河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5848号上诉人（原审被告）：汤术才，男，1963年6月1日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：张长宣，河南锦盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王红光，男，1952年6月16日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：王双甫，巩义市义恒法律服务所主任。上诉人汤术才因与被上诉人王红光建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2021）豫0181民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。汤术才上诉请求：1、撤销原判，依法改判汤术才支付王红光工程款25090.53元或将本案发回重审;二、一、二审诉讼费由王红光承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、根据汤术才与王红光在《巩义正和?紫荆尚城项目劳务分包合同》中的约定，21＃楼、22＃楼水电安装的单价为31.5元/㎡，根据汤术才与王红光在《巩义正和?紫荆尚城项目劳务分包合同》中的约定，地下车库另算。后双方达成口头约定，单价为18.5元/㎡。一审庭审时汤术才自认单价为18.5元/㎡。一审法院既不参考同一项目其他人的单价，也没有第三方鉴定，在无任何证据的情况下，以19.8元/㎡的价格计算，没有任何事实依据。2、一审法院认定汤术才已支付王红光1137000元，属于事实认定错误。汤术才于2015年5月6号汇给师行军2000元，2015年9月9号、2016年6月22号，分别向王红光转账75000元、25000元，但一审法院未将这部分转账从应付工程款中扣除，加重了汤术才的责任。3、根据《巩义正和?紫荆尚城项目劳务分包合同》第六条第5款，临时设施的费用包含在综合单价之内，故汤术才支付用于临时设施的混凝土房屋垫层费1572元应由王红光承担，汤术才为王红光进行了垫付，所以这部分费用应从应付工程款中扣除。4、关于保证金问题。汤术才虽出具了收条，但实际上汤术才并未收到王红光所称的20000元履约保证金。一审中，王红光口头说是转账，但并未提供转账记录，一审法院判决汤术才退还王红光20000元保证金，没有依据。二、一审法院适用法律错误。综上所述，请求二审法院支持汤术才的上诉请求。王红光辩称，1、汤术才在上诉状中陈述的事实，一审法院已经查明，坚持一审的质辩意见，不再重复答辩。2、王红光认为汤术才上诉的事实依法不能成立，一审判决认定事实清楚，运用证据和适用法律正确，应予维持。王红光向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告水电安装工程款172，012元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：巩义正和·紫荆尚城建设项目一期工程由河南正和置业有限公司发包，河南矿业建设（集团）有限责任公司承包。2014年5月10日，河南矿业建设（集团）有限责任公司第一分公司作为甲方与郑州创业建筑劳务有限公司作为乙方就巩义正和·紫荆尚城21、22#楼及地下车库工程签订劳务分包合同，工程内容为：施工图纸范围内给排水（含雨水管、空调冷凝水管，消防只做预埋，洁具不计）、暖通、电气（弱电除外，弱电完成线管、线盒（箱）等的预埋和穿此线）；工期：2014年5月25日开工，2015年8月25日竣工；在乙方责任与义务中约定，乙方承包工程范围内工作内容不得转包。河南矿业建设（集团）有限责任公司第一分公司和郑州创业建筑劳务有限公司均在合同中加盖公章，汤术才在乙方代表处签名。后汤术才以个人名义将该工程发包给师行军和王红光，并在2014年9月8日为师行军出具收条一份，载明“今收到师行军缴纳履约保证金贰万元（20000）”，后汤术才将该收条中的师行军改为王红光。2015年5月2日，师行军与王红光就合伙施工一事达成协议，师行军退伙。同日，汤术才以郑州创业建筑劳务有限公司的名义作为甲方与王红光签订《巩义正和·紫荆尚城项目劳务分包合同》，工程名称为巩义正和·紫荆尚城21、22#楼及地下车库工程，工程内容为施工图纸范围内给排水（含雨水管、空调冷凝水管，消防只做预埋，洁具不计）、暖通、电气（弱电除外，弱电完成线管、线盒（箱）等的预埋和穿此线）。工期：2014年5月25日开工，2015年8月25日竣工。结算方法：按完成质量合格的工程数量和合同的综合单价进行结算。在工程款的支付中约定，如业主对工程款延期支付，甲方对乙方的拨款顺延。在补充协议中，约定：1、工程出现质量工期延误，验收不合格或任何质量事故等相关问题由承包人（乙方）本人负责。…。3、工程履约金工程完工退还。4、最终调整价格31.5元每平方米，地下车库另算。如工程出现亏损、赔钱一切经济损失由承包人（乙方）本人负责。汤术才在甲方处签字，王红光在乙方处签字。郑州创业建筑劳务有限公司未在该合同上加盖印章。2019年初，王红光所承建的工程结束。根据河南省工建集团工程建设有限公司提供的证据，巩义正和·紫荆尚城21、22#楼的整体工程已竣工且通过了验收。后汤术才发给王红光安装工程劳务分包费用完工结算明细表，该表中载明：21#楼水电暖安装工程量为17，680平方米，22#楼水电暖安装工程量为19，403.53平方米，根据补充协议约定的每平方米31.5元的价格，该两栋楼的工程价款为1，168，131.2元。车库的工程量为6，033平方米，根据每平方米19.8元的价格，价款为119，453.4元。车库消防桥架的价款为5，700.2元，车库排污管安装价款为690.63元，零星用工为5，530元，以上工程价款为1，299，505.43元。扣除因质量问题的13，000元，余款为1，286，505.43元。加上履约保证金20，000元，共计1，306，505.43元。在施工过程中，汤术才向王红光支付了部分工程款，王红光在2015年6月13日向汤术才出具收到现金220，000元的收到条，在2015年9月18日出具收到现金75，000元的收到条，2016年2月5日出具收到现金40，000元的收到条，2016年7月8日出具收到现金40，000元、25，000元，合计65，000元的收到条，2016年11月2日出具收到现金20，000元的收到条，2017年1月20日收到现金107，000元的收到条，2017年6月12日收到现金20，000元的收到条，2018年2月11日出具收到现金240，000元的收到条，2018年6月15日出具收到现金240，000元的收到条。以上款项共计1，027，000元。2019年2月2日汤术才通过转账支付王红光60，000元，2019年6月21日，汤术才通过转账支付王红光30，000元，2020年1月20日，汤术才通过转账支付王红光20，000元，该三笔款共计110，000元，王红光均未向汤术才出具收到条。以上款项共计1，137，000元。对于收到条上载明的金额及2019年2月2日、2019年6月21日、2020年1月20日的三笔转款王红光和汤术才均无异议。双方争执的款项有三笔，即2015年6月14日汤术才通过无卡存款的方式存入王红光农村信用社账户的2，000元，2015年9月9日汤术才向王红光农村信用社账号转款75，000元，2016年6月22日汤术才王红光农村信用社账号转款25，000元。2015年6月14日汤术才通过无卡存款的方式存入王红光农村信用社账户的2，000元。王红光称该款已包含在2015年6月13日向汤术才出具收到现金220，000元的收到条中。汤术才称2015年2月15日河南矿业建设（集团）有限责任公司支付给其220，000元，汤术才在当日转给师行军和王晓峰190，000元，2015年6月13日无卡存款到王红光账户中28，000元，2015年5月6日转给师行军2，000元。师行军对于以上的转款打有收到条，因王红光和师行军在2015年5月2日散伙，将以前条子撕毁，由王红光在2015年6月13日出具了总条。2015年6月14日通过无卡存款的方式存入王红光农村信用社账号2，000元不应包含在220，000元的收到条中。王红光称其与师行军在2015年5月2日已解除了合伙关系，其不知道2015年5月6日汤术才给师行军转款2，000元的情况。王红光提供的其2015年6月农村信用社的交易明细中，2015年6月13日没有交易记录，汤术才也未提供其在2015年6月13日无卡存款到王红光账户中28，000元的证据。故2015年6月14日汤术才通过无卡存款的方式存入王红光农村信用社账户2，000元，应包含在2015年6月13日向汤术才出具收到现金220，000元的收到条中。2015年9月9日汤术才向王红光农村信用社账号转款75，000元。王红光称该75，000元与2015年9月18日出具收到现金75，000元的收到条是同一笔款，是先打款，后出具的条子。汤术才称其本人在2015年9月18日通过现金方式在工地交给王红光75，000元，并由王红光在当日出具了收到条，该款与2015年9月9日转给王红光的75，000元非同一笔款。对于汤术才2015年9月9日转给王红光的75，000元，王红光未出具收到条的问题，汤术才解释称王红光说可以拿凭证算账。王红光承包该工程后，汤术才支付其工程款的方式有四种，即银行转账、无卡存款、现金、由总承包方将工程款直接支付给王红光或其班组成员，不论何种方式付款，王红光为汤术才出具的收到条均表明收到的是现金。同时在2019年初工程结束前的每一笔付款，王红光均为汤术才出具了收到条（除双方争议的2015年9月9日转给王红光的75，000元和2016年6月22日汤术才向王红光农村信用社账号转款25，000元），根据双方提供的证据及当事人的陈述，应当认定2015年9月9日汤术才向王红光农村信用社账号转款75，000元与2015年9月18日王红光出具的收到条中载明的75，000元为同一笔款。2016年6月22日汤术才向王红光农村信用社账号转款25，000元。王红光称该款应包含在2016年7月8日为汤术才出具收到条载明的65，000元中。2016年7月8日，王红光为汤术才出具的收到条载明：今收到汤术才现金肆万元正、贰万伍仟元正，合计陆万伍仟元正。对于其中的40，000元双方当事人均认可是由河南矿业建设（集团）有限责任公司直接支付给王红光班组，25，000元汤术才称是当日在工地付给王红光的现金，王红光则称是在2016年6月22日汤术才通过转款支付其25，000元，与河南矿业建设（集团）有限责任公司支付的40，000元一并出具的收到条。2016年7月8日，郑州创业建筑劳务有限公司向河南矿业建设（集团）有限责任公司第一分公司出具委托书，同意将劳务工资150，000元由汤术才代收代发。根据汤术才出具的工人工资明细，河南矿业建设（集团）有限责任公司向王红光班组支付了40，000元，支付汤术才47，000元，支付其他班组63，000元。根据公司付款的程序，在公司给付工程款确定的情况下，汤术才确定名单，公司根据名单发放劳务工资。如果王红光不同意40，000元数额要求65，000元，可以和汤术才协商，由公司直接付给王红光65，000元。汤术才关于在王红光不同意只得40，000元情况下，将身边25，000现金付给王红光的解释不符合常理。故2016年7月8日王红光为汤术才出具收到条载明的65，000元中应包含2016年6月22日汤术才向王红光农村信用社账号的转款25，000元。同时查明，郑州创业建筑劳务有限公司后更名为河南国之泓建筑工程有限公司，2021年1月20日更名为河南省工建集团工程建设有限公司。一审法院认为，2015年5月2日，汤术才以郑州创业建筑劳务有限公司的名义与王红光签订《巩义正和·紫荆尚城项目劳务分包合同》，但郑州创业建筑劳务有限公司未在该合同上加盖公章，汤术才以个人名义将巩义正和·紫荆尚城21、22#楼及地下车库工程违法转包给王红光，故双方所签订的合同无效。虽然双方所签订合同无效，但王红光对合同约定的工程予以施工且该工程已竣工且通过验收，汤术才应支付所欠王红光工程款。王红光所承建工程的总工程款共计1，286，505.43元，加上履约保证金20，000元，共计1，306，505.43元，扣除汤术才已支付王红光的1，137，000元，汤术才尚欠王红光169，505.43元应予支付。根据补充协议关于“任何质量事故等相关问题由承包人本人负责”的约定，因工程质量问题的扣除的13，000元的损失应由王红光负担。对于地下车库的价格问题，在协议中约定“地下车库另算”，但双方对于该价格在开庭时也未达成合意，根据21#楼、22#楼在结算明细表中的单价为每平方米35元的价格，汤术才和王红光约定的价格是该价格的90％，故对于车库水电安装的工程款，参照每平方米22元的90％即每平方米19.8元计算。根据补充协议中关于“履约保证金工程完工退还”的约定，汤术才应将履约保证金20，000元退还王红光。汤术才要求在工程款中扣除其替王红光垫付的房屋垫层费1，572元提供证据不力，不予支持。汤术才关于发包方未将工程款足额支付汤术才，故汤术才向王红光的拨款应予顺延的辩称，其提供的证据只能证明截止2020年5月6日发包方河南正和置业有限公司仍欠承包方河南省工建集团有限责任公司的水电安装工人工资，不能证明诉讼时的欠款情况，即使欠款情况存在，汤术才可以向相关义务人请求，不能成为其不履行合同的理由，其辩称不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告汤术才于判决生效之日起十日内支付原告王红光款169，505.43元；二、驳回原告王红光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，740元，减半收取1，870元，由原告王红光承担25元，被告汤术才承担1，845元。本院二审期间，上诉人汤术才申请证人王某出庭。证明目的：2015年9月9日通过汇款方式支付的75000元与2015年9月18日通过现金支付的75000元是两笔款。被上诉人王红光质证称，1.证人王某与汤术才系夫妻关系，有直接利害关系，证人所作出的证言不具有真实性、合法性。2.证人王某不清楚2015年8月或者9月份到工地给王红光送钱。3.现金没有相应银行取款凭证相互印证，王某出庭证言与汤术才在一审庭审中的陈述不一致。本院经审查认为，证人王某与上诉人汤术才是夫妻，有利害关系，本院对单独的证人证言不予认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院认定地下车库单价19.8元每平方有没有依据，该认定事实是否正确；二、关于已付工程款，汤术才所主张的2015年5月6日汇给师行军2000元，2015年9月9日、2016年6月22日向王红光转账的75000元、25000元的相关事实一审认定是否正确，该部分款项应否作为应付工程款扣除，汤术才主张用于临时设施的混凝土房屋垫层费1572元应予扣除，有无事实依据；三、汤术才应否向王红光退还履约保证金2万元。关于地下车库水电安装的单价问题。双方当事人对于地下车库单价书面约定为“地下车库另算”，汤术才主张双方曾口头约定地下车库单价为18.5元/㎡，一审时王红光陈述地下车库约定单价为20元/㎡，对于地下车库的单价，双方当事人均不能举证，一审法院根据21#楼、22#楼在结算明细表中的单价为35元/㎡，汤术才和王红光约定的价格为该35元价格的90％即31.5元/㎡，确定车库水电安装的单价参照每平方米22元的90％即19.8元/㎡计算并无不当。关于已付工程款问题。1.汤术才主张2015年5月6日其向师行军支付的2000元应从向王红光支付的工程款中扣除，汤术才未提交付款证据，也未提交该款项与王红光工程款关联性的证据，王红光不予认可，本院不予采纳。2.关于2015年9月9日汤术才向王红光转账75000元以及2016年6月22日汤术才向王红光转账25000元的相关事实问题。汤术才上诉称该两笔转账款项王红光未出具收条，已经实际支付，应当在已付工程款中扣除；王红光称2015年9月9日汤术才向王红光转账75000元，王红光于2015年9月18日出具了75000元的现金收条；2016年6月22日汤术才向王红光转账25000元，在2016年7月8日与其他几笔款项由王红光一并出具了65000元的现金收条，不应重复扣除。根据本案支付工程款的事实，汤术才支付工程款，王红光为汤术才出具的收到条均载明收到现金。该两笔款项均为工程进度款项，除该两笔款项外，其他同时期支付的工程付款，王红光均为汤术才出具了收到条，一审判决对于已付款项认定的理由阐述具体清晰，本院不再赘述，汤术才认为该两笔转账款项应从已付工程款中扣除的理由，依据不足，本院不予采纳。3.汤术才主张用于临时设施的混凝土房屋垫层费1572元应予扣除，汤术才陈述2015年9月8日前后发生该笔费用，没有相关证据，该项上诉理由无事实依据，本院亦不予采纳。汤术才于2014年9月8日出具有保证金收条，2015年5月2日补充协议明确约定“履约保证金工程完工退还”，汤术才上诉认为其并未收到保证金，不应退还的理由不能成立。汤术才在二审庭审中认为一审判决认为部分论述了因工程质量问题的扣除的13000元的损失应由王红光负担，但判项金额并未实际扣除。经核对，双方工程价款为1299505.43元，扣除因质量问题的13000元，余款为1286505.43元。加上履约保证金20000元，共计1306505.43元。扣除汤术才已支付王红光的1137000元，汤术才欠王红光169505.43元应予支付。一审法院计算并无错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费752元，由上诉人汤术才负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  陈 涛审判员  谢宏勋二〇二一年五月二十八日书记员  刘 洋