四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5724号 上诉人（原审原告）：徐仲明，男，1993年11月12日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 委托诉讼代理人：余帆，四川精伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司成都市双流支公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道棠湖西路二段25号。 负责人：李永志，经理。 委托诉讼代理人：王靖财，四川顺泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王远鹏，男，1998年2月12日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 被上诉人（原审被告）：张宇婷，女，1990年1月1日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 上诉人徐仲明、中国人民财产保险股份有限公司成都市双流支公司（以下简称人民财险双流公司）与被上诉人王远鹏、张宇婷机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省成都市双流区人民法院（2020）川0116民初7078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 徐仲明上诉请求：撤销一审判决并改判王远鹏、张宇婷、人民财险双流公司支付营养费3600元、护理费12600元、误工费73770元、交通费3263元、精神损害抚慰金4000元、财产损失7264元（衣物损失5764元、拖车费1500元），合计104497元。事实与理由：（一）徐仲明在一审中提交四川旭日司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明：误工期240天、护理期90天、营养期120天。王远鹏、张宇婷、人民财险双流公司既未举证进行反驳，也未申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，应当采信前述鉴定意见。即营养费为3600元（30元/天×120天）、护理费12600元（150元/天×90天-900元）、误工费73770元（10000元/月÷30天×240天-6230元）；（二）徐仲明于2020年2月22日从四川省眉山市彭山区人民医院出院后，于2020年2月25日回甘肃养伤期间，多次前往甘肃省中医院、甘肃省人民医院、兰州大学第二医院、甘肃中医药大学附属医院、西安市红会医院就诊以及社区微商服务中心进行康复治疗，据不完全统计产生交通费3263元；（三）本次交通事故于2020年2月6日发生，正值新冠肺炎疫情爆发严重时期，徐仲明的家人无法前往医院照顾。同时，徐仲明系摩托车骑行爱好者，交通事故造成十级伤残，对其身心均遭受严重打击和损失，一审法院认定精神损害抚慰金3000元过低；（四）徐仲明在一审时提交事故发生时的照片，显示其羽绒服、骑行裤、骑行靴、手套、耳机、射灯等财务均被损坏。由于交通事故受伤，徐仲明只得将摩托车快递至甘肃家中，产生物流费、拖车费。徐仲明财产损失总计为7264元（衣物损失5764元、拖车费1500元）。据此，请求二审法院依法改判。 人民财险双流公司辩称，一审法院对营养费、交通费、护理费、精神损害抚慰金等费用的认定符合法律规定和审判实践，请求前述费用予以维持；对于误工费和财产损失的答辩意见与人民财险双流公司的上诉意见一致。 人民财险双流公司上诉请求：撤销一审判决第一项并改判不支付徐仲明误工费以及按发票及定损单确定徐仲明的财产损失。事实与理由：（一）徐仲明因交通事故误工期内，其已领取工资26335.63元，该笔费用应当在其误工费中扣减。首先，一审判决认定误工期为4个月，根据徐仲明提交的劳动合同载明其单位每月15日前支付上月工资，银行流水清单反映出：2020年3月10日工资9875.22元、2020年3月28日工资4000元、2020年4月10日工资5148.41元、2020年5月9日工资1156元、2020年6月11日工资1156元、2020年7月15日工资5000元，合计领取26335.63元；其次，徐仲明不能证明事故发生前12个月平均收入状况，应按照其工作单位四川新希望六和农牧有限公司（以下简称新希望公司）所属农牧业行业标准51754元/年或者四川省城镇全部单位就业人员平均工资进行计算。无论按照农牧业行业标准51574元/年，还是按照四川省平均工资标准69267元/年计算4个月误工费，其金额均小于26335.63元，徐仲明2020年2月至6月期间不存在误工收入减少，不应支付其误工费；再次，即使按照徐仲明提供的银行流水工资标准计算，本次交通事故发生前4个月平均工资8354.24元[（9710.32元+8979.91元+7350.71元+7376元）÷4个月]，扣减其已经领取工资26335.63元，尚应支付误工费7081.33元。一审法院仅以新希望公司出具的证明认定误工费，未查明徐仲明误工收入实际减少情况，属于事实认定错误。（二）一审判决对财产损失认定不当。眉山市公安局彭山区分局交通警察大队作出的《交通事故责任认定书》未载明徐仲明衣物受损，一审法院认定徐仲明衣物损失2000元，有失客观公正原则。财产损失应以发票原件载明金额或定损单予以确定，但徐仲明未提供维修费发票原件，不能支持其该部分财产损失。一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。 徐仲明辩称，根据新希望公司出具的证明证实徐仲明的工资为10000元/月。2020年3月16日至2020年6月29日共计3个月零15天，该公司按照病假工资1780元/月标准支付，即该期间工资共计6230元。2020年3月16日至2020年6月29日期间误工费为全额工资减去6230元，尚余28770元。人民财险双流公司根据银行流水计算误工费错误。2020年3月10日，新希望公司向徐仲明进行工资转账9875.22元，系其向该公司申请不休年休假后，新希望公司按全勤计算所得；2020年4月10日新希望公司支付工资5148.41元，系徐仲明受伤前加班未调休获得的劳动报酬，两笔款项均不应在误工费中扣减。误工时间按前述鉴定意见确定。徐仲明于2020年6月29日已离职，从离职后至今，因腿伤未痊愈在家休养，无法正常上班，无收入。误工费应根据新希望公司出具的证明意见以及该意见确定的误工期计算。其他意见与徐仲明的上诉意见相同。 张宇婷书面辩称，请求依法判决。 王远鹏既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 徐仲明向一审法院起诉请求：1.判令王远鹏、张宇婷向徐仲明赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器费、其他财产损失费等共计208126.2元；2.判令人民财险双流公司在保险责任范围内向徐仲明承担赔偿责任；3.该案诉讼费由王远鹏、张宇婷承担。 一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、人民财险双流公司于判决生效之日起十五日内向徐仲明支付赔偿款143961.52元；二、王远鹏于判决生效之日起十五日内向徐仲明支付赔偿款1747.68元；三、驳回徐仲明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2203元，王远鹏负担1900元，徐仲明负担303元。 徐仲明在二审中提交：1.《成都市社会保险个人参保缴费证明》，拟证明：徐仲明于2020年6月29日从新希望公司离职，其误工损失进一步加大。人民财险双流公司对前述证明的真实性不持异议，但认为不能证明徐仲明误工期收入实际减少的事实。本院认为徐仲明的离职与其误工损失之间不具关联性，不能证明其误工损失额，对该份证据不予采信；2.甘肃蓝库技术服务有限公司出具《情况说明》及该公司营业执照复印件，拟证明：甘肃蓝库技术服务有限公司与徐仲明未建立劳动关系，实际为劳务关系，其向徐仲明支付的劳务费不能在徐仲明应当获得的误工费中扣减。人民财险双流公司质证认为，徐仲明银行流水上显示甘肃蓝库技术服务有限公司向徐仲明支付的款项性质为“工资”，应当在误工费中扣减。即便双方之间建立劳务关系，该笔款项也系徐仲明的收入，在计算误工费时，应当扣减该笔费用。本院审核认为，甘肃蓝库技术服务有限公司将2020年3月28日向徐仲明转账“工资”4000元的原因通过《情况说明》予以证实。且该笔款项系甘肃蓝库技术服务有限公司向徐仲明支付2019年的劳务费，并非在误工期内提供劳动产生的收入。虽然转账项目备注为“工资”，但此时徐仲明与新希望公司之间的劳动关系在存续期间，不可能同时与甘肃蓝库技术服务有限公司建立劳动关系。且甘肃蓝库技术服务有限公司在2020年3月28日支付4000元后，再于2020年7月15日再支付5000元，两次付款相隔3个半月，不存在连续性，符合“劳务费”的特征。前述证据能够达到该笔费用不应在误工费中扣减的证明目的，本院予以采信。 人民财险双流公司在二审中提交《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险车辆损失情况确认书》，拟证明：本案所涉财产损失情况。徐仲明对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。该份确认书仅系人民财险双流公司的内部文档，既无徐仲明的签字，也无张宇婷的签字，不能作为徐仲明财产损失的认定依据。本院认为该确认书仅涉及徐仲明摩托车损失13660元，但未涉及衣物的定损，不能作为除摩托车损失外的其他财产损失依据，本院对该证据不予采信。 人民财险双流公司对一审法院查明“单位依规仅向其支付了病假工资1780元/月”存在异议。但一审法院系根据徐仲明的银行流水及新希望公司出具《证明》内容作出的认定，客观真实，人民财险双流公司的异议不成立；徐仲明对一审法院认定的事实既无异议，也无补充；王远鹏、张宇婷在二审中未提交新证据，对一审法院认定的事实既无异议，也无补充，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院核查一审卷宗二审查明，（一）2019年9月27日，作为甲方的新希望公司与作为乙方的徐仲明签订《劳动合同》一份，第一条第二款约定“双方约定试用期从2019年9月29日起至2019年12月26日止”；第十一条约定“甲方每月15日前以现金或转账方式支付乙方上月工资。试用期工资按约定工资标准的80%计发，且不得低于甲方所在地的最低工资标准”。徐仲明与新希望公司于2020年6月29日终止劳动关系。 （二）《中国银行交易流水明细清单》（以下简称银行流水）显示，新希望公司向徐仲明发放工资如下：2019年10月10日工资1091元、2019年11月11日工资7376元、2019年12月11日工资7350.71元、2020年1月10日工资8979.91元、2020年2月10日工资9710.32元、2020年3月10日工资9875.22元、2020年4月10日工资5148.41元、2020年5月9日工资1156元、2020年6月11日工资1156元、2020年7月10日工资604元。 （三）彭山区人民医院于2020年2月22日出具《出院证明》之“出院时情况及医嘱”载明：“1.骨科专科门诊随访，病情变化及时就诊。2.出院后继续石膏外固定至伤后2月，专科医师知道下行患肢功能锻炼及负重。3.出院后休息5月，加强营养及护理”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.徐仲明的误工期应否为240天、误工费按10000元/月标准计算是否过高，应否扣减徐仲明已收到款项共计26335.63元问题；2.护理期应否为90天，护理费应否按100元/天计算；3.营养期是否为120天；4.交通费是否过低；5.精神损害抚慰金是否过低；6.衣物损失2000元是否过低。针对前述争议焦点，本院分述如下： 案涉事故发生在《中华人民共和国民法典》施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释。关于徐仲明的误工期应否为240天、误工费按10000元/月标准计算是否过高，应否扣减徐仲明已收到款项共计26335.63元的问题。1.关于误工期应否为240天的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，徐仲明于2020年2月6日因交通事故受伤，于2020年6月28日定残，共计142天。定残后，徐仲明因构成伤残导致收入减少的部分，已由残疾赔偿金予以补充。徐仲明认为误工期为240天的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持；2.关于误工费应否按10000元/月的标准计算的问题。新希望公司与徐仲明签订的《劳动合同》第一条第二款“双方约定试用期从2019年9月29日起至2019年12月26日止”和第十一条约定“甲方每月15日前以现金或转账方式支付乙方上月工资。试用期工资按约定工资标准的80%计发，且不得低于甲方所在地的最低工资标准”的约定、新希望公司出具《证明》之“徐仲明工资10000元/月”内容，以及徐仲明银行流水载明的扣除社会养老保险等费用外的工资金额，相互印证，形成证据锁链，足以证明徐仲明的工资为10000元/月，本院予以确认。人民财险双流公司将徐仲明在试用期领取80%的工资金额计算平均工资8354.24元/月，并要求将8354.24元/月作为误工费计算标准的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。3.应否扣减徐仲明已收到款项共计26335.63元的问题。如前面证据认证部分所述，该两笔款项系徐仲明在发生本次交通事故之前提供劳务应获得的报酬，不应作为其误工期间产生的收入，不应扣减。徐仲明称2020年3月10日领取工资9875.22元系2020年2月的工资，2020年4月10日领取工资5148.41元系领取2020年3月的工资。虽其于2020年2月6日发生交通事故，但因其向新希望公司申请不休年休假及受伤前加班不调休，新希望公司按全勤工资发放2020年2月工资、2020年3月加班未调休工资，该两笔工资中扣除1156元/月后，系徐仲明在受伤前提供劳动享受的报酬，不应扣减。按照“提供劳动才能获得劳动报酬”日常生活经验，及新希望公司实际按照应发1780元/月标准向徐仲明发放工资的客观情况，本院认定：2020年2月6日至2020年2月29日，新希望公司向徐仲明发放工资1364.67元（1780元/月÷30天×23天）；新希望公司向徐仲明发放2020年3月工资1780元，该两笔款项应予扣减。本院对徐仲明“不予扣减工资9875.22元、5148.41元”的抗辩意见部分采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，徐仲明应当获得的误工费为38908元[（10000元/月÷30天×142天-1780元/月÷30天×142天]。人民财险双流公司认为“应扣减徐仲明已领取收入共计26335.63元后，向其支付误工费7081.33元”的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于护理期应否为90天、护理费应否按100元/天计算的问题。1.关于护理期限应否为90天的问题。彭山区人民医院于2020年2月22日出具《出院证明》之“出院时情况及医嘱”载明：“1.骨科专科门诊随访，病情变化及时就诊。2.出院后继续石膏外固定至伤后2月，专科医师知道下行患肢功能锻炼及负重。3.出院后休息5月，加强营养及护理”。结合四川旭日司法鉴定中心作出“护理期90天”的鉴定意见，本院认定徐仲明的护理期为90天。徐仲明关于护理期为90日的上诉主张，有事实依据，本院予以支持。2.关于护理费应否按100元/天计算的问题。王远鹏在徐仲明住院期间雇请护工，并按150元/天的标准支付护理费，则徐仲明住院期间的护理费应按150元/天的标准计算；出院后的护理费应按100元/天的标准计算。据此，徐仲明的护理费为9850元（2550元＋7300元）。徐仲明认为护理费应按150元/天的标准计算的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。 关于营养期应否为120天的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，彭山区人民医院的医嘱中仅载明“加强营养”，并未明确加强营养的期限。一审法院酌定营养费800元，并无不当。徐仲明认为营养期120天的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 关于交通费是否过低的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，以及徐仲明在甘肃省内及甘肃省往返陕西省的多家医院进行治疗的情况，一审法院酌定交通费1000元，并无不当。徐仲明提交的交通费票据中包含其在甘肃与成都之间往返的机票两张，但不能证明其系就医产生的交通费。本院对徐仲明主张的交通费3263元，不予支持。 关于精神损害抚慰金是否过低的问题。一审法院综合本次交通事故给徐仲明造成的伤害情况，酌定精神损害抚慰金3000元适当。本院对徐仲明主张的精神损害抚慰金4000元，不予支持。 关于衣物损失2000元是否过低的问题。徐仲明未提交确实充分的证据证明在发生交通时其衣物的具体价值，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由徐仲明承担举证不能的不利后果。本院对其衣物损失2000元过低的上诉主张，不予支持。 本案所涉的赔偿项目及金额如下：医疗费13651.2元、住院伙食补助费510元、营养费800元、护理费9850元、误工费38908元、交通费1000元、残疾赔偿金72308元、精神损害抚慰金3000元、残疾辅助器具费800元、财产损失15660元、鉴定费1800元，合计158287.2元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”的规定，扣减王远鹏应承担的自费药费2047.68元（13651.2元×15%）和鉴定费1800元后，人民财险双流公司应向徐仲明支付赔偿款154439.52元（158287.2元-2047.68元-1800元）。王远鹏应承担3847.68元（2047.68元+1800元），扣减其已支付医疗费1500元及已支付护理费900元（应由人民财险双流公司支付），王远鹏还应向徐仲明支付1447.68元。 综上所述，徐仲明的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号），《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市双流区人民法院（2020）川0116民初7078号民事判决第三项“驳回徐仲明其他诉讼请求”； 二、变更四川省成都市双流区人民法院（2020）川0116民初7078号民事判决第一项为“中国人民财产保险股份有限公司成都市双流支公司于本判决生效之日起十五日内向徐仲明支付赔偿款154439.52元”； 三、变更四川省成都市双流区人民法院（2020）川0116民初7078号民事判决第二项为“王远鹏于本判决生效之日起十五日内向徐仲明支付赔偿款1447.68元”； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1322.49元，由徐仲明负担800元，王远鹏负担122.49元（此款，已由徐仲明预交，由王远鹏在执行时一并向徐仲明支付）；中国人民财产保险股份有限公司成都市双流支公司负担400元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  冯 燕 二〇二一年五月十三日 法官助理  陈 莉 书 记 员  谢彦君