四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终656号 上诉人（原审原告）：胡兵文，男，1970年9月14日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人（原审原告）：刘帮远，男，1959年10月14日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：程新江，四川金顶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢竹，四川金顶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省众生房地产开发有限公司，住所地：四川省青神县青城镇眉青路89号（县汽车客运中心站二楼）。 诉讼代表人：陈泽刚，四川省众生房地产开发有限公司管理人的负责人。 委托诉讼代理人：曹宇杰，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺星源，四川达宽律师事务所律师。 上诉人胡兵文、刘帮远因与被上诉人四川省众生房地产开发有限公司（以下简称众生房开司）合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡兵文、刘帮远上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认双方于2009年9月19日签订的《房地产项目承包经营合同》无效；2.众生房开司向胡兵文、刘帮远返还位于乐山市×路地块土地使用权证号为乐城国用×号宗地的土地使用权，并判令众生房开司配合办理过户手续；3.一、二审诉讼费用由众生房开司承担。事实和理由：一审法院仅以众生房开司具有房地产开发资质就认定案涉《房地产项目承包经营合同》有效，明显系适用法律错误。一、本案所涉合同中用于房地产开发的土地系胡兵文、刘帮远所有，且根据办理土地过户时《乐山市国有土地使用权转让审核表》所载明的情况说明可以看出，该宗土地过户给众生房开司是因为胡兵文、刘帮远不具备开发资质，需要以众生房开司名义进行开发，众生房开司并未支付土地转让对价。二、根据办理土地使用权转让前双方签订的合同内容来看，虽名为联合开发房地产，但土地系胡兵文、刘帮远出资购买、开发项目全部由胡兵文、刘帮远自主开发、自筹资金、自负盈亏，且对投资形成的项目资产享有完整的资产所有权和经营自主权，且约定胡兵文、刘帮远只是向众生房开司包干上交固定金额的承包费。三、从上述事实和证据内容，可以证明胡兵文、刘帮远与众生房开司之间实际系借用房地产开发资质关系，即胡兵文、刘帮远借用众生房开司的开发资质，自主进行房地产开发的挂靠行为，合同的内容也无合作开发房地产项目的实质，众生房开司一方虽然是有资质的房地产开发企业。但在本案所涉土地上项目的开发，众生房开司并不实质进行管理，也无实质性投入，因此，案涉《房地产项目承包经营合同》实质是无资质的个人进行房地产开发的行为。根据《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定：房地产开发主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。该条规定目的在于维护正常的房地产开发经营秩序、确保房地产市场健康发展，应为效力性强制性规定。本案双方签订的《房地产项目承包经营合同》因违反上述行政强制性规定而无效。综上，双方签订的合同系出借房地产开发资质的行为。违反法规强制性规定，依据民法典第一百四十三条、第一百五十三条的规定，属于无效合同，众生房开司应当返还因无效合同取得的土地。 众生房开司辩称，对一审已查明的事实没有异议，对其诉讼请求能否支持请法院依法判决。 胡兵文、刘帮远一审诉讼请求：1.确认双方于2009年9月9日签订的《房地产项目承包经营合同》无效；2.判令众生房开司向胡兵文、刘帮远返还位于乐山市×路地块土地使用权证号为乐城国用×号宗地的土地使用权，并判令众生房开司配合办理过户手续；3.本案案件受理费由众生房开司承担。 一审法院认定以下案件事实：2009年9月19日，刘帮远、胡兵文（承包人、乙方）与众生房开司（发包人、甲方）签订《房地产项目承包经营合同》，约定：乙方承包甲方开发的位于长青路中段的项目，项目名称“乐城国用2008第90768号”，占地约817平方米，建筑面积约3200平方米。乙方投资设立项目部，性质属于甲方下属独立核算的分支机构。甲方为本项目法人单位，对本项目进行宏观监督管理，其法律责任以收取乙方的上交利润额为限。承包期限从合同生效之日起至合同项下房地产经营项目开发完毕，但至迟不得超过2011年12月30日。合同第四条约定：乙方于合同签订之日向甲方上交本合同项下的房地产项目承包经营费，包干上交的利润为16万元。合同第五条约定，甲方有权监督、检查乙方的经营管理行为，发现乙方经营行为违法违规时，有损公司利益时，甲方有权责令乙方纠正，甲方有权收取承包费，有权了解乙方的生产经营状况，有权要求乙方按房地产企业管理制度报送各类报表，应支持配合乙方对项目及项目部的经营管理等。 2009年10月10日的《乐山市国有土地使用权转让审核表》载明：“转让方：刘帮远、胡兵文；受让方：众生房开司；土地坐落：乐山市中心城区柏杨西路；原土地证号：乐城国用（2008）第9××8号；证载面积817.30ｍ²；证载用途：住宅；使用权共有情况：该宗地属刘帮远、胡兵文共有；其他情况说明：该宗地现所有人刘帮远、胡兵文，不具备房地产开发资格，现委托具有房地产开发资质的众生房开司联合开发。特此申请！”，后于2009年11月批准同意办理转让。 2009年11月23日，刘帮远、胡兵文（转让人、甲方）与众生房开司（受让人、乙方）签订《国有建设用地使用权协议转让成交确认书》，约定：“一、甲方自愿将乐山市中心城区柏杨西路地块国有建设用地使用权（土地使用证号：乐城国用（2008）第9××8号；使用权面积：817.3平方米；土地用途：住宅；使用权类型：出让；使用权终止日期:2070年6月16日）协议转让给乙方，转让价格：壹佰贰拾万元整（小写：￥1200000.00元）。二、本成交确认书一式三份，经转让人、受让人和确认人签字或盖章后生效。”该确认书除由刘帮远、胡兵文签字捺印、众生房开司盖章外，还由乐山市土地矿权交易中心在确认人处签字盖章。 2013年12月9日，双方签署《关于宗地权属的说明》，载明：“刘帮远、胡兵文于2009年9月19日与众生房开司签定《房地产项目承包经营合同》,基于履行该合同,刘帮远、胡兵文将位于长青路中段自有出让土地一块（乐城国用2008第90768号）于2009年10月10日过户到众生房开司名下,过户后土地证号为《乐城国用2010第1××7号》。在此,各方明确该土地所有权使用权归刘帮远、胡兵文所有,今后若该土地被政府占用或征收,所有政府赔偿补偿利益均归刘帮远、胡兵文所有,由刘帮远、胡兵文各得50%。若该项目今后具备报建开发条件,各方协商后另行签定合作协议。众生房开司不得用该土地使用权设定任何形式的担保或抵押。如因涉及诉讼等原因该土地使用权被人民法院查封保全,应及时通知刘帮远、胡兵文。” 2017年5月25日，乐山市住房和城乡规划建设局出具乐住建规划函[2017]101号《乐山市住房和城乡规划建设局关于众生房开司申请的回复》，回复内容如下：“一、你公司于2010年取得的位于市中心城区长青路的土地,用地性质为住宅,用地面积为817.3平方米(乐中国用(2010)第117917号)。二、根据《乐山市城市规划管理技术规定(2015)》第3.0.4条规定‘城市建成区内建筑基地用地面积小于4000平方米的,原则上不得单独建设’。请你公司主动与国土部门对接,申请对该用地依法进行处置。” 另，乐城国用（2010）第1××7号土地使用权证书载明：土地使用权人：众生房开司；座落：市中心城区长青路；使用权类型：住宅；使用权面积：817.30㎡。 一审法院认为，胡兵文、刘帮远与众生房开司签订了《房地产项目承包经营合同》，该合同虽约定刘帮远、胡兵文投资设立项目部，对外独立享有权利、承担责任，但众生房开司不仅收取刘帮远、胡兵文的费用，且需要对项目进行宏观监督管理，以上交利润额为限承担法律责任，同时需要监督检查刘帮远、胡兵文的经营管理行为、了解刘帮远、胡兵文的生产经营状况、接受报表报送，即众生房开司需要参与刘帮远、胡兵文的经营活动，该《房地产项目承包经营合同》应视作合作开发房地产合同，众生房开司作为合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质，故应认定为有效合同。双方已实际办理了案涉用地使用权的转移登记手续，现刘帮远、胡兵文主张双方签订的《房地产项目承包经营合同》因违反《城市房地产开发经营管理条例》第九条“房地产开发企业应该按照核定的资质等级承担相应的开发项目”的规定而无效，没有法律依据。被告众生房开司具备开发资质，双方签订的《房地产项目承包经营合同》未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，故一审法院对刘帮远、胡兵文的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，判决：驳回胡兵文、刘帮远的诉讼请求。案件受理费7800元，由胡兵文、刘帮远负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明事实与一审已查明事实一致，本院予以确认。 另查明：《房地产项目承包经营合同》关于承包方式第（二）项约定“乙方（刘帮远、胡兵文）对其投资形成的项目部资产享有完整的资产所有权和经营自主权，即在支付上交利润后，在国家法律、行政法规和甲方（众生房开司）章程、规章制度规定的框架内自筹资金、自主经营、自负盈亏，对外独立享有民事权利，并以项目部资产独立承担民事责任。”关于甲方的权利义务第4点约定“在乙方依法开发建设情况下，甲方应支持配合乙方对项目及项目部的经营管理，不得干涉乙方的正当经营活动。”关于乙方权利义务第1点约定“乙方对其投资形成的资产享有处分权，对本合同项下的房地产经营项目的全过程享有自主开发、自筹资金、自负盈亏，甲方不得干涉乙方的正当经营活动。”为履行上述协议将案涉土地使用权过户登记到众生房开司名下，2009年11月23日，刘帮远、胡兵文与众生房开司补充签订建设用地使用权转让协议，协议约定转让款120万元，众生房开司未支付转让款。 2011年3月1日，乐山市住房和城乡规划建设局向众生房开司回复：你公司所报关于在中心城区长青路开发建设“万象苑”商住小区的申请方案，因该项目用地太小，且旁边又有一未出让的小块地，单独报建不具备报建条件，规划要求与旁边小地块统一报建。 2021年4月26日，四川省青神县人民法院裁定受理众生房开司破产重整申请，该院于2021年4月27日作出（2021）川1425破2号决定书，指定四川达宽律师事务所担任众生房开司重整管理人，陈泽刚为负责人。 上述事实有《房地产项目承包经营合同》、住建局回复、（2021）川1425破2号决定书、一、二审当事人陈述予以证实。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《房地产项目承包经营合同》的效力应当如何确定？二、众生房开司是否应向胡兵文、刘帮远返还位于乐山市市中区××路地块土地使用权（乐城国用［2010］第117917号宗地）？ 一、关于案涉《房地产项目承包经营合同》的效力应当如何确定的问题。第一、关于《房地产项目承包经营合同》的法律关系，《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年11月23日通过）第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发房地产合同是两方或两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例分享利益的协议，本案《房地产项目承包经营合同》约定“刘帮远、胡兵文对本合同项下的房地产经营项目的全过程享有自主开发、自筹资金、自负盈亏，甲方不得干涉乙方的正当经营活动。”众生房开司对开发项目不投入任何资金、技术及劳务，仅约定收取包干利润16万元，刘帮远、胡兵文与众生房开司之间不是合作开发房地产合同关系，因刘帮远、胡兵文二人不具有房地产开发资质，需以众生房开司名义进行房地产开发，《房地产项目承包经营合同》实为刘帮远、胡兵文二人挂靠众生房开司即借用众生房开司资质从事房地产开发；第二、国务院《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定：“设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。”第九条规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”房地产开发关系国计民生和社会公共安全，国家对房地产开发实行市场准入许可限制，要进行房地产开发必须取得相应的开发资质，法律、法规不允许自然人从事房地产开发经营；第三、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《房地产项目承包经营合同》名义上是双方合作开发房地产，但实质内容是众生房开司向刘帮远、胡兵文出借房地产开发资质，违反法律法规的强制性规定，《房地产项目承包经营合同》属于无效合同。 二、关于众生房开司是否应向胡兵文、刘帮远返还位于乐山市市中区××路地块土地使用权（乐城国用［2010］第117917号宗地）的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”为履行《房地产项目承包经营合同》进行房地产开发，胡兵文、刘帮远将其名下的案涉土地使用权过户到众生房开司名下，众生房开司未支付取得土地用权的对价，双方也在2013年签订宗地权属说明确认土地使用权归刘帮远、胡兵文所有，众生房开司因无效合同取得的乐城国用［2010］第117917号宗地土地使用权应当返还给胡兵文、刘帮远。 综上，胡兵文、刘帮远的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但认定双方的法律关系不当，判决结果不当，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年11月23日通过）第十四条，国务院《城市房地产开发经营管理条例》第五条、第九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初2041号民事判决； 二、确认四川省众生房地产开发有限公司与胡兵文、刘帮远于2009年9月19日签订的《房地产项目承包经营合同》无效； 三、四川省众生房地产开发有限公司在本判决生效后五日内向胡兵文、刘帮远返位于乐山市市中区××路地块土地使用权（乐城国用［2010］第117917号宗地），四川省众生房地产开发有限公司配合办理过户手续。 一审案件受理费7800元，二审案件受理费15600元，由胡兵文、刘帮远自愿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 周文勤 审 判 员 伍 健 二〇二一年五月十三日 法官助理 朱保见 书 记 员 唐 颖