江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终961号上诉人（原审原告）：上海量岑酒店管理有限公司，住所地上海市普陀区北石路500弄90号。法定代表人：夏云良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪石如，上海汪石如律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晓鹏，上海市明立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海安北海生态农庄有限公司，住所地江苏省海安高新区（海安镇北海村21、24、30组)。法定代表人：章广裕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。上诉人上海量岑酒店管理有限公司（以下简称量岑公司）与海安北海生态农庄有限公司（以下简称北海公司）企业承包经营合同纠纷一案，均不服江苏省海安市人民法院（2020）苏0621民初6006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。量岑公司上诉请求：撤销原审判决第二项，并依法改判北海公司支付我司律师费10万元。二审诉讼费用由北海公司负担。事实和理由：双方签订的承包经营协议书中对律师费有明确约定，也符合法律规定，一审法院对于律师费的判决存在认定事实不清和适用法律错误。北海公司辩称：案涉合同未成立，量岑公司要求我司支付律师费没有事实和法律依据。北海公司上诉请求：撤销原判，并依法改判或发回重审。事实和理由：1.我司与量岑公司并未就合同条款达成一致意见，我司法定代表人签字仅表明合作意向。之后量岑公司多次与我司联系，要求我司补盖公章，但最终条款双方未达成一致意见，我司拒绝补盖公章，拒绝确认合同效力，案涉合同未生效。2.我司法定代表人分别用微信、短信与量岑公司联系，告知其无法继续合作，后量岑公司也认可协议没有成立并明确表示不再签约合作，量岑公司没有产生任何实际损失，一审判决我司支付违约金没有事实和法律依据。3.即使法院认定我司应当支付违约金，该违约金也明显偏高。根据公平原则兼顾合同履行情况、当事人过错等因素，即使我司存在过错，过错程度也很轻微，我司只能支付1-2万元适当补偿。量岑公司辩称：案涉合同北海公司法定代表人已签字生效，我司主张违约金包含可期待利益损失，该违约金并不过高。量岑公司向一审法院起诉请求：1.判令北海公司支付违约金40万元及逾期收益损失192万元，合计232万元。2.判令北海公司支付我司律师费10万元;3.判令本案诉讼费用由北海公司承担。一审法院认定事实：2020年7月12日，北海公司（甲方）与量岑公司（乙方）签订《承包经营协议书》一份，甲方系度假村的合法且唯一的权利人，双方在平等自愿基础上，经友好协商一致，就乙方承包甲方所有的度假村相关事宜明确如下：度假村位于海安市海北路1号，可使用的土地面积为87亩，包括门面房56间，宾馆中客房78个，水面面积24000平方米；度假村现有项目已获得正常经营所需的全部证照；承包期为15年，自2021年2月1日至2036年1月31日止；甲方给予乙方经营筹备期6个月，即从2020年8月1日起至2021年1月31日止，经营筹备期内乙方无需支付甲方任何承包费用，但实际支出的水、电、通讯等基础费用，应由乙方自行承担；装修期满即应正常营业，如果筹备期结束后不履行该合同，必须补偿甲方6个月的租金；承包期内，前三年承包包干费为每年160万元，自第四年开始，每一年的承包费在前一年的基础上增加2%；承包费按半年一付的标准支付，首期承包费应在协议签订后10日内支付完成；承包期内乙方应支付甲方承包经营押金40万元，支付时间同首期承包费的支付时间；甲方应在合同签订之日起7日内移交资产；在承包期内，因甲方原因致使乙方无法正常营运，经乙方合法催告在30日内仍无法解除该状态，乙方有权单方终止协议，并要求甲方退还当年缴纳的剩余承包金及押金，除此之外，乙方还可以要求甲方按照承包经营押金标准承担违约责任，并赔偿直接损失和间接损失……（4）乙方预期收益损失部分（以上年度乙方经营度假村实际应收数额的百分之八十为基数，按实际剩余承包期限计算）；协议履行期间，任何乙方违约致使本协议无法继续履行的，守约方有权主张实现合法权利的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公证费、律师费、差旅费以及其他合理支出；本协议未尽事宜，经双方协商一致可以订立补充条款，补充条件及附件均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；本协议自双方签（章）后生效；合同还对其他事项进行了约定。合同尾部，甲方、乙方处分别由北海公司法定代表人章广裕签字、量岑酒店加盖公司印章及法定代表人印章。当日，章广裕还向量岑公司出具《股东会决议》一份，内容主要为：北海公司实际到会股东持有公司全部表决权的100%，通过将北海度假村的经营管理权以每年160万元的价格转让给上海量岑酒店的决议事项。章广裕在到会股东处签字。当日，北海公司（甲方）与量岑公司（乙方）还形成《补充协议》一份，主要内容为：甲方承诺在原协议生效日期起三个月内（即2020年11月1日前）取得北海度假村的房产证、消防证，必须将复印件交给乙方，以及配合乙方取得路东128亩农田的20年左右经营所有权。如果甲方不能在约定时间内完成上述事宜，甲方愿意将承包金调整为150万/年。甲方承诺在原协议生效日期起四个月内（即2020年12月1日前）取得北海度假村经营所要的有关证件：房产证、消防证、宾馆特种许可证以及128亩农田租赁权。甲方承诺，乙方可在2020年8月15日后试营业，如遇任何经营执照及消防问题，一切由甲方负责解决，但不得影响原合同房租。本协议自双方签字盖章之日起生效。合同尾部，甲方、乙方处分别由章广裕签字、量岑酒店加盖公司印章及法定代表人印章。2020年7月15日，北海公司另行拟制《补充协议》一份，要求量岑公司签章确认，量岑公司未予同意。主要内容为：1、甲方办出的相关证书资料，原件由甲方保管，用复印件悬挂在营业场所，乙方需要使用原件时甲方予以配合。2、在原协议约定的承包期内，乙方不得使用北海度假村的资产、权利用于资金拆借、贷款、抵押融资、质押或者对外担保等。3、原协议违约责任10.3条更正为：在承包期间，若因乙方原因导致协议无法继续履行或者乙方有第9.3条的行为之一的，甲方有权终止合同，收回度假村的经营权，并要求乙方承担相应的违约责任并赔偿甲方的直接损失和预期收益（按照剩余承包期限租金的80%计算）。2020年7月17日，量岑公司向北海公司发送《待明确内容函》一份，主要内容为：1、要求北海公司补盖公章。2、要求北海公司明确付款账号。3、关于资料和附件的交接确认。2020年7月19日，北海公司就前述函件进行回复，表示其对承包经营协议书不予盖章确认其效力，双方此前形成的所有文件全部作废。本案审理过程中，量岑公司提供上海农商银行资信证明书一份，该证明书显示量岑公司在2020年7月23日存款账户余额为2800330元。本案审理过程中，北海公司申请张某出庭作证，证人证言主要为：其系北海公司关联公司江苏广达医材有限公司的职员，两公司的老板都是章广裕。本案所涉承包经营合同系2020年7月12日由量岑公司的钱兵（量岑公司的实际控制人）发送到她的电脑上打印的。当时签订合同的时候公司没有经过确认审核，所以没有盖章，章广裕想不能让对方白跑了，就说签个字算合作意向。就案涉承包经营合同事宜，钱兵与张某、章广裕分别通过微信进行了沟通。与张某聊天记录显示，张某在2020年5月9日申请添加钱兵为好友，钱兵通过申请。2020年5月15日，张某将度假村的不动产产权证发给钱兵。2020年6月21日，钱兵发送一份承包经营合同给张某。2020年6月23日，张某将改动过的合同发送给钱兵，并告知合同经章广裕阅读后有少许改动，如有疑问可随时沟通。钱兵表示11.4第4条是双方沟通的最大内容，但是被删掉了，其公司是要进行很大的投入的，如果没有违约条款的保障，其公司是不敢承包的。2020年6月26日，张某又发送一份合同给钱兵，并告知其前面说的条款进行了保留，但是增加了同等条款，让钱兵看是否可行。2020年6月30日，张某询问合同是否改好了。钱兵回复，合同基本没问题，都是些小问题，律师这两天在出差。2020年7月4日，张某又发送合同一份给钱兵，附言合同已经根据其要求进行了调整，请其确认，如果没有问题建议双方约个时间确定正本盖章。2020年7月6日，张某问钱兵什么时间方便过来，询问要不要把冯总约上做个见证人。2020年7月8日，张某又发送了一份合同给钱兵，附言所有更改都保留了记录，一目了然，签订正版合同的时候再调整成正式版黑色的。2020年7月12日合同签订后，张某发送数张签约照片给钱兵。2020年7月14日，张某告知钱兵其把合同交给行政办公室审批，主任看了后提出量岑公司注册资本仅为100万元，与项目资产不匹配，询问其是否需要寻求担保公司对合同进行担保。钱兵表示，如果没有信任，双方就没有合作的基础，谈好的事情还要变化其也没有办法。与章广裕的聊天记录显示，双方在2020年7月12日互加好友，2020年7月19日，章广裕告知钱兵，既然合约中有些条款不能达到共识，以后有机会再合作，双方之前形成的所有文件资料全部作废无需寄回。量岑公司因本案与上海市明立律师事务所签订聘请律师合同一份，支出律师费10万元。另查明，北海公司的全资股东为美国广达集团有限公司。本案审理过程中，量岑公司表示因北海公司违约，合同无法继续履行，其公司同意终止合同履行，其提起本案诉讼也是对合同终止的善后。一审法院认为，我国现行合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。我国《民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案中，承包经营协议及补充协议均由章广裕代表北海公司签字、量岑公司加盖公章，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同依法成立并生效。北海公司主张合同未加盖公章应无效或不成立，案涉承包合同约定“本协议自双方签（章）后生效”，应理解为签字或盖章应为并列关系，二选一即可，而不是必须签字加盖章才生效，章广裕作为法定代表人根据法律规定是可以一般性的代表公司从事民事活动，法律后果由公司承受，不需公司另行加盖公章，故对北海公司该主张不予支持。北海公司还主张，系量岑公司有预谋的设下圈套让其中招。根据双方的沟通记录，双方至迟自2020年5月份就开始沟通承包事宜，且合同文本也几经修改，双方各自提出了相应的意见，历经长时间沟通后，双方才达成案涉承包协议及补充协议，并不存在北海公司主张的预谋设圈套等情形，对其主张一审法院不予支持。另外，量岑公司发函要求北海公司加盖公章，并未表示其自认合同未加盖公章就不成立，只是在北海公司要求其在第二份补充协议上签字、提供履约担保的情形下，为慎重起见、维护自身权利而为之。案涉合同依法成立后，量岑公司、北海公司均应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。北海公司在量岑公司拒绝在第二份补充协议上签字后，宣称承包经营协议及补充协议均作废，拒不履行原合同义务，系属违约，应当承担违约责任。北海公司发函要求作废，量岑公司表示同意终止合同履行，合同现已终止。我国现行合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额（包括预期利益）的计算方法。一审法院认为，合同应当严守，北海公司在合同缔结生效后，又不断提出其他条件，意图毁约，主观存在一定恶意，在诉讼过程中不仅不对自身行为进行反思，还反复强调遭受了守约方的蒙骗、欺诈。北海公司的这种行为在诚信社会下不应得到鼓励，应予惩戒。但同时，考虑到量岑公司除了订立合同过程中所花费的费用和精力及为履行合同筹备了一定的资金、支付了10万元律师费外，并未向北海公司支付任何款项，双方事实上也未就案涉项目进行交接，且在本案中不能提供证据证明其已经为项目承包进行了其他准备活动。故考虑实际损失情况，根据公平原则，兼顾合同履行情况、当事人的过错及预期利益等因素，法院酌定北海公司向量岑公司支付违约金40万元。因违约金本质上系对损害赔偿额之预定，包括了实际损失和可得利益损失。量岑公司既主张违约金，又要求另行赔偿律师费等损失，不符法律规定，一审法院不支持。据此判决：一、北海公司于判决发生法律效力后十日内给付量岑公司违约金40万元；二、驳回量岑公司的其他诉讼请求等。二审中双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，原审查明的事实正确，二审予以确认。二审争议焦点：1.案涉合同是否已生效,北海公司是否应当承担违约损失？2.量岑公司主张律师费10万元是否合法有据？本院认为,量岑公司与北海公司之间存在企业承包经营法律关系，有案涉承包经营协议及补充协议为凭，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同依法成立并生效。北海公司主张案涉合同因未加盖北海公司的公章而未生效。本案中，案涉承包经营协议及补充协议均由章广裕代表北海公司签字、量岑公司加盖公章。案涉承包合同载明“本协议自双方签（章）后生效”，应理解为签字或盖章即生效，而不是签字加盖章才生效。章广裕系北海公司的法定代表人，法定代表人可以在其职权范围内代表公司从事民事活动，而签订与公司经营有关的协议当然属于其职权范围。故本院依法认定案涉合同已成立并生效。北海公司主张一审认定的案涉违约金过高，量岑公司主张北海公司还应承担其律师费10万元。本案中，案涉合同依法成立生效后，量岑公司、北海公司均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。北海公司拒不履行原合同义务，系属违约，应当承担违约责任。北海公司发函要求作废，量岑公司表示同意终止合同履行，合同现已终止，但并不影响量岑公司向北海公司主张违约损失。一审法院考虑到量岑公司所花费的费用和精力及支付了10万元律师费的事实，兼顾合同履行情况、当事人的过错及预期利益等因素，酌定北海公司向量岑公司支付违约金40万元并无不当，且北海公司并未就违约金过高举证证明，故本院对北海公司的上述主张不予认可。上述40万元违约金已考虑量岑公司主张的律师费10万元，本院对量岑公司就10万元律师费再次主张亦不予认可。综上，北海公司、量岑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人上海量岑酒店管理有限公司负担1760元，由上诉人海安北海生态农庄有限公司负担7040元。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 戴志霞审 判 员 陈 卓二〇二一年五月二十日法官助理 薛升鸿书 记 员 陆 佳