山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4301号上诉人（原审原告）：豆宗芹，女，1969年10月4日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：任甲冬（系豆宗芹之子），男，1992年10月14日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：张彬，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南长兴建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘继营，董事长。委托诉讼代理人：史进进，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鸿升劳务分包有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人；赵现海，公司执行董事。被上诉人（原审被告）：赵忠常，男，1968年11月17日出生，汉族，山东鸿升劳务分包有限公司监事，住山东省东平县。上诉人豆宗芹因与被上诉人济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）、山东鸿升劳务分包有限公司（以下简称鸿升公司）、赵忠常提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初2689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。豆宗芹上诉请求：依法改判长兴公司、鸿升公司与赵忠常承担连带赔偿责任；本案一、二审上诉费均由长兴公司、鸿升公司、赵忠常承担。事实和理由：一审对相关事实认定错误，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，鸿升公司提交的企业信用信息公示报告仅表明其经营范围包括劳务分包，并不能证明鸿升公司及赵忠常具有瓷砖镶贴工程的施工资质，鸿升公司及赵忠常均未提供证据证明其在承包涉案工程时具有瓷砖镶贴工程的施工资质，因此长兴公司、鸿升公司在发包或转包过程中均具有过错，其应当与赵忠常承担连带赔偿责任。另，经庭前查询，鸿升公司不但没有施工资质，也没有劳务分包资质，因此无论本案属于工程分包还是劳务分包，长兴公司都将工程发包给了没有资质的单位，应当承担连带赔偿责任。一审判决豆宗芹承担30%的责任，没有事实依据，请求改判长兴公司、鸿升公司和张忠常承担全部责任1780255元。长兴公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应予以维持原判。豆宗芹的上诉理由不能成立，豆宗芹所提供的为瓷砖镶贴劳务，而不是所主张的包工包料的瓷砖镶贴建筑工程施工，长兴公司将案涉瓷砖镶贴劳务分包给具有劳务分包资质的鸿升公司，在鸿升公司的营业执照中明确载明经营范围包含劳务分包，因此长兴公司并不存在违法分包的行为。并且，根据《建筑企业资质标准》自2016年6月1日起，已经取消劳务分包资质的规定，因此豆宗芹要求长兴公司承担连带责任没有事实和法律依据，应予以驳回。鸿升公司辩称，国家规定不需要资质，鸿升公司都是按照国家标准来做的。鸿升公司组织的劳务，已经尽到了安全教育工作。豆宗芹给她对象干活，豆宗芹属于豆宗芹对象任天军的小工，责任不可能全在鸿升公司。赵忠常未作答辩。豆宗芹向一审法院起诉请求：1.判令长兴公司、鸿升公司、赵忠常赔偿医疗费549,759元、误工费118,111元、护理费1,027,162元、住院伙食补助费45,800元、营养费73,000元、残疾赔偿金761,922元、交通费10,000元、护理用品费用15,261元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费4805元，总计2,655,820元；2.本案诉讼费、保全费由长兴公司、鸿升公司、赵忠常承担。诉讼中，豆宗芹主动放弃第一项诉讼请求中医疗费549,759元的主张。一审法院认定事实：2019年，长兴公司将商河县许商综合片区(五期）棚改三期5、18号楼墙地砖镶贴工程劳务分包给鸿升公司，鸿升公司的法定代表人是赵现海，赵现海系赵忠常的儿子，赵忠常在鸿升公司任监事，赵忠常是借用鸿升公司的名义与长兴公司签订劳务分包合同。豆宗芹与任天军系夫妻关系，二人长年在外从事镶贴地砖的劳务。后赵忠常联系任天军，雇佣任天军、豆宗芹在涉案工地5号楼1-2层厨房卫生间贴墙砖，按工程量每平26元发放工资。2019年10月15日13时40分左右，豆宗芹在5号楼一层从事厨房贴墙砖工作，在擦试已贴墙砖上面的灰尘时从凳子上跌落，头部摔至客厅与厨房之间的台阶上受伤，受伤后被送至商河县人民医院，经诊断为左额颞顶硬膜下血肿、右颞部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、右颞骨骨折、脑疝、吸入性肺炎等，进行了手术治疗，住院7天。后转院，先后在济南市中心医院及商河县中医院住院治疗。2020年10月9日，山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：被鉴定人豆宗芹因本次外伤致重型颅脑损伤，目前遗有三肢瘫(右上肢肌力3级，双下肢肌力2级），鉴定为二级伤残；被鉴定人豆宗芹伤后需长期护理至生活自理能力恢复时止，但护理期限最长不超过20年，住院期间2人护理，出院后1人护理；被鉴定人豆宗芹伤后营养期限为自受伤之日起24个月；被鉴定人豆宗芹因本次事故致重型颅脑损伤，目前遗有三肢瘫，因缺乏明确的诊疗计划，后续治疗费建议以三甲医院证明、实际支出核定。长兴公司及赵忠常对豆宗芹主张伤残赔偿金761922元、鉴定费4805元的数额及住院伙食补助费计算标准无异议。对双方当事人争议的事实及证据，一审法院认定如下：一、当事人之间的关系。豆宗芹主张其受雇于赵忠常为长兴公司做贴墙砖工作，长兴公司将瓷砖镶贴工程承包给鸿升公司，鸿升公司仅有营业执照，没有建筑劳务资质，赵忠常借用鸿升公司营业执照为实际包工人，亦无建筑劳务资质，长兴公司作为总包单位存在违法分包行为，且其未对工程进行安全监管，故长兴公司、鸿升公司、赵忠常应承担连带赔偿责任。长兴公司主张长兴公司与豆宗芹不存在劳务雇佣关系，长兴公司与鸿升公司是劳务分包关系，长兴公司将商河县许商综合片区（五期）棚改三期5、18号楼墙地砖镶贴工程劳务分包给鸿升公司，约定由鸿升公司进行涉案镶贴瓷砖的劳务施工，劳务人员由鸿升公司自行雇佣，鸿升公司在其经营范围中明确载明经营事项包含劳务分包，因此鸿升公司具备劳务分包资质，并且劳务分包按照建筑施工合同司法解释有关规定是不需要有劳务资质的。赵忠常主张其承包长兴公司的贴墙砖及地面砖的工程，并借用鸿升公司的营业执照与长兴公司签订劳务分包合同，鸿升公司的法定代表人是赵忠常的儿子，赵忠常在鸿升公司任监事并实际控制公司；赵忠常是将部分工程分包给任天军，出事地点是在任天军负责的工地，其已按工程量及单价转给任天军一部分钱。一审法院认为，首先，根据长兴公司提供的建设工程施工劳务分包合同，证明长兴公司将商河县许商综合片区（五期）棚改三期5、18号楼墙地砖镶贴工程劳务分包给鸿升公司，约定由鸿升公司进行涉案镶贴瓷砖的劳务施工，劳务人员由鸿升公司自行雇佣，长兴公司未与豆宗芹签订劳务合同，故豆宗芹与长兴公司之间无劳务关系。其次，根据豆宗芹的陈述，是赵忠常联系豆宗芹与其丈夫任天军镶贴瓷砖，劳务费是赵忠常发放，虽然赵忠常系鸿升公司的监事，但其自认系借用鸿升公司的名义承包工程，且现有证据不能证明赵忠常雇佣豆宗芹夫妇的行为系鸿升公司的行为，故豆宗芹与鸿升公司之间不存在劳务关系。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，鸿升公司在其经营范围中明确载明经营事项包含劳务分包，因此鸿升公司具备劳务分包资质，但根据赵忠常的自述，其是借用鸿升公司的名义承接工作，鸿升公司应当知道赵忠常无相应资质或安全生产条件，故鸿升公司依法应承担连带赔偿责任。综上所述，赵忠常与豆宗芹之间存在劳务关系，赵忠常作为接受劳务方，应对豆宗芹的受伤承担赔偿责任，鸿升公司应当知道赵忠常没相应资质或安全生产条件而让赵忠常接受分包工程，应当与赵忠常承担连带赔偿责任。二、豆宗芹住院天数的认定。豆宗芹主张其住院天数为458天，自2019年10月15日预计计算至2021年1月15日。长兴公司、赵忠常均主张根据司法鉴定意见书记载豆宗芹总共住院五次，住院天数总计133天，豆宗芹主张住院天数为458天无事实依据。一审法院认为，根据豆宗芹所提交住院病历、住院费用明细等证据，证实豆宗芹自2019年10月15日至2019年10月22日在商河县人民医院住院治疗7天，自2019年10月22日至2020年2月19日在济南市中心医院住院治疗120天，自2020年2月19日至2020年11月17日在商河县中医院住院治疗272天，以上共计住院治疗399天。故一审法院认定豆宗芹住院天数应为399天。三、豆宗芹因本次事故造成的损失。1.误工费。豆宗芹主张误工费118111元，误工时间为359天（自2019年10月15日受伤起计算至定残日前一天2020年10月8日），自2018年10月至2019年10月豆宗芹夫妻两人贴墙砖收入共计242149元，每年每人按12万元计算，每天329元，提交2018年10月至2019年10月豆宗芹丈夫任天军的微信转账记录和农业银行的交易明细。经质证，长兴公司、赵忠常均称不认可误工费计算方式，豆宗芹所提交的证据无法证明其因误工减少的收入情况，对于证实其收入情况的微信转账记录及案外人任天军的农行交易明细的真实性、关联性不认可，豆宗芹属于无固定收入人员，应按山东省上年度城镇人均收入每年42329元分配到359天计算。一审法院认为，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，本案中，豆宗芹为无固定收入人员，未能提交充分证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院认定按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入标准确认误工费为41644元（116元×359天）。2.护理费。豆宗芹主张其住院期间由丈夫任天军和儿子任甲冬两人护理，住院天数为458天，其中任甲冬按当地护工工资标准每天120元计算，任天军按每天329元计算，提交护理人身份证明。经质证，长兴公司、赵忠常称根据鉴定意见书记载，豆宗芹住院期间需两人护理，而豆宗芹的住院天数并没有达到458天，应该按照住院实际天数计算护理费；豆宗芹未能提供当地护工的工资收入，以证实其护理费实际支出，且任天军为无固定收入人员，因此护理费应按照山东省城镇居民人均收入标准计算；护理期限根据豆宗芹所交的鉴定报告第四页第四项检验所见可知豆宗芹已经能发出部分声音，并且可配合查体检查，说明豆宗芹身体在慢慢恢复过程中，护理期限20年时间过长，没有事实依据及法律依据。本案中，豆宗芹住院399天，经鉴定伤后需长期护理至生活自理能力恢复时止，但护理期限最长不超过20年，住院期间2人护理，出院后1人护理，豆宗芹未提交任甲冬的收入状况证明，任天军为无固定收入人员，护理费标准参照误工费标准按照山东省城镇居民人均纯收入每天116元予以计算，确认护理费为893084元[116元×399天×2＋116元×（20年×365天-399天）]。3.住院伙食补助费。豆宗芹主张住院伙食补助费45800元，按山东省事业单位人员出差伙食补助标准每天100元计算458天。经质证，长兴公司、赵忠常均主张住院天数根据司法鉴定意见书记载为133天，豆宗芹主张458天无事实依据，对于计算标准无异议。豆宗芹实际住院天数为399天，故一审法院确认住院伙食补助费为39900元（100元×399天）。4.营养费。豆宗芹主张营养费73000元（100元×365天×2），提交部分购买营养品的手机截图36张及特殊医学用途配方食品使用说明两份。经质证，长兴公司、赵忠常均主张对证据真实性、关联性不认可，对营养费金额不认可，住院伙食补助费本身具有支付营养品费用，不应再支付营养费，并且豆宗芹主张的营养费过高。一审法院认为，豆宗芹所提交证据未能证实豆宗芹确需特殊医学用途配方食品等营养品，其营养费标准按照30元每天计算为宜，伤后营养期限经鉴定确认为自受伤之日起24个月，故一审法院确认营养费为21900元（30元×365天×2）。5.交通费。豆宗芹主张交通费10000元，提交加油发票、路桥通行发票、医院停车发票共计36张。经质证，长兴公司、赵忠常均主张对交通费票据关联性不认可，交通费按法律相关规定应该结合住院地点和时间确定，费用金额请法庭依法酌定。一审法院认为，豆宗芹因伤住院，交通费系必然发生的费用，酌情考虑住院时间、医院距离等实际情况，确认交通费为2000元。6.护理用品费用。豆宗芹主张护理用品费用15261元，提交网上购买护理用品（大部分为老人用尿不湿，吃流食磨粉机、护膝、口腔清理物品、吸痰用品、口肌训练器、轮椅、反身器、喂食器等）手机截图69张。经质证，长兴公司、赵忠常均称对于护理用品费证据关联性不认可，不同意支付护理用品费用。本案中，豆宗芹因本次外伤致重型颅脑损伤，目前遗有三肢瘫（右上肢肌力3级，双下肢肌力2级），鉴定为二级伤残，轮椅、防褥疮气垫、成人尿不湿、吸痰用品等为护理必需品，结合豆宗芹所提交相关证据，一审法院酌定护理用品费用5000元。7.精神损害抚慰金。豆宗芹主张精神损害抚慰金50000元。经质证，长兴公司、赵忠常均主张残疾赔偿金已包含有精神抚慰性质，不应再给付精神抚慰金。一审法院认为，豆宗芹因伤构成二级伤残，造成一定的精神痛苦，根据其伤残情况、事故发生经过及双方过错程度，确认精神损害抚慰金为10000元。8.因诉讼保全购买的保函费用。豆宗芹主张为诉讼保全而购买保险，支出保险费5320元。长兴公司、赵忠常均主张根据谁主张谁举证的原则，应由豆宗芹自行承担。一审法院认为豆宗芹主张此费用，无法律依据，一审法院不予支持。综上，豆宗芹的各项损失分别为伤残赔偿金761922元、误工费41644元、护理费893084元、住院伙食补助费39900元、营养费21900元、交通费2000元、护理用品费5000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费4805元，共计1780255元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自身受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，豆宗芹提供劳务过程中自身受到损害，赵忠常作为接受劳务一方，未尽到安全保障义务，应承担赔偿责任，一审法院酌定其应承担70%的责任；豆宗芹在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，对自身受伤亦存在一定过错，承担30%责任。故根据双方的过错程度，赵忠常应赔偿豆宗芹伤残赔偿金533345.4元、误工费29150.8元、护理费625158.8元、住院伙食补助费27930元、营养费15330元、交通费1400元、护理用品费3500元、精神损害抚慰金10000元（精神损害抚慰金的认定考量了事故经过及双方过错，不再按照比例处理）、鉴定费3363.5元，以上共计1249178.5元。鸿升公司在应当知道赵忠常没有相应资质或安全生产条件的情况下，让赵忠常接受分包工程，应当与赵忠常承担连带赔偿责任。鸿升公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，对豆宗芹符合法律规定的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、赵忠常赔偿豆宗芹伤残赔偿金533345.4元；二、赵忠常赔偿豆宗芹误工费29150.8元；三、赵忠常赔偿豆宗芹护理费625158.8元；四、赵忠常赔偿豆宗芹住院伙食补助费27930元；五、赵忠常赔偿豆宗芹营养费15330元；六、赵忠常赔偿豆宗芹交通费1400元；七、赵忠常赔偿豆宗芹护理用品费3500元；八、赵忠常赔偿豆宗芹精神损害抚慰金10000元；九、赵忠常赔偿豆宗芹鉴定费3363.5元。上述九项共计1249178.5元，赵忠常于判决生效后十日内履行。十、山东鸿升劳务分包有限公司对上述一至九项赔偿义务与赵忠常承担连带赔偿责任。十一、驳回豆宗芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28046元，减半收取计14023元，保全费5000元，以上共计19023元，由豆宗芹负担5707元，赵忠常、山东鸿升劳务分包有限公司负担13316元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。豆宗芹提交证据如下：证据1.山东省建筑市场监管与诚信信息一体化平台查询查询鸿升公司的资质情况的截图一份，证明鸿升公司没有任何建筑和分包资质。证据2.长兴公司的建筑资质查询截图，证明山东省建筑市场监管与诚信信息一体化平台可以查询长兴公司的资质情况。证据3.最高人民法院（2016）最高法民再120号判例一份，证明资质证书原件是一个单位有没有劳务分包资质的证明。证据4.建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》，证明根据第11条规定，由工商注册所在地社区的市。证据5.四川某企业建筑企业劳务分包资质证书复印件一份，证明劳务分包资质证书是由住房和城乡建设部颁发，不是市场监督管理部门颁发。经质证，长兴公司认为，上述证据均不属于新证据，在一审中虽然没有提交，但是在一审时该些证据均已经存在。对证据1、2的真实性、关联性、合法性均不认可，该证据上所载明查询的内容为建筑业的资质，建筑业资质和劳务分包属于两个不同的领域，建筑企业需要具备建筑资质，而劳务分包企业不需要具备建筑资质，鸿升公司不属于建筑行业，不具备建筑资质是正常的，而长兴公司属于建筑企业，具备建筑资质，也是正常的，据此无法证明鸿升公司没有劳务分包资质的情况。证据3与本案没有关联性，2016年的6月1日开始住建厅就已经取消劳务分包资质，只要具有营业执照就可以从事劳务分包业务，而该案是发生在取消劳务分包资质前。证据4该159号令是针对建筑施工企业，而不是劳务分包企业，与本案没有关联性，并且证据4并不属于证据，仅仅是管理规定。证据5真实性、关联性和合法性均不认可。鸿升公司质证意见与长兴公司一致。本院经审查认为，上述证据1及证据2不足以证明鸿升公司不具备劳务分包资质，不能证明其事实主张，本院不予采纳。对证据3至5，与本案待证事实不具有关联性，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，鸿升公司提交的营业执照载明经营范围为：劳务分包；建筑工程、室内外装潢工程、建筑装饰工程、建筑安装等工程施工等。本院认为，根据已查明事实，长兴公司将商河县许商综合片区（五期）棚改三期5、18号楼墙地砖镶贴工程劳务分包给鸿升公司，约定由鸿升公司进行涉案镶贴瓷砖的劳务施工。根据鸿升公司的营业执照等证据，其经营范围包含劳务分包，具备劳务分包资质，同时没有证据证明长兴公司在分包涉案劳务过程中存在过错，故豆宗芹主张长兴公司对受害者的损失承担连带赔偿责任的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。一审认定鸿升公司与赵忠常承担连带赔偿责任，具有事实和法律依据，并无不当。综合考虑事故形成原因及当事人过错等因素，一审法院认定豆宗芹在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，对自身受伤亦存在一定过错，自行承担30%责任，并无不当。综上所述，豆宗芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28047元，由上诉人豆宗芹负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年五月七日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰