北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7061号上诉人（原审被告、反诉原告）：用研智库有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路9号院4号楼21层2107。法定代表人：王家起，总经理。委托诉讼代理人：曹健，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：付白羽，北京市安理律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：当代集成（北京）文化有限公司。法定代表人：张晋，总经理。委托诉讼代理人：吴小薇，北京存诚律师事务所律师。上诉人用研智库有限公司（以下简称用研公司）因与被上诉人当代集成（北京）文化有限公司（以下简称当代公司）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初13443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。用研公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持用研公司的反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。一、一审法院判定用研公司与当代公司双方于2020年8月26日解除涉案合同，据此，倒推出双方履约期一年，因此酌定用研公司给予当代公司50万元没有法律与事实依据。涉案《项目合作协议》是为筹备“西藏应急救援安全服务基地项目”而签订的，当代公司的主要合同义务是围绕“西藏应急救援安全服务基地项目”展开的。主要内容具体为：（1）当代公司负责西藏应急安全基地项目总策划、战略方案设计；（2）当代公司负责西藏应急安全基地项目（景观、建筑、平面设计、品牌战略设计、品牌包装设计、综合媒体推广）的执行总监理；（3）当代公司负责应急安全（西藏）APP系统、云大数据采集系统开发设计、制作维护。（4）张晋持有大型装置《云》作品版权，授权用研智库西藏应急安全基地项目，作为云时代应急救援地标型作战指挥中心功能使用。当代公司应当依约逐步完成上述合同义务。事实上，当代公司并未依双方合同提供任何实质服务：双方签订《项目合作协议》的时间为2019年8月6日。当代公司法定代表人张晋仅在双方合同订立前参与了很少的前期合作准备工作，了解用研公司西藏贡嘎项目的基本情况；这些前期准备与接触不是对双方的《项目合作协议》的履约，而是当代公司与用研公司为了双方缔约合作以及与项目相关第三方接洽的缔约准备工作。在双方签订《项目合作协议》后，张晋以及当代公司并未有实质履约行为：张晋在双方缔约后仅于2019年8月10日、14日陪同用研公司的主要人员去过两次西藏贡嘎，其后再未去过。当代公司一审时提交的作为其履约证据的《西藏应急救援安全服务基地》规划方案、《西藏应急救援安全服务基地定位报告》均是在用研公司提供的《国际应急救援安全装备产品展示服务基地商业计划书》资料基础上做了简单文字和格式整理加工，添加几页彩色美术草图而成，这几份文件均只有几页，没有任何专业设计图、数据、参数、分析；对项目的执行并无任何专业上的指导作用。从专业咨询顾问角度讲，这些文件，是毫不专业和分文不值的。而当代公司提交的证据《西藏应急救援综合服务基地项目概况》是用研公司起草后给当代公司的，不是当代公司起草的。用研公司收到上述文件后，要求张晋进行更改，张晋在微信中也多次表示策划方案正在准备快做出来了，但用研公司始终未收到张晋承诺的符合要求的工作成果。2019年12月之后，当代公司与用研公司再没有联系，没有为用研公司提供过任何服务。西藏应急救援项目是大型建设项目，当代公司既无建筑设计、规划资质，又无相关经验和能力，没有专业资质和能力履行《项目合作协议》的约定义务。因此，未能给用研公司提供过专业和有价值的咨询服务，参与项目的时间也远远不到一年，一审法院按一年酌情判令用研公司给付当代公司一年的顾问费50万元，无事实依据，无法律依据，严重显失公平。二、用研公司有权要求当代公司返还用研公司支付给当代公司法定代表人张晋的6.5万元。用研公司给付当代公司法定代表人张晋的6.5万元人民币是因为当代公司称自己有中央媒体的关系，可以组织几路中央媒体对项目进行专题报道，张晋称西藏项目已向红旗、求是、人民日报、央视新闻等媒体报备，并承诺可以由《求是》、《半月谈》对西藏项目进行报道。目前存在的西藏项目的新闻报道是由项目所在地贡嘎县政府外宣部门，联系相应的媒体进行了报道，与当代公司无任何关系。用研公司支付该笔费用后，当代公司并未能履行上述中央媒体的报道的承诺。因此，当代公司应当退还用研公司支付的6.5万元。当代公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意用研公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。当代公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方在2019年8月1日签订的《项目合作协议》；2.判令用研公司支付顾问费人民币150万元；3.诉讼费用由用研公司负担。用研公司向一审法院反诉请求：1.判决解除双方签订的《项目合作协议》；2.判令当代公司返还用研公司向其支付费用6.5万元；3.判令当代公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：用研公司作为甲方与张晋作为法定代表人的北京蓝桥云科技发展有限公司（乙方，以下简称蓝桥公司，于2020年5月12日名称变更为当代公司）签订《项目合作协议》，约定共同合作建设项目，协议的具体内容如下：一、合作项目概况。甲、乙双方初步商定本次合作为西藏应急救援安全服务基地项目，项目地址：西藏贡嘎县；占地面积：约3平方公里及西藏地区应急救援网络布点。二、合作内容。1.由联合发起人张晋出任该项目总顾问。1.1、甲方向张晋发出聘书，聘请张晋先生担任应急安全项目总顾问；1.2、聘用期限5年；1.3、顾问工作内容：北京应急安全主题公园、西藏地区应急安全项目；1.4、顾问费：税后250万人民币，首次支付50万，之后每年一次性支付50万。2.由乙方负责用研智库西藏应急安全基地项目总策划、战略方案设计。3.由乙方负责用研智库西藏应急安全基地项目（景观、建筑、平面设计、品牌战略设计、品牌包装设计、综合媒体推广）的执行总监理，监理费由项目主体及分包商支付乙方。4.由乙方负责用研智库应急安全（西藏）APP系统、云大数据采集系统开发设计、制作维护，费用由项目主体支付乙方。数据技术安保系统版权甲乙双方持有共享。5.张晋持有的原创大型装置《云》作品版权授权用研智库西藏应急安全基地项目作为云时代应急救援地标型作战指挥中心功能使用。5.1、该项目的《云》作品版权授权费由张晋赠予用研公司用于西藏地区项目落地；5.2、甲方支付实际建设安装维护费用；5.3、张晋保留《云》作品所有版权；5.4、西藏地区云作品行生品收益按甲方60%、乙方40%比例分配。该协议尾部有甲乙双方签章及双方法定代表人的签名，落款日期为2019年8月1日。当代公司提交的聘书显示，用研公司聘请张晋为用研公司应急安全项目总顾问，聘期五年，自2019年7月1日至2024年6月30日。关于合同的履行情况，当代公司提交了如下证据，证明其履行了合同义务：出行信息、与西藏贡嘎县政府签订应急救援安全服务基地项目战略协议的会议照片、《战略框架协议》、《西藏应急救援安全服务基地》规划方案及交印邮件、《西藏应急救援安全服务基地定位报告》、《安全应急救援综合服务基地项目概况》、《西藏贡嘎安全应急救援服务综合体项目合同书》、《国家应急救援安全...地/西藏No1》微信群聊天记录及成员微信名片等。其中出行信息显示，用研公司通过携程为张晋订票，包括首都机场、拉萨2019年7月11日-13日、2019年7月31日、2019年8月14日的机票信息。会议照片显示张晋等参加与西藏贡嘎县政府签订应急救援安全服务基地项目签约仪式。《战略框架协议》系西藏贡嘎县政府（甲方）与用研公司（乙方）在贡嘎县就应急救援安全服务基地项目签订，载明为促进贡嘎县经济社会可持续发展，增加地方财政收入，就乙方投资建设项目（应急救援安全服务基地）达成意向，主要建设内容包括培训中心、装备基地、物流储备基地、实训演练基地及其他附属设施的建筑安装工程、设备购置、总平等，规划建设使用土地面积约3平方公里；内容包括：1.水上救援培训基地；2.国际会务综合体；3.西藏民俗景观区；4.应急救援培训营地；5.空中救援培训基地；项目总投资10亿元，甲方土地入股，乙方自筹。该协议落款日期为2019年8月1日。2019年7月20日，当代公司向用研公司发送邮件，附件内容为《西藏应急救援安全服务基地》规划方案，目录内容：01指导精神、02前景意义、03建设目标、04地域概况、05整体规划、06合作机构、07资源支持，其中整体规划图两张、总体规划一张、规划概念方案一张、概念总平面图一张。当代公司提交的《西藏应急救援安全服务基地定位报告》、《安全应急救援综合服务基地项目概况》。其中《西藏应急救援安全服务基地定位报告》目录内容：01指导精神、02前景意义、03地域概况、04项目发展策略及定位、05整体规划、06合作机构、07资源支持、08市场环境研究、09SWOT分析及应对策略、10投资回报测算。《安全应急救援综合服务基地项目概况》包括项目基地位置、规划、主体内容等信息，首页显示时间为2019年8月1日。用研公司认为，该组证据中，项目概况系用研公司发送给当代公司的，其他两份文件，是简单的商业计划书，是在用研公司原有资料基础上拼接而成，仅加入了几张水彩效果图，毫无创新性可言，文件内容也与涉案合同约定的工作内容无直接关系，当代公司没有履行涉案合同约定的工作内容。《西藏贡嘎安全应急救援服务综合体项目合同书》系用研公司（甲方）与贡嘎县祥瑞投资有限责任公司（乙方）就西藏贡嘎安全应急救援服务综合体于2019年12月10日签订的合同，项目用地1036亩，土地规划用途为国际会议交流中心、应急救援装备技术应用中心、灾害物资智慧仓储物流中心、应急救援综合训练基地、紧急医学救援医疗中心，项目总投资20亿元。用研公司认为，该合同是在其主导和努力下签订的，与涉案合同约定的工作内容无直接关系。用研公司就此提交了其于2019年7月15日向张晋发送的《国际应急救援安全装备产品展示服务基地商业计划书》，用研公司认为，与《西藏应急救援安全服务基地》、《西藏应急救援安全服务基地定位报告》对比，当代公司提交的文件均是在用研公司原有资料的基础上拼接而成，当代公司仅加入几张水彩效果图。该商业计划书目录内容：01行业分析、02解决方案、03对标案例、04运营数据、05运作计划、06关于我们。关于本案双方项目合作协议涉及的媒体推广内容，当代公司提交了相关媒体关于本案合作项目发布网站链接及新闻截图，其中人民论坛网新闻名称为“西藏地区打造应急救援案情服务基地签约仪式近日举行”，人民网新闻名称为“西藏打造应急救援安全服务基地”。当代公司提交《国家应急救援安全...地/西藏No1》微信群聊天记录及成员微信名片，主要成员包括王家起、王学勇、李宇歌等。该证据显示，2019年7月25日，张晋、王家起等就《贡嘎战略框架协议书（张晋修订）》文本进行沟通讨论；2019年8月11日，张晋与王学勇就青野设计团队提供的方案进行沟通，当代公司还提交了组织包括青野公司在内各机构公司在用研公司汇报工作的会议现场照片（2019年12月21日）；2019年8月29日，王家起发送微信“不好意思晋总，刚看到，这样吧，等我们过桥资金到账后，给你的顾问资金打过去，不出问题应当下周，咱们再安排这些企业见面”，张晋回复“好的，我调整他们的工作时间……”；2020年1月15日，张晋与李宇歌微信沟通，李宇歌“媒体这个6万5的费用当时也是承诺说上求是和半月谈，可并没有见到，我们也没有和您算这笔……整体项目的方案书我没记错，是我们发给您最初的PPT规划，您依据它提了宝贵的建议，其他的方案是我们这边做的，这个是因您拿到土地合同，我觉得您说的有些太牵强了。”涉及其他合同履行内容，关于合作协议第4项，当代公司称该部分内容应当由项目主体支付费用，但实际未支付任何费用。合作协议第5项内容，约定张晋的作品在项目落地后可以由张晋提供使用，但双方项目目前搁浅导致无法继续履行。用研公司称其就当代公司合同的履行提出过异议，当代公司则明确未收到过该异议。用研公司就当代公司提交的微信群聊天记录，亦向一审法院提交了相关聊天记录内容，显示当代公司于2019年8月5日将涉案《项目合作协议》寄送给用研公司，用研公司称该协议实际签订于2019年8月6日，此前的所有工作属于西藏项目的前期准备工作。该微信聊天记录显示，2019年8月7日张晋称正在做西藏项目策划方案，原来做过的380多页，现在做的控制在50-80页，并称方案差不多做出来了。但用研公司称未收到该策划方案。用研公司提交的银行回单显示，用研公司于2019年8月6日向张晋转款6.5万元，摘要内容：往来款。诉讼过程中，用研公司明确收到对方起诉书的时间是2020年6月29日，当代公司明确收到本案反诉状的时间是2020年8月26日。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方当事人争议的法律事实发生于民法典施行前，在没有除外规定的情况下，应当适用当时的法律、司法解释。结合本案双方当事人的诉辩意见及查明事实，本案争议焦点包括本案合同解除的认定、当代公司本诉主张的150万元顾问费及用研公司反诉主张返还的6.5万元如何处理。一、关于本案合同解除的认定。本案双方当事人均以对方构成违约为由主张解除本案双方签订的《项目合作协议》，结合本案查明事实就本案合同的解除具体分析如下：首先，经查，本案《项目合作协议》涉及当代公司的合同义务内容包括：用研公司（甲方）聘请张晋先生担任应急安全项目总顾问，顾问工作内容：北京应急安全主题公园、西藏地区应急安全项目；由乙方负责用研智库西藏应急安全基地项目总策划、战略方案设计；由乙方负责用研智库西藏应急安全基地项目（景观、建筑、平面设计、品牌战略设计、品牌包装设计、综合媒体推广）的执行总监理，监理费由项目主体及分包商支付乙方；由乙方负责用研智库应急安全（西藏）APP系统、云大数据采集系统发设计、制作维护，费用由项目主体支付乙方。数据技术安保系统版权甲乙双方持有共享；张晋持有的原创大型装置《云》作品版权授权用研智库西藏应急安全基地项目作为云时代应急救援地标型作战指挥中心功能使用。关于以上合同义务的履行情况，当代公司提交了出行信息、与西藏贡嘎县政府签订应急救援安全服务基地项目战略协议的会议照片、《战略框架协议》《西藏应急救援安全服务基地》规划方案及交印邮件、《西藏应急救援安全服务基地定位报告》《安全应急救援综合服务基地项目概况》《西藏贡嘎安全应急救援服务综合体项目合同书》《国家应急救援安全...地/西藏No1》微信群聊天记录及成员微信名片等证据，以上证据可以证明当代公司履行了部分合同义务，包括参加与西藏贡嘎县政府签订应急救援安全服务基地项目战略协议会议，制作提供《西藏应急救援安全服务基地》规划方案、《西藏应急救援安全服务基地定位报告》等项目文件，与第三方青野设计团队就项目方案协调，项目合作的媒体推广等。鉴于以上合同约定的相关义务内容，并未明确完成的期限，且在当代公司履行相关义务过程中，用研公司虽称其就当代公司履行的义务提出异议，但并无充分证据佐证，且当代公司明确未收到该相关异议。另，查明事实显示，2019年12月，用研公司就涉案项目服务综合体已经签订了合同书。故依据现有证据，尚不足以认定当代公司构成违约，用研公司解除合同的依据不足。其次，本案《项目合作协议》明确约定用研公司聘用张晋为项目总顾问，顾问费税后250万人民币，首次支付50万，之后每年一次性支付50万。用研公司辩称顾问费第一年支付50万元，之后每年支付50万元，按照年度支付。结合协议条款的约定，顾问时间为5年，协议约定首次支付50万元，双方对此存在争议，用研公司认为该款项支付时间在第一年时间之内，并不违反约定。而当代公司于2020年6月提起本案诉讼之时，该期间尚未届满，双方因合同履行已经发生纠纷。故在此情形下，因双方对合同履行存在争议，不宜认定用研公司构成违约，当代公司解除合同的理由亦不成立。综上，根据前述分析，双方关于对方违约主张解除本案合作协议的主张，均与查明事实不符，一审法院均不予支持。但因本案合作协议指向的项目停滞，本案协议双方实际无法继续履行，再结合双方均明确表示解除合同的意见，本案项目协议宜认定双方就协议解除达成一致，解除时间以当代公司收到反诉状为准。二、关于当代公司本诉主张的150万元顾问费。根据《项目合作协议》的约定，用研公司聘用张晋为项目总顾问，顾问费税后250万人民币，首次支付50万，之后每年一次性支付50万。用研公司辩称，顾问费第一年支付50万元，之后每年支付50万元，按照年度支付。经查，该协议签订时间为2019年8月1日。基于前述认定，本案协议于2020年8月26日解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于当代公司主张的顾问费用，一方面，该费用的支付系按照合同履行时间进行，至一审法院认定的解除时间双方履行合同时间大致为一年；另一方面，就合同履行的义务，当代公司就此提交了证据证明其实际履行了部分合同内容。故一审法院根据以上查明事实，结合案情酌予支持当代公司主张的顾问费50万元，其余部分不予支持。关于用研公司辩称当代公司所做工作属于约定的前期准备，不属于涉案合同约定工作成果，与查明事实不符，其仅以合同签订时间为界确定合同权利义务，欠缺充分的法律依据。关于用研公司辩称双方义务构成先后履行，其有权拒绝当代公司关于支付顾问费的主张一节，结合查明事实，用研公司的付款义务有相对明确的时间限制，而当代公司的合同义务履行时间并无明确约定，故用研公司的上述意见一审法院不予采纳。三、关于用研公司反诉主张返还的6.5万元。用研公司反诉主张当代公司返还6.5万元，当代公司辩称该项费用并非顾问费，而是媒体推广费用，当代公司就此提交媒体推广、微信聊天记录等证据予以佐证。现用研公司仅以银行回单为据主张返还该笔费用，而协议明确约定项目合作相关费用系由用研公司支付，故用研公司的该项主张，证据不足，一审法院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、当代集成（北京）文化有限公司与用研智库有限公司签订的《项目合作协议》于2020年8月26日解除。二、用研智库有限公司于判决生效之日起七日内向当代集成（北京）文化有限公司支付顾问费50万元。三、驳回当代集成（北京）文化有限公司的其他诉讼请求。四、驳回用研智库有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，用研公司认为当代公司没有实际履约行为，对一审法院判令用研公司支付50万元顾问费不服提出上诉。对此，首先，双方签订的案涉《项目合作协议》约定的顾问费是税后250万元，首次支付50万元，之后每年一次性支付50万元。因此，本案顾问费并非按照工作进度予以支付，从当代公司起诉主张解除《项目合作协议》，到用研公司反诉提出解除合同，可以确定双方合同应于2020年8月确认解除，因此双方实际履行合同时间大致为一年；其次，关于合同履行情况，当代公司提供了出行信息、与西藏贡嘎县政府签订应急救援安全服务基地项目战略协议的会议照片、《战略框架协议》《西藏应急救援安全服务基地》规划方案及交印邮件、《西藏应急救援安全服务基地定位报告》《安全应急救援综合服务基地项目概况》《西藏贡嘎安全应急救援服务综合体项目合同书》等文件以及微信群聊天记录及成员微信名片等证据，以上证据可以证明当代公司履行了部分合同义务。虽然用研公司提出上述很多文件都是用研公司发送给当代公司的，当代公司只是在原有基础资料上稍加改动、拼接而成，毫无创意，但根据双方合作要求，用研公司提供基础资料和信息是必要前提，用研公司据此并不足以否定当代公司在其提供基础资料和信息后所做的工作和相应成效。因此，一审法院依据查明事实，酌情确定用研公司向当代公司支付50万元顾问费，并无不当，用研公司上诉理由不能成立。关于用研公司要求当代公司返还已经支付的6.5万元费用，考虑该费用属于媒体推广费用，《项目合作协议》中约定此类费用应由用研公司承担，故用研公司主张返还，明显依据不足，一审法院判决不予返还，并无不当。综上所述，用研公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8860元，由用研智库有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李卫东审 判 员 邢 军审 判 员 钱丽红二〇二一年五月三十一日法官助理 穆小丽书 记 员 宋雨琦