山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4176号上诉人（原审原告）：王某某，女，1969年10月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李海英，山东创鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宇，山东创鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省耳鼻喉医院（山东省立医院西院），住所地济南市。法定代表人：王海波，院党委书记、理事长。委托诉讼代理人：刘青青，女，1983年7月11日出生，汉族，系该单位妇产科护师，住济南市。委托诉讼代理人：张鲁鹏，山东豪才律师事务所律师。上诉人王某某因与上诉人山东省耳鼻喉医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初6524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王某某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持王某某的全部诉讼请求；2.上诉费由山东省耳鼻喉医院承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，王某某主张的外购药品费用应当得到支持。王某某在山东省立医院东院区抢救期间，按照主治医生的医嘱，到医院附近的齐天东城药店购买用于救治王某某的药品。王某某提交的加盖有“山东省齐天医药有限责任公司齐天东城药店发票专用章”的三张购药发票上，购买方名称处明确显示为“王某某”，发票时间分别为“2019-03-26”、“2019-03-27”和“2019-03-29”，项目为“化学药品制剂*枸橼酸钠抗凝剂”，金额均为912.30元，无论是从购药时间、药品名称、药品金额、购买人还是药店地址，都能证明三张购药发票对应的花费客观真实，也确实是用于对王某某的救治，发票均系原件，该费用应当得到支持。王某某自抢救成功后，虽无需长期住院治疗，但需要长期服药定期复查，一审时提交的9张购药小票虽不是正式发票，但可以明确王某某购药时间具有连续性，所购药品和药店位置也非常固定，能够充分证实王某某花费的真实性及合理性，因此9张购药小票对应的金额1844.6元应当得到支持。二、一审法院酌定精神损害抚慰金过低。经鉴定，王某某心肌损害构成6级伤残，因损害主要在于心脏，王某某现已无法从事体力劳动，今后常年依赖药物已成定局，目前阶段至少半年就要住院一次，随着年龄的增大，就医的次数会逐渐增多，后续病情的发展转归难以预测，如病情加重甚至会危及生命，这给王某某造成了极其严重的精神打击。一审法院酌定精神损害抚慰金为3万元，着实过低，应予调整。三、一审法院酌定赔偿比例过低。一审法院酌定山东省耳鼻喉医院按照60%的比例赔偿王某某各项损失过低，有违公平合理原则。鉴定意见第9页（1）头孢曲松钠应用争议，鉴定机构通过援引国家药典及头孢曲松钠的应用注意事项，明确指出“对一种头孢菌素过敏者，对其他头孢菌素也可能过敏。本案患者王某某2019-03-6和2019-03-17两次头孢西丁皮试均显示为阳性，在这种情况下，医方依然在2019-03-23对本案患者王某某使用了头孢曲松钠，违反了药物禁忌证要求。”关于尖吻蝮蛇血凝酶应用争议，鉴定意见第10页第一段第二行明确指出，使用前询问患者药物过敏史，对具有过敏史患者慎用或加强抗过敏性休克措施准备：注意溶媒影响，避免与头孢抗生素的联合用药，第三段明确指出，临床实践中发现头孢类抗生素与尖吻蝮蛇血凝酶存在配伍禁忌，二者混合可出现沉淀样物质，增加药物不良反应危险性，通过以上三处摘录，能够明确，山东省耳鼻喉医院的过错不止一处。错误之一，不该在两次头孢西丁皮试均显示过敏的情况下仍坚持给患者使用头孢曲松钠，错误之二，不该将头孢类药物与尖吻蝮蛇血凝酶混用，违反配伍禁忌。而以上过错均不属于医疗风险，在国家药典及用药注意事项均有明确说明的情况下，作为医务工作者应当知道并且完全可以避免，然而山东省耳鼻喉医院的医生却错上加错，最终给王某某造成难以挽回的严重后果。非但如此，铸成大错后，山东省耳鼻喉医院不仅没有如实书写保存病历，反而选择删除临时医嘱中发生过敏性休克前的输液用药记录，并在本案司法鉴定及一审开庭时谎称注射蝮蛇血凝酶（苏灵）前未使用过任何药物（见鉴定意见第七页第五段“医方主要陈述观点”），以掩盖其过错，推卸责任，此为错误之三。如此做法，不仅导致鉴定机构无法出具明确的鉴定意见，给法院查明案件事实造成障碍，更有违作为医务工作者的职业道德，将会造成非常恶劣的社会影响。综上，一审判决认定事实不清，酌定赔偿比例过低，恳请二审法院能体查实情，秉公裁断。山东省耳鼻喉医院辩称，1、王某某自购的药品没有医嘱的依据，无法判断是否与其损害治疗相关，一审法院不予支持是正确的。票据也非正式票据，真实性无法确定。2、一审法院酌定的精神损害抚慰金数额比较合适，而且属于法院的自由裁量权。3、一审法院判定的医院赔偿比例过高，根据鉴定意见结合相关事实医院应当承担次要的责任，也就是说责任比例应在30%左右，而一审法院按照60%的比例判定医院承担赔偿责任明显不当。具体的理由同其上诉意见。山东省耳鼻喉医院上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判山东省耳鼻喉医院按照次要责任的原因力大小承担赔偿责任或将本案发回重审；3.依法改判王某某承担合理的诉讼费用。事实和理由：一审判决存在认定事实错误，具体如下：一、一审判决采信王某某申请出庭作证的石松月、逯玉香的证言系认定事实错误。1、证人石松月、逯玉香与本案王某某之间具有重大利害关系。石松月系王某某的丈夫，逯玉香在庭审中称王某某为“姐姐”，与王某某非常亲密，二名证人的证言不具有客观性。2、对于王某某休克当晚的诊疗经过，两名证人的陈述存在巨大矛盾。（1）对于给王某某注射“罗氏芬”和“苏灵”的时间：石松月称，护士推小车将药一起推来，先给王某某打上吊针，然后用小针向吊瓶的“壶里”注入“苏灵”，注入苏灵后王某某休克；逯玉香称，当时她正躺在王某某隔壁病床跟王某某聊天，还拉着帘子，听见护士进来给王某某打针，后来逯玉香跟王某某聊着聊着睡着了。大约又过了20分钟或半小时左右，逯玉香在睡梦中迷迷糊糊的感觉护士又进来了，给王某某注射“苏灵”，注射后王某某休克，其被护士呼喊“阿姨（指王某某）”的叫声惊醒。两名证人均一口咬定24日晚山东省耳鼻喉医院给王某某同时使用了“罗氏芬”和“苏灵”，但是对于使用“罗氏芬”和“苏灵”的使用时间，二人的证言却存在明显矛盾。（2）证人逯玉香自述其在隔着帘子的隔壁病床，根本看不见王某某的诊疗过程，却一口咬定给医院王某某使用的就是“罗氏芬”和“苏灵”，完全不具有客观性。逯玉香本人亦是病患，逯玉香对于其本人事发当日的诊疗经过乃至事发当日是周五还是周六都记不得了，但是却能在隔着帘子的情况下明确王某某用药，在睡梦中还准确的感觉到护士给王某某用“苏灵”，在法官的询问下非常确定24日晚上发生了这些事情，明显不符合自然人正常的记忆规律和感知能力。二、2019年3月24日晚，石松月录制的视频系王某某休克以后抢救的时候录制的，一审判决认定录像形成于王某某休克之前系认定事实错误。王某某注射苏灵后立刻出现了休克，山东省耳鼻喉医院立刻展开了抢救，在王某某提供的视频力可以清楚的看到抢救设备，充分说明了视频是形成在休克抢救以后，这时候王某某脚部悬挂的吊瓶系抢救药物，并非王某某所称的罗氏芬。王某某当庭提交了两段视频资料，这两段视频均形成于王某某休克以后。时间在先的视频可以看到医生在抢救王某某，家属在质问抢救的医生；时间在后的视频可以看到王某某脚部挂着吊瓶。一审法院将时间靠后的视频作为认定王某某休克抢救之前脚部打“点滴”的依据，而时间靠前的视频却已经显示医生在对王某某进行抢救。故一审法院对于证据的分析和认定存在明显错误，根据错误的分析做出了错误的事实认定。三、一审判决对诊疗行为的分析、医嘱的分析存在认定事实错误。1、山东省耳鼻喉医院对诊疗经过的陈述、安排证人进行的作证，均系为了迎合鉴定意见中分析医院可能构成较重责任的假设情形。本案进行过错鉴定的北京法源司法鉴定中心给出的鉴定意见将评价医院过错的原因力大小分为两种情况来分析：假如医院单独给王某某应用“苏灵”，承担次要责任；假如医院给王某某应用“苏灵”前应用了“罗氏芬”，则是承担同等到主要责任。所以王某某的举证，完全是围绕了着迎合医院过错责任比例更高的鉴定假设进行，从诉讼策略上讲没有问题，但王某某的举证存在以下不真实、不客观之处：（1）王某某所称在脚部打吊瓶注射“罗氏芬”，然后又用小针将“苏灵”推入“罗氏芬”的说法在医疗实践中不具有可操作性。第一，注射“点滴”药物不可能在脚部进行，脚部注射存在很大的危险，只有抢救时为快速打开通道才在脚部进行注射；第二，静脉注射“苏灵”不会将药物推入罗氏芬的吊瓶“小壶”中，而会直接进行上肢静脉注射。（2）王某某提交的两段视频证据已然证实了脚部的吊瓶是抢救时挂上的，其又称脚部挂的吊瓶是注射罗氏芬，显然是为了“举证”迎合鉴定意见中对其较为有利的分析情形。2、一审判决对于医嘱的分析是错误的。山东省耳鼻喉医院给王某某应用“罗氏芬”有长期医嘱，长期医嘱停止执行之前，医护人员遵照医嘱执行即可，无需再每次书写临时医嘱。根据长期医嘱显示，王某某首次使用“罗氏芬”是23日早10点，12小时应用一次，所以罗氏芬的使用时间应当是每天的早10点执行一次，晚10点执行一次。根据临时医嘱记载，王某某在24日当晚注射“苏灵”时是8点半左右，还未到晚10点使用“罗氏芬”的时间。王某某休克是出现了“苏灵”的罕见过敏反应，但是还未应用罗氏芬。3、一审判决错误分配举证责任。山东省耳鼻喉医院已经提交了病历，对王某某的诊疗经过履行了举证责任，而山东省耳鼻喉医院本来就没有在使用“苏灵”的同时给王某某使用“罗氏芬”，一审判决认为医院应当就没有使用“罗氏芬”负举证责任，要求山东省耳鼻喉医院证明一个不存在的事实实属举证责任分配错误。综上，山东省耳鼻喉医院在给王某某注射“苏灵”时并没有同时注射“罗氏芬”，王某某申请出庭的证人与其存在密切利害关系，证言公互相矛盾且与实际情况不符，不应采信。一审判决确实存在认定事实错误的情形，请求二审法院依法查明本案事实，正确合理的分配本案中山东省耳鼻喉医院应承担的赔偿责任或将本案发回重审。王某某辩称，1、两位证人证言应当予以采信，证人逯玉香的陈述符合正常人的记忆特点，我们正常人对于具体的年月日及具体时刻的记忆是模糊的，但对于亲身经历的事件及听到的言语内容是清晰的，其陈述符合该特点。证人石松月系王某某丈夫，但作为陪护人员亲身经历了输液事故，并且对于该事故记忆深刻，具有证人资格。2、王某某一审时提交的两段视频时间分别为2019年3月24日晚8：46分及晚9：10分，山东省耳鼻喉医院称视频中王某某右脚踝处挂的吊瓶是为抢救所打，但临时医嘱单中晚8：30分至9：17分之间并没有静脉输液的记录，充分说明右脚踝处所挂吊瓶就是头孢。3、一审法院认定的逯玉香将头孢与苏灵混用导致王某某发生过敏性休克认定事实清楚，但酌定赔偿比例过低，我们认为该错误是完全可以通过前两次头孢皮试过敏的提示避免的，这不属于医疗风险，而是违反过敏性药物操作规范导致的，属于人为错误，不能由王某某自身承担如此大的损失。王某某向一审法院起诉请求：1.判令山东省耳鼻喉医院赔偿王某某医疗费100,454.6元、误工费25,393.5元、护理费15,961.8元、交通费1800元、住院伙食补助费6750元、营养费4050元、残疾赔偿金380,961元、精神损害抚慰金90,000元、鉴定费16,065元，各项损失共计641,435.9元；2.本案诉讼费由山东省耳鼻喉医院承担。一审法院认定事实：当事人双方对下列证据和事实无异议：1.王某某住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费数额及证据；2.（京）法源鉴【2019】医鉴字第663号《司法鉴定意见书》及法源医函（2020）第47号《司法鉴定意见书异议答复函》各一份。当事人双方对下列证据和事实有争议：1.对于本案山东省耳鼻喉医院事发当晚是否存在使用头孢曲松钠药物与尖吻蝮蛇血凝酶配伍的诊疗事实，结合王某某提交的住院病案、庭审中双方当事人的陈述、证人石松月、逯玉香出庭作证的证人证言以及石松月2019年3月24日20时46分录制的视频等证据，一审法院认定事实如下：2019年3月23日，山东省耳鼻喉医院上午10：30分为王某某注射使用了罗氏芬药物，中午12：45分注射葡萄糖、维生素等药物，晚上也注射罗氏芬药物与尖吻蝮蛇血凝酶（晚上注射时间未在临时医嘱记录单中体现），3月24日上午，医院为王某某注射使用了罗氏芬药物，根据王某某陈述以及证人石松月、逯玉香证言，晚上8点30分左右，护士给王某某通过脚部打点滴的方式注射使用罗氏芬药物，使用过程中，又通过推小针的方式，将苏灵推入正在使用的罗氏芬药物中，随后造成王某某休克的事实。山东省耳鼻喉医院认为，院方不存在头孢曲松钠药物与尖吻蝮蛇血凝酶配伍的诊疗事实。一审法院认为，王某某事发当晚通过脚部打点滴的事实通过其本人陈述以及证人逯玉香的证言可以确认，但山东省耳鼻喉医院3月23日17点16分至3月24日晚18点44分（实际执行时间20：30分）的诊疗行为与过程，未在临时医嘱记录单中有明确记载，对于23日晚注射罗氏芬与苏灵药物的时间无法明确证实，同时，根据临时医嘱记录单，24日晚20：30分之前，无输液记录，但根据一审法院上述确认的王某某24日晚发生休克之前确有通过脚部输液的事实，而医院未对该输液所用是何种药物，是否为罗氏芬进行举证，又因为王某某住院治疗，其诊疗行为受医院的控制，因此，山东省耳鼻喉医院应就诊疗行为负举证责任，因此，一审法院认定山东省耳鼻喉医院存在使用头孢曲松钠药物与尖吻蝮蛇血凝酶配伍的诊疗事实，故根据（京）法源司鉴【2019】医鉴字第663号《司法鉴定意见书》鉴定意见，一审法院认定，本案原因力程度为同等—主要程度范围，对责任比例一审法院确定山东省耳鼻喉医院应按照60%的比例承担对王某某的赔偿责任。2.对于王某某的医疗费111,616.25元，山东省耳鼻喉医院有异议，认可数额107,049.17元，对于王某某自行购买药品4567.08元，不予认可。一审法院认为，对于王某某外购药品费用4567.08元，其提交发票三张、小票9张，对于9张小票不是正规发票，不符合证据形式，一审法院不予支持，同时，外购药品王某某应举证证明该药品的必要性以及该药品与治疗本案医疗损害有关，但王某某并未提交证据证明上述内容，因此，对于外购药品费用4567.08元，一审法院不予支持，王某某的医疗费应为107,049.17元，按照60%的责任比例，山东省耳鼻喉医院应承担的医疗费为64,229.5元。3.对于误工费，山东省耳鼻喉医院有异议，一审法院认为，王某某未提交从事餐饮住宿行业的个体工商户营业执照，租赁合同未注明房屋用途，微信、支付宝收入无法证明来源，因此，对于其主张从事住宿及餐饮行业并按照行业标准计算误工费，举证不足，一审法院不予支持。应参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元标准计算误工费，对于误工时间，根据鉴定意见，确定其误工时间为165天，因此王某某的误工费应为42,329元÷365天×165天×60%=11,481.02元。4.对于护理费的标准，同上述误工费的分析，应参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元标准计算护理费，对于护理时间，鉴定意见作出时间为2020年4月23日，王某某在济南市第一人民医院出院时间为2019年4月26日，鉴定意见已考虑王某某的住院情况，因此，根据鉴定意见，确定其护理时间为105天，因此王某某的护理费应为42,329元÷365天×105天×60%=7306.1元。5.对于交通费，根据王某某就医地点、时间、次数等，一审法院酌定交通费1000元，根据60%责任比例，山东省耳鼻喉医院应赔偿王某某交通费600元。6.对于营养期限，根据鉴定意见，确定其营养期限为75天，按照50元标准计算，王某某的营养费应为50元×75天×60%=2250元。7.对于精神损害抚慰金，王某某构成6级伤残，又因侵权人为法人，一审法院酌定精神损害抚慰金为30,000元，根据60%责任比例，山东省耳鼻喉医院应赔偿精神损害抚慰金18,000元。8.对于住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费，山东省耳鼻喉医院对总数额无异议，按照60%的责任比例，该三项费用应为：住院伙食补助费4500元、残疾赔偿金253,974元、鉴定费10,710元。综上，山东省耳鼻喉医院应赔偿王某某的各项费用为：医疗费64,229.5元、误工费11,481.02元、护理费7306.1元、交通费600元、营养费2250元、精神损害抚慰金18,000元、住院伙食补助费4500元、残疾赔偿金253,974元、鉴定费10,710元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（六）项、第五十四条、五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、山东省耳鼻喉医院于判决生效之日起十日内赔偿王某某医疗费64,229.5元；二、山东省耳鼻喉医院于上述期限内赔偿王某某误工费11,481.02元；三、山东省耳鼻喉医院于上述期限内赔偿王某某护理费7306.1元；四、山东省耳鼻喉医院于上述期限内赔偿王某某交通费600元；五、山东省耳鼻喉医院于上述期限内赔偿王某某营养费2250元；六、山东省耳鼻喉医院于上述期限内赔偿王某某精神损害抚慰金18,000元；七、山东省耳鼻喉医院于上述期限内赔偿王某某住院伙食补助费4500元；八、山东省耳鼻喉医院于上述期限内赔偿王某某残疾赔偿金253,974元；九、山东省耳鼻喉医院于上述期限内赔偿王某某鉴定费10,710元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,214元，减半收取5107元，由王某某负担2137元，由山东省耳鼻喉医院负担2970元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于山东省耳鼻喉医院事发当晚的诊疗事实及双方的责任比例问题，一审法院根据王某某提交的住院病案、庭审中双方当事人的陈述、证人石松月、逯玉香出庭作证的证人证言以及石松月2019年3月24日20时46分录制的视频等证据，认定山东省耳鼻喉医院存在使用头孢曲松钠药物与尖吻蝮蛇血凝酶配伍的诊疗事实。故根据（京）法源司鉴【2019】医鉴字第663号《司法鉴定意见书》鉴定意见，确定山东省耳鼻喉医院应按照60%的比例承担对王某某的赔偿责任，符合法律规定。关于王某某自行购买药品问题，一审期间，王某某外购药品费用4567.08元，其提交发票三张、小票9张，对于9张小票不是正规发票，不符合证据形式，同时，外购药品王某某应举证证明该药品的必要性以及该药品与治疗本案医疗损害有关，但王某某并未提交证据证明上述内容，一审法院对该部分医院费用不予支持，并无不当。另，一审法院酌定的精神损害抚慰金的数额亦无不当。综上所述，山东省耳鼻喉医院、王某某的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20428元，由山东省耳鼻喉医院、王某某各负担10214元。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年五月十三日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏