天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1648号上诉人（原审被告）：王培，男，1983年5月12日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：李岩，天津贤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家祥，男，1987年8月14日出生，汉族，住天津市静海区。被上诉人（原审被告）：天津金裕泰商贸有限公司，住所地天津市河西区大沽南路恒华大厦1-1-2206。法定代表人：丁玮，职务：经理。委托诉讼代理人：果琳沂，女，该公司职员。上诉人王培因与被上诉人张家祥、天津金裕泰商贸有限公司（以下简称金裕泰公司）民间借贷纠纷一案，天津市静海区人民法院受理后，于2018年12月3日作出（2018）津0118民初1685号民事判决，王培不服，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）津01民终1167号民事裁定书，撤销原判，发回重审。一审法院于2020年12月30日作出（2019）津0118民初3968号民事判决，王培不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王培上诉请求：1．撤销原审判决，改判驳回张家祥在一审中针对王培提出的全部诉讼请求，或将本案发回重审（争议标的金额5874000元）；2．本案一、二审诉讼费由张家祥、金裕泰公司承担。事实和理由：一、一审程序违法，一审庭审中未就王培是否对《借款合同》的成立起主导作用进行审查，张家祥、金裕泰公司的代理人果琳沂也未发表一审查明的陈述意见，更未提交证据予以证实，一审法院剥夺了王培质证的权利，将未经质证的证据作为定案依据，明显程序违法。二、一审判决认定事实不清。对保证合同的认定前后矛盾。（一）一审法院既认定王培提交的保证合同不具有真实性，又依据该保证合同的内容认定王培应承担未设定还款期限的保证责任，一审法院的认定意见前后矛盾，明显属于为了达到判决的结果，而选择性的采信证据，属认定事实不清、证据采信错误。（二）一审法院对诉争《借款合同》及诉讼时效、担保期间的认定错误。张家祥提交的《借款合同》是伪造的，真实合同的借款期间为六天，金裕泰向张家祥支付过两次利息，第二次支付的315000元一审法院未查明，且两次付息证明金裕泰按照真实的《借款合同》支付的利息，张家祥提供的《借款合同》与事实不符。借款用于归还工商银行黄河道支行的贷款，符合真实的《借款合同》的用途。借款后，金裕泰公司遗失了公章，已立即进行挂失并补刻了印章。张家祥提交的《借款合同》系由已作废的印章加盖且形成于本案立案前，而不是形成于2013年。但由于鉴定单位要求提供2018年初加盖过该印章的样本，但由于印章早已遗失，金裕泰公司无法提供比对样本，造成《借款合同》未能鉴定。张家祥提交的《借款合同》系虚假的、伪造的，真实的《借款合同》已超过诉讼时效。《保证合同》及《借款合同》均为伪造，一审法院判令王培对伪造的《借款合同》承担担保责任是错误的。张家祥辩称，一审法院认定张家祥有职业放贷行为错误，判令王培对金裕泰公司不能清偿部分的三分之一承担责任基本正确，张家祥未起诉主张利息，并非职业放贷人。金裕泰公司辩称，不同意金裕泰公司承担还款责任，不同意王培的上诉请求，当时就是王培处理的借款盖章和款项使用。王培不应当承担责任，《借款合同》和《保证合同》都因为造假无效。张家祥向一审法院起诉请求：1．判令金裕泰公司立即归还张家祥借款本金1800万元，王培对上述借款承担连带清偿责任。2．诉讼费用由金裕泰公司、王培承担。一审法院认定事实：张家祥与金裕泰公司签订一份《借款合同》，借款人金裕泰公司，贷款人张家祥，借款金额1800万元，借款期限自2013年9月18日至2016年9月17日，金裕泰公司在借款合同上盖章、张家祥签字，落款时间为2013年9月18日。张家祥与王培签订《保证合同》，王培对金裕泰公司1800万元借款承担连带保证责任，保证期限二年，王培、张家祥在合同尾页签字，落款时间为2013年9月18日。2013年9月18日，张家祥经本人账户向金裕泰公司账户转款1800万元，当日，金裕泰公司给张家祥转款378000元用以支付利息，金裕泰公司出具了1800万元的借款借据和收款确认书。借款到期后，金裕泰公司未偿还借款，王培亦未履行担保责任。张家祥提供了借款合同、保证合同原件，金裕泰公司、王培提供了借款合同、担保合同复印件，内容与张家祥提供的原件内容不同。金裕泰公司委托诉讼代理人果琳沂与王培是夫妻，公司法定代表人丁玮是王培的岳母，果琳沂陈述，王培是金裕泰公司的实际控制人，该笔借款由王培经手办理的，款项由王培支配。另查，张家祥在全市法院自2014年至2020年均有作为张家祥主张债权的民间借贷案件，在本案立案前两年内也有多起借贷案件，且借款数额较大，借款合同均使用的格式化合同、约定了较高利息。一审法院认为：张家祥对其主张的借款事实提供了《借款合同》原件，《借款合同》经双方签字盖章，为当事人真实意思表示。合同已经履行，金裕泰公司在收取1800万元后当日支付利息378000元，应自本金中予以扣除，实际借款本金为17622000元。金裕泰公司抗辩称张家祥提供的借款合同是伪造的，但未提供证据证实，对金裕泰公司的抗辩事由，不予采纳。张家祥出借给金裕泰公司17622000元款项，金裕泰公司逾期不偿还借款，违反合同义务，应承担偿还责任。关于张家祥提供的《保证合同》，经司法鉴定结论证实《保证合同》的首页与第二至五页不是同一时间、同一打印机形成。据此，对张家祥提供的保证合同首页，一审法院不予采信。王培提供的且主张是原始保证合同复印件的首页第一条中约定：“保证人所担保的主债权为债务人在债权人办理主合同项下约定业务所形成的债权，本金数额为1800万元，期限自——年——月——日始至——年——月——日止。”即王培提供的保证合同复印件未确定借款期限。一审法院认为，王培是对没有确定还款期限的1800万元借款所作的担保，应承担未设定还款期限的保证责任。张家祥与金裕泰公司之间仅存在一笔1800万元的借款，一审法院认定《保证合同》是对张家祥提供1800万元借款合同项下借款所作的担保。王培提供的《保证合同》复印件第二页至五页的内容与张家祥提供的保证合同第二页至五页内容一致，尾页有王培的签字。《保证合同》的第二页中第四条约定保证期间：保证人保证期间自主合同约定的主债务债权到期日起的两年。本案借款合同主债务届满期限为2016年9月17日，保证期限为主债务到期之日起两年，张家祥于2018年2月6日向一审法院提起诉讼，未超过诉讼时效和保证期间。综上，对金裕泰公司、王培对于该笔1800万元借款已经超过诉讼时效、担保期间的抗辩，一审法院不予采纳。《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》的通知21条：出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为，因职业放贷行为形成的借款合同无效。22条规定：民间借贷合同被告认定无效后，双方因合法取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。张家祥没有放贷资格，又多次反复从事有偿民间借贷，本案中借款合同使用格式化合同、约定了较高利息，其放贷行为具有营业性和营利性，符合职业放贷行为的标准，一审法院认定张家祥与金裕泰公司的借贷构成职业放贷行为，张家祥与金裕泰公司之间的借款合同属于职业放贷行为形成的借款合同，应认定无效，借款人金裕泰公司返还给张家祥借款本金。张家祥与王培签订的《担保合同》因借款合同无效导致无效，张家祥陈述王培为借款合同、担保合同的签订人，借款人金裕泰的章是王培盖的；金裕泰公司的委托诉讼代理人果琳沂陈述王培是金裕泰公司的实际控制人，借款的整个过程都由王培经手，借到的款项也是王培支配的，从以上双方当事人的陈述证实王培对借款合同的成立起到了主导作用，故王培对借款合同的成立有过错，根据《担保法》解释第八条规定：主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。依据该规定，王培应承担金裕泰公司不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国担保法》解释第八条、《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》的通知的21条、22条之规定，判决：一、金裕泰公司于本判决生效后十日内返还张家祥借款本金17622000元。二、王培承担判决第一项金裕泰公司不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，由张家祥负担2726元，金裕泰公司负担84716元，王培与金裕泰公司共同负担42358元。二审审理过程中，金裕泰公司提供一张网上银行电子回单，证明金裕泰公司曾于2013年9月25日向张家祥打款315000元利息。经质证，王培对该证据无异议，金裕泰公司向张家祥偿还过两次利息，一审未予认定，依照金裕泰公司主张3.5‰的标准，证明《借款合同》是伪造的。张家祥对该证据的真实性认可，证明目的不认可，该315000元是金裕泰公司支付的第二次的利息，该利息没有按照合同约定足额支付。二审经审理查明，2013年9月25日，金裕泰公司向张家祥支付315000元款项。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于王培是否应承担金裕泰公司不能够清偿部分的三分之一的责任的问题：二审中金裕泰公司的委托诉讼代理人果琳沂陈述，其是王培的妻子，二人现在在婚姻关系存续期间，整个借款过程都是王培经手，接到的钱是王培支配用于偿还工行贷款；王培对其与果琳沂系夫妻关系不持异议，但主张案涉资金是金裕泰公司占有和使用。本院认为，结合果琳沂、张家祥的陈述及《借款合同》《保证合同》的内容，一审法院认定王培对《借款合同》的成立起到了主导作用，判令王培承担金裕泰公司不能清偿部分的三分之一的赔偿责任并无不当。关于金裕泰公司于2013年9月25日向张家祥打款315000元的问题：《借款合同》中约定：“利率：借款利率0.35%/天（千分之3.5）”，庭审中三方均认可该款项为支付利息，参照《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》的通知21条规定，本院认定该315000元系金裕泰公司向张家祥支付的资金占用期间的利息损失。关于王培主张《借款合同》为伪造的问题：案涉《借款合同》已经一审法院司法鉴定，王培主张该合同为伪造，但未提交证据予以证明，对该上诉主张，本院不予采信。关于诉讼时效的问题：王培提供的《保证合同》复印件第二页至五页的内容与张家祥提供的《保证合同》第二页至五页内容一致，尾页有王培的签字。《保证合同》的第二页中第四条约定保证期间：保证人保证期间自主合同约定的主债务债权到期日起的两年。本案借款合同主债务届满期限为2016年9月17日，保证期限为主债务到期之日起两年，张家祥于2018年2月6日向一审法院提起诉讼，未超过诉讼时效和保证期间。综上所述，王培的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52918元，由王培负担。本判决为终审判决。审判长  哈欣审判员  王晶审判员  刘睿二〇二一年五月二十四日书记员  周磊