甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2021）甘09民终328号上诉人（原审原告）：闫国雄，男，汉族，甘肃省酒泉市人，农民，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：赵哲明，甘肃强齐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张建军，男，汉族，甘肃省酒泉市人，农民，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。上诉人闫国雄、张建军因承揽合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫国雄上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及鉴定费由张建军承担。事实和理由：1.双方以口头形式确定承揽合同关系，对案涉工程约定的每平方米价格存有争议，既然一审法院委托酒泉市信海评估有限公司对案涉工程进行了评估，就应依照评估机构的鉴定结果作为判决依据，一审判决未采纳评估机构的鉴定结果不当。一审中闫国雄已经变更了诉讼请求，但是一审仍按照未变更的诉请作出判决，违背了民事诉讼的处分原则。2.一审判决认定闫国雄完工的地坪存在质量问题，扣减15%的工程款不合理。地坪完工由张建军验收合格后，张建军才向闫国雄支付了部分工程款，故不存在质量问题。地坪开裂、断层是由于外力作用，以及张建军在使用过程中不注意保护才出现，与闫国雄的工程质量无关。综上，一审认定事实错误，减少了张建军的支付义务，损害了闫国雄的合法权益。张建军辩称，案涉工程质量存在问题，地坪不平整且开裂严重，雨天雨水倒灌给张建军造成了损失致使张建军仓库中的种子被雨水浸泡，闫国雄拉走了张建军五根水泥管共计5000元、张建军通过手机向闫国雄支付2000元，以上费用未从工程款中扣减。一审委托酒泉市信海评估有限公司作出的工程造价过高，不予认可。张建军上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：张建军给闫国雄支付的地坪硬化工程款应为59000元，而非一审判决认定的52000元。部分工程款是张建军通过微信转账和现金支付的方式交付给闫国雄，一审判决对此未作认定错误。一审期间，闫国雄申请对案涉场地硬化工程进行工程造价鉴定，该鉴定结论与双方约定的工程造价差距较大，明显不符合客观实际，一审最终未采纳该鉴定结论，鉴定费应由闫国雄承担，一审判决判由张建军承担错误。闫国雄辩称，张建军主张部分工程款是通过微信转账和现金支付的方式给闫国雄的，在一审中并未提出，在二审期间提出属于新增诉请，不属于二审审查的范围。一审中双方对每平方米的造价均有异议，闫国雄申请鉴定，依据鉴定结论为145143元，该造价程序合法，数额正确，应以工程造价为依据进行判决。闫国雄向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告工程款54032元，并承担利息6403.8元，共计60435.8元（2016年10月至2019年11月10日，年利率6%计算）；2.由被告承担涉诉费用。庭审中变更第一项诉讼请求：判令被告支付原告工程款114603元，并承担利息21202元，共计135805元（2016年10月至2019年11月10日，年利率6%计算）。一审法院认定事实：2016年10月，原告与被告达成口头协议，约定由原告承揽被告位于××区场地硬化工程。双方口头约定地坪硬化工程每平米包工包料36元。合同履行期间，原告还为被告进行了后院菜地开挖回填作业，被告向原告支付了18000元，其中地面硬化工程款10000元，开挖回填作业工程款8000元。工程完工后，被告向原告又支付了42000元。后因原告所建地坪存在裂缝、断层等问题，剩余工程款被告未予支付，原告遂向法院起诉。一审中，经原告申请对工程造价进行鉴定，原、被告双方在鉴定过程中均认可原告所修建地坪的总面积为2620㎡。一审法院认为，原告按照被告指定的要求完成地坪硬化工程，双方成立承揽合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应本着诚实信用的原则全面履行自己的义务。根据现有证据可以认定，双方约定由原告完成的地坪修建工程，面积为2620㎡，每平米造价为36元，故原告完成的地坪硬化工程的总造价应为94320元。原告认可共计收到被告60000元，但未举证证实其中18000元系其他工程款项，在被告仅认可其中8000元系其他工程款项的情况下，认定被告对于地坪硬化工程已支付工程款的金额为52000元。原告虽然否认承建的地坪工程存在质量问题，但对于被告提交的地坪开裂、断层照片予以认可，且地坪开裂、断层确对地坪的使用存在影响，根据地坪开裂、断层的实际情况，酌定减少被告15%的工程款支付义务。即对于原告承建的肃州区临水乡原农机站大院场地硬化工程，被告应支付的总工程款为80172元，减去被告已支付的52000元，被告还应向原告支付28172元。由于原告承建的地坪工程有裂缝、断层情况，原告存在未能按照约定完全履行承建义务的违约行为，故对于原告主张要求被告承担逾期支付工程款利息的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条规定，判决：一、被告张建军支付原告闫国雄地坪硬化工程款28172元，限于一审判决生效后十日内付清；二、驳回原告闫国雄的其他诉讼请求。案件受理费1508元（已减半）、鉴定费5940元，共计7448元，由被告张建军负担6192元，剩余1256元，由原告闫国雄负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，2016年10月，闫国雄承揽张建军位于××区场地硬化及后院菜地开挖回填工程，双方未签订书面合同，工程完工后张建军向闫国雄支付了60000元，剩余工程款再未向闫国雄支付，闫国雄于2020年4月1日向一审法院起诉，诉请张建军支付剩余工程款54032元，并承担利息6403.8元，共计60435.8元。诉讼中双方对场地地坪硬化总面积为2620㎡无异议，但对单价有争议，闫国雄诉称每平方米单价为36元，张建军辩称每平方米单价为26元，闫国雄遂向一审法院提交工程造价鉴定申请，请求委托鉴定机构对案涉场地硬化、库房拆迁和后院菜地开挖回填项目的工程造价进行鉴定。一审法院委托酒泉市信海评估有限公司进行评估作价，该公司于2020年7月20日作出《关于肃州区临水乡原农机站大院场地硬化和后院菜地开挖回填项目工程价格评估报告书》，以2020年7月10日作为价格评估基准日，认定场地硬化单价为55.4元/㎡，场地硬化评估金额为145143元。2020年8月5日，闫国雄申请变更诉讼请求，诉请张建军支付工程款114603元，并承担利息21202元，共计135805元。本院认为，本案争议的焦点为：1.酒泉市信海评估有限公司做出的价格评估报告能否作为认定场地地坪硬化工程单价的依据；2.张建军已付工程款数额应如何认定；3.一审判决扣减部分工程款是否正确；4.一审判决分担鉴定费用是否适当。关于价格评估报告能否作为认定场地地坪硬化工程单价的依据问题。诉讼中双方对案涉场地地坪硬化每平米造价费用系36元或26元存在争议，经闫国雄申请，一审法院委托酒泉市信海评估有限公司以2020年7月10日作为价格评估基准日，评估场地硬化金额为145143元。但闫国雄为张建军进行场地地坪硬化施工是2016年10月，酒泉市信海评估有限公司未以施工时的价格进行评估，其出具的价格评估报告书不能直接作为认定本案场地地坪硬化造价费用的依据。且闫国雄起诉时主张单价为36元，表明其认可当时双方约定的价格为36元，故闫国雄要求按照评估的145143元认定工程总价款没有依据，不予支持。关于已付工程款数额认定问题。张建军主张实际支付给闫国雄的工程款应为59000元，其中2000元是通过转账方式支付，另有5000元是闫国雄拉走其五根水泥管所折算的价格，闫国雄对此不予认可，张建军未提供证据证明，故对其上诉理由不予支持。关于一审判决扣减部分工程款是否正确的问题。诉讼中张建军主张案涉地坪存在开裂、错层、不平整等问题，影响其正常使用，并提交了照片予以证明，照片显示确实存在上述问题，闫国雄称系张建军未合理使用导致地坪开裂、断层，地坪实际情况和工程质量无关，因其未提供证据证明，对其辩解理由不予采信。一审判决依据地坪的现状，酌情减少张建军15%的工程款支付义务裁量适当，本院予以确认。关于鉴定费承担问题。本案因张建军不认可闫国雄主张的地坪施工单价启动了鉴定程序，一审虽然未依据价格评估结论确定工程款数额，但评估的单价明显高于张建军主张的26元，表明张建军的主张不符合客观情况，张建军对鉴定程序的启动和鉴定费用的产生有责任，一审判决判由张建军承担部分鉴定费并无不当，张建军所提鉴定费应根据“谁主张、谁负担”的原则由闫国雄负担的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人闫国雄、张建军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3799元，由上诉人闫国雄负担3140元，上诉人张建军负担659元。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 毛伟俭二〇二一年五月七日书记员 魏玺颖