重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终610号上诉人（原审被告）:汪小琴，女，1967年12月18日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谭显芳，女，1970年8月12日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：何小明，重庆市渝北区回兴法律服务所法律服务工作者。上诉人汪小琴因与被上诉人谭显芳民间借贷纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2020)渝0240民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2021年4月29日对上诉人汪小琴及其委托诉讼代理人周柳、被上诉人谭显芳及其委托诉讼代理人何小明进行调查询问。本案现已审理终结。汪小琴上诉请求：一、撤销(2020)渝0240民初3377号民事判决；二、改判驳回谭显芳的诉讼请求；三、由谭显芳负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认定汪小琴于2016年5月3日未清偿借款的事实错误，该笔借款已经全部清偿。汪小琴通过微信支付给谭显芳1.5万元；汪小琴的儿子冉佳林给谭显芳指定的向将军（谭显芳姐姐之儿子）转账1.5万元；冉佳林结婚后于2017年10月1日现金支付2万元。二、2016年5月3日的借款系用于赌博是非法债务，不应偿还。三、汪小琴于2016年6月12日借款5万元的事实不成立，上诉人虽出具了借条，但上诉人没有加盖手印，谭显芳也未实际支付款项给上诉人，该借款不成立。四、原审适用公告送达错误，剥夺了上诉人参加诉讼的权利。上诉人的电话一直是畅通的，居住地址是稳定的，本案不应当适用公告送达。被上诉人谭显芳答辩称，1.汪小琴与谭显芳之间的借贷关系客观存在。汪小琴与谭显芳是闺蜜关系。2016年汪小琴因急需用钱，遂找谭显芳借钱。谭显芳出面找到谭猛和张代玉借钱，因两人不相信汪小琴，只相信谭显芳，所以将款项转款给谭显芳，谭显芳再转给汪小琴，约定的利息是月息3分。谭猛和张代玉每人出借5万元，共计10万。每月利息本应该打给谭显芳，但为了避免麻烦，所以由汪小琴直接打利息给谭猛和张代玉。之后没有打利息也未归还本金，谭猛，张代玉起诉了谭显芳后被执行，所以有了本案之诉。2.汪小琴说是代谭显芳归还谭猛和张代玉的借款，实际就是支付每月3分的利息。汪小琴与向将军之间的经济往来与谭显芳没有关系，若是受谭显芳指示，需举示证据证明。3.汪小琴上诉称其儿子结婚后通过现金方式归还了2万不实。4.汪小琴说借款用于赌债不实，实际上借款是为了分割遗产，并且谭显芳没有任何获利，就算汪小琴借款去赌博，也与谭显芳无关。谭显芳的资金来源，以及借条都能够形成完整的证据链。5.关于案件送达问题。一审法院的送达人员通过电话送达，邮寄送达，直接送达等方式均被上诉人拒绝。穷尽了送达方式后采取了公告送达，是符合法律规定的。希望二审法院驳回上诉，维持原判。谭显芳向一审法院起诉请求：1.依法判令汪小琴偿还借款10万元；2.本案诉讼费用由汪小琴承担。一审法院认定事实：2016年5月3日，汪小琴给谭显芳出具借条一张，载明“今借到谭显芳人民币伍万元整（50,000.00元），2016年11月4号还清”2016年6月12日，汪小琴再次给谭显芳出具借条一张，载明“今借到谭显芳人民币伍万元整（50,000.00元）”。案外人谭猛、张代玉于2018年1月30日分别以民间借贷纠纷为由起诉谭显芳偿还借款5.9万元、5万元，一审法院分别于2018年3月15日、2018年3月16作出（2018）渝0240民初759号、（2018）渝0240民初760号民事调解书，确认由谭显芳分别偿还谭猛、张代玉借款本金各5万元。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，其中自然人之间的借款关系属于民间借贷法律关系，合法的民间借贷法律关系受法律保护。本案中，汪小琴分别于2016年5月3日、2016年6月12日向谭显芳出具借款5万元的借条，其借款时间分别与谭显芳给案外人谭猛、张代玉出具的借条时间一致，故对谭显芳诉称其向案外人谭猛、张代玉分别借款5万元再以现金方式转借给汪小琴，予以确认。又汪小琴未到庭参加诉讼，也未提供其已向谭显芳偿还上述借款的相关凭据，故对谭显芳请求汪小琴偿还借款10万元予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：汪小琴于判决生效后十日内偿还谭显芳借款10万元。案件受理费2,300元、公告费560元，合计2,860元，由汪小琴负担。汪小琴在二审中出示了以下证据：1.冉佳林（汪小琴之子）向谭显芳指定的向将军账户转账的凭证1份及出庭证人冉佳林的证言，拟证明于2017年10月12日还款15,000元；2.微信转账凭证7笔，拟证明2016年10月13日至2017年4月19日间，汪小琴通过代谭显芳偿还张代玉借款的方式分7笔共偿还了谭显芳借款10,500元；3.微信转账凭证8份，拟证明2016年8月15日至2017年4月5日，汪小琴代谭显芳偿还谭猛12,000元。4.微信转账凭证10笔，拟证明汪小琴向谭显芳偿还借款本金15,100元。谭显芳质证认为，冉佳林的证言不实，其向向将军转账15,000元，谭显芳不知情也未委托转款，即使真实发生，也与谭显芳没有任何关系。汪小琴提供的向谭猛、张代玉二人微信转款的记录属实，但是是汪小琴直接向二人归还的每月3分的利息，并不是偿还的借款本金。微信转账凭证10笔，共计15,100元属实，系偿还之前双方的借款，即使是还款也是还涉案款项月息3分的利息。谭显芳在二审中出示以下证据：1.谭显芳身份证复印件，拟证明谭显芳身份情况。2.谭猛银行交易明细，拟证明2016年5月3日谭猛向谭显芳转账5万元。3.谭显芳银行交易明细，拟证明2016年5月3日谭显芳向汪小琴转账5万元。4.借条，拟证明2016年6月13日谭显芳向张代玉借款5万元并出具借条。5.微信记录截图，拟证明汪小琴每月向张代玉支付利息1,500元，月息3分的事实，证明其收到借款5万元。汪小琴质证认为，对5月3日这笔借款没有异议，6月13日的借条真实性无法确认，与本案没有关系。微信截图是真实的，因为当时谭显芳没钱归还，叫汪小琴代为支付第一笔借款的本金。本院审查认为，汪小琴二审中提供第二组、第三组微信转账凭证，谭显芳提供的第一组至第五组证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对于汪小琴二审中提供的冉佳林（汪小琴之子）向向将军转账的凭证1份及出庭证人冉佳林的证言，由于冉佳林系汪小琴的儿子，又不能提供谭显芳的授权委托，谭显芳又否认该款用于偿还涉案借款，缺乏关联性，本院不予采信。本院二审审理查明：汪小琴与谭显芳约定涉案两笔借款月息3分。2017年7月26日汪小琴对谭显芳在微信中称利息“是3分”。汪小琴于2016年10月13日、11月12日、12月13日，2017年1月24日、2月13日、3月14日、4月19日每次向张代玉支付款项1,500元，共7次合计10,500元。汪小琴于2016年8月15日、9月3日、10月3日、11月4日，2017年2月4日、3月14日、4月3日、4月5日共8次每次向谭猛支付款项1,500元，共8次合计12,000元。2017年1月9日汪小琴向谭显芳微信转款500元，2017年3月16日汪小琴向谭显芳微信转款3,000元，3月25日汪小琴向谭显芳微信转款2,000元,7月13日汪小琴向谭显芳微信转款2,000元，9月4日汪小琴向谭显芳微信转款3,000元，9月23日汪小琴向谭显芳微信转款500元，9月29日汪小琴向谭显芳微信转款1,600元，9月30日汪小琴向谭显芳微信转款2笔共计2,000元，10月18日汪小琴向谭显芳微信转款500元，前述共计转款15,100元。一审法院于2020年10月23日、11月5日两次到汪小琴现居住地石柱土家族自治县XX街道XX公司XX园X楼送达法律文书，汪小琴家中无人。一审法院工作人员同时在2020年10月20日11时、同年11月2日10时各3次拨打汪小琴电话XXXX，已通但没有人接听，且石柱土家族自治县王家乡密园村民委员会出具了汪小琴外出无法联系的证明。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审法院公告送达，程序是否违法；二、汪小琴与谭显芳2016年6月12日的借款合同是否成立，双方对于涉案两笔借款是否有约定利息，汪小琴应否承担清偿责任。现分析评判如下：关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院在电话多次通知不接听的情况下，两次派员到汪小琴实际居住地送达无果，根据石柱土家族自治县王家乡密园村民委员会出具的证明，适用公告方式向汪小琴送达本案的相关诉讼文书符合法律规定。汪小琴上诉主张一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二。首先，根据汪小琴向谭显芳出具的借条明确载明“今借到谭显芳人民币伍万元整”的内容表述，应当认定汪小琴已经收到谭显芳支付的5万元借款，且谭显芳亦能提供其5万元的合法来源，有能力向汪小琴支付5万元的现金。汪小琴上诉主张该借条上未加盖其手印从而未支付的理由不成立，即汪小琴与谭显芳于2016年6月12日订立的借款合同成立有效。其次，根据汪小琴向张代玉、谭猛有规律地还款，即大致每月分别向张代玉、谭猛转款1,500元的行为汪小琴与谭显芳在微信聊天中明确利息3分的表述，以及谭显芳的款项来源于张代玉、谭猛等证据，应当认定汪小琴与谭显芳对于涉案两笔借款约定了月息3分的事实。汪小琴称涉案借款没有利息约定的上诉理由与事实不符，本院不予认定。第三，汪小琴于2016年10月13日至2017年4月19日共7次向张代玉支付10,500元，应当视为汪小琴向谭显芳支付了该期间5万元借款的利息。汪小琴于2016年8月15日至2017年4月5日共8次向谭猛支付12,000元，应当视为汪小琴向谭显芳支付的该期间另外5万元借款的利息。若按照月息3分计算，以借款本金10万元为基数，从2016年6月至9月以及2017年5月至10月期间的利息应大于2017年1月9日至10月18日汪小琴向谭显芳微信转款的15,100元，即汪小琴上诉主张在涉案借款本金中扣减其直接向谭显芳微信转款15,100元的理由不成立，本院不予支持。一审法院支持谭显芳要求汪小琴清偿涉案借款本金10万元的诉讼请求，符合法律规定，应予维持。综上所述，汪小琴的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人汪小琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 彭松涛二〇二一年五月七日法官助理 魏国君书 记 员 吴松涛