河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1549号上诉人（原审被告）：陈培俊，男，汉族，1975年1月12日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：雷廷，河南轩文律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：张启阳，河南轩文律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：刘裕华，男，汉族，1973年10月24日出生，住河南省商城县。原审被告：闫开学，男，汉族，1966年10月26日生，住河南省信阳市浉河区。原审被告：信阳市鸿富房地产开发有限公司。住所：信阳市平桥区楚王城民乐路中段泓怡小区2号楼101-102号。统一社会信用代码：914115006780554351。法定代表人：郑先琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪萍，女，汉族，1974年4月5日出生。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：翟静静，河南竞远律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人陈培俊与被上诉人刘裕华以及原审被告闫开学、信阳市鸿富房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2021年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人陈培俊及其委托诉讼代理人雷廷、张启阳，被上诉人刘裕华，原审被告信阳市鸿富房地产开发有限公司的委托诉讼代理人汪萍、翟静静到庭参加诉讼。原审被告闫开学经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈培俊上诉请求：一、撤销信阳市浉河区人民法院作出的(2021)豫1502民初1046号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；二、上诉人不承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以原审被告信阳市鸿富房地产开发有限公司提供的发包合同为依据认定案涉工程的施工面积为l8100m2。并据此计算应当向上诉人支付的劳动报酬是错误的。（一）案涉工程在2015年4月完工，但是至今未能结算，刘裕华最终完成的工作量并没有具体量化，劳务报酬也没有得到双方的认可和确认，一审法院径自以发包合同面积作为计算劳动报酬的依据显然是错误的。（二）案涉工程并非全部由刘裕华完成，一审判决上诉人陈培俊向其按照全部工程量支付劳务报酬，显然有失公正。实际上，案涉工程部分由案外人樊泽龙完成，上诉人已经向樊泽龙支付了劳动报酬10万元，且案涉工程收尾工作系另一案外人刘建完成。二、一审庭审中，刘裕华所提供的关于案涉工程单价以及工程面积的证人、证言均系道听途说。系传来证据，不能作为认定事实的依据。陈培俊与刘裕华之间并没有关于工程面积和单价等做书面约定。但实际上，双方口头约定工程单价为含基础面积为42元/m2,不含基础面积为43元/m2，刘裕华所称的46元/m2价格并不存在。一审法院仅凭借刘裕华提供的证人道听途说的证言就认定为工程单价为46/m2，并以此作为计算工程劳务报酬的依据显然是错误的。综上所述，请求法院判决支持陈培俊的上诉请求，维护陈培俊的合法权益。刘裕华辩称，1、上诉人提到的面积和一审判定的面积都不正确。楼层总共是19层，每一层是1009平方米，所以实际施工总面积总共是19000多平方米。2、案涉工程全部是我完成的，后面的扫尾工作是上诉人找人做的。上诉人把本来不应由我完成的工程算成我的工程量来扣除我的工程款是不正确的。3、一审认定每平方米单价46元是正确的。闫开学经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。信阳市鸿富房地产开发有限公司辩称，1、我方没有找被上诉人提供过劳务，双方之间没有合同关系，根据合同相对性原则，我方不存在欠上诉人劳务费的基础事实。2、上诉人与被上诉人之间结算的面积和单价要依据他们之间的合同或者约定进行计算，和我方无关。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院维持原判。刘裕华向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告支付原告劳动报酬608270元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：原告和被告陈培俊于2013年在一起搞建筑时认识。2014年春，被告陈培俊对原告说其承包有信阳市浉河区五星乡宝石桥翰都花苑小区项目大清包工程，问原告是否愿意从事砌墙和打混凝土工作，原告同意，双方口头约定，“以蓝图图纸计算总面积共计19745平方米，每平方米46元（每平方米市场价45元，加自带震动棒、电缆线、平板振动器、翻斗车、铁锹等工具1元），一共908270元，待工程完工一次性结清。”原告承包后把砌墙工作分包给了李满正，原告自己从事打混凝土工作。其后原告带领20多位工人，从2014年8月份至2015年4月份工程完工。在施工期间被告陈培俊先后支付原告共30万元，剩余608270元。工程完工后，原告找被告陈培俊要求结算付款，被告陈培俊以上面大包（包工包料）被告闫开学没有向他结算并支付款项为由一直推脱，原告找被告闫开学，闫开学说信阳市鸿富房地产开发有限公司没有给他钱，现在李满正已经到浉河区法院起诉，法院判决原告支付李满正劳动报酬334720元，原告的劳动报酬却一直索要无果。一审法院认定事实：2013年7月10日，被告信阳市鸿富房地产开发有限公司作为发包方与承包人河南惠浦建设发展公司信阳分公司签订建设工程施工合同，约定由河南惠浦建设发展公司信阳分公司承包翰都花苑小区的土建、水电及消防安装工程，建筑面积约18100m2。该合同第十五条第一款约定，甲方（信阳市鸿富房地产开发有限公司）不允许乙方（河南惠浦建设发展公司信阳分公司）再次进行分包。2013年被告陈培俊承包了翰都花苑小区项目工程中砌墙与打混凝土的工程，并将其交给原告刘裕华施工，双方达成口头约定按照建筑图纸计算施工面积，每平方米46元，由刘裕华自带施工工具，原告刘裕华接手后将砌墙工作分包给案外人李满正，自己从事打混凝土工作，2015年4月该工程完工。被告陈培俊于2014年至2015年向原告刘裕华共计支付劳动报酬306000元，剩余劳动报酬至今未支付。以上事实有建设工程施工合同、收条、证人证言、庭审笔录等证据在卷予以佐证。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告陈培俊辩称双方未签订劳务合同，未进行最终决算，原告的主张没有事实依据。一审法院认为，被告陈培俊分多次向原告刘裕华支付了翰都花苑项目人工工资合计306000元，刘裕华也向陈培俊出具了收条等证据，已证实双方之间确有劳务关系，原告刘裕华与被告陈培俊之间形成的劳务合同关系是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。原告刘裕华在被告陈培俊承包的工地上干活，项目完工至今已有五年之久，仍未进行结算并非原告刘裕华的原因，被告应当向原告支付劳动报酬，故被告抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。被告陈培俊辩称原告刘裕华并未按照约定完成全部工作，无权直接以图纸总面积为依据主张劳动报酬。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告系根据被告提供的图纸进行施工，图纸应由被告保存，现被告无法提供图纸反驳原告诉请金额，被告承担举证不能的后果。原告主张施工面积为19745m2，未能提供相关证据证明，根据被告信阳市鸿富房地产开发有限公司提供的发包合同，一审法院认定该项工程施工面积为18100m2，劳动报酬共计18100m2×46元/m2=832600元。被告信阳市鸿富房地产开发有限公司辩称其与原告刘裕华之间无经济、业务往来，不存在劳务合同关系，经核查，被告信阳市鸿富房地产开发有限公司将工程发包给了案外人河南惠浦建设发展有限公司，根据合同相对性原则，原告刘裕华与被告信阳市鸿富房地产开发有限公司不存在合同权利义务关系，故被告抗辩理由成立，一审法院予以采纳。被告闫开学未到庭应诉，视为其对一审抗辩权的放弃，不影响一审法院根据已查明的事实作出处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、被告陈培俊于本判决生效后十日内向原告刘裕华支付劳动报酬526600元。二、驳回原告刘裕华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4942元，由原告刘裕华负担409元，由被告陈培俊负担4533元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈培俊提供四组证据，证据一：樊泽龙出具的两张劳务费的收条，一张收条出具日期为2016年9月20日，记载金额40000元，另一张收条出具日期为2016年12月26日，记载金额60000元，两张收条共计10万元，拟证明樊泽龙干的活应该由被上诉人刘裕华完成。证据二：刘建签名的一份“翰都花苑小区刘建接手后完成的施工（不完全统计）”表格，拟证明该部分施工和被上诉人所完成的工作是重复的，应该由被上诉人刘裕华完成。证据三：樊泽龙施工时自己的记账本，拟证明2016年12月共干了180800元的活，上诉人已经付了10万元钱。还有8万多元没付。证据四：胡某某的证人证言，拟证明胡某某在翰都花苑给上诉人干过活，打扫楼层和做饭，上诉人还有欠款没结清，其与樊泽龙是夫妻关系，樊泽龙的记账本是胡某某拿着的，上诉人找其要记账本，樊泽龙在工地干杂活，具体的不清楚。被上诉人刘裕华质证意见如下：对于樊泽龙出具的收条，原来和上诉人谈过，活确实没有做完，剩余的活说过是3万元，由上诉人对外包，但是现在两张收条共计10万元，不予认可；对于刘建签名的表格，污水管道不属于被上诉人的活，对表格中的第4、5、6、8、9、12、13、14项（除粉刷外）予以认可，粉刷多少钱是对方包出去的，不清楚；对于证据三，被上诉人称，不清楚。对于证据四，被上诉人称，不清楚。原审被告信阳市鸿富房地产开发有限公司质证意见如下：上诉人提供的第一、二、三组证据从形式上来说，不属于新证据，从内容上来说，不能证明具体干了哪些项目，需要其他证据相互印证；表格系单方提供的，没有结算的标准，也没有双方签字认可，不能作为本案证据使用；第四组证据，应该以结算单为准，不应以单方记录的记账本为依据。庭审后，刘建到庭就其签名的一份“翰都花苑小区刘建接手后完成的施工（不完全统计）”表格接受询问，刘建称该表格是其本人签的，内容属实，清单是陈培俊让其列出来的，都是刘建干的。被上诉人经质证，对表格中的第4、5、6、8、9、12、13、14项目和金额（除粉刷外）予以认可，对上述认可的项目中包含的粉刷施工，上诉人和被上诉人均认可不是被上诉人工作内容，一致同意粉刷施工按照2000元计算，且不计入自认项目中。原审被告信阳市鸿富房地产开发有限公司认为，其与刘建之间没有合同，上诉人与刘建之间的事情与本案无关。对于当事人二审提交的证据，本院认证如下：对樊泽龙出具的两张劳务费的收条和记账本，因樊泽龙未到庭接受法庭询问，被上诉人亦不认可记载内容，本院无法判断该证据的真实性及与本案的关联性，故对该份证据的证明力不予采信。对刘建签名的一份“翰都花苑小区刘建接手后完成的施工（不完全统计）”表格，刘建本人到庭接受询问，且被上诉人刘裕华对该表格中第4、5、6、8、9、12、13、14项目和金额（除粉刷外）予以认可，对上述认可的项目中包含的粉刷施工，上诉人和被上诉人均认可不是被上诉人工作内容，一致同意粉刷施工按照2000元计算，且不计入自认项目中，因此，对该份证据上诉人和被上诉人达成一致的内容，本院予以采信，即被上诉人应得的劳务费应扣除刘建所签“翰都花苑小区刘建接手后完成的施工（不完全统计）”表格的第4、5、6、8、9、12、13、14项涉及的金额和粉刷施工2000元。对于胡某某的证人证言，与本案关联性不强，本院不予采信。二审查明，对于刘建签名的一份“翰都花苑小区刘建接手后完成的施工（不完全统计）”表格中第4、5、6、8、9、12、13、14项目和金额，上诉人和被上诉人均认可不是被上诉人工作内容，一致同意粉刷施工按照2000元计算，且不计入自认项目中。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人陈培俊承包翰都花苑小区项目工程中砌墙与打混凝土的工程，并将其交给被上诉人刘裕华施工，双方之间虽未签订劳务合同，但形成了事实上的劳务合同关系，而非劳动关系，一审认定案由为追索劳动报酬纠纷，但追索劳动报酬纠纷案由系劳动合同纠纷案由下的子案由，本案并非劳动关系纠纷，一审确定的案由不准确，本案案由应为劳务合同纠纷，本院予以纠正。本案二审争议焦点为：1、刘裕华的实际施工面积是多少？2、涉案工程单价如何认定？3、涉案工程是否由刘裕华全部完成？关于被上诉人刘裕华的实际施工面积是多少的问题。上诉人与被上诉人没有签订相关工程合同，被上诉人刘裕华主张工程面积为19745平方米，提供有证人证言佐证；上诉人陈培俊未举证证明工程面积为多少。一审认定工程面积为18100平方米来源于信阳市鸿富房地产开发有限公司建设工程施工合同记载的图纸建筑面积：18100平方米。结合双方所提供的证据，一审法院认定涉案工程面积为18100平方米，并无不当。关于涉案工程单价如何认定的问题。被上诉人刘裕华认为工程单价为46元/㎡，有证人证言佐证。上诉人陈培俊认为单价为42元/㎡，但未提供证据证明。一方当事人提出的证据，另一方当事人没有证据或者提出的证据不足以反驳的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，一审法院认定涉案工程单价为46元/㎡，并无不当。关于涉案工程是否由被上诉人刘裕华全部完成的问题。二审庭审中被上诉人刘裕华自认涉案工程没有全部完成，对于刘建签名的一份“翰都花苑小区刘建接手后完成的施工（不完全统计）”表格中第4、5、6、8、9、12、13、14项目和金额（除粉刷外）被上诉人予以认可，金额为15000元+1200元+16000元+5400元+4320元+1500元+6000元+2400元=51820元，同时，对于自认项目中包含的粉刷施工，上诉人和被上诉人均认可不是被上诉人工作内容，一致同意粉刷施工按照2000元计算，且不计入自认项目中。因此，被上诉人的涉案劳务费总金额为18100㎡×46元/㎡=832600元，扣除陈培俊于2014年至2015年向刘裕华已支付劳务费306000元，余款为526600元，再扣除刘建所签“翰都花苑小区刘建接手后完成的施工（不完全统计）”表格的第4、5、6、8、9、12、13、14项涉及的金额和粉刷施工2000元，即（15000元+1200元+16000元+5400元+4320元+1500元+6000元+2400元）-2000元=49820元，上诉人陈培俊应支付给被上诉人刘裕华的劳务费为：832600元-306000元-49820元=476780元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初1046号民事判决第二项，即“驳回刘裕华的其他诉讼请求”；二、变更信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初1046号民事判决第一项为“上诉人陈培俊于本判决生效后十日内向被上诉人刘裕华支付劳务费476780元”。一审诉讼费用按原判决执行。二审案件受理费9066元，由上诉人陈培俊负担8208元，由被上诉人负担858元。本判决为终审判决。审判长 郑 佳审判员 许前让审判员 彭 晨二〇二一年五月十九日法官助理阮江帆书记员胡雪垠