甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3234号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：甘肃万基文体产业发展有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区邓家巷25号。法定代表人：贾珺瑶，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，甘肃英之剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：金成，男，1990年10月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，该公司员工。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：甘肃木森建筑装饰安装工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区靖远路街道春晖路1号。法定代表人：何金玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张保建，甘肃现代发展律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹磊，男，1981年4月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，该公司员工。原审被告:金成，男，1990年10月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人甘肃万基文体产业发展有限公司（以下简称“万基公司”）因与被上诉人甘肃木森建筑装饰安装工程有限公司（以下简称“木森公司”）及原审被告金成建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。万基公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判万基公司向木森公司支付工程款本金290579.42元;2、一、二审诉讼费用均由木森公司承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清，证据不足。首先，一审判决认定木森公司为万基公司施工了兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场(一楼东侧十间铺面)、邓家巷四楼办公室不当。另外，一审判决在没有证据的前提下不应认定兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场(一楼东侧十间铺面)、邓家巷四楼办公室的装修事实形成于2018年4月1日《房屋装修合同》签订以前。一审庭审过程中，木森公司将自书的未经过万基公司认可的兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场(一楼东侧十间铺面)装修报价单、邓家巷四楼办公室装修报价单、2018年开支明细、考勤表施工图、购装修材料单据、照片作为证据拟证明其施工了兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场(一楼东侧十间铺面)、邓家巷四楼办公室。一审判决以该组证据没有经过万基公司盖章确认为由未予认定，后经法庭询问，木森公司出示了其经办人曹磊与金成的微信聊天记录，万基公司的质证意见为该证据仅仅是木森公司就装修兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场(一楼东侧十间铺面)、邓家巷四楼办公室的设计图纸而形成的聊天意见，仅仅是设计意见，木森公司没有实际进行装修。如果木森公司进行了装修应提供实际施工证据，除上述两组证据以外，木森公司再未提供证据证明其就上述房屋进行了施工。万基公司在整个一审庭审过程中明确指出木森公司没有进行该房屋的施工。为了证明木森公司所述不属实，万基公司甚至还要求法院到现场查看邓家巷四楼办公室的装修是否与木森公司提供的装修设计图纸一致，如果不一致说明木森公司没有进行上述施工。此外，万基公司能够提供证据证明邓家巷四楼办公室的装修由他人进行。其次，一审判决认定万基公司未向木森公司支付250000元不当。万基公司认为一审判决应当在524440元已付工程款的前提下，再追认万基公司已支付250000元工程款，万基公司实际支付的工程款为774440元。2018年4月1日，双方签订《房屋装修合同》，该合同约定木森公司为万基公司施工地点为城关区邓家巷25号五福巷菜市场(一楼东侧十间铺面)、邓家巷25号四楼办公室、万基天天健身舱网点大沙坪兰监小区、惠安小区、至诚首府小区，承包方式为包工包料，工期自2018年4月1日起开工，工程总价款为1620000元，工程款付款方式第一期为已支付工程总造价的15%即250000元作为订金……”。根据该条合同约定，合同签订前万基公司已向木森公司支付250000元工程款作为订金，对于此事实如果木森公司不认可，木森公司完全没有必要签订合同或者没有必要签订此条款，既然木森公司签订并认可了此条款，一审法院应当依据意思自治原则，认定万基公司在合同签订前已经支付了250000元订金。另外根据案涉合同的书写习惯或者一般的交易习惯，如果该250000元还需要支付的话，双方会约定明确的支付期限，由于该条款没有约定支付期限说明万基公司已经支付了250000元订金。此外，在一审开庭过程中，木森公司经办人曹磊明确认可该250000元是基于《委托加工战略合作协议》支付的。并且万基公司有新的证据证明除了一审判决认定的转账支付的70000元，还通过现金方式支付了180000元。再次，一审判决不应加重万基公司的举证责任。案涉装修合同约定：“乙方需在2018年8月31日前完成各施工地点的全部安装、装饰以及约定好的内部设施，双方签订竣工验收确定函，若在2018年8月31日后完成，则第二期第三期付款时间按期顺延。”2018年4月1日，木森公司进场施工后至2018年8月31日仅完成了兰监小区、惠安小区健身舱的施工工作。一审庭审过程中木森公司提供的关于至诚首府小区的施工证据完全可以证明其施工时间晚于2018年8月31日，在此情况下完全可以推定至诚首府小区健身舱的竣工时间晚于2018年8月31日，在此情况下一审判决还要求万基公司提供证据证明木森公司未按时完工至诚首府小区健身舱的竣工工作，明显是有意加重万基公司的举证责任。最后，一审判决不采信甘肃金诚信房地产估价有限责任公司甘金工鉴字(2020)第015号《工程造价鉴定意见书》对兰监小区、惠安小区健身舱的鉴定意见于法无据。万基公司因为不认可兰监小区、惠安小区健身舱的工程量，不知晓至诚首府小区、红山绿茵小区健身舱的工程量，就上述小区健身舱的工程量、工程造价提出了司法鉴定申请，一审法院依法准予。对于鉴定是否有据的问题，木森公司没有提出异议，并且还配合一审法院以及鉴定机构参与了上述所有小区健身舱工程量及工程造价的整个司法鉴定过程，鉴定机构出具鉴定意见后木森公司没有在法定期限内对鉴定结论提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第23条的规定，应当认定木森公司是同意鉴定并认可鉴定结论的，一审判决应当基于《工程造价鉴定意见书》鉴定的兰监小区、惠安小区工程量及工程造价认定兰监小区健身舱工程造价为424172.56元，惠安小区健身舱工程造价为372279.56元，一审判决不应当剥夺当事人的权利否定鉴定结论。另外，司法鉴定报告明确指出兰监小区、惠安小区健身舱的工程量确实存在木森公司超量报决算的事实，一审判决罔顾事实，径行认定万基公司自己承担不利后果；第二，如上所述，一审判决应当基于《工程造价鉴定意见书》鉴定的兰监小区、惠安小区、至诚首府小区、红山绿荫小区健身舱工程量及工程造价认定兰监小区健身舱工程造价为424172.56元、惠安小区健身舱工程造价为372279.56元、至诚首府小区健身舱的工程量为113315.86元、红山绿荫小区的健身舱工程量为155251.44元，以上合计应付工程款为1065019.42元，结合万基公司认可的其已经向木森公司支付的工程款774440元，万基公司应当向木森公司支付的剩余工程款为290579.42元。一审判决认定的万基公司应向木森公司支付工程款数额不当；第三，一审判决使用了鉴定结果但是不判决鉴定费用由谁承担不当。万基公司在二审庭审当庭补充了两点上诉理由：第一，木森公司没有相应施工资质，案涉装修合同、施工合同无效；第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条、第十六条的规定，至诚首府小区、红山绿荫小区健身舱项目未经竣工验收，如鉴定质量不合格，木森公司主张支付的工程价款则依法不予支持。兰监小区、惠安小区的健身舱项目虽经竣工验收或投入使用，但不免除保修责任。故根据上述情况可以看出工程质量问题和维修费用的问题属于本案审理范围，应予以查明。在一审审理中，万基公司对工程质量问题提出鉴定申请，甘肃省建筑科学研究院以提请鉴定的工程项目无相关标准作为依据进行了退案处理，万基公司认为其退案处理的理由不成立。首先，案涉《房屋装修合同》第四条第三项、第五条第一项明确约定了质量标准。其次，案涉健身舱项目属于钢结构安装工程，其所对应的验收规范是《钢结构工程质量验收规范》。一审没有对工程质量和维修作出鉴定，案件基本事实认定不清。木森公司辩称，第一，一审判决事实清楚，证据充分。首先，木森公司与万基公司的施工合同业务始于2018年1月3日，当时双方签订了《委托加工战略合作协议》，后于2018年1月17日签订了《建筑装饰工程施工合同》，2018年4月1日签订了《房屋装修合同》，以上几份合同涉及的款项均包含在案涉工程范围之内。案涉部分工程是先施工后签合同，且部分工程款是在双方签订《房屋装修合同》之前就已经支付。因此，兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场（1楼东侧十间铺面）及兰州市城关区邓家巷25号四楼办公室的装修始于《房屋租赁合同》签订之前是有事实根据的。另外，在本案一审期间，木森公司就上述争议工程向一审法院提交了大量证据，这些证据能相互印证，形成完整的证据链，足以证明木森公司按合同约定对兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场（1楼东侧十间铺面）及兰州市城关区邓家巷25号四楼办公室工程进行了施工且该工程已施工完毕，万基公司早已入驻使用。一审庭审中，万基公司自称上述工程是其自己施工，没有留下任何施工的证据，现万基公司又在上诉状中称其能够提供证据证明邓家巷25号四楼办公室是由他人进行装修的。万基公司的该种说法毫无根据、矛盾重重、漏洞百出、无法自圆其说。其次，关于万基公司已支付工程款数额的问题，在一审庭审中，双方对银行流水进行对账确认的付款金额就是一审判决书确认的金额，现万基公司对双方在法庭上核对过的金额反悔，并在上诉状中提出其已实际支付工程款774440元，其该项主张缺乏基本事实。另外，万基公司一审时申请司法鉴定且明确提出兰监小区、惠安小区、至诚首府小区、红山绿茵小区按鉴定报告确定的金额执行，现鉴定报告已出，万基公司又提出“一审法院有意加重上诉人举证责任”，其该种说法与本案支付拖欠的工程款毫无关联。最后，司法鉴定是万基公司申请的，在委托鉴定过程中，木森公司曾向一审法院提出兰监小区、惠安小区已由双方当事人办理了竣工验收交付手续，并进行了结算，双方在结算单上均盖章确认，双方已确认的事实为何还要进行鉴定，一审法院称这是申请方的权利，他们不宜干涉。在鉴定报告出来质证的过程中，木森公司再次明确提出兰监小区、惠安小区已由双方当事人办理了竣工验收交付手续，并在结算单上盖章确认，鉴定数额与双方结算单确认的数额虽有不同但很接近。木森公司认为盖章确认的结算单是双方的真实意思表示，又不违反法律、法规的强制性规定，应当认定该结算单对双方均具有法律约束力。至于万基公司提出的木森公司未对鉴定报告提出异议视为认可鉴定报告这一说法没有法律依据。木森公司对鉴定报告没有提出异议的强制性义务，亦找不到未提出异议必将承担不利后果的法律依据；第二，案涉拖欠工程款的范围包括合同约定的兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场（1楼东侧十间铺面）、兰州市城关区邓家巷25号四楼办公室、兰监小区、惠安小区、至诚首府小区以及合同未约定的红山绿茵小区。万基公司在上诉状中计算工程款时故意排除了兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场（1楼东侧十间铺面）、兰州市城关区邓家巷25号四楼办公室的工程，这与客观事实严重不符。另外，已付工程款在一审时双方已经确定，为何在上诉状中又出现774440元的数额，可以说万基公司完全是抛开基本事实，单方推测拖欠工程款的数额。反观一审判决书，该判决书认定的数额虽然比木森公司诉请的数额少，但是木森公司认为该金额符合案件基本事实，客观、真实、合法，应依法予以维持；第三，万基公司对双方盖章确认的结算单申请司法鉴定，对合同约定的兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场（1楼东侧十间铺面）及兰州市城关区邓家巷25号四楼办公室却不申请鉴定，其在申请鉴定过程中存在明显过错。因此，万基公司对因自己过错行为所产生的法律后果应承担全部责任；第四，针对万基公司当庭提出的合同无效的上诉理由，木森公司认为，根据法律规定，即使合同无效，也不影响对实际施工部分的结算，对工程结算进行有效处理是审理建设工程案件的基本原则；第五，针对万基公司当庭提出的对工程质量未做鉴定的上诉理由，木森公司认为，鉴定机构是根据案涉双方的合同约定及相关法律规定作出鉴定处理结果的。并且案涉工程虽然仅部分进行了结算验收，但万基公司已经擅自使用，其该行为应视为建设工程不存在质量问题，万基公司提出的鉴定机构对鉴定申请退案处理不当的上诉理由依法不能成立；第六，万基公司提出的其他上诉理由，其应当提供相应的证据予以证明。综上所述，木森公司认为一审认定事实清楚，证据充分，无论程序还是实体，整个庭审过程公开、公平、公正。因此，请二审法院驳回万基公司的上诉请求。金成辩称，第一，其认可万基公司的上诉请求及理由；第二，一审判决认定金成不承担责任是正确，因为在2018年1月17日签订建筑装饰工程合同时，万基公司的营业执照尚未办理下来，所以以金成个人的名义签订的合同；第三，一审中木森公司提交的其与金成的微信聊天记录是对装修效果图和装修风格的讨论；第四，因为案涉健身舱工程是政府重视、央视报道过的工程，故万基公司先进行了使用。木森公司向一审法院起诉请求：1、判令万基公司、金成支付拖欠木森公司的工程款1192308.13元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%承担自起诉之日起至实际清偿之日止的逾期付款利息损失；2、本案诉讼费用由万基公司、金成承担。万基公司、金成向一审法院反诉请求：1、确认金成仅就其与木森公司于2018年1月17日签订的《建筑装饰工程施工合同》所应支付的工程款承担付款责任，并确认金成已经足额支付上述工程款；2、判令解除万基公司与木森公司于2018年4月1日签订的《房屋装修合同》之未履行部分—解除关于对兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场（1楼东侧十间铺面）的装饰施工合同、解除关于对邓家巷25号四楼办公室的装饰施工合同；3、确认木森公司未按时、也未按照木森公司承诺的工作量完成惠安小区、至诚首府小区装饰施工义务；4、判令木森公司向万基公司赔偿因惠安小区、至诚首府小区逾期交工造成的万基公司的全部损失；5、判令万基公司不再向木森公司支付木森公司未按约完成的施工内容所对应的工程款；6、判令木森公司向万基公司赔偿因案涉工程施工质量不合格造成的万基公司全部损失；7、判令万基公司按照司法鉴定机构确认的工程量及工程造价向木森公司支付红山绿茵小区装饰工程款；8、本案反诉费用、鉴定费用由木森公司承担。在一审审理过程中，万基公司、金成放弃上述第1、3、4、5、6、7项反诉请求，并且撤回金成作为反诉原告对反诉被告木森公司的反诉。一审法院认定事实：2018年1月17日，木森公司与金成签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同主要约定：木森公司从金成处承包了位于兰州市城关区××路××室的装饰工程，承包范围为预算内瓦工、木工、水电、墙面工及油漆工，承包方式为包工包料；工期为29天，从2018年1月17日起计算；本合同为固定价合同，工程价款为76000元，如有增加项目，须以签证形式予以结算。双方还约定了其他事宜。合同签订后，木森公司按约开始施工。在施工过程中，经金成于2018年2月5日签证确认新增工程价款为3560元。现双方均认可金成已按约向木森公司支付了上述工程款79560元，该合同已经履行完毕。2018年4月1日，木森公司与万基公司签订了《房屋装修合同》，合同主要约定：万基公司委托木森公司对位于兰州市城关区邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）、邓家巷四楼办公室、以及万基天天健身健身仓网点（包括大沙坪兰监小区、惠安小区、至诚首府小区）进行装修，承包方式为包工包料、清包工、部分承包；工期自2018年4月1日开工；工程价款为162万元，第一期已支付工程总造价的15%，即25万元作为订金，第二期签订竣工验收报告后于2018年8月31日前支付62%，即100万元，第三期竣工后无安全质量问题的情况下于2019年4月1日前付清工程总造价的剩余的23%，即37万元；木森公司指派曹磊为木森公司驻工地负责人，全权负责合同履行；木森公司需在2018年8月31日完成各施工地点的全部安装、装饰以及约定好的内部设施，双方确定验收确定函；若在2018年8月31日后完成，则在合同第二款中的第二期、第三期付款时间按期顺延；在施工过程中，万基公司提出设计修改意见及增减工程项目，必须提前与木森公司联系，经双方确认签字施工图与报价单后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，双方商定：工程未办理验收、结算手续，万基公司提前使用或擅自动用工程由此造成无法验收和损失的，由万基公司负责。双方还约定了其他事宜。该合同签订前,木森公司已经开始对邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）、邓家巷四楼办公室的装修进行施工，并且木森公司制作了邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）与邓家巷四楼办公室装修报价单，木森公司自己制作的报价单显示邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）的工程总造价为不含税总造价为149332.4元、邓家巷四楼办公室工程总造价优惠后为25万元。合同签订后，木森公司开始对其他装修工程进行施工。2018年4月12日，木森公司向万基公司出具了兰监小区工程竣工验收报告与工程竣工承诺书，同时，双方签署了大沙坪兰州监狱健身仓竣工移交清单与万基全民健身仓兰州监狱箱体决算单，双方确认该小区的工程总造价为459199.49元（合同内造价为341692.79元、增项为117506.7元）。2018年5月21日，木森公司向万基公司出具了惠安小区工程竣工验收报告与工程竣工承诺书，双方签署了惠安小区健身仓竣工移交清单与甘肃万基全民健身仓兰州惠安小区箱体决算单，双方确认该小区的工程总造价为432135.04元。同时，木森公司也按约完成了对至诚首府小区的施工，但双方对该工程未进行工程决算。之后，万基公司又口头委托木森公司对红山绿茵小区的相关项目进行装修，双方对此未签订合同，但木森公司按万基公司的要求完成了对该小区的施工，双方对该工程未进行工程决算。在上述合同及红山绿茵小区装修工程中，万基公司共计向木森公司支付了工程款604000元（包含金成已付的静宁路128平方米办公室的工程款79560元），剩余工程款一直未付清，木森公司遂诉至法院。一审审理过程中，万基公司提出了对木森公司完成的兰监小区、惠安小区、红山绿茵小区、至诚首府小区的工程总造价进行鉴定的申请，为了查明案件事实，法院予以准许。2020年1月15日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出甘金工鉴字（2020）第015号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：红山绿茵小区的工程造价为155251.44元，至诚首府小区的工程造价为113315.86元。法院向双方送达后，万基公司申请异议答复，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司于2020年4月2日作出回复。其中，关于红山绿茵小区、至诚首府小区鉴定依据的异议回复为：“本次委托的4个小区的项目内容基本相同，我公司认为可以参照兰监小区及惠安小区的决算单价对该小区项目进行鉴定。如申请人对此有较大争议，我们将无决算单价的红山绿茵小区和至诚首府小区项目使用甘肃省相关定额及项目所在地同时期适用的计价标准进行计价，经计算该项目含税工程造价为：红山绿茵小区166601.64元（其中税金为16510.07元），至诚首府小区的工程造价为129298.49元（其中税金为12813.37元）”。另查,在木森公司施工过程中，木森公司指派的驻工地负责人曹磊与金成在2018年3月3日至2018年4月24日期间就案涉的邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）、邓家巷四楼办公室装修工程的施工细节有多次的微信沟通，木森公司在微信中向金成发送了图纸等，金成还多次提出装修意见。其中，金成在微信中向木森公司发出了如下的消息：“书柜那可以再多些色彩、创意”、“尺寸那么合适啊，我怎么看着这么小”、“左上角放街道logo”、“曹总，市场上的暖气是多少尺寸”、“行呢，抓紧得定”、“门往上”、“我觉得还行，你怎么方便怎么来吧，这个你拿主意”、“曹总，咱们一楼那间找人做个这样的门头”。另外，在一审审理过程中，万基公司放弃了其反诉状中的第1、3、4、5、6、7项反诉请求，并且金成作为一审反诉原告当庭撤回对木森公司的反诉,一审法院口头裁定准许。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。木森公司与万基公司于2018年4月1日签订的《房屋装修合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦约定合法，合同合法有效，双方均应严格遵守并切实履行。在合同履行过程中，木森公司为万基公司完成了案涉工程，万基公司却未按约向木森公司支付工程款，因此木森公司可以向万基公司主张其未支付的工程款，但双方就木森公司完成的工程量及造价、以及万基公司支付的工程款数额存在争议。关于木森公司完成的工程量及造价的问题。根据查明的事实，木森公司为万基公司完成的施工项目包括兰监小区、惠安小区、红山绿茵小区、至诚首府小区、邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）、邓家巷四楼办公室。针对兰监小区、惠安小区的工程造价，如证据分析所述，双方已经进行了工程决算，决算单应作为万基公司履行付款义务的依据，故法院认定兰监小区的工程造价为459199.49元，惠安小区的工程造价为432135.04元；针对红山绿茵小区、至诚首府小区的工程造价，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司已作出甘金工鉴字（2020）第015号工程造价鉴定意见书，因4个小区的项目内容基本相同，鉴定公司参照兰监小区及惠安小区的决算单价对红山绿茵小区、至诚首府小区项目进行鉴定，鉴定依据合法，故法院认定红山绿茵小区的工程造价为155251.44元，至诚首府小区的工程造价为113315.86元；针对邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）、邓家巷四楼办公室的工程造价，虽然万基公司辩称这两个项目木森公司并未实际施工，但万基公司并未提供证据证明上述项目由案外人施工并且其实际付款的证据，故万基公司应就此承担举证不能的法律责任。相反，从木森公司提供的其公司项目负责人曹磊与万基公司法定代表人金成的微信聊天记录内容可以看出，万基公司所述明显不属实，木森公司就这两个项目进行了实际施工，而且双方就这两个装修工程是先施工后签订的合同，万基公司签订房屋装修合同的行为亦表明木森公司按约进行了施工，故法院对万基公司该主张不予采信，对其要求解除这两个项目所涉合同的反诉请求，法院不予支持。就这两个项目的工程造价问题，虽然合同约定工程总价为1620000元，扣除兰监小区、惠安小区、至诚首府小区造价后，剩余工程款732856.31元（1620000元-341692.79元-432135.04元-113315.86元）应为这两个项目的工程造价，但木森公司一审庭审中自认邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）的工程造价为149332.4元，邓家巷四楼办公室工程造价为250000元，故法院参照木森公司的该自认，认定邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）的工程造价为149332.4元，邓家巷四楼办公室工程造价为250000元。综上，木森公司为万基公司完成的上述项目的工程总造价为1559234.23元（459199.49元+432135.04元+155251.44元+113315.86元+149332.4元+250000元）。关于万基公司已向木森公司支付的工程款数额问题，万基公司主张其共计向木森公司支付了工程款904000元，其中以转账形式支付了604000元,以现金形式支付了300000元。木森公司认可万基公司共计向其转账支付了604000元，但其认为万基公司于2018年5月17日转账支付15000元并非工程款，而是万基公司委托其购买材料的款项，但万基公司对此否认，而木森公司也未提供证据予以证明，因此法院认定这15000元亦是万基公司支付给木森公司的工程款，故万基公司向木森公司转账支付的工程款合计为604000元。对于万基公司主张的其以现金形式支付的300000元，万基公司陈述这300000元是指房屋装修合同中载明的已支付的现金250000元与2019年1月14日的现金50000元，法院认为，虽然合同中载明已支付250000元，但万基公司并未提供支付凭证或收据等相关证据证明其在2018年4月1日前向木森公司支付了这250000元，而这250000元并非小数额，双方之间的支付习惯也一直是转账形式，故万基公司陈述以现金形式支付250000元明显与常理不符，另外，万基公司也未提供支付凭证或收据等相关证据证明其于2019年1月14日向木森公司支付了工程款50000元，故万基公司应承担举证不能的法律责任。综上，法院认定万基公司向木森公司支付了工程款604000元，双方认可此款项包含金成已付的静宁路128平方米办公室的工程款79560元，故本案中应扣减的工程款为524440元。综上，万基公司应向木森公司支付工程款1034794.23元（1559234.23元-524440元=1034794.23元），故法院对木森公司主张的工程款1034794.23元予以支持。同时，万基公司未按约支付工程款的行为势必会给木森公司造成一定的利息损失，故万基公司应以所欠工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率标准4.35%向木森公司支付起诉之日即2019年5月15日至工程款实际付清之日止的利息损失。对于万基公司认为木森公司未按时完工，其有权暂停向其支付工程款的辩称，法院认为，虽然双方针对部分工程未竣工决算，但万基公司并未提供证据证明木森公司存在未按时完工的情况，也未提供证据证明案涉工程存在质量问题，故法院对万基公司该项辩称不予采信。依查明的事实，案涉《房屋装修合同》系木森公司与万基公司所签订，金成并非合同相对方，因此根据合同的相对性原则，木森公司要求金成承担付款责任于法无据，故法院对木森公司要求金成承担支付工程款责任的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、万基公司于判决生效后十日内向木森公司支付工程款1034794.23元，并以所欠工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率标准（4.35%）向木森公司支付2019年5月15日至工程款实际付清之日止的利息损失；二、驳回木森公司的其他诉讼请求;三、驳回万基公司的反诉请求。在本判决生效后，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7765元（已减半），保全费5000元,由木森公司承担2765元，万基公司承担10000元。一审反诉费50元，由万基公司承担。本院二审审理期间,万基公司及木森公司均向本院提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。万基公司共向本院提交了八组证据，其提交的第一组证据为《委托加工合同》、收条、记账凭证及报销单，其提交该组证据的证明目的为证明双方存在现金支付情况，装修合同中所载明的已付250000元，以部分现金部分转账形式支付。木森公司质证对《委托加工合同》的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，其认为双方所有往来账户基本是转账，现金很少，对转账支付认可，现金支付不予认可。金成质证对万基公司提交的该组证据无异议。本院认为，该组证据中的两份记账凭证及报销单中未载明款项用途及收款主体，不能证明万基公司将记账凭证及报销单所涉款项实际支付给木森公司。针对该组证据中的收条，根据本案二审庭审调查，木森公司对该组证据中30000元收条的真实性未提出异议，亦对该笔款项予以认可，虽然其主张该30000元已包含在一审判决认定的已付工程款项中，但根据一审庭审笔录的内容，案涉双方在一审中陈述的款项支付情况中并不包含该笔30000元款项，故本院认为该收条能够证明木森公司收到工程款30000元的事实。此外，该组证据的收条虽能证明万基公司存在以现金形式向木森公司支付款项的情况，但这并不等同于万基公司提出的所有现金支付款项的主张都能成立，亦不能免除万基公司对其提出的现金支付款项的举证证明责任，故对该组证据，本院部分采信；万基公司提交的第二组证据为《房屋租赁合同》、《装修合同》、《证明》及视频录像及照片，其提交该组证据的证明目的为证明木森公司并未对邓家巷25号128平方米之外的四楼办公室及一楼十间商铺进行装修，而是由承租人自行装修，金成与曹磊之间的微信聊天记录所反应的内容是针对装修前的效果图进行的沟通，双方聊天过程中所发送的照片和四楼办公室实际状况进行对比可以看出完全不一致。木森公司质证对《房屋租赁合同》及《装修合同》的真实性、合法性及关联性均不认可，其认该两份合同的签订时间为2019年5月，而万基公司于2018年就已经将涉案工程交付，万基公司于2019年再找人重新装修与其无关。此外，木森公司认为该组证据中的《证明》是虚假证明，其不予认可。录像及照片与木森公司装修无关，木森公司在一审中已提交了装修的实景照片，万基公司招商进来的其他商家进行二次装修与其无关。金成质证对万基公司提交的该组证据无异议，本院认为，该组证据中的《房屋租赁合同》所反映的是万基公司与案外人之间的房屋租赁关系，与案涉建设工程并无直接的关联关系。该组证据中的《装修合同》中所载明的工程地点仅为“邓家巷”，并无具体的工程内容，且无相关的施工材料或付款凭证佐证证明该份《装修合同》所涉工程进行了实际施工，万基公司虽然提供了案外人甘肃博文聚力教育咨询有限公司于2020年9月23日出具的证明，但证明属书面证人证言，出具证明的主体并未到庭予以说明或接受法庭询问，且该证明中载明“附有装修项目施工清单”，但实际并无相关施工清单佐证该证明的内容，故依据《房屋租赁合同》、《装修合同》及案外人出具的书面证言不能证明案涉邓家巷四楼办公室装饰装修工程是由案外人实际进行施工的事实。针对该组证据中的照片及录像证据，万基公司陈述于近期形成，故该照片及录像证据只能证明涉案房屋的现状，并不能证明当时装修的实况，综上，本院认为，该组证据不能达到其拟证明之目的，本院对该组证据不予采信；万基公司提交的第三组证据为金成2017年7月6日发布的朋友圈截屏，其提交该组证据的证明目的为证明木森公司在一审中向法庭提交的装修后的照片与金成发布的朋友圈中的照片是一致的，说明木森公司作出的其实际进行装修的陈述是虚假的。木森公司质证认为其一审提交的照片是施工时拍的实景，对该证据不予认可。金成质证对万基公司提交的该组证据无异议。本院认为，该组证据亦不属于二审中的新证据，且根据本案一、二审庭审调查，木森公司在一审中提交的照片为其在施工过程中的拍摄的照片，并未最终施工结束的效果图。且木森公司提交的照片所反映的施工现场状态与万基公司提交的该组证据所反映的施工现场2017年时的状态并不完全一致，故对万基公司提交的该组证据，本院不予采信；万基公司提交的第四组证据为一楼十间铺面视频及照片、五福巷菜市场商铺租赁合同、商户刘永伟的情况说明，证明目的为该一楼十间商铺木森公司没有装修，全部是出租给商户后，由商户自行装修，通过现在的实景所反映的状态与木森公司出具的照片完全不一致。木森公司质证认为根据万基公司提交的该组证据，五福巷菜市场商铺租赁合同是于3月16日签订，案涉双方签订合同的时间在此之前，据此也可以印证木森公司对该工程进行了施工。情况说明中的刘永伟木森公司不认识，刘永伟自己承租后重新装修与其无关。此外，按照当时的装修合同要求，做成隔断后由各个商户自己安装，自己上设备，刘永伟最早是开运公司的员工，商铺是由刘永伟承租的，但是隔断是曹磊安装的，视频中所有铺面的隔层及吊顶、给排水及烟道等都是曹磊施工的。金成质证对万基公司提交的该组证据无异议。本院认为，该组证据中的《租赁合同》只能证明案外人刘永伟作为承租方，承租五福巷菜市场摊位的事实，其于2020年9月18日自书的情况说明属于书面证人证言，其本人并未到庭说明或接受法庭询问，在无其他证据予以佐证的情形下，仅依据该书面证言不能证明其对其承租的铺面进行了实际装修，亦不能证明其进行实际装修的项目和内容与案涉双方约定的五福巷菜市场的装饰装修项目内容一致，即不能证明案涉装修工程由五福巷菜市场的租户实际施工完成。该组证据中视频及照片显示的仅是涉案五福巷菜市场的现状，但照片及视频内容本身并不能反映该现状是何时形成的，亦无法证明和反映五福巷菜市场在案涉双方合同约定的施工期间的状态和情形，综合以上情况，本院认为万基公司提交的该组证据不能达到其拟证明之目的，本院不予采信；万基公司提交的第五组证据是国家体育总局办公厅（体群字【2018】136号）文件、兰州市人民政府办公室（兰政办发【2019】）40号）文件及甘肃省体育局党组书记、局长王向晨关于推荐“天天健身”项目作为我省全民健身典型案例的批示，其提交该组证据的证明目的为证明万基公司建设的包括兰监小区、惠安小区、至诚首府小区及红山绿茵小区在内的健身舱项目被列为2019年市列重大项目，且该项目被推荐为甘肃省全民健身典型案例，该项目应当具备用于健身的使用功能及合格质量安全。木森公司质证对文件的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，其认为其施工建设的上述工程项目质量符合标准。金成质证对万基公司提交的该组证据无异议。本院认为，该组证据不能证明木森公司施工的案涉工程存在质量问题，故对该组证据的证明目的本院不予采信；万基公司提交的第六组证据为2018年7月至2020年期间的视频录像，其提交该组证据的证明目的为证明兰监小区、惠安小区、至诚首府小区、红山绿茵小区出现舱体顶部漏水，地基多处严重塌陷等严重质量问题，不具备正常使用条件。木森公司质证认为该组视频于近期拍摄，涉案工程于2018年施工，已全部交付使用，万基公司已经入住使用很长时间，应视为工程是合格的，现在的产生问题应属于质保维修，不是工程质量问题。金成质证对万基公司提交的该组证据无异议。本院认为，该组证据内容仅能反映案涉四个小区健身舱项目的现状，但该现状是由何原因引起的，是否是木森公司施工质量的原因所致，视频本身并无法反映，故对该组证据的证明目的，本院不予采信；万基公司提交的第七组证据为兰监小区、惠安小区维修清单、其提交该组证据的证明目的为证明木森公司施工的上述小区健身舱项目产生质量问题后，经多次维修，产生维修费用60025.64元。木森公司质证对该组证据不予认可，其认为该组证据的内容仅为维修单据，并无相应的付款凭证，且因何原因造成维修，证据内容无法反映，亦不能反映是木森公司施工质量造成的维修。金成质证对万基公司提交的该组证据无异议。本院认为，该组证据为案外人出具的维修详情单，但该维修详情单上所涉维修款项是否由万基公司实际支付，该维修详情单并无法反映，万基公司亦未提供相应的付款凭证予以证明。并且该维修详情单中所列的维修项目是因何原因引起的，是否是木森公司施工质量的原因所致，维修详情单本身亦无法反映，故该组证据不能证明木森公司施工的案涉工程存在质量问题，对该组证据的证明目的，本院不予采信；万基公司提交的第八组证据为金成与曹磊的微信聊天记录一份，其提交该份证据的证明目的为证明案涉双方在7月份时还在沟通四楼办公室的装修风格及尺寸问题，木森公司质证对该份证据的证明目的有异议，其认为该份聊天记录的内容是案涉双方对定制家具进行沟通协商，当时已经完成施工。金成质证对万基公司提交的该组证据无异议。本院认为，该组微信聊天记录所反映的是金成与曹磊针对办公家具的尺寸和造型进行沟通的过程，并非是针对办公室整体装修风格和样式的沟通，不能证明木森公司对邓家巷四楼办公室未进行实际装修施工的事实，本院对该组证据不予采信。木森公司向本院提交了一组证据，该组证据的内容为装修五福巷菜市场及四楼办公室的销货清单，其提交该组证据的证明目的为证明其于2018年3月对上述工程进行了施工。万基公司质证对该证据的真实性不予认可，认为货单很容易伪造，应有相应的发票予以对应，不能显示与案涉装修有关联。金成同意万基公司的质证意见，对该组证据不予认可。本院认为，该组证据亦不属于二审中的新证据，且该组证据的内容本身无法反映因何原因产生相关货物的采购，亦不能证明销货清单所涉货物与案涉工程具有关联关系，本院对该组证据不予采信。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明，2018年2月5日，万基公司向木森公司的曹磊支付工程款30000元。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1、万基公司在本案中的反诉请求有无事实及法律依据；2、一审判决对案涉工程量的认定及证据的采信是否正确；3、一审判决对万基公司已付工程款数额的认定是否正确。本案系基于木森公司与金成、万基公司分别于2018年1月17日、2018年4月1日签订的《建筑装饰工程施工合同》、《房屋装修合同》所产生的纠纷。该两份合同系双方当事人在平等、协商一致的基础上达成的，并不违反法律法规的禁止性规定，系双方当事人的真实意思表示，一审判决认定案涉两份合同合法有效并无不当，本院予以确认。万基公司以木森公司无施工资质为由提出案涉合同无效的上诉主张，但其并未提供相应的证据对此予以证明。并且其在一审中的反诉请求是要求解除案涉合同中的未履行部分，其该项反诉请求的前提是认为案涉施工合同有效，其在二审中提出的合同无效的上诉理由与其在一审中的反诉请求相矛盾，故对其该项上诉理由，本院不予采信。针对万基公司在一审中提出的反诉请求，本院认为，其反诉请求所依据的事实主张为其认为木森公司对案涉双方合同约定的邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）、邓家巷四楼办公室的工程未进行实际施工。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，万基公司应当提供相应的证据证明其反诉请求所依据的事实主张。在本案二审审理中，万基公司虽然提交了《房屋装修合同》、《租赁合同》及案外人甘肃博文聚力教育咨询有限公司、刘永伟出具的情况说明、微信聊天等证据拟证明其该项事实主张。但如前文所述，其在二审中提交的证据不能证明邓家巷办公室及五福巷菜市场项目是由案外人进行实际施工的事实。而木森公司在一审中提交的微信聊天记录及照片等证据能够相互印证，证明木森公司对该两个项目进行了实际施工。并且根据木森公司提交的微信聊天记录的内容及其在本案一、二审中的陈述，该两项工程的施工时间早于案涉双方签订《房屋装修合同》，二者相隔近一个月。如木森公司未对该两项工程进行实际施工，在案涉双方签订《房屋装修合同》时为何将该两项工程列入合同施工内容，万基公司对此未作出合理解释。综合以上情况，本院认为，万基公司提供的证据证明不能证明其反诉请求所依据的事实主张，其作为举证证明责任人，应当承担举证不能的法律后果，一审判决对其反诉请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于案涉工程的工程量问题，本院认为，案涉双方在本案中共涉及惠安小区、兰监小区、至诚首府小区、红山绿茵小区及五福巷菜市场、邓家巷四楼办公室六个施工项目。针对至诚首府小区、红山绿茵小区施工项目，案涉双方未进行工程决算。针对惠安小区、兰监小区的施工项目，案涉双方进行了竣工决算并形成了书面的竣工验收报告及决算单。在本案一审审理中，虽经万基公司申请，法院委托司法评估机构对该四个小区施工项目的工程量进行了评估鉴定，但如前所述，案涉双方当事人对惠安小区、兰监小区施工项目的工程量已进行了竣工决算，在无相应的证据证明案涉双方决算的结果非双方真实意思表示的情形下，双方决算的结果应作为认定该两项工程的工程量的依据，一审判决依据案涉双方的决算结果认定惠安小区、兰监小区施工项目的工程量并无不当。万基公司提出应当依据司法鉴定结论认定惠安小区、兰监小区施工项目工程量的主张于法无据，且与案涉双方意思自治的结果不符，本院不予采信。对于至诚首府小区、红山绿茵小区工程，双方虽未进行决算，但万基公司已实际使用，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出的鉴定结果及答复程序合法，具有事实依据，一审判决据此认定该两项施工项目的工程量于法有据，本院予以维持。针对五福巷菜市场及邓家巷四楼办公室的施工量，木森公司在一审中自认邓家巷25号五福巷菜市场（一楼东侧十间铺面）的工程造价为149332.04元、邓家巷四楼办公室的工程造价为250000元。万基公司对木森公司的该项陈述不予认可并抗辩称木森公司对该两个项目未进行实际施工，但如前所述，万基公司未能提供有效的证据证明其该项主张，其亦未提供相反的证据否定木森公司的该项陈述，在此情形下，一审判决依据案涉双方合同约定的工程款总额、其他四项工程的工程量及木森公司的上述自认综合认定五福巷菜市场及邓家巷四楼办公室的工程量并无不当，本院予以确认。综上，一审判决对案涉工程工程量的认定正确，万基公司针对工程量提出的上诉理由依法不能成立。关于万基公司已付工程款数额的问题，本院认为，案涉双方针对一审判决已认定的万基公司向木森公司支付524440元工程款的部分无异议，现万基公司提出除此之外，其还向木森公司支付了250000元工程款。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，万基公司对其该项主张应提供相应的证据予以证明。根据本案一、二审庭审调查，万基公司该项主张的主要依据为案涉《房屋装修合同》第二条第二款第一项的约定及其在二审中提交的第一组证据。本院认为，案涉《房屋装修合同》第二条第二款第一项中虽约定：“工程款付款方式按下列方式支付：（1）已支付工程总造价的15%，即￥25万元作为定金”，但250000元数额较大，案涉双方的合同约定并不能免除万基公司作为付款义务方所负有的举证证明其实际履行该项付款义务的责任。在二审庭审中，万基公司陈述该250000元是以银行转账方式支付了70000元、以现金形式支付了180000元。对于银行转账部分，木森公司予以认可，但在二审庭审中，案涉双方亦均陈述银行转账部分已包含在一审判决认定的已支付工程款数额中。针对现金支付部分，万基公司在二审中虽向法院提交了收条及记账凭证、报销单，但如前文所述，其提交的证据仅能证明其通过现金方式向木森公司支付了30000元，并不能证明其所主张的以现金形式向木森公司支付了180000元的事实。万基公司作为举证证明责任人，应当承担部分举证不能的法律后果。关于万基公司提出的木森公司存在施工质量问题，司法鉴定机构对其工程质量鉴定申请进行退案处理不当，本案中应当依据合同约定扣减相关费用的上诉主张，本院认为，司法鉴定机构系具备专业知识及鉴定能力的主体，对申请人的鉴定申请具有依据专业知识做出判断和处理的权利。在本案二审审理中，万基公司虽提交了视频证据及案外人出具的维修详情单拟证明其该项事实主张，但如前文所述，其提交的证据不能证明案涉工程目前存在的问题是何时、因何原因产生的，亦不能证明案涉工程目前存在的问题是由木森公司施工原因所致，故其据此要求按照合同约定扣减相关费用的主张缺乏相应的事实依据，依法不能成立。综合以上情况，本院认定万基公司已支付工程款数额为554440元，一审判决认定的案涉工程总造价1559234.23元减去万基公司已支付工程款554440元，万基公司还应向木森公司支付工程款1004794.23元。关于万基公司提出的至诚首府小区的施工项目木森公司未按时完工的上诉主张，本院认为，根据案涉《房屋装修合同》的约定，案涉双方将施工工期与付款期限相关联，即2018年8月31日之前完工，按合同约定期限付款，2018年8月31日后完工，合同中约定的第二期、第三期付款时间按期顺延。而根据本案一、二审查明的案件事实，万基公司并未严格依照合同约定的付款方式进行付款，在此情形下，其依据合同该项约定主张木森公司工期延误，其付款时间应顺延的主张缺乏事实依据，依法不能成立。关于万基公司提出的一审判决对鉴定费用未予处理的上诉主张，本院认为，本案中，木森公司依约履行了合同义务，完成了合同约定的工程施工，案涉纠纷是由于万基公司未按照合同约定履行付款义务所引起的。且在一审审理中，是由万基公司提出的鉴定申请。在此情形下，因鉴定支付的相关费用应由万基公司自行承担，一审判决再未另行作出判处并无不当。综上所述，万基公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因万基公司在一审审理中怠于行使举证权利致使一审判决对已支付工程款数额的认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定,判决如下:一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5526号民事判决第三项；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5526号民事判决第二项；三、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5526号民事判决第一项为：甘肃万基文体产业发展有限公司于判决生效后十日内向甘肃木森建筑装饰安装工程有限公司支付工程款1004794.23元，并以所欠工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率标准（4.35%）向甘肃木森建筑装饰安装工程有限公司支付2019年5月15日至工程款实际付清之日止的利息损失；四、驳回甘肃木森建筑装饰安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7765元（已减半），保全费5000元,由甘肃木森建筑装饰安装工程有限公司承担2765元，由甘肃万基文体产业发展有限公司承担10000元；一审反诉费50元，由甘肃万基文体产业发展有限公司自行承担；二审案件受理费11242元，由甘肃万基文体产业发展有限公司负担11000元，由甘肃木森建筑装饰安装工程有限公司负担242元。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 张海军审判员 刘宝成二〇二一年五月六日书记员 贺蓉蓉