河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6372号上诉人（原审被告）：许明青，男，1968年6月21日出生，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：陈晓，郑州市荥阳市京城路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏君品建筑装饰工程有限公司，住所地南京市高新开发区丽景路**。法定代表人：丁军，总经理。委托诉讼代理人：王欣一，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。上诉人许明青因与被上诉人江苏君品建筑装饰工程有限公司（以下简称江苏君品公司）确认劳动关系纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人许明青的委托诉讼代理人陈晓，被上诉人江苏君品公司的委托诉讼代理人王欣一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许明青上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判为上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实明显错误。（一）上诉人于2019年3月到被上诉人承建的荥阳市四季澜海工地工作，作为现场施工人员服从被上诉人的管理和安排，且本次事故是上诉人在被上诉人的工地工作之时发生。（二）被上诉人出具的且加盖其公章的“证明”证实被上诉人对上诉人系其员工及受伤情况及双方劳动关系进行了确认。另，被上诉人购买的团体险也有上诉人的名单，无论是在保险合同的约定还是在保险公司的理赔过程中，上诉人的身份始终为被上诉人员工，上诉人这一身份毋庸置疑。二、一审法院认定证据不当，适用法律错误。（一）被上诉人所述分包情况与本案无关。上诉人工作的工地项目显示只有被上诉人一个单位，上诉人并不知道还有其他单位，更不清楚所谓分包合同，且根据一审被上诉人提供的《强电清包工合同》，竣工时间是2019年8月30日，但上诉人在工地受伤时间是2019年10月6日，时间也在该竣工时间之后，上诉人认为被上诉人所谓的分包合同与本案无关。（二）《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人”。本案即使有转包的事实，也是违反法律法规强制性规定，应属无效。不应被采信。（三）劳动仲裁委员会的仲裁裁决书不仅有程序意义，更有对实体认定的证据意义，但未被认可。综上，一审判决错误，请求依法判决。江苏君品公司辩称，一、一审判决事实认定正确。（一）被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。双方从未签订过劳动合同，不具备成立劳动关系的形式要件。本案事实是：河南四季澜海酒店管理有限公司将其四季澜海项目的木瓦油水电清包工装修工程承包给了被上诉人，并于2019年1月11日签订了《木瓦油水电清包工装修》施工合同一份。被上诉人承包该装修工程后，将其中强电部分的工程以清包工固定综合总价分包给了江苏君品公司与绵阳瑞翔建筑装饰工程有限公司（以下简称瑞翔公司），姚某山是负责人，并于2019年1月17日签订了《强电清包工》承包合同一份。瑞翔公司与被上诉人之间就强电部分是大清包关系，瑞翔公司独立施工，工程结束后，被上诉人进行验收，并支付该分包强电项目的工程款。上诉人是姚某山找来的工人，如果不是因为此次事故，被上诉人根本不知道上诉人的存在，上诉人是接受姚某山的指派和管理，由姚某山向其发放工资，对此上诉人在庭审中予以认可，其是和姚某山负责的瑞翔公司之间存在用工关系。至于上诉人在这个工地上如何工作，每天工作多久，工资多少，被上诉人均不知情。因此，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。（二）为保障农民工权益，被上诉人和姚某山均为自己的工人购买了团体保险，因被上诉人是承包人，瑞翔公司是分包人，姚某山将其名下工人需要买保险的保费2000元交给被上诉人，以被上诉人的名义为包括许明青在内的跟着他干活的工人购买了保险。被上诉人提供了结算过程中扣除该2000元保险费用的证明。姚某山为许明青办理理赔需要被上诉人出具证明，即庭审中许明青提供的证明。该证明是姚某山打印后找到被上诉人其中一个负责人盖章，没有审核，不能证明其与君品公司有劳动关系。二、一审对本案证据认定和适用法律正确。（一）许明青和姚某山是同乡，许明青跟着姚某山已经干了三年多，工资一直由姚某山发放。上诉人上诉称受伤时间在竣工之后，这恰恰说明该工程出现了工期延误，被上诉人可通过另诉向瑞翔公司主张工期延误的损失。（二）《建筑法》第二十八条是对建设工程整体禁止分包做出的禁止性规定。劳务可以分包，并不违法法律强制性规定，合同有效。（三）根据《劳动仲裁法》第五十条规定，当事人可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，裁决书发生法律效力。本案裁决书因被上诉人在15日内提起诉讼并未发生法律效力，且该裁决书认定内容错误，一审不予采纳正确。综上，应依法驳回上诉人的上诉。江苏君品公司向一审法院起诉请求：依法确认原告与被告之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：原告江苏君品公司与瑞翔公司签订《强电清包工》承包合同一份，约定瑞翔公司承包原告承揽的四季澜海温泉酒店强电工程，瑞翔公司指派姚某山作为工地的负责人负责施工，被告许明青受瑞翔公司的负责人姚某山雇佣从事该工地强电工作，许明青受姚某山的管理，由姚某山负责给许明青发放工资。2019年10月6日被告受伤后因住院停止了工作。2020年12月1日被告许明青向荥阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认劳动关系，该委员会于2021年1月22日作出荥劳人仲案字（2020）356号仲裁裁决书，裁决许明青与江苏君品建筑装饰工程有限公司的劳动关系成立。原告江苏君品建筑装饰工程有限公司不服该裁决书，遂诉至原审法院。2019年4月24日原告在中国人民人寿保险股份有限公司河南省分公司为该施工项目投保团体意外险一份，2019年12月14日原告为被告出具证明一份，内容为许明青系原告公司员工，于2019年10月6日在施工现场不慎锯伤手指。一审法院认为，本案争执的焦点是双方是否存在劳动关系，劳动关系的认定在于劳动者是否和用人单位存在隶属关系，在用人单位的指挥控制下进行劳动，用人单位是否给付劳动者工资，及双方是否有劳动合同，本案中被告许明青受雇于瑞翔公司，受瑞翔公司负责人姚某山的管理，由姚某山负责给许明青发放工资。原告称原、被告虽然未签订书面劳动合同书，但被告系原告单位的员工，被告接受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，且被告提供的劳动是原告业务的组成部分，虽然被告提供有原告出具的原告系其公司员工的证明，但该证据明显与事实不符，原审法院不予采信，被告并未提交证据证明其日常工作系受原告管理，其劳动报酬由原告发放，故原、被告之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：原告江苏君品建筑装饰工程有限公司与被告许明青之间的劳动关系不成立。案件受理费5元（已减半收取），由被告许明青承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，许明青与江苏君品公司是否存在劳动关系是本案的关键问题。劳动关系的认定在于劳动者是否与用人单位存在隶属关系，是否在用人单位的指挥控制下进行劳动。用人单位是否给付劳动者工资，以及双方是否签订有劳动合同。本案中，许明青受雇于瑞翔公司，受瑞翔公司负责人姚某山管理，由姚某山负责发放工资。根据现有证据证明的事实，江苏君品公司与许明青之间不存在劳动关系。许明青主张其与江苏君品公司存在劳动关系的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，许明青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许明青负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年五月二十七日书记员  李明玉