广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再402号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广东晶通公路工程建设集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区天润路445-446号六楼。法定代表人：陈传金，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈菁华，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鸿宛，北京市君泽君（广州）律师事务所实习律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖北源辉建设工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵一路2号4幢3-2402室。法定代表人：陈勇。委托诉讼代理人：董深星，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志云，北京大成（广州）律师事务所律师。再审申请人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称晶通公司）因与湖北源辉建设工程有限公司（以下简称源辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2019）粤18民终3618号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月22日作出（2020）粤民申4658号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。因源辉公司于2020年10月16日也向本院申请再审，依据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条规定，本院一并审理。晶通公司委托诉讼代理人陈菁华和赵鸿宛、源辉公司委托诉讼代理人董深星和李志云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晶通公司申请再审称，（一）二审判决双倍返还质量保证金违反基本常识、合同约定以及源辉公司的自认，且质量保证金未达到支付条件。根据《内部承包合同》第4.5.1条的约定，剩余质量保证金项目完成决算审计无遗留问题后返还。除此以外，《协议书》第4.5条还约定了“质量保证金等业主扣款均参照主合同原则执行”。然而，二审判决仅以质保期届满为由判决返还，丝毫未考虑合同约定的质量保证金返还条件、支付标准，在未查明事实的基础上对质量保证金进行裁判显属认定事实错误。案涉公路工程的业主广东省路桥建设发展有限公司二广分公司在2019年12月3日出具《情况说明》，亦明确案涉项目审计工作尚未完成、项目尚未竣工验收、业主扣减了晶通公司结算价2%的质量保证金，质量保证金要在项目完成竣工验收和审计完成后才能予以返还。（二）二审判决对税款的认定违背事实和法律，不符合税率规定。根据《营业税暂行条例》第五条第3款、《关于建筑服务等营改增试点政策的通知》第3条、《纳税人跨县(市、区)提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》第5条、第6条的规定可知，纳税人提供建筑服务时，其【应承担隧道工程税费总额】为【应承担晶通公司垫付的工程税费总额】+【源辉公司提供分包发票可抵减税费金额】，即源辉公司应付未付的税款为7408440.29元。根据晶通公司提供的《应缴税种及申报征收事项核定通知书》可知，晶通公司就二广项目缴纳的工程税金是按照法定税种和税率确定的。源辉公司向晶通公司开具的分包发票上备注：①付款方是否为总包人:是，收款方是否为分包人：是，②税款已抵扣。由此可见，分包方源辉公司开具给晶通公司的发票是可以抵扣的。（三）源辉公司主张的河砂调差款应不予支持。《内部承包合同》已约定：“用于本工程的一切工程材料的价格波动不影响工程价款，乙方不得因材料的市场价格波动和自身购买价格偏差向甲方提出任何要求。”在合同明确约定工程材料价格不调整的情况，源辉公司所主张的河砂调差缺乏事实和法律依据。（四）二审法院认定优质工程款达到支付条件严重违背客观事实。案涉公路工程的业主广东省路桥建设发展有限公司二广分公司在2019年12月3日出具《情况说明》明确：“暂扣晶通公司优质工程价款，需在本项目竣工验收达到优良等级后才能支付。”二审认定“业主已与晶通公司就优质工程价款进行结算”毫无事实依据。再审请求：1.请求撤销（2019）粤1825民初47号民事判决书和（2019）粤18民终3618号民事判决书，改判驳回源辉公司的全部诉讼请求，支持晶通公司的全部反诉请求，即判决源辉公司向晶通公司返还款项28505801元；2.请求改判一、二审的诉讼费用由源辉公司承担。源辉公司辩称，（一）关于是否重复计算质量保证金5396077元的问题。质量保证金在支付工程进度款时就先扣除了，在计算应付工程款时并没有将质量保证金计算在内，不存在重复计算。（二）关于质量保证金是否已达到支付条件的问题。根据广东省交通运输厅《关于进一步加强公路工程质量保证金管理的若干意见》第一条规定以及《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11标施工合同协议书》的约定，案涉工程已经在2014年底交工验收并通车，缺陷责任期、保修期均已经届满，晶通公司既未举证证明工程存在质量问题或其他影响质量保证金退还的情况，也未举证证明已通过诉讼途径积极向业主要求返还质量保证金，仅以案涉工程没有经过最终审计和验收为由认为支付质量保证金的条件未成就，与法律、现行政策及事实不符。（三）关于应扣税款数额的问题。一、二审判决以实际缴纳的税款数额来计算并认定应扣减的税费完全正确。晶通公司提交《应缴税种及申报征收事项核定通知书》《外出经营活动税收管理证明申请表》《财政部、国家税务总局关于建筑服务等营改增试点政策的通知》来计算源辉公司应缴纳的税款属于以偏概全，没有事实依据。（四）关于河砂调差款的问题。首先，广东二广高速公路有限公司（以下简称二广公司）对河砂进行调差并非基于合同约定，而是河砂价格大幅度跳涨，不进行调差影响到工程的顺利进行，是包括源辉公司在内的实际施工单位努力争取的结果。其次，对河砂调差补偿款归源辉公司也是双方的合意，晶通公司亦于多份证据中自认工程款应包含河砂调差补偿。（五）关于优质工程款是否已经达到支付条件的问题。根据合同约定，优质工程款并非工程经竣工验收并达优良后才支付，而是先行支付，足以说明业主已向晶通公司支付优质工程价款，并且该优质工程价款也应先行支付给源辉公司。同时，根据二审法院查明的事实，二广公司与晶通公司就优质工程价款进行了结算，确认支付优质工程款14970079元。案涉工程已经在2014年底交工验收并通车，缺陷责任期、保修期均已经届满，晶通公司既未举证证明案涉工程未达优良，也未举证证明业主要求返还优质工程款，应向源辉公司支付优质工程款。综上，晶通公司的再审诉讼请求无事实和法律依据，请依法予以驳回。源辉公司申请再审称，（一）晶通公司在诉讼中主张应扣除合同工期外项目管理费2603034元，但一、二审法院却超出晶通公司的诉讼请求判决源辉公司承担合同工期内的项目管理费，且《内部承包合同》已经按约定扣除了合同工期内的项目管理费，二审判决确认的项目管理费2059675.5元已构成重复计算。（二）二审法院采信晶通公司单方制作的证据，认定河砂调差款为1439159元错误。首先，源辉公司提交的证据《二广高速11标项目内部合同预结算书》载明非甲供材调差4143212元。该预结算书为源辉公司与晶通公司共同结算的数额，虽然由于晶通公司人员变动没有盖章确认，但仍为双方真实意思的表示，可以作为证据使用。其次，根据晶通公司的《非甲供材调差拆分汇总表》，河砂调差批复金额为12472858元。按《协议书》的约定，源辉公司分包的工程项目施工量约占11标段的35.24%，故源辉公司的河砂调差补偿款相应为4395435.20元。最后，晶通公司没有提供其他资料证明《非甲供材调差拆分汇总表》具有真实性，应不予采纳。经源辉公司委托造价鉴定机构华伦中建建设股份有限公司根据施工图纸中土建工程量表、价差调整明细表（非甲供材料）、11标清单支付月报表等施工资料，对源辉公司施工工程中河砂调差款进行造价鉴定，结论意见为可调价的中粗砂数量合计62455.32立方米，价差调整费用合计5076986元。再审请求：1.维持清远市中级人民法院（2019）粤18民终3618号第一项、第三项、第四项；2.变更清远市中级人民法院（2019）粤18民终3618号第二项为：晶通公司在判决生效之日起十五日内向源辉公司支付工程款7194489元及利息（利息以7194489元为本金，从2018年3月20日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清之日止）。晶通公司辩称，（一）在不考虑源辉公司再审请求具体内容的情况下，单从程序上看，源辉公司的再审请求已经超出其诉讼请求范围，依法应予驳回。（二）源辉公司并未对项目管理费进行上诉，即应认定其认可应分摊项目管理费2059675.5元。（三）源辉公司关于项目管理费的请求严重违背客观事实，依法应不予支持。二审判决关于项目管理费的认定符合合同约定，源辉公司提交的合同文件可证明项目管理费未包含在工程量清单的下浮价中，源辉公司主张缺乏事实依据。即《内部承包合同》中的综合单价是未扣除分摊管理费用的，故《内部承包合同》才会在第4.1条明确约定工程综合单价还需要扣除甲供材料款、分摊甲方管理费用的约定。源辉公司关于下浮价已包含2.7%项目管理费的主张缺乏证据证明，其应承担举证不能的法律后果。（四）源辉公司关于河砂调差款的再审请求严重违背合同约定以及客观事实，依法应予驳回。《内部承包合同》明确约定了工程材料价格波动不影响工程价款，二审判决支持源辉公司河砂调差的主张错误，依法应予纠正。二审判决以另案项目（梅大11标）结算协议作为本案（二广项目）河砂调差的依据显属无稽之谈。源辉公司关于河砂调差款为4143212元的主张也违背客观事实，晶通公司提供的《非甲供材调差拆分汇总表》是根据业主批复对应具体工点制作而成，符合客观事实。源辉公司的隧道工程主要以挖隧道为主，与路基路桥大量使用混凝土进行建设的工程种类有所不同，不可能按照比例分享河砂调差款。源辉公司关于河砂调差款为4143212元的主张缺乏证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。综上，源辉公司在本案进入再审程序后提起的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。源辉公司向一审法院起诉请求：1.判决晶通公司向源辉公司支付工程款1964152元（以最终鉴定造价为准）及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息；2.判决晶通公司向源辉公司返还保证金5396077元及支付自起诉之日至实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息；3.本案的诉讼费用和财产保全费由晶通公司承担。晶通公司向一审法院反诉请求：1.判决源辉公司向晶通公司返还款项28505801元及利息（利息以28505801元为基数，中国人民银行同期同类贷款利率的150%为标准，自起诉之日至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由源辉公司承担。一审法院认定事实：2011年6月20日，晶通公司中标广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目路基桥涵、隧道标施工第11标；2011年7月4日，二广公司与晶通公司签订合同协议书，前者将上述标段的施工发包给晶通公司施工。晶通公司（甲方）与其隧道公司（乙方）、第一分公司（丙方）、广州市硕鹏建筑工程有限公司（丁方）四方签订《协议书》，协议约定甲方因广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11标建设需要，引入乙、丙、丁方作为甲方二广11标的内部承包单位，为明确各方事项，签订本协议。其中，协议1.3条对各方关系约定：乙方负责二广11标段范围内福堂隧道、跑石界隧道及其出口至K112+150段路基工程的实施；丙方负责K98+400至跑石界隧道入口段范围内所有工程（不含福堂隧道）的实施，丁方负责K112+150-K116+540.234段所有工程的实施。乙、丙、丁方分别承担其承包工程相应发生的施工组织费用、征地拆迁协调费用、以及业主、监理、上级单位、监督检测单位、地方政府、路政、交警协调等所有费用。协议2.5条对项目部的组建及相关费用的承担进行了约定：甲方项目部的建设费用（含租金）、项目管理费用（包括项目部管理人员中甲方人员工资、项目部全体管理人员（包括乙、丙、丁方在甲方项目统一办公的管理人员）日常办公水电费、生活费、业务费、车辆使用费等）按主合同价的2.7%由乙、丙、丁方按35.24%：55.632%：9.128%的比例承担，由甲方控制包干使用，实际合同工期（自2011年8月1日起计算）超出原合同工期25%及以内的风险由甲方承担，超出合同工期25%的甲方管理费由乙丙丁方按上述比例分摊。协议2.6条对甲方项目部实验室使用费（含设备使用、维修、检定及水电费等）进行了约定：按四方签认的会议纪要（另见附件）由乙、丙、丁方按上述比例相应承担，本项目外送试验费用由乙、丙、丁方各自承担。协议4.5条对质量保证金进行了约定：质量保证金等业主扣款均参照主合同原则执行。协议4.6条对工程奖罚进行了约定：业主或上级部门检查中发生的各类奖罚金如直接针对工点的，则针对相应承包人进行奖罚，否则奖罚金由乙、丙、丁方按上述确定比例分别计算。协议4.7条对优质工程价款进行了约定：根据甲方与业主签订的施工合同文件（以下简称“主合同”）约定，若经竣工验收且评定等级未达到优良，需扣回已支付的优质工程价款。如由于乙方或丙方或丁方任何一方原因导致甲方优质工程价款被扣回，则该损失（包括弥补无过错方）全部由责任方承担。协议5.3条对工程款核算及税费进行了约定：甲方与乙、丙、丁方将单独签订内部承包合同，内部承包合同实行工、料、机分别核算的原则，另签备忘以示明确，由此产生的一切税费由乙、丙、丁方各自承担，核算原则如改变，再签订补充协议予以明确。2011年12月16日，晶通公司（甲方）与其下属的隧道分公司（乙方）签订《内部承包合同》，约定由甲方将广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段福堂隧道、跑石界隧道及其出口至K112+150段路基工程（以下简称“二广高速11标项目”）的实施交由乙方施工，具体的工程范围和数量以工程量清单为准。甲方按内部核算的方法，按本合同明确的方式把该项工程交由乙方完成。其中，合同第4.1条对工程价款进行了约定：乙方负责按附件三本合同《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的价款即人民币贰亿壹仟陆佰肆拾柒万零柒佰零肆元（小写：216470704元）、扣除乙方领用甲供材料款并分摊甲方管理费用后的金额完成本工程的事实及缺陷修复等工作，期中支付及最终结算按乙方实际完成并经甲方确认、业主、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价、扣除乙方实际领用甲供材料价款并分摊甲方费用后进行计算（工程数量和单价详见附件一《工程量清单》）。合同第4.5.1条对质量保证金事项进行了约定：每期支付时扣留当月计量工作量的10%作为质量保证金直至达到合同价5%的扣款限额为止，在合同段交工通过、评分90分或以上，且按要求提交了竣工文件后，业主返还质量保证金总额的50%，缺陷责任期满并竣工验收达到合格，退回质量保证金的30%，剩余质量保证金在本项目完成决算审计无遗留问题后返还；甲方在每次收到业主返还质量保证金后10日内相应返还乙方。合同第4.7条对工程款的支付进行了约定：甲方支付乙方的每笔工程款，乙方必须保证用于本工程，否则甲方有权停止工程款的支付。甲方每次付款前，乙方应按甲方财务要求提供相应金额的正式有效发票给甲方，如乙方不能应甲方财务要求提供相应金额发票及完税资料，甲方有权按合理的税率扣除乙方的工程款并代为缴纳开具税票，因此而产生的相关经济及法律责任由乙方全部承担。合同第4.10条对工程质量处罚进行了约定：本合同工程质量必须达到交通运输部《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80/1-2004）的合格等级且竣工验收时工程质量评分须大于90分。如果因为乙方的原因致受到业主、监理的处罚时，该处罚费用（包括但不限于按附件二《工程质量、安全及文明施工处罚项目一览表》的标准进行处罚）由乙方承担，且该处罚不免除乙方自费进行返工或修复的责任。合同第5.6条对税费负担进行了约定：本项目实施过程中发生的所有相关税费（包括但不限于营业税、城市维护建设税、教育附加税、个人所得税等）和实施本项目当地税务部门需要征收的税费（包括但不限于增值税、矿产资源税等）及其他一切费用已包含在本合同《工程量清单》各工程细目单价以及新增项目的计价单价中，由乙方负责承担。合同第6.4.1条对工程缺陷责任期及质量保修期进行了约定：本工程缺陷责任期2年，质量保修期5年，乙方在此期间须保证本工程的完善及迅速完成有关缺陷的维修。合同第10.4条对工程材料价格进行了约定：用于本工程的一切工程材料的价格波动不影响工程价款，乙方不得因材料的市场价格波动和自身购买价格偏差向甲方提出任何要求。2011年11月18日，晶通公司发布《关于林某某等同志职务聘任的通知》，聘任陈勇即本案源辉公司的法定代表人为晶通公司隧道分公司的总经理。2014年5月26日，源辉公司、晶通公司、广东金岸投资有限公司、韶关市伟德土石方工程有限公司四方在晶通公司的六楼会议室召开会议，会议对金岸公司收取韶关市伟德土石方工程有限公司4000万元保证金、源辉公司2000万元保证金的退还问题及林某某、陈勇作为晶通公司分公司的负责人内部承包工程在战略合作终止后的善后问题的处理进行了讨论。其中，四方对保证金的退还达成了一致意见；对晶通公司与林某某、陈勇的内部承包合作关系问题，晶通公司认可为内部承包关系。据查，晶通公司隧道分公司并没有登记注册，案涉工程的实际施工人为源辉公司，晶通公司对此并无异议。2014年12月31日，二广高速（广东省怀集至连州段）正式通车。2018年11月5日，二广公司与晶通公司就上述标段的工程款进行了结算，其中优质工程款为14970079元，非甲供价差调整为12424634元，罚金为1654500元，缺陷处理费为5290263元。至源辉公司起诉之日，晶通公司共向源辉公司支付工程款合计212832344元。一审法院判决：一、晶通公司在判决生效之日起十五日内，向源辉公司支付尚欠工程款6524705.5元（含质量保证金5396077元）及利息（利息以6524705.5元为本金，应从2018年3月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至款项实际清偿之日止）；二、驳回晶通公司的全部诉讼请求。本案本诉的受理费63321.6元，源辉公司负担10742.2元，晶通公司负担52579.4元；反诉受理费92164.5元，由晶通公司负担。源辉公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判晶通公司向其支付工程款10667917.5元及自起诉之日起至实际还款之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。2.本案的诉讼费及保全费由晶通公司负担。晶通公司亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回源辉公司全部诉讼请求，支持晶通公司的全部反诉请求。即判令源辉公司向晶通公司返还工程款12800645元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率的150%为标准，自起诉之日至实际清偿之日止）；2.本案全部诉讼费由源辉公司承担。二审法院认定事实：一审法院查明的事实属实，二审法院予以确认。另查明，2015年4月24日，晶通公司（甲方）与源辉公司（乙方）签订《梅大11标三河隧道施工班组内部承包合同结算协议书》。约定根据双方签订《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河段）先行标大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》，乙方已按合同规定完成该项目的实施，经双方友好协商，就本项目结算事宜达到一致意见，特签订本结算协议书，供双方共同遵守。第1条本协议结算总价为56579143.2元，扣除个人所得税112328.9元，结算应付款工程款为56466814.3元，至目前已支付工程款51877508.2元，结算可支付工程款4589306.1元。因缺陷责任期未满及一些现场遗留问题未处理完毕，目前需暂扣款4124268.7元（其中质量保证金4011746.9元），结算欠付工程款465037.4元。第2条鉴于本项目业主尚未颁发缺陷终止证书，双方约定在项目竣工验收前发生的缺陷维修费由乙方按实际发生金额相应承担。……第4条本结算中以下项目为暂定数量，最终结算如发生变化，根据甲方与业主的最后结算进行调整。（1）中河砂价格调差补偿：由于业主尚未完善手续，暂按业主暂定的计算方法算得其隧道队发生河砂价格调差为139098.37元；……如后期能争取回来，相应进行调整。……第7条本结算协议与原《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河段）先行标大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》同具有法律效力，本协议书签订后，除本协议书提及事项及结算可付工程款外，乙方不得再以任何理由、提出任何方式的费用的问题。晶通公司提交的《非甲供材调差拆分汇总表》载明河砂调差补偿1439159元。二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合源辉公司、晶通公司的上诉请求与双方当事人的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、晶通公司应否支付河砂调差款；二、优质工程款是否达成支付条件；三、一审判决将质量保证金纳入应付款项目是否合理；四、一审判决认定晶通公司应支付的安全生产费金额是否正确；五、一审判决认定扣减建安费税金（含营业税）、应分摊甲方项目管理费、缺陷处理费、罚款等四项数额是否正确。关于争议焦点一。源辉公司上诉认为业主单位补偿河砂调差款发放给实际施工单位，是对自购河砂的实际施工单位补偿，晶通公司将业主单位发放给施工单位的河砂差价补偿据为己有，对其显失公平。晶通公司认为按照《内部承包合同》第10.4条的规定，源辉公司违背合同约定，缺乏事实和法律依据。经审查，源辉公司与晶通公司签订《梅大11标三河隧道施工班组内部承包合同结算协议书》第4条“本结算中以项目为暂定数量，最终结算如发生变化，根据甲方与业主的最后结算进行调整。（1）中河砂价格调差补偿：由于业主尚未完善手续，暂按业主暂定的计算方法算得其隧道队发生河砂价格调差为139098.37元；……如后期能争取回来，相应进行调整”，以及第7条“本结算协议与原《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河段）先行标大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》同具有法律效力，本协议书签订后，除本协议书提及事项及结算可付工程款外，乙方不得再以任何理由、提出任何方式的费用的问题”的约定，上述约定是双方当事人对《内部承包合同》对市场波动引发工程材料价波动是否予以补偿重新达到新的意思表示，即晶通公司同意对河砂价格调差进行补偿，但需与业主单位协商。故源辉公司主张晶通公司支付河砂调差款符合双方的约定。但源辉公司主张晶通公司支付河砂调差款4143212元的依据是《二广高速11标项目内部合同预算结算书》，晶通公司对该份证据真实性、合法性及关联性不予认可。对此，源辉公司未能提交其他予以佐证，晶通公司提交《非甲供材调差拆分汇总表》证实河砂调差补偿1439159元，故二审法院予以采纳晶通公司提交的该份证据，晶通公司应向源辉公司支付河砂调差款1439159元。关于争议焦点二。按照《协议书》第4.7条的规定，支付优质工程价款的条件是工程达到竣工验收评定优质工程。经查明的事实，二广公司与晶通公司的结算表显示，业主已与晶通公司就优质工程价款进行结算，即达到支付条件。一审判决晶通公司达到支付条件，符合法律规定，予以维持。关于争议焦点三。晶通公司认为一审判决将质量保证金列为“应付款项目”不当，对其显失公平。经审查，按照《内部承包合同》第4.5条的约定，质量保证金从每期应支的进度款中扣留，一审判决认定质量保证金实质为工程款的一部分正确，但其列为“应付款项目”不当，使晶通公司在支付工程款可能存在重复支付的情形。况且《内部承包合同》的约定，质保期为5年。案涉工程已于2014年底交付使用，晶通公司未能举证因源辉公司施工不当导致工程出现质量问题使用质量保证金维修，因此源辉公司主张晶通公司返还质量保证金符合双方的约定，但计算利息不当，予以纠正。关于争议焦点四。双方签订的《安全生产合同》已明确约定安全生产费由晶通公司控制使用，源辉公司应凭有效财务票据申请支付。双方确认源辉公司已提供2478659.95元的发票，对余下未付的款项98789.05元，源辉公司也应提交相应的发票给晶通公司方能提取。综上，晶通公司应向源辉公司支付工程价款总额为282111245元，即第200章190734元+第500章201791272元+变更金额56324795元+合同外奖金2864491元+第100章14051826元+线外补偿费52891元+非甲供材调差（河砂）1439159元，上述共计276715168元，再加上质量保证金5396077元。关于争议焦点五。关于建安费营业税及附加是否存在少算521039.42元的问题。晶通公司提交的证据显示其与二广公司关于梅大11标段的结算，梅大11标段的总工程价款为772558534元，晶通公司提交完税证明是其757333463.3元为缴税基数。上述证据显示，即晶通公司尚有15235070.7元工程款尚未完税。源辉公司作为实际施工人收取工程款，依法纳税是其附随义务。源辉公司应以本案应付款部分的结算额282111245元（即应付款+质量保证金）为缴纳基数，按照双方约定的缴税比例，故源辉公司应承担税金为7338760.63元，但源辉公司对此无上诉，故二审法院予以采纳一审认定金额7486295.6元，还应扣减源辉公司已缴纳税金2138233元。关于一审判决认定分摊甲方管理费2059675.5元是否正确的问题。按照《协议书》的约定，分摊甲方管理费包含两部分，即合同工期内的管理费及超出合同工期外25%的管理费。依查明的事实，源辉公司于2014年年底已撤场，不存在超出合同工期施工的情形，因此一审判决认定按合同工期内计算分摊甲方管理费并无不当，源辉公司再承担超出合同工期外管理费，没有事实依据，二审法院驳回晶通公司该项上诉。关于缺陷处理费的问题。按照《协议书》《内部承包合同》关于缺陷处理费的约定，源辉公司应承担相应的费用。其次，在《梅大11标三河隧道施工班组内部承包合同结算协议书》条款中也对第2条的约定“本项目业主尚未颁发缺陷终止证书，双方约定在项目竣工验收前发生的缺陷维修费用由乙方按实际发生金额相应承担”。晶通公司举证其与二广公司经结算后，应向二广公司支付缺陷处理费5290263元。虽然双方没有约定源辉公司承担该费用具体的份额，但晶通公司主张源辉公司按比例承担137027元，符合双方的约定，对晶通公司的该项上诉，予以支持。关于罚款的问题。一审判决对此作出论述并无不当，不再赘述，对于晶通公司的该项上诉，予以驳回。综上，源辉公司承担费用为63590296.5元，即扣甲供材52670684元、扣建安费税金（含营业税）7486295.6元、应分摊甲方项目管理费2059675.5元、前期工程费用671754元、试验室建设费98848元、试验室检测费9378元、意外伤害保险费273190元、保函续期费172468元、罚款10976.4元、缺陷处理费137027元。如前所述，晶通公司应向源辉公司支付工程价款总额为282111245元，减去源辉公司应承担费用63590296.5元，加上源辉公司已缴纳税金2138233元，晶通公司应付工程款220659181.5元，扣减晶通公司已付工程款212832344元，晶通公司尚欠工程款7826837.5元（其中包含质量保证金5396077元）。利息应以2430760.5元为基数从2018年3月20日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定付款之日止。按照合同的约定，质量保证金支付时间从竣工之日起五年后次日，故不应计算利息。综上所述，源辉公司及晶通公司的上诉理据部分成立，部分应予支持。一审判决认定部分事实不清，部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院判决如下：一、维持广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2019）粤1825民初47号第二项；二、变更广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2019）粤1825民初47号第一项为：晶通公司在判决生效之日起十五日内，向源辉公司支付尚欠工程款2430760.5元及利息（利息以2430760.5元从2018年3月20日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定付款之日止）；三、晶通公司在判决生效之日起十五日内，向源辉公司支付质量保证金5396077元。四、驳回源辉公司其他诉讼请求。一审案件受理费及反诉费按一审判决执行。源辉公司预交的二审案件受理费63321.6元，由源辉公司负担41475.65元，由晶通公司负担21845.95元；晶通公司预交的二审案件受理费98603.87元，由源辉公司负担34018.34元，由晶通公司负担64585.53元。晶通公司在申请再审和再审期间，向本院提交了以下证据：1.广州天河新安会计师事务所（普通合伙）于2020年7月4日出具的应扣缴税款的分析意见、连山壮族瑶族自治县地方税务局城区税务分局于2011年12月22日出具的《应缴税种及申报征收事项核定通知书》，拟佐证二审判决认定源辉公司应承担的案涉工程建安税费的数额错误；2.（2020）粤民申10132号《民事裁定书》，拟证明同类案件认定《内部承包合同》第4.5.1条关于“剩余质量保证金在本项目完成决算审计无遗留问题后返还”的约定有效；3.《付款委托书》《授权委托书》，拟证明源辉公司委托广东省化州市第四建筑工程公司代收工程款、代开发票；4.《广东省连州（湘粤界）至怀集公路第11标合同段河砂价差调整费用》《二广11标河砂数量计算表》《二广11标河砂调差费用汇总表》《关于广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段隧道工程河砂材料价差补偿费用审核意见》《关于二广11标隧道工程——主要地材（中粗砂）调差费用汇总表造价鉴定报告书的审核意见》，拟共同证明假设不按照《内部承包合同》第10.4条的约定，业主批复属于源辉公司的河砂调差款也仅为1439159元，而非源辉公司主张的4143212元;5.《项目调整建安工程费用审计情况明细表》《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目沿线环保水保措施初步验收会议纪要》《广东省连州（湘粤界）至怀集高速公路项目土建11标水保工程合同》《广东省连州（湘粤界）至怀集高速公路项目土建11标水保工程施工合同结算书》，拟共同证明源辉公司施工的隧道工程存在审计核减项，质量保证金尚未达到退还条件；6.《关于11标保修期工程质量缺陷处治有关费用划分的报告》，拟证明源辉公司施工的隧道工程存在工程质量缺陷，监理单位要求核减费用662393元;7.《关于〈广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11标施工合同协议书〉的合同主体变更协议》，拟证明案涉项目业主在2019年6月27日由二广公司变更为广东省路桥建设发展有限公司二广分公司。源辉公司在晶通公司申请再审和再审期间，向本院提交了以下证据：1.《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11标施工合同协议书》《协议书》《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段隧道工程内部承包合同》，拟共同证明项目管理费已在承包价中扣除；2.《关于广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目中粗砂调差的批复》，拟证明源辉公司享有对二广项目中（粗）砂的价格调差款；3.《广东省交通厅印发关于进一步加强公路工程质量保证金管理的若干意见的通知》，拟证明发包人对已交工验收运营满5年以上的工程不得以项目未通过决算审查、审计和竣工验收为由拒不返还质量保证金；4.《〈二广11标隧道工程——主要地材（中粗砂）调差费用汇总表〉造价鉴定报告书》，拟证明经华伦中建建设股份有限公司对源辉公司施工工程中河砂调差款进行造价鉴定，结论意见为可调价的中粗砂数量合计62455.32立方米，价差调整费用合计5076986元；5.华伦中建建设股份有限公司出具的《关于对二广11标隧道工程——主要地材（中粗砂）调差费用汇总表造价鉴定报告疑问的复函》和《关于对晶通公司证据材料的意见》，拟证明晶通公司及其所聘请的审核机构对鉴定报告提出的意见缺乏依据，晶通公司认为隧道部分河砂调差款仅为1439159元与实际不符。本院组织双方当事人对上述相关证据进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：根据源辉公司向晶通公司开具已抵扣税款的分包发票显示，工程款总额为64583239.43元，对应的抵扣税款总额为2211911.21元。故一、二审法院认定源辉公司已缴纳税款2138233元有误，应纠正为2211911.21元。二审法院已认定对晶通公司余下未付的安全生产费用98789.05元，源辉公司应提交相应的发票给晶通公司方能提取。但二审判决在源辉公司应承担费用中未予以扣减，亦应予以纠正。对一、二审查明的其他事实，本院予以确认。另查明，晶通公司提交的《应缴税种及申报征收事项核定通知书》显示，案涉工程应交的税种及税率为营业税3%、城市维护建设税5%、教育费附加收入3%、地方教育附加2%、堤围防护费0.12%。上述税率合计3.42%。此外，源辉公司已向晶通公司开具的分包发票显示工程款总额为64583239.43元，对应的税额为2211911.21元，计算得出的税率亦约为3.42%。2019年6月27日，二广公司、晶通公司与广东省路桥建设发展有限公司二广分公司签订《关于〈广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11标施工合同协议书〉的合同主体变更协议》，案涉工程项目的业主单位由二广公司变更为广东省路桥建设发展有限公司二广分公司。本院再审期间，晶通公司委托诉讼代理人陈菁华律师于2020年12月3日向本院申请签发律师调查令，请求向广东省路桥建设发展有限公司二广分公司调查收集《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目沿线环保水保措施初步验收会议纪要》及其附件、《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建11标水保工程合同》《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建11标水保工程施工合同结算书》，拟证明源辉公司施工的隧道工程水保验收未通过，业主将水保工程切割给广东冠粤路桥有限公司施工，并将水保工程结算价388632元从晶通公司工程款中核减。本院认为该调查事项属于晶通公司新主张的事实，不宜在本案再审阶段处理，晶通公司可另循途径主张。故本院决定不予签发律师调查令，并已及时告知陈菁华律师。源辉公司于2020年12月24日向本院申请对河砂调差补偿款委托有资质的机构进行鉴定。晶通公司于2021年1月11日向本院提交《调查取证申请书》，申请本院发函向广东省路桥建设发展有限公司二广分公司调查以下事实：1.晶通公司依据2018年8月20日《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11标施工合同补充协议（非甲供材料调差）》取得的河砂调差金额12472858元中500章（隧道工程）所占金额；2.业主除此以外还有无就上述第11标隧道工程向晶通公司进行河砂调差补偿；3.业主就“广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11标”进行河砂补偿的工程清单范围是否只针对200章至600章。鉴于双方在一审时均同意按源辉公司提交的《结算表争议汇总及意见（补正版）》所列工程款项目进行核对结算，未委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，且本案现有证据已足以认定双方争议的河砂补偿款数额，故本院对源辉公司的鉴定申请和晶通公司的调查申请均不予准许。本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。围绕晶通公司和源辉公司的再审请求及理由，本案的争议焦点归纳为：第一，二审判决是否存在重复计算质量保证金以及质量保证金是否达到返还条件的问题；第二，源辉公司应否承担2059675.5元项目管理费的问题；第三，河砂调差款是否属于案涉工程款的应付款项以及数额认定问题；第四，优质工程款是否达到支付条件的问题；第五，源辉公司应承担的税费总额问题。关于第一个争议焦点，二审判决是否存在重复计算质量保证金以及质量保证金是否达到返还条件的问题。案涉《内部承包合同》第4.5条约定，质量保证金从每期应支付的进度款中扣留。从源辉公司提供的预结算书中亦反映出质量保证金属于工程款的一部分，列入“应暂扣款”一项。二审判决在计算工程价款总额时，未将质量保证金从应付工程款中扣减，反而在已包含质量保证金的工程价款总额上再另外加上质量保证金，存在重复计算的情形，应予以纠正。至于质量保证金是否达到返还条件的问题。案涉《内部承包合同》第4.5.1条约定：“在合同段交工通过、评分90分或以上，且按要求提交了竣工文件后，业主返还质量保证金总额的50%，缺陷责任期满并竣工验收达到合格，退回质量保证金的30%，剩余质量保证金在本项目完成决算审计无遗留问题后返还；甲方在每次收到业主返还质量保证金后10日内相应返还乙方。”晶通公司据此主张质量保证金未达到返还条件，提交由业主单位广东省路桥建设发展有限公司二广分公司盖章的《情况说明》，载明案涉项目尚未竣工验收，业主暂扣结算价2%的质量保证金要在项目完成竣工验收、完成审计部门和行业主管部门造价审核后才能予以全部返还。但案涉工程已在2014年年底交工验收并通车，缺陷责任期2年已经届满，质保期5年亦已届满。晶通公司未能举证证明案涉工程存在因源辉公司施工不当导致产生质量问题，源辉公司主张晶通公司返还质量保证金依据充分，本院予以支持。关于第二个争议焦点，源辉公司应否承担2059675.5元项目管理费的问题。从案涉《内部承包合同》第4.1条约定“乙方负责按附件三本合同《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的价款即人民币贰亿壹仟陆佰肆拾柒万零柒佰零肆元（小写：￥216470704元）、扣除乙方领用甲供材料款并分摊甲方管理费用后的金额完成本工程的实施及缺陷修复等工作……”的表述来看，源辉公司应分摊的项目管理费用仍包含在双方约定的主合同价216470704元范围内。一审法院根据案涉《协议书》第2.5条“甲方项目部的建设费用（含租金）、项目管理费用（包括项目部管理人员中甲方人员工资、项目部全体管理人员包括乙、丙、丁方在甲方项目统一办公的管理人员日常办公水电费、生活费、业务费、车辆使用费等）按主合同价的2.7%由乙、丙、丁方35.24%：55.632%：9.128%的比例承担，由甲方控制包干使用”的约定，以《内部承包合同》的主合同价216470704元×2.7%×35.24%计算出源辉公司应承担的项目管理费为2059675.5元，并将上述项目管理费列入案涉工程款的扣减项，符合上述合同约定，并未超出晶通公司的诉讼请求。一审判决后，源辉公司未对上述项目管理费提出上诉，二审判决维持上述项目管理费的认定，并无不当。源辉公司再审主张一、二审法院对该项目管理费存在重复扣减以及超出晶通公司诉讼请求，均缺乏事实和法律依据。关于第三个争议焦点，河砂调差款是否属于案涉工程款的应付款项以及数额认定问题。虽案涉《内部承包合同》第10.4条约定“用于本工程的一切工程材料的价格波动不影响工程价款，乙方不得因材料的市场价格波动和自身购买价格偏差向甲方提出任何要求”，但鉴于业主单位已将河砂调差补偿款实际发放给晶通公司，基于公平原则，晶通公司应向案涉工程的实际施工人源辉公司支付相应的河砂调差补偿款。至于数额认定问题，源辉公司主张河砂调差补偿款为4143212元，并提交预结算书和《〈二广11标隧道工程——主要地材（中粗砂）调差费用汇总表〉造价鉴定报告书》据以证明。但预结算书未经晶通公司确认，不能作为双方最终结算依据。《〈二广11标隧道工程——主要地材（中粗砂）调差费用汇总表〉造价鉴定报告书》系源辉公司单方委托，用于鉴定的资料未经晶通公司确认，且鉴定报告所依据的河砂用量以及河砂价差超出风险范围的月份亦未经业主、监理单位确认，故本院不予采信。源辉公司还主张按《协议书》约定的工程量比例计算河砂调差补偿款，亦与各施工单位实际发生河砂调差补偿的客观事实不符。据晶通公司再审期间提交的《二广11标河砂数量计算表》和《二广11标河砂调差费用汇总表》反映，属于源辉公司的河砂调差补偿款为1439159元。该表系依据监理单位盖章确认的《广东省连州（湘粤界）至怀集公路第11标合同段河砂价差调整费用》反映的河砂数量和调差费用制作形成，事实依据较为充分，亦与晶通公司一审提交的《非甲供材调差拆分汇总表》载明的河砂调差补偿款一致。源辉公司主张《广东省连州（湘粤界）至怀集公路第11标合同段河砂价差调整费用》是业主单位、监理单位和晶通公司三方串通的结果，缺乏证据证明。故二审法院认定晶通公司应向源辉公司支付河砂调差款1439159元，并无不当。关于第四个争议焦点，优质工程款是否达到支付条件的问题。晶通公司主张优质工程款未达到返还条件，在申请再审期间提交了有业主单位广东省路桥建设发展有限公司二广分公司盖章的《情况说明》，内容载明：“业主暂扣优质工程价款（该项总额的20%），需在本项目竣工验收达到优良等级后才能支付。”二广公司与晶通公司的结算表显示双方已就优质工程价款进行了结算，案涉工程早已交工验收并通车，没有证据证明源辉公司对案涉工程迟迟未竣工验收和评定等级存在过错。故二审法院认定晶通公司应向源辉公司支付优质工程款，亦无不当。关于第五个争议焦点，源辉公司应承担的税费总额问题。案涉《内部承包合同》第5.6条约定本项目实施过程中发生的所有相关税费均由源辉公司负责承担。连山壮族瑶族自治县地方税务局城区税务分局于2011年12月22日出具的《应缴税种及申报征收事项核定通知书》显示，案涉工程应交的税种及税率为营业税3%、城市维护建设税5%、教育费附加收入3%、地方教育附加2%、堤围防护费0.12%。上述税率合计为[3%+3%×（5%+3%+2%）+0.12%]＝3.42%。此外，源辉公司已向晶通公司开具的分包发票总额为64583239.43元，对应的税额为2211911.21元，计算得出的税率亦约为3.42%，可与上述计算所得总税率相印证。源辉公司虽主张案涉工程可能存在税收优惠，但未能提供证据予以证明。综合上述事实，本院按3.42%的税率计算源辉公司就案涉工程应承担的税费。案涉工程应付款276715168元对应的税费总额应为9463658.75元，源辉公司开具的分包发票仅抵扣税额2211911.21元，故剩余税费差额部分7251747.54元应从案涉工程款中予以扣除。一、二审核算源辉公司应承担的税费数额错误，本院予以纠正。综上，案涉工程应付款为276715168元（含质量保证金5396077元）：第200章190734元+第500章201791272元+变更金额56324795元+合同外奖金2864491元+第100章的数额14051826元+线外补偿费52891元+河砂调差补偿款1439159元。源辉公司应承担费用为63454537.49元：扣甲供材金额52670684元、前期工程费用671754元、实验室建设费98848元、实验室检测费9378元、意外伤害保险费273190元、保函续期费172468元、项目管理费2059675.50元、罚款10976.4元、缺陷处理费137027元、建安费营业税及附加7251747.54元、安全生产费用98789.05元。上述二项相减，晶通公司最终应付工程款（含质量保证金5396077元）213260630.51元。晶通公司已付工程款212832344元，仍应向源辉公司返还质量保证金428286.51元。鉴于双方对逾期返还质量保证金的利息并无约定，且晶通公司依据合同约定未予返还亦不存在恶意拖延，故二审判决认定不应计算利息，并无不当。综上所述，源辉公司的再审请求不能成立，应予驳回；晶通公司的再审请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省清远市中级人民法院（2019）粤18民终3618号民事判决和广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2019）粤1825民初47号民事判决；二、广东晶通公路工程建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内，向湖北源辉建设工程有限公司返还质量保证金428286.51元；三、驳回湖北源辉建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广东晶通公路工程建设集团有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费63321.6元，由湖北源辉建设工程有限公司负担59642.6元，广东晶通公路工程建设集团有限公司负担3679元；反诉案件受理费92164.5元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担。湖北源辉建设工程有限公司预交二审案件受理费63321.6元，由湖北源辉建设工程有限公司负担41323.6元，广东晶通公路工程建设集团有限公司负担21998元；广东晶通公路工程建设集团有限公司预交二审案件受理费98603.87元，由湖北源辉建设工程有限公司负担35369元，广东晶通公路工程建设集团有限公司负担63234.87元。本判决为终审判决。审判长 杨 靖审判员 李 磊审判员 麦晓婷二〇二一年五月十七日书记员 郭建惠