安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终177号 上诉人（原审被告）：安徽永发大酒店有限公司,住所地安徽省淮南市寿县××镇××路××银斗农机具制造有限责任公司内），统一社会信用代码91340422575733395Ｐ。 法定代表人:陈泽道，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐雪雷，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程晋龙，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥宏润架业有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区耕耘路与蓬莱路交口，统一社会信用代码913401006614054009。 法定代表人:李长玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘金瑞，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨圣楠，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省广贤建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区临泉路璟泰时代赢家广场2幢1006号，统一社会信用代码91340100MA2MXWW010。 法定代表人:方文森，该公司总经理。 上诉人安徽永发大酒店有限公司（以下简称永发公司）因与被上诉人合肥宏润架业有限公司（以下简称宏润公司）、安徽省广贤建筑安装工程有限公司（以下简称广贤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永发公司的委托诉讼代理人徐雪雷、程晋龙，被上诉人宏润公司的委托诉讼代理人刘金瑞到庭参加诉讼。被上诉人广贤公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永发公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第三项,将本案发回重审或改判永发公司不承担责任；二、宏润公司、广贤公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决错误。①宏润公司举证的《脚手架分包合同》、欠条、承诺书,只能证明广贤公司欠付宏润公司的事实,不能证明永发公司欠付广贤公司工程款的法律事实,更不能据此认定永发公司应对宏润公司承担清偿责任;②宏润公司作为一家专业脚手架分包公司,其与广贤公司签订《脚手架分包合同》,属于合法有效的专业工程分包,并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条对“实际施工人”的司法认定和法律适用;③即使一审判决曲解宏润公司为“实际施工人”的理由成立，根据《建工司法解释》第二十六条第二款规定,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，永发公司承担的只是补充责任，而非无限清偿责任，一审在判决永发公司对宏润公司承担责任前，也应依法查明永发公司欠付广贤公司工程价款数额。由此可见，一审判决认定事实错误，依法应予撤销。二、一审判决适用法律错误。一审判决永发公司在欠付工程价款范围内对宏润公司承担清偿责任，缺乏法律依据。①工程分包不同于工程转包。我国《建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位施工，故案涉《脚手架分包合同》合法有效。宏润公司并非《建工司法解释》第二十六条规定“实际施工人”，一审判决适用法律错误;②一审判决将广贤公司与宏润公司签订的《脚手架分包合同》等同于转包协议,认为其违反相关法律禁止性法律规定,致错误认定《脚手架分包合同》无效,违反《建筑法》第二十九条规定，所做司法认定于法无据;③《建工司法解释》第二十六条规定的“实际施工人”有严格限制的适用范围,不能随意扩大,只有在欠付劳务分包工程款致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而不能随意扩大发包人的责任范围。据此，一审判决永发公司对宏润公司承担清偿责任，违反上述法律规定，应予撤销。二、①根据宏润公司举证，2015年3月11日，广贤公司向宏润公司项目负责人李晓明出具承诺,承诺2015年6月前支付60万元，余款分期至2016年春节前付清，而宏润公司迟至2020年1月19日，才提起对广贤公司和永发公司的本案诉讼，已超过《民法总则》三年的诉讼时效，其诉讼请求依法应予驳回;②寿县工商行政管理局留有永发公司的具体联系方式,且一审判决所依据的(2015)寿民二初字第00263号《民事判决书》的审理和执行,均有永发公司及其委托诉讼代理人的联系方式,并非下落不明以致只能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的公告送达。一审法院怠于对永发公司正常送达，实际上剥夺了永发公司的诉讼权益和抗辩权利,依法应予撤销。当永发公司工作人员从“天眼查”中，知悉永发公司被诉后，当即与一审法院联系,要求取得宏润公司起诉状和证据材料以便质证，但其不仅不提供，反而匆忙做出判决。更有甚者，一审判决后,永发公司再次向其申请取得宏润公司的证据材料,以便撰写上诉状和质证意见，但其仍以各种理由拒不提供，剥夺永发公司诉讼权利，且严重损害司法公正。综上,请求判如所请。 宏润公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当驳回永发公司的上诉请求，维持原判。 广贤公司未答辩。 宏润公司向一审法院起诉请求：1.依法判令广贤公司立即支付宏润公司工程款2300000元以及滞纳金667000元(以2300000元为基数,以年利率6%为系数,自2015年3月12日起暂计算至2020年1月11日止,直至工程款及滞纳金结清之日止)；2.依法判令广贤公司支付宏润公司租赁费4524000元(总建筑面积约26000平方米为基数,以每平方每天0.1元为系数,自2015年3月12日起计算至2020年1月11日止,直至租金结清之日止)；3.依法判令永发公司在广贤公司欠付宏润公司工程款、滞纳金以及租金的范围内承担责任；4.本案诉讼费由广贤公司、永发公司全部承担。 一审法院审理认定如下事实：2017年6月29日，合肥宏润劳务有限公司经工商变更登记为宏润公司。涉案工程的发包人为永发公司，承包人是广贤公司。2011年11月9日，广贤公司将永发公司（以下称甲方）脚手架工程分包给宏润公司（以下称乙方）并签订《协议》，约定：一、工程名称：永发大酒店主楼；二、合同期限：工期以现场签字为准，外脚手架整体拆除完毕为竣工日期,合同工期双方预定总日历天数为240天(提前不扣除),如超期按总建筑面积每平方每天0.15元计算租金给乙方；三、劳务报酬：外脚手架搭拆报酬双方约定按实际建筑面积54元每平方米；四、承包方式：乙方包工包料，室内支撑材料包料；七、付款方式：1.外架搭设至四层登顶时支付已完工工程量的30%工程款(含内外脚手架材料租赁使用费)，外架搭建至八层时补付工程款贰拾万元整；2.外架搭建至顶层时支付已完工程实际发生费用的60%工程款(含内外架材料租赁使用费)；3.外架拆除后一个月内支付已完工工程实际发生费用的80%工程款(含内外架材料租赁使用费)；4.在年底前总款一次性付清；八、其他约定：甲方负责协调塔吊、吊篮等垂直运输设备供乙方无偿使用至外架拆除结束；九、违约责任：甲方不按合同约定向乙方支付劳动报酬,乙方有权拒绝脚手架搭、拆；甲方不按照合同约定核实乙方完成的工程量或不按约定支付劳动报酬和代租材料费时,每拖欠一天甲方按付款额支付乙方千分之一的滞纳金,直至付清为止。 宏润公司依合同约定对案涉工程进行了施工。广贤公司不按合同约定支付报酬，加之该工程烂尾，致脚手架至今未拆除。后经宏润公司与广贤公司结算,2014年9月7日，广贤公司向宏润公司出具欠条一份，载明欠宏润公司工程款2400000元，备注现场钢管扣件及其附属材料均属宏润公司所有,广贤公司按原合同约定同宏润公司办理交接,丢失部分由广贤公司负责。 2014年12月份，广贤公司通过寿县劳动局向宏润公司支付工人工资100000元。广贤公司于次年3月11日承诺，工程款在2016年分期全部付清。但余下工程款2300000元至今未付。 一审法院另查明，据寿县人民法院（2015）寿民二初字第00263号《民事判决书》（以下简称陈明正案件）载明的事实，永发大酒店主楼1-12层建筑面积为22901平方米。 一审法院认为，广贤公司将永发公司脚手架工程分包给宏润公司实际施工，其行为违反了我国相关法律的禁止性规定，致双方的转包协议无效。宏润公司作为实际施工人，在按协议约定完成了工程量，并经广贤公司盖章确认其工程价款尚欠2400000元，广贤公司后又支付工程款100000元，事实清楚。故宏润公司要求广贤公司给付工程款2300000元，予以支持。对于宏润公司诉请滞纳金的请求，符合合同约定，予以支持。宏润公司要求广贤公司自2015年3月12日起，按建筑面积22901平方米并以每平方每天0.1元计算支付租赁费，符合合同约定，予以支持。永发公司、广贤公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。根据《建工司法解释》第二十六条规定，永发公司应在欠付的工程价款范围内对广贤公司承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《建工司法解释（一）》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审判决如下：一、广贤公司于一审判决生效后十日内支付宏润公司工程款2300000元及滞纳金（以2300000元为基数，滞纳金从2015年3月12日开始按年利率6%计算至本判决生效之日）；二、广贤公司于一审判决生效后十日内给付宏润公司租赁费（按建筑面积约22901平方米为基数，以每平方每天0.1元为系数，自2015年3月12日起计算至本判决生效之日）;三、永发公司对上述一、二项判决在欠付工程价款范围内对宏润公司承担清偿责任；四、驳回宏润公司的其他诉讼请求。一审案件受理费64237元，减半收取32119元，由宏润公司负担5000元，广贤公司负担27119元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永发公司向本院提出以下证据： 第一组证据：1.《永发大酒店工程款统计表》； 2.陈明正案件中所提交的《安徽广贤公司陈自峰项目部承建永发大酒店工程款统计表》； 3.永发公司与广贤公司就陈自峰项目部承建的永发酒店主楼工程的《工程计算审核验证定案表》； 4.陈明正案件中所提交的前20组工程款付款单及委托函（或委托书）、安徽罗顿公司开具的钢材款收据、寿县新桥混凝土有限公司的混凝土款收据四份和承诺说明、广贤公司出具的收条； 5.陈明正案件中被遗漏的没提交的第21-26号共5组证据，包括转账单及委托付款函、安徽广贤公司或陈自峰同意以房款抵付工程款的收据或欠条； 6.广贤公司陈自峰项目部收到永发大酒店工程款后出具的增值税发票及统计表； 以上证据共同证明：1.永发公司和广贤公司经结算和审计，双方确认广贤公司案涉工程款为22097163.16元；2.永发公司截止到2015年2月17日前，已向广贤公司足额支付了26884236.52工程款（包括代付钢材款、混凝土款、以房抵债款在内），故永发公司已不拖欠广贤公司工程款；3.广贤公司收到工程款后，只出具了部分工程款11474792.4元的增值税发票，至今还拖欠巨额的发票未付，造成永发公司税金损失。 第二组证据：1.永发公司企业信息；2.安徽永顺房地产开发集团有限公司企业信息，共同证明：截止2015年3月12日前，胡国开同时为永发公司、安徽永顺房地产开发集团有限公司的法定代表人和实际控制人，故二家企业之间存在关联关系，永顺公司按永发公司委托指示，代为向广贤公司支付工程款，故永发公司已履行和完成了支付广贤公司工程款的付款义务。 第三组证据：1.寿县人民法院（2015）寿民二初字第00263号《民事判决书》；2.安徽省六安市中级人民法院（2016）皖15民终735号《民事判决书》；3.安徽省寿县人民法院（2016）皖0422执字第818号《执行通知书》；4.授权委托书、律师事务所函，共同证明：1.永发公司本案中所提交的第一组证据中第2、3、4、6号项下证据材料，均在陈明正案件中向寿县法院和六安中院提交了证据原件，且经一、二审法院核对无误，并在判决书中进行认定，其中除涉及的153万元、30万（转款日期为2012年9月27日）、136857.62元（转款日期为2012年12月10日）、71265元（收据日期为2015年2月17日）未被认定为永发公司支付的工程款外，其余的款项均被认定为永发公司支付给广贤公司的工程款。2.陈明正案件主张的工程款1029624元及利息95618元(从2015年1月31日至2016年9月19日共计597天,按年利率5.9%计息为95618元)，合计1125242元，已判决永发公司承担付款义务，该笔款项的判决和执行均发生在宏润公司前，因此，上述永发公司支付给广贤公司的工程款26884236.52元，应当加上陈明正的工程款1125242元，合计28009478.52元，均是永发公司承担支付的工程款范围。3.宏润公司提起的本案诉讼中，就算从永发公司支付给广贤公司工程款26884236.52元中减去广贤公司结算款22097163.16元后，扣减陈明正案件一、二审判决中不予认定的153万元、30万元、136857.62元、71265元款项后，再加上由永发公司承担支付义务的陈明正工程款1125242元，最终可以确定永发公司不但足额的向广贤公司支付了结算的22097163.16元工程款，还多支付了3874192.74元，因此宏润公司诉请要求永发公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，不应当支持，一审判决第三项错误，应予纠正，改判驳回宏润公司要求永发公司承担连带清偿责任的诉讼请求。4.在陈明正案件中，无论一审或二审法院的审理，永发公司均收到了法院的通知、传票等诉讼材料，且均委托代理律师徐雪雷参加庭审，其联系电话也一直在使用，但本案一审的办案法官虽然调阅了陈明正案件卷宗材料，却一直不打电话联系和通知永发公司的律师，没有尽到应尽的通知当事人参与应诉义务，致永发公司被缺席审理和判决，在清偿完广贤公司所有工程款义务情况下，另行多承担宏润公司主张的款项，本案一审程序和判决明显错误，存在不公平公正之处，二审应当纠正。5.因本案一审办案法官没有尽到通知当事人参与应诉义务，致永发公司无法行使一审的诉讼时效抗辩权利，在宏润公司主张的款项已明显超过诉讼时效后，仍被一审判决支持其诉讼请求。综上，二审法院依法应改判或裁定撤销原判，将本案发回重审。 宏润公司认为以上证据均不属于新证据，不予质证。 广贤公司未到庭参加诉讼，视为对举证、质证权利的放弃。 本院经审查认为，一审法院对一审证据的审查认证符合法律规定，依法予以认定。对永发公司二审期间提交的证据，对其复印至安徽省寿县人民法院（2015）寿民二初字第00263号案件内的证据的真实性、关联性予以认定，对其合法性和证明观点，应当综合全案事实予以审查。 二审在对一审查明事实予以确认的基础上，经审理查明：永发公司2011年6月1日注册成立，营业期限为长期。住所为安徽省淮南市寿县××镇××路××银斗农机具制造有限责任公司内）。一审法院于2020年1月19日受理本案后，向该地址邮寄送达应诉法律文书后，因未妥投被退回，遂于2020年3月12日在《法制日报》上刊登公告的方式送达前述法律文书，并于公告期满后的2020年6月15日开庭审理本案。永发公司提出的《工程计算审核验证定案表》显示，永发公司为建设单位，案涉工程名称为永发酒店主楼，定案金额为22097163.16元。永发公司提出的在卷《安徽广贤公司陈自峰项目部承建永发大酒店工程款统计表》显示，截止统计时间2015年12月2日，案涉工程审计决算金额为22097163.16元，永发公司向承建案涉工程的广贤公司陈自峰项目部付款合计23194316.35元。 本案二审争议焦点：一、永发公司关于一审程序违法，应据此将本案发回重审的上诉理由能否成立？二、一审判决永发公司在欠付工程价款范围内，对广贤公司应向宏润公司支付的工程款及租赁费承担清偿责任，是否正确？ 对争议焦点一，本院认为，本案中，首先，各方当事人对一审判决关于广贤公司欠付宏润公司工程款2300000元及相应的滞纳金（以2300000元为基数，从2015年3月12日开始，按年利率6%计算）以及租赁费按建筑面积22901平方米为基数，以每平方米0.1元/天为系数,自2015年3月12日起计算的事实认定均无异议，本院予以确认。其次，一审法院因向永发公司《营业执照》载明的地址邮寄送达应诉诉讼文书被退回，遂向其公告送达应诉法律文书，在公告期满后开庭，永发公司无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并判决，其程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于公告送达和缺席判决的规定。同时，本案二审期间，依法保障了各方当事人举证、质证、辩论的权利，故永发公司关于一审程序违法，应据此将本案发回重审的上诉理由，依法不能成立。 对争议焦点二，本院认为，本案中，首先，根据案涉《脚手架分包合同》可知，宏润公司的一审诉讼请求主要为两部分，一部分为其主张的案涉工程款2300000元及相应的滞纳金，另一部分为其主张的脚手架等物品材料的租赁费约4524000元。根据合同的相对性原则，前述租赁费是在宏润公司与广贤公司之间签订并履行案涉《脚手架分包合同》而产生的租赁合同之债，并非工程款。其次，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉的建设工程施工合同纠纷产生于《建工司法解释》、《最高人民法院关于审理关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行期间，依照前述规定，应适用于本案。《建工司法解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，永发公司系案涉工程的发包人，广贤公司系承包人，后作为转包人，将部分工程项目交由宏润公司实际施工。人民法院应当在查明发包人永发公司欠付转包人广贤公司建设工程价款的数额后，方可判决是否由发包人永发公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人宏润公司承担责任。本案中，永发公司举证证明其发包的永发酒店主楼工程定案金额（审计决算金额）为22097163.16元，其已向广贤公司支付的工程款超出该金额，故不能认定发包人永发公司现仍欠付广贤公司工程款。因此，一审判决永发公司在欠付工程价款范围内，对广贤公司应向宏润公司支付的工程款及租赁费承担清偿责任，属认定基本事实不清，没有事实和法律根据，依法应予纠正。此外，一审法院系采取公告送达方式，适用普通程序审理本案，其减半收取本案一审诉讼费不当，依法应予调整。 综上所述，永发公司的上诉请求部分能够成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初474号民事判决第一、二项：“安徽省广贤建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付合肥宏润架业有限公司工程款2300000元及滞纳金（以2300000元为基数，滞纳金从2015年3月12日开始，按年利率6%计算至本判决之日）”、“安徽省广贤建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付合肥宏润架业有限公司租赁费（按建筑面积约22901平方米为基数,以每平方米0.1元/天为系数,自2015年3月12日起计算至本判决生效之日止）”； 二、撤销安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初474号民事判决第三、四项：“安徽永发大酒店有限公司对上述一、二项判决在欠付工程价款范围内对合肥宏润架业有限公司承担清偿责任、“驳回合肥宏润架业有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回合肥宏润架业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费64237元，二审案件受理费68167元，均由安徽省广贤建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 植 审 判 员  代 奇 审 判 员  刘富丰 二〇二一年五月二十六日 法官助理  王泉慧 书 记 员  王雨婷