河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1882号上诉人（原审被告、案外人）：南阳市中泰房地产开发有限公司，住所地，南阳市独山大道与张衡路交叉口。法定代表人：牛香瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李杨，河南众筹律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：周源清，男，汉族，1992年11月25日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：惠春生，河南震世律师事务所律师。原审被告（被执行人）：陈国欣，男，汉族，1972年9月28日出生，住南阳市卧龙区。上诉人南阳市中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人周源清、原审被告陈国欣申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初7251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中泰公司上诉请求：1.撤销一审法院（2020）豫1303民初7251号民事判决书，并将本案发回重审或依法改判驳回周源清的诉讼请求，不得执行南阳市××衡东路中景门国贸项目4号楼1、2层1号房屋（面积约1000m2）。2.一审、二审诉讼费由被上诉人周源清承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、2014年11月12日，上诉人与陈国欣签订《预约认购书》系为陈国欣工程款的抵押担保。上诉人中泰公司负责开发了南阳市高新区张衡东路中景门国贸楼项目，陈国欣为该楼盘部分项目的实际施工人。因楼盘未实际竣工验收，陈国欣也未将其所承包工程全部施工完毕，故双方未进行工程款结算。为打消陈国欣的顾虑，督促其尽快施工、保障工程款的结算，在陈国欣的要求下，上诉人将中景门国贸楼项目1、2层1号作为陈国欣工程款的抵押担保物。因该楼盘未取得预售许可证，无法办理抵押登记，双方于2014年11月12日签订了预约认购协议书一份，约定案涉房产作价1500万元，以此房产作为工程款的担保。虽然签订了预约认购书，但陈国欣并非案涉房产的实际所有人，预约认购书实为抵押担保协议。二、陈国欣所承包的工程未施工完毕，上诉人与陈国欣之间的工程款也未进行结算，因此上诉人是否欠陈国欣工程款以及欠款数额目前无法确定。在欠款数额不确定的情况下不应强制执行作为抵押担保物的案涉房产。同时根据上诉人提交的证据显示，在上诉人与陈国欣签订名为预约认购书，实为抵押担保协议书之后，上诉人仍然支付了部分工程款，而且陈国欣至今也未向上诉人要求办理房屋交付手续。因此可以证实上诉人与陈国欣之间并未就工程款的支付方式进行变更，仍然是以施工合同约定的现金方式支付，案涉房产只是工程款的抵押担保。只有在确认是否欠工程款、具体欠付数额的前提下，才可对担保物进行处置。三、中景门国贸楼项目4号楼至今未取得预售许可证，因此案涉的4号楼1、2层1号房屋不能进行实际交易，上诉人与陈国欣所签的预约认购书无效，且该房产未实际交付给陈国欣，故一审法院不能依据一份无效且未履行的购房合同确认该房产已归陈国欣所有。综上所述，上诉人认为一审法院判决错误，严重损害了上诉人的合法权利。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。周源清辩称，第一，上诉人将2014年11月12日签订的认购协议书当做抵押担保协议是错误的。该认购书的第八条明确注明“此房用于陈国欣抵中泰工程款”。2015年3月17日，中泰公司出具证明，证明中明确写明案涉房产系陈国欣抵工程款所购买房产。因此该认购书明显是具备以房抵债的买卖合同性质。上诉人称是抵押担保协议与事实不符。第二，上诉人称该工程没有进行结算，因此以房抵债没有实际履行是错误的。工程是否进行最终结算不影响工程进行期间的结算。双方的认购书、证明及双方在执行异议听证阶段的陈述均证明陈国欣和上诉人之间就工程进行了结算，并约定以案涉房产抵1500万工程款的事实。第三，关于预售许可证问题，预售许可证是中泰公司故意不予办理。2015年中景门国贸楼项目4号楼已经封顶，具备办理预售许可证的条件，而中泰公司故意不办理，显然是不合法的。另外，中泰公司与陈国欣是以房抵债协议，不是商品房买卖，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条。陈国欣现在没有其它财产可供执行，如果不执行案涉房产，就会造成周源清1000余万元借款执行不能。而中泰公司与陈国欣将会从中得到1000余万元的不当利益。任何人不能从不法行为中得到合法利益。这是法律的基本原则。因此，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。陈国欣述称，我在2009年到2014年年底一直跟着中泰公司做工程。2014年年底中泰公司因为资金链断裂，我做的工程均没有结算，当时我跟中泰协商，中泰公司拿4号楼楼下的商铺抵押给我，我继续给中泰公司做工程。4号楼的性质属于安置楼，无法取得合法的建房手续，所以案涉房产抵押给我只是一种担保，是中泰为了获取我的信任，让我继续做工程。2015年3月17日，我向周树良提出借款并拿出中泰公司给我开具的房屋手续进行抵押，借款的目的就是为了用于中泰公司的工程施工。当时借款签订的协议是借款600万，但是实际上给我的是400万。周源清向一审法院起诉请求：1.继续执行南阳市××衡东路中景门国贸项目四号楼1、2层1号房屋（面积1000m2）；2.由中泰公司、陈国欣承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院在审理周源清与陈国欣民间借贷纠纷一案中，周源清提出保全申请，一审法院于2018年11月1日作出（2018）豫1303民初6600号民事裁定书，裁定冻结陈国欣在银行的存款1080万元或查封、扣押其价值相等的财产。2018年11月15日，一审法院作出（2018）豫1303执保703号查封公告，公告查封陈国欣位于南阳市××衡东路中景门国贸项目4号楼1、2层1号房屋（面积1000平方米），查封期限三年。2018年11月19日，一审法院作出（2018）豫1303执保703号协助执行通知书，查封了案涉房产。同日，一审法院将上述执行通知书及民事裁定书送达至中泰公司。2018年12月20日，一审法院作出（2018）豫1303民初6600号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：陈国欣于2019年3月1日前偿还周源清借款本金884万元及利息126万元，共计1000万元，周源清自愿放弃剩余利息。执行过程中，中泰公司对一审法院执行案涉房产提出执行异议，一审法院审查后作出（2020）豫1303执异134号执行裁定书，支持了中泰公司的执行异议请求。周源清对裁定不服，依法提起执行异议之诉。陈国欣是中景门国贸项目4号楼的施工人，因施工所需，向周树良（周源清的叔父）借款。周树良为了保障债权的顺利实现，要求陈国欣提供担保。陈国欣称中泰公司因欠其工程款，以其开发的中景门国贸项目4号楼1、2层1号房屋（面积1000平方米）向其抵偿了1500万元的债务，愿意用该房屋作为借款担保。为证明以房抵债属实，陈国欣提供了其与中泰公在2014年11月12日签订的《预约认购书》及中泰公司于2015年3月17日出具的《证明》。《预约认购书》载明：陈国欣（乙方）认购中景门国贸项目4号楼1、2层1号房屋（面积1000平方米）；单价15000元/平方米，总房款为1500万元；乙方已一次性付清总房款；甲方（中泰公司）应当于2015年12月31日前将验收合格的房屋交付乙方；双方的权利义务以正式购房合同为准；此房用于陈国欣抵中泰工程款。同日，中泰公司向陈国欣出具了1500万元房款的收据。《证明》内容为：兹证明中景门·国贸4#楼商业一、二层1号房系陈国欣抵工程款所购买房产，共计1500万元（壹仟伍佰万元整），面积1000平方，特此证明。为了表示出借款项的安全性及足够的还款诚意，2015年3月18日，陈国欣与周树良就涉案房屋签订了《购房协议》。协议载明：经甲乙双方协商，陈国欣所有的中景门国贸项目4号楼1、2层1号房屋，暂测建筑面积约为1000平方米的房产，以陆佰万元款卖给乙方周树良，以上协议以双方签字生效。甲方：陈国欣（签名捺印）乙方：周树良（印章）见证人：姚红（签名捺印）2015年3月18日。之后，双方签订《借款合同》，约定周树良出借给陈国欣900万元，但实际出借了884万元。2018年3月28日，周树良与周源清签订债权转让合同，周树良将陈国欣的借款债权转让给了周源清。周源清遂对陈国欣提起了民间借贷诉讼，并经一审法院调解达成了调解协议。另查明，中景门国贸项目4号楼主体于2015年完工，二次工程仅施工了少部分，剩余工程因中泰公司资金链断裂，停工至今。本案审理中，中泰公司对欠付陈国欣工程款不持异议，但称陈国欣承包的工程还有零星工程未施工，双方尚未结算。案涉房屋虽然与陈国欣协商抵付其工程款1500万元，但并未交付给陈国欣，房产所有权仍属于中泰公司。再查明，中景门国贸项目4号楼至今未取得预售许可证。从用途上看，中景门国贸项目4号楼1、2层1号房屋的属性为商业。一审法院认为，本案的焦点问题是，就涉案房产，中泰公司是否有权排除执行。对此，一审法院评析如下：《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查以下内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。具体到本案，周源清对陈国欣的债权有生效调解书予以确认，陈国欣负有清偿借款本金884万元及利息126万元共计1000万元债务的义务。陈国欣至今未能清偿该笔债务，与中泰公司拖欠其巨额工程款不无关系。从中泰公司与陈国欣签署的《认购协议》及中泰公司出具的1500万元的房款收据的时间看，此时陈国欣施工的4号楼主体已完工。虽然中泰公司与陈国欣未结算，但中泰公司欠付陈国欣1500万元工程款应基本属实。2015年3月17日，中泰公司出具《证明》，证明中景门国贸项目4号楼1、2层1号房屋“系陈国欣抵工程款所购买的房产”，再次确认了以房抵工程款、房款1500万元的事实。该认购协议签订至今，已五年有余，中泰公司在陈国欣垫资施工的情况下，既不与陈国欣结算，也不支付拖欠的工程款，与建筑业行规不合，应不予支持。中泰公司欠付陈国欣工程款在先，债务已届清偿期限的情况下，双方经协商达成以房抵债协议，并落实为签署《预约认购书》，因此，该认购书不属于商品房买卖合同的范畴，性质为代物清偿，故，不应以商品房买卖合同的标准判断其效力。以物抵债是债务清偿的一种，法律未有禁止，中泰公司在无力支付到期应付工程款的情况下，与施工人陈国欣经协商达成以房抵债的口头协议，并以《预约认购书》的形式予以确认，以变更其工程款的支付方式，此为契约自由、合同自由的体现，符合法律精神，应予支持。综上，陈国欣与中泰公司之间的以房抵债行为有效，应受法律的保护。为完成施工任务，陈国欣向周树良借款，并用中泰公司向其抵债的涉案房屋作为借款担保，债权受让人周源清凭《认购协议》、房款《收据》、中泰公司出具的《证明》申请执行涉案房产以清偿陈国欣的债务，中泰公司以房屋未交付、陈国欣未取得物权为由，请求排除执行，有违诚信，也不符合债务人应清偿债务的法律规定。综上，在陈国欣无力清偿借款债务的情况下，债权人周源清请求执行中泰公司抵债给陈国欣的房屋，不违反法律禁止性规定，符合稳定市场经济秩序的立法宗旨，应予支持。据此，涉案房产虽系中泰公司开发建设，但中泰公司的权利不足以排除执行，故中泰公司请求排除执行的理由不能成立，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。依照该规定，判决：准予执行南阳市××衡东路中景门国贸项目4号楼1、2层1号房屋（面积1000m2）。案件受理费81800元，由南阳市中泰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是中泰公司对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查以下内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。参照该条规定，具体到本案中：首先，陈国欣与中泰公司签订的《预约认购书》属于以房抵债协议。2014年11月12日双方签订《预约认购书》，该认购书中明确约定将中景门国贸项目4号楼1、2层1号房屋用于陈国欣抵中泰工程款，同时约定了案涉房产的总价款为1500万元。中泰公司于同日出具售房专用收据，并于2015年3月17日出具案涉房产系陈国欣抵工程款所购房产的证明。结合现有证据，能够认定双方签订的认购书具有以房抵债性质。双方签订的认购书系双方真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，故该《预约认购书》应当认定为有效。其次，虽然陈国欣与中泰公司没有进行工程款的结算，但不影响《预约认购书》的效力。陈国欣所承包工程的款项虽未结算，但双方在结算前达成的协议是双方自由意思表示的结果,所抵充的债务为双方所认可,应当发生效力。契约的成立,以意思表示明确为必要。以房抵债协议的成立并生效虽然以原有金钱债务的成立为基础,但是原有金钱债务的数额尚未最终确定的,以房抵债协议作为双方自愿意思表示的结果,在协议中暂定的债权内容及其数额,可以补充原有债权数额尚未最终明确的不足,从而使得以房抵债协议的意思表示内容得以明确。据此,以房抵债协议不必然因原有债权未最终明确而不能成立,其本身也可以成为暂定相关债权数额的一种方式。只要是双方意思表示真实且明确的,在双方合意的基础上,就应当承认合意的效力,从而维护民法的诚实信用原则以及意思自治的效力。最后，陈国欣为向周树良（周源清的叔父）借款，以案涉房产作为借款担保。为保障周树良债权的实现，2015年3月18日陈国欣与周树良签订了案涉房产的购房协议。陈国欣提供了其与中泰公司签订的认购书，以及2015年3月17日中泰公司出具的以案涉房产抵工程款的证明。周树良正是相信中泰公司出具的相应文件才借款给陈国欣。在债权受让人周源清申请执行案涉房产时，中泰公司又以《预约认购书》是抵押担保、房产未实际交付为由排除执行，有违诚实信用原则。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条关于由案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任的规定，中泰公司提供的证据不足以证明其对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，故对中泰公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800.00元，由上诉人南阳市中泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二一年五月二十六日法官助理向巧巧书记员陈玫夙