北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3931号上诉人（原审原告）：吴军，男，1973年2月5日出生，汉族，无业，住北京市房山区。委托诉讼代理人：霍晓娟，北京熙明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京昊华能源股份有限公司大台煤矿，营业场所北京市门头沟区大台。负责人：李忠学，矿长。委托诉讼代理人：郝志林，男，北京昊华能源股份有限公司大台煤矿劳资科副科长。委托诉讼代理人：杨晓霞，女，北京昊华能源股份有限公司大台煤矿劳资科科员。上诉人吴军因与被上诉人北京昊华能源股份有限公司大台煤矿（以下简称大台煤矿）劳动合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人吴军之委托诉讼代理人霍晓娟与被上诉人大台煤矿之委托诉讼代理人郝志林、杨晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定吴军与大台煤矿系双方协商一致解除劳动合同属于认定事实错误，解除劳动合同并非吴军个人原因提出解除，而是大台煤矿因停产裁员，要求吴军等职工于2019年9月17日在大台煤矿事先准备好的《协商解除劳动申请书》和《解除劳动合同协议书》上签字。2.关于未做离岗体检能否解除劳动合同，一审法院在认定双方协商一致解除劳动合同的情况下，认为应当适用《劳动合同法》第42条，而不应适用《职业病防治法》第35条第二款的强制性规定，属于适用法律错误。3.大台煤矿认可吴军于2008年2月27日入职，合同期限签订至2019年6月30日，后签订变更劳动合同期限延至2019年10月31日，工作年限已超10年，双方解除劳动合同应认定为无效，大台煤矿应与吴军签订无固定期限劳动合同。大台煤矿辩称，同意一审判决，不同意吴军的上诉请求和理由。吴军自己申请与大台煤矿解除劳动合同，双方系协商一致解除，解除劳动合同是有效的，双方不存在签订无固定期限劳动合同的情形。吴军向一审法院起诉请求：1.确认其与大台煤矿于2019年9月17日签订的《解除劳动合同协议书》无效；2.判令大台煤矿与其签订无固定期劳动合同。一审法院认定事实：吴军于2011年7月1日与北京昊华能源股份有限公司长沟峪煤矿签订《北京昊华能源股份有限公司劳动合同书》，合同终止时间为2019年6月30日。2016年3月24日，北京昊华能源股份有限公司木城涧煤矿与吴军签订《劳动合同变更书》，将用人单位变更为北京昊华能源股份有限公司木城涧煤矿。2018年1月20日，用人单位再次进行变更，由北京昊华能源股份有限公司木城涧煤矿变更为大台煤矿。2019年6月14日，大台煤矿与吴军经协商，将劳动合同的终止日期变更为2019年10月31日。大台煤矿向法院提交，吴军2019年9月17日向大台煤矿递交的《协商解除劳动合同申请书》一份，该申请书载明：本人吴军，身份证号码×××，工号77524,2008年2月27日来矿参加工作，合同于2019年10月31日到期，现本人申请与大台煤矿协商解除劳动合同，望领导批准。吴军对申请书真实性无异议，但表示该申请书是大台煤矿提供的格式条款，其并不知晓解除劳动合同需要做离岗检查，不是其本人真实的意思表示。同日，甲方大台煤矿与乙方吴军签订《解除劳动合同协议书》，约定：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，现经双方协商一致，解除甲乙双方于2008年2月27日签订的劳动合同，并共同约定如下：1.甲方向乙方支付解除劳动合同经济补偿金……4.甲乙双方自2019年9月17日起解除劳动关系，并一致承认本协议具有法律效力，双方共同遵守，任何一方不得以任何理由毁约，双方无其他任何劳动争议。大台煤矿已于2020年4月21日将经济补偿金存入吴军中国工商银行账户内。协议签订后，大台煤矿安排吴军进行离职健康体检。2019年11月29日，国家卫生健康委职业安全卫生研究中心石龙医院出具《职业病诊断证明书》，诊断吴军为职业性XX壹期。2020年6月2日，甲方大台煤矿与乙方吴军签订了《解除劳动合同补充协议书》，约定，甲乙双方的劳动合同已于2019年9月17日解除（解除合同经济补偿金已支付），因乙方在甲方工作期间发生职业病，经劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤柒级，根据《工伤保险条例》和《北京昊华能源股份有限公司产能化解过程中工伤人员安置办法》规定，甲乙双方协商一致达成以下一次性协议：甲方一次性支付乙方1.一次性伤残就业补助金111144元；2.工伤人员退出一次性生活补偿金90000元。大台煤矿已于2020年6月19日将上述两笔款项存入为吴军在中国工商银行开立的电子账户之中。吴军于2020年7月15日向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求大台煤矿：1.确认其与大台煤矿于2019年9月17日签订的《解除劳动合同协议书》无效；2.大台煤矿与其签订无固定期劳动合同。北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会2020年10月16日出具京门劳人仲字[2020]第486号裁决书，裁决驳回吴军的全部仲裁请求。另查，大台煤矿曾于2019年初安排吴军进行职业病诊断鉴定。2019年5月28日，国家安全生产监督管理总局职业安全卫生研究中心石龙医院出具《职业病诊断证明书》，诊断吴军为XXX。吴军后于2019年7月18日到门头沟区疾控中心申请职业病诊断鉴定，又于2019年9月2日电话告知疾控中心工作人员放弃鉴定。一审法院认为，本案首先要确定双方劳动合同解除的方式。吴军主张，并非其主动要求解除劳动合同，而是在大台煤矿要求下，其出于无奈签订了《协商解除劳动合同申请书》《解除劳动合同协议书》。为证明其主张，吴军申请证人李某1、李某2出庭。证人李某1向法院陈述，大台煤矿未为其提供再就业途径，只要求其尽快解除劳动合同，2019年10月1日前解除劳动合同有8000元的奖励，是大台煤矿让其在协商解除劳动合同申请上签字，解除劳动合同的真正原因是大台煤矿停产了。证人李某2向法院陈述，其劳动合同还有两年才到期，因煤矿停产，大台煤矿说可以待岗但只能领取基本工资，如果在2019年10月1日前签订解除劳动合同会有8000元奖励，所以其就与大台煤矿解除了劳动合同。大台煤矿对两位证人证言与本案的关联性不予认可。大台煤矿主张，其公司系因北京市相关煤炭政策而停产，公司为员工提供了退休、内部退养、协商解除、分流安置等几种安置方案，是吴军向公司提出解除劳动合同申请，后双方协商一致解除的劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴军主张系大台煤矿提出解除双方之间的劳动合同，但未就其主张向法院提交充分证据，另根据吴军向法院提交的其与大台煤矿工作人员的通话录音、证人李某2关于待岗的陈述可以看出，大台煤矿在停产时确为员工提供了其他安置方案，协商解除劳动合同应为吴军自行选择。综上，根据大台煤矿向法院提交的《协商解除劳动合同申请书》，法院认定系吴军向大台煤矿提出申请，后双方协商一致解除的劳动合同。在确定双方解除劳动合同方式的基础上，本案争议点可以归纳为：用人单位大台煤矿根据劳动者吴军的申请并与吴军协商一致解除劳动合同但未对吴军进行离岗前职业健康检查，是否违反法律规定。吴军主张，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。因此，大台煤矿未安排其进行离岗前职业健康检查即与其解除劳动合同，违反法律强制性规定，应为无效。大台煤矿主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。此款规定未将用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形纳入其中，故其公司在吴军提出解除劳动合同申请后，与吴军协商解除劳动合同，系合法有效。《中华人民共和国职业病防治法》虽系2018年修正，但第三十五条的规定自2002年5月1日，该法颁布施行时就存在，历次修正对于第三十五条规定的具体内容并未做任何变动。而2008年1月1日开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》中，其第四十二条第一项对此作了新的规定。按照该规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。再结合该法第三十六条、第三十九条，并对比《中华人民共和国职业病防治法》等法律的相关规定会发现，《中华人民共和国劳动合同法》整合、吸收了包括《中华人民共和国职业病防治法》在内的其他法律关于用人单位解除劳动合同的相关规定，对用人单位可以解除劳动合同的情形做了系统全面的新规定。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》是专门调整劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等事项的法律，可以认为，在本案中，相对于《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条以及第四十二条的规定应当优先适用。据此，大台煤矿在与吴军解除劳动合同过程中并不存在违法解除行为，其根据吴军的申请并经双方协商后解除劳动合同，并不违反法律规定。故吴军以《解除劳动合同协议书》违反《中华人民共和国职业病防治法》而要求确认《解除劳动合同协议书》无效的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。鉴于吴军已于2019年9月17日与大台煤矿协商解除劳动合同，故吴军要求与大台煤矿签订无固定期劳动合同的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回吴军的全部诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，首先，关于双方劳动合同的解除方式。吴军以大台煤矿停产裁员要求其签订《协商解除劳动合同申请书》和《解除劳动合同协议书》为由上诉主张系大台煤矿提出解除劳动合同，但其未能就此提交充足有效的证据。而结合一审出庭的证人证言及其他在案证据可见，大台煤矿在停产时为员工提供了安置方案，吴军自行选择了协商解除劳动合同。故一审法院认定系吴军向大台煤矿提出申请、后双方协商一致解除劳动合同并无不当。进而，关于解除劳动合同是否合法。吴军上诉主张大台煤矿未对进行离岗前职业健康检查即与其解除劳动合同违反法律规定，但其一，《职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。从文意看，该规定系禁止用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者解除或者终止劳动合同，而并未禁止劳动者主动向用人单位提出解除。其二，依照《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。本案中，劳动合同系吴军主动提出申请，经双方协商一致解除，不属于《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定的情形，亦不属于《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的解除情形，故大台煤矿与吴军解除劳动合同的过程中不存在违法解除行为，不违反法律规定。吴军以大台煤矿解除劳动合同违反《职业病防治法》的规定为由要求确认《解除劳动合同协议书》无效的上诉请求，于法无据，本院不予支持。因吴军已于2019年9月17日与大台煤矿协商解除劳动合同，故其要求与大台煤矿签订无固定期限劳动合同的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，吴军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴军负担。本判决为终审判决。审 判 员 张建清二〇二一年五月二十八日法官助理 邾映映书 记 员 杨浩然