河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1950号上诉人（原审原告)：牛文学，男，1981年7月14日出生，汉族，住林州市。委托诉讼代理人：王秀平，河南中丰律师事务所律师。上诉人（原审被告)：刘冠豫，男，1989年8月14日出生，汉族，住安阳市文峰区。上诉人牛文学、刘冠豫因合伙合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。牛文学上诉请求：撤销原审判决第一项，改判刘冠豫再给付牛文学分红款84117.76元，对合伙剩余财产和物品进行分割。诉讼费由刘冠豫负担。事实与理由：1.2017年是双方合伙经营、施工的第一年，时间7个月，开工所需要的各种大型设备在这一年己经基本买齐，期间的所有支出为932058元，其中生活费和材料费支出才111213元。2018年基本上不需要购买什么大型设备，施工时间实际为8个月，2018年总支出1329271元，其中生活费、材料费30000元足够，一审判决认定生活费、材料费开支124490元与事实不符。2019年开支一审法院多计算了买焊条5350元和买菜款4980元。2017年上诉人占用款为67641元，一审法院认定为78668元，2018年上诉人占用款为5473元，一审法院认定了17550元。三年总支出为2599041元，合伙总收益为522332元，每人应该分红261166元，刘冠豫应再给付牛文学分红款84117.76元。2.牛文学一审开庭时，对合伙期间剩余的财产和物品要求分割，一审判决不予解决不恰当的，违反“两便原则”，给当事人造成诉累。刘冠豫辩称，牛文学起诉状说2017年到2019年总支出是2662169元，二审上诉时却成了2599041元，合伙利润为459204元,二审上诉时却变成了522322元，说自己垫付了76227元的工人工资，二审上诉时却没有垫付了，说自己借款77641元，二审时变成了73114元。牛文学2017年的借款数额为78668元，2018年为47550元，2019年为17000元，共计143218元。挂篮总工程款为3026382.4元，股金100000元，2017年开销加工人工资956058元，2018年1548558.83元，2019年408522.2元，利润为总工程款加股金款减2017年到2019年开销加工人工资：3026382.4元+100000元-2913138.73元=213243.67元，双方分红款为213243.67元÷2=106621.835元。牛文学还应退还刘冠豫365**.165元。刘冠豫上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘冠豫技术员工资和设备补助款，同意分配合伙剩余设备，要求牛文学共同支付设备运输费和管理费1000元。诉讼费由牛文学负担。事实与理由：1.牛文学合伙期间经常不在工地，刘冠豫在工地负担了所有事务，牛文学没有尽到应负的责任，双方口头协商的技术员工资和刘冠豫自带设备的补助牛文学都不认可，不讲信誉。正常工期应在2018年6月左右干完，可是工期延长到了2019年9月，又出了两个工伤事故，工地并不赚钱。2.2017年结算单上刘冠豫的工资24000元是经牛文学同意后才出的结算单。2018年费用清单黄某等人的杂工由黄某带领着做的，做饭的工资是单独给做饭的结算的，不存在重复计算。结算单上未见双方同意给刘万才10000元带班费，刘林生做的杂活3800元，由陈世林转移到合伙工程里计算，也给了日补助。刘启生的1000元生活费有其老婆签字确认。2018年全年支出应是1495942.33元。2019年表格外五金店6800元、放心饭店400元、陈芳芳做饭工资2400元均有证据证实。3.牛文学提出的给刘冠豫的149000元是交到陈世林处的账，牛文学从刘冠豫处取的30000元自己占有，有其签字。2019年牛文学领的50000元中给刘林生的17000元中有5000元用于支付其个人欠牛林生的工资。牛文学实际占有款项2017年78668元、2018年47550元、2019年17000元，共计143218元。牛文学辩称，刘冠豫陈述与事实不符。要求每年技术员工资25000没有法律和事实依据。刘冠豫把自己在内黄个人工地以及家庭开支全部计算到双方合伙账目上，没有事实依据，侵犯原告合法权益。刘万才一万元带班费不应支付，双方当事人没有承诺过这笔费用，实际是否给了刘万才不清楚。牛文学向一审法院起诉请求：1、要求被告刘冠豫支付原告分红款228188元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、原告牛文学与被告刘冠豫系表兄弟亲戚关系，2017年春季，原、被告口头约定每人出资5万元，合伙承包商洛市威腾建筑劳务有限公司发包的S301大林线安阳永和乡至许家沟改建工程13标5#挂篮劳务工程。合伙款项由被告刘冠豫收取，以刘冠豫名义承接合伙工程，日常收入开支主要由刘冠豫负责。2、合伙工程于2017年4月开工，于2019年9月6日结束，其中2017年4月至11月份，2018年3月至2019年1月为主要施工期间。原告提交的S301大林线安阳永和乡至许家沟改建工程13标5#挂篮工程（刘冠豫班组）结算单显示，合伙工程款总金额为3021382.4元，原告主张合伙工程款按3021373元结算，被告刘冠豫对此无异议，予以确认。被告刘冠豫认可合伙工程款除牛文学领取的149000元之外，其余款项均系被告领取或发包方经被告同意后支付工人劳务费用。除合伙工程外，原、被告个人在商洛市威腾建筑劳务有限公司分别承包其他工程，其中原告牛文学个人的工程款数额为500961元，被告刘冠豫个人的工程款数额为1062174元。3、合伙结束后，原、被告双方通过电话、微信对账，被告刘冠豫制作2017年、2018年、2019年合作挂篮工程表发送给原告，该表记载2017年总支出费用956058元，2018年总支出费用1482669元，2019年总支出费用348042.2元。对上述3张表格中原告无异议的合伙支出事项包括①2017年度费用支出932058元；②2018年度费用支出1326254元；③2019年度费用支出337712元。被告刘冠豫辩称合伙应支付被告技术员工资2017年24000元，2018年45000元，2019年25000元，原告对被告该辩称意见不予认可，称双方合伙时未提及该事项，出资金额相同，且均在工地工作，不应该单独计算被告的工资。被告该主张无事实依据，不予支持。原告诉称2018年合作挂篮工程表上的刘林生班组的劳务费510861元计算错误，提交原、被告签名的2018年9月5日刘林生费用对账表复印件显示：走段42.6万，钢筋59481元，杂工16660元，做饭12720元，齿块3000元，扣12000元，上述刘林生劳务款项加减后得出总的劳务费数额为505861元。被告刘冠豫辩称项目部部分劳务费用要求合伙负担，原告对被告该辩称意见不予认可，被告辩称事由无法律依据，不予采信，确认2018年刘林生班组劳务费数额应为505861。原告诉称2018年黄某钢筋班工费85066元、黄某杂工班工费65880元计算错误，做饭工班费用10462元重复计算，提交的原、被告双方2019年9月17日对账录音中，双方确认黄某工费总共预算了15万元，黄某连做饭的工资得了11万元，刘冠豫得了4万元。被告刘冠豫辩称黄某班组的工资总额不错，2019年前给了10万多，年后给了2万，但未提交证据证明，确认2018年合伙实际支付黄某班组及做饭工班的工资数额为108500元。原告诉称刘启生在医院的费用为27000元，其认可被告又支付刘启生2000元，故刘启生医院费用为29000元，被告刘冠豫辩称刘启生在医院的费用为3万元左右，记账记了3万元，现被告无证据证明刘启生的医疗费数额，根据原告自认，确认刘启生医院费用支出数额为29000元。原告诉称该表上医院开销春生应该是李卷林的医疗费用，实际数额应为67000元，被告刘冠豫认可春生医院开销实际是李卷林的费用支出，辩称69100元是李卷林在安钢总医院的费用，李卷林还在安阳市人民医院支出577元，在安阳市第五人民医院支出2096.33元，支出救护车费用200元，总费用共计71973.33元，被告该辩称意见有理有据，予以采信。原告诉称2018年生活开销、材料开销共计124490元，费用支出不合理，原告只认可3万元，被告对原告该意见不予认可，辩称2018年工期长、原材料涨价、生活开支系让别人送菜，价格较高。综合考虑2017年4月份至11月份，合伙施工7个月，全年开支数额为111213元，2018年3月份至2019年1月份，合伙施工11个月，开支124490元亦属合理，且原告未能提交证据证明原告主张，原告该诉称意见，不予采信。确认2018年度，原、被告合伙支出的费用数额为1425752.33元（433650元+505861元+108500元+76020元+2240元+72000元+124490元+29000元+71973.33元）。原告诉称对被告提供的2019年合作挂篮工程表上的买焊条5350元、买菜4980元不予认可，认为该两项费用应包含在消耗15329元中，不应重复计算，但未提交证据予以证明，被告对原告该诉称意见亦不予认可，原告该主张无证据支持，不予采信。被告辩称2019年的费用除表格上的支出外还有老红五金店6800元、王亮五金店800元、放心饭店400元、陈芳芳做饭工资2400元，原告对被告该辩称意见不予认可。原、被告双方对账时，被告未提及该部分费用，且未提交证据证明上述款项支出系用于合伙事务，对被告该辩称意见，不予支持。确认2017年至2019年合伙结束，合伙费用总金额为2705852.53元（932058元+1425752.33元+348042.2元）。4、被告刘冠豫认可合伙剩余设备有钢筋加工设备弯曲机1台、钢绞线穿梭机1台、电锅1台、电蒸箱1台、电焊机7台、振动棒4套、氧气袋1套、电锤1台、电水钻1台、电镐1台、电缆线若干。5、2020年黄某起诉刘冠豫、商洛威腾建筑劳务有限公司、中原大河水利水电工程有限公司劳务合同纠纷一案，安阳市龙安区人民法院作出（2020）豫0506民初913号民事判决书，该案认定商洛威腾建筑劳务有限公司将S301大林线安阳永和乡至许家沟改建工程13标5#挂篮工程劳务分包给刘冠豫，刘冠豫雇佣黄某等人进行施工，工程完工后，刘冠豫下欠包括黄某在内的15名工人工资107144元，其中黄某的工资34328元。2020年3月29日，刘冠豫向商洛威腾建筑劳务有限公司出具委托支付工人工资手续，同意该公司代付工人工资，并从其劳务款中扣减。黄某班组工资共107144元，具体为师文亮9344元，王廷合14320元、李书林7634元、吴海明6140元、李春生6464元、李艳军8435元、黄某34328元……。判决刘冠豫、商洛威腾建筑劳务有限公司共同支付李春生劳务费34328元。该判决已生效。2020年李春生起诉刘冠豫、商洛威腾建筑劳务有限公司、中原大河水利水电工程有限公司劳务合同纠纷一案，一审法院作出（2020）豫0502民初3373号民事判决，判决刘冠豫、商洛威腾建筑劳务有限公司共同支付李春生劳务费6464元。2020年刘林生起诉刘冠豫、牛文学劳务合同纠纷一案，一审法院于2020年12月22日作出（2020）豫0502民初5368号民事判决，认定“2018年3月份刘林生在安阳市S301大桥安阳市永和乡至许家沟13标5号篮工程中，为刘冠豫、牛文学提供劳务，应得劳务款共计100907元，其中挂篮（合伙工程）61311元，冠豫214**元，文学14304元，杂工3800元。提供劳务期间，刘林生班组的工人刘启生受伤，双方约定刘启生工伤补偿款2.2万元。上述两份欠款凭证出具后，刘冠豫、牛文学共计支付给原告刘林生2.7万元，其中被告刘冠豫支付给原告9000元，牛文学支付给原告1.8万元。判决刘冠豫、牛文学应共同偿还刘林生合伙劳务款65111元（挂篮工程及杂工工资），刘冠豫个人偿还刘林生劳务款21492元；牛文学个人偿还原告刘林生劳务款9304元。”被告刘冠豫认可2020年商洛威腾建筑劳务有限公司代原、被告支付合伙工程黄某班组劳务费107144元。2021年1月25日，刘冠豫出具委托书，委托商洛威腾建筑劳务有限公司代原、被告支付合伙工程下属工班及工人工资共计243913元，含刘林生工班工资86971元，刘万才工班工资57050元，王红海工资6800元，卜林和卜春光两人工资29412元，张国青工资6095元，张国强工资6200元，李江凯工资4690元，李爱付工资6535元，靳四平等9人工资40160元。原、被告双方均认可截至2021年1月25日合伙工程款已领取完毕，且合伙双方已将工人工资全部结清。6、关于原告牛文学合伙期间领款及款项支出情况：原告牛文学认可2017年至2018年2月14日收到被告转账支付合伙款项共计97641元，认可被告代原告支付原告个人劳务工程工资20600元。被告刘冠豫认可原告从该部分款项中支出工人工资18000元，生活费、材料费11573元，认可其中1万元系被告偿还原告借款。原告牛文学诉称其2017年支出生活费、劳务费数额为2万元，无相关证据证明，对原告该诉称意见，不予采信，根据被告自认，确认2017年原告支出合伙生活费、材料款数额为11573元。确认2017年原告实际自合伙取得的款项数额为78668元（97641元+20600元-18000元-10000元-11573元）。原告牛文学认可2018年收到被告及被告家属支付款项共计224200元，包括被告微信转账27600元、被告给付现金30000元、被告老婆给原告10000元、被告通过网银转给原告7600元，原告从发包人陈世林处代领工程款14.9万元。被告刘冠豫认可原告从该部分款项中支出刘林生班组工资31050元，刘万才班组工资7100元（原告主张9550元），刘启生工伤住院费用27000元，李卷林工伤住院期间费用50000元，从陈世林处领取的9万元中支付刘林生班组工资60000元，微信转给被告1500元。上述被告认可原告用于合伙事项的款项金额共计176651元。原告诉称2018年给刘万才开工资9550元，无证据提交，不予采信。被告辩称从陈世林处领取的9万元中有3万元系原告使用，原告诉称2018年6月20日领款9万元交给被告，提交的原、被告之间2019年9月17日的通话录音中，刘冠豫问原告：“你去年转给我那149000元都包括啥的？”牛文学称：“原先6月20号我拿的，都是挂篮上的钱。我给了你那9万。”刘冠豫称：“嗯。”牛文学又称：“后头还有5万9，我分开拿了…”根据原、被告通话录音，被告认可收到了原告给付的9万元款项，其他款项原告领取后用于务工人员工伤等费用支出。故对被告辩称原告使用了3万元款项的意见，不予采信。原告诉称支出材料费9627元，被告不予认可，原告提交的2019年2月2日照片1张，该照片上显示料9627元、医院7700元、借出4000元，被告对该照片不予认可。原告该主张未经双方对账确认，不予采信。综上，确认2018原告实际自合伙取得的款项数额为17550元（224200元-31050元-7100-27000元-50000元-90000-1500元）。原告牛文学认可2019年被告给原告现金5万元。被告刘冠豫认可原告从该部分款项中支出刘万才工资1万元，张国青工资1万元，刘林生工资1.8万元。原告第一次开庭时称其余的12000元原告持有，后又称用于购买合伙材料，原告未提交证据证明该12000元系用于购买合伙材料支出，确认该12000元系原告取得的合伙款项。上述原告牛文学持有的合伙款项数额共计108218元（78668元+17550元+12000元）。7、案件审理过程中，原告变更诉讼请求为要求被告支付原告合伙利润款183660元。一审法院认为，原告牛文学、被告刘冠豫于2017年春季口头约定双方各出资5万元，合伙承接案涉工程，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，原、被告之间的合伙关系依法成立，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。根据审理查明的事实，认定合伙资产总额为3121373元（合伙工程款总额+合伙出资10万元），2017年至2019年合伙总计支出的费用数额为2705852.53元，合伙总收益数额为415520.47元，原、被告每人应分得的合伙利润为207760.24元，扣减去原告实际占有的合伙款项数额108218元，被告刘冠豫应再支付原告牛文学合伙利润99542.24元。被告刘冠豫作为合伙事务管理人，账目不清，对此应承担举证不能的法律后果。被告刘冠豫认可合伙剩余设备有钢筋加工设备弯曲机1台、钢绞线穿梭机1台、电锅1台、电蒸箱1台、电焊机7台、振动棒4套、氧气袋1套、电锤1台、电水钻1台、电镐1台、电缆线若干，予以确认，因双方未明确上述物品的价值及分配方案，本案原告亦未主张分配该部分物品，原、被告双方可另行协商合伙物品分配方案。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、限被告刘冠豫于本判决生效之日起十日内支付原告牛文学合伙利润款项99542.24元；二、驳回原告牛文学的其他诉讼请求。二审期间，刘冠豫提交欠五金店6800元欠条一张、4500元穿梭机控制器清单一张、1000元收条一张，并申请证人黄某等七人出庭作证，以证明合伙开支情况及牛文学上诉理由不能成立。牛文学认为欠五金店的货款6800元，没有牛文学签字，不予认可。如果存在，也是刘冠豫自己工地上所欠。收到条1000元，是王秀芳打的收据，并没有写明是收到刘冠豫的，也没有写明是收到牛文学的，和本案无关。清单上面写的4500元的销货人签字是郭，不清楚是谁，证明内容不清楚，无牛文学的签字，不予认可。证人证言只要有双方共同签字的都认可，牛文学没有签字的开支都是刘冠豫自己工地开支，不应算到合伙账目上。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，刘冠豫上诉要求支付其技术员工资及自带设备补助，牛文学不认可该费用，刘冠豫又未提供充分证据证明，对该上诉理由不予采信。刘冠豫上诉认为2018年开支中的刘林生杂活费用3800元，牛文学提交了双方签名的对账表复印件，并不显示该项费用，刘冠豫又未提供其他证据证明。黄某等人的杂工费用与做饭工资是否重复计算问题，牛文学提交的双方录音中对该事实已经确认，一审判决计算的黄某班组与做饭工班的工资数额并无不当。刘启生的1000元生活费问题，刘冠豫提交的王秀芳的收条未写明款项性质、收款人与刘启生关系等内容，无法证明其主张。刘万才班组应得的工资，刘冠豫转给牛文学账目后，牛文学予以认可，牛文学支付给刘万才的10000元，刘冠豫也认可，刘冠豫二审改变其主张没有充分依据，不予采信。刘冠豫主张的穿梭机费用没有充分证据支持。牛文学上诉的2018年生活费、材料费等开支数额问题，一审判决根据2018年的施工时间、开支数额，参照2017年的施工时间及开支数额认定的数额合理。牛文学认为2019年费用中的买焊条、买菜费用应计算在消耗费用中，但未提供相应证据证明，一审判决计算该费用并无不当。刘冠豫主张的五金店费用、放心饭店费用、陈芳芳做饭费用，并未在其转发给牛文学的费用表格中显示，且刘冠豫未提交充分证据证明其用于合伙事务，一审判决未予计算并无不当。牛文学2017年自合伙取得的款项，其称2017年支出生活费、劳务费20000元，刘冠豫认可11573元，其称借给刘冠豫126**元，刘冠豫认可10000元，下余款项牛文学无证据证明，一审判决已经将刘冠豫自认的款项扣除。牛文学2018年自合伙取得的款项，其称支付刘万才工资9550元，刘冠豫认可7100元，材料费9627元，刘冠豫不予认可，牛文学未提交证据证明，一审判决已经将刘冠豫自认的款项扣除。刘冠豫上诉牛文学从刘冠豫处领取现金30000元自己占有，一审判决根据双方证据计算了牛文学2018年自合伙取的款项情况，刘冠豫称牛文学占有30000元没有证据证明。2019年牛文学占有的款项，刘冠豫主张发给刘林生的工资中有5000元用于支付牛文学个人工资，未提供证据证明。牛文学主张分割合伙剩余财产，其一审期间并未提出该项诉讼请求，一审判决未予处理并无不当。综上所述，牛文学、刘冠豫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3973元，由牛文学负担1325元，刘冠豫负担2648元。本判决为终审判决。审判长 崔素萍审判员彭立辉审判员张利平二〇二一年五月十三日法官助理谢跃楠书记员王甜甜