文书内容山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终163号上诉人（原审被告）：烟台赢盛实业有限公司（原烟台市赢盛实业有限公司）。住所地：烟台市芝罘区通洋路31号。法定代表人：王宝善，经理。委托诉讼代理人：孙鹏敏，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毓朝，北京市盈科（烟台）律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：烟台谋士企业营销策划有限公司。住所地：烟台市芝罘区泰晤士新城5-110号。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：纪华春、刘俊廷，山东同济律师事务所律师。上诉人烟台赢盛实业有限公司因与被上诉人烟台谋士企业营销策划有限公司委托合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初12565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人烟台赢盛实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判认定上诉人应付费用的数额或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的销售代理费、溢价款、营销推广费的计算方法和金额错误，与事实不符，与合同约定不符。具体理由如下：(一)一审计算销售代理费的基数(515500192元)错误，计算方式与合同约定不符。一审按被上诉人单方主张认定的销售代理费为8648450元错误，超出了上诉人依约应负担的数额。理由是：1、被上诉人应依据《合同法》及《民事诉讼法》第六十四条等规定提供证据证明其实际代理销售房屋的具体明细，否则应承担不利后果。涉案25号楼及21、26和31号楼共计4栋楼非由被上诉人销售，该4栋楼的销售额不应作为计算被上诉人销售代理费的基数。被上诉人无权向上诉人要求支付该部分的销售代理费。(1)《营销策划委托代理合同书》本身没有约定委托被上诉人代理销售楼座的范围。2018年10月19日25、26号楼的商品房预售许可证并不必然证明两个楼均由被上诉人销售，不能免除被上诉人依据合同法及民事诉讼法的相关规定负有证明其履行了合同义务的举证责任，事实上，25号楼也不是由被上诉人销售的。(2)上诉人与烟台红石房地产营销策划有限公司(简称红石公司)签定了《山居郦城项目渠道合作协议》，由红石公司销售25号楼，一审中，上诉人提交了该合作协议，被上诉人是认可的，其承认是被上诉人要求将该25号交由红石公司承接销售，也认可该25号楼由红石公司联系客源确定价格，足以证明25号楼是各方明确不需要被上诉人代理销售；同时，被上诉人未举证证明在此情况下，上诉人承诺仍应向其支付销售代理费。(3)被上诉人在一审中提交25号楼的25-1-101、25-1-102的两张确认单，拟证明25号楼由其办理了房屋销售手续，但该两张确认单上的置业顾问均是红石公司的工作人员，非被上诉人的工作人员，不能证明25号楼是被上诉人在一审中所述的是其办理了房屋销售手续。被上诉人在一审主张应将25号楼的销售额作为计算其销售代理费的基数的理由是“虽然是红石销售，但与客户办理的房屋销售手续是其具体办理的”(见一审判决第6页正数第14-15行、2020年3月16日代理词)，但被上诉人未举证证明25号楼的销售合同的具体手续是其办理的。(4)就涉案的15栋楼，除25号楼的其他14栋楼，被上诉人一审中均向法庭提交了销售价格表(虽然上诉人对此销售价格表并不认可效力和证明内容)，但被上诉人唯独没有提供25号楼的，也可印证25号楼不是被上诉人销售。因此，被上诉人作为代理销售方，在上诉人已将25号楼交由第三方销售、被上诉人也没有办理手续，被上诉人没有证据证明其销售了25号楼的情况下，25号楼的销售额不应计入计算销售代理费的基数。(5)因双方在《营销策划委托代理合同书》中没有约定被上诉人代理销售的楼座范围，合同本身及预售许可证本身均不能证明被上诉人实际销售房屋的情况，被上诉人应举证证明其办理受托业务的具体事实，被上诉人未举证证明21号、26号、31号三栋楼由其销售，未提供房屋从认购到最终办理合同网签备案等是其办理的相关资料和证据，故该3栋楼的销售款也不应计入计算销售代理费的基数。2、一审完全依被上诉人单方主张认定的销售代理费的计算比例错误，根本未查明相关事实，且所作认定不符合合同约定。(1)《营销策划委托代理合同书》3.4条约定，自开盘之日起三个月内，实际销售面积在当期推盘房屋总面积的占比小于50%，按已销售合同金额的1.3%结算代理费，超过50%小于70%的，按1.5%结算代理费，超过70%的，按1.7%结算代理费。(2)本案中，被上诉人未提供证据证明按上条约定进行销售并达到了相关条款所约定的计算代理费的比例，而只是笼统的13栋楼按上限1.7%计算代理费，2栋楼按1.5%计算代理费，一审法院仅依据被上诉人的单方主张认定计算比例是错误的，根本未进行任何调查，也未要求被上诉人举证，事实上，被上诉人也从未举证证明其主张的代理费的计算比例的事实依据，一审的认定对上诉人是极不公平的，明显偏袒被上诉人。(3)上诉人依预售许可证取得三个月内被上诉人所网签的当期销售面积比例可知，被上诉人仅有六栋楼完成了实际销售面积在当期推盘房源总面积的比例50%以上，其他楼均低于50%，依据合同3.4条的约定不应该按1.5或1.7的比例计算。3、溢价部分的销售收入不应计提销售代理费，不应作为计算销售代理费的基数。计提销售代理费的基数应是销售总收入减去溢价总额，一审认定按全部销售收入计提销售代理费与合同约定不符。(1)《营销策划委托代理合同书》3.4.2条的约定在合同当中明确约定为特别约定，独立于其他条款，该条约定所售房屋合同成交单价高出销售底价的溢价部分，由双方按照8比2的比例分配，该部分收益分配在结算时扣除溢价部分中所含的营销代理费。该约定明确具体，即使上诉人应与被上诉人结算销售代理费，也应按合同约定执行。(2)一审忽视双方当事人合同约定，按被上诉人单方提交的全部销售收入数额计提销售代理费，没有扣减溢价总额，是错误的。(3)被上诉人统计溢价金额为31115831元，对此部分应从计算营销代理费的销售总额中扣减。4、25套房款未付清，按《营销策划委托代理合同书》8.1条约定，因房款未付清，被上诉人无权要求支付代理费，被上诉人作为受托人，房款的办理也是其合同义务，其负有举证责任，一审将举证责任分配上诉人是错误的。5、被上诉人未按《营销策划委托代理合同书》11.4.4约定的协助办理业主收楼、交楼、入住等义务，即使上诉人应和被上诉人结算销售代理费，也应按行业惯例扣除一定比例的代理费，上诉人主张按10%扣。因为参照被上诉人与抵房单位签订的代卖协议中其仅是帮助办理网签备案，即要收销售额的2.5%的佣金，再依据《中华人民共和国合同法》第405条的规定，应根据被上诉人完成委托事务的情况来结算。综上，一审依据被上诉人单方主张的错误的计算基数、计提比例而认定销售代理费为8648450元，在事实认定方面明显错误，认定事实不清，与合同约定不符，严重损害了上诉人的合法利益。(二)一审对计算溢价款的基础事实“销售底价”的认定有误，未查明案件事实，依据错误的销售底价计算的溢价款错误。同时，一审认定的溢价款的计算方式错误，一审按被上诉人单方主张的整栋楼的均底价和成交均单价来计算，而不是按每套房的销售底价和成交单价计算，完全违背合同约定，没有任何依据。一审根本未对相关事实进行审查，完全按照被上诉人单方主张及单方制作的数据进行判决，是完全错误的。1、被上诉人提交的销售价格表仅是销售过程某一个时间段内执行的价格信息，每栋楼和每套房子的价格在开盘后是有波动和调整的，销售价格表也是存在多份的，而不仅是被上诉人在一审中所提交的那一份。一审认定被上诉人提交法庭的每栋楼的销售价格表中的单价为计算溢价款时的“销售底价”是错误的，每套房的溢价应是成交时的价格减去“成交时”的底价，而不是减去认购时的底价。(1)房产销售底价是根据市场行情随时进行调整的，一个楼座从开盘到销售完毕需要半年甚至更长的时间，销售底价是不断调整的，也就是说，一个楼盘从开盘到销售完毕存在着多份销售价格表。涉案每个楼座，被上诉人均掌握着不同时期的多份销售价格表，底价也是不断上调的。被上诉人向法庭提交的14栋楼的价格表，有13楼是最早时间形成(即认购时)的销售价格表，此价格表上的价格是最低的，被上诉人应提供而不提供房屋成交时的销售价格表，意在虚增溢价总额，谋取更多的溢价款，存在主观恶意，有违诚实信用。            被上诉人一审提交的销售价格表                  楼号              销售价格表形成时间              认购日期                  20              2016.08.30              2016.09.01                  23              2016.08.30              2016.09.01                  18              2016.08.30              2016.08.31                  19              2017.06.09              2017.03.03                  35              2016.11.11              2016.11.13                  36              2017.04.20              2017.04.21                  28              2017.07.03              2017.08.03                  24              2017.06.09              2017.06.05                  29              2017.06.09              2017.06.10                  30              2017.10.19              2017.10.20                  31              2017.12.01              2017.12.01                  21              2018.03.16              2018.03.17                  34              2018.04.02              2018.04.07                  26              2018.04.14              2018.04.14      (2)被上诉人提交的销售价格表的价格，从以下几方面可以印证不能做为计算溢价款的依据。①2017年开始，被上诉人分批向上诉人提交了当期符合结算条件的房源的溢价结算表(2017年1月至6月份)，双方对账后盖章予以确认，表中涉及20号楼、23号楼、18号楼、19号楼已销售的每套房屋的销售底价，该销售底价与被上诉人一审向法庭提交的销售价格表中的底价不一致，大多高于被上诉人一审向法庭提交的销售价格表中的底价，而与上诉人持有的随后日期的销售价格表的底价一致。因此，计算底价应当以上诉人提交的销售价格表来认定销售底价。以双方2017年1月至6月已对账确认的18号楼为例：上述15套房，仅有4套底价与被上诉人一审中提交的销售价格表中底价一致，另11套不一致，能够印证被上诉人未将其持有的不同时期的所有销售价格表提交法庭，而只是选择性的提交了能最大程度的谋取溢价款的一张，一审以此计算溢价款，是不正确的。通过该表格可以看出，被上诉人在一审辩解支付其部分溢价的理由“被告资金紧张，与原告协商，希望按较低价格计算，以后销售情况逐渐看好，就可以据实结算”与表格体现的结算时的底价是按高的价格计算是矛盾的。②上诉人补充提交涉案楼盘不同时期的销售价格表，相关价格信息与被上诉人和上诉人已确认的2017年1月至6月份溢价结算表中载明的销售底价相符，可以印证被上诉人在一审提交的销售价格表并不是固定唯一的，上诉人提交涉案楼盘不同时期的销售价格表是真实的，应当以上诉人提交的销售价格表做为底价。③被上诉人一审中提交的34号楼销售价格表仅显示部分房屋价格，未包括已售房屋，而实际上未显示价格的房屋已销售，理应有销售底价，可以印证房屋销售价格表有多份，销售底价是在不断变化的。被上诉人一审提交的第五组证据，19号楼的销售价格表是2017年6月9日的，抛开该表中体现了标准层基价为5749.70元、含特殊房源均价5849.49元这些数字本身，被上诉人在该组的另一份证据即实际成交明细中载明的底均价为5750元，而且载明的时间为2017年2月，同时，被上诉人在该组的另一份证据即单栋楼计溢价明细中，均底价按5750.2元，签字价格表时间备注一栏明显是将“2017.2”改动为“2017.6”。30号楼，被上诉人提交的2017年10月19日的价格表中明确注明第一批的均价是8280元，第二批涨100元每平米，第三批涨200元每平米，第四批涨250元每平米，但被上诉人在成交明细及溢价明细中全部是按8280元作为基数的。2、一审按被上诉人主张每栋楼均底价与成交均单价为依据计算溢价款，而不是按每套房的底价和成交单价计算，完全违背合同约定，没有任何依据。(1)《营销策划委托代理合同书》3.4.2条约定：本项目最终结算时如被上诉人所售房屋合同成交单价高出销售底价的溢价部分，由双方按8比2的比例分配，溢价部分=(合同成交单价一销售底价)*成交合同总面积。(2)该条款约定的是以合同单价、面积计算溢价款，购房合同为一房签一合同，而非一栋楼签一合同，每个合同的单价也是不一致，每套房子的置业顾问不同，佣金标准也不同，一审法院混淆了按户计算溢价与按楼均价计算溢价，并最终认定以每栋楼均底价与成交均单价为依据计算溢价款，没有任何依据，是错误的。3、双方已就20号楼、23号楼、18号楼、19号楼确认了溢价款的数额，且上诉人已支付相关费用，被上诉人在一审对上诉人提交的证据的真实性无异议，其辩解仅是支付其部分溢价的理由是“被告资金紧张，与原告协商，希望按较低价格计算，以后销售情况逐渐看好，就可以据实结算”，被上诉人这一辩解莫名其妙，其陈述本身就没有证据证明双方有协商一致的意见，而且按其所说，以较低价格计算，是把什么基数按较低价格来计算的，上诉人提交的溢价结算表，根本不存在按较低价计算的情形。因此，一审法院将此部分房屋再按被上诉人的单方主张的方式重新计算，完全没有依据，偏袒被上诉人。综上，被上诉人一审中提交的销售价格表并不能用于确认销售底价，溢价款的计算方式也是错误的。(三)一审对营销推广费认定错误，完全忽视双方营销策划委托代理合同书的约定，根本未审查被上诉人主张的营销推广费是否符合合同约定的条件，更未审查相关费用是否真实。1、被上诉人未按合同约定开展营销推广活动，其要求支付营销推广费不应被支持。(1)《营销策划委托代理合同书》3.6.1约定：项目整个销售期内，营销推广方面全部打包由被上诉人负责，被上诉人应当制定书面的营销推广方案及费用预算报上诉人审批，经上诉人审核同意后由被上诉人实施。3.6.2约定：项目整个营销推广费用不超过实际销售金额的1%，各销售期按照比重投入及结算，被上诉人全权承包营销推广所有事项，销售前期由被上诉人自行承担费用，取得预售许可证正式销售期根据每个销售期的实际情况每一个月进行一次结算，被上诉人应当在费用支出前向上诉人提出书面的计划，上诉人同意后被上诉人方可实施，被上诉人应当向上诉人提供正式的符合税务规定的费用发票，上诉人最终以不超过总销售金额的1%进行据实结算营销推广费用。(2)一审中，被上诉人未提交证据证明其提交营销推广方案及费用预算报上诉人审批，也未提交证据证明在费用支出前向上诉人提出书面的计划并经上诉人同意。2、被上诉人一审没有提交付款证明、第三方履行合同义务等关键基本证据，不能证实其开展了营销推广工作并实际产生了费用。(1)被上诉人一审提交2016年3月25日与烟台齐顺广告有限公司责任公司签订的《广告位租赁发布合同》，只见合同，未见付款银行流水。并且，烟台齐顺广告有限公司责任公司的法定代表人与被上诉人的法定代表人为同一人，二者之间有重大利害关系。(2)被上诉人针对其主张的营销推广费只提交了汇总，根本未提交相关合同、付款证明，从被上诉人提交的明细来看，有相当一部分费用发生在一审法院认定被上诉人2019年9月3日离场之后，一审法院对此未尽审查职责。综上，被上诉人提交的证据不能证明按合同约定履行了相关的审批手续，也不能证明开展了营销推广工作，不能证明所主张的营销推广费的真实性和合理性，所以被上诉人无权要求支付。3、一审法院按1%认定营销推广费，没有任何依据。《营销策划委托代理合同书》3.6.2约定，整个营销推广费用不超过实际销售金额的1%……，被上诉人提供正式的费用发票……。并不是理所当然理解为上诉人要支付被上诉人1%的营销推广费，依据前述两点，应是在符合合同约定的条件和程序，被上诉人向上诉人提交发票的情况下，上诉人才据实进行结算。二、一审法院认定上诉人应承担违约金错误，且判决的违约金明显超出被上诉人请求范围，加重了上诉人的责任。1、一审认定上诉人没有依约履行付款义务，导致合同无法继续履行，上诉人违约在先，没有事实和法律依据。双方在《营销策划委托代理合同书》中就相关费用的结算时间并不明确。上诉人没有付款是因为被上诉人未向上诉人申请付款，而且部分款项未到结算时间。一审中，被上诉人并未提供证据证明其已依约向上诉人提交了结算报表，未提供证据证明双方对结算报表和结算金额进行了确认，未提供证据证明被上诉人是在应当付款时拒付。被上诉人未履行上报结算报表的义务在先，结算金额都不确定，何需付款。故一审认定上诉人没有依约履行付款义务，与合同约定不符。一审以双方有部分款项未结(并且还是以被上诉人单方主张的数额全盘接纳)，来想当然的推导上诉人是延期拒付费用，构成违约，没有事实依据。2、双方在《营销策划委托代理合同书》16.1条约定的违约金与合同16.9条约定的违约金为同一性质。被上诉人一审依据16.9条主张违约金100万元，上诉人认为过高，依《营销策划委托代理合同书》16.9条规定，该违约金是有上限的。上诉人认为被上诉人并未提供证据证明其实际损失，要求依据《最高人民法院关于适用被上诉人烟台谋士企业营销策划有限公司答辩称：一、按照双方签订的《营销策划委托代理合同书》第二条2.1款约定，上诉人委托被上诉人独家负责该项目的全程营销策划和房屋销售代理工作。该项目被上诉人参与销售总价为515500192元，在被上诉人销售过程中，经上诉人同意采用了多种促销方案，其中红石公司团购的25号楼就是与其他渠道公司零星介绍客户类似的销售手段，25号楼是2018年10月可以对外销售的，当时房价及销售情况整体良好，被上诉人自己销售获利更高，但为了照顾上诉人的关系，才经上诉人同意以10500元的团购价将25号楼整体转给红石公司，具体销售手续仍为被上诉人具体办理，被上诉人损失了自己的溢价款，上诉人就应当按约支付代理费给被上诉人。21号、26号、31号同样是被上诉人后期销售的，被上诉人是独家代理，包括上诉人在内的任何人都不能直接对外销售，只是因本案一审被上诉人立案申请保全后，2019年9月上诉人突然将被上诉人参与销售的工作人员全部驱离工作场所，相关销售资料大部分都留在上诉人处，但上诉人在一审时也没有提供任何证据证明这三栋楼的实际销售人是谁及销售时间，只是口头否认被上诉人销售的。二、销售代理费及溢价款都是合同约定的，销售基价表是上诉人决定并提供给被上诉人的，是被上诉人对外宣传及销售的价格依据，其必然要早于相应楼座的预售许可证的发放时间，虽然房屋销售价格具有一定的波动性，但如上诉人在销售过程中随时随意调整销售基价，就必然影响被上诉人的销量及溢价款的收益，被上诉人是不可能同意这种直接损害被上诉人的经济利益的行为，合同中也没有相应的约定。上诉人就应当按实际销售情况向被上诉人支付销售代理费及溢价款。三、营销推广按合同约定是由被上诉人全部负责的，会议纪要中也要求被上诉人自行承担对外营销费用。一审时被上诉人提供了曾经对外营销推广产生大量费用的证据。按照最基本财务制度的要求，也不可能由被上诉人直接将客户开具的发票交给上诉人用于结算，只能是被上诉人直接开发票给上诉人结算营销推广费，故上诉人应按合同要求支付相应的费用给被上诉人。四、被上诉人为上诉人的项目销售工作投入大量的人力物力，上诉人的项目销售收入达5亿多元，但长期拖欠被上诉人的各项费用就达一千多万元未付，明显属于上诉人违约就应当承担违约金，被上诉人认可一审法院判决的违约金数额。综上，恳请贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维护法律公平公正和答辩人的合法权益。原告烟台谋士企业营销策划有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付销售代理费、营销推广费用7392565元、溢价款6946807元（截至2019年8月），以上合计14339372元，并自2019年8月14日至被告实际给付之日止按年利率6%计算违约金给原告。诉讼中，原告明确诉讼请求：判令被告向原告支付销售代理费4166962元、营销推广费2394672元、溢价款6169518元、抵房佣金250650元，合计12981802元；由被告向原告支付违约金100万元；同时以销售代理费、营销推广费、抵房佣金为基数，自2018年８月20日起至实际给付之日按年利率６%计算利息。事实与理由：原告与被告于2016年3月4日在签订的营销策划委托代理合同书中约定，由原告独家为被告在位于烟台市芝罘区的项目提供营销策划和房屋销售代理工作。本合同签订后，原告进驻售楼处开始前期准备工作和宣传。自2017年1月份，被告的第一个商品房预售许可证拿到才开始正常销售，并给原告结算销售代理费用。但自2018年8月开始，被告拖延向原告结算销售代理费用。截至2019年8月，被告尚欠原告销售代理费、营销推广费用、溢价款。原告多次向被告催要，被告均以种种理由拒绝偿还。故具状至法院，请求解决。被告烟台赢盛实业有限公司辩称，原告起诉被告要求支付销售代理费、营销推广费及溢价款缺乏事实和法律依据,被告并未拖欠，请求依法驳回原告的诉讼请求。一审查明事实，原、被告于2016年3月4日在签订的营销策划委托代理合同书中约定，项目位置为烟台市芝罘区，总占地面积约74000平方米。合同第2.1载明，被告委托原告独家负责该项目的全程营销策划和房屋销售代理工作。合同第三条为委托期限及营销代理费用，其3.1约定自取得预售许可证正式开盘之日起12个月为本项目所签地块代理期限。合同第3.4约定结算销售代理费的三种比例方式，第一种是在开盘之日起三个月内如果实际销售面积在当期推盘房屋房源总面积的占比小于50%时，被告按已销售合同金额的1.3%给与原告结算销售代理费；第二种是自开盘之日起三个月内如果实际销售面积在当期推盘房屋房源总面积的占比超过（包含）50%，但小于70%时，被告按已销售合同金额的1.5%给与原告结算销售代理费；第三种是自开盘之日起三个月内如果实际销售面积在当期推盘房屋房源总面积的占比超过（包含）70%时，被告按已销售合同金额的1.7%给与原告结算销售代理费。合同特别约定，在原告代理被告与业主签订商品房买卖合同后，业主一次性付清全部购房款，或者业主将首付款交齐，到银行办理完毕贷款手续并由银行将按揭贷款全部发放到被告账户后才视为原告代理销售的该套房屋完成。对于抵顶房源部分，被告按照销售合同总金额的0.75%的手续服务费予以结算，且此费用按照合同约定代理费用结算时间同时结算，且此部分房源计入原告的销售面积。抵顶房源部分需销售时，销售权归原告全权所有，其费用按照销售代理合同约定条款另行结算，且此部分房源计入销售面积。第3.4.2约定，在上述方案实施后，本项目最终结算时如原告所售房屋合同成交单价高出销售底价的溢价部分，由原、被告双方按8比2的比例分配（如因被告处理的特殊关系以低于双方确认底价70%的价格出售，原告不收取其代理费用，除此之外按照底价收取代理费用），该部分收益分配在结算时扣除溢价部分中所含的营销代理费。溢价部分＝（合同成交单价－销售底价）*成交合同总面积。合同第3.6.2约定，项目整个营销推广费用不超过实际销售金额的1%，各销售期按照比重投入及结算，原告全权承包营销推广所有事项。合同第16.1约定，若被告不按时支付原告营销代理费用，则每逾期一个月，被告应按营销代理费用逾期部分总金额的千分之二支付逾期违约金。合同第16.9约定，本合同签署生效后，原、被告双方应严格遵守本合同，在合同履行期间，任何一方如出现单方无故终止或解除本合同，或违约致使本合同无法继续履行或违约行为严重损害守约方合法权益等事项，违约方应向守约方支付违约金100万元，作为守约方的损失赔偿；守约方有权取得其依据本合同本应取得，但由于违约方违约而无法取得的收益损失，如违约金不足以赔偿守约方的上述损失，守约方有权继续主张权利。合同签订后，原告进驻售楼处，进行前期营销策划、准备宣传及房屋销售代理工作。本案所涉项目一共涉及15个楼座，分别为18、19、20、21、23、24、25、26、28、29、30、31、34、35、36号楼。该15个楼座共分了八个商品房预售许可证，商品房预售许可证颁发的时间不一致，每栋楼拿到商品房预售许可证后才能开始销售。最早的商品房预售许可证即20、23号楼是同一个预售许可证，其颁发时间为2017年1月6日；18、19号楼为同一个预售许可证，其颁发时间为2017年4月28日；35、36号楼为同一个预售许可证，其颁发时间为2017年7月28日；28、34号楼为同意一个预售许可证，其颁发时间为2018年1月31日；24、29、30号楼为同一个预售许可证，其颁发时间为2018年2月8日；31号楼为一个预售许可证，其颁发时间为2018年8月31日；21号楼为一个预售许可证，其颁发时间为2018年10月19日；25、26号楼为同一个预售许可证，其颁发时间为2018年10月19日。根据山居郦城换签客户资料确认单载明的客户名称、房号、身份证号码、商品房购房合同单价、购房合同总价，原告制作了15栋楼的山居郦城实际成交明细（包含抵账房）。其中具体销售为，18号楼76套，19号楼65套，20号楼79套，21号楼64套，23号楼59套，24号楼43套，25号楼44套，26号楼37套，28号楼111套，29号楼52套，30号楼56套，31号楼44套，34号楼70套，35号楼44套，36号楼43套。15栋楼以实际销售总价515500192元，根据合同约定的销售比例核算的销售代理费共计8648450元。对于溢价款，原告按照每栋楼总成交单价扣减销售底价的差额，按合同约定二八比例，即乘以20%计算。双方均认可25号、26号、31号、34号没有溢价款。对于抵房佣金，根据山居郦城换签客户资料确认单载明的实际销售价格，原告以68套抵账房的实际销售总价33420044元乘以0.75%计算。诉讼中，原、被告对于被告已付原告费用共计7241818元的事实予以确认，但原告称该费用包含销售代理费、营销推广费、溢价款。被告则认为该费用中除了包含溢价款121744元外，剩余均为销售代理费。对此，被告不能向本院提交有效证据。对于原告销售18、19、20、23、24、28、29、30、34、35、36共11栋楼的事实及每栋楼销售代理费的比例双方均无异议，且双方确认该销售楼盘中共有68套抵账房、76套通过渠道公司销售的房屋。法院根据原告财产保全申请，依法制发了（2019）鲁0602民初12565号民事裁定书，并采取了相应保全措施。法院所确认的上述事实，有营销策划委托代理合同、销售价格表、商品房预售许可证、实际成交明细、溢价明细、会议纪要、确认函、客户资料确认单、发票情况表、广告位租赁发布合同、宣传广告及活动照片、对账单、汇总表明细、付款明细、付款凭证、代理费结算表、销售情况核对明细、工程抵款房源申请表、抵顶房屋代卖协议、渠道销售佣金结算表、支付渠道销售佣金付款凭证、溢价结算表、拟预售商品房分户明细价格表、合作协议、通知、特快专递回执、物流信息；还有原、被告陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证并经法院审核认证，可以采信。原、被告双方经开庭质证，双方确定本案争议的焦点问题如下：焦点一，关于21、25、26、31号共四栋楼是否由原告销售。原告认为，原、被告之间签订的是独家销售代理合同，被告没有证据否认该四栋楼不是原告销售，并且该四栋楼从预售许可证的发放到实际销售都是在2018年的下半年，除团购的25号楼外，其余3栋楼是原告按照被告事先提供的销售底价表及各种优惠活动进行销售。原告提供了购房人的详细购房信息，并补充提供这四栋楼中每栋两套共八套成交房屋的原始《山居郦城换签客户资料确认单》，其中包含相关房屋信息确认明细（包括预售价格）、客户信息确认明细、付款确认明细，并有购房客户、原告经办人、被告财务人员的签字。25号楼于2018年10月可以对外销售，被告为照顾自己的关系户与原告协商，要求原告采用团购的方式以每平方米10500元的价格整体销售，由被告推荐的红石房产公司承接再加价转售，原告不收取溢价款，与客户之间办理的房屋销售手续仍是由原告具体办理。在原、被告双方签订的销售策划委托代理合同3.1中约定，自取得预售许可证正式开盘之日起12个月为本项目所签地块代理期限。涉案楼盘现有8个预售许可证，分别是从2017年1月至2018年10月发放，预售证发放时间不同，导致楼座销售时间也不一样，所以并非是被告所称的过了十二个月就非原告销售的。31号楼预售许可证的发放时间是2018年8月31日，21号楼预售许可证的发放时间是2018年10月19日，25、26号为同一个预售许可证，其发放的时间也系2018年10月19日。该21、25、26、31号四栋楼基本是在2018年销售完毕。原告提供的证据足以证明21、25、26、31号该四栋楼是由原告销售，因此，应由被告向原告支付相应的销售代理费、营销推广费及溢价款。被告则认为，在合同约定的代理期限外，原告不再享有独家销售代理权，原告主张的该四栋楼的销售代理费3045173元不应得到支持。根据原、被告双方签订的营销策划委托代理合同第3.1约定，在合同约定的代理期限外，双方的委托销售代理权利、义务关系需要双方重新约定，并不当然的延续原合同约定，原告并不当然的享受独家代理权，也并不当然享有营销代理费、推广费、溢价款。山居郦城第一栋楼取得预售许可证的时间是2017年1月6日，该日期即本项目开盘日期，开盘日期仅有一个，后期推出的销售房屋均属于加推项目，并非开盘。而21、25、26三栋楼取得预售许可证的时间为2018年10月19日，31号楼取得预售许可证的时间为2018年8月31日，该四栋楼均是在开盘之日起12个月以后才开始销售的，原告以其享有合同期内的独家代理权为由主张合同期外的该四栋楼系其所售，证据不足。从原告提交的证据来看，其证明上述四栋楼系其所售的直接证据仅有8套房屋的《山居郦城换签客户资料确认单》，原告未讲明该8张确认单的出处、形成过程和用途，仅凭载有客户信息的单子不足以证明房屋系原告销售，并且仅8张确认单不具有证明四栋楼均系原告销售的证明效力。原告以其单方制作的该四栋楼的销售情况表格，试图间接证明该四栋楼系其销售，理由不足。焦点二，销售底价的计算按照哪一标准来核定。原告认为，原告提交的由被告法定代表人王蓓蕾或王蓓蕾和被告总经理刘津铭共同签字的销售价格表的形成过程是原告签订合同承接业务后，按照被告整个小区不同楼座的建设进度及被告的预售计划进行前期的营销策划，在经被告审核确定拟销售楼盘的销售底价后，原告才能提前几个月对外进行广告宣传并收取定金吸引潜在客户。因此，销售底价必须在预售许可证颁发之前几个月就确定，否则原告就无法进行前期的营销策划及销售活动。原告提交的销售价格表上面确定的均价是由被告的法定代表人王蓓蕾及被告的总经理刘津铭签字认可，应认定为销售底价。因原、被告双方签订的销售策划委托代理合同中约定了溢价款的收取，因此销售价格表的存在也是将来计算溢价款的依据，也必须由被告签字确认。所以也不可能像被告所说的2017年6月之后就没有溢价。已结算溢价部分是因为被告的法定代表人王蓓蕾与原告的法定代表人私下沟通，因前期刚开展销售，被告资金紧张，希望按照较低价格计算，以后销售情况逐渐看好，被告的资金压力减缓，就可以据实结算。因此2017年1月至6月结算的仅是部分溢价款，不存在原告放弃后续溢价款的情形，没有溢价款的约定就会影响原告的销售积极性。另外，从原告提供的双方会议纪要及确认函中可以看出，其中都有提到不破销售底价的表述。销售底价是有明确约定的，并不是被告所称的从未有销售底价的约定，如果双方没有明确约定销售底价，原告无法对外宣传并销售房屋。因此，从2016年到2018年每栋楼预售前，被告均向原告提供了其签字确认的相应的销售价格表。原告提交的由被告的法定代表人王蓓蕾及被告的总经理刘津铭签字认可的销售价格表就是销售底价表，并且应当以此价格来计算溢价款。被告则认为，原告提交的销售价格表并非用于确认销售溢价的底价表。从形式上看，不符合双方签订的销售策划委托代理合同第9.1的约定。原告提交的价格表上显示的时间距离各栋楼正式销售时间最短4个月，最长甚至达到8个月之久，这与合同约定的15天相差巨大。根据合同约定，原告具有市场调研的义务，原告提交的价格表应当由原告在进行充分市场调研和分析后制作并报给被告，而非原告在庭审中所述价格表均由被告制作由原告执行。被告不是销售公司，其不可能在不了解市场的情况下单方制作底价表给原告。原告提交的价格表中仅有被告签字，其形成过程不符合合同约定的确认底价的程序要求。从内容上看，原告提交的价格表存在诸多漏洞，原告无法自圆其说，充分说明其提交的价格表并非底价表。原告提交的销售价格表与双方共同签署确认的2017年1月－6月溢价结算表中底价并不一致，原告在庭审中对此予以认可。原告提交的34号楼仅显示部分房屋价格，如果是底价表的话，应当包含34号楼的全部房屋，种种事实情况均与原告的主张不符。原告提交的价格表中，表格名称未显示“底价”字眼，虽部分显示“基价”字眼，但又与2017年1－6月份已经结算的溢价表中的基价不一致。原告提交的销售价格表不符合交易习惯，涉案项目的溢价部分，原、被告双方已于2017年1－6月份进行了结算，溢价共计121744元，超过部分无事实和法律依据，不应得到支持。焦点三，营销推广费的计算标准。原告认为，从原告提交的会议纪要可以证明，在2016年4月22日山居郦城周会议上由被告提出并确定营销费用由原告自行承担，推广方式及渠道被告不干涉，被告只看结果，由原告自行运作。该会议纪要由被告的法定代表人王蓓蕾及被告的总经理刘津铭的签字确认。原告提供的其他证据证明原告在承接被告涉案楼盘的销售过程中按约定投入了5549948元的营销费用，其中包括原告提供的汇总表、发票明细及活动照片等相关证据，还有原告的相关原始财务凭证可以证明。原告已使用的营销费用是原告与客户签订合同并履行的，相关发票不可能直接拿到被告处进行营销费用结算，而是证明原告实际投入了上述费用超过总销售额的1%。因此，按照原、被告双方签订的销售策划委托代理合同的约定，被告应按总成交额515500192元的１%向原告支付营销推广费5155002元。被告则认为，原告主张的营销推广费无事实和法律依据，不应予以支持。根据原、被告双方签订的销售策划委托代理合同第3.6的约定，原告应当向被告提交营销推广方案，应当获得被告关于营销推广的特别授权，但原告没有向被告提供过任何营销推广费用发票。被告在2017年1月至2018年8月营销策划代理费结算过程中，为了不因资金问题影响项目宣传推广，仅是按照合同约定的最高额1%进行预结算，但不因此而免除原告仍当提供的发票据实结算的义务，否则被告对于该笔费用亦无法作账。原告提交的涉及广告费的会议纪要，除了形式上的无法证明真实性外，内容上亦无法证明原告主张。该会议纪要第七条也约定“营销费用由原告自行承担”，原告主张的广告费没有任何依据。因此，对于原告主张的营销推广费应当按照其提供相关发票据实结算，对于原结算表中已经结算的2508453元广告费应作为剩余应付的营销代理费。焦点四，关于抵房佣金的收取及标准。原告认为，被告应按原、被告双方签订的营销策划委托代理合同第3、4条的约定执行。对于抵顶房房源部分，应当计入原告的销售面积，并且被告应当按销售合同总金额的0.75%的手续服务费对原告进行结算。被告所称的由接受抵顶房源的人支付给原告0.75%费用不符合原、被告双方签订的营销策划委托代理合同约定，原告平均销售代理费比例为1.5%，因此，合同约定由被告承担0.75%，另外0.75%由原告自行向抵顶房的客户收取，与被告无关。故被告对于68套抵顶房源应当按销售额33420044元的0.75%向原告支付抵顶房佣金即手续服务费250650元。被告则认为，根据原、被告双方签订的营销策划委托代理合同第3条约定，在实际销售过程中，该部分手续费由被告指定顶房接受人支付给销售公司。根据被告提交的抵款房源申请表中足以证明被告与抵顶房人达成一致，由原告负责收取抵顶房人缴付的合同金额0.75%的手续费，同时被告提交的抵顶房代卖协议中亦能证明，原告已经收取了抵顶房部分按合同金额的0.75%的手续费，无权再跟被告主张。根据双方2017年1月至2018年8月代理费结算表可以看出，原、被告双方从未进行过抵顶房源部分的结算，从双方以往的结算规则中，亦能反映抵顶房源部分被告无需向原告支付任何费用。焦点五，关于被告所提出的25套房房款未到账，不应当向原告支付销售代理费。原告认为，银行贷款都是按贷款申请时间分批次发放，对于该25套房房款银行贷款发放的具体时间原告不知情。该25套房基本上都是2017年签约的，且该25套房房款是因为被告调整安置房与预售房，导致购房客户无法及时办理贷款手续，责任在被告。且被告认为该25套房房款未全部到账，应当举证证明未到账金额及原因，但被告到本案举证期限届满前也未举证该25套房房款未到账的证据。该25套房房款总价款为13710000元，销售代理费按1.7%计算为233070元，营销推广费按1%计算为137100元，以上合计370170元。根据“谁主张，谁举证”原则，被告应当承担举证不能的法律后果。因此，被告对于该25套房房款未到账不向原告支付销售代理费的主张不应当得到支持，被告应向原告支付销售代理费及营销推广费370170元。被告则认为，关于25套房房款未到账部分房屋销售代理费不应得到支持。根据原、被告双方签订的营销策划委托代理合同第8.1条约定，按照实际房款到账金额结算，未到账部分不予结算。根据“谁主张，谁举证”证据规则，原告未提供该25套房的房款到账情况，应当承担举证不能的不利后果。焦点六，通过渠道公司销售的76套房屋的销售代理费应否向原告支付。原告认为，从原告提交的会议纪要及渠道确认函可以证明，2017年4月21日原告、被告双方进行项目销售会议过程中，原告方提议与渠道公司合作，合作模式是由渠道公司到客户销售案场，案场销售人员促进成交，每成交一套，给予渠道公司8000元/套的信息服务费，且被告同意上述费用额外增加在销售房价中，由被告与渠道公司直接结算。该会议纪要记载被告法定代表人王蓓蕾同意该方案，关于渠道合作的详细细则附确认函签字生效，被告的总经理刘津铭在会议纪要上签字确认。2017年5月3日，原告给被告渠道销售事宜确认函中被告也确认了渠道营销服务费为8000元/套及支付结算方式。找渠道公司合作是原告销售房屋的方式之一，但原、被告双方确定的8000元的服务费是在底价基础上计入价格表，是用案场经理和王蓓蕾的优惠替代的，再不享受其他优惠，且该费用每月由渠道公司与被告直接结算，实际上每套8000元也是按约定操作。该部分费用就是原有优惠政策的变通，不影响实际销售价格，由被告向渠道公司支付，该部分费用也就不应当在原告的销售代理费中予以扣除。该76套房分属18号楼2套、19号楼9套、20号楼5套、23号楼2套、28号楼27套、29号楼2套、34号楼26套、36号楼3套。因此该76套房经渠道公司介绍客户销售的房子应当计入原告销售房源，并按销售额35795468元以1.5%和1.7%收取销售代理费577572.65元及按销售额35795468元的1%收取营销推广费357954.68元。被告则认为，在原、被告双方签订的销售代理合同中，约定了原告具有独家销售代理权，也意味着，在合同期内，原告应当对房屋销售工作全权负责，在其无销售渠道的情况下，原告寻找第三方中介进行销售，被告对此不予干涉，但渠道销售的佣金应当由原告支付，否则合同约定的独家代理形同虚设。如果被告按照正常佣金比例支付给原告销售代理费，同时，又要支付给原告寻找的渠道公司佣金，显然对被告显失公平。从原告提交的会议纪要等证据可以看出，并没有明确表述该笔渠道佣金费用应由被告来承担，经查询被告工商备案信息，原告证据材料中的签字人员刘津铭，并非被告公司的总经理或高管，仅为普通员工，其签字的材料均不能代表公司的意思。而被告之所以在渠道销售的佣金结算表上盖章确认，是因为被告是唯一收款单位，能够及时确认销售房屋的合同签订及付款进度情况。被告之所以先行将佣金垫付给渠道公司，是被告为了促进房屋销售给予的垫付资金支持，但这并不代表原告免除了支付渠道佣金的义务。焦点七，对于原告主张的违约金的支付及标准。原告认为，原告向被告主张违约金的理由，本案原告起诉被告，向法院申请财产保全。2019年9月3日，法院保全法官对被告的多个银行账户内存款予以冻结，被告知晓后于当日下午安排被告的近十名员工在被告法定代表人的司机带领下强行将原告正在售楼处工作的全部工作人员赶出，仅允许带走原告员工的个人随身物品，其他办公设施及资料均不能带出。原告为避免员工受伤及造成不良社会影响就没有让员工对抗。原告的工作人员再未被允许进入售楼处，无法继续工作，并非是被告所称的原告在2019年9月9日擅自离场。由于被告的原因导致原、被告双方签订的营销策划委托代理合同无法继续履行，按合同约定被告应支付100万元的违约金。另外，截至2019年9月，原告为被告实际销售回款达5亿多元，原告已花费营销费用500多万元，被告没有按合同约定及时支付相关费用，合同约定的逾期付款违约金明显过低，原告主张的违约金相对合理，应依法得到支持。被告则认为，在本案中被告不存在违约行为，原告同时主张违约金100万元及过高的逾期付款利息，无事实和法律依据，不应予支持。根据合同11.4.7约定，购房客户收取房屋并将办理房产权证书及土地使用证书所需资料收齐并移交甲方，乙方对该套房屋的代理销售视为完结。而原告在未完成合同约定的办理交房、协助客户完成收楼、验楼、建立客户购房及贷款档案、协助向购房客户收取办理产权证书税费等一系列义务的情况下，于2019年9月9日在未通知被告的情况下擅自撤场；2019年12月4日被告发出书面通知，要求原告进行工作交接，但原告至今未进行工作交接，并拒绝履行合同义务，原告单方终止合同的行为，已经违反了合同16.9条约定，给被告工作造成了极大的困扰和经济损失，按照行业惯例，销售公司不履行协助房屋交付义务，应扣销售代理费用总额的10%不予支付，在此情况下，被告有权拒绝履行剩余付款义务并保留要求原告承担违约责任的权利。根据合同第八条约定，付款方式按照考核周期进行结算，2017年1月至2018年8月，双方已就各项费用进行了结算，已经结算的部分，被告已经全额支付给了原告，后期因11栋楼的销售已接近尾声，原告未及时提供其销售情况，双方未形成结算表，被告并无付款依据，并非主观上不付款。因此，在生效判决所确定的给付日期之前，被告不存在逾期付款的情形，原告主张的逾期违约金支付起始日期应自生效判决所确定的给付日期开始计算，依据合同第16.1条约定，逾期付款违约金应按年利率2.4%计算。原告并没有举证证明其除逾期付款的利息损失外还存在其他损失，原告同时主张违约金及逾期付款利息无事实和法律依据，不应支持。一审法院认为，原、被告双方签订的营销策划委托代理合同书，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。原、被告双方均应按合同约定履行各自义务。关于焦点一，21号、25号、26号、31号四栋楼是否是由原告销售及销售代理费的计算。根据原、被告双方签订的营销策划委托代理合同书约定以及原告提交的山居郦城换签客户资料确认单，综合可以认定本案所涉房地产开发项目涉及15栋楼的预售，该四栋楼是由原告销售的事实。被告认为该四栋楼并非原告销售，但其提供的证据对此不能充分证实，其辩解法院不予支持。原告主张的销售代理费应按照实际销售总额515500192元，根据合同约定的销售比例分别核算销售代理费，共计8648450元。原告的主张理由正当，法院予以支持。关于焦点二，销售底价及溢价款的计算如何确定。被告提供的抵款房源申请表中显示，被告公司总经理为刘津铭，原告提供的销售价格表中有被告法定代表人王蓓蕾及刘津铭的签字，被告至今亦没有提交销售底价的相关证据，可以认定被告销售价格表即为被告认可的销售底价表。被告认为刘津铭仅系公司的普通员工，与事实不符，法院不予采纳。合同第3.4.2约定，在上述方案实施后，本项目最终结算时如原告所售房屋合同成交单价高出销售底价的溢价部分，由原、被告双方按8比2的比例分配，该部分收益分配在结算时扣除溢价部分中所含的营销代理费。溢价部分＝（合同成交单价－销售底价）*成交合同总面积。由此，涉案合同中对溢价款的计算也有明确约定，原告的解释符合交易习惯及常理，其主张理由正当，法院予以支持。被告抗辩称2017年6月以后没有溢价，对此不能提供相反证据，法院不予采信。关于焦点三，营销推广费的计算标准。根据合同第3.6.2约定，项目整个营销推广费用不超过实际销售金额的1%，各销售期按照比重投入及结算，原告全权承包营销推广所有事项。原告提供的证据可以证明其实际花费的营销推广费已远远超过实际销售金额的1%，并且营销推广方案的制定、实施及营销推广费的支出均由被告同意，并由原告自行决定，且被告亦未否认原告曾进行过营销推广活动，其也支付过部分营销推广费。原告对于营销推广费用的主张，于约有据，法院予以支持。被告对其抗辩理由不能提供相反证据，法院不予采纳。关于焦点四，关于抵房佣金的收取及标准。根据合同约定，对于抵顶房房源部分，应当计入原告的销售面积，并且被告应当按销售合同总金额的0.75%的手续服务费对原告进行结算。双方对于抵顶房源的套数为68套予以确认，故被告应当按照合同约定向原告支付该68套抵顶房的抵房佣金。被告提交的抵款房源申请表及抵顶房代卖协议仅能证明原告与顶房接受人之间关于手续服务费的约定，并不能就此免除双方合同约定关于被告向原告按销售合同总金额的0.75%支付抵房佣金之义务，被告的此项辩解理由不成立，法院不予采纳。关于焦点五，对于25套房房款是否已到账，应否向原告支付销售代理费和营销推广费的问题。原告认为至今房款已到账，而被告对于25套房房款未到账的主张，未在法院限定的期限内举证证明，法院支持原告的主张，即该25套房房款均已到账，被告应依约向原告支付销售代理费和营销推广费。被告的此项抗辩理由法院不予采纳。关于焦点六，通过渠道公司销售的76套房屋的销售代理费应否向原告支付的问题。从原告提交的山居郦城项目组周会议纪要及关于渠道营销事宜确认函可以看出，通过渠道公司销售房屋均经原、被告双方共同认可，每套房屋8000元的服务费是被告营销优惠政策的方式之一，由被告向渠道公司支付。故该部分费用不应当从原告的销售代理费中扣除。被告不同意支付该部分销售代理费的主张不成立，法院不予采纳。关于焦点七，对于违约金的支付及标准问题。根据合同约定及法院查明的事实可以认定，涉案合同履行至2019年9月，因被告没有依约履行付款义务，导致合同无法继续履行，被告违约在先，原告有权向被告主张违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，原告主张的利息及违约金之和超出了损失的1.3倍，其计算标准应以法院认定的销售代理费、营销推广费、溢价款、抵房佣金合计12981802元为基数，自原告2019年8月30日向法院主张权利时起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，原告主张超出部分，法院不予支持。被告已付费用7241818元，双方均不能明确该费用是合同约定的具体哪一个项目，故应从被告应付总费用中扣除。被告应付销售代理费、营销推广费、溢价款及抵房佣金合计20277268元，扣除被告已付7241818元，余款13035450元，原告仅主张其中的12981802元，是对其权利的自行处分，未违反法律法规，也未侵犯他人合法权益，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2020年9月15日判决：一、限被告烟台赢盛实业有限公司于判决生效之日起10日内经法院偿付原告烟台谋士企业营销策划有限公司销售代理费、营销推广费、溢价款、抵房佣金合计人民币12981802元；二、限被告烟台赢盛实业有限公司于判决生效之日起10日内经法院支付原告烟台谋士企业营销策划有限公司违约金693078.57元（暂计至2020年8月30日），同时自2020年8月31日起至实际给付之日止，以12981802元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付违约金；三、驳回原告烟台谋士企业营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107836元，由原告烟台谋士企业营销策划有限公司负担4997元，被告烟台市赢盛实业有限公司负担102839元及财产保全费5000元。本院审理期间，上诉人对一审期间部分证据提出意见如下：证据一：被上诉人一审提交的刘津铭签字的16.11.11《山居郦城35#楼销售基价表》，该基价表中只有一单元、三单元的价格，没有二单元的价格，而被上诉人却依据该基价表主张了三个单元的溢价款，证明该基价表并不是唯一有效的，还存在着其他的溢价表，该表不能作为计算溢价的依据。结合被上诉人一审中补充提交的《山居郦城35#实际成交明细》序号4、8、10、12、13、15、17、34、36、37、38均为成交的上表中没有的二单元的房产，印证还存在其他的基价表，一审以被上诉人提交的基价表做为认定全部房产溢价的依据是错误的。证据二：被上诉人在一审提交的刘津铭签字的2017年6月9日签字的《山居郦19#楼销售基价表》该表中房源均价为5849.49元，该组证据的倒数第2页注明的是2017.2底均价5750元，这二份时间间隔4个月，说明基价在不同时期是不同的，并且基价也是不断上调的（5759--5849.49），同时，被上诉人在该组的另一份证据即单栋楼计溢价明细中，均底价按5750.2元，签字价格表时间备注一栏明显是将“2017.2”改动为“2017.6”，证明调价后会制作新的底价表，应该有其他高价格的底价表。证据三：被上诉人一审提交的王蓓蕾签字的2017年7月3日的《山居郦城项目28#楼基价价格表6.30》，该基价表上列明有日期6.30，这一时间点表示的就是这个时间点执行的，上诉人对于28号楼还有不同时间点的底价表。证据四：被上诉人一审提交的刘津铭签字的2017年10月19日的30号楼价格表，表中明确注明第一批的均价是8280元，第二批涨100元每平米，第三批涨200元每平米，第四批涨250元每平米，但被上诉人在提交的成交明细表及溢价明细表中全部是按8280元作为基数的。被上诉人自己提交的证据本身就说明有不同的底价，不同时期有不同底价，但一审法院仍按一个标准计算，完全按被上诉人的数字照搬，一审认定被上诉人提交的价格就是唯一有效的底价表是错误的。证据五：被上诉人一审补充提交的刘津铭签字的2018年4月2日的34号楼剩余房源价格。第一次庭审中，被上诉人仅提交了34号楼的成交明细，显示其销售了48套房屋，但根本未提供销售基价表，被上诉人是按什么基价销售的。而房屋已销售，理应有销售基价。在之后的庭审中，被上诉人补充提交这份34号楼剩余房源价格表，该表中的房屋与被上诉人已销售的房屋无关，这是未出售的房屋的价格信息，被上诉人提交未出售房源的价格表，却不提交已出售房源的底价表，这显然能证明是有其他底价表的。同时，被上诉人自己提交的34号楼的销售信息显示，其是低于基价销售的，这也是不合理的，而且在其他几个楼也存在低于底价销售的情况，被上诉人按均底价与成交均单价来计算溢价款不合理，且与合同约定不符。证据六：上诉人提交对涉案楼盘不同时期的基价表15份，证明在不同的时间，有不同的基价表，18号楼的销售价格表与上诉人一审中提交的2017年1-6月双方对账确认的溢价结算表的基价大多数是吻合的，与被上诉人提交的该栋楼的价格大多数不一致，2017年1-6月双方对账确认的溢价结算表是被上诉人制作后提交上诉人，能够印证上诉人的基价表是真实的、基价表是有多份的，能够证明被上诉人在结算溢价款时也是按照房产销售当期的基价表进行计算，而不是按照被上诉人提交的房产销售当期之前的其他基价表进行结算，证明上诉人提交的基价表不能做为溢价款的计算依据，一审按被上诉人提交的基价表计算溢价款是错误的。证明上诉人与被上诉人已经对部分溢价款按套进行了结算，一审再重新计算并且是按均价计算是错误的。以上六组证据共同证明：涉案房屋在销售时，销售底价是上调的，而被上诉人在一审仅是提供了最初未上调底价的底价表，直接导致主张的溢价款的价差基数人为错误的扩大。一审未审查被上诉人提交底价表明显存在的瑕疵，照搬被上诉人单方主张，应当依合同约定，核算每套房产的实际底价及实际成交价之间的差额，据此计算是否存在溢价及溢价的数额。证据七：15栋楼的自预售许可证取得之日起三月内签订合同的房屋销售面积统计表，证明依据委托代理合同第3.4条约定，自开盘之日起三个月内，实际销售面积在当期推盘房屋总面积的占比小于50%，按已销售合同金额的1.3%结算代理费，超过50%小于70%的，按1.5%结算代理费，超过70%的，按1.7%结算代理费。因此，20-23、18-19、35-36、28-34楼，依上述约定，在三月内销售面积占比分别为0.31、0.47、0.46、0.36，根据合同约定，应当按1.3计算代理费，一审未经审查完全按被上诉人的单方主张按1.7计算是错误的。证据八：上诉人刘津铭与被上诉人工作人员李腾2021年2月4日10时的电话录音一份，证明楼盘的基价表在不同的时间进行了上调，有不同的基价表。楼盘销售价格和基价是不断调整的。证明楼盘基价和售价（表价）的形成过程、楼盘基价和售价的形成原则（即基价+各种优惠=售价，溢价一般在100-200元，应当依合同约定，核算每套房产的实际底价及实际成交价之间的差额，据此计算是否存在溢价及溢价的数额。质证中，被上诉人称，上诉人提供的证据一至证据六真实性无法确认，不属于新证据，上诉人在一审时没有提供。并且该证据仅有上诉人的工作人员签字，其中部分证据是一审过程中我方提供的，但具体情况因上诉人当庭提供，代理人对具体数字的准确性需核实。对于证据七也不属于新证据，因为上诉人是涉案项目的开发商，所有对外销售房屋的基础资料都在上诉人处，因此其在一审时就应当准确向法庭提供相应楼盘在相应时间内的销售比例。而在一审时，被上诉人提供了相应的销售证据，但上诉人没有提供任何反驳证据，其在当庭提供的楼盘佣金比例计算表，代理人需核实。证据八录音形成时间及合法性无法确定，其内容也无法证明上诉人的观点。因为上诉人私下与他人进行的录音取证不属于合法有效证据，其内容也是由上诉人的工作人员按照自己的想法进行的表述，进行的具有诱导性的对话，且对于李腾的身份、职务，代理人均不清楚，因此无法对其录音材料的全部内容进行当庭核实。证人苏某出庭作证称25号楼是烟台红石房地产公司销售的，红石房地产公司在2018年与上诉人签订过《渠道合作代理合同》。被上诉人出示如下证据：证据一：代理费比例统计表（双方对比表）两份。从该表格中可以直观的看出：1、上诉人计算代理费比例没有计算抵帐房，而根据合同约定抵帐房是应当计算在销售面积中的；2、销售总面积中还包括了不可售面积即非住宅的面积，上诉人在计算代理费比例中也没有扣减；3、对于销售房屋面积数的计算标准应当按照实际成交日期计算，而不能按照网签时间来计算；4、有多个预售许可证涉及两栋以上楼房，应分别计算。以上诸多原因造成双方的计算结果相差较大。证据二：2017年到2018年上诉人发给被上诉人的分批解封明细及第六批需解封的房产明细表格。证明2017年5月因烟台华港实业有限公司起诉上诉人合资、合作开发房地产合同纠纷一案［烟台中院（2017）鲁06民初226号］，在2017年5月4日开始烟台华港实业有限公司多次申请法院查封上诉人部分可预售的房屋，导致无法按时办理预售房网签。后续是烟台华港实业有限公司与上诉人陆续达成和解，对被查封预售房分批次解封之后才可以陆续与已签约客户办理预售房网签。证据三：2017年9月18日被上诉人工作人员刘飞燕与上诉人会计胡金霞微信截屏及该微信截屏上所载“18＃19＃0728.xlsx”表格。证明当时上诉人的工作人员胡会计已经明确18、19号两幢楼代理费计算比例已够1.7%的标准，主动要求被上诉人的工作人员刘飞燕将该两幢楼成交明细发给她。证据四：2017年9月26、27、28日被上诉人的工作人员刘飞燕与上诉人的会计胡金霞的微信截屏及该微信截屏上所说的35号、36号楼客户成交明细表。证明当时被上诉人是认可将抵工程款的房屋计入到上诉人的销售额中，并且被上诉人也认可35号、36号楼的代理费比例已经够1.7%的标准。从35号、36号楼客户成交明细表中也可以看出35号、36号楼平均销售比例已达到86.55%，按合同约定该两楼的代理费比例应当按1.7%计算。证据五：2018年4月12日被上诉人的工作人员刘飞燕与上诉人的会计胡金霞的微信截屏及该微信截屏上所载“24＃29＃30＃成交明细表.xlsx”表格。证明当时被上诉人工作人员刘飞燕将24＃29＃30＃成交明细表发给了上诉人的胡会计，对方当时对该表格确认没有发现问题，而按合同约定该三幢楼的代理费比例均达到按1.7%计算的标准。证据六：2019年7月11日被上诉人的工作人员刘飞燕与上诉人的会计胡金霞的微信截屏。证明被上诉人明确告诉上诉人35号楼因为入帐率不足，签不了，并且同时告诉35、36、18、19都签不了。证据七：溢价汇总表（双方对比表）及18、19、20、23、35、24号楼各自溢价款汇总表。证明被上诉人是按合同约定的计算标准及实际销售价格、上诉人提供的双方认可的销售基价表计算溢价款总额。双方的数据差额主要是因为上诉人是按照自己后期随意调整的价格表统计的，是未经被上诉人认可作为溢价款计算标准的，也不符合合同约定。证据八：现场照片一张，证明被上诉人为本案所涉楼盘在通林路和机场路交汇处投放的广告牌，至今该广告牌还在此处。证明被上诉人所做的部分实际广告宣传投入情况。以上一到八组证据共同证明：一、《营销策划委托代理合同书》3.4条规定“结算销售代理费的三种比例方式，第一种是在开盘之日起三个月内如果实际销售面积在当期推盘房屋房源总面积的占比小于50%时，上诉人按已销售合同金额的1.3%给被上诉人结算销售代理费；第二种是自开盘之日起三个月内如果实际销售面积在当期推盘房屋房源总面积的占比超过（包含）50%，但小于70%时，上诉人按已销售合同金额的1.5%给与被上诉人结算销售代理费；第三种是自开盘之日起三个月内如果实际销售面积在当期推盘房屋房源总面积的占比超过（包含）70%时，上诉人按已销售合同金额的1.7%给与被上诉人结算销售代理费。”因此，应当依照合同约定按照“实际销售面积”占比计提销售代理费，实际可销售面积应当扣减非住宅部分上诉人暂时不安排销售的面积，并且按合同约定将抵账房计入销售面积予以计算。二、应当按前三个月的实际销售面积计算代理费比例，而不能按照前三个月的网签面积计算。因为上诉人签约手续及诉讼问题，很多实际已销售房屋是上诉人的原因造成不能在三个月内安排网签。第一个原因是开发商入账率不足，网签系统不能开启。第二个更重要的原因是2017年烟台华港实业有限公司起诉上诉人申请查封了上诉人的部分可预售的房屋，导致无法办理网签。三、《销售策划委托代理合同》中9.5考核标准中销售单价一处明确载明“开盘前经甲乙书面签订确认的销售底价价格表，底价价格表为考核超价的标准”。对于溢价款，双方争议最大的还是销售底价的问题，被上诉人认为就应当按照合同约定，以第一份经双方确认的销售价格表作为底价表计算溢价款，而后期上诉人单方面制作的价格表不能作为计算溢价款的依据。另外，关于营销推广费用，《销售策划委托代理合同》第3.6.2规定，“项目整个营销推广费用不超过实际销售金额的1%，各销售期按照比重投入及结算，被上诉人全权承包营销推广所有事项。”被上诉人在一审中已提供的证据证明其在承接上诉人的涉案楼盘的销售过程中已先后投入了5549948元的营销费用，证明被上诉人实际投入的营销费用超过总销售额的1%。因此对于营销推广费就应当按照销售总额的1%计算。质证中，上诉人称：被上诉人提到的代理费的计算比例，主要是从三个方面说明计算错误，分别是抵帐房、所谓的商业房不可售面积以及因查封导致被上诉人不能出售。首先，抵帐房计入代理费计算比例我方没有异议，但是计算方法也应当遵循双方营销策划委托代理合同书第3.4.A条的约定，即自开盘之日起三个月内实际销售面积在当期开盘房屋房源的占比来计算代理比例。也就是说，只有在前三个月内办理了合同及网签手续的售房面积，才是计算代理费的依据，而不应将抵帐房面积全部计入前三个月的销售记录中。其次，被上诉人将非住宅视为不可售面积，从应售总面积中扣除是错误的，不符合合同约定。上诉人认为总面积应当是预售证上的预售面积，包含住宅及非住宅，只是双方3.4.3条约定商业等代理费率双方签订补充协议另行协商。关于被上诉人提到的查封，这个情况代理人不清楚，但是被上诉人代理人以被查封房产面积为由主张应计入代理费的销售面积也是错误的。合同3.4.1条约定，如甲方提供的可销售房源，不能支撑销售任务的完成，则实际销售任务额按照1.3%费率结算，所以被上诉人上述说法也是与合同不符的。综上，被上诉人提到的3点销售费代理费计算比例都是与合同约定不符的。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为,上诉人、被上诉人签订的营销策划委托代理合同书，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定行使权利、履行义务。合同履行期间，被上诉人按合同约定从事了涉案房屋的营销策划工作，上诉人向被上诉人支付了7241818元款项是客观事实。现双方因涉案房屋销售情况、代理费、溢价款、营销推广费及违约金等问题发生争议，诉诸法院。关于21号、25号、26号、31号四栋楼是否是由被上诉人销售及销售代理费的计算问题。从营销策划委托代理合同、被上诉人提交的山居郦城换签客户资料确认单以及四栋楼的实际销售情况看，一审法院认定该四栋楼由被上诉人销售，进而确定的销售代理费的基数正确、合法，符合本案实际情况，上诉人主张该四栋楼不是被上诉人销售，其销售额不应作为计算销售代理费的基数，但其提供的证据不足以否定该四栋楼由被上诉人销售的事实，其所称的销售代理费计算方法也无合理依据，故其主张，证据不足，理由不当，本院不予采纳。上诉人主张的25套房房款未付清，其不应向被上诉人支付该25套房的代理费，从被上诉人的举证材料看，一审法院认定该25套房房款已到账，证据充分，所作举证责任分配并不违法，上诉人虽持有异议，但其异议证据不足，理由不当，本院不予采信。关于涉案房屋的销售底价及溢价款的确定及计算问题。从现有证据和事实看，结合双方所作陈述、交易习惯，一审法院对销售底价表所作认定正确、合法，也符合本案实际情况。上诉人主张的销售底价确定方法、溢价款计算方式，因无合同依据，且被上诉人也不予认可，其主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于营销推广费问题。从被上诉人的举证材料看，现有证据和事实足以认定被上诉人对涉案房屋从事了营销推广活动，根据合同约定，上诉人应向被上诉人支付相应的营销推广费。上诉人主张被上诉人没有按合同约定开展营销推广活动，不应支付营销推广费的主张，证据不足，与理不合，本院不予采纳。关于抵顶房销售佣金的收取及标准问题，从合同约定看，一审法院认定该部分房屋应计入被上诉人销售面积，上诉人应按销售合同总金额的0.75%与被上诉人结算手续服务费合理、合法，上诉人主张其不应向被上诉人结算该部分佣金，证据不足，理由不当，本院不予采纳。关于网签延期的问题，依据现有证据和事实，不能将网签延期归责于被上诉人，上诉人以此主张一审法院确定的销售代理费数额错误，理由不当，本院不予采纳。从双方所签营销策划委托代理合同的履行情况、被上诉人离开售楼处的情况及查明事实看，因上诉人没有依约履行付款义务违约在先，致使涉案合同仅履行至2019年9月，一审法院认定上诉人违约在先是有充分事实依据的。上诉人作为违约方，应当承担相应的违约责任。上诉人主张其没有违约，一审法院确认的违约金错误，证据不足，理由不当，也与案件事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台赢盛实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107836元，由上诉人烟台赢盛实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年五月十日书记员  王 琪