河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀01刑终459号 原公诉机关灵寿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘新业，男，1968年12月8日出生，汉族，专科文化，户籍所在地河北省石家庄市灵寿县，住灵寿县。2004年1月5日因犯职务侵占罪、逃脱罪被灵寿县人民法院判处有期徒刑两年六个月。2020年9月11日因涉嫌猥亵儿童罪被灵寿县公安局刑事拘留，2020年9月25日经灵寿县人民检察院批准逮捕，当日被灵寿县公安局执行逮捕。现羁押于灵寿县看守所。 辩护人刘经宪，河北和融兴律师事务所律师。 灵寿县人民法院审理灵寿县人民检察院指控原审被告人刘新业犯猥亵儿童罪一案，于2021年3月23日作出（2021）冀0126刑初11号刑事判决。被告人刘新业不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2020年7月22日晚8时许，被告人刘新业作为老师在灵寿县其经营的“步步高小餐桌”女生宿舍内，借为被害人董某某（女，12周岁）擦头发之机，采用摸胸方式对其实施猥亵；2020年7月23日中午，被告人刘新业在同一女生宿舍借检查学生睡觉之机，采用摸胸、亲吻乳头的方式对被害人董某某实施猥亵。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书各1份。证实：董某某被猥亵案，报案人于2020年7月23日报案至灵寿县公安局。2020年7月24日，灵寿县公安局对董某某被猥亵案决定立案侦查。 （2）2020年10月20日灵寿县公安局出具的调取证据通知书1份（证据持有人：灵寿县市场监督管理局）、调取证据清单1份（附食品经营许可证复印件1份）。证实：经营者姓名赵文霞，商号名称：灵寿县步步高小餐桌，地址：河北省石家庄市灵寿县。经营类型：小餐饮，经营项目：热食类食品制售。发证日期：2018年06月27日。 2020年10月20日灵寿县公安局出具的调取证据通知书1份（证据持有人：灵寿县行政审批局）、调取证据清单1份（附工商登记证明1份）。证实：2020年10月21日经灵寿县行政审批局查询“河北经济户籍管理系统”，未查询到赵文霞（身份证号）；刘新业（身份证号）在我局未做工商注册登记。 （3）2020年9月22日灵寿县公安局刑事警察大队城关中队出具的办案说明1份。证实：刘新业涉嫌猥亵儿童一案中，刘新业于2020年7月24日被传唤到案后，依照相关法律程序在灵寿县公安局城关刑警中队执法办案中心由民警张龙、周玉婧使用公安局配发的制式血卡对刘新业的血样进行采集。 （4）灵寿县人民法院（2003）灵刑初字第101号刑事判决书1份。证实：2004年1月5日，河北省灵寿县人民法院判决：一、被告人刘新业犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。二、被告人刘新业犯脱逃罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年7月7日起至2005年11月13日止）。 （5）释放证明书1份。证实：刘新业曾因犯职务侵占、脱逃罪，在河北省鹿泉监狱服刑，2005年11月13日执行期满释放。 （6）2020年9月11日灵寿县公安局刑事警察大队城关中队出具的案件来源及到案经过2份。证实：刘新业涉嫌猥亵一案，由报案人董某某于2020年7月23日报案至灵寿县公安局，并于当日对董某某乳头使用棉签进行擦拭提取生物信息。刘新业于2020年7月24日被传唤到案，灵寿县公安局民警使用血卡对刘新业的血样进行采集。后，聘请石家庄市公安局物证鉴定所对提取的董某某乳头擦拭棉签和刘新业的血样进行DNA检验，该检验报告于2020年9月10日取回，并与当日再次传唤刘新业到案。刘新业到案后，拒不认罪认罚，不能如实供述自己罪行。 （7）2020年12月23日灵寿县公安局刑事警察大队城关中队出具的办案说明1份。证实：董某某被猥亵一案中，被害人董某某于2020年7月23日到我队报案。我队民警依法提取DNA擦拭物后，当场依法予以封存并放置于物证保管柜内，依法报批DNA鉴定程序及预约鉴定日期，并于2020年8月3日将提取的擦拭物依法依规送检石家庄市公安局物证鉴定所进行DNA鉴定。我队民警在对DNA擦拭物的提取、保管、送检过程中完全依法合规，送检的DNA擦拭物不存在保管失当及污染情况。 （8）2021年3月3日灵寿县公安局刑事警察大队城关中队出具的办案说明1份。证实：第一次在询问被害人董某某时，因我队只有一名女性工作人员周玉婧，且需将对董某某身上提取的DNA物证第一时间送灵寿县公安局物证保管室，且被害人报案时已时间过晚不宜等候我队女民警返回，不影响笔录的真实性。 （9）个人电子档案2份。证实：刘新业的个人信息与基本情况一致；董某某出生年月日为2008年3月9日，其个人信息与基本情况一致。 2.检查、辨认笔录 （1）检查笔录 侦查人员于2020年7月23日制作的检查笔录1份。证实：据被害人董某某陈述，2020年7月23日中午，刘新业用手对自己的胸部进行揉摸、并用嘴对其乳头进行亲吻。为此2020年7月23日23时在本案侦查人员周文婧、陈杰的主持下，在被害人董某某、见证人李某1（被害人之母）、张某在场的情况下，对被害人董某某的身体进行了检查，并对董某某的乳头进行了擦拭物提取。检查过程中无违法行为，并对以上过程全程录像。 （2）辨认笔录 侦查人员于2020年7月23日制作的辨认笔录1份（附辨认说明1份）。证实：由辨认人董某某辨认出对其实施猥亵的被告人刘新业。 3.鉴定意见 2020年8月11日石家庄市公安局物证鉴定所出具的公冀石物证鉴法物字〔2020〕410号鉴定书1份。证实：鉴定意见：送检董某某乳头擦拭棉签中检出的STR分型与刘新业血卡的STR分型在D3S1358等15个基因座基因型相同，其似然率为4.48×1018。 4.证人证言 （1）证人李某1于2020年11月21日在公安机关的主要陈述：董某某在进入步步高小餐桌学习前的生活都是很活泼的，学习情况在班里中等水平，跟同村、学校里的小孩子们在一起玩的也挺好，没有什么异常表现。刚开始我们家孩子在步步高小餐桌学习的时候没什么异常表现，也挺好的，但是学习了一阵子后，董某某就明显表示出了在这个小餐桌学习的抵触心理，一直跟我们说她不想在这上课，说这个小餐桌日常睡觉、洗澡生活，这个小餐桌的女老师们都不管，都是刘新业去管，而且刘新业总是对她动手动脚，我们一开始也没在意这个情况，谁知道这个刘新业会做出猥亵我女儿董某某的事。从事发之后，我女儿董某某就没有之前活泼，也不如之前爱说话了。我们现在让她在灵寿县二中寄宿学习，每次董某某回家后都向我们表示她在学校如果遇到男老师她就会有抵触心理，总会想起刘新业对她猥亵的事，她就总想躲着男老师，我们就一直在宽慰她，除此以外就没有其它异常现象了。 （2）证人杨某于2020年7月31日、9月11日在公安机关的主要陈述：我现在在刘新业的辅导班辅导学生功课的工作。刘新业的辅导班共设有两个班，刘新业辅导2年级的学生功课，我负责辅导3至6年级学生的功课，我只有4个学生。我辅导的学生中是有一名叫董某某的女生。董某某平时是在辅导班留宿，但是我晚上不在辅导班住宿。中午休息是刘新业负责管理学生。我没有见到刘新业对董某某动手动脚等耍流氓的行为。董某某是因为数学成绩不好才来我们补习班上课的，刚开始刘新业让她买了一套数学试卷让她答题，她一道题都答不上，后来我就先让她做数学课本上的试题，后来有了些许长进。7月23日下午，我让她答买来的试卷，她用了很短的时间就把所有题答完了，而且全部正确，后来我让她把解题步骤写出了，她写不上。因为试卷后边附有答案，我怀疑她抄答案了，我就将试卷后边的答案撕了让董某某重新答题，结果她几乎一道题都答不上，然后我就将这件事跟刘新业说了。第二天早晨我到了辅导班之后，刘新业说董某某不在我们这补课了，后来我听说董某某不上课是因为刘新业摸她胸了，我感觉刘新业不是那样的人。 我是2019年9月份开始在刘新业的辅导班工作至今。我不知道刘新业有对在辅导班学习的女孩们有过猥亵等行为。我没见过刘新业对董某某有过猥亵行为。那天我发现董某某抄试卷的事后，我在辅导班的教室里对董某某和其他学生进行辅导的时候，我让董某某在教室里重新做一遍试卷，发现她答不上来，我正好看见刘新业去了厨房，我就离开教室找到刘新业跟他说了这件事。说完后，我就自己返回教师去继续辅导董某某和其他学生学习。在我辅导董某某和其他学生在教室学习至我下班回家的期间，刘新业就进来过一次教室。当时董某某因为我说过她，所以她不好意思向我提问，就正好向刘新业提问试卷上的一道题，刘新业还向她进行了解答，之后刘新业就离开了教室，再也没进来过教室，直到我下班回家。在这期间，董某某没有和刘新业单独相处过，一直到我下班，董某某都没有离开过教室，没有和刘新业单独相处过。 我那天在早上八点就从家里到了刘新业的“步步高小餐桌”辅导班，我去了以后董某某就已经在那了，然后我就开始辅导他们做题一直到中午十一点半下课，中午他们吃完饭后，开始午休，午休由刘新业负责看着孩子们，我也就回自己休息的房间休息了。直到下午两点半左右就开始接着辅导孩子们写作业，到下午五点半下班我就回家了，之后的事我就不知道了。2020年7月23日董某某和其他孩子在午休时，刘新业负责看着他们睡觉，我回自己休息的屋休息了。在2020年7月23日辅导作业时，董某某没有单独和刘新业接触过，董某某一直在偏南房的教室写作业，就是在我发现董某某有可能抄袭答案我把答案给她撕了以后，刘新业转到教室前面，当时我也在教室里面，董某某有可能不好意思问我问题，她就让刘新业给她讲了一道数学题，讲完以后刘新业就出去了，董某某一直在教室里写作业，没看见他俩单独接触，其它休息时间我不知道。2020年7月23日刘新业给董某某讲题时没有训斥董某某。我没有看见刘新业吐痰，也没有看见董某某拿卫生纸擦痰去厕所这个行为。我辅导董某某作业的教室就在刘新业家院子的南房一楼是我辅导董某某作业的教室，教室门市朝北开的。董某某午休时所在屋子在刘新业家北房西南角那间屋子。 （3）证人李某2于2020年7月25日在公安机关的主要陈述：我和刘新业是夫妻关系，我现在是小东关小学的老师，教二年级数学。辅导班是刘新业在我家办的，我没有负责教课。辅导班是刘新业办的，有营业执照，具体情况我不了解。辅导班一共两个教室，二楼都是二年级的学生，大概有十几个学生。一楼教室就招了4个学生，都是3到6年级的学生。刘新业在二楼教二年级学生语数外课程，他还雇了一个叫杨某的老师在一楼教其他年级的几个学生。我有时帮忙做饭，大部分饭都是买的，孩子们吃完饭后我负责收拾餐具。学生大部分是走读，一部分中午在宿舍住宿，晚上回家住，还有几个是周一至周五在宿舍住宿的。我们辅导班有一名叫董某某的学生。她是7月14日开始在我家辅导班上课的，她大概12、13岁，小学刚毕业，灵寿县南合村人，中间有两天晚上回家住宿了。我没有见刘新业用手摸董某某胸部或用嘴亲董某某乳头等行为。我没有见过刘新业对其他有动手动脚的不轨行为。之前没有因为刘新业因为这种情况被学生家长告状的情况。我知道疫情期间不允许人员大量聚集。因为刘新业从拖拉机厂下岗了，没有工作，后来他想着办补习班，也经过了工商部门验收，他才开始办的补习班，我认为是合法的。杨某，女，40多岁，灵寿县人。 5.被害人陈述 （1）被害人董某某在其监护人在场情况下于2020年7月23日在公安机关的主要陈述：我来报案，给我补课的刘老师对我耍流氓摸我、亲我了。我于2020年7月中旬开始在灵寿县刘老师家上补习班，我们是中午和晚上都住在他家睡觉，我上了两天学之后的一天中午，具体时间我记不清了，当时我们有7个学生在宿舍睡觉，刘老师进到我们宿舍之后检查我们睡觉的情况，我床的位置是一进宿舍右边床靠外边，我躺在床上头朝东，然后他就坐在了我床边靠近我脑袋位置的板凳上，刘老师面朝西边，并伸出右手隔着我的衣服摸我的左边胸部，当时我害怕就一直装睡，宿舍其她同学也接着装睡，他摸了我胸一两分钟之后就走了。 第二次是22日晚上8点多钟我洗完澡之后，我回到宿舍穿着睡衣站在宿舍最南边梳头发，当时还有王某某和另一个女孩也在宿舍右手边的床上晾头发，刘老师进来后，我跟刘老师说我的睡衣后面湿了，刘老师就拿毛巾帮我擦睡衣，我背朝着他，擦了几分钟之后他就将他的右手伸进我的睡衣里边，用手揉我右边的胸，揉了一、两分钟就走了。 第三次是23日中午睡觉的时候，当时还是有7个学生在宿舍睡觉，刘老师进到我们宿舍之后检查我们睡觉的情况，我还是在我的位置上睡觉，我平躺在床上，脚朝西边，头朝东边，然后他就走在了我床边靠近我脑袋的位置，刘老师面朝西边，并伸出右手隔着我的衣服摸我的左边胸部，当时我害怕就一直装睡，宿舍其她同学也接着装睡，她摸了我胸一分钟之后，他就用手拽住我T恤的领子往下拉，顺便往下拉我的胸罩，我就用手推他的肩膀，因为他劲大我没推开，所以他将我的胸罩拉了下来并露出我的左胸乳头，然后他用嘴亲我的乳头并用舌头舔我的乳头，就亲了一下之后他就将我的衣服放开并离开了宿舍。然后今天下午我给我妈打电话要回家，不在这上了，我妈将我接回家后，我妈问我为什么不在刘老师这补课了，我就把发生的事告诉了我爸妈，我爸妈就带着我过来报警了。刘老师，男，50多少，灵寿人，身高1.7米多，身材较瘦，皮肤较黑，分头，戴眼镜，别的特征我说不上。我大概是7月中旬开始在他家上补习班的，大概上了不到两个星期了。刘老师摸我、亲我共三次。我没有看见或者听说过刘老师亲、摸其他女同学的事。前两次他摸我的时候因为害怕没有反抗，最后一次他拉开我胸罩要亲我的时候我推他了。 （2）被害人董某某在其监护人在场情况下于2021年3月4日在公安机关的主要陈述：我第一次来你们公安机关做笔录时所说的都是实话。2020年7月份的时候，我在刘老师开设的补习班补习期间，刘老师在宿舍里曾经扒开我的衣服舔我的乳头和揉我的胸部。总共发生过三次这种行为。在宿舍里舔我的乳头一次，在宿舍里揉我胸部两次。当时刘老师在宿舍里揉我胸部和舔我乳头的时候都是偷偷背着人干的，宿舍里当时有学生在，但是应该都没有能见到。 6.被告人的供述与辩解 （1）被告人刘新业于2020年7月24日在公安机关的主要供述：我最近几年一直在我家（灵寿县）干开设小餐桌辅导班的生意，今年由于疫情的原因我的辅导班一直没有干成，直到今年7月12日小学生放假后，我雇了两个老师就开始办辅导班，主要辅导小学生的功课，一共招了十几个学生，一般是早晨8点半上课，中午12点下课，一部分学生会在我家的小餐桌吃饭并在我家的宿舍睡觉。下午两点半上课，6点钟下课，一部分学生会继续在我家小餐桌吃饭并在我家宿舍留宿，剩下的学生都是回家住宿。我在辅导班主要负责辅导一年级学生的语数外三科功课，还负责学生的吃饭、午休等工作。辅导班一共有两个班，一楼一个班、二楼一个班。有两间宿舍，男生一间，女生一间，都在我家一楼，平时都在院里吃饭，吃完饭就回宿舍睡觉。一般男生有7个、女生有7个在我那住宿。在我那上辅导班的有一名叫董某某的学生，她大概是7月15日左右开始在我家辅导班上课的，她是6年级刚毕业的学生。董某某是中午在我家小餐桌吃饭并在宿舍睡觉，晚上有时候在宿舍睡觉，有时候回家睡觉。我没有摸过董某某的胸部，没有用嘴亲过董某某的胸部及乳头。我和董某某的家长没有矛盾，但是有一次我发现董某某做数学题的时候抄答案，我就批评了她一顿，她心里应该挺不高兴的。董某某，女，十二、三岁，梳着小辫子，她是刚小学毕业该上初一了，灵寿县灵寿镇南合村人。 （2）被告人刘新业于2020年9月10日在公安机关的主要供述：我看过灵公（刑城）鉴通字〔2020〕0332号鉴定意见通知书了，我没法解释，我也不知道怎么回事。董某某在2020年7月份开始在我那上课的，大概上了五六天左右就不上了。就在2020年7月份的一天，我培训班的杨老师嫌她写作业时抄袭别人的作业，这个老师就训了她几句，后来董某某就去找我问我作业的事，我也就训了董某某几句，她估计嫌我们训她了就不想在我这上课了。董某某因为我训斥了她，她就不想在我这上了，就想要诬告陷害我。她就用卫生纸在我吐得痰上擦了擦就拿着卫生纸去厕所了，我猜她是用这个卫生纸擦了擦她身上你们所鉴定的那个部位。然后回去找她父母就来公安机关告我了。我所说的董某某拿卫生纸擦痰的这个事，当时杨老师在场，她看没看见我不清楚。我没有与董某某有过亲密的肢体接触。没有与其他上课的学生有过亲密肢体接触。没有摸过、并亲吻过董某某的胸部。杨老师具体姓名记不清了，我手机上有她的电话，具体情况记不清了。 （3）被告人刘新业于2020年9月11日在公安机关的主要供述：董某某因为在2020年7月二十几号，在教室写作业时抄袭答案被杨老师训了几句并把她的答案撕掉了，然后杨老师把情况告诉了我，当天我去教室转的时候董某某正好问了我一道数学题，我在教室给她讲的时候，顺便在地上吐了一口痰，并且我也因为她抄袭答案的事说了她几句，我认为她就不想在我这上了，就想要诬告陷害我。她就用卫生纸在我吐得痰上擦了擦就拿着卫生纸去厕所了，我怀疑她用这个卫生纸擦了擦她身上你们所鉴定的那个部位。董某某拿卫生纸擦痰的这个事，当时杨老师在场，她看没看见我不清楚。 在我家所办的培训班叫“步步高小餐桌”。法人叫赵文霞，我和赵文霞在2018年的时候一块合伙注册的这个培训班，一个学期后赵文霞就不干了，后来就一直由我自己在实际经营。工商局给办理的合法手续，具体有什么记不清了。我也负责辅导学生的作业，中午学生在这午休时，我负责巡视，看着他们睡觉。我没有与董某某有过亲密的肢体接触，与其他上课的学生没有过亲密肢体接触。我没有趁董某某在我家屋里午休时摸过、并亲吻过董某某的胸部，对其他同学没有亲吻胸部及其它猥亵行为。杨老师叫杨某，灵寿什么地方的记不清了，我培训班就请了她一个老师。 原判认定，公诉机关出示的石家庄市物证鉴定所出具的公冀石物证鉴法物字〔2020〕410号鉴定书，在检材来源、收集、保管以及送检过程均有证据证明其合法科学，辩护人提出的质疑无证据支持，故原判对该证据予以采信。对于被害人陈述，辩护人提出询问时没有女工作人员在场的程序瑕疵后，公诉机关已让侦查机关作出了说明予以补正，并对被害人进行了合法有效的第二次陈述予以印证。两次陈述内容一致，前后相符，且均有被害人母亲在场，其内容真实可信，原判认为此证据不存在诱供可能性，均是被害人真实意思表示。 起诉书指控被告人多次对被害人董某某实施猥亵行为多次，综合本案证据来看，被害人陈述称共三次，被告人均否认。关于第三次猥亵行为，即2020年7月23日中午一次，有DNA检验认定，证据确实、充分，足以认定；关于第二次猥亵行为，即2020年7月22日晚的一次，被害人陈述了被告人借为其洗澡擦头发之机而实施，被告人在辩解中也相应的提到了为被害人洗澡后擦头发的相同细节，结合被害人为12周岁未成年人的实际情况，原判认为被害人的陈述合乎情理、逻辑，且有被告人供述与辩解时的相应细节予以印证，更结合双方家庭并无矛盾之事实，能排除诬告或捏造事实之可能，故本院对于被告人于2020年7月22日晚猥亵被害人之事实予以认定；关于第一次猥亵行为，被害人做了关于时间、地点、动作等细节之描述，但其对于日期已经记不清，且被告人在供述与辩解中也只字未提，更无其他直接、间接证据予以印证，故本院不予认定。 被告人刘新业进入小餐桌女生集体宿舍,在有多名女生在场的情况下对被害人实施猥亵犯罪，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发【2013】12号）第二十三条关于“当众”之解释，此行为属当众猥亵无疑。另，小餐桌女生宿舍本来是具有相对私密性的空间，但据被告人书面辩解意见称，因为只有客厅里有空调所以（西南屋女生宿舍、东南屋男生宿舍、东北屋杨老师宿舍、北屋被告人妻子屋）“四个屋门都开着”，这就使女生宿舍的封闭性、私密性大大减少、甚至荡然无存。在本案这种环境中，女生宿舍就不再单纯是女生们自己的宿舍，其他四个屋（含被告人当时所在的客厅）的人员都能够进去，任何人的目光都能够看见。此时女生宿舍和其他几个屋连成了一片，成了“准公共场所”。考虑到猥亵儿童罪所侵犯的特殊法益，本案中的女生宿舍应认定为“公共场所”。据此，本院认为被告人的行为应属于《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款之“在公共场所当众”之情形，其量刑起点应该是五年以上。故本院对被告人刘新业提出应在《中华人民共和国刑法》第二百三十七条五年以下量刑的辩解不予采纳。 另，被告人刘新业系自办小餐桌负责人，并负责学生在小餐桌期间的吃饭、睡觉管理工作，在本案中应属于对未成年人负有特殊职责的人员，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条第一项之规定，属于应当从重处罚，且更要依法从严惩处之情节。 关于刘新业的辩护人提出的现有证据不能认定被告人刘新业构成猥亵儿童罪的观点，综合以上分析，本院不予采纳。 关于被告人刘新业的辩护人提出的刑法适用“从旧兼从轻”原则。辩护人提出从旧兼从轻原则是针对公诉人的公诉意见中提到了2021年3月1日正式实施的《刑法修正案（十一）》对《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款的修改。被告人刘新业更是明确提出2021年3月1日正式实施的《刑法修正案（十一）》不能用于本案的辩护意见。本院认为，“从旧兼从轻”原则是正确的。本案发生在《刑法修正案（十一）》实施之前，本院充分考虑辩护人及被告人的意见，认为依“从旧兼从轻”原则，本案适用《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款之规定更为合适。 原判认为，被告人刘新业身为小餐桌负责人并负有对学生的特殊职责，在明知被害人不满十四周岁的情况下，两次进入女学生宿舍，借为被害人擦拭头发、查看学生午休情况之机，采取摸胸、亲吻乳头等方式对被害人实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控的三次犯罪行为，其第一次证据不够确实、充分，不予支持；指控的第二次、第三次犯罪行为事实清楚，证据确实、充分，依法予以支持，公诉机关指控的罪名成立。另，被告人具有“在公共场合当众猥亵儿童”、“是对未成年人负有特殊职责的人员”、拒不认罪、犯有前科等情节，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第三十七条之一，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条、第二十五条第一项之规定，判决： 一、被告人刘新业犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月11日起至2028年9月10日止）。 二、禁止被告人刘新业自刑罚执行完毕之日起五年内从事教育相关职业。 原审被告人刘新业上诉提出，认定被告人实施猥亵证据不足，被害人乳头上提取的被告人唾液系被害人自己涂抹，小餐桌宿舍不属于公共场所。 辩护人的辩护意见提出，本案证据不足，没有形成相互印证的完整体系，不存在多次，没有严重后果，不具备公共场所的严重情节。 经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实相同。上诉人无新证据提交，原审判决所认定的证据已经一审法院当庭质证，合法有效，本院予以确认。 本院认为，原审被告人刘新业在自办小餐桌的女生集体宿舍，借为被害人擦拭头发、查看学生午休情况之机，采取摸胸、亲吻乳头等方式对不满十四岁的被害人实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的通知》第二十五条第一项规定的“对未成年人负有特殊职责的人员，实施猥亵犯罪”之情形，应当从严惩处，从重处罚。原审被告人实施猥亵行为的场所为小餐桌的女生集体宿舍，应当认定为公共场所，且案发时宿舍内有多人，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的通知》第23条“只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”故原审判决认定被告人刘新业在公共场所当众猥亵儿童，适用法律正确。原审被告人与辩护人所提不具有“公共场所当众”猥亵情节的辩解不予采纳。原审被告人辩称被害人乳头上提取的被告人唾液系被害人自行涂抹的辩解，没有证据予以证实，本院不予采信。原判认定的事实有立案登记表、被害人陈述、被告人供述、证人证言、鉴定书等证据予以证实，且鉴定书结论能够印证被害人的陈述。原审被告人刘新业的辩护人所提，证据没有形成完整证据体系的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘新业的上诉理由与事实及法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 高 岩 审判员 王明哲 审判员 霍晨光 二〇二一年五月二十四日 书记员 李洁文