吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2021）吉05民终268号上诉人（原审原告）：长春吉欣建筑劳务有限公司，住所吉林省九台市凤凰城大门南侧北2门市**。法定代表人：伏先吉，总经理。委托代理人：刘潼，吉林义力律师事务所律师。委托代理人：李兆明，吉林睿益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所甘肃省兰州市城关区定西路**。法定代表人：鲍晶，董事长。委托诉理人：杨光，男，1966年2月17日出生，汉族，该公司职员，住，住甘肃省兰州市西固区/div>上诉人长春吉欣建筑劳务有限公司（以下简称吉欣公司）因与被上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）劳务合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2020）吉0521民初874号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吉欣公司上诉请求：1.撤销通化县人民法院（2020）吉0521民初874号民事判决书，依法改判支持吉欣公司的诉讼请求，或发回原审法院重新审理；2.一审诉讼费、保全费、担保费及二审诉讼费由二十一冶公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.吉欣公司与二十一冶公司于2015年8月17日签订的《建筑工程劳务合同》及同年9月1日签订的《建筑工程劳务合同补充协议》是合法有效的劳务合同，原审法院将上述协议定性为建设施工合同明显是错误的。首先，从案涉《劳务合同》的名称和内容上看，该协议明确约定承包方式为劳务作业承包，虽然在劳务合同后增加（扩大）二字，但该“扩大”仅指吉欣公司提供与劳务有关的辅料，不能仅以“扩大”为由曲解双方当事人对合同名称及内容的真实意思表示；其次吉欣公司取得的《企业法人营业执照》载明经营范围为建筑劳务分包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及建设部《建筑企业资质管理规定》第六条第三款“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业”之规定，吉欣公司只能在其劳务分包资质许可的范围内承接劳务作业，而不能从事建筑施工工程；再次，吉欣公司参与劳务的案涉工程所有钢筋、水泥等建筑主料均由二十一冶公司提供，吉欣公司提供的仅是参与劳务有关的辅助材料，这是区分建设施工合同与劳务合同的最大区别；然后吉欣公司在原审提供的证明材料中，所体现的内容是人工费，而不是工程款，也足以证明双方之间存在的是劳务合同关系，而非建筑施工合同关系；最后，从合同约定的计价单价看，按照建筑施工方式承包工程，按照当时的市场价格，工程价款每平方米在千元以上，而双方之间约定的价款仅450元/平方米，该价款符合当时建筑市场劳务分包的价格，吉欣公司承接劳务是以盈利为目的的，不可能明知亏损以低于建筑施工市场二倍的价格承接工程。由于原审法院对合同类型定性存在错误，以此作出的判决必然是错误的。2.双方之间的劳务结算债权债务数额清楚、劳务合同合法有效，对于二十一冶公司应支付吉欣公司劳务款的时间节点不能以工程是否验收为付款条件。因为《最高法关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律若干问题司法解释》第一条、第二条所规定的内容不适用本案，其约束的是发包方与承包方，而吉欣公司仅是劳务分包人，原审法院此判决驳回吉欣公司的诉讼请求严重损害吉欣公司的合法权益。请求查明案件事实，依法支持吉欣公司的上诉请求。二十一冶公司辩称，二十一冶公司和品尚品公司签订合同后，就棚户区改造工程与成都宗泰建筑劳务有限公司签订了工程施工联营协议书，其中规定“就本工程授予成都宗泰在本公司全权处理一些事宜，全面管理工作，包括现场材料管理，负责洽商劳务施工队伍，材料供应商等项目”，就该联营协议成都宗泰委派了现场负责人周某某，成都宗泰为周某某开了一份授权委托书，里面明确规定周某某在通化县快大茂镇御景湾全权处理该项目全面管理工作等，其法律后果由成都宗泰承担。就吉欣公司说的所有的工程量、工程结算单，成都宗泰未向二十一冶公司上报备案，至于结算结果二十一冶公司不予承认。从2017年2月开始至今，二十一冶公司给成都宗泰发送过通知书，其中要求有5条：1.棚户区改造工程已完成工程量明细；2.西山棚户区改造工程所欠材料款明细；3.西山棚户区改造工程各施工队已完工程量明细及工程款明细；4.西山棚户区改造工程资金分配（甲方第一次377万元，公司100万元，甲方第二次由政府代发46万元）明细；5.西山棚户区改造工程各施工队与项目部签订合同的印章不符的加以说明。好像就是与吉欣公司之间签订协议的印章与二十一冶的印章不符。截止到目前为止，成都宗泰未向二十一冶公司上报任何资料及工程结算明细，所以对吉欣公司的所欠工程款二十一冶公司不予承认。吉欣公司向一审法院起诉请求：1.判令二十一冶公司支付劳务人工费2688625.30元及利息；2.诉讼费、保全费、担保费由二十一冶公司承担。。一审法院认定事实：2015年8月17日吉欣劳务公司与二十一冶公司下设的通化县御景湾项目部签订《建筑工程劳务合同》，合同约定二十一冶公司将吉林省通化县尚品御景湾棚户区改造工程施工任务劳务分包给吉欣劳务公司，建筑面积约5万平方米，合同约定：二、承包方式为：劳务（扩大）承包。1、主体及二次结构全部的劳务施工；2、机械设备部分；3、周转材料及架材；4、辅材部分；5、内外脚手架；6、施工现场临设用工；7、文明工地的用工（甲方零用工时由甲方支付费用每工日150元，乙方必须配合）；8、机械设备部分；9、本工程达到图纸施工的要求、甲方、业主及相关部门的验收。三、施工及承包范围：1、基础混凝土垫层至屋面防水层以下的钢筋、模板、砼、外架、砌体、抹灰六项所需的劳务用工及满足于本工序相关的机械、机具、辅助材料等；2、现场清理、基础垫层及砼垫层以下的土方平整、防水保护层、基坑周边防护、主体施工阶段防护栏杆的搭设、刷漆、地沟的所有工程工序；3、钢筋工程；4、模板工程；5、混凝土工程；6、脚手架工程；7、砌体工程；8、内外墙抹灰工程；9、修补打攒抹灰；10、现场内材料倒运（仅限于承包内容的材料），成品半成品的倒运及装卸（含必要时的人工装卸），材料进场卸车；11、成品保护、施工现场清理、垃圾清理到施工现场甲方指定场地；12、乙方所提供的机械保养、维修、使用、进出场以及承包内容内的机械的零配件购置及其费用和安全；13、结构图所显示的预留洞模版制作、预留、预埋、安装工作。四、承包单价及结算依据：1砌体结构工程基础以下不计工程量；2、砌体结构工程正负0以上按建筑面积每平方米400元；3、框架剪力墙结构工程正负0以下按建筑面积每平方米550元；4、框架剪力墙结构工程正负0以上按建筑面积每平方米490元。2015年9月1日吉欣劳务公司与二十一冶下设的吉林通化西山棚户区改造工程项目经理部签订《建筑工程劳务合同补充协议》，增加建筑面积约3000平方米。同时查明，吉欣劳务公司所施工工程未进行竣工验收，吉欣劳务公司的经营范围为境内劳务分包。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效的解释》第九十条规定，遂判决：驳回长春吉欣建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费28310元，由长春吉欣建筑劳务有限公司负担。二审中，吉欣公司提供公司部门（内部）通知，拟证明2015年9月5日，二十一冶公司项目部任命周文华为项目经理。二十一冶公司无异议。对该证据，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，吉欣公司与二十一冶公司下设的项目部签订的合同虽名为劳务合同，但实质内容为建设工程施工合同。一审判决认定双方合同无效，符合法律规定。现双方均认可工程未竣工验收，亦未交付使用，吉欣公司提供的主张给付钱款的两张工程结算单中二十一冶项目部的印章为复印件，其中主张欠款的数额与其提供2016年4月15日成都宗泰建筑劳务有限责任公司盖章的说明中欠款数额不相符，也与其提供的2015年11月19日工程结算单中的数额不相符。故吉欣公司现主张给付的钱款数额，依据亦不充分。一审判决驳回吉欣公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，吉欣公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28310元，由长春吉欣建筑劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 范立华审判员 李尧川二〇二一年五月二十四日书记员 王 琳