安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终389号 上诉人（一审原告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。 法定代表人：周青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨德文，安徽淮信律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：濉溪县鸿源煤化有限公司，住所地安徽省濉溪县经济开发区樱花路南侧、海棠路西侧。 法定代表人：冉峰,该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹亮。 委托诉讼代理人：钱峰，安徽律诚律师事务所律师。 上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工）与上诉人濉溪县鸿源煤化有限公司（以下简称鸿源煤化）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省濉溪县人民法院(2020)皖0621民初779号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中冶天工上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，将鸿源煤化应支付的工程款改判为2203589.84元，将违约金的起算时间改判为工程款的90%从2012年12月28日起、另10%从2013年12月28日起按月息1%计算至该款项付清为止；2.撤销一审判决第二项中的“以2849218.89元为基数，按月息1%计算自2015年3月15日起至该款项付清为止”，改判为“以2849218.89元为基数，其90%从2012年12月28日起、另10%从2013年12月28日起按月息1%计算至该款项付清为止”；3.本案诉讼费用由鸿源煤化承担。事实和理由：1.一审法院在总工程款中扣除看管材料损失费192300元、罚款639150元，没有事实和合同依据，关于该两部分费用的证据，都是鸿源煤化单方制作的，没有得到中冶天工的认可。2.一审法院将工程款及规费的违约金从2015年3月16日、2015年3月15日起计算是错误的。中冶天工与鸿源煤化签订的《建设工程施工合同》第47条约定,“工程验收合格60日内办理竣工结算,结算审核报告报送发包方审计(审计时间不超过3个月),竣工投产6个月后支付总造价的90%,其余10%作为质保金一年后一次性支付)”。因此,支付工程款的时间节点是以工程竣工投产的时间为参照,而不是以出具审核报告的时间为参照。本案中,竣工投产的时间是2012年6月28日,双方对此无异议；上述条款为合同专用条款,其效力优于合同通用条款,而一审法院却适用通用条款第33.3条计算支付违约金的起算时间,显属错误。按照上述专用条款第47条的约定,鸿源煤化就应当竣工投产后的6个月即2012年12月28日支付总造价的90%,其余10%作为质保金一年后即2013年12月28日一次性支付；即使按照一审法院适用的通用条款第33.3条来判决,支付违约金的起算点也不应该是2015年3月16日、2015年3月15日。通用条款第33.3条约定的支付违约金起算点是,发包人收到竣工结算报告及结算资料后的第29天,本案中,中冶天工提交竣工结算报告及结算资料的时间是与工程竣工的时间一致的,即为2012年6月28日,那么按照该通用条款约定,起算点应为2012年7月27日；事实上,一审法院的错误不仅在于错误适用通用条款,还在于混淆了“竣工结算报告”与《审核报告书》的概念。在工程建设领域,承包方在工程竣工后,单方向发包方提交“竣工结算报告”与结算资料,发包方可以自己进行审核,也可委托其他机构进行审核。如委托审核,受托方则出具《审核报告书》。为防止久审不决,损害承包方的利益,所以才有通用条款中关于发包方收到竣工结算报告后28天内应付款的约定。这里的“竣工结算报告”指的是工程承包方提交的资料,而不是委托审核时受托方出具的资料。一审判决混淆了这两个概念,有违常理。综上,一审法院关于该两部分的判决是错误的,损害了中冶天工的合法权益。故提起上诉，望依法改判。 鸿源煤化辩称：一、关于罚款是否应当扣减问题。此问题在一审中鸿源煤化已经提交了监理人员的签字凭证，中冶天工的相关人员对部分罚款予以了签字认可，罚款的数额是639150元，该款应予扣除。关于材料损失是否应当扣减问题。中冶天工负责人在2012年6月5日出具给鸿源煤化的函中承认，甲供材料就是鸿源煤化将材料交由中冶天工保管的时候，中冶天工造成的损失总共是165主体块，损失数额是192300元，该款应予扣除。二、关于逾期付款违约金的问题。按照双方核定的工程款数额900819.84元，在审计结束以后，按照法律规定来核定相应的违约金，不应当按照中冶天工主张的从2012年按照合同约定支付逾期付款利息。关于规费问题。鸿源煤化认为规费不应当按照一审判决或者是中冶天工要求的给付时间来计算逾期付款违约金，应当由双方协商确定，或者是由法院判定。因规费问题是否应当给付双方一直存在争议，并且没有达成一致意见，也没有相应的司法机关予以确认，假如应当支付逾期付款违约金，应当从审计时间或者验收时间开始计算。 鸿源煤化上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鸿源煤化给付中冶天工工程款900819.84元。2.撤销一审判决第二项，驳回中冶天工的该项诉讼请求。3.一、二审诉讼费由中冶天工承担。事实和理由：1.鸿源煤化自行委托他人整修整改的费用应当从总工程款中予以相应扣减。一审认定由鸿源煤化另行主张与法律和情理不符，一审判决认定不予扣减错误，法院应对整修整改费用一并处理。中冶天工怠于履行合同约定的整修整改义务,鸿源煤化委托第三方整修整改,完全是为避免损失扩大。该整修整改费用55万余元完全应当从应付工程款中予以扣减。2.一审判决认定鸿源煤化给付中冶天工“规费及其违约金”属事实不清,证据不足,适用法律不当。规费在什么条件下给付,应按《合同》第六、23.2双方协商约定的给付条件,即应由中冶天工提供“工程所在地税务和当地其它管理部门实际收取并出具的票据”。具体数额按“《2009)》和《2005》规范”确定的费率、方法核定。淮恒会基审字(2014)054号报告审定的规费涉及的项目与中冶天工提供的三张票据载明的项目也不一致。该三份收据中载明补(缴)社会保险费明细,中冶天工至今没有提供，且补缴费项目与《2009》和《2005》规范规定的项目不一致，中冶天工至今没有提供“危险作业意外保险费”、“工程排污费”、“住房公积金”任何证据(票据)。3.一审判决认定鸿源煤化没有利益受损显然错误,与事实不符。企业在经营过程中,规费在税前列支,可以全额抵扣相应税费。中冶天工至今拒不依法、依约提供合法有效规费票据,且又至今拒不提供包括规费内容在内的建设工程专用发票,鸿源煤化无法抵扣相应税费,鸿源煤化的利益严重受损。4.一审判决认定鸿源煤化自2015年3月15日起计算给付规费违约金错误,且违约金按月息1%标准核定错误。对于规费计取的条件,双方在《合同》第六、23.2A条已经作了约定,该条款是双方协商一致的结果；淮恒会基审字(2014)054号报告对于规费是否应当给付明确作了说明:根据合同约定,由双方另行协商解决；淮恒会基审字(2014)054号报告作出后,双方因对《合同》第六、23.2A条约定的付款条件(当地)理解不同,双方一直在协商处理。如果计算违约金,违约金的给付时间应在认定必须给付规费时起开始计算。 中冶天工辩称：第一，整修整改部分工程全部是由中冶天工完成，根本不是由鸿源煤化委托他人完成，鸿源煤化也拿不出来委托他人完成的证据链条，更拿不出来实际付款的可靠凭证。从情理上讲，如果对这些存在的问题中冶天工不整改的话，鸿源煤化也不可能同意对整个工程造价委托中介机构进行审核。第二，规费建设工程价款的一个组成部分，是按照国家的法律规定缴纳的，不允许有合同当事人在合同中约定。本案施工过程中，它涉及到几十个工种，各个工种实际施工的时间也长短不一，中冶天工为工人缴纳社保，不可能把在濉溪县施工的时间段挖出来单独办理社保缴纳手续，社保部门也不允许这样做。所以要求凭票据实计取规费，实际上是做不到的，本案中的规费不包括工程排污费，涉及到的规费就是社保费用。第三、关于违约金的计算标准，双方的合同第35条约定的是每日万分之五，每日万分之五，其实等于是每月1.5%，那么中冶天工实际是按每月1%要求，远远低于合同约定的标准。 中冶天工向一审法院提出诉讼请求：1．判令鸿源煤化支付工程款5052808.73元；2.判令鸿源煤化支付违约金4234253元（欠款的90%自2012年12月20日，另10%从2013年12月20日，暂计算至2020年1月20日，标准为每月1%，到实际付清之日）；3.诉讼费、保全费等由鸿源煤化承担。 一审法院认定事实：2010年9月1日，中冶天工与鸿源煤化针对安徽鸿源煤化炼焦及熄焦系统工程签订《建设工程施工合同》。该合同包含协议书、通用条款、专用条款三部分。第一部分协议书，合同总价款暂定1990万元，同时对工程承包范围、合同工期、质量标准进行了约定；第二部分为合同通用条款，对合同通常应用条款及通常权利与义务进行解释；第三部分专用条款，对发包方（鸿源煤化）与承包方（中冶天工）的具体工作进行约定，对工期延误，该条款第三、13.1规定“有下列原因造成竣工日期推迟的延误，经发包方代表确认，承包方有理由延期完成工程或部分工程，发包方代表应在承包方商议后决定竣工时间延长的期限工期顺延，（1）合同条款规定的延误；（2）不可抗力；（3）由发包方造成的延误、障碍、阻止；（4）出现的非承包方过失或违约的其他情况”，13.2规定“承包方原因不能按合同约定的时间竣工，承包方应承担违约责任，并向发包方支付赔偿费。赔偿费支付办法按照下列执行：按照合同绝对工期，每延迟一天，按照1万元/天向发包方支付工期延误费，最大限额为合同价款的1%”，13.3规定“发包方（如材料设备供货不及时，不按时支付工程进度款、土地征用及施工许可证手续不齐全等）造成工期延误，工期顺延，补偿费用。”对合同价款和支付，第六、23.2规定本合同价款采用可调价格合同方式确定，23.2.A.C均规定规费、税金向当地税务部门和其他管理部门实际收取金额票据据实计取。26.工程款（进度款）支付的方式和时间：按每月审定完成工程量（扣除甲供材后）的70%支付，在每月10日前支付发包方所审定的工程进度款支付，十一、其他补充条款47.1工程进度款的支付采用按月支付方式，竣工投产6个月后支付到扣除甲供材后总造价的90%，其余10%作为质保金，工程完工一年后付清。对违约问题，十、违约、索赔和争议通用条款第33.3条发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。违约责任为每延迟一日按欠款额的万分之五承担违约金。2011年4月12日双方签订补充协议，对工程质量、工期、争议解决方式重新进行了约定。2011年6月30日，鸿源煤化将地面除尘站相关配套土建项目发包给中冶天工，2011年7月4日鸿源煤化将焦化综合废水处理站相关配套土建项目发包给中冶天工。2012年双方签订补充协议对工程安全责任进行了约定。2012年中冶天工出具证明由于看管材料不到位，造成领到的铸铁块损失165块（460㎜×460㎜，损失价值192300元），中冶天工愿从工程款中扣除。2012年7月22日中冶天工因施工发生安全事故，被鸿源煤化通报决定罚款20万元，此后因中冶天工在施工中违反规定又被鸿源煤化罚款439150元，罚款通知书上涉案工程监理均予以签字认可。2012年6月28日工程竣工并验收为合格。2013年4月2日鸿源煤化就涉案工程存在质量问题通知了中冶天工，中冶天工工作人员予以签收。2015年2月15日淮北恒正会计师事务所对濉溪县鸿源煤焦化炼焦及熄焦系统工程竣工结算作出淮恒会基审字﹝2014﹞054号审核报告，报告审核认为：“涉案工程报审金额69080226.24元，扣除甲（鸿源煤化）供材后38829365.15元；审定金额20660423.84元（注：审定金额已扣除甲供材22882546.41元及规费2849218.89元），审减金额25968066.57元，审增金额430810.58元。本审核结果不含规费，规费根据合同约定，由甲乙双方另行协商解决，该审核报告中冶天工和鸿源煤化均签字予以认可。”2014年8月19日鸿源煤化针对结算中存在问题向中冶天工答复“8.规费430万，答复：另行商议；9.税金差价25万，答复：按照合同规定执行；10.罚款累计超过60万，罚款占合同总额比例太大，答复：不在结算总造价中讨论。”自2011年11月16日至2014年1月23日鸿源煤化向中冶天工支付工程款17797780元（包括2012年3月26日、27日分别支付的2万元、9万元为增加的附属设施费用,不在审核总价款之中），鸿源煤化代中冶天工支付电费690374元，合计18488154元。 一审另查明：中冶天工向本院提交天津市社会保险基金专用收据三份（2011年开具），金额3717061.65元。中冶天工2015年3月20日、9月22日、4月26日三次向鸿源煤化开出外出经营活动税收管理证明予以代开增值税发票，鸿源煤化予以签收。 一审法院认为，本案主要争议的焦点为：1.涉案应付建设工程款的数额；2.涉案建设工程的规费支付问题；3.违约金如何计算问题。 关于争议焦点一，中冶天工与鸿源煤化所签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应依约履行。中冶天工已按照合同约定完成涉案工程项目，且已经鸿源煤化验收质量合格，现经双方竣工结算确认，工程价款为20660423.84元。中冶天工诉称2013年3月26日（20000元）、27日（90000元）收到工程款不应包含在总工程款之内，鸿源煤化不持异议，故需要加上中冶天工要求对该110000元共计20770423.84元，除去鸿源煤化已经支付的17797780元工程款，扣除代中冶天工支付电费690374元，扣除中冶天工看管材料损失款192300元及双方约定后产生的罚款639150元后鸿源煤化应当按照合同约定支付工程款1450819.84元。 关于争议焦点二，（1）建设工程规费，是指按国家法律、法规规定，由省级政府和和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，主要包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费、住房公积金、工程排污费及其他实际发生的费用，属于建设工程价款的组成部分，应由建设单位支出，施工企业收取。因此建设工程中的规费是计算在工程造价之中的，该笔费用无论施工人是否已经负担，以何种形式负担，都属于建设单位应当负担的费用，最终都应由建设单位支付；双方在合同中约定的规费计取方式并不明确，此时如再苛求中冶天工在施工所在地开具规费发票亦属难以履行，故本案中无论中冶天工是否缴纳了规费，在何地交纳了规费，均未对鸿源煤化造成利益损害；（2）开具发票属于合同的附随义务，并非合同的主义务，鸿源煤化需要承担的是付款的合同主义务，以附随义务作为先履行抗辩权的理由不应的支持，且中冶天工已提供工程结算报告及相应规费票据已完成相应举证责任，因此鸿源煤化应承担继续支付涉案规费（2849218.89元）的义务。 关于争议焦点三，中冶天工与鸿源煤化在合同中约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承担违约责任。违约责任为每延迟一日按欠款额的万分之五承担违约金。”因此自2015年2月15日作出结算报告第29天起，鸿源煤化应对尚未支付的工程款（工程款1450819.84元，规费2849218.89元）应承担违约责任，中冶天工要求违约金按每月1%计算，不违反法律规定，但计算起点应为2015年3月16日。 对鸿源煤化辩称中冶天工工期延误的意见，涉案双方对施工过程中产生问题进行协商，并对工期延期双方多次进行确认，且双方在最后结算时仍未对工期延误提出异议，故对该意见不予采纳；辩称涉案工程有质量问题导致自行整改花费55万元的意见，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的，人民法院可以合并审理。”因此鸿源煤化抗辩所花费55万维修费用应从工程款中扣除，应提起反诉或另行起诉以实现其抗辩目的，故其要求从应付工程款中扣减此款的意见不予采纳；辩称中冶天工未开具相关票据拒绝支付工程款的意见，中冶天工已经开出外出经营活动税收管理证明，由鸿源煤化在其本地代开税票，鸿源煤化表示同意，双方已经对开具税票方式达成合意，对此双方可另行解决，故该辩解意见不予采纳，辩称不应承担规费的意见，于法无据，不予支持，其他辩解意见，对其合法部分予以采纳。判决：一、鸿源煤化于判决书生效之日起十五日内支付中冶天工工程款1450819.84元及相应违约金（以1450819.84元为基数，按月息1%计算自2015年3月16日起至该款项付清为止）。二、鸿源煤化于判决书生效之日起十五日内支付中冶天工规费2849218.89元及相应违约金（以2849218.89元为基数，按月息1%计算自2015年3月15日起至该款项付清为止）。三、驳回中冶天工其他诉讼请求。一审案件受理费76809元，由中冶天工负担16809元，鸿源煤化负担60000元。 二审中，当事人未提交新证据且坚持一审的举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.鸿源煤化主张的工程质量整改整修费用、看管材料损失费、罚款应否予以抵扣工程款；2.涉案规费及利息应当如何认定及应否予以支持；3.工程款及规费的的违约金起算日期应如何确定。 关于鸿源煤化主张的工程质量整改整修费用、看管材料损失费、罚款应否予以抵扣工程款问题。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的，人民法院可以合并审理”。本案中，鸿源煤化主张55万维修费用应从工程款中扣除，中冶天工不认可，认为整修整改部分工程全部是由中冶天工完成，因鸿源煤化对此未提起反诉，故其要求该款应从工程款中扣减的上诉理由不能成立。2012年中冶天工出具证明表明由于看管材料不到位，造成材料损失价值192300元，中冶天工愿从工程款中扣除。2012年7月22日中冶天工因施工发生安全事故，被鸿源煤化通报决定罚款20万元，此后因中冶天工在施工中违反规定又被鸿源煤化罚款439150元，罚款通知书上有涉案工程监理签字认可。故一审从工程款中扣除中冶天工看管材料损失款192300元及罚款639150元有事实依据。中冶天工关于不应扣除看管材料损失费、罚款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于涉案规费及利息应当如何认定及应否予以支持的问题。建设工程规费，是指按国家法律、法规规定，由省级政府和和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，主要包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费、住房公积金、工程排污费及其他实际发生的费用。该笔费用无论施工人是否已经负担、以何种形式负担，都属于鸿源煤化应当负担的费用，属于建设工程价款的组成部分。鸿源煤化以中冶天工未依约提供合法有效规费票据作为拒绝履行抗辩权，因开具发票属于合同的附随义务，并非合同的主义务，鸿源煤化需要承担的是付款的合同主义务，二者之间没有对价关系，不成立抗辩权。且中冶天工提供相应规费票据已完成举证责任，原审认定鸿源煤化应承担继续支付涉案规费的义务有事实和法律依据，鸿源煤化该上诉理由不能成立，不予支持。关于违约金的计算标准，双方在合同第35条约定每日按万分之五计算违约金，即每月1.5%，中冶天工起诉时主张按每月1%计算，远远低于合同约定的标准，该主张不违反法律规定，原审按1%计算违约金并无不当。鸿源煤化关于违约金按月息1%标准计算错误的上诉理由不能成立，不予支持。 关于工程款及规费的违约金起算日期应如何确定问题。本案中，中冶天工主张其提交竣工结算报告及结算资料的时间与工程竣工的时间一致,即为2012年6月28日，鸿源煤化不认可，中冶天工对此未提供证据证明，其在一审向法庭提交的审核报告和鸿源煤化提交的审核报告相同，均是2015年2月15日淮北恒正会计师事务所对涉案工程作出的审核报告，该报告得到双方的签字认可。原审结合中冶天工与鸿源煤化在合同中约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承担违约责任。违约责任为每延迟一日按欠款额的万分之五承担违约金”，认定自2015年2月15日作出结算报告第29天起，鸿源煤化应对尚未支付的工程款（工程款1450819.84元，规费2849218.89元）承担违约责任并无不当。中冶天工和鸿源煤化关于违约金起算时间错误的上诉理由均不能成立，不予支持。 综上所述，中冶天工与鸿源煤化的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76809元，由中冶天工负担38404.5元，由鸿源煤化负担38404.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵永生 审 判 员 李 姗 审 判 员 葛 侠 二〇二一年五月二十日 法官助理 周梦漪 书 记 员 段超群 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。