广东省梅州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤14行终52号上诉人（原审原告）：叶绿东，男，汉族，住址：广东省五华县××××××龙南。委托代理人：李法军，广东义致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五华县周江镇人民政府，住所地：广东省五华县××××××。法定代表人：刘翠玉，镇长。委托代理人：李辉群，五华县周江镇司法所所长。委托代理人：郭永祥，广东深梅华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五华县水务局，住所地：广东省五华县×××××××××。法定代表人：李文伟，局长。应诉负责人：曾文周，党组成员。委托代理人：刘伟存，五华县水政监察大队副大队长。委托代理人：廖秀妮，广东诚优律师事务所律师。上诉人叶绿东因诉被上诉人五华县周江镇人民政府（以下简称周江镇政府）、五华县水务局确认强制拆除行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2020）粤1481行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定如下事实：2016年间，原告叶绿东未经办理合法建设手续，在五华县××××××水浸坝段兴建建筑物，四至为东至周长桥，南至周长公路S238线，西至叶锦宏门店，北至周江河。原告兴建建筑物过程中，被告周江镇政府在2016年7月13日、2016年7月29日、2018年12月21日和2019年4月4日以《告知书》和《责令停止土地违法行为通知书》的形式对原告的建设行为予以制止。2019年，广东省纪委暗访曝光了周江镇的违法建设问题后，被告周江镇政府和县水务局在2019年11月8日对原告叶绿东在龙堵村水浸坝段涉嫌违法建设457.37平方米建筑物的行为进行了立案调查，认为原告叶绿东上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《中华人民共和国水法》第三十七条的规定，属于违法建设。两被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《中华人民共和国水法》第六十五条的规定，在2019年11月14日向原告叶绿东作出第2号《限期拆除决定书》，责令原告叶绿东停止违法建设行为，并在决定书送达之日起3日内将上述地点建设的建筑自行拆除。两被告当日向原告送达了该《限期拆除决定书》，该决定书还告知原告如不服，可在接到决定之日起60日内向五华县人民政府申请行政复议，或6个月内向本院提起行政诉讼。2019年11月19日，原告叶绿东与被告周江镇政府（执行机关）签订《执行协议》，协议内容为：“因当事人叶绿东违反了有关法律法规，当事人处于龙堵村水浸坝段的房屋（四至：东至周长桥，南至周长公路S238线，西至叶锦宏门店，北至周江河，约457.37平方米）属于违章建筑，现拟依法对违章建筑进行强制拆除。经当事人与执行机关协商一致达成如下协议：一、当事人对处于龙堵村水浸坝段的房屋属于违章建筑的认定无异议。二、双方约定：叶绿东确保按如下期限履行义务：在2019年11月19日前自行拆除处于龙堵村水浸坝段的房屋。三、当事人未按上述约定履行义务时，同意由执行机关负责拆除。四、本协议自当事人与执行机关签字盖章后生效。”同时还查明，涉案《限期拆除决定书》确认的原告违法建筑物占地面积457.37平方米，从周江大桥边开始算起，依次是18.37平方米的围墙、49.3平方米的一层高杂物间、318.65平方米的一层高钢结构铁皮瓦工棚、71.05平方米的三层高房屋。2019年11月20日被告周江镇政府经原告同意拆除了71.05平方米三层高房屋的第三层，原告在2019年12月16日开始自行拆除318.65平方米的钢结构工棚，周江镇政府经原告同意在2019年12月23日组织相关人员拆除上述违法建筑剩余部分（包括71.05平方米三层高房屋的第一、二层及49.3平方米的一层高杂物间、18.37平方米的围墙）。原审判决认为：本案的处理主要涉及如下二个方面：一、两被告拆除原告涉案建筑物的行为是否违法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，两被告虽然在复议和诉讼期内对涉案建筑物进行拆除，但根据原告叶绿东与被告周江镇政府在2019年11月19日签订的《执行协议》中关于“原告应在2019年11月19日前自行拆除涉案建筑物，原告未按上述约定履行义务时，同意由执行机关负责拆除”的约定，两被告对涉案建筑物的拆除得到了原告叶绿东的允许。故现原告叶绿东诉请确认两被告强行拆除涉案建筑物的行为违法缺乏事实和法律依据。二、两被告是否应当对拆除的涉案建筑物承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”由此可知，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害及行政机关及其工作人员违法行使行政职权时，受害人方有获得赔偿的权利，而且赔偿直接损失。本案中，原告叶绿东与被告周江镇政府签订的《执行协议》中约定，原告叶绿东对涉案建筑物属于违章建筑的认定无异议，即原告对涉案建筑物属违法性建设没有异议，且此况下原告同意由被告周江镇政府负责拆除，根据上述法律规定，违法建筑不应予赔偿。而原告所述经营损失200万元不属于直接损失，亦不在上述法律规定的国家赔偿范围内。故原告叶绿东诉请两被告赔偿其房屋损失600万元及经营损失200万元同样缺乏事实和法律依据，依法不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，如上所述，被告周江镇政府、县水务局对原告叶绿东涉案建筑物的事实拆除行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，故对原告叶绿东确认两被告拆除涉案建筑物的行为违法并赔偿800万元损失的诉请，应依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条之规定，判决驳回原告叶绿东的诉讼请求。上诉人叶绿东上诉称：一、一审法院认定涉案的第2号《限期拆除决定书》已经发生法律效力，两被上诉人对涉案建筑物的拆除取得上诉人的允许属于合法的拆除行为，既是事实认定错误，也是理解和适用法律错误。首先，拆除行为系被上诉人周江镇政府单方面的行为。根据两被上诉人提供的证据材料，被上诉人五华县水务局没有委托周江镇政府进行拆除，依法应仅认定是由被上诉人周江镇政府拆除，不包括被上诉人五华县水务局。其次，涉案的第2号《限期拆除决定书》在未发生法律效力时不具有强制拆除效力，即对涉案房屋拆除系违法行为。涉案的第2号《限期拆除决定书》在2019年11月14日作出，复议期间为60日内，提起诉讼期为6个月，依据《行政强制法》第五十三条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”的规定，在该期限内涉案的第2号《限期拆除决定书》不具备申请强制执行的法律效力。被上诉人于2019年12月23日对涉案房屋进行了强制拆除，系违法拆除行为。再次，两被上诉人于2019年11月18日送达《行政决定履行催告书》，视为没有履行催告拆除程序，后续进行的拆除行为违法。理由同上，由于涉案的第2号《限期拆除决定书》仍处于效力待定期间，属于违法履行催告行为，视为未履行催告程序。最后，被上诉人五华县周江镇人民政府不具有进行强制拆除的法定职责，其通过签订《执行协议》的方式进行拆除行为，仍然是强制拆除行为。《行政强制法》第五十三条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”的规定，对于不具有行政强制执行权的，依法应申请人民法院强制执行。行政协议是行政机关为实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，当事人拒不按协议约定，行政机关应依照法定程序申请人民法院强制拆除。综上，对涉案房屋在涉案的行政行为仍处于复议或提起诉讼期间，行政机关对其强制拆除行为系违法拆除行为。二、被上诉人依法应赔偿强制拆除造成原告的损失。依据《行政诉讼法》第三十八条、第七十六条的规定，两被上诉违法强制拆除上诉人的涉案房屋，造成上诉人的财产损失依法应予赔偿，而且由于两被上诉人在作出《限期拆除决定书》的极短的时间内即对上诉人的涉案房屋进行了拆除，完全是由于两被上诉人的原因导致了上诉人的财产损失无法提供证据材料，赔偿上诉人的损失依法应由两被上诉人承担举证。综上所述，一审法院审理认定事实错误导致适用法律错误的判决，请求二审法院依法予以撤销，并依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人周江镇政府答辩称：上诉人的案涉建筑物属违法建筑，答辩人与五华县水务局于2019年11月14日对上诉人作出的第2号《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法。答辩人根据与上诉人签订的《执行协议》拆除上诉人的违法建筑于法有据，相关损失应由上诉人本人承担，上诉人的诉求所依据的事实与理由不能成立。一、上诉人建设涉案房屋未办理任何相关的合法建设手续，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的法律规定，其所建房屋属于违法建筑。二、在上诉人建设过程中，答辩人曾分别于2016年7月13日、2016年7月29日、2018年12月21日、2019年4月4日以《告知书》或《责令停止土地违法行为告知书》等形式告知上诉人其擅自建房的行为违法，并要求其立即停止建设、限期改正。但上诉人一直我行我素，不停止其违法行为，直至违法建筑建成。三、2019年11月8日，答辩人与五华县水务局依法对上诉人涉案违法建筑进行了立案调查，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定于2019年11月14日对上诉人作出第2号《限期拆除决定书》，责令上诉人停止违法建设行为，并在决定书送达之日起3日内将案涉房屋自行拆除。答辩人与五华县水务局当日向上诉人送达了该《限期拆除决定书》，并告知了上诉人在不服该决定书情况下的合法救济途径。四、2019年11月19日，答辩人与上诉人就第2号《限期拆除决定书》的执行问题达成一致意见，上诉人对自己所建案涉房屋属违章建筑无异议，并承诺协议签订当天自行拆除相关违法建筑。否则同意由执行机关负责拆除，但上诉人并未遵守其承诺，因此答辩人依据合法有效的《执行协议》拆除上诉人违法建筑的行为有事实依据和法律依据，该行为不违法。五、上诉人主张的损失是其本人违法行为所致，相关后果应由其本人承担，国家无需为上诉人自己的非法行为所带来的损失买单。综上，上诉人的诉求所依据的事实与理由不能成立，请法庭依法驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人五华县水务局答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请梅州市中级人民法院依法维持一审判决，驳回上诉。一、上诉人的涉案违法建筑物，是上诉人自愿拆除的，且上诉人也同意由周江镇人民政府负责拆除，拆除上诉人涉案违法建筑物行为合法。（一）上诉人涉案建筑物是违法建筑物，严重影响河势稳定、危害河岸堤防安全、妨碍河道行洪。上诉人擅自于2015年10月开始至2019年11月在龙堵村水浸坝段周江河的河道管理范围内兴建建筑物457.37平方米（从周长大桥边开始算起，依次是18.37平方米的围墙、49.3平方米一层高的杂物间、318.65平方米一层高的钢结构铁皮瓦工棚、71.05平方米三层高的房屋），严重影响河势稳定、危害河岸堤防安全、妨碍河道行洪。五华县水务局在发现上诉人的违法行为之后，先后向上诉人发出了责令停止违法行为通知书、责令限期改正违法行为通知书，在上诉人未履行通知规定的义务后，五华县水务局根据调查笔录、现场勘验笔录、现场照片、违法用地图、临河建筑卫星图、地块现状图（局部）等证据，对上诉人的违法行为进行立案。2019年11月14日，五华县水务局作出涉案的第2号《限期拆除决定书》并在2019年11月14日送达给上诉人，且告知上诉人救济途径：如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内，向五华县人民政府申请行政复议；或在六个月内直接向兴宁市人民法院提起行政诉讼。上诉人未履行限期拆除的义务后，五华县水务局和周江镇政府于2019年11月18日联合作出履行催告书并送达上诉人。（二）上诉人亲笔签名并按指模的《执行协议》《承诺书》中，上诉人对涉案建筑物属于违法建筑的认定无异议，上诉人确保自行拆除，如果未按约定在2019年11月19日之前拆除，上诉人同意由周江镇政府负责拆除。（三）上诉人的涉案违法建筑物，是上诉人自愿拆除的且同意由周江镇政府拆除：周江镇政府经上诉人的同意在2019年11月20日拆除71.05平方米三层高房屋的第三层；上诉人在2019年12月16日自行拆除了318.65平方米钢结构工棚。周江镇政府经上诉人的同意在2019年12月23日组织拆除涉案违法建筑物剩余部分。二、上诉人要求赔偿其损失的请求，无事实和法律依据。（一）上诉人在收到第2号《限期拆除决定书》后，2019年12月16日上诉人自行拆除了涉案违法建筑物中的318.65平方米钢结构工棚。涉案违法建筑物其余部分，上诉人同意由周江镇人民政府组织拆除。（二）上诉人的涉案违法建筑物，影响河势稳定、危害河岸堤防安全、妨碍河道行洪。上诉人的涉案违法建筑物不属于相对人的合法权益，不受国家赔偿法保护。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请梅州市中级人民法院依法维持一审判决，驳回上诉。本院二审经审查，确认原审判决查明认定的事实。本院认为，根据上诉人叶绿东与被上诉人周江镇政府在2019年11月19日签订的《执行协议》，叶绿东对涉案房屋属于违章建筑的认定无异议，叶绿东确保在2019年11月19日前自行拆除涉案房屋，如未按约定履行义务，同意由周江镇政府负责拆除。由此可见，上诉人是自愿主动将涉案房屋交由周江镇政府拆除，周江镇政府据此采取的拆除行为不属于强制拆除范畴，该拆除行为的合法性和正当性是基于上诉人的自愿处分行为。故现上诉人叶绿东诉请确认两被上诉人强行拆除涉案建筑物的行为违法并要求行政赔偿缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元由上诉人叶绿东负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁小艾审 判 员 贺 璐审 判 员 黄巢雁二〇二一年四月二十七日法官助理 邹俊锋书 记 员 张佳芳