北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5161号上诉人（原审被告）：北京奥信建筑工程设备安装有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路5号院诚盈中心5号楼902、903、904单元。法定代表人：赵剑，总经理。委托诉讼代理人：杜军辉，北京市新桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀娟，北京市新桥律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京智晟置业有限公司，住所地北京市平谷区马坊镇金河北街18号院9号楼4层403。法定代表人：高军，经理。委托诉讼代理人：王欣，女，1984年4月25日出生。被上诉人（原审原告）：北京金林大地建设有限公司，住所地北京市丰台区航丰路1号院2号楼11层1110。法定代表人：赵衍民，总经理。委托诉讼代理人：陈小明，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国超，男，1988年1月12日出生。上诉人北京奥信建筑工程设备安装有限公司（以下简称奥信公司）、北京智晟置业有限公司（以下简称智晟公司）因与被上诉人北京金林大地建设有限公司（以下简称金林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初11546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥信公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回金林公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案中，金林公司借用奥信公司的资质承揽案涉工程应为挂靠合同关系，双方之间的法律关系为挂靠经营合同关系。二、一审法院判决奥信公司返还收取的管理费没有任何事实及法律依据，无论奥信公司及金林公司是转包关系或挂靠关系，该款项均不应予以返还。智晟公司上诉请求：撤销一审判决，请求发回重审并指令本案与（2020）京0117民初第537号案件合并审理。事实和理由：一、判项一关于智晟公司支付金林公司的工程款数额及利息的起算时间认定错误。二、判项三认定智晟公司承担金林公司主张的工期延误费288909元及利息是错误。三、判项四认定智晟公司返还金林公司质保金485000元是错误的。四、鉴定费及案件受理费，一审法院分配比例显失公平，请求二审法院重新分配。金林公司辩称，同意一审判决，不同意奥信公司、智晟公司的上诉请求。奥信公司辩称，不同意智晟公司的上诉请求。智晟公司辩称，不同意奥信公司的上诉请求。金林公司向一审法院起诉请求：1.要求智晟公司向我方支付工程款5090826元（其中包含请求奥信公司返还的管理费102983元）及工期延误费用288909元，奥信公司承担连带责任；2.要求智晟公司向金林公司退还工程保证金485000元人民币，奥信公司承担连带责任；3.智晟公司以5090826为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付从2017年6月26日起至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2019年8月20日起至实际付清日的利息，奥信公司承担连带责任；4.智晟公司负担诉讼费、保全费、鉴定费，奥信公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年6月8日，承包方奥信公司（乙方）与发包方智晟公司（甲方）签订《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程合同》，约定：乙方承包北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程施工，总价款为970万元，合同总价款固定不变，不因任何因素而调整。总工期107日，具体开工时间以甲方书面通知为准。付款节点：一、进度款，乙方按约定进场施工，按本合同第一部分第1.12条（如适用）提交履约保证金并达到本合同约定的其他付款条件后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后15日内，甲方按下述节点向乙方支付进度款：1.乙方每月25日前按所完成工程量，向甲方递交请款单和相应资料，经监理审核通过，报甲方确认无误后，甲方于收到乙方提交的合法有效的等额发票，并经甲方审核无误后15日内支付当月已完合格工程量价款的60%。2.结算款：全部工程经消防局验收合同并正式移交给甲方无质量问题且双方结算完成，甲方收到乙方按本合同约定提交的情况手续及金额为（结算后确定的本合同总价款与已开具发票金额的差额）的发票并审核无误后15日内乙方支付至结算后确定的本合同总价款的95%。3.质保金：结算后确定的本合同总价款的5%作为质保金，质保金待相应工程保修期满双方确认工程无质量问题或乙方已完全按约履行保修义务，乙方提交请款单、请款委托函、工程回访记录、合法有效的等额收据、相应工程保修期结束双方的书面确认后的15日内，甲方无息付清。4.乙方应在合同签订后7日内完成建设建筑市场综合管理平台网上注册，且上传与合同约定一致的真实有效、可查询的企业资质及乙方人员资料，并在甲方支付工程款前配合甲方办理完毕政府或其他行政部分的相关手续，具体手续办理明细及完成节点以甲方要求为准，并提供相应金额的合法有效的增值税发票。如乙方未配合甲方办理完毕全部手续工作或提供的发票不及时、不符合甲方要求，甲方有权拒绝付款，由此产生的责任、损失及风险由乙方自行承担，甲方不承担延迟付款的违约责任。5.本合同无预付款，进度款支付总比例不超过已完合格工程价款的60%。6.全部工程完工后并经甲方、监理验收合格，甲方工程款支付比例达到本合同暂定总价款的60%时，乙方必须配合甲方办理完毕全部政府验收手续并确保甲方取得本工程的竣工备案证。以上条件全部满足后，甲乙双方进行结算，否则甲方有权不予结算并有权拒绝向乙方支付任何剩余工程款，因此产生的所有风险、责任及甲方遭受的损失全部由乙方承担，甲方无需承担任何责任。7.本合同签订之日起7日内，乙方向甲方提交金额为本合同总价款5%的履约保证金。履约保证有效期至全部工程经甲方、监理、消防局全部验收合格取得全部政府或其他行政部门的相关验收合格手续及甲方要求提交的全部资料并正式移交给甲方无质量问题时截止，履约保证金在甲方按本合同约定支付工程款时，扣除乙方应承担的违约金、赔偿金后一次性无息返还。8.因乙方工程质量原因导致两次未通过消防检查或消防局验收的，应承担合同总价款20%的质量违约金，同时按甲方要求的整改方案及时限整改完成并达到本合同约定的标准并通过消防检测或消防局验收。因乙方原因导致消防检测未通过的，乙方应承担复检费用直至检测合格。9.乙方未经甲方书面同意擅自分包或存在违反法律法规的情形（包括但不限于转包、借用经营资质等情形）的，乙方应按甲方要求整改，并承担本合同总价款20%/次的违约金。如因乙方分包、转包等导致本合同解除的，乙方承担本合同总价款20%的违约金，违约金如不足以赔偿甲方因此受到的经济损失，乙方应核实补足，本条约定的违约金不合并计算。2016年6月24日，奥信公司（甲方）与赵衍民（乙方）马中强（担保方）签订《技术服务、联营管理协议》，约定：一、工程内容：依据甲方与业主所签合同，由乙方负责北京市平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目全部工程内容。二、甲方的权利和责任1.甲方设专人及时提供有关证照，专人负责工程的技术指导、质量监督工作，具有审核乙方代表履行合同的权利，并始终具有合同监督权。2.甲方负责代乙方发放派遣人员工资，工资发放后由乙方签字确认。3.甲方任何时候若发现乙方的施工质量不符合规范及设计要求时，甲方有权要求并督促乙方修改或返工，经甲方督促返工后仍不能达到要求的，甲方有权立即终止本协议，由此造成的经济损失和责任均由乙方全部承担。三、乙方权利与责任。1.乙方以甲方名义承包北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目工程的施工、设备购置、设备安装施工、调试、保温、施工现场安全、现场管理等工作。由乙方独立完成该工程项目。2.乙方承诺其完全具备能够按时完成（合同约定的施工范围内的）北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目工程，并符合施工质量要求的各项条件。3.乙方应当遵守国家有关法律法规，并按照北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目工程合同中约定的施工安全和工程质量等有关规定，按时完成全部工程的施工任务。施工中负责人员设备的安全、安全事故及其引起的经济损失和法律责任，完全由乙方承担。4.乙方应尊重和服从甲方技术管理人员的指导和监督，严格按照甲方的质量管理体系的要求进行施工和施工中文档的整理，并确保其工程质量和进度均达到业主和甲方的要求。5.乙方若遇到不能独立解决的有关技术难题或其他与规范相冲突的问题，需及时向设计单位、监理单位征求意见，并将处理结果及时向甲方报告，未经设计单位及监理单位等有关部门同意，不得擅自以甲方名义决定或处理。6.乙方在施工过程中，应按期发放工人工资，不得以任何借口克扣工人工资。乙方应及时将人员花名册报甲方安全部门。7.按照甲方与业主或总包签订的工程合同中规定的合同价款按比例向甲方交纳技术管理费，具体比例为合同额的1%，税金部分由乙方自行承担，乙方在领取每笔工程回款的同时给甲方提供相应发票，如有其它意向，另行协商。8.甲方统一印制名片，任何人不得自行冠以职务以甲方的名义或代表甲方对外谈判或签约及从事其他任何活动，同时也不得将甲方针对某一项目给予的证照再次复印使用。公司以加盖有工程项目名称及不得再复印红章及公司公章的证照复印件有效，其它自行复印的复印件为无效，公司一旦发现自行复印使用将追究其相关法律责任，并终止合作协议。9.乙方负责承担甲方派遣人员所发生的一切费用（含工资、福利待遇等）。10.乙方有责任积极处理施工现场的突发事件，若施工现场发生伤亡事件，乙方应当及时向甲方联系，并及时处理伤亡事件，安抚、稳定各方面人员的情绪，不得现场逃逸，确保施工现场顺利进行。若发生突发事件或伤亡事件乙方逃逸或回避不积极处理导致停工的，由此造成的停工损失由乙方承担。11.乙方未按照施工规范进行施工，导致伤亡事件的，由此产生的损失和责任由乙方承担，若乙方现场逃逸或采取回避的态度不处理伤亡事件的，甲方有权根据公司的声誉以及减少公司的损失，有权代为处理伤亡事件，由此支付的全部费用包括处理时间人员的加班工资、交通住宿，官方部门的罚款、甲方聘请律师的费用等全部由乙方承担。12.乙方在分包甲方工程时，必须具备相应的资质，乙方应向甲方提供营业执照复印件（加盖公司印章）、组织机构代码复印件（加盖公司印章）、法定代表人身份证明（原件加盖公司印章）、法定代表人身份证复印件（加盖公司印章）、项目经理委托书（原件加盖公司印章）、项目经理身份证复印件（加盖公司印章）。13.乙方故意隐瞒或未告知公司资质情况的，或未提供上述资质等资料的，甲方有权通知乙方提供，甲方逾期二日未提供的，甲方有权终止合同，并有权要求乙方承担因终止合同所造成的所有经济损失。14.乙方在施工工程中，严格对施工人员进行安全教育，必须每周进行一次30分钟的安全教育会议，做到警钟长鸣，确保安全施工。对每次的安全教育会议应形成书面记录，让参会的施工人员签订确认，之后将书面记录原件交给甲方存档保管。15.乙方有责任积极处理施工现场的突发事件，若施工现场发生伤亡事件，乙方应当及时向甲方联系，并及时处理伤亡事件，安抚、稳定各方面人员的情绪，不得现场逃逸，确保施工现场顺利进行，若发生突发事件或伤亡事件乙方逃逸或回避不积极处理导致停工的，由此造成的停工损失由乙方承担。16.乙方未按照施工规范进行施工，导致伤亡事件的，由此产生的损失或责任由乙方承担，若乙方现场逃逸或采取回避的态度不处理伤亡事件的，甲方有权根据公司的声誉以及减少公司的损失，有权代为处理伤亡事件，由此支付的全部费用包括处理时间人员的加班工资、交通住宿、官方部门的罚款、甲方聘请律师的费用等全部由乙方承担。17.乙方现场逃逸或采取回避的态度不处理伤亡事件的，给甲方造成声誉影响的或其他负面影响的以及甲方正常工作秩序的，乙方同意承担工程款总额的20%作为赔偿金，该项赔偿属于独立给甲方的损失赔偿，上述赔偿产生的费用仍需继续承担。四、财务管理。1.甲方公司财务部负责乙方的财务核算及管理工作，财务部根据协议规定向乙方提供工程投标会计资料。2.乙方以公司名义签订工程合同，按合同额的万分之三自行购买印花税，贴于合同正本，财务部凭留存正本合同复印件备案，将合同正本存放在甲方归档。3.工程合同中规定的工程款必须进入甲方账户，由甲方开具专用发票。4.乙方开领专用发票，收取工程进度款，应事先安排专职人员到甲方财务部开具专用发票，收到转账支票后，应及时送交财务部办理银行转账手续。若支票存入银行2日内无退票，则确认收入实现。5.甲方在收到工程款后，将扣除技术管理费余款到账7日内转给乙方，其工程款分期支付的，甲方应按相应比例进行扣除。6.乙方请领工程用款应指定专人填写支票申请单，经公司专职人员审核签字后，交财务部核准报公司主管领导审批签字，财务人员凭审批签字后的支票申请单开具转账支票。7.乙方从甲方领取支票后，应将发票同时交送甲方入账。如有特殊情况，最迟要在3日内将发票交送甲方财务入账。8.甲乙双方均应确保其出具的财务手续和相应票据齐全有效，若发生违反有关规定的行为，由责任方自行承担责任。9.年终，乙方应把当年工程项目所余工程款一次性结清，一边公司年底正确计算缴纳企业所得税。五、档案管理。1.自工程投标之日起，乙方须将工程所发生的一切工程技术、经济相关的文件归档，一部分作为结算依据，一部分作为工程存档，交甲方项目负责人后统一归公司档案存档。2.乙方在工程档案中的所有存档资料要遵照北京市有关管理文件执行，遵照甲方对工程档案管理的规定。3.乙方的单项工程中的档案资料包括合同、工程资料、竣工图及验收报告要在甲方备存二份。4.乙方一旦签订工程施工合同均要求到当地建委办理施工合同备案手续，如不备案一切责任均由自己负责。六、违约责任。1.任何一方违反本协议之任何规定，而损害了另一方的信誉或给另一方造成经济损失的，违约方应就其给守约方造成的全部损失承担赔偿责任。2.乙方若在施工过程中发生严重违约情形，包括但不限于：以甲方名义签订合同但不在甲方处走账，在投标项目上以甲方作为陪衬抬高自己公司，挪用工程款，工程质量低劣或不能达到规范要求，因施工进度或质量问题受到业主及监理通报或其他使工程不能正常施工或按时完成的，甲方有权立即终止本协议，并向乙方追索经济损失。2016年6月24日，甲方马中强与乙方北京显通金林建筑劳务有限公司签订《平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程劳务分包合作协议书》，载明，1.经甲方努力协调，奥信公司将平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程劳务施工及材料采购等工作，分包给乙方，乙方接受奥信公司的管理，并向其缴纳管理费，同时乙方向甲方支付承接工程所需的市场开拓费用。2.甲方责任：甲方负责协调乙方与奥信公司、工程建设单位之间的关系，负责协助乙方回收工程款。3.乙方责任：乙方负责施工承包范围内与施工、验收、保修及移交相关的所有工作，负责处理与建设单位、总包单位、监理单位及当地政府相关部门之间关系。保证不得因为乙方原因造成甲方的利益损失。4.合同履约及风险担保金：乙方向奥信公司提供人民币肆拾捌万伍仟作为合同履约及风险担保金，其返还时间及方式按照奥信公司与建设单位签订的施工合同第1.12.2条约定执行。5.协议价款的结算：建设单位将工程款支付给奥信公司后，奥信公司扣除1%管理费后支付给乙方，乙方再以现金形式将建设单位付款总额的10%支付给甲方。在工程款收取及支付工程中所需的税费，均由乙方承担。6.乙方应采取相应措施保证现场安全文明施工，如有工伤死亡等事故发生，由乙方自行处理，由此给甲方及奥信公司造成的损失，以及因乙方原因造成的其他与经济相关的损失，均由乙方承担。甲方：马中强。乙方：张积新。合同签订后，金林公司委托北京显通环保工程技术有限公司向奥信公司转账48.5万作为工程保证金，后奥信公司将上述款项全部转给智晟公司。2016年7月5日，北京显通金林建筑劳务有限公司致奥信公司《承诺书》，载明：针对平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程劳务分包事宜，我司在此对贵司作如下郑重承诺：一、我司承诺完全按照贵司关于工程项目管理的相关要求实施，以贵司项目部名义开展工作，无条件配合贵司对工程项目各要素进行的随机检查。贵司与建设单位所签施工承包合同中的相关条款，我司均接受并严格遵守，以保证以贵司名义与建设单位签订地下一层消防工作的补充协议，切实维护贵司的利益。二、编号为OCLW-163的《平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程劳务分包合同》中所约定的合同价款为在贵司与建设单位之间施工承包合同价款基础上扣除11%管理费后的价款，与之相关的税费，均由我司承担。三、本工程中建设单位、总包单位、监理单位对贵司的罚款，均由我司承担，并无条件接受贵司的加倍处罚，且工程罚款不计入工程结算额。四、我司施工的承包范围内的全部工程，均按照贵司与建设单位签订的施工承包合同执行。五、由我司供应的材料如有质量问题，我司愿意承担由此产生的所有费用。六、我司保证按照贵司要求的施工进度安排不少于100个施工人员和现场管理人员，且技术人员数量不低于总人数的80%（其中水、电工长及现场负责人常驻现场），并保证人员相对稳定，流动率不超过10%，未得到贵司许可，不随意调动人员。七、如果我司提供的施工人员不能满足贵司要求的施工进度计划，贵司有权将相应区域或系统工程重新委托其他施工队伍进行施工，所发生的费用由我司承担。八、我司保证按照贵司要求采取相应的文明施工措施，施工人员统一着装，费用由我司承担。九、我司免费对使用我司供应产品的用户进行培训，并及时提供有关技术资料及产品样本，配合贵司完善施工图纸的设计工作（如有需要）。十、我司有能力保证正常发放农民工工资，不因建设单位资金支付情况而影响对农民工工资的发放，保证不会出现农民工聚众闹事等不良行为，如有发生，在贵司与建设单位承包合同约定的处罚方式之外，我司愿接受贵司2000元/人次的经济处罚，给贵司造成经济或名誉损失的，我司愿意支付不少于5万元的赔偿。十一、为保证贵司马中强的权益能得到保障，我司承诺将严格遵守张积新与贵司马中强之前签订的《平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程劳务分包合作协议书》所约定的内容，另外，在贵司支付我司工程款时，该协议书中约定的管理费及市场开拓费用，由贵司直接扣除并支付给马中强，期间所发生的税费，均由我司承担。十二、为保证我司能够严格按照上述承诺对贵司履约，我司愿向贵司提交履约保证金人民币陆拾捌万伍仟元，其中肆拾捌万伍仟元进场施工前提供，贰拾万元在建设单位支付的第一笔工程进度款中扣除，履约保证金按照贵司与建设单位签订施工承包合同中约定的返还方式返还。十三、贵司根据建设单位资金支付情况支付我方工程款，在建设单位未支付贵司工程款的前提下，我司不要求贵司支付我司相应的工程款；在建设单位未与贵司办理完工结算手续之前，我司不要求贵司与我司办理结算手续。十四、本工程施工承包合同如需到政府部门备案，我司将按照工程总包单位、建设单位要求办理相关手续，与之相关的费用，均有我司承担。十五、我司承诺售后服务响应时间为四小时。十六、本工程如进行精装修改造施工，致使合同工期延长，我司承诺根据改造进度进行施工，满足消防验收要求，改造费用按照合同约定的变更方式进行计算，不再向贵司收取其他费用。2016年11月26日，奥信公司（乙方）与智晟公司（甲方）签订《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程施工合同补充协议1》，约定：一、本补充协议约定增加的施工内容：北京市平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目地下一层消防工程施工。二、工期：本补充协议约定增加的全部施工内容总工期为2017年3月10日前施工完成并向甲方提交消防局出具的竣工备案表（乙方应于本补充协议签订之日起5日内向甲方提交符合甲方要求的阶段工期计划）。乙方已综合考虑可能影响前述总工期的各项因素，保证按前述总工期完成施工，如乙方未按期完工的按原合同约定承担违约责任。三、协议价款：本补充协议约定增加的全部施工内容的总价款（即本补充协议总价款）为人民币460万元。本补充协议总价款中已包含乙方为完成本补充协议约定增加的全部施工内容的所有费用（包括但不限于分部分项工程费、社保费、冬雨季施工费、夜间施工费、二次搬运费、施工水电费、场地租赁费、民扰费、措施项目费、企业管理费、规费（五险一金等）、利润、税金等）。本补充协议总价款固定不变，不因任何因素而调整。四、支付方式：乙方每月25日前按所完成工程量，报甲方及监理审核通过后，向甲方提交请款单和相应资料，甲方于收到乙方提交的合法有效的等额增值税普通发票，并经甲方审核无误后向15日内向乙方支付当月已完合格工程量价款的60%；结算款：全部工程经消防局验收合格并正式移交给甲方无质量问题且双方结算完成，甲方收到乙方按本合同约定提交的请款手续及金额为（结算后确定的本协议总价款与已开具发票金额的差额）的增值税普通发票并审核无误后15日内向乙方支付至结算后确定的本协议总价款的95%。质保金：结算后确定的本协议总价款的5%作为质保金，质保金待相应工程保修期满双方确认工程无质量问题或乙方已完全按约履行保修义务后，乙方提交请款单、请款委托函、工程回访记录、合法有效的等额收款收据、相应工程保修期结束双方的书面确认后15日内，甲方无息付清。乙方应在甲方支付工程款前配合甲方办理完毕政府或其他行政部分的相关手续，具体手续办理明细及完成节点以甲方要求为准，并提供相应金额的合法有效的增值税普通发票。如乙方未配合甲方办理完毕全部手续工作或提高的发票不及时、不符合甲方要求的，甲方有权拒绝付款，由此产生的责任、损失及风险由乙方自行承担，甲方不承担迟延付款的违约责任。乙方应在每个付款节点前将应缴纳的罚款、扣款、违约金等全额缴纳至甲方，乙方逾期缴纳的，甲方有权不予支付工程款而无需承担任何责任。五、本补充协议约定的全部工程的质保期为：自本补充协议及原合同约定的全部工程经监理、甲方及消防局等各政府职能部门正式验收合格之日起两年。2018年4月，奥信公司与金林公司签订《劳务分包合同解除协议》载明：劳务作业发包人奥信公司（甲方），劳务作业承包人北京显通金林建筑劳务有限公司（乙方）。经甲乙双方协商，编号为0CLW-1603的1-9#商业办公楼等9项，10#商业楼（平谷区马坊镇B06-02商业金融）消防工程劳务分包合同，自签字之日起即解除，甲乙双方针对本合同不存在任何债权债务问题。智晟公司提供与奥信公司的谈判结果确认表、议标确认函以及奥信公司出具的委托函、请款证明、承诺书、授权委托书。建筑业企业资质证书、开户许可证、工作人员的个人资质证书等证据，主张涉案合同从洽谈、签订、请款、结算等，均是其与奥信公司直接联系，对金林公司的存在不知情，金林公司与奥信公司为转包关系而非挂靠。金林公司于2016年6月26日进场施工，2017年6月2日施工完毕，后金林公司向奥信公司提交工程结算汇总表，奥信公司盖章确认，金林公司认可该工程完工验收单为其自行制作，奥信公司盖章确认，但该工程完工验收单并未经过智晟公司确认。3月28日，10#商业楼（平谷区马坊镇B06-02地块商业金融）项目消防验收合格。6月26日，1-9#商务办公楼、D01#地下商业及车库（平谷区马坊镇B06-02地块商业）项目消防验收合格。一审庭审中，金林公司主张涉案工程是商住两用的住宅楼，在2017年消防验收合格后，智晟公司就开始出售涉案房屋。智晟公司认可房屋没有售完，并主张地下一层没有投入使用，但未提供证据证明其主张。智晟公司主张共向奥信公司支付工程款10298301元，奥信公司认可，并主张扣除上述工程款1%的管理费102884元后,剩余的款项均向马中强支付。金林公司主张其收到的工程款为9155484元。另由于对奥信公司、智晟公司应给付工程款数额存在争议，金林公司申请对北京平谷马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程中完成的工程量和工程价款进行鉴定。2019年11月25日，智晟公司提交鉴定申请书，就涉案工程造成工程款调减的各项内容进行工程造价鉴定，具体为燃气报警系统未施工、燃气报警取消按比例调减其他费、塔楼风机控制线少施工1根、风机控制线调整、电话线回路减少、塔楼信号线回路减少，冬季泄空阀未安装，灭火器及消防配件维修及地下室报警阀间及消防泵房阀门等未施工等内容进行工程造价鉴定。后智晟公司撤回上述鉴定申请。当日还提交另一份鉴定申请，要求就涉案工程现存的3项质量问题即保修期内出现防火门门磁问题、消防风道与土建结构风口未连接及地下所有消防通风机房内风机支架及管道支架腐蚀生锈等的维修方案和维修费用进行鉴定。12月26日，智晟公司又提交鉴定申请书，请求对涉案工程中造成工程款调减内容的各项内容进行工程造价鉴定。事实理由：在涉案工程中，存在未施工项目引起的工程款调减项目，原申请人申请7项：①燃气报警系统未施工、②燃气报警取消按比例调减其他费、③塔楼风机控制线少施工1根、④风机控制线调整、电话线回路减少、塔楼信号线回路减少、⑤冬季泄空阀未安装⑥灭火器及消防配件维修⑦地下室报警阀间及消防泵房阀门等未施工。现申请撤回其中5项，只申请2项：①灭火器及消防配件维修、②地下室报警阀间及消防泵房阀门等未施工，上述各项对应的工程造价应从工程款中予以扣除。经法院释明，智晟公司以向领导汇报为由,在规定期限内未提供鉴定申请和相关鉴定材料。关于金林公司申请对北京平谷马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程中完成的工程量和工程价款进行鉴定经随机确定，由北京双斗工程造价咨询有限公司进行鉴定。经该公司向各方发出工程造价鉴定意见书征求意见函后，金林公司及智晟公司提出异议并回复,2020年7月20日，该公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见：北京市平谷马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程造价鉴定金额合计为14246310（其中：无争议项目造价鉴定金额为13393578元，有争议项目包括：确定性意见造价鉴定金额为563823元、选择性意见造价鉴定金额为288909元），具体详见如下明细：（一）无争议项目1.合同内部分工程造价鉴定金额为14237777元。①施工合同，该部分工程造价鉴定金额为9643732元。②补充协议1，该部分工程造价鉴定金额为4594045元。2.合同外增加部分（工程变更洽商记录签字齐全），该部分工程造价鉴定金额为39144元。3.合同外增加部分（现场签证单签字不齐全，仅有智晟员工张亚森签字），该部分工程造价鉴定金额为56574元。4.扣减合同内未施工部分，该部分工程造价鉴定金额为939917元。（二）有争议项目。1.确定性意见（1）合同内单独设置灭火器，工程造价鉴定金额为62223元（其中施工合同造价鉴定金额为56268元，补充协议1造价鉴定金额为5955元。）金林公司诉求：工程造价金额为62223元（其中施工合同造价金额为56268元、补充协议1造价金额为5955元）。智晟公司主张：工程造价金额为0元，原因为：现场实际未施工单独设置的灭火器，也未对单独设置的灭火气进行移交，故应按合同要求扣除未施工的灭火器894具。鉴定人依据：①施工合同第13页第10.4.4、11.2.2条约定，竣工验收即办理移交；②《工程完工验收单》验收意见均为合格，即质量达到规范要求，数量达到设计及合同约定；③2019年1月7日消防移交问题及处理措施，未见灭火器缺失相关项目；④工程完工验收问题清单销项说明，移交单位及接受单位意见均达成一致，未见其他分歧；⑤建设工程消防验收公告，消防监督结果均为“合格”。（详见《司法鉴定意见书》特别事项说明第八项第（三）条）。（2）001合用前室高度变更（增加喷淋管道及管件），工程造价鉴定金额为34026元。金林公司诉求：工程造价金额为50152元。智晟公司主张：工程造价金额为31532元，原因为：工程量与现场实际情况不符。鉴定人依据001工程变更洽商记录（签字齐全）确认的工程量为准计算相关造价，同时，智晟公司未提供异议的证据资料，综上，鉴定人在此给予确定性意见。（3）002管井增加消火栓系统增加套管、003管井喷淋系统增加套管，工程造价鉴定金额为38939元（其中002工程造价鉴定金额为21894元、003工程造价鉴定金额为17045元）。金林公司诉求：工程造价金额为39020元（其中002工程造价金额为21949元、003工程造价金额为17071元）。智晟公司主张：工程造价金额为38029元（其中002工程造价金额为21366元、003工程造价金额为16663元），原因为：套管未刷漆，同时套管孔洞原总包已经预留，不涉及“确定位置、配合土建预留孔洞”工作内容，相应扣减人工费应调减。鉴定人依据①工程变更洽商记录后附照片套管外已刷漆；②首先，洽商内容未体现确定位置、配合土建预留孔洞不在施工范围内，其次，一般填料套管制作安装定额子目，工作内容包含“场内搬运、确定位置、配合土建预留孔洞、找平、找正、就位、安装、加填料、堵洞”，且定额说明及工程量计算规则中无相关扣减方式的说明。综上，鉴定人在此给予确定性意见。（4）004地上喷淋系统环管增加套管、005地上消火栓环管增加套管，工程造价鉴定金额为86612元（其中004工程造价鉴定金额为66168元、005工程造价鉴定金额为20444）。金林公司诉求：工程造价金额为87867元（其中004工程造价金额为66165元、005工程造价金额为21702）。智晟公司主张：工程造价金额为79408元（其中004工程造价金额为63498元、005工程造价金额为15910），原因为：工程变更洽商记录工程量与现场实际情况不符，套管未刷漆。鉴定人依据004-005工程变更洽商记录（签字齐全）确认的工程量为准，工程变更洽商记录后附照片套管外已刷漆，计算相关造价，同时，智晟公司未提供异议的证据材料，综上，鉴定人在此给予确定性意见。（5）006钢结构开洞及增加套管事宜，工程造价鉴定金额为107365元。金林公司诉求：工程造价金额为111431元。智晟公司主张：工程造价金额为101735元，原因为：现场实际情况标准层为12层，4-9#楼的14层无钢结构。鉴定人依据006工程变更洽商记录（签字齐全）确认的工程量为合计工程量，并未按照每层分别列式，同时，智晟公司未提供异议的证据资料，综上，鉴定人在此给予确定性意见。（6）008地下二层风管加下喷、012地下一层风管加下喷，工程造价鉴定金额为97909元（其中008工程造价鉴定金额为37150元、012工程造价鉴定金额为60759元）。金林公司诉求：工程造价金额为128195元（其中008工程造价金额为53876元、012工程造价金额为74319元）。智晟公司主张：工程造价金额为0元，原因为：①原图纸说明中已经明确现场风管大于1.2米，需在下方增设喷头。②合同条款中明确“本合同总价款已综合考虑本项目通过消防局相关部门验收合格的全部费用，甲方不再另行支付线管费用，合同第8.2.2条，综上所述此笔费用为施工单位为保证施工质量及验收而增加的费用，且此规范已实行多年，业内人士都应熟知，作为一个有经验的施工单位更应该掌握，不应额外计取费用，招标阶段未提出疑问，在结算时要求增加费用，施工单位存在低价中标的嫌疑。”鉴定人依据008、012工程变更洽商记录（签字齐全），洽商内容为“按规范要求，成排管道及风管宽度超过1.2m处，需在其下方增加喷头，经与甲方协商同意，现增加下喷喷头及管道”计算相关造价，同时，智晟公司未提供异议的证据资料，综上，鉴定人在此给予确定性意见。（7）009地下二层消防喷淋系统管道标高变更、010地下二层消火栓系统管道标高变更及消火栓移位，工程造价鉴定金额为9260元（其中009工程造价鉴定金额为4205元、010工程造价鉴定金额为5055元）。金林公司诉求：工程造价金额为14017元（其中009工程造价金额为5961元、010工程造价金额为8056元）。智晟公司主张：工程造价金额为0元，因为：根据技术协议三、现场勘查，以及现场实际施工情况，管道返弯等情况不可避免，地下室管网多数为消防单位自己施工，同时此笔费用为施工单位为保证施工质量而增加的费用，且本合同为总价合同，图纸未发生变化不应调整工程量及造价。鉴定人依据009、010工程变更洽商记录（签字齐全）计算相关造价，洽商内容分别为“因地下二层各专业管道设计标高冲突，经与建设、监理及总包单位现场核实，由消防喷淋管道进行局部标高变更，由此相应增加管道及管件”、“因地下二层各专业管道设计标高冲突，经与建设、监理及总包单位现场核实，由消火栓管道进行局部标高变更，因原设计存在消火栓位置与安全疏散指示标志位置冲突，需消火栓进行移位安装，由此相应增加工程量”，洽商内容均为增加工程量，因此图纸发生了变化，同时，智晟公司未提供异议的证据资料，综上，鉴定人在此给予确定性意见。（8）013地下一层防烟系统管道标高变更、014地下一层喷淋管道标高变更、015地下一层消火栓系统管道标高变更、工程造价鉴定金额为33070元（其中013工程造价鉴定金额为4851元、014工程造价鉴定金额为14733元、015工程造价鉴定金额为13486元）。金林公司诉求：工程造价金额为47811元（其中013工程造价金额为5051元、014工程造价鉴定金额为18344元、015工程造价鉴定金额为24416元）。智晟公司主张：工程造价金额为16232元（其中013工程造价金额为2319元、014与015合计工程造价金额为13913元），原因为：①根据技术协议三、现场勘查，以及现场实际施工情况，管道返弯等情况不可避免，地下室管网多数为消防单位自己施工，同时此笔费用为施工单位为保证施工质量而增加的费用，且本合同为总价合同，图纸未发生不应调整工程量及造价；②未发生风管拆改，工程量与现场实际情况不符。鉴定人依据013-015工程变更洽商记录（签字齐全）计算相关造价，①洽商内容分别为“因地下一层各专业管道设计标高冲突，经与建设、监理及总包单位现场核实，由防排烟管道进行局部标高变更，由此相应增加管道及管件”、“因地下一层各专业管道设计标高冲突，经与建设、监理及总包单位现场核实，由喷淋管道进行局部标高变更，由此相应增加管道及管件”，洽商内容均为增加工程量，因此图纸发生了变化，应调整工程量及造价；②依据013工程变更洽商记录（签字齐全），洽商内容为“因地下一层各专业管道设计标高冲突，经与建设、监理及总包单位现场核实，由防排烟管道进行局部标高变更，由此相应增加工程量如下：1250*250拆除风管5m、1250*250安装风管5m……”，发生了风管拆改且工程量明确，同时，智晟公司未提供异议的证据材料，综上，鉴定人在此给予确定性意见。（9）017水泵接合器盖板成本增加，工程造价鉴定金额为55000元。金林公司诉求：工程造价金额为55000元。智晟公司主张：工程造价金额为-81533元，原因为：室外水泵结合器检查井盖板采用现浇方式，因现场工期需要将成品井盖改成现浇井盖，施工单位索要费用为每个井室增加0.5万元/个，共计11个井室，因合同中井室综合单价1.13万元/座，综合单价较高，若调整单价应按现场实际施工的现浇方式调整，且施工时现场总包单位等其他单位也在场施工，混凝土资源相对充足，并且井盖混凝土用量较少，若改为现浇方式施工，应按合同约定计价原则应降低单价，并且施工单位工期也未因此提前，故不应计取。鉴定人依据017工程变更洽商记录（签字齐全），洽商内容为“为确保建设单位关于保证APEC会议之前室外园林单位的施工工期目标，应建设单位要求，我方将室外水泵接合器检查井的井盖施工由原方案采购成品更改为现场浇筑，由此增加成本55000元”，同时，智晟公司未提供异议的证据资料，综上，鉴定人在此给予确定性意见。（10）019报警阀室增加水力警铃的管道，工程造价鉴定金额为7439元。金林公司诉求：工程造价金额为9071元。智晟公司主张：工程造价金额为0元，原因为：施工单位，明知此部分的施工工艺及规范，且此部分图纸未做调整，合同总价中应包括施工单位按标准及规范施工的所有费用，不应额外增加费用。鉴定人依据019工程变更洽商记录（签字齐全），洽商内容为“由于报警阀室水力警铃没有管道安装位置和相应的工程量，经总包，甲方现场查看后，由我方进行相应的工程量增加DN20镀锌钢管共计168.7m”，此部分图纸已做调整，应增加费用，同时，智晟公司未提供异议的证据资料，综上，鉴定人在此给予确定性意见。（11）023火灾自动报警系统地上部分现场火警、故障及线路维修，工程造价鉴定金额为29875元。金林公司诉求：工程造价金额为49115元。智晟公司主张：工程造价金额为0元。原因为：此部分消防火警故障本应属于消防单位维修范围，不应额外计取费用。鉴定人依据023现场签证单（签字不齐全，仅有智晟员工张亚森签字），签字内容为“装修单位施工队火灾自动报警设备造成污染及损坏、线路故障等，导致火灾自动报警设备不能正常运行使用，由我方进行维修施工”，非承包人原因造成的火灾自动报警设备不能正常运行使用，不属于工程质量问题，依据施工合同第145-146页第1.5条保修费用1.5.3约定“完全因甲方、使用人原因造成损坏的，乙方同意仍按1.4款约定及时修复，相关合理费用由甲方、使用人按本合同约定的价格承担，双方于修复完毕并经甲方验收合格后结算。如乙方未按约定维修，应承担1.5.2款约定的责任。”023现场签证单事项虽然在保修期内发生，但属于非承包人原因造成，故应记取火灾自动报警设备损坏维修费用，同时，智晟公司未提供异议的证据材料。综上鉴定人在此给予确定性意见。（12）022现场冻裂消防管道维修，工程造价鉴定金额为2105元。金林公司诉求：工程造价金额为21580元。智晟公司主张：工程造价金额为0元，原因为：此费用为质保期内施工单位为维护及保证其施工工程质量所付出的费用，属于施工单位本身的职责，不应额外计取费用。鉴定人依据022现场签证单（无签字、有照片）及现场签证单后附照片、现场勘验记录及施工合同计算相关造价，签证内容为“2017年冬季现场未供暖导致地上及地下部分管道冻裂损坏”，管道冻裂原因为冬季未供暖，属于非承包人原因造成的管道冻坏，不属于质量问题。依据施工合同第145-146页第1.5条保修费用1.5.3约定“完全因甲方、使用人原因造成损坏的，乙方同意仍按1.4款约定及时修复，相关合理费用由甲方、使用人按本合同约定的价格承担，双方修复完毕并经甲方验收合格后结算。如乙方未按约定维修，应承担1.5.2款约定的责任。”022现场签证单事项虽然在保修期内发生，但属于非承包人原因造成，故应记取管道冻裂损坏维修费用，同时，智晟公司未提供异议的证据资料，综上，鉴定人在此给予确定性意见。（13）10#楼消防工程完善事宜增加费，工程造价鉴定金额为0元。金林公司诉求：工程造价金额为130000元。智晟公司主张：工程造价金额为0元，原因为：10#楼消防报警及联动功能联网工作指令单，不应计取，合同里面有明确约定10#楼联网事宜，并有单独联网线计取，消防合同121页5.11条，10#楼消防电工程特殊说明，10#楼原已有火灾报警及消防控制系统，因原来未有消防外线与中控室连接，未与小区联动，后期将与整个小区联动，乙方需按照消防外线图纸联入消防控制室，此工作涉及的所有改造、管道敷设、电缆井施工、线缆敷设以及线缆与设备的接驳、调试验收均由乙方负责、此工作包含在本次合同内，实际施工进行到10#楼时，10#楼不具备作业条件，乙方不可终止合同或增加任何相关费用。鉴定人依据《北京市平谷区马坊镇B06-02地块金融综合项目消防工程》施工合同（合同编号：BJPG-SG-2016004）第121页第5.11条约定，鉴定人在给予确定性意见，详见《司法鉴定意见书》特别事项说明第八项第（二）条。2、选择性意见：工期延误费用，依据委托人提供的相关资料，鉴定人测算工期延误总天数92天，工程造价鉴定金额为288909元。金林公司诉求：工期延误总天数789天（其中施工合同总天数258天、B版图施工总天数423天、施工合同补充协议1总天数108天），工期延误费用总计843174元。鉴定人依据：《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.7.6条“当事人对鉴定项目因工期延误索赔有争议的，鉴定人应按本规范5.7.1-5.7.5条规定先确定实际工期，再与合同工期对比，以此确定是否延误以及延误的具体时间，对工期延误责任的归属，鉴定人可从专业鉴别、判断的角度提出建议，最终由委托人根据当事人的举证判断确定。”5.8.1条“当事人因提出索赔发生争议的，鉴定人应提请委托人就索赔事件的成因、损失等做出判断，委托人明确索赔成因、索赔损失、索赔时效均成立的，鉴定人应运用专业知识做出因果关系的判断，做出鉴定意见，供委托人判断使用。”综上，鉴定人在此给予选择性意见，详细测算过程详见《司法鉴定意见书》特别事项说明第八项第（四）条。金林公司支付鉴定费224178元。在双方收到鉴定意见书后，金林公司认可该鉴定报告，智晟公司对该鉴定报告发表如下质证意见：一、关于确定金林公司主张工期延误费用的异议。1.金林公司应向奥信公司主张工期延误费用（1）智晟公司与金林公司无合同关系，金林公司就此费用应向奥信公司主张，与智晟公司无关。（2）金林公司就工期延误费用在《结算书》中主张843174.23元，在庭审时没有明确具体计算工程，也未就上述费用确实发生提交证据。2.鉴定单位引用的合同条款有误（1）鉴定单位引用的合同为智晟公司与奥信公司签订的施工合同，金林公司不是合同当事人，不能使用合同条款。（2）合同第17.1.3条约定的内容是智晟公司逾期付款的违约责任，而不是因发包方原因造成工期延误的违约责任，鉴定单位引用错误。3.智晟公司对鉴定单位依据的真实性不认可（1）金林公司提交的5份《进度协调会议》，上述证据对方没有提交原件，真实性不认可。（2）《进度协调会议》是预计下步施工内容，但是会议计划完成的施工项目是否按计划时间完成，金林公司未提交证据。4.鉴定单位认定的完工日期错误。不应是2017年6月25日，应该是2017年7月17日，根据合同约定智晟公司收到消防验收备案表的时间是完工时间。二、关于工程量造价部分13957389元的异议。（一）对于鉴定中按洽商记录中的工程量计算变更造价的异议1.金林公司提交的合同外增加项的证据包括“现场签证单”、“工程（设计）变更申请表”、“工程（或设计）变更指令单”、“工程变更洽商记录”，以上证据中仅在“现场签证单”中标注施工时间，“工程变更洽商记录”中标注工程量及三方签字，其他均为空白表格。2.“工程变更洽商记录”只为前期针对工程变更各方单位的一个讨论记录，并非最终签证的工程的量，另外即使金林公司提交的证据是真实的，建设单位签字都是明确表示“工程量由造价按实核实”并未同意其洽商中所述的工程量。3.“工程变更洽商记录”上报日期都在变更施工时间之前，或未施工完成时上报洽商，洽商记录中的工程量仅为前期变更估算的工程量，非实际施工的工程量，尤其是编号009-010、013-015这几个都是根据实际施工情况，边施工边调整，不可能在刚开始施工就能确定实际施工量。应按现场实际施工的工程量核算变更造价或者按双方确认的签字工程量计算。综上，按洽商工程量计算变更造价欠妥。（二）、关于灭火器意见：1.合同中灭火器数量：合同及图纸要求消火栓箱内需配备2具灭火器，另外图上个别位置需单独配备灭火器，故合同中需配置的灭火器数量为：合同消火栓数量（配备两个灭火器）767，合同单独灭火器数量894，灭火器数量汇总2428。2、关于移交数量：金林公司提供的5张交接单中其中4张是关于消火栓的移交，未提及单独的灭火器移交，仅在2018年11月9日的移交单中涉及灭火器384个，然而对于金林公司认为的此交接单是其补充的消火栓内配数量的事实不成立，因为交接单中明确表述“我单位最终内配数量由甲方统计如下：”其表明移交的灭火器数量为消火栓内配的灭火器，并且未对单独设置的灭火器进行移交。3.关于消防验收（备案）与实际移交的关系：（1）消防验收是对相关的资料及现场情况的抽查，并未对现场实际施工数量的验收。（2）消防验收是由平谷区公安消防支队出具，其并不会也没有义务对甲乙双方的合同中的工程量进行确认。金林公司提出的经过消防验收就表明现场全部按合同数量施工不符合事实情况。4.关于灭火器扣减造价：综上三条现场实际未施工单独设置的灭火器，也未对单独设置的灭火器进行移交，故应按合同要求扣除未施工的灭火器894具，共计6.22万元。（三）其他鉴定意见：1.“008地下二层风管加下喷，012地下一层风管加下喷”不应记取，原因为：（1）原图纸说明中已经明确现场风管大于1.2米，需在下放增设喷头。（2）合同第8.2.2条款中明确“本合同总价款已综合考虑本项目通过消防局相关部分验收合格的全部费用，甲方不再另行支付相关费用”。综上所述，此笔费用为施工单位为保证施工质量及验收而增加的费用，且此规范已实行多年，业内人士都应熟知，作为一个有经验的施工单位应更应该掌握，不应额外记取费用。招投标阶段未提出疑问，在结算时要求增加费用，施工单位存在低价中标的嫌疑。2.“009、010、012-015”根据技术协议“三、现场勘查”以及现场实际施工情况，管道返弯等情况不可避免，地下室管网多数为消防单位自己施工，同时此笔费用为施工单位为保证施工质量而增加的费用，且本合同为总价合同，图纸未发生变化不应调整工程量及造价。3.“017室外水泵接合器检查井盖板采用现浇方式”，因现场工期需要将成品井盖改为现浇井盖，施工单位索要费用为每个井室增加0.5万元/个，共计11个井室，因合同中井室的综合单价为1.13万元/座，综合单价较高，若调整单价应按现场实际施工的现浇方式调整，且施工时现场总包单位等其他单位也在场施工，混凝土资源相对充足，并且井盖混凝土用量较少，若改为现浇方式施工，应按合同约定计价原则单价应降低单价，并且施工单位工期也未因此提前，故不应记取。4.“018电梯机房增加继电器”，合同条款中明确“本合同总价款已综合考虑本项目通过消防局相关部分验收合格的全部费用，甲方不再另行支付相关费用”，另继电器安装已含接线，不应额外记取接线费用。5.“019报警阀室增加水力警铃的管道”，施工单位明知此部分的施工工艺及规范，且此部分图纸未做调整，合同总价中应包括施工单位按标准及规范施工的所有费用，不应额外增加费用。6.“023火灾自动报警系统地上部分现场火警、故障及线路维修”，此部分消防火警故障本应属于消防单位维修范围，不应额外记取费用。上述质证意见，智晟公司在向北京双斗工程造价咨询有限公司向其发出工程造价鉴定意见书征求意见函后，智晟公司即已提出，并提供了证据，现其未提供新证据。2019年9月9日，金林公司作为申请人向一审法院申请诉前保全，对奥信公司在广发银行股份有限公司北京来广营支行的账户（账号：×××）内存7484603.12元予以冻结。9月11日，法院作出（2019）京0117财保70号民事裁定书，裁定如下：冻结被申请人奥信公司在广发银行股份有限公司北京来广营支行的账户（账号：×××，开户行：广发银行股份有限公司北京来广营支行）内存款7484603.12元，期限为1年。案件申请费5000元，由金林公司负担。后奥信公司不服，于9月20日向法院提出复议申请。法院经审查认为，金林公司以保单保函作为担保向法院提出诉前财产保全申请，法院依据其申请裁定采取保全措施，符合法律规定，并无不当，法院于9月27日，作出（2019）京0117财保70号之一民事裁定书，驳回奥信公司的复议请求。2020年8月5日，因冻结期限即将届满，金林公司向法院提出续行保全申请，要求继续冻结奥信公司的上述账户，期限一年。法院经审查认为，金林公司的申请不违反法律的规定，8月19日作出（2019）京0117民初11546号民事裁定书，裁定：续行冻结被申请人奥信公司在广发银行股份有限公司北京来广营支行的账户（账号：×××，开户行：广发银行股份有限公司北京来广营支行）内存款7484603.12元，期限为1年。11月26日，智晟公司诉至法院，案号为（2020）京0117民初537号，要求奥信公司支付涉案工程工期逾期违约金553.41万；要求奥信公司支付涉案工程违法转包违约金286万元；要求奥信公司支付涉案工程1.3倍的维修费用。在本案审理过程中，智晟公司认为，本案与该案有关联性，要求两案合并审理或本案中止审理。一审法院认为：奥信公司经投标后中标涉案工程，后与智晟公司签订了《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程合同》、《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程合同补充协议1》，上述合同符合法律规定，为有效合同。合同约定了智晟公司为涉案工程的发包方，奥信公司为涉案工程的承包方，另约定了双方的权利和义务，故双方形成了建设工程承发包的法律关系。后奥信公司与金林公司的法定代表人赵衍民、奥信公司的副总经理马中强签订《技术服务、联营管理协议》，将《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程合同》约定的奥信公司应当履行的义务全部转包给金林公司，违反了奥信公司、智晟公司签订的合同约定，构成违约且非法转包，应为无效，但约定智晟公司支付奥信公司工程款后，奥信公司再向金林公司支付有效。现奥信公司已支付的工程款双方同意抵扣，法院准许。而奥信公司主张其与金林公司形成挂靠经营合同关系，缺乏事实根据，法院不予采信。后金林公司对涉案工程进行了施工，另金林公司向奥信公司支付了工程保证金，奥信公司又转给了智晟公司。施工过程中，智晟公司向奥信公司支付工程款后，奥信公司在扣除管理费后支付给金林公司，故法院根据以上事实，综合涉案工程已验收合格，智晟公司接收涉案工程并已出售的情况，现金林公司作为实际施工人，要求智晟公司承担在欠付工程款范围内给付尚欠工程款等义务，符合法律规定，法院给予支持。关于涉案工程款数额，经鉴定北京平谷马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程造价鉴定金额合计为14246310元，包括无争议项目、有争议项目及选择性意见（工期延误违约金）。智晟公司提出的异议，曾在鉴定机构出具《工程造价鉴定意见征求意见函》时已提出，鉴定机构在考虑智晟公司提出的上述异议后作出鉴定报告，该鉴定报告就智晟公司提出的异议内容进行了解释说明，现智晟公司亦未提供新的证据，故法院对鉴定报告予以确认。关于工程款数额，根据鉴定报告确定的工程款（无争议项目、有争议项目）金额为13957401，扣除智晟公司已支付的工程款10298301元，智晟公司尚欠工程款3659100元。现金林公司主张只收到工程款9145484元，除奥信公司扣除技术管理费外，马中强又扣除上述款项的10%作为介绍费，认为上述费用应由奥信公司支付，因奥信公司未参与施工，仅依靠提取管理费从中牟利，其收取的技术管理费因转包协议无效，该费用应作为智晟公司给付的工程款返还给金林公司，返还数额因金林公司未提供证据证明，故依据奥信公司陈述的102884元予以返还。另马中强扣除的介绍费，奥信公司未取得，且与本案非同一法律关系，金林公司可另行解决。现金林公司要求的利息损失，有事实及法律根据，法院予以支持。关于金林公司要求的工期延误费用，在施工期间，因存在工程量增加且消防专业工程要经过消防检测及消防局验收等事实，依据双方的合同约定及鉴定报告，确定金林公司的工期延误费用为288909元。关于金林公司要求智晟公司返还保证金的诉讼请求，智晟公司认可其收到奥信公司支付的48.5万元的保证金，但智晟公司主张该笔保证金为奥信公司支付，且涉案工程现在存在质量问题，不同意返还。现因涉案工程已验收合格，智晟公司已接收并出售，且该工程的质保期已过，智晟公司主张涉案工程存在质量问题需要返修，属于工程质量保修的范围，应按保修的相关规定另行处理，故本案支持金林公司的该项诉讼请求。金林公司要求奥信公司对工程款、工期延误费、保证金承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。现智晟公司要求收款方出具发票，金林公司同意，法院准许。另因本案系金林公司诉奥信公司、智晟公司要求支付工程款、质保金及工期延误费用，而智晟公司认为，涉案工程存在非法转包、工期逾期及质量问题，另案起诉要求奥信公司承担相应的违约责任和维修费用为另一诉讼，不适用合并审理，法院不予准许。据此，一审法院判决：一、北京智晟置业有限公司于判决生效后七日内，给付北京金林大地建设有限公司工程款3659100元及利息（利息以3659100元为基数，自2017年6月26日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止）；在北京智晟置业有限公司给付工程款的同时，北京金林大地建设有限公司为其出具等额的增值税发票。二、北京奥信建筑工程设备安装有限公司于判决生效后七日内，返还北京金林大地建设有限公司管理费102884元；三、北京智晟置业有限公司于判决生效后七日内，给付北京金林大地建设有限公司工期延误费288909元及利息（利息以288909元为基数，自2017年6月26日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止）；四、北京智晟置业有限公司于判决生效后七日内，返还北京金林大地建设有限公司质保金485000元；五、驳回北京金林大地建设有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明无异。本院认为，根据双方诉辩主张及法院查明的事实，本案二审争议焦点是：一、奥信公司与金林公司的法律关系；二、一审判决奥信公司将收取的管理费退还金林公司是否适当；三、对工程款数额、利息、工期延误费用的认定；四、对于一审判决智晟公司返还金林公司48.5万元是否适当。对此，本院分析如下：一、关于奥信公司与金林公司之间的法律关系，奥信公司主张双方为挂靠经营合同关系，但并未提交充分的证据。经查，奥信公司经投标后中标涉案工程，在与智晟公司签订合同后，奥信公司与金林公司的法定代表人赵衍民、奥信公司的副总经理马中强签订《技术服务、联营管理协议》，将《北京平谷区马坊镇B06-02地块商业金融综合项目消防工程合同》约定的奥信公司应当履行的义务全部转包给金林公司，构成非法转包，应为无效，一审法院认定无误，本院予以确认。二、关于一审判决奥信公司将收取的管理费退还金林公司是否适当，因奥信公司并未参与实际施工，亦未承担管理之责，仅依靠提取管理费从中牟利，其收取的技术管理费因转包协议无效，该费用一审法院将其作为智晟公司给付的工程款返还给金林公司并无不妥。三、关于工程款数额，一审法院根据鉴定报告，结合智晟公司对《工程造价鉴定意见征求意见函》提出的异议内容及鉴定机构的解释说明，认定的数额适当。关于利息，一审法院按照涉案工程验收合格之日起算并无不当。关于工期延误费用，智晟公司主张工期延误并非智晟公司原因导致，但并未提交相应的证据，一审法院参照鉴定报告对工期延误费用予以支持，并无不当。智晟公司主张鉴定报告该部分鉴定错误，依据不足，本院不予采纳。四、关于一审判决智晟公司返还金林公司48.5万元是否适当。智晟公司主张该笔款项系履约保证金而非质保金，不应予以返还。根据已经查明的事实，智晟公司与奥信公司之间的合同明确约定了承包方违反双方约定或造成发包方或第三方损害而需承担的违约金、赔偿金等，发包方可自履约保证中直接扣除。现智晟公司已经于2019年11月26日另案起诉承包方奥信公司，提出奥信公司存在工程质量问题、工期逾期、非法转包等违约行为。鉴于涉案款项系基于承发包双方之间的主合同作出的约定，是否应当退还，应在该案件中进行审查认定，不宜在本案中直接处理。一审法院判决智晟公司返还金林公司48.5万元处理不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初11546号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初11546号民事判决第四项、第五项；三、驳回北京金林大地建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费224178元，由北京智晟置业有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费57754元，由北京金林大地建设有限公司负担17012元（已交纳），由北京奥信建筑工程设备安装有限公司负担2358元（于本判决生效后七日内交纳），北京智晟置业有限公司负担38384元（于本判决生效后七日内交纳）。诉讼保全费5000元，由北京金林大地建设有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费44622元，由北京奥信建筑工程设备安装有限公司负担2358元（已交纳），由北京金林大地建设有限公司负担8575元（于本判决生效后七日内交纳），由北京智晟置业有限公司负担33689元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨 夏审 判 员 申峻屹审 判 员 张 弘二〇二一年五月二十四日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞