北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3398号上诉人（原审原告）：刘静，女，1988年6月10日出生，汉族，中农国研（北京）电力科学研究院员工，住北京市房山区。委托诉讼代理人：赵双，北京市京锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京高泽科技有限公司，住所地北京市石景山区时代花园南路17号6层607室。法定代表人：石晖，执行董事。委托诉讼代理人：佟瑶，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏，北京市隆安律师事务所律师。上诉人刘静、北京高泽科技有限公司（以下简称高泽公司）因劳动争议一案，均不服北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初7646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘静上诉请求：撤销一审判决第二、五项，改判高泽公司支付：1.2018年10月至2019年5月期间的提成工资136280.78元；2.解除劳动关系经济补偿金94892元；3.2015年7月1日至2019年5月29日的未休年休假工资43628.5元。事实和理由：1.刘静提交的证据足以认定高泽公司拖欠提成工资，高泽公司有举证能力却未能提交经刘静确认的提成表格和有效的提成制度，高泽公司对刘静2019年1月至5月提成工资的情况负有举证责任，一审判决以证据不足为由不支持刘静关于提成工资的主张系举证责任分配错误，认定事实错误；2.高泽公司以各种理由拒绝与刘静结算提成工资，导致刘静对提成工资的具体数额举证困难，但高泽公司拖欠提成工资、刘静被迫离职是事实，刘静要求支付解除劳动关系补偿金的主张应予支持；3.高泽公司在劳动合同中关于年底双薪为未休年休假工资的约定无效，年底额外支付的5800元不应被认定为未休年休假工资。针对刘静的上诉，高泽公司辩称，不同意刘静的上诉请求和理由。1.刘静应当就提成负有举证责任，其作为销售经理自行掌握销售合同和费用，其在离职前删除公司的相关销售合同，导致其公司无法进行正常核算；2.因为刘静2019年1月至5月的提成没有达到相应的利润总额，故不存在提成问题；关于2018年第四季度的提成数额，双方存在争议，刘静将不属于自己的客户也列入利润中进行计算，根据其公司计算，刘静2018年第四季度应得提成为223590元，其公司已经足额支付并超付；3.高泽公司基于劳动合同的约定在年底发放5800元，其中包含了未休年休假工资。高泽公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘静的一审全部诉讼请求，判令刘静向高泽公司支付违约金20万元，判令刘静继续履行竞业限制义务。事实和理由：刘静的岗位掌握了商业秘密，对于是否属于竞业限制义务，无论是高级管理人员还是一般岗位，只要是能够掌握商业秘密的人，都属于依法适用竞业限制义务的主体，诉争发生违反竞业限制义务事件时，刘静任职销售经理，同时也实际掌握了公司的商业秘密，两份协议中，即使前一份的协议存在效力争议，不应直接推定后一份协议的竞业限制条款无效。一审法院认定刘静不属于竞业限制义务主体，系认定事实错误、适用法律错误。针对高泽公司的上诉，刘静辩称，不同意高泽公司的上诉请求和理由。刘静在职期间只是一名普通销售人员，不知晓高泽公司的商业秘密，不属于竞业限制的人员范畴。高泽公司所提交的劳动合同是其公司应付社保稽核哄骗刘静倒签的，同时存在替换页的行为。刘静担任监事的北京博创联航机械科技公司（以下简称博创联航公司）没有实际对外经营，博创联航公司与高泽公司之间不存在竞争关系，刘静担任博创联航公司监事不应视为违反竞业限制义务，刘静在职期间也没有将高泽公司订单给其它公司从而牟利的行为。刘静向一审法院起诉请求：1.判决高泽公司支付2018年10月至2019年5月期间的提成工资136280.78元；2.判决高泽公司支付未休年休假工资43628.5元，计算标准为23723÷21.75×5×4×200%，自2015年7月1日至2019年5月29日；3.判决高泽公司支付解除劳动关系经济补偿金94892元；4.判决刘静无需支付高泽公司违反竞业限制与保密义务违约金20万元；5.判决刘静不予承担劳动合同约定的竞业限制义务；6.判决高泽公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘静于2015年7月1日入职高泽公司，双方于2015年7月1日签订的劳动合同约定，刘静自2015年7月1日至2016年6月30日，担任销售部门的销售助理。后刘静（乙方）、高泽公司（甲方）续签书面劳动合同（载明的签署日期为2016年6月30日），约定自2016年7月1日至2019年6月30日，刘静担任销售经理职务，每月工资为5800元，并约定高泽公司每年年底额外支付5800元，其中包含当年年假工资，其余部分为福利；乙方保证在签订合同时与其他任何单位不存在劳动关系，也不存在其他影响合同的其他法律关系或相关事实；乙方保证在签订合同时不存在竞业限制约束；否则视为乙方严重违反规章制度，系以欺诈手段签订合同，甲方有权随时解除合同，并有权要求赔偿损失；合同第八条就保密规定进行了相应约定；合同第九条就竞业限制进行了约定，其中明确约定未经甲方同意，乙方在任职期间不得自营或者为他人经营、生产与甲方同类产品或者从事同类业务，不得在与甲方有竞争关系的单位担任任何职务，包括但不限于股东、监事等；不得成为与甲方或可能有业务往来的企业的主要股东或拥有相应利益者；不得担任与甲方有竞争业务的企业的董事、合伙人等职位。双方还就乙方离职后竞业限制等权利义务作出约定，其中第9.16约定：竞业限制补偿金按月支付乙方，月支付金额为乙方在职时月基本工资的30%；补偿费从乙方离职之日起算，甲方可按月通过银行支付乙方银行卡或要求乙方于每月15日至甲方处领取；如乙方拒绝领取，甲方可将补偿费提存。如乙方违反协议约定，应当一次向甲方支付违约金20万元。该合同第30页载明：本人已阅读并认可公司全部规章制度，自愿遵守。就上述合同内容，刘静主张只在2015年7月1日至2016年6月30日期间签订过劳动合同，2019年5月13日高泽公司以缴纳社保为名补签过一次劳动合同，刘静称其未仔细阅读其中内容。2019年5月14日，刘静向高泽公司出具检讨书及情况说明，其中载明：“刘静与山东九瑞技术张某认识，并熟悉配件，特为其供应遮阳蓬及空调等产品，并借助于北京博创联航公司与其签订合同，为此给公司造成的损失我愿意承担并郑重向公司道歉……希望郭总能重新考虑给机会并通过业绩弥补对公司的伤害，再次郑重地致歉并保证以后公司的产品不再跨过公司向外介绍资源并供货。另情况说明中载明了北京博创博内公司与山东九瑞在张某介绍下签订合同的相关产品的名称、数量、金额等内容”。2019年5月29日，刘静以高泽公司未及时足额支付劳动报酬为由向高泽公司邮寄了解除劳动关系通知书，以高泽公司未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动关系。庭审中，高泽公司同意于2019年5月29日解除劳动合同，但不认可刘静解除合同的理由。2019年6月24日，高泽公司向刘静送达了关于履行竞业限制义务的通知，其中载明：刘静向高泽公司说明新用人单位的有关信息，刘静收到通知后第二日向高泽公司提供接受竞业限制补偿金指定账户信息，逾期不提供视为刘静同意于每月15日工作时间到高泽公司处以现金方式领取上一月竞业限制补偿金。2019年6月30日，刘静向高泽公司发出的声明中载明：“3.高泽公司从未与刘静协商过竞业限制补偿金发放的金额；4.至今高泽公司仍拖欠提成奖金，在未发放奖金前高泽公司如何计算刘静前一年度月平均工资以及竞业补偿金发放依据的标准；6.刘静一直未收到竞业补偿金，无义务提供新用人单位的相应信息”。庭审中，高泽公司主张刘静在职期间内因违反了竞业限制的约定，故请求刘静支付20万元违约金。对于竞业限制补偿金一节，高泽公司认为根据合同约定高泽公司应按月向刘静支付竞业限制补偿金额为1740元，但因担心刘静注销了工资账户，故没有实际支付。庭审中，高泽公司主张刘静系公司高级管理人员，除个人销售业务外，同时管理其他销售人员，并有机会获取公司印章，属于其他负有保密义务的人。对此刘静不予认可。高泽公司提交载明2016年7月1日生效的销售人员薪酬制度一份，该制度规定了提成工资的考核办法、提成计算标准及发放时间等。刘静对该制度真实性及关联性不予认可。刘静提交其本人制作的提成比例为10%、18%、30%的提成表，以证实高泽公司拖欠其2018年第四季度及2019年第一、二季度提成工资共计136282.78元。高泽公司根据销售人员薪酬制度并提交刘静曾向高泽公司发送的提成比例为80%、68%的提成表以及高泽公司自行制作提成比例为15%的提成表，以证实刘静主张的提成工资不成立以及不拖欠刘静提成工资。双方均对对方自行制作的提成表中载明的提成比例及计算所依据的数据不予认可。另，高泽公司提交了刘静2018年第四季度提成明细显示刘静应得提成为22359元，高泽公司实际给付刘静26000元，刘静对取得相关款项不持异议，但认为该款仅为部分提成。庭审中，刘静提交2019年5月29日其与高泽公司法定代表人石晖及股东郭某录音证据，录音显示谈话过程中，刘静要求高泽公司结算2018年第四季度和2019年第一季度提成工资，在双方争论过程中，石晖表示应就双方在先争议进行解决，再行解决刘静主张的欠付提成工资。高泽公司提交的2017年、2018年年底双薪工资表载明，刘静分别领取年底双薪工资5800元。另查，刘静在博创联航公司任监事一职，其配偶担任该公司经理兼执行董事，该公司包括技术转让、技术开发、销售机械设备、电子产品等经营业务与高泽公司经营业务范围一致。2019年8月29日，石景山区仲裁委作出京石劳人仲字[2019]第2232、2345号裁决书，裁决确认双方于2015年7月1日至2019年5月29日存在劳动关系；高泽公司支付刘静2019年1月1日至5月29日未休年休假补偿1409.33元；刘静支付高泽公司违反竞业限制与保密义务违约金20万元；刘静依约履行劳动合同约定的竞业限制义务，驳回刘静其他仲裁请求，驳回高泽公司其他仲裁请求。刘静主张其离职前年均收入10万元左右，双方均未提交刘静离职前12个月平均应收入的有关证据材料。一审法院认为，双方均认可劳动关系于2019年5月29日解除，对此法院不持异议。故法院确认双方于2015年7月1日至2019年5月29日存在劳动关系。对于刘静主张的提成工资一节。庭审中，双方均向法院提交了各自所主张的提成工资计算表，但双方对刘静2018年第四季度及2019年第一、二季度提成工资无法达成一致。该提成工资属于固定工资额外部分，从刘静所提交的录音证据内容可知，双方除提成工资外尚存其他争议，高泽公司负责人认为应先解决其他争议，再讨论提成事宜，对此刘静在谈话过程中持不同意见，双方对此未取得一致，对于刘静所要证明之事实，高泽公司未予明确认可。庭审中，刘静提交的业绩汇总情况为其自行编制，仅凭该证据无法证明刘静相关主张。综合以上情节，法院认为对于刘静关于提成工资的主张缺乏充分证据予以佐证，故不予支持。对于刘静主张的解除劳动关系补偿金一节。本案中，刘静举证责任应包括提成工资的约定情况及其自身工作业绩情况。如前所述，现刘静不能充分举证证明高泽公司拖欠其提成款项。故此，在高泽公司未拖欠刘静基本工资，双方仅就提成工资存在争议的前提下，不能说明高泽公司恶意拖欠劳动报酬，刘静以此为由主张解除劳动关系经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。对于刘静主张的未休年休假工资一节，涉案劳动合同明确约定，在职期间，高泽公司每年年底额外支付5800元作为未休当年年休假的工资，高泽公司现有证据可以证实其向刘静支付了2017年及2018年度前述款项，故刘静请求高泽公司支付2017年、2018年未休年休假工资的主张，法院不予支持。就2017年以前的未休年休假工资，因用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任，超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。本案中，刘静对此不能充分举证，且相关主张已超过仲裁时效，故法院不予支持。就2019年度的未休年休假工资，因刘静提成工资随其销售业绩浮动，双方对此均无客观证据佐证，故法院综合刘静每月固定工资情况及2018年实际领取的提成工资情况，酌定其2019年1月1日至5月29日的未休年休假补偿为1409.33元[(5800+22359÷12)÷21.75×2×2]。对于竞业限制一节。《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，高泽公司主张刘静属于其他负有保密义务的人员，对此刘静认为其仅为公司一般销售人员，相关合同约定应属无效。法院认为，对于劳动者是否属于前述人员，用人单位应承担证明责任。具体至本案，应结合刘静工作岗位、工作内容、收入情况及高泽公司对相关信息采取的保密措施进行综合判断。根据查明案情，刘静入职高泽公司时其职务为销售助理，续签合同时其职务为销售经理。上述劳动合同中固定工资数额及提成工资来源构成并无实质差异，但均约定了竞业限制条款。庭审中，高泽公司主张刘静除个人销售业务外，另行负责其他一般销售人员管理及工作审批，但对此高泽公司不能举证证实。另结合法庭询问情况可知，高泽公司与该公司销售人员的劳动合同中均约定有竞业限制条款，并认为销售信息均属于商业秘密，故销售人员属于竞业限制义务主体，其上述主张不当扩大了竞业限制主体范围，有悖于相关法律规定，且没有证据显示高泽公司就刘静所掌握的相关销售信息采取了保密措施。综合以上情节，法院认为高泽公司未尽其举证责任，根据现有在案证据不足以认定刘静属于我国《劳动合同法》第23条、24条规定中的竞业限制义务主体，故本案刘静相关主张法院予以支持，高泽公司相关抗辩法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认刘静与北京高泽科技有限公司于2015年7月1日至2019年5月29日存在劳动关系；二、北京高泽科技有限公司于判决生效后七日内支付刘静2019年1月1日至5月29日的未休年休假补偿1409.33元；三、刘静无需向北京高泽科技有限公司支付违反竞业限制与保密义务违约金200000元；四、刘静无需继续履行竞业限制义务；五、驳回刘静的其他诉讼请求。二审中，高泽公司提交代理协议、银行回单、增值税专用发票等证据，用以证明高泽公司向刘静主张违约责任造成损失，仲裁裁决的违约金数额并不高于实际损失。刘静对上述证据的真实性和证明目的均不予认可。经审查，高泽公司所提交的证据系其公司因与刘静之间的纠纷诉讼委托诉讼代理人而产生的，与本案待证事实之间没有直接关系，本院均不予采纳。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于提成工资。刘静上诉主张高泽公司未足额发放其2018年第四季度和2019年第一、二季度的提成工资，并对此提交了提成工资表、与涉案表格有关的部分订单合同和录音证据。刘静所提交的提成工资表系其自行制作，与高泽公司提交的提成工资表存在较大差异，刘静与高泽公司法定代表人石晖及股东郭某的录音显示，谈话过程中，因双方存在除提成工资外的其他争议，石晖表示应就双方在先争议进行解决，再行解决刘静主张的欠付提成工资，石晖与郭某均未明确表示高泽公司尚欠刘静提成工资，双方亦未就提成工资达成一致。提成工资属于固定工资额外部分，而刘静所提交的证据不足以证明关于提成工资的主张，故对刘静的该项上诉请求，本院不予支持。关于未休年休假工资。双方劳动合同明确约定高泽公司每年年底额外支付5800元作为未休年休假工资，高泽公司已向刘静支付了2017年和2018年的该笔款项，故刘静上诉请求高泽公司支付2017年和2018年未休年休假工资，缺乏事实依据，且超过仲裁时效，本院不予支持。关于2019年未休年休假工资，因刘静提成工资随其销售业绩浮动，故一审法院结合刘静每月固定工资情况及2019年实际领取的提成工资情况，酌定其2019年1月1日至5月29日未休年休假工资为1409.33元并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金。刘静以高泽公司恶意拖欠劳动报酬为由主张解除劳动关系经济补偿金，但如前所述，双方仅就提成工资存在争议，且刘静未能充分举证证明高泽公司拖欠其提成工资，故刘静的此项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于竞业限制。依据相关法律规定，竞业限制的人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高泽公司上诉主张刘静负有保密义务，其应对此承担相应的举证责任。根据已查明的事实，刘静入职高泽公司的职务为销售助理，后续签合同时职务为销售经理，对比刘静的前后两份劳动合同以及公司其他销售人员的劳动合同可知，高泽公司均以销售信息属于商业秘密为由与刘静及其他销售人员约定了竞业限制条款。高泽公司的此项上诉主张扩大了竞业限制的主体范围，违反了相关法律规定，在高泽公司未能提交充足有效的证据证明刘静属于负有保密义务的人员的情况下，对高泽公司要求刘静支付违反竞业限制和保密义务违约金并继续履行竞业限制义务的上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘静、高泽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由刘静、北京高泽科技有限公司各负担五元。本判决为终审判决。审 判 长 张建清审 判 员 吴博文审 判 员 张 瑞二〇二一年五月二十七日法官助理 邾映映书 记 员 杨浩然