甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终381号 上诉人（原审被告）：杜某，女，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：马某，甘州区梁家墩镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：汤某，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：朱某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 上诉人杜某因与被上诉人汤某不当得利纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初2095号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜某的委托诉讼代理人马某，被上诉人汤某及其委托诉讼代理人朱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杜某上诉请求：1.请求撤销张掖市甘州区人民法院(2020)甘0702民初2095民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。2016年12月26日签订的店铺转让协议，转让费88000元，但并没有约定办理过户手续的费用，被上诉人提供的录音证据也没有反映出过户手续费用为28000元，被上诉人提供的录音证据因其为了自身利益在通话中挂了电话，反映的是上诉人在通话中未持否定意见，一审法院采信了被上诉人的录音证据。其次，双方签订的是店铺转让协议，协议中约定了转让设备及转让费用包含的项目，虽然约定上诉人要协助办理过户手续，但并没有约定办理过户手续的费用，且办理过户手续并不产生费用，被上诉人正常经营了三年，并不是因为没有过户被福彩中心处理不能正常经营，而是因被上诉人经营不善，自愿向福彩中心申请撤机终止经营的。上诉人没有协助办理过户手续不是导致不能经营的原因，故被上诉人提起诉讼没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。本案定为不当得利纠纷错误，本案是合同纠纷，上诉人是根据店铺转让协议的约定获的转让费用，有事实依据和法律依据，不符合不当得利的法律规定，不构成不当得利。 汤某辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。2016年12月26日，上诉人与被上诉人签订“店铺转让协议”一份，约定上诉人将自己开设的62220189号福利彩票店转让给被上诉人经营,被上诉人支付转让费共计88000元，其中包括剩余房租、设备押金、转让费及预计花费的过户费，协议约定由上诉人为被上诉人办理店铺相关证件的过户手续，被上诉人先将过户预计花费的费用28000元交付给上诉人，同时协议还对上诉人与被上诉人违约责任进行了约定。协议签订后被上诉人如约向上诉人缴纳了88000元的费用，但上诉人一直没有给被上诉人办理该彩票店的过户手续，却将被上诉人的过户费28000据为己有，拒不退还。首先，关于上诉人是否收取被上诉人过户费的问题，上诉人与被上诉人在“店铺转让协议书”中第四条明确约定，上诉人应该协助被上诉人办理该店铺相关证件的过户手续，相关费用由被上诉人承担(汤某已将过户费用支付给杜某),在一审过程中上诉人也明确表示，转让费用88000元中包含被上诉人已支付给上诉人的过户费用，故上诉人已经收取了被上诉人向其支付的为其办理过户手续的相关费用是不争的事实，被上诉人向一审法院提交的录音光盘和录音笔录，是双方完整的通话过程，上诉人在电话通话的过程中，提出要与其丈夫协商后再给被上诉人回电话，被上诉人同意后方才挂断电话，根本不存在上诉人陈述的被上诉人为了自身利益在通话中挂断电话的行为。其次，对于过户费用是否是28000元的问题，上诉人主张过户费用不是28000元，被上诉人认为上诉人与被上诉人在协议中约定转让费用为88000元，其中明确约定的有房租20000元，投注机押金15000元，刮刮乐扫描枪押金10000元，对于下剩费用的构成，上诉人与被上诉人在通话录音中曾明确表述，转让费15000元，过户费28000元，上诉人在该通话中未持否定意见，在一审过程中，上诉人明确88000元的转让费中包含过户费用，但其否认被上诉人所主张的过户费28000元，法庭向其询问过户费具体数额时，上诉人表示“不知道”，亦未明确具体数额，故根据民事诉讼证据规则的相关规定，在被上诉人已经证明支付了过户费用及具体数额后，上诉人应对其抗辩提供相应的证据，其不能提供的，应承担不利后果。再次，关于本案是不当得利还是合同纠纷的问题。根据被上诉人从张掖市福利彩票发行中心调取的上诉人与福彩中心签订的彩票代销合同显示，合同签订时间是2017年12月22日，合同明确约定彩票店不得转售、出租、转让，上诉人明知该彩票店不能转让，并且在承诺书中也明确承诺自主经营的情况下，仍然隐瞒事实，将彩票店转让给被上诉人，并收取被上诉人的转让费等费用，虽该转让协议已经实际部分履行，但对于上诉人收取的转让费和为被上诉人汤某办理过户手续收取的过户费，明显没有法律依据，是属于其所受领的没有合法根据的利益，应当予以返还，一审法院认定该笔费用为不当得利有事实和法律依据。综上，一审法院在审理该案时事实认定清楚，证据采信合理，适用法律正确，判决上诉人承担返还义务于法有据，上诉人的上诉请求均不能成立，请求依法予以驳回。 汤某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告返还原告彩票店过户费用28000元并承担违约金8400元，合计36400元；2.本案所有诉讼费用由被告承担。原告于2020年4月17日提交增加诉讼请求申请书一份，变更第一项诉讼请求为：1.请求法院判令被告返还原告彩票店过户费用28000元并承担违约金8400元，转让费15000元，以上合计51400元。 一审法院认定的事实：2016年12月26日，经原告汤某与被告杜某协商一致，双方达成“店铺转让协议书”一份。该协议约定，甲方（被告杜某）同意将62220189号中国福利彩票店店铺经营使用权转让给乙方（原告汤某），协议第一条约定：该店铺使用权转让费为88000元（含房租2万）；第四条约定：甲方应该协助乙方办理该店铺相关证件的过户手续，相关费用由甲方承担（乙方已将过户费用支付给甲方）。甲方应及时为乙方办理过户等一系列手续，如双方任何一方推诿或不予配合，则视为违约行为，并支付对方转让金30%的违约金。协议中还附加约定，转让费用包括62220189投注机押金15000元，刮刮乐扫描枪押金10000元。协议签订后，原告按约向被告支付了88000元，并正常经营至2019年，现因被告一直未能按照合同约定为原告办理过户手续，故原告起诉要求返还相关费用。 另查明，被告杜某曾于2017年12月22日与张掖市福利彩票发行中心达成“中国福利彩票代销合同”一份，该合同后附的承诺书中明确约定：“申请人获得代销资格后，须自主经营，不得委托他人代销彩票，不得转让、转借、出租、出售投注专用设备……”。 一审法院认为,不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。关于本案中被告杜某是否应当返还原告过户费用的问题，首先，双方在“店铺转让协议书”中明确约定，被告应该协助原告办理该店铺相关证件的过户手续，相关费用由原告承担（原告已将过户费用支付给被告），在庭审过程中，被告也明确表示，转让费用88000元中包含原告已支付给被告的过户费用，故被告已经收取了原告向其支付的为其办理过户手续的相关费用。其次，本案被告杜某在不具有相应转让福利彩票店店铺经营使用权的条件下与原告汤某达成店铺转让协议，虽该协议已经实际履行，但对于被告收取的为原告办理过户费用的相关款项，是属于其所受领的没有合法根据的利益，应当予以返还。对于原告主张过户费用为28000元的意见，一审法院认为，双方在协议中约定转让费用为88000元，其中明确约定的有房租20000元，投注机押金15000元，刮刮乐扫描枪押金10000元，对于下剩费用的构成，双方在通话录音中曾表述，系转让费15000元，过户费28000元，被告在该通话中未持否定意见，在庭审过程中，被告明确包含过户费用，否认原告所述的28000元，但在本院核实具体数额过程中表示“不知道”，亦未明确具体数额，故在原告已经证明支付了过户费用及数额后，被告应对其抗辩提供相应的证据，其不能提供的，承担相应的不利后果，故对于原告主张过户费用为28000元的意见，予以认定。对于原告要求被告承担违约金8400元的诉请，因双方有明确约定，但该约定过高，一审法院综合案情，酌情支持被告向原告支付违约金2000元。对于原告主张的要求被告向其返还转让费15000元的诉请，因原告已按协议正常经营，该项费用系原告为获取其经营利益的必要支出，并非被告所受领的没有合法依据的利益，故对于原告的该项诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决被告杜某于本判决生效之日起三十日内返还原告汤某过户费用28000元，承担违约金2000元，合计30000元；驳回原告汤某的其他诉讼请求。案件受理费1085元，减半收取542.5元，由被告杜某负担275元，原告汤某负担267.5元。 本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是一审对不当得利28000元的认定及判处是否适当。根据上诉人与被上诉人签订的《店铺转让协议书》中第四条约定“甲方应该协助乙方办理该店铺相关证件的过户手续，相关费用由甲方承担（乙方已将过户费用支付给甲方）。甲方应及时为乙方办理过户等一系列手续，如双方任何一方推诿或不予配合，则视为违约行为，并支付对方转让金30%的违约金。”，上诉人对该协议书的真实性并无异议，上述约定证实双方就涉案店铺的过户问题在协议中进行了约定，并且被上诉人已经向上诉人支付了过户费用。而对于涉案店铺是否过户以及过户费用具体是多少的问题，结合上诉人在一审中的陈述以及被上诉人一审中提交的通话录音，上诉人并未协助被上诉人办理涉案店铺的过户手续，且上诉人在通话录音中也陈述“当时的情况是愿打得愿挨，对的没，你现在反过来，问我要这28000元的过户费，我也实在掏不出来......”“你也知道当时的情况和现在的情况不一样，你现在反过头来问我要这个钱，你觉得合适不”，足以认定案涉店铺的过户费用是28000元，上诉人虽对该通话录音不予认可，但并未提交相应证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人应承担举证不能的法律后果。 关于上诉人主张本案案由定性错误的问题。本院认为，上诉人在明知案涉店铺不得转让的情况下，与被上诉人签订《店铺转让协议书》并将案涉店铺交由被上诉人经营，并且收取了被上诉人支付的过户费用，属于没有合法根据的利益，构成不当得利，应当予以返还。一审法院将本案案由定为不当得利正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1085元，由上诉人杜某负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳小芸 审判员  任斌文 审判员  宋力国 二〇二一年五月十三日 书记员  李 颖 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。