河南省方城县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1322民初1376号原告：孙桂萍，女，1960年12月12日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区塔南路1号院3号楼37号，身份证号码：410802196012122540。委托诉讼代理人：丁晓旭，河南言正律师事务所律师。委托诉讼代理人：林伟，河南言正律师事务所律师。被告：吕晓，男，1979年7月3日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：吕小宝，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凤，河南天坤律师事务所律师。原告孙桂萍与被告吕晓确认合同无效纠纷一案，本院于2021年3月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告孙桂萍的委托代理人丁晓旭、林伟，被告吕晓的委托代理人吕小宝、张凤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙桂萍向本院提出诉讼请求：请求人民法院判令1、依法确认原告孙桂萍与被告吕晓在2014年10月27日到2020年10月21日期间口头达成的全权委托证券投资合同无效；2、判令被告吕晓赔偿因投资操作证券账户26×××66给原告造成的本金损失221326.56元；3、判令被告吕晓退还收取的原告佣金300000元；4、判令被告吕晓返还收取原告的保证金（押金）51000元；5、判令被告吕晓承担本案诉讼费等费用。事实和理由：2011年11月16日，原告用同学许开伟的身份证在中原证券焦作分公司开立户主名为“许开伟”的证券账户26×××66和对应的中国银行资金账户62×××58（两个账户的密码都是由原告来设定和修改的），原告是这两个账户的实际权利人和控制人。在2014年10月份以前，证券账户26×××66的选股投资都是由原告本人来操作。在那两年时间，证券公司的融资融券业务已逐渐普及和推广，原告不是太了解，加上平日里工作忙和年龄原因，也不太想进一步深入学习。当时，肖义找到原告的联系方式，联系上原告，极力鼓动原告全权委托他们代为投资，承诺按盈利的30％收取佣金，并保证发生亏损时愿意承担30％的损失。刚好原告因弄不明白又不想学习融资融券业务知识，且投资回报也不太理想而心烦意乱，加上肖义一直鼓动说“百闻不如一见”，让原告实地考察了解一下他们的投资业绩。2014年下半年，原告见被告吕晓及其团队，口头约定原告证券账户26×××66盈利时被告收取30%的佣金、亏损时被告承30%损失的模式，全权委托被告吕晓进行证券投资交易。原告将被告实际拥有控制、户主名为“许开伟”的证券账户26×××66的密码等信息告诉了被告，全权委托其投资操作。2014年10月27日原告的证券账户26×××66上刚好有两支新股的申购返款合计349755.20元，原告在20天后（2014年12月17日）又通过户主名为“许开伟”的中国银行资金账户62×××58账户转存204000元，达到账户资金不得低于50万元的要求。2015年4月21日，因被告吕晓代为选股投资盈利不错，又向账户内追加投资了140000元。因此，在2018年12月31日以前，原告全权委托被告吕晓代为投资的证券账户26×××66内的本金合计693755.20元。2015年上半年，因正好赶上一波大牛市行情，被告吕晓代为选股投资的原告的证券账户26×××66的浮盈情况确实相当可观。在2015年3月中下旬，被告吕晓找准时机，说为了保证与原告合作成功（也可能是担心原告不支付此前口头承诺的盈利30%的佣金），不仅让原告按委托理财账户资产总额支付5万多元的保证金，且在账面浮盈情况特别好的那几天抓紧时间向其指定人员账户支付约定的30%佣金。在融资融券放大交易能力的情况下，证券账户26×××66的浮盈状况确实不错，在5月28日的净盈利已超过100万元。原告抱着有钱大家一块赚的心理，分别在2015年3月25日、4月3日、5月19日、5月28日从证券账户26×××66里支取2万元、8万元、10.1万元和15万元，共计35.1万元，用原告的中国建设银行账号62×××33（户主名孙桂萍），按照被告吕晓告知的联系人艾青海及其中国建设银行账号62×××44，支付了吕晓所说的5.1万元的保证金和30万元的佣金。但随着2015年上半年大牛市行情的消失，特别是在2016年下半年以来，原告的证券账户26×××66的投资亏损严重，被告吕晓同原告的联系依然热情，但除了申购新股外，选股投资的积极性明显不足。到了2019年春节过后，被告给原告说，市场经过长达4年的调整后，估计上半年会有一波行情到来，让原告往证券账户里存些钱，以便选股操作。当时原告已退休，到北京帮孩子看小孩，刚好弟媳此前买房借原告的20万元归还给原告，图方便她告诉原告密码并直接将银行卡给原告，原告就用这张银卡在2019年2月27日、28日和3月6日三天分四笔向原告的证券账户存入20万元，满足被告所说的选股投资的资金需要。未曾想，截止到2020年10月21日原告修改证券账户密码收回全权委托之前，这20万元也基本亏光，账户上仅剩资产156000元（含持股）。在2014年10月27日到2020年10月21日期间，在原告没有任何书面委托或口头授权的情况下，被告通过电话或网络交易委托方式、网络IP、手机或电脑MAC及相关通话录音等电子指令完成的证券投资交易，给被告造成本金损失737755.20元。因此，被告应当赔偿原告本金损失的30％即221326.56元。同时，在2015年上半年，被告操作证券投资交易指令使原告账户26×××66的浮盈暴增的假象，导致原告按照被告吕晓要求分4笔支付佣金30万元和保证金（押金）51000元。综上，因被告违反合同约定或无效行为，导致原告证券交易账户26×××66在2014年10月27日到2020年10月21日期间的巨额投资损失。为维护原告合法权益，原告提起诉讼，望判如所请。被告吕晓辩称，一、原告诉请主体错误，原告与被告之间不成立委托关系，被告不是适格的主体。根据原告诉请及提交证据，其应该是委托肖义投资理财。原告诉请事实和理由中称“肖义找到原告的联系方式，联系上原告，极力鼓动原告全权委托他们代为投资，承诺按盈利的30%收取佣金，并保证发生亏损时愿意承担30%的损失。”原告提交的短信记录显示“刚开始压金是四万，之后又投入十四万资金，肖义又让我交押金一万一，共五万一压金，你一定要费心呀，”可以看出是原告与肖义针对委托理财、金额等的约定，不存在委托被告进行投资理财。事实上被告具备股票投资方面的专业知识，肖义找到被告让帮助原告进行股票的咨询、选择等，并将原告提供账户信息及密码告知被告，后来原告自己更改了密码，被告不再登录其账户。被告与原告之间未进行收益、亏损如何承担的协商，原告亦未向被告支付任何费用。原、被告之间不存在成立合同的合意，未进行合同内容的协商，故不成立合同关系或其他关系。故原告诉请被告系诉请主体错误，应驳回原告的起诉。二、原、被告之间不成立合同关系，原告主张的实际是与他人之间的合同应属有效，被告对原告所述支付佣金、保证金（押金）及数额均不知情，综合原告提交证据及诉请可以看出原告主张相互矛盾且存在不实陈述，均不应得到支持。1、关于原告主张的实际系与他人之间的合同是否有效的问题，原告在诉请事实及理由第一段说“肖义极力鼓动原告全权委托他们代为投资”、“口头约定原告证券账户26×××66盈利时被告收取30%的佣金、亏损时被告承担30%损失的模式，全权委托被告进行证券投资交易。原告将被告实际拥有控制、户主名为许开伟的证券账户（26×××66）的密码等信息告诉了被告，全权委托其投资操作。”最后一段又说“在2014年10月27日到2020年10月21日期间，在原告没有任何书面委托或口头授权的情况下，被告通过电话或网络交易委托方式、网络IP、手机或电脑MAC及相关通话录音等电子指令完成的证券投资交易，给原告造成本金损失737755.2元。故可看出原告陈述自相矛盾，对委托及未委托陈述反复。结合原告将账户、密码告知他人、在股票投资过程中和被告的沟通、原告所称的佣金的支付及相应凭证均能证明原告的确存在委托他人进行投资的事实。根据原告所述及举证，能证明其委托他人进行投资理财。原告与他人之间应为委托合同纠纷项下的民间委托理财合同纠纷，委托系自然人之间，并不属于证券经营类业务，该行为不违反法律、行政法规的强制、效力性规定，不存在无效的事由，应认定为有效。故原告主张委托证券投资合同无效不能成立。2、关于原告所称的损失及其具体数额。首先，原告无证据证实双方就“理财”风险有约定，损失金额按照原告提供证据可看出原告实际存入资金应为386755.2元，而不是737755.2元，原告主张的损失金额存在混淆事实、重复计算、无法查明的情况。原告的损失金额并不是由被告造成，原告掌握并控制其账户，随时可以选择股票的买入和卖出，完全可以在其自称的被告帮助其盈利100多万时卖出，收回其存入的本金。从原告后期更改密码的行为可以证实其账户由其自己控制，其与被告的聊天记录中也可以看到其一直关注该账户并进行咨询。故原告的损失系其自身对利益的追求造成，应由其自担风险，由其承担自身损失。被告在给原告提供咨询、分析及操作的过程中，不存在任何过错、故意或重大过失的情形，被告不应对原告的损失承担任何责任。原告在咨询过程中，被告的分析均是基于自己的专业知识，在被告分析的基础上是否投资、买入或卖出依然由原告自己决定，且原告完全掌控其账户。3、关于佣金及保证金（押金），根据原告提交证据，原告不能证明针对其主张事实支付了佣金及支付佣金的比例。假设原告转给艾青海款项如原告陈述系支付佣金，原告亦未提供其账户交易详情证明其是按30%支付了佣金，假设佣金的支付是按照其账户盈利30%，更能证明原告与他人之间成立委托理财合同关系，其按约定支付报酬（佣金）。原告为追求更大利益委托他人进行投资理财支付报酬很合理，类似于专业知识服务报酬。根据原告举证可以看出其与他人之间的委托理财合同约定有报酬，根据法律规定原告主张的合同应是成立且有效的，原告在无任何合同及法律依据的情况下要求退还其支付的报酬（佣金）不应得到支持。被告从来没有收过原告一分钱，也未和原告约定过收益、报酬之类的事情，更没有给原告提供过账户。原告起诉内容存在虚假陈述，从原告和被告的聊天记录中也可以看到，原告从未向被告要求支付其损失的30%，也没有任何被告向其提供账户的记录，事实上原告存在不实陈述，所以无法提供证据。关于证券账户，原告可随时对其账户进行操作，其随时可以进行股票的买卖，账户的盈利、亏损情况原告亦清清楚楚，包括其后来更改密码，拒绝被告的帮助可见账户在原告的控制范围内，原告让被告赔偿损失金额、退还佣金及保证金（押金）无事实及法律依据。综上所述，原告诉请主体错误，其与被告之间不存在委托理财合同关系，原告与他人是否成立合同、合同是否有效均不应由被告承担原告损失金额、退还佣金及保证金（押金），被告未收取上述费用，亦不清楚是否存在上述费用。故请求贵院在查明事实的基础上，依法驳回原告的起诉或依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年原告孙桂萍以许开伟的身份证件在中原证券公司开设证券账户，账号为26×××66，该账户实际由原告孙桂萍控制使用，2014年原告通过肖义联系，由吕晓为其操作股票进行投资理财。双方对佣金及风险负担进行了口头约定，因股票盈利，原告孙桂萍分别在2015年3月25日、4月3日、5月19日、5月28日从证券账户26×××66里支取2万元、8万元、10.1万元和15万元，共计35.1万元作为佣金和保证金，用原告的中国建设银行账号62×××33（户主名孙桂萍），汇入被告吕晓告知的联系人艾青海中国建设银行账号62×××44中。后因股票亏损，原告提起诉讼，要求法院依法支持其诉讼请求。本院认为，原告孙桂萍委托被告吕晓进行股票操作，双方口头约定佣金及风险负担，双方形成民间委托理财合同关系，对于该委托合同的效力，第一、我国法律规定，非金融机构从事证券业务需获得许可或者取得特定资格，本案为自然人约定委托对方代为买卖股票的委托理财，该委托事项的履行是通过个人正常的股票交易渠道进行，并不属于证券经营类业务，该委托事项不违反法律、法规的强制规定，故该委托行为合法有效。第二、原告称原告相信被告背后有团队或公司，而被告实际为个人，存在欺诈，因此合同无效，但是原告并未提供证据证实其与被告所在的公司或团队签订委托合同，无法证实被告存在欺诈行为，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的规定，故原告请求确认原被告在2014年10月27日至2020年10月21日间的口头合同无效的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求被告赔偿因操作证券造成的损失问题，因原被告之间的委托理财合同有效，且股市存在风险，以股票交易为基础的投资理财行为也存在风险。故不能因为亏损而让被告承担赔偿损失的责任，反而如果合同约定只允许赚钱，不允许亏钱则违背股市交易原则而无效。故对原告要求赔偿股票操作造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求返还佣金的诉讼请求，首先原告未提供证据证实约定佣金的比例，即便约定了一定比例，该约定符合法律规定，其要求退还的诉讼请求，本院不予支持。对于保证金（押金），被告应当退还，但是原告向被告指定的账户转款并未区分佣金与保证金（押金），原告未提供证据证实保证金的数额，故对该项请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告孙桂萍的诉讼请求。案件受理费4812元，由原告孙桂萍负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审判员  陈晓朋二〇二一年五月十日书记员  刘珂欣