四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终352号 上诉人（原审原告）：谢志旭，男，汉族，1970年3月11日出生，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：杨玲，四川广府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭一丹，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川睿韬建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区龙井南街60号1幢1楼。统一社会信用代码91510107066974799C。 法定代表人：雷静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷茂其，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：重庆市万州建筑工程集团有限公司。住所地：重庆市万州区王牌路1108号。统一社会信用代码915001017116015079。 法定代表人：孔鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋斌，四川天秤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市投资控股（集团）有限公司。住所地：广元市万缘新区胤国路337号。统一社会信用代码91510800708986557B。 法定代表人：马骁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴显华，该公司员工。 委托诉讼代理人：熊荟，四川天称律师事务所律师。 原审被告：四川金源建设有限公司。住所地：成都市新津县五津镇正西街津正西街津西公寓。统一社会信用代码915101326218650075。 法定代表人：殷学文，该公司董事长。 上诉人谢志旭因与被上诉人四川睿韬建筑工程有限公司（以下简称四川睿韬公司）、重庆市万州建筑工程集团有限公司（以下简称重庆万州公司）、广元市投资控股（集团）有限公司（以下简称广元投资公司）、原审被告四川金源建设有限公司（以下简称四川金源公司）建设施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2019）川0802民初5367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月12日开庭公开进行了审理。上诉人谢志旭及其委托诉讼代理人杨玲、郭一丹，被上诉人重庆万州公司委托诉讼代理人蒋斌、冯长发、广元投资公司委托诉讼代理人吴显华、熊荟，四川睿韬公司委托诉讼代理人雷茂其到庭参加诉讼，原审被告四川金源公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 谢志旭上诉请求：撤销原判第二项，改判：1、万州公司对欠付的548万元工程款及利息承担连带支付责任（利息以548万元为基数，自2019年2月22起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2、广元投资公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、四川睿韬公司、重庆万州公司连带支付违约金127000元。事实和理由，上诉人施工期间，因四川睿韬公司资金链断裂而未按合同支付工程款，上诉人停止施工。后重庆万州公司接手项目组织施工，要求上诉人复工并承诺由其向上诉人支付工程款。2018年3月28日签订的《工期及工程款支付计划确认书》（以下简称计划确认书）重新确定了谢志旭的施工进度、工程款金额及支付时间。次日，重庆万州公司以《施工任务确认书》的形式对包括上诉在内的各班组明确了施工任务，重庆万州公司及四川睿韬公司相关负责人均参会。复工后重庆万州公司也按《工期及工程款支付计划确认书》支付了部分款项，该支付计划确认书其实质是对施工进度、付款方式重新达成的合议或承诺，故重庆万州公司应对欠付上诉人的款项承担连带责任。原判未查明广元投资公司欠付重庆万州公司的工程款，且在本案诉讼过程中广元投资公司向重庆万州公司支付回购款2000余万元，广元投资公司是否与重庆万州公司结算不影响其向重庆万州公司支付回购款的义务，原审未支付上诉人主张广元投资公司在欠付款范围内承担责任属事实认定错误。根据《建工司法解释二》第三条，即使谢志旭与四川睿韬公司所签合同无效，但依然应依据该条承担违约责任，一审未支持属法律适用错误。上诉人缴纳的保全费5000元应由被上诉人承担。 被上诉人重庆万州公司辩称，一、关于《计划确认书》的性质。该《计划确认书》是工作计划安排，不是债权文书，从内容来看是对案涉工程的工作安排，并非上诉人与重庆万州公司、四川睿韬公司对付款方式重新达成合意或承诺。首先，三方当事人在《计划确认书》上法律地位并不明确，根据查明的事实，上诉人与四川睿韬公司具有合同关系，与重庆万州公司无关。其次，依照法理和相关法律规定，债的加入必须有当事人明确的加入债务的意思表示，而重庆万州公司在《计划确认书》中没有债务加入的意思表示。再次，连带责任必须是合同约定或法律规定，本案没有任何合同的约定重庆万州公司应承担连带责任，也没有任何法律规定重庆万州公司应承担连带责任。最后，重庆万州公司举证了受四川睿韬公司的委托支付给上诉人部分工程款，不能推定重庆万州公司具有债务加入的意思表示。同时，签订《计划确认书》时间是2018年3月28日，而上诉人与四川睿韬公司结算工程款的时间是2019年2月20日，重庆万州公司并没有参与双方的结算。二、广元投资公司不应在欠付工程款范围内承担责任。答辩人认为，本案涉及多层转包和分包，《建设工程司法解释（一）》第26条规定内容，其本意是保护劳务分包关系中的劳务公司权益，该条款没有明确要规范多层转包和分包中的法律关系。本案在多层转包情形下，广元投资公司不应在欠付工程款范围内承担责任，其理由：1.从合同相对性，广元投资公司作为发包方在欠付工程款范围内承担责任，除了要查明广元投资公司欠付答辩人的工程款数额外，还应当查明重庆万州公司作为涉案工程的转包人、分包人是否还欠付四川金源公司或四川睿韬公司工程款。2.广元投资公司出具的证据显示，涉案的“081产业新城二号安置点安置还房项目”至今未完成竣工验收，工程款的审计结论至今未出具，无法确认广元投资公司是否欠付我公司工程款及具体数额。3.重庆万州公司有证据显示，已按照四川金源公司要求就涉案工程支付工程款266288584.10元，根据工程造价来看，现已超付工程款。而且，重庆万州公司与四川睿韬公司（四川金源公司）之间至今未就涉案工程进行结算。4.即使四川睿韬公司欠付谢志旭工程款，但重庆万州公司并不欠付四川睿韬公司工程款。故即使广元投资公司欠付重庆万州公司工程款，其也没有在欠付工程款范围内对谢志旭承担支付责任的法律依据。综上，谢志旭要求重庆万州公司对欠付工程款承担连带责任无事实及法律依据，同时，谢志旭要求广元投资公司在欠付工程款范围内承担责任也无事实及法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求。 广元投资公司辩称，广元投资公司已向重庆万州公司支付了工程款，不再欠付工程款。涉案工程仅完成部分工程，尚未综合验收，也未进行工程审计，广元投资公司是否欠付重庆万州公司工程款或欠付其多少在审计结论出具之前无法确定。重庆万州公司在履行合同时，未按照合同约定竣工，工期严重违约，其工程款应当扣减相应违约金后再支付，无法确定广元投资公司是否欠付工程款。因此，广元投资公司不应承担责任。 四川睿韬公司辩称，四川金源公司虽签订合同但未履行；四川睿韬公司签订合同系用于融资；认可谢志旭的上诉请求及事实和理由。 四川金源公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见和新证据。 谢志旭向一审法院起诉请求：1、判令四川睿韬公司、重庆万州公司连带支付工程款548万元、违约金630555.50元及逾期付款利息（利息从2019年2月22日起按月利率2%计算至付清时止。）2、广元投资公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、确认谢志旭对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 一审法院查明以下事实：2013年4月25日，四川睿韬公司登记成立，法定代表人为雷静，经营范围：房屋建筑工程施工，土石方工程施工，市政公用工程施工，水利水电工程施工，公路工程施工，公路路面工程施工，公路路基工程施工，机电设备安装工程施工，建筑装饰装修工程施工，钢结构工程施工，隧道工程施工，地基与工程施工，园林绿化工程施工，堤防工程施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）1989年10月30日，重庆万州公司登记成立，经营范围包括：市政公用工程施工总承包贰级；公路工程施工总承包贰级等。四川金源公司于1995年7月18日登记成立，经营范围：房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工土石方工程、建筑幕墙工程、建筑机械设备安装、机电设备等。四川金源公司第三工程分公司2014年6月3日登记成立，负责人为雷静，于2017年11月6日登记注销。1999年1月20日广元投资公司登记成立，经营范围：实业投资、资本经营、融资、企业托管、租赁、项目开发与承办，以及市政府授权的其它经营业务；土地整理等。 2014年10月20日，广元投资公司与重庆市万州建筑工程总公司签订《合同协议书》，约定：工程名称：081产业新城二号安置点安置还房项目共一个标段；工程地点：广元市城北片区；工程内容：竣工图纸至工程量清单所示范围内的永久工程；资金来源：企业自筹及融资建设模式；承包范围：竣工图纸及工程量清单所示范围内的永久工程。合同形式：本合同采用固定单价合同形式；签约合同价（暂定价，最终以财政评审价为准）420840500元（肆亿贰仟零捌拾肆万零伍佰元）。双方约定按照工程进度向重庆万州公司支付35%的工程款，剩余的65%的工程款在项目完工后广元投资公司分三年按照40%、30%、30%的比例支付给重庆万州公司。 2014年10月31日，四川金源公司向重庆万州公司出具《法人授权委托书》，授权四川金源公司三分公司负责人雷静为其合法代理人，与重庆万州公司洽谈并签订广元081项目二号安置点工程合同的相关事宜。2014年11月3日，重庆万州公司作为甲方与被告四川金源建设有限公司第三工程分公司作为乙方签订《工程施工承包协议书》，约定内容包括：鉴于甲方于2014年10月20日与广元投资公司（下称“业主”）签订了081产业新城二号安置点还房项目《建设工程施工合同》，本工程由乙方承包施工，现双方遵循“公平、诚信、自愿”的原则，明确双方“责、权、利”关系并结合本工程具体情况，双方经协商一致，达成如下协议，共同遵守执行。建设单位：广元投资公司；工程地点：广元市城北片区；工程名称：081产业新城二号安置点安置还房项目；开工日期：以开工令为准；5、承包范围：甲方与业主签订的施工合同中确定的工程；合同造价：420840500.00元（肆亿贰仟零捌拾肆万零伍佰元）。之后，重庆万州公司与四川睿韬公司签订了一份与四川金源公司内容一致的《工程施工承包协议书》。 2016年5月21日，四川金源公司第三工程分公司与谢志旭签订《施工合同》，将所承建广元市081产业新城二号安置点1、2、6#楼涂料和所对应的地下室涂料工程，其中外墙为真石漆、外墙百叶窗刮白涂料、内墙乳胶漆、公共部分为无机涂料，分项工程施工由谢志旭承包完成。承包方式为包工包料。合同对工程内容及价款、乙方工作内容、承包价款、质量要求和验收标准、工期要求、付款方式、双方责任与义务、质量保证及售后服务、违约责任、合同生效、变更与终止均作了约定。2016年5月30日，双方再次签订了《保温系统专业分包施工合同》，承包内容：1、2、5、6#楼保温系统，合同对承包造价、工作内容及工艺要求、组织领导、双方责任、工程质量及验收标准、工期付款方法等均作了约定。2016年7月24日，双方签订《外墙抹灰劳务分包合同》，工程名称：081产业新城二号安置点安置还房项目1#、2#、5#、6#楼的外墙抹灰工程承包给了谢志旭。合同对劳务分包工作对象及提供劳务内容、分包工作期限、质量标准、工程承包人义务、劳务分包人义务、安全施工与检查、事故处理、材料设备供应、劳务报酬、工程量的确认、劳务报酬的中间支付、施工机具、周转材料供应、施工验收、劳务报酬最终支付等作了约定。2017年4月19日，双方签订了《保温系统专业分包补充合同》，对增加工程量及增加的价格作了约定。上述合同加盖有四川金源公司第三工程分公司印章及工程负责人王林签字。2018年1月10日，双方再次签订了《部分附属工程补充协议》，对增加的工程及工程量计算方式以及结算支付作了约定。2018年3月28日，谢志旭与睿韬公司项目部经理王林、重庆万州公司现场负责人彭晓东签订了《工期及工程款支付计划确认书》，三方确认谢志旭在5月15日前需要完成的工程量，以及被告向谢志旭支付工程款时间的确认。工程竣工后，建设单位广元投资公司、勘察单位成都兴蜀勘察基础工程公司、设计单位上海经纬建筑规划设计研究院有限公司、施工单位重庆万州公司、监理单位四川元丰建设项目管理有限公司五方对案涉出具了《竣工验收报告》，质量评定结果为：合格。2019年2月22日，四川睿韬公司与谢志旭对案涉工程作了结算，结算总金额为1537万元（壹仟伍佰叁拾柒万元整），截至结算当日付款989万元（玖佰捌拾玖万元整），下欠工程款548万元（伍佰肆拾捌万元整）。对上述结算金额，四川睿韬公司予以认可。 另查明：2016年3月7日，四川金源建设有限公司第三工程分公司向重庆万州公司出具《承诺书》，内容如下：“重庆市万州建筑工程总公司：因081产业新城二号安置点安置还房项目工程，是采用企业自筹及融资建设人模式承接，为了该项目顺利推进，今年需大量资金注入。原来与贵司签《工程施工承包协议书》的承建方为四川金源建设有限公司授权委托的四川金源建设有限公司第三工程分公司，由于四川金源建设有限公司现在涉及诉讼很多，经多方协调用其向有关金融单位贷款受阻。经与贵司充分协商，为了便于向相关金融单位顺利贷款，解决燃眉之急，现用四川睿韬建筑工程有限公司的名义与贵司签订081产业新城二号安置点安置还房项目《工程施工承包协议书》，该协议书只用作向相关金融单位贷款用。用作其他用途一概无效，且由此造成的一切经济法律责任概由我司承担，与贵司无关。”当日，四川睿韬公司出具了《承诺书》，其内容与四川金源公司、重庆万州公司所签《承诺书》完全一致。2016年9月12日，广元市利州金坤小额贷款有限公司作为甲方、重庆万州公司作为乙方、广元市贵商村镇银行股份有限公司营业部作为丙方、四川睿韬建筑工程有限公司作为丁方，四方共同签订了《结算账户监管协议》，该协议载明：“乙方重庆市万州建筑工程总公司发包的广元市“081产业新城二号安置点安置还房项目由丁方分包，丁方相关工程款项结算均由乙方在丙方处开设的银行账户中进行，在本协议履行期间，该账户为丁方与乙方签订的《建设工程标准施工合同》项下工程款唯一结算账户。2016年9月12日，丁方获得甲方贷款授信，相关借款定向用于该项目建设，且以乙方对该项目支付的应收工程款项作为主要还款来源。为保障丁方所贷款项转款专用及丁方的偿贷能力，经四方协商一致，就结算账户的监管事宜达成协议如下：一、为保证本协议内容的顺利进行，甲乙丙丁四方作出如下承诺：1.1甲乙丙丁均具有法定权利和充分的授权签署本协议，并具有完全的能力履行本协议项下的全部义务。1.2乙方承诺1.2.1乙方基于与丁方签订的《建设工程施工合同》而发生的一切工程进度款拨付仅限于本协议指定的监管账户。本协议履行期间，乙方不接受甲方同意外丁方提交的任何支付委托。未经甲方及丁方的共同书面同意，对结算账户不进行任何形式的变更。1.2.2乙方除履行1.2.1的承诺外，不受本协议其他任何条款的约束，也不承担因履行本协议而发生的任何民事责任。1.2.3丁方授权甲方作为其名下工程款结算账户的监管人，甲方就该账户的收支享有查询权，若账户发生异常行为，甲方有权通知丙方停止支付。1.2.4丁方在甲方处的贷款本金或利息一旦出现逾期，丁方授权丙方可直接在该账户中划拨相应的本息金额，丁方对该划拨行为放弃一切抗辩、追偿权利。” 同时查明：截止2020年7月31日，广元投资公司已向重庆万州公司支付工程款共计141699167元（壹亿肆仟壹佰陆拾玖万玖仟壹佰陆拾柒元整）。2017年3月12日、6月1日、7月11日、2018年2月10日、2018年4月9日、4月17日、4月26日、5月8日、5月22日、8月27日、10月25日，由四川金源公司向重庆万州公司出具《代付委托书》向实际施工人支付工程款，委托书加盖有四川金源公司的印章、法定代表人雷茂其以及四川睿韬公司员工王林的签名。 另说明：四川金源公司向本院申请调取广元市贵商村镇银行股份有限公司开户名为重庆万州公司，账号为2811××××0447的账户的往来账目清单及四川睿韬公司签订的《工程施工承包协议书》，该账户显示有重庆万州公司向谢志旭以及王林、雷静支付工程款的记录。 一审法院认为：重庆万州公司将所承建的“081产业新城二号安置点安置还房项目”整体转包给四川睿韬公司、四川金源公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，四川睿韬公司、四川金源公司与重庆万州公司签订的《工程施工承包协议书》，违反法律强制性规定，应当无效。重庆万州公司与四川睿韬公司签订的《工程施工承包协议书》及账户名为重庆市万州建筑工程集团有限公司账号为2811××××0447账户的往来账目清单、《结算账户监管协议》、四川睿韬公司与谢志旭针对案涉工程的结算，及重庆万州公司向谢志旭支付了部分工程款和重庆万州公司向雷静支付工程款的事实足以证明谢志旭作为实际施工人进行了案涉工程的施工，谢志旭与四川睿韬公司之间的结算系真实可信，亦可证明四川睿韬公司参与了案涉工程的施工。故重庆万州公司对四川睿韬公司未参与实际施工的抗辩，本院不予采信。 四川金源公司将案涉工程分包给谢志旭，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。谢志旭作为自然人不具有建筑施工企业的资质，故谢志旭与四川金源公司签订的合同应当无效。谢志旭与四川睿韬公司结算，睿韬公司对此没有异议。 庭审中查明，四川金源公司第三工程分公司负责人雷静，与四川睿韬公司法定代表人系同一人，重庆万州公司根据四川金源公司的委托以及四川睿韬公司均有向谢志旭支付工程款的事实，且四川睿韬公司员工王林在四川金源公司出具的部分《委托支付书》上签字确认，以及四川睿韬公司、四川金源公司向重庆万州公司出具的《承诺书》，上述事实表明四川金源公司三分公司与四川睿韬公司当时的人员、业务、财务等方面交叉混同，现有证据证明四川金源公司与四川睿韬公司均涉及案涉工程，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同，应当视为关联公司。由于四川金源公司第三工程分公司已经注销，其产生的法律责任应当由四川金源公司承担。但在庭审中，谢志旭不主张四川金源公司在本案中承担责任，不违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，谢志旭与四川睿韬公司办理结算，故谢志旭请求由四川睿韬公司支付工程款548万元的请求予以支持。关于谢志旭主张利息从2019年2月22日起按月利率2%计算至付清时止的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，谢志旭与四川睿韬公司于2019年2月22日进行结算，故对该项请求，不违反法律规定，但双方并未约定利息，故本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年2月22起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至付清止计算谢志旭的资金占用利息。因合同无效，谢志旭主张违约金630555.50元的诉讼请求，本院不予支持。 关于谢志旭主张由重庆万州公司承担连带支付责任的请求，提交的《工期及工程款支付计划确认书》，谢志旭认为该确认书系谢志旭与重庆万州公司建立了新的合同关系。但该确认书仅能证明谢志旭作为实际施工人施工及工期的确认，系停工之后对工期及付款的说明，不能达到重庆万州公司与谢志旭之间有建立了合同关系合意的证明目的，故对该主张，本院不予采信。重庆万州公司系本案案涉工程的总承包人，各方当事人在庭审中对此事实均无异议，且重庆万州公司并非案涉项目的发包人，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，重庆万州公司既不是案涉工程发包人，亦与谢志旭没有合同关系，故对于谢志旭该项诉讼请求，本院不予支持。 关于谢志旭主张由广元投资公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，重庆万州公司与广元投资公司所签合同为：081产业新城二号安置点安置还房项目共一个标段，合同形式：本合同采用固定单价合同形式；签约合同价（暂定价，最终以财政评审价为准）420840500元（肆亿贰仟零捌拾肆万零伍佰元）。庭审中查明，广元投资公司根据与重庆万州公司的合同约定按进度支付工程款及回购款，且双方并未办理结算，所欠付的工程款的范围及数额并不确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，对于谢志旭的该项诉讼请求，不予支持。 关于谢志旭主张对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，谢志旭系案涉工程的实际施工人并非承包人，故对该项请求不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十九条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由四川睿韬公司于本判决生效后十日内向谢志旭支付工程款548万元（大写：伍佰肆拾捌万元整）及利息，（利息以548万元为基数，自2019年2月22起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回谢志旭其他诉讼请求。 二审中，谢志旭提交重庆万州公司的银行交易明细，拟证明广元投资公司在本案诉讼阶段2019年-2021年期间向重庆万州公司支付了回购款64035519.10元，投资回报款300万元，均是按照合同约定的内容支付，证实广元投资公司按照合同约定的支付时间及利率向重庆万州公司支付回购款并欠付回购款的事实，根据付款明细能够证实广元投资公司还欠付重庆万州公司第二笔投资回报款，故广元投资公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。 重庆万州公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为涉案工程还未竣工验收，相关的工程还在施工，广元投资公司支付的款项与本案无关，本案存在四川睿韬公司和四川金源公司两个转包人，我公司已举证证明已超付工程款给四川金源公司，故没有义务向上诉人支付工程款，当然广元投资公司也不承担支付责任。广元投资公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为广元投资公司与重庆万州公司签订的建设工程施工合同约定的合同价款是针对整个工程，而涉案工程目前仅完成了部分，先完成的工程在未经审计之前，其工程款数额无法确定，因此，目前无法证实我公司欠付重庆万州公司工程款。四川睿韬公司认可该证据三性。 本院认证：重庆万州公司和广元投资公司以及四川睿韬公司均对该证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认。因广元投资公司与重庆万州公司之间对已完工程还未进行结算，无法确定已完工程价款金额，而谢志旭所提供的证据仅能证明广元投资公司支付给重庆万州公司的工程款金额，并不能证实重庆万州公司已完成的工程价款金额，谢志旭仅凭广元投资公司向重庆万州公司转账支付工程款流水明细，无法确定广元投资公司还欠付工程款。因此，谢志旭所提交的证据不能达到其所要证明广元投资公司还欠付重庆万州公司工程款的目的，对该证据的证明目的不予采信。 重庆万州公司向本院提交了三组证据。第一组证据包括（2020）川0802民初1309号、5902号民事判决书及两份生效证明。拟证实重庆万州公司系涉案工程总承包人，并非涉案工程的发包人，重庆万州公司与上诉人未建立合同关系，不应当对欠付上诉人的工程款承担责任这一事实已被生效裁判文书确认。重庆万州公司与广元投资公司之间就涉案工程未办理结算，广元投资公司欠付工程款的范围及金额并不确定，因此，广元投资公司不应当在欠付工程款范围内对上诉人承担支付责任。第二组证据包括重庆万州公司对涉案工程支付工程款明细、重庆万州公司与四川睿韬公司对账情况说明。拟证实重庆万州公司已实际支付工程款258876356.41元，四川睿韬公司在另案中对其中的189089850元的工程款无异议，对差额款69786506.41元提出异议。重庆万州公司已超付工程款，在未查明广元投资公司欠付重庆万州公司工程款的具体金额以及查明重庆万州公司作为总承包人是否还欠付四川金源公司（四川睿韬公司）工程款的情况下，不应当判决广元投资公司在欠付工程款范围内承担支付责。第三组证据包括委托支付凭证､转款凭证､结算书。拟证明重庆万州公司系受四川金源公司委托代为付款。谢志旭与四川睿韬公司之间结算已经将重庆万州公司代四川金源公司支付的所有工程款计入结算单，重庆万州公司与四川睿韬公司之间并没有就施工进度、付款方式重新达成合意或承诺，《计划确认书》不能作为认定重庆万州公司对欠付的工程款承担连带责任的依据。 谢志旭对第一组证据的真实性、合法性无异议，但认为两份判决书与本案的客观事实不符，不能以该判决结果来认定本案事实，第二组证据与本案无关，第三组证据不能达到证明目的，虽办理结算是谢志旭与四川睿韬公司，没有重庆万州公司签字，但系重庆万州公司要求个施工班组复工，签订了《计划确认书》后，谢志旭等施工班组才进行复工，重庆万州公司要求谢志旭与四川睿韬公司结算的。广元投资公司对第一、二组证据认可重庆万州公司的证据及证明目的，第三组证据不发表意见。四川睿韬公司质证认为，重庆万州公司应当确认谁是实际施工人，广元投资公司是否应承担连带责任。 本院认证：重庆万州公司提供的第一组证据，该两份判决书属于生效判决书，对其真实性、合法性本院予以确认。该两份判决书所涉及的工程均与涉案工程属同一工程，只是实际施工人不同而已，因此，本院根据本案查明的事实，参照生效判决书对本案综合评判。第二组证据仅能证实重庆万州公司向四川睿韬公司支付工程款的金额，因双方未对工程进行结算，因此，该组证据并不能证实重庆万州公司已超付工程款给四川睿韬公司，该组证据不能达到重庆万州公司认为已超付工程款给四川睿韬公司的证明目的。第三组证据系在一审中已提交，并不属于新证据，是否能够达到其证明目的，本院根据案件事实及其他证据予以综合评判。 二审查明，2018年3月28日形成的《计划确认书》内容载明：根据项目部施工进度安排，谢志旭班组于2018年5月15日前完成地下室涂料，2018年5月15日前完成地上涂料收边收口，在具备施工条件下，2018年4月12日前完成1、2号楼地下室顶板找坡找平层，2018年4月17日前完成5、6号楼防水保护层，2018年4月30日前完成1、2号楼防水保护层，施工电梯拆除时间2018年4月18日至4月22日，2018年4月10日支付30万元，2018年5月10日支付10万元，交房前支付30万元，2018年9月1日前向谢志旭班组支付至总款的70%，2019年春节前支付至85%，交房一年内付至总款的95%。若不能按期完成，谢志旭班组自愿处罚总款的3%。谢志旭、四川睿韬公司的王林、重庆万州公司的彭晓东在该《计划确认书》上签字。2019年2月22日，谢志旭与四川睿韬公司就案涉工程进行了结算，并形成《结算单》，双方确认欠付工程款为548万元。该《结算单》由谢志旭签字确认，四川睿韬公司加盖公司印章及，雷静签字确认。 二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据广元投资公司与重庆万州公司签订的《合同协议书》、重庆万州公司分别和四川金源建设有限公司第三工程分公司、四川睿韬公司签订的《工程施工承包协议书》以及四川金源建设有限公司第三工程分公司与谢志旭签订的《采购安装合同》的过程及履行情况证实，广元投资公司是涉案工程的发包人，重庆万州公司是涉案工程的总承包人亦是转包人，四川金源公司和四川睿韬公司既是涉案工程的承包人又是转包人，谢志旭是涉案工程的实际施工人。广元投资公司与重庆万州公司签订的合同是双方的真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。但重庆万州公司分别和四川金源建设有限公司第三工程分公司、四川睿韬公司签订的《工程施工承包协议书》、四川金源建设有限公司第三工程分公司与谢志旭签订的《采购安装合同》，属非法转、分包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。本案争议的焦点为：1.重庆万州公司对谢志旭主张的工程款及利息是否应该承担连带责任；2.广元投资公司是否应对谢志旭主张的工程款及利息承担责任。 关于重庆万州公司对谢志旭主张的工程款及利息是否应该承担连带责任的问题。连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务承担全部或部分责任。即承担连带责任存在法定情形和约定情形。具体到本案中，重庆万州公司将其承包的涉案工程违法转包给四川金源公司后又转包给四川睿韬公司，与谢志旭之间并未建立转、分包关系，谢志旭是与四川睿韬公司之间建立的合同关系，所涉合同中均未约定重庆万州公司对谢志旭的工程款承担连带责任。而谢志旭与四川睿韬公司之间签订的合同又属无效合同，谢志旭主张未与其签订合同的重庆万州公司对工程欠款承担连带支付责任，缺乏事实依据和法律依据。 诉讼过程中，谢志旭主张依据2018年3月28日形成的《计划确认书》，重庆万州公司构成债务加入，应当对案涉欠款承担连带责任。债的加入涉及新债务人的重大权利，应当依据是否具有明确的意思表示来确认。本案中，虽重庆万州公司工作人员在《计划确认书》上签名，但该确认书中并无该公司愿意履行债务的明确意思表示，谢志旭也无其他证据证实重庆万州公司向其明确表示愿意加入债务履行。其次，虽重庆万州公司后期向谢志旭支付了部分款项，但该公司是依据四川金源公司书面委托进行支付，并不能据此得出重庆万州公司具有加入债务履行的意思表示。对谢志旭的该辩称理由，本院不予采信。诉讼中谢志旭主张项目停工后，系重庆万州公司接手项目组织施工，要求上诉人复工并承诺由其向上诉人支付工程款，但该《计划确认书》并无该意思表示，其也未提交其他证据证实重庆万州公司承诺支付工程款，对其该辩称理由，本院亦不予采纳。 关于广元投资公司是否应对谢志旭主张的工程款及利息承担责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而根据本案现有证据，不论是广元投资公司与重庆万州公司之间，还是重庆万州公司与四川睿韬公司（四川金源公司）之间，均未办理结算。在前述合同主体间尚未办理结算的情况下，各合同主体间是否欠付工程款的事实本院难以查明。谢志旭主张广元投资公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 谢志旭不具有施工资质，其与金源公司签订的协议无效，虽其可参照合同约定并依据结算凭证主张工程款，但其主张违约金，缺乏相应法律依据。 谢志旭因申请财产保全向法院缴纳了5000元保全费，并在起诉时予以主张，虽保全费属于诉讼费用，如何分担属于人民法院根据责任比例大小决定的事项，与双方当事人争议的事实无关，但因本案纠纷谢志旭申请保全发生的费用，应在本案中处理，一审法院未作出处理不当，谢志旭主张的财产保全费，系因四川睿韬公司欠付工程款发生纠纷对财产保全发生的费用，应由四川睿韬公司承担。 综上所述，上诉人谢志旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对财产保全费未予处理虽有瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54574元，由谢志旭负担；财产保全费5000元，由四川睿韬建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二一年五月三十一日 书记员  黄可歆