呼和浩特市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）内01刑终19号   原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。   上诉人（原审被告人）徐某，出生于内蒙古自治区呼和浩特市，住呼和浩特市。2019年10月4日因涉嫌犯诈骗罪被呼和浩特市公安局回民区分局取保候审，2020年9月8日被呼和浩特市回民区人民检察院决定取保候审。   辩护人庞某，内蒙古辩证律师事务所律师。   呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人徐某犯合同诈骗罪一案，于2020年11月19日作出了（2020）内0103刑初208号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理本案，通过查阅案卷，讯问上诉人,听取辩护人及人民检察院的意见，现已审理终结。   原判认定，2018年5月22日，内蒙古昌盛泰房地产开发有限责任公司(以下简称昌盛泰公司)就恒大雅苑项目1、9号公寓、商业、地下车位委托内蒙古米菲房地产经纪有限责任公司(以下简称米菲公司)独家代理销售。被告人徐某作为米菲公司置业顾问参与销售，2019年4月30日，徐某从米菲公司离职。2018年12月至2019年7月间，徐某用昌盛泰公司的空白合同，谎称能够与客户私自签订合同并代收购车位款，骗取王某、张某等八名被害人的信任，与八名被害人签订了停车位合同，收取购车位款共计人民币100.46万元非法占为已有。赃款已挥霍。   1.2018年12月，骗取被害人王某购买车位款10.65万元。   2.2019年1月，骗取被害人张某购买车位款10.65万元。   3.2019年3月，骗取被害人蓝某购买车位款11.5万元。   4.2019年3月至6月，骗取被害人刘某购买车位款22.8万元。   5.2019年5月至8月，骗取被害人范某购买车位款11.5万元。   6.2019年6月，骗取被害人康乐购买车位款11.5万元。   7.2019年6月，骗取被害人李某21购买车位款10.36万元。   8.2019年7月，骗取被害人孙某购买车位款11.5万元。   原审认定上述事实的证据有被害人的陈述、书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等。   原判认为，被告人徐某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中骗取多人人民币共计100.46万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，判决，被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。   原审被告人徐某提出的上诉理由是，其利用公司管理漏洞，侵占公司款项，不构成合同诈骗罪，请求重新定罪量刑。   辩护人提出了相同的辩护意见。   呼和浩特市人民检察院的意见是，原审法院作出的判决正确，建议维持原判。   二审经审理查明的事实与一审审理查明事实一致，并有下列证据予以证实：   1.被害人的报案材料和陈述   （1）李某21的报案材料和陈述，证明2018年其在昌盛泰公司销售中心购买车位时认识的徐某，徐某是恒大雅苑的销售；2019年6月12日，徐某问其是否购买车位，车位价格10.5万元；其分三次转账后，6月22日晚，双方签订了购买车位合同，其拿着合同去物业登记并使用了C271车位。   （2）被害人王某的报案材料和陈述，证明2018年12月25日，其去恒大雅苑售楼部购买车位，徐某接待的其，价格10.65万元；第二天，其母亲和徐某在恒大雅苑售楼部四楼签订合同，购买了负二层B312号车位；当时就徐某一人在办公室并且已经下班，徐某说财务不在让把钱先给她打过去，她再交财务，其母亲通过POS机交的钱，后其一直使用着车位。   （3）被害人张某的报案材料和陈述，证明2019年1月，其通过恒大雅苑小区售楼部的销售人员徐某购买了负二层C349号车位，优惠价10.65万元；2019年1月30日，其通过微信给徐某转账1万元定金，2019年2月21日，其在购买的车位旁将余款9.65万元通过POS机转给徐某，微信转账6540元(540元是手续费)，徐某将合同和入住通知书给了其，说改天开收据；其拿着入住通知单去物业办公室交费后一直使用着车位。   （4）被害人刘某的报案材料和陈述，证明2019年3月，其在楼道售楼广告上看到卖车位，按照广告上的联系方式联系到了徐某，在恒大雅苑小区物业办公室签订的合同购买了负××层，妻子李瑞娟签的字；签订合同后徐某给了两张入住通知单，其共计支付购车款22.8万元；之后一直使用这两个车位。   （5）被害人康乐的报案材料和陈述，证明2019年6月份，其通过微信群中介认识了徐某，徐某自称是恒大雅苑小区的销售，她的一个朋友有车位；双方在恒大雅苑小区物业办公室，车位原主人阿拉腾琪琪格通过视频授意徐某和其签订了合同，物业将车位名字变更为其，其给了徐某现金5万元，又通过银行转账给了6.5万元，没有给收据。   （6）被害人孙某的报案材料和陈述，证明2019年7月14日，其通过邻居介绍认识徐某，通过徐某购买车位，优惠价11.5万元，其选了负一层C280号车位，当天晚上徐某拿着合同和入住通知单和其在恒大雅苑小区院里签订了合同，其通过手机银行转账给徐某115000元，缴纳了物业管理费后一直使用该车位；没有开收据，要过好几次一直推脱。   （7）被害人范某的报案材料和陈述，证明2019年5月29日，其通过他人认识了恒大雅苑小区售楼部的销售徐某，徐某领其看了负一层B27号车位后，当天晚上，其微信支付了2万元定金，6月1日下午，徐某拿着车位合同去其家中签订了合同，后其陆续将剩余9.5万元转给徐某，没有开收据。   （8）被害人蓝某的报案材料和陈述，证明2019年3月8日，其去恒大雅苑售楼部询问购买车位的事，销售人员徐某接待的其，3月10日，其通过微信向徐某转了1000元定金，3月11日，徐某带POS机到她家，POS机打不进钱，徐某就让其往个人工商银行卡转款11.4万元，给其一份停车位合同和入住通知书，没开收据。   2.证人证言   （1）证人李某2（昌盛泰公司副总经理）的证言、昌盛泰公司情况证明，证明其公司委托米菲公司销售恒大雅苑小区的房屋和车位，徐某是米菲公司的销售人员；2019年10月2日，其公司与物业公司核对小区车位已售和未售过程中，发现有九个车位在公司账目上显示未销售，但物业公司已经办理了车位的使用手续，经核查，车位被徐某私自销售，所得车位款未交回公司。公司出售车位的合同和入住通知书由其保管，使用时由卢娟领取，盖章后拿走，没有编号和数量的控制；正常的购买车位签订停车位合同，交购车位款，公司出具收据，全部付清款项后，出具入住通知书，客户拿上停车位合同、入住通知书到物业提供本人车辆行驶证，签订停车服务协议，交清物业管理费后就能使用车位了；目前涉案车辆由买车位的业主使用。   （2）证人卢某（昌盛泰公司财务人员）的证言，证明其在公司主要负责收取恒大雅苑小区客户的房款和车位款；与客户签订合同时，去李某2经理那领取合同，领回的合同由其保管和使用，必须在财务室签订合同，不允许拿到别处；其休息时，将钥匙放在售楼部，如果置业顾问需要与客户签订合同，先给其打电话经其同意后去售楼部拿上钥匙到财务室取合同，签订完将合同放在财务室，其过后对签订的合同进行核对，无误交回公司；徐某也有过自己到财务室取合同与客户签订合同的情况，涉案的车位合同不是她给徐某的；交款必须在财务室进行，不允许置业顾问私自收款，不允许收现金，必须以刷卡的形式刷到公司指定的POS机上；徐某离开米菲公司后没和公司有过合作，在2019年9月下旬公司搞出售车位优惠活动徐某介绍过客户；每个置业顾问手上都有销控表图片，车辆的销售情况从销控表上能看出来。   （3）证人田某的证言，证明其从2018年6月起曾在米菲公司担任置业顾问，2019年离职；职业顾问的工作流程是带客户选车位，选好后到四楼财务找卢娟交款，交完款后在财务室签订车位合同和入住通知书，去物业收车位，客户将入住通知书和购车位合同复印件交给物业；置业顾问不可以私自收款，卢娟不在财务时，电话联系后告诉财务室钥匙、合同、POS机在哪里并指导他们操作，操作完将办好的手续按要求放好，卢娟过后核查。   （4）证人阿拉腾其其格的证言，证明2019年3、4月份，其通过徐某购分期购买了一个车位，共计支付了25000元；2019年5月份其不想要车位，让徐某帮忙卖掉，徐某将25000元退回。   3.书证   （1）《恒大雅苑》项目销售代理合同、关于《恒大雅苑》项目销售代理合同到期后未撤场的情况说明，证明昌盛泰公司委托米菲公司就恒大雅苑项目提供销售代理服务，服务期从2018年1月至2019年5月12日。   （2）停车位合同、入住通知书、行驶证复印件、呼市恒大雅苑停车服务协议，证明王某、张某、蓝某、刘某、范某、康乐、李某21、孙某八人签订合同购买了车位并入住使用。   （3）米菲公司出具的离职证明、关于徐某工资发放的情况说明，证明徐某2019年4月30日离职，工资于2019年5月12日发放完毕。   （4）微信转账记录，证明2018年12月20日，王某母亲鲁淑霞微信名A～雨转账1万元；刘某给徐某8509账户转账4700元；2019年1月30日，张某给微信名A～雨转账1万元，2月21日转账6540元；2019年3月、4月、5月、6月刘某分别给徐某微信转账2万元、1.3万元、1万元、4.65万元；2019年5月29日、5月30日、6月10日、8月22日、8月23日范某给微信名A～雨(徐某)共计转账11.5万元；经徐某确认，上述款项均已收悉   （5）鲁淑霞（系王某母亲）尾号0928中国银行账户交易流水明细，证明2018年12月30日、31日，其通过手机银行给徐某尾号8509账户转账二笔共计9.65万元。   （6）中国农业银行信用卡交易明细查询回单、中国建设银行信用卡交易明细，证明张某通过POS机分别给徐某转账5万元和4万元。   （7）徐某尾号为8509的中国工商银行账户明细，证明收到李某2110.36万元；2019年4月4日、5月7日、5月22日共收到刘某13.82万元；2019年6月27日收到康乐两笔款项共计6.5万元；2019年7月14日收到孙某他行汇入11.5万元；2019年3月11日收到蓝某他行汇入11.4万元。   （8）出生医学证明，证明2020年5月21日，徐某生产一子。   （9）昌盛泰公司诉米菲公司、余琳委托合同纠纷案民事一审诉讼案卷复印件，证明一审判决米菲公司偿还昌盛泰公司车位款及利息，米菲公司不服已提出上诉。   （10）人员基本信息，证明徐某的基本身份情况。   4.上诉人徐某的供述与辩解，证明其曾是米菲公司的置业顾问，负责销售，替昌盛泰公司销售房子和车位；客房有购买意向，其就带着去销售中心的四楼昌盛泰公司财务办公室签订合同和缴纳款项，财务人员收取款项后出具收据；昌盛泰公司和米菲公司都规定销售人员不得自己拿合同私自与客户签订，且不得拿出销售中心，有时候财务忙不过来就会让其拿合同与客户签订；昌盛泰公司和其公司均规定销售人员不能收取客户的任何款项，只能让客户去财务室交钱，但有时候客户带着现金、信用卡不能刷卡或者在外地的情况下，客户将钱打入其账户，由其将钱刷到昌盛泰公司账户上，公司会给其开收据，其再转交给客户；王某、蓝某、张某、李瑞娟(刘某)、李某21等人的合同是其经手的，合同是其和财务卢娟打电话称有客户买车位，卢娟不在办公室，让其拿备用钥匙去取的合同和入住通知书，因为自己当时有欠款，钱挪用了，没有交回财务，也没和公司说过。   以上证据，经一审当庭举证、质证，并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，相互印证，一致证实本案事实，本院予以确认。   本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，诈骗他人购买车位款共计人民币100.46万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人徐某及其辩护人提出的“其利用公司管理漏洞，侵占公司款项，不构成合同诈骗罪，请求重新定罪量刑”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人徐某利用其在“恒大雅苑项目”负责销售时形成的工作便利，取得加盖昌盛泰公司公章的空白停车位合同和入住通知书，通过向被害人隐瞒其没有私自收取钱款的权限、已经离职等真相，与被害人签订停车位合同，骗取被害人的信任，非法占有被害人购买车位款用于偿还个人网贷，其主观上非法占有目的明确，客观上系通过隐瞒真相诈骗合同相对人财物而非利用职务之便侵占本单位财物，构成合同诈骗罪，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 雷 旸   审判员 田小芳   审判员 任 静      二〇二一年五月十二日   书记员 史凯文   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。