山西省朔州市中级人民法院   民事判决书   （2021）晋06民终362号   上诉人(再审申请人、原审被告):贺某,应县臧寨乡萧寨村人,住怀仁市。   被上诉人(再审被申请人、原审原告):杨某,应县南河种镇北河种村人,住应县。   委托诉讼代理人:栗某,应县南河种镇北河种村人,住应县，系杨某妻子。   上诉人贺某与被上诉人杨某机动车交通事故责任纠纷一案，应县人民法院于2019年8月17日作出（2019)晋0622民初404号民事判决。贺某不服，向应县人民法院申请再审。应县人民法院于2020年6月29日作出（2020）晋0622民申3号民事裁定，决定再审本案，并于2020年12月30日作出（2020）晋0622民再7号民事判决。贺某不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人不开庭进行了审理。上诉人贺某、被上诉人杨某的委托诉讼代理人栗某参与了调查和询问。本案现已审理终结。   贺某上诉请求：撤销原审判决,依法发还重审或改判；一、二审诉讼费由杨某承担。事实与理由：1.原审违法缺席判决,剥夺贺某的诉讼权利，严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。”由此可见,采取公告送达,有严格的程序要求,根据该条款的规定,法院送达诉讼文书,若存有以下两种情形之一的,可适用公告送达：(1)有证据证明受送达人下落不明;(2)没有证据证明受送达人下落不明,但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至九十一条规定的送达方式,即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将诉讼文书送达受送人的。本案中，原审法院并没有核实贺某是否下落不明,而且也没有查询及穷尽直接送达手段,也没有在法院公告栏、受送达人可能的住所地、工作地、亲戚朋友聚居地张贴公告,原审直接公告送达,违反适用公告送达程序的法定条件。由于原审错误的公告送达致使贺某诉讼权利丧失,尤其是本案中至关重要的鉴定报告,贺某一直未参与,丧失与杨某协商鉴定机构以及对鉴定程序的监督机会。贺某在再审时提出重新鉴定申请也未支持,既然启动再审程序,应充分保障贺某的诉讼权利,不是对原审的程序审理走过场。2.从鉴定报告的分析说明来看,功能丧失程度应通过检查结果来认定(如旋转的角度等),不应凭鉴定人员的主观臆断来决定。再者既然骨不连接,仍需要再次手术,伤残评定应在术后合理期限内进行,如此结果既要贺某承担治疗费,又要因骨不连接承担残疾赔偿金,对贺某采取双罚制,与法相悖,2017年11月3日出院证载明,术后X线示骨折复位佳,内固定妥，愈合佳，说明已经不需要治疗病情早已好转。时隔一年多，杨某的骨不连接是由自己的原因造成，如果之前有问题,杨某不会是在2018年4月5日、10月30日、2019年2月25日只做检查不做治疗。2019年3月4日发生的病情加重情况与贺某之前的交通事故没有直接的因果关系，杨某应承担本次损失的全部责任。故对杨某于2019年3月4日住院及2019年5月14日所作的伤残鉴定不予认可，对增加出来的治疗费和伤残费不予认可，申请重新鉴定。3.除二次手术费，贺某对杨某的各项损失已经作出一次性赔付,其他请求应以驳回。应县人民法院(2017)晋0622民初1184号民事判决已经生效，所以在该判决生效的一年中杨某没有做任何的治疗和伤残鉴定。原审在审理除二次手术费之外的赔偿违背“一事不再理”原则，应予以驳回。   杨某辩称，2017年10月事故发生后就联系不到贺某,因交通事故杨某腿部做了三次手术：第一次是2017年11月3日在山大二医院做的骨折手术,住院15天；第二次是2019年3月4日做的韧带手术,住院9天；第三次是2019年10月28日做的神经类手术,住院6天,与交通事故有必然关系。   杨某向原审法院起诉请求：1.判令贺某赔偿杨某各项损失32546.23元。2.残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费待鉴定确认后计算。3.诉讼费、鉴定费由贺某承担。   原一审认定事实：2017年10月19日6时30分许，贺某驾驶其所有的×××小型轿车沿S205线由北向南在雾天超速行驶超车时驶入对向车道与沿S205线由南向北行驶王勋都驾驶二轮摩托车碰撞，造成王勋都死亡、杨某受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，杨某被送往怀仁县人民医院抢救，因伤势较重当天转往山西医科大学第二医院治疗，诊断为：左股骨干开放性骨折，左膝关节内、外侧半月板后角操作，左膝关节外侧副韧带损伤，左膝关节骨髌韧带损伤，左侧腓总神经操作，住院16天，支出医药费42164.54元。本起事故经怀仁县XXX作出怀公交认字[2017]第170056号道路交通事故认定书，认定贺某负本起事故的全部责任，王勋都、杨某无责任。肇事车辆×××小型轿车在中煤财产保险股份有限公司怀仁支公司投有交强险和第三者商业保险，事故发生在保险期。   杨某于2017年向应县人民法院起诉贺某、中煤财产保险股份有限公司怀仁支公司赔偿杨某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、二次手术费、精神抚慰金各项损失共计90356.54元，因杨某未作伤残鉴定，应县人民法院作出（2017）晋0622民初1184号民事判决，由中煤财产保险股份有限公司怀仁支公司赔偿杨某20000元，贺某赔偿杨某32123.14元。对于杨某主张的二次手术费，该判决书中释明待实际发生后另行起诉。判决内容均已执行完毕。判后，杨某伤势未好转，于2018年4月5日在应县人民医院检查支出83元，2018年10月30日在山西医科大学第二医院检查支出1024元，2019年2月25日在山西医科大学第二医院检查支出173.6元，2019年3月4日住入山西医科大学治疗，住院9天，诊断为：左前交叉韧带损伤，支出医疗费26494.63元，2019年6月11日在山西医科大学第二医院检查支出256元。诉讼期间，经杨某申请，朔州市中级人民法院依法委托山西省怀仁司法鉴定中心对其进行伤残等级及后续治疗费用鉴定。经鉴定，杨某为八级伤残，后续治疗费用约为40000元左右，支出鉴定费2000元。   原一审认为，贺某违反交通规则，造成交通事故，怀仁县XXX认定其负事故全部责任，责任划分恰当，予以确认。贺某应当对杨某的损失进行赔付。杨某的各项损失为：医疗费28031.23元；住院伙食补助费900元；护理费1151元（参照居民服务、修理和其他服务业46693元÷365天×9天）；营养费450元；误工费9083元（参照居民服务、修理和其他服务业46693元÷365天×71天）交通费、住宿费未提供票据，考虑实际发生酌情认定为1500元；后续治疗费40000元；残疾赔偿金125532元（20922元×20年×30%）；精神抚慰金15000元。以上合计：221647.23元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：贺某赔偿杨某损失221647.23元。如逾期未给付，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4625（已交859元），减半收取2312.5元，鉴定费2000元，由贺某负担。   原审法院再审时，贺某提出重新申请鉴定，对杨某的伤残与交通事故是否存在因果关系、及误工期、护理期、营养期进行鉴定。原审再审查明的事实与原一审一致。   原审法院再审认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条，当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）、鉴定人不具备相应资格的；（二）、鉴定程序严重违法的;（三）、鉴定结论明显依据不足的；（四）、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。贺某不能提供证据证明受托部门存在上述情形，原审鉴定程序合法，受托鉴定机构具   备相应的资质，所作司法鉴定意见书予以采信。对于贺某重新鉴定的申请不予支持。因此，原审判决由贺某赔偿杨某医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计221674.23元，并无不当，予以维持。综上所述，并经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条的规定，判决：一、维持应县人民法院（2019）晋0622民初404号民事判决；二、驳回贺某的再审请求。   本院二审中，因上诉人贺某对山西省怀仁司法鉴定中心出具的晋怀司鉴［2019］临鉴字第26号司法鉴定意见书提出异议。经本院通知，山西省怀仁司法鉴定中心鉴定人员王守忠出庭接受当事人质询。对于上诉人贺某提出的鉴定意见书中“于2017年10月31日在腰麻下行左股骨干粉粹性骨折闭合复位髓针内固定术”与山西医科大学第二医院记载的诊疗经过“于2017年10月31日在腰麻下行左股骨干开放性骨折闭合复位内固定术”不符，鉴定人说明因为从病人杨某的病历及术前术后的X光片看，骨折断处有碎骨片，应诊断成粉碎性骨折，开放性骨折是病人第一时间受伤所造成的有伤口的骨折，正确的应该是左股骨干开放性粉碎性骨折，因此鉴定报告写成粉碎性骨折闭合复位髓针内固定术。对上诉人贺某提出的2019年鉴定与2017年的事故有无因果关系及2017年做完手术为何不做鉴定等，鉴定人解释具有因果关系、2017年诊疗期间不适合做鉴定。二审认定的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，二审争议的焦点为：1.再审程序是否违法；2.贺某申请重新鉴定的理由应否支持，贺某应否承担杨某的各项损失。3.杨某是否构成重复起诉，原审是否违背一事不再理原则。   关于争议焦点一，因原一审存在违法送达情形，经贺某申请，应县人民法院作出（2020）晋0622民申3号民事裁定，再审了本案，再审时贺某及其委托诉讼代理人孟玉芬参加了诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条规定：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”。根据上述法律规定，再审程序并无不当，故对贺某的该项上诉理由不予支持。   关于争议焦点二，原一审诉讼期间，经杨某申请，本院依法委托山西省怀仁司法鉴定中心对其进行伤残等级及后续治疗费用鉴定，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人出庭作证对鉴定意见所作出的解释说明符合客观实际。至于贺某认为杨某存在二次受伤情形，但其未提供证据证明，亦未提供足以推翻该鉴定报告的证据，原审对山西省怀仁司法鉴定中心作出的鉴定意见予以采信并无不当，对贺某申请重新鉴定理由不予支持。原审依据该鉴定报告支持杨某的各项损失亦无不当，贺某应承担杨某的各项损失。   关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：“医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案事故发生后，杨某第一次向应县人民法院起诉，要求赔偿其损失，应县人民法院作出（2017）晋0622民初1184号民事判决，杨某实际产生的医疗费、住院期间的伙食补助费、护理费、误工费、交通费得到了赔偿，对于杨某主张的二次手术费，该判决书中释明待实际发生后另行起诉。杨某因伤情没有恢复再次入院进行二次手术，并申请了伤残鉴定，由此产生的各项费用与本次交通事故存在直接的因果关系，杨某就新产生的费用提起诉讼，不属于重复起诉，原审没有违背一事不再理的原则。   综上所述，贺某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4625元，由贺某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 婧   审判员 池海涛   审判员 曹日荣      二〇二一年五月二十八日   书记员 邢晓宇     张馨月