吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终887号上诉人（原审原告）：吉林兰天房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区西山街199号兰天国际商贸中心2号楼5层。法定代表人：杨永飞，董事长。委托诉讼代理人：任晓池，吉林正大方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司，住所地吉林省吉林市解放大路11-1号。法定代表人：雷斌，总经理。委托诉讼代理人：王佳强，贵州氧源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古源源土石方工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市和热木特大街5号办公楼三楼。法定代表人：贾爱红，董事长。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古源源土石方工程有限责任公司吉林市分公司，住所地吉林省吉林市高新开发区滨江西路世纪花园小区3-44号车库。负责人：蔡方辉，总经理。上诉人吉林兰天房地产开发有限公司（以下简称兰天公司）因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司（以下简称太平洋保险公司）、被上诉人内蒙古源源土石方工程有限责任公司（以下简称源源公司）、内蒙古源源土石方工程有限责任公司吉林市分公司（以下简称源源公司吉林分公司）因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兰天公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持兰天公司诉讼请求；三、诉讼费由太平洋保险公司、源源公司、源源公司吉林分公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定源源公司吉林分公司不构成侵权，不应承担赔偿责任错误。源源公司吉林分公司在明知兰天公司已经履行完毕《土方施工承包合同》工程款的给付义务，不拖欠其工程款的情况下，仍依据双方签订的《土方施工承包合同》向吉林市仲裁委员会申请仲裁并申请财产保全。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，源源公司吉林分公司明知兰天公司不拖欠其工程款，却申请将兰天公司账户85万元予以冻结，主观上存在故意或者是有重大过失，客观上实施了错误的保全行为，导致兰天公司的财产受到损失，源源公司吉林分公司的错误保全行为与兰天公司的损失存在因果关系。源源公司吉林分公司的行为已构成侵权，应当依法赔偿因申请保全错误给兰天公司造成的损失。源源公司吉林分公司以缺乏事实和法律依据的理由请求仲裁委员会裁决兰天公司给付工程款，并申请诉讼保全，恶意行使法律赋予的诉讼权利，主观上存在重大过错。兰天公司不服吉林省吉林市昌邑区人民法院作出的（2019）吉0202财保36号民事裁定，向该院申请复议，并申请用房屋替换被冻结的存款85万元，但源源公司吉林分公司不同意，导致该院冻结兰天公司账户，给兰天公司经营活动造成了巨大影响。源源公司吉林分公司在吉林市仲裁委员会作出（2019）吉仲裁字第0090号裁决后，没有及时向吉林省吉林市昌邑区人民法院申请解除对兰天公司的财产保全，恶意拖延保全时间。源源公司吉林分公司主观上对兰天公司遭受利息损失存在过错，符合承担侵权责任的构成要件。二、一审判决适用法律错误。适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定作出判决属于适用法律错误。源源公司吉林分公司的仲裁请求被全部驳回，证明其提起本案仲裁缺乏合理性、申请财产保全不当，主观上存在过错，客观上给兰天公司造成了损失，其实施的保全行为符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定的承担侵权责任的构成要件。一审判决应依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条支持兰天公司的诉讼请求。一审判决出现39处错误，成为兰天公司请求撤销一审判决的理由。太平洋保险公司辩称，一审判决的笔误源于完全相同的两个案件，并且依法有独立诉讼权利的应该是源源公司，源源公司吉林分公司并不具有独立的主体权利，笔误大多是关于分公司与总公司混淆，不影响一审判决。两个案件裁判观点和认定事实部分都是正确的，不必要撤销。一、一审判决适用法律正确，应驳回兰天公司上诉请求。一审判决正确适用了一般侵权的过错归责原则，认为源源公司吉林分公司保全具有事实依据，保全合法，不构成侵权，不应承担赔偿责任正确。二、一审判决认定事实正确，适用法律准确，判决结果正确。三、源源公司吉林分公司依据真实的施工合同关系，基于欠付工程款的事实起诉、保全正确。依据（2019）吉仲裁字第0090号卷宗、源源公司吉林分公司与兰天公司签订了《土方施工承包合同》、源源公司吉林分公司提交的吉勘勘查设计公司出具的《土方计算图》、现场照片、发票等证据，有权依据合同约定、基于欠付工程款的事实，申请仲裁及保全，行使诉权，不存在主观恶意或重大过失、不构成侵权。因兰天公司不配合鉴定，导致鉴定无法进行，源源公司吉林分公司无过错。依据2019年12月26日吉林智邦测绘公司出具的《司法鉴定委托协调申请函》现场踏勘测绘时，兰天公司提出异议并不同意进行司法鉴定，因此吉林智邦测绘公司退回司法鉴定委托。司法鉴定未形成鉴定结论导致源源公司吉林分公司仲裁请求被驳回，是源源公司吉林分公司申请保全时不可预知的，源源公司吉林分公司申请保全已经尽到合理注意义务，兰天公司不配合鉴定，仲裁庭在工程量未查清的情况下，作出裁决有失公允。源源公司吉林分公司是源源公司的分公司，隶属于总公司，财产均归于总公司，并且此地块《土方施工承包合同》的签订人也是总公司，因此不应简单的认定分公司开具的发票与总公司无关。因此，251万价款包含支付给总、分公司的工程价款更符合实际，也符合常理；仲裁庭认定251万仅为源源公司吉林分公司价款，并且认定已经超过与分公司合同总价197万元。简单的土方工程，发包方超额支付近30%价款不合常理，仲裁裁决有失公正。源源公司吉林分公司申请保全尽到了合理注意义务，程序合法，不具主观故意及过失，不构成侵权。且源源公司吉林分公司申请保全，未造成实际损失，不该赔偿。2019年12月9日兰天公司法定代表人由朱知启变更为杨永飞，《借款协议》签订时间为2019年7月2日，签字人却是杨永飞。当时杨永飞不是公司法定代理人，无权代表公司对外签订高利息借款协议。因此，《借款协议》虚假，涉嫌虚假诉讼。四、兰天公司并未提出保全复议及置换申请，且申请解除保全不需经源源公司吉林分公司同意。没有证据证明兰天公司提出保全复议及解除保全的申请，前诉保全不是对争议标的物的保全，是否准许解除不需经申请保全人同意，故源源公司吉林分公司不存在过错。五、源源公司吉林分公司在仲裁作出后，向吉林市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，是正当行使诉讼权利，不存在恶意拖延保全时间的情形，兰天公司同样有申请解除保全的权利，兰天公司怠于行使权力的行为不能归咎于源源公司吉林分公司。六、关联案件，吉林市中级人民法院（2021）吉02民终13号判决，已经驳回兰天公司的诉讼请求，本案应依同案同判原则，驳回兰天公司的上诉请求。源源公司辩称，一、兰天公司欠付源源公司工程款的事实存在，该问题仍然没有解决，源源公司吉林分公司在仲裁中申请保全并不存在主观过错；二、在仲裁过程中，因兰天公司不配合鉴定，导致鉴定程序无法进行，仲裁庭无法确定工程量，以证据不足为由驳回了源源公司吉林分公司的申请，但保全是否错误并不以最终仲裁的结果为依据，而是看申请人在申请保全时是否存在主观过错；三、兰天公司用商品房置换被冻结的账户存款，该请求未得到吉林市昌邑区人民法院的支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十七条规定，置换被保全的标的物应当采取有利于人民法院执行的原则，商品房不利于法院的执行，故吉林市昌邑区人民法院驳回了兰天公司的复议请求。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。源源公司吉林分公司未提交书面答辩意见。兰天公司向一审法院起诉请求：一、源源公司、源源公司吉林市分公司共同赔偿兰天公司因保全85万元错误给兰天公司造成的损失213,916.66元（以85万元为基数，自2019年7月11日起至2020年5月8日止，按照月利率2.5％计算）；二、太平洋保险公司在源源公司、源源公司吉林分公司赔偿限额内承担赔偿责任；三诉讼费由源源公司、源源公司吉林分公司、太平洋保险公司共同承担。一审法院认定事实：源源公司吉林分公司因与兰天公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年5月22日向吉林市仲裁委员会递交仲裁申请书，申请由该委进行仲裁，该委于2019年5月23日受理。2019年7月2日源源公司吉林分公司向吉林仲裁委员会申请财产保全，请求冻结兰天公司在吉林银行吉林汇通支行账户内存款85万元，并提供太平洋保险公司出具的《财产保全担保函》作为担保。2019年7月10日，吉林仲裁委员会将源源公司吉林分公司的申请书、太平洋保险公司的担保材料等提交吉林市昌邑区人民法院。该院于2019年7月11日作出（2019）吉0202财保36号民事裁定书，裁定冻结兰天公司在吉林银行吉林汇通支行账户内的存款85万元，冻结期限12个月，实际冻结85万元。2020年4月20日，吉林仲裁委员会作出（2019）吉仲裁字第0090号裁决书，裁决驳回申请人源源公司吉林分公司的仲裁请求，2020年4月27日，该裁决书生效。兰天公司于2020年5月8日向吉林市昌邑区人民法院提出解除保全申请，该院于2020年5月8日作出（2019）吉0202财保36号之一民事裁定，裁定解除对兰天公司在吉林银行吉林汇通支行账户内存款85万元的冻结。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请人存在过错是确定责任范围的重要依据。但对于申请人的过错不应单纯的由诉请是否得到支持予以认定。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到仲裁裁决或司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与仲裁机构的裁决或司法机关的裁判结果一致。如果仅以保全申请人的请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过保全程序维护自己权利造成妨碍，影响保全制度功能的发挥。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的请求未得到支持为充分条件。源源公司吉林分公司与兰天公司签订了《土方施工承包合同》，源源公司吉林公司提交了吉勘勘查设计公司出具的施工前后两份《土方计算图》、现场照片、发票等欠付工程款证据，双方在合同履行过程中出现纠纷，源源公司吉林分公司有权按照约定的纠纷解决方式进行裁决并申请保全。兰天公司并没有证据表明源源公司在案件中存在主观恶意或重大过失，故源源公司吉林分公司不构成侵权，不应承担赔偿责任，故对兰天公司的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，作出判决。一审法院判决：驳回兰天公司的诉讼请求。案件受理费2,254元，由兰天公司负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。本院经审理查明：源源公司吉林分公司因与兰天公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年5月22日向吉林市仲裁委员会递交仲裁申请书，申请由该委进行仲裁，该委于2019年5月23日受理。2019年7月2日源源公司向吉林市仲裁委员会申请财产保全，请求冻结兰天公司在吉林银行吉林汇通支行账户内存款85万元，并提供太平洋保险公司出具的《财产保全担保函》作为担保。2019年7月10日，吉林市仲裁委员会将源源公司吉林分公司的申请书、太平洋保险公司的担保材料等提交吉林省吉林市昌邑区人民法院。该院于2019年7月11日作出（2019）吉0202财保36号民事裁定书，裁定冻结兰天公司在吉林银行吉林汇通支行账户内的存款85万元，冻结期限12个月，实际冻结85万元。2020年4月20日，吉林市仲裁委员会作出（2019）吉仲裁字第0090号裁决书，裁决驳回申请人源源公司吉林分公司的仲裁请求，2020年4月27日，该裁决书生效。兰天公司于2020年4月20日向吉林省吉林市昌邑区人民法院提出解除保全申请，该院于2020年5月8日作出（2019）吉0202财保36号之一民事裁定，裁定解除对兰天公司在吉林银行吉林汇通支行账户内存款85万元的冻结。本院认为，兰天公司的上诉请求不能成立。第一，源源公司吉林分公司在[2019]吉仲裁字第0090号案件中第二项请求为：“请求裁决兰天公司立即给付源源公司吉林分公司土石方工程款751,694.50元及利息107.116元（利息以751,694.50元为基数，按照年利率4.75%计算，从2016年7月1日至2019年6月30日），2019年7月1日以后利息以751694.50为基数，从2019年7月1日起计算至工程款全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。”源源公司吉林分公司申请财产保全的标的额为85万元，并未明显超出源源公司申请仲裁裁决的标的额。第二，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的请求未得到支持为充分条件。兰天公司未能提供证据证明源源公司申请财产保全存在主观上的恶意或滥用诉权行为。通过庭审调查，2015年兰天公司与源源公司吉林分公司签订了《土方施工承包合同》，源源公司吉林分公司进行了施工。兰天公司虽主张，双方已经进行结算不欠源源公司吉林分公司工程款，但未提交双方的结算文件，而源源公司吉林分公司予以否认，故源源公司吉林分公司认为兰天公司尚欠工程款，并提起仲裁申请并不存在主观上的恶意或滥用诉权行为，申请保全不存在错误。兰天公司主张源源公司不同意置换保全财产、没有及时向一审法院申请解除财产保全错误，应当承担赔偿责任，亦无法律依据，不予支持。故一审判决驳回兰天公司的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，兰天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5264元，由吉林兰天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 孙 伟审判员 刘 静二〇二一年五月八日书记员 徐俊茹（此件共11页，印20份）