北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4842号上诉人（原审原告）：马静，女，1985年1月13日出生，回族，无业，住河北省邯郸市邯山区。被上诉人（原审被告）：深圳壹零后信息技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道滨海社区海天一路19号、17号、18号软件产业基地4栋4层。法定代表人：李航，董事长。委托诉讼代理人：王容娟，北京观韬中茂律师事务所律师。上诉人马静因与被上诉人深圳壹零后信息技术有限公司（以下简称壹零后公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初27628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马静上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.壹零后公司向马静支付拖欠的2019年1月1日至2019年6月17日工资差额27833元；2.壹零后公司向马静支付终止劳动合同经济补偿金109840.29元或违法解除劳动合同赔偿金219680.58元；3.诉讼费由壹零后公司承担。事实和理由：1.马静入职时签订劳动合同，约定基本薪资为15000元/月，自2018年1月份起壹零后公司无故按10000元/月向马静支付工资。壹零后公司任命马静为销售经理的任期截至2018年12月31日，2019年1月1日至2019年6月17日之间，壹零后公司并未与马静协商且未发出任何任命文件，双方应当按照原劳动合同签订的内容享受权利履行义务，壹零后公司应向马静支付拖欠的2019年1月1日至2019年6月17日期间工资差额27833元。2.壹零后公司在马静产假期间通过邮件发送工资结构调整说明，在未与马静协商的情形下，强行将基本工资调整为2500元，并于产假期间强行执行。双方签订的劳动合同于2019年9月29日到期，壹零后公司明确告知马静不再按原劳动合同续签劳动合同，并通过电子邮件将新劳动合同模板发至马静邮箱，新劳动合同明显降低变更了原劳动合同的薪资待遇、岗位和工作地点，其行为实为想通过变更工作地点降低工资报酬逼迫、变相辞退马静，马静多次与壹零后公司协商按原劳动合同内容续签劳动合同无果，后提起仲裁，仲裁期间壹零后公司仍不与马静协商续签劳动合同，而要求马静返岗，后单方违法解除劳动合同，应支付终止劳动合同经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金。壹零后公司辩称，不同意马静的上诉请求，同意一审判决。马静向一审法院起诉请求判令壹零后公司向马静支付：1.2018年1月1日至2019年6月17日工资差额94807元；2.终止劳动合同经济补偿金109840.29元。一审法院认定事实：马静于2016年9月30日入职壹零后公司，双方签有期限自2016年9月30日起至2019年9月30日止的劳动合同。马静于2019年6月18日至2019年9月24日期间休产假，于2019年9月25日返岗工作，此后正常出勤至2019年10月21日。马静主张其入职壹零后公司时担任销售总监，月基本工资为15000元；在2017年1月1日至2017年12月31日期间公司调整其岗位为北方区的总经理，比销售总监高一个级别，月基本工资调整为20000元；2018年1月1日至2018年12月1日期间公司调整其岗位为销售经理，比销售总监低一个级别，月基本工资调整为10000元，任期结束后壹零后公司未重新对其进行任命，故2018年1月1日至2019年6月17日期间其执行的月基本工资标准均为10000元。马静主张2018年1月1日工资调整后，其虽然收到了壹零后公司每月向其发送的工资条，但因为当时并未仔细阅读双方劳动合同的约定，不知晓根据合同约定变更合同内容需采用书面形式，故未对工资发放情况提出异议，现其已知晓合同约定，壹零后公司将其月基本工资调整为10000元未通过书面形式，其主张依据入职时月工资标准，2018年1月1日至2019年6月17日期间存在每月5000元的差额。在劳动到期前，壹零后公司曾提出与其续签，但续签的劳动合同中约定的工资标准、工作地点较此前均有变化，故其拒绝签署此份文本，因未续签的责任并不在其，故主张壹零后公司应向其支付终止劳动合同经济补偿金。马静就其主张提交了以下证据。一、2019年9月24日马静与壹零后公司夏某的微信聊天记录，显示夏某将劳动合同文档发送给马静后说：“等我盖章后寄给你一定要保管好合同，这个是你工作的证明”。马静回复：“好的，谢谢啦，这个合同跟我之前签的有很大区别哦”。夏某回复：“就是工资结构变化，总额不变”。马静说：“尤其是定岗定薪的部分，这是有区别的”。夏某回复：“工资结构变化，我前几天发了个邮件，全体都要统一，其他没有哪里变化了吧，工资结构变化对收入没有任何影响，你放心”。劳动合同文本显示马静工作地点在深圳，工资构成为基本工资2500元、岗位补贴5000元及福利补贴2500元。壹零后公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的，主张工资总额仍为10000元，并无变化，地点写为深圳系笔误，公司仍是安排马静在北京工作。二、工资结构调整说明电子邮件，显示2019年9月20日夏某向马静等人发送邮件：“基本工资全员统一为2500元，岗位补贴和福利补贴视岗位不同而定，拆分后，每月工资总数不变，如有疑问可以直接向人事部门咨询。执行时间为2019年7月1日”。马静主张补贴及提成均应是在基本工资之外额外支付的，壹零后公司单方调整其工资构成。壹零后公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的。三、解除劳动合同通知书。系壹零后公司于2019年11月14日出具，载明：“马静……鉴于以下原因，1.2019年9月24日发出续签劳动合同的邮件通知，未接到你的回复；2.自2019年10月21日开始，公司已联系不上你，电话、微信多次联系，你都没有回复，也分别在2019年11月1日与11月7日以电子邮件和快递的形式发出了书面返岗通知书并快递到你家里，也未得到你的回复，此点你已属于严重违纪；根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，公司决定解除与你的《劳动合同》。请你于2019年11月30日前交接完工作并办妥离职手续。另请你配合公司办理北京生育津贴的申请……”。壹零后公司认可该证据的真实性，主张马静在申请仲裁之时双方劳动关系仍是存续的，并未终止，该文件系在马静申请仲裁后，公司多次通知其返岗未果出具的。壹零后公司主张马静入职时岗位为销售总监，月基本工资15000元；2017年1月1日至2017年12月31日期间公司任命其担任为北方区的总经理，月基本工资调整为20000元；2018年1月1日至2018年12月1日期间公司任命其担任销售经理，月基本工资调整为10000元，任期结束后未重新对其进行任命，延续此前的岗位及工作内容，2018年1月1日至2019年6月17日期间马静的月基本工资标准均为10000元。公司在2018年1月1日工资调整后，向马静发送了各月工资条，马静亦未提出异议，故马静的薪资系随岗位调整，不存在工资差额。马静劳动合同到期前公司曾通知其续签，续签的合同文本与此前马静执行情况并无不同，工资结构虽然调整，但总额未变，仍是10000元。马静虽然未与公司续签，但公司并未单方终止双方的劳动合同。壹零后公司就其主张提交了以下证据。一、电子邮件及快递单，据此证明公司曾在2019年11月以电子邮件形式及快递形式向马静多次发送返岗通知。马静认可该证据的真实性，主张因双方劳动合同期间已经届满，壹零后公司故意降低变更劳动合同且不与其协商，致使双方无法续签劳动合同，故合同期间届满后其并非壹零后公司劳动者，也不用受公司规章制度的约束，与壹零后公司已经无任何隶属从属关系。二、马静仲裁申请书，载明马静于2019年10月31日提起仲裁。马静认可该证据的真实性。马静以要求壹零后公司支付工资差额、终止劳动合同经济补偿金、生育津贴、医疗费等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2020]第2957、4622号裁决书，裁决驳回马静的仲裁请求、驳回壹零后公司的仲裁请求。马静不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，关于工资差额。马静与壹零后公司均认可马静自2018年1月1日起岗位调整为销售经理，薪资标准依据每月基本工资10000元执行。马静主张壹零后公司调整其岗位及薪资并未采用书面形式，应支付其工资差额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，壹零后公司于2018年1月1日调整马静的岗位及薪资，且已经实际履行了长达一年多的时间，马静均未提出异议，现其以壹零后公司变更合同内容未采用书面形式主张工资差额于法无据，法院对其要求壹零后公司支付2018年1月1日至2019年6月17日工资差额之诉讼请求不予支持。关于终止劳动合同经济补偿金。根据本案查明之事实，马静与壹零后公司的劳动合同于2019年9月30日到期，马静在产假结束后于2019年9月25日返岗工作，且正常出勤至2019年10月21日。根据劳动合同法之规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。故马静与壹零后公司的劳动合同虽期限届满，但届满时马静仍处在哺乳期内，且马静也实际出勤至2019年10月21日，双方劳动合同并未实际到期终止。马静要求壹零后公司向其支付终止劳动合同经济补偿金无事实及法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：驳回马静的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于工资差额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。壹零后公司于2018年1月1日调整马静的岗位及薪资，任期届满后，双方未就岗位变动再行作出明确意思表示，现马静任职销售经理岗位及执行相应工资待遇已经实际长达一年多的时间，马静均未提出异议，现其上诉主张仍以原书面劳动合同约定的工资标准补足2019年1月1日至2019年6月17日工资差额的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于终止劳动合同经济补偿金。马静与壹零后公司的劳动合同于2019年9月30日到期，马静在产假结束后于2019年9月25日返岗工作，正常出勤至2019年10月21日。根据劳动合同法，女职工在孕期、产期、哺乳期的劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。故双方劳动合同虽期限届满，但届满时马静仍处在哺乳期内，且马静也实际出勤至2019年10月21日，双方劳动合同并未实际到期终止。马静要求壹零后公司向其支付终止劳动合同经济补偿金无事实及法律依据，法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，该请求与终止劳动合同经济补偿金分别系独立的请求，现该请求未经仲裁前置程序，本院对此不予处理。综上所述，马静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由马静负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  吴博文审 判 员  张建清二〇二一年五月三十一日法官助理  李 湉书 记 员  余志燕