山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1162号上诉人（原审原告）：李光伟，男,1967年9月3日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：苗建伟，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市龙都水产科技有限公司，住所地荣成市成山镇大西庄村。法定代表人：袁保财，董事长。委托诉讼代理人：殷建阳，山东华夏明德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正浩，山东华夏明德律师事务所律师。上诉人李光伟因与被上诉人荣成市龙都水产科技有限公司（以下简称龙都公司）劳动争议一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初6240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李光伟上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由龙都公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，除名决定依据的规章制度系违法产生，故除名决定违法。一审认定《考勤制度及奖惩制度试行办法》系龙都公司经民主程序制定错误。劳动合同法第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”龙都公司并无职工代表大会，用以做出除名决定的上述办法也仅向部分员工征求意见，没有征求全部职工意见，譬如李光伟就从未被询问意见及看法。在龙都公司向部分员工征求意见的过程中，有员工提出不同看法，但龙都公司未理会，未经过所谓协商程序，作出的试行办法违法。二、龙都公司在作出除名决定时，未履行通知工会程序，程序违法，除名决定无效。工会法第二十一条规定“企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”工会有权对企业作出的不合理决定提出异议，企业应该认真研究并书面回复。但在龙都公司作出除名决定中，工会和职工代表一栏中仅有三人签字，并没有工会盖章，即使其中一人为工会主席，通知工会主席不能视为通知工会，该事前通知程序严重违反法律规定。原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条、现《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十七条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”龙都公司一审中提供《证明》(龙都公司工会委员会出具)，拟证明在作出除名决定前已经通知工会，但龙都公司没有提供任何对李光伟履行事前通知的书面证据，无法与工会委员会出具的证明形成证据闭环。此外，工会委员会出具的该证据分明是后补的，但该后补又不符合司法解释的相关规定，不属于已补正有关程序的情形。故龙都公司作出除名决定，程序违法，依法应认定无效。三、除名决定是2020年1月14日作出，此时的公司高管是根据2019年6月10日的股东会决议任命的。2020年12月31日，经荣成市人民法院、威海市中级人民法院两级法院审理，确认该股东会决议无效；2021年4月21日，荣成市行政审批服务局根据上述判决撤销了依股东会决议进行的工商变更，将公司的高管包括董事、监事恢复至工商变更登记前的信息。因高管任命本身无效，故由该部分高管作出的公司决议也无效，故除名决定无效。龙都公司辩称，一、涉案规章制度系依民主程序制定，不仅书面征求了一些职工的意见，还经与工会平等协商形成，可能程序上存有小瑕疵，但不存在违法问题，应当作为有效证据采信，旷工达到一定天数，用工单位有权解除合同，这是全中国企业都有的规章制度；二、对李光伟主张的除名没有通过工会的上诉理由不予认可，龙都公司有相应证据证实当初确实通知了工会；三、李光伟被除名的事实与公司高管的变更没有任何关系，公司高管变更前的工商登记的法定代表人和现在法定代表人系一人。李光伟向一审法院起诉请求：撤销龙都公司作出的除名决定，继续履行劳动合同，恢复劳动关系。一审法院认定事实：1987年，李光伟入职龙须岛渔业公司，2004年转入荣成市祥龙渔业有限公司（现龙都公司）。2018年3月24日，龙都公司安排李光伟到其下属的北海林场工作。2019年7月19日，龙都公司经民主程序制定的《考勤制度及奖惩制度试行办法》规定：“2、公司员工必须自觉遵守劳动纪律，按时上下班，不迟到，不早退，不旷工，不怠工。有事须请假。工作时间不得擅离职守、随意串岗。8、年度内，连续旷工10天，累计旷工15天，应当除名或开除。”次日，龙都公司办公室主任袁阳通过微信向李光伟告知了上述试行办法。2020年1月10日，龙都公司工会委员会出具《关于对李光伟除名意见的回复函》，认为：“李光伟无视公司规章制度的规定，常年旷工事实清楚，公司依据《考勤制度及奖惩制度试行办法》之相关规定对其予以除名没有违反法律、行政法规规定，对除名意见没有异议。”1月14日，龙都公司作出《关于李光伟的除名等决定》，内容：“李光伟，2018年旷工63天。公司自2019年7月23日起实施打卡考勤制度，李光伟拒绝采集指纹，拒绝打卡考勤；2019年3月1日至年底，无故连续旷工212.5天（休息日、法定节假日已扣除）；且公司多次批评教育不改，已经严重违反了公司《考勤制度及奖惩制度试行办法》第二条等规定。依据公司考勤制度第八条之规定，决定将其除名。本决定公告五日，本人及全体职工有反对意见的，应在公告期满后两日内书面向工会提交反对意见书，经作出决定的机关与工会联合研究认为合法合规的、并得出除名决定的理由不成立或依据不足时，撤销本决定。本人没有提出书面异议视为接受本决定。半数以上职工无异议时，视为职工大会同意本决定。”1月20日左右，李光伟收到该除名决定，但未提出书面异议。8月7日，李光伟申诉至荣成市劳动人事争议仲裁委员会，要求撤销除名决定，继续履行劳动合同，恢复劳动关系。9月3日，仲裁委作出荣劳人仲案字[2020]第399号仲裁裁决书，裁决驳回李光伟的仲裁请求。李光伟不服该裁决，遂诉至一审法院。一审中，李光伟称其在北海林场工作至2018年底。2019年3月、4月、5月、6月，其口头向公司法定代表人袁保财及办公室主任袁阳请假照顾生病的妻子，之后再没有请假，也没有到公司提供劳动，一直到公司将其除名。龙都公司对李光伟所称请假不予认可，称即使请假属实，2019年7月20日后未再履行请假手续。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据查明的事实，龙都公司提交的《考勤制度及奖惩制度试行办法》经过了民主程序，并已向李光伟进行了告知，李光伟作为龙都公司的员工，应当遵守。《考勤制度及奖惩制度试行办法》明确规定“公司员工必须自觉遵守劳动纪律。年度内连续旷工10天，累计旷工15天，应当除名或开除”，且正常出勤是劳动者应当遵守的最基本的勤勉义务。庭审中，李光伟认可2019年7月起未向公司履行请假手续，亦未到公司提供劳动，属于无正当理由不到岗工作的旷工行为，严重违反了劳动纪律及规章制度。龙都公司征得工会同意后，于2020年1月14日作出除名决定，并不存在违法之处，且李光伟收到该决定后亦未提出书面异议。故李光伟要求撤销除名决定，继续履行劳动合同的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条之规定，判决：驳回李光伟的诉讼请求。案件受理费5元，由李光伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李光伟提交（2020）鲁10民终2823号民事判决书复印件一份，拟证实龙都公司2019年6月10日形成的股东会决议无效；提交荣成市行政审批服务局2021年4月21日作出的《关于撤销荣成市龙都水产科技有限公司有关备案变更登记的告知书》、天眼查打印的龙都公司工商登记复印件各一份，拟证实荣成市行政审批服务局已于2021年4月21日撤销了龙都公司根据股东协议提请的公司章程和高级管理人员备案变更登记，在《关于李光伟的除名决定》中签字的董事袁乾铭、袁阳、袁玲军，监事王海东、李长文的身份被撤销，根据民法典的规定，上述人员变更自始没有法律效力，上述人员自始无权以董事、监事的身份履职，其作出的决议无效，主持制定的规章制度和除名决定无效。经质证，龙都公司对两份证据真实性均无异议，但对关联性有异议，主张公司的用工管理是公司的权利，与董事会成员没有关系，不认可李光伟主张的证明内容。龙都公司主张，根据考勤办法第14条规定，制定试行办法时征求30%左右员工意见。其提交职工意见书15份和考核职工名单（载有14人）一份，主张：1.龙都公司在册职工上百人，绝大部分被分流，公司不负责安排工作，不发放工资，不进行考核，故2019年7月公司制定试行办法时，无需征求他们的意见；2.暂由公司安排工作并由公司考核并发放工资的职工当初共计14人，制定试行办法时仅因故没有征求李光伟和戚小刚的意见，李光伟一直不到岗，戚小刚因当年年底即可退休，公司同意从宽考核，龙都公司庭审中主张征求了30%职工的意见表述不妥，系根据试行办法陈述，与实际不符；3.当初公司有意将试行办法同时在公司下属的酒店（全资子公司）执行，故同时征求了酒店部分职工的意见，龙都公司提交的职工意见表中有部分系酒店职工，与本案无关。经质证，李光伟对15分职工意见书的真实性没有异议，但主张签字的职工中有8人为在李光伟除名决定上签字的公司高管人员。李光伟对考核职工名单不认可，主张：1.龙都公司的职工包括袁保财、王焕俊、王振卫、李光伟、王海东、刘国彬、袁海峰、袁阳、王丙永、王海波、李永、戚小刚、蔡新发、李庚新、王伟、袁艳玲、王焕猛、袁永斌、李堂钊、王东、袁宝江、李青、王吉泉、李保钊、袁玲军、王冠来、袁扬、朱鲁军、李荣杰、李东钊、李英胜、李英健、马明、戚东、李尚文、李春值、王建永、袁钦永共38人，其中王建永、袁钦永系退休后继续工作，并非龙都公司主张的14人，如职工仅有14人，不可能出现征询15人意见的情形；2.龙都公司作为企业，公布的试行办法对员工有强制力，如征求30%员工意见不属实，就不会加入奖惩办法，结合龙都公司员工只有14人的陈述，奖惩办法制定程序不合法；3.经查，龙都公司仅对外投资一家公司即山东龙都港务有限公司，经营范围也不是酒店，该公司现已注销，不存在全资子公司的情形，故龙都公司主张还征询了酒店工作人员的情况不属实。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：龙都公司解除与李光伟劳动合同的行为是否合法有效。首先，劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利、义务的协议，劳动者加入用人单位，承担一定工种、岗位或职务，并遵守用人单位的劳动规则。劳动者在劳动合同中的基本义务即提供劳动，而根据本案查明的事实，李光伟存在长期旷工的情况，即其未尽到作为劳动者应尽的基本义务，龙都公司根据该事实解除劳动合同，亦经过了法定程序，合法有效。其次，公司的股东决议、高管人员的变动并不直接影响公司日常经营管理行为的效力，即使公司股东决议被认定为无效、高管人员发生变动，公司基于日常经营所需作出的包括聘用、解聘工作人员等行为，并不当然无效，李光伟该抗辩事由，缺乏依据。是故，龙都公司作出的解除劳动关系的决定合法有效，李光伟本案诉请缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，李光伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李光伟负担。本判决为终审判决。审判长 宋 光审判员 蒋 涛审判员 张丽萍二〇二一年五月二十七日法官助理宋杨书记员安圆圆