湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1119号 上诉人（原审原告）：朱永宏。 委托诉讼代理人：卢朱茵，广东泰如律师事务所律师。 委托诉讼代理人：奉军，广东泰如律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张琦。 上诉人朱永宏因与被上诉人张琦合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱永宏上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持朱永宏的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张琦负担。事实和理由：朱永宏与张琦之间系委托投资关系，双方达成了口头委托的合意。朱永宏没有参与实际经营，也未签订合伙协议，仅将资金委托张琦管理、运作。合伙的前提是各合伙人之间约定投资比例，双方当事人没有约定投资比例，朱永宏每次投资款都不是固定的，与合伙关系中按照比例出资的法律特征不符。张琦没有向朱永宏报告投资情况、委托事务的结果及投资是否盈余或亏损，在解除口头委托合同后，应当由张琦返还投资款。 张琦未予答辩。 朱永宏向一审法院起诉请求：1.解除朱永宏、张琦之间的口头委托合同；2.张琦返还朱永宏投资款464500元并支付利息（利息以464500元为基数，自起诉之日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清日为止）；3.本案诉讼费由朱永宏承担。 一审法院认定事实：张琦在广东做生意期间，经案外人陈某某介绍与朱永宏认识。2019年10月25日，张琦通过微信聊天的方式将其开户行及银行账号发给朱永宏，朱永宏于次日向张琦提供的银行账户汇入100000元，于2019年10月31日汇入70000元,又于2019年11月4日汇入30000元。张琦于2019年11月7日在“走上巅峰”微信群中（群成员为张琦、陈某某、朱永宏三人）向陈某某、朱永宏发送了2019年11月1日签订的《车辆质押借款合同》、《借据》图片，要陈某某“先去验货”，陈某某回复“要一起才好玩啊”；朱永宏同时回复张琦“收到”，张琦打出“一起做大，赚钱”的文字，朱永宏回复“一起走上巅峰”。2019年11月30日，张琦、朱永宏、陈某某进行结算，三人签名的结算表中显示：朱永宏出资100000元，占比例0.39（已四舍五入），11月利润5745元（已四舍五入）；陈某某出资65000元，占比例0.25（已四舍五入），11月利润3734元（已四舍五入）；张琦出资90000元，占比例0.35（已四舍五入），11月利润5170元（已四舍五入）。张琦于2019年11月8日在“走上巅峰”微信群中发送了《深圳世纪丰源饮水机购销合同》、《某某幼儿园》图片，朱永宏在当天将30000元汇入张琦的账户中，又于2019年11月11日向张琦转账汇款5000元。2019年11月18日，张琦在“走上巅峰”微信群中发送了《世纪丰源厂房工程报价单》，提出“发给大家看看了解下”。之后朱永宏于2019年12月2日向张琦转账汇款50000元，于2019年12月20日向张琦转账汇款15000元，于2019年12月27日向张琦转账汇款15000元，于2020年1月4日向张琦转账汇款30000元。张琦在其三人微信群中晒出房屋装修图片时，朱永宏问“这是我们投资建的？”张琦回复“顺德工厂的，怎么样？”朱永宏回复“牛逼”。2020年4月9日，张琦在微信群中公布了《4－6世纪丰源工厂装修结算清单》。2020年3月16日，朱永宏向张琦了解熔喷布的价格后，并询问“3000万的订单还有没有”，张琦回复“月底看一下吧”。自2020年3月18日起至2020年4月18日止，朱永宏又向张琦转账汇款6次，金额累计为124000元。其中在2020年4月13日朱永宏向张琦转账10000元，张琦在微信中回复朱永宏：“收到，这个是借的，明天还。”另在2020年4月22日，朱永宏向张琦微信转账一笔款后（朱永宏提交的微信聊天截屏图片模糊，看不清具体金额），附文字解释：“琦哥，借了一下，只借到这么多”。2020年4月23日，朱永宏在微信群中向张琦询问装修工程款，张琦回复还未得到，同意收回后先安排给朱永宏，朱永宏回复的意见是平分。2020年4月29日，张琦在微信群中询问朱永宏五一节是否有时间一起去交货，交货后就分钱，朱永宏在回复时没有提出异议，表示有时间能够一起去。另查明，在2019年12月1日、2020年1月8日，张琦有向朱永宏微信转账的事实，但朱永宏提交的微信聊天截屏图片模糊，看不清具体金额。 一审法院认为，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人按照委托人的指示处理委托事务的合同。朱永宏诉称委托张琦做汽车抵押贷款、幼儿园饮水机、装修工程与熔喷布等短期生意，主张双方系无偿委托关系，但从朱永宏提交的证据，仅能查明如下法律事实：一、朱永宏多次通过银行转账汇款给张琦的事实，有银行交易明细予以证明；二、双方通过微信转账的方式存在资金来往的事实，有微信转账截屏图片予以证明，但该证据模糊不清不能认定来往资金的具体金额；三、双方在资金来往过程中，存在按出资比例分配收益的事实，有双方签字的结算表以及张琦微信转账给朱永宏的截屏图片予以证明；四、双方以及案外人陈某某之间存在共同参与经营并分配收益的事实，有张琦要求陈某某先去验货、要求朱永宏一起去交货与分钱、朱永宏提出收益平分等相关聊天记录予以证明；五、朱永宏提供给张琦的资金，部分属于借款，有朱永宏向张琦披露资金来源是向他人所借以及张琦认可收到的资金为借款的相关聊天记录予以证明。朱永宏诉称与张琦之间存在口头委托合同无相关证据证明，主张双方之间系无偿的委托合同关系与证据证明双方存在分配收益的事实亦明显不符；另委托合同的主要特征是受托人按照委托人的指示处理委托事务，朱永宏陈述是张琦决定做某项生意并告知朱永宏有钱可一起赚后，朱永宏就投资给张琦委托张琦做该项生意，亦不符合委托合同由委托人决定委托事项，受托人按照委托人的决定与指示去实施委托行为的特征。因此，朱永宏提出与张琦存在委托合同关系的主张依法不能成立，对朱永宏提出解除与张琦之间委托合同的诉讼请求，依法不予支持。朱永宏提交的证据能证明与张琦及案外人存在共同参与经营以及按出资比例分配收益的事实，具备合伙法律关系的特征，出资款应否返还以及返还的数额，应由朱永宏根据相应的法律关系另行主张权利。朱永宏不能证明与张琦存在委托合同法律关系这一基本事实，亦不能证明张琦处理委托事务取得了财产不转交或有其他过错行为，要求张琦返还投资款并支付利息的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。张琦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可对其缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：驳回朱永宏的诉讼请求。案件受理费8260元，由朱永宏负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：朱永宏与张琦之间是合伙关系还是委托合同关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。合伙是指合伙人为达成共同事业目的，履行出资义务、处理合伙事务，按照约定分配利润、分担亏损。二者在工作模式、利润分配方式等方面存在区别。本案中，朱永宏未提交双方存在交付资金管理和运作的委托合同，张琦并非按照朱永宏的指示完成工作任务，而是自行处理合伙事务。张琦与朱永宏签字的结算表中体现了双方按出资比例分配利润，而非委托合同中的一方取得投资收益、一方获取工作报酬或无偿的分配方式。综上，朱永宏未提交充分有效的证据证明其与张琦之间系委托合同关系，原判据此驳回朱永宏的诉讼请求并无不当，朱永宏要求解除委托合同并由张琦返还投资款及利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，朱永宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8260元，由上诉人朱永宏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  廖莎菲 审 判 员  罗 松 审 判 员  肖碧兰 二〇二一年五月二十五日 法官助理刘毓娴 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……