山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1149号 上诉人（原审原告）：陈诗咏，女，1980年3月2日出生，汉族，居民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：南玉刚，男，1977年4月28日出生，汉族，居民，住址同上，系陈诗咏之夫。 委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：聊城恒中置业有限公司临清分公司，住所地：山东省临清市新华办事处果园街。 负责人：刘春玲，经理。 上诉人（原审被告）：聊城恒中置业有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区财干路桐凤家园小区会所201室。 法定代表人：陈英垒，董事长。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：苏红，山东万航律师事务所律师。 上诉人陈诗咏与上诉人聊城恒中置业有限公司临清分公司（以下简称恒中公司临清分公司）、聊城恒中置业有限公司（以下简称恒中公司）商品房预售合同纠纷一案，陈诗咏、恒中公司临清分公司、恒中公司均不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 陈诗咏上诉请求：1.依法撤销一审判决第5项判决，改判为双方签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》中应明确含有120平方米的地下室，并且该地下室是对方当事人赠送给陈诗咏的；改判恒中公司临清分公司、恒中公司以购房款1427160元为基数，按照银行同期贷款利率计算向陈诗咏支付自2018年5月1日至2018年10月1日期间的违约金27859元；2.依法撤销一审判决第3项判决，改判为：恒中公司临清分公司、恒中公司以购房款1427160元为基数，按日万分之五向陈诗咏支付自2018年10月1日起至2020年9月24日止的违约金，在一审判决的基础上再赔偿283719.8元违约金；3.依法撤销一审判决第4项判决，改判为：恒中公司临清分公司、恒中公司应以购房款1427160元为基数，于交房之日按照日万分之五向陈诗咏支付自2020年9月25日起至实际交房之日的逾期违约金。4.本案一审和二审诉讼费用全部由恒中公司临清分公司、恒中公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，一审法院没有判决在签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》包含被告赠送给陈诗咏120平米地下室是错误的，因为根据陈诗咏和被告签订的协议，陈诗咏将原回迁安置的3号楼一套110平米的住宅楼置换为4号楼2037室的楼房，但因被告违约，将4号楼2037室楼房又售与他人，且不能在协议约定的期限内交付商铺。是在这种情况下，被告自愿给陈诗咏赠送120平米的地下室，是因被告违约而对陈诗咏的一种赔偿方式。并且在协议中已经明确，但一审法院在判决时，并没有在判决中明确双方在签订商品房合同中含有被告赠送给陈诗咏120平米的地下室。在起诉之前，陈诗咏积极配合被告，按照被告的要求及时缴纳了维修基金，而后才通知办理购房合同相关手续，但因被告对于其违约一事，只字不提，被告不按照协议约定赔偿违约金，才诉至法院，并不是被告所述陈诗咏不配合办理手续。对于地下室一审判决不明，在执行时容易产生误解，给双方造成不必要的麻烦，因此，陈诗咏认为在判决中没有明确合同中含地下室，是错误的。根据双方于2017年10月26日签订的认购协议的约定，被告应在2018年4月30日前将本案所涉商铺交付给陈诗咏使用，如果不能按期交房，自2018年10月1日起，按照房屋总价款的日万分之五支付违约金。但被告实际上在2018年4月30日前并没有将本案所涉商铺交付给陈诗咏。在一审中，陈诗咏要求被告赔偿给陈诗咏自2018年5月1日到10月1日这5个月的违约损失，但一审法院并未支持，这属于错误的。不能按合同交付使用，已经造成了陈诗咏的损失，已经实际发生，应该依法按照总房款的同期贷款利率计算，直到2018年10月1日起，因拖延时间长，而加大陈诗咏的违约损失，在2018年10月1日之前并不是没有损失。所以，一审法院判决第五项驳回陈诗咏的其他诉求是错误的，应该依法支持陈诗咏的诉求。二、原审法院判决3、4两项中的违约计算方式按照日万分之三没有任何法律依据，是错误的。一审法院应该按照双方约定的日万分之五计算才正确。原审法院认为，双方约定的日万分之五明显过高，这是错误的。因为在双方签订协议时，对于该约定的内容也是双方自愿的，并且被告是已经预见到如果违约应该赔偿的损失数额。被告在一审中也没有任何证据证明日万分之五的违约金过高，作为法院不能随意调整双方当事人签订的协议，因为该协议的约定并没有违反法律规定，也未侵犯他人的权益，所以，陈诗咏认为一审法院判决按照日万分之三是错误的，没有任何法律依据，应该按照日万分之五计算违约金。 恒中公司临清分公司、恒中公司辩称：一、在房管局正式备案合同文本需根据相应设计条件以及预审核的条款签订合同，陈诗咏要求在合同中明确载明地下室，该地下室并不在主管部门审批的建设手续中，因而无法在正式合同文本中签署该内容。事实上，该地下室是地下停车位改建封堵的。陈诗咏要求改变原规划如果导致最终验收困难无法及时交付，该责任应由其自行承担。无权要求我方承担逾期交付的违约责任。二、2018年5月1日至10月1日期间并未约定违约金，因而其要求该部分违约金没有依据。三、协议中约定的日万分之五违约金达到了每年18%的标准，这一违约金标准严重超出了陈诗咏的合理损失即房屋交付后的租金标准。因而一审法院进行调整是正确的，但是调整到万分之三的幅度仍过分高于其损失，故此我方对此也提起了上诉。请求二审法院根据市场实际行情及实际损失情况继续进行调整，调整至每年5%左右。四、鉴于双方目前争议较大，一审判决后陈诗咏方仍然通过拨打12345市长热线及其他信访方式，阻碍我方施工企业正常施工，进而造成涉案房屋迟迟无法竣工。陈诗咏再以逾期交房为由主张违约金无疑是获取双倍收益，扩大我方损失。鉴于双方矛盾难以调和，我方同意按当前市场价值退还或者赔偿购房款项，不再继续履行涉案合同。 恒中公司临清分公司、恒中公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回陈诗咏的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈诗咏承担。理由：一、双方当事人之间已经无法就本约合同内容达成一致意见，且双方矛盾较大等多方面原因，合同已经无法继续履行。1.双方签订的认购协议作为预约合同，目的在于对将来签订特定本约合同的相关事项进行规划。虽然认购协议中对于双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该认购协议时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，甚至认购协议约定的房屋交付时间2018年4月30日前，涉案楼房仍尚未开始建设，更未取得预售许可证。故双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购协议无法作出有效约定。认购协议中也明确注明了“乙方签订本协议书至约定签署《商品房买卖合同》期限内，甲方不得将该房另售销售”“乙方承诺自甲方电话通知起十日内至销售中心签署《商品房买卖合同》并办理相关手续”，说明双方在签订该认购协议时对于合同未决条款是没有约定的。2020年4月21日、5月20日，我方办理完毕网签手续后，两次向陈诗咏催告签订正式购房合同，但陈诗咏拒绝签署，致双方无法签订正式的商品房买卖合同。陈诗咏经催告后因自身原因不签署本约合同的行为，应由其自行承担责任。2.陈诗咏于2016年8月31日签订《恒中清园认购协议》时，因当时尚未开始施工且为预约合同，故该认购协议并未约定具体交房时间。但是陈诗咏家属南玉刚见迟迟没有开工就多次到售楼处进行打闹，于2017年8月17日砸坏售楼处桌子。后南玉刚又多次吵闹逼迫2017年10月26日签订了新的认购协议，增加明确交房时间和不能按期交房按房屋总价的每日万分之五支付违约金的内容。2017年10月27日南玉刚又要求免费为其承建地下室、改变门造型、玻璃墙、地板砖、楼梯大理石等。该楼房开始施工后，南玉刚又多次到施工现场，强令施工工人按其意图施工否则阻拦施工，并与施工工人多次发生冲突，我方提交的报警记录和视频资料也证明了对方阻拦正常施工的情况。对方的行为直接造成该楼房与原有设计方案发生重大变化，也造成了交房时间延期和竣工验收的难度。双方的矛盾已经导致无法再进行任何磋商和签约，更不可能按照对方要求的相应标准、条款内容等进行签署，现正式的商品房买卖合同难以签署，双方的认购协议无法继续履行。我方同意终止履行认购协议，涉案房屋不再出售给陈诗咏，并根据当前适中房产价格合理补偿陈诗咏的损失。二、即使继续签署商品房买卖合同，双方须重新协商谈判合同条款，但是一审法院判决我方支付给陈诗咏的逾期交房违约金的标准也过分高于陈诗咏遭受的损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照一下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。虽然我方未能按照认购协议约定及时交房，给陈诗咏造成的损失仅仅是影响其出租或使用，故陈诗咏的实际损失仅是租金损失。而根据我方提交的58同城发布的相似类型、面积租金标准仅为1427-4281元，当前市场行情下商业租金回报率也仅为5%左右，但一审判决认定的万分之三折合年回报率达到10.8%，明显过分高于其实际损失。根据法律规定应予调整适当减少。综上所述，一审判决部分认定事实不清，适用法律错误，故判决结果有所不当。 陈诗咏辩称：恒中公司临清分公司、恒中公司的诉求无法律事实及根据，请二审法院查清事实，依法驳回其诉求，并支持陈诗咏的二审诉求。理由如下：首先房屋认购协议及补充协议均是双方当事人自愿签订的，均是其真实意思表示，作为陈诗咏已经完全按照该协议将购房款全部交给了对方，并且对方已经代收了房屋维修基金，而对方的义务就是按照双方的约定将建设好的楼房交付给陈诗咏。但因为对方在施工过程中，并没有按照双方约定建设施工，并且还严重逾期交付房屋，我方要求对方按照双方约定协议支付违约金这是我方的权利，对方违约应该支付违约金也是义务。根据双方约定，在对方通知我方签订购房合同时，我方到对方办公室后，对方是让我方先签订补充协议，但因为该补充协议和原来签订的认购协议内容不符，我方无法签订。我方不签补充协议，对方就不和我方签订正式的购房合同，这一切都能说明是对方一直违约，对方作为开发商，店大欺客，反咬一口，认为我方没有按时签订合同，以此认为双方存在矛盾，要求解除合同，纯属强词夺理，因为我方是完全按照双方签订的协议来要求的，并没有额外的要求其他的。第二，对方来否认自己所签的认购协议，是错误的，因为在签订认购协议时，对方是在综合考虑施工的进度，才确定的交付日期。作为我方去对方办公室和对方延期交房没有任何关系，都不是对方不知付违约金的理由，而对对方认为约定的违约金过高，以此来抗辩支付违约金，本身协议中的约定是双方自愿认可的，并没有违背法律的规定，并且，对方也未起诉要求减少违约金的标准，只是以此来抗辩支付违约金。 陈诗咏向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告按照双方于2017年10月26日签订的《恒中清园认购协议》及2017年10月27日签订的《恒中清园认购协议补充协议》的约定与原告签订正式的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，并为原告办理网签备案手续；2.判令二被告在具备交房条件时立即向原告交付房屋；3.判令二被告每日按房屋总价款1427160元的万分之五的标准向原告支付自2018年5月1日起至房屋实际交付之日止期间的逾期交房违约金（至2020年7月30日，违约金为585849.18元）；4.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月31日，陈诗咏与恒中公司临清分公司签订《恒中清园认购协议》，第一条约定陈诗咏选购恒中公司临清分公司开发的恒中清园37号商业（4#楼南，启秀路西门北），建筑面积约237.86平方米，房屋单价为6000元/平方米，房屋总价为人民币1427160元。同时约定陈诗咏承诺自恒中公司临清分公司电话通知起十日内至恒中清园销售中心签署《商品房买卖合同》并办理相关手续。该协议附有户型图，图纸下方手写注明根据图纸要求施工，在检验合格后，根据业主要求，施工方配合施工；3#楼110平方米（左右）置换4#2037室（85.32平方米）。上述协议签订后，陈诗咏支付购房款1427160元，2016年10月28日，恒中公司临清分公司为陈诗咏出具收据。 2017年10月26日，陈诗咏与恒中公司临清分公司签订《恒中清园认购协议》，该协议内容在2016年8月31日双方签订的《恒中清园认购协议》基础上略有变动并增加一条、第一条变动为：陈诗咏选购恒中公司临清分公司开发的恒中清园37号商业（4#楼南，启秀路西门北），建筑面积约237.86平方米（1-2层）、免费赠送地下建筑面积约为120平方米，地上房屋单价为6000元/平方米，房屋总价为人民币1427160元。增加的一条载明：2018年4月30日前，恒中公司临清分公司将37号商业交付陈诗咏使用，恒中公司临清分公司按房屋总价的每日万分之五支付给陈诗咏违约金。2017年10月27日，双方签订《恒中清园认购协议补充协议》，约定恒中公司临清分公司免费提供以下事项：1.承建地下室（按国家相关部门规划设计施工，挖约5.70米到原土）面积约120平方米与一楼相同；2.下降（一楼下调0.15米、二楼下调0.10米，外观不变）；3.拱门造型改为直角，门由无框门改为有框门、四扇改为两扇；4.门口石墙改为玻璃墙；5.北墙改做成门与南门对称；6.预留上二楼顶楼梯口；7.一、二楼铺地暖管、地板砖（一楼与二楼所铺面积相同）；8.一、二楼粘墙砖（所有墙底到顶），规格：40cm80cm，墙砖颜色由双方协商；9.楼梯铺大理石。 2020年4月29日，陈诗咏支付公共维修基金11883元，恒中公司临清分公司为陈诗咏出具收据。 2020年5月20日，被告方工作人员短信通知原告办理购房合同相关手续，原告要求被告先履行违约责任，双方签订正式购房合同未果。 原告认为，2016年8月31日双方签订的《恒中清园认购协议》，具备了房屋买卖合同的主要条款，并非被告主张的预约合同，合同履行过程中，因被告存在违约行为，将4号楼2037号住宅出售给他人，导致该协议无法履行。2017年10月26日双方签订的《恒中清园认购协议》及《补充协议》系双方在原认购协议基础上重新协商达成的，明确了房屋交付时间为2018年4月30日前，因被告将2037号住宅出售他人，被告自愿为原告增加地下室，并对原逾期交房给予补偿；补充协议中，双方进行协商并约定了承建地下室应按照相关部门规划进行施工，但实际建设与协议约定不符。虽然协议签订时尚未办理预售许可证，但被告未将此情形告知原告，目前该楼房已办理预售许可证。为此原告提交:被告施工过程中的现场照片16张，拟证明被告在施工过程中未按照建筑设计规范及双方合同的约定进行，存在众多违约之处，按现在楼房施工现状达不到质量标准。 被告对原告提交的现场照片的真实性、合法性、关联性均不认可，被告按照施工图纸进行施工，且目前工程尚未完工，尚未进行竣工验收，即使原告拍摄图片属实，也仅是施工过程中的部分影像资料，工程最终应由相应的质监部门验收。 被告认为，双方签订的两份《恒中清园认购协议》属于预约合同，第一份认购协议已经作废，2017年10月26日双方签订《恒中清园认购协议》时，被告尚未取得预售许可，该协议应属无效协议，相关违约金约定不产生法律效力。《补充协议》约定的被告免费提供部分施工变更，系由于原告及其家人多次到被告处吵闹，被告无奈按原告的要求去进行更改。商品房买卖合同文本是经房管部门审核同意，被告不能擅自更改，原告多次提出无理的过分要求，要求被告必须按照其意愿签订合同文本，违反原设计方案、标准进行施工等，双方至今无法达成一致意见，合同难以实际履行。为此提交：1.接处警登记簿打印件一页，拟证明原告家属南玉刚见迟迟未开工就多次到被告售楼处进行打闹，2017年8月17日因购房合同争议将售楼处桌子砸坏，被告被迫报警求助。2.视频光盘一张，拟证明原告家属南玉刚到被告施工现场，与施工工人发生争执，阻止施工人员进行施工。3.因天气、环保、疫情等原因政府文件、影响施工工期的文件汇总表，拟证明因天气、环保、疫情等原因政府文件影响施工工期191天，非被告原因造成延迟交房。4.58同城网页打印件，拟证明临清市大面积商铺的出租人正常租金报价约0.2-0.6元/平方米/天，涉案房屋237.86平方米交房后的租金约在1427-4281元，原告要求按已付房款的日万分之五要求违约金达到每月21407元，明显高于实际损失近十倍，应予调整降低。5.网签合同文本，被告在房管部门作了网签合同后，被告无权变更和撤销，应由原告签署，但原告拒绝签署，正式的备案文本中对交房标准、规划设计变更有约定，若买方认为建筑工程设计标准发生变化，买受人不同意变更的，其有权解除合同，合同文本中对房屋的质量及保修责任、建筑物区分所有权等其他合同主要事项进行约定。 原告认为证据一的真实性无法确认，当时双方确实发生过争议，因被告违约将同意置换给原告的4号楼2037号房屋出售给别人，原告要求被告解决，双方发生争议。对证据二的真实性无异议，当时是被告的施工人员不按合同约定及建筑施工规范进行施工，原告制止施工人员的非法施工行为，原告是维权行为。对证据三的真实性、关联性、合法性有异议，相关天气、疫情等原因是否影响工期，应由官方出具相关证明，即使表格记载属实，也不是被告逾期交房的合法理由，因双方合同约定的交房时间是2018年4月30日，被告提交的证据中均是2019年4月份以后的文件，并不能导致合同约定的交房日期前形成工期合理延误，后续的工期延误系被告的行为自行导致，其应自行承担责任。对证据四的真实性有异议。即使真实，与本案争议房屋无关联性，因该证据中的相关房屋结构、位置、面积等均不一致，不具有参考性，且原告损失不仅租金损失，还包括其他损失。对证据五有异议，该证据未经原告签署，不具有法律效力，通过该合同内容能看出，合同第三条未约定地下室的存在，合同第十一条房屋交付时间2021年5月31日，严重违反了原协议内容，这是原告不同意签署该合同的根本原因；附件一房屋平面图与双方原协议约定标准不一致，按照该合同文本，原告无法签订，原告要求被告将原协议的约定内容签署到该合同中。 一审法院认为，陈诗咏与恒中公司临清分公司于2017年10月26日签订的《恒中清园认购协议》及双方于2017年10月27日签订的《恒中清园认购协议补充协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应合法有效。双方应当按照协议约定履行各自义务。认购协议约定陈诗咏承诺自恒中公司临清分公司电话通知起十日内至恒中清园销售中心签署《商品房买卖合同》并办理相关手续。根据查明的事实，陈诗咏接到恒中公司临清分公司通知后，并未依约签署《商品房买卖合同》及办理相关手续，故对于双方未签订商品房买卖合同，陈诗咏自身存有过错。现涉案房屋已经取得商品房预（销）售许可证，且陈诗咏已依约支付了全部购房款，故对陈诗咏要求恒中公司临清分公司按照协议约定签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》以及在房管部门办理该商品房买卖合同的网签备案手续的诉讼请求，法院予以支持。因目前原、被告均未提交证据证明涉案房屋已经竣工验收，故对于原告要求被告交付房屋的诉讼请求，法院暂不予支持。 关于逾期交房违约金问题，认购协议约定交房时间为2018年4月30日前，若恒中公司临清分公司不能按期交房，恒中公司临清分公司自2018年10月1日起，按房屋总价的每日万分之五支付给陈诗咏违约金。被告未按期交付房屋，构成违约，应向原告支付逾期交房违约金。二被告主张因政策、气候原因导致延期交房，并提交了相应的证据，综合实际情况，可酌情予以延期（以半年为宜）。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少……”。认购协议约定的日万分之五的违约金明显过高，被告要求予以调整，法院予以准许。结合争议楼房为商铺及双方约定的情况，且被告提交的网签合同文本显示交房日期为2021年5月31日，涉案房屋至今未交付，违约金应自2019年4月1日计算至实际交房之日止，逾期交房违约金法院酌情调整为日万分之三。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百零七条的规定，判决：一、原告陈诗咏与被告聊城恒中置业有限公司临清分公司于判决生效之日起十五日内签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》。二、被告聊城恒中置业有限公司临清分公司于《山东省新建商品房买卖合同（预售）》签订之日起十五日内为原告陈诗咏依法办理该商品房买卖合同的网签备案手续。三、被告聊城恒中置业有限公司临清分公司、聊城恒中置业有限公司于判决生效之日起十日内以购房款1427160元为基数，按日万分之三向原告陈诗咏支付自2019年4月1日起至2020年9月24日（起诉之日）止的逾期交房违约金。四、被告聊城恒中置业有限公司临清分公司、聊城恒中置业有限公司于实际交房之日起十日内以购房款1427160元为基数，按日万分之三向原告陈诗咏支付自2020年9月25日起至实际交房之日止的逾期交房违约金。五、驳回原告陈诗咏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费减半收取4829元，由被告聊城恒中置业有限公司临清分公司、聊城恒中置业有限公司承担3000元，由原告陈诗咏承担1829元。 二审中，上诉人陈诗咏提交补充协议打印件一份及U盘一张，拟证明：二公司通知陈诗咏签订房屋购房合同，但陈诗咏到二公司办公室后，二公司让先签订补充协议，然后才再签订房屋购房合同，因补充协议和原来双方签订的认购协议内容不符，所以才导致购房合同没有签订。 恒中公司临清分公司、恒中公司共同质证称：通过播放陈诗咏录制的手机视频没有显示二公司要求其必须签订补充协议为签约的前提条件，视频中也没有显示补充协议等相关内容。事实上正式的商品房买卖合同是房管部门系统内已备案的相应合同条款，二公司为其办理网签合同时房管部门的系统自动生成的合同条款，并没有该补充协议。二公司向其2020年4月21日和5月20日两次催告陈诗咏办理网签购房手续，但陈诗咏拒绝配合办理导致合同无法继续履行。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，《恒中清园认购协议》明确了当事人的名称、商品房基本状况，明确了具体的位置、房号、价款、交付方式，且陈诗咏已经按照认购协议的约定交付全部款项，该协议具备商品房买卖合同的要件，其性质已属于商品房买卖合同。恒中公司主张该协议仅为预约合同，无事实和法律依据，本院不予支持。陈诗咏已交付购房款，案涉楼宇也在建设之中，现有证据不能证明案涉合同存在根本违约的情形，故对恒中公司解除合同的主张，本院不予支持。关于120平方米地下室是否录入《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，本院认为，双方签订的认购协议中已明确约定赠送陈诗咏地下建筑面积约120平方米，该约定对双方真实有效，双方均应遵守和履行。但是因该地下室是由地下停车位改建，是否能够将其写入《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，取决于该地下面积的建设手续是否齐全。如手续齐全，在签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》时，恒中公司应当配合陈诗咏将地下建筑面积约120平方米写入合同中。如客观原因致无法写入，双方也应当遵守协议，陈诗咏对案涉地下室享有所有权。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《恒中清园认购协议》中明确约定如恒中公司不能按期交房，违约金自2018年10月1日开始计算。双方签订合同并未约定2018年5月1日至10月1日支付违约金，现陈诗咏主张该阶段的违约损失，无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金的计算比例，协议中约定的日万分之五明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第十六条的规定，一审法院考虑到双方的过错程度、损失情况，酌定按日万分之三的比例计算，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人陈诗咏、恒中公司临清分公司、恒中公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9658元，由上诉人陈诗咏负担4829元，上诉人聊城恒中置业有限公司临清分公司、聊城恒中置业有限公司负担4829元。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  孙久强 审 判 员  孔繁奎 二〇二一年五月二十七日 法官助理  李志新 书 记 员  王倩倩