辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4007号上诉人（原审被告）：张永亮，男，1977年4月14日生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：宫婧，辽宁成伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王金喜，男，1970年5月7日生，汉族，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：王敬，辽宁际开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市中山区一德街**新星国际中心**01/02/03/**。负责人：梁忠权，总经理。委托诉讼代理人：程凤玉，女，1971年6月2日生，汉族，公司职员，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：徐铭键，男，1987年7月29日生，汉族，公司职员，住辽宁省大连市西岗区。上诉人张永亮因与被上诉人王金喜、太平财产保险有限公司大连分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张永亮的委托诉讼代理人宫婧，被上诉人王金喜及其委托诉讼代理人王敬，被上诉人太平财产保险有限公司大连分公司的委托诉讼代理人程凤玉、徐铭键到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永亮上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判或者发回重审；2、调整鉴定费用承担比例；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院判决非医保用药由上诉人承担错误，应由保险公司承担；2、上诉人垫付的医疗费3351.25元应当返还上诉人；3、上诉人垫付的护理费、伙食费未予认定错误，相应费用应当返还上诉人；4、被上诉人王金喜也应承担相应鉴定费。王金喜辩称，不同意上诉人上诉请求及事实理由。非医保用药是上诉人与保险公司之间的保险合同的问题，我们同意法院判决。关于护理费，上诉人没有提供正规发票，票据载明的姓名与也不相符，住院期间被上诉人都是亲戚朋友护理，我方不认可。关于餐费，餐费都是王金喜自己支付，上诉人也未提供正规发票，偶尔有帮忙买饭，也是一种自愿行为，我们不认为是垫付。关于鉴定费，我们认为受害人的伤残鉴定行为是为了维护自身合法权利，与被告的违法行为是有直接的因果关系的，即便是不够伤残，也应由加害人来承担。太平财产保险有限公司大连分公司辩称，一审法院适用法律正确，判决合理，同意一审判决。一审庭审时我方已经提供了交强险及商业三者险条款，条款中也明确约定了医疗费按照大连市医疗保险的标准审核予以确定。上诉人主张的医保外费用，就是条款约定的责任免除的这一部分费用。护理费和住院伙食补助费，判决金额上诉人无异议，上诉人垫付的金额与我方无关，鉴定费也与我方无关。王金喜向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费61463.32元、住院伙食补助费2900元、营养费9000元、护理费18000元、误工费70800元、交通费474元、鉴定费3240元，合计165877.32元。一审法院认定事实：2018年7月8日23时，被告张永亮驾驶车牌号为辽Ｂ×××**号小型客车在时，车辆左后部将沿双兴街由东向西行走的行人原告王金喜刮倒致伤。经大连市公安局交通警察支队西岗大队作出道路交通事故认定书，认定被告张永亮负全部责任，原告王金喜无责任。被告王金喜驾驶的辽Ｂ×××**号小型客车在被告太平财险处投保机动车交通事故责任强制保险及商业三者险，事故发生在保险期间。机动车综合商业保险条款约定：保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。原告受伤后随即前往大连市第二人民医院治疗，经诊断为右胫腓骨粉碎性骨折，右腓总神经损伤等。于2018年7月9日至2018年7月28日在该院住院治疗19天，花费住院治疗费50351.25元，其中自费金额17766.69元。住院费预付情况如下：被告太平财险垫付医疗费10000元，被告张永亮垫付医疗费9000元，原告王金喜自付40000元，合计59000元，出院办理结算时，由被告张永亮代为办理，医院退回剩余费用8648.75元，张永亮取得该8648.75元后，交付原告王金喜3000元，剩余5648.75元张永亮自行取走。自交通事故发生后，原告陆续进行门诊诊疗，截止庭审，原告王金喜合计支付门诊诊疗费2184元，被告张永亮为其垫付2018年7月9日救护费435元（其中担架费35元、车费45元、医疗费375元）、挂号费12元、拍片费131元。原告治疗期间共发生交通费474元。另查，王金喜曾就上述机动车交通事故责任纠纷诉至本院，本院于2018年10月30日作出（2018）辽0203民初4804号民事调解书：被告太平财产保险有限公司大连分公司于2018年11月8日前在商业险保险限额内支付原告王金喜2018年7月9日至2018年7月28日期间在大连市第二人民医院住院费用22584.56元；本次调解仅就双方达成一致意见的部分住院费进行调解，原告王金喜就此次交通事故所产生的其他费用（包括但不限于医保外医疗费用、二次治疗费用等）因此次并未调解，原告王金喜于治疗稳定后另行诉讼。被告太平财险已经将上述22584.56元医疗费实际支付原告王金喜。又查，2018年11月5日，原告王金喜因右胫腓骨骨折术后，胫骨内固定断裂，在大连市第二人民医院住院治疗，于2018年11月15日出院，共住院十天，花费治疗费用20733.91元。经被告太平财险申请，大连市中级人民法院委托大连顺德法医司法鉴定所对原告二次住院与2018年7月8日交通事故是否存在因果关系进行司法鉴定。该鉴定机构于2020年5月29日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告二次住院与2018年7月8日交通事故存在间接因果关系。经原告王金喜申请，大连市中级人民法院委托大连衡泰法医司法鉴定所对原告伤情进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、原告2018年7月8日交通事故致右胫腓骨骨折，不构成伤残。2、后续治疗费用约为10000元或可按实际发生额处理。3、误工时间为480天（含住院时间），需1人护理150天，需给予90天的营养费用。4、2019年9月8日、2019年9月15日、2019年9月17日所产生的费用为不合理，其余费用均为合理。原告支付鉴定费3240元，其中伤残鉴定费用1990元。根据《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期的评定规范》10.2.14胫骨骨折误工120-180日，护理30-90日；腓骨骨折误工60-90日，护理30-60日。再查，2019年度大连市城镇居民可支配收入为40825元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车与行人之间发生交通事故造成人员伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，被告张永亮驾驶机动车，将行人原告撞倒受伤，经交警部门认定，被告张永亮负事故全部责任，故其应对原告王金喜的交通事故损害承担赔偿责任。因被告张永亮驾驶的车辆在被告太平财险处投保交强险及商业三者险，故先由太平财险公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分，由被告张永亮承担赔偿责任。本案的争议焦点在于：二被告对于原告第二次住院治疗产生的相关费用应承担的责任比例认定以及原告王金喜因交通事故造成直接伤害的合理误工期及护理期认定问题。首先，关于原告第二次住院治疗产生的相关费用赔偿问题，根据司法鉴定意见，原告第二次住院治疗与案涉交通事故之间存在间接的因果关系，综合考虑交通事故的发生情形以及原告王金喜的损害程度，一审法院认为二被告应对原告因二次住院治疗而产生的相关费用承担40%的赔偿责任为宜，该部分费用应包含第二次住院治疗的医疗费、住院伙食补助费、因为二次住院治疗而延长的护理期及误工期的费用。关于门诊诊疗费，因被告太平财险公司认可全部按照100%比例赔付，予以照准。其次，关于原告王金喜因交通事故造成直接伤害的合理误工期及护理期认定问题。根据司法鉴定意见，原告王金喜伤后误工时间为480天（含住院时间），需1人护理150天，该误工期及护理期包含了因二次住院治疗而延长的期限，双方对此亦予以认可。争议的焦点在于如果没有二次住院治疗的事实发生，原告王金喜的合理误工期及护理期应为多长时间。根据《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193—2014人身损害误工期、护理期、营养期的评定规范》10.2.14的规定，胫骨骨折的最长误工时间为180日，腓骨骨折的最长误工时间为90日，原告认为其存在胫骨、腓骨两处骨折损害，故误工时间应累加计算，被告太平财险不同意原告的意见，其表明误工时间为胫骨、腓骨的相应休养时间，两处损伤是同时休养的，不应存在累加的情况，同意按照最高标准180日予以计算，原告主张不具有事实依据，按照被告同意的180日计算较为合理，超出的300日应当按照40%的责任比例进行赔偿。同理，胫骨、腓骨骨折的最长护理期为90日，超出的60日应当按照40%的责任比例进行赔偿。下面针对原告主张的损害赔偿进行逐项分析：关于医疗费，原告第一次住院产生医疗费50351.25元，其中被告太平财险已经赔付了32584.56元，尚有17766.69元因是医保外费用，未予赔付。被告张永亮在投保机动车商业三者险时已经与被告太平财险在保险条款中对赔偿范围进行了约定，非医保用药不属于赔偿范围，故该17766.69元医疗费应由被告张永亮自行承担。因在原告王金喜治疗的过程中，被告张永亮已经实际垫付了医疗费3351.25元（9000元-5648.75元），故其尚需赔偿原告医疗费14415.44元。原告王金喜第二次住院产生的医疗费20733.91元，按照40%的比例赔付应为8293.56元；门诊医疗费2184元，被告太平财险同意全额赔付，上述应由被告太平财险承担的医疗费合计10477.56元；关于后续治疗费10000元，属合理，予以认定；关于住院伙食补助费，原告第一次实际住院19天，该项费用应为1900元（100元×19天），第二次实际住院10天，该项费用应为400元（100元×10天×40%），故住院伙食补助费合计2300元；关于营养费，原告伤后90日需要加强营养，应为9000元（100元×90天）；关于护理费，原告按照120元/天的标准主张属合理，其伤后产生的直接合理护理期限应为90日需1人陪护，该部分费用应为10800元（120元×90天），原告第二次住院治疗产生的相应护理期为60日，该部分费用应为2880元（120元×60天×40%），故护理费合计13680元；关于误工费，原告称其大连市西岗区天一建材商店从事力工搬运工作，每月工资收入为6000元，但其未提交任何书面材料证明其与建材商店之间的劳务关系，且依照该个体工商户经营者的证言，双方即使存在劳务关系，也是不定期限的，该证言不足以证明原告的误工损失，被告太平财险主张按照2019年度大连市城镇居民可支配收入标准计算误工损失属合理，予以采信。其伤后产生的直接合理误工期限应为180日，该部分费用应为20412.5元（40825元/12月×6月），原告第二次住院治疗产生的相应误工期为300日，该部分费用应为13608元（40825元/12月×10月×40%），故误工费合计34020.5元；关于交通费，结合原告提交的交通费发票及就医情况产生474元交通费属合理，予以确认；综合上述各项赔偿，被告太平财险已经在交强险范围内垫付医疗费10000元，应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费13680元；误工费34020.5元；交通费474元，上述合计48356.5元；剩余医疗费10477.56元、住院伙食补助费2300元、营养费9000元，后续治疗费10000元，合计31777.56元，由被告太平财险在商业三者险范围内赔偿。关于原告诉请并未包含的张永亮垫付的部分救护费、门诊拍片费合计518元，应由被告太平财险直接支付被告张永亮。关于被告张永亮辩称其为原告垫付的护理费、餐费等费用，其提交的证据不足以证明与本案的关联性，原告亦不认可，故不予采信。关于原告预交的司法鉴定费3240元，被告太平财险1000元，不属于保险理赔范围，应由被告张永亮负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告王金喜护理费13680元、误工费34020.5元、交通费474元；在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告王金喜医疗费10477.56元、住院伙食补助费2300元、营养费9000元，后续治疗费10000元，上述各项合计80134.06元。二、被告张永亮于本判决生效之日起十日内赔偿原告王金喜医疗费14415.44元；三、被告太平财产保险有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内支付被告张永亮垫付的费用518元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3618元，鉴定费3240元，合计6858元（原告已预交），由被告张永亮负担；鉴定费1000元（被告太平财产保险有限公司大连分公司已预交），由被告张永亮负担。二审中，上诉人张永亮向本院提交两组证据，证据一，通话录音，欲证明被上诉人王金喜承认上诉人垫付3510元护工费的事实；证据二，大连市西岗区中莲家政服务社营业执照副本复印件及证明，欲证明上诉人雇佣大连市西岗区中莲家政服务社的徐德礼为被上诉人王金喜提供护理服务，护理18天，护理费3510元，因徐德礼已经返回黑龙江老家，无法出庭作证。被上诉人王金喜对两组证据的真实性及证明的事实均有异议。本院认为，被上诉人王金喜虽然对两组证据的真实性及证明事实有异议，但两组证据相互印证，能够证明上诉人的诉讼主张，故本院予以采信。本院二审查明，一审认定事实属实。本院认为，上诉人张永亮与被上诉人王金喜、太平财产保险有限公司大连分公司对一审法院认定的责任比例及被上诉人王金喜的合理损失范围均无异议，双方争议的是非医保用药的承担及上诉人垫付费用的数额问题。对此，本院认为，被上诉人太平财产保险有限公司大连分公司虽然主张存在17766.69元的非医保用药，但其并未提供非医保用药对应的相似医保范围用药的药物价格，因此，该部分非医保用药费用应由被上诉人太平财产保险有限公司大连分公司承担，一审法院判决由上诉人承担错误，本院予以纠正。对于上诉人垫付的3351.25元医疗费，被上诉人王金喜庭审中认可该项事实，本院不再赘述；对于上诉人垫付的3510元护理费，被上诉人王金喜虽然否认，但上诉人提供的通话录音及大连市西岗区中莲家政服务社出具的证明、收款收据相互印证，能够证明上诉人的主张，本院予以确认；对于上诉人垫付的餐费，上诉人虽然提供了订餐明细单，但该明细单上显示订餐为储值消费，上诉人并未提供其储值的相关证据，一审法院未予采信正确，本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。对于鉴定费，虽然被上诉人王金喜不构成伤残，部分医疗也不合理，但在上诉人与被上诉人王金喜无法就赔偿问题达成一致意见的情况下，只能通过司法鉴定来确定相应赔偿标准，上诉人在本次交通事故中负全部责任，因此，一审法院判决鉴定费用由上诉人承担正确，本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。对于上诉人已垫付的医疗费、护理费，因上诉人一审时没有提出反诉，本院不予处理，上诉人可以抵顶其应承担的诉讼费、鉴定费。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初273号民事判决第三项；二、撤销大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初273号民事判决第二项；三、变更大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初273号民事判决第一项为：被上诉人太平财产保险有限公司大连分公司自判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿被上诉人王金喜护理费13680元、误工费34020.5元、交通费474元；在机动车第三者责任保险限额内赔偿被上诉人王金喜医疗费28244.25元、住院伙食补助费2300元、营养费9000元，后续治疗费10000元，上述各项合计97900.75元；四、驳回被上诉人王金喜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费3618元，鉴定费3240元，合计6858元，由上诉人张永亮负担；二审案件受理费173元，由被上诉人太平财产保险有限公司大连分公司负担123元，被上诉人王金喜负担25元，上诉人张永亮负担25元。本判决为终审判决。审判长  郑福一审判员  司玉峰审判员  金 艳二〇二一年五月二十七日书记员  葛美玲