北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终4300号上诉人（原审原告）：谢思鹏，男，1993年7月31日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县兴隆镇东区。委托诉讼代理人：马桂吉，北京创为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京琴川商务服务发展有限公司，住所地北京市海淀区永定路24号五层503室。委托诉讼代理人：刘海涛，男，北京琴川商务服务发展有限公司员工。上诉人谢思鹏因与被上诉人北京琴川商务服务发展有限公司（以下简称琴川公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初8042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实或者理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢思鹏上诉请求：撤销一审判决第三项，改判琴川公司支付谢思鹏2018年4月1日至2019年6月30日延时加班工资7124.28元、法定节假日加班工资差额574.3元。事实和理由：谢思鹏于2018年4月1日入职琴川公司，在国家核电安全保障监控岗位任职，其与琴川公司先后签订两份劳动合同，均明确约定执行标准工时，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。自入职以来，谢思鹏存在加班，考勤详表、工资发放表、补贴发放表均能予以证明。谢思鹏从事国家核电安全保障工作，该岗位工作是琴川公司的业务组成部分，也系双方劳动合同约定的正常工作内容。法律意义上的值班是指用人单位因安全、消防、节假日等需要，临时安排劳动者在正常工作时间之外从事与本职工作无关的值班任务或者用人单位安排劳动者在正常工作时间外从事其与本职工作有关的值班任务。一审判决将谢思鹏的工作岗位认定为值班性质的岗位错误。琴川公司辩称，同意一审判决且已经履行，不同意谢思鹏的上诉请求及理由。谢思鹏向一审法院起诉请求：1.判令琴川公司支付其违法解除劳动合同赔偿金6525元；2.判令琴川公司支付其2018年4月1日至2019年6月30日延时、休息日及法定节假日加班工资21134.58元；3.判令琴川公司支付其2018年4月1日至2019年6月30日未休年休假工资2000元。一审法院认定事实：谢思鹏于2018年4月1日入职琴川公司，该公司安排其在国家核电监控室工作，双方分别于2018年4月1日和2019年4月1日签订两份固定期限劳动合同，第二份合同终止日期为2022年3月31日；合同约定执行标准工时制度，谢思鹏每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日不少于1天。谢思鹏出勤至2019年6月，劳动合同于2019年6月30日解除。谢思鹏后向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求琴川公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金6525元；2.2018年4月1日至2019年6月30日延时、休息日及法定休假日加班工资22520.9元；3.2018年4月1日至2019年6月30日未休年休假工资1701.1元。仲裁委查明事实如下：琴川公司主张其公司从上海中电新能源置业发展有限公司(以下简称上海中电公司)处分包获得国家核电项目，但因上海中电公司未再中标，导致其公司与上海中电公司的委托合同及延期协议于2019年6月30日到期后不再续签，故其公司以项目服务合同到期为由通知谢思鹏停止工作，双方协商一致解除劳动合同，并支付谢思鹏解除经济补偿金6525元。谢思鹏认可琴川公司于2019年6月29日开会通知国家核电项目未中标、解散，亦认可国家核电项目由其他公司负责、琴川公司已向其支付解除经济补偿金6525元，但另主张双方未协商一致，琴川公司违法解除劳动合同。琴川公司就其主张提交了劳动合同、解除《劳动合同》通知书、解除《劳动合同》证明书，其中《劳动合同》第十九条约定“如委托管理合同终止，本合同自动终止”；解除《劳动合同》通知书主要内容为“……现由于项目服务合同到期原因，于2019年6月30日解除《劳动合同》。特此通知”；解除《劳动合同》证明书主要内容为“……自2018年4月1日至2019年6月30日在我公司担任安全保障监控岗位职务。现由于项目服务合同到期原因，本单位与您签订的有固定期限的《劳动合同》于2019年6月30日解除。感谢您为公司所做的贡献!特此证明”；上述证据乙方或本人签字处均载有“谢思鹏”字样的签字。谢思鹏认可《劳动合同》、解除《劳动合同》通知书、解除《劳动合同》证明书的真实性，另表示上述证据仅证明其收到文件，不能代表其同意。谢思鹏的工作方式为上1天休3天。谢思鹏主张其每24小时内仅有40分钟就餐时间，没有休息时间，其在职期间延时加班共计354小时，琴川公司应以4350元为基数向其支付剩余0.5倍的延时加班工资。琴川公司对此不予认可，主张谢思鹏月工资为3700元，另有餐补500元、补贴100元及工作满1年后的工龄工资50元，该员工每24小时内至少有3小时就餐、休息时间，不存在延时及休息日加班，且其公司已足额支付法定休假日加班工资。琴川公司就其主张提交了工资发放表、补贴发放表，其中工资发放表显示谢思鹏2019年3月及之前每月应发工资为3700元，之后月应发工资为3750元，2018年绩效为3200元；补贴发放表显示的餐补和补贴标准与琴川公司所述一致，同时还显示谢思鹏于2018年7月延时加班18小时。谢思鹏认可上述证据的真实性，亦认可琴川公司已足额支付法定休假日加班工资，并表示其不再主张休息日加班工资。此外，谢思鹏未就其每个24小时内有效工作时长提交证据。谢思鹏主张其工作期间未休年休假。琴川公司对此不予认可，主张谢思鹏在其公司工作满1年后才能按5天的标准享受年休假，其公司同意支付2019年1天未休年休假工资。谢思鹏未提交证据证明其入职琴川公司前曾连续工作满1年。仲裁委于2019年11月13日裁决：一、琴川公司于裁决书生效之日起十日内，支付谢思鹏二〇一九年四月一日至二〇一九年六月三十日期间未休年休假工资四百元；二、琴川公司于裁决书生效之日起十日内，支付谢思鹏二〇一八年七月延时加班工资差额二百二十二元四角一分；三、驳回谢思鹏的其他仲裁请求。谢思鹏不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起了诉讼。琴川公司未在法定期限内向一审法院提起诉讼。本案审理中，谢思鹏提交北京市社会保险个人权益记录，证明其在入职琴川公司前已经连续工作满1年，琴川公司应支付其2018年4月1日至2019年3月31日期间未休年休假工资。琴川公司对该证据真实性认可，证明内容不认可。该记录显示谢思鹏于2016年9月开始在海天（北京）酒店管理有限公司（以下简称海天公司）参保至2018年3月。本案庭审中，经询问，谢思鹏认可收到琴川公司支付的加班工资差额222.41元和未休年休假工资400元，称其工作时间为早8点到晚8点，然后休息3天，琴川公司称属实。琴川公司称其接收的海天物业公司，谢思鹏2018年入职其公司，在其公司工作1年后就解除合同了，所以谢思鹏2019年只有1天年休假没有休息；谢思鹏举报其公司后，其公司办理了综合工时制审批，谢思鹏在职时，其没有办理过审批；谢思鹏称其在职时琴川公司没有办理综合工时制审批，工时应按合同约定工时计算，超出应该支付加班补偿。谢思鹏后向一审法院提交书面说明，请求判决琴川公司应支付其2018年4月1日至2019年6月30日延时加班工资10081.68元、法定节假日工资差额2527.9元，共计12609.58元。一审法院认为，关于谢思鹏主张违法解除劳动合同赔偿金一节，谢思鹏认为琴川公司未提前通知解除合同，未协商安排工作岗位，不存在协商一致解除合同，构成违法解除劳动合同。琴川公司提交了劳动合同、解除《劳动合同》通知书、解除《劳动合同》证明书，证明其公司与谢思鹏协商一致解除劳动合同，双方《劳动合同》约定“如委托管理合同终止，本合同自动终止”，该约定体现出双方对劳动合同在委托管理合同终止后不再存在效力达成一致，谢思鹏亦认可国家核电项目已由其他单位负责，琴川公司以项目服务合同到期为由提出解除，故一审法院结合《劳动合同》的约定认定双方对在项目终止后解除劳动关系达成一致。综上，谢思鹏要求琴川公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求依据不足，一审法院不予支持。关于谢思鹏主张加班工资一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。琴川公司提交的员工补贴发放表显示谢思鹏在2018年7月存在延时加班18小时，故该公司应支付谢思鹏上述延时加班工资差额284.47元；该公司已向谢思鹏支付222.41元，故仍需支付62.06元。谢思鹏虽主张其还存在其他延时加班，但未充分举证证明其有效工作时长，且谢思鹏担任的保安人员属于值班岗位，没有实际生产或经营任务，工作强度不大，工作时间灵活且工作1天休息3天，可以保证充分的休息时间，不宜将每月超过标准工作时间以外的时间认定为加班，故一审法院对谢思鹏主张的延时加班工资的诉讼请求不予支持。谢思鹏虽在本案中主张休息日及法定休假日加班工资，但其在仲裁阶段认可琴川公司已足额支付法定休假日加班工资，并表示不再主张休息日加班工资，根据禁止反言原则，一审法院对其该项诉讼请求亦不予支持。关于谢思鹏主张的未休年休假工资一节，谢思鹏提交的证据可以证明其入职琴川公司前曾连续工作满1年，琴川公司未举证证明谢思鹏在劳动关系存续期间休过年休假，故谢思鹏请求判令琴川公司支付其2018年4月1日至2019年6月30日未休年休假工资的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。谢思鹏在2018年4月1日至12月31日期间应休年休假天数为3天，在2019年1月1日至6月30日期间应休年休假天数为2天；其在2018年4月至2019年3月的月工资为4300元，在2019年4月至6月的月工资为4350元，故谢思鹏在2018年4月1日至2019年6月30日未休年休假工资金额为1979.31元（四舍五入到分）[计算方法为（4300÷21.75×3×2）+(4312.5÷21.75×2×2)]，琴川公司已支付400元，故仍需支付1579.31元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、北京琴川商务服务发展有限公司于判决生效之日起十日内，支付谢思鹏2019年4月1日至2019年6月30日期间未休年休假工资1579.31元；二、北京琴川商务服务发展有限公司于判决生效之日起十日内，支付谢思鹏2018年7月延时加班工资差额62.06元；三、驳回谢思鹏的其他诉讼请求。本院二审期间，谢思鹏提交新证据，琴川公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。谢思鹏提交的证据为：在企查查APP查询的琴川公司行政处罚信息，用以证明根据考勤详表谢思鹏存在加班事实。琴川公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。经审查，本院对该证据的真实性不持异议。另查明，在劳动仲裁中，针对谢思鹏所提第二项申请请求，其陈述“法定节假日是赶上就上，已经足额了加班费。不主张休息日的加班了。”谢思鹏于2021年2月2日收到琴川公司支付的未休年休假工资1579.31元、延时加班工资差额62.06元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于谢思鹏主张的延时加班工资一节。本案中，双方签订的劳动合同约定，谢思鹏的工作岗位为安全保障，执行标准工时制度；合同签订后，琴川公司安排其在国家核电监控室工作，工作方式为上1休3。由此可见，谢思鹏在国家核电监控室负责安全保障工作系其正常履行工作职责、正常向用人单位提供劳动。一审法院认定谢思鹏的工作岗位及内容属于值班性质错误，本院依法予以纠正。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，谢思鹏就其主张的加班事实提交考勤详表、工资发放表、补贴发放表予以证明。其中，根据双方均认可真实性的考勤详表，可见谢思鹏存在延时加班的事实。一审法院认定谢思鹏不存在其他延时加班的事实，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。经核算，谢思鹏2018年4月1日至2019年6月30日期间的延时加班工资差额为7346.55元。鉴于谢思鹏认可琴川公司已经向其支付2018年7月延时加班工资差额222.41元和62.06元，本院对此不持异议，本院在未付的延时加班工资差额中予以扣减。关于法定节假日工资差额一节。根据查明的事实，谢思鹏认可琴川公司已足额支付其法定节假日工资，根据诚实信用原则及禁止反言原则，本院对其该项上诉请求不予支持。关于未休年休假工资一节。双方当事人对此均未提起上诉，且谢思鹏认可已收到琴川公司支付的未休年休假工资1579.31元，本院对此不持异议。一审判决主文第一项未休年休假期间有误，本院将一并予以纠正。综上所述，谢思鹏的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初8042号民事判决；二、北京琴川商务服务发展有限公司支付谢思鹏2018年4月1日至2019年6月30日期间未休年休假工资1579.31元（已执行）；三、北京琴川商务服务发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付谢思鹏2018年4月1日至2019年6月30日期间延时加班工资差额7062.08元；四、驳回谢思鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京琴川商务服务发展有限公司负担。二审案件受理费10元，由北京琴川商务服务发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张建清审 判 员 吴博文审 判 员 张 瑞二〇二一年五月二十八日法官助理 邾映映书 记 员 杨浩然