新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1244号   上诉人（原审被告）：赵映伦，男，1965年1月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：陈平，新疆聚广律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：贾刚，男，1966年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：闫勤，新疆井然律师事务所律师。   原审被告：新疆金世房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区上海路9号1-106号。   法定代表人：赵映伦，该公司总经理。   上诉人赵映伦因与被上诉人贾刚、原审被告新疆金世房地产开发有限公司（以下简称金世房地产公司）股权转让纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵映伦及其委托诉讼代理人陈平、被上诉人贾刚及其委托诉讼代理人闫勤、原审被告金世房地产公司的法定代表人赵映伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵映伦上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回贾刚全部诉讼请求。（股权转让协议价款为4,900,000元）事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。一审庭审过程中，乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）市场监督管理局作为头屯河区工商行政管理部门，委派签署当日现场见证的工作人员出庭作证，证实上述五份文件为其亲眼见证贾刚亲笔签名后直接带回单位做资料变更登记备案，中间没有任何作假的空间和时间，该局备案的《股东会决议》、《个人股权转让协议》、《股权交割证明》、《章程修正案》、《公司登记（备案）申请书》是双方真实意思表示，真实合法有效。一审法院采信新疆卓鼎（双语）司法鉴定所出具的新卓［2020］文鉴字第045号《司法鉴定意见书》鉴定结论（送检的2017年12月13日《股东会决议》、《个人股权转让协议》、《股权交割证明》、《章程修正案》、《公司登记（备案）申请书》中“贾刚”的签名笔迹与样本字迹不是同一人所书写），与事实不符。第二，一审法院程序违法。一审法院在判决书中仅对“乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0104刑初116号庭审笔录中‘贾刚’的签名”进行了评价，但鉴定意见还提取了《取保候审决定书》和《告知笔录》中的“贾刚”签名作为比对样本，并未通知赵映伦到场，也未要求赵映伦质证，侵害了赵映伦对鉴定材料异议的权利，根据规定不得作为鉴定的依据。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十八条“检验取样和鉴定取样时，应当通知委托人、当事人或者代理人到场”，该司法鉴定意见在取样时未按照规定通知赵映伦到场，程序严重违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”和《司法鉴定程序通则》第十二条第二款“诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出”的规定，该鉴定意见样本取样时未通知赵映伦到场，也未进行质证，程序违法。赵映伦在一审过程中，基于以上理由，对新卓［2020］文鉴字第045号《司法鉴定意见书》提出了异议并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》申请重新鉴定，鉴定机构在提取样本时未通知赵映伦到场，一审法院也未对全部样本进行质证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。第三，一审法院适用法律错误。一审法院在判决中依据《中华人民共和国民法总则》第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条进行了裁判，但是《中华人民共和国民法总则》在本案一审判决书作出之时已经失效，且适用的第五十五条内容为“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户”；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，适用法条与本案裁判结论不具有关联性，适用法律错误。综上，赵映伦认为一审判决存在认定事实错误，适用法律错误，且程序违法，恳请二审法院依法查明事实并支持赵映伦的上诉请求。   贾刚辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回。赵映伦提到的工作人员出庭作证经一审查明系个人行为，其在一审法庭上陈述只是见到有人签字，但并不能证明签字的人就是贾刚。赵映伦提出的由贾刚本人签字没有事实依据。提取的材料不存在真实性问题，亦无程序违法问题。关于赵映伦上诉称适用法律错误仅是法律名称写错，法条并无问题，该瑕疵并不影响客观事实。   金世房地产公司述称，同意赵映伦的上诉请求。   贾刚向一审法院起诉请求：1．判令2017年12月13日赵映伦持有的用于进行工商变更登记的《个人股权转让协议》不成立；2．判令赵映伦、金世房地产公司恢复贾刚在金世房地产公司股东身份并进行工商变更登记。   一审法院认定事实：金世房地产公司于2010年2月9日注册成立，注册资金1,000万元，公司原始股东为杨玉堂、余永光，持股比例分别为90%、10%，2011年7月18日金世房地产公司法定代表人由余永光变更为贾刚，股东变更为杨玉堂、贾刚，持股比例分别为30%、70%。2012年，金世房地产公司在“鑫海欣”专案组的协调下，承接了乌鲁木齐市上海路9号与乌鲁木齐河北路355号项目的开发建设权，为推进此项目的实施，引进资金，贾刚以金世房地产公司名义与赵映伦签订了一份《联合开发协议书》，约定就乌鲁木齐上海路9号和河北路355号的开发，赵映伦作为投资人，取得金世房地产公司51%股权。协议签订后，按赵映伦要求，贾刚及金世房地产公司将赵映伦持有金世房地产公司51%的股权委派案外人段驰挂名持有并登记至金世房地产公司名下，并于2012年12月11日对股权进行变更登记为贾刚持股49%，段驰持股51%。在项目实施过程中出现问题，贾刚被经开区公安机关逮捕，自2015年11月25日至2018年6月期间被羁押于看守所。此后贾刚涉嫌犯罪中止审理，于2018年6月被头屯河区人民法院取保候审。2017年12月13日，金世房地产公司向头屯河区工商行政管理部门提交《股东会决议》、《个人股权转让协议》、《股权交割证明》、《章程修正案》、《公司登记申请书》进行法定代表人、执行董事、总经理、股东股权、地址变更，股东持股变更情况为：贾刚持股49%，段驰持股51%变更为赵映伦持股60%，张肃持股40%，法定代表人由贾刚变更为赵映伦。另，赵映伦未向贾刚给付股权转让款。另，庭审中贾刚对赵映伦出示的《股东会决议》两份、《个人股权转让协议》三份、《股权交割证明》、《章程修正案》上“贾刚”的签名均不予认可，并申请鉴定，2020年9月7日经新疆卓鼎（双语）司法鉴定所出具新卓【2020】文鉴字第045号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的2017年12月13日《股东会决议》、《个人股权转让协议》、《股权交割证明》、《章程修正案》、《公司登记（备案）申请书》中“贾刚”的签名笔迹与样本字迹不是同一人所书写。   一审法院认为，本案系股权转让合同纠纷，合同的成立，必须是合同当事双方经协商后达成一致的意思表示，不是当事人真实意思表示，事后也未得到当事人追认的合同，对当事人不具有约束力。需要变更登记的股权转让协议等相关文件需要转让双方本人签字。经鉴定，涉案《股东会决议》、《个人股权转让协议》、《股权交割证明》、《章程修正案》中股权转让方的“贾刚”的签名并非贾刚本人的签名，该签名事后也没有得到贾刚的追认，因此，上述股权转让的意思表示不是贾刚的真实意思表示，《个人股权转让协议》所约定的民事法律行为不具备成立的要件，故涉案《个人股权转让协议》并未成立，即上述股权转让协议载明的股权转让法律关系不成立，一审法院对赵映伦及金世房地产公司使用非贾刚本人签字的相关文件办理变更登记的行为依法应予纠正，故一审法院对贾刚请求赵映伦、金世房地产公司恢复贾刚在金世房地产公司股东身份并进行工商变更登记的诉讼请求予以支持。对于赵映伦及金世房地产公司辩称《个人股权转让协议》是2017年12月13日贾刚与赵映伦在公安机关、工商部门工作人员和其他股东见证下签订，并申请乌鲁木齐市经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）市场监督管理局出庭作证，由于该协议上“贾刚”签字经鉴定非本人签名，故一审法院对上述抗辩意见不予采信。综上，一审判决：一、2017年12月13日赵映伦持有的用于进行工商变更登记的《个人股权转让协议》不成立；二、金世房地产公司、赵映伦恢复贾刚在金世房地产公司股东身份并进行工商变更登记。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾刚提交证据：《新疆金世房地产开发有限公司法定代表人、总经理任职文件》（原件）、2017年9月19日《股东会决议》（原件）、2017年9月20日《个人股权转让协议》（复印件）、《股东会决议》（复印件）、2017年9月20日《股权交割证明》（复印件）、2017年12月13日《股权交割证明》（复印件），用以证明双方交接时在赵映伦办公室抽屉里拿到这些贾刚被羁押期间形成的文件，印证证明文件系伪造，贾刚的姓名非其本人签署。赵映伦对上述证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，称贾刚有过两次签字，第一次是2017年9月20日，有公证处的人在场见证；第二次是2017年12月13日所签《股权转让协议》，有公安局和市场监督局的人员在场见证。金世房地产公司同意赵映伦的质证意见，称2017年9月20日是贾刚亲自签字并有其捺的手印，工商变更必须个人到场或者经过公证，所以当时有公证处的人在场并且问贾刚是否系真实意思，贾刚称要跟律师商量之后再签股权转让协议。因各方对贾刚出示上述证据的真实性不持异议，本院对其真实性、合法性予以确认，但该组证据与贾刚待证事实并无直接关联，故本院对上述证据的关联性不予确认。   本院认为，围绕双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：赵映伦持有的用于工商变更登记的2017年12月13日《个人股权转让协议》是否成立。   《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款规定：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”本案产生争议的2017年12月13日《个人股权转让协议》是否成立，须以赵映伦与贾刚就股权转让达成一致合意为要件。贾刚称该2017年12月13日《个人股权转让协议》上“贾刚”签字系伪造，并提交一审中申请的笔迹鉴定结论证实涉案协议上的签名并非其本人书写，主张双方就股权转让未达成一致。赵映伦称，贾刚据以主张的鉴定结论程序违法：1.鉴定机构在提取鉴定样本时未通知其到场;2.一审法院也未就全部样本组织双方质证，故依照法律规定该检验材料不得作为鉴定依据，以此得出鉴定意见也不应被采纳。同时，一审中乌鲁木齐市头屯河区市场监督管理局工作人员出庭作证能够证实包括涉案《个人股权转让协议》在内的多份文件均由贾刚亲笔签名后，直接带回单位做变更登记备案，故涉案股权转让协议系双方真实意思表示。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请鉴定的，提出证据证明有下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，鉴定机构所采用的鉴定样本为乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0104刑初116号庭审笔录中的“贾刚”签名，该样本系由争议双方于一审庭审中共同确认，该样本形成于与股权转让协议同一时期的人民法院刑事诉讼程序中，经本案一审法院委托并在一审法院监督下由鉴定机构前往乌鲁木齐市头屯河区人民法院依法提取，因该鉴定样本属于人民法院案卷材料具有客观公正性，不同于一般存放或形成于第三方处的材料，故一审法院未组织双方对法院依法开庭形成的刑事笔录作为鉴定样本进行质证，不导致比对样本就此失去客观真实性，不属于程序违法的情形。在此情形下，符合鉴定要求的比对样本经鉴定后作出的鉴定结论，在无其他证据证实鉴定程序存在违法时，人民法院应予以采纳。故对赵映伦主张提取鉴定样本未通知其到场也未组织质证属于鉴定程序严重违法的理由，本院不予支持。关于赵映伦主张鉴定机构超范围提取鉴定样本的意见，本院认为，鉴定机构提取的样本除双方共同确认的刑事案件庭审笔录外，另有取保候审决定书及告知笔录，根据法律规定，经人民法院准许鉴定机构根据需要可以自行调取证据，本案中鉴定机构为使鉴定结论更加充分客观，调取同为刑事案卷材料中的决定书及告知笔录作为比对样本，并不违反法律规定，且仅作为参考并不影响最终的鉴定结论，故本院对赵映伦诉称鉴定机构超范围提取样本属程序违法的意见不予采纳。关于一审庭审中，乌鲁木齐市头屯河区市场监督管理局工作人员提供的证人证言，本院认为，在无其他证据佐证的情况下，该证人证言尚不足以推翻依照鉴定结论所认定的基本事实，一审法院对此未予采信，并无不当。据此，因赵映伦持有的2017年12月13日《个人股权转让协议》，在此现有证据下不能证实系贾刚本人签署，贾刚本人亦不予认可，产生上述争议协议因不具备民事法律行为成立的要件而不成立的法律后果，即，涉案争议协议对贾刚无法律约束力。一审判决虽适用法律名称有误，但判决结果正确，本院予以维持。   综上所述，赵映伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律名称错误，但判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费46,000元（赵映伦已预交），由赵映伦负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   韩 璟   审  判  员   田 姝   审  判  员   唐 龙   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 五 日   书  记  员   郑晓艺