山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3751号 上诉人（原审原告）：宋新利，男，1957年5月11日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张屹，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰惠秋，女，系原告妻子。 被上诉人(原审被告)：青岛市市立医院，住所地青岛市。 法定代表人：管军，院长。 委托诉讼代理人：孙守武，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张新博，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人宋新利因与被上诉人青岛市市立医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人宋新利的委托诉讼代理人张屹、兰惠秋，被上诉人青岛市市立医院的委托诉讼代理人孙守武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋新利上诉请求：请求依法撤销青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初1881号民事判决，依法改判或发回重审。上诉理由：1.一审法院判决书所依据的司法鉴定书错误。正源司法鉴定所仅依据医疗过错鉴定意见书，对左肺下叶单独作出鉴定，作出鉴定结论与客观事实不符;应采信青大司法鉴定所出具的鉴定意见书。2.被上诉人应当对上诉人整个左肺切除的结果承担医疗损害责任。（1）上诉人原本计划所做的是肺部微创手术，并不会影响肺部功能，因被上诉人的手术失误，导致上诉人肺部器官功能丧失；（2）被上诉人并未告知第一次的微创手术需要切除整个左侧上肺叶，未尽到说明告知义务，未得到患者同意切除上诉人的左侧上肺叶，市立医院应承担责任；（3）正源司法鉴定所依据的事实是不完整的，上诉人原本并未计划切除整个左侧上肺叶，左侧上肺叶的切除结果是被上诉人造成的；（4）根据北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论，损害结果指的是上诉人的整个左肺，非单指左肺下叶。3.一审法院判决上诉人承担左上肺切除的后果，系判决不公。4.一审对上诉人诉讼请求赔偿数额认定过低。赔偿比例划分不合理；精神损害赔偿金数额过低；4187.98元购买呼吸辅助器械的费用应支持；鉴定费应由被上诉人全部承担。 青岛市市立医院辩称，一审认定事实清楚，损害后果就是上诉人左下肺切除，适用法律正确，请求维持原判。 宋新利向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费50799.02元；住院伙食补助费3800元（100元/天×38天）;陪护费19640元（4910元/月×4个月）；营养费9000元（100元/天×90天）；误工费39280元（4910元/月×8个月）；交通费、住宿费3000元；精神损害赔偿70532元；残疾赔偿金648360元（54484元/年×17年×70%）；以上合计844411.02元，我方按照70%的比例主张，共591088元；2、鉴定费17080元由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年8月23日，原告因肺部患疾入住被告处检查治疗。在入院检查后，被告处医务人员告知原告需做微创手术。但在8月29日的手术过程中，因被告处医务人员的错误诊断，导致其在未通知原告家属的情况下采取了不适当的手术方式，造成原告下肺静脉出血，导致原告整个左肺叶产生充血、肿胀等病变。由此被告处医务人员在9月1日给计划原本只做一次微创手术的原告再次做开胸手术，且此次手术从未告知原告本人或家属手术的目的与作用，甚至在手术后将原告送入ICU病房监护。9月3日被告又对原告实施了左肺叶切除手术，造成了不可挽回的严重后果。被告作为专业的大型综合医院，应具备对原告病情的准确判断、认定能力，应采取让原告身体受创最轻且最有效果的治疗方式。但被告在诊疗过程中采取了一系列错误的治疗措施，也没有尽到说明告知义务，其行为具有严重过错，给原告造成了严重损害。现为维护原告的合法权益，特诉至法院，请依法判决。 一审法院认定事实：1.2016年8月23日，原告因“咳嗽、咳痰、痰中带血7天”到被告处就诊。被告根据患者病史、入院时症状体征及辅助检查结果，初步诊断为“左肺占位性病变；双肺大泡；双肺气肿；慢性梗阻性肺病；主动脉钙化”。2016年8月29日被告为原告行“肺叶切除术伴淋巴结清扫术（胸腔镜）”。2016年9月2日被告为原告行“开胸探查术”。2016年9月3日被告又为原告行“开胸探查术+肺叶切除术”。术后，原告病情未见明显异常变化，于2016年9月29日出院。 2、本案审理过程中，原告先申请进行医疗过错、因果关系、原因力大小的鉴定、一审法院委托了青岛万方司法鉴定所进行鉴定。青岛万方司法鉴定所经审查后以“委托的鉴定事项超出本所鉴定能力，不能科学的、合理的做出相关鉴定”为由退鉴。后一审法院又委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行了鉴定。该院经鉴定后，于2019年11月9日出具法源司鉴（2018）医鉴字第635号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“青岛市市立医院在对被鉴定人宋新利的诊疗过程中存在过错，与被鉴定人最终左下肺切除结果之间具有一定因果关系；医院医疗过错与被鉴定人损害结果的原因力程度，从技术评价立场分析建议为同等程度范围。请法庭结合审理情况综合确定民事过错程度及民事赔偿程度”。原告对该鉴定报告的真实性无异议，认可该鉴定结论，并为此预交鉴定费15000元。被告对该鉴定报告的真实性无异议，认可鉴定结论，同时认为鉴定结论明确表明的损害后果仅限于原告的左下肺切除。 3、医疗过错鉴定作出之后，原告又申请对其伤残等级、护理依赖程度、护理期、误工期、营养期进行司法鉴定。一审法院委托了青岛青大司法鉴定所进行了鉴定。该所经鉴定后，于2020年6月10日出具青大司法鉴定所（2020）临鉴字第619号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1、被鉴定人宋新利左肺切除致残程度为伤残四级。2、被鉴定人宋新利护理期限建议为30-60天，误工期限建议为120-180天，营养期限建议为60-90天”。原告对该鉴定报告的真实性无异议，认可鉴定结论，并为此预交鉴定费2080元。被告对该鉴定报告的真实性无异议，但不认可鉴定结论。被告认为：“青大司法鉴定所是以患者一侧全肺切除术为依据进行的鉴定，而北京法源司法科学证据鉴定中心认定的本案损害后果仅限于患者的左下肺切除，故青大司法鉴定所所作的鉴定有误，请求重新进行鉴定”。一审法院对被告提出重新鉴定申请予以准许，另行委托青岛正源司法鉴定所进行了鉴定。2020年10月22日青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴（2020）法临鉴字第1569号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1、被鉴定人宋新利左下肺切除术后目前致残程度为八级。2、被鉴定人宋新利左下肺切除，其术后误工期限为90-120日，其术后护理期限为30-60日，其术后营养期限为30-60日”。原告对青岛正源司法鉴定所所作的鉴定意见书的真实性无异议，但对鉴定结论有异议。原告认为：“鉴定意见所依据的事实应当是已经发生的客观结果，而不应当是一个可能发生过或者已经无法确定的情形，更不能仅仅基于书面材料而未经法院和当事人确认的假定情况作出结论，本案中原告左肺上肺叶的微创手术有关切除肺部的大小、位置都是不确定的，即当时的状况是动态的，所造成的的结果可大可小，因此如果司法鉴定依据原告曾经的某一时间点，某一动态而做出的鉴定结论是没有事实依据的，也不符合司法鉴定的客观性、科学性的要求。原告原本并未计划切除整个左肺上肺叶，那么计划外的左侧上肺叶的后果并未在正源鉴定所出具的鉴定报告范围之内，而这部分结果是由市立医院的不当医疗措施或技术不足造成的，由原告承担此结果明显不公。正源鉴定所的鉴定结论等同于对一个事实作出了一个确认，而非针对原告的现状所做的鉴定结论，不应在本案中予以采纳”。被告对青岛正源司法鉴定所所作的鉴定意见书的真实性无异议，对鉴定结论也无异议，为此被告预交鉴定费2080元。被告认为：“北京法源司法科学鉴定中心的鉴定书中明确本案的损害后果为原告左下肺叶切除术后，应当以此损害后果为依据进行后续伤残鉴定等，而不能以原告所称的一肺叶切除术后即目前的现状作为依据”。 4、庭审中，除上述两份鉴定报告外，原告为证明其主张，还向法院提交了以下证据：证据1，原告的住院病历、检验报告、手术记录及医疗费单据一宗。上显示：原告2016年8月23日入院，9月30日出院，共住院38天，花费住院及门诊费用共155318.05元，医保支付104519.03元，个人支付50799.02元。原告欲以此证明：“原告在被告处的诊疗、住院及医疗费情况”。证据2，电子发票一张。原告欲以此证明：“原告所支出的医疗器械（家用吸氧机）费用为4187.98元”。一审法院询问原告：“关于家用吸氧机，有无相关医嘱？”原告回答：“没有”。证据3，青岛到北京的火车票2张，酒店住宿电子票据1张。原告欲以此证明：“因去北京鉴定所支出交通费1047元，住宿费498元”。被告对原告提交的上述证据质证认为：“对证据1的无异议，同意作为鉴定检材来使用。但原告提交的材料仅仅是其在被告处住院的部分材料，不能反映原告在被告处的整个治疗过程。医疗费单据的真实性无异议，但原告的上述医疗花费中第一次住院中治疗自身疾病所产生的费用及第二次住院费用，都是用来治疗原告的原发疾病，不应向被告来主张。对证据2的真实性无异议，但该发票的名称为个人，不能证明为原告本人所购买，且没有相关医嘱，与本案无关联性。对证据3中交通费的真实性无异议，这是青岛到北京做鉴定的费用，系原告诉讼的必要支出，应由其自身承担。对住宿费票据的真实性不予认可”。 原审法院认为，一、原告作为患者到被告处就诊，被告应当按照法律规定和医疗规范给予及时正确的治疗，如被告的医疗行为存在过错则应承担相应的赔偿责任。现北京法源司法科学证据鉴定中心作出鉴定结论：“青岛市市立医院在对被鉴定人宋新利的诊疗过程中存在过错，与被鉴定人最终左下肺切除结果之间具有一定因果关系；医院医疗过错与被鉴定人损害结果的原因力程度，从技术评价立场分析建议为同等程度范围”。该鉴定结论有理有据，分析说理透彻、明确，符合法律规定，一审法院予以采信。青岛青大司法鉴定所对原告进行的伤残等级、护理期限、误工期限及营养期限的鉴定，是根据原告“左肺全部切除”而进行的鉴定，不是根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《鉴定意见书》中写明的“左下肺切除”的损害后果而进行的鉴定，故该鉴定有瑕疵，原审法院不予采信。一审法院另行委托的青岛正源司法鉴定所所作的鉴定结论，是根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《鉴定意见书》中写明的“左下肺切除”的损害后果而进行的鉴定，该鉴定符合符合法律规定，一审法院予以采信。故根据北京法源司法科学证据鉴定中心和青岛正源司法鉴定所所作的鉴定，一审法院按照同等责任和相关的伤残等级、护理期限、误工期限及营养期限对原告的诉讼请求分析确定如下：1、原告向被告主张医疗费50799.02元。原告对此提交了医疗费单据予以证明，一审法院对此予以确认。被告应按50%的责任比例赔付原告医疗费25399.51元（50799.02元×50%=25399.51元）。2、原告向被告主张住院伙食补助费3800元。根据原告的住院时间38天，其每天可享有住院伙食补助费100元，合计3800元。被告应按50%的责任比例赔付原告住院伙食补助费1900元（3800元×50%=1900元）。3、原告向被告主张陪护费19640元。根据青岛正源司法鉴定所的鉴定结论，原告术后护理期限为30-60日，一审法院酌情确定为60日，参照2019年度青岛市职工年平均工资76328元计算，每天为209.12元（76328元÷365天=209.12元），共计12547.20元。被告应按50%的责任比例赔付原告护理费6273.60元（12547.20元×50%=6273.60元）。4、原告向被告主张营养费9000元。根据青岛正源司法鉴定所的鉴定结论，原告术后营养期限为30-60日，一审法院酌情确定为60日，其每天可享有营养费50元，合计3000元。被告应按50%的责任比例赔付原告营养费1500元（3000元×50%=1500元）。5、原告向被告主张误工费39280元。根据青岛正源司法鉴定所的鉴定结论，原告术后误工期限为90-120日，一审法院酌情确定为120日，参照2019年度青岛市职工年平均工资76328元计算，每天为209.12元（76328元÷365天=209.12元），共计25094.40元。被告应按50%的责任比例赔付原告误工费12547.20元（25094.40元×50%=12547.20元）。6、原告向被告主张交通费、住宿费3000元。根据原告的住院时间38天及原告去北京做鉴定所花费的交通和住宿费用，其主张3000元较为合理，一审法院予以支持。被告应按50%的责任比例赔付原告交通费、住宿1500元（3000元×50%=1500元）。7、原告向被告主张残疾赔偿金648360元。根据青岛正源司法鉴定所的鉴定结论，原告致残程度为八级，再根据原告的年龄，并参照2019年度青岛市城镇居民人均可支配收入54484元计算，残疾赔偿金的数额应为277868.40元（54484元/年×17年×30%=277868.40元）。被告应按责任比例赔付原告残疾赔偿金138934.20元（277868.40元×50%=138934.20元）。8、原告向被告主张精神损害赔偿70532元。经鉴定原告现在的伤残构成伤残八级，对其今后的正常生活产生了重大不利影响，其精神上亦受到了严重损害，故被告应向原告支付相应的精神损害抚慰金。但原告主张的数额过高，综合考虑被告的过错程度，行为方式及损害后果等因素，一审法院认为精神损害抚慰金以20000元为宜。9、原告预交了北京法源司法科学证据鉴定中心和青岛青大司法鉴定所的鉴定费共17080元，根据责任比例该费用可由原、被告双方分担，被告应给付原告鉴定费8540元（17080元×50%=8540元）。被告预交了青岛正源司法鉴定所的鉴定费2080元，一审法院酌情确定由被告自行承担。10、原告诉讼请求中主张的超出部分，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。 一审判决：一、被告青岛市市立医院赔偿原告宋新利医疗费25399.51元；二、被告青岛市市立医院赔偿原告宋新利住院伙食补助费1900元；三、被告青岛市市立医院赔偿原告宋新利护理费6273.60元；四、被告青岛市市立医院赔偿原告宋新利营养费1500元；五、被告青岛市市立医院赔偿原告宋新利误工费12547.20元；六、被告青岛市市立医院赔偿原告宋新利交通费、住宿1500元；七、被告青岛市市立医院赔偿原告宋新利残疾赔偿金138934.20元；八、被告青岛市市立医院赔偿原告宋新利精神损害抚慰金20000元；九、被告青岛市市立医院赔偿原告宋新利鉴定费8540元；上述费用，被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；十、驳回原告宋新利对被告青岛市市立医院的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，本案争议的焦点问题为青岛青大司法鉴定所与青岛正源司法鉴定所所作出的鉴定意见采信问题。对此，上诉人认为被上诉人对其左上肺切除应承担责任，但并无证据证明，一审法院对两份鉴定结论的分析并无不当，本院予以维持。一审对各项赔偿数额的认定并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7162元，由上诉人宋新利负担。 本判决为终审判决。 审判长  伍亚荣 审判员  张好栋 审判员  于水清 二〇二一年五月二十八日 法官助理 李 岩 书记员 刘云龙 书记员  李 勇