北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京01行终291号上诉人（一审原告）张实，男，1966年9月16日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人（一审原告）祝增龙，男，1972年1月10日出生，汉族，住北京市昌平区。被上诉人（一审被告）北京市昌平区龙泽园街道办事处，住所地北京市昌平区回龙观东大街**。法定代表人郝洪涛，主任。委托代理人刘锡宇，北京市昌平区龙泽园街道办事处工作人员。委托代理人富尧，北京市易和（昌平）律师事务所律师。上诉人张实、祝增龙因诉强制拆除一案，不服北京市昌平区人民法院(2021)京0114行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，张实居住在北京市昌平区龙泽园街道龙跃苑一区14号楼x室。祝增龙居住在北京市昌平区龙泽园街道龙跃苑一区15号楼x室。张实与北京市嘉宝物业管理有限公司停车场签订《固定车位车辆停放服务协议》，租赁位于龙跃苑一区8号楼南侧的X1号停车位。祝增龙与北京市嘉宝物业管理有限公司停车场签订《固定车位车辆停放服务协议》，租赁位于龙跃苑一区8号楼南侧的X2号停车位。张实、祝增龙称其于2018年6月7日在停车位上共同建设了车棚，并认可其建设车棚未办理审批手续。2020年8月31日，北京市昌平区龙泽园街道办事处（以下简称龙泽园街道办）工作人员在检查中发现，位于北京市昌平区龙泽园街道龙跃苑****楼南侧，5号楼北侧及西侧，6号楼北侧，7号楼北侧及东侧，8、9号楼南侧，10号楼西侧，12、13、14号楼北侧，19号楼南侧及西侧，20、21号楼南侧，22、23、24号楼北侧，28号楼东侧，30、31号楼南侧，32号楼西侧及南侧，33、34号楼南侧，35、36号楼北侧搭建构筑物，该构筑物为简易结构车棚。后龙泽园街道办向北京市规划和自然资源委员会（以下简称市规自委）出具京昌龙办协字〔2020〕17号《违法建设案件协查认定函》，请求该单位协助查明上述地点车棚是否取得建设工程规划许可证、临时建设规划许可证等文件。2020年9月4日，市规自委作出京规自（昌）审批函字〔2020〕368号《关于龙泽园街道龙跃苑一区内简易车棚规划审批情况的函》（以下简称368号函），认定位于北京市昌平区龙泽园街道龙跃苑一区内的简易车棚未依法取得建设工程规划许可证。2020年9月8日至2020年9月11日期间，龙泽园街道办将张实、祝增龙建设的上述车棚予以强制拆除。张实、祝增龙不服，提起行政诉讼，请求法院依法判决确认龙泽园街道办强制拆除张实、祝增龙建设的汽车车棚的具体行政行为违法，诉讼费用由龙泽园街道办承担。2021年1月29日，一审法院作出判决认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《北京市城乡规划条例》第五十八条第二款规定，街道办事处查处违法建设，可以依照国家和本市有关规定开展综合执法工作，按照有关法律规定相对集中行使行政处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》（2011年4月1日实施）第四条第一款规定，区县人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，组织、协调有关行政机关制止和查处违法建设。乡镇人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，制止和查处乡村违法建设。街道办事处负责本行政区域内禁止违法建设相关工作。该规定第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及前款第二项中所列规划文件的城镇建设工程。乡镇人民政府负责查处本行政区域内的乡村违法建设，但在撤销乡镇人民政府设置街道办事处的区域内的乡村违法建设，已经取得临时乡村建设规划许可证但未按照许可内容进行建设的，由规划行政主管部门负责查处，应当取得而未取得临时乡村建设规划许可证的，由城市管理综合行政执法机关负责查处。京政发〔2020〕9号《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》规定，自2020年7月1日起，原由城管部门行使的拆除违法建设的全部行政处罚权、行政强制权下放至街道办事处和乡镇人民政府并以其名义相对集中行使。根据上述规定，龙泽园街道办具有对属地辖区内违法建设予以查处的法定职权。城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。第七十五条第一款规定，建设工程未取得规划许可证件或者未按照规划许可证件许可内容进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，执法机关责令限期改正，处该建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，市规自委出具的368号函能够证明龙泽园街道龙跃苑一区8号楼南侧搭建的车棚未取得建设工程规划许可证。张实、祝增龙主张建设涉案车棚不属于规划许可事项，不需要办理规划许可手续没有法律依据，法院不予支持。综上，张实、祝增龙所建涉案车棚未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，应予以拆除。行政行为应当遵循法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条之规定，行政机关实施强制拆除，应当履行催告、送达、作出拆除决定等法定程序。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》（2011年4月1日实施）第十七条规定，强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。本案中，龙泽园街道办在法定期限内未提供证据证明其强制拆除程序符合上述规定，龙泽园街道办未经法定程序强制拆除涉案车棚，属程序违法，应予以撤销。鉴于涉案车棚已被拆除，不具有可撤销内容。故一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认被诉强制拆除行为违法。上诉人张实、祝增龙不服一审判决，上诉至本院，请求法院依法撤销一审判决（关于涉案简易车棚属于违法建设的认定，依法改判涉案车棚为合法财产，不属于规划许可事项，不需要办理规划许可手续）；请求法院依法判令上诉费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1．上诉人的简易车棚为合法财产，并非违法建设。一审判决认定简易车棚为违法建设，存在实体和程序错误。上诉人认为，只要购置简易车棚不违反法律强制性或禁止性规定，即可推定为权利人对其有合法权利。简易车棚这种简单装置如果不在规划许可的权力清单之内就是合法财产。市规自委及昌平分局是具备合法权力和专业技术能力的，对简易车棚是否属于规划许可事项及违法建设进行认定的行政机关。根据《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定，未取得建设工程规划许可证不等同于未取得规划许可，更不等同违法建设。从被上诉人提供的证据可以看出，协查认定函未勾选“是否属于规划许可事项”“是否属于违法建设”等事项。在该协查认定函“协查结果”一栏，协查单位未对上述全部询问事项进行任何勾选认定，也没在“协查结果”一栏及下面的“回执”加盖公章，只是简单勾选“未依法取得建设工程规划许可证”这一事项，对协查认定函中的其他事项保持沉默，对“是否属于违法建设”更是缄口不提。只有简易车棚属于规划许可事项，全部排除未取得包括建设工程规划许可证在内的全部规划许可文件的前提下，才可认定简易车棚为违法建设。在市规自委自始至终都没有认定简易车棚需要规划许可且属于违法建设的情况下，一审法院认定涉案车棚属于违法建设系事实不清，适用法律错误。2．上诉人的合法证据2、4、5都是原件，证明上诉人对涉案车棚的真实支出、简易车棚不属于规划许可事项，且368号函文件不存在。一审法院在证据链条完整，能互相印证的情况下，不采信这三个证据于法无据。3．一审法院应依申请，向北京市规划和自然资源委员会昌平分局（以下简称市规自委昌平分局）查实简易车棚是否为行政许可事项及是否为违法建设。一审法院有意规避这一关键问题，就认定简易车棚为违法建设，于法无据，有违常理。被上诉人龙泽园街道办同意一审判决，并请求予以维持。在法定举证期限内，张实、祝增龙向一审法院提交了以下证据：1．《固定车位车辆停放服务协议》，证明其合法取得汽车位使用权；2．汽车棚安装费收据，证明其为安装汽车棚花费2000元的收据；3．强制拆除现场录像，证明龙泽园街道办未履行法定程序（不送达、不出示法律文件，不告知听证程序），口头认定小区汽车棚为违法建设，并强制拆除；4．赵燕华出具的《证明》，证明认定小区汽车棚是否属于非法建设不是规自委的工作职责，属于小区内部管理事务；5．北京市昌平区人民政府〔2020〕第107号《登记回执》《延长答复期告知书》《政府信息公开申请答复告知书》，证明作为强制拆除依据的法律文件368号函根本不存在，龙泽园街道办的行为属于滥用职权。在法定举证期限内，龙泽园街道办向一审法院提交了以下证据：1．京昌龙办协字〔2020〕14号《违法建设案件协查认定函》，证明龙泽园街道办已经向市规自委调查核实龙跃苑一区29号楼南侧及东侧搭建车棚建设手续；2．市规自委作出的京规自（昌）审批函字[2020]321号《关于龙跃苑一区29号楼南侧及东侧搭建的车棚规划审批情况的函》（以下简称321号函），证明北京市昌平区龙泽园街道龙跃苑一区29号楼南侧及东侧搭建的车棚未依法取得建设工程规划许可证，属于违法建设；3．京昌龙办协字〔2020〕17号《违法建设案件协查认定函》，证明龙泽园街道办已经向市规自委调查核实龙跃苑一区内简易车棚建设手续；4．市规自委作出的368号函，证明北京市昌平区龙泽园街道龙跃苑一区的简易车棚未取得建设工程规划许可证，属于违法建设；5．2020年9月4日龙跃苑一区居委会、龙跃苑一区物业服务处、北京市嘉宝物业管理有限公司作出《通知》并张贴的图片，证明居委会等主体已经告知业主限期整改、自行拆除违建车棚。6．龙泽园街道办拆除违建车棚的视频资料，证明龙泽园街道办依法拆除违建车棚，拆除行为未造成张实、祝增龙损失。一审开庭前，上诉人张实、祝增龙向法院提交申请证人出庭作证申请，申请赵燕华作为证人出庭，法院经审查并准予赵燕华作为证人出庭。赵燕华出庭作证的主要内容为：经其向市规自委昌平分局工作人员咨询，在小区内规划的停车位上搭建车棚的审批不属于市规自委昌平分局的工作范围，具体应与小区物业协商。上述证据经庭审质证，一审法院认证如下：张实、祝增龙提交的证据4、5无法证明其证明目的，不予采纳；龙泽园街道办提交的证据1、2与本案不具有关联性，不予采纳。张实、祝增龙、龙泽园街道办提交的其它证据具有来源合法性、内容真实性及与本案审查内容的关联性，予以采纳。上述证据全部随案卷移送本院。本院经审查，同意一审法院对上述证据的认证意见，对一审法院查明的事实本院亦予以确认。本院认为，一审法院关于龙泽园街道办对属地辖区内违法建设具有予以查处的法定职权之论述法律依据充分，本院对此予以确认。关于涉案车棚是否属于违法建设的问题。根据城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。第七十五条第一款规定，建设工程未取得规划许可证件或者未按照规划许可证件许可内容进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，执法机关责令限期改正，处该建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，张实、祝增龙主张涉案车棚建设不属于规划许可事项，故不属于违法建设。对此本院认为，龙泽园街道办向市规自委发出协查函的目的在于确认涉案车棚是否属于违法建设。虽然龙泽园街道办在《违法建设协查认定函》中未勾选“是否取得属于规划许可事项”“是否属于违法建设”等内容，但其勾选了“是否取得了建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等规划文件”，该勾选内容正是上述法律、法规规定的认定违法建设的条件。而市规自委作为规划主管部门对辖区内各项建设用地和建设工程具有许可审批的职责，对是否属于许可事项有权进行判断。故其在368号函中已明确龙泽园街道龙跃苑一区8号楼南侧搭建的车棚未取得建设工程规划许可证的情况下，即能够证明市规自委系在认定上述车棚属于应当取得建设工程规划许可证而没有办理的基础上作出上述回函。因此，一审法院关于张实、祝增龙所建涉案车棚未取得建设工程规划许可证，属于违法建设应予拆除的认定具有事实和法律依据。张实、祝增龙所提涉案车棚建设不属于规划许可事项等相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于龙泽园街道办实施拆除涉案车棚行为的程序合法性问题，本院认为，行政机关应当按照法律规定的程序行使行政职权。行政机关在实施强制执行行为前，应当依法作出行政决定。当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关方可强制执行，并应根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定履行相应的程序。本案中，龙泽园街道办未履行法定程序径行实施强制拆除涉案车棚的行为，属于行政程序违法。但涉案车棚已被拆除，该行为已不具有可撤销内容，故一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认上述强制拆除行为违法并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。张实、祝增龙的上诉理由均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人张实、祝增龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  梁 菲审 判 员  乔 军审 判 员  张 悦审 判 员  徐钟佳审 判 员  李 茜二〇二一年五月二十六日法官助理  李赟乐书 记 员  李 丽附：法律规范依据1．《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。2．《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……3．《北京市城乡规划条例》第二十九条本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。……第七十五条建设工程未取得规划许可证件或者未按照规划许可证件许可内容进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，执法机关责令限期改正，处该建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程造价百分之十以下的罚款。……