辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终747号上诉人（原审被告）：抚顺市社会福利院，住所地：抚顺市东洲区新太河南街9号。法定代表人：牛峰，该单位院长。委托诉讼代理人：李春，辽宁正元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺市社会福利保障中心，住所地：抚顺市顺城区新城路西段78号。法定代表人：张超，该单位主任。委托诉讼代理人：冯宏丽，辽宁正元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁中宇建设集团有限责任公司，住所地：抚顺市开发区李石街阳光丽景二期13-14号-M1。法定代表人：丛光，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘波，该单位员工。委托诉讼代理人：陈浩铭，辽宁华轩律师事务所律师。上诉人抚顺市社会福利院（简称福利院）、抚顺市社会福利保障中心（简称福利保障中心）因与被上诉人辽宁中宇建设集团有限责任公司（简称中宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人福利院的委托诉讼代理人李春，上诉人福利保障中心的委托诉讼代理人冯宏丽，被上诉人中宇公司的委托诉讼代理人刘波、陈浩铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。福利院上诉请求：1、撤销一审判决书；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一审判决认定：上诉人与被上诉人对工程新增加部分的约定，系双方真实意思表示，未违反相关法律规定；且在工程结算后，被上诉人一直向上诉人催要欠款，上诉人以需要向上级领导部门报批为由推脱至今，被上诉人向法庭提交的情况说明有相关领导签字，足以证明诉讼时效没有中断，是上诉人未能向法庭提供证据证明主张的事实，应承担不利后果，不予采纳上诉人的辩解意见。上诉人在庭审答辩时已向法庭说明：上诉人与被上诉人对新增加部分工程的约定，是对中标备案合同工程范围、工程价款等实质性内容进行修改的行为，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》、《中华人民共和国招投标法》、《抚顺市政府投资建设项目管理办法》等相关法律强制性规定，应属无效。被上诉人向法庭提交的证据之工程结算审查定案单，其上标注有结算金额和出具时间（2008年4月28日）,该日期应视为工程结算日期，上诉人依据《民法通则》等相关规定提出诉讼时效抗辩，被上诉人除提交了一份打印日期为2017年11月2日的情况说明，由已退休多年的王某、徐某、朱某等三人于2019年6、7月份在该份情况说明上签字，此外被上诉人再未能向法庭提交任何证据，予以证明其在诉讼时效期间内向上诉人主张过权利，根据举证责任分配和诉讼时效规则，被上诉人并未能证明其在诉讼时效期间内主张了权利，已超出诉讼时效期间的情况说明也不能产生诉讼时效中断的效力，根据最高人民法院《民事诉讼风险提示书》第十九条、《民事诉讼证据规定》等相关规定，在诉讼时效方面，承担举证责任的应是被上诉人一方，而一审判决以上诉人不能提交证据证明被上诉人超过诉讼时效，是明显违背了法律规定和有悖于法理的。综上，一审判决认定事实和适用法律方面均存在错误，请求二审法院查明事实，准确适用法律，依法纠正一审错误判决，驳回被上诉人的诉讼请求，还给上诉人一个公平、公正的判决。中宇公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审维持一审判决。福利保障中心辩称，同意福利院的上诉请求和理由论述。福利保障中心上诉请求：1、撤销一审判决书，并依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉事由：一、一审法院认定上诉人社会福利保障中心应承担连带责任错误，社会福利保障中心不是本案适格的民事诉讼主体。1、上诉人不应成为本案诉讼主体，无法律规定管理关系就承担连带责任。本案施工合同于2006年签订，合同中无原管理机关市民政局的签字确认，福利保障中心于2018年成立，承接了原市民政局对福利院管理的权利义务关系，福利院是独立的法人，有自己独立的账户，按照民事法律规定福利院应独立承担民事责任。一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律根据。2、无约定文件要求上诉人承担连带责任。原告起诉的增加工程量部分按照市政府财务规定超过10%应重新招投标并报主管部门审核批准。经上诉人核实，本案原主管单位市民政局（上诉人承接权利义务的单位）未收到被上诉人和福利院的增加工程量的可行性研究报告等文件，且定案单也没有主管部门的签字认可，所以上诉人不应承担连带责任。二、一审法院仅凭三位未到庭的证人签字的情况说明就认定本案诉讼时效中断错误。被上诉人提供的证据《工程情况说明》在2019年有三位证人对其签字确认，因三证人未到庭，根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第六十八条该证据不应作为定案证据使用。另外，诉讼时效是否中断应由原告举证，时隔12年，原告对诉讼时效中断并未举证，一审法院让被告举证属于举证责任分配错误。三、一审法院认定被上诉人新增工程量为合法、合规工程错误。被上诉人增加工程量不符合抚顺市招投标管理规定。根据当时适用的《招投标法》第四十六条：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。”涉案工程增加部分与原合同约定不符，增加的资金为88.5万元，超出工程原招标金额10%，属于对原合同的实质性内容进行变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条规定及最高院民庭法官的记者答问：“建设工程领域关于招标投标等方面的规定较为严格。为规避这些规定，建筑市场上存在围标串标、明招暗定、“黑白合同”等违法违规行为，扰乱建筑市场秩序，也会影响建设工程质量。《解释二》第一条就规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，应当按照中标合同确定当事人的权利义务。第十条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定现象。另外，一审法院认定口头增加工程量有效，违背建设工程施工合同应当采用书面合同的原则。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》规定应以中标通知书作为结算依据，市福利院已经对被上诉人支付完毕。根据以上法律规定和事实依据，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决书，并依法改判，维护上诉人合法权益。中宇公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审维持一审判决。福利院辩称，同意福利保障中心的上诉请求和理由论述。中宇公司向一审法院起诉请求：1、要求被告福利院立即给付拖欠的工程款647172元，并给付逾期利息（以647172元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，按银行间贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际给付之日）；2、判令被告福利保障中心对上述请求承担连带责任；3、本案全部诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：我公司于2006年9月中标承建被告福利院养员楼工程，中标价格为2890684元，在施工过程中按照被告福利院的要求增加工程量884989元，并于2008年4月28日经我公司、被告福利院、抚顺评审中心共同出具《工程结算审查定案单》，确定工程总价3775673元。被告福利院已支付3128501元，尚欠647172元。我公司于2011年5月23日更名为辽宁中宇建设（集团）有限责任公司，因此，我公司具有诉讼主体资格。被告福利院为被告福利保障中心的下属单位，隶属于被告福利保障中心，故二被告应承担连带给付责任。工程竣工后，虽经我公司多次催促，但被告福利院仍未支付剩余工程款，故诉至贵院，请贵院在查清事实的基础上，支持我公司的诉求。一审法院认定事实：2006年9月19日，原告通过招投标的方式，中标承建被告福利院发包的福利院养员楼工程，工程名称：抚顺市社会福利院养员楼工程，地点：抚顺市东洲区，双方于2006年9月19日签订建设工程施工合同，合同约定：开工日期为：2006年9月28日，竣工日期为2007年5月31日。工程总价款为2890,684.00元。在施工过程中，被告福利院提出增加工程量，即增加洗衣房、供暖管线更换、门脸装修、防雨棚等工程量，当时双方口头约定，以实际结算为准。2008年4月28日被告福利院与原告中宇公司经协商，双方到抚顺市国际工程咨询中心评定，工程增量部分的价款为884,989.00元。最后经被告福利院与原告中宇公司及抚顺市国际工程咨询中心三方确认，工程总造价审定金额为3,775,673.00元。截止到2008年底工程全部竣工（当年按时供暖），并交付使用。结算后被告福利院给付原告中宇公司工程款3,128,501.00元，尚欠工程款647172元，经原告多次催要，未果。另查，在诉讼过程中，原告中宇公司于2020年7月2日向本院提出诉讼保全，要求对被告福利院、被告福利保障中心名下财产予以查封并财产价值以647172元为限，并且用华泰财产保险有限公司出具的保函提供担保。本院于2020年9月7日，已冻结被告福利保障中心在抚顺银行汇金支行账户01×××22中的存款647172元。一审法院认为：原告中宇公司与被告福利院于2006年9月19日签订的《建设工程施工合同》，是通过正常的招投标程序，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。在施工过程中，被告福利院提出要求增加部分工程量，双方经口头协商达成一致意见，即增加的部分工程量以最后实际结算为准，并且经双方同意选定由抚顺市国际工程咨询中心，对工程造价进行评估，该工程结算审查定案单，可作为结算依据。本案原告作为承包人，具备诉讼主体资格。已按合同约定完成工程量，该工程已经被告验收合格，并且被告单位已投入使用，故对原告要求被告福利院给付拖欠的工程款647172元的请求，本院应当予以支持。对原告要求的逾期利息（以647172元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际给付之日一节；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。案涉工程于2008年底竣工，经验收合格且已投入使用，故应从2009年1月1日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息。对原告要求判令被告福利保障中心对上述请求承担连带责任的诉求，符合法律规定，于法有据，本院应当予以支持。对二被告辩称：1、原告主张的利息不应得到支持，原告与被告福利院就新增加工程部分的约定无效；2、原告的诉求已超过诉讼时效，应驳回原告诉讼请求的辩解意见，因新增加工程部分的约定，系原、被告双方的真实意思表示，并经双方协商后达成的一致意见，且该约定不违反相关法律规定，故对二被告的该节辩解意见，本院不予采纳。对二被告辩称，原告的诉讼请求已超过诉讼时效的辩解意见，因工程结算后，原告一直在向被告福利院催要欠款，被告以需要向上级领导部门报批为由推脱至今，原告向法庭提交的工程情况说明，有相关领导的签字，足以证明诉讼时效没有中断，且在诉讼过程中，二被告还要求给一定的时间，称：正在向上级领导部门打报告，且二被告未能向法庭提供证据加以证明其主张的事实，二被告应承担举证不利的后果，故对二被告的该节辩解意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、被告福利院于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告中宇公司拖欠的工程款647172元，并自2009年1月1日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息；二、被告福利保障中心对本判决第一项内容承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10272元、保全费1878元（原告已预交），由二被告连带负担，随上述欠款一并给付原告。二审中，二上诉人提交了下列证据：1、福利院财政账户资金交易明细，以证明福利院有自己独立的财政账户，能独立承担民事责任。2、《最高人民法院执行工作办公室关于能否强制执行甘肃金昌市东区管委会有关财产请示的复函》（【2001】执他字第10号）载明，预算内资金和预算外资金均属国家财政性资金，其用途国家有严格规定，不能用来承担连带经济责任。请求法院解除对福利保障中心银行账户的查封措施。被上诉人中宇公司质证意见：一、依据抚顺市委办公厅文件（抚委办发【2018】73号）第17项规定，福利院等11家机构组合设立福利保障中心，福利院财政已经由福利保障中心接管，福利院是福利保障中心的分支机构，福利院对外的全部结算账户均提升到作为主管单位的福利保障中心，因此福利院没有独立的财政权，没有独立的财务人员，不可能自行独立操作账户。退一步讲，即使是福利院作为偿还债务主体，也是福利保障中心代为向财政部门申报，福利院不具有独立的申报权。二、上诉人举证的最高人民法院复函与本案无关联性，不能证明上诉人要证明的内容，该复函表述是执行过程中人民法院不执行国家财政性资金，福利保障中心应说明其资金的来源，如何区分自有资金和国家财政性资金。一审中，中宇公司提交一份《工程情况说明》载：“中宇公司于2006年9月中标承建福利院养员楼工程，中标价格2890684元。在施工过程中发现施计没有考虑外线、供水、供电、供热，甲方根据实际情况要求增加外线工程。后又增加洗衣房及不锈钢窗罩及档土墙，一层大门外贴瓷砖改为钢结构干挂大理石。以上增改工程经抚顺评审中心审定金额为884989元。工程合计总价为3775673元。已支付3128501元，尚欠647172元。”徐某签署“情况属实”，王某和朱某在该情况说明上签名确认。针对二上诉人提出的异议，二审庭审中，被上诉人与抚顺市民政局前副局长（主管福利院）徐某、王某（抚顺市民政局前局长）、朱某（时任福利院院长）、陈某（前任福利院院长）电话沟通，徐某在电话调查中称：“被上诉人一审提交的《情况说明》属实，本案纠纷出现的原因是当时福利院院长朱某擅自决定增加投资，预算没有这笔钱，所以形成了案涉欠款。被上诉人向我不止一次要过这笔工程款（具体几次记不清了，时间太长了），但因为没有预算，所以拖着没给。后来朱某退休了，后续谁也没办理这个事，再后来我也调走了。因为我已经离开抚顺市民政局8年了，且退休多年，我不愿意出庭作证，但事我已经陈述清楚了。”王某在电话调查中称：“我是2006年11月至2013年1月在抚顺市民政局任局长。被上诉人一审提交的情况说明属实。当时具体办这个事的是朱某和徐某，徐某主管这个事。我了解的情况是：这个工程有点超标，干的过程中有些需要继续干的活被上诉人干了，干了之后徐某没有同意给钱。具体我不太清楚，但是这事确实存在。中宇公司刘波在我退休后找我要写情况说明，我在任期间这个事报过市财政，具体什么原因没批我不清楚，那时我就退休了。”朱某在电话调查中称：“我是1996年至2009年9月在福利院任职。因为原来设计时把外电忘了，主体工程快结束时才发现没有外电。增加工程量我们和财政局、采购办、主管处室都打过招呼，都认可了。此事福利院应该有报告。工程结束后投资中心审核工程款，我在临离职时给民政局打报告，要把这笔钱付清，当时徐某局长没同意，说暂时不付。中宇公司头几年找过我，写个材料让我签字，这几年没找我。”陈某电话调查中称：“我是2010年至2017年在福利院任职，任职期间刘波找过我几次要工程款。这个工程是2006年、2007年干的，是我前任朱院长负责的，我接手后刚开始不知道此事，刘波找我是2013年、2014年的事，我们也积极协助刘波，我们也申请了这笔资金，这笔资金一直没列上。领导的说法是这个工程量增加超过10%，应该重新招投标。对于为什么增加工程量，我和朱院长了解了，我们院方觉得设计当中有短板。我现在没有抚顺，不方便出庭作证。”对上述福利院以及抚顺市民政局前任领导在电话调查中的陈述，各方质证意见如下：福利院质证意见是，当时是朱某擅自决定增加的工程量，现在看增加的工程量不合理，所以上级领导不给批。中宇公司质证意见：工程招投标增加工程量是由业主负责招投标，我方是施工单位。当时是9月份，业主着急进户，可能也是想后补手续，让我们先干，如果业主不让我们干，我们也不可能干。干完活就出现给不上工程款的问题，这个问题一直拖到现在。工程干完后，我方向上诉人要工程款，上诉人说需要结算完才能报，我方把预算给上诉人送去上诉人说预算数额多，说这个工程超量，要上报抚顺市投资中心审计，审计完政府才能认账。是上诉人福利院自己花钱审计的，审计完我们对的账。福利保障中质证意见：按照市政府财务规定，增加工程量超过10%应重新招投标并报主管部门审核批准，本案没有重新招投标不符合规定。根据二审中双方当事人的举证和质证，本院二审认定事实如下：2018年，上诉人福利保障中心成立。福利保障中心对福利院的财政实施监督管理。上诉人福利院有自己独立的财政账户，账号为：73×××08，开户行为抚顺银行汇金支行，该账户内现有资金余额为625082元。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人中宇公司的诉请是否超过诉讼时效？二、一审判决认定的拖欠工程款数额及利息是否准确？三、福利保障中心是否应对案涉工程欠款承担连带给付责任？关于焦点一，案涉工程于2007年5月竣工，2008年4月抚顺市国际工程咨询中心对工程量作出评定。根据本院二审庭审中向福利院以及福利院上级主管单位即抚顺市民政局前任几名领导进行电话调查核实的情况，中宇公司在本案起诉前曾多次向福利院及抚顺市民政局索要案涉工程款，福利院和抚顺市民政局也曾想办法解决此纠纷，但因故一直未能予以解决。因被上诉人多年来一直在向上诉人福利院以及抚顺市民政局主张权利，因此不能认定中宇公司提起本案诉请已超过诉讼时效。关于焦点二，一审依据福利院、中宇公司以及抚顺市国际工程咨询中心的三方确认，认定福利院尚欠中宇公司案涉工程款数额为647172元证据充分，二上诉人对此数额未提出相反证据，本院对此数额予以确认。关于上诉人提出按照市政府财务规定，增加工程量超过10%的应重新招投标并报主管部门审核，本案中宇公司施工的增加工程量已超过10%但未重新招投标，也未报主管部门审核一节，本院认为，上诉人福利院要求中宇公司增加工程量时，应按照相关财务规定自行向主管部门报批审核，以及组织重新招投标工作，福利院作为工程建设单位，其没有及时履行增加工程量的报批审核的义务，导致福利院迟迟未能给付中宇公司拖欠的工程款，上诉人福利院负有过错，施工单位中宇公司在此并无过错，福利院以自己过错作为拒付工程款的抗辩理由，本院不予采纳。对于利息一节，2019年8月19日前拖欠工程款利息标准应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，一审判决认定自2009年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息有误，本院予以纠正。经本院审查，中宇公司一审对于利息的诉请为：以647172元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，按全国银行间贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际给付之日止，被上诉人利息诉请符合法律规定，应予支持，本院对一审利息判项予以纠正。关于焦点三，对于福利院是否具有独立的财产、能否独立承担法律责任问题，根据二审中二上诉人的举证，福利院银行账户内现有60余万元资金余额，现无证据证明福利院银行账户内资金不能独立承担案涉民事责任。福利保障中心于2018年成立，其与本案福利院拖欠中宇公司养员楼工程款无关联，一审判决福利保障中心对案涉工程欠款承担连带责任没有法律依据。综上所述，福利保障中心的上诉请求成立，应予支持；福利院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初1079号民事判决第二项；二、变更抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初1079号民事判决第一项为：于本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人抚顺市社会福利院给付被上诉人辽宁中宇建设集团有限责任公司拖欠的工程款647172元及利息，利息计算：以647172元为本金，从2009年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起至实际付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；三、驳回上诉人抚顺市社会福利院的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10272元、保全费1878元、二审案件受理费20544元（二上诉人各预交10272元），均由上诉人抚顺市社会福利院负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李依桐审 判 员  李 艳二〇二一年五月二十日法官助理王宁代书记员  刘鑫明