四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9402号 上诉人（原审被告）：卓技兵，男，1987年9月2日出生，藏族，住四川省荥经县。 委托诉讼代理人：高斌泉，四川蜀天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省宏图建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区高升桥南街5号。 法定代表人：于礼波，总经理。 委托诉讼代理人：刘国庶，四川众善律师事务所律师。 上诉人卓技兵因与被上诉人四川省宏图建设有限公司（以下简称宏图公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法由审判员夏小璐适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人卓技兵上诉请求：1.撤销四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初543号民事判决，改判卓技兵与宏图公司之间存在劳动关系；2.判令宏图公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院适用法律错误。原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定是对是否确立劳动关系的具体性陈述，而《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第五十九条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定系概括性陈述，故本案应当适用具体性陈述条款判决卓技兵与宏图公司之间存在劳动关系。 被上诉人宏图公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。 宏图公司向一审法院起诉请求：1.判决宏图公司与卓技兵之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由卓技兵承担。 一审法院认定事实：宏图公司承包了华阳街道安公社区服务综合体装修项目。2020年5月5日，宏图公司与张维军签订了《华阳街道安公社区服务综合体装修钢结构幕墙工程劳务施工协议书》，将上述项目分包给张维军。卓技兵于2020年6月5日到上述项目从事幕墙装修工作，在工作中接受张维军的管理，并由张维军向其发放工资。 一审法院认为，根据《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第五十九条及《最高人民法院对第59条作出进一步释明的答复》的规定，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，强行认定他们之间存在劳动关系，等于违背了《中华人民共和国劳动合同法》中对自愿原则的规定。根据原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，认定劳动关系需同时满足上述条件。本案中，卓技兵于2020年6月5日到张维军承包的工程项目工作，根据张维军的安排从事幕墙装修工作，其工资由张维军发放。实际施工人与其招用的劳动者之间系劳务雇佣关系，而非劳动关系。卓技兵并非受宏图公司聘用而提供劳动，其工资亦非宏图公司发放。双方当事人并无建立劳动关系的合意，且不存在管理与被管理、服从与被服从的隶属关系，双方当事人之间不存在劳动关系。故针对宏图公司的诉讼请求，一审法院予以支持。 一审法院判决：确认宏图公司与卓技兵不存在劳动关系。案件受理费减半收取计5元，由卓技兵负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人卓技兵上诉理由以及被上诉人宏图公司答辩意见，本案争议的焦点为：宏图公司与卓技兵之间是否存在劳动关系。针对焦点问题，本院评判如下： 在未签订书面劳动合同情况下要确认双方是否建立事实劳动关系，要审查主观上双方有无建立劳动关系的合意，客观上双方是否符合原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的认定事实劳动关系成立的必要要件。劳动关系中，劳动者出让劳动力使用权，获得作为对价的劳动报酬，而用人单位支付劳动报酬、取得相应的劳动力支配权，实为双方就劳动与报酬交换达成的合意。故从主观上内在地审视，合意是劳动关系成立的重要要素，可以作为判别劳动关系的重要标准。 原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但应认定实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。 首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《中华人民共和国劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。 其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式不符合公平原则。 再次，原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之所以规定由具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人发包方承担用工主体责任，其用意是惩罚违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就超越《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。 最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人要作为用工主体依法承担民事赔偿责任。 本案中，卓技兵于2020年6月5日到张维军承包的涉案工程项目工作，根据张维军的安排从事幕墙装修工作，其工资按日由张维军向其发放。卓技兵主张其工资系由宏图公司向张维军发放后由张维军转发卓技兵，但并未对其主张提供充分证据予以证明。卓技兵并非受宏图公司聘用而提供劳动，双方之间并无建立劳动关系的合意。卓技兵工资非宏图公司发放，宏图公司与卓技兵之间亦不存在管理与被管理、服从与被服从的隶属关系，故一审法院认定双方之间不存在劳动关系并无不当。卓技兵所受损害可另案予以主张。卓技兵要求确认其与宏图公司之间存在劳动关系的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，卓技兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卓技兵负担。 本判决为终审判决。 审判员  夏小璐 二〇二一年五月二十日 书记员  宋俐君