湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终740号 上诉人（原审原告）：刘思华。 委托诉讼代理人：袁立平，系刘思华之妻。 委托诉讼代理人：郭华龙，湖南宋牧律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵嗣朋。 委托诉讼代理人：陈贵兴，湖南绥强律师事务所律师。 上诉人刘思华与上诉人赵嗣朋物权保护纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2020）湘0527民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘思华上诉请求：1、维持湖南省绥宁县人民法院（2020）湘0527民初212号民事判决第一、二项；2、撤销湖南省绥宁县人民法院（2020）湘0527民初212号民事判决第三项，改判支持刘思华一审诉讼请求第1、2、3、4、5项，即判令赵嗣朋在刘思华房屋墙体上所砌的墙体予以拆除，将毁坏刘思华的房屋、排水管、占用排水空地、左屋档头的路面恢复原状；3、由赵嗣朋承担本案的上诉费用。事实和理由：一、原审认定“赵嗣朋的原木质结构房屋在刘思华房屋左边屋（以坐屋为向）后，赵嗣朋房屋宅基地高于刘思华房屋宅基地约1.4米，两屋相邻处是赵嗣朋的空地，宽的地方约40公分，窄的地方约20公分。”的事实错误。二、原审判决以“刘思华要求赵嗣朋将排水管排水空地将毁坏刘思华的房屋以及左档头的路面恢复原状，因刘思华放弃了对这部分的损失进行鉴定，刘思华未能提供充分有效的证据予以证实，应由刘思华承担举证不能的责任并承担不利后果，故对这四项请求不予支持。”系适用法律错误。 赵嗣朋辩称，一、刘思华建房时已完全充分利用了其责任田，并且墙体与赵嗣朋相邻，墙体之外的空余地完全是在赵嗣朋的宅基地范围之内，刘思华上诉的第一个理由不成立；二、刘思华的墙体开裂与赵嗣朋没有关系，赵嗣朋建房时没有动过刘思华的房屋基脚，在此之前已经开裂，因此刘思华上诉称墙面开裂的原因是挖动基脚造成与事实不符；三、刘思华称原审判决未判加固与恢复原状，从刘思华申请鉴定机构对房屋损失的鉴定报告及该报告的处理意见第7项，并未要求赵嗣朋进行维修和加固，请求二审驳回刘思华的上诉请求。 赵嗣朋上诉请求：1撤销原判，改判驳回刘思华的全部诉讼请求；2、由刘思华承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：原审判决由赵嗣朋承担刘思华鉴定费损失20000元没有事实依据，赵嗣朋在其宅基地上建房没有侵害刘思华的任何权益，刘思华的房屋开裂、漏水在赵嗣朋建房前已既成的事实，原审判决赵嗣朋拆除压在刘思华房屋女儿墙上的墙体缺乏事实和法律依据。 刘思华辩称，一、鉴定损失费是客观存在，且该鉴定费2万元由赵嗣朋承担符合法律规定；二、赵嗣朋建房没有造成刘思华的损害是不成立，赵嗣朋的宅基地房屋高于刘思华的房屋，双方房屋的相邻的最窄处有20公分、最宽处有40公分，是双方共用通风、通水，赵嗣朋在修建新房时不能改变。赵嗣朋将刘思华的排水管掩埋，下水口堵死，导致刘思华的房屋浸水及开裂；三、赵嗣朋的第三点上诉理由也不能成立，根据刘思华的设计方案，如没有赵嗣朋的侵权行为，就不会造成刘思华的房屋开裂，赵嗣朋的上诉没有事实及法律依据，请求二审驳回赵嗣朋的上诉请求。 刘思华向一审法院起诉请求：1、判令赵嗣朋停止在刘思华房屋墙体上继续砌墙建房并将其所砌的墙体予以拆除；2、判令赵嗣朋因在刘思华房屋墙体砌墙将毁坏刘思华的房屋恢复原状；3、判令赵嗣朋将毁坏刘思华的排水管恢复原状；4、判令赵嗣朋将占用刘思华排水空地恢复原状；5、判令赵嗣朋将刘思华房屋二楼左屋档头的路面恢复原状；6、本案受理费由赵嗣朋承担。 一审法院认定事实：刘思华与赵嗣朋系邻居关系。刘思华的房屋于2008年修建竣工。刘思华建房系火灾后重建得到了政府援助。赵嗣朋的原木质结构房屋在刘思华房屋左边屋（以坐屋为向）后，赵嗣朋房屋宅基地高于刘思华房屋宅基地约1.4米，两屋相邻处是赵嗣朋的空地，宽的地方约40公分，窄的地方约20公分。2019年9月份，赵嗣朋拆除木质结构房屋修建砖混结构房屋。赵嗣朋修建的砖混结构房屋利用了两家相邻的空地。赵嗣朋墙体紧挨刘思华的墙体并将刘思华临赵嗣朋墙体面的从顶楼到基础的排水管砌入了其房屋墙体内。赵嗣朋建房后因双方相邻面墙体相连导致刘思华房屋上部结构部分构件出现损坏现象：一层6×B—G轴档土墙有渗水痕迹，二层7×B—D轴墙体有大面积渗水痕迹，三层4×A—B轴挑梁与墙交接处有一大致水平裂缝，裂缝左端向下斜向延伸至相邻墙体，缝长约1.3m，缝空约0.5mm-5.9mm，伴有渗水发霉痕迹。刘思华的围护结构7×B—D轴女儿墙开裂，缝长约1.9m，缝宽约0.5mm-15mm，7×B—D轴女儿墙与烟窗交接处开裂，缝长约0.9m，缝宽约0.1mm-2.2mm，女儿墙砂浆粉刷层有大面积不规则裂缝，7×B—D轴原女儿墙压顶外挑约70mm，女儿墙顶部外挑部分被赵嗣朋新建房屋楼面梁覆盖约30mm，且出现开裂现象；3-4×A轴屋面挑檐处开裂，缝长约0.3m，缝宽约0.1mm-5.9mm。根据刘思华的申请，经委托湖南元天检测认证有限公司对刘思华受损原因进行了鉴定，该公司做出了元天鉴字［2020］06016号《房屋受损原因鉴定报告》。综合评定刘思华的房屋安全性等级为B级，即个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求。墙体渗水原因分析：经现场测量赵嗣朋房屋施工紧挨该房屋，该房屋7×A—D轴一层弧形挡土墙有渗水现象，主要是由于其排水沟下雨后积水渗透且挡土墙没进行防水处理所致；该房屋7×A—D轴二层至三层弧形墙体有大面积渗水现象，主要是由于该房屋外墙未进行防水处理，新建房屋建成后与该房屋形成高低跨屋面，在二栋房屋交接处形成变形缝，雨水很容易从变形缝中渗至二栋房屋的相邻墙体，现场勘查发现新建房屋也出现与该房屋相交接地方的墙体有渗水痕迹，故应当在高低跨变形缝屋面进行防水处理，由于赵嗣朋施工前该房屋弧形墙体没有任何建筑物遮挡，水份容易吹干与蒸发掉，故刘思华房屋于赵嗣朋方施工前弧形墙体室内渗水痕迹应当较轻。墙体开裂原因分析：刘思华房屋三层7×A-B轴梁挑梁与下方墙体交接处开裂，此处为墙梁交接处开裂，此类裂缝产生的主要原因是由于长期渗水浸泡及温度应办作用下混凝土与砖砌体变形不一致导致拼接处开裂，新建房屋建成后，在二栋房屋交接处形成变形缝，雨水很容易从变形缝中渗至二栋房屋的相邻墙体，造成混凝土挑梁和砖砌体交接裂缝进一步扩大。屋面层7×C—D轴女儿墙开裂及7×B—C轴女儿墙与烟囱交接处开裂，通过现场测量得知，女儿墙顶部外挑部分被新建房屋三层楼面梁覆盖约30mm宽，赵嗣朋在刘思华房屋东侧外墙腰线标高处于自身房屋墙体内设置了约30cm高简易混凝土梁，新建房屋在自身沉降位移作用下对刘思华房屋女儿墙局部产生压应力，进而导致刘思华房屋女儿墙开裂受损。刘思华花费鉴定费20000元。刘思华放弃对损失进行鉴定。 另查明，刘思华是在其责任田上建房，建房时因紧挨赵嗣朋宅基地空地建房，赵嗣朋对此有意见不肯在相邻方签字，刘思华建房未获审批。赵嗣朋拆旧改新亦未获审批。刘思华、赵嗣朋发生纠纷后经驻村干部、村支两委多次调解未果。2020年3月16日，黄土矿镇人民调解委员会经现场勘查、查阅双方地籍资料，经调解委员会商讨，得出以下几点意见：①袁立平房屋突出的水泥雨沿被赵池鹏砌在水泥墙里，并未拆毁。②因时间久远，双方房屋临界处原本是一个斜田坎，国土所无法确定具体界限。③无法判断袁立平房屋裂纹产生的时间和具体原因。 一审法院认为：本案系物权保护纠纷，刘思华墙体渗水原因主要是由于该房屋外墙未进行防水处理，新建房屋建成后与该房屋形成高低跨屋面在两栋房屋交接处形成了边隙缝，造成雨水很容易从边隙缝中冲刷两栋房屋的墙体，赵嗣朋建房后因未留足够空间造成刘思华房屋渗水更加严重。刘思华房屋开裂的原因一个是因为渗水造成的，第二个原因是刘思华房屋女儿墙顶部外挑部分被赵嗣朋新建房屋三层楼面梁覆盖约30mm宽，赵嗣朋在刘思华房屋东侧外墙腰线标高处于自身房屋墙体内设置了约30cm高简易混凝土梁，新建房屋在自身沉降位移作用下对赵嗣朋房屋女儿墙局部产生压应力，进而导致刘思华房屋女儿墙开裂受损。刘思华房屋于2008年修建，赵嗣朋在2020年建房时应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则正确的处理相邻关系，赵嗣朋将墙搭建在刘思华房屋的墙体上，危害了刘思华房屋的安全，故刘思华要求赵嗣朋排除妨碍消除危险的部分请求予以支持。刘思华要求赵嗣朋将排水管排水空地将毁坏刘思华的房屋以及左档头的路面恢复原状，因刘思华放弃了对这部分的损失进行鉴定，刘思华未能提供充分有效的证据予以证实，应由刘思华承担举证不能的责任并承担不利后果，故对这四项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵嗣朋在判决生效后十日内支付刘思华鉴定费损失20000元；二、赵嗣朋在判决生效后十日内拆除压在刘思华房屋女儿墙上的墙体（从刘思华女儿墙顶部以下30cm开始拆除至赵嗣朋房屋的顶部，拆除的长度与刘思华、赵嗣朋房屋墙体搭建重合部分一致）；三、驳回刘思华的其他诉讼请求。本案诉讼费40元，由刘思华承担10元，由赵嗣朋承担30元。 二审期间，赵嗣朋提交了二份证据：证据1刘哲的证明，拟证明刘思华建房已充分利用了其土地，赵嗣朋建房是在其宅基地的范围内建房；证据2赵池友向黄土矿乡国土所的报告，拟证明刘思华建房已完全利用了其土地，并打了一米高的混凝土结构墙基，刘思华安装排水管时遭到拒绝，并且占用了赵嗣朋的宅基地空间，空余地属赵嗣朋的宅基地。刘思华质证认为，对于证据1的真实性、合法性有异议；对于证据2，赵池友与赵嗣朋有直接的利害关系，无法证明该报告是赵池友所写，且与本案无关联性，宅基地的侵权应当由国家法定机构依法出具的法律文书来确定。本院经审查认为，赵嗣朋二审所提交的证据能客观真实的反映双方相邻空地的归属，是对一审认定该争议事实的补强证据，本院予以采信。 本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据诉、辩双方的意见。本案二审的争议焦点为：1、原审将双方相邻空地归属赵嗣朋的事实认定是否错误；2、因刘思华放弃房屋损失鉴定，原审以其举证不能从而对其要求赔偿损失和恢复原状的诉请不予支持是否不当；3、原审判决赵嗣朋承担鉴定费损失及判决拆除压在刘思华房屋女儿墙上的墙体是否不当。对此，本院做如下评判：刘思华上诉主张双方房屋原相邻空地归属赵嗣朋管理使用的事实认定错误，但其未能提供充分有效证据证明该主张，本院不予支持。刘思华在一审诉状中自述双方房屋相邻处存在该空地，原审根据民事证据优势原则和已查的事实确认双方争议的空地归属于赵嗣朋管理使用，并无不当。刘思华上诉还提出因其放弃房屋损失鉴定，原审以其举证不能从而驳回其要求恢复原状的诉讼请求适用法律错误。我国《侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害（二）排除妨碍（三）消除危险（四）返还财产（五）恢复原状（六）赔偿损失（七）赔礼道歉（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”由此可见，在侵权责任承担上，对不能恢复原状的情况，可以通过赔偿损失的方式承担侵权责任，本案中，刘思华要求赵嗣朋对毁坏的房屋、排水管、占用排水空地、左屋档头的路面恢复原状，因对上述诉请恢复原状客观上增大了损失，以赔偿损失的方式承担侵权责任更为适宜，《房屋受损原因鉴定报告》综合评定刘思华的房屋安全性等级为B级，即个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求。刘思华可在对房屋修护实际费用发生后另行主张权利。原审根据已查明的事实结合本案的实际在刘思华放弃损失鉴定的情况下，驳回其要求恢复原状的诉请，并无不当。赵嗣朋提出原审判决赵嗣朋承担鉴定费损失及拆除压在刘思华房屋女儿墙上的墙体错误的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。 综上所述，刘思华、赵嗣朋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160元，由刘思华负担80元，赵嗣朋负担80元。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱红伟 审 判 员  王文俊 审 判 员  颜锦霞 二〇二一年五月二十四日 法官助理杨碧波 代理书记员  廖海雄 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……