山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1174号 上诉人（原审原告）：南通苏中建设有限公司，住所地：江苏省海安市海安镇黄海大道359号。 法定代表人：臧正华，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：许俊，江苏锦润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冠县顺悦交通配件有限公司，住所地：山东省冠县经济开发区东环路东（山东伟达交通设施有限公司院内）。 法定代表人：梁桂芳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵庆文，山东泰泉律师事务所律师。 上诉人南通苏中建设有限公司（以下简称苏中公司）因与被上诉人冠县顺悦交通配件有限公司（以下简称顺悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 苏中公司上诉请求：1.依法发回一审人民法院重新审理或者改判支持上诉人苏中公司的全部诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》和补充条款依法成立，合法有效，双方应该按照合同约定履行义务。因被上诉人不予办理建设工程规划许可证等规划审批手续导致合同目的未能实现。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二项规定“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”一审判决断章取义，适用法律错误。首先，从合同签订的程序看，案涉《建设工程施工合同》经过合法的招标投标程序（证据1），并在被上诉人发出中标通知书后(证据4)，经过充分协商达成一致意见签订，是双方真实意思表示。其次，就合同的文本而言，合同采用被上诉人提供的格式文本，《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）由“住房和城乡建设部”与“国家工商行政管理总局”联合制定，并且加盖了“山东省工商行政管理局合同文本监制章”。所以合同并不违反法律、行政法规规定，双方应该按照合同约定履行义务。再次，从审批手续与合同的关系来分析，审理手续只会关乎合同的履行，并不影响合同本身的合法性和有效性。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。补充条款第⑤条“甲方负责办理所有报建手续，费用由甲方承担”（证据第95页）。所以无论是从法律规定还是合同约定看，办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证的法定义务主体都是被上诉人。因未取得建设用地使用权证和建设工程规划许可证而导致合同目的不能实现，过错都在被上诉人一方。被上诉人无故不办理相关手续，导致工程未能开工，致使合同目的无法实现，又以此为理由抗辩合同无效，被上诉人显然违背诚实信用原则。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二项“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”一审法院仅依据该司法解释第一项并有意排除适用第二项作出判决，显然适用法律错误。二、上诉人已经按照合同约定履行了相应义务，向被上诉人提交了符合要求的《履约保函》。一审判决阐述的“原告苏中公司出具的履约保函，未按约定时间将保函交予被告顺悦公司，出具的履约保函担保金额也未达到工程总造价的10%”。属于认定事实错误。1.关于保函的交付。2018年6月12日上诉人从中国建设银行股份有限公司深圳景苑支行办理《履约保函》（证据第96页），于次日2018年6月13日晚赶到冠县，并于2018年6月14日上午交给被上诉人，以上有上诉人于2018年6月13日在上诉人住所地海安以及2018年6月14日在冠县银行取款记录，2018年6月15日（13日14日两天）冠县义静居酒店住宿发票等活动轨迹的关联证据予以证明。2.关于保函的时间。合同签订于2018年5月23日，补充条款第②条约定“将工程总造价的10%银行保函交到甲方”。案涉合同价格5200万元，《履约保函》担保500万元，加上已经向被上诉人转账的履约保证金20万元（证据第18-19页），合计520万元正是合同价格的10%，这是双方协商一致形成的意见，也符合保函担保的实质要求。4.至于被上诉人在一审答辩状中抗辩所谓的“附条件合同”没有任何依据，仅仅从补充条款第②条（证据第95页）的文意就可以看出，该条只是约定了一项合同义务，并未说明是合同生效或合同解除的条件，而相对于上诉人，被上诉人未履行《履约保函》的相对应义务即提供支付担保。《建设工程施工合同》第2.5条“发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保”（证据第32页），被上诉人不履行相应义务，却在一审答辩状中称“因上诉人严重违约且违约在先，上诉人应当向被上诉人承担违约责任”，显然是在颠倒是非。退一步讲，即便被上诉人对保函交付时间以及保函担保金额有异议，也应该在合理期限内向上诉人提出，但被上诉人在合同签订后两年多的时间，甚至在上诉人多次书面催促后，未置可否。一审法院在判决中阐述“原告苏中公司出具的履约保函，未按约定时间将保函交予被告顺悦公司，出具的履约保函担保金额也未达到工程总造价的10%。违反了涉案工程合同补充条款、第2条之规定，存在过错行为，原告苏中公司支付保函费用11.5万元应由其公司自行承担。”明显存在认定事实错误。三、被上诉人无法律和事实上的正当理由懈怠履行合同，不予办理相关手续，导致合同不能履行构成违约，应该按照法律规定和合同约定承担违约责任。案涉《建设工程施工合同》签订后，被上诉人消极履行合同，虽经上诉人多次催促，但自始至终不作任何回复，其究竟有没有办理审批手续不得而知，甚至于在之后还将招牌撤换，逃避履行合同义务，被上诉人的行为明显构成根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”补充条款第④（证据第95页）约定“双方认真履行合同各项义务，不得违约，如有违约，违约方承担一切损失，违约金为合同总价的2%，合同自行解除”。从常理来看，建设工程施工合同的利润率远超过2%，约定的违约金未超过利润部分，更谈不上其他损失，所以约定的违约金并不违反法律的规定。同时，案涉《建设工程施工合同》第16.1.3和16.1.4（证据第70页），明确违约金、保证金、损失、合理利润等可以同时主张，且法律也没有明确的禁止性规定，法院应当尊重双方当事人的意思自治，支持上诉人全部诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及其补充条款依法成立，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。《建设工程施工合同》签订后，上诉人为履行合同付出了诸多费用支出，后多次催促被上诉人履行合同，但被上诉人置之不理，不予任何答复。因被上诉人违约导致工程未能开工，以致于本次诉讼，前后间隔两年时间，案涉工程仍不具备开工条件，致使合同目的无法实现。上诉人根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)、第（三）项的情形主张解除合同。同时，根据《合同法》第一百一十三条和第一百一十四条、双方签订的《建设工程施工合同》第16.1.3和16.1.4条，以及补充条款第④条要求被上诉人退还保证金，主张违约金等诉讼请求具有事实和法律依据。 被上诉人顺悦公司辩称：1.依法驳回被答辩人苏中公司的全部上诉请求；2.所有一审、二审诉讼费用由苏中公司承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。苏中公司在上诉状中的陈述与客观事实严重不符。一、顺悦公司与苏中公司签订的《建设工程施工合同》，因涉案工程未取得建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证等手续，属于无效合同。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国建筑法》第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；……”原《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，涉案工程至今未取得建设项目建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证等手续。由于《城乡规划法》和《建筑法》的上述规定属于效力性规定，在未取得建设工程规划许可证等规划手续的情形下，双方签订的《建设工程施工合同》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定。一审法院根据原《合同法》第五十二条和原《建设工程司法解释二》第二条之规定确认苏中公司与顺悦公司签订的涉案工程合同为无效合同，完全是适用法律正确。根据2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第三条的规定，涉案建设工程施工合同仍然为无效合同。二、被答辩人苏中公司未按照《建设工程施工合同》的补充条款约定的期限将工程总造价的10%（520万元）银行保函交到答辩人顺悦公司，存在严重过错，被答辩人苏中公司应当自行承担保函费用，一审法院认定事实清楚。1.涉案《建设工程施工合同》补充条款、第一条约定：本工程招标文件的所有条款与内容是合同的组成部分与合同条款同时使用。第二条约定：合同签订之日起，乙方七日内将工程总造价的10%银行保函交到甲方（四大国有银行保函）作为工程合同的履约保证金，自发包方书面通知承包方开工日期起保函期限为12个月。第四条约定：双方认真履行合同的各项条款，不得违约，如有违约，违约方承担一切损失，违约金为合同总价的2%，合同自行解除。就本案而言，《建设工程施工合同》于2018年5月23日签订，被答辩人苏中公司并没有按照约定的七日内（即2018年5月30日前）将工程总造价的10%银行保函交于答辩人顺悦公司，因此被答辩人苏中公司的行为违反补充条款、第2条之约定，苏中公司存在过错。2.《建设工程施工合同》第四条约定签约合同价人民币（大写）伍仟贰佰万元（5200万元），补充条款、第2条约定：合同签订之日起，乙方七日内将工程总造价的10%银行保函交到甲方（四大国有银行保函）作为工程合同的履约保证金，该条款约定的保函金额为520万元；而被答辩人苏中公司出示的中国建设银行出具的《履约保函》载明的金额为500万元，明显违反了补充条款、第2条之约定，被答辩人苏中公司存在过错行为。3.被答辩人苏中公司在一审提交的证据6（履约保函）记载的出具时间为2018年6月12日，证据7（中国建设银行客户专用回单）记载的转账时间为2018年6月7日，两个日期均已超过双方约定的交纳履约保函的最后时间即2018年5月30日。因此，被答辩人苏中公司在明知已经超过交纳履约保函最后期限情况下仍开具银行保函，其所谓保函费用的损失，理应自行承担。4.被答辩人苏中公司作为一家多年从事建筑工程施工的专业公司，明知建设工程项目施工应当取得建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证等施工手续，却并未在与答辩人顺悦公司签订《建设工程施工合同》前核实建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证等施工手续，因此被答辩人苏中公司存在严重过错。综上，被答辩人苏中公司超过期限开具履约保函、未按照约定的时间将履约保函交予答辩人顺悦公司，出示的履约保函担保金额也未达到工程总造价的10%，违反了涉案工程合同补充条款、第2条之约定，存在过错行为，其支付的保函费用11.5万元应由其自行承担。因此，一审法院认定事实清楚。综上所述，双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定，为无效合同，被答辩人苏中公司存在严重过错行为；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，被答辩人苏中公司的诉求没有事实根据和法律依据。 苏中公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告签订的“钢结构生产车间、镀锌车间”《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）。2.判令被告向原告返还报名费1万元和投标保证金20万元以及利息（以21万元为基数，自2018年5月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项还清之日止）。3.判令被告向原告支付保函费用损失11.5万元及其利息（11.5万元为基数，自2018年6月7日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项还清之日止）。4.判令被告向原告支付开工通知责任违约金1万元及其利息（以1万元为基数，自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项还清之日止）。5.判令被告向原告支付合同违约金104万元及其利息（以104万元为基数，自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项还清之日止）。6.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告顺悦公司（发包人）与原告苏中公司（承包人）于2018年5月23日签订建设工程施工合同，该合同相关内容为：工程名称为被告顺悦公司钢结构镀锌车间，工程地点：冠县工业园区，工程立项批准文号：2018-371525-33-03-027406，资金来源：发包方自筹，工程内容：土建工程及钢结构工程，工程承包范围：图纸范围内的钢结构及土建工程；合同计划开工日期：以甲方进厂通知书为准，计划竣工日期：以甲方进厂通知书顺延180天，工期总日历天数：180天，基础工期不在工期之内。工程质量符合国际标准，签约合同价人民币（大写）伍仟贰佰万元（5200万元）。原告苏中公司与被告顺悦公司分别在该合同加盖公章，并由法定代表人或委托代理人盖章或签名。该合同后附有第二部分通用合同条款，其中2.1载明：“许可或批准发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并支付承包人合理的利润”。该合同附有第三部分专用合同条款，其中16.1.2发包人违约的责任中相关书写内容：“发包方承担承包方产生的实际费用，并支付壹万元的违约金，承包方有权停止终止合同，其间产生的费用及全部损失由发包方承担”。该合同在最后书写补充条款，内容如下：“补充条款1.本工程招（议）标文件的所有条款与内容，是合同的组成部分，与合同条款同时使用。2.合同签订之日，乙方七日内将工程总造价的10%银行保函交到甲方（四大国有银行保函）作为工程合同的履行保证金，自发包方书面通知承包方开工日期起保函期限为12个月。3.双方完善事故相关手续后，人员设备进场，文明施工，不得转包分包。4.双方认真履行合同各项条款，不得违约；如有违约，违约方承担一切损失，违约金为合同总价的2%，合同自行解除。5.甲方负责办理所有报建手续，费用由甲方承担”。 被告顺悦公司于2018年4月14日发出的招（议）标文件第一章投标须知前附表第6项载明“图纸押金报名费：壹万元整；投标保证金为：贰拾万元整（不中标退款）”。原告苏中公司于2018年5月15日通过吉珍元账户向被告顺悦公司账户汇款支付投标保证金20万元，被告顺悦公司向原告苏中公司出具收据。被告顺悦公司庭审时认可收到原告苏中公司保证金20万元和报名费1万元共21万元。被告顺悦公司于2018年5月19日向原告苏中公司发出涉案工程中标通知书。 中国建设银行深圳景苑支行于2018年6月12日就涉案工程为被告顺悦公司出具履约保函，担保金额为500万元，有效期自担保生效之日起至被告顺悦公司签发或应签发工程接收证书之日或2019年6月11日止，有效期截止日期以先到达者为准。原告苏中公司于2018年6月7日向深圳市中合银融资担保有限公司支付保函费用11.5万元。同日向深圳市中合银融资担保有限公司支付保函保证金50万元。深圳市中合银融资担保有限公司于2018年9月20日向原告苏中公司退保证金50万元。深圳市中合银融资担保有限公司于2018年9月27日向原告苏中公司出具担保费共11.5万元的发票两张。原告苏中公司于载明时间为2019年12月6日向被告顺悦公司发出催促履行涉案公司工程通知函，该通知函称苏中公司至发该函时没有收到被告顺悦公司施工通知书；被告顺悦公司于2018年12月13日收到该通知书。原告苏中公司于载明时间为2020年1月11日由江苏锦润律师事务所就被告顺悦公司延迟履行合同义务事宜向顺悦公司发出律师函，该函称顺悦公司于收到该函后七日内仍不给予明确答复，视为拒不履行合同义务，苏中公司将依法解除与顺悦公司的涉案合同，并依法追究顺悦公司的违约责任；顺悦公司于2020年1月14日收到该律师函。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，本案中，被告顺悦公司截止至本案开庭审理时仍未取得涉案工程的建设工程规划许可证，且原告苏中公司不认可与被告顺悦公司签署的涉案工程合同请求解除，原告苏中公司与被告顺悦公司签订的涉案工程合同应依法确定为无效合同。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，被告顺悦公司作为发包人未办理建设工程规划许可证，违反了涉案工程合同第二部分通用合同条款2.1之约定，存在过错行为，被告顺悦公司收取的保证金20万元和报名费1万元共21万元，应返还原告苏中公司，并负担逾期利息；原告苏中公司出具的履约保函，未按照约定时间将保函交予被告顺悦公司，出具的履约保函担保金额也未达到工程总造价的10%，违反了涉案工程合同补充条款、第2条之约定，存在过错行为，原告苏中公司支付保函费用11.5万元应由其公司自行承担。根据以上情况，原告苏中公司与被告顺悦公司就涉案工程合同均存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案工程合同第三部分专用合同条款16.1.2约定的违约条款和补充条款、第4条的违约条款均不再适用。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和第三十二条之规定，判决：一、原告南通苏中建设有限公司与被告冠县顺悦交通配件有限公司于2018年5月23日签订的冠县顺悦交通配件有限公司钢结构镀锌车间建设工程施工合同无效。二、被告冠县顺悦交通配件有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告南通苏中建设有限公司保证金和报名费共21万元及利息(利息以21万元为基数，自2018年5月16日起至实际偿还之日止，以2020年5月11日当时一年期贷款市场报价利率计算)。三、驳回原告南通苏中建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17175元减半收取8587.5元，原告南通苏中建设有限公司负担5500元，被告冠县顺悦交通配件有限公司负担3087.5元。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一、山东增值税发票1张、银行转账交易记录打印件2张，拟证明2018年6月13日上诉人于住所地海安以及2018年6月14日在冠县银行取款记录，上诉人的活动轨迹证明上诉人已将银行保函交给被上诉人。证据二、照片1张，拟证明2018年9月以后被上诉人将门口招牌予以更换，上诉人无法与被上诉人取得联系。证据三、国家企业公示系统查询到的山东中海达金属科技有限公司公开登记信打印件2页，拟证明被上诉人法定代表人梁桂芳2016年2月5日之前是该公司的法定代表人。证据四、中国裁判文书网查询到的（2018）鲁1525民初3605号判决书打印件1份，拟证明该判决书法院认定原被告双方签订的工程施工合同、补充协议等一系列合同合法有效，双方应按照合同的约定履行义务。在庭前向法院提交一份申请法院调取证据申请书，以调取冠县人民法院（2018）鲁1525民初3605号案件和（2019）鲁1525民初5835号案件起诉材料和庭审笔录，因为据了解冠县人民法院（2018）鲁1525民初3605号案件案涉合同与本案案涉合同的文本中内容雷同，工程项目地点一致，违约行为相近。同时了解到被上诉人与上诉人签订案涉工程合同施工前与案外人江西省建筑安装工程公司钢结构分公司签订了文本和内容相同的建设工程施工合同，并构成违约。一审法院对于相同的事实作出完全不同的认定违反最高院关于统一法律适用加强类案检索的意见，同时证明被上诉人明显存在严重的违约行为，请求二审法院作出公正判决。 被上诉人质证称：对证据一，真实性无异议，对其证明目的不予认可。该证据只能证明上诉人在2018年6月15日在冠县宾馆登记过，不能证明上诉人将银行保函交给了被上诉人，这也与银行保函原件一直在上诉人手里相矛盾。银行流水真实性不予认可，该账户也显示不出来账户的户名，即使该交易记录是真实的，也只能证明有人在冠县建行取过现金，不能证明其证明事项。对证据二，真实性不予认可，该照片没有显示具体拍照时间，另外该照片中并没有显示被上诉人的名称，其中显显示“冠县顺悦交通工程”八个字并不是被上诉人的名称。对其证明目的不予认可。对证据三，真实性无异议，对其证明目的不予认可。公司法并不禁止一个公司的法定代表人同时或者先后担任其他公司的法定代表人。对证据四，对3605号真实性无异议，但是被上诉人在法定期限内向聊城市中级人民法院申请再审，聊城市中级人民法院再审后依法判决撤销了3605号民事判决书。对其证明目的不予认可。对方申请调取的另案判决材料不了解。庭后了解后如和本案有关提交代理词。本案涉案合同为无效合同。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于合同效力问题。第一，关于本案合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二条、第七条、第八条、第六十四条的规定，建筑工程在开工前应当办理用地批准手续、取得建设工程规划许可证，并应在申领施工许可证之前确定建筑施工企业。由此可见，建筑市场主体之间履行合同的行为应当受到法律的严格规制，不能仅仅取决于双方的意思自治，也即建设工程施工合同属于《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定的应当办理批准手续才能生效的合同；违反法律规定擅自开工的，不但应受到相应的行政处罚，而且会扩大形成相应的损失。本案合同虽已经双方签字盖章，符合《中华人民共和国合同法》第三十二条规定的合同成立条件，但鉴于双方既不能举证证明本案建设工程属于法律规定的无需批准即可施工的工程，也未在法庭辩论终结之前举证证明已经取得法律规定的批准手续，因此根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条的规定，本案合同应当认定为尚未生效。原审判决认定本案合同合法无效，属于认定事实、适用法律不当，依法应予纠正。上诉人主张案涉合同有效，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定应当适用于建设工程“未批先建”不能补救的情形，而本案建设工程尚未开工建设；因此被上诉人主张合同无效，本院亦不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，鉴于二审法庭辩论终结之前仍然不能成就本案合同生效，且双方在二审过程中也没有履行本案合同的愿望，因此上诉人要求解除合同，依法应予支持。 第二，关于违约金是否应予支付问题。建设工程施工合同系承包人进行施工、发包人给付价款的双务合同，双方在开工建设上既互享权利也互负义务。本案合同在二审法庭辩论终结前尚未生效，因此双方对违约责任的约定，对双方均不具有法律拘束力。上诉人提起本案诉讼主张违约金104万元，缺乏法律依据，依法不应予以支持。即便本案合同在成立时生效，但鉴于建设工程尚未开工，上诉人没有履行施工义务，对其不会产生相应的可得利益损失，其主张1万元开工通知责任违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。 第三，关于保函费用损失是否应予支付问题。现有证据能够证明上诉人未在约定的期限内交付被上诉人保函，且担保金额不符合双方约定，一审判决上诉人承担保函费用，并无不当。 综上所述，南通苏中建设有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初2634号民事判决第二项； 二、撤销山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初2634号民事判决第一项、第三项； 三、解除南通苏中建设有限公司与冠县顺悦交通配件有限公司于2018年5月23日签订的冠县顺悦交通配件有限公司钢结构镀锌车间建设工程施工合同； 四、驳回南通苏中建设有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费元17175元，由南通苏中建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  郭召勇 审 判 员  孔繁奎 二〇二一年五月十九日 法官助理  李志新 书 记 员  王倩倩