河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终916号上诉人（原审原告）：河南民基建设工程有限公司。住所地：河南省民权县产业集聚区（工业大道东段北侧）。统一社会信用代码：9141142117517183X4。法定代表人：孟庆忠，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：闫庆合，河南广民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信阳市同荣建材有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区金牛山管理区十里河村三组。统一社会信用代码：914115025583384222。法定代表人：刘长生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张少亮，河南善济律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪松，河南善济律师事务所实习律师。原审第三人：河南鑫丰房地产有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区金牛山管理区十里河村三组。统一社会信用代码：914115005624573605。法定代表人：柴佳林，该公司总经理。上诉人河南民基建设工程有限公司因与被上诉人信阳市同荣建材有限公司及原审第三人河南鑫丰房地产有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人河南民基建设工程有限公司的委托诉讼代理人闫庆合，被上诉人信阳市同荣建材有限公司的委托诉讼代理人张少亮、张雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南民基建设工程有限公司上诉请求：撤销浉河区法院作出的（2020）豫1502民初5979号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律错误。第一，原审认定事实错误。造成第三人鑫丰公司开发的1#楼22层出现质量问题，被信阳市质监站叫停，原因实际上很清楚，就是被上诉人临时对混凝土配比进行调整导致。有信阳市质监站的材料证明，信阳中级法院在原关案件中，也已经查明，被上诉人在答辩状和庭审中也已经承认。一审判决书第10页所称的“混凝土构件的强度除了卖方出厂产品质量问题造成，还存在买方养护不当和未按规范施工以及由于天气等自然原因造成”，混凝土构件的强度不够，是由被上诉人出厂产品质量问题造成，有足够的证据证明。“还存在买方养护不当和未按规范施工以及由于天气等自然原因造成”，这个认定不能成立。养护不当、未按规范施工、天气等自然原因，没有任何证据证明，纯粹是主观臆断。关于共同委托鉴定问题，双方的买卖合同第八条有约定，但是，22层问题出现后，民基公司柳学成找被上诉人要求解决，被上诉人推诿，导致未能按照合同约定进行鉴定，此情况在原关联案件庭审笔录中陈述的很清楚，庭审笔录已经作为证据提交。就是说，未能共同委托鉴定的责任方在被上诉人。一审判决书所称“释明是否鉴定”，实际上已经不可能鉴定，检材已经不存在了，无法鉴定。即使没有鉴定，实际上，造成22层问题的原因已经明确，就是被上诉人混凝土临时调整配比导致。第二，适用法律错误。本案一审引用的法律条文判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，应当引用《民法总则》《合同法》关于合同应当履行，违反合同约定应当赔偿损失的相关条文。本案中，上诉人主张的是被上诉人临时调整混凝土配比，配比调整后，质量显然不符合合同约定的国家标准“JGJ55-2000”的要求，就是说，该批次商品砼质量不合格。对此，上诉人提交的有信阳市质监站的证据、被上诉人的答辩状、关联案件的判决书及庭审笔录中被上诉人对配合比的认可，相互印证，足以证明。而被上诉人主张的养护不当、未按规范施工、天气等自然原因，没有任何证据证明。按照民事案件证据优势原则，法庭应当采信上诉人的主张,并应当支持上诉人的诉请。另外需要说明的是,上诉人主张被上诉人提供的该批次商品砼存在质量问题，并不是说商品砼构成成分中的水、沙石、水泥有问题,而是配合比调整后的商品砼有质量问题。商品砼出现质量问题,就是配合比不当造成的。信阳市同荣建材有限公司辩称，答辩人是生产销售商品混凝土的专门企业，经过省级建设行政部门对实验室能力的认证，具备生产销售资质，答辩人在生产过程中必须结合原材料沙子的湿度、水泥的标号、石子的质量、重量、湿度对原材料的配合比进行调整，这是混凝土生产过程中的必要流程；被答辩人认为答辩人临时对混凝土配合比进行调整导致了建筑物质量问题，不仅没有科学的依据，而且也混淆了基本的逻辑；合同中约定按现行JGJ55-2000配合比设计规程要求设计，本合同配合比也证明了混凝土配合比从来都不是固定不变的；混凝土配合比是混凝土的生产工艺，根据不同的原材料特性，通过调整配合比生产出混凝土成品后，还通过运输、浇筑、养护等工艺，最终成为真实的建筑体，因此，混凝土的配合比是混凝土的技术指标，而墙体等建筑物的质量是通过原材料、施工等技术指标体现的，混凝土的配合比调整根本无法直接导致建筑物质量问题；本案中，关于混凝土质量检验标准合同第八条有明确的约定，但根据2013年8月20日信阳市建筑质量监督站向被答辩人下发《工程停工通知书》至今，被答辩人根本没有与答辩人联系共同进行检验，并且在一审过程中法庭也向被答辩人释明是否申请鉴定，被答辩人明确表示不需要申请鉴定；被答辩人在上诉理由中称“柳学成与答辩人联系商议按照合同约定进行鉴定事宜”，但答辩人从未收到柳学成关于涉案工程22层商品砼质量存在问题需要共同委托鉴定的通知，并且柳学成的身份究竟是被答辩人的员工还是挂靠人，在本案与关联案件中被答辩人的态度前后矛盾，既然被答辩人作为原告提起诉讼，就是认可了自己是《商品砼买卖合同》的买受方主体，作为买方的被答辩人应直接与答辩人联系商量共同鉴定的事宜，若被答辩人委托柳学成与答辩人商议共同鉴定事宜，而柳学成未履行委托义务，导致检材不存在而无法鉴定，被答辩人作为委托人可以追究柳学成的违约责任，答辩人没有任何的过错；建筑工程质量与商品砼的质量是完全两个不同的概念，不能等同、混为一谈；河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司的检测报告显示混凝土构件强度等级不符合要求，并非是对混凝土产品本身作出的质量鉴定；混凝土构件的强度除混凝土产品本身质量问题外，还与买方施工现场的施工工艺、后期养护等因素有关，多因一果的案件，被答辩人依据检测报告的结果就直接推定答辩人供应的混凝土不符合质量要求没有任何的事实及法律依据。请求中院依法驳回上诉，维持原判。河南民基建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失1422683元；2、判令被告赔偿诉讼费17604元；3、判令被告赔偿原告其他损失42680元（为诉讼而支出的费用）；4、被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月19日，信阳市同荣建材有限公司与河南民基建设工程有限公司就信阳金牛物流港1号、2号项目部签订《商品砼买卖合同》，实际施工人柳学成在买方委托代理人处签名。合同约定，经河南民基建设工程有限公司（买方单位）与信阳市同荣建材有限公司（卖方）协商一致，同意签订本商品砼买卖合同……第五条：付款方式，一、基本条款，必须保质保量，买方有权随时进行抽检，如发现吨位差距，加倍处罚（注：允许上下误差300公斤）……第六条：双方责任与义务，一、买方责任……6、对运送到工地的砼应按国准JGJ/T10-95标准规定进行浇筑和施工操作，不得擅自在砼罩面加水或添加其他材料。如不按相应的规范进行操作或自行添加材料出现任何问题，由买方负责；7、对本合同约定的砼的浇筑质量及养护质量负责。混凝土抹面结束时，应立即覆盖地膜，并保持国家规定的温度和混凝土湿度不少于7天，并有书面记录（自运、自泵者，还应对自动、自泵过程负责）……二、卖方职责……3、组织各种原材料，把好材料验收质量关；按现行JGJ55-2000配合比设计规程要求设计本合同配合比。4、对商品砼所用的原材料和搅拌、运输、泵送过程中的混凝土质量负责，如因买方养护不当或未按规范施工造成的质量问题，以及由于天气等自然原因和其他不可抗拒的因素造成的质量问题和后果，卖方不承担责任。第八条：质量验收……3、若买方认为卖方供应的砼有质量问题，应由双方协商认可的具有资质的质量监定部门予以裁决确认，单方私自进行质量鉴定的无效。双方还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，被告向实际施工人柳学成提供了商品砼。2013年8月20日，信阳市建设工程质量监督站向河南民基建设工程有限公司发出“工程停工通知书”，载明“据初步了解，该部位混凝土在浇筑过程中预拌（商品）混凝土生产厂家临时调整了混凝土配合比，造成了剪力墙等混凝土构件出现以上质量缺陷。现要求你单位立即停止主体施工，会同各参建单位对该工程的混凝土构件进行全面检查，分析原因，拿出处理意见。”2014年6月12日，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司的《检测报告》载明：1、该工程所检测22层混凝土构件的现龄期混凝土强度推定值在24.9Mpa-43.8Mpa之间。2、根据以上检测结果，该工程所在检测22层部分混凝土构件表面存在钢筋外露、钢筋锈蚀等质量缺陷；建议对该工程中所检测现龄期混凝土强度小于30Mpa的混凝土构件及表面钢筋外露、钢筋锈蚀等质量缺陷的混凝土构件采取相应处理措施。一审法院另查明，2016年，河南鑫丰房地产有限公司因建设工程合同纠纷一案将同荣公司、民基公司及柳学成诉至本院，要求同荣公司赔偿支付经济损失1422683元；民基公司及柳学成承担连带赔偿责任；诉讼费由被告承担。同荣公司应诉并提出反诉，鑫丰公司作为工程开发方付款不及时，要求鑫丰公司偿还商品砼货款458万元及从2015年2月5日起按月息2%支付利息至本金还清之日并承担反诉费。2017年1月4日，本院作出（2016）豫1502民初662号民事判决，判决：一、原告河南鑫丰公司于判决书生效后十日内向同荣公司支付商品砼货款458万元及利息（利息自2015年2月5日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金还清时止）；二、驳回河南鑫丰公司的诉讼请求；三、驳回同荣公司的其他反诉请求。该判决宣判后，鑫丰公司及同荣公司均不服，提出上诉，二审法院认为，因涉案工程质量纠纷的合同相对方是鑫丰公司与民基公司、实际施工人是柳学成，故鑫丰公司要求同荣公司承担工程质量不合格的责任的上诉理由不能成立。柳学成及民基公司如认为该工程质量问题系因同荣公司提供的商品砼质量不合格所致，可以依据其与同荣公司之间签订的《商品砼买卖合同》另行向同荣公司主张权利，遂于2017年5月14日作出（2017）豫15民终942号民事判决，判决：一、维持信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初662号民事判决书主文第一项；二、河南民基建设工程有限公司及柳学成于本判决生效后十日内一次性赔偿河南鑫丰房地产有限公司经济损失1422683元。后该判决进行了执行。民基公司支付了鑫丰公司经济损失1422683元后，于2017年将信阳市同荣建材有限公司作为被告、鑫丰公司作为第三人起诉至本院，要求同荣公司赔偿经济损失1422683元及其他损失46680元。2018年3月14日，本院作出（2017）豫1502民初3948号民事裁定，以原告未到庭为由，裁定驳回原告的起诉。同荣公司不服，提出上诉，2018年5月22日，信阳市中级人民法院作出（2018）豫15民终1901号民事裁定，撤销信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初3948号民事裁定，指令浉河区人民法院审理。本院经审理于2018年11月6日作出（2018）豫1502民初3886号民事裁定，裁定按原告民基公司自动撤诉处理。民基公司不服，向信阳市中级人民法院申请再审。2019年12月9日，信阳市中级人民法院作出（2019）豫15民申256号民事裁定书，驳回民基公司的再审申请。2018年3月30日，民基公司将信阳市同荣建材有限公司作为被告、鑫丰公司作为第三人起诉至本院，本院经审查后，以其起诉属于重复起诉为由，于2018年5月16日作出（2018）豫1502民初2290号民事裁定，驳回民基公司的起诉。现原告民基公司又诉至本院，要求同荣公司赔偿其经济损失1422683元、诉讼费17604元、为诉讼而支付的费用42680元。一审法院认为，当事人应当对自己的诉讼主张提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案争议的焦点一、原被告之间是否存在合同关系。本案中涉及的《商品砼买卖合同》上加盖有原告所承建的项目部公章，且原被告之间合同关系也被信阳市中级人民法院（2017）豫15民终942号民事判决所确认，故原被告之间的合同关系应予以认定。二、同荣公司提供的商品砼是否存在质量问题。原被告双方签订的《商品砼买卖合同》中明确约定了商品砼的规格、验收手续，每次商品砼在验收时均应委派专人验收等。根据《商品砼买卖合同》第八条“若买方认为卖方供应的砼有质量问题，应由双方协商认可的具有资质的质量监定部门予以裁决确认，单方私自进行质量鉴定的无效”的约定，对商品砼的质量问题，原被告双方应当共同委托具有鉴定资质的机构进行鉴定。而本案中，对商品砼的质量双方并没有共同委托鉴定。被告单方关于商品砼检测的报告原告不予认可。庭审中，本院向原告释明是否申请鉴定，原告明确表示不需要申请鉴定，其认为信阳市建设工程质量监督站的停工通知书及检测报告已经能够证明被告的商品砼存在质量问题。对此，本院认为，建设工程质量与商品砼的质量应是两个不同的概念，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司的检测报告显示混凝土构件强度等级不符合要求，并非是对混凝土产品本身作出的质量鉴定。从双方讼争《商品砼买卖合同》的约定可以看出，混凝土构件的强度除了卖方出厂产品质量问题造成外，还存在买方养护不当和未按规范施工以及由于天气等自然原因造成，可见剪力墙等混凝土构件不满足设计要求的原因存在多样性，因此，不能以“停工通知书”及“检测报告”直接推定被告的商品砼存在质量问题。综上，本案中原告没有充分证据证明被告所提供的商品砼存在质量问题，其诉讼请求证据不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告河南民基建设工程有限公司的诉讼请求。本案受理费18146.70元，减半收取9073.40元，由原告河南民基建设工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南民基建设工程有限公司提交了被上诉人同荣建材公司2017年4月27日（2017）豫15民终942号判决书中提交的答辩状一份，拟证明该答辩状第二点第十行内容可证明被上诉人已经自认对案涉商品砼临时调整了配合比。信阳市同荣建材有限公司质证称，证据不是新证据，证据形成的时间在本案一审形成前；答辩状内容中被上诉人确实承认对混凝土配合比进行调整，但是，我们已经在二审答辩状中就混凝土生产过程中调整进行了解释和说明，混凝土作为建筑原材料，是由沙子、水泥、石子等材料经特殊生产工艺生产出的产品，在生产过程中要结合沙子强度、水泥标号进行相应的配合比调整，每一方混凝土的生产都是经过配合比调整的，既然是正常生产工艺，被上诉人有权利进行配合比调整，也有义务按照沙子的湿度进行配合比调整，上诉人以配合比调整来推定混凝土质量有问题证明上诉人对生产工艺和流程缺乏了解，该证据不能直接证明混凝土质量有问题。本院认为，信阳市同荣建材有限公司在质证中认可对案涉商品砼临时调整了配合比，对该证据予以采信。河南民基建设工程有限公司提交了2019年9月9日中国建设银行（专业回单）一份，拟证明上诉人已经履行了赔偿义务，被浉河区法院依法扣划了145万多元的赔偿款。信阳市同荣建材有限公司质证称，证据不是新证据，证据形成的时间在本案一审形成前；银行回单是上诉人及其挂靠人柳学成向第三人鑫丰房地产公司提供了不合格的建筑物，因建筑物质量问题被鑫丰房地产公司追究了违约责任，该银行回单可以证明是因上诉人建筑质量问题向鑫丰房地产公司进行赔偿，不能证明被上诉人向上诉人提供的用于建筑建筑物的原材料有质量问题，因此，该银行回单所反映的赔偿事实与本案无关，也无关联性；上诉人没有证据证明被上诉人提供的混凝土有质量问题，混凝土的质量问题和建筑物的质量问题是不同概念，一审已经做出了解释说明，质量争议在双方签订的买卖合同中有明确约定。本院认为，该证据与本案二审争议的焦点问题无关联。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：信阳市同荣建材有限公司对案涉商品砼临时调整了配合比。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.信阳市同荣建材有限公司是否应当赔偿河南民基建设工程有限公司经济损失1422683元、诉讼费17604元和为诉讼而支出的费用42680元；2.一审判决适用法律是否正确。本案中，虽然当事人双方在《商品砼买卖合同》第八条中约定“若买方认为卖方供应的砼有质量问题，应由双方协商认可的具有资质的质量监定部门予以裁决确认，单方私自进行质量鉴定的无效；”但是，信阳市建设工程质量监督站作为代表信阳市人民政府职能部门对工程的全过程进行质量监督管理和对本地区建设工程质量进行监督管理的单位，依法有权力对建设工程质量实施监督管理，其于2013年8月20日下达的《工程停工通知书》载明“据初步调查了解，该部位混凝土在浇筑过程中预拌（商品）混凝土生产厂家临时调整了混凝土配合比，造成了剪力墙等混凝土构件出现以上质量缺陷。现要求你单位立即停止主体施工，会同各参建单位对该工程的混凝土构件进行全面检查，分析原因，拿出处理意见。”该《工程停工通知书》作为公文书证，其载明的内容与二审查明的事实相吻合，证明案涉工程存在质量问题与生产厂家信阳市同荣建材有限公司对案涉商品砼临时调整了配合比存在关联，一审判决认定事实错误，本院予以纠正，故信阳市同荣建材有限公司应当对河南民基建设工程有限公司的损失进行赔偿；综合本案的实际情况，考虑到河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司《检测报告》的检测结果，本院酌定信阳市同荣建材有限公司赔偿河南民基建设工程有限公司经济损失、诉讼费1440287元的80%，即1152229.60元；因为当事人双方对为诉讼而支出的费用并未约定，且该费不属于法定诉讼费用，本院对该费用不予支持；一审判决因认定事实错误导致适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，河南民基建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5979号民事判决；二、信阳市同荣建材有限公司于本判决生效后三十日内赔偿河南民基建设工程有限公司经济损失、诉讼费1152229.60元；三、驳回河南民基建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18146.70元,减半收取9073.40元，由河南民基建设工程有限公司负担2023.59元，由信阳市同荣建材有限公司负担7049.81元；二审案件受理费18146.70元，由河南民基建设工程有限公司负担4047.15元，由信阳市同荣建材有限公司负担14099.55元。本判决为终审判决。审判长  陈鸿飞审判员  姚 涛审判员  马 勇二〇二一年五月十九日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇