贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1168号上诉人（原审被告）：贵州省毕节福明房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园路博泰大厦D栋22楼，统一社会信用代码：91520502055034224B。法定代表人：李当明，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：万涛，贵州中创联律师事务所律师。执业证号：15201201810020420。委托诉讼代理人（特别授权）：黄佳，贵州中创联律师事务所律师。执业证号：15201201511320546。被上诉人（原审原告）：陈晨，男，1993年7月8日出生，布依族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：陈鹏，贵州黔信(毕节）律师事务所律师，执业证号：15205202010172387。委托诉讼代理人（特别授权）：周盛君，贵州黔信(毕节）律师事务所实习律师，实习证号：230713012110629。上诉人贵州省毕节福明房地产开发有限公司（以下简称：福明房开公司）因与被上诉人陈晨商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初12915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人福明房开公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定：“原被告签订的《商品房预购合同》为《商品房买卖合同》”属于认定事实不清。1、根据双方签订的《商品房预购合同》中的约定为预购合同，双方签订案涉预购合同的真实意思表示是为未来签订正式的《商品房买卖合同》作准备而预先签订的，以此达到被上诉人预购案涉房屋的目的；因此，双方签订的《商品房预购合同》不应认定为正式的《商品房买卖合同》。2、一审法院依据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，认定双方签订的《商品房预购合同》为正式的《商品房买卖合同》，属于法律理解错误。首先，判断一个合同的性质不仅仅要依据该合同的内容，还应当根据订立合同当事人的真实意思表示进行综合判断。其次，即便依据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，该《商品房预购合同》的内容欠缺正式商品房买卖合同的主要内容。二、一审法院在认定”被上诉人未提供证据证明因合同解除给其造成的损失”的情况下，判令上诉人赔偿被上诉人，系适用法律错误，严重缺乏事实依据。首先，双方签订的《商品房预购合同》的行为性质为“预约合同”，并非正式的《商品房买卖合同》，不得适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同的若干解释》的规定判令上诉人赔偿被上诉人。其次，双方当事人已在《商品房预购合同》第十二条第3款的约定双方的违约责任，为双方真实意思表示，约定公平合理，并没有使双方权利义务严重失衡。所以有约定应当从约定，按照合同承担违约责任，被上诉人要求的4倍同期银行贷款利息以及一倍已付房款赔偿款违反该预购合同约定，于法无据。其三，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同的若干解释》第八条中的“赔偿损失”是指出卖人赔偿买受人因解除商品房买卖合同后遭受的损失。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应当举证证明其因解除案涉合同所导致的损失。但被上诉人在一审中未举证证明，但一审法院也予以认定。因此，被上诉人主张已购房款一倍的赔偿责任不应得到支持。最后，一审法院在被上诉人不能举证证明其损失的情况下臆断性的推测如继续履行案涉合同后被上诉人可能的获得的预期利益酌定上诉人按已付购房款的50%赔偿，严重显失公平，缺乏事实依据。综上，案涉预购合同的性质为“预约合同”而非正式的“商品房买卖合同”，并且即使该预购合同为正式的商品房买卖合同，被上诉人也未能举证证明其因解除买卖合同所遭受的损失。故上诉人不应承担赔偿被上诉人已付购房款50%的损失。被上诉人陈晨二审未做书面答辩。陈晨向一审院提出诉讼请求：一、请求法院解除原被告之间的商品房买卖合同；二、请求法院判令被告向原告返还已付购房款人民币411180元及以411180元为基数的利息暂计20000元（利息的计算：以411180元为基数，自2018年9月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、请求法院判令被告向原告支付已付购房款一倍的赔偿411180元；四、本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：2017年11月27日，原告陈晨与被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司（以下简称“福明公司”）签订《商品房预购合同》，合同约定：买受人陈晨向出卖人福明公司购买位于毕节市七星关区房屋；约定被告福明公司在2019年6月30日交付给原告陈晨使用；合同签订后，原告向被告支付了全部购房款人民币411180元，但是原告在签订上述合同后通过查询得知，涉案房处于“不可售”和“被抵押”状态，被告亦未明确告知原告涉案房已经被抵押的事实，由于被告的原因致使原、被告签订的合同目的无法实现。原告依据约定向被告多次催促被告解除合同并要求返还已付房款，但被告一直以各种理由推脱。综上，原告为了维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》等相关法律法规，诉至贵院，请求依法支持原告的全部诉讼请求为谢。被告答辩称：第一、原告行使合同解除权，解除期限已经经过，原、被告双方在2018年签订商品房预购合同，并在当年度被告将涉案房屋交付原告，但此后一直没有与原告签署商品房备案合同。通过预购合同的内容以及实际发生的情况可以推定，原告不可能不知晓涉案房屋存在在建工程抵押情况，所以，从其知道或者应当知道之日起一年的合同解除期限已过，原告无权主张解除合同；第二，原、被告双方签订的商品房预购合同属于预约合同性质，不是真实的商品房买卖合同，并不能够适用商品房买卖合同司法解释第九条关于一倍房款的赔偿条款；第三，涉案合同已经明确约定了除本合同载明的违约责任以外，双方不得要求对方承担其他没有明确约定的违约责任，有约定应当从约定；第四，涉案商品房在2015年12月8日就存在在建工程抵押，且在合同的12.1条约定了原告对于所购房屋的在建情况，房屋情况均知晓，如果没有存在抵押，按常理来说，不可能不与原告签订正式的网签备案合同，所以，被告并没有欺瞒的恶意存在。一审法院认定的事实：2017年11月27日，福明房开公司作为甲方与原告陈晨作为乙方签订《商品房预购合同》，合同约定：“乙方确定预购甲方所开发建设的位于毕节市七星关区房屋，房屋用途为商铺，根据设计图纸预测建筑面积约为10.26平方米；一次性付款优惠房屋总价为411180元。甲方应在2019年6月30日交付使用，因甲方自身原因导致逾期交房的，甲方按照已付房款的万分之一／日向乙方支付违约金；逾期超过90日的，乙方有权解除合同并要求甲方退还已付房款；乙方委托甲方代为办理房屋产权分户手续，甲方在取得房屋大产权后365工作日内为乙方办理房屋分户产权；第十二条、其他约定：本合同为预购合同，乙方对于本合同签订时甲方所取得的建设手续状况及开发建设实际情况均已经充分了解并完全认可，甲方今后取得乙方预购房屋的预售许可证后本合同即为房屋买卖合同的基本条款，为了备案双方应根据行政主管部门的要求签订最终商品房买卖合同及其补充协议、前期物业服务协议等合同，但本合同所约定的购房条件不变；2、乙方在签订本协议时，甲方已向乙方出示正式的商品房买卖合同及其补充协议、前期物业服务协议等合同文本，并知晓其内容，在满足上述第1条列明的签订正式商品房买卖合同的条件时，乙方不得以合同条件不能协商一致为由拒绝签订，否则应按总房款的5%向甲方支付违约金。3、本合同约定条款双方均应遵守，除了本合同所明确约定的违约责任之外，双方均不得要求对方承担其他未明确约定的违约责任。其中，乙方违约的，甲方不得全部没收已付房款；甲方违约的，乙方不得要求甲方双方退还房款。原告于2017年11月27日支付被告购房款411180元。另查明，根据不动产登记查询记录，2019年1月10日开始，涉案商铺已设定在建工程抵押，抵押期限为长岭县农村信用合作联社。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。”本案中，被告在已取得《商品房预售许可证》的情形下，为规避法律风险，隐瞒涉案房屋已抵押的事实，在签订《商品房预购合同》后在近三年的时间内一直未与原告签订正式的《商品房买卖合同》，有悖于诚信原则，损害了原告的合法权益。另外，原、被告签订的《商品房预购合同》就当事人的身份信息、商品房基本状况、商品房价款及支付方式、商品房的交付时间及交房表、逾期交房责任、面积误差处理方式、办理权属登记事宜、共有权益以及前期物业服务等进行了约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为《商品房买卖合同》。被告提供的证据并不足以证明原告对涉案商品房在办理抵押时就已经明知的事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；……”之规定，原告要求解除合同、返还购房款及利息的诉讼请求，有事实及法律依据，本院应予支持。对于原告主张的利息，本院支持以411,180元为基数，2018年9月11日计算至2019年8月19日期间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至本判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告主张的已付购房款一倍的赔偿责任。原告并未提供证据证明因合同解除给其造成的损失，考虑到合同的解除给原告造成的损失除资金占用损失外，还包括合同履行后原告可获得的比如租金收入、房屋增值等预期利益，结合合同的履行情况及被告的过错程度，对于原告主张的赔偿款，本院酌定被告按原告已付购房款50%的比例予以赔偿。据此，一审法院判决如下：一、解除原告陈晨与被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司于2017年11月27日签订的《商品房预购合同》；二、被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告陈晨已付购房款411,180元并支付利息（利息，本院支持以411,180元为基数，2018年9月11日计算至2019年8月19日期间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至本判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈晨205,590元；四、驳回原告陈晨的其他诉讼请求。本案审理过程中，被上诉人陈晨申请保全案涉房屋。另，双方当事人未向本院提交新的证据。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点是：一、双方当事人签订的《商品房预售合同》是否应认定为《商品房买卖合同》；二、上诉人是否应承担被上诉人的损失。关于双方当事人签订的《商品房预售合同》是否应认定为《商品房买卖合同》的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，上诉人就涉案房产与被上诉人签订了《商品房预购合同》该合同系双方真实意思表示，其内容未违反法律法规禁止性规定，应认定为有效合同。该合同对上诉人所购房屋的房屋基本情况、支付方式及优惠方式、交付条件、逾期房责任、面积差异处理、权属登记、共有权益约定、前期物业服务、争议解决等具体内容进行明确约定，具备了履行内容。上诉人在未通知被上诉人签订合同的情形下，仍收取被上诉人支付的全额购房款，由此可见，双方签订合同时的真实意思表示是进行商品房买卖，而非为了进一步磋商达成新的商品房买卖合同，该预购合同应当认定为商品房买卖合同，故一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。关于上诉人是否应承担被上诉人的损失的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人…….”，双方当事人就案涉房屋签订的《商品房预购合同》第三条第一款约定于2019年6月30日交付，但截止到二审开庭之日尚未交付，2019年1月10日上诉人将案涉房屋抵押给长岭县农村信用合作联社，故一审认定上诉人存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款所规定之情况，解除双方签订的合同并由上诉人返还被上诉人已付购房款及利息，并赔偿被上诉人的损失并无不当，本院予以支持。关于上诉人上诉称被上诉人应当举证证明其遭受的损失的问题，因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条所规定的“……并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”属惩罚性赔偿，主要在于惩罚和制裁严重过错行为，它虽然是以实际损害的发生为适用前提，但不以实际损害为适用的主要条件，而是主要考虑加害人的主观过错程度、动机、赔偿能力等多种因素。上诉人在与被上诉人签订《商品房预购合同》后又将案涉房屋抵押，损害了被上诉人的合法权益，故一审认定由被上诉人主张的赔偿款酌定按被上诉人已付购房款的50%的比例予以赔偿，本院予以支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，383.85.元，由上诉人贵州省毕节福明房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖国勇审 判 员 李中付审 判 员 袁利萍二〇二一年五月二十一日法官助理 刘漫江书 记 员 周海洋