山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2171号上诉人(原审被告）：青岛第一百盛有限公司，住所地青岛市市南区中山路44-60号。法定代表人：钟珊珊，总经理。委托诉讼代理人：孙昌通、修安应，山东西政律师事务所律师。上诉人(原审被告）：青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心，住所地烟台市芝罘区南大街166号。负责人：金旭东，经理。委托诉讼代理人：孙昌通、修安应，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台文春商贸有限公司，住所地烟台市芝罘区青年路13号。法定代表人：于静，经理。委托诉讼代理人：马建鹏、吕真，上海市德尚（烟台）律师事务所律师。上诉人青岛第一百盛有限公司（以下简称百盛公司）、青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心（以下简称烟台百盛购物中心）因与被上诉人烟台文春商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人百盛公司、烟台百盛购物中心上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人一审提交的与烟台苹瑞电子科技有限公司（以下简称苹瑞公司）签订的《联营合同》证明苹瑞公司与被上诉人是实际的买卖主体，被上诉人也承认实际付款、交付货物都与苹瑞公司实际经营者王欢联系，未与上诉人接洽，一审法院未认定苹瑞公司或者王欢为实际的卖方属于事实认定不清。2、被上诉人称王欢着装是统一的百盛工作人员的着装，但未提交证据予以证明，一审只以上诉人收取价款、出具发票即确认卖方主体为上诉人缺乏事实依据。3、上诉人举证被上诉人在涉案买卖之前与王欢发生过多笔交易，能够证明被上诉人实际是与王欢或苹瑞公司进行手机买卖活动。4、为查明案件事实，确定被上诉人是否收到货物，一审中上诉人申请追加苹瑞公司为共同被告，但被上诉人拒绝追加，继而使事实真伪不明，被上诉人应当承担不利的后果。二、一审法院认定上诉人应当举证货物交付的事实属于适用法律错误。1、上诉人一审提交完整的证据能够说明上诉人已经尽到收款、交付货物的义务，被上诉人认为未交付货物，应当承担举证责任。2、按照一般的交易习惯，商场顾客在支付货款后应当持交费机打小票、售货凭证取得货物，如需发票，需到商场服务处持缴费小票换取正规发票。而被上诉人于2019年5月6日、2019年5月14日分两笔合计10万元向上诉人账户注入货款，于2019年5月23日到上诉人处开具发票，被上诉人在未收取货物的情况下即开具发票有悖于正常的交易习惯，而在开具发票后未取得货物直至2020年3月方起诉到法院，期间未到上诉人处催要货物更是与常理不符。被上诉人是否收取货物的事实出现真伪不明时，一审法院不应当将举证责任强加在上诉人处，而应当按照生活习惯、交易习惯、生活常识予以判定。三、一审法院判决违背社会常理，不符合商场交易习惯。作为大型商场，将柜台出租给商户经营属于业界常态，商户在销售货物时，大部分属于一手交钱一手交货的销售模式。被上诉人没有确切证据证明未收到货物，也无法解释为何在未收到货物却开具发票、在近一年时间未向上诉人催要、手里没有售货凭证――黄联，同时也无理由放弃追加苹瑞公司、王欢为被告的情况下，不宜认定其确实未收到货物。被上诉人烟台文春商贸有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、烟台百盛购物中心与被上诉人之间成立合法有效的买卖合同法律关系。烟台百盛购物中心与苹瑞公司是联合经营的合作方式，烟台百盛购物中心对于所有消费者来说其身份是联合经营者，其具备买卖交易的主体资格。联营合同明确约定苹瑞公司派驻在烟台百盛购物中心所设专柜员工在工作期间须着烟台百盛购物中心统一制服，佩戴统一工作证，被上诉人作为普通消费者，不清楚如何判断商场工作人员的员工属性，因此，被上诉人凭借着装判断柜台销售人员系烟台百盛购物中心员工并据此认定是与烟台百盛购物中心进行买卖交易符合常理。烟台百盛购物中心作为联合经营者，在已经收取货款的情况下，与被上诉人成立合法有效的买卖关系，其应当承担已经交付货物的举证责任及交付货物或退还货款的法律责任。二、追加被告或第三人是诉讼当事人的权利，上诉人及被上诉人均有权向法庭提出申请，是否同意追加由法庭依法判断，上诉人不能因被上诉人不提出追加申请而将其应承担的法律责任转嫁给被上诉人。三、上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据。上诉人提交的未使用销货凭证样板复印件是自行制作的制式材料，在没有第三方证据予以佐证的情况下，不能证明其主张的商场一般交易习惯的成立及流程的合乎常理并适用于所有消费者。上诉人主张开具发票的前提条件是消费者收到货物之后没有法律依据，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条、第二十一条的规定，烟台百盛购物中心在2019年5月份收到涉案货款，依法也应于2019年5月份开具发票，而不是给付货物后才可以开具发票。因此，开具发票不能作为已交付货物的证据。烟台文春商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告烟台百盛购物中心于2019年5月达成的口头买卖合同有效，被告烟台百盛购物中心应向原告交付日期为2019年5月23日、编号为NO.10027499的山东增值税专用发票项下电脑17台；2.若被告烟台百盛购物中心不能履行上述合同义务，则被告烟台百盛购物中心应向原告返还货款100000元及以100000元为基数、自2019年11月10日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令被告百盛公司对被告烟台百盛购物中心的上述合同义务或货款承担连带责任。一审庭审中，原告为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.烟台银行电子回单2张，证明原告为购买电脑，于2019年5月6日、2019年5月14日通过银行转账方式向被告烟台百盛购物中心各支付50000元、50000元，共计100000元。2.山东增值税专用发票原件1张，证明2019年5月23日，被告烟台百盛购物中心向原告开具日期为2019年5月23日、金额为100000元、编号为NO.10027499的山东增值税专用发票，但被告烟台百盛购物中心至今未向原告交付电脑。3.被告百盛公司、被告烟台百盛购物中心的企业信息，证明被告烟台百盛购物中心系被告百盛公司设立的分公司。被告质证称：对原告提交的证据1、证据2、证据3的真实性均无异议，但原告提交的证据仅能证明原告向被告烟台百盛购物中心支付100000元货款，被告烟台百盛购物中心向原告开具发票，并不能证明苹瑞公司未向原告交付货物。一审庭审中，被告为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.被告烟台百盛购物中心与苹瑞公司签订的《联营合同》原件2份，证明被告烟台百盛购物中心同意在其经营的商场之电讯部一层为苹瑞公司提供建筑面积为120平方米的经营场地及商场的有关经营管理条件，合同有效期自2017年11月1日至2019年10月31日；苹瑞公司在被告烟台百盛购物中心经营的商场内向顾客销售商品或提供服务，应统一使用被告烟台百盛购物中心发票，由被告烟台百盛购物中心统一收银；苹瑞公司确保产品的质量以及向消费者提供销售和售后的服务质量。原告质证称：原告不是合同当事人，故不能确定合同的真实性，如果被告烟台百盛购物中心与苹瑞公司之间真实存在联营关系，被告烟台百盛购物中心依据联营合同的约定享有经营提成，且根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条之规定，被告烟台百盛购物中心应当承担返还货款或交付货物的责任。2.户名为被告烟台百盛购物中心的中国工商银行客户存款对账单第55页、56页、58页、60页，证明原告于2019年5月6日、2019年5月14日向被告烟台百盛购物中心各支付货款50000元、50000元；2019年5月7日、2019年5月8日、2019年5月15日、2019年5月16日、2019年5月17日，被告烟台百盛购物中心多次向苹瑞公司结算货款。原告质证称：对被告提交的证据2的真实性无异议，但并不能证明被告烟台百盛购物中心与苹瑞公司结算的货款就是原告支付的涉案货款，即便是原告支付的涉案货款，那也是被告烟台百盛购物中心与苹瑞公司之间的事，与原告无关，更不能证明涉案货物已经交付。3.苹瑞公司的授权委托书照片打印件，上海市华诚（烟台）律师事务所田晓青、赵金辉律师的身份证复印件、律师证复印件，《经营场地及扣留货品交还确认书》，证明苹瑞公司于2019年6月20日委托田晓青、赵金辉律师处理与被告烟台百盛购物中心之间的租赁合同相关事宜，双方签订《经营场地及扣留货品交还确认书》，约定因苹瑞公司经营不善而提前撤柜，双方一致同意于2019年7月1日解除联营合同并进行最终结算。原告质证称：对被告提交的证据3的真实性无法确定，即便是被告烟台百盛购物中心与苹瑞公司于2019年7月5日终止联营关系，但涉案买卖合同是于2019年5月达成的，被告仍应承担责任。4.无锡市公安局滨湖分局调取证据通知书、介绍信，证明苹瑞公司或其法定代表人王欢涉嫌诈骗，无锡警方到被告烟台百盛购物中心处调取租赁合同等材料。原告质证称：对被告提交的证据4的真实性无异议，但该组证据与本案没有关联性，不具有证明效力。5.被告烟台百盛购物中心留存的售货凭证6张（每张均附机打小票）、编号为No.10027499的增值税专用发票，证明原告于2019年5月6日、2019年5月15日、2019年5月22日打印交款小票，领取货物，并于2019年5月23日实际持小票到被告烟台百盛购物中心处换取专用发票，自此案外人向原告履行了买卖电子产品的相关的权利和义务。原告质证称：对被告提交的证据5中的增值税专用发票的真实无异议，对售货凭证和机打小票的真实性有异议，售货凭证无售货人的签字或盖章，机打小票也没有载明购货人是本案原告。6.被告烟台百盛购物中心保存的未使用销货凭证样本复印件，证明被告烟台百盛购物中心的经营流程是消费者交费后到收银台打印销货凭证，被告烟台百盛购物中心出具销货凭证两联单及机打小票两联单，其中销货凭证第1联（白联）由被告烟台百盛购物中心留存，销货凭证第2联（黄联）、机打小票两联单由消费者持有，消费者持销货凭证第2联（黄联）到联营柜台领取商品，并上交机打小票第2联，消费者取货后持机打小票第1联到被告烟台百盛购物中心换取专用发票，故原告应提交销货凭证第2联（黄联）以证明其未取得涉案商品，其在未取得商品的情况下领取专用发票不符合常理和逻辑。原告质证称：对被告提交的证据6的真实性有异议，所谓的销货凭证只是印刷成品，并没有责任人盖章或签字，不同颜色的单据上也没有载明由谁留存，被告也没有提供相关证据佐证其主张，原告对该证据不予认可。对当事人有争议的证据，法院将结合争议焦点予以阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告烟台百盛购物中心系被告百盛公司依法设立的分公司。2018年10月26日，被告烟台百盛购物中心与案外人苹瑞公司签订《联营合同》，约定被告烟台百盛购物中心同意在其经营的商场之家电部一层为苹瑞公司提供实际使用面积120平方米的经营场地及商场的有关经营管理条件，合同有效期自2018年11月1日至2019年10月31日；苹瑞公司在被告烟台百盛购物中心经营的商场内向顾客销售商品或提供服务，应统一使用被告烟台百盛购物中心发票，由被告烟台百盛购物中心统一收银（或苹瑞公司导购人员通过被告烟台百盛购物中心提供的专用移动收银机设备操作收银，或采用经被告烟台百盛购物中心同意的其他类型电子收银方式）；苹瑞公司应向被告烟台百盛购物中心缴纳联营提成，在扣除包括但不限于联营分成、厂家杂费、积分卡推广费等相关费用后，苹瑞公司应以价格清单为基础向被告烟台百盛购物中心开具协议产品的发票，价格清单应由双方协商一致，苹瑞公司不得擅自调整；苹瑞公司必须按照国家有关规定向被告烟台百盛购物中心提供合法的增值税发票，该增值税发票必须严格按照国家有关税法规定填写，并按照双方合同约定时间准时交纳票据，被告烟台百盛购物中心将双方约定的账期及方式向苹瑞公司支付货款；苹瑞公司确保产品的质量以及向消费者提供销售和售后的服务质量，应自担责任和费用指定承运人负责运输和交付协议产品；苹瑞公司应于签订确认函或合同签订后7日内，一次性支付被告烟台百盛购物中心保证金（不具有定金性质，不适用定金罚则）30000元（已支付10000元）；苹瑞公司与任何第三方发生的债务关系或其违法经营所造成的法律后果不得影响被告烟台百盛购物中心，如因此导致被告烟台百盛购物中心损失，被告烟台百盛购物中心有权扣除相应保证金以获得补偿；苹瑞公司在被告烟台百盛购物中心商场经营期间，应为被告烟台百盛购物中心提供的与苹瑞公司经营销售有关的服务和苹瑞公司使用及耗费的被告烟台百盛购物中心物料缴纳一定的费用；苹瑞公司销售的商品以合同附件的规定为限，不得任意增减变更，商品应采用被告烟台百盛购物中心规定的统一价格标签陈列销售，商品价格由苹瑞公司建议经被告烟台百盛购物中心同意后确定；收银必须严格执行被告烟台百盛购物中心的有关规章制度，由被告烟台百盛购物中心统一收银，苹瑞公司营业员不得擅自收银，不得借故不开或拒开收银小票，不得使用非被告烟台百盛购物中心的收银小票或收据，发票统一由被告烟台百盛购物中心收银台凭销售凭证开出；苹瑞公司派驻被告烟台百盛购物中心所设专柜员工在工作期间须着被告烟台百盛购物中心统一制服，佩戴统一工作证。原告于2019年5月6日、2019年5月14日通过银行转账方式向被告烟台百盛购物中心各支付50000元、50000元，共计100000元。开票日期为2019年5月23日、编号为No.10027499的山东增值税专用发票载明：购买方为原告，销售方为被告烟台百盛购物中心，货物名称为电脑，数量为17台，价税合计100000元。原告在本案起诉前向法院申请财产保全，法院于2019年11月13日制发(2019)鲁0602财保36号民事裁定书，并采取相应保全措施。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告烟台百盛购物中心与原告之间是否存在买卖合同关系；2.购买的货物是否已经交付。关于被告烟台百盛购物中心与原告之间是否存在买卖合同关系。首先，原告提交的购物发票是由被告烟台百盛购物中心出具，上面盖有被告烟台百盛购物中心的发票专用章；其次，被告烟台百盛购物中心提交的其与苹瑞公司签订的《联营合同》显示，双方是联营销售模式，苹瑞公司须按实际销售额向被告烟台百盛购物中心缴纳扣率提成，合同还约定由被告烟台百盛购物中心统一收银，商品应采用被告烟台百盛购物中心规定的统一价格标签陈列销售，商品价格由苹瑞公司建议经被告烟台百盛购物中心同意后确定，专柜员工在工作期间须着被告烟台百盛购物中心统一制服，佩戴统一工作证；第三，原告为购买涉案商品所支付的款项已经进入被告烟台百盛购物中心账户，被告烟台百盛购物中心认可收到，并称已按照《联营合同》的约定扣除费用后向苹瑞公司结算。综合上述三点因素，被告烟台百盛购物中心作为与苹瑞公司的联合经营者，在已经收取货款的情况下，与原告之间成立买卖合同关系，即使原告知晓被告烟台百盛购物中心与苹瑞公司的联营销售模式，也不妨碍双方之间买卖合同关系的成立，被告烟台百盛购物中心应向原告交付货物或返还货款100000元及赔偿以100000元为基数、自起诉之日即2020年3月26日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，法院对原告关于利息损失超出部分的诉讼请求予以驳回。关于货物是否交付的问题。作为卖方，应当对货物的交付承担举证责任，但被告烟台百盛购物中心并未完成货物交付的举证义务，应承担举证不能的后果。关于被告百盛公司是否应当承担责任。法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原告据此要求被告百盛公司承担付款责任之诉讼请求，于法有据，法院依法予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十六条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、确认原告烟台文春商贸有限公司与被告青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心之间的买卖合同关系成立；二、限被告青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心、被告青岛第一百盛有限公司于判决生效之日起10日内向原告烟台文春商贸有限公司交付开票日期为2019年5月23日、编号为No.10027499的山东增值税专用发票项下电脑17台；三、若被告青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心、被告青岛第一百盛有限公司不能交付上述货物，则应于判决生效之日起10日内返还原告烟台文春商贸有限公司货款100000元并赔偿以100000元为基数、自2020年3月26日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；四、驳回原告烟台文春商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元和财产保全费1020元，均由被告青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心、被告青岛第一百盛有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为上诉人是否是涉案买卖合同的相对方，涉案货物是否已交付被上诉人。被上诉人一审中举证烟台银行电子回单及烟台百盛购物中心开具的山东增值税专用发票证实被上诉人在烟台百盛购物中心购买涉案电脑17台，总金额100000元，被上诉人已足额支付价款，烟台百盛购物中心应履行交付涉案电脑义务或承担返还货款及利息的责任。上诉人辩称其并非涉案买卖合同的相对方，并提交烟台百盛购物中心与苹瑞公司签订的联营合同进行佐证。对此，本院认为，烟台百盛购物中心提交的联营合同虽可证实苹瑞公司系烟台百盛购物中心内的柜台经营者，但上诉人未提交证据证实被上诉人在购买涉案产品时对于烟台百盛购物中心与苹瑞公司间的联营合同是知晓的，且烟台百盛购物中心实行统一管理统一着装，被上诉人购买涉案电脑的货款总计100000元由烟台百盛购物中心收取，并由烟台百盛购物中心开具山东增值税专用发票，故被上诉人有理由相信买卖合同的相对方为烟台百盛购物中心，有权向烟台百盛购物中心主张权利。上诉人主张被上诉人已收到涉案电脑，虽提交相关售货凭证、机打小票及未使用的销货凭证，但该单据均系上诉人单方制作，并没有标明购货人，被上诉人对此不予认可，且上诉人亦未举证苹瑞公司已向被上诉人交付涉案电脑，故上诉人所提交证据不足以证实其主张。涉案购物发票由烟台百盛购物中心出具，其辩称开具发票的前提条件是消费者收到货物，但根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条关于增值税纳税义务发生时间的规定，发票的出具与款项的收取有关，与是否履行交货义务并无必然联系，上诉人以此主张被上诉人已收到货物，理由不成立。因烟台百盛购物中心系百盛公司依法设立的分公司，不具有独立的法人资格，一审判令百盛公司与烟台百盛购物中心履行山东增值税专用发票项下17台电脑的交付义务或承担涉案100000元货款的返还责任，于法有据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人青岛第一百盛有限公司、青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心负担。本判决为终审判决。审判长 于 青审判员 曹红岩审判员 栾建伟二〇二一年五月十二日书记员 王雪燕