四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4666号 上诉人（原审被告）：刘洪兵，男，1965年2月2日出生，汉族，户籍地重庆市合川市，现住四川省彭州市。 上诉人（原审被告）：谭纪梅，女，1966年11月1日出生，汉族，户籍地重庆市合川市，现住四川省彭州市。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：李梦思，上海段和段（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余洪明，男，1973年12月29日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：肖智娟，四川川胜律师事务所律师。 原审被告：刘敏，男，1986年9月22日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：李梦思，上海段和段（成都）律师事务所律师。 原审第三人：黄永海，男，1985年6月22日出生，汉族，住四川省彭州市。 上诉人刘洪兵、谭纪梅因与被上诉人余洪明、原审被告刘敏、原审第三人黄永海民间借贷纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘洪兵、谭纪梅及二人的共同委托诉讼代理人李梦思，被上诉人余洪明及其委托诉讼代理人肖智娟，原审被告刘敏的委托诉讼代理人李梦思参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘洪兵、谭纪梅上诉请求：撤销四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初3173号民事判决，改判刘洪兵、谭纪梅向余洪明归还借款本金100700元，本案一、二审诉讼费用由余洪明负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、借款合同约定的18万元借款本金，实际只交付了171300元；刘敏借款7万元，而刘洪兵出具了8万元的借条。2、黄永海是职业放贷人，也是余洪明指定的收款人，二人的放贷行为具有反复性、经常性，本案借款合同应属无效，不应计算利息。二人共同收取了每月3分的利息，其中黄永海收取1分，余洪明收取2分，应用于抵扣本金，抵扣后未归还的借款本金应为100700元。3、即使认定黄永海与余洪明不符合职业放贷人特征，因为本案存在四种利率标准，属于利息约定不明，故不应计算利息。4、本案余洪明解除合同属于违约，因此案件受理费应由余洪明负担。 余洪明答辩称：1、余洪明有正当职业，其在本案中出借的资金都是自有资金，且借贷关系发生于特定人之间，并非刘洪兵上诉所称的职业放贷人。2、余洪明从未委托黄永海收款。刘洪兵上诉主张的涉及刘敏的还款，均系2019年12月16日之前的还款，实际是刘敏与黄永海之间的经济往来，与本案无关。对此事实黄永海在一审中已举证证明。3、关于借款利息。虽然借款合同中约定按同期银行贷款利率的4倍计算利息，借条中约定按年利率24%计算利息，但在实际履行过程中，双方确实约定了按月利率1.5%计算利息，且也按此标准实际履行了部分付息义务。综上，一审判决完全正确，应予维持。 原审被告刘敏陈述：刘敏在2018年8月31日至同年12月26日期间受余洪明委托而向黄永海转款6000元、6000元、1000元、2000元、7700元、2400元、8000元、3500元。而刘敏在2018年8月29日向黄永海的转款88500元，扣除8700元系归还余洪明外，其余均系归还黄永海的款项。刘敏在黄永海处的借款已清偿。 原审第三人黄永海未作答辩。 余洪明向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除《个人（质）抵押借款协议》；2、判令刘洪兵、谭纪梅归还借款本金115000元并从2019年3月29日起至借款付清之日止，按年利率24%计算利息；3、判令刘敏归还借款本金8万元并从2019年5月27日起至借款付清之日止，按年利率24%计算利息；4、判令刘洪兵对刘敏的债务承担连带责任；5、判令余洪明对刘洪兵、谭纪梅提供的位于四川省彭州市××镇××街××号××栋××单元××层××号抵押房屋享有优先受偿权。 一审法院查明以下案件事实： 刘洪兵与谭纪梅系夫妻关系，刘敏系刘洪兵、谭纪梅之子。经黄永海介绍，2018年8月29日刘洪兵、谭纪梅向余洪明借款18万元，双方签订了《个人（质）抵押借款协议》，约定期限从2018年8月29日起至2021年8月28日止。借款利率按银行同期贷款基础利率四倍计算，按月支付利息，如未按时支付利息，余洪明有权提前解除合同，并可要求提前清偿本息。同时刘洪兵、谭纪梅用其所有的位于四川省彭州市××镇××街××号××栋××单元××层××号房屋为该笔借款提供抵押担保，担保的主债权数额为18万元，债务履行期限为2018年8月29日至2021年8月28日，并于2018年9月5日办理了抵押登记，登记号为：川（2018）彭州市不动产证明第0××5号。合同签订后余洪明通过银行转账向刘洪兵交付了借款18万元，同日刘洪兵还向余洪明出具借条、收据，借条中载明“借款人已收到借款，借款利息按年利率24%计算”。 该笔借款在实际履行过程中，还款方式为每月归还7700元，其中本金5000元、利息2700元（月利率1.5%）。已归还7个月共计53900元，其中本金35000元、利息18900元。2019年12月4日归还2万元、2020年6月24日1万元、2020年7月31日归还1万元、2020年8月30日归还5000元，共计归还45000元，余洪明认可所归还的45000元为本金。 2018年11月2日刘敏向余洪明借款并出具借条一份，借条载明“本人刘敏今向余洪明借款7万元（大写柒万元整），借款期限从2018年11月2日至2021年11月1日，借款人已收到借款，借款利息按年利率24%计算”。刘敏以自己所有的川Ａ9××××小型轿车为该借款提供抵押担保，并于当日办理了抵押登记。该笔借款还款方式为每月归还4400元，其中本金3000元、利息1400元（月利率2%）。余洪明认可已归还2个月共计8800元（实际转款为2018年12月26日3500元、2019年2月15日4000元），其中本金6000元、利息2800元。 2019年5月9日余洪明就刘敏借款向一审法院申请了诉前保全，2019年5月27日经双方协商由刘洪兵代刘敏偿还8万元（含利息5900元、保全费、律师费、误工费），刘洪兵向余洪明出具借条、收据各一张。经核实因诉前保全余洪明支出保全费720元。 一审另查明，一审法院于2020年7月31日收到余洪明起诉书并进入诉前调解程序，本案于2020年9月15日转入诉讼立案，于2020年10月10日向刘洪兵、谭纪梅送达了起诉书副本。 一审庭审中，余洪明明确2019年5月27日出具的借条借款是要求刘洪兵承担还款责任。 一审法院认为，双方争议焦点为：一、关于借款本金的确定；二、刘洪兵、谭纪梅是否已归还借款140500元；三、所归还款项在两笔借款中各归还本金、利息及后续利息起算时间的确定；四、本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》新规定还是原规定，针对上述争议焦点，评述如下： 一、关于借款本金的确定问题。 1、2018年8月29日借款本金。余洪明主张刘洪兵、谭纪梅借款本金为18万元，提供了双方的借款协议、借条、收据及银行交易明细，其提供的银行交易明细显示转到刘洪兵账户上的金额为18万元而非171300元。刘洪兵抗辩该笔借款实际本金为171300元，其依据是借款当日即2018年8月29日刘敏通过刘洪兵账户向黄永海转款88500元中包含砍头息7700元、黄永海收取了管理费1000元，共计8700元。黄永海述称该笔还款系刘敏用刘洪兵的银行卡归还向黄永海的借款，与余洪明无关。余洪明提交的证据能够证明交付借款为18万元，而刘洪兵提交的证据仅能证明2018年8月29日向黄永海转款为88500元，而不能证明余洪明扣除了砍头息，故该笔借款本金应确定为18万元。刘洪兵等辩称该笔借款实际本金为171300元的理由不能成立，一审法院不予采纳。 2、2019年5月27日出具的借条借款本金及其他款项的确定。一审庭审中双方一致认可该笔借款本金为7万元，其余为利息5900元、保全费、律师费、误工费等。根据相关法律规定能计入借款本金的只有利息，故保全费、律师费、误工费不应计入借款本金，且律师费、误工费余洪明未提供证据证明，一审法院不予支持，故该笔借款本金应确定为7万元、利息5900元（截止2019年5月27日）、保全费720元。 二、刘洪兵等是否已归还140500元。刘洪兵称已归还140500元，其提交的证据为刘敏向黄永海转款45300元、刘洪兵向黄永海转款19400元、刘洪兵向余洪明转款75800元。其中对转款19400元和75800元余洪明没有异议，对刘敏向黄永海转款45300元中2018年12月5日转款7700元，2018年12月26日3500元，余洪明认可该款项已收到，一审法院予以确认，其余款项系因刘敏与黄永海之间有债权债务关系，且刘洪兵未提供证据证明系余洪明指定黄永海代为收取的款项，故该部分不能认定系余洪明收取的款项。综上刘洪兵等归还款项确定为106400元。刘洪兵等辩称共归还140500元的理由不能成立，一审法院不予采纳。 三、所归还款项106400元归还本金、利息及后续利息起算时间的确定。借款18万元已归还7期，其中本金35000元，利息18900元，2019年12月4日至2020年8月30日归还本金45000元，故该笔借款已归还本金8万元，现尚欠本金10万元。因该笔借款系等额本息，按月支付利息为2700元，该笔借款时间为2018年8月29日，已支付7期（7个月）利息，故尚欠利息应从2019年3月30日起算。借款70000元余洪明认可已归还2期8800元，其中本金6000元、利息2400元，故现尚欠本金64000元，因该笔借款系等额本息，按月支付利息为1400元，该笔借款时间为2018年11月2日，已支付2期（2个月）利息，尚欠利息应从2019年1月3日起算。 四、关于本案应适用2020年8月20日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》新规定还是原规定问题。虽本案于2020年9月15日立案，但一审法院于2020年7月31日收到余洪明起诉书并进入诉前调解程序，余洪明起诉并非在新规定之后，故本案应适用原规定。刘洪兵等人辩称应适用新规定，理由不能成立，一审法院不予采纳。 综上，刘洪兵、谭纪梅在余洪明处借款18万元，余洪明通过银行转账向刘洪兵交付了借款，借款事实清楚，双方由此建立的借贷关系真实、有效，一审法院对此予以确认。借款后刘洪兵、谭纪梅未按约定履行还款义务，余洪明根据双方的约定要求解除合同归还剩余借款10万元和64000元的诉讼请求，符合约定和法律规定，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。......。”的规定，因余洪明未向刘洪兵、谭纪梅发出解除合同通知书，故合同解除时间应以刘洪兵、谭纪梅收到起诉书副本即2020年10月10日为解除日。关于借款18万元的利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，虽双方在借条中约定了月利率为2%，但实际履行过程中是按月利率1.5%计算利息，故该笔借款应按月利率1.5%即年利率18%计算利息，余洪明要求按年利率24％计算利息的诉讼请求，一审法院不予支持，要求从2019年3月29日起算利息，起算时间有误，应予调整为2019年3月30日起算。一审法院根据刘洪兵2019年12月4日起至2020年8月30日归还本金45000元的具体还款时间，分段计算利息，截止2020年8月30日尚欠利息33970.69元。 2019年5月27日借款余洪明要求按年利率24%计算利息的诉讼请求符合双方的约定和法律规定，一审法院予以支持。关于该笔借款的利息问题。借条8万元中含利息5900元，该利息是从借款之日起计算至2019年5月27日出具借条之日，扣除已支付的利息2400元，经一审法院核实未超出年利率24%，一审法院予以支持，对2019年5月27日之后利息起算时间有误，应调整为从2019年5月28日起算。因该笔借款尚欠本金64000元，故余洪明要求以8万元为基数计算利息的诉讼请求，一审法院不予支持。一审庭审中，余洪明明确2019年5月27日出具的借条借款是要求刘洪兵承担还款责任，故对余洪明要求刘敏承担还款责任，刘洪兵承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 因刘洪兵、谭纪梅以其所有的位于四川省彭州市××镇××街××号××栋××单元××层××号房屋为该笔借款18万元提供抵押担保并办理了抵押登记，故对余洪明要求对该抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：一、余洪明与刘洪兵、谭纪梅于2018年8月29日签订的《个人（质）抵押借款协议》于2020年10月10日解除；二、刘洪兵、谭纪梅于判决生效之日起十日内偿还余洪明借款本金10万元及利息33970.69元（截止2020年8月30日），从2020年8月31日起至借款付清之日止，以未归还本金10万元为基数，按年利率18%计算利息；三、刘洪兵于判决生效之日起十日内偿还余洪明借款本金64000元、利息5900元（截止2019年5月27日）、保全费720元，并从2019年5月28日起，以未归还本金64000元为基数，按年利率24%计算利息；四、余洪明对刘洪兵、谭纪梅提供的位于四川省彭州市××镇××街××号××栋××单元××层××号抵押房屋，有权在刘洪兵、谭纪梅不履行2018年8月29日借款还款义务时，对抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿；五、驳回余洪明的其他诉讼请求。案件受理费4200元，减半收取2100元，由刘洪兵、谭纪梅负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明：1、2018年11月2日刘敏向余洪明出具金额为7万元的《借条》载明的借款期限为2018年11月2日至2020年11月1日。2、针对第一笔18万元的借款，余洪明确认已从黄永海处收到3期、每期7700元还款，包括2018年12月5日刘敏转给黄永海的7700元、2019年1月27日刘洪兵转给黄永海的7700元、2019年3月1日刘洪兵转给黄永海的7700元。此外刘洪兵分别于2019年4月1日、2019年5月1日、2019年5月18日、2019年5月29日、2019年6月28日分别向余洪明转款7700元、6000元、1700元、7700元、7700元。3、针对2019年5月27日刘洪兵《借条》上的借款，余洪明确认收到8800元还款，包括刘敏于2018年12月26日转给黄永海的3500元和刘洪兵2019年2月15日转给黄永海的4000元。 二审另查明：2019年5月29日，刘洪兵向余洪明发送微信“老余，这个月的7700元已经给你转过来了。（利息2700.本金5000元。请你和黄永海商量一下，能否给我考虑一下？我们的确没有办法。我刚才在别人那里才借到钱，就立马给你转过来了，我该借的都借了，你知道我们一家要生活”。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，余洪明与刘洪兵、谭纪梅之间的借款合同关系的效力，刘洪兵、谭纪梅尚欠余洪明每一笔借款本息的金额，是本案在二审中的争议焦点。分别评述如下： 一、关于余洪明与刘洪兵、谭纪梅之间的借款合同关系的效力。刘洪兵、谭纪梅上诉称，余洪明以盈利为目的向其提供借款，系职业放贷人，双方签订的借款合同应属无效。对此本院认为，所谓职业放贷人，系指未依法取得放贷资格，而以民间借贷为业的法人、非法人组织或者自然人。在司法实践中，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。本案中，余洪明称自己以经营煤炭生意为业，并未以放贷为业，自己不是职业放贷人。而刘洪兵、谭纪梅也未提交任何证据证明余洪明存在以放贷为业的事实，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。余洪明与刘洪兵、谭纪梅之间的借款合同关系应属合法有效。 一、刘洪兵、谭纪梅尚欠余洪明《个人（质）抵押借款协议》约定借款的本息金额。本案已查明，余洪明与刘洪兵、谭纪梅于2018年8月29日签订了金额为18万元的《个人（质）抵押借款协议》，协议签订后，余洪明当天即向刘洪兵的银行账户转款18万元，履行了出借义务。刘洪兵也向余洪明出具了《借条》和《收据》。此后刘洪兵分别于2018年12月5日、2019年1月27日、2019年3月1日通过黄永海向余洪明还款7700元、7700元、7700元；于2019年4月1日、2019年5月1日、2019年5月18日、2019年5月29日、2019年6月28日通过微信陆续向余洪明转款7700元、6000元、1700元、7700元、7700元。上述每笔7700元转款中，余洪明及刘洪兵均认可其中的5000元为本金，2700元为利息。2019年12月4日至2020年8月30日期间，刘洪兵通过银行转账向余洪明还款合计45000元，余洪明认可该45000元为归还的借款本金。从上述还款情况来看，能够认定刘洪兵、谭纪梅已归还借款本金金额为8万元，支付利息至2019年3月29日。因余洪明确认刘洪兵于2019年12月4日至2020年8月30日归还的45000元均为本金，经分段计算，刘洪兵与谭纪梅尚欠余洪明截至2020年8月30日的利息金额为33970.69元。因刘洪兵、谭纪梅未按协议约定每月支付借款利息，构成违约，按协议约定余洪明有权提前收回借款，并对刘洪兵、谭纪梅提供的抵押房产在上述未清偿的债权范围内享有优先受偿权。刘洪兵上诉称黄永海系余洪明委托的收款人，刘敏、刘洪兵向黄永海支付的款项加上刘洪兵向余洪明支付的款项总额，表明本案借款已归还完毕，对此本院认为，因刘敏与黄永海本身存在债权债务关系，在黄永海与余洪明未确认刘敏向黄永海的转款系归还余洪明本案借款的情况下，刘洪兵的该基上诉主张证据不足，本院不予支持。如果刘洪兵认为其与刘敏向黄永海支付的款项超出了刘敏对黄永海所负的债务，可另行向黄永海主张。此外，刘洪兵还上诉称该笔借款其实际只收到171300元，且不应按年利率18%计算利息，因与本案查明事实不符，本院不予支持。 二、刘洪兵就2019年5月27日的《借条》债务尚欠余洪明的债务本息金额。本案已查明，因刘敏于2018年11月2日在余洪明处的借款7万元未归还，余洪明已就该笔借款申请了诉前财产保全，刘洪兵自愿代刘敏向余洪明归还该笔借款，并于2019年5月27日向余洪明出具金额为8万元的《借条》和《收据》。该8万元中除刘敏所欠的借款本金7万元外，还包括截至2019年5月27日的利息5900元及保全费720元等。一审中，余洪明已自认收到刘洪兵针对该笔借款归还的本金6000元、利息2800元，故扣除上述还款后，该笔债务尚余借款本金64000元、截至2019年5月27日的欠息3100元、包含在8万元《借条》中的保全费720元。按照《借条》约定和法律规定，刘洪兵还应对未归还的64000元本金从2019年5月28日起按年利率24%计付利息至该64000元借款本金清偿之日止。刘洪兵上诉称其并未实际收到该8万元，但因该笔债务属于刘洪兵对其儿子刘敏债务的承担，故《借条》和《收条》仍系刘洪兵的真实意思表示，对该笔债务的尚欠本金和利息，刘洪兵仍应向余洪明清偿。 三、因余洪明与刘洪兵、谭纪梅在《个人（质）抵押借款协议》中约定，刘洪兵、谭纪梅应每月支付利息，如未按期支付，余洪明有权宣布借款提前到期。本案中，刘洪兵、谭纪梅确实未严格按协议约定每月向余洪明支付利息，故余洪明提起本案诉讼要求刘洪兵、谭纪梅归还借款本息，实际系要求判决刘洪兵、谭纪梅按合同约定履行义务，无需解除《个人（质）抵押借款协议》。一审法院判决确认余洪明与刘洪兵、谭纪梅于2018年8月29日签订的《个人（质）抵押借款协议》于2020年10月10日解除不当，本院依法予以纠正。余洪明关于解除《个人（质）抵押借款协议》的诉讼请求应予驳回。 综上，一审审判程序合法，认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初3173号民事判决； 二、刘洪兵、谭纪梅于本判决生效之日起十日内偿还余洪明借款本金10万元及截至2020年8月30日的欠付利息33970.69元，从2020年8月31日起以10万元为基数，按年利率18%计算利息至该笔借款本金清偿之日止； 三、刘洪兵于本判决生效之日起十日内偿还余洪明借款本金64000元、截至2019年5月27日的欠付利息3100元、包含在8万元《借条》中的保全费720元。从2019年5月28日起以64000元未还本金为基数，按年利率24%计算利息至该笔本金清偿之日止； 四、如刘洪兵、谭纪梅未履行本判决第二项确定的债务，余洪明有权对刘洪兵、谭纪梅提供抵押的位于四川省彭州市××镇××街××号××栋××单元××层××号房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿（以18万元为限）； 五、驳回余洪明的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2100元，由刘洪兵、谭纪梅负担1500元，余洪兵负担600元；二审案件受理费4200元，由刘洪兵、谭纪梅负担3000元，余洪兵负担1200元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈正霞 审判员  李婧杰 审判员  魏云霞 二〇二一年五月六日 书记员  高小敏