江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1572号上诉人（原审原告）：盐城市大丰海港新城社区服务有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港海洋经济综合区经五路西侧。法定代表人：陈颖良，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：东珠生态环保股份有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东亭街道锡沪中路90号。法定代表人:章建良，该公司总经理。委托诉讼代理人：储明亮，该公司职工。被上诉人（原审被告）：盐城市亭湖区住房和城乡建设局，住所地江苏省盐城市亭湖新区机场路与新河路交界处。法定代表人：朱东升，该局局长。委托诉讼代理人：王慧芳，亭湖区公共设施服务中心主任。委托诉讼代理人：陈军，江苏一正律师事务所律师。上诉人盐城市大丰海港新城社区服务有限公司(以下简称海港新城公司)因与被上诉人东某生态环保股份有限公司（以下简称东某公司）、盐城市亭湖区住房和城乡建设局（以下简称亭湖住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初877号民事判决向本院提起上诉，本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海港新城公司上诉请求：1.判令东某公司向海港新城公司给付工程款7259469.84元及起诉之日起至付清时止按年利率6%计算的利息；2.判令亭湖住建局在欠付工程款范围内对东某公司的给付义务承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由东某公司、亭湖住建局负担。事实和理由：1.根据溧阳市众诚工程咨询房地产估价有限公司（以下简称众诚公司）作出的工程造价鉴定意见书中的结论，计算假定造价为16551471.81元，该结论造价不包括签证单01号11671.11元、签证单09号25000元。该意见的工程量是依据初验竣工图，根据案涉工程的实际情况来看，海港新城公司在进行初步验收时工程是合格并通过了竣工验收，后在养护期内，由于非海港新城公司的原因，如大洋湾工程的施工受工程粉尘、施工等因素，导致海港新城公司种植的苗木损坏；东环路土地征用，被损失和移植等；工程所在地居民破坏；相邻厂区围墙倒塌压坏苗木等因素。上述事实的发生，一审法院调查中均得到了东某公司、亭湖住建局的认可，故对在养护期内苗木的受损后果不应由海港新城公司承担。2.根据双方合同的约定及案涉工程的实际竣工时间看，双方一致确认竣工日期为2015年5月15日，两年的养护期满日期为2017年5月14日，该期满日期正处于春季，万物复苏，对于绿化验收工作完全可以一目了然，但亭湖住建局是相隔7个月之久，即冬季去验收，并且验收也未通知海港新城公司，严重影响了绿化验收效果的真实情况，也不能客观反映合同约定验收苗木的原始状态。加之，对自我养护期满至亭湖住建局实际验收时止约7个多月时间，双方未达成延期养护协议，东某公司、亭湖住建局也未向海港新城公司协商过或支付过该期间的养护费用，对此期间苗木的养护和管理责任和义务主体非海港新城公司，如在此长达7个月之久期间苗木发生毁损责任应与海港新城公司无关。故所谓的2017年10月中旬到2018年1月期间的“工程现场测量取证单”不能作为鉴定依据，更不能作为定案依据。3.案涉工程系亭湖住建局发包给东某公司，并签订了建设工程施工合同，后东某公司又将案涉工程转包给海港新城公司实际施工建设。在法庭调查中，东某公司对众诚公司的工程造价意见书进行质证时，其陈述认为应以鉴定意见中的假定性意见作为案涉工程的结算价即工程造价为16551471.81元，与海港新城公司的质证意见相吻合。4.一审法院扣减审计费无事实依据，更无法律依据。案涉工程为亭湖住建局发包给东某公司，东某公司又将案涉工程转包给海港新城公司实际施工建设，海港新城公司与东某公司签订了一份备忘录，备忘录上并未约定审计费的承担方式，东某公司、亭湖住建局间的合同约定条款对海港新城公司不发生法律效力，更不能对抗海港新城公司。另外，亭湖住建局的审计并未最终完成，且海港新城公司并未认可初步报告，该费用更不应当计算。东某公司答辩意见同一审意见。亭湖住建局辩称，1.一审判决认定事实清楚，海港新城公司要求按照原审委托的鉴定机构出具的鉴定意见中的假定造价来主张工程款结算缺乏依据，原审法院委托众诚公司出具的工程造价鉴定意见书，实际上是提供了三项意见，一个是确定性意见，第二是推断性意见，第三项是选择性意见，海港新城公司主张的假定造价是按照合同的约定和竣工图为初验时的依据推定海港新城公司按照合同约定和竣工图出具的意见，但是通过原审程序海港新城公司和东某公司均不能提供证据证实其已经按照合同约定完成施工，并且在亭湖住建局数次进行催告的情况下海港新城公司不配合竣工验收和审计，所以相应的责任和后果依法应当由海港新城公司自行承担。2.关于扣减审计费用的问题，亭湖住建局和东某公司合同专用条款12.1.2有明确约定，核减率超过10%审计费用由承包人承担，东某公司的送审价是18029923元即便按照原审法院委托鉴定机构出具鉴定意见确定造价仅为8871471.1元，按照双方合同约定造价是5%承包人应当承担审计费用457922.6元，依据双方的合同专用条款的约定该审计费用该费用由海港新城公司承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。海港新城公司向一审法院起诉请求：1.东某公司给付工程款7259469.84元，并承担起诉之日起至给付之日止按年利率6%计算的利息；2.亭湖住建局在欠付工程款范围内对东某公司的给付义务承担连带清偿责任。3.本案的诉讼费用由东某公司、亭湖住建局承担。一审法院认定的事实：2015年4月3日，亭湖区住建局（发包人）与东某公司（承包人）就亭湖区东绕城公路（新河路-新洋港大桥）绿化工程施工签订《建设工程施工合同》一份，载明：“第一部分合同协议书一、工程概况工程内容：亭湖区东绕城公路（新河路-新洋港大桥）绿化工程的施工，具体内容详见施工图纸及工程量清单；二、合同工期：计划开工日期2015年4月3日，计划竣工时间2015年5月13日。工期总日历天数：40天。三、工程质量符合合格[绿化工程管养期为两年（一年期满绿化成活率达90%以上，管养期满绿化成活率达100%）]标准。四、签约合同价为：人民币壹仟玖佰伍拾叁万贰仟柒佰捌拾陆元贰角柒分（￥19532786.27）。五、项目经理承包人项目经理：施界洪。第三部分专用合同条款……6.安全文明施工及环境保护6.1.4本工程施工过程中遇到的地方矛盾及由此发生的费用由承包人自行负责。6.1.6关于安全文明施工费支付比例和支付期限的约定：本工程安全文明施工费不单独支付，包含在工程款中支付，详见12.4.1的约定。……10.4关于变更估价的约定：1）工程变更签证的资料要求。属于工程变更（含设计变更和合同外增加工程等）的签证工程，必须同时提供程序完善的工程业务联系单、签证单（有需要须附上竣工图及验收单），如承包人原因造成资料不全，工程结算时不得补充资料，则工程造价增加的视为承包人放弃此项权利，工程造价减少的按实结算扣除。施工中发生的应由发包人承担责任的设计变更及其他变更，承包人应在发生后3天内办理好签证手续报监理单位和发包人签证认可。由于承包人原因导致的工程变更，承包人无权要求签证赔偿。签证单的签证程序必须严格按照发包人规定执行，否则，视为无效签证单。无效签证单发包人不予承认，责任由承包人自负。12.合同价格、计量与支付本合同采用“固定单价”合同，合同实施过程中除招标文件和合同约定允许调整外，其余的综合单价不作调整。工程结算方式为：竣工结算价=中标价±经招标人书面签证确认的费用±经招标人书面同意的设计变更。承包人结算报审时，如核减率在5%以内，则由发包人支付审核费用；如审核率在5%-10%，则超出5%部分的审核费由承包人支付，如审核率超出10%，则本工程的审核费全部由承包人支付。12.4工程进度款支付关于付款周期的约定：1、工程初步验收前付工程款的5%，工程施工结束并通过相关管理单位初步验收合格后，付至实际完成合格工作量的40%，养护期满一年付至已完成工程量价款的70%(要求存活率达90%以上)，余款在养护期满后（绿化成活率达100%），且完成工程竣工审计后付清。以上付款均不计利息。15缺陷责任期的具体期限：24个月。关于质量保证金的补充约定：在缺陷责任期内，因承包人原因造成工程缺陷、损坏的，承包人未能及时修复的，发包人可直接委托第三方修复，所需费用由承包人承担，缺陷责任期满将剩余部分退还承包人。同时，东某公司出具施工单位授权委托书，载明：“本人章建良系东某公司的法定代表人，现授权委托我司的沈某和夏某为公司的授权代理人，以公司名义参加涉案工程决算审计核对工作。该授权代理人在审计过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予承认。授权代理人无转委托权，特此授权”。东某公司（甲方）将涉案工程转包给海港新城公司（乙方），双方签订《备忘录》一份，载明：“我司将亭湖区东绕城公路（新河路-新洋港大桥）绿化工程施工交给乙方全面负责。管理方式：甲方将该工程交给乙方管理，确保工程能够因地制宜、优化项目管理结构、提高施工组织能力，由乙方全面进行施工管理，自负盈亏，实施承包责任制。工程造价：壹仟玖佰伍拾叁万贰仟柒佰捌拾陆元贰角柒分（￥19532786.27）。每次工程结算款到达东某公司账户后，甲方扣除10%（其中8%作为公司税管费，2%作为项目押金），剩余部分由乙方对项目进行专款专用，并提供拨付凭证和相应的成本发票。税费包括开票税金及甲方自行申报的各项税费，开票税金由乙方垫付，税单交甲方做账，待工程款到帐后由甲方支付给乙方。2%项目押金待项目竣工结算完成、竣工资料完备、最后一笔工程款到帐后由乙方申请退还，特定情况下可以另行协商申请。工程决算以实际审核决算报告为准。……”。同时，双方还签订责任状、工程质量责任书、廉政协议等。同年4月5日，海港新城公司进场施工。同年5月15日，涉案工程竣工。同年8月31日，涉案工程通过竣工验收，初步验收意见如下：1.符合施工合同及设计图纸要求；2.质量合格，资料齐全完整；3.栽植苗木长势良好，成活率达到初验要求；4.需加强养护期管理工作；5.景观视觉效果良好，达到设计意图。综上所述该工程本次验收结论为：合格。从2017年10月至2018年1月，亭湖住建局组织监理单位、施工单位及审计单位对工程现场测量进行现场取证，并形成工程现场测量取证单。海港新城公司的丁某、臧某等人作为施工单位在多份取证单上签字，尚有4页取证单上未签字。2017年11月，海港新城公司通过东某公司向盐城住建局报送《工程决算送审书》，送审价为18029923元。2018年5月，盐城住建局出具工程初步审定价（一审）结算价为8062134.05元，初审审核说明载明：“由于施工单位后期未来对接，该造价暂按现场清单工程量结算工程结算总价；签证工程量由于施工单位未对接暂未纳入本次结算总价中；不合格、小灌木密度、多栽苗木、少栽苗木暂按亭湖区东绕城公路（北环路-新洋港大桥）绿化工程会办结算原则扣减；本工程是水电费未扣减；本合同如有相关处罚未扣减；该审定结果不作为最终审计结果”。后因大丰海港新城公司、东某公司及亭湖住建局就工程款数额未达成一致意见，海港新城公司遂诉至法院。一审另查明，亭湖住建局已向东某公司支付工程款1099.1018万元，东某公司已向海港新城公司支付工程款9891916.2元。一审法院还查明，在2015年4月、5月、10月、2016年5月海港新城公司的现场工作人员夏某、丁某、宋海螺等人报警称，施工过程中有人阻止施工、羽家模塑围墙倒塌致使绿化移走及绿化被人破坏。丁某于庭后接受法庭调查，其陈述如下：我以前是海港新城公司的员工，现在已离职。当时是一个姓沈的人让我去清点苗木的，他是工程经理，总负责人。具体在工地负责的是项目经理夏某，现也离职。取证单上施工单位签字的还有叫“臧某”、“徐某”，臧某跟我一样，也是去清点苗木的，他只去了两天，其他都是我清点的。徐某是承包绿化养护的老板。当时因为对现场测量的结果不认可，所以有几张取证单上我就没有签字。不认可的原因是测量的现场没有苗木，但实际上本来是有栽的，因羽家模具公司那里的围墙倒塌了，大概有几十米的地方绿化全被破坏掉了，树都被移走了，也不知道移到什么地方去了。当时我们也有报警，也有找住建局协调，但没有人管我们。一审庭审过程中，海港新城公司提交了以下工程签证单：01号签证，已列入确定性意见；02号签证，仅加盖项目部印章，且申请时间为2016年11月18日，无监理单位和建设单位盖章签字；05号签证，监理单位盖章，并签署“施工情况属实，工作量以审计单位确认为准”；编号06号，建设单位及监理单位盖章，并签署“情况属实，工作量以审计单位确认为准”；编号08号，无建设单位和监理单位盖章签字，现场记录文字为围墙倒塌，因加固需要需对该处绿化进行先行验收；编号09号，建设单位及监理单位盖章，并签署“情况属实，费用以审计单位确认为准”、“以审计结算为准”，已列入确定性意见；编号10号，监理单位盖章，并签署“施工情况属实，价格以审计单位确认为准”。本案在审理过程中，海港新城公司向一审法院申请对涉案工程工程量及造价进行审计，并预缴了鉴定费用146200元。一审法院依法委托众诚公司进行鉴定。海港新城公司不认可以亭湖住建局提交的工程现场测量取证单作为工程审计依据，但其又未能提交2年养护期满后的最终验收工程量清单，其要求按2015年的竣工图作为鉴定依据。该公司出具溧众价鉴[2020]003号工程造价鉴定意见书，载明：“……六、鉴定计算过程本工程为单价合同，根据招投标文件、施工合同以及清单计价规范等文件，造价计算需确定工作量、单价、措施费的费率、规费费率、税金费率。1、工程量本工程为绿化工程，合同约定有2年养护期，结合《GJJ82-2012园林绿化工程施工及验收规范》的规定，应当在2年养护期满后进行最终验收。理论后，工程量以最终验收确定的数量为结算依据。本项目没有提供最终验收资料，并且据调查了解，现场绿化苗木已大量毁损、移植，属于标的灭失（或部分灭失）的情况。……对取证单上标注的“死、半死、半截苗、偏冠”等状态的苗木（以下称瑕疵苗木），因当事人对如何计价存在争议，则单列鉴定意见供委托人参考使用。……七、鉴定意见本项目鉴定意见分为三类：确定性意见、推断性意见、供选择性意见，分述如下：1、确定性意见：即事实清楚，鉴定依据充分，鉴定人作出确定性的意见；确定性意见部分造价金额为8871471.1元，由7个部分组成，分别是：（1）土方工程638215.4元、（2）景观工程108781.56元、（3）照明工程45753.68元、（4）绿化工程8001582.35元、（5）设计增加特选香樟无瑕疵部分40467元、（6）签证单01号11671.11元、（7）签证单09号25000元。（合计造价金额8871471.1元中包含了各单位工程中安全文明施工措施费的基本费共计81755.77元）2、推断性意见：指的是内容客观，事实较清楚，但证据有效性需要委托人认定，暂无法发表确定意见，但能发表推断性意见；推断性意见范围是签证单05号、签证单10号。其中签证单05号扣除养护费后，鉴定造价为127765.8元；签证单10号鉴定造价为431164.32元；合计为558930.12元。3.选择性意见：指的是双方对证据未达成一致，委托人暂未作出判断的部分，分别按照不同情况作出不同的意见，由委托人选择使用。选择性意见部门工程项目分为2个部分，详述如下：3.1取证单“瑕疵苗木”部分：（1）取证单“瑕疵苗木”如认定为质量合格或可按照合格计算，其结算造价为：2087021.53元。（2）取证单“瑕疵苗木”如认定为质量不合格且不能降级接收，其结算造价为：0元。（3）如认定“瑕疵苗木”存在质量问题，但可以降级接收，则结算造价可由建设双方协商或由委托人决定。3.2按竣工图工程量结算的“假定造价”。“假定造价”的含义是，因合同单价的内涵包括了2年养护期，而竣工图为初验时编制，尚未养护，因此，按此计算的造价并不符合约定内涵，为假定造价，即假定该竣工图状态延续至2年养护期满，数量无增减、规格无变化的情况下的工程造价，因前述的证据不唯一的原因，计算此假定造价供委托人参考使用。计算假定造价为：16551471.81元，由4个部分组成，分别是（1）土方工程638215.4元、（2）景观工程108781.56元、（3）照明工程45753.68元、（4）绿化工程15758721.17元（含设计特选香樟）。以上计算金额不含后续签证事宜。海港新城公司对该份鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告的真实性没有异议；其中对鉴定意见中的确定性意见和推断性意见没有异议。对于选择性意见，我们认为选择意见中所涉及的相关的内容应非海港新城公司的原因导致，应当予以计取，从如下几个方面：1、亭湖住建局进行现场取证时并没有事先通知海港新城公司方，对于形成取证单的真实性、合法性、关联性及完整性均有异议。部分取证单没有海港新城公司方的签字，对于取证时所使用的什么测量方法、测量工具，是抽样还是全部均没有一致的标准，所以取证单不能作为鉴定和最终的定案依据。2.取证单的形成时间是2017年10月下旬到2018年的2月期间，根据合同约定，案涉工程的养护期为两年，养护期应当于2017年5月15日到期，该取证单并非是在养护期满时作出的，时间相隔八个月之久，无法客观反映出案涉工程在养护期满时的状态。另外，双方约定养护期满时间系春季，万物复苏，如果进行验收，对树苗相应的情况能一目了然，而亭湖住建局实际验收的时间是2017年10月下旬到2018年2月期间，为秋冬季，除了长绿的苗木外，其他的苗木均落叶，也需要进行必要的修剪，无法眼观来决定苗木的真实状态。在养护期内，由于第三方的原因导致苗木发生毁损，海港新城公司进行了补栽，为了确保苗木的成活率，必须进行必要的修剪。亭湖住建局在取证单中记载了半截苗、半死等表述，我们不知道所谓的半截苗和半死苗是一个什么概念，是活的苗还是死的苗，涉及到该部分的费用就达200余万元。我方依据鉴定结论，认为最终的工程价款应为“假定造价”16551471.81元加上签证涉及的25000元，推断性意见涉及的558930.12元，签证1涉及的11671.11元，合计为17147073.04元。东某公司的质证意见为：同海港新城公司方的质证意见，补充：1.鉴定报告确定性意见依据的是亭湖住建局的取证单，取证单的单方所作出的，没有经过海港新城公司和东某公司的认可，取证时间节点也不是法律规定的，故不成立。2.在工程竣工后，东某公司于2017年11月向亭湖住建局提交的工程预决算书，更能反映工程施工实际的工程量已完成的情况，这材料是经过三方认可的。第二份材料虽然被告亭湖住建局没有签字，但是按照建设工程合同通用条款第14.2的约定，这种材料送交被告亭湖住建局之后，被告亭湖住建局在14天内没有提出异议，视为认可这份材料。这个工程东某公司代海港新城公司支付的苗木款是1800多万，如果选择按照鉴定报告中的确定性意见和推断性意见计算工程款的话与实际工程量及东某公司实际支付的工程价款相差较大，因此，按照鉴定报告假定性意见最终确定工程价款是比较符合客观事实逻辑的。亭湖住建局的质证意见为：对鉴定报告的确定性意见表示认可，对推断性意见和选择性意见不予认可。确定性意见和我方委托第三方审计的结论是相一致的。本案的争议焦点为：1、案涉工程工程款数额认定问题。2、东某公司及住建局各自应承担的给付责任问题。一审法院认为：我国对建设工程实行严格的企业法人资质准入制度，严禁违法分包和非法转包。本案中，亭湖区住建局将涉案工程发包给东某公司，东某公司与亭湖区住建局之间的建设工程施工合同应依法认定为合法有效。东某公司承接涉案工程后又转包给海港新城公司，根据最高人民法院《关于关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签证建设工程施工合同的行为无效”的规定，海港新城公司与东某公司之间的《备忘录》应依法认定为无效。但案涉工程已经初步竣工验收合格，且完成了两年的管护期，故海港新城公司有权参照合同约定主张工程款。关于涉案工程工程款数额的认定问题。海港新城公司、东某公司与亭湖住建局关于采用工程现场测量取证单工程量还是竣工图工程量作为结算依据发生争议，一审法院认为，涉案工程为绿化工程，合同约定有2年养护期，海港新城公司提交的竣工图为初验时编制，尚未养护的状态，并非2年养护期满后的苗木数量、规格及存活情况状态，结合《GJJ82-2012园林绿化工程施工及验收规范》的规定及亭湖住建局、东某公司之间的合同约定，应当在2年养护期满后进行最终验收。故涉案工程的工程量以最终验收确定的数量为结算依据，海港公司主张按照竣工图工程量作为结算依据的诉请，不予采信。海港新城公司不认可亭湖住建局提交的工程现场测量取证单的三性及作为工程审计的依据，一审法院认为现场测量取证单上大部分有建设单位、监理单位、施工单位、审计单位的四方签字，仅有4页施工单位未签字，其中施工单位处有海港新城公司的工作人员丁某等人的签字，丁某亦陈述系受沈某指派参加现场测量，在海港公司未能提交二年养护期满后的最终验收工程量清单来推翻现场测量取证单上载明的工作量的情况下，现场测量取证单应作为鉴定工作量的依据。鉴定报告中依据现场取证单作出的鉴定结论，分为确定性意见、推断性意见及选择性意见三个部分，根据当庭质证，双方对确定性意见8871471.1均无异议，依法予以认定。关于推断性意见（签证单05号和签证单10号），根据海港新城公司提交的工程联系单及签证单，05号签证和10号签证单上监理单位均盖章并签署“施工情况属实，工作量以审计单位确认为准”，证明海港新城公司施工情况属实，故依据两份签证单上鉴定的造价共计558930.12元应予以记取。关于选择性意见，现场测量取证单上标注的“死、半死、半截苗、偏冠”等状态的瑕疵苗木，因施工合同中并无关于瑕疵苗木的计价标准，但客观上“半死、半截苗、偏冠”等瑕疵苗木并非死苗木，只是长势不算良好，一审法院认为考虑到亭湖住建局实际现场测量取证的时间点系秋冬季，该批苗木可降级接收，参照鉴定结论中质量合格的结算造价2087021.53元，一审法院酌情认定为1460915.07元。综上，一审法院依法认定涉案工程的工程款数额为10891316.29元。根据双方合同约定，若结算审核价核减率在10%以上的，审计费用由承包人承担。本案中，海港新城公司报送的案涉工程的结算价为18029923元，而本案确认的工程结算价为10891316.29元，核减率超过10%，故审计费用356930.34元【（18029923-10891316.29）×5%】应从应得工程款中予以扣减，故亭湖住建局应向东某公司支付的工程款数额为10534385.95元。现亭湖住建局已向东某公司支付工程款10991018元，已超付，故亭湖住建局无需承担给付责任。按照合同约定，东某公司应在扣除8%（其中2%为项目保证金应予退还）的费用后支付给海港新城公司，海港新城公司应得工程款为9691635.08元（10534385.95元×92%），现东某公司已向海港新城公司支付工程款9891916.2元，业已超付，故东某公司无需再承担给付责任。综上，东某公司、亭湖住建局已不差欠海港新城公司工程款，故海港新城公司要求东某公司、亭湖住建局给付工程款及承担利息的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，一审法院判决：驳回海港新城公司的诉讼请求。案件受理费62616元，由海港新城公司负担（海港新城公司已预缴68796元，因海港新城公司变更诉讼请求，多余部分6180元由一审法院依法予以退还）；鉴定费146200元，由海港新城公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签证建设工程施工合同的行为无效。本案中，亭湖住建局将涉案工程发包给东某公司后，东某公司又与海港新城公司签订《备忘录》，将案涉工程转包给海港新城公司，因该转包行为违法了上述法律规定，依法应认定无效。根据该司法解释规定，建设工程无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程已经初步竣工验收合格，且完成了两年的管护期，故海港新城公司有权参照合同约定主张案涉工程款。1.关于涉案工程工程款数额的认定问题。东某公司与海港新城公司签订的《备忘录》，工程造价为19532786.27元，工程决算以实际审核决算报告为准。在海港新城公司通过东某公司向盐城住建局报送《工程决算送审书》，盐城住建局出具工程初步审定价（一审）结算价为8062134.05元的审计结果后，因大丰海港新城公司、东某公司及亭湖住建局就工程款数额未达成一致意见，而引发本案诉讼。一审法院在审理过程中，依据海港新城公司的申请，一审法院依法委托众诚公司对涉案工程工程量及造价进行鉴定，该鉴定程序合法，应作为双方结算工程款的依据。根据亭湖住建局和东某公司签订的施工合同，案涉工程计算工程造价为固定单价，造价计算需确定工作量、单价、措施费的费率、规费费率、税金费率等。且涉案工程为绿化工程，合同约定有2年养护期，一年期满绿化成活率达90%以上，管养期满绿化成活率达100%标准，海港新城公司提交的竣工图为初验时编制，不能真实反映2年养护期满后的苗木数量、规格及存活情况状态，而只有在双方约定的养护期满后才能确定海港新城公司所施工部分的绿化成活率，并确定最终的工程量作为双方结算的依据，海港新城公司主张按照竣工图的工程量作为结算依据的理由不能成立，本院不予采纳。2.关于亭湖住建局提交的工程现场测量取证单是否可以作为鉴定依据的问题。亭湖住建局和东某公司签订的合同中约定绿化工程管养期为两年，该管养期应从绿化工程验收合格之日起开始计算。本案中，海港新城公司施工的案涉工程于2015年8月31日通过竣工验收，故两年管养期到期日应为2017年8月31日，亭湖住建局在期满后后不久即于2017年10月至2018年1月间，组织监理单位、施工单位及审计单位对工程现场测量进行现场取证，该期间进行的取证验收也符合双方的约定，因此而形成的工程现场测量取证单应作为发包方验收取证的依据。且在亭湖住建局现场取证验收期间，海港新城公司的丁某、臧某等人作为施工单位在多份取证单上签字，应认定海港新城公司对该测量取证行为是明知的，虽然其中确有4页取证单上未有海港新城方人员的签字，但同时有其他监理人员的签字，可证明当事测量取证的真实性。且海港新城公司原职工丁某在接受一审调查时，也认可了现场测量的真实性，只是对现场测量的结果不认可，所以有几张取证单上没有签字。关于众诚公司鉴定意见书中的工程量，意见书中明确，据调查了解，现场绿化苗木已大量毁损、移植，并对现场项目分成了确定性意见、推断性意见、供选择性意见三种类型，一审法院根据确定性意见及推断性意见的部分，对选择性意见部分，现场测量取证单上标注的“死、半死、半截苗、偏冠”等状态的瑕疵苗木，因该部分瑕疵苗木并非死苗木，且取证的时间点系秋冬季，故一审将该批苗木降级接收，参照鉴定结论中质量合格的结算造价2087021.53元，酌情认定为1460915.07元并无不当。海港新城公司上诉认为，在养护期内，由于非海港新城公司的原因，如大洋湾工程的施工受工程粉尘、施工等因素，东环路土地征用，被损失和移植等；工程所在地居民破坏；相邻厂区围墙倒塌压坏苗木等因素，导致海港新城公司种植的苗木损坏。对此，本院认为，海港新城公司在案涉绿化工程施工结束后，有两年养护的责任，并在养护期满后达到一定成活率的标准，所以在此期间内海港新城公司应当承担相应的养护责任，如因其他第三方原因导致苗木的毁损及缺失的，海港新城公司可向他方主张，而与发包人和转包人无关。3.关于审计费的问题。亭湖住建局和东某公司签订的建设工程施工合同约定，承包人结算报审时，如核减率在5%以内，则由发包人支付审核费用；如审核率在5%-10%，则超出5%部分的审核费由承包人支付，如审核率超出10%，则本工程的审核费全部由承包人支付。东某公司与海港新城公司签订的《备忘录》中虽然对审计费没有作出专门的约定，但其中约定了工程决算以实际审核决算报告为准，案涉工程结算款到达东某公司账户，东某公司在扣除10%（其中8%作为公司税管费，2%作为项目押金）后拨付给海港新城公司，所以在东某公司作为转包人其并不承担该审计费，而应由实际承包人海港新城公司承担，一审法院根据审计结论的核减率而对实际已发生的审计费用判决由海港新城公司承担并无不当。综上，海港新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62616元，由上诉人盐城市大丰海港新城社区服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  荀玉先审判员  张晨阳二〇二一年五月二十四日书记员  郁婷婷