河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1434号 上诉人（原审原告）：骈波波，男，汉族，1982年5月15日出生，现住山西省长治市沁县。 委托诉讼代理人：窦晓成，北京金禹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈田丰，北京金禹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市曹妃甸区岚枫酒店有限公司，住所地：曹妃甸工业区昱海澜湾****办公楼****。 法定代表人：谢飞，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑东生，河北滨港律师事务所律师。 上诉人骈波波因与被上诉人唐山市曹妃甸区岚枫酒店有限公司（以下简称岚枫公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2020）冀0209民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骈波波上诉称：一审错误的认定上诉人是厨房外包人的雇员，没有认定上诉人与被上诉人酒店存在劳动关系。被上诉人明显是提供了虚假不真实的外包协议，规避承担不签订劳动合同违法责任。上诉人与被上诉人是存在劳动关系的，酒店直接与上诉人存在劳动合同关系，应当承担不签劳动合同的法律责任。第一、上诉人骈波波与被上诉人唐山审曹妃甸区岚枫酒店有限公司存在劳动关系。（1）上诉人2019年4月12日至2020年3月31日由被上诉人招入酒店安排在酒店厨房当厨师，任面点师，被上诉人为上诉人提供了工作服、酒店厨师胸卡、并且每月工资由酒店财务和原法定代表人谢飞同时转账给上诉入发放工资合计8000元／月。（2）2020年3月29日，被上诉人的厨师长郭某（本案被上诉人的证人）代表被上诉人的法定代表人谢飞找上诉人谈话，转达法定代表人谢飞的意思，被上诉人要裁员，辞退上诉人及上诉人的未婚妻朱玉莲，谈话过程中，上诉人用手机录音，记录下了谈话过程。厨师长郭某表示裁掉上诉人和朱玉莲是法定代表人谢飞的意思，并表示郭某自己也要走。（3）上诉人被辞退离开酒店后提起了劳动仲裁申请和诉讼，期间原法定代表人谢飞与上诉人联系过程的语言中，使用威胁的口吻对上诉人提起诉讼的做法表示很不满意。（4）现任法定代表人沈永年在与上诉人沟通时也表示想与上诉人协商，但对上诉人要求的数额不接受，并表示原法定代表人脾气不好，可以进一步商量，但无下文。第二、被上诉人的两份后厨外包协议和后厨费用明细表的证明作用必须被排除，被上诉人提交的证据和证言不能否定上诉人与被上诉人间存在劳动合同关系。（ｌ）被上诉人厨房劳务外包协议实质是厨房内部管理协议。郭某承包的只是工作管理，也就是行使厨师长的职责。因为郭某当庭承认也和上诉人一样，每月由被上诉人开工资，月工资14000元。其中包含了厨师工资10800元和管理费用3200元。显然不是外包人的地位。（2）上诉人从入职开始到被解雇，始终没有任何人讲过其受雇于郭某，郭某也从未跟上诉人讲过是外包人，一直到2020年3月29日，郭某在传达酒店法定代表人谢飞裁员指令时，也是说是谢飞的意思。（3）在2020年3月29日郭某在与上诉人核对出勤和工资时仍然对上诉人讲计算好工资和考勤后，要经法定代表人谢飞审批签字才能发放。并非说由郭某签字委托酒店支付。（4）被上诉人的由郭某每月统计的后厨费用明细表，更说明郭某就是厨师长行使后厨管理，按月统计考勤工资，上报被上诉人，由被上诉人审批后发放工资，只是为了造假，重新编制了表格，在表中去除了郭某的工资出勤，该表格明显是同一个时间所造，因为郭某的签名，在签名方式、位置、用笔粗细等特征均反映出惊人的相似。而在法庭上当天不同时间证人承诺书和证人笔录上的签字就出现了明显的不同和差异；而郭某怎么可以在长达一年时间里，每月签一次的字，可以保持惊人的相似。由此证明被上诉人提交的《后厨费用明细表》，其真实性存在瑕疵，是不能被接受的，请法庭排除其证明作用。（5）被上诉人提交的证人李某的证言以及2020年4月13日后的被上诉人酒店后厨劳务外包协议也是不可采信的。因为同样李某当庭承认也是和上诉人一样是被上诉人公司开工资的员工之一，以前是副厨师长，现在是厨师长。证人李某当庭承认从2020年4月13日开始，每月被上诉人为其支付工资9000 多，管理费用3200元；显然并非真正的后厨劳务外包经营者。从被上诉人提供的由郭某签字的后厨劳务明细中也能看出，2020年5月13日工资表中，李某副厨师长，工资10000元．假如事情真如被上诉人和证人郭某、李某所说是由二人分段各自劳务费用外包后厨。郭某应负责到2020年4月ｌ2日前厨房所有员工的工资，以后的工资应有李某签字发放。可是2020年4月13日以后的工资郭某凭什么为李某签字和发放。但是2020年5月13日工资表中包括李某在内的8个员工工资，都是郭某签字计算全月出勤。郭是不是脑子出了问题，自己人都不外包了，还要为李某等8人发放18天的工资。而李某都是劳务外包人了，还继续按郭某的工资表继续领副厨师长得工资。显然，李某和郭某是做了虚假陈述和提供了虚假的外包协议。两份外包协议和《后厨费用明细表》的证明作用必须被排除。（6）上诉人的2020年2月3月的工资，在郭某的《后厨费用明细表》中不显示。这两笔工资也是被上诉人方谢飞直接转账给上诉人，却没有郭某的审批，郭既然还在外包期限中，被上诉人怎么可以直接越俎代庖的给上诉人发工资。由此可见支付工资的决定人还是被上诉人，而非郭某。（7）酒店厨房的员工石志龙与上诉人微信聊天记录显示，郭某要从员工的工资中每月抽取提成1000元好处费，这也从另一个方面证明厨房员工不是受雇于郭某。第三、上诉人的全部诉讼请求符合法律规定，应受到法律的支持。上诉人所述的事实，上诉人有酒店的工作牌、工服押金凭证、与郭某的谈话录音、工作中的录像片段、与原法定代表人谢飞微信聊天记录、与员工石志龙微信聊天记录，还有起诉后上诉人与谢飞电话录音，及现法定代表人沈永年的微信聊天记录足以证明。综合上述，一审法院偏信被上诉人提供的虚假证据证言，对上诉人的合理合法证据不予认定，并作出错误的判决，请二审法院依法撤销。维护上诉人的合法权益。 岚枫公司辩称：上诉人骈波波由原厨师长郭某招入，郭某对上诉人的日常工作进行统一管理，被上诉人由于对后厨业务管理不熟悉等原因，未对上诉人进行过管理，因此，被上诉人与上诉人之间没有形成劳动关系，郭某与上诉人之间是雇佣关系，综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 骈波波向一审法院起诉请求：一、要求被告向原告支付未签订劳动合同自2019年5月-2020年3月的双倍工资差额88000元；二、要求被告向原告支付2019年5月至2020年3月法定假日15天加班三倍工资共16552元；三、要求被告支付应提前30天通知解除合同而未提前需支付一个月工资16000元；四、要求被告支付违法解除劳动合同补偿金8000元；五、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月至2020年3月期间，被告岚枫公司后厨的厨师长为郭某，原告骈波波在被告岚枫公司的后厨工作，原告骈波波与被告岚枫公司未签订劳动合同，原告骈波波的工资通过被告岚枫公司发放。2020年3月29日，郭某通知原告，不让原告在后厨上班了。2020年5月27日，原告就上述纠纷以被告为被申请人，向唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年6月2日受理该申请，在本院受理本案前，该委员会未对原告的上述申请作出仲裁裁决。对当事人有争议的事实及证据认定如下：本案原告诉讼请求的基础为原告与被告之间存在劳动关系，原告主张该劳动关系存在，并提交了原告的工作牌、工资银行流水打印件、2段谈话录音、16段日常工作视频、照片1张、工作服押金收据、临港商务区排查表图片打印件等证据材料。被告对原告上述证据材料的真实性、证明目的等提出异议。被告主张原告与被告不存在劳动关系，被告已将后厨承包给厨师长郭某。为此，被告提交了岚枫酒店后厨劳务费明细表、被告与郭某之间的厨房劳务外包协议、郭某出具的书面情况说明、被告与李某之间的厨房劳务外包协议，同时，被告申请证人郭某、李某出庭作证。原告对被告上述证据材料的真实性等亦提出异议。根据当事人双方提交的上述证据材料及当庭陈述等，第一，被告提交的岚枫酒店后厨劳务费明细表、被告与郭某之间的厨房劳务外包协议、证人郭某的当庭证言均能证明被告岚枫公司将后厨劳务外包给证人郭某，承包期从2019年4月12日起一年，郭某核实无误签字确认后，委托被告向厨房劳务人员发放劳务费，厨房人事支配权归郭某所有，被告负责郭某的厨师团体的住宿、工作餐、健康证、暂住证、被褥等用品的办理，原告是郭某找来的；第二，被告提交的证人李某的当庭证言、被告与李某之间的厨房劳务外包协议、岚枫酒店后厨劳务费明细表可以佐证，郭某在承包后厨期间，李某曾任副厨师长，曾与原告共同在后厨工作，后来郭某不再承包后厨，李某开始承包后厨；第三，被告提交的岚枫酒店后厨劳务费明细表、证人郭某的当庭证言等可以证明郭某核定后厨劳务费用并在明细表上签字，后郭某委托被告进行工资发放，故被告发放工资具有合理性，此外，原告提交的郭某与原告的谈话录音可以佐证，郭某实际计算核对原告的工资，郭某在“辞退谈话”录音中表示不会差原告的工资，郭某在后厨时，原告找郭某要都行；第四，虽然郭某在“辞退谈话”录音中谈到被告的“飞总”，但郭某同时提到其本人也得走，“辞退谈话”录音的时间为2020年3月29日，郭某的承包到期日为2020年4月11日，郭某在承包到期前与后厨人员谈辞退事宜符合常理，事后郭某本人也确实因承包到期离开被告后厨，故原告主张被告的“飞总”指使郭某辞退原告理据不足，本院不予认定；第五，原告对被告提交的证据提出异议，但并未提交充分的反驳证据，同时，原告在被告招录原告、被告对原告进行日常管理等方面未提交充分证据。综上，因不符合劳动关系的认定条件，本院无法认定原告骈波波与被告岚枫公司之间存在劳动关系。 一审法院认为，当事人合法的民事权益受法律保护，但当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案系劳动争议纠纷，原告在申请仲裁时的申请事项仅为本案诉讼请求的前两项，该前两项为本案的审理范围，对于原告在起诉时增加的诉讼请求第三项和第四项，本院不予处理。现原告并未提交充分证据证明原告与被告之间存在劳动关系，原告基于双方之间存在劳动关系而主张双倍工资差额、加班三倍工资，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告骈波波的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告骈波波负担。 二审中，上诉人骈波波提交如下证据：证据一、骈波波与酒店法人沈永年聊天记录，证明案件发生后，沈永年主动与骈波波联系，双方在具体数额上没有达成一致，没有调解成功，也证明上诉人不是郭某招入雇佣的人员，是酒店直接聘用的人员。证据二、骈波波与石志龙的微信聊天记录，证明郭某在当厨师长期间在向每个员工发工资后，要抽取一定数量的好处，其中石志龙每月从工资里给郭某1000元，作为郭某把石志龙介绍到该酒店的好处，也证明郭某不是酒店后厨的承包人。证据三、2020年6月3日郭某给骈波波的电话录音，证明谢飞让郭某打电话通知骈波波到酒店去拿钱，郭某不是当时的承包人，当事人是受雇于酒店的。证据四、2020年6月3日骈波波与酒店的法人谢飞的通话记录，证明酒店法人对骈波波起诉这件事非常不满。 被上诉人岚枫公司质证意见：证据一、由于上诉人未提供该聊天记录的原始载体，同时该证据在一审中上诉人未向一审法院提交，因此，对该份证据的三性及证明目的，我方不予认可，该聊天记录绝大多数形成在2020年6月之后，而2020年5月27日，上诉人就以被上诉人为被申请人向唐山市曹妃甸区仲裁委员会申请劳动仲裁。被上诉人是2018年8月30日公司成立，2019年4月开始试运行，酒店为了减少负面影响与上诉人进行了协商。酒店不同意与上诉人之间存在劳动关系，也不同意给付上诉人要求的各项赔偿。双方之间不存在劳动关系，上诉人骈波波是由厨师长郭某雇佣的，酒店将后厨统一承包给了厨师长郭某，骈波波由其统一招入，并统一管理和发放劳务费。证据二、上诉人未提交该证据的原始载体，对证据三性及证明不予认可。在我方向一审提交的唐山市曹妃甸区岚枫酒店有限公司的后厨明细表中没有石志龙这个人。根据上诉人提交的微信聊天记录中可以得知，所谓石志龙与骈波波均由郭某招入，由其进行管理、发放工资，与郭某形成雇佣劳动关系。向员工发工资中给郭某1000元好处费，从侧面可以证实郭某对后厨进行承包，对招入人员进行管理，是酒店后厨的承包人。证据三、由于上诉人没有提供原始载体，对证据三性及证明目的不认可，通过该聊天记录可以得知，骈波波第一时间与郭某联系，郭某在本案中统一招入了上诉人骈波波对其进行管理，对发放工资劳务费的相关事宜，负责发放劳务费用，由于此时打电话给郭某后厨承包合同已经到期，郭某也离开了酒店，所以，郭某让上诉人自己去取相关劳务费用，从而证实上诉人骈波波与郭某之间是雇佣关系，与酒店之间没有劳动关系。证据四、由于上诉人未提供该录音的原始载体，对证据三性及证明目的我方均不予认可。通过该录音可以得知，在电话录音中骈波波所说的郭哥就是郭某，与上诉人提交的石志龙的聊天记录中的郭哥均是郭某，骈波波在通话录音中承认郭哥节后第一天郭哥就开除了我，从而可以证实郭某承包了酒店的后厨，骈波波受郭某的管理，郭某开除了骈波波的事实，郭某对上诉人骈波波的管理与酒店无关，从而印证了郭某与上诉人骈波波之间存在雇佣关系，与酒店之间没有任何劳动关系的事实。 对证据的分析认定：因上诉人提交的以上证据均不是原件，被上诉人对证据的真实性提出异议，故对以上证据的真实性不予确认。 二审查明的事实：上诉人提交的证据不足以推翻一审判决认定的事实，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人在一审的诉讼请求有无事实和法律依据。 根据法律规定，当事人对自己主张的事实有责任提供证据。本案中，上诉人主张由被上诉人支付双倍工资、法定节假日加班工资，前提是双方存在劳动关系。被上诉人岚枫公司主张对厨房实行劳务外包，不仅提供了其与外包人郭某、李某的劳务外包协议，而且，郭某和李某均出庭作证证实了劳务外包的真实性。上诉人虽然也提供了部分证据，但是无法推翻劳务外包协议，故一审判决对上诉人的诉讼请求未予支持并无不当。 综上所述，骈波波的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人骈波波负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇二一年五月六日 书记员 杨莉琨