山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5024号 上诉人（原审被告）：青岛泽源绿化工程有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：孙社，总经理。 委托诉讼代理人：李正磊，山东圣理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许某英，女，1956年11月11日出生，汉族，住山东省泗水县。 委托诉讼代理人：张峰，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人青岛泽源绿化工程有限公司因与被上诉人许某英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初11533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛泽源绿化工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不需要支付被上诉人损失158374.92元或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。被上诉人的主张与其陈述损伤时间、地点不符，住院病历记录与其陈述相矛盾，其损伤不是在工作中发生，与上诉人无关。上诉人与被上诉人系劳动关系，应当以劳动仲裁为前置条件。一审判决认定被上诉人护理费、误工费、精神损害抚慰金均过高。上诉人垫付医疗费应当扣减。 许某英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 许某英向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告残疾赔偿金185245.6元（54484元×[20年-（63岁-60岁）]×20%）；住院伙食补助费1000元（100元/日×10日）；护理费27091.18元{2019年青岛市在岗职工年平均工资76328元，住院10天，2人护理：张来源（护工1）76328元÷365×10天×1人=2091.18元；张萍萍（护工2）5000元÷30×10天×1人=1666.67元。出院后1人护理：张萍萍5000元÷30×140天=23333.33元}；误工费31367.67元（76328÷365×150天）；营养费10000元；交通费3000元；鉴定费2080元；精神损害抚慰金20000元，后续治疗费待实际发生另行主张，已经发生的医疗费另案主张。以上合计279784.5元。2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2019年10月21日在被告处的绿化带工作时跌倒致伤右髋部，右股骨颈骨折。原告先后就诊于青岛海慈医疗集团和山东大学齐鲁医院（青岛）。原告年事已高，此次跌伤给其身体造成极大损害。为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求依法判如所请。 一审法院认定事实：1.原告受雇于被告，原告听从被告安排于2019年10月21日在杭州清理路边杂草时自行摔倒受伤。原告提交了被告股东姜中洲与原告子女的谈话录音光盘及文字整理记录。原告主张在该谈话录音中被告承认与原告存在雇佣关系。被告提出该录音证据是偷录偷拍的证据，不具有合法性，且原告整理录音文字断章取义，不完整，应不予采信。2.原告受伤后，先后到青岛市海慈医疗集团和山东大学齐鲁医院（青岛）就诊，并在山东大学齐鲁医院（青岛）住院治疗10天。医院诊断为右股骨颈骨折。原告提交了青岛市海慈医疗集团影像报告单及山东大学齐鲁医院（青岛）的住院病历等证据。3.根据原告的申请，法院依法委托青岛青大司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限、护理人数、营养期进行鉴定。青岛青大司法鉴定所于2020年8月10日出具青大司法鉴定所（2020）临鉴字第1044号司法鉴定意见书，结论为:（1）许某英因外伤致右髋部损伤为伤残九级。（2）许某英护理期限建议为90-150天，营养期建议为90-180天。护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理。许某英交纳了鉴定费2080元。4.原告提交了护理人员张来源、张萍萍的身份证复印件，经营者为张来源的城阳区张家厨房米线店的营业执照，张萍萍的工作单位市北区王衍同水果批发部的营业执照及该单位出具的证明。证明张来源为个体工商户经营者，张萍萍的月工资为5000元。原告主张张来源在住院期间护理原告，要求按照青岛市在岗职工年平均工资计算10天的护理费。张萍萍在原告住院和出院期间进行护理，要求按照月工资5000元计算150天的护理费。5.原告表示其本人未收到被告支付的45000元，该45000元由被告直接支付到了原告住院的齐鲁医院。原告在本案中未主张医疗费，故该45000元不应在本案中处理。6.被告提交了事发现场照片，证明事发现场道路平整，被告主张原告的工作是清理路边杂草，原告自己不慎摔倒，被告无过错。7.被告提交了原告和配偶张品连签名的收条，内容为张品连、许某英在公司所有工资已结清（共2900元，其中包含误工费、陪床费）2019年11月23日。被告表示其中工资为1800元，张品连和许某英夫妻两人均在被告公司干活，张品连每天工资100元，许某英每天工资80元，结算了十天的工资，两人分别为1000元和800元，共计1800元。陪床费和误工费为1100元。原告认可收到了2900元，但表示收到的全部是工资。8.证人孙某、证人隋某出庭作证，证明被告找的劳务人员由被告安排在杭州清理人行道绿地边缘的杂草及绿化带的杂草，听说有个女的自己跌倒受伤了，原告自己说进去拔草被绿地里的植物绊倒了腿疼，原告之后被送往医院。公司对所有干活人员都已口头告知注意事项和安全问题等，被告都有工作记录。9.被告提交了原告自行委托青岛正源司法鉴定所进行伤残鉴定的鉴定意见书{青正司鉴（2020）法临鉴字第797号，委托人为原告的儿子张来源}，被告主张在该鉴定结论的基本案情中原告表述原告是2019年10月22日跌倒受伤，原告系完全民事行为能力的成年人，其自认原告系2019年10月22日跌倒受伤。该事实与本案起诉的事实不一致。原告表示鉴定意见书摘抄了病历中记载的时间，该时间是医院的病历存在问题，原、被告双方对原告在2019年10月21日跌倒受伤意见是一致的。 一审法院认为，根据查明的事实及原、被告双方的庭审陈述，可以认定下列事实：原告受雇于被告进行劳务工作，原告于2019年10月21日在工作过程中自行跌倒受伤。我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被告作为雇主，应就原告的合理损失承担相应赔偿责任，但因原告作为完全行为能力人，其在从事工作过程中，亦应具有相应的安全防范意识和防范义务，但其没有尽到必要的安全注意义务，导致自己受伤，其亦存在过错。法院认为对于本次事故中原、被告的责任比例以3：7为宜。许某英的损失认定如下:1.住院伙食补助费，原告共住院10天，住院伙食补助费为10天*100元合计1000元。2.误工费，根据原告的伤情，原告主张150天的误工期，法院予以支持。原告在被告工作期间每天收入为80元，法院认定原告的日收入为80元。原告误工费损失为80元*150天合计12000元。3.护理费，根据鉴定结论，原告护理期限建议为90-150天，护理人数建议住院期间2人，出院后1人护理。法院认定护理期限为150天。原告住院治疗10天的护理人数为2人，其余时间为1人。原告的护理费标准参照2019年青岛市职工年平均工资76328元的60%计算为每天125元，护理费为125元*10天+125元*150天合计20000元。4.残疾赔偿金，根据鉴定结论，原告为一处九级伤残。原告的残疾赔偿金按照2019年青岛市城镇居民人均可支配收入计算为54484元*17年*20%计185245.6元。原告花费鉴定费2080元属实。5.交通费，法院酌情确定交通费为1000元。6.精神损害抚慰金，原告因本次事故导致伤残，影响了其今后的生活，造成了其精神上的痛苦，法院支持原告精神损害抚慰金6000元。7.营养费，原告未提交证据，法院不予支持。综上，原告住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费合计219245.6元，按照70%的责任比例计算为153471.92元，加上精神损害抚慰金6000元，合计159471.92元，应由被告向原告承担赔偿责任。根据被告提交的被告已支付原告工资（包含误工费、陪床费）共计2900元的证据，且被告表示工资为1800元，陪床费和误工费为1100元，被告的该主张法院予以认定，故应扣除被告已支付原告的陪床费和误工费1100元，余款158371.92元由被告向原告承担赔偿责任。因原告在本案中未主张医疗费，故被告垫付的医疗费本案不予处理。被告未提交证据证明本案属于劳动争议案件，被告的主张法院不予采纳。被告的其他主张，没有证据，法院不予支持。判决：一、被告青岛泽源绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告许某英各项损失共计158371.92元；二、驳回原告许某英的其他诉讼请求。案件受理费5497元，减半收取2748.5元（原告交纳），鉴定费2080元（原告交纳），合计4828.5元，由原告许某英承担2095.5元，由被告青岛泽源绿化工程有限公司承担2733元 本院二审期间，上诉人提交山东大学齐鲁医院住院预交收据4张，证明上诉人为被上诉人垫付医疗费4.5万元，应当在赔偿数额中扣减。被上诉人质证称，上诉人起诉未主张该垫付医疗费事项，不应予以扣减。本院认为，该收据系医疗机构出具，可以证明上诉人为被上诉人垫付医疗费的事实，本院对该证据的真实性予以确认。 本院对一审查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决确认上诉人承担被上诉人所受损害赔偿责任及认定被上诉人护理费、误工费、精神损害抚慰金是否正确。 关于被上诉人所受损害赔偿责任问题。被上诉人受雇于上诉人从事绿化带除草工作，2019年10月21日，被上诉人在杭州除草时摔倒受伤。根据法律规定，被上诉人作为提供劳务一方，因为上诉人提供劳务时受到损害，应当根据各自的过错程度承担相应的责任。一审判决依据查明的事实及双方过错程度，确认上诉人承担被上诉人损害后果70%的赔偿责任、被上诉人自行承担30%责任并无不当。 关于被上诉人误工费数额认定问题，因被上诉人在上诉人处从事绿化带除草工作，上诉人亦认可被上诉人每天劳务费80元，一审判决按照该收入标准支持被上诉人误工费及其数额正确。关于护理费问题，被上诉人护理期限经司法鉴定建议为90-150天，住院期间护理人数2人、出院后护理人数1人。被上诉人住院及出院后，由其儿子张来源、女儿张萍萍护理，二人分别从事经营米线店、水果批发，系个体工商户，因未提交其收入证明，一审判决按照青岛市职工平均工资的60%酌情认定护理费标准及数额并无不当。关于精神损害抚慰金数额问题，被上诉人因本次损伤导致右髋部，右股骨颈骨折，经鉴定为九级伤残，被上诉人身心健康遭受严重影响，一审判决酌情支持精神损害抚慰金6000元亦无不当。关于上诉人垫付医疗费问题，因被上诉人起诉时并未主张该项医疗费用，一审判决未予处理正确。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3467元，由上诉人青岛泽源绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   张好栋 审判员   范黎强 审判员   衣 洁 二〇二一年五月二十五日 法官助理 宋籽仪 书记员 王雪迪 书记员 王媛媛