山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5823号 上诉人（原审被告）：中国邮政速递物流股份有限公司青岛市分公司，住所地山东省青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx42。 负责人：袁习千，总经理。 委托诉讼代理人：李维春，山东麒正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于xx，男，1987年3月31日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：叶灵敏，山东有容律师事务所律师。 原审被告：青岛山海源人力资源发展有限公司，住所地山东省青岛市市**。统一社会信用代码：91xx34。 法定代表人：王永攀，执行董事。 委托诉讼代理人：韩X，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：贾xx，女，系该公司员工。 上诉人中国邮政速递物流股份有限公司青岛市分公司（以下简称邮政物流青岛分公司）因与被上诉人于xx、原审被告青岛山海源人力资源发展有限公司（以下简称山海源人力公司）劳动争议一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邮政物流青岛分公司的委托诉讼代理人李维春，被上诉人于xx及其委托诉讼代理人叶灵敏，原审被告山海源人力公司的委托诉讼代理人韩X、贾xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邮政物流青岛分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由于xx负担。事实和理由：于xx于2019年2月至2019年4月11日期间处于无故缺勤旷工状态，且于xx对该期间未出勤一事并未否认。邮政物流青岛分公司多次要求于xx出勤参加培训，于xx均拒绝。尽管邮政物流青岛分公司通知于xx如不服从调剂可暂时回去听候通知，期间各项福利待遇按在岗执行，但该通知并不能成为于xx可以享受缺勤旷工期间全勤工资的依据。邮政物流青岛分公司有权根据公司的实际运营情况组织培训，且培训是公司的制度，所有员工均应遵守，同时邮政物流青岛分公司已发函告知于xx逾期参加培训停发工资。因此，针对该期间于xx的工资，邮政物流青岛分公司无需支付。综上所述，一审判决认定事实错误，请求改判支持邮政物流青岛分公司的上诉请求，以维护邮政物流青岛分公司的合法权益。 于xx辩称，一、邮政物流青岛分公司已经认可于xx与邮政物流青岛分公司之间存在劳动关系。二、邮政物流青岛分公司应依法支付于xx2019年2月份至2019年4月11日期间的工资差额，邮政物流青岛分公司的上诉请求应依法予以驳回。本案系由于工作厂址青岛海尔波轮洗衣机工厂集体搬迁而产生的纠纷。由于厂址搬迁，邮政物流青岛分公司于2019年2月12日作出《关于于xx同志工作调整的通知》。根据通知内容可见，由于厂址搬迁所引起的劳动合同内容变更，若于xx不服从邮政物流青岛分公司调剂的，可听候通知，等公司明确答复，在未明确答复之前，期间的各项福利待遇是按照在岗执行，于xx作为员工依据公司的通知享有了相应的福利待遇按照在岗执行的权利。2019年2月至2019年4月11日期间，邮政物流青岛分公司一直未能按照通知的要求给予正式的关于劳动合同是否变更以及如何变更的通知，于xx未能收到邮政物流青岛分公司的明确答复，依据上述通知，此阶段员工享受公司承诺的“在未明确答复之前，期间的各项福利待遇是按照在岗执行”。而邮政物流青岛分公司在未能与于xx就工作岗位的变更协商一致的情况下径行非正式安排于xx进行培训的行为缺乏合理性，且安排的培训地点位于黄岛更无合理性，邮政物流青岛分公司主张于xx旷工行为不能成立。邮政物流青岛分公司应支付于xx2019年2月至2019年4月11日期间的实发工资差额。综上，邮政物流青岛分公司的上诉请求无事实及法律依据，应予以驳回。 山海源人力公司述称，同意邮政物流青岛分公司的上诉意见。 于xx向一审法院提出诉讼请求：1、邮政物流青岛分公司向于xx支付2018年年终奖剩余部分3744.80元；2、邮政物流青岛分公司向于xx支付2019年2月至2019年4月11日期间的实发工资差额7508.97元；3、邮政物流青岛分公司向于xx支付违法解除劳动合同的经济赔偿105570元；4、邮政物流青岛分公司、山海源人力公司立即为于xx办理档案和社会保险关系转移手续；5、本案诉讼费由邮政物流青岛分公司、山海源人力公司承担。 邮政物流青岛分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决邮政物流青岛分公司不支付于xx2019年2月至2019年4月11日期间的实发工资差额6005.38元；2、本案诉讼费由于xx承担。 一审法院认定事实：于xx自2013年12月1日起在邮政物流青岛分公司处工作（工作地点位于青岛市崂山区海尔工业园区），最后出勤至2019年2月12日。期间，于xx与山海源人力公司签订了3次劳动合同（其中最后一次劳动合同期限至2019年12月31日，合同履行地点约定为青岛市青岛海尔洗衣机有限公司），且山海源人力公司为于xx缴纳了2013年12月到2019年4月的社会保险（此后的社保已经停缴）。 2019年2月12日，邮政物流青岛分公司作出《关于于xx同志工作调整的通知》，通知的内容包含“因青岛海尔波轮洗衣机工厂集体搬迁至天津工业园，为保障业务的正常开展，按照人随事走的原则，充分征求您的个人意见。如确属个人原因不能前往，公司予以理解，并在青岛就地安置同类别岗位，同时，承诺在工作量等同的条件下原待遇不会降低。如服从调剂，请及时与人力资源部房辰联系；仍存有异议，不服从调剂的，可暂时回去听候通知，公司逐级上报后，予以明确答复。期间各项福利待遇按在岗执行”。 2019年2月28日、3月2日、3月4日、3月6日，邮政物流青岛分公司先后四次通知于xx分别于2019年3月1日、3月4日、3月5日、3月7日到黄岛区参与培训，培训内容均为规章制度，培训时长均为9:00-17:00，明确告知无故未到将按照缺勤处理。但于xx除2019年3月1日上午参加培训（下午自行离开）外，均未按邮政物流青岛分公司通知的要求参加培训。 2019年3月19日，于xx书面通知邮政物流青岛分公司“因青岛海尔波轮洗衣机工厂集体搬迁，贵司于2019年2月12日发函告知，若不服从岗位变动调剂，本人可暂时回去听候通知，待公司逐级上报后，予以明确答复。但时至今日，贵司一直未能给予本人明确答复，并且在未跟本人协商的情况下，径行通知本人到黄岛保税区进行所谓的培训。因为劳动合同的内容关涉本人合法权益，在贵司未能明确答复本人之前，本人有权继续等候贵司的通知并拒绝贵司的非正式安排。在等候期内，望贵司能够按照约定向本人支付薪资待遇”。 2019年3月20日，邮政物流青岛分公司通过EMS分别向于xx发送了两份快递，其中一份快递邮寄了一份通知函（内容系告知于xx的行为已视同旷工，并通知于xx于2019年3月18日到黄岛区参与培训，逾期将中止缺勤期间的工资发放等），但该快递因“收件人拒收”被退回。2019年4月13日，邮政物流青岛分公司通过EMS向于xx邮寄了一份通知函（内容系告知于xx的行为已视同旷工，并通知于xx于收到函件次日起到黄岛区参与培训，逾期将停发3月份工资，停缴社保，按停薪留职处理等），但该快递因“收件人不在指定地点、外出、收件人拒收”被退回。 山海源人力公司曾通过EMS向于xx邮寄一份限期到岗通知书（内容系告知于xx在收到通知书次日起到公司指定地点按照规定参加学习培训，否则将终止发放工资、停缴社会保险等），该快递因“收件人拒收”被退回。2019年4月12日，山海源人力公司通过EMS向于xx邮寄一份通知函（内容系告知于xx收到通知次日起回公司参加培训，逾期公司将停止3月工资发放并停缴社会保险，公司有权与于xx解除劳动合同，并不支付任何补偿金、赔偿金），该快递因“收件人拒收”被退回。 于xx每月下旬通过银行收取上月全月的工资，工资最后收到2019年2月28日（其中2019年2月的实发工资金额为1910元）。于xx2018年2月至2019年1月的实发工资金额分别为3410.05元、4137.56元、2943.27元、3674.98元、2425.79元、3218.99元、3038.81元、3318.03元、3142.25元、3638.25元、3130.19元、3349.39元；另外，邮政物流青岛分公司于2019年1月31日还支付于xx3744.8元，于xx主张该笔款项系2018年年终奖的50%，邮政物流青岛分公司、山海源人力公司主张系慰问金。于xx期间月平均实发工资金额为3598元。 经查日历，2019年4月期间共有21个工作日和1个法定节假日（4月5日清明节），其中4月1日至4月11日期间为工作日8个工作日和1个法定节假日。 一审法院要求邮政物流青岛分公司、山海源人力公司提交劳务派遣协议，邮政物流青岛分公司、山海源人力公司均未提交。 又查明，于xx向崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、邮政物流青岛分公司、山海源人力公司向于xx支付2018年的年终奖7489.6元；2、邮政物流青岛分公司、山海源人力公司向于xx支付2019年2月、3月、4月的薪资报酬9820元；3、邮政物流青岛分公司、山海源人力公司向于xx支付违法解除劳动合同赔偿金84760元（4238×10×2）；4、邮政物流青岛分公司、山海源人力公司为于xx办理档案和社会保险关系转移手续。该委立案审理并作出青崂劳人仲案字[2019]第600号劳动仲裁裁决书，裁决：一、邮政物流青岛分公司自裁决生效之日起十日内向于xx支付2019年2月至2019年4月11日期间的实发工资差额6005.38元；二、山海源人力公司自裁决生效之日起十日内为于xx办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回于xx的其他仲裁请求。裁决后，双方均不服，分别诉至一审法院。 一审法院认为，第一，关于本案是否成立劳务派遣关系。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。第六十条规定，劳务派遣单位应将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣关系作为一种特殊的用工关系，其关系的建立应当具备特定的形式。邮政物流青岛分公司、山海源人力公司主张本案系劳务派遣关系，但邮政物流青岛分公司、山海源人力公司经一审法院要求未提交劳务派遣协议，邮政物流青岛分公司、山海源人力公司也没有将劳务派遣协议内容告知于xx，因此邮政物流青岛分公司、山海源人力公司应承担举证不能的责任，一审法院对邮政物流青岛分公司、山海源人力公司主张的劳务派遣关系不予确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，由于于xx自2013年12月1日起一直在邮政物流青岛分公司工作，并未向山海源人力公司提供过劳动，且于xx与邮政物流青岛分公司、山海源人力公司也未建立劳务派遣关系，因此山海源人力公司与于xx签订劳动合同并为于xx缴纳社会保险的行为，仅能视为山海源人力公司仅系于xx的社会保险代缴单位，实际与于xx建立劳动关系的是邮政物流青岛分公司。 第二，关于于xx主张的2018年年终奖剩余部分3744.8元。由于邮政物流青岛分公司否认于xx享受年终奖待遇，而于xx没有提供应享受年终奖及年终奖金额的有效证据，因此于xx对此应承担举证不能的责任，故一审法院对于xx要求邮政物流青岛分公司支付年终奖的请求不予支持。 第三，关于于xx主张的工资差额。因邮政物流青岛分公司已于2019年4月12日通知于xx解除劳动合同，于xx已收到，一审法院确认双方劳动合同已于2019年4月12日解除。由于邮政物流青岛分公司2019年2月12日通知于xx，如不随青岛海尔波轮洗衣机工厂至天津工业园工作的，可与人力资源部联系工作调剂事宜，如不服从调剂的可暂时回去听候通知（公司逐级上报后，予以明确答复），期间各项福利待遇按在岗执行，因此于xx2019年2月至2019年4月11日期间应按正常出勤期间的工资标准发放工资，参照于xx此前12个月的月平均实发工资3598元核定为宜。虽然邮政物流青岛分公司自2019年2月28日起通过各种方式通知于xx于2019年3月1日起参加培训，且于xx没有按照要求到岗培训（除邮政物流青岛分公司认可于xx3月1日上午参加外），但在无法正常工作并非于xx原因造成的情况下，邮政物流青岛分公司可与于xx协商变更工作岗位，在协商不成的情况下可解除双方劳动合同，而邮政物流青岛分公司此时安排于xx进行培训的行为本身已经缺乏一定的合理性，且在于xx日常工作地点位于崂山区的情况下要求于xx到黄岛参加培训，导致其安排于xx参加培训的行为更无合理性，因此邮政物流青岛分公司关于于xx属于旷工不应支付工资的辩称不能成立。由于于xx收到的2019年2月实发工资仅为1910元，且此后的工资再未收到（于xx的社会保险已缴纳至2019年4月），因此邮政物流青岛分公司应向于xx补发2019年2月至2019年4月11日期间的实发工资差额6758元（3598元/月×2个月＋3598元÷22天×9天－1910元）。 第四，关于于xx主张的违法解除劳动合同赔偿金。由于案外人搬迁原因，导致邮政物流青岛分公司无法在原工作地点向于xx提供原岗位的工作，并且于xx也不愿接受邮政物流青岛分公司的培训，因此一审法院认为邮政物流青岛分公司解除于xx的劳动合同是基于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经与于xx协商未能就变更劳动合同内容达成协议，即邮政物流青岛分公司解除与于xx之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定情形，故于xx要求邮政物流青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，不予支持。 邮政物流青岛分公司已经解除与于xx的劳动关系，而山海源人力公司作为于xx的社会保险代缴机构，为于xx办理了人员录用及社会保险等手续，因此《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定用人单位在解除劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续的责任，应由山海源人力公司承担。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第五十条、第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审判决：一、邮政物流青岛分公司自判决生效之日起十日内支付于xx2019年2月至2019年4月11日期间的实发工资差额6758元；二、山海源人力公司自判决生效之日起十日内为于xx办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回于xx的其他诉讼请求；四、驳回邮政物流青岛分公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由于xx和邮政物流青岛分公司各承担10元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，于xx为邮政物流青岛分公司提供劳动，接受邮政物流青岛分公司的考勤管理，邮政物流青岛分公司为于xx发放劳动报酬，双方之间存在劳动关系，山海源人力公司系社会保险代缴单位，一审对此认定正确，本院予以确认。于xx在邮政物流青岛分公司工作期间，邮政物流青岛分公司于2019年2月12日向于xx发出工作调整通知，告知于xx原从事的工作项目搬迁至异地，该公司征求于xx的意见，如果于xx不能前往公司予以理解，并在青岛就地安置同类别岗位；如果于xx不服从调剂，可暂时回去听候通知，在等待公司答复期间各项福利待遇按在岗执行。之后，双方就于xx的工作岗位安排问题未达成一致意见，邮政物流青岛分公司多次通知于xx在指定时间、指定地点进行规章制度培训，于xx参加一次培训后未再参加邮政物流青岛分公司组织的其他培训，因参加培训并不在邮政物流青岛分公司2019年2月12日发出的通知约定的事项范围之内，于xx未参加培训并不违反上述通知要求，故邮政物流青岛分公司应当依据上述通知的约定支付于xx2019年2月1日至2019年4月11日期间的工资待遇，一审对此处理正确，本院予以确认。邮政物流青岛分公司主张不应支付于xx上述期间的工资，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人邮政物流青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国邮政速递物流股份有限公司青岛市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   陈明明 审判员   马 喆 审判员   孙向东 审判员   孙秀强 审判员   齐 新 二〇二一年五月二十一日 法官助理 王莉莉 书记员 胡荣华 书记员 于国英