山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终640号上诉人（原审原告）：刘某1，男，1969年10月2日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：王超峰，山东隆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖凯萍，山东隆诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘某2，男，1971年11月7日出生，汉族，住莒县如意桃园北区。委托诉讼代理人：贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某3，女，1967年3月26日出生，汉族，住莒县。上诉人刘某1因与被上诉人刘某2、刘某3继承纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初5991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由刘某2、刘某3承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、案涉代书遗嘱的内容不是刘树元的真实意思表示。原审判决认定“刘树元在订立遗嘱时头脑清醒，系其真实意思表示”错误，原审判决认定该事实的证据为朱某1在见证遗嘱时的录音录像、朱某1在为刘树元见证遗嘱时所作的询问笔录、原审法院对见证人朱某1的调查笔录及原审法院对朱某2的调查笔录，但上述证据不能证实案涉代书遗嘱的内容为刘树元真实的意思表示。理由如下：（1）录音录像证据系复制件，被上诉人没有提供该证据的原始载体，该证据不符合电子数据的法定形式，且录音录像证据不具备完整性，没有开头和结尾的部分，不排除被修改或剪辑的可能性，无法核实其真实性；（2）在该录音录像中，只有见证人朱某1拿出事先打印好的询问笔录及遗嘱向刘树元宣读的过程，而没有刘树元陈述自身情况和口述遗嘱内容的过程，无法证实询问笔录及遗嘱的内容均为刘树元自己的真实意思表示；（3）刘树元在录音录像中称自己耳聋、眼睛看不清，且根据案涉代书遗嘱显示的时间，订立该遗嘱时刘树元刚刚出院，其身体及精神状况均很差，无法正确表达自己的真实意思。朱某2、见证人朱某1在调查笔录中均陈述“刘树元当时不能走路，看起来头脑是清醒的”，录音录像中显示刘树元的签字捺印也完全是在见证人朱某1的安排下进行的，进一步证实，订立案涉代书遗嘱时，刘树元无法正确表达自己的真实意思，案涉代书遗嘱的内容不是刘树元的真实意思表示。2、案涉代书遗嘱仅由一人予以见证并签名。原审判决认定“在该所法律工作者朱某1、朱某2的见证下，由朱某1代为打印遗嘱一份”错误，原审判决认定该事实的证据为案涉代书遗嘱、朱某1在见证遗嘱时的录音录像、原审法院对见证人朱某1的调查笔录及原审法院对朱某2的调查笔录，但上述证据不能证实案涉代书遗嘱是在两名见证人的见证下所立。理由如下：(1)案涉代书遗嘱中见证人处仅有朱某1一人签名，“朱某2”的签名系朱某1代签，朱某2在调查笔录中对此也予以认可；(2)朱某2的调查笔录中记载“当时我在举着手机录像倒不出手来进行签字，我就委托朱某1代签了”“调查人：录像还在你手机里保存么？被调查人：没有，刻录了光盘之后我就没有再保存了”，该说辞与事实不符，也不合常理。首先，朱某2作为一名法律工作者，应当明知见证人的签名不能代签，其委托朱某1代签的说辞是不合常理的，录音录像中也不存在朱某2委托朱某1代签的内容。其次，朱某2作为一名法律工作者应当对见证遗嘱业务持有高度谨慎负责的态度，也应当明知电子数据原始载体的重要性，但朱某2在刻录完光盘后便立即删除了原始视频，这显然是不符合常理的。因此，朱某2的说辞不仅无法证实朱某2当时在现场见证，反而进一步证实录音录像证据存在被修改、剪辑的情形。二、一审法院判决适用法律错误。1.案涉代书遗嘱没有代书人的签名，且仅有一名见证人见证签名，系无效遗嘱。原审判决依照《中华人民共和国继承法》第十七条之规定认定“刘树元在2019年3月19日所立的遗嘱应为有效”系适用法律错误。理由如下：(1)案涉代书遗嘱没有代书人的签名，原审判决直接遗漏对该形式要件的认定。(2)原审判决认为见证人处签字均系朱某1一人所签系形式瑕疵，且通过本案其他证据能够证实案涉代书遗嘱系刘树元的真实意思表示，故据此认定遗嘱有效，该认定是不符合法律规定的。第一，通过上述第一条对案件事实及证据的分析，本案中现有证据无法证实案涉遗嘱内容系刘树元的真实意思表示。第二，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第35条规定：“继承法实施以前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”本案事实发生在《中华人民共和国继承法》实施之后，依照《中华人民共和国继承法》第十七条的规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”，对于遗嘱继承应当严格按照法律规定审查遗嘱的形式要件，缺乏一名见证人的签名不属于形式瑕疵，而会直接导致遗嘱无效，因此案涉代书遗嘱系无效遗嘱。2.诉争遗产应当按照法定继承予以分割。原审判决依照《中华人民共和国继承法》第五条之规定认定“对于刘树元生前因拆迁取得的房屋应首先参照该遗嘱进行办理，本案不宜进行分割”系适用法律错误。本案中，案涉代书遗嘱无效，诉争楼房及补偿均是刘树元个人生前所遗留的遗产，应依照《中华人民共和国继承法》第二十七条之规定，遗嘱无效所涉及的遗产按照法定继承办理。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。刘某2、刘某3均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。刘某1向一审法院起诉请求：1.依法分割、继承刘树元遗留的2间房屋因拆迁获取的拆迁安置补偿款142000元；2.依法分割、继承刘树元遗留的2间房屋因拆迁分得的面积为139平方米，位于如意桃园北区的楼房一处；3.诉讼费用由刘某2、刘某3承担。一审法院认定事实：刘树元系刘某1、刘某2、刘某3之父。于2019年12月28日去世，生前有位于莒县城阳街道桃园村的平房一套。因棚户区改造，刘树元于2016年4月8日与莒县城阳街道岳家村社区居民委员会签订搬迁安置协议，约定其因拆迁获得建筑面积约130平方米的安置楼一套（7层或11层）、停车位（或车库）一处、储藏室一处，车位和储藏室与楼房事先搭配好、随楼房分配，并约定在规定时间内搬迁上楼的每户补偿10万元、付给30个月过度房屋租赁费每月1000元，按实际时间、多退少补。按照该协议，刘树元拆除了房屋，后与刘某2共同生活。至2019年12月12日，刘某2之妻万广英代刘树元抓阉取得位于莒县如意桃园北区，主房面积139.28平方米储藏室为1-104、车位号为2-190的楼房一处。搬迁安置协议约定的过渡期房租30000元已在刘树元生前支取，约定的补偿10万元在抵充了房屋面积差价62660元后（拆迁安置实际按照120平方米进行安置，按照3250元/平方米，补交19.28平方米计算），剩余37340元尚未发放。2019年3月19日，刘树元在莒县前锋法律服务所办公室内，在该所法律工作者朱某1、朱某2的见证下，由朱某1代为打印遗嘱一份，内容为：“立遗嘱人：刘树元，男，1941年12月7日，汉族，居民，住莒县，公民身份号码3728261941××××××××。遗嘱关系人：刘昊，男，2004年1月1日生，汉族，居民，住莒县，身份证号码3711222004××××××××。立遗嘱人与遗嘱关系人系爷孙关系，现因立遗嘱人年事已高，身体不好，以防意外，对居住莒县城阳街道大桃园村平房置换后的楼房待立遗嘱人百年后由其孙子刘昊继承所有，任何人不得干涉，空口无凭，特立此遗嘱。兹证明立遗嘱人：刘树元，男，1941年12月7日，汉族，居民，住莒县，公民身份号码3728261941××××××××，于2019年3月19日在莒县前锋法律服务所见证员朱某1、朱某2面前在以上内容上签字按手印属实，立遗嘱人神志清醒、语言流利，以上遗嘱内容系立遗嘱人真实意思表示，本所予以现场见证。本遗嘱一式两份，立遗嘱人一份，见证单位存档一份。见证单位：莒县前锋法律服务所见证人：朱某1朱某22019年3月19日”，刘树元在该遗嘱上签字摁印，莒县前锋法律服务所在该遗嘱上加盖长方形见证专用章，见证人朱某1在遗嘱上签字并代朱某2在见证人处签字。朱某2、朱某1在对遗嘱进行宣读时对宣读及刘树元签字过程进行了录音录像。录像中显示刘树元能够独坐，头脑清醒，并亲自在遗嘱上签字按印。为核实上述遗嘱的真实性，一审法院对见证人朱某1、朱某2进行调查，朱某1陈述此遗嘱系由其代写打印，当时由朱某2在现场录像，二人进行见证，书写完后向刘树元宣读。刘树元当时头脑清醒，朱某2签字系由其代签；朱某2陈述立遗嘱时本人在现场，因手持手机录像不方便签字，由朱某1代签名字。朱某1向一审法院提供了其在为刘树元代书遗嘱时所作的询问笔录，刘树元在该询问笔录中陈述其被拆迁的平房系其二子刘某2出资建设。另查，刘昊系刘某2之子，尚在高中就读，现系限制行为能力人。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。公民可以依法立遗嘱处分个人财产，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。本案争议的焦点为刘树元在2019年3月19日所立遗嘱的效力问题。对此，一审法院认为，遗嘱是遗嘱人生前按照自己的意思和想法处分自己财产的行为，体现的是遗嘱人的真实意志。本案中，刘某2提交的刘树元生前所立的代书遗嘱中，虽见证人处签字均系朱某1一人所签，其形式上存在一定瑕疵，但通过一审法院对遗嘱中载明的另一遗嘱见证人朱某2的调查，朱某2对签字内容予以确认，且通过所立该遗嘱时的录像，应当能够认定该遗嘱的真实性，且能够确定刘树元在订立遗嘱时头脑清醒，系其真实意思表示。刘某2作为刘昊的法定代理人，其表示应当由刘昊进行继承，系接受遗赠的意思表示。因此，一审法院认为，刘树元在2019年3月19日所立的遗嘱应为有效，对于刘树元生前因拆迁取得的房屋应首先参照该遗嘱进行办理，本案不宜进行分割。对于刘树元生前因拆迁取得过渡期房租30000元，根据目前证据无法证实该30000元在刘树元死亡时尚有留存，亦无证据证实刘树元死亡时留有存款，不能认定该遗产的存在，故一审法院不宜进行分配。对于刘树元生前因拆迁应当取得的拆迁安置补偿款100000元，属于刘树元因拆迁而取得的可得利益，应属刘树元的财产，但刘树元在生前取得楼房时已经与拆迁部门就房屋面积差价进行了折抵，折抵后剩余的37340元可得利益，刘树元未在遗嘱中进行处置，应当由其法定继承人按照法定继承进行办理。刘某1，刘某2、刘某3，作为刘树元的第一顺序法定继承人，有权继承该剩余的37340元可得利益，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。故，该37340元应当由刘某1、刘某2、刘某3均分，各分得12446.6元。刘某1、刘某2、刘某3可按上述比例到相关部门据实支取。综上，对于刘某1诉讼请求有理部分，一审法院予以支持，刘某2、刘某3辩解有理部分，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十五条之规定，判决：一、刘某1分得刘树元死亡时遗留的拆迁安置补偿款12446.6元；二、刘某2分得刘树元死亡时遗留的拆迁安置补偿款12446.6元；三、刘某3分得刘树元死亡时遗留的拆迁安置补偿款12446.6元；四、驳回刘某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3140元，减半收取计1570元（收取时已减半），由刘某1负担1294元，刘某2负担138元，刘某3负担138元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，刘某2提交的刘树元生前所立遗嘱，由莒县前锋法律服务所两名工作人员朱某1、朱某2予以见证并录像。朱某1对刘树元进行了询问并代为打印了该遗嘱，刘树元分别在询问笔录及遗嘱上签名并摁捺手印。对遗嘱中存在的见证人签名瑕疵，一审法院对遗嘱见证人分别进行了调查核实，结合立遗嘱时的现场录像，认定该遗嘱的真实性并无不当。在朱某1提供的询问笔录中，刘树元陈述其被拆迁的平房由其二子刘某2出资建设；刘某2称该平房原由其建设；刘某3在庭审答辩中也称该房产由其二弟刘某2建设，一直由刘树元居住。刘树元在询问笔录及遗嘱中均明确表示由其孙子刘昊（刘某2之子）继承所置换的房产，系其真实意思表示。刘某2作为刘昊的法定代理人，表示应当由刘昊继承，系接受遗赠的意思表示。一审法院确认所立遗嘱有效，对于刘树元生前因拆迁取得的房屋参照该遗嘱进行办理亦无不当。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3140元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年五月二十日书记员  裴凤文