北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8648号上诉人（原审被告）：黄超，男，1989年10月19日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：李贺，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张淼，女，1995年2月5日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：申敏平，北京权知律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹振，北京权知律师事务所律师实习律师。原审被告：上海唐耀经贸发展有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路********。法定代表人：黄宗俊。上诉人黄超因与被上诉人张淼及原审被告上海唐耀经贸发展有限公司（以下简称唐耀公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄超上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，依法改判驳回张淼的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序错误。一审开庭时值疫情期间，黄超为上海人，常年生活在上海，且黄超本人从事现场设计工作，去了外地要被定点或居家隔离，黄超不能失去这份工作，疫情期间各省市通行封闭严重，且黄超也并没有收到开庭传票，因此未能参加一审庭审，根据民事诉讼法的相关规定，疫情属于不可抗力的原因，因疫情原因当事人无法出庭属于合理理由，法院应当依法延期审理。然而一审法庭直接进行缺席判决，剥夺了黄超的诉讼权利。二、一审判决对本案事实认定不清。黄超与张淼签订《合作协议》，张淼履行了打款义务，但是黄超已经归还张淼各项款项30余万元，分别体现在微信转账、支付宝转账中，因此黄超已经积极履行了自己的部分还款义务。黄超与张淼曾系恋爱关系，双方恋爱以结婚为目的，黄超在恋爱期间对张淼进行了多项赠与，包括奢侈品、大额金钱转账等，然而黄超与张淼恋爱关系破裂，未能走入婚姻，且黄超目前为诉讼所累，因此黄超要求解除赠与合同，并要求张淼返还黄超赠与的奢侈品、大额金钱等。张淼辩称，同意一审判决，不同意对黄超上诉请求。事实和理由：1.黄超没有依法参加庭审及依法举证，应当视为黄超对自己权利的放弃；2.黄超自称黄超与张淼是恋爱关系，无论是微信还是支付宝转账都无法确认款项是日常开支还是投资利润，黄超提供的证据当中记载的转账金额与双方约定的返还利润金额均不符。唐耀公司未提交书面答辩意见。张淼向一审法院起诉请求：1.判令唐耀公司、黄超向张淼返还投资款24万元；2.唐耀公司、黄超支付张淼投资利润18万元；3.唐耀公司、黄超支付张淼利息损失（以42万元为基数，自2018年8月9日起算至实际至之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.唐耀公司、黄超承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月10日，张淼作为乙方与唐耀公司作为甲方签订《合作协议》，约定乙方以投资的形式向甲方投资叁拾伍万人民币，由甲方负责经营和管理，乙方不直接参与经营管理，甲方自负盈亏。乙方以现款的方式一次性出资给甲方，甲方向乙方出具投资的借据并加盖公司的财务专用章。甲方承诺保证每月以贰万元人民币的利润付给乙方，乙方每月分红一次，投资期限一年，从2017年8月10日至2018年8月9日，合作期满后，甲方一次性退还投资款人民币叁拾伍万元给乙方并收回借据，甲乙双方就下期合作另行协商等。落款处乙方为张淼，乙方代表为黄超。2017年8月13日，张淼向黄超汇款14万元；同日，通过支付宝向黄超转账10万元。一审庭审中，张淼表示黄超口头称唐耀公司的法定代表人与黄超的母亲系朋友关系，合同都是黄超拿给张淼签的，款也都是打给黄超。返还的利润也是黄超返给张淼的。一审法院认为，虽《合作协议》载明的甲方为唐耀公司，乙方为张淼，但根据现有证据及张淼当庭陈述可知，黄超并非唐耀公司员工，亦未取得唐耀公司授权对外签署合同，张淼也并未与唐耀公司洽商合同主要内容，合同涉及款项的来往均发生于张淼与黄超之间，而非支付给唐耀公司并取得唐耀公司的财务票据，因此，根据现有证据不足以证明张淼与唐耀公司之间存在真实有效的合同关系，对张淼主张唐耀公司返还本金、支付利润及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。黄超虽作为乙方代表签字，但合同文本系黄超提供，黄超也实际收取了张淼的款项，因此，黄超为《合作协议》的甲方，应承担相应的合同义务。《合作协议》约定保证本金、固定收益，属于借贷关系的一般特征，故双方名为投资，实为借贷。现合同到期，黄超仅于2018年1月8日支付了6万元，张淼有权要求黄超返还尚欠本金、支付收益，对张淼主张利润的诉讼请求，一审法院予以支持，但约定的收益率超过了法律规定，一审法院予以调整，对已支付的利润按照法律规定予以抵扣。黄超逾期返还本金，张淼有权向其主张逾期利息损失，对其该项诉讼请求，一审法院予以支持，但计算的基数应为尚未偿还的本金，因客观情况，对利息计算方式一审法院予以调整。唐耀公司、黄超经一审法院合法传唤未出庭应诉，不影响一审法院依据庭审查明的事实依法作出判决。据此，一审法院于2020年6月作出判决：一、黄超于判决生效之日起7日内返还张淼本金237600元；二、黄超于判决生效之日起7日内支付张淼利息（以237600为基数，自2018年8月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张淼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄超向本院提交如下证据：1.2017-2018年度黄超与张淼微信转账明细，证明黄超于2014年打给张淼人民币118043元，于2018年打给张淼人民币18962元，合计打给张淼人民币137005元；2.2017-2018年度黄超与张淼支付宝转账明细，证明张淼用支付宝打给黄超的金额为人民币20万元，黄超打还给张淼的金额为人民币261427.27元。张淼发表质证意见称：1.上述证据在一审举证期限内黄超没有举证，应视为对自身举证权利的放弃。2.上述证据不属于新证据。3.上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。上述证据是打印件，且未经公证处公证，无法确定其真实性；对上述证据的关联性持有异议。黄超与张淼系恋人关系，恋爱期间双方日常生活必然发生消费，无论是支付宝还是微信转账记录都无法确认款项属于投资利润；双方合同生效时间为2017年8月10日，除了一审认定的2018年1月8日支付6万元属于支付投资利润外，黄超没有支付其他投资利润。本院经审理查明的其他事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩意见，本案的二审争议焦点为：黄超应否向张淼返还款项。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，黄超主张其已经通过微信及支付宝转账的形式向张淼还款，其支付的金额远高于张淼主张的诉请本金金额。对此，本院认为，即便上述转账系真实的，但转账记录未备注转账款项的性质，且转账时间、金额均与《合作协议》约定不符，考虑到上述转账发生在黄超与张淼恋爱期间，双方曾共同居住生活，势必有大量经济往来，在张淼对此亦不予认可的情形下，黄超的上述主张，本院难以采信。黄超主张解除赠与合同，要求张淼返还黄超赠与的奢侈品、大额金钱等，与本案并非同一法律关系，本院不予处理。黄超上诉称一审法院存在程序错误，但依据一审法院卷宗记载内容显示，一审法院在向黄超送达未果的情况下采取公告送达，符合法律规定，对于黄超的该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，黄超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。公告费500元，由黄超负担（已交纳）。二审案件受理费4864元，由黄超负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  姜 君审 判 员  贾 旭二〇二一年五月二十八日法官助理  王慧君