黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终2495号上诉人（原审原告）：智信安装集团有限公司大庆分公司，住所地黑龙江省大庆市高新区创业新界12号科技创业园（园区）C座410A座428。负责人：刘英旺，经理。委托诉讼代理人：宫利军，黑龙江太学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省宏旭置业有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市利民开发区上海大道西侧、北海路南香榭丽舍72栋。法定代表人：王志春，总经理。委托诉讼代理人：张翰墨，黑龙江百程律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭立娜，黑龙江百程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省七建建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区通乡街金瑞﹒林城二期18号楼。法定代表人：李子厚，董事长。委托诉讼代理人：田博文，男，1989年7月24日出生，汉族，该公司法务，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审被告）：周建军，男，1972年10月13日出生，汉族，住黑龙江省大庆市让胡路区。上诉人智信安装集团有限公司大庆分公司（以下简称智信公司大庆分公司）因与被上诉人黑龙江省宏旭置业有限责任公司（以下简称宏旭公司）、黑龙江省七建建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）、周建军建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。智信公司大庆分公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持其一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对本案的事实认定错误。1.本案的诉讼费是52,572元，按照一审法院现在的判决，宏旭公司、七建公司、周建军不拖欠智信公司大庆分公司任何工程款，智信公司大庆分公司没有必要花费这么多诉讼费用提起诉讼。而且，智信公司大庆分公司已经提供了相应的证据来证明施工的工程款没有支付完毕，周建军也提供了相应的付款证据来证明已经支付的工程款，剩余未支付的工程款应该得到法院支持。2.智信公司大庆分公司是通过周建军到“香榭丽舍”小区施工，周建军的工作人员对智信公司大庆分公司施工的范围及材料情况进行了确认。周建军在庭审中也对相应的工程进行了确认，也承认没有将工程款支付完毕，一审法院以宏旭公司与七建公司工程款结算完毕为由，来认定智信公司大庆分公司与宏旭公司、七建公司、周建军的工程款也结算完毕明显错误。3.与本案相关的黄士忠与宏旭公司、七建公司、周建军案件，也是宏旭公司与七建公司工程款结算完毕，但经过二级法院[一审案号为：（2019）黑0109民初428号、二审案号为：（2020）黑01民终1324号]审理，依法认定周建军没有支付完毕工程款，并判令周建军与七建公司承担连带付款义务。本案案情与黄士忠案件案情基本相同，已经生效的判决也没依据开发公司与施工单位工程款结算完毕，就认定实际施工人与施工单位工程款结算完毕，本案对此认定错误。4.智信公司大庆分公司提供的证据形成完整的证据链条，一审认为没有形成证据链条不当。2018年7月2日，周建军与智信公司大庆分公司负责人共同确认的432万元工程款，是施工进度造价，并不是工程的最终造价，是施工中间对工程款的认定。智信公司大庆分公司在2018年12月11日录音可以证实，周建军承认智信公司大庆分公司仍在案涉工地施工现场，工程款没有结算完毕，还拖欠600万元左右的工程款。这一点，智信公司大庆分公司一审起诉状中已经阐明：工程造价为32,700×310=10,137,000元，拖欠工程款数额为：10,137,000元-4,312,386.30元=5,824,613.70元。5.智信公司大庆分公司在诉状中所说的4,312,386.30元是智信公司大庆分公司已经收到的工程款229万元（周建军支付的），加上周建军委托他人施工和置换材料款项2,022,386.30元，视为支付给智信公司大庆分公司工程款，故小计4,312,386.30元。总工程款10,137,000元减去已付工程款和周建军委托施工及代买材料款，剩余5,824,613.70元工程款拖欠。6.周建军委托他人施工和代买材料款项为：强电、弱电工程中的配电箱、部分电线（2018年9月6日录音可以证实2.5平方米、4平方米的线是智信公司大庆分公司购买的，10平方米以上的线是周建军购买的）、电缆的款项。采暖工程中的地热盘管及地面工程（其中仅地热盘管工程造价为智信公司大庆分公司承担，2018年4月23日刘英旺与周建军录音中可以证实）。7.智信公司大庆分公司与周建军2017年4月23日签订的合同中，没有异议的部分为：给排水和消防水、电工程。有异议的是强电、弱电和采暖。智信公司大庆分公司2018年7月13日的录音中可以证实电线、电缆、配电箱（进场时间是2018年10月后）、是周建军用开发商拨付的商铺置换的，也是经过和智信公司大庆分公司确认的，施工都是智信公司大庆分公司完成的。并且2018年8月11日智信公司大庆分公司仍旧在施工现场，不是一审法院认定的2018年7月2日施工完毕了。采暖工程中的地热盘管和地面工程是周建军委托他人施工的，这是与智信公司大庆分公司确认过的，周建军委托他人施工的项目，花多少钱有相应的合同可以证实，智信公司大庆分公司都予以认可（2018年4月23日录音可以证实）。8.智信公司大庆分公司交工时间是2019年1月9日，交付给宏旭公司，然后业主进户使用。智信公司大庆分公司的内页资料记载竣工时间是2018年11月11日，也不是一审法院所认定的2018年7月2日施工完毕。二、一审法院采信本案证据错误。一审法院基于对案件事实错误认定，将案件的相应证据进行了错误的采信。针对一审判决对证据的错误认定，智信公司大庆分公司有新的证据来证明本案事实，智信公司大庆分公司负责人刘英旺与周建军的微信聊天记录可以证实工程款没有支付完毕，相应的通话录音也可以证实工程款没有支付完毕。智信公司大庆分公司项目经理姜某可以证实施工的工程量以及施工完毕的时间。三、一审法院判决本案的法律依据错误。一审法院基于对证据的错误采信和对事实的错误认定，也错误地适用了法律。综上，请求支持智信公司大庆分公司的上诉请求。宏旭公司辩称：1.通过已经发生法律效力的（2019）黑0109民初428号民事判决书及（2020）黑01民终1324号民事判决书，已经确认宏旭公司与七建公司、周建军已经结算完毕，并且工程款已经全部支付给周建军。那么根据司法解释相关规定，发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任，现在已经有生效的判决认定宏旭公司工程款已经支付完毕，不拖欠工程款，因此宏旭公司作为发包人不应承担责任。2.在智信公司大庆分公司与周建军签订的分包协议中，约定面积为32,700平方米，固定综合单价为310元，固定综合单价中智信公司大庆分公司未施工的部分会导致固定综合单价降低，不能简单地以面积乘以单价再减去智信公司大庆分公司未施工部分的造价，智信公司大庆分公司计算工程造价的方法本身就是错误的。至于周建军是否拖欠智信公司大庆分公司工程款，智信公司大庆分公司应提供证据加以证明，现智信公司大庆分公司并没有证据证明工程造价，一审法院以举证不能为由驳回智信公司大庆分公司的诉讼请求正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。七建公司同意一审判决。周建军经本院合法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。智信公司大庆分公司向一审法院起诉请求：1.要求宏旭公司、七建公司、周建军支付工程款5,824,613.70元，并支付利息（自2018年10月1日起到支付完毕止的同期银行贷款利息）；2.由宏旭公司、七建公司、周建军承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月1日，周建军作为承包方与发包方七建公司签订《项目经营承包合同》，合同约定工程名称为香榭丽舍二期20#、21#、23#，工程地址为哈尔滨市利民开发区上海大街，建设单位为宏旭公司，承包范围为装饰工程。2017年4月23日，周建军与智信公司大庆分公司签订《工程分包协议书》，约定工程名称为香榭丽舍20#、21#、23#楼，工程内容为机电及消防安装工程，承包方式为包工包料，不发生计时工，图纸范围内一口价包死，承包内容为给水、排水、采暖、强电、弱电、消防水、消防电，工程单价为按图纸面积310元／㎡，单价组成为给水、排水55元／㎡，采暖84元／㎡，强电、弱电106元／㎡，消防水40元／㎡，消防电25元／㎡。支付方式为按每月完成工程量75％支付，按现金与抵房各50％支付，其余工程竣工完成后，验收合格支付22％，剩余3％为工程质量保证金。上述协议约定的项目中，部分电气、电线、电缆系周建军在案外人处购买，部分地热及弱电可视对讲为周建与案外人另行签订合同进行施工。2018年7月2日，周建军与智信公司大庆分公司负责人进行工程量及工程款确认，确认了智信公司大庆分公司完成工程造价4,320,000元，该工程价款已给付。2019年10月25日，一审法院作出（2019）黑0109民初428号另案民事判决书，该判决书确认七建公司发包给周建军的香榭丽舍二期20#、21#、23#项目工程款已全部支付给周建军。该判决已生效。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。智信公司大庆分公司提交的证据不能形成证据链条、相互佐证证明周建军对其完成的工程量未给付工程款，其应当承担举证不能的不利后果。七建公司与宏旭公司已就案涉香榭丽舍二期20#、21#、23#项目工程款结算完毕并已将工程款给付周建军，智信公司大庆分公司不应再向七建公司、宏旭公司主张工程款。故智信公司大庆分公司主张周建军、七建公司、宏旭公司给付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中国华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回智信公司大庆分公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。智信公司大庆分公司举示证据一智信公司大庆分公司负责人刘英旺和周建军的13份录音。拟证明：2018年7月2日之后智信公司大庆分公司一直在工地施工，并不是一审法院所认定的2018年7月2日以后双方工程已经结算完毕，工程工程款都已经支付。事实上，智信公司大庆分公司一直到2019年春节前才从工地撤离，一审法院认定2018年7月2日工程已经结束是错误的。宏旭公司质证意见：对该证据的真实性、证明问题均有异议。第一，由于周建军本人未到庭，无法核实录音的另一方为周建军本人；第二，在通话录音第一页中是刘英旺陈述欠600万元、800万元，但是周建军并没有明确表示承认欠款；第三，该份录音中假如存在真实的欠款，应是周建军和智信公司大庆分公司之间的工程结算纠纷，与宏旭公司无关。七建公司质证意见：同宏旭置业质证意见，与七建公司无关。本院认证意见：因宏旭公司和七建公司对该证据的真实性不予认可，而周建军亦未到庭应诉，故对该证据的真实性无法核实，本院不予采信；证据二证人姜某、吕某证言。拟证明：工程到2019年春节前才完工。宏旭公司质证意见：（一）对证人姜某证言的真实性有异议。首先对姜某的身份存有异议，姜某陈述称是智信公司的项目经理，是代表公司履行职务行为，但是在2020年姜某曾以个人名义另案起诉周建军索要工程尾款20万元，如果是职务行为，应当以智信公司的名义起诉，而且姜某在另案的庭审中称，是周建军将其承包的部分工程分包给姜某，所以姜某并不是项目经理。其次，姜某刚才当庭陈述地热及分水器并不是智信公司大庆分公司施工的，但是在主审法官询问2018年7月份之后进行过什么施工行为时，姜某却回答进行了地热施工，明显前后回答不一致。最后，工程什么时间结束、智信公司大庆分公司什么时候撤场跟工程决算没关系。（二）对证人吕某证言的真实性、证明问题均有异议。在松北区人民法院（2019）黑0109民初428号民事判决书第九页下数第一段，法院认定生效事实如下：香榭丽舍二期20号楼、21号楼、23号楼发包给周建军，开工日期为2017年6月1日，竣工日期为2018年7月1日，智信公司大庆分公司施工的范围小于周建军承包的施工范围，周建军承包工程的竣工日期为2018年7月1日，那么智信公司大庆分公司竣工的日期不可能比周建军竣工的日期还要晚，该法律文书已经生效。七建公司的质证意见与宏旭公司相同。本院认证意见：因宏旭公司和七建公司对该证据不予认可，且该证据不足以证明2018年7月2日结算之后的施工内容及具体工程造价，与本案争议不具有实质关联，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，已经生效的（2019）黑0109民初428号民事判决书认定包括案涉项目在内的工程竣工时间为2018年7月1日，而周建军与智信公司大庆分公司负责人于2018年7月2日共同确认案涉工程款为432万元。智信公司大庆分公司上诉主张2018年7月2日的结算是阶段性结算而非最终结算，对此，智信公司大庆分公司依法负有举证责任。从现有证据看，智信公司大庆分公司并未举示充分证据证明其在2018年7月2日结算之后的施工内容及具体工程造价，应对此承担举证不能的不利法律后果。综上所述，智信公司大庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52,572元，由上诉人智信安装集团有限公司大庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  宋彦辉审判员  梁红玉二〇二一年五月十九日书记员  张 震