山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2136号上诉人(原审原告)：张颖，女，1968年6月29日出生，汉族，住北京市，委托诉讼代理人：程增刚，山东鼎杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：方惠，山东鼎杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东亿尚同颜生物科技有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701020926612786。法定代表人：王一帆，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈晚清，济南历下东关法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：党明德，济南历下东关法律服务所法律工作者。上诉人张颖因与被上诉人山东亿尚同颜生物科技有限公司（以下简称亿尚同颜公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，适用第二审程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。张颖上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判并支持张颖的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼等费用由亿尚同颜公司承担。事实和理由：原审判决在认定事实及法律适用存在不当之处，理由如下：一、原审法院混淆了《促销协议》中约定的服务费与垫付费用，属事实认定错误。首先，张颖与亿尚同颜公司签订《促销协议》中第四条合作事项（服务内容）中约定：“乙方（张颖）有团队、有能力根据甲方（亿尚同颜公司）要求在北京市的门店开展、组织并执行项目市场推广活动”可见，双方合作的主要内容是张颖组织团队或人员为亿尚同颜公司的产品在门店开展推广活动，亿尚同颜公司向张颖支付相应对价。其次，在《促销协议》中，共涉及了三种费用，一种是亿尚同颜公司支付给张颖的服务费，标准为“兼职促销200元/天，小时工30元/小时”，在结算方式中约定“甲方（亿尚同颜公司）收到上述场次报告后且甲方客户确认有效场次无误后结算服务费金额”；另外两种第1页共3页费用是招募促销员的相关费用和开展推广活动所产生的各类费用，在《促销协议》中双方约定，上述两项费用均由张颖先行垫付，再由亿尚同颜公司支付给张颖。在该协议的7.6.1条同时约定：“如乙方（张颖）垫付费用超过800元以上需提供真实有效发票。”本案中，张颖仅向亿尚同颜公司主张了服务费而非其垫付的费用，一审法院因混淆了该两项费用从而认定张颖主张超过800元，且不能证明垫付了费用，进而驳回张颖诉讼请求，系事实认定错误。再次，张颖主张的费用全部为按“兼职促销200元/天，小时工30元/小时”标准计算的服务费，虽然涉案协议在表述上存在瑕疵，但即使认定张颖主张的服务费即为“招募促销员的相关费用”，垫付费用也仅能够包括“开展推广活动所产生的各类费用”，而不能涵盖“招募促销员的相关费用”，因为最基本的常识也知道，促销人员是不会向张颖开具劳务费发票的，双方对于垫付的劳务费也需要提供真实有效发票的约定是不可能存在的。第四，若如亿尚同颜公司主张，涉案协议约定亿尚同颜公司向张颖支付的款项仅仅是张颖垫付的“招募促销员的相关费用和开展推广活动所产生的各类费用”，那么对于张颖而言订立该合同的目的又是什么？难道是为了免费为亿尚同颜公司提供推广活动，同时还要承担因无法提供发票而自担费用的风险？显然一审法院对此认定事实错误。二、一审法院认为张颖“虽然提供了其与被告工作人员王洪岩、袁航、郭亚平的聊天记录、通话录音以及自行制作的考勤表佐证，上述证据均无法证明张颖提供了服务且垫付了费用，亿尚同颜公司亦未在聊天记录或通话录音中对欠付费用数额予以确认张颖没有提交其他有效证据与之相互印证，且被告均不予认可。”进而认定的张颖证据不足，驳回张颖的诉讼请求，存在事实认定及适用法律错误。首先，张颖提交的考勤表虽然是自行制作，但均通过微信发给亿尚同颜公司的工作人员进行审核，亿尚同颜公司的三名工作人员先后对上述表格内容予以确认，对表格内的活动内容和费用核算均表示没有异议，只等待财务付款环节。而非一审法院认定的“无法证明原告提供了服务且垫付了费用”、“未在聊天记录或通话录音中对欠付费用数第2页共3页额予以确认”显然是错误的。其次，虽然亿尚同颜公司并不认可上述证据，但张颖庭前已申请法院调取上述三人的社保缴费记录，显示三人均系亿尚同颜公司员工，其微信及手机号均可证实是其本人，完全可以确定该聊天记录的真实性。另外，在一审庭审中，对于张颖提交的考勤表等，亿尚同颜公司认为“原告提交的该文件详情表均无法与微信发送的文件确认系同一份。”事实上，张颖在一审庭审中，已当庭将张颖与上述三亿尚同颜公司员工的聊天记录以及包含上述表格和费用的原始手机载体交由亿尚同颜公司查看，亿尚同颜公司明确表示真实性无异议，且张颖通过微信发送的表格与向法庭提交的表格完全一致，可见张颖提交的证据是充分的，一审法院不予认定，显然系证据采信错误。第三，张颖已提交充分的证据证明其已完全履行合同义务，在亿尚同颜公司的三名员工先后确认张颖完全履行合同义务的情况下，张颖已完成了举证证明责任。但亿尚同颜公司却坚持张颖主张的相关费用并且实际发生，那么张颖应该对自己的主张承担举证证明责任，但在一审庭审过程中，其未提交任何证据加以证实，一审法院非但没有要求其承担举证证明责任并承担举证不能的法律后果，反而以张颖证据不足为由判决驳回张颖的诉讼请求，并辅以“待证据补充完整后，另行主张权利”，显然一审法院属于法律适用错误。综上，鉴于一审法院存在对案件事实认定及法律适用错误的情形，故请二审法院予以改判。亿尚同颜公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、一审法院并未混淆服务费与垫付的费用，张颖在起诉状及上诉状中载明，“在《促销协议》中双方约定，上述两项费用均由上诉人先行垫付，再由被上诉人支付给上诉人”，证明张颖已经自认不论是哪种费用，均是由张颖先行垫付，垫付费用包含了张颖所称的服务费。《促销协议》中已约定，垫付费用超过800元，需提供真实有效的发票，而张颖未提供，依法承担败诉后果。二、不论是众所周知的常识还是法律规定，明确了获得劳动报酬应向国家纳税，依据《中华人民共和国个人所得税法》第二条第二款的规定，劳动报酬所得应依法纳税，张颖不应将自己的违约过错，无理无法的推卸。三、张颖自行编造的考勤表，不能作为证据使用。张颖提交的自行编制的考勤表与微信记录及通话录音，亿尚同颜公司在质证时均对真实性不予认可，并非张颖在上诉状中称的“没有异议”。张颖应当提供合法有效的证据证明其主张。一审法院以证据不足驳回张颖的诉讼请求，适用法律正确，请求二审法院维持原判。张颖向一审法院起诉请求：1.判令亿尚同颜公司向张颖支付推广服务费73488元及利息（利息618元，暂计算至2020年8月10日立案之日）；2.判令亿尚同颜公司向张颖支付经济损失7000元；3.本案诉讼费及相关费用由亿尚同颜公司承担。一审法院认定事实：亿尚同颜公司因经营需要将在北京的零售店、商场、超市、百货公司或购物中心等内为进行项目市场推广活动。2019年5月1日，张颖（乙方）与亿尚同颜公司（甲方）签订促销协议，约定：“第一条定义。1.1基本协议：即本协议，基本协议规定乙方为甲方在北京（市）的门店开展、组织、执行项目市场推广活动的基本事项，适用于甲、乙双方订立的订单。第二条合作模式。甲乙双方本次就推广活动的合作采用第2种方式：2.全包：即本次合作期限内，因推广需要招募的促销员的相关费用及乙方因推广活动所产生的各类费用由乙方代为垫付，再由甲方按照本协议第8条之规定支付乙方；第三条协议/活动期限。3.1自2019年5月1日起至2020年4月30日止。第四条合作事项（服务内容）。4.1乙方有团队、有能力根据甲方要求在北京（市）的门店开展、组织并执行项目市场推广活动，乙方以其自身名义独立招聘符合甲方项目市场推广活动要求的促销员。4.2甲方应至少在项目市场推广活动开始前10天向乙方提供进行活动所需要的资料；乙方应在每一项目市场推广活动开始前完成进场手续的办理，保证人，证，门店一致，且符合项目要求；4.3乙方应提供以下方式进行推广活动（勾选有效）：短促/连档、小时工。4.4经双方沟通兼职促销，200元/天，小时工30元/小时。第五条其他约定。5.1本次推广活动工作要求以甲方发送给乙方的活动订单为准。第六条权利与义务。6.7乙方有义务保证促销员工的考勤照片和活动互动照片每天准时提供，并提供销售数据在每天的活动结束后，甲方会在第二天去跟进核实。第七条结算方式。7.1甲方收到上述场次报告后且甲方客户确认有效场次无误后结算服务费金额，甲方应在45天内将相应款项支付于乙方（即每个月15号发放上个月费用）。7.2项目市场推广活动过程中发生的进场费由乙方先行垫付，再由甲方进行报销。7.3项目市场推广活动过程中因乙方原因而发生的额外费用，均由乙方承担。7.4特别约定。7.6.1如乙方垫付费用超过800元以上需要提供真实有效发票；第八条违约责任。甲、乙双方应当恪守本协议，任何一方违反本协议的任何条款均应当承担违约责任，造成另一方经济损失的，违约方应赔偿对方相应经济损失。第十条争议解决。凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，甲乙双方应协商解决，协商不成的交由甲方所在地有管辖权的法院裁判。”张颖、亿尚同颜公司均在该协议上签名按手印、加盖合同专用章确认。张颖称，其通过微信将2月销量考勤表、北京-豆浆1月考销量表、北京-豆浆12月考勤发送给亿尚同颜公司工作人员王洪岩；其通过微信将12月物美系统POS、1月POS、2月POS发送给亿尚同颜公司工作人员袁航；其通过微信将北京-豆浆1月考销量表、12月物美系统POS、1月POS、2月POS发送给亿尚同颜公司工作人员郭亚平。庭审中，张颖提交了上述通过微信传送的文件详情表，均为其自行制作，未有亿尚同颜公司方签名或盖章，亿尚同颜公司认为张颖提交的该文件详情表均无法与微信发送的文件确认系同一份，对张颖提交的通话录音亦不予认可。经张颖申请调查取证，济南市社会保险事业中心历下办事处出具的社会保险个人权益记录单显示上述工作人员王洪岩、袁航、郭亚平的参保单位均为亿尚同颜公司，即本案被告。张颖为处理本案，与山东鼎杰律师事务所签订《委托代理合同》，支出律师代理费6300元。张颖称，为处理本案，支出交通费690.79元。一审法院认为，张颖、亿尚同颜公司订立的《促销协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按约全面履行义务。关于张颖主张亿尚同颜公司支付服务费的请求。一审法院认为，张颖作为提供服务一方，负有向亿尚同颜公司提供服务的义务，张颖应举证证明其已按照协议约定全面提供了服务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张颖虽然提供了其与亿尚同颜公司工作人员王洪岩、袁航、郭亚平的聊天记录、通话录音以及自行制作的考勤表佐证，上述证据均无法证明张颖提供了服务且垫付了费用，亿尚同颜公司亦未在聊天记录或通话录音中对欠付费用数额予以确认；根据涉案协议7.6.1条约定，即如张颖垫付费用超过800元以上需要提供真实有效的发票。张颖主张亿尚同颜公司欠付其2019年12月服务费60670元、2020年1月服务费11218元、2020年2月服务费1600元，上述三个月张颖所垫付费用主张均超过了800元，张颖没有提交其他有效证据与之相互印证，且亿尚同颜公司均不予认可。根据上述法律规定，在张颖不能进一步举证证明其已实际提供了服务且垫付费用或作出合理解释的前提下，一审法院认为，张颖要求亿尚同颜公司支付其服务费、利息及经济损失的诉讼请求事实不清、证据不足，一审法院不予支持，张颖可待证据补充完整后，另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张颖的诉讼请求。案件受理费减半收取914元，保全费870元，均由张颖负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张颖提交以下证据：1.张颖配偶李勃岩名下的建设银行卡2019年12月1日至2020年3月31日的流水7页原件，微信转账截图11页，结婚证原件及身份证复印件各一张,证明张颖已实际为亿尚同颜公司提供了服务。2.亿尚同颜公司国家公示企业信息报告一份,证明李秋寒为该公司的自然人股东。3.亿尚同颜公司官方网站截图打印件一张,证明“豆源和?”为其生产产品的商标;4.张颖与亿尚同颜公司的北京区域负责人王洪岩聊天记录截图一张及在聊天记录中发送的《公司收款账户信息》一份(出示原件)，证明为逃避国家税收，亿尚同颜公司用其自然人股东名下的银行卡收付款项。5.张颖名下的工商银行卡2019年6月1日至2020年1月31日的银行流水原件10页、张颖与亿尚同颜公司的北京区域负责人王洪岩聊天记录截图四张及在聊天记录中发送的转账电子回单截图5张。证据2--5、结合一审提交的证据共同证明张颖为亿尚同颜公司生产的商标为“豆源和”的产品在北京区域开展促销活动，双方自2019年5月合作以来，张颖一直是按照亿尚同颜公司北京区域负责人王洪岩的安排提供促销活动，活动结束后，张颖向王洪岩等部门负责人通过微信发送考勤表等文件，通过审核后即张颖付款；6.2019年12月至2020年2月工作群微信导购报岗聊天记录截图及通过该群发送的报岗照片599页（出示手机中保留的微信聊天记录及其中发送的照片原件），证明张颖已实际为亿尚同颜公司提供了服务。亿尚同颜公司质证称，证据1不是新证据，对其中银行流水的真实性没有异议，证明目的有异议。李勃岩不是案件当事人，该证据与本案没有关联性。微信转账截图只提交复印件不能作为证据使用；对结婚证原件及身份证复印件的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据2--5真实性没有异议，关联性有异议，我们认可通过李秋寒的个人账户支付过服务费，这些证据只能说明双方存在过合作，我们也向其履行支付服务费的义务。但是，至今为止张颖并没有提交本次应付服务费的相关证据。证据6未提交拍摄的原始载体，无法核实手机中拍摄时的软件所记载的时间地点，只通过水印我方有理由怀疑是后期制作的。对聊天记录的真实性没有异议，但是经核对，其中微信组员已经发生很大变化。该证据是已经过期后的改动，其次该微信群组只有17人，我方与张颖约定的促销人员的工资为每人次每日200元，张颖起诉的金额是73488元。按照此金额可以计算得出需要由367.44人次参与促销，依据逻辑与常理，微信群组这17个人是不可能完成300多次的促销任务的。对照片的真实性不予认可，根据我公司与张颖的约定每人每次的促销活动需要4张照片，早上上班，中午下班，下午上班以及下午下班。以此计算，367次促销需要近1500张照片。张颖提交的证据中也无法反映出有300多人参与了促销活动。经审查本院认为，张颖提交的证据1的银行交易流水、证据2--5亿尚同颜公司对真实性没有异议，且与本案有关联性，本院予以采信。证据6，亿尚同颜公司虽不予认可，但张颖提交的照片来自于微信群中，亿尚同颜公司没有相反证据证明照片是后期制作，故对该证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《促销协议》未具体约定张颖需要提交的促销员在岗照片数量。张颖通过李勃岩名下的银行账户向考勤表中登记的促销人员支付了服务费。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是张颖在2019年12月、2020年1月、2月是否向亿尚同颜公司提供了服务，提供的服务是否符合合同约定的标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。《促销协议》第二条合作模式约定：甲乙双方本次就推广活动的合作采用第2种方式：2.全包：即本次合作期限内，因推广需要招募的促销员的相关费用及乙方因推广活动所产生的各类费用由乙方代为垫付，再由甲方按照本协议第8条之规定支付乙方；6.7乙方有义务保证促销员工的考勤照片和活动互动照片每天准时提供，并提供销售数据在每天的活动结束后，甲方会在第二天去跟进核实。亿尚同颜公司主张考勤表系张颖自行制作、考勤照片不足。双方合同中未对考勤照片的数量明确约定，而且合同中还约定，亿尚同颜公司会在第二天跟进核实，亿尚同颜公司也未提交证据证明其在跟进核实中存在促销活动的考勤不正确的情况；另外，考勤表由张颖制作符合此类合同履行的通常做法，且考勤表已向亿尚同颜公司的工作人员发送，亿尚同颜公司的工作人员在微信聊天记录中对考勤表及照片也予以认可，因此张颖提交的微信聊天记录、李勃岩名下银行交易流水、微信群工作照片，形成完成证据链可以证明张颖为亿尚同颜公司提供了2019年12月、2020年1月、2月的促销服务，亿尚同颜公司应当支付相应的费用。虽然协议7.6.1约定如乙方垫付费用超过800元以上需要提供真实有效发票，亿尚同颜公司可以要求其提供发票，但张颖未提供发票不能成为亿尚同颜公司拒付服务费的理由。张颖要求亿尚同颜公司向张颖支付经济损失7000元（律师代理费6300元及交通费），双方合同中未约定律师代理费的承担方式，故对该主张本院不予支持。综上所述，张颖的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案系依据张颖二审提交的新证据改判，故二审案件受理费由张颖负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9443号民事判决；二、山东亿尚同颜生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张颖支付服务费73488元及利息（利息以73488元为基数自2020年5月29日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）；三、驳回张颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费914元，保全费870元，由山东亿尚同颜生物科技有限公司负担；二审案件受理费1828元，由张颖负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年五月十七日书记员  杜淼