山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1016号上诉人（原审被告）：山东力能工业装备股份有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区北园路北侧蒙山路西侧，统一社会信用代码913714007915099618。法定代表人：张兆伟，总经理。委托诉讼代理人：袁晓晖，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鲁晋，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田光卿，男，1987年11月3日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：山世乾，山东德衡（日照）律师事务所律师。原审被告：华能日照热力有限公司，住所地山东省日照市东港区秦楼街道胶南路38号，统一社会信用代码91371100MA3C6A37XK。法定代表人：林兆灵，执行董事。委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。原审被告：山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区文化西路126号，统一社会信用代码913704001644533051。法定代表人：刘皓，经理。委托诉讼代理人：赵新海，男，1965年10月13日出生，汉族，公司法务部主任，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：张磊，山东滕文律师事务所律师。原审被告：张兵，男，汉族，住德州经济开发区。上诉人山东力能工业装备股份有限公司（以下简称力能公司）因与被上诉人田光卿以及原审被告华能日照热力有限公司（以下简称华能日照公司）、山东枣建建设集团有限公司（以下简称山东枣建公司）、张兵建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初8577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。力能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回田光卿的诉讼请求或者发回重审；2.诉讼费用由田光卿承担。事实与理由：一、一审判决将力能公司与田光卿之间签订《沟槽开挖施工合同》的结算认定为价款可调的合同内价款、合同外价款是错误的。1.力能公司与田光卿签订的《沟槽开挖施工合同》是合同价款固定不调，在实际施工时合同约定的工程范围、工程量并没有任何增加。(1)力能公司与田光卿签订的《沟槽开挖施工合同》为固定总价不调合同。合同价款90000元，含税价94320元，税率3%，增值税普通发票。又因田光卿为个人，若至税务局代开发票，税款、附加费、个人所得税相加总税率为4.8%，经计算合同含税价款为94320元(见《沟槽开挖施工合同》第五条)；(2)《沟槽开挖施工合同》是工程范围、工程技术要求固定的合同。工程范围华能日照东营路尚城花园片区供热一次管网项目中山海天路以西、悦湖湾北侧、海天三路以东热力管道沟槽内石方静音破碎及外运工作。田光卿负责石方的破碎工作及外运，至沟槽尺寸达到2m×2m，符合热力管道安装要求(见《沟槽开挖施工合同》前言、第一、二、三条)。(3)根据以上合同约定，田光卿所应开挖的沟槽位置、长度、宽度、深度均没有任何增加，只是田光卿对于合同约定工程范围内的部分破碎石方没有外运，双方在2019年12月31日最终结算单中认可应扣除8000元，剩余工程价款为86320元(含税价款)。(4)对于工程类合同，合同总价款不调是一种基本的工程计价方式，该工程计价方式是承揽方自负工程盈亏风险，涉案工程确定为固定总价不调后，田光卿即应自行承担工程结算价款的经营风险，这在田光卿提交的证据一、证据三中也明确记载，田光卿认为对于涉案工程在报价时价格报低了、成本算错了(与张修生电话录音)，这一经营风险按照工程结算的约定，应该由田光卿自行承担。一审法院在田光卿所开挖的沟槽位置、长度、宽度、深度均没有任何增加的情况下，以相对几乎无证明力的微信记录、录音材料为证据，而将固定总价不调合同的《沟槽开挖施工合同》认定为合同内价款、合同外价款显然是错误的。2.一审法院以田光卿提供的微信截图、手机电话录音的书面整理资料等为证据将《沟槽开挖施工合同》分为合同内价款、合同外价款，在证据上是站不住脚的。(1)在证据的证明力上，田光卿提供的微信截图、手机电话录音属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释［2019］19号)第九十条、九十三条规定的不能单独认定案件事实的证据。对于涉案工程价款，力能公司与田光卿在2019年12月31日已经有书面的结算单为证据，对于工程价款结算方式的证据，应该以书面的、时间在最后的证据为准。(2)田光卿提供的微信截图当庭提供了手机作为原始载体，但是没有提供电话录音原始载体，力能公司对于微信、录音的真实性、证明对象在一审中均不认可，田光卿在没有提供补强证据的情况下，微信、电话录音证据本身的真实性无法确认。王洪轩电话录音书面整理：在一审开庭时，一审主审法官也认为田光卿提供的与王洪轩的通话录音其中没有通话的手机号码，无法确认是田光卿与王洪轩的通话，限其庭后五日内补充证据(见一审庭审笔录第14页第8-11行)，但是在田光卿并没有对该证据进行补强的情况下，一审法院将田光卿与王洪轩的通话录音书面整理文件也作为认定事实的证据是错误的。另外，虽然王洪轩是力能公司的职工，也涉及到对于涉案工程的结算权限问题。“大麓山人”(张兵)的微信聊天记录、电话录音：田光卿单方主张的与“大麓山人”(张兵)的微信聊天记录、电话录音中，对于所谓的合同内、合同外也是田光卿首先提出，虽然“大麓山人”(张兵)也在微信聊天和电话录音上予以回应，但是一审中力能公司并没有认可“大麓山人”与张兵的同一性，也没有认可张兵是力能公司的工作人员；退一步讲即使张兵是力能公司的工作人员，对于工程的结算，必须有单位明确授权，没有单位的明确授权，不能以张兵是单位的工作人员，也不审查张兵是否有工程量结算权限的情况下，而以存疑的微信记录、电话录音就认定张兵能代表单位认可田光卿对于工程结算方式的改变，这样的认定是没有任何事实与法律依据的。举一个不恰当的例子，是否人民法院的任何工作人员都有权出具法律文书。张修生电话录音书面整理：对于田光卿与张修生的所谓电话录音，单从内容上看，张修生并没有明确认可田光卿单方主张的合同内价款、合同外价款的说法，对于工程量结算价款为14万元是田光卿的单方说法，在法律上不能以另一方的沉默作为认可该事实的证据。张修生强调的是，其本身不管该工程，另外对于工程结算需要“会签单”，张修生虽然是力能公司的职工，但是也涉及到对于涉案工程的结算权限问题，因此一审法院以张修生的所谓电话录音书面整理材料作为涉案工程的结算依据，没有事实依据。(3)从田光卿在2019年12月31日与力能公司签署的书面结算书来看，田光卿也认可双方最终结算是应签订书面结算书，也认可涉案工程的最终结算价格为86320元(含税价款)，否则田光卿是不会签署涉案工程结算书的，对于工程的结算，在形式上书面的“结算书”，在本案中证明力上是最强的。力能公司需要特别向人民法院申明的事实是，田光卿所提交的所谓“大麓山人”(张兵)的微信聊天记录、电话录音、王洪轩的电话录音、张修生的电话录音，在时间上均在田光卿向力能公司在2019年12月31日出具书面《日照东营路尚城花园沟槽开挖(坚石部分)结算书》以前，在结算书中，双方均没有提到改变涉案工程改变结算方式，也没有所谓涉案工程合同内、合同外的事实。双方对于涉案工程的结算，应该以《日照东营路尚城花园沟槽开挖(坚石部分)结算书》为准。二、力能公司认为在一审中主审法院有违法官的中立性，对于原审法官提出了书面的《回避申请书》，但是原审法院没有进行任何处理，属于程序违法。首先，对于弱者有同情心，作为公民来讲是值得鼓励与提倡的优秀品质，但是面于原审法官的法官身份，对于案件的审理、认定，主审法官均应按照法官的执业规范及法律规定履行法定职责，不能以公民的情感、行为规范审理案件，对于回避理由请二审法院详见力能公司在一审中提交的《回避申请书》。无论力能公司在原审中，回避理由是否成立，一审法院均未给予回应，因此一审法院审理程序违法。田光卿答辩：一、一审认定田光卿与力能公司签订的《沟槽开挖合同》无效，力能公司应当以实际工程量结算工程款，田光卿分包涉案工程内容为破碎地下石方，正常的施工工艺为破碎锤破碎，后期因噪音以及石方十分坚硬破碎效率低，田光卿与力能公司协商将工艺改为膨胀破碎，增加的成本大大超过了原合同的价格，从田光卿与力能公司的项目负责人张兵的日常沟通以及结算中可以证实，虽然双方没有额外签订新的合同，但是都认可增加了新的工程量，所以产生了合同内和合同外的的说法。在后期的沟通中，力能公司的各个员工均没有否认过14万元的工程量数额，只是一直催促田光卿先把合同内的弄完，合同外的等和总包弄完之后在说。所以，田光卿与张兵结算完工程量后，在力能公司的员工王洪轩、张修生的催促下，先将“合同内”的款项予以结算。但是这并不意味着是对总工程量的认可，从田光卿与上述人员的往来联系内容也可以看出，田光卿从未认可过涉案工程总工程量为86320元。二、张兵是力能公司的项目现场管理人员，部分工程款也是张兵代公司予以支付，与项目经理张兵进行工程结算符合行业惯例，力能公司所谓需要单位明确授权才能结算的主张没有事实和法律依据。在整个一审庭审过程中，力能公司及其代理人为了达到拒付工程款的目的，明知张兵是其现场管理人员，且部分工程款也由张兵予以支付的情况下，拒不认可张兵的身份，伪造变造合同，也有违诚信原则。综上，力能公司的上诉请求没有事实和法律依据，恳请驳回上诉，维持原判。华能日照公司答辩称：一审认定华能日照公司不承担合同付款责任，力能公司的上诉请求不涉及华能日照公司的相关责任，没有其他意见。山东枣建公司答辩称：一审未认定我方责任承担，力能公司的上诉请求不涉及山东枣建公司责任承担，由二审法院裁决。张兵未陈述意见。田光卿向一审法院提出诉讼请求：1.判令华能日照公司、山东枣建公司、力能公司、张兵支付田光卿工程款70000元及逾期利息；2.涉案费用由华能日照公司、山东枣建公司、力能公司、张兵承担。事实和理由：2019年2月份，华能日照公司在东营路有供热管道施工工程，该工程发包给山东枣建公司及力能公司，因地下存在岩石阻碍，力能公司项目负责人张修生通过58同城的方式找到田光卿为其破碎地下石方，双方签订书面合同一份，约定了工程款为9万元。后期实际工程量超出了合同约定，双方口头确定据实结算，石方破碎完成后，田光卿与力能公司项目经理张兵就工程量进行了结算，经结算，田光卿工程款为14万元，张兵在结算清单上签字确认。工程施工期间，力能公司分别通过微信转账、银行转账等方式支付了7万元，还剩余7万元至今未支付。据田光卿了解，华能日照公司、山东枣建公司、力能公司之间尚未完成工程款结算支付，根据最高法相关司法解释，华能公司应当在欠付工程价款内承担责任，山东枣建建设公司应当承担连带付款责任。华能日照公司一审辩称，田光卿与力能公司之间签订的合同合法有效，根据合同的相对性华能日照公司不是适格的被告主体，请求依法驳回田光卿对华能日照公司的诉讼请求。山东枣建公司一审辩称，一、田光卿与山东枣建公司之间不存在任何合同关系，田光卿也不属于实际施工人，其要求山东枣建公司承担责任没有法律依据和事实依据；二、就本案工程法院曾作出（2020）鲁1102民初174号民事判决书，认定实际施工人是郑宾，并且没有判决枣建公司承担责任，请求驳回田光卿对山东枣建公司的诉请。力能公司一审辩称，一、田光卿应当就自己的主张提供证据，其要求按照与力能公司的合同作为实际施工人索要工程款证据不足，因该工程属于建筑工程类，双方若存在法律关系也是无效的法律关系；二、田光卿与力能公司签订的为固定总价不调的合同，对于合同记载范围内和标准内的工程价款，若实际施工后是不做任何调整的，即是包死价；三、力能公司已经向田光卿支付工程款70000元，根据合同约定合同价款总价为93420元，含增值税普通发票税率约定为3%，力能公司在田光卿没有开具发票的情况下不应支付剩余工程款。另外根据田光卿向力能公司出具的涉案工程的结算书时间是2019年12月31日，合同结算价款为86320元含税，其中对合同范围内的开挖土石方的外运田光卿并没有实际施工，根据结算单扣除8000元，对于结算价款86320元田光卿予以认可；四、涉案工程在2019年6月10日被发包方华能日照公司竣工验收合格，结合田光卿没有为力能公司出具发票的事实，力能公司有权拒绝支付剩余16320元的工程款，并且不应该支付田光卿利息。张兵未到庭应诉，亦未答辩。田光卿向一审法院提交如下证据：证据一田光卿与张兵微信聊天记录一组、涉案工程量清单一组，证实2019年6月11日田光卿手写了结算清单一份，涉案工程的结算金额为14万元，2019年6月29日张兵在该清单上签字并报送给力能公司审批，因该清单只有一份，在田光卿的要求下张兵通过微信将其已经签字的清单拍照片发给田光卿，双方已经就涉案工程进行了结算。另外田光卿已经按力能公司的要求将工程款发票邮递给力能公司的王洪轩；证据二涉案工程施工现场照片及视频一组，证实田光卿在涉案工程上的施工情况；证据三田光卿与张兵、张修生、王洪轩等人的通话录音一组，证实2019年6月至年底，田光卿为了索要工程款多次联系力能公司项目经理张兵及其他负责人张修生、王洪轩，在电话中田光卿多次提到还欠7万元未结清，合同内2万元，合同外5万元。张兵、张修生、王洪轩均无异议；证据四保全担保费发票，证实田光卿为保全支付费用500元。力能公司对证据一真实性、合法性、证明对象均有异议，认为田光卿提供的微信聊天记录，属于电子证据，根据证据规则首先对该证据的固定必须合法，另外对于微信名与田光卿所主张的张兵是否具有同一性需要由田光卿继续举证。根据田光卿提供的微信记录原始载体体现与“大麓山人”的微信不能证实就是张兵，其照片体现的内容不属于书证，与照片内体现的书证同一性无法证实；对证据二的真实性、证明对象均不予认可，单从照片来讲不能体现田光卿的主张；对证据三的真实性、证明对象有异议，王洪轩是力能公司的工作人员，其他的暂没有落实；对证据四的真实性无异议，但是对证明对象有异议，对保全诉讼责任险的支出是否应该作为田光卿的损失法律并没有明确的规定，在没有合同约定的前提下不应该得到法律支持。力能公司将举证田光卿与力能公司的合同及结算单，反驳田光卿的诉讼主张。华能日照公司的质证意见同力能公司。山东枣建公司质证认为上述证据与其没有关联性，其他同力能公司的质证意见。华能日照公司提供证据一（2020）鲁1102民初174号民事判决书一份及证据二其与山东枣建公司东营路尚城花园片区供热一次管网施工工程项目建设合同复印件一份，共同证明经过另案判决认定其与山东枣建公司签有合法有效的合同。山东枣建公司对上述证据无异议，叙明是其公司承包了华能日照公司发包的工程，又分包给力能公司。田光卿对上述合同真实性及判决书中所体现的三者之间的关系无异议，但叙明据其了解该工程款尚未结清，该判决书中的郑宾与田光卿没有任何关系。力能公司对上述证据真实性无异议。力能公司提供了如下证据：证据一田光卿与力能公司在2019年2月26日签订的沟槽开挖施工合同，合同第一条工程概况、第二条工程承包范围、第三条质量标准、第五条结算方式，合同价款实行固定总价不调原则，含税价94320元，税率3%。合同附件为田光卿的身份证复印件和银行卡复印件，田光卿已经签字确认；证据二田光卿认可的涉案工程结算书一份，2019年12月31日涉案工程的结算价格为86320元（含税）；证据三（2020）鲁1102民初174号民事判决书一份，该判决能证实涉案工程在2019年6月10日经华能日照公司验收合格，力能公司对于在另案中是否应该支付给郑宾质保金提出了上诉，其他的没有上诉；证据四项目施工内部承包合同，是力能公司与郑宾的合同，该合同内容中并不包含本案中的石方破碎和开沟、土石方外运。综合郑宾合同、田光卿与力能公司合同及力能公司、华能日照公司、山东枣建公司之间的关系可以证实田光卿实际施工的工程在华能日照公司的工程内。对上述证据，田光卿对证据一施工合同的真实性有异议，认为田光卿在签订该合同时合同第五项并没有手写补充的文字，该文字系力能公司后期自行添加，从字体上看也与双方在合同其他的签字不一致。双方在签订该合同时一开始约定固定总价包死90000元，但是在施工后期经协商进行了变更，从力能公司提交的证据二结算书可以看出，仅就合同内的工程款就已经变更为94320元。力能公司所主张的合同价款包死没有事实依据，力能公司单方就合同第五条补充了双方后期约定的合同内工程款的数额，涉嫌伪造证据。另外该合同明确约定工程验收合格后两个工作日内一次性付清全部工程款，并没有约定田光卿先行提供发票的义务，现该工程已经发包方验收合格，力能公司应该支付，而且田光卿在2019年4与29日就已经通过顺丰快递的方式将发票邮递给了王洪轩；对证据二结算书真实性无异议，该证据证实力能公司已经认可双方之间的施工合同，已经不再是固定总价包死，结合田光卿在庭上提交的其他证据能证实涉案工程的工程款已经调整为140000元；对证据三真实性不清楚，且与本案无关联性；对证据四坚持前述意见。华能日照公司和山东枣建公司对证据真实性无异议。诉讼中田光卿与力能公司均认可已付款70000元。力能公司认可系通过微信和转账支付，其中2019年3月12日通过网银支付30000元（有网上银行的电子凭证），2019年3与13日通过手机银行付款20000元（田光卿出具了收条），2019年3月6付款20000元（田光卿出具了收条）。田光卿对该三份证据的真实性无异议，并叙明其中2019年3月6日的20000元便是由力能公司项目经理张兵在2019年3月6日上午10点48分通过其微信名“大麓山人”的微信向田光卿支付的，一笔是14000元一笔是6000元。力能公司对田光卿的陈述部分内容有异议，对于付款20000元的内容无异议，并叙明根据代理人手中的账册入账的只有田光卿在2019年3月6日为力能公司出具的收到条。为证明张兵系力能公司的员工身份，田光卿补充提交张兵微信发给田光卿一份截图及手机载体，该截图内容显示张兵在力能公司内部办公系统申请涉案工程款的事宜，其中支付日期是2019年3月12日，有“张兆伟”的审批同意，该支付时间与力能公司当庭举证的50000元时间相一致，因该证据是力能公司内部的审批系统，田光卿没有原件，为查明事实请法庭要求力能公司庭后提交涉案工程款的内部审批流程，以证实张兵的身份情况。力能公司对于该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，因为只是一个打印件，经核对田光卿提交的手机载体，该证据为“大麓山人”的微信，对于微信的质证意见同对田光卿提供证据中关于微信质证的意见。根据田光卿与其公司在2019年2月26日签订的沟槽开挖合同第一、二、三条关于工程概况、质量要求的约定，田光卿实际完成的工程量均属于该合同范围之内，只是对合同第一条中石方破碎中的外运没有实际施工，不存在合同内和合同外工作内容、工程量和质量要求的其他变更，这与其公司提供的证据二结算书能相互印证，结算书中的序号一金额为94320元与证据一中合同中第五条第一款的合同价款是一致的；第二项是合同内的土方外运，田光卿没有实际施工应该予以减除。综上力能公司未付工程款的数额为16320元。另需要说明的是田光卿提供的证据一、三，单从内容本身来讲时间均在2019年12月31日之前，田光卿与力能公司的实际结算额应该以双方的施工合同及结算书减去力能公司已付款来确定。庭审后，田光卿又补充提供了中国移动公司山东日照分公司收据一份及张兵微信身份页面截图一份，以证实183××××6366的手机号为张兵，该手机号对应的微信号即是田光卿提供的微信记录中的“大麓山人”。力能公司认为田光卿提供的上述证据已过举证期限，不是新证据，也不是法院指定提交的证据，建议法院不应采信。华能日照公司对证据一真实性无异议，对证据二打印件的真实性无法确认，且认为与本案无关联性。山东枣建公司未发表质证意见。一审法院经审理认定事实如下：2019年2月26日田光卿（乙方）与力能公司（甲方）协商订立《沟槽开挖施工合同》，工程名称为华能日照东营路尚城花园片区供热一次管网项目中山海天路以西，悦湖湾北侧，海天三路以东热力管道沟槽内石方静音破碎及外运工作委托给乙方施工。合同约定乙方负责石方破碎工作及外运，至沟槽尺寸达到2m*2m，符合热力管道安装要求；合同第五条约定合同价款为90000元（合同价款实行固定总价不调原则），第六条约定膨胀剂安放就位后甲方付至合同额的70%，乙方施工完毕并经甲方验收合格后2个工作日内一次性付清。合同订立后田光卿即着手施工，后该项工程经验收合格。2019年3月12日力能公司通过网银支付给田光卿30000元，2019年3与13日通过手机银行付款20000元，另在2019年3月6付款20000元（田光卿出具了收条），以上共计70000元。2019年12月31日合同双方进行了结算，并制作结算书一份，该结算书中载明：项目1为日照东营路尚城花园沟槽开挖（坚石部分），金额94320，备注沟槽开挖合同；项目2为工程扣款，金额8000，备注扣款原因部分工程未施工；项目3应付工程款，金额86320。田光卿本人在该结算表中签字。另查明，尚城花园片区供热一次管网施工工程的发包人为华能日照公司，2018年11月16日华能日照公司与山东枣建公司订立了《工程项目建设合同》，山东枣建公司据此承包了上述工程项目。2019年2月山东枣建公司又与力能公司订立《建筑安装工程施工承包（分包）合同书》，将上述工程交予力能公司施工。后力能公司将其中的热力管道沟槽内石方静音破碎及外运工作承包给田光卿。诉讼中，田光卿与力能公司对田光卿施工的工程总价款存在争议。根据田光卿提供的田光卿与张兵微信聊天记录、微信截图、涉案工程量清单、张兵2019年3月6日向田光卿微信转账20000元记录及田光卿与张兵、张修生、王洪轩等人的通话录音等，结合力能公司的质证意见，可以认定张兵即是与田光卿微信聊天记录中的“大麓山人”，张兵、张修生、王洪轩为力能公司员工及管理人员。通过田光卿与张修生的通话录音，可以证实田光卿在2019年7月25日及2019年8月15日前（田光卿提供的电话录音中没有载明通话时间，但通话中提及8月15日）两次通过电话向张修生反映过工程价款及力能公司尚欠其70000多元的情况；通过田光卿与王洪轩的通话可以认定王洪轩认可所欠田光卿的工程款项（合同约定内的价款），对原合同外的部分，表示了“合同外的等结算完了以后才能给你”及“得看看华能那边结算情况，到时候视情况给你增加”的意思；通过田光卿与张兵的微信聊天记录、微信截图，结合工程量清单，可以认定张兵认可田光卿施工的工程价款为150000元并因田光卿没有完成部分石渣清运扣除工程款10000元的事实。因张兵在力能公司与田光卿合同履行中的职务行为，可以认定张兵对田光卿施工的工程款140000元作了认可。虽然力能公司诉讼中坚持与田光卿已实际结算，应当以工程款94320元为总额计算，余欠款额应确定为86320元。对此，结合田光卿与王洪轩的通话录音内容、田光卿与张兵的微信聊天记录，特别是张兵签字的涉案工程量清单，可以认定系田光卿与力能公司结算了“合同内的”工程款。据此，一审法院认定力能公司应支付给田光卿的工程款总额为140000元。一审法院认为，田光卿与力能公司之间的《沟槽开挖施工合同》，是基于华能日照公司与山东枣建公司订立的《工程项目建设合同》及山东枣建公司又与力能公司订立的《建筑安装工程施工承包（分包）合同书》所订立，实际应为建筑工程分包合同，应适用建设工程施工合同的相关法律规范，因涉案工程为建设工程，而田光卿并无施工资质，故该建设工程分包合同依法应无效，无论是田光卿，亦或是力能公司，均对此负有过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中田光卿施工的工程量及工程款已经张兵确认，对此一审法院予以确认；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，田光卿施工的工程量已折算为150000元，在扣除田光卿依约应完成而未完成的工程量折款10000元后，力能公司应当支付的工程款应为140000元，现力能公司已支付70000元，余款70000元，力能公司应予支付。虽然力能公司抗辩认为田光卿应同时向其开具款项发票才能支付，但由于双方合同中对此并未明确约定，对其抗辩意见一审法院不予采纳。对于田光卿主张的利息损失，一审法院认为，田光卿没有及时获得其应得的工程款，存在一定的利息损失，对此义务人应按照过错大小承担赔偿责任。因田光卿与力能公司合同中没有约定利息的计算标准，一审法院参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以确定。对于利息计算期间，因双方没有举证证明其完工及验收合格的时间，一审法院结合合同约定的付款进度并根据张兵认可的工程量清单落款时间，确定田光卿在2019年6月11日已完工并经验收合格，力能公司应在2019年6月13日前向田光卿支付工程款，并自2019年6月14日后承担欠款利息。另因田光卿对造成合同无效亦存在过错，一审法院酌定自2019年6月14日起由力能公司按利息的50%予以赔偿，计算至工程欠款付清之日。田光卿与力能公司签订的《沟槽开挖施工合同》主体为田光卿与力能公司，田光卿所主张的工程款系债权，其相对人即债务人为力能公司，力能公司根据其与田光卿的约定负有支付工程款的义务。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定的前提条件是建筑工程施工合同无效，而本案总承包合同及转包、分包合同并不存在无效的情形，不能适用该规定确定华能日照公司、山东枣建公司的付款责任，而是应按照合同之债的相关规定予以确定，故对于田光卿关于华能日照公司、山东枣建公司承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。同时张兵系力能公司的职工，其在合同履行中的民事行为为职务行为，其行为产生的民事责任应由力能公司负担，田光卿要求其承担民事责任于法无据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款规定，一审法院判决：一、力能公司于判决生效后十日内支付给田光卿工程款70000元；二、力能公司于判决生效后十日内按50%向田光卿支付欠款利息（以70000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月14日起计算至款项付清之日）；三、驳回田光卿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由力能公司负担。二审当事人没有提交新证据，本院对一审查明第一、二部分事实予以确认，对一审查明第三部分“田光卿与力能公司对田光卿施工的工程总价款存在争议”的事实部分不予确认。另查明，力能公司在2020年11月11日一审庭审时不申请对审判人员及书记员回避，2020年11月23日（落款时间）又申请对审判员回避，一审法院于2020年11月28日作出驳回回避申请决定书，一审法院于2020年12月15日通过12368短信平台分别向力能公司送达驳回回避决定书和民事判决书。本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.力能公司与田光卿之间的工程价款是多少，还尚欠多少；2.一审在申请回避程序方面是否违法。关于争议的第一个问题。本院认为，力能公司与田光卿之间的工程总价款是90000元。理由是：第一，力能公司与田光卿签订的《沟槽开挖施工合同》明确约定工程价款为90000元，实行固定总价不调原则，含税价94320元。第二，田光卿提供的证据不能证明在合同履行过程中对合同价款进行了变更。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。田光卿在一审时提供的微信截图、手机电话录音等均不是直接证据，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条、第九十三条规定的不能单独认定案件事实的证据，不能证明田光卿与力能公司对工程价款变更达成了合意。而且，上述证据在时间上均在田光卿2019年12月31日向力能公司在出具书面《日照东营路尚城花园沟槽开挖(坚石部分)结算书》以前，在该结算书中，双方均没有主张改变工程结算方式、工程价款变更。田光卿以其2019年6月11日手写工程金额14万元结算清单、张兵在该清单上签字报批拍照后通过微信发送田光卿，主张双方已经就涉案工程进行了结算，首先该证据形式上有瑕疵，不应采信；其次，即使真实，也不能证明田光卿与力能公司就工程价款变更达成了合意，得到力能公司的认可；再次，即使真实，亦与2019年12月31日田光卿签字认可的《日照东营路尚城花园沟槽开挖(坚石部分)结算书》相矛盾。第三，2019年12月31日田光卿与力能公司结算的日照东营路尚城花园沟槽开挖（坚石部分）结算书中载明“项目1为日照东营路尚城花园沟槽开挖（坚石部分），金额94320，备注沟槽开挖合同；项目2为工程扣款，金额8000，备注扣款原因部分工程未施工；项目3应付工程款，金额86320”，田光卿在该结算书上签字，应该证明力能公司与田光卿对涉案工程进行了最后结算。涉案工程价款，应以该书面的、时间在最后的结算书为准。综上，一审认定力能公司与田光卿之间签订《沟槽开挖施工合同》价款为可调的合同内价款、合同外价款与合同约定不符，认定张兵签字的涉案工程量清单系田光卿与力能公司结算了“合同内的”工程款，证据采信不当，进而认定力能公司应支付给田光卿的工程款总额为14万元错误。根据查明的事实，涉案工程款含税总额94320，扣未施工款8000元，应付工程款86320元，已付70000元，尚欠16320元。关于争议的第二个问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。力能公司在一审庭审后提出回避申请，一审法院作出驳回回避申请决定，并已将驳回回避申请决定书送达力能公司，一审对该程序问题处理正确。力能公司基于此主张一审法院审理程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，力能公司上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。一审认定事实部分有误，处分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初8577号民事判决主文第三项；二、变更日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初8577号民事判决主文第一项为山东力能工业装备股份有限公司于判决生效后十日内支付给田光卿工程款16320元；三、变更日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初8577号民事判决主文第二项为山东力能工业装备股份有限公司于判决生效后十日内向田光卿支付欠款利息（以16320元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月14日起计算至款项付清之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，减半收取775元，二审案件受理费1550元，共计2325元，由山东力能工业装备股份有限公司负担279元，田光卿负担2046元。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  杨荣国审判员  张卫华二〇二一年五月二十四日书记员  宋 欢