河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终1093号 上诉人（原审被告、申请执行人）：张向红，男，1961年12月28日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑劭如，河北国器律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：张北县万正房地产开发有限公司，住所地张家口市张北县张北镇兴和路**。 法定代表人：倪振江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王在成，男，1959年7月14日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审原告、案外人）：王建国，男，1970年9月16日出生，汉族，住张家口市张北县。 委托诉讼代理人：宋力，河北三霖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：张英，男，1961年10月12日出生，汉族，住张家口市张北县。 上诉人张向红因与被上诉人张北县万正房地产开发有限公司（以下简称万正房开）、王建国、张英执行异议之诉一案，不服河北省沽源县人民法院（2020）冀0724民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张向红、被上诉人万正房开、被上诉人王建国到庭参加诉讼。被上诉人张英经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 张向红上诉请求：1.请求依法撤销河北省沽源县人民法院作出的（2020）冀0724民初154号民事判决书，改判支持河北省沽源县人民法院作出的（2020）冀0724执异1号执行裁定。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决依据分房协议认定案涉燕赐福地新建小区1-1-602室、1-2-301室、1-1-301室三套住宅楼为王建国所有，属于事实认定不清。（2020)冀0724执异1号执行裁定驳回案外人王建国提出的执行异议是十分正确的。该裁定驳回理由是：“本院认为，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断不动产的所有权人，本案所查封的房屋均登记在被申请人万正房开名下，虽然案外人提交了分房协议，但属于案外人同合伙人之间的内部协议，不足以排除法院的强制执行。”2.一审法院法官糊涂至极，根本就没有搞清楚事情的来龙去脉，也没有搞清楚本案案由。本案是因王建国对法院保全查封措施不服提出的案外人执行异议，沽源县人民法院执行局对王建国的书面执行异议审查后，裁定驳回了王建国的异议。为此，作出（2020）冀0724执异1号裁定书。一审判决书全文没有一次提到（2020）冀0724执异1号裁定书的文号，更没有引述该裁定书的内容，完全是抛开1号裁定另谈案件事实，一审法官连案件来由都不清楚，怎么能公正审理呢？张向红开庭时当庭补充上诉意见：在一审开庭时以及判决确认事实中有个证据认定是有问题的，在一审中原告提交的分房协议，这个协议证据日期写的是2019年10月25日，手改成的2016年10月25日，提前3年，本次保全是2017年保全的，在2019年我们保全后分房是不合法的，一审判决书第七页上写的上诉人对分房不认可，认为该改动是故意改动，在一审法院文书本院认为中也没有提到这个事情，直接认定2016年分房，证明一审法院采纳了这个证据，但是对于采纳理由是没有的，另外判决在引用法律的时候，没有实体法，第九页写明依据民事诉讼法解释，第一百六十六条是保全错误可以解除保全，似乎挺有道理，但是怎么认定保全错误，这个前提是没有的，前面的证据在哪里，公示出来了吗，一个内部协议对抗外部公示，哪个法律条文有规定，一审没有阐明。综上所述，上诉人请求依法撤销河北省沽源县人民法院作出的（2020)冀0724民初154号民事判决书，改判支持河北省沽源县人民法院作出的（2020）冀0724执异1号执行裁定。 万正房开答辩称，一审证据真实有效，同意一审判决。 王建国答辩称，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确。王建国与张英存在合伙关系，在分房时已将案涉房屋分给王建国。另案中，沽源县人民法院作出的（2017）冀0724民初1541号民事判决已对张向红与张英合伙开发建设的房屋进行划分，二人划分的房屋未包括王建国主张的三套房屋，应当对案涉三套房屋依法解除查封。王建国与张英系合伙关系，双方合伙挂靠万正房开对位于张北县东侧、兴华路派出所北侧一宗土地（土地证号为张国用［2016］第07**）进行开发施工。双方于2016年10月25日同万正房开签订《分房协议方案》按照协议约定王建国分得18套房屋，其中包括本案被查封燕赐福地小区1号楼1单元602室、1号楼1单元301室、1号楼2单元301室三套房屋。案涉房屋因张向红的保全导致无法过户到王建国名下。房屋虽然登记在万正房开发名下，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款规定，对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。沽源县人民法院在未有万正房开书面确认房屋归张英所有的证据，反而在《分房协议方案》中万正公司盖章确认了王建国与张英的分配方案，王建国分得案涉三套房屋。因此，沽源县人民法院对三套房屋保全错误。沽源县人民法院于2020年9月18日作出（2017）冀0724民初1541号民事判决显示，法院根据张向红的请求对张向红与张英的合伙财产进行分割，其中对于双方确定的未销售无争议的房屋进行划分，对于张向红主张其他诉讼请求进行驳回。依据该份判决，张向红仍然申请法院继续保全案涉三套房屋属于超范围保全。根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第二项、第四项规定，《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百六十六条第一款第一项、第三项规定，人民法院应当对于案涉三套房屋的查封予以解除。 张英未到庭，未答辩。 王建国向一审法院起诉请求：请求依法解除对张北县东侧、兴华路派出所北侧宗地（土土地证号为张国用（2016）第07**上的东起第二单元六层住宅楼建筑物的查封。 一审法院认定事实：王建国与张向红、张英合伙开发房地产均挂靠万正房开资质，王建国因对张向红申请诉讼保全的商品房提出复议被驳回后，提出了案外人异议之诉。本案主要争议是张向红对王建国分房协议不认可，认为将2019年10月25日的分房协议签订日期改成了2016年10月25日，是对方故意改动，因为本案发生的保全是发生在2017年，改成2016年，目的证明保全之前已经分房。 一审法院认为，被告承认王建国的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。王建国以案外人身份就执行标的是否有足以排除强制执行的民事权益提出异议之诉，主体适格。张向红与张英合伙开发房地产合伙纠纷尚在诉讼清算期间，而王建国与张英挂靠万正房开资质合伙开发项目并无纠纷。分房协议证明2016年10月25日万正房开与王建国、张英签订分房协议，王建国分得案涉燕赐福地新建小区1-1-602室、1-2-301室、1-1-301室三套住宅楼。证明案涉三套房屋为王建国所有。王建国提供河北省非税收一般缴款书2份，证明事项2014年4月29日王建国向张北县国土资源局补缴土地价款。证明2016年5月23日收据，王建国向万正房开交办理手续费回款100万元，证明双方合伙协议在被挂靠万正房开监管下已实际履行。王建国提供（2017）冀0724民初1541号民事判决书，证明张向红诉张英合伙协议纠纷一案，对二人的无争议未销售的房屋进行分配，驳回张向红其他诉讼请求。证明王建国所主张三套案涉房屋不包括在该份判决书中，即，张向红、张英合伙纠纷已经部分判决张英分得部分楼房，申请人也可以更换、变更保全标的。继续保全查封，属于超标的失当。因保全房未办理房产确权登记手续，万正房开只是被挂靠（名义上）的建投单位，房产未能变现情况下，分房抵债、抵投资或抵分红是当前地产商通用的营商办法。王建国、张英合伙挂靠万正房开开发房地产，二人出资、分配、入账、报账、缴税、工程决算分房均受公司监管，财务单独核算，未销房分配已经三方协议认可并无纠纷或争议。所以，在商品房未行确权登记待售期间相对张向红与张英、王建国都有合伙开发房地产关系的情况下，其主张或抗辩都应当是债权，故张向红应当证明王建国或者万正房开欠张英的合伙或挂靠债务，而本案的事实是王建国或万正房开均不欠张英合伙挂靠债务，且三方认可分房协议中的涉案三套房应分归王建国出售。据此，张向红因与张英合伙账目不清，审计结果仍有争议，合伙清算尚在进行，为实现自己利益，保全已经分归王建国挂靠万正房地产公司开发的三套住宅楼，将实现债权的风险责任转移至王建国身上，明显对王建国不利，且有损王建国合法权益。王建国为防止损失扩大，提出异议之诉，依据上述事实证据，诉求解除超标查封的三套房屋，阻却保全于法有据，理由成立，予以支持。判决：王建国异议诉求理由成立，解除对涉案燕赐福地新建小区1-1-602室、1-2-301室、1-1-301室三套住宅楼查封。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。 本院认为，本案二审争议焦点有二，一是张英、王建国、万正房开三方签署的分房协议是否真实。二是王建国对案涉三套房屋的权利能否阻却法院的保全执行措施。对于第一个争议焦点，因张英、万正房开对于王建国提供的分房协议均认可其真实性，尤其是万正房开，案涉房屋现登记在万正房开名下，万正房开认可该协议的真实性，虽一审庭审时王建国提供的分房协议日期有涂改，但张向红对案涉分房协议的真实性未提供有效证据予以反驳。且因目前房地产市场管理混乱，在房屋未验收合格之前就对外销售，王建国、张英与万正房开三方在2019年才签署分房协议，不符常理。综上，本院对该分房协议的真实性予以认可。对于第二个争议焦点，本案的被执行人系张英，张向红申请保全案外人万正房开名下的房产，说明张向红认可张英、王建国挂靠万正房开开发建设的房屋应归张英、王建国所有。现王建国、张英、万正房开三方已经达成分房协议，说明王建国与张英之间已经对合伙财产进行了分割，且张向红与张英之间亦属于合伙关系纠纷，并非王建国与张英合伙期间的对外债务，现张向红申请保全王建国分得的房产，显属不当。综上所述，张向红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张向红负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  赵 亮 审判员  李志平 二〇二一年五月十九日 书记员  李 琦