山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3928号上诉人（原审原告）：龙口市龙族新安房地产开发有限公司，住所地龙口市港城大道南南山路东龙族峰景。法定代表人：徐龙强，总经理。委托诉讼代理人：于雪飞，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：刘晓丽，女，1990年6月15日出生，汉族，住龙口市。上诉人龙口市龙族新安房地产开发有限公司（以下简称新安公司）因与被上诉人刘晓丽劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新安公司上诉请求：1.撤销一审判决，对本案予以改判；2.依法判决新安公司不应向刘晓丽支付经济补偿金；3.判决刘晓丽承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、新安公司不应向刘晓丽支付经济补偿金。新安公司提交的《劳动合同书》由刘晓丽签字按印签订，明确约定刘晓丽月工资中含有800元社保补贴，刘晓丽违背诚实信用原则，再以未缴纳社保为由要求经济补偿金，不应该得到支持和肯定。二、刘晓丽经济补偿金计算方式错误。刘晓丽发放的工资含有2019年度奖励120000元，扣除个人所得税实发108210元，应分摊至相应的月份。一审认定双方解除劳动关系时间为2020年5月11日，计算经济补偿金月平均工资时应自2020年5月份向前顺推12个月，而一审法院认定经济补偿金系自2020年4月份向前顺推12个月，相互矛盾。刘晓丽未答辩。新安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令新安公司不应向刘晓丽支付经济补偿金；2、诉讼费用由刘晓丽承担。一审法院认定事实：对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：一、关于新安公司提交的刘晓丽的劳动合同书。刘晓丽认可是其本人签名，但称该劳动合同是2020年4月4日签订的，签订劳动合同时只签了封面和第三页通讯地址、电话和名字，其他合同内容是空白的，且缺少合同第四、五、六页。一审法院认为，经审查，新安公司在本案中提交的劳动合同书与在（2020）鲁0681民初5238号一案中提交的劳动合同书不一致，本案中劳动合同书缺少第四、五、六页，新安公司认可该劳动合同书系劳动局的制式合同，不能更改，同岗位的员工所签订的劳动合同书不一致，不合常理，故对该证据的真实性一审法院不予认可，对该证据不予采信。二、关于刘晓丽提交的新安公司人事部经理与销售部经理、刘晓丽及其他同事史艳君、杨玉平、范磊、史佳妮、孙静签订合同时的谈话录音及书面整理资料、签订的劳动合同书照片打印件。新安公司不予认可。刘晓丽提交该证据为证实其与新安公司未签订过正常的劳动合同，新安公司提交的劳动合同不属实，一审法院对劳动合同的真实性予以否认且不予采信，刘晓丽无需再提交证据证实，故对该组证据一审法院不予审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：新安公司系从事房地产开发等业务的有限责任公司，成立于2010年1月7日，法定代表人为徐龙强。刘晓丽于2018年3月至新安公司从事置业顾问工作，新安公司未为刘晓丽缴纳社会保险费。刘晓丽2020年1月至3月未上班，2020年4月工资为2950元。2020年5月1日，刘晓丽离开新安公司再未提供劳动，双方未办理解除劳动关系手续。为解决双方的劳动争议纠纷，2020年5月11日，刘晓丽以新安公司为被申请人向龙口市劳动争议仲裁委申请仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人的劳动关系；2、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金56417.50元（当庭变更为57978.50元）；3、被申请人向申请人支付2020年4月工资2950元，支付2020年1月、4月提成工资4544元（当庭撤销2020年1月提成）；4、被申请人向申请人支付加班费180542.40元（当庭数额变更为185536.40元，明确2019年1月至12月双休及节假日加班费）。2020年7月27日，龙口市劳动争议仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第180-1号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人2020年4月工资2950元；2、驳回申请人要求被申请人支付2020年4月提成工资的请求；3、准予申请人撤销要求被申请人支付2020年1月提成工资的请求。本裁决为终局裁决。同日，龙口市仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第180-2号裁决书，裁决：1、申请人与被申请人于2020年5月11日解除劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿42748.65元；3、驳回申请人的其他请求。龙口市劳动争议仲裁委作出的龙劳人仲案字(2020)第180-1号裁决书双方均未提起诉讼，现已生效。新安公司不服龙劳人仲案字（2020）第180-2号裁决书，于2020年9月28日诉至一审法院。一审法院认为，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中，新安公司未给刘晓丽缴纳社会保险，刘晓丽以此为由要求解除劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。双方未办理解除劳动关系手续，解除时间以刘晓丽提起仲裁的时间即2020年5月11日为准。关于新安公司主张双方已经约定社会保险费由刘晓丽自行缴纳，新安公司每月向其发放800元社保补贴，并提交劳动合同书予以证实。刘晓丽对此不予认可，新安公司提交的劳动合同书因缺乏客观真实性不为一审法院采信，亦未提交其他证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果，且为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，不应双方之间的约定而免除，故新安公司主张不应支付刘晓丽经济补偿及每月工资包括800元社保补贴，无事实及法律依据，一审法院不予支持，新安公司应向刘晓丽支付解除劳动关系经济补偿。关于新安公司主张双方解除劳动关系的时间为2020年5月11日，故计算刘晓丽解除劳动关系前12个月的月份应该为2019年6月至2020年5月。刘晓丽2020年5月1日即离开新安公司再未提供劳动，故解除劳动关系前12个月平均工资应自2020年4月起算，向前推12个月至2019年5月。新安公司该主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于新安公司主张刘晓丽2019年12月份工资108210元，超过了统筹地区上一年度职工月平均工资3倍，应按2019年上一年度统筹地区烟台市职工月平均工资3倍计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在计算经济补偿是审查解除劳动关系前十二个月的月平均工资是否超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，而非每月工资是否超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，故对新安公司该主张一审法院不予支持。关于新安公司主张刘晓丽2019年12月工资中108210元并非当月工资，而是年终奖励。已经生效的龙劳人仲案字(2020)第180-1号裁决书已经查明刘晓丽2019年12月工资为134493.23元，故新安公司该主张一审法院不予支持。关于新安公司主张刘晓丽工资中含新安公司代龙口新和房地产有限公司发的佣金，但未提交任何证据予以证实，一审法院不予支持。经审查，刘晓丽解除劳动关系前十二个月平均工资为17099.46元{（2367元+20520元+12080元+2950元+10966.34元+15917元+2950元+134493.23元+0元＋0元＋0元＋2950元）÷12个月}，刘晓丽2018年3月至新安公司工作，2020年5月11日双方解除劳动关系，故新安公司应刘晓丽解除劳动关系前12个月平均工资17099.46元为基数，支付刘晓丽2.5个月的经济补偿42748.65元。关于刘晓丽申诉请求新安公司支付2020年4月工资2950元、提成工资800元，已由龙劳人仲案字(2020)第180-1号裁决书作出处理，且已生效，故一审法院不予审理；刘晓丽申诉请求新安公司支付加班费185536.40元，因刘晓丽未提交新安公司安排其加班的相关证据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照现行劳动行政法规之规定，判决：一、龙口市龙族新安房地产开发有限公司与刘晓丽于2020年5月11日解除劳动关系。二、龙口市龙族新安房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付刘晓丽解除劳动合同经济补偿42748.65元。三、驳回刘晓丽的其他申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由龙口市龙族新安房地产开发有限公司承担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，为劳动者依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能通过协议约定免除。新安公司未依法为刘晓丽缴纳社会保险的事实清楚，刘晓丽以此为由解除双方之间的劳动关系并要求新安公司支付解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据，一审予以支持，并无不当。关于解除劳动合同经济补偿金的数额，新安公司主张应将2019年度奖金120000元扣除个人所得税实发的108210元应分摊至相应的月份，根据刘晓丽的中国工商银行借记账户电子明细显示，新安公司2020年1月16日向刘晓丽转账108210元，摘要为工资，仲裁及一审均将此笔支付计算入工资总额中，新安公司主张该笔108210元款项系2019年度奖金，且应分摊至相应月份，对此未提交证据证明其主张，本院不予采信。2020年1月、2月、3月刘晓丽未向新安公司提供劳动，但在此期间双方并未解除劳动合同，新安公司未支付刘晓丽2020年1月、2月、3月的劳动报酬。一审在计算刘晓丽解除劳动合同前12个月的工资总额时将2020年1月、2月、3月的工资计为“0+0+0”，严重违反劳动法律法规，等于变相认可在劳动关系存续期间用人单位可不支付劳动报酬。在劳动者没有要求支付劳动报酬的情况下，应按照2020年度龙口市职工最低工资标准计算刘晓丽2020年1月、2月、3月的工资标准。鉴于刘晓丽对仲裁裁决未提起诉讼，对一审判决未提出上诉，系其对自身权利的处分。故本院对此不再进行调整。综上所述，新安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙口市龙族新安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年五月二十八日法官助理马红书记员林斐斐