新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终209号 上诉人（原审被告）：中石大（新疆）研究院股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：李文国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙丕旭，北京德和衡律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：涂小仙，男，1964年2月16日出生，汉族，新疆卓志石油科技有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 委托诉讼代理人：范锴，新疆惠和律师事务所律师。 上诉人中石大（新疆）研究院股份有限公司[以下简称中石大（新疆）研究院公司]因与上诉人涂小仙劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中石大（新疆）研究院公司的委托诉讼代理人孙丕旭，上诉人涂小仙的委托诉讼代理人范锴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中石大（新疆）研究院公司上诉请求：1．撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院做出的（2020）新0203民初2263号民事判决第一项，判决中石大（新疆）研究院公司不支付涂小仙未签订劳动合同双倍工资185,739.45元。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。一、一审法院适用法律错误。1．一审法院仅机械理解并适用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，即“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理”，未适用其他法律、法规的规定，造成了加重中石大（新疆）研究院公司义务的判决。上述规定中仅粗略的提到“人民法院应当按照劳动关系处理”，但未规定在按照劳动关系处理实务时遇到特殊情况怎么处理，比如对未达到法定退休年龄的内退人员的第二重劳动关系是否必须签订书面劳动合同这一问题并未明确规定。按照法无禁止即可为的基本法律原理，既然并无强制性必须再签一重劳动合同的规定，中石大（新疆）研究院公司当然可以选择不与涂小仙签署劳动合同。事实上，中石大（新疆）研究院公司也本无意与涂小仙签署正式的劳动合同，中石大（新疆）研究院公司一直认为与涂小仙之间是劳务关系。2．一审判决未适用对上诉人有利的法律规定。《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”。《劳动合同法》第九十一条又规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”。根据上述第三十九条，中石大（新疆）研究院公司对涂小仙继续保留与吐哈油田的劳动关系具有提出异议的权利，且这种权利在双方正式签署书面劳动合同之前一直存在，即中石大（新疆）研究院公司可以要求涂小仙先与吐哈油田全面解除劳动关系后再与中石大（新疆）研究院公司签署书面劳动合同。根据上述第九十一条规定，吐哈油田保留了对中石大（新疆）研究院公司的连带索赔权，吐哈油田可以因涂小仙给中石大（新疆）研究院公司工作而给吐哈油田造成损失为由提出索赔；从本案案情看，中石大（新疆）研究院公司依法享有先征求涂小仙原内退单位同意的权利，并且涂小仙本人也应先征得其内退单位的同意，并应将书面同意意见告知中石大（新疆）研究院公司，但上述工作都尚未进行，因此签订书面劳动合同的前提还不存在。劳动合同本身也是合同的一种，即使双方要签订书面劳动合同，也要经过双方的双向协商同意，而不是员工单方强迫。即使本案最终被认定应签而未签书面劳动合同，也对中石大（新疆）研究院公司一方不具有可归责性，因此不能比照适用法律规定的第一重劳动合同未签署，而产生的双倍工资责任。二、在重要事实上认定错误。一审判决认定涂小仙在中石大（新疆）研究院公司的工作时间为2019年1月14日至2020年1月19日止，错误认定了起始时间。涂小仙来中石大（新疆）研究院公司正式工作的时间为2019年1月27日以后。综上，一审判决侵犯了中石大（新疆）研究院公司的合法权益，特提起上诉，请求依法公正裁判。 涂小仙辩称，第一，劳动法规定了签订书面劳动合同是用人单位的义务，用人单位应当主动提出与劳动者签订书面劳动合同。本案是从涂小仙入职，到涂小仙2020年1月8日主动提出签约建议被拒，中石大（新疆）研究院公司从来没有向涂小仙提出签订劳动合同的意向，中石大（新疆）研究院公司明显的存在过错。即使是按照中石大（新疆）研究院公司上诉状所述的其依法享有先征求涂小仙原内退单位同意的权利，但是在这方面最终其没有做任何工作，所以一审判决其承担双倍工资的责任，是合法有据的。第二，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，一审判决中石大（新疆）研究院公司承担双倍工资是正确的，但是在计算上应当以他的应得工资作为计算的基数。 涂小仙上诉请求，1．撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院做出的（2020）新0203民初2263号民事判决；2．判令中石大（新疆）研究院公司向涂小仙支付未签订书面劳动合同双倍工资320,833元，支付解除劳动关系补偿金43,750元，支付在职期间欠发预留绩效工资170,000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涂小仙系中石大（新疆）研究院公司的总地质师，事实清楚、证据充分。1.中石大（新疆）研究院公司管理人员签认的考勤表以及公司通讯录上均标明涂小仙系总地质师；2．涂小仙辞职报告（2020年1月12日）陈述于2019年4月被聘为总地质师，中石大（新疆）研究院公司认可；3．涂小仙实际发放的住房、交通、通讯补贴标准，均是按照总师级别实际发放；4．中石大（新疆）研究院公司（201901号）《人事任命书》、以及公司钉钉办公软件截图可以清楚反映公司执行董事法定代表人纪新科在涂小仙入职前承诺给予总师待遇，于入职后的4月17日正式任命总地质师的过程和事实。以上证据，能够充分证明涂小仙任职公司总地质师并实际履职的事实。按照同工同酬的劳动法规定及中石大（新疆）研究院公司薪酬制度，中石大（新疆）研究院公司应当按照总地质师待遇补发涂小仙被拖欠的绩效工资，并承担不足额及时发放员工工资的法律责任。二、涂小仙对于一审判决第二项的定性是认可的，但基于第一条意见，中石大（新疆）研究院公司应当按照总地质师应发工资（含绩效工资）支付涂小仙未签订书面劳动合同双倍工资。 涂小仙向一审法院起诉请求：1．判令中石大（新疆）研究院公司向涂小仙支付解除劳动关系经济补偿金43,750元；2．判令中石大（新疆）研究院公司向涂小仙支付在职期间预留绩效工资170,000元；3．判令中石大（新疆）研究院公司向涂小仙支付未签订书面劳动合同双倍工资320,833元。 一审法院认定事实：涂小仙于1984年8月1日参加工作，系中国石油天然气股份有限公司吐哈油田分公司勘探公司（以下简称：吐哈油田分公司勘探公司）职工。涂小仙经吐哈油田分公司勘探公司批准自2019年1月10日至2020年2月28日期间休假。涂小仙休假期间于2019年1月14日到中石大（新疆）研究院公司工作，主要内容是与中石大（新疆）研究院公司管理层商讨科研管理、项目技术把关并配合修订公司各项制度、团队建设等工作。2019年2月1日至2月7日涂小仙到泰国旅游。2019年2月18日涂小仙回到吐哈油田分公司勘探公司办理员工退出岗位审批手续，并与吐哈油田分公司勘探公司签订了《中国石油吐哈油田分公司员工退出岗位协议书》，该协议书主要内容为：“……一、协议期限为五年，自2019年3月1日起至2024年2月29日止。二、按照《办法》的有关规定，甲方停止乙方的工资、奖金及津（补）贴等福利待遇，按月发放生活费，生活费标准由人事劳资部门核定，在审批表中明确，各项社会保险、福利待遇按《办法》规定执行。……六、乙方在退出岗位期间独立承担民事责任。若乙方违反公司制度或国家、自治区、集团公司有关规定的，按管理权限和规定处理；符合解除劳动合同的，停止执行待遇，解除劳动合同。”涂小仙办完手续后又到被告公司继续工作。2020年1月8日，涂小仙向中石大（新疆）研究院公司提交书面“补签劳动协议的建议”，内容为：“本人涂小仙，受邀于2019年1月14日正式入职中石大（新疆）研究院股份有限公司，受聘职务总地质师。因种种原因，本人与贵公司的劳动协议未签，为保障双方权益，以及本人2019年在贵公司的作用与贡献，参照贵公司2017年版《薪酬福利制度》、2018年项目提成办法，本人就劳动协议中薪酬问题提出如下建议，以供商议。1．本人薪酬采用年薪加所承担负责项目费用提成构成。2．本人申请年薪40万元人民币（税前）。3．本人所承担负责项目费提成比例：按项目实际合同金额（含税）的10％作为提成比例。”中石大（新疆）研究院公司不同意未作出回复。2020年1月12日，涂小仙又向中石大（新疆）研究院公司提交了“辞职报告”，内容为：“我于2019年元月加入中石大，4月被聘为总地质师，至今日近一年时间，在这一年里我协助公司团队建设，开展承接项目的研究工作，通过全体员工奋力拼搏，圆满完成项目任务及考核指标，获得甲方“优秀团队”评价，公司形象焕然一新，公司首次实现盈利，亲历公司的这些改变与成长，我很开心。但由于公司管理与研究院人员薪酬矛盾的加剧，包括我个人的劳动协议未签，待遇未兑现，我深感遗憾，经慎重考虑，决定在2020年春节前，个人调休假期间辞职。”2020年1月19日，中石大（新疆）研究院公司向涂小仙下发“关于涂小仙《辞职报告》的回复”，内容为：“您2020年1月12日通过公司管理群提交的《辞职报告》已收悉，经过管理层慎重讨论，决定批准该申请。同时，公司非常感谢您加入中石大以来完成的所有工作，并本着严守制度、尊重历史、依据事实的原则办理相关离职手续。特此通知。”另查明，中石大（新疆）研究院公司当月发放员工上月工资。涂小仙提交卡号为×××的个人存款账户明细对账单及中石大（新疆）研究院公司提交的昆仑银行电子汇单均显示：2019年3月18日涂小仙收到1月工资11,205.45元及2月份工资17,157.44元、4月16日涂小仙收到3月工资17,462.01元、5月16日涂小仙收到4月工资17,288元、6月14日涂小仙收到5月工资16,584元、7月16日涂小仙收到6月工资16,748元、8月15日涂小仙收到7月工资16,874元、9月11日收涂小仙8月工资16,694元、10月14日涂小仙收到9月工资16,652元、11月14日涂小仙收到10月工资16,640元、12月13日涂小仙收到11月工资16,748元；2020年1月6日涂小仙收到2019年12月份工资16,892元、3月18日涂小仙收到2020年1月份工资13,074.6元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点：一、双方之间是否建立了劳动关系；二、涂小仙是否属于中石大（新疆）研究院公司的高级管理层，双方是否协商一致确认涂小仙年薪400,000元；三、双重劳动关系下未签订书面劳动合同是否要支付二倍工资；四、中石大（新疆）研究院公司是否应当向涂小仙支付经济补偿金。关于第一个争议焦点，双方之间是否建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第九十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条均规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与其解除劳动合同。从以上规定可以看出，我国法律并不提倡双重劳动关系，但法律并不禁止劳动者在不影响本职工作并未对用人单位造成损害的前提下从事兼职工作，同时法律也通过上述规定对劳动者进行规制。本案中，涂小仙是中国石油吐哈油田分公司职工，涂小仙利用中国石油吐哈油田分公司批准其休假的时间到中石大（新疆）研究院公司工作，后于2019年2月18日办理了员工退职离岗手续，其属于中国石油吐哈油田分公司的内退职工。涂小仙在中石大（新疆）研究院公司工作期间受中石大（新疆）研究院公司的劳动管理，涂小仙提供的劳动亦是中石大（新疆）研究院公司业务的组成部分，中石大（新疆）研究院公司按月支付涂小仙劳动报酬，中石大（新疆）研究院公司的各项劳动规章制度适用于涂小仙，故双方之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定，双方之间建立的是事实劳动关系。2020年1月12日涂小仙提交“辞职报告”，2020年1月19日中石大（新疆）研究院公司批准涂小仙辞职，双方之间的劳动关系自2020年1月19日解除。关于第二个争议焦点，涂小仙是否属于中石大（新疆）研究院公司的高级管理层，双方是否已经协商一致确认涂小仙年薪400,000元。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《中华人民共和国公司法》第四十六条和第四十九条规定，董事会行使“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项”的职权。经理对董事会负责，行使“决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员”的职权。以上规定明确了公司高级管理人员的聘任或者解聘是由用人单位董事会或者总经理代为行使的职权，该权利既是用人单位的内部自主权，也是法定程序。涂小仙提交的《薪酬福利制度》亦规定：研究院高管理层及独立经营项目负责人可实行年薪制，年薪收入=年薪总额（基础总额＋业绩年薪）＋年度奖金。中石大（新疆）研究院公司高级管理人员实行年薪制亦属于该公司的内部自主权。涂小仙系该公司原常务副总经理文川江推荐到中石大（新疆）研究院公司工作，涂小仙入职前未与中石大（新疆）研究院公司达成过聘任其为该公司总地质师的书面协议。而涂小仙从入职之初至2020年1月7日期间按月领取中石大（新疆）研究院公司发放的工资，其并无异议，中石大（新疆）研究院公司亦未下发文件聘任涂小仙为公司总地质师。涂小仙提交“2019年4月17日文川江与纪新科的微信聊天记录”予以证明自己是总地质师的事实，因文川江与中石大（新疆）研究院公司有劳动纠纷且与涂小仙有利害关系，该证据亦不是原件，真实性无法确认。且从文川江与纪新科的微信聊天记录内容看，也仅仅是文川江建议涂小仙为首席或地质总师，中石大（新疆）研究院公司董事会至今没有作出聘任涂小仙为总地质师的决定。另从涂小仙2020年1月8日给中石大（新疆）研究院公司的“补签劳动协议的建议”内容也能看出，涂小仙单方面提出其薪酬为年薪加所承担负责项目费用提成构成，年薪400,000元人民币（税前）的商议意见，这也说明了双方自始自终就没有达成过合议。综合以上事实，涂小仙未经法定程序没有被聘任为总地质师。涂小仙要求中石大（新疆）研究院公司按照年薪制400,000元支付其业绩年薪（即绩效工资）的请求，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点，双重劳动关系下未签订书面劳动合同是否要支付二倍工资。双方存在事实劳动关系，在双重劳动关系情形下，处理双方的争议应当依据劳动关系的法律规范解决。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。根据上述法律规定，中石大（新疆）研究院公司应当支付涂小仙未订立书面劳动合同二倍工资。一审法院认定涂小仙在中石大（新疆）研究院公司工作的时间从2019年1月14日至2020年1月19日止。中石大（新疆）研究院公司虽称涂小仙在2019年1月27日之后入职，但根据中石大（新疆）研究院公司向涂小仙2019年1月发放的工资收入情况，一审法院对中石大（新疆）研究院公司的意见不予采信。二倍工资起算时间应认定为：2019年2月14日至2020年1月13日，中石大（新疆）研究院公司应当向涂小仙支付的二倍工资合计为185,739.45元（17,157.44元＋17,462.01元＋17,288元＋16,584元＋16,748元＋16,874元＋16,694元＋16,652元＋16,640元＋16,748元＋16,892元）。对涂小仙要求中石大（新疆）研究院公司支付未订立书面劳动合同二倍工资185,739.45元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。超出部分，不予支持。关于中石大（新疆）研究院公司辩称即使认定双方可以建立劳动关系并已经建立第二重劳动关系情况下，是否一定要签订书面劳动合同法律法规并没有明确规定。中石大（新疆）研究院公司实无签订合同的意愿，即使要求签劳动合同，也应当是双方相互提出的辩解意见，一审法院认为，涂小仙属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定人员情况，双方存在事实劳动关系情况下，双方自用工之日起就应当订立书面劳动合同，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务。故对中石大（新疆）研究院公司的上述辩解意见，一审法院不予采信。关于第四个争议焦点：中石大（新疆）研究院公司是否应当向涂小仙支付经济补偿金。经济补偿金是指用人单位在劳动者无过错时，单方解除劳动者劳动关系或终止劳动合同后，一次性给予劳动者的补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。涂小仙离职的理由是由于中石大（新疆）研究院公司管理与研究院人员薪酬矛盾的加剧，涂小仙辞职即不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的解除劳动合同情形，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿情形。中石大（新疆）研究院公司不存在单方解除或终止涂小仙劳动合同行为，故中石大（新疆）研究院公司无需向涂小仙支付经济补偿金。涂小仙要求中石大（新疆）研究院公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依据相关法律规定，判决：一、中石大（新疆）研究院股份有限公司自判决生效之日起五日内向涂小仙支付未签订书面劳动合同二倍工资185,739.45元；二、驳回涂小仙的其他诉讼请求。案件受理费5元（涂小仙已缴纳）、邮寄送达费42.40元［中石大（新疆）研究院公司已缴纳］，由中石大（新疆）研究院股份有限公司负担。 本院二审期间，上诉人涂小仙围绕上诉请求依法提交了证据，第一，是中石大（新疆）研究院公司与朱景芬签订的《劳动合同书》复印件一份，朱景芬的身份与涂小仙一样，此前是吐哈油田的内退职工，后入职中石大（新疆）研究院公司并签订了《劳动合同书》，证实中石大（新疆）研究院公司在此情况下明知与涂小仙也是劳动关系，但没有与之签订《劳动合同》，有过错；第二，证人证言，证人朱景芬出庭证实，第一份证据《劳动合同书》是其与中石大（新疆）研究院公司所签订的劳动合同复印件，内容真实，其当时的在职情况和涂小仙、赵芳、梁春燕等人相同。对以上两份证据，中石大（新疆）研究院公司质证认为，第一份证据为复印件，真实性不予认可，证明目的也不予认可，朱景芬与涂小仙的岗位工资不一样，没有可比性，是否签订劳动合同，用人单位有自主权。本院经审查认为，以上两份证据的真实性、关联性本院予以确认，可以证实涂小仙与朱景芬同为吐哈油田的内退职工，中石大（新疆）研究院公司与朱景芬签订了《劳动合同书》，没有与涂小仙签订《劳动合同书》。第三，是文川江与中石大（新疆）研究院公司总经理李文国手机微信截图，内容是李文国向文川江发送了《测算2》，内容是“2019年员工收入与成本核算”，李文国测算后发给时任副总经理文川江的沟通邮件，证明涂小仙的待遇标准，该证据一审中出示过，当时中石大（新疆）研究院公司的委托诉讼代理人的质证意见是不能确定其真实性，所以今天再次出示；第四，证人证言，证人文川江出庭证实，2019年11月10日，李文国向其手机发送的微信截图及《测算2》中的内容是真实的。中石大（新疆）研究院公司质证认为，《测算2》明细表没有加盖公章，仅仅是一个讨论件不是公司最终的执行文件，没有效力。证人文川江与涂小仙是同事及师徒关系，有利害关系，其证言不能采信。上述两份证据经本院审查认为，证据的真实性可以确认，能够认定涂小仙的工资标准。 本院查明的事实与一审查明事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涂小仙与中石大（新疆）研究院公司之间是劳务关系还是劳动关系；二、涂小仙是否属于中石大（新疆）研究院公司的高级管理层，双方是否协商确认涂小仙年薪400,000元；三、双重劳动关系下未签订书面劳动合同是否要支付二倍工资；四、中石大（新疆）研究院公司是否应当向涂小仙支付经济补偿金。 关于涂小仙与中石大（新疆）研究院公司之间是劳务关系还是劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第九十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条、第三十九条第四项规定，我国法律不提倡双重劳动关系，但也不禁止劳动者在不影响本职工作并未对用人单位造成损害的前提下从事兼职工作。涂小仙是中国石油吐哈油田分公司的内退职工，入职中石大（新疆）研究院公司期间，受中石大（新疆）研究院公司的劳动制度管理，中石大（新疆）研究院公司按月支付其劳动报酬，中石大（新疆）研究院公司的各项劳动规章制度适用于涂小仙，因此涂小仙与中石大（新疆）研究院公司之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定，可以认定涂小仙与中石大（新疆）研究院公司之间建立了事实劳动关系。中石大（新疆）研究院公司主张双方系劳务关系，没有事实依据，本院依法不予支持。 关于涂小仙是否属于中石大（新疆）研究院公司的高级管理层，双方是否协商确认涂小仙年薪400,000元的问题。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《中华人民共和国公司法》第四十六条和第四十九条规定明确了公司高级管理人员的聘任或者解聘是由用人单位董事会或者总经理代为行使的职权。涂小仙系中石大（新疆）研究院公司原常务副总经理文川江推荐到该公司工作，涂小仙入职前未与中石大（新疆）研究院公司达成过聘任其为该公司总地质师的书面协议。涂小仙从入职之初至2020年1月7日期间按月领取中石大（新疆）研究院公司发放的工资，其并无异议。虽然时任公司总经理苗万中在（2021）新02民终223号案件庭审中陈述其与副经理文川江商定涂小仙的职称为总地质师，但中石大（新疆）研究院公司一直未发文件聘任涂小仙为公司总地质师，中石大（新疆）研究院公司董事会也没有作出聘任涂小仙为总地质师的决定。因此一审法院认定“涂小仙未经法定程序被聘任为总地质师，涂小仙要求中石大（新疆）研究院公司按照年薪制400,000元支付其业绩年薪（即绩效工资）的请求不予支持”正确，本院予以确认。 关于双重劳动关系下未签订书面劳动合同是否要支付二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。承前所述，双方构成事实上的劳动关系。根据上述法律规定，中石大（新疆）研究院公司应当支付涂小仙未订立书面劳动合同二倍工资。一审法院对于涂小仙双倍工资的计算数额185,739.45元正确，本院予以确认。上诉人中石大（新疆）研究院公司上诉称，对涂小仙与中国石油吐哈油田公司继续保持劳动关系，具有提出异议并征求涂小仙原内退单位同意的权利，……未签订劳动合同不可归责于中石大（新疆）研究院公司。本院认为，与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务。根据查明的事实，中石大（新疆）研究院公司始终未征求中国石油吐哈油田公司的意见，即准许涂小仙入职本单位，与涂小仙形成了事实上的劳动关系，就应当与涂小仙签订劳动合同，在涂小仙提出签订劳动手续的情况下，仍然没有与涂小仙签订劳动合同，中石大（新疆）研究院公司存在过错，应当向涂小仙支付二倍工资。关于涂小仙的入职时间，上诉人中石大（新疆）研究院公司上诉陈述涂小仙的入职时间应当为2019年1月27日，非2019年1月14日。根据查明的事实，涂小仙实际到中石大（新疆）研究院公司报道入职的时间是2019年1月14日，此时虽然涂小仙尚未办理内退手续，处于长期休假状态，但是，中石大（新疆）研究院公司是明知的，况且法律法规并不禁止双重劳动关系的存在。同时，中石大（新疆）研究院公司给涂小仙发放工资的时间也是2019年1月14日，可以视为中石大（新疆）研究院公司对涂小仙入职时间为2019年1月14日的认可，所以一审法院认定涂小仙入职中石大（新疆）研究院的时间为2019年1月14日，并无不当，本院予以确认。 关于中石大（新疆）研究院公司是否应当向涂小仙支付经济补偿金的问题。经济补偿金是指用人单位在劳动者无过错时，单方解除劳动者劳动关系或终止劳动合同后，一次性给予劳动者的补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，涂小仙离职的理由是中石大（新疆）研究院公司管理与研究院人员薪酬矛盾的加剧，2020年1月12日涂小仙向中石大（新疆）研究院公司提交了“辞职报告”，提出辞职。中石大（新疆）研究院公司经研究同意其辞职，中石大（新疆）研究院公司不存在单方面解除或终止涂小仙劳动合同的情形，涂小仙要求中石大（新疆）研究院公司支付经济补偿金的诉讼请求，没有事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，中石大（新疆）研究院股份有限公司、涂小仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由中石大（新疆）研究院股份有限公司负担10元，由涂小仙负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李德明 审 判 员 吴 婷 审 判 员 莱提帕 二〇二一年五月二十九日 法官助理 马 照 书 记 员 叶 子