辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1324号上诉人（原审被告）：吕某，女，1952年12月30日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：朱芮瑶，女，1983年7月1日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。上诉人（原审被告）：朱芮瑶，女，1983年7月1日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。被上诉人（原审原告）：李某，男，1952年12月26日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：苏庆甫，鞍山市铁东区园林街道法律服务所法律工作者。上诉人吕某、朱芮瑶因与被上诉人李某继承人债务清偿纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020)辽0302民初4597号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人吕某、朱芮瑶上诉请求：1、撤销铁东区人民法院（2020)辽0302民初4597号民事判决书，发回重审；2、本案发生的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定基本事实不清，主要证据不足。1、被上诉人在一审法院两次起诉，起诉书中所记载、当庭陈述前后矛盾重重。(1)第一次起诉状称朱振先是经商需要借款20万，庭审时候又说朱振先借10万装修房子，朱玉松借10万买钢材，而在借条所写的时间内朱振先并没有购买和装修房子。第二次庭审时候又说是因为朱振先欠别人钱所以向他借钱。(2)第一次庭审说借款时地点在家，时间是借据时间，给付的现金，当时是朱振先还有朱玉松。第二次庭审时说，是在家中先写的欠条，然后三人一起去银行提的现金。而在第二次庭审之后又补充提供一个未签字的"情况说明"，用18万转账，后拿2万元现金。可是，18万的转账日期是2012年3月29日，而欠条写明是现金20万元，日期是2012年3月31。无论是借款形式、转账金额、转账日期和欠条上所写全部不一致。(3)被上诉人在一审中所提交的银行流水是复印件、"情况说明"全部为打字无任何人签字，一审法院以这样一份全部内容为打字的"情况说明"且未经过庭审质证直接作为定案依据，这显然是错误的。(4)被上诉人在第一次起诉状中陈述是朱振先于2015年5月10日朱振先向被上诉人还款10万元，而在庭审中说是朱玉松还10万。第二次起诉中陈述是2015年5月10日朱振先给付被上诉人借款10万元，而在庭审中又说是朱玉松到家给的现金，朱振先没去。二人各还10万元，则欠款已结清。(5)欠条是2012年写的，那么为什么时隔这么多年不起诉？过了诉讼时效也未重写欠条？没有催债？一定要等朱振先去世后才找其家属起诉？这一切都不符合常理。(6)上诉状中的2000元被上诉人陈述是还款，没有证据证明此款性质是还款。2、借款事实是否发生，何时发生没有査清楚。借款是商业需要还是双方投资关系或合伙关系进行相关投资所需要借款，即借款的性质没有查清楚。另外，他们经常在一起打麻将，是否为赌资上的欠款也没有查清楚。被上诉人在第一次起诉状中称，"朱振先因经商需要资金"双方签订借款协议。由此证明朱振先如与被上诉人之间有借贷关系成立，其原因是由于他们之间有商业活动存在；证明签订借款协议的目的并非用于朱振先的个人生活所需。商业活动本身是具有风险的，那么被上诉人与朱振先的行为属于商业行为，应当由他们之间共担风险。法律规定个人出资，可以成立个人的有限公司。现在，个人商业行为所欠下的商业债务不能及时还清时，允许个人进行破产申请。这些法律规定和现实操作均证明：个人的商业行为所产生的债务，属于商业行为人的个人债务。起诉状陈述此款用于商业目的，那么我父朱振先生前与被上诉人之间是否用于投资、合伙或共同经营的目的，我们不清楚、也不知道。被上诉人在第一次起诉时诉讼状中称是"因经商需要资金，那么可以证明系朱振先生前与被上诉人之间存在着商业行为。在商业行为过程中形成的债务显然是商业债务，商业债务为商业行为人的个人债务。因此，被上诉人主张的这笔商业债务如果真实存在的话，因其性质是商业债务，在商业活动的当事人之间产生约束力和法律效力，因此是商业活动行为的债务，其性质属于商业债务。朱振先去世后，假设这笔商务债务真实存在，也应当类似于破产。3、假设借款事实发生，那么这笔借款何时偿还？是否己经偿还完毕，一审法院没有查清楚。朱振先去世后，只有被上诉人的一面之词，而且前后两次起诉状的陈述和两次庭审的陈述前后自我矛盾，自我否定，且不能得到合理解释。而且从2012年借款2020年起诉，这么多年，早已过了诉讼时效，过了诉讼时效朱振先去世后才起诉，显然不符合常理。这么多年过去了，如果欠款真实存在且没有结清的话，那么为何不重新打欠条？为何不催债？这些疑点也不能得到合理排除。因此，一审判决认定借款事实发生，尚欠9.6万元，没有证据证明。另外，被上诉人是我父朱振先的朋友，在我父朱振先的朋友以及亲属圈里都知道二一九路的房子是我父母贷款九年给我朱芮瑶买的，也早就赠予给我一直居住并使用至今。被上诉人对这些情况了如指掌，也知道我父朱振先去世的时候，没留下任何财产，所以他搞了第一个诉讼，把所谓借款债务诉称为夫妻共同债务，然后起诉我母亲，企图要求我母亲承担所谓的借款债务的法律责任。经审理法院查明，这笔被上诉人诉称的债务根本就无法确定。被上诉人见其企图不能实现，先向法院申请变更诉讼请求，又向法院申请撤销诉讼。法院于2020年7月1日作出裁定，允许被上诉人撤销诉讼。这就足以证明，被上诉人他知道，我父朱振先去世的时候没留下任何财产这件事的事实。被上诉人与我父朱振先之间有商业活动、有投资关系，还经常在一起打麻将赌博，那么这三层关系无论是经商、还是投资、还是赌博，被上诉人起诉状中的借款是这三种关系中的哪一种性质借款？现在谁也说不清楚。比如，我父亲生前的时候让我给李某汇点儿钱去，说李某他要串点儿钱，互相拆借资金。从我银行卡汇给李某的有两次，这都是我父朱振先借给被上诉人的钱。这足以证明他们之间经济往来频繁，到了2019年的时候是李某向我父朱振先借钱。因此，被上诉人在一审中提交的证据证明不了他所诉请的事实，一审判决也没有查明本案的基本事实。所依据的"情况说明”，无任何人签字，也没有经过当庭质证，直接作为一审判决的定案依据；当庭没有出示银行的流水单原件，以复印件作为定案的依据，这些均属于主要证据不足的情形。二、一审判决遗漏当事人。1、被上诉人提供的2012年3月31日借据上有担保人。从借据上看，当时有当事人三人。朱振先去世后，了解当时情况的，除了被上诉人，只有担保人，他们三人是这起案件的当事人。按被上诉人当庭陈述，担保人在2015年5月10日偿还10万元，而在两次起诉状中则记载的是朱振先偿还的10万元。那么，存在两种情况。第一种情况是，这10万元究竟是谁偿还的，一审法院并没有查清楚。第二种情况是，究竟当时是偿还了10万元还是20万元，一审法院也没有查清楚，只有被上诉人的一面之词。被上诉人为掩盖当年的真实情况，并没有将担保人列为本案被告，误导法院作出错误判决。2、在借据上有担保人的情况下，被上诉人当庭陈述是担保人于2015年5月10日还款，与起诉状中陈述是朱振先偿还自相矛盾的情况下，尤其是在朱振先去世后，知道当时情况的也只有担保人，能与被上诉人当庭对质的也只有担保人。在这一特定的情况下，担保人出庭参加诉讼活动，对本案查明基本事实至关重要。因此，一审法院就应当依法追加担保人为本案被告或第三人通知其参加诉讼活动。被上诉人故意不将担保人列为本案被告，一审法院未依法追加本案当事人,直接造成本案审理过程中遗漏了本案当事人。三、被上诉人两次在一审法院起诉，第一次起诉开庭审理辩论结束后等待宣判，其后面程序严重违法被上诉人第一次起诉后，于2020年6月12日一审法院依法进行了审理且最后陈述即庭审全过程完毕，在上诉人等待宣判的时候，一审法院迟迟没有下判，上诉人遂多次去询问但丝毫没有进展、没有任何结果。最后，在2020年10月19日，没有等待到判决，却等待到一个落款日期为2020年7月1日的裁定，裁定同意被上诉人撤诉。在2020年10月19日前，没有任何人告知我们，被上诉人变更诉讼请求的情况也没有人告知我们被上诉人申请撤诉的情况，我们得到裁定后，我们急切地想知道这几个月究竟发生了什么？于是经过查询，在撤诉前被上诉人又搞了一个变更诉讼请求。无论是被上诉人的变更诉讼请求的申请书，还是撤诉的申请书，我们上诉人一概不知情的情况下，一审法院作出裁定撤诉，上诉人认为此程序严重违法。综上所述，一审判决确有错误，请二审纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人李某答辩称：同意一审判决。李某向一审法院起诉请求：请求法院判令吕某、朱苪瑶清偿债务本金9.8万元及利息，利息自2012年3月31日起计算至实际清偿之日止按人民银行同期贷款利率计算。一审法院查明事实：李某提供“借据”一张，载明：兹欠李某现金贰拾万元整。借款人：朱振先，担保人：朱玉松。2012年3月31日。李某表示该款其中18万元于2012年3月29日由其名下建设银行转账支取给朱振先，剩余2万元为现金给付。李某表示2015年5月10日朱振先偿还10万元，另2019年3月31日朱芮瑶向其转款2000元，9月28日转款2000元。李某表示上述还款均为借款本金的偿还。吕某与朱振先原为夫妻关系，二人于2019年4月16日离婚，朱振先于2019年11月9日去世，其继承人有女儿朱苪瑶，朱振先有位于鞍山市铁东区产一处。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人均有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。和《最高人民法法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李某提供借据和金融机构转账凭证证明其与朱芮瑶父亲朱振先存在民间借贷关系，朱芮瑶否认借据和转款行为系借贷关系，应提供证据加以反驳，现其未能提供相关证据，故应承担举证不能的法律后果，同时朱芮瑶亦未就其向李某的转款予以合理解释，该院认定李某与朱振先借贷关系属实。同时，朱振先名下有房产一处，结合已还款项，故该院予以支持朱芮瑶在继承遗产范围内偿还李某借款9.6万元。利息部分，因借据对利息未有约定，故自李某主张权利即2020年10月27日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。同时，因吕某于朱振先去世前与其解除夫妻关系，非其继承人，故对李某主张吕某在继承朱振先遗产范围内清偿涉案债务的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、朱芮瑶于本判决生效之日起10日内在继承朱振先遗产范围内给付李某96000元和利息（自2020年10月27日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2200元，由朱芮瑶负担（李某提出减少诉讼请求数额，由98000元减至96000元，李某已按照原诉讼请求数额交纳案件受理费2250元，应按照减少后的诉讼请求数额计算退还，应退还50元）。本院二审审理查明：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人吕某、朱芮瑶提出一审判决认定基本事实不清，主要证据不足，被上诉人在一审法院两次起诉，起诉书中所记载、当庭陈述前后矛盾；借款事实是否发生，何时发生没有査清楚；假设借款事实发生，那么这笔借款何时偿还？是否己经偿还完毕，一审法院没有查清楚的问题，本院认为，因被上诉人为了证明上诉人的父亲朱振先向其借款的事实存在提供了“借据”一张，载明：“兹欠李某现金贰拾万元整。借款人：朱振先，担保人：朱玉松。2012年3月31日”。李某表示该款其中18万元于2012年3月29日由其名下建设银行转账支取给朱振先，剩余2万元为现金给付。在二审审理期间，上诉人提出不清楚借据是否为朱振先签名，需要进行鉴定。法庭告知其需要鉴定，需在七日内提交申请，但是上诉人在七日内没有提出申请。就上诉人提出其不清楚借据是朱振先签名，原审时没有提出鉴定申请，二审期间在告知七日内提交鉴定申请，上诉人没有提交鉴定申请，上诉人又没有提供相应的证据证明该借据中“朱振先”签名不是朱振先本人书写，所以应认定该借据中“朱振先”签名为朱振先本人书写，对于上诉人所主张的被上诉人在一审法院两次起诉，起诉书中所记载、当庭陈述前后矛盾，因该主张不能否定该借据的证明效力。对于上诉人所主张的借款事实是否发生，何时发生没有査清楚一节，因被上诉人已经提供转款记录及给付现金2万元的主张，并且提供借据，现上诉人没有反驳的证据证明没有实际交付，就现有的证据，应认定借款20万元的事实存在，由于被上诉人认可已经给付10.4万元，所以，原审法院认定朱振先欠被上诉人9.6万元本金没有偿还，并无不当，故对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人吕某、朱芮瑶提出被上诉人是我父朱振先的朋友，在我父朱振先的朋友以及亲属圈里都知道二一九路的房子是我父母贷款九年给我朱芮瑶买的，也早就赠予给我一直居住并使用至今。被上诉人对这些情况了如指掌，也知道我父朱振先去世的时候，没留下任何财产，所以他搞了第一个诉讼，把所谓借款债务诉称为夫妻共同债务，然后起诉我母亲，企图要求我母亲承担所谓的借款债务的法律责任。经审理法院查明，这笔被上诉人诉称的债务根本就无法确定。被上诉人见其企图不能实现，先向法院申请变更诉讼请求，又向法院申请撤销诉讼。法院于2020年7月1日作出裁定，允许被上诉人撤销诉讼。这就足以证明，被上诉人他知道，我父朱振先去世的时候没留下任何财产这件事的事实。被上诉人与我父朱振先之间有商业活动、有投资关系，还经常在一起打麻将赌博，那么这三层关系无论是经商、还是投资、还是赌博，被上诉人起诉状中的借款是这三种关系中的哪一种性质借款？现在谁也说不清楚。比如，我父亲生前的时候让我给李某汇点儿钱去，说李某他要串点儿钱，互相拆借资金。从我银行卡汇给李某的有两次，这都是我父朱振先借给被上诉人的钱。这足以证明他们之间经济往来频繁，到了2019年的时候是李某向我父朱振先借钱。因此，被上诉人在一审中提交的证据证明不了他所诉请的事实，一审判决也没有查明本案的基本事实。所依据的"情况说明”，无任何人签字，也没有经过当庭质证，直接作为一审判决的定案依据；当庭没有出示银行的流水单原件，以复印件作为定案的依据，这些均属于主要证据不足的情形的问题，本院认为，被上诉人第一次诉讼起诉吕景琴，后又申请撤回起诉，是被上诉人的权利，现被上诉人为了实现自己的债权又以继承人债务清偿纠纷起诉吕某、朱芮瑶也是被上诉人的权利，并不能以此认定被上诉人知道朱振先去世的时候没留下任何财产。位于鞍山市铁东区产一处房屋登记所有人为朱振先，所以原审法院依据现有的证据认定该房屋为朱振先所有并无不当。对于上诉人主张的被上诉人与其父朱振先之间有商业活动、有投资关系，还经常在一起打麻将赌博，那么这三层关系无论是经商、还是投资、还是赌博，被上诉人起诉状中的借款是这三种关系中的哪一种性质借款？现在谁也说不清楚一节，因朱振先给李某出具的借据内容为“兹欠李某现金贰拾万元整”，该借据没有明确借款原因及因何种关系借款，由此应认定朱振先与李某之间是债权债务关系，不能认定是其他关系，且上诉人没有证据证明其他关系存在，所以应认定双方债权债务存在，故对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人吕某、朱芮瑶提出一审判决遗漏当事人。1、被上诉人提供的2012年3月31日借据上有担保人。第一种情况是，这10万元究竟是谁偿还的，一审法院并没有查清楚。第二种情况是，究竟当时是偿还了10万元还是20万元，一审法院也没有查清楚，只有被上诉人的一面之词。被上诉人为掩盖当年的真实情况，并没有将担保人列为本案被告，误导法院作出错误判决。2、在借据上有担保人的情况下，被上诉人当庭陈述是担保人于2015年5月10日还款，与起诉状中陈述是朱振先偿还自相矛盾的情况下，尤其是在朱振先去世后，知道当时情况的也只有担保人，能与被上诉人当庭对质的也只有担保人。在这一特定的情况下，担保人出庭参加诉讼活动，对本案查明基本事实至关重要。因此，一审法院就应当依法追加担保人为本案被告或第三人通知其参加诉讼活动。被上诉人故意不将担保人列为本案被告，一审法院未依法追加本案当事人,直接造成本案审理过程中遗漏了本案当事人的问题，本院认为，被上诉人李某依据朱振先给其出具的借据，第一次诉讼起诉吕景琴，后又申请撤回起诉，被上诉人为了实现自己的债权又以继承人债务清偿纠纷起诉吕某、朱芮瑶，通过借据可以证明实际欠款人为朱振先，按照借据的内容，实际借款为20万元，由于被上诉人认可已经偿还10.4万元，对于上诉人主张是偿还了10万元还是20万元，一审法院没有查清楚一节，上诉人应提供证据证明还有其他还款的事实存在，至于已经偿还的10万元究竟是谁偿还的并不影响该已经偿还的10万元的认定，且被上诉人已经不主张该10万元。对于上诉人主张一审法院就应当依法追加担保人为本案被告或第三人通知其参加诉讼一节，因被上诉人主张权利起诉吕某的时间是2020年4月10日，担保人朱玉松的担保期限6个月已过，所以朱玉松不再承担担保责任，且被上诉人不主张担保责任是被上诉人的权利，所以对上诉人此节主张，本院不予支持。关于上诉人吕某、朱芮瑶提出被上诉人两次在一审法院起诉，第一次起诉开庭审理辩论结束后等待宣判，其后面程序严重违法，被上诉人第一次起诉后，于2020年6月12日一审法院依法进行了审理且最后陈述即庭审全过程完毕，在上诉人等待宣判的时候，一审法院迟迟没有下判，上诉人遂多次去询问但丝毫没有进展、没有任何结果。最后，在2020年10月19日，没有等待到判决，却等待到一个落款日期为2020年7月1日的裁定，裁定同意被上诉人撤诉。在2020年10月19日前，没有任何人告知我们，被上诉人变更诉讼请求的情况也没有人告知我们被上诉人申请撤诉的情况，我们得到裁定后，我们急切地想知道这几个月究竟发生了什么？于是经过查询，在撤诉前被上诉人又搞了一个变更诉讼请求。无论是被上诉人的变更诉讼请求的申请书，还是撤诉的申请书，我们上诉人一概不知情的情况下，一审法院作出裁定撤诉，上诉人认为此程序严重违法的问题，本院认为，被上诉人为了实现自己的债权，以吕景琴与朱振先系夫妻关系以民间借贷关系为由，第一次诉讼以吕景琴为被告，起诉吕景琴，后又申请撤回起诉，是被上诉人的权利，原审法院予以立案并准许其撤回起诉并不违反法定程序，现被上诉人为了实现自己的债权又以继承人债务清偿纠纷起诉吕某、朱芮瑶也是被上诉人的权利，原审法院在被上诉人第一次起诉后撤诉，后又重新起诉，原审法院予以立案，在诉讼中，没有违反法定程序审理，故对上诉人此项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人吕某、朱芮瑶负担。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 王宇明审判员 程义明二〇二一年五月二十七日书记员 赵紫薇