辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5229号上诉人（原审原告）：赵滨敬，男，1958年2月24日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：王金明，辽宁名熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春宁，辽宁名熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北方重工集团有限公司重大部件加工分公司，住所地沈阳市经济开发区开发大道16号。负责人：吴文远，该公司经理。委托诉讼代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人赵滨敬因与被上诉人北方重工集团有限公司重大部件加工分公司（以下简称北重部件公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初4424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵滨敬上诉请求：1.上诉人不服沈阳经济技术开发区人民法院(2019)辽0191民初4424号民事判决书；2.将该案进行改判或发回重审。事实和理由：上诉人于2004年6月来到北方重工集团有限公司重大部件加工分公司工作，在2005年11月15日在安全通道被摆放工件砸伤在交通道上。当时厂长、书记、车间主任和工友都在现场，上诉人被立即送往中国医科大学附属医院，在重症监护室抢救57天。上诉人受伤住院治疗的费用均是由被上诉人全部承担的，上诉人住院后被上诉人也定期给上诉人支付一定的工资及费用，上诉人安装假肢的费用均由被上诉人支付的，2018年3月份上诉人到了退休的年龄时，被上诉人通知上诉人，“你已到了退休年龄，又不是该厂正式职工，工伤保险待遇我们就不能向你承担了”。根据《中华人民共和国劳动法》第82条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍工资”。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。上诉人是在2004年6月来到被上诉人处工作，2005年11月发生安全事故，已经超过一年，上诉人虽未与被上诉人签署劳动合同，被上诉人应支付双倍工资(2004年6月到1005年6月)，一年期满后，上诉人与被上诉人自动生成无固定期限劳动关系。显然上诉人是被上诉人的合法员工，其利益当受到劳动法保护。关于劳务派遣的问题：正常的劳务派遣，是劳务派遣机构和劳动者之间订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣的用人单位工作。上诉人的劳动合同是在2008年签署的，上诉人在2005年11月发生的安全事故，被上诉人明显是在规避自己的法律责任，是一种假派遣。根据法律规定，在劳动派遣中，劳动过程中由用人单位进行管理，而工资、福利、社会保险费均由用人单位根据劳动动派遣协议拨发付给劳务派遣机构。本案中上诉人的工资及养老费均由被上诉人发放，以上上诉人提供的招商银行记录、转账凭证以及上诉人和朱慧楠的聊天记录等证据均能证明此行为，显然上诉人能够间接证明上诉人与被上诉人之间是劳动关系而不是劳务关系。劳务派遣根据《劳动合同法》66条规定，将其表述为“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作。而且工作时间超过半年，显然不是临时性。本案中的派遣单位劳动合同中是沈阳广源人力资源有限公司。但是《省直企业因工伤(职业病)认定通知》文件中的派遣单位是辽宁国泰人力资源服务有限公司。二者完全是不同公司，上诉人并没有与辽宁国泰人力资源服务有限公司签订劳动合同。上诉人同时认为：在一审庭审中，上诉人已将企业委托合同职工工伤申请手续，委托单位是北方重工集团有限公司重大部件加工分公司，被鉴定人姓名是赵滨敬，申请人是被上诉人单位的员工刘英，申报的时间是2014年4月11日。该申请表已完全证明了上诉人是在被上诉人处工作时而致残造成工伤的，否则，被上诉人不会与一个毫无有关联的人去进行办理工伤伤残鉴定申请之事的。原审法院在审理中没有支持和采纳上诉人的合理证据和主张，对被上诉人的抗辩理由是偏听偏信，所以说所作出的判决是错误的判决。是事实查证不清，适用于法律错误下所作出不合理、不合法的裁决。综上，上诉人恳请上级人民法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，将该案进行改判或发回重审，作出公正的评判，以保护上诉人的合法权益不受侵害。庭审中，上诉人放弃了诉讼请求第2项个人缴纳养老保险部分及第4项人身损害抚慰金2万元。北重部件公司辩称，同意一审法院判决。赵滨敬向一审法院起诉请求：1.判令确认原、被告的劳动关系（自2004年6月起至2005年11月15日期间），被告根据劳动法的规定给原告办理并享受工伤待遇（职工受伤1至4级应保留劳动关系）；2.判令被告支付2004年至2018年2月个人缴纳养老保险的部分计4.5万元；3.判令被告按照伤残等级按期支付给原告假肢安装及更换费15万元，并承担每年假肢维修费用、假肢硅胶套、轮椅、拐杖、矫正鞋等相关配件费用；4.判令被告支付2005年11月15日至2006年1月15日住院期间的家属陪护费（2人×2个月×3000元）计12,000元，判令被告支付原告人身损害抚慰金2万元；5.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2005年11月15日，赵滨敬在工作过程中腿部受伤。2005年12月28日，辽宁省劳动和社会保障厅医疗保险处向辽宁国泰人力资源服务有限公司出具省直企业职工因公负伤（职业病）认定通知，认定赵滨敬为因工负伤。2007年4月18日，沈阳重型机械有限责任公司向财务科出具工伤证明书，载明，“兹有赵滨敬同志系因工伤（比照）住院治疗，希望按工伤待遇办理住院期间的伙食补助费，补助时间从2005年11月15日至2007年3月31日”。2008年1月1日，赵滨敬与沈阳广源人力资源有限公司签订劳动合同，派遣赵滨敬在北重部件公司处工作，工作地点为沈重集团兴华园区，派遣期限为2008年1月1日起至2008年12月31日止。北重部件公司就赵滨敬的致残程度申请了鉴定，2014年11月20日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室作出鉴定结论通知单，评定级别为伤残三级、配轮椅、部分护理依赖。赵滨敬于庭审中提交了2009年9月30日至2019年6月21日的工资发放明细，明细中并无工资发放方的信息，其中2018年6月25日至2019年7月24日的招商银行账户历史交易明细表中的交易摘要显示工资内容的均为备注有朱慧楠的字样。2018年，赵滨敬已达到退休年龄，遂向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：确认劳动关系、享受工伤待遇。该委于2019年7月5日作出沈开劳人仲不字﹝2019﹞289号不予受理通知书，理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。该通知书送达后，赵滨敬不服，遂起诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于赵滨敬要求确认赵滨敬与北重部件公司自2004年6月起至2005年11月期间存在劳动关系的问题，本案中，赵滨敬未提供证据证明2004年6月起至2005年11月15日期间双方存在劳动关系，故赵滨敬应承担不利后果，对于赵滨敬该项诉请，一审法院不予支持。关于赵滨敬要求享受工伤待遇（职工受伤1至4级应保留劳动关系）的问题，工伤待遇系以存在劳动关系为基础，本案赵滨敬所受工伤系2005年11月15日发生，其因公负伤（职业病）认定通知系向辽宁国泰人力资源服务有限公司出具，无证据证明赵滨敬遭受工伤时系与北重部件公司存在劳动关系，且赵滨敬早已于2018年2月24日达到法定退休年龄，其要求保留劳动关系的诉请已无事实基础，故对于赵滨敬该项诉请，一审法院不予支持。关于赵滨敬主张北重部件公司支付2004年至2018年2月缴纳养老保险的个人部分人民币4.5万元、给付假肢安装及更换费15万元、给付假肢维修费用、假肢硅胶套、轮椅、拐杖、矫正鞋等费用、给付家属陪护费12,000元、赔偿赵滨敬人身损害抚慰金2万元的诉讼请求，因未经劳动仲裁前置程序，故一审法院不予审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告赵滨敬的诉讼请求；案件受理费10元，由原告赵滨敬负担。二审中，赵滨敬围绕其上诉请求提供了1份新证据“委托鉴定申请表复印件”，用以证明上诉人在2005年11月15日工伤鉴定手续的委托单位是被上诉人。本证据来源于沈阳市人力资源和社会保障局。北重部件公司质证称，真实性需要回去核实，申报日期是2014年4月11日且内容上无法看出与北重部件公司有劳动关系。本院认定如下：该证据真实性本院予以确定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人请求确认其与被上诉人之间存在劳动合同关系，其主张证据为工作服、工作牌、机床操作证，工作牌显示为沈重有限公司制造厂，机床操作证上显示为沈阳重型机器有限责任公司和制造厂大一工部，以及二审提交的委托鉴定申请表复印件。上述证据均未体现在2004年6月起至2005年11月15日期间双方存在劳动关系。因此，上诉人的该上诉请求本院不予支持。关于上诉人要求享受工伤待遇（职工受伤1至4级应保留劳动关系）的问题，工伤待遇的确定是以存在劳动关系为基础，现无证据证明上诉人工伤时与被上诉人存在劳动关系，因此对上诉人的该上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人给付假肢安装及更换费15万元、给付假肢维修费用、假肢硅胶套、轮椅、拐杖、矫正鞋等费用、给付家属陪护费12,000元的诉讼请求，因未经劳动仲裁前置程序，故一审法院不予审理并无不当。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵滨敬负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年五月二十七日法官助理刘振书记员张鑫桐