中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2033号上诉人（原审被告）：江铃控股有限公司，住所地中华人民共和国江西省南昌市南昌县迎宾中大道319号。法定代表人：徐骏，总裁。委托诉讼代理人：叶勇，北京宣言律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡洪亮，北京宣言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：捷豹路虎有限公司（JAGUARLANDROVERLIMITED），住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国CV34LF，考文垂，惠特利，阿比大道。法定代表人：苏珊·莱斯利·皮尔森，秘书。委托诉讼代理人：王瑾，北京市正见永申律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晓明，北京市高朋（黄山）律师事务所律师。原审被告：北京达畅陆风汽车销售有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区十八里店乡吕家营村博大路甲1号。法定代表人：赵国林，董事长。上诉人江铃控股有限公司（以下简称江铃公司）与被上诉人捷豹路虎有限公司（JAGUARLANDROVERLIMITED）（以下简称捷豹路虎公司）及原审被告北京达畅陆风汽车销售有限公司（以下简称达畅陆风公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0105民初10383号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。上诉人江铃公司的委托诉讼代理人叶勇、胡洪亮，被上诉人捷豹路虎公司的委托诉讼代理人王瑾、谢晓明到庭接受了询问，本案现已审理终结。江铃公司提出上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初10383号民事判决；2.驳回捷豹路虎有限公司对江铃公司的全部诉讼请求；3.判令捷豹路虎有限公司承担本案一审、二审全部诉讼费。事实与理由如下：一、一审判决适用法律错误，本案不应当使用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。捷豹路虎公司主张反不正当竞争法保护不具备合法权利基础，一审判决对于江铃公司主张的捷豹路虎公司滥用诉权的认定错误。本案适用新的《反不正当竞争法》更加错误，本案中捷豹路虎公司所有指控的事实均发生在新法之前。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方法规、自治条例和单行条例规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”因此，本案应当适用1993年《反不正当竞争法》而不应适用2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》（以下简称2017年《反不正当竞争法》）。再次，一审错误的参照司法解释，一审判决参照的《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》不适用于商标民事诉讼案件，实体问题的审理应适用旧法，这是我国司法实践的一贯处理原则。故一审参照司法解释错误。二、一审程序严重违法。首先，捷豹路虎公司对行为是否继续负有举证责任。本案中，是否存在继续生产、销售行为，涉及到新旧法适用的问题，是本案重要案件事实。一审法院具有查明义务，捷豹路虎公司应当对该行为负有举证责任。其次，一审举证责任分配违法。一审判决认为“捷豹陆虎公司主张的被控不正当竞争行为虽发生于2017年《反不正当竞争法》修订之前，但在案证据不能证明涉案行为已于该法修订并施行之前停止”。一审法院要求江铃公司对不存在的事实承担举证责任，不符合举证分配的基本原理。再次，一审法院未给予合理的举证期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。”对于继续行为的查明方面，一审法院仅仅在本案宣判前的一次谈话中提及，并未给予合理的举证期限，就在随后的第二次谈话时当庭宣判。严重剥夺了江铃公司的诉讼程序权利，属于严重的程序违法，应于纠正。三、一审判决事实认定错误。捷豹路虎公司所主张的“揽胜极光”车型设计不属于反不正当竞争法规定的具有显著性并有一定影响的装潢，也不属于知名商品特有的装潢。首先，车型本身不能成为形状构造类装潢。装潢的目的是装饰性的而非功能性的，附带性的，不能是产品本身，而涉案车型明显具有技术功能，系“由商品自身的性质产生形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状”。其次，捷豹路虎公司的车型设计并非其独有的、排他性的，不具有区分产品来源的显著性。其三，一审判决对于捷豹路虎公司商品的“知名度”的认定证据不足。根据最高人民法院的司法解释，证明商品的知名度时必须对商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行证明，但捷豹路虎公司并没有提供充足的证据给与证明，认定其“揽胜极光”车型具有知名度证据明显不足。四、一审法院对于是否造成消费者混淆的认定存在严重错误。首先，构成混淆的判断主体应当是车辆的“购买者”，而不是评论者或者网民，捷豹路虎公司没有证据证明涉案车型的购买者系基于淆错误而购买的涉案车型。其次，在判断产品来源混淆性方面，汽车作为高价值商品，商标、销售渠道销售价格、产品说明等等在判断来源方面应当具有更多比重，更能区别不同的产品来源，捷豹路虎公司没有任何证据证明消费者在购买时可能做出混淆。因此，即使捷豹路虎公司的涉案车型构成具有显著性并有一定影响的装潢，江铃汽车的涉案车型也与其不构成近似，不会造成相关消费者的混淆。五、一审法院判令江铃公司“消除因本案不正当竞争行为给捷豹路虎公司造成的不良影响”缺乏事实依据。一审中江铃公司及达畅陆风公司均表示自2017年起已经没有生产、销售涉案车型等行为的情况下，仅由捷豹路虎公司的不认可而认定行为继续，上述认定缺乏证据证明。捷豹路虎公司二审辩称：1.其揽胜极光车型存在下压式车顶、悬浮式车顶、上扬的特征线条、蚌壳式发动机盖、整车轮廓造型等五大显著区别特征，对汽车构成元素进行了独特的排列组合，其整体上具有区别于一般汽车外观常见设计的显著特征。2.当上述汽车形状装潢与捷豹路虎公司分离时，相关公众依然认为使用上述形状装潢的汽车属于捷豹路虎公司，因此上述特征具有区别商品来源的作用；同时，捷豹路虎公司已对揽胜极光车型进行了长期的生产、销售和宣传，使该车型为国内外汽车行业及媒体知晓并认可，进而被广大消费者所知晓，说明该车型享有一定市场声誉。3.江铃汽车生产的“陆风X7”车型在外观视觉上与捷豹路虎公司的揽胜极光车型基本无差别，且具有揽胜极光车型上述五大独特装潢设计，易使相关公众无法区分，具有混淆误认可能性。4.对陆风官网、陆风微博、陆风微信公众号“陆风X7”的相关页面公证显示，江铃公司持续生产“陆风X7”车型，侵权行为未停止。5.在涉及双方上述两车型的外观设计专利无效行政诉讼中，最高人民法院、北京市高级人民法院均认定被控侵权产品陆风X7所对应的外观设计与捷豹路虎公司揽胜极光构成近似，且对捷豹路虎公司揽胜极光不同于现有设计进行了充分肯定。此外，汽车外观消费者调查报告及多家媒体上关于捷豹路虎公司“揽胜极光”外观的评论报道均显示，消费者认为上述两款车型近似度高，足以引起混淆误认。综上，捷豹路虎公司请求驳回江铃公司的全部上诉请求。达畅陆风公司未参与二审庭审，也未发表答辩意见。捷豹路虎公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令江铃公司立即停止涉案不正当竞争行为，包括生产、展示、预售和销售产品名称为“陆风X7”、产品型号为JX7200和JX7200L的汽车（以下简称“陆风X7”汽车）；2.判令达畅陆风公司立即停止涉案不正当竞争行为，包括停止展示、预售和销售“陆风X7”汽车；3.判令江铃公司、达畅陆风公司共同赔偿经济损失1273275.655元及合理费用226724.345元，其中合理费用包括翻译费4579元、公证费44584元、购车及保险费77246.345元、改装配件购买费用315元、律师费10万元；4.判令江铃公司、达畅陆风公司在江铃公司网址为www.landwind.com的官方网站及《中国汽车报》上联名发表公开声明，以消除给捷豹路虎公司造成的不良影响。事实及理由：捷豹路虎公司是位于大不列颠及北爱尔兰联合王国（以下简称英国）的著名汽车制造和销售商。2009年2月，捷豹路虎公司推出五门版“揽胜极光”车型汽车，并于2010年12月20日在第八届中国（广州）国际汽车展览会上首次亮相。2011年7月4日，该五门版“揽胜极光”车型汽车正式投入生产，并于2011年11月8日进入中国市场。该车型汽车在中国经销商众多，销售业绩突出。捷豹路虎公司一直投入巨大成本对“揽胜极光”车型进行宣传，在长期、持续、广泛推广下，该款汽车不仅多次亮相国内外车展，也获得众多媒体的大量报道，获得众多荣誉及国内外汽车行业及汽车媒体评选的奖项。因此，“揽胜极光”车型汽车在中国已具有相当的市场知名度，为相关公众所知悉。“揽胜极光”车型汽车采用了自身特有的下压式车顶、悬浮式车顶、上扬的特征线条、蚌壳式发动机盖、整车轮廓造型五大独特装潢设计。这些设计属于具有装饰作用的汽车整体和局部的外观构造，为形状构造类的商品装潢。经宣传和销售，“揽胜极光”车型的独特设计，已具有区别商品来源的作用，足以使相关公众将该独特装潢与我公司商品及服务联系在一起，属于受2017年《反不正当竞争法》保护的“有一定影响的装潢”。2014年，江铃公司推出一款名为“陆风X7”的汽车，该车与“揽胜极光”车型在外观视觉上基本无差别，并具有“揽胜极光”车型上述五大独特装潢设计，易使相关公众将两车型混淆，给我公司造成极大损失。江铃公司生产、宣传、销售“陆风X7”汽车的行为以及达畅陆风公司宣传、销售、展示“陆风X7”汽车的行为，属于擅自使用与捷豹路虎公司有一定影响的装潢相同或近似标识的不正当竞争行为，上述行为同时也违背了诚实信用原则和应遵守的商业道德。综上，请求法院判如所请。一审法院认定事实如下：一、关于捷豹路虎公司“揽胜极光”车型设计及其在中国的宣传、销售情况。捷豹路虎公司系成立于英国的汽车制造和销售商。捷豹路虎公司总设计师朱利安·汤姆森（JulianThomson）提交书面声明并于2017年5月11日参加本院现场勘验时陈述：“本人于2000年1月17日起在捷豹路虎公司担任高端首席设计师。2006年捷豹路虎公司决定开发一款概念车，设计团队针对公司项目目标开发出路虎LRX概念车，并于2008年1月13日至27日在美国底特律车展上展出。后该车型更名为‘揽胜极光’，于2011年7月投产，2011年9月销售。”该书面声明后附概念车初稿、计算机辅助设计全真概念模型照片、劳动合同复印件、活动照片等。2010年12月20日，“揽胜极光”车型在第八届中国（广州）国际汽车展览会上展出，“汽车之家”“新浪汽车”等网站公开多幅“揽胜极光”车型的照片（详见附件一），并报道称“此次是这款车首次在中国大陆地区发布”。2011年至2015年间，“汽车之家”“易车”“腾讯汽车”“中国买车网”“中国新闻网”等多家网络媒体发布“揽胜极光”车型照片，并对“揽胜极光”车型在中国哈尔滨、上海、成都、广州等地参展、销售情况进行报道。2011年至2013年间，《旅行者》《时尚旅游》《中国国家地理》《中国汽车画报》等多家国内杂志期刊对“揽胜极光”车型进行宣传。以上事实有(2017)京长安内经证字第8601号公证书等佐证。2004年7月至2013年11月，“太平洋汽车网”“车主之家”“网易汽车”等网络媒体报道捷豹路虎公司的多款汽车荣获中国消费者最喜爱品牌、2009年度十佳车等荣誉。“揽胜极光”车型荣获我国《新快报》杂志评选的2011年最受关注SUV车型、荣获2011年BBC《TopGear》杂志年度最佳车型、获评2011年英国《汽车快讯》杂志年度最佳车型、荣获2012年度世界汽车最佳设计及英国2013最佳车型榜最佳豪华车等荣誉。根据中国汽车工业协会网站转载的新闻报道，“揽胜极光”车型的汽车“截至2014年12月，全球销量累计38万辆，其中中国市场累计销量超过8.5万辆，2014年在华销量更是突破3.4万辆”。捷豹路虎公司另提交其中国大陆地区经销商名录，显示截至2015年3月30日，捷豹路虎公司在中国大陆地区经销商近200家，遍布全国大部分省市。安徽、江苏、浙江、上海等地的部分经销商提交声明，显示该部分经销商自2011年至2015年间，每年为“揽胜极光”车型支出广告宣传费17.5万元至78万元。二、关于涉案“揽胜极光”车型与“陆风X7”车型的外观情况。2017年1月16日，一审法院组织各方当事人至北京市朝阳区昆泰国际大厦B2层停车场，对捷豹路虎公司公证购买并封存的江铃牌“陆风X7”车型汽车进行现场勘验。现场江铃牌实车与用以证明江铃公司等被控侵权的公证书照片相比完全一致（详见附件三）。2017年5月11日及2017年5月17日，捷豹路虎公司展示一辆5门版进口“揽胜极光”车型汽车用于对比（详见附件二）。该车车辆类型为小型越野客车，车辆型号为SALVA2BG，制造厂名称为路虎汽车公司哈利武德工厂，发动机型号为204PT，出厂日期为2013年6月1日。捷豹路虎公司于2006-2008年负责“揽胜极光”车型设计的高端车总设计师朱利安·汤姆森（JulianThomson）在现场阐述了该车的下列五个设计特点：1.下压式车顶，即以车顶自车身A柱为最高点，自该顶点至汽车尾部以一条直线明显向下倾斜，车顶轮廓线近乎平直，形成车顶倾斜下压的视觉效果。车顶线与四个立柱形成的特定线条和角度比例关系，与侧窗下沿线配合形成特定角度和长度比例关系。2.悬浮式车顶，即对车身的全部立柱进行配色，将车顶整体与车身区隔开来，给人以车顶看似悬浮在车身之上的视觉效果，三个尺寸递减的斜式车窗，三个侧车窗的直线型非规则形状，车顶具有一个明显棱角的边缘，由车顶线、前车窗、后车窗以及车窗下沿线围合成楔形结构。3.上扬的特征线条，即由环绕车体的车窗下沿轮廓线、环绕车体的上扬线条以及裙线构成，三线逐渐上扬，与下压车顶线向车尾方向收敛，形成侧窗前宽后窄的楔形造型。4.蚌壳式发动机盖，即发动机盖设计为蚌壳型，发动机罩下沿位于车身侧面，并与翼子板的弧形隆起线条具有重合的弧线线条，与车体下部如同蚌壳一样扣合成一体，形成宽大的前脸。5.整车轮廓造型，即独特的车窗与车身比例以及车身外轮廓线，形成兼具硬朗感和运动感的整车造型，具体包括窄小的车身厢体以及宽大的轮拱，以形成较矮的车身高度，以及宽大的车身宽度；前后窗高度与车身高度的比例；侧窗下沿线划分的上下区域的比例；短小的前悬和后悬；汽车前脸、尾部的整体；侧面车身腰线以上位置的外轮廓线条。捷豹路虎公司进一步阐述，上述五点设计并非汽车商品自身的性质、功能所决定的形状。这些设计甚至为了显著的视觉效果而进行了一些功能性的妥协，如下压式车顶与前车窗的棱角增加了空气阻力系数，减少了后排座位的头顶空间；悬浮式车顶对于车重、安装难度以及制造成本方面均有负面影响；上扬的特征线条限制了后排乘客的视野；蚌壳式发动机罩的生产成本和加工成本较一般发动机盖更高；短小的前后悬不仅具有更高的设计难度，也减少了后车厢的置物空间等。对此，江铃公司主张上述用于对比的“揽胜极光”车型汽车不排除经过外观改造的可能，不能证明其与出厂时外观一致，也不能证明该车与捷豹路虎公司主张的涉案“揽胜极光”汽车外观一致。对此，捷豹路虎公司认为，不同年份出厂的“揽胜极光”汽车外观方面是相同的，用于对比的“揽胜极光”汽车出厂后在汽车外观上未经过改装。2013年11月6日，江铃公司将涉案“陆风X7”车型申请了第201330528226.5号、名为“越野车（陆风E32车型）”的外观设计专利。2016年6月3日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出第29146号无效宣告请求审查决定，将“揽胜极光”车型设计作为对比设计后，认定从整体上观察，本专利与对比设计在整体视觉效果上没有明显区别，宣告该外观设计专利权全部无效。江铃公司不服，针对该决定提起行政诉讼。2018年3月26日，中华人民共和国北京知识产权法院作出（2016）京73行初4497号一审行政判决书，撤销第29146号决定。2018年11月28日，中华人民共和国北京市高级人民法院作出（2018）京行终4169号二审行政判决书，认定陆风E32车型专利与“揽胜极光”对比设计相比，二者之间的差异未达到“具有明显区别”的程度，该二审判决撤销一审判决，驳回江铃公司的诉讼请求。（2018）京行终4169号行政判决认定：汽车的整体立体形状和各个组成部件的布局均存在较大的设计空间。由于陆风E32车型专利与“揽胜极光”对比设计在车身比例、车身上半部分侧面外轮廓、侧面线条及主要特征线，以及前、后面外轮廓、各个部件的位置关系及主要线条的分割等方面均基本相同，使得两者呈现的三维立体形状基本相同。江铃公司关于SUV的外形轮廓比较接近的主张在本案中不能成立。对于双方当事人存在较大争议的悬浮式车顶设计（即“下沉式设计”），是对比设计中车顶与车身一部分（即侧窗下沿线以上的ABCD柱构成的部分）构成的立体形状，系将车顶线前高后低直线倾斜、同时侧窗下沿线由前向后略微上扬的设计，形成视觉上车顶倾斜下降的视觉效果，尽管该设计在一定程度上牺牲了汽车后排的空间，但使得汽车外形在整体上更具运动感，属于对比设计中极为醒目的设计特征。根据双方当事人的举证情况，现有设计中并没有出现过与对比设计的线条和比例关系相同的侧窗下沿线以上部位的悬浮式车顶设计，故第29146号决定认定对比设计所示悬浮式车顶构成其独特设计特征，并无不当。而本专利所采用的悬浮式车顶设计与对比设计在ABCD柱角度、车窗分割比例等方面均相同，表明本专利采用了与对比设计相同的悬浮式车顶设计，故该设计特征更容易引起一般消费者的注意。对于双方当事人存在争议的侧面腰线及前大灯上扬的设计，江铃公司虽主张上述设计属于惯常设计，但未能提供证据予以证明或进行充分说理，故本院不予采信。因此，本专利与对比设计之间存在的上述相同点对整体视觉效果具有显著影响。其二，两者主要装饰件的布局及位置关系、部分装饰件外形及比例关系相同。从前面观察，车前灯、进气格栅、前保险杠、雾灯、细长进气口、辅助进气口、倒U形板的相对位置关系相同；从后面观察，后车灯、后背门、后保险杠的相对位置关系相同；并且，前面部件中的发动机罩、前车灯和进气格栅的外形和后面部件中的后车灯、后背门外形及与之相关的比例关系均相同。本案中，在无法认定上述设计特征属于惯常设计的情况下，其对于整体视觉效果均具有影响，尤其是对比设计中采取的蚌壳形发动机盖、前车灯和格栅紧密相邻的一体化设计以及二者之间的结合，在从前面进行观察时，容易引起一般消费者的注意。其三，在局部细节的处理上存在多处相同。包括前翼子板上的侧面装饰条形状和位置，在发动机罩上相同位置和进气格栅表面以相同形式展示品牌标识，以及排气筒数量设置和口部形状设计相同。根据第29146号决定的认定，前翼子板上的侧面装饰条系对比设计的独特设计特征，在发动机罩上设置英文字母标记并非常用设计特征，排气筒的口部形状并非属于功能性设计特征，在一定程度上亦追求排气筒的美学视觉效果。鉴于江铃公司对于第29146号决定的上述认定未提出相反证据，本院经审查予以确认。由于上述设计特征属于产品正常使用时，能够为一般消费者观察到，故对于整体视觉效果具有一定影响。对于本专利与对比设计的不同方面，从侧面观察和其他零部件设计上呈现的不同设计特征，或为惯常设计，或为一般消费者不易观察到的部位，对整体视觉效果的影响较小。就从车身前面观察到的不同设计特征而言，具体包括前车灯内部构造设计、进气格栅的栅条形状以及贯穿车灯和进气格栅的金属条的有无、雾灯及设置雾灯的贯通槽的形状，以及辅助进气口、倒U形板等其他差异。但由于部分不同点已经为现有设计所公开或在现有设计中大量出现过，故不足以导致本专利车身后面的视觉效果明显有别于对比设计，且车身后面对整体视觉效果的影响权重明显弱于侧面和前面的影响权重，故上述不同点对整体视觉效果的影响权重明显较小。综上所述，本专利与对比设计相比，二者之间的差异未达到“具有明显区别”的程度。三、关于江铃公司、达畅陆风公司被控不正当竞争行为的事实。2014年7月25日，捷豹路虎公司向江铃公司发送律师函，认为其即将发布的“陆风X7”车型与“揽胜极光”车型在外观上非常近似，侵害了捷豹路虎公司的著作权并构成不正当竞争，希望江铃公司至少对车身线条（轮廓线），特别是车身侧面设计等，作出实质性修改。2015年7月22日，捷豹路虎公司的委托代理人来到北京市长安公证处，使用公证处的电脑登录网址为www.landwind.com、名为“陆风汽车”的官方网站。该网站显示经营者为江铃公司，其首页显示“陆风X7新车预售火爆开抢”及“陆风X7”汽车外观照片，还显示“江铃控股有限公司……旗下拥有国内知名品牌-陆风品牌，陆风X7于2014年11月20日广州车展正式亮相，于2015年7月16日开启火爆预售”。以上事实有（2015）京长安内经证字第17833号公证书等佐证。2015年7月22日，捷豹路虎公司的委托代理人来到北京市长安公证处，对其在线预订并购买“陆风X7”汽车的过程进行公证：登陆前述江铃公司“陆风汽车”官方网站，点击“立即抢购”后，跳转至“汽车之家”的车商城网站“陆风汽车陆风X7”页面完成预订。同日，捷豹路虎公司的委托代理人同公证人员来到位于北京市朝阳区博大路1号标有“陆风汽车LANDWIND北京达畅”字样的达畅陆风公司处，购买“陆风X7”汽车一辆，并取得《购车合同》、收据、宣传单、销售人员名片等材料。2015年9月24日，捷豹路虎公司的委托代理人在达畅陆风公司处提取“陆风X7”汽车一辆。根据该汽车合格证显示，车辆制造企业为江铃公司，汽车品牌为“江铃牌”，车辆型号为“JX7200L”。以上事实有（2015）京长安内经证字第17832号、第18083号、第18084号、第24230号公证书等佐证。2015年8月，捷豹路虎公司的委托代理人来到北京市长安公证处，使用公证处的电脑查看“人民网”“苏车网”“太平洋汽车网”等网站刊载关于评论“陆风X7”汽车与“揽胜极光”汽车外观的文章。其中，“联盟星空-汽车频道”网站显示“如今陆风X7在外形上酷似揽胜极光，咋一看真的‘李逵李鬼分不清’”。“人民网”显示“记者从陆风汽车官方获悉，陆风X7车型……自亮相以来，因为外形与捷豹路虎揽胜极光车型过于相似，被称作‘最强克隆版极光’”。“苏车网”显示“一些淘宝卖家可提供陆风X7的改装服务，陆风X7变身路虎仅需百元……受到外界质疑最多的是新车的造型。从整体设计上来看，新车几乎完全照搬了路虎揽胜极光的造型……外界认为这样的设计完全放弃了对产品的尊重，几乎是一场预谋已久的抄袭”。“太平洋汽车网”显示“以假乱真陆风X7静态对比路虎揽胜极光”为题的报道。“网易河北”网站显示“陆风X7广州车展亮相大量借鉴路虎揽胜极光”。“环球网”汽车频道显示有“陆风新款SUV被指抄袭路虎极光，在今年的广州车展上你有可能会看到两辆外形相似但品牌不同的两款车。这两款极为相像的车型就是，陆风最新款X7运动多功能汽车与捷豹路虎的揽胜极光。X7采用了与揽胜极光相同的低矮风格，以及相似的轮罩细节等，相似程度极高”。“搜狐汽车”网站显示“撞脸哪家最强，陆风X7对比路虎揽胜极光！要说到抄袭的话，最热门车型非神似路虎极光的陆风X7莫属。远看就是极光，奇瑞路虎极光鸭梨山大”。“易车”网站显示“这看脸的世界没救了，陆风路虎傻傻分不清”。2016年3月，捷豹路虎公司的委托代理人来到北京市长安公证处，使用公证处的电脑登录“今日头条”网站，查看相关文章。题为“据说买完比较后悔的5款车”的文章显示“第五名揽胜极光，极光车主想必去年最头疼的一年，陆风X7、吉奥等品牌纷纷推出了极为相似的车型，尤其是陆风X7竟然还能月销6、7千辆左右，让开正牌极光的车主出去都没啥面子”。题为“最尴尬的事情终于发生了，路虎极光撞上陆风X7”的文章显示“由于陆风X7的外观高度相似路虎极光，两车事故引发网友热议：现场滴血认亲”。2016年7月，捷豹路虎公司的委托代理人来到北京市长安公证处，使用公证处的电脑登录“选车网”，查看题为“陆风输掉官司不能输风格”的文章，该文章显示“陆风X7和路虎揽胜极光的相似度很高，否则车主不会改车标冒充路虎揽胜极光。选车网刊登了作者王木木的文章《陆风/路虎傻傻分不清楚X7对比极光》，文章将两车的设计进行了较为详细地对比，结论是陆风X7与路虎揽胜极光‘撞脸’了，用词已经很谨慎了”。“选车网”还刊载题为“陆风山寨极光不影响路虎？网友：开真极光不敢出门”的文章，该文章显示“不少网友提出观点：@U8800到时候满街跑的都是陆风，谁还记得极光，到时候开极光的都不敢出门，别人都以为开的是陆风呢。”以上事实有（2016）京长安内经证字第19045号、第6253号、第21924号公证书等佐证。2015年8月25日，捷豹路虎公司的委托代理人来到北京市长安公证处，使用公证处的电脑，在“淘宝网”搜索“陆风X7”，显示多家网店经营改装陆风X7中网的服务，网店图片中多处显示“陆风X7改路虎极光中网，100吻合”“陆风瞬间变路虎”等字样，点击可购买改装用的中网格栅及车标。在网址为www.carnewschina.com的英文网站中亦存在关于将“陆风X7”汽车改装成“揽胜极光”汽车的信息，该网站还显示“陆风X7SUV是中国克隆版路虎揽胜极光，如果用户觉得X7不够像极光，则可以购买一个特殊的零件包，包括极光中网和路虎车标。该零件包可在陆风经销商处购买。”此外，捷豹路虎公司在“天猫”“淘宝”网站上购买了可用于陆风X7汽车的其他车标、装饰条、车灯、中网等汽车配件。以上事实有（2015）京长安内经证字第20938号、第30057号公证书及（2017）京长安内经证字第12807号公证书等佐证。2015年12月17日，捷豹路虎公司的委托代理人来到北京市长安公证处，使用公证处的电脑进行如下操作：登录网址为www.autohome.com.cn的“汽车之家”网站的“陆风汽车-陆风X7”论坛，显示有网友发布的改装陆风X7汽车的帖子及照片。2015年12月3日，网友“建美伴我行”发布题为“哇，一台极光，哇，又一台极光”的帖子，内附大量其改装陆风X7的照片。该帖下方网友“tupac”评论：“开X7很丢人吗？怎么都喜欢仿路虎”。2015年12月15日，网友“六色彩虹6541”发布题为“陆风X7改装集合照片”的帖子。该贴下方网友“qichezhijialinshi”评论：“最后一张图车标不恰当，明明都是路虎”。以上事实有（2016）京长安内经证字第20号公证书佐证。2016年6月，捷豹路虎公司的委托代理人及公证人员分别走访上海、广州、南京、无锡的多家陆风汽车4S店，上述4S店均表示可以提供陆风汽车中网改装等服务。2015年9月25日、2016年3月22日、2016年8月26日，捷豹路虎公司的委托代理人分别来到北京市长安公证处，登录江铃公司“陆风汽车”官方网站，查看标题为“大受追评，陆风X7以实力上演开门红”的文章，其内容包括“陆风X7的销量表现着实亮眼，8月5日预售订单达到6045辆，截止到9月初，其订单已经突破1.6万辆”“在价位上，上市的三款车型价格分别为12.98万、13.98万、14.78万”；查看题目为“产能破新高，2016年陆风X7表现可期”的文章，其内容包括“2016年1月又突破3个月的产销瓶颈，创下单月销量8008辆新纪录”“每月订单平均增幅都在1.2万台左右”；查看题目为“陆风X7荣耀上市一周年，用专业告诉你谁是王者”的文章，其内容包括“从陆风X7节节攀升的销量上就能一览无余，在上市之初短短两周的时间就轻松突破了万辆订单大关，在上市的一年当中陆风X7每个月都会在销量上突破新的高度”。2016年8月26日，捷豹路虎公司的委托代理人来到北京市长安公证处，登录网址为www.cpcal.org的“全国汽车市场研究会”网站，查看全国乘用车市场信息联席会统计的数据，显示“2015年1月至12月国内内资整车企业行业销售利润为9.5%”。以上事实有（2015）京长安内经证字第24231号，（2016）京长安内经证字第6252号、第24672号、第24670号公证书等佐证。四、与江铃公司答辩有关的事实。江铃公司提交若干论文用以证明部分汽车结构、造型系功能性设计。其中，《乘用车顶围造型及结构分析与设计》硕士论文显示，“汽车顶围造型A柱与前引擎高之间的夹角关系直接影响到汽车造型运动意象的强弱体现”“楔形造型能有效地克服升力，改善汽车行驶稳定性。从空气动力学角度来看，楔形汽车已接近理想的造型，成为现代汽车车身的主流方向”。江铃公司以此证明捷豹路虎公司主张的“悬浮式车顶”独创性特点中“由车顶线、前车窗、后车窗以及车窗下沿线围合成楔形结构”系功能性设计。2014年发表的《车身外覆盖件抗凹性能系统提升的途径》一文显示，“尽量回避大而平的造型，零件不同部位的刚度不同，弯曲半径小的部位刚度高，比较平坦的部位刚度低。……以上两种情况，增加棱线和减小外观面的曲率，缩小单一大曲率的外观面面积或改善单一大曲率外观面的边界条件等方式，对提升其刚度是有益的。”江铃公司以此证明捷豹路虎公司主张的“上扬特征线条”是出于技术性能的考虑。2016年12月20日、2017年1月5日，江铃公司委托代理人来到北京市方圆公证处，在公证员的监督下登录网址为www.netcarshow.com及www.autohome.com.cn等网站查看“Nissan”“Dacia”“AstonMartin”等品牌汽车的外观照片及介绍。针对“下压式车顶”一节，江铃公司提交了发布时间为2003-2010年的其他品牌的汽车外观照片，包括2006年“KiaSoulConcept”、2008年“Saab9-XBioPowerConcept”“Saab9-XBiohybridConcept”、2009年“MitsubishiPX-MiEVConcept”“VolkswagenTouaregNorthSails”“Lincolnc”“Kia-Soul-2009”等多个品牌汽车外观的图片，用以证明车顶下滑设计并非捷豹路虎公司独有设计，近年来SUV车型往往融合了轿车和跑车顶部“溜背”的流畅造型。针对“悬浮式车顶”一节，江铃公司提交了发布时间为1955-2010年的其他品牌的汽车外观照片，包括2005年“FordFairlaneConcept”、2007年“MiniCooper”、2008年“MiniCrossover-Concept”“MiniCooperD”等多个品牌汽车外观的图片，用以证明将车顶与立柱进行分色处理，产生车顶悬浮感以及整体侧窗的外观已被其他车型在先使用，并非捷豹路虎公司的特有外观。针对“上扬的特征线”一节，江铃公司提交了发布时间为2007-2011年的其他品牌的汽车外观照片，包括2007年“JeepGrandCherokee”“JeepTrailhawkConcept”“AudiTTCoupe”“GMCAcadia”等多个品牌汽车外观的图片，用以证明平直侧腰线配合腰线下的凸台特征的“上扬特征线条”的特点，在大型SUV汽车外观中较为常见。针对蚌壳式发动机盖一节，江铃公司提交了发布时间为1955-2008年的其他品牌的汽车外观照片，包括2005年“JeepLibertyRenegade3.7-2005”、2008年“FordExplorerAmericaConcept”“北京汽车BJ40”、2009年“SuzukiGrandVitara3-door”等，用以证明发动机盖的蚌壳式形状设计属于“惯常设计”。此外，江铃公司认为发动机盖的边缘折弯包边有利于增强发动机盖整体的抗变形能力，属于功能性设计。针对“整车轮廓造型”一节，江铃公司提交了2008年“Saab9-4XBioPowerConcept”“FordExplorerAmericaConcept”等其他品牌的汽车外观照片，用以证明类似整车轮廓已为公有领域的“惯常设计”，该特征不具有显著性。以上事实有（2017）京方圆内经证字第21973号公证书佐证（详见附件四）。五、其他相关事实。2011年11月24日，捷豹路虎公司就“揽胜极光”汽车外观申请第201130436459.3号外观设计专利。2015年2月16日，江铃公司针对该专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。2016年6月3日，专利复审委员会作出第29147号决定，以在2010年12月21日至12月27日举行的广州国际车展上公开展览“路虎揽胜Evoque双门版”作为对比设计，宣告该外观设计专利权全部无效。2016年6月23日，江铃公司分别针对“选车网”“百度汽车”“第一汽车网”“太平洋汽车网”等网站经营者发出要求删除“陆风抄袭路虎”相关言论的律师函。江铃公司提交“陆风X7”汽车的设计说明、2012年4月12日至2013年9月30日期间的外观造型评审纪要、造型进展回顾和设计稿件，显示“陆风X7车型以陆风X5平台为基础，更多的借鉴X5、X8的造型语言，更多的运用硬朗、横向的造型特征元素”。江铃公司还提交“陆风X7”汽车所获荣誉，包括2015车讯互联·车讯网年度SUV奖杯、2015中国汽车年度盛典“年度品质SUV”奖杯、新浪汽车主办的2015年度最佳人气SUV奖。为证明其合理支出，捷豹路虎公司提交发票若干，显示其为本案支出的合理费用名目及金额分别为：公证费44584元、购买被控侵权汽车及保险77246.345元、翻译费4579元、律师费10万元。捷豹路虎公司另提交《会议口译服务协议书》一份，金额显示为2.1万元。诉讼中，江铃公司、达畅陆风公司均表示其已于2018年1月前停止生产、销售涉案“陆风X7”汽车。捷豹路虎公司对上述主张不予认可，江铃公司、达畅陆风公司亦未对上述主张提交任何证据。此外，针对江铃公司、达畅陆风公司的同一涉案行为，捷豹路虎公司另案提起了侵害著作权纠纷诉讼。上述事实，有相关声明、公证书、劳动合同、网页打印件、相关发票及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：捷豹路虎公司所属国为英国，本案系涉外民事案件。我国与英国均为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，按照该公约第十条之二的规定，捷豹路虎公司制止损害其经营的不正当竞争行为的权利受我国法律的保护。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。本案中江铃公司、达畅陆风公司被控侵权行为地为中国，本案应适用我国反不正当竞争法进行审理。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条规定：当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。现根据在案证据及各方当事人的诉辩主张，各方当事人均引用我国反不正当竞争法，因此可以认定，各方当事人已经就本案应适用的法律做出了选择，故本案应适用我国反不正当竞争法进行审理。因被控不正当竞争行为及本案的审理跨越了1993年《反不正当竞争法》及2017年《反不正当竞争法》，故本案涉及两部《反不正当竞争法》的法律适用问题。本案中，捷豹路虎公司主张的被控不正当竞争行为虽发生于2017年《反不正当竞争法》修订之前，但在案证据不能证明涉案行为已于该法修订并施行之前停止，故参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定以及法的溯及力理论，本案实体问题的审理应适用2017年《反不正当竞争法》。结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、捷豹路虎公司是否有权提起本案诉讼，其提起本案诉讼是否属于权利滥用；二、捷豹路虎公司主张的“揽胜极光”车型是否属于有一定影响的装潢，江铃公司及达畅陆风公司的涉案行为是否构成不正当竞争；三、如果前述不正当竞争行为成立，江铃公司及达畅陆风公司应当如何承担法律责任。结合本案事实，现对该争议焦点评述如下：一、捷豹路虎公司是否有权提起本案诉讼，其提起本案诉讼是否属于权利滥用。根据捷豹路虎公司首席设计师的书面声明、向法庭所作陈述，捷豹路虎公司提交的概念车初稿、计算机辅助设计全真概念模型照片、相关劳动合同复印件，以及“揽胜极光”实车证件上的标示及相关新闻报道等证据，均指向“揽胜极光”车型的权利所有人为捷豹路虎公司。现捷豹路虎公司主张江铃公司、达畅陆风公司生产、销售、宣传“陆风X7”汽车的行为构成不正当竞争，捷豹路虎公司作为利害关系人有权提起本案诉讼。“一物一权”系物权法的基本原则，指一物之上只能存在一个所有权，而非泛指所有民事权利。相反，在满足不同法律规定的情况下，同一汽车外观并非仅为一项知识产权的权利客体，具有存在多项知识产权重叠的可能，例如著作权、特有商品装潢、外观设计专利权等，不同权利在保护范围、所保护的法益、保护条件等方面并不相同，多种权利并行不悖，当事人有权基于不同的权利基础提起多个诉讼。针对同一保护客体而言，当其中一项权利，如外观设计专利权，被无效或保护期届满后，不当然意味着权利人同时丧失其他权利。故捷豹路虎公司在“揽胜极光”汽车外观的外观设计专利权被无效后，仍有权就“揽胜极光”汽车外观分别依据著作权法、反不正当竞争法的规定寻求救济。至于捷豹路虎公司是否能够在实体上得到救济，则应分别依据不同法律规定进行具体判断。因此，捷豹路虎公司在另案提起侵害著作权纠纷诉讼的同时，提起本案诉讼不属于权利滥用。二、捷豹路虎公司主张的“揽胜极光”车型是否属于有一定影响的装潢，江铃公司及达畅陆风公司的涉案行为是否构成不正当竞争。根据2017年《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢等相同或者近似的标识实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。该条款的适用需要满足以下要件：一是原告的商品装潢具有显著性，并在相关公众中具有一定影响；二是被告在相同或类似商品使用了与原告商品装潢相同或近似的装潢；三是容易导致相关公众发生混淆误认。（一）“揽胜极光”车型是否属于具有显著性并有一定影响的装潢。最高人民法院在（2010）民提字第16号申请再审人宁波微亚达制笔有限公司与被申请人上海中韩晨光文具制造有限公司等擅自使用知名商品特有装潢纠纷案民事裁定书中指出：“商品的装潢的字面含义是指商品的装饰,它起着美化商品的作用。一般而言,凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰,都属于装潢。在外延上,商品的装潢一般可以分为如下两种类型:一类是文字图案类装潢,即外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合；另一类是形状构造类装潢,即内在于物品之中,属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造,但仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必需的形状以及使商品具有实质性价值的形状除外。现实生活中大多数装潢都可归为这两种类型。尽管该两种类型的装潢在表现形态上存在差异,但都因其装饰美化作用而构成商品的装潢。如果把装潢仅仅理解为附加、附着在商品本体上的文字、图案、色彩及其排列组合,就会把商品自身的外观构造排除在外,从而不恰当地限缩了装潢的范围。”据此，反不正当竞争法所保护的商品装潢，不仅指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，也包括属于物品本体但具有装饰作用的物品整体或者局部外观构造，但由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而具有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状除外。无论是文字图案类装潢还是形状构造类装潢，其之所以受反不正当竞争法保护，不在于其具有新颖性或者独创性，而在于该装潢具有显著性，能够起到区别商品来源的作用。通过对商品装潢的保护，能够制止市场混淆行为，防止消费者对不同经营者经营的同类商品产生混淆误认，从而保护该商品装潢上凝结的经营者商誉。首先，捷豹路虎公司请求保护的装潢为“揽胜极光”汽车外观，包括下压式车顶、悬浮式车顶、上扬的特征线条、蚌壳式发动机盖、整车轮廓造型等五点设计特征。根据（2018）京行终4169号二审行政判决书的认定，汽车外观的整体立体形状和各个组成部件的布局均存在较大的设计空间。捷豹路虎公司提交的其使用、宣传“揽胜极光”车型的在案证据，可以证明“揽胜极光”形状装潢系捷豹路虎公司将平直并陡然下斜的车顶、全黑立柱、隆起贝壳形状的发动机盖、车身多处上扬线条、短小的前后悬等构成元素进行了独特的排列组合，其整体上具有区别于一般汽车外观常见设计的显著特征。另外，（2016）京长安内经证字第20号公证书还显示，网友在改装陆风X7照片的帖子下评价“怎么都喜欢仿路虎”“明明都是路虎”。（2016）京长安内经证字第19045号、第6253号、第21924号等公证书公证的文章及评论显示“陆风山寨极光不影响路虎？”“（各汽车厂商）纷纷推出了极为相似的车型，尤其是陆风X7竟然还能月销6、7千辆左右，让开正牌极光的车主出去都没啥面子”。上述证据进一步证明，在“揽胜极光”汽车形状装潢与捷豹路虎公司分离时，相关公众依然认为使用“揽胜极光”汽车形状装潢的汽车属于路虎汽车。可见，“揽胜极光”汽车形状装潢与“揽胜极光”汽车及捷豹路虎公司已经建立起了稳定的市场联系，起到了区分不同经营者所经营的同类汽车的作用。其次，根据“揽胜极光”车型2010年至2015年参加全国各地车展的报道、该车型被我国众多平面及网络媒体宣传推广以及我国各地经销商对“揽胜极光”车型广告宣传支出，可以证明捷豹路虎公司对“揽胜极光”车型宣传持续时间较长、宣传范围广泛；根据“揽胜极光”车型获得国内外众多奖项的报道，可以证明该车型享有一定市场声誉，为国内外汽车行业及媒体知晓并认可，进而被广大消费者所知晓；根据该车型经销商名录、经销商声明及中国汽车工业协会网站转载的“揽胜极光”车型销量报道等证据，可以证明该车型在我国销售时间较长、销售量较高、销售范围较广。因此，结合在案证据，可以证明捷豹路虎公司的“揽胜极光”汽车形状装潢已具有较高的知名度和影响力。第三，江铃公司提交了若干用以证明“揽胜极光”车型仅具有实用功能的论文，该组证据显示“楔形造型能有效地克服升力，改善汽车行驶稳定性”“增加棱线有利于提升抗凹性能”。但“楔形”系指数学中不规则的平面图形，不指向具体的角度、线条的组成和形状，论文中也未提及线条上扬具有任何功能性作用，故在案证据尚不能证明涉案“揽胜极光”汽车外观的车窗形状及上扬的特征线条是由于功能性作用的实现而具有的形状构造，也不能证明“揽胜极光”汽车形状装潢系基于功能而设计。江铃公司也未提供证据证明涉案“揽胜极光”汽车形状装潢是由汽车本身的性质产生的形状，或者是为了使汽车具有实质性价值而设计的形状。综上，经过捷豹路虎公司的长期宣传和使用，相关公众能够将“揽胜极光”汽车所使用的形状构造装潢，与捷豹路虎公司的特定型号汽车商品联系起来，从而起到识别商品来源的作用。故涉案“揽胜极光”车型外观作为形状装潢，属于2017年《反不正当竞争法》第六条第（一）项所保护的“有一定影响的装潢”。（二）江铃公司的“陆风X7”汽车是否使用了捷豹路虎“揽胜极光”汽车的装潢。经现场勘验，路虎品牌的“揽胜极光”实车与捷豹路虎公司主张权利的、于2010年12月20日公布的“揽胜极光”形状装潢的照片相比，二者在外观上相同，在捷豹路虎公司主张的五个设计特点上完全一致。上述路虎品牌的“揽胜极光”实车与江铃品牌的“陆风X7”汽车实车对比，两者在车身比例、车身上半部分侧面外轮廓、侧面线条及主要特征线，以及前、后面外轮廓、部件位置关系及主要线条的分割等方面均基本相同，两者呈现的三维立体形状和整体造型基本相同。此外，“陆风X7”汽车实车在悬浮式车顶、下压式车顶、上扬特征线条、发动机盖、整车轮廓细节方面，均与“揽胜极光”实车基本一致。两者的不同点仅在细节上，如前面中部区域进气格栅内部栅条、贯穿车灯和进气格栅的金属条有无、辅助进气口的大小和形状，前雾灯的位置和形状等。根据（2018）京行终4169号行政判决的认定，“陆风X7”汽车外观设计专利与“揽胜极光”对比设计的不同点对整体视觉效果的影响权重明显较小，二者之间的差异未达到“具有明显区别”的程度。因此，江铃公司的“陆风X7”汽车的形状装潢与“揽胜极光”汽车的形状装潢在包括悬浮式车顶、下压式车顶、上扬特征线条、发动机盖、整车轮廓等五点具体设计在内的整体视觉效果上构成近似，江铃公司的“陆风X7”汽车使用了捷豹路虎公司“揽胜极光”汽车的装潢。（三）江铃公司的“陆风X7”汽车装潢是否容易导致相关公众发生混淆误认。2017年《反不正当竞争法》中规定的造成混淆的后果为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。据此可知，判断混淆与否应指具有发生混淆或者误认的可能性，而非需要实际发生混淆或者误认。本案中，“揽胜极光”汽车装潢与“陆风X7”汽车装潢在整体视觉效果上相似，在五点独特设计上一致，相关公众施以一般注意力，容易对捷豹路虎公司及江铃公司提供的商品的来源发生混淆和误认。根据在案证据，网络用户在“汽车之家”网站的“陆风X7”汽车帖子下的留言以及公证书中大量关于涉案两车型对比评论的新闻报道，可以证明江铃公司使用在“陆风X7”汽车上的形状装潢，足以导致相关公众将其与捷豹路虎公司的“揽胜极光”汽车发生混淆和误认。江铃公司关于汽车商品具有特殊性，其品牌、销售场所及渠道、价格等决定了相关公众不会因汽车外观产生混淆误认的主张，均缺乏事实依据，本院不予支持。综上，江铃公司的涉案行为已违反2017年《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，构成了擅自使用与他人有一定影响的商品装潢相同或近似的标识的不正当竞争行为，引起了市场混淆，损害了捷豹路虎公司的合法利益和商业信誉。三、江铃公司及达畅陆风公司应当承担何种法律责任。江铃公司实施了不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的法律责任。关于停止侵权的责任，江铃公司、达畅陆风公司虽称其现已停止生产、销售、宣传“陆风X7”汽车，但其未就该主张向本院提交任何证据，且捷豹路虎公司对此亦不予认可，故江铃公司、达畅陆风公司的上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。江铃公司应立即停止涉案生产、展示、销售“陆风X7”汽车的行为，达畅陆风公司应立即停止展示、销售“陆风X7”汽车的行为。关于消除影响的责任，江铃公司涉案不正当竞争行为，在市场上造成了相关公众对“揽胜极光”汽车与“陆风X7”汽车的混淆、误认，给捷豹路虎公司造成了不良影响。因此，本院对于捷豹路虎公司要求江铃公司在其官方网站上及《中国汽车报》上发表公开声明以消除涉案不正当竞争行为给捷豹路虎公司造成的不良影响的主张予以支持。关于损害赔偿的责任，根据2017年《反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的损害赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利润确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理费用。经营者违反本法第六条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，捷豹路虎公司提交的公证书显示，“全国汽车市场研究会”网站统计“2015年国内内资整车企业行业销售利润为9.5%”，江铃公司官方网站显示“陆风X7”汽车价位分别为12.98万元、13.98万元、14.78万元，“2015年8月5日预售订单6045辆，截止九月初订单突破1.6万台”“2016年1月单月销量8008辆”“每月订单平均增幅在1.2万台左右”。结合江铃公司的主观过错，捷豹路虎公司请求法院酌定赔偿经济损失为1273275.655元。对此一审法院认为，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，参考“全国汽车市场研究会”网站统计的2015年国内内资整车企业行业销售利润、江铃公司官方网站公布的销售数据及最低单价，仅至2015年9月初江铃公司因被控侵权行为获利计算为：16000（台）×9.5%×12.98（万元）=19729.6万元。同时考虑到涉案不正当竞争行为持续的时间、涉案汽车商品形状装潢在销售中发挥的作用、涉案“陆风X7”汽车商品的销售范围、“揽胜极光”汽车形状装潢的知名度等因素，在前述计算侵权获利的基础上，江铃公司涉案行为的侵权获利已远超出了捷豹路虎公司本案所主张的赔偿数额，故一审法院对捷豹路虎公司提出的1273275.655元损害赔偿的诉讼请求予以全额支持。关于合理支出部分，捷豹路虎公司对其主张的226724.345元合理支出部分，共提交了226094.345元的票据，一审法院综合考虑捷豹路虎公司提交的合理支出凭证与本案的关联性、必要性，对上述有票据支持的部分均予以支持。对于捷豹路虎公司因网络购买而未能提交票据的630元支出，捷豹路虎公司予以合理说明并提交的公证购买的公证书佐证该费用的支出情况及金额，一审法院结合相关证据及该笔支出与本案的关联性、必要性，对上述630元的合理开支亦予以支持。达畅陆风公司作为江铃公司的经销商，现无证据证明其实施了擅自使用与“揽胜极光”形状装潢相同或近似的装潢的行为，故其仅需承担停止展示、预售及销售“陆风X7”汽车的法律责任。另外，在一审法院已认定江铃公司涉案行为构成擅自使用他人有一定影响装潢的不正当竞争行为的情况下，捷豹路虎公司关于涉案行为同时适用2017年《反不正当竞争法》第二条原则性条款的主张于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条的规定，判决：一、被告江铃控股有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为，包括生产、展示、预售和销售产品名称为“陆风X7”、产品型号为JX7200和JX7200L的汽车的行为；二、被告北京达畅陆风汽车销售有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为，包括停止展示、预售和销售产品名称为“陆风X7”、产品型号为JX7200和JX7200L的汽车的行为；三、被告江铃控股有限公司于本判决生效之日起三十日内履行在其网址为www.landwind.com的官方网站上及《中国汽车报》上公开发表声明的义务（在网络媒体上的发布持续时间不少于七日），消除因本案不正当竞争行为给原告捷豹路虎有限公司造成的不良影响（声明内容需于本判决生效之日起十日内送一审法院审核，逾期未履行，本院将在相关媒体上公布本判决相关内容，费用由被告江铃控股有限公司承担）；四、被告江铃控股有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告捷豹路虎有限公司经济损失人民币1273275.655元及合理费用人民币226724.345元；五、驳回原告捷豹路虎有限公司的其他诉讼请求。二审期间，江铃公司提交了新的证据材料：1.名为“车辆引擎罩”的发明专利申请（申请号201380018938.X），用于证明蚌壳式引擎盖具有技术效果。2.《某SUV车型上车身气动力性能优化分析》，用于证明车身外形、车身腰线、发动机罩曲率与夹角、顶盖后端高度、接近角、离去角等对于风阻系数均具有影响。3.工业和信息化部装备工业发展中心车型公告系统查询记录。4.质量监督检验检疫总局国家标准化管理委员会发布的《乘用车燃料消耗量限值》GB19578-2014。5.国家工信部装备中心（原中机车辆技术服务中心）发布的《关于停止生产燃料消耗量未达标车型的通知》。6.陆风X7劲越用户手册。7.销售数据。以上证据共同用于证明江铃公司没有生产和销售型号为JX7200的车型产品，且JX7200L车型产品因不满足乘用车燃料消耗量限值的国家质量标准，在2018年1月1日前已停止生产、销售。捷豹路虎公司发表如下质证意见：不认可证据1的证明目的，该证据内容与捷豹路虎公司主张的“蚌壳”式发动机盖的特征无关，即便“蚌壳”式发动机盖有技术效果，也不能否定具有区别性特征；不认可证据2的证明目的，该文研究结论恰好证明五大特征非功能性且与捷豹路虎公司的证据可以相互印证；不认可证据3、4、5的证明目的，江铃汽车仍可能在产品未满足国家标准的情况下继续对侵权产品进行生产、销售；证据6、7与本案并无关联性。捷豹路虎公司提交了新的证据材料：1.（2019）最高法行申7406号行政裁定书、（2018）京行终4169号行政判决书，用于证明最高院、北京高院均认定江铃公司陆风X7车型所对应的外观设计与捷豹路虎公司揽胜极光车型构成近似，且对捷豹路虎公司揽胜极光车型不同于现有设计进行了充分肯定。2.（2018）京方圆内经证字第25383-25387号公证书，内容为北京零点市场调查有限公司的某汽车外观消费者调查报告，用于证明消费者认为涉案两款车型相似度高。3.（2020）京国信内经证字第03794号公证书，内容为搜狐网、汽车江湖、汽车之家、汽车自媒体、车印记、知乎等媒体上关于捷豹路虎公司“揽胜极光”外观的评论或报道（共7篇），用于证明捷豹路虎公司揽胜极光车型区别于常见的商品外观，具有显著性。通过市场使用，相关公众已经将这些设计构造与路虎品牌相联系，使其成为路虎车型的家族性特征，能够起到区别汽车来源的作用，应当依据有一定影响的商品装潢获得保护。4.（2019）京长安内经证字第14552号公证书、（2019）京长安内经证字第14553号公证书、（2020）京国信内经证字第03793号公证书，（2019）京长安内经证字第14551号公证书、（2019）京长安内经证字第15088号公证书，内容均为对江铃公司陆风官网、陆风微博“陆风X7”的相关页面及多家媒体对陆风X7车型销量情况的相关报道，用于证明江铃公司擅自使用了与捷豹路虎公司极光揽胜车型相近似的车型外观设计，且该侵权行为一直持续。5.（2019）京长安内经证字第14554号公证书、本案被控侵权的“陆风X7”与江铃公司在2017年10月31日上市的“陆风X7劲越”和“揽胜极光”对比图，内容为江铃公司后续车型“陆风X7劲越”与陆风X7及揽胜极光车型的对比结果，用于证明江铃公司后续“陆风X7劲越”车型仍与陆风X7及揽胜极光车型高度近似，是江铃公司侵权行为的延续。6.浙江省丽水市中级人民法院作出的(2014)浙丽知初字第33号一审判决、广东省广州市越秀区人民法院作出的(2015)穗越法知民初字第308号一审判决、安徽省蚌埠市禹会区人民法院作出的(2015)禹知民初字第00041号一审判决、浙江省高级人民法院作出的(2015)浙知终字第142号二审判决、北京互联网法院作出的（2019）京0491民初1957号一审判决、陈锦川著《著作权审判原理解读与实务指导》，用于证明产品包装、外形构造可以获得著作权法和反不正当竞争法的双重保护。7.最高人民法院作出的(2010)民提字第16号再审判决、上海市第二中级人民法院作出的(2013)沪二中民五(知)初字第172号一审判决、最高院作出的（2006）民三提字第3号再审判决、上海市第一中级人民法院作出的(2014)沪一中民五(知)终字第5号二审判决、杭州市滨江区人民法院作出的(2018)浙0281民初9808号一审判决、义乌市人民法院作出的（2019）浙0782民初14910号一审判决、山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民终2504号二审判决，用于证明司法实践中对产品形状构造类装潢已广泛予以保护。8.北京市高级人民法院作出的（2019）京民终1653号二审判决、北京知识产权法院作出的（2017）京73民初1798号一审判决、上海知识产权法院作出的（2019）沪73民终6号二审判决、北京知识产权法院作出的（2019）京73民终1753号二审判决，用于证明本案应适用2017年《反不正当竞争法》的相关规定。9.孔祥俊著《商标与不正当竞争法——原理和判例》，用于证明对“造成和他人知名商品混淆”应持宽泛理解态度。10.5个公告产品的技术参数，用以证明通过查询完整截屏显示被控侵权车型的停产日期和停售日期均为2019年2月13日。江铃公司发表如下质证意见：不认可证据1的关联性，且不属于新证据；不认可证据2至9的真实性、合法性、关联性。不认可证据10的证明目的，江铃公司在2018年1月1日后已经停产。达畅陆风公司在二审阶段未提交新的证据材料。本院对一审法院查明的双方无争议的事实予以确认。本院认为：根据双方诉辩称意见，本案的争议焦点问题为：一、本案是否适用2017年《反不正当竞争法》；二、捷豹路虎公司“揽胜极光”车型设计是否属于有一定影响的装潢；三、江铃公司及达畅陆风公司涉案行为是否构成不正当竞争；四、一审法院认定的法律责任是否合理。一、关于本案是否适用2017年《反不正当竞争法》根据《保护工业产权巴黎公约》第十条之二的规定，“本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。”捷豹路虎公司虽所属国为英国，但英国与我国均为《保护工业产权巴黎公约的成员国》，捷豹路虎公司制止损害其经营的不正当竞争行为的权利受我国法律保护。一审法院以被控侵权行为地为中国，各方当事人在一审中均援引我国反不正当竞争法，确定本案已就涉外民事关系适用法律做出选择的结论正确。本案中，虽然江铃公司辩称其被控侵权行为发生在2017年《反不正当竞争法》修订之前，但在案证据不足以证明其被控侵权行为在2017年《反不正当竞争法》于2018年1月1日施行之前就已经停止，故本案被控不正当竞争行为跨越了1993年《反不正当竞争法》及2017年11月4日修订的2017年《反不正当竞争法》。一审法院在现行没有涉及《反不正当竞争法》新旧法适用问题规定的情况下，参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定及关于法的溯及力理论，确定本案实体问题的审理适用2017年《反不正当竞争法》的结论并无不当，本院予以支持。二、关于捷豹路虎公司“揽胜极光”车型设计是否属于有一定影响的装潢首先，诚如（2010）民提字第16号申请再审人宁波微亚达制笔有限公司与被申请人上海中韩晨光文具制造有限公司等擅自使用知名商品特有装潢纠纷案民事裁定书中的所述，反不正当竞争法所保护的商品包装装潢，不仅指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加文字、图案、色彩及其各元素的排列组合。还包括属于商品本体但具有装饰作用的物品整体或者局部外观构造，但由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而具有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状除外。其审判主旨实质上是通过商品装潢所具有的显著性特征，起到区别商品来源的作用，防止产生市场混淆，从而保护该商品装潢上积累的经营者商誉。本案中，捷豹路虎主张的“揽胜极光”汽车外观五个设计特点整体上具有区别于一般汽车外观常见设计的特征，具有商品装潢应有的显著性。而且，捷豹路虎公司所举证据可显示出，在“揽胜极光”汽车形状装潢与捷豹路虎公司分离时，相关公众依然将使用“揽胜极光”汽车形状装潢的汽车认为属于捷豹路虎公司出品。可见，“揽胜极光”汽车形状装潢已经具有显著性，且与捷豹路虎公司建立起稳定的市场联系。其次，反不正当竞争法所保护的商品装潢还应该具有一定知名度、影响力。根据捷豹路虎公司提交了“揽胜极光”车型于2010年至2015年在全国各地参加车展的报道、被外国知名汽车类平面或互联网媒体宣传推广，及各地经销商对该汽车持续的广告宣传，均可以证明“揽胜极光”车型具备宣传持续时间长、宣传范围广的特征。同时，该车型还获得了国内外众多奖项，为国内外汽车行业及媒体知晓并认可，在相关公众中亦具有一定知晓度，足以证明该车型有一定市场声誉。此外，根据中国汽车工业协会网站转载的“揽胜极光”车型的销量报道，及该车型经销商名录、声明等证据，可以证明该车型在我国销售时间较长、销售量较高、销售范围较广。因此，在案证据足以证明“揽胜极光”汽车形状装潢已在我国具有一定知名度和影响力。故涉案“揽胜极光”汽车外观作为形状装潢，符合2017年《反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项规定的“有一定影响的装潢”的情形，一审法院认定正确，本院予以支持。三、关于江铃公司及达畅陆风公司涉案行为是否构成不正当竞争一审法院通过对比捷豹路虎公司的“揽胜极光”汽车和江铃品牌的“陆风X7”汽车外观照片、捷豹路虎公司主张的五个设计特点，从而得出两个车型在整体视觉效果上构成近似的论证过程，以及相关公众施以一般注意力，容易对两个车型的来源发生混淆与误认的阐述较为详尽，在此不再赘述。江铃公司使用在“陆风X7”汽车上的形状装潢，足以导致相关公众将其与捷豹路虎公司的“揽胜极光”汽车发生混淆和误认。一审关于江铃公司构成不正当竞争的认定正确，本院予以支持。四、关于一审法院认定的法律责任是否合理对于损害赔偿，根据2017年《反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承当损害赔偿责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，虽然捷豹路虎公司提交了“全国汽车市场研究会”网站统计的“2015年国内内资整车企业行业销售利润为9.5%”，及江铃公司官方网站显示的“陆风X7”汽车售价，但此证据不足以直接证明江铃公司因销售“陆风X7”汽车的直接获利。尤其是一审法院计算所得利益参考的“全国汽车市场研究会”网站统计的“2015年国内内资整车企业行业销售利润为9.5%”并非针对涉案侵权产品的专门数据，不能用于直接推断江铃汽车的获利情形。一审法院依据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，参考“全国汽车市场研究会”网站统计的2015年国内内资整车企业行业销售利润、江铃公司官方网站公布的销售数据及最低单价，同时考虑到涉案不正当竞争行为持续的时间、涉案汽车商品形状装潢在销售中发挥的作用、涉案“陆风X7”汽车商品的销售范围、“揽胜极光”汽车形状装潢的知名度等因素，确定经济损失的数额并无不当，本院予以维持。对于合理支出部分，捷豹路虎公司对其主张的合理支出通过相关票据和公证书予以佐证，本院对一审判决认定予以支持。关于停止不正当竞争行为，首先，捷豹路虎公司在本案诉讼请求中针对的涉案车型，包括江铃公司生产、销售的产品名称为“陆风X7”、产品型号为JX7200和JX7200L的汽车。经本院在二审过程中查明，江铃汽车曾实际生产、销售的车型中并无编号为JX7200的车型，一审法院对相关事实的认定错误，不应判令江铃公司、达畅陆风公司对JX7200的车型停止不正当竞争行为，本院依法予以纠正。其次，经双方在二审过程中补充举证，江铃公司依据国家机动车质量标准在2018年1月1日后，已事实上停止生产、销售涉案车型。即在本案一审判决前，江铃公司在法律上及事实上均已停止生产、销售及预售的不正当竞争行为。但是，根据捷豹路虎公司二审提交的证据，显示在一审判决之前，江铃公司仍对涉案车辆进行过报道、宣传，故本院确认，江铃公司在本案一审判决前并未停止展示的不正当竞争行为。因此，一审判决关于江铃公司停止不正当竞争行为的认定确有不当，应予纠正。鉴于达畅陆风公司并未对其在一审判决前已经停止不正当竞争行为提交证据，故一审判决的此部分认定应予维持。一审法院基于江铃公司涉案不正当竞争行为在市场上造成了相关公众对“揽胜极光”汽车与“陆风X7”汽车的混淆、误认，给捷豹路虎公司造成了不良影响的事实，判令江铃公司以登报声明的方式消除影响。鉴于江铃公司仍有部分不正当竞争行为，故一审法院的认定并无明显不当，本院予以维持。综上所述，江铃公司的部分上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，本院判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初10383号民事判决第三、四项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初10383号民事判决第五项；三、变更北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初10383号民事判决第一项为江铃控股有限公司于本判决生效之日起立即停止展示产品名称为“陆风X7”、产品型号为JX7200L的汽车的行为；四、变更北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初10383号民事判决第二项为北京达畅陆风汽车销售有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为，包括停止展示、预售和销售产品名称为“陆风X7”、产品型号为JX7200L的汽车的行为；五、驳回捷豹路虎有限公司的其他诉讼请求；六、驳回江铃控股有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费人民币18300元，由江铃控股有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  冯 刚审 判 员  刘 辉审 判 员  温同奇二〇二一年五月二十七日法官助理  汪 舟书 记 员  郑 帅