广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终538号上诉人（原审原告）：韶关市顺宏房地产开发有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区××××××××。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：李秋华，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：吕凤萍，女，1982年5月8日出生，汉族，住广东省韶关市武江区×××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：吕永旺，男，1986年1月10日出生，汉族，住广西省陆川县××××××××××××。二被上诉人共同委托诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘伟杰，广东宜方律师事务所实习人员。上诉人韶关市顺宏房地产开发有限公司(以下简称顺宏公司)因与被上诉人吕凤萍、吕永旺房屋买卖合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人顺宏公司的委托诉讼代理人李秋华、被上诉人吕凤萍、吕永旺的委托诉讼代理人叶纬、刘伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺宏公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；撤销一审判决第三、四、五项，并改判为：吕凤萍、吕永旺办理解除《商品房买卖合同》的手续之后十天内，顺宏公司退回吕凤萍、吕永旺购房款791417.28元（房屋总价款6770131元，吕凤萍、吕永旺应支付顺宏公司垫付款4624687.52元，吕凤萍、吕永旺应承担违约金1354026.2元，顺宏公司应退回吕凤萍、吕永旺6770131元-4624687.52元-1354026.2元=791417.28元；2.一、二审的案件受理费由吕凤萍、吕永旺负担。事实和理由：一审法院查明事实清楚，但适用法律错误，具体为：顺宏公司主张的解除《商品房买卖合同》违约金具有事实和法律依据，一审法院对违约金进行调整属于适用法律错误。一、吕凤萍、吕永旺因未能履行向银行偿还按揭贷款的义务，导致顺宏公司为其代偿银行贷款而支出4624687.52元，根据《商品房买卖合同》附件四第二十六条的约定：“出卖人选择解除与买受人之间的《商品房买卖合同》的，则出卖人代买受人向贷款银行支付的款项中的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，利息及实现债权费用等视为买受人欠出卖人的债务。出卖人据此解除合同的，买受人应按该商品房总房价款的20%支付违约金给出卖人。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”顺宏公司要求吕凤萍、吕永旺按照总房价款的20%支付违约金1354026.2元（6770131元×20%)的诉讼请求具有合同和法律依据，应予支持。二、一审法院根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（下称“最高院批复”）认为“顺宏公司未能提供证据证明其因吕凤萍、吕永旺违约所受到的相应损失，且吕凤萍、吕永旺至今未收房，未入住，吕凤萍、吕永旺给顺宏公司造成的损失应为银行同期贷款利息。”显然属于适用法律错误。最高院批复规定“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准”，适用的前提明显必须是“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准”，而顺宏公司与吕凤萍、吕永旺签订的《商品房买卖合同》已明确约定违约金计算标准，根本不适用该批复。因此，一审法院据此认定“吕凤萍、吕永旺给顺宏公司造成的损失应为银行同期贷款利息”属于适用法律错误。三、结合第（二）点，一审法院认定顺宏公司的损失应为银行同期贷款利息已是适用法律错误，故一审法院进一步依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，认定顺宏公司要求按合同约定的商品房总房款的20%支付违约金构成“过分高于造成的损失”也是适用法律错误。四、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以对违约金标准进行约定，并且顺宏公司本就应该按《商品房买卖合同》收取总房价款，约定总房价款的20%作为违约金根本不属于过分过高的情形。现因吕凤萍、吕永旺的违约行为，导致顺宏公司自2020年3月31日支出垫付款4624687.52元且吕凤萍、吕永旺在政府部门办妥解除《商品房买卖合同》的手续前，顺宏公司也不得另行处分涉案房屋，即损失在持续扩大。因此，一审法院调整违约金标准，除了属于适用法律错误外，也使顺宏公司的合法权益未能得到应有的法律保护。五、吕凤萍、吕永旺应向顺宏公司支付的款项与顺宏公司应退回的款项应进行抵销后结算，但一审判决第三、四项作分开处理，将导致双方当事人难以执行，故应予以改判。吕凤萍、吕永旺辩称，一、吕凤萍、吕永旺已履行支付购房款的义务，在房屋买卖关系中没有违约行为。吕凤萍、吕永旺作为买受人与顺宏公司双方签订合同编号为0000XXX2163的《商品房买卖合同》，购买了韶关碧桂园XXX水岸XXX号商品房（以下简称“涉案房屋”)。从合同实际的履行情况来看，双方在签订《商品房买卖合同》后，吕凤萍、吕永旺按照约定向顺宏公司支付了首付款2040131元，后又通过银行按揭方式贷款4730000元，该贷款于2012年9月28日划入顺宏公司的账户，即吕凤萍、吕永旺分两次向顺宏公司支付了总房价款人民币陆佰柒拾柒万零壹佰叁拾壹元(6770131元)。因此，吕凤萍、吕永旺已完全履了合同义务，没有违约行为，不应向顺宏公司支付违约金。二、即便法院认为吕凤萍、吕永旺违约，《商品房买卖合同》中约定的违约金过高，远远超过其实际损失，应当予以减少。本案诉因系吕凤萍、吕永旺未按时向银行还款，顺宏公司作为吕凤萍、吕永旺的担保人，向银行履行了保证责任，而非吕凤萍、吕永旺逾期向顺宏公司支付购房款。顺宏公司的实际损失应为2020年4月1日代吕凤萍、吕永旺支付涉案房屋的银行贷款本金4197065.96元及利息334513.56元、案件受理费40609元、保全费5000元、执行费47499元（共计款项4624687.52元）的同期银行贷款利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，顺宏公司的月损失为：4624687.52元×3.85%/年+12=14837.54元，从2020年4月1日计至判决生效之日。违约金要以实际损失为计算的依据，因为我国的违约金制度既有惩罚性又有补偿性。本案中，顺宏公司的损失就是其代吕凤萍、吕永旺支付的金额的银行利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，法院可以支持的违约金应为顺宏公司代付款项的银行贷款利息损失每月14837.54元从2020年4月1日计至判决生效之日的总额的损失×130%。其实际损失明显低于《商品房买卖合同》中约定的违约金总房价款的20%计人民币壹佰叁拾伍万四仟零二十六点二元（1354026.20元)。法院应当判决减少违约金。另外，顺宏公司与吕凤萍、吕永旺签订《商品房买卖合同》的日期是2013年8月18日，直至本案受理之日，涉案房屋未实际使用，没有造成人为因素的损耗，且韶关市的房地产市×价格从2013年以来整体大幅走高，顺宏公司将极有可能以高于6770131元的价格将涉案房屋出售，换言之，顺宏公司的实际损失不但没有扩大，甚至有理由相信顺宏公司因在本案中解除《商品房买卖合同》而获利。根据公平原则，在保护守约方的同时，也应当保障作为平等民事主体的违约方，在合法且合理的限度内承担违约责任。本案中，顺宏公司作为守约方因违约方的违约行为获利，应当减轻违约方的违约责任。三、顺宏公司认为由于吕凤萍、吕永旺违约金行为导致其不能另行处分涉案房屋，理由是吕凤萍、吕永旺在政府部门办妥解除商品房买卖合同的手续前，顺宏公司不得另行处分涉案房屋。对此，吕凤萍、吕永旺可以协助顺宏公司到政府部门解除该商品房买卖合同的网签手续。顺宏公司向一审法院起诉请求：1.解除顺宏公司与吕凤萍、吕永旺签订的《商品房买卖合同》（合同编号为0000897082163）；2.吕凤萍、吕永旺立即向顺宏公司偿还债务427621.56元（其中包括因顺宏公司承担连带保证责任代吕凤萍、吕永旺偿还的银行利息334513.56元、案件受理费40609元、保全费5000元、执行费47499元）；3.吕凤萍、吕永旺向顺宏公司立即支付解除《商品房买卖合同》违约金1354026.2元（按总房价款的20%计算）；4.吕凤萍、吕永旺于《商品房买卖合同》解除之日配合顺宏公司到韶关市×××××××办理解除《商品房买卖合同》网签手续；5.吕凤萍、吕永旺负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月7日，顺宏公司与吕凤萍、吕永旺签订了《商品房买卖合同》及附件、附录（下简称“买卖合同”），约定由吕凤萍、吕永旺购买顺宏公司开发的位于韶关市×××××××××××××的韶关碧桂园XXX水岸XXX号联体住宅（下简称该商品房）。该商品房的总房价款为人民币6770131元，吕凤萍、吕永旺支付首期房款2040131元，剩余房款4730000元由吕凤萍、吕永旺向银行申请按揭贷款，2012年9月28日，中国农业银行股份有限公司韶关复兴支行(以下简称农行复兴支行)与吕永旺(借款人、抵押人)、顺宏公司(保证人)、吕凤萍(保证人)签订《个人购房担保借款合同》，约定吕永旺向农行复兴支行借款4730000元，借款用途为购买该商品房，借款期限为360个月。借款担保采用保证、“阶段性保证担保+抵押”的方式，由吕凤萍提供保证担保、吕凤萍、吕永旺以所购该商品房设定抵押，顺宏公司自借款发放之日起至吕凤萍、吕永旺取得房地产权属证书并办妥以农行复兴支行为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为吕永旺的借款承担连带保证责任。农行复兴支行依约放款后，因吕永旺不能履行《个人购房担保借款合同》，农行复兴支行于2019年5月27日以顺宏公司和吕凤萍、吕永旺为共同被告向该院提起诉讼，以吕凤萍、吕永旺拖欠按揭贷款本息共计4226170.25元为由要求解除《个人购房担保借款合同》及偿还贷款;吕凤萍和顺宏公司应对该借款承担连带清偿责任等。该院作出（2019）粤0204民初1281号民事判决书，判决吕凤萍、吕永旺于该判决生效之日起十日内偿还农行复兴支行贷款本金4197065.96元及利息；顺宏房公司和吕凤萍对吕永旺应承担的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费40609元和财产保全申请费5000元，合计45609元，由吕永旺负担，吕凤萍、顺宏公司承担连带责任。判决生效后，经农行复兴支行向该院申请强制执行，该院作出（2020）粤0204执109号执行通知书责令吕凤萍、吕永旺、顺宏公司履行义务，顺宏公司于2020年3月31日向农行复兴支行代吕凤萍、吕永旺偿还借款本金4197065.96元及利息334513.56元、案件受理费40609元、保全费5000元、执行费47499元，上述各项代付款项共计4624687.52元。为此，顺宏公司向该院提起诉讼。另查明，顺宏公司、吕凤萍、吕永旺所签的《商品房买卖合同》附件四补充协议书第二十六条第2款约定，若贷款人未能就抵押物行使优先受偿权，致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款银行的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息及银行实现债权的费用）支付给贷款银行的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项或解除与买受人之间的《商品房买卖合同》；出卖人选择向买受人追偿代付款项的，买受人应当向出卖人支付全部代付款项及利息，利息从出卖人将代付款项支付给贷款银行之日起按同期银行流动资金贷款利率计付至买受人付清出卖人代付款项之日止。出卖人选择解除与买受人之间的《商品房买卖合同》的，则出卖人代买受人向贷款银行支付的款项中的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，利息及实现债权费用等视为买受人欠出卖人的债务。出卖人据此解除合同的，买受人应按该商品房总价款的20%支付违约金给出卖人。补充协议书第二十九条约定，《商品房买卖合同》因法定或约定解除的，如该商品房已交付给买受人，买受人必须于解除合同之日起十天内将该商品房完整交回出卖人。顺宏公司、吕凤萍、吕永旺签订买卖合同时向韶关市×××××××办理了网签手续，但吕凤萍、吕永旺至今未收房，未入住。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据顺宏公司提交的《个人购房担保借款合同》、（2019）粤0204民初1281号民事判决书、（2020）粤0204执109号执行通知书、广东省人民法院案款收据等证据可以证实，吕凤萍、吕永旺因未履行向农行复兴支行偿还借款的义务，导致农行复兴支行向法院提起诉讼，顺宏公司因此而代吕凤萍、吕永旺向农行复兴支行偿还借款本金4197065.96元、利息334513.56元，支出案件受理费40609元、保全费5000元、执行费47499元，共计4624687.52元的事实。顺宏公司、吕凤萍、吕永旺作为《商品房买卖合同》的双方当事人，应当按照合同约定，严格诚实履行各自的合同义务。吕凤萍、吕永旺因未能履行向银行偿还按揭贷款的义务，导致顺宏公司为其代偿银行贷款而支出4624687.52元，顺宏公司据此依据《商品房买卖合同》第二十六条的约定，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，于法有据，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”以及顺宏公司、吕凤萍、吕永旺双方签订的《商品房买卖合同》第二十六条第2款和第二十九条的约定，顺宏公司与吕凤萍、吕永旺解除《商品房买卖合同》后，顺宏公司代吕凤萍、吕永旺向银行支付的贷款本金4197065.96元视为吕凤萍、吕永旺尚欠顺宏公司的房屋价款，顺宏公司为此支付的利息及案件受理费、保全费、执行费共计427621.56元视为吕凤萍、吕永旺欠顺宏公司的债务，上述顺宏公司所垫付的款项，吕凤萍、吕永旺应当偿还顺宏公司。由于双方签订的《商品房买卖合同》解除后，根据上述法律规定，吕凤萍、吕永旺有义务将法律关系恢复至缔约前的状态，故顺宏公司主张吕凤萍、吕永旺于《商品房买卖合同》解除之日配合顺宏公司共同前往相关部门解除《商品房买卖合同》网签手续的请求，于法有据，该院依法予以支持。另外，因吕凤萍、吕永旺违约，根据《商品房买卖合同》第二十六条第2款和第二十九条的约定，顺宏公司主张解除合同的，吕凤萍、吕永旺除应偿还顺宏公司的上述款项之外，还应按商品房总价款的20%支付违约金，吕凤萍、吕永旺认为顺宏公司主张的违约金过高，要求予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，我国立法对于违约金制度的设置是“补偿为主，惩罚为辅”，以补偿守约方的实际损失为主要功能。关于违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，顺宏公司未能提供证据证明其因吕凤萍、吕永旺违约所受到的相应损失，且吕凤萍、吕永旺至今未收房，未入住，吕凤萍、吕永旺给顺宏公司造成的损失应为银行同期贷款利息。同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”顺宏公司要求吕凤萍、吕永旺按合同约定的商品房总价款的20%支付违约金,过分高于造成的损失，综合考虑本案实际情况，兼顾合同的履行情况、吕凤萍、吕永旺的违约情况及给顺宏公司可能造成的损失等相关因素，该院对违约金予以适当调整，以吕凤萍、吕永旺应返还顺宏公司的欠款金额4624687.52元为基数，从2020年3月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率×（1+30%）计至判决确定的履行之日止为宜。合同解除后，房屋退归顺宏公司，吕凤萍、吕永旺已交的购房款6770131元，应当退还吕凤萍、吕永旺。吕永旺经该院合法传唤未到庭参加诉讼，未对顺宏公司提供的证据和陈述的事实提出异议，应对此承担不利的法律后果，该院将依据现有证据及查明的事实依法进行判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2020年10月19日作出(2020)粤0204民初1015号民事判决：一、解除韶关市顺宏房地产开发有限公司与吕凤萍、吕永旺于2012年9月7日签订的《商品房买卖合同》；二、吕凤萍、吕永旺于判决生效之日起十天内协助韶关市顺宏房地产开发有限公司到有关部门办理解除《商品房买卖合同》的网签手续；三、吕凤萍、吕永旺于判决生效之日起十天内支付韶关市顺宏房地产开发有限公司代付款4624687.52元及违约金[以4624687.52元为基数，从2020年3月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率×（1+30%）计至判决确定的履行之日止]；四、在吕凤萍、吕永旺协助办理解除《商品房买卖合同》的手续之后五天内，韶关市顺宏房地产开发有限公司应退还吕凤萍、吕永旺购房款6770131元；五、驳回韶关市顺宏房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20834.83元，由吕凤萍、吕永旺负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。二审期间，本院就吕凤萍、吕永旺违约给顺宏公司造成了什么损失询问了顺宏公司，顺宏公司回复没有具体证据证明损失的数额。本院认为,本案系房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因引起双方发生涉案民事纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案仍适用《中国人民共和国合同法》等当时的法律和司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕顺宏公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一审法院对违约金进行调整是否妥当。顺宏公司上诉认为根据《商品房买卖合同》附件四第二十六条的约定：“出卖人选择解除与买受人之间的《商品房买卖合同》的，则出卖人代买受人向贷款银行支付的款项中的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，利息及实现债权费用等视为买受人欠出卖人的债务。出卖人据此解除合同的，买受人应按该商品房总房价款的20%支付违约金给出卖人。”吕凤萍、吕永旺应按照总房价的20%支付违约金，一审法院调整违约金计算标准，适用法律错误。从现已查明的事实分析，顺宏公司对于吕凤萍、吕永旺违约给其造成损失的具体数额并未提交相应的证据进行佐证。吕凤萍、吕永旺购买涉案房屋后，至今未收房，未入住，吕凤萍、吕永旺给顺宏公司造成的损失应为银行同期贷款利息。且吕凤萍、吕永旺答辩时提出了顺宏公司请求的违约金过高，要求法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，一审法院考虑顺宏公司的损失情况、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素,酌定违约金以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率×（1+30%）计算，并无不当，本院予以维持。综上所述，顺宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53650.99元，由韶关市顺宏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 梁晓芳审判员 毛文芳二〇二一年五月六日书记员 李 娟