贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1334号上诉人（原审原告）：胡伟，男，1972年11月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：李海，贵州满谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁宇，贵州满谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：褚炎明，男，1970年10月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：罗雪雪，贵州秉尚律师事务所律师。上诉人胡伟因与被上诉人褚炎明合伙纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序并由审判员独任审理本案，现已审理终结。上诉人胡伟向本院上诉请求：1、依法撤销原审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人和被上诉人共同与案外人朱文兰2010年8月7日签订《房屋租赁合同》，约定二人承租案涉房屋用于经营餐馆，房屋面积为1000平方米；上诉人与被上诉人将该房屋用于餐饮经营，所开餐馆分别名为“黔膳鸡”和“北盘江酸笋鱼”；至2015年8月30日，二人将所承租的房屋先后转租给朱时坤、彭海、林文亮、邓长洪、胡燕等人，收取租金；所收租金也是按照两个门面来分别收取，所以，二人的合伙应是包含两家餐饮店的合伙，而不仅仅只是“黔膳鸡”的合伙，《黔膳鸡出纳交会计装修账目记录》（简称《黔膳鸡账目》）只载明二人在“黔膳鸡”中的出资情况，双方在“黔膳鸡”门面共同出资377846.50元，其中胡伟出资177846.50元，褚炎明出资200000元，一审法院认定上诉人的出资中10万元是案外人沈某、邱某的出资，但根据《黔膳鸡账目》合伙人只有胡伟与褚炎明，而沈某、邱某二人并不是“黔膳鸡食府”的合伙人；一审法院在未查明双方合伙承租房屋的另一个门面的出资情况，就认定上诉人的出资额为75479元，在合伙经营中占有27%的合伙份额，实属事实认定错误，应予以纠正。被上诉人褚炎明二审答辩称，合伙关系中有约定从其约定，无约定应当按照其出资份额享有权利和承担义务。本案中，合伙份额中的投资款10万元属于两案外人，上诉人实际投资金额只有7万余元，所占的份额只有27％。原审原告胡伟向原审法院起诉请求：1、判令被告支付原告合伙分配收益1569471元；2、本案案件受理费、保全费、保单保函费由被告承担。诉讼中，胡伟变更第一项诉讼请求为：确认原告与被告的合伙中原告占有46.7%的出资份额。原审法院经审理认定事实如下：2010年8月7日，原、被告共同与朱文兰签订《房屋租赁合同》，约定原、被告租用朱文兰位于云峰××××后排房屋，房屋总面积为1000平方米，租赁期为7年，从2010年8月1日至2017年7月31日止。合同还对租金的给付、违约责任等内容做了约定。之后原、被告对上述租赁房屋进行装修，共同投资合伙经营黔膳鸡食府等餐饮。2011年1月11日，经会计曹燕（胡伟的妻子）和出纳褚国明（褚炎明的哥哥）共同出具《黔膳鸡出纳交会计装修帐目记录》，证实原告出资金额为175479元，占股47%；被告出资金额为20万元，占股53%。原告的出资金额中，沈某出资5万元、邱某出资5万元，其余为原告出资，三人作为一方合伙人以胡伟的名义出资。2012年5月左右，沈某和邱某退股，曹燕从黔膳鸡食府的账上各退二人10万元，其中5万元系投资款，5万元系收益款。此后原、被告经营至2015年，二人共同或单独将上述租赁房屋先后分别转租给朱时坤、彭海、林文亮、邓长洪、胡燕等人进行餐馆经营，收取租金。本案在审理过程中，被告向原审法院另行起诉彭海等人支付欠付租金纠纷，原审法院已受理。原审法院认为，本案争议的焦点在于原告所占合伙份额的比例是多少。合伙关系中，有约定的从其约定，无约定的应按其出资份额享有权利和承担义务。本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方共同出资经营，已形成事实上的合伙关系。原、被告以《黔膳鸡出纳交会计装修帐目记录》，确认了原告出资金额为175479元，占股47%；被告出资金额为20万元，占股53%。经庭审查明，同时证人沈某、邱某出庭作证，证实原告的出资金额中，沈某出资5万元、邱某出资5万元，其余为原告出资，三人作为一方合伙人以胡伟的名义出资与被告合伙经营，二证人系隐形合伙人。后二证人退伙，从原、被告共同经营的黔膳鸡食府的账上各退10万元，其中5万元系投资款，5万元系收益款。因二证人退股款项不是原告个人所出，故作为原告一方的投资款就相应缩小，即为75479元，合伙的整体出资款也就相应减少，原告所占出资份额为75479元÷（75479元＋200000元）＝27%。庭审中原告对该事实也无异议，故对原告的合理部分，原审予以支持。庭后原告提出二证人从黔膳鸡食府的账上各退10万元，系黔膳鸡食府向二人所借的借款，其中各5万元是本金，另5万元是利息的主张，因其未向原审提供证据，原审不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告胡伟在与被告褚炎明的合伙经营中占有27%的出资份额；二、驳回原告胡伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9463元（原告已预交），保全费5000元，共计14463元，由原告胡伟负担10000元，由被告褚炎明负担4463元。二审诉讼中，上诉人胡伟向本院提交《记账凭证》、《收条》、《个人账户交易明细》作为证据，证明上诉人在合伙经营中对北盘江酸笋鱼店已经实际投资金额为100400元。被上诉人褚炎明质证称，针对2011年5月23日《领条》、2011年6月3日《收据》、2011年9月10日《收条》的真实性、合法性、关联性不予认可。1、三张收条均是由案外人贾继清所作，且2011年5月3日收条没有加盖公章，达不到上诉人的证明目的；2、2011年9月16日由被上诉人出具的收条其真实性需庭后核实，且该组证据不属于新证据，上诉人在原审就已经根据其所主张的全部份额充分行使权利，且酸笋鱼店的投资情况双方并没有对账确认出资，而被上诉人的投资金额远高于上诉人，故该组证据达不到证明目的。本院审查认为，上诉人二审中提出新的合伙事务及份额的主张，已超出其原审诉请范围，本案不予审查，上诉人提交的上述证据不属于二审新证据，与本案不具有关联性。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人胡伟与被上诉人褚炎明虽未签订书面合伙协议，但双方共同出资经营“黔膳鸡食府”，形成事实上的合伙关系，应予以确认。关于胡伟的合伙出资份额，上诉人胡伟主张合伙人只有胡伟与褚炎明，要求依据《黔膳鸡账目》确认其合伙份额为47%。褚炎明原审中主张胡伟的合伙投资款中有10万元系案外人沈某、邱某的合伙出资，要求扣减此二人的出资金额10万元后确认胡伟的合伙份额为27％。经审查，《黔膳鸡账目》记载：胡伟出资175479元，占股47%；褚炎明出资20万元，占股53%。但原审诉讼中证人沈某、邱某出庭陈述：沈某与邱某以胡伟的名义各出资五万元，胡伟的175479元出资中有10万元系该二人以隐名合伙方式出资。该二人于2012年5月退伙后，时任合伙会计的曹燕（胡伟的妻子）从“黔膳鸡食府”账上退还了该二人的出资款及收益款，故一审法院据此认定双方总出资为75479元＋200000元＝275479元，胡伟的出资为75479元，其出资份额占比为27％，事实证据确凿充分，本院予以确认。关于胡伟上诉主张“北盘江酸笋鱼”门面的合伙出资份额问题，虽然本案双方合伙经营事项包括“北盘江酸笋鱼”与“黔膳鸡食府”两个店面，但两店于2015年以后均已关闭，双方并未对“北盘江酸笋鱼”店进行清算，现有证据不能认定双方在“北盘江酸笋鱼”店的合伙出资份额，并且在原审诉讼中胡伟仅提供“黔膳鸡食府”的出资证据并要求按照《黔膳鸡账目》确认其合伙份额，并未就“北盘江酸笋鱼”的合伙出资情况主张权利，现其二审增加诉讼主张，已超出本案审查范围，本案不予处理。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18926元，由上诉人胡伟负担。本判决为终审判决。审判员  颜云二〇二一年五月七日书记员  雷迪