北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7160号上诉人（原审原告）：蒋贺，男，1985年12月14日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：林星辰，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：于芹，北京市炜衡律师事务律师。上诉人（原审被告）：北京中建华诚混凝土有限公司，住所地北京市朝阳区来广营乡来广营村8号。法定代表人：赵明凯，执行董事。委托诉讼代理人：刘伟，北京京航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中联新航建材有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇管头村。法定代表人：刘彬，执行董事。委托诉讼代理人：王悦，女，北京中联新航建材有限公司人事。委托诉讼代理人：刘承洁，男，北京中联新航建材有限公司员工。上诉人蒋贺与上诉人北京中建华诚混凝土有限公司（以下简称中建公司）与被上诉人北京中联新航建材有限公司（以下简称新航公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。蒋贺上诉请求：撤销一审判决，并改判中建公司、新航公司向蒋贺支付2014年至2018年工资提成260846.75元；2018年1月1日至2018年4月30日拖欠工资8800元；2019年1月1日至2019年2月28日拖欠工资4400元；2017年1月1日至2019年3月6日未休年休假工资22789.89元；违法解除劳动合同赔偿金185880元。事实和理由：蒋贺于2013年入职新航公司处，后新航公司指派蒋贺到新航公司的子公司中建公司处工作，并签订为期3年的固定期限劳动合同，任职业务员岗位，但是在此期间，蒋贺同时处理中建公司、新航公司两家单位的工作。2019年3月6日中建公司单方面解除与蒋贺之间的劳动关系，构成违法辞退。因中建公司、新航公司存在混同用工的情形且属于关联公司，故应就其违法行为承担连带责任。中建公司针对蒋贺的上诉意见辩称，不同意蒋贺的上诉请求，其他意见与该公司上诉意见相同。中建公司提出上诉请求：1.撤销一审判决，并依法予以改判；2.请求判令中建公司无需支付蒋贺提成200000元；3.请求判令中建公司无需支付蒋贺2018年1月至4月、2019年1月及2月工资11110元；3.请求判令中建公司无需支付蒋贺违法解除劳动合同赔偿金185880元；5.请求判令中建公司无需支付蒋贺2017年未休年假工资报酬7122元；6.本案诉讼费用由蒋贺承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清，法律适用错误，蒋贺所主张的提成涉及多个项目，且时间跨度自2014年延续到2018年，原审法院在未查实涉案项目起止时间以及是否回款的情况下，主观臆断认定由中建公司支付蒋贺提成20万元，该判决明显错误。二、蒋贺在职期间长期旷工，中建公司同其解除劳动合同的行为完全合法，无需支付赔偿金，也无需支付其旷工期间的工资。三、中建公司每年安排职工统一休年假，不存在职工未休年假的情况。蒋贺针对中建公司的上诉意见辩称，不同意中建公司的上诉请求及理由，请求驳回中建公司全部上诉请求。一审判决认定的工资、解除劳动合同赔偿金、未休年假工资报酬金额均认可，但一审判决酌定的提成金额过低。另外，请求依法判决中联与中建公司承担连带责任。新航公司针对蒋贺上诉意见辩称，不同意蒋贺关于要求新航公司承担连带责任的意见。针对中建公司的上诉意见辩称，同意中建公司的上诉意见，但未针对一审判决结果提出上诉。蒋贺向一审法院起诉请求：1．判令新航公司、中建公司向我支付2014年至2018年工资提成260846.75元；2．支付2018年1月1日至2018年4月30日拖欠工资8800元；3．支付2019年1月1日至2019年2月28日拖欠工资4400元；4．支付2017年1月1日至2019年3月6日未休年假工资22789.89元；5．支付违法解除劳动合同赔偿金185880元。一审法院认定事实：新航公司名称原为北京新航建材集团有限公司，中建公司系新航公司的子公司。蒋贺于2013年入职新航公司，担任销售人员。双方签订了2013年4月23日至2016年4月22日的劳动合同。2016年2月1日蒋贺与中建公司签订劳动合同，次月起改由中建公司支付工资并缴纳社会保险。2019年3月6日中建公司以自2019年1月1日起旷工为由通知蒋贺解除劳动合同。1．蒋贺主张新航公司与中建公司混同用工，其在几个搅拌站工作，无法分清哪个搅拌站归哪家公司管。新航公司否认混同用工，主张与蒋贺自2016年1月31日解除劳动合同。2．蒋贺主张中建公司未支付2018年1月至4月、2019年1月至2月工资，要求按照每月2200元标准予以补发。中建公司称上述期间蒋贺旷工，因此工资未予支付，同时因蒋贺自2019年1月1日起旷工，该公司于2019年3月6日与其解除劳动合同。中建公司提交了2017年9月至2019年3月销售部的考勤表对其主张予以证明，其中2017年9－11月、2018年7－11月的考勤表显示蒋贺全勤，有蒋贺签字，2017年12月－2018年6月、2018年12月至2019年3月的考勤表无蒋贺签字，其中至2019年3月6日的考勤均显示蒋贺事假，3月7日后蒋贺无考勤记录。蒋贺否认旷工，称其无需坐班或记录考勤，直至2019年3月6日均正常出勤，一直在跟进项目、催款和结算，主张中建公司违法解除劳动合同。就此蒋贺提交了出具时间在2019年1月至3月期间的承诺书、发票审批单、发票、结清协议书等证据予以证明。另中建公司提交的工资表显示，2018年1月至4月蒋贺基本工资为1950元，考勤及其他扣款1950元，工龄工资120元（4月为150元）、职称津贴100元，2019年1月、2月蒋贺基本工资为0、工龄工资150元、职称津贴100元，2018年1月实发2000元，2018年2－4月、2019年1月、2月实发为0，中建公司称2018年4月支付蒋贺2018年1月工资2000元。蒋贺提交的工资卡交易明细显示2018年4月28日收到工资2000元。3．蒋贺主张新航公司及中建公司欠付其2014年至2018年提成260846.75元，中建公司提交了蒋贺提成明细表，显示蒋贺共有25个项目存在预留提成（20％）270965.44元未支付蒋贺，对此蒋贺予以认可。中建公司主张因上述项目在蒋贺离职时未结清货款，因此不予支付预留提成，现仍有货款2775482.69元货款未结清，同时该公司提交了2013年度、2014年度、2016年度的《销售管理办法》已证明预留项目提成应在项目全部回款完毕并扣除亏方损失后再予以发放。蒋贺称所主张的金额已扣除亏方，且项目已全部回款，提交了部分项目的结清证明或承诺书予以证明。中建公司对其证据的真实性不予认可。4．蒋贺主张2017年至2019年未休年假，2017年应享受带薪年休假5天，2018年、2019年各应享受带薪年休假10天，提交了社会保险个人权益记录予以证明，显示蒋贺自2008年9月开始缴纳社会保险，至2019年2月累计缴费36个月。中建公司主张该公司春节期间因行业特点工地不能开工，春节放假时间一般均超过国家规定的时间一周以上，且蒋贺2017年12月至2018年6月、2018年12月－2019年3月未工作，其关于年假的主张不应得到支持。蒋贺不予认可。但蒋贺在本案庭审中曾陈述，2019年2月是春节，一般工程都是过完十五才上班，期间公司正常的考勤放假，放假回来其继续工作。同时中建公司提交的考勤表显示，2018年2月14日至28日全体员工无考勤记录，2019年2月1日至19日全体员工无考勤记录。2019年4月17日，蒋贺向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委出具了《不予受理通知书》。蒋贺因此诉至一审法院。一审法院认为，1．蒋贺自2016年2月1日起与中建公司签订劳动合同，之后由中建公司支付工资并缴纳社会保险，可证明其劳动关系自新航公司已转移至中建公司，其工龄应连续计算。但蒋贺主张新航公司与中建公司存在混同用工，要求两公司对其承担连带责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不支持。2．中建公司主张蒋贺2019年1月1日起旷工，因此与其解除劳动关系、不支付2018年1月至4月、2019年1月、2月工资，应就此承担举证责任。中建公司就此提交了蒋贺2017年9月至2019年3月的考勤记录，显示2017年12月－2018年6月、2018年12月至2019年3月的考勤表均无蒋贺签字，但上述未签字月份中中建公司已向蒋贺支付了多个月份的工资，且蒋贺亦有工作成果，中建公司如认为蒋贺多个月份连续未签署考勤汇总表违反规章制度，应及时提醒蒋贺、要求其签署汇总表或打卡，对于拒不记录考勤的行为可予以处罚。但本案中蒋贺称不坐班、不记录考勤，中建公司亦未举证证明曾要求蒋贺纠正不记录考勤的行为，因此一审法院对中建公司关于蒋贺未在考勤记录中签字的月份均系旷工的陈述难以采信，其以旷工为由与蒋贺解除劳动合同并拒绝支付工资的行为不符合法律规定，一审法院支持蒋贺要求支付违法解除劳动关系赔偿金及补发2018年1月至4月、2019年1月至2月工资的请求。中建公司已支付蒋贺2018年1月工资2000元，根据其工资表2018年1－3月蒋贺每月基本工资＋工龄工资＋职称津贴为2170元，2018年4月为2200元，2019年1月、2月为2200元，因此中建公司应补发蒋贺工资170＋2170×2＋2200×3=11110元。蒋贺主张的违法解除劳动合同赔偿金金额未超过法律规定，一审法院予以支持。3．关于提成工资，蒋贺及中建公司均认可存在未支付的20％预留提成共计270965.44元，一审法院对此予以认定。中建公司以大部分欠款至蒋贺离职时未结清为由拒绝支付该款项，但未举证证明其结算情况，蒋贺提交了部分款项结清的证明，且其欠款时间已较长，中建公司亦未举证证明已向欠款方追索或起诉，一审法院对其关于大部分仍未结清的陈述难以采信。但考虑到蒋贺亦缺乏证据证明至其离职时全部欠款均已结清，在其离职后仍需他人追索，因此一审法院酌情判决中建公司应支付蒋贺提成20万元。4．关于年假，根据蒋贺的累计工作年限，2017年应享受5天带薪年休假，自2018年9月起每年应享受10天带薪年假。中建公司提交的考勤显示2018年、2019年春节蒋贺超过法定节假日休假的天数均超过了依法应休年假天数，无需支付蒋贺2018年、2019年未休年假工资报酬。中建公司未举证证明已安排蒋贺2017年休年假，因此应支付蒋贺2017年未休年假工资报酬15490÷21.75×5×2=7122元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、中建公司于判决生效后七日内支付蒋贺提成200000元；二、中建公司于判决生效后七日内补发蒋贺二〇一八年一月至四月、二〇一九年一月及二月工资共计11110元；三、中建公司于判决生效后七日内支付蒋贺违法解除劳动合同赔偿金185880元；四、中建公司于判决生效后七日内补发蒋贺二〇一七年未休年假工资报酬7122元；五、驳回蒋贺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，蒋贺与新联公司均未提交新证据。中建公司提交北京市西城区人民法院作出的（2020）京0102民初9418号民事判决书，证明蒋贺负责的项目并未全部回款，不符合发放提成条件。蒋贺发表质证意见称，真实性认可，证明目的不认可，该判决并非终审判决，我方主张的提成款与未结清项目无关，主张的提成都是已经回款的。新联公司发表质证意见称，真实性认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于提成工资，一审期间中建公司提交了蒋贺提成明细表，显示蒋贺共有25个项目存在预留提成（20%）270965.44元未支付蒋贺，对此蒋贺予以认可。中建公司虽以项目仍欠付款项为由拒绝支付蒋贺提成工资，但中建公司并未提交证据证明上述25个项目均存在欠款，综合考虑双方对项目完成及款项回款状况的举证，一审法院酌定中建公司支付提成工资20万元，并无不当，本院依法予以确认。关于年假工资，一审法院根据蒋贺工作年限以及中建公司对安排蒋贺休年休假情况的举证，依法认定支付蒋贺2017年未休年休假工资，于法有据，中建公司虽主张已安排蒋贺年休假，但并未提交充、有效的证据予以佐证，故本院对其该项上诉意见难以支持。关于劳动关系的解除，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中建公司以蒋贺存在旷工为由主张合法解除双方劳动关系，但根据中建公司提交的考勤记录，蒋贺并未对公司制定的考勤记录予以确认，而在中建公司主张蒋贺存在连续多月旷工情况下，并未联系蒋贺询问缘由，并要求其到岗，而是径行以旷工解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审法院对其该项意见不予采信，认定中建公司属于违法解除，并判定支付蒋贺违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，本院不持异议。蒋贺当庭表示对一审法院认定工资、解除劳动合同赔偿金、未休年假工资报酬金额均认可，但要求新联公司与中建公司承担连带责任。根据本案在案证据显示，蒋贺自2016年2月1日起与中建公司签订劳动合同，之后由中建公司支付工资并缴纳社会保险，蒋贺劳动关系已与中建公司建立，蒋贺虽主张中建公司、新联公司存在混同用工，但其并未提交充分、有效的证据予以佐证，因此蒋贺该项上诉意见，本院难以支持。综上所述，蒋贺、中建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由蒋贺、北京中建华诚混凝土有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 田 璐审 判 员 张清波二〇二一年五月二十七日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼