河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5957号上诉人（原审原告）：刘姗，女，汉族，1986年2月18日出生，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：马涛，河南花洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南德良商贸有限公司，住所地郑州市管城区东明路东、郑汴路北绿都广场办公楼1单元15层1506号。法定代表人：曲德星，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南胜道体育用品有限公司，住所地郑州市管城回族区南顺城街56号三楼305-312号。法定代表人：高磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伶，女，该公司员工。委托诉讼代理人：汤艳红，女，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：邓州市新世纪百货有限公司，住所地邓州市穰城路财富世家楼下。法定代表人：康渊博。上诉人刘姗因与被上诉人河南德良商贸有限公司、河南胜道体育用品有限公司、邓州市新世纪百货有限公司债权人代位权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘姗上诉请求：一、请求依法撤销郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初1533号民事判决书，依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1．上诉人在一审中举证证明胜道公司收取了邓州新世纪百货公司预付的148529.82元货款在合同到期后，一直未供货也未退还预付货款，收到邓州新世纪百货公司退货2460.18元后一直未退款，两项共计150990元，属于胜道公司拖欠邓州新世纪百货公司的债务款项，一审对此未予评析和认定是错误的。2．被上诉人胜道体育公司缴纳8万元的合同是2018年4月19日和2018年6月8日签订的，均在2018年12月31日前到期。而胜道体育公司2018年10月23日签订合同，与前两份合同中没有任何关系，且该合同第14条履约保证金条款中约定，合同签订三日内交付保证金，否则合同解除，该合同未并未交过保证金，更说明与前两个合同无关。二、一审判决定性和适用法律错误。原告在一审中向法庭提交了邓州新世纪百货公司出具的借条、承诺书、信用卡还款手续费清单等原件，由该公司法定代表人签字并加盖公司公章，根据《民事诉讼证据规则》第85条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”以及第90条规定，该证据形式合法，具备有效证明力，可以单独作为认定事实的根据，已经证实邓州新世纪百货公司欠上诉人借款2万、欠款197839元、信用卡手续费欠款8600元，共计欠款226439元，第三人在接到法院通知后，未到庭参加诉讼，实为放弃答辩和质证，应当认定上诉人完成了举证责任。被上诉人胜道体育公司抗辩称上诉人与邓州市新世纪百货公司债权不真实，根据民事诉讼法第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，那么证明不真实的举证责任应有胜道体育公司承担，其未提出反驳证据，视为举证不能，其反驳主张依法不能成立。一审判决不将上诉人真实有效证据作为认定事实的根据违反了民事诉讼法的规定；在上诉人完成举证责任的情况下，将被上诉人抗辩的举证责任强加给原告承担，属于分配举证责任错误，违反民事诉讼证据规则的规定，且在被上诉人未提出任何反驳证据的情况下，将被上诉人举证不能的法律后果错误的归于上诉人承担，最终导致错误认定和错误判决，应依法改判纠正。综上，一审判决认定事实不清，定性和适用法律错误，判决结果错误，恳请二审法院主持正义，公正审理，依法改判，维护上诉人合法权益，维护法律尊严和公正。河南德良商贸有限公司辩称：我们跟第三方邓州市新世纪百货有限公司有合同，现目前的5万块钱保证金已经在邓州市新世纪百货有限公司违约之后我们扣除了，而且邓州市新世纪百货有限公司现在还欠我们的货款，我们也还要保持追究的权利，所以说我们目前也没有理由给上诉人钱。河南胜道体育用品有限公司辩称：我们认为一审判决事实清楚，适用法律正确。我们认可一审判决。所以请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。刘姗向一审法院起诉请求：1．被告河南德良商贸有限公司代位偿还原告借款人民币50000元；2．被告河南胜道体育用品有限公司代位偿还原告借款人民币176439元；3．本案诉讼费由第三人邓州市新世纪百货有限公司承担。一审法院认定事实：原告刘姗原系第三人新世纪公司的员工，担任财务一职。因第三人需要资金周转，向原告出具《借条》一份，载明：所借款项用于第三人公司经营使用；借款金额20000元；还款时间为2019年8月31日前；如还款日超过30天应付当月借款金额1‰的违约金；本借条签订后任何一方不履行或不完全履行本借条约定条款的，及构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为造成的一切经济损失。2019年5月21日，第三人新世纪公司出具《承诺书》一份，载明：因公司经营需要，在与员工友好协商的前提下，员工同意把“员工个人及其家属名下”的信用卡，暂交公司使用。在公司使用期间，公司因刷卡产生的一切费用，均由公司承担，公司承诺到期按时还款。信用卡供公司使用的时长，由员工本人根据意愿决定。公司保证在归还员工信用卡时，还清信用卡内因公司使用的产生的一切款项。如公司破产或转让，视同员工工资一并清算。若公司因资金问题，暂不能按时还款，在员工认可的情况下，可与员工协商办理分期还款。若公司不能按时还款，员工可向人民法院提起诉讼。第三人新世纪公司使用原告及其家属信用卡的额度为197839元，信用卡手续费8600元。2018年4月8日，被告德良公司与第三人新世纪公司签订《特许经营合同书》一份，载明：被告授权第三人在本合同所指定区域内经营马克华菲品牌FAIRWHALEJEANS男装系列服饰，第三人即为被告的加盟商。被告向第三人收取合同保证金人民币伍万元。合同保证金不可抵充货款，仅在合同自然终止60个工作日无息退还或在被告出现违约时相应扣除。特许经营范围河南省邓州市主城区豪门新世纪店铺，自2018年1月1日至2018年6月30日。货款结算以实际发货结算单为准。第三人履行本合同后，且在本合同有效期内无任何违约及侵权行为，被告将第三人在被告的所余净货款及保证金（且保证金不计息）在45天内退还第三人，否则被告有权拒付第三人剩余净货款及保证金。2018年4月19日，被告胜道公司与第三人新世纪公司签订《加盟经销合同》一份，载明：经销品牌为阿迪达斯，合同期限从2018年4月10日起至2018年12月31日止，履约保证金人民币50000元，合同期限届满，如第三人无任何违约行为且已结清对被告所欠所有款项，则被告可退还剩余的履约保证金。如履约保证金不足以支付第三人对被告的任何欠款，第三人还应即时补足；如经被告催收后三日内仍未补足的，每逾期一天，第三人必须按应补足金额的万分之五向被告支付延迟履行违约金。2018年6月8日，被告胜道公司与第三人新世纪公司签订《加盟经销合同》一份，载明：经销品牌为斯凯奇，履约保证金人民币30000元，合同期限届满，如第三人无任何违约行为且已结清对被告所欠所有款项，则被告可退还剩余的履约保证金。如履约保证金不足以支付第三人对被告的任何欠款，点燃还应即时补足；如经被告催收后三日内仍未补足的，每逾期一天，第三人必须按应补足金额的万分之五向被告支付延迟履行违约金。2018年10月23日，被告胜道公司又与第三人新世纪公司签订《加盟经销合同》（通用条款）一份，载明：本合同性质为买卖合同，合同期限自2019年1月1日至2021年12月31日。合同期限届满，如第三人无任何违约行为且已结清对被告所欠所有款项，则被告可退还剩余的履约保证金。如履约保证金不足以支付第三人对被告的任何欠款，第三人还应即时补足；如经被告发出催收通知后三日内仍未补足的，每逾期一天，第三人必须按应补足金额的万分之五向被告支付延迟履行违约金。第三人违反本合同中的付款及提货义务的，应承担违约责任。被告德良公司在审理中称，第三人公司从原来邓州代理商王磊转过来的，没有像被告支付违约金。被告胜道公司在审理中称，第三人公司缴纳过8万元的保证金，双方合作期限至2021年12月31日，还未到期。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债务。第三人新世纪公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。由于债权人代位权主要是基于债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位者如果与被代位者之间没有合法和确定的债权债务关系，则代位者就失去了代位基础。本案中，原告提供了第三人出具的有借条、承诺书，但未提供银行转账凭证和信用卡消费明细、刷卡回单等相关证据进行佐证。同时，第三人也未到庭参加诉讼，不能确定原告与第三人之间的债权及债权金额，故原告不符合提起债权人代位权诉讼基础条件。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：驳回原告刘姗的诉讼请求。案件受理费减半收取计2349元，由原告刘姗负担。本院二审期间，刘姗提交以下证据：第一组证据，第3人刷上诉人信用卡刷卡记录和刷卡明细收据12张复印件，加盖公司公章，信用卡照片8张，上诉人偿还信用卡银行流水原件，证明第3人因经营困难使用上诉人信用卡资金197839元，用于公司进货经营，由上诉人全部偿还了信用卡款项，第3人向上诉人书面承诺偿还197839元以及刷卡手续费8600元。第二组证据，刘姗和德良公司法人代表的通话录音以及与胜道体育工作人员的通话录音，以及刘姗与该两公司曲德良和胜道工作人员的微信聊天记录一组。证明二被上诉人当时认可欠新世纪百货公司的保证金，二被上诉人确认同意返还邓州市新世纪百货有限公司。第三组证据，网上的网页截图7张，证明第3人新世纪百货公司自2019年5月开始经营不善，停业倒闭的事实，以及欠原告的所述的债权向政府部门反映的事实。河南胜道体育用品有限公司发表意见称：首先对证据一信用卡刷卡记录及刷卡明细，是刘姗自行制作的表格，对于真实性不认可，对于证明目的也不认可。其表格为自行制作，没有经过任何一方的确认，表格记载的内容，无法核实真实性。对于收据12张没有提供原件进行予以核对，均为复印件，收款人处载明为财务室。对于真实性和证明目的均不认可，且上诉人提供的刷卡明细和收据明显在时间金额上均不服，存在自相矛盾。对于真实性和证明目的均不认可。上诉人提供的银行的交易记录，对于真实性无法核实，并没有加盖银行的公章，也不认可证明目的，不能以此证明这个只是交易的流水记录，不能证明这个款项是由谁使用，无法证明上诉人的证明目的。新世纪账户不认可真实性，不认可证明目的。个人征信报告与本案无关，真实性无法核实，不认可证明目的。农业银行的业务凭证，与本案无关，不认可真实性和证明目的。农业银行的活期交易明细真实性无法核实，不认可证明目的，与本案无关。信用卡照片不认可，证明目的与本案无关。对于第一组证据真实性均不予认可，也不认可证明目的。第二组证据通话录音和微信记录，首先与刘姗、曲德星的谈话，因为不清楚真实情况，不予质证。刘姗与河南胜道体育用品有限公司负责人通话记录，没有具体的胜道体育负责人员的姓名以及身份确认，对于谈话的当事人身份无法核实。其次刘姗没有经过第3人郑州新世纪百货有限公司的任何授权，且没有任何身份和权利，与胜道体育商量或者是协商保证金退还或者协议终止的相关事宜。谈话当中刘姗所称的胜道体育的负责人也明确的说，其对接的新世纪的一个姓康的法务，保证金的事情已经跟他交代得非常清楚，也明确告知保证金退不了。对于谈话的真实性无法核实，证明目的不予认可。对于网上页面的截图没有经过公证，证据形式不合法，对于截图的真实性无法核实，与本案也没有任何的关联性，不认可证明目的。关于上诉人提交的第一组证据里面的收据，上诉人提供的证据一当中的收据提供的是照片打印件，拍摄内容是收据的复印件，在复印件上再加盖了财务章，但是这个章是第3人邓州新世纪百货有限公司的财务专用章。上诉人自己提供的聊天记录里面已经显示他的身份是第3人邓州新世纪有限公司的财务，其财务章、印章很可能是掌握在上诉人的手中。所以对于这个章的真实性是否是由第3人邓州新世纪有限公司同意后加盖的存疑。河南德良商贸有限公司发表意见称：首先因为当时曲德星认为刘姗是邓州新世纪的一个财务，也不是法人也不是商场的指定的代表人，所以当时只是一个私下里的聊天，并不代表公司跟商场的解除合同的态度。因为他当时的所有东西只是证明新世纪百货有5万保证金在我方，但是退还的条件，并没有谈到，包括邓州新世纪的违约情况，因为曲德星觉得跟一个工作人员，没必要去说，曲德星要跟他们的法人或者说指定的代表人去谈。其他的同河南胜道体育用品有限公司的质证意见。本院经审查认为，刘姗提交的第一组证据无法证明信用卡实际使用人，且刘姗与邓州市新世纪百货有限公司之间的经济纠纷亦无证据证明双方已经确定了具体金额，对其证明目的不予采信。第二组证据，河南胜道体育用品有限公司、河南德良商贸有限公司均不认可已经与邓州市新世纪百货有限公司达成一致，并认可与邓州市新世纪百货有限公司存在确定的债权债务关系，故对其证明目的，不予采信。第三组证据与本案不具有关联性，不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，刘姗未提交证据证明其与邓州市新世纪百货有限公司之间存在确定的债权债务关系及具体数额，且其已经通过诉讼等方式向邓州市新世纪百货有限公司主张权利，债权无法得到清偿。同时，在河南德良商贸有限公司、河南胜道体育用品有限公司否认对邓州市新世纪百货有限公司负有到期债务的情况下，刘姗未提交证据证明邓州市新世纪百货有限公司对河南胜道体育用品有限公司、河南德良商贸有限公司享有到期债务，且怠于行使债权，损害其权益。综上所述，刘姗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4698元，由刘姗负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年五月二十六日书记员  韩 冰