四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终495号 上诉人（原审原告）：邹生福，男，汉族，1995年3月27日出生，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：邓凯，男，汉族，1987年11月7日出生，住四川省彭山县。 委托诉讼代理人：刘志鹏，男，汉族，1971年10月14日出生，住四川省眉山市东坡区。 被上诉人（原审被告）：刘军，男，1983年3月23日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：陈彦宇，四川天则律师事务所律师。 上诉人眉山市东坡区蓝衣旋风配送中心（以下简称：配送中心）因与被上诉人刘军确认劳动关系纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初4831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。配送中心在二审诉讼中于2021年2月21日办理了注销登记，本院通知了配送中心的经营者邹生福参加了诉讼。上诉人邹生福的委托诉讼代理人邓凯、刘志鹏、被上诉人刘军及其委托诉讼代理人陈彦宇参加了诉讼。本案现已审理终结。 邹生福上诉请求：撤销一审判决，改判配送中心与被上诉人不存在事实劳动关系；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。配送中心与被上诉人并不存在事实劳动关系。被上诉人通过下载手机软件蜂鸟APP可申请注册成为饿了么外卖骑手，进行外卖配送，注册后台也显示蜂鸟配送的骑手，而不是注册在配送中心的骑手。被上诉人通过手机软件接单，可随时打开软件工作，也可随时关闭软件工作，由其自己决定是否接单。接单才会产生报酬，被上诉人的配送服务完全由其自主进行，所有的配送工具包括电瓶车、手机、服装等均自己提供，与配送中心无关。配送中心与被上诉人双方是在互联网外卖平台上挣取自己的劳务报酬，双方不存在管理与被管理关系。胡天赐、杨小欢等人并非配送中心员工，被上诉人提供的胡天赐等人的截图及其内容不能作为本案证据采用。被上诉人提供的“工资条”截图不能证明双方存在劳动关系。因饿了么公司的技术原因不能直接支付报酬给骑手，配送中心是代饿了么平台向被上诉人支付配送费，双方是“代发配送费”关系。被上诉人所有报酬的计算方式均是根据其跑单量和提成计算的，不存在底薪和考勤的问题。未对邓洪利骑手身份予以核实，不能采信其证言。《工作证明》《误工停发工资证明》无法定代表人或经办人签名，证据不具有合法性。该证据是被上诉人事先准备，在配送中心工作人员疏忽大意时调换后盖的章。当初是为了让被上诉人在交通事故中能按城镇居民标准赔偿而出具，并不是配送中心真实意思表示。 刘军辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉维持原判。 配送中心向一审法院起诉请求：判令其与刘军之间不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实，刘军于2018年2月28日到配送中心担任骑手，2019年9月16日凌晨1点55分因车祸受伤。2020年10月9日，刘军向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与配送中心存在劳动关系。眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月18日作出眉东劳人仲案[2020]245号仲裁裁决：自2018年2月28日至2019年9月16日刘军与配送中心存在劳动关系。后配送中心不服仲裁裁决，于2020年12月3日提起诉讼，要求确认其与刘军之间不存在劳动关系。 胡天赐系配送中心站长，胡天赐在钉钉系统内发布5站排班表、员工旷工早退罚款信息、早会时间安排及迟到缺席的罚款标准等内容，刘军接收上述信息。刘军工资包括底薪、提成金额、考勤合计、配送质量合计、老员工补贴等项目组成。客户给骑手好评有奖励、差评会扣钱，请假报站长，未批准不到岗算旷工，会扣钱。骑手配送的订单由系统排放，每月跑订单计算工作，专职骑手和兼职骑手报酬有区别，专职骑手提成加底薪，兼职骑手无底薪。刘军发生了交通事故后，配送中心出具有《工作证明》、《误工停发工资证明》。 一审法院认为，本案争议的焦点为：配送中心与刘军是否形成劳动关系。根据配送中心的个体工商户登记基本信息和刘军的身份信息，双方均符合法律、法规规定的主体资格。配送中心登记信息载明其经营范围为提供餐饮、货物配送服务，刘军担任骑手所从事的订单配送工作明显属于配送中心的业务组成部分。关于双方是否存在管理被管理的隶属关系，从刘军提交的胡天赐系配送中心站长的截图，载明胡天赐在钉钉系统内发布5站排班表、员工旷工早退罚款信息、早会时间安排及迟到缺席的罚款标准等内容的截图，工资条截图与2019年1月、2月工资表显示其工资包括底薪、提成金额、考勤合计、配送质量合计、老员工补贴等项目组成，均能证明双方存在管理与被管理的隶属关系，结合配送中心的经营者邹生福从2018年4月至2019年10月每月向刘军银行转账的事实及配送中心向刘军出具的《工作证明》、《误工停发工资证明》，可以确定刘军接受配送中心的劳动管理所从事的是有报酬的劳动。综上可认定双方形成了劳动关系。配送中心主张双方系承揽关系，但未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认眉山市东坡区蓝衣旋风配送中心与刘军从2018年2月28日至2019年9月16日期间存在劳动关系。案件受理费减半后收取5元，由眉山市东坡区蓝衣旋风配送中心负担。 二审中，当事人未提交证据。 二审查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院依法予以确认。 另查明，配送中心于2019年11月25日出具《工作证明》载明“兹有我单位员工刘军，身份证号：513821198303××××，该员工自2018年2月28日至2019年9月16日到我单位从事工作，该员工在职期间每月工资为4500元。”，同日出具《误工停发工资证明》载明“兹有我单位员工刘军，身份证号：513821198303××××，该员工自2018年2月28日到我单位入职并从事配送员工作。该员工因发生交通事故受伤住院，遵从医嘱自2019年9月16日至2019年12月17日请假休养，我单位将停发其请假期间工资。该员工在职期间每月平均工资为4500元。”。 还查明，配送中心于2021年2月21日予以了注销。 本院认为，本案二审争议焦点为：配送中心与刘军之间是否存在劳动关系。 邹生福主张刘军是饿了么的外卖骑手，不是注册在其配送中心的骑手，配送中心与刘军之间不存在劳动关系。刘军主张其是配送中心的送餐配送员，与配送中心之间存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”。本案中，首先，配送中心与刘军未签订有书面劳动合同。配送中心系个体工商户，其与刘军均符合法律、法规规定的主体资格；刘军担任骑手从事的订单配送工作在配送中心工商登记的经营范围之内，属于配送中心的业务组成部分；在刘军工作期间，刘军接受配送中心的考勤、工作安排等管理并提供有报酬的劳动，报酬由配送中心经营者邹生福每月向刘军银行卡上转账支付。以上情况符合双方建立了劳动关系的特征。其次，刘军提交了《工作证明》、《误工停发工资证明》以及工资条、截图、证人证言等证据。其中《工作证明》载明“兹有我单位员工刘军，身份证号：513821198303××××，该员工自2018年2月28日至2019年9月16日到我单位从事工作，该员工在职期间每月工资为4500元。”；《误工停发工资证明》载明“兹有我单位员工刘军，身份证号：513821198303××××，该员工自2018年2月28日到我单位入职并从事配送员工作。该员工因发生交通事故受伤住院，遵从医嘱自2019年9月16日至2019年12月17日请假休养，我单位将停发其请假期间工资。该员工在职期间每月平均工资为4500元。”。该两份证明系配送中心出具并加盖了配送中心的印章，邹生福称该两份证明是刘军在配送中心工作人员工作疏忽大意时，调换后加盖了印章，其对该主张未提供证据证明，邹生福应当承担举证不能的责任，本院对该两份证明予以采信。根据该两份证明可以确定配送中心在刘军发生交通事故后，认可刘军系配送中心员工，从事配送员工作，月平均工资4500元。该两份证明属于上述通知中第（二）项“用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件”的证明材料。刘军按蜂鸟ＡＰＰ上排单安排从事了配送餐工作，以及配送中心经营者邹生福从2018年4月至2019年10月每月向刘军银行卡转账的事实，进一步证明了上述两份证明内容的真实性。至于刘军在蜂鸟ＡＰＰ注册、接单，为饿了么平台的客户送餐，仅是其接受和完成工作任务的方式，并不能否定上述两份证明中配送中心认可的刘军是其员工的事实。配送中心虽提供了淘宝、京东平台骑手设备销售界面截图、配送员工作证明和误工停发劳务报酬证明等证据，但不足以否定其出具的《工作证明》、《误工停发工资证明》，对邹生福主张配送中心与刘军之间不存在劳动关系的请求依法不予支持。 综上所述，邹生福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邹生福负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 辛利平 审判员 覃 棱 二〇二一年五月二十日 书记员 吴 倩