河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终904号 上诉人（原审被告）：付平生，男，1962年8月3日出生，汉族，住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：杨振全，河北扬正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林品军，男，1971年10月12日出生，汉族，住张家口市高新区。 委托诉讼代理人：张慧敏，河北环都律师事务所律师。 原审被告：张家口市第一建筑工程集团有限公司第三分公司，住所地张家口市高新区新村南路高家屯办公楼。 负责人：黄云山，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄海飞，该公司副经理。 委托诉讼代理人：许春贞，河北宇联律师事务所律师。 上诉人付平生因与被上诉人林品军、原审被告张家口市第一建筑工程集团有限公司第三分公司（以下简称一建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付平生及其委托诉讼代理人杨振全，被上诉人林品军委托诉讼代理人张慧敏，原审被告一建三公司委托诉讼代理人黄海飞、许春贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付平生上诉请求：1、请求依法撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2019)冀0703民初50号民事判决书，依法改判或发回重审。2、判决本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人林品军承担。事实和理由：一、原审法院认定案件事实不清。1、2012年5月13日上诉人与被上诉人林品军签订了《清河商住小区4#高层住宅楼工程施工分包协议》，约定开工时间为2012年5月12日，竣工时间为2013年11月12日，由于开发商（张家口市太星房地产开发经营有限公司）的原因导致被上诉人干了一个月就停止了施工，停工后上诉人与被上诉人协商补偿款为16万元，上诉人分次给被上诉人支付了16万元上诉人就撤离了工地，被上诉人本应拿到补偿款后着手撤离工地，但其一直在此工地不予撤离，后开发商多次催促其撤离工地，被上诉人仍不撤离，开发商无奈与上诉人于2013年6月13日书面终止了与上诉人签署的该工程施工协议。后开发商又多次找到被上诉人协商退场事宜，可被上诉人仍就是不退场，就该工程被上诉人一共施工了一个月的时间，由于被上诉人迟迟不退场的原因，导致这么长的时间费用全部算在工程款里显然是不符合事实的，也是无法律依据的。2、被上诉人多次主张工程款，先诉张家口市太星房地产开发经营有限公司败诉，后又诉张家口市第一建筑工程集团有限公司第三分公司败诉，历经8年的时间，被上诉人未向上诉人主张权利足以说明2012年停工后跟其协商给付16万的补偿款被上诉人是同意的，并且被上诉人一审提供的证据清单中没有任何关于施工工程量的说明，都是一些人员的工资和租赁设备的费用等等，并且计算方式都是按从开始到现在几年时间的费用，显然不符合客观事实，既然工程只做了一个月就已经停工，上诉人与张家口市太星房地产开发经营有限公司解除了合同，并且也补偿了被上诉人，被上诉人还是不退场，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，连施工工程量、工程时间都没有，显然不合理更不符合法律规定。二、被上诉人主张工程款732346.20元，明显违背常识常情常理，违背客观事实，不应采信。一审提供的赔偿明细中第2项到第7项中，工程工期才是一年的时间，只做了一个月就要求5、6年，显然是不合理的，既然工程已经停工，那么工人的工资和生活费依旧照常发放显然不符合常理。并且一个月后上诉人与开发商解除合同也找过被上诉人，当时口头协议约定就是给付16万元作为退场的补偿款，被上诉人就是不退场。8年时间告了多次也没牵涉上诉人，并且在被上诉人前几次诉讼中还请上诉人去做证。完全可以证明当时口头协商的就是给付16万元退场费。 林品军答辩称，一、上诉人在本案法律关系当中身份模糊，其代表一审被告一建第三分公司与被上诉人协商并签订《清河商住小区4#高层住宅楼工程施工分包协议》，协议甲方为一建三分公司，落款有一建三分公司相应公章，代表人处由付平生签字。太星房开公司与张家口市第一建筑工程有限公司签订的《4#高层住宅楼工程施工协议》落款处乙方有一建公司公章，经办人由付平生签字。被上诉人一直以为付平生为一建公司负责人。被上诉人一直将付平生视为证人身份，并曾经申请其作为证人出庭作证，但因其他原因，付平生未能作为证人参与诉讼。后在一次庭下调查了解事实时，付平生才自认其系挂靠一建公司和一建三分公司。在此之后，被上诉人才申请追加付平生作为被告参与诉讼。根据法律规定，一审法院判令付平生（挂靠人）和一建三分公司（被挂靠人）承担连带责任并无不妥。二、事实上，太星房开公司和一建公司以及一建三分公司从未明确要求被上诉人退场。只是开发商因土地问题未能妥善处理，造成工程延期。被上诉人被告知暂时停工等待下一步协调另行开工。也正因此，被上诉人才不得不预留工人以及相应设备，这都产生了大量费用。虽然一审被告当庭提交了付平生代表一建公司与太星房开公司签订的解除协议，但实际上付平生和一建公司并未告知被上诉人，也从未与被上诉人协商解除和赔偿事宜，只是让被上诉人等待复工通知。后来可能太星房开公司或一建三分公司另行选定了合作方，开始有不明人员来工地强制被上诉人退场，并将被上诉人妻子打伤。迫不得已，被上诉人才开始寻求法律途径解决。在2017年至2018年多次协商期间，仍是一建三分公司负责人王建明（音）与被上诉人沟通，此足以证明一建三分公司及付平生不曾明确告知被上诉人解除合同并要求退场的事实。三、付平生曾支付被上诉人16万元补偿，对此被上诉人予以认可，但是该16万元并不是付平生所言的一次性解除合同的全部补偿费。这只是付平生及一建三分公司按照被上诉人支出进度支付的部分补偿费，远远达不到被上诉人的全部损失。如果这16万元是一次性全部补偿款，一建三分公司不可能不与被上诉人签订解除及赔偿协议。实情是付平生及一建三分公司告知被上诉人等待太星房开公司协调好土地事宜继续开工。四、被上诉人实际支出远远超过一审判决数额，但官司历经仲裁、一审、多次鉴定和开庭，被上诉人急需资金，选择认可一审判决只是无奈之举。一审过程中，一建三分公司多次提出重新鉴定，反而无法提交任何证据作为检材，也存在逾期不予支付鉴定费情形。一审判决数额已经将被上诉人支出的部分费用剔除，进而又按照双方过错比例认定责任。被上诉人一审提交的证据均是来自于实际情形的真实证据，也只有这些证据，这些证据也未能囊括被上诉人的全部损失。 一建三公司答辩意见同付平生上诉理由。 林品军向一审法院起诉请求：1、判令一建三公司支付工程款572346.2元（鉴定意见最终确定为732346.2元，付平生曾经支付16万元），并自2018年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日；2、判令一建三公司承担鉴定费用10000元；3、付平生对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由一建三公司、付平生承担。 一审法院认定事实：2012年5月12日，张家口市第一建筑工程有限公司与张家口市太星房地产开发经营有限公司签订《4#高层住宅楼工程施工协议》约定，张家口市太星房地产开发经营有限公司将其开发建设的清河商贸中心（水岸﹒国际星城）商住小区的4#住宅楼1栋约34000平米的建筑施工业务发包给张家口市第一建筑工程有限公司。2012年5月13日，林品军与张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司第三项目部签订《清河商住小区4#高层住宅楼工程施工分包协议》（付平生作为代表人在分包协议上签字）约定，一建三公司将其所承建的清河商贸中心商住小区的4#住宅楼1栋约34000平米的建筑施工业务分包给乙方（林品军）施工，开工时间为2012年5月12日，竣工时间为2013年11月12日；如由于开发商的原因造成乙方（林品军）停工，停工期间乙方的设备租赁费，后勤保障人员及管理人员工资由甲方（张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司）承担，补偿金额视实际情况双方协商解决，所产生的相应费用由一建三公司承担；如从2013年3月15日起，由于开发商原因造成乙方连续停工超过5个月，乙方可解除合同，甲方为乙方结算已完工程量2倍的工程款。2012年6月22日，张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司与付平生签订《建设工程项目承包合同》，将清河商贸中心商住小区的4#住宅楼工程承包给付平生，开工时间为2012年5月12日，竣工时间为2013年11月12日。因一建三公司与张家口市太星房地产开发经营有限公司的原因，该工程于2012年7月份停工。2018年9月13日，林品军因《清河商住小区4#高层住宅楼工程施工分包协议》纠纷，申请张家口仲裁委员会仲裁，张家口仲裁委员会作出张仲（2018）民决字第106号决定书，驳回了申请人林品军的仲裁申请。林品军向法院起诉后，申请对清河商贸中心商住小区的4#住宅楼1栋工程的准备工作所支出费用进行评估审计。经法院依法委托，2019年8月30日，张家口鑫正会计师事务所有限责任公司作出张鑫审报字（2019）第213号专项鉴定报告，鉴定结果为：2012年5月至今林品军为清河商贸中心商住小区的4#住宅楼1栋工程的准备工作所支出费用732346.20元。之后，一建三公司分别对清河商贸中心商住小区的4#住宅楼1栋工程所做的前期工作所需实际费用及该项目实际完成的工程量申请鉴定，但因其经催告未提供鉴定所必需的资料，受托单位张家口张垣项目管理有限公司于2020年11月24日做退卷处理。另查明，张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司于2016年7月1日变更为张家口市第一建筑工程有限公司第三公司。张家口市第一建筑工程有限公司第三公司于2016年7月1日变更为张家口第一建筑集团工程有限公司第三公司。 一审法院认为，张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司与付平生签订《建设工程项目承包合同》，将张家口第一建筑集团工程有限公司承包的清河商贸中心商住小区的4#住宅楼工程承包给无建筑工程资质的自然人付平生，付平生以张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司第三项目部名义对外开展活动，认定其与张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司之间成立建设工程施工挂靠关系；付平生以张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司第三项目部代表人的身份与林品军签订《清河商住小区4#高层住宅楼工程施工分包协议》将案涉工程转包给林品军，该《清河商住小区4#高层住宅楼工程施工分包协议》及《建设工程项目承包合同》均违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定无效。合同无效，有过错的一方应当赔偿因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案中，林品军只是进行了施工场地的布置工作，并未对主体工程进行施工，故其主张的工程款应为前期施工场地的布置工作的费用损失。一建三公司将案涉工程非法转包给自然人林品军，存在重大过错，对林品军的损失应承担主要赔偿责任（以80%为宜），林品军未取得建筑施工企业资质承包工程，存在过错，对其损失应承担相应责任（以20%为宜）。参照张鑫审报字（2019）第213号专项鉴定报告，对挖土方费用30000元、红砖材料费11520元、水泥材料费2700元、电线电缆材料款22356元、瓷砖彩钢等材料费57450元、运费260元、安装费15073元、塔吊租赁费108000元、工资360200元以鉴定报告为准。虽然合同中约定停工期间的费用损失由甲方（一建三公司）承担，但林品军应及时采取补救措施减少停工时间，避免损失扩大，否则对于扩大的损失承包人须自行承担责任。故对林品军主张的货品租赁费用、房租的期间均应参照塔吊租赁、工资发放的期间即截止到2012年11月计算（房租为9000元、货品租赁天数6个月，数额为6376元），以上费用共计622899元。付平生应承担80%的赔偿责任即498319.2元，扣除付平生已支付的160000元，付平生实际赔偿林品军338319.2元，其余部分损失林品军自行承担。鉴定费10000元，林品军负担2000元，付平生负担8000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，本案中一建三公司作为被挂靠人，付平生作为挂靠人，应对林品军损失承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、付平生于判决生效之日起十日内一次性给付林品军各项损失人民币共计346319.2元；二、张家口市第一建筑工程集团有限公司第三分公司对上述付款义务承担连带责任；三、驳回林品军其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，付平生提交了张家口市太星房地产开发经营有限公司证明、关于终止清河商贸中心（水岸国际星城）商住小区4＃住宅楼施工协议的申请,欲证明涉案工程于2012年6月30日就处于停工状态,后来一直没有开工。林品军质证意见为：证明不符合证据的形式要件，申请一审时已提交过，不属于新证据；一建三公司质证无异议。付平生提交的公司证明不符合证据的形式要件，本院不予确认；终止协议申请与本案林品军主张的损失没有关联性。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司与付平生签订的《建设工程项目承包合同》、林品军与张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司第三项目部签订的《清河商住小区4#高层住宅楼工程施工分包协议》，因付平生挂靠张家口市第一建筑工程有限公司志山项目分公司资质对外开展活动，违反了法律的强制性规定而无效，付平生对林品军为涉案工程前期施工场地布置工作产生的费用损失应承担给付责任，一建三公司作为被挂靠人，应对林品军的损失承担连带给付责任。案涉工程于2012年7月份停工，停工后付平生给付林品军16万元。付平生上诉主张其与林品军口头协议16万元作为退场补偿款，其无需再给付林品军赔偿款，林品军抗辩称该16万元不是付平生所称的一次性解除合同的全部补偿费。付平生与林品军就涉案工程停工后赔偿事宜未达成书面协议，付平生未提供证据证明其主张，林品军亦不认可，付平生应承担举证不能的不利后果。对其提出的该上诉理由本院不予支持。林品军一审时对清河商贸中心商住小区的4#住宅楼1栋工程的准备工作所支出费用进行评估审计，一审法院经依法委托，最终鉴定结果为：2012年5月至今林品军为清河商贸中心商住小区的4#住宅楼1栋工程的准备工作所支出费用732346.20元。一审法院结合本案实际情况，认定费用共计622899元，并根据双方的过错责任，判决付平生承担80%的赔偿责任并扣除已支付款项，一审判决合理合法，并无不当，本院予以确认。 综上所述，付平生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6495元，由上诉人付平生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二一年五月二十八日 法官助理 李 华 书 记 员 薛 媛