新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民事判决书   （2021）新01民终1888号   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆卓沣房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区宁波街123号。       法定代表人：王洪波，该公司总经理。       委托诉讼代理人：宋少锋，男，该公司员工。       被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆精诚格调数字科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区八道湾二区34号。       法定代表人：郑勇，该公司总经理。       委托诉讼代理人：连洪兵，男，该公司副经理。       委托诉讼代理人：谢成，新疆瑞升合律师事务所律师。       上诉人新疆卓沣房地产开发有限公司（以下简称卓沣房地产公司）因与被上诉人新疆精诚格调数字科技有限公司（以下简称精诚格调公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓沣房地产公司委托诉讼代理人宋少锋，被上诉人精诚格调公司委托诉讼代理人连洪兵、谢成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       卓沣房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回精诚格调公司的诉讼请求，支持我方要求精诚格调公司支付违约金56，400元的反诉请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。精诚格调公司给我方提供的模型中有价值62，400元的部分未制作，应当从我方给付承揽费中予以扣除。根据我们双方合同约定，在精诚格调公司未向我方提供发票前我方有权拒付承揽费。一审法院认定我方已收到精诚格调公司130，000元发票与事实不符，我方从未收到过精诚格调公司开具的任何发票。故一审法院判决我方给付精诚格调公司承揽费138，000元错误。因精诚格调公司给我方制作的模型未按期交付，且制作的模型不完整存在质量问题，精诚格调公司应按合同约定支付我方违约金56，400元。请求二审法院依法支持我方的上诉请求。       精诚格调公司辩称，我方按照合同约定为卓沣房地产公司制作并安装了模型。一审法院认定我方未制作的项目价款为50，000元，而并非卓沣房地产公司所称的62，400元。我方已向卓沣房地产公司开具了130，000元发票，卓沣房地产公司应给付我方承揽费。我方为卓沣房地产公司制作的模型不存在质量问题，卓沣房地产公司要求我方支付违约金没有事实依据。故请求二审法院依法驳回卓沣房地产公司的上诉请求。       精诚格调公司向一审法院起诉请求：卓沣房地产公司给付项目款188，000元、赔偿损失916.5元。       卓沣房地产公司向一审法院反诉请求：1．解除双方签订的《乌鲁木齐名都小区项目2019年沙盘模型购置合同》；2．精诚格调公司支付违约金56，400元。       一审法院认定事实：2019年7月25日，根据卓沣房地产公司要求，精诚格调公司开始为其制作“乌鲁木齐名都小区项目2019年沙盘模型”，双方于2019年8月22日补签《乌鲁木齐名都小区项目2019年沙盘模型购置合同》（合同编号为恒赣洪购合字19［038-40］001号），卓沣房地产公司为甲方，甲方代表为侯亚磊，精诚格调公司为乙方，乙方代表为连洪兵。合同第四条第1款约定：开工日期暂定2019年7月25日。第2款约定：总工期25个日历天。合同第五条第1款约定：模型制作完毕后由乙方负责运输到甲方指定地点，乙方承担运输费用。合同第六条约定：在制作过程中，甲方在景观、建筑制作阶段进行阶段验收；在交货日前甲方进行总体验收；模型送达交货地点并安装调试完毕后，由甲方验收并签字认可。合同第七条第1款约定：本项目模型质量保证期为1年，自甲方验收合格之日起计算。第八条约定：暂定总价为188，000元，实际金额以结算为准；甲乙双方签订合同后支付合同总价款的30％预付款项；模型制作完成，甲方到乙方施工现场验收合格后，在发货前支付至合同总价款的70％；模型送达甲方现场并由乙方完成组装，经甲方验收合格后办理结算，结算完成后甲方累计支付乙方至实际结算款的95％；结算总价的5％作为质保金，质保期满后如无质量问题，无甲方代扣代付维修费用，甲方一次性无息付清；乙方在每次领取款项前，须向甲方提交符合国家财税制度的3％增值税专用发票。如乙方未及时提交发货或提交的发票不符合甲方要求，甲方有权拒付款项，且不承担逾期付款责任。在履行合同过程中，卓沣房地产公司未按合同约定在“签订合同后”支付预付款。2019年8月17日至20日，卓沣房地产公司卢晨曦通过微信多次催促精诚格调公司发货，8月20日，精诚格调公司代表连洪兵通过微信催促卓沣房地产公司代表侯亚磊按合同约定支付预付款，侯亚磊表示会敦促公司尽快付款。后在卓沣房地产公司未付款的情况下，精诚格调公司自8月20日开始发货，直至8月30日，精诚格调公司将模型交付卓沣房地产公司并安装完毕，卓沣房地产公司未向精诚格调公司出具验收证明。9月15日，卓沣房地产公司在销售楼盘时使用了模型。2019年8月27日，精诚格调公司连洪兵再次通过微信向卓沣房地产公司侯亚磊催要款项，侯亚磊于8月29日要求连洪兵开具发票，并提出发票金额为预付款56，400元、进度款75，200元。连洪兵表示同意，并在8月30日的微信中回复侯亚磊其已持发票赶到了卓沣房地产公司。另，侯亚磊于9月3日通过微信告知连洪兵沙盘中的区位暂不制作。精诚格调公司交付模型后，因卓沣房地产公司未支付款项，精诚格调公司诉至法院，卓沣房地产公司在一审法院庭审中提出模型存在质量问题，于2020年6月28日向一审法院提出质量鉴定申请，因新疆地区鉴定机构不具有相关的鉴定资质，一审法院未能在疆内选取鉴定机构。2020年11月12日，一审法院告知卓沣房地产公司可在国内选取具有鉴定资质的鉴定机构，由一审法院继续委托鉴定，卓沣房地产公司在限期内未向一审法院提供鉴定机构名单。另查一，模型中360旋转装置未安装，此部分价款16，400元。互动区域模型未制作，此部分价款36，400元。另查二，精诚格调公司提供证人陈小英出庭作证，证人称其于2019年8底陪同洪连生妻子任亚玲一同前往卓沣房地产公司交付了发票，发票金额130，000元。       一审法院认为，双方签订的《乌鲁木齐名都小区项目2019年沙盘模型购置合同》系双方真实性意思表示，内容符合法律规定，系有效合同，双方应当全面诚信履行各自的权利义务。针对本诉。精诚格调公司按合同约定履行了制作、安装、交付产品的义务，而卓沣房地产公司也实际接收并使用了产品，应认为精诚格调公司已履行了合同义务，精诚格调公司据此主张合同对价符合法律规定，应予支持，但未制作部分应当扣除。卓沣房地产公司提出的未制作项目即360旋转装置、互动区域，这两项内容价款共计50，000元，该价款有合同清单予以印证，与精诚格调公司开具的发票金额130，000元相互印证，一审法院予以认定，该款应从总价款中扣除，余款138，000元卓沣房地产公司应当支付。卓沣房地产公司未按时支付精诚格调公司款项构成违约，其应承担相应违约责任。《乌鲁木齐名都小区项目2019年沙盘模型购置合同》虽未约定逾期付款违约金的计算，但根据合同法权利义务对等原则，精诚格调公司参照银行同期贷款利息标准计算损失合理，一审法院予以采纳。精诚格调公司以合同总价188，000元为基础计算了一个月的利息损失916.5元低于法院可支持金额，一审法院以精诚格调公司主张为限予以支持。卓沣房地产公司提出模型还缺少其他未制作的项目且质量不合格，对此抗辩卓沣房地产公司在庭审中未举证证明，一审法院不予采纳。针对反诉。一、精诚格调公司制作、安装的主要合同义务已履行完毕，且模型已交付卓沣房地产公司，客观上不具有解除合同的必要。加之，本案中卓沣房地产公司从未支付预付款开始到发货前未支付进度款再到收货后不支付剩余款，其自始违约，其作为违约方在精诚格调公司已交付模型的情况下主张解除合同违背诚实信用原则，该主张一审法院不予支持。二、卓沣房地产公司违约金主张不成立。依照《乌鲁木齐名都小区项目2019年沙盘模型购置合同》第十条第2款规定：“因乙方（精诚格调公司）责任逾期交货的，每逾期一天乙方须向甲方支付合同暂定总价的1％作为违约金”，本案中，卓沣房地产公司未支付预付款违约在先，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”，结合本案，精诚格调公司在缺乏材料资金以及信用保证的情况下，即使延期制作或交货均是合理的先履行抗辩行为，并不构成“因乙方责任逾期交货”的违约条件，卓沣房地产公司提出的精诚格调公司逾期交货的违约行为无法律及事实依据，其违约金主张一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、卓沣房地产公司给付精诚格调公司承揽费138，000元；二、卓沣房地产公司支付精诚格调公司经济损失916.5元；三、驳回卓沣房地产公司反诉请求。       本院二审期间，精诚格调公司申请调查令，本院于2021年5月7日向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新区（新市区）税务局发出调查令。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新区（新市区）税务局于2021年5月4日向本院回复，内容为：“1．新疆卓沣房地产开发有限公司未收到票号00377495，金额75，200元发票；收到票号00377496，金额56，400元发票，并已认证抵扣。2．因新疆精诚格调数字科技有限公司出具的发票为乌市水区税务局代开发票，我局无法重新开具。3．根据《国家税务总局关于增值税发票综合服务平台等事项的公告》（2021年第1号）第四条规定：纳税人丢失已开具增值税专用发票，可凭发票复印件，作为增值税进项抵扣凭证”。精诚格调公司与卓沣房地产公司对新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新区（新市区）税务局回复内容均没有异议。本院对该回复内容真实性、合法性、关联性予以确认。       另查明，精诚格调公司在本院审理期间，向卓沣房地产公司交付票号00377495、金额为75，200元的发票复印件及票号尾号为5458、金额为7，316.5元的发票原件，均加盖精诚格调公司发票专用章。精诚格调公司向卓沣房地产公司交付的发票总额为138，916.5元（75，200元＋56，400元＋7，316.5元）。       本院经审理对一审法院查明的除另查二部分以外的事实予以确认。       本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案的争议焦点为：一、精诚格调公司要求卓沣房地产公司给付承揽费138，000元及经济损失916.5元有无事实及法律依据。二、卓沣房地产公司要求精诚格调公司支付违约金有无事实及法律依据。       首先，关于精诚格调公司要求卓沣房地产公司给付承揽费138，000元及经济损失916.5元有无事实及法律依据的问题。精诚格调公司与卓沣房地产公司签订《乌鲁木齐名都小区项目2019年沙盘模型购置合同》后，按合同约定制作并安装了沙盘模型，且已将该模型交付卓沣房地产公司，卓沣房地产公司亦实际接收并使用。精诚格调公司向卓沣房地产公司交付的发票总额为138，916.5元，现精诚格调公司依据合同约定要求卓沣房地产公司给付承揽费符合法律规定，但该承揽费中应扣除未制作部分的价款。卓沣房地产公司主张未制作部分的价款为62，400元，因卓沣房地产公司对此未提供证据予以证明，且精诚格调公司亦不予认可，故对于卓沣房地产公司该项主张本院不予采信。一审法院认定未制作安装项目价款为52，800元（360旋转装置价款16，400元＋互动区域模型价款36，400元），该款应从合同总价款中扣除。卓沣房地产公司应给付精诚格调公司承揽费135，200元（188，000元－52，800元）。一审法院对此计算有误，本院予以纠正。卓沣房地产公司未按时支付精诚格调公司款项构成违约，精诚格调公司有权要求卓沣房地产公司赔偿逾期付款的损失，其主张以合同总价款188，000元为基数参照银行同期贷款利息标准计算一个月的利息损失916.5元，符合法律规定。卓沣房地产公司应支付精诚格调公司经济损失916.5元。一审法院对此予以认定并无不当，本院予以维持。       关于卓沣房地产公司要求精诚格调公司支付违约金有无事实及法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。本案中，在卓沣房地产公司未依约履行付款义务的情形下，精诚格调公司有权拒绝交付沙盘模型。故卓沣房地产公司认为精诚格调公司逾期交货存在违约行为，要求精诚格调公司向其支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案合同签订后，精诚格调公司已按照合同约定制作了沙盘模型，并将沙盘模型安装完毕交付卓沣房地产公司，卓沣房地产公司亦实际使用。期间，卓沣房地产公司并未提出任何质量异议。现卓沣房地产公司主张精诚格调公司制作安装的模型存在质量瑕疵，应按照合同约定支付其违约金。对此，卓沣房地产公司并未提供有效证据予以证明，其要求精诚格调公司按照合同约定支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。       综上所述，卓沣房地产公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：       一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3148号民事判决第二、三项，即“新疆卓沣房地产开发有限公司支付新疆精诚格调数字科技有限公司经济损失916.5元”、“驳回新疆卓沣房地产开发有限公司反诉请求”；       二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3148号民事判决第一项，即“新疆卓沣房地产开发有限公司给付新疆精诚格调数字科技有限公司承揽费138，000元”为：新疆卓沣房地产开发有限公司给付新疆精诚格调数字科技有限公司承揽费135，200元。       上述应付款项限新疆卓沣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       本案一审本诉案件受理费4，078.33元（精诚格调公司已交），由精诚格调公司负担1，142.33元，由卓沣房地产公司负担2，936元。应收反诉案件受理费605元（卓沣房地产公司已交），由卓沣房地产公司负担；二审案件受理费4，288.33元（卓沣房地产公司已交），由卓沣房地产公司负担。       本判决为终审判决。       审判长陈映红   审判员李艳   审判员卫博   二〇二一年五月二十八日   书记员李美龄