河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终1164号 上诉人（一审被告）:长垣市人民医院,住所地:新乡市长垣市长城大道路北。 法定代表人:孙建梅,该医院院长。 委托诉讼代理人:杨少甫,河南弘治律师事务所律师。 委托诉讼代理人:田玉涛,河南弘治律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:王建国,男,1973年12月2日出生,汉族，住河南省安阳市北关区。 委托诉讼代理人:李斌,河南新林州律师事务所律师。 委托诉讼代理人:徐庆峰,河南新林州律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:河北建工集团有限责任公司,住所地:石家庄友谊北大街146号。 法定代表人:李云霄,该公司董事长。 委托诉讼代理人:胡兰芹,河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人:路未晞,河南国基律师事务所律师。 一审第三人:张自明,男,1962年7月18日出生,汉族,住郑州市金水区。 上诉人长垣市人民医院（以下简称长垣医院）与被上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）、王建国、一审第三人张自明建筑工程施工合同纠纷一案，河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）作出（2019）豫07民初374号民事判决。长垣医院不服，向本院提起上诉。本院依法公开开庭审理本案，长垣医院的委托诉讼代理人杨少甫、田玉涛、王建国及其委托诉讼代理人李斌、徐庆峰、河北建工公司的委托诉讼代理人胡兰芹、路未晞到庭参加诉讼。一审第三人张自明经合法传唤未到庭，对其依法缺席审理。本案现已审理终结。 长垣医院上诉称，请求依法撤销一审判决,改判驳回王建国一审诉讼请求或发还一审法院重新审理。事实与理由：一、一审判决认定王建国系转包人暨实际施工人错误。长垣医院是与河北建工公司签订的《建设工程施工合同》,且河北建工公司和张自明均不认可王建国是本案实际施工人。王建国一审向法院提供的证据均是基于其作为河北建工公司的项目经理取得的。长垣市住房和城乡建设局卷宗也没有认定王建国是本案工程的转包人。二、一审判决认定本案工程结算金额为71252318.78元明显证据不足，认定长垣医院已支付工程款数额为38994299.74元错误。第一,长垣医院和河北建工公司并未结算。第二,王建国称本案工程结算二次是不真实的。第三,王建国并未完成全部施工,由长垣医院另行安排其他施工队施工部分所支付工程款7046762.2元也未扣减。第四,即使认定本案工程总造价,应为4554.36万元。第五,本案长垣医院并不存在违约行为,而是河北建工公司严重违约,一审判决从2013年12月31日开始计算利息是错误的。三、一审判决适用法律错误。王建国系河北建工公司的项目经理、委托代理人,不是实际施工人。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第24条处理,系适用法律错误。 王建国答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求依法维持原判：1.王建国为案涉工程实际施工人，在案涉工程转包后，独自完成了全部的施工任务，在施工过程中投入大量的资金，甚至借用民间借贷，至今未偿还，王建国作为实际施工人的事实毋庸置疑。2.关于本案工程的结算金额7125余万元及河北建工公司支付的38994299.74元，数据准确。王建国在案涉工程竣工后按期进行了工程结算，并在2013年10月29日作出结算书，并将结算书交付了长垣医院审核。长垣医院盖章予以确认。3.王建国完成所有施工任务，庭审中对长垣医院提交的证据予以核对，认可长垣医院代付的2000000元材料款和借支的1万元电费，长垣医院剩余主张的费用均与王建国承建的工程无关。4.关于长垣医院主张工程造价应为4500.36万元的问题，该主张不能成立.本案案涉的工程在招标后，长垣医院重新委托设计院进行了设计，并非原招标时的招标图纸或者招标的价格。5.本案的利息计算问题。一审判决自2013年12月31日起计算，符合法律规定。综上，长垣医院的上诉请求均不能成立，请求依法予以驳回，维持原判。 河北建工公司答辩称，1.王建国不是涉案工程的转包人暨实际施工人。实际施工人需要为工程提供资金材料，支付工人工资，参与合同的签订、履行，对外承担责任。王建国不符合以上任何一个条件，王建国在一审中提交的判决书显示，所有与案涉工程有关的对外责任均是河北建工公司承担的。王建国在一审中提交的行政处罚结案报告，也只是显示河北建工公司在案涉项目中存在转包行为，但并没有明确认定河北建工公司将案涉工程转包给王建国。王建国提交的其系实际施工人的证据，是王建国与张自明签署的转包协议，而不是与河北建工公司签订的协议。河北建工公司与王建国之间不存在直接的转包关系。2.案涉工程已于2013年11月29日完成结算，双方签章确认结算金额为71252318.79元，一审认定无误。3.双方已经签署结算书，竣工结算报告为各方审核确认后的结算意见，是双方对工程价款结算的最终依据，长垣医院在签署结算协议后再主张扣减7046762.2元工程款无法律依据，一审判决对此认定正确。4.河北建工公司当庭变更诉讼请求要求利息自2013年12月31日起计付，但一审法院所支持利息数额未超河北建工公司诉求中主张利息总数，故一审判决未超诉讼请求。综上所述，一审法院对工程款结算总额认定清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实后依法裁决。 一审第三人张自明未到庭也未提交答辩意见。 王建国向一审法院起诉请求：1.判令河北建工公司给付王建国工程款等各项费用29677377.526元及利息（自2013年12月31日开始至付清工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.长垣医院在欠付工程款范围内给付王建国工程款29677377.526元及利息（自2013年12月31日开始至付清工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由河北建工公司、长远医院承担。（诉讼过程中诉讼请求有变更，此为最终的诉讼请求。） 一审法院认定以下事实：2009年8月18日，长垣医院与河北建工公司签订《长垣医院综合门诊楼建设工程施工合同》，该合同第三部分专用条款中项目经理一栏中显示：项目经理：王建国。2009年9月1日，河北建工公司向王建国出具授权委托书，该委托书显示：现委托王建国为我方全权代理人，代理人授权以我方名义签署长垣医院工程、变更、结算等相关事宜，本委托为全权委托。2013年11月25日，长垣医院出具《建设工程质量竣工验收报告书》，该报告书显示：验收组一致同意本工程评定为合格工程。同意使用。2013年11月29日，长垣医院在《建筑安装工程造价汇总表》上盖章，该汇总表显示：长垣医院综合楼建筑安装工程造价合计71252318.79元。2016年3月11日，长垣医院在《长垣医院综合门诊楼工程竣工结算书》上盖章，该结算书显示：工程造价71252318.79元。另查明一，长垣医院已向河北建工公司陆续付款36980000元。此外，王建国自认长垣医院还代付材料费2000000元、借支10000元、电费4299.74元，还同意按照8%扣除管理费。另查明二，2013年11月18日，长垣县住房和城乡建设局向河北建工公司作出《行政处罚决定书》，该处罚决定书认定案涉工程转包，责令改正并处罚款。2013年11月19日，《行政处罚案件结案报告》中显示：当事人已主动交纳罚款。 一审法院认为：一、关于各方主体法律关系认定问题。本案中，长垣医院系发包人，河北建工公司系承包人，王建国系转包人暨实际施工人。张自明自称其系实际施工人，证据不足。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，王建国作为案涉工程的实际施工人，有权提起本案诉讼，且有权请求发包人长垣医院在欠付工程款范围内承担责任。二、关于案涉工程应付工程款认定问题。本案中，王建国、河北建工公司均主张案涉工程已结算，长垣医院对此虽提出异议，但未提交相应证据予以佐证。结合2013年11月29日《建筑安装工程造价汇总表》和2016年3月11日《长垣医院综合门诊楼工程竣工结算书》，应认定案涉工程应付工程款为71252318.79元。三、关于尚欠付工程款认定问题。本案中，结合相关证据和庭审情况，已付工程款应认定为36980000元+材料款2000000元+借支10000元+电费4299.74元=38994299.74元。故长垣医院尚欠付工程款为71252318.79元-38994299.74元=32258019.05元。王建国自认扣除8%的管理费，故王建国本案应得工程款为32258019.05元×0.92=29667377.526元。四、关于利息问题。2013年11月29日，长垣医院在《建筑安装工程造价汇总表》上盖章，故按照合同第33.3条的约定，长垣医院应支付相应利息。王建国请求自2013年12月31日开始计息，具有依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院作出（2019）豫07民初第374号民事判决：一、长垣医院于判决生效之日起十五日内向王建国支付工程款等各项费用29677377.526元及利息（利息计算方式为以29677377.526元为基数，自2013年12月31日起计算至款项付清之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190186元，由王建国负担100元，由长垣医院负担190086元。 本院二审期间，长垣医院提交以下新证据：第一组，证据1.印章审批许可单一份；证据2.长垣医院公章刻制批准单二份;证据3.2013年11月20日长垣医院病理实验器械采购合同书（所加盖长垣县人民医院公章印章编号为：×××68）；证据4.2014年3月16日长垣医院《建设工程勘察合同（一）》（所加盖长垣医院公章印章编号为：×××68）上述证据证明：2006年9月18日至2015年7月22日之间长垣医院所使用的公章印章编号为：×××68，2015年7月22日至2016年3月21日之间长垣医院所使用的公章印章编号为：×××27。王建国提供的2013年11月29日结算书和河北建工公司提供的2016年3月11日结算书均显示长垣医院公章印章编号为：4107282005282，与长垣医院当时的备案印章不一致，从而证明这二份结算书不真实，本案工程并未结算。第二组证据1.李永飞是施工人出庭证言；证据2.刘建雷是施工队长出庭证言；证据3.杨遂安是当时监理出庭证言;第三组证据：长垣医院委托第三方施工合同及支付凭证266页。该证据证明：河北建工公司停工后，长垣医院委托第三方施工支付工程款7046762.2元，该款应从结算工程款中扣除。第四组，证人程某和杜某证言，证明未见过河北建工公司提交的结算单也未在结算单中盖章。另外，长垣医院在本院审理中提交书面鉴定申请，请求对案涉工程造价进行司法鉴定。王建国对第一组证据质证称，该组证据只能说明长垣医院印章管理混乱，存在多枚印章，在本案的结算书上的印章客观存在，该印章是长垣医院加盖。对于第二组证据质证称，对证人证言真实性不予认可，王建国是实际施工人，完成了所有工程。对第三组证据质证称，对该证据的真实性与本项目的关联性均不予认可。该证据无法证明系本合同施工范围之内的有关工程及支出，即使部分是本工程或者本合同范围之内的，也系长垣医院单方行为，长垣医院应自行承担相应的给付责任。另通过之后的结算书，以及2015年长垣医院向投资办的有关申请，均证明长垣医院已经认可案涉工程造价是七千多万元，长垣医院主张该七百余万元应予扣除不成立。后提交质证意见称，对于其中的1990631.14元系长垣医院代付材料费，但在王建国一审认可的200万元代付材料款范围之内。其余长垣医院未经其同意擅自施工，具有过错，也没有总监理工程师监督签字，不予认可。对第四组证据质证称，二人在一审参与庭审，不具有证人资格，且该证言不是新证据，不属实，不应采信。河北建工公司对证人证言质证称，证人均陈述记不清具体的施工时间及具体的施工细节，长垣医院的证明目的不能成立。其他的同意王建国的质证意见。另陈述称后期有程相林施工，实际施工人是一个法律适用的问题，不认可王建国是实际施工人。对第三组证据后提交质证意见称，长垣医院与河北建工公司三次确认工程结算价为7125万余元,且时间均在长垣医院主张的该事实之后,即便长垣医院主张的事实确定发生，也应认为在结算书中已扣减。另，从举证责任角度讲,长垣医院应举证证明该款项已实际支付,在河北建工公司的施工范围内，又包括在7125万余元的结算协议内并未扣减。河北建工公司对于第四组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。王建国和河北建工公司均认为案涉工程已经结算，不应再启动司法鉴程序。针对上述举证、质证，王建国对于其中的1990631.14元系长垣医院代付材料费，对此本院予以确认。其他二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题：1、王建国是否案涉工程的实际施工人？2、一审关于工程造价、欠付数额及利息认定是否正确？ 关于王建国是否实际施工人的问题。王建国提交了案涉工程的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《竣工验收报告书》、工程造价、长垣医院有关案涉工程决算进行审核的申请、竣工结算书、部分单项工程合同、关联案件的判决、长垣住房和城乡建设局有关案涉工程的卷宗材料等，显示王建国在案涉工程的施工合同中被明确为项目经理，参与并负责案涉工程的施工，代表河北建工公司接受并支付工程款，安排施工事宜，参与工程的竣工验收、结算等，上述证据能够证明王建国挂靠河北建工公司承包了案涉工程，王建国实际组织人员进行了施工，王建国系案涉工程的实际施工人。原审法院认定河北建工公司将工程转包给王建国属认定事实错误，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条认定双方的法律关系错误。王建国属于挂靠河北建工公司的实际施工人，长垣医院关于王建国不是实际施工人的上诉理由及意见不能成立。 关于案涉工程造价问题。王建国提交了案涉工程的竣工验收报告书，证明案涉工程经建设、勘察、设计、监理等五大责任主体组织验收，作为建设方的长垣医院也参与了竣工验收程序并加盖公章认可案涉工程为合格工程，同意使用。在此后，合同双方河北建工公司及长垣医院进行了结算，《建筑安装工程造价汇总表》、《竣工结算书》、《长垣县人民医院关于对综合门诊楼决算进行审核的申请》均显示案涉工程总造价为71252318.79元。长垣医院在上述文件上加盖印章，足以证明长垣医院对该工程造价予以认可。关于长垣医院辩称，该印章与当时其使用的备案印章不一致，上述印章不是其工作人员加盖及工程并未决算，双方已经在履行中达成一致，应当以政府审核价格作为最后的决算价格的意见，经查，长垣医院所举证据只能证明其存在使用多枚印章的情况，而长垣医院所举的程某、杜某的证言，因二人均是长垣医院的工作人员或者其工地代表，其与长垣医院有隶属关系，且证明内容与书证载明的内容相悖，因此对该二人的证言不予采信。因双方已经进行了决算且签署了结算书，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，长垣医院在二审提出的工程造价申请本院不予准许。长垣医院提出应当以审计价格作为工程造价或者应当按照招标文件中的合同价确定工程造价的意见，经查，因双方均认可施工过程中存在施工设计等变更，故不能按照中标预算结算。案涉工程2014年竣工验收，后已交付使用，政府审计迟迟未作出，长垣医院虽然提交了邮箱记录、信息等，但不足以证明河北建工公司与其达成了按照政府审计价格作为最后结算价格的合意，也与双之后的结算行为不符，故一审将案涉工程造价认定为71252318.79元正确，长垣医院关于原审法院认定工程造价错误的上诉理由不能成立。 关于长垣医院所称支付给第三方的工程款应否扣减及欠付工程数额问题。河北建工公司、王建国、长垣医院均认可长垣医院向河北建工公司账户付案涉工程款3698万元。另外，王建国认可长垣医院代为支付材料款200万元、借支10000元及电费，因此一审认定长垣医院已经支付的工程款为36980000元+材料款2000000元+借支10000元+电费4299.74元=38994299.74元。长垣医院上诉主张后期其委托第三方施工及维修共支付第三方工程款7046762.2元，该部分应当从应付工程款中扣减的意见，经查，长垣医院虽然在2013年3月向河北建工公司发函，对于剩余工程由长垣医院自行组织施工并支付工程款，河北建工公司在该函件上加盖印章。但长垣医院并未举证证明其组织施工及支付工程款部分均在王建国施工范围内，且该函件明确约定施工工程量需经监理方签字确认，但长垣医院提交的部分施工并未有监理方签字，部分支付无法证明与本案工程的关联性，部分维修费用未提交证据证明在委托第三方维修前通知河北建工公司维修，对于长垣医院该部分主张除王建国自认的除外，不予支持。鉴于二审时，王建国对长垣医院提交的代付部分认可其中1990631.14元系长垣医院代付材料费，但其主张该部分包含在一审已经扣减的200万元材料费中。根据一、二审长垣医院提交的证据，长垣医院代付该7046762.2元的证据在一审中王建国并未提交质证意见，且该部分支付时间、金额及收款人均与一审中长垣医院主张代付200万元材料费的支付时间、金额、收款人等均不同，因此王建国主张该部分1990631.14元包含在一审已经扣减的代付材料费200万元的主张不能成立。长垣医院已经支付的工程款为38994299.74元+1990631.14元=40984930.88元。故王建国本案应得工程款为71252318.79元-40984930.88元=30267387.91元×0.92=27845996.88元。 关于欠付工程款利息问题。长垣医院于2013年11月29日在《建筑安装工程造价汇总表》上盖章，应视为对工程价款的认可，河北建工公司请求自2013年12月31日开始计息是对自己权利的处分，原审法院判决从该时间点计取应付工程款利息的处理结果正确。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初374号民事判决第二项，即“驳回王建国的其他诉讼请求”。 二、变更河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初374号民事判决第一项为：一、长垣市人民医院于本判决生效之日起十五日内向王建国支付工程款等各项费用27845996.88元及利息（利息计算方式为以27845996.88元为基数，自2013年12月31日起计算至款项付清之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回王建国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费190186元，由王建国负担12757元，由长垣市人民医院负担177429元。二审案件受理费190186元，由王建国负担12757元，由长垣市人民医院负担177429元 本判决为终审判决。 审判长  林秀敏 审判员  邹新哲 审判员  孙 明 二〇二一年五月三十一日 书记员  董奕风