云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云06民终642号上诉人（原审被告）：镇雄县大恒房地产开发经营有限公司。住所地：云南省镇雄县乌峰镇粮油巷城市中央C栋2楼。统一社会信用代码：91530627249259W。法定代表人：高剑，公司总经理。被上诉人（原审原告）：吴道雍，男，1951年1月23日出生，汉族，云南省镇雄县，居民，住云南省镇雄县。上诉人镇雄县大恒房地产开发经营有限公司（以下简称大恒地产）因与被上诉人吴道雍财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2020）云0627民初1998号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。镇雄县大恒房地产开发经营有限公司上诉请求：撤销镇雄县人民法院作出的(2020)云0627民初1998号的民事判决书；驳回被上诉人吴道雍的全部诉讼请求。事实及理由：一审法院判决适用法律错误。上诉人未实施侵权行为，一审法院适用《侵权责任法》不当。上诉人建设施工是经过相关部门审批的，上诉人的施工行为是合法合规的以及依据地质勘查局考量结果可以判定建设施工不会导致房屋开裂，造成周围环境影响，上诉人不应当承担侵权责任。上诉人承认被上诉人房屋开裂与其施工有联系，但都是被上诉人自己不按施工质量规范修建房屋所致，从因果关系上看，如果被上诉人房屋质量达标，被上诉人的房屋就不会开裂，所以最根本的原因是被上诉人的房屋不符合质量规范。二、一审法院事实认定错误，被上诉人租房费用不应当支持。在一审过程中，被上诉人从未提供任何政府支付600元租房费用的凭证，仅仅口述政府每月支付600元的租房费用，被上诉人也没有提供任何政府的情况说明材料或者转账凭证加以证明，根本无法认定事实的真实性，仅依据被上诉人的口述要求上诉人承担租房费用不合理。被上诉人吴道雍未提出答辩意见。吴道雍向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告住房损失400000元，支付租房费用12000元、鉴定费24000元，承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2003年至2005年期间，原告吴道雍向相关部门缴纳了相关税费，在泼机镇龙翔社区沈家院子修建了两层共计342平方米的水泥平房，一层为石混结构，二层为砖混结构。2016年12月，被告镇雄县大恒房地产开发经营有限公司在原告住房西侧开挖挡土墙基础修建挡土墙，持续施工五、六个月。2017年3月起，原告吴道雍的住房出现开裂。2017年4月12日，镇雄县泼机镇人民政府对原告住房张贴封条，在原告住房外设置危险标志，禁止原告一家入住，并自2017年4月起向原告家每月支付租房费用600元，支付了十五个月。之后，原告吴道雍在相关部门主持下与被告协商未果，于2020年4月16日向一审法院诉求解决。本案审理中，依原告吴道雍申请，一审法院委托广东保顺检测鉴定有限责任公司对原告住房受损与被告施工之间的因果关系进行鉴定，对原告住房受损等级及拆除重建费用进行评估。经广东保顺检测鉴定有限责任公司现场勘查，鉴定结论为：原告住房的等级为D级，承重结构已不能满足安全使用的要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房；被告修建挡土墙对原告房屋出现开裂受损存在因果关系；原告房屋拆除重建每平方米约800元，需要的费用为273600元。原告吴道雍支付了鉴定费用24000元。一审法院认为：一、关于本案原告吴道雍是否是适格主体的问题。《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”依法建造房屋属于取得权利的事实行为，房屋建好后即在事实上产生了房屋的所有权，建造人亦因此取得该房屋的所有权，该种取得属于物权法第三十条规定的原始取得方式，不以登记作为取得房屋所有权的要件。本案中，原告吴道雍当庭向一审法院提举了中华人民共和国耕地占用税完税证一份、云南省行政事业性收费通用收款收据二份。原告吴道雍提举的证据证明原告吴道雍系依法建造房屋取得了该建造房屋的权利，自该房屋建好后，原告吴道雍即在事实上产生了该房屋的所有权，现原告吴道雍对该房屋主张权利，符合相关法律的规定。为此，被告称原告吴道雍不是适格主体、原告房屋为违法建筑的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。二、关于本案的处理。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第二十六规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告吴道雍修建的房屋基础为毛石基础，局部裸露地面以上，未设置地圈梁，首层承重墙体为毛石砌体，二层承重墙体材料为水泥空心砖，房屋未设置混凝土柱。由于地基基础稳定性较差，上部结构不同楼层采用不同承重砌块砌筑，房屋整体性较差，当受到外力致使土体扰动时，极易引起基础滑移及不均匀沉降。被告在原告吴道雍住房西侧开挖挡土墙基础修建挡土墙，使用的机械有挖掘机，土方开挖深度约为2.5米，挡土墙总高度为5.7米。原告房屋位于被告施工的边坡上方，被告施工的位置位于边坡的下方，被告施工过程中进行土体开挖，土体开挖对周边的土体造成扰动，致使原告房屋基础滑移和不均匀沉降，造成原告房屋开裂，成为D级危房。被告的施工损坏了原告吴道雍的房屋，侵害了原告吴道雍的财产权益，应当承担侵权赔偿责任。被告作为施工企业，应该预判到偏坡下施工会对偏坡上原告房屋造成损害，施工前就应积极采取防范措施。被告未采取防范措施就进行施工，是造成了原告房屋损害的主要原因，应承担原告房屋损害的主要责任，赔偿原告房屋损失的70%。原告吴道雍修建房屋时，未打桩立柱，致使房屋的基础稳定性及整体性较差，当房屋受到外力的扰动时，极易受到损害是房屋受损的次要原因，应承担房屋损失的30%。被告称自己不具有过错，不应承担责任，原告诉讼请求应当予以驳回的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。三、关于本案的损失。本案中，原告吴道雍被损坏的房屋两层共计342平方米，一审法院参照经广东保顺检测鉴定有限责任公司评估的价格，原告房屋拆除重建每平方米约800元，需要的费用为273600元；原告吴道雍的鉴定费为24000元，共计损失为297600元，被告应承担208320元（297600×70%）。另外，原告吴道雍自2017年4月开始租房使用，一审法院参照镇雄县泼机镇人民政府向原告家每月支付租房费用600元为原告租房标准，被告每月应承担420元（600×70%）。原告房屋拆除重建的时间，一审法院酌情判定为六个月。综上所述，原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五第一款（六）项、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、由被告镇雄县大恒房地产开发经营有限公司在判决生效后十日内赔偿原告吴道雍损失208320元。二、由被告镇雄县大恒房地产开发经营有限公司自2017年4月起至判决生效后六个月，每月支付原告租房费用420元。案件受理费人民币7840元，由被告镇雄县大恒房地产开发经营有限公司负担4000元，原告吴道雍负担3840元。二审中，诉讼各方当事人未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，针对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人大恒地产认可被上诉人房屋受损与其施工行为“有联系”，一审法院委托广东保顺检测鉴定有限责任公司对吴道雍住房受损与上诉人大恒地产施工之间的因果关系进行鉴定，鉴定结论认为上诉人大恒地产修建挡土墙对吴道雍房屋出现开裂受损存在因果关系。上诉人大恒地产认为其没有过错，吴道雍房屋受损原因是自身质量不合格，大恒地产没有过错，不应承担侵权责任。本案中上诉人大恒地产开挖修建挡土墙，负有维护相邻不动产安全的义务。上诉人大恒地产认为自己没有过错，仅以其建设施工经过相关部门审批，相关部门对施工是否会造成周围影响等因素进行了安全考量进行抗辩，该抗辩不能证明上诉人大恒地产在具体施工中行为有无过错的问题，在上诉人负有维护处于相邻关系的吴道雍房屋安全的义务下，上诉人大恒地产没有证据证明其采取相应措施防止危害的出现，疏于危险之预防，可推定为有过失。在上诉人大恒地产主张的吴道雍修建的房屋质量不合格的问题上，一审已考虑此因素，由其自行承担30%的责任，已体现公平分担之过失推定。被上诉人吴道雍因居住的房屋已是危房，其需要另行房屋居住，由此必然产生相应的另择房屋居住的费用，原判以600元为标准，无过高之嫌。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人大恒地产的上诉理由不能成立。原判应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7840元，由上诉人镇雄县大恒房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周应彪审判员  王 碧审判员  李 韬二〇二一年五月十八日书记员  肖 筱