辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1741号上诉人（原审被告）：张凤，女，1962年1月31日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。被上诉人（原审原告）：杨正任，男，1953年12月4日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。上诉人张凤因与被上诉人杨正任合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2020)辽0302民初4835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凤上诉请求：依法撤销鞍山市铁东区人民法院(2020)辽0302民初4835号民事判决，发回重审；判令由杨正任承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、张凤的担保责任为一般保证责任。《担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。庭审查明：张凤为杨正任出具《担保协议》一份,内容为：“杨正任在2019年4月17,在中投全球存钱50000,存款模式:中投富民A。张凤，身份证号……愿意为其担保，公司出现问题由本人张凤承担。到期当天返还。到期如不到帐，由张凤当天返还。”即，张凤的担保责任是在中投全球未能履约的情况下产生的，中投全球未能付款即构成违约，杨正任应当向中投全球主张违约责任，在其无财产履行合同的情况下，张凤才承担给付责任，按照法律规定，这种情况属于一般保证责任，既不属于“没有约定”也不属于“约定不明确”，不能视为连带责任。二、杨正任没有在担保期间内向张凤主张权利，其诉讼已经超过期限，张凤依法不承担保证责任。《担保协议》内容为：“到期当天返还。到期如不到帐，由张凤当天返还。”即保证期间为2019年4月19日至2019年10月18日。一审庭审期间，张凤承认2020年5、6月份杨正任打过电话找她，但电话内容是涉及中投全球事件，并未要求张凤承担保证责任。一审过程中，杨正任也未向法庭出示存在“要求张凤承担保证责任”的证据，故而杨正任应当承担举证不能的法律后果。综上，保证期间到期日为2019年10月18日，杨正任起诉立案的时间是2020年12月25日，已经超过了保证期间，《担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”，故张凤依法免除保证责任。三、本案主合同是杨正任与中投全球公司之间的借款合同，中投全球公司现涉嫌非法吸收公众存款，已立案侦查，告知受损人员到公安机关登记。故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安机关或者检察机关，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，应当驳回杨正任的起诉。且根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效，故本案担保借款协议所涉的担保条款亦属无效。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，上诉人请求二审法院查明事实，判如所请。杨正任辩称，服从原审判决。杨正任向一审法院起诉请求：1.依法判令张凤偿还杨正任本金50000元整(伍万元整)及利息(从2019年4月17日至2019年12月17日止，按照合同约定的年利率9.8%计算，自2019年12月18日起按照国家银行同期贷款利率计算至给付之日止)；2.本案的各项费用由张凤承担。一审法院认定事实：2019年4月17日，杨正任(甲方)与中投全球(北京)投资管理有限公司(乙方)签订《出借咨询与服务协议》，约定甲方出借资金方式为中投富民A，其预期的年化收益率为9.8%；甲方选择出借的本金为50000元，甲方意向出借日期2019年4月18日，出借期限为12个月。本金及收益支付方式为一次性支付本金及收益。同日，张凤为杨正任出具《担保协议》一份，内容为：“杨正任在2019年4月17，在中投全球存钱50000，存款模式：中投富民A，张凤，身份证号。愿意为其担保，公司出现问题由本人张凤承担。到期当天返还。到期如不到帐，由张凤当天返还。”张凤在担保人处签字确认。庭审中，张凤承认2020年5、6月份杨正任打过电话找她。一审法院认为，杨正任在中投全球(北京)投资管理有限公司出借款项50000元，约定存款模式为中投富民A，预期年化收益率为9.8%，出借期限为一年，张凤为杨正任出具担保协议，并承诺到期当天返还，到期如不到帐，由张凤当天返还。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，张凤对杨正任的上述出借款项应当承担连带保证责任。因杨正任自借款到期日即2020年4月18日至今未收到返款本金及利息，故杨正任要求张凤偿还借款本金50000元有事实及法律依据，该院予以支持。关于杨正任要求张凤承担利息(从2019年4月17日至2019年12月17日止，按照合同约定的年利率9.8%计算，自2019年12月18日起按照国家银行同期贷款利率计算至给付之日止)的诉讼请求。该院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。故张凤对杨正任主张的利息亦应承担连带保证责任。庭审中张凤对于上述利息计算标准无异议，故对上述诉讼请求该院予以支持。关于张凤提出杨正任知道投资风险、张凤自己也投资及无力承担等抗辩理由，因与该案无关，该院不予采信、支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：张凤于判决生效之日起十日内给付杨正任借款本金50000元，并支付以50000元本金为基数自2019年4月17日起至2019年12月17日止按照年利率9.8%计算的利息及以50000元本金为基数自2019年12月18日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由张凤负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交任何新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人对被上诉人应承担一般保证责任还是连带保证责任。本案中，张凤于2019年4月17日为杨正任出具的担保协议，张凤对上述担保协议的真实性没有异议，以上担保系张凤真实意思表示，具有法律效力。在案涉出借咨询与服务协议履行期限届满后,中投全球负有按约定清偿借款本息的义务。在中投全球于借款到期后没有全面清偿的情况下,张凤负有按照约定承担连带保证责任的义务。原审判决判令张凤对借款50000元本金及利息承担连带责任并无不当,应予维持。关于上诉人提出其应负一般保证责任而非连带保证责任一节。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”该规定中的“债务人不能履行债务”是将债务人客观上不能偿还债务作为保证人承担保证责任的条件,此时保证人承担的是一般保证责任。而在本案中,双方当事人约定的是“到期如不到帐，由张凤当天返还”,应当全面理解当事人订立该项约定的真实意思表示。首先，该约定强调的是债务人“到期如不到帐”还款,并非强调债务人“不能”偿还债务,表明保证人在债务人“到期没有履行”偿还债务时即应由保证人偿还借款本息给债权人,保证人在“到期”且“不到帐”的情况下开始承担保证责任,而不应将其理解为将客观上债务人不能偿还借款作为保证人承担担保责任的条件,因此应当认定本案中当事人约定了保证人承担连带保证责任。其次,区分一般保证责任与连带保证责任的一个重要标志是保证人是否享有先诉抗辩权,本案中,双方当事人对于保证人承担保证责任的条件上,并未约定债权人必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时,方能要求保证人承担保证责任,因此,也不应认定为一般保证。因此，上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人未在担保期间内向上诉人主张权利，诉讼已经超过期限，上诉人不应承担保证责任一节。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”案涉借款到期时间为2020年4月18日，由此可知保证期间为上述日期之日起六个月，即2020年10月18日为借款保证期间的最后时限。而本案被上诉人于2020年5月向上诉人通话要求返还本金及利息，属于在保证期间内向保证人主张其权利，故上诉人不能免除保证责任。且因上诉人不能提供足以反驳的证据，因此，上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人主张本案审理必须以刑事案件的审理结果为依据,应当驳回起诉一节。本院认为，本案案涉保证合同系双方真实意思表示，属有效合同，这与中投公司涉嫌刑事案件并非同一法律事实，因此，本案应当结合证据进行实体审理。本案中,张凤在担保协议上签名,自愿为杨正任向中投全球的借款提供连带责任保证,尚无证据证明涉案借款合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形,因此杨正任依据双方签订的合同要求张凤在其保证范围内承担保证责任符合上述法律规定。综上，原审判决并无不当，应予以维持。综上所述，张凤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张凤负担。本判决为终审判决。审判长  闫相夷审判员  戴艳丽审判员  马 宁二〇二一年五月二十四日法官助理闫亚书记员闻梓妤