河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终3573号 上诉人（原审原告）：文悦，女，1986年8月17日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：李平，河北乾骥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王世鑫，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄军城房地产开发有限公司，住所地为石家庄市鹿泉经济开发区昌盛大街1号。 法定代表人：张来全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚雅雅，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨吉亭，河北世纪方舟律师事务所实习人员。 上诉人文悦因与被上诉人石家庄军城房地产开发有限公司（以下简称军城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服鹿泉区人民法院（2021）冀0110民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文悦及其委托诉讼代理人李平、王世鑫，被上诉人军城公司的委托诉讼代理人姚雅雅、杨吉亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 文悦上诉请求：1、撤销石家庄市鹿泉区人民法院2021年3月22日作出的（2021）冀0110民初23号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人订立的《合作建房协议》无效；立即返还上诉人购房款252245元及利息（以252245元为基数，暂计自2017年8月11日起至起诉之日止按人民银行同期贷款利率及lpr利率计算，实计至给付之日）37299.05元，共计：289544.05元；或发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《合作建房协议》是房屋买卖合同，但应当认定为商品房预售合同，而不是商品房预约合同。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《合作建房协议》是房屋买卖合同关系认定事实清楚。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。但本案中《合作建房协议》应认定为商品房预售合同而非商品房预约合同。根据待售商品房的交付期限不同，商品房买卖合同一般包括商品房预售合同（期房）和商品房出售合同（现房），二者均为商品房买卖合同，即本合同。商品房预约合同是指当事人约定未来订立商品房买卖合同的合同。本案中，双方签订的《合作建房协议》虽然表面上看起来像是预约合同，但该协议中明确约定了以下内容：“乙方应出资人民币￥852245元，大写捌拾伍万贰仟贰佰肆拾伍元，待项目开发完成后，乙方分得2号楼1单元902号住宅房屋一套，该房屋建筑面积约89.71平米（按房管局最终确权面积以每平方米￥9500元多退少补，最终房屋编号以地名办认定编号为准）......乙方在签订合作建房协议书同时，向甲方支付合作款，即人民币￥252245元，大写贰拾伍万贰仟贰佰肆拾伍元，剩余款人民币￥600000元，大写陆拾万元，办理银行按揭贷款”。且上诉人在指定时间支付了购房首付款。由此可见，双方明确约定了购房主体、商品房基本状况、房屋价格等《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，且被上诉人实际收取了上诉人￥252245元的购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，本案中双方签署的合同应为商品房预售合同，一审法院认为双方之间是商品房预约合同法律关系，属于认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，被上诉人在一审期间，未举证证明该套房屋已经取得商品房预售许可证明，根据上述规定，双方之间的商品房预售合同无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因案涉商品房预售合同无效是因被上诉人未取得商品房预售许可证明所致，故对于上诉人主张被上诉人返还￥252245元款项并承担利息损失有事实及法律依据，应当予以支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，故上诉人上诉至贵院，望判如所请。 石家庄军城房地产开发有限公司辩称，原审认定《合作建房协议》系商品房预约合同，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。首先，双方签订案涉合作建房协议时，讼争项目尚未办妥商品房销售所必需的建设规划、土地出让、建设用地等审批手续，容积率、建设密度、绿化率等建设项目规划指标不确定，不具备开工条件，更无从确定交房期限、办证期限等。案涉合同虽然约定了房屋的面积、单价、总价，但该协议中却是商品房预售合同的一些必备条款，难以实际履行。可见合作建房协议需补充细化，才能得以实际履行，进而实现签订本约的合同目的。其次，案涉合同第五条约定，项目初步设定名称为军城雅郡，甲乙双方另行签订《商品房买卖合同》；第七条第二项约定，签订正式合同后，本定房协议即自动废止并由甲方收回。可见双方当事人虽然约定了房屋的位置，面积及总价款，但仍一致认为需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，以日后签订正式合同来最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容，故案涉《合作建房协议》系商品房预约合同。最后，《合作建房协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应当遵守诚实信用原则，按照约定履行自己的义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。 文悦向一审法院起诉请求：1、确认原、被告订立的《合作建房协议》无效；2、被告立即返还购房款252245元及利息（以252245元为基数，暂计自2017年8月11日起至起诉之日止按人民银行同期贷款利率及lpr利率计算，实计至给付之日）37299.05元，共计：289544.05元；3、全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月11日，军城公司（甲方）与文悦（乙方）签订《合作建房协议》。协议约定：甲乙双方友好协商一致同意在甲方鹿泉区。协议约定的主要内容：一、甲方负责项目开发建设，乙方应出资852245元，待项目开发完成后乙方分得项目2号楼1单元902号住宅房屋一套，房屋建筑面积89.71平米（按房管局最终确权面积以每平方米9500元多退少补）；二、乙方出资兴建的房产，甲方负责土地、规划建设、项目验收等开发手续并施工建设，乙方拥有此房产的房地产所有权；三、乙方在签订合作建房协议书时，向甲方支付合作款252245元，剩余60万元办理银行按揭贷款；五、项目初步定名称为军城雅郡，甲乙双方另行签订《商品房买卖合同》。七、1、甲方承诺乙方该住宅房屋产权为市证正规70年产权，项目预计于2019年9月30日建设完毕。2、签订正式合同后，本定房协议即自动作废并由甲方收回等。原告于2017年8月6日分两笔向翟素侠银行账户支付了10万元，2017年8月11日向翟素侠银行账户支付了152245元，被告军城公司均向原告文悦出具了收据。 一审法院认为，关于合作建房协议性质及效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。2017年8月11日军城公司与文悦就涉案房屋的《合作建房协议》，该协议约定买受人只是获得房屋，不承担经营风险，应认定为房屋买卖合同，该合同是双方对交易房屋有关事宜的初步确认，协议约定双方另行签订正式商品房预售合同，说明双方的商品房预售合同还未成立，协议性质属于预约合同。双方签订的《合作建房协议》是双方当事人的真实意思表示，无违反相关法律法规等无效情形，自当事人签字盖章之日起成立生效，对双方当事人具有法律约束力，受法律保护。双方应当遵守诚实信用原则，按照约定履行自己的义务。故原告以《合作建房协议》系商品房买卖合同，项目也未取得商品房预售许可证为由主张协议无效的理由不能成立，故本院对原告此主张不予支持。因《合作建房协议》系有效合同，原告以《合作建房协议》无效为由，要求被告返还购房款的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。判决：驳回原告文悦的诉讼请求。案件受理费减半收取2822元，由原告文悦负担。 本院二审期间，文悦围绕上诉请求依法提交了视频资料一份，证明2号楼目前还没有开工建设。军城公司提供了涉案项目地块的不动产权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、1号楼预售许可证，证明案涉项目已具备四证，预售许可证正在申请中，双方合同目的可以实现。本院组织当事人进行了证据交换和质证。军城公司对文悦提供的视频资料的质证意见为：对该证据三性均不认可，上诉人上诉请求为确认合同无效，案涉房屋是否建成与合同效力无关，不能证明其主张，且案涉房屋工程正在建设中，合同目的可以实现。文悦对军城公司提供的证据的质证意见为：对证据的真实性认可，文悦在与军城公司签订合同时，军城公司承诺已有四证，但被上诉人提供的证据显示施工许可证是在双方合同签订后才颁发的。 对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实基本一致。 另查明，2017年8月29日军城公司取得军城雅郡项目的建设用地规划许可证，2017年9月12日军城公司取得军城雅郡项目的不动产权证，2018年8月3日军城公司取得军城雅郡项目建设工程施工许可证，2018年8月28日军城公司取得军城雅郡项目建设工程规划许可证，2019年7月5日军城公司取得了军城雅郡1#住宅楼商品房预售许可证。2号楼尚在建设中，至今双方未签订《商品房卖合同》。 以上事实由双方当事人陈述与答辩，双方提供的新证据及一审卷宗等予以佐证。 本院认为，判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，那么即使预约合同内容与本约十分接近，也应认定为预约合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的《合作建房协议》虽然约定了涉案房屋的基本情况、总房款、首付款及尾款的付款方式及面积差异的处理方式等内容，但对商品房交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法及违约责任等主要内容未进行约定，且双方在《合作建房协议》第七条第2项明确约定，“签订正式合同后，本定房协议即自动作废并由甲方收回。”可见，上诉人与被上诉人在《合作建房协议》中的约定条款不能满足《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，且在双方签订的协议中也进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系。因此，原审法院认定双方签订《合作建房协议》的性质为预约合同，进而驳回上诉人原审要求确认合同无效的诉讼请求，并无不当。 综上所述，文悦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5644元，由文悦负担。 本判决为终审判决。 审判长 寻 亚 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二一年五月二十四日 书记员 杨楠楠