北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1909号上诉人（一审原告）张晓敏，女，1970年3月17日出生，蒙古族，户籍所在地内蒙古赤峰市红山区。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人丁琳，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人李宏博，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人张晓敏因罚款、没收违法所得及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）京01行初258号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2019年9月4日，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出〔2019〕97号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）。该决定的主要内容为：张郁达、张晓敏存在以下违法事实：一、张郁达、张晓敏控制使用证券账户情况根据证券账户交易终端硬件信息、资金往来记录、证人证言等证据，“张郁达”“王丹蕾”“邹冬燕”“周文言”“臧军强”“张婷婷”“西藏奔腾中投股权投资管理合伙企业（有限合伙，以下简称西藏奔腾）”“西藏万盛中投股权投资管理合伙企业（有限合伙，以下简称西藏万盛）”“北京万盛国投股权投资管理合伙企业（有限合伙，以下简称北京万盛）”9个证券账户（以下简称账户组）存在紧密关联性，由张郁达、张晓敏实际控制使用。张郁达、张晓敏利用账户组，使用自有资金和奔腾科技实业集团股份有限公司（以下简称奔腾集团）资金，操纵“奔腾集团”价格。二、张郁达、张晓敏操纵“奔腾集团”价格情况2016年12月30日至2017年1月6日（以下简称操纵期间），张郁达、张晓敏控制使用账户组，集中资金优势、持股优势、信息优势，连续交易“奔腾集团”，操纵交易价格和交易量，致使“奔腾集团”价格连续大幅上涨。（一）操纵过程账户组在操纵期间买入“奔腾集团”股票344.3万股，卖出66.7万股。2017年1月6日，“奔腾集团”股票停牌，账户组剩余持仓277.6万股，持股市值16794800元。（二）操纵手段1.资金优势操纵期间共有5个交易日，账户组申报次数占比均超过30%，成交量占比在50%以上、买入成交量占比在40%以上的有4个交易日，有3个交易日存在反向交易；账户组总成交量占同期交易量的比率为56.74%。2017年1月6日，账户组成交量占当日总成交量的比率高达70.13%。2.持股优势操纵期间，账户组持有奔腾集团非限售流通股占非限售流通股总量的比例不断增加，最高达到71.84%。而12家做市商所持奔腾集团非限售流通股占非限售流通股总量的比例不断降低，最低仅占非限售流通股总量的1.41%。3.信息优势作为奔腾集团的董事长，张郁达知悉包括做市券商在内股东的持股情况。奔腾集团在2015年9月至2017年1月曾14次查询股东名册，中国证券登记结算有限公司（以下简称中登公司）在2016年3月至2017年1月自动向奔腾集团发送股东名册20次。2017年1月3日，奔腾集团在决定不参与竞购英力特化工股权的情况下，仍通过《内蒙古赤峰奔腾实业（集团）股份有限公司第二届董事会第十七次会议决议》并对外公告，公告内容足以对投资者产生误导。4.连续买卖操纵期间的5个交易日内，账户组都发生了连续（3笔及3笔以上）主动买入“奔腾集团”股票的行为，股价在短时间内迅速被推高，最高幅度发生于2017年1月6日，“奔腾集团”股价在76分钟内提高了24.49%；同时，账户组都发生了以高于做市商卖出报价和明显高于其他市场投资者的申报价格进行买入申报的行为，做市商报价及股价在短时间内大幅提高。（三）操纵结果账户组在操纵期间买入“奔腾集团”344.3万股，买入金额15372400元，卖出“奔腾集团”66.7万股，卖出金额3694540元，实际盈利703691.74元（扣除税费）；持仓“奔腾集团”277.6万股。操纵期间，“奔腾集团”股票价格从3.05元上涨至6.05元，涨幅为98.36%。同期全国中小企业股份转让系统（以下简称股份转让系统）成份指数下跌0.55%，偏离98.91%；做市成份指数上涨1.4%，偏离96.96%。以上事实，有相关证券账户交易终端硬件信息（IP、MAC、硬盘序列号、下单手机号），证券账户资料，银行账户资料，证券账户交易资料，相关人员询问笔录，股份转让系统相关数据信息等证据证明，足以认定。中国证监会认为，张郁达和张晓敏利用资金优势、持股优势和信息优势，控制使用9个证券账户连续交易“奔腾集团”股价的行为，违反《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第七十七条第一款第一项规定，构成原证券法第二百零三条所述操纵证券市场行为。张郁达、张晓敏向中国证监会提出以下陈述申辩意见：第一，在“比照”原证券法进行行政处罚时，应考虑股份转让系统挂牌公司的特殊性及挂牌规则同监管规则的一致性。《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》法律责任部分未对市场操纵行为进行规定，应由股份转让系统实施自律监管；过高的监管规则会限制股份转让系统的创新性和包容性。第二，本案行政处罚金额巨大，应采用接近排除合理怀疑的证明标准。处罚结果过重，应考虑过罚相当及罚教结合。第三，认定张郁达、张晓敏控制涉案账户组事实不清、证据不足，没有证据证明以下事实：一是涉案账户由张郁达、张晓敏控制；二是涉案证券账户密码及对应的三方存管银行卡受张郁达、张晓敏控制；三是初始资金来源于张郁达、张晓敏（奔腾集团）；四是涉案证券账户所有人与张郁达、张晓敏、奔腾集团的资金往来用于操纵奔腾集团股票；五是涉案账户股份收益由张郁达、张晓敏所有。此外，未严格区分奔腾集团的资金、账户所有人自有资金与张郁达、张晓敏的资金。第四，认定张郁达、张晓敏操纵奔腾集团股票价格事实不清、证据不足。一是《行政处罚事先告知书》认定张郁达、张晓敏操纵市场的方式为“连续交易”，但认定的程度仅为“影响”而不是“操纵”。二是张郁达、张晓敏没有操纵市场的客观行为。理由包括：1.没有证据证明涉案账户买入行为来自张郁达、张晓敏的指令。2.操纵期间，张晓敏名下证券账户没有交易“奔腾集团”，“张郁达”证券账户仅卖出部分股票，涉案九个账户只有四个存在卖出行为。3.涉案账户与张郁达、张晓敏、张晶之间的资金往来在操纵期之前就大量存在。三是涉案证券账户相关交易是长期持有的真实投资行为，“高位套现”特征不明显。四是股份转让系统挂牌公司流动性较差，少量资金就可以把股价“拉高”，认定市场操纵应结合客观行为和主观意图。五是张郁达、张晓敏没有操纵市场的主观目的与动机，拉高股价会增加为臧军强实现“定增”的成本。第五，认定张郁达、张晓敏操纵“奔腾集团”价格获利为5081319.63元缺乏事实及法律依据。一是涉案账户组中，除张郁达名下的账户外，其余账户内股票及获利均属于账户登记主体所有。二是“臧军强”账户股票是臧军强所有的财产。三是以2017年1月6日的收盘价计算浮动盈利，没有事实和法律依据。在发现股价出现增长后，奔腾集团主动于2017年1月6日申请停牌，且停牌当日，“臧军强”账户一直在进行买入交易。第六，对本案调查程序是否合法存疑。一是缺少调取涉案账户银行流水的出处及过程性材料。二是大量取证发生在立案之前，且未提供调取证据的具体依据以及过程信息。三是账户信息作为电子证据，应当符合中国证监会的相关规定，缺少证明材料。中国证监会复核认为：第一，根据《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》，“证监会应当比照证券法关于市场主体法律责任的相关规定，严格执法，对虚假披露、内幕交易、操纵市场等违法违规行为采取监管措施，实施行政处罚”。中国证监会对操纵股份转让系统挂牌公司股价等违法违规行为实施行政处罚，于法有据。股份转让系统市场是证券市场的重要组成部分，依据原证券法对于该市场交易过程中发生的市场操纵违法行为进行行政处罚，符合中国证监会一贯执法实践。股份转让系统市场并非法外之地，股份转让系统市场的包容性并不包容违法行为，对股份转让系统市场放宽准入限制不等于放松监管。第二，本案事实清楚，证据确实充分，量罚幅度合理。当事人以特别恶劣的手段阻碍、抗拒中国证监会工作人员行使调查职权，严重扰乱证券市场秩序。具体表现为：态度蛮横，多次威胁恐吓调查人员；在调查组开展调查工作的场所内安装录音设备进行窃听；藐视执法权威，对询问过程的严肃性毫不在意，信口雌黄，频频编造谎言以求自圆其说，并向调查组提供虚假证据材料，行为特别恶劣，情节特别严重，应当予以严惩。中国证监会依法对张郁达、张晓敏采取“顶格”处罚。第三，本案证据足以认定张郁达、张晓敏对账户组的控制关系。一是从涉案账户名义所有人的询问笔录来看，其控制或操作涉案账户的陈述与客观事实不符，对其陈述均不予采信；并且账户名义所有人均与张郁达、张晓敏存在亲属或上下级关系，其证言证明力受到影响。二是涉案账户在操纵期间买入“奔腾集团”股票所用资金全部来源于张郁达、张晓敏和奔腾集团，卖出资金流向张晓敏、奔腾集团。三是涉案账户组操作具有同一性，下单IP地址与MAC地址高度一致，其中，IP地址均为奔腾集团办公场所，MAC地址分别为4437E****9CA、0025A****3ED、00000****AAD、4437E****093。在MAC地址4437E****9CA下交易的账户有六个，分别为张郁达、王丹蕾、周文言、张婷婷、西藏奔腾、西藏万盛账户；在MAC地址0025A****3ED下交易的账户有两个，分别为邹冬燕和臧军强账户；在MAC地址00000****AAD下交易的账户有两个，分别为王丹蕾和北京万盛账户；在MAC地址4437E****093下交易的账户有三个，分别为王丹蕾、张婷婷和西藏奔腾账户；上述账户存在同一时间段先后在同一台电脑进行交易的情况，应为同一控制关系。四是西藏奔腾、西藏万盛、北京万盛三个公司账户均由奔腾集团员工邢志华代为开户，其中西藏奔腾、西藏万盛账户预留联系方式为张晓敏手机号码，张晓敏也承认自己是西藏奔腾账户的实际控制人；西藏奔腾等三公司账户交易行为均发生在奔腾集团办公场所，下单MAC地址分别与其余个人账户重合，更为异常；且操纵期前几日，西藏万盛账户在张郁达北京住所发生交易，买入143000股“奔腾集团”。五是张郁达、张晓敏在调查期间虚构账户下单交易场所、唆使相关人员出具虚假证言等拒不配合调查行为，更加印证其行为的违法性。六是奔腾集团内部治理、财务账目混乱，张郁达、张晓敏、张晶银行账户与奔腾集团银行账户之间频繁往来，张郁达、张晓敏和奔腾集团的资金无法进行严格划分，张郁达、张晓敏能够以个人名义调动奔腾集团的资金。结合账户组各账户资金来往情况、交易情况、交易所用IP地址与MAC地址高度重合的情况、当事人询问笔录等一系列在案证据，形成完整的证据链，足以证明“张郁达”等9个证券账户，在操纵期间均为张郁达、张晓敏所控制。第四，认定张郁达、张晓敏操纵“奔腾集团”股价事实清楚、证据充分。一是《行政处罚事先告知书》中提及张郁达、张晓敏连续交易“奔腾集团”，影响了该股票的交易价格和交易量，此处“影响”一词属用词不当，应更正为“操纵”。二是客观上，2016年12月30日至2017年1月6日，张郁达、张晓敏控制账户组，集中资金优势、持股优势、信息优势，连续交易“奔腾集团”，操纵该股票的交易价格和交易量，导致股票价格连续大幅上涨。1.根据账户组于操纵期间交易“奔腾集团”的记录分析，账户组交易量占比、买比重、持股比等数值明显较高，具有明显的资金优势、持股优势；作为奔腾集团的董事长，张郁达知悉包括做市券商在内股东的持股情况，并发布不实公告误导投资者，具有明显的信息优势；同时，账户组在短时间内以高于做市商报价和明显高于其他市场投资者的价格，多次连续申报买入“奔腾集团”，该股票价格从3.05元上涨至6.05元，涨幅高达98.36%，账户组的连续交易行为致使“奔腾集团”价格大幅上涨。2.操纵期间，“奔腾集团”股价上涨98.36%，同期股份转让系统成份指数下跌0.55%，偏离98.91%，做市成份指数上涨1.4%，偏离96.96%。三是主观上，张郁达称其知晓持续买入“奔腾集团”就会使“奔腾集团”价格上涨，具有操纵的主观故意。第五，违法所得计算无误，涉案账户组所得均是违法所得，账户组在操纵期间买入“奔腾集团”344.3万股，卖出“奔腾集团”66.7万股，实际盈利703691.74元（扣除税费）；持仓“奔腾集团”277.6万股。一是账户组是张郁达、张晓敏操纵“奔腾集团”价格的工具，无论账户名义所有人是谁，操纵期间由张郁达、张晓敏控制使用，操纵行为产生的所得，皆属违法所得。关于涉案账户组违法所得计算方法科学合理，符合中国证监会一贯执法惯例。二是虽然臧军强买入的股票数量与双方签订的定增协议数量一致，但在操纵期间该账户为张郁达实际控制和使用，且该账户在12月30日之前只买入25.1万股，每股价格不足3元，12月30日之后奔腾集团股价不断上涨，臧军强账户在5个交易日内买入164.9万股，且部分股票的申报价格高于做市商报价，明显存在拉抬股价的意图。该账户和账户组中其他账户共同完成操纵市场行为，客观上影响股票价格正常形成机制，应共同视为张郁达、张晓敏操纵市场的工具。三是2017年1月6日，奔腾集团因股价异动和信息披露问题被股份转让系统要求停牌，而非奔腾集团“主动停牌”。第六，关于调查程序。一是调取涉案账户银行流水的材料，调查人员已于听证会当场出示；二是中国证监会查询并取得公民个人银行账户信息的依据为原证券法第一百八十条的规定，具体为：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：……（六）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户……”；三是中国证监会依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处，进入涉嫌违法行为发生场所调查取证，询问当事人，查阅、复制相关资料和文件等，调查过程中调查人员不少于二人，并出示了合法证件和调查通知书，程序合法，执法过程中取得的证据真实合法有效，符合原证券法及有关法律法规的规定；四是案卷中的账户信息，既有纸质记录，又有电子数据记录，且均在信息载体上加盖了提供单位公章，符合证据要求。综上，中国证监会对张郁达、张晓敏的陈述申辩意见均不予采纳。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百零三条的规定，中国证监会决定：责令张郁达、张晓敏依法处理非法持有的“奔腾集团”股票，没收张郁达、张晓敏违法所得703691.74元，并处以3518458.70元的罚款。2020年2月10日，中国证监会作出〔2020〕22号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉处罚决定对张晓敏作出的行政处罚。张晓敏不服，诉至一审法院，请求撤销对其作出的被诉处罚决定及被诉复议决定。一审法院经审理查明：2017年10月16日，中国证监会作出调查通知书并送达张晓敏。2018年7月24日，中国证监会作出《行政处罚及市场禁入事先告知书》，告知张晓敏拟对其作出行政处罚的事实、理由、法律依据，同时告知其享有陈述申辩及要求举行听证会的权利等。同年8月7日，张晓敏签收该告知书。次日，张晓敏表示“需要陈述和申辩”及“要求举行听证会”。同月20日，中国证监会作出听证通知书。同月27日，张晓敏签收听证通知书。同月30日，张晓敏申请听证会延期举行。同年9月18日，中国证监会再次作出听证通知书。同月28日，张晓敏签收该听证通知书。同年10月30日，中国证监会举行听证会，张晓敏的委托代理人参加听证会并提出陈述申辩意见。2019年9月4日，中国证监会作出被诉处罚决定。同月6日，中国证监会委托中国证券监督管理委员会内蒙古监管局向张晓敏送达。同月19日，张晓敏签收被诉处罚决定。张晓敏不服中国证监会对其作出的处罚，向中国证监会申请行政复议。同年11月18日，中国证监会法制工作机构收到张晓敏的行政复议申请。2020年1月17日，中国证监会作出延期审理通知书并于当日向张晓敏邮寄。同年2月10日，中国证监会作出被诉复议决定，并于同月17日向张晓敏邮寄。张晓敏于次日签收被诉复议决定，于同月23日诉至一审法院。一审法院另查明：1.该院对被诉处罚决定中记载的账户组交易“奔腾集团”价量、交易地址、持股情况，同期“奔腾集团”及相关价格指数偏离、波动情况，张晓敏及奔腾集团知悉、查询股东名册信息情况，奔腾集团2017年1月3日发布公告情况，当事人陈述申辩情况等予以确认。2.一审庭审中，张晓敏表示对被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序不持异议。一审法院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第七项、行政复议法第十四条之规定，中国证监会对于证券市场违法违规行为具有查处并予行政处罚及行政复议的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张及在案证据，本案的争议焦点在于：一、张晓敏起诉是否超过法定起诉期限的问题；二、本案是否属于原证券法的调整范围的问题；三、张晓敏是否实际控制了涉案账户组的问题；四、如果张晓敏实际控制了涉案账户组，其交易“奔腾集团”的行为是否构成操纵证券市场的问题；五、处罚幅度是否适当的问题。一、关于张晓敏起诉是否超过法定起诉期限的问题根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，对于中国证监会作出的处罚决定，张晓敏在法定期限内向中国证监会申请行政复议，在2020年2月18日收到被诉复议决定后，于同月23日提起本诉讼，符合前述规定。中国证监会有关张晓敏起诉超过法定期限的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。二、关于本案是否属于原证券法调整范围的问题原证券法第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》第一节规定：“全国股份转让系统是经国务院批准，依据证券法设立的全国性证券交易场所……”据此，股份转让系统是我国证券市场的组成部分，其监督管理应当受原证券法的调整。奔腾集团作为在股份转让系统挂牌公开转让股票的非上市公众公司，其发行和交易行为当然受到原证券法的规制，中国证监会对股份转让系统中包括操纵市场行为在内的证券违法违规行为具有相应的监督查处职责。《最高人民法院最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号，以下简称《操纵市场刑事司法解释》）第十条有关在股份转让系统中实施操纵证券市场行为的规定，仅是对“情节严重”“情节特别严重”的除外规定，系在刑事法律责任体系内对相关违法犯罪情节作出的特殊限定，并不当然适用于行政法律责任的认定。张晓敏以此主张本案应当对在股份转让系统中的交易行为予以特殊考量和区别对待，系对法律的误解。张晓敏关于股份转让系统挂牌公开转让股票的非上市公众公司不属于原证券法的调整主体、涉案交易行为不属于原证券法的调整范围、中国证监会适用法律错误等主张均于法无据。三、关于张晓敏是否实际控制了涉案账户组的问题被诉处罚决定认定的账户组包括6个个人账户和3个单位账户：“张郁达”“王丹蕾”“邹冬燕”“周文言”“臧军强”“张婷婷”“西藏奔腾”“西藏万盛”“北京万盛”。从账户所有人的关系看，在案的奔腾公司员工薪酬、社保材料，张郁达、张晓敏等人询问笔录可以证明，除了张郁达本人外，另外8个账户的名义所有人，或是奔腾集团的股东，或是奔腾集团的员工，且这些股东或员工与张郁达、张晓敏多为亲戚关系，关系较为密切。张郁达、邹冬燕、周文言、王丹蕾、臧军强、西藏奔腾、西藏万盛、北京万盛为奔腾公司前十大股东。西藏奔腾是奔腾集团设立的持股平台，由张晓敏找人办理的相关手续，张晓敏为执行事务合伙人，张晓敏本人认可西藏奔腾由其控制。西藏万盛的执行合伙人刘素平、北京万盛的执行合伙人张立伟与张晓敏是亲戚关系；刘素平、张立伟均认可账户系张晓敏帮忙找人办理，并交由奔腾集团员工操作，西藏万盛及北京万盛自身不管理、操作该账户。刘素平本人在奔腾集团领取工资。张婷婷在奔腾集团任职，系西藏万盛的执行合伙人刘素平之女，与张晓敏是亲戚关系。周文言与张郁达是亲戚关系。邹冬燕在奔腾集团领取工资。王丹蕾与张晓敏系亲戚关系。从资金关系看，涉案账户组的资金流向与张郁达、张晓敏存在密切关联。第一，张郁达、张晓敏系夫妻关系，张郁达是奔腾集团的实际控制人、董事长，张晓敏系公司副董事长，负责公司资金筹划。张郁达、张晓敏、奔腾集团三者之间资金长期混同，难以区分。第二，在案的银行账户信息、资金流水以及张郁达、张晓敏、张晶等人的询问笔录等证据证明，涉案账户之间存在大量、频繁的资金往来。部分账户（如张婷婷）的开户资金来自张晓敏、张郁达和奔腾集团。涉案账户在操纵期间买入“奔腾集团”股票所用资金来自张郁达、张晓敏和奔腾集团，卖出资金流向张晓敏、奔腾集团。从涉案账户的行为关联上看，涉案账户操作具有同一性，且均指向张郁达、张晓敏。下单IP地址与MAC地址高度一致，其中，IP地址均为奔腾集团办公场所，MAC地址集中为4个地址，涉案账户在4个MAC地址上交叉下单，在同一时间段先后在同一电脑进行交易。6个个人账户，3个单位账户的交易行为均发生在奔腾集团办公场所；操纵期间前几日，“西藏万盛”账户在张郁达北京住所发生交易，买入143000股“奔腾集团”。综上，通过人员关联、资金关联和行为关联等三个方面的审查可知，账户组的证券账户之间具有密切联系且均指向张郁达、张晓敏，张郁达、张晓敏对此无法作出合理解释。据此可以认定二人实际控制了涉案账户组。中国证监会有关涉案账户组及控制关系的认定具有事实根据。张晓敏对此提出的异议理由不能成立。四、关于账户组交易“奔腾集团”的行为是否构成张晓敏操纵证券市场的问题原证券法第七十七条第一款第一项规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量。”本案中，张晓敏实际控制了涉案账户组，利用该账户组进行的证券交易均应视为张晓敏实施的行为。中国证监会提供的账户组交易“奔腾集团”数据可以证明，2016年12月30日至2017年1月6日期间的5个交易日中，有4个交易日买入量占比超过40%、成交量占比超过50%，1个交易日买入量和成交量占比超过25%。张晓敏实际控制的账户组交易量占比、买比重、持股比等数值明显较高，具有明显的资金优势、持股优势。账户组在短时间内以高于做市商报价和明显高于其他市场投资者的价格，多次连续申报买入“奔腾集团”。张晓敏知悉包括做市商在内的股东持股情况，并主导公司发布不实公告误导投资者，具有明显的信息优势。此外，控制多个账户进行交易，隐瞒真实交易主体，本身就能产生交易繁荣的假象。而虚假利好信息亦能引导市场投资者对“奔腾集团”行情作出错误判断。综上，张晓敏利用资金优势、持股优势和信息优势，连续交易“奔腾集团”，影响了“奔腾集团”交易价格，致使“奔腾集团”在短短五个交易日中价格大幅上涨，从3.05元上涨至6.05元，涨幅高达98.36%，同期股份转让系统成份指数下跌0.55%，偏离98.91%，做市成份指数上涨1.4%，偏离96.96%。张晓敏控制账户组在上述期间交易“奔腾集团”的行为，构成原证券法第七十七条第一款第一项所指的操纵证券市场的行为。被诉处罚决定对此认定正确。至于张晓敏有关相关账户的交易行为均系账户所有人自行决策的投资行为，没有证据证明系张郁达、张晓敏决策、指挥所为，臧军强、张郁达账户的交易行为不符合操纵行为逻辑等主张。首先，如前所述，涉案期间，账户组为张晓敏等人所控制，账户组的资金形成闭环，与张晓敏和奔腾集团高度关联，交易行为具有高度一致性，应将账户组作为张郁达、张晓敏操纵“奔腾集团”价格的工具予以整体看待。其次，张郁达本人认可其指使奔腾集团主动查询股东名册，知悉中登公司主动下发的股东名册，《内蒙古赤峰奔腾实业（集团）股份有限公司第二届董事会第十七次会议决议》系依据张郁达提议所达成。再次，张晓敏主张臧军强账户交易系履行定增协议的行为，但交易方式与定增相差甚远，且发生时点与其他账户交易时点高度重合，由此产生推动股价上涨的叠加效应，存在明显异常。最后，在账户组为张晓敏所控制、账户组资金来源及去向均指向张郁达、张晓敏和奔腾集团、相关交易行为的交易地址均为奔腾集团办公场所、交易行为的操作系由张晓敏以及奔腾集团的员工进行、账户组涉案期间集中交易“奔腾集团”、张郁达自认明知持续买入“奔腾集团”就会使“奔腾集团”价格上涨等情况下，张晓敏不仅没有举出反证、作出合理解释，反而在中国证监会调查过程中不配合调查甚至抗拒执法，现在诉讼中仅以自己不知情、未利用相关信息、没有证据证明相关交易行为系依据张郁达或张晓敏的指令等理由来塞责，其相关诉讼主张缺乏事实及法律依据。五、关于处罚幅度是否适当的问题原证券法第二百零三条规定，违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。本案中，中国证监会提供的股份转让系统统计的账户组在2016年12月30日至2017年1月6日期间交易“奔腾集团”的数据以及相应的盈利金额，盈利金额中扣除了印花税、手续费等交易费用，能够体现张晓敏通过账户组交易“奔腾集团”的获利情况。中国证监会将股份转让系统计算的盈利金额作为张晓敏的违法所得具有事实根据，应予支持。违法所得系因违法行为产生的获利，违法行为人对该获利的再次分配与流转情况，不属于违法所得认定的考量因素。张晓敏以相关收益属于账户所有人、自己并未实际获得相关收益等为由，主张中国证监会违法所得认定错误，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。本案中，张郁达作为奔腾集团的实际控制人、张晓敏作为奔腾集团的副董事长，二人共同操纵“奔腾集团”，情节恶劣，严重影响市场正常交易机制和运行秩序；在中国证监会调查期间，张晓敏阻碍、抗拒中国证监会调查，严重扰乱证券市场监管秩序。中国证监会结合本案违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，对张晓敏作出责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得五倍的罚款，幅度符合前述规定。张晓敏以中国证监会应考量新三板的特殊性，本案危害性不明显，未发生严重扰乱市场秩序并造成严重社会影响的后果，以及对其作出处罚将对奔腾集团造成停业、破产风险等为由，主张中国证监会处罚幅度过当等相关异议主张，均不能成立。此外，中国证监会在调查过程中依法向张晓敏送达调查通知书，在调查取证的基础上查明案件事实，作出行政处罚及市场禁入事先告知书并向张晓敏送达，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的陈述、申辩、听证权。依张晓敏申请，中国证监会举行听证会，听取张晓敏陈述申辩意见，并对张晓敏的陈述申辩意见进行复核。后中国证监会作出被诉处罚决定并依法向张晓敏送达，处罚程序合法。张晓敏不服被诉处罚决定向中国证监会提出复议，中国证监会受理该申请后，经延期，于法定期限内作出复议决定，复议程序合法。张晓敏对中国证监会作出被诉处罚决定及被诉复议决定的程序不持异议。经审查，对中国证监会作出被诉处罚决定和被诉复议决定的程序合法性予以确认。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，幅度适当。被诉复议决定程序合法，维持被诉处罚决定亦无不当，应予支持。张晓敏的相关诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求，不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回张晓敏的诉讼请求。张晓敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定和被诉复议决定中关于张晓敏的部分。主要理由为：1.一审判决认定本案属于原证券法调整范围，中国证监会拥有当然的行政处罚权，法律依据不明；2.一审判决认定张晓敏实际控制涉案账户组，事实不清，证据不足；3.一审判决认定账户组交易“奔腾集团”的行为构成张晓敏操纵证券市场，事实不清，证据不足，法律依据不明；4.一审判决认定本案违法所得认定准确、处罚幅度适当，事实不清，证据不足。中国证监会答辩认为，被诉处罚决定和被诉复议决定程序合法，认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，应予支持。张晓敏提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决正确，请求予以维持。一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据原证券法第二条第一款、第五条、第一百七十九条第一款第七项的规定，在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规，禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。中国证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》规定，全国股份转让系统是经国务院批准，依据原证券法设立的全国性证券交易场所。根据上述规定，全国股份转让系统是我国多层次证券市场的组成部分，在全国股份转让系统挂牌的非上市公众公司的股票转让，应当接受中国证监会的统一监督管理，适用原证券法调整。奔腾集团作为在全国股份转让系统挂牌公开转让股票的非上市公众公司，其发行和交易行为应当受到原证券法的调整，中国证监会亦具有对全国股份转让系统中包括操纵市场在内的违法违规行为相应的监督查处职责。张晓敏主张本案不属于原证券法调整范围，中国证监会无权处罚的上诉理由没有法律依据。原证券法第七十七条第一款规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。该法第二百零三条规定，违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。本案中，关于被诉处罚决定中张晓敏控制使用涉案账户组认定是否正确的问题，根据审理查明的事实，涉案账户组名义所有人与张郁达、张晓敏关系密切；涉案账户的资金流向与张郁达、张晓敏关联紧密，张郁达、张晓敏、奔腾集团三者之间资金长期混同，难以区分，涉案账户之间存在大量、频繁的资金往来，涉案账户在操纵期间买入“奔腾集团”股票所用资金来自张郁达、张晓敏和奔腾集团，卖出资金流向张晓敏、奔腾集团，账户组的资金形成闭环；涉案账户的操作具有同一性，下单IP地址与MAC地址高度一致。上述事实表明，在人员关联、资金关联和行为关联等三个方面，账户组的账户之间具有密切联系且均指向张郁达、张晓敏，足以认定涉案账户组由张郁达、张晓敏实际控制。故被诉处罚决定关于张郁达、张晓敏控制账户组的认定事实清楚，证据充分。张晓敏主张中国证监会认定其实际控制涉案账户组事实不清，证据不足的上诉理由不能成立。关于涉案账户组交易“奔腾集团”的行为是否构成操纵证券市场违法行为的问题，根据涉案账户组交易“奔腾集团”的记录数据，涉案账户组在短时间内以高于做市商报价和明显高于其他市场投资者的价格，多次连续申报买入“奔腾集团”，交易量占比、买比重、持股比等数值明显较高；同时，张晓敏知悉包括做市商在内的股东持股情况，并主导公司发布不实公告误导投资者。上述事实表明，张晓敏利用资金优势、持股优势和信息优势，连续交易“奔腾集团”，影响了“奔腾集团”交易价格，致使“奔腾集团”在短期内价格大幅上涨，涨幅高达98.36%，较同期股份转让系统成份指数偏离98.91%，较做市成份指数偏离96.96%。符合以不正当手段，影响证券交易价格，导致交易价格异常，扰乱证券市场秩序的认定标准，构成操纵证券市场的违法行为。故被诉处罚决定认定张晓敏实际控制的涉案账户组交易“奔腾集团”的行为构成操纵证券市场的违法行为并无不当。关于违法所得认定是否准确及处罚幅度是否适当的问题，没收违法所得是指对因违法行为所产生的收益予以没收，张郁达、张晓敏利用涉案账户组实施操纵证券市场违法行为所产生的收益均属此次操纵行为的违法所得，中国证监会将股份转让系统计算的盈利金额作为张郁达、张晓敏的违法所得具有事实根据。违法行为人对该获利的再次分配与流转情况，不属于违法所得认定的考量因素。张晓敏以相关收益属于账户所有人、自己并未实际获得相关收益等为由，主张被诉处罚决定的违法所得认定错误，缺乏事实和法律依据。张郁达作为奔腾集团的实际控制人、张晓敏作为奔腾集团的副董事长，二人共同操纵“奔腾集团”，情节恶劣，严重影响市场正常交易机制和运行秩序；在中国证监会调查期间，张晓敏阻碍、抗拒中国证监会调查，严重扰乱证券市场监管秩序。中国证监会结合本案违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，对张郁达、张晓敏作出责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得五倍的罚款，行政裁量权行使并无明显不当之情形。关于被诉处罚决定及被诉复议决定的程序合法性问题，本院同意一审法院判理，在此不赘。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，无明显不当情形，被诉复议决定亦具备合法性，依法应予支持。张晓敏的上诉理由及请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回张晓敏的诉讼请求正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张晓敏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍振宇审 判 员 赵世奎审 判 员 贾宇军二〇二一年五月二十八日法官助理 计 晨法官助理 徐博文书 记 员 路 陶书 记 员 张路遥