吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1324号上诉人（原审被告）：青山乡青山村许向俊卫生所，住所地榆树市青山乡青山村。负责人：许向俊，卫生所负责人。委托诉讼代理人：王小会，吉林鸿洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，1962年12月21日生，住榆树市。委托诉讼代理人：姚德满，吉林大满律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某2，女，汉族，1964年10月13日生，住榆树市。被上诉人（原审原告）：张某3，男，汉族，2011年4月24日生，住榆树市。委托诉讼代理人：张某1（系张某3爷爷），男，汉族，1962年12月21日生，住榆树市。委托诉讼代理人：张某2（系张某3奶奶），女，汉族，1964年10月13日生，住榆树市。上诉人青山乡青山村许向俊卫生所因与被上诉人张某1、张某3、张某2医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2020）吉0182民初5840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青山乡青山村许向俊卫生所负责人许向俊及其委托诉讼代理人王小会，被上诉人张某1及其委托诉讼代理人姚德满、被上诉人张某2、张某3及其委托诉讼代理人张某1和张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青山乡青山村许向俊卫生所上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判青山乡青山村许向俊卫生所不承担赔偿责任；三、一、二审诉讼费由张某1、张某3、张某2承担。事实和理由：一、死者张振龙是否服用青山乡青山村许向俊卫生所开具的药物（鹿茸口服液和济生肾气片），无相关证据证明。验证是否服用药物，应提取血液进行化验，可本案尸体解剖并没有抽取血管中的血液进行化验，因此，无法断定是否服用了药物。二、吉林博信司法鉴定中心作出的（2020）病鉴字第55号鉴定意见书不能作为证据使用。1、该鉴定意见书鉴定直接死亡原因：心力衰竭。根本死亡原因：肥厚性心肌病。辅助死亡原因：上呼吸道感染及服用药物不当。该鉴定中心不具备作出服用药物不当系辅助死亡原因的鉴定资质。药物是否构成辅助死亡原因，必须要有法医毒物、毒理鉴定资质，方能作出药物与死亡之间是否存在因果关系的鉴定结论。青山乡青山村许向俊卫生所已提供吉林大学司法鉴定中心业务范围就具有法医毒物鉴定资质，而博信司法鉴定许可证业务范围中没有法医毒物的鉴定资质。因此，其无权作出药物不当系辅助死亡原因的鉴定结果，其属于超范围鉴定，故该鉴定结论不应作证据使用。2、鉴定书第6页只是叙述济生肾气片等药物也可起到一定的促发作用，并没有论证药物哪些成份对哪些器官起到什么促发作用，显然只是法医的主观臆断，没有科学依据。3、关于药物是否构成辅助死亡原因必须抽血、化验血液中的药物成份，而本案并没有抽血、化验，如何确定药物是辅助死亡原因。三、吉林博信司法鉴定中心作出的（2020）医鉴字第36号鉴定意见书，不能作为证据使用。1、此鉴定是张某1个人委托，青山乡青山村许向俊卫生所不知情。既然死亡原因鉴定双方共同参与，该鉴定也应共同参与，张某1未通知青山乡青山村许向俊卫生所私自委托，鉴定部门也未通知青山乡青山村许向俊卫生所参与，故此，青山乡青山村许向俊卫生所认为鉴定部门有失公正。2、该鉴定书系关于医疗责任的鉴定意见，而死亡原因鉴定的合法性则是下一步医疗责任鉴定合法性的前提和基础，本案死亡原因鉴定意见就因博信司法鉴定所无鉴定资质，导致该鉴定意见不合法而无效。因此，从程序上该份医疗责任鉴定意见也随之丧失合法性，故不应作证据使用。3、该鉴定书认定青山乡青山村许向俊卫生所未尽到高度注意、告知、转诊义务，故此存在过错，此认定缺乏依据。患者张振龙来到诊所，只提出自己下肢浮肿，并未提出心脏不适等其他症状，所以，青山乡青山村许向俊卫生所进行脉诊和指压检查，属正常诊疗程序，作为诊所医疗条件有限，根据诊所的诊疗规则，当患者未提出心脏不适等症状，诊所没有义务告知转诊，不能以此认定诊所存在过错。4、该份鉴定意见书适用的鉴定标准《法医临床司法鉴定实务》，系2005年的落后版本，目前已不应用于鉴定中。据咨询，现在都参照适用司法部司法鉴定科学技术研究所和上海市法医学重点实验室共同编著的《医疗纠纷的鉴定与防范》，该说明明确医疗过错对损害后果参与程度的判定值分别为0，10%，30%，50%，75%，100%，也就是说，目前鉴定存在轻微责任10%，而按照《法医临床司法鉴定实务》中的标准就没有轻微责任的规定。而且，《法医临床司法鉴定实务》中还有道路交通事故鉴定标准，目前道路交通事故鉴定标准已经取消，说明该鉴定标准已经落后，应被新的文件所取代，而博信鉴定所还适用旧标准，不适用新标准，所作出的鉴定自然缺乏科学依据。综上，青山乡青山村许向俊卫生所认为，患者死亡的根本原因是心脏疾病，与青山乡青山村许向俊卫生所的诊疗及用药无关联，即使认定青山乡青山村许向俊卫生所存在过错，青山乡青山村许向俊卫生所也只能是一个轻微10%的责任，而不应承担25%的次要责任，所以，鉴定书鉴定25%次要责任的结论显失公平。四、本案青山乡青山村许向俊卫生所对上述两份法医鉴定均不服，一审庭审中提出重新鉴定申请，一审法院未支持青山乡青山村许向俊卫生所的重新鉴定申请是错误的，请二审法院给予青山乡青山村许向俊卫生所重新鉴定机会。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十条，当事人在申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：“一、鉴定人不具备相应资格的；二、鉴定程序严重违法的；三、鉴定意见明显依据不足的；四、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。青山乡青山村许向俊卫生所提出的各项质疑并非青山乡青山村许向俊卫生所自己的主观臆断，而是经过咨询多个法医鉴定部门，根据法医的观点总结的，其他法医也认为博信司法鉴定所不具备法医毒物鉴定资格，其无权作出“服用药物不当构成辅助死亡原因”的鉴定结论，属超范围鉴定，且青山乡青山村许向俊卫生所在诊疗过程中并无过错，张振龙是否服用药物也不清，两份鉴定意见书均违法，不能作为证据使用。故而，青山乡青山村许向俊卫生所在一审庭审中提出重新鉴定申请，可一审法院并未准许，请二审法院依法审查，公正处理，给青山乡青山村许向俊卫生所一次重新鉴定的机会，科学准确的认定青山乡青山村许向俊卫生所究竟是否存在责任及责任比例问题。张某1、张某3、张某2辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、在双方共同委托的鉴定中已经明确给予口服药鹿茸口服液、济生肾气片、患者副后出现症状，经抢救无效死亡，说明双方对于张振龙服用上述药物是认可的。三、鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具有资质，死亡鉴定机构系双方当事人共同委托，鉴定意见应予以采信。三、鉴定意见说明青山乡青山村许向俊卫生所未尽到高度注意、告知转诊义务，存在过错，一审判决依据鉴定意见判令青山乡青山村许向俊卫生所承担25%的次要责任适当，二审应予维持。张某1、张某2、张某3向一审法院起诉请求：一、判令青山乡青山村许向俊卫生所赔偿张某1、张某3、张某2因张振龙死亡的死亡赔偿金645980.00元、丧葬费36906.48元、被抚养人生活费105273.00元、鉴定费22410.00元、交通费3000.00元，合计813569.48元的30％即244070.84元。二、判令青山乡青山村许向俊卫生所赔偿张某1、张某3、张某2精神抚慰金50000.00元。三、本案的诉讼费、代理费由青山乡青山村许向俊卫生所负担。一审法院认定事实：张某1与张某2系张振龙的父母，张某3系张振龙的儿子，张振龙与田秘于2014年3月15日经榆树市人民法院办理离婚。2020年5月6日，张振龙（已死亡）因下肢浮肿到青山乡青山村许向俊卫生所诊治，该卫生所负责人许向俊考虑是肾病，给开具鹿茸口服液、济生肾气片。张振龙回家服用上述药物后出现症状，于当晚经抢救无效死亡。张振龙死亡后经其父亲张某1与许向俊共同委托吉林博信司法鉴定中心于2020年6月20日对张振龙死亡原因进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人（死者）张振龙，系因肥厚性心肌病在某些诱因作用下造成急性心力衰竭死亡。直接死亡原因：心力衰竭。根本死亡原因：肥厚性心肌病。辅助死亡原因：上呼吸道感染及服用药物不当。2020年9月1日张某1又另行委托吉林博信司法鉴定中心对青山乡青山村许向俊卫生所诊疗行为是否存在过错、过错与张振龙的死亡是否存在因果关系、参与度进行鉴定，鉴定意见：许向俊卫生所对张振龙的诊疗行为存在过错，其过错与张振龙的死亡存在因果关系，许向俊诊所的过错参与度为次要作用。青山乡青山村许向俊卫生所对吉林博信司法鉴定所的鉴定结论有异议，认为该鉴定所鉴定超出其鉴定范围并向有关部门进行投诉，投诉结果为不予受理。现张某1、张某3、张某2请求判令青山乡青山村许向俊卫生所赔偿张某1、张某3、张某2因张振龙死亡的死亡赔偿金645980.00元、丧葬费36906.48元、被抚养人生活费105273.00元、鉴定费22410.00元、交通费3000.00元，合计813569.48元的30％即244070.84元；判令青山乡青山村许向俊卫生所赔偿张某1、张某3、张某2精神抚慰金50000.00元；本案的诉讼费、代理费由青山乡青山村许向俊卫生所承担。一审法院认为，死者张振龙因下肢浮肿到青山乡青山村许向俊卫生所诊治，其在诊疗活动中受到损害，经吉林博信司法鉴定所鉴定死者张振龙，系因肥厚性心肌病在某些诱因作用下造成急性心力衰竭死亡。直接死亡原因：心力衰竭。根本死亡原因：肥厚性心肌病。辅助死亡原因：上呼吸道感染及服用药物不当，并鉴定青山乡青山村许向俊卫生所对张振龙的诊疗行为存在过错，其过错与张振龙的死亡存在因果关系。许向俊诊所的过错参与度为次要作用，故青山乡青山村许向俊卫生所对张某1、张某3、张某2的合理损失应承担25％的赔偿责任。青山乡青山村许向俊卫生所对博信司法鉴定所的鉴定结论有异议，认为该鉴定所鉴定超出其鉴定范围并要求重新鉴定，法院认为青山乡青山村许向俊卫生所提出重新鉴定的理由不充分不予准许，张某1、张某3、张某2提交的鉴定结论客观、真实，应予采信。张某1、张某3、张某2主张死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、鉴定费均符合法律规定，应予支持。张某1、张某3、张某2主张的精神抚慰金保护10000.00元为宜，张某1、张某3、张某2主张的交通费及律师代理费因未提供证据，故不予保护。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，一审判决如下：一、青山乡青山村许向俊卫生所于判决生效后立即赔偿张某1、张某2、张某3因张振龙死亡而产后的死亡赔偿金645980.00元（32299.00元×20年）、被扶养人生活费105273.00元（23394.00元×9年÷2人）、丧葬费36906.48元、鉴定费22410.00元，合计人民币810569.48元的25％即202642.37元及精神抚慰金10000.00元，以上合计212642.37元。二、驳回张某1、张某2、张某3的其他诉讼请求。一审案件受理费5720.00元，减半收取2860.00元，由青山乡青山村许向俊卫生所负担。本院二审期间，青山乡青山村许向俊卫生所围绕上诉请求依法提交了常春司法鉴定所鉴定法医提供的五张关于毒物鉴定的材料，以证明本案涉及药物致人死亡，属于法医毒物鉴定资质范畴，而本案博信司法鉴定所无鉴定资质，吉林省只有吉大司法鉴定所有鉴定资质。许向俊的医师执业证记载，执业类别为临床和中医，执业范围为全科医学专业。卫生所的医疗机构许可证记载，诊疗科目为全科医学科/中医科。鹿茸口服液说明书记载，功能主治温肾、生精养血、补髓健骨。用于畏寒无力，血虚眩晕，腰膝痿软。注意事项为3.高血压、糖尿病者应在医师指导下服用。许向俊交给鉴定所的尸检申请书中记载，张振龙，男，34岁，…于2020年5月6日下午5点半左右到诊所就诊，患者双下肢浮肿，有高血压病史，考虑肾病、肾虚引起，给予口服液鹿茸口服液、济生肾气片，患者口述服药后2小时左右出现症状，经抢救无效死亡，申请尸检查明死因，委托吉林博信司法鉴定中心于给予尸检。许向俊于2020年5月6日向张振龙开具的医疗处方笺记载，诊断为浮肿、肾虚，鹿茸口服液×1盒，一次一支一天2次口服；济生肾气片3盒，一次6片一天3次；优压胶囊一日一次，一次2粒。吉林博信司法鉴定中心业务范围为，法医病理鉴定[死亡原因鉴定/死亡方式鉴定/死亡时间鉴定/致死（伤）物鉴定/损伤鉴定]，法医临床鉴定[损伤程度及相关事项鉴定/伤残程度及相关事项鉴定…]，医疗损害鉴定[医疗损害后果评定/医疗过错评定/医疗过错与损害结果因果关系评定]…。鉴定人鞠仁的执业范围为法医病理鉴定，法医临床鉴定，医疗损害鉴定，痕迹鉴定。鉴定人贾万发的执业范围为法医病理鉴定，法医临床鉴定，医疗损害鉴定。另，鉴定人向法庭提交了听证会的视频资料，死者家属的尸检申请书、死者病逝前的情况说明。其他查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定意见是否采信一事。本案中，双方当事人诉前共同委托吉林博信司法鉴定中心，就张振龙死亡原因进行鉴定。吉林博信司法鉴定中心于2020年6月20日出具吉博信司鉴中心[2020]病鉴字第55号鉴定意见书（以下简称第55号鉴定意见）。诉前，由张某1委托吉林博信司法鉴定中心，就青山乡青山村许向俊卫生所诊疗行为是否存在过错、过错与张振龙的死亡是否存在因果关系、参与度多少进行鉴定，吉林博信司法鉴定中心于2020年9月1日出具吉博信司鉴中心[2020]医鉴字第36号鉴定意见书（以下简称第36号鉴定意见）。经审查上述两份鉴定意见，吉林博信司法鉴定中心及鉴定人员均具有上述的鉴定资质，鉴定意见所依据的证据材料真实可靠，且鉴定依据的材料也在庭审中经过举证质证，双方当事人也充分发表了意见，鉴定程序合法。经卫生所申请鉴定人出庭接受质询，庭审中鉴定人对双方提出的问题进行了详细的解答且解答符合医理，该鉴定意见的形成符合行业规范、符合客观实际，应予采信。现双方当事人对是否向张振龙开具了鹿茸口服液和济生肾气片并无异议，但青山乡青山村许向俊卫生所主张张某1、张某3、张某2没有证据证明张振龙系服用其开具的药物这一事实。经审查，结合二审时鉴定人提交的视频光盘中许向俊的陈述、许向俊交给鉴定所的尸检申请书及张某1、张某3、张某2对鉴定所提交的尸检申请等材料及陈述，能够证明张振龙确在死亡前服用了许向俊向其开具的鹿茸口服液、济生肾气片两种药物。青山乡青山村许向俊卫生所主张吉林博信司法鉴定中心并无服用药物不当系辅助死亡原因的鉴定资质，没有法医毒物、毒理的鉴定资质，认为其出具的鉴定结果不应予以采信。经审查吉林博信司法鉴定中心及鉴定人的资质，其具有死亡原因鉴定的资质，即对致死原因的鉴定。且鉴定机构在听证会中就许向俊所提事项明确向其答复，对药（毒）物鉴定该鉴定机构无资质做不了。吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定意见，也仅就死亡原因进行的鉴定，即用药不当系辅助死亡原因，并未对药物进行鉴定，第55号鉴定意见并未超出鉴定机构及鉴定人的鉴定范围。故青山乡青山村许向俊卫生所混淆了药（毒）物鉴定与死亡原因鉴定，故其抗辩理由本院不予支持。青山乡青山村许向俊卫生所另就第36号鉴定意见提出异议，主张系单方委托，鉴定依据不足，且认为其尽到了相应的诊疗义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。青山乡青山村许向俊卫生所并未提交其他证据证明该鉴定意见存在不应予以采信的情形，故应承担举证不能的法律后果，其提出重新鉴定的理由不充分，本院不予准许。综上所述，青山乡青山村许向俊卫生所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，鉴定人出庭费用600元，由青山乡青山村许向俊卫生所负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 平审 判 员  张 聪审 判 员  齐小媛二〇二一年五月二十七日法官助理  邱 丹书 记 员  姜 瑞