北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终352号上诉人（原审原告）：中铁北京工程局集团有限公司（曾用名：中国中铁航空港建设集团有限公司），住所地北京市海淀区北四环西路87号。法定代表人：丁荣富，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志，男，中铁北京工程局集团有限公司员工。委托诉讼代理人：汪扬，男，中铁北京工程局集团有限公司公司律师。被上诉人（原审被告）：姜新，男，1959年9月4日出生，汉族，户籍地江苏省海门市。上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）与被上诉人姜新合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司之委托诉讼代理人汪扬到庭参加诉讼。被上诉人姜新经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁公司向本院提出上诉请求：1.撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初2132号民事判决，改判支持中铁公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费由姜新承担。事实和理由：一、姜新向我方出具的《承诺书》内容真实、来源合法，在本案双方当事人之间具有约束力，我方因案涉项目垫付的款项，理应由姜新承担。二、即使《中铁公司单项工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）被认定无效，承包人也不应获得比合同有效时更多的利益。本案中，无效合同应按有效合同的处理对待。三、本案中，我方支付给案外人寿光市环宇混凝土有限公司（以下简称寿光公司）的商砼款2821335.4元是我方的实际损失，我方有权要求姜新赔偿。姜新未到庭参加诉讼，亦未作书面及口头答辩。中铁公司向一审法院起诉请求：1.判令姜新赔偿中铁公司款项2821335.4元及利息（均以2821335.4元为基数，自2016年9月30日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.由姜新承担本案诉讼费。一审法院认定事实：中铁公司经国家工商行政管理总局核准进行了多次名称变更，于2010年11月29日由中国航空港建设总公司变更为中国航空港建设有限公司，于2011年1月31日由中国航空港建设有限公司变更为中国中铁航空港建设集团有限公司，于2017年3月8日由中国中铁航空港建设集团有限公司变更为中铁北京工程局集团有限公司（以下对中铁公司各个时期的名称统称中铁公司）。中铁公司（甲方、项目发包人）与姜新（乙方、项目承包人）签订《内部承包合同》，约定：中铁公司与寿光市亿嘉置业有限公司（以下简称亿嘉公司）签订了亿嘉好旺角（颐嘉苑）1#-6#楼项目的《建设工程施工合同》，承担本工程项目的施工，中铁公司华东分公司作为中铁公司的分支机构，受总公司委托对本工程项目的施工实行全过程管理。本项目是乙方出面联系并承揽的工程项目，乙方已对本工程项目进行了充分考察和了解，并参与了甲方与建设方签订《建设工程施工合同》之前所经历的所有工作，清楚该项目的经营风险，自愿承包该项目的工程施工任务，承担管理和经济责任，履行义务，享受权益。工程概况：建筑面积为75400平方米，工程造价约8600万元；建设单位：寿光市亿嘉置业有限公司。承包费用：乙方按本工程决算总造价的4%（百分之四）向甲方缴纳经营承包费（不含甲方代收代缴的税费）。承包：本项目实行全额全过程承包。全额全过程承包即承包责任人在支付工程施工的费用，对工程项目实施有效的管理，在全面实现甲方同建设单位签订的工程施工合同及相关协议的前提下，独立承担承包全部风险和相应的法律责任，独立分配项目盈利。乙方承担甲方与建设单位签订的工程施工合同、保修合同及相关协议所规定的全部合同义务，以及本工程项目全部债权的追索和债务的清理与偿还。承包费缴纳的方式：一是依照建设单位支付工程进度款的数额，乙方按应当缴纳的比例主动打入甲方指定的账户中，一是由甲方财务人员从本工程专门账户中直接扣划。甲方有权适时选择上述方法中的任一种方式或并举进行。印章：甲方刻制以本合同工程项目冠名的项目部印章和财务专用章各一枚，印章由甲方指派的人员保管，使用时须经甲乙双方主管人员认可并建立登记制度。利润分配：乙方在交纳经营承包费，缴纳国家规定的税费，支付员工工资、工程材料费、周转材料及设备租赁费、劳务费及有关工程的其他费用，对本工程剩余的利润享有自主分配权。乙方对所属工程项目所需要的工程资金由其自行解决。停工：由于建设单位拨付工程款不到位或者其他原因导致工程停工的，双方同意（1）由甲方全权接管该工程，乙方承担由此给甲方造成的全部损失；（2）乙方按已完工程量的50%与甲方结算，结算款在甲方与建设单位履行完全部结算手续并收到建设单位支付的所有工程款后再支付给乙方。2012年1月17日，姜新向中铁公司北京第八分公司出具承诺书，载明：山东省寿光市颐嘉苑工程项目部承包人姜新承诺：1.借公司120万元资金本金及利息分四次归还，力争2012年5月31日前还清，借公司资金确保全部支付到工人手中，如有虚假本人愿承担一切责任。2.2012年1月份开始甲方拨付的工程进度款直接汇入八分公司帐后再作分割支付。3.确保整个工程按时竣工，人工费、材料商等不发生诉讼及有损公司形象的现象。4.所有进入成本的劳务、材料及租赁等费用须有发票列支，如不执行，本人愿承担所有的税务及财务风险。5.整个工程一切服从公司的管理，执行公司各项规范。6.对整个工程承担全责，愿接受公司监督管理。落款处姜新签字并捺印。2015年4月8日，山东省潍坊市中级人民法院（以下简称山东中院）作出（2014）潍商初字第166号民事判决书，判决中铁公司偿还寿光公司货款2821335.4元。该判决在本院认为部分载明：三方协商同意由亿嘉公司直接从中铁公司的工程款中扣出支付给寿光公司，仅是将货款支付方式由中铁公司直接向寿光公司支付货款改变为由亿嘉公司从工程款中代扣，货款支付方式的变更不能免除中铁公司应向寿光公司支付的义务。2016年8月30日，山东省高级人民法院（以下简称山东高院）作出（2016）鲁民终1510号民事判决书，二审维持原判。诉讼中，中铁公司称：涉案项目尚未办理结算，结算方式为中铁公司收了业主方的进度款，扣除相关管理费、税费后再给付姜新；业主给付中铁公司进度款40547102.19元，中铁公司付给姜新36626783.67元。以上事实，有一审法院认定的《内部承包合同》《承诺书》（2014）潍商初字第166号判决书、（2016）鲁民终自1510号判决书、寿光公司开具的发票、结账凭证回单及当事人的当庭陈述在案佐证。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、涉案合同的性质。法院认为，中铁公司与姜新签订的《内部承包合同》违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，为无效合同。根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。具体到本案，中铁公司就涉案项目与亿嘉公司签订《建设工程施工合同》在先，又与姜新签订《内部承包合同》在后，且在《内部承包合同》中约定就涉案工程仅收取管理费、由姜新承担中铁公司与建设单位签订的工程施工合同、保修合同及相关协议所规定的全部合同义务，中铁公司上述行为的实质是借用建筑工程施工资质给个人，违法将其承包的全部建设工程转包给第三人，该行为不仅违反我国法律法规的效力性强制性规定，还存在损害社会公共利益的可能性，因此，法院认为该《内部承包合同》为无效合同。二、姜新是否应当赔偿中铁公司为案涉工程支付的款项及利息。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案：首先，姜新向中铁公司作出承诺书载明“确保整个工程按时竣工，人工费、材料商等不发生诉讼及有损公司形象的现象。对整个工程承担全责，愿接受公司的监督管理”。该约定对外无约束力，中铁公司根据生效判决支付的案款，并非协助执行义务，而是履行自己的法律义务，是其作为违法转包人应承担的责任。其次，从本案实际履行过程可以看出，亿嘉公司与中铁公司结算，并由亿嘉公司向中铁公司支付工程款，中铁公司扣除管理费、税费等费用后支付给姜新，现中铁公司要求姜新直接支付寿光公司的货款没有依据；再次，山东高院的判决认定：三方协商同意由亿嘉公司直接从中铁公司的工程款中扣出支付给寿光公司，仅是将货款支付方式由中铁公司直接向寿光公司支付货款改变为由亿嘉公司从工程款中代扣，货款支付方式的变更不能免除中铁公司应向寿光公司支付的义务。由此认定可以看出，涉案项目存在款项抵扣行为。在山东高院的判决中，原审被告亿嘉公司辩称：经双方对账，亿嘉公司已支付工程款超过7000万元，已超出应支付的工程款56866069元。而中铁公司在本案中述称涉案项目尚未与亿嘉公司办理结算，中铁公司收到亿嘉公司款项40547102.19元，已支付姜新36626783.67元，可见中铁公司述称收到的款项与亿嘉公司在山东高院判决中辩称的金额不一致，且差异巨大。在中铁公司与亿嘉公司就涉案工程存在工程款抵扣行为，又尚未办理工程结算的情况下，中铁公司提供的现有证据不能证明支付寿光公司的货款是其实际损失，也即中铁公司提交的证据不足以证明其因生效判决支付的涉案款项属于姜新应承担的债务。综上，中铁公司主张姜新赔偿货款及利息的诉讼请求，于法无据，法院依法不予支持。姜新经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，不影响法院依据查明的事实依法作出裁判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回中铁北京工程局集团有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中对于中铁公司的主张，首先，中铁公司与姜新签订的《内部承包合同》系违法转包合同，因违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同无效。虽然双方签订了《承诺书》，但该承诺中的约定对外无约束力，中铁公司根据生效判决支付的款项，系履行法定义务，也是其转包行为违法应承担的责任。其次，关于涉案工程款的结算方式，二审中中铁公司称姜新直接从发包方领取承兑汇票，之后再向其缴纳管理费，但该陈述与其一审陈述不一致。中铁公司未作出合理说明，亦未提供其他证据进行佐证。再者，中铁公司就工程项目是否竣工验收不明确，其与姜新、亿嘉公司均未就涉案项目进行结算，三方就涉案工程款已收金额、已结金额、未结金额等情况，均未提交充分证据予以证明。综上，中铁公司提供的现有证据不能证明其支付寿光公司的货款是其实际损失。因此，对中铁公司的上诉请求，本院不予支持。姜新经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、陈述及质证的权利，本院依法缺席审理并作出判决。综上所述，中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30640元、公告费500元，由中铁北京工程局集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李国强审 判 员 张 琦审 判 员 柳适思二〇二一年五月七日法官助理 牛召弟书 记 员 时 佳