北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7058号上诉人（原审被告）：周永，男，1993年1月25日出生，汉族，蚂蚁金投北京金融服务外包有限公司职工，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：耿燕，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，北京市百瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐楠，女，1980年2月2日出生，汉族，无业，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：张开海，北京市君永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恒大基业（北京）投资管理有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：刘平。上诉人周永因与被上诉人徐楠、恒大基业（北京）投资管理有限公司（以下简称恒大基业公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初25353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周永上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回徐楠的起诉；3.本案诉讼费用由徐楠承担。事实和理由：周永是恒大基业公司的员工，涉案所有借款手续都是恒大基业公司法定代表人刘平安排周永签字的，周永是虚假的借款人，抵押房屋是刘平挂在周永名下，承诺书是刘平让周永抄写的，周永被刘平利用了。因恒大基业公司涉嫌刑事案件，本案涉及的民事责任需以刑事案件的认定结果判定，故请求二审法院裁定驳回徐楠的起诉。徐楠辩称，不同意周永的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。没有证据和材料证明周永陈述的涉嫌刑事案件存在，徐楠无法确认。即使恒大基业公司涉嫌刑事案件也与本案无关。恒大基业公司未作答辩。徐楠向一审法院起诉请求：1．判令周永偿还徐楠借款210万元及利息（以210万元为基数，按照合同约定月息1.5的标准，自2020年3月24日起至实际付清之日止）；2．判令恒大基业公司对上述债务按照担保函承担担保责任；3．判令徐楠有权对周永名下办理抵押登记的丰台区小屯路2号院5号楼8层3单元808号房屋享有优先受偿权；4．律师费、诉讼费由徐楠、恒大基业公司承担。一审法院认定事实：2018年8月2日，徐楠、王淑花（出借人甲方）与周永（借款人乙方）签订《借款合同》约定，甲方同意向乙方出借贰佰伍拾万元（实际金额以银行转账凭证为准），其中徐楠向周永出借贰佰壹拾万元，王淑花向周永出借肆拾万元。借款用途为资金周转。借款期限为6个月，自2018年8月2日至2019年2月1日。借款按年利率18%计算，自乙方借款之日起计息，但不预扣利息、不计复利。乙方还款方式采用按月付息，到期还本方式。抵押房产所有权人周永，房屋坐落丰台区小屯路2号院5号楼8层3单元808号，房产抵押担保范围包括：本合同约定的借款本金、利息、违约金、实现抵押权及偿还全部欠款的费用。未经甲方书面同意，乙方在合同约定的借款期限届满后未还款的，每延期一天，乙方须向甲方支付其未还借款本金的万分之五作为违约金。乙方违约，乙方应向甲方承担违约责任，违约金区别于利息独立存在，与乙方应承担的其他的费用不冲突。变卖抵押房产所得价款甲方优先受到清偿，扣除所有费用后，超出部分返还给乙方，不足以支付本、息、费用及违约金的部分，甲方有权继续向乙方追偿。同日，徐楠向周永转账210万元。周永向徐楠出具借条载明：今向出借人徐楠借款贰佰壹拾万元，借款期限为6个月。周永向徐楠出具收条载明：今收到出借人徐楠交来借款贰佰壹拾万元，现借款人周永已全部收讫。周永将其名下位于丰台区小屯路2号院5号楼8层3单元808号房屋办理抵押权登记，权利人为徐楠。2018年8月2日，恒大基业公司向徐楠出具《担保函》载明：我公司就债务人周永与出借人徐楠达成的借款协议，在债务人不能履行还款义务时，由我公司代为承担还款义务，本担保函担保金额为贰佰壹拾万元全部款项及利息，利率年息18%，担保期限自2018年8月2日至2022年9月1日止。我公司承诺：如被担保人（债务人）在约定还款期限内未偿还借款本息的，我公司无条件向出借人偿还本金及利息。2020年3月31日，周永向徐楠出具承诺书载明：本人于2018年8月2日收到徐楠出借的贰佰壹拾万元，原定于2019年2月1日还款，现承诺于2020年9月1日之前归还，本人在归还借款前于每月23日之前继续按照借款额的1.5%（年18%）支付每月利息，如果因为不按时支付当月利息或不按时还款等原因造成违约，本人同意每月按照借款额的2%支付利息和违约金。2018年8月22日至2020年7月28日期间，通过周永、刘平账户向徐楠偿还利息677250元。2018年8月2日，周永收到徐楠借款当天，则将210万元转账给刘平。徐楠与北京市君永律师事务所签订《委托代理合同》，北京市君永律师事务所委派律师作为徐楠的代理人参加诉讼，徐楠向北京市君永律师事务所支付代理费63000元。一审法院认为，徐楠与周永签订的借款合同、借条及收条等均系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约全面履行协议。徐楠履行了出借款项义务，周永作为借款人应偿还借款。周永辩称实际借款人为恒大基业公司，徐楠不予认可，周永提供的证据亦不足以证明恒大基业公司的借款人身份，故徐楠要求周永偿还借款本息的诉讼请求，一审法院予以支持，利息应不超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍。关于恒大基业公司的担保责任问题，根据担保法的相关规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，恒大基业公司担保函中关于保证方式的表述为一般保证责任的表述，故恒大基业公司承担的为一般保证责任。一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，故一审法院确认徐楠对周永享有的、经强制执行仍未能得以清偿的债权，应由恒大基业公司承担一般保证责任。周永以其名下的丰台区小屯路2号院5号楼8层3单元808号房屋为涉案借款提供抵押担保，并办理权利人为徐楠的抵押登记，故徐楠要求对该房屋享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以支持。徐楠主张的律师费，双方已在借款合同中予以约定，故一审法院依法予以支持。恒大基业公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院在依法查明事实的基础上作出判决。判决：一、周永于判决生效之日起十日内偿还徐楠借款本金210万元及利息（以210万元为基数，自2020年5月17日起至实际清偿之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；二、周永于本判决生效之日起十日内偿还徐楠律师费63000元；三、徐楠有权对周永名下位于丰台区小屯路2号院5号楼8层3单元808号房屋折价或拍卖、变卖所得价款在上述第一项、第二项债务范围内优先受偿；四、如周永经强制执行仍不能履行本判决第一项，对不足部分，由恒大基业（北京）投资管理有限公司承担清偿责任；五、恒大基业（北京）投资管理有限公司承担保证责任后，有权向周永追偿；六、驳回徐楠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，周永向本院提交北京市公安局西城分局京公西查字[2021]50000号查封决定书和北京市西城区人民法院（2020）京0102民初35826号民事裁定书，证明涉案抵押房屋系刘平的房产，挂在周永名下，公安机关查清事实后查封了该套房产，恒大基业公司涉嫌刑事犯罪，涉及该公司的诉讼应该裁定驳回起诉。北京市公安局西城分局京公西查字[2021]50000号查封决定书载明，该局在侦查刘平伪造金融票证罪案件中，因周永持有的涉案房屋可用以证明刘平有罪或无罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条的规定，决定查封涉案房屋。北京市西城区人民法院（2020）京0102民初35826号民事裁定书载明，该案系蒋建华诉周永、刘平、王颖、恒大基业公司民间借贷纠纷案，蒋建华称其与恒大基业公司签订了以房屋为抵押的资金出借服务协议，由刘平进行资金匹配，恒大基业公司提供担保，后资金匹配成功，借款人为房屋抵押人周永，蒋建华支付了借款220万元，并与周永等人办理了借款合同、借条、恒大基业公司担保函、房屋抵押登记等手续。蒋建华按约收取了利息，直至疫情期间无法履约，刘平出具了由个人偿还的担保承诺书。现蒋建华到国土局不动产抵押登记处查实房屋抵押登记与借款合同上的登记不属实，合同显然系造假。现起诉要求周永、刘平、王颖、恒大基业公司偿还其借款本金并支付利息、违约金。北京市西城区人民法院经查，恒大基业公司涉嫌刑事犯罪已被立案侦查，该案所涉民事责任需根据刑事案件的认定结果再依法处理，故裁定驳回了蒋建华的起诉。徐楠对上述证据真实性表示不确定，从查封决定书文字上看不出涉案抵押房屋系恒大基业公司所有，民事裁定书与本案无关。本案审理中，徐楠、周永均表示没有向公安机关报过案。经本院向公安机关核实，公安机关表示刘平因涉嫌诈骗被羁押，并未认定刘平及恒大基业公司涉嫌非法吸收公众存款。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，徐楠与周永签订的借款合同，恒大基业公司出具的担保函合法有效，各方均应按约履行合同义务。徐楠向周永转账支付了借款，周永向徐楠出具了借条、收条确认收到借款，依约将其名下涉案房屋抵押给徐楠并办理了抵押登记，并向徐楠支付了部分利息。周永还于借款到期后向徐楠出具承诺书，承诺偿还借款并支付利息及违约金。现周永提出其受恒大基业公司法定代表人刘平利用，恒大基业公司涉嫌刑事犯罪，本案应裁定驳回徐楠的起诉，没有事实和法律依据，且徐楠不予认可，本院不予支持。综上所述，周永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由周永负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 邢 军审 判 员 李卫东二〇二一年五月二十五日法官助理 牛晓煜书 记 员 王思雨