山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终545号上诉人（原审原告）：李某1，男，1980年7月9日生，汉族，晋城市人，住晋城市。委托诉讼代理人：李某2，山西艾伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭某，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西摩天房地产集团股份有限公司，住所地山西省晋城市城区凤台西街秀水苑小区41号楼，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张某1，任总经理。委托诉讼代理人：李某3，山西泽州律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫某，山西泽州律师事务所律师。原审第三人：沈丘华一建设工程有限公司（原河南省广厦建设工程有限公司），住所地：河南省沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。法定代表人：张某2，任董事长。上诉人李某1因与被上诉人山西摩天房地产集团股份有限公司（以下简称摩天公司）、原审第三人沈丘华一建设工程有限公司（以下简称沈丘华一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李某1的委托诉讼代理人郭某、李某2，被上诉人摩天公司的委托诉讼代理人李某3、闫某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李某1的上诉请求：1.撤销（2018）晋0502民初627号民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人工程款及返还农民工工资保证金共计8048624.8元并自2016年6月30日起按照同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止的利息，或者发回重审。2.本案一审诉讼费及保全费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定2014年8月1日签订的《山西省建设工程施工合同》（即小合同）、《补充条款》（即补充条款一）以及2014年10月25日签订的《紫竹源（二期）车库合同补充条款》（即补充条款二）为本案的实际履行合同，属于认定事实错误。1.应摩天公司要求，李某1和案外人李玉海以第三人的名义按照“固定单价”模式编制了投标文件，在晋城市城区住房和城乡建设管理局组织下进行公开评标确定了第三人为中标人，后双方签订备案合同，约定工程价款结算方式为固定单价，并完成了备案登记。根据合同法规定及备案合同第一部分第六条约定，上诉人按照固定单价方式报价，投标文件后附有报价清单，经公开评标确定上诉人按上述投标文件中标后，双方签订备案合同，投标文件、中标通知书及备案合同作为备案合同的组成部分，对双方均具有法律约束力。且通过备案合同、投标文件能够准确确定1号楼的工程价款，并不存在一审认定的无法准确计算案涉工程价款的情形。2.本案中，应被上诉人的要求，上诉人和案外人李玉海分别修建了1号、2号楼和地下车库，但是仅能以第三人的名义进行投标，对1号、2号楼和地下车库工程进行公开招投标，并签订备案合同是基于各方的真实意思表示进行的，虽然该备案合同现被认定为无效，但一审不应以备案合同中委托代理人处的签名不是李某1为由否认李某1以第三人名义签订备案合同的事实。3.一审错误认定了“实际履行”的概念，备案合同虽然未约定甲供甲指内容，但是摩天公司基于甲方强势地位进行的甲供甲指项目，恰恰是上诉人与被上诉人在合同约定外的实际履行行为，且甲供甲指部分对工程价款无实质影响，一审以“甲供甲指是否有约定”作为重点，在实际履行与补充条款有很大出入的情况下，认定备案合同不是实际履行的合同，属于认定事实错误。二、上诉人认为1号、2号楼实际履行的合同为备案合同，车库实际履行的合同为《紫竹源（二期）车库合同补充条款》。1.从合同变更来说，2014年8月1日，上诉人与被上诉人签订了小合同，约定工程范围为“居住小区1号住宅楼（204）地块”，同日双方又签订《补充条款》。后因摩天公司将该项目分别承包给不同的施工人，经各方协商，由上诉人与李海玉以第三人的名义进行投标，并于2014年8月31日签订备案合同，约定工程范围为“居住小区1号、2号楼及地下车库工程（204）地块”，该备案合同对上诉人与被上诉人签订的小合同和《补充条款》进行了整体的变更，后双方又签订《紫竹源（二期）车库合同补充条款》，对备案合同中的车库部分又进行了变更，故备案合同是对小合同及补充条款的整体变更，双方履行的是变更后的合同。2.从合同签订时间来看，小合同在前，备案合同在后。3.从合同备案及验收来说，案涉工程在晋城市城区住房建设和城乡管理局备案以及经晋城市建筑工程质量监督站质检验收的依据均为备案合同，故备案合同应为实际履行的合同。4.从合同的实际履行来看，从案涉工程的建筑面积、合同工期、合同价款、工程进度款的支付以及甲供材料的约定范围等方面综合分析上诉人与被上诉人1号、2号楼是按照备案合同履行的，地下车库工程是按照《紫竹源（二期）车库合同补充条款》履行的。三、一审适用法律错误。1.一审法院鉴定程序违法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，因双方小合同约定的是固定总价，备案合同约定的是固定单价，两份合同均是采用固定价结算工程款。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条和第三条的规定，本案中，纠纷产生的根本原因是在于双方签订合同及合同履行中未尽到审慎合理的义务，双方均应对缔约过失承担相应的责任。即使本案中的实际履行合同难以确定，也应当按照最后签订的合同结算建设工程价款。故一号住宅楼应按照备案合同及相应的附件计算；车库应当按照最后签订的补充条款计算。扣除已支付的工程款及甲方直接分包项目后，应支付上诉人工程款及返还农民工工资保证金共计8048624.8元。被上诉人摩天公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、2014年8月1日和2014年10月25日签订的三份合同才是案涉工程实际履行的合同。上诉人与被上诉人共签订了四份合同，其中一份为备案合同，其余三份为未经招投标的合同（小合同），该三份合同才是案涉工程实际履行的合同。理由如下：1.备案合同约定的工程范围为紫竹源小区1号、2号住宅楼和住宅楼地下车库，小合同约定的施工范围为1号住宅楼和1号楼车库，李某1实际施工的也是1号住宅楼。2.备案合同约定的开工时间为2014年9月1日，但实际上摩天公司于2014年4月份已按照小合同约定向李某1支付了进度款。3.备案合同未对甲供甲指等材料做出约定，但实际施工中双方是按照小合同的约定实际施工的，小合同第三条约定了甲供、甲指的范围。4.小合同补充条款第五条约定甲方代扣5%的税金，根据实际付款情况，已支付的工程款李某1均未出具发票，原告代理人在庭审中也依据该规定计算相应的税金在应付款中扣除。二、一审适用法律并无不当。双方签订的四份建设工程施工合同均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，本案中，通过合同的实质性条款，即工程范围和合同履行的情况，完全可以认定小合同才是双方实际履行的合同，故不存在实际履行的合同难于确定的情况。上诉人李某1向一审法院提出诉讼请求：1、责令被告支付工程款14365660.77元；2、诉讼费、保全费等主张债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：一、关于案涉合同（一）2014年8月1日，被告摩天公司（发包人）与第三人沈丘华一公司的前身河南广厦公司（承包人）签订《山西省建设工程施工合同》（以下简称“小合同”），原告李某1在承包人委托代理人处签字。该合同第一部分“协议书”约定：工程名称为居住小区1#住宅楼（204地块）；工程地点为规划白水街南，凤城路东（北地块）；建筑面积25885.58㎡（图纸面积），层数为地下3层，地上26层；承包范围为施工蓝图范围内所有土建安装工程；开工日期2014年6月1日，竣工日期2015年12月30日；合同价款为31062696元（暂定价）。该合同第三部分“专用条款”第六条合同价款与支付23.2约定：“本合同款采用（1）方式确定。（1）固定总价合同。（2）固定单价合同。（3）可调价格合同。合同价款调整方法：按合同补充条款执行。（4）成本加酬金合同……”23.3约定合同价款的其他调整因素为：设计变更、隐蔽工程以签证为准，作为工程结算依据，变更价款工程决算时支付。（二）2014年8月1日，被告摩天公司（甲方）与河南广厦公司（乙方）签订《补充条款》（以下简称“补充条款一”），原告李某1在乙方委托代理人处签字。该合同约定：一、工程计价规则。按山西省2005年相关计价依据，规费按下限计取，商品件单价在实际票据价格的基础上加税金计入工程总价，其余不再计取任何费用。主要材料价格按照晋城市建筑经济管理站发布的《晋城市工程造价信息》调差，没有的按市场价调差。人工按晋建标字[2008]115号文件调差。总价下幅8%（商品件及安装主材除外）。隐蔽工程、现场签证经发包方派驻工地代表及监理人现场验收签字后，按（山西省2005相关定额）实结，材料价格参照同期信息价，只计取5%的企业管理费和税金。二、工程进度款支付。按暂定价1200元/平米（不包括电梯），主体及砌块占工程总造价的55%，（其中：±0.00封顶付工程总造价的20%，砌块完成付5%，剩余的30%每六层付一次款），装饰完成付20%（内外墙抹灰完成付8%，门窗、地面及涂料完成付12%），安装完成付15%（水、暖及消防安装完成付8%，电及电器安装完成付7%），在支付以上款项时应随工程进度扣除相应甲方分包项目工程款，达到验收标准，验收合格办理竣工备案手续后，将完整竣工决算资料移交甲方，甲方应在两个月内结算完成并付至工程总进度款的95%，剩余5%为工程质量保修金。质保期满两年后甲方将剩余款项无息支付给乙方。三、甲方分包工程费用计取。综合管理配合费采取费用包干的方式，依据各分包工程总造价的2%计取。总包单位计取管理费后，应为上述分包单位提供现场配合。四、甲方分包工程：电梯、门窗、外墙涂料。五、甲供材料设备：钢材。甲指材料设备：消防、通风，人防门、人防通风，单元门，水、暖、电主材。水表、电表、热计量表甲方与各市场配套单位协调后，全部纳入总包计价范围内。六、甲方代扣代交5%税金。工程履约保证金在施工至正负零封顶时退还50%，主体封顶时将剩余部分全部退完。工期要求：2015年5月1日主体封顶，2015年12月30日竣工验收。（三）2014年8月31日，被告摩天公司（发包人）与河南广厦公司（承包人）签订《山西省建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”），案外人李玉海在承包人委托代理人处签字。该合同第一部分“协议书”约定：工程名称为居住小区1#、2#楼及地下车库工程（204地块）；工程地点为规划白水街南，凤城路东（北地块）；建筑面积1#楼26149.28㎡、2#楼9241.95㎡、地下车库11772.18㎡；承包范围为施工蓝图范围内所有土建安装工程；开工日期2014年9月1日，竣工日期2016年8月31日；合同价款为74164084.77元，该合同第三部分“专用条款”第六条合同价款与支付23.2约定：“本合同价款采用（2）方式确定。（1）固定总价合同。（2）固定单价合同。（3）可调价格合同。合同价款调整方法：按合同补充条款执行。（4）成本加酬金合同……”未约定综合单价包含的风险范围及风险范围以外的综合单价调整方法。（四）2014年10月25日，被告摩天公司（甲方）与河南广厦公司（乙方）签订《紫竹源（二期）车库合同补充条款》（以下简称“补充条款二”），原告李某1在乙方委托代理人处签字。该合同约定：一、工程计价规则。按山西省2005年相关计价依据，规费按下限计取，商品件单价在实际票据价格的基础上加税金计入工程总价，其余不再计取任何费用。主要材料价格按照晋城市建筑经济管理站发布的《晋城市工程造价信息》调差，没有的按市场价调差。人工按晋建标字[2008]115号文件调差。总价下幅8%（商品件及安装主材除外）。隐蔽工程、现场签证经发包方派驻工地代表及监理人现场验收签字后，按（山西省2005相关定额）只计取5%的企业管理费和3.41%税金，按实结算，材料价格参照同期信息价。二、工程进度款支付。此标段建筑面积为4740平米，按暂定价936元/平米（包括土建装饰及各种预埋管）付款。三、甲方分包工程费用计取。综合管理配合费采取费用包干的方式，依据各分包工程总造价的2%计取。分包工程有：消防、人防。四、甲供材料设备为钢材。水表、电表、热计量表甲方与各市场配套单位协调后，全部纳入总包计价范围内。五、甲方代扣代交5%税金。工程质量保证金在施工至正负零封顶时全部退还。工期要求：2014年12月30日主体封顶。2015年12月30日竣工验收。二、关于竣工结算案涉工程已于2016年6月30日竣工验收合格。前述合同中载明的工程名称即居住小区已更名为紫竹源小区。2017年1月10日，被告摩天公司委托晋城定坤工程造价咨询有限公司就案涉工程即紫竹源小区二期1#住宅楼及地下车库工程作出基本建设工程结算书，结算总值为34715803.9元。2017年1月下旬，因工资未发放，案涉工程工人到劳动保障部门反映情况，摩天公司代付工人工资130万元，原告李某1出具《结算承诺书》一份（未标明时间），具体内容为：“本人李某1，承建摩天公司在紫竹源二期开发的1#楼项目，经过多次协调，作出以下承诺：1.全力配合1#楼所有资料的健全和完善，并达到竣工备案标准，否则不结算、不协调、不沟通。2.对于结算数据存在争议事项，在1160元/㎡的基础上，剩余了11万元，余下的付款暂为借款，拿到款后，基本完成最终结算。3.保证在付款后，工人不再上访、闹事……”关于鉴定（一）第一次鉴定案件审理过程中，原告李某1申请对案涉工程即紫竹源小区1#楼及地下车库工程项目的工程造价进行鉴定，并交纳了鉴定费30万元整。经晋城市中级人民法院司法技术中心委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司于2019年1月16日作出晋涌鑫造咨[2019]JCFY-0001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：晋城市城区紫竹源小区1号楼及地下车库工程项目的工程造价为47032303.53元（其中规费为3312436.55元，摩天公司另行分包项目为6598401.21元，工程签证单为842786.2元，综合管理配合费131968.01元，材料部分为8967861.54元）。原告李某1对该鉴定意见无异议。被告摩天公司认为案涉工程应当按照双方签订的实际履行合同进行造价鉴定，而该鉴定意见依据2011版定额作出，不能作为定案依据，要求重新鉴定。鉴定人员柳高峰、宋卓军出庭作证，对被告提出的异议答复如下：案涉的四份合同对合同价款及调整的约定不一致，鉴定人无法确定按哪份合同约定进行鉴定，因案涉项目的施工时间为2014年至2016年，原2005版定额已停止使用，鉴定人依据当时有效的2011版定额对工程造价进行了鉴定。庭审中原、被告均认可案涉四份合同为无效合同，按照2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，案涉合同均无效，建设工程质量合格的，应参照实际履行的合同结算建设工程价款。由于晋涌鑫造咨[2019]JCFY-0001号工程造价鉴定意见书作出时该司法解释尚未施行，鉴定意见未参照案涉任一合同进行结算，确无法作为定案依据，故原审法院对被告摩天公司的重新鉴定申请予以准许。（二）第二次鉴定被告摩天公司申请按照案涉“小合同”、“补充条款一”、“补充条款二”约定的计价依据进行重新鉴定，并交纳了鉴定费519551元。一审法院根据本案实际情况，要求鉴定机构依据案涉“小合同”、“补充条款一”、“补充条款二”出具一份鉴定意见；依据案涉“备案合同”出具一份鉴定意见，以资参考。经山西省高级人民法院证据技术中心委托，山西通昱工程咨询有限公司作出通昱价鉴函【2020】008号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.依据“小合同”、“补充条款一”、“补充条款二”的约定计算，晋城市紫竹源小区二期住宅楼1号楼及地下车库工程的造价为35489553.12元。2.“备案合同”约定的计价方式为固定单价，但未附相应的工程量计价清单，无法按约定的计价方式进行计价，故依据施工同期施行的《山西省建设工程计价依据》及其相配套的定额、文件计量计价，得出晋城市紫竹源小区二期住宅楼1号楼及地下车库工程的造价为44613953.24元。原告李某1对该鉴定意见无异议，认为“备案合同”是实际履行的合同，应按照施工同期的定额计算工程款，即适用鉴定意见第二项结论，确认案涉工程造价为44613953.24元。被告摩天公司认为“小合同”、“补充条款一”、“补充条款二”是实际履行的合同，应适用鉴定意见第一项结论。因原告李某1系无资质的个人，未办理规费证，未向摩天公司开具建筑业专用发票，应当扣除企业管理费、规费和税金。因消防工程、电梯工程、外墙涂料工程为摩天公司直接分包，并向相应的施工单位支付了工程款，该部分工程应从总价中扣除，只计算2%的综合管理配合费。综上，应以鉴定意见第一项工程造价35489553.12元为基础，扣除鉴定意见附件1中的企业管理费1546972.208元、规费1006926.025元、税金953948.2944元，附件4中的消防工程955563元、电梯工程1055600元、外墙涂料工程572381.4元。案件审理过程中，依原告李某1的申请，一审法院对被告摩天公司名下银行账户内的存款进行了冻结。一审法院认为：一、关于案涉合同的效力问题。本案系建设工程施工合同纠纷。针对原告李某1所诉工程即紫竹源小区二期1号楼及地下车库工程，被告摩天公司（发包人）与第三人（承包人）沈丘华一公司前身河南广厦公司共签订有四份合同，分别是：以原告李某1为河南广厦公司委托代理人签订的“小合同”（2014年8月1日）、“补充条款一”（2014年8月1日）、“补充条款二”（2014年10月25日），与以案外人李玉海为河南广厦公司委托代理人签订的“备案合同”（2014年8月31日）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。故原告李某1借用第三人资质签订的三份合同均应认定为无效。至于案涉“备案合同”，依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十三条之规定，招标人与投标人不得在确定中标人前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，投标人与招标人串通投标的，中标无效，故案涉“备案合同”亦因违反法律的强制性规定而无效。二、关于原告李某1能否直接向被告摩天公司主张工程款的问题。从原告、被告及第三人的陈述来看，原告李某1称系被告摩天公司要求其使用第三人的名义承包案涉工程；被告摩天公司称，其与原告就承包工程一事协商一致后，为了备案需要，将第三人介绍给李某1，但并未强制要求李某1使用第三人的资质；第三人沈丘华一公司称，公司从未收取过李某1任何挂靠费、管理费等费用，不清楚原告如何承包的案涉工程。从被告摩天公司的付款情况上看，已付工程款多直接拨付至李某1个人账户或由李某1及其工作人员经手出具收据，第三人并未参与结算并收取工程款。由此可知，第三人虽与被告签订了建设工程施工合同，但既未对工程投资和管理，又未参与工程结算，只是将资质出借给原告，第三人仅为名义上的合同相对方，建设工程施工合同的相关义务仍由原告李某1履行。综上，发包人摩天公司明知并认可实际施工人李某1借用第三人资质与其签订建设工程施工合同，承揽工程的合意实际产生于发包人摩天公司与实际施工人李某1之间，故被告摩天公司与原告李某1之间形成了实质性的权利义务关系，原告李某1可直接向被告摩天公司主张工程款。三、关于发包人摩天公司是否欠付工程款及欠付金额的问题。（一）关于《结算承诺书》能否作为结算依据的问题。庭审中，被告摩天公司提供原告李某1所出具《结算承诺书》一份与晋城定坤工程造价咨询有限公司出具的《基本建设工程结算书》一份，主张：双方已完成结算，被告欠付工程款金额为11万元，在被告垫付工人工资130万元及其他费用后，已超额支付原告工程款。原告李某1主张：《基本建设工程结算书》系被告摩天公司单方委托作出，原告不予认可；《结算承诺书》不是原告的真实意思表示，是为了解决工人上访问题，在相关部门的调解下暂时出具的，有原告与被告方的录音为证。综合双方证据可知，《结算承诺书》的签订背景系工人上访，承诺书中所称1160元/㎡的单价亦与案涉合同均不相符，因此对被告所称案涉工程已完成结算的答辩意见，一审法院不予采纳。（二）关于案涉工程款如何结算的问题。（1）关于案涉工程价款结算的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，原告李某1主张“备案合同”为实际履行合同。被告摩天公司主张“小合同”、“补充条款一”、“补充条款二”为实际履行合同。关于案涉实际履行合同的认定：1.从合同的签订主体来看，“小合同”、“补充条款一”、“补充条款二”，系实际施工人李某1作为乙方代表直接签订；“备案合同”系案外人李玉海作为乙方代表签订。2.从合同约定的施工范围来看，“小合同”、“补充条款一”、“补充条款二”约定的工程范围是1号楼及地下车库，与原告李某1实际施工范围一致；“备案合同”约定的工程范围除原告施工的1号楼及地下车库外，还包括由他人施工的2号楼及地下车库，远远超出原告李某1的实际施工范围。3.从合同约定的计价规则来看，“补充条款一”、“补充条款二”均约定有明确的工程计价规则，对材料款价格、人工取费标准、企业管理费、规费、税金等计价细节均有约定，具有实际履行的基础。而“备案合同”约定以固定单价方式结算工程价款，但并未约定综合单价包含的风险范围及风险范围以外的综合单价调整方法，参照“备案合同”的约定，无法准确计算案涉工程的工程价款。4.从合同约定的甲供甲指项目来看，“备案合同”并未约定甲供与甲指项目，而两份补充条款均约定有甲供和甲指项目，虽然实际履行中具体项目与补充条款约定不尽相同，但仍是以补充条款的约定为基础。综上，“小合同”、“补充条款一”、“补充条款二”为本案实际履行的合同。（2）关于被告摩天公司已付工程款金额。被告摩天公司主张的已付工程款中，原、被告双方无争议的已付工程款为32980534元，争议款项有：1.2019年5月3日被告摩天公司代付的土方款100000元（附收款收据一支）。原告李某1对此质证称：该收据并未写明收款人，载明的经办人身份不明，原告对该笔款项亦不知情，故对该笔款项不予认可。2.2016年6月24日摩天公司向蔡永相代付的借款本息509136元（附进账单一支、李某1为蔡永相出具的金额为50万元的借条一支）。原告李某1对此质证称：原告李某1与蔡永相之间不存在债权债务关系。即便原告李某1与蔡永相之间有债权债务关系，也与被告摩天公司无关，原告李某1从未授权摩天公司代付该笔款项。被告摩天公司主张的两笔款项均为代付款，一方面原告李某1与第三方之间是否存在债权债务关系尚不能确认，另一方面原告李某1亦未委托被告摩天公司代为付款，故该两笔款项不能计入被告摩天公司已付工程款中，认定已付工程款金额为32980534元。（3）关于被告摩天公司欠付工程款金额。①山西通昱工程咨询有限公司按照“小合同”、“补充条款一”、“补充条款二”的约定计算得出的案涉工程总造价为35489553.12元。②已支付工程款金额为32980534元。③甲方直接分包工程款：消防工程955563元+电梯工程1055600元+外墙涂料工程572381.4元=2583544.4元。④被告摩天公司应返还农民工保证金669417元。①35489553.12元-②32980534元-③2583544.4元+④669417元=594891.72元。四、关于原告李某1主张的违约金应否支持的问题。原告李某1依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条主张的违约金，实质为工程款利息。涉案工程于2016年6月30日竣工验收，摩天公司逾期支付剩余工程款，应当承担逾期付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，被告摩天公司应从竣工验收之日即2016年6月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告李某1支付欠付工程款的利息。五、关于本案鉴定费承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费实行谁主张、谁负担的原则，第一次鉴定系原告李某1申请，鉴定费300000元由原告李某1负担，第二次鉴定系被告摩天公司申请，鉴定费519551元由被告摩天公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告山西摩天房地产集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告李某1工程款594891.72元及利息（利息自2016年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）。二、驳回原告李某1的其它诉讼请求。案件受理费107995元，由原告李某1负担103523元，由被告山西摩天房地产集团股份有限公司负担4472元。保全费5000元，由被告山西摩天房地产集团股份有限公司负担。第一次鉴定费300000元，由原告李某1负担，第二次鉴定费519551元，由被告山西摩天房地产集团股份有限公司负担。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于如果案涉的四份合同均为无效合同，双方实际履行的合同是哪份合同的问题。针对李某1所诉紫竹源小区二期1号楼及地下车库工程，本案中共涉及四份合同，分别是：1.2014年8月1日，以李某1为河南广厦公司（第三人沈丘华一公司的前身）委托代理人与摩天公司签订的《山西省建设工程施工合同》（以下简称小合同）；2.2014年8月1日，以李某1为河南广厦公司委托代理人与摩天公司签订的《补充条款》（以下简称补充条款一）；3.2014年8月31日，以案外人李玉海为河南广厦公司委托代理人与摩天公司签订的《山西省建设工程施工合同》（以下简称备案合同）；4.2014年10月25日，以李某1为河南广厦公司委托代理人与摩天公司签订的《紫竹源（二期）车库合同补充条款》（以下简称补充条款二）。上述四份合同，一审均认定为无效，上诉人与被上诉人均未提出异议，本院认定上述四份合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十四条之规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，应参照双方当事人实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人。关于双方实际履行的是哪份合同的问题。上诉人李某1对于一审确认的地下车库工程实际履行的合同为补充条款二无异议，本院予以确认。关于案涉1号楼工程实际履行的合同应如何认定，本院认为：（一）小合同及补充条款一均是由实际施工人李某1作为河南广厦公司的委托代理人与摩天公司签订的，而备案合同系案外人李海玉作为河南广厦公司的委托代理人与摩天公司签订的。从一审查明事实来看，河南广厦公司既未对工程投资和管理，也未参与工程款结算，已付工程款多直接拨付李某1个人或工作人员经由其手，第三人仅为资质出借方，而摩天公司对挂靠事实明知，故备案合同并非甲乙双方真实意思表示。且上诉人李某1未参与签订备案合同，故其以备案合同中约定主张权利，缺乏依据。（二）小合同约定的施工范围为“居住小区1号住宅楼”，备案合同约定的施工范围为“居住小区1号、2号楼及地下车库工程”；而李某1实际施工的为1号住宅楼和地下车库，与备案合同中约定的施工范围不一致，备案合同中约定的2号住宅楼和地下车库是由案外人实际施工的。（三）小合同约定的开工日期为2014年6月1日，竣工日期为2015年12月30日；备案合同约定的开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2016年8月31日；一审法院曾组织双方对已付工程款进行对账，双方形成了已付工程款明细，该明细中记载2014年9月之前已支付5笔费用，李某1对2014年9月之前支付的该5笔费用没有异议，而李某1提交的投标文件中记载的投标日期为2014年8月25日，故可以看出在进行投标之前，李某1就已经进场施工了，实际开工日期也与备案合同约定不符。（四）补充条款一约定：“二、工程进度款支付。按暂定价1200元/平米（不包括电梯），主体及砌块占工程总造价的55%，（其中：±0.00封顶付工程总造价的20%，砌块完成付5%，剩余的30%每六层付一次款），装饰完成付20%（内外墙抹灰完成付8%，门窗、地面及涂料完成付12%），安装完成付15%（水、暖及消防安装完成付8%，电及电器安装完成付7%），在支付以上款项时应随工程进度扣除相应甲方分包项目工程款，达到验收标准，验收合格办理竣工备案手续后，将完整竣工决算资料移交甲方，甲方应在两个月内结算完成并付至工程总进度款的95%，剩余5%为工程质量保修金。质保期满两年后甲方将剩余款项无息支付给乙方。”一审中，李某1提交了“李某1经手收据付款明细”，该明细中记载“1、2014年10月24日支付±0.00进度款20%，2、2014年11月27日支付地上六层进度款26%，3、2015.1.14支付6-12层进度款32%，4、2015.4.16日支付12-18层进度款38%，5、2015.5月17日支付18-24层进度款44%，6、2015.6月15日支付封顶进度款50%，7、2015.8月18日支付1号楼砌砖进度款55%......”该付款明细中记载的进度款的支付方式与双方补充条款一中约定的工程进度款的支付方式相吻合，即主体及砌块占工程总造价的55%、每六层付一次款。（五）备案合同通用条款中约定“实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料设备的一览表，作为本合同附件”，但该合同附件2“发包人供应材料一览表”为空，可见备案合同中的约定为没有甲供、甲指材料，但是实际履行的过程中存在甲供、甲指材料和甲方分包工程的情形；而双方补充条款一中明确约定了甲供、甲指材料和甲方分包工程的范围，虽然实际履行中的甲供、甲指的具体材料，以及甲方分包的工程具体项目与补充条款一所列明的材料和项目不是一一吻合，但正是因补充条款一中双方约定了甲供、甲指材料和甲方分包工程，所以双方履行过程中才会出现甲供甲指和甲方分包工程的情况，双方仍是以补充条款一的约定为基础履行的。综上，本院认为双方当事人1号楼实际履行的为小合同和补充条款一。上诉人提出的1号楼实际履行的为备案合同的主张，没有事实依据，本院不予支持。二、关于一审对本案进行鉴定，是否程序违法的问题。本案中，双方实际履行的小合同中约定的合同价款为暂定价，小合同中约定了合同价款的调整方法为“按照合同补充条款执行”，补充条款约定了工程计价规则、主要材料价格调差、隐蔽工程和现场签证按2005相关定额据实结算等合同价款的调整方式。故本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定的当事人约定按照固定价结算工程价款的情形。故一审准许对建设工程造价进行鉴定，符合法律规定，不存在程序违法的问题。综上，上诉人李某1的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63976元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇二〇二一年五月二十一日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩