文书内容江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终694号上诉人（原审原告）：马军，男，1971年5月14日出生，住江苏省宿迁市。上诉人（原审被告）：江苏兴盛工程咨询监理有限公司，统一社会信用代码91320891796504318Y，住所地江苏省淮安市清江浦区环宇路淮安金融中心B3栋7楼。法定代表人：刘志远，该公司总经理。委托诉讼代理人：田竹，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。上诉人马军与上诉人江苏兴盛工程咨询监理有限公司（以下简称兴盛公司）劳动争议纠纷一案，均不服宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初6513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。马军上诉请求：请求撤销一审判决，支持马军一审全部诉讼请求，即:1.兴盛公司支付马军2020年2月、4月、5月工资差额9165.86元；2.兴盛公司支付马军2019年3月18日至2020年5月18日期间休息日和节假日加班工资66022.81元；3.兴盛公司支付马军解除劳动关系赔偿金和经济补偿金48708元；4.兴盛公司支付马军未休年休假工资38817.1元；5.兴盛公司支付马军未签书面劳动合同二倍工资差额29859.31元；6.兴盛公司按照年利率6%标准向马军支付从2020年6月28日到实际支付之日止利息。事实及理由如下：1.马军在一审中撤回关于加班工资66022.81元和利息的诉讼请求是基于兴盛公司认可收到关于加班工资的仲裁裁决书，但兴盛公司至今仍称未收到该仲裁裁决书，故马军不再撤回加班工资66022.81元和利息的诉讼请求。基于此，请求二审法院支持马军该项请求。而且实际上，马军确实因为兴盛公司没有按标准配备相应工作人员而长期加班。2.涉案劳动合同系兴盛公司提供用于重复使用的格式合同，没有约定工作时间，故马军的工作时间应按照标准工时制。根据法律规定，我国目前实行的是每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为（365天-104天）÷12个月=21.75天，则马军的日平均工资为10000元/月÷21.75天=459.77元。在2020年5月，马军从1号工作至18日，则该月工资应为：10000元/月÷21.75天*18天（基本工资）+18天*25元/天（伙食费）+340元（交通补贴）+100元（通讯补贴）=9165.86元。对于交通补贴、通讯补贴，马军已经将票据交给了吴俊伍。3.本案是兴盛公司主动提出解除劳动合同关系，根据《江苏省劳动合同条例》第五十二条第二款规定：“劳动合同期满继续留用劳动者工作，用人单位拒绝与劳动者补订书面劳动合同并解除劳动关系的，还应按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，兴盛公司应支付劳动关系解除赔偿金和经济补偿金48708元（24354元*2）。4.关于未休假工资，根据江苏省高级人民法院2019年8月13日印发的《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第二条：“用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。”马军工作年限在20年以上，每年15天年休假。2019年3月18日至2020年3月17日应付休年休假工资天数为15天*3=45天，2020年3月18日至2020年5月18日应付年休假工资天数（62天/365天*15天*3=7.52天），则合计应为52天，则年休假工资应为16236元/月÷21.75天*52天=38817.1元。5.双方未签订书面劳动合同是因为兴盛公司用马军的资格违法中标一个淮安项目，需要等办理中标总监理工程师变更完成，造成双方劳动合同到期后，马军仍需要在兴盛公司工作一段时间，其违法行为导致马军合同到期后仍然继续在原岗位工作而没有续签书面劳动合同，故兴盛公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额29859.31元。针对马军的上诉请求，兴盛公司二审辩称，1.兴盛公司在一审陈述未收到关于加班工资的仲裁裁决与马军撤回加班工资的诉讼请求没有因果关系。事实上，马军在撤回该项请求后，关于加班工资的仲裁裁决已经生效，马军已经申请强制执行并获得相应款项。况且，马军实际上也没有长期加班。2.双方约定工资标准不是按照每月工作21.75天计算的，就是按照每月工作26天计算。3.关于马军所称2020年5月份工资，其计算基数没有事实和法律依据，其主张的交通费和通讯补贴没有提供报销凭证予以证明。4.关于解除劳动合同关系，不是由兴盛公司主动提出。5.关于未休假问题，不属于劳动争议仲裁受案范围，人民法院也不应受理。6.关于经济补偿金，马军没有举证证明兴盛公司违法解除和马军的劳动合同。兴盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马军的诉讼请求并由马军负担诉讼费。事实及理由：1.2020年2月份因为新冠疫情的原因，马军并未全月上班，兴盛公司2020年6月6日所发的21757元包含了马军2020年5月份工资，一审法院仍认定兴盛公司欠付马军5月份工资与事实不符。2.关于加班费，双方当事人约定的就是每月上班26天，月薪1万元，根本没约定每月上班21.75天，月薪1万元，故认定马军每周加班一天不符合客观事实。而且，兴盛公司确实没有收到仲裁委关于加班工资的仲裁裁决书。虽然兴盛公司没收到，但是在马军起诉到法院后，法院判决不存在支持或驳回其该项请求的内容，除非马军撤诉，否则法院的判决内容是独立于仲裁裁决内容的。3.关于解除劳动合同，涉案解除劳动关系协议是马军起草，而且已经认定双方无其他争议，故兴盛公司不应再支付经济补偿金。4.关于年休假工资，该争议属于劳动行政部门处理范畴，不属于人民法院受案范围，一审法院不应处理。5.兴盛公司在招录马军时已经签订了书面劳动合同，在合同到期后，由于疫情、工程即将竣工原因，双方已经没有续签的基础和必要，在此情况下，仍然要求兴盛公司支付未签订书面劳动合同二倍工资过于苛刻，不符合劳动法律规定。针对兴盛公司的上诉，马军二审辩称，1.根据规定，企业要求职工通过远程办公等形式提供正常劳动的，依法应支付工资。2.双方合同中没有约定工作时间，就应当按照法定标准工作即21.75天计算应工作时间，超过21.75天即应当按照加班计算。3.加班费66022.81元、未休年休假工资、经济补偿金和赔偿金、二倍工资差额应当依法支付。马军向一审法院起诉请求：1.判令兴盛公司依法足额支付2020年2月、4月、5月份差额工资9165.86元；2.判令兴盛公司支付2019年3月18日至2020年5月18日期间休息日和节假日加班工资66022.81元；3.判令兴盛公司支付解除劳动关系赔偿金和经济补偿金48708元（24354*2）；4.判令兴盛公司支付未休年休假工资38817.10元；5.判令兴盛公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额29859.31元；6.判令兴盛公司自2020年6月28日起按年利率6%支付上述款项利息至实际给付之日止。后马军于2020年11月20日书面提交诉讼请求变更申请，要求撤回上述第2、6项诉讼请求，一审法院依法予以准许。一审法院认定的事实：（一）劳动合同订立情况2019年3月9日，马军与兴盛公司签订《劳动合同》一份，合同约定兴盛公司聘请马军从事工程监理工作，聘用期限：自2019年3月9日起至2020年3月8日止，工作地点：宿迁市苏宿工业园区、宿城区、宿豫区。聘用待遇：1.乙方（马军）到甲方（兴盛公司）上岗工资为6000元/月（社保由甲方缴纳）；乙方要确保本协议签订一周内将国家注册监理工程师资格证、一级建造师资格证及职称证递到甲方注册；2.乙方在国家监理工程师、一级建造师注册到甲方系统后，乙方在甲方上岗工资为8000元/月（社保由甲方缴纳）。乙方所产生的通信费、油费、杂用开支等费用将根据监理工作情况，由公司酌情而定。（二）劳动合同履行情况合同签订后，马军于2019年3月18日至2020年5月18日在兴盛公司工作，工作地点为宿迁市苏宿工业园区，职务为苏宿工业园区2019年市政基础设施建设工程监理部总监理工程师。马军在兴盛公司处工作期间每月休息四天，每周休息一天。马军在兴盛公司处基本工资标准为：2019年3月4000元、2019年4月6000元、2019年5月至12月9500元、2020年1月至5月10000元。根据2019年7月至2020年3月马军的工资签收表显示兴盛公司每月的伙食费为650元（实际工作天数*25元/天），交通补贴、通讯补贴另凭票据报销。根据马军的建设银行工资账户明细，马军在兴盛公司处工资收入如下（交通补贴、通讯补贴、杂费凭票据据实报销，不计算在内）：2019年4月17日发放2019年3月份工资4000元；2019年5月20日至29日发放2019年4月份工资7383元（6733元+650元伙食补贴）；2019年6月17日发放2019年5月份工资10150元（9500元基本工资+650元伙食补贴）；2019年7月17日发放2019年6月份工资10150元（9500元基本工资+650元伙食补贴）；2020年8月16日发放2019年7月份工资10150元（9500元基本工资+650元伙食补贴）；2019年9月19日发放2019年8月份工资10150元（9500元基本工资+650元伙食补贴）；2019年10月16日发放2019年9月份工资10150元（9500元基本工资+650元伙食补贴）；2019年11月19日发放2019年10月份工资10150元（9500元基本工资+650元伙食补贴）；2019年12月16日发放2019年11月份工资10150元（9500元基本工资+650元伙食补贴）；2020年1月18日发放2019年12月份工资10150元（9500元基本工资+650元伙食补贴）；2020年2月20日发放2020年1月份工资10050元（9500元基本工资+550元伙食补贴）；2020年3月20日发放2020年2月份工资（2月份基本工资1724元+125元伙食补贴+500元补2020年1月份工资）；2020年4月21日发放2020年3月份工资10675元（10000元基本工资+675元伙食费）。（三）劳动关系解除相关事实2020年4月22日，马军在微信中向兴盛公司员工殷某伟发送与他人聊天截图，并询问殷某伟：“苏宿园区的原监理合同中标总监是夏伯年，你看是否变更回来或者是其他人”。殷某伟回复马军：“这不是你关心的事，你不是守项目的料，所以你干着很累，辞职换工作吧！”2020年5月14日，兴盛公司员工顾某在微信中告知马军：“下午我带过去，解聘证明和劳动关系解除协议需要你签字”，马军回复：“带来我写收据给你”，顾某回复：“好的”。随后，马军将《劳动关系解除协议》拍照发送给顾某，并告知顾某：“这个打印三份盖公司章和法人章带来”，顾某回复：“好的”。该《劳动关系解除协议》内容包括：“乙方自2019年3月18日起在甲方单位工作，双方原签订的劳动合同聘用期是到2020年3月8日止。因双方劳动合同到期，经友好协商解除劳动关系，双方达成以下协议。1.乙方在苏宿工业园区2019年市政监理部工作至本协议签订之日，甲方负责办理总监变更手续。2.甲方尽快将乙方从监理工程项目变更下来，达到可以转注册状态。3.本协议一式两份，双方签字或者盖章即生效……”，协议书上双方均未签字盖章。2020年5月14日下午17:12分，马军在微信中将兴盛公司加盖公章及马军签字捺印的《劳动关系解除协议》拍照发送给顾某，并告知顾某：“顾总，这个上面你让签5月14日的，明天我来还是要继续付工资的，请你确认同意。请回复”。该《劳动关系解除协议》在原有内容基础上变更为：“……3、双方无其他任何争议。4、本协议一式两份，双方签字或者盖章即生效。”次日上午7:38分，顾某在微信中告知马军：“马总，工资发到变更公示结束”。马军回复：“好的。听领导安排”。2020年5月18日下午17:42分，顾某在微信中告知马军：“马总，从2020年5月19日苏宿园区项目就不用去上班了，工资截止2020年5月18日，有时间请到公司来结清工资，感谢马总一直以来的付出，谢谢！”马军于当日晚上19:59分回复：“请按以前一样的操作，将工资汇到我银行卡里。谢谢。”自2020年5月19日，马军未再向兴盛公司提供劳动。2020年6月3日，马军在微信中告知兴盛公司公司员工殷某伟：“一、2020年2月份，兴盛公司已支付4116元。其中基本工资仅支付马军1724元，少支付8276元。二、2020年4月份工资组成基本工资1万，伙食费625，交通费补贴汽油费600，通讯补贴电话费100，购办公室打印机硒鼓99元，4月份工资计11424元。以上请汇至马军银行卡”。殷某伟回复：“有依据吗？”，“有票据呀”，“我刚从外地回来，明天转工资钱给你”。6月6日，殷某伟女儿殷君向马军转账21575元。（四）劳动仲裁情况2020年6月8日，马军以兴盛公司应支付拖欠工资报酬、加班工资、经济补偿金、年休假工资、未签劳动合同二倍工资为由向宿迁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年8月18日作出宿劳人仲案字[2020]第104-1号仲裁裁决书，裁决兴盛公司支付马军工资2792.87元、二倍工资15172.41元，共计17965.28元，对经济补偿金的请求不予支持，该裁决为终局裁决。同日，宿迁市劳动人事争议仲裁委员会作出宿劳人仲案字[2020]第104-2号仲裁裁决书，裁决书认定，兴盛公司安排马军的作息时间为：每周工作6天，每周休息1天，每天工作时间为上午7：30至11：30，下午13：30至17：30，合计8小时。工作期间，兴盛公司安排马军在休息日加班，分别为：2019年11月份3天、2019年12月份3天、2020年1月份3天、2020年3月份4天、2020年5月份1天。工作期间，被申请人安排申请人在法定节假日加班，分别为：9月13日（中秋节）、10月1日至3日（国庆节）、4月4日（清明节）、5月1日及3日（劳动节），合计7天。兴盛公司安排马军加班，既未安排马军调休，也未支付加班工资。宿迁市劳动人事争议仲裁委员会裁决兴盛公司支付马军加班工资21976.97元。该裁决为非终局裁决。马军不服上述两份裁决，向一审法院提起诉讼，后撤回关于加班工资和欠付款项利息的诉讼请求。一审另查明：马军于1989年10月参加工作，工作单位为江苏玻璃厂。自1992年1月至2013年8月，江苏苏华达新材料有限公司、江苏玻璃集团有限公司为马军缴纳养老保险。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于加班工资。当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。宿迁市劳动人事争议仲裁委员会作出宿劳人仲案字[2020]第104-2号仲裁裁决书，裁决事项为马军主张的加班工资，马军现撤回该项诉讼请求，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许，原仲裁裁决已发生法律效力。兴盛公司辩称未收到该裁决书，但在法庭规定的时间内未提出证据证明，对其辩解意见，不予采信。对原裁决书裁决的加班工资21976.97元，予以认定。关于马军主张的欠付劳动报酬。从马军与兴盛公司员工殷某伟的微信聊天记录内容上看，在马军的工作期间，殷某伟负责兴盛公司的人事工作，并直接领导马军。2020年6月3日，马军通过微信向殷某伟发送信息催要二月欠付工资8276元、四月欠付工资、伙食费10625元，及交通补贴、通讯补贴、报销杂费799元等费用，6月6日殷某伟通过其女儿殷君支付马军21575元。一审法院认为，根据双方的聊天记录，兴盛公司对马军主张的二月、四月欠付工资数额未提出异议并在后期转账支付款项，应视为兴盛公司对二月、四月欠付工资数额的认可。兴盛公司辩称，马军在二月因疫情原因未正常出勤，其转账的款项为二、四、五月所有的欠付工资，根据马军提交的开工会议纪要、微信记录等证据，及相关证据证明兴盛公司考勤系统经常出现故障无法考勤打卡情况，一审法院认为，兴盛公司并未提出证据证明马军在2020年2月期间未正常工作，应支付全额工资，且其辩称所支付的21575元包含五月份的欠付工资无证据证明，对兴盛公司的辩解意见不予采信。关于兴盛公司多支付的1875元，马军主张为加班工资，因宿劳人仲案字[2020]第104-2号仲裁裁决书对2020年2月（未加班）、4月（法定节假日加班一天）的加班工资已作出裁决，且马军撤回该项事项的起诉，应视为对裁决事项的认可，故对该1875元，一审法院作为兴盛公司超额支付的款项，在5月欠付工资中予以扣除。根据马军每周休息一天、每月休息四天的工作时间安排，2020年5月马军工作至18号，该期间内含法定节假日三天、休息日两天，其中马军法定节假日加班两天，休息日加班一天，仲裁裁决已支持加班工资。根据《劳动法》第五十一条规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资。马军日平均基本工资为384.62元（10000元/月÷26天），该月应付基本工资为6153.92元（384.62元/日*16天），伙食费按实际工作天数为400元（25元/天*16天）。关于交通补贴、通讯补贴，马军主张已提交票据向兴盛公司进行报销，其未提交证据证明，不予支持。综上，兴盛公司欠付马军2020年5月劳动报酬为4678.92元（6153.92元+400元-1875元）。因宿劳人仲案字[2020]第104-2号仲裁裁决书中未分别计算每月的加班工资，为便于计算马军的工资标准，一审法院按该裁决书采用的计算方法认定每月的加班工资金额（取小数点后两点），马军在兴盛公司处的工资收入附表如下（单位：元）：            序号              对应工资月份              基本工资+伙食补贴              加班工资                  1              2019.3              4000              无                  2              2019.4              7383              无                  3              2019.5              10150              无                  4              2019.6              10150              无                  5              2019.7              10150              无                  6              2019.8              10150              无                  7              2019.9              10150              1310.34（法定节假日加班一天）                  8              2019.10              10150              3931.03（法定节假日加班三天）                  9              2019.11              10150              2620.69（休息日加班三天）                  10              2019.12              10150              2620.69（休息日加班三天）                  11              2020.1              10500              2758.62（休息日加班三天）                  12              2020.2              10125              无                  13              2020.3              10675              3678.16（休息日加班四天）                  14              2020.4              10625              1379.31（法定节假日加班一天）                  15              2020.5              7756.32              3678.16（法定节假日加班两天、休息日加班一天）      关于马军主张的解除劳动关系赔偿金和经济补偿。2020年4月22日，殷某伟向马军提出辞职更换工作的建议，后马军起草《劳动关系解除协议》，并与兴盛公司员工办理的解除劳动关系手续，一审法院认为，殷某伟作为兴盛公司人事负责人及马军的直接领导，其向马军提出辞职的建议，应认定为系兴盛公司向马军提出劳动解除合同，马军起草《劳动关系解除协议》并经双方签字盖章，说明双方系协商解除劳动合同。根据法律规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2020年5月马军离职时未工作满一个月，计算马军离职前12个月平均工资，一审法院以2019年5月至2020年4月期间基本工资、伙食补贴、加班工资总额作为该期间的总收入，平均工资为11785.32元（141423.84元÷12月），交通补贴、通讯补贴系马军凭票据据实报销，不计算在工资范围内。马军在兴盛公司处工作未满一年零六个月，兴盛公司应按平均工资标准支付1.5个月作为经济补偿，即17677.98元（11785.32元/月*1.5月）。马军主张兴盛公司拒绝补签劳动合同并解除劳动关系应支付赔偿金无事实依据，一审法院不予支持。关于马军主张的未休年休假工资。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满20年的，年休假为15天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数计算，月工资指劳动者应休假年度月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。职工新进用人单位的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。马军在2019年的年休假天数为11天，即[289（当年度剩余日历天数）/365]*15天，折算后不足1整天的部分不享受年休假。马军2019年3月未工作满一个月，一审法院计算2019年度的月平均工资以2019年4月至12月期间的基本工资和伙食补贴总额作为工资总额，平均月工资为9842.55元（88583元÷9月），日工资为378.56元（9842.55元/月÷26天），马军在正常工作期间的工资收入已发放，故该年度未休年休假工资报酬为8328.32元（378.56元/日*11天*200%）。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。2020年的年休假天数为5天，即[139（当年已工作日历天数）/365]*15天，折算后不足1整天的部分不享受年休假。马军2020年5月未工作满一个月，一审法院计算2020年度的月平均工资以2020年1月至4月期间的基本工资和伙食补贴总额作为工资总额，平均月工资为10481.25元（41925元÷4月），日工资为403.13元（10481.25元/月÷26天），马军在正常工作期间的工资收入已发放，该年度未休年休假工资报酬为4031.3元（403.13元/日*5天*200%）。综上，兴盛公司应付马军未休年休假工资报酬为12359.62元（8328.32元+4031.3元）。关于兴盛公司未签订书面劳动合同二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。马军的劳动合同截止日期为2020年3月8日，兴盛公司在一个月内未与马军签订书面劳动合同，应支付自2020年4月9日至2020年5月18日期间的双倍工资差额，该期间共计40天，扣除该期间休息日6天，二倍工资差额应为13926.92元（10650元/月÷26天*34天）。兴盛公司在仲裁裁决送达之日起三十日内未向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该裁决，应视为其对裁决事项的认可，一审法院以劳动仲裁裁决的15172.41元认定为未签书面劳动合同的二倍工资差额。关于兴盛公司辩称马军诉讼主张的金额比仲裁申请主张的金额较高，一审法院认为，马军的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，马军主张不违反法律规定，对兴盛公司的辩解意见，一审法院不予采信。另兴盛公司辩称，马军与兴盛公司已就解除劳动关系达成一致，双方不存在争议，不应支持马军的相关诉讼请求，一审法院认为，马军、兴盛公司于2020年5月14日签订的《劳动关系解除协议》系对双方劳动关系解除、工作交接及证照转移等事项所作的约定，马军并未表示放弃工资报酬等权利，对兴盛公司的辩解意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第四十九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江苏兴盛工程咨询监理有限公司于判决生效之日起十日内给付马军欠付劳动报酬4678.92元、加班工资21976.97元、未休年休假工资报酬为12359.62元、经济补偿17677.98元、未签书面劳动合同二倍工资差额15172.41元，共计71865.9元。案件受理费10元，由江苏兴盛工程咨询监理有限公司负担。二审中，马军向本院提交以下新证据：1.宿迁市劳动人事争议仲裁委员会2021年2月18日出具的《仲裁裁决书送达证明》一份，该送达证明载明兴盛公司于2020年8月21日收到该委邮寄送达的宿劳人仲案字[2020]第104-1、104-2号仲裁裁决书。2.人力资源社会保障部2020年8月19日对十三届全国人大三次会议第9238号建议的答复（网络打印件）一份，主要内容为我国现行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时工时制。以上证据证明目的：结合马军一审补充提交《马军对2020年12月10日庭审笔录补正》、裁定书可证明，马军撤回关于加班工资的请求是基于兴盛公司认可收到该仲裁裁决书，现兴盛公司不认可收到关于加班工资的仲裁裁决书，故应当向马军支付66022.81元加班工资。兴盛公司质证认为，对证据1不认可，仲裁委寄给兴盛公司的邮件上写着有两份仲裁裁决书，但实际上里面只有一份，证据2真实性无法确认，即使真实，双方约定工时就是每月工作26天，马军如认为其工作天数应为21.75天，则在双方建立劳动关系时就应当提出。兴盛公司二审提交（2013）宿城民初字第1765号民事判决书、（2020）苏1302执1263号执行裁定书一份，上述案件分别为马军起诉江苏苏华达新材料有限公司经济补偿金纠纷一案、马军申请执行中安建设安装集团有限公司劳动争议纠纷案。证明目的：马军与此前两个工作单位均形成了劳动争议纠纷，马军系利用用人单位管理上漏洞寻求利益最大化。马军质证认为，对上述证据不予认可，与本案无关。本院认证意见：对马军提交的证据1真实性予以确认，但上述证据仅能证明涉案宿劳人仲案字[2020]第104-1、104-2号仲裁裁决书已经依法送达给兴盛公司，但不能达到马军证明目的；马军提交的证据2系网络打印件，真实性无法确认，不予采信。兴盛公司提交的证据均系复印件，且与本案无关，不予采信。二审中，上诉人马军对一审法院查明的第三部分劳动关系解除相关事实中涉案《劳动关系解除协议》中“双方无其他任何争议”有异议，并主张该内容系兴盛公司擅自添加，上诉人兴盛公司对一审法院查明的第二部分劳动合同履行情况中该公司发放2020年2月份工资有异议，并主张该月又补发了3236元，2020年2月份共计发放工资4960元、伙食补贴125元，对一审查明的第四部分劳动仲裁情况中仲裁委关于加班的认定和裁决有异议，除此外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。二审中，本院另查明：马军于2020年12月11日向一审法院邮寄《马军对2020年12月10日庭审笔录补正》，其中第二项为“二、马军撤销对加班工资的诉讼要求，是基于江苏兴盛公司对宿迁市劳动仲裁委裁决书104-2的认可，为减少双方的矛盾。”一审法院于2021年1月13日作出（2020）苏1302民初6513号之二民事裁定书，裁定准予马军撤回下列诉讼请求：2.判令兴盛公司支付2019年3月18日至2020年5月18日期间休息日和节假日加班工资66022.81元；6.判令兴盛公司自2020年6月28日起按年利率6%支付上述款项利息至实际给付之日止。马军于2021年1月19日再次向一审法院提起诉讼，要求兴盛公司支付2019年3月18日至2020年5月18日期间休息日和节假日加班工资66022.81元，该院于2021年1月27日作出（2021）苏1302民初722号民事裁定书，认定马军此次起诉违反了“一事不再理”原则，属于重复诉讼，故裁定驳回马军的起诉。马军于2021年2月2日向宿城区人民法院申请执行宿迁市劳动人事争议仲裁委员会宿劳人仲案字（2020）第104-2号仲裁裁决书，该案于2021年2月22日以“全部执行完毕”为由执行结案。本案二审争议焦点为：一、马军关于加班工资66022.81元及要求兴盛公司自2020年6月28日起按年利率6%支付利息的请求是否应予审查；二、兴盛公司是否欠付马军2020年2、4、5月份工资，如欠付，具体金额应如何确定；三、马军主张的解除劳动合同经济补偿金及赔偿金的请求是否应予支持，如应支持，金额应如何确定；四、马军主张未休年休假工资报酬是否属于人民法院受案范围，如属于人民法院受案范围，其该项请求是否应予支持；五、兴盛公司是否应向马军支付2020年4月9日至2020年5月18日未签订书面劳动合同二倍工资。关于第一个争议焦点，关于马军主张的加班工资66022.81元，宿迁市劳动人事争议仲裁委员会已经作出宿劳人仲案字[2020]第104-2号仲裁裁决，裁定兴盛公司一次性支付给马军加班工资21976.97元。马军虽在2020年7月20日起诉状中明确提出对该仲裁确定的加班工资不认可，并主张加班工资应为66022.81元，且兴盛公司应支付欠付款利息，但马军在一审法院第一次庭审后即2020年11月20日向一审法院递交了《诉讼请求变更申请书》，在该申请书中，马军明确放弃了关于加班工资和利息的诉讼请求，一审法院据此于2021年1月13日作出了（2020）苏1302民初6513号之二民事裁定，准予马军撤回上述两项诉讼请求，现马军无权就此再提起上诉。现马军主张其撤回上述请求是附条件的意思表示，本院认为，马军该主张不能成立。具体理由为：第一，马军在2021年2月已经向宿城区人民法院申请强制执行关于加班费的仲裁裁决；第二，马军在2020年11月20日递交给法院的《诉讼请求变更申请》中并未附加任何条件，在2020年12月10日第二次庭审中，在一审法院要求马军明确诉讼请求时，马军也未再主张加班工资和利息；第三，虽然马军在2020年12月10日第二次开庭后邮寄给一审法院的《马军对2020年12月10日庭审笔录补正》时称：“马军撤销对加班工资的诉讼请求，是基于江苏兴盛公司对宿迁市劳动仲裁委裁决书104-2的认可，为减少双方的矛盾”，但是根据该庭审笔录补正所述内容一方面无法推断出其放弃加班费和利息的主张是附有条件的，另一方面，即使附有条件，其也是在法庭辩论结束之后再次变更诉讼请求，超出法律规定的时效。综上，本院对马军关于加班费和利息的请求不再予以审查。一审法院在马军已经撤回加班费及利息诉讼请求的情况下，在判决中再次认定兴盛公司给付马军加班费221976.97元不当，本院对此予以纠正。关于第二个争议焦点，兴盛公司主张马军因为新冠疫情原因在2020年2月份未满勤上班，其2020年6月6日所发的21575元包含了2020年5月工资，故其不再欠付马军2020年5月及之前工资。本院认为，兴盛公司的上述主张不能成立。理由为：第一，马军在一审中已经提供了微信聊天记录、开工会议纪要证明了其在二月份实际上参与了工作。第二，马军在一审中提供的微信聊天记录，能够证明兴盛公司的考勤系统曾出现系统故障而无法考勤，故兴盛公司2020年2月份的考勤记录不足以证明马军在2020年2月份实际工作天数。第三，马军曾在2020年6月3日向兴盛公司主张2020年2月份欠付工资8276元、2020年4月工资等11424元，合计19700元，兴盛公司未持异议，并于2020年6月6日转账给马军21575元。故一审法院认定兴盛公司支付的21575元系支付2月、4月份工资并无不当，对于多支付的1875元款项，应从5月份工资中扣除。对于兴盛公司欠付马军2020年5月份工资金额，双方一致认可，马军5月份工资计算到2020年5月18日，而已经生效的宿劳人仲案字[2020]第104-2号仲裁裁决确认马军在2020年5月份休息日加班1天、5月1日及3日均加班，但兴盛公司在一审中自认马军5月份实际共工作16天，故5月份计薪天数应为16天。本案中，双方在2019年3月9日签订的《劳动合同》中并未约定工作时间，兴盛公司主张双方约定每周休息一天、每月休息四天也未得到马军认可，故马军工作时间应按照法定工时制即每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时。故马军日工资应为459.77元（10000元/月÷21.75天），5月份基本工资应为7356.32元（459.77元/天*16天）。伙食费按实际工作天数计算为400元（25元/天*16天）。关于交通补贴、通讯补贴，马军主张已经提交相应票据予以报销，但兴盛公司不予认可，马军也未举证证明，故对其该项主张，本院不予支持。综上，兴盛公司应支付马军5月份劳动报酬为5881.32元（7356.32元+400元-1875元）。关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，兴盛公司员工、马军的直接领导殷某伟向马军提出辞职建议，后马军起草《劳动关系解除协议》并与兴盛公司办理解除劳动关系手续，故一审法院认定系兴盛公司提出解除劳动合同并无不当，则兴盛公司应依法向马军支付经济补偿金。但兴盛公司解除劳动合同已经与马军协商一致，并不存在马军主张的兴盛公司拒绝与马军补签书面劳动合同并解除劳动关系的情形，马军主张兴盛公司应支付经济赔偿金并无事实依据，本院不予支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”马军于2019年3月到2020年5月在兴盛公司工作，兴盛公司应当向马军支付1.5个月工资补偿金。对于马军离职前12个月平均工工资即2019年5月至2020年4月的平均工资，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资总额不包括职工福利方面的费用，伙食费应属于职工福利方面的费用，故不应纳入工资总额计算在内，一审法院将伙食费纳入工资总额不当，本院予以纠正。经计算，马军离职前12个月平均工资为11191.57元[（基本工资116000元+加班工资18298.85元）÷12个月]，则兴盛公司应支付马军经济补偿金为16787.36元（11191.57元/月*1.5个月）。虽然在双方所签《劳动关系解除协议》中载明“双方无其他任何争议”，但不能据此认为马军放弃经济补偿金等权利，兴盛公司据此认为其不应再支付该款并无依据，本院对兴盛公司该项主张不予支持。关于第四个争议焦点，《职工带薪年休假条例》第八条规定：“职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。”上述规定并未明确劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生争议的，人民法院不应予以受理。据此，本院认为，劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，马军已经在兴盛公司工作一年以上，且累计工作年限已满20年，则根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，马军年休假天数为15天。本案中，马军于2019年3月18日至2020年5月18日在兴盛公司工作，则马军在2019年、2020年在兴盛公司应休假天数分别为11天、5天。对于马军未休年休假工资报酬金额，根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”而日工资收入应当按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数计算，而月工资是指劳动者应休假年度月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。对于伙食补贴，根据本文上述陈述，伙食补贴应属于职工福利方面的费用，故不应纳入工资总额计算在内，一审法院将伙食补贴纳入工资总额不当，本院予以纠正。经核算，马军2019年月平均工资为9192.56元（9个月工资总额82733元÷9个月），日工资收入应为422.65元（9192.56元/月÷21.75天），因兴盛公司已经实际支付马军2019年工资，故兴盛公司需另外支付马军2019年未休年休假报酬为9298.3元（422.65元/日*11天*200%）；马军2020年月平均工资为10000元，日工资收入为459.77元（10000元/月÷21.75天），因兴盛公司支付给马军工资报酬已单独计算，故兴盛公司需另外支付马军2020年未休年休假报酬为4597.7元（459.77元/天*5天*200%）。综上，兴盛公司需支付马军未休年休假报酬为13896元。关于第五个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，马军与兴盛公司2019年签订的书面劳动合同于2020年3月8日到期，到期后，马军仍在兴盛公司工作到2020年5月18日，期间，双方未签订书面劳动合同，故马军要求兴盛公司支付2020年4月9日至2020年5月18日二倍工资有事实和法律依据，应予支持。因马军在此期间时间工作34天，则马军主张的二倍工资应为15632.18元（10000元/月÷21.75天*34天）。因伙食补贴不应纳入工资总额计算，本院对此予以纠正。兴盛公司主张合同到期后双方已经无续签的意思，故而没有签订书面劳动合同，但兴盛公司既未举证证明其主张，也与马军一直工作到2020年5月18日的实际情况不符，故对兴盛公司的该项主张不予支持。综上所述，马军、兴盛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初6513号民事判决；二、江苏兴盛工程咨询监理有限公司于本判决生效之日起十日内给付马军欠付劳动报酬5881.32元、经济补偿金16787.36元、未休年休假工资报酬13896元、未签书面劳动合同二倍工资差额15632.18元，合计52196.86元；三、驳回马军其他诉讼请求。一审案件受理费10元，保全费1020元，共计1030元，由江苏兴盛工程咨询监理有限公司负担；二审案件受理费20元，由江苏兴盛工程咨询监理有限公司负担10元，马军负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年五月二十六日书记员  郑露露