湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终805号上诉人（原审被告）：常德市玉悦信息科技有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道临江社区善卷路156号（联盛大厦13层1304号）。法定代表人：肖慈祥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周佳勇，湖南相维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鼎城区新力量电脑服务部，经营场所湖南省常德市鼎城区红云街道德安社区善池路192号。经营者：杨仁国，男，1970年10月11日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。上诉人常德市玉悦信息科技有限公司（以下简称玉悦信息科技公司）因与被上诉人鼎城区新力量电脑服务部（以下简称新力量电脑服务部）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉悦信息科技公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：虽然法院专递的传票一栏中打了“√”，但该专递中并没有传票。因玉悦信息科技公司未收到一审法院开庭审理的传票或电子送达的开庭信息，所以一审判决剥夺了玉悦信息科技公司参加庭审及答辩的权利。新力量电脑服务部辩称，一审法院应当向玉悦信息科技公司送达了开庭传票，一审判决程序合法。请求驳回上诉，维持原判。新力量电脑服务部向一审法院起诉请求：判令玉悦信息科技公司立即支付拖欠的工程款人民币114200元，并按约定的0.1%的标准支付违约金。一审法院认定事实：2016年7月1日，玉悦信息科技公司（甲方，承建方）与新力量电脑服务部（乙方、施工方）签订了《兴典花园弱电系统工程合同》，合同约定工程地点：兴典花园小区。施工项目：监控系统，包括20台200万像素枪机，4台单元门口半球，4台电梯内半球，一台值班室网络高清红外球机，详见附表一，4个单元门及2个地下室入口与131户室内楼宇对讲、刷卡进出，以及物业管理系统，详见附表三，地下车库出入蓝牙道闸系统，详见附表三，前后门自动伸缩门系统，详见附表四。承包方式及价款：包工包料总价179800元。付款方式及结算时间：合同签订后由甲方支付工程款的40%（人民币为柒万壹仟玖佰贰拾圆整）给乙方，工程完成后甲方支付工程款30%（人民币为伍万叁仟玖佰肆拾圆整）给乙方，余款30%（人民币为伍万叁仟玖佰肆拾圆整）在甲方交付使用后一次性付清。违约责任：一、如若乙方未按合同要求施工或产品达不到甲方要求，甲方有权要求乙方重新施工或更换产品。二、甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，逾期一天，按未付款额的0.1%支付违约金。合同签订后，新力量电脑服务部组织人员施工，于2017年11月3日完工，并交付使用。玉悦信息科技公司分二次支付了新力量电脑服务部工程款50000元，新力量电脑服务部留置了价值15600元的楼宇对讲屏机。新力量电脑服务部向一审法院提出对其承建的武陵区兴典花园弱电系统工程结算造价进行鉴定。一审法院委托中联造价咨询有限公司湖南分公司作出了司法鉴定意见书。鉴定意见为根据现场双方实地核实的实际完成的工程量，结合施工合同和市场价格，鼎城区新力量电脑服务部承建的武陵区兴典花园弱电系统工程结算造价为105266.86元。一审法院认为，新力量电脑服务部与玉悦信息科技公司签订的《兴典花园弱电系统工程合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。新力量电脑服务部按约履行了施工义务，且案涉工程已经交付使用，玉悦信息科技公司应按约向新力量电脑服务部支付工程款。案涉工程经司法鉴定，工程结算造价为105266.86元，玉悦信息科技公司已经支付了50000元，新力量电脑服务部留置了价值15600元的楼宇对讲屏机，玉悦信息科技公司还应支付新力量电脑服务部工程款39666.86元。因玉悦信息科技公司未按约定支付工程款，依据案涉合同的约定，玉悦信息科技公司应当按未付款的0.1%/天的标准支付违约金。故玉悦信息科技公司应当自起诉之日起至付清之日止按39.67元/天（39666.86元×0.1%）的标准支付违约金。玉悦信息科技公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、常德市玉悦信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付鼎城区新力量电脑服务部工程价款39666.86元及违约金（自2020年9月10日起按39.67元/天的标准计算至付清之日止）；二、驳回新力量电脑服务部的其他诉讼请求。案件受理费1292元（已减半收取），由常德市玉悦信息科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年9月18日，一审法院通过法院专递向玉悦信息科技公司的法定代表人肖慈祥送达了传票，通知玉悦信息科技公司于10月10日上午参加质证，玉悦信息科技公司于通知的时间内到庭。2020年12月30日，一审法院又通过法院专递向玉悦信息科技公司的法定代表人肖慈祥送达了传票及鉴定意见书，通知玉悦信息科技公司于2021年1月12日上午10时到一审法院第十二审判庭开庭。该法院专递载明的传票及鉴定意见书一栏中均标记了“√”，肖慈祥在该法院专递上签字确认。肖慈祥在二审中陈述，收到法院专递后发现里面没传票。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉工程完工、交付使用等法律事实发生的时间均在《中华人民共和国民法典》施行前，故应适用当时的法律，一审判决适用《中华人民共和国民法典》不当，本院予以纠正。本案的争议焦点为：一审判决是否严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”根据上述规定可知，一审判决违法缺席判决属于严重违反法定程序的情形。本案中，一审法院已于2020年12月30日向玉悦信息科技公司的法定代理人肖慈祥通过法院专递邮寄送达了开庭传票，通知玉悦信息科技公司于2021年1月12日上午10时到一审法院第十二审判庭开庭，肖慈祥在该法院专递上签字确认，应当推定一审法院邮寄送达了传票。肖慈祥陈述收到法院专递后发现邮件里面没传票，应当提供相反的证据予以证明。在法院专递载明的传票一栏中明确标记了“√”的情况下，肖慈祥收到法院专递后既没有拒收又没有及时将该情况告之一审法院。故玉悦信息科技公司认为未收到一审法院开庭审理的传票或电子送达的开庭信息，请求撤销一审判决，将本案发回重审的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决适用法律虽有瑕疵，但认定事实清楚，裁判结果无误，故对上诉人玉悦信息科技公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2584元，由常德市玉悦信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋  晓  玲审判员 孙晖审判员杨炎二〇二一年五月十八日法官助理彭芬书记员于松卉附本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。