四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终355号 上诉人（原审被告）：丁蒙，男，汉族，1985年9月20日出生，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶静雅，四川恒初律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：现代牧业洪雅有限公司，住所地：四川省洪雅县东岳镇。 法定代表人：李文锐，总经理。 委托诉讼代理人：侯春巧，公司员工。 委托诉讼代理人：江山，公司员工。 上诉人丁蒙因与被上诉人现代牧业洪雅有限公司（以下简称现代牧业）劳动争议一案，不服四川省洪雅县人民法院（2020）川1423民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁蒙向本院上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持其请求。事实和理由：一、本案为终止劳动关系，而非解除劳动关系，原判对此认定错误。丁蒙的行为不符合劳动合同法有关劳动合同终止的情形，现代牧业单方终止劳动关系违法，应支付经济赔偿金。二、即使认定为解除劳动关系，也应对该解除的合法性进行审查。现代牧业的母公司现代牧业集团的规章制度不能直接适用于子公司，且该规章制度未经法定程序产生，对丁蒙无约束力。解除程序不合法。三、丁蒙的行为尚未达到严重违反规章制度的程度。其吸烟并未引发火灾。其是现代牧业老员工，对公司有很深的感情，其此前并无过错行为，未受到过任何处分。解除劳动关系的处罚与其过错程度不相当。 现代牧业辩称，本案系劳动合同解除，其发给丁蒙的终止劳动合同通知书第三条内容明确为劳动关系解除。公司依法在单方解除前征求了工会意见，工会复函同意单方解除劳动关系，丁蒙也接受了该决定。公司的规章制度经过民主程序议定，且公示，对员工有约束力。丁蒙的行为已经严重违反了公司规章制度，作为一名老员工，多次在场区内危险地段吸烟，该行为属于公司明令禁止的行为，场区内有多处警示标志。丁蒙工作地点堆放有干草料，吸烟对员工个人及公司均有重大危险。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 现代牧业向一审法院起诉请求：判决其不支付丁蒙解除劳动合同赔偿金102769.17元。 一审法院认定事实：2009年9月至2020年2月17日丁蒙在现代牧业处工作，工作岗位是饲喂司机。从2017年1月1日起以无固定期限劳动合同确定劳动关系。 2018年12月29日，现代牧业召开职工代表大会，审议通过了《现代牧业集团廉政管理制度》、《员工奖惩制度》、《员工手册》等，并于2019年组织包括丁蒙在内的员工进行学习。 2019年12月30日，现代牧业纪检工作人员与丁蒙谈话，丁蒙承认在场内吸过烟，知晓后果是解聘。丁蒙在庭审中陈述，其工作时很少吸烟，一天吸几只，大部分是午休时在生活区内吸烟。 2020年2月12日，现代牧业向公司工会发函，告知解除丁蒙劳动关系的理由，工会于2020年2月13日复函同意解除丁蒙的劳动关系。 2020年7月10日，现代牧业向丁蒙送达《终止劳动合同通知书》，以丁蒙违反《现代牧业员工奖惩制度》第5.3在公司禁烟区内吸烟的规定，通知自2020年2月15日起，双方的劳动合同终止，要求在劳动合同解除之日起十五内迁出人事档案等。丁蒙离职后，现代牧业未向丁蒙支付任何费用。 现代牧业与丁蒙解除劳动关系前，丁蒙的十二个月平均工资为4893.77元。丁蒙在现代牧业的连续工作年限为10年零5个月。 丁蒙2018年休带薪年休假5天，2019年休带薪年休假3天。 丁蒙向洪雅县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决现代牧业支付违法解除劳动合同的经济赔偿金120250.02元，未休年休假劳动报酬20692.56元。2020年8月28日仲裁委作出洪劳人仲案（2020）7号裁决，裁决现代牧业支付丁蒙违法解除或终止劳动合同赔偿金102769.17元，未休年休假工资报酬900元，共计103669.17元，并于裁决书生效之次日，一次性支付。 另查明，《现代牧业员工奖惩制度》第5.3条规定，适用终止劳动合同的违纪行为：（1）个人行为第三项：在公司禁烟区内吸烟。 经现场查勘，丁蒙工作的搅拌站墙上有醒目的警示标示“严禁烟火”、“发现抽烟立即开除”，有库房安全管理“十严禁”，第一条为：严禁带烟、带火进入材料库房。搅拌站区域内有大量干饲料和干草料。 一审法院认为，本案主要争议焦点问题为：现代牧业解除或终止与丁蒙的劳动关系是否违法？ 现代牧业向丁蒙发出的是《终止劳动合同通知书》，但本案并不具备劳动合同终止的法定条件。现代牧业向公司工会发函征求的是解除与丁蒙劳动合同的意见，工会复函同意解除劳动关系，通知书引用的规章制度是解除劳动合同的规定，通知书中也告知了解除劳动合同后的事宜。现代牧业的真实意思应为解除与丁蒙的劳动合同，丁蒙也客观上接受了劳动合同解除的后果，因此，本案诉争的法律关系为现代公司是否系违法解除与丁蒙的劳动合同。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，现代牧业作为用人单位，应就其单方解除劳动合同而产生的争议承担举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。现代牧业对员工安全生产行为进行规定，该规章制度不违反法律法规，并通过民主程序公之于众，组织员工进行了学习，合法有效。但违反规章制度行为是否严重，是劳动者的行为造成后果的客观评价，用人单位不能以其规章制度缩小“严重”的适用范围，损害劳动者的合法权益。现代牧业规章制度中，对员工安全生产行为进行规范，对在公司禁烟区内吸烟的后果进行了规定，也在工作区域内以醒目的方式进行了提示，虽然丁蒙的行为未造成的损害后果，但安全生产无小事，一旦造成后果，损失将非常巨大。丁蒙工作的地点堆放了大量干草料、干饲料，系易燃物品，丁蒙的吸烟行为也非一次，其用火行为存在很大安全隐患，对现代牧业的财产安全以及员工的生命安全造成了威胁。应认定丁蒙的行为严重违反现代牧业的规章制度，符合法定解除劳动合同的规定。故现代牧业单方解除与丁蒙的劳动合同，不属于违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。 对仲裁裁决书裁决由现代牧业向丁蒙支付未休年休假工资报酬900元，双方当事人未提出异议，予以认定。 遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，判决：一、现代牧业洪雅有限公司于本判决生效之日起十日内向丁蒙支付未休年休假工资报酬900元。二、现代牧业洪雅有限公司不向丁蒙支付经济赔偿金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由现代牧业洪雅有限公司负担。 二审中，丁蒙申请证人王某出庭作证。王某出庭陈述，其曾是现代牧业饲喂司机，系丁蒙同事，因偷盗未遂被现代牧业开除；搅拌站半边空旷，半边是精料房和草料库，搅拌机与精料房之间有20多米距离，与草料房之间有30多米距离，搅拌机搅拌的都是湿料；以前公司对吸烟者基本是罚款和口头警告，现在还有被处分者在公司上班；饲料拉到搅拌站途中有洒落情形，搅拌前饲料有干有湿，搅拌站在生产过程中会产生大量粉尘。丁蒙申请该证人出庭作证的目的是想证明在搅拌机旁吸烟不会造成火灾发生。丁蒙还提供了一份视频、手绘图，拟证明搅拌站的有关情况，手绘示意图与视频内容一致。丁蒙认为，王某的证言与其提供的视频及手绘图能够相互印证，搅拌站周围空旷，不存在火灾危险，现代牧业员工抽烟是普遍现象。现代牧业质证认为，王某与其存在过劳动关系，因偷盗未遂被解除劳动合同，其证言不具客观性，且证人并不完全了解丁蒙的工作环境及工作流程，公司对于吸烟员工处理不一，不能当然认为丁蒙的行为是被允许的；对视频及手绘图的三性均持异议，该视频属于近期拍摄，不能反映该场所以前的状况，视频中有人吸烟不能证明公司未设置禁烟标志。本院认为，以上证据虽能够证实丁蒙工作搅拌站的具体环境及周边场景，但丁蒙在场内吸烟属实，至于在此环境吸烟能否引发火灾或爆炸，此为该行为可能引发的后果。该工作场所存放的草料易燃，生产中产生的粉尘易爆，在此环境中吸烟客观上会增加火灾或者爆炸的风险，故公司规章制度对此有禁烟区内禁止吸烟的严格规定，搅拌站墙上有“严禁烟火”、“发现抽烟立即开除”的警示标示，有严禁带烟、带火进入材料库房的安全管理规定，以上丁蒙所举证据的待证事实不能成立，本院不予采信。 经审理，二审查明事实与原判认定一致，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为现代牧业解除与丁蒙的劳动合同是否违法。 首先，关于该劳动合同是解除还是终止的问题。丁蒙主张依据现代牧业向其发送的《终止劳动合同通知书》，现代牧业是终止劳动合同。现代牧业主张其是解除劳动合同，其发送的通知书已经明确是劳动合同解除。对此争议，本院认为，劳动合同的终止指劳动合同的效力因法律规定而非基于当事人意志的客观原因而消灭，《劳动合同法》第四十四条对劳动合同的终止情形有明确规定，劳动合同的解除则指劳动合同的效力基于一方或双方当事人的意志而消灭。对于行为的性质，应以当事人真实意思表示为准。本案中，《终止劳动合同通知书》在文件名称及文件内容中虽同时使用了“终止”和“解除”的表述，但结合公司在作出解除劳动关系决定前向工会所发征求意见函，以及工会复函同意解除劳动关系的事实，可以认定该通知实际就是解除劳动合同的通知，故原判认为本案为劳动合同解除并无不当。 其次，关于现代牧业解除劳动合同所依据的规章制度的合法性问题。丁蒙主张，现代牧业母公司现代牧业集团的规章制度并不适用于子公司现代牧业，其未参与该规章制度的制定，且该规章制度也未公示，该规章制度并不产生效力。现代牧业主张其规章制度合法有效。对此争议，本院认为，现代牧业母公司现代牧业集团所制定的规章制度，经现代牧业职工代表会议讨论通过，并对全体员工进行培训，符合《劳动合同法》第四条有关劳动规章制度的制定程序，该规章制度合法有效。 再次，关于丁蒙的行为是否可以认定为《劳动合同法》第三十九条所规定的“严重违反规章制度”情形。丁蒙主张其吸烟行为不会造成火灾发生，不会给公司造成损失，其行为尚未达到严重违反规章制度的程度。本院认为，因现代牧业规章制度中有相关行为规范以及禁止性规定，对在公司禁烟区内吸烟的后果也有明确规定，并在工作区域内进行了醒目的提示，虽然丁蒙吸烟行为客观上并未引发火灾，但安全生产无小事，一旦造成后果，损失将非常巨大。丁蒙的工作场所存放的草料易燃，生产中产生的粉尘易爆，在此环境中吸烟客观上会增加火灾或者爆炸的风险，对现代牧业的财产安全以及员工的生命安全构成了威胁。故原判认定丁蒙的行为严重违反现代牧业的规章制度，现代牧业解除劳动合同系依法解除，并无不当。 综上，丁蒙的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由丁蒙负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 罗卫平 二〇二一年五月八日 书记员 余 娟