山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终835号上诉人（原审被告）：厉成双，男，1976年7月21日出生，汉族，居民，住日照市。被上诉人（原审原告）：山东东夷小镇酒店管理有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道东夷小镇A岛(C1、C2、C3客栈)，统一社会信用代码91371102MA3DADM124。法定代表人：李兆庆，总经理。委托诉讼代理人：焦淑峰，山东德与法（日照）律师事务所律师。上诉人厉成双因与被上诉人山东东夷小镇酒店管理有限公司（以下简称东夷小镇酒店公司）承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初7760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。厉成双上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。被上诉人一审的诉讼请求是判决上诉人承担工期延误的违约责任，但被上诉人在事实与理由部分阐述的是质量问题。被上诉人一审提交了三份证据，证据一、协议复印件一份，该协议仅约定了乙方的义务，未约定甲方支付价款的义务，该协议是被上诉人欺骗上诉人按进度拨款、不会拖欠工程款的前提下签订的，显失公平。实际施工中，被上诉人一直拖欠工程款，上诉人只能暂停施工，这也是签订证据三的前因。证据三、合同(承诺声明)复印件一份，该合同也仅约定上诉人于2018年9月28日之前完成涉案工程未施工项目安某，对被上诉人的付款义务也未约定。被上诉人欺骗上诉人签订合同后立即支付工程款5万元，但合同签订后，被上诉人并未按约支付。同时，证据三还约定如上诉人2018年9月28日之前不能完成后续安某，上诉人自愿放弃希尔顿欢朋项目的全款及本项目的尾款。该合同签订时，被上诉人尚欠付上诉人工程款近20万元，上诉人不可能不要20万元工程款而去违约。被上诉人没有兑付承诺给付的5万元工程款，上诉人才未进行后续施工。证据一和证据三都是被上诉人单方制作，欺骗上诉人签订的，该两份协议、合同违反《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国合同法》的规定，违背诚实信用原则。被上诉人的现场施工人员及上诉人的工人都知道被上诉人承诺支付5万元工程款的事实，且都认为被上诉人已经支付了，这在上诉人与被上诉人的项目管理人员对账的电话录音中能体现。一审判决认定的事实和一审庭审时上诉人的陈述不一致，C2、C3公区玻璃上诉人在2018年8月6日已经完成，在2018年9月28日之前，未超过约定时间，C1公区玻璃不是上诉人安某的，一审判决上诉人承担违约金错误。东夷小镇酒店公司辩称，一、C1延误工期的事实清楚,C2、C3同样存在工期延误的事实，但被上诉人考虑到上诉人作为工人，就没有上诉，而是希望上诉人提供结算凭证，与被上诉人结算。二、上诉人于2018年9月21日出具承诺，又陈述工程已在2018年8月6日完工，显然不属实。综上，请求驳回上诉，维持原判。东夷小镇酒店公司向一审法院起诉请求：1.判决厉成双承担工期延误的违约责任，按6万元主张；2.诉讼费由厉成双承担。一审法院认定事实：2018年7月初，东夷小镇酒店公司工作人员孙成龙与厉成双签订协议，载明“甲方：孙成龙，东夷小镇酒店公司，乙方：厉成双，甲乙就不锈钢玻璃隔断制作约定如下：一、乙方于2018、7月11日出图纸；二、乙方于2018、8月1日制作安某完毕；三、双方约定，乙方每晚完成一天支付甲方违约金5000.00元整”。后双方对不锈钢标准、玻璃规格、单价等进行约定，并约定按实收方核价，2018年8月1日完工。2018年9月21日，厉成双向东夷小镇酒店公司出具合同，载明“甲方：花园玻璃，乙方：东夷小镇客栈，甲方承接的乙方客栈玻璃项目因速度缓慢，现双方约定，甲方同意在2018年9月28日之前安某完毕客栈C2、C3公区玻璃，不锈钢安某及客房夹丝玻璃安某及不锈钢安某。否则甲方自愿放弃希尔顿欢朋项目的全款及本项目的尾款。特此告知”。东夷小镇酒店公司主张其虽未在厉成双出具的以上合同上签字，但因该合同系厉成双单方承诺，其也认可该合同的内容。双方均认可工程名称原为东夷小镇C1、C2、C3客栈玻璃隔断施工制作项目，现名称为东夷小镇花筑客栈1-3号院，施工范围为东夷小镇C1、C2、C3客栈安某玻璃隔断。东夷小镇酒店公司主张施工情况为：双方约定的工期为2018年8月1日，后因厉成双未按时完成，经东夷小镇酒店公司多次催促，厉成双承诺于2018年9月28日前完工，因不锈钢安某及客房夹丝玻璃安某，厉成双借机希望向东夷小镇酒店公司多要5万元，东夷小镇酒店公司未支付，厉成双一气之下，剩余工程未再继续履行，因以上玻璃安某工程包含在协议之中，属于厉成双包工包料的范围，因厉成双不再履行，东夷小镇酒店公司找其他人完工，该部分工程款应从已经支付给厉成双的工程款中扣除，认可厉成双所干工程的工程款双方并未结算及验收，但证据二中约定了单价，东夷小镇酒店公司已经支付厉成双工程款的数额不确认，因为厉成双还给东夷小镇酒店公司干了希尔顿欢朋项目，东夷小镇酒店公司向厉成双支付的工程款包含涉案项目及希尔顿欢朋项目。厉成双主张，客房夹丝玻璃不在东夷小镇酒店公司提交的证据一协议之中，不锈钢安某在协议之中，认可证据一中约定的不锈钢及平面玻璃的安某并未在约定期限内完工，即2018年8月1日之前厉成双安某完毕，但是在2018年8月6日完工；对证据三中不锈钢安某及夹丝玻璃安某，厉成双未进行安某，但证据三中C2、C3公区玻璃已在证据一中范围内安某完毕；关于款项支付情况，对于东夷小镇酒店公司陈述的厉成双也在希尔顿欢朋项目施工无异议，对于款项支付情况能分清楚，涉案项目已经支付款项为：2018年7月20日支付预付款5万元，7月30日支付10万元、8月24日支付5万元，共计20万元。双方未进行结算，但已经交付使用2年了。东夷小镇酒店公司认可厉成双仅完成C1公区玻璃的安某，认可涉案项目已经交付使用。对于厉成双主张证据一中的不锈钢及平面玻璃的安某于2018年8月6日完成，无异议，但仅认可厉成双安某完毕C1公区玻璃，厉成双于2018年9月21日向东夷小镇酒店公司出具合同，承诺于2018年9月28日之前安某完毕，但厉成双未在承诺的期限内安某完毕。厉成双主张，C1、C2、C3公区玻璃是在2018年8月6日同一时间段安某完毕，不锈钢安某及客房夹丝玻璃安某未在2018年9月28日前完工，是因为东夷小镇酒店公司没有按照口头约定先支付5万元材料款，因东夷小镇酒店公司未按约支付5万元，所以后期工程厉成双未继续干，但对于该约定没有证据提交。双方均认可C1、C2、C3公区玻璃包含在证据一的安某范围内，应于2018年8月1日安某完毕。厉成双主张均于2018年8月6日完工。东夷小镇酒店公司不认可，仅认可厉成双完成C1公区玻璃的安某，后续安某均未完工，系东夷小镇酒店公司找其他人完工，但对此主张未提交证据予以证实。案件审理过程中，东夷小镇酒店公司要求厉成双支付延误工期违约金6万元，按照证据一中约定的每晚完成一天支付违约金5000元，计算58天，共计29万元，但仅主张6万元，超出部分不再主张。东夷小镇酒店公司明确第二项诉讼请求仅指案件受理费。厉成双不同意承担违约金，认为虽然于2018年8月6日完成部分，但又于2018年9月21日出具证据三，应当按照证据三中的约定履行，不应按照证据一中的违约金计算。一审法院认为，东夷小镇酒店公司工作人员孙成龙与厉成双签订协议，系双方真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，东夷小镇酒店公司认可孙成龙系其工作人员，故相应的法律后果应由东夷小镇酒店公司承担，故确认东夷小镇酒店公司与厉成双签订的以上协议合法有效。双方均应按合同履行相应的权利义务。双方认可C1、C2、C3公区玻璃包含在该协议的安某范围内，且应于2018年8月1日安某完毕。厉成双认可C1、C2、C3公区玻璃于2018年8月6日完工，晚于合同约定的时间。东夷小镇酒店公司主张厉成双于2018年8月6日仅完成C1公区玻璃的安某，C2、C3公区玻璃并未完成安某，且厉成双于2018年9月21日向东夷小镇酒店公司出具合同，承诺在“在2018年9月28日之前安某完毕客栈C2、C3公区玻璃，不锈钢安某及客房夹丝玻璃安某及不锈钢安某。否则甲方自愿放弃希尔顿欢朋项目的全款及本项目的尾款”，厉成双对此予以认可，但认为双方口头约定东夷小镇酒店公司先支付其5万元材料款，因东夷小镇酒店公司未按约支付5万元，所以后期工程厉成双也未继续干，但对于该约定未提交证据，故对厉成双该辩解，不予采纳。厉成双另主张，虽然于2018年8月6日完成部分，但又于2018年9月21日出具合同，应当按照“自愿放弃希尔顿欢朋项目的全款及本项目的尾款”的约定履行，不应按照双方签订协议中约定的违约金计算。对此，一审法院认为，2018年9月21日厉成双向东夷小镇酒店公司出具的合同中约定的仅系对“客栈C2、C3公区玻璃，不锈钢安某及客房夹丝玻璃安某及不锈钢安某”项目违约情况，对该部分项目的违约应当按照该合同约定，但并不包含对C1公区玻璃安某晚于约定时间的违约责任，因C1公区玻璃安某时间亦晚于协议约定的时间，故东夷小镇酒店公司可根据双方签订的协议主张违约金，因双方均认可C1公区玻璃安某时间为2018年8月6日，比约定时间2018年8月1日晚了5天，故东夷小镇酒店公司主张的违约金应当按照协议内容计算违约金5天，即违约金应为25000元（5000元/天×5天），对东夷小镇酒店公司主张超出部分，不予支持，东夷小镇酒店公司应当按照厉成双于2018年9月21日向其出具的合同主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、厉成双于判决后效之日起七日内支付东夷小镇酒店公司违约金25000元；二、驳回东夷小镇酒店公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由厉成双负担。本院二审期间，经上诉人申请，证人杨某出庭作证，其主要陈述：东夷小镇1到3号院最西边院的阳台雨棚玻璃是证人安某的；当时东夷小镇酒店公司的朱经理和李经理联系的证人，活干完了，款也付清了。经质证，上诉人对证人陈述无异议。被上诉人质证认为，证人证言与本案无关联性。上诉人还提交发票复印件一份，主张系杨某所干工程款的发票。被上诉人质证认为，对证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可，该证据不能证明杨某所干的活为C1部分，且上诉人认可承揽的工种为公区玻璃、不锈钢安某及客房夹丝玻璃，不包括阳台雨棚安某。本院经审查认为，被上诉人对证人杨某的证言以及发票复印件与本案的关联性均提出异议，将综合案件事实在本院认为部分予以认定。另查明：一审庭审时，对于被上诉人陈述的“工程名称：东夷小镇C1、C2、C3客栈玻璃隔断施工制作项目，现在名称为东夷小镇花筑客栈1-3号院。施工范围：东夷小镇C1、C2、C3客栈安某玻璃隔断”，上诉人明确陈述“对原告陈述的工程名称及施工范围无异议”，并陈述：“证据一中约定的不锈钢及平面玻璃的安某并未在约定期限内，即2018年8月1日之前安某完毕，但是在2018年8月6日完工”、“C1、C2、C3公区玻璃是在2018年8月6日同一时间段安某完毕”。对于一审法庭询问“证据一签订的协议中是否包括C1、C2、C3公区玻璃的安某”，双方“均答：包括。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，2018年7月初，上诉人与被上诉人工作人员孙成龙签订协议，约定上诉人为被上诉人施工不锈钢玻璃隔断，于2018年8月1日制作安某完毕。2018年9月21日，上诉人向被上诉人出具合同，承诺于2018年9月28日之前安某完毕客栈C2、C3公区玻璃。上诉人主张上述协议、合同系受被上诉人欺骗所签订，但未能提供证据证实其主张，一审认定上述协议、合同合法有效正确，本院予以维持。一审庭审时，上诉人认可协议包括C1、C2、C3公区玻璃的安某，主张C1、C2、C3公区玻璃在2018年8月6日同一时间段安某完毕。上诉人二审中又主张，C1不是自己施工，一审以该部分逾期完工为由判令上诉人承担违约金错误。为证明自己的主张，上诉人申请证人杨某出庭作证，并提交发票复印件一份，用于证明C1系杨某施工。但是，根据证人杨某的陈述，其所施工部分是东夷小镇1-3号院最西边院的阳台雨棚玻璃安某，并非上诉人与被上诉人协议中约定的不锈钢玻璃隔断项目，故不足以证实上诉人的主张。而且，上诉人一审时明确陈述“证据一中约定的不锈钢及平面玻璃的安某并未在约定期限内，即2018年8月1日之前安某完毕，但是在2018年8月6日完工”，即上诉人认可双方约定的部分工程量未在约定完工日期2018年8月1日之前完成，而是于2018年8月6日完成。一审据此认定上诉人存在违约行为并判令其按约定承担违约金，并不不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人厉成双负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  张卫华审判员  王春燕二〇二一年五月二十二日法官助理张锦秀书记员裴凤文