甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终357号 上诉人（原审原告）：焦某，男，汉族，甘肃省张掖市人，个体工商户，住甘州。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：马某，甘州区梁家墩镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，甘肃省张掖市人，个体工商户，住甘州。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃金厦律师事务所律师。 原审被告：代某，男，汉族，甘肃省张掖市人，个体工商户，住甘州。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：张某，甘州区北街街道法律服务所法律工作者。 原审被告：韩某，男，汉族，甘肃省民乐县人，个体工商户，住民乐县。公民身份号码：×××。 原审被告：赵某，男，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州。公民身份号码：×××。 上诉人焦某与上诉人王某、原审被告代某、韩某、赵某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初5902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人焦某及其委托诉讼代理人马某，上诉人王某及其委托诉讼代理人刘某、原审被告代某的委托诉讼代理人张某、赵某到庭参加诉讼。原审被告韩某经本院依法送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 焦某的上诉请求：1、撤销甘州区人民法院(2020)甘0702民初5902号民事判决书，改判支持上诉人的诉请，或将本案发回重审。事实与理由:一审判决认定主要事实不清。本案对被上诉人到底拖欠上诉人的工程款是80300元还是32000元这一事实认定不清。甘州区人民法院(2018)甘0702民初11415号民事判决书，是因为王某编造焦某虚假的住址，法院公告送达致使焦某没有参加诉讼，法院在执行时上诉人才知晓。上诉人提起再审申请后，开庭时审判长释明上诉人另行主张权利，故上诉人才申请撤诉。上诉人另行提起诉讼才引起的本案，上诉人对被上诉人起诉借款80300元，在庭审中审判长释明此案不属于民间借贷法律关系，上诉人遂提出撤诉，但庭审查明的事实，被上诉人承包了上诉人从中铁二局承包的山丹高铁土建工程上拉用土石方，被上诉人的两辆车和韩某的一辆车及代某的一辆车，总的工程款142000元，代某到中铁二局去结算挂帐的，一审在认定被上诉人向上诉人借款80300元时不符合常理，上诉人提交了被上诉人借款250300元的证据，且被上诉人也承认部分借款是预支付的工程款，(2020)甘0702民初5799号案件审理查明的事实借款与工程款有关，上诉人才撤诉的，一审判决又要上诉人另行主张权利，纯属自相矛盾上诉人在一审中提供证据给韩某支付了35000元，且韩某当庭明确收到了35000元，但一审判决认定上诉人提交的证据是32000元，与事实不符。一审法院在审理过程中尚未查清整个案件事实，对上诉人与被上诉人之间的账务往来没有查清，被上诉人实际尚欠上诉人工程款80300元，而不是一审判决认定的32000元。现上诉人请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的诉讼请求。二、上诉人有新证据足以推翻原判决。2013年，上诉人承包的山丹军马场高铁桥洞的土建工程。被上诉人组织其所有的两辆车以及代某所有的一辆车、韩某所有的一辆车在上诉人承包的山丹军马场高铁桥洞的土建工程上拉运土石方，在该工程修建过程中，被上诉人及原审被告因修车等原因向上诉人借款250300元，且被上诉人也承认部分借款是预支付的工程款。在二审中，上诉人将向二审法院提交上诉人与原审被告代某的录音一份，证明被上诉人与原审被告与上诉人之间的工程款为142000元，录音证据足以推翻原判决，综上，一审法院在审理时未能查明上诉人与被上诉人之间的账务往来，认定被上诉人欠款事实不清，且上诉人将在二审时提交新的证据足以推翻原判决。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 王某辩称，一、上诉人主张一审法院查明事实不清，我们认为只有一点，判决王某支付32000元并未查清，对其它查明的事实是清楚的，一审判决王某支付焦某32000元处理不当，其余认定事实及判处是适当的。二、焦某在一审中出示的证据不能证实其主张。综上，请求二审法院查明案件事实，驳回焦某的诉请。 代某辩称，一审判决对代某的判决是适当的，二审应驳回焦某对代某的上诉。 赵某辩称，一审判决对赵某的判决是适当的，二审应驳回焦某对赵某的上诉。 王某的上诉请求：1、撤销甘州区人民法院(2020)甘0702民初5902号民事判决书第一项内容，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定焦某向韩某支付的32000元包含在焦某拖欠上诉人工程款142000元中，该事实认定错误，焦某无权要求上诉人返还该款项。首先，焦某所提交的韩某、代某书写的证明是虚假的，不能作为本案定案的证据。韩某从焦某处领款时所出具的证明是按照焦某的陈述书写的，并没有得到上诉人的认可。其次，上诉人与焦某合伙承包山丹马场高铁桥洞土石方工程，双方并未结算，未对合伙利润进行分配，焦某向韩某支付的款项与上诉人无关，韩某是独立承包，与上诉人之间不存在任何关联性，焦某给韩某支付费用理所应当，故焦某向韩某支付的32000元不应由上诉人返还。综上，请求二审法院依法予以改判。 焦某辩称，上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：在一审中向韩某支付35000元，对此韩某也是认可的，同时，王某认为该32000元应从142000元中除去不适当，王某在一审中也认可承包的是焦某的土石方工程，并非双方合伙；二、王某称在一审中焦某提交的三原审被告书写的证明是虚假的，在一审中经辩认原审被告均是认可的。三、在甘州区人民法院(2020)甘0702民初5799号案件中王某明确承包的是涉案工程的土石方工程，王某在上诉状中主张合伙无任何依据，王某主张韩某独立承包也无任何依据。综上，我们认为上诉人的上诉请求均不能成立。 代某辩称，一审判决代某不承担责任是适当的。 赵某辩称，一审判决赵某不承担责任是适当的。 韩某提交书面答辩状称，韩某2013年9月5日至2013年9月10日及2013年10月9日至2013年11月10日期间，由本案上诉人王某叫其从事山丹马场高铁桥洞土石方拉运工程，除了本人车辆运输外，被上诉人王某两辆车，代某的一辆车，共四辆车，活干完后，韩某、代某、王某等人到上诉人焦某处结算讨要运费，由于韩某本人干活与王某、代某不在同一工地，上诉人焦某与韩某就运费进行了结算，经结算焦某欠韩某运费35000元、焦某付运费款32000元，由韩某向焦某出具收到32000元的条据一张，下欠3000元由焦某之妻向答辩人出具了欠条，后由于韩某对该欠据保管不慎，欠条丢失，故韩某再不准备向焦某进行讨要。需要补充说明的是韩某收到焦某的32000元运费不包括在焦某写给王某的142000的欠条之中，焦某欠韩某的35000元与这142000元的欠条之间毫无任何关系。一审法院没有将上述事实查清，导致错判。 焦某向一审法院提出诉讼请求：1.要求四被告返还原告工程款90000元；2.要求被告承担案件受理费。 一审法院经审理查明：2013年9、10月，被告王某组织其所有的两辆车，被告代某所有的一辆车以及被告韩某所有的一辆车，在原告焦某从中铁二局承包的山丹军马场高铁桥洞的土建工程上拉运土石方。2014年12月18日，经双方结算，原告焦某给被告王某出具了内容为：“今欠到王某工程款壹拾肆万贰仟元正、焦某、2014.12.18、还款12月底”的欠条一张。2018年12月6日，被告王某将原告焦某及其妻何艳娟诉至一审法院，要求原告焦某和何艳娟偿付工程款142000元。案经审理，一审法院于2019年4月22日作出（2018）甘0702民初11415号民事判决书，判决：“被告焦某、何艳娟共同偿付原告王某工程款142000元，于判决生效后二月内履行完毕。案件受理费3140元，公告费400元，由被告焦某、何艳娟负担”。判决生效后，被告王某申请强制执行。2019年11月26日，双方达成和解协议：“应执行案件款145540元，被执行人焦某、何艳娟已偿还56326元，下剩89214元，双方自愿协商达成如下和解协议：一、被执行人焦某、何艳娟于2020年6月30日前偿还20000元，于2020年12月30日前偿还20000元，于2021年6月30日前偿还20000元，于2021年12月30日前偿还29214元；二、若被执行人逾期不能偿还，申请人可申请法院按原判决恢复申请执行”。协议达成后，被告王某作为申请执行人以“已与被执行人达成和解协议”为由，申请撤回对该案的执行，一审法院于2019年12月14日作出（2019）甘0702执8247号执行裁定书，裁定：“终结一审法院（2019）甘0702执8247号案件的执行”。 2019年9月9日，原告焦某及其妻何艳娟向一审法院申请撤销（2018）甘0702民初11415号民事判决书。2019年10月8日，一审法院受理了原告的再审申请。审理期间，原告焦某及其妻何艳娟于2019年11月21日以“另行主张权利”为由申请撤回再审，一审法院作出（2019）甘0702民申39号民事裁定书，裁定准予再审申请人焦某、何艳娟撤回再审申请。 一审法院另查明，2016年1月7日，被告王某给原告出具金额为45000元的欠条一张。2016年2月2日，原告向被告代某支付车辆租赁费45000元，被告代某给原告出具内容为：“已收到焦某付给代某工程款（车辆租赁费）45000元（大写：肆万伍仟元整），此款是2014年焦某欠王某142000元全部工程款（车辆租赁费）中属于代某的费用，此142000元是当时四辆车（代某、韩某、王某三人）的全部工程款（车辆租赁费用），以此证明”的证明一份。2017年10月19日，原告将被告王某以民间借贷纠纷诉至一审法院，要求被告王某偿还借款45000元，案经审理，一审法院于2018年5月27日依法作出（2017）甘0702民初10823号民事判决书，判决：“被告王某偿还原告借款45000元，于判决生效后一月内偿付完毕。案件受理费926元、公告费400元，合计1326元，由被告王某负担”。判决生效后，原告焦某申请强制执行。2019年11月26日，一审法院作出（2019）甘0702执4068号执行结案通知书一份，载明：焦某申请执行与被申请人王某民间借贷纠纷一案，一审法院已根据申请，依据（2017）甘0702民初10823号民事判决书，被执行人王某于将该案件案件款履行完毕，予以结案。 一审法院再查明，2013年9月14日，被告代某给原告出具内容为：“今借到亨星汽贸公司焦某现金壹万元整（10000.00元）借款人王某、经办人代某、2013.9.14”的借条一张；2013年10月8日，被告王某给原告出具内容为：“今借到焦某现金人民币伍万元整（50000元）、借款人王某、2013.10.8号”的借条一张；2013年12月30日，被告王某给原告出具内容为：“今收到焦某现金贰万零三百元正（20300）、王某、2012.12.30号”的证明一张。2020年7月7日，原告焦某又以民间借贷纠纷将被告王某诉至一审法院，要求被告王某偿还借款80300元。2020年9月10日，原告以“法律关系不适当”为由申请撤回起诉，一审法院作出（2020）甘0702民初5799号民事裁定书，裁定准许原告焦某撤诉。 一审法院还查明，2015年2月9日，被告韩某给原告出具内容为：“现已付现金和欠条金额32000元和王某工程款包括之内、已次证明”的证明一份。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案原告主张其代被告王某向被告代某、韩某、赵某共计支付工程款90000元以及被告王某向其借款80300元均未在原告欠被告王某工程款142000元中予以扣除，故要求被告王某予以返还。对此，被告王某不予认可。根据原、被告双方的诉辩意见，对该案争议的问题分述如下： 关于原告向被告代某支付的45000元是否应予返还的问题。根据审理查明的事实，原告焦某虽于2016年2月2日代被告王某向被告代某支付了车辆租赁费45000元，但在原告向被告代某支付该款项前，已由被告王某于2016年1月7日向原告出具了金额为45000元的欠条。被告代某辩称该45000元最终由被告王某向其支付，且原告亦依据被告王某出具的欠条向一审法院提起诉讼，要求被告王某偿还45000元。经一审法院作出（2017）甘0702民初10823号民事判决书判决，被告王某向原告偿还借款45000元，案件受理费926元，公告费400元，合计46326元。在被告王某申请强制执行142000元的工程款时，就被告王某应偿还的46326元在142000元中予以抵顶后，双方在执行阶段达成了和解协议，故原告再要求被告王某返还其向被告代某支付的45000元，无事实依据，依法不予支持。 关于原告主张其向被告韩某支付的35000元是否应予返还的问题。根据原告提交的被告韩某出具的证明及被告韩某的辩称，原告实际向被告韩某支付了32000元。被告韩某在庭审中辩称，其从原告处领款时出具的证明是按照原告的陈述书写的，其由原告另行安排，没有同被告王某在一起。其与原告单独结算，剩余2000元由原告的妻子出具了欠条，但欠条丢了，无法提交。被告王某在庭审中辩称，其与原告合伙承包山丹马场高铁桥洞土石方工程，双方未结算，未对合伙利润进行分配。原告向被告韩某支付的款项与其无关。对此，原告不予认可。一审法院认为，原告与被告王某之间是否是合伙关系以及是否进行结算、利润分配，被告王某针对其辩解理由并未提交相应证据加以证明，且被告王某在起诉原告建设工程施工合同纠纷案件中亦未提及，故被告应承担举证不能的法律后果，一审法院对被告的该辩解理由，不予采信。根据庭审查明，该案所涉工程由被告王某组织被告代某和韩某的车在工地拉运石料，根据被告代某和被告韩某出具的证明均载明该32000元包含在王某工程款之内。被告韩某抗辩其与原告单另结算的理由，未提供任何证据加以证明，故一审法院能够认定原告向被告韩某支付的32000元系代被告王某支付，包含在原告拖欠被告王某工程款142000元中。因被告王某向一审法院提起诉讼时，因原告焦某未到庭参加诉讼，故生效的判决书中对原告代被告王某向被告韩某支付的32000元并未予以扣除，故原告在该案中要求被告王某返还32000元，于法有据，依法予以支持。 关于原告主张其向被告赵某支付的10000元是否应予返还的问题。被告赵某在庭审中辩称，其没有在山丹马场高铁桥洞干过活，也不认识原告。2012年年底，被告王某向其购买机油后，一直未付款。2013年年底或2014年年头，被告王某给其支付了10000元的机油款。对此，原告提交了中国农业银行的凭条予以证明。因该凭条模糊不清，无法辨别清交易信息，且原告在庭审中陈述，其不清楚支付给被告赵某的10000元是什么钱，是被告王某带被告赵某去其办公室要的钱，故对原告要求被告王某返还该10000元的主张，原告应承担举证不能的法律后果，依法不予支持。 关于原告要求被告王某返还借支的工程款80300元的诉讼请求，根据审理查明的事实，原告与被告王某均认可双方之间存在经济往来，原告在庭审中陈述，其与被告王某之间互相有借款，抵顶后有剩余的钱就抵顶运费。对此，被告王某不予认可，在庭审中辩称，其所有的车辆和找的车辆在原告工地上干活，以借条的形式付一部分运费。一审法院认为，2014年12月18日，经原告与被告王某就双方之间的工程款进行结算后，由原告向被告王某出具了金额为142000元的欠条。原告提交的金额为80300元的借条及证明的形成时间均在双方结算之前即原告给被告王某出具欠条之前，原告主张其在结算时对上述条据所载明金额未予扣除，明显与常理不符。同时，一审法院生效的（2018）甘0702民初11415号民事判决书已判决原告应付被告王某工程款142000元，原告虽提起再审，但后又撤回再审申请，且在强制执行过程中，原告与被告王某就下剩未付工程款达成和解协议。原告在起诉被告王某偿还借款80300元的诉状中陈述，被告王某向原告借款250300元，期间借被告王某170000元，互相抵顶后被告王某尚欠80300元。原告提交借条和打款凭证，拟证明被告王某向其借款170000元与其给被告王某出具的170000元的借条相互抵顶了。对此，被告王某不予认可，在庭审中辩称，其给原告出具的借条都是原告支付了其2012年的工程款。一审法院认为，原告与被告王某于2012年是否存在工程承包及结算问题，一审法院在本案中不予涉理，双方可另行主张权利。综上，一审法院对原告的该项主张，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王某返还焦某工程款32000元，于判决生效后三十日内付清；二、代某、韩某、赵某在本案中不承担责任；三、驳回焦某的其他诉讼请求。案件受理费3706元，减半收取1853元，由焦某负担1527元，王某负担326元。 二审中，焦某提交录音光盘、中国农业银行实时转账单各一张，拟证明2013年干活时焦某出事了，所以结算工程款时是由代某拿手续去公司挂账结算，以及焦某于2021年4月28日早晨向转账银行账户转款1元，以此印证一审提交模糊不清账号为赵某本人的银行账户。经质证，王某对录音的合法性、关联性提出异议，对实时转账单予以认可，但其认为焦某在一审中提交的中国农业银行实时转账单与今天提交的证据是否一致无法核实。代某录音光盘的三性均提出异议，对中国农业银行实时转账单无异议，但认为该证据与代某无关。赵某认为该录音光盘的情况其不知晓，其确实收到过10000元，但其不知道是焦某打的。经审查认为，焦某提交的录音光盘在一审开庭前就存在，不属于新证据，对该证据的证明效力，本院不予采信。对焦某提交的中国农业银行实时转账单因无法与其一审中提交的证据相印证，对该证据的证明效力，本院亦不予采信。 王某提交中铁二局四公司项目部结账依据复印件一份，拟证明焦某给王某结算的142000元中不包括韩某的32000元。经质证，焦某对该证据的三性均提出异议。代某、赵某对该证据均无异议。经审查认为，因王某提交的证据在一审开庭前就存在，不属于新证据，且该证据无法证明王某的主张，故对该证据的证明效力，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人焦某主张其给韩某转款金额为35000元，而非一审法院认定的32000元。对此，焦某未提供相关证据予以印证，对该主张本院不予采信。对上诉人王某辩称一审判决王某返还焦某32000元错误的问题。二审中，韩某给法庭提交的书面答辩状中称“韩某收到焦某的32000元运费不包括在焦某写给王某的142000的欠条之中，焦某欠韩某的35000元与这142000元的欠条之间毫无任何关系”。而一审中韩某却陈述“韩某对于焦某诉状中涉及的142000元的欠条不知情”。因韩某的陈述相互矛盾，对王某主张韩某向法庭的书面答辩状可以证实焦某给韩某支付的32000元不包括在142000元中的辩解理由，本院不予采信。 关于焦某要求王某返还借支工程款80300元的问题。经审查，王某为焦某拉运土石方期间的工程款是以借支方式由王某出具借支单后，焦某向王某付工程款的。即涉案工程款80300元系王某向焦某借支的工程款，该款项形成时间均在2014年12月18日焦某于王某结算之前，且双方在形成借支单借款期间还发生过矛盾纠纷，焦某主张其结算时对上述借支款项未予扣除有悖常理，一审法院结合双方当事人陈述及证据对80300元的认定并无不当。 综上，上诉人焦某、王某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2606元，由上诉人焦某负担2006元，上诉人王某承担600元。 本判决为终审判决。 审判长  岳小芸 审判员  任斌文 审判员  赖煜娴 二〇二一年五月十三日 书记员  李 颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。