贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1615号 上诉人（原审被告）：四川建设发展股份有限公司装饰工程分公司，住所地四川省德阳市。 法定代表人：陈志林，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：四川建设发展股份有限公司，住所地四川省德阳市。 法定代表人：江秉金，该公司董事长。 共同委托诉讼代理人：林摇蓝，女，住四川省资阳市乐至县，四川建设发展股份有限公司装饰工程分公司员工。 共同委托诉讼代理人：余璐，贵州知合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州省珠江源实业集团有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族州三都水族自治县。 法定代表人：罗文江，该公司董事长。 上诉人四川建设发展股份有限公司装饰工程分公司（以下简称建设发展装饰分公司）、四川建设发展股份有限公司（以下简称建设发展公司）因与被上诉人贵州省珠江源实业集团有限公司（以下简称珠江源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建设发展装饰分公司、建设发展公司上诉请求撤销原判第一项、第二项，改判驳回珠江源公司的全部诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由，一、一审判决认定事实错误，忽略案涉装修工程未经竣工验收珠江源公司即先行擅自使用的事实，将案涉装修工程项目保修期的起算点认定为2018年5月9日，进而认定珠江源公司系在保修期限内提出鉴定申请与本案客观事实不符。同时，一审判决认定建设发展公司和装饰分公司在保修期内未对存在质量问题部分履行保修义务错误。首先，案涉装修工程在珠江源公司催促下，为配合该县县庆，未经验收程序，于2017年7月30日至2017年10月27日间分期分批移交珠江源公司投入使用，根据相关司法解释规定，珠江源公司无权再行主张工程质量问题，而仅有权要求承包人履行法定保修义务；案涉工程于2018年5月9日验收合格，故承包人只应对保修范围和保修期限内的质量问题履行保修义务。其次，根据《建设工程质量管理条例》第40条、41条规定，装修工程保险期限为2年，自竣工验收合格之日计算；工程在保修范围及保修期限内发生问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。珠江源公司所提案涉工程质量缺陷完全可以通过修复整改予以完善，在施工方已履行相应保修义务的情况下，一审判决却认定建设发展装饰分公司在保修期内未履行保修义务，该认定与事实不符且错误。再次，案涉项目交付后一直持续使用至今，珠江源公司于2019年9月23日提出质量鉴定申请时，大部分施工内容均早已超出保修期，鉴定单位于2020年5月11日至12日进行现场检测更均已超出保修期。一审判决以交付使用后又验收合格的时间节点2018年5月9日作为保修期的起算点错误，认定珠江源公司在保修期限内提出鉴定申请与事实不符。二、一审判决以云南达峰公司出具的《装饰装修司法检测鉴定报告书》及贵州皓天公司出具的《工程造价鉴定意见书》作为裁判依据缺乏科学性、客观性，所做出的裁判与事实不符。首先，云南达峰公司出具的《装饰装修司法检测鉴定报告书》鉴定报告附件六“不合格项统计表”所列项目基本均是酒店使用到一定年限后而产生的物理变化现象，并非工程质量问题，不排除珠江源公司擅自提前使用且使用不当造成。同时，鉴定机构明确未对质量问题的原因进行鉴定。且鉴定机构以未经质证的问题及照片作为鉴定范围和基础违反了鉴定规程。同时，云南达峰在明确不合格项目质量问题是否在酒店装修交付使用前及质保期内已存在，由法院根据举证情况予以认定。因此，该鉴定报告不合格项目产生的原因不明，不能全部认定均系施工方责任。其次，贵州皓天公司出具的《工程造价鉴定意见书》是在无修复方案的情况下作出，超越其资质范围且并不具有科学性，不能作为确定修复费用的依据。修复费用造价鉴定的前提和基础是具有设计资质的机构作出修复设计方案，才能进行造价鉴定，但贵州皓天公司在没有修复设计方案的情况下，自身并无设计资质，所作修复费用造价鉴定的客观性、科学性、真实性均无从保障。三、一审判决在酌定修复费用的分担时，仅考虑了10%的自然损毁因素，所确定的比例过低且并未考虑到珠江源公司在案涉项目实施过程中存在的过错及责任；同时，认定系因建设发展装饰分公司未履行全部保修义务所致，从而认定建设发展装饰分公司按70%的比例承担鉴定费用49000元错误。即使工程存在质量缺陷，均应由施工单位先行维修，再根据原因进行责任划分和损失承担。在施工单位拒不维修的情况下，发包人才能委托其它施工单位进行维修并就发生的维修费用进行主张。现珠江源公司并无证据证明建设发展装饰分公司拒不履行保修义务，更无任何证据证明其自行维修产生了相应费用。事实上，工程交付后，因珠江源公司迟迟不付工程款，建设发展装饰分公司向黔南州中级人民法院提起工程款的诉讼后，珠江源公司为达到阻却和拖延工程款支付的目的，才针对案涉项目提出本案诉讼，因此，既使要支付维修费用，也应先行支付工程款后再行支付修复费。珠江源公司主张的修复费用虽然经过法院委托鉴定产生了具体数字，但在酌定分担时，仅考虑10%的自然损毁因素，而对于各方的过错责任、鉴定报告中所列修复方式及费用的科学性、合理性均未予以考虑。此外，案涉项目系边勘测、边设计、边施工的“三边工程”，施工过程中，建设发展装饰分公司一直要求珠江源公司提供施工图，但直到施工结束，珠江源公司均未能提供经图审的完整施工图，其所提供的部分施工图与现场严重不符，为了赶进度，很多地方均是根据珠江源公司现场代表及现场监理要求进行施工的。因此，即使存在质量问题，也并非系建设发展装饰分公司单方责任。 珠江源公司未答辩。 珠江源公司向一审法院起诉请求：1、请求判令建设发展公司、建设发展装饰分公司履行保修义务或连带向其支付修复费1876033.98元；2、请求判令建设发展公司、建设发展装饰分公司承担鉴定费用。 一审法院认定事实：2017年2月15日，珠江源公司与建设发展公司设立的建设发展装饰分公司签订《××酒店装饰工程进场协议》，约定珠江源公司将其三都县××酒店的装饰装修工程发包给建设发展装饰分公司施工，质保期为验收合格后两年。2017年7月30日，珠江源公司将装修完成的三都县××酒店投入经营使用，2018年5月9日案涉装修工程初验合格。案涉装修工程在质保期内，存在一些质量问题，部分已经修复，剩余部分未履行保修义务。双方由此产生纠纷，珠江源公司遂诉至一审法院。一审另查明，2019年7月16日，珠江源公司委托重庆瀚正工程管理咨询有限公司对案装修工程返修费用进行鉴定，预算修复费用为1876033.98元，珠江源公司支出鉴定费5000元。2019年9月23日，珠江源公司向一审法院提出鉴定申请，经征求双方同意后，一审法院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司、贵州皓天工程造价咨询有限公司，对珠江源公司提出的在质保期内发现的质量问题及修复费用进行鉴定。云南达峰工程质量检测鉴定有限公司于2020年5月11日-12日进行检测，于2020年6月18日作出《鉴定报告》，作出9个不合格的项目鉴定结论，珠江源公司支付鉴定费30000元。该院组织双方当事人对《鉴定报告》进行书面质证后，贵州皓天工程造价咨询有限公司以此为依据对案涉装修工程修复费用进行造价鉴定，2020年12月17日作出《工程造价鉴定意见书》，修复费用为612335.15元，珠江源公司支付鉴定费40000元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定诚信履行自己的义务。关于保修责任由谁承担的问题。因建设发展装饰分公司系建设发展公司设立的分公司，故本案保修责任由其二者共同承担。关于施工方是否继续履行保修义务或承担多少修复费用的问题。因其在保修期内未对存在质量问题部分项目履行保修义务，存在过错，双方由此产生矛盾，如再由施工方履行保修义务，不符合本案实际情况，故应由施工方承担修复费用，珠江源公司自行修复较为合适。经鉴定，不合格装修工程项目修复费用为612335.15元。珠江源公司在保修期限内提出鉴定申请，但因委托程序及疫情原因等因素影响，鉴定公司于2020年5月11日才进场检测，考虑到珠江源公司对装修工程使用时间跨度过长，在使用过程中必然会产生一些自然损毁的情况，鉴定结论仅作为定案的参考依据，故酌情按鉴定结论修复费用612335.15元的90%支持，即施工方应向珠江源公司支付修复费用551101.63元。关于鉴定费承担的问题。因珠江源公司委托重庆瀚正工程管理咨询有限公司对案装修工程返修费用进行鉴定为单方所为，其程序不合法，鉴定结论不予采信，故其所支出鉴定费5000元，不予支持。对于由珠江源公司申请，该院依法委托所产生的二次鉴定费70000元，因本案纠纷系施工方未履行全部保修义务所产生，故应由其承担主要责任，又因珠江源公司主张的修复项目及修复费用与鉴定结论相差较大，故应由珠江源公司承担次要责任。因此，建设发展装饰分公司、建设发展公司应按70%的比例支付珠江源公司鉴定费用49000元。综上，一审依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十四条第一款规定，判决：一、建设发展装饰分公司、建设发展公司于判决生效后十日期内支付珠江源公司修复费551101.63元；二、建设发展装饰分公司、建设发展公司于判决生效后十日期内支付珠江源公司鉴定费49000元；三、驳回珠江源公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21730元，减半收取10865元，由珠江源公司负担7500元，建设发展装饰分公司、建设发展公司负担3365元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人的具有约束力，各方当事人理应全面履行自己的义务。针对四川建设发展公司及其装饰分公司的上诉主张，其二审争议的问题主要有二，一是案涉工程保修期起算点如何认定；二是案涉鉴定结论能否作为认定案件事实的依据。关于问题一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽然案涉工程于2018年5月9日经竣工验收合格，但在验收之前，2017年7月30日，已由发包方在未经竣工验收的情况下投入经营使用，因此理应从投入使用的时间起算保修期。关于问题二，案涉《装饰装修司法检测鉴定报告》及《工程造价鉴定意见书》为人民法院在诉讼中委托的司法鉴定，在无相反证据的情况下，一审判决认定其证明力并无不当，因此对四川建设发展公司及其装饰分公司的此项上诉主张主张，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。综合本案，由于存在未经竣工验收而擅自使用的问题，而本案为装修装饰工程，未涉及地基基础工程和主体结构质量问题，但考虑到在保修期内，四川建设发展装饰分公司亦对装修工程进行部分修复，证明相关工程确存在部分质量问题，因案涉工程存在工程未经竣工验收发包人擅自使用的情况，一审判决仍认定就工程质量问题由施工单位承担90%的责任不当，本院予以纠正。综合本案既存在未经竣工验收发包人擅自使用，又存在施工单位在保修期内进行部分修复确存在质量问题，本院据此认定双方各承担50%的责任，对于鉴定意见认定的修复费612335.15元及司法鉴定费70000元，由四川建设发展公司负担50%的支付责任，即承担修复费306168元（取整）及鉴定费35000元，工程由发包方珠江源公司自行组织进行修复。 综上所述，建设发展装饰分公司、建设发展公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1218号民事判决； 二、四川建设发展股份有限公司装饰工程分公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省珠江源实业集团有限公司修复费306168元； 三、四川建设发展股份有限公司装饰工程分公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省珠江源实业集团有限公司鉴定费35000元； 四、四川建设发展股份有限公司对上述四川建设发展股份有限公司装饰工程分公司应付的修复费、鉴定费承担补充责任； 五、驳回贵州省珠江源实业集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取的10865元，贵州省珠江源实业集团有限公司、四川建设发展股份有限公司装饰工程分公司各负担5432.5元；二审案件受理费21730元，贵州省珠江源实业集团有限公司、四川建设发展股份有限公司装饰工程分公司各负担10865元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年五月十八日 法官助理裘文昕 书记员齐雯