陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1001号 上诉人（原审原告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地：扬州市江都区新区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5919。 法定代表人：钱春余，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘云，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：陕西中医药大学附属医院，住所地：陕西省咸阳市。统一社会信用代码：12610000435631805J。 法定代表人：李哲，该院院长。 委托诉讼代理人：李卫娟，陕西维谨律师事务所律师。 上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）因与被上诉人陕西中医药大学附属医院（以下简称陕中附院）建设工程合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初5645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江都公司的委托诉讼代理人刘霞、刘云，被上诉人陕中附院的委托诉讼代理人李卫娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 江都公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款861350.79元及自2018年1月24日起按照年息6%支付利息；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清，证据不足。本案双方对涉案工程合同以内的工程造价认可，并无争议，双方之间的争议焦点是，对合同以外的桩基工程及塌方抢修工程的造价存在分歧，原审法院直接采纳陕西正源工程造价咨询有限责任公司所作的审计结果作为定案依据，缺乏事实依据。本案合同以外的桩基及塌方抢险工程造价，上诉人已按合同第35.1（3）合同没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。本案中上诉人提交的《基坑南侧支护桩及西侧塌方支护单位工程概算》中被上诉人的工程监理部已经明确写明“经与图纸对照，各分项均属事实，暂估价在65万元左右，最终以决算为准”，被上诉人也在其中注明已支付50万元，一审判决已确认该证据的真实性，所以合同该条规定适用本案的争议工程价款。但原审法院却采纳被上诉人所说的已支付的50万元不是抢险工程的费用，是工程整体进度款。2、按照合同约定支护桩及抢险工程变更价款已经确认，被上诉人应当按照变更后的价款支付。根据双方签订的《建设工程施工合同》第35.3条“工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认”，上诉人于2011年9月已将《基坑南侧支护桩及西侧塌方支护单位工程概算》递交给被上诉人，而被上诉人至今未将其返回，只是在2012年7月向上诉人支付了50万元，根据合同该条约定，应视为上诉人提交的工程概算已被上诉人确认，被上诉人应当依照该工程概算向上诉人支付桩基及抢险工程价款65万元。 陕中附院辩称，1、本案中，双方对塌方抢险工程的综合单价及工程造价并未确定具体金额，按照约定应以审计的结果为准。监理工程师对工程造价的意见非常明确“暂估价在65万左右，最终以决算为准”，上诉人据此主张监理单位确认工程造价65万元，与事实不符。被上诉人支付50万元的进度款，并非对65万元工程造价的确认，被上诉人在支付该款时的批复意见非常明确，支付该款是为了保证施工进度，对该部分变更工程的工程量应以审计为准，上诉人以付款行为对被上诉人的意思表示进行推定，应不予认定。关于塌方抢险工程，依据合同约定及2012年7月9日的批复意见，均应以审计为准。一审以三次审计中最高的金额确定塌方抢险工程的工程造价，具有事实和法律依据。2、本案应适用《建设工程施工合同》第35.2条，上诉人错误适用35.3条和35.4条，拟以其单方制作的工程造价概算作为塌方抢险工程的结算依据，没有事实根据。35.2条约定，“承包人在双方确定变更后14天不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”上诉人提供的工作联系单显示，建设方、监理方、施工方在2012年2月29日才形成关于塌方抢险工程变更的统一意见，上诉人2012年7月才向监理方提交工程概算，远远超过约定的14天期限，应视为该项变更不涉及价款的变更。上诉人称其2011年9月将工程概算交给被上诉人与事实不符，该时间早于2012年2月29日形成统一意见的时间，不符合常理。上诉人在第一次一审时明确其2012年7月才提交抢修工程概算，在第一次上诉状中又称其2012年2月28日将工程概算交给被上诉人，这次又提出2011年9月递交，其两次上诉均与第一次一审的陈述不符。一审判决事实认定及法律适用均正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 江都公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款861350.79元以及逾期利息51681元（自2018年1月24日计算至2019年1月4日，此后按照年息6%计算至款项付清为止）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年6月16日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告为被告处的位于咸阳市秦都区XX路XX号的陕西中医学院附属医院肝病中心楼项目工程进行施工（地上六层、地下二层，建筑面积7153.25㎡），合同对于价款以及价款调整均有约定，合同第二部分通用条款第30条约定了工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款按月支付，被告于次月15日前按已完成合格工程量80%支付工程款，付至合同总价的85%时暂停支付，工程竣工移交后所余款项除工程造价3%的保修金外依照结算办法一次结清。合同约定质量保修期最长为5年。合同签订后，2011年6月22日对肝病中心基坑开挖与支护的施工方案出具专家论证报告。2011年8月1日原告按照合同约定时间开始进场对基坑开挖施工。2011年8月4日，因基坑西侧下水管道破裂致使基坑边坡大面积垮塌滑坡，危及南侧门诊大楼安全，后经论证，原告对塌方部位进行连夜抢修。2012年7月6日原告向被告提交“基坑南侧支护桩及西侧塌方支护单位工程概算”及“关于暂支付肝病治疗中心工程因设计变更所涉及的工程款的报告”，工程监理部认为经与图纸对照，各分项均属事实，暂估价65万元左右，最终以决算为准。被告亦同意向原告支付变更进度款50万元，工程量最终以审计为准。2013年1月23日原告施工的肝病治疗中心楼项目工程竣工验收，后双方对于合同内约定的工程款进行核算，双方均无异议，但被告对原告提出的2011年8月的合同外塌方抢险工程造价不认可，认为该工程造价应按照合同约定和监理公司意见，以最终审计为准。2018年12月21日陕西正源工程造价咨询有限责任公司对原告承建的被告处工程进行审计，结论为工程总造价为人民币18413556.69元，其中包含2011年8月的合同外塌方抢险工程费用人民币304591.12元，不包含被告已支付给原告室外工程的价款人民币988054.62元。原告对该审计结果中的合同内主体工程款无异议，但对2011年8月的合同外塌方抢险工程造价304591.12元不认可，认为应按照造价650000元计算。本案审理中，原告江都公司撤回关于合同外塌方抢险工程的鉴定申请。另查明，截至原告诉讼时，被告已支付原告工程款人民币17951187.89元（不含已支付的室外工程款988054.62元）。 一审法院认为，原告与被告2011年6月16日签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，该合同符合法律规定，故为有效合同。原告按照双方签订的《建设工程施工合同》施工完毕交付被告使用至今，被告应按照约定向原告支付工程款。工程完工后，原告与被告均同意对全部工程量进行审计，根据审计结果工程总价款为人民币18413556.69元，其中包含合同外塌方抢险工程费用为人民币304591.12元。原告对审计认定的合同外塌方抢险工程费用不认可，主张合同外塌方抢险工程按照被告方监理人员认可的65万元计算，但其所举证据载明监理部意见“最终以决算为准”，被告方意见“工程量最终以审计为准”，且其在审理中撤回了就该部分工程费用的鉴定申请，故合同外塌方抢险费用应按照审计结果认定。原告要求被告支付工程款861350.79元及自2018年1月24日起按照年息6%支付利息的请求无事实及法律依据，不予支持。被告应按照审计结果支付原告下余工程款462368.80元（总价款18413556.69元-已支付的17951187.89元）及自2018年1月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告陕西中医药大学附属医院在本判决生效后十日内付给原告江苏江都建设集团有限公司人民币462368.80元及该款从2018年1月24日起至付清欠款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至欠款付清之日止。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12930元，由原告江苏江都建设集团有限公司承担4694元，被告陕西中医药大学附属医院承担8236元，并于本判决生效后十日内支付给原告江苏江都建设集团有限公司。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查，《建设工程施工合同》专用条款第37条补充条款约定：工程结算价以最终审定价为准。 本院认为，上诉人江都公司与被上诉人陕中附院于2011年6月16日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案中，双方对于塌方抢险工程造价存在争议，上诉人江都公司认为该部分工程造价应按照被上诉人工程监理部认可的65万元计算，且被上诉人陕中附院也注明已支付50万元，被上诉人陕中附院认为应以审计结果为准。根据双方合同约定，工程结算价以最终审定价为准。上诉人江都公司于2012年7月向被上诉人陕中附院提交“基坑南侧支护桩及西侧塌方支护单位工程概算”及“关于暂支付肝病治疗中心工程因设计变更所涉及的工程款的报告”，被上诉人工程监理部认为“经与图纸对照，各分项均属事实，暂估价在65万左右，最终以决算为准。”被上诉人陕中附院同意支付变更进度款50万元，工程最终以审计为准。后双方均同意对案涉全部工程量进行审计，根据审计结果工程总价款为18413556.69元，其中包含合同外塌方抢险工程费用304591.12元，上诉人江都公司对审计认定的塌方抢险部分费用不认可，但根据上诉人江都公司提交的工程概算中载明的监理部意见及被上诉人陕中附院同意支付50万元的意见，并不能证明被上诉人陕中附院对该部分工程价款确认为65万元，且上诉人江都公司在审理中撤回了对该部分费用的鉴定申请，故一审对塌方抢险部分费用按照审计结果进行认定，并根据审计结果认定被上诉人陕中附院欠付上诉人江都公司工程款的数额及利息并无不当，上诉人江都公司的上诉理由不能成立。 综上所述，江都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7285元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫亚君 审判员马莹 审判员丁辉 二〇二一年五月二十七日 书记员 张 燕 宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1