四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0104民初1134号 原告：杨娟，女，1991年11月8日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：陈颖，四川凯航律师事务所律师。 被告：成都新宇恒纪元钟表有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道西段505号1栋1单元14层1405号。 法定代表人：冯湘俐，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐丽娟，四川伦德律师事务所律师。 原告杨娟与被告成都新宇恒纪元钟表有限公司（以下简称新宇公司）劳动争议一案，本院于2021年1月25日立案受理，依法由审判员朱伟独任审判，适用简易程序于2021年3月1日公开开庭进行了审理。原告杨娟的委托诉讼代理人陈颖、被告新宇公司的委托诉讼代理人唐丽娟到庭参加诉讼。审理中，当事人未能达成庭外和解协议。本案现已审理终结。 原告杨娟向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金136996.86元；2.被告支付原告未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金11416.41元（当庭自愿撤回）；3.被告承担本案案件受理费、保全费。事实和理由：原告于2015年3月1日入职深圳市汇富达国际贸易有限公司（以下简称汇富达公司）从事销售岗位工作，基本工资2300元／月，绩效薪资按绩效考核标准而定，工作地点为成都市锦江区××路××号××井百货（总府店）卡地亚专柜，汇富达公司为原告缴纳了社会保险。2020年，因汇富达公司将经营业务整体转让给被告，原告、汇富达公司、被告三方于2020年7月1日签订了《三方协议》，约定：被告自愿接收原告为被告员工；原告与汇富达公司之间的劳动关系变更为原被告之间的劳动关系；原告在汇富达公司处的工作年限合并计算入原告在被告处的工作年限。《三方协议》签订当日，原告与被告签订了《劳动合同》，约定原告从事销售顾问岗位工作，基本工资2300元／月，绩效薪资按绩效考核标准而定，工作地点仍为成都市锦江区××路××号××井百货（总府店）卡地亚专柜，被告为原告缴纳了社会保险。2020年9月1日，被告以原告“不能胜任此岗位”为由，向原告下发了《调岗通知》，要求原告在2020年9月3日前往成都仁和春天百货光华店ＧＵＣＣＩ店铺报到并办理交接。当日，被告将原9月排班表进行了变更。鉴于两店的销量有较大差异，调岗势必影响担任销售岗位的原告的薪资收入，且被告的调岗行为不符合双方《劳动合同》的约定，原告遂于当日回复被告，表明不同意被告的单方违法调岗行为。2020年9月2日，原告与被告的人事负责人张小玲现场沟通未果，张小玲当晚通过微信聊天传达了被告的单方面决定，即安排被告在2020年9月13日前到成都仁和春天百货光华店ＧＵＣＣＩ店铺报到。原告当即表示不认可，并声明将继续在原工作岗位即成都市锦江区××路××号××井百货（总府店）卡地亚专柜上班。2020年9月3日，原告到达成都市锦江区××路××号××井百货（总府店）卡地亚专柜正常上班时，店铺同事吴蔚口头告知原告不能在店铺内做销售，随后原告致电店铺经理陈燕求证，店铺经理陈燕称因被告单方面重新更改的成都王府井卡地亚店铺工作排班表中没有安排原告在店铺担任销售工作，拒绝原告在成都王府井卡地亚专柜进行销售工作，并将原告安排在店铺休息办公区中。后原告又致电被告区域负责人范良华求证，得到同样的答复。2020年9月5日，被告派其法律顾问唐律师与原告协商，仍然未达成一致。2020年9月1日至9月14日期间，原告依然按照调岗通知前的工作排班表前往成都王府井卡地亚专柜正常上班，均遭到店铺经理陈燕以新排班表中无原告名字为由拒绝进行销售工作，原告只能在店铺休息办公区等待。在此期间，原告多次通过电话、微信等方式与被告人事负责人张小玲、区域负责人范良华等人沟通、协商此事，均未达成一致。2020年9月14日下午1点19分，被告通过成都王府井卡地亚店铺电子邮箱下发了《解除劳动合同通知书》，并要求进行工作交接。当时原告正在锦江区劳动人事争议仲裁委员会进行法律咨询，原告在9月14日下午4点过回到店上后才得知此事，为避免对成都王府井卡地亚店铺同事造成不必要的麻烦，原告随后在成都王府井卡地亚店铺进行了部分工作交接，但并不认可被告的“解除劳动合同通知书”。2020年9月15日下午1点47分，原告前往被告处结清了在公司内购手表余款15150元以及交还了工装、钥匙等物品。后原告在当日下午2点22分通过电子邮件发送了《本人关于“成都新宇恒纪元钟表有限公司违法解除劳动合同”的声明》给被告。关于被告的调岗通知，双方劳动合同明确约定“乙方不能胜任原工作的（连续3月未完成工作任务或者其他）”才能对原告的工作内容、工作岗位做出调整。但原告在2020年度销售业绩不存在任何连续三个月销售任务不达标的情况。关于被告的解除劳动合同的通知，解除事由的第一条“多次严重违反公司规章制度”无事实依据；解除事由中第二条“在职期间业绩不达标，经培训后仍不合格”，但原告从未接受被告任何有关业绩不达标后的培训内容；解除事由中第三条“不服从公司调店安排”，系被告单方面的调岗行为未与本人协商，属于违法强行调岗。因此，被告解除与原告的劳动合同系违法解除，应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。 被告新宇公司辩称，1.原告在被告处从事销售工作，因2020年销售业绩不佳，原告在成都王府井卡地亚店销售排名最后，被告对原告进行了再次培训，但原告再次培训结果仍然不合格，被告遂决定将原告从王府井卡地亚店调到仁和春天店。原告的工作岗位仍是销售顾问，薪资也未发生变化，双方签订的劳动合同中明确约定工作地点为成都，具体工作地址由公司根据自身经营状况进行安排，该规定不违反法律法规的强制性规定，对双方具有约束力，被告并未调整原告的工作岗位及工作内容，被告调整原告工作的地点行为合法合理；2.原告在收到调店通知后不服公司对其工作地点的调整，没有按照公司的安排在规定时间前往仁和春天店报到上班，原告自2020年9月1日至2020年9月13日连续旷工13天，属于严重违反公司规章制度，被告有权据此解除原告的劳动合同，不应当向原告支付赔偿金；3.旷工期间原告多次在店铺内骚扰公司员工正常工作，在店铺内偷拍其他员工工作的视频及照片，导致店铺销售业绩下降，期间甚至偷拍公司内部私密文件，种种行为给公司造成重大经济损失。 本院基于查明的事实及举证责任认定，杨娟原系汇富达公司员工，汇富达公司为杨娟缴纳了2015年4月至2018年8月期间的社会保险。2019年2月27日，汇富达公司与杨娟签订了无固定期限劳动合同。 2020年7月1日，汇富达公司（甲方）、新宇公司（乙方）、杨娟（丙方）签订《三方协议》，约定：自本协议签订生效之日起，乙方自愿接受丙方作为员工，甲方与丙方签署的劳动合同终止，甲方与丙方之间的劳动关系，并更为乙方与丙方的劳动关系，乙方与丙方订立新劳动合同；各方确认，在乙方与丙方订立新的劳动合同后，丙方在甲方处的工作年限合并计算入丙方在乙方处的工作年限。同日，新宇公司（甲方）与杨娟（乙方）签订无固定期限《劳动合同》，约定：“乙方从事销售顾问岗位工作。以下情况，甲方可对乙方工作内容、工作岗位作出相应调整：①乙方所在部门／项目发生合并、撤销或业务性质／工作内容出现重大调整时；②甲方因经营需要、产业结构调整、组织架构设置等情况发生重大变化需调动乙方工作岗位时；③甲方因经营需要，需临时调整乙方工作岗位或安排乙方临时性工作任务的，工作期限由双方协商确定；④乙方不能胜任原工作的（连续3月未完成工作任务或其他）；⑤乙方根据甲方的规定申请调整工作岗位，被甲方确认的；⑥法律法规规定的其他情况。乙方的工作地点为四川成都地方中由甲方根据自身经营情况进行安排，甲方确因工作需要，可以安排乙方在工作地点以外地点出差。基本工资为2300元／月，其他奖金补贴根据岗位设定进行调整，绩效薪资按照绩效考核标准而定。如甲方公司薪资方案制度发生变化或乙方工作岗位变动，按甲方新的薪资方案制度执行。销售部门员工提成奖金或其他薪资福利待遇按照甲方运营情况而定。如甲方在合同期内对乙方工作岗位调整或薪资变动，甲、乙双方协商一致后按新岗位／薪资的工资标准执行。实行综合计算工时工作制。乙方连续3天无故旷工或一年之内累计旷工达5天的，甲方有权立即解除本合同，且无需支付经济补偿。” 杨娟与新宇公司的劳动合同的履行地位于成都市锦江区××路××号××井百货。2020年9月1日，新宇公司向杨娟发送的调岗通知（电子邮件）载明：“你目前就职于成都王府井卡地亚专柜，任销售顾问一职，由于你今年（2020年）销售业绩不达标，公司对你进行员工不合格再培训计划（2020／8／1-2020／8／31）考核结果仍然不合格，且不能胜任此岗位。根据此考核结果，决定平级调店，由目前工作店铺调至成都仁和春天百货光华店ＧＵＣＣＩ店铺，任销售顾问。以上请杨娟于2020年9月3日到成都仁和春天光华店ＧＵＣＣＩ店铺报到，请杨娟做好目前工作的交接工作，填写《员工异动表》。”对此，杨娟当日通过电子邮件向新宇公司提出不同意调岗的意见。后杨娟未到成都仁和春天光华店ＧＵＣＣＩ店铺报到，仍然到成都王府井卡地亚专柜考勤。 2020年9月14日，新宇公司向杨娟发送的解除劳动合同通知书（电子邮件）载明：“本公司依法通知解除此前您与公司订立的劳动合同。解除事由：1.多次严重违反公司规章制度；2.在职期间业绩不达标，经培训后仍不合格；3.不服从公司调店安排。”同日，杨娟办理了员工离职交接手续。杨娟被解除劳动合同前12个月的平均工资为11416元/月。 2020年9月17日，杨娟申请劳动仲裁，要求新宇公司支付赔偿金136996.86元。锦江区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月4日作出超期未审结案证明。杨娟遂诉至本院。 庭审中，杨娟当庭自愿撤回第2项诉讼请求“被告支付原告未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金11416.41元。” 新宇公司当庭提供的《2020年成都卡地亚个人年度销售进度表》显示：杨娟2020年的业绩完成率为88.59%，排名靠后，但该表对其他人员统计的销售月份至10月，而对杨娟统计的销售月份仅至8月。新宇公司还提供了店铺员工不合格再培训/考核表，拟证明杨娟经再培训仍不合格，不能胜任此岗位。新宇公司陈述，对杨娟进行再培训无书面证据；解除劳动合同通知书载明的第1项解除事由“多次严重违反公司规章制度”系杨娟旷工13天、拍摄公司的机密文件。 本院认为，本案的争议焦点为新宇公司解除杨娟的劳动合同是否合法。新宇公司作为杨娟的用人单位，应对解除劳动合同负举证责任。 虽然新宇公司解除杨娟的劳动合同的事由共3项：“1.多次严重违反公司规章制度；2.在职期间业绩不达标，经培训后仍不合格；3.不服从公司调店安排”，但实质系因杨娟不服从新宇公司于2020年9月1日发送的调岗通知引起，故本院认为，认定新宇公司解除杨娟的劳动合同是否合法的关键在于新宇公司对杨娟作出的调岗通知是否符合双方劳动合同的约定。首先，形式上该通知即为“调岗通知”，通知的内容为“杨娟（2020年）销售业绩不达标，公司对你进行员工不合格再培训计划（2020／8／1-2020／8／31）考核结果仍然不合格，且不能胜任此岗位”，因此该通知的实质系调岗，而非单纯的调整工作地点；其次，双方在劳动合同中约定“杨娟不能胜任原工作的（连续3月未完成工作任务或其他），新宇公司可对乙方工作内容、工作岗位作出相应调整”，但至2020年9月1日，杨娟与新宇公司建立劳动关系不足3个月，且新宇当庭提供的《2020年成都卡地亚个人年度销售进度表》对其他人员统计的销售月份至10月，而对杨娟统计的销售月份仅至8月，新宇公司亦无对杨娟进行再培训的书面证据，故本院认为新宇公司以此主张杨娟不能胜任原工作证据不足，新宇公司对杨娟作出的调岗通知不符合双方劳动合同的约定。新宇公司主张杨娟“多次严重违反公司规章制度”的理由为杨娟旷工13天、拍摄公司的机密文件。对此，本院认为，杨娟在接到调岗通知后已向新宇公司提出了异议，并在此后一直前往原工作岗位考勤，但新宇公司未按合同约定在原工作岗位为其提供劳动条件，因此新宇公司主张杨娟旷工无事实依据；新宇公司提供的证据亦不足以证明杨娟拍摄公司的机密文件。综上，新宇公司于2020年9月14日违法解除杨娟的劳动合同。根据汇富达公司、新宇公司、杨娟签订的《三方协议》约定，本院在计算支付赔偿金的工作年限时，将杨娟在汇富达公司的工作年限合并计算为杨娟在新宇公司的工作年限。新宇公司应对计算劳动者工作年限负举证责任，杨娟主张工作年限自2015年3月1起算，本院予以采纳。故新宇公司应当向杨娟支付违法解除劳动合同的赔偿金136992元（11416元×6个月×2倍），本院对超出部分不予支持。 杨娟自愿撤回第2项诉讼请求“被告支付原告未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金11416.41元”不违反法律规定，本院予以准许。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（法律条文附后）之规定，判决如下： 一、被告成都新宇恒纪元钟表有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨娟支付违法解除劳动合同的赔偿金136992元； 二、驳回原告杨娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元、诉讼保全费1205元，由被告成都新宇恒纪元钟表有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 朱 伟 二〇二一年五月二十四日 书记员 郭赛丹 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。