北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终5951号上诉人（原审被告）：北京澳美小额贷款有限公司，住所地北京市通州区京洲园402号楼40号。法定代表人：黄年利，董事长。委托诉讼代理人：王晓华，北京义晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩军，北京义晨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武国信，男，1955年9月2日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王训军，北京市法鸿律师事务所律师。上诉人北京澳美小额贷款有限公司（以下简称北京澳美公司）因与被上诉人武国信执行异议之诉一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初11404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京澳美小额贷款有限公司的委托诉讼代理人王晓华，被上诉人武国信的委托诉讼代理人王训军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京澳美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回武国信的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由武国信承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.北京澳美公司与武国信之间并不存在利率约定不明的情形。2.公证处依据双方签订的合同及承诺出具《执行债权文书》符合法律规定，应予执行。武国信收到文书后对公证处的核实及北京澳美公司的主张不作任何回复，应视为其放弃了抗辩权利。3.一审法院审理的争议焦点应为公证债权文书载明的债权是否因武国信的还款而全部清偿或部分消灭。二、一审判决适用法律不当。1.庭审中，一审法院总结的争议焦点为：承诺书的效力问题，而判决中却将争议焦点变更为公证债权文书是否存在错误或文书载明的民事权利义务与事实不符的情形，该争议焦点并未在庭审中经过双方充分辩论。2.公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实完全相符，双方之间并不存在其它合同关系或侵权关系导致的其他之债。只有公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符的情况下，才会导致不予执行公证债权文书，而民事权利义务与事实不符并不是不予执行公证债权文书的法定情形。武国信辩称，同意一审判决，请求法院驳回北京澳美公司的上诉请求。武国信与北京澳美公司之间原来的借款合同确实做过展期，在展期合同中利率部分有涂改，所以武国信不认可变更后的利率，双方对借款利率存在争议。武国信、朱元元和贾书芳三人每次还款都是合在一起的，武国信并不清楚承诺书的内容是如何计算的，所以不能仅依据承诺书和还款计划的金额就要求武国信进行还款。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》，公证债权文书载明的民事权利义务与事实不符的，可以诉讼不予执行公证债权文书。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求二审法院予以维持。武国信向一审法院起诉请求：请求法院排除全部强制执行。一审法院认定事实：2010年10月13日，北京澳美公司（贷款人、甲方）与武国信（借款人、乙方）签订《借款合同》，合同第一条“借款金额”约定，借款金额为人民币80万元。第二条“借款期限”约定，借款期限为6个月，自2010年10月13日起自2011年4月12日止。第三条“借款利率”约定，借款月利率为1.62‰，自借款划付之日起开始计息。第十四条“合同争议的解决”约定，对本合同的履行、解释或有关事项发生争议的，各方应通过协商方式解决；协商不成提起诉讼的，应向北京市通州区人民法院提起诉讼。第十五条“强制执行公证”约定，1．双方同意向公证处申请办理本合同的公证并申请赋予其强制执行效力；2．乙方承诺：如果乙方不履行或不适当履行偿还本合同项下的借款本息的义务，甲方可持经公证的借款合同向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方自愿接受强制执行的债务范围包括但不限于本借款合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金及实现抵押权所支付的所有费用。本条款优先于本合同中第十四条使用。3．本合同中的公证强制执行条款独立于本合同的其他条款，本合同的其他条款失效，不影响公证强制执行条款的效力。4．公证处在出具执行证书前，将经过特快专递的方式向合同中所载明的乙方通讯地址寄送《信函》，用以核实乙方不履行或不适合履行合同约定的事实，乙方应积极配合公证处的核实工作，并在《信函》送达（信函邮寄之日的次日视为信函送达）之日起七个工作日内以书面形式或亲自向公证处如实陈述履行合同的情况并提供相关证明材料，如乙方未在上述期限内向公证处提供陈述和证明材料或提供的陈述和证明材料不足以证明乙方完全履行合同的，公证处将出具执行证书。《借款合同》还对双方其他权利义务作出了约定。同日，北京澳美公司（质权人、甲方）与武国信（出质人、乙方）签订《质押合同》，武国信以通州区永乐店镇大务村土地30亩及冷库1座、车间3座、蔬菜大棚4座为《借款合同》中债务担保。北京市中信公证处对《借款合同》《质押合同》进行了公证。2011年4月12日，北京澳美公司与武国信签订《借款展期协议》（编号2011040005）。后2011年10月12日，北京澳美公司与武国信签订借另一份《借款展期协议》（编号2011100001），第一条“展期的借款”约定，本协议约定展期的借款为甲方依据原借款合同向乙方发放的借款。第二条“展期金额”约定，原借款金额为人民币80万元，尚欠人民币80万元，本次展期金额为人民币80万元。第三条“展期期限”约定，原借款期限自2011年4月12日起至2011年10月11日止；展期后借款的到期日为2012年4月11日。第四条“展期期间的贷款利率”约定，展期期间的借款月利率为2.033％。第六条“罚息和复利”约定，对逾期或未按约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按约定用途使用借款之日起，按相应罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。同日，武国信与北京澳美公司签订《关于公证的补充协议》约定，1、合同三方同意对本《借款展期协议》办理赋予强制执行效力的债权文书公证，且双方对赋予强制执行效力的债权文书公证之含义、内容、程序、效力等完全清楚。2、如果借款人（担保人）未在《借款展期协议》所约定的借款展期期限内履行对贷款人的按期还款义务的，贷款人有权向公证机构申请出具《执行证书》并凭《借款展期协议》的《公证书》和《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行，而无须经过诉讼程序。借款人（担保人）承诺自愿放弃抗辩权并自愿接受有管辖权的人民法院予以依法强制执行。3、关于履约和违约事实的核实程序合同三方均同意，按照下列方式核实贷款人是否具备申请出具执行证书的条件：首先，贷款人应当向公证机构提交其已完全履行合同的证据、《强制执行申请书》和《履行应偿债务及限期举证通知书》，然后由公证机构和贷款人共同向借款人（担保人）寄送贷款人提交的《履行应偿债务及限期举证通知书》，进行借款人（担保人）违约事实的核实。借款人（担保人）应当在收到《履行应偿债务及限期举证通知书》后七个工作日内以书面形式或亲自向公证机构如实陈述履行合同的情况并提出借款人（担保人）履行了或部分履行了债务的证据。借款人（担保人）未在约定的期限内回复，或者回复时未提出充分的证据，视为认可《履行应偿债务及限期举证通知书》，公证机构有权依据赋予强制执行效力的公证书、贷款人提交的申请和《履行应偿债务及限期举证通知书》出具执行证书，由贷款人直接向人民法院申请对借款人（担保人）的强制执行。前款约定的函件寄送均应当采用中国邮政的特快专递方式，寄送的地点和收件人以原《借款合同》载明的为准。原《借款合同》及其补充协议中约定以邮寄方式送达的，在投递三日后，即视为已送达。当事人如变更通讯地点或收件人，应书面通知对方当事人和公证机构。借款人（担保人）未将变更的通讯地址或者收件人及时通知贷款人和公证机构，致使公证机构无法向借款人（担保人）核实其违约的事实，或者借款人（担保人）拒绝接受核实的函件，视为借款人（担保人）对贷款人提交的《履行应偿债务及限期举证通知书》没有异议。4、本补充协议优先于原《借款合同》关于争议解决的条款适用。双方对《借款展期协议》和《关于公证的补充协议》进行了公证。2018年6月27日，武国信（借款方、质押方）签署《承诺书》载明，借款方于2010年10月13日与北京澳美小额贷款有限公司（以下简称“澳美公司”）签订借款合同（编号2010100037），借款本金为80万元，武国信由2015年8月25日开始至2018年6月15日先后共还本金13万元。质押方承诺对上述借款承担连带还款责任，截止至2018年6月25日，借款方尚欠本金：67万元，尚欠利息909366.7元，本息合计：1579366.7元。借款方、质押方现郑重承诺：同意偿还上述全部款项。如任何一笔款项未按本承诺书约定期限全额支付，澳美公司有权按照借款合同约定向借款方、质押方任何一方主张偿还本金、利息及违约金，已支付的款项按照先支付违约金再支付利息最后偿还本金的方式计算。2018年7月27日，北京市中信公证处作出的（2018）京中信执字01136号执行证书载明，“三、核实被申请执行人合同义务的履行根据澳美小贷公司的债权主张，就武国信是否履行了相应还款义务，本处进行了以下核实工作：1、2018年7月9日，以顺丰速运按武国信在借款合同中预留的地址，向其寄送了《债务履行核实函》《强制执行申请书》，运单号为544111030315。上述材料中载明了澳美小贷公司的债权主张，要求被申请执行人如对申请执行人的申请执行理由有异议或持有抗辩证据，应在收到函件之日起7个工作日内以书面形式提出并送达本处，否则，将视为对申请执行人的债权主张无异议，本处将依法出具执行证书。经查询，上述函件已于2018年7月12日被签收。2、2018年7月9日，本处工作人员通过手机短信的方式、向被申请执行人武国信预留的手机号码136XXXXXXXX、133XXXXXXXX发送核实短信，载明了澳美小贷公司的债权主张，要求被申请执行人如对申请执行人的申请执行理由有异议或持有抗辩证据，应在收到函件之日起7个工作日内以书面形式提出并送达本处，否则，将视为对申请执行人的债权主张无异议，本处将依法出具执行证书。2018年7月15日，武国信向本处提交《复函》，称：一、由于上述贷款所投资的开发项目尚在发展进行阶段，企业诸多债权、债务正在陆续清理之中，涉及的数额较大，目前偿还能力受限，对此笔贷款暂时尚不能大额度偿还；二、来函催告的债务利率似与原公证债权文书确认的利率不符，故此提出异议，请予核对确认，仍按原约定利率偿还为宜。三、融资借款是为了企业振兴发展，只有不断发展壮大才能增加偿还能力，因而需要时间去运作，所以请求放宽偿还期限。四、武国信根据企业现有情况，计划每月在原偿还基础上，可以加倍履行到期债务，并待经济状况进一步改善后，不断加快偿还力度，直至所有本金及利息结清完毕为止。本处已将在核实过程中取得的材料附卷保存。本处认为：本处依法出具的（2010）京中信内经证字18626号、（2011）京中信内经证字20980号公证书赋予强制执行效力的债权文书中确定的债权债务关系真实、合法、明确，武国信在债权文书中已经做出了在其不全面履行债务时愿意接受法院强制执行的承诺。澳美小贷公司提供的证据能够证明其已履行了出借义务。就债务履行情况，本处按武国信认可并承诺的方式进行了核实，武国信对澳美小贷公司的上述债权主张提出异议。关于借款利率问题，2011年10月12日，澳美小贷公司与武国信签订《借款展期协议》，约定借款月利率为2.033％。本处依照相关法律规定，将利率酌减为月利率2％。武国信提出的其他意见不足以对抗澳美小贷公司的债权主张，本处对此不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款、《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款、《最高人民法院、司法部》、以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，本处决定出具执行证书，确定以下执行事项：一、被执行人武国信。二、执行标的1、借款本金：人民币陆拾柒万伍仟元整（675000元）。2、截至2018年6月25日，尚欠的借款利息人民币玖拾万玖仟叁佰陆拾陆元柒角（909366.7元）。3、借款利息：自2018年6月26日至借款还清之日，按月利率2％计算。”一审庭审过程中，武国信认为借款借据中载明的借款利率（月息）和借款合同中约定的月利率均为1.62‰，按照该借款利率，武国信目前欠款已还清。北京澳美公司不予认可，称利率与事实不符，双方是按照百分之二计算利息，从放贷开始双方对利率都没有争议，包括武国信出具的承诺书、执行公证书中均认可，合同中的利率是笔误，如果按照该利率相当于没有利息，且根据展期协议，借款利息都是按照百分比增加的。武国信认为第一份展期协议在利率部分有涂改痕迹，认可公证处的借款利率，称应当按照前期利率和展期利率综合计算。关于还款情况，北京澳美公司提交了承诺书、还款计划、还本付息统计表作为证据，认为武国信诉讼请求中的还款情况是按照其自己的利率计算出来的，实际应按照公证债权文书中的金额还款。武国信称其对还款具体数额不清楚，每月还款金额都是北京澳美公司提供的，实际是按照百分之二还款的，在签订最后一份承诺书时才发现，不能依据单方的借款本息计算认定。关于承诺书，北京澳美公司称因为借款期限很长，武国信从2013年开始不能还息，故从2015年8月开始，公司同意武国信现偿还本金以减少利息，这才有的承诺书，每次还款公司都会出具证明体现还本还是还息，承诺书合法有效且经过武国信本人确认。武国信认为北京澳美公司是依据承诺书作出的公证债权文书，但承诺书是北京澳美公司单方出具的，且其对此存在误解，在2018年发现问题后再没有签订过承诺书，承诺书不能反映双方借款事实真实状态。一审法院认为，本案争议焦点为公证债权文书是否存在错误或文书载明的民事权利义务与事实不符的情形。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》，公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。首先，从公证债权文书上看，北京市中信公证处对于被申请执行人合同义务履行情况采取了邮寄、短信的方式进行核实，邮寄材料于2018年7月12日被签收，武国信于2018年7月15日向公证处提交复函，根据《借款合同》，北京澳美公司有权申请公证处出具执行证书。其次，根据《借款合同》书面约定和《借款借据》中载明的内容，北京澳美公司与武国信对于借款利率的约定为月利率1.62‰，后经《借款展期协议》变更为月利率2.033％，公证债权文书中将执行标的借款利息酌减为月利率2％，符合双方之间的约定。第三，本案中公证债权文书对于欠款本金和欠付利息的认定依据为北京澳美公司提供的《银行转账汇款凭证》和《承诺书》，但《承诺书》中并未载明利息计算的依据，《还款计划》和《还本付息统计表》亦不能明确证明欠付利息的计算标准，从提交的证据看，双方对于《借款合同》期间的借款利率仍存在争议，还本还息及应还款金额的认定尚不清晰，且庭审过程中，武国信陈述该《承诺书》系北京澳美公司单方制作，只是让自己签字，具体数额如何计算不清楚，北京澳美公司亦未能证明具体数额的由来，结合《借款合同》的还款过程情况来看，该《承诺书》不能认定系武国信的真实意思表示。综上，一审法院判决：不予执行北京市中信公证处于2018年7月27日作出的（2018）京中信执字01136号执行证书。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。本案中，武国信与北京澳美公司之间订立的《借款合同》及《借款借据》等多处内容中均明确约定借款利率为月1.62‰。北京澳美公司虽称双方在履行过程中均执行2％的月利率且双方已对债务进行确认，但双方在履行过程中并未对利率重新确认。北京澳美公司申请公证之事实双方尚有争议。当事人之间对申请公证的事项有争议的，亦不能作为公证书确认事实的依据。现本案诉争之公证债权文书中将利率确定为月2％，与合同约定的权利义务关系不符。武国信起诉要求对公证债权文书不予执行，有事实及法律依据，本院予以支持。北京澳美公司之上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，北京澳美小额贷款有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京澳美小额贷款有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 蓉审 判 员  江 惠审 判 员  刘晓蕾二〇二一年五月三十一日法官助理  张燕欣法官助理  冯 妍法官助理  杨 琳书 记 员  祖志贤