新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2294号   上诉人（原审被告）：深圳创维-RGB电子有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新区（新市区）。   负责人：宋易峰，公司总经理。   委托诉讼代理人：何晓伟，女，汉族，深圳创维-RGB电子有限公司新疆分公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：吴洋，男，1978年8月3日出生，汉族，深圳创维-RGB电子有限公司新疆分公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   被上诉人（原审原告）：高昌区临风轩广告装饰部，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区。   经营者：张宗印，男，1981年7月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区。   委托诉讼代理人：李勇，天山区天平法律服务所法律工作者。   上诉人深圳创维-RGB电子有限公司新疆分公司（以下简称创维新疆分公司）因与被上诉人高昌区临风轩广告装饰部（以下简称：临风轩装饰部）广告合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审被告）创维新疆分公司的委托诉讼代理人何晓伟、吴洋，被上诉人（原审原告）临风轩装饰部的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   深圳创维-RGB电子有限公司新疆分公司上诉请求：1．撤销乌鲁木齐市新市区人民法院判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误。仅凭临风轩于2021年2月28日单方面拍摄的广告照片和一份EMS签收单，就认定临风轩履行了第四年与第五年的承揽合同，事实认定明显错误。在双方签订的承揽合同第四条广告发布流程与验收当中，明确约定广告发布后需创维验收。前三年双方合作期间，无论广告画面内容是否更换，创维在付款前，均要走验收流程，具体流程为：临风轩拍摄发布照片并提交给创维验收，创维与临风轩签署验收单或审核临风轩提交的安装完成后的照片无误后，支付临风轩款项。临风轩提供的拍摄照片是一审开庭前临时摆拍，超出双方合同约定期间，而且从未提交给创维审核验收过，无法证明其履行了第四年与第五年广告发布；2．创维作为承揽合同的定作人，有随时法定解除权。2014年8月，创维就临风轩广告装饰部（以下简称“临风轩”）承揽、制作、发布创维户外广告事宜签订《创维“千县大牌”工程发布承揽合同》。根据《民法典》七百八十八条的规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”。亦即法律赋予了承揽合同中的定作人法定解除权，当事人行使承揽合同法定解除权，是合法行为，且在停止合作前，当事人已经支付第三年费用，当事人不存在任何垫资行为，没有任何实际经济损失。因此，当事人不应承任何违约金。因此，上诉人不应承担该年度广告发布费和违约金。   临风轩装饰部辩称，上诉人的上诉无事实及法律依据。双方的签订的合同是从2014年至2019年四年期间的合同，我方主张的费用也是在广告发布期限内的。在一审被上诉人向法庭提交了给上诉人的发票以及相关EMS发票邮寄给了上诉人，上诉人也收到了被上诉人出具的发票。我方还提交了向上诉人的相关人员催要剩余款项的聊天记录，上述证据均证明我方履行了合同义务，上诉人未按照合同约定支付款项，应当承担给付的责任。双方在合同中明确约定七日内上诉人未提出异议视为认可，我方提供的照片证明被上诉人给上诉人发布的广告在一审期间仍然存在的，证明被上诉人履行了合同义务。至于上诉人所说的解除权，是民法典的一个误解，我们一直到一审起诉前从来没有收到口头或者书面通知解除合同。   临风轩装饰部向一审法院起诉请求：创维新疆分公司支付剩余广告发布费12万元、返还质保金6,000元、支付临风轩装饰部违约金6万元（6万×5年×20％）。   一审法院认定事实：根据当事人陈述及经审查确认的证据，法院查明以下事实：2014年6月26日，创维新疆分公司（甲方）与临风轩装饰部（乙方）签订《创维“千县大牌”工程发布承揽合同》，约定临风轩装饰部承揽制作创维新疆分公司户外广告，一、本合同广告发布时间期为陆拾个月，即乙方自2014年6月-日至2019年6月-日期间为甲方制作并发布广告。具体时间以实际上画发布之日起计算租期。二、广告基本要求：广告发布地点吐鲁番市高昌路文化旅游西广场（原糖烟酒公司商业楼顶）。广告形式：商业。广告规格：35米（宽）×6米（高）。广告内容：广告由甲方提供样稿，乙方负责制作安装。未经甲方同意，乙方不得改动广告样稿。制作竣工期限：甲方交付样带样稿之日起壹拾天内。发布日：甲方交付样带样稿之日起10天内。维护期限：发布之日起计算（陆年）。四、广告刊出后，乙方于三日内书面通知甲方确认，如乙方没有按合同内甲方提出的要求刊出，则乙方负责予以修改。倘若甲方接验收通知后七天日没有提出异议或没有验收，乙方视甲方为验收合格。六、1．广告发布费为每年陆万元整，五年合计叁拾万元整（此单价包括发布费、占地费、维修费、保险费、基础架制作费等广告制作、发布过程中发生的所有费用）。3．第二年广告发布费在前一年发布期满后10日内一次性支付全年广告费总额的90％即伍万肆仟元整（54,000元），剩余10％费用作为质保金在发布期满即2016年月日一次在全部付清即陆仟元整（6,000元）。第三年、第四年、第五年广告发布费支付与第二年相同，且5年之内不得涨价。八、违约责任1．甲乙双方中任何一方违反本协议条款，除另有约定外，违约方应向对方支付违约金。违约金数额为：本合同标的额的20％。案涉合同签订后，临风轩装饰部履行了广告制作、发布义务。庭审中，当事人均认可创维新疆分公司给付临风轩装饰部货款合计174,000元的事实，分别为：2014年8月29日24,000元、2014年11月11日24,000元、2016年3月25日6万元、2016年4月28日6,000元、2017年3月24日6万元。   一审法院认为，当事人在民事活动中应当遵循诚实信用的原则，合法的合同关系受法律保护。当事人对合同实际履行且创维新疆分公司已给付174,000元广告费的事实予以确认。临风轩装饰部称广告牌至今仍在合同约定的地点发布，创维新疆分公司称未去实地看过、即使发布广告也系临风轩装饰部临风轩装饰的单方行为。法院认为，创维新疆分公司对2017年6月之前双方正常合作的事实不持异议，其称2017年通知临风轩装饰部临风轩装饰终止双方合同关系，未对此提供证据，无法认定双方合同关系在履行期限届满前即已终止的事实。创维新疆分公司称2016年广告发布的内容为与创维电视产品相关的广告大牌，与当事人提供的照片相互印证，创维新疆分公司未对广告客观上发布的事实提出异议，合同约定履行期间自2014年6月至2019年6月，临风轩装饰部临风轩装饰主张剩余广告费12万元及质保金6,000元的诉讼请求，具有事实依据，法院予以支持。创维新疆分公司未依约履行款项给付义务，构成违约，案涉合同约定违约方需承担合同标的额20％的违约金，综合当事人的实际损失、过错程度等因素，法院以未履行款项的20％予以支持违约金，金额为25,200元。判决：一、深圳新疆分公司给付临风轩装饰部广告费12万元；二、深圳新疆分公司给付区临风轩装饰部质保金6,000元；三、深圳新疆分公司支付临风轩装饰部违约金25,200元。   本院二审期间，上诉人创维新疆分公司向法院提交如下证据：1．凭证、照片一组；2．创维公司新形象标准证明一份。上述证据共同证明临风轩装饰部未实际履行2018年、2019年合同约定。被上诉人临风轩装饰部对证据凭证的真实性认可、照片的真实性不认可，对证据2的三性均不予认可。本院对上述证据的真实性予以确认，关联性结合全案证据予以认定。当事人对一审法院已经查明的案件基本事实没有异议，本院对一审法院已经查明的案件基本事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点问题是临风轩装饰部是否按照双方合同约定实际履行了2018年、2019年的广告发布义务。创维新疆分公司与临风轩装饰部签订《创维“千县大牌”工程发布承揽合同》，双方约定广告发布的具体时间为2014年6月至2019年6月共计5年。临风轩提交了照片证明广告牌至今仍在双方合同约定的地点进行发布，创维新疆分公司称其已于2017年通知临风轩装饰部解除了广告发布合同，但未向法院提供任何证据予以证实。根据临风轩提交的照片、发票，以及与微信催要广告发布款的证据，结合创维新疆分公司未能举证证明其已在合理期限内通知临风轩装饰部解除广告发布的事实，一审法院认定临风轩装饰部已经按照双方合同约定实际履行了2018年、2019年的广告发布义务，本院予以维持。   综上所述，深圳创维-RGB电子有限公司新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,331.52元，由深圳创维-RGB电子有限公司新疆分公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔 晓 东   审  判  员   潘   涛   审  判  员   柳   燕   二 〇 二 一 年 五 月 三 十 一 日   书  记  员   巴合加马力