北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4512号上诉人（原审原告）：吴粤，男，1985年2月11日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：何欣，北京市浩林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京锄禾食品有限责任公司，住所地北京市昌平区沙河镇小李庄村东。法定代表人：张青杰，总经理。委托诉讼代理人：姚燕庆，北京市天兆雨田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司，营业场所北京市东城区朝阳门北大街17号。负责人：郭少军，总经理。委托诉讼代理人：蔡红霞，女，该公司职员。上诉人吴粤因与被上诉人北京锄禾食品有限责任公司（以下简称锄禾公司）、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人民财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任于2021年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人吴粤之委托诉讼代理人何欣，被上诉人锄禾公司之委托诉讼代理人姚燕庆，被上诉人人民财保公司之委托诉讼代理人蔡红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴粤上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判人民财保公司、锄禾公司赔偿吴粤营养费9000元、误工费10400元、误工损失120000元、交通费2000元，其他费用同意一审判决。2.撤销一审判决第二项，改判鉴定费4350元全部由锄禾公司承担，同意一审判决认定的复印费。事实和理由：1.营养费应按照每天100元的标准计算，一审法院酌定的营养费标准过低。一审法院认为吴粤未提交证据，但根据北京物价可知营养费每日100元是合适的，吴粤无需另行举证；2.一审法院按照北京市最低工资标准认定误工费不当，应按照吴粤主张的金额计算误工费和误工损失。误工费是吴粤单位每月向其以现金形式发放的工资，2600元/月，4个月共计10400元。一审法院以最低工资标准计算吴粤的误工费没有法律依据，根据生活经验可知每月2200元在北京市是无法生存的。误工损失是吴粤因受伤无法取得兼职报酬的损失，数额为120000元；3.交通费由法院酌定；4.吴粤系交通事故的非过错方，鉴定费4350元属于吴粤的损失，应当全部由过错方锄禾公司赔偿，不应由吴粤和锄禾公司分担。人民财保公司辩称，1.吴粤主张营养费为100元/日标准，但其未提供任何凭证证明其营养费支出，营养费50元/日的标准已经比较高了。2.吴粤系北京昆岳法律咨询有限公司（以下简称昆岳公司）的股东、高管，昆岳公司给其开具的证明较为随意，不应采信。吴粤未提交证据证明其工资情况，其主张昆岳公司以现金形式每月向其支付2600元不可信。兼职合同签订时间是2020年6月3日，而交通事故发生在2019年，兼职合同签订时间是不真实的，兼职合同系虚假的，吴粤应承担相应责任。吴粤亦未提供充分证据证明其存在误工损失。3.一审法院酌定交通费1000元已经很高了。4.吴粤申请了伤残鉴定和三期鉴定，没有鉴定出伤残，所以伤残鉴定费应由吴粤自己承担，三期鉴定费应由过错方承担。同意一审判决，不同意吴粤的上诉请求。锄禾公司辩称，同意人民财保公司的答辩意见，认可一审判决，不认可吴粤的上诉意见。吴粤向一审法院提出诉讼请求：判令锄禾公司、人民财保公司赔偿医疗费28384.63元、住院伙食补助费800元、营养费9000元、护理费12000元、护理用品费145元、误工费10400元、误工损失120000元、病历复印费21.3元、交通费2000元、鉴定费4350元，并承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：各方当事人对于事故事实、责任认定、保险情况无争议，法院予以确认。事故后，吴粤在北京市红十字会急诊抢救中心住院8天，被诊断为“左锁骨粉碎骨折，全身多处皮擦伤、全身多处软组织损伤”，共支出医疗费48384.63元，其中锄禾公司为其垫付20000元。应吴粤申请，一审法院委托北京中正司法鉴定所对吴粤的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行了鉴定。2020年9月28日，北京中正司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：吴粤的损伤不构成伤残，误工期可考虑为120日，护理期可考虑为60日，营养期可考虑为90日。吴粤、人民财保公司认可上述鉴定意见，锄禾公司亦未就此提出异议。吴粤为上述鉴定支出鉴定费4350元。锄禾公司另向吴粤支付4000元。吴粤及锄禾公司主张该笔费用为吴粤的自行车损失，但吴粤未就此提交证据，人民财保公司对此不予认可。庭审中，吴粤主张住院伙食补助费的标准为每天100元、营养费的标准为每天100元、护理费的标准为每天200元。人民财保公司认可吴粤住院期间的护理费为1600元，但不认可其出院后的护理费，并主张营养费标准应为每天30元。吴粤另主张事故使其产生误工费10400元、误工损失120000元。就此，吴粤提交如下证据：1.昆岳公司出具的《扣发工资的证明》，内容为：我司员工吴粤自2019年7月8日发生交通事故后，未到岗工作也未履行任何工作职责，故我司决定在其病休期间扣发全部工资待遇，在此期间我司将仍为员工吴粤缴纳社会保险，其个人缴纳部分应于病休结束后交还至公司财务处。特此证明！昆岳公司。2019年7月12日。2.昆岳公司出具的《允许在外从事兼职的证明》，内容为：该人员系我司员工，我司允许其于2019年6月3日起在外从事兼职劳动，在员工外出兼职期间我司将继续为其缴纳各项社会保险。特此证明。昆岳公司。2019年5月24日。3.《北京红吉利消防设备服务中心劳动关系管理咨询项目建议书》《北京红吉利消防设备服务中心劳动关系管理咨询项目服务协议书》及解除通知，其中协议书显示北京红吉利消防设备服务中心（以下简称红吉利中心）就其搭建和完善劳动合同、专项协议、规章制度、办事流程等文件以及前期劳动关系管理等问题，委托吴粤进行诊断分析、制定或修改完善等服务，协议自2019年6月3日起生效，服务费120000元在协议签署后一次性支付服务费用20000元，第一、二、三阶段服务期限至2019年10月1日，第四阶段服务有效期限至2020年1月1日，第三阶段完成之日起7日内，以电汇或转账的方式一次性支付服务费100000元。该协议书落款处有红吉利中心的公章，另有吴粤的署名及手写落款日期“2020年6月3日”。而解除通知显示红吉利中心以吴粤自7月以来一直患病、未履行2019年6月3日签订的服务协议为由通知解除双方的服务协议。4.昆岳公司开具的《关于吴粤同志2019年6月起申请在外兼职的情况说明》，内容为：吴粤同志2015年11月1日入职我公司，2018年11月1日起已与我公司建立无固定期限劳动合同，职务为总经理兼高级咨询顾问，平时实行不定时工作制，无需坐班。2019年5月中旬，吴粤同志向公司提出需要开具允许其在外出兼职或提供劳务的证明，利用不坐班的空闲时间为其他单位提供相关咨询项目服务。2019年5月24日，我司为其开具了相关证明。后2019年6月吴粤同志将其在外兼职的相关合作协议的复印件提交给我司备案，因此吴粤在职期间自2019年6月3日为红吉利中心提供项目合作服务一事，我司已知悉并且允许其在外兼职劳务。特此证明。昆岳公司。2020年12月10日。5.昆岳公司出具的《关于吴粤同志因受伤休假期间扣发工资具体数额的补充证明》，内容为：我司员工吴粤2015年11月1日入职我司，后续签无固定期限劳动合同，自2018年11月1日起生效，职务为总经理兼高级咨询顾问，月基础工资为2600元/月，外加奖金和项目提成。2019年7月8日，吴粤在发生交通事故，开始病休再未来司到岗上班，直至2019年11月底，后于2019年12月2日起恢复上班，由于吴粤主张事故的责任方为对方主要责任，故我司认为其休假治疗期间应由交通事故责任方承担吴粤受伤治疗休假期间的误工费，即我司应负担的全部费用，故在2019年7月8日至2019年11月30日期间扣发了吴粤的全部基础工资，具体扣除额为12551元，具体计算标准如下：2019年7月未出勤工作天数18天，2019年8至11月四个整月未出勤。2600元/月÷21.75天×18天＋2600元/月×4个月≈12551元。另外，此期间为吴粤缴纳的各项社会保险中的个人缴纳部分也由其自行负担，共计5个月，2101.45元，吴粤已于治疗休假结束后交回我司财务部门。以上情况属实，特此证明。6.《劳动合同书》《劳动合同续订书》。7.社保缴费记录。锄禾公司、人民财保公司对上述证据均不予认可。经询，吴粤称其系昆岳公司股东兼总经理，做劳动法相关咨询、培训，每月工资2600元以现金形式发放；事故后红吉利中心未支付其任何款项，双方就此产生争议但尚未进行诉讼；吴粤并称其在服务协议中的署名存在笔误，实际签署时间为2019年6月3日，就此吴粤提交用于备案的服务协议复印件一份，显示落款日期为2019年6月3日。吴粤另主张花费交通费2000元、复印费21.3元、护理用品费145元。就此，吴粤提交护理用品收据、复印费发票等证据，并称所购护理用品为住院时使用的尿壶、床垫，复印费为调阅病历的费用。人民财保公司认可复印费发票及护理用品收据的真实性，不认可属于保险赔偿范围。锄禾公司未就此发表质证意见。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，吴粤因交通事故遭受的损失应先由人民财保公司在交强险及商业险限额内赔偿，不足部分应由锄禾公司赔偿。吴粤已就医疗费金额提交证据，人民财保公司对此不持异议，法院对此予以确认。双方对锄禾公司垫付医疗费的情况亦不持异议，法院予以确认。双方对鉴定意见不持异议，法院据此确认吴粤的误工期120日、护理期60日、营养期为90日。吴粤主张的住院伙食补助费并无不当，法院予以确认。吴粤主张营养费9000元，但未就此提交其他证据，则法院据其伤情酌定营养费金额。吴粤主张护理费12000元，其金额未见不当，法院予以确认。吴粤主张住院期间购买尿壶、床垫等护理用品花费145元，并就此提交医院开具的收据。法院对此予以确认，并将其计入医疗费。吴粤另主张误工费及误工损失，但其未就固定工资提交银行流水，考虑到吴粤系昆岳公司股东、高管，现有证据尚不足以证明其实际收入及误工费情况，而其向法庭提交的两份服务协议落款日期不一致，当庭出示的2019年的协议原件落款日期却为2020年，明显不合常理，且服务协议中约定的付款日期在事故之前，吴粤亦自认有关服务协议的纠纷尚未解决，故法院对其所称误工费、误工损失均不予采信，考虑到其伤情及误工情况，法院参照最低工资标准酌定其误工损失。吴粤另主张交通费，但未就此提交充分证据，法院酌情确定费用金额。吴粤已就复印病历的复印费提交证据，法院对其复印费支出予以确认。吴粤、锄禾公司还主张锄禾公司向吴粤垫付了自行车损失4000元，但双方均未就自行车损失提交证据，法院对此无法予以采信。吴粤主张的鉴定费应由吴粤及锄禾公司分担。经核实，吴粤的各项损失为：医疗费48529.63元（锄禾公司垫付20000元），营养费4500元，住院伙食补助费800元，护理费12000元，误工费8800元，交通费1000元，复印费21.3元，鉴定费4350元，以上共计80000.93元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿吴粤医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，护理费、误工费、交通费21800元；在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿吴粤医疗费、营养费、住院伙食补助费43829.63元，以上共计75629.63元，均于判决生效后七日内给付（其中20000元直接给付北京锄禾食品有限责任公司）；二、北京锄禾食品有限责任公司赔偿吴粤复印费21.3元、鉴定费2175元；三、驳回吴粤的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，锄禾公司职员刘成在履行职务期间因机动车交通事故造成吴粤损害，由锄禾公司承担侵权责任。锄禾公司为事故车辆在人民财保公司同时投保了交强险和商业三者险，现吴粤同时起诉了锄禾公司和人民财保公司，故吴粤的损失应先由人民财保公司在交强险范围内赔偿，再由人民财保公司在商业三者险范围内赔偿，不足部分最后由锄禾公司赔偿。故一审法院依照前述侵权主体认定及赔偿顺序规则进行判决正确。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，吴粤对一审法院认定的侵权主体及赔偿顺序无异议，但对具体的赔偿数额不予认可。结合吴粤的上诉请求及理由，本院对本案的争议焦点一一进行分析：关于营养费标准。吴粤主张应按照每天100元的标准计算营养费数额，对此本院认为，营养费是受害人通过平常饮食摄入尚不能满足损害身体的需要，而需要以平常饮食之外的营养品作为对身体补充而支出的费用。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，北京中正司法鉴定所出具的鉴定意见书认为吴粤的损伤不构成伤残，吴粤另以营养品补充其身体需要的依据不充分。另，吴粤亦未举证证明其在平常饮食之外支出的营养费凭证，或者一审法院酌定营养费4500元存在明显不当，故吴粤所持根据北京物价可知一审酌定营养费数额过低的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于误工费。吴粤主张一审法院按照最低工资标准计算其误工费过低，且一审法院未支持其因交通事故不能兼职造成误工损失不当。对此本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，吴粤虽主张其工资标准为2600元/月，并提供了昆岳公司开具的相关证明、说明，但其作为昆岳公司的股东、高管，在其既未提交工资收入的银行流水明细，亦未提供昆岳公司向实际支付工资的其他证据的情况下，不能仅依据与其有利害关系的昆岳公司的证言即认定其工资为2600元/月。故吴粤所持应按照其工资标准2600/月计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予采纳；另，吴粤依据其与红吉利中心签订的服务协议主张其误工损失120000元，但其提供的两份服务协议落款日期不一致，一审当庭出示的服务协议原件显示落款日期为2020年6月3日，此日期在交通事故发生之后，明显不符合常理，且将落款日期写为尚未到来的年份亦不符合正常的书写习惯，吴粤关于该服务协议原件中存在笔误的陈述难有说服力。故吴粤关于应支持其误工损失120000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。本案中，吴粤未提供交通费凭证，一审法院酌定其交通费为1000元并无明显不当，本院对此予以维持。关于鉴定费。吴粤主张鉴定费4350元应全部由锄禾公司负担。对此本院认为，吴粤申请对其伤残及“三期”一并进行鉴定，但北京中正司法鉴定所出具的鉴定意见书认为吴粤的损伤不构成伤残，且一审法院亦未支持吴粤的全部诉讼请求，故一审法院根据鉴定情况及诉讼请求支持情况酌定由吴粤、锄禾公司分担鉴定费并无不当，吴粤该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。另需指出，一审法院判令锄禾公司公司赔偿吴粤复印费21.3元、鉴定费2175元结果正确，但未在判决主文中明确给付期限，可能造成履行中的歧义，故本院对此予以更正。综上所述，吴粤的上诉理由均不能成立，本院不予采纳；对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于一审判决主文不当之处，本院予以变更。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初1731号民事判决第一项；二、变更北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初1731号民事判决第二项为：北京锄禾食品有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿吴粤复印费21.3元、鉴定费2175元；三、驳回吴粤的其他诉讼请求。二审案件受理费2865.5元，由吴粤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  徐 冰二〇二一年五月二十八日法官助理  唐静静书 记 员  侯顺淼