山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5761号 上诉人（原审被告）：青岛优纽蕾丝有限公司，住所地山东省平度市经济开发区。统一社会信用代码：91xx2R。 法定代表人：ChristophLeemann，董事长。 委托诉讼代理人：孙开展，山东盈康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈誉，山东盈康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙xx，女，1973年12月8日出生，汉族，住山东省平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：王艳艳，山东向真律师事务所律师。 上诉人青岛优纽蕾丝有限公司（以下简称优纽蕾丝公司）因与被上诉人孙xx劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人优纽蕾丝公司的委托诉讼代理人孙开展，被上诉人孙xx的委托诉讼代理人王艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 优纽蕾丝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由孙xx负担。事实和理由：一、一审关于孙xx劳动关系起始时间认定有误，且适用举证规则错误。一审认定孙xx的工作期限不准确，孙xx的工作年限未超过13年半的时间。孙xx一审提交的证据《解除备案信息查询》，证据名称为解除信息，该证据内容显示于2007年2月12日解除，孙xx后于2007年7月入职，与其社保纪录相符，故一审认定孙xx的入职时间有误。根据谁主张谁举证的举证责任，孙xx提交的证据不能证明其入职时间，一审违反举证规定要求优纽蕾丝公司承担举证责任明显错误，且时间久远，优纽蕾丝公司客观上也无法举证。二、优纽蕾丝公司与孙xx解除劳动合同并不违法。优纽蕾丝公司主营出口贸易，自2019年起受因外贸订单和疫情影响，经营严重困难，经公司工会决定孙xx待岗，孙xx另谋职业。2019年12月31日，劳动合同到期，孙xx未到优纽蕾丝公司上班，不应当签订无固定期限劳动合同，孙xx实际再也未到公司签订任何劳动合同。经工会同意后，优纽蕾丝公司于2020年7月14日解除劳动合同，符合相关法律规定和国家关于疫情期间处理规定，工会决定合法有效并已实际履行。孙xx待岗及解除劳动合同并不适用劳动合同法第十四条和四十一条规定，优纽蕾丝公司没有违法解除，不存在向孙xx支付解除劳动合同赔偿金和未签订劳动合同两倍工资差额的法定事由。三、根据法律规定，经济补偿金和赔偿金工资计息标准为劳动者劳动合同解除前12个月的月平均工资，而一审认定应当按照解除劳动合同前孙xx为优纽蕾丝公司正常提供劳动的工资计算，无法定事由及法律依据，明显适用法律错误。四、不应支付孙xx未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。 孙xx辩称，一、优纽蕾丝公司违法解除劳动合同事实清楚。1、优纽蕾丝公司以其公司经营困难为由于2020年7月14日解除劳动合同，一审责令优纽蕾丝公司提交证据证明企业经营困难的事实，但其没有提供，因此优纽蕾丝公司以经营困难解除合同的理由不成立。2、孙xx符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，即便是优纽蕾丝公司经营困难，孙xx也属于企业裁减人员时应当优先留用的人员。孙xx在优纽蕾丝公司工作的期限超过10年，优纽蕾丝公司非但不与孙xx签订无固定期限劳动合同，反而解除了与孙xx之间的劳动合同，违反法律规定，属于违法解除。一审认定孙xx的工作时间是13.5个月，虽然确认劳动关系的期间发生变更，但对于赔偿金的计算数额没有影响。认定13.5个月是因为在一审中孙xx向法庭提交了参保证明，证明孙xx于2007年1月份即到优纽蕾丝公司工作。二、关于优纽蕾丝公司提到的计算基数问题。因为双方劳动合同存续期间优纽蕾丝公司2019年7月未经与孙xx协商即向孙xx发出了待岗通知。一审中孙xx提交要求回公司上班但优纽蕾丝公司不让孙xx进大门的证据，因此孙xx被迫待岗长达一年的时间。因此，赔偿金的计算基数应当以孙xx提供正常劳动期间的前12个月的平均工资数额作为计算基数。综上，优纽蕾丝公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 孙xx向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方自2007年1月2日至2020年7月14日期间存在劳动关系；2.优纽蕾丝公司支付给孙xx经济补偿金28457元（2189元×13个月）、赔偿金56914元（2189元×13个月×2）、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额15323元（2189元×7个月）：带薪年休假工资1006元（2189元/21.75天×5天×200%）；3.优纽蕾丝公司为孙xx办理解除劳动关系、社会保险及档案移交手续；4.优纽蕾丝公司为孙xx补缴社会保险；5.本案诉讼费用由优纽蕾丝公司承担。 优纽蕾丝公司向一审法院提出诉讼请求：1.优纽蕾丝公司不向孙xx支付经济补偿金22490元；2.本案诉讼费由孙xx承担。 一审法院认定事实：孙xx系优纽蕾丝公司职工，从事操作工工作。双方签订了书面的劳动合同，自2007年8月份开始优纽蕾丝公司为孙xx缴纳社会保险。2008年1月份之前以现金形式发放工资，2008年1月份之后通过中国农业银行发放工资，以打卡方式考勤。2019年7月25日，优纽蕾丝公司安排孙xx等7人待岗，待岗期间每月发放生活费884元至2020年7月25日。2020年7月14日，优纽蕾丝公司以因疫情影响为由单方解除了与孙xx等7人的劳动关系。 2020年7月16日，孙xx向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认孙xx与优纽蕾丝公司自2007年1月2日至2020年12月30日期间存在劳动关系；优纽蕾丝公司支付孙xx经济补偿金34500元、赔偿金69000元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额15323元、带薪年休假工资差额1006元；要求优纽蕾丝公司办理解除劳动合同、社会保险及档案转移手续。平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2020]第709号裁决书，裁决：孙xx与优纽蕾丝公司自2007年7月至2020年7月14日期间存在劳动关系；优纽蕾丝公司支付孙xx经济补偿金22490元；优纽蕾丝公司为孙xx办理档案和社会保险关系转移手续；驳回孙xx的其他诉讼请求。双方均不服，分别向一审法院提起诉讼。 优纽蕾丝公司提交的2020年6月14日作出的《关于与孙xx等六名职工解除劳动合同的决定》所载：由于今年疫情公司受国外订单的影响，只能维持不足一半的生产线运行，生产经营发生严重困难。公司就孙xx、张国强、赵海霞、刘珍芹、孙妍、孙汝知六人终止劳动关系征求意见，现经公司工会研究决定，同意公司意见。提交2020年7月14日向刘珍芹发出通知所载：因疫情影响，公司决定从2020年7月14日其解除与你的劳动合同。 关于谭长凯的身份认定。孙xx提交的税务部门的个人所得税扣缴表有谭某凯的员工及工资。优纽蕾丝公司未按照一审法院限定的期限提交公司上报税务部门的个人所得税扣缴表的有关资料，对该上述表中谭某凯及后边身份证是否为谭长凯、谭长凯是否为优纽蕾丝公司的工作人员、手机号码185××××6517是否为谭长凯使用，均未提交核实意见。而第二次庭审中，孙xx提交了联通公司关于号码为185××××6517的信息打印件记载：该号码的客户名称为谭长凯，客户类型为公众客户，身份证号码为：，税务部门申报表中记载的谭某凯的身份号码为xxxx的首部和尾部的数字相同，上述证据足以证明谭某凯与谭长凯为同一人，为优纽蕾丝公司的工作人员。其在工作中的行为代表公司。 关于孙xx的工作起止时间。孙xx称2007年1月2日至优纽蕾丝公司工作，提交了劳动部门的《解聘备案信息查询》、青岛职工社会保险参保证明明细予以证明。虽然青岛职工社会保险参保证明记载优纽蕾丝公司自2007年7月至2020年7月为其投保，但是优纽蕾丝公司未能说明在2007年2月12日与孙xx解除劳动合同的情况，结合孙xx提供的《劳动部门网站查询的《就业登记查询》记录所载的就业状态为“就业退出状态”的经办时间为2007年1月31日，足以证明孙xx已经于2007年1月至优纽蕾丝公司工作，但孙xx入职后，优纽蕾丝公司未立即给孙xx缴纳社会保险费，优纽蕾丝公司未提交证据证明其该记载情况的理由，或证明此期间双方所发生的事情，因此应当认定双方自2007年1月份建立劳动关系，此后呈持续状态。因此双方的劳动关系应当从2007年1月份开始至2020年7月14日优纽蕾丝公司单方与孙xx解除劳动合同为止，其工作年限为13年6个月14天。 关于孙xx解除劳动合同前12个月的月平均工资。孙xx主张其解除劳动合同前12个月的月平均工资为待岗前的月平均工资2189元，即2018年6月份至2019年5月份期间正常提供劳动情况下12个月的月平均工资。优纽蕾丝公司单方与孙xx解除劳动合同前，孙xx是经优纽蕾丝公司同意在家待岗，因此计算孙xx解除劳动合同前12个月的月平均工资，应当按照解除劳动合同前孙xx为优纽蕾丝公司正常提供劳动的工资计算，孙xx的该主张一审法院予以支持。优纽蕾丝公司是在2019年7月25日决定孙xx待岗，但未提交考勤表和工资表，因此计算孙xx解除劳动合同前12个月平均工资应当从优纽蕾丝公司决定待岗时间之前起算，以2018年7月至2019年6月期间的月平均工资为优纽蕾丝公司解除劳动合同前12个月的月平均工资，即2184.85元{[2049+2189x10+2279.25（1985+294.25）]÷12个月}，优纽蕾丝公司主张以孙xx待岗期间的生活费作为支付经济补偿金的基数，一审法院不予支持。 关于优纽蕾丝公司的经营状况。优纽蕾丝公司未按照一审要求提供其公司职工的人数、经营等情况、没有提交优纽蕾丝公司自2017年至2020年会计报表资产损益表，不能证明其经营期间发生严重的经营困难。 关于孙xx提出签订无固定期限劳动合同的时间。根据优纽蕾丝公司谭长凯通过手机向孙xx发送的短信，可以确定在谭长凯于2019年12月31日向孙xx提出签订半年的劳动合同后，孙xx于2020年1月9日向优纽蕾丝公司提出签订无固定期限的劳动合同。 一审法院认为，本案争议的焦点：优纽蕾丝公司是否应当与孙xx签订无固定期限的劳动合同；优纽蕾丝公司与孙xx解除劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”该法第八十二条规定，“用人单位违反本规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”按照一审法院认定孙xx在优纽蕾丝公司工作的起始时间，自2007年1月至2019年12月30日，已经超过上述规定10年，优纽蕾丝公司应当按照法律规定与孙xx签订无固定期限的劳动合同，而优纽蕾丝公司在孙xx提出要求后，没有与孙xx签订无固定期限的劳动合同，违反了法律的规定。因此优纽蕾丝公司应当向孙xx支付自孙xx提出签订无固定期限劳动合同之日（2020年1月9日）起至优纽蕾丝公司单方解除之日（2020年7月14日）与孙xx之间劳动合同期间的未签无固定期限劳动合同二倍工资差额。因该期间孙xx被优纽蕾丝公司安排待岗，其二倍工资差额以最低工资每月1730元为基数计算，即10618.62元（1730元×6个月+1730元÷21.75天×3天）。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定：“裁决人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；……”优纽蕾丝公司与孙xx之间符合签订无固定期限劳动合同的条件，双方应当签订无固定期限的劳动合同，而优纽蕾丝公司先以公司经营困难为由让孙xx待岗，待岗半年以后，优纽蕾丝公司在孙xx提出与其签订无固定期限的劳动合同时却未与孙xx签订无固定期限劳动合同。根据上述规定，孙xx属于优纽蕾丝公司在裁决人员时应当优先留用的人员。优纽蕾丝公司不仅未与孙xx签订无固定期限的劳动合同，而是以疫情的影响为由决定与孙xx解除劳动合同，且优纽蕾丝公司未按照一审法院限定的期限提交其公司资产损益表等，以证明其公司经营确属生产发生严重困难的情形，因此优纽蕾丝公司与孙xx解除劳动合同属于违法解除。优纽蕾丝公司应当按照孙xx解除劳动合同前12个月的月平均工资2184.85元，向孙xx支付14个月赔偿金61175.8元（2184.85元×14个月×2倍），孙xx请求赔偿金56914元未超过该数额，一审法院予以支持。孙xx主张赔偿金且一审法院已经支持其请求，其再主张经济补偿金没有法律依据，一审法院不予支持。 孙xx要求优纽蕾丝公司支付2019年7月份至2020年7月份的带薪年休假工资差额，因此期间孙xx按照优纽蕾丝公司的安排待岗，优纽蕾丝公司发放生活费，孙xx未为优纽蕾丝公司提供劳动，故孙xx的该主张，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款和第三款、第四十一条第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、孙xx与青岛优纽蕾丝有限公司2007年1月份开始至2020年7月14日期间存在劳动关系；二、青岛优纽蕾丝有限公司于判决生效之日起10日内向孙xx支付未签劳动合同二倍工资差额10618.62元（1730元×6个月+1730元÷21.75天×3天）；三、青岛优纽蕾丝有限公司于判决生效之日起10日内向孙xx支付违法解除劳动合同赔偿金56914元；四、青岛优纽蕾丝有限公司于判决生效之日起15日内给孙xx办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回孙xx的其他诉讼请求；六、驳回青岛优纽蕾丝有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由孙xx和青岛优纽蕾丝有限公司各负担5元。 本院二审期间，优纽蕾丝公司提交利润表打印件三张，证明：优纽蕾丝公司自2017年至2019年经营状况严重恶化，在2019年利润出现亏损300多万，无奈在2019年7月对孙xx进行调岗整顿；2020年因疫情原因企业经营更加困难，在2020年7月解除劳动合同。 孙xx质证称，该三份表格只是打印件，没有盖章，对其真实性不予认可，不能证明优纽蕾丝公司所主张的事实。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.优纽蕾丝公司解除双方的劳动合同是否合法；2.孙xx的工作年限应如何认定；3.一审认定孙xx解除劳动合同前12个月的月平均工资数额及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额是否适当。 关于第一个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，优纽蕾丝公司于2020年7月14日以受外贸订单及疫情影响为由解除与孙xx的劳动合同，孙xx对此不予认可，优纽蕾丝公司作为用人单位应当对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。孙xx在优纽蕾丝公司工作已超过十年，符合劳动合同法规定的签订无固定期限劳动合同的法定条件，且孙xx于2020年1月9日向优纽蕾丝公司提出签订无固定期限劳动合同，但优纽蕾丝公司并未依法与孙xx签订无固定期限劳动合同。优纽蕾丝公司二审中提交的三份利润表系其自行制作的打印件，并非经专业机构出具的财务审计报告或者税务机关出具的税务凭证，不足以证明优纽蕾丝公司经营发生严重困难，且优纽蕾丝公司无证据证明在孙xx提出签订无固定期限劳动合同的要求后其与孙xx签订无固定期限劳动合同而孙xx予以拒绝，优纽蕾丝公司亦未举证证明2019年12月31日双方劳动合同到期后其要求处于待岗状态的孙xx回公司上班而孙xx拒绝回公司上班，优纽蕾丝公司解除孙xx的劳动合同缺乏合法依据，系违法解除，一审据此判令优纽蕾丝公司支付孙xx相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。本院认为，孙xx于2007年1月到优纽蕾丝公司工作，虽然2007年2月12日双方办理解除劳动关系解除手续，但优纽蕾丝公司作为用人单位未举证证明系孙xx主动要求解除劳动关系，且孙xx在办理劳动关系解除手续后一直在优纽蕾丝公司工作，双方的劳动关系并未实质解除而是一直存续并未间断，一审认定双方在2007年1月至2020年7月14日存在劳动关系，正确。优纽蕾丝公司主张一审认定双方劳动关系的存续期间有误，依据不足，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，优纽蕾丝公司自2019年7月25日起安排孙xx待岗，孙xx未再提供劳动，在此情况下，一审按照双方解除劳动合同前孙xx正常提供劳动的前12个月的月平均工资数额认定孙xx的月平均工资数额，符合公平、诚信原则，并无不妥。优纽蕾丝公司主张一审认定孙xx的月平均工资数额错误，依据不够充分，本院不予采纳。双方劳动合同期满后，在孙xx要求签订无固定期限劳动合同的情况下，优纽蕾丝公司未依法与孙xx签订无固定期限劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审判令优纽蕾丝公司支付孙xx相应的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人优纽蕾丝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛优纽蕾丝有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   陈明明 审判员   孙向东 审判员   齐 新 二〇二一年五月二十八日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英