安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1075号 上诉人（原审原告）：潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组，住所地安徽省潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组。 负责人：杨国洲，该组组长。 上诉人（原审原告）：潜山市痘姆乡鞔鼓村中屋组，住所地安徽省潜山市痘姆乡鞔鼓村中屋组。 负责人：吴功全，该组组长。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：徐炜，安徽皖激扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄三毛，女，1969年12月23日生，汉族，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：杨刘调，安徽明启律师事务所律师。 上诉人潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组（以下简称学堂组）、潜山市痘姆乡鞔鼓村中屋组（以下简称中屋组）与黄三毛恢复原状纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄三毛及其委托诉讼代理人杨刘调，学堂组负责人杨国洲、中屋组负责人吴功全及以上两上诉人共同的委托诉讼代理人徐炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 学堂组、中屋组上诉请求：判令变更原判第一项，改判黄三毛赔偿学堂组、中屋组损失92537元。事实与理由：一审中，法院委托安庆中恒房地产土地评估咨询有限公司作出的《潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组及中屋组申请的涉案被开挖、损毁的山场面积测算报告书》对黄三毛有利，为平息纠纷我方作出妥协认可该评估报告，该报告可作为认定学堂组、中屋组山场被开挖损毁的实际损失的依据；黄三毛未经任何部门批准，擅自以“排险”为由，开挖学堂组、中屋组的山场牟利，潜山市林业局、潜山市自然资源和规划局已对其行为作出行政处罚。黄三毛至今仍未取得任何“排险”合法手续，其所称的“排险”没有事实和法律依据，只是为了逃避处罚的托词。在“排险”没有获批情况下，一审法院应认定黄三毛赔偿鞔鼓村学堂组、鞔鼓村中屋组100%的损失，而不应酌定黄三毛赔偿50%的损失。 黄三毛辩称：学堂组、中屋组不是本案诉争土地的权利人，黄三毛在诉争土地上的排险行为与学堂组、中屋组不存在法律上的利害关系，黄三毛请求法院裁定撤销一审判决，驳回学堂组、中屋组的诉讼请求。 黄三毛上诉请求：判令撤销原审判决，并驳回学堂组、中屋组的诉讼请求。事实与理由：一、学堂组、中屋组起诉不符合法律规定受理条件。黄三毛在协议约定政府发证范围内使用集体土地不存在对学堂组、中屋组侵权问题，即使双方就边界存在纠纷，也仅能说明存在土地使用权争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定，应由乡级或县级人民政府处理，不属于人民法院受理起诉范围。原判对双方使用土地的位置、界限妄加评判，是以审判权代替行政权。二、原判认定事实不清。首先，学堂组、中屋组时任组长在村委会报告上的签字是对《协议书》约定的四界的补充确认，青口组山场以西均是学堂组、中屋组同意黄三毛使用的协议用地范围，原审中对于组长在村委会报告签字确认边界的重大事项没有提及。其次，无论黄三毛是否取得协议用地使用权，黄三毛已经按照当时的物价在协议用地范围内给予学堂组、中屋组补偿，在此情况下一审再次判决黄三毛赔偿损失，使学堂组、中屋组获得双重赔偿，显失公平。最后原审认定黄三毛依法享有土地使用权的面积仅160平方米不是事实，根据《安徽省土地争议权属处理条例》第二十七条，面积与四界不一致的以四界为准，黄三毛持有的《集体土地使用权证》不仅有面积，也有四界的记载，原审忽略了证载四界的存在。三、一审判决适用法律不当。《测算报告书》根据土石方工程量作出的损失鉴定结论，但无论是土方还是石方，都属于国家矿产资源。既然黄三毛损害的是国家所有的财产，一审判决黄三毛赔偿作为集体单位的学堂组、中屋组财产明显不当。四、原审判决认定学堂组、中屋组是诉争土地的所有权和使用权人没有证据证明，黄三毛的排险行为无论是否经过批准均不对学堂组、中屋组构成侵权。诉争的土地和学堂组、中屋组没有任何法律上的利害关系。五、痘姆乡综合治理中心认定双方之间存在土地界限的争议，也就是土地权属争议，本案明显不属于人民法院受理民事诉讼的范围。 学堂组、中屋组辩称：一、黄三毛上诉理由与事实不符，不能成立。黄三毛故意将转让山场的四至与许中生户原地基的四至混为一谈，学堂组、中屋组转让给黄三毛的土地东边界线为石头扇壁而非青口组山界，并非同一界线。326地质队对屋后切坡稳定性进行分析，认为现状整体基本稳定，报告没有许可黄三毛开挖损毁山林，自2018年10月中旬开始，黄三毛一直假借“排险”之名，出卖毁损山场石料牟利为实，其行为具有违法性。二、黄三毛诉状中“认为”部分与事实和法律不符，不能成立。首先，学堂组、中屋组转让给黄三毛的四至清楚、面积确定，黄三毛取得的《集体土地使用权证》载明使用权面积为160平方米，宗地图载明面积284.90平方米，除此之外皆为学堂组、中屋组林场，因而双方不存在土地使用权争议，黄三毛越界开挖山场行为，构成侵权。黄三毛在接受潜山市××潜山市自然资源和规划局的行政处罚时均承认，并被认定其开挖损毁的山场属于学堂组、中屋组所有，黄三毛没有提出异议并履行了处罚，并通过中间人向中屋组负责人支付了4000元石头资源费。其次，2005年1月的报告中明确四至系黄三毛原地基的四至，一审判决对此认定正确。最后，本次案件要求黄三毛赔偿因私自开挖损毁转让协议之外属于学堂组、中屋组所有的山场经济损失，和黄三毛主张的当年协议转让时给予用地范围补偿并不矛盾。三、一审适用法律正确。学堂组、中屋组诉求的不是赔偿矿产资源费用，而是要求黄三毛赔偿恢复山场费用，学堂组、中屋组的诉求有相应的法律依据。四、其在一审中提交的林权证所载明的无塘堰炮这一地块范围内林地转让给黄三毛，权属是清楚的，事实明确。五、告知书的主要内容和目的是要求黄三毛停止开挖损毁学堂组、中屋组的山场。土地权属明确，仅仅是在行文中用了土地界限争议一方的表述，不能证明双方有权属争议。 学堂组、中屋组向一审法院起诉请求：1、判令黄三毛停止侵害，将擅自开挖、损毁的学堂组、中屋组山场恢复原状；2、判令黄三毛赔偿学堂组、中屋组损失92537元、评估费15000元；3、本案诉讼费用由黄三毛承担。 一审法院认定事实：许中生、黄三毛系潜山市痘姆乡吴塘村张坦组（原青口村张坦组）村民，2004年因其居住的老屋破旧需重新选址建房，而其所在的村民组无合适地块，遂与学堂组、中屋组协商，购买学堂组、中屋组位于东大岭石窖宕的空闲土地建房。2004年3月20日，学堂组、中屋组（甲方）与许中生（乙方）签订一份《协议书》，约定：甲方将石窖空闲地皮出卖给乙方作建房宅基地，其四界：东边至石头扇壁（分水岭背）、南边抵到电站去向三叉路口直上边石窖下拐石埂、西边抵山坎一带、北边抵到埝冲去向人行小路。四界内地皮均归乙方永远使用，甲方不再干涉。乙方同意付给甲方地皮价4200元。协议还约定了其他事项。2004年7月10日，潜山县痘姆乡鞔鼓村民委员会在该协议书签署意见：“以上涉及到宅基地不许建造问题，均由甲方负责（包括上级主管部门干涉）”，并盖章。2005年1月30日，原潜山县痘姆乡青口村民委员会（现为吴塘村民委员会）向痘姆乡人民政府出具报告称：兹有鞔鼓村中屋、学堂两组坐落青口村吴塘埝有一座荒山，为了绿化便于管理，经两组村民多次会议，反复讨论，同意青口村张坦组村民许中生同志在此石窖建造房屋。许中生原地基恢复山场。四抵为：东抵青口组山界，南抵本窖石壁、西抵机耕路、北抵青口组过岗小路。特此报告，敬请上级政府批准为盼！潜山县痘姆乡青口村民委员会于2005年1月29日在该报告上签字盖章。2011年10月，许中生取得土地使用权证［潜集用（2011）第50131001号］，使用权面积160㎡；其宗地图载明面积284.90㎡。2018年10月中旬，黄三毛在未向行政管理部门申请并获得批准的情况下，以排险为由，雇请案外人涂良军挖掘机对其住宅后方及东边的山场进行挖掘。学堂组、中屋组村民得知后于2018年10月24日进行阻止。2018年11月1日，潜山市林业局作出《林业行政处罚决定书》，认定黄三毛开挖山场占有林地398㎡，并作出处罚决定：1、责令限期恢复原状；2、并处非法改变林地用途每平方米10元的处罚，计罚款3980元。2018年11月3日，潜山市林业局出具《许中生同志复函》答复：经研究，因确属排险施工，不属于使用林地，不需办理使用林地审核手续。请于排险施工结束后，于2019年5月前恢复植被。2018年11月4日，潜山市痘姆乡综治中心召集痘姆乡吴塘村、土地界限争议方（鞔鼓村学堂组、中屋组部分代表）及许中生、黄三毛召开协调会，达成的意见是：由许中生、黄三毛对屋后浮土自行清理，不得再行新开山体。11月5日，黄三毛继续雇请挖掘机对其住宅后方的山体进行开挖。在此情况下，潜山市痘姆乡综治中心于当日向许中生、黄三毛发出《关于许中生户房屋排险作业方案办理并责令停止挖山的告知书》，书面告知：1、立即停止新开山体违法行为；2、向市国土局申请办理房屋地质灾害隐患排险手续、划定排险作业范围后方可实施排险施工。2018年11月6日，黄三毛仍继续雇请挖掘机开挖，学堂组、中屋组村民进行阻止，双方发生纠纷。2019年4月24日，潜山市自然资源和规划局对黄三毛、涂良军作出《行政处罚决定书》［潜自然罚决字（2019）38号］，经查：你们未经批准，擅自在潜山市××乡××村××组××学堂组集体土地上开采风化黑云斜长片麻岩，采出运离现场总量2060.56吨，出售该矿石获得收入20400元，你们的行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定。决定处罚如下：1、责令你们停止开采、赔偿损失；2、没收违法所得20400元。审理过程中，学堂组、中屋组向原审法院提出申请，请求委托鉴定机构对被开挖、损毁的山场面积及具体经济损失数额进行鉴定，原审法院依法委托安庆中恒房地产评估咨询有限公司进行评估。2020年10月16日，安庆中恒房地产评估咨询有限公司作出《潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组及中屋组申请的涉案被开挖、损毁的山场面积测算报告书》，测算结论为:潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组及中屋组申请的涉案被开挖、损毁的山场面积为690.90平方米，土石方工程量为2475立方米。价格评估结论为：通过计算确定价格评估标的客观合理结论为人民币玖万贰仟伍佰叁拾柒元整（¥92537.00元）。学堂组及中屋组支付鉴定费15000元。2018年10月24日，中屋组负责人吴功全代表中屋组、学堂组收取许中生给付的石头资源费4000元。2018年11月8日，受潜山市自然资源和规划局委托，安徽省地质矿产勘查局326地质队出具《关于潜山市痘姆乡鞔鼓村中屋组许中生屋后切坡稳定性调查的说明》，其中稳定性分析：根据现场调查，结合地形地貌及岩性特征，现状整体基本稳定。坡面及坡脚部位松散碎块不稳定，在震动及强降雨条件下崩落的可能性较大。2020年6月18日，潜山市痘姆乡吴塘村村民委员会、安徽泽州大酒店有限公司分别出具《证明》称：许中生、黄三毛于2004年3月20日与痘姆乡鞔鼓村学堂、中屋组签署协议，两组将石窖空闲地皮转让给许中生、黄三毛建房，四抵为：东边至石头扇壁（分水岭背）、南边抵到电站去向三叉路口直上边石窖下拐石埂、西边抵山坎一带、北边抵到埝冲去向人行小路，该界线以外的地皮由安徽泽州大酒店有限公司取得，与学堂、中屋组无关。2020年12月25日，安徽泽州大酒店有限公司向原审法院出具《情况说明》称，黄三毛挖掘的部分未占用该公司征用的土地。 一审法院认为，根据法院查明的事实，结合学堂组、中屋组的诉讼请求，案由应为财产损害赔偿纠纷。争议焦点为：1、学堂组和中屋组是否系讼争山场的权利人？2、学堂组和中屋组主张恢复山场原状的损失如何确定？1、关于学堂组和中屋组是否系讼争的山场的权利人问题。学堂组和中屋组认为该两村民组系案涉山场的权利人，而黄三毛认为案涉山场一部分由其协商而来，一部分已归安徽泽州大酒店有限公司享有，与两村民组无关，两村民组无权主张。学堂组、中屋组为案涉山场的使用权人。首先，学堂组、中屋组提供了《林权证》[潜林证字（2009）第2409020097号]，载明：小地名为“吴塘埝炮”的林地使用权人为两村民组；双方签订的《协议书》中的约定转让的地块虽然载明“位于东大岭石窖宕”，但根据两村民组的陈述，结合原潜山县痘姆乡青口村民委员会向痘姆乡人民政府出具的《报告》所称的“坐落青口村吴塘埝”，能够认定《协议书》中“东大岭石窖宕”即坐落于“吴塘埝炮”。其次，根据双方签订的《协议书》，黄三毛用于建房的东大岭石窖宕的空闲地皮原属学堂组和中屋组所有；协议约定了转让土地的四抵，即东边至石头扇壁（分水岭背）、南边抵到电站去向三叉路口直上边石窖下拐石埂、西边抵山坎一带、北边抵到埝冲去向人行小路。2005年1月30日原潜山县痘姆乡青口村民委员会向痘姆乡人民政府出具的《报告》，载明的四抵为：东抵青口组山界，南抵本窖石壁、西抵机耕路、北抵青口组过岗小路。前述《协议书》和《报告》对转让地皮四抵的表述不一致，即双方转让的东边界线为石头扇壁还是青口组山界，因转让时双方未约定转让面积，对于转让地块的东边界线，双方存在争议。即便东边界线为青口组山界，但双方转让地块的目的系用作黄三毛建房的宅基地，而非转让土地承包经营权，故应当以潜山县人民政府在黄三毛的《土地使用权证》中批准的宅基地使用的面积（宗地图载明284.90㎡）确定双方转让的合法使用面积；超出部分的土地转让行为，因违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款关于“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他方式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”的规定而无效。故黄三毛开采的山场的使用权人为学堂组和中屋组。至于黄三毛出具潜山市痘姆乡吴塘村村民委员会、安徽泽州大酒店有限公司分别出具《证明》，并称案涉山场一部分已归安徽泽州大酒店有限公司享有，与两村民组无关。经调查核实，安徽泽州大酒店有限公司亦出具《情况说明》，表示黄三毛已开挖的山场未占有其征用的土地。故黄三毛开挖的山场不涉及安徽泽州大酒店有限公司受让的土地。2、关于学堂组和中屋组主张恢复山场原状的损失如何确定问题。黄三毛在既未经有关行政管理部门批准，又未与学堂组、中屋组协商的情况下，对其房屋附近的属于学堂组、中屋组的山场进行开挖，侵害了中屋组、学堂组的林地使用权，依法应当承担恢复原状或者赔偿损失的民事责任；鉴于案涉林地已经被毁损，为避免对黄三毛的房屋安全造成不利影响，不宜判决恢复原状，学堂组、中屋组可主张赔偿恢复原状的损失。安庆中恒房地产评估咨询有限公司作出《潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组及中屋组申请的涉案被开挖、损毁的山场面积测算报告书》，测算学堂组及中屋组申请的涉案被开挖、损毁的山场面积为690.90平方米，土石方工程量为2475立方米；价格评估结论为92537元。黄三毛在未经批准的情况下擅自开挖山场（开挖之前未申报排险范围），其已经受到相关行政管理部门的行政处罚，虽然行政处罚不能代替承担民事赔偿责任，但其开挖的山场中部分确属为房屋安全考虑出于排险的需要，参照安庆中恒房地产评估咨询有限公司作出的《潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组及中屋组申请的涉案被开挖、损毁的山场面积测算报告书》测算的面积690.90平方米，结合安徽省地质矿产勘查局326地质队出具《关于潜山市痘姆乡鞔鼓村中屋组许中生屋后切坡稳定性调查的说明》，以及黄三毛为房屋排险的实际需要，酌定黄三毛赔偿50%的恢复原状费用46268.5元（92537元×50%）。对于黄三毛辩称的安庆中恒房地产土地评估咨询有限公司出具的《评估报告》不能作为依据，缺乏客观性、科学性，评估报告依据的311地质队出具的《开采量估算报告》未经质证等意见。安庆中恒房地产土地评估咨询有限公司出具的《鉴定报告》，系受法院依法委托而作出，安庆中恒房地产土地评估咨询有限公司具有相应的评估资质，法院委托评估时对提交评估的材料进行了质证，安庆中恒房地产土地评估咨询有限公司评估前已到现场进行了勘查测量；至于报告中提到的安徽省地质勘查局311地质队出具的《安徽省潜山市痘姆乡吴塘村张坦组路基填料开采量估算报告》，该报告系法院依法从潜山市自然资源和规划局调取，提供给评估机构仅作为比对边界线时的参考，并非作为评估的依据，安庆中恒房地产土地评估咨询有限公司在评估报告中采用的是黄三毛指认的边界线而非该估算报告。评估过程中，评估机构在评估报告作出前发出征求意见函，法院发送给双方当事人，并将当事人的回复意见提供给评估机构，故鉴定程序合法，对安庆中恒房地产土地评估咨询有限公司出具的《潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组及中屋组申请的涉案被开挖、损毁的山场面积测算报告书》予以采信。学堂组和中屋组收取黄三毛石头资源费4000元，与两村民组的请求不属于同一法律关系，庭审中黄三毛亦表示保留诉讼权利，故不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条之规定，遂判决：一、被告黄三毛于判决生效之日起三十日内赔偿原告潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组、潜山市痘姆乡鞔鼓村中屋组损失46268.5元；二、驳回原告潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组、潜山市痘姆乡鞔鼓村中屋组的其他诉讼请求。案件受理费2114元，减半收取1057元，由黄三毛负担；评估费15000元，由黄三毛负担。 二审中，学堂组、中屋组提交潜山市痘姆乡鞔古村村委会出具的证明，证明黄三毛提交的报告中所称的四抵指的是黄三毛户原来宅基地的四抵，而并不是学堂组、中屋组转让给黄三毛的现有宅基地的四抵。黄三毛质证称：学堂组、中屋组提交的证据系伪证，理由是：一、黄三毛的老宅基地在青口村地界，即使恢复植被也与鞔古村无关，没有必要在乡政府报告中不对新建宅基地四界作出规定，而对恢复原宅基地绿化四界作出规定，不符合常理。二、从报告的内容看，虽然报告中所述的四界与双方签订协议的四界文字上有出入，但是可以看出是同一地界。鞔古村委会的证明是伪证。三、对原有村委会报告的原意进行解释，只有当时村委会报告的经办人以及学堂组、中屋组的老组长共同进行解释，方能释明文义。学堂组、中屋组二审提交的证据需综合全案进行认定。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，潜山市自然资源规划局调查报告载明，2018年11月5日，潜山市国土资源局执法大队黄铺中队经巡查发现，中屋组、学堂组集体土地（林地）遭破坏，新潮石头和沙土被采挖。经调查，该采石地点位于中屋组和学堂组，开采的起因是黄三毛屋后山坎发生两处倒塌，将其住房的屋角打倒了，水进入屋子里面，并且砸坏了空调外机和柴房。为了排险，黄三毛找到涂良军，请其用挖机进行开挖清理。两人之间达成协议，由涂良军进行排险，开挖屋后山坎，黄三毛不向其支付施工费，开挖采出的土方和石头由涂良军负责销售，销售收入抵算开挖费用。 本院认为,关于讼争山场的权利人问题。原判所作论述充分。根据双方签订的《协议书》，黄三毛用于建房的东大岭石窖宕的空闲地皮原属学堂组和中屋组所有，协议约定了转让土地的四抵，即东边至石头扇壁（分水岭背）、南边抵到电站去向三叉路口直上边石窖下拐石埂、西边抵山坎一带、北边抵到埝冲去向人行小路。双方转让地块系用作黄三毛建房的宅基地，而非转让土地承包经营权，应当以潜山县人民政府在黄三毛的《土地使用权证》中批准的宅基地使用的面积（宗地图载明284.90㎡）确定双方转让的合法使用面积，黄三毛多次开挖屋后山坎，显然不包含在协议约定的范围内。原判综合全案证据认定学堂组和中屋组系讼争山场权利人事实依据充分。本案学堂组、中屋组作为林地权利人要求黄三毛赔偿林地受损的损失，不属土地权属争议。关于损失赔偿问题。本案学堂组、中屋组的林地被开挖毁损，本应恢复原状。鉴于黄三毛房屋确有排险需要，为避免恢复原状屋后山场对房屋安全造成不利影响，不宜判决恢复原状，不再恢复原状是为了保障黄三毛的利益，权利人林地受损客观存在，理应得到赔偿，原审法院考虑到黄三毛开挖行为确有为了房屋排险的因素，酌情认定黄三毛赔偿50%的恢复原状费用，并无不当。综上，学堂组、中屋组和黄三毛的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2114元，由上诉人潜山市痘姆乡鞔鼓村学堂组、潜山市痘姆乡鞔鼓村中屋组共同负担1057元，上诉人黄三毛负担1057元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 顺 审 判 员  刘梦灵 审 判 员  高 平 二〇二一年五月十一日 法官助理  丁 娟 书 记 员  朱 彤 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；