甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终450号 上诉人（原审原告）：甘肃高台农村商业银行股份有限公司。住所地：高台县城关镇解放北路**。统一社会信用代码：916207249253657577。 法定代表人：杨某，该行董事长。 委托诉讼代理人：高某，该行合黎支行行长。 委托诉讼代理人：王某，甘肃振泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，甘肃省高台县人，住高台县。公民身份号码：×××。 原审被告：白某，男，汉族，甘肃省高台县人，住高台县。公民身份号码：×××。 原审被告：候某，女，汉族，甘肃省高台县人，住高台县，公民身份号码：×××。系原审被告白某之妻。 上诉人甘肃高台农村商业银行股份有限公司（以下简称：高台农商银行）因与被上诉人张某、原审被告白某、候某金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人高某、王某到庭参加诉讼。被上诉人张某、原审被告白某、候某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 高台农商银行上诉请求：1、撤销甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初976号民事判决第二项；2、依法改判由被上诉人张某对原审被告白某、候某的债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被上诉人及原审被告负担。事实与理由：本案保证人的保证期限为两年，即2018年2月20日至2020年2月19日。上诉人于2018年8月9日以在《甘肃法制报》上刊登公告的方式向保证人张某主张了债权，保证人的保证责任不应免除。一审判决认为公告催收的效力仅及于债务人，属适用法律错误。 张某辩称：被上诉人与上诉人之间形成了保证合同关系，但被上诉人已经免除了担保责任。上诉人作为债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等。债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利须符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利；第二，公告的内容需由主张权利的意思表示；第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，被上诉人一直在××县四社居住，并不存在下落不明的情形，可以采用直接送达的方式主张权利，故上诉人高台农商银行所发公告不具有法律效力，一审认定事实清楚，请求维持原判。 白某、候某未提交书面答辩状。 高台农商银行向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还借款本金45000元，利息21671.08元（利息计算至2020年3月20日），本息合计66671.08元，之后利息利随本清；2、要求被告张某承担连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：被告白某、候某系夫妻关系。2016年2月20日，被告白某、候某向原告高台农商银行合黎支行申请贷款90000元，贷款用途为销售玉石，同时由张某、陈思远自愿为该笔贷款提供连带责任保证。原告与被告签订《个人借款/保证担保合同》，合同期限为24个月，合同到期日为2018年2月19日。贷款到期后，原告于2018年8月9日在《甘肃法制日报》刊登《债权催收公告》向被告进行催收，陈思远于2019年8月9日向原告偿还借款本金45000元，利息16845元。其余被告未偿还。原被告签订的合同借款本金为90000元，执行年利率9.5%，按季结息，逾期利率14.25%。截止2020年3月20日，尚欠贷款本金和利息66671.08元。 一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷，原被告签订保证担保借款合同系当事人的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，借款担保合同合法有效，被告白某、候某应当依照合同约定承担还款责任；借款合同约定的保证期间为借款到期之日起二年，原告在保证期间内既未向保证人主张权利，又未形成新的保证合同，原告虽登报进行催收，但担保期限是除斥期间，不适用中止、中断事由，登报催收效力仅及于借款人，故原告要求被告张某承担保证责任的请求超过保证期间，其保证责任免除；被告白某、候某、张某经依法传唤未到庭应诉，应视为对其答辩和质证权利的放弃，对因此而产生的法律后果由其自负。 综上所述，原告高台农商银行主张被告白某、候某偿还借款本金45000元，利息21671.08元（计算至2020年3月20日），以后利随本清的请求，予以支持。原告高台农商银行主张被告张某对上述借款及利息承担连带清偿责任的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告白某、候某偿还原告甘肃高台农村商业银行股份有限公司借款本金45000元，利息21671.08元（计算至2020年3月20日），本息合计66671.08元。并承担自2020年3月21日至还款之日的逾期利息，限于判决生效后30日内付清。二、本案被告张某对上述借款不承担责任。案件受理费1467元，由被告白某、候某负担，并连同上述案件款一并给付原告；一审法院预收原告的受理费1467元，不再退还。 二审中，上诉人提交了由高台县南华镇小海子村委会于2018年3月1日出具的证明一份、上诉人工作人员拨打张某尾号为7660的电话号码的截图一份。拟证明上诉人在向被上诉人张某在保证期间内主张过债权的事实。经审查，本院对上述证据予以采信。 二审另查明，2018年3月1日，上诉人前往被上诉人张某居住的××县，向被上诉人催收债权，因未找到，由该村委会向上诉人出具了张某因外出务工无法联系的证明。2019年3月24日、3月25日、5月3日上诉人工作人员向被上诉人以电话方式催收债权，3月24日11时通话2分41秒、3月25日8时14分通话1分47秒。其它二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：上诉人高台农商银行在保证期间是否向保证人张某主张过债权，被上诉人张某的保证责任应否免除。保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法向保证人主张了权利。因债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利，直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立，对双方当事人的基本民事权利存在重大影响，所以债权人主张权利的方式必须符合法律的规定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条第一款（四）项规定:“当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的”才能产生诉讼时效中断的效力。据此,债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利的前提条件是:保证人下落不明,债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。本案中，上诉人于2018年3月1日前往被上诉人居住地采取上门催收的方式主张债权，因未联系到，随即到小海子村委会了解了张某的居住情况，由该村委会出具了张某因外出务工无法联系的证明。就被上诉人外出务工的事实与一审法院采取公告方式向张某送达应诉材料及本院二审通过电话联系，被上诉人明确表示其在新疆喀什务工的事实相互印证。故被上诉人不在户籍地居住，导致上诉人无法采用直接送达的方式主张权利，上诉人以刊登公告的方式催收债权具有法律效力。2019年3至5月，上诉人又多次通过电话方式要求被上诉人承担还款责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，至上诉人提起诉讼之日即2020年5月12日，并未超过保证合同的诉讼时效，故被上诉人应对涉案借款本息承担连带清偿责任。 综上，上诉人高台农商银行的上诉请求成立，应予支持。一审法院部分事实认定不清，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，缺席判决如下： 一、维持甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初976号民事判决第一项； 二、撤销甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初976号民事判决第二项； 三、被上诉人张某对上述借款本息承担连带保证责任。 一审案件受理费1467元，由被上诉人张某、原审被告白今年、候某负担。 二审案件受理费1467元，由被上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 宋 睿 审判员 胡宏睿 二〇二一年五月十三日 书记员 许 静 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。