河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1709号上诉人（原审原告）：沈全军，男，汉族，1969年2月15日出生，住上海市卢湾区。委托诉讼代理人：秦海渠，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫应许，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛健君，男，汉族，1964年3月11日出生，住河南省三门峡市湖滨区。被上诉人（原审被告）：秦铁军，男，汉族，1975年11月9日出生，住河南省三门峡市陕州区。被上诉人（原审被告）：霍玉勤，男，汉族，1965年8月18日出生，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：郭建波，河南恒翔律师事务所律师。上诉人沈全军因与被上诉人牛健君、秦铁军、霍玉勤新增资本认购纠纷一案，三门峡市陕州区人民法院于2020年1月20日作出（2019）豫1203民初2057号民事判决，判决驳回沈全军的诉讼请求。沈全军向本院提起上诉，本院于2020年6月29日作出（2020）豫12民终707号民事裁定，裁定将本案发回重审。三门峡市陕州区人民法院于2020年10月20日作出（2020）豫1203民初1508号民事判决，判决驳回沈全军的诉讼请求。沈全军不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈全军上诉请求：1.撤销三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初1508号民事判决；2.依法改判牛健君、秦铁军、霍玉勤共同向沈全军支付股权回购款398833元及相应的违约金；2.上诉费用由牛健君、秦铁军、霍玉勤承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定沈全军尚未取得标的公司股东资格，不具有回购请求人条件错误。沈全军于2015年12月28日与三门峡康瑞药业有限公司（以下简称康瑞药业公司）及股东牛健君、秦铁军、霍玉勤签订《关于三门峡康瑞药业有限公司之A轮投资协议书》（以下简称《A轮投资协议书》），认购康瑞药业公司30万元股份，此后将出资款交付康瑞药业公司，该公司出具了出资证明书，沈全军履行了股东的实质义务，拥有股东资格。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款的规定，未经工商登记只是不能对抗第三人，而不是不能获得股东资格。同时，涉案《A轮投资协议书》约定“新股东按本协议规定缴纳全部投资款后，公司应在办理完毕审批和工商登记后，向投资方出具出资证明书”，但实际是康瑞药业公司没有完成本次投资，在没有进行工商登记的情况下出具了出资证明书，对此沈全军没有异议，牛健君、秦铁军、霍玉勤也没有不同意见，应视为各方以口头协议、行为的方式对合同进行了修改。（二）一审认定牛健君、秦铁军、霍玉勤不具有回购义务人身份错误。合同具有相对性，涉案《A轮投资协议书》中所谓的创始股东、现有股东是在同一协议中出现，只是称谓不同，指代对象是一样的。且牛健君等一审否认是创始股东，但又提交股权代持协议称代创始股东代持股份，其地位就相当于创始股东，故协议约定的创始股东、现有股东是一体的。即使牛健君、霍玉勤是股权代持人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十七条的规定，其更应该承担回购义务。同时，即使增资没有完成，牛健君、秦铁军、霍玉勤应比照《中华人民共和国公司法》第九十四条关于公司不能成立的相关规定，退回沈全军的投资款本息。二、一审适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定的内容是公司应当将股东的姓名或名称向公司登记机关进行登记，未经登记不得对抗第三人，明确了股东的登记仅是对抗要件而不是生效要件。一审适用该规定认定沈全军未依法取得标的公司股东资格错误；同时，《中华人民共和国公司法》第一百七十九条第二款的规定，与股东资格没有关系，一审适用法律错误。牛健君辩称，一、一审认定事实清楚。1.涉案《A轮投资协议书》签订后，沈全军未依约在七个工作日内将投资款转入公司账户，该协议已经终止。2.沈全军所持有的股东资格证明书不具备《中华人民共和国公司法》规定的应当载明的事项，缺少出资日期、出资证明书编号和核发日期，其中所显示的注册资本、出资比例、出资金额之间相互矛盾。且根据上述法律规定和涉案协议约定，沈全军在没有经过增资程序的情况下收到的出资证明书显然是无效的。同时，实践中，有限责任公司股东的认定应结合公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记、是否实际行使股东权利等因素进行综合认定。且根据协议约定，增资后各方应对公司章程进行修订、变更注册资本、进行工商变更登记，但事实上，公司并未实施过增资计划，没有收到任何人的认缴实缴增资款，没有对沈全军转款召开过股东会，没有做出过增加注册资本的决议，公司章程未进行修订，沈全军也未被记载于公司章程、股东名册，未进行工商登记，故即使其有出资行为也不必然取得股东资格。3.沈全军不是公司的股东，不存在股权回购的情形，更不存在违约金。且根据涉案《A轮投资协议书》第三条第4项、第四条第5.3项约定，回购条款中的完成日指的是工商变更登记完成日，而本次增资根本没有事实，没有进行工商登记，因此无法适用回购条款。4.涉案《A轮投资协议书》没有关于公司不能完成增资计划下各方所应当承担的权利义务，而公司未办理工商登记是因为增资计划未实施，并不是故意不办理工商登记，并不属于违约，故公司未办理工商变更登记并非其违约行为所致，更非牛健君、秦铁军、霍玉勤的违约行为所致。二、退一步讲，假如发生回购股权的情形，根据涉案《A轮投资协议书》也应当由创始股东承担责任。康瑞药业公司自2013年4月25日成立，创始股东为胡娟红和侯国庆，2014年11月21日牛健君因债转股成为股东，根据股权代持协议，牛健君代持公司股份，不参与公司的生产经营活动，不承担与公司有关的一切责任。三、沈全军的银行转账晚于涉案《A轮投资协议书》约定的缴纳时间数月，该转账行为与增资无关，应当视为公司不当得利或者是借款，由公司承担还款责任。四、沈全军在签订协议及转款时，没有了解过公司的经营状况，没有要求参加过股东会，没有行使过股东权利，没有履行过股东义务，不具备成为股东的实质和形式要件，其在投资时没有尽到合理的调查，只是依靠对赌协议来保障自己不受损失，有违诚实信用原则，也有违风险共担原则。综上，请求驳回沈全军的上诉。秦铁军经传票传唤未到庭接受询问，也未提交书面答辩意见。霍玉勤辩称，一、一审认定沈全军并未取得股东资格正确。根据涉案《A轮投资协议书》约定，新股东缴纳全部投资款后，公司应当在办理完毕审批和工商登记后，向投资人出具出资证明书，在签署本协议所属相关协议后，完成本次增资涉及的股东、投资总额、注册资本、实收资本变更以及公司章程修订及工商变更登记等手续，但沈全军股东身份并未办理变更登记；《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”之规定，这里的第三人并非是沈全军。二、霍玉勤是康瑞药业公司现有股东，并非创始股东，不承担回购义务。涉案《A轮投资协议书》第四条约定，回购条款的触发，创始股东应当应新股东请求收购新股东所持全部或部分股权。虽然霍玉勤在投资协议签字，但涉案协议签订时霍玉勤并非康瑞药业公司股东，而是在2016年3月9日才成为公司挂名股东、新增股东，不应承担回购义务。且霍玉勤股权也是因对侯国庆享有债权转变而来的，系代侯国庆持有股份，不参与公司生产经营管理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回沈全军的上诉请求。沈全军向一审法院起诉请求：1.牛健君、秦铁军、霍玉勤向沈全军支付股权回购款398833元；2.牛健君、秦铁军、霍玉勤向沈全军承担违约金8176元(以398833元为基础,自2019年5月21日起以日利率0.05%暂计算至2019年7月1日,之后的违约金计算至实际回购之日止)；3.本案诉讼费由牛健君、秦铁军、霍玉勤承担。一审法院认定事实：2015年12月28日，沈全军、牛健君、秦铁军、霍玉勤及康瑞药业公司签订了《关于三门峡康瑞药业有限公司之A轮投资协议书》，牛健君为合同甲方，秦铁军为乙方，霍玉勤为丙方，沈全军为合同戊方，康瑞药业公司为合同丁方，合同导语中明确甲、乙、丙、丁、戊合称为合同协议各方；甲、乙、丙为康瑞药业公司（标的企业）现有股东，戊方为标的企业A轮投资人、新股东或增资方。协议约定各方一致同意新股东以增资扩股方式认缴三门峡康瑞药业有限公司新增出资额，具体为戊方增资额度300000元，其中计入注册资本金额度150000元、溢价出资额150000元；康瑞药业公司现有股东放弃对本次康瑞药业公司新增出资的优先认缴权。增资扩股后，康瑞药业公司的增资资本变更为人民币柒仟伍佰万元整；戊方应在本协议生效之日起七个工作日内向康瑞药业公司足额缴纳各自增资款；新股东按本协议规定缴纳全部投资款后，公司应在办理完毕审批和工商登记后，向投资方出具出资证明书，在签署本协议所属相关协议后，完成本次增资涉及的股东、投资总额、注册资本、实收资本变更以及公司章程修订的商务部门审批及工商变更登记等相关手续；回购条款的触发：发生下列情形：在新股份完成本次增资后，公司在2018年12月31日前未能在境内或境外证券市场公开发行股票并上市；新股东出资后如查实投资前披露的公司资产或经营状况严重失实，以致严重影响新股东的投资权益时，新股东有权要求创始股东按照本协议价格回购新股东本次增资股权；赋予新股东要求创始股东进行回购的权利，创始股东在收到新股东提出的回购要求后，应当在六十个工作日内履行回购义务；新股东有权在上述情形发生后60日内，按照本协议之规定要求创始股东以现金方式及规定的价格购买新股东要求其回购的全部或部分股权，若创始股东未能按照本协议约定完成本次回购，应当以每日回购价格的万分之五向新股东承担违约责任，并且要继续履行回购义务；回购价格为：新股东的增资额+（新股东的增资额×10%×完成日到赎回日天数/360）；创始股东完成回购义务之日起，本协议即告终止，新股东在公司不再享有任何权益；本协议生效后，各方应按照本协议的规定合理、适当、及时地履行其义务及约定，本协议的任何一方违反本协议的任何约定，则构成违约，违约方应当向守约方赔偿因其违约而给非违约方造成的直接实际损失。协议还对其他事项做了详细约定。协议签订后，沈全军于2016年4月1日向康瑞药业公司转款300000元。该公司给沈全军出具收据一份、股东出资证明书一份。2018年12月31日康瑞药业公司未能成功上市，沈全军多次要求牛健君、秦铁军、霍玉勤按照《A轮投资协议书》约定收购沈全军的股权，并于2019年2月25日以短信和彩信的方式向牛健君、秦铁军、霍玉勤发出《股权回购请求书》，遭拒绝。2019年7月9日，沈全军起诉请求处理。诉讼中，一审根据沈全军的申请，作出（2019）豫1203民初2057号民事裁定书，裁定冻结牛健君、秦铁军、霍玉勤银行存款407009元或查封其相应价值的其它财产。一审另查明：康瑞药业公司于2013年4月25日成立，法定代表人为胡娟红，股东为胡娟红、侯国庆；2014年9月22日股东变更为胡娟红、侯嘉琛；2014年11月21日，股东变更为牛健君、胡振强，法定代表人胡娟红变更为牛健君；2015年6月3日股东变更为牛健君、胡振强、秦铁军；2016年3月9日股东变更为牛健君、秦铁军、霍玉勤；2016年8月3日股东变更为牛健君、贺菊亚、霍玉勤；2018年5月16日股东变更为牛健君、霍玉勤，法定代表人牛健君变更为张廷信；2019年9月5日股东变更为牛健君、秦铁民、霍存虎。本次一审庭审时，牛健君、霍玉勤分别提交其同康瑞药业公司原股东侯国庆签订的《三门峡康瑞药业股权代持协议》，主张其股权取得系对原股东侯国庆享有的债权转变而来，系代侯国庆持有股份，不参与公司的生产经营管理，沈全军则对两份协议的真实性提出异议，但明确不申请鉴定。一审再查明：康瑞药业公司吸收沈全军入股增资后，未对沈全军的增资额和股东资格依法登记注册。一审经该院审判委员会讨论认为，沈全军和牛健君、秦铁军、霍玉勤及康瑞药业公司签订的《A轮投资协议书》系各方的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，合同第四条第5项约定了新股东完成本次增资后，标的公司在2018年12月31日前未能完成在境内或境外证券市场公开发行股票并上市的，新股东有权要求创始股东在60个工作日内履行股权回购义务，沈全军据此请求牛健君、秦铁军、霍玉勤履行股权回购义务。一审认为，股权回购是企业在融资过程中，通过投资协议约定形式确认投资人的一项特权，其要求公司或创始股东回购的是基于股东资格而享有的获得经营利益，并参与公司经营管理的权利。本案中，沈全军作为投资人履行了出资义务，标的公司亦向沈全军出具了《股东出资证明书》，但康瑞药业公司未将沈全军的增资额和股东资格向公司登记机关依法办理登记，故沈全军尚未依法取得标的公司的股东资格、尚未完成从“投资人”到“新股东”的身份转变，其债权尚未转变为股权，其不具股权回购的请求人条件，且沈全军与牛健君、秦铁军、霍玉勤约定的股权回购主体为创始股东，而协议标明牛健君、秦铁军、霍玉勤均为标的公司的现有股东，亦不具回购义务人身份，故沈全军请求牛健君、秦铁军、霍玉勤支付股权回购款398833元并支付违约金的请求，一审不予支持，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款、第一百七十九条第二款之规定，判决：驳回沈全军的诉讼请求。一审案件受理费7405元，由沈全军承担。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1.涉案《A轮投资协议书》导语中载明“康瑞药业公司（标的企业）现有股东合计持有康瑞药业公司（标的企业）100%股权，现时的股权结构为，牛健君，出资额4500万元，股权比例70%；秦铁军，出资额1300万元，股权比例20%；霍玉勤，出资额650万元，股权比例10%”。第一条释义第2款载明“增资扩股：指吸收新股东投资入股，增加公司注册资本”。第三条声明和保证第（一）款第4项约定：“截至本协议签订之日，康瑞药业公司创始股东保证其所持有康瑞药业公司之股权为其合法持有、不存在任何瑕疵，并未设定任何抵押、质押、留置等担保或其它任何第三者权益；本协议签订之日至本次增资公司变更登记完成日，康瑞药业公司创始股东保证康瑞药业公司之股权亦不会设定任何抵押、质押、留置等担保或其它任何第三者权益。”第六条其他事项第4款约定：“终止：如出现下列情形，协议各方应协商终止本协议：（1）协议各方协商一致同意终止；（2）新股东在本协议项下的投资款未能在2016年/月/日前到位；（3）协议一方明显不具备履约能力。在上述（2）所述情形下，只终止与投资款未到位的新股东之间的协议，其他方（包括投资款到位的新股东）在本协议项下的权利义务仍有效，届时康瑞药业公司的股权结构将根据各股东实际到位出资予以调整”。2.康瑞药业公司向沈全军出具的《股东出资证明书》载明“沈全军贵股东已经依法按照公司股东会决议和公司章程规定，如期履行了足额缴纳出资义务，作为康瑞药业公司的股东按照出资额享有公司股东的相应权利和义务。特此证明”，所附基本情况表载明“公司名称康瑞药业公司，法定代表人牛健君，注册资本6500万，成立日期2013年3月26日；股东姓名沈全军，出资方式货币，出资比例0.2%，出资金额叁拾万元整”。3.一审庭审中，对于在涉案《A轮投资协议书》上签字问题，牛健君称“合同订立的时候，增资扩股是由公司发起的，协议签字是我本人签字”；霍玉勤称“签订合同时霍玉勤还不是公司的股东。当时也是准备代持才签的字。相当于把股份抵押在霍玉勤名下。签字属实是霍玉勤本人签字”。对于涉案《A轮投资协议书》中“创始股东”的理解，牛健君称“对合同签订的第五项约定股权回购及股权回购的条件明确，就是创始股东回购。我也告知过侯国庆，他知道需要承担责任。这个公司是谁创立的谁就是创始股东”；霍玉勤称“增资扩股由创始股东发起”；沈全军称“原告对于公司内部情况不清楚，原告签订协议时是和三被告签的，原告认为现有股东就是创始股东”。4.二审中，沈全军、牛健君、霍玉勤对涉案《A轮投资协议书》中，康瑞药业公司拟增资1000万元，但没有实现预期目的无异议。本院认为，关于沈全军能否依据涉案《A轮投资协议书》要求牛健君、秦铁军、霍玉勤支付股权回购款。《A轮投资协议书》第二条约定了康瑞药业拟增资扩股，沈全军拟出资30万元增资。第四条约定了回购条款，在约定情形下，新股东有权要求创始股东以现金方式及规定价格购买新股东要求回购的全部或部分股权。上述协议实质是，康瑞药业公司增资扩股，吸收沈全军投资入股，各方针对公司发展的不确定因素，订立的包含股权回购等具有投资保障性质的协议。该协议系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效协议。协议签订后，沈全军履行了出资义务，康瑞药业公司予以接收，并向沈全军出具了出资证明书，但未依约办理工商变更登记手续。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”的规定，工商登记系股东享有股权的对外宣示，未经登记系不得对抗第三人。本案中，《A轮投资协议书》第二条明确约定“协议各方一致同意新股东以增资方式认缴康瑞药业公司新增出资额”，涉案出资证明书载明“沈全军作为康瑞药业公司股东按照出资额享有公司股东的相应权利和义务”，表明各方对沈全军通过出资成为康瑞药业公司股东并无异议，且本案系沈全军请求公司股东回购股权，是公司内部纠纷，未办理变更登记的责任也在于公司。在此情况下，应当认定沈全军具备依据协议要求回购股权的条件，一审对此认定不当，本院予以纠正。另外，《A轮投资协议书》所载增资计划虽没有完全实现，但根据协议第六条第4款“……其他方（包括投资款到位的新股东）在本协议项下的权利义务仍有效，届时康瑞药业公司的股权结构将根据各股东实际到位出资予以调整”的约定，并不影响沈全军所享有的相应权利。关于责任主体。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。本案中，对协议所载回购义务人“创始股东”的理解，应当结合协议签订的主体、目的，协议其他条款进行解释。涉案协议载明的公司股东为牛健君、秦铁军、霍玉勤，该三人也系协议签订主体，协议目的是吸收新股东增资扩股，且协议第三条第4款载明“康瑞药业公司创始股东保证其所持有康瑞药业公司之股权为其合法持有、不存在任何瑕疵……”，据此，沈全军上诉称“创始股东”应理解为牛健君、秦铁军、霍玉勤具有相应依据，本院予以采信。牛健君、霍玉勤辩称，创始股东应理解为公司设立时的侯国庆等人，与协议内容等不相符，本院不予支持。牛健君、霍玉勤称其系股权代持人，并非真正股东，系其与第三人之间的关系，对其该部分理由，本院不予采信。关于霍玉勤的责任问题。如前所述，实践中公司存在工商登记与实际股东不一致的情形，霍玉勤在签订协议时虽非康瑞药业公司登记股东，但康瑞药业公司及其他股东在涉案协议中列明了霍玉勤的股东身份，并明确其股权比例为10%，且霍玉勤在协议签订后、沈全军出资之前也被登记为该公司股东，持股比例相同，故霍玉勤仅以签订协议时非登记股东为由辩称不应承担责任的理由不能成立。关于责任承担方式、数额和违约金。康瑞药业公司并未实现在2018年12月31日前发行股票并上市，根据《A轮投资协议书》第四条第5款“新股东有权在第5.1条所述情形发生后60日内，按照本协议之规定要求创始股东以现金方式及规定的价格购买新股东要求其回购的全部或部分股权”的约定，沈全军请求牛健君、秦铁军、霍玉勤共同支付股权回购款，具有依据，本院予以支持。根据该条第5.3项的约定，股权回购价款的计算方式为：新股东的增资额+（新股东的增资额×10%×完成日到赎回日天数/360）。对其中“完成日”的理解，沈全军起诉请求从2016年4月1日其出资之日计算，而根据《A轮投资协议书》第三条第4项“本协议签订之日至本次增资公司变更登记完成日”的表述，牛健君辩称完成日为工商变更登记之日有相应依据，但本案系因康瑞药业公司违约行为导致未进行工商登记，故沈全军请求参照出资之日计算，本院予以支持。按照上述标准计算，从2016年4月1日计算至2019年7月1日，天数是1186天，价款数额为398833元，该数额小于计算至回赎日天数的数额，沈全军一审诉讼请求为牛健君、秦铁军、霍玉勤向其支付股权回购回购款398833元，本院予以支持。关于违约金。沈全军于2019年2月25日提出回购请求，根据《A轮投资协议书》第四条第5款“若创始股东未能按照本协议约定完成本次回购，应当以每日回购价格的万分之五向新股东承担违约责任”的约定，沈全军请求自2019年5月21日起以398833元为基数按照日利率0.05%计算，有相应依据，本院予以支持。综上，沈全军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初1508号民事判决；二、牛健君、秦铁军、霍玉勤于本判决生效后十日内支付沈全军股权回购款398833元及违约金（以398833元为基数，自2019年5月21日起以日利率0.05%计算至实际履行之日止）。一审案件受理费7405元，由牛健君、秦铁军、霍玉勤负担。二审案件受理费7405元，由牛健君、秦铁军、霍玉勤负担。本判决为终审判决。审判长  路增广审判员  申宇航审判员  汤静侠二〇二一年五月二十五日法官助理齐晓丹书记员贺涛书记员何少静