黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终667号上诉人（一审原告）：贾广军，男，1950年9月10日出生，汉族，住伊春市伊美区。委托诉讼代理人：贾殿波（与贾广军系父女关系），女，1974年4月30日出生，汉族，住鹤岗市绥滨县。委托诉讼代理人：王洪亮，黑龙江贵诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张有，男，1950年9月3日出生，汉族，住庆安县。委托诉讼代理人：段恩利，黑龙江光明律师事务所律师。上诉人贾广军与被上诉人张有土地承包经营权确认纠纷一案，不服庆安县人民法院（2019）黑1224民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，上诉人贾广军的委托诉讼代理人贾殿波、王洪亮，被上诉人的委托诉讼代理人段恩利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾广军上诉请求：1.撤销原判决，改判支持贾广军一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由张有承担。事实和理由：1.1998年二轮土地承包时的政策是大稳定小调整，丰林村给贾广军保留了承包田，并不是重新分配，不需要土地的再次交付，土地台帐已经记载，至于是否记载保留承包田的位置属于丰林村的管理问题。2016年丰林村相关工作人员到现场对土地进行了丈量，确认了现有耕种面积和土地位置，一审法院对此认定错误。2.贾广军的承包经营权来源于村集体之间平等主体的合同关系，是否继续享有承包经营权需要由丰林村村委会决定，在村委会没有主张的情况下，贾广军的承包经营权没有丧失，一审法院无权在本案中认定贾广军不具有承包经营权。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。张有辩称，1.1998年二轮土地发包时，丰林村未通知贾广军参与，并对贾广军原有承包土地进行较大调整。土地台账中只记载贾广军应分田的亩数，未记载四至边界，贾广军应分田范围不明确。贾广军未与丰林村签订承包合同，丰林村也未将土地实际交付贾广军，贾广军未取得案涉土地的经营权。1.贾广军及其家庭成员的户籍于2009年4月迁入伊春市美溪区，其户口转为非农业户口，根据法律规定应将承包的耕地和草地交回发包方，发包方也可收回承包的耕地。据此，贾广军不再享有土地承包经营权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。贾广军向一审法院起诉请求：1.张有停止侵权，自2016年起返还其承包村里的东大片（耕地名，以下同）9.8亩土地承包经营权由贾广军耕种；2.张有赔偿经济损失74,171.74元，其中承包费用为67,865.00元、粮食补贴款6,306.74元。本案审理过程中贾广军撤回要求张有赔偿经济损失的诉讼请求。一审法院认定，1983年丰收乡丰林村第一轮土地发包时，贾广军及家庭成员共六口人，分得57.6亩土地，其中包含本案案涉土地9.8亩，位于庆安县××屯东大片。1986年，贾广军因外出务工，将包含案涉土地在内的应分田3公顷转包给张某某。张某某准备耕种时，张有的父亲张明宽以贾广军欠其钱未还为由将案涉土地要走，由张有耕种至2015年，期间将此地块由旱田改造为水田。张有未与丰林村委会签订案涉土地的承包合同，也未取得土地经营权证，亦未与贾广军签订土地转包合同，但张有交纳了相关的税费，并领取了相应的粮食补贴。1998年丰收乡丰林村第二轮土地发包时，贾广军及家庭成员原分得的57.6亩应分田被部分收回，丰林村委会的分地台帐中记载为贾广军及家庭成员保留三口人的应分田28.8亩和园田地1.5亩，其中包含案涉土地，但台帐中未记载应分田的四至边界。1998年土地发包时，贾广军及家人均未在丰林村居住，未参加土地的分配，丰林村委会也未通知贾广军，双方未签订土地承包合同，贾广军亦未取得土地经营权证，但分地台账中记载了贾广军应分的土地。2004年，贾广军回到丰林村发现案涉土地被张有耕种，经多方调解至今无果。另查明，贾广军及家庭成员于2009年4月迁入伊春市美溪区，此后未将承包的土地交回村集体，丰林村亦未收回。贾广军在伊春市美溪享受城镇居民社会养老保险待遇，妻子吴某1享受养老离退休保险待遇，女儿吴某2未参加基本养老保险。一审法院认为，合法的农村土地承包权受法律保护，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。本案中，1998年第二轮土地发包时丰林村委会未通知贾广军参与，亦未听取贾广军的意见，在此情况下对贾广军原承包的土地进行了较大的调整，即收回50%的应分田，分地台账中记载贾广军应分田地亩数，未记载土地的四至边界，因此贾广军应分田的范围不明确。况且丰林村委会明知张有对案涉土地已耕种12年，并缴纳了相关的税费，在权属关系未确定的情况下，未与贾广军签订土地承包合同，也未将土地实际交付，因此贾广军未实际取得案涉土地的经营权。另外，贾广军及其家庭成员于2009年4月已迁入伊春市美溪区卫东街2组。根据《中华人民共和国土地承包法》第二十六条“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”的规定，贾广军及其家庭成员在原××××区后转为非农业户口，应当将承包的土地交回村集体，至此时贾广军及家庭成员不应再享有土地承包经营权，故贾广军享有土地经营的证据不足。综上所述，本案经本院审判委员会讨论认为贾广军的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国土地承包法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回贾广军的诉讼请求。案件受理费827.00元，由贾广军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，贾广军举示张某出具的证言一份，欲证实案涉争议土地的四至。张有对该证言有异议。因贾广军举示的证据属于证人证言，根据法律规定证人应出庭作证并接受双方当事人及法庭的质询，但张某无正当理由未能出庭作证，本院对该证言不予采信。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：贾广军及其同户家属未参与1998年二轮土地承包，但庆安县丰收乡丰林村为贾广军保留承包地30.3亩。庆安县××屯一组分地明细表显示，贾广军分得30.3亩承包地中的9.8亩土地即双方当事人本案诉争的土地被张有耕种。该9.8亩土地于2016年交由贾广军经营至今，贾广军、张有在多次庭审中对于诉争土地的位置均无异议。除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本案争议的焦点问题是：张有应否向贾广军返还位于庆安县××9.8亩土地的承包经营权，即贾广军是否享有该争议土地的承包经营权。本院认为，贾广军于第一轮农村土地承包时，在丰林村取得了包括案涉争议土地在内的共计57.6亩土地承包经营权，并实际经营管理耕种。1998年第二轮农村土地承包时，丰林村在延续第一轮土地承包的基础上对原农户承包土地进行土地调整，调整时依然给贾广军保留了30.3亩的土地承包经营权，其中仍然包括本案双方当事人诉争的9.8亩土地，并在村土地分地台账上予以记载。虽然该台账中并未记载案涉争议土地的四至，但该土地自2016年贾广军提起本案诉讼后即由张有交给贾广军耕种至今，且贾广军、张有在多次诉讼过程中对诉争土地的位置均无异议。一审法院认定案涉土地四至不明确与事实不符，本院予以纠正。《中华人民共和国农村土地承包法》于2018年12月29日修订，修订时将第二十六条原有规定删除并修订为第二十七条，即：承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。依据该规定，贾广军全家户籍是否迁入设区的市以及是否享有城镇居民社会保险均不影响其对案涉土地享有承包经营权。且即使按照原有规定，是否收回案涉争议土地应由发包方即庆安县丰收乡丰林村村委会按照法律规定程序决定。该村委会于2016年5月12日出具证明证实了案涉土地为贾广军第二轮土地保留的应分土地，认可了贾广军对案涉争议土地享有承包经营权。故一审法院依据原有规定，驳回了贾广军的诉讼请求错误。现张有认可案涉争议土地在第一轮土地承包时为贾广军承包地，且第二轮土地承包时该争议土地又登记在贾广军名下，发包方庆安县丰收乡丰林村村委会又认可贾广军对案涉争议土地享有承包经营权，故贾广军依法享有案涉争议土地的承包经营权，张有应当向贾广军返还位于庆安县××9.8亩土地的承包经营权。贾广军的诉讼请求有理，应予支持。综上所述，贾广军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十六条、第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销庆安县人民法院（2019）黑1224民初2053号民事判决；二、张有于本判决生效后立即向贾广军返还庆安县丰收乡丰林村六分屯东大片9.8亩土地承包经营权。一审案件受理费827.00元、二审案件受理费827.00元，均由张有负担。本判决为终审判决。审判长  卢轶楠审判员  王春光审判员  王 婧二〇二一年五月二十八日法官助理麻雪书记员陆文婷