江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1329号上诉人（原审被告）:连云港市振东建设工程有限公司，住所地连云港市海州区。法定代表人：马原野，该公司总经理。委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高庆刚，男，汉族，住江苏省灌云县伊芦乡高兴村。委托诉讼代理人：薛冰，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘平云，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。原审被告:伏涛，男，汉族，住连云港市海州区。原审被告:连云港市农业科学院，住所地江苏省连云港市海州区郁洲南路海州开发区迎宾大道西。法定代表人：徐大勇，该院院长。委托诉讼代理人:陈占婷,江苏瀛之志律师事务所律师。上诉人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）因与被上诉人高庆刚，原审被告伏涛，连云港市农业科学院（以下简称市农科院）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月01日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人振动公司上诉请求：1.依法撤销原判发回重审或改判，驳回被上诉人对上诉人的讼请求。2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人称其从伏涛手中承揽钢筋工程劳务款，而伏涛系从上诉人手中承包了案涉工程，但上诉人与被上诉人无任何合同关系，且被上诉人提交的所谓“证明”中还涉及与本案无关的所谓中复联众用工款，与本案毫无关系，被上诉人主张的所谓工程债权是否属实及是否实际清偿，因伏涛缺席而不能得到确认，不排除虚假诉讼嫌疑。2.上诉人及被上诉人之间无合同关系，本案不属于一次转包或分包，而属于多层转包、分包情形。依据现行法律规定，被上诉人对被上诉人无诉权。上诉人的诉讼地位既不是发包人，也不是与被上诉人有合同关系的转包人或违法分包人（应该是伏涛），在发包人未付清全部工程款的情况下，被上诉人无权起诉上诉人，因此，依据原审引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，本案合法的主体应该为：高庆刚为原告，列伏涛、农业科学院为被告，上诉人最多是帮助查清事实的第三人地位，相关责任主体也只能是与被上诉人有合同关系的——伏涛及工程的实际受益者——市农科院。3.一审法院未能查明发包人拖欠工程款数额的情况下就径行下达判决，属于认定事实不清。原审依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，该规定已被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条修正，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。原审在案涉工程已被实际使用的情况下，未能查清发包人是否欠付转包人或违法分包人工程款以及欠付多少工程款数额的情况下，属于认定事实不清。被上诉人高庆刚答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确；上诉人上诉没有事实根据和法律依据，证据不足，其上诉请求和上诉理由均不能成立。1.被上诉人高庆刚作为实际施工人有权主张工程价款；上诉人振东公司及原审被告伏涛均支付过被上诉人高庆刚工程款；并且上诉人振东公司负责人也答应过高庆刚带着还款。2.生效的（2017)苏0706民初2887号民事判决书已经认定“被上诉人伏涛是项目部负责人，伏涛的行为代表被上诉人振东公司，并且还认定伏涛与振东公司签订的内部协议不能免除企业法人对它的工作人员的经营活动承担民事责任的义务。”该判决书具有法定的证明力。3.上诉人振东公司与原审被告市农科院签订的《建设工程施工合同》、上诉人振东公司与原审被告伏涛签订的《建设工程承包合同》、原审被告伏涛代表振东公司将钢筋工分包给高庆刚之间口头合同等均属于无效合同；上诉人振东公司与原审被告伏涛依法应该对实际施工人高庆刚的工程款承担连带给付责任，原审被告市农科院应该在欠付工程款范围内承担连带给付责任。原审被告伏涛未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。原审被告市农科院未到庭参加诉讼但提交书面答辩状称：1.市农科院的付款金额已超过与上诉人签订的合同约定，在现有条件下市农科院并不欠上诉人振东公司的工程款。在原审被告伏涛未出庭的情况下，伏涛与被上诉人之间的欠款数额及履行情况不得而知，但市农科院与被上诉人高庆刚之间不存在任何的合同关系，在未经审计的情况下，振东公司已收到并认可市农科院已支付的10653315.53元工程款，按照合同约定的付款节点，市农科院已经支付超出合同约定的70%的进度工程款，因此，因付款条件尚未成就，在现有条件下市农科院并不欠振东公司工程款。如果上诉人已经足额履行了对原审被告伏涛的付款义务，市农科院作为本案工程的发包人更无对被上诉人高庆刚的付款义务。2.涉案工程未能最终结算的原因在于上诉人振东公司未提供完整的竣工验收材料。本案涉案工程共有12个标段，已经有11个标段在施工方提供完整的工程资料后结算完毕。上诉人在一审中主张其于2017年提交了两份竣工结算书，事实情况是因为存在部分材料缺失，结算书已经被伏涛在2018年4月8日取回，其本人也出具了相应说明。后市农科院再未收到振东公司提交的完整的竣工决算材料，因此，涉案工程未能最终结算系因振东公司未提供完整的竣工验收材料导致，未能查明市农科院剩余未能支付的工程款原因也是因为振东公司的违约行为导致。高庆刚向一审法院起诉请求：1、判决伏涛、振东公司连带给付高庆刚工程款107600元及利息（自2016年9月7日起按同期银行贷款利率计算至付清工程款之日止），市农科院在欠付工程款范围内承担连带给付责任。2、本案诉讼费用由伏涛、振东公司、市农科院承担。一审法院认定事实：（一）市农科院与振东公司关系的相关事实振东公司中标市农科院的连云港农业科技创新中心工程。2014年8月18日，市农科院（发包人）与振东公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定市农科院将连云港农业科技创新中心工程发包给振东公司施工。工程内容：设计施工图纸中包含的所有内容与土建（含桩）、水电安装相关的内容，开工日期为2014年9月1日（以实际开工报告为准），竣工日期为2015年8月6日（按照开工时间顺延），合同工期日历天数340天。合同价款：13576599.44元。合同还对双方的其他权利、义务等内容做了详细约定。2015年6月15日，市农科院取得建设用地规划许可证，用地项目名称为连云港市农业科技创新中心。本案庭审中，市农科院陈述，建设工程规划许可证正在办理中。2016年9月16日，案涉工程已实际交付使用。2017年1月23日，振东公司向市农科院邮寄了连云港市农业科技创新中心决算书一正两副三本，报送工程总价为15459341.09元。2017年12月19日，振东公司出具《说明》，表示其承建的案涉工程于2016年11月退场，其公司已将竣工图纸、决算完成，望监理单位、审计单位能够帮助项目部签字审核，所欠缺资料于2018年2月前提供。2018年4月8日，伏涛签字取回农科院土建竣工资料决算原件。振东公司和市农科院至今未完成案涉工程结算。经对账，市农科院和振东公司无争议的是，市农科院已给付振东公司工程款10653315.53元。市农科院还主张于2014年10月9日代振东公司给付江瑞2万元电缆费用，但振东公司不予认可。另，市农科院主张本院扣留工程款462万元，后又陈述只是收到不予支持协助执行通知书，未实际扣划。（二）振东公司与伏涛关系的相关事实2014年10月15日，振东公司（甲方）将连云港农业科技创新中心工程全部承包给伏涛（乙方）施工，双方签订一份《建设工程承包合同》，约定的合同造价、工期等内容与市农科院、振东公司之间的《建设工程施工合同》一致。合同还约定本工程由乙方独立核算、承包经营、自负盈亏，对项目保修及经营本合同所发生的债权债务承担全部责任。乙方应负责工程款结算及工程款催收工作，所有的工程材料款、人工费、机械租赁费等均应按约定及时支付，否则引起的各类纠纷均由乙方负责，由此造成甲方损失的，甲方有权向乙方追偿。乙方按工程总造价向甲方交纳8.5%的管理费（含税金），国家和当地有关税金由甲方负责交纳，其他与项目有关的费用等由乙方交纳。振东公司提供2014年9月29日、2015年10月12日、2016年7月11日三套记账凭证，显示：伏涛2014年7月至2015年6月期间的社保费，振东公司从其应返还给伏涛的连云港市农业科技创新中心投标保证金中扣除；伏涛2015年7月至2016年6月期间的社保费，系振东公司从其应当给付伏涛的连云港农业科技创新中心工程工程款中扣除；伏涛2016年7月至2017年6月期间的社保费，系伏涛转账给付振东公司。振东公司还提供会计记账凭证19组，证明已收市农科院的10653315.53元扣除8.5%税金管理费905531.83元后已全部转付给伏涛。（三）伏涛与高庆刚关系的相关事实高庆刚提供《证明》一份，内容为：“连云港市农业科技大楼钢筋工总价35万元（350000.00）叁拾伍万元正，已付工资款见借据和打款单减去总价。伏涛2016.9.6”。同一页面上，还有《证明》一份，内容为：“中复联众用工共计壹万柒仟陆佰元正（17600.00）。伏涛2016.9.6”。高庆刚在两份证明背面手写：“钢巾工欠款第一次付贰拾万元整，第二次叁万，最后一次付叁万，2018年春节，还欠壹拾万零柒仟陆佰元整。高庆刚2019.11.27”。高庆刚陈述：1.其2014中秋节至2015年11月份左右进场加工、绑扎、安装钢筋，钢筋为振东公司提供，自己提供工具和辅材，双方没有签订合同，原来口头约定，每平方40元，面积1万多平方米，总价38万元，后来结算改为34万元，加上租房水电费等共计35万元。2.中复联众用工17600元款项与案涉工程无关，但高庆刚认为伏涛已付26万元包含中复联众用工款，故诉求主张107600元（35万元+17600元-26万元）。一审法院认为，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同无效。案涉工程发包人市农科院至今未取得建设工程规划许可证，其与振东公司签订的《建设工程施工合同》无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。振东公司虽然为伏涛缴纳社会保险费，但其提供证据证明该费用的实际负担人为伏涛，即振东公司和伏涛之间并非真正的劳动合同关系，振东公司与伏涛签订的《建设工程承包合同》和其与市农科院之前签订的《建设工程施工合同》内容基本一致，故一审法院认定振东公司与伏涛之间为转包关系，双方签订的《建设工程承包合同》无效。伏涛将其承包工程中的钢筋劳务工程分包给没有相应资质的高庆刚，双方口头约定的钢筋劳务施工协议亦属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利。虽然上述三份施工合同均无效，案涉工程亦未经竣工验收，但发包人市农科院已于2016年9月实际接收并使用案涉工程，故高庆刚作为实际施工人有权主张工程价款。伏涛向高庆刚出具《证明》，认可案涉工程钢筋工结算价为35万元，高庆刚在该证明背面自己手写伏涛已付钢筋款26万元，故伏涛尚欠付高庆刚9万元。高庆刚主张107600元，其中9万元一审法院予以支持；另外17600元与案涉工程无关，高庆刚自己在证明背面的手写记录已付款未包含中复联众款，构成自认，故一审法院不予支持。高庆刚还主张了工程欠款利息，关于利息计算基数，高庆刚主张107600元，如前所述，一审法院核定为9万元；关于利息起算时间，根据伏涛出具《证明》的时间，高庆刚主张为2016年9月7日，一审法院予以支持；关于利率标准，高庆刚主张为中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月19日前的利息计算标准，一审法院予以支持，但自2019年8月20日之后利率标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院依法予以变更。高庆刚要求振东公司与伏涛承担连带责任，由于振东公司与伏涛为非法转包关系，一审法院依法予以支持。振东公司辩称其收取农科院工程款扣除税金管理费后全部转付伏涛，其不欠付伏涛任何款项，不承担责任，但振东公司未提供证据证明其与伏涛就案涉工程已经全部结算并支付完毕，故该辩解意见，一审法院不予采纳。高庆刚还要求市农科院在欠付工程款范围内承担连带给付责任，因市农科院与振东公司就案涉工程尚未结算完毕，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院遂判决：一、伏涛、振动公司于判决生效之日起十日内连带给付高庆刚工程款90000元及利息（以90000元为基数，自2016年9月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、市农科院在欠付振动公司工程款范围内对本判决第一项承担连带给付责任；三、驳回高庆刚的其他诉讼请求。一审案件受理费2452元，由高庆刚负担402元，伏涛和振动公司连带负担2050元（高庆刚已预交，伏涛和振动公司于给付上述款项时一并给付高庆刚）。二审期间，被上诉人高庆刚向本院提交：一审法院（2020)苏0706民初3647号民事判决书一份及该案中上诉人付款给被上诉人及其他实际施工人的付款凭证5份。证明：上诉人认可被上诉人是实际施工人，并且已经支付了部分工程款。上诉人振东公司质证称：对真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，款项用途记载是代付伏涛瓦工人工费，以及代付市农科院瓦工人工费，即使是支付相关费用也是代付，收到伏涛指令代付。结合双方质辩意见，因上诉人振东公司对证据的真实性予以认可，本院对被上诉人高庆刚提交的证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：振东公司是否应承担连带付款责任。本院认为，关于该项争议焦点，上诉人认为其已将收到的全部工程款扣除税金管理费后全部支付给了伏涛，故不应该承担连带付款责任。对此，本院经审查后认为，首先，根据现有证据，可以认定，振东公司将涉案工程转包给伏涛施工，其双方之间的《建设工程承包合同》应认定无效。其次，振东公司亦认可其与市农科院还未完成最终结算，其与伏涛亦未完成最终结算，故其与市农科院、伏涛之间是否付清工程款还不确定，据此，一审法院判决振东公司承担连带责任并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人振东公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2452元（连云港市振东建设工程有限公司已预交），由连云港市振东建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年五月十五日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。