广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书(2021)粤2072民初4564号原告：范小凤（FAN,SIOFONG），女，1964年1月23日出生，澳门特别行政区永久性居民，现住澳门特别行政区劳动节大马路广福祥花园6座4楼AV。委托诉讼代理人：张茹钰，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。被告：中山市东升镇三鸟批发市×有限公司，住所地广东省中山市××××××“八十亩”。法定代表人：蔡某1。原告范小凤与被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司（以下简称三鸟公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2021年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告范小凤委托诉讼代理人张茹钰到庭参加诉讼。被告三鸟公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范小凤向本院提出诉讼请求：1.三鸟公司向范小凤赔偿因欺诈、虚假宣传等行为给范小凤造成的损失16867.92元(以购房款的2%为标准计算）；2.三鸟公司向范小凤支付逾期交付房屋的违约金42169.8元（以购房款为本金，按日利率0.01%的标准，自2019年12月31日计至房屋实际符合交付条件之日止；按此标准计算，总额不超过购房款的5%）。事实和理由：三鸟公司开发的位于中山东升镇同茂工业大道东3号的时代御京新城楼盘（以下简称“涉案楼盘”），通过互联网、电视广告、相关报刊、宣传单页等大肆以“时代物业管理”“时代精致装修”“6万平米的湿地公园”等标语宣传。由于被三鸟公司的虚假宣传吸引，于2017年3月23日，范小凤与三鸟公司签订了由三鸟公司提供的《中山市商品房买卖合同》（以下简称“合同”）、《商品房买卖合同补充协议》（以下简称“补充协议”）。合同约定范小凤向三鸟公司购买坐落于东升镇同茂工业大道东3号御京明珠花园16幢1305房屋，单价为每平方米9663.11元，约定购房款为843396元，涉案房屋于2019年12月31日前交付业主使用等内容；补充协议约定逾期交付违约责任等内容。范小凤根据合同已付清所有购房款。合同第八条以及补充协议第六条明确约定了三鸟公司应在2019年12月31日前向范小凤交付涉案房屋。截至目前涉案房屋依然无法交付给范小凤。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，三鸟公司应当向范小凤支付逾期交房的违约金。并且范小凤并未看到在案涉楼盘周边存在购买房屋时宣传所说的“湿地公园”，周围能看到的只有发臭的鱼塘，杂乱不堪、一片狼藉的草地，厕所门口还贴着中山市中级人民法院的拍卖公告及执行裁定的文书。案涉楼盘也并非是时代开发并管理。三鸟公司已然构成虚假宣传与欺诈。三鸟公司的虚假宣传、欺诈的行为被中山市第二人民法院生效判决认定，在根本不存在所谓的“湿地公园”的情况下，即以案涉楼盘拥有6万平方米的“湿地公园”进行前期的大力宣传，误导业主们进行购楼，客观上获得利益，三鸟公司应当按照购房款的2%向业主赔偿。因此，三鸟公司亦应当向范小凤按照购房款的2%进行赔偿。三鸟公司未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月26日，范小凤（乙方、认购方）与三鸟公司（甲方、出售方）签署《御京明珠花园认购书》，约定乙方向甲方购买御京明珠花园16幢1305房屋。2017年3月23日，范小凤（买受人）与三鸟公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议一。合同及补充协议的主要内容：1.购房款为843396元。2.交付条件和期限，出卖人应当在2019年12月31日前依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。3.逾期交房的违约责任，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，则自约定的交房期限届满后的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金；若逾期超过180日以上仍未能交付该商品房的，买受人有权解除合同。4.保修责任，买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。5.其他，出卖人在签订本合同及各附件、本补充协议前，已就合同条款中免除或限制出卖人责任的条款向买受人做出了特别提示和说明，买受人确认已充分理解并自愿接受及遵守本合同及各附件、本补充协议全部内容。合同与补充协议还约定了其他事项。另，《商品房买卖合同》补充协议一第四条约定：逾期交房的违约金所承担的违约金累计总额以不超过商品房总房价的1%为限。签订上述合同后，范小凤向三鸟公司付清全部购房款，但三鸟公司至今未向范小凤交楼。三鸟公司于2019年6月20日取得涉案商品房所在建设项目的竣工验收备案登记。另，在本院（2020）粤2072民初328号和1412号两案中，就三鸟公司对涉案湿地公园的宣传和湿地公园规划立项与前期项目推进工作，本院查明事实如下：2016年2月6日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《鱼塘承包合同》，约定甲方将位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧），有鱼塘3口，分别为5号、6号和7号鱼塘承包给乙方使用，使用期限为2年11个月，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年9月13日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《补充协议》，约定乙方承包位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧）鱼塘（其中两口鱼塘）。承包期限按原《鱼塘承包合同》条款中承包使用时间执行，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年10月28日，中共中山市东升镇委员会办公室作出东委办通﹝2016﹞5号《关于党委会议决定事项的通知》载明“住房和城乡建设局：2016年10月13日党委会议研究，对中山市京珠房地产开发有限公司位于同茂社区九十亩的湿地公园项目建设问题作出如下决定：同意将该湿地公园项目纳入镇重点建设项目，以镇政府作为建设主体，由镇住建局负责跟进项目建设有关事项，并与中山市京珠房地产开发有限公司商讨建设方案。有关单位要按照党委的决定抓好工作落实，做好沟通协调工作，确保工作顺利推进”。中山市东升镇住房和城乡建设局曾作出东建通〔2017〕53号《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》，载明“我局在检查中发现三鸟公司印发的‘时代御京新城项目后花园毗邻约6万平方米政府规划湿地公园’宣传单张内容与相关规划文件不符，涉嫌发布虚假销售广告行为，要求立即对印有相关‘镇规划湿地公园’和‘东升湿地公园’等字眼的宣传单张予以撤回，并对御京明珠售楼部及周边相关的广告进行全面排查，及时清理不实宣传内容。近日，我局将组织人员进行复检，如发现贵公司没有落实整改的，按照相关规定给予行政处罚”。本院在审理涉案楼盘的其他案件中，曾就此向中山市东升镇住房和城乡建设局、中山市市×监督管理局东升分局分别发函。中山市东升镇住房和城乡建设局于2020年4月8日复函称“经查，2017年7月4日，我局的确发出（东建通〔2017〕53号）《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》文件。现针对相关文书作如下情况说明：2017年7月3日，我局对御京明珠花园在建工程开展日常建筑安全检查时发现在建筑物外排栅悬挂‘镇政府规划湿地公园’‘东升湿地公园’等宣传挂幅。经向有关部门查询，当时我镇暂未有在该楼盘附近建设湿地公园的具体实施计划，故2017年7月4日我局发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》给该项目开发商三鸟公司，要求其及时清理上述宣传挂幅。由于虚假广告的行政处罚权不在我局职责范围内，该通知同时抄送东升工商分局。2017年7月10日，我局对此前发现的建筑工地安全问题进行现场复检，发现悬挂在排栅上涉嫌虚假宣传的宣传挂幅已拆除”。中山市市×监督管理局东升分局于2020年4月10日复函称“一、经核查，我分局没收到中山市东升镇住房和城乡建设局向三鸟公司发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》东建通〔2017〕53号文件的抄送件。二、经核查12315、12345系统及相关投诉举报记录等，我分局于2017-2018年均没有收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉；自2019年4月23日开始，共收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉举报共23份，经现场核查，均未发现涉嫌存在虚假宣传行为，故我局不予以立案，且均已回复投诉人”。就涉案湿地公园规划相关事宜及同茂村“九十亩”土地拍卖事宜，本院分别向中山市自然资源局第二分局、中共中山市东升镇委员会、中山市中级人民法院发函。中山市自然资源局第二分局于2020年4月10日复函称“经核，东升镇同茂村‘八十亩’及东升镇同茂村第一经济合作社名下‘九十亩’两宗用地在控规中均为二类居住用地”。中共中山市东升镇委员会于2020年4月27日复函称“一、三鸟公司向东升镇农业和农村工作局提交了《关于协助我司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。二、东升镇农业和农村工作局作出了东农请[2016]24号《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。三、中共中山市东升镇委员会办公室作出了东委办通[2016]5号《关于党委会议决议事项的通知》，其内容与贵函所附复印件一致。四、位于同茂社区‘九十亩’的湿地公园项目因用地无土规、控规不符，现无法开展项目建设前期的征地、立项等相关工作”。中山市中级人民法院于2020年4月17日复函称“本院查封被执行人中山市东升镇人民政府名下位于中山市××××××第一经济合作社土名‘九十亩’的土地使用权[土地证号国（2008）易091160]，并于2019年11月4日以（2019）粤20执恢31号之二裁定拍卖上述土地使用权并在淘宝网上公开拍卖。上述土地使用权拍卖公告期间，案外人广东省中山市东升镇同茂社区第一经济合作社提出执行异议[案号为（2019）粤20执异70号]，本案依法中止拍卖。现该异议案仍在审理中，本案待异议案结案后再作下一步处理”。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。范小凤、三鸟公司签订的《中山市商品房买卖合同》及补充协议系当事人真实的意思表示，内容也未违反法律、法规的强制性规定，依法应属有效，双方应按约定全面履行合同义务。本案争议的焦点为：1.三鸟公司以湿地公园对外推销房产的宣传是否构成虚假宣传和欺诈以及是否需承担相应的赔偿或补偿责任问题；2.三鸟公司是否应当承担逾期交房的违约责任。关于焦点1,范小凤主张三鸟公司以湿地公园项目推销涉案商品房，构成虚假宣传、欺诈。对此，本院分析如下：首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，双方均确认湿地公园所在位置不在涉案楼盘的建筑红线内，且双方签订的认购书、《中山市商品房买卖合同》及补充协议中均未约定湿地公园的内容。因此，三鸟公司虽以湿地公园为卖点对外宣传涉案楼盘，但该宣传尚不构成要约，范小凤主张三鸟公司违约，理据不足，本院不予支持。其次，三鸟公司在销售涉案商品房的过程中虽存在以湿地公园项目进行宣传的行为，但根据中共中山市东升镇委员会办公室作出的《关于党委会议决议事项的通知》等证据显示，东升镇党委政府确有湿地公园的规划意向。因此，三鸟公司据此制作宣传资料并提及政府规划，并不属于告知对方虚假情况，故三鸟公司关于湿地公园的宣传并不属于虚假宣传，亦不构成欺诈。综上，范小凤主张三鸟公司以湿地公园项目推销涉案商品房，存在虚假宣传、欺诈的违约行为，本院不予支持。再次，虽然三鸟公司关于湿地公园的宣传不构成虚假宣传、欺诈，但三鸟公司在仅有政府建设湿地公园的规划意向，而实际上未取得规划许可及开展前期工作的前提下就大肆宣传，必然误导购房者对投资价值产生过高的预期判断，从而提高购买意愿，令三鸟公司在销售周期和议价方面获取利益。根据公平合理原则，三鸟公司应向范小凤承担适当补偿的责任。至于补偿的标准问题，本院酌定三鸟公司应以购房款的2%即16867.92元（843396元×2%）向范小凤进行补偿。关于焦点2,合同约定的交付时间为2019年12月31日前，但三鸟公司至今未向范小凤交楼，三鸟公司未按约定交房，构成违约，应按合同约定的标准支付逾期交付期间的违约金。虽然双方签订补充协议一中约定了逾期交房三鸟公司所承担的违约金累计总额以不超过商品房总房价的1%为限，但该条款未与三鸟公司逾期交房行为的违约时限相联系，即不论三鸟公司逾期交房的行为延续多久，三鸟公司均只承担涉案商品房总房价款1%的违约金。本案中，三鸟公司在约定的履行期限届满后仍长时间逾期履行合同义务，合同约定的涉案商品房总房价款1%违约金显然与三鸟公司违约行为程度不相符，也与业主支付较大数额的购房款但却长期无法实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。在三鸟公司较长时间逾期交楼的情况下，违约金限定按购房总价的金额1%显然过低，不足以弥补范小凤的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”因此，虽然当事人约定的违约金条款有效，但在约定的违约金与造成的损失失衡，有违公平原则和诚实信用原则的情况下，法律赋予了守约方可以请求人民法院或仲裁机构予以调整合同约定的违约金的权利。范小凤诉讼主张补充协议中约定的逾期交房的违约金过低，请求不以该条件为限，对于三鸟公司至今未交房的违约行为，调整违约金为以双方约定的逾期交房违约条款中的每日万分之一为标准，以总房价为基数计算违约金，与上述《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定并不相悖，而自双方交楼期限届满至今已超500天，范小凤自愿按购房款5%计算违约金即42169.8元，是其自身对权利的自由处分，本院予以支持。三鸟公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证和抗辩的诉讼权利，不影响本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告范小凤（FAN,SIOFONG）支付补偿款16867.92元；二、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告范小凤（FAN,SIOFONG）支付逾期交房违约金42169.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1276元，减半收取计638元,诉讼保全申请费610元，合计1248元[原告范小凤（FAN,SIOFONG）已预交]，由被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司负担。原告范小凤（FAN,SIOFONG）多预交的1248元，由本院予以退还；被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳1248元。如不服本判决，原告范小凤（FAN,SIOFONG）可以在判决书送达之日起三十日内，被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  石一夫二〇二一年五月十四日书记员  高斯韵