江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏07行终71号 上诉人（原审原告）东海县桃林镇马士华养鸭场，住所地江苏省东海县桃林镇桃东村11组。 经营者马士华，男，汉族，住江苏省东海县。 委托代理人崔明杰，北京吴少博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东海县防汛防旱指挥部，住所地江苏省东海县牛山街道幸福南路。 负责人张其兵，指挥长。 出庭行政机关负责人屠如方，副指挥长。 委托代理人蔡正刚，江苏华天人律师事务所律师。 原审第三人东海县桃林镇人民政府，住所地江苏省东海县桃林镇桃源路北。 法定代表人刘江涛，镇长。 出庭行政机关负责人赵树华，副镇长。 委托代理人张华、陈令辉，江苏同科律师事务所律师。 上诉人东海县桃林镇马士华养鸭场（以下简称马士华养鸭场）诉被上诉人东海县防汛防旱指挥部（以下简称东海县防指）、原审第三人东海县桃林镇人民政府（以下简称桃林镇政府）强制拆除养殖场设施一案，不服连云港经济技术开发区人民法院(2019)苏0791行初560号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2015年12月，马士华提出畜禽养殖用地申请，申请占用桃林镇桃东村十一组马士华家庭承包土地6亩用于建设养鸭场。经村委会、桃林镇政府、桃林镇国土所及县畜牧业部门审核同意。马士华投资兴建两栋养鸭大棚，面积3000余平方米，从事鸭养殖。2016年1月领取了马士华养鸭场营业执照，经营场所位于东海县××镇××村××组，经营者为马士华，经营范围为鸭养殖。 2019年1月31日，江苏省河长制工作办公室下发苏河长办[2019]7号《省河长办关于印发全省河湖违法圈圩和违法建设专项整治工作实施意见的通知》，要求对省内河道等管理范围内严重影响河湖行洪和输水蓄水功能、河势稳定、堤防及水利工程安全的违法建设，按照“属地负责、分类负责”原则予以立即整治，可采用拆除取缔等处置方式。为此，连云港市委和市政府于2019年3月26日、东海县委和县政府于2019年5月26日根据本地实际制订了具体的专项整治活动方案。马士华养鸭场在桃林镇桃东村的养殖场在连云港市、东海县两级整治项目清单内。连云港市防汛防旱指挥部于2019年4月23日作出连防指[2019]7号《关于2019年度河库清障任务的通知》，要求各地防汛防旱指挥部对照任务清单落实清障工作。东海县防指于2019年5月28日作出（2019）5号文件《关于限期清理全县25条骨干河道和8座大中型水库水利工程管理范围内“两违三乱”违法行为的通告》（以下简称《5号通告》），要求违法行为人于2019年6月1日前自行拆除违法建筑、清理其他违法设施等。该通告在全县乡、村公共场所进行了张贴，东海县防指还通过第三人向马士华养鸭场送达该通告。2019年10月18日，连云港市河长向东海县河长交办东海县境内尚未完成的整治项目清单，10月24日，东海县河长向桃林镇河长交办尚未完成的整治项目清单。马士华养鸭场的养殖设施在上述河长交办的清单内。2019年10月26日，桃林镇政府向马士华养鸭场送达催告书，催告于3日内拆除违法建筑。2019年11月25日，桃林镇政府组织人员对马士华养鸭场设施予以强制拆除。 一审法院认为，大力推进生态文明建设是党的十八大确立的重大战略决策。建设生态文明，是建设中国特色社会主义事业的重要内容，是关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计。一直以来，党中央、国务院高度重视生态文明建设，先后出台了一系列重大决策部署。2018年底，江苏省委办公厅、省政府办公厅部署在全省范围内开展“两违整治”专项工作，连云港市、东海县根据本行政区域的实际，制订的相应工作实施方案，是落实党中央、国务院推进生态文明建设、实施生态保护、环境治理、水污染防治、改善民生的具体措施。在实施河湖“两违整治”中，行政机关应当依照法律规定和专项整治“属地负责、分类负责”的要求，依法履行职责。 关于东海县防指是否是适格被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第二条第二款规定，前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。第二十六条第五款规定：行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。《中华人民共和国防洪法》（以下简称防洪法）第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。本案中，东海县防指是东海县人民政府依法设立的防汛指挥机构，属于防洪法授权的组织，其依法作出《5号通告》在全县乡、村公共场所张贴并送达给马士华养鸭场，通过河长办交办方式要求桃林镇政府具体实施强制拆除行为，属于委托。桃林镇政府作出的催告书在性质上属于催告当事人履行《5号通告》确定的义务的行为。虽然马士华拒签文书,但文书已经送达。桃林镇政府根据交办任务拆除马士华养鸭场设施，法律后果应由委托组织东海县防指承担。因此，东海县防指是本案适格被告。 关于马士华养鸭场的养殖设施是否应予清除的问题。防洪法第二十二条第一款规定，河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。《中华人民共和国河道管理条例》（以下简称河道管理条例）第二十四条第二款规定，在堤防和护堤地，禁止建房、放牧、开渠、打井、挖窖、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易活动。第三十六条规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。马士华称其在承包地上建设养殖设施经过土地管理部门、畜牧业局审批，但案涉养殖设施位于大石埠水库管理范围，对于河道管理范围内的建设行为，上述部门无权审批。并且案涉养殖设施对该河道的行洪形成障碍，违反上述法律法规的禁止性规定，依法应予清理拆除。 关于拆除行为是否合法的问题。一是拆除行为是否超越职权。如上所述，马士华养鸭场的养殖设施依法应当清理拆除，依据防洪法第四十二条第一款的规定，东海县防指有权责令马士华养鸭场自行清除，逾期不清除的，有权组织强行清除。东海县防指作出的《5号通告》已经依法送达，但马士华养鸭场逾期未自行拆除，东海县防指通过交办方式交由第三人桃林镇政府具体实施，是其行使组织强制拆除职责的方式。第三人根据东海县防指的交办，组织人员拆除养殖设施的行为，并不超越职权。二是拆除行为是否违反法定程序。《5号通告》属于东海县防指作出的行政处理决定已经依法送达，马士华养鸭场未按照要求自行拆除，第三人桃林镇政府根据交办对案涉养殖设施实施强制拆除，属于行政强制执行。东海县防指和桃林镇政府未提交证据证明清理养殖设施的期间属于防洪法第四十一条第二款规定的防洪紧急期，故实施清理拆除行为应当依照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第四章第一节规定履行法定的程序。该法第三十五条规定了强制执行前的催告，第三十六条规定了听取当事人陈述、申辩，第三十七条规定了作出强制执行决定，第四十四条规定了“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除”及强制执行前的公告程序，第三人虽然在强制拆除前进行了催告，但未完整履行上述法定程序，故其强制拆除养殖设施的行为违反法定程序。 综上，桃林镇政府受东海县防指委托实施的强制拆除行为违反法定程序。因涉案强制拆除行为无可撤销内容，马士华养鸭场要求确认违法的理由符合法律规定，予以支持。一审法院依据防洪法第二十二条第一款、第三十九条、第四十二条第一款、第二款、河道管理条例第二十四条第二款、第三十六条、行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条以及行政诉讼法第二条第二款、第二十六条第五款、第七十四条第二款第一项的规定，判决确认东海县防指于2019年11月25日强制拆除马士华养鸭场位于桃林镇桃东村大石埠水库管理范围内的养殖设施的行政行为违法。案件受理费50元，由东海县防指承担。 上诉人马士华养鸭场上诉请求：判决改正一审判决书中14-15页“2.原告的养殖设施是否应予清除的问题”的相关论述。事实与理由：一审判决“本院认为”说理部分与事实及法律不符。1.马士华在其承包土地上建设，办理了土地证，不属于河道管理部门所有，不知道该地块被纳入河道管理范围。2.马士华养鸭场依法向相关职能部门申请办理了养殖用地手续，并无政府部门告知需要向河道管理部门办理审批，未经河道管理部门审批的责任不在其自身。3.根据设施农用地及养殖业相关规定，马士华养鸭场建设依法经过了发改、环保、畜牧、镇政府等部门审批及备案，一审称上述部门无权审批错误。4.马士华养鸭场位于大坝外围，不影响行洪，相似位置由大量房屋位于水库管理范围，但未予拆除，被上诉人属于选择性执法。 被上诉人东海县防指辩称，马士华养鸭场养殖场建在大石埠水库管理范围内，而非建在其经营者的承包地内。虽然建设时经过了发改、镇政府等相关部门审批，但上述部门无权对水务部门管理范围内的场地建设进行审批。马士华养鸭场在二审中提供的相关经营权证不是新证据，且养殖场所在地是水务管理范围，其他单位无权将案涉场地对外进行发包，故经营权证不应作为认定其养殖场合法的依据。因此，马士华养鸭场未经水务管理部门批准在案涉土地建设违反法律固定，损失应由其自行承担。即使大坝外尚有建筑物没有清除，亦不能证明马士华养鸭场不应拆除。因此，一审法院认定马士华养鸭场应当予以清除具有事实和法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人桃林镇政府述称，河道管理范围与土地所有权是否为河道管理部门所有没有关联。对于河道管理范围，因为有明确的公示牌，马士华养鸭场应当知晓。拆除养殖设施是河湖“两违整治”专项行动的组成部分，改善民生、生态环境，具有正当性。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人马士华养鸭场提交了以下证据：证据1.马士华的土地承包经营权证，证明养殖场建在经营者承包地，不属于大坝的土地；证据2.东海县大石埠水库管理范围接线图、周边建筑物照片，证明水库管理范围内有大量建筑物，但只认定马士华养鸭场影响行洪，与事实不符，明显是选择性执法；证据3.告示牌照片，证明告示牌2016年12月5日才设立，马士华养鸭场早在之前设立，当时并未有人告知其涉案土地是位于大石埠水库管理范围内。被上诉人东海县防指质证意见：证据1无法看出上诉人经营者承包土地的范围是属于案涉地块。如果包含案涉土地，村委会以及桃林镇经管站无权对水务部门管理的土地对外进行发包。证据2真实性没有异议，但是不能够证明上诉人所要证明的观点。证据3真实性没有异议，但是不能够证明上诉人所要证明的观点。虽然告示牌是2016年，但是水库在1996年设立的。原审第三人桃林镇政府质证意见：证据1.不能证明证载地块是案涉地块。证据2.东海县大石埠水库管理范围接线图真实性无异议，证明目的有异议，恰恰说明涉案建筑物在管理范围内。照片来源与拍摄时间不能确定，与本案无关联性。证据3.真实性没有异议，对证明目的有异议，告示牌是定期更换，不是一成不变的，用上面的时间来证明养鸭场和养殖场的设立时间是没有关联性的。本院认证意见：马士华养鸭场提交的三份证据，均不能证明养殖场项下土地不属于河道管理范围的事实，不能达到其否定一审法院认定案涉“养殖设施应予清除”理由的证明目的，对上诉人马士华养鸭场二审提交的证据均不予采信。 上诉人马士华养鸭场提起上诉后，一审法院已将证据和依据随卷移送本院。 经审理查明，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据一审法院确认的证据，本院认定的事实与一审法院认定事实相同。 本院认为，行政诉讼审查行政行为的合法性。一审法院认定被上诉人东海县防指依据防洪法的授权作出案涉强制拆除行政行为《5号通告》，是本案适格被告，符合法律规定。被上诉人东海县防指的行政强制执行行为因违反法定程序，一审法院认定行为违法，具有事实和法律依据，本院予以确认。 上诉人马士华养鸭场对一审法院关于“养殖场设施应当予以清除”的观点和理由提出异议，因案涉行政行为程序违法，该观点和理由是否成立不影响一审判决结果，但是对于案涉行政争议后续处理产生影响，应当予以审查。根据防洪法二十二条第一款、河道管理条例第二十四条第二款规定，案涉养殖设施是否应当清除的判断依据应当是马士华养鸭场是否处于河道管理范围内。根据在案证据，案涉养殖设施位于河道管理范围之内。而且，养殖场位于流入大石埠水库河流的上游，存在一定的环境污染隐患，依法应当予以清除。马士华养鸭场要求改正一审法院关于改正“养殖场设施应当予以清除”的观点和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人东海县桃林镇马士华养鸭场负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 季 审判员 王小姣 审判员 黄文波 二〇二一年五月二十一日 书记员 周 杰 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……