北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3789号上诉人（原审被告）：周永将，男，1980年2月10日出生，汉族，住陕西省丹凤县。委托诉讼代理人：包音泰，北京市摩文律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣全怀，北京市摩文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京好拾汇餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区大红门西路******。法定代表人：顾强，经理。委托诉讼代理人：王立元，北京市百伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小娣，北京市百伦律师事务所律师。上诉人周永将因与被上诉人北京好拾汇餐饮管理有限公司（以下简称好拾汇公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初19102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周永将上诉请求：1.撤销（2020）京0106民初19102号民事判决，驳回好拾汇公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由好拾汇公司负担。事实和理由：一、一审判决周永将支付好拾汇公司管理费、物业费16708.5元缺乏事实依据。根据《好拾汇美食广场合作协议书》（以下简称协议书）的约定，好拾汇公司应当在15日内对账并支付周永将营业收入。因北京疫情防控措施的影响，双方当事人于2020年5月17日进行对账，直至周永将起诉解除合同之日，好拾汇公司仍未向周永将分配营业收入，好拾汇公司违反了协议书约定，故周永将起诉解除合同是合法的。一审法院认定的解除合同的理由不能成立，且认定协议书于6月19日终止也是错误的。因好拾汇公司存在违约行为和北京新冠疫情防控措施导致无法正常营业期间，周永将不应支付无法正常营业期间的管理费、物业费。二、一审判决周永将的档口于2020年10月11日当日腾空，并以此认定周永将支付好拾汇公司场地费23543.79元缺乏事实依据。第一，周永将在明确向好拾汇公司提出解除协议书时，即2020年6月6日就已经把所有的营业设备撤出了好拾汇公司的场地，且与好拾汇公司进行了物品交接。周永将提起本案诉讼，只是为了争取自己应得的营业分成，占据档口对周永将没有任何意义。一审法院在缺乏证据的情况下认定周永将的档口于法院要求的对账日才由周永将腾空，明显认定事实错误。第二，好拾汇公司没有提供证据证明其实际损失，故对其扩大损失的认定没有明确的数额依据。且好拾汇公司在周永将撤场后很快把周永将租赁的档口重新出租，并没有造成扩大损失，一审法院对扩大损失的认定缺乏事实依据。第三，一审法院认定协议书于2020年6月19日终止。一审法院对协议书终止之前周永将应当承担的场地使用费按照周永将在合同期内实际营业收入计算，没有支持好拾汇公司的主张。但对合同终止后，周永将并没有使用档口，也没有任何营业收入，一审法院却以正常营业期间周永将应交纳的场地使用费的平均数额计算场地使用费，存在明显矛盾，是错误的。第四，2020年9月25日一审法院要求双方当事人对账，但因好拾汇公司以各种理由推脱，直到10月11日双方才进行对账。退一步讲，即便按照一审判决计算合同终止后的场地使用费，因好拾汇公司原因拖延对账时间的责任应由好拾汇公司承担，周永将不应承担，一审法院判决错误。三、一审法院未明确物业费、管理费、场地使用费的计算依据。好拾汇公司辩称，同意一审判决，不同意周永将的上诉请求，其事实和理由不成立，协议书中已经明确约定，周永将应当每月支付2800元的管理费和物业费，场地使用费在合同中也明确约定，是周永将应当支付的租金，在合同第三条中约定。在2020年2月至10月份好拾汇公司正常营业的情况下，因周永将个人原因拒不正常营业应当自行承担场地使用费的损失。关于一审判决合同解除的认定，好拾汇公司不持异议。关于一审法院组织交接和对账的时间，确定2020年10月11日双方交接完毕，好拾汇公司不持异议。对于物业费、场地管理费、使用费一审判决的金额，好拾汇公司不持异议。好拾汇公司向一审法院起诉请求：1．判令双方签订的合同协议书于2020年6月28日解除；2．判令周永将支付2020年2月1日至2020年10月11日期间的管理费和物业费22500元（每月2500元）；3．判令周永将支付2020年2月1日至2020年10月11日期间场地费111142.44元（每月12349.16元）；4．判令周永将承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2019年6月19日，好拾汇公司（甲方）与周永将（乙方）签订了协议书，约定：第一条：合作地点1、甲方同意将所属北京市丰台区马家堡东路物美超市一层好拾汇美食广场，使用面积约12平米分摊面积46平米。2．上述位置仅限乙方用于经营凉皮、肉夹馍、陕西面食。第二条合作期限1、合作期限为1年，自2019年6月20日起至2020年6月19日止。第三条场地使用费及相关费用结算，二、场地使用费和相关管理费结算。1．乙方每月固定向甲方缴纳管理费、物业费2500元／月，以后该笔费用由甲方直接从乙方营业额流水中扣除。2．双方约定，每月以销售提成形式支付场地使用费。顾客现场就餐消费甲方分成比例为营业收入的27％，网络订餐甲方分成比例为营业收入的13％。开业前两个月甲方对乙方不设保底任务（不含网络订餐），甲方按照乙方实际经营流水的27％提取场地使用费，超额完成保底销售任务甲方分成比例为营业收入的23％。乙方在规定日期内的实际销售额未达到甲方设定的保底销售任务额时，将按每月保底任务销售额的27％计算场地使用费。三、结算1、双方约定每月结算一次（每月5号至10号为对账期），甲方在每月15日（遇法定节假日顺延）将乙方上月（按自然月计算）的销售收入，扣除乙方应向甲方支付的各项费用（包括：场地使用费、管理费、水费、电费、分摊杂费、罚款、赔款等）后的余款支付给乙方，乙方须向甲方开具同等金额（不含库房租金、罚款、赔款的费用）原材料票给甲方。甲方开具相应收款凭证。销售款不足以支付费用金额时，乙方需在返款日（每月15日）前以现金方式补（齐）缴其差额款。乙方如未按时补交差额款的，甲方有权向乙方按所欠缴付费用总额的5％逐日收取滞纳金。延期15日仍未补缴的，甲方有权单方面解除合同。第六条双方的权利和义务二、乙方的权利和义务10、乙方自行负责缴纳经营区域的水、电、气等能源费用，收费标准按甲方及相关部门收费标准执行。2020年1月22日，周永将向好拾汇公司提交请假条载明：陕西风味从2020年1月23日-2020年2月1日休息，2号正常开门营业。2020年6月4日，周永将委托北京市摩文律师事务所向好拾汇公司发出律师函，载明：自2019年至今，你公司在收取委托人的营业收入后，未按照合同约定将扣除各项费用后的余款支付给委托人。委托人曾多次向你公司交涉上述款项支付事宜，但你公司以各种无理要求拒绝履约。你公司的行为已构成根本违约，本律师就此郑重函告如下：一、自本函签发之日解除委托人与你公司签订的协议书。二、你公司应自收到本函之日起7日内向委托人退还应付款项，包括但不限于应退还的营业收入、履约保证金等。三、未尽事宜，委托人保留进一步提出主张的权利。2020年6月2日，一审法院收到好拾汇公司以合同纠纷为由起诉周永将一案，一审法院于2020年6月28日向周永将送达起诉材料。好拾汇公司提交：1．御黑糖奶茶店美团交易记录、好拾汇美食广场平面图、出入通告欲证明疫情期间，美食广场正常营业，周永将擅自停业。周永将对上述证据的证明目的不予认可。2．周永将2019年10月至2020年1月销售明细表总账。欲证明周永将正常营业期间的收入情况及好拾汇公司享有的保底收入金额。3．场地租赁合同及补充协议，欲证明，好拾汇公司实际承担了场地的租房成本，租户租用档口应分担相应的成本。周永将对该份证据的真实性无法确认，该份证据系好拾汇公司与案外人签订的，与本案无关。周永将向一审法院提交：1.交易数据单，欲证明自2020年1月到6月的营业情况，好拾汇公司未按合同约定及时结算费用，系违约行为。好拾汇公司对该份证据的证明目的不予认可，周永将没有营业，也没有与好拾汇公司主动对账。本案审理过程中，双方均认可周永将2020年2月、3月、4月未营业，5月销售合计11240.26元、6月销售合计为1014元。双方于2020年10月11日进行对账，但就销售金额未达成一致意见，周永将的档口于当日腾空。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。周永将与好拾汇公司签订的协议书系双方真实的意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应依约履行。涉案租赁合同系商铺租赁合同，商铺经营客观上受到新冠疫情的直接影响，考虑北京市政府的防疫要求，租赁合同难以正常履行。在此背景下，一审法院认为双方提出的解除合同的理由均不成立。2020年6月19日，合同约定租赁期限届满，故本案合同已终止。新冠肺炎疫情的爆发及相关防控措施确实对周永将及好拾汇公司履行合作协议确实带来了一定影响、造成了一定损失、基于此双方应互让互谅，合理分摊损失，共度时艰。关于合同到期前，好拾汇公司要求周永将支付管理费、物业费及场地使用费一节。因管理费、物业费对应的主要义务为出租人或管理人对公共区域的物业管理和服务。现周永将未提交证据证明2020年2月至2020年4月，整个美食广场全部档口均处于停业状态或好拾汇公司未履行上述义务，故对周永将主张按照实际经营天数支付管理费、物业费的诉讼请求，一审法院不予采信。关于场地使用费，合同明确约定由好拾汇公司按比例自周永将每月实际经营流水中提取，但并未对第三个月起的保底销售营业流水任务额作出约定，现双方均认可2020年2月至4月周永将未有营业，而好拾汇公司所称租赁、营业成本分担一节，与本案并无关联，亦无法律依据，故对其主张的2020年2月至2020年6月期间的场地使用费，一审法院以周永将实际经营收入计算。关于合同到期后至2020年10月11日期间的管理费、物业费及场地使用费一节。因好拾汇公司及周永将在先后知晓对方提出解除合同的要求，双方均没有采取适当措施防止损失的扩大。直至2020年9月25日庭审中，一审法院要求双方在2020年10月15日前对营业额进行核对并对档口进行交接，双方才于2020年10月11日对账目进行核对并腾空档口。鉴于此，双方均有扩大损失的行为，就该部分损失，双方应共同承担。故上述阶段的管理费、物业费以合同标准计算，场地使用费比照周永将此前正常营业期间应交纳的场地使用费的平均数额计算。综上所述，好拾汇公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，判决：一、周永将于判决生效之日起七日内向北京好拾汇餐饮管理有限公司支付管理费、物业费共计16708.5元；二、周永将于判决生效之日起七日内向北京好拾汇餐饮管理有限公司支付场地使用费23543.79元；三、驳回北京好拾汇餐饮管理有限公司其他诉讼请求。二审期间，周永将提交五组证据。第一组证据：北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初19512号民事判决书，证明：1、本案与上述案件是同类案件，但判决结果不同，是同案不同判，应予纠正；2、上述判决书中显示，夏淑先（上述判决的当事人）提交了《好拾汇美食城设备交接确认单及设备价格清单》（以下简称交接确认单），好拾汇对此证据真实性认可。第二组证据：谈话录音及笔录，证明2020年10月10日谈话记录表明，周永将租赁档口早已有新的租户使用，并已经补办新的电卡、燃气卡。一审法院认定的2020年10月10日交接及实际损失认定的时间、数额与事实不符。第三组证据：好拾汇美食城设备交接确认单及设备价格清单，证明该清单为周永将入场与退场时交接确认单，进场时也是签订该确认单，正式交予周永将使用，没有额外增加其他入场手续。2020年6月5日周永将也是按照好拾汇公司提供的交接单退还设备和场地，周永将已经与好拾汇公司交接完毕。对于一审法院认定的诉讼争议中在法官要求下双方核算争议数额时间为交接时间与事实不符，一审法院认定交接时间错误。第四组证据：大众点评照片和视频（2020年4月25日），证明好拾汇广场因疫情影响铁门关闭并贴有暂停营业的通知，整个商场在疫情期间直到5月18日都是处于暂停营业状态，并不是周永将自己擅自停业。一审法院认定事实与实际不符，更进一步说明好拾汇公司代理人对案件事实有不诚信的诉讼行为。第五组证据：大众点评照片（2020年9月19日）及本案争议档口位置图，证明2020年9月19日照片显示周永将的档口12已经有“铁板炒饭”在正常营业，周永将的档口在与好拾汇公司6月交接完后，很快就转租出去，并没有造成任何的扩大损失，一审法院认定事实不清。好拾汇公司对第一组证据的真实性认可，不认可关联性和证明目的。判决书中夏淑先租赁合同的时间是1年，2019年10月25日至2020年10月24日合同期满，夏淑先是合同未到期提前解除，是违约解除，认可判决书认定的解除时间。判决书第10页第一段，法院认定2020年6月5日物品清点，没有完成交接，双方于2020年10月10日办理交接。对第二组证据录音证据及笔录真实性认可，不认可证明目的，双方在丰台法院主持下办理交接，时间是2020年10月10日。周永将的档口即便没有经营，在美食城营业期间，要保持一直开灯的状态，因周永将一直没有返还电卡，且双方争议起诉至法院，好拾汇公司需要对电卡充值，保持档口开灯，也需要进一步招商，自行补办了新的电卡。对第三组证据交接确认单、设备价格清单不认可真实性、证明目的，证据来源存疑。丰台法院主持双方2020年10月10日办理交接。对第四组证据大众点评照片和视频不认可真实性、关联性和证明目的，周永将提交的证据没有时间的证明。好拾汇公司一审期间提交了证据，御黑堂奶茶店自2月至6月期间一直有交易数据，证明好拾汇美食广场是对外经营的。好拾汇公司提交的银行转账凭证是2020年2月至10月期间，好拾汇美食城发生的水电费、维修人员、安保费、保洁费等费用，证明好拾汇公司正常营业，不认可证明目的。对第五组证据大众点评照片不认可真实性和证明目的，在周永将提交的大众点评的截屏里，4月份好拾汇美食城仍在正常营业。好拾汇公司提交两组证据。证据一：录音证据，证明双方办理交接时间是2020年10月10日，根据丰台法院法官要求对销售额进行对账并办理交接手续。证据二：说明及转账凭证，证明好拾汇美食城在2020年2月至10月期间发生了水电费、保洁费、安保费用、维修工人费用，证明这段时间好拾汇美食广场正常经营，没有停业。周永将对证据一的真实性认可，不认可证明目的，在和周永将进行对账的时候，好拾汇公司的负责人明确说，新档口要进来，因为这件事情耽误了，说明周永将腾空档口是在10月10日之前，新商户已经正常营业了。对证据二的真实性不确定，与本案无关，好拾汇公司是否正常营业与好拾汇美食广场是否正常经营没有关系。二审期间，周永将称，2020年6月5日其与好拾汇公司已办理完交接手续。其是与好拾汇美食城场地负责人张桂红进行的物品清点，并签订的交接确认单。该交接确认单是好拾汇公司提供的格式版本，签订完毕后张桂红就将该确认单原件收回，周永将只拍了照片。交接当时周永将已将涉案场地内的所有物品搬离并腾空给好拾汇公司。当时只有电卡、POS机没有交回，押金也未退回。好拾汇公司称，双方并未在6月5日办理交接手续。好拾汇美食城场地管理人员确有张桂红，现已离职，无法核实。涉案档口办理交接手续需与张桂红办理。周永将提供的交接确认单的版本确是好拾汇公司自行制作的版本。一审审理中，好拾汇公司提供了2020年10月10日双方对账的录音一份，录音中好拾汇公司表示因周永将未交还电卡、POS机，好拾汇公司已经自行补办，押金将不予退还，POS机的相关费用自营业额中扣除。好拾汇公司人员赵亮在录音中问周永将：“进场的时候，有个物品交接，出场的时候有个物品交接，撤店，当时你手里有电卡、燃气卡、POS机现在还在你那里，是吗？”对于该录音，本院认为，从上述录音可以看出，好拾汇公司与周永将在2020年10月10日前已经进行了涉案场地的物品清点、交接，周永将在2020年10月10日前已经撤店并将其租赁的档口交还好拾汇公司。经询，好拾汇公司认可2020年10月10日前周永将已腾空其租赁的档口并交还好拾汇公司，但对周永将何时进行的物品交接、何时腾空并交还好拾汇公司、是否签署交接确认单均并未做出合理解释，亦未提交任何证据予以证明。周永将称（2020）京0106民初19512号判决中，与周永将同一情况的、同在好拾汇美食城承租场地的另一租户夏淑先在庭审中提交了与本案版本一致的交接确认单。在该案的二审中，夏淑先提供了2020年6月5日其租赁场地的交接视频，视频中对其档口的物品进行了清点，夏淑先签署了交接确认单。周永将称其与夏淑先均是在同一天与好拾汇公司进行的物品交接，并于当天将档口腾空交还好拾汇公司，并签订了同一版本的交接确认单。但只有夏淑先录制了当时的交接情况，周永将并未录制。经询，双方一致确认涉案期间的场地使用费应当按照27%的计费比例计付，但对于该比例核算的基数、即协议书约定的“营业收入”的理解双方存在分歧，周永将主张应当以客观上的实际收入为准，没有收入即不应支付使用费；好拾汇公司主张应当按照涉案档口场地使用费平均额12020.87元作为计算的基数，根据协议书的约定即使周永将无营业收入亦应支付使用费。本院认为，本案中，好拾汇公司与周永将签订的协议书合法有效，双方均应依约履行。周永将主张好拾汇公司未能在2020年5月17日对账后依约履行返还周永将营业收入的合同义务，应属违约，周永将有权解除合同，本案合同的解除应是好拾汇公司的违约行为所致。对此，根据协议书第三条结算，第1项约定，好拾汇公司每月15日将周永将上月的销售收入，扣除周永将应向好拾汇公司支付的各项费用（包括：场地使用费、管理费、水费、电费、分摊杂费、罚款、赔款等）后的余款支付给周永将。但因好拾汇公司经计算应扣除周永将的费用超出了周永将的销售收入，要求周永将额外补足超出的部分，双方发生纠纷并提起了本案诉讼。故在此情况下不宜认定为好拾汇公司系主观过错，存在违约行为。综合本案情况可以认定，协议书无法正常履行系受新冠疫情及相关防控措施的影响，并非合同任意一方的主观过错，故根据协议书的约定，涉案租赁合同于2020年6月19日终止。双方应按照公平原则共同分担疫情期间的合理损失。根据周永将提交的交接确认单显示，其于2020年6月5日对涉案场地内的物品进行了清点，将涉案档口腾空，交还于好拾汇公司并签订了交接确认单。虽然好拾汇公司不认可签订过交接确认单，亦不认可周永将于2020年6月5日腾空了档口，但综合另案诉讼中另一租户夏淑先所提供的与本案版本一致的交接确认单，2020年10月10日的录音中好拾汇公司与周永将仅就电卡、POS机的交接问题进行了确认，好拾汇公司未能对涉案场地的腾空时间及是否签署了交接确认单作出合理解释，且无任何证据予以佐证的情况，可以认定周永将与好拾汇公司于2020年6月5日对涉案场地内的物品进行了清点、腾空涉案档口，并签署了交接确认单的事实具有高度盖然性，本院对周永将主张的上述事实予以确认。在涉案场地已于2020年6月5日清点并腾空的情况下，虽根据在案证据显示，周永将的电卡、POS机于清点当时未交还，好拾汇公司亦未退还周永将押金、营业收入等费用，但现有证据无法证明上述物品未归还对好拾汇公司将已经腾空的涉案档口对外出租造成现实妨害，客观上好拾汇公司事后对电卡、POS机进行了补办，并于2020年10月10日交接时要求周永将承担相应费用，故在租赁标的本身已经交还好拾汇公司的情况下，仅因电卡、POS机等物品未交接，即要求周永将承担2020年6月5日之后的管理费、物业费、场地使用费，理由不充分。关于2020年2月1日至2020年6月5日期间的场地使用费，本案现有证据无法证明协议书的无法履行系因合同任意一方的主观过错，故双方当事人应对2020年2月1日至2020年6月5日期间的场地使用费合理分担。关于场地使用费计算的基数问题，根据协议书的约定可见，按照营业收入的相应比例缴纳场地使用费只是房屋使用对价的计算方式，协议书并未赋予周永将有权在无营业收入的情况下免于就档口使用支付对价。结合协议书关于自第三个月设定保底销售营业流水任务额，超额完成保底任务降低计费比例，未完成时仍应按照27%的比例支付场地使用费的约定看，亦可印证前述认定。好拾汇公司主张按照场地使用费的平均额计付使用费，符合协议书订立的本意。本院据此确定周永将应向好拾汇公司支付场地使用费25044元。关于2020年2月1日至2020年6月5日期间的管理费、物业费，周永将主张应按照实际经营天数支付，该诉讼意见不能成立，一审法院已经阐述了理由；同时因疫情防控需要，物业服务主体还需承担消杀等防控职责，故好拾汇公司要求周永将承担此期间的管理费、物业费，一审法院予以支持，并无不妥。经核算，该期间周永将应承担管理费、物业费为11667元。综上所述，周永将的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初19102号民事判决；二、周永将于本判决生效之日起七日内向北京好拾汇餐饮管理有限公司支付管理费、物业费11667元；三、周永将于本判决生效之日起七日内向北京好拾汇餐饮管理有限公司支付场地使用费25044元；四、驳回北京好拾汇餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2973元，由北京好拾汇餐饮管理有限公司负担2078元（已交纳），由周永将负担895元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费806元，由北京好拾汇餐饮管理有限公司负担96元（于本判决生效之日起七日内交纳），由周永将负担710元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  卫 华审 判 员  李汉一审 判 员  李 琴二〇二一年五月三十一日法官助理  李紫维书 记 员  于明洁