山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终322号 上诉人（原审原告）:平定县宏安建筑工程有限公司（以下简称宏安公司）。 法定代表人：朱银堂，董事长。 被上诉人（原审被告）：平定县东回镇人民政府（以下简称东回镇政府）。 法定代表人：董杰，镇长。 委托诉讼代理人：牛海波，山西圣平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平定县东回镇娘娘庙村村民委员会（以下简称娘娘庙村委会）。 法定代表人：崔建军。 上诉人宏安公司因与被上诉人东回镇政府、娘娘庙村委会建设工程施工合同纠纷一案，不服平定县人民法院（2020）晋0321民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏安公司的法定代表人朱银堂，被上诉人东回镇政府的委托诉讼代理人牛海波，被上诉人娘娘庙村委会的法定代表人崔建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏安公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告移民工程欠款524146.47元、逾期利息41931.72元（以524146.47元为基数，按月利率8‰从2012年12月30日起计算至2017年10月20日止）及逾期至今的利息，并承担本案诉讼费。事实与理由：原告与被告东回镇政府于2005年4月7日、2006年4月30日分别签订一份协议书，由原告向东回镇政府承建平定县冠山镇岭上村移民住宅工程，现该工程已交付使用，但仍欠原告工程款524146.47元未结清。该工程主体建设方是被告东回镇政府，施工方是原告，根据施工协议，工程款由东回镇政府筹集支付，故上述工程款应由被告给付。原告为维护自己的合法权益诉至法院，请判如所请。 一审法院认定事实，原告就案涉工程款曾于2017年10月以东回镇政府为被告诉至平定县人民法院，要求东回镇政府支付其工程欠款524146.47元以及利息41931.72元，平定县人民法院于2017年12月25日作出（2017）晋0321民初1915号民事判决：驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，阳泉市中级人民法院于2018年4月25日作出（2018）晋03民终297号民事裁定：撤销平定县人民法院（2017）晋0321民初1915号民事判决，并将该案发回平定县人民法院重审。重审期间，原告申请追加了娘娘庙村委会及崔某为被告，经审理后，因娘娘庙村村民崔某等人在娘娘庙村移民工程中收取村民个人自筹款后有贪污、挪用的行为，崔某等人涉嫌犯罪，移送有关机关处理，平定县人民法院于2018年9月4日作出（2018）晋0321民初1138号民事裁定：驳回原告的起诉。原告不服提起上诉，阳泉市中级人民法院于2018年12月4日作出（2018）晋03民终1323号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。之后，原告向山西省高级人民法院提起再审申请，山西省高级人民法院于2020年6月29日作出（2020）晋民再90号民事裁定，撤销平定县人民法院（2018）晋0321民初1138号民事裁定及阳泉市中级人民法院（2018）晋03民终1323号民事裁定，并由平定县人民法院立案受理。原告于2020年9月7日以东回镇政府、娘娘庙村委会为被告诉至一审法院，形成本案。 2004年，中共平定县委办公室、平定县人民政府办公室联合制定了《关于边远山区实施移民搬迁脱贫致富的规划方案》，被告东回镇政府按照该规划方案及有关政策计划将辖区内居住偏僻的的部分村民搬迁××村居住。2005年4月7日、2006年4月30日，甲方平定县东回镇搬迁领导组（加盖被告东回镇政府印章）、乙方平定县××村与丙方原告宏安公司就承建东回镇移民住宅工程先后签订了两份《协议书》，约定：一期、二期工程工期分别为2005年3月1日至2005年10月30日、2006年6月10日至2007年6月30日；由甲方提供符合条件的搬迁花名（一期住宅为一层平房单门独院100户，小二楼约20户；二期住宅为一层平房单门独院100户），甲方负责向移民筹集占地及修建住宅的全部资金，并按时支付乙方、丙方，同时负责协调办理相关手续，对住宅进行全部过程监督，负责质量并负责住宅分配到户等；由乙方提供搬迁住宅占地，办理宅基地审批等手续；由丙方按甲方要求负责为东回镇辖区内需要搬迁的移民修建住宅等；包工形式为包工包料；付款方式，按照开工、主体完工时分阶段付款，余款在交钥匙时一次性付清，否则丙方有权拒交房屋……。 协议签订后，原告按约进行施工。工程竣工并交付使用后，各方对工程结算问题于2012年5月1日对账并形成《2012年东回镇政府移民搬迁工程对账》，叶某在东回镇人民政府、朱银堂在平定县宏安建筑工程有限公司、赵某在××村、崔某在娘娘庙村对应的位置签字，载明内容为：“2012年东回镇移民搬迁工程对账工程结算：一期7641000，二期2076000，土方160000，防水160000，工程结算9700，硬化路296465，合计10343165，付款9521368.52，欠款明细：××村32000（水泥收据双方核实后确定），娘娘庙524146.48（其中村欠款288937.21崔某个人235209.27），政府265650-50000=215650，合计821796.48-50000=771796.482012年镇政府东回镇人民政府叶某平定县宏安建筑工程有限公司朱银堂××村赵某娘娘庙村崔某2012.5.1”。 2012年11月26日，崔某作为乙方与原告作为甲方、东回镇政府作为丙方签订了一份《还款协议》，载明：“还款协议甲方平定县宏安建筑工程有限公司，乙方崔某，在东回镇移民工程施工工程中平定县东回镇娘娘庙村委会拖欠甲方工程款，乙方崔某（当时任东回镇娘娘庙村党支部书记）自愿清偿其中的工程款235209.27元，288937.2元由甲乙双方和娘娘庙村委会协商处理，此欠款已历史好几年，经甲乙双方协商达成如下还款协议：1、还款期限：2012年12月30日前归还10万元。2013年2月10日前再归还10万元，余324146.48元在2013年4月30日以前全部还清。2、如到期任何一次欠款不能归还，从该归还期按信用社同期贷款8‰计算贷款利息。3、此欠款崔某与娘娘庙村共同承担连带责任。4、除以上规定外到期不能归还，甲方可采取任何合法手段追要。5、未尽事宜双方协商，此协议由东回镇人民政府监督执行。甲方加盖平定县宏安建筑工程有限公司财务专用章乙方崔某监督方东回镇人民政府（加盖印章）二〇一二年十一月二十六日”。同日，赵某作为乙方与原告作为甲方、东回镇政府作为丙方签订了一份《还款协议》，载明：“还款协议甲方平定县宏安建筑工程有限公司，乙方赵某，在东回镇移民工程施工中乙方拖欠甲方工程款32000元，此欠款已历史好几年，经双方协商达成如下还款协议：1、还款期限：2012年12月31日以前，归还全部欠款；2、如到期不能归还，按信用社同期贷款8‰计算；3、未尽事宜双方协商，此协议由东回镇人民政府监督执行。甲方加盖平定县宏安建筑工程有限公司财务专用印章乙方赵某监督方东回镇人民政府（加盖印章）二〇一二年十一月二十六日”。之后，赵某与原告的《还款协议》已履行，崔某与原告的《还款协议》至今未履行，形成诉讼。 另查，原告向东回镇政府出具了《××移民搬迁工程属东回镇政府负责付款结算付款情况》，载明：“××移民搬迁工程属东回镇政府负责付款结算付款情况东回镇政府负责筹集资金的工程如下：1、一期工程28户，合计1552000元；2、二期工程36户，合计1980000元；3、附属工程：土方160000元，防水160000元，工程结算9700元，硬化路296465元，合计4158165元。岭上移民搬迁工程属东回镇政府负责付款结算金额4158165元，以上资金已全部付清，我公司与东回镇政府不存在任何资金遗留问题朱银堂平定县宏安建筑工程有限公司（加盖公司印章）”，上述各分项项目和金额与2012年5月1日《2012年东回镇政府移民搬迁工程对账》明细中对应的各分项项目和金额均一致。 再查，2011年12月至今，娘娘庙村党支部书记兼村委会主任均为崔建军。 一审法院认为，实施移民搬迁工程是边远贫困山区脱贫致富的一项根本举措，案涉工程系被告东回镇政府按照中共平定县委办公室、平定县人民政府办公室联合制定的《关于边远山区实施移民搬迁脱贫致富的规划方案》及有关政策计划将辖区内居住偏僻的部分村民搬迁至本县××村居住而进行的移民搬迁工程，根据上述规划，移民工程资金来源为县政府要从财政中安排专项资金用于移民搬迁补助，资金不足部分由乡村和农户自行筹集。被告东回镇政府以平定县东回镇搬迁领导组名义与原告签订的修建移民住宅的两份协议均约定，由被告负责向移民筹集占地及修建住宅的全部资金并按时支付原告；付款方式为按照开工、主体完工时分阶段付款，余款在交钥匙时一次性付清，否则原告有权拒交房屋。原告现以其将工程全部交付，却有工程款524146.47元未与其结清为由，要求被告东回镇政府、娘娘庙村委会支付其该工程欠款及相应的逾期利息，根据原告（甲方）、娘娘庙村崔某（乙方）与作为监督方的东回镇政府（丙方）签订的《还款协议》的约定“在东回镇移民工程施工工程中平定县东回镇娘娘庙村委会拖欠甲方工程款，乙方崔某（当时任东回镇娘娘庙村党支部书记）自愿清偿其中的工程款235209.27元，288937.2元由甲乙双方和娘娘庙村委会协商处理……此欠款崔某与娘娘庙村共同承担连带责任……”，以及原告向东回镇政府出具的《××移民搬迁工程属东回镇政府负责付款结算付款情况》载明“……××移民搬迁工程属东回镇政府负责付款结算金额4158165元，以上资金已全部付清，我公司与东回镇政府不存在任何资金遗留问题”，东回镇政府已不欠原告工程款。原告称东回镇政府明知签订上述《还款协议》时崔某不再是娘娘庙村党支部书记，却仍组织各方签订该协议，其认为该协议无效。一审法院认为，该协议有效与否都改变不了上述原告在《××移民搬迁工程属东回镇政府负责付款结算付款情况》所陈述的其与东回镇政府不存在任何资金遗留问题的事实，故原告主张东回镇政府支付其工程欠款及利息没有事实依据，依法不予支持。现有证据不能证明娘娘庙村委会具有支付原告工程款的义务，故原告主张娘娘庙村委会支付其工程欠款及利息没有事实依据，依法不予支持。原告对自己的主张不能提供证据证实，应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告平定县宏安建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9460元，由原告负担。 上诉人宏安公司不服原判，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据2005年4月7日和2006年4月30日的两份协议约定，东回镇移民搬迁一、二期工程的全部资金由被上诉人平定县东回镇人民政府筹集、支付、监督。1、两份协议的××县，并加盖被上诉人平定县东回镇人民政府印章，可以证实协议的甲方主体应为被上诉人平定县东回镇人民政府。2、两份协议中均明确约定“甲方负向移民筹集占地及修建住宅的个部资金，并按照协议支付乙方、丙方”“对住宅进行全部过程监督，负责质量并负责住宅分配到户”。二、《××移民搬迁工程属东回镇政府负责付款结算付款情况》只是对部分工程的结算情况，而非对全部工程的结算情况。该部分工程的资金己由东回镇政府结算完毕，并不能代表全部工程均己结算完毕。一审法院依此认定与东回镇政府不存在任何资金遗留问题，明显错误。1、该《结算付款情况》只是对部分工程的结算情况，其中涉及的一期、二期工程量、户数、工程价款均与2012年5月1日《2012年东回镇政府移民搬迁工程对账》中的数额不一致。特别是《结付款情况》中涉及的一期工程款仅为155.2万元，而《工程对账》中涉及的一期工程款为764.1万元，就足以说明《结算付款情况》只是对部分工程款的结算情况。2、按照《结算付款情况》来看，东回镇政府负责结算的款项仅为4158165元。但事实上，东回镇政府所付款项并不止于此，甚至到2012年5月1日《2012年东回镇政府移民搬迁工程对账》仍显示东回镇政府欠215650元。此事实，也可以说明《结算付款情况》只是对部分工程款的结算情况。3、此《结算付款情况》未注明签署日期，不能证明该工程款项个部付清。综上所述，一审法院以前期的部分工程款结算情况，认定全部工程款均己支付完毕，双方不存在任何资金遗留问题，是完全错误的。三、在签订2012年5月1日《2012年东回镇政府移民搬迁工程对账》时，东回镇政府故意隐瞒崔某己非娘娘庙村党支部书记、村委会主任一事，将其应承担的付款责任推脱至崔某个人身上，崔某仅是移民搬迁领导组成员，并非工程建设方。主观上存在恶意，该协议应为无效。 被上诉人东回镇政府答辩，1、对上诉人提出的上诉的事实与理由不予认可。2、上诉人要求东回政府支付工程款没有理由，东回政府并不拖欠上诉人的工程款，上诉人向东回政府出具了结算情况证明，证实东回政府已经不拖欠上诉人的工程款。3、移民工程是帮助偏远山区老百姓造福的一个工程，东回政府仅仅是参与的政策的执行者，而非开发商也不是利益获得者，上诉人要求东回政府支付工程款显然不符合法律规定。因此建议二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人娘娘庙村委会答辩，对上诉不予认可，崔某一审开庭的时候也说过，自己挥霍了钱了，有职务犯罪的情况。 经审理查明，宏安公司向东回镇政府出具的《××移民搬迁工程属东回镇政府负责结算付款情况》未签署出具的具体时间，综观本案工程总额10343165元，该付款情况仅为415816元及各分项项目和金额，与2018年5月1日“东回镇移民搬迁工程对账”明细中对应的各分项项目和金额大部分不相符合。据在案证据并经当事人质证确认，从2012年11月26日，宏安公司、崔某、东回镇政府签订还款协议之后，东回镇政府又分别于2013年12月31日支付宏安公司移民工程款20000元；2013年1月14日以二辆小轿车折抵工程款40000元；2014年1月23日支付移民工程款10000元；2014年11月24日以现代小轿车折抵工程款65000元；2016年1月18日支付移民工程款20000元；2016年2月6日支付移民工程款60650元；2013年2月6日宏安公司收到崔某40290元，宏安公司以收据载明是购房款与本案无关否认此为涉案工程款。 另查明，2018年7月20日一审法院庭审笔录记载崔某（已死亡）陈述，我于2011年12月卸任村委会书记，卸任之前，村委会也花过移民工程款，移民搬迁村民部分自筹款还没有收回来……施工合同是和东回镇政府签订的，村委会没有参与合同的签订……欠款事实存在，还款协议达成后，我在东回信用社给原告转了10万元，还有今天东回镇政府提供的4万多元收据，都是我向原告支付的。我认为现在欠原告的工程款我个人部分应该核减以上两笔，收回村民自筹款项有四部分支出，我个人、村委会花了一部分，上交东回镇政府一部分，还有直接给了原告一部分，具体金额我现在说不清了，现在没有证据提供。娘娘庙村委会称，以前村里的账是前任会计保管，我上任就没接收，账上挂着欠崔某19万多元，没有记账凭证，也没有说明，无法核实，村委会依法律依事实都不应承担还款责任。 本院对一审法院除上述部分外的其它基本事实予以确认。 本院认为，实施移民搬迁工程是边远贫困山区脱贫致富的一项根本举措，实施移民扶贫是一项艰巨复杂的工程，耗资较大。中共平定县委办公室，平定县人民政府办公室《关于边远山区实施移民搬迁脱贫致富的规划方案》中就明确“从2004年起，县政府要从县财政中安排专项资金用于移民搬迁补助，资金不足部分由乡村和农户自行筹集。移民扶贫资金实行报账管理，账务要分开，自觉接受监督，所筹资金由财政专户管理，确保专款专用。对挪用、挤压、贪污移民补助资金的要坚决追究有关当事人的责任……并建立起相关档案”。综观一、二审查明的基本事实，东回镇政府依据上述《关于边远山区实施移民搬迁脱贫致富的规划方案》成立了平定县东回镇搬迁领导组，具体代表东回镇政府实施移民搬迁工程工作，其与宏安公司分别于2005年4月7日、2006年4月30日所签的二份协议书，均作为甲方（建设方）签字盖章，依法应承担协议书所确定的权利义务。2012年11月26日其作为监管执行方与崔某、宏安公司所签的还款协议，只是支付所欠工程款项支付方式的转变，亦非债权债务转让协议。事实上是东回镇政府发现移民搬迁领导组成员崔某（原娘娘庙村支部书记）“挪用”了其负责收回的移民、村委筹款后，为解决所欠工程款而签订的还款协议，依据合同全面履行的原则，一般情况下，当事人应当亲自履行义务，而不能由第三人履行，尤其是合同当事人之间存在着人身信任关系的合同。故依法不能免除东回镇政府应承担的责任，其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。东回镇政府疏于对移民工程款的管理，才导致本案的发生，对当事人所提崔某、村委会“挪用”一事，应另行处理。 2012年5月1日“东回镇移民搬迁工程对账”单，由东回镇政府叶某、宏安公司朱银堂、××村赵某、娘娘庙村崔某所签字确认，并与2011年4月29日东回镇移民搬迁结算所确认的工程总价、支付欠款情况一致，并经庭审质证，本院予以确认。一审法院查明，宏安公司出具的《××移民搬迁工程属东回镇政府负责付款结算情况》载明的内容与2012年5月1日《2012东回镇政府移民搬迁工程对账》明细中对应的各分项项目和金额均一致，与客观事实明显不符，应予纠正。一审法院认为，该付款情况载明，宏安公司与东回镇政府不存在任何资金遗留问题，宏安公司主张东回镇政府支付其工程款及利息没有事实依据，依法不予支持，明显与客观事实和法律规定不符。东回镇政府辩称此情况说明是付完款之后宏安公司出具的，依其载明的内容，移民工程欠款已与政府无关，但未提供相应证据予以证明，且于崔某、宏安公司所签还款协议后，东回镇政府直至2016年2月6日以转账、抵账方式支付宏安公司移民款215650元，与对账单的分项金额相同，但该分项只能说明自筹资金、移民工程款的分项构成而非分别负担。如前所述，整个工程均应由东回镇政府全面负责。关于崔某所述支付宏安公司10万元但无任何证据。其支付的购房款40290元，该收据由东回镇政府提供并辩称此也为工程款，宏安公司称与本案无关，又未提供其它证据予以佐证。故对以上当事人的辩解，本院均不予采信。在案证据不能证明娘娘庙村委会具有支付宏安公司工程款的义务，宏安公司对其主张权利，本院不予支持。故东回镇政府应负担由娘娘庙移民搬迁（分项）所欠工程款483856.47元（524146.47元-40290元）及从2012年5月1日起计算的利息。 综上所述，宏安公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实、适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销平定县人民法院（2020）晋0321民初1819号民事判决； 二、平定县东回镇人民政府于本判决生效后十日内支付平定县宏安建筑工程有限公司工程款483856.47元，并支付平定县宏安建筑工程有限公司从2012年5月1日起算至2019年8月19日依中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；从2019年8月20日起算至付清之日依同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回平定县宏安建筑工程有限公司的其它诉讼请求。 一审案件受理费9460元，由平定县东回镇人民政府负担8557元，由平定县宏安建筑工程有限公司负担903元；二审案件受理费9460元，由平定县东回镇人民政府负担8557元，由平定县宏安建筑工程有限公司负担903元。 本判决为终审判决。 审判长  郭永生 审判员  张敏芳 审判员  任晓辉 二〇二一年五月二十一日 书记员  李海旭