贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1408号上诉人（一审被告，并案原告）：贵州兴源矿业有限公司。住所地：贵州省黔西县新仁乡文化村。统一社会信用代码：91520000MA6HQ97A61。法定代表人：黄家伦，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：胡顺友，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张配瑜，贵州本芳（黔西）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告，并案被告）：向成军，男，1980年8月5日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：田景华，黔西县钟山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（特别授权）：田伦利，黔西县中坪法律服务所法律工作者。上诉人贵州兴源矿业有限公司因与被上诉人向成军劳动争议纠纷一案,不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州兴源矿业有限公司上诉请求：改判上诉人支付被上诉人解除劳动合同赔偿金26254.92元，无须支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。事实及理由：被上诉人提交的工作证、上岗证、电气作业证、应急救援培训证书、文化煤矿灯泡发放登记表复印件各一份和证人周某、谢某、王某的证言，证明其于2010年2月进入文化煤矿工作，一审未予采信该证据。一审庭后要求上诉人限期提交2009年1月至2010年12月的职工名册，并以上诉人不能提供而需承担举证不能的后果不当。被上诉人主张自2010年2月即与上诉人成立劳动关系需由被上诉人举证证明。根据参加工伤保险的证明情况，被上诉人与上诉人成立劳动关系的时间仅为一年六个月，对此上诉人愿意承担相应责任。承上所述，被上诉人与上诉人之间除于2018年8月24日签订了一年期固定期限劳动合同外，另行签订了几次劳动合同均待查清，上诉人不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。被上诉人向成军二审答辩称：承担证明劳动者入职时间和工作年限证明责任在于用人单位，这是法律明确规定的。一审法院要求上诉人限期提交相应证据，并无不当，上诉人所称不能提交的事由不成立。被上诉人一审申请了证人出庭作证并提交了书证，证明入职时间，在上诉人经人民法院限期提交而未能提交其所掌握的工资册、职工名册等证据的情况下，应当认定被上诉人所主张的入职时间为真实。一审法院计算赔偿金正确，如果仅以缴纳社会保险的时间计算赔偿金，显然与事实不符。上诉人与被上诉人的固定期限劳动合同到期后，继续用工，超过一个月未与被上诉人订立书面劳动合同，应当支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额。向成军一审诉讼请求：1.判决贵州兴源矿业有限公司支付违法其解除劳动合同的赔偿金137838.33元；2.判决贵州兴源矿业有限公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额22461.97元；3.判决贵州兴源矿业有限公司赔偿其生活费补助损失16110元。贵州兴源矿业有限公司一审诉讼请求：判决贵州兴源矿业有限公司支付向成军解除劳动合同赔偿金26254.92元。一审法院认定事实：贵州兴源矿业有限公司系于2019年5月29日依法注册成立的由自然人投资或控股的有限责任公司，其前身系贵州天伦矿业投资控股有限公司黔西县新仁乡文化煤矿。向成军于2010年2月在文化煤矿工作。2017年11月至2018年5月文化煤矿停产，在此期间向成军未在该矿工作。2018年8月24日，文化煤矿与向成军签订了《劳动用工合同书》，该合同约定：固定期限自2018年8月24日起至2019年8月23日止，并约定向成军为该矿井下电钳工，该矿应按国家有关规定组织向成军在离岗前进行职业健康检查，并将检查结果如实告知向成军。2018年9月，文化煤矿为向成军参加工伤保险。2019年5月29日，文化煤矿更名为贵州兴源矿业有限公司。向成军与文化煤矿签订的《劳动用工合同书》期满后，未与贵州兴源矿业有限公司续签劳动合同，但双方劳动关系存续。2019年12月下旬，贵州兴源矿业有限公司停产。2020年2月，贵州兴源矿业有限公司终止了向成军的工伤保险参保缴费。2020年3月15日，贵州兴源矿业有限公司恢复生产，向成军与工友杨忠仁、向立明、王正明（三人另案）等人到贵州兴源矿业有限公司要求安排工作或进行离职前体检及出具解除劳动合同证明，与贵州兴源矿业有限公司领导层干部高军、周公胜发生争执。5月6日，贵州兴源矿业有限公司在未安排向成军进行离职前健康检查的情形下，向向成军出具了《解除劳动合同证明书》，该证明书内容为“向成军在本公司岗位为机修工，其合同到期，我公司在2019年12月份公布续签劳动合同公告，不来续签合同，其无故旷工7天以上，违反公司规章制度，视为自动离职，现出具解除劳动合同证明”。2020年5月14日，向成军向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1.贵州兴源矿业有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金140000元；2.贵州兴源矿业有限公司向其支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额84000元；3.贵州兴源矿业有限公司赔偿未缴纳失业保险给其造成的损失19332元；4.贵州兴源矿业有限公司赔偿其拒不出具解除劳动合同证明书造成的损失30333元。黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月29日作出黔劳人仲字［2020］124号《裁决书》，裁决：一、贵州兴源矿业有限公司向向成军支付解除劳动合同的赔偿金45946.11元；二、驳回向成军的其他仲裁请求。向成军与贵州兴源矿业有限公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。另查明，对仲裁庭认定的“向成军被解除劳动合同前在贵州兴源矿业有限公司正常工作前12个月的平均工资为6563.73元”及“贵州兴源矿业有限公司未为向成军缴纳失业保险，向成军于2020年3月已与贵州泰来矿业有限责任公司订立劳动合同”的事实，双方均无异议。再查明，2019年8月至12月期间，向成军每月分别领取工资6700元、6933.33元、6774.19元、6800元、6790元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：向成军在贵州兴源矿业有限公司工作的年限如何认定。本案系劳动争议纠纷，应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律法规调整。本案中，向成军与文化煤矿在2018年8月23日签订《劳动用工合同书》之前，双方未订立书面劳动合同，但向成军在此之前在文化煤矿工作系本案不争的事实，2018年8月24日前，双方系事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，向成军的入职时间应由贵州兴源矿业有限公司承担举证责任，贵州兴源矿业有限公司在一审法院规定的期限内，未能提供2009年1月至2010年12月的职工名册，也未提交证据证明向成军的实际工作年限，应承担举证不力的法律后果，故应以保护劳动者的权益为原则，对向成军的入职时间，予以认定为2010年2月。2017年11月至2018年5月，文化煤矿停产，向成军在此期间虽未在文化煤矿工作，也不能以此证明双方在此期间的劳动关系解除，故在此期间，双方的劳动关系处于中止状态，向成军的工作年限应连续计算。2019年8月23日，向成军与文化煤矿签订的劳动合同期满，此时文化煤矿已变更登记为贵州兴源矿业有限公司，贵州兴源矿业有限公司未与向成军续订劳动合同，但向成军仍在贵州兴源矿业有限公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，向成军于2019年8月23日之后，与贵州兴源矿业有限公司仍然存在劳动关系。2020年3月15日，贵州兴源矿业有限公司领导层干部高军、周公胜明确表示不再安排向成军等人工作岗位，但该意思表示不能代表贵州兴源矿业有限公司的最终决定，故应以贵州兴源矿业有限公司出具《解除劳动合同证明书》的时间即2020年5月6日认定为双方劳动关系的解除时间，故向成军在贵州兴源矿业有限公司工作的时间从2010年2月起至2020年5月6日止共计10年零3个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第一项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离职前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”及第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定的情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”之规定，贵州兴源矿业有限公司未按双方的劳动合同约定及法律规定对向成军进行离职前健康检查，而单方解除与向成军之间的劳动关系，属于法律规定的违法解除劳动关系的情形，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定向向成军支付经济赔偿金，向成军的工作年限为10年零3个月，按10.5个月计算，双方当事人对仲裁委认定的向成军正常工作12个月的平均工资6563.73元无异议，故贵州兴源矿业有限公司应向向成军支付违法解除劳动合同赔偿金137838.33元（6563.73元×10.5个月×2倍）。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”之规定，参加社会保险，缴纳社会保险费系用人单位和劳动者的法定义务，也是劳动者依法享受社会保险待遇的前提条件，向成军与贵州兴源矿业有限公司之间建立了劳动关系，贵州兴源矿业有限公司应当为向成军参加社会保险。根据本案查明的事实，贵州兴源矿业有限公司仅为向成军参加了部分年度的工伤保险，而未依法参加含失业保险在内的其他社会保险，由此造成的后果应由贵州兴源矿业有限公司承担。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”及第五十一条第一款“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的……”之规定，本案中，向成军非因本人意愿中断就业，若贵州兴源矿业有限公司按照法律规定为其缴纳了失业保险费，向成军失业后可从失业保险基金中领取失业保险金，但贵州兴源矿业有限公司至今未为向成军参加失业保险，导致向成军丧失领取失业保险金的权利，根据《最高人民法院管理审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，因向成军的不能领取失业保险金而造成的损失，应由贵州兴源矿业有限公司赔偿。向成军与贵州兴源矿业有限公司的劳动关系于2020年5月6日解除，但其于2020年3月即就职于贵州黔西泰来矿业有限责任公司，其并未因不能领取失业保险金而造成损失，故对向成军主张的失业保险金损失，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为从用工之日起满一个月的次月，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，向成军在贵州兴源矿业有限公司工作已超过十年，双方于2018年8月24日订立了一年期的固定期限劳动合同，合同期满后，符合订立无固定期限劳动合同的情形，贵州兴源矿业有限公司应当于2019年8月24日与向成军订立无固定期限劳动合同，贵州兴源矿业有限公司未与向成军订立无固定期限的书面劳动合同，应从2019年8月24日起向向成军每月支付两倍工资。因向成军于2020年1月起未实际在贵州兴源矿业有限公司工作，其领取工资至2019年12月，故未订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资应从2019年8月24日起计算至2019年12月。根据查明的事实，向成军2019年8月的双倍工资差额应计算8天即1729.03元（6700元÷31天×8天）、9月至12月的双倍工资差额分别为6933.33元、6774.19元、6800元、6790元，共计29026.55元。原告贵州兴源矿业有限公司诉被告向成军劳动争议纠纷一案［（2020）黔0522民初5159号］，已并入本案进行审理，在本案中一并判决，（2020）黔0522民初5159号案件不再另行制作判决书。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告贵州兴源矿业有限公司于判决生效后十日内支付原告向成军解除劳动合同赔偿金137838.33元；二、被告贵州兴源矿业有限公司于判决生效后十日内支付原告向成军未订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额共计29026.55元；三、驳回原告向成军的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告贵州兴源矿业有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，计算劳动者工作年限的举证责任在用人单位，一审中作为劳动者的被上诉人所举证据足以证明上诉人在与被上诉人签订书面劳动前双方之间存在事实劳动关系，且在上诉人所主张建立劳动关系的2018年9月前，双方已建立劳动关系。上诉人作为用人单位，并未提供充分的证明予以证明双方之间成立劳动关系的起始时间，应当承担举证不力的法律后果，一审据此以被上诉人主张的成立劳动关系的时间予以认定双方当事人成立劳动关系的起始时间，据此计算上诉人应当支付的赔偿金，符合法律的规定，并无不当。上诉人与被上诉人于2018年8月24日订立一年期固定期限劳动合同，合同期至2019年8月23日届满，此时，被上诉人向成军并不符合与上诉人签订无固定期限劳动合同的条件，但一审中被上诉人的第二项请求为：判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分22461.97元，且在事由部分亦明确为上诉人在固定期限合同到期后继续用工，但未与被上诉人订立书面劳动合同。对此，因双方固定期限劳动合同于2019年8月23日到期，上诉人继续用工，应于2019年9月23日前与被上诉人签订劳动合同，至劳动关系解除时上诉人均未与被上诉人签订，上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因被上诉人实际工作至2019年12月，上诉人应支付被上诉人二倍工资差额为：2019年9月8天，计算为：6933.33元÷30×8=1848.89元，10至12月分别为：6774.19元、6800元、6790元，共计22213.08元。一审法院判决上诉人向被上诉人支付未订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额计算期限错误，且超过被上诉人的诉讼请求进行判决，判非所诉，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初5215号民事判决第一、三项，即：被告贵州兴源矿业有限公司于判决生效后十日内支付原告向成军解除劳动合同赔偿金137838.33元；驳回原告向成军的其他诉讼请求。二、变更贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初5215号民事判决第二项为：上诉人贵州兴源矿业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人向成军未签订书面劳动合同的二倍工资差额22213.08元。三、驳回上诉人贵州兴源矿业有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州兴源矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二一年五月八日书记员  秦 倩