山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终944号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东泰北环保设备股份有限公司。住所地：山东省潍坊市潍城经济开发区腾飞路641号。统一社会信用代码：91370700562527242Y。 法定代表人：岳美贞，董事长。 委托诉讼代理人：刘守宪，北京恩赫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏爱霞，山东瀛岱（潍坊）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鲁维制药有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区双凤工业园。统一社会信用代码：91370300797301985B。 法定代表人：冯帅，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓军，北京市振邦律师事务所律师。 上诉人山东泰北环保设备股份有限公司（以下简称泰北公司）因与上诉人山东鲁维制药有限公司（以下简称鲁维公司）定作合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泰北公司的委托诉讼代理人刘守宪、魏爱霞，鲁维公司的委托诉讼代理人陈晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人泰北公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款516万元，并支付部分逾期付款违约金384万元(自2016年9月1日起算至被告全部支付完成上述工程款之日，算至合同总金额的30%)；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人没有按照《承包合同》约定的付款进度支付工程款，被上诉人迟延支付、拖欠支付工程款的行为已构成违约。2016年2月22日，双方签订了《275t/h循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程总承包合同》(简称《承包合同》)。(1)根据《承包合同》2.1条约定，第一笔预付款支付时间最迟应该是2016年2月25日：但是，被上诉人的第一笔预付款支付时间是2016年3月2日，被上诉人第一笔预付款延迟支付的行为已构成违约。(2)根据《承包合同》2.2条约定，第二笔工程款384万元应在脱硫脱硝系统塔体制作完毕之前支付，脱硫脱硝系统塔体制作完毕的时间是2016年6月20日。但是，被上诉人的第二笔工程款384万元是在2016年6月20日之后分4次支付，至今，第二笔工程款384万元还没有按约定全部足额支付完成。被上诉人第二笔工程款延迟支付并至今未足额支付的行为已构成违约。(3)上诉人已于2016年8月22日把调试合格的脱硫脱硝设备交付被上诉人使用，被上诉人一直使用至今，并且淄博市环保部门的在线实时监测数据合格，符合《承包合同》2.3条的约定。该事实已经被淄博市中级人民法院民事判决书(2019)鲁03民终2938号审查确认。至今，被上诉人拖欠上诉人第三笔工程款384万元。根据《承包合同》2.3条约定，被上诉人拖欠支付上诉人第三笔工程款384万元的行为已构成违约。《承包合同》第六条系违约责任条款，根据上述合同约定，被上诉人每逾期一天需向上诉人支付1.28万元/天的逾期付款违约金。参照淄博市淄川区人民法院民事判决书(2018)鲁0302民初2611号、淄博市中级人民法院民事判决书(2019)鲁03民终2938号全额支持被上诉人向上诉人主张的约定违约金原则，上诉人要求被上诉人支付部分逾期付款违约金384万元(自2016年9月1日起算至被上诉人全部支付完成上述工程款之日，算至合同总金额的30%)。被上诉人自2016年9月1日至今拖欠上诉人第二笔、第三笔工程款共388万元，自质保期结束日2017年9月1日至今被上诉人拖欠质保金128万元，拖欠工程款516万元。自2016年至今，按照民间借贷年利率20%，被上诉人应向上诉人支付利息516万元。因此，上诉人要求被上诉人支付384万元违约金既符合双方合同约定，又符合生效判决所确定的违约金判决原则，做到同案同判，同时参照民间借贷516万元按年利率20%借款5年利息516万元的现实情况，上诉人要求被上诉人支付违约金384万元明显低于现实借款利息，对被上诉人有利。鉴于此，一审法院对被上诉人存在的第一笔预付款支付逾期的违约行为、第二笔工程款逾期支付和拖欠的违约行为、第三笔工程款拖欠的违约行为、以及质保金至今没有支付的违约行为不予认定，没有事实依据和法律根据。二、一审法院适用法律错误。2016年8月22日上诉人把调试合格的脱硫脱硝设备交付被上诉人使用，淄博市环保部门的在线实时监测数据合格，被上诉人一直使用至今。质保期自2016年8月22日至2017年8月22日结束。在设备质保期间，双方因锅炉喷钙等质量问题发生争议，就该争议被上诉人于2018年7月12日作为原告已通过起诉向上诉人主张权利，并且上诉人就生效判决所认定的384万元违约金赔偿已支付给被上诉人。被上诉人的主张的争议问题已经得到法律救济和保障。被上诉人至今拖欠支付上诉人质保金128万元，已没有任何合法拒付理由。在本案中，一审法院就被上诉人主张的设备质保期间发生的锅炉喷钙等质量问题再次审理，并支持被上诉人扣留被上诉人质保金128万元的抗辩请求，使得被上诉人因设备质保期间的同一个锅炉喷钙质量争议得到了一审法院的重复审理和重复救济，损害了上诉人的合法利益。 鲁维公司辩称，同上诉状。 鲁维公司上诉请求：1.依法支持上诉人在一审中提起的反诉主张，对一审判决依法改判：2.本案诉讼费和律师费等费用由被上诉人承担。事实和理由：因设备未达到合同约定的标准，上诉人要求解除双方签订的工程总承包合同，被上诉人返还已付工程款764万元。经淄川区人民法院和淄博市中级人民法院一、二审判决认定：涉案设备安装后，因设备达不到合同约定的质量要求，虽经一系列的整改工作，至一审检测时，仍显示污染物指标不符合合同约定，造成涉案设备一直未能验收，上诉人单独使用被上诉人的设备不能达到环保要求，其继续使用其原有的炉内喷钙法以及进行设备改造加大了运营成本，因而支持了上诉人主张的违约金请求。但是，对于上诉人提出的“解除山东鲁维制药有限公司与山东泰北环保设备股份有限公司于2016年2月22日签订的275t/h循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程工程总承包合同，并返还已付工程款764万元”的主张一审法院未予支持，判决的理由主要是：“在涉案设备能够使用且一直使用的情况下，上诉人没有根本违约行为，被上诉人要求解除合同返还货款缺乏事实及法律依据”。2020年7月，被上诉人又以上诉人为被告提起新的诉讼，要求上诉人向其支付工程款516万元，并向被上诉人支付逾期付款违约金384万元。诉讼进行中，上诉人提出反诉，请求判令解除反诉原、被告之间的《承包合同》，反诉被告返还工程款746万元。上诉人提起反诉的主要理由在于（2019）鲁03民终2938号民事判决书所依据的事实发生了重大变化，因为上诉人已经与山东福源环保设备有限公司签订新的工程总承包合同和技术协议并已经安装运行，上诉人之所以在之前的诉讼进行中“一直使用”被上诉人安装的设备完全是无奈之举，因为在国家严格的环保执法环境下，上诉人一天也离不开环保设备，而被上诉人安装的设备尽管不符合环保要求，更未达到合同的要求，但上诉人却不得不继续使用原有设备进行炉内喷钙，只此一项每年多支出费用700多万元，随着时间的延长，每天大量使用石灰粉不仅费用支出会大大高于安装环保设备的费用，而且也会对设备本身造成严重损坏。因此，2020年5月份，上诉人不得不与山东福源环保设备有限公司签订新的两台75吨循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程总承包合同和技术协议，合同价款为900万元。目前该套设备已经安装运行，最新的设备试运行监测报告显示，这套新的设备基本达到了环保要求和合同要求。如今，被上诉人的设备已经废弃，这套不合格的设备已经严重影响厂区的安全、美观和使用效率，急需拆除。而一审法院却认为我公司的主张属于重复起诉，驳回了我公司的起诉。然而，上诉人提起反诉的理由在于：上诉人已经与山东福源环保设备有限公司签订新的两台75吨循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程总承包合同和技术协议，且该套设备已经安装运行，被上诉人的设备已经废弃这样一个新的事实。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百四十八条的规定：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。上诉人认为：上诉人已经安装运行新的替代设备的事实，使得（2019）鲁03民终2938号民事判决书所依据的“在涉案设备能够使用且一直使用的情况下”的判决理由不复存在，因而上诉人的反诉完全符合《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百四十八条的规定，不属于重复起诉。人民法院应当依据新的事实，依法判决以维护上诉人的合法权益。 泰北公司辩称，鲁维公司的上诉没有事实和法律依据，其属于重复诉讼，应当驳回鲁维公司的上诉请求。 泰北公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款516万元；2.判令被告支付部分逾期付款违约金384万元；3.依法判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月22日，鲁维公司（甲方）与泰北公司（乙方）签订《承包合同》，合同约定，甲方为发包方，乙方为工程承包方，本工程锅炉废气治理项目实行交钥匙项目，包括设计、制造、安装、调试、人员培训、规程编制（不含土建施工）；合同工期为3个月，具体工期以预付款到账之日起起算；净化器主体设备质保期为自双方验收合格之日起18个月，其他设备质保期为12个月，如出现问题（人为原因除外），乙方负责免费维修；经该项目治理改造后，排放烟气指标必须达到烟尘≤5mg/m3、SO2≤35mg/m3、NOX（以NO2计）≤50mg/m3，监控位置为烟囱排放口在线检测；项目实施前锅炉烟气排放实测数值为烟尘≤30mg/m3、SO2≤2600mg/m3、NOX（以NO2计）≤400mg/m3，监控位置为进脱硫塔之前；合同价款为1280万元，合同签订生效后三日内预付合同总额的30%即384万元，脱硫脱硝系统塔制作完毕，发货前七日内，再支付合同总额的30%，即384万元；项目安装完成，调试合格，经国家认可的检测机构或当地环保局检测合格，七日内再支付合同总额的30%，即384万元，乙方同时提供70%的增值税发票和30%的工程款发票；保留合同总价10%为质保金，自设备安装调试验收合格后，开始计算质保时间，质保期内无质量问题，质保期满后七日内付合同总价的10%，即128万元；甲方不按时支付工程款，每逾期一天按合同总金额的1‰罚金支付乙方，如果因乙方原因造成逾期交货，逾期验收，逾期检验，每逾期一天按合同总金额的1‰罚金支付甲方；质保期内因乙方原因，工程质量达不到技术协议的质量标准，乙方应及时免费维修或更换，甲方有权根据质量问题的严重程度扣除乙方的质保金；因甲方原因出现质量问题，乙方应积极协助维修，收取适当的成本费用，但不得高于市场公开价格；若因乙方设备质量问题造成环保指标不达标，甲方的经济损失由乙方承担；如果因乙方原因造成逾期交货，逾期验收、逾期检验，每逾期一天，按合同总金额的1‰罚金支付甲方；如因乙方原因导致达不到《技术协议》、《技术方案》规定标准的，甲方有权解除本协议、要求乙方退还全部已付款，由乙方承担双方的全部损失。合同签订后，被告于2016年3月2日预付原告工程款384万元，原告开始为被告加工制作脱硫脱硝系统塔，并承建相关安装工程。在涉案工程建设期间，自2016年6月20日至7月1日，被告又先后四次付款共计380万元。2016年10月18日，被告与原告签订《承包合同》补充协议一份，补充协议约定，对脱硫系统进行改造，由原告负责改造项目实施，被告负责项目改造材料购买，改造完成后双方继续履行原合同。被告共计支付原告工程款764万元，尚剩余工程款516万元，至今未付款。 2019年4月8日，在2611号案件审理过程中，一审法院委托山东恒准中测环保技术有限公司对涉案脱硫脱硝设备进行检测，出具编号为恒准（检）字2019年第D017-1号、D017-2号的检测报告，确认检测烟气参数、检测结果为：二氧化硫第一次实测46mg/m3，折算69mg/m3；第二次实测48mg/m3，折算71mg/m3；第三次实测45mg/m3，折算67mg/m3。恒准（检）字2019年第D017-2号载明：烟气参数、检测结果为二氧化硫第一次实测56mg/m3，折算83mg/m3；第二次实测53mg/m3，折算79mg/m3；第三次实测58mg/m3，折算85mg/m3。被告自2016年8月份至今一直使用原告设备进行脱硫脱硝，同时被告继续使用其原来设备进行炉内喷钙，两套设备一起使用的情况下锅炉排放达到环保局的验收标准，淄博市环保部门检测信息发布中显示涉案锅炉的脱硫工艺为炉内喷钙+湿法氧化镁可与此相互印证。被告3、4、5号锅炉共用一个在线监测点，环保局监测的数值是3、4、5号锅炉的平均排放数值，没有对原告所改造的3、4号锅炉的排放数值进行单独监测。被告认可单纯使用一套设备环保数据均不能达标。 另查明，2018年7月2日，鲁维公司以泰北公司为被告向一审法院提起诉讼，请求1.解除双方签订的两台脱硫脱硝工程总承包合同；2.泰北公司返还鲁维公司已支付的工程款7640000.00元；3.泰北公司支付鲁维公司支付部分逾期违约金3840000.00元；4.泰北公司赔偿鲁维公司部分投资及运营损失1297746.48元。一审法院经审理，于2019年7月1日作出（2018）鲁0302民初2611号民事判决，判决一、解除鲁维公司与泰北公司于2016年2月22日签订的《承包合同》，鲁维公司不再支付未付工程款；二、泰北公司返还鲁维公司已付工程款764万元；三、泰北公司支付鲁维公司违约金384万元；四、驳回山东鲁维制药有限公司的其他诉讼请求。泰北公司不服，提起上诉。淄博市中级人民法院经审理，依法作出（2019）鲁03民终2938号民事判决，一、维持淄博市淄川区人民法院（2018）鲁0302民初2611号民事判决第三项；即“三、泰北公司于本判决生效之日起十日内支付鲁维公司违约金384万元；”二、撤销淄博市淄川区人民法院（2018）鲁0302民初2611号民事判决第一、二、四项；即“一、解除鲁维公司与泰北公司于2016年2月22日签订的承包合同，鲁维公司不再支付未付工程款；二、泰北公司于本判决生效之日起十日内返还鲁维公司已付工程款764万元；四、驳回鲁维公司的其他诉讼请求。”三、驳回鲁维公司其他诉讼请求。（2018）鲁0302民初2611号民事判决生效后，鲁维公司申请一审法院强制执行泰北公司应支付款项384万元，已经由一审法院过付给鲁维公司。 2019年12月28日，鲁维公司给泰北公司寄送联系函，联系函大体内容为，泰北公司承建的275t/h循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程，自投运以来一直未能达到合同约定的排放标准，存在诸多问题，特通知泰北公司收到此函后5日内进行现场勘察确认，10日内制定整改方案。泰北公司未予答复。 一审法院认为，原、被告签订《承包合同》及补充协议，合法有效，一审法院予以确认。鲁维公司在（2018）鲁0302民初2611号案件中，已经主张解除双方签订的《承包合同》及补充协议，并主张泰北公司返还鲁维公司已付工程款764万元等相关诉讼请求。淄博市中级人民法院在（2019）鲁03民终2938号民事判决中认为，虽然双方当事人在《承包合同》中约定，如因乙方原因达不到《技术协议》、《技术方案》规定标准的，甲方有权解除本协议、要求乙方退还全部已付款。但鲁维公司并没有提供证据证实泰北公司承揽的设备达不到技术协议要求，不能证实涉案设备完全不能使用，泰北公司没有根本违约的行为，据此，依法判决撤销一审法院（2018）鲁0302民初2611号民事判决关于判决解除涉案《承包合同》，泰北公司返还鲁维公司已付工程款764万元等判项。鲁维公司在本案中以上述同样的诉讼请求提起反诉，属于重复起诉，应予驳回起诉。《承包合同》未解除，应当继续履行，被告欠原告的工程款应予支付，但因原告承揽的设备达不到合同约定质量要求，原告虽进行了一系列整改工作，仍达不到合同约定标准；被告于2019年12月28日函告泰北公司继续对涉案设备进行整改，原告也未予答复；双方在《承包合同》中明确约定，质保期内因泰北公司原因，工程质量达不到技术协议的质量标准，泰北公司应及时免费维修或更换，鲁维公司有权根据质量问题的严重程度扣除乙方的质保金，因此，泰北公司主张鲁维公司应支付的工程款516万元，其中质保金128万元，一审法院不予支持；待泰北公司整改到位，设备符合合同约定要求后，再由鲁维公司支付；或由鲁维公司自行整改，达到合同要求后，在质保金128万元范围内以其整改支出成本据实结算；剩余工程款388万元，一审法院予以支持。因涉案设备达不到合同约定的质量要求，原告违约在先，因此，原告主张被告支付逾期付款违约金384万元，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决：一、山东鲁维制药有限公司于本判决生效之日起十日内偿付山东泰北环保设备股份有限公司工程款388万元；二、驳回山东泰北环保设备股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东鲁维制药有限公司的起诉。案件受理费74800.00元，山东泰北环保设备股份有限公司负担42553.00元，其余案件受理费32247.00元，财产保全费5000.00元，计款37247.00元，由山东鲁维制药有限公司负担。 本院二审期间，鲁维公司围绕上诉请求依法提交了其与山东福源节能环保工程公司来往的账款凭证一宗，拟证明确实现在用一个新的设备，不是用泰北公司的设备。泰北公司质证称，鲁维公司有很多锅炉，需要上很多的环保处理设备，那么这台设备上与不上，与我公司那个设备没有任何关联性，不能证明设备之间的质量问题的关联性。没有看到这个原件，对真实性值得商榷。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鲁维公司二审提交的上述证据，与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。 二审查明，一审法院（2018）鲁0302民初2611号民事判决认定，对于鲁维公司要求泰北公司支付自2016年6月3日起算至合同总金额的30%即3840000.00元违约金的诉讼请求，一审法院认为根据合同的约定“因乙方原因造成逾期交货，逾期验收，逾期检验，每逾期一天按合同总金额的1‰罚金支付甲方”，鲁维公司的该项诉讼请求符合法律规定，判决泰北公司支付鲁维公司违约金3840000.00元。本院(2019)鲁03民终2938号认定，鲁维公司单独使用泰北公司的设备不能达到环保要求，其继续使用其原有的炉内喷钙法以及进行设备改造加大了自己的运营成本，对于鲁维公司主张的违约金予以支持。上述事实，有本院(2019)鲁03民终2938号民事判决书在卷佐证，足以认定。 对一审查明案件事实予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩，本案二审的争议焦点是：一、鲁维公司的反诉是否属于重复起诉；二、一审判决认定的工程款数额是否正确；三、鲁维公司应否支付泰北公司违约金及计算方法。 针对焦点一，已经发生法律效力的（2019）鲁03民终2938号民事判决已就双方签订的《承包合同》应否解除问题进行了处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”即违约方通过赔偿对方损失的方式，将合同补偿到其未违约的状态。本案中，鲁维公司已经就泰北公司的违约行为获得经济赔偿。至于鲁维公司是否就使用或者以其他设备替换涉案《承包合同》的设备，对双方之间的合同权利义务均无影响。因此，鲁维公司的上诉理由于法无据，一审法院认定鲁维公司的反诉属于重复起诉并无不当。 针对焦点二，双方认可，泰北公司已于2020年5月21日付清（2019）鲁03民终2938号判决的384万元，本院予以确认。至此，在法律上已经视为泰北公司将其义务履行完毕。双方约定质保金用于“根据质量问题的严重程度扣除”，现鲁维公司已经获得全额补偿，且至2020年5月21日已经超过双方约定的质保金期间，鲁维公司应当向泰北公司支付全部剩余工程款。一审法院再次扣减128万元质保金，于法无据，本院予以纠正。泰北公司的该项上诉理由成立，鲁维公司应支付剩余工程款516万元。 针对焦点三，关于泰北公司诉求的违约金问题。虽然鲁维公司在履行支付合同价款中存在迟延支付的情形，但鉴于泰北公司所提供设备的设备不符合合同约定，鲁维公司依法享有中止支付的权利，并不构成违约。但在泰北公司履行了384万元违约金后，鲁维公司中止支付剩余工程款的抗辩权丧失，其应当及时支付而未支付，已构成违约。关于违约金的计算标准问题，因设备不符合约定，鲁维公司需继续使用其原有的炉内喷钙法以及进行设备改造，据此总括性地以合同总价款的30%计算违约金，并主张即便按照合同约定，违约金的数额也足以达到该数额。鲁维公司迟延付款，给泰北公司造成的是利息损失，可按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。泰北公司主张按照合同总价款的30%计算，与（2019）鲁03民终2938号民事判决的结果冲突，且明显超过其损失数额，故对超过上述标准的部分，本院不予支持。 综上所述，鲁维公司的上诉请求不能成立，泰北公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初2997号民事判决第三项，即：“三、驳回山东鲁维制药有限公司的起诉”； 二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初2997号民事判决第二项； 三、变更东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初2997号民事判决第一项为“一、山东鲁维制药有限公司于本判决生效之日起十日内偿付山东泰北环保设备股份有限公司工程款516万元”； 四、山东鲁维制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东泰北环保设备股份有限公司逾期付款违约金（以516万元为基数，自2020年5月22日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）； 五、驳回山东泰北环保设备股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费74800.00元，由山东泰北环保设备股份有限公司负担29920.00元，其余案件受理费44880.00元，财产保全费5000元，计款49880.00元，由山东鲁维制药有限公司负担。二审案件受理费74800.00元，由山东泰北环保设备股份有限公司负担29920.00元，由山东鲁维制药有限公司负担44880.00元。 本判决为终审判决。 审判长  苏坤明 审判员  赵绛帼 审判员  孟庆红 二〇二一年五月二十 法官助理周树学 书记员王婧