广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤06民终3327号上诉人(原审被告）：丁平化，男，1970年8月9日出生，土家族，住湖南省石门县××××××××，公民身份号码432××××××××××××。上诉人（原审被告）：李银华，男，1984年2月9日出生，汉族，住湖南省湘潭县××××××××××××××，公民身份号码430××××××××××××。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：王世理，广东京兆律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：温美容，广东京兆律师事务所律师（代理权限自2020年12月13日起至2021年3月24日止）。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：施美薇，广东京兆律师事务所律师（代理权限自2021年3月25日起）。被上诉人(原审原告）：张钦泉，男，1977年10月9日出生，汉族，住广东省五华县××××××，公民身份号码441××××××××××××。被上诉人(原审原告）：彭强，男，1984年3月19日出生，汉族，住广东省佛山市南海区××××××××××××××××××××××××，公民身份号码510××××××××××××。被上诉人(原审原告）：刘志青，男，1987年7月25日出生，汉族，住广东省英德市×××××××，公民身份号码441××××××××××××。以上三被上诉人委托诉讼代理人：孔羡芬，广东信晖律师事务所律师。上诉人丁平化、李银华因与被上诉人张钦泉、彭强、刘志青合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初23611号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。丁平化、李银华上诉请求判令：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回张钦泉、彭强、刘志青的全部诉讼请求；2.本案诉讼费全部由张钦泉、彭强、刘志青承担。事实和理由：一、原审判决认为各方并未就竞业禁止进行约定，不享有单方除名的权利，属于认定事实和适用法律严重错误。1.案涉合伙属于普通合伙，应当遵循《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）规定的法定竞业禁止义务。案涉合伙体在合伙人签订合伙协议时已经具备普通合伙企业的条件，不需要通过合伙协议另行约定竞业禁止义务。2.根据《合伙企业法》第四十九条的规定，张钦泉、彭强、刘志青在2019年9月5日收到丁平化、李银华除名的决定后，并未在30日内向法院起诉，表明其对除名无异议，除名已发生法律效力。3.除名是合伙人行使的权利，法院只有除名效力确认权，无权在当事人未提起除名效力异议诉讼的前提下直接判决除名无效。4.生效的（2019）粤0605民初22371号民事判决已确认除名有效。相应的二审判决只是因为合作期限在二审期间届满而作出相应改判，并没有对除名有效认定做出改变。5.一审认定本案为合伙关系，但在法律适用时没有适用《合伙企业法》；如不适用《合伙企业法》，应该在判决中明确说出法律依据。二、一审认定双方合伙关系于2020年2月29日终止，没有任何事实和法律依据。1.一审判决明确了2019年8月以后，张钦泉、彭强、刘志青已经没有在合伙体工作。2.除名已经生效。合伙关系在2019年9月6日除名后已经终止。3.张钦泉、彭强、刘志青发出通知明确表示2019年9月起不在合伙体上班，当然也视为其三人退出经营管理、退出合伙的意思表示。4.2019年9月1日起，张钦泉、彭强、刘志青实际并未参与合伙经营管理，以其行为表明实际退伙。5.张钦泉、彭强、刘志青在诉讼请求中并未要求2019年9月之后的分红，也表示其认为此后已经退伙。在庭审中张钦泉、彭强、刘志青回答合伙到2020年2月29日止，是受到一审法官的诱导。三、一审认为无证据证明需以2019年8月的利润用于抵扣债务，属于事实认定和法律适用错误。1.既然合伙是在2020年2月29日才终止，张钦泉、彭强、刘志青就应当承担2019年9月到终止期间的债务。2.2019年9月至2020年2月29日期间的合伙租金52800元属于合伙债务。3.丁平化、李银华在一审庭审中已明确提出要求张钦泉、彭强、刘志青承担租金29040元，一审未作回应。四、一审未将客户预付消费款部分提取以冲抵债务，属于事实认定和法律适用错误。1.2019年8月合伙体的收入中确实包含预付的消费款项。该部分款项性质上是合伙体未来的债务。2.2019年8月以后张钦泉、彭强、刘志青没有在合伙体工作，没有履行消费预付款的服务义务。3.一审认为2019年9月后预付消费款理应基本消费完毕没有依据。4.张钦泉、彭强、刘志青应在2019年8月分红款18515元中扣除其已拿走的客户预付款，而未提供这部分服务的客户预付款后再进行分红。五、一审推定合伙体剩余财产由丁平化实际支配，并酌定剩余财产为60000元，属于事实认定和法律适用错误。1.合伙体从2014年3月开始合伙以来并未购置设备，店长不是丁平化，合伙资金是交给张钦泉支配。2.理发店设备是从房东孔雁洪处直接转让接收过来的已使用十年左右的旧设备，并不值钱。3.丁平化没有法定或约定的保管合伙体财物的义务。丁平化不负责合伙体财务，也没有实际控制店内财物。4.张钦泉、彭强、刘志青在2019年9月退出合伙时没有要求清算，租赁期满后七个月才提起诉讼，表明其已在合理期限内放弃了相关权利。5.租赁合同到期后店面连同店内物品全部交回房东出租给新的承租人。张钦泉、彭强、刘志青提供的照片是新店装修，与本案无关。6.2019年9月后，张钦泉、彭强、刘志青多次进入店内拿走物品，无权再要求分配财产。7.张钦泉、彭强、刘志青不能举证合伙体剩余财产状况，应承担举证不能的后果，法官不能任意酌定物品价值。六、张钦泉、彭强、刘志青无权要求退回押金。1.张钦泉、彭强、刘志青已经提前退伙，不在合伙体工作。2.张钦泉、彭强、刘志青已被除名，且未就被除名提起确认除名无效的诉讼。3.按照协议十六条的约定，张钦泉、彭强、刘志青无权要求退回押金。张钦泉、彭强、刘志青答辩称，请求一审依法驳回，维持原判。一、（2020）粤06民终1669号案生效判决已经认定案涉合伙不适用《合法企业法》。二审判决确认的是一审认定的事实而并非一审的说理部分以及判决内容。一审“本院认为”部分已经被二审判决撤销。二、丁平化、李银华将合伙关系和劳动关系相混淆。一审认定合伙关系在约定的合伙期满终止正确，张钦泉、彭强、刘志青2019年9月没有回合伙体上班，只是劳动关系终止，合伙关系并未终止。合伙人在2019年8月开会时，丁平化、李银华同意张钦泉、彭强、刘志青到其他店去上班。各方协商财务账目、债权债务及聘请人员等事宜，从头到尾没有终止合伙关系的意思表示。三、卡金和租金不等同亏损，也不等同各合伙人需要直接分摊的债务。合伙体有独立的营业执照，首先应以合伙体财产、营业收入等对债务、成本进行承担。（2019）粤0605民初22371号案中丁平化、李银华提供的证据可以反映合伙体一直盈利。合伙关系终止前半年同样是正常营业。丁平化是合伙体负责人和财务负责人，提供完整财务账册和盈亏财务数据的举证责任在于丁平化。丁平化至今没有提供正式完整可靠的财务数据和账册，其仅以租金和卡金作为主张亏损的依据不合理。四、关于合伙体的剩余财产。合伙总投资450000元，减去押金后店铺财产起码有300000元。丁平化没有举证提供财务账册进行清算，不排除合伙体本身就是有盈利。合伙的剩余财产最起码可以从初始投入总值计算，一审酌定为60000元已经是对丁平化有利的判定。张钦泉、彭强、刘志青起诉请求判令：1.丁平化分别返还押金22500元予张钦泉、35781.86元予彭强、35781.86元予刘志青，以及支付分别以22500元、35781.86元、35781.86元为本金从起诉之日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.丁平化分别支付2019年8月分红2777.25元予张钦泉，3703元予彭强，3703元予刘志青，以及支付分别以2777.25元、3703元、3703元为本金从2019年8月18日起至清偿之日止按照年利率24%计算的违约金；3.丁平化分别支付合伙财产补偿款12300元予张钦泉、16400元予彭强、16400元予刘志青；4.丁平化承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2014年3月1日，双方共同签订了《合伙投资股东协议书》，约定由共同合伙投资经营虹虹理发店（登记注册为个体工商户，经营者为丁平化,经营场所在佛山市南海区××××××××××××××），总投资45万元，其中押金15万元，丁平化占比25%，张钦泉占比15%，彭强占比20%，刘志青占比20%，李银华占比20%。合作期间为2014年3月1日至2020年2月29日。盈利亏损按合伙所占股份比例进行分配，每月15号核算一次。合作期满，经协商可继续合作经营，协商不一致，全体合伙人共同对合伙项目进行清算和处理，支付各项费用后剩余财产按照所占比例进行分配。全伙期间，任何合伙人退出概不退任何投资款及押金，只计劳动所得，全体合伙人按股份比例共同承担所有员工（包括合伙）在法律范围内的所有事故。协议签订之后，各合伙人均按协议履行。2019年6月，五人商议开设“分店”事宜，未果。期间张钦泉、彭强、刘志青与案外人协商合伙另开美容美发店，并于2019年7月19日登记成立经营者为张钦泉的佛山市南海区XXXX，该中心于同年9月25日开业。五人因此发生纠纷。2019年9月9日，丁平化、李银华认为张钦泉、彭强、刘志青的上述行为侵害合伙体利益，向法院提起诉讼，要求停止侵害并赔偿损失，法院于同年12月6日作出（2019）粤0605民初22371号民事判决书。张钦泉、彭强、刘志青不服上述判决，提起上诉；佛山市中级人民法院于2020年6月19日作出（2020）粤06终1669号民事判决书，认为：1.丁平化对张钦泉、刘志青、彭强开办新店是知悉的；2.双方签订的《合伙投资股东协议书》约定的合作期限已届满，双方的合伙关系已经终止；3.张钦泉、刘志青、彭强的行为对虹虹理发店带来的影响在9月份之后，但丁平化、李银华无确凿的证据证明其所受之损失如何。故对其主张均不予支持，判决撤销（2019）粤0605民初22371号民事判决，驳回丁平化、李银华的全部诉讼请求。另查明，2014年3月1日，张钦泉、丁平化（乙方）与案外人孔雁洪（甲方）签订《转让租赁合同》，约定甲方向乙方出租位于佛山市××××××××××××××（1-2楼含夹层），租赁期间为2014年3月1日至2020年2月29日，乙方向甲方支付押金共15万元，其中5万元于签订合同时支付，其余10万元于2014年9月1日支付，该10万元押金自支付日起按银行五年期定期利率计算五年息，合同提前终止，则按活期利率计算利息。诉讼中，双方一致确认：1.《转让租赁合同》中向甲方交付的押金15万元及约定的利息，在合同期满后已由丁平化收取，合计173750元。2.2019年8月，虹虹理发店的盈利为18515元，该款未进行分配。3.《合伙投资股东协议书》合同期满后，双方未对合伙体财产进行清点。4.《合伙投资股东协议书》有效期间内，双方未对竞业禁止进行约定。诉讼中，李银华确认，丁平化收取孔雁洪退还的押金及利息后，按《合伙投资股东协议书》约定的其占比比例，向其支付了34750元（173750×20%）。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。根据已发生法律效力的（2020）粤06终1669号民事判决的确认，双方当事人签订的《合伙投资股东协议书》约定的合作期限已届满，双方的合伙关系已经终止，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条的规定，张钦泉、刘志青、彭强以合伙关系终止为由，主张应按《合伙投资股东协议书》约定比例分配租赁押金（含利息）、2019年8月未分配的利润及剩余财产，合法、合理，予以支持。丁平化、李银华认为张钦泉、刘志青、彭强存在竞业行为，已将其除名，按《合伙投资股东协议书》约定，张钦泉、刘志青、彭强不再享有分配合伙财产的权利，但根据法院查明可知，双方合伙期间内并未就竞业禁止进行约定，故即使张钦泉、刘志青、彭强存在竞业行为，丁平化、李银华亦不享有单方除名的权利，故对丁平化、李银华的相关辩解，不予采纳。另虽然2019年8月虹虹理发店的收入中确实包含了部分客户预付的消费款项，但双方的合伙关系是于2020年2月29日才终止，在期后六个月里，按常理，该部分的预付消费款亦理应基本消化完毕；而诉讼中，丁平化、李银华并未举证证明2019年9月至2020年2月期间虹虹理发店存在亏损，资不抵债的情况，即暂无证据证明需要以2019年8月的利润用于抵扣债务；再者按诉讼中各方陈述可知，虹虹理发店在2019年9月前的经营均为盈利，而张钦泉、刘志青、彭强并未主张2019年9月至2020年2月的经营利润，即使在该期间内真实存在部分亏损情况，丁平化、李银华亦并未提供证据证明盈亏未能相抵；综上，对丁平化、李银华认为应将2019年8月虹虹理发店收入中关于客户预付消费款部分提取出来以作抵消债务之用的主张，不予采纳。关于虹虹理发店在双方合伙关系终止时的剩余财产方面。因诉讼中张钦泉、刘志青、彭强未能举证证明合伙关系终止时虹虹理发店的剩余财产状况，故对其认为合伙关系终止时虹虹理发店的剩余财产为82000元的主张，不予采纳。但虹虹理发店在双方合伙关系终止前并未结业，双方并未对该店的财产进行清点及变卖，更不存在对变卖所得进行分配的事实，故根据日常生活法则可知，在合伙关系终止时虹虹理发店理应尚有剩余财产未处理，故对丁平化、李银华认为合伙体无剩余财产的辩解，亦不予采纳。因诉讼中丁平化、李银华均未举证证明合伙体剩余财产由谁支配，且述称虹虹理发店所在地已由他人租赁，店内物品均不属于虹虹理发店所有，即已无实体财产可进行分配；另因丁平化为虹虹理发店的登记经营者，该店经营场所的租赁合同虽由丁平化与张钦泉签订，但根据诉讼中各方确认可知，租赁期满后的相关押金及利息均由丁平化收取，且在2019年8月后，张钦泉、刘志青、彭强已不在虹虹理发店工作，诉讼中丁平化、李银华亦未举证证明虹虹理发店的剩余财产部分由李银华支配，故法院推定合伙体的剩余财产由丁平化实际支配。综上，根据本案的实际情况，从公平合理的角度出发，参照现阶段理发店行业的基本情况，法院酌定，在双方合伙关系终止时，合伙体剩余财产为60000元，该款由丁平化支配。综上，双方合伙关系终止时的合伙财产为252265元（173750+18515+60000），丁平化应支付37839.75元（252265元×15%）予张钦泉，丁平化应支付50453元（252265元×20%）予彭强，丁平化应支付50453元（252265元×20%）予刘志青。关于张钦泉、刘志青、彭强主张的利息问题。《合伙投资股东协议书》并未就各月利润的分配时间及合伙关系终止时剩余财产的处理进行约定，张钦泉、刘志青、彭强主张丁平化、李银华应向其支付逾期付款利息，理据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、丁平化应于判决发生法律效力之日起十日内支付37839.75元予张钦泉；二、丁平化应于判决发生法律效力之日起十日内支付50453元予彭强；三、丁平化应于判决发生法律效力之日起十日内支付50453元予刘志青；四、驳回张钦泉、彭强、刘志青的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1669.20元，由张钦泉、彭强、刘志青负担669.20元，由丁平化负担1000元。二审期间，丁平化、李银华提交如下证据：1.丁平化的中国农业银行个人明细对账单一组、房东孔雁洪与丁平化、李银华分别的微信聊天记录，拟证明房东已经收取每月房租8800元，该部分租金是合伙债务，应按比例由张钦泉、彭强、刘志青承担；2.丁平化手写2019年9月-2020年2月财务报表四页，拟证明该6个月合伙体一直在亏损。经审查，证据1虽然真实，但是仅系合伙支出的一部分，不足以反映合伙体的整体收支盈亏情况，不足以以此作为债务进行分担。对于证据2，丁平化、李银华先后提交了两组数额不同的财务报表，均系丁平化自行手写制作，没有原始单据核对，无法确认真实性，本院不予采信。二审中，张钦泉、刘志青、彭强均没有提交新的证据。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案为合伙协议纠纷。关于本案的法律适用问题。本案中，五名合伙人签订《合伙投资股东协议书》，约定共同合伙投资经营虹虹理发店（登记注册为个体工商户，经营者丁平化），而非登记为合伙企业，故本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。因此，一审适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》[法（办）发（1988）6号]中关于个人合伙的规定对本案进行审理正确。丁平化、李银华关于本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》以及其享有除名权等主张，本院均不予采纳。根据已经生效的（2020）粤06民终1669号民事判决查明的事实，本案五名合伙人在合伙期满前开始商议开设新店的事宜，丁平化之妻（在合伙体虹虹理发店担任理发师一职）还曾经支付过开设新店的押金，丁平化主张自己不知情并非事实。在本案一审期间，张钦泉、刘志青、彭强也提交录音主张五名合伙人曾就开设新店一事进行协商。丁平化、李银华主张张钦泉、刘志青、彭强存在竞业行为已将其余三人除名，因合伙并未有此约定且法律依据不充分，本院不予采纳。因已合伙期满，张钦泉、刘志青、彭强主张分割合伙财产有理。根据张钦泉、刘志青、彭强的诉求以及当事人的陈述，可以确定由丁平化收取了合同期满后的押金及利息173750元，另2019年8月虹虹理发店的盈利为18515元。张钦泉、刘志青、彭强另主张分割虹虹理发店的剩余财产。对该诉求本院审查如下。首先，丁平化主张自己不是合伙体的负责人，不负责保管合伙财产。但根据已经查明的事实，《合伙投资股东协议书》约定了丁平化作为合伙项目的承租代表及办证代表，现金、财务保管人。丁平化收取了合同期满的押金及利息，从二审丁平化提交的证据来看，亦是从丁平化的银行账户支付租金，丁平化还提交其手写的记账表等，因此一审认定合伙体财务由丁平化负责，剩余财产由丁平化实际支配并无不当，本院予以维持。其次，从丁平化、李银华在前案中提交的证据，结合各方陈述以及丁平化作为财务管理人在二审中先后提交不同的财务报表的事实，本院认为无证据证实合伙体存在亏损。合伙体作为理发店，有相应资产，合伙人既未变卖亦未分割，但现已无法确定具体数额。一审综合上述情况，结合合伙人出资的情况以及合伙体并未亏损的事实，酌定合伙体剩余资产60000元并无不当，本院予以维持。丁平化、李银华主张合伙体剩余资产不足60000元，理由不充分，本院不予采纳。加上前述合同期满退还的押金及利息和2019年8月的未分配利润，一审认定合伙可分配的资产共有252265元，按约定的比例判令丁平化支付给张钦泉、刘志青、彭强并无不当，本院予以维持。丁平化、李银华主张2019年8月的未分配利润是客户预付消费款，不应计入，但如上所述，此系合伙体利润，且无证据显示需抵减亏损，则予以分割并无不妥。综上所述，丁平化、李银华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3074.92元，由上诉人丁平化、李银华负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒审 判 员  钟 玲二〇二一年五月十七日法官助理  招玉萍书 记 员  陈燕玲