重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终640号上诉人（原审原告）：侯章清，男，苗族，1971年6月23日出生，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：李芹菲，重庆光界律师事务所律师。委托诉讼代理人：段彩芳，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园43号。统一社会信用代码915000002028009114。法定代表人：张纯洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚建波，重庆川东南律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛廷松，重庆川东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆路宇建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区小苑三村21号5-1。统一社会信用代码91500105784232933M。法定代表人：刘秀志，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚仁权，男，汉族，1971年12月29日出生，住重庆市云阳县。被上诉人（原审被告）：李万权，男，汉族，1974年2月13日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：龚建波，重庆川东南律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛廷松，重庆川东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹章波，男，汉族，1982年11月3日出生，住湖北省咸丰县。上诉人侯章清因与被上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称建工住宅公司）、重庆路宇建筑劳务有限公司（以下简称路宇劳务公司）、李万权、邹章波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初8176号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，于2021年5月17日对上诉人侯章清及其委托的诉讼代理人李芹菲、段彩芳，被上诉人建工住宅公司委托的诉讼代理人龚建波、毛廷松，路宇劳务公司委托的诉讼代理人姚仁权，李万权委托的诉讼代理人龚建波、毛廷松，以及邹章波进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯章清上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：1.一审认定上诉人无证据证明在板栗山安置房项目施工一标段3号楼务工受伤违背客观事实及法律规定。一审中上诉人提交了对侯章勤、余显奎的《调查笔录》，举证过程中，上诉人向法院说明了两位证人未能出庭作证的具体原因，法庭也没有告知需要证人出庭作证，但判决以证人未出庭作证而否认这一事实，与客观事实相悖。如果一审法院认为事实不清或与客观事实不符，可以要求证人出庭或者行使调查权，而不是否定。2.一审判决上诉人未合理陈述受伤经过和选择较近的医院就医来否认上诉人在涉案工地受伤，缺乏事实依据和合理理由。上诉人文化水平低，表达能力相对较差，受伤之日隔开庭已经半年，少数环节记忆不清符合常理，法官对上诉人陈述事实的个人感受并非本案事实。黔江区中心医院系公立三甲医院，民族医院系私立二甲医院，上诉人选择坐出租车方式快速赶到医疗水平更高、距家更近的黔江区中心医院就医符合常理。3.一审认定上诉人未及时报告受伤情况违背客观事实。侯章勤、余显奎均能证实上诉人下楼吃饭时未带电话，上诉人到黔江区中心医院检查完毕及家属赶到后，利用家属的电话联系了余显奎，通过余显奎向木工班组负责人邹章波报告了受伤情况，邹章波也认可余显奎打了电话告知上诉人受伤的事实，并且陈述上诉人家属也给邹章波打了电话，当天晚上邹章波也前往上诉人家中核实了具体情况，6月5日上诉人也前往项目部告知了受伤情况并主张医药费，项目部要求李万权、邹章波先行处理，且邹章波向上诉人支付了全部医疗费用。综上，一审以推测方式认定本案关键事实，不按法律规定调查和认定事实，应依法撤销并改判。建工住宅公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据采信公正，适用法律正确，上诉人诉称法院没有通知证人出庭作证，于是就没有要求证人出庭作证，纯属上诉人行为产生的后果。同时，证人也没有客观原因不能出庭作证，我们认为本案适用谁主张谁举证原则，上诉人没有充分的证据能够证明侯章清的受伤地点，应当承担败诉的风险。路宇劳务公司辩称，如果上诉人确实在工地现场受伤，工地现场距离民族医院的距离仅有1.5公里，且受伤当天系疫情防控期间，工地仅仅开了一个大门，上诉人受伤出去肯定会告知大门的小卖部人员，但是其并没有告知。李万权辩称，1.一审判决认定上诉人无证据证明其在板栗山安置房项目施工一标段3号楼务工受伤符合客观事实及法律规定。除了侯章勤、余显奎的《调查笔录》，并无其他证据予以佐证，仅凭两份证据不能达到上诉人的证明目的，笔录均为片面之词，且余显奎事发时并不在案发现场，其不知晓上诉人受伤的具体经过，系其事后得知，属于传来证据。而侯章勤与侯章清是同一地方的人，两人为好友，具有明显的利害关系。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十八条，证人以书面方式提供的证言，无正当理由不出庭作证，不得作为认定案件事实的根据。根据“谁主张、谁举证”原则，上诉人无证据证明其在涉案工地受伤。2.一审判决仅是针对上诉人受伤后不选择就近就医以及其受伤后不及时向邹章波和项目部进行报告表达了疑问，不存在主观判断医院的远近来否定在涉案工地受伤的事实。3.一审法院认定上诉人未及时报告受伤情况符合客观实际。余显奎给邹章波打电话告知侯章清受伤，时间是6月4日下午3点，而上诉人陈述其受伤时间为上午11点，时间跨度达3小时以上，邹章波在一审中仅认可其接到了余显奎打电话告知侯章清受伤，并不是对侯章清在涉案工地受伤这一事实的认可；6月5日邹章波向项目部借了2万元工程款给上诉人用于支付医疗费，不是邹章波为其支付了全部医疗费，也不代表各被上诉人知晓并认可上诉人6月4日在涉案工地务工受伤的事实。邹章波辩称，我的宿舍与工地大门距离较近，侯章清既然在工地受伤了，为什么不来告知我。在侯章清受伤后当天晚上我确实去探望他了，仅仅是大家同为工友而去探望，我去找项目部拿的2万元是借支的侯章清的工资，并不是垫支的医疗费。侯章清向一审法院提出诉讼请求：1.判决建工住宅公司、路宇劳务公司、李万权、邹章波赔偿侯章清残疾赔偿金75878元、被抚养人生活费3223.13元、住院伙食补助费600元、误工费36000元、护理费7200元、营养费5400元、交通费800元、精神损害抚慰金4000元、后续治疗费15000元、鉴定费2090元，合计150191.13元；2.由建工住宅公司、路宇劳务公司、李万权、邹章波承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月21日，建工住宅公司作为甲方，路宇劳务公司作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，双方约定了如下事项：工程名称：板栗山安置房项目施工一标段；工程地点：黔江区正阳峡江南路与市民西路交叉口；分包方式：纯劳务；分包范围：经甲方确认的设计施工图和技术交底纪要所明确的所有基础形式的土石方开挖…主体结构模板制作安装、钢筋制作安装、泵浇筑…。之后，路宇劳务公司又将其承接的前述工程中的部分转包给李万权。2017年4月9日，李万权作为甲方（承办人），邹章波作为乙方（劳务分包人），双方签订《木工劳务分包合同》一份，约定邹章波以包工不包主料的分包形式承包板栗山安置房一标段3号、4号楼，2-2号楼的模板制作、安装、拆除、倒运及模板归库。2020年3月，经与邹章波洽谈后，侯章清到前述项目从事木工工作。2020年6月4日下午，侯章清到黔江中心医院行X片检查，诊断为：左锁骨中段粉碎性骨折，骨折断端明显错移位；之后，侯章清请人用草药进行包扎。因感觉疼痛加剧，侯章清于次日入黔江中心医院住院治疗，入院诊断：1.左锁骨粉碎性骨折；2.多处擦伤。侯章清住院治疗10天后于2020年6月15日出院，产生医疗费15436.48元。2020年9月17日，侯章清委托重庆市法医学会司法鉴定所对其进行工伤残鉴定、后期医疗费、误工时限、护理时限、营养时限评定。2020年9月29日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床L鉴字第260号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.侯章清的损伤属十级工伤残；2.侯章清的后期医疗费约需人民币15000元；3.侯章清的误工时限建议为120日；4.侯章清的护理时限建议为60日；5.侯章清的营养时限建议为90日。一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。侯章清以其在提供劳务的过程中受害为由提起诉讼，要求建工住宅公司、路宇劳务公司、李万权、邹章波承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。侯章清主张其于2020年6月4日上午完工后在下楼吃饭的过程中在3号楼的楼梯间摔倒受伤，在法庭询问的过程中，侯章清本人对受伤的经过不能作出详细的、合理的陈述；其陈述的当时与其一起做工的证人侯章勤，无正当理由又未到庭参加诉讼；加之，按侯章清的陈述，受伤是在正阳街道板栗山，若当时伤情严重，按常理应当是去更近的民族医院就医而不是去较远的中心医院就医；而且，在6月4日中午，侯章清既未向木工班组负责人邹章波报告受伤的情况，也未向项目部报告受伤的事情；现有证据尚不足以证明侯章清6月4日在正阳街道板栗山安置房项目施工一标段3号楼务工的过程中受到伤害，其诉讼主张碍难支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回侯章清的诉讼请求。案件受理费1150元，减半收取575元，由侯章清负担。二审中，侯章清申请证人侯章勤、余显奎出庭作证，本院予以准许。本院当庭询问和当事人发问，并组织各当事人质证，已记录在卷佐证。本院经审查认定，侯章勤能够证实侯章清于2020年6月4日11时左右在涉案工地3号楼下楼梯时摔伤、其搀扶侯章清乘出租车到黔江中心医院就医、下午4点回工地取回二人手机等事实；余显奎能够证实其因生病而由侯章勤代工、其根据侯章清（或侯章清家属）的电话要求于当日下午1点向邹章波电话告知侯章清摔伤的事实。建工住宅公司、路宇劳务公司、李万权、邹章波均未举示新的证据。本院二审查明，侯章清在黔江区中心医院治疗费发票合计16232.68元；建工住宅公司于2020年6月24日向侯章清在中国建设银行重庆黔江分行尾号8158账户转入工资12000元、7月27日转入工资3000元、8月15日转入工资4318元；如果承担责任，邹章波要求其向侯章清垫付的医疗费20000元在本案中予以抵扣。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、侯章清是否是在板栗山安置房工地务工中受伤；二、若侯章清在涉案工地务工受伤属实，其赔偿责任如何划分；三、本案赔偿金额如何确定。现评述如下。本案争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用争议发生时的法律规定。焦点一。根据一审中侯章清提交的对证人侯章勤、余显奎的《调查笔录》，以及侯章勤、余显奎在二审中出庭作证的证言，可以证实：2020年6月4日，余显奎因生病，请侯章勤代工；该日上午，侯章勤与侯章清一同在路宇劳务公司分包劳务的涉案工地3号楼务工，11时左右二人下楼吃午饭；侯章清走在楼梯前面摔倒受伤，侯章勤虽未亲眼看到侯章清摔倒，但由侯章勤扶着侯章清下楼，乘坐出租车到黔江区中心医院检查摄片；侯章清的家属在下午1时左右通过电话告知余显奎关于侯章清在工地做工受伤一事，并要求余显奎转告项目部；侯章清的家属在下午1时左右也通过电话告知了分包木工劳务的邹章波；邹章波承认接到余显奎和侯章清的家属的电话告知，并于当日晚到侯章清家看望和核实受伤情况，其后垫付了20000元医疗费；侯章勤于当日下午4时左右回工地取回二人手机，并在下午6时左右送到侯章清家。以上陈述具有连续性，如果侯章清并非在事发当日的涉案工地受伤，四人之间的陈述就可能出现矛盾。现建工住宅公司、路宇劳务公司、李万权、邹章波并无证据证明以上连续性陈述有何矛盾之处，结合建工住宅公司于2020年6月24日向侯章清发放工资12000元、7月27日发放工资3000元、8月15日发放工资4318元的事实，可以证明侯章清在本案涉案工地务工，且可以推断务工时间较长。在建工住宅公司、路宇劳务公司、李万权、邹章波无相反证据证明的情况下，本院可以依法确定侯章清系在2020年6月4日上午11时左右在涉案工地楼梯摔倒受伤的事实。焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，法释[2003]20号）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，建工住宅公司将涉案项目劳务分包给路宇劳务公司，因路宇劳务公司具备相应资质，建工住宅公司依法不承担对侯章清受伤一事的损害赔偿责任；路宇劳务公司将本案所涉劳务转包给不具备相应资质的李万权，李万权将所涉劳务中的木工转包给不具备相应资质的邹章波，邹章波雇请侯章清在涉案工地从事木工劳务，虽然路宇劳务公司、李万权、邹章波辩称侯章清系按照工作量结算工资报酬属于加工承揽关系，但该结算方式并未减弱路宇劳务公司、李万权、邹章波对侯章清提供劳务工作的支配性，也即本案仍应适用雇佣关系，路宇劳务公司、李万权、邹章波应依法对侯章清受伤一事的损害承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，路宇劳务公司、李万权、邹章波未向侯章清提供安全防护器具，侯章清在工地下楼梯时未尽到安全注意义务，均具有相应过错，本院综合双方过错程度，酌情认定路宇劳务公司、李万权、邹章波承担侯章清的损害赔偿60%的责任，侯章清自行承担40%的责任。焦点三。侯章清受伤的损害赔偿为：1.残疾赔偿金。侯章清的伤残等级鉴定结论为十级，侯章清居住于其名下位于黔江城区伴山国际7幢1-1房屋，且考虑其从事的工作性质，应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金，按重庆市2019年度城镇居民可支配收入计算其残疾赔偿金为37939元/年×20年×10%=75878元。2.医疗费。侯章清在黔江区中心医院治疗发票合计16232.68元，虽其并未主张该费用，但因邹章波垫付了该项费用，为避免当事人诉累，宜在本案中一并解决，计入总赔偿金额；侯章清自述在外包草药等医疗费支出，因未提交相应票据，不予计入；3.被抚养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，法释[2003]20号）第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算......七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，侯章清的母亲焦连品生于1944年11月8日，有侯章清、侯章碧、侯章生、侯章凤四个子女，随其子侯章清居住于黔江城区伴山国际7幢1-1房屋，有黔江区城东街道居委会出具的证明，应当适用城镇生活标准，其被抚养人生活费为25785元/年×5年÷4人×10%=3223.13元。4.住院伙食补助费。侯章清住院治疗10天，按照60元/天的标准，支持600元。5.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，法释[2003]20号）第二十条第规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”侯章清受伤之日为2020年6月4日，鉴定之日为2020年9月29日，因此误工应计算117天；鉴定意见中误工时限建议为120日，超过法律规定的误工时限，对超过的部分，本院不予支持；侯章清未举示证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，本院按照100元/天计算，为100元/天×117天=11700元。6.护理费。鉴定意见护理时限建议为60日，本院采信护理时间60日，计算为120元/天×60天=7200元。7.侯章清出院有营养饮食的医嘱，鉴定意见建议营养时限90日，本院酌情支持1000元。7.交通费。侯章清住院治疗和鉴定，虽未举示交通费票据，但确会产生相关交通费，酌情支持300元。8.精神损害抚慰金。侯章清主张精神损害抚慰金4000元，酌情支持2000元，该数额已考虑了双方责任，不再分摊责任比例。9.后续治疗费。鉴定意见明确侯章清后续治疗费约需15000元，予以支持。10.鉴定费。侯章清申请鉴定，产生鉴定费2090元，有票据为证，予以支持。因此，抵扣邹章波垫付的20000元后，路宇劳务公司、李万权、邹章波应连带承担侯章清受伤的损害赔偿（75878+16232.68+3223.13+600+11700+7200+1000+300+15000+2090）×60%+2000-20000=61934.29元。综上所述，侯章清的上诉理由部分成立，对成立的部分应予支持；对不成立的部分应予驳回。因出现新的事实，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，应予撤销并改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，法释[2003]20号）第二十条、第二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初8176号民事判决；二、重庆路宇建筑劳务有限公司、李万权、邹章波于本判决生效之日起十日内连带赔偿侯章清损害赔偿金61934.29元。三、驳回侯章清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，减半收取575元，由重庆路宇建筑劳务有限公司、李万权、邹章波负担237元，侯章清负担338元；二审案件受理费1150.96元，由重庆路宇建筑劳务有限公司、李万权、邹章波负担474元，侯章清负担676.96元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二一年五月二十六日法官助理 陶善春书 记 员 董天嘉