四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终142号 上诉人（原审被告，反诉第三人）：张海，男，1976年5月3日生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：上元天骄实业有限公司，住所地成都市武侯区武兴四路********。 法定代表人：贾正玉，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘小彬，北京市（中银）成都律师事务所。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：芦山县飞仙关镇人民政府，住所，住所地芦山县飞仙关镇飞仙村熊河坝组**div> 法定代表人：程刚，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：王**，男，系该镇副镇长。 上诉人张海因与被上诉人上元天骄实业有限公司（以下简称上元公司）、芦山县飞仙关镇人民政府（以下简称飞仙关政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2020）川1826民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张海的上诉请求：判令飞仙关政府向张海、胡运桥、李春雷支付4,000,900.60元（材料赔付3,500,000.00元+基础超深270,000.00元+已归还李智500,000.00元-应返还飞仙关政府的269,099,40元）。事实和理由：一、飞仙关政府提出2014年至2015年7月及上元公司共向飞仙关政府借支，其中50万元是错账，原因是发生最后一笔借款时，飞仙关政府让凤凰村支书李智垫付了其中的50万，而后来张海和支书李智进行凤凰村民房安置点结算时，50万元在此次结算中结清，而这次飞仙关政府又把50万元加了进去；二、案涉项目金额存在严重误差，实际施工产生的金额远大于现在政府和法院认定的金额；三、350万余元材料赔付，27万余元50#-70#楼基超深，政府迟迟未付；四、18个农房污染治理工程金额严重错误；五、本工程是由胡运桥，李春雷，张海共同承建，房屋实际合伙股东，胡运桥占40%，李春雷占30%，张海占30%，不应由张海一个人负责和承担。 上元公司辩称：一审判决上元公司不承担责任，上元公司认为认定事实清楚，适用法律正确。张海作为实际施工人是以上与元公司的名义施工，在施工过程当中产生的所有债权债务，法院应当按照张海的诉讼请求另案查明。 飞仙关政府辩称：一、张海主张的价款由三个部分组成，第一部分350万就是张海不服竣工结算结论，诉至高级人民法院，但三级法院都作出了裁定，该部分不成立；二、关于基础超深的费用，根据谁主张谁举证的原则，现在没有证据证明基础超深，所以应当另案起诉；三、关于张海提到的其与凤凰村村支书的50万账目，张海所称的错账是与案外第三人的账目往来，与本案无关。 飞仙关政府在一审中诉讼请求：1.要求张海、上元公司立即归还工程款269,099,40元及利息（利息自2017年6月7日起算）；2.诉讼费用由张海、上元公司承担。 上元公司在一审中反诉请求：1.判令飞仙关政府支付拖欠的工程款1,902,213.60元及利息(2017年3月1日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止)；2，由飞仙关政府承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年初飞仙关政府将芦山县××镇××村基础开挖工程、农户污染治理工程中的18个项目交由张海承建。上述工程至迟于2014年4月14日完工。后为结算需要张海借用上元公司以及其他公司资质以公司名义与飞仙关政府补充签订了上述工程项目合同，其中上元公司涉及的为芦山县××镇××村基础开挖工程、芦山县××镇××村百家店、大湾头、塔子坪农户污染治理项目，其余农户污染治理项目以其他公司名义签订。施工期间及完工后，张海以其个人以及上元公司名义以借支的方式向飞仙关政府领取工程款5968515元。2017年上述项目均已验收合格并全部审计完毕（其中芦山县××镇××村基础开挖工程审计的为1至52号楼），审计金额共计3797202元。2018年，张海因对芦山县××镇××村农户污染治理工程中的18个项目的审计结论持有异议，向一审法院提起诉讼。一审法院于同年9月依法作出判决，认定芦山县××镇××村农户污染治理工程中的18个项目应适用审计结论，张海不服向雅安市中级人民法院提起上诉，雅安市中级人民法院审理后作出维持原判的判决。张海又向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院经审查后，依法驳回其再审申请。另，2014年4月22日上元公司中标承建飞仙关政府发包的“芦山县××镇××村新村公共服务设施与农作物新品种展示基地项目”，双方于2014年5月7日签订了《建设工程施工合同》。该项目于2017年审计完毕，审计金额5453073元，飞仙关政府已给付上元公司工程款3550859.40元。庭审中，经询问，飞仙关政府、张海以及上元公司均明确表示其知晓“芦山县××镇××村新村公共服务设施与农作物新品种展示基地项目”系张海借用上元公司资质中标后实际承建。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”具体到本案，上元公司虽是“芦山县××镇××村基础开挖工程”、“芦山县××镇××村百家店、大湾头、塔子坪农户污染治理项目”、“芦山县××镇××村新村公共服务设施与农作物新品种展示基地项目”的名义承包人，但根据庭审查明的事实，上述项目系张海在实际承建工程完工后借用其资质签订的相关合同以及后期再次借用上元公司资质中标承建“芦山县××镇××村新村公共服务设施与农作物新品种展示基地项目”，对此张海、上元公司、飞仙关政府都是明知，而且各方都认可。在此情形下，上元公司与飞仙关政府签订的相关项目的《建设工程施工合同》因缺乏就建设特定工程而相互设定权利义务的真实意思表示而属无效。相反，借用资质的张海才是与发包人飞仙关政府就《建设工程施工合同》之标的产生了实质性的法律关系，此关系虽因违反法律、行政法规的强制性规定亦属无效，但在工程合格后张海仍可直接向飞仙关政府主张工程价款。而其以个人或者上元公司名义借支工程款的行为以及飞仙关政府向上元公司直接转账的行为，均是张海与飞仙关政府之间就拨付工程款达成的合意。故，在上元公司与飞仙关政府之间并无实质性法律关系的情形下，飞仙关政府请求其承担工程款的返还责任，于法无据，不予支持。同理，上元公司请求飞仙关政府给付剩余工程款1902213.60元及相应利息的请求亦无法律依据，不予支持。案涉所有项目的审计金额共计9250275元，而飞仙关政府已拨付的工程款共计9519374.40元，因此张海作为实际承建人依法应向飞仙关政府承担退还超付269099.40元工程款的责任。至于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定可知，在建设工程施工合同无效而工程质量合格的情形下，承包人请求参照合同约定支付的款项仅限于工程价款不包括其他，因此飞仙关政府请求给付利息的诉请，于法无据，不予支持。庭审中，张海辩称审计结论未覆盖所有工程量，对此其可就未被覆盖的工程价款，另行主张。同时，在债权人或者债务人一方人数为2人以上的情形下，享有连带债权权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务，负有连带义务的每个债务人都负有清偿债务的义务。故，即使张海与他人合伙真实，其亦有向债权人单独清偿债务的义务，因此对其该抗辩理由，不予采纳。而关于审计金额下浮的问题，张海与飞仙关政府此前的诉讼中，对该问题经三级法院生效裁判确认，对双方均具有法律约束力，故对该抗辩理由，亦不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、张海于本判决生效之日起十日内退还飞仙关政府工程款269099.40元；二、驳回飞仙关政府的其他诉讼请求；三、驳回上元公司的全部诉讼请求。 二审中，张海、上元公司、飞仙关政府均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，张海在一审中并未起诉主张飞仙关政府应支付其材料赔付3,500,000.00元和基础超深270,000.00元，故对该部分上诉请求，本案二审中不予处理。综合张海在二审的上诉意见和一审中的答辩意见，本案的争议焦点为一：张海抗辩退还飞仙关政府超付的工程款269,099.4元的理由是否成立；二、本案中张海独立承担退还款项的责任是否恰当。现分述如下： 一、根据已查明的事实，案涉项目审计金额为9,250,275元，飞仙关政府已拨付的工程款为9,519,374.4元，从拨付的工程款金额可以认定，飞仙关政府已超额支付269,099.4元。对张海提出“飞仙关政府已拨付的款项中包括了案外人李智借支由飞仙关政府拨付的50万元，该款已归还李智”的意见，首先，张海在一审中并未提出此答辩意见。其次，二审中，张海虽提出该上诉意见，但该意见并未得到飞仙关政府的认可，张海也未举证证明该陈述系事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，张海应承担举证不利的法律后果。且张海与李智之间款项往来关系，可另案主张。故。张海在本案中抗辩退还飞仙关政府超额支付的款项269,099.4元的理由不能成立，本院不予支持。 二、飞仙关政府起诉要求张海归还超额支付的款项是基于各方均认可案涉项目系张海借用上元公司资质实际承建，诉讼要求张海退还超额支付的款项系飞仙关政府行使诉讼权利的表现，一审中，张海也并未申请追加他人为共同被告。若该工程确为张海与他人共同承建，张海可在承担责任后，向他人主张权利。故，张海提出承担责任的主体不止自己一人的意见，本院不予支持。 综上，张海的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,336.00元，由上诉人张海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋卫春 审 判 员 郑菲菲 审 判 员 文 茜 二〇二一年五月二十五日 法官助理 王德琼 书 记 员 杨 锦