安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终1182号 上诉人（原审被告）：芜湖维罗娜酒店管理有限公司,住所地安徽省芜湖市北京中路芜湖广告产业园广告创意综合楼二楼274室。 法定代表人:叶志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：殷俊，安徽宝睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫春生，安徽宝睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张竞舸，男,1976年9月5日出生,汉族,住安徽省芜湖市镜湖区。 上诉人芜湖维罗娜酒店管理有限公司（以下简称维罗娜公司）因与被上诉人张竞舸劳动争议一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2021）皖0207民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 维罗娜公司上诉请求：1.撤销(2021)皖0207民初633号民事判决,依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由张竞舸承担。事实和理由：一、一审法院认定维罗娜公司非法解除与张竞舸之间的劳动合同系事实认定错误。2020年11月6日,因张竞舸的过错,维罗娜公司将其调岗至安保部安保员,在此期间张竞舸拒不执行维罗娜公司的调岗决定,一直仍在工程部,且工作消极、在同事中搬弄是非从而造成了极坏的影响,维罗娜公司无奈之下才在2021年11月22日与维罗娜公司达成了解除劳动合同的合意。从另一点来说,解除合同的2021年11月22日距离劳动合同期日仅有12日，如不是张竞舸的行为给维罗娜公司造成了极坏的影响，维罗娜公司也没有必要解除合同，完全可以等到合同到期。二、一审法院认定张竞舸每日工作时间9小时系事实认定错误。张竞舸每日的工作时间为7个半小时。因维罗娜公司每日只要求员工打卡两次，即上班打卡一次，下班打卡一次，两次打卡相距时间为9小时，但不论是8点-17点或者15点-24点，其具有吃午饭或晚饭的休息时间，其中午饭时间为11点半-1点，晚饭时间为5点半-7点，从一般常识来看，人肯定是要吃饭的，吃饭休息并非在工作，故不应当被认定为工作时间。 张竞舸辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回维罗娜公司的上诉请求，并支持张竞舸2016年10月11日至2020年11月6日的加班费共计52528.9元。 张竞舸向一审法院提出诉讼请求：1.判令维罗娜公司向张竞舸支付违法解除劳动合同赔偿金40712.84元；2.判令维罗娜公司向张竞舸支付2016年10月11日至2020年11月6日加班费52528.91元；3.判令本案诉讼费由维罗娜公司承担。 一审法院认定事实：张竞舸于2016年10月11日入职维罗娜公司处。2017年12月5日，张竞舸、维罗娜公司签订书面劳动合同,合同期限为2017年12月5日至2019年12月4日止，张竞舸工作岗位为工程主管。到期后，双方续签劳动合同，合同期限为2019年12月4日至2021年12月3日止，张竞舸工作岗位为工程部。上述合同中均未约定工资的具体数额。张竞舸工作期间，维罗娜公司未为张竞舸办理社会保险。张竞舸工作部门排班时间为8时-17时或15时-24时。张竞舸月平均工资为4523.65元。张竞舸自认入职时双方口头约定张竞舸底薪不低于4000元，工龄工资为每年按100元递增。 2020年10月9日、10日及同年11月3日，维罗娜公司陆续签发《员工过失单》，以张竞舸上班期间不穿工作服、行为散漫、拒不改正错误、工作安排不合理导致携程“差评”、工作能力低等为由对张竞舸作出罚款50元或100元不等的处罚。2020年11月6日,维罗娜公司将张竞舸工作岗位由工程部主管调整为安保部安保员。同年11月22日，维罗娜公司作出辞退张竞舸的通报。 张竞舸向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.维罗娜公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金36394.12元；2.维罗娜公司为张竞舸办理2016年10月-2020年11月的社会保险；3.维罗娜公司支付张竞舸加班工资39601.25元。该仲裁委员会于2020年12月31日作出（2020）鸠劳人仲裁字第313号仲裁裁决，裁决维罗娜公司支付张竞舸解除劳动关系经济补偿金20356.42元，并驳回张竞舸其他仲裁申请。张竞舸不服该仲裁裁决，遂成讼。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，劳动关系一经建立，任何一方非因法定事由均不得随意解除劳动合同。本案争议焦点是，张竞舸解除与维罗娜公司之间的劳动合同是否具有事实和法律依据，是否构成违法解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案维罗娜公司于2020年10月9日、10日及同年11月3日陆续签发《员工过失单》，以张竞舸上班期间不穿工作服、行为散漫、拒不改正错误、工作安排不合理导致携程“差评”、工作能力低等为由对张竞舸作出罚款50元或100元不等的处罚，并于2020年11月6日将张竞舸工作岗位由工程部主管调整为安保部安保员。张竞舸在任安保部安保员期间是否有违反维罗娜公司单位规章制度的行为，维罗娜公司并未举证证明，故维罗娜公司2020年11月22日作出的《关于辞退张竞舸同志的通报》没有事实依据，应属违法解除与张竞舸劳动关系。维罗娜公司辩称张竞舸不同意转岗安排，主动离职，与事实不符，一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，张竞舸于2016年10月11日到维罗娜公司处工作，至2020年11月22日解除劳动合同，工作4年零1个月有余，维罗娜公司依法应支付张竞舸违法解除劳动合同赔偿金为40712.85元（4523.65元/月×4.5个月×2）。维罗娜公司关于张竞舸该项诉讼请求的金额超过其仲裁申请的金额，应不予支持的意见，没有法律依据，一审法院不予支持。 张竞舸所在部门工作时间安排为8时-17时或15时-24时，张竞舸诉称其每日工作达9个小时属实。由于张竞舸、维罗娜公司签订的书面劳动合同中对张竞舸工资具体数额没有约定，维罗娜公司一直按张竞舸入职时双方约定的工资标准支付张竞舸工资，张竞舸对此并无异议，而张竞舸入职后工作岗位及时间一直没有变动，故应认定双方约定的工资标准即为张竞舸每日工作9个小时的工资标准。张竞舸诉请维罗娜公司支付2016年10月11日至2020年11月6日加班费52528.91元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十四条规定，判决：一、维罗娜公司于判决生效之日起十日内支付张竞舸解除劳动合同经济赔偿金40712.85元；二、驳回张竞舸的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费5元，由维罗娜公司负担。 二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：维罗娜公司是否是违法解除劳动合同以及是否需要向张竞舸支付违法解除劳动合同经济赔偿金。维罗娜公司上诉主张因张竞舸过错，将其调岗至安保部安保员，但拒不执行维罗娜公司的，且工作消极，在同事中搬弄是非从而造成了极坏影响，无奈之下才在2021年11月22日与维罗娜公司达成了解除劳动合同合意。调岗，即工作岗位调整，是指用人单位基于人事资源配置的需要，长期性地变更劳动者的工作内容和工作地点的行为。合理调岗是用人单位的自主用工行为，但调岗应当具有必要性、正当性、可行性。本案中，维罗娜公司与张竞舸签订的劳动合同第三章关于工作内容与工作地点的约定，“甲方为适应生产经营需要，可以根据乙方的工作能力和表现，调整乙方工作岗位或安排乙方临时从事其他工作岗位……”，即维罗娜公司与张竞舸双方之间曾约定根据生产经营情况，可以对张竞舸工作岗位进行调整，但张竞舸原本的工作岗位为工程部工程师，而维罗娜公司将张竞舸调岗至安保部担任安保员，工作性质和工资待遇与工程师岗位过于悬殊，该公司并未对该调岗行为作出合理解释，也未提交充分证据证明调岗的合理性和正当性。维罗娜公司虽主张张竞舸有违反公司制度行为，但仅提交《工程部主管考核试题》《员工过失单》，证据实属薄弱。维罗娜公司主张2020年11月22日与张竞舸达成解除劳动合同的合意，而张竞舸却于两天前刚向公司申请8天公休假期，从劳动合同解除时间上看，张竞舸在欲休年休假之际主张与公司解除劳动合同，不符合常理，本院难以认定张竞舸有与公司解除劳动合同之意思表示。故原审法院认定维罗娜公司违法解除劳动合同并判令其支付违法解除劳动合同经济赔偿金，并无不当。 关于张竞舸主张2016年10月11日至2020年11月6日加班费52528.91元。一审法院未支持张竞舸关于加班费的诉讼请求，张竞舸也未提起上诉，张竞舸现在二审答辩中主张加班费，不属于二审审查范围，本院不予理涉。 二审中，张竞舸向本院提交法院调查令申请书，拟调取相关证据证明每天按照八小时工作制上班，每天打卡四次。但张竞舸二审并未委托律师作为委托诉讼代理人，根据相关法律规定，张竞舸作为案件当事人并不能持有调查令，且根据《最高人民法院关于适用的解释》第95条规定，张竞舸申请调查收集的证据，与本案二审待证事实并无关联，无调查收集的必要，本院不予准许。 综上，芜湖维罗娜酒店管理有限公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人芜湖维罗娜酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 贺 审 判 员  钱 晨 审 判 员  宋喜萍 二〇二一年五月二十四日 法官助理  汪 平 书 记 员  王 玲 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；