新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1858号   上诉人（原审被告）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地湖北省鄂州市杜山镇路口村李家墩特1号。   法定代表人：段传林，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王文军，新疆新途律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陆明光，男，1959年5月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：赵丹，新疆星愿律师事务所律师。   原审被告：佘华凯，男，1971年1月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）因与被上诉人陆明光、原审被告佘华凯建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭于2021年5月17日开庭进行了审理。上诉人鲁班公司的委托诉讼代理人王文军，被上诉人陆明光及其委托诉讼代理人赵丹，原审被告佘华凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鲁班公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陆明光的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院对涉案工程发包方及承包方的认定缺乏事实和证据，一审法院认定我公司与陆明光存在合同关系的证据不足，认定陆明光为涉案工程实际施工人没有依据。首先，陆明光主张200余万元的工程价款请求，双方既无书面承包合同，又无其他证据予以支持。其次，一审法院认为陆明光履行了主要义务，但仅提供了无任何签字盖章的少部分销售单、送货单和收条复印件；2．一审法院对涉案工程范围及内容的认定缺乏事实和法律依据。一审法院仅凭建设单位工作人员的个人陈述认定涉案工程范围缺乏依据。陆明光应对其施工为包工包料的方式提交工程资料等证据；3．对涉案工程价款认定错误。人民法院委托鉴定应组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。本案中，陆明光根本没有提供其作为实际施工人的任何工程资料。鉴定人员在庭审中表明依据法院委托工程范围的造价进行鉴定，并未收到陆明光提交已完工程量的证据材料。一审法院在无工程资料的前提下，直接认定工程范围和内容并委托鉴定机构去鉴定，使鉴定脱离诉讼程序。鉴定机构于2020年10月15日作出的鉴定报告直接摘抄《第四监狱劳动改造用房的工程造价审核报告》，2020年12月13日作出的鉴定报告依据竣工图纸，以上均系我公司与建设单位的结算依据，其鉴定结论必然不能成为定案依据。   陆明光辩称，一审法院认定鲁班公司将消防、增加消防改造、增加钢构顶棚等工程分包给我的事实正确，应当由鲁班公司向我支付工程款。鲁班公司是新疆维吾尔自治区第四监狱劳动改造用房工程的承包人，虽然我与鲁班公司并未签订书面的分包合同，但我与佘华凯达成口头协议，由我对涉案工程进行改造。我在一审中提交了鲁班公司向我支付的60万元工程款凭证。一审法院认定我的施工范围及内容准确。一审法院认定工程价款数额准确，鉴定程序合法。   佘华凯述称，我和鲁班公司承包涉案工程后，是按劳务承包出去的，陆明光购买材料不是事实。陆明光把购买材料的计划报给我，我再报给鲁班公司，由鲁班公司进行付款。向陆明光转账记录中载明的是材料款而非工程款，故陆光明的施工应属轻包工。   陆明光向一审法院起诉请求：1．鲁班公司、佘华凯支付工程款1,699,810.59元；2．鲁班公司、佘华凯支付工程款利息（以1,699,810.59元为基数，2017年10月20日至2019年8月19日，年利率4.75％；2019年8月20日2020年10月19日，年利率3.85％；以上利息合计242,223元。以1,699,810.59元为基数，从2020年10月20日至实际付清之日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；3．鲁班公司、佘华凯支付保全费5,000元；4．鲁班公司、佘华凯支付鉴定费33,678.54元。   一审法院认定事实：2016年，新疆维吾尔自治区某某监狱（以下简称某某监狱）与鲁班公司签订《建设工程施工合同》，发包某某监狱劳动改造用房工程，工程总价16,106,143.13元，计划竣工日期为2017年6月30日。该合同鲁班公司签章页载明佘华凯为委托代理人。该工程已经验收并交付使用。2017年10月20日，新疆经纬线工程管理咨询有限公司（以下简称经纬公司）受某某监狱及鲁班公司共同委托作出《第四监狱工程造价报告》，该报告中包含对消防火警报警工程、消防通风工程、消防火货栓工程、消防喷淋工程、消防通风工程增加、消防喷淋工程增加、消防火灾报警工程增加、消防水火栓工程增加、材料差价（通风）、材料差价（消防）、增加消防改造、增加钢构顶棚，即消防工程及增加的消防改造、钢构顶棚进行的造价。2020年10月15日、2020年12月13日，经纬公司经本案各方当事人共同选定接受法院委托，对某某监狱劳动改造用房消防工程及增加的消防改造、钢构顶棚工程造价进行鉴定，鉴定依据为某某监狱劳动改造用房工程-消防工程、增加消防改造及钢结构顶棚工程竣工图纸，鉴定总造价为2,967,854.6元，直接费用造价为2,369,048.81元。2017年11月17日，鲁班公司向宏建经销部转款60万元，用途为材料款，宏建经销部当日将该款全部转给了赵威平。韩国红为宏建经销部负责人。陆明光支付经纬公司鉴定费33,678.54元，本案因诉讼保全产生的申请费为5,000元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据各方的诉辩意见，法院归纳本案的争议焦点为：一、案涉工程的发、承包方应如何认定；二、案涉工程的范围及内容；三、案涉工程价款。一、关于案涉工程发、承包方认定的问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。本案中，陆明光与鲁班公司未订立书面的建设工程合同，但是根据证据及相关事实，一审法院认定，双方间就案涉工程存在合同关系，发包方为鲁班公司，承包方为陆明光。理由为：1．法院依据陆明光的申请就案涉工程情况向某某监狱基建科工作人员黄炳才、翟立东、李继龙进行了调查，并制作了询问笔录。黄炳才（时任基建科科长）陈述：“佘华凯是鲁班公司现场总指挥，负责调动劳务、材料等，消防整体都是陆明光带人干的”。根据该陈述能够认定，案涉消防工程由陆明光施工；2．宏建经销部负责人韩国红称，60万元是赵威平与陆明光的，二人是夫妻关系，鲁班公司为了走账将该款打入经销部账户，该经销部是经营水暖建材的，与鲁班公司无买卖关系。赵威平称，60万元是陆明光的工程款，其与陆明光是情侣关系，鲁班公司要求将工程款打入公账，其就找到了宏建经销部代为收取工程款。赵威平、宏建经销部与陆明光的陈述能够相互印证，符合常理，一审法院对上述60万元为鲁班公司支付陆明光的工程款予以认定。鲁班公司抗辩其与宏建经销部具有买卖关系，但不能提供除转账凭证外的证据，一审法院不予采信；3．鲁班公司抗辩其将案涉工程劳务部分整体发包给佘华凯，佘华凯抗辩其将部分消防工程的劳务发包给陆明光，均无证据证实，且佘华凯为鲁班公司与第四监狱签订的《建设工程施工合同》中载明的委托代理人，其同时为工程的承包方，与常理不符，一审法院对上述抗辩均不予采信。综上，案涉消防工程由陆明光进行施工，60万元工程价款由鲁班公司支付，鲁班公司、佘华凯的抗辩均无证据证实，故一审法院认定，双方间就案涉工程存在合同关系，案涉消防工程的发包方为鲁班公司，承包方为陆明光。二、关于案涉工程范围及内容的问题。陆明光主张，全部消防工程及增加的消防改造、钢构顶棚，由其包工包料进行施工。黄炳才不清楚陆明光是包工包料还是单包工，但是对陆明光提供的工程范围明细进行核对后予以确认，故一审法院对陆明光主张的工程范围予以认定。鲁班公司就案涉工程不能提供其购买原材料的证据，且其直接以材料款的名义向陆明光支付过前述60万元，故一审法院认定陆明光就案涉工程为包工包料承包。三、关于案涉工程价款认定的问题。经纬公司经各方当事人共同选定接受法院委托，对消防工程及增加的消防改造、钢构顶棚造价进行鉴定，鉴定事项与法院认定的陆明光承包的范围及内容一致。一审法院就竣工图纸等作为鉴定依据的证据组织各方进行了质证，佘华凯、鲁班公司对该证据的真实性认可。鲁班公司、佘华凯对两次鉴定提出异议认为，鉴定依据未经质证，是对《某某监狱工程造价报告》的摘抄。经纬公司回复异议称：1．本案的鉴定造价不是从《某某监狱工程造价报告》中择取相关项目简单合并作出的，而是以委托鉴定的工程量为基础，依据工程量计价规范等文件确定市场价，重新作出的；2．直接费用造价2,369,048.81元，已经剔除了税金、利润等项目，能够直接作为案涉工程款认定的依据；3．作为鉴定依据的竣工图纸各方均认可，鉴定程序合法。一审法院认为，经纬公司由各方共同选定对案涉工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，故对其鉴定得出的直接费用造价2,369,048.81元予以认定，该费用即为案涉工程的价款。综上，案涉消防工程的发包方为鲁班公司，承包方为陆明光，案涉工程的价款2,369,048.81元，陆明光自认工程款已付80万元，未付款为1,569,048.81元。根据现有证据不能证实，佘华凯与案涉工程有发承包关系，其在本案中不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求支付工程款。陆明光诉请工程款符合上述规定，一审法院对其该项诉请支持1,569,048.81元。《某某监狱工程造价报告》作出时间为2017年10月20日，在此之前工程已经验收合格，该报告中包含对案涉消防工程的造价，故陆明光诉请从2017年10月20日起的利息，一审法院按照其主张依法予以支持（2017年10月20日至2019年8月19日，1,569,048.81元×4.75％／12×22,136,638元；2019年8月20日2020年10月19日，1,569,048.81元×3.85％／12×14,70,476元；以1,569,048.81元为基数，从2020年10月20日至实际付清之日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。鉴定费属于鲁班公司未支付工程价款对陆明光造成的损失，应由鲁班公司承担。本案确定给付标的对应的保全费为5,000元，由鲁班公司承担。判决：一、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付陆明光工程款1,569,048.81元；二、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付陆明光利息（2017年10月20日至2020年10月19日，207,114.44元；以1,569,048.81元为基数，从2020年10月20日至实际付清之日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；三、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付陆明光鉴定费33,678.54元；四、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付陆明光保全费5,000元。五、驳回陆明光的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆明光提交如下证据：1．《电梯设备销售合同》、《电梯安装合同》、《高低压开关柜销售合同》，用以证明佘华凯作为鲁班公司的代理人在合同上签字，鲁班公司称佘华凯仅为劳务分包人与事实不符；2．证人曹维利、吴治华、徐玉珍的证言，用以证明我方购买材料的事实，即我方的施工方式为包工包料。鲁班公司质证意见为：1．对三份合同的合法性和真实性认可，该证据证明对外签订合同的是我公司而不是陆明光，我公司认可佘华凯系鲁班公司的代理人；2．对证人曹维利的证言真实性认可，对他们签订合同真实性认可。对证人吴治华的证言真实性、合法性、关联性均不认可，不认可陆明光支付了材料款。对证人徐玉珍的证言真实性、合法性、关联性均不认可，不认可她说的包工包料。佘华凯质证意见为：对证据没有异议，但陆明光购买的材料都是询完价格后上报计划，然后由鲁班公司付款；2．对证人徐玉珍的证言不认可，所以徐玉珍陈述的不属实。对前两个证人不清楚。本院对上述证据认定如下：1．因各方当事人对三份合同的真实性予以认可，且鲁班公司认可佘华凯系其公司代理人，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认；2．证人曹维利、吴治华的证言结合其与鲁班公司签订的合同可以证实涉案工程购买材料的事实，故本院对两名证人证言的真实性、合法性、关联性予以确认，证人徐玉珍陈述佘华凯对她提到陆明光的施工方式为包工包料，因陆光明对此不予认可，故本院对徐玉珍的证言将结合全案综合予以认定。   本院对一审查明的事实予以确认。另，二审期间，因鲁班公司当庭认可佘华凯系其公司委托代理人的身份，故本院对该事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：陆明光主张鲁班公司支付工程款、欠付工程款利息、鉴定费及保全费有无事实和法律依据。鲁班公司上诉认为陆明光是以劳务分包的方式进行了施工。对此本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，因双方未签订书面合同，则应从双方当事人举证以及法庭调查的结果来认定陆明光是以何种方式进行施工。陆明光通过提交销售单、送货单、收条以及供货商证人证言的方式，对其是以包工包料的方式施工进行了举证，据此可以认定陆明光购买材料的事实，鲁班公司及佘华凯对该事实不予认可，但并未提交证据予以反驳，故本院对陆明光是以包工包料的方式进行施工的事实予以认定。鲁班公司上诉称一审鉴定程序违法，认为不应以其与新疆维吾尔自治区某某监狱之间工程造价审核报告作为本案中认定陆明光施工造价的鉴定依据，且鉴定过程中未对证据材料进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。鲁班公司上诉提到鉴定的问题，已在一审鉴定过程中提出过，该问题已经通过补充鉴定的方式予以解决，故鉴定程序并不违反法律规定，该鉴定结果可作为法院认定应付工程款的依据。因陆明光作为个人不具有建筑施工企业的资质，故其与鲁班公司之间的分包行为无效，陆明光只应享有涉案工程经鉴定得出的直接费用2,369,048.81元，一审法院扣除已付款800,000元后判令鲁班公司应向陆明光支付工程款1,569,048.81元认定无误。因鲁班公司未按期支付欠付工程款，故应向陆明光承担在此期间占用资金的利息损失，一审法院对利息计算正确，本院予以维持。陆明光所主张的鉴定费及保全费系其在主张权利中所产生的损失，该损失应由鲁班公司负担。   综上所述，鲁班公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费21,133.58元（鲁班公司已预交），由鲁班公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   瞿佩茹   审  判  员   姚 雷   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 七 日   书  记  员   李玉涛