北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6895号上诉人（原审被告）：北京热线广告传媒有限公司，住所地北京市通州区北皇木厂街1号院2号楼10层1004。法定代表人：张健，总经理。委托诉讼代理人：张瑞文，北京泽观律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢，北京泽观律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京鑫佳众成房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾西里435号楼4层401内430室。法定代表人：唐守昌，执行董事。委托诉讼代理人：杨赢，北京东燕律师事务所律师。上诉人北京热线广告传媒有限公司（以下简称热线广告公司）因与被上诉人北京鑫佳众成房地产经纪有限公司（以下简称鑫佳众成公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初38729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张玉娜独任审理。上诉人热线广告公司的委托诉讼代理人王欢、张瑞文，被上诉人鑫佳众成公司的委托诉讼代理人杨赢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。热线广告公司上诉请求：1．请求撤销一审判决；2．请求改判驳回鑫佳众成公司的全部诉讼请求或发回重审；3．请求判令一审、二审案件受理费均由鑫佳众成公司承担。事实和理由：热线广告公司认为，一审判决遗漏重要事实情况未予审查，导致认定事实不清，适用法律不当。具体事实及理由如下：一、一审中热线广告公司提供的服务性质属于居间服务，该服务宗旨是为其提供订立合同的机会，促成买卖合同的成立。热线广告公司依约履行服务，完毕后鑫佳众成公司向其支付推介服务费（即佣金）。现开发商与购房者协商一致解除商品房买卖合同，无权要求热线广告公司退还居间服务费。解除合同所产生的相关损失应根据其双方的过错责任分担。1．从一审法院查明的事实中可知热线广告公司为渠道的分销机构，执行的工作是按鑫佳众成公司提供的项目资料、信息为基础进行推介服务，完成签单，鑫佳众成公司结算对应佣金。该合同履行的过程中不存在任何违约行为，服务履行完毕理应取得提供服务所获得的佣金。2．开发商与购房者之间解除房屋买卖合同，就合同为何解除、合同解除后产生损失责任如何分配、是否一方存在重大过错产生违约责任的赔偿，这些与本案息息相关的事实，一审法院在未予审查的情况下就迳行认定热线广告公司要返还已经结算的全部佣金。作为居间服务的提供者，不应也不该承担开发商与购房者之间合同解除的风险责任，判决事项明显有失公允。3．热线广告公司在履行双方签订的《项目推介合作协议》的过程中，本身也有高昂的经营成本。推介的项目为霸州孔雀城，为了给购房者提供更优质的服务体验，配备专人陪同，车接车送，24小时随叫随到，从北京昌平到廊坊霸州期间往返多趟。提供的服务在签单完成后即履行完毕，对鑫佳众成公司结算的佣金业已开具发票并缴纳了相应税费，专员及销售经理的提成佣金也均已支付。热线广告公司在提供服务的整个过程中，没有任何过错，却让其承担开发商与购房者之间解除合同后的损失。热线广告公司认为应根据公平原则合理分配。二、一审判决在未予查明事情的真实情况下，遗漏了重要证据的审查，导致适用法律不当，甚至促使鑫佳众成公司及开发商构成不当得利的行为。1．《项目推介合作协议》中约定：“如客户后期未能履行购买行为，发生退房、退认购情况（不管出于开发单位、销售方、购买人的何种责任，何种原因），乙方必须保证在收到甲方口头通知（电话短信）或书面（邮件或信件形式）通知后7日内返还已经结算的全部佣金，不得以任何借口拒绝或者拖延，每延迟返还一日，乙方按500元/日的违约金赔偿甲方”。这种条款有违常理，是霸王条款，应属无效的格式条款，一审判决对与此相关的重要证据未予审查，迳行认定作为无关的第三方即本案热线广告公司在提供服务后，去承担开发商与购房者交易之间的损失责任。法院对此显失公平的行为持肯定态度，将有违《民法典》的立法精神。2．解除合同后，过错方是否已支付了相关的违约费用及产生的相关损失，一审判决对此未做审查。对这一重要证据的质证予以疏漏的情况下，判决退还鑫佳众成公司的推介服务费422000元并支付利息损失。如开发商与购房者就解除合同的损失和违约责任做了相关约定并已履行的情况下，鑫佳众成公司的行为将构成恶意得利人，根据《民法典》第九百八十七条的规定，热线广告公司对此不负有给付义务。综上所述，热线广告公司认为，一审判决有认定事实不清、证据不足、适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，热线广告公司请求二审法院依法改判，支持热线广告公司的上诉请求。鑫佳众成公司辩称，同意一审判决，不同意热线广告公司的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确。双方为销售的合作合同关系而不是居间关系，双方合作协议对于退房和退税问题有明确约定，热线广告公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回。鑫佳众成公司向一审法院起诉请求：1．判令热线广告公司退回房款422000元；2．判令热线广告公司支付利息（以422000元为基数，从2018年11月1日起算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3．诉讼费用由热线广告公司承担。一审法院认定事实：2017年12月28日，甲方鑫佳众成公司与乙方热线广告公司签署《项目推介合作协议》，约定：本合同推介服务期限自签订本合同之日起至2018年12月31日止。甲方仅承认乙方为霸州孔雀城项目与甲方合作的渠道分销机构。甲方按照合同约定向乙方支付推介服务费。乙方根据甲方所提供项目资料、信息为基础进行推介。如客户后期未能履行购买行为，发生退房、退认购情况（不管出于开发单位、销售方、购买人的何种责任，何种原因），乙方必须保证在收到甲方口头通知（电话短信）或书面（邮件或信件形式）通知后7日内返还已经结算的全部佣金，不得以任何借口拒绝或拖延，每延迟返还一日，乙方按500元／日的违约金赔偿甲方。一审庭审中，双方确认：合同签署后，热线广告公司依约进行了工作，鑫佳众成公司结算对应佣金。2018年10月，16个客户退房，涉及佣金金额422000元。2019年9月26日，鑫佳众成公司员工向热线广告公司法定代表人张健通过微信发送结算表，张健回复称：算下多少钱给你们转一下。一审法院认为，涉案《项目推介合作协议》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。合同明确约定如热线广告公司推介的客户退房，需全额返还佣金，现鑫佳众成公司提交证据证明产生客户退房情况，故热线广告公司应依约退还相应佣金。鑫佳众成公司已举证证明退款单、佣金金额，在没有相反证据推翻的情况下，一审法院确认热线广告公司应退还佣金422000元。关于利息损失，热线广告公司逾期未返还款项，理应支付，一审法院依在案证据及相关规定利息起算时间和计算标准予以调整。据此，一审法院于2020年12月判决：一、热线广告公司于判决生效后十日内退还鑫佳众成公司推介服务费422000元；二、热线广告公司于判决生效后十日内支付鑫佳众成公司利息损失（以422000元为基数，自2019年10月4日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回鑫佳众成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。热线广告公司向法庭提交了证据1，购房者与张健经理微信聊天记录截图，欲证明退房系购房者自身原因；证据2，增值税发票（4张，共计422000元），欲证明对结算的佣金已入账，开具发票，并交纳相应税费；证据3，热线广告公司为员工结算提成的银行记账凭证（2张，共计243400元），欲证明员工完成签单获得相应的提成工资均已支付，共计243400元；证据4，公司员工王鹏微信转账截图，欲证明热线广告公司曾为购房者顺利购房垫付过1万元违约金。鑫佳众成公司针对热线广告公司提交的以上证据发表质证意见称：首先，四份证据均不属于新证据，热线广告公司在一审中能够提交而未提交；其次，该组证据与热线广告公司一审中的抗辩主张没有关联性，双方之间关于合作的模式和权利义务有明确约定，税费以及员工的提成是退款后涉及到问题，应当另行处理，与本案无关；1万元违约金产生的合理性和必要性鑫佳众成公司不认可，也无法查账；关于员工的提成，款项发生的性质无法确认；双方在合作之前签订了相关协议已经明确退房退款问题，因此热线广告公司在向假设的员工发放佣金时应当有相应的制度和设计。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，各方当事人均应依约履行。本案中，鑫佳众成公司与热线广告公司签署的《项目推介合作协议》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《项目推介合作协议》明确约定如热线广告公司推介的客户退房，需全额返还佣金，该约定并未加重热线广告公司责任或排除热线广告公司主要权利，不存在格式条款的无效事由；在热线广告公司对鑫佳众成公司16个客户退房情况予以认可的情况下，热线广告公司应依约返还16个客户对应的佣金422000元，至于16个客户是否系个人原因退房，均不影响热线广告公司返还佣金。热线广告公司上诉主张不应退还佣金与《项目推介合作协议》约定的不符，本院不予支持。热线广告公司逾期未返还佣金，应承担迟延付款产生的利息损失，一审法院依在案证据情况确定的利息起算时间和计算标准并无不当，本院予以维持。综上所述，热线广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7630元，由北京热线广告传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张玉娜二〇二一年五月三十一日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶