辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽13民终1018号上诉人（原审原告）：葛凤军，男，1968年1月17日出生，汉族，农民，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：王越强，朝阳朝龙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：孙金树，男，1964年2月29日出生，汉族，承包商，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：武国军，辽宁中平律师事务所律师。上诉人葛凤军因与被上诉人孙金树建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛凤军的委托诉讼代理人王越强、被上诉人孙金树的委托诉讼代理人武国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛凤军上诉请求：1、请求依法撤销朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初1373号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以无法确定上诉人施工工程量和价款余额为由驳回上诉人的诉讼请求错误。首先，上诉人承包的工程为被上诉人所施工的阳都城11号、12号、14号、16号楼，澜山观邸工程4号、5号楼，金域澜庭工程38号、39号楼的人工费，且双方约定了人工费按平方米进行结算，在此基础上又约定了单价，双方约定十分明确，涉案工程已经交工使用，在住建部门登记着每栋楼的面积，案件的审理应该可以说是十分简单明了，但一审法院却对实际面积视而不见，根本未尽到审理职责，对于实际施工面积不予进行调查，片面保护被上诉人的利益。其次，在被上诉人庭审中的答辩意见来看，被上诉人对于拖欠上诉人人工费这一客观事实予以认可，只是双方对于拖欠的数额存在争议，在此情况下，一审法院应主要查明被上诉人拖欠上诉人的人工费数额，但一审法院直接驳回上诉人的全部诉讼请求，认定事实错误。孙金树辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原审判决。被上诉人和上诉人之间存在着建筑施工合同关系，但是上诉人没有全部履行合同，在部分施工之后撤场，也没有与被上诉人进行结算，该工程一部分由开发商自行对外委托，上诉人施工的部分中有一部分不合格，上诉人也没有给修复，是被上诉人自行委托第三方进行修复的，因此上诉人没有证据证明自己履行了多少合同义务。上诉人主张的在档案馆备案的阳都城、澜山官邸、金域澜庭的规划，也不是被上诉人施工单位的，一审法院要求上诉人申请第三方对所施工的工程量进行核量，但上诉人没有理睬也没有进行，因此一审判决驳回诉讼是正确的。另外在一审中被上诉人向法庭提交了有关对外委托和聘请第三方修复的证据和自行结算的结果，这里需要更正一下，被上诉人在一审承认的尚欠上诉人350863元，这个数字有误，有一笔21600元没有计算在内，实际应该为329263元。葛凤军向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告立即支付人工费1，243，466.1元及利息95，048元（截止2019年3月10日）；2.由被告承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2014年3月23日，发包方朝阳市龙城区阳都城中村改造有限公司（甲方）与承包方朝阳安顺建筑工程公司（乙方）签订阳都城工程施工承包协议书，协议约定，工程名称：阳都城11#、12#、14#、16#楼，建筑面积：住宅：15107㎡，一层商网：814㎡、二层商网：150㎡（以房产局测算的面积为准）。工程价格（暂定1773万元），协议还约定了工程内容及承包方式、质量标准、工期及其他事项。甲方：朝阳市龙城区阳都城中村改造有限公司盖章，王海印章，乙方朝阳安顺建筑工程公司盖章，孙金树签字。2014年8月10日，建设单位朝阳市双塔区盛隆城中村改造有限公司（甲方）与施工单位葫芦岛市建筑安装工程公司（乙方）签订《工程施工承包合同》一份，合同约定，甲方将金域澜庭B38#、B39#、B54#及地下车库工程的施工报给乙方。其中，建筑面积：B38#：9311.94㎡、B39#：10050.81㎡、B54#：1873.86㎡、地下车库6253.15㎡（以最终结算面积为准）。开工时间2014年8月20日，竣工时间2016年8月30日。具体开、竣工时间由甲方同监理和项目部共同核实的时间为准。承包方式：按平米造价包干，一次性包死。结算时按实际面积结算。承包范围土建：散水、外台阶、坡道完工后，室外地坪标高，保证放线前标高。给水、排水、采暖、消防、电气工程全部出处散水坡2米以外位置。合同还约定了建筑材料采供和外委分项工程、要求及其他事项。甲方：朝阳市双塔区盛隆城中村改造有限公司盖章，甲方负责人或委托人：李凯峰印，乙方葫芦岛市建筑安装工程公司盖章，乙方承包人孙金树签字。2015年3月1日，发包单位朝阳轩和房地产开发有限公司（甲方）与承包单位朝阳固美建筑安装有限公司（乙方）签订《建筑工程施工合同补充协议（澜山观邸》）一份，合同约定，甲方将所开发的澜山观邸小区4#、5#楼及地下停车场工程项目的施工承包给乙方。工程估算建筑面积：其中，4#楼10500㎡、5#楼8900㎡、地下停车场4165㎡，合同还约定了结算方式、承包方式、承包范围、工程内容、合同价格及其他事项。甲方：朝阳轩和房地产开发有限公司盖章，代表牟广生签名，乙方朝阳固美建筑安装有限公司盖章，负责人孙金树签名。审理中，原被告对金域澜庭54#楼口头协议土建人工费每平方米单价为135元和100元产生争议外，对金域澜庭工程38#楼及阳都城工程11、12、14、16#楼单价、澜山观邸工程4、5#楼单价无异议。同时双方对阳都城工程、澜山观邸工程均已交工亦无异议，对金域澜庭部分工程原告承认未完工，但被告称，未完成工程量面积，未完成的是量，没法计算。庭审中，原告称，原告承包的阳都城、金域澜庭、澜山观邸工程的建筑面积应以住建局备案登记的面积一致，并提供了面积具体数量。被告称，三个工程的建筑面积应以签订的三份建筑施工合同为依据，且原告承包的三个工程土建尚未完成的施工量明细，总金额已提交法庭。2016年7月9日，原告与被告签订土建人工费承包协议两份，第一份协议载明，澜山观邸工程4、5#楼，金域澜亭工程38、39#楼、经双方协商同意，土建人工费按每平方米单价135元/㎡包给葛凤军施工，地下室和标准层一样价。结算方式：45%房，55%现金，工程完工后一个月内结清。发包人：孙金树，承包人：葛凤军。第二份协议载明阳都城工程11、12、14、16#楼，经双方协商同意，土建人工费平方米单价130元报给葛凤军施工。结算方式：45%房，55%现金。工程完工后一个月内结清。发包人：孙金树，承包人：葛凤军。现原告以被告尚欠其人工费1，243,466.1元未给付为由，诉至本院。诉讼中，原告向本院提出申请，要求对其施工的澜山观邸小区地下室、金域澜庭小区地下室和两个门卫房的面积进行评估。经本院移送朝阳市中级人民法院依法对外委托，2020年8月19日，朝阳金地土地登记代理测绘有限公司出具证明，内容，我公司受朝阳市中级人民法院技术处委托，对澜山观邸小区地下室、金域澜庭小区地下室和两个门市房的面积进行测绘。由于多次联系双方当事人未得到答复，无法对房屋进行面积测绘，因此我公司请求解除本次委托。特此说明。之后，在审理中，本院征询原、被告意见是否对案涉工程面积继续申请评估，双方均明确表示不申请。庭审中，被告又提供了朝阳市龙城区阳都城中村改造有限公司、朝阳轩和房地产开发有限公司、朝阳市双塔区盛隆城中村改造有限公司分别出具的阳都城小区、澜山观邸小区、金域澜庭小区部分工程为外委施工。一审法院认为，原、被告提供的证据能够证明被告孙金树在未取得建筑施工企业资质的情况下挂靠在本案中有建筑施工企业资质的上述三家有关建筑公司，并将案涉工程转包给亦未取得建筑施工企业资质的原告葛凤军，双方签订的转包协议违反有关法律规定，应属无效协议。根据法律规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方签订的承包协议尽管无效，但根据法律规定，原告的请求应予支持。纵观本案双方争议的焦点，一是工程施工面积，原告要求以住建局备案登记为准，被告提出应以案涉工程施工合同（承包协议）为准。但双方在协议中约定不明，致使对原告具体的施工工程量产生争议，现无论以住建局的备案登记还是双方合同约定面积都不能完整体现原告实际施工量，且双方又未对原告实际施工量共同进行现场确认或评估，另案涉三个小区又有外委工程，故对原告提出的施工工程面积数量因证据不足无法确认。二是被告虽已支付原告部分工程款，但剩余款项数额，双方存在争议。根据双方承包协议约定的结算方式工程完工之后一个月内结清，因双方未进行实际结算，导致案涉费用没有全部给付，此节也系双方争议的主要焦点。又因双方均已明确表示不申请对案涉工程量进行评估，故根据双方现有证据无法确定原告施工工程量和价款余额。综上所述，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，因原告提供的现有证据不足以证明其事实主张，故对原告的诉请，本院难以支持。其可待证据充分后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告葛凤军的诉讼请求。案件受理费16,847元（原告预交），由原告葛凤军负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，本案中双方争议的焦点是葛凤军的施工工程量和价款余额是多少，葛凤军主张与孙金树之间存在建设工程施工合同法律关系，要求孙金树支付人工费，但因双方未进行实际结算，且葛凤军已明确表示不申请对案涉工程量进行评估，根据葛凤军提交的现有证据无法确定其施工工程量和价款余额，但孙金树在一审中自认尚欠葛凤军350，863元，对其自认部分应予认定，在二审中孙金树称有一笔价款21，600元没有计算在内，应该为329，263元，但未提供证据予以证明，对该主张不予支持。另葛凤军主张给付人工费利息，因双方对人工费利息没有约定，法院不予支持。故一审法院认定事实错误，应予改判。综上所述，葛凤军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初1373号民事判决；二、孙金树于本判决发生法律效力后十日内给付葛凤军人工费350，863元；一审案件受理费16，847元,由上诉人葛凤军负担12,034元，由被上诉人孙金树负担4,813元。二审案件受理费16，847元，由上诉人葛凤军负担12,034元，由被上诉人孙金树负担4,813元。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  孙树立审判员  王 阳二〇二一年五月十日书记员  张 雷（法官助理代）