新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民事判决书（2021）新22民终150号上诉人（原审原告）：哈密建设（集团）有限责任公司商品混凝土分公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区北出口广东工业园区。    主要负责人：袁龙平，经理。    委托诉讼代理人：王杨，男，该公司员工。    委托诉讼代理人：白筱红，新疆恒生律师事务所律师。    上诉人（原审被告）：刘有田，男，1958年2月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。    委托诉讼代理人：张瑞宏，新疆达锐斯律师事务所律师。    原审被告：哈密市宏建工程施工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路52号。    法定代表人：买文，经理。    委托诉讼代理人：李旭鹏，男，该公司员工。    上诉人哈密建设（集团）有限责任公司商品混凝土分公司（以下简称哈建商混公司）、刘有田因与被上诉人哈密市宏建工程施工有限责任公司（以下简称宏建公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初3390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人哈建商混公司的委托诉讼代理人王杨、白筱红，上诉人刘有田及其委托诉讼代理人张瑞宏，被上诉人宏建公司的委托诉讼代理人李旭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    哈建商混公司的上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持哈建商混公司货款466，270元及违约金139，881元。事实和理由：刘有田与我公司签订预拌混凝土购销合同后，我公司按照约定供货，双方对账后显示我方共计供货970，390元，刘有田尚欠货款466，270元未支付。一审庭审前组织双方对账，但刘有田提供的2020年10月9日、10月27日的情况说明仅为其单方说明，我方不予认可，因此一审法院漏判298，460元货款。刘有田与我公司签订的合同中对违约金做出了约定，现刘有田未按照约定支付货款，应当承担赔偿违约金的责任，即466，270元的30％共计139，881元。综上，请求二审法院查明事实，支持哈建商混公司的上诉请求。    刘有田辩称，哈建商混公司一审时主张货款406，270元时出示的是复印件，没有提交原件亦没有通过对账。宏建公司是合同的当事人，合同没有违约金、滞纳金的约定。    宏建公司辩称，涉案工程承包给了刘有田，本案账目也均由刘有田负责对账，我公司没有对账凭证。    刘有田上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判（异议金额：218，153元）；二、本案诉讼费，送达费由哈建商混公司、宏建公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，法律适用错误。哈建商混公司在原一审时主张混凝土款776，270元，二审时变更为970，390元，在对账确认刘有田已付款802，580元，没有任何新证据又主张了970，390元的欠款，对二审中自认的504，120元，也不认可，我实际上已还货款902，580元。哈建商混公司提供的2015年6月28日、2015年10月28日对账函均为复印件，刘有田对复印件不予认可。二、刘有田是涉案工程宏建公司项目负责人，在《预搅拌混凝土购销合同》委托代理人处签名，对账函的抬头落款宏建公司，2017年4月7日支付的10，000元商业银行转账票据显示转款方也是宏建公司。刘有田是代表宏建公司履行工作行为。刘有田承担违约金责任事实错误，法律依据不足。《预搅拌商品混凝土购销合同》没有违约金、滞纳金的约定；哈建商混公司在一审的诉请也没有违约金的诉请，一审判决违约金责任超出诉请范围。《预搅拌混凝土购销合同》第二条约定：商品混凝土在工程主体供货完毕30天内结清，供货时间2013年6月6日，对账函显示2015年10月28日，已超出当时法律规定2年的诉讼时效。哈建商混公司提供2017年4月7日支付10，000元的商业银行转账票据，该票据显示转款方是宏建公司，宏建公司与哈建商混公司是关联公司，该票据上没有刘有田的签字，宏建公司的付款行为不能引起诉讼时效的中断。    哈建商混公司辩称，一审时我方提交了主张货款的相关证据。哈建商混公司自认货款504，120元中包含了哈建商混公司所主张的账单。哈建商混公司提交的对账单复印件，刘有田在庭审中是认可的，涉案工程的实际施工人系刘有田。本案的诉讼时效、违约金等认定正确。    宏建公司辩称，涉案工程由刘有田承包，劳务、机械、材料均由刘有田经办和使用。合同上面没有宏建公司的盖章。宏建公司不承担责任。    哈建商混公司向一审法院起诉请求：1．判令刘有田、宏建公司支付拖欠混凝土货款466，270元；2．刘有田、宏建公司支付滞纳金276，265元（自2015年11月28日起至起诉之日，共计1185天按照日万分之五计算）；3．刘有田、宏建公司承担本案诉讼费用。    一审法院认定事实：宏建公司承建陶家宫镇安居富民工程建设项目时，刘有田分别于2013年6月、2015年4月与哈建商混公司签订两份《预拌混凝土购销合同》，由哈建商混公司向该工程提供商品砼，在供货过程中，刘有田及宏建公司陆续付款，哈建商混公司与刘有田分别于2013年10月26日、2015年5月21日、2015年6月28日、2015年10月28日进行对账，出具对证函显示共计货款970，390元，经庭前组织哈建商混公司与刘有田进行对账，至今已付款金额802，580元，尚欠167，810元。案涉建设项目由宏建公司承建，实际施工人为刘有田。一审法院认为，综合当事人诉辩主张，本案争议的焦点是：1．本案是否超过诉讼时效；2．具体欠货款金额是多少；3．滞纳金应否支持、如何计算；4．刘有田、宏建公司如何承担责任；5．哈建商混公司应否开具发票；关于哈建商混公司起诉是否超过诉讼时效的问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”。《预拌混凝土购销合同》虽然显示签订合同的双方分别是哈建商混公司与刘有田，但是案涉工程由宏建公司承接，刘有田为实际施工人，付款凭据也反映出宏建公司付款、哈建商混公司出具收据的情形，因此宏建公司支付货款的行为应当视为代刘有田履行购销合同的付款义务，宏建公司于2017年4月7日支付10，000元，哈建商混公司于2019年3月14日提起诉讼，未超过上述诉讼时效的法律规定；关于本案具体欠货款金额的问题，经法院主持对账，确认总供货金额为970，390元，已付款总计802，580元，欠款金额应为167，810元；关于滞纳金应否支持、如何计算的问题，哈建商混公司主张的滞纳金实际为违约金，刘有田未按约定支付货款，应当承担违约责任，但因哈建商混公司主张的违约金过高，一审法院按照欠付金额的30％计算，酌情支持50，343元较为适宜；关于刘有田、宏建公司如何承担责任的问题，根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》及庭审查明事实显示，刘有田为实际施工人，购销合同相对方为哈建商混公司与刘有田，因此应由刘有田承担付款义务；关于刘有田要求哈建商混公司开具发票的问题，哈建商混公司收取货款应当依法开具发票，刘有田此项辩解理由成立。遂判决如下：一、刘有田于判决生效后十日内支付哈密建设（集团）有限责任公司商品混凝土分公司货款167，810元；二、刘有田于判决生效后十日内偿付哈密建设（集团）有限责任公司商品混凝土分公司违约金50，343元；三、哈密建设（集团）有限责任公司商品混凝土分公司于判决生效后十日内向刘有田开具金额为970，390元的发票。    本院二审期间，刘有田提交哈建商混公司对账函一份，欲证明截至2015年10月28日拖欠混凝土款135，200元，其付清货款后收回对账函。哈建商混公司对对账函的真实性认可，对刘有田在对账函中书写的内容及证明的问题不认可；宏建公司对该证据的真实性认可，对对账函中刘有田本人书写的内容及证明的问题不认可，该欠款与其无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对刘有田提交的对账函与哈建商混公司一审中提交的对账函复印件一致，均能证实欠付混凝土款135，200元的事实，刘有田主张已付清混凝土款无相关事实印证，本院对该意见不予采信。    经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。    本院认为，本案的争议焦点为1、一审认定的混凝土款金额是否正确的问题；2．一审关于诉讼时效、违约金认定是否正确的问题；3．宏建公司是否承担责任的问题。    1．关于一审认定的混凝土款金额是否正确的问题。在一审法院的主持下刘有田与哈建商混公司对往来账目进行核对，经核算双方之间混凝土总价款为970，390元，刘有田已支付货款802，580元，双方对上述事实均认可。在二审，哈建商混公司上诉称，刘有田尚欠货款466，270元未支付，一审法院漏判298，460元货款，但是在自己主张的问题上未向本院提交证据证实。刘有田上诉称，我欠哈建商混公司全部货款已经付清，但是未提交证据证实。哈建商混公司关于刘有田尚欠货款466，270元未付，一审法院漏判298，460元货款的上诉理由、刘有田关于所欠货款已全部付清的上诉理由均不成立，本院不予支持。    2．一审关于诉讼时效、违约金认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外。刘有田在（2019）新2201民初1663号案件审理期间未提出诉讼时效的抗辩，故其关于诉讼时效的上诉意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，虽然双方在2015年签订的《预拌混凝土购销合同》中未对违约金做出约定。但合同约定工程主体完工后商混款付清，至今刘有田尚欠货款，已经构成违约，其应承担逾期付款的违约责任。本案中，一审法院以哈建商混公司主张的违约金过高为由，按照欠付货款的30％计算违约金符合法律规定，本院予以维持。    3．关于宏建公司是否承担责任的问题。《预拌混凝土购销合同》合同中约定甲方（需求方）是有宏建公司，但合同未加盖宏建公司印章，且合同的签订人为刘有田。根据上述事实，本案合同的相对人为刘有田，宏建公司在本案中不承担责任。    综上所述，哈建商混公司、刘有田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费14，434.51元，由刘有田负担4573元，哈密建设（集团）有限责任公司商品混凝土分公司负担9，861.51元。    本判决为终审判决。    审判长刘刚审判员陶金审判员阿不都如苏力达尔古西二〇二一年五月二十五日法官助理李伟书记员车蕾