辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2443号上诉人（原审被告）：潘永才，男，1964年2月28日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王腕琦，辽宁哲盛律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：唐庆超，男，1973年7月14日生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：林雪梅，辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文泽，男，1985年10月24日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：何红艳，辽宁竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭剑雄，辽宁竞业律师事务所律师。原审被告：大连市聚豪集装箱运输有限公司，住所地大连市中山区长江路29号1309室。法定代表人：潘永建，总经理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司，住所地大连市中山区世纪街39号。负责人：蔺湘，经理。上诉人潘永才、唐庆超因与被上诉人张文泽、原审被告大连市聚豪集装箱运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潘永才上诉请求：一、请求依法变更原审判决第二项为上诉人唐庆超、原审被告大连市聚豪集装箱运输有限公司连带赔偿被上诉人337300.42元;二、请求判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案应以2017年度统计数据作为计算赔偿的标准。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定“上一年度,是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”这里的“一审法庭辩论终结时”应当以首次立案时的第一审法庭辩论终结时为依据,发回重审的案件,也依然依据原一审法院的辩论终结的上一统计年度计算,而不应依据发回重审后的法庭辩论为标准。二、原审法院计算被上诉人的护理费标准过高,应按照每日115元计算。本案中,被上诉人并没有提供护理人员收入的有效证明,根据2017年辽宁省分行业城镇单位在岗职工平均工资,居民服务、修理和其他服务业42157元/年,故护理费每日应为115元(42157元÷365天=115元)。三、精神损害抚慰金应当按照各自过错比例分担,且应当计算在交通强制责任保险限额赔偿范围内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿;不足部分,按照下列规定承担赔偿责任。四、原审法院酌定交通费3000元,金额过高。被上诉人治疗及鉴定均在大连市,根据其医疗情况,原审法院酌定其交通费为3000元明显过高,应当酌定为500元为宜。五、本案发回重审庭审后，即上诉期间，在潘永才儿子潘科的一再追问下，大队办案警官李晓龙处，上诉人潘永才获取了道路交通视频材料制作说明即现场监控录像，以及与潘永才儿子潘科电话通话录音。根据上述证据材料可以证明原交通事故认定书认定唐庆超是主责，伤者张文泽是次责，与客观事实不符，责任划分不合理；根据证据应当划分唐庆超是次责，伤者张文泽是主责。上诉人对辽宁学苑司法鉴定中心做出的辽学鉴（2017）车鉴字第495号司法鉴定意见有异议。学苑鉴定时交警没有提供交通事故现场监控录像，以致鉴定时仅根据不准确的现场勘验进行鉴定，鉴定方法与视频鉴定相比其科学性相差甚远。在鉴定实践中，有视频资料的一般都用视频作为鉴定依据，而不是所谓轮胎痕迹。潘永才一方咨询了相关专家，专家根据现场监控录像导入公式得出结论是当时摩托车时速是79公里，而当时现场的道路限速是50公里，据此认为张文泽严重超速，应负主要责任。从法律程序上来说，公安交警办案程序不合法，侵犯了上诉人潘永才的合法权利。本案案涉车辆归潘永才实际所有，大连聚豪集装箱运输有限公司仅是挂靠单位，根据相关规定，潘永才是本案的权利义务人，既然如此那么交警大队就应该在事故认定书上将潘永才列为义务主体，并应该将事故认定书直接送达给潘永才，以便潘永才对事故认定书行使复核权。结合本案来看，案发后交通事故认定书既没有将潘永才列为主体，又没有向潘永才送达，且唐庆超也没有及时将事故认定书告知潘永才，后来张文泽诉到一审法院以后，法院仍然将错就错，知道二审法院裁定后才恢复潘永才的诉讼主体资格。既然是这样潘永才基于公安办案程序不合法，有理由请求交警对潘永才重新送达，以便行使对认定书不服的复核权和对摩托车车速的鉴定权。对事故摩托车车速鉴定由交警大队直接选定辽宁学苑司法鉴定中心不妥。张文泽辩称,不同意潘永才全部上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，赔偿数额计算正确，应当予以维持。一、关于交警部门所作出的事故责任认定具有事实及法律依据，且程序合法。案涉交通事故的当事人为上诉人唐庆超与被上诉人张文泽，交警部门只是确定交通事故中的承担责任主体，而上诉人潘永才作为民事赔偿主体并非交通事故案件的当事人，交警部门未将上诉人潘永才列为事故当事人无任何不当，且上诉人在法律规定的复核期限内未就事实和责任认定提出异议，且在大连经济技术开发区人员（2018）辽0291民初287号案件中，上诉人唐庆超在答辩时同意保险公司所辩称的在保险外按70%的比例承担赔偿责任，该案判决已经生效，且上诉人潘永才及原审被告大连市聚豪公司也按照该案判决结果向被上诉人履行了赔偿义务，因此上诉人一方所提出的关于事故责任的相关意见无事实及法律依据。被上诉人认为，一审法院所适用的一审辩论终结前2018年度的赔偿标准符合人身损害司法解释第35条的规定，护理费标准未超出大连市护理人员日工资标准，精神损害抚慰金一审法院判决时已经考虑了双方的事故责任，且被上诉人在一审时明确选择要求上诉人一方承担精神损害赔偿金，而未主张交强险限额内赔偿，一审法院按照被上诉人诉请判决上诉人承担精神损害赔偿符合法律规定。唐庆超辩称，同意潘永才的上诉请求及理由。原审被告大连市聚豪集装箱运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司未对潘永才的上诉提出答辩意见。唐庆超上诉请求：请求判令撤销大连经济技术开发区人民法院(2019)辽0291民初1431号民事判决书第二项,改判无须上诉人连带赔偿被上诉人429182.34元。事实与理由：一、本案一审法院认定事实错误,上诉人与肇事车辆的登记所有权的单位即被告大连市聚豪集装箱运输有限公司存在事实劳动关系,上诉人作为劳动者,不应当直接向被上诉人承担赔偿责任。二、一审判决审判程序错误,在未有效送达上诉人开庭传票的情况下即进行缺席审理,致使上诉人的丧失了答辩权利,属于严重违反程序规定。三、一审判决适用法律也有错误。赔偿适用标准不应以发回重审的一审为时间截点。综上,一审法院认定事实错误,程序错误,再在此基础上出现法律适用错误,故二审法院支持上诉人的上诉请求。补充：唐庆超对于交通事故责任认定的分配比例不予认可，根据法律规定，有相关证据证明侵权责任的划分应当以实际证据作为责任划分的依据，无需仅以交通事故认定责任书作为唯一的证据，因此本案中唐庆超驾驶的车辆与被上诉人张文泽驾驶车辆发生交通事故责任认定比例应当以实际证据由法院重新进行划分。张文泽辩称，不同意上诉人唐庆超的上诉请求，上诉人唐庆超在履行雇佣活动中存在重大过错，其应当额承担连带赔偿责任，请求法院驳回其上诉请求。潘永才辩称，对唐庆超的上诉意见没有异议，同意其上诉请求。原审被告大连市聚豪集装箱运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司未对潘永才的唐庆超上诉提出提供答辩意见。张文泽向一审法院起诉请求：1.请求判令被告唐庆超、被告潘永才与被告聚豪公司连带赔偿给原告各项损失共计866383.30元，其中要求被告人保公司在商业三者险保额内赔偿给原告各项损失415800.96元；3、本案的诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2017年11月10日23时35分许，在大连经济技术开发区“三达公寓”路段，张文泽驾驶辽Ｂ×××××号普通二轮摩托车，沿铁山西路由东北向西南方向行驶至事故路段时，与唐庆超停放于该路段的辽Ｂ×××××号重型半挂牵引车-辽Ｂ×××××号重型货车尾部相撞，造成张文泽受伤、两车受损。此事故经大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队（下称交警大队）认定：驾驶人唐庆超，将机动车停放于车行道内，违反了道路交通安全法的规定，负事故的主要责任；驾驶人张文泽，驾驶摩托车行经事故路段，在视线不良的情况下没有做到安全驾驶，违反了道路交通安全法的规定，负事故的次要责任。张文泽受伤后，于2017年11月11日至2017年12月25日入大连医科大学附属第一医院住院治疗44天。又于2017年12月25日至2018年1月3日入该院住院治疗9天。出院后，又多次到大连医科大学附属第一医院、大连大学附属新华医院门诊检查治疗，产生门诊医疗费1563.92元。在事故处理过程中，交警大队委托大连科华司法鉴定中心对张文泽的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张文泽，本次外伤致其左眼球破裂伤，左眼球萎缩，右眼钝挫伤，右眼睑裂伤，右眼球牵拉性视网膜脱离，右眼脉络膜裂伤，右眼视网膜下出血，右眼晶体半脱位，右眼视神经损伤，双眼眶壁爆裂骨折，脑外伤，面部挫伤（多发性），面部多发骨折，双侧上颌骨骨折，双眼视神经管骨折，双侧鼻骨骨折，双侧筛窦骨折，左桡骨远端骨折，右足舟状骨粉碎骨折等损伤，已构成三级伤残；误工期及护理期为自受伤之日起至本鉴定前1日止，营养期为90天；内固定物尚未取出（颌面部1块、右腕部1块、左足1块），左眼球萎缩，需安装义眼台、义眼片及相关费用，需一次性给予后续治疗费40000元，或按实际发生费用支付。原告为此次鉴定支付鉴定费2440元。原告自受伤之日（2017年11月10日）起至本鉴定前一日（2018年5月15日）止，共计186天。另查明，辽Ｂ×××××号重型半挂牵引车的所有人是潘永才，该车挂靠在聚豪公司名下。唐庆超是潘永才的雇员，发生事故时系从事雇佣活动。辽Ｂ×××××号重型半挂牵引车在中华联合财产保险股份有限公司大连分公司投保了交强险，在人保公司投保商业第三者责任保险，商业三者险的限额为50万元。依据一审法院（2018）辽0291民初287号民事判决，中华联合财产保险股份有限公司大连分公司已在交通强制责任保险限额范围内赔偿张文泽人民币11万元；人保公司已在商业三者险保额范围内赔偿张文泽医疗费、住院伙食补助费84199.04元（不包含在本次诉请中），商业三者险保险赔偿金额剩余415800.96元。又查明，张文泽自2012年3月16日至今在金州区居住，自2004年11月起分别在万宝至马达大连有限公司、大连耀榕人力资源服务有限公司、大连博融新材料有限公司、大连市阳光大药房医药连锁有限公司缴纳社会保险。张文泽的父亲张云鹏、母亲高桂珍居住在庄河市。该村出具的证明载明，张云鹏（1955年4月9日生）与高桂珍（1956年3月13日生）共生育子女二人，分别为长女张丽华，长子张文泽。张云鹏与高桂珍因年龄较大，均无劳动能力，无任何生活来源，一直由子女赡养。再查明，2018年大连市城镇常住居民年人均可支配收入为43550元、年人均消费性支出为29928元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、各方被告是否均对张文泽的损害承担责任；二、对张文泽的赔偿是依据城镇居民标准还是农村居民标准；三、对张文泽的赔偿计算是以2017年为标准还是以2018年为标准。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，中华联合财产保险股份有限公司大连分公司已在交强险范围内对张文泽进行了赔偿，剩余部分应由人保公司在保险合同约定的保额范围内按照责任比例予以赔偿，仍有不足的部分，应由潘永才和聚豪公司予以连带赔偿，理由是：一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，唐庆超系在从事雇佣活动中致张文泽损害，潘永才作为唐庆超的雇主，依法应当承担责任；二、唐庆超作为案涉车辆的直接控制者，夜晚将重型车辆停放在车行道内且没有采取任何安全警示措施，该行为的危险性一般人即可预见，而唐庆超作为司机，应具备高于一般人的预见能力，故唐庆超对张文泽的损害发生存在重大过失，依法应与潘永才承担连带赔偿责任；三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，潘永才与聚豪公司系挂靠关系，潘永才所有的案涉辽Ｂ×××××号重型半挂牵引车系挂靠在聚豪公司名下，故聚豪公司依法应与潘永才承担连带赔偿责任。关于争议焦点二。依据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的意见，受害人是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市的，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。本案中，张文泽自2012年至今居住在城镇，并自2004年11月开始在城镇缴纳社会保险，故应按照城镇标准确定赔偿费用。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。此处的“一审”包含发回重审案件的一审程序。故本案中，对张文泽的赔偿应以2018年度统计数据作为计算赔偿的标准。张文泽因本次事故产生的合理损失为：医疗费1563.92元；后续治疗费40000元；营养费9000元（100元/天×90天）；误工费22192.60元（43550元÷365天×186天）；护理费37200元（200元/天×186天）；残疾赔偿金696800元（43550元×20年×80%）；被扶养人生活费418992元〔张云鹏203510.40元（29928元/年×17年÷2人×80%），高桂珍215481.60元（29928元/年×18年÷2人×80%）〕，一并计入残疾赔偿金；交通费5000元，根据张文泽的伤情等因素，一审法院酌定3000元为宜；鉴定费2440元；复印费216.20元。以上损失合计1231404.72元，扣除张文泽在交通强制责任保险限额范围内已经获得的赔偿人民币110000元，剩余损失1121404.72元，根据张文泽与唐庆超在本次事故中过错程度，一审法院确定张文泽的上述合理损失由其自行承担30%，由潘永才、唐庆超、聚豪公司连带承担70%，人保公司依据商业三者险保险合同约定，按照70%比例在保额内承担赔偿责任。此次事故导致张文泽三级伤残的严重后果，给张文泽造成精神损害，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为后果、本地区平均生活水平等因素，精神损害抚慰金确定为60000元为宜，超出部分不予支持。据此，1121404.72元的损失按照70%的责任比例为784983.3元，由人保公司在商业三者险剩余保额内承担415800.96元，余下369182.34元及精神损害抚慰金60000元合计429182.34元，由潘永才、唐庆超、聚豪公司连带赔偿。被告唐庆超、被告人保公司经一审法院合法传唤未到庭参加应诉，视为放弃本案抗辩权。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于适用法律若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、于本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告张文泽人民币415800.96元。二、于本判决生效后十日内，被告潘永才、被告唐庆超、被告大连市聚豪集装箱运输有限公司连带赔偿原告张文泽人民币429182.34元；三、驳回原告张文泽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12464元，由原告负担214元，由被告潘永才、被告唐庆超、被告大连市聚豪集装箱运输有限公司共同负担12250元。本院二审期间，上诉人潘永才围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。证据一、由交警大队办案人员向其提供的道路交通事故视听材料制作说明，拟证明事故当天现场有监控录像，录像提取时间为2017年12月20日。对比辽宁学苑司法鉴定中心做出的辽学鉴（2017）车鉴字第495号司法鉴定意见做出时间为2017年11月27日，可知该份鉴定时并未提取监控证据。证据二、道路交通事故视听材料目录以及现场监控资料。拟证明事项事故发生时，被上诉人张文泽驾驶的二轮摩托车超速。证据三、2021年3月26日潘永才儿子潘科与交警大队交警李晓龙的通话录音。拟证明交警大队李晓龙承认录像提取时间在鉴定之后。证据四、车速鉴定咨询意见书以及事故现场图片。拟证明事故当时张文泽驾驶摩托车超速。被上诉人张文泽质证称，对证据一真实性没有异议，但是该证据不属于新的证据，在道路交通事故认定书中道路交通事故证据及事故形成原因分析中明确记载交通事故的证据、包括事故地点附近、视频监控录像，该事故认定书被上诉人张文泽在原一审、二审及本案一审期间均作为证据提供，如果上诉人潘永才想作为证据提供的话应当在一审期间向交警提出申请调取该证据，该证据不是当时不能调取或新发生的证据，故不能认定为新证据。证据二的质证意见同证据一。证据三，真实性无法认可，不能确定聊天中的当事人身份，陈述的内容也没有说交警对事故认定中涉及到车速鉴定报告是错误的。对证据四的真实性、关联性、合法性均不认可。上诉人唐庆超、原审被告大连市聚豪集装箱运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司未提供新证据。亦未对上诉人潘永才提供的证据发表质证意见。经庭审质证，本院认为，上诉人潘永才二审提供的证据不符合证据规则规定的新证据，亦不能证明待证事实，对一审法院的事实认定不产生实质性影响，故本院不予采信。本院经审核一审的诉讼证据，对一审认定的事实予以确认。本院认为：公民的财产权益受法律保护,被上诉人张文泽驾驶摩托车与上诉人唐庆超停放道路上的重型货车尾部相撞，造成被上诉人张文泽受伤。此事故经大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定上诉人唐庆超将机动车停放于车行道内，违反了道路交通安全法的规定，负事故的主要责任；被上诉人张文泽，驾驶摩托车行经事故路段，在视线不良的情况下没有做到安全驾驶，违反了道路交通安全法的规定，负事故的次要责任。据此，上诉人唐庆超对被上诉人张文泽损害承担相应的赔偿责任。上诉人唐庆超是上诉人潘永才的雇员，发生事故时系从事雇佣活动，上诉人潘永才依法应承担雇主责任。上诉人潘永才与原审被告大连市聚豪集装箱运输有限公司系挂靠关系，上诉人潘永才所有的案涉车辆挂靠在原审被告大连市聚豪集装箱运输有限公司名下，故原审被告大连市聚豪集装箱运输有限公司应依法与上诉人潘永才承担连带赔偿责任。一审法院根据被上诉人张文泽与上诉人唐庆超在本次事故中过错程度，确定被上诉人张文泽的损失由其自行承担30%，由上诉人潘永才、唐庆超、原审被告大连市聚豪集装箱运输有限公司连带承担70%并无不当，本院予以确认。关于大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队所作出的事故责任认定程序是否合法的问题。因上诉人唐庆超、被上诉人张文泽为交通事故中的责任主体，上诉人唐庆超对交警部门所作出的事故责任认定不服可以在规定的时间内向其上级部门申请复议，上诉人唐庆超未提出复议申请应视为对交警部门所作出的事故责任认定的认可，并有义务向雇主报告交通事故及交警部门的处理情况，上诉人潘永才作为雇主也应及时主张权利履行义务。上诉人潘永才在法律规定的复议期限内未就事实和责任认定提出异议，现在重审二审诉讼中才提出对交警部门的事故处理提出异议本院不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，对上诉人张文泽的赔偿应以2018年度统计数据作为计算赔偿的标准并无不妥。关于上诉人潘永才主张护理费标准过高、精神损害抚慰金也应按责任比例赔偿一节。一审法院判决已经酌情考虑了当事人在事故中的责任比例问题后，确认的精神损害抚慰金不再按责任比例赔偿符合法院处理机动车交通事故责任纠纷的通常规则。关于上诉人潘永才认为一审法院确认的被上诉人张文泽护理费、交通费过高的问题，因上诉人潘永才未提供相应证据，本院不予变更。唐庆超的上诉请求因其未提供证据且没有法律依据本院不予支持。综上所述，潘永才、唐庆超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9836元，由潘永才负担2098元、唐庆超负担7738元。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二一年五月二十八日书记员  张 丹