山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4554号 上诉人（原审被告）：董成高，男。 委托诉讼代理人：王洪磊，平度胜德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：平度市高泰克食品配料厂。住所地：平度市。 法定代表人：冷建平，厂长。 委托诉讼代理人：刘坤，山东天正平律师事务所律师。 上诉人董成高因与被上诉人平度市高泰克食品配料厂（以下简称高泰克公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董成高的委托诉讼代理人王洪磊，被上诉人高泰克公司的委托诉讼代理人刘坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董成高上诉请求：1、依法撤销平度市人民法院作出的(2020)鲁0283民初9159号民事判决书第二项，依法改判高泰克公司支付董成高工资21300元；2、本案的一、二审诉讼费由高泰克公司承担。事实和理由：2019年3月18日，董成高与高泰克公司签订协议一份，约定董成高每月生活费4000元，出差费从公司提前支取，并服从公司的规章制度。董成高从2019年3月18日上班后，高泰克公司一直未支付董成高工资。董成高支取37000元用于出差费用，出差回来后已报给高泰克公司，董成高正常的出差费用应有高泰克公司负担，不应抵顶董成高的工资。所以高泰克公司应支付董成高工资21300元。 高泰克公司辩称：一审认定事实清楚，判决结果正确，董成高上诉没有事实和法律依据，请求二审查明事实，依法驳回其上诉。 高泰克公司向一审法院起诉请求：1、确认董成高、高泰克公司在2019年3月18日至2019年8月27日期间不存在劳动关系；2、判令高泰克公司不向董成高支付工资21300元；3、本案诉讼费用由董成高承担。 一审法院认定事实：2019年1月1日，董成高、高泰克公司双方签订协议1份，约定由董成高为高泰克公司从事销售工作。董成高每月从高泰克公司处支取4000元生活费，出差费先由高泰克公司垫付。如销售总额超过1170000元，则董成高可从高泰克公司处提成10%，提成每个季度结算一次。如果年中销售额未超过1170000元，则之前已经支取的提成部分返还高泰克公司。同时约定“为便于公司整体统一管理，为公司献计献策，在公司报账、开会、学习等不计出差，特殊情况必须请假，否则每缺一天扣50元用于聚餐”、“乙方应尊重领导服从分配，不得兼职或卖其他任何产品，如有发现，将扣除所有提成和风险保证金6000元，严重的予以开除并追究责任”。 2019年3月18日-8月27日期间，董成高的销售额未达到1170000元。以上期间，董成高的工资为21300元。 董成高从高泰克公司处支取款项共计37000元。 2020年4月20日，董成高向平度市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求确认与平度市高泰克食品配料厂存在劳动关系，并要求该厂支付其工资等待遇。6月30日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2020]第269号裁决书，认定董成高与平度市高泰克食品配料厂自2019年3月18日至2019年8月27日期间存在劳动关系，平度市高泰克食品配料厂支付给董成高工资21300元，并驳回董成高的其他仲裁请求。上述裁决书送达后，平度市高泰克食品配料厂不服该裁决，向一审法院起诉。 一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据董成高、高泰克公司的诉辩理由，本案双方争议的焦点为高泰克公司与董成高之间是否存在劳动关系。 本案中，高泰克公司与董成高均符合法律、法规规定的主体身份。双方签订的协议虽然名称为“劳务协议”，但约定的内容如“为便于公司整体统一管理，为公司献计献策，在公司报账、开会、学习等不计出差，特殊情况必须请假，否则每缺一天扣50元用于聚餐”、“乙方应尊重领导服从分配，不得兼职或卖其他任何产品，如有发现，将扣除所有提成和风险保证金6000元，严重的予以开除并追究责任”等，足以证明董成高需遵守高泰克公司的规章制度，受高泰克公司管理，从事高泰克公司安排的有报酬的劳动，双方约定内容具备劳动关系特征。同时，董成高从事的销售工作也是高泰克公司业务的组成部分。因此，董成高主张其与高泰克公司之间存在劳动关系，一审法院予以确认。高泰克公司要求确认双方存在劳务关系，明显与事实不符，一审法院不予支持。董成高、高泰克公司均认可涉案协议签订时间为2019年3月18日，因此，董成高主张双方劳动关系起始时间为2019年3月18日，一审法院予以确认。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，高泰克公司与董成高存在劳动关系，用人单位即高泰克公司未提供证据证明双方劳动关系终止时间，应承担举证不能的法律后果，一审法院采信董成高的主张，即确认高泰克公司与董成高劳动关系终止时间为2019年8月27日。 综上所述，一审法院确认董成高、高泰克公司自2019年3月18日至2019年8月27日期间存在劳动关系。高泰克公司要求确认此期间双方不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。 2019年3月18日-8月27日期间，董成高的工资为21300元。但董成高从高泰克公司已支取共计37000元，已超出其工资。董成高无权再要求高泰克公司支付其工资。因此，对于高泰克公司主张不向董成高支付工资21300元的请求，一审法院予以支持。董成高主张该部分系出差支出费用，应从提成中予以扣除。但双方在协议中已明确约定，董成高需销售总额超过1170000元，方可从高泰克公司处提成10%。然董成高未能完成该项任务，其无权要求高泰克公司向其给付提成。因此，对于董成高要求高泰克公司向其支付提成120000元以及从中扣除出差支出37000元的主张，一审法院不予支持。董成高主张其并未工作满一年，其提成应根据其工作的时间计算，但并未提交证据证明双方存在此约定，应承担举证不能的不利后果。因此，对于董成高的相关抗辩理由，一审法院不予采纳。 综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，判决：一、平度市高泰克食品配料厂与董成高自2019年3月18日至2019年8月27日期间存在劳动关系。二、平度市高泰克食品配料厂不向董成高支付工资21300元。三、驳回平度市高泰克食品配料厂的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由平度市高泰克食品配料厂负担。 经审理查明，高泰克公司在一审中提交的董成高由其公司处支取现金的证据均为借条。董成高主张上述款项均系其在高泰克公司预支的出差费用。 高泰克公司认可2019年3月18日至8月27日期间董成高的工资数额为21300元。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，一审判决确认高泰克公司与董成高自2019年3月18日至2019年8月27日期间存在劳动关系，双方对此均未提出上诉，应视为对一审判决的认可。本院对高泰克公司与董成高之间存在劳动关系予以确认。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。依据上述规定，高泰克公司作为用人单位应对其是否已足额向劳动者支付劳动报酬负有举证责任。但从其一审提交的的证据来看，其所提交的支付工资的证据均系借条，董成高主张借条所反映的款项均系预支的出差费用而非工资。高泰克公司并无其他有效证据证明董成高向其借取的款项中包含了董成高2019年3月18日至2019年8月27日期间的工资。故，应由高泰克公司承担举证不能的法律后果。对于董成高要求高泰克公司向其支付2019年3月18日至2019年8月27日期间的工资21300元的请求，本院予以支持。一审对于董成高在高泰克公司处支取款项的性质认定不当，本院予以纠正。 综上所述，董成高的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9159号民事判决第一项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9159号民事判决第二、第三项； 三、被上诉人平度市高泰克食品配料厂于本判决生效之日起十日内向上诉人董成高支付2019年3月18日至2019年8月27日期间的工资21300元； 四、驳回被上诉人平度市高泰克食品配料厂的一审诉讼请求。 本案一、二审案件受理费共计15元，由被上诉人平度市高泰克食品配料厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二一年五月二十六日 书记员  王冉冉 书记员  于国英