山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4489号上诉人（原审原告）：刘方群，女，1964年5月27日出生，汉族，无业，住四川省富顺县。上诉人（原审原告）:曾志华，男，1960年3月21日出生，汉族，无业，住四川省富顺县。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：朱桂英，山东中昊律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：何永利，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市天桥区大自然壁纸商行，住所地山东省济南市。经营者：李之光，该商行业主。委托诉讼代理人：葛艳玲，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡曦，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。原审第三人：山东济道建筑装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：黄兴旺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张莉彦，泰和泰（济南）律师事务所律师。原审第三人：杨磊荣，女，1984年10月25日出生，汉族，无业，住山东省聊城市东阿县。委托诉讼代理人：殷清利，北京富力律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭玉雷，北京富力律师事务所实习律师。上诉人刘方群、曾志华因与被上诉人济南市天桥区大自然壁纸商行（以下简称大自然壁纸）、第三人山东济道建筑装饰工程有限公司（以下简称济道公司）、第三人杨磊荣确认劳动关系纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初6260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘方群、曾志华上诉请求：1、撤销济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初6260号民事判决，依法改判支持刘方群、曾志华的上诉请求或发回重审；2、一、二审诉讼费等费用由大自然壁纸承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定曾明洪与大自然壁纸之间不存在劳动关系属于认定事实错误。1、刘方群、曾志华在一审中提交的证据能够证明曾明洪与大自然壁纸之间存在劳动关系；一审中提交的曾明洪与大自然壁纸经营者李之光之妻杨爱芳的通话录音能够证明大自然壁纸给曾明洪安排工作的事买，所安排的工作除了去杨磊荣的别墅翻修之外，还有其他项目的工作，比如安排曾明洪去嘉祥安装壁画等，这都能够证明曾明洪是大自然壁纸的员工，接受大自然壁纸安排的工作并受其管理。一审中刘方群、曾志华提交的刘方群与杨磊荣的录音中，杨磊荣说曾明洪干的是大自然壁纸的活。这两份录音相互印证能够证明曾明洪是大自然壁纸的员工，与大自然壁纸之间存在劳动关系。2、一审法院没有查清案件事实。一审中，刘方群、曾志华提交2020年1月和4月大自然壁纸向曾明洪两笔转账各一万元的证据，大自然壁纸当庭不认可是工资但也无法解释该笔款项的性质，没有相反的证据证明该笔款项不是工资。一审法院也没有查清该笔款项即认定不是工资属于认定事实错误。3、一审中大自然壁纸所述自相矛盾，且与杨磊荣所述也相互矛盾，这说明大自然壁纸一审中所述与曾明洪的关系与事实不符，其否认与曾明洪之间存在劳动关系没有事实依据。首先，大自然壁纸所述与杨磊荣所述相互矛盾；一审中大自然壁纸称其只是给曾明洪介绍硬包装修的活，工程款由业主向曾明洪支付，对此杨磊荣提出异议，称其所有的款项都支付给济道公司，根本不需要向曾明洪支付任何款项。其次，大自然壁纸所述自相矛盾。法官问及业主支付的给大自然壁纸的工程款中是否包含曾明洪的硬包工程款时，大自然壁纸回答包括，其一边说业主直接向曾明洪支付硬包工程款，一边又说业主给他的工桂款中包括曾明洪的，业主支付给他，再由他转给曾明洪，所述前后矛盾。大自然壁纸所说的其转给曾明洪硬包装修工程款其实就是他应向曾明洪支付的工资报酬。4、一审中刘方群、曾志华申请两个证人出庭作证，证人的证言能够证明曾明洪是大自然壁纸的员工。证人江克洪之前在大自然壁纸工作，曾明洪是证人江克洪介绍到大自然壁纸工作的，因此，证人江克洪是最了解案件事实的人，其证言具有客观真实性，证人江克芬与曾明洪系老乡，也了解曾明洪的工作情况，且，两证人的证言相互印证，能够证明曾明洪与大自然壁纸之间存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。根据《劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关问题的通知》第二条：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险的记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录该三项凭证由用人单位负举证责任。一审法院将上述举证责任分配给了刘方群、曾志华属于适用法律错误。况且，一审中在刘方群、曾志华已经提交了大自然壁纸向曾明洪发放工资的证据，大自然壁纸无法做出合理解释、一审法院亦未查清该笔款项的情况下便认定曾明洪和大自然壁纸之间不存在劳动关系显然也是认定事实错误，对刘方群、曾志华也是不公平的。曾明洪已经死亡，很多证据无法取得，但其是在杨磊荣的工地因工作原因死亡，这是客观事实，从杨磊荣与刘方群的录音中证实曾明洪干的是大自然壁纸的活，又有其向曾明洪支付工资的微信转账记录足以证明曾明洪就是大自然壁纸的员工。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上依法予以改判或发回重审。大自然壁纸辩称，本案一审判决符合法定程序，适用法律正确，认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、大自然壁纸与曾明洪之间不存在劳动关系。曾明洪与杨爱芳的通话录音并不能证明曾明洪与大自然壁纸之间存在劳动关系，通话内容仅能说明客户硬包工作部分出现问题，大自然壁纸通知曾明洪维修，与双方是否存在劳动关系无关。大自然壁纸与曾明洪之间认识多年有相对固定的合作模式，即大自然壁纸向客户提供布料，在这过程中有的客户如有做硬包的需求，大自然壁纸便会给曾明洪介绍说：“我这边有个做硬包的，你看看合不合适，要不要做？”在这种合作模式中曾明洪完全有自由选择做或者不做，而且大自然壁纸在此过程中也没有赚取曾明洪任何钱。这种相对独立的、松散的合作关系与用工单位和劳动者之间各项规章制度管理、不可随意缺勤、人身关系依附强的劳动关系明显不同。2、2020年1月和5月大自然壁纸向曾明洪两笔转账各一万元不是工资。此两笔款项是因为大自然壁纸与曾明洪之间通过介绍硬包工作的方式合作过多个项目，因为是介绍人，业主会直接和大自然壁纸联系并直接把软包硬包的全部费用支付给大自然壁纸，大自然壁纸再拆分出硬包部分的价款转给曾明洪，但因为各硬包施工价款不一、较为琐碎，大自然壁纸便攒够一定数额后再一并给曾明洪转账，于是便在2020年1月10日及2020年5月4日各转款人民币1万元给曾明洪，累计款项20104元。曾明洪主动要求抹掉104元，共计2万元整，分为两次转入。工资都有固定的发放时间和形式，针对此两笔款项一审法院作出不认定为工资的裁判认定无误。3、刘方群、曾志华在上诉状中称“一审中被上诉人称其只是给曾明洪介绍硬包装修的活，工程款由业主向曾明洪支付，对此第三人杨磊荣提出异议，称其所有的款项都支付给第三人济道公司...。”实属刻意歪曲事实，大自然壁纸一直主张是由业主将软包、硬包的款项都付款给大自然壁纸，再由大自然壁纸将硬包部分款项转交曾明洪，杨磊荣是直接向大自然壁纸支付款项，根本没有支付给济道公司。4、一审中的证人证言不应采信。两位证人中江克红系曾明洪的继父，江克芬系江克红的妹妹，两位证人均与曾明洪存在利害关系，并且两位证人对法律上的劳动关系没有清晰地认识，对大自然壁纸与曾明洪之间的合作模式也不知情，认为“一起干活就是存在劳动关系”，“微信转款就是发工资”缺少对事实的客观理解。故一审法院对其证言的真实性不予采信的判定无误。5、曾明洪名下有注册公司。曾明洪为济南方恩装饰材料有限公司法定代表人，为自然人独资有限责任公司，注册地址山东省济南市天桥区水屯路白鹤装饰城206，并以公司名义独立开展业务，承接工程，更说明与大自然壁纸之间不存在劳动关系。一审中大自然壁纸提交的杨爱芳与曾明桃通话录音也可证实曾明洪在承接杨磊荣硬包工程的同时也在以其公司名义承接其他工程。二、一审法院适用法律正确。因大自然壁纸与曾明洪之间本身就不存在劳动关系，大自然壁纸从未与曾明洪签订过劳动合同，也没有任何工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险记录、招用记录、考勤记录等等，刘方群、曾志华明知没有以上任何一项证据，便让所谓“用人单位”负举证责任，无任何事实依据，实属无理取闹。济道公司述称，关于刘方群、曾志华所称所有款项都支付给济道公司的问题，我公司有最终结算单可以证明济道公司与杨磊荣结算的款项是装饰装修合同中约定的室内基础装修的费用，在2021年3月19日济道公司与杨磊荣作了最终结算，而且每一项费用在最终结算单中都有列明，至于杨磊荣与大自然壁纸的结算与济道公司无关。杨磊荣述称，同一审意见。刘方群、曾志华向一审法院起诉请求：请求认定刘方群、曾志华之子曾明洪（已死亡）与大自然壁纸之间存在劳动关系。一审法院认定事实：对刘方群、曾志华提交的曾明洪与大自然壁纸杨爱芳的通话录音及刘方群与杨磊荣的通话录音，大自然壁纸虽对真实性不予认可，但未提出相反证据，亦未提交鉴定申请对录音的真实性进行鉴定，故对于上述证据的真实性予以认可，但根据两份通话录音无法证明双方之间存在劳动关系。对刘方群、曾志华提交的电信收据、大自然壁纸以在其工商登记信息中登记的经营者的手机号注册的微信号，微信名称显示大自然壁纸向曾明洪微信转账的记录两张，大自然壁纸虽对真实性无法确定，但未提交相反证据，故对其真实性予以认定，上述两份证据能够证明13371465166手机号的机主系本案第三人杨磊荣。同时证明曾明洪分别于2020年1月10日、2020年5月4日收到微信名为“A大自然墙纸墙布杨芳”的转账记录各1万元。对刘方群、曾志华提交的2020年5月22日至5月24日曾明洪与大自然壁纸杨爱芳的微信聊天记录因其系打印件，无原始载体，故不符合证据的形式要件，故对其真实性不予认可。对证人证言真实性，因两位证人中江克红系曾明洪的继父，江克芬系江克红的妹妹，两位证人均与曾明洪存在利害关系，故对于其证言的真实性不予采信。2019年5月10日，杨磊荣将其名下聊城市古楼南白衣堂光岳府D-28-1的房屋承包给济道公司进行装修。装修过程中，大自然壁纸对杨磊荣房屋内部分壁纸装修工程进行了施工。曾明洪为杨磊荣房屋装修提供的系对壁纸部分工程硬包装修的施工。2020年1月10日、2020年5月4日，大自然壁纸向曾明洪分别转账1万元、1万元，共计2万元。2020年9月24日，刘方群、曾志华作为申请人，以大自然壁纸为被申请人，济道公司、杨磊荣为第三人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认二申请人之子曾明洪与被申请人大自然壁纸存在劳动关系。2020年9月24日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲不（2020）1273号仲裁决定书，决定：“对申请人刘方群、曾志华的仲裁申请，本委不予受理。”刘方群、曾志华于法定期限内提起诉讼。另查明，曾志华、刘方群系曾明洪父母。一审法院认为，判断是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征与外在表现予以综合认定。内在特征主要表现在用人单位与劳动者之间的人身依附性，具体表现在用人单位对劳动者的工作安排、劳动纪律等方面的要求。外在特征则表现在以下几个方面，（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，大自然壁纸与曾明洪之间未签订劳动合同、缴纳保险，同时大自然壁纸与曾明洪之间未有按时发放工资的显著特征，并且根据刘方群、曾志华提交的证据既不能证明曾明洪接受了大自然壁纸的管理，又不能证明曾明洪在工作时间方面受大自然壁纸劳动纪律约束。综上，曾明洪与大自然壁纸之间不具有非常紧密的人身依附性及从属性，曾明洪与大自然壁纸之间不具备劳动关系建立的特征。故刘方群、曾志华的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定，判决：驳回刘方群、曾志华的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由刘方群、曾志华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘方群、曾志华提交：一、2019年8月27日曾明洪与李之光之妻杨爱芳的通话录音一份；二、光盘2张，2016年到2020年5月曾明洪与大自然壁纸之间业务往来的视频和通话录音。证明曾明洪一直在大自然壁纸工作，除了接受大自然壁纸安排的参与本案杨磊荣别墅的装修外，还参与了大自然壁纸承包的其他工地的装修施工。曾明洪接受大自然壁纸的工作安排，按大自然壁纸的要求开展工作，接受大自然壁纸的监督和管理，双方之间形成较为紧密的人身依附关系。大自然壁纸质证称，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，大自然壁纸不否认与曾明洪之间存在相互介绍业务的合作关系，此项录音仅能证明杨爱芳与曾明洪就业主装修规划问题进行交流，与是否存在劳动关系没有关联性。大自然壁纸提交曾明洪与杨爱芳的微信聊天记录，证明两笔转款1万不是工资，其实是结清以前与曾明洪合作过的其他项目的硬包款项。刘方群、曾志华质证称，对聊天记录的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只是截取微信聊天记录的部分，不具备完整性。通过该份证据也不能证明大自然壁纸所述都是凑过1万以后再给曾明洪结算。从2016年就有业务，不可能只有2万元的交易，微信聊天中手写的表格也不能证明是曾明洪书写。济道公司认为以上证据与其无关，另提交济道公司与杨磊荣关于案涉工程的最终结算单一份，证明济道公司与杨磊荣结算的款项是装饰装修合同中约定的室内基础装修的费用，杨磊荣与大自然壁纸的结算与济道公司无关。刘方群、曾志华称，对于济道公司与杨磊荣签订的合同不清楚具体事项，一审中杨磊荣称所有款项都支付给济道公司，不需要向曾明洪支付任何款项，具体怎么结算真实性无法核实。大自然壁纸对结算单无异议。杨磊荣代理人称不清楚，无法发表意见。对于以上证据，本院认为，其真实性可以认定，但与本案争议问题无直接关联，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系的主要特征表现为用人单位对劳动者进行劳动管理，并向劳动者发放劳动报酬，劳动者遵守单位的规章制度，双方之间具有人身依附性及从属性。刘方群、曾志华主张曾明洪与大自然壁纸之间存在劳动关系，其提交的通话录音、转账记录等证据，虽可以认定曾明洪与大自然壁纸存在业务往来，但并不足以证明大自然壁纸给付曾明洪的款项为工资性质，以及曾明洪系接受大自然壁纸的劳动管理。根据各方提交的证据及陈述，并不能排除曾明洪与大自然壁纸之间存在劳务、承包或合作等其他法律关系，刘方群、曾志华关于劳动关系的主张，证据不足，本院无法支持。综上所述，刘方群、曾志华的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘方群、曾志华负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年五月十九日书记员  邢春艳