山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2982号上诉人（原审原告）：刘昱潇，男，1985年4月25日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张轶能，男，1950年12月5日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区,系芝罘区东山街道东花园社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：莱阳市海纳影像文化传媒有限公司。住所地山东省烟台市莱阳市富山路587号莱阳义乌国际商城26号楼3楼306号。法定代表人：张晓红，经理。委托诉讼代理人：董清江，山东汇通律师事务所执业律师。上诉人刘昱潇因与被上诉人莱阳市海纳影像文化传媒有限公司（以下简称海纳公司）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘昱潇上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，予以改判或发回重审；2、本案的诉讼费用由海纳公司承担。事实与理由：刘昱潇认为本案一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应当撤销其做出的判决，理由如下：1、根据《劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”另根据《劳动争议仲裁调解法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”而在本案中一审法院关于休息日加班工资的审理中认定事实为“原被告于2019年3月1日签订《劳务合同》中约定每月26天满勤”。而在双方于2019年6月1日签订的劳动合同中也明确载明每周日为休息日。从这一事实中可以看出，刘昱潇在海纳公司处工作期间确实存在加班的行为。一审法院在没有按照法律规定的前提下查清加班事实，并错误驳回刘昱潇在一审中的加班费主张，与法相悖。3、刘昱潇在仲裁和一审法院中都提交了2019年6月份的考勤表，证明刘昱潇在每周六都在上班，并且工时超出标准工时，属于加班。根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”海纳公司理应支付给刘昱潇加班费工资。而一审法院驳回刘昱潇的加班费请求是没有法律依据的。海纳公司答辩称，上诉人在我公司工作期间没有加班，诉讼请求缺少事实和法律依据，依法驳回上诉人的诉讼请求。刘昱潇向一审法院起诉请求:1.海纳公司支付拖欠刘昱潇2019年2月、6月和7月的工资12000元；2.海纳公司支付刘昱潇2019年2月至6月的休息日加班费7356.32元（4000元÷21.75天×20天×2倍）；3.海纳公司支付刘昱潇解除劳动合同经济补偿金4000元（4000元×1个月）。一审法院认定事实:刘昱潇在海纳公司处从事设计岗位工作，双方于2019年3月1日签订了《劳务合同》，约定：合同期限自2019年3月1日起至2020年3月1日止，海纳公司聘用刘昱潇在影视编辑部门从事岗位工作，实行每月26天满勤，每天8小时工作制，海纳公司按月支付劳动报酬，刘昱潇在法定工作时间内提供了正常劳务的，月收入不得低于当地最低工资标准；同日，刘昱潇签署《员工承诺书》，承诺自愿放弃购买社会保险。2019年5月10日，刘昱潇签署《劳动保险合同附加协议》，载明：1、刘昱潇与海纳公司双方经过协商后签订劳动合同并依据劳动法律关系履行权利义务。2、如在履行劳动合同中因法律、政策或海纳公司不可抗拒包括并不限于海纳公司不能开设社保账户等原因，导致不能履行劳动合同，海纳公司不承担任何责任。3、因产生上述不能履行劳动合同原因时，双方解除劳动合同，海纳公司自愿一次性补偿刘昱潇人民币900元，补偿后双方不再有其它纠纷，并互不追究其它责任。2019年6月1日，刘昱潇与海纳公司签订了期限自2019年6月1日起至2020年5月31日止的《劳动合同书》，约定：刘昱潇岗位实行标准工时工作制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周日为休息日。合同书中未对每月工资数额进行约定，载明：合同履行期间，海纳公司按照政府发布的工资指导线要求，根据本单位每年经济效益增长情况和本地区、行业的职工平均工资水平等因素，通过集体协商形式，适时增加刘昱潇工资。2019年6月18日，海纳公司发现硬盘被更换遂对刘昱潇作出罚款决定。之后刘昱潇与海纳公司约定调整刘昱潇岗位为业务员，双方于2019年7月4日签订《岗位转换合约》，约定：刘昱潇不再参加日常上下班考勤，7月份不论是否有业绩，照常发7月份原定工资。2019年7月26日，刘昱潇向海纳公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以海纳公司未给其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张2月及6、7月工资；7月29日，海纳公司书面通知刘昱潇，同意7月26日日解除双劳动合同并通知刘昱潇于2019年8月5日至海纳公司处办理解除劳动合同相关手续。刘昱潇与海纳公司因工资、加班费等发生争议向烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求裁决：1、海纳公司支付刘昱潇2019年2月1日至2019年2月28日及2019年6月1日至2019年7月31日期间工资12000元；2、海纳公司支付刘昱潇2019年2月1日至2019年6月30日期间休息日加班工资7356.32元；3、海纳公司支付刘昱潇解除劳动合同经济补偿金4000元。2019年10月28日，该委作出烟莱劳人仲案字（2019）第757-1号裁决书，裁决：1、海纳公司支付刘昱潇2019年2月1日至2019年2月28日及2019年6月1日至2019年7月26日期间工资11678元；2、海纳公司支付刘昱潇2019年6月6日至2019年6月16日期间休息日加班工资736元；3、海纳公司支付刘昱潇解除劳动合同经济补偿金4000元；4、驳回刘昱潇其他申诉请求。刘昱潇不服该裁决，诉至一审法院。关于入职时间。刘昱潇称，其于2019年1月22日入职海纳公司处，海纳公司则主张刘昱潇于2019年3月1日入职。仲裁审理中，原提供其与海纳公司原法定代表人潘勇于2019年7月1日于2019年1月18日至5月15日期间的微信聊天记录以及其与海纳公司办公室主任接秀娟2019年1月19日的微信聊天记录，证明其于2019年1月入职从事烟台分部开业前的各项准备工作。海纳公司对聊天记录真实性无异议，但认为刘昱潇只是为烟台分部的开业做准备工作，不能证明从2019年1月开始工作。关于工资标准及发放情况。刘昱潇在海纳公司处工作期间，海纳公司发放刘昱潇2019年3月至5月期间每月工资4000元。庭审中，刘昱潇主张每月周一到周六上班，周天可能有时加班，每个月26天算满勤，4000元是26天工资；之后又主张每个月只是发4000元工资，一直没有发放加班费。海纳公司则主张，每月工资2000元、保险补贴900元、全勤奖500元，合同中虽约定周天休息，但实际没有这样履行，这样约定是因婚礼时间不固定，但都有在周一至周五调休，每月22天满勤，4000元是22天工资，包含其他奖励工资。仲裁审理中，海纳公司提供的刘昱潇签字确认“3月、4月工资已足额发放，对工资发放数额无异议”的工资发放证明、工资确认签收表，以及载明“刘昱潇月工资3500元、满勤奖500元“的2019年3月至5月工资表；刘昱潇均予以认可。海纳公司提供的没有载明刘昱潇工资内容的2019年2月、6月及7月工资发放表；刘昱潇不予认可。关于工作时间。仲裁审理中，刘昱潇提供其与海纳公司处宋会计2019年1月至7月15日期间微信聊天记录（有刘昱潇向宋会计传送3、4、5月考勤表及二人就发放5月工资是否含有保险钱内容），提供未有签字及加盖印章的烟台分部全体职工2019年3月至2019年5月期间的以划勾方式确认周一至周六出勤的《考勤记录》及2019年6月1日至6月16日期间刘昱潇每日上下班时间的考勤记录，证明其在烟台分部的工作时间。其中，2019年6月6日至6月16日期间的考勤记录中，6月9日记载为“休一天”，其他每日记载了上午、下午打卡时间，部分下午打卡记录晚于13时则记录有“中午迟”内容，部分未显示下午下班打卡时间的则记录有“晚未打卡”内容，部分早晨打卡时间晚于8时的则记录有“开门晚”、“买物料”、“接潘总”等内容。刘昱潇主张自6月初开始公司实行指纹打卡考勤，其提供6月6日至6月16日考勤记录是海纳公司处宋会计微信中向其传送的，但刘昱潇未提供微信记录予以证明。海纳公司对上述证据的真实性均不认可，主张是刘昱潇自己进行的考勤，6月份公司没有实行打卡考勤。海纳公司提供的未有刘昱潇签字的2019年2月至7月期间考勤明细，其中2、7月未有刘昱潇信息，3、4、5每月明细中以划勾方式确认周一至周五上班；刘昱潇认为系海纳公司后期制作，亦不予认可。关于社会保险费的缴纳情况。刘昱潇主张，海纳公司以《劳动保险合同附加协议》和员工承诺书对其进行欺骗，是被胁迫签署的，否则不给工资，但事实上海纳公司不是被封了，而是因为没有给别人交纳社会保险被停了，根据法律规定，该两份材料都是无效的。海纳公司主张，2018年减员到零被销户了，无法再以原有名称缴纳社会保险费。一审法院认为，海纳公司作为用人单位对刘昱潇负有管理职责，应对刘昱潇的入职时间承担举证责任。海纳公司未能提供职工名册、入职登记表等证据证明刘昱潇入职时间，且海纳公司对刘昱潇仲裁时提供的2019年1月起与海纳公司原法定代表人潘勇等人微信聊天记录及刘昱潇参与烟台分部开业前的准备工作予以认可，据此可以确认刘昱潇于2019年1月22日起已为海纳公司提供劳动的事实，故刘昱潇入职时间应以其主张的2019年1月22日为准，自该日起双方建立劳动关系。海纳公司主张双方签订《劳务合同》期间建立劳务关系而非劳动关系，与法相悖，不予采纳。关于拖欠工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，海纳公司未支付刘昱潇2019年2月工资，刘昱潇要求海纳公司支付2019年2月工资4000元，与2019年3月至5月期间每月领取工资数额一致，予以支持。海纳公司提供的证据不足以证明刘昱潇工资标准，且其主张的工资标准与其举证的工资表中载明的工资标准并不一致，故2019年6月1日签订《劳动合同书》后刘昱潇工资标准，以刘昱潇主张的每月4000元准。海纳公司未支付刘昱潇2019年6月、7月工资，刘昱潇主张2019年6月1日至7月26日劳动合同解除之日期间的工资7678元，符合法律规定，予以支持；超过部分，不予支持。关于休息日加班工资。本案中，刘昱潇与海纳公司于2019年3月1日签订《劳务合同》中约定“每月26天满勤…月收入不得低于当地最低工资标准”，结合刘昱潇签字确认3、4月工资已足额发放及其在庭审中陈述领取的3月至5月每月工资4000元为26天工资，经折算后该工资数额并未低于法定最低工资标准，且刘昱潇按4000元标准主张2019年2月工资亦应为当月满勤26天内的工资，故刘昱潇再主张2019年2月至5月期间休息日加班工资，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘昱潇与海纳公司于2019年6月1日签订的《劳动合同书》中约定“每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周日为休息日”，根据该约定，刘昱潇在不超过40小时的前提下每周工作六天即不存在加班。本案中，刘昱潇提供的证据不足以证明其2019年6月每周工作时间超过40小时并存在休息日加班情形。仲裁裁决海纳公司支付2019年6月6日至6月16日期间休息日加班工资736元，缺乏事实依据，因本裁决为一裁终局，海纳公司不享有诉权，且海纳公司在本案审理中不认可应支付加班工资，故对刘昱潇主张2019年6月加班工资的申诉请求及诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金。海纳公司未为刘昱潇缴纳社会保险费，刘昱潇因此解除劳动合同关系并主张经济补偿金4000元，符合法律规定，予以支持。刘昱潇与海纳公司应依法缴纳社会保险费，海纳公司因被销户而未给刘昱潇缴纳社会保险费并非刘昱潇签署附加协议中主客观上不可抗拒因素所致，海纳公司以此抗辩刘昱潇主张经济补偿金违反诚信原则，不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2020年5月19日判决：一、莱阳市海纳影像文化传媒有限公司支付刘昱潇2019年2月1日至2019年2月28日及2019年6月1日至2019年7月26日期间工资11678元；二、莱阳市海纳影像文化传媒有限公司支付刘昱潇解除劳动合同经济补偿金4000元；以上两项合计15678元，莱阳市海纳影像文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回刘昱潇其他申诉请求及诉讼请求。如果莱阳市海纳影像文化传媒有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由莱阳市海纳影像文化传媒有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是刘昱潇主张的加班费应否支持。刘昱潇与海纳公司于2019年6月1日签订的《劳动合同书》中约定“每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周日为休息日”，符合法律规定。刘昱潇未能提供证据证明其每周工作超过40小时或在周日进行了加班，刘昱潇主张加班费证据不足，本院不予支持。刘昱潇的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，刘昱潇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘昱潇负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年五月三十一日书记员 齐婉彤