广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终3897号上诉人（原审原告）：黄敏钊，男，汉族，1992年7月30日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：郭家泳，广东楉泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泳洲，广东楉泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区大沥索菲亚衣柜经营部，经营场所广东省佛山市南海区。经营者：李焕英，女，汉族，1962年11月30日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：刘永贤，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人黄敏钊因与被上诉人佛山市南海区大沥索菲亚衣柜经营部（以下简称索菲亚经营部）劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初22310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年12月8日判决：“驳回黄敏钊的全部诉讼请求。本案免收受理费。”黄敏钊不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黄敏钊就加班费的主张已证明加班事实存在、且系非自愿性，原审判决对加班费的举证责任分配不当，索菲亚经营部应对加班时间长短予以举证，其故意不提供考勤和工资单等有关证据，应承担相应的不利后果。1.黄敏钊所从事的行业是装饰装修行业，属于服务行业。正常工作日晚上、周六日以及法定节假日是接待客户的高峰期，索菲亚经营部对于设计师岗位并没有实行不定时工作制，故黄敏钊工作当中势必会存在加班情形。2.黄敏钊在一审所提供证据微信手机录屏二，可以证明黄敏钊按照加班安排在工作微信群里进行打卡，由索菲亚经营部统计出勤情况，因此索菲亚经营部是完全掌握黄敏钊正常工作以及加班的考勤情况。黄敏钊在一审中提供证据发送设计成果的电子邮件工作记录，已经可以初步证明用人单位存在工作日加班、双休日加班、法定节假日加班的事实，即黄敏钊已对加班完成举证责任。3.索菲亚经营部提交的《（大沥店）提成制度》并未提及提成工资包含加班费等事项，提成工资作为不固定发放的工资收入仅以业绩作为计提标准，不应视为已经足额支付加班费。结合黄敏钊提交的证据微信手机录屏三可以证明，索菲亚经营部是有制作工资单的，并在微信群中发布，但是其并没有在庭审中作为证据提交。4.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供的，由用人单位承担不利后果。上述规定明确了劳动者与用人单位关于加班事实的举证责任分配问题。在一审中，黄敏钊已经提供证据《发送工作成果时间及内容明细表》、《设计成果的电子邮件工作记录》（原件）证明其确在工作日、休息日、部分法定节假日存在加班的事实，亦提供证据微信手机录屏二、微信手机录屏三证明索菲亚经营部掌握加班事实存在的证据而不提供，故应由索菲亚经营部应就此承担相应的不利后果。5.原审判判决认为，“原告离职前十二个月的平均工资为7442.8元，经折算，被告亦已足额向原告发放了加班费”是不符合本案的客观事实的。根据黄敏钊提供证据黄敏钊与负责人萧某微信聊天记录录屏，可以证明索菲亚经营部自始至终未曾给予过黄敏钊正式的劳动合同文本，结合《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。由于索菲亚经营部所提供《劳动合同》的合法性与真实性缺失，一审法院以此认为经折算后索菲亚经营部已向黄敏钊发放加班费，其存在事实认定错误。二、黄敏钊签订的《承诺书》不具有合法性和合理性，一审法院依据《承诺书》和已办理离职手续，认定黄敏钊是自愿离职是有失公平和错误的。1.我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以未完成业绩为由解除劳动合同，黄敏钊签订《承诺书》的方式解除劳动合同关系明显缺乏法律依据。黄敏钊所签订的《承诺书》，不具有合法性，对黄敏钊不应有任何约束力。2.根据黄敏钊提供证据微信手机录屏四，可以证明索菲亚经营部正在实施末位淘汰制度，《承诺书》正是索菲亚经营部变相实施该制度的手段。黄敏钊于2020年3月28日签订《承诺书》，承诺在3月31日前完成10万元的业绩，否则自愿离职或者接受公司一切安排，可见《承诺书》中没有对等、公平的权利义务内容。且黄敏钊的任职岗位是高级设计师，却签订《承诺书》让自身承担销售岗位的职责和任务，并在4天的时间内完成10万元业绩，更可见《承诺书》不具有合理性。3.一审法院认为，“办理了离职交接手续，可见，原告按照《承诺书》的约定于2020年4月1日选择自愿离职是原告自行决定的行为”，是认定事实错误。首先，不管劳动者自愿离职还是单位单方解除劳动关系，完成离职交接手续均是劳动合同解除或者终止后劳资双方的义务，故并不能够以已经完成交接手续直接认定黄敏钊以自愿离职方式解除与索菲亚经营部的劳动合同关系。其次，根据黄敏钊提供证据黄敏钊与负责人萧某微信聊天记录录屏，可证明索菲亚经营部店长萧某在2020年4月1日通知黄敏钊办理离职手续，并以黄敏钊填写《员工辞职申请表》为条件，为黄敏钊领取失业保险金，但是黄敏钊拒绝填写该表。在庭审当中，索菲亚经营部并未能够提供该表证明黄敏钊符合自愿辞职的情形。相反，索菲亚经营部安排黄敏钊在2020年4月1日填写《离职交接表》，并于当天出具了《离职证明》确认与黄敏钊解除劳动合同关系，应属于索菲亚经营部单方做出解除劳动合同关系的决定。再次，结合索菲亚经营部所提交的证据《解除终止劳动合同证明》、《要求》可以证明黄敏钊曾向索菲亚经营部明确提出的因解除劳动关系的赔偿要求，黄敏钊更不可能自愿放弃作为劳动者应有的权利而提出主动辞职，故黄敏钊与索菲亚经营部之间不存在协商一致解除劳动合同或者主动辞职的情形。4.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，由此可知即使黄敏钊自动离职并不直接导致劳动关系的当然终结，若索菲亚经营部要与黄敏钊终结劳动关系，必须由双方填写《员工辞职申请表》进行处理。原审判决认定黄敏钊“自愿离职”的事实，应当由索菲亚经营部承担举证责任，在索菲亚经营部无实质证据证实的情况下，对索菲亚经营部认为黄敏钊自愿离职的抗辩主张，应不予采纳。5.根据《最高人民法院办公厅关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》中明确指出，用人单位在劳动合同期限内，通过末位淘汰等形式，单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位，继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。索菲亚经营部要解除与黄敏钊的劳动关系，理由是业绩不达到《承诺书》中的指标，没有证据证明《承诺书》符合规章制度，也没有提供其他证据证明索菲亚经营部解除劳动关系事实的合法依据，结合双方已经办理离职手续的事实，应认定索菲亚经营部违法解除劳动关系。6.索菲亚经营部实行末位淘汰制度，以黄敏钊签署《承诺书》为由即视为劳动者主动离职的话，无疑是剥夺劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》获得经济补偿或赔偿金的权利。目前索菲亚经营部仍有大批劳动者签署了类似的明显的不合理且带有人格贬损内容的《承诺书》，若索菲亚经营部的主张得到支持的话，将可能带来了较大的道德风险。三、黄敏钊已经提交户外工作的证据足以证明户外工作的事实，一审法院不认定该事实，且对高温津贴的举证责任分配错误。1.黄敏钊在索菲亚经营部的职务为高级设计师，需要到索菲亚经营部所承接的室内装修工程所在地进行现场勘查量尺、工程规划设计和指导工程实施，存在高温天气下工作的情形。即便根据黄敏钊工作岗位的特点和日常生活经验法则，黄敏钊由于工作需要和职责要求也能说明其存在室外高温作业的情况。在一审中，黄敏钊提交的证据《发送工作成果时间及内容明细表》、《设计成果的电子邮件工作记录》（原件）足以证明黄敏钊工作的内容以及户外工作的具体地点，原审判决对该重要证据不予质证，且不予认定是有失公平的。2.根据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于公布我省高温津贴标准的通知》第十一条：“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”结合《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条:“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存两年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”的规定，由于索菲亚经营部未能就黄敏钊从事高温作业情况及高温津贴发放情况提供证据，则应承担举证不能的法律后果。故索菲亚经营部应在2018年至2020期间每年的6月至10月期间按150元月的标准向黄敏钊发放高温津贴1500元。黄敏钊上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判。二、判令索菲亚经营部向黄敏钊支付加班费251393.72元。三、判令索菲亚经营部向黄敏钊支付因违法解除劳动关系的赔偿金64632元。四、判令索菲亚经营部向黄敏钊支付2018年至2020年期间的高温津贴1500元。五、索菲亚经营部承担本案的一审、二审诉讼相关费用。针对黄敏钊的上诉，索菲亚经营部答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，黄敏钊的上诉请求没有事实及法律依据，请予以驳回黄敏钊的上诉请求。二审期间，黄敏钊及索菲亚经营部均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一是索菲亚经营部应否向黄敏钊支付加班费；二是索菲亚经营部应否向黄敏钊支付违法解除劳动合同的赔偿金；三是索菲亚经营部应否向黄敏钊支付高温津贴。一、关于索菲亚经营部应否向黄敏钊支付加班费的问题。黄敏钊上诉主张其从事的装饰装修行为属于服务行为，正常工作日晚上、周六日以及法定节假日是接待客户的高峰期，索菲亚经营部对于设计师岗位并没有实行不定时工作制，因此，其存在加班的情形。一审期间其已初步证明了加班的事实，索菲亚经营部负责统计了出勤情况，因此，索菲亚经营部掌握黄敏钊加班的证据而不提交，应承担举证不能的责任，向黄敏钊支付加班费。经查，双方签订的《劳动合同》约定，执行工作时间为每月休息4天，工资底薪为2500元/月。黄敏钊主张在职期间正常工作日每天加班3小时，每月有4天休息日加班，每年有11天法定节假日加班。但首先，双方确认2018年、2019年、2020年春节期间索菲亚经营部安排员工放假，故黄敏钊主张其每年有11天法定节假日加班与事实不相符。其次，双方的劳动合同约定每月工作天数为26天；诉讼中双方均确认在劳动合同的实际履行过程中，黄敏钊每个月有四天休息，不一定是星期六日休，具体休息哪一天由自己调整。因此，黄敏钊主张每月4天休息日加班缺乏理据。再次，黄敏钊主张每个正常日加班3小时，但其于一审期间提交的邮件发送时间不能充分地证明存在上述加班情况，故本院对黄敏钊主张的上述加班情况不予采信。即使黄敏钊存在偶发性加班情况，根据索菲亚经营部向黄敏钊发放的具体工资情况核算，黄敏钊离职前十二个月的平均工资为7442.8元/月，经折算，索菲亚经营部亦已足额向其发放了加班费。综上，黄敏钊上诉请求索菲亚经营部支付2018年4月1日至2020年4月1日的加班费，缺乏理据，本院不予支持。二、关于索菲亚经营部应否向黄敏钊支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。黄敏钊于2020年3月28日向索菲亚经营部出具《承诺书》，承诺其本人在2020年3月1日至2020年3月31日期间必须完成收款10万元，如果没有完成，2020年4月1日黄敏钊自愿离职或接受公司一切安排。后黄敏钊因截至2020年3月31日未能实现完成2020年3月收款10万元的承诺，于2020年4月1日办理了离职交接手续。黄敏钊上诉主张《承诺书》不具有合法性和合理性，其是被迫签写《承诺书》，但其未能提供证据证明该项主张。故原审判决认定黄敏钊按照《承诺书》的约定于2020年4月1日选择自愿离职是其自行决定的行为，索菲亚经营部不存在违法解除劳动合同关系的情形正确。因此，黄敏钊上诉请求索菲亚经营部支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏理据，本院不予支持。三、关于索菲亚经营部应否向黄敏钊支付高温津贴的问题。黄敏钊上诉主张其作为高级设计师，需要到室外装修工程所在地进行工程量尺、设定修改方案、指导工程实施等工作，存在高温天气下工作的情形，故索菲亚经营部应向其支付高温津贴。经查，黄敏钊未能提供充分有效的证据证明其工作环境存在高温作业的情形，结合其作为高级设计师主要是办公室内进行设计的工作特点，本院对黄敏钊主张其存在高温工作的情形不予采信。因此，黄敏钊上诉请求支付2018年至2020年期间的高温津贴1500元，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人黄敏钊的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄敏钊负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  尹 素二〇二一年五月二十日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷