河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1419号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地河南省平顶山市湛河区南环路西段路北彩虹小区2号楼1楼西侧三间、2楼西侧五间。统一社会信用代码：9141040075229331XR。主要负责人：陈海洋，总经理。委托诉讼代理人：孟晓宇，河南平胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵森山，男，汉族，2016年5月16日出生，住河南省郏县。法定代理人：赵民正（系赵森山父亲），男，汉族，1965年10月22日出生，住河南省郏县。法定代理人：秦娟（系赵森山母亲），女，汉族，1972年7月12日出生，住河南省郏县。委托诉讼代理人：于存良，河南克颂安律师事务所律师。委托诉讼代理人：马闪闪，河南克颂安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李二超，男，汉族，1984年7月1日出生，住河南省汝州市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称“平安保险平顶山支公司”）因与被上诉人赵森山、李二超机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2021）豫0425民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险平顶山支公司上诉请求：1．对河南省郏县人民法院（2021）豫0425民初118号民事判决多判的75053元进行改判；2．一、二审诉讼费用由赵森山、李二超承担。事实和理由：1.一审法院认定的医疗费应扣除10%非医保用药。根据保险合同的特别约定,国家医保范围外用药平安保险平顶山支公司不应赔付。2.赵森山伤残鉴定意见书违反法定程序，结果不真实、不客观、不公正，致使平安保险平顶山支公司多承担赔偿责任。司法鉴定所在接受法院委托对赵森山进行伤残鉴定时违反法定程序没有通知平安保险平顶山支公司到场，且根据赵森山病例及DR显示，赵森山的韧带未损伤，骨结构未改变，软组织、神经未损伤，关节的功能丧失基础不存在，鉴定结果不真实、不客观。3.根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项规定，鉴定费、诉讼费不属于保险公司赔偿范围，平安保险平顶山支公司不是直接侵权人，不应予以承担。赵森山辩称，赵森山因本次交通事故受伤住院治疗，医疗机构根据其实际病情进行了诊疗，若保险公司对诊疗用药的必要性、合理性有异议，应当承担举证责任；赵森山对其伤情申请司法鉴定，各方当事人共同选定了鉴定机构，后经郏县人民法院依法委托，鉴定机构出具的鉴定意见客观真实、程序合法，鉴定意见应当依法被采纳；本案是交通事故引发的侵权纠纷，不应适用保险条款的规定，同时根据保险法第64条、第66条的规定，赵森山为查明其损失所支付的鉴定费、诉讼费均是必要费用，保险公司应当予以承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，请求驳回上诉，维持原判。李二超辩称，被保险机动车是全险，××人垫付的医药费，其他所有费用均应由平安保险平顶山支公司承担。赵森山向一审法院起诉请求：1.判令李二超、平安保险平顶山支公司赔偿赵森山因交通事故造成的各项损失共计116480.56元；2.本案诉讼费由李二超、平安保险汝州支公司承担。一审法院认定事实：2020年4月18日，李二超驾驶豫Ｄ×××××号小型普通客车由东向西驾驶至郏县冢头镇卧虎赵村路段时，与赵森山驾驶的儿童滑步车发生交通事故，致赵森山受伤，儿童滑步车损坏。2020年4月28日经郏县公安交通警察大队认定：李二超负该事故的全部责任；赵森山负事故的次要责任。2020年4月18日，赵森山入住平顶山市第一人民医院住院治疗，诊断：1.腹痛：肝挫裂伤；2.头部外伤；3.胸部外伤。2020年5月7日出院，出院诊断：1.腹痛：肝挫裂伤；2.胸部外伤；3.肺挫裂伤；4.左侧肋骨骨折；5.右侧耻骨骨折；6.右侧胫骨骨折；7.头部外伤。出院医嘱：限制活动，患肢勿负重，定期复查，不适时随诊。住院19天，花费住院费18518.08元。2020年5月8日，赵森山入住郏县妇幼保健院，2020年5月28日出院，出院诊断：1.肝脏挫裂伤；2.头部外伤；3.胸部外伤；4.肺挫裂伤；5.左肋骨骨折；6.右耻骨骨折；7.右胫骨骨折。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，适当活动；2.院外继续应用药物治疗；3.按时复诊，1周后复诊；4.若有不适及时复诊。住院20天，花费住院费4479.56元，门诊费3.5+326.16+2489.7=2819.36元。2020年11月14日，河南众一司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见：赵森山2020年4月18日外伤致右侧胫骨远端骨折，评定为十级伤残。赵森山花费鉴定费800元。平安保险平顶山支公司向法院递交鉴定申请书，申请对赵森山伤残等级进行重新鉴定，提出鉴定机构在对赵森山进行检查鉴定时未通知平安保险平顶山支公司参加，法院向鉴定机构询问后，鉴定机构答复称未收到平安保险平顶山支公司的书面参加申请，且鉴定机构属于第三方机构，平安保险平顶山支公司参与并不是必经程序，也不需要平安保险平顶山支公司的监督，一审法院合议庭考虑到平安保险平顶山支公司未提供相关鉴定程序违法的证据，且鉴定机构是本案当事人共同挑选的，经法院委托鉴定的，故对平安保险平顶山支公司的重新鉴定申请未予准许。一审另查明，1.李二超驾驶的豫Ｄ×××××号小型普通客车在平安保险平顶山支公司投保有交强险（122000元）、第三者责任保险（1000000元）及不计免赔，保险期间为2020年1月12日至2021年1月11日，事故发生在保险期间。2.李二超称给赵森山垫付住院费9000元、门诊费1565.51元、生活补助800元，合计11365.51元。赵森山仅认可9800元，对门诊费1565.51元主张票据在李二超手中，不包含在起诉数额内。3.平安保险平顶山支公司给赵森山垫付10000元医疗费，赵森山起诉数额中包含该垫付款。4.2020年河南省城镇居民人均可支配收入34750.34元/年；居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为46858元/年。赵森山提供的赔偿清单为：1.医疗费18518.08+4479.56+3.5+326.16+2489.7=25817元；2.营养费20元/天×39天=780元；3.住院伙食补助费50元/天×39天=1950元；4.护理费128.38元/天×129天×1人=16561.02元；5.交通费20元/天×39天=780元；6.伤残赔偿金34200.97元/年×20年×0.1=68401.94元；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费800元。交强险医疗部分：10000元，超出交强险医疗部分（25817+780+1950-10000）元×0.8=14837.6元，交强险非医疗部分780元+68401.94元+5100元+800元+16561.02元=91642.96元，以上费用共计116480.56元。一审法院认为，公民的合法权益应当受到保护，侵犯公民合法权益造成损害的，应当进行赔偿。李二超驾驶豫Ｄ×××××号小型普通客车与赵森山的儿童滑步车相撞,经郏县公安交通警察大队认定：李二超负该事故的主要责任，赵森山次要责任。符合客观事实，予以采信。事故的发生导致赵森山受伤住院,针对相关损失依法提起诉讼，请求予以赔偿，符合法律规定，予以支持。一审法院认定赵森山的各项损失为：1.医疗费18518.08元+2819.36元+4479.56元=25817元；2.营养费20元/天×39天=780元；3.住院伙食补助费50元/天×39天=1950元；4.护理费46858元/年×39天×1人=5006.75元；5.交通费20元/天×39天=780元；6.伤残赔偿金，赵森山请求34200.97元×20年×0.1=68401.94元，不违反法律规定，予以准许；7.精神损害抚慰金4000元；8.鉴定费800元。1-3项共计28547元，4-8项共计78988.69元。因李二超的肇事车辆在平安保险平顶山支公司投保有交强险和商业险及不计免赔，赵森山花费的医疗费用28547元先由平安保险平顶山支公司在交强险医疗限额10000元内予以赔付，超出部分18547元由平安保险平顶山支公司在商业险限额内按照李二超承担主要责任比例80%赔付，即14837.6元；赵森山其他各项费用78988.69元，由平安保险平顶山支公司在交强险伤残赔偿限额110000元内予以赔付。综上，扣除平安保险平顶山支公司已向赵森山垫付的10000元及李二超向赵森山垫付的9800元，平安保险平顶山支公司应当向赵森山支付各项费用共计84026.29元，向李二超支付垫付款9800元。对于李二超主张的1565.51元门诊费，因赵森山起诉数额中不包含该项费用，故对李二超主张由平安保险平顶山支公司支付其1565.51元意见，不予支持。鉴定费是为查明案件事实所花费的必要、合理费用，应当由平安保险平顶山支公司承担。依照《中华人民共和国民法典》第一千二百零八条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决生效后十日内赔付赵森山因交通事故造成的各项损失84026.29元，支付李二超垫付款9800元；二、驳回赵森山的其他诉讼请求。案件受理费2630元，由赵森山负担512元，中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担2118元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明：2020年4月28日经郏县公安交通警察大队认定：李二超负本案交通事故的主要责任；赵森山负该事故的次要责任。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据双方当事人诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点问题是：1.平安保险平顶山支公司主张在一审法院认定医疗费的基础上扣除10%的非医保用药费用是否有事实和法律依据；2.河南众一司法鉴定中心作出的关于赵森山伤残程度的司法鉴定意见能否采信的问题；3.关于鉴定费、诉讼费的负担问题。关于平安保险平顶山支公司主张在一审法院认定医疗费的基础上扣除10%的非医保用药费用是否有事实和法律依据的问题。当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。平安保险平顶山支公司主张扣减10%非医保用药费用,却未提供非医保用药明细及相应费用，亦未能提供证据证明赵森山因本次交通事故就医用药有不合理之处，其主张扣减10%非医保用药费用，因证据不足，本院不予支持。关于司法鉴定意见是否应予采信的问题。鉴定机构在对赵森山进行伤残程度进行鉴定时，平安保险平顶山支公司并未书面申请要求到场，其是否在场亦并不影响鉴定程序的合法性及鉴定结论的客观性、真实性。平安保险平顶山支公司申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款之规定，已被一审法院驳回。平安保险平顶山支公司称赵森山伤残鉴定意见书的作出违反法定程序，结果不真实、不客观、不公正，但未提供充分证据和理由，本院不予采纳。关于鉴定费、诉讼费的负担问题。赵森山因本次交通事故受伤，鉴定费是赵森山为确定其身体受伤致残程度而支出的必要、合理费用，属于因本次交通事故而产生的实际损失，应当得到赔偿，一审判令平安保险平顶山支公司承担该费用并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”。一审法院根据本案的胜败诉情况判决平安保险平顶山支公司承担本案的诉讼费符合法律规定。平安保险平顶山支公司认为鉴定费、诉讼费不属于保险公司赔偿范围，其不应承担该费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，平安保险平顶山支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1677元，由中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  楚军荣审判员  张永波审判员  桓 旭二〇二一年五月六日法官助理张乐书记员马欢欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。