安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终1629号 上诉人（一审被告）：柴建波，男，汉族，1988年10月30日生，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：成玲玲，上海赢火虫律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李付，男，汉族，1974年2月23日生，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：彭舒梅，泗县屏山镇法律服务所法律工作者。 上诉人柴建波因与被上诉人李付建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2021)皖1324民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 柴建波上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判扣除水泥费用2873.1元（水泥122包共6.1吨，按照2019年1月14日西本新干线合肥水泥交易指导价471元吨计算）；扣除李付应支付案外人4万元案涉工程劳务费；2、保留工程质保金21522.4元至保修期届满即2023年12月，在无质量问题情况下，退还给李付；3、李付开具已支付的25万元工程款的增值税发票。事实与理由：2017年7月1日，柴建波和李付签订防水工程协议，该工程于2018年11月竣工投入使用，双方于2019年1月14日对涉案防水工程进行结算。双方确认涉案工程总价款430448元，柴建波已支付25万元。 一审已查明柴建波使用了柴建波水泥122包，且没有支付价款。虽然柴建波并未提供水泥单价或市场参考价的相关证据，但一审可以结合调解时双方合意按照23元包的价格结算，或亦可以让柴建波庭后提交相关证据，毕竟水泥用于涉案工程，如果仅因缺失书面材料，不顾双方认可的事实要求另行解决，此举不利于涉案双方的纠纷解决，亦增加了司法资源的浪费。2、柴建波要求留取质保金21522.4元至保修期届满即2023年12月合情合理。根据防水工程协议第十条之规定本项目投入使用后无质量问题满2年返还质保金、保修期限为5年，只有在本项目投入使用两年内从未发现有质量问题的情况下，才应将质保金返还。事实上工程投入使用在2019年就出现质量问题，且李付未按协议及时维修。3、双方一审均认可应该开具发票，柴建波要求开具25万元增值税发票符合事实情况。 李付二审答辩称：1、对于扣除水泥款的部分，和本案不是同一个法律关系，也没有对水泥单价进行确定。至于李付与第三方的劳务纠纷，和本案亦不是同一个法律关系。2、本案不应当扣除质保金，双方协议的约定质保金是工程竣工，项目投入使用后满两年返还质保金。3、至于发票问题，应当是柴建波全额支付工程款后，再开具增值税发票。请求二审维持原判。 李付向一审法院起诉请求：判令柴建波支付工程款180448元。 一审法院认定事实：2017年7月1日，柴建波与李付签订《防水工程协议》，双方在该协议上约定，柴建波将自己承建的泗县丁湖镇中心粮库新建2万吨仓库2#3#粮仓项目防水工程分包给李付承建，协议第二条约定，工程范围包工包料、包运输、装卸以及材料检测等一切费用，按图纸要求规范、标准施工，包质量、包工期、包安全，协议第六条约定，合同价格为包干综合单价，SBS(3+3)毫米、(3+4)毫米每平方米53元，丙纶每平方米20元，协议第七条约定，付款方式为材料进场施工付30%，竣工验收付款40%，仓库投入使用满三个月付款25%，5%作为质保金扣留，协议第十条约定，保修期限为5年，自竣工验收之日起算，因防水引起的质量问题李付在接到柴建波通知的24小时内必须到场，由此产生的费用在质保金中扣除，不足部分李付承担，本项目投入使用后无质量问题满2后返还质保金。上述协议签订后，李付带领工人对涉案工程进行施工，该涉案工程于2018年竣工并于当年年底被工程发包方投入使用。2019年1月14日，李付与柴建波对涉案的防水工程进行结算，双方签名确认的《防水工程结算》内容为：“李付与柴建波就吴圩粮库工程防水工程达成一致：SBS防水卷材施工总平方数13632平方米，丙纶施工总平方数3460平方米，价格以合同价计算”。2020年6月20日，工程发包方向柴建波发出通知书，要求对涉案的防水进行维修，李付接到相关通知对涉案的防水进行了维修。李付与柴建波均认可按《防水工程结算》涉案工程总价款为430448元，柴建波已经支付李付涉案工程款25万元。李付施工中使用柴建波水泥122包。 一审法院认为，李付与柴建波在自愿平等前提下签订合同和结算单，相关的合同书和结算单对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案按双方协议约定的支付工程款的时间均已届满，柴建波应当依法如数给付李付工程尾款180448元。涉案防水工程在2020年6月20日需要维修，是诉辩双方不争的事实，但李付接到相关通知后已经对涉案防水工程进行了维修，且李付维修完毕后，工程发包方至今并未对李付维修工作提出异议，柴建波提出涉案防水工程在保修期内已经出现质量问题需要且进行了维修，拒不支付李付质保金的主张不予支持，柴建波提出李付违反合同约定拖延维修，因柴建波没有证据证实，不予采信。柴建波提出工程款发票问题，因柴建波主张该权利的条件尚未成就，在本案中不予处理。李付使用柴建波水泥122包，由于柴建波未举证相关水泥的单价或水泥市场参考价，该纠纷待柴建波证据充分后另行解决。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决： 柴建波于本判决生效后十日内偿还李付工程款180448元。案件受理费1955元，由柴建波负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。柴建波提供如下证据：1、水泥市场报价（西本新干线）一份，证明案涉水泥市场价格，2、丁湖粮库证明、照片及微信聊天截图一组，证明案涉工程存在质量问题；3、三方抵债协议一份，证明案涉工程款已经转让抵债。李付对证据1的真实性有异议；对证据2认为只能证明存在维修情况，并不是质量不合格；对证据3认为没有李付的签字。本院认为证据1可以作为案涉水泥市场参考价，对证据2认为可以认定存在维修事实；对证据3因无李付的签字，对三方抵债的真实性不予确认。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，1、关于柴建波上诉主张的劳务费，因无证据证明，本院不予支持。关于柴建波上诉主张开具发票，因双方的《防水工程协议》无明确约定，且开具发票属行政管理行为，本院二审不予处理。 2、关于本案是否应当扣除质保金的问题，审理认为，双方的《防水工程协议》第十条明确约定，保修期限为5年，自竣工验收之日起算。本项目投入使用后无质量问题满2年返还质保金。案已查明，案涉工程至今已竣工验收投入使用满2年，且柴建波亦不能提供证据证明工程存在质量问题，发包方也未因防水质量问题扣除柴建波工程款，故柴建波应当案涉协议约定给付全部工程款。至于双方5年的约定应为保修期的约定，并非保留质保金的期限，故对柴建波称应扣除保留质保金的上诉理由，本院不予支持。 3、关于是否应当扣除水泥款的问题，审理认为，双方均认可李付使用柴建波水泥122包，其柴建波抗辩应予抵销，因双方所负债务均为金钱债务，故可以相互抵销。关于122包水泥的价格，柴建波提供的条据上李付签字认可使用122包防水用水泥，虽然并未注明价格，根据《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条第（二）项的规定，可以根据合同履行地的市场价格履行。柴建波提供的李付签字的清单及西本新干线合肥市场水泥报价，主张每包水泥价款23元（按建筑用水泥包装标准每袋50KG）并未明显超过市场价格，柴建波已尽举证责任。李付虽对水泥价格有异议，但不能提供证据推翻市场价格，故本院认为每包水泥23元，李付使用122包应支付2806元，该款应从总工程款中扣除，柴建波应给付李付177642元（180448元-2806元）。 综上所述,柴建波的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审部分判决不当，本院予以变更。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省泗县人民法院(2021)皖1324民初35号民事判决为：柴建波于本判决生效后十五日内给付李付工程款177642元； 二、驳回李付的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1955元，由李付负担50元，柴建波负担1905元，二审案件受理费1459元，由李付负担50元，柴建波负担1409元。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳顺 审 判 员 许劲松 审 判 员 宋 莉 二〇二一年五月三十一日 法官助理 刘素青 书 记 员 李秋琳 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。