山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再95号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邵珠亭，男，1966年9月3日出生，汉族，住山东省单县，现住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张衍辉，北京市京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许义园，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛称心鸟鞋业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：孙凯，总经理。 委托诉讼代理人：郭宗峰，山东青大泽汇律师事务所律师。 原审被告：安成芳，女，1967年1月21日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 再审申请人邵珠亭因与被申请人青岛称心鸟鞋业有限公司（以下简称“称心鸟公司”）、原审被告安成芳买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终11453号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年12月17日作出（2020）鲁民申9137号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人邵珠亭及其委托诉讼代理人张衍辉、许义园，被申请人称心鸟公司的委托诉讼代理人郭宗峰到庭参加诉讼，原审被告安成芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 邵珠亭再审请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由称心鸟公司承担。事实和理由：一、新的证据足以推翻原判决。1.邵珠亭向称心鸟公司的法定代表人何日德农业银行账户付款流水，可以认定2017年8月至2018年4月，已经付款24万元，而非原审认定的15万元。2.邵珠亭在2016年2月至2018年期间，共计付款101.4万元，而非原审认定的80.4万元。2016年2月28日至2017年8月2日，向何日德农业银行账户付款623990元；2017年9月1日至2018年2月付款29万元；一审双方认可2018年1月13日付款10万元。3.山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终7850号民事判决，认定吴绍元、纪家瑞不属于法院鉴定机构备案的注册会计师，尤尼泰振青会计师事务所即墨分所亦不在鉴定名册内，审计报告不予采信。因此，本案中一审法院的审计报告不具有法律效力。二、原审认定事实的证据未经质证。2016年2月至2018年7月发货单83份、托运单81份，没有经过法庭质证。三、一审判决适用法律错误。称心鸟公司作为供货方，对欠款负有举证责任，一审法院以邵珠亭未提供审计材料为由，明知审计材料不完整，仍采用审计结论，法律适用错误。 称心鸟公司辩称，1.邵珠亭原审中不承认在2017年8月至2018年4月期间收到365170元货物，但承认欠款，再审提出支付39万元，自相矛盾。2.邵珠亭原审不提交银行流水，不配合对账，应承担不利后果。3.根据双方签订的购销合同、鞋业商会出具的证明，以及山东省青岛市中级人民法院四份生效民事判决，发货单为买卖双方结算基本凭证，邵珠亭均是先发货后付款。4.称心鸟公司2017年5月1日发货单对双方对账情况进行了详细记载。邵珠亭于2017年9月1日、10月2日、11月1日、12月2日支付10万元、5万元、5万元、4万元，合计24万元系支付2017年5月1日前的欠款。称心鸟公司记录的邵珠亭汇款情况与银行流水完全一致。5.称心鸟公司2017年9月22日发货单记录“欠：98120元”与2018年1月21日发货单上记录的“欠117050元”，就是称心鸟公司主张的215170元。6.安成芳一审承认与邵珠亭是夫妻关系，另案中可以认定安成芳参与收货、卖货，应与邵珠亭共同承担还款责任。 称心鸟公司向一审法院起诉请求：1.判令邵珠亭支付货款215170元及利息；2.邵珠亭承担诉讼费。后，追加安成芳为本案被告。 一审法院认定事实：称心鸟公司（甲方）与邵珠亭（乙方）于2016年2月25日签订《皮鞋购销合同》，约定：称心鸟公司授权邵珠亭为小菜鸟皮鞋在临沂市场的唯一销售商。交货方式为称心鸟公司代办托运，托运单位为青岛蓝村物流中心和顺安隆物流。称心鸟公司按托运单位要求填写单据后，从取得托运单据时起，称心鸟公司完成交货义务。合同第三条约定：承运单位向甲方出具的托运单载明的数量为结算货物数量的依据。所有发货数量与价格都以称心鸟鞋业发货单为准。双方还对其他事项进行了约定。庭审中，称心鸟公司提交了购销合同书、发货单、托运单、以及结算明细等证据证实主张。经质证，邵珠亭认为上述证据不能证明其收到货物，也不能证明双方已经结算货款，对称心鸟公司主张不予认可。 庭审中，称心鸟公司申请对称心鸟公司、邵珠亭双方之间2016年2月至2018年5月的全部业务往来进行专项审计。一审法院依法委托尤尼泰振青会计师事务所有限公司进行审计。邵珠亭经审计部门多次通知无正当理由未提交相关材料配合审计。2019年2月28日，审计部门根据称心鸟公司提供的发货记录以及货运单据等材料出具审计意见：称心鸟公司资料记载2016年2月至2018年5月期间，称心鸟公司共向邵珠亭发送96类货号的各种鞋19274双，货值1023916元。经质证，邵珠亭认为审计意见不具有合法性，审计内容是称心鸟公司单方出示，对审计意见不予认可。称心鸟公司预交审计费用5000元。庭审中，称心鸟公司自认邵珠亭已付款804000元，要求邵珠亭付款215170元及利息。 一审法院认为，称心鸟公司与邵珠亭签订买卖合同，对合同履行方式及结算等进行了约定。称心鸟公司依约向邵珠亭提供了货物，邵珠亭应按照合同约定支付货款。根据合同约定，称心鸟公司按托运单位要求填写单据后，从取得托运单据时起，完成交货义务。承运单位向称心鸟公司出具的托运单载明的数量为结算货物数量的依据。所有发货数量与价格都以称心鸟鞋业发货单为准。称心鸟公司在庭审中提交了发货单及托运单等证据，双方虽未结算，但邵珠亭应按照审计部门的通知要求提供资料配合审计。根据法律规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。参考该规定，邵珠亭在本案中经审计部门多次通知，无正当理由未提供材料，审计部门根据称心鸟公司提供的材料作出审计意见，并无不当。称心鸟公司自认邵珠亭已付款804000元，请求判令邵珠亭付款215170元，一审法院予以支持。称心鸟公司主张利息不违反法律规定，一审法院予以支持，但应参照中国人民银行同期贷款利率予以计算。称心鸟公司要求安成芳共同承担付款责任证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，一审判决：一、邵珠亭于判决生效后十日内支付青岛称心鸟鞋业有限公司欠款215170元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2018年8月16日计算至欠款付清之日止）。二、邵珠亭于判决生效后十日内支付青岛称心鸟鞋业有限公司审计费5000元。三、驳回青岛称心鸟鞋业有限公司对安成芳的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4528元，保全费1596元，由邵珠亭负担。 邵珠亭上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判驳回称心鸟公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费及保全费由称心鸟公司承担。 本院二审期间，邵珠亭提交以下证据：1.临沂林胜物流托运单一份，证明邵珠亭于2018年8月4日已将余货10件退给称心鸟公司。2.2016年2月25日签订的《皮鞋购销合同》复印件一份，该合同中没有称心鸟公司签字盖章，合同中约定“本合同一式两份，甲乙双方各持一份，自签字盖章生效。”证明合同未生效。3.手机通话记录光盘一张、文字稿一份（当庭出示手机原始载体），内容为邵珠亭司机刘斌于2019年10月19日10：22与信达物流即墨分公司的通话记录，证明托运货物收货人必须在托运单上签字才证明收到货物。4.尤尼泰振青会计师事务所有限公司即墨分所致邵珠亭代理律师通知一份，证明审计时间段为2015年9月至2018年5月，超过称心鸟公司诉讼请求的时间。 称心鸟公司质证称，对证据1的真实性不予认可，托运单没有公章，收货人名字是何月德，与称心鸟公司无关。对证据2的真实性不予认可，此证据为复印件，在签合同时邵珠亭将合同复印后交给称心鸟公司，当时只有邵珠亭签字和手印。对证据3不予认可，与本案没有关联性。对证据4的真实性予以认可，证明审计公司要求邵珠亭提交相关交易材料，程序合法。 安成芳质证称，对邵珠亭提交的证据均无异议。 本院二审认为，证据应当具备真实性、合法性和关联性才能作为定案的依据。因称心鸟公司对证据1的真实性不予认可，且托运单中收货人姓名不清，无发货人姓名，故本院二审对其真实性不予认可。证据2《皮鞋购销合同》系复印件，称心鸟公司对其真实性不予认可，一审中称心鸟公司已提交双方当事人均签字的一份《皮鞋购销合同》，邵珠亭未对该合同真实性予以否认，故本院二审对邵珠亭提交的第二份合同复印件的真实性不予认可。证据3邵珠亭司机刘斌与信达物流即墨分公司的手机通话内容，与本案缺乏关联性，且无法证明其证明目的，故本院二审不予采信。证据4的真实性因称心鸟公司与安成芳均未否认，本院二审予以确认，但其证明目的与本案的判决结果无关联性，本院二审不予采信。 另查明，邵珠亭在二审庭审中自述称心鸟公司向其发货的发货单共一式三联，其中红联也叫发票联，由邵珠亭留底入账，证明收到货物。在本院二审经微信通知邵珠亭提交其所持有的红联发货单时，邵珠亭回复不认可没有其签字的发货单，且其并未保存称心鸟公司的发货单。 本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院二审认为，邵珠亭与称心鸟公司于2016年2月25日签订的《皮鞋购销合同》系双方自愿真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信按约履行。邵珠亭主张2017年2月称心鸟公司已停止供货，8月又重新开始供货，故原《皮鞋购销合同》不适用新购销合同的理由不成立。因邵珠亭与称心鸟公司并未就皮鞋买卖达成新的合意，在称心鸟公司重新供货后，邵珠亭也未提出异议，且按合同第六条约定，邵珠亭与称心鸟公司的业务往来及权利义务应继续适用原《皮鞋购销合同》约定。邵珠亭主张合同第二条第2款为霸王条款于法无据，本院二审认为，上述约定系双方签订购销合同自愿达成的意思表示，该约定并无违反法律强制性规定，其作为市场主体对该约定的法律后果应明知并了解，且邵珠亭未提供证据证明该合同系受欺诈或胁迫所订立，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故邵珠亭该主张，本院二审不予采信。 邵珠亭主张已将未卖货物退还称心鸟公司且已支付称心鸟公司货款24万元，未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。通过邵珠亭在本院二审调查中陈述不认可称心鸟公司提交的没有其签字的发货单，否认收到相应货物，可以认定邵珠亭自认其收到的货物均在发货单上签字，同时，邵珠亭还自认称心鸟公司向其发货时出具的发货单共一式三联，其中红联由邵珠亭自行保管，但本院二审要求邵珠亭提交其应持有的红联发货单时，邵珠亭称其未保存称心鸟公司的发货单，无法提交，故邵珠亭应承担举证不能的法律后果。因此，在邵珠亭未提交任何证据证明与称心鸟公司的交易模式系其收到货物均在发货单上签字，也未提交其支付称心鸟公司24万元货款的支付方式及凭证的情况下，一审判决邵珠亭承担付款责任并无不当。 综上所述，邵珠亭的上诉请求无合同依据和法律依据，本院二审不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4528元，由邵珠亭负担。 再审审查期间，邵珠亭提交以下证据：1.农业银行明细对账单，证明2017年9月1日之后向称心鸟公司的法定代表人何日德付款39万元，包括称心鸟公司认可的15万元。2.临商银行活期存款账户交易明细一份（2016.2-2016.10）、中国农业银行个人交易对账清单一页、中国农业银行个人明细对账单（2017.1-2017.8）一份，证明邵珠亭自2016年2月至2017年8月向何日德实际支付货款共计623990元。3.山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终7850号民事判决书，证明尤尼泰振青会计师事务所有限公司将一审法院委托事项，转委托给即墨分所，并由两名不在法院鉴定机构备案的注册会计师进行审计，审计报告不具有法律效力。 称心鸟公司质证称，1.证据1不属于新证据，对证明力不予认可。（1）在2017.8-2018.4月期间，称心鸟公司发货总额365170元，邵珠亭主张在此期间支付了39万元，不符合常理，也与邵珠亭在一、二审的主张自相矛盾，二审中邵珠亭自认（二审判决书第2页倒数第5、6行）支付的货款为24万元，剩余的货物全部退还。（2）与本案没有关联性。邵珠亭汇入的是何日德账户，不是称心鸟公司账户。银行流水也不能证明支付的款项就是涉案期间的货款，双方的交易习惯先发货后付款，一般是对账结算后支付货款，邵珠亭2017.9.1-2017.12.2日支付的24万元属于在涉案之前拖欠何日德的款项。2.对证据2真实性、关联性及证明事项不予认可。2016.2-2017.8月不是本案的涉案期间，与本案没有关联性。且在一二审中邵珠亭应提交而不提交，应承担不利后果。3.对证据3的真实性予以认可，对关联性和证明事项不认可，（2020）鲁02民终7850号民事判决书与本案无关，且审计报告的结果不影响涉案标的。对2016年至2017年8月银行流水不予质证。 称心鸟公司提交以下证据：1.山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终8264号、8265号、8266号民事判决书，证明本案与上述三案件具有基本相同的交易习惯，发货单是双方对账结算的基本凭证，邵珠亭称双方的交易习惯是先付款后交货与事实不符。2.2017年5月1日发货单（存根）、托运单各一份，证明（1）称心鸟公司保存发货单存根，邵珠亭保存红联，作为双方对账的基本凭证。发货单明确记载本次发货金额，之前欠款额及总计欠款额304820元。（2）根据《皮鞋购销合同》第三条第四项“通常在每年夏季、冬季各结算一次”。2017年8月初，双方进行夏季对账，并于8月2日汇款5万元，协商优惠2%即304820*2%=6096元，并扣除次品鞋1470元，邵珠亭仍欠247254元，凑整数24.5万元。发货单上载明：“8.2号汇5万”“欠：254820元”“6096元”“248724元”“-1470”“247254元”“欠：245000元”。称心鸟公司将对账结算情况如实记录在发货单（存根）上，证明截止2017年8月2日，邵珠亭拖欠货款24.5万元。（3）夏季对账后，邵珠亭先后支付10万、9万、5万元，合计24万元，尚欠5000元，称心鸟公司在发货单（存根）上先后进行记录“付10万，欠145000元”“汇9万”“汇5万”“欠5000元”。 邵珠亭质证称，对证据1判决书真实性没有异议，但与本案无关。对证据2中发货单、托运单的真实性均不认可，没有邵珠亭的签字确认。称心鸟公司在一审庭审笔录第4页明确自认双方于2017.8月份完成过一次结算，自认结算时仅欠5000元货款，没有把5000元列入本案起诉标的。因此，邵珠亭在2017.9月份之后支付的39万元货款，不是支付2017.8月份结算之前的货款。 本院再审期间，称心鸟公司提交以下证据：1.2017年8月26日、9月22日，2018年1月21日、4月20日发货单（存根），证明发货单均清晰写明欠款数额和时间，邵珠亭收到后没有提出异议；2017年9月1日至2017年12月2日支付的24万元，是清偿2017年5月1日前的欠款。2.发票和微信聊天记录各一份，证明2010年前由何日德代表称心鸟公司与邵珠亭进行买卖业务，邵珠亭在微信聊天时承认欠款的事实。3.山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终7850号民事判决，证明本案与该判决交易习惯基本相同，发货单是对账结算基本凭证，先发货后付款。4.山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终8265号民事判决中的微信记录，证明交易习惯，以及安成芳参与业务经营，应与邵珠亭共同承担还款责任。5.一审法院（2021）鲁0215民初2460号民事判决及卷宗中的结账记录、聊天记录证据，用以证明交易习惯。 邵珠亭质证称，1.对证据1发货单真实性、合法性、关联性均不认可，未经邵珠亭确认。2017年8月结算仅欠5000元，结算后付款39万元。2.对证据2发票真实性予以认可，聊天记录真实性无法确认，具体内容记不清，即使真实，邵珠亭当时对欠款数额也提出异议，认为应对账。3.对证据3真实性没有异议，但不能证明称心鸟公司的主张，邵珠亭已申请再审。4.对证据4聊天记录中的声音不像，内容记不清了，即使真实，也是与其他公司往来的记录，与本案无关。5.对证据5真实性无法确认，与本案无关。 本院再审庭审中，双方均认可2017年8月进行对账，之后还有业务往来。邵珠亭主张对账后欠款5000元，称心鸟公司主张对账后欠款24.5万元。双方均认可邵珠亭与何日德个人之间没有其他债权债务关系。 邵珠亭主张2017年8月至2018年4月，称心鸟公司供货365065元，支付了39万元，多出部分为预付款，且退货9700元。称心鸟公司主张供货365170元，支付15万元，没有收到退货。 称心鸟公司对于邵珠亭在再审听证期间提交的银行转账没有异议，本院对其真实性依法予以确认。对本院（2020）鲁02民终8264号、8265号、8266号、7850号民事判决书真实性，依法予以确认。称心鸟公司提交的发货单证明力，本院在裁判理由部分予以分析评定。双方提交的其他证据，与本案待证事实缺乏直接关联性，本院对其证明力，依法不予采信。 本院再审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。 本院认为，当事人再审期间诉争焦点在于：1.欠款数额的认定；2.审计费用的承担。 一、欠款数额的认定。 首先，当事人于2016年2月25日签订的皮鞋购销合同第六条，明确约定合同到期后，如无特别约定，合同自动延期。再审期间，当事人对于2017年8月至2018年4月供货36万余元的事实均没有异议。因此，该购销合同对双方期满后的业务往来，仍具有法律上的约束力。 其次，依据购销合同第二条第1款、第三条第2款、第五条第1款的约定，称心鸟公司按托运单位要求填写并取得托运单据，完成交货义务；发货数量与价格以发货单为准；无相反证据情况下，双方同意按发货单价格进行结算。因此，发货单应为当事人结算付款的基本凭证。 再次，本院（2020）鲁02民终8264号等生效民事判决，均认定交易习惯为买方提出订货要求，卖方制作完成后装箱交托运公司；发货单随鞋箱至买方，买方对价格等有异议的，与卖方进行协商。邵珠亭虽然对发货单提出异议，认为系称心鸟公司单方制作，但不能提交充分证据证明发货单载明的供货品种、数量、价格、欠款数额系后补，因此对于发货单载明的欠款数额，本院予以认定。 最后，称心鸟公司提交的2017年5月1日发货单，明确载明欠款数额为30余万元，称心鸟公司解释，双方8月份夏季对账，8月2日邵珠亭付款5万后，扣除优惠、次品鞋，确认邵珠亭仍欠24.5万元，较为合理。邵珠亭于2017年9月1日、10月2日、11月1日、12月2日分四次共计付款24万元，应为清偿2017年5月1日发货单载明的欠款。邵珠亭称上述款项系预付款，与双方交易惯例不符。根据民事诉讼证据高度盖然性证明标准，原审认定邵珠亭欠款数额为215170元，本院依法予以维持。 二、审计费用的承担问题。 本院（2020）鲁02民终7850号民事判决，认定尤尼泰振青会计师事务所有限公司接受委托后，未经当事人同意转委托即墨分所进行审计，即墨分所不在本院鉴定名册范围内，两名注册会计师也不属于本院鉴定机构备案注册会计师，对该审计报告未予采信，因此，本院对于涉案审计报告，亦不予采信。原审判令邵珠亭承担审计费5000元，没有法律依据，本院依法予以纠正。 另，再审审理期间，称心鸟公司主张安成芳应与邵珠亭共同承担本案债务。本院认为，一审判决驳回称心鸟公司对安成芳的诉讼请求，称心鸟公司并未就一审判决提出上诉；本院二审判决生效后，称心鸟公司亦未就生效判决申请再审。因此对于称心鸟公司的该项再审请求，本院依法不予审理。 综上，邵珠亭的部分再审请求成立，本院予以支持。因新的证据导致事实认定发生变化，原审判决对于审计费用的承担认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）鲁02民终11453号民事判决； 二、维持青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8242号民事判决第三项； 三、撤销青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8242号民事判决第二项； 四、变更青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8242号民事判决第一项为：邵珠亭于判决生效后十日内支付青岛称心鸟鞋业有限公司欠款215170元及利息（自2018年8月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4528元、保全费1596元，由邵珠亭负担。二审案件受理费4528元，由邵珠亭负担。一审审计费用5000元，由鉴定人尤尼泰振青会计师事务所有限公司于本判决生效后十日内，退还青岛称心鸟鞋业有限公司。邵珠亭于判决生效后十日内直接向青岛称心鸟鞋业有限公司付款6124元。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二一年五月三十日 书记员 徐海燕 书记员 司文雯