辽宁省铁岭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽12刑终61号抗诉机关铁岭市银州区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑朝芳，女，1968年2月16日出生，汉族，初中文化，案发时系马鹏卫工作室员工，住河南省驻马店市正阳县。因本案于2018年4月18日被抓获并羁押，同年4月25日被刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。辩护人贾长磊、余江辉，系河南燕小成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘丰坡、曾用名刘可，女，1987年9月29日出生，汉族，初中文化，案发时系马鹏卫工作室员工，住址河南省洛阳市洛龙区。因本案于2018年4月19日被监视居住，同年10月18日被取保候审。2019年1月24日被执行逮捕，同年9月4日被取保候审。辩护人王影娇，系辽宁永盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘峰，男，1983年7月15日出生，汉族，硕士学历，无业，户籍所在地陕西省西安市雁塔区，住址陕西省咸阳市武功县。因本案于2018年5月8日被抓获，同年5月16日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。辩护人刘英明，系辽宁词盟律师事务所律师。原审被告人黄亚慧，女，1984年10月28日出生，汉族，大专文化，案发时系马鹏卫工作室员工，住址河北省承德市双桥区。因本案于2018年4月24日被抓获并羁押，同年4月25日被刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。辩护人林森，系河北山庄（隆化）律师事务所律师。指定辩护人王丽丽，辽宁银冈律师事务所律师。原审被告人孙玲玲，女，1986年7月17日出生，汉族，初中文化，案发时系马鹏卫工作室员工，住址安徽省阜阳市界首市。因本案于2018年4月18日被抓获并羁押，同年4月25日被刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。指定辩护人石峰，辽宁正业律师事务所律师。原审被告人赵阿灵，女，1985年5月30日出生，汉族，大专文化，案发时系马鹏卫工作室员工，住址山西省长治市长治县。因本案于2018年4月24日被抓获并羁押，同年4月25日被刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。指定辩护人姜慧，辽宁楚河律师事务所律师。上诉人郑朝芳、刘丰坡、原审被告人黄亚慧、孙玲玲、赵阿灵诈骗、上诉人刘峰掩饰、隐瞒犯罪所得一案，铁岭市银州区人民法院于2019年9月4日作出（2019）辽1202刑初15号刑事判决，案件宣判后，铁岭市银州区人民检察院提出抗诉，黄亚慧、郑朝芳、孙玲玲、刘丰坡、刘峰提出上诉。本院于2019年12月16日作出（2019）辽12刑终175号刑事裁定书，认为原审判决认定事实不清、证据不足，发回重审。发回重审后，铁岭市银州区人民检察院以辽铁银检公诉刑变诉[2020]4号变更起诉决定书补充指控被告人黄亚慧、郑朝芳、孙玲玲、刘丰坡、刘峰系犯罪集团。铁岭市银州区人民法院于2020年12月23日作出（2020）辽1202刑初33号刑事判决，宣判后，铁岭市银州区人民检察院提出抗诉，郑朝芳、刘丰坡、刘峰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年4月至2018年1月期间，被告人马某卫（另案处理）为实施非接触式电信诈骗活动非法获取了大量公民个人信息。在北京市丰台区成寿寺亚胜铂第B座1705号房间内，被告人马某卫组织并指使被告人黄亚慧、郑朝芳、孙玲玲、赵阿灵等人，利用其非法获取的公民个人信息以打电话的方式，谎称是收藏品公司、拍卖公司、典藏公司的员工，先以帮助被害人崔某、田某、彭某等人出售藏品为借口，然后马某卫、刘某等人虚构了华侨等不同身份并扮演“买家”向被害人谎称收购其藏品，再由黄亚慧、郑朝芳、孙玲玲、赵阿灵以“买家”收购的藏品需要具有相关手续为由，诱骗被害人向其缴纳办理税务卡、国家非文物证明、海关通行证、专家鉴定费等名目的费用，为了骗取被害人信任在给被害人邮寄证明文件时邮寄一份低价“收藏品”。在取得被害人信任之后，被告人黄亚慧、郑朝芳、孙玲玲、赵阿灵等人以他们扮演的“买家”看好另一件藏品为借口，诱骗被害人再购买低价“收藏品”。同时被告人黄亚慧等人还以打电话的形式谎称是国家机关党史研究会的工作人员，以北京召开座谈会，国家相关文化部门发行纪念品为由，骗取被害人购买低价“收藏品”并收取费用。被告人刘丰坡在马某卫工作室中负责管理账目、统计工资明细等工作。2018年1月20日，铁岭市公安局工人分局将被告人马某卫因涉嫌诈骗罪已被采取刑事拘留强制措施通知其妻子刘丰坡后，刘丰坡告诉其堂哥被告人刘峰说马某卫、堂弟刘某和弟妹张某1出事了，公安局通知去签字。刘峰与朋友金某1一起来到该工人分局刑侦队办理拘留通知书签字手续后返回西安市家中。之后被告人刘丰坡因害怕被公安机关调查，不敢将马某卫所得钱款放在身边，遂于2018年1月23日将自己银行卡账户中的人民币1,500,000元转存至刘峰妻子赵某的农行卡中。同日，刘丰坡的母亲李某1现金存入该赵某卡中人民币1,000,000元。同年1月27日左右，被告人刘峰让金某1帮助找人给其堂弟刘某、弟妹张某1办理取保候审，后金某1说找到铁岭一个叫易某的人可办这事，并让刘峰多拿钱。随后被告人刘峰又让刘丰坡再拿钱，同年2月14日和3月中旬间，刘丰坡将一笔人民币900,000元到期的基金款提现后交给刘峰手中、又将另一笔人民币1,500,000元到期的基金款转入刘峰使用的名为张某2的银行卡中。以上，被告人刘丰坡本人共计将人民币3,900,000元钱款转入被告人刘峰处，其中该转款中包含被告人马某卫某案涉案赃款人民币310余万元。之后，被告人刘峰在应当知道刘丰坡给他的钱款是赃款后，仍将赃款分别存入赵某和张某2（赵某表妹）的银行卡中，并在此后期间里，刘峰将人民币4,700,000元（其中有刘峰向其表弟刘方涛借款500,000元、其它零散借款300,000元）陆续转给金某1（另案处理）以帮助刘某和张某1办理取保候审。金某1将转入款中的人民币600,000元转给易某（另案处理），剩余人民币4,100,000元由金某1用于偿还个人借款和消费。2018年4月份，在铁岭市公安局工人分局几次找到被告人刘峰明确告知其刘丰坡手中的钱款是赃款，让刘丰坡尽快到公安机关配合工作，刘峰向公安机关隐瞒了已经将上述钱款转移的事实且未将其手中剩余部分赃款上交公安机关。综上，被告人刘丰坡、刘峰共同转移、隐瞒掩饰涉案赃款人民币3,132,130元。2019年4月19日，被告人刘丰坡到铁岭市公安局工人分局投案自首。案发后，被告人黄亚慧返还人民币30,000元、被告人赵阿灵返还人民币265,000元、被告人刘峰返还人民币300,000元、易某返还人民币500,000元、金某1返还人民币4,100,000元，合计人民币5，195,000元。【另案[（2018）辽1202刑初288号]被告人马某卫被扣押返还人民币847,173元，被告人张某1被扣押返还人民币37,000元】。经铁岭里田会计司法鉴定所鉴定：经对公安机关提供的快递单进行审核，北京前丰汇通货运代理有限公司的签收返款明细及费用明细对比，实返马某卫金额人民币10,688,072元；经公安机关补充侦查，该司法鉴定所根据被害人姓名和快递单反映的相同姓名进行审核确认的被害人共有39人，故现有证据确定本案实际被骗金额为3,132,130元人民币。其中：被告人马某卫参与骗取金额为人民币3,132,130元；被告人黄亚慧参与骗取金额为人民币360,900元、郑朝芳参与骗取金额为人民币488,400元、孙玲玲参与骗取金额为人民币495,000元、赵阿灵参与骗取金额为人民币299,600元。另查明，案发后，铁岭市公安局工人分局发还崔某、金青连、田某等26名被害人被骗款共计人民币2,413，358元。并由该办案机关于2018年7月23日追缴本案违法所得人民币3,167,470元予以上缴。原审经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据各被告人具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人黄亚慧、郑朝芳、孙玲玲、赵阿灵依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条；对被告人刘丰坡依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项；对被告人刘峰依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人黄亚慧犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币30,000元；二、被告人郑朝芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40,000元；三、被告人孙玲玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40,000元；四、被告人赵阿灵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币20,000元；五、被告人刘丰坡犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币1,448,698元；六、被告人刘峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1,000,000元。铁岭市银州区人民检察院提起抗诉，认为原审法院判决未认定黄亚慧、郑朝芳、赵阿灵犯罪数额为特别巨大属事实认定错误，适用法律错误。原审法院认定刘丰坡不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪属事实认定错误，适用法律错误。刘丰坡与马某卫系夫妻关系，与刘某、张某1是近亲属关系，其到马某卫工作室发放工资，明知该犯罪集团为电信诈骗集团，客观上有帮助的行为，应当认定为诈骗罪。原审法院未认定黄亚慧等人为犯罪集团，属适用法律错误。原审法院认定黄亚慧、郑朝芳、孙玲玲、赵阿灵认罪认罚，可从宽处罚属适用法律错误。上诉人郑朝芳、刘丰坡、刘峰均以原审法院对其量刑过重为由提出上诉。上诉人郑朝芳的辩护人提出本案不构成犯罪集团，抗诉机关的抗诉意见不应采纳。郑朝芳犯罪金额应以其实际参与的金额为准。郑朝芳系在公安机关电话传唤后主动到公安机关投案，应认定为自首。郑朝芳在共同犯罪中仅起到次要和辅助作用。综上，请求对其从轻或减轻处罚。上诉人刘丰坡的辩护人提出本案各被告人不构成犯罪集团，原审法院对刘丰坡量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚。上诉人刘峰的辩护人提出原审判决认定刘峰犯罪金额过高，其犯罪主观恶性较小，又具有积极认罪悔罪、返赃等情节，请求对其免于刑事处罚。原审被告人黄亚慧的辩护人提出黄亚慧等人不构成犯罪集团，黄亚慧主观上不清楚实施诈骗行为，不应认定为诈骗罪。黄亚慧违法所得仅为4.8万元。请求依法判决。原审被告人孙玲玲的辩护人提出抗诉机关认为各被告人系犯罪集团不应予以支持。孙玲玲具有积极认罪悔罪、积缴纳罚金等从轻或减轻情节，请求依法判决。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，抗诉机关、各上诉人及其辩护人均未提交新的证据。认定本案的事实有以下经原审庭审质证的证据证实：1.铁岭市公安局工人分局的案件来源及抓捕及到案经过证实本案侦破情况，刘丰坡系主动投案。2.被害人崔某等多人的陈述，证实其被诈骗经过及相关数额情况。3.“海关通行证、国家非文物证明、税务卡及发票收据”等书证照片和部分收藏品照片等，证实本案各上诉人及原审被告人实施诈骗时所使用的物证、书证相关情况。4.第三方结算凭证、委托快递代收款协议书、北京前丰汇通货运代理有限公司签收返款明细及运费明细表等书证，证实该货运代理公司实际返还马某卫工作室钱款情况。5.客户业绩单，证实在马某卫工作室查获的部分业绩单记载骗取客户钱款的相关情况。6.扣押物品清单、发还清单证实全部被害人被骗钱款均已返还的事实。7.户口证明，证实各上诉人及原审被告人身份情况。8.中国农业银行卡交易明细单、借记卡账户明细清单及公安机关出具的转款说明等，证实刘丰坡向赵某、张某2、刘峰、金某1等银行卡转款情况。9.工资明细表，证实在电脑提取的由刘丰坡给马某卫工作室员工发放工资、提成情况。10.商品房买卖合同，证实刘峰与妻子赵某购买房屋及部分转购房款的事实情况。11.辨认笔录，证实本案各上诉人及原审被告人在不同组照片中辨认出同案人的相关经过。12.证人李某2的证言，证实其是北京前丰汇通货运代理有限公司经理，其与马某卫工作室有快递代收款业务及如何在快递单中计算出马某卫工作室实际返款金额的相关情况。13.证人金某1、易某的证言，证实刘峰求金某1给自己的弟弟刘某、弟妹张某1办理取保候审后，金某1陆续向刘峰索要了470万元钱及金某1将其中60万元转给易某办理此事，其余410万元钱被金某1本人花掉及偿还债务的相关事实。14.证人李某1的证言，证实其是刘丰坡、刘峰的母亲，其于2016年在老家洛阳市龙门站的老房屋动迁得款100多万元及其与刘丰坡无钱款来往的相关事实。15.证人赵某的证言，证实其是刘峰的妻子，其名下有农行卡及其表妹张某2名下亦有一张银行卡，该两张银行卡均由刘峰和刘丰坡转款所用，其本人不知道转款金额的相关事实。16.铁岭市公安局电子数据检验鉴定中心的电子数据检验鉴定意见书及光盘，证实对马某卫工作室的电脑、U盘、手机和涉案人员金某1、易某及郑朝芳等人的手机数据，提取到的马某卫工作室的公司制度、对客户行骗话术、与客户QQ聊天记录、团伙诈骗的具体快递单号、诈骗后发货情况、购买个人信息细节及工资表格、内部业绩表及金某1与易某通话聊天、转款情况等相关事实。17.铁岭里田会计司法鉴定所的司法鉴定意见书和铁岭里田会计事务所有限公司的情况说明，证实本案各上诉人及原审被告人参与骗取被害人的次数、金额情况及说明全案可以确认的被害人共有39人，根据现有证据确认实际被骗金额为人民币3,132,130元的事实结论。18.同案犯马某卫、王萍、张某1、刘某、王文靖的供述，证实本案各上诉人及原审被告人参与骗取客户经过、次数及金额等相关情况。19.本案各上诉人及原审被告人的供述，与以上证据印证事实相符。以上证据均经庭审举证、质证，予以确认。本院认为，上诉人郑朝芳、原审被告人黄亚慧、孙玲玲、赵阿灵以非法占有为目的，通过给所获得公民信息的人打电话方式，采用虚构事实、隐瞒真相的方法多次骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，原审法院认定上诉人郑朝芳、原审被告人黄亚慧、孙玲玲、赵阿灵构成诈骗罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。上诉人刘丰坡明知马某卫等人实施诈骗行为而帮助马某卫为下属支付工资，客观上帮助马某卫等人实施诈骗行为，其行为应认定为诈骗罪。抗诉机关提出的刘丰坡应认定为诈骗罪的意见予以采信。上诉人刘峰明知是犯罪所得财物而予以窝藏、转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审法院认定刘峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。上诉人郑朝芳、原审被告人黄亚慧、孙玲玲、赵阿灵、上诉人刘丰坡在共同犯罪中，均系从犯，应当从轻处罚。关于抗诉机关提出的本案上诉人郑朝芳、原审被告人黄亚慧、孙玲玲、赵阿灵、上诉人刘丰坡系犯罪集团的意见，经查，马某卫为实施诈骗行为，纠集郑朝芳、黄亚慧等人共同实施诈骗行为，在共同犯罪过程中，该团伙成员流动性大，未能形成固定的组织，且该团伙较多数成员为亲属之间临时帮工，犯罪行为呈现间断性的特点，不符合犯罪集团的认定标准，不应认定为犯罪集团。对抗诉机关的意见不予采纳，对上诉人郑朝芳、刘丰坡、原审被告人黄亚慧、孙玲玲的辩护人提出的张某3等人不构成犯罪集团的意见予以采纳。关于抗诉机关提出的原审法院判决未认定黄亚慧、郑朝芳、赵阿灵犯罪数额为特别巨大属事实认定错误，适用法律错误的抗诉意见，经查，原审法院认定黄亚慧、郑朝芳、赵阿灵的犯罪数额有鉴定意见、证人证言等相关证据，认定数额准确，对抗诉机关的意见不予采纳。关于抗诉机关提出的原审法院认定黄亚慧、郑朝芳、孙玲玲、赵阿灵认罪认罚，可从宽处罚属适用法律错误的意见，经查，黄亚慧、郑朝芳、孙玲玲、赵阿灵归案后能够如实供述自己的犯罪事实，积极认罪悔罪，可依法酌情从轻处罚，对抗诉机关的意见不予采纳。上诉人刘丰坡能够主动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，并于到案后积极配合办案机关将涉案赃款全部予以追缴，积极认罪悔罪，可对其从轻处罚。综上，原审法院认定上诉人郑朝芳、原审被告人黄亚慧、孙玲玲、赵阿灵、上诉人刘峰犯罪并判处相应刑罚，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。原审法院对上诉人刘丰坡所犯罪行定性错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202刑初33号刑事判决第一、二、三、四、六项。二、撤销铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202刑初33号刑事判决第五项。三、上诉人刘丰坡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决发生法律效力后10日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  于银波审判员  张 锐审判员  孙长宇二〇二一年五月二十七日法官助理张博雅书记员马英池