山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终943号上诉人（原审被告）：威海市林业局，住所地威海市环翠区统一路角山巷**。法定代表人：周德纯，局长。委托诉讼代理人：苗丽，山东合度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡冬梅，女，1966年1月18日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：王玉霞，山东舜元（威海）律师事务所律师。上诉人威海市林业局因与被上诉人蔡冬梅劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2021)鲁1002民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威海市林业局上诉请求：撤销一审判决第一项,依法改判。事实和理由：1.一审法院仅以蔡冬梅提供的证人认定其工作时间、威海市林业局与蔡冬梅存在劳动关系错误。蔡冬梅工作时间不超过3小时／天，每周双休，工作时间每周不超过15小时，系在食堂从事清洁和辅助工作，威海市林业局从未对蔡冬梅进行考勤。因威海市林业局单位的性质，蔡冬梅的报酬只能随单位公务员按月发放，工资按月发放只是形式，而非形成劳动关系的决定因素。蔡冬梅的工作性质属于非全日制用工，其与威海市林业局之间不存在劳动关系。2.蔡冬梅已于2001年在其他公司缴纳养老保险，于2006年12月才到威海市林业局工作，且未从原公司将养老保险退出，因此，蔡冬梅通过其他方式缴纳养老保险所造成的损失系其自身原因造成的，不应由威海市林业局承担。同时，劳动争议仲裁时效期间为一年，而蔡冬梅主张工作期间多次找领导和同事反映应由威海市林业局为其缴纳社会保险，说明早已知道自身权益受损，故蔡冬梅的诉请已超过诉讼时效。蔡冬梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回威海市林业局的上诉请求。蔡冬梅向一审法院起诉请求：1.威海市林业局支付未签劳动合同双倍工资44770元；2.威海市林业局支付个人垫付养老保险费30996.72元；3.威海市林业局支付违法解除劳动关系的赔偿金54945元。一审法院认定事实：蔡冬梅自2006年12月至2020年5月在威海市林业局食堂工作，负责准备早餐、午餐面食及打扫卫生、清洁餐具等工作，上下班无需打卡，每天早上6时30分许到威海市林业局，下午14时许离开。期间，双方未签订书面劳动合同，威海市林业局未为蔡冬梅缴纳社会保险。蔡冬梅称其在威海市林业局工作期间，一直持续找单位领导要求为其缴纳社会保险，但因害怕被威海市林业局辞退，故工作期间未就养老保险问题申请仲裁。后，蔡冬梅向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求威海市林业局支付其未签劳动合同双倍工资、养老保险费、违法解除劳动关系的赔偿金，该仲裁委员会裁决驳回蔡冬梅全部仲裁请求。另查明，蔡冬梅系威海火炬高技术产业开发区田和街道阮家寺村股份经济合作社成员，2001年至2015年3月期间通过阮家寺村集体所有制企业威海市宏新实业总公司缴纳养老保险。2007年1月至2016年1月期间，蔡冬梅基本养老保险费单位应负担金额为30996.72元，个人应负担金额为14481.84元。实际缴费情况是：蔡冬梅2007年1月至2015年3月自行支出20772.5元，2015年4月至2016年1月自行支出5450元。2016年1月18日，蔡冬梅达到法定退休年龄，并于次月起开始享受基本养老保险待遇。庭审过程中，蔡冬梅提供证人李某（2018年-2019年在威海市林业局从事保安工作）、黄某（2010年-2017年在威海市林业局从事门卫工作）出庭作证，二证人均证实蔡冬梅在威海市林业局食堂的工作时间大约是早晨6时至下午14时，在证人工作期间，蔡冬梅等食堂工作人员均曾向证人提起过威海市林业局拒绝为蔡冬梅缴纳社会保险。经质证，蔡冬梅认为证人证言可以证实蔡冬梅工作时间是固定的，为早晨6时至下午14时；威海市林业局未给蔡冬梅缴纳社会保险，蔡冬梅为此多次找威海市林业局主管领导，故蔡冬梅关于养老保险费的诉讼请求未过诉讼时效。威海市林业局则认为蔡冬梅与两位证人均为同事关系，存在一定的利害关系，且两位证人只是证实看见蔡冬梅来单位的时间，但并不代表蔡冬梅的工作时间；证人证实的内容均为听说而来，属于传来证据，不应采纳。一审法院认为，本案争议焦点为蔡冬梅与威海市林业局之间劳动关系性质、期限的问题以及各项诉讼请求是否超出法定时效问题。本案中，威海市林业局主张其与蔡冬梅之间系非全日制用工关系、蔡冬梅的各项请求均无法律依据，但蔡冬梅工作日在威海市林业局的时间超过7小时，工资计算方式为按月计发，显然不符合非全日制用工的特点，故对该项抗辩理由，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。蔡冬梅已于2016年1月18日达到法定退休年龄，并于次月起开始享受基本养老保险待遇，根据上述法律规定，蔡冬梅与威海市林业局之间的劳动关系于蔡冬梅达到法定退休年龄时即已终止，故不存在违法解除劳动关系的问题，蔡冬梅要求威海市林业局支付赔偿金无事实和法律依据，不予支持。蔡冬梅系《中华人民共和国劳动合同法》实施前即已与威海市林业局建立劳动关系，按照法律规定，威海市林业局应于劳动合同法施行之日即2008年1月1日起一个月内订立劳动合同，但因未签订劳动合同双倍工资并非基于劳动者的劳动付出，而是基于法律对用人单位违法行为进行惩罚的受益，故蔡冬梅应当在权利受到侵害之日起一年内主张相关权利，现于2020年主张该权利，显然已过法定时效。关于蔡冬梅主张的养老保险费的问题。为劳动者缴纳基本养老保险是用人单位的法定义务。蔡冬梅虽自2016年开始享受基本养老保险待遇，但此后仍持续在威海市林业局工作至2020年5月份，因害怕被威海市林业局辞退、工作期间未提起诉讼的陈述，与劳动者正常心理相符，且威海市林业局的违法行为一直处于持续状态。综上，蔡冬梅关于养老保险费主张的时效应自2020年5月开始计算，尚未超过法定时效。而威海市林业局未履行为蔡冬梅缴纳养老保险费的法定义务，导致蔡冬梅通过其他方式自行缴纳的养老保险费超出了个人应当负担的金额，确给其造成了损失，蔡冬梅有权就个人多支出的部分要求威海市林业局支付，超出该金额的诉讼请求依法不予支持。综上，对于蔡冬梅诉讼请求的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第六十八条、第七十二条、第九十七条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决：一、威海市林业局于判决生效后十日内支付蔡冬梅垫付的社会保险费11740.66元；二、驳回蔡冬梅其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由威海市林业局负担。二审中，双方均未提交新证据。威海市林业局陈述，单位早餐开饭时间为7:30，一般只有值班人员（3人左右）就餐，午餐开饭时间为11:30，大约30－40人就餐；蔡冬梅需要为早、午餐从事洗菜、摘菜等辅助工作，并在餐后从事清洁、整理等工作。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为:1.威海市林业局与蔡冬梅之间是否系非全日制用工关系;2.威海市林业局应否赔偿蔡冬梅自行缴纳养老保险费的损失。关于第一个争议焦点。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，威海市林业局自述蔡冬梅的工作内容为准备早、午餐并从事清洁、整理等工作，从该工作内容可知，蔡冬梅每天的工作时间明显超过四个小时。同时，结合蔡冬梅一审提供的两位证人证言，可以认定蔡冬梅每天的工作时间约为6－8个小时，且威海市林业局亦是按月向蔡冬梅支付工资。据此，一审法院对威海市林业局关于蔡冬梅属于非全日制用工的主张未予采信并认定双方之间建立劳动关系，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于第二个争议焦点。为劳动者依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务。威海市林业局在与蔡冬梅劳动关系存续期间，未为蔡冬梅缴纳社会保险，蔡冬梅在通过其他方式自行缴纳养老保险后，有权要求威海市林业局返还用人单位应当承担的部分。因蔡冬梅持续在威海市林业局工作至2020年5月，一审法院自此时起算一年的仲裁时效，并无不当。故，威海市林业局主张蔡冬梅的该项诉请超过仲裁时效，不能成立，本院不予支持。综上所述，威海市林业局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人威海市林业局负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  张燕妮审判员  侯善斌二〇二一年五月二十七日法官助理马文姣书记员刘金凤