北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终228号上诉人（原审被告）：广州唯特质文化传播有限公司，住所地广东省广州市海珠区礼岗路10号自编1号4楼F17号（仅限办公用途）。法定代表人：谭丽芳，总经理。委托诉讼代理人：林健，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾鑫怡，上海正策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞飞鸿，女，1971年1月15日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：苏焱鑫，河南三兵律师事务所律师。上诉人广州唯特质文化传播有限公司（以下简称广州唯特质公司）因与被上诉人俞飞鸿网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初28907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2021年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人广州唯特质公司的委托诉讼代理人艾鑫怡，被上诉人俞飞鸿的委托诉讼代理人苏焱鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州唯特质公司上诉请求：1.撤销（2020）京0491民初28907号民事判决第一项和第二项；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，缺乏法律依据。上诉人使用被上诉人的肖像并非属于商业使用行为，而是出于对被上诉人的喜爱，作为被上诉人的粉丝，对被上诉人进行歌颂和赞美，期间无任何广告推销、商业宣传等，与商业行为有本质的区别。我国法律规定的是“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，本案中，上诉人自始至终都未曾以营利为目的使用被上诉人的肖像，将公众号的二维码放在文章最后并非是营利为目的，只是为更多喜爱被上诉人的粉丝可以关注上诉人的公众号，一起支持和喜爱被上诉人。俞飞鸿辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。具体理由如下：一、上诉人使用被上诉人肖像的行为属于商业使用，在主观上具有营利的目的。首先，上诉人直接在涉案文章的尾部加入了其经营的微店二维码、客服的二维码，并配以引导读者添加客服二维码的广告语“找到属于你自己的VINTAGE生活方式”。读者在阅读涉案文章的过程中可以直接通过扫描微店二维码至上诉人微店中购物，或者通过添加上诉人客服微信接收上诉人的商品或其他广告信息。其次，上诉人发布文章的公众号名为“HELLOVINTAGE唯特质”，即上诉人认证主体广州唯特质文化传播有限公司的“唯特质”三字的简称，且关注涉案公众号后，该公众号自动发送了“欢迎光临HELLOVINTAGE唯特质在这里你可以搜索商品，查看订单，也将定期收到我们的精选内容”“可以先输入这些关键词看看效果”“【买】：进入店铺”“【推】：查看店主推荐”“【订】：查看自己的订单”；而且，该公众账号主页面底部显著位置附有“进入商城”的选项，上述事实证明上诉人运营的该公众号本身自带较强的商业属性。再次，上诉人发布的自我介绍文章《潮流更迭·存留经典丨关于HELLOVINTAGE唯特质》中，对上诉人的品牌HELLOVINTAGE唯特质进行了定义，其中“主要板块”第3标题直接为“线上销售平台”，对其销售平台描述为“结合有赞商城、微店、淘宝等购物平台，实现边学习边购买的一站式消费体验，符合当下高端群体消费习惯。在鱼龙混杂的市场脱颖而出，做到每一件物品都有迹可循。”可以看出，上诉人对其经营的销售平台十分看重。而且根据国家企业信用信息公示系统的显示，上诉人的经营范围包括“互联网商品零售”及“商品批发贸易”，结合本案中上诉人对被上诉人肖像的使用，应当认定为商业使用行为。最后，就上诉人发布含有被上诉人肖像的文章效果而言，该篇文章阅读量达到了1.5万次，而上诉人日常发布的文章阅读量大多不足5千次，发布被上诉人肖像照片的文章实现了阅读量大于300%的提升。在如今流量为王的时代，流量等于潜在的商业价值，流量越高价值越高，上诉人发布侵权文章已经取得了一定的现实效果。因上诉人发布的涉案文章中使用了大量被上诉人的肖像，读者在欣赏被上诉人具有辨识性的肖像照片过程中，既增加了上诉人发布文章的阅读量，又提升了扫码进入微店进行购物的可能性，进而扩大了公众号的影响力，促进了商业机会的提升。综上，上诉人使用被上诉人肖像的行为属于商业性使用，严重侵犯了被上诉人的肖像权。二、上诉人的行为必然导致被上诉人经济损失。被上诉人作为知名艺人，凭其靓丽的外貌及精湛的演技等因素获得了众多观众的喜爱，并代言了大量产品，如兰蔻、雅萌等。就目前市场惯例而言，商事主体使用艺人肖像进行代言、推广、软文等宣传时均需向艺人支付一定的许可使用费。本案中，上诉人在其经营的微信公众号中以商业使用的方式利用了被上诉人的肖像，该行为未经被上诉人的同意，亦未向被上诉人支付相关许可使用费，已经造成了被上诉人可得利益的损失，上诉人对此应当承担相应的赔偿责任。三、上诉人使用被上诉人肖像不属于“为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像”等合理使用。满足合理使用需要具备二重标准，一是在必要范围内，为个人学习或艺术欣赏或课堂教学或科学研究；二是使用的肖像必须是肖像权人已经公开的肖像。具体到本案中，虽然涉案文章中的肖像是被上诉人已经公开的肖像，但不符合第一项标准。从上诉人的使用方式来看，上诉人在含有被上诉人肖像的文章中直接加入了微店二维码以及客服微信，系典型的以商业方式使用被上诉人的肖像，该行为已经远远超出了必要范围的规定；其次，上诉人发布涉案文章的平台属于对外公开性质的自媒体平台，涉案公众号注册者身份为商事主体，而且其公众号内存在与其经营范围一致的网店，上诉人通过该账号发布文章的目的并不是单纯为个人学习、艺术欣赏，而是带有商业属性的使用，更非课堂教学或者科学研究，而是一篇典型的、带有广告的软文。实际上，《民法典》中已经删除了“以营利为目的”的构成要件，加强了对肖像权的保护。即使《民法典》已经施行，因上诉人的涉案行为不属于合理使用的任何一种，故上诉人的行为同样属于侵权行为。四、上诉人主张被上诉人作为公众人物具有容忍义务，需容忍以商业方式使用其肖像是严重的错误。被上诉人认为法律概念上的“公众人物的容忍义务”是指公众人物相较于一般人在承受社会舆论方面有较高容忍义务。在本案中被上诉人主张的权利为肖像权，法律上仅有合理使用，而无“肖像权容忍义务”的概念。上诉人的涉案行为并未落入“合理使用”的任何区间，其行为是一种直接侵权行为，故上诉人主张被上诉人作为公众人物具有容忍义务去容忍以商业行为方式使用其肖像是严重的错误。此外，上诉人认为“公众的关注是一种资源，而绝大多数明星更是因为其肖像的传播，获得公众的关注，才能获得经济回报”“如果俞飞鸿对该种情形并不乐见，应当发布通告，合理引导粉丝行为，禁止广大粉丝传播其肖像，避免广大网民落入违法的境地”，被上诉人对此不敢苟同。首先，上诉人使用被上诉人肖像的方式与一般粉丝传播被上诉人肖像的方式具有本质的区别，一般粉丝传播被上诉人肖像是对于被上诉人的喜爱、欣赏，但是上诉人使用被上诉人肖像的目的是利用被上诉人的肖像促进其文章阅读量的提升、增加商品出售的机会，是一种商业使用行为；其次，上诉人之所以使用被上诉人的肖像是因为被上诉人的身份是影视演员，具有一定的知名度，肖像具有一定的辨识度，而非是上诉人及公众传播被上诉人肖像赋予其肖像的商业价值，上诉人的观点属于偷换概念；最后，作为公众人物，被上诉人无法也不可能制止他人因喜爱而传播其肖像，但是当这些传播超出必要限度上升为侵权行为时，被上诉人有权利制止如上诉人涉案行为这种不当的使用，这是法律赋予被上诉人的权利。俞飞鸿向一审法院起诉请求：1．广州唯特质公司在全国公开发行的报纸上及涉案微信平台上向俞飞鸿公开赔礼道歉；2．广州唯特质公司向俞飞鸿赔偿经济损失200000元及合理开支3000元。一审法院认定事实：俞飞鸿提交其百度百科网页截图，证明其在演艺领域的知名度及其肖像的商业价值。广州唯特质公司认可该证据，一审法院予以确认。俞飞鸿提交IP360取证数据保全证书及存证页面截图，证明微信公众号“HELLOVINTAGE唯特质”（微信号：×××）的账号主体为广州唯特质公司，该微信公众号发布的文章中使用了含有俞飞鸿肖像的照片18张。广州唯特质公司认可该证据的真实性，不认可证明目的，主张其是在正文之后放置微信公众号，营利属性很差。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中广州唯特质公司在其经营的微信公众号中发布的涉案文章中使用了俞飞鸿肖像照片，结合广州唯特质公司的经营范围，一审法院认定广州唯特质公司使用俞飞鸿肖像的行为属于商业使用行为，现广州唯特质公司未经俞飞鸿同意使用其肖像照片，构成对俞飞鸿肖像权的侵犯。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现俞飞鸿要求广州唯特质公司赔礼道歉于法有据，但广州唯特质公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当。一审法院将综合考虑广州唯特质公司使用俞飞鸿肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，俞飞鸿作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，广州唯特质公司对俞飞鸿肖像权的侵犯，必然导致俞飞鸿肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑俞飞鸿的职业身份、广州唯特质公司的经营性质及其使用俞飞鸿肖像的具体情节，对俞飞鸿该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，俞飞鸿未就该项主张提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，一审法院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，广州唯特质公司在其微信公众号“HELLOVINTAGE唯特质”（微信号：×××）显著位置连续48小时刊登致歉声明，向俞飞鸿公开致歉（声明内容须在本判决生效之日起七日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据俞飞鸿的申请依法公开本判决主要内容，费用由广州唯特质公司负担）；二、自本判决生效之日起七日内，广州唯特质公司赔偿俞飞鸿经济损失（含合理开支在内）18000元；三、驳回俞飞鸿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，我国法律保护公民的肖像权、姓名权，未经本人同意不得使用公民的肖像和姓名，公民的肖像权和姓名权受到侵害的有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案二审争议焦点为：1.广州唯特质公司在其微信公众号上发布涉案文章的行为是否构成侵权；2.一审法院判决广州唯特质公司赔礼道歉方式及认定的赔偿数额是否正确。关于广州唯特质公司在其微信公众号上发布涉案文章的行为是否构成侵权。根据查明的事实，广州唯特质公司在未经授权的情况下，在其经营的微信公众号文章中使用了俞飞鸿的肖像，吸引公众关注、阅读，推介微信公众号及业务。结合广州唯特质公司的经营范围，广州唯特质公司使用俞飞鸿肖像的行为属于商业使用行为，构成对俞飞鸿肖像权的侵犯，本院予以确认。关于一审法院判决广州唯特质公司向俞飞鸿进行赔礼道歉的方式及认定的赔偿数额是否正确。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。广州唯特质公司对侵犯俞飞鸿肖像权的行为应当承担相应侵权责任。俞飞鸿作为演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故广州唯特质公司对侵权行为导致俞飞鸿人格权权能中包含经济性利益的损害应予赔偿。综合考虑俞飞鸿的知名度、广州唯特质公司的过错程度、俞飞鸿肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素，一审法院判决广州唯特质公司向俞飞鸿进行赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情判决广州唯特质公司赔偿俞飞鸿经济损失（含合理支出在内）的金额并无不当，本院予以支持。综上所述，广州唯特质公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由广州唯特质文化传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年五月三十一日法官助理  张 伟书 记 员  高晶晶