山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1932号 上诉人（原审被告、原审原告）：山东金能机械有限公司，住所地新泰市果都煤矿院内。 法定代表人：刘淑华，董事长。 委托诉讼代理人：郑斌，山东平畴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：肖光记，男，1963年9月3日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：肖峰艳，女，1989年3月21日出生，汉族，住新泰市。 上诉人山东金能机械有限公司（以下简称金能公司）与被上诉人肖光记劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初1434号、（2021）鲁0982民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金能公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审基本事实认定错误是错判的根本原因。首先，金能公司与肖光记不存在违法解除劳动合同的事实，不应承担双倍经济补偿金赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第34条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”结合本案事实情况，肖光记1963年9月3日出生，2020年4月30日已经年满56周岁有余，已超55岁达到退休年龄，《关于工人退休、退职的暂行办法》国发（1978）104号第一条规定，（二）从事井下、特别繁重体力劳动的工作，男满55周岁应当退休。劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》劳社部发（1999）8号文件同时规定，从事井下、特别繁重体力劳动的工作，男满55周岁应当退休。合同到期后，肖光记并没有在原单位工作，金能公司并未同意其在原单位工作，而是与其协商劳动合同终止补偿事宜。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。基于此，直至工伤保险缴纳截止期间应属劳动合同终止，而不应视同劳动合同续订。金能公司并不存在违法解除劳动合同的事实行为。不应承担违法解除劳动合同法律责任。肖光记诉求金能公司违法解除劳动合同双倍补偿金不符合事实及法律规定。肖光记劳动期限两年，合同终止情况下，经济补偿金为2个月的工资即13926元，而不应是132297元。其次，2020年2月工资主张不合法。2020年2月时间在新型冠状病毒肺炎疫情期间。2020年1月中旬上诉人根据国家规定放春节假，之后因疫情原因上诉人一直未开工，2020年4月底方复工。在此期间申请人未提供劳动，单位也无收益。在疫情期间的工资是否发放及发放数额多少，根据人社部等联合发布《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情期间稳定劳动支持企业复工复产的意见》第三条规定，对于未返岗期间的工资待遇，规定的是支持协商，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付规定与职工协商，在一个工资支付周期内按照劳动合同规定的标准支付工资。肖光记劳动合同约定工资2000元，2020年4月13日，金能公司支付肖光记2153元，在此情况下肖光记再行要求2020年2月份疫情期间一个工资支付周期内标准工资，从理由上看不成立，从规定上看不符合规定，从事实上看违背基本事实。第三，被上诉人要求支付2020年3-10月生活费没有事实和法律依据。合同到期日为2020年4月30日，要求5-10月生活费显然违背基本事实，3至4月仍在疫情期间生活费标准为最低工资1550元的70%，每月应为2422元。二、一审判决适用法律不当是错判的重要原因。基于事实认定的错误必然导致法律适用的完全不当，而就双方之间系违法解除合同还是劳动合同终止的认定，上诉人认为一审判决完全没有根据法律规定依法认定。综上所述，一审判决事实认定错误，适用法律不当，恳请二审法院依法裁判。 肖光记辩称，金能公司从未以双方合同到期为由向我提出不续签劳动合同，也未以我到达退休年龄为由，为我办理退休手续，更未给我缴纳养老保险，我也未领取职工退休金，所以我属于适格的劳动者。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》“第一条全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工作，符合下列条件之一的应该退休。”金能公司并非全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体。金能公司并未给我缴纳职工养老保险，金能公司也并未以我达到退休年龄为由向当地人力资源和社会保障局申请过我退休，当地人力资源和社会保障局更未出具过任何书面审批，批准我退休领取退休金。2020年4月30日后，金能公司继续为我缴纳工伤保险，一直到2020年10月13日，才正式口头通知我解除双方劳动关系。所以金能公司拼凑的以上理由，均不成立，金能公司属于《劳动合同法》四十八、八十七条违法解除双方劳动关系的情形。二、金能公司应支付我2020年2月份工资及3月份后的生活费。金能公司单方给我放假，依据《工资支付暂行规定》第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，非劳动者本人意愿的停工停产，所以金能公司应该支付2020年2月份全额工资。2020年3月到2020年10月13日期间每月支付1550元×70%的生活费。金能公司诉称“2020年4月13日，金能公司支付肖光记2153元”是为金能公司疫情期间按照相关规定支付给我2月的工资，该意思表达与事实完全不符，该项工资实际为我2020年1月中旬春节放假前上班的工资。三、金能公司属于违法解除双方劳动关系，而非终止劳动关系。2011年4月至2020年，我的工资和社会保险一直由金能公司支付和缴纳，我也接受金能公司的管理，包括招聘入职、辞退、工作安排、放假开工时间。2020年1月金能公司给我春节放假。春节后，金能公司以工伤保险没缴纳上为由，先不让我上班，我多次询问并催促上班的事情，金能公司一直让我在家等消息，一直到2020年10月13日才正式通知我解除劳动关系，双方没有签订过任何2020年10月13日到期的劳动合同，所以是金能公司违法解除双方劳动关系，而非终止劳动关系。四、金能公司应该支付我带薪年休假工资。金能公司没有安排我享受年休假，依据《职工带薪年休假条例》第三条、五条的规定，金能公司应支付我带薪年休假工资补偿5122.07元（2012年至2019年度，共计8年）。综上，请求驳回金能公司的上诉请求。 肖光记向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告2020年2月份工资6963元；2.请求判决被告支付原告2020年3月至10月13日期间的生活费8137.5元（1550元/月×70%×7.5个月）；3.请求判决被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金132297元（6963元×9.5年×2倍）；4.请求判决被告支付原告带薪年休假工资报酬51222.07元（6963元/月÷21.75×10天/年×8年×2倍）；5.请求判决被告支付原告2019年2月1日至2019年12月31日期间未续签劳动合同双倍工资差额76593元（6963元×11个月）。 金能公司向一审法院起诉请求：1.请求判令原告金能公司不应支付被告肖光记2020年2月工资6963元、基本生活费8137.5元、解除劳动合同赔偿金132297元及带薪年休假工资差额5762元；2.诉讼费由被告肖光记负担。 一审法院认定事实：金能公司承包山西灵石昕益旺岭煤业有限公司采掘业务，肖光记系金能公司职工，工作期间，一直在山西灵石昕益旺岭煤业有限公司工作。金能公司自2011年至2020年9月为肖光记缴纳工伤保险及以银行支付的方式为肖光记发放工资。2018年5月1日，金能公司与肖光记签订《劳务派遣劳动合同书》，肖光记被派遣到山西灵石昕益旺岭煤业有限公司从事井下工作。派遣期限自2018年5月1日起至2020年4月30日止。肖光记在金能公司工作至2020年1月，其后因春节放假并在节后金能公司未再安排其上班。2020年10月，金能公司通知肖光记将其辞退。肖光记向新泰市劳动人事仲裁委员会申请仲裁。2021年1月22日，新泰市劳动人事仲裁委员会作出新劳人仲案字[2020]第291号裁决书。双方不服裁决诉至一审法院。肖光记月平均工资6963元。诉讼过程中，金能公司提交2013年1月6日和2016年1月7日山西灵石昕益旺岭煤业有限公司与肖光记签订的劳动合同书，肖光记不予认可并申请对“肖光记”的签名申请鉴定。金能公司认可劳动合同书中“肖光记”的签名非肖光记本人所签。上述事实，由原被告陈述、裁决书、劳务派遣劳动合同书、银行交易流水明细清单、社会保险缴费明细等在卷证实，一审法院予以确认。 一审法院认为，根据原告肖光记主张及社会保险缴费明细，认定原告自2011年4月到被告金能公司处工作，双方建立劳动关系。双方劳务派遣合同2020年4月30日合同期限到期后，被告金能公司仍继续为原告肖光记缴纳工伤保险，双方之间劳动关系应视为继续延续。2020年10月，被告金能公司通知肖光记将其辞退，双方劳动关系解除。关于2020年2月份工资及之后的生活费。原告肖光记在被告金能公司处工作至2020年1月，其后因春节放假并在节后被告金能公司未再安排申请人上班。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的7O％支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”的规定，原告肖光记应当视为2020年2月份提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资，结合原告肖光记提供的银行流水工资明细，认定原告肖光记月平均工资为6963元，被告金能公司应当支付。自2020年3月份至2020年10月份，被告金能公司应按当地最低工资标准的7O％支付劳动者基本生活费，原告肖光记请求被告金能公司应支付其基本生活费8137.5元，应予支持。关于解除劳动合同赔偿金。双方签订的劳务派遣合同2020年4月30日合同到期后，被告金能公司仍继续为原告肖光记缴纳工伤保险应视为双方之间劳动关系延续。根据原告肖光记提供的通话录音及其社保缴费记录，2020年10月被告金能公司无正当理由辞退申请人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告金能公司应向原告肖光记支付赔偿金。关于肖光记的工作年限，被告金能公司提供山西灵石昕益旺岭煤业有限公司劳动合同非原告肖光记本人所签。根据原告肖光记主张及社会保险缴费明细，认定原告自2011年4月到被告金能公司处工作，至2020年10月原告肖光记在被告金能公司处工作年限为9年6个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第四十七条的规定，被告金能公司应支付原告肖光记解除劳动合同赔偿金132297元（6963元×9.5个月×2）。关于带薪年休假工资。带薪年休假工资是对用人单位未依法安排职工进行年休假的惩罚性赔偿，其性质上并不属于劳动报酬，也就不适用特殊仲裁时效的规定，而应适用一般仲裁时效的规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告肖光记要求被告金能公司支付2018年度及之前的带薪年休假工资已经超过了一年的仲裁时效。因此，原告肖光记要求被告金能公司支付2018年度及之前的带薪年休假工资，一审法院不予支持。对原告肖光记2019年度至2020年1O月30日期间的未休年休假工资，一审法院予以支持。原告肖光记工作年限不满10年，每年应享有带薪年休假5天。原告肖光记月平均工资为6963元，被告金能公司未提供安排申请人休年休假或者支付年休假工资的证据，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的3OO％支付年休假工资报酬。被告金能公司应按照200％的标准支付原告肖光记2019年度年休假工资差额3201.4元（6963元÷21.75天×200％×5天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”计算至2020年1O月30日，原告肖光记当年应休年休假4天（305天÷365天×5天），被告金能公司应支付原告肖光记2020年度带薪年休假工资差额2561.1元（6963元÷21.75天×200％×4天）。综上被告金能公司共应支付原告带薪年休假工资差额5762.5元。关于未签劳动合同双倍工资。原告肖光记要求支付2019年2月1日至2019年12月31日期间未续签劳动合同双倍工资差额。原告肖光记与被告金能公司于2018年5月1日签订书面劳动合同，期限为2018年5月1日至2020年4月30日。原告肖光记请求于法无据，一审法院不予支持。原告金能公司不支付肖光记工资、生活费、赔偿金、带薪年休假工资差额的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，判决：一、被告（原告）山东金能机械有限公司于判决生效后十日内支付原告（被告）肖光记2020年2月工资6963元、基本生活费8137.5元、解除劳动合同赔偿金132297元、带薪年休假工资差额5762.5元；二、驳回原告（被告）肖光记的其他诉讼申请；三、驳回原告（被告）山东金能机械有限公司的其他诉讼申请；如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由原告（被告）山东金能机械有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，肖光记与金能公司之间的劳动关系明确，权利义务关系清楚，一审法院认定正确。2018年5月1日金能公司与肖光记签订二年期的《劳务派遣劳动合同书》时，明确知晓肖光记的实际年龄，双方签订的劳动合同为当事人真实意思表示，合法有效。在劳动合同履行过程中，肖光记年满55周岁，但并未办理退休手续，也未享受基本养老保险待遇，金能公司也与肖光记继续履行劳动合同，双方仍系劳动关系，该劳动关系不因劳动者已达法定退休年龄而自动终止。劳动合同到期以后，双方仍继续履行，直至2020年10月金能公司提出辞退。肖光记虽已年满55周岁，但并未办理退休手续，也未享受基本养老保险待遇，金能公司单方终止劳动合同，必须依法支付经济补偿金。关于未返岗、未正常提供劳动期间的工资待遇问题，上诉人金能公司主张依据相关规定以“支持协商”为原则进行确定，但当事人并未就此协商一致，故一审法院按照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定的情形和计算标准确定金能公司支付2020年2月份工资、2020年3月至10月的劳动者基本生活费，处理正确。 综上，山东金能机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东金能机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年五月二十六日 书记员 王 霞