山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6622号 上诉人（原审原告）：青岛市春雨人力资源经纪有限公司，住所地山东省平度市。统一社会信用代码：91xx5D。 法定代表人：张钰杰，经理。 委托诉讼代理人：张宝安，山东双华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：官xx，女，1991年5月12日生，汉族，住山东省平度市。 上诉人青岛市春雨人力资源经纪有限公司（以下简称春雨公司）因与被上诉人官xx劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人春雨公司的委托诉讼代理人张宝安，被上诉人官xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 春雨公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判春雨公司不支付官xx未签订书面劳动合同二倍工资差额23065元、赔偿金49425元；2.一、二审诉讼费用由官xx负担。事实和理由：春雨公司与官xx2018年1月1日至2019年12月31日签订为期2年的劳动合同，劳动合同到期后，春雨公司与官xx未再续签书面劳动合同。春雨公司与官xx之间2020年1月1日至2020年8月22日存在事实劳动关系，春雨公司没有违法解除双方自2020年1月1日起至2020年8月22日存在事实劳动关系，是因为官xx严重违反单位规章制度和严重不服从用工单位的工作调配安排，导致春雨公司与官xx解除存在的事实劳动关系。春雨公司与官xx2018年1月1日至2019年12月31日期间的书面劳动合同已经到期，到期后春雨公司与官xx之间的劳动关系自两年期满之日终止，因此不存在春雨公司违法解除双方在2018年1月1日至2019年12月31日签订为期两年的书面劳动合同的行为。综上，请求依法改判。 官xx辩称，一、关于未签劳动合同的二倍工资差额。因为双方原来的劳动合同到期，春雨公司一直拒绝与官xx签订劳动合同，依据劳动合同法八十二条规定，应当支付官xx未签订劳动合同的二倍工资差额。二、关于违法解除劳动合同赔偿金。春雨公司解除劳动合同缺乏依据，其规章制度未经民主程序制定，且解除缺乏事实依据，程序也不合法。请求驳回春雨公司的上诉请求，维护官xx的合法权益。 春雨公司向一审法院提出诉讼请求：1.春雨公司不应支付官xx未签订书面劳动合同二倍工资差额23065元、赔偿金49425元；2.由官xx承担诉讼费用。 一审法院认定事实：官xx于2013年5月份到李园卫生院工作，工作岗位为病房护士，工作至2017年底。2018年1月1日，官xx与春雨公司签订期限至2019年12月31日的劳务派遣劳动合同，工作地点为李园卫生院，工作岗位是病房护士。2020年1月1日起，官xx一直在李园卫生院工作至2020年8月份，官xx未与春雨公司签订劳务派遣劳动合同。李园卫生院与春雨公司分别在2018年1月1日、2020年1月1日签订为期均为2年的劳务派遣协议。官xx2013年5月至2017年12月31日的工资由李园卫生院发放，2018年1月1日至2020年6月17日及2020年8月份工资由李园卫生院发放，2020年6月29日至2020年7月份工资均由春雨公司发放，2020年9月16日李园卫生院向官xx补发的是2020年8月份工资。2013年7月份至2017年12月份，李园卫生院为官xx缴纳社会保险费；2018年1月到2020年8月，春雨公司为官xx缴纳社会保险。2020年8月22日，春雨公司与官xx解除劳动合同。 2020年10月14日，官xx向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：春雨公司和用工单位李园卫生院共同支付官xx未签劳动合同两倍工资差额23065元、违法解除劳动合同双倍赔偿金49425元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月30日作出平劳人仲案字[2020]第1052号裁决书，裁决：春雨公司支付官xx未签订书面劳动合同二倍工资差额23065元、赔偿金49425元，共计72490元。春雨公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，官xx未起诉。 春雨公司与官xx签订的劳动合同第二十六条约定：乙方（官xx）因出现《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定情形，被实际用工单位退回的，甲方（春雨公司）有权依照法律规定与乙方解除本合同；乙方因其他情形被实际用工单位退回的，甲方应承担用人单位义务，按规定发放报酬，依法妥善安置。 关于官xx解除劳动合同前12个月的月平均工资。官xx的工资均通过银行发放，官xx的银行交易明细，春雨公司予以认可，一审法院对该证据予以认定。官xx根据案外人李园卫生院、春雨公司向其发放工资的银行交易明细，计算其解除劳动合同前12个月的月平均工资为3295元，不违反法律规定，且春雨公司在诉讼中未提交与官xx解除劳动合同前的两年的工资表和考勤表，故一审法院对官xx主张的月平均工资3295元予以认定。 官xx2020年1月至2020年8月份的工资。根据官xx提供的春雨公司为官xx发放工资的银行交易明细，官xx当庭陈述，2020年9月份给其补发了8月份的工资，可以确认：2020年1月至2020年8月的工资分别为：2634.1元、3334.1元、3403.1元、3398.1元、3200元、3605.1元、3411.1元、1196元。 一审法院认为，本案争议的焦点：春雨公司是否应当向官xx支付未签劳动合同的二倍工资差额；春雨公司与官xx解除劳动合同是否违法。 第一，春雨公司是否应当向官xx支付未签劳动合同两倍工资差额。春雨公司与官xx签订劳务派遣劳动合同的期限自2018年1月1日至2019年12月31日。到期后，春雨公司未与官xx签订劳动合同，但是春雨公司与案外人李园卫生院签订了劳务派遣协议，官xx仍在案外人工作，且官xx的工资仍由春雨公司发放，春雨公司、官xx签订的劳动合同到期后，自2020年1月1日起，春雨公司、官xx之间形成了事实劳动关系。由于春雨公司未与官xx签订书面劳动合同，应当自第二个月起即从2020年2月份起向官xx支付未签劳动合同二倍工资差额21547.5元（3334.1元、3403.1元、3398.1元、3200元、3605.1元、3411.1元、1196元）。春雨公司主张超过的部分，一审法院不予支持。 第二，春雨公司与官xx解除劳动合同是否违法。春雨公司与官xx签订的劳务派遣劳动合同到期后，春雨公司未再与官xx签订书面劳动合同，但官xx仍为原用工单位李园卫生院提供劳动至春雨公司单方解除劳动合同为止，故春雨公司与官xx形成了事实劳动关系。春雨公司与官xx解除劳动合同的依据即为用工单位李园卫生院的劳务派遣员工退回通知书，该通知官xx称未收到，春雨公司也未提交有效证据证明春雨公司已经将该通知送达官xx。春雨公司与官xx签订的劳动合同中约定的解除劳动合同事由为出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形被实际用工单位退回的，该法第三十九条、第四十条第一项、第二项中只有第三十九条第（二）项与本案有关，按照该条款规定，只有在劳动者严重违反用人单位的规章制度的，春雨公司才能按照法定的程序与官xx解除劳动合同。庭审中，春雨公司没有提供其单位的规章制度，且春雨公司所称的被用工单位退回的事实也未提供证据予以证实。综上，春雨公司与官xx解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。春雨公司应当向官xx支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”虽然春雨公司自2018年1月1日与官xx签订劳动合同，但是官xx原来自2013年5月份即在李园卫生院工作，其与春雨公司签订劳动合同后仍然与之前从事相同的工作，其与春雨公司签订劳动合同也并非官xx本人的原因，且春雨公司未提供证据证明用人单位及李园卫生院已经支付经济补偿，现春雨公司违法与官xx解除劳动合同，官xx在计算赔偿金时要求原用人单位与现用人单位的工作年限合并计算，一审法院予以准许。春雨公司应当向官xx支付7.5个月的赔偿金即49425元（3295元×7.5个月×2倍）。春雨公司所称与官xx之间签订的劳动合同已经履行完毕，赔偿金的计算应当是在未签劳动合同阶段的赔偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、青岛市春雨人力资源经纪有限公司于判决生效之日起10日内付给官xx二倍工资差额21547.5元、违法解除劳动合同赔偿金49425元，共计70972.5元；二、驳回青岛市春雨人力资源经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛市春雨人力资源经纪有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方劳动合同期满后，官xx继续在用工单位李园卫生院工作，春雨公司及李园卫生院为官xx发放劳动报酬，春雨公司为官xx缴纳社会保险费，双方存在事实劳动关系，春雨公司未依法与官xx续签劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令春雨公司支付官xx相应的未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不妥，本院予以确认。春雨公司以官xx违反单位规章制度和严重不服从用工单位的工作调配安排为由解除与官xx的劳动合同，官xx不予认可，春雨公司作为用人单位对此应当承担举证责任。春雨公司只提交用工单位李园卫生院发出的劳务派遣员工退回通知书，未提交其他有效证据予以佐证，不足以证明官xx在李园卫生院工作期间存在不服从用工单位工作调配安排的严重违纪事实，且春雨公司未提交其公司规章制度及向官xx公示其规章制度的证据，其解除与官xx的劳动合同缺乏合法依据，系违法解除，一审根据官xx的工作情况及违法解除劳动合同的事实判令春雨公司支付官xx相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。春雨公司主张其不存在违法解除劳动合同的事实，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人春雨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛市春雨人力资源经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年五月二十八日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英