河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1309号上诉人（原审被告）：光山县城市管理局。法定代表人：彭贵远，该局局长。委托诉讼代理人：武靖淞，该局员工。委托诉讼代理人：上官同义，河南紫弦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴峰，男，1981年10月15日生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：吴惠玲，河南紫弦律师事务所律师。上诉人光山县城市管理局因与被上诉人吴峰劳动争议一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人光山县城市管理局的委托诉讼代理人武靖淞、上官同义，被上诉人吴峰及其委托诉讼代理人吴惠玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光山县城市管理局上诉请求：撤销光山县人民法院（2020）豫1522民初4567号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案双方发生是安置争议，不属于劳动争议的范畴，不符合人民法院受理劳动争议案件的条件，依法应裁定驳回被上诉人起诉。二、一审法院认定“退役士兵未上岗期间生活费”属于劳动法及其司法解释中规定的“工资”范畴，于法无据。退役士兵未上岗期间生活费性质然生活费给付是基于退役士兵特殊身份一种福利性待遇，与工资无关，也不属于工资总额的组成部分。“工资”是劳动者参与劳动获得对价的报酬，被上诉人没有上岗，何来“工资”一说？三、本案法律适用错误。1、一审判决引用《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款，即“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”本案中，双方争议的退役士兵未上岗期间生活费是否应当给付问题，与劳动合同是否签订、履行没有任何关系，一审法院如此引用法律让人不知所然。2、一审判决“参照《退役士兵安置条例》第三十八条之规定”违反司法解释关于裁判文书引用法规规定。四、关于诉讼时效问题。1、依照上诉状前述理由，本案中退役士兵未上岗期间生活费不是工资范畴，且不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项规定。2、为了说明问题，即使按照一审法院所适用的司法解释规定，其仍然错误认定了本案诉讼时效问题。作为仲裁前置的诉讼时效问题，人民法院应当分两段进行。五、一审判决将“信阳市在岗职工平均工资”等同于《退役士兵安置条例》第三十八条规定中的“本单位同等条件人员平均工资”，于法无据，且未上岗期间计算错误。吴峰辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴峰向一审法院起诉请求：1、被告光山县城市管理局补偿原告吴峰上岗前生活费231236元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告吴峰系退伍军人。2008年10月，光山县复员退伍军人安置办公室开具“复推军人分配工作介绍信”，该介绍信载明：“县公用事业局：根据光退（2008）21号文件精神，吴峰同志系城镇复退军人。经我们研究同意分配到你单位当工人，其工资待遇可按现行有关规定执行。请接洽”。2010年4月15日，原告吴峰持介绍信到光山县公用事业局（现更名为光山县城市管理局）人事部门报到，次日吴峰填写了光山县公用事业局员工登记表。此后因被告单位未通知吴峰上岗，吴峰就此于2014年开始信访，2017年3月，经被告单位研究，吴峰被安排在光山县城市管理局城管执法大队上班至今。2018年10月11日，原告吴峰就未上岗期间的待遇问题向光山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2018年10月15日以申请超过一年时效为由作出光劳仲不字（2018）24号通知书，对吴峰的仲裁申请不予受理。吴峰后依法向光山县人民法院提起诉讼，要求被告补发2008年至2017年未上岗期间的生活费144000元，法院经审理认为，吴峰未能提供补偿数额的计算依据，遂以（2019）豫1522民初2496号民事判决书驳回了原告吴峰的诉讼请求。以上事实，有原被告提供的复退军人分配工作介绍信、光山县公用事业局员工登记表、吴峰信访事项调查处理意见书、（2019）豫1522民初2496号民事判决书及当事人陈述等相关证据在卷证明属实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告吴峰的起诉是否超过法律规定的诉讼时效；二、原告吴峰诉请被告光山县城市管理局补偿其生活费231236元有无事实和法律依据，该诉讼请求是否应当依法保护。关于第一个争议焦点，即本案诉讼时效的问题，因本案属于劳动争议纠纷，故应当适用劳动法及其司法解释的相关规定解决诉讼时效争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日；用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，原告吴峰于2010年4月15日到光山县公用事业局（现更名为光山县城市管理局）报到，自该日起即与被告光山县城市管理局建立劳动关系，后因吴峰未上岗产生补发生活费争议，经审查，吴峰未上岗期间的生活费属于用人单位支付工资的特殊表现形式，目前原被告双方劳动关系仍然存在，故原告主张的生活费应当属于上述司法解释中规定的“工资”范畴。另外，根据“谁主张谁举证”的原则，原告吴峰提供了通过信访、申请仲裁、提起诉讼等方式维权的证据，被告光山县城市管理局未提供其停止或不愿意支付吴峰请求的生活费并向吴峰进行过书面通知的证据，因此本案原告诉讼时效应从吴峰就劳动争议主张权利之日起算，即原告本次起诉并未超过诉讼时效，被告抗辩称原告起诉已超过诉讼时效的意见，理由不充分，证据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即原告诉讼请求是否应当予以保护的问题。经查，原被告2010年4月15日建立劳动关系后，双方的权利义务受劳动法相关规定的调整，被告光山县城市管理局应为原告吴峰安排工作岗位，并通知吴峰上岗，从庭审查明的事实和被告提供的证据看，并无证据证明吴峰曾接到城市管理局通知其到环卫公司上班而吴峰拒绝上班的事实，因此造成此后数年吴峰未上岗的责任不能归责于原告吴峰，原告吴峰请求被告依法补偿未上岗期间生活费，事实清楚，证据充分，本院予以支持。关于生活费的补偿标准，因被告系复退军人身份，应当参照《退役士兵安置条例》的相关规定予以确定，即非因退役士兵本人原因，接收单位未按照规定安排退役士兵上岗的，应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出的介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80%的标准逐月发给退役士兵生活费至其上岗为止。经查，吴峰2010年4月持介绍信报到，2017年3月正式上岗，故补偿期间为2010年5月1日至2017年3月31日，诉讼中，被告光山县城市管理局未能提供本单位同等条件人员平均工资发放标准，故本院确定按国家统计局发布的信阳市在岗职工平均工资的80%的标准予以计算，经核实，原告吴峰应获得的补偿具体金额为209170元（详见附表）。综上，原告吴峰诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第一条、参照《退役士兵安置条例》第三十八条之规定，判决：一、被告光山县城市管理局于本判决生效后十日内支付原告吴峰待岗生活费补偿款209170元；二、驳回原告吴峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告光山县城市管理局负担。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，根据二审查明事实，2008年10月，退伍军人吴峰被安置到光山县公用事业局（现更名为光山县城市管理局）工作。2010年4月16日，吴峰填写了光山县公用事业局员工登记表。此后光山县城市管理局未能及时安排吴峰上岗。2017年3月，吴峰被安排在光山县城市管理局城管执法大队上班。本院对一审查明的相关事实予以认定。上诉人光山县城市管理局的上诉理由经查：一、关于一审定性为劳动争议是否正确问题。本案中，吴峰系退伍军人，退伍后被安排到光山县城市管理局上班，双方劳动关系成立，依法应享受劳动保障。本案属劳动争议纠纷，一审定性并无不当。二、关于一审认定事实与判决结果是否正确问题。经审查，2010年4月16日，吴峰自填写光山县公用事业局员工登记表之日起，已是光山县城市管理局员工，双方已建立劳动关系，光山县城市管理局理应为吴峰安排相应工作岗位。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，现光山县城市管理局上诉认为吴峰多年未上岗是因其本人原因所致，上诉人已将吴峰分配至环卫管理站工作，应按环卫工人工资标准计算，上诉人因提供的相应证据不足以证明，理应承担举证不能的法律后果。故一审法院根据相关法律规定和本案实际情况，按照国家统计局发布的信阳市在岗职工平均工资的80%标准，判决上诉人支付吴峰待岗生活费补偿款209170元于法有据。三、本案是否已过诉讼时效以及法律适用是否正确问题。2014年以来，吴峰通过信访、申请仲裁、提起诉讼等方式多次主张权利，而上诉人并未提供其停止或不愿支付生活费及解除劳动关系的书面通知等证据，因此吴峰主张权利之日为劳动争议发生之日，本案的诉讼请求没有超过诉讼时效。原审关于法理阐述及基本事实认定正确，法律适用准确，不存在侵犯上诉人实体权利或诉讼权利的情形。综上所述，光山县城市管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由光山县城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  马勇审判员  姚涛二〇二一年五月八日法官助理马征程书记员李鸿杰