辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终4318号上诉人（原审被告）：刘璇，男，汉族，1986年1月10日，住所地：吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：陈堃，辽宁成功金盟律师事务所。被上诉人（原审原告）：沈阳市百茗商贸有限公司，住所地沈阳市大**前进街道办事处后陵村。法定代表人：邱雪，职务经理。委托诉讼代理人：赵婉婷，上海海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人刘璇因与被上诉人沈阳市百茗商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初3451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘璇上诉请求：请求撤销(2020)辽0104民初3451号民事判决，发回重审或予以改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、判决书中以上诉人通过案外人辽宁祁小奇科技有限公司招聘为被上诉人从事网上店铺后台运营工作而认定上诉人与被上诉人之间未形成劳动关系，该前提和结论之间不存在因果关系，并且与事实不符；判决书中关于工资标准的认定错误，上诉人的工资并不是每个月都是2500元。沈阳市百茗商贸有限公司辩称，本案一审期间，我方作为一审原告，已就所提诉讼请求递交了数份佐证材料，证据充分，均得到审判机关的认可和支持。而一审被告、现二审上诉人刘璇当庭提供的几幅微信图片、若干微信语音，根本无法证明其本人与一审原告一方构成劳动关系，理所当然被一审法院所否定。我先针对二审上诉人的上诉状表达的诉求予以驳斥，请法庭明鉴。请法庭注意，上诉人上诉状第二页第4自然段开头的表述是“虽然案外人（指祁小奇公司）与被上诉人（一审原告，即我方百茗商贸公司）之间有合作关系，但是上诉人（指一审原告本人，即刘璇）是作为被上诉人的员工与其对接而形成的联系，不能因此就认为上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。”这段话说明，上诉人承认自己与祁小奇公司有着“与其对接形成的联系”。而自从诉讼开始以来，无论是在一审应诉和二审上诉中，上诉人刘璇一概竭力否认与祁小奇公司有任何联系。这份上诉状的叙述，足以证明，他的所有否认与这段话自相矛盾，无法自圆其说。其次、一审被告在二审上诉状中，先后提出自己不是祁小奇公司员工，而与一审原告构成劳动关系的三条理由完全没有道理。第一条理由，是说他从未去过祁小奇公司，也未见过祁小奇公司老板，未在祁小奇公司打卡上班、没有享受祁小奇公司福利待遇。我方认为，这条理由是无耻的谎言。刘璇之前并未干过网上运营工作，多次回祁小奇公司进行技术培训，现在居然说从没有去过祁小奇公司。是否打卡、是否有福利待遇，是否有职业规划，这都是刘璇应该在入职时与祁小奇公司的约定，有或没有都与百茗公司无关，说的好像他在百茗公司就有打卡记录，就有福利待遇就有职业规划是的，再有关于福利待遇，像祁小奇这样小微型企业有没有福利，我想上诉人的代理律师比谁都清楚，后文会提到其代理了多个祁小奇员工起诉祁小奇公司。第二条理由，是说他在一审原告单位百茗商贸公司从事的工作，并非都是网络推广和电脑操作，还曾经为一审原告在电脑上打单、注册公众号、干杂活、去铁岭加盟店办事等等，以此证明自己似乎与百茗商贸公司构成劳动关系。这条理由同样站不住脚。因为作为祁小奇公司派驻的员工，依照双方合同规定，刘璇在一审原告单位每天的具体工作，就包括网络推销产品，销售下单打单等等，做了什么工作都是要有证据证明，不能凭空捏造。第三条理由，是说他如果是祁小奇公司的劳务承包人员，完全可以不必到一审原告百茗商贸公司上班，在家用电脑操作就可以，以此证明自己是百茗商贸公司的员工。这个理由更是站不住脚的。稍有B2B、C2C网络平台销售知识的人都知道，网络推销需要随时对需要推介的产品进行拍照、设计、制版、上线等操作，这其中的主要程序都需要在店里实际操作，并非像上诉人所说，只需在家远程操作就可以的。实际上，这些事情，作为上诉人的刘璇完全清楚，现在他之所以不顾事实地进行这样的辩解，说穿了，无非就是为了瞒天过海，证明自己与百茗商贸公司构成劳动关系而已。刘璇向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告不存在劳动关系，不承担被告的工资、双倍工资和赔偿金。2、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月，被告经案外人辽宁祁小奇科技有限公司在智联招聘平台发布的招聘信息入职，为原告从事后台运营工作，约定月工资2500元。2019年7月9日，双方终止了劳动关系。原告拖欠被告2019年2月1日至2月15日的工资1500元。另查明，2017年12月13日，原告（乙方）与案外人辽宁祁小奇科技有限公司（甲方）签订网上平台店铺独家运营合同一份。合同约定：乙方委托甲方在中国大陆地区的电子商务平台申请并建设网上店铺，并委托甲方独家运营，合作期限2年至2019年12月12日止；在协议合作期限内，未经甲方书面同意，乙方不得自行委托或另行委托第三方进行网络营销行为；乙方需向甲方支付基础服务费9万元。2018年8月11日，双方又签订补充协议一份。该协议约定：2018年8月中旬，甲方将派一名技术人员，免费协助乙方网上运营，该名技术人员的工资由乙方垫付，从乙方欠付甲方软件费用中扣除。另查明，被告刘璇于2019年7月25日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、请求支付违法解除双倍赔偿金6600元；2、支付工资1000元；3、支付2019年年假工资2276元；4、支付加班费36850.5元；5、支付未签订劳动合同双倍工资72600元。2019年11月11日该委出具沈大劳人仲字（2019）159号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人沈阳市百茗商贸有限公司向申请人刘璇支付工资2500元；二、被申请人沈阳市百茗商贸有限公司向申请人刘璇支付赔偿金6600元；三、被申请人沈阳市百茗商贸有限公司向申请人刘璇支付未签订劳动合同双倍工资33000元。原告不服，诉至法院。一审法院认为，被告是通过案外人辽宁祁小奇科技有限公司的招聘为原告从事网上店铺后台运营工作，未与原告形成劳动关系。故对原告诉请确认原告与被告不存在劳动关系，不承担被告的双倍工资和赔偿金的诉讼请求应予支持。但原告应按与案外人的委托合同垫付被告2019年2月1日至2月15日的工资1500元。被告的其他诉讼请求依法应予驳回。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告沈阳市百茗商贸有限公司于本判决生效后3日内支付被告刘璇工资1500元；二、驳回被告刘璇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。二审中，上诉人围绕其上诉请求提交了2份新证据。证据一，祁小奇公司规章制度、2019年2月-4月考勤记录表、2019年3月-4月祁小奇工资核算表、聊天记录2张、小太阳发送给案外人的考勤记录、祁小奇公司员工的一审判决书和仲裁裁决书，用于证明：刘璇不是祁小奇公司的员工，祁小奇公司出台规章制度所有员工都在规章制度签字里面无刘璇名字。工资核算表和考勤记录表也无刘璇信息，该证据来源为祁小奇公司员工王小东与祁小奇公司劳动争议案件涉及的证据。证据来源可靠均可去法院调卷。王小东的仲裁和判决书中有对以上证据的论述供法官参考。证据二，截图照片，用于证明：上诉人工作内容涉及为邱雪定车票为上诉人注册公众号，填写资料打单。出差去上诉人铁岭分店拿货，去大东区取货。这些工作内容证明上诉人在被上诉人处工作双方应当承认劳动关系。被上诉人质证称：1.祁小奇公司已经出具了明确确认的是其员工的盖章证明，在一审庭审中已经提交，上诉人提交的该份规章制服的真实性，关联性，均有异议，祁小奇公司是否管理制度有序不是本案审查的核心。不能证明刘璇不是祁小奇公司的员工，对于工资核算表和考勤记录表真实性存在异议，考勤表就是普通电子版打印可以任意伪造，对于案外人王小东的仲裁和判决书，代理律师均是本案陈律师，符合被上诉人答辩中的观点。祁小奇公司的大部分员工均未主张未签劳动合同二倍工资。2.证据二无法体现刘璇与沈阳市百茗商贸有限公司字样，真实性，关联性，均有异议，无法证明其为沈阳市百茗商贸有限公司工作，车票即没有名字也没有票号。本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：上诉人提交的证据无法证明其待证事实，本院对上述二份证据均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：双方之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，只有同时具备上述三个构成要件，才能确认用人单位和劳动者之间存在劳动关系。本案中，上诉人从事的工作系网上店铺后台运营，根据被上诉人提供的其与案外人辽宁祁小奇科技有限公司（甲方）签订的网上平台店铺独家运营合同及“茶城对接群”网上群聊内容等证据可以看出，该项业务已被外包给辽宁祁小奇科技有限公司，且上诉人即无证据系由被上诉人招聘入职，又无证据证明双方之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中规定的要件，故本院对上诉人的上诉主张不予支持。关于上诉人提出的一审法院认定上诉人的月工资标准有误问题，一审判决中并未认定上诉人月工资2500元的事实，而只是认定“2018年8月，被告经案外人辽宁祁小奇科技有限公司在智联招聘平台发布的招聘信息入职，为原告从事后台运营工作，约定月工资2500元”，故上诉人该项主张无事实和法律依据。另外，上诉人在一审中并未作为原告提出诉讼请求，故一审法院判决驳回上诉人的其他诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初3451号民事判决第一项；二、撤销沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初3451号民事判决第二项“二、驳回被告刘璇的其他仲裁请求”；二、驳回刘璇的其他上诉请求和其他仲裁请求。一审案件受理费10元，由沈阳市百茗商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由刘璇负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年五月三十一日法官助理刘振书记员马日