河北省石家庄市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）冀01执异120号 案外人：张磊，男，1981年11月24日出生，汉族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：成桂珍，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。 申请执行人：付兰平，女，1965年1月20日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：张静，女，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关兆年，男，北京大成（石家庄）律师事务所实习律师。 被执行人：河北圣科房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区建设南大街83号，统一社会信用代码：130100000165208。 法定代表人：牛志宏，该公司总经理。 被执行人：牛志宏，男，1963年8月10日出生，汉族，住石家庄市桥东区。 被执行人：诸兰珍，女，1964年3月30日出生，汉族，住石家庄市桥东区。 在本院执行申请执行人付兰平与被执行人河北圣科房地产开发有限公司（以下简称河北圣科公司）、诸兰珍、牛志宏借款合同纠纷一案中，案外人张磊对本院作出（2016）冀01执保182号协助执行通知书，查封河北圣科公司名下位于承德市围场县最北排自东至西第5号（自西向东第2号）商铺的执行提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 案外人张磊称，请求依法解除对河北圣科公司名下位于承德市围场县最北排自东至西第5号（自西向东第2号）商铺的查封。事实与理由： 贵院在执行河北省高级人民法院（2017）冀民终827号民事判决时，于近日发布公告称贵院于2016年9月20日作出的以（2016）冀01财保60号民事裁定书，查封了河北圣科公司名下位于围场满族蒙古族自治县御道口牧场，土地使用证号为：围国用（2014）第××号、围国用（2015）第××号项下的土地使用权，现意欲对土地使用权及地上建筑物进行评估、拍卖。因该土地使用证项下的建筑物香榭里餐饮街最北排自东至西第5号（自西向东第2号）商铺所有权属于案外人张磊所有，根据国有土地“地随房走”的原则，该商铺使用范围内的土地使用权人亦为案外人张磊，现提出书面异议，请求贵院解除对该土地使用权的查封并停止对该房产及房产范围内的土地使用权的拍卖与执行。具体理由：2011年，案外人张磊与被执行人河北圣科公司经协商达成买卖协议，约定河北圣科公司将其开发的位于出卖给案外人张磊，建筑面积112.3平方米，单价3200元，总价款359360元。当时分两次先期付款105000.00元。2016年7月10日经河北圣科公司时任法人杨继亮同意，将案外人张磊购买的商铺由古城堡民族风情街ＢＮ1-09和ＢＮ1-10商铺调整为香榭里餐饮街最北排自东至西第5号商铺，总建筑面积增至399平方米，单价上浮至4000元，总价款为1596000元。张磊原所交付购房款105000元直接转为上述第5号商铺购房款。其余房款在河北圣科公司将该商铺法定产权手续全部交给案外人张磊时付清。案外人张磊可以根据经营需要对香榭里餐饮街最北排自东至西第5号商铺进行装修、建设，进行自主经营。随后，案外人张磊又按照约定支付部分款项，占有并装修、使用了该商铺，取得了该商铺的所有权。但是因为开发商手续不完备，并且该土地使用证被贵院查封期间，致使迟迟不能办理产权证。依据物权法第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。案外人张磊因买卖关系实际取得该商铺的所有权，河北圣科公司因买卖关系丧失了对该商铺的所有权。因此，请贵院依法查明事实，解除对被执行人河北圣科公司名下位于围场满族蒙古族自治县御道口牧场，土地使用证号为：围国用（2014）第××号、围国用（2015）第××号项下的土地使用权的查封，并停止对其地上建筑物古城堡民族风情街香榭里餐饮街最北排自东至西第5号商铺及其该房产使用范围内的土地使用权的拍卖和执行。 申请执行人付兰平答辩称，一、案外人对河北圣科公司公司名下围国用（2014）第号土地不享有任何足以排除强制执行的民事权益，不能阻却法院对该土地及地上房产的强制执行。 案外人主张所购买的，虽坐落于河北圣科公司名下围国用（2015）第号土地之上，与河北圣科公司名下的围国用（2014）第号土地没有任何关系。据此，其“请求依法停止对围国用（2014）第号项下的国有土地使用权查封”的诉求于法无据，不能成立。 二、即使案外人购买的商铺坐落在石家庄市中级人民法院要拍卖的地块上（围国用（2015）第号），其也不享有足以排除强制执行的民事权益，不能阻却法院的强制执行。 （一）案外人与被执行人签订的《古城堡民族风情街销售预约合同》（以下简称《预约合同》）因被执行人至今仍未取得商品房预售许可证明而无效，案外人至今对以上涉案房产不享有合法有效的基础债权。 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。据此应当认定该合同无效。 （二）案外人明知被执行人尚未取得商品房预售许可证明，依然与其签订《预约合同》，其应该对房产不能办理过户产生的后果承担主要责任。 前述合同第二条明确显示：乙方已知，甲方上述建设内容目前尚未取得商品房预售许可证，据此应当认定为案外人在签订合同之时即已知晓被执行人尚未办理商品房预售许可证，故案外人具有重大过错，应当对以上涉案房产不能办理过户登记存在原因关系。 （三）案外人并未支付涉案房产的全部款项。 1、案外人主张其已经向被执行人支付67万元购房款不具有真实性。案外人所主张已支付的67万元购房款缺乏合法有效的银行转账交易凭证，房产买卖作为大额交易仅凭被执行人出具的收据不能证明其已经支付相应款项。 2案外人主张与被执行人已经通过合意抵销支付了剩余购房尾款的观点明显不能成立。被执行人于2014年6月6日向案外人出具的《承诺书》不能证明双方已经达成合意抵销。合意抵销的本质属于合同，根据《中华人民共和国民法典》第四百七十条和四百九十条相关规定，该合同的内容至少应当明确记载案外人和被执行人各自的债权种类和具体数额，该合同的成立亦应当有案外人和被执行人均在《承诺书》上签字或者盖章。但《承诺书》既没有明确记载案外人违约金债权的具体数额，亦没有明确记载被执行人请求交付剩余购房款债权的具体数额。案外人也没有在承诺书上签字，因此不能据此认定被执行人和案外人已经达成了合意抵销。且案外人的违约金债权和申请执行人的执行债权处于平等的法律地位，案外人无权要求优先受偿，排除人民法院的强制执行。 退一万步讲，即便认可被执行人和案外人已经达成了合意抵销，但法律上也没有规定合意抵销房屋尾款可以视为交付全款。如果认定违约金可以折抵购房款，就会发出不动产买受人所享有的违约金债权优先于申请执行人金钱债权的后果，不符合平等保护债权的法律精神。 （四）案外人并未取得对涉案全部房产的合法占有。案外人因《预约合同》无效而缺乏合法占有古城堡民族风情街香榭里餐饮街最北排自东至西第5号商铺的权利基础。 综上，案外人自始至终都没有取得异议房产的合法所有权。其提出异议针对的标的也超出了其购买房产的范围。据此，案外人之执行异议不能成立。鉴于此，也鉴于能推动人民法院生效判决有效执行，更鉴于对河北圣科公司和张磊违法违约行为之制止，敬请法院对张磊的异议申请予以回。 案外人张磊提交以下证据： 第一组证据：证据一、2016年5月17日张磊与河北圣科房地产开发有限公司签订的古城堡民族风情街销售预约合同一份； 证据二、企业法人营业执照副本复印件一份； 证据三、2016年7月10日张磊与河北圣科房地产开发有限公司签订的购房合同变更书一份； 证据四、河北圣科房地产开发有限公司于2017年12月16日开具的确认书一份； 证据五、购房票据； 证据六、银行转账凭证、收条。 证据一至证据六证明被执行人河北圣科公司将御道口牧场古城堡风情街BN1-09号商铺、BN1-10号商铺于2011年8月出售给案外人张磊的事实，并于2016年5月交付给案外人使用的事实，后因质量问题将BN1-09号商铺，BN1-10号商铺调换为香榭里餐饮街最北排自东向西第5号（自西向东第2号）商铺的事实，以及案外人张磊也向其支付了部分购房款的事实（总价款1596000元、已支付67万元）。 第二组证据：证据七、物业管理委托合同； 证据八、电费收据、物业费收据； 证据九、营业执照副本； 证据十、承诺书； 证据十一、关于御道口牧场招商引资商业街历史遗留问题解决方案； 证据十二、承德市御道口牧场管理区委会《关于解决御道口牧场古城堡商业街项目房地产开发遗留问题的沟通意见》。 证据七至证据十二证明案外人张磊自2016年7月开始起实际占有和使用御道口牧场古城堡民族风情街香榭里餐饮街最北排自东向西第5号（自西向东第2号）商铺的事实，同时自2016年开始起接受河北圣科公司委托的物业公司的物业服务的事实，以及因河北圣科公司不能正常办理所出售商铺产权证问题引发的违约金赔偿或者损失赔偿问题未得到合理解决的事实。 申请执行人付兰平质证称，对于第一组证据：对合同的真实性和证明目的不予认可，案外人提交的证据不能证明其将款项支付给了河北圣科公司，而且其也没有提供67万元的银行转账凭证，只凭借河北圣科公司出具的收据不能证明房屋买卖交易的真实性。对第二组证据：与本案没有关联性，不能证明其现在的占有是合法的占有。 本院查明，申请执行人付兰平与被执行人河北圣科公司、诸兰珍、牛志宏借款合同纠纷一案，申请执行人付兰平向本院申请诉前财产保全，请求查封被执行人河北圣科公司、诸兰珍名下6000万元银行存款或同等价值的其他财产。本院于2016年9月20日作出（2016）冀01财保60号民事裁定，查封冻结被申请人河北圣科公司、诸兰珍名下6000万元银行存款或同等价值的其他财产。2016年9月23日，本院向围场县国土资源局发出（2016）冀01执保182号协助执行通知书，一、查封被申请人河北圣科公司名下，位于围场县满族蒙古族自治县御道口牧场，土地使用权证号为围国用（2014）第××号、围国用（2015）第××号（原证号：围国用（2014）第××号）项下的土地使用权。查封期间未经本院许可，不得为其办理抵押、过户等有关手续。二、查封期限日三年，自2016年9月26日至2019年9月25日。 原告付兰平与被告河北圣科公司、诸兰珍、牛志宏借款合同纠纷一案，河北省高级人民法院于2017年12月27日作出的（2017）冀民终827号民事判决，一、撤销石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初883号民事判决；二、河北圣科公司于本判决生效后十日内支付付兰平借款本金26145537.47元及2014年3月6日的利息3149187.23元，自2014年3月7日起至实际履行完毕止的利息以26145537.47元为本金按年利率24%计算；三、河北圣科公司自本判决生效后十日内支付付兰平律师费100万元、保函费78000元；四、诸兰珍、牛志宏对本判决一、二项确定的债务承担连带保证责任；五、驳回付兰平的其他诉讼请求。判决生效后，付兰平向本院申请执行。 在本案执行过程中，本院于2019年9月5日作出（2018）冀01执126号之六执行裁定，一、继续查封被执行人河北圣科公司名下，位于围场县满族蒙古族自治县御道口牧场，土地使用权证号为围国用（2014）第××号、围国用（2015）第××号（原证号：围国用（2014）第××号）项下的土地使用权。上述土地使用权，我院于2016年9月20日作出（2016）冀01执保182号协助执行通知书和（2016）冀01财保60号民事裁定书，查封了该土地使用权，现临到期继续查封，查封期限自2019年9月5日至2022年9月4日止。二、在冻结期间为经本院同意，不得转移财产。并向围场县不动产登记中心发出（2018）冀01执126号之六协助执行通知书，继续查封上述财产。 另查明，2016年5月17日，案外人张磊与河北圣科公司签订《古城堡民族风情街销售预约合同》，约定案外人购买御道口牧场古城堡风情街BN1-09号商铺、BN1-10号商铺，总价款359360元。河北圣科公司将上述两商铺交付给案外人张磊后，因商铺存在质量问题，2016年7月10日，河北圣科公司与案外人签订《购房合同变更书》，将案外人张磊购买的BN1-09号商铺、BN1-10号商铺调整为御道口牧场古城堡民族风情街香榭里餐饮街最北排自东向西第5号（自西向东第2号）商铺。调整后商铺总价款为1596000元，双方约定将原BN1-09号商铺、BN1-10号商铺购房款105000元转为调整后商铺购房款，剩余房款在河北圣科公司将商铺法定产权手续全部交给案外人张磊时付清。2016年7月御道口牧场古城堡民族风情街香榭里餐饮街最北排自东向西第5号（自西向东第2号）商铺交付给案外人张磊占有使用，案外人张磊已累计交付房款67万元。2019年3月22日，被执行人河北圣科公司与案外人张磊达成协议，约定被执行人河北圣科公司应于2019年10月1日前将不动产权证和相关水电暖手续办理完交付给案外人张磊，同时约定河北圣科公司违约金赔偿的利率及违约计算周期自案外人张磊交付房款至不动产权证等手续交付为止，该违约金并未进行过结算。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，案外人已于本院查封前与被执行人河北圣科公司签订合法有效的买卖合同，但案外人并未交付全款，亦未将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。虽然案外人张磊与被执行人河北圣科公司达成协议，约定被执行人河北圣科公司违约金等事宜，且案外人张磊已实际占有该商铺，但是案外人张磊与被执行人河北圣科公司并未对违约金结算，无法确认违约金的具体数额，不能认定案外人张磊已交付全款，其不符合上述司法解释规定的情形，其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的权益。 综上，案外人的异议请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，裁定如下： 驳回案外人张磊的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审判长  何东华 审判员  李鸿雁 审判员  高福兴 二〇二一年五月十日 书记员  王 攀 书记员  张佳丽