山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终786号上诉人（原审被告）：郑德波，男，1974年10月2日出生，汉族，居民，住日照市五莲县。委托诉讼代理人：王鑫，山东竞天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘刚，男，1969年12月23日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：范伟芳，山东宝元律师事务所律师。上诉人郑德波因与被上诉人刘刚土地租赁合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑德波上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判；2.一、二审案件受理费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审定性本案案由为土地租赁合同纠纷错误。双方于2017年6月16日签订的协议，性质为公司发起人为设立公司而签订的发起人内部协议，不是一审认定的“土地租赁合同法律关系”协议。二、被上诉人为设立公司拟从上诉人处受让土地经营权，以土地经营权作为出资方式设立公司。被上诉人支付的30万元款项应定性为土地经营权转让款的一部分。土地经营权的转让约定是公司发起人内部协议关于出资的约定，可以独立于协议单独构成土地经营权转让协议。因金路桥石子有限公司未能设立，被上诉人不能以100万元应付款作为上诉人的出资入股，上诉人有权要求被上诉人继续支付后续总计270万元的土地经营权转让款。三、补充手写条款的效力问题。协议后补的条款显失公平，是被上诉人“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的条款。设立公司需要行政审批，该审批是否通过具有极大的未知性，被上诉人明知这一商业风险，还作出“办好生产手续”的条款约定，在商业风险划分上明显不公平，应作出不利于被上诉人的解释。四、关于“合同”是否生效并履行问题。土地经营权转让合同已生效并开始履行，上诉人已履行全部义务，被上诉人仅履行了支付30万元转让款的义务，尚有270万元转让款未支付。协议已开始履行，未约定合同解除条件，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除条件的规定。五、即使协议为附生效条件的合同且未生效应当解除，也不应由上诉人承担所有不利后果。不论是根据《中华人民共和国公司法》发起人设立公司失败的责任，还是合同纠纷的过错责任承担。一审判决上诉人承担不利后果，未考虑履行情况和合同性质。一审未考虑上诉人的投资和劳动，推定合同已达到解除条件，未考虑上诉人的损失，严重违背了法理和最高人民法院的相关处理精神。六、被上诉人对合同不生效应承担怠于履行的责任，具有重大过错。因被上诉人的原因导致公司未通过审批，后果应由被上诉人承担。被上诉人对设立公司存在重大过错，应向上诉人承担违约责任。刘刚辩称，一、一审认定事实清楚，案由定性准确。双方签订涉案协议的目的是设立经营石子厂开发利用地面上的石材废料，并非取得土地经营权，双方之间是土地租赁合同关系。在签订协议时，上诉人仅有20亩土地的使用权，涉嫌欺诈。二、涉案协议附生效条件，成立并未生效。协议后手写条款附加了协议生效的两个要件，上诉人对捺印予以否认违背诚实守信原则，且经司法鉴定证实属实。三、协议所附生效条件已经不能成就，合同的目的不能实现，涉案协议应予解除，上诉人应当返还被上诉人30万元。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘刚向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2017年6月16日签订的协议；2.判令郑德波返还刘刚300000元；3.本案诉讼费用由郑德波承担。一审法院认定事实：2017年6月16日，刘刚、五莲县金路桥石子有限公司作为协议乙方、郑德波作为协议甲方签订协议一份，内容为：“一、乙方一次性买断甲方租赁的土地使用权及地面附着石材废料，该地块位于，面积约75亩，土地承包使用权50年（具体见与各村民土地租赁协议），转让价格300万元（三百万元）。乙方付给甲方200万元（二百万元），其余100万元（一百万元）乙方同意甲方作为加入乙方公司入股股金。二、该地块四至：东至：西至：南至：北至：该土地承包使用权年限2017年6月16日至根据政府政策规定。三、乙方规定100万元为一股份，甲方持有乙公司一股份。四、未尽事宜，甲乙双方商定，可另外签订修改或补充协议，修改或补充的协议具有同等法律效力。五、本合同一式三份，双方签字生效。刘刚在协议第五条下方手写添加“乙方办好生产手续后，甲方收到乙方的付款后，合同生效”，且该手写内容处从左至右第1枚、第2枚指印是郑德波右手食指捺印形成。刘刚在协议乙方处签名捺印，郑德波在协议甲方处签名捺印。2017年9月9日，刘刚转账支付郑德波300000元。2017年9月27日，刘刚转账3000000元至五莲县金石资产经营有限公司在日照银行股份有限公司五莲街头支行81×××65账户。2017年10月6日，五莲县金石资产经营有限公司又通过该账户转账3000000元至刘刚账户，且该笔交易转账摘要/备注为“退保证金”。另查明，刘刚从郑德波处受让涉案土地使用权及地面附着石材废料的目的在于设立、经营石子厂；刘刚未注册设立五莲县金路桥石子有限公司。上述事实，有当事人陈述、协议书、银行账户交易明细、排渣场买卖协议、收到条等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，刘刚、郑德波之间形成土地租赁合同法律关系，双方因涉案协议发生纠纷，案由应变更为土地租赁合同纠纷。案件争议的焦点为：一、涉案协议是否已生效；二、涉案协议是否应予解除。关于争议焦点一。当事人采用协议书形式订立协议的，自双方当事人签字或盖章时协议成立。2017年6月16日，刘刚、郑德波签订协议，该协议当事人、标的、价款明确，协议内容经双方签字、捺印确认，协议应为成立。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，涉案协议手写添加条款约定：“乙方办好生产手续后，刘刚收到郑德波的付款后，合同生效”。由此可见，刘刚、郑德波基于交易安全考虑，附加协议生效的两个要件为“乙方办好生产手续、甲方收到付款后”，二者缺一不可。刘刚未取得设立石子厂的经营许可即意味着双方约定的协议生效条件未能成就，且刘刚在履行协议过程中也未恶意阻止条件成就，不能发生合同法规定的条件拟制成就的法律效果。因此，涉案协议应依法成立而未生效。郑德波主张涉案协议已生效并实际履行缺乏事实根据和法律依据，对郑德波的该项抗辩意见不予采信。关于争议焦点二。合同解除是合同权利义务终止的法定情形之一，法律并无明确规定合同解除的对象仅为已生效合同，故对已成立未生效的合同亦可以解除。本案中，刘刚基于对涉案协议可以履行的信赖给付郑德波部分款项。在协议所附生效条件已不能成就、协议无法继续履行，且刘刚在签订协议及履行协议过程中并不存在过错的情形下，如协议继续处于成立而未生效的状态，不仅会致刘刚实际利益受损，也有违公平原则，不利于交易安全。基于以上考虑，涉案协议应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。结合涉案协议性质及履行情况，刘刚要求郑德波返还300000元的诉求并无不当，应予支持。刘刚主张支出鉴定费15000元，郑德波对此予以认可，故对鉴定费15000元予以确认。本次鉴定系因郑德波对涉案协议手写添加内容的真实性有异议而引起的，对上述内容的真实性已予以确认，故鉴定费15000元应由郑德波承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十二条、四十五条、第九十一条第一款第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘刚与郑德波于2017年6月16日签订的协议于判决生效之日起解除；二、郑德波于判决生效之日起十日内返还刘刚300000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，已减半收取计15400元，鉴定费15000元，合计30400元，由郑德波负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的协议主要内容为土地租赁约定，协议的最终目的是进行石材开发，虽然双方之间协议涉及多个法律关系，但主要法律关系为土地租赁合同法律关系，因此发生的纠纷应为土地租赁合同纠纷，一审认定案由无不当。第一，涉案协议是否生效问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时生效。”本案中，上诉人与被上诉人签订的协议经双方签字已成立。协议的手写条款对生效条件进行了约定。上诉人主张，手写条款“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”，显失公平。但该约定并非被上诉人一方提供的格式条款，而是双方协商一致达成的结果，系双方的真实意思表示。因此，涉案协议是附生效条件的协议。因被上诉人未取得公司经营许可未办妥生产经营手续，所附生效条件未成就，故一审法院认定涉案协议未生效并无不当。第二，涉案协议应否解除问题。涉案协议因所附生效条件未成就，处于成立不生效的状态，签订协议设立公司进行石材开发的合同目的不能实现，无法继续履行，协议应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人应返还被上诉人先期支付款300000元。上诉人主张被上诉人在设立公司过程中有重大过错，应当承担赔偿责任问题，因一审法院已告知其另行主张，故本案中不予处理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人郑德波负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年五月十四日法官助理张锋书记员王彩璇