贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终527号 上诉人（原审被告）：贵州坤元建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目**********。 法定代表人：班娜，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯慧琳，贵州乾锦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：向国军，男，1972年3月6日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。 被上诉人（原审原告）：向国安，男，1972年6月14日出生，汉族，住贵州省铜仁市万山区。 向国军、向国安共同委托诉讼代理人：龚海，贵州同康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢绍江，男，1984年3月14日出生，苗族，住贵州省铜仁市思南县。 被上诉人（原审被告）：樊大鹏，男，1969年8月1日出生，汉族，住贵州省铜仁市。 被上诉人（原审被告）：万山区鱼塘侗族苗族乡人民政府，住所地，住所地贵州省铜仁市万山区鱼塘乡街上iv> 负责人：谢林，该乡党委副书记。 向国军、向国安与贵州坤元建设工程有限公司（简称坤元公司）、卢绍江、樊大鹏、万山区鱼塘侗族苗族乡人民政府（简称鱼塘乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省铜仁市万山区人民法院作出（2020）黔0603民初1239号民事判决，坤元公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 坤元公司上诉请求：1、对原审判决主文第一项改判为由鱼塘乡政府对向国军、向国安的工程款1657028元直接承担清偿责任，并驳回向国军、向国安对坤元公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、坤元公司并非卢绍江与向国军、向国安之间所签订的《建设工程劳务合同》相对方，坤元公司对卢绍江是否收取保证金2万元并不知情，不应对向国军、向国安主张支付的工程款1657028元、保证金2万元及利息承担连带支付责任；2、鱼塘乡政府对案涉工程尚未支付工程款，应由鱼塘乡政府对向国军、向国安的工程款1657028元直接承担清偿责任。 向国军、向国安二审答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 卢绍江、樊大鹏、鱼塘乡政府二审中未作答辩。 向国军、向国安向一审法院提出诉讼请求：1、判令坤元公司、卢绍江、樊大鹏连带支付向国军、向国安工程款1,657,028.18元、保证金20,000元、资金占用费32,831.86元（以1,657,028.18元为基数，从2020年1月17日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年7月15日）及违约金40,270元。并自2020年7月16日起，以工程款1,657,028.18元为基数，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算资金占用费直至工程款付清之日止；2、由鱼塘乡政府对上述款项在其欠付坤元公司工程款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定的事实：2013年11月27日，卢绍江挂靠坤元公司中标铜仁市万山区鱼塘乡生态移民搬迁项目（五标段）工程。2013年11月30日，鱼塘乡政府作为发包人与坤元公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将铜仁市万山区鱼塘乡生态移民搬迁项目（五标段）工程发包给坤元公司，工程内容包括房屋主体、基础、外墙装饰、楼梯间扶手及仿瓷、下水管网、铝合窗等。合同还约定了工程款的支付及违约金计算方法等内容。卢绍江与樊大鹏合伙后与两向国军、向国安签订《建设工程劳务合同》、《鱼塘乡移民搬迁房项目补充协议》以及《建设工程材料供应合同》，约定将鱼塘乡移民安置房五标的7栋住房工程清包给向国军、向国安施工。工程内容包括外架工程、钢筋工程等，劳务清包单价为220元/㎡，材料供应为400元/㎡，合同还约定了工程款的支付及违约金计算方法等内容。合同签订后，为保证合同履行，向国军、向国安向樊大鹏支付了工程保证金2万元。2014年10月25日，向国军、向国安与卢绍江就案涉工程达成设计变更补差协议，约定卢绍江在原合同单价基础上，按实际收方建筑面积40元/㎡补给向国军、向国安，即现在单价为660元/㎡。向国军、向国安在樊大鹏处领取工程款259万元。2020年1月16日，樊大鹏与向国军、向国安就案涉项目进行结算，尚欠向国军、向国安工程款1,657,028.18元未付，坤元公司在结算单上盖章确认。 另查明，案涉工程已经交付使用，鱼塘乡政府对案涉工程未支付工程款，卢绍江、樊大鹏以预支工程款的方式向鱼塘乡政府借款。 一审法院认定以上事实，采纳了向国军、向国安、坤元公司、卢绍江、鱼塘乡政府的当庭陈述，以及向国军、向国安提供并经一审庭审质证的中标通知书、《建设工程施工合同》、收据、领条、收条、万山区鱼塘乡移民搬迁房项目工程量结算金额（五标段）等证据。 一审法院认为，卢绍江挂靠坤元公司资质中标了铜仁市万山区鱼塘乡生态移民搬迁项目（五标段）工程，并与樊大鹏合伙后与向国军、向国安签订《建设工程劳务合同》，将案涉工程转包给无资质的向国军、向国安施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，向国军、向国安与樊大鹏、卢绍江签订的《建设工程劳务合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向国军、向国安所做工程已经交付使用，且坤元公司、樊大鹏与向国安、向国军已对案涉工程价款进行结算，因此对向国军、向国安主张由卢绍江、樊大鹏支付其工程款1,657,028元的诉请，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，因卢绍江、樊大鹏与向国军、向国安签订的《建设工程劳务合同》无效，该协议中关于工程款支付方式的约定以及违约金的规定也当然无效，因此对于向国安、向国军主张支付其违约金的诉请，不予支持。其主张返还保证金2万元的诉请，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因中国人民银行已停止发布同期同类贷款利率，在一审庭审中向国安、向国军的要求变更资金占用费按照全国银行间同业拆借中心发布的市场贷款报价利率计算，于法有据，予以支持。对资金占用费的起止时间问题，由于案涉工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，向国安、向国军主张资金占用费的起算时间应按照结算时间2020年1月17日起开始计算，予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，因坤元公司与卢绍江、樊大鹏系挂靠关系，故向国安、向国军要求坤元公司对上述工程款、保证金、资金占用费承担连带责任的诉请，予以支持。 对于鱼塘乡政府是否应当在欠付工程款的范围内承担支付责任的问题，根据合同的相对性原理,向国军、向国安与卢绍江、樊大鹏签订合同,与鱼塘乡政府无合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，案涉工程是卢绍江和樊大鹏转包给实际施工人向国军、向国安，对向国安、向国军主张由鱼塘乡政府在欠付工程价款范围承担支付责任的诉请，予以支持。 对于卢绍江、坤元公司辩称本案应该按照《建设工程劳务合同》约定仲裁裁决的问题，当事人双方在《建设工程劳务合同》中约定的仲裁机构根本不存在，双方对仲裁约定条款为无效，向国安、向国军向人民法院提起诉讼并无不当，故对卢绍江、坤元公司辩称由仲裁裁决的主张，不予采信。对鱼塘乡政府辩称该工程涉嫌违规拨款导致欠付的工程款一直未拨付问题，该主张系拨付工程款的程序以及鱼塘乡政府对案涉工程款管理的问题，与鱼塘乡政府尚欠工程款不能拨付无关联性，对鱼塘乡政府的上述主张，不予采纳。樊大鹏经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、五十六条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、由卢绍江、樊大鹏、贵州坤元建设工程有限公司在判决生效之日起三十日内连带支付向国军、向国安保证金20000元、工程款1,657,028元，共计1,677,028元；并以1,677,028元为基数自2020年1月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；二、由万山区鱼塘侗族苗族乡人民政府在欠付工程款的范围内对第一项的债务承担连带责任；三、驳回向国军、向国安的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10,280元，由向国军、向国安负担1,028元，由卢绍江、樊大鹏、贵州坤元建设工程有限公司负担9,252元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实和一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点为：一、坤元公司是否应当与卢绍江、樊大鹏承担对欠付工程款1657028元、保证金2万元及利息连带支付责任；二、鱼塘乡政府对案涉工程欠款是否应直接承担清偿责任。 关于焦点一，二审查明，卢绍江、樊大鹏与坤元公司在本案中属于挂靠与被挂靠的关系。卢绍江、樊大鹏于2014年4月18日以坤元公司的名义与向国军、向国安签订《建设工程劳务合同》，卢绍江、樊大鹏二人均在该合同委托代理人栏盖章，坤元公司是名义权利义务主体，该《建设工程劳务合同》的相对人双方是坤元公司与向国军、向国安。卢绍江、樊大鹏作为实际权利义务主体与坤元公司理应对欠付工程款1657028元、保证金2万元及利息连带支付责任。 关于焦点二，二审查明，向国军、向国安与鱼塘乡政府并无合同关系，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，确定由鱼塘乡政府在欠付工程价款范围承担支付责任，是恰当的。坤元公司所持应由鱼塘乡政府对案涉工程欠款直接承担清偿责任的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，坤元公司所持上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19713元，由贵州坤元建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 俊 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二一年五月六日 法官助理高艳 书记员杨佳钰