江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3116号上诉人（原审原告）：汪航奇，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审原告）：李福芹，女，汉族，住址同上。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘世军、杲先亮，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港维港汇商业管理有限公司，住所地连云港市海州区通灌北路87号国际商务大厦第Ａ楼103室。法定代表人：李家路，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。上诉人汪航奇、李福芹因与被上诉人连云港维港汇商业管理有限公司（以下简称维港汇公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初4482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汪航奇、李福芹上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持汪航奇、李福芹的一审诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：一、一审法院未对维港汇公司获取租金收益的时间、金额等进行实质性审查。一审法院对维港汇公司获取租金收益这一关键事实未予查清。1.时间未查明：连云港广盛元房地产开发有限公司(以下简称广盛元公司)出具《委托书》、维港汇占有商铺的时间是2016年4月12日，实际开业的时间是2016年10月1日【（2017）苏0706民初5455号案生效法律文书可以证实】，而维港汇公司于2017年6月开始向业主支付租金，自2016年4月12日至2017年6月期间有14个月的租金未支付。一审以查明维港汇公司同意支付从2017年5月31日起至2019年11月份租金的事实为由，在维港汇公司没有支付分文租金的情况下判决驳回汪航奇、李福芹一审诉求，与事实相悖。即使维港汇公司抗辩同意支付一定金额的租金，汪航奇、李福芹不接受该数额，人民法院也应当作出具体支付金额的判决，而不应当拒绝裁判。2.商铺总面积未查明：广盛元公司2016年4月12日出具《委托书》上载明的一至三层商场的总面积约11849平方米，而维港汇公司用来计算向业主支付租金的总面积是8219.29平方米，二者相差3630平方米的租金收益未计算。3.维港汇公司获取的租金总收益未查明：即使按照维港汇公司举证的8219.29平方米，所获得租金总收益是多少，一审法院未予查明。二、一审法院未对维港汇公司占有国际商务大厦商铺的合法性进行审查。1.维港汇公司占有商铺时，未经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。维港汇公司在本案及关联案件中，均未能举证其占有商铺伊始就获得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意，且至本案一审法庭辩论结束，维港汇公司仍然未能举证证明。2.维港汇公司未按广盛元公司《委托书》要求，与所有权人签订委托经营合同或者房屋租赁合同，维港汇公司未与汪航奇、李福芹签订。3.广盛元公司向维港汇公司交付商场面积占商场一至三层总面积的90%以上，不能代表专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。一审对涉案产权式商铺属性的认定是错误的，且与客观事实不符，适用《物权法》第七十六条的规定是错误的。4.一审法院认为“双方实际上已构成了委托经营的合同关系”，没有事实依据和法律依据。汪航奇、李福芹从未委托维港汇公司对案涉商铺进行管理，也未接受维港汇公司的租金，双方并不存在任何的委托经营的合意。5.2019年3月26日广盛元公司出具的证明是非法证据。基于维港汇公司与广盛元公司签订的《进驻国际商务大厦项目协议书》约定，维港汇公司与小业主签订合同后，维港汇公司与广盛元公司的法律关系自行终止，按照汪航奇、李福芹与广盛元公司签订的《国际商务大厦商铺认购书》资金回报率为房屋总价的8%，维港汇公司执行委托人广盛元公司的委托事宜时，在没有与汪航奇、李福芹签订统一的委托经营管理合同或者租赁合同时，应当按照广盛元公司与汪航奇、李福芹约定的资金回报率执行。三、一审法院不支持评估租金价值，无法律依据。维港汇公司占有商铺伊始，未经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意、双方未签订租赁合同、维港汇公司获取的总租金收益不明、汪航奇、李福芹不认可维港汇公司的租金分配方案，在此情况下，汪航奇、李福芹在一审要求司法审计、要求重新评估租金价值，一审法院不予支持，没有法律依据。四、一审法院类似案件同案不同判，违反了最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定。维港汇公司辩称，汪航奇、李福芹购买的商铺在物权解释上为产权式商铺,即业主购买商铺后，由开发商或者开发商指定的管理公司进行整体返租。本案中，汪航奇、李福芹与国际商务大厦的开发商广盛元公司签订的《国际商务大厦商铺认购书》已经明确表示同意将购买的房屋交付广盛元公司选择的尖沙咀百货使用,表示汪航奇、李福芹在认购商铺时对涉案商铺为产权式商铺的性质知悉。后广盛元公司将国际商务大厦的招商以及运营工作委托给了维港汇公司，虽然汪航奇、李福芹没有与维港汇公司签订《商铺委托租赁管理协议书》《商铺委托租赁授权书》,但维港汇公司已经与98%的业主达成了招商经营管理合同关系负责实际招商和运营、管理国际商务大厦,故双方实际上已构成了委托经营的合同关系,且一直处在一个持续的状态。因此，虽然汪航奇、李福芹作为业主享有所有权,但该权利行使既要遵循经营公司维港汇公司根据约定获得的使用权、管理权，也不能损害权利业主的整体利益。本案汪航奇、李福芹虽然没有领取租金,但鉴于上述原因，汪航奇、李福芹要求维港汇公司按照年收益率8%或者重新评估租金价值支付使用费的主张,不符合法律规定。对于类似案件同案不同判问题，汪航奇、李福芹理解有误。对于租金收益的问题吉德花案中已经查明。综上，维港汇公司与绝大部分业主形成的商铺租赁关系，汪航奇、李福芹对维港汇公司已向业主给付租金的计算方式给付所欠上诉人的租金，不予认可,故对上诉人的诉讼请求,无法律依据。请求驳回上诉人汪航奇、李福芹的诉讼请求。汪航奇、李福芹向一审法院起诉请求：1.维港汇公司赔偿因其占有汪航奇、李福芹房屋给其造成的损失6万元（暂计算至2019年4月12日，2019年4月13日起至维港汇公司腾退商铺期间的损失按照此标准继续计算）；2.维港汇公司承担案件诉讼费。一审判决认定事实：2010年1月9日，汪航奇（认购方）与连云港广盛元房地产开发有限公司（以下简称广盛元公司）签订《国际商务大厦商铺认购书》，认购海州区通灌北路87号国际商务大厦商业裙楼二层2168单位，建筑面积13.02平方米。原价为245362元，折后总价为217670元。《认购书》第五条约定：认购方同意由深圳市尖莎咀百货有限公司连云港分公司（以下简称尖沙咀百货）对国际商务大厦商业裙楼进行3年的统一招商、经营和管理，并同意将本认购单位交给尖沙咀百货使用，使用期为3年。使用金共计52241元，广盛元公司同意认购方应收之使用金可予以抵扣相应的购房款，双方认可抵扣使用金后楼价165479元作为签订《商品房买卖合同》的总价款。该合同还约定了其他事项。2010年8月17日，销售不动产发票记载汪航奇、李福芹购买A楼2168号商铺，建筑面积是13.02平方米，单价为12566.82元，合计金额为163620元。汪航奇、李福芹于2019年2月2日办理了涉案商铺的不动产登记证书，证书记载商铺面积13.10平方米，专有建筑面积6.84平方米。汪航奇、李福芹称2013年向其交付房屋，在物业办理了手续。维港汇公司称2016年4月12日开始接手涉案商铺，2017年5月31日开始对外出租。2016年4月1日，广盛元公司（甲方、开发商）与维港汇公司（乙方、合作方）签订维港汇百货进驻连云港国际商务大厦项目协议书，主要约定内容如下：1、进入项目为位于新浦区×××路××号的国际商务大厦；2、经营期限暂定八年（以乙方与开发商及各业主最终的租赁合同约定的时间为准）；3、甲方商场一至三层建筑面积约11849平方米，甲方根据乙方对市场的规划采取分割销售，甲方委托深圳市星联地产顾问有限公司代理销售，其中一层街铺部分可按自营方式，其余部分由维港汇百货根据招商的实际情况采取前三年统一租赁经营形式，年净租金回报率由乙方根据招商及市场情况与购房户议定。甲方销售商铺，与小业主签订买卖合同的同时，乙方与小业主分别签订自营或统一租赁合同；4、开业时间暂约定为2017年5月30日，具体时间甲方在工程装修完毕时书面通知乙方。合同还对其他事项进行了约定。2016年4月12日广盛元公司出具《委托书》，将国际商务大厦的招商及运营工作委托维港汇公司运营，并代为管理物业。委托书中载明要求维港汇公司和商场的购房户签订委托经营合同或者房屋租赁合同，积极做好招商和商场的运营工作。2019年3月26日，广盛元公司出具证明，内容载明：海州区国际商务大厦A楼是连云港广盛元房地产开发有限公司开发的产权式商铺。在销售过程中公司与全体业主约定由广盛元公司同意负责委托第三方招商管理和物业管理。2016年4月12日，由广盛元公司委托维港汇公司统一招商出租、使用、管理。广盛元公司移交A楼产权式商铺给维港汇商户面积（不含一楼独立外铺面积在内）占整个商场一至三层总面积的90%以上。一审法院另查明，自2017年6月起，维港汇公司每季度向339位业主支付租金（商铺总面积8219.29平方米）至2019年2月份。一审庭审中，维港汇公司称涉案房屋是汪航奇、李福芹交给广盛元公司，广盛元公司交给维港汇公司，再由维港汇公司统一招商，维港汇公司称汪航奇、李福芹认为商铺委托租赁管理协议书不公平不合理，故双方之间未签订委托租赁管理协议书，从开业开始对外招租起，汪航奇、李福芹未领取租金。维港汇公司同意支付从2017年5月31日起至2019年11月份的租金，汪航奇、李福芹对此不予认可，要求司法审计，重新评估。一审法院认为，汪航奇、李福芹购买的商铺在物权解释上为产权式商铺，即业主购买商铺后，由开发商或者开发商指定的管理公司进行整体返租。该案中，汪航奇、李福芹与国际商务大厦的开发商广盛元公司签订的《国际商务大厦商铺认购书》已经明确表示同意将购买的房屋交付广盛元公司选择的尖沙咀百货使用，表示汪航奇、李福芹在认购商铺时对涉案商铺为产权式商铺的性质知悉。后广盛元公司将国际商务大厦的招商以及运营工作委托给了维港汇公司，虽然汪航奇、李福芹没有与维港汇公司签订《商铺委托租赁管理协议书》、《商铺委托租赁授权书》，但维港汇公司已经实际招商和运营、管理国际商务大厦，故双方实际上已构成了委托经营的合同关系，且一直处在一个持续的状态。就该案汪航奇、李福芹购买的国际商务大厦2168号商铺而言，虽然办理了不动产权证书，权利证书上也载明了商铺的位置、面积，明确了权属范围，但客观上众多商铺存在于一个整体空间，没有隔断作为明确的界限。其只有在统一规划、整体使用时才能体现价值，如果单个业主独立使用所属其物权部分的商铺，必然降低整体区域内商铺的使用价值，对其他业主的利益造成损害。因此，虽然汪航奇、李福芹作为业主享有所有权，但该权利行使既要遵循经营公司维港汇公司根据约定获得的使用权、管理权，也不能损害权利业主的整体利益。且，根据《物权法》第七十六条的规定，制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约、选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人以及有关共有和共同管理权力的其他重大事项，需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主对产权式商铺的权利行使，因涉及建筑区划内重大事项的处分，单个业主无法行使权利。本案汪航奇、李福芹虽然没有领取租金，但鉴于上述原因，汪航奇、李福芹要求维港汇公司按照年收益率8%或者重新评估租金价值支付使用费的主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。综合上述分析，汪航奇、李福芹基于维港汇公司恶意占有汪航奇、李福芹商铺，导致其无法使用自已房屋进而要求赔偿损失向一审法院提起诉讼，庭审中，汪航奇、李福芹对维港汇公司已向业主给付租金的计算方式给付所欠汪航奇、李福芹的租金，不予认可，故对汪航奇、李福芹的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条之规定，判决：驳回汪航奇、李福芹的诉讼请求。案件受理费1300元，由汪航奇、李福芹负担。本院二审期间，汪航奇、李福芹向本院提交如下证据：1.维港汇公司起诉汪航奇、李福芹等五人民事起诉状、证据及四次庭审笔录，用以证明：四次开庭均出现四次不同陈述，维港汇公司在没有任何证据情况下做出矛盾陈述，为虚假陈述，维港汇公司取得案涉商铺没有合法依据；2.（2017）苏0706民初5455号和（2019）苏0706民初971号民事判决书，用以证明一审法院严重剥夺汪航奇、李福芹在一审中享有的诉讼权利，系程序违法；3.（2018）苏0706民初8302号和（2019）苏0706民初3233号判决书，用以证明：海州区法院对类似案件作出同案不同判，违反了最高院以及高院关于类案强制检索的规定。维港汇公司质证认为，证据1不能达到上诉人的证明目的，正是因为上诉人以及其他小部分业主甚至违背广大业主意思阻止被上诉人入场而导致的诉讼，该案是没有形成最终司法文书，因为是业主，后来撤诉了不要求其赔偿。关于商铺经营权，有司法文书确认；证据2的5455号判决，形式上真实性无异议，但是不能达到其证明目的，当时准备试营业，由于部分业主及物业捣乱就没办法开业，后来和90%业主和开发商达成2017年5月31日正式开业，租金也从那时候开始。971号判决与本案无关；证据3不能达到上诉人证明目的，世纪缘和国际商务大厦两个房产位置、户型都不同，面对的问题不一样，不能按照同案处理。本院认证意见：对汪航奇、李福芹提供的证据1，因不能达到其证明目的，本院不予采信；对证据2、3，因与本案无关联性，在本案中亦不予采信。本院经审理查明：一审认定的事实中除维港汇公司向业主发放使用费的人数有误外，其余事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，维港汇公司与部分业主签订商铺委托租赁管理协议书，协议书中第三章商铺收益第一条均约定，商场租金收益按以下原则分配：商场开业时根据甲方同第三方商户的租赁合同约定的租金数额，租金收益中的40%归甲方，60%归乙方，商场整体年租金达到850万（不含850万）以上时，在商场正式开业的第三年起（二年后的开业对应日），租金收益中的30%归甲方，70%归乙方。商场整体年租金达到1000万（不含1000万）以上时，在商场正式开业后第二年起（一年后的开业对应日），租金收益中的30%归甲方，70%归乙方。乙方在收取租金收益的同时向甲方提供等额商铺租赁发票，其中租赁税费中的营业税（不超过开票额的5%）由甲方承担。乙方不得因收益问题干扰甲方的经营活动，否则视为乙方违约。二审中，维港汇公司陈述其向业主分配租金时均是将租金收益中的70%向业主进行分配。二审中，本院还依职权向连云港市不动产交易中心查询了涉案国际商务大厦1-3层商铺的房间号、实测建筑面积、坐落、丘地号、不动产单元号和权利人信息及对应价格，前述资料显示1-3层商铺被分割为433个铺位，其中4个铺位无权利人，剩余429个铺位售价合计172607035.2元(含维港汇公司自认的未予接收的一楼10个外铺合计价22743609.41元)，涉案汪航奇、李福芹所有的铺位价格为163620元。因上诉人对于维港汇公司提交的2018年、2019年、2020年租金明细表不认可，认为该表系维港汇公司自行制作，对于表中载明的收取商户租金数额（2018年为4830364元，2019年为5062783元，2020年为3851314元）以及维港汇公司实际向业主分配的租金数额均有异议，本院要求维港汇公司提供会计凭证及与租户的合同供业主查询对账。维港汇公司提供资料后，上诉人的代理人组织人员分三次核对誊写了相关资料数据，并向本院提交了数据分析结果，但其汇总的收入均较维港汇公司提供年总租金收入低,也无法提供维港汇租金收入的其他证据。本案二审期间的争议焦点为：1、维港汇公司是否有权占有涉案房屋；2、使用费应当按照何种标准计算。关于第一个争议焦点，本院认为，产权式商铺是所有权和经营权分离的一种房地产商铺产品形式。开发商通常将商场分割成不同面积单位出售，业主在购买商铺的同时要签订协议，各个分散的商铺由开发商或第三方公司进行统一经营管理，承诺给予投资者一定回报。商铺相互之间没有物理间隔墙，不划分实际区域，没有独立空间。商铺产权登记在投资者名下，购房者虽拥有独立产权，但不能独立使用，业主之间就整个商铺按按份共有的模式享有权利、承担义务，而商铺则需在此前提下统一规划才能有效发挥其效用。本案商铺即属于此种产权式商铺，维港汇公司即为开发商广盛元公司和部分业主委托的第三方经营管理公司。二审中，汪航奇、李福芹主张《协议书》中的甲方是深圳维港汇，但深圳维港汇并未在甲方处签字盖章，而是维港汇公司的法定代表人李家路在甲方处签字，《协议书》不成立。经审查，本院认为，《协议书》文本上表述的甲方确实是深圳维港汇，维港汇公司的委托代理人在另案中也陈述使用的文本是深圳维港汇遗留的、其受让深圳维港汇的权利义务，但未提供受让的相关证明，在二审中又称一审表述有误、维港汇公司与深圳维港汇无任何关系，可知维港汇公司在签订《协议书》时，确实存在使用其他企业文本、让业主误认为双方之间存在关联的故意，但该种故意与业主签约之间并不存在因果关系，原因是涉案商铺是产权式商铺，业主在签订商品房买卖合同时均同意统一招商、经营和管理，且同意由广盛元公司委托的商业管理公司提供商业管理服务，而非业主有权任意选择商业管理公司。本案中，维港汇公司已经取得了广盛元公司的授权，业主与维港汇公司签约是履行商品房买卖合同约定的义务，《协议书》的签订主体必然是维港汇公司，维港汇公司是否欺诈无法影响业主签约，本院对其称《协议书》主体应为深圳维港汇、《协议书》未成立的上诉理由不予采纳。汪航奇、李福芹上诉称应当由超过90%面积的业主签署《协议书》后，《协议书》方才生效，对此，本院认为，《协议书》中对于生效条件存在两处表述，其中一处为汪航奇、李福芹上诉所述内容，另一处表述为“本协议一式二份，双方各执一份，签字盖章后生效”，也即合同对于生效条件存在不同表述，且两处表述含义明显不同，无法区分二者之间的优先关系，在此情况下应当视为双方对于合同生效条件约定不明，应当适用合同生效的法定条件来确认双方之间合同效力，李家路是维港汇公司的法定代表人，其在《协议书》上签字系履行职务行为，维港汇公司对此也予以认可，故《协议书》是业主与维港汇公司之间的合意，且双方意思表示真实，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效协议，双方均应按约履行，维港汇公司依约进驻商场占有涉案房屋系合法占有，本院对上诉人称维港汇公司系非法占有涉案房屋的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，汪航奇、李福芹与维港汇公司虽未签订协议书，但涉案商铺属于产权式商铺，需统一规划经营才能产生经济效益，汪航奇、李福芹的铺位与其余业主铺位在区位上近似，可以参照其余业主《协议书》中对于租金的起算时间、租金计算方法一并计算使用费。二审中，维港汇公司认可国际商务大厦于2016年10月1日试营业，但正式营业时间为2017年，试营业与正式营业不同，租金起算时间应从正式营业开始。对此，上诉人等业主表示不认可，认为试营业时已经占有使用了涉案房屋，应自试营业时开始支付占有使用费。上诉人主张自2016年4月1日起计算租金，但未考虑商业项目的启动周期以及开业前无收益无法计算租金的情形，故本院确定自2016年10月1日商场试营业开始计算租金。对于2018年至2019年4月12日的租金，关于认购价与认购总价的确定问题，涉案认购书中含有原价、折后总价以及扣除三年使用金后的价款三个表述，考虑到折后总价及三年使用金均是在原价基础上按固定比例进行计算的，且认购书中的数据与房屋面积实测后的真实数据存在些微差异，为便于计算，本院对于认购价和认购总价均采用同一标准，按照本院调取的连云港市不动产交易中心显示的实测后数据进行核算，故2018年至2019年3月间汪航奇、李福芹应收取的租金为163620/（172607035.2-22743609.41）×4830364×0.7+163620/（172607035.2-22743609.41）×5062783×102/365×0.7=4772.9元。对于2016年至2017年的租金收入，维港汇公司称其未正式营业无租金数据，而上诉人也不能提供维港汇公司的租金收入材料，考虑到维港汇公司已经实际使用涉案房屋，且2018年至2019年的租金数据显示，维港汇公司向商户收取租金的标准以实际使用面积为基础，每平方米约2000元左右（因区位不同略有差异），同时维港汇公司在经营过程中存在严重迟延发放租金、漏发租金的行为，为衡平双方当事人的利益，本院酌定对于维港汇公司按照该租金70%的比例向业主支付租金。涉案房屋中2168单位的实测建筑面积为13.10平方米，专有部分为6.84平方米，则2016年至2017年的租金收入应为6.84×(1+3/12)×2000×0.7=11970元.综上，2016年至2019年4月12日，维港汇公司应向上诉人支付租金4772.9+11970=16742.9元。上诉人汪航奇、李福芹的部分上诉请求能够成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初4482号民事判决；二、连云港维港汇商业管理有限公司于本判决送达之日起十日内向汪航奇、李福芹支付使用费16742.9元；三、驳回汪航奇、李福芹的其他诉讼请求。如果在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由上诉人汪航奇、李福芹负担940元，连云港维港汇商业管理有限公司负担360元；二审案件受理费1300元（上诉人汪航奇、李福芹已预交），由上诉人汪航奇、李福芹负担940元，连云港维港汇商业管理有限公司负担360元。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 黄 宇审 判 员 朱培培二〇二一年五月二十八日法官助理 宋继林书 记 员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。