山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁01民终4105号上诉人（原审原告）：瞿冰，男，1988年3月13日出生，汉族，户籍地江苏省南京市，现住山东省济南市高新区工业南路59号6号楼17层。委托诉讼代理人：赵文，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵一元，江苏法德东恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蒋玉刚，男，1967年11月29日出生，汉族，户籍地江苏省扬州市，现住山东省济南市历下区燕子山西路2号中天汇丽华城A2-1504号。委托诉讼代理人:张苏楠，北京中银律师事务所律师。原审第三人：山东富都投资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李江平，执行董事兼经理。上诉人瞿冰因与被上诉人蒋玉刚、原审第三人山东富都投资有限公司（以下简称富都公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5442号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。瞿冰上诉请求：撤销一审裁定，改判支持瞿冰一审诉讼请求。事实和理由：一、瞿冰已履行股东代表诉讼的前置通知程序。富都公司已丧失偿债能力并被列入失信人近三年，目前处于无业务、无办公场所、无人员的状态。富都公司花钱借用李江平的名义顶替苗昌辉法定代表人身份，公司印章由蒋玉刚控制。几位股东各自忙于自己事务，2018年至今没有任何业务，富都公司被列为被执行人近三年，但未向法院申报财产，一审法院执行局至今无法联系富都公司负责人，案件均被终结本次执行。瞿冰已向富都公司注册地邮寄通知书，因其已名存实亡，注册地无法送达，瞿冰又成功发通知函邮件到富都公司在市场监督管理局公示的邮箱，且蒋玉刚又是公司监事，应当认定瞿冰已履行通知义务。法院传票、诉状等诉讼材料已于2020年11月5日送达富都公司，至判决时，已超过30日富都公司仍未提起诉讼。法院邮寄给富都公司的一套诉讼材料，可以视同瞿冰已通知富都公司要求其提起对蒋玉刚的诉讼，这如同涉及债权转让的案件，债务人收到法院的诉讼材料，等同于债权人已履行通知义务。一审否认瞿冰已完成通知前置程序，属认定事实错误。二、瞿冰有权依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条、第一百五十一条、第一百五十二条提起股东代表诉讼。股东代表公司起诉公司债务人及股东的案例非常多，一审却否认公司股东该项重要权利，错误适用法律，应予以纠正。综上，鉴于富都公司的现状，瞿冰已通过书面及电子送达的方式通知富都公司，且富都公司已收到一审诉讼材料，应当认定瞿冰已完成通知义务，应依据《公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、第一百五十二条，纠正一审裁定，依法支持瞿冰一审诉讼请求。三、一审对第三人的送达程序不合法，一审给第三人的送达地址是一个私人的住宅，该地址与第三人的任何工商登记资料无关，收件人不是第三人公司的员工，更不是董事和监事，一审应该采取公告送达的方式。蒋玉刚辩称，一、一审法院认定瞿冰未能履行股东代表诉讼的前置通知程序是正确的。根据《公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案一审庭审过程中，瞿冰虽主张其已向第三人富都公司注册地邮寄过《通知函》，但因没有人收件而被退回；其发送电子邮件，并没有证据证明已被阅读，因此，瞿冰并没有按照《公司法》第一百五十一条规定的条件和方式履行前置程序。由于法律对于股东代表诉讼的前置程序有明确且严格的规定，因此，一审法院认定瞿冰未能履行股东代表之诉的前置程序是正确的。二、一审法院并未否认股东享有股东代表之诉的权利，但瞿冰在本案中不符合提起股东代表诉讼的条件，一审法院关于即便蒋玉刚与公司之间存在借贷关系，也不符合《公司法》第一百四十九条规定的情形的认定是正确的。《公司法》虽然规定股东享有提起股东代表诉讼的权利，但对于享有该权利的股东主体身份、前置条件以及行使方式均有明确且严格的规定。瞿冰虽是第三人富都公司的股东，但瞿冰并没有按照《公司法》第一百五十一条规定履行股东代表诉讼的前置程序；同时瞿冰也没有证据证明本案属于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形，因此，瞿冰在本案中并不符合根据《公司法》一百五十一条之规定提起股东代表之诉的条件。另外，更为重要的是，瞿冰没有任何事实依据及相应证据证实蒋玉刚在执行公司职务中，存在违反法律法规或公司章程并给公司造成损失的行为。瞿冰既没有证据证实蒋玉刚存在违反法律法规或公司章程的损害行为，也没有证据证实公司受到了何种损害，更没有证据证实前述损害行为与损害事实之间存在因果关系，因而，瞿冰提起本案诉讼从根本上就不符合《公司法》第一百四十九条、第一百五十二条的规定。基于以上事实，一审法院认定瞿冰不符合《公司法》规定，裁定驳回瞿冰的起诉是正确的。瞿冰在毫无事实依据的情况下，仅仅出于自己的错误认知和主观臆测就盲目提起诉讼，属于浪费司法资源的滥诉行为；现又通过偷换概念等手段曲解一审裁定，干扰司法，其行为依法不应得到法律的支持。综上所述，瞿冰的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原裁定。富都公司未作陈述。瞿冰向一审法院起诉请求：1.判令蒋玉刚支付给富都公司借款850万元；2.判令蒋玉刚支付给富都公司利息损失5570333元（暂计算至2020年8月10日），以及以850万元为基数，从2020年8月11日至实际清偿之日止，按照年24%的标准继续支付利息损失；3.判令蒋玉刚承担诉讼费用。一审法院认为，《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第一百五十二条规定：“董事、高级管理人有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。本案中，瞿冰提交了《通知函》及EMS邮政特快专递邮寄单及电子邮箱网络截图，证明其作为富都公司的股东，但邮寄单显示收件人拒收，并备注了“人在外地”，该邮件被退回，电子邮箱仅显示了投递成功，未有其他证据能够佐证该电子邮件已被阅读，故瞿冰提交的上述证据无法证实在其认为蒋玉刚给富都公司造成损失时其已成功的向富都公司提出了书面请求，瞿冰提起本案诉讼也与法律规定的情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况不符。此外，即便蒋玉刚与公司之间存在借贷关系，也不符合《公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的情形。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回瞿冰的起诉。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。瞿冰提交以下证据：一、翟冰委托诉讼代理人赵文与蒋玉刚的电话录音。录音时间：2020年11月28日。拟证明富都公司公章在蒋玉刚处，蒋玉刚控制公司，公司不可能提起对蒋玉刚的诉讼。二、翟冰委托诉讼代理人赵文与苗昌辉的录音。录音时间：2020年7月3日，拟证明富都公司法定代表人李江平是苗昌辉花钱找来挂名的。三、类案检索报告。最高院指导性案例（2019）最高法民终1679号民事裁定书，拟证明公司的董事及高级管理人员与被告存在利害关系，基本不存在提起诉讼的可能性，股东代表诉讼的前置程序均已无完成的必要。蒋玉刚对上述证据的证明效力均提出异议。二审查明：1.富都公司为有限责任公司，于2017年5月3日注册成立，注册资本2000万元，登记股东以及持股比例分别为：陈军持股43%，蒋玉刚持股31%，苗昌辉持股18%，瞿冰持股8%。法定代表人李江平，职务：执行董事兼经理。蒋玉刚任监事。2.2020年5月11日，瞿冰通过EMS快递向富都公司法定代表人李江平送达“要求起诉蒋玉刚通知函”，该快递被退回。退回原因为收件人拒收、人在外地。通过“企查查”、“天眼查”查询，富都公司对外公示的电子邮箱为523431543@qq.com，2020年5月12日，瞿冰向该电子邮箱送达起诉富视特公司通知函、起诉蒋玉刚通知函，发送状态：投递成功。本院认为,瞿冰一审诉求是请求蒋玉刚向富都公司支付借款本息，主要理由是蒋玉刚损害了富都公司权益，故本案案由应为损害公司利益责任纠纷，一审法院定案由为损害股东利益责任纠纷有误，本院予以纠正。本案焦点是:瞿冰是否有权提起本案诉讼。《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。根据本案查明的事实，首先，瞿冰在提起本案诉讼之前已经通过EMS向富都公司法定代表人李江平、向富都公司电子邮箱送达了要求起诉蒋玉刚的函，EMS未送达的原因为“收件人拒收、人在外地”，并非瞿冰的原因的导致未妥投，且电子信箱已经显示投递成功，上述证据可以证实瞿冰已经向富都公司及执行董事李江平表达了要起诉蒋玉刚的意思，但富都公司至今未提起诉讼。其次，富都公司经一审传唤未参与一审庭审，亦未参与二审调查，瞿冰称富都公司现处于无业务、无办公场所、无人员的状态，上述事实可以看出该公司对相关事宜的应对能力存在欠缺，应允许股东瞿冰在特殊情况下代表公司提起诉讼以保障公司权益，关于瞿冰诉称的事实和理由是否成立，需一审法院立案后实体审查，本院不予审理。综上所述，本院认定瞿冰已经履行了前置程序，有权代表富都公司提起股东代表之诉，一审法院以瞿冰没有履行前置程序驳回起诉有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5442号民事裁定；二、本案指令济南高新技术产业开发区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘培森审 判 员 崔宝宁审 判 员 赵永先二〇二一年五月二十一日法官助理 葛保玉书 记 员 胡晓炘