广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终704号上诉人（原审原告）：李连山，男，汉族，1978年5月12日出生，住址：安徽省太和县××××××××××××××。身份证号码：341××××××××××××839。委托诉讼代理人：郭永祥，广东深梅华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梅州市正丰建筑有限公司。法定代表人：刘孟盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李剑宏，广东客中梅律师事务所律师。原审第三人：刘东，男，汉族，1973年12月10日出生，住址：重庆市大足县××××××××。身份证号码：510××××××××××××332。上诉人李连山、梅州市正丰建筑有限公司（简称正丰公司）因与原审第三人刘东劳动争议一案，不服广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李连山上诉请求：1.撤销广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初2749号民事判决，改判：⑴正丰公司向李连山支付2019年12月3日至2020年7月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元；⑵正丰公司向李连山支付2020年1月1至2020年7月14日的工资合计97500元;⑶正丰公司向李连山支付被迫解除劳动关系经济补偿金15000元。三项合计222500元；2.正丰公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：李连山于2019年11月3日入职正丰公司处并在正丰公司位于梅州市五华县河东北堤河口中学南侧的客天下幸福湾建筑工地工作，负责工地项目管理。正丰公司一直未与李连山签订书面劳动合同，李连山在正丰公司处工作一直勤勤恳恳、尽职尽责，每月实际工资为15000元。由于正丰公司存在不与李连山签订书面劳动合同、未及时足额支付李连山劳动报酬等违法行为，李连山被迫解除与正丰公司之间的劳动关系。一审判决在认定李连山的工资标准、复工时间等事实方面只采信第三人刘东的口头陈述，而忽略了第三人刘东与李连山之间的微信聊天记录等证据内容，该认定有误。综上，恳请二审法院依法改判。正丰公司辩称，其答辩意见与上诉意见一致。刘东述称，李连山是其个人聘请，并不是正丰公司聘请，李连山和正丰公司不存在劳动关系。其雇佣李连山时约定每月发6000元底薪，工作全部完成如有盈利以奖金形式发放薪资。李连山从2019年12月3日开始在五华客天下幸福湾工地工作直到2020年春节放假回家，因疫情原因，假期一直延续至3月份。其因在奥园冠军园接了工程，李连山复工后其就叫李连山去奥园冠军园工地上班。正丰公司上诉请求：1.撤销广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初2749号民事判决，并改判驳回李连山的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李连山承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.李连山根本未与正丰公司形成劳动关系。(1)李连山并不是正丰公司的员工，也未与正丰公司形成劳动关系，李连山的社会保险仅仅只是挂靠在正丰公司而已。李连山除仅提供由正丰公司申报缴款社保以外，并未提供其他任何证明其实际在正丰公司处工作的证据。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，若劳动者与用人单位的工作关系不存在上述特征，那么即便缴纳了社保，也不能直接认定双方存在劳动关系。是否存在劳动关系最终还得审查是否存在实际的用工行为。实务中存在很多挂靠社保的情形，但实际上并不存在用工，显然不能认定存在劳动关系。(2)李连山在正丰公司与梅州市鸿艺建筑工程有限公司五华分公司签订承包合同之前就已在五华客天下幸福湾工地工作了一段时间，显然不是受正丰公司的安排，且2020年4月-2020年6月份李连山担任的是梅州市勤谊建筑劳务有限公司五华奥园冠军城项目劳务现场负责人，而正丰公司与该项目并无合同关系，这更进一步说明李连山从事的并非是正丰公司安排的工作。一审判决在查明李连山4月份至6月份受刘东指派到五华奥园冠军城工地工作的同时，又认定这个期间李连山与正丰公司存在劳动关系，明显是自相矛盾，李连山根本都不受正丰公司的管理和支配，从事的也不是正丰公司安排的工作。正丰公司与李连山既未形成管理与被管理的关系，李连山未从事正丰公司安排的工作，正丰公司也从未支付过工资给李连山，因此，正丰公司并未和李连山建立任何劳动关系，李连山的工作内容也与正丰公司公司无关，并非正丰公司公司员工，根本无权要求正丰公司支付任何工资和经济补偿金。2.李连山每月的社保费用是由其自己个人全额缴交。李连山、李玉兰夫妇每月社保的缴费金额993元全部都是其两人自己承担，正丰公司从未支付其二人的任何社保费用，这不符合劳动关系中用人单位和劳动者各支付一部分社保费用的缴费特征，据此可以充分说明李连山夫妇社保是挂靠在正丰公司并由正丰公司代缴，与正丰公司不存在劳动关系的事实。二、一审判决适用法律错误。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，劳动者为用人单位提供劳动是双方建立劳动关系的前提条件。事实上李连山一直都未为正丰公司提供任何劳动，也不受正丰公司的管理支配，正丰公司也从未发放过工资给李连山。因此，在双方不存在劳动关系的前提下，一审法院适用《劳动合同法》的相关规定，显然是适用法律错误。三、李连山实际与第三人刘东形成的个人雇佣关系，并非与正丰公司形成劳动关系。1.李连山是第三人刘东个人聘请的工作人员，其两人形成了个人雇佣关系。刘东称每月支付8000元的劳务报酬，是包括李连山及其妻子吃住在工地每月应支付1000元的伙食费用。李连山夫妻二人的社保是通过刘东才挂靠在正丰公司，社保费用由刘东从李连山工资中扣除。李连山的工资是由刘东自行发放，并非由正丰公司发放。正丰公司与第三人刘东是各自相互独立的主体，正丰公司是独立的法人，有独立的财产、主体资格和用人资质。李连山并非通过正丰公司自行聘用的，不能成为正丰公司的员工，刘东个人雇佣的与正丰公司无关。2.李连山应当另行向其雇主刘东要求支付劳务报酬，而不是要求正丰公司支付。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法支持其上诉请求，维护其合法权益。李连山辩称，其答辩意见与上诉意见一致。刘东述称，同意正丰公司的上诉意见。李连山向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2019年12月3日至2020年7月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元；2.判令被告向原告支付2020年1月1日至2020年7月14日的工资合计97500元；3.判令被告向原告支付被迫解除劳动关系的经济补偿金15000元；上述一、二、三项合计222500元。四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李连山与李玉兰是夫妻关系，被告正丰公司是2017年8月3日成立的一家个人独资公司，第三人刘东是正丰公司的唯一股东，刘华鑫是刘东的儿子。李连山和李玉兰受第三人刘东口头聘请，刘东指派李连山到工地担任施工现场负责人，李玉兰负责材料管理。李连山与刘东约定每月的报酬为底薪8000元，视李连山工作表现可再额外奖励5000元，李玉兰与刘东未约定具体工资报酬。2019年11月3日李连山和妻子李玉兰经刘东指派到梅州五华客天下幸福湾（以下称幸福湾）工地工作至2020年1月14日，2020年1月21日刘东将18569元工资款转入李玉兰账户。对于该款刘东在庭审时陈述“这笔钱是李连山夫妇在去年年底在幸福湾工地干活的工资”。所以李连山的工资按照刘东所述以底薪8000元计算，其2019年11月、12月的工资15264.37元{8000÷21.75×（21.75-2）+8000}已足额发放，余款3304.63元视为李玉兰2019年11月的工资及12月的部分工资（李玉兰的工资按其社保缴费基数认定为2924元）。做工期间李连山与刘东商定由正丰公司为李连山和李玉兰缴纳社会保险，正丰公司遂于2019年12月开始替李连山和李玉兰缴纳社保，缴费基数均为2924元，一直缴纳至2020年6月。受新冠肺炎疫情的影响，2020年4月幸福湾工地才重新开工。刘东庭审陈述其在2020年4月份时承包了五华奥园冠军城（以下称冠军城）建设项目。2020年4月15日幸福湾工地因手续不齐全再次停工，2020年4月下旬，刘东指派李连山到五华奥园冠军城工地工作，李连山在冠军城工地工作至6月底。因李连山与工地管理人员发生了矛盾，6月底刘东把李连山调回幸福湾工地，一直工作至7月上旬。由于李连山自收到刘东18569元工资款后再未收到劳动报酬，李连山认为其与被告正丰公司存在劳动关系，其遂于7月13日向正丰公司发出书面文件《被迫解除劳动关系通知书》，该文书次日通过邮寄送达至正丰公司。2020年7月28日，李连山向五华县劳动争议仲裁委员会（以下简称五华劳动仲裁委）申请劳动仲裁，五华劳动仲裁委于2020年9月14日作出华劳人仲案（非）终字[2020]78号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人（正丰公司）支付申请人（李连山）未签订劳动合同的二倍工资差额19426.11元；二、被申请人支付申请人2020年1月至7月14日的工资为19426.11元；三、被申请人支付申请人经济补偿金2924元。因不服该仲裁结果，李连山在2020年9月25日向一审法院提起诉讼。一审法院在案件审理过程中依法追加了利害关系人刘东作为第三人。案经调解未果。一审另查明：案外人刘华鑫曾于2020年1月1日、同年1月2日、4月9日分别转账给李玉兰账户500元、20000元和20000元，共计40500元。李连山认为该40500元是刘华鑫替其父亲刘东预付给李连山夫妇的工资，但刘东认为此款是李连山夫妇向刘华鑫个人的借款。2020年5月27日梅州市鸿艺建筑工程有限公司五华分公司作为甲方、正兴公司作为乙方，双方签订了《五华县客天下幸福湾项目劳务承包合同》，其中第五条“工期要求”中约定：“本合同工期从2019年11月1日起至2021年5月1日……”,第十一条第（二）款“乙方责任”第一项中约定：“乙方指派刘东为乙方驻工地代表，负责履行合同、组织施工、按期保质保量完成施工任务”。李连山、李玉兰自2020年1月21日通过李玉兰账户收到刘东转账的工资款18659元外，李连山、李玉兰从正丰公司、刘东处未收到其他款项。一审法院认为，本案系劳动争议。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、李连山是否与正丰公司存在劳动关系；二、李连山诉讼请求中支付工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金能否得到支持；三、李连山认为刘华鑫转账给其夫妇的三笔款项共计40500元是工资款的主张能否得到支持。关于焦点一，正丰公司和刘东均认为2019年11月至2020年7月期间李连山是受到刘东个人指派、管理，到刘东承包的幸福湾、冠军城两个工地从事施工现场负责人的工作，认为幸福湾工地是2020年5月27日后才由正丰公司承包，不能仅依据正丰公司在2019年12月至2020年6月间为李连山缴纳社保就认定李连山和正丰公司之间形成劳动关系。但从梅州市鸿艺建筑工程有限公司五华分公司与正丰公司在2020年5月27日签订的承包合同中约定的工期是2019年11月1日起算和被告选任刘东为驻工地代表可以发现，被告对第三人先于2019年11月1日至2020年5月27日对幸福湾工程开展的施工作业持追认态度，李连山在上述期间从事的劳动是被告业务的组成部分。签订该承包合同后仍由第三人刘东作为被告派驻工地的代表直接负责工地承包事项，被告签订承包合同后的2020年6月底，李连山仍受刘东指派回到幸福湾工地工作。根据（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，正丰公司提供的授权委托书、证明、情况说明等证据属书证，且正丰公司未申请相关人员出庭作证，该证据不足以反驳李连山关于双方存在劳动关系的主张。结合第三人刘东是正丰公司唯一股东、李连山提交的社保参保凭证中反映的正丰公司在2019年12月至2020年6月间为李连山缴纳医疗、工伤、失业等各项社会保险的事实，可以认定李连山、正丰公司之间虽然未签订书面劳动合同，但存在用工事实等符合劳动关系建立的各项特征，双方成立事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。一审庭审时刘东陈述的“2019年阳历11月”时间与原告主张入职时间“2019年11月3日”吻合，予以认定。2020年7月13日李连山出具了《被迫解除劳动关系通知书》，以正丰公司未履行用人单位与劳动者签订书面劳动合同并支付劳动报酬的义务为由要求解除与正丰公司的劳动关系，该通知书经邮寄后被告于2020年7月14日签收，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，认定双方劳动关系于2020年7月14日终止。即李连山、正丰公司劳动关系存续期间为2019年11月3日至2020年7月14日。焦点二，关于李连山主张的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金的计算。（一）关于工资的计算。李连山主张其月工资为15000元，但未提供证据证明其主张，不予采信。第三人刘东庭审陈述李连山工资不固定，底薪为8000元/月，按工作完成情况至多可追加5000元奖金，正丰公司对此未提出异议，故认定李连山月工资为8000元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，正丰公司应按月支付李连山的工资。本案李连山诉讼请求主张的是2020年1月1日至2020年7月14日的工资。因受到新冠肺炎疫情影响，春节假期2020年1月24日至2月2日之后，按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》要求，除特殊情形外，广东省内各类企业复工时间不早于2月9日24时。同时根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第2条：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”的规定，所以在计算李连山工资时应按照上述规定考虑来自新冠肺炎疫情的影响。本案当事人对第三人庭审所述的幸福湾工地因新冠疫情延迟至三月底四月初才复工的事实均未发表异议，故对正丰公司受疫情影响停工停产的期间认定为2020年2月3日至3月31日，此时应支付给李连山的工资分段计算如下：2月3日至3月2日为一个工资支付周期内，按照8000元工资标准支付一个月工资，3月3日至3月31日参照梅州市最低工资标准1210元/月，此期间受疫情影响李连山没有提供正常劳动，按规定正丰公司只向其支付生活费，生活费酌情按1000元计算。其余2020年1月1日至2020年2月2日、2020年4月1日至2020年7月14日的工资按8000元/月计算为37885.06元（8000元+8000元÷21.75天×2天+8000元×3+8000元÷21.75天×14天），故正丰公司在2020年1月1日至2020年7月14日应支付李连山的工资款为46885.06元（8000元+1000元+37885.06元）。（二）关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，李连山请求正丰公司自工作满一个月后即2019年12月3日至2020年7月14日向其支付二倍工资,符合法律规定，予以支持。李连山自2019年12月3日至2020年7月14日的双倍工资为108298.86元【8000元÷21.75天×（21.75-2）天×2+46885.06元×2】，扣除一倍正常工资后，正丰公司应向李连山支付二倍工资差额54149.43元。（三）关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，正丰公司未按时支付李连山2020年1月1日至7月14日的工资，李连山向正丰公司发出被迫解除劳动关系通知书解除双方的劳动关系，正丰公司应向李连山支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，李连山自2019年11月至2020年7月在正丰公司处上班，正丰公司应支付李连山1个月的经济补偿金8000元。焦点三，李连山提供的证据显示案外人刘华鑫于2020年1月1日、同年1月2日、4月9日分别转账给李玉兰500元、20000元和20000元，共计40500元，李连山认为该40500元是刘华鑫替其父亲刘东预付给其夫妇的工资，但刘东认为此款是李连山夫妇向刘华鑫个人的借款。李连山除了提供微信转账截图证实其主张外，未能进一步提供其他证据予以佐证，故李连山的主张不予支持。据此，一审法院于2020年12月24日根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第五十条、第八十二条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决:一、被告梅州市正丰建筑有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向原告李连山支付2020年12月3日至2020年7月14日未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计54149.43元；二、被告梅州市正丰建筑有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向原告李连山支付2020年1月1日至7月14日的工资共计46885.06元；三、被告梅州市正丰建筑有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向原告李连山支付经济补偿金8000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元,按规定减半收取5元（此款原告已预交）,由被告梅州市正丰建筑有限公司负担。二审中，上诉人李连山向法庭提交如下证据：证据1.《五华客天下幸福湾复工人员统计情况表》；证据2.《复工证明》；证据3.五华幸福湾一期工作群的微信聊天记录；证据4.2020年3月2日的员工现场施工照片；5.火车票，拟证明李连山、李玉兰在2020年春节后于2020年2月20日乘火车到岗，并于2020年3月1日复工时间。经出示质证，上诉人正丰公司对上诉人李连山提交的上述证据三性均不予认可，认为复工人员统计情况表、复工证明并非正丰公司出具的，完全存在其自行制作的可能;火车票也不能证明李连山、李玉兰的具体复工时间，更不能证明李连山、李玉兰提供的具体工作情况，无法起到证明其主张。同时,根据全案证据材料显示,刘东分别扣除李连山、李玉兰两人的社保全额费用993元/月，可以充分直接说明代缴社保的事实，因为每月社保费用总额993元/月都是李连山、李玉兰缴交的，这不符合劳动关系中用人单位和劳动者各支付一部分社保费用的缴费特征；而且，缴费基数也与李连山提供劳务所获得的报酬不一致，如果李连山与正丰公司形成了劳动关系，社保缴费基数是以每月工资为基础，正丰公司也要承担一部分，而李连山、李玉兰的社保就显然不是。这充分证明李连山、李玉兰的社保是挂靠在正丰公司，且与正丰公司不存在劳动关系，无权要求正丰公司支付工资。另从下列时间轴分析一下李连山的工作情况：李连山在2020年1月份春节前由刘东发放劳动报酬,此时正丰公司并未与五华客天下幸福湾工地签订合同，春节后于2020年3月份左右李连山才来到梅州工作，2020年4月份至6月份期间，李连山又是在五华奥园冠军城项目的工地上工作，而正丰公司是在2020年5月27日才与五华客天下幸福湾工地签订《劳务承包合同》，且与五华奥园冠军城项目并无合作关系，7月初李连山才根据其雇主刘东的安排到五华客天下幸福湾工地工作了十来天就离去。即李连山在2019年12月份至2020年6月份期间从事的也并非正丰公司安排的工作，正丰公司从未发放过工资给李连山，双方并未形成管理与被管理的关系，无法证明李连山与正丰公司存在劳动关系。刘东对上述证据的三性亦均不认可。本院二审期间向梅州市社会保险基金管理局调取李连山的《广东省社会保险个人缴费证明》后经出示质证。李连山质证称对该缴费证明的真实性无异议，该证据恰好证明李连山在正丰公司工作期间公司有为其缴纳社保，因社保缴纳是由公司决定，李连山不清楚正丰公司是按什么标准缴纳，也不清楚为什么正丰公司在2019年11月、12月每月扣减993.74元社保，更不清楚该993.74元具体是由那部分组成。正丰公司质证称，《缴费证明》中记载的李连山、李玉兰基本养老保险、失业险、工伤险的缴费明细数据是真实的。以2019年12月份为例，基本养老保险单位缴费409.36元，个人缴费233.92元；失业险单位缴费8.91元，个人缴费3.71元；工伤保险单位缴费5.74元，该数据与其提交的《社保费申报缴款个人明细》记载的数据相一致，但调取的《缴费证明》并不完整，还缺少李连山、李玉兰的企业基本医疗保险、补充基本医疗保险和生育保险，同样以2019年12月份为例，企业基本医疗保险单位缴费228.25元，个人缴费72.46元；补充基本医疗保险单位缴费8元，个人缴费5元；生育保险单位缴费18.12元。从该社保缴费明细可看出，第一，李连山、李玉兰每月社保的应缴费金额是993.47元（409.36+233.92+8.91+3.71+5.74+228.25+72.46+8+5+18.12)，再从第三人刘东和李连山结算劳务报酬的微信聊天记录可以得知，李连山、李玉兰的社保都是由其二人个人全额缴交的，正丰公司并未为其二人负担任何社保费用，这不符合劳动关系中社保的缴费特征；第二，缴费基数也与李连山、李玉兰声称的每月劳务报酬标准不一致，其二人基本养老保险的缴费基数是2924元，失业险的缴费基数是1856元。因此，该《缴费证明》完全可以证明李连山、李玉兰的社保仅仅只是挂靠在正丰公司处。再结合正丰公司从未发放过工资给李连山、李玉兰，其二人不受正丰公司的管理支配及其从事的并非正丰公司安排的工作可知，李连山、李玉兰与正丰公司根本不存在劳动关系，无权要求正丰公司支付二倍工资差额、工资和经济补偿金。刘东质证称，对李连山和李玉兰的《广东省社会保险个人缴费证明》上记载的数据没有意见，但认为只有基本养老保险、失业险、工伤险的缴费明细，实际上还缺少了企业基本医疗保险、补充基本医疗保险和生育保险，李连山、李玉兰的社保每个月是993.47元，全部从刘东付给李连山的劳务报酬当中扣除由刘东帮他们代缴并挂靠在正丰公司，双方有微信聊天记录证明。李连山来帮刘东做事时都根本不知道有正丰公司的存在，怎么可能和正丰公司建立劳动关系，李连山是受刘东个人雇佣的，根本不受正丰公司的指挥安排，正丰公司也从来没向他们发放过工资，也没有义务为他们支付工资；而且正丰公司是在2020年5月27日才承包的五华客天下幸福湾工地，李连山在4月到6月份期间就被安排到五华冠军城工地上工作，根本不在五华客天下幸福湾工地，而李玉兰在2020年自始至终都没有工作，刘东没有义务也没有承诺会支付劳务报酬给李玉兰。正丰公司与刘东是相互独立、互不相干的主体，刘东一直跟李连山说会结算劳务报酬给他，绝对不会拖欠的，是多少就多少。二审庭审中，李连山与刘东均对双方于2020年1月21日的微信聊天记录无异议，该微信聊天记录内容显示：刘东在2020年1月21日晚上8时18分向李连山发送由其手写有“2×6000=12000，2×15000=30000，十一、十二月社保：2人×2个月×993.74元=3974.8，32000（42000）-社保2981元=39069元，39069元-借支20500=18569元-993.74=17576少扣了一个月社保993元”的纸张照片和“1月的工资没算，社保也没扣，11、12月的社保少扣了1个月993元明年再算”的微信内容后，李连山回复“好的”。刘东还确认上述微信中纸张照片载明的“2×6000=12000、2×15000=30000”，是其认为李连山值得15000元的工资，其也想留下李连山继续工作，但因李连山说他的妻子不在就不想留下来，于是其也发放了6000元的基本工资给李玉兰。另，刘东在二审庭审中还陈述其本人一直从事建筑工程的包工，后来因为业主要求以公司形式签合同和便于开劳务税票的需要就成立了正丰公司，其虽未担任正丰公司的法人，但也有参与公司的经营管理。2020年5月27日正丰公司签订合同前，其是以个人名义承包了幸福湾工程。一审法院查明的事实属实，依法予以认定。本院认为，本案为劳动争议。根据双方的上诉主张，本案二审争议焦点是：1.李连山与正丰公司之间是否存在事实劳动关系；2.一审法院判令正丰公司支付给李连山的各项资金是否适当。关于焦点1。首先，李连山虽未与正丰公司签订劳动合同，但正丰公司在2019年12月至2020年6月间为李连山缴纳医疗、工伤、失业等各项社会保险，且李连山确在正丰公司承包的幸福湾工地上班（头戴“正丰劳务”的安全帽），提供的劳动是正丰公司业务的组成部分；其次，正丰公司与梅州市鸿艺建筑工程有限公司五华分公司在2020年5月27日签订的承包合同中约定的幸福湾工程工期是从2019年11月1日起算和正丰公司选任刘东为驻幸福湾工地代表，可以证实正丰公司对刘东于2019年11月1日至2020年5月27日对幸福湾工程开展的施工作业是持追认态度；再次，根据刘东二审庭审中的陈述，刘东既是正丰公司的唯一股东，又参与正丰公司的经营管理和担任正丰公司驻幸福湾工地代表，且未能举证证明其财产与正丰公司各自独立，据此可认定刘东是代表正丰公司履行职责，即刘东向李连山发放的2019年11、12月工资，应视为其代正丰公司向李连山发放的；第四，李连山于2020年7月13日向正丰公司提交的《被迫解除劳动合同关系通知书》，也说明李连山主观上是认为其与正丰公司之间存在劳动关系。综合上述情况，一审认定李连山与正丰公司之间存在事实劳动关系并无不当，应予维持。正丰公司上诉主张其为李连山购买社保只是挂靠关系，双方之间并非劳动关系，依据不足，依法不予支持。关于焦点2。对于李连山的工资问题。根据刘东与李连山的微信聊天记录及刘东在二审庭审中的陈述证实，李连山2019年11月、12月工资是按照每月15000元发放，而正丰公司无法证明李连山的每月工资不是15000元，因此可以认定李连山工资为每月15000元。李连山主张应每月工资为15000元有理，应予支持。一审法院认定李连山每月工资为8000元不当，予以纠正。鉴于正丰公司与李连山之间存在事实的劳动关系，又未与李连山签订劳动合同，且从2020年1月份起也未及时向李连山发放工资，导致李连山依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除与正丰公司之间的劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条以及第八十二条的规定，正丰公司应当向李连山补发2020年1月1日至7月14日的工资和支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及一个月工资的经济赔偿金。由于我国2020年1月底暴发严重新冠肺炎疫情，且广东省人民政府于2020年1月28日发出《关于企业复工和学校开学时间的通知》要求各类企业复工时间不早于2020年2月9日24时，故结合受新冠肺炎疫情影响李连山回家过春节后于2020年2月20日才回到梅州和李连山月工资及李连山提供劳动时间的情况，本院酌定2020年1—3月按照每月2500元补偿李连山的工资合计7500元，即正丰公司应向李连山补发2020年1月1日至2020年7月14日工资为59500元（2020年1至3月补偿工资7500元+4至6月工资15000元×3+7月份工资15000元÷30天×14天）。另正丰公司还应向李连山支付2019年12月3日至2020年7月14日双倍工资差额148000元【15000元÷30天×（31-2）天×2+59500元×2】，扣除一倍正常工资后，正丰公司仍应向李连山支付二倍工资差额74000元及支付1个月的经济补偿金15000元。综上，上诉人李连山的上诉请求部分成立；上诉人正丰公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初2749号民事判决；二、上诉人梅州市正丰建筑有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人李连山补发2020年1月1日至2020年7月14日的工资共计59500元;三、上诉人梅州市正丰建筑有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人李连山支付2019年12月3日至2020年7月14日未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计74000元;四、上诉人梅州市正丰建筑有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向李玉兰支付经济补偿金15000元；五、驳回上诉人李连山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元,按规定减半收取5元（此款上诉人李连山已预交）,由上诉人梅州市正丰建筑有限公司负担。二审案件受理费10元（上诉人李连山、梅州市正丰建筑有限公司分别已预交10元），由上诉人梅州市正丰建筑有限公司负担。上诉人李连山已预交的二审案件受理费10元由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 罗锡芳审 判 员 黄伟玲二〇二一年五月二十八日法官助理 苏建东书 记 员 吴依桐