湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终767号上诉人（原审被告）：马家春，男，1967年1月8日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：陈杰才，湖南劲鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兴国，男，1979年8月19日出生，汉族，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：卞四平，湖南华湘律师事务所律师。原审第三人：湖南省建银建筑工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区白马湖街道办事处新建巷社区洞庭大道1791号。法定代表人：戴成章，该公司总经理。上诉人马家春因与被上诉人张兴国、原审第三人湖南省建银建筑工程有限公司（以下简称建银公司）执行异议之诉一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。马家春的委托诉讼代理陈杰才、张兴国的委托诉讼代理人卞四平、建银公司的法定代表人戴成章到庭参加庭询。本案现已审理终结。马家春上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张兴国的诉讼请求。事实及理由：一审没有查明多笔转账的确切数额。马家春在一审中举证证明向建银公司财务转账1236.32万元，此款属于马家春的出资。张兴国辩称，1.一审中马家春提供了其向建银公司转账的记录。时间跨度长，且转款的性质没有备注是注册资金，公司也没有出具缴纳资金的凭证。2.从马家春转款的记录来看，转款数额比股东认缴金额还多出了500万元，进一步证实了马家春向公司转款行为是与公司之间业务往来，不是补缴注册资金。还说明马家春与公司存在财务混同的情况。从这个角度也应追加马家春为被执行人。3.马家春将股权转让出去是无偿转让，也证明了马家春是零出资。张兴国向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.撤销（2020）湘0702执异61号《执行裁定书》，并追加马家春为（2019）湘0702执529号案件的被执行人；2.诉讼费用由马家春承担。建银公司述称，马家春与公司有往来是事实，但不是补缴注册资金。公司是搞建筑的，经常有大额资金往来。一审法院认定事实：2018年11月9日，张兴国与建银公司因借款纠纷经常德市武陵区穿紫河街道人民调解委员会主持调解达成调解协议，建银公司确认欠付张兴国借款本金1000000元，并同意在2018年11月26日之前偿还借款本金，如建银公司违反约定，张兴国有权要求建银公司立即偿还所有借款本金，并承担张兴国实现债权而支付的所有费用，该费用包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费和所有其他应付合理费用。2018年11月22日，张兴国与建银公司共同向一审法院申请司法确认该调解协议效力。2018年11月26日，一审法院作出（2018）湘0702民特331号民事裁定书，确认该调解协议有效。2019年4月3日，张兴国就该调解协议向一审法院申请强制执行，案号（2019）湘0702执529号。2019年7月18日，一审法院作出（2019）湘0702执529号之一执行裁定书，裁定终结（2019）湘0702执529号案件本次执行程序。其后，张兴国向一审法院申请追加马家春为（2019）湘0702执529号案件的被执行人，一审法院于2020年12月3日作出（2020）湘0702执异61号执行裁定书，驳回张兴国的追加申请。张兴国不服，提起执行异议之诉。另查明，湖南省常德市鼎城区人民法院作出的（2019）湘0703民初525号生效判决认定如下事实：2010年，建银公司召开股东会议，形成了对公司增资的决议。2010年11月25日，马家春通过中国银行向建银公司转款1463.28万元，戴成章通过中国银行向建银公司转款1584.72万元。2010年11月26日，湖南里程有限责任会计师事务所受建银公司委托，出具了湘里会（2010）验字第622号《报告书》，该报告记载：贵公司原注册资本为人民币2038万元，实收资本为人民币2038万元。根据贵公司2010年第一次股东会决议和修改后的章程规定，贵公司申请增加注册资本人民币3048万元，由戴成章、马家春于2010年11月25日之前缴足，变更后的注册资本为人民币5086万元。经审验，截止2010年11月25日，贵公司已收到戴成章、马家春的新增注册资本（实收资本）合计人民币叁仟零肆拾捌万元。股东出资方式为货币。2010年11月26日，建银公司上述银行账户中的3048万元，分两次被转出，金额分别为1584.72万元、1463.28万元。2010年12月1日，建银公司进行了工商变更登记，注册资本由2038万元变更为5086万元，其中戴成章出资由1060万元变更为2644.72万元，马家春出资由978万元变更为2441.28万元。2016年7月26日，建银公司进行了股东变更登记，原股东马家春、戴成章变更为股东李慧英、戴成章。依据马家春与李慧英签订的股权转让协议，马家春将其持有的建银公司7.5%的股权（实收资本381.45万元）无偿转让给李慧英；依据马家春与戴成章签订的股权转让协议，马家春将其持有的建银公司40.5%的股权（实收资本2059.83万元）无偿转让给戴成章。另查明，2011年至2017年9月14日期间，马家春与建银公司财务人员账户及建银公司账户互有多笔转账。一审法院认为，本案争议焦点为：马家春是否应被追加为（2019）湘0702执529号案件被执行人。根据湖南省常德市鼎城区人民法院作出的（2019）湘0703民初525号生效判决书中查明的基本事实，马家春在公司增资验资时，向建银公司的银行账户转入1463.28万元，在验资后第二日又一次性全部转出，属于抽逃出资。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定："作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资义务承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法履行出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持"。一审法院作出（2019）湘0702执529号之一执行裁定书，终结了（2019）湘0702执529号案件的本次执行程序。因建银公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，马家春系抽逃出资，应将马家春追加为（2019）湘0702执529号案件被执行人。马家春在其未履行出资义务的1463.28万元范围内承担责任。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”马家春辩称其向建银公司及公司财务人员有大量转账、并对外享有大量债权，应视为履行了对建银公司的出资义务。但马家春与建银公司及公司财务人员的转账，系双方互有经济往来，不能认定出资行为；而马家春主张对外享有债权，并未提交相关证据证明债权的存在，亦未提交证据证明办理了财产权的转移手续，故马家春抗辩不能成立。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702执异61号执行裁定书，追加马家春为（2019）湘0702执529号案件的被执行人，由马家春在抽逃出资14632800元本息范围内，对（2018）湘0702民特331号民事裁定书中确定的湖南省建银建筑工程有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。案件受理费100元，由马家春负担。本院二审期间，张兴国提交了案外人刘志刚在马家春与刘志刚、建银公司、戴成章执行异议之诉一案中向本院提交的答辩状。拟证明戴成章曾经陈述马家春是挂名股东，公司成立时没有出钱。本院认为，上述事实与本院已经发生法律效力（2019）湘07民终1877号民事判决认定的事实能够相互印证，本院予以采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为，马家春是否应当追加为被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，建银公司作为被执行人的公司，因财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，被裁定终结本次执行程序。申请执行人张兴国有权申请追加未依法履行出资义务即转让股权的股东作为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任。马家春是否应当被追加为被执行人，关键在于马家春是否履行了出资义务。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”本案中，马家春虽然提供了向建银公司转账1200余万元银行流水，但不足以证明已经履行了出资义务。其理由如下：第一，上述银行流水发生在2011年至2017年日期间，时间跨度长，与马家春应当出资的时间、资金数额均不吻合，亦未有公司出具的收资证明。马家春作为建银公司的股东之一，参与建银公司的经营，不能排除该1200余万元系其与公司之间的其他经济往来的可能。第二，从生效裁判文书认定的事实来看，马家春于2010年11月25日向公司缴纳1463.28万元进行验资之后，第二天就将该资金转入其私人账户，实际出资额为零。随后，马家春将其占有的建银公司的股份无偿转让给李佳慧、戴成章，进一步印证了马家春实际未履行出资义务的事实。至于马家春与建银公司之间的往来，马家春可以与建银公司结算之后另行主张权利。综上，马家春的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由马家春负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  孙 晖审判员  杨 炎二〇二一年五月六日法官助理侯仙婷书记员余芳附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。