吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终776号上诉人（原审被告）：闫学山，男，1946年6月1日出生，汉族，退休人员，住吉林省珲春市靖和街康平社区。委托诉讼代理人：闫勇（系闫学山儿子），男，1977年8月16日出生，汉族，珲春市口岸服务中心工作人员，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：郭娟，吉林何晓明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王炳梁，男，1979年6月30日出生，汉族，自由职业者，住吉林省珲春市靖和街康平社区。委托诉讼代理人：王文廷（系王炳梁的父亲），男，1955年7月6日出生，汉族，无职业，住吉林省珲春市。上诉人闫学山因与被上诉人王炳梁排除妨害纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2020）吉2404民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闫学山的委托诉讼代理人闫勇及其委托诉讼代理人郭娟，被上诉人王炳梁的委托诉讼代理人王文廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫学山上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王炳梁一审全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费和律师费由王炳梁负担。事实与理由：1.一审长春市汇裕建筑工程检测有限公司的《司法鉴定意见书》结论错误，依据不足，不能作为定案依据。该鉴定报告存在诸多疑点和不合理处，从鉴定报告可以看出，三楼无漏水点、地面无明水、无裂缝，但二楼一直在漏水。很明显是存在第三方漏水点（卫生间西侧），所以在三楼停水的前提下，二楼依然存在漏水现象。该鉴定报告还存在漏检项，如三楼防水失效是谁造成的，按鉴定报告描述，三楼无裂缝而二楼棚顶有裂缝，防水失效应该是由二楼棚顶开裂所造成的。鉴定报告中所描述的漏水路径不存在：卫生间地面生活用水（鉴定时卫生间地面无水），通过缝隙（在二楼顶棚）渗入到不防水的楼板及防水失效卫生间三楼卫生间。鉴定报告只陈述了王炳梁房屋渗水原因是闫学山家卫生间防水失效造成的，却没有查明漏水的来源，不能排除水源来自4楼或东西侧隔壁住户，因此该鉴定结论不客观。2.鉴定机构鉴定人员只有职称证书，而没有鉴定资质证书，属于违法鉴定，鉴定结论不能作为定案依据。由此可见，该鉴定报告无事实依据，得出的结论与鉴定经过不一致，不能作为本案定案的依据。3.一审没有明确告知闫学山放弃鉴定人员出庭和重新鉴定的法律后果。闫学山已经在庭审中明确表示不认可长春市汇裕建筑工程检测有限公司《司法鉴定意见书》的鉴定意见，并客观陈述了不认可的理由，明确指出了该《司法鉴定意见书》中存在的前后矛盾之处，根据鉴定机构的鉴定过程并不能得出鉴定结论。特别是一审法院没有向上诉人明确释明，如果不认可该鉴定意见可以申请鉴定人员出庭或者申请重新鉴定，如果不申请鉴定人员出庭、不申请重新鉴定将产生什么的样的法律后果，闫学山非法律专业人员，不清楚放弃权利的具体后果是什么，导致其在不清楚法律后果的情况下，稀里糊涂放弃了诉讼权利，造成不利后果。根据法律规定，如果鉴定费用中已经包含鉴定人员出庭费用的，也不应当另行收取，因此，上诉人在一审没有预交鉴定人员出庭费用的行为，不能视为对权利的放弃，一审未查明事实，本案应当发回重审。4.要求在二审中申请鉴定人员出庭或者进行重新鉴定。要求长春市汇裕建筑工程检测有限公司的鉴定人员出庭接受质询，并申请对本案中二楼漏水的原因进行重新鉴定，查明本案事实，公平合理的解决邻里纠纷。5.对于漏水原因鉴定机构的收费不合理，不符合法律和行业规定，有收取高价费用，违法作出鉴定结论的嫌疑，且庭审中未提供正规的鉴定费发票。王炳梁辩称：一审判决正确，适用法律正确。三楼漏水跟四楼有什么关系，一审鉴定机构鉴定意见正确。王炳梁向一审法院提出诉讼请求：1.判令闫学山限期对自家的房屋漏水点进行维修，排除对王炳梁生活的妨碍；2.判令闫学山聘请专业有资质装修公司对王炳梁家受损墙面、棚面和实木门进行专业修复以使其恢复原状。诉讼过程中，王炳梁变更诉讼请求。1.请求法院判令闫学山对自家的卫生间漏水点进行维修，直至不漏水为止，排除对王炳梁生活的妨害；2.要求闫学山赔偿损失2153.63元，两次鉴定费用13300元，支付误工费3000元，共计18453.63元。事实和理由：王炳梁自2018年10月22日入住至今，共发现过四次三楼卫生间漏水情况，漏水点均在卫生间门口正上方。自王炳梁发现漏水，屡次与闫学山家沟通，要求处理漏水，闫学山家一直推脱，不予处理。前三次漏水，每次漏水持续时间短，漏水量也小，造成的破坏也小，未造成严重的损失，所以王炳梁仅是与闫学山沟通，未曾追究责任。这一次比较严重，卫生间与门厅共用墙体和门厅棚面大面积被漏水浸泡，墙体严重起皮，卫生间实木门框也遭受了长时间浸泡。王炳梁多次找闫学山协商解决办法，闫学山仍是推脱，不予处理，放纵事态发展，导致室内墙棚门等进一步扩大受损面积。王炳梁找社区和街道调解，闫学山不愿进行正常调解，结果协调无效。王炳梁考虑三楼住户为两位老人，沟通不太顺利，所以找到他们的儿子闫勇沟通，结果对方也是推脱。至今，闫学山家仍不维修，十分影响王炳梁的心情及正常生活。为维护王炳梁合法权益，特诉至法院。一审法院认定事实如下：2018年10月22日，王炳梁购买珲春市靖和街市政管理处住宅207室房屋并办理不动产权证，后进行入住，居住期间王炳梁发现房屋卫生间门口上方漏水。闫学山所有的房屋位于珲春市靖和街市政管理处住宅307室，与王炳梁所有的房屋上下层毗邻。王炳梁多次找闫学山沟通处理漏水事宜，闫学山不认可王炳梁房屋漏水系因其房屋造成的。经王炳梁申请本院委托鉴定，长春市汇裕建筑工程检测有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为王炳梁房屋渗水的原因是闫学山家卫生间防水失效造成的。目前三楼闫学山家卫生间防水，相关人员已进行过维修，现场勘验时，王炳梁家卫生间和顶棚仍然存在大面积潮湿渗水现象，还会继续对二楼产生影响。2020年12月29日，延边诚信价格评估事务有限公司针对王炳梁房屋因渗水受损的维修费用出具价格评估报告，价格评估结论为价格评估标的受损物品及建筑物价格为2154元。王炳梁花费鉴定费13300元。现王炳梁仍主张房屋存在渗水现象。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。故本案应适用民法典。《中华人民共和国民法典》第二百三十六条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第二百三十八条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”依照上述法律规定，权利人房屋受到损害，有权请求侵权人停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。本案中，经鉴定，王炳梁房屋渗水的原因是闫学山房屋卫生间防水失效造成的，且目前三楼闫学山房屋还会继续对二楼产生影响。王炳梁因房屋漏水产生的损失为2154元。闫学山作为案涉三楼房屋所有人，对其房屋负有管理义务，现因其房屋漏水致使王炳梁的房屋受损，闫学山负有管理不当的过错责任。故王炳梁要求闫学山对自家的卫生间漏水点进行维修，直至不漏水为止，排除对王炳梁房屋的妨害。并要求闫学山赔偿损失2153.63元，支付两次鉴定费用13300元的主张，于法有据，法院予以支持。对于王炳梁主张的误工费，因未出具相应证据予以证明，故法院不予支持。关于闫学山对长春市汇裕建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见书提出的异议问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”庭审中，闫学山对长春市汇裕建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见书有异议，长春市汇裕建筑工程检测有限公司针对闫学山的异议提出书面答复，闫学山对该书面答复仍有异议，但不同意预交鉴定人出庭费用，不申请重新鉴定，故视为放弃异议。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十六条、第二百三十八条、第一千一百六十五条、第一千一百六十七、第一千一百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条之规定，判决如下：一、闫学山于判决发生法律效力之日对其所有的珲春市靖和街市政管理处住宅307室房屋卫生间漏水点进行维修至不漏水，排除妨碍；二、闫学山于判决发生法律效力之日支付给王炳梁财产损失2153.63元、鉴定费13300元，共计15453.63元；三、驳回王炳梁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费261元，减半收取130.50元，由闫学山负担93元，王炳梁负担37.50元。闫学山为证明其主张成立，提交以下证据：证据一：视频光盘1张。证明：该视频拍摄于2021年3月19日，4月7日，4月15日。证明：闫学山房屋的卫生间西侧墙体一直有不明水源流入，闫学山也是受害者之一，这也是闫学山在一审执法视频中反应的闫学山家卫生间西侧墙体一直有不明水源流出的情况相符。由此可见，鉴定报告中“卫生间地面的生活用水通过缝隙渗入到不防水楼板”中所描述的卫生间地面生活用水水源就在闫学山家西侧邻居家卫生间。证据二：证人田冀勇到庭陈述，证人系长期从事建设工程施工项目，其去了闫学山家时发现，所有自来水管道都是明管，管道没有渗漏点，出水点在单元的分户墙，证人的判断应该是隔壁（西侧）房户家有漏水点。王炳梁对上述证据统一质证称，一审鉴定意见正确，上述证据不应采信。本院认为，仅凭上述两份证据，不足以推翻鉴定意见的真实性，本院依法对两份证据不予采信。王炳梁二审中未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院根据王炳梁的申请，委托具有相关鉴定资质的鉴定机构对案涉房屋渗水原因进行鉴定，鉴定机构进行现场实际勘查后作出的鉴定意见，闫学山对该鉴定意见提出异议后，鉴定机构针对闫学山出具的书面异议内容，出具鉴定人员职称证明、鉴定人员资历情况说明及相应资质证书，后又出具补充意见进一步进行说明。据此，王炳梁作为存在妨害事实的主张权利人，其已完成举证证明责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。闫学山对上述鉴定意见提出异议，但未申请鉴定机构出庭接受质询，也未提交重新鉴定的申请，亦不同意预交鉴定人出庭费用，依法不符合重新给予鉴定的法定条件，本院对其要求重新对渗水原因进行鉴定的申请，不予准许。综上所述，闫学山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费261元，由闫学山负担。本判决为终审判决。审判长秦承兰审判员池东波审判员崔玉二〇二一年五月十九日书记员 裴夕红