河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终1166号 上诉人（一审被告）:长垣市人民医院。住所地:河南省新乡市长垣市长城大道路北。 法定代表人:孙建梅,该医院院长。 委托诉讼代理人:杨少甫,河南弘治律师事务所律师。 委托诉讼代理人:田玉涛,河南弘治律师事务所律师。 上诉人（一审原告）:河北建工集团有限责任公司。住所地:河北省石家庄友谊北大街146号。 法定代表人:李云霄,该公司董事长。 委托诉讼代理人:胡兰芹,河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人:路未晞,河南国基律师事务所律师。 上诉人长垣市人民医院（以下简称长垣医院）因与上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长垣医院的委托诉讼代理人杨少甫、田玉涛，上诉人河北建工公司的代理人胡兰芹、路未晞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长垣医院上诉请求：一、请求撤销新乡市中级人民法院（2019）豫07民初383号民事判决，依法改判驳回河北建工公司的诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由河北建工公司承担。事实和理由：一、王建国不是案涉工程的实际施工人，原审法院认定王建国系转包人暨实际施工人错误。长垣医院是与河北建工公司签订的《建设工程施工合同》，且河北建工公司和张自明均不认可王建国是本案实际施工人。王建国向原审向法院提供的证据均是基于其作为河北建工公司的项目经理取得的。长垣市住房和城乡建设局卷宗也没有认定王建国是本案工程的转包人。二、一审判决认定本案工程结算金额为71252318.78元明显证据不足，认定长垣医院已支付工程款数额为38994299.74元错误，并申请对综合门诊楼的工程款进行工程造价鉴定。理由为：1、长垣医院和河北建工公司并未结算。2、本工程二次结算是不真实的。3、国并未完成全部施工,由长垣医院另行安排其他施工队施工部分所支付工程款7046762.2元也未扣减。4、认定本案工程总造价变更,亦应以竣工验收报告注明的为4554.36万元为准。5、长垣医院并不存在违约行为,而是河北建工公司严重违约,一审判决从2013年12月31日开始计算利息是错误的。三、一审判决适用法律错误。王建国系河北建工公司的项目经理、委托代理人,不是实际施工人。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条处理,系适用法律错误。 河北建工公司辩称，一、王建国不是工程的转包人暨实际施工人。实际施工人需要为工程提供资金材料，支付工人工资，参与合同的签订、履行，对外承担责任。王建国不符合以上任何一个条件，王建国在一审中提交的判决书显示，所有与案涉工程有关的对外责任均是河北建工公司承担的。王建国在一审中提交的行政处罚结案报告，也只是显示河北建工公司在案涉项目中存在转包行为，但并没有明确认定河北建工公司将案涉工程转包给王建国。王建国提交的其系实际施工人的证据，是王建国与张自明签署的转包协议，而不是与河北建工公司签订的协议。河北建工公司与王建国之间不存在直接的转包关系。二、案涉工程已于2013年11月29日完成结算，双方签章确认结算金额为71252318.79元，一审认定无误。三、双方已签署结算书，结算报告为各方核算以后的意见，是双方对工程价款结算的最终依据，长垣医院在签署结算协议后再主张扣减7046762.2元工程款无法律依据，一审判决对此认定正确。四.河北建工公司当庭变更诉讼请求要求利息自2013年12月31日起计付，但一审法院所支持利息数额未超河北建工公司诉求中主张利息总数，故一审判决未超诉讼请求。综上所述，一审法院对工程款结算总额认定清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实后依法裁决。 本院审理过程中，河北建工公司未在规定的期间内缴纳上诉费，本院对其上诉部分按其自动撤回上诉处理。 河北建工公司向一审法院起诉请求：一、判令长垣医院向河北建工公司支付工程款34272318.79元及利息（自2013年12月31日开始至执行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、长垣医院承担诉讼费、保全费、保全保险费、邮寄费、公告费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：2009年8月18日，长垣医院与河北建工公司签订《长垣医院综合门诊楼建设工程施工合同》，该合同第三部分专用条款中项目经理一栏中显示：项目经理：王建国。 2009年9月1日，河北建工公司向王建国出具授权委托书，该委托书显示：现委托王建国为我方全权代理人，代理人授权以我方名义签署长垣医院工程、变更、结算等相关事宜，本委托为全权委托。 2013年11月25日，长垣医院出具《建设工程质量竣工验收报告书》，该报告书显示：验收组一致同意本工程评定为合格工程。同意使用。 2013年11月29日，长垣医院在《建筑安装工程造价汇总表》上盖章，该汇总表显示：长垣医院综合楼建筑安装工程造价合计71252318.79元。 2016年3月11日，长垣医院在《长垣医院综合门诊楼工程竣工结算书》上盖章，该结算书显示：工程造价71252318.79元。 另查明一，长垣医院已向河北建工公司陆续付款36980000元。此外，王建国自认长垣医院还代付材料费2000000元、借支10000元、电费4299.74元，还同意按照8％扣除管理费。 另查明二，2013年11月18日，长垣县住房和城乡建设局向河北建工公司作出《行政处罚决定书》，该处罚决定书认定案涉工程转包，责令改正并处罚款。2013年11月19日，《行政处罚案件结案报告》中显示：当事人已主动交纳罚款。 一审法院认为，本案与另案审理的原告王建国诉被告长垣医院、被告河北建工公司、第三人张自明建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2019）豫07民初374号）系关联案件，现本案围绕双方诉辩意见，归纳争议焦点，并分别评述如下：一、关于各方主体法律关系认定问题。本案中，长垣医院系发包人，河北建工公司系承包人，王建国系转包人暨实际施工人。河北建工公司作为案涉工程的承包人，有权依据其与长垣医院之间的合同提起本案诉讼。二、关于案涉工程应付工程款认定问题。本案中，河北建工公司主张案涉工程已结算，长垣医院对此虽提出异议，但未提交相应证据予以佐证。结合2013年11月29日《建筑安装工程造价汇总表》和2016年3月11日《长垣医院综合门诊楼工程竣工结算书》，应认定案涉工程应付工程款为71252318.79元。三、关于尚欠付工程款认定问题。本案中，结合相关证据和庭审情况，已付工程款应认定为36980000元＋材料款2000000元＋借支10000元＋电费4299.74元=38994299.74元。故长垣医院尚欠付工程款为71252318.79元-38994299.74元=32258019.05元。在（2019）豫07民初374号案件中，已判令长垣医院向实际施工人王建国支付29667377.526元工程款，河北建工自认扣除8％的管理费。故为了两个案件协调一致，原审法院对河北建工诉请的工程款仅在8％的管理费范围内予以支持，即2590641.524元。四、关于利息问题。本案中，2013年11月29日，长垣医院在《建筑安装工程造价汇总表》上盖章，故按照合同第33.3条的约定，长垣医院应支付相应利息。河北建工请求自2013年12月31日开始计息，具有合同依据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、第二十四条之规定，判决如下：一、长垣医院于判决生效之日起十五日内向河北建工公司支付工程款2590641.524元及利息（利息计算方式为以2590641.524元为基数，自2013年12月31日起计算至款项付清之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回河北建工公司的其他诉讼请求。案件受理费242578元，由河北建工集团有限责任公司负担215053元，由长垣市人民医院负担27525元。 本院二审期间，长垣医院提交以下新证据：第一组，证据1.印章审批许可单一份；证据2.长垣医院公章刻制批准单二份;证据3.2013年11月20日长垣医院病理实验器械采购合同书（所加盖长垣县人民医院公章印章编号为：×××68）；证据4.2014年3月16日长垣医院《建设工程勘察合同（一）》（所加盖长垣医院公章印章编号为：×××68）拟证明：2006年9月18日至2015年7月22日之间长垣医院所使用的公章印章编号为：×××68，2015年7月22日至2016年3月21日之间长垣医院所使用的公章印章编号为：×××27。王建国提供的2013年11月29日结算书和河北建工公司提供的2016年3月11日结算书均显示长垣医院公章印章编号为：4107282005282，与长垣医院当时的备案印章不一致，从而证明这二份结算书不真实，本案工程并未结算。第二组、证据1施工人李永飞证言；证据2、施工队长刘建雷证言；证据3.监理杨遂安证言;拟证明河北建工退出工地后，部分工程是由长垣医院组织施工。第三组证据：长垣医院委托第三方施工的合同及支付凭证266页。该证据证明：河北建工公司停工后，长垣医院委托第三方施工支付工程款7046762.2元，该款应从结算工程款中扣除。第四组，证人程某和杜某证言，证明未见过河北建工公司提交的结算单也未在结算单中盖章。另外，长垣医院在本院审理中提交书面鉴定申请，请求对案涉工程造价进行司法鉴定。另案中，王建国对第一组证据质证称，该组证据只能说明长垣医院印章管理混乱，存在多枚印章，在本案的结算书上的印章客观存在，该印章是长垣医院加盖。对于第二组证据质证称，对证人证言真实性不予认可，王建国是实际施工人，完成了所有工程。对第三组证据质证称，对该证据的真实性与本项目的关联性均不予认可。该证据无法证明系本合同施工范围之内的有关工程及支出，即使部分是本工程或者本合同范围之内的，也系长垣医院单方行为，长垣医院应自行承担相应的给付责任。另通过之后的结算书，以及2015年长垣医院向投资办的有关申请，均证明长垣医院已经认可案涉工程造价是七千多万元，长垣医院主张该七百余万元应予扣除不成立。后核对付款凭证后又提交质证意见称，对于其中的1990631.14元系长垣医院代付材料费，但在王建国一审认可的200万元代付材料款范围之内。其余长垣医院未经其同意擅自施工，具有过错，也没有总监理工程师监督签字，不予认可。对第四组证据质证称，二人在一审参与庭审，不具有证人资格，且该证言不是新证据，不属实，不应采信。 河北建工公司对证人证言质证称，证人均陈述记不清具体的施工时间及具体的施工细节，长垣医院的证明目的不能成立。其他的同意王建国的质证意见。另陈述称后期由程相林施工，实际施工人是一个法律适用的问题，不认可王建国是实际施工人。对第三组证据后提交质证意见称，长垣医院与河北建工公司三次确认工程结算价为7125万余元,且时间均在长垣医院主张的该事实之后,即便长垣医院主张的事实确定发生，也应认为在结算书中已扣减。另，从举证责任角度讲,长垣医院应举证证明该部分工程在河北建工公司的施工范围内，且7125万余元的结算协议内并未扣减该款。河北建工公司对于第四组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。王建国和河北建工公司均认为案涉工程已经结算，不应再启动司法鉴程序。王建国对于7046762.2元中的1990631.14元系长垣医院代付材料费，对此本院予以确认。其他二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点为：1.王建国在案涉建设施工合同中的身份和地位应如何认定？2.原审法院关于案涉工程造价即应付河北建工的工程款数额及利息的认定是否有事实和法律依据？ 关于王建国在案涉建设施工合同中的身份和地位应如何认定的问题。王建国提交了案涉工程的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《竣工验收报告书》、工程造价、长垣医院有关案涉工程决算进行审核的申请、竣工结算书、部分单项工程合同、关联案件的判决、长垣住房和城乡建设局有关案涉工程的卷宗材料等，显示王建国在案涉工程的施工合同中被明确为项目经理，参与并负责案涉工程的施工，代表河北建工公司接收并支付工程款，安排施工事宜，参与工程的竣工验收、结算等，上述证据能够证明王建国挂靠河北建工公司承包了案涉工程，王建国实际组织人员进行了施工，王建国系案涉工程的实际施工人。原审法院认定河北建工公司将工程转包给王建国属认定事实错误，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条认定双方的法律关系错误。王建国属于挂靠河北建工公司的实际施工人，长垣医院关于王建国不是实际施工人的上诉理由及意见不能成立。 关于案涉工程造价问题。王建国提交了案涉工程的竣工验收报告书，证明案涉工程经建设、勘察、设计、监理等五大责任主体组织验收，作为建设方的长垣医院也参与了竣工验收程序并加盖公章认可案涉工程为合格工程，同意使用。在此后，河北建工公司及长垣医院进行了结算，《建筑安装工程造价汇总表》、《竣工结算书》、《长垣县人民医院关于对综合门诊楼决算进行审核的申请》均显示案涉工程总造价为71252318.79元。长垣医院在上述文件上加盖印章，可以证明长垣医院对该工程造价予以认可。关于长垣医院辩称，该印章与当时其使用的备案印章不一致，上述印章不是其工作人员加盖及工程并未决算，双方已经在履行中达成一致，应当以政府审核价格作为最后的决算价格的意见，经查，长垣医院所举证据只能证明其存在使用多枚印章的情况，而长垣医院所举的程某、杜某的证言，因二人均是长垣医院的工作人员或者其工地代表，其与长垣医院有隶属关系，且证明内容与书证载明的内容相悖，因此对该二人的证言不予采信。因双方已经进行了决算且签署了结算书，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，长垣医院在二审提出的工程造价申请本院不予准许。长垣医院提出应当以审计价格作为工程造价或者应当按照招标文件中的合同价确定工程造价的意见，经查，因双方均认可施工过程中存在施工设计等变更，故不能按照中标预算结算。案涉工程2014年竣工验收，后已交付使用，政府审计迟迟未作出，长垣医院虽然提交了邮箱记录、信息等，但不足以证明河北建工公司与其达成了按照政府审计价格作为最后结算价格的合意，也与双方的结算行为不符，故一审将案涉工程造价认定为71252318.79元正确，长垣医院关于原审法院认定工程造价错误的上诉理由不能成立。 关于长垣医院所称支付给第三方的工程款应否扣减及欠付工程数额问题。河北建工公司、王建国、长垣医院均认可长垣医院向河北建工公司账户支付案涉工程款3698万元。另外，王建国认可长垣医院代为支付材料款200万元、借支10000元及电费，因此一审认定长垣医院已经支付的工程款为36980000元+材料款2000000元+借支10000元+电费4299.74元=38994299.74元。长垣医院上诉主张后期其委托第三方施工及维修共支付第三方工程款7046762.2元，该款应当从应付工程款中扣减的意见，经查，长垣医院虽然在2013年3月向河北建工公司发函，对于剩余工程由长垣医院自行组织施工并支付工程款，河北建工公司在该函件上加盖印章。但长垣医院并未举证证明其组织施工及支付工程款部分均在王建国施工范围内，且该函件明确约定施工工程量需经监理方签字确认，但长垣医院提交的部分施工工程量没有监理方签字，部分支付凭证无法证明与本案工程相关，部分维修费用未提交证据证明在委托第三方维修前通知河北建工公司，河北建工公司拒绝履行维修义务；故除王建国自认的1990631.14元外，本院对其他款项不予支持。另案二审时，王建国对长垣医院提交的代付款虽认可其中1990631.14元系长垣医院代付材料费，但其主张该1990631.14元包含在一审已经扣减的200万元材料费中。经查，长垣医院代付该7046762.2元的证据在另案一审中王建国并未提交质证意见，且该1990631.14元的支付时间、金额及收款人与一审中认定长垣医院代付200万元材料费的支付时间、金额、收款人等均不同（前述200万元系一张120万元的收据及另一张80万元的收据），因此王建国主张该部分1990631.14元包含在一审已经扣减的代付材料费200万元的主张不能成立。长垣医院已经支付的工程款为38994299.74元+1990631.14元=40984930.88元。故河北建工公司本案应得工程款为（71252318.79元-40984930.88元）×0.08=30267387.91元×0.08=2421391.03元。 关于欠付工程款的利息问题。工程款的利息系工程款的法定孳息，长垣医院于2013年11月29日在《建筑安装工程造价汇总表》上盖章，应视为对工程价款的认可，工程款的利息从应付工程款之日起算，河北建工公司请求自2013年12月31日开始计息是对自己权利的处分，原审法院判决从该时间点计取应付工程款利息的处理结果正确。 综上，长垣医院的部分上诉理由成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初374号民事判决第二项。 二、变更河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初374号民事判决第一项为：长垣市人民医院于本判决生效之日起十五日内向河北建工集团有限责任公司支付工程款等各项费用2421391.03元及利息（利息计算方式为以2421391.03元为基数，自2013年12月31日起计算至款项付清之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回河北建工集团有限责任公司其他诉讼请求。 四、对河北建工集团有限责任公司的上诉按自动撤回上诉处理。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费242578元，由长垣市人民医院负担16980元。河北建工集团有限责任公司225598元；二审案件受理费27525元，由长垣市人民医院负担25598元，河北建工集团有限责任公司负担1927元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李慧娟 审 判 员 陈红云 审 判 员 张 琳 二〇二一年五月三十一日 法官助理 程保华 书 记 员 帖海青