山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1047号上诉人（一审被告）：汤光强，男，1964年7月31日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：李健，山东荣顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：何立民，山东荣顺律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王洪涛，男，1978年1月27日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：任复苏，乳山市信誉法律服务所法律工作者。上诉人汤光强与被上诉人王洪涛合伙合同纠纷一案，山东省荣成市人民法院于2017年1月19日作出（2015）荣商初字第993号民事判决，王洪涛不服向本院提起上诉。本院于2017年5月31日作出（2017）鲁10民终392号民事判决，驳回上诉，维持原判。王洪涛向本院申请再审。本院于2019年12月23日作出（2019）鲁10民申165号民事裁定，再审本案。2020年6月22日，本院作出（2020）鲁10民再17号民事裁定，撤销本院（2017）鲁10民终392号民事判决及山东省荣成市人民法院（2015）荣商初字第993号民事判决，发回山东省荣成市人民法院重审。山东省荣成市人民法院于2021年3月2日作出(2020)鲁1082民初3660号民事判决，汤光强不服向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤光强上诉请求：撤销(2020)鲁1082民初3660号判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审认定王洪涛出资10万元合伙购沙系认定事实错误。王洪涛提供的沙场转让协议是虚假协议，该协议上王洪涛的签名是后来添加的，当时王洪涛只有意向，原协议上只有汤光强与陈永樟等四人签名。1.从20万元购沙款的支付过程及收据持有人来看，王洪涛并未出资。因王洪涛是乳山当地人，所以汤光强和王洪涛一同开车去乳山签沙场转让协议。汤光强当天带着之前从银行支取的10万元现金，二人准备去二楼签订协议，但陈体显要求款转齐了再签协议，汤光强就和陈体显去银行转款，手里的10万元现金不方便携带，就让王洪涛拿着，转账回来后，王洪涛把钱拿出来放在桌子上一起给了陈体显。陈永璋等人知道该款是汤光强一人支付，直接将20万元的收据打给了汤光强。如果当时协议上有王洪涛，是二人合伙各出10万元，就应该给二人各打10万元的收据。因此从常理来讲，20万元收据的持有人是汤光强，也佐证了10万元现金的实际出资人是汤光强。2.王洪涛未并未实质参与沙场经营，并非合伙人。转让沙场协议签订后，汤光强又花6万元买了两辆铲车，与乳山市委签订租地协议，替陈永璋等四人支付了其欠付村委的地租、运费、工资、房租等费用，实际履行了沙场转让协议中的10万元(实际支付了10.8万元)，又实际支付了转让沙场后2014年9月至2019年9月30日实际经营期间的地租8.4万元，雇佣的看场人、记账员工资以及装车、筛沙等费用。从以上事实看，一审认定二人合伙错误。二、退一步讲，即使按一审认定10万元现金出资人是王洪涛，一审判决认定的数额和分配比例也有错误。1.汤光强卖沙实际所得款项明显少于评估价值，应以实际卖沙的价格认定价值。2.一审按评估价值进行分配错误。除成本之外，还应扣除经营期间汤光强支付的地租、每立方最少3元的装车费、每立方最少7元的筛沙费，以及两个工人6年的工资，一审未能查明该实际经营期间的费用就进行分配，判决有误。3.扣除实际费用后的分配比例显失公平。39万元购沙款加8.4万元地租以及装车费、筛沙费、工人工资等，成本总计不低于137万元，王洪涛10万元出资占比只有7%，且未参与经营，但一审按40%对王洪涛予以分配，显然不公。王洪涛辩称，与汤光强各出资10万元合伙买沙是不争的事实。汤光强在没有征得其同意情况下，将双方投资购买的黄沙全部卖出。所卖毛沙当时最低价格是每立方35元，由买方承担运费、筛沙等人工费用、机械费用。如果是筛好的净沙，市场价格是每立方95元。一审经评估该毛沙每立方33元，价格合理。请求驳回汤光强的上诉请求。王洪涛向一审法院起诉请求：1.判令汤光强支付沙款680500元。2.本案诉讼费由汤光强负担。一审法院认定事实：2014年8月，陈永樟、王青政、叶永康、陈体显（甲方）与汤光强、王洪涛（乙方）签订转让协议书，约定:“甲方将堆放在河崖村口马路边4.7万方沙转让给乙方，合计39万元。分期支付，首付20万元，余额在商定时间满后付清。8月30日前甲方原先欠当地村土地租用费、村物业费、工资等9万元先由乙方垫付，可在第二次付款中扣除。”签订协议后，陈永樟出具了收条，内容“今收到乙方黄沙转让费20万元（转账10万元、现金10万元）”,其中转账10万元是汤光强支付的。关于现金10万元，王洪涛主张其从事工程、经营超市等业务，当天在他家超市二楼签订协议，现金10万元是从家里拿出来给的陈永樟等人；汤光强原审称现金10万元是他给的陈永樟，本次庭审又称签协议时王洪涛在场，现金10万元是他去银行转账前给的王洪涛，转账回来后王洪涛把钱拿出来放在桌子上。一审庭审中，王洪涛为证实其与汤光强各出资10万元购买4.7万方黄沙的事实，提交陈永樟出具的收条、乳山市公安局南黄边防派出所2019年2月12日出具的受案回执及公安机关对陈永樟、王青政的询问笔录予以证实。收条内容为:“经双方洽谈黄沙出卖给王洪涛，今收黄沙款壹拾万元正，付款人买方王洪涛。收款人陈永樟，此沙场大股东。2014年8月7日。”陈永樟在询问笔录中称:“2012年，他和王青政、叶永康、陈体显等人购买的沙，向威海、文登等地出卖，后政府不让把沙运到乳山以外的地方，他们就商量把沙卖了。2014年，他通过“老余”介绍认识王洪涛和汤光强。具体时间记不清了，他和王青政、叶永康、陈体显在汤光强商量卖沙子的事情。后他们和王洪涛、汤光强达成协议，将沙卖给王洪涛和汤光强，共计39万，首付20万，剩下19万中的10万用于支付他们租赁河崖村土地的费用和工人的工资，尾款9万给他们。转让协议是他手写的，当时共签了两份协议（他和汤光强各一份），甲方签字是他们四人，乙方签字是王洪涛和汤光强。签订协议后，王洪涛从家里拿了10万元现金给他们，汤光强去银行转账10万元。另外他们还有两辆铲车借给汤光强和王洪涛使用，后王洪涛想买其中一辆铲车，他私自将一辆车况较破的铲车卖给了王洪涛，王洪涛给他转账25000元。后来王青政告诉他尾款9万元和卖铲车的6万元已经到账。王洪涛后来打电话说铲车被汤光强开走了，向他要铲车，并说和汤光强打官司，让他把卖沙的转让协议给王洪涛就不追究他卖铲车，铲车又被开走的事情。”王青政在询问笔录中称:“他和陈永樟、叶永康、陈体显合伙在囤沙子卖。2014年（具体时间记不清楚了），他们四人被汤光强带到南黄镇王洪涛家里商量卖沙子，协商后签订了转让协议，将囤在的沙子卖给王洪涛和汤光强，费用是39万，先付20万，剩下19万中的10万偿还河崖村租赁场地费用，尾款9万支付给他们。王洪涛从家拿了10万现金给他们，汤光强去银行转账10万。另外他们还将两辆铲车借给王洪涛和汤光强使用。他多次给王洪涛和汤光强打电话要尾款都无法接通，后汤光强接通电话，他还让汤光强将两辆铲车卖掉，汤光强说有辆铲车在王洪涛那里。过了几个月，汤光强给他转账15万元，其中9万是沙的尾款，6万是卖两辆铲车的款。”汤光强质证称，1.10万元的收条是陈永樟后期私自给王洪涛打的，不认可，且转让协议是王洪涛从陈永樟处花钱购买的，协议上除王洪涛签名及日期是后添加的，其他内容及汤光强签名属实，他手中的协议丢失了；2.对询问笔录真实性没有异议，但认为公安机关取证不符合法律规定。汤光强为证实涉案4.7万方黄沙是其个人出资购买的事实，提交其2014年8月2日银行交易10万元明细、2014年8月11日支付购沙款10万元和2015年6月30日支付王青政尾款9万元的转账凭证、村民委员会出具的证明及姜明杰出具收到汤光强支付土地租用费及工资10.8万元的证明予以证实。王洪涛质证称，1.2014年8月2日交易10万元不能证实购买涉案黄沙，与本案无关；2、汤光强支付购沙款10万元属实；3、对汤光强支付王青政沙尾款9万元及土地租用费、工资10万元没有异议，但该款是汤光强将沙出卖后支付的，不是汤光强个人出资。另查，汤光强将涉案4.7万方黄沙全部出卖，其一审庭审中称沙子共卖了50万元左右；二审庭审中称2014年8月一次性将沙子卖给迟增波，因迟增波出车祸，又把沙子转卖了43万元；再审庭审中称2015年将沙子一次性卖给石岛的乔国文，卖了30万元左右，剩下一万多方沙子4万元卖给了村书记；重审庭审中称2015年春节后开始卖沙，卖给荣成乔国君3万方左右，沙款30万元左右，剩下的1万方左右卖给河崖村的书记，沙款4万元。汤光强对所述的卖沙相关记录，未提供证据证明。诉讼中，王洪涛申请对乳山市2015年-2016年度河沙（黄沙）每立方价格进行评估。经一审法院依法委托，山东省方盛价格询证有限责任公司出具鲁方盛[2020]价字第082号评估报告，评估意见：乳山市2015-2016年度河沙（黄沙）每立方价格为33元。经质证，王洪涛对评估报告没有意见。汤光强认为评估价格过高，虽然都是黄沙，但质量相差很大，涉案黄沙每立方价格应在15元至20元。再查，汤光强2015年2月2日在一审法院（2015）荣崖商初字第14号汤光强诉王洪涛等人民间借贷纠纷案件庭审中称，2014年8月11日他和王洪涛在乳山有一个合作项目成立。重审中，汤光强称该合作项目就是指本案合伙购买黄沙的项目。一审法院认为，王洪涛、汤光强与陈永樟、王青政、叶永康、陈体显签订的黄沙转让协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据在案证据及庭审查明的事实，陈永樟、王青政均证实将涉案4.7万方黄沙卖给了王洪涛和汤光强，并收到王洪涛沙款现金10万元和汤光强转账支付的沙款10万元，且汤光强2015年2月2日在另案中认可2014年8月11日和王洪涛在乳山合伙购买黄沙及现金10万元是王洪涛交给陈永樟等人的事实，能够证实王洪涛、汤光强共同出资购买4.7万方黄沙的事实。现涉案4.7万方黄沙被汤光强全部出卖，王洪涛要求分割卖沙款的请求，符合法律规定，予以支持。关于卖沙款的数额，汤光强陈述前后矛盾，且未提供证据证明，应承担不利的后果。根据山东省方盛价格询证有限责任公司的评估意见，涉案4.7万方黄沙价值1551000元，虽双方未书面约定分配比例，但考虑后续的土地租赁费、工资款及尾款支付等均由汤光强负责联系并结算，汤光强起主要作用，一审法院认为王洪涛与汤光强之间按照4：6的比例分配沙款符合实际情况。故汤光强应支付王洪涛沙款544400元[（1551000元-190000元）×40%]。汤光强主张转让协议上王洪涛的签名系后期添加，现金10万元是其给的王洪涛及黄沙尾款19万元是其个人出资，均未提供充分证据证明，对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告汤光强于判决生效之日起十日内支付原告王洪涛沙款544400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10605元，由原告王洪涛负担1361元，被告汤光强负担9244元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。汤光强提交了照片五张，并称拍摄于2014年8月，证实：1.涉案物品是沙、石、土的混合物，而非河沙；2.该混合物是需要筛沙后才能出售，现场照片有筛沙机；3.从照片的参照物可以看出，该地点就是涉案沙土堆放现场。王洪涛经质证认为，照片无法证实是当时拍摄，也无法证实是涉案黄沙，诉争黄沙当时就被汤光强打包转卖，该组照片无法证实汤光强的观点。本院经审查认为，该组照片未载明拍摄时间，近景照片仅为沙堆一角，该组照片是否是涉案黄沙、是否是汤光强转卖前黄沙原状均难以确认，故不予采信。本院认为，本案的争议焦点是：一、王洪涛是否出资10万元合伙购沙；二、一审判决关于双方出资数额和沙款分配比例的认定是否合理有据。关于王洪涛是否实际出资问题。王洪涛为证实出资10万元与汤光强合伙购买涉案黄沙，提交的证据中，转让协议经买卖双方签字，载明买方为汤光强、王洪涛，首付款20万元；卖方代表陈永樟出具的收条，确认收到买方王洪涛10万元；陈永樟和王青政在公安机关的询问笔录中，对与王洪涛、汤光强交易黄沙过程陈述一致，均证实首付款20万元分别是王洪涛现金10万元、汤光强银行转账10万元。上述证据相互印证，结合签约及支付首付款地点是在王洪涛家里的事实，能够证实王洪涛合伙出资10万元。汤光强上诉主张，王洪涛只有意向，提交的转让协议中“王洪涛”的名字是后期添加、现金10万元是汤光强事先交给王洪涛，均未提交相关证据证实，且与汤光强2015年2月2日在另案中陈述2014年8月11日和王洪涛在乳山合伙购买黄沙自相矛盾。签订转让协议时，陈永樟将20万元收条交给汤光强，并不意味着该20万元由汤光强一人出资，也与事后陈永樟另给王洪涛出具10万元收条不矛盾。王洪涛未参与后续卖沙及支付尾款事宜，根本原因在于汤光强未经王洪涛同意私自处分涉案黄沙。一审认定王洪涛出资10万元合伙购沙，有事实和法律依据。关于出资数额和分配比例问题。王洪涛、汤光强与陈永樟等四人签订的转让协议载明转让标的为“4.7万方沙”，并非汤光强上诉状中所称“沙场转让协议”。转让协议约定，购沙款39万元分两期支付，首付款20万元汤光强与王洪涛各出资10万元后，对余款19万元双方并未另行商议各自出资数额。汤光强私自出卖合伙购买的黄沙，而关于卖沙情况，汤光强在各诉讼程序中对卖沙时间、买方、数量、价款陈述不一，前后矛盾，违反了禁反言原则。鉴于上述事实，一审认定另19万元购沙款系从转卖沙款中支付，并非汤光强个人出资，符合本案实际情况。因汤光强关于卖沙款陈述不一，一审法院以委托评估价值进行分配，并无不当。汤光强上诉主张，应扣除场地租赁费、装车费、筛沙费等成本，因卖沙情况无法认定，汤光强在之前的诉讼中并未主张上述费用，相关费用是否产生和支付，二审中汤光强亦未提交证据证实，对其主张不予采纳。一审法院按照王洪涛与汤光强之间4:6比例分配沙款，已经考虑到后续费用及尾款支付均由汤光强负责的实际情况，分配比例合理适当。综上所述，汤光强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持(2020)鲁1082民初3660号民事判决。二审案件受理费9224元，由上诉人汤光强负担。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  苏丽杰二〇二一年五月三十一日书记员  任桂玉