江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1299号上诉人（原审原告）：张青，女，1969年1月31日出生，汉族，退休职工，住盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司盐城中汇支行，住所地江苏省盐城市解放南路121号。法定代表人：王雪芹，该行行长。委托诉讼代理人：王锟，男，该支行综合部总经理。委托诉讼代理人：葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市人才市场管理办公室，住所地江苏省盐城市新龙广场4号楼711室。法定代表人：郑英舜，该单位主任。委托诉讼代理人：王凤阳，江苏哲睿律师事务所律师。上诉人张青因与被上诉人中国农业银行股份有限公司盐城中汇支行（以下简称农行中汇支行）、盐城市人才市场管理办公室（以下简称盐城人才市场）劳动争议一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张青上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人农行中汇支行⑴支付长期合同工的工资差837070元；⑵支付2012年至2018年劳动保护等各项补贴、福利53670元；⑶支付2001年3月至2018年11月工作日延时加班工资72801.29元，双休日加班工资166420.92元，法定节假日加班工资29469.66元；⑷支付未签订劳动合同的双倍工资5020元；⑸支付2001年3月至2005年10月上诉人垫付的社会保险费及利息10816元。2.判决被上诉人盐城人才市场支付违法解除劳动关系赔偿金222975元。事实和理由：1.一审法院判决擅自变更上诉人的诉讼请求；2.一审法院超审限办案，违反了法定程序；3.一审法院判决盐城人才市场承担责任的主体事实认定不清，证据不足，农行中汇支行违法逆向派遣，其应为承担责任的主体；4.一审法院对加班事实认定不清，适用法律错误；5.农行中汇支行应支付上诉人2001年3月-2005年10月垫付的社保费及其利息10816元。综上，一审法院严重违反了法定程序，且认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。农行中汇支行辩称，1.张青与我行在2001年至2005年期间存在劳动关系，2005年到2011年间，通过盐城市金某劳务有限公司以劳务派遣的方式到我行从事保洁工作。2011年我行根据江苏省农行规定，依法与张青解除了劳动关系，并支付了15895元经济补偿金。此后，我行将后勤劳务外包给盐城人才市场，张青要求我行给付长期合同工的工资差额无法律依据；2.主张的加班工资问题，张青提交的证据不能证明其加班的事实，且超过法定的仲裁时效，我行不予认可；3.关于劳动保护补贴、福利，社会保险差额及损失，未足额缴纳的住房公积金差额不属仲裁及人民法院受理范围，法院不应受理；4.关于未签订劳动合同的双倍工资及违法解除劳动关系赔偿金问题，因我行与张青不存在劳动关系，张青的主张没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。盐城人才市场辩称，盐城人才市场与农行中汇支行以及张青之间签订的劳动合同均不是实质意义上的劳务派遣，张青到农行中汇支行工作，并不是盐城人才市场办公室招用后进行培训再派遣到农场中汇支行工作的，而是由农场中汇支行从原有的工作人员选任后继续使用的，另外，盐城人才市场是事业单位性质，当时的情况是由政府赋予的，市场人才监管以及促进人才就业的管理职能，因此具有公共管理性质。其所出具的派遣合同名称也是人才派遣合同，而真正意义上的劳务派遣合同应是劳务派遣。盐城人才市场即便收取了50元每月的费用，该费用也是纳入到盐城市财政专有账户管理，专款专用，盐城人才市场根本无权私自动用该款项。盐城人才市场的派遣应当区别与劳动合同上的劳务派遣。因此，盐城人才市场和张青之间不存在劳动合同关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张青向一审法院起诉请求：1.支付2001年3月至2018年10月与农行中汇支行长期合同工的工资差额计837070元；2.支付2001年3月至2018年11月工作日延时加班工资72801.29元，休息日加班工资166420.92元，法定节假日加班工资29469.66元；3.支付2012年至2018年劳动保护等各项补贴、福利53670元；4.支付违法解除劳动关系赔偿金222975元；5.支付2001年3月至2005年10月应缴的社会保险费及利息10816元，支付因未足额缴纳社会保险费造成退休金损失6032元；6.支付未签订劳动和的双倍工资5020元；7.支付未足额缴纳的住房公积金差额2504元。一审法院认定事实：2001年1月1日，原告张青与中国农业银行盐城市分行营业部（以下简称农行营业部）（后变更为农行中汇支行）签订一份《临时用工合同》，双方建立劳动关系，约定张青从事农行营业部勤杂工，合同约定月工资300元，农行营业部与张青共同缴纳养老保险，为月工资12％，营业部与张青各支付10％和2％，农行营业部另付月工资5％作为张青的医疗补贴，合同期限为一年。合同对其他事项还作了约定。2002年1月1日，双方又签订一份《临时用工合同》，内容与上述合同一致，但月工资变更为350元。2005年11月1日，金某公司与张青签订一份《盐城市金某劳务有限公司派遣至中国农业银行盐城中汇支行勤杂员，岗位责任书》，对张青的工作范围职责、工作纪律作了约定，合同第三条规定节假日要按照支行安排，轮流值班，值班人员同时完成上述工作职责。2005年11月至2011年7月，金某公司为张青缴纳了个人养老保险。2011年11月26日，中国农业银行盐城市分行（甲方）与盐城人才市场（乙方）签订《服务项目外包合同》，约定：甲方将本部及附属机构有关司机、餐厨、后勤接待服务、水电、空调设备维护、清洁、绿化等后勤服务项目，交乙方承揽外包，合同期限一年，合同对总价、外包费标准和结算方式、双方权利义务等作了约定。合同第三条约定：乙方外包服务人员是指乙方派出的符合本合同资格条件的、为甲方提供本合同规定的外包服务项目的人员，所有服务人员在劳动人事、工资福利、社会保险等各方面隶属于乙方，乙方有义务在本合同有效期内维持与外包服务人员合法的劳动合同关系。2012年12月5日、2014年12月5日、2016年12月5日双方又连续签订了《服务项目外包合同》，合同期限一直至2018年12月4日。2011年12月1日，张青与盐城人才市场签订《劳动合同》，合同期限一年，自2011年12月1日至2012年12月1日，工作内容为后勤服务，月工资1310元。2011年12月15日，农行中汇支行支付张青15896元，农行中汇支行财务会计记账凭证载明：业务类型解除合同补贴支出。当日，农行中汇支行支付至张青工资卡。2012年12月3日，张青与盐城人才市场双方又签订一份《劳动合同》，约定月工资1310元，合同期限二年，至2014年11月30日。2016年11月30日，张青与盐城人才市场双方再次签订《劳动合同》，期限至2018年11月30日，月工资为2310元。自2011年12月至2018年11月，盐城市人才市场为张青缴纳了个人养老保险。2018年12月至2019年1月张青的养老保险由盐城市和源人力资源服务有限公司为其缴纳。张青于2019年1月退休，盐城市人才资源和社会保障局发给了张青退休证，退休时的养老金为1900.90元。2019年1月24日，中共盐城市委机构编制委员会办公室发出盐编办通（2019）18号通知：“撤销市人才市场（市国际人才交流中心），职责交由市人才市场管理办公室承担。”2019年1月2日，张青向盐城仲裁委申请仲裁，要求农行中汇支行、盐城人才市场支付劳动报酬、赔偿金、补贴、社会保险，同年3月1日，张青又向盐城仲裁委申请仲裁，要求农行中汇支行、盐城人才市场支付二倍工资，盐城仲裁委受理后，张青于同年3月15日撤销上述申请，盐城仲裁委于当日及3月18日分别做出盐劳人仲案字（2019）第54号、第155号决定书同意撤诉。张青于2019年3月15日同时又向盐城仲裁委申请，要求农行中汇支行、盐城人才市场支付赔偿金、劳动报酬、福利、二倍工资等。盐城仲裁委于2019年3月25日在落款为2019年3月15日的收件回执中注明：“盐城市劳动人事仲裁委员会收到张青诉中国农业银行股份有限公司盐城中汇支行、盐城市人才市场劳动争议案，未在五日内做出决定或不予受理。”为此，张青诉至一审法院。本案在审理过程中，原告向一审法院提交了2018年春节、端午节、国庆节值班表（打印件，无章印，无签字），该表显示张青计值班5天；原告还提交“中汇支行行政值班登记簿”（复印件，有值班人员签名），该登记簿显示张青休息日加班14天。在质证过程中，被告质证意见为上述证据无印章或签名，且为复印件，不予认可，但未提交证据证明在上述时间内张青未加班的事实。原告还提交一册农行中汇支行“驾驶员考勤、用车情况登记簿”，该登记簿显示日期为2018年1月，登记簿中记载原告张青加班日期与每页日期顺序不符。上述事实，《临时用工合同》、《盐城市金某劳务有限公司派遣至中国农业银行盐城中汇支行勤杂员，岗位责任书》、《服务项目外包合同》、《劳动合同》、盐编办通（2019）18号文件、值班表、“中汇支行行政值班登记簿”、“驾驶员考勤、用车情况登记簿”及当事人的陈述予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为：一、关于原告起诉是否符合法定程序问题。原告张青于2019年1月2日、3月1日先后向盐城仲裁委申请仲裁，后于2019年3月15日申请撤诉，同时在当日又向该仲裁委提出仲裁申请。原告在该仲裁委未作出实体裁决的情况下再次提出仲裁申请，法律无禁止性规定。盐城仲裁委在收到原告2019年3月15日的仲裁申请后，未在五日内作出决定，为此，原告诉至一审法院，原告的起诉符合法律规定。二、劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告于2019年1月退休，其在当年1月申请仲裁，其主张的在2018年期间的相关权利在法定的仲裁时效期间内。三、关于应当承担责任的主体问题。原告于2001年与农行中汇支行建立劳动关系，但在2011年12月15日，农行中汇支行已向原告支付经济补偿金15896元，应视为双方劳动关系解除。自2011年12月1日至2018年11月30日，原告多次与盐城人才市场签订《劳动合同》，盐城人才市场系劳务派遣单位，《服务项目外包合同》约定农行中汇支行将本部及附属机构有关司机、餐厨、后勤接待服务、水电、空调设备维护、清洁、绿化等后勤服务项目，交盐城人才市场承揽外包；外包服务人员是在劳动人事、工资福利、社会保险等各方面盐城人才市场有义务在合同有效期内维持与外包服务人员合法的劳动合同关系。故应当认定原告与盐城人才市场具有劳动合同关系，盐城人才市场应承担相应的法律责任。因盐城人才市场已被撤销，根据中共盐城市委机构编制委员会办公室发出盐编办通（2019）18号文件，盐城人才市场的职责已交由盐城市人才市场管理办公室承担，盐城市人才市场管理办公室应承担相应的法律责任。四、原告要求农行中汇支行支付2001年3月至2018年10月其与长期合同工的工资差额837070元、支付2012年至2018年劳动保护等各项补贴、福利53670元、支付未足额缴纳的住房公积金差额2504元没有事实和法律依据。1、原告已与农行中汇支行于2011年11月解除劳动关系，农行中汇支行没有支付义务。2、原告多次与盐城人才市场签订《劳动合同》，合同对原告的劳动报酬有明确约定，现原告要求与农行中汇支行员工同工同酬没有依据。3、原告要求农行中汇支行支付2001年3月至2005年10月应缴的社会保险费及利息10816元，支付因未足额缴纳社会保险费造成退休金损失6032元，该请求不属人民法院受理范围，不予理涉。4、原告要求盐城人才市场支付违法解除劳动关系赔偿金222975元、支付未签订劳动合同的双倍工资5020元的问题。一审法院认为，原告在与盐城人才市场劳动合同期满后，盐城人才市场并未与其解除劳动关系，且原告已于2019年1月达法定退休年龄。故原告该请求不予支持。五、原告主张的支付2001年3月至2018年11月工作日延时加班工资72801.29元，休息日加班工资166420.92元，法定节假日加班工资29469.66元应否支持。原告向一审法院提交了2018年春节、端午节、国庆节值班表（打印件，无章印，无签字），该表显示张青计值班5天；原告还提交“中汇支行行政值班登记簿”（复印件，有值班人员签名），该登记簿显示张青休息日加班14天。在质证过程中，农行中汇支行质证意见为上述证据无印章或签名，且为复印件，不予认可，但农行中汇支行未提交证据予以证明。根据法律规定，农行中汇支行作为接受派遣单位，掌握对劳动者的考勤记录，应当提交相关证据而未提供，其应承担不利后果。但农行中汇支行与原告没有劳动关系，故该责任应由盐城市人才市场承担。原告还提交一册农行中汇支行“驾驶员考勤、用车情况登记簿”，该登记簿显示日期为2018年1月，而登记簿中记载原告张青加班日期与每页日期顺序不符，故原告提交的“驾驶员考勤、用车情况登记簿”中记载的原告出勤记录的真实性不予确认。综上，原告提交的原告2018年春节、端午节、国庆节值班表值班5天、“中汇支行行政值班登记簿”记载的原告休息日加班14天的事实，一审法院予以确认，对于原告主张的工作日延时加班工资72801.29元提交的证据不足，不予采纳。根据《江苏省工资支付条例》第二十条第二项、第三项，盐城人才市场应支付原告休息日加班工资2310/21.75×14元＝1486.8元，法定休假日工资2310/21.75×2×5＝1062元。综上，一审法院作出判决：一、被告盐城市人才市场管理办公室应于判决生效后十日内给付原告张青2548.8元。二、驳回原告张青的其他诉讼请求。本院二审期间，张青提交下列证据：1.光盘一份，附光盘截图，里有农行中汇支行系统中的员工号、员工工资账号、农行系统中银行发放钱款到工资账户的证明及加班证明，上述证据拟证明和农行中汇支行存在劳动关系及加班的事实。2.提交张青和盐城人才市场孙某祥、孙士望（同音）的通话录音一份，在通话录音中他们表示不续签劳动合同，且拒绝出具解除劳动关系证明，上述证据拟证明从2018年11月30日之后，和盐城人才市场不存在任何形式上和实质上的劳动关系。农行中汇支行质证后称，该截图无法确认真实性，且张青提交的所谓转账流水实际上都是其受盐城人才市场安排在本单位从事辅助性工作期间购买水果报销的费用，不能证明张青所要证明的与农行之间存在劳动关系或者加班的事实。对于所谓加班截图照片的三性均不予认可，不能证明张青主张加班的事实。盐城人才市场质证称，对张青无管理事实，该情况不清楚。本院对一审法院查明的当事人无异议事实予以确认。综合诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审法院审理程序上是否存在严重违法情形；2，农行中汇支行是否应当承担张青主张的支付工资差额、加班工资等多项责任；3.盐城人才市场是否应当承担违法解除劳动关系赔偿金责任。关于争点1，经查，张青主张的一审审理程序严重违法情形表现为：1.擅自变更其诉讼请求。⑴其并未要求盐城人才市场支付未签订劳动合同的双倍工资，而一审法院却在“本院认为”部分增加了该方面的内容，且还对其主张的“2011年3月至2018年11相关权利”变更为“其主张的在2018年期间的相关权利在法定的仲裁时效期间内”；2.超审限。2019年3月25日立案，2020年12月31日才结案。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，有下列情形的可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条中还规定了法院审理中存在严重违反程序性规定的相关情形，其中与本案有关联的是第（十一）项原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求。结合张青的诉求及其主张的一审法院擅自变更诉讼请求的情形，本院认为，一审判决在本院认为（四）说理部分关于“原告要求盐城人才市场…支付未签订劳动合同的双倍工资…”的表述确有瑕疵，但该瑕疵不属于法律规定的遗漏或超诉求判决的情形，张青的该项请求缺乏依据，本院不予采纳。一审判决“本院认为（二）”部分的相关内容意在强调张青主张的2018年期间的权利在仲裁时效期间内，并非指张青主张的仅是该段时间的权利，张青对于该段内容的理解与原文意思不符，本院不予采信。另外，张青主张一审法院审理该案时超审限问题，鉴于该问题本身并不直接影响案件的裁判结果，且不属于法律明确规定的属于严重违反法定程序的情形。因此，张青主张一审程序严重违法的依据不足，本院不予支持。关于争点2，本院认为，农行中汇支行依本省农行关于全省范围内用工制度改革要求，于2011年12月15日向张青支付了劳动关系解除的补偿金，张青收款后未表示异议且在当年当月的1号已与盐城人才市场签订劳动合同，与盐城人才市场约定了劳动权利与义务，并根据合同约定提供劳动，领取报酬。据此，可认定张青与盐城人才市场之间已建立劳动关系。农行中汇支行根据与盐城人才市场订立的《服务项目外包合同》约定，通过盐城人才市场作为派遣单位重新使用张青从事工作，张青属于被派遣到原单位农行中汇支行重新提供劳动，其从事的岗位性质具有辅助性特点，没有证据证实该派遣行为无效。作为用工单位，农行中汇支行对张青的工作场所、劳动时间、劳动内容进行日常管理，履行相关义务。张青在本案中主张农行中汇支行应支付2011年至2018年加班工资等，首先须解决的是该请求应在仲裁时效内，从仲裁时效角度来看，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算。本案中，张青主张加班工资等与劳动报酬相关的请求在2019年1月提出，涉及的权利时间跨度从2001年3月至2018年11月。根据上述时效规定，一审法院以超时效为由未予支持，符合法律规定，并无不当。对于加班事实是否存在，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。针对张青一、二审所举示的证据，进行审查，本院认为，根据在卷证据不能证明一审判决对在仲裁时效内的加班事实存在应认定而未认定的情形。一审法院认为张青未能尽到初步的举证证明责任，判决其承担举证不能的法律后果，并无不当。关于争点3，本院认为，张青应对盐城人才市场存在违法解除劳动合同的事实承担举证证明责任。经查，张青与盐城人才市场的劳动合同届满日为2018年11月30日，合同期满后，双方未再续签劳动合同。张青于2019年1月退休，领取养老金。因此，张青主张盐城人才市场承担违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实根据和法律依据，一审未予支持正确。另经审查，一审法院以张青主张的长期合同工工资差额、双倍工资差额、各项补贴、福利、垫付的社保费用等缺乏事实和法律依据、不属于人民法院受理范围为由驳回其请求，具有依据，亦无不妥。综上所述，张青的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张青负担。本判决为终审判决。审判长 潘 虹审判员 林洪全审判员 陈炳秀二〇二一年五月二十六日书记员 乔 羽