山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终849号上诉人（一审被告）：安百祥，男，1975年1月15日出生，汉族，五莲县职工，住五莲县。被上诉人（一审原告）：卜善辉，女，1973年5月25日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：王霞，山东阳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王西刚，山东阳尔律师事务所律师。上诉人安百祥因与被上诉人卜善辉夫妻财产约定纠纷一案，不服五莲县人民法院(2020)鲁1121民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安百祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回卜善辉的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误。一审认定2018年11月14日签订的莲洪民调字(2018)第077号《人民调解协议书》是夫妻财产分配约定完全错误。所谓约定财产制，是指法律允许夫妻用协议的方式，对夫妻在婚前和婚姻关系存续期间所得财产的所有权的归属、管理、使用收益、处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项作出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。协议上明确约定安百祥支付的2800元是卜善辉和孩子的抚养费和生活费，并没有约定该款归卜善辉所有。从签订协议的初衷看，是为了防止卜善辉跟踪、监视、影响安百祥正常工作，安百祥按时支付孩子抚养费和生活费的约定不存在对财产进行分配的意思表示，所以一审认定是夫妻财产分配约定是错误的。一审适用法律错误。由于一审认定事实错误，导致适用法律错误，本案明显是抚养费协议纠纷，却被一审错误认定为夫妻财产分配约定纠纷，导致适用法律错误，判决结果错误。卜善辉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。1.莲洪民调字(2018)第077号《人民调解协议书》是安百祥与卜善辉对双方婚姻关系存续期间夫妻财产的约定，而非抚养费支付约定。一审法院认定事实清楚。2018年11月14日，安百祥与卜善辉双方就夫妻婚姻关系存续期间的财产，经五莲县洪凝镇人民调解委员会调解，签订了莲洪民调字(2018)第077号《人民调解协议书》，约定“安百祥自愿从工资收入中支取2800元给卜善辉及两个孩子，如遇重大开支，双方另行协商。”该协议书对安百祥每月给付的2800元的用途及每个人应享有的份额没有明确约定，而非安百祥声称的为支付子女抚养费及生活费，一审法院认定该协议为安百祥与卜善辉夫妻财产的约定，事实清楚。2.一审法院适用法律正确。该协议书上有安百祥与卜善辉双方签字，及五莲县洪凝镇人民调解委员会盖章确认，系双方真实意思表示，符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”和《中华人民共和国人民调解法》第三十一条“经人民调解委员会达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照协议约定履行”等法律规定，一审法院适用法律正确。卜善辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令安百祥履行2018年11月14日签订的莲洪民调字（2018）第077号《人民调解协议书》，由安百祥支付卜善辉及孩子的生活费，自2018年11月份至2020年10月份起诉时，共计64400元；2.诉讼费由安百祥承担。事实和理由：安百祥和卜善辉系夫妻关系，在婚姻关系存续期间，因感情不和，安百祥未履行对妻子及孩子的抚养、扶助义务。在妻子身患抑郁症期间，未支付卜善辉及孩子的抚养费及生活费。2018年11月14日，双方申请五莲县洪凝镇人民调解委员会调解，达成莲洪民调字(2018)第077号《人民调解协议书》一份，约定安百祥每月从工资收入中支取2800元给卜善辉及两个孩子，遇有重大开支，双方另行协商。协议达成后，安百祥未依法履行该协议，也未尽到对卜善辉及孩子的抚养、扶助及照顾义务。安百祥一审辩称,卜善辉所诉与事实不符，双方于2018年11月14日经五莲县洪凝镇调解委员会达成的《人民调解协议书》约定的是卜善辉及孩子的生活费、抚养费，而非夫妻财产约定，故卜善辉无诉讼主体资格。协议达成后，其一直按照协议履行义务，每月付出不止2800元，并照顾孩子，履行对孩子的抚养义务。儿子“安某2”在2020年1月份至8月份期间跟随安百祥在汪湖生活、学习。卜善辉违反协议约定对安百祥进行跟踪、窃听，到安百祥上级部门告安百祥，因此协议不应继续履行。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：安百祥与卜善辉系夫妻关系，双方生育一女安某1，现就读于枣庄学院大学二年级，生育一子安某2，现跟随卜善辉生活。双方在婚姻关系存续期间，于2018年11月14日申请五莲县洪凝镇人民调解委员会调解，达成莲洪民调字(2018)第077号《人民调解协议书》一份，约定安百祥自愿每月从工资收入中支取2800元给卜善辉及两个孩子，遇有重大开支，双方另行协商。自2018年11月份至2020年10月份安百祥累计给付卜善辉19800元，给付安某112800元，共计32600元。上述事实，有莲洪民调字(2018)第077号《人民调解协议书》、银行转账明细、微信转账记录等证据予以佐证，一审法院予以认定。另查明，安百祥于2018年9月和2020年1月两次向一审法院起诉，要求判令与卜善辉离婚，后均被判决不准离婚。一审法院认为，卜善辉起诉依据的主要证据是莲洪民调字(2018)第077号《人民调解协议书》，该协议书中对每月安百祥给付卜善辉及两个孩子2800元的用途及每个人享有的份额没有约定，应视为卜善辉与安百祥对夫妻财产分配的约定，本案案由应定为夫妻财产约定纠纷。案涉《人民调解协议书》的签订及履行合同发生争议的时间均在《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用当时的法律及司法解释的规定。《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”《中华人民共和国人民调解法》第三十一条规定：“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。”本案中，安百祥与卜善辉在婚姻存续期间，经五莲县洪凝镇人民调解委员会调解，达成协议并已部分履行，该协议系双方真实意思表示，合法有效，除非解除协议，否则在双方婚姻关系存续期间应当履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”庭审过程中，卜善辉对安百祥4次转账共计11200元予以认可，该数额应当从卜善辉主张的数额中扣减，此外，安百祥通过银行向卜善辉及安某1还转账21400元，卜善辉未提供证据证实该款项并非安百祥履行《人民调解协议书》的款项，故该21400元亦应予以扣减。安百祥主张共计给付卜善辉47070元，除上述32600元外，尚有14470元未能提供有效证据予以证实，对该数额不予扣减。综上，卜善辉要求安百祥按照《人民调解协议书》的约定给付64400元（自2018年11月份至2020年10月份），扣除安百祥已给付的32600元，其余31800元一审法院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《中华人民共和国人民调解法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、安百祥于本判决生效后十日内给付卜善辉31800元。二、驳回卜善辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1410元，减半收取705元，由安百祥负担348元，卜善辉负担357元。二审时，安百祥提交其单位五莲县汪湖镇卫生院证明两份,证明郭云玲、郑德玉为五莲县汪湖镇卫生院正式职工，以及安百祥之子安某2在2020年1月至2020年8月份和安百祥一起生活；该单位同事郭云玲、郑德玉出具的证明各一份，证明安百祥之子安某2在2020年1月至2020年8月份和安百祥一起生活。卜善辉认为，对证据真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。根据民事诉讼法及证据规则的相关规定，证人证言应当出庭作证，因两证人未出庭作证，对其证明事项不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、七十三条的规定，出具该书面证言的郭云玲、郑德玉并未出庭作证，对其证明事项无法查实，且本案系夫妻财产约定纠纷，安某2是否与安百祥一起生活与本案无关联，故本院不予采信。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案争议焦点是：安百祥和卜善辉于2018年11月14日签订的莲洪民调字(2018)第077号《人民调解协议书》的性质和效力，双方应否履行该协议。《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”夫妻可以对部分夫妻财产进行约定，也可以对家庭生活等费用的负担进行约定。莲洪民调字(2018)第077号《人民调解协议书》是安百祥和卜善辉在婚姻关系存续期间达成的协议，该协议约定安百祥每月给付卜善辉及两个孩子2800元，对该款的用途及每个人享有的份额没有明确约定，应视为卜善辉与安百祥对部分夫妻财产进行的约定与划分，故该协议属于夫妻财产约定。该协议系双方真实意思表示，在双方当事人未解除协议的情形下，应当按照约定履行。安百祥上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1410元，由安百祥负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  杨荣国审判员  张卫华二〇二一年五月十二日书记员  王彩璇