广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终2712号上诉人（原审被告）：李荣平，男，1968年10月2日出生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：张丹芳，广东永宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖家勇，男，1988年2月26日出生，汉族，住四川省宜宾市。委托诉讼代理人：高建平，广东帅毅律师事务所律师。上诉人李荣平因与被上诉人廖家勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初10833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李荣平上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或直接改判驳回廖家勇的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定和适用法律错误，判决有误。一、一审判决事实认定不清，李荣平不是一审适格被告，其与廖家勇不存在劳务关系，李荣平是受中山市×××装饰设计工程有限公司（以下简称百佳居公司）委托，组织工人搬运装修材料并在中山市古镇镇利和幸福华庭16栋601房打瓷砖片。百佳居公司已为廖家勇购买了雇主责任险，现因廖家勇在工地受伤一事，百佳居公司已向保险公司申请理赔，廖家勇对此知情，且已配合处理理赔事宜。二、一审判决事实认定错误，责任承担划分错误。如前述，李荣平与廖家勇不存在劳务关系，对廖家勇无任何法定义务。即使认定李荣平和廖家勇之间是劳务关系，但李荣平已尽安全保障义务，且不存在任何过错，不应承担赔偿责任。涉案事故发生是廖家勇自身过错导致，与李荣平无关。其一是打瓷砖工作比较简单，风险低，廖家勇从事该工作十多年，具有足够的工作经验避免可能发生的风险。其二，事发当天，李荣平安排唐勇和廖家勇组合工作，唐勇负责扶梯，保障廖家勇的工作安全，廖家勇负责在梯上打瓷砖片，李荣平已经提供了足够安全的工作条件给廖家勇，不可能让廖家勇出现从梯子上摔下来的情况，即使廖家勇有从梯子上摔下的风险，唐勇作为扶梯人，具有完全民事行为能力的成年人，随手能触及廖家勇，有足够的能力保障廖家勇的安全。其三，据悉，唐勇与廖家勇是表兄弟、老乡、同学，关系亲密，故李荣平才安排两人一组工作，涉案事故发生时，两人必然无视李荣平的忠告及安排，唐勇个人未履行工作义务扶梯、远离廖家勇工作位置，或未清理敲下的瓷砖片，廖家勇下梯时有跳跃等危险行为，最终导致事故发生。从现场梯子的情况显示，梯子完好无损，不存在损毁、断裂等现象，足以证明事故发生并非梯子的原因，而是廖家勇和唐勇自身过错所致，与李荣平无关。故应由廖家勇自己承担全部责任。即使认定李荣平承担责任，根据相关法律，李荣平已提供足够安全保障的工作条件，且在事故发生后，及时送廖家勇就医，积极垫付医疗费，减少廖家勇伤情加重的风险，李荣平的行为不存在任何过错，最多承担事故的次要责任，而非全部责任。一审判决事实认定存在严重错误。三、一审法院对廖家勇的损失认定错误。关于后续治疗费7000元，该费用未实际发生，不应认定为损失，《诊断证明书》的作用是医生对病人病情的诊断，不系票据、发票等具有结算作用，该证明书只能证明医院对廖家勇病情的认定，不具有认定损失的作用。同时，一审对廖家勇的误工费认定错误。廖家勇2020年3月实际收入仅为3050元，应按此计算工资标准，误工费应为2948元，而非4628.7元，故廖家勇的损失应认定为6718元，该损失应由廖家勇自行承担，即使李荣平需要承担，也仅承担次要责任。另，廖家勇确认李荣平已代其垫付19000元医药费，应从李荣平承担的部分扣除或全额返还。四、本案是工伤事故，工地承包人是百佳居公司，由百佳居公司组织工人施工，李荣平听从工地负责人唐正洪安排通知廖家勇到涉案工地工作，工作受×××公司管理，劳动成果由百佳居公司承担，廖家勇在工作时间在百佳居公司工地工作发生涉案事故，符合相关法律认定工伤的情形，应按工伤保险规定处理。李荣平未领取营业执照不具有用人单位资格，其安排廖家勇的工作，属于职务行为，根据相关法律规定，涉案工伤保险责任应由百佳居公司承担。若本案按提供劳务者受害责任纠纷审理，该纠纷是侵权纠纷适用过错责任原则,如前述上述是职务行为，根据相关法律规定，应负担责任的是×××公司。廖家勇辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.李荣平在上诉状提及其受百佳居公司委托，但补充内容中称李荣平是职务行为，两者矛盾。事故后，双方前往中山市古镇劳动局协调赔偿事宜，在问及是否由其他单位委托时李荣平坚持称与他人无关，在做笔录前自行离开逃避责任，一审中未出庭陈述事实，却在上诉中追加廖家勇根本不清楚情况的第三人,明显是在知道工伤认定已经过了一年时效的情况下，妄图逃避责任，意图钻法律漏洞，请依法驳回其上诉请求。廖家勇向一审法院起诉请求：判令李荣平向其支付人身损害赔偿款31885.8元。一审法院查明事实：2020年3月，李荣平雇佣廖家勇、案外人唐勇等人在中山市古镇镇利和幸福华庭小区当搬运工，工资计件。同年4月8日，廖家勇从梯子上摔下来受伤后被送往中山市东升医院住院治疗。4月11日，李荣平告知廖家勇需交医疗费15000元。当天，李荣平向中山市东升医院交纳15000元。4月28日，廖家勇通过微信要求李荣平支付点钱作为生活费。李荣平同意，并通过微信向廖家勇支付2000元，还称工资已计算了，过几天支付给廖家勇。当日，李荣平通过微信向廖家勇转账支付2000元。5月5日，李荣平通过微信向廖家勇转账支付500元。5月7日，廖家勇出院。出院诊断为左跟骨粉碎性骨折。出院医嘱继续门诊随诊治疗，每月复查一次X线片，一年后根据复查结果拆除左跟骨钢板；后续内固定取出术所需费用约7000元。一审诉讼过程中，经廖家勇的申请，一审法院依法准许证人唐勇出庭作证。唐勇称，与廖家勇老乡及同事，一起在利和幸福华庭处做搬运工，老板是李荣平，工资计件，双方没有签订合同，其从2020年3月9日工作至2020年6月，李荣平通过微信转账发放工资，3月份工作了11或12天，李荣平支付了3000多元，4月份8000多元，5月份7800元左右，6月份做了10天，工资为3000元左右，但平常李荣平会预支生活费500元或者1000元，所以工资不是一次性支付的，均是次月10日前结算总工资扣除已预支的后一次性发放其余的，并提供微信转账记录证实其工资情况：2020年3月13日、同年3月21日、3月24日，李荣平向唐勇支付各500元；4月13日、4月20日、4月27日，李荣平向唐勇支付各500元；4月30日、5月5日，李荣平向唐勇分别支付3000元、4341元；5月13日、5月22日、5月31日，李荣平向唐勇支付各500元；6月3日、6月5日、6月15日，李荣平向唐勇分别支付1000元、4600元、3000元。一审庭审中，廖家勇称，其没有固定工作，以前跟李荣平工作过。从2020年3月15日起，李荣平雇佣廖家勇做搬运工，搬运瓷砖及水泥等装修材料；其在李荣平处工作前也在幸福华庭小区帮其他人搬运，工资有时四五千，有时八九千，具体看搬运的数量。廖家勇还提供一份出入院诊断证明书复印件，用以证实其住院期间护理人员壹名，出院后休息贰个半月。一审法院认为，一、关于本案的责任承担方式问题。李荣平雇佣廖家勇作搬运工，双方形成劳务关系。廖家勇在工作中受伤，要求李荣平承担赔偿责任。李荣平未提供任何证据予以反驳，故予以认定。李荣平应对廖家勇的损失承担全部赔偿责任。二、廖家勇主张的损失。关于后续医疗费的问题。廖家勇已提供医院诊断证明书证实其后续内固定取出术需医疗费7000元，故予以认定。关于误工费的问题。首先，根据廖家勇提交的证据显示其住院29天，故认定廖家勇误工时间为29天。廖家勇没有固定工作，其主张按2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算误工费合理，故予以支持。误工费为4628.7元（58258元/年÷365天×29天）。关于护理费问题。因廖家勇提供的出入院诊断证明书为复印件，无法核实该证明书的真实性，其也没有提供其他充分证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故对其主张的护理费不予支持。关于住院伙食补助费的问题。廖家勇住院治疗共29天，其要求按每天100元计算合理，故予以支持。住院伙食补助费为2900元（100元/天×29天）。关于交通费问题。综合考虑廖家勇就医地点、时间、次数等因素，对廖家勇主张的交通费870元予以认定。因此，李荣平应向廖家勇赔偿15398.7元（后续医疗费7000元+误工费4628.7元+住院伙食补助费2900元+交通费870元）。对李荣平的部分有理抗辩，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李荣平于判决生效之日起三日内赔偿廖家勇损失共计15398.7元；二、驳回廖家勇的其他诉讼请求。一审案件受理费598元，减半收取计299元，由廖家勇负担149元，李荣平负担150元。二审中，李荣平提交的证据如下：1.劳动合同书，拟证明廖家勇是由百佳居公司雇请的，与李荣平不存在劳务关系；2.工程项目群聊天记录、李荣平与唐正洪微信聊天记录和徐法东与岑嘉谦聊天记录，拟证明涉案工程属于百佳居公司的工程项目，廖家勇受伤后项目负责人唐正洪已积极联系保险公司进行保险理赔；3.梯子图片，拟证明李荣平提供的梯子完好，安排唐勇和廖家勇组合工作，唐勇负责扶梯，廖家勇负责在梯上打瓷砖片，李荣平已经提供了足够安全的工作条件给廖家勇，涉案事故的发生是廖家勇和唐勇自身过错导致的。廖家勇表示，对于劳动合同书，不确认真实性、合法性、关联性，没有原件，且证据未在一审提交，不是新证据；针对微信聊天记录、梯子图片真实性、合法性由法院核实，不确认关联性。本院查明：上述劳动合同书为微信照片，无廖家勇签名，且仅有首页，不完整，无法核实；微信聊天记录反映唐正洪与李荣平谈及廖家勇受伤一事，向李荣平发了上述《劳动合同书》，并要李荣平提供廖家勇的身份证，岑嘉谦与他人的聊天记录反映廖家勇的案件需要补充资料;梯子图片亦无法核实为涉案事故发生时的梯子。二审中，廖家勇称其不清楚百佳居公司与李荣平的关系，其与百佳居公司没有签订劳动合同，工资是李荣平按件计算支付的，受伤前其一直从事该工作，打瓷砖片打了很多年了，事发时唐勇在现场，其打瓷砖片时扭了重心变了梯子不结实就摔下来了，其经常做这种工作,比较熟悉工作流程。李荣平表示已将廖家勇的工资结清，其与百佳居公司是整体结算，包括买卖、货款、搬运等一起结算，没有区分廖家勇的工资，其及其叫来的其他人的工资款项都是由其向百佳居公司结算，散工不需要资质，其他木工、水电都有专人处理，不需要李荣平和其他散工处理，李荣平与廖家勇没有按工程量结算工资。另，二审中廖家勇表示事故发生后李荣平垫付了18000多元款项，工资已全部支付，在医院转账的都是医疗费，其未在本案中主张医疗费。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、李荣平与廖家勇是否存在劳务关系的问题。李荣平在上诉中明确表示其安排廖家勇工作，且由其向廖家勇支付工资报酬,其在二审中又称系受百佳居公司的委托，廖家勇工作受百佳居公司的管理，但其未提供其与百佳居公司存在劳动或雇佣关系的证明，且其又表示与百佳居公司之间报酬结算方式是包括买卖、货款、搬动等一起整体结算，没有将廖家勇的工资区别计算，显然其称廖家勇受百佳居公司管理的说法与其上述陈述相矛盾,而其二审中提交的劳动合同书仅有一页照片，没有原件，不完整，且廖家勇不予确认，不足以证明廖家勇与百佳居公司存在劳动关系，李荣平自称其从事的打瓷砖片工作是散工，不需要相关资质，其申请追加百佳居公司作为本案诉讼参与人无事实和法律依据，一审认定李荣平与廖家勇之间存在劳务关系正确;二、李荣平应承担的责任份额及廖家勇的损失问题。首先，如上所述，李荣平与廖家勇之间存在劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。廖家勇在为李荣平提供劳务时从涉案梯子摔下，但廖家勇自称其长期从事该类工作，打瓷砖片也打了很多年，熟悉工作流程，应对该工作的危险性存在清楚的认识，自身应具备一定的防范摔伤的认知和能力，其在本案中从涉案梯子摔下，存在明显的疏忽大意，其自身亦具有一定过失；同时，李荣平安排廖家勇从事涉案工作，并无证据证明其对廖家勇进行风险提示，未尽到安全保障义务，故根据双方过错程度，应由李荣平对廖家勇的损失承担70%的责任为宜，一审判决由李荣平对廖家勇的损失承担全部赔偿责任确有不妥，本院予以纠正；其次，廖家勇于一审中提交的《诊断证明书》证明其内固定物取出术需要手术住院费约为7000元，该费用为后续必然会发生的费用，可以在本案中一并予以主张。同时，廖家勇没有固定工作，根据其工作性质，一审按2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算其误工费合理。另，关于医疗费，李荣平称其垫付了19000元，廖家勇确认李荣平垫付了18000多元，根据转账记录显示，李荣平垫付医疗费15000元，并通过微信向廖家勇支付2500元。在无证据证明垫付具体数额情况下，本院确定本案按18000元处理，如李荣平有证据证明垫付有超出此数，可另行寻求解决。综上，对廖家勇的损失重新认定为：医疗费25000元（其中廖家勇确认李荣平垫付18000多元，后续治疗费约7000元，按25000元计算）、误工费4628.7元、住院伙食补助费2900元、交通费870元，以上共计33398.7元，由李荣平承担70%的责任即23379.09元，扣减李荣平垫付的18000元，则李荣平尚须赔偿廖家勇5379.09元。综上所述，李荣平的上诉理由部分成立，对有理部分予以支持；一审判决部分不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初10833号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初10833号民事判决第一项为：李荣平于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿廖家勇5379.09元；三、驳回廖家勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费598元，减半收取299元，由廖家勇负担249元，由李荣平负担50元；二审案件受理费598元（李荣平已预交），由被上诉人廖家勇负担209元，上诉人李荣平负担389元。李荣平应在履行本案判决时将多垫付的二审案件受理费159元（即：垫付的二审案件受理费209元扣减应负担的一审案件受理费50元）作相应抵扣。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  唐芙蓉二〇二一年五月十日书记员  高晓欣