辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4227号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司大连星海支行，住所地：辽宁省大连市沙河口区中山路661号。负责人：鲍积伟，银行行长。委托诉讼代理人：石琦，男，银行员工。委托诉讼代理人：于镇，男，银行员工。被上诉人（原审原告）：刘华，女，1971年3月6日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：徐绍栋，辽宁博昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连华成天宇房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区南山路199-1号。法定代表人：郝春成，公司董事长。上诉人中国工商银行股份有限公司大连星海支行（以下简称工行星海支行）因与被上诉人刘华、大连华成天宇房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）抵押权纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。工行星海支行上诉请求：一、请求依法撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初2925号民事判决；二、请求驳回刘华的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、案涉《委托借款贷款合同》及《抵押合同》依然合法有效。本案中，2010年12月24日，工行星海支行、大连新华房屋开发有限公司（以下简称新华公司）及大连华成天宇房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）签订《委托借款贷款合同》，约定工行星海支行为受托行、新华公司为委托人、华宇公司为借款人，由新华公司委托工行星海支行向华宇公司发放2亿元委托贷款。为担保该贷款，同日工行星海支行、华宇公司签订抵押合同，约定在华宇公司持有的南山1910项目土地及在建工程上设定抵押权，该抵押权包含涉案房屋，相关抵押权设定日期为2011年8月17日，权证载明工行星海支行为抵押权人，华宇公司为抵押人，而工行星海支行只是案涉房屋的名义上的抵押权人，实际抵押权为新华公司，案涉房屋的抵押登记是华宇公司为了借款而作出的担保，该抵押登记经房屋抵押登记机构的审核后予以办理，完全符合法定程序。根据生效判决书的记载，法院认定华宇公司实际通过与大连沙河口银丰小额贷款有限公司（以下简称银丰公司）及新华公司签订的相关借款合同取得借款，而新华公司、华宇公司及工行星海支行签订的《委托借款贷款合同》实际未履行，新华公司未在工行星海支行账户内存入委托资金，工行星海支行也未向华宇公司发放委托贷款，同时工行星海支行在法庭答辩记录上也明确表达了未履行《委托借款贷款合同》的观点。但本案中新华公司并未出庭应诉，《委托借款贷款合同》虽未履行，在新华公司没有做出意思表示的情况下，《委托借款贷款合同》及《抵押合同》依然合法有效，主合同和从合同均有效，抵押权有效，工行星海支行按照合同履行责任，在此次纠纷中没有过错，不应承担任何责任，也不应承担任何诉讼费。二、抵押权的存续不影响所有权的转移。根据《民法典》第四百零六条规定，抵押财产转让的，抵押权不受影响，本案中，并无法律文书认定抵押权无效，因此在抵押权合法有效时，抵押财产的所有权变更，抵押权不受影响，不应当将抵押权涤除。三、工行星海支行在本案中不存在过错。刘华并没有找工行星海支行、新华公司及华宇公司协商办理撤押手续，而是直接提起诉讼，工行星海支行在本案中不存在过错，产生的诉讼费用由工行星海支行承担明显不公平。因此，工行星海支行认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，提出上诉，请求法院支持工行星海支行的上诉请求。刘华辩称，不同意工行星海支行的上诉请求，认为其上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、刘华在案涉房屋上设定的抵押登记，不产生抵押的实际效力。根据业已生效的（2012）沙民初字第2075号民事判决以及（2012）大民三终字第1201号民事判决可以得知，2010年12月24日，刘华与华宇房地产开发有限公司签订《委托贷款借款合同》并未实际履行，华宇公司取得的2亿元贷款，履行的是其于2010年12月15日与银丰公司签订的《借款及保证合同》，该2亿元贷款是银丰公司委托工商银行大连沙河口支行向其发放所取得，工行星海支行根本未向其发放2亿元贷款。业已生效的（2012）辽民二初字第33号民事判决及（2013）民二终字第36号民事判决确认了上述事实，并依法判令华宇公司向银丰公司履行偿还2亿元贷款的责任和义务。本案中，《委托贷款借款合同》虽然签订，但因其未实际履行，故工行星海支行与华宇公司之间并未发生合法有效的借贷法律关系，故《抵押合同》中针对案涉房屋所约定的抵押权，当然不产生实际抵押的效力。工行星海支行辩称《委托贷款借款合同》及《抵押合同》依然合法有效，抵押权成立的上诉理由，明显与上述系列生效判决所认定的客观事实不符，二审应将其驳回。二、工行星海支行在案涉房屋上设定的抵押登记应当予以涤除。案涉房屋系刘华实际出资购得，根据（2016）最高法民再13号再审判决，刘华有权取得该房屋的所有权。在大连市中级人民法院的执行过程中，因工行星海支行在案涉房屋上设定抵押登记，导致大连市不动产登记管理中心无法协助法院对涉案房屋进行权属登记，该案进而无法继续执行。因此，案涉房屋的抵押登记，已经实际损害了刘华对该房享有的所有权益，一审判令涤除抵押权合法有据。三、工行星海支行对引发本案诉讼的实际发生，具有过错。法院在执行过程中，为查清案涉房屋设定的抵押登记是否有效的具体情况，于2019年11月15日专门向工行星海支行发送通知书，要求工行星海支行确认在案涉房屋上设定的抵押登记是否存续有效，并进行书面答复。工行星海支行接到该通知后，对法院的要求根本不予理会。因工行星海支行拒不主动涤除案涉房屋的抵押登记，最终导致案件无法继续执行。迫于无奈情况下，刘华又花费巨额诉讼费向一审提起本案诉讼。因此，工行星海支行对引发本案诉讼具有不可推卸的过错责任。一审判令工行星海支行及华宇公司共同涤除案涉房屋的抵押登记，并共同承担本案的诉讼费用，合理合法。四、工行星海支行应承担本案诉讼费用。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担。根据一审判决第一项，工行星海支行及华宇公司需共同涤除案涉房屋的抵押登记，故一审判令工行星海支行及华宇公司共同负担本案诉讼费并无不当。同时需要指出的是，根据该办法第四十三条第一款的规定，当事人不得对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。因此，工行星海支行就本案诉讼费用向二审提起上诉，没有法律依据，应予驳回。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持；工行星海支行的上诉，应予驳回。刘华向一审法院起诉请求：一、确认被告华宇公司、工行星海支行在刘华所购的位于大连市中山区房屋上设定的抵押不产生抵押效力；二、判令二被告共同涤除在原告所购的位于大连市中山区房屋上设定的抵押登记；三、本案诉讼费由二被告承担。一审法院查明，原告于2011年5月购买被告华宇公司开发的位于大连市中山区，并签订了《商品房买卖合同》。因原告购买的案涉房屋存在抵押，被告未能为原告办理房屋产权登记手续，双方发生争议，原告诉至大连市中级人民法院，请求被告协助办理产权登记，承担逾期交付违约金4861800元，并给付违约金。大连市中级人民法院于2015年3月12日作出（2014）大民二初字第00086号民事判决，驳回刘华的诉讼请求。刘华不服该判决，上诉至辽宁省高级人民法院，2015年9月21日辽宁省高级人民法院作出（2015）辽民一终字第00215号民事判决，判决：1.撤销大连市中级人民法院（2014）大民二初字第00086号民事判决；2.华宇公司向刘华支付逾期交房违约金（以2200万元为基数自2012年5月30日起至2014年5月30日止按日万分之三计算）；3.华宇公司向刘华支付迟延办理产权登记的违约金（以2200万元为基数自2013年12月1日起至2014年7月1日止按中国人民银行逾期贷款利率的标准计算）。刘华不服该判决，向最高人民法院提起再审，2016年3月29日，最高人民法院作出（2016）最高法民再13号民事判决，判决1.维持（2015）辽民一终字第00215号民事判决第一项；2.变更（2015）辽民一终字第00215号民事判决第二项为：华宇公司向刘华支付逾期交房违约金（以2220万元为基数自2012年5月30日起至2014年5月30日止按日万分之三计算）；3.变更（2015）辽民一终字第00215号民事判决第三项为：华宇公司向刘华支付迟延办理产权登记违约金（以2220万元为基数自2013年12月1日起至2014年7月1日止按中国人民银行逾期贷款利率的标准计算）；4.华宇公司应于本判决生效且具备房屋所有权登记备案手续办理条件后三十日内，协助刘华办理位于辽宁省大连市中山区房屋的过户手续，将该房屋的房地产权利登记至刘华名下。上述判决生效后，华宇公司未履行生效判决确定义务，刘华于2016年申请强制执行。大连市中级人民法院在执行过程中，发现案涉房屋于2011年8月17日设有抵押登记（该抵押登记晚于原告购房日期），登记的抵押权人系本案被告工行星海支行，抵押期限至2012年6月23日。因涉案房屋设有抵押登记，大连市不动产登记管理中心无法协助大连市中级人民法院对涉案房屋进行权属登记，故导致该案无法继续执行。大连市中级人民法院遂于2019年11月26日以（2019）辽02执恢513号执行裁定书，裁定终结该案的本次执行程序。另查，华宇公司与工行星海支行、案外人新华公司、银丰公司之间委托贷款合同、借款合同纠纷诉至法院。经（2012）沙民初字第2075号民事判决、（2012）大民三终字第1201号民事判决、（2012）辽民二初字第33号民事判决、（2013）民二终字第36号民事判决的认定，华宇公司与工行星海支行、新华公司签订的《委托贷款借款合同》虽签订但没有实际履行，工行星海支行并非是华宇公司实际债权人，华宇公司偿还债务的主体应系案外人银丰公司。被告工行星海支行在案涉房屋上设定的抵押系依据生效判决确认未履行的《委托贷款借款合同》。再查，因案外人银丰公司、宋秀燕申请强制执行被告华宇公司所欠债务，原告分别向沈阳市中级人民法院、大连市中级人民法院提起执行异议，沈阳市中级人民法院、大连市中级人民法院分别作出（2015）沈中执异字第69号、（2017）辽02执异25号执行裁定书，均裁定中止对大连市中山区房屋的执行。一审法院认为，本案争议的焦点是案涉房屋设定的抵押权是否应予涤除。根据生效判决的认定，案涉位于大连市中山区房屋，原告已全额支付房款，并已实际居住，被告华宇公司作为案涉房屋的开发单位，应将该房屋的房地产权利登记至刘华名下。现案涉房屋存在以被告工行星海支行为权利人的抵押权，该抵押权在原告购买房屋之后设定，且设定抵押权所依据的《委托贷款借款合同》，经生效判决认定未实际履行，工行星海支行并非华宇公司的债权人，故华宇公司、工行星海支行就案涉房屋设定的抵押登记已无法律及事实的依据。现原告请求二被告涤除案涉房屋的抵押登记，事实清楚，于法有据，本院予以支持。原告请求确认该抵押不发生效力一节，因生效判决已认定《委托贷款借款合同》未实际履行，本院不再予以确认。被告华宇公司经本院公告期间届满，无正当理由未出庭应诉，视为对自身应诉、举证、答辩等民事诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连华成天宇房地产开发有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行于本判决生效之日起三十日内共同涤除在大连市中山区上设定的抵押权人为中国工商银行股份有限公司大连星海支行的抵押登记；二、驳回原告刘华的其他诉讼请求。案件受理费152800元，由被告大连华成天宇房地产开发有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行共同负担。本案二审期间，工行星海支行、刘华均未提交新证据。经二审审查，本院对原审已查明的案件事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议的焦点问题是，工行星海支行是否应与华宇公司共同涤除在案涉房屋上设定抵押权人为该行的抵押登记。根据已发生法律效力的另案民事判决所查明的事实，华宇公司与工行星海支行、新华公司签订的《委托贷款借款合同》并未实际履行，工行星海支行并非华宇公司实际债权人，工行星海支行在案涉房屋上设定的抵押系依据未实际履行的《委托贷款借款合同》。工行星海支行称其并非案涉房屋实际抵押权人，实际抵押权人为新华公司，故工行星海支行需征得新华公司同意后才可涤除案涉房屋上设定的抵押。因工行星海支行未能提供充分证据对其上述陈述加以证明，即其既未证明其与新华公司之间存在关于所谓实际抵押权人的约定，亦未证明其曾就涤除案涉抵押权一事向新华公司征求意见。工行星海支行关于案涉《委托借款贷款合同》及《抵押合同》依然有效且抵押权的存续不影响所有权转移的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据上述行政法规规定，工行星海支行及华宇公司作为本案原审败诉方，原审判决判令工行星海支行与华宇公司共同负担本案原审案件受理费，事实及法律依据充分，并无不当。工商星海支行关于其无过错故不应承担案件收费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人工行星海支行的上诉请求有缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费152800元，由中国工商银行股份有限公司大连星海支行负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二一年五月三十一日书记员 程添莹