湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终285号上诉人（原审原告）：湘乡市资产经营有限公司，住所地湖南省湘乡市东山中路原经委办公楼3楼办公室。法定代表人：彭啸，总经理。委托诉讼代理人：易柳屏，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾集思，男，1969年11月2日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：刘正连，湖南南琴律师事务所律师。上诉人湘乡市资产经营有限公司（以下简称“湘乡资营公司”）因与被上诉人曾集思房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘乡资营公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求；二、二审诉讼费用由被上诉人曾集思承担。事实与理由：一、一审判决认定租赁纠纷事实不清楚、不全面，导致在是否应解除租赁合同时，一审判决全凭推断完成上诉人应当知道转租行为超过六个月的重要事实认定，不予支持其解除租赁合同的请求。1.上诉人提及知晓被上诉人曾集思转租给第三人张国生是在2020年8月，因有人举报上诉人租赁给被上诉人曾集思的房产租金存在国有资产流失嫌疑，因此上诉人的主管部门要求上诉人进行详细调查，经过走访被举报的承租区域一楼，现经营“吉盟金店”，上诉人向被上诉人曾集思发送《商铺收回通知函》，要求解除租赁合同，被上诉人曾集思抗辩其与“吉盟金店”是合作关系，并递交《合作协议书》。经审查，上诉人认为被上诉人提交的《合作协议书》名为合作，实为转租，因此，上诉人确定被上诉人曾集思在承租区域一楼存在转租行为是在2020年9月底。2.上诉人提供的证据仅证明被上诉人在承租区域一楼存在转租行为，在开庭时才发现被上诉人在承租区域四楼也存在转租行为。2020年12月3日被上诉人曾集思将与芭菲尔舞蹈培训签订的《房屋租赁合同》作为证据提交给上诉人质证，上诉人才知晓承租区域四楼也存在转租的事实。3.被上诉人曾集思存在转租行为并因此获得重大非法利益。上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同书》约定，2016年至2023年的年承租价格为22.8万；被上诉人曾集思与张国生约定，承租区域一楼年固定收益55万，租赁期限为2017至2023年；曾集思与芭菲尔舞蹈培训签订的协议约定四楼年租金为4.58万元，被上诉人每年转租净收益达367800元。4.一审判决在事实认定上偏向性明显，在确认上诉人知道转租行为时凭借主观臆断，且一审判决对上诉人的转租行为理解不全面，对解除合同的诉讼请求不予支持错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决在上诉人知道转租行为超过六个月的事实认定存在错误，导致适用法律错误，不予支持上诉人提出的解除《房屋租赁合同书》错误。2.关于租金支付问题。一审判决认为《房屋租赁合同书》未依法解除，被上诉人曾集思可按约定向上诉人支付租金，因《房屋租赁合同书》没有约定租金支付时间就不予支持不符合法律与客观实际。3.关于违约金问题，一审判决认为被上诉人曾集思存在违约行为，又不支持上诉人的违约金主张，存在混乱情形。一审判决并没有着重审查其应审查的上诉人的违约金主张是否过高问题。履约保证金与违约金是两个不同的概念，履约保证金是一种金钱担保方式，且目前并没有法律规定两者不能同时适用。4.一审判决不支持解除《房屋租赁合同书》，显然租赁合同未到期，又支持履约保证金不退还，存在矛盾冲突。曾集思辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。湘乡资营公司向一审法院起诉请求：1.确认解除《房屋租赁合同书》，判令被告向原告支付租金13.3万元(从2020年10月1日开始计算至2021年4月30日，以22.8万元/年为基数)；2.判令被告向原告支付违约金22.8万元；3.判令被告缴纳的履约保证金1万元不予退还；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月21日，原告湘乡资营公司（甲方）与被告曾集思（乙方）签订了《房屋租赁合同书》，合同第一条约定：“应乙方要求，为满足乙方经营活动需要，甲方同意将位于湘乡市××街××号××栋××楼××楼的门面出租给乙方使用，乙方在有效合同期内，对所租赁房产拥有使用权和管理维护权。租期是在2011年10月1日合同基础上续签七年，即为2013年10月1日至2016年9月30日执行原签合同，自2016年10月1日起至2023年9月30日止执行本次签订合同……乙方在签订租赁合同同时应向甲方支付人民币壹万元的履约保证金，以原已缴履约保证金结转下一租赁周期。在租赁合同到期时，如无违约现象且交还门面后，甲方应将乙方已交履约保证金退还乙方。”第三条约定：“上述出租房产租金标准2013年10月1日-2016年9月30日止在原合同租金标准基础上增加贰万元／年。自2016年10月1日-2023年9月30日止租金标准为贰拾贰万捌仟元整，自2021年10月1日开始，在租金标准为每年贰拾贰万捌仟元的基础上每年递增人民币壹万伍仟元……”第四条第6款约定：“乙方不得转租他人。如转租他人，必须与甲方协商同意后方能进行，否则甲方无条件收回本合同约定的承租范围。”第六条约定：“如单方违约，违约方除赔偿履约方直接认可经济损失外，另付本合同标的的一倍违约金。”2016年10月13日，被告曾集思与芭菲尔舞蹈培训签订了《房屋租赁合同》，约定被告曾集思将位于大正街66号健康药店的第四层租赁给芭菲尔舞蹈培训，租赁期限为四年，即2016年10月28日至2020年10月27日止，租金每年4.58万元。2017年4月27日，被告曾集思（甲方）与张国生（乙方）签订了《合作协议书》，合同第一条至第五条约定如下：“一、甲方将其所租的坐落在湖南省湘乡市大正街66号的健康药店一层（原医药公司）商铺门面房的使用权和乙方合作。二、合作期限为六年，自2017年9月30日至2023年9月30日。三、甲方不参与乙方的具体经营管理，概不承担经营风险，对依法经营期限所发生的债权、债务以及一切费用，甲方概不负责。四、经甲方双方商定，甲方投资六十万与乙方合作，所投资款项不承担任何经营风险，按期返还。五、乙方向甲方每年交付款项五十五万元整（550000.00元）：1.租金贰拾伍万元（25万元）每年。2.甲方投资款返还十万元（10万元）每年。3.利润分红及利息共壹拾捌万元（18万元）每年。4.协调费贰万元（2万元）每年。”张国生承租该房屋后经营湘乡市昆仑桥金福珠宝商行，并于2016年7月26日办理了营业执照，该珠宝商行为个体工商户，经营者为张国生，门店店名为“吉盟珠宝”。2020年9月22日，原告湘乡资营公司以被告曾集思承租的湘乡市××街××号××栋××楼××楼的门面存在转租行为为由，向被告曾集思发送了《商铺收回通知函》，决定自当日起解除双方的租赁合同，要求被告在接到该通知后10日内腾退房屋、付清费用，并根据双方签订的《房屋租赁合同书》的约定承担违约责任。被告曾集思收到该函后，向原告湘乡资营公司提交了与张国生签订的《合作协议书》，称是与张国生合作经营，没有转租行为。2020年10月30日，原告湘乡资营公司向被告曾集思发送了《解除租赁合同通知函》，不认可被告曾集思与张国生的合作经营关系，原告并于同日向张国生发送了《解除与曾集思租赁合同关系的通知函》，告知张国生关于原告与被告解除租赁合同的情况。2020年11月7日被告曾集思向原告湘乡资营公司发送了《关于解除合同的复函》，被告曾集思表示与张国生系合作经营，并没有转租行为。被告曾集思至今未腾退租赁房屋，原告遂向该院起诉。在审理过程中，原告表示自愿调低违约金。被告曾集思向该院提交的2020年11月13日原告法定代表人彭啸与被告曾集思的电话录音中，被告曾集思提到“2017年，实际上你公司里包括你们职工也好，实际上我租给张国生你们都知道，还要这样子搞”，彭啸回答“晓得呢，不是我们呢，是上面要搞”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告曾集思与案外人张国生签订的《合作协议书》是合作经营协议还是转租协议的问题。本案被告曾集思与张国生签订的《合作协议书》第三条、第四条中，明确约定了被告曾集思不参与商铺的具体经营管理，不承担任何经营风险，仅收取固定55万元的合作收益金，该条款不符合个人合伙经营共同出资、共同经营、利益共享、风险分担的法律特征。且在被告提交的电话录音中，被告陈述了租给张国生案涉租赁房屋的事实。因此被告曾集思与张国生签订的《合作协议书》应为转租协议。二、原告湘乡资营公司与被告曾集思签订的《房屋租赁合同书》是否应确认解除的问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，被告曾集思转租虽未经原告湘乡资营公司同意，但原告湘乡资营公司是否知道或应当知道被告曾集思转租且在六个月内未提出异议，是认定原告是否有权解除合同、以及是否应确认解除合同的关键。首先，被告曾集思于2016年10月13日将案涉租赁房屋的第四层转租给芭菲尔舞蹈培训，至今已有四年，于2017年4月27日将案涉租赁房屋的第一层转租给张国生，至今已有三年，且原告湘乡资营公司的住所地位于案涉租赁房屋的附近，原告称于2020年8月才知悉被告转租的事实与常理不符。其次，根据原告提交的《关于解除合同的复函》所知，被告自2005年开始租赁原告的案涉房屋，期间先后经营过服装超市、361度休闲服饰，经营种类均为服饰类，而张国生经营的吉盟珠宝经营种类为黄金珠宝类，芭菲尔舞蹈培训的经营种类为舞蹈培训类，三者的经营类别差异明显，且张国生已于2017年6月29日办理了营业执照，明确登记经营者为张国生个人，故原告理应对此产生合理怀疑并应及时发现案涉租赁房屋的实际承租人并非被告曾集思，即被告曾集思存在转租行为。最后，根据被告曾集思提交的电话录音，被告曾集思提到“2017年，实际上你公司里包括你们职工也好，实际上我租给张国生你们都知道”，彭啸明确回答“晓得呢”。因此，结合全案证据并结合日常生活经验，原告湘乡资营公司对被告转租是知道或者应当知道的，且在六个月内未提出异议。故原告湘乡资营公司无权以被告曾集思转租未经原告同意为由解除房屋租赁合同，对原告主张确认解除房屋租赁合同的诉讼请求，依法不予支持。三、被告是否应向原告支付租金13.3万元(从2020年10月1日开始计算至2021年4月30日，以22.8万元/年为基数)的问题。因原告湘乡资营公司与被告曾集思签订的《房屋租赁合同书》未依法解除，被告曾集思可按照约定向原告支付租金，对原告该项诉讼请求，因《房屋租赁合同书》没有约定租金支付时间，不予支持。四、被告是否应向原告支付22.8万元违约金，以及原告是否应退还被告1万元履约保证金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案原告湘乡资营公司与被告曾集思签订的《房屋租赁合同书》中，明确约定了如被告曾集思将案涉租赁房屋转租他人必须征得原告同意，并约定了合同标的一倍的违约金，同时原告收取了被告曾集思1万元的履约保证金，被告曾集思没有证据证明将案涉租赁房屋转租给张国生及芭菲尔舞蹈培训时已征得原告的同意，被告曾集思已构成违约，原告有权要求被告按照合同约定支付违约金，并不退还被告1万元履约保证金。由于该合同所约定的违约金标准明显过高，且原告在庭审中表示自愿调低违约金，该院以原告的损失情况为基础，并综合本案合同的履行情况、双方当事人的过错程度等因素，认为原告不退还被告交纳的1万元履约保证金已足以弥补原告的损失，且履约保证金本身具有违约金的性质，故对原告主张的22.8万元违约金不再予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告曾集思已交纳给原告湘乡资营公司的1万元履约保证金，原告湘乡资营公司无需退还；二、驳回原告湘乡资营公司的其他诉讼请求。案件受理费6762.22元，减半收取3381.11元，由原告湘乡资营公司负担3356.11元，被告曾集思负担25元。二审期间，上诉人湘乡资营公司向本院提交了两份新的证据。证据一：《办公场地证明》，拟证明上诉人实际的经营地址（即住所地）自2017年3月起至今已搬至东山中路原经委办公室3楼办公，不在案涉租赁房屋附近；证据二：微信截图二张及《解除租赁合同通知函》，拟证明上诉人在一审开庭收到被上诉人曾集思提供的证据《房屋租赁合同》（与芭菲尔舞蹈培训机构签订），得知案涉租赁房屋第四楼也存在租赁关系。根据双方的《房屋租赁合同书》约定，上诉人通过微信向曾集思送达《解除租赁合同通知函》，再次告知其双方的《房屋租赁合同书》已解除，要求收回全部租赁房屋。被上诉人曾集思质证称：对两份证据的真实性没有异议，但合法性、关联性有异议，上诉人住所地是在湖南省湘乡市××街××号，一直没变更，所以该份证据达不到上诉人的证明目的；第二组证据合法性、关联性有异议，在一审中提交了曾集思与上诉人负责人彭啸的微信聊天记录，证明上诉人知道曾集思转租四楼房屋给芭菲尔舞蹈培训机构的事实，而且时间已超过法定的六个月时限，该证据达不到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的证据一、证据二均不能达到上诉人证明目的，本院均不予采纳。二审经审理查明，曾集思交纳租金的习惯为每年提前预付租金，10月份交一次，当年年底交一次，第二年5月份交清。曾集思在2021年5月2日委托张国生向湘乡资营公司交纳房租228000元。除此之外，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、租赁合同是否达到解除条件；二、违约金能否支持及支持的金额。关于焦点一，湘乡资营公司作为甲方，曾集思作为乙方在2013年11月21日签订《房屋租赁合同书》，曾集思租赁湘乡资营公司位于湘乡市××街××号××栋××楼××楼。合同第四条第六款约定：“乙方不得转租他人。如转租他人，必须与甲方协商同意后方能进行，否则甲方无条件收回本合同约定的承租范围。”2016年10月，曾集思将四楼租赁给芭菲尔舞蹈培训，2017年，曾集思将一楼租给张国生经营珠宝商行。2020年9月，湘乡资营公司以曾集思转租为由，要求解除双方租赁合同。在一审中，曾集思提交了微信语音聊天记录及电话录音聊天记录，证明其提到2017年租给张国生，湘乡资营公司知情，湘乡资营公司负责人未予否认。在2019年11月18日，湘乡资营公司要求曾集思与教拉丁舞的老师沟通房屋维修问题。综上，湘乡资营公司实际早已经知道曾集思将涉案房屋的第一楼和第四楼转租的事实。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”，上诉人要求解除合同的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，双方在《房屋租赁合同书》第六条约定：“如单方违约，违约方除赔偿履约方直接认可经济损失外，另付本合同标的的一倍违约金”，曾集思违反合同第四条第六款约定，未与湘乡资营公司协商同意，即将涉案房屋转租给他人，违反合同约定，应承担违约责任。根据《房屋租赁合同书》第六条约定，违约方除赔偿履约方直接认可经济损失外，另付本合同标的的一倍违约金。因双方在合同中约定履约保证金在租赁合同到期时，无违约现象且交还门面后，再予以退还。而本案中合同并未解除，一审认为履约保证金具有违约金性质，以履约保证金不退弥补湘乡资营公司损失，对湘乡资营公司主张的违约金不予支持不当。根据双方违约金条款，按照合同标的支付一倍违约金过高，本院以实际损失为基础，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以酌情调整为5万元。另上诉人提出请求支付租金，一审因《房屋租赁合同书》没有约定租金支付时间就不予支持不符合法律规定及客观实际。经本院二审查明，曾集思交纳租金的习惯为每年提前预付租金，10月份交一次，当年年底交一次，第二年5月份交清。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。双方虽在合同中未约定交纳租金时间，但已经形成了交易习惯，一审未判决曾集思支付租金错误。但在二审中，经本院向曾集思释明交租习惯后，曾集思在2021年5月2日委托张国生向湘乡资营公司交纳房租228000元。上诉人此上诉请求已实际实现，本院不再重复判决。综上所述，上诉人湘乡市资产经营有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初2962号民事判决第一项；二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初2962号民事判决第二项；三、曾集思于本判决生效之日起十日内向湘乡市资产经营有限公司支付违约金5万元；四、驳回湘乡市资产经营有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6762.22元，减半收取3381.11元，由湘乡市资产经营有限公司负担1301.11元，曾集思负担2080元。二审案件受理费6762.22元，由湘乡市资产经营有限公司负担2802.22元，曾集思负担3960元本判决为终审判决。审判长  向兴礼审判员  贺振中审判员  肖伟胜二〇二一年五月十七日书记员  谭岁龙附相关法条：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。