北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4115号上诉人（原审原告）：胡肖肖，男，1989年5月28日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：白斌，北京理真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京正德永成汽车贸易服务有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇松兰堡村西海林自控院内102室。法定代表人：苏小舜，行政副总。上诉人胡肖肖、北京正德永成汽车贸易服务有限公司（以下简称正德永成公司）因劳动争议一案，均不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初13268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的证据、事实或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡肖肖上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审认定2018年10月26日至2019年7月31日的工资按照北京市最低工资的70%为标准支付以及认定违法终止劳动合同赔偿金的月工资计算标准错误。胡肖肖虽然在2018年10月25日之后未提供劳动，但是迫于正德永成公司的原因，并非其本意，在计算2018年10月26日至2019年7月31日的工资以及认定违法终止劳动合同赔偿金的月工资计算标准均应当以2018年10月25日为基准日的上一年度月平均工资为标准计算。针对胡肖肖的上诉，正德永成公司辩称，不同意胡肖肖的上诉请求和理由，坚持其公司的上诉意见。正德永成公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判：1.无需支付胡肖肖一审判决第一、二项；2.驳回胡肖肖的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.胡肖肖2018年10月26日至2019年7月31日拒不到岗，属旷工行为，其公司不应支付任何工资或基本生活费，故应驳回胡肖肖要求支付2018年10月26日至2019年7月31日工资的诉讼请求；2.双方劳动合同期满终止，未续签原因系胡肖肖旷工拒绝到岗所致，相当于劳动合同到期后胡肖肖拒绝续签，其公司没有违法终止劳动合同，不应当支付违法终止劳动合同赔偿金，故应驳回胡肖肖要求违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求。针对正德永成公司的上诉，胡肖肖辩称，不同意正德永成公司的上诉请求和理由，坚持其上诉意见。胡肖肖向一审法院起诉请求：1.正德永成公司支付2018年10月26日至2019年7月31日的工资80569.53元；2.正德永成公司支付违法终止劳动合同经济赔偿金89521.7元；3.本案诉讼费用由正德永成公司承担。一审法院查明事实：胡肖肖原系正德永成公司员工，双方签订了《劳动合同书》，劳动合同期限自2014年8月1日至2015年7月31日；2015年7月10日，双方签订《劳动合同续订书》，劳动合同期限自2015年8月1日至2016年7月31日；2016年7月3日，双方再次签订劳动合同《劳动合同续订书》，劳动合同期限自2016年8月1日至2019年7月31日。正德永成公司每月支付上一自然月的工资，并自2014年8月至2019年1月、2019年3月至2019年6月为胡肖肖缴纳了社会保险。关于入职时间，胡肖肖主张其于2014年7月17日入职正德永成公司，胡肖肖提交了银行交易明细，银行交易明细显示正德永成公司首次支付胡肖肖工资的时间为2014年8月19日，正德永成公司主张胡肖肖的入职时间为2014年8月1日。胡肖肖正常工作至2018年8月20日，因与同事打架，自2018年8月21日至2018年10月25日休病假，胡肖肖主张正德永成公司法定代表人苏小舜于2018年10月25日口头告知其解除劳动合同，后其未再上班。正德永成公司主张其当日并未通知胡肖肖解除劳动合同。正德永成公司于2018年11月13日向胡肖肖发送微信返岗通知，内容显示胡肖肖自2018年8月21日起未到公司上班，未按公司规定流程办理请假手续，10月26号之后无任何手续，属于旷工行为……现通知即日起两天内前来公司办理请销假手续。正德永成公司主张其于2019年1月17日向胡肖肖邮寄《归岗通知书》被拒收。正德永成公司主张胡肖肖经通知未返岗工作，但该公司未与胡肖肖解除劳动合同。2019年7月2日，正德永成公司向胡肖肖发送了《劳动合同到期不再续签通知书》，载明双方劳动合同于2019年7月31日到期，到期后不再续签劳动合同。胡肖肖曾于2018年11月19日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌平区仲裁委）提起仲裁申请，要求：1.正德永成公司返还违法扣押的2018年1月1日至2018年10月31日期间的工资5000元；2.正德永成公司返还2018年2月11日的违法罚款3000元；3.正德永成公司支付2018年8月1日至2018年10月25日工资差额18671.56元；4.正德永成公司支付2018年4月1日至2018年8月9日期间延时加班工资2411.93元；5.正德永成公司支付2014年7月17日至2018年8月20日周六日加班工资147790.39元；6.正德永成公司支付2017年7月18日至2018年10月25日期间未签订劳动合同双倍工资差额133281元；7.正德永成公司支付违法解除劳动合同赔偿金71060元。昌平区仲裁委于2019年1月8日作出京昌劳人仲字[2019]第329号裁决书，裁决：一、正德永成公司支付胡肖肖2018年1月至2018年8月期间扣款4000元；二、正德永成公司返还胡肖肖罚款3000元；三、正德永成公司支付胡肖肖2018年8月1日至2018年10月25日期间工资差额6634.97元；四、驳回胡肖肖的其他申请请求。胡肖肖不服仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，庭审中，正德永成公司辩称双方劳动合同未解除，法院认定双方劳动合同未解除，并于2019年7月25日作出（2019）京0114民初3835号民事判决书，判决：一、正德永成公司支付胡肖肖2018年1月至2018年8月期间扣款4000元；二、正德永成公司返还胡肖肖罚款3000元；三、正德永成公司支付胡肖肖2018年8月1日至2018年10月25日期间工资差额6634.97元；四、驳回胡肖肖的其他诉讼请求。一审判决后双方均未上诉。后胡肖肖于2018年12月25日向昌平区仲裁委提起仲裁申请，要求：1.正德永成公司支付2014年7月17日至2018年10年25日期间未休年休假工资21268.79元；2.正德永成公司支付拖欠的2018年7月1日至2018年10月25日更换车辆隔音棉和大修发动机的工资2286元。昌平区仲裁委于2019年2月14日作出京昌劳人仲字[2019]第997号裁决书，裁决：一、正德永成公司支付胡肖肖更换车辆隔音棉和大修发动机的工资共计2286元；二、正德永成公司支付胡肖肖2016年及2017年未休年休假工资共计7160.99元；三、驳回胡肖肖的其他申请请求。仲裁裁决后双方均未起诉。2020年1月7日，胡肖肖再次向昌平区仲裁委提起仲裁申请，要求：1.正德永成公司支付2018年10月26日至2019年7月31日期间的工资80569.53元；2.正德永成公司支付违法终止劳动合同经济赔偿金89521.7元。该委于2020年7月29日作出京昌劳人仲字[2020]第1257号裁决书，裁决驳回胡肖肖的申请请求。胡肖肖不服仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系存续期间，正德永成公司每月支付上一自然月的工资，正德永成公司首次支付胡肖肖工资的时间为2014年8月19日，故法院对胡肖肖主张其于2014年7月17日入职正德永成公司予以采信，法院认定双方自2014年7月17日至2019年7月31日期间存在劳动关系。关于工资一节，胡肖肖自2018年10月26日至2019年7月31日期间未向正德永成公司提供劳动，正德永成公司于2018年11月13日向胡肖肖发送微信返岗通知，要求胡肖肖返岗，胡肖肖亦未到岗上班。胡肖肖与正德永成公司法定代表人苏小舜于2018年11月20日的录音中并未显示胡肖肖要求返岗，胡肖肖亦未提交相应的休假证明，直至2019年7月31日劳动合同到期，胡肖肖均未正常提供劳动，双方自2018年10月26日至2019年7月31日期间存在劳动关系，故正德永成公司应按照北京市最低工资标准的70%支付胡肖肖2018年10月26日至2019年7月31日基本生活费13628.92元，对于胡肖肖的过高诉讼请求，法院不予支持。关于违法终止劳动合同经济赔偿金一节，胡肖肖与正德永成公司已经连续订立3次固定期限劳动合同，正德永成公司向胡肖肖发送的《劳动合同到期不再续签通知书》并未载明终止劳动合同的原因，正德永成公司单方终止劳动合同的行为应属违法终止劳动合同，正德永成公司应支付胡肖肖违法终止劳动合同赔偿金。胡肖肖离职前12个月平均工资为1998.31元，正德永成公司应以北京市最低工资为月工资标准支付胡肖肖违法终止劳动合同赔偿金23210元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京正德永成汽车贸易服务有限公司于判决生效后十日内支付胡肖肖2018年10月26日至2019年7月31日基本生活费13628.92元；二、北京正德永成汽车贸易服务有限公司于判决生效后十日内支付胡肖肖违法终止劳动合同赔偿金23210元；三、驳回胡肖肖的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于2018年10月26日至2019年7月31日工资。胡肖肖自2018年10月26日至2019年7月31日期间未向正德永成公司提供劳动，正德永成公司于2018年11月13日向胡肖肖发送微信返岗通知，胡肖肖经通知未返岗工作。因胡肖肖在上述期间未提供正常劳动，未提交相应的休假证明，胡肖肖亦未就其要求返岗工作提交充足有效的证据，故一审法院判决正德永成公司按照北京市最低工资标准的70%支付胡肖肖2018年10月26日至2019年7月31日基本生活费并无不当。胡肖肖上诉请求按照其正常工资标准支付其上述期间工资，无事实依据，本院不予支持；正德永成公司上诉请求不予支付上述期间的基本生活费，于法无据，本院亦不予支持。关于违法终止劳动合同赔偿金。胡肖肖与正德永成公司已经连续订立3次固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件。正德永成公司向胡肖肖发送的《劳动合同到期不再续签通知书》并未载明终止劳动合同的原因，该单方终止劳动合同的行为构成违法终止劳动合同。故对正德永成公司要求不支付胡肖肖违法终止劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。一审法院按照胡肖肖离职前12个月平均工资为标准判令正德永成公司支付其违法终止劳动合同赔偿金并无不当。胡肖肖上诉主张以2018年10月25日为基准日的上一年度月平均工资计算其违法终止劳动合同赔偿金，无法律依据，本院不予支持。综上所述，胡肖肖、正德永成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由胡肖肖、北京正德永成汽车贸易服务有限公司各负担五元。本判决为终审判决。审 判 长 张建清审 判 员 吴博文审 判 员 张 瑞二〇二一年五月三十一日法官助理 邾映映书 记 员 杨浩然