北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终208号上诉人（原审被告）：深圳美诗沁医疗美容门诊部，住所地广东省深圳市福田区华强北街道振华路中航苑鼎城大厦裙楼219。法定代表人：张金锁，执行董事。委托诉讼代理人：马兴旺，广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗洌，广东广之洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞飞鸿，女，1971年1月15日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：苏焱鑫，河南三兵律师事务所律师。上诉人深圳美诗沁医疗美容门诊部（以下简称美诗沁门诊部）因与被上诉人俞飞鸿网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初28908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2021年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人美诗沁门诊部的委托诉讼代理人马兴旺，被上诉人俞飞鸿的委托诉讼代理人苏焱鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美诗沁门诊部上诉请求：1.撤销（2020）京0491民初28908号民事判决第一项、第二项；2.改判上诉人向被上诉人支付经济损失（含合理支出）1万元；3.本案一审、二审诉讼费根据各自承担的经济损失金额分别承担。事实和理由：一审法院认定上诉人向被上诉人赔偿经济损失金额过高。1.本案中上诉人未经被上诉人同意在微信公众号中发布的文章中使用被上诉人的肖像照片，但上诉人不存在任何故意或者恶意的因素，文章内容上亦没有任何恶意毁损、玷污、丑化其形象或对其进行人身攻击，与被上诉人的形象无任何关联。2.涉案微信公众号关注人数不多，涉案文章的点击量小，传播范围极其有限未给上诉人产生实质性收益。上诉人及时将涉案文章删除，并积极消除不利影响。3.涉案文章未给被上诉人的名誉及财产造成任何实质性的损害和精神上的损失，上诉人不应承担赔偿损失责任。一审法院判令上诉人赔偿金额缺乏事实和法律依据。俞飞鸿辩称，一、涉案微信公众号及上诉人发布的文章具有极强的商业属性。首先，涉案微信公众号的名称为“深圳美诗沁医美”，与上诉人公司名称相呼应，而上诉人作为盈利性法人，主要经营的业务就是“医美”项目。并且在公众号首页就有“新年钜惠”“进店有礼”“立即咨询”的标志，点击后即可购买相关服务。其次，涉案文章中上诉人擅自使用被上诉人的肖像介绍相关“医美”项目，而且在文章中配有相关服务的链接，点击后可以直接跳转至小程序进行购买。综上，上诉人发布该文章的公众号就是一个以宣传其“医美”项目主要目的的宣传窗口，而且涉案文章直接使用被上诉人的肖像介绍、出售商品及服务，具有极强的盈利属性。二、上诉人未取得许可使用被上诉人的肖像，亦不符合合理使用的相关规定。上诉人将被上诉人的肖像用于其微信公众号发布的文章中事前未经过权利人本人的许可，而且不属于“为个人学习、欣赏”“新闻报道”“依法履行职责”“展示特定公共环境”“维护公共利益”等合理使用的范畴，故不存在阻却侵权的事由。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案上诉人未经许可，擅自使用被上诉人的肖像照片进行商品推荐，侵犯了被上诉人的肖像权。根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，应当对被上诉人承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。本案一审法院在综合考虑上诉人使用被上诉人肖像的形式和范围等因素后，依法确定了赔礼道歉的具体方式以及赔偿损失的具体金额，故一审判决并无不当。综上所述，请求法院驳回上诉，维持原判。俞飞鸿向一审法院起诉请求：1．被告在全国公开发行的报纸上及涉案微信平台上向原告公开赔礼道歉；2．被告向原告赔偿经济损失200000元及合理开支3000元。一审法院认定事实：俞飞鸿提交其百度百科网页截图，证明其在演艺领域的知名度及其肖像的商业价值。美诗沁门诊部认可，一审本院予以确认。关于侵权事实，美诗沁门诊部认可在“深圳美诗沁医美”（微信号：×××-MSQ）中使用了俞飞鸿的肖像，一审本院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，美诗沁门诊部在其经营的微信公众号中发布的涉案文章中使用了俞飞鸿肖像照片，结合美诗沁门诊部的经营范围，本院认定美诗沁门诊部使用俞飞鸿肖像的行为属于商业使用行为，现美诗沁门诊部未经俞飞鸿同意使用其肖像照片，构成对俞飞鸿肖像权的侵犯。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现俞飞鸿要求美诗沁门诊部赔礼道歉于法有据，但美诗沁门诊部承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当。一审法院将综合考虑美诗沁门诊部使用俞飞鸿肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，俞飞鸿作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，美诗沁门诊部对俞飞鸿肖像权的侵犯，必然导致俞飞鸿肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑俞飞鸿的职业身份、美诗沁门诊部的经营性质及其使用俞飞鸿肖像的具体情节，对俞飞鸿该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，俞飞鸿未就该项主张提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，本院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起七日内，美诗沁门诊部在其微信公众号“深圳美诗沁医美”（微信号：×××-MSQ）显著位置连续96小时刊登致歉声明，向俞飞鸿公开致歉（声明内容须在一审判决生效之日起七日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据俞飞鸿的申请依法公开本判决主要内容，费用由美诗沁门诊部负担）；二、自一审判决生效之日起七日内，美诗沁门诊部赔偿俞飞鸿经济损失（含合理开支在内）46200元；三、驳回俞飞鸿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，我国法律保护公民的肖像权、姓名权，未经本人同意不得使用公民的肖像和姓名，公民的肖像权和姓名权受到侵害的有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案二审争议焦点为：1.美诗沁门诊部在其微信公众号上发布涉案文章的行为是否构成侵权；2.一审法院判决美诗沁门诊部赔礼道歉方式及认定的赔偿数额是否正确。关于美诗沁门诊部在其微信公众号上发布涉案文章的行为是否构成侵权。根据查明的事实，美诗沁门诊部在未经授权的情况下，在其经营的微信公众号文章中使用了俞飞鸿的肖像，吸引公众关注、阅读，推介微信公众号及业务。结合美诗沁门诊部的经营范围，美诗沁门诊部使用俞飞鸿肖像的行为属于商业使用行为，构成对俞飞鸿肖像权的侵犯，本院予以确认。关于一审法院判决美诗沁门诊部向俞飞鸿进行赔礼道歉的方式及认定的赔偿数额是否正确。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。美诗沁门诊部对侵犯俞飞鸿肖像权的行为应当承担相应侵权责任。俞飞鸿作为演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故美诗沁门诊部对侵权行为导致俞飞鸿人格权权能中包含经济性利益的损害应予赔偿。关于合理开支的认定，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，一审法院一并在经济损失一节酌情考虑数额并无不妥。综合考虑俞飞鸿的知名度、美诗沁门诊部的过错程度、俞飞鸿肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素，一审法院判决美诗沁门诊部赔偿俞飞鸿经济损失（含合理开支在内）46200元亦无不当，本院予以确认。综上所述，美诗沁门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由深圳美诗沁医疗美容门诊部负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年五月三十一日法官助理  张 伟书 记 员  高晶晶