广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤20民终1478号上诉人（原审被告）：杨晓冬，男，1976年12月16日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区×××××××××××××××××××。委托诉讼代理人：秦宏，河南盈硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市小榄镇顺程塑料加工店，住所地广东省中山市××××××××××××××第4卡。主要负责人：罗昌虎，经理。委托诉讼代理人：刘倩欣，广东凡是律师事务所律师。原审被告：张军民，男，1977年4月28日出生，汉族，住河南省临颍县××××××××××××。原审被告：张俊恒，男，1978年2月15日出生，汉族，住河南省临颍县××××××××××××。上诉人杨晓冬与被上诉人中山市小榄镇顺程塑料加工店（以下简称顺程加工店）、原审被告张军民、张俊恒定作合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初12088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨晓冬上诉请求：撤销一审判决第一项判项，改判驳回顺程加工店对杨晓冬的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，冯某与张军民系师徒关系，杨晓冬并不认识冯某，是受张军民指示签订协议，且冯某工资资金来源于杨某的借款，杨晓冬是受杨某委托监督资金使用情况。其次，顺程加工店主张的债务发生在2018年11月30日，杨晓冬与顺程加工店从未达成过任何加工合意，亦未实际履行过加工合同，案涉的订单合同、收款收据、对账单均是张俊恒、张军民二人签署，与杨晓冬无关。二、一审判决错误分配举证责任。根据《最高人民法法院民事诉讼证据若干规定》第三条，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。一审中，张俊恒已经向法庭陈述杨晓冬不是合伙人，没有合伙协议，杨晓冬只是受托监管资金。一审判决以杨晓冬主张没有证据证明杨某出借资金为由，判定杨晓冬承担连带责任，无事实及法律依据。三、一审判决认定事实、判决内容违反法律规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”第51条，“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理，书面协议未约定的，需经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定合伙无效。”本案已查明张军民、张俊恒经营的电镀厂无营业执照，无合伙协议，全案也没有两个以上无利害关系人证明各方有口头合伙协议，张俊恒又当庭否认杨晓冬的合伙人身份。故认定杨晓冬是合伙人明显证据不足，事实错误。四、一审判决不公，顺程加工店与张军民存在恶意串通情节，损害杨晓冬的利益。顺程加工店一审时提交的证据“合作协议书”，是应当存放在张俊恒、张军民手中的工厂内部管理文件。一审开庭时却被顺程加工店作为证据出示，张军民在诉讼中与顺程加工店相互配合，对顺程加工店的证据全部认可，目的是让杨晓冬一起偿还其所欠债务。顺程加工店辩称，一审认定事实清楚，证据充分。从交易过程看，杨晓冬一直以老板的角色出现，同时其在交易中，也以自己的银行账户向顺程加工店支付部分款项，通过杨晓冬与冯某签订的合同更能推断杨晓冬除了支付款项外，还从事了聘请合伙体重要管理人员的行为。故杨晓冬应系该合伙体的股东。根据相关法律规定，其应当承担责任。另外，虽张俊恒否认杨晓冬的身份，但同为合伙人的张军明在庭审中是明确杨晓冬是股东的，因此应当驳回杨晓冬的上诉请求。张俊恒辩称，最初系张军民与张俊恒合伙经营友诚电镀厂不善，后约了杨某谈论借款事宜，而杨晓冬是在杨某借款后对这笔款项进行监管的人。对此，张军民是知情的。原审被告张军民经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。顺程加工店向一审法院起诉请求：张军民、张俊恒、杨晓冬向顺程加工店支付货款81000元及逾期付款利息（自起诉之日起至实际清偿之日，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付）。一审法院认定事实：2018年11月30日，张俊恒与顺程加工店签订订单合同，约定定作产品的规格价格、数量，顺程加工店先收所有设备款50%为定金，处理塔风管进厂张俊恒再支付顺程加工店总工程款的40%，所有工程做完四个月收完所有货款。上述合同签订后，顺程加工店于2019年4月3日交付产品并由张军民签收。2020年5月6日，张军民代表“友诚电镀”与顺程加工店结算，并与顺程加工店的经营者罗昌虎签订还款计划，张军民确认欠顺程加工店工程款81000元，计划从2020年6月30日起，每月30日前付款10000元直至全部付完止。上述还款计划签订后，张军民并未支付任何款项。顺程加工店追讨货款未果，遂向一审法院起诉。另查明：2018年10月15日，张俊恒称与张军民合伙成立友诚电镀厂（未经工商注册登记），张俊恒称其投资了147万元，张军民投资120万元，投资后所有的统筹事项都是由张军民安排，张俊恒并未参与合伙体的经营，其只负责收货、送货，后来经营不善，杨晓冬又投了50万元，但该款项是案外人杨某委托杨晓冬交付的，而杨晓冬称因案外人杨某向张俊恒、张军民借款经营友诚电镀厂，自2019年10月开始代表案外人杨某监管公司的资金，其并非友诚电镀厂的合伙人。张俊恒与张军民确认收到杨晓冬的款项，张军民认为该款项为入伙款，张俊恒认为该款项为借款。再查明：2019年12月3日，杨晓冬与冯某签订合作协议书，约定由杨晓冬向冯某支付工资及报酬，冯某组建团队生产经营。杨晓冬、张军民均确认冯某的工资是由杨晓冬的账户发放，杨晓冬辩称其账号和电子钥匙均放在厂里，由厂里的专门财务进行管理，合伙体的资金流动需经张军民的同意才由财务转账。上述事实，有顺程加工店提供的订单合同、送货单、还款计划、银行流水、合作协议书及当事人陈述为凭，本院予以确认。一审法院认为，本案为定作合同纠纷。友诚电镀厂未办理工商注册登记，故其对外债务应由实际经营者负担。本案中，张军民确认友诚电镀厂为合伙企业，其亦是经营者之一。顺程加工店主张友诚电镀厂的合伙人之一张军民欠其加工款81000元的事实并提供送货单、还款计划佐证，张军民对此亦予以确认，一审法院对此予以认定。关于逾期付款利息问题，因双方并未约定逾期付款利息，起诉后张军民仍未支付货款，造成顺程加工店利息损失，故张军民应向顺程加工店支付逾期付款利息，但利息利率应按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于张俊恒、杨晓冬是否承担责任的问题。张俊恒确认于2018年10月15日开始与张军民开始合伙成立友诚电镀厂，其投资147万元，张军民投资120万元，张俊恒称并未参与公司经营，只是负责送货、收货，杨晓冬辩称其仅监管资金流动，一审法院认为，涉案的合同由张俊恒签订，其亦确认在公司运营中负责送货收货，上述行为足以认定张俊恒投资成立友诚电镀厂并参与了公司经营，故一审法院认定张俊恒系友诚电镀厂的合伙人之一，而杨晓冬在友诚电镀厂的经营中负责重要管理人员（冯某及其团队）聘任、收付款项等合伙重大事务并有决定权（通知财务付款），杨晓冬、张军民、张俊恒亦确认杨晓冬向友诚电镀厂交付出资款，虽然杨晓冬、张俊恒称款项属于案外人委托出借，但杨晓冬未提供充分有效证据予以证明，故一审法院对杨晓冬辩称仅监管友诚电镀厂的资金而并非合伙人的抗辩意见不予采纳，一审法院认定杨晓冬亦系友诚电镀厂的合伙人之一。综上，张军民、杨晓冬作为友诚电镀厂的合伙人，应对涉案的债务承担连带支付责任，故顺程加工店请求张军民、张俊恒、杨晓冬支付加工款81000及逾期付款利息理据充分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、张军民、张俊恒、杨晓冬于判决发生法律效力之日起七日内向顺程加工店支付货款81000元及逾期付款利息（以81000元为基数，自2020年7月30日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回顺程加工店的其他诉讼请求。案件受理费1826元，减半收取计913元，诉讼保全申请费830元，合计1713元，由张军民、张俊恒、杨晓冬负担。二审期间，杨晓冬提交以下新证据：1、收条复印件1份；漯河市郾城区××信用合作社历史交易记录明细单1页，拟证明杨晓冬只是杨某的代理人，并不是合伙人，也不是出借资金的所有人。2、（2020）粤0403民初2659号民事判决书1份，拟证明杨晓冬与张俊恒、张军民不存在合伙关系，杨晓冬不承担还款责任。3、粤公正公众号案件查询详情1页，拟证明杨晓冬根本不具备合伙人身份。4、尾号为3038银行账号的流水记录，拟证明杨晓冬不是支配卡上资金的人员，更不能证明杨晓冬的合伙人身份。顺程加工店质证称，对于证据1的真实性、合法性及关联性不予确认，不能证明杨晓冬所称的拟证内容，杨某1非本案当事人，且未查明其身份，不能作为认定事实的依据；对于证据2的真实性确认，关联性不确认，该案与本案情况不一致，不能作为参考；对于证据3，当事人未出示原件，且该案与本案并无实际关联。对于证据4，确认真实性与关联性，但不确认杨晓冬拟证明的事实。张俊恒未提交新证据并质证称，杨某1是杨某的财务，确认是由杨某1转账到张俊恒的账户，杨晓冬所提交的新证据都是真实的。顺程加工店、张俊恒未提交新证据。一审期间，张军民在庭审称最开始是其与张俊恒一起成立友诚电镀厂，由于经营不善，导致资金紧张，2019年10月15日才引进案外人杨某作为股东，当天又签署合伙协议，但签协议的是杨晓冬，杨晓冬出资50万元，占股60%，剩下的40%由张军民与张俊恒各占一半，由于张军民、张俊恒与杨晓冬是同村同乡关系，所以合伙协议只签订了一份，但是只有杨晓冬拥有合伙协议，张军民与张俊恒没有。二审期间，杨晓冬申请证人杨某出庭作证。杨某在庭审中称，其安排杨某1转入张俊恒账户的50万元是其向张军民、张俊恒的借款。其对张军民、张俊恒合伙经营的友诚电镀厂的经营情况并不了解，是基于同乡的信任关系向张军民、张俊恒借款。杨某与张军民、张俊恒或杨晓冬并未签订过书面合伙协议，杨晓冬是作为杨某的代理人代为监管上述50万元的资金，监管过程中也没有收取过报酬。而杨某对于张军民与冯某的关系也是知情的，在当时厂里没有资金快倒闭时，有关的工资报酬一部分是张军民借其他人的钱；一部分是杨某借钱去发放。一审法院查明的事实清楚充分，本院予以确认。本院认为，本案为定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于上诉人杨晓冬上诉请求及理由，本院综合评判如下：本案当事人争议焦点为上诉人杨晓冬是否为友诚电镀厂的合伙人，其对案涉货款的支付应否承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人顺程加工店主张杨晓冬为合伙人，其对此应负举证义务。友诚电镀厂是由张军民与张俊恒投资合伙经营，该厂没有办理工商注册登记。对于杨晓冬是否为合伙人，顺程加工店没有提供当事人签订的合伙协议，友诚电镀厂的合伙人张军民主张杨晓冬是合伙人，而另一合伙人张俊恒则否认杨晓冬是合伙人，两人对此陈述各异。其次，如果按张军民所称，杨晓冬是在2019年10月投资50万加入合伙，那么根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理，书面协议未约定的，需经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定合伙无效。”的规定，顺程加工店没有举证证明张军民与张俊恒是否同意杨晓冬加入合伙，不能说明杨晓冬入伙且取得全体合伙人同意。最后，对于杨晓冬支付的50万，张军民称是杨晓冬的合伙投资款，张俊恒则称为借款，杨晓冬也称该50万元是案外人杨某的借款。该50万到底是杨晓冬的投资款还是借款，顺程加工店亦没有提供充分的证据证明，该50万元不足以认定为杨晓冬的合伙投资款。故此，杨晓冬虽然在友诚电镀厂的经营中负责重要管理人员聘任、收付款项等事务，但不足以认定杨晓冬为友诚电镀厂的合伙人。一审法院依此认定杨晓冬为友诚电镀厂的合伙人并对案涉款项的支付承担连带责任缺乏事实及法律上的根据导致误判，本院予以纠正。综上所述，杨晓冬的上诉请求成立，本院予以支持。本案系我国民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第51条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初12088号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初12088号民事判决第一项为：张军民、张俊恒于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市小榄镇顺程塑料加工店支付货款81000元及逾期付款利息（以81000元为基数，自2020年7月30日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）三、驳回中山市小榄镇顺程塑料加工店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1825元，由中山市小榄镇顺程塑料加工店承担。（上述诉讼费用已由上诉人杨晓冬预交，本院不作退还，由被上诉人中山市小榄镇顺程塑料加工店直接向上诉人杨晓冬支付）本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  黄岳文审判员  杨剑心二〇二一年五月六日书记员  杨晓峰