宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终101号 上诉人（原审原告）：宁夏军胜华物资有限公司。 法定代表人：张某1。 委托诉讼代理人：张某2。 委托诉讼代理人：魏某，宁夏矜群律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司。 法定代表人：程某。 委托诉讼代理人：顾某，陕西博硕律师事务所律师。 上诉人宁夏军胜华物资有限公司（以下简称军胜华公司）因与上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河集团）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2020）宁0121民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 军胜华公司上诉请求：1.依法判令山河集团支付违约金808141.9元，从2020年5月13日起依据实际供货876.11吨按照每天每吨加3元至钢材款实际给付之日的资金占用费。判令山河集团支付诉讼保全担保、保险费6482元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院判决事实认定清楚,适用法律不当。山河集团属于故意违约，不应当调低违约金而驳回了合同约定的钢材款实际给付之日的资占用费、保全担保、保险费。根据双方签订的《钢材采购销售合同》的第三条第(2)项明确约定“货到工地后次日开始每天每吨加价3元”,而该项资金占用费既是合同约定,也是整个钢财市场行业交易规则，双方预先明确约定由违约方应向对方支付定货款或支付拖延货款时间、金额的计算方法。合同法及相关法律并未禁止违约金与损失赔偿同时约定,因此应当允许违约金与约定的损失赔偿金并用。二、请求被上诉人支付诉讼保全担保保险费6482元。在一审判决中由于仅判决了诉讼保全费5000元,而未判决诉讼保全担保保险费。当事人向法院申请财产保全时以提供诉讼财产保全责任保险的方式提供担保,法律并未对此方式进行禁止,且该责任保险费用的支出并未超出合理范围。该项诉讼保全担保保险费系当事人为实现债权而必须支出的合理费用,应由债务人承担。 山河集团辩称，一、军胜华公司的上诉请求一没有事实根据，因为军胜华公司与山河集团从未签订任何书面合同及达成口头协议；二、保全保险费在一审中未申请，在二审中申请违反规定，并且属于军胜华公司单方约定。 山河集团上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法驳回军胜华公司诉请请求；2.被上诉人承担一、二审受理费、鉴定费等全部费用。事实与理由：一、原审法院认定事实基本不清。1.上诉人与被上诉人没有签订《钢材采购销售合同》,被上诉人无权以合同约定要求上诉人履行合同义务。2.尹鲜明、吕欣不是上诉人的员工、收料员。被上诉人也无证据证明尹鲜明、吕欣是上诉人的员工。尹鲜明在庭审时明确承认其与上诉人没有签订劳动合同,没有工资关系。3.上诉人提供的证据《主材（钢材）对账清单》中的上诉人“质安、资料专用章”上清楚刻有“合同协议本章施印无效”字样,上诉人在事后拒绝追认的情况下,加盖此章是无效的，被上诉人应明知“质安、资料专用章”不得作为确认合同价款的依据。4.王浩是上诉人在涉案项目上的员工、徐智以前是上诉人材料员，但并未授权他们对外签订合同、结算等权利,被上诉人应明知该事实。故他们在对账单、结算单上签字行为是无效的。二、原审法院适用法律错误,判决逾期付款利息计算期限、数额无事实根据及法律依据。上诉人与被上诉人没有签订合同,没有约定付款期限(日期），也没有书面或口头约定途期付款违约金。假使被上诉人供货事实存在其没有证据证明其向上诉人主张过货款,故逾期付款利息应从主张之日起计算,即应从起诉之日(一审缴纳诉讼费之日)计算违约金,不应从供货之日起计算违约金。违约金应按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的一倍计算违约金。三、原审法院审理程序违反法律规定。上诉人申请对被上诉人提供的证据《建设工程钢筋买卖合钢材采购销售合同)》和“文件袋”上所加盖的“山河建设集团有限公司”公章进行鉴定后被认定是伪造的，应将涉嫌虚假诉讼的行为依法进行制裁,或将案件移交公安机关侦查，但原审法院以各种理由拒绝处理，山河集团已经向公安机关申请立案，现申请本案中止审理。尹鲜明作为证人出庭前,原审法院没有要求其签署保证书、并在法庭上宣读保证书的内容。 军胜华公司辩称，1.与公章无直接关系，事实上已经供货并开了发票，交易过程全部完成，伪造公章系山河集团拖欠的一种行为；约定的是应承担20%的责违约任，并另向守约方支付5万元违约金。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告钢材款3790709.479元、违约金808141.9元，合计4598851.37元；2.本案被告承担诉讼费用、保全费、保全担保费、律师费用。 一审法院认定事实：2019年9月份，被告山河集团中标银川兴庆项目商业及住宅一标段总承包工程，工程内容为银川吾悦广场土建总承包施工。2019年10月，被告驻工地采购员尹鲜明与原告联系购买钢材事宜，原告与被告签订《钢材采购销售合同》，约定：第一条、原告向银川兴庆区吾悦广场商业项目供应高线盘螺HRB300、HPB400E钢材约12000吨，合同指定的签收人为尹鲜明；第三条、价格与结算方式：1.结算单价以基准单价和垫资期间的加价费用两部分组成综合结算单价；2.本合同项目基准单价以《我的钢铁网》银川送货当日网价；3.垫资费以本条第5条《财务结算》条款约定内容为准；4.运吊费40元/吨及工地现场卸车费用由需方承担；5.财务结算：供需双方按照实际交验数量和对应的单价计算货款金额，并签收销售单。垫资费的计算方式：（1）2019年10月28日至2019年11月27日供货结算方式，供货数量累计达到1000吨，或供货数量达不到1000吨供货周期为一个月，必须支付全部货款（达到其中一个条件都必须支付全部货款）；（2）货到工地后次日开始每天每吨加价3元；6.垫资费按实际供货天数计算，每月结算，供方收到垫资费后提供增值税发票。第八条、违约责任：需方要按第三款（价格及结算方式）第五条（财务结算）约定的执行，并不得向第三方采购钢材，如不执行视为需方违约，并承担所欠货款金额的20%违约金；需方与供方签订合同后至结清拖欠所有货款、垫资费之前，不得向第三方采购钢材。在此期间，需方向第三方采购钢材的，视为需方违约，需方除及时结清拖欠供方的货款、垫资款外，还应向供方支付人民币伍万元违约金。该合同加盖有“山河建设集团有限公司”印章和委托代理人尹鲜明的签名。合同签订后，原告自2019年10月30日至2019年11月29日向被告工地供应钢材876.011吨，在商品销货结算单上由吾悦广场项目的采购主管徐智、采购员尹鲜明、生产经理吕欣签名。原告军胜华公司于2019年12月为被告山河集团开具了发票。2020年5月13日，经原告军胜华公司与被告山河集团吾悦广场项目采购员尹鲜明、项目负责人王浩、采购主管徐智对账，原告供应钢材共计876.011吨，价款3259759.48元，资金占用费金额470505.249元（自供货之日算至2020年5月13日，每吨钢材每日加价3元），对账单上加盖有“山河建设集团有限公司银川吾悦广场项目质安·资料专用章”。此后被告未付款。 本案在审理中，被告山河集团申请对原告军胜华公司提交的《钢材采购销售合同》、2019年11月16日的牛皮纸文件袋上加盖的“山河建设集团有限公司”印文与被告山河集团提交的《建设工程施工合同》、《中标通知书》、被告法定代表人程某身份证复印件、被告营业执照复印件上加盖的“山河建设集团有限公司”印文进行鉴定。经宁夏六维物证司法鉴定中心作出司法鉴定意见书认定：原告提交的检材印文系同一枚印章盖印形成，被告提交的样本印文总体反映出同一枚印章印面的结构性特征。检材印文与同名为“山河建设集团有限公司”的样本印文不是源自同一枚印章盖印形成。 一审法院认为，本案争议焦点为被告山河集团是否是涉案《钢材采购销售合同》的相对人，该合同对被告山河集团是否具有法律约束力。该合同是在被告山河集团承建银川兴庆项目商业及住宅一标段总承包工程银川吾悦广场工程中，采购员尹鲜明联系原告供应钢材而签订，合同加盖的“山河建设集团有限公司”印章，虽然经司法鉴定被告山河集团提供《建设工程施工合同》《中标通知书》等加盖印章与原告提供的《钢材采购销售合同》等证据中印章不一致，但不能证明该公司对外仅使用过备案的一枚印章及合同中的印章系他人伪造；并且根据原告提供的证据，原告提供的涉案钢材由被告山河集团承建的工地采购员以及合同中指定的收货人尹鲜明签收，且有被告驻该工地工作人员徐智、吕欣的签名，主材（钢材）对账单上由该工地的吾悦广场项目采购员尹鲜明、项目负责人王浩、采购主管徐智签名，并加盖“山河建设集团有限公司银川吾悦广场项目质安·资料专用章”，且原告已向山河集团开具了发票；基于以上事实，原告有足够理由相信被告山河集团签订涉案《钢材采购销售合同》的真实性，其信赖利益应受法律保护，该合同内容合法有效，对被告山河集团具有法律约束力。被告山河集团应当履行向原告支付货款的义务及承担逾期付款违约责任。原告要求被告山河集团按照合同约定计算的加价款，符合合同约定，应以双方主材（钢材）对账单的时间即2020年5月13日及金额3730264.73元为准。被告山河集团出具对账单后未能及时付款，应当承担违约金。原告要求被告支付因被告未付清钢材款，又向第三方采购钢材，违反了合同约定，应按合同约定承担所欠货款总额20%支付违约金及另向原告支付违约金5万元，但未能提供其具体损失情况的证据。被告认为违约金应按照原告起诉之日以拖欠本金为基数按照年息6%计算，具有降低违约金的意思表示，根据本案原告实际损失情况以及被告的违约时间，应当予以调整，由被告山河集团按钢材款总额的日万分之五承担违约金较为合理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决：被告山河建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告宁夏军胜华物资有限公司钢材款3730264.73元及违约金（违约金自2020年5月13日起按基数3730264.73元以日万分五计算至本判决确定的履行期间）；二、驳回原告宁夏军胜华物资有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43592元，减半收取21796元，保全费5000元，由被告山河建设集团有限公司负担23000元，原告宁夏军胜华物资有限公司负担3796元；鉴定费26100元，由被告山河建设集团有限公司负担。 二审中，军胜华公司提交证据一、西夏区人民法院（2020）宁0105民初2346号判决书一份，证明：1.山河集团有徐智本人，既是山河集团员工并具有结算权和采购权；2.山河集团与军胜华公司在尚未付清账款的情况下，单方面向第三方采购钢材，违反了双方合同第八项第八条第三款、第六款的约定，应承担20%的责违约任，并另向守约方支付5万元违约金。 证据二、宁夏银行网上银行电子回单（原件），证明：军胜华公司向保险公司支付了6482元的诉讼保全保险费，应由山河集团承担。 山河集团质证认为证据一、二与本案无关。 二审中，山河集团提交立案告知书（复印件）一份，证明：军胜华公司提供证据加盖的印章是伪造的，公安机关已经立案。山河集团与军胜华公司没有签订任何的买卖合同，申请本案中止审理。 军胜华公司对三性均不认可，不能作为证据使用，刑事立案应在被告人实际伪造地立案，不符合刑事立案规定。 经审查，对军胜华公司提交的证据一予以采信，对证据二的真实性予以采信，对证明目的不予采信。对山河集团提交的证据的真实性予以采信，对与本案的关联性不予采信，故对山河集团申请本案中止审理的申请不予准许。 二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，军胜华公司主张山河集团支付违约金808141.9元，从2020年5月13日起依据实际供货876.11吨按照每天每吨加3元至钢材款实际给付之日的资金占用费。经查，军胜华公司要求山河集团按照合同约定计算的加价款，符合合同约定，应以双方主材（钢材）对账单的时间即2020年5月13日及金额3730264.73元为准。山河集团出具对账单后未能及时付款，应当承担违约金。军胜华公司要求山河集团承担因未付清钢材款，又向第三方采购钢材的20%的违约金及另向军胜华公司支付违约金5万元，但军胜华公司未能提供其具体损失情况的证据。一审中，山河集团认为违约金应按照年息6%计算，具有降低违约金的意思表示，一审判决根据本案军胜华公司的实际损失情况以及山河集团的违约时间，将违约金调整为钢材款总额的日万分之五，并无不当；军胜华公司主张山河集团应承担诉讼保全担保费6482元，经查，一审判决已经判令保全费由山河集团承担，在双方就诉讼保全担保费由谁承担未进行约定的情况下，一审判决对该费用未予判决负担亦无不当。 山河集团主张本案双方未签订《钢材采购销售合同》，尹鲜明、吕欣不是山河集团的员工、收料员，山河集团提供的证据《主材（钢材）对账清单》中加盖“山河建设集团有限公司银川吾悦广场项目质安·资料专用章”无效，王浩、徐智在对账单、结算单上签字行为无效。经查，本案《钢材采购销售合同》是在山河集团承建银川兴庆项目商业及住宅一标段总承包工程银川吾悦广场工程中，采购员尹鲜明联系军胜华公司供应钢材而签订，虽然合同加盖的“山河建设集团有限公司”印章，经司法鉴定山河集团提供的《建设工程施工合同》《中标通知书》中等加盖的印章与军胜华公司提供的《钢材采购销售合同》等证据中印章不一致，但不能证明山河集团对外仅使用过备案的一枚印章及合同中的印章系他人伪造。根据一审中军胜华公司提供的证据，军胜华公司提供的涉案钢材由山河集团承建的工地采购员以及合同中指定的收货人尹鲜明签收，且有山河集团驻该工地工作人员徐智、吕欣的签名，主材（钢材）对账单上由该工地的吾悦广场项目采购员尹鲜明、项目负责人王浩、采购主管徐智签名，并加盖“山河建设集团有限公司银川吾悦广场项目质安·资料专用章”。本案中军胜华公司亦已向山河集团开具了发票。综合以上事实，一审判决认定军胜华公司有足够理由相信山河集团签订涉案《钢材采购销售合同》的真实性，军胜华公司的信赖利益应受法律保护，山河集团应当履行向军胜华公司支付货款的义务，该认定并无不当；山河集团主张本案违约金应按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的一倍计算，经查，前已述，一审判决根据本案军胜华公司的实际损失情况以及山河集团的违约时间，将违约金调整为钢材款总额的日万分之五，并无不当；山河集团主张一审法院应将本案涉嫌虚假诉讼的行为依法进行制裁，或将案件移交公安机关侦查。经查，一审判决已经查明并认定，本案《钢材采购销售合同》中山河集团的印章是否真实并不必然导致山河集团不必向军胜华公司支付货款，前已述，通过本案即成事实，军胜华公司有足够理由相信山河集团签订涉案《钢材采购销售合同》的真实性，山河集团应当履行向军胜华公司支付货款的义务，故一审判决未将本案移送公安机关亦无不当，山河集团二审中申请本案中止审理的理由不成立。 综上，军胜华公司与山河集团的上诉请求均不成立，均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 宁夏军胜华物资有限公司预交的二审案件受理费17430元，由宁夏军胜华物资有限公司负担。山河建设集团有限公司预交的二审案件受理费43592元，由山河建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李**程 审判员  牛有成 审判员  赵来珍 二〇二一年五月二十五日 书记员  杨丽芳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。