180元/日的薪酬，应依据事故发生前2016、2017年两年的工资总数/24个月，得出其实际月平均工资为3005.24元/月。四、关于护理费问题。工伤护理不应区分护理级别，原告在原审一审中也自认单位曾派人护理其18天，理应在总数中扣除。五、关于原告停工留薪期间的工资。原告应该出具省、市劳动能力鉴定委员会出具的证明来认定其停工留薪的期间，然而原告并未对此举证。六、关于原告主张的伙食补助费。原告住院93天，住院伙食补助费总数应为2083.2元。七、关于原告主张交通费。原告并未其产生的交通费进行举证，因此，我方不予认可。八、关于原告主张的经济补偿金。自2001年2月入职至2020年1月离职，所以经济补偿金为：3005.24*19=57099.56元。综上所述，请求法院依照员工实际工资确认一次性伤残补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的数额以及按照正常标准确认护理费、伙食费、交通补助费等。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交不予受理通知书、门诊病历、住院病历、诊断书、护理人员身份证复印件、仲裁裁决书、交通费发票、认定工伤决定书、鉴定结论通知单，解除劳动合同通知书、邮寄签收证明截图，被告提交民事裁定书、证人证言等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。被告提交2016-2017工资表，拟证明原告2016年工资44424元、2017年工资27702元，原告对该组证据签字真实性提出异议，但在本院指定的期限内未提交鉴定申请，其自行承担举证不能的法律后果，本院对该组证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2001年2月28日，原告入职被告处任焊工工作，双方未订立书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险，口头约定日工资180元，2016年原告实发工资44424元，2017年原告实发工资27702元。2018年3月18日，原告在皇姑区沈飞老年公寓维修改造项目土地被倒塌墙体砸伤。原告受伤后，于2018年3月18日至2018年6月19日在沈阳市二四二医院住院治疗93天，期间一级护理5天，二级护理88天。出院诊断载明：“双侧创伤性气胸、创伤性休克、双侧肋骨多发性骨折（左胸第2-12肋骨、右胸2-12肋骨）、右髋关节脱位、闭合性颅脑损伤重型、双侧肺挫伤、腰椎骨折（腰1-5椎体）、唇部开放性损伤、右膝半月板撕裂”。同年7月17日，医嘱休息一个月。原告曾于2018年8月2日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告自2001年2月起与被告存在劳动关系，该委于2018年9月7日作出沈劳人仲字[2018]924号仲裁裁决书，确定原告自2001年2月28日起与被告存在劳动关系。2019年1月15日，沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局作出（皇）人社工认字：[2018]第340号认定工伤决定书。载明：“……对刘成发所受到的事故伤害，经沈阳市二四二医院诊断为：颅内损伤,双侧肋骨多发性骨折（左胸第2-12肋骨、右胸2-12肋骨）,腰椎骨折（腰1-5椎体）,右髋关节脱位，闭合性颅脑损伤重型，创伤性休克，双侧肺挫伤。双侧创伤性血气胸，闭合性颅脑损伤重型，右膝半月板撕裂。右膝关节后十字韧带部分断裂，创伤性休克，唇部开放性损伤，右膝关节内侧副韧带完全断裂，认定为工伤。”2019年8月8日，沈阳市劳动能力鉴定委员会作出《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，评定原告为伤残八级、无生活自理障碍。2020年1月10日，原告向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，载明：“我是刘成发，身份证号：2110221968********。鉴于贵单位拖欠本人停工留薪期间的工资、未与本人签订劳动合同、未缴纳养老保险、未给本人办理工伤保险待遇赔偿。严重侵害了本人权益，根据劳动合同法及工伤保险条例的相关规定，本人现提出与单位解除劳动关系。”该通知书被告于2019年1月11日签收。原告就本次诉讼请求于2019年10月17日向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会以申请人仲裁请求不属于劳动人事处理范围为由，作出沈皇劳人仲不字[2019]1037号不予受理通知书。原告不服此通知书。起诉来院。另查，被告支付原告住院期间医药费87802.16元，另2018年6月18日，被告以借款名义另外支付原告20000元。本院认为，关于原、被告是否存在劳动关系问题，沈劳人仲字[2018]924号仲裁裁决书已经生效，本院依法确认原告自2001年2月28日起与被告存在劳动关系。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”被告应当参加工伤保险而未参加，现原告发生工伤,被告作为用人单位应按工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付各项费用。被告提供证人证言，拟证明原告受伤系因其不听劝阻、违规操作所致，故应对自己的过错承担责任。因职工工作中存在的过失不属于《工伤保险条例》第十六条规定的排除工伤认定的法定情形，现原告已被认定为工伤，说明其受伤与本职工作存在关联，被告作为用人单位应支付相关费用。原告主张医疗费3543.53元问题，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇，被告已支付原告住院期间医药费用，原告出院后复查发生医药费3543.53元，被告应予支付。原告主张停工留薪期间工资67320元问题，依据原告住院病历及相关医嘱，自2018年3月18日至2018年8月17日共153天，应认定为停工留薪期。2018年8月18日至2019年4月1日，原告主张为停工留薪期，但无休息相关医嘱。亦未提交劳动能力鉴定委员会对停工留薪期的确认材料，本院不予支持。关于原告工资标准，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”经庭审查明，原告2016、2017年实发工资按月平均3005.25元，未及2016-2017年沈阳市在岗职工平均工资的60%即3372元（5620.33元*60%），故本院按3372元标准计算原告工资。原告停工留薪期共计153天，工资应为17197元。（3372∕30*153）原告主张护理费14094.36元问题，依据《辽宁省工伤保险实施办法》三十三条第二款规定：“在停工留薪期内。工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准。可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定。”本案原告共住院93天，住院期间长期医嘱注明需护理，其中被告派人护理18天，该期限应予扣除，故护理期限应按75天计算。护理费标准参照本地区上一年度居民服务业职工平均工资标准计算，为10830元（52707∕365*75）。原告主张住院伙食补助费9300元问题，依据《辽宁省工伤保险实施办法》三十七条第一款第（一）项规定：“按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。”本院按上一年度辽宁省全体居民日人均消费支出额的40%计算住院伙食补助费，为2263元。（22203∕365*40%*93）原告主张交通费1500元问题，依据《辽宁省工伤保险实施办法》三十七条第一款第（二）项规定：“经医疗机构出具证明并报经办机构同意，工伤职工转往统筹地区以外就医的，可以乘坐火车（硬座、硬卧）、动车（二等座）、高铁（二等座）、轮船（三等舱）及客运汽车，每次就医报销一次往返交通费；按照住院前的实际天数报销宿费，但最多不得超过3天，每日不得超过180元。”原告提交2018年7月19日、2018年10月5日长途客运发票4张，经本院审查，原告提交的交通费收据仅1张为原告名字，时间与原告复诊时间吻合，本院予以确认，被告应向原告支付交通费17元。原告主张一次性伤残补助金59400元问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资。九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”被告应向原告支付一次性伤残补助金为37092元（3372元×11个月）。原告主张一次性就业补助金86400元问题，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第一款第（二）项规定：“……七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月。七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”本案中原告于2020年1月提出解除劳动合同，依就高不就低原则，按原告受伤前12个月平均工资3372元为标准，被告应向原告支付一次性就业补助金53952元（3372×16个月）。原告主张一次性医疗补助金72966.63元问题，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第一款第（一）项规定：“一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。”本院按照辽宁省上年度职工月平均工资6074.25元(72891元÷12个月)计算，一次性医疗补助金为66817元（6074.25元×11个月）。原告主张辅助器具费44元问题，未提交省、市劳动能力鉴定委员会相关确认材料，亦未提交相关票据，本院对原告该项诉请不予支持。原告主张经济补偿金102600元问题，原告自2001年2月入职，2020年1月与被告解除劳动合同，经济补偿金应为64068元。（3372元×19）经计算，被告应支付原告医疗费3543.53元、停工留薪期间工资17197元、护理费10830元、住院伙食补助费2263元、交通费17元、一次性伤残补助金37092元、一次性就业补助金53952元、一次性医疗补助金66817元、经济补偿金64068元，共计255779.53元,由于被告已支付原告20000元，应予扣除，故被告应支付原告共计235779.53元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳市松陵建筑工程公司破产管理人支付原告刘成发医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、经济补偿金共计235779.53元;二、驳回原、被告其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告沈阳市松陵建筑工程公司破产管理人承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  林雪梅人民陪审员  田茂峰人民陪审员  王维娜二〇二一年五月二十二日法官助理谢子英书记员魏晓鸿