山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2154号上诉人（原审原告、反诉被告）：张某，住太原市。委托诉讼代理人：王某1，山西弘韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，山西弘韬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：云某，住太原市。委托诉讼代理人：齐某，山西东奥律师事务所律师。上诉人张某因与上诉人云某合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初7215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人王某1、王某2，上诉人云某的委托诉讼代理人齐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.依法改判支持上诉人主张的租金、转让费、违约金共计30万元，驳回被上诉人主张的租金、物业费、POS机接驳器费、垃圾清运费、水电燃气费及违约金共计179056.85元或发回重审；2.本案一审本诉诉讼费、保全费、反诉诉讼费，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决超过审理期限22天，严重违反法定程序，为规避自己的违法行为，编造“因双方当事人申请庭外和解”的理由，以此扣除审理期限，属于滥用职权。一审本诉立案时间为2020年9月16日，适用程序为简易程序，审理期限依法应当为三个月，截止到2020年12月16日，一审法院应当依法作出判决。而一审法院作出判决的时间为2020年12月31日，上诉人收到该判决的时间为2021年1月8日。截止到2021年1月8日，一审判决的审理期限已经超过22天，程序严重违法。并且上诉人从来没有向法庭申请过庭外和解，一审法院编造此理由，完全是为了规避自己超期审理的违法事实，且判决严重不公，属于程序违法导致的实体不公，二审法院应当依法裁定撤销一审判决，发回重审，保障上诉人的实体公正。二、一审法院忽略了云某恶意隐瞒其不能转租及转让品牌的重要事实，恶意隐瞒涉案商铺租金的事实，恶意隐瞒其承租商铺合同租期的事实，基本事实不清，判决结果无依据，明显错误。首先，云某在与张某签订的《经营场地承包协议》里明确约定：张某应当遵守云某与出租人山西茂业置地房地产开发有限公司签订的《商铺租赁合同》中的责任与义务，自双方签订合同之日起张某就一直和云某索要其与出租人签订的《商铺租赁合同》，但云某告知该份合同还未下来，一直未给张某查看，一直到2019年7月份之后该合同才下来，张某才得知该商铺云某根本没有转租权、经营品牌也无转让权，且该商铺的租金明显高于出租人的出租价格。云某与张某签订的合同也长于其与出租人签订的《商铺租赁合同》，明显属于严重违约。起诉时考虑到之前与出租人茂业天地沟通，关于其与云某签订《商铺租赁合同》的具体时间，出租人愿意配合作证，所以在起诉时未将其列为第三人，但之后出租人又不配合，上诉人无奈向法庭申请了追加出租人为第三人，但一审法院不同意追加，导致本案基本事实：在张某与云某签订《经营场地承包协议》时，张某对云某能否转租及转让品牌事实没有查清，导致其败诉。其次，云某出租给张某的商铺存在严重漏水，多次沟通，云某均不予处理，导致其无法正常经营，损失严重。最后，云某出租给张某的商铺消防不达标，达不到正常营业的标准，导致消防检查时，张某就得被迫停业，产生停业损失，也属于云某的违约行为。鉴于云某存在以上三种违反合同约定的情形，张某也一直在与云某沟通，但对方均不予理会，不予解决。云某依法已经以其自身的行为明确表示了其不履行合同义务，且不履行合同义务的行为已经导致张某无法实现正常经营的合同目的，依法属于根本违约，张某可以依据《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，依法行使解除权，要求与云某解除合同。一审判决错误。三、张某因云某的违约行为，依法享有合同解除权，那么在合同解除后，其要求云某退还租金及支付违约金的诉讼请求依法应当得到支持。四、云某违反了《餐厅转让协议》的约定，导致张某无法在该商铺合法经营，实现合同目的，依法应当承担违约责任并赔偿损失，一审判决错误。云某未按照协议约定，保证张某在该地点经营快餐店的合法性，并出具相关证明文件，以及协助张某与出租人茂业公司进行物业以及相关沟通，致使张某在按约定办理了营业执照，并且定制了与营业执照一致门头，以及对制定的经营品牌投入了大量的广告宣传费用，结果该行为均遭到了出租人茂业天地的阻拦，导致其开业时间推后，品牌门头被要求更换，客户无法根据广告宣传找到店铺并进行消费，给张某造成了大量的投入损失以及经营利润的损失。且根据店铺承租期限5年的规定，云某应当保障张某经营该店5年，而因云某的违约行为导致解除协议，其应当承担违约责任，并赔偿相应损失。具体金额可扣除使用期间的转让费，其余予以退还。五、张某不支付云某涉案商铺租金、物业费、POS机接驳器费、垃圾清运费、水电燃气费是在行使“先履行抗辩权”，不构成违约，一审判决错误。首先，张某支付相关转让费及租金后，云某未提供符合合同约定的商铺，其违约在先。其次，云某的违约行为导致张某无法实现经营该商铺的合同目的，多次与云某协商，均得不到解决，张某才不支付其相关费用。最后，云某依法应当履行对其违约行为采取救济措施的义务在先，张某支付其相关费用的义务在后，因云某拒不履行其在先的合同义务，故张某依法可以不履行其在后的合同义务，这是行使“先履行抗辩权”，并不是违约行为，一审法院对此认定错误。综上，上诉人认为一审判决严重违反法定程序，基本事实未查清，忽略了导致合同解除原因归属的重要事实，作出的判决结果明显错误。恳请二审法院对此予以纠正，裁定撤销原判决，发回重审或依法改判，作出对上诉人公平公正的判决。云某上诉请求：一、请求依法撤销山西省太原市小店区人民法院作出的（2020）晋0105民初7215号民事判决书第五项，判令被上诉人张某立即腾退太原市小店区亲贤北街79号茂业天地购物中心酒吧街1060号商铺288.6平米，向上诉人云某按照3.85每天每平方米支付自2020年9月1日起至实际腾退之日止的房屋占有使用费，暂计至2020年的10月10日为44444.4元。二、本案的上诉费、一审反诉费由被上诉人张某负担。事实与理由：上诉人对于一审法院查明的事实无异议，但一审法院以上诉人已经于2020年9月1日后实际占有涉案商铺为由驳回了上诉人要求被上诉人立即腾退房屋并支付房屋占有使用费的反诉请求，于法无据。上诉人虽然于2020年8月31日收到了被上诉人交付的涉案商铺钥匙，但因被上诉人未将涉案商铺内的物品及设施、设备搬离，上诉人因物品及设备、设施，设备的数量众多而无法另行存放，也不敢擅自处分支持，上诉人至今都无法使用该商铺，对上诉人造成了巨大的损失。被上诉人依法应当向上诉人支付房屋占有使用费。根据《最高人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用问题若干解释》第18条规定，房屋租赁合同无效，履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房的占有使用费的，人民法院应予支持。因此，上诉人恳请二审法院改判被上诉人张某立即腾退涉案房屋，并向上诉人云某按照3.85每天每平方米支付自2020年9月1日起至实际腾退之日止房屋的占有使用费。张某辩称，前期都是按照合同约定的时间、约定的金额支付了涉案商铺的所有相关费用，包括租金，还有物业管理费、水电费。但是，我们在签合同的时候被答辩人没有告诉我们说他跟茂业所签订的合同里是不允许涉案商铺来更换商标商号。2019年3月签订合同，4月份我们经过一个月的筹备，准备开业的时候，要挂门头，茂业的人过来告诉我们说不能更换门头，因为原来经营的是捞王火锅，我们要做烧烤店，发现很多客人到了门口都找不到门的情况，最终导致无法经营，我们才开始停止交租金。我们要求云某退还我们已支付的租金，我们已支付的租金是32万多元，云某给我们交付的租赁物有瑕疵，我们依法有权利请求减少租金。具体的计算标准是根据云某跟茂业租金标准是1.77元每平米每天，跟我们的租金标准是3.5元，我们就计算出这样一个差额，我们认为这个差额应该退给我们。《餐厅转让协议》是和前面转租协议同时签订的，也就是这两个合同其实是一个相辅相成的关系，因为原审被告的原因导致我们无法经营。因为交付的租赁物有瑕疵，经营不下去，当时餐厅转让的时候，是按照五年使用期限来算的。因为他当时转让给我们是48万，我们还给他20万消费卡，消费卡里他已经实际上消费了十几万。但是实际上这钱里面主要是他们的装修，因为他的装修交给我们，我们没怎么装修就已营业了，我们只用了16个月后，就无使用。所以，我们认为应该把16个月的转让费付给他们，剩余的给我们退回来。给了他20万的消费卡，他消费了十几万，我们没有要退回这十几万消费卡。《餐厅转让协议》第四条就明确约定了，我们不能用他原来的相关证件了，我们必须自己来重新申请相关证件，而且我们要换自己的门头。云某辩称，一、一审法院不存在违反法定程序的行为。答辩人认为本案一审法院并不存在违反法定程序或滥用职权的行为，一审庭审后法官基于双方的意思，的确组织双方进行了调解，期间也多次联系答辩人协商沟通双方的调解意见，因最终双方未能达成统一的调解方案，未能调解成功。二、被答辩人在上诉状中所述，答辩人故意隐瞒涉案商铺及商铺经营品牌不能转租、恶意隐瞒商铺合同租期的情况与事实不符。首先，在一审法庭调查中，答辩人就已举证说明双方在签订《经营场地承包协议》时，被答辩人就已看过答辩人与山西茂业置地房地产开发有限公司签订的商铺租赁合同，被答辩人对涉案商铺及商铺经营品牌不能转租一事自始至终就知情。此外，答辩人与被答辩人签订的《经营场地承包协议》第五条明确约定:“鉴于该经营场地系甲方向山西茂业置地房地产开发有限公司承租，改造装修后承包给乙方经营使用，故本合同示尽事宜，乙方应当遵守甲方与山西茂业置地房地产开发有限公司签订的《商铺租赁合同》中甲方责任部分”，因此根据双方承包协议的约定，被答辩人应当遵守答辩人与山西茂业置地房地产开发有限公司签订的《商铺租赁合同》中责任与义务。其次，山西茂业置地房地产开发有限公司在长达一年的租赁期间内对答辩人云某转租涉案商铺并由张某承租一事知情，也未提出异议，按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条之规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因此，张某与云某之间签订的《经营场地承包协议》有效。三、被答辩人在上诉状中所述，涉案商铺漏水答辩人不予理会，以及涉案商铺消防不达标而导致被答辩人被迫停业的情况与实际事实不符。1.一审中答辩人提交的答辩人指定人员孙妍与被答辩人的微信聊天记录可以证明，答辩人指定人员孙妍接到被答辩人漏水的通知后，便积极组织维修，在维修后也得到被答辩人的认可，而非被答辩人所述不予理会。2.关于消防不达标的问题并不存在，且据答辩人了解，并不存在因消防不达标而强行让被答辩人被迫停业的情况。四、答辩人与被答辩人之间签订的《经营场地承包协议》与《餐厅转让协议》合法、真实、有效，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行，答辩人按照协议约定的确将自己享有合法经营权的场地出租给了被答辩人，并临守合同约定于2019年3月25日将涉案场地实际交由被答辩人管理，答辩人并不存在违反合同约定的行为，相反被答辩人不真实陈述案件客观事实，在双方已经解除场地承包协议，并已经于2020年8月31日办理商铺交接、交付商铺钥匙后，又以答辩人违约为由将答辩人诉至法院，主张答辩人应向其支付已经实际产生的租金、转让费以及所谓的违约金，没有事实与法律依据，应当予以驳回。关于租金，系被答辩人使用涉案商铺而向答辩人支付的对价，答辩人已向被答辩人交付涉案商铺，并由被答辩人经营使用，故已收取的租金不应当向被答辩人退还。关于转让费，系被答辩人从答辩人处受让太原市小店区捞王火锅店而向答辩人支付的对价，包括太原市小店区捞王火锅店装修、设施设备、空调、宽带等，也不应当向被答辩人退还。关于违约金，如前所述，答辩人并未违约，被答辩人对涉案商铺及商铺经营品牌不能转租一事自始至终就知情，茂业置地公司对被答辩人承租涉案商铺也未提出过异议，且正如一审法院查明的那样，从被答辩人实际租赁经营商铺的情况来看，自接受商铺后，尽管被答辩人主张的解除事由存在，但并未对其租赁经营造成实质性影响，被答辩人张某也一直未以这些事由主张解除合同，因此，被答辩人以答辩人存在根本违约主张解除合同并支付违约金的上诉请求没有事实与法律依据。五、被答辩人自2020年3月起长期拖欠答辩人租金、物业费、水电燃气费及接驳器费用，已构成根本违约，被答辩人依法应当按照一审法院已经查明的事实，向答辩人尽快支付:商铺租金1828元及物业费25974元、POS机接驳器费1800元、垃圾清运22.4元、水电燃气费717.60元，并依法向答辩人支付自2020年9月1日起，因恶意占有商铺至今的房屋占有使用费。通过一审法院查明的事实可知:2020年3月起被答辩人便不再按期足额支付场地承包费、物业费、水电燃气费及接驳器费，答辩人分别于2020年4月20日、2020年5月5日先后两次向被答辩人发送索要房屋租金及各项费用的告知函、通知函，被答辩人仍未按期支付，最终答辩人于2020年8月17日向被答辩人发送合同解除函及关于办理场地交接等相关事宜的通知函。后被答辩人也同意解除双方签订的《经营场地承包协议》，于2020年8月31日与答辩人指定的人员孙妍在太原市小店区捞王火锅店内办理交接，将店内货物及设施设备部分搬离，并对涉案商铺截止2020年8月31日的电表、水表、燃气表拍照，作出结算后付清的承诺，并对商铺内的物品及设施设备等货物及需要的物品搬走，剩下的以前的桌椅板凳不要，由云某自行处理的承诺。因此，一审法院查明的事实，双方间的《经营场地承包协议》已于2020年8月17日解除，而张某至今未向云某支付拖欠的房屋租金及各项费用的行为已经构成违约，因此一审法院判决其向答辩人支付拖欠的租金、物业费等各项费用的判项合理、合法，被答辩人应当依法遵照履行。第二，答辩人虽于2020年8月31日收到被答辩人交付的涉案商铺钥匙，但因被答辩人未将涉案商铺内物品及设施设备搬离，答辩人因物品及设施设备数量众多无法另行存放，也不敢擅自处分，致使答辩人至今无法实际使用该商铺，对答辩人造成巨大损失，被答辩人应当向答辩人支付房屋占有使用费。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条之规定，房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。被答辩人应当立即向答辩人腾退房屋，并按照《经营场地承包协议》约定的租金计算方式:3.85元/天/m"，向答辩人云某支付自2020年9月1日起至实际腾退之日止的房屋占有使用费，现暂计算至2020年10月10日为44444.4元。综上所述，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院保护答辩人的合法权益，驳回被答辩人的全部上诉请求。另在庭审时补充意见为，第一依法成立的合同对双方均具有约束力。双方之间签订的《经营场地承包协议》以及《餐厅转让协议》均系双方真实意思表示，双方应当按约履行。张某自2020年2月起不按期向云某缴纳房屋租金及物业费等各项费用已经违反了双方的协议约定，构成了违约。第二，一审法院查明认定的事实情况上，上诉人云某与被上诉人张某之间签订的《经营场地承包协议》已经于2020年的8月17日依法解除，且双方已经在2020年8月31日办理了交接，交付了商铺的钥匙，张某应当向云某尽快支付拖欠的商铺租金、物业费等各项费用共计17万9056.85元。第三，因被答辩人未将涉案商铺内物品及设施设备搬离致使答辩人至今无法实际使用商铺，对答辩人造成了巨大的损失。被答辩人应当依法向答辩人支付协议解除后的房屋占有使用费。按照《经营场地承包协议》约定的租金计算方式，自2020年9月1日起至实际腾房之日止的房屋占有使用费。第四，基于双方的租赁合同已经解除，答辩人云某应当向被答辩人返还保证金以及pos机接驳器的押金费用共计57549.1元，而如前所述，被答辩人张某上负有向答辩人云某支付房屋租金等各项费用179056.85元的义务。双方互付金钱义务折抵之后，被答辩人张某应当向答辩人云某支付121507.75元。因此，答辩人希望被答辩人尽快履行其各项义务，立即腾退房屋交付于答辩人，向答辩人支付拖欠的各项费用121507.75元。向答辩人支付自2020年9月1日起至实际腾退房屋之日止按照3.85每天每平方米计算的房屋占有使用费。另外再补充一点，对方代理人刚陈述的法律依据是依据民法典，本案的法律事实发生在民法典实施之前，本案不应当适用该相关法律规定。张某向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告于2019年3月22日签订的《经营场地承包合同》、《餐厅转让协议》；2.请求被告立即退还原告已支付的租金335800.3元、转让费48万元、保证金52549.1元、POS机接驳器押金5000元，共计873349.4元；3.请求被告依法承担违约金18万元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。云某向一审法院起诉请求：1.请求确认双方签订的《经营场地承包合同》已于2020年8月31日解除；2.请求判令张某支付云某少缴纳的2019年10月至2020年2月房屋租金17465元，2018年3月、2018年6月至8月的房屋租金118286元，支付违约金2727.9元及自2020年9月1日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的违约金，合计138478.9元；3.请求判令张某支付拖欠云某的物业费25974元、水电天燃气费7217.61元、垃圾清运费2424.24元、接驳器费1800元，合计37415.85元，并支付该款自2020年9月1日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的四倍计算的违约金；4.判令张某立即腾退太原市小店区亲贤北街79号茂业天地购物中心酒吧街1060号商铺（288.6平方米），并向云某按照3.85元/天/m2付至实际腾退之日止的房屋占有使用费，截止2020年10月10日为44444.4元；5.判令张某承担反诉费。一审法院认定事实：2016年1月21日，山西茂业置地房地产开发有限公司太原购物中心（以下简称茂业置地购物中心）与云某签订商铺租赁合同，将位于该购物中心酒吧街1060号商铺（731m2）出租给云某用作商业经营（休闲餐吧），双方约定：租赁期自2016年9月1日至2021年8月31日，商铺于2016年6月1日交付，交付日为装修免租期起始日，装修免租期届满之次日为租金起算日等。2018年2月1日，茂业置地购物中心又与云某重新签订商铺租赁合同约定：茂业置地购物中心将购物中心第一层1060号商铺（建筑面积1044m2）出租给云某用于商业经营，业态限于“配套/餐饮配套/休闲餐饮配套”，商铺所经营之商品商号及商标仅限于“湾捞王”，租赁期自2018年2月1日至2023年1月31日；商铺租金采取月基本租金或月营业额抽成（两者取其高）的计算方式，2018年2月1日至2020年1月31日月基本租金为55586元（营业额抽成比例8%），2020年2月1日至2022年1月31日月基本租金为61145元（营业额抽成比例9%），2022年2月1日至2023年1月31日月基本租金为67371元（营业额抽成比例10%）；租金按月交，签合同之日先预付一个月的基本租金55586元，从2018年3月1日开始，租金须于上月20日前支付；云某应于签订合同时支付相当于两个月租金合计133102元的租赁保证金，还应每月按10.5元/月/平米支付商场综合服务费10965元、支付POS系统设备押金5000元及使用维护费300元/月/台等费用；云某不得将租赁商铺、经营设施、场地和商品向任何单位或个人作担保、与他人进行合伙经营、转包、分包、转租、转让或变相转让，否则甲方有权解除本合同，并可追究违约责任等。2019年3月22日，云某（甲方）与张某（乙方）签订《经营场地承包协议》约定：甲方拥有经营使用权场地位于茂业天地购物中心酒吧街1060号商铺（店面面积288.6m2，原甲方经营“太原市小店区捞王火锅店”场地），乙方承包该场地用于餐厅经营；场地承包期自2019年4月25日至2024年4月24日共计五年，免承包费一个月即2019年3月25日至2019年4月24日；场地承包费标准为3.5元/m2/天，按年支付，乙方需提前2个月交付房屋租金，租金每年递增10%，以此类推。2019年4月25日至2019年9月24日场地承包费154545.3元需在2019年4月15日交付完毕，2019年9月25日至2020年9月24日场地承包费405555.15元需在2019年7月25日缴纳；场地物业管理费15元/m2/月，每月4329元，与房屋承包费用同时缴纳，其中2019年4月25日至2019年9月24日物业管理费用为22077.9元需在2019年4月15日交付完毕，2019年9月25日至2020年9月24日物业费为51948元，以此类推；其他费用有水费为6.5元/吨，电费为1.5元/度，天然气为3.99元/立方米，以上费用每月25日进行查表，次月1日缴纳相关费用至甲方；乙方未按时支付场地承包费的，每逾期一日按租金的3%支付逾期付款违约金；鉴于该经营场地系甲方向山西茂业置地房地产开发有限公司承租，改造装修后承包给乙方经营使用，故本合同未尽事宜，乙方应遵守甲方与山西茂业置地房地产开发有限公司签订的《商铺租赁合同》中甲方责任部分，承接甲方义务等。同日，云某（甲方）和张某（乙方）还签订《餐厅转让协议》约定：甲方将位于茂业天地一层“太原市××区捞王火锅店”转让给乙方，转让费为现金480000元、储值卡200000元，协议签订当日乙方先支付200000元，2019年4月5日支付200000元，2019年4月15日支付剩余转让费尾款80000元，乙方开业后十日内将200000元储值卡交付甲方；转让范围包括火锅店的内外装修、店内全部的设备及经营用品、宽带、空调等，乙方支付首笔转让费后即2019年3月25日，甲方将上述转让内容移交给乙方，双方应当签署书面移交材料；甲方转让店铺后一个月内乙方应重新注册办理相关证照，乙方不得使用甲方原有相关证件，甲方需提供乙方办理证照所需材料，甲方协助乙方与山西茂业置地房地产开发有限公司进行物业以及相关沟通；乙方在2019年3月25日正式接手餐厅的经营管理，交接日之后，所有店面经营产生的问题均与甲方无关；如乙方停止经营需转租，则需与甲方提前沟通，乙方需继续履行场地承包合同的相关责任等。上述两份合同签订后，云某向张某交付了场地及相关转让的设施、设备及物品，张某分期向云某支付了48万元转让费及2019年5-9月房租154545.3元。张某还于2019年7月10-12日向云某支付了租赁保证金52549.16元、POS机接驳器押金5000元。经营期间，张某还于2019年9月20日支付了2019年10月份的物业房租费34632元，于2019年10月18日支付了2019年11月份的物业房租费34632元，于2019年11月23日支付了2019年12月份的物业房租费34632元，于2019年12月16日支付了2020年1月份的物业房租费34632元，于2020年1月18日支付了2020年2月份的物业房租费34632元及1月接驳器费300元。由于新冠疫情等原因，张某未按约支付2020年3月份之后的租金及费用，云某安排负责人于2020年4月20日通过微信向张某发送告知函，催促张某尽快支付2020年2月至4月房租费83333.25元、物业费12984元及接驳器费900元，告知其如在2020年4月25日前未支付清全部欠款，则双方解除《经营场地承包协议》，张某应在4月30日前撤离场地，其对房屋内留存的物品进行清理，所有损失和费用由张某承担。云某又安排负责人于2020年5月5日通过微信向张某发送告知函，告知张某截止2020年5月4日应交纳的费用包括2-5月份的房租87634.32097元、物业费13542.58065元、接驳器费1200元，要求在接到通知函3日内将款项付至指定账号，否则将启动法律程序追究法律责任。张某仅于2020年6月1日支付了2020年5月房租及接驳器费合计34096元，之后未再支付任何费用。由于张某长期未按约支付租金及费用，云某安排负责人于2020年8月17日通过微信向张某发送《合同解除函》，告知张某截止2020年8月31日欠交的各项费用，并通知双方于2019年3月22日签订的《经营场地承包协议》于张某收到解除函之日起解除，限期收到解除函之日起3日内交清欠付的所有费用。同日一并通过微信向张某发送《关于办理场地交接等相关事宜的通知函》，通知张某于2020年8月31日之前撤离场地，如逾期未撤离，将收回场地并对场地内留存的物品进行清理，所有损失和费用均由张某承担，同时指定自己一方的联系人为孙妍。2020年8月31日，双方对涉案商铺进行了简单交接，对水电燃气读数进行了现场确认，张某向云某交回商铺钥匙一把。2020年9月1日、2日，云某先后向张某发送了《关于办理场地交接等相关事宜的确认函》、《通知函》，对双方的交接情况进行了确认，并要求张某尽快结清欠费并处理交接后续事宜。张某认为不妥，遂向本院提起诉讼。另，双方确认：签订餐厅转让协议时，对转让的具体财产清单未签字确认；因新冠疫情原因，茂业置地购物中心给予云某免除一个半月租金的优惠政策。云某当庭述称，现在商铺由我控制，由于茂业要求开业否则会解除合同，我只好请求装修升级，对门头和里面进行了部分改变，但设施设备原封未动；张某欠交的费用包括2019年10月至2020年2月期间每月少交3493元租金，2020年3月租金减半16898元，2020年6月至8月每月租金33796元，2020年3月至8月每月物业费4329元，2020年1月至8月（不含2、5月）接驳器费每月300元、2020年1月至8月垃圾清运费2770.56元、2020年1月至8月水电燃气费7217.61元。一审法院认为，涉案《经营场地承包协议》的性质为转租合同，与《餐厅转让协议》均系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应按约履行。本案主要争议焦点为：导致《经营场地承包协议》解除的违约责任归属。张某提出，云某交付的商铺经常漏水、无法更换门头且转租行为未经出租人同意，存在根本违约，故要求解除合同。云某则认为，由于张某长期未按约支付租金及费用，其于起诉前已单方解除合同。经查，从实际租赁经营情况看，自接收商铺后，尽管张某主张的解除事由存在，但并未对其租赁经营造成实质性影响，张某也一直未以这些事由行使合同解除权，因此，张某认为云某存在根本违约要求解除租赁合同并支付违约金的主张均依据不足，本院不予支持。由于张某长期拖欠租金及费用，构成根本违约，云某于2020年8月17日通过微信发出正式《合同解除函》，云某行使单方合同解除权的方式符合法律规定，则双方签订的《经营场地承包协议》于张某收到该合同解除函之日即2020年8月17日解除。云某要求确认双方签订的《经营场地承包协议》于2020年8月31日解除，于法无据，本院不予支持。对于双方签订的《餐厅转让协议》，张某不仅支付了转让对价，且早已接手相关财产并实际经营，其现要求解除该协议没有合法依据，本院不予支持。对于张某支付给云某的保证金52549.1元及POS机接驳器押金5000元，该两项费用均系押金性质，在租赁合同解除后，理应由云某退还张某或抵顶张某欠云某的债务。2019年3月15日至2020年8月31日期间，涉案商铺由张某实际控制使用，相应租金（含占有使用费）及经营使用商铺所产生的物业费、POS接驳器费、垃圾清运费、水电燃气费等，理应由张某承担。在租赁合同实际履行过程中，双方对租金支付方式进行了变更，而张某支付了2019年9月至2020年2月租金后，云某分别开具当月的物业房租费收据，且云某在后期索要租金等费用时并未提出补交该6个月的租金，由此，本院认为双方以实际行为对2019年9月至2020年2月期间的租金进行了变更，云某要求补交相应租金的依据不足，本院不予支持。对于云某主张的2020年3月至8月期间的租金，考虑到新冠疫情影响，云某相应免除张某一个半月租金的要求合理，另2020年5月的租金已经支付，则张某还应支付张某三个半月的租金为118286元。2020年9月1日之后，由于商铺已由云某实际占用，其要求张某继续支付之后产生的房屋占有使用费依据不足，本院不予支持。对于云某主张的2020年1月至8月期间的各项费用，包括6个月物业费25974元、6个月POS机接驳器费1800元及垃圾清运费2424.24元，水电燃气费7217.61元，合计37415.85元，理由正当，应由张某承担。对于云某主张的欠付租金及各项费用的违约金，考虑到双方约定的违约金比例过高且计算过于复杂，本院综合按欠款的15%酌定为23355元。对于云某提出的腾退商铺的请求，由于云某自认已实际占有商铺，故对该请求不予支持，双方可自行处理相关物品交接事宜。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）云某于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张某保证金52549.1元及POS机接驳器押金5000元。二、原告（反诉被告）张某于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）云某租金118286元及物业费25974元、POS机接驳器费1800元、垃圾清运费2424.24元、水电燃气费7217.61元。三、原告（反诉被告）张某于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）云某违约金23355元。四、驳回原告（反诉被告）张某的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）云某的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人未提交新证据，经审查，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，当事人双方在履行协议过程中是否存在违约事实，违约责任如何承担。云某与案外人山西茂业置地房地产开发有限公司签订的《茂业商铺租赁合同》虽约定未经出租人书面同意，擅自转租该商铺、转让该商铺承租权，出租人有权解除合同，但案外人山西茂业置地房地产开发有限公司在云某将案涉经营场地转租给张某并与其签订《经营场地承包协议》后，超过6个月未提出异议，也未对二上诉人张某、云某履行《经营场地承包协议》实际经营造成实质性影响。上诉人张某与上诉人云某签订的《经营场地承包协议》与《餐厅转让协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效合同，当事人双方均应依约履行各自的合同义务。由于上诉人张某拖欠涉案商铺租金及相关费用，构成违约，上诉人云某行使单方合同解除权的行为符合法律规定，且双方对解除该合同均不持异议，则双方签订的《经营场地承包协议》解除。因合同解除产生的权利义务，依法应各自返还，并根据各自过错承担相应的赔偿及补偿责任。本案当事人双方签订的《经营场地承包协议》第五条约定：“鉴于该经营场地系甲方向山西茂业置地房地产开发有限公司承租，改造装修后承包给乙方经营使用，故本合同未尽事宜，乙方应遵守甲方与山西茂业置地房地产开发有限公司签订的《商铺租赁合同》中甲方责任部分，承接甲方义务。”张某以云某恶意隐瞒其不能转租、转让品牌、租金的事实以及云某不履行出租人的保障义务，对商铺漏水不作处理，商铺消防不达标为由，主张由云某承担违约责任，缺乏充分的证据支持，理由不足。本院不予支持。对于双方签订的《餐厅转让协议》，张某不仅支付了转让对价，且早已接手相关财产并实际经营，其以云某违反《餐厅转让协议》约定，而要求其承担违约责任，无事实依据，本院不予支持。张某主张不支付云某涉案商铺租金、物业费、POS机接驳器费、垃圾清运费、水电燃气费是在行使“先履行抗辩权”，不构成违约，亦与本案查明的事实不符，其辩解理由本院不予采纳。2020年9月1日之后，由于商铺已由云某实际占有，其要求张某继续支付之后产生的房屋占有使用费依据不足，本院不予支持。对云某提出的腾退商铺请求，由于云某自认已实际占有商铺，一审法院对云某的该项请求不予支持，并无不妥。当事人双方可自行处理相关物品交接事宜。另，一审法院是否超过审理期限作出判决，属审限管理内部制度约束，不属影响当事人诉讼权利的程序违法情形，张某以此为由主张一审程序违法要求发回重审，无法律依据，本院不予采纳。综上所述，张某、云某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10592元，由张某负担9681元，云某负担911元。本判决为终审判决。审判长 王庆河审判员 牛晓斌审判员 任 华二O二一年五月七日法官助理 韩志宏书记员 聂 璐