云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终1154号上诉人（原审被告）：江苏建中能源科技有限公司，统一社会信用代码91321182346526253B，住所地江苏省镇江市扬中市油坊镇新材料工业园兴旺西路3号。法定代表人：秦九林，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾薇，女，1994年3月9日生，汉族，住江苏省镇江市润州区。被上诉人（原审原告）：柯正和，男，1968年8月4日生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：钱朝红，云南乾周律师事务所律师。原审被告：徐良幸，男，1994年5月24日生，汉族，住云南省曲靖市沾益区。上诉人江苏建中能源科技有限公司（以下简称江苏建中公司）因与被上诉人柯正和及原审被告徐良幸建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2021）云0328民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人江苏建中能源科技有限公司的委托诉讼代理人贾薇、原审被告徐良幸通过互联网在线参加询问，被上诉人柯正和的委托诉讼代理人钱朝红到场参加询问。本案现已审理终结。江苏建中公司上诉请求：1.依法判令被上诉人柯正和依照合同约定开具发票。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：2017年6月15日，双方签订公路隧道防火涂料施工分包合同，约定单价在原有合同每平方米5元基础上上调至每平方米6元计算，乙方需提供相应的施工发票。乙方每月完成的工程量经确认，甲方收到指挥部支付的计量进度款后同比例支付乙方施工进度款。工程完工消防验收合格后支付合同总价的95%，交工验收合格之日起开始计算质保期，待贰年质保期满后支付合同总价的5%。上诉人与被上诉人所签订的结算书与情况说明均依附于主合同进行。合同约定工程款为1177184元，此项目至今未进行消防验收，江苏建中公司就此项目未收到同比例款项时，已向被上诉人柯正和支付1100000元，支付比例至合同总价的95%，已是超额支付，按照税务总局规定，应见票才能支付相应款项，江苏建中公司多次向被上诉人柯正和催要发票，柯正和拒绝开具，此行为已构成偷税漏税。如若被上诉人柯正和始终拒绝开具发票，江苏建中公司将按照税务总局规定，向曲靖市沾益区税务局实名举报。综上，特具状请求判如所请。被上诉人柯正和的委托诉讼代理人认为：（一）江苏建中公司在一审中没有提起反诉或者另行起诉，二审中提出开具发票的诉讼请求不合法。（二）江苏建中公司对于下欠工程款数额是认可的，应当承担给付下欠工程款的责任。诉讼费由败诉方承担。（三）被上诉人柯正和施工的隧道已交付使用，未经消防验收不是事实，江苏建中公司支付的款项也没有达到95%。（四）从结算中可以看出，双方对原合同约定的每平方米5元的单价进行了变更，提高到每平方米6元，变更之后并没有要求柯正和提供发票的约定。原审被告徐良幸陈述，合同上是要求提供施工发票的，柯正和没有提交发票不符合规定，其他意见与江苏建中公司的意见一致。柯正和向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付欠原告的工程款77184元，及按银行贷款利率支付自2019年12月1日起至清偿之日止的资金占用费。2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，江苏建中公司承包宣曲高速公路工程施工建设，其将石马龙隧道、翠峰山隧道等消防防火涂料分包给原告施工，2017年6月15日双方签订了公路隧道防火涂料施工分包合同，约定每平方米按5元计算，工程完工后支付95%的工程款，原告需提供施工发票，5%的质保金两年届满支付，后双方将单价变更为每平方米6元。原告施工结束后，与被告徐良幸及江苏建中公司股东季正余代表公司进行结算，总工程款为1177184元。后被告共支付原告110万元，下欠77184元未支付。质保期届满后，原告多次向被告索要欠款，被告方以原告没有开具发票为由拒绝支付。一审法院认为，合同的签订和履行应当符合法律规定，禁止承包人将工程分部给不具备相应资质条件的单位或个人。本案被告江苏建中能源科技有限公司将涉案工程分包给原告，原告不具备相应资质，故双方签订的合同是无效合同。因原告按照合同约定事项已经履行完毕并交付使用，故不影响双方按约定结算价款，被告方应按约定支付相应的价款。被告江苏建中能源科技有限公司以原告没有开具发票为由拒绝支付价款的理由无法律依据，不予采纳。综上，原告诉请支付款项的理由成立，依法应予支持；但原告要求被告徐良幸共同支付工程欠款、支付资金占用费的理由因徐良幸不是付款义务人、原告不具备承包资质，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条、第八百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告江苏建中能源科技有限公司于判决生效后十日内支付原告柯正和欠款77184元。二、驳回原告柯正和的其他诉讼请求。案件受理费865元，由被告江苏建中能源科技有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明：2017年6月15日，江苏建中能源科技有限公司（甲方）与柯正和（乙方）签订《公路隧道防火涂料施工分包合同》，约定由柯正和分包宣曲高速公路隧道消防防火涂料工程，工程内容：石马龙隧道127093平方米，翠峰山隧道37170平方米，暂定防火涂料164263.6平方米、2h耐火极限，最终面积以结算审计确认量为准。供货方式：实行包工综合单价，全额包干方式；合同价款包含货物上下费、制作费、文明施工费、脚手架、安全措施费、现场成品保护费等在施工范围内的所有费用；合同价款中风险范围包含但不限于施工期间各类建材的市场风险、人工单价、机械台班价格浮动等一切风险。柯正和提起诉讼时，宣曲高速公路已经通车运行，石马龙隧道、翠峰山隧道处于正常使用之中。另查明，江苏建中公司在本案一审期间未提出反诉，提起上诉并没有针对原审判决的审判程序、认定事实、适用法律或判决结果，提出的上诉请求为“判令柯正和依照合同约定开具发票、本案诉讼费由柯正和承担。”本院通过互联网对当事人在线进行询问过程中，拟组织当事人进行调解，柯正和的委托诉讼代理人表示拒绝调解。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，江苏建中公司与柯正和签订《公路隧道防火涂料施工分包合同》，将石马龙隧道、翠峰山隧道的隧道消防防火涂料分项工程分包给不具有消防工程施工资质的柯正和施工，违反法律、行政法规的强制性规定，施工分包合同无效，自始没有法律约束力。柯正和实际完成了施工，工程已经交付使用，双方结算确认工程价款为1177184元，扣减已支付的工程款数额1100000元，下欠工程款77184元，江苏建中公司应承担给付责任。柯正和起诉请求江苏建中公司给付下欠工程款77184元并支付利息，一审法院经审理，判决江苏建中公司向柯正和支付下欠工程款77184元、驳回柯正和的其他诉讼请求，宣判后柯正和未提出上诉，视为对一审判决的判决结果服判，本院予以确认。上诉人（原审被告）江苏建中能源科技有限公司在一审中没有提起反诉，上诉提出“判令柯正和依照合同约定开具发票”的请求，属于在二审程序中提出反诉。二审期间拟组织当事人进行调解，柯正和拒绝调解，已告知江苏建中能源科技有限公司另行起诉。各方当事人虽对原判决的判决结果未提出异议，但是原判决适用法律错误，应当予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1730元，由上诉人江苏建中能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  时劲松审判员  敖显外二〇二一年五月十七日书记员  陈 蔚