江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1108号上诉人（原审原告）：连云港龙行天下酒店管理有限公司，住所地江苏省连云港市海州区南极北路55号。法定代表人：张泽杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴高明，江苏海郡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周言娟，女，汉族，住江苏省东海县.委托诉讼代理人：李贵春，江苏连政律师事务所律师。上诉人连云港龙行天下酒店管理有限公司（以下简称龙行天下公司）因与上诉人周言娟劳动争议纠纷一案，江苏省连云港市海州区人民法院作出（2020）苏0706民初6961号民事判决，龙行天下公司、周言娟均不服提起上诉，本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人龙行天下公司上诉请求：改判一审判决第二项，判令其不向周言娟承担二倍工资23109元；一、二审诉讼费用由中金玛泰公司负担。事实和理由：周言娟于2019年7月1日入职该公司，负责保洁工作，双方于当月签订劳动合同，后合同被周言娟拿走。周言娟主动要求不缴纳社保。一审法院判令支付二倍工资错误。周言娟答辩称：龙行天下公司的上诉没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回。双方没有签合同，卷宗里合同上的字不是周言娟签的，未要求单位不缴纳社保。上诉人周言娟上诉请求：改判支持其经济补偿金2428.81元。事实与理由：1.承诺不缴纳社保无法律效力，即便周言娟承诺不要公司缴纳社保，不影响劳动补偿金的发放和计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条规定周言娟有权解除劳动合同，依据该法四十六条规定应当支付经济补偿金。2.即便一审诉讼中并未就周言娟离职原因是否为龙行天下公司未交社保所致进行调查和询问，事实上周言娟在一审中一直强调自己是被辞退的。龙行天下公司答辩称：1.因周言娟自身不愿意缴纳社保，此为不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳社保，周言娟再请求解除劳动合同，并主张经济补偿金，不应当支持。2.周言娟是自动请辞，不存在用人单位辞退的情形。龙行天下公司向一审法院诉讼请求：判令其不向周言娟承担二倍工资23109元及经济补偿金2428.81元，诉讼费用由周言娟承担。一审法院查明，周言娟于2019年7月1日入职龙行天下公司处从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同，龙行天下公司亦未为周言娟缴纳社会保险。2020年2月因疫情影响周言娟停工，同年3月开始周言娟工作1天休息2天。2020年6月21日下午周言娟下班后,即未再至龙行天下公司上班,同月24日，周言娟与龙行天下公司进行工作交接。同年7月，周言娟向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认2019年7月1日-2020年6月21日其与龙行天下公司存在劳动关系；2.龙行天下公司支付其2019年7月-2020年6月未签订书面劳动合同双倍工资差额50000元；3.龙行天下公司为其补缴2019年7月-2020年6月社会保险；4.龙行天下公司支付2个月经济补偿6000元。2020年9月27日，仲裁委作出海劳人仲案字[2020]第599号裁决：确认2019年7月1日-2020年6月21日期间双方之间存在劳动关系；龙行天下公司一次性支付周言娟第二倍工资23109元、经济补偿2428.81元；对周言娟的其他仲裁请求不予支持。龙行天下公司不服该裁决，诉至法院。另查明，周言娟的工资由基本工资1850元+社会保险补贴500元+客房提成三部分构成。龙行天下公司以现金、银行、微信转账方式发放周言娟入职后10个月的工资共计23109元（不包含2020年2月份的工资），其中2020年4月份实发工资为2406元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，2019年7月1日-2020年6月21日期间，周言娟与龙行酒店之间存在劳动关系。劳动者提供正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。对龙行天下公司关于周言娟2020年4月份工资为1522元及周言娟每月基本工资1850元中包含500元社会保险补贴主张，无事实和法律依据，不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，周言娟于2019年7月1日入职龙行天下公司处，双方未签订书面劳动合同，虽龙行天下公司称在周言娟入职当月双方已签订书面劳动合同，但原件被取走，周言娟不予认可，龙行天下公司应当承担举证不能的法律后果，故龙行天下公司应当从周言娟入职满一个月的次日即2019年8月1日开始支付周言娟二倍工资，但因2020年2月因疫情影响，周言娟未向龙行天下公司提供正常劳动，对该2月的第二倍工资不应支持。综上，龙行天下公司尚需支付周言娟2019年8月1日-2020年6月22日期间第二倍工资共计23109元。劳动者与用人单位按照劳动合同法第四十六条规定解除劳动关系的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案中，虽周言娟申请仲裁时称系被龙行天下公司辞退，但根据其在本案庭审中提供的公司“店长”微信记录内容，再结合其在本案庭审中关于其曾向该“店长”表示“到7月底，不行就不干了，还没有到那个时候；22号那天我就接到店长的信息，我就不干的”陈述，解除劳动关系系由周言娟提出，并经龙行天下公司同意后于2020年6月22日解除；对周言娟在最后一次向一审法院陈述时称龙行天下公司出具给其签署的承诺书，是空白纸的主张，因龙行天下公司对此不予认可，且周言娟在仲裁和本案庭审中对签署该承诺书时的情况多次陈述不一致，对周言娟该主张不予采信。综上，结合周言娟在离职时并未向龙行天下公司明确其离职是因为该公司未为其缴纳社会保险，且其本人入职后亦向龙行天下公司签署了自愿要求公司不为其在职期间购买保险的承诺书，同时周言娟又未提供证明其在签署该承诺书后，曾明确要求过龙行天下公司为其办理社保手续并缴纳社会保险费而公司拒不办理的证据，故本案被周言娟的离职是其自主行为，不符合用人单位支付经济补偿金的情形。综上，一审法院依照劳动合同法第三十八条第一款第三项、第四十六条、第八十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款之规定，判决：一、确认2019年7月1日-2020年6月21日期间周言娟与龙行天下公司之间存在劳动关系。二、龙行天下公司于该判决生效后十日内给付周言娟二倍工资23109元。案件受理费10元（原告已预交），由龙行天下公司负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。上诉人周言娟、龙行天下公司提起上诉后，一审法院将案件卷宗移送本院。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据劳动合同法第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，龙行天下公司举证其与周言娟劳动合同的复印件，因公司所举证的劳动合同系复印件，且周言娟不予认可，缺乏其他证据佐证，一审法院以龙行天下公司未完成证明责任认定双方未签订劳动合同正确。对于龙行天下公司不予承担二倍工资的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于是否应当支付经济补偿金的问题。虽劳动合同法第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者据此提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。但是，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）第十五条第二款规定，劳动者以劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以劳动合同法第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，周言娟主张自己被辞退，证据不足。在案证据表明周言娟以自己行为表明不再到龙行天下公司上班，同时也无证据表明周言娟以公司未为其缴纳社保为由解除劳动合同关系，不符合给付经济补偿的要求。故对周言娟关于支付经济补偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，周言娟、龙行天下公司的上诉请求与理由均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周言娟、连云港龙行天下酒店管理有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李 季审 判 员  王小姣审 判 员  黄文波二〇二一年五月二十四日法官助理  马俊峰书 记 员  周 杰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。