安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终668号 上诉人（原审被告）：合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司，住所地安徽省凤台县凤凰镇凤台一中新校区食堂一楼，统一社会信用代码91340421MA2N41AG02。 负责人：陈传忠,职务不详。 委托诉讼代理人：杨广保，安徽喻泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范明远，女，1995年8月20日出生，汉族，住河南省夏邑县。 被上诉人（原审被告）：合肥强瑞餐饮文化管理有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花私营经济区厂房10幢1号，统一社会信用代码91340123578509698J。 法定代表人：戴强，该公司总经理。 原审被告：陈传忠，男，1982年7月7日出生，汉族，住安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区。 委托诉讼代理人：陈冠树（陈传忠父亲），住安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区。 上诉人合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司（以下简称强瑞凤台分公司）因与被上诉人范明远、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司（以下简称强瑞公司）、原审被告陈传忠租赁合同纠纷一案，不服凤台县人民法院（2020）皖0421民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 强瑞凤台分公司上诉请求：撤销原判。事实与理由:一、一审判决适用法律错误、程序违法。强瑞凤台分公司不具有法人资格,其民事责任应由强瑞公司承担。一审判决判令强瑞凤台分公司退还范明远经营款及风险保证金，违反《公司法》第14条规定；强瑞凤台分公司在开庭前向一审法院递交回避申请，申请审判员回避，一审法院在对回避申请未作答复的情况下直接开庭审理程序违法。二、一审判决认定事实不清。强瑞凤台分公司收取范明远的押金都上交给了强瑞公司，且出具有收取17万元押金的总收条，一审判决强瑞凤台分公司退还押金显然枉顾事实；营业款因强瑞公司与李会胜之间的诉讼败诉,导致应该给范明远的营业款被法院查封,现已解封,营业款在凤台一中对公账户里。对于应该退还给范明远的营业款数额,并非是一审判决的数额。每一小吃经营户的经营款、所使用水、电、燃气、食用油、米、面、菜、酱、醋、盐(为保证质量,不允许自行到外面购买,由学校统一供应)、卫生费、管理费等费用,凤台一中有精确记录,需要由凤台一中、强瑞凤台分公司、强瑞公司、范明远几方兑账后确定,不能仅凭当事人自报的营业款认定。三、一、二审案件受理费由范明远、强瑞公司承担。 强瑞公司辩称，17万元保证金中的15万元于2016年交给凤台一中作为履约保证金，约定在正常经营、食品安全的情况下退还，另外2万元交给强瑞公司。后凤台一中因陈传忠在经营中给校方带来负面影响，校方表示将予以罚款及扣留保证金，故保证金应由陈传忠、李凯旋退还。后期陈传忠、李凯旋所收取的小吃窗口保证金没有经过强瑞公司同意，保证金也没有进入强瑞公司及强瑞凤台分公司账户，属于陈传忠和李凯旋个人行为，与强瑞公司无关。 范明远未提交书面答辩意见。 陈传忠未作陈述。 范明远向一审法院起诉请求：1、判决强瑞公司、陈传忠支付营业款104797元;2、判决强瑞公司、陈传忠返还收取的押金及进场费25000元;3、判决强瑞公司、陈传忠赔偿范明远损失10000元；4、本案诉讼费用由强瑞公司、陈传忠承担。 一审法院认定事实：2018年10月1日，范明远与陈传忠、强瑞凤台分公司签订《合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司凤台一中西校区（一食堂）风味小吃责任书》。合同约定内容包括：经营项目与期限、考核经营管理指标、双方权利与义务、安全约定、保密、保险、违约与处罚等条款及其他附加条款。其中主要内容有：1、陈传忠每月按范明远营业额的24%收取管理费；2、承包期间水费、电费、燃气费按表计算，卫生费每月收取2000元；3、范明远承包的窗口为馅饼、掉渣饼，（⑩、）；4、食品安全责任书签订时间2018年10月1日至2019年10月1日。2018年10月1日，范明远缴纳了经营风险保证金20000元，李凯旋在收据上单位盖章处签名，强瑞凤台分公司在收据上盖章。 凤台一中西校区食堂一楼2019年4月份窗口账目表中显示6-10交易额为23991.60元，6-12交易额为26199.10元，6-13交易额17265.60元，6-45交易额7523.70元。2019年5月份窗口账目表中显示6-10交易额为21236.60元，6-12交易额为24156.20元，6-13交易额13625.30元，6-45交易额3164元，以上交易额合计为137162.10元。 经向凤台县第一中学查实，2018年8月21日凤台县第一中学（委托方甲方）与强瑞公司（受托方乙方）签定《凤台一中西校区食堂经营权转让项目委托管理协议》，协议内容共二十二条，另附件六条。其内容包含：经双方友好协商，甲方委托乙方对甲方凤台县第一中学西校区（学生食堂）进行经营管理，特订立本合同。服务期限为三年，合同一年签订一次；合同金额：营业额的7.33%；收款方式：校园师生统一使用“校园一卡通”刷卡消费，校方将在每月末核算当月营业收入，扣除中标金额的当月设备折旧费用，下月5日前返还经营方；委托管理期为自合同生效之日起至2019年8月20日。凤台县第一中学与强瑞公司分别在甲方和乙方处盖章。 为查明事实，一审法院于2020年11月17日对现场进行了勘验。查明范明远经营的窗口馅饼、掉渣饼，所对应的卡机号为10号、12号、13号、45号。 一审法院认为,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。范明远与强瑞凤台分公司签订“风味小吃责任书”,该协议签订出于双方真实意思的表示且不违反法律行政法规效力性的强制性规定,该协议合法有效,双方均应恪守诚信,依约履行协议。陈传忠作为强瑞凤台分公司的负责人，在强瑞公司与凤台县第一中学签订的“委托协议”在2019年8月20日到期的情况下，仍与范明远签订责任书为2018年10月1日至2019年10月1日的期间，存在故意隐瞒合同有效期限的问题。在2019年5月，强瑞凤台分公司与他人发生诉讼后，因经营款被冻结，影响了范明远经营款的领取，从而导致范明远无法正常经营，强瑞凤台分公司存在过错。关于范明远主张的营业款104797元，2019年4月、5月的两个窗口营业额为137162.10元，扣除责任书中约定的24%的管理费，以及范明远当庭也愿意扣除的4月卫生费2000元、5月卫生费2000元、水电费合计1532元，油钱465元，剩余98246.20元应返还给范明远，故本院对于范明远主张的营业款予以部分支持。对于范明远主张的押金20000元,该押金在缴纳收据上写明经营风险保证金，在该案中没有证据证明范明远在经营过程中出现过错，故风险保证金应予以退还。关于范明远主张的进场费5000元,因其在庭审中提交的录音，不符合法定的证据形式，无法确认其真实性，故难以支持。关于范明远主张的损失10000元，因未向法庭提供证据证明，故依法不予支持。被告陈传忠系强瑞凤台分公司的负责人，因此，在本案中陈传忠不承担返还营业款及风险保证金的责任。强瑞凤台分公司系强瑞公司的分公司，依照相关法律规定，因分公司只是总公司的分支机构，其不具有独立法人资格，不能独立承担法律责任。因此，强瑞凤台分公司以管理的财产承担责任，不足以承担的，由强瑞公司承担偿还责任。陈传忠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证责任及抗辩权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司退还范明远营业款98246.20元，经营风险保证金20000元，合计118246.20元，于本判决生效之日起十五日内履行；二、驳回范明远其他部分的诉讼请求。案件受理费3096元，由范明远负担929元，由合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司负担2167元。 本院二审期间，强瑞凤台分公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据材料： 证据一、中国建设银行股份有限公司凤台支行企业活期明细信息、安徽省淮南市中级人民法院（2020）皖04民初44号民事判决书，拟证明：2019年4月1日至同年8月31日凤台一中一楼食堂范明远等九家经营户的营业款不在强瑞凤台分公司对公账户上，而在凤台一中账户上，一审判决强瑞凤台分公司承担责任错误。 证据二、《每日商讯》上刊载的遗失声明，拟证明：强瑞公司声明强瑞凤台分公司作废，故责任应由强瑞公司承担。 证据三、范明远2019年4月份、5月份的营业收入明细及水、电、气、油费及提24%管理费的签字认可,拟证明：一审法院多判处范明远营业款3679.20元。 证据四、回避申请书，拟证明：强瑞凤台分公司在一审时申请审判员回避，一审法院擅自开庭程序违法。 范明远质证认为：对于证据三中的5月份营业款数额没有异议，对4月份的营业款数额有异议，认为4月13日和4月19日食堂窗口是范明远本人经营，因当日忘记对卡机拍照故未填写金额，其经营窗口食堂卡机上显示的营业额是范明远营业所得；对一审未扣减465元食用油费用予以认可，对强瑞凤台分公司所提交的其他证据不发表质证意见。 强瑞公司未发表质证意见。 陈传忠对上述证据无异议。 范明远为证明其主张，向本院提交了2018年7月营业款明细及计算单据手机截图，拟证明其之前也存在没有登记营业款的情形，但结算时以卡机金额为准。 强瑞凤台分公司及陈传忠质证认为：该证据系虚假证据，且不能证明2019年4月份的营业款数额。 强瑞公司未发表质证意见。 本院对强瑞凤台分公司提交的证据一的真实性予以确认；证据二系强瑞凤台分公司遗失营业执照正、副本的声明，对强瑞凤台分公司的证明观点不予采信；证据四因强瑞凤台分公司在一审已提交，且并非对案件事实的证明，不构成民事诉讼意义上的证据。对强瑞凤台分公司提交的证据三及范明远提交证据的证明观点本院将在本院认为部分予以说明。 本院对一审认定的事实予以确认。另查明：一审判决送达后，范明远自认已收到一审判决认定的营业款98246.20元。二审中，范明远对2019年4、5月份还应扣减465元食用油费用无异议。 根据当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审判决对于应返还给范明远的款项数额认定是否正确；2、强瑞凤台分公司在本案中是否应承担返还责任；3、一审程序是否违法。 关于争议焦点一，本院认为，依法成立的合同，具有法律效力，合同双方均应按约定履行。本案中，范明远与强瑞凤台分公司签订的《风味小吃责任书》，该责任书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《风味小吃责任书》的约定，范明远承包经营窗口的营业款，扣除其应缴纳的24%的管理费及相应的卫生费等费用后的剩余款项系其合法收入，归其所有。本案诉讼期间，范明远认可一审判决对于应由其承担的2019年4、5月份的食用油费用465元未予扣除，该款应从范明远的营业款中扣除。因范明远自认一审判决认定的营业款98246.20元其在一审判决后已经收取，故对于范明远所主张的营业款在本案中不应再判决退还。根据双方签订的《风味小吃责任书》的约定，范明远缴纳了保证金20000元，范明远自2019年5月起停止经营，退还保证金的时限已满，故对于范明远请求退还保证金的诉讼请求应予支持。因一审判决对于应扣除的食用油费用465元未予扣除，该款可从保证金中予以扣除。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，2019年4、5月份凤台一中食堂范明远经营窗口对应卡机显示的营业款为137162.1元，因强瑞凤台分公司提供的证据不足以证明2019年4月13日、19日范明远没有经营，对其关于4月13日、19日范明远经营窗口卡机对应的营业额系强瑞凤台分公司安排他人经营所得的主张，亦未提交证据证明，故对强瑞凤台分公司主张扣减2019年4月13日、19日营业款的主张，本院不予支持。 综上，一审判决之后，范明远所主张退还的营业款已经获取，故不应再判决退还范明远营业款。同时，对于应由范明远负担的465元食用油费用应从未退还的20000元保证金中扣除，余款19535元应退还给范明远。一审判决对于应退还给范明远款项的数额认定错误，本院依法予以纠正。 关于强瑞凤台分公司在本案中是否应承担返还责任问题，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”强瑞凤台分公司系由强瑞公司设立的分公司，根据上述法律规定，强瑞凤台分公司不具有法人资格，其民事责任应由强瑞公司承担。其次，范明远向一审法院起诉时，并未要求强瑞凤台分公司承担责任。一审法院依职权追加强瑞凤台分公司为本案被告后，范明远并未变更诉讼请求，要求强瑞凤台分公司承担责任。故一审法院判决强瑞凤台分公司承担退还责任于法无据。强瑞凤台分公司上诉称其不应承担退还责任的理由成立，本院予以支持。 关于一审程序是否违法问题，本院认为，一审中，强瑞凤台分公司提出回避申请，经一审法院院长决定：驳回申请人强瑞凤台分公司提出的回避申请，该决定书一审法院已按强瑞凤台分公司回避申请书中载明的地址向强瑞凤台分公司邮寄送达。故强瑞凤台分公司上诉称一审法院未对其回避申请做出回复即行判决的理由与事实不符，本院不予采信。 综上所述，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国公司法》第十四条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十第第一款第二项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初315号民事判决； 二、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司于本判决送达之日起十五日内一次性退还范明远保证金19535元； 三、驳回范明远的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3096元，范明远负担2663元，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司负担433元。二审案件受理费2665元，范明远负担2225元，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司负担440元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹祝萍 审 判 员 张 晨 审 判 员 魏 宁 二〇二一年五月二十五日 法官助理 岳 干 书 记 员 张海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。