安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1299号 上诉人（原审原告）：金诚，男，1991年12月7日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：刘桂芳,北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈娥，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张卫兵，男，1987年2月21日出生，汉族，住安徽省亳州市涡阳县。 上诉人金诚因与被上诉人张卫兵民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1601民初6392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金诚及其委托诉讼代理人刘桂芳到庭参加了诉讼。被上诉人张卫兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 金诚上诉请求：1.请求贵院对(2020)皖1621民初6392号民事判决书予以改判,改判为应由张卫兵向金诚支付借款本金190000元及资金占用利息;2.请求张卫兵承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、金诚与张卫兵借款事实清楚,双方借贷关系合法有效,现有证据能证实双方借款事实及资金支付方式等案件主要事实,原审法院认定事实错误。1、金诚出借资金来源合法,且与张卫兵是好友关系,双方不存在其他不合法的债权债务关系。金城与张卫兵2017年都在广州锦邦货运市场经营物流运输生意。金城以广州双宏物流有限公司的名义对外予以经营,并于2018年8月17日正式注册并经营至今。张卫兵与施山山同以广州通尔达物流有限公司对外经营,后张卫兵2017年底欠债跑路后。施山山于2018年6月4日将广州通尔达物流有限公司正式注册并经营。张卫兵跑路之前经营主营运输线路是广州至常州线。金城与张卫兵为多年好友关系,并称兄道弟多年,这从双方来往借款的微信记录中也能予以证实。这也是金城为什么一直会在张卫兵未还款的情况下,继续借钱给张卫兵周转的主要原因。因此,本案中金诚的借款资金来源都是自己多年苦心尽力跑物流所赚的辛苦钱。之所以借给张卫兵也是基于二人多年兄弟关系以及同为物流运输经营者,生意资金的周转也属平常往来。这也恰好反映出了为什么双方的借条以及资金流水不能一一对应的事实,因为金城并非专门的借贷人且追逐本金和利息,更多的是基于哥们义气。2、本案中金城借给张卫兵的资金不但有张卫兵签字的借条,并且有明确的资金流水记录,以及双方的聊天记录,律师催告函件等,足以认定双方存在明确的借贷关系。基于张卫兵与金城的好友关系,张卫兵从2016年资金出现问题后就一直从金城手上挪用钱。因为金城的物流生意也需要物流周转,所以每次挪用金额都不大,并且都是想办法通过各种方式转给张卫兵,有微信方式、支付宝方式、还有银行卡方式支付,总之是哪里有钱就从哪里挪用给张卫兵。有时甚至连张卫兵在外的消费买单都是叫金城过去支付的(双方2017年9月10日的微信记录,其中消费买单7600,然后还有8000元现金)。另外,2017年下半年,张卫兵的拍档施山山因母亲生患癌症而前往老家陪伴期间,张卫兵全盘接管通尔达物流公司期间也是请求金城刷信用卡帮其归还公左右。2017年8月,张卫兵公司车辆发生严重交通事故需要垫资维修。张卫兵资金压力更加紧致。张卫兵也反复在未归还前面款项事而向金城借款。金城也曾多次表示拒绝,但后基于朋友义气及希望其渡过难关的考虑而继续小额转账给张卫兵。因张卫兵借用的钱越来越多,双方后来才开始就借款往来打个借条进行确认。对于借款事宜及催款事宜,双方在微信记录中也有明确的反映,张卫兵也予以了确认。原审法院在判决书第二页的查明事实中并未完整反映金城转账流水情况,除了原审判决书中查明的微信和支付宝方式外,金城还通过了其建设银行和浦发银行的卡转账给了张卫兵。现有证据也能足以证明双方清晰的借款事实及资金支付方式等案件主要事实。原审法院查明事实明显错误。二、原审法院在张卫兵缺席审判的情况下,在金诚充分举证的情况下未经合法传唤却以金诚没有出庭参加开庭导致无法查清结算的经过及确认借贷的行为,实属适用法律错误,明显对金诚不公。本案原审中张卫兵在经过原审涡阳县人民法院依法送达并合法传唤后拒不到庭参加诉讼,应视为其放弃答辩及举证的权利并承担不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定,被告经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。原审法院审理中,在金诚已经提交了借条、资金流水以及双方微信记录,和律师催告函件等予以充分证实双方借贷关系以及资金往来情况,已经就到庭的金诚代理人进行了询问、核对证据、听取意见,应当依法做出缺席判决。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若规定》第十八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的,人民法院对原告主张的事实不予认定。”而《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)到庭才能查清的解释》第一百七十四条第二款:“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。”本案中金诚必须到庭的身份关系的诉讼,且金诚在全权委托律师到庭的情况下,如果原审法院还认为事实查明不清需要金诚本人亲自出庭予以证实的情况下,应当基于查明事实的需要合法传唤金诚到庭,同时更应传唤张卫兵出庭。原审在此情况下直接判定由于金诚没有出庭而导致无法本案查清结算的经过及确认借贷行为,明显属于适用法律错误,此判决明显对金诚不公。综上所述,望二审法院对本案事实予以重新查明及审理,并对本案予以直接改判。 金诚向一审法院起诉请求：1、依法判令张卫兵向金诚返还借款本金190000元及利息(以人民币190000元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率的计付利息至款项实际付清之日止)2、依法判令张卫兵承担本案全部受理费。 一审法院查明事实：张卫兵于2017年8月29日、2017年10月17日、2017年10月25日、2017年10月26日、2017年12月7日分别向金诚出具3万元、10万元、2万元、2万元、2万元的借条，合计19万元的5张借条。金诚通过微信转账的时间和数额分别为2017年1月13日3800元、2017年3月25日5000元、2600元，2017年3月26日2000元、2017年5月1日6600元、2017年6月22日5000元、2017年6月28日2500元、2017年6月29日10000元、9200元、2017年7月4日7000元、2017年7月27日3500元等共计24笔；金诚通过支付宝转账转账的时间和数额分别为2017年7月17日3000元、2017年7月16日10000元、2017年8月3日8200元、2017年9月15日7000元共计4笔。一审法院认为，张卫兵向金诚出具的借条，载明的时间和数额与金诚转账的时间和数额均不一致，因金诚没有出庭参加开庭，导致一审法院无法查清结算的经过，确认借贷行为等案件主要事实，一审法院对其主张的事实不予认定；综上，对金诚要求张卫兵返还借款本金190000元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持；依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回金诚的诉讼请求。案件受理费4100元，减半收取2050元，金诚负担。 金城二审提交了证据一，企业信用信息公示报告，证据二，金城与张卫兵的通话，证据三，金城与施山山的微信记录，证据四，录音光盘。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：本案借代关系是否合法有效。金城二审提交的企业信用信息公示报告、城与张卫兵的通话、金城与施山山的微信记录均与本案不具有关联性，对其证据效力，本院不予认定；金城针对其本案诉求提供了张卫兵出具的借条、转账记录、及金城与张卫兵之间的通过录音，足以认定双方存在借贷关系。对张卫兵于2017年10月17日、2017年10月25日、2017年10月26日、2017年12月7日分别向金诚出具10万元、2万元、2万元、2万元的借条，本院予以认定；金城不能提供2017年8月29日3万元借条的原件，对该笔借款的真实性无法核实，本院对该笔借款不予认定；一审以张卫兵向金诚出具的借条，载明的时间和数额与金诚转账的时间和数额均不一致，因金诚没有出庭参加开庭，导致一审法院无法查清结算的经过，确认借贷行为等案件主要事实，为由，驳回金城的诉讼请求不妥，本院予以纠正。 综上，金城的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1601民初6392号民事判决； 二、张卫兵于本案判决生效之日起十日内偿还金城借款16万元及利息（从2020年10月16日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率计算至还清之日止）； 四、驳回金城的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件案件受理费4100元，由金城负担664元，由张卫兵负担3436元；二审案件受理费4100元，由金城负担664元，由张卫兵负担3436元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 胜 审 判 员  张贝贝 审 判 员  王肖红 二〇二一年五月二十八日 法官助理  周 薇 书 记 员  王 琪