河南省漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫11民再35号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南同茂实业有限公司。住所地：河南省临颍县规划路东段南侧。法定代表人：刘新涛，该公司执行董事。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘新涛，男，1977年7月16日出生，汉族，住河南省郑州市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：薛雍弘，男，1966年11月3日出生，汉族，住河南省临颍县。以上三再审申请人共同委托诉讼代理人：杜啦啦、李佳佳（实习），河南慧闻律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：封颢杰，男，1972年4月8日出生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：滕志宏，河南许都律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周淑君，女，1970年10月11日出生，汉族，住河南省临颍县。再审申请人河南同茂实业有限公司（以下简称同茂公司）、刘新涛、薛雍弘因与被申请人封颢杰、周淑君民间借贷纠纷一案，不服本院（2020）豫11民终1729号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年2月25日作出（2020）豫民申8581号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人同茂公司、刘新涛、薛雍弘的委托诉讼代理人杜啦啦、李佳佳，被申请人封颢杰的委托诉讼代理人滕志宏，被申请人周淑君到庭参加诉讼。同茂公司、刘新涛、薛雍弘申请再审称，1.撤销本院（2020）豫11民终1729号民事判决；2.驳回封颢杰的全部诉讼请求；3.全部诉讼费均由封颢杰、周淑君负担。事实和理由：一、现有新证据足以证明刘新涛、薛雍弘系受让股东，原负有出资义务的股东已全部履行出资义务，刘新涛、薛雍弘不负有出资义务。二、原一审、二审法院错误分配证明责任，要求案涉股东证明其已实缴出资、负有出资义务的股东已完成出资义务且不存在抽逃出资的行为，此属适用法律错误。三、原一审、二审法院认定案涉股东未履行出资义务缺乏证据证明，依据公司法第三条第二款、公司法司法解释三第十三条第二款规定判决案涉股东对案涉借款在出资本息范围内承担补充赔偿责任适用法律错误。四、周淑君的行为不构成职务行为，其与封颢杰之间形成的借贷行为对同茂公司不产生法律效力，刘新涛、薛雍弘亦不承担责任，原一审、二审法院认定周淑君的行为构成职务行为缺乏证据证明，依据民法总则第一百七十条的规定判决同茂公司承担还款责任适用法律错误。五、有新证据证明封颢杰系职业放贷人，案涉借款应被认定无效。六、案涉借款已全部归还，该案系封颢杰、周淑君恶意串通，捏造的虚假诉讼。封颢杰辩称，一、两份验资报告早在二审庭审时就已出示过，均不是新证据。二、股东变更及梁晓丽之后注册资本没有增资的证据不属于新证据。由于同茂公司、薛雍弘、刘新涛仅提供了验资报告，且验资报告仅适用于办理实收资本登记，由于其并没有提供财务凭证，无法认定股东出资到位公司账户后，真正归属公司所有。一审时，封颢杰申请调取的同茂公司的工商银行流水记录显示：2011年1月17日梁晓丽的950万元到帐后，第二天即被全部转了出去。之后公司的账户虽也有进去几笔钱，但仍然是当天进当天出，没有停留。除此之外，包括薛雍弘、刘新涛2012年12月19日成为公司股东前后，公司账户基本是“0”元状态，或是几十、几百元的状态。这些事实说明，同茂公司事实上就是一个空壳公司。薛雍弘、刘新涛接手该公司，不可能对公司的资产状况、资产负债比、经营状况不调查、不了解。同茂公司、薛雍弘、刘新涛可以隐瞒同茂公司股权两次转让的事实，是因为这直接涉及到“受让人知道或者应当知道出让人是否实际履行出资义务”的法律事实的判断。三、原审判决判令薛雍弘、刘新涛在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，适用法律完全正确。薛雍弘、刘新涛接手同茂公司时，应当知道该公司为空壳公司，且应当知道前股东为虚假出资或实际未出资，原审判决薛雍弘、刘新涛承担责任并不存在适用法律错误的问题。四、原审判决认定同茂公司为借款人，并不存在认定事实错误的问题。该事实有加盖同茂公司印章的借据、周淑君的当庭陈述、同茂公司支付利息的银行流水予以证明。同茂公司是否使用周淑君的个人银行账户，以及是谁向封颢杰转支的利息，属于同茂公司内部管理的问题，与封颢杰无关。薛雍弘、刘新涛一直强调其只是挂名股东，周淑君是公司的实际经营者的事实说明，其认可并允许印章由公司的实际经营者周淑君掌握并代表公司使用。周淑君辩称，一直用的私户，原来用的公户大家都不知道密码，就一直用的私户，钱都是转给会计韩小聪的账户上，封颢杰的钱被许昌一家公司借走，这笔债权由刘新涛确认，与其他人无关。印章之前一直交由其管理和使用，这次诉讼才知道同茂公司2014年登报说印章丢失了。封颢杰向一审法院提出诉讼请求：1.判令同茂公司、薛雍弘、刘新涛归还借款本金10万元及利息（按照月息1.5%计算）；2.诉讼费由同茂公司、薛雍弘、刘新涛负担。一审法院认定事实：同茂公司（曾用名：漯河市同茂建材有限公司）成立于2005年10月10日，公司类型为有限责任公司，经营范围为建材、化工产品等，法定代表人刘新涛，注册资本1000万元，薛雍弘、刘新涛为该公司股东。2012年12月14日，薛雍弘认缴出资额800万元,刘新涛认缴出资额200万元。薛雍弘、刘新涛对各自的认缴出资额并未实际缴纳。周淑君经刘颍坡介绍，自2013年9月至2016年底在该公司任副经理一职。2014年1月24日，同茂公司向封颢杰借款，并出具收据一份，收据显示：“今收到封颢杰交来借款（月息）人民币壹拾万元整。￥100000.00”收据下方会计处有“韩小聪印”印章，收款人处有“周淑君印”印章，收款单位处有“河南同茂实业有限公司财务专用章”印章及刘颍坡的签字。2014年11月21日，同茂公司在漯河日报上发表声明：“河南同茂实业有限公司经营期间的一切债权非经公司法定代表人刘新涛经手或亲笔签字认可均属无效行为，河南同茂实业有限公司不予认可，不承担任何责任。”2016年底同茂公司停止经营。自2014年2月24日起，同茂公司通过会计韩小聪、周淑君多次向封颢杰支付利息至2017年1月,之后不再支付借款利息及本金。后经封颢杰多次催要，同茂公司拒不归还本息，引起纠纷，诉至法院。一审法院判决：一、被告河南同茂实业有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告封颢杰借款本金10万元及利息（利息自2017年2月起按照月息1.5%计算至实际还款完毕之日止）；二、被告薛雍弘、被告刘新涛对上述借款在各自未出资本息范围内（薛雍弘应出资800万元，刘新涛应出资200万元）承担补充赔偿还款责任；三、驳回原告封颢杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告河南同茂实业有限公司、薛雍弘、刘新涛负担。同茂公司、薛雍弘、刘新涛不服一审判决，向二审法院上诉请求：依法撤销原审判决并依法改判驳回封颢杰的诉讼请求或发回重审。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，二审中，同茂公司、薛雍弘、刘新涛提交两份验资报告，还有同茂公司的章程、公司章程的修正案，还有一份股东会决议。证明刘新涛和薛雍弘已经实际全额出资。封颢杰质证称，该组证据不能作为新证据，这应当是在一审时提交，不符合新证据的法定条件。从该组证据当中不能看到临颍县宏图免烧砖建材有限公司与同茂公司的关系。也不能看到薛雍弘、刘新涛与梁晓丽之间的股权变更关系，还不能看到梁晓丽什么时间成为了公司的股东。而在封颢杰一审时开庭所提交的工商银行流水上并没有见到薛雍弘、刘新涛将款打到同茂公司的账户上。也没有看到通过同茂公司再转给梁晓丽的转账流水。因此同茂公司、薛雍弘、刘新涛所提交的该组证据不能证明薛雍弘、刘新涛已经实际出资。因此该组证据证明不了同茂公司、薛雍弘、刘新涛的诉讼主张。周淑君质证称没有意见。二审法院认为，关于本案借款事实的争议，有封颢杰在一审提交的收据、支付利息的部分银行流水账等证据在卷佐证，事实清楚，证据充分，二审法院依法予以确认。债务应当清偿。借款人应当按照约定的期限返还借款，故同茂公司应当承担还款责任。关于薛雍弘、刘新涛作为同茂公司现股东是否应当承担还款责任的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”根据查明事实，同茂公现股东为薛雍弘、刘新涛，二人应当提供股东出资情况证明已经完成出资。但薛雍弘、刘新涛并未提供充分证据证明如何取得同茂公司的股权，亦未提供充分证据证明相关股东完成了出资且不存在抽逃出资情况，亦未提供公司的会计账册等；同时薛雍弘、刘新涛提交的（2011）豫博为变验字（2011）第009号验资报告显示“截止2011年1月17日止，贵公司对本次投入的资本及相关资产尚未进行会计账务处理。本验资报告仅供贵公司申请办理实收资本变更登记及据以向全体股东签发出资证明时使用，不应被视为是对贵公司验资报告日后资金保全、偿债能力和持续经营能力等的保证。……”，因此二审法院亦无法认定同茂公司的资产及股权变动情况，亦无法认定相关股东完成了出资且不存在抽逃出资情况，一审法院判令薛雍弘、刘新涛在各自未出资本息范围内承担补充责任并无不当，二审法院予以维持。同茂公司、薛雍弘、刘新涛称封颢杰应当依据收据起诉刘颖坡作为被告，针对此上诉理由，二审法院认为，本案的借款人系同茂公司，封颢杰通过国家企业信用信息公示系统查询得知股东为薛雍弘、刘新涛，进而未起诉刘颖坡并无不当，此项上诉理由，二审法院不予采信。同茂公司、薛雍弘、刘新涛称借款没有通过转账的方式有虚假之嫌，二审法院认为，依据双方提交的证据及庭审查明的事实，可以认定借款事实的存在，至于借款的履行方式并非争议焦点，此项上诉理由，二审法院不予采信。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人河南同茂实业有限公司、上诉人薛雍弘、上诉人刘新涛负担。本院再审查明：同茂公司向封颢杰出具借据一份，借据显示：“借据NO.21271132014年1月24日今收到封颢杰交来借款（月息）人民币（大写）壹拾万元整会计韩小聪收款人周淑君收款单位同茂公司刘颖坡。”刘颖坡系同茂公司实际经营者。同茂公司设立于2005年10月10日，2010年6月13日更名为漯河市同茂建材有限公司，2013年7月4日更名为河南同茂实业有限公司。同茂公司的股东分别由冯保伟、李新志变更为梁晓丽，由梁晓丽变更为郝兵、徐海林，由郝兵、徐海林变更为薛雍弘、刘新涛。本院再审查明的其他事实与一审、二审查明的事实相同。本院再审审查认为，一、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，同茂公司设立于2005年10月10日，2010年6月13日更名为漯河市同茂建材有限公司，2013年7月4日更名为河南同茂实业有限公司。同茂公司的股东分别由冯保伟、李新志变更为梁晓丽，由梁晓丽变更为郝兵、徐海林，由郝兵、徐海林变更为薛雍弘、刘新涛，即薛雍弘、刘新涛不是原始股东，而是受让股东，薛雍弘、刘新涛是否对债权人承担连带补充清偿责任，需要追加向薛雍弘、刘新涛转让股权的股东郝兵、徐海林是否存在未履行出资或者未全面履行出资的情形。二、薛雍弘、刘新涛在原审庭审中自认其为挂名股东，不是同茂公司的实际经营者，周淑君在原审庭审中自认自是刘颖坡介绍担任同茂公司副经理，刘颖坡系同茂公司的经理，也是同茂公司的实际经营者，应当追加刘颖坡为当事人，查明封颢杰出借款项的实际情况。故，原一审、二审判决未追加郝兵、徐海林、刘颖坡为当事人，应当撤销原一审、二审判决，发回重审。综上所述，原一审、二审判决遗漏应当参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，应当撤销原一审、二审判决，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）豫11民终1729号民事判决及临颍县人民法院（2020）豫1122民初1681号民事判决；二、本案发回临颍县人民法院重审。审判长  李胜利审判员  宋跃武审判员  陶京涛二〇二一年五月八日书记员  刘雨桐