山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3401号 上诉人（原审原告）：于志明，男，1975年11月5日出生，汉族，住青岛胶州市。 委托诉讼代理人：法永欣，胶州启正法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王淑军，山东颐海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛海晓重工有限公司（以下简称“海晓重工”），住所地青岛市城阳区。 法定代表人：李兴新，总经理。 委托诉讼代理人：杨璀贤，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楚超，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜林刚，男，1970年10月9日出生，汉族，住青岛胶州市。 被上诉人（原审被告）：韩玲，女，1969年12月31日出生，汉族，住青岛胶州市。 被上诉人（原审被告）：青岛海晓钢构有限公司（以下简称“海晓钢构”），住所地青岛胶州市。 法定代表人：刘加忠，总经理。 上诉人于志明、青岛海晓重工有限公司因与被上诉人姜林刚、韩玲、青岛海晓钢构有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 于志明上诉请求：1.撤销一审判决第四项；发回重审或依法改判青岛海晓重工有限公司对第一项、第二项债务承担连带保证责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决青岛海晓重工有限公司对第一项、第二项债务不能清偿的部分向上诉人承担二分之一的赔偿责任，缺乏事实和法律依据。其理由如下：2014年2月28日，姜林刚、韩玲以购买厂房为由，从上诉人处借款200万元（实借193万元），被担保人青岛海晓钢构有限公司、青岛海晓重工有限公司为其担保。2014年5月份，青岛海晓钢构有限公司从法院被执行人青岛培明金属有限公司拍卖所得该不动产，于2014年8月11日，登记在青岛海晓钢构有限公司名下。后于2014年10月23日，变更登记在青岛海晓重工有限公司名下。青岛海晓重工有限公司《股权收购合同》签订时间是2017年12月27日，而原股东韩丰斗和韩清与姜林刚及韩玲是亲属关系，因此，他们之间对借贷是明知的，加盖公章也是他们的真实意思表示。综上理由，上诉人认为，青岛海晓重工有限公司在一审当中做出的抗辩理由是不成立的。故此青岛海晓重工有限公司答辩称：不认可于志明的上诉理由。 姜林刚、韩玲、青岛海晓钢构有限公司未答辩。 青岛海晓重工有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，并，改判或者发回重审。二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决显失公平，上诉人在本案中无过错，不应承担赔偿责任。上诉人在主观上从未做出过为被上诉人担保的意思表示，客观上也作出相关的股东会或董事会决议，因此，一审判决上诉人存在过错并承担赔偿责任，与客观事实不符，对上诉人显失公平。二、被上诉人自愿放弃要求青岛大明工贸有限公司的连带保证责任，因此产生的损失应当由被上诉人自行承担。《个人借款合同》中约定担保方式为连带责任保证，青岛大明工贸有限公司和一审被告青岛海晓钢构有限公司作为担保人分别签字盖章，现被上诉人未主张青岛大明工贸有限公司承担连带保证责任，视为其自愿放弃要求青岛大明工贸有限公司承担50%担保责任的权利，对因此产生的损失应当由被上诉人承担相应的责任。 于志明答辩称：不认可青岛海晓重工有限公司的上诉理由。 姜林刚、韩玲、青岛海晓钢构有限公司未答辩。 于志明向原审法院提出诉讼请求：1.姜林刚、韩玲、青岛海晓钢构有限公司、青岛海晓重工有限公司付清欠款200万元；2.姜林刚、韩玲、青岛海晓钢构有限公司、青岛海晓重工有限公司承担自2014年6月25日至实际给付之日止的利息，按年息24%计算；3.诉讼费用由姜林刚、韩玲、青岛海晓钢构有限公司、青岛海晓重工有限公司承担。 原审法院确认的事实如下： 2014年2月26日，借款人姜林刚、财产共有人韩玲与担保人青岛海晓钢构有限公司、青岛大明工贸有限公司（以下简称“大明工贸”）与贷款人于志明签订《个人借款合同》，约定姜林刚借款200万元用于购土地及厂房，借款期限自2014年2月26日起至2014年5月25日止，借款利率为固定利率年利率42%；贷款人依据合同约定将上述借款金额划入借款人指定的姜林刚农业银行胶州支行尾号8178的账户；还款时借款人按贷款人的指定划入贷款人于志明农业银行李哥庄分理处尾号2916的账户；借款的担保方式为连带责任保证，保证人自愿承担连带保证责任，保证期间为借款到期日起两年；借款人的借款行为已经过家庭财产共有人同意，同意以家庭共有财产承担债务。 2014年2月28日，于志明分两笔将193万元汇入合同约定的姜林刚尾号8178的农业银行账户。 于志明自认姜林刚于2014年4月1日还款7万元，2014年4月29日还款7万元，2014年6月4日还款7万元，2014年7月23日分两次共还款7万元，2014年8月22日还款7万元，2014年12月5日还款3万元，2015年2月16日还款2万，2016年还款3万，2018年年底还款20万元，共计63万元。 2016年3月9日，青岛海晓重工有限公司出具承诺书，载明：姜林刚于2014年2月26日向于志明借款200万元至今未还，青岛海晓重工有限公司承诺：自愿与其他担保人共同承担连带保证责任直到还清为止。该承诺书加盖了青岛海晓重工有限公司的印章，并由姜林刚在该承诺书上签字。 2018年2月26日，姜林刚在于志明提供的向其本人发送的《债务逾期催收通知书》及向担保人青岛海晓钢构有限公司、青岛海晓重工有限公司分别发送的《担保人履行责任通知书》上签名并加盖青岛海晓钢构有限公司、青岛海晓重工有限公司印章，该两份通知书担保人声明处载明：已收到您2018年2月26日签发的担保人履行责任通知书、担保人、公司法定代表人郑重承诺自愿承担连带责任保证，直至贷款本息还清为止。 青岛海晓钢构有限公司成立于2002年，股东为姜林刚和韩玲，持股比例分别为60%和40%；青岛海晓重工有限公司成立于2014年，原股东为韩丰斗和韩清，韩丰斗是韩清之父，也是姜林刚配偶韩玲之兄。 2017年12月27日，受让方青岛动车小镇开发建设投资有限公司（以下简称“动车小镇公司”）与转让方韩丰斗、韩清签订《股权收购合同》一份，约定目标公司办理股权变更取得新营业执照后第二日为该合同交割日，合同交割日即为受让方对于目标公司的接管日，自接管日起，受让方将全面接管目标公司，自接管日起，目标公司的公章及对外签字权移交受让方。 2018年3月19日，青岛海晓重工有限公司的股东由韩丰斗、韩清变更登记为动车小镇公司。 原审法院认为，本案系民间借贷纠纷，借款人姜林刚、财产共有人韩玲与担保人青岛海晓钢构有限公司、贷款人于志明签订《个人借款合同》是各方的真实意思表示，对不违反法律规定的约定各方应依约履行，但合同约定的年利率42%的借款利率，超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条的规定的年利率24%，对超过的部分原审法院不予支持；关于借款本金，虽然合同约定为200万元，但于志明实际仅交付姜林刚借款193万元，故借款本金应认定为193万元。根据于志明及姜林刚一致确认的姜林刚的还款情况，截至2018年12月31日姜林刚、韩玲尚欠借款本金1795118元、利息1025205元（具体计算方式见下表），自2019年1月1日起至实际给付之日止的利息以本金1795118元为基数，按年利率24%计算。青岛海晓钢构有限公司作为姜林刚和韩玲共同经营的公司在借款合同上盖章确认为本案借款提供连带责任保证担保，故在借款人不能偿还借款的额情况下其应当承担连带清偿责任。 本案争议的焦点是：青岛海晓重工有限公司盖章的承诺书是否有效，青岛海晓重工有限公司是否应当承担连带保证责任。 根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，否则即构成越权代表，应当区分订立合同时债权人是否善意来认定合同效力。本案中，债权人主张担保合同有效，但未能举证证明其在订立合同时对青岛海晓重工有限公司的股东会决议进行了审查，青岛海晓重工有限公司作出的担保意思表示取得了股东会的同意，其主张本案借款系用于为青岛海晓重工有限公司购买厂房也未提交相应证据，故原审法院认为本案债权人在与青岛海晓重工有限公司签订担保协议时不构成善意，青岛海晓重工有限公司作出的提供担保的承诺书无效，因此对于志明要求青岛海晓重工有限公司承担连带保证责任的请求原审法院不予支持。 根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，虽然青岛海晓重工有限公司的担保承诺书被认定无效，但因债权人和担保人均存在过错，故青岛海晓重工有限公司应对债务人姜林刚、韩玲的债务不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。 韩玲经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、姜林刚、韩玲于判决生效后十日内偿还于志明借款本金1795118元；二、姜林刚、韩玲于判决生效后十日内支付于志明借款利息（截至2018年12月31日为1025205元，自2019年1月1日起至实际给付之日止的利息以本金1795118元为基数，按年利率24%计算）；三、青岛海晓钢构有限公司对上述第一、二项承担连带保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人姜林刚、韩玲追偿；四、青岛海晓重工有限公司对上述第一、二项债务不能清偿的部分向于志明承担二分之一的赔偿责任；五、驳回于志明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由于志明承担2848元，由姜林刚、韩玲、青岛海晓钢构有限公司承担24952元。 二审中，于志明提交青岛海晓重工有限公司和青岛海晓钢构有限公司房产证复印件、青岛市地方税务局城阳分局《协助征税通知书》复印件一份以及青岛海晓重工有限公司和青岛海晓钢构有限公司企业信用信息公示报告，证明两家公司系关联企业。青岛海晓重工有限公司质证称：对复印件真实性无法确认，即使真实亦与本案无关，无法证明于志明的主张，两家公司法人不相同，不是关联企业。本院认为，上述证据不足以证明青岛海晓重工有限公司和青岛海晓钢构有限公司系关联企业。 于志明陈述：青岛大明工贸易有限公司已超过担保期限后，我方仅向借款人和青岛海晓重工有限公司主张过，没有向青岛大明工贸易有限公司主张过。 青岛海晓重工有限公司陈述：超过担保期的后果应当由于志明自行承担。 本院对原审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：青岛海晓重工有限公司应否承担担保责任以及承担责任的份额问题。本案中，于志明在订立《个人借款合同》时未对青岛海晓重工有限公司的股东会决议进行了审查，青岛海晓重工有限公司亦未证据证明青岛海晓重工有限公司作出的担保意思表示取得了股东会的同意，故于志明、青岛海晓重工有限公司对于青岛海晓重工有限公司担保无效均具有过错，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，青岛海晓重工有限公司应对债务人姜林刚、韩玲的债务不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。青岛海晓重工有限公司以于志明放弃对案外人青岛大明工贸易有限公司的保证责任为由，主张其不应承担保证责任，对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，青岛海晓重工有限公司与青岛大明工贸易有限公司系连带保证责任，于志明向其中一方主张保证权利均应支持。于志明以青岛海晓重工有限公司和青岛海晓钢构有限公司系关联公司为由主张青岛海晓重工有限公司承担保证责任，但其提交证据不足以证明上述事实，故其该项主张不成立。 综上，上诉人上诉请求均不成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44160元，由青岛海晓重工有限公司负担21360元，由于志明负担22800元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年五月六日 书记员  翟国媛