新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2455号   上诉人（原审原告）：科建建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西路652号（沙依巴克区公务员培训中心7楼）。   法定代表人：肖**，科建建设集团有限公司总经理。   委托诉讼代理人：王琳，男，科建建设集团有限公司法务专员。   委托诉讼代理人：李江，男，科建建设集团有限公司安全总监。   被上诉人（原审被告）：杜仕兴，男，1951年10月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：方晶，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：彭德文，男，1975年8月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区，现在新疆维吾尔自治区第三监狱服刑。   上诉人科建建设集团有限公司（以下简称科建公司）因与被上诉人杜仕兴、彭德文劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初5753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   科建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付杜仕兴工资146665元，由彭德文支付杜仕兴工资146665元。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1．我公司与彭德文既然属于违法分包关系，则应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，认定分包合同无效，彭德文实为实际施工人，而我公司已全部支付了其应得款项（实际是超额取得），其所聘用人员费用应由彭德文承担。2．基于分包合同无效，彭德文与杜仕兴的聘用合同亦无效，因此，杜仕兴每月工资按其主张的33300元计算无法律依据。对杜仕兴的工资，应当按照《乌鲁木齐劳动力市场部分行业、工种（岗位）2019年工资指导价位表》确定，按该标准，建筑业工程项目总工程师的标准计，月工资最高也是7130元，按此计算后由彭德文承担。3．“关于彭德文对本案是否承担责任的问题，本案杜仕兴向仲裁委申请仲裁时，并未将彭德文列为被申请人要求其承担责任，故科建公司主张应由彭德文承担本案责任的理由，于法无据”之认定完全违背法律程序。劳动争议仲裁在先，但不服仲裁裁决向法院起诉的，是一个完全独立的民事诉讼，并不囿于仲裁申请人的请求范围，在向法院的诉讼中有其他应当承担责任的主体的，法院应当判令其承担责任。二、一审判决认定事实错误。虽然彭德文与我公司的分包工程合同无效，但对于彭德文与杜仕兴来说，他们之间的劳务合同不受违法分包合同无效的影响，故杜仕兴工资应当由彭德文支付。因此，一审判决我公司支付杜仕兴工资无事实及法律依据。   杜仕兴辩称，我提交的证据可以证明我在科建公司工地提供了劳动，科建公司将工程违法分包给彭德文，依据相关法律规定，科建公司应当支付拖欠工资。科建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持一审判决。   彭德文未陈述。   科建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令不予支付杜仕文拖欠工资146665元；2.本案诉讼费用由杜仕文承担。   一审法院认定事实：2018年4月19日，科建公司与彭德文签订《工程项目内部经营目标承包责任协议》一份，约定科建公司将其承揽的新疆恒兴源房地产开发有限公司开发的紫金城·东湖观澜五期建设项目发包给彭德文，双方还就权利义务及违约责任进行了约定。杜仕兴提交《劳动聘用合同》一份，内容为：“一、乙方（彭德文）聘用甲方（杜仕兴）出任东湖观澜五期A区二标B段（25＃至29＃、32＃、33＃楼、地库）工程项目经理。……二、劳务工费报酬经双方确定年薪肆拾万元整。三、聘用时间：2019年8月1日起至2020年8月1日。……”。科建公司、彭德文对该合同的三性均不予认可。杜仕兴提交《2019年紫金城·东湖观澜五期A区二标B项目部管理人员结算单》一份，内容为：“一、上岗时间：（杜仕兴）2019年8月11日开始至2020年9月1日，总计年薪40万元（肆拾万元）。二、2019年应付工资：8月1日至12月31日（5个月×3.3333万=16.6665万元）。三、2019年剩余工资：16.6665万元-2万=14.6665万元。四、……。2019年11月25日”。该结算单上有杜仕兴和彭德文签名，彭德文对该结算单予以认可，科建公司对结算单的三性不予认可，认为与其无关。本院对该结算单的真实性及与本案的关联性予以确认。杜仕兴提交《东湖观澜五期A区住宅楼29#楼梯板厚度、27#楼卫生间降板处理方案》、工程量确认单、工作联系函、责令期限整改指令书、《32#、33#主体结构五方验收》等证据，证明提供劳动的事实，彭德文对上述证据的三性予以认可。科建公司对上述证据的三性均不予认可。本院对上述证据的真实性及与本案的关联性予以确认。2020年4月27日，杜仕兴向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：1．科建公司支付杜仕兴2019年8月1日至2019年12月31日工资146665元；2．科建公司支付杜仕兴2019年8月1日至2019年12月31日期间经济补偿金40000元；3．科建公司支付杜仕兴需追加工资40000元；以上合计226665元。2020年6月15日该仲裁委以沙劳人仲字（2020）第250号仲裁裁决书裁决：一、科建公司支付杜仕兴拖欠工资146665元；二、驳回杜仕兴的其他仲裁请求。该裁决送达后，科建公司不服诉至一审法院。一审法院认为，一、劳动者的合法权益应得到保障。本案的争议焦点是科建公司是否应当支付杜仕兴工资。科建公司作为承包人，承揽了紫金城·东湖观澜五期建设项目，其认可将工程转包给了彭德文。杜仕兴提供的《2019年紫金城·东湖观澜五期A区二标B项目部管理人员结算单》、《东湖观澜五期A区住宅楼29#楼梯板厚度、27#楼卫生间降板处理方案》、工程量确认单、工作联系函、责令期限整改指令书、《32#、33#主体结构五方验收》等证据可以证实其在紫金城·东湖观澜五期建设项目工作的事实。科建公司以与杜仕兴不存在劳动关系为由主张不予支付杜仕兴工资，但因科建公司与杜仕兴之间是否存在劳动关系与本案科建公司是否需要向杜仕兴支付工资并无必然联系。即使按照科建公司所述，其将工程转包给了彭德文，也属于违法转包。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。在杜仕兴能够证实彭德文或者科建公司存在欠付工资的情形下，杜仕兴向科建公司主张支付欠付工资并不违反法律规定，仲裁委受理其仲裁请求并裁决科建公司支付杜仕兴工资146665元，于法有据，杜仕兴无异议，一审法院予以确认，故对科建公司要求不予支付被告杜仕兴工资146665元的诉讼请求，不予支持。二、关于杜仕兴的主体问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，杜仕兴虽然已超过法定退休年龄，但其2019年8月1日至2019年12月31日在工地工作期间，未享受养老保险待遇，故仲裁委按照劳动关系受理本案并无不当。三、关于第三人彭德文对本案是否承担责任的问题，本案杜仕兴向仲裁委申请仲裁时，并未将彭德文列为被申请人要求其承担责任，故科建公司主张应由彭德文承担本案责任的理由，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：科建建设集团有限公司支付杜仕兴工资146665元。   本院二审期间，科建公司围绕上诉请求依法提交了给彭德文班组支付工程款明细，用以证明其已将全部工程款支付给了彭德文。杜仕兴对该证据系科建公司单方制作，无彭德文签字认可，无法证明其主张，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该证据系科建公司单方制作，无双方结算单据，亦无科建公司付款凭证印证，而且未经收款人彭德文签字认可，故本院对该证据的真实性不予确认。   经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。   本院认为，本案争议焦点：科建公司应否支付杜仕兴工资146665元。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损失的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案，科建公司将其承包工程的承包给个人彭德文，彭德文招用杜仕兴担任项目经理，但未给杜仕兴支付劳动报酬，造成杜仕兴劳动报酬损失146665元，依据上述法律规定，科建公司作为发包人应当承担杜仕兴的损失赔偿责任，即科建公司应支付杜仕兴劳动报酬146665元。另本案系基于杜仕兴申请仲裁，要求科建公司支付其工资引发的诉讼，杜仕兴并未向彭德文主张权利，科建公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，其无权要求彭德文承担支付责任，故其要求彭德文承担杜仕兴的工资支付责任没有法律依据。   综上，科建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由科建建设集团有限公司负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 八 日   书  记  员   帕米拉·雪合来提