广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1802民初2607号原告：邱什养，男，1984年5月29日出生，汉族，住广东省清远市清新区。委托诉讼代理人：卢映珊，广东正肯律师事务所律师。被告：清远市人民医院，住所地广东省清远市清城区新城**区，统一社会信用代码：124××××××××××××309。法定代表人：林学壬，院长。委托诉讼代理人：何劲，男，该医院职员。委托诉讼代理人：郑伟佳，广东广信君达律师事务所律师。原告邱什养诉被告清远市人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2021年2月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邱什养及委托诉讼代理人卢映珊，被告清远市人民医院的委托诉讼代理人何劲、郑伟佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告邱什养向本院提出的诉讼请求：1、判令被告立即向原告赔偿55851.68元；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月7日，原告因骑摩托车摔倒受伤致左小腿疼痛、流血，到清新区人民医院治疗。当天转入被告的骨科二区住院治疗。原告入院后，被告对原告进行了三次手术，最后一次手术是2016年10月31日，被告对原告施行的左小腿伤口清创引流手术。术中发现原告左小腿下段前侧皮肤约6cm×2cm皮肤发黑坏死，下筋膜组织及肌肉组织少量坏死，后侧局部皮肤坏死，将坏死皮肤切除，清除坏死组织，胫前胫后剩余约15cm×6cm范围皮肤缺损创面，创面不规则，胫前胫骨骨折端外露，清创后左小腿创面以负压材料引流。为此，原告转至佛山市中医院住院治疗，治疗结束后原告认为被告存在医疗过错故向清远市清城区人民法院（简称“一审法院”）提起诉讼，要求被告赔偿。案件审理过程中，原告向一审法院提出医疗过错司法鉴定申请，一审法院根据摇珠结果确定了鉴定机构为中山大学法医鉴定中心，鉴定意见为：1、被告在对原告的医疗行为存在不足；2、医方的医疗过错行为与被鉴定人邱什养左下肢功能障碍后果之间存在因果关系，原因力大小为轻微因素，过错参与度拟为10%左右。一审法院根据该鉴定意见和本案事实，确定被告对原告承担10%的赔偿责任；营养费和精神损害抚慰金等可在伤残等评定后再主张。原告不服，提起上诉，清远市中级人民法院作出（2020）粤18民终986号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年6月12日，广东广清痕迹司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为原告左胫腓骨下段开放粉碎性骨折构成九级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》的规定，原告的损失有：一、后续治疗费14001.04元；住院伙食补助费1700元；护理费2550元（出院护理是否有医嘱）；误工费62521元/年×2年（自2018年6月14日至2020年6月12日伤残鉴定作出期间）=125042元；交通费17天（住院和门诊、复诊天数）×30元/天=510元；二、残疾赔偿金：48118×20×20%=192472元;三、被扶养人生活费：198511.8元；⑴原告与其配偶养育一子一女，其遭受医疗伤害时儿子5岁，故原告儿子邱永聪生活费为：34424×13×20%×0.5=44751.2元，女儿邱晓甜生活费为：34424×18×20%×0.5=61963.2元；⑵原告父母无劳动经济能力，需要子女赡养，故父亲邱延明生活费为：34424元/年×20年×0.2÷3人=45898.7元，母亲曾伍妹生活费为：34424元/年×20年×0.2÷3人=45898.7元；四、营养费1000元；五、精神损害抚慰金20000元；六、鉴定费2730元；以上合计558516.84元。鉴于被告须对原告承担10%的赔偿责任，故被告应向原告赔偿55851.68元。因此，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请法院裁判支持原告诉讼请求。被告清远市人民医院答辩称，被告不同意原告诉讼请求，1、被告认为本案的起诉是基于原告第一次诉讼中以一审判决时法院所确定的对于营养费及精神抚慰金，由于医疗机构未出具相应的医嘱，原告也未作伤残鉴定，因此可以就该两项赔偿重新起诉主张，因此被告认为本案的赔偿项目应当有边界即原告只能主张营养费及精神抚慰金。2、被告认为本次诉讼是原告第一次诉讼的延展，因此关于赔偿适用的标准，应当以第一次诉讼判决确定的广东省人损赔偿标准计算伤残赔偿金。3、第一、关于具体的赔偿项目中第一项后续治疗费，根据原告当庭提交医疗费票据，该证据形成时间是在一审法庭辩论终结前，并且该证据的提交不受伤残评定的约束，因此原告在第一次诉讼中没有提交该证据视为放弃依据该证据主张赔偿的权利。本次诉讼中该证据应不予采纳，故原告主张的后续治疗费不应支持。第二、关于住院伙食费、护理费、误工费、交通费，均缺乏事实依据。原告既不能证明该几项赔偿的住院诊疗期间对应的住院支出，以及相关损失。因此不应当支持。第七项被扶养人生活费，被告的意见同第二点答辩意见一致。即在第一次诉讼中主张，本次诉讼不应主张。第八项营养费，由法院酌情支持。第九项精神损害抚慰金，根据原告所提交的报告结合目前的司法实践不应高于一万元。第十项鉴定费，数额依据票据确定。本院经审理认定事实如下：原、被告双方因医疗损害责任发生纠纷，原告于2018年6月14日第一次向本院提起诉讼[（2018）粤1802民初3573号]，本院作出于2019年12月30日作出（2018）粤1802民初3573号民事判决，判令被告向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费共计31227.65元。该判决已发生法律效力。本院（2018）粤1802民初3573号民事判决书认定事实如下：原告邱什养在2016年10月7日因骑摩托车摔倒受伤致左小腿疼痛、流血，到清新区人民医院治疗。当天转入被告的骨科二区住院治疗，入院检查:胸腹部见多处皮肤挫擦伤伤痕，右侧胸肋部压痛，未见骨擦感，胸廓对称无畸形。心律齐，心音正常，双肺未闻及啰音，腹软，无压痛及反跳痛，未触及包块，肠鸣音正常，左小腿中下段中度肿胀，前侧见长约2cm皮肤挫裂伤口，下段后侧见约10cm×6cm创面，内见肌肉挫烂，左小腿中下段明显压痛，可触及骨擦感，异常活动，活动疼痛受限，肢端血运、感觉及活动良好，可扪及足背动脉搏动，其余肢体未见异常。被告根据X线结果及上腹部CT平扫结果诊断为:1、左小腿皮肤软组织缺损;2、左胫腓骨开放性粉碎性骨折;3、右侧多发性肋骨骨折;4、全身多处皮肤软组织挫伤;5、陈旧性肺结核;6、左跟腱断裂;7、左胫骨前后肌部分断裂;8、左小隐静脉断裂;9、左腓肠神经断裂;10、左脚骨后动静脉断裂。原告入院后，被告对原告在气管内插管全麻下，行左胫腓骨骨折复位外固定架固定，创面VSD引流术，左下肢血管神经肌腱探查术。术后给予头孢呋辛预防感染等对症治疗。完善相关辅助检查，腹部+泌尿系b超结果显示:胆囊息肉样变;肝脏、牌、胰腺、双肾、输尿管、膀胱、前列腺未见明显异常声像。心电图示:窦性心律，T波改变，部分导联u波明显。术后复查骨盆正位片+右股骨正侧位+胸部正侧位片+左侧腓骨全长无缝拼接技术:l、左胫腓骨下段粉碎性骨折支架外固定术后改变，周围软组织挫伤;2、左上肺少许纤维灶;3、考虑右侧第6、7前肋骨骨折，请结合外院CT;4、盆腔静脉石;5、骨盆及右股骨骨质未见明显异常，定期复查血常规及肝肾功能。于2016年10月15日在腰硬联合麻醉下行左小腿创面清创VSD引流术。拆除左小腿VSD后转入烧伤与创面修复外科治疗，并向原告说明需分别行手术治疗:一期行清创负压吸引术，二期行创面修复，若伤口愈合不良，需再次或多次行手术治疗。2016年10月31日，被告对原告行左小腿伤口清创引流术，术中见左小腿下段前侧皮肤约6cm×2cm皮肤发黑坏死，其下筋膜组织及肌肉组织少量坏死，后侧局部皮肤坏死，将坏死皮肤切除，清除坏死组织，胫前胫后剩余约15cm×6cm范围皮肤缺损创面，创面不规则，胫前胫骨骨折端外露，清创后左小腿创面以负压材料引流。术后抗感染及消肿止痛等对症治疗。2016年11月9日，原告要求转广州医院进一步治疗，办理自动出院。出院诊断:1、左小腿皮肤软组织缺损;2、左胫腓骨开放性粉碎性骨折;3、右侧多发性肋骨骨折;4、全身多处皮肤软组织缺损;5、陈旧性肺结核;6、左跟腱断裂;7、左胫骨前后肌部分断裂;8、左小隐静脉断裂;9、左腓肠神经断裂;10、左腓骨后动静脉断裂。共住院33天，支付医疗费56108.29元。2016年11月9日，原告到佛山市中医院住院治疗，至2016年12月16日出院，住院37天，支付医疗费72240.96元，出院医嘱：全休1个月。2017年1月3日至2017年1月25日，原告在佛山市中医院继续住院治疗，住院22天，支付医疗费87404.46元，出院医嘱：全休1个月。2017年8月2日至2017年8月10日，原告在佛山市中医院住院治疗，住院8天，支付医疗费10445.72元，出院医嘱：全休1个月，住院期间留陪1人。2018年5月7日至2018年5月15日，原告到佛山市中医院住院治疗，住院8天，支付医疗费18051.03元，出院医嘱：全休1个月，住院期间留陪1人。另外，原告还在2017年8月23和2018年3月20日在佛山市中医院门诊进行了治疗，支付医疗费共1394.7元。原告在第一次诉讼中向本院提出医疗过错司法鉴定的申请，本院依法委托中山大学法医鉴定中心进行医疗过错鉴定，中山大学法医鉴定中心于2019年11月12日作出中大法鉴中心[2019]医鉴字第Y1174号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是：1、清远市人民医院在对邱什养的医疗行为存在不足；2、医方的医疗过错行为与被鉴定人邱什养左下肢功能障碍后果之间存在因果关系，原因力大小为轻微因素，过错参与度拟为10%左右。原告于2021年1月4日再次向本院提起医疗损害责任纠纷诉讼。查明：原告在第一次诉讼之后仍需后续治疗。2019年6月3日在佛山市中医院住院治疗1天，诊断：左胫骨骨折术后，外固定装置存留，出院医嘱：门诊复诊；花费医疗费2114.54元。2019年9月3日至2019年9月6日在佛山市中医院住院治疗3天，诊断：左胫骨骨折术后；出院医嘱：外科门诊继续治疗，不适随诊，加强营养，注意患肢功能锻炼，出院后继续休息4周；原告提供《病人费用汇总明细清单》予以证明该次住院花费医疗费4563.52元，但没有提供医疗费发票予以证明，被告对此不予确认，故本院对于该次住院医疗费4563.52元不予确认。另外，原告在佛山市中医院门诊治疗5天花费医疗费共计2316元。2020年5月14日，原告单方委托广东广清痕迹司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，广东广清痕迹司法鉴定所于2020年6月12日作出粤清司鉴所[2020]临鉴字第24号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：原告左胫腓骨下段开放粉碎性骨折构成九级伤残。原告于2020年6月13日支付广东广清痕迹司法鉴定所鉴定费2730元。原告提供清远市清新区××××××民委员会出具的一份《证明》，予以证明原告有父亲邱延明（公民身份号码：440×××××××********）、母亲曾伍妹（公民身份号码：440×××××××********），原告与胞弟邱文新、邱伙贤三人共同扶养父母。原告提供户口簿，予以证明原告与妻子吴少霞共同生育一子一女，儿子邱永聪（公民身份号码：441×××××××********），女儿邱晓甜（公民身份号码：441×××××××********）。本院认为，医疗损害责任是侵权责任，根据医方的过错行为及过错行为与损害后果之间是否存在因果关系来确定医方是否承担责任。被告对原告的诊疗行为是否存在医疗过错及因果关系已由中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心[2019]医鉴字第Y1174号《司法鉴定意见书》，认为清远市人民医院在对邱什养的医疗行为存在不足，医方的医疗过错行为与被鉴定人邱什养左下肢功能障碍后果之间存在因果关系，原因力大小为轻微因素，过错参与度拟为10%左右。本院根据鉴定意见和本案事实，确定被告清远市人民医院对原告承担10%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，原告的损失计算如下：1、医疗费共计4430.54元；2、住院伙食补助费为400元（100元/天×4天），对于原告主张住院伙食补助费1700元不予支持；3、交通费，由于原告未提交相应的票据，本院按照原告住院及门诊治疗共计9天酌情为270元（30元/天×9天）；4、误工费，原告住院及门诊治疗共计9天，出院医嘱休息28天，共计37天，参照2019年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资62521元/年计算，误工费为6338元（62521元/年÷365天×37天），对于原告主张误工费125042元不予支持；5、残疾赔偿金，参照2019年广东省城镇居民人均可支配收入48118元/年计算，残疾赔偿金为192472元（48118元/年×20年×20%）；6、被告扶养人生活费：（1）被扶养人邱永聪（儿子）生活费为44751.2元（参照2019年广东省城镇居民人均生活消费支出34424元/年计算13年，34424元/年×13年×20%÷2）；（2）被扶养人邱晓甜（女儿）生活费为61963.2元（参照2019年广东省城镇居民人均生活消费支出34424元/年计算18年，34424元/年×18年×20%÷2）；以上扶养费共计106714.4元；对于原告主张其父母扶养费，原告发生事故时，其父亲未满60周岁，其母亲未满55周岁，故对于原告主张其父母扶养费不予支持；7、营养费酌情为1000元；9、鉴定费为2730元。上述各项损失共计314354.94元，被告承担10%责任应支付原告赔偿款为31354.49元。对于原告主张精神损害抚慰金，经鉴定原告构成九级伤残，精神损害抚慰金酌情为10000元，本院对于原告主张被告对精神损害抚慰金承担10%责任为1000元予以支持。对于原告主张护理费2550元，根据原告提供的出院医嘱及诊断证明书证实，原告在住院期间无需陪人护理，故本院对于原告主张的上述护理费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、被告清远市人民医院应在本判决生效之日起七日内向原告邱什养赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计32354.49元；二、驳回原告邱什养的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1196元（缓交），由原告邱什养负担503元，被告清远市人民医院负担693元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  梁健球人民陪审员  杨丽容人民陪审员  蓝永梅二〇二一年五月十七日书 记 员  郭晓君附有关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和伤残赔偿金。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费，被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。