四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终450号 上诉人（原审被告）:赵小文，女，1951年7月12日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：姚锡国，男，系赵小文之夫。 委托诉讼代理人：姚黎，女，系赵小文之女。 被上诉人（原审原告）：眉山隆和旅游开发有限公司，住所地四川省眉山市青龙镇工业大道南段669号4楼。 法定代表人：杨丰波，董事长。 委托诉讼代理人：张丹，女，系该公司员工。 上诉人赵小文因与被上诉人眉山隆和旅游开发有限公司（以下简称隆和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院(2020)川1403民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵小文向本院上诉请求：撤销原判，改判隆和公司全额返还赵小文、姚丽购房款167274元。事实和理由：一、隆和公司有无理由退房的宣传，双方签订有《无理由退房协议》。隆和公司的销售广告和宣传资料上均载明：凡购买(成都)天府恒大文旅城的顾客在交房前都可以向隆和公司要求无理由退房，根据商品房买卖合同司法解释第三条规定，该广告内容可以作为要约或者要约邀请。二、其至今未收到合同。其持有的一份无理由退房合同是同小区邻居家的，隆和公司和所有天府恒大文旅城的买房人都签署了该合同。三、目前该项目处于未竣工状态，其承诺的交房时间是2022年12月22日，根据司法解释的规定，出卖人未取得商品房预售许可证的，其与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效。且合同权利义务不对等，合同约定2020年7月前付清款项，但交房时间在此两年之后。 隆和公司辩称，双方签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，合法有效，赵小文逾期付款违约，应承担违约责任，一审已将约定违约金酌减大半。双方虽签订无理由退房协议，但依该协议，因赵小文存在逾期付款的违约行为，其不能无理由退房。其该项目已经办理了商品房预售的行政许可。赵小文的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 隆和公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《商品房买卖合同》（预售）及其补充协议；2.判令赵小文按已付房款的50%向其支付违约金83637元。 一审法院认定事实：隆和公司（出卖人）与赵小文（买受人）于2019年7月7日签订《商品房买卖合同》（预售）约定，买受人向出卖人购买预售许可证2019023号下第52幢2单元17层2号商品房，总价款为672735元；买受人采取分期付款：买受人在2019年7月12日前首期支付67274元，在2019年10月6日前支付第二期购房款100910元；在2020年1月6日前支付第三期购房款100910元，在2020年4月6日前支付第四期购房款100910元，在2020年7月6日前支付余款302731元。该合同第十条逾期付款的处理：逾期180日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，书面通知买受人，买受人自解除通知送达之日起15日内按累计应付款的1%向出卖人支付违约金，同时出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。 同日，双方签订《商品房买卖合同补充协议》，该补充协议第三条双方同意原合同第十条补充如下：1.原合同第十条适用于银行按揭付款方式和一次性付款方式，不适用于分期付款方式；2.如买受人分期付款，买受人必须按照《商品房买卖合同》的期限支付每期楼款，否则，每逾期一天，买受人须按未付款总金额的万分之一计算，向出卖人支付违约金。买受人逾期180天仍未按约定金额支付的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，买受人按已付房款的50%向出卖人支付违约金，该房屋归出卖人所有，买受人应无条件配合出卖人到有关政府部门办理注销合同备案等取消交易的手续，因办理相关手续所支付的费用由买受人承担。第十三条关于通知的约定，买受人确认本《商品房买卖合同》正文前“合同当事人”项下约定的通讯地址为出卖人向买受人发出书面通知的送达地址，且该地址同时为人民法院诉讼的送达地址。隆和公司通过买受人在《商品房买卖合同》约定的通讯地址多次向赵小文发送《律师函》，函告支付到期房款；以及《解除合同通知函》，函告解除合同，收回房源，从已付款中扣除其应承担的违约金。 另查明，隆和公司与赵小文确认，赵小文按合同约定支付了首期房款67274元，第二期房款支付了10万元，共计167274元。 一审法院认为，赵小文与隆和公司签订的《商品房买卖合同》及其补充协议系双方真实意思表示，其内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。本案中，隆和公司依照与赵小文签订的合同及其补充协议的约定，行使合同解除权的条件已经成就，且赵小文同意解除案涉《商品房买卖合同》及其补充协议，故对隆和公司诉讼请求判令解除双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，应予支持。 关于隆和公司诉讼请求判令赵小文支付的违约金，因赵小文没有在合同中约定的期限内付清购房款项，已构成了逾期付款的违约行为，赵小文应当承担逾期付款的违约责任。隆和公司主张按已付房款的50%支付违约金，赵小文辩称退还全款不承担违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，违约金应以实际损失为基础予以衡量，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定违约金4万元为宜。 遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除眉山隆和旅游开发有限公司与赵小文2019年7月7日签订的《商品房买卖合同（预售）》及其补充协议；二、赵小文于本判决发生法律效力之日起十日内向眉山隆和旅游开发有限公司支付违约金4万元（此款在被告赵小文已付房款中抵扣，无需另行支付）；三、驳回眉山隆和旅游开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5682元，由赵小文负担。 二审中，赵小文提交了隆和公司有关天府恒大文化旅游城的宣传广告以及其他客户与隆和公司所签订的《无理由退房协议书》，拟证明隆和公司在该项目的广告中有无理由退房的宣传，其他客户也与隆和公司签有无理由退房的协议，其可以无理由退房，不承担违约责任。隆和公司认为，广告均为复印件，真实性存疑，但其并不否认有无理由退房的政策，无理由退房应以协议为准，案外人与公司所签的无理由退房协议与本案无关。隆和公司也提交了一份其与赵小文所签订的《无理由退房协议书》，拟证明项目广告宣传的无理由退房政策并非虚假宣传，双方就无理由退房签订有协议，协议中明确了无理由退房条件，即购房者履行合同无违约行为，且付款应达到一定比例，赵小文因存在违约行为且付款未达到约定的比例故其不能无理由退房。赵小文主张其未持有该协议，其在签字后将该协议给了置业顾问，但认可该协议的真实性。本院认为，因隆和公司认可其有无理由退房政策，故有关该事实无需赵小文举证证明，其所举证据，本院予以采纳，至于其是否可以无理由退房，还应结合合同约定及履约情况认定；隆和公司所举证据，本院予以采信。 经审理查明，隆和公司就其开发的天府恒大文化旅游城项目，在广告中有“无理由退房”的宣传。隆和公司在与买受人签订商品房买卖合同时，还与买受人单独签订《无理由退房协议书》。隆和公司在与赵小文签订《商品房买卖合同（预售）》当日，还与赵小文签订了《无理由退房协议书》，该协议书主要载明：一、如乙方（赵小文）按《楼宇认购书》及《商品房买卖合同》约定已履行到期义务，同时乙方在履行《商品房买卖合同》中不存在任何违约行为，付款30%以上，则自签署《商品房买卖合同》及《无理由退房协议书》之日起至办理入住手续前的任何时间，乙方享有无理由退房的权利。乙方选择按揭付款的，按揭申请材料须经银行审核通过。二、乙方行使无理由退房权利的，在甲乙双方办理完毕有关手续，甲方将乙方所缴纳的楼款本金金额全额退还后，即视为双方权利义务已经全部履行完毕。三、如乙方是通过推荐认购的，在行使无理由退房权利时，乙方同意甲方在退还的楼款中，扣除甲方已支付的推荐佣金或奖励。隆和公司主张，因赵小文存在付款违约行为，且比例不足30%，故其不享有无理由退房权利。 双方签订的商品房买卖合同还载明，该商品房已由眉山市彭山区房产管理局批准预售，预售许可证号为2019023。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，本案二审争议焦点为赵小文是否可以无理由退房，不承担违约责任。首先，虽隆和公司在天府恒大文旅城项目广告宣传中有“无理由退房”的表述，但依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第三条的规定，即“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，无理由退房并非是隆和公司对该项目房屋及相关设施所作的说明和允诺，故该广告并非要约，而只是要约邀请。赵小文主张该广告构成要约的理由不能成立。其次，双方已经就无理由退房签订有协议，该协议为双方真实意思表示，不违法法律、行政法规强制性规定，合法有效。该协议对买受人行使无理由退房权利有明确约定，即赵小文在履行商品房买卖合同中不存在任何违约行为，且付款30%以上。因赵小文在履行合同过程中存在逾期付款的违约行为，且付款比例未达到30%，故依该协议约定，其不享有无理由退房的权利。综上，赵小文主张其有权无理由退房且不承担违约金的理由不能成立。 隆和公司的该项目已经取得商品房预售许可证，其可以就该项目进行预售。赵小文主张该项目未取得预售许可与本案事实不符。 综上，赵小文的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由赵小文负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗卫平 审判员  王美福 审判员  李建伟 二〇二一年五月十七日 书记员  张 瑜