贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔05民终1079号 上诉人（原审原告）：周训淑，女，汉族，1977年10月8日出生，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）:周训祥，贵州圣谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）:吴敏，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤某1，男，汉族，2011年6月2日出生，住贵州省毕节市。 法定代理人:汤某2，男，汉族，1981年1月2日出生，住贵州省毕节市，系汤某1之父。 被上诉人（原审被告）：汤某2，男，汉族，1981年1月2日出生，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审被告）：毕节亿安居市场管理有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇营脚村。统一社会信用代码：91520500590758849J。 法定代表人:柳良伦，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）:陈浩，贵州锐驰律师事务所律师。 上诉人周训淑因与被上诉人汤某1、汤某2、毕节亿安居市场管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省七星关区人民法院（2019）黔0502民初4612号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月23日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。 上诉人周训淑提出上诉请求：1、撤销原判改判由被上诉人赔偿损失50000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：原审法院认定虽然上诉人申请对其损失进行相关评估，但“申请的具体事项不具备技术操作可能性导致鉴定机构不能鉴定，退回委托，故原告应自行承担举证不能的诉讼风险后果”系认定事实不清、适用法律错误，鉴定不能非因上诉人原因造成，上诉人诉请被上诉人赔偿50000元合情合理。（一）本案中，被上诉人的侵权事实清楚，应当对造成的侵权后果承担相应的赔偿责任。根据一审审理过程中上诉人提交的监控视频，足以证明被上诉人汤某1点燃上诉人商铺旁的垃圾堆，造成烟雾从通风孔进入上诉人经营的商铺，严重污染上诉人商铺内的商品及室内装修的侵权事实。上诉人系经营灯饰、沙发、床等家具，烟熏过后很难清理并售卖，一审审理过程中上诉人也提供了受损商品的清单，完全能够证明此次事故给上诉人造成了重大的财产损失，被上诉人汤某1应当对其侵权行为造成的财产损失承担赔偿责任，因上诉人汤某1在事故发生时系无民事行为能力人，其责任应由监护人汤某2承担。此外，被上诉人毕节亿安居管理有限公司（下称“亿安居公司”）对被上诉人汤某1在公共区域内实施的具备相当危险性的行为未及时发现并制止，也未对及时清运垃圾并对市场进行有效管理，使得被上诉人汤某1得以轻易点燃垃圾并引起火灾，其不作为与行为人直接点火行为共同造成本案事故，被上诉人亿安居公司也应当承担赔偿责任。（二）鉴定不能系客观因素造成，原审法院将举证不能的诉讼风险后果归责于上诉人有失公允，上诉人诉请被上诉人赔偿5万元的财产损失合情合理，应当予以支持。一审审理过程中，上诉人依法提出对受损商品的贬值损失进行评估，但评估公司皓天集团有限责任公司表明对贬值损失的评估不具备技术操作可能性，无法确定被烟熏过的灯具、沙发等财产的损坏程度及房屋装修的损失范围。但若上诉人申请推定全损又远远超出事故造成的损失范围，因此，本案鉴定不能系客观因素导致，系评估公司不具备评估条件造成，将客观因素导致的举证不能的诉讼风险全部归责于上诉人显然有失公允。本案即便不能认定受损财产及装修损失的具体数额，也可以酌情判决被上诉人承担一定的赔偿责任，该做法在众多同类判决中均有体现，而原审法院以客观因素造成的举证不能驳回上诉人的诉讼请求，使得被上诉人明明造成了侵权后果却不承担侵权责任，更使上诉人的合法权益无法得到保护。如前所述，本案事故给上诉人带来了重大的财产损失，其损失数额很明显已经远远超过了上诉人所诉请的5万元，而因鉴定不能，上诉人也无法确定受损商品的损坏程度及房屋装修的损失范围，上诉人仅仅只主张被上诉人赔偿5万元已系上诉人的无奈之举，已经做出了巨大的让步，因此无论是基于实际造成的损失来看抑或是根据生活经验认定，上诉人诉请被上诉人赔偿5万元合情合理，故恳请二审法院予以支持。 被上诉人汤某1、汤某2二审答辩称：虽然汤某1点燃垃圾引发火灾，但因上诉人墙上开了两个洞，浓烟才进入商铺的，上诉人乱堆放垃圾有过错，事故发生后我们已付钱给上诉人进行了清理，当时没有说赔钱，过了十多天才要求赔偿损失，是上诉人敲诈我。 被上诉人毕节亿安居市场管理有限公司二审答辩称：事故发生后公司积极组织双方调解未果，上诉人堆放垃圾有过错，公司之前三令五申不准垃圾乱堆放，对本案事故没有过错。 周训淑一审提出诉讼请求：1.判令被告连带赔偿原告财产损失、装修损失10000元（暂定，待评估后据实计算）；2.判令二被告连带赔偿原告营业损失5000元(暂定，待评估后据实计算)；3.本案全部诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将诉请的财产损失明确为35000元，装修损失明确为10000元，营业损失明确为5000元。 一审法院认定事实：2018年9月21日，原告周训淑与案外人李雁签订《商铺租赁合同》，由原告承租出租人位于毕节市七星关区用于经营家居建材。原告周训淑与被告毕节亿安居市场管理有限公司签订《物业管理委托合同》，委托被告毕节亿安居市场管理有限公司对涉案商铺进行物业管理。2019年2月21日，被告汤某1在原告商铺旁过道玩耍时，将原告商铺旁边堆放的垃圾点燃，烟尘通过墙上的通风孔进入原告商铺，导致原告商铺内经营的商品及室内装修受损。事故发生后，被告汤某1的法定代理人汤某2请人对原告的商铺进卫生进行了清扫，但因双方对损害的商品、装修及营业损失未能达成一致意见，原告遂以前述诉讼请求诉至本院。庭审中，原告申请对其财产损失及装修进行评估，本院委托皓天集团有限责任公司进行评估。但因原告要求对受损财产的贬值损失进行评估，该项要求不具备技术操作可能性，且被烟熏过的灯具、沙发等财产的损坏程度及房屋装修的损失范围无法确定，导致其申请的评估事项不具备评估条件，评估机构退回了本次委托。 一审法院认为，公民的合法财产受法律的保护。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，被告汤某1在玩耍时将堆放在原告商铺旁的垃圾堆点燃，导致烟雾从通风孔进入原告所经营的商铺，造成原告商铺内相关物品受损，故汤某1应承担相应侵权责任。因案发时，汤某1系无民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”之规定，其责任应由其监护人汤某2承担。被告亿安居市场管理有限公司作为涉案市场物业管理公司，对汤某1在公共区域内的具备相当危险性的行为未及时发现并制止，也未对当事人将垃圾堆放在公共过道的行为及时尽到监督管理及清理的责任，导致本案事故发生，具备一定的过错，在本案中也应承担一定的责任。故被告汤某2及被告亿安居市场管理有限公司应对原告的合理损失，应在分别其过错范围内承担相应的赔偿责任。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，原告诉请被告赔偿财产损失、装修损失、营业损失共计50000元，但原告向本院提供的证据材料不能充分证明因本次事故造成受损物品的具体范围以及受损的具体价值为50000元，原告虽然向本院申请对其损失进行相关评估，但因其申请的具体事项不具备技术操作可能性导致鉴定机构不能鉴定，退回委托，故原告应自行承担举证不能的诉讼风险后果，综上，原告要求被告赔偿其财产损失、装修损失、营运损失共计50000元的诉请，无相应的事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告周训淑的诉讼请求。案件受理费550元，由原告周训淑承担。 在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 经二审审理查明：原判认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：涉案损失能否确定，上诉人要求二被上诉人赔偿的理由是否成立，如何赔偿。经查，对于被上诉人汤某2之子汤某1在玩耍时将堆放在上诉人商铺旁的垃圾堆点燃，导致浓烟从通风孔进入上诉人经营的商铺，造成商铺内灯具、沙发等物品受损的事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。因案发时汤某1系无民事行为能力人，其侵权责任应由监护人汤某2承担。另外，涉案垃圾堆放在上诉人商铺旁边的过道上，包含有货物的包装物品，不排除上诉人堆放的可能；被上诉人毕节亿安居市场管理有限公司作为涉案市场物业管理责任人，对堆放在公共过道的涉案垃圾未及时清理，导致本案事故的发生已存在过错，均应对本案损失承担一定责任。对于损失如何确定，上诉人所提的装修损失，二审中其认可事故发生后没有进行装修，故对此项请求不予支持。上诉人因本案事故造成的损失主要是灯具、沙发等被浓烟熏黑造成的贬值损失，虽然其在一审中已申请对此损失进行鉴定评估，但因此贬值损失不具备技术操作可能性导致鉴定机构不能鉴定退回委托。本院认为，虽然涉案损失不能评估鉴定，但上诉人因此事故遭受的货物贬值损失客观存在，且被上诉人已认可，根据上诉人在一审中明确的财产损失为35000元、营业损失为5000元的诉请，本院结合案件实际情况，酌情认定为10000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案适用行为时的法律。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，因本案事故系被上诉人汤某2之子汤某1玩火引发，应承担主要责任赔偿7000元，被上诉人毕节亿安居市场管理有限公司未尽到管理责任赔偿3000元。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省七星关区人民法院（2020）黔0502民初4612号民事判决； 二、被上诉人汤某1、汤某2在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人周训淑财产损失、营业损失7000元； 三、被上诉人毕节亿安居市场管理有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人周训淑财产损失、营业损失3000元； 四、驳回上诉人周训淑的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费550元，由上诉人周训淑负担300元，被上诉人汤某1、汤某2负担200元，被上诉人毕节亿安居市场管理有限公司负担50元；二审案件受理费1100元，由上诉人周训淑负担600元，被上诉人汤某1、汤某2负担400元，被上诉人毕节亿安居市场管理有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 吴 丹 审判员 代 珊 二〇二一年五月六日 书记员 宗航程