江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1806号上诉人（原审原告）：李春，男，1970年12月3日出生，汉族，住江苏省滨海县东坎镇坎东村庄前组552号，现住滨海县。委托诉讼代理人：沈振华，滨海县滨淮法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：邵永钢，男，1978年3月18日出生，汉族，住江苏省盐城市城南新区盐马路288-2号601室，现住滨海县。委托诉讼代理人：张兵，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。上诉人李春与上诉人邵永钢因保证合同纠纷一案，均不服江苏省滨海县人民法院(2020)苏0922民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李春上诉请求：1、撤销一审判决，改判邵永钢在总债务400万元范围内对汪某无法偿还的200万元承担连带清偿责任。2、二审诉讼费用由邵永钢承担。事实和理由：1、邵永钢在2017年7月18日200万元的借条上签署“追加担保人：邵永钢约定2020年元月8日前汪某还清李春200万（本金），如汪某无法偿还，由邵永钢偿还200万（本金），担保不计息”，该内容中约定为“无法偿还”而不是“不能偿还”，据此应认定邵永钢提供的是连带责任保证。2、因约定是“汪某无法偿还”，不包括生效调解书中另一执行义务主体金正实业滨海有限公司（以下简称金正实业公司），而且也不包括调解书中的全部债务，故因欠缺自愿接收强制执行的约定，执行中无法直接追加邵永钢为被执行人，经一审法院释明提起了本案诉讼。邵永钢辩称,李春的上诉请求不能成立，李春涉及职业放贷，借款合同应当确认无效，担保合同是从合同，主合同无效，从合同也无效，应当驳回李春的上诉请求。邵永钢上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、我不是民事调解书的义务人，没有对调解书内容进行担保，在2017年7月18日200万元的借条上签字是受李春和汪某骗取。2、2017年7月18日的200万元借款是以贷还贷，依法应免除保证人的责任。3、邵永钢的保证已超过保证期间，也不应承担保证责任。4、李春曾撤回执行申请、放弃执行权利，致使被执行财产减少，故邵永钢不应承担责任。李春辩称,1、李春与汪某、金正实业公司间的民间借贷纠纷已经法院生效调解书确认并正在执行，邵永钢是自愿提供的保证，不存在欺诈的情形。2、李春在时效内已向邵永钢主张权利，邵永钢应当承担责任。3、邵永钢认为李春在查封汪某及金正实业公司财产后最终放弃执行系滥用诉权，这不是事实，所查封的财产是案外人已购买的财产。邵永钢的上诉请求不能成立，请求予以驳回。李春向一审法院起诉请求：1、判令邵永钢连带偿还借款本金2000000元整；2、由邵永钢承担诉讼费用、诉讼保全费、诉讼保全保险费等。一审法院认定的事实：李春与汪某是朋友关系，汪某是金正实业公司的法定代表人（董事长）。汪某于2017年7月18日向李春借款人民币2000000元，约定贰分伍厘利息结，并出具了借条，汪某在借条上签字并加盖金正实业公司印章，单某作为担保人在该借条日期正下方签字。后李春向汪某、金正实业公司、单某催要借款未果向一审法院提起诉讼。诉讼中双方达成调解。因汪某、金正实业公司、单某未能按照调解书内容及时足额履行，李春向一审法院申请强制执行。在执行过程中,邵永钢对该借款的偿还提供担保，注明“追加担保人：邵永钢约定2020年元月8日前汪某还清李春200万（本金），如汪某无法偿还，由邵永钢偿还200万（本金），担保不计息”。嗣后，经李春催要借款，汪某未能归还款项，担保人邵永钢也未履行担保责任，李春诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当严格按照合同约定履行自己的义务。《担保法解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，案外人汪某向李春借款，在执行过程中邵永钢为该债务提供担保，双方间的担保关系成立。邵永钢承诺“如汪某无法偿还，由邵永钢偿还200万（本金），担保不计息”中“无法偿还”是对债务人履行能力的判断，符合《中华人民共和国担保法》关于一般保证的规定，故邵永钢对该债务应承担一般保证责任。李春要求邵永钢承担保证责任的诉讼请求，予以支持。邵永钢要求邵永钢承担诉讼保全产生的保险费，因该费用不是追偿债务产生的必要费用，且双方对该费用也未作约定，故对要求邵永钢承担诉讼保全产生的保险费的诉讼请求，不予支持。邵永钢辩称担保行为是受欺诈以及李春与汪某、金正实业公司、单某恶意串通的行为，但未能向法庭举证，且邵永钢的担保行为是在法院执行期间提供的担保，邵永钢作为完全民事行为能力人，应对自己处理正常事务有一定的认知能力，故此理由不能成立。其辩称书写的是催还而不是偿还，从邵永钢书写的“追加担保人”已经表示认可自己为担保人身份，不能证明其辩解的内容，也不符合民间担保的一般惯例，故对邵永钢的上述辩解，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条之规定，一审法院判决：邵永钢对金正实业公司、汪某、单某所负李春2000000元债务不能清偿的借款本金承担清偿责任；邵永钢在承担清偿责任后，有权向汪某追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，均由邵永钢负担。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方当事人认可，邵永钢在借条上签署担保内容是其私下自行协商达成的。二审另查明，2019年4月26日，一审法院对李春起诉汪某、金正实业公司、单某的民间借贷纠纷作出（2019）苏0922民初731号民事调解书，确认：一、被告汪某、金正实业公司应归还原告李春借款本金400万元并承担利息（其中2017年6月29日的200万元借款利息从2018年7月30日起至履行完毕之日止按月利率2%计算，其中2017年7月8日的200万元借款利息从2018年5月19日起至履行完毕之日止按月利率2%计算）；被告汪某另单独归还李春借款本金30万元。二、原、被告对第一项中400万元借款本息约定还款方式为：被告汪某、金正实业公司在2019年5月5日归还50万元，在2019年5月20日归还原告李春100万元，并在以后的每个月20日归还原告李春100万元，直至全部本息还清为止，还款的方式为先息后本。三、被告汪某单独差欠原告李春的30万元本金于2019年6月30日前还清。四、被告单某对第一项的债务在200万元限额内承担连带清偿责任，原告李春不要求单某对200万元利息承担连带清偿责任。五、如被告汪某、金正实业公司未按期履行，原告李春按协议第一、三项确定的债务向法院申请强制执行。案件受理费47500元，减半收取23750元，保全费5000元，合计28750元，由被告汪某、金正实业公司承担。本院认为，李春另案诉汪某、金正实业公司、单某民间借贷纠纷已经人民法院调解生效，在该案执行期间邵永钢提供担保，邵永钢称系李春和汪某骗取其签字担保，但未能提供证据证明，本院不予采信，双方间的担保关系成立。邵永钢辩称李春系职业放贷人，经本院审核，本案当事人李春虽在三年内在本辖区内起诉有五件民间借贷案件，但并不构成职业放贷人。邵永钢上诉称该借款是以贷还贷的，依法应免除其保证责任。对此，因案涉2017年7月18日200万元的借条在（2019）苏0922民初731号民事案件中已经人民法院调解确认，且其亦未能提供其他证据证明存在以贷还贷的事实，本院亦不予采信。因邵永钢系在2017年7月18日200万元的借条上为汪某提供的保证，故仅应对汪某在该借款中的偿还义务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中邵永钢在2017年7月18日200万元的借条上签署的内容为“2020年元月8日前汪某还清李春200万（本金），如汪某无法偿还，由邵永钢偿还200万（本金）”，该处的“汪某无法偿还”,是对债务人履行能力的判断，具有债务人应当先承担责任的意思表示，应当认定为一般保证。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，李春另案已对汪某等提起过诉讼，在该案执行期间邵永钢提供担保，约定的主债务履行期限为2020年1月8日，李春于2020年6月3日提起本案诉讼，未超过保证期间和诉讼时效。至于邵永钢上诉所称的李春撤回执行申请、放弃执行权利，致使被执行财产减少的理由，不属于本案的审查范围。综上，因一审判决对邵永钢所提供保证的主体认定有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更江苏省滨海县人民法院(2020)苏0922民初2428号民事判决内容为“邵永钢对汪勇所负李春2000000元债务不能清偿的借款本金承担清偿责任；邵永钢在承担清偿责任后，有权向汪勇追偿”。一审案件受理费22800元，由李春负担11400元，由邵永钢负担11400元；保全费5000元，由邵永钢负担。李春预交的二审案件受理费22800元，由李春负担；邵永钢预交的二审案件受理费22800元，由邵永钢负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 史宏春审判员 钟红梅二〇二一年五月三十一日书记员 王蔼娥附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。2、《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。3、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第四条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。…