广东省兴宁市人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1481民初136号原告：戴辉，男，1961年7月15日出生，汉族，住址：广东省五华县×××××××××××。身份证号码：441×××××××********。被告：李剑锋，男，1986年10月12日出生，汉族，广东省兴宁市×××××××××××××人，现下落不明。身份证号码：441×××××××********。被告：李剑云，男，1988年7月1日出生，汉族，住址：广东省兴宁市×××××××××××××。身份证号码：441×××××××********。原告戴辉与被告李剑锋、李剑云民间借贷纠纷一案，于2021年1月7日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告戴辉到庭参加了诉讼；被告李剑云经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼；因被告李剑锋下落不明，本院依法向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证责任通知书、合议庭组成人员告知书、开庭传票等法律文书，公告送达期满后，被告李剑锋未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告戴辉向本院提起的诉讼请求为：一、判令被告李剑锋偿还给原告戴辉借款本息共计60万元及逾期还款违约金，逾期还款违约金从起诉之日起至还清借款之日止按约定的月利率1.5%计算。被告李剑云对上述债务承担连带清偿责任；二、本案诉讼费由两被告共同负担。事实和理由如下：一、借款的事实经过2011年起，被告李剑锋在五华县华城镇新桥开办“新桥兴达通电子制造厂”，原告戴辉在新桥供电所上班。期间，李剑锋为了扩大新桥兴达通电子制造厂的生产，在卢永忠（该电子制造厂的管理人员）的介绍下，被告李剑锋于2012年5月20日邀请原告加盟投资10万元。双方约定：1、加盟时间从2012年5月20日至2015年5月20日；2、戴辉投资10万元，加盟期满后归还；3、利润分成，戴辉投入的10万元按百分之十的利润给付；4、每月准时给付利润，超期加罚利润百分之五，如中途厂方违约将给戴辉20万元，如戴辉违约，加盟的10万元不予归还。合约签订后，戴辉交给李剑锋10万元，李剑锋出具了《收条》交由戴辉收执。根据法律规定，双方签订的《加盟投资合约》，因原告不参与经营，不承担经营风险，收取固定收益，期满后归还本金的，属于典型的名为投资实为借贷的行为。其后，李剑锋又以电子制造厂需要资金周转为由，分别于2012年6月5日向原告借款10万元、2012年6月22日向原告借款5万元、2012年10月1日向原告借款6.1万元、2012年10月11日向原告借款1.5万元，合计借款22.6万元。当时双方或于书面或者口头约定按月利率1.5%计算利息。二、李剑锋故意逃避债务和戴辉寻找李剑锋的催收经过李剑锋借款后没有偿还过借款本息，2012年冬，李剑锋开办的新桥兴达通电子制造厂突然人去厂空，李剑锋的父母亲也不肯将其下落告知原告，造成原告无法打听到李剑锋的下落。直至2019年7月，李剑锋的一位亲戚知道李剑锋开办电子厂欠下原告的钱长期未偿还，出于正义感，把李剑锋在佛山市南海区里水镇的经营地点告诉了原告。原告随即前往寻找，并在佛山市南海区里水镇的佛山市南海欣兴鞋厂找到了李剑锋。后经了解，李剑锋、李剑云兄弟租用侯欣（梅县区人）注册的“佛山市南海欣兴鞋厂”进行经营，个体营业执照登记的经营者是侯欣。2019年7月21日，双方经过协商，对于原告投入的加盟投资款10万元以及另外四笔借款22.6万元，共计32.6万元，双方同意，从2013年1月起至2019年6月止共78个月按约定的月利率1.5%进行结算，结欠利息为38.14万元（32.6万元×78个月×月利率1.5%），本息合计70.74元。同时，在李剑锋的再三要求下，并在李剑锋胞弟李剑云的自愿担保下，原告同意李剑锋只偿还借款本息60万元，其余的自愿放弃。于是两被告共同出具了一张《还款计划承诺书》交由原告收执，其中，李剑锋为借款人，李剑云为担保人。该《还款计划承诺书》的主要内容为：“本人李剑锋，男，身份证号码441×××××××********，2012年6月5日前因开电子厂资金周转困难向戴辉，男，身份证号码441×××××××********，陆续借到戴辉现金人民币合计陆拾万元整（600000.00元），因本人在外开厂资金困难，至现在还未还款，现承诺从2019年8月份开始，每月15日前，定期还款叁万元（30000.00元），直至清偿为止，如未按时还款，按总借款额的百分之一点五利息作为违约金，并承担相关的违约责任。同时戴辉随时有权处理李剑锋所有财产及欣兴鞋厂资产。特此承诺。2019.07.21。借款人：本人自愿订立的还款承诺计划书，身份证号码441×××××××********，李剑锋，185××××****。担保人：本人已详细阅读和理解本还款计划承诺书的内容，本人自愿担保，李剑云，身份证号码441×××××××********，电话：137****×636。但两被告违背其诺言，未按《还款计划承诺书》的约定履行其还款义务，后经原告多次催还未果。2019年9月，原告再次前往佛山寻找两被告时被告知李剑锋、李剑云兄弟已于2019年8月突然搬走，后经多方寻找仍不知他俩的下落且把原告的手机拉黑。三、请求李剑锋、李剑云偿还借款的法律依据根据《中华人民共和国民法典》第六百七十五条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第六百七十六条关于“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”第六百七十九条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。”第六百九十一条关于“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。”的规定，本案中，被告李剑锋结欠原告借款本息60万元未还，有借款人李剑锋、担保人李剑云签名及捺印确认的《还款计划承诺书》的原件为凭。现原告要求被告李剑锋立即偿还借款，并要求被告李剑云承担保证责任符合上述法律规定，请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。诉讼中，原告戴辉将其第一项诉讼请求变更为：判令被告李剑锋偿还给原告借款本息合计60万元及愈期还款违约金，逾期还款违约金从起诉之日起至还清之日止按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。被告李剑云对上述债务承担连带责任。为证明自己的主张，原告在诉讼中向本院出示的证据如下：1、原告的身份证以及两被告的身份证，拟证实原、被告的诉讼主体资格；2、《加盟投资合约》及《收条》，拟证实原告于2012年5月20日加盟投资被告李剑锋开办的梅州市兴达通电子制造厂10万元；3、借条原件4张，拟证实被告李剑锋以其开办的电子制造厂需资金周转为由，分四次向原告借款共计22.6万元。上述四笔借款当时双方以书面或者口头约定按月利率1.5%计息；4、《还款计划承诺书》，拟证实因被告李剑锋未履行其还本付息义务，2019年7月21日，经双方结算，被告李剑锋欠下原告借款本息合计70.74元。经李剑锋的再三要求并在其胞弟李剑云的自愿担保下，原告同意李剑锋只偿还借款本息60万元即可，其余的自愿放弃。其后，李剑锋出具了一张《还款计划承诺书》交由原告收执，李剑云作为担保人对该债权进行担保；5、李剑锋、李剑云兄弟出具《还款计划承诺书》的地点和现场照片，拟证实现场照片记录了两被告出具《还款计划承诺书》的地点和过程。本院向兴宁市市×监督管理局查询“梅州市兴达通电子制造厂”工商登记情况，经检索，“梅州市兴达通电子制造厂”未进行工商登记。被告李剑锋、李剑云未作书面答辩，亦未向本院提供证据。对于原告出示的证据1、2、3、4、5，因无影响上述证据的证明力因素，且被告李剑锋经本院公告传唤、被告李剑云经本院传票传唤，期限届满后，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院推定两被告对原告出示的证据无异议。故，对于原告出示的证据1、2、3、4、5的效力，本院予以确认。根据本院采信的证据以及原告在庭审之中的陈述，本院确认如下事实：梅州市兴达通电子制造厂是被告李剑锋开办的未进行工商登记的企业，经营者为李剑锋。2012年5月20日，原告戴辉与被告李剑锋签订了一份《加盟投资合约》，该《加盟投资合约》的主要内容为：1、加盟时间从2012年5月20日至2015年5月20日；2、投资方式由戴辉一次性投入资金拾万元整（100000元）人民币，加盟期满后归还；3、利润分成，由戴辉投入的拾万元按月百分之十的利润给付（如遇特殊情况利润将另行商议）；4、厂方将每月准时给付利润，超期将加罚利润的百分之五。如中途厂方违约将付给戴辉人民币贰拾万元，如中途戴辉违约将加盟的拾万元不予归还；5、双方合约是双方自愿签订，一式贰份，双方各执一份，一经签订，即时生效。兴达通电子制造厂：李剑锋（加盖梅州市兴达通电子制造厂印章），加盟方：戴辉，在场人：卢永忠。签约时间2012年5月20日。同日，被告李剑锋以自己的名义和梅州市兴达通电子制造厂的名义向戴辉出具了一张10万元的收条。原告戴辉在诉讼中陈述，自加盟后，被告李剑锋只付过一个月的利润分成1万元。2012年6月5日，被告李剑锋以工厂资金周转困难为由，向原告戴辉借款10万元。双方约定，借款期限为5个月，按月利率2%计息。借款后，被告李剑锋岀具借条交由原告戴辉收执。2012年6月22日，被告李剑锋因资金周转困难为由，向原告戴辉借款5万元。双方约定于7月份前还清，未书面约定支付利息。借款后，被告李剑锋出具借条交由原告戴辉收执。2012年10月1日，被告李剑锋又因资金周转困难为由，向原告戴辉借款6.1万元。双方未书面约定还款期限和支付利息。借款后，被告李剑辉出具借条交由原告戴辉收执。2012年10月11日，被告李剑辉再次向原告戴辉借款1.5万元。双方未书面约定还款期限和支付利息。借款后，被告李剑锋同样出具借条交由原告戴辉收执。另查明：2019年7月21日，被告李剑锋出具一张《还款计划承诺书》交由原告戴辉收执。该《还款计划承诺书》的主要内容如下：本人李剑锋（按有手印），男，身份证号码441×××××××********，2012年6月5日前因开电子厂资金周转困难向戴辉，男，身份证号码441×××××××********，陆续借到戴辉现金人民币合计陆拾万元整（600000.00元，此两处按有手印），因本人在外开厂资金困难，至现在还未还款，现承诺从2019年8月份开始，每月15日前，定期还款叁万元（30000.00元，此处按有手印），直至清偿为止。如未按时还款，按总借款额的百分之一点五利息作为违约金，并承担相关的违约责任。同时戴辉随时有权处理李剑锋所有财产及欣兴鞋厂资产。特此承诺（此处按有手印）。借款人：本人自愿订立的还款承诺计划书，身份证号码441×××××××********，李剑锋，185××××****；担保人：本人已详细阅读和理解本还款计划承诺书的内容。本人自愿担保，李剑云（此处按有手印）：身份证号码441×××××××********，电话：137****×636。原告戴辉对被告李剑锋出具《还款计划承诺书》和按捺手印的过程以及被告李剑云在《还款计划承诺书》上签名担保和按捺手印的过程进行了拍照。原、被告双方对被告李剑云承担的保证责任的方式没有约定。原告戴辉对上述《还款计划承诺书》的形成过程作岀如下解释：自被告李剑锋借钱后没有偿还过借款本息，2012年冬，李剑锋开办的新桥兴达通电子制造厂突然人去厂空，不知其下落。经多方寻找，直至2019年7月，才被告知，被告李剑锋在佛山市南海区里水镇租赁他人注册的“佛山市南海欣兴鞋厂”进行经营。2019年7月21日，双方经过磋商，同意对李剑锋收取原告的加盟投资款10万元和另外四笔借款本金22.6万元，合计32.6万元本金为基数，以约定月利率1.5%计息78个月（即从2013年1月起至2019年6月止）作为结欠的利息款38.14万元，本息合计70.74元。在被告李剑锋的再三要求，并在被告李剑云的自愿担保下，原告同意李剑锋只偿还借款本息60万元即可，其余的自愿放弃。于是被告李剑锋就出具了《还款计划承诺书》，被告李剑云自愿为该笔债权提供担保。自被告李剑锋出具《还款计划承诺书》后，李剑锋未履行其还款义务，而且自2019年9月起，两被告就开始失联至今。经检索，未查询有“梅州市兴达通电子制造厂”的工商登记信息。本院认为：原告戴辉向本院提起诉讼的请求权基础规范为《中华人民共和国民法典》中的相关规定，而本案民间借贷的法律事实虽发生在2021年1月1日之前，但《还款计划承诺书》约定的履行期持续至民法典施行后，故本案可适用民法典及有关司法解释的规定。一、关于原、被告双方签订的《加盟投资合约》的性质认定问题原、被告双方在《加盟投资合约》约定，原告戴辉每月收取投资额的10%作为利润分成，加盟期满后归还投资款，但原告戴辉不参加经营、不承担经营风险，属于典型的名为投资实为借贷合同，双方约定的按投资额的10%作为利润分成，实质为约定利率，该约定违反了1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的强制性规定”，超过部分不受法律保护。因此，对于原告戴辉认可的其加盟后被告李剑锋支付过一个月的分红款1万元，在扣除应付的利息后，其余部分视为偿还的本金。经计算，2012年5月的一至三年期贷款基准利率为年利率6.65%，即月利率为0.554%，受保护的月利率上限为2.22%（0.554%×4），被告李剑锋应付利息为2220元（100000元×2.22%），偿还本金数为7780元（10000元－2220元）。同时，由于梅州市兴达通电子制造厂未经工商登记，不具有诉讼主体资格。故，《加盟投资合约》虽盖有“梅州市兴达通电子制造厂”印章，但不是承担偿还案涉借款的主体，承担偿还案涉借款的主体应为被告李剑锋。二、关于原告主张的诉讼请求能否成立的问题原告戴辉在诉讼中陈述的《还款计划承诺书》形成过程，虽无直接证据证明其所主张的事实，但结合原告提供的《还款计划承诺书》、四张借条原件注明的出借时间及两被告未对该事实予以否认的事实上进行分析，该事实具有高度可能性，本院予以确认。因此，《还款计划承诺书》是原告戴辉与被告李剑锋自愿协商的、意思表示一致的协议，且按1.5%的月利率计算的结欠利息计入本金，未违反行为设立时适用的法律和相关司法解释的规定，该《还款计划承诺书》依法成立有效，受法律保护。原告戴辉主张60万元债权的来源时，是以借款本金32.6万元为基数进行计算并在放弃部分债权后所得出的结果，即使按本院核定的借款本金数31.82万元（32.6万元－0.778万元）为基数，按月利率1.5%计算78个月，得出的借款本息之和69.05万元（31.82万元×1.5%×78个月十31.82万元）已经超过案涉债权60万元数额。因此，原告戴辉诉请的60万元债权数额，本院依法予以确认。债务是否履行应当是债务人举证责任的范畴，原告戴辉陈述被告李剑锋自出具《还款计划承诺书》后，未按承诺履行其还款义务的事实，在无相反证据推翻的情况下，本院对该事实予以确认。合同是确定双方当事人权利义务的基础，双方当事人均应按照合同约定或者依据法律规定，适当地、全面地履行其合同义务，否则，构成违法，应当承担相应的违约责任。本案中，被告李剑锋未按照《还款计划承诺书》的约定，适当地履行其还款给原告戴辉的义务，而且被告李剑锋不履行合同义务的数额已经超过债权总额的百分之五十，其行为已构成逾期违约，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十八条的规定，原告戴辉有权在履行期限届满前请求被告李剑锋承担偿还包括履行期尚未届满的债权等违约责任。至于违约责任问题，原、被告双方在《还款计划承诺书》约定，按借款总额的1.5%计算违约金且原告在起诉时亦按双方的约定来计算违约金。该约定的违约金已经超过原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍，现原告主动调整为按一年期贷款市场报价利率计算违约金，未加重被告的民事责任，本院予以照准。但计算违约金时，应受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条所规定的限制。被告李剑云自愿为案涉债权提供担保，该担保行为依法成立有效。但由于原、被告双方对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十六条规定，本案的保证方式为一般保证。而且原告在诉讼中未提供证据证明被告李剑锋具有民法典第六百八十七条第二款规定的情形，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六的规定，保证人李剑云仅对李剑锋财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。原告戴辉请求保证人李剑云对案涉债权承担连带保证责任，缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十八条、第五百八十五条第一款、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百八十六条第二款、第六百八十七条第二款、第六百九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月29日修正）第二十七条、第二十九条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告李剑锋应在本判决生效之日起10日内偿还给原告戴辉借款本金60万元，并支付从起诉之日起至还清60万元之日止按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息（被告李剑锋应付的本息之和，不得超过以最初借款本金数31.82万元与该借款本金为基数，从2013年1月1日起至2019年6月30日止按双方约定的1.5%月利率计算的利息，以及从2021年1月7日起至还清本金31.82万元之日止按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息之和）；二、被告李剑云对被告李剑锋的财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担清偿的保证责任；三、驳回原告戴辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，由被告李剑锋负担。此款已由原告预交，由本院迳行退回给原告。被告李剑锋负担的9800元诉讼费，由其在履行上述还款义务时，直接向本院徼纳。被告李剑云对被告李剑锋依法强制执行后仍不能履行的部分，承担保证责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审 判 长  刘绍明人民陪审员  许利英人民陪审员  熊婷婷二〇二一年五月八日书 记 员  翁勇鹏