北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终4672号上诉人(原审被告)：北京建院金厦物业管理有限责任公司，住所地北京市西城区南礼士路62号。法定代表人：曾义，董事长。委托诉讼代理人：张凡波，男，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：曾波，北京大成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：霍书霞，女，1966年9月7日出生，住北京市房山区。委托诉讼代理人：李晓玮（霍书霞之女），住北京市房山区。委托诉讼代理人：罗士杰，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨祖勇，男，1979年5月9日出生，住北京市海淀区。上诉人北京建院金厦物业管理有限责任公司（以下简称建院金厦物业公司）因与被上诉人霍书霞、被上诉人杨祖勇生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初53319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建院金厦物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回霍书霞的全部诉讼请求。事实和理由：本案中，建院金厦物业公司与杨祖勇是合作关系，并非雇佣关系，建院金厦物业公司不应在本案中承担任何责任。建院金厦物业公司将垃圾清运工作发包给了杨祖勇、王某，且签订了《承包协议》。根据《承包协议》约定，建院金厦物业公司与杨祖勇之间不存在管理与被管理的关系，杨祖勇除承包的垃圾清运之外，还在继续从事自己原有的工作，其清运垃圾的方式及时间均由其自行安排。一审法院认定建院金厦物业公司与杨祖勇之间系雇佣关系，认定错误。事发时，杨祖勇是去买东西，与其承包的垃圾清运无任何关联性，一审法院认定事发时杨祖勇系履行职务，事实认定错误。本案交通事故发生在杨祖勇去买东西的路上，与其承包的垃圾清运事项无关，且事故的发生地点为公共交通道路，也不属于建院金厦物业公司与杨祖勇签订的《承包协议》约定的服务区域即中关村xxx号院，即交通事故的发生与履行职务的行为无任何关联性。因此，在建院金厦物业公司与杨祖勇之间既不存在雇佣关系，且事发时杨祖勇也不是在从事垃圾清运工作的情况下，一审法院基于错误的事实认定，判定建院金厦物业公司对霍书霞的损失承担连赔偿责任，缺乏事实和法律基础。一审法院认定的护理费、营养费数额偏高。霍书霞的伤残等级为10级，不属于生活完全不能自理或者大部分不能自理的情形，是不需要完全护理的，而对其进行护理的人员也没有工作。根据护理期为60-90日的鉴定意见，护理费数额明显过高，缺乏依据。营养费标准请法院依法酌减。霍书霞辩称，同意一审判决，不同意建院金厦物业公司的上诉请求和理由。建院金厦物业公司提供了三轮车，且每月给杨祖勇1800元清运垃圾费，事故发生时杨祖勇在履行职务行为，建院金厦物业公司应承担发生交通事故的责任。杨祖勇辩称，不同意一审判决，但没有上诉。我跟建院金厦物业公司之间是承包合同关系，我是在清运垃圾的过程中发生的交通事故，住院伙食补助费、护理费、营养费应该酌减。霍书霞向一审法院起诉请求：判令杨祖勇、建院金厦物业公司共同赔偿我伤残赔偿金147698元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费2550元、医疗费116295.18元、后期康复辅助器械费用35200.04元、护理费27000元、误工费12720元、营养费6000元、交通费5000元、住院伙食补助费2100元。一审法院认定事实：2019年5月27日7时41分，在北京市海淀区中关村南大街气象局路口北侧，杨祖勇驾驶三轮车（加装动力装置，车号：无）由北向南逆向行驶，适有霍书霞驾驶自行车由南向北行驶，杨祖勇所驾车辆右侧与霍书霞所骑车辆前部相撞，造成两车损坏，霍书霞受伤。事发后杨祖勇驾驶车辆离开现场，后于2019年6月5日被公安机关传唤到案。2019年6月5日，北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队中关村大队（以下简称交通队）出具《道路交通事故认定书》，认定杨祖勇驾驶非机动车未实行右侧通行的违法行为，且发生事故后逃逸与本起道路交通事故的发生有因果关系，是此事故发生的全部过错，霍书霞无与本起道路交通事故发生有关的过错行为；根据相关规定，认定杨祖勇承担事故全部责任，霍书霞无事故责任。事故发生后，霍书霞前往北京积水潭医院就医，初步诊断为：胫骨平台骨折（右）。后霍书霞于2019年5月29日至6月19日在邯郸市中心医院住院治疗21天。出院诊断为：1、右侧胫骨近端骨折，股骨下段、胫腓骨上段及髌骨骨挫伤；2、右侧腘静脉、胫后静脉血栓；3、右膝内侧半月板前角撕裂，后角及外侧半月板前、后角损伤，关节腔积液；4、全身多处软组织损伤；5、肝脏多发小囊肿；6、双肺上叶结节；7、疣状胃炎。出院医嘱：1、普食，加强营养支持，忠肢卡盘支具保护至术后2个月，期间注意加强下肢肌力训练，适度床上活动，避免摔伤等；2、患者出院后建议休息，暂须规律应用利伐沙班20mg1／日，至下腔静脉滤器／网取出3周后改为lOmg1／日，共3个月。期间半个月查一次D-二聚体，1个月查一次双下肢动静脉彩超，警惕出血，视情况及时调整药物；3、胫骨术后1个月、3个月、6个月、1年、2年门诊复查，摄X线片检查等，以了解患肢功能恢复状况等，视骨痂愈合状况适时下床活动及取出内固定物；4、忠肢膝关节持续疼痛、不稳、交锁等活动受限，或伤肢突发疼痛、异响、畸形、不能行走等变化，随时来诊，必要时需再次或多次手术修复半月板、交叉韧带、侧副韧带等。2019年6月21日，霍书霞到北京积水潭医院就诊，门诊病历记载：胫骨平台骨折手术后红肿，有脓性分泌物；诊疗建议：1、免负重（部分负重）；2、坚持关节功能锻炼；3、定期复查，不适及时随诊；4、住院治疗。2019年6月25日，霍书霞到北京积水潭医院就诊，门诊病历记载：初步诊断为骨折、感染；建议：1、免负重（部分负重）；2、坚持关节功能锻炼；3、定期复查，不适及时随诊；4、住院治疗。2019年7月8日，霍书霞到积水潭医院诊疗，诊疗建议同前。后霍书霞于2019年7月19日、7月31日前往积水潭医院康复医学科查体、治疗。2019年9月2日，霍书霞在积水潭医院的门诊病历记载：患者现右膝关节活动受限伴肿胀，予康复指导功能训练。2019年10月23日、11月25日、2020年1月9日，霍书霞均在该院康复医学科进行康复治疗。霍书霞就其主张的医疗费提交如下证据予以证明：相关医疗费票据（金额总计109899.28元）、购买利伐沙班片的发票（金额为4255元）、购买矫形器的发票（金额为1800元），以上总计115954.28元。杨祖勇与建院金厦物业公司对上述证据的质证意见为：真实性认可，但关联性与合理性不认可，要求参照鉴定报告的意见对不合理部分予以扣除，疣状胃炎、肝胆多发囊肿、双肺上叶结节等与本次交通事故无关，我方认为霍书霞有扩大赔偿范围的嫌疑。霍书霞就其主张的误工费提交其与北京xxx物业管理中心（以下简称xxx中心）签订的《劳动协议书》以及其名下北京银行、尾号为3842的账户明细（以下简称工资卡明细）予以证明。《劳动协议书》显示：劳动协议期限为2018年10月1日至2019年9月30日，霍书霞担任保洁岗位工作，月工资为2120元。工资卡明细显示：霍书霞自2018年6月开始均有来自xxx中心的收入，每月工资在2200元左右，2019年6月的工资为1906.7元。霍书霞就其主张的后期康复辅助器械费提交如下证据予以证明：证据一、出具日期为2019年8月1日的《康复辅助器具使用建议及知情同意书》，内容为：患者霍书霞于2019年8月1日到康复科就诊。右膝关节角度明显受限；膝关节活动伴肿胀疼痛。在不影响骨折愈合的情况下，康复治疗师采用徒手关节松动技术、主动无痛活动、肌肉训练等方法对右膝关节进行训练后，膝关节僵硬且治疗效果不明显。为进一步获得右膝屈曲角度，改善生活质量，建议使用JAS（杰士）膝关节辅助器具（右）进行长期治疗。知情告知：（l）辅助器具完全自费，定价及型号由辅助器具厂家与患者协商。（2）辅助器具应按照操作规程，以及治疗师制定的训练计划进行操作。（3）辅助器具使用中，未按照训练标准，出现任何问题均由患者自行承担。但该知情同意书上仅加盖“北京积水潭医院康复”字样的章。证据二、霍书霞（承租方，乙方）与北京xx公司（出租方、甲方，以下简称xx公司）签订的《关节活动系统（JAS）租赁合同》，共计8份，日期从2019年8月3日至2020年4月3日。合同显示：产品名称为JAS关节活动系统；产品型号为膝关节（右）；产地为美国；数量为1个；市场价格为每个28000元，租金为每月4400元。但该8份合同均只有出租方盖章，无承租方签名。对此，霍书霞解释：合同是对方盖完章给我方，我方自己留手里的，所以我方没必要签字。证据三、xx公司于2020年4月13日开具的金额为35200.04元的租赁费发票，规格型号为可调式固定支具（膝关节），数量为8个月。杨祖勇与建院金厦物业公司对上述证据的质证意见为：真实性、合法性及关联性均不认可，本案第一次开庭是2019年10月份，租赁协议从2019年8月就开始了，2020年5月再次开庭，该证据依然没有拿出来，且价格极其不合理，一个市场价只有28000元的设备，首先不确定是否必须康复，每月租赁费为4400元，八个月租赁费算到3万多，故霍书霞有故意扩大医疗赔偿的主观不善意；再有，鉴定报告中提到霍书霞于2019年10月21日在301医院进行康复训练，时间上和使用上述康复器具有重复，不可能在接受康复治疗的同时租赁康复器械；且霍书霞未提供实际支付租赁费的证据。霍书霞就其主张的护理费、营养费和交通费未提交任何证据予以证明，其表示：护理费是按照每天300元的标准计算90天，是李晓玮护理的，她没有工作；营养费按照每天100元的标准计算60天；交通费没有证据，是霍书霞从北京到老家邯郸住院，从邯郸住院完回北京治疗，以及往返积水潭医院和中医院看病产生的费用。本案审理过程中，霍书霞申请对其伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定；建院金厦物业公司申请对本次交通事故的医疗费用进行评定，并申请对霍书霞的伤残等级与本次交通事故的参与度进行鉴定。经法院依法委托，北京天平司法鉴定中心（以下简称天平鉴定中心）于2020年9月15日出具《鉴定意见书》，鉴定意见如下：（一）被鉴定人霍书霞损伤后误工期120-180日；护理期60-90日；营养期30-60日。（二）被鉴定人霍书霞因本次交通事故用药部分，除分析说明第二款第1条不合理项目外，其余均属于合理费用。（三）被鉴定人霍书霞右胫骨平台骨折术后，遗有右膝关节功能丧失达25%以上，构成十级伤残。该鉴定意见书分析说明部分有如下内容：（二）关于医疗费用评定：审核现有费用清单及相关票据，医药费用评定如下：1、不合理药费项目：(1)2019年6月6日患者在德林义肢矫形器（北京）有限公司邯郸分公司（发票号：No84637341）购置的医疗仪器器械（矫形器），金额1800元，为自费项目，医保不能报销。(2)2019年6月19日，患者在邯郸医药大厦连锁有限公司（发票号No29949716）购买药品利伐沙班，金额185×23=4255元，为自费项目，医保不能报销。(3)2019年05月29日16时12分患者就诊于邯郸市中心医院，当天入院，2019-6-19出院，住院21天。收费（发票号No009001746）：101215.08元。经仔细审阅病历及发票，认为患者在邯郸市中心医院住院期间，化验、检查及手术均符合医疗规范，但以下药物的使用均在医保范围之外。丹参川穹嗪注射液5ml*2，金额：202.5元；2019年6月1日8：30到2019年6月4日20：50；骨瓜提取物注射液10mg:2ml*10，金额：3003.2元；2019年6月5日8：30开始到2019年6月16日8：26；2019年6月17日8：30开始到2019年6月19日14:20；曲克芦丁脑蛋白注射液2ml:80mg*5，金额：1162.5元；2019年6月5日8：30开始到2019年6月8日9：17；曲克芦丁脑蛋白注射液5ml:200mg*2，金额：1976.0元；2019年6月10日8：30开始到2019年6月19日14:20。2.1-2年后根据情况取出胫骨内固定物，按实际发生的合理费用为准。3．其他诊疗项目费用均为合理医疗费用。霍书霞支付鉴定费2550元，建院金厦物业公司支付鉴定费1500元。事发后，杨祖勇为霍书霞垫付费用100元。建院金厦物业公司为证明与杨祖勇不存在雇佣关系，提交如下证据予以证明：证据一、北京市人民政府关于印发《北京市剥离国有企业办社会职能和解决历史遗留问题实施方案》的通知；关于市属国有企业非经营性资产及在京中央企业职工家属区“三供一业”分离移交工作有关事项的通知；建院住宅房产情况明细表。证据二、建院金厦物业公司白石桥物业管理所（甲方）与杨祖勇、王某（乙方）签订的《承包协议》，约定：一、本协议期限自2018年4月9日至本小区项目移交止。二、工作任务：1、乙方每天上午完成中关村xxx号院l、2、3号楼及招待所等相关服务区域内的垃圾清运，每天将垃圾清运至指定的垃圾站。2、乙方按规定负责在工作时间内完成垃圾桶消杀工作。3、协议期内乙方应遵守甲方的规章制度，遵纪守法，做好本职工作，工作过程中乙方有严重违纪行为给甲方名誉或经济造成损害的，甲方有权限时终止本协议并向乙方追责。三、劳动报酬：1、甲方每月10日前支付上一个月25日前劳动报酬，乙方劳动报酬共计1800元／月。3、个人劳动费所得按本公司税收要求代扣代缴。四、甲方提供资源：l、甲方给乙方提供临时住所一处，乙方确保住所安全及环境卫生保持良好及安全。2、甲方提供乙方垃圾运输车辆维护维修及清理垃圾使用的相关工具等物品。霍书霞对上述证据的质证意见为：证据一不属于证据，与本案无关；证据二是协议双方之间的内部约定，对第三人不具有法律效力。经法院依法调取本案的《道路交通事故卷宗》，其中，在2019年6月5日公安机关对杨祖勇的询问笔录中，其有如下陈述：2019年5月27日早晨，我从中关村xxx号院送垃圾到大慧寺垃圾清运站回来，在进入中关村南大街后我就由北向南逆行走东侧的非机动车道。在行驶到气象局路口北侧时，过来几辆非机动车，其中一辆自行车低着头从一辆自行车的后面出来向我这边骑来，我一边嘴里喊着，一边把车停下了，但是我俩还是撞上了，她的车前部撞在我车的右边，之后对方就摔倒了，接着我下车去扶她，但是她没有起来；大约谈了有五六分钟，最后对方说也不讹我，让我给个挂号钱就行了，我给伤者一百块钱之后骑着三轮车就离开了，今天交警找到我，我才知道对方伤的比较严重；我发现对方的时候大约有四五米的距离；我驾驶的三轮车是物业的，我刚来半年，接受这工作时这车就安装着动力装置；事故发生后我应该报警、保护现场、抢救伤者，我没有做到。2019年6月17日，交通队对杨祖勇作出《公安交通管理行政处罚决定书》，对杨祖勇交通事故后逃逸的违法行为罚款200元、拘留10日。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中的交通事故经公安机关交通管理部门认定杨祖勇负全部责任，霍书霞无责任。根据建院金厦物业公司提交的承包协议以及杨祖勇在公安机关询问时陈述的内容可知，事发时杨祖勇所使用的垃圾清运车系建院金厦物业公司提供，需要清运垃圾的区域以及清理后运至的位置亦为建院金厦物业公司指定，且建院金厦物业公司按照固定标准向杨祖勇支付报酬，杨祖勇需遵守建院金厦物业公司的规章制度，故由此可以认定，建院金厦物业公司与杨祖勇之间形成雇佣关系。因事发时杨祖勇系履行职务，故建院金厦物业公司作为雇主应承担相应的民事赔偿责任。鉴于杨祖勇在本次事故中存在驾驶非机动车未实行右侧通行的违法行为，且发生事故后逃逸，对本案损害结果的发生存在重大过失，故杨祖勇应和建院金厦物业公司一并承担连带赔偿责任。霍书霞主张的医疗费，理由正当，但应当扣除相关不合理的费用，具体扣除的范围法院将参照鉴定意见书予以核算。霍书霞主张的住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费，理由正当、数额合理，法院予以支持。霍书霞主张的护理费、误工费、营养费和交通费，于法有据，但数额明显过高，具体法院将根据霍书霞所受伤情、住院治疗情况、鉴定意见以及相关证据的合理性等因素酌情予以判定。关于霍书霞主张的残疾赔偿金，根据霍书霞与xxx中心签订的劳动协议书以及其工资卡明细可知，在本案事故发生前一年以上霍书霞有来源于其所从事的非农职业的收入。故其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金一节，有事实和法律依据，法院予以支持。关于霍书霞主张的后期康复辅助器械费用一节，首先，即便霍书霞确有使用特定器械进行康复治疗的需要，那么根据其所提交《康复辅助器具使用建议及知情同意书》的内容可知，霍书霞应按照操作规程以及治疗师制定的训练计划进行。而本案中霍书霞除提交8份内容基本一致的租赁合同之外，未能进一步提交相关医疗专业人士出具的训练计划及该器械的使用规程。其次，从相关病历记录的内容来看，在上述8份租赁合同所含租赁期限内，霍书霞亦同时在相关医疗机构进行康复治疗，支出了治疗费用。故在霍书霞不能举证证明相关康复治疗之外的器械租赁费亦与本案存在关联性的情况下，法院对其该项主张实难采信。综上，现有证据不足以证明霍书霞主张的后期康复辅助器械费用系其因本次交通事故产生的合理损失，故其该项诉请法院不予支持。经核实，霍书霞的损失为：医疗费103555.08元，住院伙食补助费2100元、营养费1800元、护理费10800元、误工费10894元、交通费500元、残疾赔偿金147698元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费2550元，上述各项损失总计289897.08元，扣除杨祖勇垫付的100元后，剩余289797.08元由杨祖勇与建院金厦物业公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决:一、北京建院金厦物业管理有限责任公司和杨祖勇于本判决生效后七日内赔偿霍书霞医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费总计289797.08元；二、驳回霍书霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据各方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、建院金厦物业公司与杨祖勇之间是否形成雇佣关系；二、事故发生时杨祖勇是否在履行职务行为；三、霍书霞的护理费和营养费数额是否合理。本院分别予以评析。关于争议焦点一，当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设施，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营获得的组成部分的，可以认定为雇佣。根据现有查明事实，杨祖勇系根据建院金厦物业公司的指示在限定时间内进行垃圾清运工作，建院金厦物业公司指定垃圾清运工作区域及清理后运至位置，提供工作所用垃圾清运车，按照固定标准向杨祖勇支付报酬且为杨祖勇提供固定住所，杨祖勇需遵守建院金厦物业公司的规章制度。虽然建院金厦物业公司与杨祖勇签订有《承包协议》的外观形式，但双方之间真实的法律关系为具有控制和支配特征的雇佣关系。建院金厦物业公司上诉主张其与杨祖勇系合作关系的理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，虽然本案事故发生的具体位置不在建院金厦物业公司指定的垃圾清运地点中关村xxx号院，但结合事故发生的时间、事发时杨祖勇驾驶工作用垃圾清运车的状态，以及杨祖勇在公安机关对于事发经过的描述，杨祖勇系送垃圾到大慧寺垃圾清运站回来的途中发生事故，故可以认定杨祖勇在事故发生时正在执行垃圾清运工作。事发时杨祖勇系履行职务，建院金厦物业公司作为雇主应承担相应的民事赔偿责任。建院金厦物业公司上诉认为杨祖勇是在自行买东西过程中发生交通事故，对此并未提交充分证据，本院不予采信。关于争议焦点三，根据涉案鉴定意见，被鉴定人霍书霞损伤后误工期120-180日；护理期60-90日；营养期30-60日，结合霍书霞所受伤情、住院治疗情况等，霍书霞确需护理且加强营养。一审法院综合参照鉴定意见，结合实际伤情并依据相关证据的合理性等因素酌情判定的护理费、营养费金额未超出合理范围。建院金厦物业公司对护理费和营养费数额提出异议，但并未提交充分证据推翻现有查明事实，本院不予采信。综上所述，北京建院金厦物业管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5647元，由北京建院金厦物业管理有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二一年五月二十八日法官助理 陈大林法官助理 谢冰伦书 记 员 姜雨蕾