江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终731号上诉人（原审原告）：徐东升，男，1967年2月10日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：臧申秋，江苏天全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东台市雪峰加油站，住所地江苏省东台市唐洋镇黄海路1号。投资人：陈应昌，该加油站总经理。委托诉讼代理人：陆小燕，东台市唐洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈铭利，男，1975年5月12日出生，汉族，住江苏省常熟市。被上诉人（原审被告）：中海石化投资管理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：陈铭利，该公司董事长。原审第三人：徐雪峰，男，1966年12月27日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：陆小燕，东台市唐洋法律服务所法律工作者。上诉人徐东升因与被上诉人东台市雪峰加油站（以下简称雪峰加油站）、陈铭利、中海石化投资管理（深圳）有限公司（以下简称中海石化公司）、原审第三人徐雪峰相邻关系纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初4283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐东升上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.上诉人在一审中提供的证据、陈述的事实足以证明将拆除的案涉房屋西墙恢复原状的主张。一审中,上诉人向法庭提交了重达几十吨的油罐车通过或停在西墙拆除后的通道中卸油的照片,极易造成爆炸等重大事故的事实。一审法院知悉(2019)苏09行终366号行政案件，盐城中院已于2019年10月29日已开庭审理的事实。上诉人向一审法院委托的盐城正平房屋安全司法鉴定所咨询,并将相关咨询意见及时反馈给一审法院，拆除西承重墙、东卷席门既没有经过设计、审批,也没有由具有相应建筑资质的建筑企业实施,且重载车辆通行,只要被上诉人、第三人不能提供上述合法手续,依据《建设工程质量管理条例》第十五条的规定,被上诉人就必须立即恢复西承重墙、东卷席门的房屋原状,确保房屋及人身财物安全。2.违法增加鉴定项目,是导致上诉人未预交鉴定费,鉴定机构退鉴的根本原因。上诉人在一审谈话、给一审法院及南京东南建设工程安全鉴定有限公司的函件等均明确:“鉴定内容仅为对相邻房屋西承重墙、东卷席门被拆除,改为通道后房屋安全性鉴定,只要求房屋恢复原状,不存在加固修复的内容”，而一审法院在上诉人不知情的情况下,增加了被上诉人申请加固修复鉴定项目,且未经上诉人与被上诉人共同选定加固修复方案鉴定机构,即作出委托鉴定,显然违反了法律的规定,也是导致上诉人未预交鉴定费,鉴定机构退鉴的根本原因。雪峰加油站辩称，1.上诉人第一条上诉理由与本案没有关联性，本案是相邻权纠纷，而且其要求的是东台市雪峰加油站将西墙恢复原状，而该西墙的形成已经有二十年，且是加油站的必经通道，对房屋并无影响，因为该墙不是承重墙，所以西墙不能恢复原状，如果上诉人认为会影响房屋安全，并有证据证明确实存在安全隐患，被上诉人可以按照规定进行加固，上诉人所述的其他理由与本案的案由没有关联性。2.关于上诉人的第二个上诉理由，在一审审理时被上诉人已经按照鉴定部门的通知缴纳了鉴定费用，因为上诉人未缴纳鉴定费而致鉴定机构退回鉴定，责任在上诉人方。陈铭利、中海石化公司未提交答辩意见。徐雪峰述称，同雪峰加油站意见。徐东升向一审法院起诉请求：1.判令雪峰加油站、陈铭利将位于升房屋相邻的房屋西墙砌好恢复原状；2.诉讼费用由雪峰加油站、陈铭利、中海石化公司承担。一审法院认定事实：原东台市唐洋镇农业机械管理服务站在位于东台市临街处有七间上下两层的综合楼一栋及楼后西侧的加油站，该综合楼为砖混结构，坐西面东。徐东升于1999年左右购买了该综合楼的北侧三间上下两层，徐雪峰于2002年左右通过公开竞价购买了该综合楼南侧四间上下两层及楼后西侧的加油站，并将加油站的名称登记为雪峰加油站从事经营。2003年左右，徐雪峰将该综合楼中间一间也就是其购买的最北侧一间的西墙及东侧的卷帘门拆除并加固后，作为雪峰加油站的出入通道使用，徐东升当时对此未提出异议。2017年3月28日，徐雪峰与陈某签订《企业转让合同》，由徐雪峰将该综合楼南侧四间上下两层的房屋及雪峰加油站共同出售给陈某。2017年4月1日，双方交接完毕，房屋及雪峰加油站由陈某派人接手入驻并经营使用。2017年11月，雪峰加油站的投资人由徐雪峰变更为陈铭利。2017年12月，东台市商务局要求雪峰加油站进行双层油罐改造更新。随后，在雪峰加油站进行双层油罐的改造更新过程中，中海石化公司向徐东升等人出具承诺书，承诺：“因我公司在东台中海美莩加油站双层罐改造，需要井点降水如果对周围邻居徐东升、王某1、王某2的楼房及附房造成墙体开裂、倾斜、倒塌。情况属实的，我公司愿意以现价两倍给予赔偿当事人的一切损失，并承担一切法律责任为此予以承诺。（委托人已对王某1、王某2、徐东升的房屋及附房已验证无裂痕）注：如果自然灾害或人为造成的房屋倒塌、开裂、倾斜的原因与本公司无关。”中海石化公司在该承诺书上加盖公章，委托人林顺签字。之后，雪峰加油站完成了双层油罐改造。现徐东升认为徐雪峰当时拆除作为承重墙的西墙导致其房屋墙体开裂存在安全隐患，诉至一审法院要求处理。徐东升起诉时的诉讼请求为：判令雪峰加油站、陈铭利将位于升房屋相邻的房屋恢复原状（将拆除的西墙砌起，与原来相同），并双倍赔偿徐东升墙体开裂等损失（损失数额暂估5万元整），中海石化公司对雪峰加油站、陈铭利双倍赔偿徐东升墙体开裂等损失承担连带给付责任。审理中，徐东升变更诉讼请求为要求将拆除的西墙恢复原状，放弃要求赔偿损失的诉讼请求。为查明案涉房屋拆除西墙及东侧卷帘门改为通道后对房屋使用安全所造成的影响，经徐东升申请，一审法院委托盐城正平房屋安全司法鉴定所对案涉房屋西墙及东侧卷帘门被拆除改为通道后对房屋使用安全性的影响进行鉴定，后因该司法鉴定所停止了房屋安全性鉴定业务，致鉴定未果。为进一步查明案件事实，一审法院又查找了其他相关具备房屋安全性鉴定资质的鉴定机构，经征求当事人意见，一致同意委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对委托事项进行鉴定。同时，雪峰加油站也提出申请，认为加油站投入巨大，案涉通道系加油站必不可少的布局，恢复原状封闭通道后加油站将无法经营，如果拆除西墙及东卷帘门对房屋安全使用存在影响，要求对可采取的补救性措施一并进行鉴定，并自愿预付该鉴定内容的鉴定费用。之后，一审法院两次委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对委托事项进行鉴定，经鉴定公司及一审法院多次书面通知徐东升预交其申请鉴定事项的鉴定费用，徐东升均未预交，导致鉴定工作无法开展，南京东南建设工程安全鉴定有限公司两次将鉴定委托作退案处理。另外，在审理过程中，考虑到本案如确需恢复原状将可能导致加油站无法经营，从兼顾加油站的正常经营与徐东升的财产安全方面多方权衡，并出于妥善化解矛盾的目的，一审法院多次与当事人联系，寻求合理化解纠纷的调解处理方案。调解过程中，雪峰加油站、徐东升均认可了由雪峰加油站购买徐东升北侧三间上下两层房屋的方案，后因徐东升提出的出售价格与雪峰加油站所了解的市场价格差距过大，导致调解未果。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，为经营雪峰加油站的需要，徐雪峰于2003年将案涉房屋西墙拆除并加固后长期使用、经营，2017年以后，雪峰加油站被出售他人并进行油罐改造，徐东升称在油罐改造时发现墙体开裂等问题加剧，进而诉讼要求将拆除的西墙恢复原状。房屋裂缝与房屋所处的位置、地基、建筑质量、建成后改造等多种因素有关，徐东升对提出的主张应当提交证据予以证实，但其提供的证据不足以证明其主张，且其在审理过程中拒绝预交鉴定费用，导致拆除西墙、东卷帘门改为通道后对房屋安全使用是否存在影响、影响程度如何的事实无法确认，徐东升要求恢复房屋西墙原状的证据不足，应当由其承担不利的法律后果，对其要求恢复房屋西墙原状的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回徐东升的诉讼请求。案件受理费1050元，由徐东升负担。二审审理过程中，徐东升提交了（2019）苏09行终366号案件传票、《汽车加油加气站设计与施工规范》。拟证明上诉人的经营部与雪峰加油站危险化学品经营许可证撤销案，二审尚未判决，这个案件关系到加油站的安全距离、防火距离以及加油站的站房与民用建筑之间不得有连接通道的事实，而本案中的通道是上诉人的民用建筑与加油站之间的连接通道。雪峰加油站、徐雪峰的质证意见为，对传票的真实性无异议，关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的；对《汽车加油加气站设计与施工规范》的三性均有异议。二审经审理查明，2019年11月12日，雪峰加油站的投资人由陈铭利变更为陈应昌。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。本院认为，根据徐东升的诉讼请求以及事实和理由，本案系徐东升请求雪峰加油站消除危险并将拆除的西墙恢复原状。2003年，徐雪峰将其所有的房屋西墙拆除并加固后作为雪峰加油站通道使用，此时徐东升未提出异议。2017年，徐东升称在雪峰加油站油罐改造时发现墙体开裂等问题加剧。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，雪峰加油站拆除的墙系其所有的房屋西墙，徐东升应举证证明其享有物权的特定的物被他人妨害或者遭受危险，故其应对房屋的安全性受到雪峰加油站的妨害进行举证。为此，根据徐东升的申请，一审法院依法委托鉴定部门对案涉房屋西墙及东侧卷帘门被拆除改为通道后对房屋使用安全性的影响进行鉴定，后雪峰加油站亦申请对补救性措施申请鉴定，一审法院经审查后予以准许。但徐东升认为一审法院违法增加鉴定事项，并以此为由拒交鉴定费，致其申请的鉴定无果而终。经审查，徐东升拒交鉴定费的理由缺乏正当性和合理性，应对此承担不利后果。在现有证据不足以证明徐东升的房屋的安全性受到雪峰加油站妨害的情况下，一审法院以举证不能为由，驳回徐东升的诉讼请求，并无不当。综上，徐东升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由徐东升负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  林洪全审判员  张振福二〇二一年五月二十五日书记员  赵 静