四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终614号 上诉人（原审被告）：四川金牡丹农业科技发展有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区柏隆镇清和村三组，统一社会信用代码915106003536178074。 法定代表人：张桂玲，董事长。 委托诉讼代理人：罗兴亮，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：新疆大吉成建筑工程有限公司四川分公司，住所地四川省绵阳高新区永兴镇黎家院村三社，统一社会信用代码91510700MA695U8W8R。 负责人：张兴贵，经理。 委托诉讼代理人：黄冬玉，四川法丛律师事务所律师。 上诉人四川金牡丹农业科发展有限公司（以下简称金牡丹公司）因与被上诉人新疆大吉成建筑工程有限公司四川分公司(以下简称大吉成公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院作出的（2020）川0603民初2668号案民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人金牡丹公司向本院上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审”；2.改判被上诉人向上诉人支付合同违约金10万元、砂石款41100元；3.一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定“被上诉人每月25日前向上诉人提交完成工程量报告，月底前得到上诉人确认”，该认定与事实不符，被上诉人从开工后从未向上诉人提交完成工程量报告，也未在月底前得到上诉人确认，被上诉人也未向法庭提供证据予以证实，该事实属于认定事实不清。2.被上诉人单方委托鉴定机构所作的鉴定缺乏公正性和真实性。造价鉴定机构只应对己建成或己完成工程进行造价鉴定，不应对现场遗留物进行鉴定，因工程未完工，现场建筑物和遗留物的所有权、管理权归承建方，是有明显的不确定性和在本工程的适用性。造价鉴定机构釆用了被上诉方的虚假资料作为造价依据，不具有客观真实性。3.一审法院认定上诉人与被上诉人均已经做出终止合同履行的意思表示不正确，是认定事实错误。由于被上诉人在施工过程中前期不间断停工，后来长期停工，上诉方为了与被上诉方友好的解决问题，为了被上诉方进快复工，履行合同义务，上诉人分别于2018年10月15日以书面方式发给被上诉人《工作联系函》，2018年10月23日以书面形式发给被上诉人《催告函》，催促被上诉人恢复施工。但是被上诉人以各种借口，不组织施工，2018年11月1日上诉人申请柏隆镇司法所，对被上诉人不按合同约定履行施工予以调解。之后被上诉人仍然不组织施工，所以上诉人鉴于被上诉人懈怠施工擅自停工的行为，便对被上诉人已完成工程量进行测算。也只是摸清被上诉人已完成工程量事实的行为，从未要求被上诉人停工，也未终止合同。4.被上诉人以上诉人未支付工程款为由继续停工，不履行合同，属于违反合同约定义务的行为，给上诉人造成严重的经济损失和名誉损失。被上诉人在施工中，未按建筑施工规范要求，对己完成的现场浇筑工程未留试压块，存在安全隐患和质量问题。因被上诉人不履行合同至今未完成相应的工作量，请求二审法院改判被上诉人承担违约金10万元并支付砂石款41100元。 被上诉人大吉成公司二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 大吉成公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款331976.32元（庭审中变更为304083.89元）；2.请求被告支付原告未确认的工程量工程款及机械损失合计61879.5元；3.判令被告支付原告停工期间的工地管理人员工资50000元；4.鉴定费12000元由被告承担（庭审中增加）；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下:2018年6月12日，被告金牡丹公司作为发包人与原告大吉成公司作为承包人签订《工程建设施工合同》，合同主要约定由被告金牡丹公司将位于德阳市××村××组××川金牡丹农业种养殖综合体工程项目发包给原告大吉成公司，工程内容为一期围墙、土方、内外排水沟、道路、管网、厂大门、门卫室、游泳池、绿化、办公用房等。包工包料。2018年6月正式开工报告之日计算开工日期。合同价款以实际工程量结算为准。在《第三部分专用条款》中还约定，工程量以甲方提供的图纸为准，也可按照国家13规定、15定额结量，按当地信息价调差进行结算可上下浮动，如另有商议签订附件合同，如有附件合同就按附件结构，附件与主合同具有同样的法律效力，图纸以外的工程量以甲方签证为准，最终计算以实际方量为准。承包人每月25日前向发包人提交已完成工程量报告，月底前得到发包人确认，按时拨付。承包方垫资80万元，80万元后所做工程月进度支付当月工程80%，在垫资完成后，施工过程中可向发包方借款20%。合同中还约定了其他内容。合同履行过程中，双方产生争议，工程停工。原、被告双方分别就已完成工程部分价款作清场结算，原告所作的结算价为421976.32元，被告所作的结算价为247672元。协商无果后，原告诉至一审法院。 本案审理过程中，原告申请对已完成的工程量进行造价鉴定，四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司作出的川兴鉴（2020）026号工程造价鉴定意见书，工程造价结论为394083.89元。原告垫付鉴定费12000元。原、被告认可被告已经向原告支付工程款90000元。 一审法院认为，原、被告之间签订的《工程建设施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中双方产生争议，合同中止履行。原告认为该合同已经在双方进行收方即2018年10月24日终止，被告不予认可，认为收方仅是对已经完成工程量的测算。现有证据显示双方已经进行了工程量确认及分别所作的清场结算，故一审法院认为原、被告均已经做出终止合同履行的意思表示，一审法院对原告的主张予以支持。合同终止后，被告就已完成工程量的价款负有向原告支付的义务。本案中，被告就工程造价鉴定意见书提出异议，但不能有效推翻鉴定意见，一审法院对该造价鉴定意见书予以确认，可以作为原、被告之间的结算依据，原、被告均认可被告已经向原告支付工程款90000元，故一审法院对原告要求被告支付工程款304083.89元的主张予以支持。关于原告主张的未予确认的工程款及机械损失合计61879.5元，被告不予认可，原告证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张的停工期间的工地管理人员工资的问题，该主张属于赔偿损失的范畴，现有证据无法显示原、被告双方在合同履行过程中的违约情形，故一审法院对原告该项主张不予支持。关于原告主张的鉴定费12000元，鉴定意见均与双方自行所作结算不一致，故该费用由双方各自承担50%。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条之规定，判决如下：一、被告四川金牡丹农业科发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆大吉成建筑工程有限公司四川分公司支付工程款304083.89元；二、驳回原告新疆大吉成建筑工程有限公司四川分公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人向本院提交如下证据：工作联系函、催告函、工作联系回复函证实被上诉人无故停工，上诉人请求被上诉人复工，被上诉人并未复工，被上诉人给上诉人造成相应损失应当赔偿。被上诉人质证认为，对于工作联系回复函的证据三性不持有异议，使我方发给上诉人的，但是达不到上诉人证明目的，该函系我方和对方积极磋商解决的情况。对于工作联系函、催告函没有我方的负责人签收，对该两份证据的证据三性均是有异议的。本院认为，以上证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审中，上诉人申请证人谢某出庭作证，证人陈述，大吉成公司没有给我提供月度报表、工程量报表、申请进度管理申请。2019年，我一直在德阳，我监理的主要工作是负责质量和收方。上诉人对证人的证人证言真实性予以认可。被上诉人认为证人从2019年7月一直在本地，在一审时可以出庭而没有出庭。证人与金牡丹公司也有利害关系。监理仅仅负责质量和收方，也不负工程责延期，故证人证言不能达到上诉人的证明目的。本院将结合其他证据对证人证言进行综合判断。 二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。 二审另查明，2018年10月24日，当事人双方就被上诉人已完成的工程量进行了签字确认。 本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《工程建设施工合同》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应按照合同约定履行自己的义务。上诉人上诉主张，当事人双方并未终止履行合同，一审认定案涉合同终止属认定事实错误。本院认为，在履行案涉合同过程中，当事人因履行合同发生争议，2018年10月24日，当事人双方就被上诉人已完成的工程量也进行了签字确认，此后当事人就已完成的工程量分别作出了清场结算书及现场清场结算表，以上行为应视为当事人双方就终止案涉合同达成合意，案涉合同终止履行，故上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人上诉主张，一审法院认定“被上诉人每月25日前向上诉人提交完成工程量报告，月底前得到上诉人确认”属认定事实错误，本院认为，一审法院认定的事实为“案涉合同约定：承包人每月25日前向上诉人提交完成工程量报告，月底前得到发包人确认”，一审法院认定的合同内容与案涉合同内容一致，对该案涉合同内容认定并无错误，故上诉人所提的该上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人上诉主张，鉴定机构系被上诉人单方委托，鉴定机构依据虚假的鉴定材料作出的鉴定意见不具有客观真实性。本院认为，一审法院为查明案情，委托具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员对案涉工程进行鉴定，对当事人双方所提交的鉴定材料也组织双方进行质证，鉴定程序合法，上诉人所举的证据并不能足以推翻鉴定意见，鉴定机构所作出的鉴定意见应予以采信，故上诉人所提的该上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人上诉主张，被上诉人违约不履行合同义务，应当向上诉人支付违约金及砂石款。本院认为，上诉人的该上诉主张并不属于本案二审审理范围，故对该上诉人的该上诉主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7958元，由四川金牡丹农业科技发展有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 家 审 判 员  毛文婷 审 判 员  吴 剑 二〇二一年五月二十四日 法官助理  蒋兮婧 书 记 员  马 涛