文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2652号上诉人（原审原告）：何*，男，1979年7月22日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人（原审原告）：张**，女，1982年1月12日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：仲崇洋（受何*和张**的共同委托），江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚晨（受何*和张**的共同委托），江苏海辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘**，男，1977年1月9日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人（原审被告）：刘*娜，女，1984年11月16日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：刘**（系刘*娜丈夫）。上诉人何*、张**、刘**、刘*娜因房屋买卖合同纠纷一案，均不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初6678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何*、张**上诉请求：一、依法改判刘**、刘*娜向其支付违约金67.96万元；二、二审案件受理费由刘**、刘丽承担。事实和理由：双方之间签订《无锡市存量房屋买卖合同(经纪成交版)》，约定其购买刘**、刘*娜名下**城119-102房屋，总价339.8万元。该房屋设有抵押，其已按约定先支付10万元定金，后又支付首付款189万元，其履行合同约定首付款义务。因刘**、刘*娜收到首付款后未能用于归还银行抵押贷款，无法办理网签合同，导致其无法办理贷款手续。根据合同约定，刘**、刘*娜已经构成根本违约。双方在一审中最后也确认涉案房屋市场价已经达到420万元。刘**、刘*娜恶意违约行为，占有使用其房屋首付款199万元长达一年之久，同时涉案房屋增值部分就高达近60万元，导致其损失至少达到90万元，其认为违约金67.96万元并不过高。违约金的设立，是为了保证合同履行，即使其没有遭受任何财产损失，也应按法律或合同给付违约金，何况其已因刘**、刘*娜违约行为遭受了巨大损失。故一审法院酌定的违约金数额不合理，请求二审法院依法改判。刘**、刘*娜辩称，不同意何*、张**的上诉请求。刘**、刘*娜上诉请求：对于本案发回重审或者依法改判。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误。双方曾经就还贷事项进行过沟通，中介公司曾经说过帮助卖方还贷，虽然双方没有在合同中约定，但是有过口头和微信约定。现何*、张**拒绝承认和中介公司曾经说过帮助其还贷。对于涉案房屋有抵押，何*、张**和中介公司是明知的，其未隐瞒，而且合同中未约定，由其用何*、张**支付的首付款进行还贷。而且合同的第7页第二条第（四）款也明确说明该房屋已经设定抵押。并且在甲方应于某年某月某日前提前还清贷款以及应于某年某月某日前办理完毕注销抵押登记手续的所有空白栏目里特别全部用“×”号予以标记，明确表明免除卖方的提前还款责任。双方约定何*、张**申办抵押贷款来支付尾款，但是合同并没有约定何*、张**以其何种财产来申办抵押贷款，至于何*、张**何种方式贷款由他们自行决定。涉案房产在中介公司的挂牌价为366万元，其之所以同意339.8万元成交是基于中介公司和何*、张**同意帮助代为偿还贷款，而不是其先偿还贷款。其将涉案房屋中的户口在2020年7月2日已经迁出，中介公司代表何*、张**方未将合同中约定的户口迁出保证金5000元支付其，违反合同约定。本案中中介公司存在较大错误，法院应该追究中介公司责任。即便本案中当事人、中介公司、一审法院对于由谁来承担房屋贷款有争议，也完全可以转化用拆借银行资金垫付方式解决，如果只涉及到几万元的利息，不影响合同其他条款的法律效力。何*、张**曾经起诉后又撤诉，故意拖延时间，还曾经变更诉讼请求，另外还隐瞒另行购买房产的事实，涉嫌民事欺诈，还可能涉及刑事诈骗。综上所述，请求二审法院支持其上诉请求。何*、张**辩称，其认为一审查明事实清楚，证据充分，仅对房屋的现价认定问题没有明确，其他的同意一审的判决。关于刘**提出的起诉又撤诉的问题，其在2020年7月17日第一次提起诉讼，要求继续履行，但是在（2020）苏0211民初4198号案件中，经法院查明涉案房产存在银行抵押，法院释明后，刘**不同意自己还清抵押贷款，故该案其要求继续履行合同的目的不能实现，在法院的释明下，其选择撤诉，撤诉后于2020年10月28日提起了以解除合同为诉请的本案。至于刘**提出其隐瞒另购房屋一事，与本案无关联性。何*、张**向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《无锡市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》；2、刘**、刘*娜退还购房款199万元（其中定金10万元，首付款189万元）；3、刘**、刘*娜支付合同约定房屋转让价20%的违约金679600元；4、刘**、刘*娜承担何*、张**支出的律师费50000元以及居间服务费损失50970元。一审法院经审理认定事实如下：何*与张**系夫妻关系；刘**与刘*娜系夫妻关系。2020年5月28日，房屋出卖人（甲方）刘**、共有权人刘*娜与房屋买受人（乙方）何*、张**签订《无锡市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》一份，约定：何*、张**购买刘**、刘*娜所有的坐落于无锡市滨湖区**城房屋，建筑面积158.93平方米，该房屋性质为商品房，所有权证号为0119279；该房屋已设定抵押，抵押权人为×，抵押登记日期×年×月×日，他项权利证证号为×，甲方应于×年×月×日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且最迟应于×年×月×日前办理完毕注销抵押登记手续，提前还款产生的利息和费用，由甲方自行承担；出卖人未将该房屋出租；甲方与乙方通过无锡锋度房地产营销策划有限公司居间介绍成交；甲方应当保证该房屋没有产权纠纷，未被限制转让；该房屋按套转让，转让价款共计339.8万元；乙方的付款方式为贷款：房屋转让价＝定金＋首付款＋贷款＋户口迁出保证金＋物业交割保证金，定金为10万元，乙方于2020年5月28日自行支付给甲方，于6月30日之前将首付款190万元自行支付给甲方。关于贷款，双方约定如下：乙方按照商业贷款申办抵押贷款，并按交易资金监管机构的规定由贷款机构将该部分房款直接支付至存量房交易资金监管专用账户；乙方拟贷款金额为139.8万元，甲乙双方应于网签之后的三个工作日共同前往贷款机构办理贷款申请手续，乙方因自身原因未获得贷款机构批准的，双方同意按照以下方式解决：甲方同意乙方继续向其他贷款机构申请，买卖双方应提交贷款机构所需全部资料，如仍未获得批准的，乙方在接到贷款机构或居间方通知后15个工作日内自行凑齐剩余房价款，并存入存量房交易资金监管专用账户；关于户口迁出保证金，双方协商一致同意，乙方从本合同约定的购房款中留存5000元，作为户口迁出保证金，该保证金按照以下方式支付：甲方迁出户口当日由乙方自行支付至甲方；关于物业交割保证金，双方应当在过户后10个工作日自行办理物业交割手续，居间方陪同，双方一致同意乙方从本合同约定的购房款中留存5000元作为物业交割保证金，当完成物业交割后，保证金按以下方式进行支付：甲乙双方办理物业交割当日，签署物业交割确认书后，由乙方自行划转至甲方。关于违约责任双方约定如下：买卖双方任何一方逾期履行本合同约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。出售方若出现下列情形之一的，出售方构成根本违约，购买方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，并有权要求出售方双倍返还定金或要求出售方支付房屋转让价20%的违约金，同时要求出售方退还购买方已支付的其他款项。1、……2、该房屋被查封或限制转让，导致购买方无法取得该房屋所有权的；3、逾期履行本合同约定的义务超过15日的；4、拒绝将该房屋出售给购买方或者擅自提高房屋交易价格的……。购买方若出现下列情形之一的，购买方构成根本违约，出售方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，并有权没收购买方的定金或要求购买方支付房屋转让价20%的违约金。1、……2、拒绝购买该房屋的；3、逾期履行本合同约定的义务超过15日的。买卖双方在合同履行过程中，因任何一方违约，守约方以诉讼形式向违约方主张权利的，违约方须承担守约方所支出的诉讼费、保全费、执行费、律师代理费及交通费等相关费用，并赔偿守约方支出的居间服务费（如有）。双方还补充约定：卧室三个空调留下。乙方付首付三个工作日内办理网签贷款手续，贷款资料提交后2020年7月30日之前通过审批，如果不通过审批乙方自筹。双方还约定了其他事项。上述合同签订后，何*于2020年5月28日支付给刘**定金5万元，于2020年5月29日支付给刘**定金5万元，合计10万元，于2020年6月28日支付给刘**购房首付款189万元（分二次支付：当日9时许支付92万元，当日12时支付97万元），刘**于同日出具了相应的收条。刘**、刘*娜购买**城119号102室房屋时向交通银行股份有限公司无锡分行申请了贷款，并与该行办理了**城119号102室房屋的一般抵押登记，抵押权人为交通银行股份有限公司无锡分行，抵押债权数额105万元。刘**、刘*娜与何*、张**签订《无锡市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》时，尚欠银行贷款约92万元。刘**、刘*娜收到首付款189万元后未能用于归还银行贷款，导致涉案房屋上的抵押权至今未能涤除，双方无法办理网签合同，何*、张**也不能办理贷款手续。2020年7月2日，张**、刘**、中介至无锡市锡山区人民法院，该院值班律师进行了调解，刘**要求张**再支付92万元现款给其用于归还银行贷款涤除抵押权，张**不同意。值班律师解释张**付清首付款后，涤除抵押权是刘**的义务。最终双方没有达成一致意见。2020年7月2日，刘**、刘*娜一家人的户籍从涉案房屋**城119号102室房屋内迁出。2020年7月7日，江苏海辉律师事务所接受何*的委托，邮寄给刘**、刘*娜一份“律师函”，主要内容为：2020年5月28日，双方签订了《无锡市存量房屋买卖合同(经纪成交版)》，根据合同约定，何*已支付全部首付款，刘**、刘*娜作为出卖方应当严格履行合同，立即还清房屋贷款并协助何*办理银行贷款，履行过户义务。对照合同，刘**、刘*娜目前已经构成严重违约。望刘**、刘*娜于收函后3个工作日内，与何*联系并妥善办理网签、贷款、过户等手续。刘**、刘*娜收到后未予理会。在庭审中，何*、张**陈述其尚未向中介公司支付居间费。另查明，2020年7月16日，何*、张**与江苏海辉律师事务所签订法律服务协议书（委托协议），约定：何*、张**委托江苏海辉律师事务所代理何*、张**与刘**、刘*娜房屋买卖合同纠纷一案，江苏海辉律师事务所接受何*、张**的委托，指派仲崇洋律师办理本案，何*、张**应支付代理费5万元。江苏海辉律师事务所收取了律师代理费5万元，并开具了相应金额的发票。本案开庭结束后，刘**提交了其与何*、中介公司的微信聊天记录，辩称何*同意帮其归还房屋上的贷款。何*、张**质证认为，该微信聊天记录系刘**断章取义，故意曲解，前后还有内容，意思是三方约好于2020年6月28日上午到交通银行锡山支行，由何*、张**转账92万元给刘**、刘*娜还贷款，解除抵押。6月28日上午何*、张**转账92万元给刘**、刘*娜，中午又转账97万元，完成了首付款的支付，但刘**、刘*娜收到后却没有去归还房屋抵押会规贷款。2020年7月22日，何*、张**就其与刘**、刘*娜房屋买卖合同纠纷向一审法院提起诉讼，请求法院判令刘**、刘*娜继续履行《无锡市存量房屋买卖合同(经纪成交版)》房屋买卖合同，清偿自身房屋贷款，协助何*、张**办理网签、贷款、过户等手续等。后于2020年10月22日申请撤诉，一审法院于2020年10月23日作出（2020）苏0211民初4198号民事裁定书，裁定准许何*、张**撤回起诉。2020年10月28日，何*、张**提起本案诉讼。目前，涉案房屋仍由刘**、刘*娜占有使用。刘**认为涉案房屋目前市场价398万元左右，何*、张**认为目前市场价420万元左右。以上事实，有《无锡市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》、银行转账电子回单、收条、律师函、EMS面单、查询记录、无锡市不动产（房屋）登记簿证明、录音的文字材料、光盘、法律服务协议书（委托协议）、律师费发票、常住人口登记卡、微信的聊天记录以及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。何*、张**与刘**、刘*娜签订的《无锡市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应依法确认为有效。双方当事人应当遵循诚实信用原则全面履行合同的义务。本案的争议焦点是：涉案房屋存在银行抵押权，尚欠的约92万元的房屋贷款由谁去支付给银行从而涤除抵押权。何*、张**认为：刘**收到189万元首付款后应当去归还银行贷款，涤除抵押权，然后双方进行网签合同，刘**、刘*娜协助何*、张**办理房屋抵押贷款，何*、张**将尾款支付给刘**、刘*娜；刘**认为：合同第7页第二条第（四）项明确说明该房屋已经设定抵押，但该条款的后半段明确用××予以标记，免除了其的提前还款责任，应当由何*、张**再支付其92万元用于归还银行贷款涤除抵押权。一审法院认为，应当由刘**、刘*娜去归还银行贷款涤除涉案房屋上的抵押权。理由如下：1、《无锡市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》约定“该房屋已设定抵押，抵押权人为×，抵押登记日期×年×月×日，他项权利证证号为×，甲方应于×年×月×日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且最迟应于×年×月×日前办理完毕注销抵押登记手续，提前还款产生的利息和费用，由甲方自行承担。”该条明确约定了由刘**、刘*娜还清剩余贷款，办理完毕注销抵押登记手续，提前还款产生的利息和费用，由刘**、刘*娜自行承担，只不过没有约定刘**、刘*娜办理上述事项的具体时间（都用×年×月×日标号），刘**辩称“用××予以标记，免除了其提前还款责任”，显然与事实不符；2、双方约定何*、张**申办抵押贷款来支付尾款。办理抵押贷款需要双方办理房屋买卖网签合同，而办理房屋买卖网签合同的前提是房屋上不存在抵押等限制房屋过户的任何权利瑕疵。刘**要求何*、张**再支付约92万元用于涤除抵押权没有合同约定，无事实依据。如果何*、张**能够再拿出92万元现款，就不需要约定尾款是抵押贷款方式支付了；3、退一步讲，即使合同没有约定由哪方去涤除抵押权，通常情况下，在买卖设有抵押权的二手房屋时，涤除抵押权是出售方的义务，出售方收取的首付款先是用来归还银行贷款涤除抵押权的。刘**、刘*娜收取189万元首付款没有用于归还尚欠的约92万元房屋贷款，违背了民事活动中的诚信原则。综上，刘**、刘*娜收取189万元首付款没有用于归还尚欠的约92万元房屋贷款，有违诚信。因此，在何*、张**委托律师发函和提起诉讼要求刘**、刘*娜办理网签、贷款、过户等手续的情况下，刘**、刘*娜未能及时办理，属于违约行为，导致何*、张**购买房屋的目的不能实现，现何*、张**根据合同约定要求解除与刘**、刘*娜签订的《无锡市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》，一审法院予以支持。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故在《无锡市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》解除后，刘**、刘*娜应当返还何*、张**购房款。现何*、张**要求刘**、刘*娜返还购房款199万元（包括定金），一审法院予以支持。买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。因此，何*、张**要求刘**、刘*娜支付违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于违约金的具体金额。双方在合同中约定“出售方若出现下列情形之一的，出售方构成根本违约，购买方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，并有权要求出售方双倍返还定金或要求出售方支付房屋转让价20%的违约金”。刘**称该约定的违约金过高。一审法院认为，何*、张**未提供证据证明其因刘**、刘*娜违约行为所受损失，一审法院以已付首付款（包括定金）利息损失为其实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及房屋涨价等预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，据此酌定违约金为33.98万元。关于何*、张**诉请的律师费损失5万元。根据规定，当事人有特别约定的，可以依原告请求判令被告承担律师费，对律师费的数额以行政管理部门的有关规定标准计算。本案中，双方在《无锡市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》中约定“买卖双方在合同履行过程中，因任何一方违约，守约方以诉讼形式向违约方主张权利的，违约方须承担守约方所支出的诉讼费、保全费、执行费、律师代理费及交通费等相关费用，并赔偿守约方支出的居间服务费（如有）。”据此，刘**、刘*娜应支付何*、张**律师费。对于数额5万元，符合《江苏律师费计算标准》等有关规定，一审法院予以确认。故何*、张**要求刘**、刘*娜支付律师费5万元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。何*、张**要求刘**、刘*娜支付居间服务费损失50970元，因何*、张**尚未支付给中介公司，未造成实际损失，故一审法院不予支持。刘*娜经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。由于引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除何*、张**与刘**、刘*娜于2020年5月28日签订的《无锡市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》。二、刘**、刘*娜于判决生效后十日内返还何*、张**购房款199万元（其中定金10万元，首付款189万元）。三、刘**、刘*娜于判决生效后十日内支付何*、张**违约金33.98万元。四、刘**、刘*娜于判决生效后十日内支付何*、张**律师费5万元。五、驳回何*、张**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取27490元、保全费5000元，合计32490元，由刘**、刘*娜负担30432元，何*、张**负担2058元。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。二审中，刘**、刘*娜向本院提交何*购买其他房产材料拍摄照片打印件，网签时间为2020年11月19日。并向本院申请调查何*、张**及他人名下其他房产情况。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案房产设有抵押登记，可以认定本案中涤除涉案房屋抵押登记的义务人只能是抵押人即刘**、刘*娜。双方涉案房屋总价款为339.8万元，买方何*、张**按照合同约定已经支付购房款199万元，因此刘**、刘*娜应该将抵押权涤除。刘**、刘*娜辩称，其同中介公司、何*、张**在微信聊天中，何*愿意帮助其还贷款。但何*、张**对于此不予认可。故该举证责任应该由刘**、刘*娜承担。本院根据目前已经查明事实，可以认定双方对于该事项确实有过沟通，但是微信聊天记录并不能够完整反映出，双方已就该事项达成一致意思表示。因此，刘**、刘*娜应当承担举证不能的法律后果。关于刘**、刘*娜向本院申请调查何*、张**及他人名下其他房产情况，因同本案无关联性，本院不予准许。关于何*、张**上诉称，一审法院判决刘**、刘*娜承担违约金过低。一审法院综合双方合同、实际履行情况等酌情确定刘**、刘*娜承担违约金33.98万元属于一审法院裁量权范围内，并无不当。此外，一审审理中不存在影响、剥夺当事人实体权利或诉讼权利的情形，程序合法。综上所述，何*、张**、刘**、刘*娜的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61377元，由上诉人何*、张**负担6397元、由刘**、刘*娜负担54980元。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  孙 宏审判员  吴晓东二〇二一年五月三十一日书记员  郑冯源