广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终3069号上诉人（原审原告）：肖钧，男，1985年5月5日出生，汉族，身份证住址重庆市云阳县。上诉人（原审原告）：陈秀菊，女，1986年7月3日出生，汉族，住广东省中山市。上述两位共同委托诉讼代理人：张嘉敏，广东国晖（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山火炬开发区医院，住所地广东省中山市。法定代表人：师利农，院长。委托诉讼代理人：唐睿，广东广中律师事务所律师。上诉人肖钧、陈秀菊与被上诉人中山火炬开发区医院（以下称火炬开发区医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖钧、陈秀菊上诉请求：撤销一审判决，改判火炬开发区医院向其支付赔偿款871976.728元（异议金额为378252.708元）。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。一、肖钧、陈秀菊并未疏于履行监护义务，不存在过错。事发当晚（2019年1月17日晚9时许），肖祈安所处的地方属于夜市，为机动车禁行路段，有明显的禁行提示标志，并不是监护人放任肖祈安到马路玩，且事发时肖祈安从右向左横过人行斑马线道路，属于正常行走。一审法院（2019）粤2071刑初1195号《刑事判决书》中，对于事情经过的认定是：肇事方杨立“沿中山市火炬开发区××××××××往明珠路方向行驶，途经康怡路江尾头市场阳春百货对开路段时”，“违反禁令标志指示通行，行经人行横道时未减速行驶”，由此可见，肖祈安的受伤并非因肖钧、陈秀菊疏于照顾，而是肇事方违反了交通运输管理法规所导致的。现场与肖祈安一起玩耍的还有数人，且事发情况紧急，不能就此随意认定肖钧、陈秀菊没有履行注意义务并强加20%的责任到其二人身上。二、火炬开发区医院承担损害后果的责任比例过低。在肖祈安受伤当晚，肖钧、陈秀菊即带其到火炬开发区医院就诊，并做了CT检查，火炬开发区医院已经检查出肖祈安存在外伤性蛛网膜下腔出血，但火炬开发区医院还过度自信认为一个仅有7岁的小孩会在几天之后就康复而放任病情甚至复制病历病程记录，致使病情严重到无法控制，现又称该病情具有不确定性、病死率高，为何当时不加以注意？火炬开发区医院的前后陈述矛盾，试图逃避责任。其在治疗肖祈安的过程中一直未予重视，就连治疗中的几次预警（连续5天晚上头疼至睡不着，吃不了东西，治疗期间只吐不吃）都只是依照普通病情处理，直到最后休克后家属多次按铃都无回应，最后还是家属跑去服务台叫医生。在广东金域司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中已确认火炬开发区医院对肖祈安的死亡损害后果承担主要责任（建议原因力为71%-80%），在广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中也对医疗侵权和交通事故侵权的原因力进行了区分，建议火炬开发区医院参与度为61%-90%，交通事故侵权参与度为21%-40%，两份鉴定报告均认定火炬开发区医院医疗侵权系肖祈安死亡后果的主要因素，现一审法院仅认定火炬开发区医院承担的责任比例为45%过低，应当按照80%的比例承担责任为宜。火炬开发区医院辩称，一、监护义务是法定义务，不能随意免除；事发路段即使是机动车禁行路段，也不能因此而免除肖钧、陈秀菊作为监护人应尽的监护义务及过错责任。肖钧、陈秀菊作为监护人存在疏于履行监护义务的重大过失，肖祈安未满8岁，夜晚9点多放任其在马路上玩耍，以至于被机动车伤害，才是悲剧产生的根源，肖钧、陈秀菊疏于监护的过错是显而易见的，一审判决其二人对损害后果承担20%的责任正确。二、一审判决各方对肖祈安的死亡损害后果各自承担相应的责任比例，有事实和法律依据。综上，一审认定正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖钧、陈秀菊向一审法院起诉请求：判令火炬开发区医院向肖钧、陈秀菊赔偿损失871976.728元（具体构成为医疗费63658.91元、陪护人员误工费9032元、住院伙食补助费1400元、交通费1000元、营养费2800元、死亡赔偿金976080元、丧葬费53289.50元、精神损害抚慰金20000元、司法鉴定费16000元，以上合计1089970.91元，按火炬开发区医院承担80%责任计算为871976.728元）。经一审法院查明：肖祈安于2011年11月17日出生，为肖钧、陈秀菊的婚生儿子。2019年1月17日晚上22时许，肖祈安因诉“摔倒跌伤致头痛1小时”被家属送往火炬开发区医院住院接受治疗。次日复查颅脑CT提示：少量蛛网膜下腔出血，现已消散、吸收。火炬开发区医院予止血、脱水、营养神经、消肿止痛对症等治疗。肖祈安约于2019年1月21日17时25分出现呼之不应，全身发绀，无自主呼吸，大动脉搏动消失，予行心肺复苏术，并转送ICU。入ICU后予气管插管接呼吸机辅助呼吸，持续心肺复苏，血管活性药物维持血压，甘露醇脱水等处理后，约20分血压稳定。复查头颅CT：1.右侧枕颞顶部硬膜外血肿，双侧脑肿胀明显，高密警惕脑疝形成；2.少量蛛网膜下腔出血；3.双侧顶部软组织挫伤。医生建议手术治疗，家属经考虑后要求转上级中山市博爱医院救治。肖祈安于2019年1月21日20时许转至中山市博爱医院住院治疗4天，后于2019年1月25日转至广州市××××××××住院治疗6天。2019年1月31日9时14分，肖祈安被宣告临床死亡，广州市××××××××诊断其死亡原因为脑功能衰竭。因肖钧、陈秀菊主张火炬开发区医院对肖祈安的死亡存在医疗损害责任，2019年9月20日，由广东和谐医患纠纷人民调解委员会委托广东金域司法鉴定所对此进行医疗损害鉴定。该鉴定所经审阅鉴定材料并听取医患双方意见，于2019年10月18日作出司法鉴定意见书，认为：1.火炬开发区医院对患儿肖祈安病情变化观察不仔细，未尽注意义务，在住院次日行CT查示“少量蛛网膜下腔出血，有消散、吸收”，因此医方认为此次外伤基本无大碍，放松警惕，对患者的病情重视不足；2.在住院次日晚患儿即主诉头痛、不能入睡，未能引起医方重视，医方连续两晚对患儿进行镇痛镇静处理，掩盖了病情，延误诊疗时机，该处置不当，违反诊疗规范；3.患儿迟发性硬膜外出血，具有不典型性，发展隐匿，且小儿器官功能储备小，病情进展迅猛，难以控制，也是导致患儿最终死亡的不良后果的因素。综上，该鉴定所认定火炬开发区医院在对肖祈安诊疗过程中存在医疗过错，对肖祈安死亡的损害后果承担主要责任，建议原因力为71%-80%。另查，2019年5月16日，中山市第一市区人民检察院指控被告人杨立犯交通肇事罪向一审法院提起公诉。一审法院经审理查明以下事实：2019年1月17日晚上9时许，杨立驾驶两轮轻便摩托车途径康怡路江尾头市场阳春百货对开路段时，适遇被害人肖祈安步行从右往左横过马路，双方避让不及发生碰撞，致肖祈安倒地受伤；后肖祈安爬起来离开现场，杨立亦随后离开现场；当晚肖祈安被送往火炬开发区医院救治，于2019年1月31日救治无效死亡；经法医鉴定，肖祈安符合钝性暴力作用于头部致重型颅脑损伤而死亡；经公安交警部门认定，杨立驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符的机动车，驾驶机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车，违反禁令标志指示通行，行经人行横道时未减速行驶，承担此事故的全部责任；杨立归案后已赔偿被害人家属41万元并获得对方谅解。一审法院于2019年5月30日作出（2019）粤2071刑初1195号刑事判决，判决杨立犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。该案已发生法律效力。一审庭审中经法院询问，肖钧、陈秀菊称：事发当晚9时许，肖钧、陈秀菊正在其经营的粉面馆做收尾工作，肖祈安当时与隔壁的小朋友在附近的超市门口玩球，球滚到马路上去，肖祈安便去捡；后来肖祈安哭着回来，陈秀菊问其怎么回事，肖祈安并没有说，陈秀菊抱着肖祈安摸到其头上有个包，便把肖祈安送往火炬开发区医院；次日，跟肖祈安一起玩的小伙伴才告诉肖钧、陈秀菊，肖祈安是被车撞了，肖钧、陈秀菊于是报了警，并调取了监控录像。另外，肖钧、陈秀菊表示由于杨立已向其赔付41万元，就交通事故部分的赔偿已经履行完毕，其不再追究杨立其他的民事责任，故无需追加杨立参加诉讼，但其明确该赔偿款不应在本案中扣减。在本案的审理过程中，一审法院依据火炬开发区医院的申请，委托广东南天司法鉴定所对火炬开发区医院的医疗侵权、交通事故侵权各自对肖祈安死亡后果的过错参与度进行司法鉴定。该鉴定机构于2020年9月17日作出粤南[2020]医鉴字第58号司法鉴定意见书，结论为肖祈安的死亡后果与火炬开发区医院的医疗过错和交通事故有关，其中火炬开发区医院医疗侵权系肖祈安的死亡后果主要因素，建议其参与度为61%-90%；交通事故侵权系肖祈安的死亡后果次要因素，建议其参与度为21%-40%。肖钧、陈秀菊对该鉴定意见书无异议。火炬开发区医院不确认该鉴定意见书，认为鉴定结论依据不足，鉴定机构认定的参与度没有相应的科学规范及标准，是鉴定机构单方的自我评价，火炬开发区医院认为其参与度应为21%-40%。另外，火炬开发区医院同意由综合鉴定结论及案件具体情况作出相应的认定，不申请补充鉴定或重新鉴定。关于肖钧、陈秀菊主张的赔偿项目，查明如下：1.医疗费63658.91元，其提交了火炬开发区医院、博爱医院、广州市××××××××开具的金额为5723.40元、18806.55元、39128.96元的医疗费发票证实，并同意在医疗费用中扣减保险公司已向其赔付的38777.55元。2.陪护人员误工费9032元，肖钧、陈秀菊称没有雇请护工，由其二人进行陪护，其主张按平均收入2万元/月÷31天×住院天数14天计算，并提交中山火炬开发区秀菊粉面馆的营业执照，拟证明肖钧、陈秀菊共同经营该个体工商户。3.住院伙食补助费1400元，按100元/天×住院14天计算。4.交通费1000元，肖钧、陈秀菊未提交票据证实，酌情主张。5.营养费2800元，按200元/天×住院天数14天计算。6.死亡赔偿金976080元，按2018年广东省城镇居民人均可支配收入48804元/年×20年计算，肖钧、陈秀菊表示其一家自2014年起长期在中山市×住，并提交了房产证、肖祈安的就读证明、学籍证明等证实。7.丧葬费53289.50元，按2018年职工年平均工资106579元/年计算6个月。8.精神损害抚慰金20000元，酌情主张。9.司法鉴定费16000元，为肖钧、陈秀菊向广东金域司法鉴定所支付的医疗损害鉴定费用，肖钧、陈秀菊提交了发票证实。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点为：一、火炬开发区医院是否应承担医疗损害责任；二、关于责任比例的认定问题；三、关于赔偿金额的认定问题。对此，分析如下。关于焦点一。肖钧、陈秀菊及火炬开发区医院共同委托广东金域司法鉴定所进行医疗损害鉴定，火炬开发区医院对鉴定报告意见书基本没有异议，仅是认为鉴定过错参与度过高。在火炬开发区医院未举证证实司法鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所列举的“（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”等情形的情况下，一审法院对该鉴定意见书所反映的火炬开发区医院在对肖祈安的诊疗过程中存在医疗过错、该过错系导致肖祈安死亡损害后果的主要因素的事实予以认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案纠纷发生在民法典实施前，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，肖钧、陈秀菊主张火炬开发区医院承担医疗损害赔偿责任，理据充分，予以支持。关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，肇事司机杨立违反道路交通安全法律法规驾驶机动车撞到肖祈安，经法医鉴定肖祈安符合钝性暴力作用于头部致重型颅脑损伤而死亡，故杨立的违法行为是造成肖祈安死亡的重要原因，其亦因此受到刑事处罚。广东金域司法鉴定的鉴定意见书仅是针对诊疗环节中医方过错以及患儿自身病情作出的医疗损害鉴定，但就肖祈安死亡的整个事件而言，不能忽略交通事故对肖祈安所造成的严重伤害。肇事司机杨立与火炬开发区医院分别实施了侵权行为，造成了肖祈安死亡的损害后果，但其各自的侵权行为均不足以造成全部损害，而是二者偶然结合互相发生媒合作用导致同一损害后果，故杨立与火炬开发区医院应各自承担相应的责任。依火炬开发区医院的申请委托广东南天司法鉴定所对二者侵权行为的过错参与度进行鉴定，该鉴定机构作出的鉴定意见书仅有鉴定结论而无具体论述理由，明显依据不足，对此不予采纳。另外，事发时肖祈安尚未满8岁，为无民事行为能力人，对于日常生活中所面临的危险缺乏认知及躲避能力。肖钧、陈秀菊痛失爱子确属不幸，但其疏于履行监护义务，放任肖祈安于事发当晚在道路旁玩球，其自身亦存在重大过失。综合广东金域司法鉴定所鉴定意见书的鉴定意见以及本案实际情况，认定火炬开发区医院、杨立及肖钧、陈秀菊对造成肖祈安死亡的损害后果的责任比例分别为45%、35%、20%,故火炬开发区医院应对肖钧、陈秀菊承担45%的赔偿责任。关于焦点三。本案属人身损害赔偿案件，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）的相关规定，并以《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》计算人身损害赔偿数额，具体认定如下：1.关于医疗费，肖钧、陈秀菊提交了医疗费发票等证实，且其同意扣减保险已赔付的医疗费38777.55元，故认定医疗费为24881.36元（63658.91元-38777.55元）。2.关于陪护人员误工费，实为参照误工费规定计算的护理费，因肖钧、陈秀菊未提交收入证明，故一审法院按广东省2019年城镇私营单位就业人员工资标准计算护理费为2398.07元（62521元/年÷365天×住院14天）。3.关于住院伙食补助费，肖钧、陈秀菊主张按100元/天×住院14天计算为1400元，予以支持。4.关于交通费，肖钧、陈秀菊虽未提交交通费票据证实，但该费用为就医的必要支出，且考虑到市外就医的实际情况，其主张1000元也在合理范围内，故予以支持。5.关于营养费，酌情按20元/天×住院14天计算为280元。6.关于死亡赔偿金，肖钧、陈秀菊提交了肖祈安经常居住地为中山市的相关证据，但其主张按48804元/年的标准计算死亡赔偿金没有事实依据，2019年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入为48118元/年，按20年计算死亡赔偿金应为962360元。7.关于丧葬费，肖钧、陈秀菊主张按2018年职工年平均工资106579元/年计算6个月为53289.50元，未超过2019年统计数据标准，予以支持。8.关于司法鉴定费16000元，有鉴定费发票予以证实，予以支持。9.关于精神损害抚慰金，因肖祈安的死亡对肖钧、陈秀菊精神造成严重损害，火炬开发区医院对此负有主要责任，肖钧、陈秀菊要求火炬开发区医院承担精神损害抚慰金16000元（20000元×80%），予以支持。另外，关于火炬开发区医院主张肖钧、陈秀菊已获得杨立的赔偿款41万元应在本案中予以抵扣的抗辩意见，由于交通事故侵权与医疗损害侵权是两个主体分别实施的侵权行为，杨立基于其实施的侵权行为自愿向肖钧、陈秀菊赔偿41万元以求获得对方谅解，火炬开发区医院不能因此减轻或者免除自己应负的责任，故对火炬开发区医院该抗辩意见不予采纳。综上，火炬开发区医院应向肖钧、陈秀菊赔偿各项损失合计493724.02元【（24881.36元+2398.07元+1400元+1000元+280元+962360元+53289.50元+16000元）×45%+16000元】，对肖钧、陈秀菊主张所超出的部分予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十五条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、火炬开发区医院于判决发生法律效力之日起七日内向肖钧、陈秀菊支付赔偿款493724.02元；二、驳回肖钧、陈秀菊其他的诉讼请求。一审案件受理费12520元（肖钧、陈秀菊已预交），由肖钧、陈秀菊负担5431元，火炬开发区医院负担7089元并于判决生效之日起七日内直接向肖钧、陈秀菊返还。司法鉴定费7996元（火炬开发区医院已预交9316元，由鉴定机构退回1320元），由火炬开发区医院负担。二审中，肖钧、陈秀菊提交事故现场照片4张，拟证明事发时是机动车禁行时段。同时，肖钧、陈秀菊还提交了《道路交通事故认定书》，拟证明其二人对本案事故不承担责任。火炬开发区医院表示对于照片所体现的路段是否是机动车禁行的路段及禁行的时间段，仅凭这几张照片无法确认，不确认其证明内容，其认为即便是禁行路段也不能免除监护人的监护责任，及由于监护人监护疏忽应该承担的过错责任，至于涉案《刑事判决书》第2页记载的违反禁令标志具体指什么禁令标志不明确，不排除违反人行横道要减速行使的禁令标志。同时，火炬开发区医院表示对《道路交通事故认定书》的真实性、合法性确认，但表示从事故认定书中认定的事实及法律依据来看，并未认定事发路段为机动车禁行路段，认定肇事方违章的相应法律依据也未能体现事发现场属机动车禁行路段。本院查明：上述照片显示阳春百货路段设有禁行时段标准，禁行时段为：非节假日16：30-23：00，节假日11：30-23：00，且该路段设有人行道。《道路交通事故认定书》载明驾车途经康怡路江尾头市场阳春百货对开路段时，适遇行人肖祈安（男，7岁）从右往左横过道路，杨立驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车，驾驶不符合技术标准等具有安全隐患的机动车，违反禁令标志指示通行，行以人行横道时未减速行驶，其过错行为是导致此事故发生的直接原因，承担此事故的全部责任，肖祈安不承担此事故责任。肖钧、陈秀菊、杨立对该事故认定均未提出异议。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是肖钧、陈秀菊是否存在过错及火炬开发区医院应承担的责任比例的问题。首先，关于肖钧、陈秀菊对本案事故是否存在过错的问题。根据交警部门作出的事故认定书，杨立承担事故全部责任，肖祈安对事故不承担责任，各方对本案事故责任认定并未提出异议，肖钧、陈秀菊在本案中的责任仅限于交通事故侵权中，不限于医疗损害侵权，既然肖祈安对事故发生不承担责任，本案中不能认定肖钧、陈秀菊对交通事故的发生还应承担责任，一审认定肖钧、陈秀菊疏于履行监护义务存在重大过失而需承担20%的责任确有不当，本院予以纠正。其次，关于火炬开发区医院应承担的责任比例问题。根据广东南天司法鉴定所对本案医疗侵权、交通事故侵权各自对肖祈安死亡后果的过错参与度的鉴定结论，火炬开发区医院医疗侵权系肖祈安死亡后果的主要因素，鉴定参与度为61%-90%，火炬开发区医院虽不予确认，但亦未申请补充鉴定或重新鉴定，该鉴定结论可以作为认定火炬开发区医院对医疗侵权责任承担的依据，一审认定火炬开发区医院对本案损失承担45%的责任不当，本院予以纠正。结合上述鉴定结论，本院认定由火炬开发区医院对本案损失承担75%的责任。同时，肖钧、陈秀菊与杨立已就交通事故侵权部分协商，杨立基于其交通事故侵权自愿向肖钧、陈秀菊赔偿41万元以获得对方谅解，与火炬开发区医院应承担的侵权责任无关，不能因此减轻和免除火炬开发区医院应负的责任。因此，火炬开发区医院赔偿肖钧、陈秀菊各项损失共计812206.7元[即：（24881.36元+2398.07元+1400元+1000元+280元+962360元+53289.50元+16000元）×75%+16000元]。综上所述，肖钧、陈秀菊的上诉请求部分成立，对有理部分本院予以支持。一审判决对部分事实及各方责任认定不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3668号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3668号民事判决第一项为：中山火炬开发区医院于本判决生效之日起七日内向肖钧、陈秀菊支付赔偿款812206.7元；三、驳回肖钧、陈秀菊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12520元，由肖钧、陈秀菊负担858元，由中山火炬开发区医院负担11662元；二审案件受理费6974元（肖钧、陈秀菊已预交），由肖钧、陈秀菊负担1102元，由中山火炬开发区医院负担5872元。中山火炬区医院应在履行本案判决时将应负担的一、二审案件受理费17534元迳付肖钧、陈秀菊。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 徐学强二〇二一年五月十一日书记员 禤婕蓉