吉林省吉林市昌邑区人民法院   民事判决书   （2021）吉0202民初999号   原告：吉林五洲花园大酒店有限公司，住所地：吉林省吉林市。   法定代表人：韩红，该公司董事长。   委托诉讼代理人：钟成文（系该公司职员），男，1974年5月6日生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。   委托诉讼代理人：赵勇，吉林恒正达律师事务所律师。   被告：陈尧民，男，1964年4月9日生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。   第三人：吉林市恒宇劳务派遣有限公司，住所地：吉林市昌邑区江湾路朝中3号楼1单元3层6号。   法定代表人：初起华，该公司经理。   委托诉讼代理人：曲红智，吉林常春（吉林）律师事务所律师。   原告吉林五洲花园大酒店有限公司（以下简称五洲酒店）诉被告陈尧民、第三人吉林市恒宇劳务派遣有限公司（以下简称恒宇公司）劳动争议一案，本院于2021年3月4日受理，2021年4月16日、4月23日、5月27日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告五洲酒店的委托诉讼代理人钟成文、赵勇、被告陈尧民、第三人恒宇公司的委托诉讼代理人曲红智均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告五洲酒店诉称：诉讼请求：1、依法判令原告与被告之间不具有劳动关系，并判令原告不向被告支付劳动补偿金9,414.86元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决认定法律关系错误，原告与被告之间不是劳动关系。原告是用工单位，第三人是劳务派遣单位，被告与第三人之间应当是劳动关系，原告与被告之间是劳务派遣用工关系，即劳务关系。原告与第三人之间签订有《劳务外包项目合作协议书》，被告是由第三人派遣到原告单位的工人，原告的工资是由第三人负责发放，被告在原告单位工作期间接受原告的监督管理，这并不违反法律规定。仲裁委仅依据被告在原告单位工作受原告实际管理就认定原被告双方存在劳动关系，没有法律依据，是认定法律关系错误。二、本案是被告本人先提出了解除劳动关系请求，第三人及原告并没有向被告通知解除劳动关系的行为，本案也没有违法解除劳动关系的事实，被告依法不应获取解除劳动关系经济补偿金及违法解除劳动关系赔偿金。另外，被告被派遣至原告单位后，仅是在疫情期间，原告就已安排被告在家休息三个多月（108天），期间，原告仍按标准向第三人支付了被告的基本工资，故，被告要求支付未休带薪年休假工资，没有事实和法律依据。被告是城市低保人员，其已享受了低保待遇，第三人及原告也无法再为其交纳社会保险金，且，其已经签了《免责声明书》，内容明确：第三人应为所有外派到原告处的员工交纳保险，因被告是低保人员，无法交纳工伤险，出现风险与单位无关等事项。故，第三人未为被告交纳保险的责任在于被告本人。被告在原告处工作期间，因存在工作不认真，态度不好、同事关系不好等问题先后被原告单位餐饮部反映，经对其教育，仍不能改正。故，原告向第三人单位发出了《关于对餐饮部三名管事工辞退的函》，要求第三人协调过辞退事宜。综上，本案事实能够说明，原告与被告之间并不存在劳动关系。故，原告为维护合法权益，向贵院提起诉讼，请法院查明案件事实，依法支持原告诉请。   被告陈尧民辩称：驳回原告的全部诉请，诉讼等费用由原告承担。答辩人于2016年6月14日到被答辩人处担任洗碗工，答辩人在工作期间认真工作，严格遵守公司的各项规章制度。但直到2020年9月16日被答辩人在未与答辩人协商的情况下要求答辩人离职。答辩人在被答辩人处工作期间，被答辩人一直未给答辩人缴纳过社会保险，并且还在入职时要求答辩人缴纳了200元的培训费，被答辩人的上述行为违反了国家法律规定。吉市劳人仲字【2020】第541号裁决为终局裁决，贵院应驳回原告的各项诉讼请求。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一》第十九条、仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或者非终局裁决，劳动者依据调解仲裁法第四十七条第一项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。因此，答辩人已经进行了劳动仲裁并且已经获得胜诉裁定书即：吉市劳人仲字【2020】第541号裁决。并且劳动仲裁所支持的经济补偿金额为9,414.86元并未超过当地月最低工资标准十二个月金额。因此依照上述法律规定仲裁裁决为终局裁决，贵院应驳回原告的各项诉讼请求。答辩人在被答辩人处实际工作，第三人为其代为发放工资，被答辩人与第三人之间存在“逆向派遣”违反法律规定。答辩人从2016年6月14日到被答辩人处工作，被答辩人为其发放工作服、工牌还向被答辩人收取200元培训费。直至2020年9月16日被答辩人要求答辩人离职，期间被答辩人一直未与答辩人、第三人签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。由于答辩人在申请仲裁前并不清楚还有第三人的存在，因此被答辩人与第三人存在“逆向派遣”的行为，违反法律相关规定。因此，可以认为答辩人与被答辩人之间存在无固定期限劳动合同，被答辩人主动要求答辩人离职，被答辩人与第三人应当给付答辩人经济补偿金9,414.86元。据上述事实和理由，请求人民法院依法驳回原告的全部诉请，以维护被告的合法权益，且本案的诉讼等费用应由原告承担。   第三人恒宇公司陈述：第一，陈尧民接受本案原告实际管理，并接受其分配的工作；第二，陈尧民的劳动报酬是由原告支付的；第三，陈尧民是与本案原告解除的劳动关系，与本案第三人没有发生任何关系，劳动仲裁裁决的结果正确，第三人不应当承担任何责任。   陈尧民向本院提出诉讼请求：1.确认陈尧民与五洲花园自2016年6月14日至2020年9月17日具有劳动关系；2. 请求解除陈尧民与五洲花园自2020年9月17日劳动关系；3.请求五洲花园与恒宇公司一次性共同支付陈尧民经济赔偿金9414.86元。   五洲酒店辩称：坚持起诉意见。   恒宇公司陈述：不同意原告请求经济赔偿金，我方只是代发工资。   经审理查明：陈尧民自2016年6月14日入职五洲酒店餐饮部，担任洗碗工，基本工资1,680.00元及工龄、满勤奖等，至2020年9月16日五洲酒店要求陈尧民离职，陈尧民于2020年9月17日起离开五洲酒店，离职前12个月平均工资为每月2,294.65元。   另查明，五洲酒店与恒宇公司有劳务外包合作关系，2019年、2020年双方签订了《劳务外包项目合作协议书》。陈尧民的工资，由五洲酒店制作工资表后将工资转发给恒宇公司，由恒宇公司通过银行代发给陈尧民。五洲酒店与恒宇公司均未与陈尧民签订劳动合同。   再查明，被告陈尧民向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2021年1月29日作出吉市劳人仲字[2020]第541号仲裁裁决书，五洲酒店对该仲裁裁决不服，诉至本院。   认定上述事实的主要证据有：原告五洲酒店提供的工资明细表、《劳务外包项目合作协议书》及被告陈尧民提供的银行流水、工牌、仲裁裁决书等证据，以及原、被告及第三人当庭陈述，与待证事实间具有关联性，本院予以认定。其他证据与本案无关，本院不予认定。   本院认为，一、关于五洲酒店与陈尧民之间是否具有劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 陈尧民自2016年6月14日起到五洲酒店做洗碗工，为其提供劳动，受其管理，五洲酒店作为用人单位，为陈尧民发放“工作服、工作牌”，制作工资表，至2020年9月16日止五洲酒店要求陈尧民离职，双方虽未签订劳动合同，但事实劳动关系已经存在，故五洲酒店与陈尧民自2016年6月14日起至2020年9月16日止具有劳动关系。   二、关于陈尧民提出的吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的吉市劳人仲字［2020］第541号裁决为终局裁决的观点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，“劳动争议仲裁机构作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”。五洲酒店在本案中就终局裁决事项和非终局裁决事项均提起了诉讼，因而其诉讼请求均应按非终局裁决事项处理，本院有权一并进行审理。故对陈尧民的该项抗辩，本院不予支持。   三、关于陈尧民要求解除与五洲酒店劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”通过庭审调查，五洲酒店未给陈尧民缴纳社会保险费，陈尧民可以解除合同，陈尧民自2020年9月17日起离开五洲酒店，故陈尧民与五洲酒店自2020年9月17日起解除劳动关系。   四、关于陈尧民要求五洲酒店、恒宇公司共同给付解除劳动合同补偿金9,414.86元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“ 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案陈尧民在五洲酒店工作4年3个月，五洲酒店应向陈尧民支付经济补偿金10325.93元（2,294.65元／月×4.5个月）。现原告仅要求9,414.86元，是对自己权利的放弃，应予准许，故五洲酒店应向陈尧民支付经济补偿金9,414.86元。五洲酒店称与陈尧民系劳务关系，恒宇公司是劳务派遣单位，陈尧民与恒宇公司之间应当是劳动关系，但其未能提供证据证明在陈尧民上班时已向陈尧民披露，五洲酒店不是用工单位，陈尧民是恒宇公司的劳务派遣人员。虽五洲酒店与恒宇公司有劳务外包项目合作关系，但未能提供约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额，亦未能提供陈尧民与恒宇公司的劳动合同，事实上陈尧民是经人介绍到五洲酒店工作，并非是恒宇公司派遣到五洲酒店工作的人员。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”第六十条第一款规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”故该主张不予支持。陈尧民主张五洲酒店与恒宇公司之间存在“逆向派遣”，承担连带赔偿责任的观点无法律依据，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十九条、第六十条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十条之规定，判决如下：   一、陈尧民与吉林五洲花园大酒店有限公司自2016年6月14日起至2020年9月16日止具有劳动关系；   二、陈尧民与吉林五洲花园大酒店有限公司自2020年9月17日起解除劳动关系；   三、吉林五洲花园大酒店有限公司于本判决生效之日起五日内给付陈尧民经济补偿金9,414.86元；   四、驳回陈尧民的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，由吉林五洲花园大酒店有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。   审  判  员   曹 红   二〇二一年五月二十七日   本件与原本核对无异   书  记  员   刘 爽                        提出申请执行期限为二年