辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终675号上诉人（原审原告）:张萍，女，1953年11月15日出生，满族，现住阜新市海州区。委托诉讼代理人：赵良福，辽宁住邦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：济南天助升降机械有限公司，住所地山东省济南市济阳县济北开发区龙海路东、五里后居4号(济南环宇纺织品有限公司院内由北向南第一车间)。法定代表人：郭尚行，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓艳，山东鲁耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：包霞，山东鲁耀律师事务所律师。上诉人张萍与上诉人济南天助升降机械有限公司承揽合同纠纷一案，均不服辽宁省阜新市细河区人民法院（2020）辽0911民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法进行了审理。上诉人张萍及委托诉讼代理人赵良福，上诉人济南天助升降机械有限公司的委托诉讼代理人李晓艳、包霞到庭接受询问。本案现已审理终结。张萍上诉请求：一、请求维持阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初1544号民事判决主文第一、第二项；撤销第三项。二、根据本案事实、证据和法律法规之规定，认定被上诉人欺诈行为成立，并依法判决支持上诉人要求三倍赔偿的上诉请求。三，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：原判认为：“原告主张被告构成欺诈，要求给付三倍赔偿款90000元，因提供的证据不充分，本院不予支持。”对此，上诉人认为：被上诉人欺诈事实显而易见，有证据充足认定，有法律明确规定，不予认定是错误的，上诉人不服。理由是：一、被上诉人有下列虚假或者引人误导的宣传行为1、被上诉人违反诚实信用原则，在明知上诉人需要购买家用电梯的情况下，故意隐瞒其没有电梯制造、安装的许可证书和资质，不能提供也不能安装合乎标准的电梯满足上诉人用于楼房二层高度需求的真实情况，还故意在其宣传画册中和公司简介及与原告交谈中均提到其公司生产家用电梯而且保证质量及售后服务，使上诉人信以为真，所以达成口头协议，但实际上被上诉人并未提供，也无法提供双方约定的电梯并达到符合国标的产品和符合双方约定的尺寸和型号。上述事实足以证明被上诉人对上诉人进行了误导，构成欺诈。2、被上诉人未按法律规定提供电梯产品合格证、安全生产许可证、产品说明书、特别是使用说明书(致安全操作成为空话，也未对上诉人交待或培训如何安全使用电梯及注意事项。)、售后保修卡、发货票及书面承揽合同，如此一来，安全隐患大大增加，不能保证人身安全和健康及财产安全，应当视为三无产品，更应视为欺诈，给予惩戒，牢记教训。3、被上诉人超越经营范围，擅自鼓吹其生产的天助升降机械平台为家用电梯并冒充电梯出售，非法获利，无视法律规定，钻法律空子，不可不查、不可不究，避免危害过大。原告认为：根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为二、上诉人的上诉请求，有法律根据，二审法院应当支持。1、国家工商总局发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第三条规定，经营者在向消费者提供商品时，有下列情况之一的，属于欺诈消费者行为，消费者可以主张“三倍赔偿”。为此，该处罚办法第五条第(九)利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品做虚假宣传的；(十一)利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；本案被上诉人之行为触犯了上述规定，足资认定对上诉人构成欺诈。2、经营者实施欺诈行为，一般都会造成消费者合法权益的损害。这种损害并不意味着要求有实际的损失或者损害发生，只要经营者的行为按其性质足以误导消费者，就可以被认定为欺诈，就应该赔偿。3、上诉人因被上诉人的欺诈行为，导致多份装修协议终止，造成停工、窝工和工期延误，赔偿他方损失达数万之多；因着急上火吃药打针支出医疗医药达几千元，这些损失，被上诉人应该赔偿。基于上述事实及理由，上诉人认为原审判决主文第一、第二项正确，应当维持；第三项错误，请求二审人民法院依法纠正，望支持上诉人的上诉请求。济南天助升降机械有限公司辩称：1、上诉人是在对涉诉产品性能、价格、答辩人的资质及营业范围等相关信息进行了充分了解后才订购的，答辩人在交易是并无任何欺诈及虚假宣传行为。2、上诉人并无证据证明答辩人在交易中存在欺诈行为。三、家用电梯不属于特种设备的安全监察范围，其制造、销售亦不再适用于特种设备的相关法律法规。故家用电梯不属于特种设备，销售也是不需要取得相应特殊资质许可的，故不存在答辩人隐瞒无电梯制造、安装的许可证书之说。综上所述，答辩人在销售过程中并无任何欺诈及误导行为，原审对于第三项认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，二审法院应依法驳回上诉人的申请，维护答辩人的合法权益。济南天助升降机械有限公司上诉请求：一、请求依法撤销阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初1544号民事判决，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院判决认定事实错误。1、根据最高院《民事案件案由规定理解与适用》的相关规定，承揽合同纠纷是指：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。而本案中上诉人与被上诉人双方之间只是达成了一般买卖关系的合意，被上诉人从上诉人出售的升降平台中根据自身需求选择符合自己要求的产品，上诉人出售且负责安装，而不是上诉人按照被上诉人的要求来完成的工作，故上诉人与被上诉人之间的合同并不符合承揽合同的特征。因此，原审法院将本案案由定性为承揽合同纠纷实属对法律关系认定错误。2、原审法院对关键事实及证据未予查明，导致错误裁判，应予以纠正。上诉人的相关宣传介绍及工商登记的营业范围都明确了其经营的是升降平台及登车轿、液压货梯等，被上诉人在购买前是从其朋友家中看过了上诉人为其朋友安装的产品后经朋友介绍与上诉人取得联系，上诉人的销售人员在与被上诉人的沟通过程中也已将相关资质发送给被上诉人，多次沟通后被上诉人决定购买涉案产品，并支付了部分货款，上诉人为其出具收据，在出具的收据中明确写明收款事由为：“无障碍升降平台定金”。可见被上诉人是对涉案产品的性能、价格等进行了充分了解后进行选购。被上诉人作为从事商事活动的主体，在双方约定的涉诉标的物种类明确、价格与载人电梯差距明显的情况下，审慎核对交易活动的相对方及交易标的是其应尽的注意义务，现被上诉人认为上诉人所交付的标的物并非其所需产品，在其无证据推翻涉案买卖合意情况下，该行为应视为上诉人与被上诉人的真实意思表示，应认定为双方所确定的涉案标的物就是上诉人所交付的无障碍升降平台，故上诉人的交付是符合双方约定的。从原审中被上诉人提交的证据可知，自2020年的6月17日被上诉人收到货至7月22日一个多月的时间，其未对产品的任何方面提出任何异议，而在上诉人向其催收剩余货款时，被上诉人才称产品不符合其要求。故上诉人有充分理由怀疑其是为了拒付剩余货款有意而为之。故原审法院在未查明事实情况下，就直接笼统认定上诉人所交付标的物与被上诉人之间约定不符，显属不当。二、原审法院适用法律错误，判决于法无据。根据2016年3月24日，国家质检总局[2016]97号信息公开告知书显示：“**同志：您好!我单位于2016年3月9日收到您关于公开‘升降作业平台(升降平台)的制作和销售是否还需要办理特种设备许可证(特行证)和升降作业平台(升降平台)是否在2015年国家特种设备新目录范围'的政府信息公开申请。经研究，您的申请事项为咨询事项，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》规定的依申请公开政府信息工作范畴。对您的咨询事项，现告知如下：升降作业平台不在《质检总局关于修订的公告》(2014年第114号)范围内，因此，升降作业平台不再纳入特种设备的安全监察范围，其制造、销售亦不再适用于特种设备的相关法律法规……”。故涉诉的无障碍升降平台不属于特种设备，销售也是不需要取得相应特殊资质许可的。而原审法院却以上诉人未取得安装电梯许可为由判决解除合同。显然是原审法院对相关法律认识不清，适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清楚，证据不足，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请依法支持上诉人的诉讼请求。张萍辩称：1、我们认为对原审判决提出的异议是不成立的。对方实际卖的就是电梯利用当事人对产品不了解，宣传的就是电梯，在诉讼阶段感觉对自己威胁太大了，因为没有安全许可证称自己为升降平台。一审法院有的地方没有注意，没认为是欺诈，这个理由不能成立，我们有证据可以证明可以列举。2、原审法院对事实证据未查明，实际真没有查明。本来有欺诈行为，一审法院没有给认定，所以被告的上诉理由是不能成立，上诉人对委托加工电梯对产品性能、价格其他一些都有了解，实际上根本没有介绍清楚，也没有了解清楚，始终是虚假宣传，始终说电梯，到诉讼才说是升降平台偷换概念。交付的升降平台，根本不像商量达成意见所说的电梯，本来是要对开门的，发货的是四开门的。产品型号悄参称，无法使用。发的货也发错了，现场工人就负责安装，其他情况要跟我们厂子商量。外观也不一样，我们认为不知道给谁做的给我们发货发来的，跟我们之前商量的买的B发货的是C。对方称我们认可这个产品，其实我们是不认可的，我们有证据可以证明。3、对方认为答复，升降平台可以不列入许可证的范围内，但是这里面有个问题，你卖的是电梯，你提交的是生产电梯的资质，你们提供升降平台的答复是不成立的。我们认为仅仅是一个部门规章可能是法律效力我认为是最低的，我方认为必须要有安全许可证，所以说你们的答辩理由是不能成立的。张萍向一审法院起诉请求：1、确认并解除原、被告之间实际存在的加工承揽关系；2、判令被告拆除和运回安装在原告房间内的天助升降机械平台，并返回原告为此“升降平台”支付的一切有关费用30000元；3、要求被告按照消费者权益保护法的规定三倍赔偿原告损失90000元；4、本案诉讼费及聘请律师的费用由被告负担。一审法院认定事实：原告张萍为给自己位于阜新经济开发区房屋安装电梯，委托朋友通过网络联系到被告济南天助升降机械有限公司，并以微信聊天的方式向被告工作人员(微信名神召-天助升降机械138××××****)咨询，于2020年4月24日确定定作T型轨道电梯一部，总价款为29000元，预付款8700元，货到当地物流公司付18850元，安装完毕付清尾款1450元。原告于当日通过微信转账支付1000元，于2020年5月5日通过微信转账支付8700元，于2020年6月到货后通过微信转账支付18850元。后被告指派工人为原告安装完毕，但所安电梯与原、被告约定的尺寸、型号不符。另查明，被告济南天助升降机械有限公司的经营范围为升降作业平台、登车桥、液压货梯及其零部件的制造、销售。一审法院认为，原告张萍在被告济南天助升降机械有限公司定作电梯，双方形成承揽合同关系。原告交付费用后，被告应当按照原告的要求，向原告交付并安装符合安全使用标准及双方约定标准的电梯。被告未取得安装电梯的许可为原告安装电梯，审理中未能提供证据证明其安装的电梯符合安全使用标准；根据原告提供的微信记录和照片，能够看出被告安装的电梯与双方约定不符。因此原告要求被告拆除电梯并返还费用本院予以支持。关于原告已交付的费用，根据微信转账记录，本院确定为28850元(1000+8700+18850)。原告主张被告构成欺诈，要求给付三倍赔偿款90000元，因提供的证据不充分，本院不予支持。判决：一、被告济南天助升降机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将安装在原告张萍位于阜新经济开发区房屋内的电梯拆除并运回；二、被告济南天助升降机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告张萍已付电梯费用28850元；三、驳回原告张萍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由被告济南天助升降机械有限公司承担。(原告已预交)本院二审期间，上诉人张萍围绕争议焦点出具了电梯画册一组（复印件），证明宣传的都是电梯，而不是升降平台。济南天助升降机械有限公司质证意见为对真实性没有异议，对证明内容有异议。根据该份证据显示公司简介主要经营范围为升降平台，而且根据该份证据及一审中张萍提交的双方聊天记录可知，公司的质量检测证书、营业执照等相关手续根据张萍的要求明确向其告知，其中质量检测报告中也明确说明样品名称为无障碍升降平台。质量体系认证书也明确载明证明覆盖业务范围是升降作业平台登车桥的生产及售后服务。以上证据均以说明张萍是在明知济南天助升降机械有限公司所出售的为升降平台的情况下而购买的该设备，该公司不存在任何隐瞒事实和欺诈的行为。上述证据，经综合评议认为济南天助升降机械有限公司的宣传画册写明了公司名称及主要经营家用升降平台，虽然有电梯字样，但其产品报价及种类介绍不足以诱导相对人作出错误判断，不能认定存在虚假宣传及欺诈，所以对该证据的证明内容不予采纳。经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，张萍虽主张济南天助升降机械有限公司存在欺诈行为，但其提供的济南天助升降机械有限公司宣传画册中记载的内容不足以使其对所购产品作出错误的判断和选择，结合济南天助升降机械有限公司的名称及经营范围、产品报价等，根据现有证据不能认定为欺诈，所以对张萍的上诉请求不予支持。关于济南天助升降机械有限公司称本案并非承揽合同的主张，因济南天助升降机械有限公司是按张萍的要求交付工作成果，且所订产品的尺寸是经过现场测量定制，并非是统一规格，因此本案定为承揽合同并无不妥。一审卷宗中张萍提供的微信记录和照片，能够看出安装的电梯与双方约定交付的产品不符，所以对济南天助升降机械有限公司的上诉请求不予支持。综上所述，张萍与济南天助升降机械有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人张萍负担550元，由上诉人济南天助升降机械有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  赵荣志审判员  陈 鹏审判员  黄 华二〇二一年五月三十一日书记员  李何威