安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终460号 上诉人（原审被告）：许春成，男，1972年10月19日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。 委托诉讼代理人：彭永康，安徽宏玮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈飞，安徽宏玮律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：安徽皖阳建筑劳务有限公司，住所地安徽省淮北市相山区海容商业大厦1幢一单元11层1118号。 法定代表人：耿兆三，该公司经理。 委托诉讼代理人：王平，安徽安港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张先然，男，1967年11月11日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：黄昌锋,淮北市杜集区段园镇法律服务所法律工作者。 上诉人许春成、安徽皖阳建筑劳务有限公司（以下简称皖阳公司）与被上诉人张先然提供劳务者受害责任纠纷一案,均不服安徽省濉溪县人民法院（2020）皖0621民初5162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 许春成上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定张先然与许春成之间系雇佣关系及相关工资待遇的事实不清,证据不足。一审另查明部分,认定许春成通过李维浩介绍招用张先然无事实根据。2.一审按照每天350元计算误工费错误。一审认定张先然为工地点工,每天工作9.5小时,每天工资350元不仅没有事实依据,而且相互矛盾。所谓点工就类似于钟点工,工资是按照工作时间来支付，时间长短不一,每天工资就不同。即认定每天工作9.5小时,又认定每天工资350元就不是点工了,而是固定工资。3.一审法院对责任比例划分明显不公。即便张先然作为雇员在工地劳动中受伤,但作为劳动者本人应承担大部分过错责任。按照一审判决描述的受伤经过,实际干活时,许春成不在场,不是指挥者。张先然受伤的原因主要是其没有尽到安全审慎义务,干活方式不当引起,存在重大的疏忽大意。张先然对自身受伤存在主要过错责任,至少应承担60%的责任。一审酌情判决张先然承担30%的责任过低。4.一审判决采信张先然单方面委托鉴定结论错误。该鉴定结论一是认定张先然右手拇指功能丧失分值15分明显偏高;二是对三期鉴定日期都是按照的最高标准。根据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.7b之规定,该伤情误工期日期区间为30-90日,护理期区间为20-30日,营养日期间为20-30日。但鉴定结论三期分别为90日、30日、30日,没有结合患者具体情形,一律按照最高日期明显不公平。 张先然辩称：1.一审认定事实清楚，张先然受伤的时间、地点、场合证据充分，有在场的人进行证明并且出庭作证。2.关于点工问题，双方约定的点工实际上每天按照时间点上班，工资也是按照每天350元计算，不能因双方约定的是点工就说明工资不同。3.张先然受伤的原因是上班时抬木架板风力过大，张先然无法掌控木板的稳定性造成受伤，这不是张先然的过错，是工作环境不够安全造成的，一审关于责任划分正确。4.鉴定结论是根据张先然实际情况做出的鉴定，符合事实和法律规定。 皖阳公司辩称：1.张先然称一审期间证人出庭作证其属于在工地受伤，因出庭作证的证人与张先然有亲戚关系，其证人证言不能作为证据使用。2.张先然受伤第一时间没有告诉皖阳公司，而是由老乡带着去医院，其受伤的原因不排除其他可能性。因为受伤不重，可以有时间和项目部汇报，皖阳公司对事实有疑问。3.张先然称工资每天350元，实际上这是劳务费，工资是固定模式，本案是农民工，属于点工，不能用350元作为赔偿的标准，没有固定工作的赔偿标准应当参照城镇或者农村的标准来计算误工费。4.关于过错责任，张先然是在抬板架过程由于自己的疏忽大意造成手指伤害，这是张先然自身原因导致受伤。 皖阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.张先然称自己是在施工过程中右手拇指受到伤害,但当时在一起工作的有20多人,却只有张先然的老乡张某1，李某知道，其他人都不知道受伤的事情，而且受伤后，也不向项目部汇报，而是由老乡用出租车送往医院，不能排除其他原因造成拇指受伤的可能性，张某1、李某出庭作证，因都与张先然是老乡或亲戚，不排除做伪证的可能，要想证明是在工地受伤还应有其他证据予以佐证。2.《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问的解释》中的第11条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。该条款带有惩罚性质，但前提条件是必须得先构成“安全事故”，又在安全事故中遭受“人身损害”，只有符合这两个条件才能与发包人、分包人承担连带责任。我国根据人身损害、经济损失把安全事故分为4个等级，一般事故：死亡人数小于3人，重伤小于10人，直接损失小于1000万，较大事故，重大事故，特别重大事故都有明确的区分标准，需要经过相关行政机关认定是否属于安全事故，本案中根本没有经过认定是否属于安全生产事故，也不符合构成安全事故的条件，不属于安全事故，不应承担连带责任。本案只是在从事雇佣活动中遭受人身损害，不是在安全事故中遭受人身损害,应该适用第11条第一款的规定,雇主应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第35条规定:提供劳务的一方因劳务自己受到损害的,根据各自过错承担相应的责任,张先然在抬模板时,不慎被挤伤右手拇指,是自己未尽安全审慎义务,在抬模板时都能挤着手,完全是自己疏忽大意造成,自己应当承担大部分责任,雇主的责任明显小于雇员。3.一审法院认定每天误工费350元错误,因张先然在工地干的是点工,收入是不固定的,没有固定收入的误工费应当参照上一年度人均收入来计算,护理费应当按照每天120元的标准计算,且雇主已经支付过护理费,应当予以扣除。4.一审法院程序违法。简易程序的举证期限不得少于15天,本案举证期限不够15天,导致很多证据不能及时收集,在客观上不利于皖阳公司。 许春成辩称：同意皖阳公司一审程序违法、误工费计算错误的上诉理由。 张先然辩称：1.一审法院认定事实清楚，在一起工作的有很多人，但同张先然工作小组只有三人，其他人并不是在一起干活，张先然受伤的瞬间不是所有人都看到。张先然在抬板架的时候风力风大，张先然的手指挤在两块板架之间，如果现场人都看到，这也不符合事实。2.与张先然一起干活的人，只有一人和张先然有近亲属关系，张先然受伤后立即打电话给许春成，许春成不在现场，让他人带张先然去医院，在看病的过程中，许春成支付了医疗费，又赶去医院看望张先然。3.皖阳公司关于安全事故的观点，无法律依据。4.一审按照每天350元计算误工费正确。 张先然向一审法院的起诉请求：1.判令许春成、皖阳公司赔偿张先然误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，计119270元；2.案件受理费、公告费由许春成、皖阳公司负担。 一审法院认定事实：2020年5月18日,张先然与李维浩等人在濉溪县南湖.水岸逸墅小区住宅项目工程中从事木工工作。当日下午1时左右，张先然与李维浩一起抬模板，张先然在前往后退走，李维浩在后往前走，张先然在后退过程中，模板晃动，张先然的手扶不稳，致使其右手拇指被钢管挤伤，随即张先然被李维浩送至濉溪县医院住院治疗14天，经诊断伤情为右手拇指近节指骨开放性骨折，于2020年6月1日出院，支付医疗费合计5002.42元。2020年8月20日，张先然向安徽公信司法鉴定所申请进行误工期、护理期、营养期评定，安徽公信司法鉴定所作出皖公信司鉴[2020]法临鉴字第229号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人张先然于2020年5月18日因故致右手拇指近节指骨开放性粉碎性骨折，经手术治疗，目前遗留手功能丧失10分以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残。2、综合评定其伤后误工期为90日，护理期为30日，营养期为30日。”为此，张先然支付鉴定费1300元。庭审中，许春成、皖阳公司均明确表示不申请重新鉴定。 另查明，濉溪县南湖.水岸逸墅小区住宅项目工程为平昊公司中标承建，平昊公司将部分劳务工程分包给皖阳公司，皖阳公司将木工部分分包给许春成。许春成通过李维浩介绍招用张先然进行木工劳务，并约定通过李维浩给付张先然工资每天350元。许春成没有建筑工程相关施工资质。张先然受伤住院的医疗费5002.42元已由许春成给付完毕。 一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张先然事发当日在南湖.水岸逸墅小区住宅项目工程施工，因其后退中模板晃动手扶不稳致使其右手拇指受伤，张先然作为一名木工，未尽到安全审慎的义务,疏忽大意,导致受伤,自身存在一定过错,其对损害的发生应当承担相应的责任，酌定其承担30%的责任；许春成作为接受劳务一方,未履行安全保护及管理义务致张先然受伤,酌定其承担70%的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，皖阳将其承建的工程分包给没有施工资质的个人许春成，皖阳公司应当对许春成所负的责任承担连带赔偿责任。 许春成、皖阳公司在庭审中均明确表示不申请重新鉴定，许春成未对鉴定结论提出异议，皖阳公司虽认为涉案鉴定意见系张先然单方鉴定，但其明示不申请重新鉴定，且无相反证据推翻该鉴定意见,故本院参照涉案司法鉴定意见书认定张先然的损失。根据法定赔偿项目、范围和标准，张先然因本次受伤所受的损失，本院确认如下：1、医疗费5002.42元；2、误工费31500元（90天×350元/天）；3、护理费4050元（30天×135元/天），护理费4050元未超过法律规定，予以支持;4、住院伙食补助费420元（14天×30元/天）；5、交通费：140元（14天×10元/天）；6、营养费900元（30天×30元/天）；7、伤残赔偿金75080元（2年×37540元/年）；8、精神抚慰金5000元；9、鉴定费1300元，上述1-9项合计123392.42元。张先然承担30%的责任，应承担37017.73元；许春成承担70%的责任，应承担86374.69元，另因许春成已垫付医疗费5002.42元，故许春成还应承担81372.27元的赔偿责任，皖阳公司对上述许春成赔偿责任承担连带赔偿责任。判决：一、许春成于判决生效之日起10日内赔偿张先然误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等合计81372.27元；二、皖阳公司对上述第一项负连带赔偿责任；三、驳回张先然的其他诉讼请求。案件受理费2685元，减半收取1342.5元，由张先然负担402.75元，由许春成、皖阳公司各负担939.75元。 二审法院查明事实：皖阳公司收到起诉状、开庭传票等相关材料的时间是2020年12月3日，一审开庭时间是2020年12月23日。 除上述事实外，本院查明其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.许春成、皖阳公司应否承担本案赔偿责任；2.一审关于本案责任比例及张先然各项损失的认定是否正确；3.一审程序是否违法。 关于焦点1。本案中，皖阳公司将木工部分分包给许春成，许春成通过李维浩介绍招用张先然进行木工劳务。张先然一审提供了一起干活工友的证言，并申请证人出庭作证，除证人张某2与张先然存在亲属关系，其他两位证人与张先然之间并无特殊的利害关系。根据证人的描述，事发后李维浩电话通知了许春成，许春成让李维浩将此事通知公司，以及许春成为张先然交纳住院费5002.42元，许春成在法庭调查时并不否认。一审结合本案证据及法庭调查，认定许春成与张先然存在雇佣关系，并无不当。许春成作为接受劳务一方依法应承担本案赔偿责任。皖阳公司应否承担本案的连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中,皖阳公司将木工部分分包给许春成施工,而许春成作为个人显然不具备相应的施工资质,皖阳公司的分包行为存在过错,一审依据上述司法解释判决皖阳公司承担本案连带责任，并无不当。 关于焦点2。本案中,张先然在后退中模板晃动手扶不稳致使其右手拇指受伤。从事发原因看,一方面张先然在作业时,其行为受自身支配,对高处作业的危险性应有具体认识,张先然应较平时有更高的安全谨慎义务,张先然在工作过程中未能完全尽到注意义务,张先然的过失是事故发生的原因之一。另一方面,许春成作为雇主,对雇员应当进行必要的安全教育,并提供安全保障措施,但许春成未提供有效证据证明在事发前已履行上述义务,故对事故发生及本案的损害后果亦存有过错。综合本案案情,一审酌定许春成对张先然的损害后果承担70%的赔偿责任，并无不当。关于张先然的各项损失。2020年8月20日，张先然向安徽公信司法鉴定所申请进行误工期、护理期、营养期评定，安徽公信司法鉴定所作出皖公信司鉴[2020]法临鉴字第229号司法鉴定意见书。2020年12月14日，一审法院关于鉴定问题对许春成制作了问话笔录，许春成明确表示不申请重新鉴定。一审关于三期的认定并未超出该鉴定范围，符合法律规定。张先然提供证据证明其每天的劳务费为350元，符合当地建筑市场的行情。皖阳公司未提供证据证明雇主已经支付护理费，不应扣除。故一审关于张先然各项损失的认定并无不当。 关于焦点3。根据本案二审查明事实，皖阳公司收到起诉状、开庭传票等相关材料的时间是2020年12月3日，一审开庭时间是2020年12月23日，相差20天，一审程序并未违法。皖阳公司上诉称本案举证期限小于15天，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，许春成、皖阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2685元，由上诉人许春成、安徽皖阳建筑劳务有限公司各负担1342.5元。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  王 晖 二〇二一年五月二十五日 书记员  朱晓雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。