广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终3418号上诉人（原审被告）：夏天鹏，男，1987年5月3日出生，汉族，住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：陈海欣，广东丰邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市三兔照明科技有限公司，住所地广东省中山市×××之1（住所申报），统一社会信用代码91442000MA53C08729。法定代表人：唐小飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。上诉人夏天鹏因与被上诉人中山市三兔照明科技有限公司（以下简称三兔公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初15541号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。夏天鹏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回三兔公司的诉讼请求，并由三兔公司负担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：三兔公司是上诉人与唐小飞、刘显文合伙注册登记的公司，后因唐小飞违反合伙协议双方引发纠纷，唐小飞以三兔公司名义恶意起诉上诉人侵占货款。颜小梅账户转给夏天鹏账户的款项，夏天鹏均用于支付三兔公司的货款，三兔公司否认款项为夏天鹏代三兔公司支付，但从转账的对象、时间及颜小梅、唐小飞、刘芳均有向案外人支付过款项的事实，足以证明三兔公司与案外人有交易往来，上诉人没有侵占三兔公司财产。本案应属职务侵占，属于刑事案件的范围，三兔公司未向公安机关报案处理，仅以转账记录起诉上诉人侵占公司财产是虚构事实、恶意诉讼。三兔公司辩称，上诉人的上诉请求不属实，夏天鹏舅舅与刘显文是战友关系，刘芳是公司的财务也是刘显文的妹妹，刘显文、夏天鹏通过控制公司财务，将公司财产任意支付和转账，并利用公司资产生产产品销售后不返回公司账面。夏天鹏在2019年6月6日开始经营中山市莱冉照明有限公司，夏天鹏采购的物料是为中山市莱冉照明有限公司采购货物。夏天鹏提供了支付宝的转账记录，但不能提供送货单和采购合同，不能证明转账是用于三兔公司经营。关于刑事犯罪问题，三兔公司认为本案虽涉嫌职务侵占，但刑事案件不影响本案民事案件的处理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。三兔公司向一审法院起诉请求：夏天鹏向三兔公司返还666343元及利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算至实际还款之日止）。一审法院认定事实如下：2019年5月19日，夏天鹏与唐小飞及案外人刘显文合伙投资成立三兔公司，并签订《合伙经营协议书》，约定经营项目为3D小夜灯、实木相框灯，合伙期限为十年，自2019年5月1日起至2029年4月30日止，刘显文现金出资58万元、唐小飞现金出资4.6万元，夏天鹏以设备作价出资约3万元，刘显文占股34%、唐小飞占股33%、夏天鹏占股33%，刘显文为合伙负责人；刘显文每月工资1250元，唐小飞、夏天鹏每月工资各2500元；除名退伙：合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：1.未履行合作义务；2.因故意或重大过失恶意给合伙企业造成经济损失；3.执行合伙企业事务时有不正当行为：贪污挪用公款、采购、销售、假账；4.合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。协议书还约定了其他内容。2019年6月6日，三兔公司登记成立，工商登记为自然人独资有限责任公司，注册资金50万元，唐小飞担任法定代表人，投资者唐小飞。三兔公司、夏天鹏确认唐小飞与案外人颜小梅是夫妻关系，颜小梅是三兔公司的业务员，案外人刘芳是财务，夏天鹏负责采购、管理，唐小飞负责技术。三兔公司在1688卖家工作台绑定的是颜小梅实名认证的支付宝账户（账户名18×××），用于收取交易货款。2019年6月20日，颜小梅告知刘芳上述支付宝账户、密码、验证码，让刘芳成功登录。夏天鹏曾让颜小梅把上述支付宝账户内款项转账到其母亲赵国香支付宝账户（账号16***）及其个人支付宝账户（账号13×××），并承认该两个支付宝账户均为其实际使用。2019年4月28日至2020年4月16日，夏天鹏的上述支付宝账户收到颜小梅上述支付宝账户转账支付共666343元，其中2019年9月1日的4000元是夏天鹏2019年7月份的工资。2019年5月21日至9月25日，夏天鹏通过其上述支付宝账户向颜小梅上述支付宝账户转账支付共14120元。2019年5月23日至7月19日，夏天鹏通过其上述支付宝账户向唐小飞的支付宝账户（账号***）转账支付共77888元。2019年6月26日至2019年10月17日，唐小飞通过其上述支付宝账户向夏天鹏的上述支付宝账户转账支付共15000元。另查明：2019年4月10日，夏天鹏通过其前述支付宝账户向唐小飞的前述支付宝账户转账支付8000元。2019年4月19日，唐小飞通过其前述支付宝账户向夏天鹏的前述支付宝账户转账支付20000元。2019年5月23日至同年7月19日，夏天鹏通过其前述支付宝账户向案外人李长荣、谢衍奎的支付宝账户转账支付共64650元。2019年5月29日至12月8日，赵国香的前述支付宝账户分别向颜小梅、唐小飞前述支付宝账户转账支付共7292元、244000元。2019年9月17日至同年11月8日，赵国香的前述支付宝账户向案外人张春潮、李凌、张德伟、郑华有的支付宝账户转账支付共252950元。夏天鹏提供了收款方除唐小飞、颜小梅以外的支付宝转账电子回单（付款方包括夏天鹏和赵国香），相应电子回单下方有单位字样的印章或个人的签字字样，均确认已收到夏天鹏支付三兔公司对应数额的货款。三兔公司均不确认。夏天鹏还提供七份账单详情（收款方均非唐小飞、颜小梅），拟证明其收到唐小飞前述共35000元（20000元+15000元）已用于支付三兔公司供应商货款。账单详情显示时间分别为2019年4月19日、2019年6月26日、2019年7月31日、2019年9月20日、2019年9月21日、2019年9月24日、2019年9月28日；收款方“金点laser”“信丰何志雄”“信丰何志雄（*志雄）”“mimi（*李敏）”“蒙剑兰”“小艳子（田艳娟）”“路口”；金额分别为20000元、1000元、6300元、1500元、960元、2000元、3800元，合计35560元。三兔公司均不确认。又查明：2020年6月28日，刘显文、夏天鹏以三兔公司的名义发出《辞退通告》，内容为：因颜小梅员工将客户向三兔公司下的订单偷偷发给第三方收货收款你的恶意、不正当行为严重损害公司的利益，导致公司流失大量的客户和蒙受经济损失，经合伙人及公司商议即日起被正式辞退。今，请颜小梅员工收到通知后当日完成阿里巴巴使用的网店（三兔公司）客户信息、账号及密码，核对销售货款等相关事宜交给三兔公司……。2020年6月30日，刘显文、夏天鹏向唐小飞发出《除名通知书》，内容为：你于2019年5月19日与刘显文、夏天鹏签订《合伙经营协议书》三人合伙经营三兔公司，但你在合伙期间却私下将公司模具生产出来的外壳大批量交予第三方，与你妻子颜小梅将客户向三兔公司下的订单偷偷发给第三方收货收款，你的恶意、不正当行为严重损害公司的利益，导致公司流失大量的客户和蒙受经济损失。经两合伙人商议，一致同意决议对你除名并收回股权。今请你在收到本通知后在2020年7月2日12时到三兔公司完成交接包括但不限于：1.……2.交还三兔公司营业执照、公章、你的私章印鉴、公司客户信息及公司在阿里巴巴使用的网店（三兔公司、深圳市宝安区启点照明灯饰厂、深圳市宝安区斯灯饰行）的账号及密码；3.变更三兔公司营业执照的法定代表人和股东，及公司开户行预留印鉴等……。再查明：三兔公司称，确认颜小梅的支付宝账户于2019年9月1日转给夏天鹏的4000元为工资。2020年6-7月，夏天鹏私下召集生产员工开会，通知员工不生产三兔公司的订单，还将颜小梅接单的货物及包装故意毁坏，迫使颜小梅、唐小飞离开公司，夏天鹏继续使用三兔公司场地、人员、模具、原材料等进行产品生产、但对外不以三兔公司名义销售，也不入三兔公司的账；三兔公司的营业执照、公章现由唐小飞保管。夏天鹏称，2020年6月份因唐小飞、颜小梅在外面开公司，因此三兔公司就没有继续经营了，唐小飞拿走了公司公章、营业执照、合伙协议。三兔公司有亏损，有债务没有了结。之前三兔公司有实际经营地点，唐小飞走后，房租无人缴纳，所以该经营地点也没有了。三兔公司依托阿里巴巴卖灯，账户是颜小梅控制的，现在也没有继续卖灯。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷。三兔公司主张夏天鹏侵占其货款，提供支付宝转账记录为凭。夏天鹏确认在2019年4月28日至2020年4月16日收到三兔公司的666343元，但辩称其中包括2019年7月份的工资4000元，且已向三兔公司的收款账户（颜小梅的案涉支付宝账户）及唐小飞转账支付共351300元，另向三兔公司的供应商转账支付货款共317600元。经核实，夏天鹏主张的上述款项包括双方确认的夏天鹏及赵国香案涉支付宝账户回转给三兔公司的收款账户即颜小梅的案涉支付宝账户的21412元、转账至唐小飞案涉支付宝账户的329888元（含2019年4月10日8000元）及向其他人支出的317600元。首先，三兔公司确认颜小梅的案涉支付宝账户于2019年9月1日转给夏天鹏的4000元为其工资，故应在夏天鹏的应返还款中予以扣除；其次，三兔公司同意扣除夏天鹏及赵国香案涉支付宝账户回转给三兔公司的收款账户即颜小梅的案涉支付宝账户的21412元，故一审法院予以认定；第三，三兔公司不同意扣减夏天鹏于2019年4月10日转账给唐小飞的8000元，因该款项发生在三兔公司主张的666343元前，夏天鹏也没有提供任何证据证实该8000元与三兔公司的付款有关，故对夏天鹏关于在应返还款中扣减该8000元的抗辩不予采纳。对于唐小飞收到的其余321888元，三兔公司以唐小飞在2019年4月19日至10月17日已向夏天鹏转账35000元为由仅同意扣减剩余286888元，夏天鹏辩称该35000元已用于支付三兔公司的供应商货款，但仅提供案涉账单详情为证，案涉账单详情未显示与三兔公司相关的信息，三兔公司也不予确认，夏天鹏也没有提供其他充分证据予以佐证，其应承担举证不能的不利后果，故对其该抗辩不予采纳。第四、对于唐小飞及赵国香案涉支付宝账户向其他人支出的317600元，虽然夏天鹏提供的相应电子回单下方有单位字样的印章或个人的签字字样，内容为确认已收到夏天鹏支付三兔公司对应数额的货款，但三兔公司均不予确认，且该证据涉及案外人，其中盖有单位字样印章的材料也没有经办人签字，一审法院亦无法核实相应印章或签字的真实性，而夏天鹏也没有提供其他充分证据证实三兔公司与签章人存在交易，该款项为其代表三兔公司向他人所付款项，其应承担举证不能的不利后果，故对夏天鹏关于扣减该款项的抗辩亦不予采纳。因此，一审法院认定夏天鹏还占有三兔公司货款354043元（666343-4000-21412-286888），夏天鹏应予返还。三兔公司主张从起诉之日即2020年9月28日起至清偿之日止计付利息的诉请有理，予以支持。三兔公司主张按年利率6%计付利息，理据不足，不予支持。利息应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条规定，判决如下：一、夏天鹏于判决生效之日起七日内向三兔公司返还货款354043元，并从2020年9月28日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付利息；二、驳回三兔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10464元，减半收取计5232元（已由三兔公司预交），由三兔公司负担2452元，夏天鹏负担2780元，并直接向三兔公司支付。二审中，夏天鹏申请证人刘显文、张春潮、谢衍奎、张德伟、李长荣、李凌、郑华有、李仁洪出庭作证。拟证明夏天鹏是代三兔公司对外支付货款。夏天鹏另提交付款统计表、支付宝转账电子回单，拟证明：1.夏天鹏、颜小梅、刘芳均有向李凌、何志雄转账支付公司货款；2.夏天鹏、颜小梅均有向田艳娟转账支付公司货款；3.夏天鹏、唐小飞均有向邓李敏转账支付公司货款；夏天鹏提交支付宝转账电子回单，拟证明唐小飞、颜小梅向张春潮转账支付公司货款；夏天鹏提交其与李凌微信聊天记录，拟证明三兔公司一直与李凌有交易往来，李凌多次向夏天鹏追讨货款，财务刘芳付款后，夏天鹏将转账凭证转发给李凌；夏天鹏提交其与邓李敏的微信聊天记录，拟证明邓李敏向夏天鹏提供唐小飞支付货款的付款凭证；夏天鹏提交（2020）粤2072民初15542号民事裁定书，拟证明：1.三兔公司另案以刘芳侵占公司财产，起诉刘芳返还3553400元，一审法院以属于刑事案件侦查范围为由，驳回起诉，并将相关材料移送公安机关；2.三兔公司将颜小梅转账给夏天鹏、刘芳的款项全部起诉要求夏天鹏、刘芳返还，属于唐小飞滥用公司的权利恶意提起虚假诉讼的行为。三兔公司质证意见认为，夏天鹏提交的证据及证人证言均不能证明夏天鹏对外支付的款项是代三兔公司采购支付。三兔公司提供网上查询的中山市莱冉照明有限公司企业报告作为新证据，拟证明夏天鹏在2019年6月6日成立经营中山市莱冉照明有限公司（自然人独资），夏天鹏是法定代表人以及100%股东。夏天鹏对中山市莱冉照明有限公司企业信息真实性确认，但辩称唐小飞在该公司工商登记信息上是公司的监事。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据三兔公司与夏天鹏争议的民事法律关系，本案为侵权责任纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据夏天鹏的上诉内容，本案的争议焦点为夏天鹏向其他人支付的款项应否认定为是其代三兔公司向供应商支付的货款。三兔公司系自然人独资的有限责任公司，聘有刘芳作为财务执行公司财务管理和会计核算制度，夏天鹏作为三兔公司采购，应当凭采购单、主管审核意见进行采购，属于长期合作、大型采购的，还应签订采购合同，采购后应持有入库单（或送货单）、付款凭证（自己付款的）、发票等票据送财务审核入账，即使公司规模较小，也应有送货单、付款凭证、发票等单据由财务审核入账。夏天鹏主张其向其他人转账的款项是代三兔公司支付的货款，仅提供了转账凭证及证人出庭作证，没有入库单据，没有公司负责人意见及发票，没有公司财务审核入账记录，不足以证明其转账支付的款项是代三兔公司支付货款，应当承担举证不能的后果，况且夏天鹏在三兔公司负责采购的同一时期，同时经营另一家照明有限公司，其采购的物品，同样可适用于其经营的公司，以其提供的现有证据，不能确定其向他人支付的款项是代三兔公司支付，故，本院对其主张不予采信。综上所述，夏天鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10464元，由上诉人夏天鹏负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 徐学强二〇二一年五月二十五日书记员 高晓欣