广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终705号上诉人（原审被告）：梅州市正丰建筑有限公司。法定代表人：刘孟盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李剑宏，广东客中梅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李连山，男，汉族，1978年5月12日出生，住址：安徽省太和县××××××××××××××。身份证号码：341××××××××××××839。委托诉讼代理人：郭永祥，广东深梅华律师事务所律师。原审第三人：刘东，男，汉族，1973年12月10日出生，住址：重庆市大足县××××××××。身份证号码：510××××××××××××332。上诉人梅州市正丰建筑有限公司（简称正丰公司）因与被上诉人李连山及原审第三人刘东劳动争议一案，不服广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。正丰公司上诉请求：1.撤销广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初2800号民事判决，并改判支持其一审的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人李连山承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.被上诉人未与上诉人形成过劳动关系。(1)被上诉人并不是上诉人的公司员工，其并未与上诉人形成过劳动关系，其社会保险仅仅只是挂靠在上诉人而己。被上诉人除仅提供社保由上诉人申报缴款的证据以外，并未提供其他任何证明其实际在上诉人处工作的证据。实务中存在很多挂靠社保的情形，但实际上并不存在用工，这显然不能认定存在劳动关系。(2)被上诉人在上诉人未与梅州市鸿艺建筑工程有限公司五华分公司签订承包合同时就在五华客天下幸福湾工地工作了一段时间，显然不是受正丰公司的安排，2020年4月至2020年6月份，被上诉人李连山担任的是梅州市勤谊建筑劳务有限公司五华奥园冠军城项目劳务现场负责人，而上诉人与该项目并无合同关系，这更进一步说明被上诉人从事的并非是上诉人安排的工作，但一审判决却忽略了这个事实。李连山根本都不受上诉人的管理和支配，也从事的不是上诉人安排的工作。2.李连山每月的社保费用是由其自己个人全额缴交。李连山、李玉兰夫妇每月社保的缴费金额993元全部都是其两人自己承担，上诉人无需支付任何其二人的社保费用，这不符合劳动关系中用人单位和劳动者各支付一部分社保费用的缴费特征，这可以充分说明李连山夫妇社保是挂靠在上诉人处、由上诉人代缴社保、并非与上诉人存在劳动关系的事实。二、本案被上诉人李连山实际上是与第三人刘东形成的个人雇佣关系，并非与上诉人形成的劳动关系。李连山是第三人刘东个人聘请的人员，李连山与刘东之间形成了个人雇佣关系，每月工资刘东称是8000元。上诉人与第三人刘东是各自相互独立的主体，上诉人是独立的法人，有独立的财产、主体资格和用人资质。被上诉人李连山不是通过上诉人自行聘用的，不能成为上诉人的公司员工，刘东个人雇佣的人员与上诉人无关。被上诉人应当另行向其雇主刘东要求支付劳务报酬，而不是要求上诉人公司支付工资。综上，上诉人与被上诉人李连山2019年12月1日至2020年7月14日期间不存在劳动关系，上诉人无需支付任何工资和经济补偿金给被上诉人，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的本案诉请，维护上诉人的合法权益。李连山辩称，李连山于2019年11月3日入职正丰公司处并在正丰公司位于梅州市五华县河东北堤河口中学南侧的客天下幸福湾建筑工地工作，负责该工地项目管理。李连山在正丰公司处工作一直勤勤恳恳、尽职尽责，每月实际工资为15000元。由于正丰公司存在未与李连山签订书面劳动合同和未及时足额支付劳动报酬等违法行为，李连山被迫解除与正丰公司之间的劳动关系。刘东述称，同意正丰公司的上诉意见。正丰公司向一审法院起诉请求：1.确认原告正丰公司与被告李连山在2019年12月1日至2020年7月14日期间不存在劳动关系；2.依法判令原告正丰公司无需支付任何工资和经济补偿金给被告李连山；3.诉讼费用由被告李连山承担。一审法院认定事实：李连山与李玉兰是夫妻关系，原告正丰公司是2017年8月3日成立的一家个人独资公司，第三人刘东是正丰公司的唯一股东，刘华鑫是刘东的儿子。李连山和李玉兰受第三人刘东口头聘请，刘东指派李连山到工地担任施工现场负责人，李玉兰负责材料管理。李连山与刘东约定每月的报酬为底薪8000元，视李连山工作表现可再额外奖励5000元，李玉兰与刘东未约定具体工资报酬。2019年11月李连山和妻子李玉兰经刘东指派到梅州五华客天下幸福湾（以下称幸福湾）工地工作至2020年1月14日，2020年1月21日刘东将18569元工资款转入李玉兰账户。对于该款刘东在一审庭审时陈述“这笔钱是李连山夫妇在去年年底在幸福湾工地干活的工资”。所以李连山的工资按照刘东所述以底薪8000元计算，其2019年11月、12月的工资15264.37元【8000元÷21.75天×（21.75天-2天）+8000元】已足额发放，余款3304.63元视为李玉兰2019年11月的工资及12月的部分工资（李玉兰的工资按其社保缴费基数认定为2924元）。做工期间李连山与刘东商定由正丰公司为李连山和李玉兰缴纳社会保险，正丰公司遂于2019年12月开始替李连山和李玉兰缴纳社保，缴费基数均为2924元，一直缴纳至2020年6月。受新冠肺炎疫情的影响，2020年4月幸福湾工地才重新开工。刘东一审庭审陈述其在2020年4月份时承包了五华奥园冠军城（以下称冠军城）建设项目。2020年4月15日幸福湾工地因手续不齐全再次停工。2020年4月下旬，刘东指派李连山到冠军城工地，李连山在冠军城工地工作至6月末。因李连山与工地管理人员发生矛盾，6月末刘东把李连山调回幸福湾工地，一直工作至7月上旬。由于李连山自收到刘东18569元工资款后再未收到劳动报酬，李连山认为其与正丰公司存在劳动关系，其于7月13日向正丰公司发出书面文件《被迫解除劳动关系通知书》，该文书次日通过邮寄送达至正丰公司。2020年7月28日李连山向五华县劳动争议仲裁委员会（以下简称五华劳动仲裁委）申请劳动仲裁，五华劳动仲裁委于2020年9月14日作出华劳人仲案（非）终字[2020]78号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人（正丰公司）支付申请人（李连山）未签订劳动合同的二倍工资差额19426.11元；二、被申请人支付申请人2020年1月至7月14日的工资为19426.11元；三、被申请人支付申请人经济补偿金2924元。因不服该仲裁结果，正丰公司在2020年10月9日向一审法院提起本案诉讼。一审法院在案件审理过程中依法追加了利害关系人刘东作为第三人。一审另查明，2020年5月27日梅州市鸿艺建筑工程有限公司五华分公司作为甲方、正兴公司作为乙方签订了《五华县客天下幸福湾项目劳务承包合同》，其中第五条“工期要求”中约定：“本合同工期从2019年11月1日起至2021年5月1日……”,第十一条第（二）款“乙方责任”第一项中约定：“乙方指派刘东为乙方驻工地代表，负责履行合同、组织施工、按期保质保量完成施工任务”。李连山自2020年1月21日通过李玉兰账户收到刘东转账的工资款18659元外，其从正丰公司、刘东处未收到其他款项。一审法院认为，本案系劳动争议。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是原告与被告是否存在劳动关系。正丰公司和刘东均认为2019年11月至2020年7月期间李连山是受到刘东个人指派、管理，到刘东承包的幸福湾、冠军城两个工地从事施工现场负责人的工作，认为幸福湾工地是2020年5月27日后才由正丰公司承包，不能仅依据正丰公司在2019年12月至2020年6月间为李连山缴纳社保就认定李连山和正丰公司间形成劳动关系。但从梅州市鸿艺建筑工程有限公司五华分公司与正丰公司在2020年5月27日签订的承包合同中约定的工期是从2019年11月1日起算和原告选任刘东为驻工地代表可以发现，原告对第三人先于2019年11月1日至2020年5月27日对幸福湾工程开展的施工作业是持追认态度，李连山在上述期间从事的劳动是原告业务的组成部分。签订该承包合同后仍由第三人刘东作为原告派驻工地的代表直接负责工地承包事项，原告签订承包合同后的2020年6月底，李连山仍受刘东指派回到幸福湾工地工作。根据（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，正丰公司提供的授权委托书、证明、情况说明等证据属书证，且正丰公司未申请相关人员出庭作证，该证据不足以反驳李连山关于双方存在劳动关系的主张。结合第三人刘东是正丰公司唯一股东、李连山提交的社保参保凭证中反映的正丰公司在2019年12月至2020年6月间为李连山缴纳医疗、工伤、失业等各项社会保险的事实，可以认定李连山、正丰公司之间虽然未签订书面劳动合同，但存在用工事实等符合劳动关系建立的各项特征，双方成立事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。庭审时刘东陈述的“2019年阳历11月”时间与李连山主张入职时间“2019年11月3日”吻合，予以认定。2020年7月13日李连山出具了《被迫解除劳动关系通知书》，以正丰公司未履行用人单位与劳动者签订书面劳动合同并支付劳动报酬的义务为由要求解除与正丰公司的劳动关系，该通知书经邮寄后被告于2020年7月14日签收，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定，认定双方劳动关系于2020年7月14日终止。即李连山、正丰公司劳动关系存续期间为2019年11月3日至2020年7月14日。故正丰公司请求确认与李连山在2019年12月1日至2020年7月14日期间不存在劳动关系、请求判令无需支付给李连山工资和经济补偿金，没有事实和法律依据，不予支持。据此,一审法院于2020年12月28日依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决:驳回原告梅州市正丰建筑有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元,按规定减半收取5元,由原告梅州市正丰建筑有限公司负担。二审中，被上诉人李连山向本院提交五份证据：证据1《五华客天下幸福湾复工人员统计情况表》；证据2《复工证明》；证据3五华客天下幸福湾一期工作群的微信聊天记录；证据4员工现场施工照片；5.火车票，拟证明李连山、李玉兰在2020年春节后于2020年2月20日乘火车到岗，并于2020年3月1日复工时间。经出示质证，正丰公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为复工人员统计情况表为复印件且并非正丰公司的统计情况表，完全存在被上诉人自行制作的可能;火车票也不能证明被上诉人李连山的具体复工时间，更不能证明被上诉人李连山提供的具体工作情况，无法证明其主张。同时,根据全案证据材料显示,刘东分别扣除李连山、李玉兰两人的社保全额费用993元/月，可以充分直接说明代缴社保的事实，因为李连山、李玉兰每月社保费用的总额就是993元/月，这不符合劳动关系中公司和劳动者各支付一部分社保费用的缴费特征；而且，缴费基数也与其提供劳务所获得的报酬不一致，如果李连山、李玉兰与正丰公司形成劳动关系，那么社保缴费基数应以每月工资为基础，同时正丰公司也要承担一部分，但李连山、李玉兰的社保缴交显然不是。这也证明李连山、李玉兰的社保是挂靠在正丰公司，与正丰公司不存在劳动关系，无权要求正丰公司支付工资。另从下列时间轴分析一下李连山的工作情况：李连山在2020年1月份春节前由刘东发放劳动报酬,此时正丰公司并未与幸福湾工地签订合同；春节后于2020年3月份左右李连山才来到梅州工作；2020年4月份至6月份期间李连山又在冠军城项目工地工作，而正丰公司是2020年5月27日才与幸福湾工地签订《劳务承包合同》，且与冠军城项目并无合作关系；李连山是7月初才根据其雇主刘东的安排到的幸福湾工地,做了十来天就离去。因此，2019年12月份至2020年6月份期间，李连山并非从事正丰公司安排的工作，正丰公司也从未发放过工资给李连山，双方之间并未形成管理与被管理的关系，无法证明李连山与正丰公司存在劳动关系。刘东对上述证据的三性亦均不认可。本院二审期间向梅州市社会保险基金管理局调取李连山的《广东省社会保险个人缴费证明》并出示质证。李连山质证称，对该缴费证明的真实性无异议，该证据证明正丰公司在李连山工作期间有为其缴纳社保，由于社保缴纳是由正丰公司决定，故其不清楚正丰公司是按什么标准缴纳，也不清楚为什么在2019年11月、12月每月扣减的社保是993.74元，更不清楚该993.74元具体是由那部分组成。正丰公司质证称，《缴费证明》中记载的李连山、李玉兰基本养老保险、失业险、工伤险的缴费明细的数据是真实的，以2019年12月份为例，基本养老保险单位缴费409.36元，个人缴费233.92元；失业险单位缴费8.91元，个人缴费3.71元；工伤保险单位缴费5.74元，该数据与其提交的《社保费申报缴款个人明细》记载的数据相一致，但调取的《缴费证明》并不完整，还缺少李连山、李玉兰的企业基本医疗保险、补充基本医疗保险和生育保险，同样以2019年12月份为例，企业基本医疗保险单位缴费228.25元，个人缴费72.46元；补充基本医疗保险单位缴费8元，个人缴费5元；生育保险单位缴费18.12元。从该社保缴费明细可看出，第一，李连山、李玉兰每月社保的应缴费金额是993.47元（409.36+233.92+8.91+3.71+5.74+228.25+72.46+8+5+18.12)，再从第三人刘东和李连山结算劳务报酬的微信聊天记录可知，李连山、李玉兰的社保都是由其个人全额缴交，正丰公司并未为其二人负担任何社保费用，这不符合劳动关系中社保的缴费特征；第二，缴费基数也与李连山、李玉兰声称的每月劳务报酬标准不一致，其二人基本养老保险的缴费基数是2924元，失业险的缴费基数是1856元。因此，该《缴费证明》完全可以证明李连山、李玉兰的社保仅仅只是挂靠在正丰公司处，再结合正丰公司从未发放过工资给李连山李玉兰、其二人不受正丰公司的管理支配及其从事的并非正丰公司安排的工作可知，其二人与正丰公司根本不存在劳动关系，其二人无权要求正丰公司支付二倍工资差额、工资和经济补偿金，请人民法院依法改判并驳回李连山、李玉兰的一审诉讼请求。李连山应当与刘东个人结算劳务报酬，而刘东本人也是很希望能与李连山尽快协商结算并支付清楚劳务报酬的，获得劳动报酬并不存在任何障碍。刘东质证称，对李连山和李玉兰的《广东省社会保险个人缴费证明》上记载的数据没有意见，但只有基本养老保险、失业险、工伤险的缴费明细，实际上还缺少了李连山、李玉兰的企业基本医疗保险、补充基本医疗保险和生育保险，他们两人的社保每个月分别都是993.47元。李连山、李玉兰两人的社保都是全额由他们个人自己缴交的，全部从刘东付给李连山的劳务报酬当中扣除，由刘东帮他们代缴并挂靠在正丰公司，双方有微信聊天记录证明。李连山来帮刘东做事时都根本不知道有正丰公司的存在，怎么可能和正丰公司建立劳动关系，就是受刘东个人雇佣的，而且他们也根本不受正丰公司的指挥安排，正丰公司也从来没为他们发放过工资，也没有义务为他们支付工资；而且正丰公司是在2020年5月27日才承包的五华客天下幸福湾工地，合同并不是补签的，该公司是在五月份才入场的；李连山自己在4月份到6月份期间是被安排到了五华冠军城工地上工作，根本不在五华客天下幸福湾工地，而李玉兰在2020年自始至终都是没有工作的，刘东没有义务也没有承诺会支付劳务报酬给其。正丰公司是正丰公司，刘东个人是其个人，是相互独立、互不相干的。对于李连山的劳务报酬，其没跟刘东商量就摔帽而走，之后再没见过，刘东一直跟他说会结算劳务报酬给他，绝对不会拖欠的，是多少就多少。二审庭审中，李连山与刘东均对双方于2020年1月21日的微信聊天记录无异议，该微信聊天记录内容显示：刘东在2020年1月21日晚上8时18分向李连山发送由其手写有“2×6000=12000，2×15000=30000，十一、十二月社保：2人×2个月×993.74元=3974.8，42000（32000）-社保2981元=39069元，39069元-借支20500=18569元-993.74=17576少扣了一个月社保993元”的纸张照片和“1月的工资没算，社保也没扣，11、12月的社保少扣了1个月993元明年再算”的微信内容后，李连山回复“好的”。刘东还确认上述微信中纸张照片载明的“2×6000=12000、2×15000=30000”，是其认为李连山值得15000元的工资，其也想留下李连山继续工作，但因李连山说他的妻子不在就不想留下来，于是其也发放了6000元的基本工资给李玉兰。另，刘东在二审庭审中还陈述其本人一直从事建筑工程的包工，后来因为业主要求以公司形式签合同和便于开劳务税票，其就成立了正丰公司，其虽未担任正丰公司的法人，但也有参与公司的经营管理。2020年5月27日正丰公司签订合同前，其是以个人名义承包幸福湾工程。一审法院查明的事实属实，依法予以认定。本院认为，本案为劳动争议。根据双方诉辩主张，二审争议焦点是李连山与正丰公司之间是否存在事实劳动关系。首先，李连山虽未与正丰公司签订劳动合同，但正丰公司在2019年12月至2020年6月间为李连山缴纳医疗、工伤、失业等各项社会保险，且李连山确在正丰公司承包的五华客天下幸福湾工地上班（头戴“正丰劳务”的安全帽），李连山提供的劳动是正丰公司业务的组成部分；其次，正丰公司与梅州市鸿艺建筑工程有限公司五华分公司在2020年5月27日签订的承包合同中约定的幸福湾工程工期是从2019年11月1日起算和正丰公司选任刘东为驻幸福湾工地代表，可以证实正丰公司对刘东于2019年11月1日至2020年5月27日对幸福湾工程开展的施工作业是持追认态度；再次，根据刘东二审庭审中的陈述，刘东既是正丰公司的唯一股东，又参与正丰公司的经营管理和担任正丰公司驻幸福湾工地代表，且未能举证证明其财产与正丰公司各自独立，据此可认定刘东是代表正丰公司履行职责，即刘东向李连山发放的2019年11、12月工资，应视为其代正丰公司向李连山发放的；第四，李连山于2020年7月13日向正丰公司提交的《被迫解除劳动合同关系通知书》，也说明李连山主观上是认为其与正丰公司之间存在劳动关系。综合上述情况，一审认定李连山与正丰公司之间存在事实劳动关系并无不当，应予维持。正丰公司上诉主张其为李连山购买社保只是挂靠关系，双方之间并非劳动关系，依据不足，依法不予支持。综上，上诉人正丰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人梅州市正丰建筑有限公司已预交），由上诉人梅州市正丰建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 罗锡芳审 判 员 黄伟玲二〇二一年五月二十八日法官助理 苏建东书 记 员 吴依桐