陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)陕04刑终102号 原公诉机关兴平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）南阳，男，1991年10月5日出生于陕西省兴平市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，农民，住兴平市南市镇南市，2014年4月9日因犯故意伤害罪被礼泉县人民法院判处有期徒刑一年四个月，2017年12月20日因犯故意伤害罪被兴平市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2020年9月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被兴平市公安局抓获，同年9月12日被兴平市公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕，现羁押于兴平市强制隔离中心。 指定辩护人孙喜民，陕西古渡律师事务所律师。 指定辩护人孙盼，陕西古渡律师事务所实习律师 原审被告人李鼎，男，1990年8月12日出生于陕西省兴平市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，农民，住兴平市南市镇南市，2014年4月9日因犯故意伤害罪被礼泉县人民法院判处有期徒刑九个月（刑期至2014年5月7日），2020年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被兴平市公安局抓获，同年9月3日因吸食毒品被兴平市公安局行政拘留十日，同年9月13日被兴平市公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕，现羁押于兴平市看守所。 兴平市人民法院审理兴平市人民检察院指控被告人南阳、李鼎犯贩卖毒品罪一案，于2021年1月20日作出（2020）陕0481刑初172号刑事判决。宣判后，原审被告人南阳不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、贠某某、李某某、魏某某系吸毒人员。2020年6月20日，贠某某让李某某联系南阳购买毒品，后贠某某驾车与魏某某、李某某来到兴平市XX路以北附近，贠某某给付李某某2400元，李某某从被告人南阳处购买2400元的毒品海洛因2克交给贠某某，后贠某某将所购得的毒品海洛因分了一小部分给魏某某、李某某吸食；2、2020年5月初，被告人南阳在兴平市XX路XX车站附近，以500元的价格向吸毒人员李某某、崔凯出售毒品海洛因约0.3克；3、2019年7、8月期间，被告人南阳向吸毒人员魏某某、吕某某出售三次毒品海洛因，共计2000元，约2克；4、2019年9、10月的一天，被告人李鼎在兴平市XX路转盘西边，以500元的价格向吸毒人员陈某某、赵某某出售毒品冰毒0.5克。2020年9月2日兴平市公安局禁毒大队民警将被告人李鼎抓获，2020年9月11日兴平市公安局禁毒大队民警在西安三爻村将被告人南阳抓获。证明上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等。据此，原审法院认为，被告人南阳以非法获利为目的，多次向多名吸毒人员贩卖毒品海洛因共计约4.3克，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重；被告人李鼎以非法获利为目的，向吸毒人员贩卖毒品冰毒一次约0.5克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人南阳曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李鼎系犯罪前科，可以从重处罚，其到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，系坦白，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，适用认罪认罚从宽制度，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人南阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年9月11日起至2025年3月10日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；二、被告人李鼎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年9月13日起至2021年5月12日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；三、对被告人南阳的违法所得人民币4900元、被告人李鼎的违法所得500元，继续追缴，予以没收。 上诉人（原审被告人）南阳提出，在第一起犯罪事实中证人贠某某说他在毒品交易时骑摩托车，魏某某说他骑电动车，两人证言矛盾；第二起犯罪事实中，他于2020年4月20日至5月20日左右在三亚旅游，没有犯罪时间；第三起犯罪事实中检察院指控犯罪时间是2020年，但法院认定是2019年。以上三起犯罪事实仅凭证人口供，纯属捏造事实，请求改判无罪。 指定辩护人孙喜民、孙盼提出，证人吕某某第一次陈述和南阳毒品次数太多，记不清时间了，第二次陈述是2019年1至3月份，两次陈述矛盾；崔凯对购买毒品的经过、原因以及和南阳的关系陈述不一致，存在矛盾；贠某某、魏某某、李某某三人对南阳驾驶的交通工具陈述不一致，相互矛盾；2020年5月初，南阳在三亚，不存在作案条件。总之，本案证言来自同一吸毒团体的陈述，且对案件事实部分的陈述相互矛盾，请求改判无罪。 经审理查明，原审判决认定的上诉人（原审被告人）南阳在2020年6月底，向吸毒人员贠某某、李某某、魏某某出售2400元毒品海洛因，约2克；2019年7、8月期间，上诉人（原审被告人）南阳向吸毒人员魏某某、吕某某出售三次毒品海洛因；原审被告人李鼎在2019年9、10月的一天，向吸毒人员陈斌产、赵某某出售500元毒品冰毒，约0.5克的犯罪事实清楚，正确。证明上述事实的证据有兴平市公安局受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、权利义务告知书、秦都区病残吸毒人员收治中心情况说明、兴平市公安局禁毒大队情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑事附带民事判决书、强制隔离戒毒决定书一份、吸毒人员信息详情；证人魏某某、贠某某、李某某、吕某某、陈某某、赵某某的证言；辨认笔录等。 上述证据经一审庭审质证，来源合法，确实充分，本院予以确认。 对一审判决认定的2020年5月初，上诉人南阳向吸毒人员李某某、崔凯出售毒品海洛因约0.3克500元的犯罪事实，现有证据存在矛盾，不能排除合理怀疑，故对该起事实不应认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）南阳向多名吸毒人员贩卖毒品海洛因四次约3.5克；原审被告人李鼎向吸毒人员贩卖毒品冰毒一次约0.5克，两人的行为均已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪。应依法惩处。 原审被告人李鼎因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年9月3日被兴平市公安局抓获，同日因吸食毒品被兴平市公安局行政拘留十日，同年9月13日被兴平市公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕，在原审被告人李鼎被行政拘留期间，刑事诉讼程序已经开始，故该行政拘留期间应当视为刑事羁押期间，予以折抵刑期，原审判决处理不当，导致刑期计算错误，应予纠正。公安机关可在李鼎刑罚执行完毕后，再去执行所作出的行政处罚。 关于上诉人南阳及指定辩护人孙喜民、孙盼的意见和理由，经查，2020年6月底，上诉人南阳向吸毒人员贠某某、李某某、魏某某出售2400元毒品海洛因，约2克；2019年7、8月期间，上诉人南阳向吸毒人员魏某某、吕某某出售三次毒品海洛因的犯罪事实清楚，证据确实、充分。两名证人描述上诉人南阳在毒品交易时所骑车辆是电动车还是摩托车的差异，符合生活常理，并不矛盾；对2020年5月初，上诉人南阳向吸毒人员李某某、崔凯出售毒品海洛因约0.3克500元的犯罪事实，现有证据不能排除合理怀疑，故对该起事实不予认定；对2019年7、8月期间，上诉人南阳向吸毒人员魏某某、吕某某出售三次毒品海洛因的犯罪事实中，两名证人证明其从南阳处买了三、四次毒品海洛因，每次500元，故对该起犯罪事实认定为上诉人南阳贩卖三次毒品海洛因合计1500元。上诉人南阳多次贩卖毒品，且系累犯，应当从重处罚，原审判决虽然对部分事实认定不当，但综合全案事实和情节，量刑适当，故对此上诉意见和辩护意见，不予采纳。 综上，原审判决认定的主要犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。唯对部分事实和刑期折抵问题认定不当，应予纠正，但综合全案事实情节，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百六十条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回上诉，维持原判。 二、原审被告人李鼎的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月3日起至2021年5月2日止。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 琳 审判员 冯 义 审判员 刘建明 二〇二一年四月六日 书记员 王旭红 1