河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终471号上诉人（原审被告）：郑剑，男，1968年7月27日生，汉族，住河南省卢氏县。上诉人（原审被告）：李锋，男，1986年3月2日生，汉族，住河南省卢氏县。委托诉讼代理人：李晶，河南洛韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张三有，男，1969年4月8日生，汉族，现住河南省卢氏县。被上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司。住所地：河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：宋俊才，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝彦彬，男，汉族，1963年3月4日生。该公司员工。上诉人郑剑、上诉人李锋因与被上诉人张三有、被上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称“华盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卢氏县人民法院（2020）豫1224民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑剑、上诉人李锋及其委托诉讼代理人李晶，被上诉人河南华盛建设集团有限公司的委托诉讼代理人郝彦彬到庭参加诉讼，被上诉人张三有庭后接受本院询问。本案现已审理终结。上诉人郑剑上诉请求:请求三门峡市中级人民法院依法审查之后,撤销一审错误判决,改判郑剑不承担连带支付责任或者将案件发回重审。事实及理由:一、一审认定事实错误,导致适用法律错误。1、首先,郑剑与李锋并没有借用华盛公司的资质进行招投标,是张三有借用华盛公司的名义进行招投标并取得卢氏县2016年通自然村公路建设项目双龙湾镇刘家院至磨双界、梨树沟口至梨树沟公路改建项目,并组织施工。这与郑剑之间不存在任何关系。其次,本案是建设工程施工合同纠纷,合同的施工方是借用华盛公司资质的实际施工人张三有,承包方是华盛公司,并不存在转包的情况。况且该项目的工程款已经按照合同的约定支付至华盛公司的对公账户,是由于华盛公司涉及其他与本案无关的经济纠纷,被安徽省全椒县人民法院依法冻结并划扣,导致该工程款未支付给张三有,导致款项未能支付给张三有。本案实际上是张三有与华盛公司之间的债权债务关系,并不是因为施工引起的建设工程施工合同纠纷,一审认定事实错误,从而导致适用法律错误,2、从一审庭审提交的证据看,没有任何证据能够证实卢氏县2016年通自然村公路建设项目双龙湾镇刘家院至磨双界、梨树沟口至梨树沟公路改建项目存在转包的情况。故一审法院在事实不清,证据不足的情况下,主观臆断判决郑剑承担连带支付责任显然是错误的。上诉人李锋上诉请求:1、请求撤销一审判决发回重审或查清事实后依法改判李锋不承担责任；2、本案诉讼费用由张三有、华盛公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，判决适用法律错误。李锋与张三有不存在合同关系，起诉李锋诉讼主体错误，应当依法驳回张三有对李锋的起诉。一、本案是张三有借用华盛公司资质，参与双龙湾农村公路扶贫项目投标并中标。李锋工作室经营的业务是标书制作，李锋只是给张三有制作标书，不能认定其负责招投标事宜。李锋没有收取张三有任何管理费、税费及招标费用。张三有也未提供证据证明李锋收取其工程管理费、税费及招标费用，也未陈述和主张该事实，一审认定该事实没有依据。二、李锋与华盛公司之间没有任何关系，不存在承包华盛公司工程后转包给张三有的事实。认定李锋将工程转包给张三有没有合同或其他事实证据。三、张三有自认李锋是其承建工程并借用资质进行投标的介绍人，不应当判决李锋承担连带责任。从张三有的诉状自认中可以明确，张三有起诉的是建设工程施工合同中的工程承包合同纠纷，合同相对方是华盛公司，与李锋没有任何法律关系，李锋只是介绍他们合同双方认识，合同是张三有与华盛公司双方签订的，合同具体内容及合同实施、履行李锋均没有参与。华盛公司针对郑剑、李锋的上诉请求共同答辩称，华盛公司没有承接该涉案工程合同，也没有签订该工程合同。与张三有之间没有合同关系，没有拖欠工程款，也没有委托任何人签订合同，签订内容承包合同，没有经济往来，华盛公司没有收到任何工程款。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。张三有庭后书面答辩称，李锋用华盛公司资质中标后把工程交于张三有具体负责全权实施工程，李锋、郑剑、张三有三人约定：李锋、郑剑二人收取工程总款1%管理费，配合张三有办理工程资质有关手续、不对工程施工负责。张三有接受工程，经过一个月施工，与2017年11月10日完工并经过验收合格，业主方卢氏县交通投资有限公司分三次把全部工程款汇入郑剑、李锋提供的账号，向郑剑、李锋收取1%管理费后拖欠张三有129974.80元农民工公司至今未支付。张三有本人因病未能到庭参加诉讼，请法院依法判决郑剑、李锋、华盛公司支付欠付的工程款。张三有一审诉讼请求:1、依法判令郑剑、李锋、华盛公司支付张三有农民工工资129974.8元，对上述工资相互承担连带责任；2、清偿上述款项自2018年1月9日至偿还之日同期人民银行贷款利率的利息；3、本案诉讼费用由郑剑、李锋、华盛公司承担。一审法院认定事实：2016年，张三有得知双龙湾政府计划实施刘家院至磨双界、梨树沟口至梨树沟公路改造项目后，就到双龙湾政府了解，欲承建该项目，在政府得知需要有资质单位进行竞标才能承建。张三有找到郑剑、李锋。张三有了解到李锋开办有“金路工作室”，该工作室专门负责资质，标书等事项，郑剑长期从事借用华盛公司对外招揽工程。郑剑、李锋将该工程用华盛公司的资质通过竞标，竞标成交价为26.63万元。后卢氏县双龙湾镇人民政府与华盛公司签订了“双龙湾镇2016年农村公路扶贫项目施工合同”，合同落款时间为2016年10月8日。张三有按照华盛公司的竞标合同约定组织工人施工。2017年，该工程经卢氏县双龙湾镇人民政府验收合格，2018年12月28日又经过复验，2017年8月23日,该工程移交至接收单位卢氏县双龙湾镇官木村。2017年9月15日，本案工程经结算，审定工程金额为265522元。2018年2月5日及2018年11月30日，卢氏县双龙湾镇人民政府分别出具证明，证明本案工程系张三有实际实施，工程经验收、复验合格。另查明：卢氏县交通投资有限公司在2018年1月9日的记账凭证上显示，卢氏县交通投资有限公司分三次向被告华盛公司支付工程款265522元。华盛公司向卢氏县交通投资有限公司出具266300元的发票一张。本案在一审审理中，郑剑经一审法院合法传唤未到庭，后经一审法院再次通知，郑剑明确表示拒绝到庭。一审法院认为：一、关于张三有是否应该得到本案工程的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中被告华盛公司通过竞标的方式，以26.63万元承包卢氏县2016年通自然村公路建设项目双龙湾镇刘家院至磨双界、梨树沟口至梨树沟公路改造项目，华盛公司系承包人，郑剑、李锋借用华盛公司的资质，将本案工程转包于张三有，由于张三有已施工完毕，并通过验收。2017年9月30日，该工程经结算，审定金额为265522元。综上，本案工程已经实施完毕，且经验收合格，并经过了结算，故实际施工人要求支付工程款的诉求一审法院予以支持。张三有起诉要求工程款129974.8元，郑剑拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃，华盛公司、李锋未向本院提交证据证明张三有所诉的工程款已支付，故张三有诉求获得129974.8元工程应予支持。二、张三有主张的利息能否得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对欠付工程款没有约定，本案工程2017年8月23日,该工程移交至接收单位卢氏县双龙湾镇官木村，故利息应从2017年8月23日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、本案工程款129974.8元，应当由谁支付问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”本案中，华盛公司中标本案工程后，经由郑剑、李锋将全部工程转包给没有资质的张三有，该转包违反法律规定，工程完工后，华盛公司应当支付工程款。郑剑、李锋系该工程转包的实际操控者，且对张三有没有施工资质系明知，故郑剑、李锋存在过错，同时，张三有已收到的部分工程款均通过郑剑、李锋支付，故郑剑、李锋应当与华盛公司对张三有的工程款承担连带支付责任。在卢氏县交通投资有限公司的记账凭证上显示已分三笔将本案工程全部支付于华盛公司，其中，第一笔款项为129974.8元。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、限河南华盛建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付张三有工程款129974.8元及利息；二、上述利息从2018年8月23日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日至，按全国银行业间拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至款项付清之日止。三、郑剑、李锋对上述工程款承担连带支付责任。案件受理费2899元，由河南华盛建设集团有限公司、郑剑、李锋共同负担。二审经审理查明以下事实：郑剑向华盛公司缴纳管理费，华盛公司授权郑剑在卢氏县使用华盛公司资质参与招投标、签订施工合同，李锋开设有“金路工作室”，业务是标书制作，郑剑将华盛公司公章及相关资料放在李锋的“金路工作室”，华盛公司在卢氏县中原银行开立账户，该账户由郑剑实际掌管，郑剑、李锋与华盛公司之间不存在劳动关系。本案张三有欲承建本案所涉卢氏县刘家院至磨双界、梨树沟口至梨树沟公路改造项目，但没有相关资质，遂找到李锋的金路工作室。李锋向张三有介绍郑剑代理的华盛公司，双方约定华盛公司收取工程款1.5%的管理费，李锋收取5000元的资料费。后李锋以华盛公司名义制作投标资料，由该工作室工作人员郭某持有参与投标，同时李锋以另外两家公司名义制作标书参与投标（对于公司名称李锋称时间长记不清），以满足招标要求。华盛公司中标后，该工程由张三有组织施工。工程完工验收后，卢氏县交通投资有限公司分三笔向华盛公司账户支付本案涉案工程款，第一笔工程款108995元，郑剑扣除1634.3元管理费和594.73元税费，将剩余101365.4元转账支付给李锋，李锋扣除5000元资料费后将剩余96365元支付给张三有。卢氏县交通投资有限公司于2018年1月9日将319424.8元工程款支付至华盛公司账户，该款项包含本案张三有起诉的129974.8元工程款，由于华盛公司另案欠付他人款项，该款被法院冻结划扣，导致该129974.8元不能支付。卢氏县交通投资有限公司于2020年6月16日将包含张三有施工工程尾款26552.2元尾款（质保金）的款项共计310550.88元支付至华盛公司账户，郑剑扣除1.5%管理费和5%风险金后，将剩余24826元支付给张三有。查明上述事实的依据有各方在二审庭审及庭后询问中的陈述，双方一、二审提交的相关证据。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点在于郑剑、李锋应否承担向张三有支付工程款的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。通过庭审调查，上诉人郑剑、李锋借用资质参与招投标，以管理费、资料费的名义获取收益，郑剑、李锋共同合作借用华盛公司资质进行招投标的行为违反法律禁止性规定，其行为不仅扰乱了建筑市场秩序，也是本案所涉工程款不能支付的重要原因。郑剑、李锋上诉请求不承担工程款连带支付责任的上诉请求与事实不符，不能成立。综上所述，上诉人郑剑、李锋的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5798元，由上诉人郑剑负担2899元，由上诉人李锋负担2899元。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二一年五月十八日法官助理杜晓梅书记员徐钊