山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁01民终4433号上诉人（原审原告）：济南建工总承包集团有限公司混凝土分公司，住所地山东省济南市。负责人：崔伟，经理。委托诉讼代理人：周瑜娟，北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔媛，北京市观韬（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南二建集团工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王雪广，董事长。委托诉讼代理人：姚胜法，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：济南二建集团工程有限公司第九工程分公司，住所地山东省济南市。负责人：欧阳广城，经理。委托诉讼代理人：姚胜法，男，济南二建集团工程有限公司工作人员。上诉人济南建工总承包集团有限公司混凝土分公司（以下简称济南建工混凝土公司）因与被上诉人济南二建集团工程有限公司（以下简称济南二建公司）、济南二建集团工程有限公司第九工程分公司（以下简称济南二建第九工程分公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2021)鲁0104民初2322号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。济南建工混凝土公司上诉请求：1.依法撤销济南市槐荫区人民法院(2021)鲁0104民初2322号民事裁定；2.将本案移送至济南市槐荫区人民法院进行审理。事实和理由：双方当事人之间并未约定仲裁条款。2015年3月15日，济南二建公司作为甲方(买方)与济南建工混凝土分公司作为乙方(卖方)签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，工程名称为济南市西客站片区安置三区工程B2地块9#、10#楼及CK1A段车库(涉案工程)。合同第八条约定，本合同项下的争议，双方应协商解决或向历城区人民法院提起诉讼。2015年3月16日，济南二建第九工程分公司作为甲方(买受方)，与乙方(出卖方)济南建工混凝土分公司以及丙方济南二建公司签订《商品混凝土供应补充协议》就涉案工程混凝土的供应价格及数量进行了修改。济南市槐荫区人民法院(2021)鲁0104民初2322号民事裁定中认定的各方当事人之间签订2014年7月23日的《商品混凝土供应合同》并不存在。即使2014年7月23日的《商品混凝土供应合同》存在，合同管辖条款也被后合同予以了变更，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”以及《中华人民共和国民法典》第五百四十三条规定“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，即使各方当事人之间签订有2014年7月23日的《商品混凝土供应合同》，其作为前合同已经被2015年3月15日《济南市预拌混凝土买卖合同》和2015年3月16日的《商品混凝土供应补充协议》予以变更。综上，各方当事人之间并未签订2014年7月23日的《商品混凝土供应合同》，更未约定仲裁条款，即便存在该合同，该合同的条款也被后合同修改，一审法院依据不存在的合同作出裁定，应予纠正。济南二建公司、济南二建第九工程分公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据双方签订的2014年7月23日的《商品混凝土供应合同》第十一条的约定，凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，三方应通过友好解决，如果协商解决不成，应提交济南仲裁委员会仲裁，该约定不违反法律法规的强制性规定，为有效约定。2015年3月16日签订了《商品混凝土供应补充协议》，约定济南市西客站片区安置三区工程B2地块9#、10#楼及CK1A段车库(涉案工程)，商品混凝土由济南建工混凝土分公司提供，同时约定其他条款按照原合同执行。根据上述约定，本案应当由济南仲裁委员会管辖，济南建工混凝土分公司提交的2015年3月15日签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》，仅作为到相关部门办理备案手续使用，并未实际履行，因此约定条管辖条款无效，应当按照实际履行的2014年7月23日签订了《商品混凝土供应合同》及补充协议确定管辖，因此本案并不属于人民法院的管辖范围。根据《中华人民共和国仲裁法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当裁定驳回济南建工混凝土分公司的起诉。济南建工混凝土分公司向一审法院起诉请求：1.判决济南二建公司、济南二建第九工程公司偿还砼款3171937.12元及逾期付款的利息；2.判决济南二建公司、济南二建第九工程公司支付暂计至2020年3月15日的违约金19361309.04元。一审法院经审查认为，各方当事人于2014年7月23日签订的《商品混凝土供应合同》中约定，“凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议……应提交济南仲裁委员会仲裁”。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，裁定：驳回济南建工总承包集团有限公司混凝土分公司的起诉。本院审理查明，2014年7月23日，济南建工混凝土分公司与济南二建第九工程公司、济南二建公司共同签订了《商品混凝土供应合同》一份，该合同约定经三方协商一致，济南二建第九工程分公司施工项目西客站安置三区1#、2#楼及CK3车库（地址：济南市槐荫区西部西邻党杨路，南邻刘长山路）商品混凝土由济南建工混凝土分公司供应；其中该合同第十一条约定：争议的解决凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，三方应通过友好协商解决；如果协商不成，应提交济南仲裁委员会仲裁。2014年7月22日济南建工混凝土分公司与济南二建第九工程分公司签订《（备案合同）补充协议》一份，约定：在双方友好合作的基础上，经协商同意，于2014年7月22日签订的济南市预拌混凝土买卖合同仅作为到相关部门办理材料准用登记手续之用，不作为双方实际履行的依据，对双方均不具法律效力。双方承诺相关权责利关系以2014年7月23日签订的商品混凝土供应合同为准。2015年3月15日，济南二建公司与济南建工混凝土分公司签订《济南市预拌混凝土买卖合同》一份，该合同双方在自愿、平等、公平、诚实的基础上，就预拌混凝土买卖事宜协商订立本合同，工程名称济南市西客站片区安置三区工程B2地块9#、10#楼及CK1A车库，该合同第八条争议解决方式为约定为向历城区人民法院提起诉讼。2015年3月16日三方签订了《商品混凝土供应补充协议》，约定本协议系2014年7月23日签订的商品混凝土供应合同（原合同）的补充协议，济南二建第九工程分公司施工项目为西客站安置三区9#、10#楼及CK1A车库，三方对原合同产品内容数额增加及价格修改作出了更改。2015年3月17日，济南二建第九工程公司与济南建工混凝土分公司签订《（备案合同）补充协议》一份，约定在双方友好合作的基础上，经协商同意，于2015年3月15日签订的济南市预拌混凝土买卖合同（9#、10#楼及CK1A车库）仅作为到相关部门办理材料准用登记手续之用，不作为双方实际履行的依据，对双方均不具有法律效力。双方承诺相关权责利关系以2015年3月16日签订的商品混凝土供应补充协议为准。经查，上述2014年7月23日济南建工混凝土分公司与济南二建第九工程公司、济南二建公司共同签订的《商品混凝土供应合同》以及2014年7月22日济南建工混凝土分公司与济南二建第九工程分公司签订《（备案合同）补充协议》，对应的工程项目名称为济南市西客站片区安置三区工程1#、2#楼及CK3车库；2015年3月15日济南二建公司与济南建工混凝土分公司签订《济南市预拌混凝土买卖合同》、2015年3月16日三方签订了《商品混凝土供应补充协议》以及2015年3月17日济南二建第九工程公司与济南建工混凝土分公司签订的《商品混凝土供应补充协议》，对应的工程项目名称为济南市西客站片区安置三区工程B2地块9#、10#楼及CK1A段车库，各方当事人对上述事实无异议；但对补充协议与原合同的对应关系及法律效力有异议。济南建工混凝土分公司在本案中明确其主张的案涉砼款分别包括项目名称为济南市西客站片区安置三区工程1#、2#楼及CK3车库的货款以及项目名称为济南市西客站片区安置三区工程B2地块9#、10#楼及CK1A段车库的砼款，共计两部分，且无法独立区分出两项工程款项的具体数额。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。2014年7月23日，济南建工混凝土分公司与济南二建第九工程公司、济南二建公司共同签订了《商品混凝土供应合同》约定双方发生争议应向济南仲裁委员会申请仲裁；2015年3月16日签订的《商品混凝土供应补充协议》对纠纷的主管和管辖未进行约定，但约定该协议系2014年7月23日签订的《商品混凝土供应合同》的补充协议。现济南建工混凝土分公司主张的案涉砼款分别包括2014年及2015年分别签订的五份合同或协议，一审法院认为当事人在合同中约定有仲裁条款，裁定驳回起诉并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 李 婷二〇二一年五月二十四日书记员 赖锦川