山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5722号 上诉人（原审被告）：青岛田润食品有限公司。 法定代表人：刘继青，总经理。 委托诉讼代理人：吴少永，山东泰中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：菏泽劳联人力资源服务有限公司。 法定代表人：吴同美，总经理。 委托诉讼代理人：潘惟尚，山东自力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李洪强，男。 委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘坤，山东平都律师事务所律师。 上诉人青岛田润食品有限公司（以下简称田润公司）、菏泽劳联人力资源服务有限公司（以下简称菏泽劳联公司）因与被上诉人李洪强经济补偿金纠纷一案，不服山东省青岛市平度市人民法院（2021）鲁0283民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田润公司上诉请求:1.撤销(2021)鲁0283民初140号民事判决，发回重审或者改判田润公司不承担连带责任，并按照最低工资1730元/月的标准计算经济补偿金；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。本案被上诉人在仲裁及一审期间，并没有依据法释(2020)26号46条的规定，依据劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同，或者菏泽劳联公司提出解除劳动合同，而是劳动合同到期，因此适用该条规定不当。二、依据劳动合同法实施条例第二十七条的规定，计算经济补偿金的月均工资是解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资，被上诉人与菏泽劳联公司终止劳动合同是2019年12月，因此一审根据2019年4月前12个月平均工资计算经济补偿金适用法律错误。三、判决上诉人承担连带责任适用法律错误。田润公司与被上诉人劳动合同于2016年8月31日已结束，要求田润公司支付经济补偿金已经超过仲裁时效。依据山东省高院、山东仲裁院会议纪要13条的规定，用工单位存在故意或者重大过失才承担连带责任，本案上诉人不存在上述情形。 李洪强辩称，一、关于经济补偿金的基数，根据山东省高级人民法院2010第84号文件第28条的规定，经济补偿金的基数为劳动者离开企业前12个月的平均工资。本案中被上诉人是2019年4月16日被菏泽劳联公司安排待岗，此后未回公司工作，也没有为公司提供劳动，公司也再未为被上诉人发放工资。被上诉人的工资发放至2019年4月份，因此应从劳动者离开企业前的12个月计算平均工资，即2019年4月之前的12个月的平均工资。一审的计算方法符合法律规定，适用法律正确。二、菏泽劳联公司在劳动合同到期后并没有通知被上诉人续签劳动合同，也没有与被上诉人办理解除劳动合同和终止劳动合同的手续。菏泽劳联公司选择了向劳动者提出了终止劳动合同，不再与被上诉人续签劳动合同，应当支付经济补偿金。根据劳动争议司法解释第四十六条的规定，非因劳动者原因被用人单位安排到新的用人单位工作的，经济补偿金的计算年限应当连续计算。因此，一审法院计算经济补偿金的年限符合法律规定，适用法律正确。三、上诉人田润公司从2016年8月31日之后一直没有为被上诉人办理解除劳动关系的手续，并且在2020年的二审诉讼中庭审笔录记载代理人认可一直没有办理解除劳动关系手续。在长达十年的工作时间里田润公司一直没有为被上诉人缴纳社会保险费，因此田润公司存在故意和重大过失，应当与菏泽劳联公司承担连带责任。 菏泽劳联公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判劳动关系应计算至2019年4月16日、李洪强在田润公司工作的年限不应计入经济补偿金的计算年限；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。本案被上诉人在仲裁及一审期间，并没有依据法释（2020）26号四十六条的规定，依据劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同，或者上诉人提出解除劳动合同，而是劳动合同到期，因此适用该条规定不当。二、依据劳动合同法实施条例第二十七条的规定，计算经济补偿金的月均工资是解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资，被上诉人与菏泽劳联公司终止劳动合同是2019年12月，因此一审法院根据2019年4月前12个月平均工资计算经济补偿金适用法律错误。三、已经生效的平度及青岛中院判决均认定，被上诉人在2019年4月16日之后未到公司上班，未提供任何劳动。根据双方的劳动合同中其他事项第二条，在合同期内乙方连续三天未到指定地点上班视为乙方已向甲方提出辞职，甲方无须向乙方履行解除劳动关系手续，也无须向乙方出具相关手续。因此，被上诉人属于自动离职，属于自己解除劳动合同，上诉人无须支付经济补偿金。劳动期限应当计算至2019年4月16日。四、被上诉人并未根据劳动合同法第三十八条的规定与我公司解除劳动合同，我公司也没有向被上诉人提出解除或终止劳动合同，因此在计算工龄时不能连续计算。 李洪强辩称，一、关于经济补偿金的基数，根据山东省高级人民法院2010第84号文件第28条的规定，经济补偿金的基数为劳动者离开企业前12个月的平均工资。本案中被上诉人是2019年4月16日被菏泽劳联公司安排待岗，此后再未回公司工作，也没有为公司提供劳动，公司也再未为被上诉人发放工资。被上诉人的工资发放至2019年4月份，因此应从劳动者离开企业前的12个月的平均工资，即2019年4月之前的12个月的平均工资。一审法院的计算方法符合法律规定，适用法律正确。二、菏泽劳联公司在劳动合同到期后并没有通知被上诉人续签劳动合同，也没有与被上诉人办理解除劳动合同和终止劳动合同的手续。菏泽劳联公司选择了向劳动者提出了终止劳动合同，不再与被上诉人续签劳动合同，应当支付经济补偿金。根据劳动争议司法解释第四十六条的规定，非因劳动者原因被用人单位安排到新的用人单位工作的，经济补偿金的计算年限应当连续计算。因此，一审法院计算经济补偿金的年限符合法律规定，适用法律正确。三、菏泽劳联公司对劳动仲裁的裁决没有向平度法院提起诉讼，视为对劳动仲裁裁决的认可，劳动仲裁确认劳动关系到2019年12月31日，菏泽劳联公司无权对该条提出异议。 李洪强向一审法院起诉请求：1.依法确认李洪强与菏泽劳联公司自2019年4月17日至2020年8月30日存在劳动关系；2.依法解除李洪强与菏泽劳联公司的劳动关系；3.依法判令菏泽劳联公司支付李洪强生活补助费29410元（2019年4月17日至2020年8月30日期间共17个月）；4.依法判令菏泽劳联公司支付李洪强经济补偿金115500元,田润公司承担连带责任；5.本案诉讼费由菏泽劳联公司、田润公司承担。 一审法院认定事实：2006年9月1日，李洪强到田润公司工作，为田润公司提供劳动，田润公司为其发放工资。2016年5月30日，李洪强与菏泽劳联公司签订劳动合同，合同期限自2016年9月1日至2019年12月31日，2016年9月1日李洪强被菏泽劳联公司派遣至田润公司工作，此后由田润公司给李洪强代发了2018年12月前的工资，2019年1月后的工资由菏泽劳联公司发放。李洪强工作至2019年4月16日，之后再未向田润公司提供过劳动，田润公司、菏泽劳联公司均未提供证据证实曾与李洪强办理过解除劳动合同手续，田润公司未支付过李洪强经济补偿金，两公司均未给李洪强缴纳过社会保险费。2006年9月1日至2019年4月16日期间，李洪强的工作场所、工作岗位均没有改变。李洪强2018年4月至2019年3月期间的平均工资为3980元。 2019年4月16日，李洪强以田润公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方自2005年9月至2019年4月16日期间存在劳动关系。仲裁开庭过程中，田润公司提供了其与菏泽劳联公司签订的期限自2012年9月9日至2020年9月8日的派遣协议、补充协议及李洪强与菏泽劳联公司签订的期限自2016年9月1日至2019年12月31日的劳动合同，称李洪强是由菏泽劳联公司派遣到其处工作，李洪强与菏泽劳联公司存在劳动关系。李洪强对上述证据的真实性均有异议，称劳动合同上的字不是其所签，但上面的手印是其所摁。2019年5月30日，仲裁委作出平劳人仲案字〔2019〕第293号裁决，确认李洪强与田润公司在2006年9月1日至2016年8月31日期间存在劳动关系、驳回李洪强的其他仲裁请求。李洪强与田润公司均不服裁决，向法院提起诉讼并列菏泽劳联公司为第三人，2019年11月8日，法院作出（2019）鲁0283民初6883号民事判决，确认李洪强与田润公司自2006年9月1日至2016年8月31日期间存在劳动关系、李洪强与菏泽劳联公司自2016年9月1日至2019年4月16日期间存在劳动关系、驳回李洪强的其他诉讼请求。李洪强不服提起上诉，2020年5月27日，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终2737号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2020年9月1日，李洪强以田润公司、菏泽劳联公司为被申请人再次向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：1.依法确认李洪强与菏泽劳联公司自2019年4月17日至2020年8月30日存在劳动关系；2.依法解除李洪强与菏泽劳联公司的劳动关系；3.依法裁决田润公司支付李洪强经济补偿金80500元；4.依法裁决菏泽劳联公司支付李洪强生活补助费29410元（2019年4月17日至2020年8月30日期间共17个月）；5.依法裁决菏泽劳联公司支付李洪强经济补偿金35000元,田润公司承担连带责任。2020年11月10日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字〔2020〕第929号仲裁裁决：一、李洪强与菏泽劳联公司在2019年4月17日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、菏泽劳联公司于裁决书生效之日起10日内付给李洪强经济补偿金6055元；三、驳回李洪强对田润公司的全部仲裁请求；四、驳回李洪强对菏泽劳联公司的其他仲裁请求。李洪强不服仲裁裁决提起诉讼，菏泽劳联公司、田润公司未起诉。关于2019年4月16日李洪强停止工作的原因，李洪强称因田润公司不给其缴纳社会保险费其提起仲裁后，田润公司让其回家待岗、等待仲裁结果。田润公司对此不予认可，称李洪强2019年4月16日系自动离职。关于李洪强与菏泽劳联公司劳动合同的签订经过，李洪强称其在上班期间，田润公司工作人员持空白合同让其摁的手印，其不知道也没有人告诉他自己被劳务派遣，直到第一次仲裁时田润公司提供了劳动合同才知道劳务派遣的事。菏泽劳联公司、田润公司对李洪强的上述陈述均不认可。 一审法院认为，菏泽劳联公司、田润公司收到仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。本案的争议焦点有：一、李洪强与菏泽劳联公司在2019年4月17日至2020年8月30日期间是否存在劳动关系，李洪强要求解除与菏泽劳联公司劳动关系的诉讼请求应否支持。二、李洪强之诉是否超过仲裁时效。三、李洪强主张的生活补助费应否支持。四、菏泽劳联公司应否支付李洪强经济补偿金，李洪强的工作年限应否连续计算，经济补偿金数额如何确定。五、田润公司应否承担连带责任。 关于焦点一，李洪强与菏泽劳联公司签订的劳动合同，已为生效判决所确认，该劳动合同系固定期限劳动合同，自2016年9月1日起至2019年12月31日止。菏泽劳联公司未提供证据证明在劳动合同到期前已与李洪强解除劳动关系，故李洪强要求确认其与菏泽劳联公司在2019年4月17日至2019年12月31日期间存在劳动关系，法院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。2019年4月16日后李洪强再未向田润公司提供劳动，劳动合同到期后，李洪强也未继续为田润公司工作，李洪强与菏泽劳联公司未形成事实上的劳动关系，故李洪强与菏泽劳联公司之间的劳动关系于劳动合同到期之日即2019年12月31日终止，李洪强再要求确认其与菏泽劳联公司在2020年1月1日至2020年8月30日期间存在劳动关系并要求解除其与菏泽劳联公司之间的劳动关系，缺乏依据，法院不予支持。 关于焦点二，李洪强在2019年12月31日劳动合同期满终止后于2020年9月1日申请仲裁要求支付经济补偿金等，未超1年仲裁时效，田润公司关于李洪强之诉已超仲裁时效的答辩意见，法院不予采纳。 关于焦点三，李洪强主张2019年4月16日其第一次提起仲裁后，菏泽劳联公司让其回家待岗，田润公司不认可，李洪强对其该主张未提供证据予以证明，李洪强也未在此期间为田润公司提供劳动，故其要求菏泽劳联公司支付2019年4月17日至2020年8月30日期间的生活补助费29410元，于法无据，法院不予支持。 关于焦点四，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，李洪强与菏泽劳联公司之间的劳动合同期满终止，根据上述规定，菏泽劳联公司应当支付李洪强经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：㈠劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；㈡用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；㈢因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；㈣用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；㈤其他合理情形。本案中，李洪强与菏泽劳联公司签订劳动合同时，田润公司未支付其经济补偿，此后李洪强仍在原工作场所、工作岗位工作，但劳动合同主体由田润公司变更为菏泽劳联公司，故李洪强请求把在田润公司的工作年限合并计算为菏泽劳联公司的工作年限，符合法律规定，法院予以支持。根据生效判决确认的李洪强与田润公司、菏泽劳联公司的劳动关系存续期间及2019年4月17日至2019年12月31日期间李洪强与菏泽劳联公司存在劳动关系的事实，李洪强计算经济补偿的工作年限应为2006年9月1日至2019年12月31日，李洪强终止劳动合同前正常提供劳动的12个月平均工资为3980元，故菏泽劳联公司应当支付李洪强经济补偿金53730元（3980元×13.5个月）。田润公司关于经济补偿金应按1730元计算的答辩意见，于法无据，法院不予采纳。 关于焦点五，李洪强在田润公司工作期间，田润公司未给李洪强缴纳社会保险费，在明知李洪强与菏泽劳联公司签订劳动合同的情况下不与李洪强办理解除劳动关系手续，也不支付李洪强经济补偿，存在重大过失，李洪强要求田润公司承担连带责任，符合法律规定，法院予以支持。 一审判决：一、李洪强与菏泽劳联人力资源服务有限公司自2019年4月17日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、菏泽劳联人力资源服务有限公司付给李洪强经济补偿金53730元，于判决生效后10日内付清；青岛田润食品有限公司承担连带责任；三、驳回李洪强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由菏泽劳联人力资源服务有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。李洪强自2006年9月1日至2016年8月31日期间与田润公司之间存在劳动关系；李洪强自2016年9月1日至2019年4月16日由菏泽劳联公司派遣至田润公司处工作、李洪强与菏泽劳联公司在上述期间存在劳动关系，上述事实已被法院生效民事判决所认定，本院予以确认。本案仲裁裁决认定李洪强与菏泽劳联公司之间于2019年4月17日至2019年12月31日期间存在劳动关系，菏泽劳联公司和田润公司均未起诉，应视为对上述仲裁裁决的认可，故一审认定李洪强与菏泽劳联公司于2019年4月17日至2019年12月31日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。菏泽劳联公司主张李洪强于2019年4月16日之后自动离职的上诉意见不成立，本院不予支持。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、菏泽劳联公司是否应向李洪强支付经济补偿、一审认定经济补偿的计算年限和工资标准有无不当；二、一审认定田润公司承担支付经济补偿的连带责任有无不当。 关于第一个争议焦点，本院认为，李洪强与菏泽劳联公司之间的劳动合同于2019年12月31日期满，期满后菏泽劳联公司未与李洪强续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和第四十六条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满终止的，用人单位应当支付经济补偿。故本案在李洪强与菏泽劳联公司之间的劳动合同期满到期后，菏泽劳联公司终止双方之间的劳动合同符合法律规定的支付经济补偿条件，一审认定菏泽劳联公司支付经济补偿并无不当，本院予以确认。关于经济补偿的计算年限，李洪强与菏泽劳联公司之间建立劳动关系之后，李洪强的工作地点和工作岗位均未发生变化，故本案符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，李洪强请求把田润公司的工作年限合并计算为菏泽劳联公司的工作年限的，应予支持。李洪强的经济补偿应当连续计算，一审认定经济补偿年限自2006年9月1日起至2019年12月31日的事实清楚、适用法律正确，并无不当。关于李洪强的工资标准，由于2019年4月17日之后，菏泽劳联公司和田润公司均未向李洪强支付任何工资，李洪强的工资实际支付至2019年4月，故一审按照李洪强2019年4月17日之前一年的工资实际发放金额认定李洪强平均工资为3980元并无不当，本院予以确认。菏泽劳联公司和田润公司主张按照最低工资1730元/月的标准计算李洪强平均工资的主张明显欠妥，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，田润公司在本案是否应当承担连带责任的问题。劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，应承担用人单位对劳动者的义务，故菏泽劳联公司应承担向李洪强支付经济补偿的法律责任。但《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，田润公司在2006年9月1日至2016年8月31日期间未为李洪强缴纳社会保险费，也没有为李洪强办理解除劳动合同的手续，给李洪强造成了一定的损失，故本院认为一审认定田润公司承担连带责任并无不妥，本院予以确认。 综上所述，田润公司、菏泽劳联公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人青岛田润食品有限公司、菏泽劳联人力资源服务有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长   孙向东 审判员   马 喆 审判员   齐 新 二○二一年五月十七日 法官助理 杨志昌 书记员  张 旭 书记员 于国英