陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终265号上诉人（原审被告）：陕西定远建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省汉中市镇巴县泾洋街道办事处柳树河坝。统一社会信用代码：9161072874XXXXXXXXXXX。法定代表人：李高奎，公司董事长。委托诉讼代理人：刘哲，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：任露露，陕西锐博律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：董兵科，男，1977年11月16日出生，汉族，住陕西省乾县。被上诉人（原审被告）：程勇，男，1977年7月12日出生，汉族，住四川省青川县。上诉人陕西定远建筑工程有限责任公司（以下简称“定远公司”）因与被上诉人董兵科、程勇劳务合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人定远公司上诉请求：一、撤销汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初4107号民事判决第二项，依法驳回被上诉人董兵科对上诉人的起诉；二、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院举证责任分配错误，认定董兵科丢失工具价款46000元与项目变更增加劳务费85000元与事实不符。董兵科所提交的工具购买票据均为连号票，足以说明是为了庭审后补的，但一审法院并未要求董兵科补强证据，而是将证明丢失工具价款的举证责任划分给程勇，与谁主张谁举证的原则违背；而且被上诉人证据证明力明显存在瑕疵，无法证明丢失的工具实际价款；二、本案已过诉讼时效。涉案《合同书》签订于2012年，被上诉人董兵科与程勇于2015年2月1日完成结算，因此应当自2015年2月起计算诉讼时效。但董兵科在此期间并未主张过权利，因此法院应当驳回起诉；三、定远公司不是本案适格被告。被上诉人董兵科与上诉人没有任何合同关系，上诉人也从未向董兵科支付过任何劳务费及其他费用，并未形成事实合同。被上诉人董兵科不是劳务分包人，其并不属于建设工程施工合同中的实际施工人范畴，上诉人也不是发包方，不能适用最高院关于审理建设工程案件的司法解释中关于保护实际施工人的规定；四、本案漏列必要被告。一审认定董兵科是实际施工人的身份，那么应当在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人中交第四公路局尚欠上诉人工程款未付，因此中交公司应当作为本案被告在未付工程款范围内承担付款责任。被上诉人董兵科辩称:其曾经和程勇一同与定远公司人员去北京找中交公司协商本案工程相关事宜，因此没有过诉讼时效；而且中交已经把钱支付给了定远公司，但定远公司没有给程勇支付，所以其有权向程勇和定远公司主张权利。关于丢失工具的票据，因购买时间久远，确实是之后补的票，但购买金额属实，而且有程勇工作人员签字确认，因此原审判决正确，请求二审法院及时判决。被上诉人程勇辩称：本案诉讼时效没有过，因为中交公司和定远公司于2019年才结算，当时其和董兵科也参与了；其将定远公司的活干完后，定远公司没有支付款项，所以董兵科的钱应当由定远公司支付。董兵科向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付拖欠的劳务费人民币263480.5元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定，2012年5月，被告定远建司与中交四局签订汉中中交滨江国际项目一期二标段23#、25#、10#、19#及地下车库工程《施工承包协议书》，由被告定远建司承建汉中中交滨江国际项目一期二标段23#、25#、10#、19#及地下车库工程，被告程勇为项目经理，被告定远建司将水电部分的施工交由被告程勇实施，被告定远建司收取20%的费用。2012年10月13日，被告程勇与原告董兵科签订《合同书》，由原告董兵科提供劳务施工。合同主要约定：1、工程名称为：中交滨江国际项目19#、23#、25#楼安装工程；2、合同价款为实际结算建筑面积×31元/㎡；3、付款方式：首次付款为十层主体完工后，每月对完成的工程量给予验收核实，并就已验收合格核实工程量结算80%......，工程交工后经核实无误后付清尾款。合同对其他事项进行了约定。同日，双方又签订《补充协议》一份，对地下车库合同价款约定为“车库实际建筑面积×16.5元/㎡”。其他责任和义务按《合同书》执行。上述《合同书》及《补充协议》签订后，原告董兵科班组为工程施工提供劳务至2014年底。因被告定远建司与中交四局在履行合同中发生争执，被告定远建司退出项目施工，原告也因此退出了劳务施工。2015年2月1日，被告程勇指定的施工现场负责人王某某与原告进行结算，出具《汉中中交滨江国际项目2014年度总结算单》确认：原告董兵科班组已完成工程量合计价款为561598.5元，已支付480960元。王某某与原告董兵科签字确认。2015年2月，王某某向原告出具《收条》载明：“今收到董兵科23#、25#、19#楼所有变更单，双方同意以后结算以中交公司跟定远公司的结算为准”。收件人：王某某。2014年4月28日，《董兵科安装组》（清单）载明：我在中交滨江国际19#、25#、23#楼做水电安装，工程终止后，我放在19#楼西户的工具被人搬走，清单如下：电镐4把、手推车2辆……1.2米管钳1把。填单人：董兵科。王某某在该清单上签字，并签署“数量属实，具体结算双方同意以定远公司和中交公司结算为准”。该清单记载的丢失工具，原告董兵科提供了购买的《收款收据》，丢失工具总价款为46000元。被告程勇认可收到原告董兵科班组的所有变更单（变更增加），但对变更增加部分的价款无法确认；同时，也认可工具丢失的事实及数量，但对价款也无法确认。庭审中，一审法院要求其在庭审后提交变更部分劳务费及工具丢失的具体金额，否则将支持原告的主张，但被告程勇在规定的时间内未能提供证据证明。另查明，1、被告程勇收取原告的保证金2万元，在原告退出劳务施工后，已经退还原告。2、原告借款2万元，双方同意从应付劳务费中扣除。3、涉案工程除本案的董兵科班组外，尚有其他班组（很多个班组）参与劳务施工。4、涉案工程现已竣工并投入使用。一审法院认为，被告定远建司在与中交四局签订《施工承包协议书》后，聘用被告程勇为项目经理，将水电部分的施工交由被告程勇实施，收取20%的费用，实际为被告程勇挂靠施工，属于借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，违反法律强制性规定，双方的合同关系无效。由此，被告程勇与原告董兵科签订《合同书》及《补充协议》也属无效合同，但原告董兵科及其班组实际提供了劳务施工，劳务费也进行了结算，故原告要求参照合同约定及结算单支付劳务费，符合法律规定，法院依法予以支持。施工中，对部分工程进行了变更增加，原告向被告程勇提交了变更单，被告程勇认可工程变更及收取变更单的事实，但在法院规定的期限内未能提供证据证明变更增加部分劳务费的金额，应承担举证不能的法律后果，故法院对原告主张的增加部分劳务费为85000元，予以确认。原告在施工中，部分工具丢失，被告程勇指定的施工现场负责人王某某对丢失的工具数量进行了确认，认可工具丢失的事实；原告提供了购买工具的票据，证明丢失工具的价款为46000元，被告承认在与中交四局的结算中，有涉案整体工程工具丢失的赔偿（约200万元），但对原告工具丢失的具体赔偿金额无法确定，但其在法院规定的期限内未能提供证据否定原告的主张，故法院对工具丢失的价款确认为46000元。综上，被告应支付原告的劳务费为191638.5元（拖欠的劳务费80638.5+变更增加的劳务费85000+工具丢失赔偿46000-借款20000=191638.5）。被告定远建司认为自己不是合同的主体，原告不是实际施工人，不应向上一级主张权利，与案件查明的事实不符，其辩解意见，法院依法不予支持。一审法院判决：一、由被告程勇于判决生效后十日内支付原告董兵科劳务费（含工具损失）人民币191638.5元。二、被告陕西定远建筑工程有限责任公司对被告程勇应支付的劳务费承担连带清偿责任。三、驳回原告董兵科的其他诉讼请求。一审案件受理费4774元，由被告程勇、陕西定远建筑工程有限责任公司负担3774元，其余1000元，由原告董兵科负担。二审中，被上诉人程勇提交了王某某出具的证明一份，证明董兵科一审中提交的丢失工具清单及工程量变更单上王某某的签字不属实。上诉人质证后表示该份证明印证了上诉人的第一项上诉理由,故对该份证据予以认可；被上诉人董兵科质证后认为，当时其去找王某某签字时，是在与程勇电话沟通后，程勇授意王某某签字确认的，因此不认可证明目的。合议庭评议后认为，因王某某并未出庭作证，且证明中的内容与一审查明事实不符，故对该份证明本院不予采信。经审查，原审认定案件事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否已过诉讼时效？2、一审判决定远公司承担连带责任是否正确？3、一审认定董兵科丢失工具的费用及变更的劳务费是否正确？首先，根据已查明的案件事实，本案中被上诉人董兵科与程勇虽于2015年2月即对所有变更单进行了确认，但因中交公司与定远公司之间的建设工程施工合同纠纷经过仲裁、鉴定等程序，直到2018年才执行仲裁裁决，期间董兵科与程勇一直参与并向定远公司主张权利，因此诉讼时效发生中断，定远公司上诉主张本案应当自2015年2月起算诉讼时效的上诉理由不能成立；其次，定远公司在承包了中交第四公路局有限公司关于中交·滨江国际项目的部分工程后，将其工程违法分包给不具有建筑施工资质的个人程勇，该行为明显违反法律规定；后程勇又将其承包部分的劳务工程再次发包给被上诉人董兵科，因定远公司与程勇对工程量及工程价款未进行结算，导致程勇无法向董兵科支付劳务费，为保护实际付出劳务的董兵科的合法权益，一审法院判决定远公司承担连带责任正确；第三，关于董兵科丢失工具价款及变更劳务费问题。一审中，董兵科提交了由程勇委托的项目负责人员王某某签字的丢失工具清单以及变更单收条，一审庭审中程勇并未对王某某签字的上述材料予以否认，而且表示变更单已经收到、丢失工具也是事实；二审中程勇提交的证明虽对王某某的签字予以了否认，但因王某某并未出庭作证，故该份证明不能达到否定丢失工具价款及变更劳务费金额的目的；且在二审中，针对丢失工具的购买票据问题，本院也依法向董兵科进行了询问。据董兵科陈述，因本案纠纷系2012年开始的工程引起，因时间久远，当时购买工具的票据已丢失，故出售工具的卖方后期补开票据对购买金额进行了确认。本院认为，董兵科的陈述较为合理，且其主张的工具价款并无明显偏高的情形，现定远公司提出异议，但并未提交反驳证据证明其主张，一审法院依据现有证据认定丢失工具价款以及变更劳务费正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4774元，由陕西定远建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 晓审 判 员  陈耀斌审 判 员  李小艳二〇二一年五月十四日法官助理  康 馨书 记 员  高 源1