湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终768号上诉人（原审被告）：张建龙，男，汉族，1971年11月4日出生，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：陈放民，湘潭县新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郭建文，男，汉族，1955年8月22日出生，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：郭俊雨，系郭建文儿子。委托诉讼代理人：张新，湖南康泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邝海兴，男，汉族，1955年11月3日出生，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：邝孟端，系邝海兴叔父。上诉人张建龙因与被上诉人郭建文、邝海兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2120号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人张建龙及其委托诉讼代理人陈放民，被上诉人郭建文的委托诉讼代理人郭俊雨、张新，被上诉人邝海兴及其委托诉讼代理人邝孟端到庭接受询问调查。本案现已审理终结。张建龙上诉请求判令：1.撤销一审判决，依法改判上诉人张建龙不承担民事责任，而由两被上诉人按各自的过错承担民事责任。2.本案诉讼费由两被上诉人按各自的过错责任承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。邝海兴是建筑施工队的组织责任人，系该组织实施承揽行为的主体，而一审法院对本案《施工员安全协议》不予认定是错误的。郭建文系邝兴海农民建筑施工队的雇员，与张建龙没有口头与书面协议承揽该粉刷业务的任何意思表示，在第一天早上来张建龙家时，张建龙家就对郭建文来做事提出异议。邝海兴承揽张建龙家粉刷业务时于2020年3月9日运来各种用于粉刷业务设备，邝海兴收取张建龙设备租赁款1500元。邝海兴施工队以自己的设备和技能在已完成施工量时，一次性收取张建龙家承揽承包款23000元。郭建文没有收取张建龙家任何费用。以上事实证明：邝海兴农民建筑施工队与张建龙存在承揽合同的典型法律特征，即存在承揽法律关系，而郭建文与张建龙不存在任何法律关系，一审对此事实不作认定是错误的。一审判决对66岁的郭建文存在自甘风险，年老体衰，自身存在疾病，仍然从事重体力劳动，依然冒险行事使自己受伤害的事实不予认定同样是错误的。二、郭建文、邝海兴均没有证据证实张建龙有过错，张建龙有证实自己无任何过错的调查笔录。郭建文有多项医疗资料未提供，其中医疗费用没有用药清单佐证，残疾赔偿金应按照上一年度农村居民纯收入10060元计算，而不是按照15395元计算。三、本案属于复杂的民事案件，而不是简单的民事案件，一审法院适用简易程序审理本案错误。四、一审法院适用法律错误。本案属于一般侵权案件，应适用过错责任归责原则，而不应适用过错推定原则和无过错原则，且未对郭建文、邝海兴、张建龙各自应承担什么责任，没有进行分析说理，不能让人信服。五、一审判决存在较多问题，没有原告辩称，没有体现诉讼过程中的举证、质证环节等。六、判决结论错误。判决无过错的人承担过错责任，实属判决错误，严重损害张建龙的合法权益。郭建文辩称，一、张建龙提出其与邝海兴之间系承揽法律关系，而与郭建文之间没有任何关系的上诉理由没有事实与法律依据。承揽合同是承揽人以自己的设备、技术和劳力完成一定的工作并向定作人交付工作成果为标的，定作人一般不限制工作时间，劳务合同则是以劳务者提供劳务为标的，接受劳务一方应当为劳务者提供工作的条件、设施及工具，并且具有固定的劳动时间。本案中，郭建文和邝海兴按张建龙的指示提供劳务，劳动工具由张建龙提供，每提供一天劳务发放劳务费200元，双方系劳务关系而非承揽关系。二、张建龙提出郭建文年纪大、患有高血压、疝气病违反了劳动职业禁忌，使自己受到伤害，一审法院应当认定的上诉理由依法不能成立。首先，没有法律规定60岁以上的人不能提供劳务，也没有合法的依据证实患有高血压、疝气病不能从事泥工工作，张建龙主张郭建文违反了劳动职业禁忌没有依据。其次，本案的发生是因为粉刷内墙所搭建的脚手架被拆掉了一边，致使楼梯倾斜，郭建文从楼梯上下来时摔伤，是张建龙没有提供安全的生产条件所致，与郭建文的年龄、是否患有高血压、疝气病没有必然联系。三、张建龙提出没有证据证实其在本案中有过错，其不应对郭建文的损失承担赔偿责任的上诉理由依法不成立。作为接受劳务一方，对劳务者提供必需的安全保障等是张建龙应尽的基本责任。本案中，张建龙没有为郭建文提供安全帽、安全绳等，未尽到合理的安全保障义务，对本案的发生具有重大过错。四、张建龙提出一审法院适用法律错误，本案不应适用过错推定原则或无过错责任原则的上诉理由依法不成立。一审判决适用《侵权责任法》第三十五条规定，根据张建龙与郭建文各自的过错划分责任，并没有适用过错推定原则或无过错责任原则，一审判决适用法律正确。五、关于赔偿数额的问题，郭建文向一审法院提供了门诊病历、入出院记录、医疗费发票、总清单、日清单等相应证据，足以证实郭建文的医疗情况及医疗费的数额。另外，2019年度湖南省的农村居民人均纯收入为15395元，而非张建龙主张的10060元，一审法院的认定没有错误。综上，请求驳回张建龙的上诉请求，维持原判。邝海兴辩称，一、张建龙建房主动找邝海兴组织人员，按每人每日200元的工资结算到人，另按出勤日提供中餐，其中未抽取克扣一分钱劳务费，不是承包更不是承揽业务。二、邝海兴提供给张建龙建房的工具收取了1500元的租金，是双方同意合情合理的。三、农村建房都选手艺好的人，张建龙建房选邝海兴，邝海兴只负责人员的衔接。四、邝海兴建房工程扫尾完工后，是按照劳务出勤日200元/天结算的23000元，由于郭建文受伤住院，郭建文的工资是由其儿子郭俊雨代为领取的。五、张建龙找邝海兴建房，既未承包，也未签订合同，都是张建龙按劳力出勤日200元/天计算工资，再由邝海兴按每人200元/天核实发放到人，既未抽取克扣任何人一分钱，张建龙也未另外向邝海兴支付劳务补助费。郭建文向一审法院起诉请求：1、依法判令张建龙、邝海兴共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计130478.09元，并相互承担连带责任，一审庭审中，郭建文将该赔偿额变更为132553.09元（护理费按最新标准计算）；2、由张建龙、邝海兴承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张建龙通过邝海兴召集郭建文、张某1等人对张建龙家房屋内墙进行粉刷，期间张建龙按每人每天200元的标准支付劳务工资，并支付施工人员带来的施工工具租金1500元，施工人员的劳务工资统一由邝海兴向张建龙收取再分发给每个施工人员。2020年4月14日，郭建文、邝海兴等施工人员在张建龙家中用中餐时饮酒后继续施工。同日15时许，郭建文在施工过程中，从搭在墙上的梯子上下来时不慎摔落跌至地面受伤。同日晚上，郭建文被送往株洲市中医伤科医院治疗，并住院27天，于2020年5月11日出院，出院诊断：右侧多根多段肋骨骨折（1-12肋）、双肺挫伤、右侧血气胸并皮下气肿、右侧髂骨翼骨折、Ｔ8右侧横突骨折、高血压病、腹股沟疝等，出院医嘱：全休三月，继续卧床休息一个月，加强营养，半月后复诊，定期复诊，随诊等。治疗过程中，郭建文共计支出医疗费36243.09元，其中邝海兴垫付3800元。2020年7月21日，株洲市中心医院司法鉴定中心作出株中心医院司鉴中心［2020］临鉴字第480号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.原告右侧1-12肋骨骨折，已构成九级伤残；2.伤后误工150日，护理90日，营养90日。一审法院根据邝海兴、张建龙的申请委托湘潭市惠景司法鉴定所对郭建文伤残等级进行重新鉴定，该所于2020年12月3日作出潭惠景司鉴所［2020］临鉴字第451号司法鉴定意见书，鉴定意见：郭建文因高坠损伤致右侧第1-12肋骨骨折，构成九级伤残。一审法院依照法律规定并结合相关证据和事实，参照湖南省最新统计数据，对郭建文的损失逐项进行了确认：1.医疗费为36243.09元（8元+35586.09元+156元+202.5元+202.5元+52元+11元+25元）；2.住院伙食补助费为1350元（50元/天×27天）；3.营养费，一审法院根据株洲市中医伤科医院出院医嘱和株洲市中心医院司法鉴定中心司法鉴定意见酌情认定为3000元；4.护理费，郭建文主张护理期为90天，一审法院根据株洲市中医伤科医院外科陪护证明和株洲市中心医院司法鉴定中心司法鉴定意见予以支持，郭建文还主张护理费按最新标准计算，即按湖南省统计局发布的2019年居民服务、修理和其他服务业城镇非私营单位在岗职工年平均工资（66816元/年）标准计算，一审法院认为，郭建文自认住院期间前10天雇请护工护理，支出护理费1600元，低于其主张的标准，该10天护理费应以实际支出的1600元为准，之后80天护理期，因郭建文未提供护理人员收入水平的相关证据，可按其主张的标准计算，护理费为16245元（1600元+66816元/年÷365×80天）；5.误工费，郭建文主张其误工期为98天，一审法院根据株洲市中心医院司法鉴定中心司法鉴定意见予以支持，郭建文还主张误工费计算标准为200元/天，一审法院认为，虽然郭建文在本案提供劳务过程中的收入水平为200元/天，但该收入并非固定收入，也未能举证证明近三年平均收入情况，因其系农民，一审法院按湖南省统计局发布的2019年农、林、牧、渔业非私营单位在岗职工年平均工资为标准计算，误工费为14572元（54272元/年÷365×98天）；6.交通费，一审法院根据郭建文实际就医需要酌情认定为108元；7.残疾赔偿金，郭建文的损伤构成九级伤残，其系农村居民，在定残时（2020年7月21日）年满64周岁，郭建文主张残疾赔偿金按湖南省统计局发布的2019年全省农村居民人均可支配收入（15395元/年）为标准计算为46185元（15395元/年×15年×20%），不违反法律规定，一审法院予以支持；8.精神损害抚慰金，因郭建文损伤构成九级伤残，一审法院酌情认定为10000元；9、鉴定费为1500元；以上各项损失共计129203.09元。一审法院认为，（一）张建龙、邝海兴与郭建文是何法律关系，是否均应承担赔偿责任？郭建文及张建龙均主张邝海兴为张建龙家房屋内墙粉刷工程的承包人，一审法院认为，郭建文等人虽由邝海兴召集并由邝海兴统一收取劳务工资分发给郭建文等人，但邝海兴与郭建文及其他施工人员一样，都是上一天班才有一天工资，工资水平也与其他人持平，均是200元／天，这不符合工程承包人的法律特征，因此，邝海兴和郭建文一样均为提供劳务者，不应对郭建文的损失承担赔偿责任。郭建文因提供劳务遭受损害，张建龙作为接受劳务方，依法应和郭建文根据各自的过错承担相应的责任。（二）郭建文是否在事故发生当天饮酒？对此，郭建文与张建龙、邝海兴说法各异，郭建文主张自己没有饮酒，张建龙、邝海兴均主张原告饮酒。一审法院认为，证人张某1作证证明郭建文在事故当天饮酒，其作为在场人，与本案也无直接利害关系，其证言可信度高，一审法院予以采信。郭建文申请出庭的证人张某2、郭某作证证明事后处理纠纷时未听闻郭建文饮酒，不能作为郭建文没有饮酒的直接证据，也无法仅凭该两人证言推断郭建文事故当天没有饮酒。（三）郭建文与张建龙的过错大小及责任如何分担？张建龙为接受劳务一方，在郭建文施工时没有为郭建文配备安全帽、安全绳等防坠用品或提供其他足够安全的生产条件，亦未在场或派人监督施工，过错较大，应对郭建文的损失承担80%的赔偿责任，即赔偿103362.47元（129203.09元×80%），扣除邝海兴已垫付的3800元后为99562.47元。邝海兴对其垫付的3800元，可向张建龙追偿。郭建文忽视自身安全，在施工前饮酒，也没有采取必要的安全防范措施，对于事故的发生亦有过错，应当对其损失自负20%的责任。（四）张建龙、邝海兴提交的《建筑员工安全协议》，并非就张建龙家房屋内墙粉刷工程而签订，且其中对人身伤害的免责条款违反法律规定，一审法院不予采信。张建龙提交的邝海兴答辩状、说明材料，对张建龙、邝海兴的调查笔录，系本案当事人陈述，一审法院结合其他证据审查后予以认定。张建龙提交的关于郭建文所患疾病不能从事何种工作的网络资料，并非合法的专家证人意见或鉴定意见等，一审法院不予采信。判决：一、被告张建龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭建文医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计99562.47元；二、驳回原告郭建文对被告邝海兴的诉讼请求；三、驳回原告郭建文的其他诉讼请求。案件受理费2951元，减半收取1476元,由被告张建龙负担1109元，由原告郭建文负担367元；重新鉴定费1400元，由被告邝海兴、张建龙负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、张建龙、邝海兴与郭建文之间属于何种法律关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，邝海兴受张建龙雇请，为其建房提供劳动，按天获取劳动报酬，邝海兴与张建龙之间符合雇佣关系的特点，形成雇佣关系。郭建文虽系邝海兴召集，但接受劳务一方为张建龙，且郭建文与邝海兴的工资一样，均为200元/天，郭建文与邝海兴的工作内容也基本一致，都是粉刷墙面等事务，显而易见，郭建文与张建龙之间也符合雇佣关系的特点，亦形成雇佣关系。郭建文虽由邝海兴召集，且其工资由邝海兴代为发放，但郭建文并未直接向邝海兴提供劳务，郭建文与邝海兴之间不符合雇佣关系的特点，不构成雇佣关系。张建龙上诉主张，其与郭建文之间没有雇佣关系，建房和粉刷墙面是由邝海兴承包，其与邝海兴之间形成承揽关系，郭建文是由邝海兴召集到张建龙家做事的，郭建文与邝海兴之间形成雇佣关系。事实上，郭建文是在粉刷墙面过程中受伤，张建龙与邝海兴并未签订承揽或承包合同，亦无其他证据证明其与邝海兴就建房和粉刷墙面等事宜存在承揽关系，即使郭建文的劳动报酬由邝海兴代为领取，也不能否认郭建文是为张建龙家粉刷墙面提供劳务的事实。邝海兴与郭建文的工资和工作内容基本一致，而且张建龙家粉刷墙面的施工工具也是由张建龙向邝海兴租赁的，并支付了租金1500元，除施工工具租金和200元/天的工资之外，邝海兴再无其他的额外收益，张建龙向邝海兴结算的扫尾工资23000元也是按实际出勤日每人200元/天计算的，显而易见，邝海兴与张建龙之间不存在承揽或者承包关系。因此，郭建文与张建龙之间构成雇佣关系，邝海兴与张建龙之间构成雇佣关系，郭建文与邝海兴之间不构成雇佣关系，而系工友关系。二、张建龙应否对郭建文的受伤损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张建龙为接受劳务一方，在郭建文施工时没有为郭建文配备安全帽、安全绳等防坠用品或提供其他足够安全的生产条件，亦未在场或派人监督施工，存在过错。郭建文忽视自身安全，在施工前饮酒，也没有采取必要的安全防范措施，对于事故的发生亦有过错，应承担同等责任。一审法院认定由张建龙承担80%的赔偿责任，郭建文自负20%的责任有失公允，应予纠正。本院结合本案实际情况，酌情认定由张建龙承担50%的赔偿责任，郭建文自负50%的责任。郭建文的损失共计129203.09元，张建龙应赔偿64601.55元（129203.09元×50%）。因邝海兴在本案中不承担赔偿责任，其垫付的3800元在本案中不予以处理。三、关于医疗费用和残疾赔偿金的问题。经本院审查，郭建文向一审法院提交了门诊病历、入出院记录、用药清单等资料佐证医疗费用的支出情况，另湖南省2019年农村居民人均纯收入为15395元/年，一审法院对郭建文的医疗费用和残疾赔偿金的计算正确，张建龙提出“医疗费用没有用药清单佐证，残疾赔偿金应按照上一年度农村居民纯收入10060元计算”的上诉理由不成立，本院不予支持。四、关于一审法院适用简易程序审理本案是否正确的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定了不适用简易程序的情形，而本案不存在不适用简易程序的情形，且案件事实清楚，一审法院适用简易程序审理本案未违反法律规定。五、关于一审裁判文书是否存在错误的问题。根据相关法律规定，裁判文书中并不存在“原告辩称”部分，一审法院适用简易程序审理本案，在制作裁判文书时对举证、质证等部分内容进行简化未违反法律规定，张建龙提出“一审判决存在较多问题，没有原告辩称，没有体现诉讼过程中的举证、质证环节等”的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张建龙的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2120号民事判决第二项；二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2120号民事判决第三项；三、变更湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2120号民事判决第一项为：张建龙于本判决生效之日起十日内赔偿郭建文医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计64601.55元；四、驳回郭建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2951元，减半收取1476元，由张建龙负担738元，郭建文负担738元。重新鉴定申请费1400元，由邝海兴、张建龙共同负担。二审案件受理费2289元，由张建龙负担1144元，郭建文负担1145元。本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  张雪强审判员  马 兰二〇二一年五月二十八日法官助理李淇耀书记员李丹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第七条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第八条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第九条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第十条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第十一条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十三条精神损害抚慰金适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。