北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2098号上诉人（原审原告）：杨淙，男，1972年7月5日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。委托诉讼代理人：管冰，北京天达共和律师事务律师。委托诉讼代理人：何传标，北京天达共和律师事务律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘琳琳，国家知识产权局审查员。原审第三人：杨海江，男，1968年5月8日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：柳爱杰，北京市奋迅律师事务所律师。委托诉讼代理人：车路平，北京市奋迅律师事务所律师。上诉人杨淙因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初字8727号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：杨淙。2．注册号：14183065。3．注册日期：2015年4月28日。4．专用期限至：2025年4月27日。5．标志：6．核定使用服务（第10类）：工商管理辅助；文秘；人员招收；自动售货机出售；会计；组织商业或广告交易会；广告；进出口代理；替他人推销；市场营销。二、被诉决定2020年5月12日，国家知识产权局作出商评字[2020]第113387号《关于第14183065“polymono及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：杨淙提交的证据不足以证明诉争商标在“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”服务上在2015年11月5日至2018年11月4日期间（简称指定期间）内进行了公开、真实、合法的使用，决定：诉争商标在“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”服务上予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况行政阶段，杨淙向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．杨淙与广州市白云区三元里繁锦饰品店、无锡市锡山区云林裕耀日用百货店、徐州市鼓楼区花样锦饰品店签订的商标许可使用合同；2．上述店铺的营业执照复印件，房屋租赁合同，开具的销售发票，店铺照片。原审诉讼阶段，杨淙提交补充了以下主要证据（编号续前）：3．杨淙与广州市白云区三元里繁锦饰品店、无锡市锡山区云林裕耀日用百货店、徐州市鼓楼区花样锦饰品店、高新区花样锦饰品经营部、北京花样秀锦商贸中心、梁溪区清扬路东欣饰品店签订的商标许可使用合同；4．上述店铺的营业执照复印件，房屋租赁合同，开具的销售发票，店铺及产品包装上使用诉争商标的照片；5．（2020）苏锡锡城证字第8516号公证书。北京知识产权法院认为，杨淙提交的商标许可使用合同、营业执照、房屋租赁合同仅能证明杨淙将诉争商标在一定期间内授权第三方主体使用，无法据此证明其于指定期间内将诉争商标在“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”服务上进行了商标法意义上的使用。店铺及产品包装的照片为自制证据且未记载拍摄时间，即使采纳该证据的真实性，也仅能看出杨淙授权的第三方在其经营的店铺名称及商品上使用了诉争商标，不能证明诉争商标在其核定的“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”服务上进行了商标法意义上的使用。发票未体现诉争商标；公证书仅能看出杨淙授权的第三方在其店铺名称中使用诉争商标，并非在“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”服务上的使用。因此，杨淙提交的全部证据不足以证明其在指定期间内对诉争商标在“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”服务上进行真实、有效的商业使用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杨淙的诉讼请求。杨淙不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、杨淙提供的证据材料可以证明其在指定期间内，将诉争商标在核定服务上进行了公开、真实、合法的使用，诉争商标在上述服务项目上依法应予维持。杨淙的使用方式包括在其店铺内及其微信公众号上常年为他人产品进行宣传和推销，为店铺所在的商场活动制作宣传单等。二、杨淙大量授权许可他人使用诉争商标，被许可人在获得授权后按照商业惯例必然会对诉争商标进行广告宣传和推销，且杨淙也实际上通过各种自媒体途径对他人产品进行了宣传和推销。三、对于小型商贸零售企业，苛求合同发票等证据明显是不合理的，应结合多方面证据综合判断。国家知识产权局及杨海江均服从原审判决。经审理查明：诉争商标核定使用的服务为第35类（3501－3503，3504，3506－3508类似群），原审法院相关查明有误，本院予以指出。原审法院查明的其他事实基本属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，杨淙在行政阶段及原审诉讼阶段提交的证据中，销售发票上显示货物名称为饰品、百货、办公用品等；店铺照片上显示有诉争商标，店内销售商品为日用百货类商品；（2020）苏锡锡城证字第8516号公证书内容为大众点评APP的页面截图，其上显示有polymono（长楹天街购物中心店）的网友点评内容。二审诉讼中，杨淙补充提交了以下主要证据：1．杨淙与无锡九派电子商务有限公司（简称九派公司）于2015年9月11日签订的商标许可使用合同。2．经过公证的“花样锦LIFE”微信公众号文章截图，其上显示有诉争商标，账号主体为九派公司，公众号简介为“为你提供最新的优惠信息与贴心的服务”，文章内容为对商品的图文介绍，并标注有商品价格及“线下门店有售”字样。3．曼秀雷敦（中国）药业有限公司上海分公司与无锡市鑫和商贸有限公司（简称鑫和公司）签订的曼秀雷敦产品经销授权书；鑫和公司与无锡九方文化发展有限公司（简称九方公司）签订的曼秀雷敦产品经销授权书；九方公司授权九派公司通过“花样锦LIFE”微信公众号推广曼秀雷敦产品的授权书。上述证据均未显示诉争商标。4．“花样锦LIFE”微信公众号文章截图，其上显示有“曼秀雷敦水彩润唇膏”“会员价29元”“曼秀雷敦这一系列更可以打造裸妆感，提亮起色的同时更可以给双唇提供滋润保护”字样，并附有一张润唇膏图片。5．上海动枭文化发展有限公司与九方公司签订的DISNEY&LittlePONY品牌贴纸的经销授权书。九方公司授权九派公司通过“花样锦LIFE”微信公众号推×××品牌产品的授权书，其上未显示诉争商标。6．“花样锦LIFE”微信公众号文章截图，其上显示有“米奇坐式22cm仅需39元”“米妮坐式22cm仅需39元”“冰雪奇缘系列首饰29元起”等字样。7．杨淙与朱斌签订的商标许可使用合同；朱斌与南京景信投资发展管理有限公司签订的房屋租赁合同。8．杨淙与九方公司签订的商标许可使用合同；杨淙授权九方公司委托第三方印制海报的授权书；九方公司与无锡远嘉图文快印有限公司签订的图文印刷合同，其上未显示印刷内容；宣传海报图片，其上显示有诉争商标以及“HALLOWEEN充足弹药一起捣蛋”“充值200元立得250元”等字样。以上事实，有当事人提交的证据材料等在案佐证。本院认为：由于本案指定期间处于2013年商标法施行期间，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理适用2013年商标法。根据2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。在商标权撤销复审案件中，诉争商标注册人对其于指定期间内在诉争商标核定使用商品上使用诉争商标的事实负有举证责任。一般而言，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。本案中，杨淙提交的商标许可使用合同仅能证明其授权他人使用诉争商标，不能证明诉争商标已经被使用在核定服务上。营业执照、房屋租赁合同、经销授权书、店铺照片、销售发票等证据所指向的是被授权主体以“polymono”为店铺名称销售日用百货类商品的行为，而非向他人提供“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”服务的行为，故上述证据不能证明诉争商标在指定期间内在核定服务上的实际使用情况。经销商出具的授权书内容为许可九派公司在“花样锦LIFE”微信公众号上推广其经销的产品，授权书上并未显示诉争商标，亦未体现出提供“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”服务的具体内容；且从“花样锦LIFE”微信公众号文章的内容来看，仅包含了商品图片、价格、功效等信息。故上述证据仅能证明九派公司为配合“polymono”实体店铺销售，在微信公众号上对店铺内所销售的商品进行推广介绍，该行为不构成商标法意义上的为他人提供“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”服务。宣传海报图片未体现出诉争商标核定使用的服务。因此，杨淙提交的在案证据不足以证明其于指定期间内在“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”服务上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。综上，杨淙的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杨淙负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  俞惠斌审判员  陈 曦审判员  王晓颖二〇二一年五月三十一日书记员  李晓琳