四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3344号 上诉人（原审被告）：黄辉平，男，1986年6月19日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：麻建，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川中原物业顾问有限公司，住所地四川省成都市武侯区火车南站西路27号英联国际15楼。 法定代表人：庄泽宝，执行董事。 委托诉讼代理人：何香玉，女，系公司员工。 上诉人黄辉平因与被上诉人四川中原物业顾问有限公司（以下简称中原物业）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初8600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人黄辉平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中原物业的诉讼请求；一、二审诉讼费由中原物业承担。事实和理由：1.中原物业从未提及其经济损失是因为上诉人违反竞业限制、泄露公司房源及客户信息从而致使其丧失同类商业机会，让竞争公司获益而让中原公司受损。2.上诉人从未实施任何侵犯中原物业合法权益的行为。3.一审法院仅以社保查询记录就认定上诉人已与成都瑞都不动产经纪有限公司建立劳动关系不当。4.虽然上诉人与中原物业的劳动合同约定“乙方在甲方离职起六个月内不得在甲方所代理项目的发展商或任何房产代理、经纪、营销策划类等公司任职”，但该条款并未约定竞业限制经济补偿。双方自2019年10月17日起即不存在劳动关系，但中原物业未支付过任何经济补偿，上诉人在没有收入来源的情况下必然选择重新择业，根据公平原则，上诉人不应受到竞业限制条款的约束。5.一审法院酌定经济损失30万元缺乏事实依据，适用自由裁量权不当。中原物业不能证明其主张的损失已实际发生，且损失与上诉人的行为存在因果关联。6.经营公司都会面临盈利和亏损风险，并非某个劳动者的辞职行为所能影响。 被上诉人中原物业辩称，1.一审判决认定事实清楚，也未超过中原物业的诉讼请求。2.中原物业已提交证据证明因上诉人违反竞业限制义务造成的损失，劳动合同是否对竞业限制补偿金进行约定及补偿金是否实际支付，均不影响竞业限制条款的效力，上诉人应当履行竞业限制义务。3.上诉人入职竞争公司并担任同类别高层管理职位，且在竞争公司开设多家门店，与中原物业的业务发生直接冲突，给中原物业造成巨额经济损失，一审法院酌定的金额合理，已充分考虑了本案的实际情况，事实上一审法院酌定的金额远远不能弥补中原物业的实际损失。综上，一审判决认定事实清楚，判决合理，请求驳回上诉，维持原判。 中原物业向一审法院起诉请求：判令黄辉平赔偿其经济损失3420244.83元。 一审法院认定事实：2016年1月，黄辉平应聘到中原物业工作，双方签订劳动合同。2017年8月起，黄辉平晋升为见习区域总监。2018年12月21日，中原物业（甲方）与黄辉平（乙方）续签《劳动合同》，主要约定：劳动合同期限为2019年2月1日～2022年2月28日；乙方工作岗位为区域总经理；乙方在甲方离职起六个月内不得在甲方所代理项目的发展商或任何房产代理、经纪、营销策划类公司等处任职，且无论何种情况下，乙方对甲方相关信息负有保密义务；任何一方违反本合同的，均应承担违约赔偿责任，具体金额由非违约方根据违约方的责任大小和给非违约方造成的经济损失情况确定；若乙方违反本协议的约定，乙方应返还因此所得的全部利益，并对甲方所产生的直接及间接损失承担全额赔偿责任。中原公司《员工手册》第2.1.3载明：“直属上级有义务与辞职员工积极沟通，对绩效良好的辞职者应努力挽留，探讨改善其工作环境、条件和待遇的可能性”。据中原物业提交的离职人员统计清单显示：2019年9月～10月，其处先后有一百多名员工离职。据中原物业提交CCHR系统截屏显示：员工离职申请需由分行经理或区域总监——黄辉平——张彬逐级审批通过。中原物业主张因黄辉平违规审批员工离职违反《员工手册》第2.1.3之规定，且2018年10月黄辉平离职并入职与其有竞争关系的企业给其造成经济损失3420244.83元（含黄辉平原所管辖区域5个分行2018年10月～12月的租金损失88314.65元、物管费8374.83元、清洁费270元，5个分行关店的装修损失609735元，与9月相比的10月业绩损失2861616.78元，其他损失953872.26元）。2019年10月17日，中原物业出具《解除劳动关系确认书》，载明黄辉平提出的辞职申请已获其批准，双方自2019年10月17日起不存在劳动关系，黄辉平签收确认。 2019年11月～2020年5月成都瑞都不动产经纪有限公司（以下简称瑞都不动产公司）为黄辉平购买社会保险。2019年12月10日，中原物业原区域总经理曹永（2019年10月24日离职）发布朋友圈，并附题目为“【我们搬家啦】新的开始！瑞都不动产乔迁新址！”的推文，该推文载有：“参与此次典礼的有……事业七部总经理黄辉平先生”；黄辉平于2019年12月30日发布朋友圈：“恭喜瑞都12月提前一星期业绩突破历史记录”。2020年3月27日，四川瑞都悦家房地产经纪有限公司（以下简称瑞都悦家公司）设立，黄辉平为该公司股东、法定代表人、经理；2020年6月、7月瑞都悦家公司为黄辉平购买社会保险。 一审法院另查明，一、2019年11月21日，中原物业以黄辉平为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：黄辉平赔偿其经济损失4522183.52元。该委于2020年4月3日作出仲裁裁决：驳回中原物业的仲裁请求。二、中原物业的经营范围为：房地产销售策划、物业代理及房地产信息咨询服务，物业管理咨询服务。瑞都不动产公司的经营范围为：房地产经纪，房地产信息咨询，房地产营销策划，房地产代理，房屋租赁。瑞都悦家公司的经营范围为：房地产经纪，房地产信息咨询，房地产营销策划。 一审法院认定上述事实，主要采信了劳动合同、员工手册、企业信用信息公示报告、成都市城镇职工养老保险缴费信息、解除劳动关系确认书、离职人员清单、CCHR系统截屏、公证书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据。 一审法院认为，关于中原物业主张黄辉平离职前违反《员工手册》第2.1.3之规定，违规审批一百多名员工离职是否成立的问题。据中原物业自行提交的CCHR系统截屏可知，员工离职申请需经过分行经理或区域总监——黄辉平——张彬逐级审核，中原物业并未举证证明黄辉平为清单上离职员工的直属上级，且员工离职是否获批并非以黄辉平的个人意见为准，一审法院对中原物业的主张不予采纳。 关于黄辉平是否违反了竞业限制义务的问题。中原物业与黄辉平在《劳动合同》中约定竞业限制条款“乙方在甲方离职起六个月内不得在甲方所代理项目的发展商或任何房产代理、经纪、营销策划类公司等处任职，且无论何种情况下，乙方对甲方相关信息负有保密义务”,但黄辉平离职次月瑞都不动产公司即为其购买社会保险，且从曹永发布的朋友圈可知黄辉平担任瑞都不动产公司事业七部总经理，黄辉平入职的瑞都不动产公司及其后任法定代表人的瑞都悦家公司与中原物业经营范围几乎一致，且黄辉平离职时几乎同时入职与中原物业存在相竞争业务的从事同类业务的公司，构成对竞业限制的违反，黄辉平违反竞业限制义务在先，中原物业未支付竞业限制经济补偿，不构成对该项义务的违反。 关于黄辉平是否给中原物业造成损失的问题。中原物业与黄辉平入职的瑞都不动产公司及任法定代表人的瑞都悦家公司经营区域均在成都范围，黄辉平在中原物业工作达3年，且任职区域总经理，在工作中必然掌握了大量房源及客户信息等，而房产经纪公司以房源及客户信息掌握是否全面、精细赖以生存。黄辉平先后在瑞都不动产公司担任事业七部总经理及瑞都悦家公司法定代表人、经理，从事与中原公司具有竞争性业务之行为势必与中原公司经营业务发生冲突，造成中原公司同类商业机会的丧失，从而导致中原公司同类经营业务逐渐减损。故中原物业诉请黄辉平向其支付相应经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。劳动者忠实义务是劳动合同的附随义务，黄辉平之行为不仅违反了双方劳动合同约定，亦是对劳动者最基本的忠实义务及民法所倡导的诚实信用原则的违背，且一审法院要求黄辉平提交其入职瑞都不动产公司后的收入情况以明确其获益情况，其无正当理由拒不提交，上述行为应受到法律的否认性评价。鉴于黄辉平未遵守竞业限制造成的损失具有无形性，难以用证据予以精确量化证明，一审法院综合考虑黄辉平在中原物业的工作年限、在中原物业工作期间所获得的工资收入及黄辉平主观上具有违反竞业限制义务的直接故意酌定为300000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十四条第二款、第九十条，《工资支付暂行规定》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、黄辉平于判决生效之日起十日内向中原物业顾问有限公司赔偿经济损失300000元；二、驳回中原物业的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由黄辉平负担。 二审中，上诉人黄辉平向本院提交以下证据：1.社保缴纳记录，拟证明瑞都不动产公司开始为黄辉平购买社保的时间是2019年12月17日。2.黄辉平银行流水，拟证明黄辉平在竞业禁止期间获得微量收益，竞业禁止期满后从任职单位获得少量收入。经质证，中原物业对第一组证据的三性不予认可，认为社保部门出具的社保缴费记录显示瑞都不动产公司为黄辉平购买社保的时间是2019年11月。中原物业对第二组证据的三性不予认可，认为黄辉平在一审中无正当理由拒不提交，二审中也是逾期提交，应承担不利后果，且该证据也无法证明黄辉平竞业禁止期限的全部收益。 本院经审查认为，黄辉平提交的社保缴纳记录系打印件，内容与社保部门出具的缴纳信息不符，本院不予采信。银行流水来源真实，与本案待证事实相关，本院予以采信，至于能否达到上诉人的证明目的在本院认为部分再作阐述。 根据二审新证据，本院二审另查明：2020年1月19日、2020年2月17日、2020年2月20日、2020年3月16日、2020年3月20日、2020年4月15日、2020年5月15日，瑞都不动产公司向黄辉平转入相应金额。2020年6月15日至2021年3月15日期间，瑞都悦家公司向黄辉平转入相应金额。银行流水还显示：2019年11月15日、2019年12月16日、周莉向黄辉平转入相应金额。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.本案是否符合中止诉讼的情形；2.黄辉平与中原公司所签《劳动合同》中的竞业限制条款是否有效，对黄辉平是否有约束力；3.黄辉平的行为是否违反了竞业限制义务，是否应该承担相应的赔偿责任。针对以上争议焦点，本院分述如下： 就争议焦点一，上诉人黄辉平向本院提交《中止诉讼申请书》，称黄辉平已就劳动合同中的竞业禁止条款的效力向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，且案件已立案受理，故申请中止本案诉讼。本院认为，本案中，中原物业以黄辉平违反竞业限制义务为由要求其赔偿损失，黄辉平是否违反劳动合同中的竞业限制条款及赔偿损失的认定均以竞业限制条款的效力认定为前提，本案仲裁裁决及一审判决均对中原物业的请求进行了实体审理，也即中原物业的诉请已经过仲裁前置程序。故，即使黄辉平在本院二审审理中单独就劳动合同中的竞业限制条款效力另行提起仲裁也不影响本案的继续审理。黄辉平申请中止诉讼的事由不符合法律规定的情形，本院不予准许。 就争议焦点二，黄辉平主张劳动合同中的竞业限制条款并未约定竞业限制经济补偿金，故认为黄辉平不受竞业限制条款的约束。对此，本院认为，尽管双方签订的劳动合同在竞业限制条款中仅约定了劳动者应遵守竞业限制义务，未约定用人单位应支付的经济补偿金及标准，但不应据此认定竞业限制条款无效，因为劳动合同中并未约定用人单位不需承担竞业限制补偿金，也即并未免除用人单位支付竞业限制补偿金的责任。合同未约定用人单位的补偿金责任可以通过双方协商的方式予以补救，若协商不能达成一致，在劳动者遵守了竞业限制义务的前提下仍然有权主张竞业限制补偿金。综上，黄辉平与中原物业签订的劳动合同系双方真实意思表示，内容中有关竞业限制的条款不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。对于中原物业至今未支付竞业限制补偿金的问题，本院认为，用人单位支付竞业限制补偿金是对劳动者履行竞业限制义务的对价，在劳动者已违约的情况下，用人单位有权不予支付劳动者违约期间的经济补偿。故一审法院认定黄辉平违反竞业限制义务在先，中原物业未支付经济补偿不构成对该项义务的违反正确，本院予以确认。关于黄辉平是否属于负有保密义务的人员，本院认为，双方签订的劳动合同有竞业限制条款，且黄辉平离职前系中原物业的区域总经理，职员等级较高，再结合中原物业的经营范围及黄辉平的工作职责，本院认为黄辉平属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的负有保密义务的人员。 就争议焦点三，本院认为，社保缴纳信息显示瑞都不动产公司在黄辉平离职次月即为黄辉平缴纳社保，中原物业原区域总经理曹永发布的推文载明黄辉平为瑞都不动产公司事业七部总经理，后黄辉平亦在朋友圈发文宣传瑞都不动产公司。上述证据已形成优势证据，再结合二审中黄辉平提交的银行流水，本院认为现有证据可以认定黄辉平离职后即入职瑞都不动产公司。因瑞都不动产公司、瑞都悦家公司与中原物业的经营范围高度雷同，双方存在同业直接竞争关系。黄辉平的行为违反了双方所签劳动合同的约定，违反了竞业限制义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，黄辉平应当承担违约责任。对于赔偿金额的确定，本院认为，损失的认定应考虑主客观两方面因素。客观方面，黄辉平在一审阶段经法院要求无正当理由拒不提交入职后的收入情况，二审中才在法院调查结束后补充提交，尽管黄辉平提交的证据确与本案待证事实相关，但黄辉平怠于举证的行为有违诚信诉讼的原则，其行为应受到法律否定性评价。纵观黄辉平提交的银行流水，瑞都不动产公司从2020年1月19日开始向黄辉平转入相应金额，该时间仍在竞业禁止期限内。银行流水显示周莉个人于2019年11月16日及12月15日向黄辉平转入相应金额。结合黄辉平的社保缴纳信息、行业工资发放习惯及本案的实际情况等，本院认定黄辉平在竞业禁止期限内获得了相应收益。鉴于黄辉平主张其在竞业禁止期间仅获得微量收益及黄辉平不诚信诉讼的相关行为，本院亦无法认定黄辉平提交的银行流水即是其在竞业禁止期间的全部收益。另外，黄辉平在竞业禁止期间获得的收益也不等同于其因违反竞业限制义务而给中原物业造成的损失。主观方面，损失的认定应当将劳动者的过错情况纳入考量因素。本案中，黄辉平几乎在离职的同时即入职竞争公司，并在朋友圈推送竞争公司的相关情况，主观上具有违反竞业限制义务的直接故意。劳动法倡导建立和谐稳定、公平诚信的劳动关系，黄辉平的行为不仅违反了双方劳动合同的约定，亦是对劳动者最基本的忠诚义务和职业操守的违背，理应受到法律及道德的否定评价。综上，综合考虑黄辉平在中原物业的工作年限、职位级别、在职期间的工资收入及黄辉平的主观过错程度等，酌定黄辉平赔偿损失30万元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人黄辉平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黄辉平负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  孙 韬 审判员  陈丽华 二〇二一年五月八日 书记员  吴 双