宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终392号上诉人（原审被告）：吴忠市教育局。负责人：王某。委托诉讼代理人：杨某。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴忠市润昌新能源有限公司。法定代表人：石某。委托诉讼代理人：蔡某，系吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人吴忠市教育局因与被上诉人吴忠市润昌新能源有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人吴忠市教育局的委托诉讼代理人杨某、被上诉人吴忠市润昌新能源有限公司的法定代表人石某及委托诉讼代理人蔡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴忠市教育局的上诉请求：1.撤销一审判决，重新作出判决或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。一、双方签订的施工合同是双方真实意思表示，合法有效。合同价格4160000元是有条件限制的，被上诉人必须按照自己提供的中标价工程量清单全面履行合同义务后方可得到。1.双方约定的合同价格是固定综合单价合同，按照《建设工程工程量清单计价规范》4.3条文规定：“实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同”，即合同约定的工程价款中所包含的工程量清单项目的综合单价在约定条件及范围内是固定的，不予调整，工程量允许调整。工程量清单项目综合单价在约定的条件及范围外，允许调整。调整方式和方法在合同中明确约定，《通用合同》17.1.4和17.1.5予以印证。按照固定综合单价合同约定，工程量的风险由发包方承担，风险在约定风险范围内的，由承包人承担，风险范围以外的，按合同约定。竣工结算的工程量按照发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，这已由三方签证证明。固定综合单价的实质是分项分部价格包死，工程量是以实际完成的数量来确定的，到底完成了多少工程量必须由第三方进行现场核实确认，以核算的结果作为确定固定综合单价的依据。一审法院将固定综合单价合同与固定总价合同混淆在一起，认为干多干少以合同总价为依据，系对事实认定错误。2.本案的关键证据是工程量清单，而工程量清单直接决定了合同最终的结算价格。其一，中标通知书是被上诉人已标价工程量清单中标的依据，中标价格工程量清单已由合同附件四详细的列明，是否按照已标价工程量清单完成工程量，是衡量被上诉人实际完成的工程量的唯一标准。其二，合同协议书第二条工程承包范围是工程量清单要求范围内的全部内容。其三，被上诉人实际完成工程量清单已在《工程造价咨询报告书》里有明确的记载。报告书引用的工程量清单是经上诉人、被上诉人、监理人签证核实的，将实际完成工程量清单与已标价工程量清单相互对照，便知道被上诉人是否完成了合同规定的工程量清单，但事实是被上诉人并没有完成合同规定的工程量。其四，建设工程施工合同中，上诉人之所以要引入第三方机构进行结算审计，目的是利用第三方的专业知识来弥补上诉人在工程造价专业知识上的不足，将工程成本控制在合理范围内，而被上诉人在工程施工方面有明显的专业知识优势，因此评估对双方来说才是公平公正的。3.双方在《通用合同》17.6最终结清，发包人承包人约定结算审查期，工程竣工验收合格，备案手续完备后，结算资料上报吴忠市审计部门审查。既然双方已约定要进行审计结算，就应该以第三方审计结算报告为依据进行结算，实际上被上诉人早已知道第三方的评估报告结果，如果对评估报告有异议，按照程序其完全可以提出重新评估。4.通用条款涉及工程进度付款17.3.3明确规定进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和约定办理，属政府投资的，按照国库集中支付等国家相关规定办理。按照合同约定最终结算必须以评估报告为依据申请拨款，现在评估报告已证实上诉人并不欠被上诉人的工程款，以什么依据支付工程款，又有什么依据赔偿被上诉人的利息损失。5.双方签订的合同价款中含暂列金80万元，部分工程量价格暂估。使用暂列金的前提条件必须是在中标价工程量清单工程量以外增加了工程量。而三方签证的工程量清单中并没有发生增加工程量的客观事实，因此被上诉人当然不能得到暂列金，暂估价要由第三方在被上诉人完成实际工程量后进行现场核实给予最终价格。根据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅发布的《2013年宁夏建设工程工程量清单计价规范实施细则》（宁建发〔2014〕108号）的通知第四十条之规定，已签约合同价中暂列金额应由发包人掌握使用，在支付完合同价款调整的费用后，若有余额归发包人所有。本案中被上诉人完成施工，上诉人委托第三方机构进行现场核实工程量进行审计结算，被上诉人全程派人现场核实，第三方机构未遗漏被上诉人所实施的工程量，被上诉人未按工程量清单施工，未实施的工程量应扣减，第三方机构最终审计结算价，被上诉人不予认可，一直拖至现在，并不是上诉人不支付工程款；二、上诉人提交的《工程造价咨询报告书》，具有真实性、合法性、关联性。1.该报告书是依据合同中双方约定而形成的，所有的评估资料都是由被上诉人向评估机构提供的，其真实性是客观存在的。2.报告书所提暂列金和暂估价数额均来源于被上诉人中标的工程量清单。3.报告书引用的工程量签证是上诉人、被上诉人、监理三方相关人员共同签字认可的，这是实际完成的工程量清单。4.评估报告虽然是上诉人单方委托出具的，但这并不能因此否定其证明效力的合法性。如对此报告有异议，完全可以要求重新评估，因为只有评估才能判定被上诉人是否完成了合同规定的工程量。5.被上诉人害怕评估是因为其没有按中标价工程量清单完成合同义务，也没有出现使用暂列金和暂估价的事实。一审阶段上诉人曾要求如被上诉人和法庭同意，上诉人愿意支付评估费进行重新评估，但未得到许可；三、一审法院对上诉人和被上诉人提供的证据，在效力的认定上缺乏公正性。1.被上诉人提供的三份证据均不能证明其主张的效力及证明目的。第一份证据是合同协议书，所要证明的是固定综合单价合同，而这份证据根本不能证明其诉求，要得到4160000元，最终要以固定综合单价合同的约定即以工程量清单为依据进行结算。况且4160000元还包含了没有实际发生的暂列金和暂估价共800000多元。第二份证据是工程验收单，这份证据仅仅反映出该工程经过验收合格，但这仅仅是质量合格，并不能因此就可以得到全部工程款。因为按照专用合同17.6约定，要以第三方审计报告为依据，最终结清。第三份证据是工程款支付申请表两张，不能因此证明就是决算价格。因为按工程进度拨款，每次的申请单上必须要写上合同总价，在双方还未约定最终结清评估的情况下，何来决算，被上诉人应当拿出决算报告来证明自己的主张。2.上诉人提供的第一份证据是专用合同的内容，该证据证实，双方约定让吴忠市审计部门审查，审查的结果是第三方出具了评估报告，怎么就不能证明上诉人的目的。另外，本案的合同性质不是承揽合同，而是工程施工合同，因为承揽合同按照相关法律规定不存在固定综合单价合同，只有工程施工合同存在固定单价合同。本案关键问题是工程量清单，而工程量清单在上诉人招标通知中明确规定了工程量，被上诉人也依据招标的工程量清单编写已中标工程量清单，在合同中体现出来，上诉人认为被上诉人未完成已标价工程量清单，有双方签字认可的现场工作记录予以证明。关于上诉人委托的第三方评估报告的法律效力问题，因为在工程量清单上存在较大差异，双方无法进行结算，只能委托第三方进行评估，如果认为评估报告有瑕疵，也应当进行重新评估，而不能只否定其效力，不予以客观认定。吴忠市润昌新能源有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、首先，被上诉人按时按量完成了案涉工程，从被上诉人一审提交的“工程款支付申请表”两张能够证实被上诉人按照合同约定完成了案涉工程，经过上诉人及使用单位共同结算，工程决算金额为4160000元，与双方签订的案涉合同金额一致，结合第三部分专用合同条款第17.3.1款的约定“承包方完成总工程量50%……，余款待决算后付清”，能够说明被上诉人足量完成了工程量，上诉人按照该合同约定条款向被上诉人支付了承揽费用。其次，被上诉人工程完工后，上诉人与建设局及建设局聘请的第三方质检公司共同对案涉工程进行了检验，案涉工程质量合格，这一事实更能说明案涉工程足量实施完毕，且质量合格。最后，上诉人应提交证据证实案涉工程被上诉人未足量完成，仅依据其自行委托的于2020年8月20日做出的工程造价报告书就说明工程未足量完成，不具有说服力。1.该报告系上诉人自行委托。2.该报告与上诉人向被上诉人出具的结算清单相互矛盾，不排除上诉人为了应诉从而达到少支付承揽费的目的而为之。故此，该鉴定结论无论从何种角度对被上诉人而言不具有约束力，不能达到上诉人认为被上诉人未足量完成案涉工程的证明目的；二、上诉人所述合同价款中包含暂列金和暂估价共800000元的主张缺乏事实根据，该案涉合同第一部分第五条，双方约定的价款中没有约定暂列金，故此，不应支持；三、上诉人认为审计结果是第三方出具的评估报告，应当作为案涉工程的工程量结算依据的观念是错误的。理由如下：1.该审计与案涉合同第三部分专用条款按照决算金额支付的约定相违背，在通用条款与专用条款不一致的情况下，应选择双方变更后的专用条款为准。2.该审计依据也有违被上诉人参与招投标的意愿，另外，案涉工程并非建设工程施工工程，而是由被上诉人提供全部材料，按上诉人的要求制作成品并负责产品的安装，是按上诉人的要求完成一定的工作，并交付工作成果，合同系承揽合同，审计报告按照建设施工工程性质计算各种工程规费，也与案涉工程的性质不符。3.案涉合同第17.6条约定工程竣工验收合格、备案手续完备后，结算资料上报吴忠市审计局审查。该条约定的内容能够说明，审计仅是政府投资项目的一种审计监督，是一种行政监督行为，不是当然对工程施工合同的双方当事人之间的民事行为产生约束力。再者，按上诉人陈述工程款必须由发包方委托的审计结算后才能支付，为何上诉人又向被上诉人支付工程款，上诉人前后矛盾，故此，上诉人上诉请求错误，不应得到支持。吴忠市润昌新能源有限公司作为原告一审时的诉讼请求：1.请求依法判决由被告支付原告承揽费用共计1077000元整，并支付资金占用利息360795元（计算方式按年利率6％计算，暂自2014年12月18日至2020年7月8日止），以上两项合计1437795元；2.请求依法判决被告按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2020年7月9日起至实际履行之日止之间的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月16日，原、被告签订《吴忠市教育局关于可再生能源建筑应用工程(二标段)合同协议书》，双方约定原告承揽吴忠市教育局可再生能源建筑应用工程(二标段)，工程地点在回民中学、第一中学、第二中学、第五中学、金银滩复兴学校内。工期自2013年8月16日至2013年9月24日，工程价款为4160000元。付款方式为承包方（原告）完成总工程量的50%，发包方（被告）支付合同价的30%工程款，承包方完成总工程量80%，发包方再支付合同的30%工程款，承包方完成所有工程量验收合格后，发包方再支付合同价的20%工程款，余款待决算后扣除保修金及劳保基金后付清。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，太阳能主要设备免费保修为两年。案涉工程质量保修金为施工合同总价款的5%，承包人向发包人支付工程质量保修金为本工程结算价的5%，质量保修金银行利率为零。发包人在质量保修期满后15天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同签订后，原告按约进行施工。2014年11月6日，被告进行了竣工验收，现已过工程保修期。被告向原告支付承揽费共计3083000元，尚欠1077000元承揽费用未支付。一审法院认为，原、被告签订的《吴忠市教育局关于可再生能源建筑应用工程(二标段)合同协议书》是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告按照合同约定完成案涉工程承揽事项，被告应当按照约定支付承揽费用。原告完成的工程总价为双方合同约定的承揽费用4160000元。被告已向原告支付承揽费用3083000元，下欠1077000元未付，故对原告要求被告支付下欠承揽费用1077000元的诉讼请求，予以支持。关于原告主张被告向其支付资金占用利息360795元的诉讼请求，因双方约定质量保修金银行利率为零，发包人在质量保修期满后15天内，将剩余保修金和利息返还承包人，保修期限为两年。故本院对保修金部分资金占用利息，从保修期满后15日即2016年11月21日开始计算。保修金为合同总价款的5%，故保修金为208000元（4160000元×5%）。质量保修金逾期利息以208000元为基数，自2016年11月21日至2019年8月19日按照年利率6%计算为34250.67元。2014年12月18日至2019年8月19日的除质量保证金外承揽费用资金占有利息以下欠承揽费用869000元（1077000元-208000元）为基数，按照年利率6%计算为243464.83元。自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止的利息以1077000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（截至2020年7月8日为40559.52元）。故支持被告向原告支付的截至2020年7月8日的资金占有利息为318275.02元（34250.67元+243464.83元+40559.52元）。关于被告所述原告没有按招投标工程量清单规定的要求完成合同义务，因除了被告自行委托鉴定机构作出的工程造价咨询报告书外，被告未提供原告承揽工程期间以及工程完工交付工程后，原告所施工程与合同约定工程范围、质量、工程价款不一致的证据。故对被告的该辩解理由，不予采纳。关于被告主张原告完成工程造价应以审计结果为准，但双方签订的合同为固定综合单价合同，双方虽约定“发包人承包人约定结算审查期：工程竣工验收合格、备案手续完备后，结算资料上报吴忠市审计部门审查（小于3个月）”，但该约定不能证明双方明确约定了以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据，故被告的辩解无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告吴忠市教育局向原告吴忠市润昌新能源有限公司支付承揽费用1077000元及利息318275.02元（暂计算至2020年7月8日）；2020年7月8日之后的利息，以下欠承揽费用1077000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年7月9日起计算至本判决确定的履行之日止；限被告吴忠市教育局于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告吴忠市润昌新能源有限公司其他诉讼请求。案件受理费元17740元，由原告吴忠市润昌新能源有限公司负担383元，由被告吴忠市教育局负担17357元。二审期间，上诉人吴忠市教育局未提交新的证据，其对一审时提交的评估报告中所附现场工作记录补充说明如下：现场工作记录是对被上诉人是否完成的工程量清单做的现场核实，有双方签字认可，从现场工作记录对照合同规定的已标价工程量清单可以看出被上诉人未按照规定完成工作量。另外，从现场工作记录可以看出被上诉人并未额外增加工程量清单，因而也不存在使用暂列金和暂估价的问题。被上诉人吴忠市润昌新能源有限公司提交5份评价报告，证实涉案工程完工后上诉人委托吴忠市建设局，聘请宁夏建筑材料研究院有限公司对案涉工程进行了检验验收，该公司出具的评价报告载明案涉工程的决算价格分别为，二中1465772元、一中432752元、回中1703087元、五中279195元、金银滩复兴中学279194元，以上共计4160000元。吴忠市教育局质证认为，对上述5份证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可，因为这是对工程质量的评估报告，而非工程量的评估，与本案无关联，报告中引用的数据是已中标价工程量清单中的数据，并不是结算数据。经审查，被上诉人吴忠市润昌新能源有限公司提交的证据均系书证原件，且能够与一审的证据相互印证，证实涉案工程的决算价格，故对其证据效力本院依法予以确认。一审认定事实有当事人提交并经质证的证据在卷佐证，二审依法予以确认。二审经审查案卷材料、询问当事人，认定事实与一审一致。本院认为，本案承揽工程是经过招标投标程序，被上诉人实际履行的是中标合同，因此，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。通常因合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，合同有约定的依照其约定，没有约定或约定不明的，应当参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算。现上诉人对被上诉人已施工的工程量存在争议，认为被上诉人有些工程未施工，但除了上诉人单方委托中介机构作出的审计报告外，上诉人提供不出在被上诉人承揽工程期间以及工程完工交付后，被上诉人所施工程与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、质量、工程价款不一致的证据，应当自行承担举证不能的不利后果。上诉人主张涉案工程是当地政府投资的建设项目，应以审计结果作为结算依据，但本案中的审计报告系上诉人单方委托，上诉人也未能提供审计报告是根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录、监理材料、施工签证以及现场双方认可的勘查结果作出的。且审计报告显示，审核依据是2008年宁夏《建筑工程计价定额》《建设工程费用定额》，而涉案工程是被上诉人2013年8月承揽的，该审计依据有违被上诉人参与招投标意愿。另外，涉案工程并非建设施工工程，而是由被上诉人提供全部材料，按上诉人的要求制作成品并负责产品的安装，是合同具有承揽性质，审计报告按照建设施工工程性质计算各种工程规费，也与涉案工程的性质不符。还有，被上诉人承揽的是吴忠市回民中学等学校太阳能热水器安装工程，从合同约定仅两个月的工期来看，不属复杂工程，上诉人单方委托的审计部门于2015年7月19日至2018年8月20日，用时三年之久才对涉案工程作出结算审核，审计报告也反映不出工程双方不配合或鉴定材料缺失、鉴定条件受限等情况，客观上也影响了审计报告的有效性。此外，最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要》中已经明确：政府投资项目的审计监督，是一种行政监督行为，不是当然对工程施工合同的双方当事人之间的民事行为产生约束力，除双方当事人有明确约定，在合同未约定或者约定不明的情况下，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。再者，如果按上诉人所说，涉案工程款已基本支付完毕，那么上诉人既然称涉案工程属政府投资项目，进度款及最终结算款必须由发包单位委托审计结算后才能支付，为何又要按合同约定的工程进度向被上诉人支付工程款，上诉人说法存在矛盾之处。关于上诉人所称暂列金和暂估金的问题，在双方签订的合同中并没有涉及暂列金和暂估价，虽在上诉人单方委托审计报告中载明在结算时将招标清单所列的暂列金共计600000元统一扣减，但经本院审查，作为合同附件的已标价工程量清单中并未备注涉案工程存在暂列金的情形，在涉案工程完工验收时亦未反映出存在增加或者减少工程量，需要增加或者扣减暂列金的事由。由此可知暂列金和暂估价是招标人要求投标人在投标时计入报价中的事项，涉案工程已中标，中标价很明确，涉案工程价款不应再存在暂列金和暂估价（在双方签订的合同中暂列金、暂估价一栏处空白，也充分证明了这一点）。综上，上诉人吴忠市教育局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17740元，由上诉人吴忠市教育局负担。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 满丽娟审判员 王祺祺二〇二一年五月十七日书记员 李得夫附：本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……