河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫03民终2598号上诉人（原审原告）：何春华，男，1964年8月20日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：高蕾，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩朝斐，河南惠人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：洛阳建工集团有限公司，住所地河南省洛阳市西工区凯旋东路19号。法定代表人：李宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢小迁，河南松盛永进律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：朱国兵，男，1966年4月21日出生，汉族，住江苏省泰兴市。上诉人何春华因与被上诉人洛阳建工集团有限公司（以下简称建工集团）、朱国兵债权转让合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2021）豫0329民初951号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。何春华上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令一审法院对本案进行审理；3.诉讼费用由建工集团、朱国兵承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，2019年6月8日，朱国兵因故将其对建工集团的债权转让给何春华，并于当天通知到建工集团(有债权转让通知书和快递送达回执为证)向何春华履行上述债务。朱国兵向何春华转让债权的行为，符合《中华人民共和国民法典》第545条、546条关于债权转让的规定，是其真实意思表示，是受法律保护的债权转让行为。其次，双方均未提及“第三人朱国兵债权转让行为可能存在反悔的情形”，一审认定事实不符合案件的客观事实。最后，何春华是建工集团的合法债权人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，本案原告是适格主体。2.一审法院适用法律错误。一审法院裁定认定的“第三人朱国兵经传票传唤，无正当理由不到庭…据此认定原告起诉主体不适格，驳回何春华的起诉”适用法律错误。关于第三人无正当理由拒不到庭的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十六条、第二百四十条的规定，本案应当适用缺席判决的规定，而不是驳回何春华的起诉；而且结合本案中的事实和证据，本案中的情形亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的“驳回起诉”的七种情形之一，一审法院“驳回起诉”的裁定并无法律依据。3.本案在一审法院立案之时，双方均认可由一审法院摇号确定的鉴定机构即对涉案工程量做出了鉴定，而一审法院在确定2020年12月3日的开庭日期后，由于建工集团提出管辖异议，一审法院即裁定驳回了何春华的起诉，在何春华上诉后，二审法院指令此案由一审法院继续审理。一审法院以“存在第三人可能反悔”的理由又驳回何春华的起诉，属于认定事实错误、适用法律错误。建工集团辩称，一审法院驳回何春华的一审起诉并无不当。1.何春华所受让的债权不能成立，其不具有诉权。首先，朱国兵在（2018）豫0329民初1261号民事案件中为了主张工程款，出示了由其个人出具并加盖其单方刻制的建工集团隆泰花园项目部印章的结算单，但是该结算单没有被法院认定，朱国兵主张工程款的诉讼请求没有被支持，因此在朱国兵再没有与建工集团进行结算或者有其他证据能够证明已完工工程量的情况下，朱国兵就案涉工程对于建工集团仍然不具有明确的债权。因此朱国兵与何春华所签订的债权转让协议从形式上只是该二人的单方意思表示，协议内容并不当然具有真实性，并不能证明朱国兵对于建工集团享有500余万元的债权的事实，因此朱国兵通过债权转让协议所转让的债权并不能成立。其次，何春华庭审称施工资料无法提供是因为朱国兵不配合，既然朱国兵对于鉴定以及提供材料不配合，那么本案中的债权转让行为本身是否是双方的真实意思表示、债权转让行为是否真实就存在合理怀疑。而朱国兵在法院多次通知的情况下，仍拒不到法院说明情况，一方面说明本次“债权转让”不真实，另一方面也说明朱国兵所转让的债权也不能成立。实际上朱国兵就是因为没有新的证据材料和事实来证明具有另行主张权利的条件，而通过债权转让这一方式，来规避前诉判决的不利结果。2.何春华本次起诉属于重复起诉，应当依法驳回起诉。虽然本案是债权转让合同纠纷，但本案中的何春华起诉的工程款系从朱国兵处受让的工程款债权，而朱国兵曾就案涉工程款进行过诉讼，已经由一审法院进行过审理并作出（2018）豫0329民初1261号生效民事判决，驳回了朱国兵主张工程款的诉讼请求。何春华称朱国兵现在有新的结算材料，能够证明已完工的工程量，并且在诉前的司法鉴定程序中作为检材提交，因此按照一审法院（2018）豫0329民初1261号民事生效判决中的认定，朱国兵有权另行主张权利，继而何春华有权基于朱国兵的债权转让而提起本次诉讼。但是在本案中，何春华仅在诉前的司法鉴定中出示了朱国兵出具的结算单，没有提交其他证据，同样为朱国兵出示的结算单已经在（2018）豫0329民初1261号民事判决中被法院认定不具有证明已经进行结算的效力，而何春华在诉前鉴定时提交的结算单也是由朱国兵个人出具的，在诉前鉴定程序中建工集团并未认可，而一审庭审中何春华也没有作为证据提交，未经庭审审查，因此并不当然具有证明已完工工程量的效力，按照（2018）豫0329民初1261号民事判决的认定，朱国兵是不具有另行提起诉讼的权利，因此何春华也没有权利基于朱国兵的债权转让行为提起本次诉讼。虽然本案中的一审原告是何春华，但实质上是朱国兵因前诉的不利判决结果，为了规避再审，由何春华是代表朱国兵向建工集团主张工程款，本案诉讼请求实质上也是否定前诉的判决结果，因此何春华本次起诉属于重复起诉。综上，一审法院驳回何春华的一审起诉并无不当。朱国兵未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。何春华向一审法院起诉请求：1.判令建工集团立即支付何春华工程款人民币10925025元及利息202674.39元，共计129517689元；2.判令建工集团承担鉴定及诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，建工集团与泰德置业签订《隆泰花园工程施工承包合同》一份，双方约定泰德置业为发包方(甲方)，建工集团为承包方(乙方)，由泰德置业将隆泰花园1号、2号楼发包给建工集团。同时，该合同第二项第2.3条约定“承包人承包施工范围内和发包人指定分包、由承包人承包管理范围内的工程(除甲方分包外)均由承包人负责竣工验收”。第三项3.1条约定“本工程釆用以实结算承包方式”。第十一项约定“承包人须交纳人民币300万元的履约保证金(现金或转账)，承包人应在本合同签订时交纳。履约保证金为无息保证金。履约保证金返还日期：(1)主体10层结顶返还保证金50%；(2)主体封顶返还完剩余的保证金”。第十三项约定了违约责任。该合同由建工集团和泰德置业加盖公章，并由马世欣以建工集团委托代理人身份在该合同上签名。2013年7月1日，朱国兵（乙方）与建工集团（甲方）签订内部承包协议一份，协议约定：一、甲方承揽隆泰花园工程，乙方包工包料组织施工。二、甲方负责与建设单位签订工程合同，乙方按工程总造价的1%给甲方交纳管理费…十二、本工程履约保证金由乙方交纳。在本协议签订后一周内付清，否则本协议作废该协议由朱国兵在乙方处签名，马世欣代表建工集团在甲方处签名。2013年5月7日，朱国兵向建工集团转账200万元，同日，建工集团向泰德置业转账200万元，泰德置业向建工集团出具收到隆泰花园履约保证金(1号楼、2号楼)200万元收据一份。2013年6月25日，朱国兵向泰德置业转账100万元，2013年7月2日泰德置业向朱国兵出具收到保证金100万元的收据一份。上述合同及协议签订后，朱国兵开始进场施工，后涉案工程停工。2016年，朱国兵将建工集团、泰德公司作为被告以建设工程施工合间纠纷诉讼来院，诉讼请求:1、判令建工集团立即返还朱国兵垫付的工程保证金300万元；2、判令建工集团立即支付久付朱国兵的工程款4406883.02元；3、判令建工集团立即向朱国兵支付工程款延迟赔偿金926116.984元；4、判令泰德置业对上诉债务承担连带责任；5、诉讼费由建工集团、泰德置业共同承担。一审法院于2017年8月11日作出(2016)豫0329民初3874号民事判决，建工集团不服，提出上诉，河南省洛阳市中级人民法院于2018年1月22日作出(2017)豫03民终6864号民事裁定书，发回一审法院重审。2018年7月30日，泰德公司（甲方）与建工集团（乙方）签订协议书，约定：1、因隆泰花园1号、2号楼长期不能施工，现经甲乙双方协商同意合同终止。2、该协议签订后3日内，甲方退还乙方保证金100万元，剩余200万元保证金90日内全部退还乙方….4、乙方原施工部分决算问题，按以下办法处理：（1）、打桩、降水、边坡支护，各施工队如同意直接与甲方结算，甲乙双方均予以认可。（2）、其他已完工的项目及费用，甲乙双方30日内共同协商确认，确认后30日内，甲方向乙方支付完毕，30日内如无确认，此条在此协议内作废…。(2016)豫0329民初3874号民事案件发回重审后，该院另行组成合议庭进行了审理，对朱国兵主张的工程价款认为：建工集团与朱国兵之间签订的转包协议无效，但可以参照协议约定主张工程价款。朱国兵能够主张工程款的前提是工程经竣工验收合格或者对已经完工的工程量进行了结算。本案中，各方认可工程没有完工，朱国兵主张已完工工程款的依据为结算单及现场签证，但该结算单只有实际施工人朱国兵本人的签字和加盖“建工集团隆泰花园项目部”的印章，该印章为朱国兵单方刻制和管理使用，建工集团对此不予认可。仅凭结算单不能认定建工集团与朱国兵实际结算的事实。同时各方均没有申请对已完工工程量进行鉴定，无法确认朱国兵实际施工量，朱国兵主张的4406883.02元工程款无法律和事实依据，其主张的工程款延迟支付赔偿金926116.984元不予支持。朱国兵可在与建工集团进行结算或者能够确认实际施工量后另行主张权利。对朱国兵主张的泰德置业责任承担问题认为：朱国兵与泰德置业不具有合同关系，双方不具有合同相对性，朱国兵不能依据合同关系要求泰德置业承担责任，但泰德置业如欠付承包人建工集团的工程款，则其应在欠付工程款范围内承担责任。本案中，从建工集团与泰德置业在2018年7月30日签订的协议书第4条中可以看出，在签订上述协议时，双方并没有实际结算。在庭审中，建工集团自述没有与泰德置业结算，朱国兵要求建工集团、泰德置业返还保证金的诉求于法有据，该院予以支持，其他诉求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，2019年4月19日本院做出（2018）豫0329民初1261号民事判决书，判决：一、建工集团、泰德置业向朱国兵连带返还工程保证金300万元；二、驳回朱国兵的其他诉讼请求。该判决书一审生效。另查明，2020年5月，陟乃强将建工集团诉至该院，诉讼请求：1、判令建工集团支付欠款600000元及违约金212000元(自2018年11月1日起按年利率24%计算至2020年4月20日)，2020年4月20日之后违约金按照年利率24%计算至实际付清之日；2、诉讼费由建工集团承担。庭审查明，2013年，陟乃强经常从事工程建设劳务承包经营活动，向建工集团提出参与工程建设，建工集团同意将工程劳务部分分包给其施工队完成，并以洛阳建工集团有限公司隆泰花园项目部的名义与陟乃强订立了《建筑工程劳务承包协议》，在该承包协议中，双方对工程概况、劳务承包的内容与范围、工期、质量、工程的单价结算及保证金等事项均作了约定。协议签订后陟乃强按建工集团要求向其交纳了保证金40万元，并组织工人进场进行临时建筑搭建、施工场地清理等工作。由于开发商资金等原因，隆泰花园工程迟迟无法正式开工，陟乃强施工队被迫退出施工。经建工集团工程项目负责人朱国兵与原告陟乃强于2016年5月进行清算，确认应支付陟乃强投入的保证金及其他损失共计110万元，从开发商泰德置业退还给建工集团的保证金中扣除。经相关方多次协商，泰德置业于2018年7月首批退还建工集团工程保证金100万元。建工集团并未立即将此款支付陟乃强，陟乃强带领工人向建工集团讨要，双方于2018年8月3日达成《协议书》，建工集团承诺在泰德置业首批支付的100万元中拿出50万元，于一周内支付给陟乃强；剩余60万元，在泰德置业再退还保证金后或2018年10月30日前一次性支付完毕；如不能按时支付，按每日1%向陟乃强支付滞纳金。后建工集团未按承诺的时间向陟乃强支付剩余60万元，2020年9月2日，该院做出（2020）豫0329民初1364号民事判决书，判决：建工集团向陟乃强支付欠款60万元及滞纳金(以60万元为基数，自2018年11月1日按年利率24%至判决确定的履行期限截止之日)。建工集团不服，提出上诉，二审审理后认为，一审查明的事实基本清楚，具体处理不当，予以纠正。2020年11月13日，河南省洛阳市中级人民法院做出（2020）豫03民终7368号民事判决书，判决：一、撤销河南省伊川县人民法院(2019)豫0329民初1364号民事判决；二、建工集团于判决生效之日起十五日内向陟乃强支付欠款60万元及滞纳金(以60万元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；2019年8月20日至欠款清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。该判决已生效。2020年10月20日，何春华持债权转让协议将建工集团诉至该院，要求给付涉案工程款。诉前申请鉴定，2020年9月2日，洛阳敬业工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，对朱国兵“现场已完工工程量”中的4185958.904元无法认定；对“现场已完工工程量单编号03、04”68756元无法认定；认定“伊川县隆泰花园1#，2#楼朱国兵签字工程量造价为1068063.26元（其中直接费641743.40元，间接费36334.34元，利润23449.98元，不参与取费部分税后342592.40元，社保费单列24439.24元）。2019年6月8日，朱国兵将建工集团拖欠的工程款5333000元债权转让给何春华，并通知到建工集团。一审法院认为，本案系债权转让纠纷，在工程款数额确认上，经相关鉴定机构确认，有些因证据不足，暂无法认定，认定的数额为1068063.26元。对该数额，因生效判决确认建工集团与朱国兵之间签订的转包协议无效，工程量造价中的间接费36334.34元，利润23449.98元，社保费24439.24元，共计84223.56元，不应有原告享有；陟乃强介入该工程施工，所签《建筑工程劳务承包协议》加盖第三人朱国兵单方刻制和管理使用的“建工集团隆泰花园项目部”的印章，对何春华诉求其鉴定结论中的“不参与取费部分税后342592.40元”由何春华获得，法庭不能排除合理怀疑，法院暂不予以认定支付给何春华。朱国兵将建工集团拖欠的工程款转让给何春华，在何春华是否享有诉权的认定上，朱国兵经传票传唤，无正当理由不到庭，庭审后与朱国兵沟通就债权转让问题提交陈述意见书，其仍迟迟不予提交，其参与诉讼主要证明债权转让是否是朱国兵的真实意思表示，其不到庭，该债权转让可能存在朱国兵又反悔的情形，故对何春华提交的债权转让证据，法庭不能排除合理怀疑。据此认定何春华起诉主体不适格，应驳回起诉。2021年3月22日，建工集团申请追加泰德公司为被告参加诉讼，本案从合同相对性角度考量，不予追加。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，裁定：驳回何春华的起诉。一审案件受理费8228元，退还何春华。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。何春华提交如下证据：伊川县隆泰花园1号、2号楼已完工程结算单，以及10份现场已完工程量单。证明：朱国兵当时已完工程量，应该依据已完工程量单向建工集团主张债权，因为朱国兵和建工集团有合同，朱国兵是涉案工程的实际施工人。洛阳建工集团质证认为，证据都是复印件，不具有真实性。并且是其单方出具的，不予认可。上面所谓的项目部印章，一审法院已经查清是朱国兵自己单方刻制并管理使用的。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案为债权转让合同纠纷，双方争议的焦点在于被转让的债权是否真实存在，即朱国兵是否对建工集团享有1092502.5元欠款及利息的债权。本案中，何春华主张建工集团将工程承包给朱国兵实际是施工，且朱国兵与建工集团之间已经进行结算，建工集团对结算的事实不予认可，何春华提供的朱国兵与建工集团之间于2011年11月10日签订的结算单及2016年11月10日的10份现场已完工程量单，建工集团均不认可，且结算单及工程量单上加盖的印章均显示为“洛阳建工集团有限公司隆泰花园项目部”，该印章已经另案生效法律文书认定为朱国兵私刻且管理使用，洛阳敬业工程造价咨询有限公司以上述结算单及工程量单为鉴定资料所作出的鉴定意见书真实性本院无法认定，至此本案所涉被转让的朱国兵与建工集团之间的债权并不具有真实确定性，故根据现有证据，不能确定何春华系本案的适格原告，其起诉依法应予驳回，何春华有关其具有本案原告诉讼主体资格及本案应指令一审法院审理的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。综上所述，何春华的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  付爱丽二〇二一年五月三十日法官助理傅艺林书记员杨伯钊