吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉05民终351号   上诉人（一审原告）：丁斌，住吉林省通化市。   被上诉人（一审被告）：通化东宝药业股份有限公司，住所地吉林省通化县东宝新村。   法定代表人：冷春生，董事长。   委托诉讼代理人：包海龙，该公司法务部经理。   委托诉讼代理人：姜凤，吉林方维律师事务所律师。   上诉人丁斌因与被上诉人通化东宝药业股份有限公司（以下简称通化东宝）劳动争议纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   丁斌上诉请求：一、依法撤销一审判决第四项，变更一审判决第一、二、三项；具体为：1.依法改判双方之间从2005年5月至2019年6月存在劳动关系；2.通化东宝支付违法解除劳动合同经济赔偿金109920元（4580元×12个月×2倍）；3.通化东宝于判决生效后支付没有续签无固定期限书面劳动合同的赔偿金99000元（11个月×2倍×4500元）。4.依法判决通化东宝补发从2016年4月1日至解除劳动合同时的工资175500元（2016年4月至2019年6月即39个月×4500元），同时增加给付迟延工资175500元，按着工资标准的100％计算。5.通化东宝补发2016年销售提成款84056元（合同金额221200元×38％）；同时增加给付迟延工资（提成）84056元，按着提成标准的100％计算。6.通化东宝补缴五险一金（养老保险、失业险、医疗保险、公积金等），时间从2016年4月1日至2019年6月。事实和理由：丁斌是2005年5月应聘到通化东宝工作，连续工作15年，2007年被聘用为该公司福建省销售经理，2007年起每月工资4500元，另外赚取福建省合同回款额的38%的提成（丁斌已按该标准支付下级业务员），截止到2019年6月，通化东宝尚欠丁斌2016年的销售提成款84056元；证据为2016年1月20日、2016年2月23日、2016年3月3日、2016年5月3日，应当按着药品买卖合同的标的金额为221200元计算提成。一审法院认为丁斌依法调取通化东宝仲裁庭、庭审时时举证的2015年（ZNN&DBGtT）营销政策，通化东宝否认2016年继续使用该证据，就认定丁斌证据不足错误。该证据系通化东宝举证，且销售提成才是真正意义上的工资，提成包含房屋租金、差旅费、促销费即下级业务员的各项费用等费用，否则，每月给省级经理开资4500元根本不能生存，故销售提成的多少，在通化东宝否认的情形下，应当承担不是按着38%提成标准的证据。通化东宝不能举证时应当适用丁斌主张38%的提成标准计算提成。2019年6月，通化东宝人力资源部工作人员刘某给丁斌发微信，发送了《中止（解除）劳动合同书》，该时间才是违法解除劳动合同时间的截点；在2016年1月至2018年12月期间丁斌与该公司魏某的工作沟通短信记录及公司邮件记录中以及在2019年与刘某的邮件及电话沟通中，非常清楚的体现了丁斌一直在福建市场工作的事实。丁斌在2019年1月至5月一直与刘某电话沟通要求安排工作及交接市场，给付拖欠销售费用（销售提成）及工资和五险一金。2019年5月20日刘某发邮件说电话沟通不方便，让丁斌到该公司人力资源部（长春市）面谈。丁斌在6月3日到的长春面见刘某，刘某交给丁斌一份“终止解除劳动合同证明书（复印件）”，证明双方劳动合同解除时间为2019年6月。通化东宝在2016年11月18日给丁斌发《授权书》，清理福建省医疗机构药品中标费的退还《授权书》，这期间丁斌依然在岗，故一审法院认定2016年8月双方解除劳动合同时间错误。一审法院认定丁斌请求补发工资及迟延支付工资不属于法院受案范围错误，丁斌已经通过劳动仲裁前置程序主张工资及逾期支付工资的迟延金，工资类请求属于劳动仲裁审理范围，同时也属于人民法院受案范围。故一审法院认定该请求不属于法院受案范围错误。   通化东宝辩称：一审法院认定事实清楚，且已最大限度的保护了丁斌的诉请，故丁斌主张没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。   丁斌向一审法院请求：1.依法确认双方于2019年6月非法解除劳动关系；2.依法解除双方之间2005年5月至2019年6月存在劳动关系；3.依法判决通化东宝支付非法解除劳动关系的经济补偿金6.3万元（14个月工资）、非法解除劳动关系的经济赔偿金12.6万元（28个月工资）。4.依法判决通化东宝补发欠丁斌从2016年4月1日至解除劳动合同时的工资，每月工资每月4500元，同时增加给付迟延工资，按着工资标准的100％计算。5.依法判决通化东宝补发2016年销售提成款8.4056万元（221200元×38％）；同时增加给付迟延工资（提成），按着提成标准的100％计算。6.依法判决通化东宝赔偿没有续签无固定期限书面劳动合同的赔偿金9.9万元（11个月×2倍×4500元）。7.依法判决通化东宝给丁斌补缴五险一金（养老保险、失业险、医疗保险、公积金等）。   一审法院审理查明：丁斌所举2007年劳动合同记载丁斌自2006年5月起在通化东宝工作。2011年1月1日，双方签订《劳动合同书》，约定：第一条、合同期限双方同意按以下第1种方式确定本合同期限：1、有固定期限：从2011年1月1日起至2015年12月31日止。双方约定劳动报酬4000元。2016年1月后通化东宝欲调整丁斌工作岗位，双方未能再续签劳动合同。通化东宝为丁斌发放工资至2016年3月。丁斌在原岗位继续工作，并签药品买卖合同。2016年8月29日，通化东宝出具了《终止（解除）劳动合同证明书》，并报人力资源和社会保障局。2019年6月，丁斌申请通化市劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，请求：1.依法确认双方2019年6月非法解除劳动关系；2.双方之间2005年5月至2019年6月存在劳动关系；3.通化东宝支付非法解除劳动关系的经济补偿金6.3万元、非法解除劳动关系的经济赔偿金12.6万元，补发欠发的工资从2016年4月1日至解除劳动合同时的工资，每月工资每月4500元，同时增加给付迟延工资，按着工资标准的100%计算；补发2016年销售提成款8.4056万元，并补缴五险一金；赔偿没有续签无固定期限书面劳动合同的赔偿金9.9万元。   一审法院认为，丁斌诉讼请求依法确认双方2019年6月非法解除劳动关系。通过双方的举证、陈述，通化东宝《终止（解除）劳动合同证明书》在人力资源和社会保障局的备案，其时间在2016年8月29日，且没有丁斌的签字，其证明书记载理由为：自动离职，（重新安排工作未到岗），同时通化东宝2016年4月拒绝为丁斌发放工资。通过上述事实，能够确认通化东宝解除丁斌劳动关系未能举出合法送达《终止（解除）劳动合同证明书》的证据，系违法解除，发生时间为2016年8月29日。丁斌主张2019年6月非法解除劳动关系与上述事实矛盾，法院无法支持。丁斌请求依法解除双方之间2005年5月至2019年6月存在劳动关系。丁斌提交《员工登记表（一）》与其所举2007年7月1日劳动合同记载的“在甲方工作起始时间2006.5”相矛盾，能够证明丁斌自2006年5月入职通化东宝，而解除劳动关系的时间为2016年8月29日。丁斌请求通化东宝支付非法解除劳动关系的经济补偿金63000元（14个月工资）。该请求系合法解除劳动关系的补偿金，与第四项诉讼请求相矛盾，无法支持。丁斌请求通化东宝支付非法解除劳动关系的经济赔偿金12.6万元（28个月工资）。双方2006年5月至2016年8月存在劳动关系，计算经济赔偿金时间为10.5个月，双方2011年1月1日劳动合同约定月工资为4000元，故经济赔偿金为8.4万元（4000×元×10.5个月×2）。丁斌第五项诉讼请求，要求通化东宝补发欠其工资从2016年4月1日至解除劳动合同时的工资，每月工资每月4500元，同时增加给付迟延工资，按着工资标准的100％计算。丁斌该请求不属于人民法院民事案件受案范围，可依《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定向劳动行政部门主张权利。丁斌要求通化东宝补发2016年销售提成款84056元（221200元×38％）。查双方2011年1月1日《劳动合同》到2015年12月31日期间有效。丁斌申请调取的证据为2015年(ZNN＆DBGT)营销政策，对此，通化东宝否认2016年继续适用该证据。丁斌主张依此证据取得提成款证据不足。丁斌要求通化东宝赔偿没有续签无固定期限书面劳动合同的赔偿金9.9万元（11个月×2倍×4500元）。通化东宝应与丁斌签订无固定期限劳动合同，在2016年8月29日解除劳动合同前通化开宝因未签无固定期限书面劳动合同，应支付丁斌二倍工资，已经支付部分，应予扣除。丁斌该请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定。故丁斌该请求金额为5.2万元（4000元×8月的2倍减3个月已支付部分）。丁斌要求通化东宝给其补缴五险一金（养老保险、失业险、医疗保险、公积金等）的请求不属于人民法院民事案件受案范围，无法支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：因确认劳动关系发生的争议。”第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第八十五条第（一）项规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定：“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第六条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第二款、第八十五条第（一）项、第八十七条和《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定，遂判决：1.丁斌与通化东宝2006年5月至2016年8月存在劳动关系；2.通化东宝于判决生效后支付给丁斌违法解除劳动合同经济赔偿金8.4万元；3.通化东宝于判决生效后支付丁斌未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资（含差额部分）5.2万元；4.丁斌其他请求不予支持。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁斌为证明自己每月平均工资为4580元，提交了其2016年4月22日至2019年3月22日的银行流水及2008年1月至2016年4月养老保险缴费明细各一份，记载通化东宝在2016年1月至3日为其发放工资各4541.72元；2015年4月至12月，缴费基数分别为3875元、3875元、3875元、3875元、3875元、3731元、3500元、3500元、3680元。通化东宝对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。   二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2016年4月12日，通化东宝通知丁斌与同年4月13日前进行工作交接，交接后到集团总部人事部报到，集团另行分配工作。2016年8月29日，通化东宝以为丁斌重新安排工作、丁斌未到岗为由，向丁斌邮寄了《终止（解除）劳动合同证明书》。   本院认为：1.关于双方劳动关系存续期间的问题。丁斌提供的与通化东宝于2007年7月1日签订的《劳动合同书》载明，丁斌在通化东宝工作起始时间为2006年5月。丁斌未能提供证据证明双方劳动关系成立早于该时间，故其主张双方劳动关系开始于2005年5月，本院不予支持。通化东宝于2016年4月停止为丁斌发放工资，于同年8月29日以丁斌未按期报到、视为自动离职为由作出《终止（解除）劳动合同证明书》，并报通化市人力资源和社会保障局的备案，故能够认定双方劳动关系解除时间为2016年8月29日。2.关于丁斌要求通化东宝支付违法解除劳动合同经济赔偿金109920元（4580元×12个月×2倍）的问题。丁斌在通化东宝工作10年3个月，丁斌提出应按其提供的银行流水及缴费明细为计算赔偿金的依据，前述银行流水及缴费明细记载丁斌2015年4月至2016年3月工资总额为47411.16元，月平均工资为3950.93元。通化东宝如系违法解除劳动合同，应付给丁斌的经济赔偿金为82969.53元（3950.93元/个月×10.5个月×2倍），因一审判决通化东宝支付丁斌违法解除劳动合同赔偿金8.4万元，通化东宝未提起上诉，故本院对此不予调整。丁斌主张按月工资4580元计算违法解除劳动合同的经济赔偿金，证据不足，本院不予支持。3.关于未续签无固定期限劳动合同赔偿金问题。双方固定期限劳动合同至2015年12月31日到期，自2016年8月通化东宝作出解除（终止）劳动合同证明，双方符合签订无固定期限的劳动合同而未签订，通化东宝通知丁斌回公司调岗，丁斌未听从，故通化东宝无须支付该赔偿金。因一审判决通化东宝支付丁斌未签无固定期限书面劳动合同赔偿金5.2万元，通化东宝公司未提起上诉，故本院对此不予调整。4.关于丁斌主张通化东宝应为其补发从2016年4月1日至2019年6月共39个月，每月按4500元计算的工资17.55万元及100％17.55万元的问题。自2016年4月起，丁斌未能听从通化东宝安排接受调岗，亦未向通化东宝提供劳动，故其主张工资无事实和法律依据，本院不予支持。对丁斌主张的加付拖欠工资100%的请求，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，认为丁斌应向劳动行政部门主张权利并无不当。6.丁斌主张的提成款及加倍支付的问题。通化东宝认为丁斌未完成约定的工作，对应付丁斌提成款一事不予认可。《中华人民共和国人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”因丁斌未能提供有效的证据证明该主张，应当承担举证不能的不利后果，故本院对其这一主张不予支持。7.关于丁斌主张由通化东宝为其补缴五险一金的问题，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定处理正确，丁斌该主张不属于人民法院受案范围，故本院不予审理。   综上所述，丁斌的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人丁斌负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 凤   审判员 崔红霞   审判员 黄智慧      二〇二一年五月十七日   书记员 单铄然