辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽05刑终43号 原公诉机关本溪市平山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵晓明，男，1950年11月19日出生于辽宁省本溪市，汉族，大学文化，无职业，捕前住本溪市明山区。2001年因犯玩忽职守罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪被判处有期徒刑九年六个月，2006年2月17日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人于洪革，辽宁平正律师事务所律师。 本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人赵晓明犯诈骗罪一案，于2021年3月22日作出（2020）辽0502刑初37号刑事判决。原审被告人赵晓明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年7月26日，被告人赵晓明以乙方本溪市汇达装饰有限公司（以下简称汇达装饰公司）的名义与甲方本溪市人民防空办公室（以下简称人防办）签订9901-1号口部房改造工程施工合同，约定由乙方对甲方的9901-1号口部房办公楼进行装饰装修、购置设备。在施工过程中，被告人赵晓明授意手下的员工，采用虚增工程量、重复报送、提高材料单品价格的方式，出具虚假的工程预算书及现场签证单，利用工程监理方的不负责任，诱骗其在虚假的现场签证上签字。工程完工后，辽宁经纬工程管理有限公司（以下简称经纬公司）于2014年9月5日接受甲方的委托，对9901-1号口部房改造工程办公楼装饰装修进行审核，经纬公司根据委托单位提供的结算书、施工图纸、现场签证及定期发布的工程造价信息、相关法律、法规、文件等，对乙方报送的装饰装修预算金额1219688.08元进行审计，审定金额为887137.98元，比预算核减金额为332550.1元。被告人赵晓明先后多次从人防办领取装饰装修工程款合计887137.98元。2019年4月29日，本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称银宏公司）接受本溪市公安局的委托，对9901-1号口部房改造工程进行结算审查，送审金额为887137.98元，审定金额为555454.88元，审减金额为331683.1元。 被告人赵晓明于2012年至2013年间，在本溪市平山区望溪公园内为人防办改造9901-1号口部房期间，谎称在施工中损坏本溪市园林管理处管理的树木，需要购买并补栽，骗取该单位补栽树木款289500元。 案发后，被告人赵晓明于2019年5月13日被公安机关抓获归案。 再查明，在审理期间，被告人赵晓明的家属主动代替被告人退还以虚假方式套取的装饰装修工程款331683元及诈骗的补栽树木款289500元。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人赵晓明的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百六十六条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款之规定，认定被告人赵晓明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月,并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二十万元。被告人赵晓明退赔的人民币六十二万一千一百八十三元，返还给被害单位本溪市人民防空办公室。 上诉人赵晓明的上诉理由是：1、其未向预算员授意虚增工程量；2、其公司与被害单位系合同关系，合同预算也由甲方审定，即使预算有误差，应系民事法律关系；3、其在公安机关的供述不真实，其未供述过虚报工程量；4、没有其参与的审计报告不能作为证据使用；5、其确实支出五万余元栽树栽草了，应从诈骗犯罪数额中扣除。综上，原判量刑重，请求从轻处罚。 辩护人针对合同诈骗事实提出辩护意见如下：原审判决认定赵晓明合同诈骗犯罪证据不足，不应认定为犯罪行为。本案只是预算人员依据业内惯例多报部分工程量，赵晓明并不存在故意欺骗。由于本溪市人民防空办公室和上诉人赵晓明均未参加审计过程，审计机构的报告不具有客观性。 经二审审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：上诉人赵晓明的供述，证人岳某、于某、袁某、高某1、孟某、卜某、赵某、陈某、王某1、孙某、韩某、高某2、郭某、李某1、李某2、张某、何某、王某2证言，经纬公司辽经造审字（2014）第28号关于9901口部房改造工程装饰装修预（结）算审核报告，银宏公司银宏审字【2019】第53号9901-1号口部房改造工程结算审查报告书，关于移交赵晓明问题线索的函、案件来源及抓捕经过，本溪市园林管理处树木统计台账及情况说明，汇达装饰公司的建筑业企业资质证书、进账单、收条、记账联，人防办与金川公司签署的工程施工合同书两份，金川公司工商档案，建行卡交易明细，本溪市市区农村信用合作联社交易流水，中国建设银行股份有限公司本溪分行取款凭证，电话查询记录、刑事判决书、释放时间情况说明，户籍信息等。 上列证据均由原公诉机关提供，证据收集程序合法，证明事项清楚，二审期间未发生变化，本院予以确认。 本院认为，上诉人赵晓明以非法占有为目的，在履行建设工程施工合同过程中，采取虚增工程量等方式套取对方工程款，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；在合同履行完毕后，上诉人赵晓明以非法占有为目的，虚构其在前期施工过程中损坏园林树木并需补栽的事实，骗取补栽树木款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人赵晓明身犯数罪，应数罪并罚。关于上诉人赵晓明所提其未向预算员授意虚增工程量及其辩护人所提上诉人赵晓明不存在故意欺骗的辩护意见，经查，证人预算员李某2的证言证实赵晓明授意其通过各种方式增加预算额，该证言稳定，且并不存在诬告陷害赵晓明的合理怀疑，故应予采信。关于上诉人赵晓明所提公司与被害单位系合同关系，合同预算也由甲方审定，即使预算有误差，应系民事法律关系的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，经查，上诉人赵晓明对虚报工程量的工程款主观上具有非法占有的目的，授意员工采取虚报工程量等方式出具虚假的预算书、现场签证单，并利用了监理方不负责任，诱骗监理方在现场签证单上签名确认，其目的是为了实现非法占有甲方支付的虚假工程量的工程款，其实施的欺骗行为的程度符合合同诈骗罪中欺骗行为程度的标准，并且达到了使对方当事人陷入错误认识的程度，符合合同诈骗罪犯罪构成，应以合同诈骗罪定罪处罚。故该上诉理由及辩护意见无法律依据，本院不予采纳。关于其在公安机关的供述不真实，其未供述过虚报工程量的上诉理由，经查，上诉人赵晓明在侦查机关首次讯问中即对虚报工程量相关事实进行了供述，形成笔录后经核对并签字按印。之后第二次、第四次讯问地点是本溪市看守所,其供述“之前供述属实”，并未提出异议，故其翻供并无合理理由。关于上诉人赵晓明所提审计报告无其参与不能作为证据使用的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，经查，该报告系依据相关法律规定的制作，是否由赵晓明参与并不影响审计结果。该上诉理由及辩护意见无法律依据，本院不予采纳。关于上诉人赵晓明所提其确实支出五万余元栽树栽草了，应从诈骗犯罪数额中扣除的上诉理由，经查，为犯罪而支出的成本不能从犯罪数额中扣除，该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。关于上诉人赵晓明所提原判量刑重的上诉理由，经查，原判在法定刑幅度内视上诉人赵晓明犯罪事实和情节所处的刑罚适当，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾雪峰 审判员  周佩麟 审判员  沙丽敏 二〇二一年五月三十一日 书记员  傅国帅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。