四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终714号 上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段**来福士广场塔**第**。 负责人：袁寿宁，总经理。 委托诉讼代理人：肖媛，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：陈利平，男，汉族，1980年8月5日出生，住四川省乐山市沙湾区。 委托诉讼代理人：杨琳，乐山市沙湾区沙湾法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：彭东，男，汉族，1988年10月23日出生，住四川省德阳市中江县。 上诉人安盛天平财产保险有限公司四川分公司（以下简称安盛天平财险四川分公司）因与被上诉人陈利平、彭东机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2021）川1111民初233号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 安盛天平财险四川分公司上诉请求：一、撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2021）川1111民初233号民事判决；二、依法改判：1.上诉人赔付金额应扣除医疗费非医保金额12,914.93元；2.一审判决误工费计算标准错误，上诉人仅承担误工费20,701.6元；3.上诉人不承担鉴定费1,200元；4.上诉人不承担一审诉讼费1,000元，应由侵权人承担全部诉讼费；三、本案二审诉讼费用由被上诉人负担。 事实和理由：1.陈利平的非医保费用金额为12,914.93元，根据省高院审理交通事故案件指导意见精神，应扣除比例不超过15%自费药，该金额应扣除，上诉人约定扣除非医保部分费用条款是在《机动车交通事故责任保险条款》第十九条约定，并非免责条款。不适用《中华人民共和国保险法》第十七条规定；2.一审法院误工费计算错误，一审法院判决误工费每月计21.75天，计薪日121天无事实和法律依据；三、鉴定费、诉讼费不应计入伤者交通事故成本，上诉人不是交通事故侵权人，不应承担该费用。 陈利平辩称，上诉人主张扣除自费药是基于合同关系，保险合同是约束投保人和保险公司的，陈利平作为伤者，只能配合医生的治疗，上诉人要求陈利平承担自费药，突破了合同相对性原则。误工费一审认定正确。鉴定费是陈利平为了维护自己的合法权利所产生的必要费用，理应由上诉人承担。诉讼费应由败诉方承担，这是有法律依据的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 彭东辩称，保险合同中约定的赔付标准是国家规定的标准，而不是在社保用药范围内赔付，上诉人的主张不符合保险合同的约定，双方签订的保险合同第二章第36条和免责事项说明书中都有约定，其中没有关于自费药的表述，上诉人的主张损害了投保人的利益。上诉人在履行赔付时应按国家同类医疗费用标准赔付。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释的规定，没有把医疗费的赔偿局限于医保范围，也不应区分自费药和社保赔付范围，只要是合理且必要的费用，保险公司就应按合同约定承担赔付责任。保险公司在销售保险产品时没有向投保人提示告知非医保部分不予赔付，这也是投保人选择上诉人保险公司的原因。本次事故理赔中，我完全支持伤者的诉讼请求，对于伤者主张的各项费用也无异议。一审、二审诉讼费也理应由上诉人承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈利平向一审法院起诉请求：1.安盛天平财险四川分公司、彭东共同赔偿陈利平在此次事故中造成的各项损失共计320,315.00元并承担本案诉讼费（赔偿项目：住院伙食补助费86天×30元/天=2,580.00元、住院期间护理费86天×160元/天=13,760.00元、误工费146天×198元/天=28,908.00元、营养费1,000.00元、交通费500元、鉴定费1,200.00元、医疗费56,278.00元、伤残赔偿金36,154.00元/年×20年×21%=151,846.00元、精神损害费6,300.00元、二次手术费10,000.00元、被扶养人陈鑫生活费25,367.00元/年×1年×21%÷2=2,663.00元、被扶养人陈欣怡生活费25,367.00元/年×17年×21%÷2=45,280.00元）；2.安盛天平财险四川分公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任。 一审法院经审理查明：2020年6月24日，彭东驾驶川Ａ7××××号小型轿车沿348国道从轸溪方向往牛石方向行驶，23时58分许，行驶至348国道1810ＫＭ＋100Ｍ处，与未经人行横道从左向右横过公路的行人陈利平相撞，造成陈利平受伤及车辆受损的交通事故。2020年7月16日，乐山市公安局沙湾区分局交通警察大队作出事故认定，彭东在此次事故中承担主要责任，陈利平在本次事故中承担次要责任。事故发生后，陈利平于2020年6月25日被送往乐山市沙湾区人民医院住院治疗，于2020年6月28日转至沙湾区雷氏医院继续治疗至2020年9月19日。出院诊断双侧耻骨上、下支粉碎性骨折等。出院医嘱建议休息2月，后期取除内固定约10000.00元等。陈利平住院期间共计花费医疗费56278.00元，其中安盛天平财险四川分公司垫付10000.00元。2020年12月18日，四川科博司法鉴定所鉴定陈利平之伤为九级、十级。陈利平垫付鉴定费1200.00元。陈利平生育两个子女，陈欣怡，出生于2019年2月13日；陈鑫，出生于2003年10月5日。川Ａ7××××号小型轿车所有人彭东在安盛天平财险四川分公司投保了交强险、商业险及不计免赔，商业险限额为500000.00元，事故发生在保险期限内。2020年12月25日，乐山市沙湾区葫芦镇祝村村民委员会及乐山市沙湾区葫芦镇人民政府共同出具证明一份，载明：兹有我村3组（原祝村5组）村民陈利平，此人从2011年至2019年8月在家养猪，养殖规模600平方，每年200多头，年收入160000.00元。2019年9月至2020年6月23日在家附近打零工。庭审中，陈利平认可按照150元／天支付住院期间护理人员的护理费。 一审法院认为，公民的生命健康受法律保护。在本次交通事故中，交通警察部门作出的《道路交通事故认定书》事实清楚、程序合法，责任划分准确，该院依法予以采信。根据责任划分，该院确定陈利平各项损失由彭东承担80%赔偿责任。彭东将车辆在安盛天平财险四川分公司处投保了交强险、商业险及不计免赔。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条（2011年4月22日修正）及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条（2012年11月27日通过）规定，彭东应当承担的赔偿责任由安盛天平财险四川分公司在保险限额范围内进行赔偿。 本案中，安盛天平财险四川分公司对陈利平主张的住院伙食补助费2,580.00元、被扶养人陈鑫生活费2,663.00元、被扶养人陈欣怡生活费45,280.00元、交通费500元无异议，该院予以确认。陈利平其余损失该院确定如下：1、住院期间护理费，陈利平按照150元/天聘请护理人员的标准未超过法律规定上限。陈利平住院86天。护理费为12,900.00元；2、误工费，陈利平主张按照2019年农、林、渔业平均收入51,754.00元作为误工费标准，安盛天平财险四川分公司不持异议，该院予以确认。安盛天平财险四川分公司对误工天数146天无异议。误工费为51,754.00元/年÷12个月÷21.75天×121天（计薪日）=23,993.23元；3、营养费无医嘱支持，不予认可；4、伤残赔偿金及鉴定费，陈利平从事规模养殖，虽系农村居民，但收入来源不是仅依靠农业生产。陈利平主张并确认按照2019年城镇人均可支配收入计算伤残赔偿金151,846.00元符合法律规定，该院予以确认。鉴定费1,200.00元属于伤残鉴定必要产生的费用，该院予以确认；5、医疗费56,278.00元，其中安盛天平财险四川分公司垫付10,000.00元。安盛天平财险四川分公司主张扣除非医保部分医疗费12,914.93元。根据《中华人民共和国保险法》（2009年2月28日修正）第十七条规定，安盛天平财险四川分公司并未提交保险合同、保险条款等证实与投保人就非医保部分医疗费免责进行了约定，对安盛天平财险四川分公司辩称扣除12,914.93元的意见该院不予支持。二次手术费10,000.00元有明确医嘱，该院予以确认；6、根据陈利平伤残等级，结合精神损害抚慰金的慰藉功能，精神损害抚慰金确定为6,300.00元。陈利平各项损失共计313,540.23元，按照责任划分及结合安盛天平财险四川分公司垫付10,000.00元的事实，安盛天平财险四川分公司应当在保险限额范围内赔偿陈利平各项损失共计264,832.18元（已扣除垫付的10,000.00元医疗费）。 综上，陈利平的诉讼请求部分符合法律规定，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》（2011年4月22日修正）第七十六条、《中华人民共和国保险法》（2009年2月28日修正）第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年11月27日通过）第十六条规定，判决：一、安盛天平财产保险有限公司四川分公司于本判决生效之日起二十日内一次性支付陈利平残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、医疗费（含二次手术费）、护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费等交通事故各项损失共计264,832.18元；二、驳回陈利平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,104.00元，减半收取计3,052.00元，由陈利平负担652元（已交），彭东、安盛天平财产保险有限公司各负担1,200.00元。 二审期间，各方当事人未向本院提交任何新的证据，且对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、安盛天平财险四川分公司赔偿金额是否应扣除非医保部分即自费药12,914.93元？二、对陈利平的误工费赔偿应如何计算？三、上诉人是否应承担鉴定费1,200元和一审诉讼费1,000元。 关于安盛天平财险四川分公司赔偿金额是否应扣除非医保部分即自费药12914.93元的问题。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损司法解释）第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，陈利平受伤后分别在乐山市沙湾区××区雷氏医院住院治疗，医生根据其病情治疗用药，并不因是否属于医保范畴的自费药品而有所区别，其治疗用药所产生医疗费均属于必然产生的费用，上诉人并未提供证明该医疗费不必要、不合理的证据，应予赔偿。2.交强险系国家强制保险，具有购买上的强制性和赔偿上的强制性，其立法目的系保护受害人，分散投保人的风险，属法定责任。投保人投保交强险后，保险人对保险期限内发生交通事故造成的损失，均应在交强险范围内予以赔偿，而上诉人交付的交强险保险条款并未载明医疗费应扣除自费药品的内容，其主张在交强险范围内扣除自费药品的请求不予支持。3.商业第三者责任保险条款系格式条款，该保险条款第三十六条规定上诉人按“国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”并予以赔偿，该条款免除了其支付自费药品的责任，属免责条款；上诉人提供的商业险26.6条，虽有加深加粗标示，但并未表明上诉人已就免责条款的概念、内容及其法律后果向投保人彭东作出其能够理解的解释说明，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条“……保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定，不能认定上诉人已履行了明确说明义务。综上，上诉人不能举证证明对投保人履行对免除支付自费药品的条款按《中华人民共和国保险法》第十七条“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定进行明确说明，其主张在商业第三者险范围内扣除自费药品的主张不符合法律规定，本院不予支持。 关于安盛天平财险四川分公司对陈利平的误工费赔偿应如何计算的问题。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）规定，月计薪天数：［365天-104天（休息日）］÷12月=21.75天，故确定误工费日平均工资标准应按年收入除以12个月再除以月计薪天数21.75天（即误工费/护理费日平均工资＝年收入÷12月÷21.75天）。鉴于休息日不属于计薪日，故误工天数应扣除休息日。故一审法院对陈利平的误工费赔偿计算标准并无不当，本院予以维持。 关于安盛天平财险四川分公司是否应承担鉴定费1,200元和一审诉讼费1,000元的问题，一审法院依据谁败诉谁承担诉讼费用原则确定安盛天平财险四川分公司承担鉴定费和部分诉讼费并无不当。 综上，上诉人安盛天平财险四川分公司上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费695元，由上诉人安盛天平财产保险有限公司四川分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 艳 审 判 员  周文勤 审 判 员  伍 健 二〇二一年五月二十七日 法官助理  吴 君 书 记 员  张 瑞