江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏1302民初1234号原告：中欧电器江苏有限公司，住所地宿迁经济技术开发区金鸡湖路**。法定代表人：张方敏。委托诉讼代理人：叶仙明，该公司副总经理。委托诉讼代理人：臧其东，江苏剑辉律师事务所律师。被告：滕州达因重工机床有限公司，住，住所地滕州市姜屯镇三官庙村/div>法定代表人：张亚西。委托诉讼代理人：刘建甫，山东滕文律师事务所律师。原告中欧电器江苏有限公司（以下简称中欧公司）与被告滕州达因重工机床有限公司（以下简称达因公司）定作合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中欧公司委托诉讼代理人臧其东、叶仙明，被告达因公司委托诉讼代理人刘建甫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中欧公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付逾期交货违约金98735元；2、判令被告向原告开具交付金额711538元税率为16%的增值税专用发票（原告截止目前已通过网银支付货款693750元，现汇则扣除2.5%的费用，故原告支付的货款应为711538元）；3、被告继续履行合同，向原告交付折叠式维修平台、电动更换模具专用液压叉车一台（1T）、校正模具专用照明光源、试模用顶杆（6根）；4、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第二项诉请为，被告向原告开具金额为89.5万元税率为13%的增值税专用发票，并赔偿因不能开具16%增值税发票而给原告造成的损失26850元。事实和理由：原被告双方于2018年8月28日签订《委托制作油压机合同书》，约定原告从被告处定作200T的液压机3台、315T的液压机2台、500T的液压机2台，总货款89.5万元。合同约定付款方式、交货日期，并约定逾期交货的违约责任。后原告按照合同约定履行了付款义务，但是被告一再拖延交货时间。其中，合同约定200T液压机应当在定金到帐后（2018年8月31日到帐）60日内生产完毕，于2018年10月5日前交货，但是实际上于2018年12月底生产完毕，于2019年1月3日交货；315T液压机应当在定金到帐后30日内生产完毕，于2018年9月30日前交货，实际于2019年1月25日生产完毕，于2019年1月30日交货；500T液压机应当在定金到帐后30日内生产完毕，于2018年9月30日前交货，实际于2019年8月27日生产完毕，于2019年9月4日交货。案涉设备的生产过程中，被告指派其张姓员工与原告员工王某、副总叶仙明就设备生产及交期等问题进行了大量的沟通。本案中，被告违约在先，为维护原告权益，故提起本案诉讼。被告达因公司辩称，1.原被告之间存在承揽合同关系属实，但原告诉请无事实及法律依据；2.合同签署后的履行过程中，因地区环保政策变化，被告未能如期交付液压机。对此原被告进行了多次沟通，协商确定了新的交货时间。被告逾期完成200T液压机制作后，原告并未终止合同，认可了被告的交货，同时要求被告对双方之前口头商议的后续交货时间进行书面确认。为此，2018年12月29日，被告向原告出具《协议书》，虽然没有原告的签章，但是双方协商一致的结果，该协议对原合同条款进行了变更，对双方具有约束力。因此，被告按照《协议书》约定应当在2019年1月25日前完成了315T液压机的制作及交付，原告也按照约定支付了9.2万元的提货款，被告仅在500T液压机的交付存在违约责任。同时，原告主张的违约金计算标准过高，应当予以调整；3.案涉三种型号的液压机总价为89.5万元，合同约定不是针对不含税价格的分别约定，被告是否交税以及交税的数额均不会造成原告损失，被告作为销售方负有交税的义务。同时，原告在2019年9月2日支付货款时新的税率已经实行，原告也未提出异议，仍按约定支付价款；4.对于第三项诉讼请求中的货物配件类型、数量被告均无异议，但是原告至今未付清货款，故被告拒绝交付；5.原告出具的付款情况记录被告认可，在载明的付款节点中，被告也没有明确拒绝原告以现汇的方式进行支付货款，但是在原被告沟通中，其中一笔单据是要求原告以汇票支付的，最终以现汇方式支付。同时，案涉液压机的实际交货时间为：500T交货时间为2019年9月3日，200T交货时间为2018年12月29日，315T交货时间为2019年1月25日。原告中欧公司补充陈述称，1.合同约定设备需要进行预验收和生产验收，两者是不同的概念。合同明确设备安装调试完毕后正常生产一个月进行生产验收，由于被告的不配合以及未按照合同附件向原告提供第三项诉讼请求的设备导致生产验收无法进行，相应的法律后果应当由被告承担；2.合同约定付款方式是两种，这是原告的权利，不需要征得被告同意。即便是按照被告陈述，叶仙明和张姓员工聊天显示原是汇票后变更为现汇同样是原告的权利，无需征得被告的同意；3.认可被告陈述的实际交货时间。本院经审理认定事实如下：2018年8月28日，原告中欧公司（甲方）和被告达因公司（乙方）签订《委托制作油压机合同书》（以下简称《合同书》），约定由被告向原告供应3种型号（200T价格为22.5万元、315T价格为23万元、500T价格为44万元）的液压机，总价（含税16%）为89.5万元，且总金额包括设备设计、制造、运输、调试、人员培训、售后服务等全部费用。《合同书》第二条付款时间及方式约定“1.合同生效之日起5日内甲方付预付款￥350000.00元…设备生产完毕后在乙方处调试，经现场甲方指定人员预验收合格后，甲方支付提货款￥350000.00元…设备安装调试完毕后，正常生产一个月进行验收，验收合格后三个工作日内由供方开具16%增值税专用发票…付款方式：6个月银行承兑汇票，如现汇贴2.5点费用。”第三条交付使用时间、地、地点式等约定“1.交货时间：设备要求于2018年10月05日前货全到甲方，并于2018年10月10日前安装调试完成，并投入使用；（首批500T，9月30日前，第二批315T，9月30日前，第三批200T，10月5日前）…”第九条违约责任约定“1、乙方逾期交货，每逾期一天按合同总金额的万分之五承担违约金…”第十一条其他事项约定“…本合同附件《技术协议》与本合同具有同等法律效力…”在《技术协议》第11条液压机其他功能中载明“…14、折叠式维修平台，方面维修…18、电动更换模具专用液压叉车一台。（1T）19、校正模具专用照明光源。20、试模用顶杆（6根）…”经双方一致确认：500T交货时间为2019年9月3日，200T交货时间为2018年12月29日，315T交货时间为2019年1月25日。同时，截止到法庭辩论终结前，原告向被告现汇金额合计516750元，向被告交付承兑汇票176000元，并以2000元运费的方式冲抵2台50**货款。另查明，在原告副总叶仙明和被告张姓员工的微信聊天记录可以看出，原被告就《合同书》的履行情况进行了沟通，但原告副总明确表示“按合同办事”。本院认为，原被告之间的承揽合同依法成立且生效，双方均应当根据诚实信用原则履行己方义务。本案中，原告应当按照合同约定的期限和方式付款，被告应当按照约定的期限生产和交付相应型号的液压机。现被告并未按照《合同书》约定送达相应型号的液压机，原告主张逾期交货违约金，于法有据，本院予以支持。关于被告提出原被告在微信中已经实际变更了《合同书》送货期限、违约责任等内容，双方之间应当按照新的协议履行合同。经查，原告副总叶仙明和被告张姓员工的微信聊天记录中对《合同书》的履行存在大量的沟通记录，但并未达成一致意见，且原告副总叶仙明在微信中一直强调“按合同办事”，亦表明其不同意变更《合同书》的内容。被告单方向原告发送了《协议书》并未得到原告的认可，不能认定为双方就送货期限、违约责任等内容达成新的合意，故对于被告的该项意见，本院不予采纳。关于被告提出违约金责任过高，请求法院予以调整的意见，本院不予采纳。理由如下：1.违约金具有补偿为主，惩罚为辅的性质，被告在签订《合同书》时对于每日按照合同总金额的万分之五的违约金计算方式是明知的，其作为商事主体，预知该法律风险的能力较强，应当能够预见逾期天数越多，违约金越高的法律风险；2.被告截止到法庭辩论终结前并未提交证据予以证明违约金过分高于造成的损失，应当承担举证不能的法律后果；3.原告主张的违约金计算方式是按照不同机型的液压机的总价进行分别计算，而非按合同约定的合同总价计算，该调整不仅对被告有利，也系原告对自己权利作出的处分，应当予以确认。现被告逾期交付500T液压机（总价44万元）338天，200T液压机（总价22.5万元）逾期交付85天，315T液压机（总价23万元）逾期交付117天，按照日万分之五计算分别得出500T液压机违约金74360元、315T液压机违约金13455元、200T液压机违约金3562.5元，合计97377.5元。综上，被告应当支付逾期交货违约金97377.5元。关于原告的第二项诉讼请求。被告提出原告未经被告同意采取现汇方式支付货款，故不应当由被告进行贴现折算支付的货款数额。经查，《合同书》明确约定付款方式为两种，一种为6个月银行承兑汇票，另一种是现汇，且现汇明确注明贴2.5点费用。上述两种付款方式被告是明确知晓的，原告有权自行选择付款方式，当原告选择现汇方式时，有权请求按照《合同书》约定折算支付的货款，被告的此项抗辩不能成立。根据双方共同确认，原告通过现汇方式向被告支付了516750元，故可折抵为530000（516750÷97.5%）元。关于原告支付的运费2000元是否可以按照现汇方式折算支付的货款，本院认为，虽然被告对该2000元的支付予以认可，但该2000元并非货款，不应按照《合同书》的约定进行折算，只能按照实际金额折抵货款，故原告向被告支付的货款数额折算总计为708000元。本案中，原告要求被告开具金额89.5万元的13%的增值税专用发票，因原告目前经过折算仅支付了被告708000元的货款，故被告应当开具交付金额为708000元的13%增值税专用发票。关于原告要求被告赔偿因税制改革导致无法开具16%增值税专用发票的差额，原告向被告支付708000元后，被告一直未按照《合同书》约定向原告开具交付16%的增值税专用发票，且由于被告一直未将《技术协议》中液压机所具备全部功能的设施交付于原告，致使《合同书》第二款第3条开具发票的条件无法成就，最终导致原告无法按照16%抵扣税款，故原告请求赔偿3%的税款差额的损失，本院予以支持，但是计算基数应当按照原告已经支付的款项708000元计算，即21240元。关于原告的第三项诉讼请求，被告认可第三项诉讼请求中的设施并未交付给原告，是因为原告并未支付货款，被告拒绝交付的意见。经查，《技术协议》明确约定了液压机所需符合？的其他功能，被告作为承揽人应当确保其出售的液压机功能齐全，不存在质量、功能上的瑕疵，现被告未将液压机的全部功能设施交付给原告，违反了双方的约定，故原告的该项诉讼请求，于法有据，应当予以支持。原告尚欠被告部分货款，因被告在本案未主张，故可以另行主张。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告滕州达因重工机床有限公司在本判决生效之日起十日内向原告中欧电器江苏有限公司支付逾期交货违约金97377.5元、开具交付金额为708000元的13%增值税专用发票，并赔偿原告21240元；二、被告滕州达因重工机床有限公司在本判决生效之日起十日内向原告中欧电器江苏有限公司交付《技术协议》中载明的折叠式维修平台、电动更换模具专用液压叉车一台（1T）、校正模具专用照明光源、试模用顶杆（6根）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2812元，减半收取计1406元，由被告滕州达因重工机床有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 员  陈 民二〇二一年五月十四日法官助理  周泽华书 记 员  李 乐