贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终699号 上诉人（原审原告）：贵州鑫佳宜门窗有限公司，住所地：贵州省安顺市平坝区夏云工业园区贵州贵屹小企业创业园内。统一社会信用代码：91520421MA6DNXAGX8。 法定代表人，李七，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王定国，贵州省安顺市平坝区中心法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：刘伟，男，汉族，1981年8月3日生，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。 委托诉讼代理人：石玉珉，贵州省安顺市平坝区夏云镇法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。 上诉人贵州鑫佳宜门窗有限公司（以下简称鑫佳宜公司）因与被上诉人刘伟劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2021）黔0403民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫佳宜公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决缺乏事实及法律依据。首先，从被上诉人一审提供的劳动合同看，仅证明双方在2020年7月1日至2021年7月1日间存在劳动关系，2020年7月之前，双方并未签订任何合同。其次，一审法院依据的调解笔录是被上诉人自己单方陈述，所涉内容真实性无其他证据佐证，一审法院据此认定双方2020年7月之前存在劳动关系毫无依据。且被上诉人在贵州电视台视频采访中陈述其在2020年7月之前与上诉人并未签订任何合同，其所做工作属于“计件制，多劳多得”，且被上诉人在视频中认可威胁过上诉人的事实。按被上诉人亲口所述工作性质来看，双方在2020年7月之前最多为劳务关系，并非劳动关系。一审法院主观认定双方2020年7月之前存在劳动关系，与被上诉人所述互相矛盾。再次，调解笔录相当于被上诉人单方陈述，并非调委会对被上诉人以外有关本案知情人的调查笔录，一审法院以被上诉人所述作为本案定案依据，缺乏事实依据。上诉人一审中提交的报警记录、厂长余世伟出具被上诉人不服从工作安排的情况说明及相关知情人签字的证词，完全可以证明被上诉人是有策划、有预谋的唆使其他工人闹事，以至于逼迫上诉人出具解聘通知书，本案违法解除劳动关系的是被上诉人而非上诉人。上诉人一审提交的证据已形成完整证据锁链，证明被上诉人逼迫上诉人出具解聘通知书，违法解除劳动关系的事实，一审法院不予采信，主观采信被上诉人的单方陈述，对上诉人不公。综上所述，双方2020年7月1日之前不存在劳动关系，本案被上诉人逼迫上诉人出具书面解聘通知书事实清楚，证据充分，上诉人不存在违法解除劳动合同行为，依法不支付解除劳动合同赔偿金。请求二审法院重新查明事实，依法作出公正判决。 刘伟辩称，一、上诉人与被上诉人之间是明显的劳动关系，经过安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会及平坝区人民法院两次确认。首先，从被上诉人提交的银行流水来看，从2017年3月起，每月上诉人法定代表人都将工资打到被上诉人账户。其次，在被上诉人提交的贵州电视台劳动维权小分队节目视频上，上诉人的法定代表人自己承认“在2020年7月之前，厂里工人没有要求签合同，厂方对社保不了解也有做得不足的地方，都没有签订劳动合同。从2020年7月已经和所有工人签订劳动合同，补缴社保的工作也在进行”。最后，在夏云镇人民调解委员会的调解笔录上和被上诉人提交的录音中，都是上诉人的法定代表人自己承认被上诉人到厂里工作了四年。这与被上诉人一直的主张完全吻合。而且，被上诉人自2017年起在上诉人厂里按时上班，接受上诉人的管理，工资以计件计算，多劳多得，这些都不符合劳务关系的特征。所以，上诉人关于双方在2020年7月1日前是劳务关系的辩解不符合事实。上诉人违反劳动法，不依法与工人签订劳动合同及缴纳社保等行为反而在上诉人的口中变成不是劳动关系的理由。二、上诉人关于解除劳动合同的时间是在试用期的说法，没有事实依据，双方签订的劳动合同根本没有约定试用期。上诉人关于不服从工作安排有权辞退被上诉人的说法歪曲事实，也没有合理依据。三、上诉人称解聘被上诉人的理由是“不能胜任工作、多次拒绝公司岗位调配、对公司高层管理人员进行恐吓及威胁”，上诉人没有提交任何一份有力的证据证明被上诉人进行过恐吓及威胁。被上诉人只是在受到上诉人威胁要用钱砸死被上诉人的时候回应过气话（详见被上诉人提交的贵州电视台劳动维权小分队节目视频）。至于不能胜任工作和多次拒绝公司岗位调配更不成立，如果被上诉人不能胜任工作，上诉人怎么会从2017年聘用被上诉人直到2020年双方发生矛盾为止。上诉人要求聘用岗位为焊工的被上诉人（工资还是计件）免费去做装卸工的工作不是正常的岗位调配，属于压榨被上诉人做免费劳工，被上诉人不肯，于是上诉人编造理由违法解聘被上诉人。上诉人在一审时提交的法律咨询援助登记表、接处警登记表，都是上诉人法定代表人自说自话，没有司法所和派出所的后续处理情况，根本不能起到证明作用。另外，余世伟本身就是上诉人的管理人员，与上诉人有利害关系，并且上诉人没有申请其出庭作证，仅凭一张无法确定真伪的证言，无法达到证明目的。在贵州电视台劳动维权小分队节目视频中，上诉人的法定代表人称被上诉人威胁自己，而没有说威胁其他人，但余世伟又说被上诉人威胁他，两人的说辞不一致。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确。上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同并且不按法律规定缴纳社保的行为理应承担相应后果。上诉人认为是被上诉人逼迫其出具解聘通知毫无依据。上诉人的上诉于法无据，请求依法驳回上诉，维持原判，保护农民工的合法权益。 鑫佳宜公司向一审法院起诉请求：1．依法判决原告不支付被告违法解除劳动关系赔偿金41316.10元。2．判决本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月18日，被告刘伟应聘到原告鑫佳宜公司处从事焊工工作，双方未签订书面劳动合同。2017年4月30日，原告法定代表人李七通过其个人银行账户向被告刘伟转账支付工资人民币（以下币种相同）780元。此后，原告均是通过银行转账方式向被告支付工资。2020年6月30日，原告与被告补签固定期限书面《劳动合同》，约定劳动合同期限自2020年7月1日起至2021年6月30日止，同时约定：“乙方（被告刘伟）工资按计件发放”，“具体发放方式为每月30号发上月工资”；乙方不能胜任工作的，“甲方（鑫佳宜公司）可调整乙方岗位并按调整后的岗位确定乙方的薪资待遇；如乙方不同意调整，甲方可提前10天通知乙方解除劳动合同。”等。该劳动合同履行期间，原告因被告拒绝其临时安排的货物装载任务，于2020年9月22日以被告“不能胜任工作”、“多次拒绝公司岗位调配”、“对公司高层管理人员进行恐吓及威胁”等为由，向被告送达《解聘通知书》将被告予以辞退，被告据此再未到原告处继续工作。此后，被告向原告主张支付未发工资及补缴社会保险，未果，双方遂起纷争。2020年9月29日，夏云镇人民调解委员会主持原、被告双方调解，调解过程中被告刘伟提出要求原告补偿60000元的诉求。原告法定代表人李七只愿意支付被告刘伟2020年8月、9月的工资共11804.6元，而以被告刘伟“不服从公司管理，公司叫装车他们不愿意干，公司的规定每个员工都要轮流装货”为由不同意支付其它费用，以致调解未成功。2020年10月9日，原告向被告支付前述8、9两个月的工资共11804.6元，并要求被告出具《收条》一份。嗣后，被告以原告违法解除劳动合同为由，向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2020年12月7日作出平劳人仲裁字（2020）第73-1号仲裁裁决书，裁决原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金41316.10元（以月工资5902.30元为准计算）。该裁决书于2020年12月14日送达原告。原告对裁决结果不服，遂诉来法院，提出如前诉请。另查明，原告解聘被告，终止其双方劳动关系前12个月，向被告发放的月平均工资为：（5839＋5770＋7373＋7408＋4328＋（819＋9456）＋8751＋7361＋3907＋6869.5＋11804.6）÷12=6640.51元。 一审法院认为，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强令劳动者加班。用人单位安排劳动者在本职工作（约定工作内容）之外无偿提供劳动的，视为要求劳动者无偿加班，劳动者对此有权拒绝。本案中，根据原、被告双方诉辩意见，结合举、质证情况，并经当事人确认，双方争议的焦点问题是：一、原告鑫佳宜公司的起诉是否经过法定期限；二、原告鑫佳宜公司是否存在违法解除劳动合同的情形，其应否以及如何向被告刘伟承担赔偿责任。针对以上焦点问题，作如下具体分析：关于焦点问题一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”结合本法第四十七条的规定，可知当事人对劳动争议仲裁机构作出的非终局裁决不服，向人民法院提起诉讼的期限为“自收到仲裁裁决书之日起十五日内”。期限届满前当事人未起诉的，仲裁裁决将发生法律效力，并因此具有既判力和强制执行力。期限届满后当事人起诉的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，原告鑫佳宜公司于2020年12月14日收到安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳人仲裁字（2020）第73-1号仲裁裁决书，根据前述法律规定，其提起诉讼的法定期限至2020年12月29日届满。鉴于原告系于2020年12月29日当天向法院提起诉讼，尚处于法定期限内，故被告刘伟有关“原告的起诉已超过法定期限，仲裁裁决已经生效，应当驳回其起诉”的抗辩理由不成立，法院不予采纳。关于焦点问题二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，可知用人单位在特定条件下，可以单方解除劳动合同。具体到本案，第一，根据被告提举的调解笔录，可知被告系于2017年3月18日到原告处工作。彼时，双方虽未签订书面劳动合同，但其双方亦因原告实际用工而建立了事实劳动关系。原、被告双方于2020年6月30日签订的《劳动合同》，系对其双方既存劳动关系所涉权利义务的书面确认。因此，原告有关“被告仅工作二个月时间，属于试用期内”的陈述内容有悖诚信，亦与客观事实不符，法院不予采信。有鉴于此，法院认为原告有关被告试用期内“不服从工作安排，原告有权辞退被告”之主张缺乏事实基础和法律依据，不予支持。第二，基于前述分析，并结合查明的事实，法院认为原告解除其与被告签订的劳动合同，系因被告拒绝履行其临时安排的货物装卸（无偿）任务所致。鉴于双方劳动合同对此并无约定，法律对此亦无明确规定，故法院认为被告拒绝履行该临时任务并无不当。至于原告有关被告“不能胜任工作”、“多次拒绝公司岗位调配”、“对公司高层管理人员进行恐吓及威胁”等理由，因无充分有效的证据支撑，法院不予采纳。第三，纵观全案，原告并未举证证明被告具有劳动合同法第三十九条所列任何一种情形，其应承担相应的不利后果。故此，法院认定原告于2020年9月22日作出解聘通知，解除其与被告之间的劳动关系不符合法律规定，属违法解除。鉴于被告并未要求继续履行上述劳动合同，法院认为原告应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定向被告支付赔偿金。至于原告应向被告支付的赔偿金数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，应当以被告工作年限、月工资收入等为准具体确定。经查，原告解除劳动合同前12个月被告在其处领取的平均月工资为6640.51元，被告庭审中明示以仲裁裁决确定的“5902.30元／月”为准计算，法院认为差额部分视为被告自行处分权利，予以照准。此外，被告共在原告处工作了1284天（2017年3月18日至2020年9月22日），折合3年6个月零9天，由此，可以确定原告应按4个月标准向被告支付赔偿金。具体而言，原告应付赔偿金法院计算并支持为：5902.30元×4个月×2=47218.4元。综上分析，法院认为原告违法解除劳动合同，应当向被告承担赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：原告贵州鑫佳宜门窗有限公司于判决生效之日起十五日内，向被告刘伟支付违法解除劳动合同赔偿金47218.4元。案件受理费减半应收取5元，由原告贵州鑫佳宜门窗有限公司负担。限于判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否构成违法解除劳动关系，应否支付经济赔偿；2、若应当支付经济赔偿，2020年7月之前双方是否存在劳动关系，经济赔偿的计算年限是否正确。 本院认为，关于争议焦点一，上诉人与被上诉人劳动关系已解除，解除的原因是上诉人向被上诉人出具了解聘通知书，被上诉人未向上诉人提出过解除劳动关系。因此，本案属于用人单位解除劳动关系，上诉人称是劳动者违法解除劳动关系没有事实和法律依据。对于上诉人解除劳动关系是否合法的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条对用人单位有权单方解除劳动合同的情形进行了明确规定，上诉人主张被上诉人存在上述情形的，依法应由上诉人承担举证证明责任。本案中，上诉人提交的证据余世伟出具的情况说明、相关知情人签字的证词，从证据内容来说属于证人证言，而不是书证，证人应出庭作证，上诉人提交的该两份证据不符合证据的形式要件，真实性亦无法核实，达不到其证明目的；上诉人提交的接（报）处警登记表中明确记载：“据报警人李七称：刘伟、林显刚不服从公司安排、管教，与自己发生纠纷，并有威胁恐吓自己的行为，但不能提供相关证据材料……”，该证据仅能证明上诉人法定代表人报警的经过，无法证明被上诉人存在上诉人所称通过威胁恐吓等手段逼迫公司出具解聘通知的情形，达不到其证明目的。上诉人主张系试用期内合法解除劳动合同，但双方签订的书面劳动合同未约定试用期，且上诉人亦未提交证据证明被上诉人不符合录用条件。因此，一审法院未采纳上诉人关于单方解除劳动合同行为合法的主张，举证责任分配正确，证据采信合法。上诉人未举证证明其存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位有权单方解除劳动合同的情形，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同，应向被上诉人支付赔偿金，适用法律正确。 关于争议焦点二，上诉人与被上诉人签订的劳动合同期限为2020年7月1日至2021年6月30日，但此前被上诉人已在上诉人处工作。从双方当事人的陈述及被上诉人提供的银行流水来看，未签订劳动合同之前，被上诉人在上诉人处从事的工作内容、工作方式、薪酬计算方式均与签订劳动合同之后基本相同，因此，一审法院认定2020年7月之前上诉人已与被上诉人存在劳动关系，合法有据。对于双方成立劳动关系的具体时间，被上诉人提交的调解笔录中关于其进厂工作的时间为2017年3月18日虽然是其单方陈述，但被上诉人还提交了银行流水予以证明，从银行流水记录可以看出，上诉人法定代表人李七自2017年4月起即长期按月向被上诉人转账，该证据与调解笔录相互印证，一审法院采信被上诉人提交的证据认定其主张的事实，据此认定计算赔偿金的年限，符合法律规定。 综上所述，鑫佳宜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州鑫佳宜门窗有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 玉 审判员 洪 云 审判员 陈雯贞 二〇二一年五月三十一日 法官助理贺云雪 书记员熊心怡