山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3492号上诉人（原审被告）：赵广凤，女，1966年8月19日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：谢光义，山东智宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁士华，女，1963年11月28日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人赵广凤因与被上诉人丁士华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初12608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵广凤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人在与上诉人发生纠纷之前，同别人也发生纠纷，没有证据证明被上诉人的左手指骨基底部骨折是上诉人造成的；2、被上诉人已经退休，领取退休金，不应计算其误工费。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。丁士华向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费40038.05元、误工费98400元、护理费4200元、住院伙食补助费1320元、交通费1082元、眼镜损失费400元，共计145440.05元；2.支付后续治疗费用69112.50元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年5月9日10时许，原、被告随各自表演队参加振华国际西边一养生馆的开业仪式表演活动，因原告踩到被告的脚引发纠纷进而二人发生厮打，二人受伤。当日，烟台市公安局芝罘分局作出烟公芝（南大）行政决字[2018]1527、1526号行政处罚决定书，分别给予本案原、被告行政拘留七日并处罚款伍佰元的行政处罚。原告对行政处罚决定不服，向烟台市芝罘区法院提起行政诉讼，案经审理，法院于2019年10月12日作出（2019）鲁0602行初1号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求，原告不服，提起上诉，烟台市中级人民法院经审理于2020年6月8日作出（2020）鲁06行终196号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告于2018年5月16日至烟台市烟台山医院住院就诊，同年6月6日出院，病历记载入院情况：因“外伤后全身疼痛1周。”入院。入院、出院诊断均为：1.头部外伤2.脑震荡3.左手环指近节指骨基底部骨折4.多发软组织伤，出院医嘱：1.注意休息，增加睡眠2.增加体育锻炼，进食易消化食物3.休息半月，半月后复查，不适随诊。住院期间共支付医疗费22418.86元、门诊费988.74元。后，原告多次前往烟台山医院、烟台毓璜顶医院、烟台市心理康复医院门诊治疗，其中烟台山医院花费252.61元，烟台毓璜顶医院花费7771.18元，烟台市心理康复医院花费8002.90元。2018年9月7日，南大街派出所出具烟公芝（南大）行鉴通字[2018]700号鉴定意见通知书，鉴定意见为：被鉴定人丁士华左手所受损伤评定为轻微伤。诉讼中，经原告申请，法院前往南大街派出所调取事发当天（2018年5月9日10时）的监控录像，录像显示：11分04秒，原告所在舞蹈队在事发大厅内拍照，原告站在第三排左三位置，被告站在原告舞蹈队左前方；11分11秒，原告所在舞蹈队拍照结束，队形开始散开；11分15秒，原告绕过左侧二人向前小跑至被告跟前，其左脚踩到被告的右脚，双方发生争执，在场其他人员相劝，被告多次欲前往原告座位处，均被在场人员劝阻；13分13秒，原告在其他人员带领下往外走；13分17秒，被告挣脱在场人员阻拦抬手挥打了原告头部后被在场人员拉开；13分25秒，原告放下手中物品，绕过在场人员抬腿踢向被告腹部，原告腿被被告抓住，二人厮打在一起，期间原告眼镜掉在地上，厮打过程中被告抓住原告的手指及头发往下拽，多次朝原告头部击打，多人上前拉架直至15分16秒二人才被拉开。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.原告伤情是否在涉案肢体冲突中造成的？原告提交事发当天南大街派出所对被告所作的询问笔录复印件、南大街派出所出具的鉴定意见通知书，主张其伤情系由被告殴打所致。被告对证据真实性没有异议，对原告主张内容不予认可，称其伤情也鉴定为轻微伤。事发当天，被告在接受南大街派出所办案人员询问时称，2018年5月9日上午9时许，其和美玲广场舞的队员参加某养身馆开业仪式表演，到达现场正在准备时听到一个叫美人鱼的队友与一中年女子在争吵，其就和队友过去劝架，然后让队长给队友们拍照，其站在队长的右手边看照片，一会儿这个女的就气势汹汹地走到其面前穿着高跟鞋一脚踩到了其右脚脚面上，当时其就问为什么踩自己，会场人太多对方说什么其没有听见，然后就去找那个女的理论，用手挥了对方一下，紧接着这个女的就朝其小腹踹了一脚，然后双方就厮打起来，相互揪头发，其还用脚朝对方肚子上踹了几脚，对方面部应该是其手指甲顺势划伤的。法院认定：公安机关已对原、被告互相殴打行为进行行政处罚，通过被告在公安机关所述以及事发现场监控视频资料可以认定，原告踩到被告脚面后，被告未听在场人员的劝说，抬手挥打了原告头部一下，原告放下手中物品、绕过现场人员踢向被告，双方厮打过程中，被告对原告头部、面部、腹部等实施了伤害行为，与原告入院诊断相互印证，法院依法认定原告的伤情系与被告肢体冲突中所致。2.被告是否构成正当防卫？原告称监控视频中可以看出被告对原告有身体接触，原告欲离开现场时被告仍主动上前殴打原告，对原告造成伤害，被告应对其承担赔偿责任。被告辩称，纠纷是原告跑到被告跟前狠狠跺了被告的右脚引起的，双方经现场人员拉开后，原告将随身东西放下又冲向被告，用脚猛踢被告再次引起了纠纷，两次打斗都是原告的殴打行为引起的，被告的行为是对不法侵害进行的正当防卫。法院认定：正当防卫，是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所实施的防卫行为。正当防卫的成立须具备以下五个构成要件：1.必须是针对实际存在的、正在进行的不法侵害；2.具有必要性和紧迫性；3.必须针对不法侵害者本人实施；4.具有保护合法权益的目的性；5.不得超过必要限度。法院认为，原告踩被告脚的侵害行为自抬脚时结束，在身体没有继续受到不法侵害的情况下，被告于原告离场时抬手挥打原告头部不属于正当防卫；在现场人员将被告拉开后，原告放下手中物品、绕过人群抬脚踢向被告，被告抓住原告腿后二人发生厮打，对原告头部、面部、腹部等实施了伤害行为，被告的行为不符合正当防卫构成要件。3.关于原告主张的各项费用。（1）医疗费原告主张事发后其先后在烟台市烟台山医院、烟台毓璜顶医院、烟台市心理康复医院治疗，在药店购买药品，为此原告提交了如下证据：1.烟台山医院住院病历、住院收费票据1张、门诊票据10张，共花费23660.21元；2.烟台毓璜顶医院门诊收费票据31张，共7771.18元；3.烟台市心理康复医院门诊病历及收费票据55张，共8002.90元；4.烟台万民阳光医药有限公司出具的金额为480元的发票1张、烟台燕喜堂医药连锁有限公司出具的金额为123.76元的发票1张。烟台市心理康复医院2018年12月14日病历“主诉”一栏载明：少眠，紧张，害怕，情绪不稳7个月，“门诊主诊断为创伤后应激障碍”，包括之后的2019年1月3日、1月28日、3月8日的病历中均有针对创伤后应激障碍开具的药品明细。被告对证据真实性没有异议，但辩称原告的伤情并非被告造成，与被告无关；对医药费的数额有异议，认为医药费过高，原告过度治疗；原告主张的费用是在其被拘留之后治疗花费的，创伤性应激障碍和抑郁症与被告没有很大的关系。对原告用药合理性、原告是否存在过度治疗以及原告创伤性应激障碍、抑郁症与涉案事件的关联性，被告虽提出异议，但明确表示不申请司法鉴定。法院认定：原告于事发后多次前往医院治疗、药房购药，被告对原告提供的病历及费用单据真实性均无异议，虽提出原告过度治疗、创伤性应激障碍、抑郁症与被告没有很大的关系，但对此未能举证证明，故法院依法采信原告的主张。（2）误工费原告主张被被告殴打致伤无法工作，误工20.5个月，为此提交烟台山医院于2018年6月6日至7月24日期间出具的诊断书4张，每张休治时间半个月；烟台毓璜顶医院于2018年10月1日至同年12月10日期间出具的诊断书6张，2019年4月1日出具的诊断书1张，每张休治时间半个月，诊断一栏均载明“脑伤后综合症”；烟台心理康复医院于2019年3月13日至2020年5月21日期间出具的病假证明15张，每张休治时间30天，建议休治的依据是“创伤后应激障碍”“抑郁症”。原告称事发时其已退休，其自1998年开始经营华强消防，2007年更名为烟台恒捷消防设备有限公司（以下简称恒捷消防公司），2017年离婚后自己经营该公司，2018年三证合一颁布发了新的营业执照。误工费包括两个方面，一是自2018年3月6日至2019年3月5日租赁门头房，租赁费用32000元，但原告实际经营了63天，因被被告打伤无法继续经营，该部分的误工费按照32000元/年计算302天为26476.34元；二是原告的工资收入，原告在恒捷消防公司工作，每个月工资3500元，按照3500元/月计算20.5个月为71750元。原告提交恒捷消防公司营业执照复印件，载明原告为法定代表人，成立日期为2007年1月10日，营业执照落款时间为2018年7月2日。为证明其伤后无法经营恒捷消防公司造成的损失，原告提交了以下证据：1.原告作为租用人与转租人王家礼于2018年3月6日签订的《门头转租协议》、付款人为原告的该店铺租金32000元的收款收据及门头照片各1份；2.2018年5月、6月《正常工资薪金明细报表》复印件，表中载明丁士华、郭春强、郭宴等人收入情况，原告金额为3500元，表上无相关人员签字、无印章。被告对原告提交的诊断书、《门头转租协议》、及租金收据及门头照片的真实性无异议，但认为与被告无关；被告辩称，原告是退休人员，不应有误工工资，门头房与本案无关且营业执照是2018年7月2日发的，是原告于涉案事件发生后办理的，故不认可事发时原告系该公司的法定代表人。对《正常工资薪金明细报表》真实性有异议，上面没有单位盖章，无法证明是谁为原告发放工资。法院认定：原告提交营业执照可以证明恒捷消防公司于2007年成立，被告以营业执照系2018年7月2日颁发作为否认原告于事发前即经营该公司的抗辩理由依法不能成立。从原告自行提交的《正常工资薪金明细报表》中可以看出恒捷消防公司并非原告一人经营，其关于伤后恒捷消防公司即不再经营的说法法院不予采信。原告虽然已退休，但其在退休后继续经营恒捷消防公司事实清楚，原告提交的《正常工资薪金明细报表》上没有单位负责人以及制作人员签名或者盖章，亦没有加盖单位印章，故法院对其真实性不予采信。原告主张的月工资3500元并不高于山东省同行业上年度职工平均工资，故法院对其主张的误工工资标准依法予以采信。原告主张误工有医院出具的休治诊断书为证，但其提交的烟台毓璜顶医院2019年4月1日出具的诊断书与烟台心理康复医院出具的诊断书休治时间重合，故法院依法认定原告的休治时间为20个月。（3）护理费原告主张住院期间由护工姚静华护理，为此提交其与姚静华于2018年5月16日签订的《雇佣护工协议书》、同年6月6日开具的护理费4200元收据各1份。被告对证据真实性无异议，对原告拟证明内容有异议，认为与其无关。法院认定：原告住院因护理需要雇佣护工合乎常理，其主张费用标准并无不妥，法院依法予以采信。（4）住院伙食补助费原告要求被告按照60元/天标准承担其住院伙食补助费1320元。被告认为与其无关。法院认定：原告关于住院伙食补助费的计算标准适当，法院依法予以采信。（5）交通费原告主张其前往医院看病的打车费及开车去莱阳烟台市心理康复医院发生的加油费共1082元，均应由被告承担。为证明上述主张，原告提交了如下证据：1.2018年至2019年期间烟台市出租车通用机打发票32张，共277元；2.客运出租专用定额（壹拾元）发票5张、客运出租专用定额（壹元）发票2张、通用定额（壹拾元）发票1张、烟台市烟台山医院出具的小额通用定额（壹元）发票5张；3.2020年5月21日原告及其女儿郭宴自烟台总站往返莱阳去烟台市心理康复医院就诊的汽车客运发票4张，共116元；4.2019年3月13日中国石化销售有限公司山东烟台石油分公司出具的300元发票一张、2020年5月23日中国石油天然气股份有限公司山东烟台销售分公司出具的310元专用发票（备注：山东烟台龙口第1加油站）一张，共610元。被告辩称，原告存在过度治疗，交通费数额过高、不合理。法院认定：原告伤后前往医院就诊产生交通费用符合常理，结合原告伤情及其就医、复诊时间等情况，法院酌情确定原告交通费为800元，原告的过高要求依据不足，法院不予采信。（6）眼镜损失原告主张眼镜腿被被告打断，为修复花费400元。原告提交了芝罘区闪亮眼镜店出具的4张100元通用定额发票。被告对原告提交发票的真实性没有异议，但辩称原告的眼镜不是被告打坏的，眼镜损失与其无关。根据事发现场监控视频可以看出，在13分27秒时，被告朝原告面部及头部击打时原告眼镜被打掉落在地。法院认定：原告主张眼镜被被告打掉受损的事实清楚，其主张的修复费用法院依法予以采信。（7）后续治疗费用原告主张其后续还需治疗，要求被告支付其后续治疗费用69112.50元。被告辩称其行为系正当防卫，是在不法侵害过程中采取的防卫行为，不应承担赔偿责任。原告对其主张的后续治疗费未能提供证据予以证明。法院认定：原告就其主张的后续治疗费用未能举证予以证明，故本案中对其主张的后续治疗费用69112.50元依法不予采信。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告踩到被告脚后，双方未能理性处理，被告在原告离场时抬手挥打原告头部的行为激化了双方矛盾，在现场人员将被告拉开后，原告放下手中物品、绕过人群抬腿踢向被告的行为是引起厮打的直接原因，双方对事件发生均负有一定的过错，根据双方在整个事件中的主观追求和行为表现，法院依法认定原、被告各承担50%的过错责任。本案中原告的合理损失包括：医疗费40038.05元、误工费70000元、护理费4200元、住院伙食补助费1320元、交通费800元、眼镜损失400元，共计116758.05元，被告应按其承担责任比例赔偿原告上述损失。原告的后续治疗费用及其他过高要求，法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条之规定，一审法院于2020年11月2日判决：一、限被告赵广凤于判决生效之日起10日内赔偿原告丁士华医疗费40038.05元、误工费70000元、护理费4200元、住院伙食补助费1320元、交通费800元、眼镜损失400元，共计116758.05元的50%即58379.03元。二、驳回原告丁士华对被告赵广凤的其他诉讼请求。如果被告赵广凤未按判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4518元，由原告丁士华负担3258元，被告赵广凤负担1260元。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，上诉人致伤被上诉人的事实清楚，上诉人作为侵权人，应当承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人的左手指骨基底部骨折是同别人冲突造成的，但未提交证据证实，本院不予支持。被上诉人虽为退休人员，但在退休后继续经营恒捷消防公司并获得相应收入，一审法院认定上诉人赔偿被上诉人的误工费损失，并无不当。综上所述，赵广凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4518元，由赵广凤负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 陈 勇审判员 李 安二〇二一年五月十一日书记员 杨风华