辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终792号上诉人（原审被告）：孙伟玮，女，1983年2月7日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审原告）：金贵森，男，1949年11月28日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：李学峰，辽宁皓日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地：抚顺市顺城区新城四路1号楼8号。负责人：曹振昆，该公司总经理。委托诉讼代理人：张守健，该公司员工。上诉人孙伟玮因与被上诉人金贵森、中国太平洋财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称太平洋保险抚顺支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孙伟玮，被上诉人金贵森的委托诉讼代理人李学峰，被上诉人太平洋保险抚顺支公司的委托诉讼代理人张守健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙伟玮上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回金贵森前四次住院超出法律赔偿标准部分费用4339元、驳回金贵森第五次住院的医疗费及住院期间所产生的其他费用188740.47元、驳回不合理的后续护理费164395元；2、在驳回第1项请求后，在查明事实的基础上依法重新对交通事故责任进行认定，根据认定结果判决被上诉人自己承担相应责任。事实和理由：一、《道路交通事故认定书》存在重大程序、法律错误，不能作为定案的依据。涉案事故发生于2018年5月24日，顺城交警大队与2018年6月1日作出《道路交通事故认定书》并已于当日向被上诉人送达，但没有对我依法送达。2020年，顺城交警大队才向我送达事故认定书，程序上明显存在违法。我依法申请复核后，顺城交警大队在上级公安机关作出原《道路交通事故认定书》适用法律错误并依法撤销的认定后，顺城交警大队对原认定书未做任何更改再次作出与原认定书完全一样的《道路交通事故认定书》，该认定书明显存在法律错误。根据《最高人民法院、公安部关于处理交通事故案件有关问题的通知》第4条：“当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”的规定，《道路交通事故认定书》不能作为定案依据。恳请二审法院查明事实并做出公正责任划分的情况下进行判决。二、鉴定机构的鉴定程序不合法，鉴定意见书不能作为定案依据。被上诉人金贵森第三次、第五次治疗均在抚顺市中心医院进行，在该院治疗约380天，金贵森起诉后向法院申请伤残等级和护理依赖等级等事项的鉴定，法院选取金贵森进行医疗的抚顺市中心医院作为司法鉴定机构。我对此明确提出了异议，认为抚顺市中心医院对本院治疗的患者进行司法鉴定不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范，应当另行选定鉴定机构，但最终抚顺市中心医院仍接受并完成鉴定。2020年7月15日，抚顺市中心医院做出鉴定意见书，意见书明确载明伤残等级十级；2020年7月24日，鉴定机构又作出一份补正书将伤残等级更改为五级，因该补正书内容上没有论述构成五级伤残的成因及依据，我向法庭申请重新鉴定，该申请被法院驳回。根据《司法鉴定程序通则》第十五条“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；”的规定，抚顺市中心医院接受本院患者的委托的行为，不符合司法鉴定执业规则和法律规定，鉴定意见书不能作为定案依据。基于以上原因，请二审法院在查明情况后，对鉴定中存在的程序错误予以纠正并重新组织鉴定。三、一审判决未查清本案全部事实。我在答辩时明确表示金贵森“…本身存在基础疾病如冠心病、糖尿病等为此所支出的费用与本次交通事故没有关系，应当予以扣除……第四次住院医嘱是营养神经随诊，标明第四次住院手术成功，没有后续治疗的必要，应当营养神经定期复查。但金贵森于2018年7月20日至2019年7月13日入院进行了康复治疗，治疗时间为358天，我认为该部分治疗属于过度治疗，所支付治疗费我不同意支付，由此在这358天所产生的其他费用，包括但不限于伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、租床费、营养费等我均不同意给付。”2020年12月2日，我依法申请对被上诉人金贵森的医疗及医疗费用合理性进行司法鉴定，依法选取了抚顺公正司法鉴定所作为本案的鉴定机构。2020年12月8日，抚顺公正司法鉴定所告知金贵森本人须到鉴定所配合鉴定，金贵森家属不同意到现场配合。最终，因金贵森本人拒绝到场，抚顺公正司法鉴定所将鉴定委托退回法院。我复庭时提供照片证据，证明金贵森此前做过的伤残等级等鉴定均是本人亲自到场配合，客观上金贵森本人具备亲自到鉴定所配合鉴定的能力，因其也负有配合鉴定查明案情的义务，其不到场是拒绝配合。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，我向法院依法申请的司法鉴定必须金贵森本人配合才能完成，对方拒绝配合会导致鉴定无法实施，无法认定需要通过鉴定确定的案件事实的结果。因为我在向法院申请鉴定并得到法院准许时，已经完成举证义务，此时举证责任转移到应当配合鉴定的一方，金贵森方只有配合鉴定才能完成其举证义务，其拒不配合鉴定，视为放弃举证，应当对案件事实的举证不能承担不利后果，此时应当推定申请鉴定一方即孙伟玮所主张的待鉴定案件事实成立。请二审法院依法查明是否存在过度医疗和治疗无关疾病的事实。四、判决支持的后续护理费及护理时间、伙食补助费等应当按照法律标准支付。首先，一审判决支持了金贵森超出医嘱的第五次住院的医疗费及在这358天所产生的其他费用，该部分费用与交通事故无因果关系不应由我承担；其次，包括第五次住院在内的费用计算标准为：伙食补助费100元/天、护理费150元/天、交通费5000元、营养费30元/天、保管费235元，根据法律规定和顺城区人民法院生效判例费用标准为：伙食补助费80元/天、护理费128元/天、交通费以实际必要发生的计算、营养费应参照医疗机构的意见确定、保管费自行车费不应支持。金贵森五次住院共往返沈抚两地二次，住院期间金贵森本人无通勤必要，根据法律规定其家属除特殊情况下交通工具以公共汽车为主，法院酌定5000元交通费过高。关于营养费，除超出医嘱第五次住院外未有加强营养的要求，退一步讲即便有必要加强营养也不可能需要415天，判决按30元/天支持415天营养费存在明显不合理；第三，鉴定意见书认定金贵森需要部分护理依赖，一审判决评残后护理费按10年，50%予以计算，计234850元，金贵森已经年逾70岁，后续护理费按5年一次支付是合理的，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，部分护理依赖应为30%予以计算。综合以上三点，一审判决支持第五次住院的医疗费及在这358天所产生的其他费用及相关费用计算标准也超出法律规定，请二审法院予以纠正。综上所述，请求二审法院依法撤销（2020)辽0411民初348号民事判决，在充分查明事实的基础上，重新组织鉴定，支持我的上诉请求。金贵森辩称，原审法院认定事实正确，法律适用得当，上诉人的上诉理由不成立。1、交通事故认定书的认定是正确的，可以作为定案依据，原审法院适用认定书判令双方责任正确，两次事故认定均系上诉人承担全部原因、过错，所以原审法院依据并没有任何错误。2、我认为鉴定程序合法，原审法院审理时，司法鉴定是通过法院摇号确定，没有任何违规的程序，在鉴定时保险公司人员、上诉人和我全部到场，保险公司没有任何异议，鉴定是合法的。3、关于医疗费合理性鉴定，因三次委托司法鉴定，沈阳及抚顺鉴定机构全部退鉴，原因系不具备鉴定条件，并非系我方不配合，在沈阳鉴定过程中，也没有任何鉴定机构告知我必须本人到鉴定机构，司法鉴定完全可以依据费用清单及病案确定。4、最高人民法院指导案例24号中已经明确确定，关于交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，本案中我没有任何过错，上诉人理应承担全部损失。5、关于后续治疗及护理等费用，原审法院认定我实际住院天数是正确的，关于护理费用，我提交了护理费的发票，原审法院依据依据法律规定减免了我住院期间的护理费用。关于营养费，我的医嘱上明确加强营养，原审法院认定合理。关于后续护理期限并没有超过法律规定，如果我超过了75周岁，可以按照5年计算，我在鉴定报告出具时才70周岁，原审法院认定10年正确。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。太平洋保险抚顺支公司辩称，我公司对于孙伟玮的上诉没有意见，我公司不是本事故的侵权责任方，故不同意承担一、二审诉讼费。金贵森向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费314517.87元、门诊费5570.83元、伤残赔偿金190920元、精神抚慰金30000元、伙食补助费41500元、住院期间护理费120640元、营养费41500元、交通费5000元、辅助器具费3500元、住宿费160元、外购药9881.11元、租床费235元、救护车担架费600元、鉴定费1720元、后续护理费345465元，总计1111209.81元；2、被告保险公司在保险范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月24日9时50分，被告孙伟玮驾驶辽Ａ×××××号小型轿车行驶至雷锋体育场非机动车道内停车起步时，与原告金贵森骑自行车由西向东骑行时，在非机动车道内相撞，发生交通事故，造成车辆损坏，原告受伤的后果。2018年6月1日，抚顺市公安局顺城交警大队作出道路交通事故认定书，认定被告孙伟玮负此次事故的全部责任，原告金贵森无责任。庭审中，被告孙伟玮称未收到顺城交警大队下发的事故责任认定书。2020年8月11日，顺城交警大队向孙伟玮送达交通事故责任认定书，孙伟玮不服申请复议。2020年9月15日，顺城交警大队再次就本起事故作出责任认定书，仍认定被告孙伟玮负事故全部责任。事故发生后，原告被“120”送到抚顺市中医院治疗，诊断为：头皮血肿、颈部挫伤、神经根型颈椎病、2型糖尿病，住院治疗4天，二级护理，2018年5月28日出院，经医院建议可转上级医院进一步治疗。当日转院至沈阳军区总医院治疗，诊断为：颈椎外伤伴脊髓损伤，住院治疗15天，二级护理，于2018年6月12日出院，出院医嘱为：①全休叁月；②颈托保护3个月；③口服促进骨折愈合及营养神经药物；④内科疾病治疗；⑤术后复查及定期复查，病情变化随诊。原告出院后于当日前往抚顺市中心医院治疗，诊断为：颈椎骨折术后，住院治疗20天，二级护理，于2018年7月2日出院，出院医嘱为：休息、病情变化应立即到门诊检查，加强营养、加强护理，促进愈合治疗，改善局部微循环，并功能康复。原告出院后于当日前往沈阳军区总医院治疗，诊断为：颈椎术后切口愈合不良，住院治疗18天，二级护理，于2018年7月20日出院，出院医嘱为：①全休叁月；②住院休息，避免颈部过度活动及外伤，适度功能恢复锻炼；③口服营养神经药物；④内科疾病治疗；⑤术后复查及定期复查，病情变化随诊。原告出院后于当日前往抚顺市中心医院治疗，诊断为：颈脊髓损伤，住院治疗358天，于2019年7月13日出院，出院医嘱为：用药指导(略)、低盐低脂糖尿病饮食，加强营养，专科指导，避免过度劳累、坠床及摔倒，定期专科用药复查，病情变化随诊。五次治疗支付医药费及门诊检查费、救护车费、外购药费、辅助器具等共计333669.81元。被告孙伟玮未支付任何费用。原告起诉后，向本院申请，要求对其损伤进行伤残及护理依赖进行司法鉴定。抚顺市中级人民法院接受委托后指派抚顺市中心医院法医司法鉴定所对原告损伤进行司法鉴定。2020年6月23日，抚顺市中心医院法医司法鉴定所出具(2020)临鉴字第45、46号司法鉴定意见书，认定原告颈脊髓损伤遗留四肢瘫，构成五级伤残。日常生活自理能力部分受限，需要部分护理依赖。原告支付鉴定费1720元。鉴定意见出具后，被告孙伟玮有异议，认为原告存在过度治疗，对治疗发生的费用与本次交通事故是否存在因果关系，原告自身疾病的损伤参与程度，医疗合理性也申请司法鉴定。抚顺市中级人民法院接受委托后指派辽宁大学司法鉴定中心、沈阳市汽车工程学校司法鉴定所、抚顺公正司法鉴定所对被告申请进行司法鉴定，三鉴定所均以鉴定超出本机构技术条件或者鉴定能力为由退鉴。另查，肇事车辆辽Ａ×××××号小型轿车系被告孙伟玮所有，孙伟玮有驾驶资质，该车在被告太平洋保险抚顺支公司投保交强险和第三者责任险50万元，不计免赔，事故发生在保险期间内。一审法院认为，交通事故的责任者对交通事故给他人造成的人身及财产损失应当承担赔偿责任。各方当事人对事故的发生没有争议，本院依法认可事故认定书的效力。虽然被告孙伟玮对交警队初次下发的责任认定有异议，但经交警队复议后未改变交通事故责任认定的事实，故本院仍依法认可再次下发的事故认定书的效力。根据法律规定，当事人同时投保“交强险”和“商业三者险”的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在保险限额范围内不划分责任予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。对不属于交强险和保险合同理赔范围的，应由实际侵权人赔偿。被告孙伟玮系实际侵权人，故应负赔偿责任。原告请求的各项数额应合法合理，具体确认如下：1、医疗费，有5次医疗病志、医疗费票据及门诊病志佐证，本院予以支持原告主张的费用(含外购药、救护车)330169.81元，应首先在交强险医疗费限额内予以支付，不足部分应由商业三者险补足。虽然被告孙伟玮在庭审中认为原告存在过度治疗，所支出的大额医药费存在治疗其原发性自身疾病情况，对治疗合理性等向法庭申请司法鉴定。由于选定的三家鉴定机构均以超出本机构鉴定范围为由退鉴，而庭审中被告孙伟玮又无其他证据证明原告在治疗过程中所用药物与交通肇事无关的相关证据。原告受伤住院治疗5次，所出具的诊断均始于交通事故，与交通事故存在关联性，故本院对孙伟玮的辩解不予采信，医药费以实际支出为准。2、住院伙食补助费，原告住院5次，415天，原告主张每天100元符合当地国家机关一般工作人员的出差补助标准，予以支持，计41500元(415天×100元/天)。3、营养费，原告年龄较大，住院5次，医嘱中均记载加强营养，故营养费主张予以支持，原告主张每天100元超过标准，本院依规调整至每天30元，计12450元(415天×30元/天)。4、护理费，原告5次住院，共计415天，均2级护理，应为1人，虽然护理人员系原告从家政服务中心雇佣，并已向法庭提供增值税发票，但根据2020辽宁省居民服务业在岗职工一年度年平均工资计算，原告主张过高，应以调整至每天150元为宜，经计算应为62250元(415天×150元/天)。5、交通费，结合原告住院和复查情况，及往返沈阳、抚顺两地，原告主张5000元，未超过标准，应予支持。6、伤残赔偿金，原告经评定为5级伤残，年龄70周岁，按照受诉法院所在地2020年全体居民人均可支配收入计算为190920元。7、精神抚慰金，受害人遭受身体侵害，主张精神抚慰金的人民法院应予支持，根据《全省法院民事审判工作座谈会纪要》精神抚慰金的标准，按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入计算，最长不应超过三年的规定，原告主张30000元，应予支持。8、鉴定费，系实际发生本院予以支持1720.00元，因此费用不在保险理赔范围内，应由实际侵权人被告孙伟玮承担。9、关于医疗器具费3500元，住宿费160元，租床费保管费235元。原告受伤系颈脊髓受伤，购买轮椅系必要支出，故3500元费用属于交强险理赔范围，应由被告太平洋保险抚顺支公司在交强险理赔范围内负担。住宿费160元是原告转院后当天在沈阳军区总医院发生，系合理支出，应予支持。保管费系肇事时原告自行车无人管理产生的，这两项费用不在保险理赔范围，应由肇事人孙伟玮负担。10、关于后续护理费，原告经评定为5级伤残，70周岁，日常生活自理能力部分受限，需要部分护理依赖。根据2020年辽宁省居民服务业在岗职工一年度年平均工资，部分护理依赖按10年，50%予以计算，应为234850元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司抚顺中心支公司于本判决生效之日起十日内，在交强险医疗费用10000.00元的限额内赔付原告金贵森医疗费330169.81元、住院伙食补助费41500.00元、营养费12450.00元，合计384119.81元中的10000.00元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司抚顺中心支公司于本判决生效之日起十日内，在交强险死亡伤残赔偿限额110000.00元的限额内赔付原告金贵森护理费62250.00元、交通费5000.00元、伤残赔偿金190920.00元、精神抚慰金30000.00元、医疗器具费3500.00元、后续护理费234850.00元，共计526520.00元中的110000.00元。三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司抚顺中心支公司于本判决生效之日起十日内，在商业三者险限额500000.00内赔付原告金贵森第一款不足部分计374119.81元、第二款不足部分计416520.00元，合计790639.81元中的500000.00元。四、被告孙伟玮于本判决生效之日起十日内，赔付原告金贵森第三款不足部分290639.81元、伤残鉴定费1720.00元、住宿费160.00元、租床费保管费235.00元，合计292754.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12928.00元，被告孙伟玮负担。二审期间，孙伟玮围绕上诉请求，提交抚顺市顺城区人民法院生效的三份民事判决书，欲证明：住院伙食补助费80元/天。金贵森的质证意见是：真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议，我国并非判例法国家，基层法院的判例不具有相应的参考价值。太平洋保险抚顺支公司不发表质证意见。经本院审查，三份判决书与本案无关联性，本院不作评价。综上，本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，本案争议的焦点，一是抚顺市公安局交通警察支队顺城交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》是否能作为本案责任认定的依据。二是抚顺市中心医院法医司法鉴定所作为司法鉴定机构在本案中进行司法鉴定是否存在程序错误。三是金贵森是否存在过度医疗和治疗无关疾病的事实以及金贵森第五次住院的医疗费和所产生的其他费用是否应由孙伟玮承担。四是一审认定住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费的额度是否合理。五是金贵森部分护理依赖的护理费是否应按5年、30%予以计算。关于焦点一，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案中，经本院审查，抚顺市公安局交通警察支队顺城交通警察大队于2020年9月15日作出的第210411420200000095号《道路交通事故认定书》具有证明力，孙伟玮并未提供相反的证据能够推翻该《道路交通事故认定书》所作的责任认定，故一审以该《道路交通事故认定书》作为本案责任认定的依据正确，本院予以确认。关于焦点二，抚顺市中心医院法医司法鉴定所具有鉴定资格，孙伟玮并未提供因金贵森在抚顺市中心医院住院，抚顺市中心医院法医司法鉴定所就不能在本案中接受委托并进行司法鉴定的法律依据，故抚顺市中心医院法医司法鉴定所在本案中接受委托并进行司法鉴定不存在程序错误。关于焦点三，针对金贵森是否存在过度医疗和治疗无关疾病以及其第五次住院的医疗费是否合理等相关问题，一审依孙伟玮的申请曾三次就上述问题委托司法鉴定机构进行鉴定，三家司法鉴定机构均以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由不予受理，一审在此种情形下，依据在案现有证据，判令孙伟玮承担金贵森发生的经济损失并无不当，本院予以确认。关于焦点四，抚顺市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准系100元/日，因此一审确定金贵森的住院伙食补助费为100元/日正确；一审依据金贵森的病情、所住医院与住所地的交通距离以及住院时长等因素确定的护理费、交通费、营养费额度在合理范围内，本院不做调整。关于焦点五，孙伟玮并未提供法律依据来证明一审按10年、50%标准确定后续护理费错误，故本院对一审确定金贵森的后续护理费不做调整。综上，孙伟玮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6662元，由上诉人孙伟玮负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李 艳二〇二一年五月六日书记员  田俊杰