贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1748号上诉人（原审原告）：肖太荣，男，1981年9月12日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘崇琨，贵州绿海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新区（新市区）四平路2288号。法定代表人：邹兆杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭虎峰，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州彩勤聚福劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇开州大道1栋1单元1-19-1号。法定代表人：岳勇。被上诉人（原审被告）：贵州恒华实业有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇农业局9楼。法定代表人：彭坚。委托诉讼代理人：马瑞雪，女，1985年12月2日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：胡桂琴，女，1997年7月1日出生，汉族，住贵州省开阳县。上诉人肖太荣因与被上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋建设公司）、贵州彩勤聚福劳务有限公司（以下简称彩勤聚福公司）、贵州恒华实业有限公司（以下简称恒华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初4024号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人肖太荣上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、请求二审查明案件事实依法判决三被上诉人支付上诉人工程款1140212元或发回重审；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清、适用法律错误。上诉人系案涉工程的实际施工人，彩勤聚福公司作为转包方不具备建设工程施工资质，而其又将案涉工程转包给同样不具备建设工程施工资质的上诉人。根据相关司法解释规定，上诉人与彩勤聚福公司所签订的《组组通公路合作协议》属于无效合同。但建设工程经竣工验收合格，上诉人在工程实际竣工并交付被上诉人后主张工程价款并无不当；2、一审中彩勤聚福公司辩称按照合同约定支付了全部工程价款不属实，也没有任何证据予以证实，其自始至终均未按照合同约定支付，其应属于未按合同约定支付工程款的违约方。双方所签订的协议第五条约定系月进度的支付方式，并非全部工程款的支付方式，一审法院认定该条款系总工程款的支付方式系认定事实错误；3、一审法院以工程未竣工验收，未经审计为由认定上诉人主张的付款条件未成就系适用法律错误。涉案工程是2019年5月完工并于同月在太平洋建设公司、彩勤聚福公司、上诉人三方均在场的情况下进行工程验收的，且被上诉人彩勤聚福公司与上诉人经结算后明确了工程量和工程价款，并出具了结算清单给上诉人，另结合贵阳日报发布的报道等证据可以认定案涉工程已经竣工验收且实际使用，故上诉人已经具备取得主张工程款的权利。太平洋建设公司答辩称，上诉人诉请支付工程款缺乏事实依据和法律依据，太平洋建设公司不应承担责任。恒华公司答辩称，1、恒华公司不是合同相对方，没有和上诉人签订合同；2、恒华公司和太平洋建设公司没有结算；3、案涉工程没有整体竣工验收。彩勤聚福公司未发表答辩意见。肖太荣一审起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款1140212元；2.判令三被告对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实，2017年11月，被告恒华公司作为发包方，被告太平洋建设公司作为承包方，双方签订了《贵州省贵阳市开阳县2017年-2019年农村“组组通”公路建设项目设计＋施工总承包合同（六标段）》，由被告太平洋建设公司承包位于开阳县的“组组通”项目。后太平洋公司将该工程转包给被告彩勤聚福公司建设，2018年10月9日，彩勤聚福公司与原告肖太荣签订《组组通公路合作协议》将工程路面硬化、路面平整工作转给原告肖太荣负责。现原告以被告未支付工程款为由诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，本案原告请求被告彩勤聚福公司支付工程款，被告彩勤聚福公司与原告签订的《合作协议》，从其性质和内容来看，应属于转包合同，合同中对付款方式进行了约定。庭审中查明，被告彩勤聚福公司已按双方合同支付了相应进度款，同时涉案工程尚未竣工验收，也未对工程款进行审计，因此，原告主张付款的条件尚未成就，故对原告的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。同时，因该工程尚未竣工验收，也未进行审计，故原告要求被告恒华公司、被告太平洋建设公司给付工程款的诉请请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，驳回原告肖太荣的全部诉讼请求。案件受理费7531元，由原告肖太荣自行负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。太平洋建设公司提交如下新证据：《开阳县人民政府专题会议纪要》、《开阳县“组组通”建设工程项目第六标段劳务分包合同》、太平洋建设集团有限公司文件、《开阳县农村“组组通”公路项目建设工作领导小组办公室文件》，拟证明案涉工程业主方是恒华公司,其发包给太平洋建设公司，然后太平洋建设公司将工程委托给案外人开阳华佗建设工程有限公司实施，开阳华佗建设工程有限公司又把一部分工程给了彩勤聚福公司，彩勤聚福公司又把一部分工程给了上诉人。上诉人对该组证据的合法性不认可。其认为：1.会议纪要内容不合法，政府通过会议纪要的方式将案涉工程给彩勤聚福公司，是不具备资质的；2.根据证据规则该组证据不属于二审新证据，是否采纳请求法院依法认定。恒华公司对该组证据的内容认可，其认为劳务分包是法律认可的，彩勤聚福公司将案涉工程分包给上诉人，本案应属个人劳务费的纠纷。上诉人肖太荣提交一则新闻报道，拟证明案涉工程已经于2019年5月竣工使用了。太平洋建设公司不认可该证据，其认为新闻报道不能作为认定事实的依据。恒华公司不认可该证据，其认为广告不能证明整个案涉项目均已完工的事实。恒华公司提交会议纪要及施工单位台账、付款凭证，拟证明合同约定标段是248公里，一公里造价约为57万元，实际完成224.71公里，按进度款70%需支付8965.92万元，其已实际支付9000多万元，其已足额支付进度款，太平洋建设公司质证称，不清楚，不认可。肖太荣请法院依法判决。二审另查明，1、一审中恒华公司认可目前仅支付7950万元进度款给太平洋建设公司，二审中其提交的单位台账载明支付79758169元给太平洋建设公司，与一审自认基本一致；2、恒华公司认可于2019年5月份参与收方，公路已投入使用；3、双方结算过后，彩勤聚福公司又支付了11万元给肖太荣。二审查明其余事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、支付工程款的条件是否已成就；二、承担责任的主体是谁。针对焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(法释[2004]14号)：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。”之规定，彩勤聚福公司将案涉工程分包给不具有施工资质的个人肖太荣施工，双方签订的合同应为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条(法释[2004]14号)“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，从双方合同的约定来看，肖太荣负责资金的筹备、组织人员、机械设备施工，其身份符合实际施工人的特征。因案涉工程已交付使用，视为案涉工程已竣工验收，上诉人主张工程款的付款条件已经成就，其有权参照合同主张工程款。针对焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释[2004]14号)第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人作为实际施工人，除有权要求合同相对方彩勤聚福公司承担责任外，亦有权突破合同的相对性向发包人恒华公司主张权利。从目前查明的情形来看，虽然案涉工程恒华公司尚未与太平洋建设公司进行结算，导致无法查清尚欠太平洋建设公司的工程结算款，但案涉工程在2019年5月就已投入使用，在长达近两年的时间内，恒华公司未在合理的时间内完成结算义务，且恒华公司就工程进度款亦未足额支付给太平洋建设公司，其应当在欠付款项范围内对上诉人承担责任。因双方结算后，彩勤聚福公司又支付了11万元，彩勤聚福公司尚应支付1140212元-110000元=1030212元。恒华公司应在上述款项内承担责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：一、撤销贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初4024号民事判决；二、贵州彩勤聚福劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付肖太荣工程款1030212元；三、贵州恒华实业有限公司在上述贵州彩勤聚福劳务有限公司欠付肖太荣工程款范围内对肖太荣承担付款责任；四、驳回肖太荣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7531元，由贵州彩勤聚福劳务有限公司、贵州恒华实业有限公司负担；二审案件受理费7531元，由贵州彩勤聚福劳务有限公司、贵州恒华实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年五月十日书记员  蒲美君