北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8190号上诉人（原审被告）：北京澜奇影业有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路**院**楼**3-10A。法定代表人：刘慧芬，总经理。委托诉讼代理人：林志超，男，北京澜奇影业有限公司员工。被上诉人（原审原告）：范蕊，女，1988年8月31日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赖辉辉，北京中昂律师事务所律师。上诉人北京澜奇影业有限公司（以下简称澜奇公司）因与被上诉人范蕊合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初11546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澜奇公司上诉请求：1.同意一审判决的第一项，请求撤销一审判决第二项，改判驳回范蕊的其他的诉讼请求；2.一、二审本案的所有诉讼费用由范蕊承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不全，本案是投资合同，不是借款合同。合同的保底条款，已经确保了范蕊的21万元投资本金不损失。由于第三方造成的本项目无法达到预期，范蕊全程也非常了解，澜奇公司也一直在积极返还范蕊的投资款，现21万仅还剩最后4万元，期间还给了7500的利息表示诚意。但是对于63000元的违约金，澜奇公司不予认同：1.不属于澜奇公司直接造成的损失；2.微信聊天记录也同样具有法律效力。范蕊的代表人，也是投资人之一的黄某，曾在微信表示“按啥手印呀，你这不都有转账记录还能跑了，再一个一份合同里的全部款项还没完事，完事合同都可以当你面撕了”，上述内容指的是本金21万投资款项。澜奇公司与范蕊对归还完本金即可的约定，是完全符合法律规定的，合情合理，但一审判决明显只看合约，不看实际双方的真实情况。二、一审没有以实际损失为基础，依照一审判决，范蕊不但没有实际损失，还净赚利润30%，全部损失由澜奇公司承担，还要再赔付63000元的违约金，实属不公。范蕊辩称，1.不同意澜奇公司上诉请求，一审事实认定清楚，法律适用准确，应予维持；2.澜奇公司已经向上游合作方主张按投资协议支付违约金1961400元，且得到了法院的支持。范蕊投资该项目的目的是为了获得投资收益，因澜奇公司违约致使范蕊未获得预期收益。结合澜奇公司应获得违约金196万余元及双方约定的14%的分成比例，范蕊要求澜奇公司赔偿63000元赔偿金并不过分高于澜奇公司给范蕊造成的损失。范蕊向一审法院起诉请求：判令澜奇公司返还合同款4万元，并支付违约金63000元。一审法院认定事实：2017年4月28日，范蕊（乙方）与澜奇公司（甲方）签订《网络电影〈谁干的我滴亲〉投资合同》（以下简称投资合同），双方就共同合作由甲乙双方共同投资，甲方拍摄、制作、宣传、发行网络电影《谁干的我滴亲》的有关事宜达成协议，投资合同第1条第4款约定，甲乙双方均有权对外吸收任何第三方的投资。投资合同第2条约定，投资项目为网络电影《谁干的我滴亲》，项目总成本150万元，就电影的拍摄、制作、宣传、发行，乙方投资额为21万元，享受该片收益为投资总额度14％的份额收益权，收益分配直至项目版权消亡；协议签订生效后，甲方于正式开机之日前5日书面通知乙方，乙方应在开机当天或开机后五天内向甲方指定账户转入21万元投资款；发行收入包括所有广告收入、赞助收入、网络点击分成收入、各种介质光盘、数字存储形式电子作品的许可使用及销售收入等基于该片发行而产生的所有收入，发行所得利润乙方分得14％，转入范蕊名下指定账户。投资合同第4条第1款约定，甲方具有如下权利和义务：1．负责电影策划、拍摄、制作和发行的全部工作，保证该片的艺术水准和质量；2．甲方确保电影上线两周内点击率达2000万以上（根据电影有效点击率大约为5％-10％的计算，每次有效点击率大约2-2.5元，如本片达到此转换率，预计片方收益为200万-500万人民币）（若遇特殊非人为原因导致约定周期内未达到点击数，则推广期顺延一周）；3．如电影上线后至网站付费点击期结束（点击期为期半年）并收回全部发行收益后，乙方收益仍未收回投资额，则甲方保证在收到乙方款项到账当日起计算，一年内偿还乙方未收回部分的投资额。投资合同第5条约定，守约方有权追究违约方的责任并要求赔偿相应的实际经济损失，向对方索赔以及承担的法律责任，违约金为总投资金的30％；若因双方以外的自然灾害或其他不可预计、不可抗力的情形致使制作进度受阻，不属于违约行为，由此造成的经济损失双方协商解决。投资合同签订后，范蕊于2017年5月4日向澜奇公司指定账户打款21万元。2019年7月31日，澜奇公司向范蕊打款两笔共计10万元；2019年12月31日，澜奇公司向黄某打款2万元，附言“投资款退还”；2020年6月2日，澜奇公司向黄某打款5万元，附言“电影投资还款”。庭审中，双方对上述范蕊向澜奇公司支付21万元投资款的事实、澜奇公司向范蕊的打款及澜奇公司向黄某的打款共计17万元系偿还本案合同投资款的事实没有争议。范蕊主张，根据投资合同第4条第1款第2项、第3项，澜奇公司未确保电影上线后2周内达到2000万以上的点击率，亦未在投资款到账之日起一年内偿还投资款，故澜奇公司已经构成违约，澜奇公司除应继续偿还剩余投资款之外，还应根据投资合同第5条的约定承担总投资额30％即63000元的违约金。澜奇公司主张前述一年期限应自电影上映之日即2017年12月8日起计算，并称该计算方式系双方对一年期限计算方式的真实约定，投资合同中记载的起算时间属于合同起草过程中的笔误；范蕊对电影于2017年12月8日上映的事实予以认可，但对澜奇公司所称一年期限的起算时间不予认可。澜奇公司向一审法院提交澜奇公司公司账户明细、兰天明月个人银行账户交易明细和支付宝转账电子回单，拟证明澜奇公司自2018年5月起开始履行返还投资款义务，曾于2018年5月28日、6月30日、8月18日分三笔支付共计7500元利息收益，并于2018年10月1日和2019年6月28日分别向黄某转账2万元、1万元，后为将公司对公账户账目清晰化，黄某于2019年7月31日将前述3万元转回，澜奇公司于当日通过公司账户将3万元再次汇出；2019年12月31日、2020年6月2日澜奇公司又分别向黄某转款2万元、5万元。澜奇公司主张至此尚欠范蕊投资款4万元。范蕊对澜奇公司尚欠投资款4万元未还的事实予以认可。澜奇公司向一审法院提交（2018）京0105民初30447号本案澜奇公司起诉北京嘉嘉嘉文化传媒有限公司合同纠纷一案一审民事判决书、（2019）京03民终5603号北京嘉嘉嘉文化传媒有限公司与澜奇公司合同纠纷一案的二审判决书，证明因投资合同涉及的电影上线后发生发行纠纷，致使影片投资无法正常收回，范蕊据此主张上述情况构成投资合同履行过程中的不可抗力，根据投资合同第5条第2款的约定，澜奇公司不构成违约，不应承担该条第1款约定的违约金。一审另查，投资合同签订时澜奇公司名称为北京澜光影业有限公司，2019年6月3日变更为现名称。一审法院认为，本案争议焦点有二，一是投资返还期限的起算时间，二是澜奇公司辩称的不可抗力及其据此援引投资合同第5条第2款主张不构成违约、不应承担违约金的主张是否成立。就投资返还期限的起算时间问题，投资合同明确约定“甲方保证在收到乙方款项到账当日起计算，一年内偿还乙方未回收部分的投资额”，澜奇公司虽主张该约定与双方真实约定不符合，实际一年期限应自电影上映之日即2017年12月8日起计算，但澜奇公司未就此主张提交任何证据，一审法院对此不予采信，故澜奇公司至迟应在2018年5月4日将全部21万元投资款偿还完毕。就澜奇公司辩称的不可抗力及其据此援引投资合同第5条第2款主张不构成违约、不应承担违约金的主张是否成立的问题，根据其所称事实发生时的法律和司法解释，不可抗力系不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括地震、台风、海啸等自然灾害以及战争、罢工、骚乱等社会现象，澜奇公司主张不可抗力所依据的事实为其与案外人的合同履行纠纷，该纠纷不属于不可抗力的范围，故一审法院对澜奇公司的本项主张不予采信，其应按投资合同第5条第1款的规定承担违约责任；澜奇公司虽在庭审中主张约定违约金数额过高并申请对违约金进行酌减，但综合考虑投资合同第2条关于范蕊可得收益分配比例的约定、投资合同第4条第1款第2项关于电影上线两周内点击率超过2000万时的预期可得收益数额，以及按投资合同第5条第1款计算的违约金数额，一审法院认为该违约金数额并不过分高于造成的损失，故一审法院对违约金数额不予调整。据此，一审法院于2021年2月作出判决：一、澜奇公司于判决生效后七日内返还范蕊合同款40000元；二、澜奇公司于判决生效后七日内支付范蕊违约金63000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。澜奇公司提交2019年7月31日兰天明月和黄某的微信聊天记录，证明双方已经对还完本金达成共识，双方自始至终都没有提及有违约金的存在。范蕊发表质证意见称，该证据不属于新证据，对该证据的真实性、关联性、证明目的不认可。本案违约金是否过高与案外人聊天记录毫无关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：澜奇公司应否向范蕊支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据投资合同约定，“甲方保证在收到乙方款项到账当日起计算，一年内偿还乙方未回收部分的投资额”，故澜奇公司至迟应在2018年5月4日将21万元投资款向范蕊偿还完毕。现澜奇公司未按约定履行义务，已经构成违约。投资合同第5条第1款约定，“守约方有权追究违约方的责任并要求赔偿相应的实际经济损失，向对方索赔以及承担相应的法律责任，违约金为总投资金的30％”，综合考虑投资合同关于范蕊可得收益分配比例的约定、投资合同关于电影上线两周内点击率超过2000万时的预期可得收益数额，以及按投资合同第5条第1款计算的违约金数额，一审法院判定澜奇公司支付范蕊违约金的数额适当，本院予以维持。澜奇公司主张双方已就范蕊放弃主张违约金事宜达成一致意见，依据不足，本院不予采信。综上所述，澜奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1375元，由北京澜奇影业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  姜 君审 判 员  贾 旭二〇二一年五月二十七日法官助理  王慧君