四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终191号 上诉人（原审原告）：谌永林，男，生于1968年6月2日，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：王明福，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王明波，四川璟瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川中天地木业有限公司，住所地：四川省天全县始阳镇凤阳大道448号。 法定代表人：先玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢秀，女，生于1995年1月5日，汉族，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川三一工程建设（集团）有限公司，住所地：四川省乐山市市中区县街139号汇得阳光大厦。 法定代表人：叶国康，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王文军，男，生于1973年8月27日，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：陈容，女，生于1974年11月21日，汉族，住四川省成都市武侯区。 原审第三人：龙江，男，生于1970年5月23日，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：张云勇，北京衡熠律师事务所律师。 上诉人谌永林因与被上诉人四川中天地木业有限公司（以下简称中天地公司）、四川三一工程建设（集团）有限公司（以下简称四川三一公司）、王文军、陈容、原审第三人龙江债权人代位权纠纷一案，不服四川省天全县人民法院(2020)川1825民初396号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谌永林上诉请求：撤销一审判决，改判支持谌永林一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定谌永林转出资金收款、用款主体错误，依照本案证据，收款主体应当是成都市金隆森投资咨询有限公司（以下简称金隆森公司）而非王文军、龙江个人。一审判决在确认相关证据后，作出收款主体是王文军、龙江个人的认定，明显与事实不符合；二、2014年6月15日，王文军、龙江分别出具《承诺书》，承诺以个人名义分别开设的银行账户由金隆森公司实际使用,该账号内的资金及收益归金隆森公司所有。一审判决认定了该部分事实，确认了《承诺书》的真实性。谌永林于2014年6月16日转账200万元至王文军卡上，金隆森公司财务主管出具收据，加盖金隆森公司财务专用章，载明收到“股本金”。有转账凭证和《收据》为证，一审判决对该组证据的真实性予以了确认，只是认为从证据形式看只有公司出具的收据,未提供谌永林与金隆森公司具有借款的意思表示的证据；龙江与中天地公司之间的500万元借款及利息按每天万分之6.5(年息为24%)计算的债权是金隆森公司安排以龙江名义签署协议并由金隆森公司管理人员签字审批从公司实际掌握使用的个人银行账户发放借款资金，该债权应归属于金隆森公司。强制执行过程中,中天地公司、三一工程公司等与龙江另行签署《还款协议书》，由四川三一公司以债务加入的方式自愿作为共同还款人，与中天地公司一起向债权人承担连带偿还借款本息责任，直至债权债务结清时止,四川三一公司并以康定6套房产提供让与担保。一审判决对上述债权归属的认定有违事实和法律；三、无论是否为借贷关系，谌永林对金隆森公司有合法债权是确凿无疑，一审判决认为谌永林与金隆森公司未成立合法的债权关系，适用法律错误。本案中，谌永林提起诉讼的案由是债权人代位权纠纷,只要谌永林对金隆森公司享有合法债权,不论是何种合法债权，即对中天地公司和四川三一公司享有债权人代位权。因龙江与中天地公司、四川三一公司达成的是庭外执行和解协议，依法不能直接追加四川三一公司为被执行人。金隆森公司注销清算时未向中天地公司、四川三一工程公司主张债权、进行清算。公司注销后特别是执行程序终本后，股东王文军、陈容未向四川三一公司主张债权，构成怠于行使到期债权。一审判决认为谌永林未提供证据证明主债务人怠于行使到期债权，认定事实错误。金隆森公司股东未经合法清算将公司注销，损害了债权人的合法权益,应对谌永林行使代位权后仍不能清偿的债权承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判支持谌永林的一审诉讼请求。 中天地公司辩称：一、2014年6月25日，龙江是以个人名义与中天地公司发生的借款，中天地公司始终不清楚龙江与金隆森公司的关系，也从未向金隆森公司发生过借款行为，与王文军、陈容并没有债权债务关系；二、谌永林行使代位诉讼不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，未提供证据证明其与金隆森公司存在债权债务关系，根据四川省高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初3530民事判决书、（2019）川0109民初9890号民事裁定书得出谌永林与龙江没有债权债务关系，龙江已经按相关程序向成都市中级人民法院申请执行，并不怠于实现债权的行为。综上，谌永林并没有任何法律依据向中天地公司行使代位权，请求依法驳回上诉。 四川三一公司未进行答辩。 王文军辩称：金隆森公司于2014年6月6日股东重组，谌永林起诉的是重组前的金隆森公司，应当起诉重组后的金隆森公司。金隆森公司及公司原股东王文军、陈容与谌永林不存在债权、债务关系。谌永林等都是投资行为而非债权行为。 陈容辩称：金隆森公司注册经营期间，陈容从未参与任何公司的经营活动，也不知情，只是法定代表人王文军电话说注销公司时，才知道有这个公司，后按照程序合法注销。陈容不应承担任何责任。 龙江述称：本案的案由是债权人代位权纠纷，该纠纷的前提条件是必须具有明确的债权债务关系，本案中证据不充分，不能证明谌永林与金隆森公司具有明确的债权、债务关系。谌永林借款行为是一种投资行为。应当驳回谌永林的上诉请求。 谌永林向一审法院提出诉讼请求：1、判令中天地公司、四川三一公司作为共同还款人连带向谌永林履行代为清偿义务，在中天地公司、四川三一公司与龙江的500万元借款本息范围内向谌永林归还借款本金150万元并自2014年6月16日起，按年息24％的标准支付借款利息至款清之日为止（利息暂计至2020年6月15日为216万元，本息金额合计为366万元）；2、判令中天地公司、四川三一公司不能履行前述义务时，谌永林可申请登记在龙江名下的甘孜州康定市炉城镇榆林新区项目“东方阿尔卑斯”的2-2-1、1-2-2、1-3-1、1-3-4、4-1-12、4-1-16共计六套房产，拍卖所得价款优先用于清偿前述债权；3、判令王文军、陈容对中天地公司、四川三一公司就谌永林的上述债权中不能清偿的部分承担连带清偿义务。 一审法院经审理认定事实如下：金隆森公司成立于2013年1月30日，法定代表人为王文军，股东为陈容（持股比例为80％）、王文军（持股比例为20％），金隆森公司于2017年11月23日注销。王文军与谌永林、龙江等人经认识相约后协商一致，决定以王文军为法定代表人的金隆森公司为载体，共同出资重组后开展投资咨询、资金拆借等业务。2014年6月6日，谌永林、王文军、龙江等人召开股东会，形成《关于对成都市××组的股东会决议》，载明：公司股本实行认缴制，公司实缴资本为2400万元，变更股权关系，新股东为：成都市紫盛投资管理有限公司（股本1000万元）、谌永林（股本400万元）、……，各出资人在6月15日之前认缴40％的股本，9月15日前认缴另外60％。后召开了2014年第一次股东大会决议、董事会议、第五次股东大会等会议，以上会议陈容均未参加。金隆森公司也未就公司增资及股东人数变更等进行工商备案登记。2014年6月15日，王文军、龙江分别出具《承诺书》，承诺以个人名义分别开设的银行账户（王文军，广发银行成都分行6214××××3993；龙江，工商银行成都芷泉街支行6222××××6111）由金隆森公司实际使用，账号内的资金及收益归金隆森公司所有。后投资人按照会议约定将投资款转入王文军在广发银行成都分行的银行卡上，以及龙江在工商银行卡上。其中谌永林于2014年6月16日转账200万元至王文军卡上，财务主管出具收据，加盖金隆森公司财务专用章，载明收到“股本金”。2014年6月25日，中天地公司与龙江签订《借款协议书》，约定中天地公司向龙江借流动资金人民币500万元，借款期限一年。借款合同约定的保证方为蒲全红、先玉、叶国康。同日，王文军将其个人在广发银行成都分行的银行卡转入资金360万元至龙江个人在工商银行成都芷泉街支行银行卡内，龙江将其卡内其他部分资金共500万元转入四川汇得实业有限公司，完成以上借款合同的履行。中天地公司于同日向龙江出具收据载明收到龙江借款500万元。该《借款协议书》经四川省成都市蜀都公证处赋予强制执行效力。因中天地公司未按约定还款，龙江向成都市中级人民法院申请执行。执行过程中，2014年11月17日，龙江与中天地公司、先玉、叶国康、蒲全红、四川三一公司签订《还款协议书》，约定先玉、叶国康、蒲全红继续提供连带责任保证，四川三一公司自愿作为共同还款人与中天地公司一起承担连带偿还借本息的责任。同时，四川三一公司自愿提供六套房屋以网签备案登记于龙江名下的方式，作为对偿还该笔借款本息的担保。位于甘孜州康定市炉城镇榆林新区项目“东方阿尔卑斯”的2-2-1、1-2-2、1-3-1、1-3-4、4-1-12、4-1-16六套房产已备案登记在龙江名下。2014年12月2日，金隆森公司召开第五次股东大会，会议决议，1、公司进行清算后，谌永林管理公司账务……；3、公司未来清收的每一笔本金及利息按如下比例分配，直至清收完毕为止（其中谌永林按其资金150万元为比例分配，分配比例为19.61％）；……，6、中天地公司将甘孜康定位于“东方阿尔卑斯情歌风情小镇”4套房产及2个商铺网签备案于龙江名下，该资产为全体股东共有，若变卖，所得金额按持股比例分配给股东。谌永林在该决议上签名。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民 共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，本案谌永林起诉债权人代位权纠纷，首先要确定谌永林在金隆森公司注销前对其是否存在合法债权。根据一审法院查明的事实，2014年6月6日召开的关于对金隆森公司进行重组的股东会决议因占有股分80％的股东陈容并未参与会议，也未在决议上签名，根据公司法的相关规定，由于占股80％的股东陈容并未参会签字，故金隆森公司重组事项并未成立，金隆森公司增加注册资本的行为也未成立。谌永林等人以金隆森公司的名义开展的投资、资金拆借等业务不应视为金隆森公司的行为。谌永林按会议决定投资200万元资金，后收回50万元，至今尚有150万元资金未收回。虽然谌永林在出资投资款时，出具收据加盖公司财务专用章(收款事由为股本金)，从证据形式上看只有金隆森公司出具的收据，未提供谌永林与金隆森公司具有借款意思表示的证据，且金隆森公司原股东也否认与谌永林存在合法的债权、债务关系。从本案当事人的陈述及结合各投资人参加会议记载的内容可知，在金隆森公司重组、增资加注册资本未成立的情况下，投资人实际是以金隆森公司为载体开展业务，包括谌永林在内的投资人的真实意思表示也不是向金隆森公司出借资金，而是开展业务。故谌永林与金隆森公司未成立合法的债权关系。中天地公司也否认与金隆森公司存在债权、债务关系，只认可与龙江存在借款合同关系，且第三人龙江已向成都市中级人民法院申请执行。综上，谌永林未提供证据证明本案相关当事人之间存在合法的债权、债权数额及主债务人怠于行使到期债权等情况。故谌永林提出的主张，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回谌永林的全部诉讼请求。案件受理费36080元，诉讼保全费5000元，共41080元，由谌永林负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审另查明：一、2014年6月6日形成的《关于对成都市××组的股东会决议》还载明：“首届公司董事长拟由王文军担任，龙江担任董事、常务副总经理，谌永林担任监事长；如果持续经营，“金隆森”品牌和执照归现有和后续股东共同所有；如果公司以后解散或清算，“金隆森”品牌和执照归还原有股东。”重组的股东中无王文军、陈容；二、2014年6月22日形成的《成都市金隆森投资咨询有限公司2014年第一次股东大会决议》载明：“公司设定2014年6月15日至2015年春节为过渡期。过渡期过后，公司重新召开股东会，重新商定发展战略等情况。”；三、2014年6月25日编号为川金投2014-001的“放款申请书”载明“项目名称四川中天地木业有限公司流动周转资金借款；借款金额500万元；已于2014年6月22日董事会通过。”王文军作为董事长、龙江作为经理在该“放款申请书”上签字；四、在本案诉讼前，谌永林于2017年3月17日向成都市高新区法院起诉龙江、王文军，要求龙江支付欠款150万元，成都市高新区法院作出的（2017）川0191民初民事判决书载明“龙江辩称：2014年6月，经各方协商，决定以王文军为法定代表人的金隆森公司为载体，共同出资重组后开展投资咨询、资金拆借业务。2014年6月，因中天地公司向案外人金隆森公司借款500万元，金隆森公司安排由王文军账户转款360万元至龙江账户，与龙江账户内资金合并，向中天地公司转款500万元，完成拆借。由王文军账户转款360万元至龙江账户系金隆森公司开展拆借业务的一项正常资金调动”。 二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为:根据谌永林上诉请求及中天地公司、王文军、陈容、龙江的答辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、谌永林投资的资金性质，所投资的资金是否与金隆森公司存在法律关系；二、谌永林是否享有以龙江名义对四川三一公司、中天地公司的应收债权；三、谌永林能否请求四川三一公司、中天地公司向其履行债务；四、王文军、陈容对上述债权中不能清偿的部分是否应当承担连带清偿责任。 根据本案查明的事实，谌永林转账200万元的行为是依据2014年6月6日形成的《关于对成都市××组的股东会决议》的要求进行的。谌永林将200万元转账至王文军卡上，金隆森公司以加盖财务专用章方式出具收据，载明收到“股本金”。但时至今日，谌永林等拟重组股东均未在工商部门办理股东、股本金等的变更登记。 2014年6月25日，经金隆森公司董事会通过，中天地公司与龙江签订《借款协议书》，约定中天地公司向龙江借流动资金500万元，借款期限一年。同日，王文军将其个人在广发银行成都分行的银行卡转入资金360万元至龙江个人在工商银行成都芷泉街支行银行卡内，龙江将其卡内其他部分资金共500万元转入四川汇得实业有限公司，完成以上借款合同的履行。 根据上述事实可以认定:一、由于谌永林等拟重组股东至今均未在工商部门办理股东、股本金等的变更登记手续，谌永林等拟重组股东并未依法正式成为金隆森公司股东。谌永林在本案中陈述其与金隆森公司形成借贷法律关系，但所提交的现有证据不能证明其上述主张。依据现有证据，本院认定谌永林是以“股本金”名义向金隆森公司进行投资，款项用于谌永林等拟重组股东借用金隆森公司营业资质，共同对外开展借款业务。故资金性质应为谌永林支付的投资款；二、向中天地公司出借500万元款项是以金隆森公司董事会的批准，由金隆森公司法定代表人王文军签字同意的方式进行。虽然是以龙江个人名义与中天地公司签订的《借款协议书》，但龙江出借500万元款项的行为，应当属于金隆森公司授权龙江代表金隆森公司对外的法人行为，龙江只是代理人身份。由于金隆森公司重组的目的只是为了借用金隆森公司的营业资质，以金隆森公司作为平台对外开展拆借资金业务，故向中天地公司出借500万元款项的所有权不属于金隆森公司，而应当由金隆森公司重组时的包括谌永林在内的全体“拟重组股东”（或投资人）按照约定的投资比例共同享有。按上述认定，龙江以个人名义取得与中天地公司、四川三一公司的债权担保物权也应当由金隆森公司重组时包括谌永林在内的全体“拟重组股东”（或投资人）按照约定的投资比例共同享有；三、虽然谌永林享有一定比例的上述债权，但由于中天地公司在借款过程中是与龙江个人签订的协议，款项是龙江个人账户支付，中天地公司出具的收款收据是向龙江个人出具。故针对中天地公司的借款相对方为龙江个人，而非金隆森公司或者金隆森公司重组时包括谌永林在内的全体投资人。按照“合同相对性”的法律规定精神，金隆森公司重组时包括谌永林在内的全体投资人均无权直接要求中天地公司向其履行债权。同理，作为对中天地公司债务自愿以房屋资产加入履行的四川三一公司，金隆森公司重组时包括谌永林在内的全体投资人均无权直接要求四川三一公司向其履行债权。由于在实际催收债权中，是由龙江以个人名义进行，现金隆森公司重组时包括谌永林在内的全体投资人均可督促龙江积极催收债权后，由金隆森公司重组时包括谌永林在内的全体投资人按照约定的投资比例进行分配，谌永林可按照约定的19.61%进行分配；四、按照我国法律规定精神，谌永林请求金隆森公司股东王文军、陈容对其债权中不能清偿的部分承担连带清偿责任，必须要提交谌永林与王文军、陈容有对其债权中不能清偿的部分承担连带清偿责任的约定的证据，或者我国法律对此情形有明确的规定。本案中，谌永林未提交王文军、陈容有对其债权中不能清偿时承担连带清偿责任的约定的证据。向中天地公司出借500万元款项未能收回，并无证据证明王文军、陈容在此过程中有过错，并应当承担相应的责任。故谌永林请求金隆森公司股东王文军、陈容对其债权中不能清偿的部分承担连带清偿责任，不符合约定和法律规定。 综上，谌永林的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院对本案的审理，认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36080元，由上诉人谌永林负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 伍子刚 审判员 蒋瑞佳 二〇二一年五月十四日 书记员 池德娇