中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申2522号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:程力栋，男，1968年5月15日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：揭立霞，北京恒都（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任玉岚，北京恒都律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：浙江永乐影视制作有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路1500号3幢919室。 法定代表人：程力栋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：揭立霞，北京恒都（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任玉岚，北京恒都律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：当代北方(北京)投资有限公司,住所地北京市朝阳区西大望路63号院7号楼1至2层107内04。 法定代表人：王聪明，该公司总经理。 一审第三人：当代东方投资股份有限公司，住所地山西省大同市口泉。 法定代表人：王玺锭，该公司总经理。 再审申请人程力栋、浙江永乐影视制作有限公司（以下简称永乐公司）因与被申请人当代北方（北京）投资有限公司（以下简称北方公司）、一审第三人当代东方投资股份有限公司（以下简称东方公司）合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）(2020)浙民终575号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 永乐公司、程力栋依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，向本院申请再审。请求：1.依法对本案进行提审；2.撤销浙江高院(2020)浙民终575号民事判决；3.撤销浙江省杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）(2019)浙01民初363号民事判决第二、三项；4.改判支持再审申请人的全部诉讼请求，即判令被申请人向两申请人支付违约金人民币1亿元；5.本案一、二审诉讼费用全部由被申请人承担。事实与理由：原审错误地将协议约定的违约金1亿元调减至1000万元。一、《重大资产重组框架协议》（以下简称《框架协议》）约定了违约责任条款，约定一方违约后违约方应向守约方支付违约金1亿元，该约定合法有效。北方公司在东方公司与永乐公司实施重组过程中，促成东方公司与其他公司实施同类的重组方案，违反了《框架协议》中排他性条款的约定，故北方公司应依约支付违约金1亿元。二、即便北方公司提出案涉协议约定的违约金过高并申请调减，法院也应要求北方公司就违约金过高进行举证证明。但是,原审法院未要求北方公司对其主张的违约金过高举证证明，而以“永乐公司和程力栋没有证据证实其因为涉案重组项目终止对其造成具体的损失”为由，将违约金调减为1000万元，违反了“谁主张谁举证”的证据规则。三、原审法院在未查明程力栋和永乐公司遭受的实际损失以及可得利益损失、未考虑北方公司的多次故意违约的主观恶意的情形下，将违约金从1亿元调减为1000万元,有悖公平原则和诚实信用原则。一方面，北方公司在合同履行过程中屡次故意违约，主动放弃对东方公司的控制权、试图与首汇焦点科技有限公司达成重大资产重组协议、恶意起诉并冻结程力栋在永乐公司的股权，其行为妨碍了《框架协议》的继续履行，其故意违约的主观恶意明显。另一方面，申请人因北方公司的违约行为遭受的实际损失远超原审判令的1000万元违约金。其一，如果重组顺利进行，2017年年底重组事项可以完成，而以2017年12月31日东方公司的股票收盘价计算，程力栋的预期收益高达171808292元；其二，程力栋、永乐公司为履行《框架协议》，终止与江苏宏达新材料股份有限公司的重大资产重组合作，导致程力栋错失合作利益高达42500万元；其三，因北方公司的故意违约，恶意终止案涉《框架协议》的履行，导致程力栋、永乐公司须向宁波安丰众盈创业投资合伙企业(有限合伙)、上海匀艺投资合伙企业(有限合伙)、宁波皓望股权投资合伙企业(有限合伙)等案外人进行股权回购，回购成本极高。 本院经审查认为，《框架协议》约定了排他期及延续排他期至案涉重大资产重组终止。在东方公司与永乐公司的重组程序未完成时，东方公司即收购与永乐公司业务范围重叠的首汇焦点科技有限公司，故北方公司构成违约，其应当按照合同约定承担支付违约金的责任。本案的争议焦点在于：原审将违约金由约定的1亿元调减至1000万元是否恰当。 关于认定违约金是否过高的举证责任承担问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原则上谁主张谁举证，即由提出调整违约金的一方承担证明责任。但是，考虑到现实中违约方证明守约方损失的困难性，当违约方提出违约金过高要求调整的主张时，只要违约方举出让法官对违约金的合理性产生怀疑的证据即可。并且，守约方主张违约金合理的，也应当提供相应的证据。因此，原审并未违反“谁主张谁举证”的证据规则，本院对申请人该项理由不予认可。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条使用了“适当”这个授权性用语，意在授权法官根据案件的具体情形综合权衡以对违约金进行调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由此，衡量违约金是否过高的基础是实际损失。实际损失是指当事人信赖合同能够履行而得到履行利益所支出的费用或财产因违约而遭受的损失。就本案而言，第一，关于申请人主张的以2017年年底东方公司股票收盘价计算的重组顺利进行后的预期收益，本案北方公司的违约行为发生在2018年，2017年度重组事项并未达成。故申请人以2017年12月31日股票收盘价为依据计算预期利益损失的主张本院不予采纳。第二，关于申请人主张的为履行《框架协议》错失与案外人合作的利益损失，该损失为信赖利益中的机会损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，可预见性规则系限制违约损害赔偿的法定规则，损害赔偿责任的范围不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约而造成的损失。北方公司在与申请人签订案涉合同时，并不能预见到申请人为履行《框架协议》而放弃与案外人的合作利益，故对申请人主张的该项损失，本院不予认可。第三，关于申请人主张的对案外人进行股权回购的成本，该损失为申请人履行利益的损失。但是根据可预见性规则，北方公司在与申请人订立案涉《框架协议》时不能也不应预见到其违约会使得申请人须对案外人履行回购义务，承担高昂的成本，故对申请人主张的该项损失本院不予认可。 除了实际损失作为调整违约金的基础外，当事人的过错程度也是重要的考量因素。第一，关于申请人主张的北方公司故意操纵东方公司的控制权变更以为重组制造障碍，本院认为，公司的控制权变更系企业运营过程中的商业行为，不能据此认为北方公司存在阻碍重组的主观恶意。第二，关于北方公司与和永乐公司业务范围有所重叠的案外人达成重大资产重组协议，北方公司的该行为违反了《框架协议》约定的排他期条款，构成违约，该行为主观恶意明显。第三，关于申请人主张的北方公司恶意起诉并冻结程力栋在永乐公司的股权，本院认为，北方公司提起（2018）浙0105民初13744号案件的诉讼并冻结程力栋在永乐公司的股权系正常行使诉讼权利，并不具有主观上的恶意。故原审在综合本案诸多因素下，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量，将违约金调减至1000万元的做法并无不当。 综上，永乐公司、程力栋的再审请求与理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回程力栋、浙江永乐影视制作有限公司的再审申请。 审判长  李延忱 审判员  黄 鹏 审判员  郁 琳 二〇二一年五月十八日 法官助理高玥 书记员汤陈**