新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2301民初5164号 原告：昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市红星东路31-1号。 法定代表人：石俊业，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭玉英，女，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：刘江，新疆新蓝天律师事务所律师。 被告：丁亚军，男，1967年9月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 委托诉讼代理人：李林泽，新疆广泽律师事务所律师。 被告：新疆苏豪房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县上二工路东方御景门面房。 法定代表人：丁亚军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋炜，女，该公司出纳。 原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司（以下简称“百惠典当”）与被告丁亚军、新疆苏豪房地产开发有限公司（以下简称“苏豪房产”）典当纠纷一案，本院于2020年7月13日作出（2020）新2301民初1659号民事判决书。被告丁亚军、苏豪房产不服，提出上诉。昌吉回族自治州中级人民法院经审理于2020年10月23日作出（2020）新23民终1736号民事裁定书，裁定撤销上述判决，发回本院重审。本院于2020年11月13日重新立案后，依法适用普通程序，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告百惠典当的委托诉讼代理人彭玉英、刘江，被告丁亚军的委托诉讼代理人李林泽，被告苏豪房产的委托诉讼代理人蒋炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告百惠典当向本院提出诉讼请求：1．被告丁亚军偿还原告典当借款本金2，000，000元、违约金1，722，666.67元（按照月息2％自2016年6月29日计算至2020年1月12日，并要求计算至实际给付之日）；2．被告丁亚军支付律师代理费45，377元、保全费5，000元及保险费3，500元；3．被告苏豪房产对上述款项承担连带清偿责任；4．原告在抵押物范围内享有优先受偿权。事实及理由：2014年1月6日，原告与被告丁亚军签订两份《典当（质押）借款合同》，合同约定由原告向被告丁亚军提供借款2，000，000元，月综合费用2℅，借款期限一个月，逾期则应按照日3‰承担违约金。同时原告与被告丁亚军签订《最高额抵押担保合同》，丁亚军以其持有的苏豪房产的股权为上述借款提供质押担保，并办理质押登记，另苏豪房产与原告签订《补充担保合同》，为上述典当借款提供保证担保，方式为连带责任保证，保证期限至债务履行期限届满之日起两年。合同签订后，原告按照约定提供典当借款本金2，000，000元。截至目前剩余本金未能偿还，截至2020年1月12日，被告丁亚军共拖欠典当借款本金2，000，000元、违约金1，722，666.67元。上述债务经原告多次索要，被告丁亚军仍未能履行还款义务，被告苏豪房产作为保证人，也未能履行连带清偿责任。现原告依法向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告丁亚军辩称，一、原告无权要求被告返还当金；二、被告无违约行为，不应支付违约金；三、案件受理费、送达费、律师费、保全费、诉讼财产保全责任保险费均不应当由被告承担。答辩理由：一、原、被告系典当合同纠纷，应当按照典当法律关系的原则和相关法律规定进行审理。根据《典当管理办法》第三条“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”和第四十条“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”结合最高人民法院的指导案例“李**诉立融典当公司典当纠纷案”中，法院认为“赎当是当户的权利而非义务，典当行不能要求当户赎当、清偿债务。”因此，原告起诉要求偿还本金，实际是诉请判令要求被告赎当，有违法律规定且与指导案例精神不符。退一步讲，即便原告希望通过诉讼渠道解决，也应当按照法定程序申请实现抵押权，但是，被告曾与原告就实现典权达成过共识，且被告至今一直主张给原告交付出典的不动产，原告不应再以诉的形式提出相应主张，无故扩大损失。二、赎当既然是当户的权利而非义务，那么不赎当的法律定性应当认定为被告未行使赎当权而不是未履行合同义务，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法中的违约是指不履行合同义务而非不行使合同权利，鉴于此，既然被告没有不履行合同义务的行为，就不应当认定被告违约，继而不应当要求被告承担违约责任，因此，被告不应当承担违约金。三、本案主要诉求为偿还当金和支付违约金，上述已经阐明原告起诉要求赎当并支付违约金是错误的，由于错误起诉而产生的相关费用应当由原告自行承担。综上，应当驳回原告的全部诉讼请求。 被告苏豪房产辩称，跟丁亚军意见一致。被告不同意承担连带责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告百惠典当提交最高额质押合同一份、股权出质设立登记通知书一份、典当质押借款合同两份、当票两份、领借款单两份、收据两份、续当凭证两份、申请报告一份、不予签发执行证书决定一份、保全费票据一份、发票一份、营业执照一份，经质证，被告丁亚军、苏豪房产无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，当事人举证、质证及本院认证如下： 原告百惠典当提交还款协议一份，拟证实2019年7月15日由于二被告没有还清借款，苏豪房产及丁亚军要求以物抵债。经质证，被告苏豪房产、丁亚军对还款协议的真实性认可，对于确认借款本金、违约金金额、还款方式等问题有异议；被告认为这是原告出具的格式合同，因原告公司属于国有参股企业，被告基于对企业性质的信任，签署由原告提供的还款协议，并不是被告的真实意思表示；2019年7月15日双方进行清算结算，对当金、利息、违约金双方均无法确认准确的金额，当时原告与被告丁亚军协商的内容是以房屋作价方式支付剩余全部款项，以房屋作价支付完毕后，与被告建立新的典当关系，出具新的典物，取得新的典金；仍然保留总额百分之三违约金，是因为双方的账目在签署协议时依然没有结算清楚，房屋具体作价金额要根据实际发生的金额确定。本院对该组证据的真实性予以确认，关联性、合法性结合其他证据予以综合认定。 被告丁亚军提交财务凭证9张附统计表、小额付款财务凭证121张、商品房买卖合同3份，拟证实被告以大额还款方式向原告偿还18，100，000元，以小额付款方式向原告偿还10，827，000元，以实物作价方式共计向原告支付10，445，406元。经质证，原告百惠典当对该组证据的真实性认可，关联性不认可，原告认为应当以还款协议为准。被告苏豪房产对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性予以确认，关联性、合法性结合其他证据予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年1月6日，原告百惠典当（债权人、甲方）与被告丁亚军（债务人、乙方）签订《最高额质押合同》一份，合同约定，自2014年1月6日起至2016年1月6日止，甲方有权根据乙方的申请和甲方自身的资金状况，向乙方提供最高典当借款本金（即当金）余额不超过5，000，000元的借款额度，每笔典当借款的金额、期限、费率、还款方式以主合同及当票记载为准。乙方以权利质押，权利详情：乙方以持有苏豪房产的股权，认缴现金出资7，500，000元，占公司注册资本的75℅。抵押担保的范围：乙方在第一条约定的最高余额内向甲方申请的所有典当借款项下的当金本金、综合费用、利息、罚息、违约金、律师代理费用、甲方为实现上述债权而支出的所有其他费用以及主合同项下乙方的所有其他义务及责任。2014年1月9日，双方就丁亚军在苏豪房产的上述股权在昌吉市工商行政管理局办理股权出质登记手续。 2014年1月6日，原告百惠典当（贷款人、甲方）与被告丁亚军（借款人、乙方）签订《典当（质押）借款合同》两份，合同约定乙方申请的典当借款金额分别为1，000，000元，共计2，000，000元，乙方申请数额或本合同约定的典当借款数额与实际发放典当借款数额不一致的，以实际发放的典当数额为准。乙方将典当借款用于经营周转。典当借款的期限为一个月，典当期限自当票载明的当金发放之日起算，如按月计算期限，则到期日为对应月对应日之前一日。如对应月无对应日，则对应月的最后一日视为对应日（本合同约定的典当期限与当票的记载不一致时，以当票、续当票载明的期限为准）。典当期内或典当期限届满后5日内，乙方可以向甲方申请办理续当（借当）手续，经甲方审核同意后可以续当，续当期限由双方协商确定。双方约定，当金（借款）月利率为0，月综合费率为2℅，甲方有权在向乙方支付当金时将综合费用直接扣除。在乙方还款时，甲方有权要求乙方按照如下顺序清偿：1．违约金、2．综合费用、3．罚息、4．利息、5．其他拖欠款项、6．本金。典当期限（或续当期限）届满之日起五日内，乙方既不赎当（还款），又未续当（续借）视为绝当。当户于典当期限（或续当期限）届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本金、当期内利息及综合费用外，还应当按照本合同签订日人民银行六个月期贷款利息的150℅承担逾期罚息（本条约定的罚息水平适用于本合同的其他相关条款），并按照本合同约定的综合费率补交逾期的综合费用。乙方发生任何违约行为，均应当按照当金总额的百分之二十向甲方承担违约金，如合同其他条、款、项约定的违约金计算总额高于本项违约金，则以其他约定计算违约金。如乙方未能按照约定支付综合费用或利息，应当按照拖欠综合费用和利息的金额承担每日千分之三的违约金，同时甲方有权要求乙方提前清偿全部典当借款。绝当后，如乙方未能足额清偿，则绝当日至甲方实现债权之日，乙方应向甲方承担违约金，违约金以当金余额为准按照本合同约定的综合费率与罚息利率之和按日计算。在乙方违约的情形下，乙方应当赔偿甲方因实现债权、抵押权所支出的各项费用（包括但不限于公证、执行、诉讼、交通、差旅、律师等费用）。同日，原告百惠典当与被告苏豪房产签订《补充担保条款》两份，由苏豪房产为上述借款提供保证担保，担保方式为连带责任保证，担保的范围：上述典当合同项下的本金、综合费用、利息、罚息、违约金、律师代理费、甲方实现上述债权的费用及典当合同下债务人的其他全部义务及责任，担保期限自典当合同签订之日起至债务履行期限届满之日起两年，如债务人续当，担保期限至续当期限届满后两年，保证人无需就续当另行认可。保证人承诺，在债务人未履行义务致使进入强制执行程序时，保证人同意放弃要求先予执行担保物的抗辩的权利，即债权人在实现担保物权之前可以直接要求保证人承担保证责任或要求保证人与债务人一同承担责任。上述最高额抵押合同及抵押借款合同、补充协议均经公证赋予强制执行效力，因申请执行人提交的证据材料不充分，导致对合同项下的债权债务难以认定，昌吉市公证处作出不予签发执行证书。 2014年1月7日，原告百惠典当向被告丁亚军出具当票两张，当金均为1，000，000元，典当期限均自2014年1月7日至2014年2月5日。经双方确认，该2，000，000元当金续当至2016年6月28日，并已结清当期内的综合费用，当金未归还。 2019年7月15日，原告百惠典当（出借人、甲方）与被告丁亚军（借款人、乙方）、被告苏豪房产（保证人、丙方）签订一份还款协议，载明：截至2019年6月30日，针对2014年1月6日签订的借款合同中的2，000，000元，乙方共拖欠甲方借款本金2，000，000元、违约金1，462，666.67元，合计3，462，666.67元。于2019年年底还清。乙方以开发的位于呼图壁县上二工路东侧、S201北侧的商品住宅房屋三套（6-1-301，83.08平方米；7-1-502，132.21平方米；7-3-102，163.31平方米），其中电梯洋房按照不低于3，800元／平方米的价格，非电梯洋房按照不低于4，000元／平方米的价格，销售用于折抵债务，具体方式为：乙方组织专门销售团队销售上述商品住宅，甲方有权对销售工作监督，双方设立共管账户，实现销售的销售款统一进入共管账户后，转给甲方用于偿还逾期还款违约金，未经甲方同意乙方不得擅自支取，甲方收取销售款后，向乙方出具收回债务的财务凭证。本协议签订后，若不能按照合同约定履行的，应按照未能履行部分金额的3℅承担违约金。 另查明，原告申请财产保全支出保全申请费5，000元，为申请财产保全提供担保购买保险花费3，500元。 本院认为，原告百惠典当与被告丁亚军签订的《典当（质押）借款合同》《最高额质押合同》以及原告百惠典当向被告丁亚军签发的《当票》均系当事人的真实意思表示，具有法律效力。原告百惠典当与被告丁亚军之间建立典当借款合同关系，原告百惠典当向被告丁亚军支付了当金，现典当期限已届满，被告丁亚军应当偿还原告当金本金。原告百惠典当向被告丁亚军支付当金2，000，000元，庭审中，被告丁亚军亦认可该2，000，000元当金未偿还，现原告主张被告丁亚军向其偿还当金本金2，000，000元的诉讼请求合理合法，本院依法予以支持。 关于违约责任问题，原告履行了支付当金义务，被告丁亚军在典当期限届满后，没有按约赎当，其行为构成违约，应当承担违约责任。合同约定的违约金计算标准为“乙方发生任何违约行为，均应当按照当金总额的百分之二十向甲方承担违约金，如合同其他条、款、项约定的违约金计算总额高于本项违约金，则以其他约定计算违约金。绝当后，如乙方未能足额清偿，则绝当日至甲方实现债权之日，乙方应向甲方承担违约金，违约金以当金余额为准按照本合同约定的综合费率与罚息利率之和按日计算。”，此项违约金的标准过分高于被告丁亚军迟延支付当金给原告造成的损失，故予以调整为违约金以尚欠当金为基数按同期中国人民银行贷款基准利率的四倍从当期届满次日起，计算至当金实际偿还之日止。 关于保全申请费、保全保险费、律师费问题。原告为确保其债权得到实现而申请财产保全支出的申请费5，000元，应由被告丁亚军承担。原告为保全提供担保而购买保全责任险的保险费3，500元，并非其必要损失，本院不予支持。原告未提供证据证实其支出了律师费，故本院对原告主张的律师费不予支持。 关于被告苏豪房产的责任承担。被告苏豪房产在《还款协议》的保证人处加盖公章，此2，000，000元约定于2019年年底还清，原告起诉时未超过主债务履行期届满后六个月。根据原告与被告苏豪房产签订的补充担保条款约定，被告苏豪房产为被告丁亚军与原告签订的典当质押借款合同提供连带责任保证担保，保证范围包括本金、违约金及原告实现债权的费用。被告苏豪房产应对被告丁亚军在本案中的债务承担连带清偿责任。 关于原告主张的优先受偿问题。被告丁亚军以其在被告苏豪房产的股权（认缴现金7，500，000元，占公司注册资本的75℅）质押给原告，被告不履行债务时，原告有权以质押物折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。被告苏豪房产在《还款协议》的保证人处加盖公章，此2，000，000元约定于2019年年底还清，原告起诉时未超过主债务履行期届满后六个月，虽然补充合同中苏豪房产明确表示放弃要求先予执行担保物的抗辩的权利，但应当尊重典当固有的特点，在债务逾期未清偿时，虽然不再以转移当物所有权来直接抵偿债务本息，但应当以通过折价或拍卖、变卖当物所得价款优先清偿债务，被告丁亚军作为当户对于折价或拍卖、变卖当物所得价款清偿债务后仍不能清偿的部分债务承担偿还责任。根据典当管理办法的规定，典当期限届满当户如不能按规定赎当或续当即为绝当，绝当后应以当物价值冲抵当金及相应违约金，当物价值如有剩余退还当户，不足部分向当户追索。故被告苏豪房产仅应对被告丁亚军承担的不足部分的债务承担连带清偿责任。被告苏豪房产承担保证责任后，有权向债务人即被告丁亚军追偿。 关于被告辩解当金已清偿的问题。虽然被告苏豪房产与原告签订了《商品房买卖合同》，但从形成时间上看，《商品房买卖合同》及《还款协议》均于2019年7月15日签订，还款协议中约定此3套房屋由被告苏豪房产组织专门销售团队销售用于折抵债务，双方同时签订《商品房买卖合同》，但并未办理过户手续，被告苏豪房产也未将房屋交付原告，双方签订《商品房买卖合同》的真实目的是为了给《典当（质押）借款合同》提供担保，而非真正实现买卖商品房的目的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”之规定，本案中，原告与被告苏豪房产签订的《商品房买卖合同》，名义上形成的是商品房买卖合同法律关系，实际上是以被告苏豪所有的车辆作抵押担保而形成的担保法律关系。事实上，原告与被告苏豪房产之间并不存在真实的商品房买卖合同法律关系。故原告与被告苏豪房产以虚假的意识表示所形成的商品房买卖合同法律关系无效。本院对被告抗辩的当金已清偿的意见不予采信。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条、第七十五条，《典当管理办法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认被告丁亚军欠原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司债务数额为当金2，000，000元及以当金2，000，000元为基数按同期中国人民银行贷款基准利率的四倍从2016年6月29日计算至当金实际偿还之日止的违约金； 二、原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司有权对被告丁亚军质押的其在新疆苏豪房地产开发有限公司75℅的股权折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；不足部分由被告丁亚军承担付款责任； 三、被告丁亚军向原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司给付申请费5，000元； 四、被告新疆苏豪房地产开发有限公司对上述第二项被告丁亚军承担的不足部分的债务及第三项债务承担连带清偿责任；被告新疆苏豪房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向被告丁亚军追偿； 五、驳回原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37，012元，由被告丁亚军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  王天红 审 判 员  徐新军 人民陪审员  李洪刚 二〇二一年五月二十四日 书 记 员  张雪春