山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6245号 上诉人（原审被告）：青岛黄海汽车配件有限公司，住所地青岛市李沧区。 法定代表人：纪爱玲，总经理。 委托诉讼代理人：邵立川，山东中诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张香菊，女，1966年8月10日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：宋鹏，青岛李沧联兴法律服务所法律工作者。 上诉人青岛黄海汽车配件有限公司因与被上诉人张香菊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人青岛黄海汽车配件有限公司的委托诉讼代理人邵立川、被上诉人张香菊的委托诉讼代理人宋鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛黄海汽车配件有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适应法律错误。本案系侵权责任纠纷，上诉人与被上诉人系劳务合同关系，根据侵权责任法第三十五条的规定，上诉人与被上诉人应当按照各自的过错承担相应责任，一审法院适用侵权责任法第三十五条对本案进行判决，却并未对本次事故的发生原因，以及上诉人与被上诉人的过错程度依法查明，并按照双方过错程度进行判决。侵权责任法第三十五条并无提供劳务者因劳务受伤须满足故意或重大过失时才承担部分责任的规定，一审法院认为“原告须对所受损害存在故意或重大过失时，才应分担部分损失”，与上述法律规定不符，属于明显的适用法律错误。本案的客观事实为：被上诉人在工作中受伤系因其违章操作，存在重大过失导致的，上诉人通过在生产车间悬挂操作规范、配备专用工具等方式尽到了必要的安全提示和保障义务，被上诉人明知徒手操作存在高度危险，仍违章徒手作业，致使手指受伤，存在重大过错，被上诉人应当承担全部或主要责任，一审判决对此认定和判决错误。二、一审法院在被上诉人并未在举证期限内申请法院调查取证的情况下，通过询问笔录方式进行调查取证属于程序违法。从法律规定上看，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”。因被上诉人一审提交的门诊及住院病历记载的就诊人员姓名并非被上诉人本人，被上诉人并未在举证期限届满前申请一审法院调查取证，而是采取另行对青岛市第八人民医院提起诉讼方式，诉请变更病历记载的就诊人员名称，对此一审法院本应中止本案审理，待该案诉讼裁判后，再行决定是否恢复本案审理，或由被上诉人撤诉后重新提起诉讼，但一审法院在被上诉人并未在举证期限内向人民法院提出调查取证申请的情况下，采取询问笔录的方式认定病历上载明的“纪爱娣”即为被上诉人本人属于严重的程序违法。从证据形式上看，尽管是一审审判人员所做的笔录，但仍然属于证人证言，既然是证人证言，就具有可塑性，就可能受到被调查人表达能力、记忆能力以及与当事人的关系等多种主观和客观因素的影响，难以保障被询问人所陈述内容的真实性、客观性、关联性。该调查笔录由于是在庭审之外形成，剥夺了上诉人的质证权利，缺少了当事人交叉询问的规制，具有较低的证明力。且被询问人是一名医生，其所作的陈述仅仅是证人证言，并不能代表第八人民医院，故一审法院通过询问笔录方式确认病历上载明的“纪爱娣”即为被上诉人本人是草率的，也是极不负责任的。 张香菊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 张香菊向一审法院起诉请求：判令被告支付原告误工费14847元、护理费9410元、住院伙食补助费1500元、交通费500元、伤残赔偿金108968元、被扶养人生活费10579.8元、鉴定费2600元、精神损害赔偿3000元，共计151404.8元；本案诉讼费、保全费、保全保险费600元由被告承担。事实与理由：原告系被告雇佣员工。2019年5月6日上午，原告在日常工作中被机器砸伤，致使左手食指开放性骨折。经青岛青大司法鉴定中心鉴定，为十级伤残。 一审法院认定事实：原告任被告处冲压车间冲压工，编号057。2019年5月6日，原告在工作中受伤，致左手挤伤，左手食指开放性骨折。原告提交银行账户明细一份，主张2018年5月至2019年4月，即原告受伤前十二个月月平均工资为4949元。证据显示尾号为7476的账户按月定期以工资名义支付相应款项。被告对账户明细不予认可，主张明细中未显示被告名称。被告提交工资发放明细一份，证明被告在原告没有提供劳务的情况下，向原告发放了2019年8月至12月、2020年1月的工资。证据显示，被告通过其尾号7476的账户定期多次向原告转款1890元。原告质证，该证据系复制件，有异议，被告尚欠原告两个月工资。原告受伤后先后入山东大学齐鲁医院（青岛）门诊、解放军海军第九七一医院、青岛市第八人民医院门诊治疗。2020年3月31日，原告委托青岛青大司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为伤残十级。原告为此支付鉴定费1300.01元。被告质证，该鉴定系原告单方委托且依据不足，不予认可。张香菊之父张兆亮，1944年5月29日出生；母亲李秀爱，1947年6月28日出生，二人共有子女四人，张香菊为长女。被告提交《现场安全生产管理制度》、《冲床安全操作规程》、现场照片三张、正常操作视频一份，证明安全生产规程明确规定冲制、猥制短小工件时，应用专门工具，不得用手直接送料或取件；视频显示了正常操作流程，即带工具操作就不会受伤；原告从事车间冲床工作，被告在单位制定了严格操作规范和生产制度，并采取在车间悬挂的方式向包括原告在内的所有车间职工履行了告知义务；本次事故系原告在工作时违反操作规范要求，徒手向机床送料所造成，如原告按照操作规范要求持工具送料，就不会发生手指被挤伤的事故，故原告对其所受的损失应自行承担全部或主要责任。原告质证，对证据的真实性不予认可；《现场安全生产管理制度》、《冲床安全操作规程》被告未能证明其程序合法性；照片和视频是被告自行拍摄，无法证明其主张。被告向法院提交现场勘验申请一份，申请对原告受伤的生产车间、机器设备运转等情况进行现场勘验。本案审理过程中，被告向法院提交鉴定申请，申请对原告的伤残情况进行鉴定。法院委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定。2020年7月31日，该所出具《退卷说明》一份，载明因原告无法提供病历等鉴定材料，该案鉴定材料不完整不充分，故将鉴定委托予以退回。原告曾起诉青岛市第八人民医院以及第三人纪爱娣，请求确认医院病案号xxxx、xxxx（记载姓名为纪爱娣）的住院病案是张香菊的住院病案。法院于2020年11月6日对青岛市第八人民医院外科医生王士源进行询问，王士源现场确认徐军以纪爱娣名字办理住院手续，但实际就诊人为张香菊。后，法院根据原告申请委托青岛正源司法鉴定所对张香菊的伤残等级进行鉴定。2021年2月19日，该所出具鉴定意见书一份，鉴定意见为张香菊左手食指损伤术后目前致残程度为十级。原告为此支付鉴定费1300元。被告对鉴定意见书的真实性无异议，但主张鉴定所依据的病历名字为纪爱娣，未变更为张香菊，故病历不能作为鉴定依据。 一审法院认为，原告超过法定退休年龄后，仍在被告经营场所提供劳务，遵守被告规章制度的同时，由被告按月向原告发放工资。双方之间虽为劳务合同关系，鉴于原告的劳动年龄、工作种类、内容以及原、被告之间的具有一定管理性的合同关系，法院认为，原告须对所受损害存在故意或重大过失时，才应分担部分损失。本案中，被告抗辩原告违反操作要求的主张，即使属实，亦不属于故意或重大过失。被告该项抗辩，不足以减轻其赔偿责任，不予支持。被告的勘验申请对本案事实认定无影响，不予准许。关于鉴定意见。青岛市第八人民医院病历的姓名瑕疵已经法院询问笔录予以补强，可作为鉴定依据。法院对该鉴定意见予以采信，原告伤残等级应为十级。关于原告主张的各项费用。被告应以伤残十级为依据，赔偿原告各项损失。被告对住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费的计算方式没有异议，法院予以支持。鉴定费中，原告自行委托鉴定所支付的费用，非必要损失，应由其自行承担，其在本案中支付的1300元，由被告承担。保全保险费600元，亦非必要损失，由原告自行承担。关于误工费。原、被告提交的工资发放明细来往账户一致，法院均予以采信。原告据此主张其受伤前平均工资为4949元，被告未予反证，法院予以采信。结合被告对原告误工时间、误工期间工资发放情况的陈述，原告主张的误工费14847元不超出原告因伤产生的工资损失，法院予以支持。关于护理费。原告未举证证明其受伤治疗期间存在护理人员，其主张护理费，无事实依据，不予支持。原告主张的交通费、精神损害赔偿金均属合理，法院予以支持。综上，原告诉请部分成立，法院予以支持。判决：一、青岛黄海汽车配件有限公司于判决生效之日起十日内支付张香菊误工费14847元、住院伙食补助费1500元、交通费500元、伤残赔偿金108968元、被扶养人生活费10579.8元、鉴定费1300元、精神损害赔偿金3000元；二、驳回张香菊对青岛黄海汽车配件有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审各方争议的焦点为一审判决确认的双方承担责任比例是否适当。关于本案法律适用。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施之前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务者一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”具体到本案中，依据查明的事实，被上诉人在工作过程中手部受伤，被上诉人未能提供证据证明其对员工尽到了相应的安全生产培训及安全生产管理工作，存在过错；上诉人作为成年人，在提供劳务过程中没有尽到谨慎注意安全义务，自身亦存在过错，综合本案事实和证据，本院认为上诉人应承担主要责任，酌情认定被上诉人自担30%责任，上诉人承担70%责任。一审判决认定上诉人承担全部责任不当，本院予以纠正。综上，上诉人的损失为误工费14847元、住院伙食补助费1500元、交通费500元、伤残赔偿金108968元、被扶养人生活费10579.8元、鉴定费1300元、精神损害赔偿金3000元，共计140694.8元，上诉人应承担99386.36元（137694.8元×70%＋3000元）。关于上诉人主张的一审法院程序违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款规定：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”一审法院通过调查询问的方式审查确定被上诉人提交的病历的真实性并不违反法律规定，上诉人主张一审法院程序违法不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛黄海汽车配件有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2303号民事判决第二项； 二、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2303号民事判决第一项为：青岛黄海汽车配件有限公司于本判决生效之日起十日内支付张香菊经济损失99386.36元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回张香菊的其他诉讼请求。 一审案件受理费3959元，由张香菊负担1444元，由青岛黄海汽车配件有限公司负担2515元；二审案件受理费3959元，由张香菊负担1444元，由青岛黄海汽车配件有限公司负担2515元。 本判决为终审判决。 审判长   牛珍平 审判员   杨海东 审判员   袁金宏 二〇二一年五月三十一日 法官助理 王小梅 书记员 贾晓颖 书记员  王 倩