湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0104民初1471号原告：长沙启创网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道银盆南路M4组团321、323号B栋第六层。法定代表人：许志军，系公司董事。委托诉讼代理人：张志强，湖南上马律师事务所律师。被告：刘微，女，1982年4月16日出生，汉族，住湖北省团风县。第三人：长沙百佳玛丽亚妇产医院有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道银盆南路万利大厦1栋01、02（裙楼及主楼1-5层）。法定代表人：杨国荣，系公司总经理。委托诉讼代理人：张志强，湖南上马律师事务所律师。原告长沙启创网络科技有限公司（以下简称“启创公司”）诉被告刘微、第三人长沙百佳玛丽亚妇产医院有限公司（以下简称“百佳玛丽亚医院”）劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告启创公司和第三人百佳玛丽亚医院的共同委托诉讼代理人张志强、被告刘微到庭参加诉讼，本案现已依法审理终结。原告启创公司向本院提出诉讼请求：l.判令原告不须支付被告经济补偿金71500元；2.判令原告不须支付被告2020年2月到3月的工资补助待遇4280元；3.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：一、经济补偿金71500元。1．被告2019年7月开始休病假，在2019年7月到10月期间有提交医院病假材料，这段时间虽然被告提交的病假材料存在涂改以及不规范等情况，但原告仍然认可。2.2019年10月到2020年1月，被告没有任何理由仍然不返回工作岗位，提出要求原告主动解除劳动合同，并为其办理失业保险，因原告担心法律风险，予以拒绝。可以看出被告有解除劳动合同的意思表示，但是需要附条件。3.因后续被告一直未到原告处工作或者办理离职手续，在双方通过微信协商解除劳动合同的过程中，原告发送的解除劳动合同的协议中并没有支付经济补偿的条款。4.适用劳动合同法第三十六条的前提是原告主动提出要求与被告解除劳动合同，最终双方协商一致解除劳动合同。从目前的事实来看，无法查明用人单位主动要求解除劳动合同，但从劳动者的行为来看，有主观解除劳动合同意思。因此，原告不应支付经济补偿金。二、原告不需要支付2020年2-3月的工资4280元。被告在2019年7月开始持续至2020年2月至3月，都未为原告提供任何劳动，并非是2020年1月份前持续提供了劳动，到2020年2-3月份因疫情不得已才无法提供劳动。被告在疫情开始前三个月到疫情结束后半年都未到过原告处，对劳动合同的解除应是其内心的主观追求。因此，不宜支付疫情期间的工资。为维护原告合法权益，特诉至法院。被告刘微辩称：一、原告先提出并单方面解除劳动合同，须向被告支付经济补偿金71500元。1．被告在仲裁前从未向原告主动提出离职或解除劳动合同。自2019年7月以来，在被告休病假和武汉疫情期间，原告多次要求被告提交离职申请、签署解除劳动关系协议。原告所提到的“要求其办理失业保险”，只是被告在身体经诊断须休假治疗时，因担心慢性疾病治疗期较长，随时有被辞退的可能，而向人事咨询了有关失业保险的事宜，但并未提出离职申请，更不代表被告自愿主动解除劳动合同。原告于2020年3月5日向被告提出协商解除劳动合同，并主动提到可以申请办理失业保险金时，被告并未接受，可见被告非因办理失业保险而自愿解除劳动关系。2.2020年3月疫情期间，原告草拟了“协商解除劳动合同协议”并逼迫被告签字。被告并未同意签署该协议，而是直接回复不会签字更不能停社保等疫情过后再说。至于协议内容有没有支付经济补偿等条款与本案毫无关系。3．原告及第三人违法制定员工手册，员工休病假无任何薪酬，被告于2019年8月病假期间询问病假工资时，答复是休病假没有任何工资。被告基于原告拖欠绩效工资、克扣病假工资、多次胁迫被告解除劳动合同，首次提出同意协商解除劳动合同关系，并非原告所说的从一开始就主动自愿解除劳动合同，原告应向被告支付经济补偿金。4．原告在被告休病假之前即2018年5月份开始就无故拖欠绩效工资。2018年9月至12月的绩效工资拖延到2019年5月份才发放，随后对被告所在部门进行重大调整，强迫被告接受全新的业务工作。原告的行为导致部门原工作人员频繁离职，被告的工作也无法正常开展，甚至于2019年开始就不再对被告及部门其他员工的业绩进行统计核算，更未正常发放。原告企图通过各种不合理手段逼迫员工自动离职，现该部门己基本解散。二、原告应向被告一次性支付2020年2月至3月份的工资补助待遇4280元。1.被告提交的病假证明材料均真实有效，病历等文字内容是医院医生看诊时手写，可能存在字迹潦草或偶作修正的情况。被告自2019年7月休假以来多次向原告提交病假申请，每次都要反复沟通和提交资料才审批，后来被告于2019年9月26日提交2019年10月份的病假申请时，遭到原告质疑而引起双方激烈争论闹得很不愉快，至此被告当时认为既然按要求提交病假申请也不会审批通过，后期的治疗期间就没有向原告提交申请了。原告于2019年12月6日主动询问被告是否继续休病假，直至2020年3月再次向被告提出协议解除劳动合同，说明原告对前期的病假都是认可的，也同意被告继续休假。被告应依法依规享受2020年2月至3月的工资补助待遇。2．虽然仲裁委依据武汉解封官方相关消息裁决，双方于2020年4月8日协商解除劳动合同关系，但实际上武汉的所有居民小区在5月中下旬才陆续得以解封。被告于2020年6月向长沙居住地所在社区询问能否回长沙时，得到的答复是必须核酸检测且过去后必须集中隔离半个月，建议无十万火急的事情不返长。鉴于当时的客观特殊情况，被告还是等过段时间再看情况。被告在疫情前后未能及时到原告处是身体和疫情等客观因素影响，并非原告所说主观意愿解除劳动合同，否则早就应该主动到原告处办理离职手续了，更不会在武汉和长沙××委提出仲裁申请。第三人百佳玛丽亚医院述称：同意原告的意见。经审理查明：2010年1月l7日,被告刘微入职第三人百佳玛丽亚医院处，从事业务推广市场拓展工作，工资构成为基本工资、住宿补贴、工龄补贴和业绩提成。2012年1月17日，刘微与百佳玛丽亚医院续签劳动合同，合同期限至2015年1月16日止。后因百佳玛丽亚医院的原因，刘微与原告启创公司分别于2015年、2018年两次签订劳动合同，其中后一份劳动合同的期限为2018年3月30日至2028年3月30日止，该合同约定按照有关政策和公司制定的薪酬管理办法，根据工作岗位和贡献大小确定报酬，基本工资为长沙市最低工资标准。刘微与启创公司签订劳动合同后，其工作地点、工作岗位、工作内容、工资构成等均没有变化，刘微的工资实际由启创公司发放。自2019年7月起至2020年3月，刘微均在武汉，未向启创公司或百佳玛丽亚医院提供劳动。刘微提交了2019年7月至9月的病假单，启创公司认可2019年7月至9月30日刘微请病假。2019年9月中旬至12月期间，原、被告之间因刘微请病假、工资以及提成发放等进行多次交涉。2020年12月6日，原告工作人员微信告知刘微“你病假继续请吧，如果身体好了，就回来上班，大品牌各部门要进行整合了，你们的工作内容会有调整”。启创公司为刘微缴纳社保至2020年3月底，2020年4月停缴社保。后刘微以启创公司、百佳玛丽亚医院为被申请人向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起仲裁，要求支付经济补偿金、协助办理失业保险、支付2019年1月至6月的绩效工资、支付2019年7月至2020年1月的休病假工资和2020年2月至3月的工资补助待遇等。2020年12月9日，仲裁委作出岳劳人仲案字（2020）第285号《仲裁裁决书》，裁定刘微与启创公司于2020年4月8日协商一致解除劳动关系、启创公司向刘微支付经济补偿金71500元、2019年1月至6月绩效工资650元、2019年7月至2020年1月间的工资7915元、2020年2月至3月的工资补助待遇4280元，驳回刘微的其他仲裁请求。启创公司不服，向本院提起诉讼。另查明：1.刘微每月基本工资为2050元，工龄工资500元，住宿补贴200元，除绩效外，每月固定工资合计2750元。刘微在启创公司处工作期间，业绩提成的计算方式为：客户消费余额在3万以下至3万的，业务员按照消费金额的3%比例提成，消费金额3万以上至4万的，提成4%，消费金额4万以上至6万的，提成5%，消费金额在6万以上至7.5万的，提成6%，消费金额7.5万以上至9万的，提成7%，消费金额9万以上至10万的，提成8%，消费金额在10万以上的，提成l0%。2018年1月、3月至12月刘微的业绩金额分别为：58959.82元、100911.73元、83254.8元、121963元、90437.41元、107289.98元、77455.53元、31740.82元、88181.14元、52377.46元、69140.9元（其中2018年2月份的绩效已经分散计算至相邻月份），按照对应的比例计算的最终绩效提成金额为2948元、10091元、5829元、12196元、7235元、10729元、5422元、1270元、6173元、2619元、4148元，以上刘微每月平均绩效为5722元。2019年1月至6月刘微工作的部门出现重大调整，业务未正常进行，经原告核算，被告2019年1月至6月期间的绩效为650元。2.因受新型冠状病毒疫情影响，湖北省武汉市正式封闭时间为2020年1月23日，解封时间为2020年4月8日。3.启创公司提供的微信聊天记录显示，2020年3月5日，启创公司工作人员称“我们这个月要停4月份的社保了，你休假到3月份就9个多月了，我们在停社保申领失业金的时候，就要提交协商解除劳动合同的文件，不然申请不了失业金”，刘微回复称“我还没离职为何停社保？而且上次你打电话时也说了目前不能返岗上班建议还是能休则休，疫情过了再说”。上述事实，有当事人的当庭陈述，当事人提交并经庭审质证的劳动合同、微信聊天记录、病假条及审批情况、仲裁裁决书、QQ聊天记录等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、启创公司是否应当支付刘微经济补偿金71500元；二、启创公司是否应当支付刘微2020年2月到3月的工资补助待遇4280元。针对争议焦点一，原告认为“2019年10月到2020年1月，被告没有任何理由仍然不返回工作岗位，从被告的行为看系主动解除劳动合同意思，故无须支付经济补偿金”，本院认为，被告刘微系因病请假，2019年12月原告工作人员亦告知被告可以继续请病假，后被告受疫情影响无法回长沙工作，启创公司未提供充足证据证明系刘微主动解除劳动合同，故对原告该主张，本院不予采纳。因启创公司于2020年4月初开始停缴刘微的社保，且刘微自武汉市2020年4月8日解封后亦未再向启创公司提供劳动，故视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同，启创公司应向刘微支付经济补偿。关于刘微月平均工资的问题。刘微系从2019年7月开始正式休病假，2019年1月至6月期间刘微所在部门进行调整，其绩效未正常发放，故本院认为刘微离职前12个月的平均工资应依据其最后正常工作期间的前12个月，即2018年1月至2018年12月的工资情况进行计算。经核算，本院认定刘微离职前12个月的平均工资为8472元/月（2750元+5722元）。关于刘微工作年限的问题。刘微系基于非本人原因被安排与启创公司签署劳动合同，但仍在原工作场所和工作岗位工作，在计算经济补偿金的工作年限时应该连续计算。刘微从2010年1月17日入职百佳玛丽亚医院处，到2020年4月离职，结合刘微的工作年限以及前文认定的月均工资，仲裁委裁决启创公司应向刘微支付经济补偿金71500元，未超出法律规定，并无不当，故对启创公司主张无需支付经济补偿71500元的诉请，本院不予支持。针对争议焦点二，人力资源和社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条规定“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”，结合刘微的月均工资，仲裁委裁决启创公司应向刘微支付2020年2月至3月的工资补助待遇4280元，并无不当，故对启创公司主张无需支付2020年2月至3月的工资补助待遇4280元的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条之规定，判决如下：一、驳回原告长沙启创网络科技有限公司的全部诉讼请求；二、原告长沙启创网络科技有限公司与被告刘微于2020年4月8日协商一致解除劳动关系；三、原告长沙启创网络科技有限公司在本判决生效之日起五日内向被告刘微支付2020年2月至3月经济补偿金71500元；四、原告长沙启创网络科技有限公司在本判决生效之日起五日内向被告刘微支付工资补助待遇4280元；五、原告长沙启创网络科技有限公司在本判决生效之日起五日内向被告刘微支付2019年1月至6月绩效工资650元、2019年7月至2020年1月间的工资7915元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由原告长沙启创网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  颜宇二〇二一年五月十九日法官助理孙颖书记员柳遇珍