黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终298号上诉人（一审被告）：黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红旗路10号。法定代表人：刘贤君，董事长。委托诉讼代理人：裴坤明，男，1960年5月2日出生，汉族，系黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司法律顾问，住黑龙江省鸡西市城子河区。被上诉人（一审原告）：张海军，男，1971年9月5日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市城子河区。一审第三人：鸡西龙创再就业服务有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区金洲大厦7楼、8楼。法定代表人：刘志歆，副经理。委托诉讼代理人：刘晶莹，女，1984年3月28日出生，汉族，系鸡西龙创再就业服务有限公司人力资源部部长，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司（以下简称龙煤鸡西公司）因与被上诉人张海军、一审第三人鸡西龙创再就业服务有限公司（以下简称龙创公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙煤鸡西公司上诉请求：1.依法撤销一审法院做出的（2020）黑0302民初2219号民事判决书，并依法驳回被上诉人张海军的一切诉讼请求2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院的判决被上诉人张海军的诉讼主体不适格。上诉人黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司与鸡西龙安人力资源服务有限公司、张海军于2016年1月13日签订了龙煤集团组织化分流安置人员劳动关系转移协议书，明确约定自本协议订立之日起黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司与张海军之间的劳动关系终止。鸡西龙安人力资源服务有限公司与张海军建立新的劳动关系，自协议发生法律效力时起，张海军新的用人单位为鸡西龙安人力资源服务有限公司，早在2020年10月29日鸡西市中级人民法院，就以（2020）黑03民特33号民事裁定书撤销了鸡西市劳动仲裁委，做出的仲裁字（2020）第687号仲裁裁决书，纠正了张海军诉讼主体不适格，适用法律错误的公正裁判，而一审法院又以同样的错误恢复并支持了被上诉人的错误诉讼请求。《职业病防治法》第60条规定“职业病病人变动工作单位其依法享有的待遇不变”，而被上诉人张海军转入第三人单位龙创公司时，龙创公司并未提出任何异议和要求，至今已长达五年之久，第三人龙创公司对张海军的职业病已经自认，并且为上诉人张海军出具了职业病体检、工伤认定，伤残定级鉴定等相关申请手续，用人单位均为第三人龙创服务有限公司，第三人为被上诉人张海军缴纳了五险一金和工伤保险，已达五年之久，并且一直给被上诉人按月开资，符合《职业病防治法》，第60条的法定情形，任何单位必须执行，被上诉人张海军的劳动关系及保险关系已经转移至第三人龙创公司，龙创公司就应无条件给被上诉人张海军以法定的六级伤残的相关待遇，即使有争议也是单位与单位的争议，职业病人的伤残待遇，其所在单位必须履行，一审法院的判决违背了《职业病防治法》的相关规定，明显适用法律错误。上诉人认为一审法院的判决，主体不适格，适用法律错误，请二审法院依法撤销（2020）黑0302民初2219号错误判决书，并驳回被上诉人的一切诉求。张海军未作答辩。龙创公司未作陈述。张海军向一审法院起诉请求：1.请求龙煤鸡西公司支付张海军2019年1月至2019年12月伤残津贴32775.62元（4552.17元/月×60%×12个月）；2.龙煤鸡西公司按月支付张海军伤残津贴2731.30元（4552.17元/月×60%），并根据相关规定适时调整；3、诉讼费由龙煤鸡西公司承担。一审法院认定事实：1989年11月1日，张海军被龙煤鸡西公司所属的东海矿录用，工种为采掘，该单位与张海军签订了劳动合同。2016年1月13日，龙煤鸡西公司、鸡西龙安人力资源服务有限公司（以下简称龙安公司）、张海军签订龙煤集团组织化分流安置人员劳动关系转移协议书，协议约定张海军劳动关系从龙煤鸡西公司转移至龙安公司，张海军与龙煤鸡西公司的劳动关系终止，与龙安公司建立新的劳动关系，张海军国有企业职工身份不变，工龄连续计算……2016年12月1日，张海军、龙创公司、龙安公司签订龙安公司向龙创公司人员劳动关系转移协议书，约定张海军劳动关系从龙安公司转移至龙创公司，张海军与龙安公司的劳动关系终止，与龙创公司建立新的劳动关系，张海军国有企业职工身份不变，工龄连续计算，张海军与龙创公司订立书面劳动合同，张海军可据本人意愿选择灵活就业或者自主创业两个安置方向，依据黑政办发【2016】98号文件规定，享受灵活就业或者自主创业薪酬及社保待遇……依据协议书约定，张海军与龙创公司于2017年1月1日签订劳动合同书，约定：劳动合同期限为无固定期限，自2017年1月1日起。同时，张海军与龙创公司签订员工灵活就业协议，约定经双方协商一致，同意张海军选择灵活就业安置渠道，灵活就业期限自2017年1月1日至2021年12月31日，该期间张海军身份为“龙创公司灵活就业人员”，龙创公司保留张海军人事关系，并向张海军每月支付800元的灵活就业补贴（含个人应缴纳的社会保险费和住房公积金费用）……2017年2月6日，张海军在鸡西市矿业集团鸡矿医院有限公司职业病防治院体检时，被告知疑似患有尘肺病，可以向职业病诊断机构申请职业病诊断。2018年4月3日，鸡西鸡矿医院职业病防治院诊断为职业性煤工尘肺壹期。张海军于2018年6月11日向鸡西市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年6月20日作出鸡人社伤险认决字【2018】K272号认定工伤决定书，认定为工伤。2018年12月18日，鸡西市劳动能力鉴定委员会作出鸡劳鉴字【2018】228号劳动能力鉴定结论通知书，认定张海军伤残陆级。2019年11月27日，张海军向鸡西市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求龙创公司支付伤残津贴和停工留薪工资。该委于2020年1月9日作出鸡劳人仲裁字【2020】第47号仲裁裁决书，裁定驳回张海军的仲裁请求。2020年9月18日，张海军向鸡西市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求龙煤鸡西公司支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴等。该委于2020年9月28日作出鸡劳人仲裁字【2020】第687号仲裁裁决书，裁定：1.龙煤鸡西公司支付张海军2019年1月至2019年12月伤残津贴32775.62元（4552.17元/月×60%×12个月）；2.龙煤鸡西公司按月支付张海军伤残津贴2731.30元（4552.17元/月×60%），并根据相关规定适时调整。龙煤鸡西公司不服该裁决，向鸡西市中级人民法院申请撤销该裁决。鸡西市中级人民法院于2020年10月29日作出（2020）黑03民特33号民事裁定书，裁定撤销鸡西市劳动人事争议仲裁委员会鸡劳人仲裁字（2020）第687号仲裁裁决书。张海军不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，张海军1989年起在龙煤鸡西公司所属的东海煤矿井下工作多年，在较长时间的职业活动中长期接触粉尘等有害物质，日积月累形成职业疾病，该疾病的形成过程具有连续性、缓慢性的特点，发现往往具有滞后性。张海军离开龙煤鸡西公司转岗分流至龙创公司后才被诊断为职业病，正是体现了该病发现的滞后性。依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。第三十六条第一款规定，用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案，并按照规定的期限妥善保存。国务院《工伤保险条例》第四条规定，用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。龙煤鸡西公司未提交证据证实其按照法律规定，对张海军进行健康检查并建立档案，亦未举证证明工作环境状况等符合标准，故应对张海军所患职业病依法承担工伤责任。对龙煤鸡西公司有关由龙创公司承担工伤责任的辩解，一审法院认为，张海军系在龙煤鸡西公司井下工作期间所患职业病，即患病时的用人单位为龙煤鸡西公司，依照《职业病防治法》第六十条的规定，职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。作为患病用人单位的龙煤鸡西公司应当承担相应的责任，故对该项辩解不予采信。对伤残津贴标准问题，现张海军经鸡西市劳动能力鉴定委员会鸡劳鉴字【2018】228号劳动能力鉴定结论通知书认定为伤残陆级。依照《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的…（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。因张海军的劳动关系已经转移至龙创公司，且龙煤鸡西公司明确表示不能安排工作，故龙煤鸡西公司应按月发放伤残津贴。至于津贴标准，因双方当事人均未提交证据证实工资标准，一审法院按2017年鸡西地区在岗职工平均工资予以计算，张海军的诉讼请求未超出该标准，即，2019年1月至2019年12月的伤残津贴32775.62元（4552.17元/月×60%×12个月）、按月支付伤残津贴2731.30元（4552.17元/月×60%），并按相关规定适时调整，一审法院予以支持。综上所述，对张海军的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第三十六条，《工伤保险条例》第四条、第十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决：一、被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告张海军2019年1月至2019年12月的伤残津贴32775.62元；二、被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司于本判决生效之日起七日内按月支付原告张海军2020年1月起的伤残津贴2731.30元，并根据相关规定适时调整。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，张海军系在龙煤鸡西公司井下工作期间所患职业病，即患病时的用人单位为龙煤鸡西公司，依照《职业病防治法》第六十条的规定，职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。作为患病用人单位的龙煤鸡西公司应当承担相应的责任。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。第三十六条第一款规定，用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案，并按照规定的期限妥善保存。国务院《工伤保险条例》第四条规定，用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。龙煤鸡西公司未按照法律规定，对张海军进行健康检查并建立档案，故应对张海军所患职业病依法承担工伤责任。综上所述，上诉人龙煤鸡西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李绍军审判员  刘伟国审判员  于永强二〇二一年五月二十五日书记员  马琳琳