陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕09民终401号上诉人（一审原告）：咸阳佛海建设工程有限公司，住所地咸阳市秦都区，统一社会信用代码91610400305441595B。法定代表人：韩书强，公司经理。委托诉讼代理人：朱长江，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：周熙娟，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江西省路桥工程集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区，统一社会信用代码91360000612447604D。法定代表人：朱高妹，公司董事长。委托诉讼代理人：周利民，男，公司员工委托诉讼代理人，徐志刚，男，公司员工。被上诉人（一审被告）：江西省路桥工程集团有限公司平镇高速公路LJ-18合同段项目经理部，住所地镇坪县。负责人：周利民，项目部经理。委托诉讼代理人：孙庆龙，男，项目经理部合约部部长。委托诉讼代理人：江冬木，男，项目经理部办公室主任。上诉人咸阳佛海建设工程有限公司（以下简称咸阳佛海公司）因与上诉人江西省路桥工程集团有限公司（以下简称江西路桥公司）、被上诉人江西省路桥工程集团有限公司平镇高速公路LJ-18合同段项目经理部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省镇坪县人民法院（2020）陕0927民初25号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人咸阳佛海公司的委托诉讼代理人朱长江、周熙娟，上诉人江西路桥公司的委托诉讼代理人周利民、徐志刚，被上诉人项目部的委托诉讼代理人孙庆龙、江冬木均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。咸阳佛海公司上诉请求：1.江西路桥公司与项目部应当承担连带清偿责任；2.由江西路桥公司支付劳务费2852282元；3.江西路桥公司与项目部承担违约责任，支付合同总额20%的违约金；4.由江西路桥公司与项目部承担诉讼费。事实与理由：一、项目部虽无法人身份，不具有独立民事行为能力，但项目部作为江西路桥公司设立的项目部，具有独立的组织机构、营业场所、营业执照，在其职责范围内履行签订合同、工程管理、账款结算等民事行为，都是合法有效的，所以项目部应当与江西路桥公司共同承担法律责任。二、双方当事人均对劳务工程总量认可，咸阳佛海公司按照约定的单价计算总价款为4977318元，江西路桥公司计算的总价款为4076153元，之间的差价主要体现在21项单价约定上，差价共计664963.6元，其他价款双方均认可。江西路桥公司首次提出扣款部分是420081元，二次增加扣款337525元，而咸阳佛海公司始终承认扣除211082元。本案争议的问题主要有两项：一是对劳务合同中21项单价约定；二是扣款部分是否合理。一审法院在审理中，按照鉴定意见认定总价款4060892元，鉴定机构极不负责，脱离实际做出的鉴定意见，不予认可。三、江西路桥公司严重违约，拒不支付剩余劳务款，应当承担违约责任。四、因江西路桥公司严重违约，引发诉讼纠纷，给咸阳佛海公司造成极大的诉累和经济损失，故各项诉讼费用应当由江西路桥公司及其项目部承担。江西路桥公司辩称，1.项目部是江西路桥公司下设派出机构，不具有法人独立资格，不应当承担连带责任；2.咸阳佛海公司和江西路桥公司未签订书面合同，不认可其主张的497万余元工程款；3.双方未约定违约金，不存在承担违约金的问题。项目部辩称，同意江西路桥公司的答辩意见，咸阳佛海公司主张的合同价没有依据，一审按照鉴定确定总金额，双方都不认可。江西路桥公司上诉请求：1.改判江西路桥公司支付咸阳佛海公司工程款1164686.5元（扣减领用材料款162249元、植生袋黄土费用51350元、植生袋沙石费80534元、应扣减税款402492元，合计696625元）；2.本案一、二审诉讼费由咸阳佛海公司承担。事实与理由：一审经认定咸阳佛海公司在施工中领取材料费、租用机械设备、使用柴油等费用合计211082元，还有162249元没有认定，与客观事实不符。按照鉴定总价款中包含税率为11%的税款402402元，应当由咸阳佛海公司提供增值税发票，如果不提供应当扣减税金402402元。咸阳佛海公司辩称，一审鉴定意见漏洞百出，一审法院未加甄别即采纳，不应将鉴定意见作为结算依据。江西路桥公司要求扣减的各项费用均无证据证明，一审法院未扣除，符合客观事实及法律规定。税款是税务机关行政管理范围，不应由法院进行裁判，应由税务机关核算确定。江西路桥公司拖欠工程款，依法应当支付利息，一审判决江西路桥公司承担欠付利息，合法合规，应予维持。项目部述称，同意江西路桥公司的上诉意见。咸阳佛海公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令江西路桥公司、项目部支付施工工程劳务费3819304元；2.判令江西路桥公司、项目部承担延期付款的违约责任；3.判令江西路桥公司、项目部以所欠款项的基数从应付工程款之日起，按照欠款数的日万分之三支付滞纳金至实际付款之日止；4.本案诉讼费用由江西路桥公司、项目部承担。一审认定，江西路桥公司承建平镇高速公路LJ-18合同段建设工程，设立了江西省路桥工程集团有限公司平镇高速公路LJ-18合同段项目经理部。2018年8月，咸阳佛海公司法定代表人韩书强与项目部负责人经协商，约定项目部将平镇高速公路LJ-18合同段部分边坡防护、排水工程发包给咸阳佛海公司施工，但双方未签订书面合同。当月，咸阳佛海公司到项目部领取了施工图纸，即组织工人进场施工。施工期间，项目部陆续给咸阳佛海公司支付工程款（含代付工人工资）1913954元。咸阳佛海公司在项目部领取了施工材料，租用了机械设备、使用了柴油等，咸阳佛海公司认可上述项目计款211082元。项目部对咸阳佛海公司未按进度施工等行为进行了考核通报，核定违约金共计209000元。后双方因工程款结算问题产生争议，曾通过穆主任（案外人）进行调解，但未达成一致意见。2019年12月23日，咸阳佛海公司向一审法院申请诉前财产保全，次日一审法院作出（2019）陕0927财保8号民事裁定书，裁定冻结项目部在中国农业银行股份有限公司安康分行账户XXXXXXXXXXXXX8597内的存款3819304元。咸阳佛海公司支付保全费5000元。2020年11月26日，咸阳佛海公司向一审法院申请续行财产保全，一审法院作出（2020）陕0927民初25号之二民事裁定书，裁定继续冻结上述存款。审理中，双方对项目部于2020年4月24日提供的“江西路桥平镇项目LJ-18标施工验收预结算单”上的工程项目名称、计算方式、工程量、计量单位反映的内容确认无异议。因双方对工程单价存有争议，江西路桥公司于2020年5月27日申请对咸阳佛海公司完成的边坡防护、排水工程各分项劳务承包单价进行鉴定。一审法院依法委托华睿诚公司进行鉴定。华睿诚公司于2020年9月9日出具华睿诚建鉴字【2020】033号《工程造价鉴定意见书》，双方对鉴定意见提出异议。2020年10月29日，华睿诚公司针对当事人所提异议作出书面回复，并出具华睿诚建鉴字【2020】033-1号《工程造价补充鉴定意见书》，双方再次提出异议。2020年12月10日，华睿诚公司针对当事人所提异议作出书面回复，并出具关于对《工程造价补充鉴定意见书》—华睿诚建鉴字【2020】033-1号的补充修正鉴定意见，鉴定意见为：一、对2020年10月29日我机构出具的《工程造价补充鉴定意见书【2020】033-1号》“四、鉴定意见”中鉴定结论部分补充修正如下：（一）依据所提供平镇高速公路LJ-18标合同段工程中防护、排水工程项目的施工图纸及变更图纸；所提供2020年4月24日《江西路桥平镇项目LJ-18标施工验收预结算单》；依据《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》JTGB06-2007、《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02-2007）、陕交函[2016]475号、陕交函[2012]419号、2018年8月陕西省安康市交通工程材料信息价、市场价；依据2020年7月28日，现场勘验记录；经核算平镇高速公路LJ-18标合同段工程中边坡防护、排水工程的各分项劳务承包单价汇总鉴定总价（扣除钢筋、砼）为4060892元。（二）江西路桥平镇高速项目部2020年9月27日异议中单方提出：“锚杆框架梁排水孔非咸阳佛海建设工程有限公司施工，此项需扣除”。我机构依据2020年4月24日双方当事人认可的《江西路桥平镇项目LJ-18标施工验收预结算单》中工程项目名称、数量、现场勘验记录，核算锚杆框架梁排水孔工程造价为6410元。以上已包含在鉴定总价中。因以上情况未得到另一方当事人证实，故该部分鉴定造价由法院根据案情审理选择。如认定锚杆框架梁排水孔确非咸阳佛海公司施工，则鉴定总价需核减6410元。（三）江西路桥平镇高速项目部2020年9月27日异议中单方提出：“排水沟、截水沟、顺水沟、渗沟等挖土由我部完成，综合单价不应包含人工挖硬土”。我机构依据双方当事人2020年4月24日认可的《江西路桥平镇项目LJ-18标施工验收预结算单》中工程项目名称、数量、现场勘验记录，核算排水沟、截水沟、顺水沟、渗沟“人工挖硬土、自卸汽车运土”部分工程造价为25007元。以上已包含在鉴定总价中。因以上情况未得到另一方当事人证实，故该部分造价由法院根据案情审理选择。如认定以上“人工挖硬土、自卸汽车运土”确非咸阳佛海公司施工，则鉴定总价需核减25007元；（四）江西路桥平镇高速项目部2020年9月27日异议中单方提出：“横向渗沟、纵向渗沟工作内容为安装PVC管、浇筑混凝土及平整碎石，只能计人工费”。我机构依据双方当事人2020年4月24日认可的《江西路桥平镇项目LJ-18标施工验收预结算单》中工程项目名称、数量、现场勘验记录，核算该项目除人工费外的PVC管、碎石等的材料工程造价为62041元，以上已包含在鉴定总价中。因以上情况未得到另一方当事人证实，故该部分造价由法院根据案情审理选择。如认定咸阳佛海公司仅完成以上项目人工劳务，则鉴定总价需核减62041元；（五）江西路桥平镇高速项目部2020年9月27日异议中单方提出：“拉运植生袋黄土费用由我部施工。”我机构依据双方当事人2020年4月24日认可的《江西路桥平镇项目LJ-18标施工验收预结算单》中工程项目名称、数量、现场勘验记录，核算该项目植生袋黄土的材料费工程造价为51350元。以上已包含在鉴定总价中。因以上情况未得到另一方当事人证实，故该部分造价由法院根据案情审理选择。如认定证实确非咸阳佛海公司拉运植生袋黄土，则鉴定总价需核减51350元。（六）江西路桥平镇高速项目部2020年11月10日异议中单方提出：边坡码放植生袋单项造价中，碎（砾）石垫层工作咸阳佛海公司未施工，造价应扣除。我机构根据常规施工工艺及双方当事人2020年4月24日认可的《江西路桥平镇项目LJ-18标施工验收预结算单》中工程项目名称、数量、现场勘验记录，核算边坡码放植生袋造价。其中包含的碎（砾）石垫层造价80534元，以上已包含在鉴定总价中。因以上情况未得到另一方当事人证实，故该部分造价由法院根据案情审理选择。如认定证实碎（砾）石垫层工作确非咸阳佛海公司，则鉴定总价需核减80534元。（七）关于扣减部分。根据双方当事人2020年4月24日认可的《江西路桥平镇项目LJ-18标施工验收预结算单》中第三项所提扣减项目共32项。因其32项内容案卷中未提供原始单据和证据资料，故该部分扣减项目造价无法核定计算。注：本项目鉴定单价按当事人所承包工程在总包施工现场实施分包工程的实际情况来核算，计价中临时设施费已按常规费率的50%记取，安全文明施工费按常规费率的80%记取，管理费按常规费率的80%记取。二、对2020年10月29日我机构出具的《工程造价补充鉴定意见书【2020】033-1号》“五、需要注意的问题”中补充修正如下：1.本鉴定意见以当事人所完成工程质量合格为前提；2.本工程造价鉴定依据现场勘验记录及所提供证据资料；3.江西路桥平镇高速项目部2020年11月10日异议中所提：挡墙基础（序号2）土方开挖、外运工作已在工程造价鉴定总价中扣除。4.本项目鉴定单价及总价中已扣除混凝土、钢筋（含锚索及锚杆钢筋）；5.根据陕交函[2016]475号，各项目单价及合价已含增值税；6.咸阳佛海公司所完成的平镇高速公路LJ-18标合同段工程中防护、排水工程的各分项劳务承包单价（劳务承包全费用综合单价）及造价核定详见工程造价鉴定书；7.经我机构对2020年10月29日出具的《工程造价补充鉴定意见书》——华睿诚建鉴字【2020】033-1号修正完善，本项目的鉴定结论以本次出具的《补充修正鉴定意见》为准；三、2020年10月29日我机构出具的《工程造价补充鉴定意见书【2020】033-1号》“七、附件6.工程造价鉴定书”中附件部分经修正按本《补充修正建议意见》中附件1-6为准；四、其他未涉及部分同2020年10月29日出具的《工程造价补充鉴定意见书》——华睿诚建鉴字【2020】033-1。江西路桥公司预交鉴定费50000元、鉴定人出庭费用2000元。庭审中，根据项目部对鉴定意见所提异议：1、锚杆框架梁排水孔非原告施工；2、排水沟、截水沟、顺水沟、渗沟等挖土由项目部完成，综合单价不应包含人工挖硬土；3、横向渗沟、纵向渗沟工作内容为安装PVC管、浇筑混凝土及平整碎石，只能计人工费；4、拉运植生袋黄土费用由项目部施工；5、边坡码放植生袋单项造价中碎（砾）石垫层工作咸阳佛海公司未施工，造价中应扣除。双方确认异议2即排水沟、截水沟、顺水沟、渗沟等挖土工程扣减12503.5元；原告认可异议3即横向渗沟、纵向渗沟工作内容为安装PVC管、浇筑混凝土及平整碎石工程咸阳佛海公司未进行施工，扣减62041元；双方对异议1、4、5所涉工程的施工存在争议，未达成一致意见。一审认为，本案争议焦点为：一、双方之间是否成立建设工程施工合同法律关系；二、案涉工程总价款应否扣减鉴定意见中江西路桥公司提出的扣减款项及咸阳佛海公司实际完成工程价款的确认；三、咸阳佛海公司施工期间在项目部领用材料、租用机械设备、使用柴油等费用应否在工程款中扣减及如何扣减的问题；四、就是路桥公司主张从工程款中扣除税款、违约金、质保金的问题；五、项目部应否承担支付工程款的法律责任；六、咸阳佛海公司主张江西路桥公司及项目部承担延期付款的违约责任及滞纳金的诉请应否支持。关于焦点一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，双方虽未就案涉工程订立书面合同，但咸阳佛海公司已履行了施工义务，江西路桥公司亦支付了部分工程款，且该工程已实际交付并投入使用，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。关于焦点二，如前所述，鉴定机构作出的案涉工程总价款为4060892元（含增值税），予以确认。针对江西路桥公司在鉴定中提出扣减款项的意见，咸阳佛海公司认可“排水沟、截水沟、顺水沟、渗沟等挖土工程扣减12503.50元；横向渗沟、纵向渗沟工作内容为安装PVC管、浇筑混凝土及平整碎石工程扣减62041元”。故，从案涉工程总价款中扣减74544.50元（12503.50元+62041元）。针对江西路桥公司在鉴定中提出的其他扣减款项，因未提供相应证据证实，且对鉴定资料进行确认质证时及鉴定机构进行现场勘验时，江西路桥公司均未提出咸阳佛海公司存在未施工工程及只能计算人工费的情况。对江西路桥公司2020年4月24日提供的“江西路桥平镇项目LJ-18标施工验收预结算单”中涉及的咸阳佛海公司施工工程项目名称、计算方式、工程量、计量单位所包含的内容，双方当事人亦无异议。现咸阳佛海公司不认可江西路桥公司在鉴定中提出的其他未施工项目，亦不同意扣减价款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故，对江西路桥公司在鉴定中提出的除咸阳佛海公司认可外的其他扣减款项，因证据不足，不予采纳。据此，咸阳佛海公司实际完成工程价款应确认为3986347.50元（4060892元-74544.50元）。关于焦点三,咸阳佛海公司施工期间在江西路桥公司处领用施工材料、租用机械设备、使用柴油等，均系履行案涉合同产生，为减少诉累，该部分费用可从案涉工程款中予以扣减。江西路桥公司主张扣款373331元，但其提供的证据反映不出各项目的单价或金额，其主张的扣款金额证据不足。故对咸阳佛海公司认可的211082元从咸阳佛海公司实际完成工程价款中予以扣减，江西路桥公司主张的超出部分，如有证据证明可另行主张权利。关于焦点四，江西路桥公司称其与平镇高速公路管理处签订的合同中约定按11%税率扣缴税款，故应从案涉工程款中扣减11%的税款。咸阳佛海公司表示同意从未付工程款中扣减3%的税款。根据鉴定意见，案涉工程造价已含增值税，故咸阳佛海公司有义务向江西路桥公司提供增值税发票。现双方虽同意扣缴税款，但对税率标准持有异议，而江西路桥公司又未提供证据证明其已代咸阳佛海公司缴纳了税款，且税款的收缴系税务机关的行政管理范围，具体的税率及税费由税务机关核算确定，故其主张从应付工程款中扣除税款，不予采纳；因双方未就违约金、质保金进行约定，对江西路桥公司主张从应付工程款中扣减违约金及质保金的意见，不予采纳。关于焦点五，虽然案涉工程相关事项发生在咸阳佛海公司与项目部之间，但项目部系江西路桥公司设立的临时机构，未经依法登记，不具备法人资格，无独立承担民事责任的能力。故项目部对外从事民事活动所产生的法律后果应由设立该机构的江西路桥公司承担。咸阳佛海公司要求项目部承担共同给付责任的请求，不予支持。关于焦点六，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。本案中，江西路桥公司欠付咸阳佛海公司工程款，必然产生利息损失，江西路桥公司应向咸阳佛海公司支付逾期付款利息。咸阳佛海公司主张逾期付款的违约责任及滞纳金，因双方未对逾期付款的违约责任及滞纳金进行约定，应视为要求支付逾期付款利息，利率标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，人民法院裁判贷款利息的基本标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于利息的起算时间,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，咸阳佛海公司所完成的工程虽已交付使用，但双方对工程交付时间不能明确，且未进行工程款结算，故案涉欠付工程款逾期付款利息可从咸阳佛海公司起诉之日即2020年1月13日起算。综上所述，咸阳佛海公司所施工的工程已交付使用，江西路桥公司依法应就咸阳佛海公司已实际完成的工程支付相应工程价款即3986347.50元，扣减江西路桥公司已支付的工程款1913954元、咸阳佛海公司领用材料、使用机械设备及柴油计款211082元，江西路桥公司还应支付咸阳佛海公司工程款1861311.50元。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、江西路桥公司于判决生效后十日内支付咸阳佛海公司工程款1861311.50元及逾期付款利息（以1861311.50元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月13日起计算至实际付清之日）；二、驳回咸阳佛海公司的其他诉讼请求。本案案件受理费37354元，保全费5000元，合计诉讼费42354元，由咸阳佛海公司负担18352元，江西路桥公司负担24002元。鉴定费50000元，鉴定人出庭费2000元，合计52000元，由咸阳佛海公司负担26000元，江西路桥公司负担26000元。二审中，江西路桥公司提供如下新证据：机械租赁合同、水泥购销合同、部分材料出库单等证据,拟证明咸阳佛海公司在江西路桥领取施工材料、适用机械设备等应当扣除的费用。咸阳佛海公司质证认为，上述证据不属于二审新证据，且这些证据与咸阳佛海公司无关，对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。经审查，江西路桥公司提供的证据均系与水泥供应商、机械出租方等签订的合同以及部分材料的出库单，不能证明与咸阳佛海公司有关，也不能证明具体哪项费用应扣减以及扣减的数额，故对上述证据不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：1.本案工程总价款如何确定；2.江西路桥公司主张扣减的各款项有无依据；3.咸阳佛海公司主张的违约金有无依据；4.项目部应否承担连带责任。关于第一个焦点，咸阳佛海公司与江西路桥公司未签订书面合同，双方对于施工的相关事项均无明确约定。咸阳佛海公司施工属实，其要求按照其计算的数额支付工程款，但江西路桥公司对咸阳佛海公司计算的工程款不认可，在双方对工程款达不成一致意见的情况下，通过鉴定计算工程款，并无不当。一审中，双方对鉴定意见提出了诸多异议，但又都不申请重新鉴定，故应当按照鉴定意见书认定工程总价款。按照鉴定意见认定的工程款总额扣减咸阳佛海公司认可扣减的74544.50元，工程款总额为3986347.50元。关于第二个焦点，江西路桥公司主张扣减373331元的领用材料款、植生袋黄土费用、砂石费用等，但其提供的证据均不能证明各项费用的扣减情况，一审按照咸阳佛海公司认可的数额211082元予以扣减，并无不当。关于江西路桥公司上诉认为总工程款中包含11%的税率，应当予以扣减。对此，咸阳佛海公司收取工程款，应当按照税法的相关规定交纳相应的税款，向江西路桥公司提供工程款发票。江西路桥公司要求直接在总工程款中扣减税款于法无据。关于第三个焦点问题，因双方当事人之间并未签订合同，咸阳佛海公司即开始施工，直至施工结束，双方也未签订书面合同，故江西路桥公司主张违约金无合同约定。一审按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算欠付工程款自起诉之日起至实际付清之日止的利息，符合法律规定。关于第四个焦点问题，项目部是江西路桥公司设立的分支机构，其不具有法律上独立承担民事责任的主体资格，故应由设立项目部的法人江西路桥公司承担责任。综上所述，双方当事人的上诉理由均不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37354元，由上诉人咸阳佛海建设工程有限公司负担18677元，上诉人江西路桥工程集团有限公司负担18677元。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 王 佩审判员 张代亮二〇二一年五月十九日书记员 马雯雯