北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终6343号上诉人（原审被告）：赵俏丽，女，1980年4月5日出生，汉族，住山西省忻州市忻府区。委托诉讼代理人：刘军，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓儒，北京市康达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：窦新华，男，1956年4月13日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：狄云辉，北京市京大律师事务所律师。上诉人赵俏丽因与被上诉人窦新华民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初22420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。赵俏丽上诉请求：撤销一审判决，改判驳回窦新华一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定事实错误，赵俏丽提供的新证据可以证明赵俏丽履行了《投资理财协议书》投资理财义务，将窦新华剩余的全部委托投资资金转入平安证券资金账户予以投资理财。1．新证据“2018年7月20日赵俏丽工商银行卡明细清单”及“2018年7月20日后资金汇入平安证券明细清单”证明赵俏丽将窦新华剩余的委托投资资金（345146.58元）全部转入平安证券资金账户予以投资理财。第一，根据“2018年7月20日赵俏丽工商银行卡明细清单”可知：首先，在2018年7月20日上午9:19,赵俏丽将国信证券资金账户中372895.22元全部汇入卡号为×××工商银行卡（以下简称工商银行卡）中（该工商银行卡同时绑定了国信证券及平安证券），其中包含窦新华剩余投资理财资金345146.58元；而后，在2018年7月20日14:56,赵俏丽将工商银行卡中窦新华剩余投资资金中的30万汇入平安证券资金账户。因此，根据时间先后顺序而言，上述30万即是窦新华投资资金，将窦新华剩余投资资金继续转入证券账户中进行投资也是赵俏丽履行《投资理财协议书》投资理财义务的具体体现。第二，根据“2018年7月20日后资金汇入平安证券明细清单”可知：自2018年7月20日赵俏丽将窦新华30万投资资金汇入平安证券资金账户后，赵俏丽又于2018年7月25日、8月27日、9月3日、11月28日、11月30日持续汇入平安证券资金账户45万元，赵俏丽投入进平安证券资金账户的资金已经远远超过窦新华剩余的投资资金(345146.58元），否定上述款项包含窦新华剩余的投资资金，即违背客观事实，也有违正常投资理财习惯。因此，结合赵俏丽在2018年7月20日汇入平安证券资金账户的30万元，自2018年7月25日赵俏丽投入5万时，窦新华所有的投资资金345146.58元已经全部转入平安证券资金账户中。2.《投资理财协议书》未约定赵俏丽负有设立专用账户理财的义务，赵俏丽有权先后利用国信证券及平安证券账户进行理财。首先，《投资理财协议书》未约定赵俏丽负有为窦新华设立专用账户进行理财的义务。其次，窦新华于一审中表明“赵俏丽在国信证券设立专用账户进行理财”因同一审法院认定的事实“赵俏丽将窦新华向其转账的40万元，连同自有资金10万元，共计50万元转入国信证券账户”相违背，进而更是否定了国信证券账户为窦新华资金专用理财账户的说法。并且，窦新华亦没有提供证据证明国信证券账户为为其设立的专用理财账户，其应当承担举证不能的后果。因此，赵俏丽没有为窦新华设立理财专用账户的义务，赵俏丽有权基于《投资理财协议书》的全权理财权利先后利用国信证券及平安证券账户进行理财。而且，因无论是利用何种证券公司账户理财均不会增加窦新华投资资金受损风险，因而赵俏丽更换理财账户的行为亦没有违反审慎义务。综上所述，原判决认定事实错误，赵俏丽提供的新证据证明赵俏丽履行《投资理财协议书》投资理财义务，已将窦新华剩余的委托投资资金345146.58元全部转入平安证券资金账户予以投资理财。二、因赵俏丽未曾授权诉讼代理人对于事实认定且未出席一审庭审，其诉讼代理人超越授权范围承认的于赵俏丽不利的事实不构成自认，且若构成自认，但因该自认的事实与赵俏丽提供的新证据证明的事实不符，人民法院亦应不予确认。1.赵俏丽未曾授权诉讼代理人对于事实予以确认，诉讼代理人在赵俏丽不在场时承认的于已不利的事实不构成自认。由于诉讼代理人并非案件事实的亲历者，对于事实的认知与当事人还存在一定的差距，因而在当事人未曾明确授权诉讼代理人对于事实认定时，诉讼代理人不得超越授权范围承认于己不利的事实。此外，赵俏丽未出席一审庭审，诉讼代理人在赵俏丽不在场时承认的于己不利的事实不构成自认。因此，诉讼代理人在庭审时将赵俏丽2018年7月13日将自有资金30万转入平安证券中30万资金错误认定为窦新华的投资资金，因赵俏丽未曾授权诉讼代理人对于事实确认，诉讼代理人在赵俏丽不在场时承认的上述事实不构成自认。2.即使构成自认，但若诉讼代理人自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院亦不应予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，当自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。因民事诉讼证明的目标在于发现事实，故自认的事实与已经查明的事实不符的情况下，应当对当事人对事实的处分权进行限制，人民法院应以查明的事实作为裁判的基础。这里所指的已经查明的事实，主要指法院依职权查明的事实，案外人举证证明与当事人自认不符的事实，以及当事人对自认反悔并通过举证证明的事实真相。本案中，根据赵俏丽提供的新证据“2018年7月20日赵俏丽工商银行卡明细清单”可知：因为在2018年7月20日上午9:19,赵俏丽方才将国信证券资金账户中372895.22元全部汇入工商银行卡中，因此诉讼代理人认定“赵俏丽2018年7月13日将窦新华30万转入平安证券”完全有违客观事实，因此诉讼代理人上述自认不应予以认可。正确客观事实为：2018年7月20日14:56,赵俏丽将工商银行卡中窦新华剩余投资资金中的30万汇入平安证券资金账户。三、因《投资理财协议书》未约定赵俏丽的报告义务，且窦新华自认未要求赵俏丽告知投资理财情况，因此赵俏丽不存在未履行告知义务的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第401条规定：受托人应当按照委托人的要求，报告委托事项的处理情况。因此可知，只有在委托人明确要求的情况下，受托人才负有告知义务。本案中，双方签订的《投资理财协议书》未约定赵俏丽的报告义务。此外，根据窦新华于一审中承认自设立国信证券账户后“没有再向赵俏丽询问资金的具体使用情况”，窦新华自认未要求赵俏丽告知投资理财情况。因此，赵俏丽不存在告知义务，更不构成未履行告知义务的违约行为。赵俏丽履行《投资理财协议书》全权代理投资义务，已经于事实上履行审慎义务。四、自2018年7月至2019年4月，赵俏丽国信证券亏损了127104.78元，平安证券亏损了447627.71元，共亏损574732.49元，赵俏丽同窦新华均承担了巨额损失。《投资理财协议书》约定投资理财期为2018年7月至2019年4月。在此期间，赵俏丽通过国信证券及平安证券为窦新华理财，期间根据注资降低损失手段，赵俏丽多次利用自有资金为窦新华降低损失，但因股市行情不利，导致窦新华投资资金全部受损，赵俏丽的自有资金亦遭受重大损失。因此可见，赵俏丽完全履行了审慎义务，不具有故意和重大过失，其不应为窦新华的损失承担责任。根据无偿委托合同的规定及投资行业“买者负责”精神，窦新华应当承担全部资金投资受损的后果。五、赵俏丽之所以将窦新华的投资金从国信证券账户转入平安证券账户，是因为窦新华在的国信证券账户的投资发生了亏损，为了弥补窦新华的损失，赵俏丽想用自有资金摊平窦新华的损失，但赵俏丽的资金都在平安证券账户内，故把国信证券账户中的钱注入到了平安证券账户中。窦新华辩称：一审法院认定事实清楚，不同意赵俏丽的上诉请求。窦新华给了钱之后，赵俏丽开了国信的专有账户进行理财，窦新华认可国信证券账户内资金的亏损。炒股只要有股票就可以进行买卖，不需要注入新的资金，否则就会产生混乱，导致不清楚盈亏属于窦新华还是赵俏丽。赵俏丽提交的平安证券明细清单显示7月20日没有自有资金，其他都是股票市值，赵俏丽称平安证券账户内有自有资金不属实。赵俏丽称其平安证券账户中存在多笔转入转出，累计金额一百多万，在频繁转入转出的情况下无法统计盈亏。赵俏丽2004年7月之前平安证券的股票市值是26万余元，无法统计赵俏丽所说的30万所产生的盈亏是谁的。平安证券转入转出股票买卖的行为与窦新华无关。窦新华只认可国信证券明晰的盈亏报表。窦新华向一审法院起诉请求：1.判令赵俏丽向窦新华返还投资款400000元；2.判令赵俏丽支付逾期利息（以400000元为基数，自2019年4月27日起至实际还清之日止，按照年利率6%计算）；3.本案诉讼费用由赵俏丽负担。一审法院认定事实：2018年4月27日，赵俏丽（甲方）与窦新华（乙方）签订《投资理财协议书》，约定：第一条：乙方自愿以理财方式投资肆拾万整到甲方，为期壹年（从2018年4月27日至2019年4月26日）止；第二条：乙方因特殊情况需要提前要求甲方终止协议时，需要提前一月通知甲方，甲方根据实际情况酌情利益分享等内容。2018年4月27日，窦新华向赵俏丽汇款400000元。赵俏丽在国信证券股份有限公司（以下简称国信证券）开立有证券账户。2018年4月27日，赵俏丽向该证券账户内分两笔共计转入500000元。赵俏丽称其中400000元为窦新华的委托理财款项，另外100000元为其自有资金。之后，赵俏丽在国信证券账户内对多支股票进行买入、卖出操作。赵俏丽于2018年5月24日从国信证券账户转出20000元、于2018年5月29日分两笔转出20000元（每笔10000元）、于2018年6月27日转出10000元、于2018年7月5日转出8538.01元，共计58538.01元。赵俏丽表示，国信证券账户内的钱是用于炒股的，但如果日常生活用钱，也从该证券账户内转出自用，但没有告知窦新华。窦新华不认可赵俏丽因日常生活用钱私自从账户内转钱的行为。因自认为股市波动较大，国信证券不稳，赵俏丽于2018年7月20日将国信证券账户内的剩余全部资金372895.22元转出。赵俏丽在平安证券股份有限公司（以下简称平安证券）开立有证券账户。2018年7月13日，赵俏丽向该证券账户内转入300000元，2018年7月20日，赵俏丽向该证券账户内再次转入300000元。关于上述两笔资金转入，赵俏丽表示，第一笔为赵俏丽将窦新华委托理财款项372895.22元中的300000元转入平安证券账户，又将剩余部分连同自有资金共计300000元作为第二笔转入平安证券账户。经过对多支证券进行买入、卖出操作，赵俏丽称截至2019年4月，平安证券账户全部亏损，没有获利。窦新华对赵俏丽的陈述意见不予认可，认为赵俏丽在2018年7月20日才将国信证券账户内的剩余资金372895.22元转出，因此赵俏丽于2018年7月13日及同月20日转入平安证券账户的两笔资金不是窦新华的理财款项。关于赵俏丽在上述证券账户操作的经过，窦新华称赵俏丽曾向其承诺投资能够翻一到两番，认可赵俏丽在国信证券设立专用账户进行理财以及在国信证券账户内的资金盈亏，此后窦新华没有再向赵俏丽询问资金的具体使用情况，赵俏丽也未向窦新华沟通理财的盈亏情况，直至协议期满，窦新华找赵俏丽要求返还理财款项及收益时，赵俏丽才告知窦新华理财亏损。赵俏丽则表示，双方没有关于开立专用账户的约定，赵俏丽也没有承诺投资能够翻一到两番，在投资协议一年期内，双方没有就理财事项进行沟通，选哪些股票证券投资都是由赵俏丽自行决定，直至协议期满，窦新华询问时，赵俏丽才告知窦新华理财亏损。另，赵俏丽曾向窦新华转账5000元，称是双方沟通后解决理财亏损的协商方案，但对此没有书面证据提交，只是口头约定。窦新华不予认可，称赵俏丽支付的5000元是给窦新华之子结婚发的红包，是人情往来，不是对理财亏损的协商结果。上述当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，民间委托理财是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人的委托理财形式。本案中，窦新华与赵俏丽签订《投资理财协议书》，赵俏丽依据该协议向窦新华转账400000元，赵俏丽将款项用于证券账户操作，说明签订《投资理财协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定：受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。赵俏丽称将窦新华向其转账的400000元，连同自有资金100000元，共计500000元，转入国信证券账户进行股票买入、卖出操作后，在2018年7月20日转出时已亏损，剩余资金372859.22元。期间赵俏丽还因日常生活用钱需要，从国信证券账户共计转出58538.01元。上述理财以及赵俏丽转出58538.01元的过程，赵俏丽未向窦新华告知。赵俏丽关于将窦新华的理财资金从国信证券账户转入平安证券账户的陈述为：2018年7月13日转入平安证券账户的300000元，即国信证券账户资金372859.22元的其中一部分，后又将剩余资金部分连同自有资金共计300000元，于2018年7月20日转入平安证券账户。但是，赵俏丽将国信证券账户内剩余资金取出的时间为2018年7月20日，与其陈述2018年7月13日将窦新华的在国信证券账户理财资金转入平安证券账户的内容，时间上相互矛盾，不符合常理，金额也不一致，一审法院难以采信，且赵俏丽在平安证券账户的理财行为，亦未向窦新华告知。据此，一审法院认定在赵俏丽接受窦新华的委托从事委托理财事项过程中，未尽到受托人的报告义务，未合理处置受托财产，其行为存在过错，构成违约行为。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。《投资理财协议书》中未约定窦新华需向赵俏丽支付委托理财的报酬费用，故应视为无偿的委托合同。一审法院前述认定赵俏丽存在过错，所以，窦新华要求赵俏丽返还投资款的诉讼请求，于法有据。庭审中，窦新华认可赵俏丽在国信证券账户内的资金盈亏状况，但不认可赵俏丽因日常生活用钱私自从账户内转出58538.01元。故结合赵俏丽从国信证券账户内自行转出的58538.01元及2018年7月20日从该证券账户转出的剩余全部资金372895.22元，按双方在国信证券账户内初始投资比例计算，一审法院确定赵俏丽返还窦新华投资款的数额为345146.58元。案件审理中，双方确认直至《投资理财协议书》期满，窦新华询问时，赵俏丽才告知窦新华理财亏损。而在协议期内，赵俏丽未尽告知义务。故赵俏丽应当赔偿因其过错给窦新华造成的损失。窦新华主张按照逾期利息的标准，自2019年4月27日起至实际还清之日止，按年利率6%计算，起算期限和年利率标准属于合理范围，但计算基数，一审法院以上述确定的返还投资款345146.58元为准。赵俏丽曾向窦新华转账5000元，称是双方沟通后解决理财亏损的协商方案，赵俏丽对该主张没有提交证据，且窦新华不予认可，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零一条、第四百零六条之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起七日内，赵俏丽返还窦新华投资款345146.58元；二、自一审判决生效之日起七日内，赵俏丽向窦新华赔偿损失（计算方式为：以345146.58元为基数，自2019年4月27日起至还清投资款之日止，按年利率6%计算）；三、驳回窦新华的其他诉讼请求。如果赵俏丽未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，赵俏丽围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵俏丽提交如下证据：证据一，国信证券股份有限公司北京分公司银证转账账户查询单；证据二平安证券账户信息；证据三，赵俏丽工商银行卡明细清单（2018年4月27日）；证据四，国信证券客户资产明细账单；证据五，赵俏丽工商银行卡明细清单（2018年7月20日）；证据六，2018年7月20日后资金汇入平安证券账户明细清单，以上证据的证明目的是：赵俏丽名下平安证券和国信证券账户绑定的银行卡均为尾号为8049的工商银行卡，赵俏丽于2018年4月27日将窦新华40万元委托理财款汇入国信证券账户，于2018年7月20日清仓国信证券账户，转出资金共372895.22元。赵俏丽于2018年7月20日将372895.22元中包含的窦新华30万元委托理财款汇入平安证券账户，随后赵俏丽向平安证券账户转入包含窦新华剩余委托理财资金在内的相应款项，至2018年7月25日，窦新华所有委托理财款项已全部转入平安证券账户中。窦新华对于赵俏丽提交上述证据的真实性表示认可，但对证明目的不予认可，窦新华主张在赵俏丽将资金从国信账户中转出就视为停止了股票操作，赵俏丽所控制的平安证券账户中有频繁钱款转入转出记录，无法核实是否为窦新华的委托理财资金。因窦新华对于赵俏丽提交证据的真实性予以认可，故本院确认上述证据的真实性，对于其证明目的是否采信，本院将在本院认为部分予以论述。本院另查，赵俏丽开立国信证券账户的时间为2018年4月26日。赵俏丽在二审期间向本院提交书面材料，确认在2018年7月20日至2019年4月24日期间，其在平安证券账户中有多笔资金汇入汇出，经计算，除去窦新华的委托理财款345146.58元，赵俏丽从该账户中汇出与汇入的资金合计194895元。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点问题有二个：一是赵俏丽应否向窦新华返还委托理财款；二是一审法院对返还金额的确定是否正确。关于第一个争议焦点问题，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，窦新华与赵俏丽签订《投资理财协议书》，该协议系双方真实意思表示，窦新华作为委托人应当将40万元委托理财款项交付赵俏丽；赵俏丽作为受托人应当利用其业务技能，为委托人的利益谨慎、勤勉的提供理财服务。依据已查明事实，赵俏丽在与窦新华签订《投资理财协议书》前一天，在国信证券新开立了证券账户，并于签订协议当日将包括窦新华40万元委托理财款在内的50万元转入该证券账户。如果赵俏丽在约定的投资理财期限内，一直使用该证券账户买卖股票，或者只有投入资金，没有转出资金的情况下，赵俏丽与窦新华的亏损和收益情况均可以明确计算，但从赵俏丽的实际操作行为可以看出，其并没有对窦新华的委托理财款项尽到谨慎、勤勉的责任。赵俏丽随意转出资金、更换证券账户的行为，导致窦新华的委托理财款与赵俏丽的自有资金无法区分。综上，本院认为赵俏丽在接受窦新华委托理财过程中存在故意或者重大过失，其应当对窦新华的损失承担赔偿责任。关于第二个争议焦点问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。第八条第二款规定：自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中，赵俏丽的委托代理人在一审庭审时自认2018年7月13日转入平安证券账户的300000元即国信证券账户资金中的一部分，依据已查明事实，赵俏丽将国信证券账户内剩余资金取回的时间为2018年7月20日，故赵俏丽委托代理人在一审中的自认与已查明的事实不符，本院对于该自认的效力不予认定。但因赵俏丽不能提供充分有效证据，证明其将款项从国信证券账户转入平安证券账户具有合理理由，且其在平安证券账户的操作过程中，没有任何行为表明其为委托人窦新华的权益履行了谨慎、勤勉的义务，再结合赵俏丽在平安证券账户中频繁转入、转出资金，是造成其与窦新华之间资金混乱的唯一原因，故本院认为，不论从保护无过错方权益角度，还是从公平原则出发，一审法院以赵俏丽从国信证券账户中转出资金作为节点，计算赵俏丽应返还窦新华委托理财金额及损失，不违反法律规定，本院不持异议。综上所述，赵俏丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6477元，由赵俏丽负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王楠二〇二一年五月二十五日法官助理 张翼书 记 员 张雯