江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1150号上诉人（原审原告）：万整善，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：万活泼，男，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：顾倩，江苏蓝昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万连善，男，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：万列善，男，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人万整善因与被上诉人万连善、万列善健康权纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初5540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万整善上诉请求：撤销一审民事判决，在一审判决基础上改判增加77646元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院按照农村标准计算误工费是错误的，上诉人虽然是农村居民，但上诉人是打工者，应该按照城镇标准计算误工损失。二、虽然上诉人发生医疗事故，经调解给予上诉人相关赔偿，但该赔偿与本案没有关联性，赔偿不能在本案中予以冲抵。三、一审法院认定上诉人自行承担70%责任过高，上诉人没有重大过错，应当由雇主承担主要责任。被上诉人万连善辩称，被上诉人不应该承担赔偿责任，上诉人的上诉理由不能成立，相应的损失应当按照一审判决来确定。被上诉人万列善辩称，被上诉人不应该承担赔偿责任，上诉人的上诉理由不能成立，相应的损失应当按照一审判决来确定。万整善向一审法院提出诉讼请求：1.判令万连善、万列善赔偿医药费、误工费、残疾赔偿金等损失共计331748.4元；2.本案诉讼费用由万连善、万列善承担。一审法院认定事实：2018年，万列善在盐城市滨海县承包了600亩虾塘从事对虾养殖，雇佣万整善从事看管工作。同年7月22日，万整善在虾塘区域内被一只受伤的大鸟啄伤了右眼。受伤后，同在虾塘的万连善将其送往当地诊所治疗。次日，万列善安排车辆将万整善接回赣榆。2018年7月24日，万整善到赣榆区人民医院住院治疗，经诊断其伤情为右眼角膜穿通伤，并在该院行角膜修补术。术后于同年8月1日出院，住院天数为8天，扣除医保报销部分，万整善自负治疗费2770.37元（2726.37元手术费＋44元门诊费），该笔费用由万列善支付。2018年11月5日，万整善入住青岛眼科医院进行治疗，住院治疗期间未进行手术，并于11月9日出院，住院天数为4天，扣除医保报销部分，万整善自负治疗费2500.69元。万列善向青岛眼科医院转账支付5050元，万整善在结清医疗费后，未将剩余的2549.31元返还给万列善。2018年12月，万整善又到赣榆帮扶医院诊疗，支出医疗费792元。该笔费用亦由万列善支付。万列善辩称，万整善治疗期间的车费、油费、过路费均由其支付，但未向一审法院提供证据予以证明。2018年12月17日，赣榆区卫生和计划生育委员会作为委托人，以万整善为患方，赣榆区人民医院为医方，向连云港市医学会申请对医方在为患方诊疗过程中是否违反诊疗操作常规构成医疗事故进行鉴定。该医学会经鉴定作出连云港医鉴[2019]9号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为本病例构成三级丁等医疗事故，医方负次要责任。2019年1月25日，万整善向连云港正达司法鉴定中心申请对其伤残等级、误工、护理及营养期限进行鉴定。该鉴定中心于同年2月12日作出正达司鉴中心[2019]临鉴字第140号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人万整善意外受伤致右角膜穿通伤，予以手术治疗，目前其右眼球萎缩，无光感，构成人体损伤七级残疾。2.被鉴定人万整善的误工（休息）期限为自受伤之日起150日，护理期限为自受伤之日起45日、营养期限为自受伤之日起60日。万整善支出鉴定费1800元。2019年4月10日，万整善向一审法院提起诉讼，要求连云港市赣榆区人民医院赔偿其各项损失共计84000元。经一审法院主持调解，双方达成调解协议，由连云港市赣榆人民医院赔偿万整善医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计62000元。一审法院制作了（2019）苏0707民初3982号民事调解书予以确认。对有争议的证据和事实一审法院认定如下：一、万连善与万列善之间是否系合伙关系。万整善为证明万连善、万列善系合伙关系提供证据如下：1.电话录音两份，证明万连善认可其与万列善之间系合伙关系。两份录音分别系万整善的儿子与儿媳妇与万连善的通话记录。万连善在通话中认可其与万列善系合伙关系。2.证人张某的证言。证人张某出庭作证称，2018年6月2日，万列善找其到虾塘干活，万列善称虾塘系其与万连善一起承包的。干活时，万连善也称虾塘是其与万列善一起承包的。万连善认为录音没有时间及地点，录音内容不清楚，存在断章取义。其之所以承认与万列善系合伙，是因为其懂技术，万列善口头答应给予一定的股份,因最后未赚钱，所以也没有给。对证人张某的证言其认为万列善找证人干活属实，但其从未向证人讲过与万列善系合伙关系。万连善辩称，其与万列善是雇佣关系，万列善用其养殖技术，并允诺给其点股份，但最后一分钱也没给。其认可出售虾子的钱是万列善委托其收的，总收入约在38至39万元，其将钱都给了万列善，其中包括银行转账24万和8万现金，其余钱回家后算完账都给万列善了。万列善辩称，其与万连善系合伙关系。承包虾塘时，其出资13万，万连善出资7万，养殖过程中，购买虾苗、支付工人工资及日常开支还有十多万元。养殖最后收入大约38至39万元，除去投入和开支，最后一人分了一万多元。其认可万连善通过银行转账给其246000元，但不认可养殖期间从万连善手中拿过80000元现金。万连善对万列善从其手中拿走80000元的事实未能举证证明。一审法院认为，万连善辩称已将养殖所有收入给付万列善，但万列善仅认可收到部分款项，对剩余款项的给付事实其未能举证证明。若其与万列善之间系雇佣关系，万列善应当向其支付劳动报酬，其在掌握经营收入及被拖欠劳动报酬的情况下，将养殖收入全部给付万列善不符合常理。万连善在通话录音中对与万列善合伙养殖的事实予以认可，再结合证人张某的证言，足以证明万连善、万列善系合伙关系，因此，对万整善诉称万连善、万列善系合伙关系的意见，一审法院予以采信。二、万整善对其受伤是否存在过错。万连善为证明万整善自身存在过错，申请证人徐某、刘某出庭作证。1.证人徐某作证称，其到万整善处玩耍，看到万整善眼睛受伤，便问万整善怎么回事，万整善说其被大鸟啄伤，大鸟被其抓住。证人另陈述夏天虾塘附近有野鸟，鸟会吃虾子。2.证人刘某作证称，2018年7月22日上午8点半左右，万连善打电话给他，说有人受伤了让其开车送到医院治疗。万整善上车后，其问怎么回事，万整善称看到大鸟受伤，想抓来吃掉，然后就被啄伤了。证人另陈述夏天虾塘附近有野鸟，鸟会吃虾子。万整善认为，二位证人的证言不足以证明万整善是为了吃鸟才去捉鸟的事实。万整善自认其系在巡塘过程中看到一只大鸟在虾塘边吃虾子，其就去赶，但大鸟不走，其发现大鸟翅膀受伤飞不起来，就伸手去抓，还没抓到，大鸟就将他的眼睛啄了一下。万整善另自认大鸟站起来有一米多高，类似仙鹤，腿长，嘴长。一审法院认为，二位证人证言可以证明万整善系在捉鸟过程中受伤的事实，但对万整善是为了吃鸟才捉鸟的事实，仅有证人刘某一人的证言，系孤证，一审法院不予采信。结合万整善对大鸟外形的描述，可以确定该鸟具有较大的危险性。即使驱赶鸟类属于万整善巡塘职责范围，其亦应当采取适当之措施，以达到驱赶之目的即可，无须将鸟类捉住。若鸟类受伤经驱赶仍无法离开，其对虾塘之危害甚微，并无捉拿之必要，即使须捉拿后送出虾塘范围，亦应采取适当措施，而非徒手捉拿。万整善徒手捉鸟致右眼被啄伤，其自身存在重大过错。另查明，2019年江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元、经营净收入为5636元。2019年江苏省平均负担系数为1.78。按常住地分，城镇居民人均可支配收入为51056元，农村居民人均可支配收入为22675元。关于误工费，万整善居住在农村，其自认一直帮他人喂虾子、蟹子，其他时间也干瓦工、小工。一审庭审中，万连善、万列善均认为万整善的损害后果包含了连云港市赣榆区人民医院对万整善造成的医疗事故损害。因万整善现有的损害结果系多因一果，一审法院向万连善、万列善释明，是否对原因力大小和参与度申请鉴定，万连善、万列善均表示不申请鉴定。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。万整善受雇于万列善，并在从事雇佣活动中受伤，万列善作为雇主，依法应承担相应的赔偿责任。万整善徒手捉鸟致右眼被啄伤，其自身存在重大过错，依法应减轻雇主的赔偿责任。综合本案案情，一审法院酌定由万整善自行承担70%责任，雇主承担30%责任为宜。万连善与万列善在虾塘承包养殖事宜上系合伙关系，对合伙期间产生的债务依法应承担连带责任。因此，万整善要求万连善、万列善承担赔偿责任的请求成立，依法应予以支持。万整善的损失包括：6063.06元医疗费（2770.37元＋2500.69元＋792元）、住院伙食补助费480元（12日×40元/日）、营养费1800元（60日×30元/日）、误工费9318.49元（22675元÷365日×150日）、护理费4500元（100元/日×45日）、残疾赔偿金419681.28元【（23836元＋5636元）×1.78×20年×40%】、精神抚慰金20000元、交通费酌定300元、鉴定费1800元，共计463942.83元。万整善在治疗期间遭受医疗事故，其现有的损害结果系多因一果，连云港市医学会经鉴定认为，连云港市赣榆区人民医院的诊疗行为构成三级丁等医疗事故，医方负次要责任。故万整善的损失应当扣除连云港市赣榆区人民医院应当承担的30%责任后再由万连善、万列善按照雇主责任承担赔偿责任。综上，万连善、万列善应连带赔偿97427.99元（463942.83元×70%×30%），扣除万列善已经支付8612.37元（2770.37元＋5050元＋792元），万连善、万列善还应连带赔偿万整善损失88815.62元。综上所述，对万整善诉讼请求中合理合法的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：万连善、万列善于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿万整善人身损失88815.62元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2059元，由万整善负担1271元，由万连善、万列善负担788元（万整善已预交，万连善、万列善应于判决发生法律效力之日起十日内将上述费用支付给万整善）。本院经审理查明，除误工费的认定外，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。对于上诉人万整善的上诉理由：第一，本案中，万整善的损害后果属于提供劳务过程中受伤和医疗事故共同导致，对于医疗事故造成的损失并非万连善、万列善造成，不能由万连善、万列善承担，一审法院对该部分予以扣除并无不当。第二，关于责任比例。万整善在提供劳务过程中应当采取适当之措施，对大鸟予以驱赶即可，无须将鸟类捉住。万整善徒手捉鸟致右眼被啄伤，其自身存在重大过错。一审法院确定的责任比例符合案件事实。第三，关于误工费。因二审期间，双方一致认可万整善的劳务费为3000元每个月，故其误工费应当为15000元，一审法院认定有误，本院予以纠正。万连善、万列善应当赔偿万整善的损失应为90008.74元（469624.34×70%×30%-8612.37）。综上，上诉人万整善的部分上诉理由成立，基于二审中出现的新的事实，一审法院判决结果有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初5540号民事判决；二、万连善、万列善于本判决送达后十日内赔偿万整善90008.74元；三、驳回万整善其他诉讼请求。一审案件受理费2059元，由万整善负担1503元，由万连善、万列善负担556元；二审案件受理费1271元，由万整善负担1182元，由万连善、万列善负担89元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 玉审 判 员  刘井鑫审 判 员  张 奇二〇二一年五月二十四日法官助理  周 岚书 记 员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。