内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2021）内06民终659号   上诉人（原审原告）：准格尔旗合力贸易有限责任公司。   法定代表人：王某。   委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古双由律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：郝某，内蒙古鄂准律师事务所律师。   原审第三人：内蒙古宏丰建筑工程有限责任公司（原准格尔旗宏丰建筑工程有限责任公司）。   法定代表人：刘某2。   原审第三人：刘某3，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   原审第三人：刘某4，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   原审第三人：崔某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   上诉人准格尔旗合力贸易有限责任公司（以下简称合力公司）因与被上诉人张某及原审第三人内蒙古宏丰建筑工程有限责任公司（以下简称宏丰公司）、刘某3、刘某4、崔某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2020）内0622民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合力公司的委托诉讼代理人刘某1，被上诉人张某及其委托诉讼代理人郝某，原审第三人刘某4到庭参加诉讼。原审第三人宏丰公司、刘某3、崔某经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。   合力公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人合力公司一审全部诉讼请求；二、被上诉人张某承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实不清。准格尔旗人民法院（2019）内0622民初35号、鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民终1916号、准格尔旗人民法院（2020）内0622民初2481号案件系建设工程施工合同纠纷，并未将本案被上诉人张某列为诉讼参与人，均与本案无关。原审第三人崔某可以证实其并非宏丰公司雇佣人员，而是被上诉人张某以项目部名义雇佣的会计，崔某在一审中的陈述及所举证据并未否认生效判决，其也证实了宏丰公司为承包人，其在一审出示的委托书、支付密码（单）协议书、关于开立银行结算账户的申请均可以证实被上诉人张某系沙圪堵文化街3-16#楼实际施工人，被上诉人张某以宏丰公司3-16#楼项目部名义施工，该项目部账户的开立、密码的设定均系由被上诉人张某个人行使，其为该账户的控制人、使用人，且该项目部账户系独立核算账户，案涉款项名义上虽进入项目部账户，但该笔款项的实际使用人为被上诉人张某，其理应承担还款义务。二、原审第三人崔某出示的宏丰公司委托书可以证实宏丰公司系委托被上诉人张某施工，委托权限项下仅有签署合同和办理结算事宜，并没有委托其借款，被上诉人张某没有以宏丰公司名义借款的权利，宏丰公司也明确在施工过程中并未委托任何人借款，其也未收到任何借款。三、通过原审第三人崔某财务报表和与出纳张某清点资金显示，出纳库存现金应是9万多元，但项目部账户销户时金额为5999.71元，并无案涉90000元，在该账户由被上诉人张某控制、使用的情况下，其以项目部出纳身份保管现金，在销户时该90000元已不存在足以证实由被上诉人张某使用的事实，如其不认可，则涉嫌挪用、侵占项目部或合伙人9万余元资金，应将本案移送公安作刑事案件处理。四、上诉人合力公司在一审出示的收款专用收据中加盖的是项目部财务章，而非项目部公章，一审对该事实认定错误。原审第三人崔某在一审作为被上诉人张某雇佣人员的当庭陈述理应作为本案判决的有利证据，其证实出具收据当时并未加盖财务章，且被上诉人张某作为项目部负责人兼出纳，对公章及财务章均予保管，宏丰公司也称并未收到案涉90000元借款，系被上诉人张某个人行为，且该项目部为独立核算项目部，原审第三人的陈述证实上诉人合力公司向被上诉人张某主张偿还借款的合理性。   张某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。理由为：一、上诉人合力公司与被上诉人张某之间不存在民间借贷法律关系。通过上诉人合力公司主张权利的收据可以看出，收款单位为宏丰公司沙圪堵文化街项目部，并加盖了项目部公章，且上诉人合力公司提供的银行交易明细明确显示其将案涉90000元打入了宏丰公司沙圪堵文化街项目部账户，同时，一审法院依职权调取的宏丰公司沙圪堵文化街项目部账户银行流水显示案涉90000元并未转到被上诉人张某个人名下。被上诉人张某仅以公司出纳身份在收据上签字，是当时的履职行为。上诉人合力公司与被上诉人张某之间并不存在民间借贷法律关系，基于项目部没有独立的法人资格，上诉人合力公司应向宏丰公司主张权利。二、被上诉人张某与宏丰公司之间是否存在内部承包法律关系，属于另一法律关系，不应在本起民间借贷案件中一并审理。被上诉人张某与宏丰公司之间是否存在内部承包法律关系与上诉人合力公司无关，即便存在承包法律关系，上诉人合力公司与原审第三人在一审庭审中称被上诉人张某以宏丰公司项目部的名义承揽案涉工程，被上诉人张某对外是以宏丰公司名义发生法律事实，应由宏丰公司承担责任。三、上诉人合力公司认为在财务票据上加盖的是项目部财务章，并非项目部公章，一审法院认定事实错误，此系上诉人合力公司缺乏相关财务知识而造成的错误理解。财务专用章就是用于单位对内或对外的涉及资金往来或银行收付业务使用的，票据上加盖财务专用章并无不妥，底联未加盖财务章系因底联由公司自行保管，没有非得加盖公章的必要性。通过上诉人合力公司在一审提交的刘某3与被上诉人张某的微信聊天记录，该记录内容可以与案涉收款收据中的收款单位及打款流水相互印证，证实偿还案涉款项的承担主体应为宏丰公司，而非被上诉人张某。四、原审第三人崔某并非被上诉人张某雇佣的会计，而系刘某4雇佣。崔某如系被上诉人张某雇佣，其不为自己的雇主说话，于常理不符；另外，崔某出示其账户中的工资发放流水便可明确谁给其发工资。   刘某4述称，同意上诉人合力公司的上诉请求。理由为：被上诉人张某是挂靠宏丰公司项目部的实际施工人，双方之间有承包合同，被上诉人张某是宏丰公司项目部经理兼出纳，其将项目部的帐户清理了，其是实际施工人，也是承包人。刘某4配偶王某是上诉人合力公司的法定代表人，刘某4负责管公司的财务。被上诉人张某找刘某4借款，条据上是刘某4签的字，案涉借款是被上诉人张某的个人借款。   宏丰公司、刘某3、崔某未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。   合力公司向一审法院起诉请求：1.判令张某偿还借款90000元；2.诉讼费由张某承担。   一审法院认定事实：编号为0000057的准格尔旗鑫磊房地产开发有限责任公司收款专用收据载明：“2018年2月13日，今收到刘某3交来借款人民币玖万元整￥90000，交款人刘某3，收款人张某，收款单位公章处崔某签字确认并加盖项目部公章。”2018年6月30日，刘某4在该收据中批注“记应收款”。2018年2月13日，刘某3通过其尾号为1881的中国建设银行账户两次转入项目部尾号为1141的中国工商银行账户中共计90000元。刘某3系合力公司的会计，其代表合力公司将上述90000元款项支出。2012年9月7日，宏丰公司作为委托人出具委托书一份，内容为：“我刘某4系准格尔旗宏丰建筑工程有限责任公司法定代表人，现授权委托张某同志为我沙圪堵文化街3-16#楼工程全权代理人，负责签署与结算本工程相关的一切事务，我公司予以承认。”2012年12月5日，宏丰公司向中国工商银行准格尔支行出具授权书一份，内容为：“兹有我单位法人刘某4（身份证号：×××）委托项目负责人许向义（身份证号：×××）前去贵行办理开立一般存款结算账户事宜，请予接洽办理，一切形成的法律责任均由我单位承担与贵行无关。”2013年9月6日，张某、许向义、邬二雄作为甲方项目部代表与李飞作为乙方签订了建筑消防工程劳务承包合同书，李飞分包了沙圪堵文化街3-16#楼消防工程。2014年1月26日，张某、许向义、邬二雄作为甲方项目部代表与李飞作为乙方签订了文化街3-16#楼室内楼道刮腻工程合同，李飞承包了该工程的室内楼道刮腻工程。2017年9月30日，项目部账户的转账单中记载收银行存款利息、收鑫磊房地产工程款合计50006.86元，张某在出纳处签字确认，崔某在主管会计处签字确认。2017年12月31日，项目部账户的转账单中记载支高志光代李青维修16号楼15048元，张某在出纳处签字确认，崔某在主管会计处签字确认。自2018年2月13日至2019年12月21日，项目部尾号为1141中国工商银行卡的支出情况如下：2018年2月13日，支出凭证工本费20元，凭证手续费50元，转给李树青33660元（摘要为工资），转给韩存小29331元（摘要为维修工资），转给邬大虎1400元（摘要为工资），转给张二功1500元（摘要为工资），转给李飞14454.8元（摘要为工资）；2018年2月14日，转给李飞4000元（摘要为保修费）；2018年4月26日，转给田宏霞7500元（摘要为维修费）；2018年4月27日，转给张某2900元（摘要为电梯年检费）；2019年11月29日，支出100元（摘要为对公收费明细入账）。另外，2018年4月26日，王玉转入该账户中10000元（摘要为借款给宏丰）。2019年12月21日，该账户因长期不维护，做销户处理，销户时金额为5999.71元。2019年8月12日，准格尔旗人民法院就郭铁媚诉准格尔旗万利鑫工贸有限责任公司、宏丰公司、准格尔旗鑫磊房地产开发有限责任公司、准格尔旗鑫磊建筑装饰工程有限责任公司及第三人许向义、邬二雄建设工程施工合同纠纷一案，作出（2019）内0622民初35号民事判决，判决宏丰公司、准格尔旗万利鑫工贸有限责任公司支付郭铁媚工程款及利息。该案查明准格尔旗沙圪堵文化街3-16#楼门窗工程的建设单位为准格尔旗鑫磊房地产开发有限责任公司，承包人为宏丰公司。后宏丰公司、准格尔旗万利鑫工贸有限责任公司不服（2019）内0622民初35号民事判决，向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2019年11月21日作出（2019）内06民终1916号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年9月20日，准格尔旗人民法院就李树青诉宏丰公司、准格尔旗鑫磊房地产开发有限责任公司、刘某4建设工程施工合同纠纷一案，作出（2020）内0622民初2481号民事判决，该案查明准格尔旗沙圪堵文化街3-16#楼的建设单位为准格尔旗鑫磊房地产开发有限责任公司，承包人为宏丰公司。   一审法院认为，本案的争议焦点为张某是否应偿还合力公司案涉90000元。通过庭审查明，张某虽然在收款专用收据中收款人处签字，但是收款单位亦有项目部加盖公章，且案涉90000元亦打入项目部账户内，通过项目部的银行流水，该90000元亦未打入张某个人名下。另，合力公司称张某系项目部实际施工人，但是通过崔某提供的证据不足以证明该事实，且通过崔某提供的授权书、建筑消防工程劳务承包合同书、文化街3-16#楼室内楼道刮腻工程合同可反映出，沙圪堵文化街3-16#楼项目部的委托人并非张某一人，而（2019）内0622民初35号民事判决、（2019）内06民终1916号民事判决、（2020）内0622民初2481号民事判决中查明的事实为准格尔旗沙圪堵文化街3-16#楼工程的承包人为宏丰公司。综上，合力公司认为张某系借款人，并要求张某偿还借款90000元的诉讼请求并不成立。综上所述，一审法院对合力公司的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审判决如下：驳回准格尔旗合力贸易有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2050元（准格尔旗合力贸易有限责任公司已预交1025元），减半收取计1025元，由准格尔旗合力贸易有限责任公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，上诉人合力公司向法庭提交了《准旗沙圪堵文化街3-16#楼项目施工费用包干协议》一份，拟证明：准旗沙圪堵文化街3-16#楼项目工程由被上诉人张某个人承包，张某独立核算，自负盈亏，独立承担民事责任；该协议第十条第3项约定如发生一切债权、债务均由丙方即被上诉人张某自负，其他人不承担任何责任。被上诉人张某质证称，被上诉人张某没有签订过这个协议，其在2019年才见到该协议复印件，对该证据的真实性不确定，不认可证明问题。理由为：一、该证据不属于二审新证据，上诉人合力公司一审应该提供而未提供，应当承担相应的法律责任。二、该协议仅在最后一页有签字盖章，最后一页也没有显示是沙圪堵文化街的工程，存在用其他协议最后一页伪造协议的情形。如果协议真实存在，上诉人合力公司在李树清、郭铁媚案件及本案一审时就应该提交了，且在李树清的案件中李树清提供了其与宏丰公司的建筑劳务合同，如果上诉人合力公司提供的协议真实存在的话，按该协议第四条第2项约定：“丙方必须与进场有资质的劳务公司签订劳务合同……”，而在李树清案件中已明确是宏丰公司与李树清签订的劳务合同。三、上诉人合力公司与宏丰公司之间是否存在内部承包法律关系是另一法律关系，与本案无关。四、协议内容本身是虚假的，协议开头“甲、乙、丙三方共同执行与建设方签订的《施工合同》……”、协议第九条第1项“任命张某为工程项目经理”及协议第十条第2项都可以说明该协议并非包干协议，包干协议应当有价款或报酬以及履行方式的相关约定，但该协议并无谁应当向被上诉人张某支付费用的相关约定，更没有约定如何按照工程进度进行给付。该协议缺少合同成立的必备条款，没有权利义务的约定，是无法履行的。五、该协议实际上没有履行过，案涉工程并没有实际承包给被上诉人张某，没有给被上诉人张某结算过承包费用。原审第三人刘某4质证称，对协议的真实性及证明问题均认可。本院认为，因上诉人合力公司提供的上述协议缺少包干费用如何给付等包干协议重要条款，且被上诉人张某对该协议亦不予认可，故本院对该证据不予采信。被上诉人张某及原审第三人宏丰公司、刘某3、刘某4、崔某均未向法庭提交新的证据。   二审查明事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。   另查明，编号为0000057的准格尔旗鑫磊房地产开发有限责任公司收款专用收据收款单位公章处加盖准格尔旗宏丰建筑工程有限责任公司沙圪堵文化街项目部财务专用章，并有崔某签字确认。   本院认为，本案的争议焦点为案涉90000元应否由被上诉人张某偿还。关于上诉人合力公司主张案涉90000元系被上诉人张某个人所借，故应由被上诉人张某偿还的问题。经审查，上诉人合力公司提供其与被上诉人张某存在借贷合意的债权凭证为案涉0000057号收款专用收据，该收据收款人处虽有被上诉人张某签字，但收款单位处盖有准格尔旗宏丰建筑工程有限责任公司沙圪堵文化街项目部财务专用章，并经作为该项目部财务人员的崔某签字确认，并不能证实上诉人合力公司与被上诉人张某之间存在借贷合意，结合上诉人合力公司一审提供的刘某3名下尾号为1881的中国建设银行账户交易明细，案涉90000元分两笔转入案涉沙圪堵文化街项目部尾号为1141的账户中，而非被上诉人张某个人账户；同时，一审法院依职权调取的案涉沙圪堵文化街项目部尾号为1141的账户的银行流水显示，该账户在收到案涉90000元款项直至账户销户，仅有一笔2900元转入被上诉人张某个人账户。故上诉人合力公司提供上述收款收据并不能证实其与被上诉人张某存在借贷关系。关于上诉人合力公司上诉认为案涉沙圪堵文化街3-16#楼项目系被上诉人张某个人承包，项目部的钱款均由被上诉人张某个人控制、使用的问题。上诉人合力公司未提供有效证据证明案涉沙圪堵文化街3-16#楼项目系由被上诉人张某个人承包负责，结合原审第三人崔某一审提供的《建筑消防工程劳务承包合同书》及《文化街3-16#楼室内楼道刮腻工程合同》甲方处均有被上诉人张某及案外人许向义、邬二雄三人签字确认的事实，以及其提供的委托书、授权书载明内容，证实该项目并非由被上诉人张某一人承包负责。故本院对上诉人合力公司认为案涉沙圪堵文化街3-16#楼项目系由被上诉人张某个人承包负责并控制、使用项目部钱款的上诉意见不予采纳。故，上诉人合力公司要求被上诉人张某承担案涉90000元还款责任的主张不能成立。   综上所述，合力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2050元，由上诉人准格尔旗合力贸易有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 杨 贞   审判员 宋 云   审判员 郝 蓉   二〇二一年五月十一日   法官助理 刘 敏   书记员 刘景然   本案援引法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》