北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7654号上诉人（原审被告）：北京市丰台区汇英阳光音乐幼儿园，住所地北京市丰台区大成里春园**楼。负责人：秦郁，园长。委托诉讼代理人：陈珺，北京市一格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王秀华，女，1972年10月28日出生，汉族，北京市丰台区星星天地幼儿园教师，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：赵加奇（王秀华之女），1998年6月11日出生，汉族，北京金秋果香商贸有限公司会计。上诉人北京市丰台区汇英阳光音乐幼儿园（以下简称汇英幼儿园）因与被上诉人王秀华劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人汇英幼儿园之委托诉讼代理人陈珺、被上诉人王秀华之委托诉讼代理人赵加奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇英幼儿园的上诉请求：撤销一审判决，依法改判汇英幼儿园与王秀华2019年9月1日起至2020年7月12日止存在劳动关系，并支付经济补偿金3430.6元。事实与理由：第一，一审法院认定劳动关系的依据是证人证言，但是证人没有出庭作证，也没有到庭审现场进行身份核对，故一审法院认定事实的证据不足，适用法律错误，认定事实错误。第二，王秀华离开汇英幼儿园五个月，一审法院认定双方仍存在劳动关系既没有事实依据也没有法律依据，更不符合常理。王秀华主张其休假五个月，但是没有提供请假的证明，汇英幼儿园也没有向其支付工资，其亦没有受到汇英幼儿园的管理，没有单位可以让员工旷工五个月再恢复劳动关系，一审法院的认定不符合常理。第三，一审法院认定王秀华的劳动关系存续期间错误，经济补偿金计算必然错误。王秀华辩称，同意一审判决，不同意汇英幼儿园的上诉请求。本案基本事实与汇英幼儿园所述不符，一审判决认定事实清楚；现有证据可以证明王秀华与汇英幼儿园自2009年至2020年存在劳动关系；2017年3月至8月，王秀华在取得汇英幼儿园同意后休事假，休假完毕后王秀华正常上班，汇英幼儿园主张旷工与事实不符，且没有任何证据予以支持；双方劳动关系长达十数年，汇英幼儿园的却未尽用人单位的基本责任，王秀华的合法权利应当得到保护。王秀华向一审法院起诉请求：1.确认双方在2009年9月至2020年7月期间存在劳动关系；2.汇英幼儿园支付解除劳动合同经济补偿金62194元；3.对方承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年8月21日，王秀华向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.确认自2009年9月16日起至2020年7月13日止与汇英幼儿园存在劳动关系；2.汇英幼儿园支付解除劳动合同经济补偿金62194元；3.汇英幼儿园补缴2009年9月至2020年7月社会保险及住房公积金。同年11月11日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2020]第4824号裁决书，裁决：一、王秀华与北京市丰台区汇英阳光音乐幼儿园自二〇一五年七月一日起至二〇一七年二月二十八日止、自二〇一九年九月一日起至二〇二〇年七月十三日止存在事实劳动关系；二、北京市丰台区汇英阳光音乐幼儿园于裁决生效之日起十日内，支付王秀华解除劳动合同经济补偿金三千四百三十元六角；三、驳回王秀华其他仲裁请求。后王秀华不服仲裁裁决，在法定期限内提起本案诉讼。汇英幼儿园未提起诉讼。庭审中，王秀华提交以下主要证据证明其主张，1.赵某、张某、何珍出具的证人证言，证明王秀华自2009年9月16日起入职汇英幼儿园担任教师。2.腾讯、新浪新闻，证明汇英幼儿园虽然注册于2011年3月11日，但注册前已经实际存续，王秀华自2009年在此上班有合理性。3.银行流水明细，证明双方存在劳动关系。同时，以兴业银行、中国农业银行明细分别证明2015年7月1日至2017年2月期间、2017年2月28日至2019年8月28日期间，汇英幼儿园通过法定代表人秦郁及其女儿王悦涵向王秀华银行账户支付工资，以中国银行明细，证明2019年8月28日至2020年7月23日期间汇英幼儿园通过法定代表人秦郁向王秀华银行账户支付工资。4.汇英幼儿园微信公众号内容，证明河北省香河县汇英阳光幼儿园（以下简称香河幼儿园）系汇英幼儿园分园，法定代表人相同，具有关联性，实为同一幼儿园。对此，汇英幼儿园认可赵某、张某、何珍原系其员工，但对三个人证言内容不认可；幼儿园应按照成立登记日为准；秦郁与王悦涵系母女关系，王悦涵向王秀华支付的款项系按照香河幼儿园法定代表人秦郁指示代为支付在该园工作工资。庭审中，双方确认签订过书面劳动合同，王秀华称在汇英幼儿园，汇英幼儿园称因搬家合同丢失；王秀华称2017年因母亲去世请假5个月，于当年8月1日回去正式上班，汇英幼儿园对此不认可，表示当时双方劳动合同已经解除，但并无书面解除劳动合同通知或者协议；香河幼儿园成立于2018年3月28日，王秀华主张该园为汇英幼儿园分园，为关联企业，汇英幼儿园对此不认可，表示为独立法人；关于劳动关系解除，王秀华称秦郁在2020年7月13日打电话以因疫情经营不善，让另找工作为由，将王秀华辞退，汇英幼儿园对此不认可，表示当时王秀华拒绝了要求其去香河幼儿园工作，没有谈妥，王秀华未来上班。关于工资，王秀华主张开始工资为4000元/月，之后变为底薪5000元加绩效，平均工资6500元，汇英幼儿园对此不认可，表示开始平均工资4000元/月，之后涨至5000元/月。另查，汇英幼儿园注册登记时间为2011年3月11日。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方确认曾签订过书面劳动合同，但王秀华表示不持有，汇英幼儿园表示丢失，现无书面劳动合同证明双方劳动关系实际情况。法院需根据现有证据进行认定。关于劳动合同关系期间，汇英幼儿园注册登记时间为2011年3月11日，王秀华主张自2009年9月至该登记日期间存在了劳动合同关系，缺乏事实及法律依据，法院对此难予支持。关于汇英幼儿园2011年3月11日成立之后劳动关系问题，王秀华提交了证人证言、银行流水明细、汇英幼儿园公众号为证，一方面虽然，此期间王秀华工作地点有变化，但秦郁亦为香河幼儿园法定代表人，王秀华收到王悦涵转账亦系受秦郁委托支付工资，而根据现有证据可以认定汇英幼儿园、香河幼儿园为关联企业，另一方面现王秀华主张2017年休假5个月，汇英幼儿园未支付期间工资，但未提交证据证明双方劳动关系进行了解除并重新确定新的劳动合同关系。因此，王秀华主张2011年3月11日至2020年7月13日存在劳动关系，有事实及法律依据，法院对此依法予以支持。关于解除劳动合同经济赔偿金，王秀华主张汇英幼儿园于2020年7月13日将其辞退，汇英幼儿园表示通知王秀华到香河幼儿园，而王秀华拒绝，故未来上班，此外，考虑到汇英幼儿园对仲裁裁决书的意见，汇英幼儿园应向王秀华支付解除劳动合同经济赔偿，具体金额，法院根据计算依法酌情予以确定。一审法院判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、北京市丰台区汇英阳光音乐幼儿园与王秀华在2011年3月11日至2020年7月13日期间存在劳动关系；二、北京市丰台区汇英阳光音乐幼儿园于判决生效之日起7日内向王秀华支付解除劳动合同经济补偿金37838.5元；三、驳回王秀华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，王秀华申请证人赵某、张某出庭作证，以证明其自2009年9月16日入职汇英幼儿园担任教师，至2016年7月与汇英幼儿园存在劳动关系。证人赵某陈述其于2009年9月至2015年7月在汇英幼儿园工作，2015年以前工资系现金发放，2015年之后是转账支付，其与汇英幼儿园签订有劳动合同，但其手中没有，汇英幼儿园给其缴纳过社会保险，2009年至2011年期间系以汇英培训学校的名义缴纳；王秀华系2009年9月16日入职汇英幼儿园，其于2015年7月31日离职时王秀华仍在汇英幼儿园工作，其与王秀华在工作中搭过班；汇英幼儿园的实际管理人是秦郁，其同事有何珍、张某、张聪聪、康艳霞。证人张某陈述其于2013年7月或8月入职汇英幼儿园，于2016年7月离职，期间王秀华在汇英幼儿园工作；2015年以前工资系现金发放，之后是转账，其与汇英幼儿园签订有劳动合同，但其手中没有，汇英幼儿园给其缴纳过社会保险；汇英幼儿园的实际管理人是秦郁，其同事有张聪聪、康艳霞、蒲丽萍、赵某。汇英幼儿园发表如下质证意见：赵某陈述中明确提到之前并非汇英幼儿园，汇英幼儿园于2011年成立，不可能在成立之前赵某即与汇英幼儿园存在劳动关系；根据社会保险缴费记录，汇英幼儿园与赵某自2012年12月18日至2014年5月5日、2014年8月21日至2015年9月6日期间存在劳动关系，张某自2013年12月至2016年7月期间与汇英幼儿园存在劳动关系，故不认可上述证人证言的证明目的。关于赵某的入职时间，汇英幼儿园于一审中主张赵某于2012年9月入职，与二审庭审陈述不一致。经询，汇英幼儿园称一审期间系口头核实情况，二审期间的陈述系以社会保险缴纳记录为准。关于劳动关系，汇英幼儿园主张双方于2015年7月至2017年2月、2019年9月1日至2020年7月13日存在劳动关系，王秀华于2018年4月至2019年8月在香河幼儿园工作；王秀华主张2009年9月16日入职汇英幼儿园工作，认可一审判决确认双方于2011年3月11日至2020年7月13日期间存在劳动关系。关于订立劳动合同情况，汇英幼儿园主张双方曾订立劳动合同，但已找不到，香河幼儿园没有王秀华本人签字的劳动合同；王秀华主张双方曾订立劳动合同，但是汇英幼儿园未给其合同。关于银行转账及工资支付情况，双方均认可2015年8月6日至2017年3月17日期间秦郁向王秀华转账、2017年10月16日至2018年11月15日期间秦郁女儿王悦涵向王秀华转账、2018年10月17日至2019年7月17日期间香河幼儿园向王秀华转账、2019年10月21日至2020年7月17日期间汇英幼儿园向王秀华转账。汇英幼儿园主张虽认可秦郁与王悦涵系母女关系，但不认可王悦涵按照香河幼儿园法人秦郁的指示代为发放工资；王悦涵并非香河幼儿园及汇英幼儿园的股东或员工，王悦涵与秦郁共同持有其他公司即蒙台梭利（北京）文化发展有限公司，2017年9月16日至2018年3月期间王秀华与该公司存在劳动关系，该公司的经营范围是演艺演出、文艺工作，不清楚王秀华具体在该公司从事什么工作，王秀华与该公司未签订劳动合同。王秀华主张其没有在蒙台梭利（北京）文化发展有限公司工作过，一审庭审中汇英幼儿园已认可王悦涵按照香河幼儿园法人秦郁的指示代为发放工资，应以一审庭审笔录为准。关于汇英幼儿园和香河幼儿园的调动问题，汇英幼儿园主张让王秀华回香河幼儿园系基于借调，解除当时让王秀华回到香河幼儿园，王秀华不同意；王秀华不认可存在借调情况，主张其去香河幼儿园系经汇英幼儿园要求，又经汇英幼儿园要求从香河幼儿园回到汇英幼儿园。经询，汇英幼儿园表示借调王秀华没有相关手续。关于解除劳动合同经济补偿金，汇英幼儿园同意支付。本院查明：仲裁期间，汇英幼儿园主张与王秀华不存在劳动关系，王秀华系与香河幼儿园存在劳动关系。一审期间，汇英幼儿园陈述王悦涵向王秀华发放的钱是香河幼儿园期间开园前期筹备管理替香河幼儿园向王秀华发放的钱，之前没有发过，秦郁系香河幼儿园的法人，是秦郁让王悦涵代发的，秦郁代表的是香河幼儿园。另，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于劳动关系，汇英幼儿园主张双方于2015年7月至2017年2月、2019年9月1日至2020年7月13日存在劳动关系；王秀华主张于2009年9月入职汇英幼儿园，但认可一审判决确认双方2011年3月11日至2020年7月13日期间存在劳动关系。为证明关于劳动关系的主张，王秀华于一审期间提交银行流水明细、汇英幼儿园微信公众号内容、证人证言等为证，于二审期间申请证人赵某、张某出庭作证。现汇英幼儿园否认2015年7月前与王秀华存在劳动关系，但根据赵某及张某的证言，王秀华于二人在职期间在汇英幼儿园工作，且汇英幼儿园在一审及二审期间对赵某入职时间的陈述不一致，在仲裁及一审期间对王秀华与汇英幼儿园是否存在劳动关系的陈述亦不一致。汇英幼儿园于一审期间陈述王悦涵系按照香河幼儿园法定代表人秦郁的指示支付王秀华在该园期间的工资，但于二审期间否认该陈述，并主张王悦涵与秦郁共同持有蒙台梭利（北京）文化发展有限公司，2017年9月16日至2018年3月期间王秀华与该公司存在劳动关系，但未能提交王秀华与该公司建立劳动关系的证据，故本院对汇英幼儿园的陈述无法采纳。汇英幼儿园称王秀华认可其于2017年休假五个月，故当时双方劳动关系已解除，但是未能提交充分证据证明双方于当时解除劳动关系且此后又重新建立劳动关系的事实。汇英幼儿园主张曾与香河幼儿园借调王秀华，亦未提供充分证据予以证明。鉴于香河幼儿园与汇英幼儿园的法定代表人均为秦郁，汇英幼儿园亦认可曾要求王秀华去香河幼儿园工作，综合考虑在案证据情况，可以认定两家幼儿园具有关联关系。在双方均未能提交劳动合同证明劳动关系期间的情况下，一审法院根据在案证据情况确认双方于2011年3月31日至2020年7月13日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。汇英幼儿园坚持其该项上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，王秀华主张汇英幼儿园于2020年7月13日将其辞退，汇英幼儿园称王秀华拒绝去香河幼儿园工作的要求此后未来上班，仲裁裁决汇英幼儿园支付王秀华解除劳动合同经济补偿金，汇英幼儿园认可仲裁裁决结果，并同意支付王秀华经济补偿金。现汇英幼儿园上诉主张一审法院认定双方劳动关系存续期间错误，经济补偿金计算必然错误，但是根据前述认定，一审法院确认双方劳动关系的期间无误，一审法院根据在案证据情况及双方当事人的意见，判决汇英幼儿园支付王秀华解除劳动合同经济补偿金37838.5元并无不妥，本院予以确认。汇英幼儿园的该项上诉请求，事实依据亦不足，本院不予支持。综上所述，汇英幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市丰台区汇英阳光音乐幼儿园负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年五月二十八日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖