山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3970号上诉人（原审被告）：史乃辉，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘天骄，山东诚信人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈桂荣，山东诚信人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东鲁能亘富开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：强锋，董事长。委托诉讼代理人：刘娟，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王若宇，山东众成清泰（济南自贸区）律师事务所律师。上诉人史乃辉因与被上诉人山东鲁能亘富开发有限公司（以下简称鲁能亘富开发公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。史乃辉上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判或将本案发回重审；2.判决本案一审、二审诉讼费用由鲁能亘富开发公司承担。事实和理由：一、鲁能亘富开发公司、史乃辉之间的《济南市商品房买卖合同》请二审法院改判继续履行，在现行房产价格走势下滑的大形势下，史乃辉提出履行合同更能体现诚实守信，之前迟延付款实属无奈，也符合鼓励交易原则。史乃辉是饮用水供应商，去年因众所周知的原因，小区大规模封闭，不让送水工出入，出现经营困难，资金链断裂。今年年初公司才恢复正常运转。2020年6月份史乃辉购买该商品房也是为了方便其母亲能在济南更好的治病。一审开庭前双方也曾就继续履行合同进行过友好协商，只是当时双方就履行期限未达成一致意见。史乃辉现有能力支付剩余首付款项，该合同继续履行，对交易双方都是最有利的，是最公平合理的，也符合鼓励交易原则。二、退一步讲，即使涉案《济南市商品房买卖合同》要解除，一审法院判决史乃辉支付142618.9元的违约金及律师费52086元明显过高，请二审法院予以调低。（一）一审判决确认的史乃辉承担总房款的10%的违约金，该违约金明显偏高，这与买卖双方在《济南市商品房买卖合同》中约定彼此承担违约责任轻重明显不同，这是明显不公平的，史乃辉认为违约金过高。涉案的《济南市商品房买卖合同》中“若出卖人选择解除合同的，买受人应按总房款的10%向出卖人支付违约金”这一条款明显加重了买受人的责任，而对于鲁能亘富开发公司违约责任很轻，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，属于霸王条款，应认定为无效。鲁能亘富开发公司在一审举证期内并未举证相关损失，请求二审法院根据原《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条等规定调低相关违约金的认定。（二）一审中鲁能亘富开发公司的诉讼请求提出“依法判令被告向原告支付违约金142618.9元，依法判令被告向原告支付律师费52086元”明显过高。本案违约金涉案标的额为142618.9元，根据《山东律师费计算标准》，鲁能亘富开发公司的一审律师费用支出过高，史乃辉认为一万余元的律师费是合理的，一审法院直接判定律师费金额为52086元的律师费且全部由史乃辉承担不合理，对于超过的部分史乃辉认为不应由其承担，而应由鲁能亘富开发公司自行承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”综上所述，一审法院认定事实不清，判决显失公平。鲁能亘富开发公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，鲁能亘富开发公司系根据相关法律法规的规定，及双方之间商品房买卖合同的约定依法行使合同解除权，违约金及律师费损失均明确约定于商品房买卖合同，史乃辉的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回史乃辉的上诉请求。鲁能亘富开发公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除鲁能亘富开发公司与史乃辉于2020年6月1日签订的《商品房买卖合同》；2.依法判令史乃辉向鲁能亘富开发公司支付违约金142618.9元；3.依法判令被告支付原告律师费52086元；4.依法判令史乃辉应支付的上述第2、3项费用自其已向鲁能亘富开发公司支付的商品房购房款中予以抵扣；5.本案诉讼费、保全费由史乃辉承担。一审法院认定事实：2020年6月1日，鲁能亘富开发公司（出卖人）与史乃辉（买受人）签订《济南市商品房买卖合同》一份，约定：史乃辉购买鲁能亘富开发公司开发建设的鲁能领秀城X室房屋一套，该商品房建筑面积共92.75平方米，其中，套内建筑面积64.87平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积27.88平方米；按建筑面积来算，该商品房单价为每平方米15376.70元，房屋总价款1426189元；付款方式为银行按揭贷款，买受人支付房屋总价款的50%作为首付款，计人民币716189元，首付款分二期支付，买受人应于签订买卖合同及补充协议当日内，向出卖人支付首期首付款，计人民币142619元；买受人应于2020年7月25日前，向出卖人支付完毕全部剩余首付款，计人民币573570元；买受人支付完毕首付款后，剩余50%的总房款，计710000元整，申请银行贷款。买受人如未按上述规定的时间内付清当期房款，则视为逾期付款，出卖人有权选择继续履行合同或解除合同，若出卖人选择解除合同的，买受人应按总房款的10%向出卖人支付违约金，并在出卖人通知解除合同后30日内配合出卖人办理解除合同的后续手续，买受人办理完毕解除买卖合同的所有手续后，出卖人将买受人已付房款扣除违约金等全部费用后无息退还买受人。因买受人逾期付款导致买卖合同解除或无效的，买受人应按总房款10%的标准向出卖人承担违约金；出卖人有权在买受人已付款项中直接扣除应由买受人承担的违约金、赔偿金或其他费用，不足部分出卖人有权向买受人进行追偿。如因买受人违约给出卖人造成的所有直接和间接损失（包括但不限于出卖人为履行买卖合同及本补充协议已支付的税费及其他费用、为实现权利或解决纠纷、诉讼而花费的诉讼费、公证费、鉴定费、评估费、公告费、执行费、律师费、差旅费等）均由买受人承担。同日，史乃辉向鲁能亘富开发公司支付首期首付款142619元，后未再按照合同约定向鲁能亘富开发公司支付剩余购房款项。另查明，鲁能亘富开发公司因本案诉讼委托山东众成清泰（济南）律师事务所代为诉讼，支出律师代理费52086元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，史乃辉在法定期限内未对山东鲁能亘富开发公司的诉讼请求及依据的事实和理由提出答辩意见，也未在指定的期限内向一审法院提出反驳证据，应视为放弃相应权利。根据我国法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，鲁能亘富开发公司、史乃辉签订的《济南市商品房买卖合同》系当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，鲁能亘富开发公司、史乃辉均应当按照合同约定履行各自义务。史乃辉未按照合同约定的时间向鲁能亘富开发公司支付第二笔首付款已构成违约，鲁能亘富开发公司根据合同约定起诉要求解除与史乃辉签订的房屋买卖合同并要求史乃辉支付房款10%的违约金142618.9元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。鲁能亘富开发公司因本案诉讼支出律师代理费52086元，系鲁能亘富开发公司实际损失，史乃辉应依约予以赔偿。鲁能亘富开发公司依约要求判令将上述史乃辉应支付的费用在史乃辉已经交纳给鲁能亘富开发公司的购房款中先行抵扣，合法有据，一审法院予以支持。判决：一、原告山东鲁能亘富开发有限公司与被告史乃辉于2020年6月1日签订的关于济南市市中区鲁能领秀城X室房屋《济南市商品房买卖合同》于判决生效之日起解除；二、被告史乃辉于判决生效之日起十日内支付原告山东鲁能亘富开发有限公司违约金142618.9元；三、被告史乃辉于判决生效之日起十日内赔偿原告山东鲁能亘富开发有限公司经济损失（律师费）52086元；四、被告史乃辉应支付的上述第二、三项判决确定的款项，自其已缴纳的房屋首期首付款142619元中予以扣除，不足部分被告史乃辉另行向原告山东鲁能亘富开发有限公司支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4194元减半收取2097元，由被告史乃辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。史乃辉向法庭提交证据一、史乃辉母亲肿瘤报告单及糖类抗原CA-199测定单。证明史乃辉迟延付款非恶意违约，实属无奈，即使合同解除，请二审法院考虑史乃辉的客观情况，予以调低违约金。证据二、山东省实行政府指导价律师收费标准。退一步讲，即使律师费由史乃辉承担，一审法院判决史乃辉支付的律师费金额过高，请二审法院予以调低。鲁能亘富开发公司认为证据一不是原件，所以对于真实性无法确认，其次，该证据的检查日期以及报告日期均为2020年5月19日，本案商品房买卖合同签订的日期是2020年6月1日，即使是史乃辉所说的情况，在商品房买卖合同签订时，史乃辉已经对于其举证的情况已经有了合理的认识及判断，该情况并不是合同签订后所发生的不可预见的状况。其次该情况也不必然与史乃辉违约支付购房款有直接的联系。对证据二的真实性无异议，该意见为指导意见，首先并非是强制适用的标准，其次本案的律师费收取也是按照案涉的诉讼标的额，在参考该意见的基础上取七折优惠予以计算，不超过意见的律师费收费标准。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，史乃辉与鲁能亘富开发公司签订的《济南市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行各自义务。本案的争议焦点是：1.涉案的商品房买卖合同应否予以解除；2.如涉案商品房买卖合同解除，违约金是否过高，是否应予调整；3.鲁能亘富开发公司主张的律师费，史乃辉是否应当承担，能否予以调整。关于第一个焦点问题，涉案的商品房买卖合同应否予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，涉案合同约定了合同的解除条件，史乃辉未能按照合同约定履行付款义务，鲁能亘富开发公司多次向史乃辉催收房款，并给予合理的履行期限，史乃辉仍未履行，双方合同约定的解除合同的条件成就，一审法院判决解除史乃辉与鲁能亘富开发公司签订的《济南市商品房买卖合同》符合法律规定及合同约定，应予维持。关于第二个焦点问题，违约金调整的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》(法释〔2009〕5号)第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，在合同对违约金作出明确约定的情形下，史乃辉主张违约金过高应予调整，应对此承担相应的举证责任，但其未提供证据予以证实，应承担不利的后果，一审依照合同约定判决史乃辉承担违约金并无不当，应予维持。关于第三个焦点问题，律师费负担和金额调整的问题。涉案合同约定因买受人违约给出卖人造成的所有直接和间接损失其中包括律师费由买受人承担，鲁能亘富开发公司已提交证据证实其实际支出律师费的情况，一审将律师费作为鲁能亘富开发公司的实际损失判决史乃辉承担并无不当，应予维持。综上所述，史乃辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4194元，由上诉人史乃辉负担。本判决为终审判决。审判员  焦玉兴二〇二一年五月十一日书记员  朱俞颖