山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2550号上诉人（原审被告）：潍坊商誉建设工程有限公司，住所地山东省潍坊市经济开发区玄武东街399号6层601户。法定代表人：王赢，执行董事。委托诉讼代理人：秦鲁明，山东衡源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台现代商城置业开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区机场路276号。法定代表人：章鹏飞，董事长。委托诉讼代理人：宋佳，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：房秀美，山东君孚律师事务所实习人员。上诉人潍坊商誉建设工程有限公司因与被上诉人烟台现代商城置业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初7584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潍坊商誉建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销烟台市芝罘区人民法院于2020年12月10日作出的(2020)鲁0602民初7584号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，并且违反法定程序，影响到案件正确判决。一、原审判决认定上诉人与被上诉人于2018年4月12日签订的《烟台现代奥特莱斯广场项目合作协议书》系双方之间合法有效的合同，是错误的。首先，上诉人与被上诉人于2018年4月18日签订了《建设工程施工合同》并进行了登记备案，而该合作协议书的签订时间早于双方备案合同签订时间，该合作协议书不是双方最后的真实意思表示。其次，备案合同对于工期、工程价款及违约责任均作出了与合作协议相违背的约定，是对合作协议进行了实质性的变更，应当以备案合同作为双方之间合法有效的合同，否则合同备案的程序便形同虚设并毫无意义可言。二、原审判决认定涉案项目停工且不能复工系上诉人导致，是错误的。原审判决以上诉人未解决后续施工资金为由，主观臆断的认定涉案项目停工且不能复工系上诉人导致，并认定合同已达解除条件，该认定于法无据，于理不合。上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人按照合同约定进场施工，但因被上诉人隐瞒涉案工程未办理施工许可证的事实，自2018年5月份开始，建设主管部门就对涉案项目下发了停工通知，要求上诉人在未办理施工手续前不得施工，上诉人将该情况及时反映给了被上诉人，但被上诉人并未在规定期限内办理施工许可证，导致安监站对项目工地经常进行停电、停工的处罚，并将上诉人列为烟台市建设单位黑名单给予扣分处罚，导致上诉人无法正常承接工程，上诉人不能按期施工或复工应属于行政因素的不可抗力，而且截至判决之日，被上诉人仍未办理施工许可证。因此，涉案项目停工及不能复工非上诉人原因导致，原审判决认定事实错误。三、原审判决认定解除上诉人与被上诉人之间的全部合同，是错误的。上诉人与被上诉人2018年4月18日签订并备案的《建设工程施工合同》不具备解除条件。原审判决认定上诉人未解决后续施工资金并且合同解除条件已成就，该判决中的“合同”系指上诉人与被上诉人于2018年4月12日签订的《烟台现代奥特莱斯广场项目合作协议书》，而不是上诉人与被上诉人于2018年4月18日签订并备案的《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》中上诉人并不具有自筹资金的义务，那么上诉人也就不具有解决后续资金的义务，也就是说上诉人未违反《建设工程施工合同》中的任何义务，即使解除合同也应该是解除《烟台现代奥特莱斯广场项目合作协议书》而不应该解除《建设工程施工合同》，原审判决认定解除上诉人与被上诉人之间的全部合同缺乏事实和法律依据，该判决是错误的。四、原审判决违反法定程序，影响案件公正判决。原审审理过程中，上诉人在2020年10月14日庭审答辩时提出反诉，要求被上诉人支付上诉人已完工工程价款，赔偿因未办理施工许可证给上诉人造成的误工及其他损失，并按照合同约定向上诉人承担逾期支付工程款的违约责任，并当庭提交了民事反诉状，但原审审判法官以需要诉前鉴定为由，对上诉人的反诉请求不予准许。根据《民事诉讼法司法解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，上诉人的反诉请求与本诉的诉讼请求系基于相同法律关系、相同事实，且本诉与反诉的诉讼请求之间具有因果关系，原审法院应当合并审理。因此原审法院以需要诉前鉴定为由驳回上诉人的反诉请求，违反法定程序，损害了上诉人的合法权益，严重影响案件的公正判决。五、被上诉人已多次通过相同的司法手段逃避涉案项目的工程款债务。涉案项目在上诉人进场施工前已由前施工单位进行了部分施工，被上诉人亦是以诉讼的方式解除了与前施工单位的备案合同，导致前施工单位的工程款至今未予支付，而本案判决解除上诉人与被上诉人签订的所有合同，也同样导致上诉人的工程款得不到支付，而被上诉人定然会继续与新的施工单位签订合同，再以此种方式由新的施工单位进场施工，并再次以诉讼的手段解除合同，以此达到不支付任何工程款项就能建设的目的，被上诉人恶意逃避债务的目的昭然若揭，恳请法院认清被上诉人的非法企图，维护城市建设者的合法权益，综上，被上诉人隐瞒未办理施工许可证的事实，通过诉讼恶意逃避工程款债务，希望法院查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。烟台现代商城置业开发有限公司辩称：一审法院认定事实正确，本项目工程并非法律规定的必须招投标的工程范围，未履行招标程序，并不违反法律的强制性规定，法律法规并无招标建设工程施工合同，必须进行备案的规定，该工程施工合同是否备案，并非判断合同效力的必要条件。2018年4月12日，双方签订的烟台现代奥特莱斯广场项目合作协议，为签订后续协议的基础性文件，应以该协议内容为准判定双方当事人的均真实意思表示，即协议效力。被上诉人在双方约定的合同解除条件成就时，依法向上诉人送达了解除合同通知，该通知于2020年4月1日到达上诉人，且上诉人并未根据法律规定确认合同解除的效力，根据双方约定及法律规定，涉案工程签订的全部协议，应于2020年4月2日解除，一审法院判决符合法定程序。根据一审法院适用的民事诉讼法司法解释，该版本第233条第三款规定，反诉与本诉的诉讼标的，其诉讼请求所依据的事实理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。因被上诉人的诉讼请求为确认合同解除，该诉讼请求所依据的事实理由，仅为是否达到解除条件，工程结算并非双方约定的解除条件之一，因此并不属于应当合并审理的反诉范围。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。烟台现代商城置业开发有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告关于烟台现代奥特莱斯广场项目的全部合同已解除。具体包括：2018年4月12日签订的《建设工程施工合同》和《烟台现代奥特莱斯广场项目合作协议书》、2018年4月18日签订的《建设工程施工合同》、2018年5月22日签订的《烟台现代奥特莱斯广场建安工程施工总承包合同补充协议》、2018年7月5日签订的《之补充协议》；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月12日，原、被告签订《烟台现代奥特莱斯广场项目合作协议书》，约定原告将烟台现代奥特莱斯广场部分工程（下称涉案）交由被告施工，工程暂定总造价为壹亿元（实际工程量以最终结算为准），所需资金全部由被告负责筹措。同日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2018年4月19日，竣工日期2018年12月31日，合同总价款暂定壹亿元。2018年4月18日，原、被告又签订《建设工程施工合同》，约定了开工日期为2018年4月19日，竣工日期为2019年5月5日，签约合同价格为56759750元。庭审中，被告称2018年4月18日签订的合同为中标备案合同，应作为双方工程款结算及合同履行的依据，但未能举证证明涉案工程进行过招投标。原告认可该2018年4月18日合同为备案合同，但称涉案工程未进行招投标，双方应以合作协议书为准。2018年4月19日，被告经原告通知后进场施工。2018年5月22日，原、被告签订《烟台现代奥特莱斯广场建安工程池工总承包合同补充协议》，约定2018年4月18日签订的施工合同仅做备案用，不作为双方结算及实际履行的依据，双方均同意实际按2018年4月12日签订的工程施工合同执行。2018年7月5日，原、被告签订《之补充协议》，约定在被告将南塔楼主体框架施工至20层顶面框架结构封顶、北塔楼主体框架施工至21层顶面框架结构封顶时，原告将合作协议书中约定的锁定房源协议办理完毕，办理完毕本项目施工合同的备案手续。2018年10月，被告暂停施工。关于暂停施工的原因。庭审中被告称因涉案项目未办理施工许可证，烟台市芝罘区住房和建设局多次责令停工并告知被告如擅自施工将给予处罚。后经双方多次协商和沟通，原告于2019年11月10日向被告送达《复工通知》，要求被告在接到通知后尽快做好复工准备，被告项目经理江述彬签收。2020年2月26日，原告向被告邮寄送达《复工通知》，载明原告已于2020年2月17日通过烟台市芝罘区卧龙园新型冠状病毒疫情处置工作领导小组办公室复产复工审核，要求被告在2020年3月2日进场施工，但被告未在规定时间进场施工。2020年3月3日，原告再次向被告送达《工作联系函》，督促被告在2020年3月9日前组织人员及材料进场施工，如有拖延施工情形，原告将按合同约定对被告采取进一步措施，直至解除与被告的施工合同。2020年3月10日和2020年3月17日被告分别向原告提交了《复工方案》和《关于复工及后续工作安排的情况说明》，承诺：一、工程资金问题：三月底前解决工程资金问题，如可一次性彻底解决本工程所需资金问题，被告保证处理完前期所有遗留问题和完成承包范围内所有工作内容，在此期间裙楼复工正常进行。二、存在问题：1、无条件一周备齐所有复工物资，并和劳务公司达成协议，确保劳务公司配合施工；2、在塔楼办理完开工许可证之前，被告将解决完劳务公司欠款并达成书面协议，同时解决所有材料款及其他历史欠款，在办理塔楼开工许可证方面原、被告各负其责，各自解决各自问题，到期谁出问题虽负责；3、备齐后续所需工、料款，完成塔楼主体施工，按合同约定申报工程进度款；4、工人就位问题。三、为防止被告因承诺到期但仍解决不了工程资金而造成工程工期延误、停工等极端情况出现，导致原告管理被动，被告愿同原告在此期间先行寻找合作单位、探讨各种合作方式，如被告在2020年3月底前仍无法解决后续施工资金的，将全力配合原告办理合同解除、退场、结算等相关手续。2020年4月1日，原告给被告邮寄送达《施工合同解除函》，通知被告依据被告向原告提供的《关于复工及后续工作安排的情况说明》，因被告未能在2020年3月底前无法解决后续资金，原告解除双方签订的所有相关合同及协议。为此，原告提交其快递签收单打印件佐证，快递单上载明的地址为被告住所地地址且状态显示被告于2020年4月2日签收。庭审中，原、被告认可一致，被告的施工范围包括涉案工程塔楼和裙楼，现裙楼办理了施工许可证，塔楼尚未办理施工许可。关于解除合同的理由。原告主张，被告未按照《复工方案》和《关于复工及后续工作安排的情况说明》承诺的内容履行按期施工、按期融资的义务，导致双方之间建设工程施工合同的目的无法实现。被告则辩称，涉案工程停工是因为未办理施工许可证，建筑主管部门责令被告不得擅自施工，被告履行上述承诺的前提是具备合法施工的前提条件即具备施工许可证。原告主张，原、被告双方于2020年4月18日就被告已施工的工程节点进行了确认交接，交接后被告已离场，现涉案项目现场无被告的施工人员和施工设备，并被告项目经理江述彬签字的交接记录佐证。被告虽辩称目前涉案项目现场还有其人员和设备，其已履行了《复工方案》和《关于复工及后续工作安排的情况说明》承诺内容，但未能举证证明。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条约定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；当事人一方依照九十三条第二款主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，原、被告双方在2018年4月12日《烟台现代奥特莱斯广场项目合作协议书》中明确约定工程所需资金全部由被告负责筹措，而被告在2020年3月《复工方案》和《关于复工及后续工作安排的情况说明》承诺其应于2020年3月底前解决后续施工资金，否则同意解除合同。但被告并未举证证明其按承诺解决后续施工资金的义务，故解除合同条件已成就，原告依法向被告送达了解除合同通知，该通知于2020年4月2日到达被告，且被告未依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的约定在通知到达之日起三个月内向人民法院确认解除合同的效力，故原、被告就涉案工程签订的全部协议已于2020年4月2日解除。被告关于解除合同的前提条件是进行明确的工程结算且原告支付全部工程价款的辩称，于约无据，于法不合，一审法院依法不予采纳，故原告要求确认其与被告之间就涉案工程签订的全部协议已解除的诉讼请求，理由正当，一审法院依法予以支持。关于原告欠付的工程价款，被告可另案主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：确认原告烟台现代商城置业开发有限公司与被告潍坊商誉建设工程有限公司就烟台现代奥特莱斯广场项目签订的全部协议已于2020年4月2日解除（包括2018年4月12日签订的《建设工程施工合同》和《烟台现代奥特莱斯广场项目合作协议书》、2018年4月18日签订的《建设工程施工合同》、2018年5月22日签订的《烟台现代奥特莱斯广场建安工程施工总承包合同补充协议》、2018年7月5日签订的《之补充协议》）。案件受理费100元减半收取为50元，由被告潍坊商誉建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，双方当事人于2018年4月12日签订的《烟台现代奥特莱斯广场项目合作协议书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。依据该合作协议书的约定，上诉人未在约定时间内解决后续施工义务，双方合同解除条件已成就，上诉人已于2020年4月2日签收被上诉人邮寄的《施工合同解除函》，上诉人在法定期限内没有诉至法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故一审法院认定双方当事人签订的全部协议已于2020年4月2日解除，事实清楚，于约有据。上诉人主张双方签订的全部协议不具备解除条件，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人主张一审法院程序违法，亦无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人潍坊商誉建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人潍坊商誉建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年五月十三日法官助理张素素书记员车丽翠