山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再81号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：纪加召，男，1965年5月1日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：李沙沙，山东国恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单修旗，山东国恩律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛藤华纺织有限公司，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：近藤大挥，董事长。 委托诉讼代理人：赵旭光，山东相泰律师事务所律师。 再审申请人纪加召因与被申请人青岛藤华纺织有限公司（以下简称藤华公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2020）鲁02民终3100号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年2月4日作出（2020）鲁民申10923号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人纪加召及委托诉讼代理人李沙沙，被申请人藤华公司的委托诉讼代理人赵旭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 纪加召再审请求：1.撤销一二审判决，改判藤华公司支付加班费195983.57元，支付防暑降温费12080元；2.本案的诉讼费用由藤华公司负担。庭审中，纪加召撤回对防暑降温费的再审请求。事实和理由：1.有新的证据，足以推翻原判决。提交陈某证人证言视频光盘一张、视频文字材料打印件一份、陈某工商银行借记卡流水一份及身份证复印件，证明（1）藤华公司规定的每月出勤时间超过法律规定的最长工作时间166.64小时，藤华公司应当支付申请人每天工作超过8小时部分的加班费。（2）因劳动合同只是约定了基本工资，绩效工资（奖金）和劳动者的福利待遇等没有明确约定。员工实际发放的工资包括基本工资、生活补贴、特殊补贴、中夜补贴、奖金、餐费等项目。即使发放的工资中包含部分加班费，也应依法计算实际加班费数额补足差额部分。（3）藤华公司处有考勤表原件，藤华公司在仲裁前既有纸质版也有电子版的考勤记录。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案原审中，申请人提交的染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表、染色休假申请表等证据均为原件，可以证明申请人的加班情况。原审未采信上述证据，只根据藤华公司的口头答辩认定申请人不存在加班事实错误。3.原判决适用法律确有错误。（1）依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条中关于加班费举证责任的规定，如果劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位必须提供，否则用人单位须承担加班费。根据鲁高法［2010］84号通知的规定，藤华公司否认劳动者加班的，那么其应对劳动者未加班的事实负举证责任。本案中，根据申请人提供的证据足以证明藤华公司掌握出勤表，但其拒不提供，原审法院未依法判令其承担不利后果，且原审法院亦未要求藤华公司提供已调休及给付加班费的有效证据，系对举证责任分配的错误。 藤华公司辩称，1.申请人提交的证据不属于法律规定的新证据，依法不应审查。2.申请人主张的加班费不成立。劳动者主张加班费的，应当对该事实承担举证责任，申请人在一审期间提交的证据，均无公章或负责人签字，藤华公司对上述证据均不予认可。如该组证据存在，也应由作为用人单位的藤华公司掌握管理，不可能由员工持有，这明显与常理不符。申请人提交的考勤记录为复印件，不具有证明效力。原审对上述证据不予采信，事实及法律依据充分，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人的申请事由缺乏事实及法律依据，请求依法驳回申请人的再审申请。 纪加召向一审法院起诉请求：1.藤华公司支付加班费195983.57元；2.藤华公司支付防暑降温费12080元；3.本案诉讼费用由藤华公司承担。 一审法院认定事实：纪加召称其于1995年10月入职藤华公司，从事操作工工作，现仍在藤华公司工作，双方签订了劳动合同，约定实行标准工时，每天不超过8小时，但称自入职以来经常性的每天工作12个小时，周六加班，藤华公司一直不支付加班费，而是以调休的名义一直推诿，直到2017年，公司订单减少，工作量降低后，藤华公司将工作日的加班陆续调休，而不是按照法律规定支付加班费，藤华公司每月规定员工出勤时间一直超过法律规定的最长工作时间。藤华公司称纪加召自1995年10月入职，现仍在其处工作，双方签订了劳动合同，实行8小时工作制，不存在纪加召每天工作12小时的情况。纪加召主张2016年1月至2019年3月期间的加班费195983.57元。 纪加召（申请人）要求藤华公司（被申请人）支付加班费等，于2019年6月向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.依法裁决被申请人支付申请人加班费195983.57元；2.依法裁决被申请人支付申请人高温补贴（防暑降温费）12080元。该仲裁委员会作出青城劳人仲案字[2019]第1478号裁决书，裁决：一、被申请人青岛藤华纺织有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人纪加召防暑降温费560元；二、驳回申请人纪加召的其他仲裁请求。后纪加召不服该仲裁裁决，依法诉至一审法院。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，纪加召提交的染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表，无藤华公司负责人签字确认，藤华公司亦不认可，该证据不能体现加班情况。纪加召提交的考勤记录均为复印件，无原件予以核对，藤华公司亦不认可，故一审法院对纪加召提交的上述证据不予确认。纪加召提交的现有证据不足以证明存在加班事实，纪加召应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对纪加召主张藤华公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。 关于纪加召主张的防暑降温费。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。本案中，纪加召于2019年6月申请仲裁，对于2017年6月之前的防暑降温费，藤华公司不负举证责任，纪加召未提交充分证据证实，纪加召要求藤华公司支付2017年6月之前的防暑降温费，一审法院不予支持。藤华公司未提交证据证明其已支付纪加召2017年6月至2018年12月31日期间的防暑降温费，其应当承担举证不能的法律后果，藤华公司应支付纪加召该期间的防暑降温费。纪加召未举证证明该期间其所从事的为室外作业，其对此应承担举证不能的法律后果，故藤华公司该期间的防暑降温费应以非高温作业人员的标准计算为宜。根据鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，藤华公司应向纪加召支付2017年、2018年防暑降温费1120元（140元/月×4个月×2年）。一审法院判决：一、藤华公司于判决生效之日起10日内支付纪加召防暑降温费1120元；二、驳回纪加召的其他诉讼请求。 纪加召上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.依法改判藤华公司向纪加召支付加班费195983.57元；3.依法改判藤华公司向纪加召支付防暑降温费12080元；4.由藤华公司承担本案所有诉讼费用。 本院二审查明，一审法院认定的事实属实。 本院二审认为，纪加召为证明其加班事实的存在，于一审期间提交染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表、染色休假申请表等证据，从该组证据的内容看，该组证据无藤华公司的签字确认，藤华公司不予认可，从该组证据的来源看，该组证据如果真实存在，其应该由作为用人单位的藤华公司掌握管理，而非由作为劳动者的纪加召持有，故，一审对该组证据不予确认并无不当。而纪加召提交的考勤记录系复印件，因藤华公司不予认可，一审对该组证据不予确认亦无不当。纪加召上诉主张上述证据具有一定的证明力，不符合法律规定，本院不予采纳。综上，因纪加召提交的证据不足以证明加班事实的存在，亦不足以证明藤华公司掌握加班事实存在的证据，一审认定由纪加召承担举证不能的不利法律后果并对纪加召主张的加班费不予支持，并无不当，本院予以维持。关于防暑降温费，一审判决适用法律正确，纪加召未提交足以推翻一审判决结果的相反证据，其要求对一审判决结果予以变更，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，纪加召的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由纪加召负担。 本院再审查明，再审申请人提交：2015年度1-11月份染色出勤表一份，证明除纪加召外的另案六申请人的总加班时长与该公司规定的出勤时长，计算出该六申请人的延时加班费和周末加班费。具体详见提交的每个案件的表格。 藤华公司质证称，该证据记载的日期为2015年1月-11月，该证据不属于再审中的新证据，依法不应予以审查，同时从该证据的真实性来讲，在省高院的庭审过程中对于该证据的来源，申请人一开始陈述从办公室获取，后又改口称从其他人手中获取，该证据的来源明显矛盾，不能自圆其说。同时该证据也并无藤华公司负责人的签字或公司公章，并不能证明该证据经过藤华公司的确认，申请人在该证据的证明内容中称存在周末加班未支付加班费的情况，但在再审申请书中申请人明确写到周六加班不支付加班费，但以调休的名义一直推诿，根据劳动合同法规定，如企业存在周六周日加班的情况，后期进行调休的，可不支付周六周日的加班费，申请人证明内容和再审申请书中的陈述存在矛盾。综上，藤华公司对上述证据的真实性及证明内容均不予认可。 证人陈某出庭证明：张杰和纪加召等上两班，每个班工作12个小时，每天比国家规定的时间多4个小时。公司两种考勤表，班长手写的一种；班长交给公司记录员后重新打印，由厂长于辉盖章确认的一种。发放的工资里有加班费。 纪加召质证称，证人证言可以证明申请人的主张。 藤华公司质证称，1.证人证言并不属于新证据。2.证人自述不存在加班事实，其与本案申请人属于同一染色科，不能证明包括本案在内的申请人有加班的事实，藤华公司未支付加班费的情况。3.证人陈述公司均支付过加班费，和本案中申请人主张从未支付过加班费自相矛盾。 纪加召提交了依据一审提交的考勤表和本人的工资账户明细单计算的加班费明细表，加班费金额为37380.85元。 藤华公司质证称，考勤资料为复印件，不符合证据形式，对该证据的真实性不予认可。同时该考勤资料与申请人提交的2015年的资料明显不一致，该复印件上考勤信息均为手写而成，不具有任何客观性，且存在诸多涂改，在该证据上端需要由用人单位确认的部分均无任何的确认内容，故对该证据的真实性及证明内容均不予认可。对工资账户明细清单真实性没有异议，藤华公司向申请人支付工资均有工资条，该工资条完整记载了其工资构成，申请人应该提交该工资条，对其工资的构成情况予以说明。加班费明细表系申请人单方制作，真实性不予认可，同时加班费的计算应根据其实际的工资构成情况予以核算，不应简单的套用银行交易流水中的记录进行核算，同时申请人主张加班费计算年限超过诉讼时效。 藤华公司提交如下证据：证据1.2020年3月到2021年1月员工刷卡记录表，证明藤华公司处员工的考勤情况，申请人也包括在内。证据2.纪加召自1995年到2016年的劳动合同，证明纪加召和藤华公司劳动合同约定的工资情况。证据3.2017年1-12月、2018年1-12月、2019年1-3月份由申请人签字确认的工资发放明细。证明纪加召的基本工资和工资构成情况，藤华公司已向纪加召支付了加班费，纪加召签字予以认可，对工资的发放并未有任何异议。 纪加召质证称，对证据1的真实性无法确认，与本案无关，和纪加召申请的加班费时间不一致。证据2是纪加召本人签署的，但签署时是空白合同，内容是后添加的，纪加召手中没有合同。该合同中没有明确约定加班费的计算基数，所以加班费的计算方式应该按照《山东省企业工资支付规定》第25条计算。对证据3的真实性不予认可，纪加召从未在上述工资条中签过字。工资明细的构成与之前发放的工资条明细不符，藤华公司进行了调整和修改。也证明藤华公司规定的出勤时间与法定的最高出勤时间之间的差额部分的加班费应由藤华公司向纪加召补发。 本院认为，1.藤华公司虽然对2015年度1-11月份染色出勤表一份及证人陈某的证言不予认可，但无相反证据予以推翻。因此，本院对该两份证据的真实性予以确认。2.藤华公司提交的证据1系2020年3月到2021年1月员工刷卡记录表，与本案的事实不具有关联性，本院不予采信。申请人对证据2的真实性无异议，本院予以采信。申请人虽否认证据3的真实性，但未提供证据证明系虚假的，且与申请人提交的银行工资卡数额能相对应，因此，本院对该证据予以采信。 本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案争议的焦点是：1.纪加召主张的加班事实是否存在；2.藤华公司应否支付加班费。 关于焦点1，本院认为，首先，纪加召提交的2015年度1-11月份染色出勤表记载存在加班的时间记录，证人陈某的证言也证明存在加班的事实；其次，从藤华公司提交的2017年1-12月、2018年1-12月由纪加召签字确认的工资发放明细看，存在加班费发放的事实。因此，纪加召主张存在加班的事实，本院依法予以支持。 关于焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《青岛市企业工资支付规定》第十条规定：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。” 本案中，首先，纪加召主张的加班费系2016年1月至2019年3月期间的加班费。根据藤华公司提交的2017年1-12月、2018年1-12月、2019年1-3月份由纪加召签字确认的工资发放明细，该工资发放明细表体现了加班费的数额；其次，纪加召在一审提交的考勤表系复印件，无单位管理人员和本人的签字，不能证明加班的时间；再次，纪加召未提交2016年1月至2019年3月期间的工资发放表，不能证明藤华公司对该期间的加班费未支付。因此，依据纪加召提交的证据不足以证明藤华公司欠付加班费的事实，其应承担举证不能的法律后果。 综上，再审申请人纪加召的再审请求不成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持本院（2020）鲁02民终3100号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 志 审 判 员  刘述明 审 判 员  张 锐 二〇二一年五月十一日 法官助理  唐潇慧 书 记 员  张鲁滨 书 记 员  司文雯