四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川03民终186号上诉人（原审被告）：四川巴蜀水利工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区东升街89号G。法定代表人：李姗姗，董事长。委托诉讼代理人：卿建，四川宏宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小彬，四川宏宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：富顺县电力金具有限公司，住所地四川省自贡晨光科技园区内。法定代表人：廖云波，董事长。委托诉讼代理人：周正文，四川顺安律师事务所律师。上诉人四川巴蜀水利工程有限公司（以下简称巴蜀水利公司）因与被上诉人富顺县电力金具有限公司（以下简称电力金具公司）物权保护纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2019）川0322民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人巴蜀水利公司的委托诉讼代理人卿建、李小彬，被上诉人电力金具公司的委托诉讼代理人周正文到庭参加询问。本案现已审理终结。巴蜀水利公司上诉请求：1.发回重审或依法改判驳回电力金具公司的各项请求；2.电力金具公司承担本案的上诉费。事实及理由:1.一审程序违法，未保障巴蜀水利公司的诉讼权益。巴蜀水利公司系依法中标的施工单位，且严格按照图纸及要求施工；在一审中出现的函，应该是电力金具公司提供的，工程结束才维修水池，是电力金具公司与业主单位达成的一致，应追加业主单位自贡晨光科技园区投资有限责任公司作为本案被告或第三人参加诉讼；2.一审查明事实不清，明显偏袒电力金具公司。电力金具公司在所谓被侵权时并未取得合法的土地使用权，最后一次开庭才提交了土地使用权证，载明的面积比其今天提交的这份土地使用权证增加了462.23平方米，恰恰是案涉水池的范围；3.一审对鉴定的采信及鉴定费用上明显偏袒电力金具公司。电力金具公司诉前自行委托鉴定的公司并无司法鉴定资质，其鉴定结论不应被采信，鉴定费用应由电力金具公司自行承担；一审法院委托的司法鉴定机构出具的鉴定报告存在瑕疵也有失公允，一审法院对鉴定结果采用不同采信标准，偏袒电力金具公司；4.巴蜀水利公司的施工行为只是造成水池渗漏外因的一部分，而鉴定结论中占60%到70%的责任；5.电力金具公司陈述系被迫委托加工，但其自2017年到2019年都存在对外委托加工，而且量非常大，对方出示的证据也可以证明自镀锌的量，其陈述不符合法律逻辑，也不符合事实；6.电力金具公司陈述将采取新工艺，不需要水池了，因此60000元的水池费用不应该由巴蜀水利公司承担。电力金具公司辩称，1.对程序问题，因本案实际施工人是巴蜀水利公司，直接侵权人也是巴蜀水利公司，电力金具公司向巴蜀水利公司主张权利是正确的，是否按照图纸施工与本案无关；2.电力金具公司自2009年就开始生产，水池是镀锌工艺的必要环节；电力金具公司提供的不动产产权证是包含了水池部分的，使用期自2009年到2059年；3.关于鉴定效力问题，在诉讼之前电力金具公司并不清楚水池漏水、开缝的原因，找到四川远建建筑工程设计有限公司（以下简称远建公司）进行鉴定后，才知道主要原因是巴蜀水利公司对边坡底开挖斜坡，后来司法鉴定的鉴定结论也是巴蜀水利公司占到60%到70%的责任，两个鉴定对主要原因的认定结论是一致的。对于四川金利房地产土地资产评估有限公司（以下简称金利公司）的评估鉴定，巴蜀水利公司没有要求重新鉴定，所以电力金具公司委托的两个鉴定的结论都应该采信；4.承担比例问题，鉴定结论认为巴蜀水利公司的责任是60%到70%，法院确定为70%的责任是其自由裁判权，是合法的，且相对电力金具公司实际损失来说还不够；5.关于鉴定修复期问题，巴蜀水利公司认为只赔偿10-15天，但修复期不等于停工期，还有双方交涉的时间、公司与园区、政府反映的时间以及自己修复水池的时间都应计算在内；6.关于修复费用，水池是镀锌工艺必不可少的环节，现在也一直在用，必须通过水循环解决问题，且鉴定也是巴蜀水利公司申请的，鉴定结果是60000元，就应该赔偿该损失。电力金具公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决巴蜀水利公司赔偿水池的修复费用60000元；2.判决巴蜀水利公司赔偿电力金具公司经济损失（截止到2019年7月10日共计473317元）；3.巴蜀水利公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：电力金具公司系制造电力金具、铁附件、镀锌等业务的有限责任公司。巴蜀水利公司系经营河湖整治工程、堤防工程、土石方工程等的有限责任公司。2017年1月，巴蜀水利公司与自贡晨光科技园区投资有限责任公司（简称晨光科技投资公司）签订了一份《施工合同》，约定由巴蜀水利公司承建晨光科技投资公司发包的釜溪河流域富顺（太源井至宋渡大桥）段防洪工程及废水管网建设工程。该工程于2019年12月6日验收竣工，其中部分修建地点位于电力金具公司的厂房下方。2019年2月下旬，电力金具公司发现厂房内用于处理镀锌废水的水池发生泄露，在双方对修复等问题没有协商一致的情况下，双方未就该泄露问题进行有效协商。2019年4月，电力金具公司向晨光科技投资公司就巴蜀水利公司施工造成安全环保隐患的情况进行报告。2019年4月26日，电力金具公司委托远建公司从工程专业技术的角度对厂房墙体、围墙、及水池开裂现象进行专项鉴定，分析产生的原因、提出处理建议。2019年5月28日，远建公司作出《富顺县电力金具有限公司厂房墙体及水池裂缝专项鉴定报告》，该份报告指出：“经现场地形地貌、裂缝现状查勘，发现该地段存在滑坡体。”同时对滑坡体的特征、滑坡原因进行了阐述，并提出了防治方案：“1.在坡底进行反压回填处理；2.在滑坡区域设置抗滑桩进行支护；3.在滑坡区及其周边设置截水沟，路堤坡脚设置排水沟，尽量减少地表水下渗影响边坡稳定性。”其中结论第5项内容为：“边坡产生滑坡的主要原因是人为对原坡底开挖切坡。”第6项内容为：“滑坡体蠕动已造成边坡上的水池开裂、围墙开裂、排水沟下沉等变形……。”此次鉴定的鉴定费为30000元，由电力金具公司垫付。2019年7月10日，电力金具公司委托金利公司对其于2019年2月起至2019年6月间因水池池体开裂而对外委托加工镀锌造成的损失进行评估，其结论为：“列入评估范围的各项损失项目在评估基准日2019年7月10日的评估值为433317.00元（取整至元），人民币大写金额为：肆拾叁万叁仟叁佰壹拾柒元整。详见《价格评估汇总表》。”其中《价格评估汇总表》的内容显示：“计算损失的总量为1604.88吨，其中镀锌业务利润损失的评估单价为180元，评估总价为288878元；运输费用的评估单价为90元，评估总价为144439元。以上两项共计433317元。”此次鉴定的鉴定费用为10000元，由电力金具公司垫付。诉讼中，巴蜀水利公司向一审法院申请对1.水池开裂形成原因是否与巴蜀水利公司施工存在因果关系；2.水池开裂的其他原因（包括自然环境、降雨、地震等）及形成时间；3.如与巴蜀水利公司有因果关系，巴蜀水利公司的参与度是多少；4.水池修复的方案及价格和时间等情况进行鉴定。一审法院委托了四川蜀西地质工程勘测有限责任公司（以下简称蜀西勘测公司）对上述事项进行鉴定。2020年4月17日，该勘测公司作出《司法鉴定报告》，其中说明对水池开裂形成的时间不能准确判定，鉴定结论为：“1、鉴定方经过现场勘验、查阅资料和专业分析，我们认为富顺县水池开裂形成原因为：1）水池区回填土约10m厚，存在一定的累计沉降，厂区地面、建构物均为产生不均匀的沉降，地基土体为人工回填土，分布不均匀，是本次水池开裂形成的内因。2）四川巴蜀水利工程有限公司2018年8月在釜溪河流域富顺（太源井—宋渡大桥）段防洪工程及污水管网工程施工中，对原坡大面积挖掘，改变了岩体原始应力状态，直接或间接地影响边坡的稳定性；施工为雨季；加上2018-2019年荣县地震震动对边坡地质灾害的产生起到了促进作用，边坡开挖及地震是本次水池开裂形成的外因。2、申请人有因果关系其参与度是多少1）经以上分析，富顺县电力金具有限公司施工水池基础处理，对本次水池开裂形成负有次要责任，建议责任比例占30-40%。2）四川巴蜀水利工程有限公司在防洪工程及污水管网工程施工中对本次水池开裂形成负有主要责任，建议责任比例60-70%。3、水池修复费用估算为人民币6万元。”2020年4月22日，蜀西勘测公司向一审法院提交《关于“富顺县电力金具有限公司水池修复工期”说明》，对水池修复及时间进行补充，内容为：“建议采用注浆加固法解决边坡稳定性和不均匀沉降问题。即在开裂区域按一定的间距进行钻孔，将水泥浆液压入水池底部，压浆钻孔进行基岩中风化层；对已开裂的裂缝进行修补。本方案为考虑到现状边坡经反压后已稳定，边坡变形已形成对水池底部土地的破坏，并根据富顺县电力金具有限公司提供的勘察资料提出施工方案建议，施工实施方案应委托具有相应资质的设计单位进行施工设计。水池面积小于20㎡，注浆加固工作量较小，按建议方案预计施工工期为10-15天。”此次鉴定产生鉴定费用40000元，由巴蜀水利公司垫付。另查明，电力金具公司2017年、2018年、2019年均有外镀锌量和自镀锌量。电力金具公司自述，2019年的自镀锌量系进行技改后自行镀锌的产量。诉讼中，巴蜀水利公司向该院申请调查令分别向自贡市沿滩区税务局和重庆市荣昌区税务局调取了自贡市蜀翔金属构件有限公司开具给电力金具公司的增值税发票情况和重庆玉带路工业科技有限公司开具给电力金具公司的增值税发票情况。其中自贡市蜀翔金属构件有限公司开具给电力金具公司的增值税发票显示，电力金具公司委托自贡市蜀翔金属构件有限公司的镀锌加工量为：2017年1072.8吨、2018年1307.9吨、2019年693.2吨。电力金具公司委托重庆玉带路工业科技有限公司的铁附件加工量为：2017年1394.17吨、2018年1659.29吨、2019年1494.78吨。一审法院认为，本案的争议焦点是：双方对案涉水池漏水是否存在过错及程度大小、电力金具公司因案涉水池漏水所造成的合理损失范围。一、关于双方对案涉水池漏水是否存在过错及程度大小的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，巴蜀水利公司的确在电力金具公司废水处理系统的水池厂房下方进行了施工，而该院委托蜀西勘测公司作出的《司法鉴定报告》已明确，巴蜀水利公司在防洪工程及废水管网工程施工中对本次水池开裂形成负主要责任，建议责任比例60%-70%；电力金具公司施工水池基础处理，对本次水池开裂形成负次要责任，建议责任比例30%-40%。该《司法鉴定报告》系一审法院依法组织的有权机构作出的，合法有效，应予确认。因此，可以认定巴蜀水利公司的施工行为对电力金具公司的水池漏水负有主要责任，参照鉴定报告的意见，对案涉水池漏水的损害后果，巴蜀水利公司承担70%的责任，电力金具公司承担30%的责任。二、关于电力金具公司因案涉水池漏水所造成的合理损失范围的问题。本案中，因水池漏水造成的损失主要包括三个部分，一是水池的修复费用；二是电力金具公司因案涉水池漏水对外委托镀锌的损失；三是三次鉴定的费用。对水池修复的费用，因《司法鉴定报告》中已经作出了评估结论为60000元，该院予以确认；对三次鉴定的费用，合计为80000元，该院予以确认。对电力金具公司因水池漏水对外委托镀锌的损失，双方争议较大。该院认为，首先，电力金具公司因水池漏水对外委托镀锌的损失是否应当作为损失的问题。巴蜀水利公司认为，电力金具公司在2017年至2019年期间均存在对外委托加工的情况，即使没有漏水，电力金具公司也存在对外委托镀锌的情况，故其对外委托加工，不能作为损失的依据。电力金具公司认为，因水池漏水，电力金具公司无法进行生产，对外委托镀锌加工系实际造成的损失。该院认为，第一，电力金具公司在镀锌生产过程中，环保要求较高，电力金具公司镀锌设备的废水处理系统水池漏水，客观上导致电力金具公司无法再用原设备自行镀锌，故必然会产生对外委托镀锌加工的业务，由此产生的损失，巴蜀水利公司应当承担赔偿责任。第二，电力金具公司虽然在2017年、2018年均存在对外委托镀锌的业务，但对外镀锌量除受自身生产力的影响外，也受订单业务量的影响，故不应以电力金具公司前两年存在对外委托镀锌业务就否认其损失。因此，电力金具公司对外委托镀锌的损失，应当纳入本案的损失计算范围。其次，关于电力金具公司因水池漏水对外委托镀锌损失的具体金额问题。电力金具公司在诉前委托了金利公司对其2019年2月至6月的对外委托镀锌损失进行了评估，结论为：“列入评估范围的各项损失项目在评估基准日2019年7月10日的评估值为433,317.00元。”从该《评估报告》的内容来看，评估的损失不仅包括原告的损失，还包括富洲公司的损失。而富洲公司具有独立法人资格，其损失不应作为电力金具公司的损失在本案中一并处理。《评估报告》中确定电力金具公司的损失包括两个部分，一是镀锌业务利润损失，二是运输费用损失。对于对外委托镀锌业务的利润损失，《评估报告》载明：电力金具公司对外委托镀锌量为1604.88吨，利润单价为180元/吨。作为计算的原始凭据中电力金具公司增值税发票显示其中电力金具公司对外委托的镀锌量为1095.45吨，其余509.43吨为富洲公司的对外委托镀锌量，故电力金具公司外镀锌的利润损失确定为180元/吨×1095.45吨=197181元。对于电力金具公司运输费用的损失，经对《评估报告》中电力金具公司运输费用的增值税发票进行统计，电力金具公司运输费用的实际金额为64726.40元，其中包括了电力金具公司向客户送货的运费1800元，该笔费用不应作为外镀锌的运输损失计算在内，应予以扣除，故电力金具公司的运输费用的损失确定为64726.40元-1800元=62926.40元。综上，电力金具公司因对外委托镀锌的损失金额为：197181元+62926.40元=260107.40元。第三，关于上述对外委托镀锌损失是否均为合理损失的问题。电力金具公司的镀锌废水处理系统的水池发生开裂后，向所在的晨光科技投资公司进行了反映未得到解决，但电力金具公司向晨光科技投资公司反映问题并非解决水池漏水问题的唯一渠道。电力金具公司在无法与巴蜀水利公司进行有效协商的情况下，基于诚实信用原则，应当及时采取措施减少损失，而非一味等待巴蜀水利公司进行修复。从远建公司做的《鉴定报告》和蜀西勘测公司所做的《司法鉴定报告》及《补充说明》的情况可知，修复该水池具有较高的专业性，查找漏水原因及作出修复方案的时间需要一个多月，修复期需要近半个月的时间。综合考虑双方合理的协商期，电力金具公司的损失期限酌情确定为3个月。《评估报告》载明电力金具公司开始外运镀锌的时间为2月27日，评估截止时间为6月，该院酌情确定电力金具公司合理损失计算期限为3个月，故电力金具公司对外委托镀锌的合理损失计算为：260107.40元÷4个月×3个月=195080.55元。综上，纳入本案电力金具公司合理的损失范围确定为：60000元+80000元+195080.55元=335080.55元，巴蜀水利公司应承担70%的赔偿责任，为234556.39元，扣除巴蜀水利公司已垫付的40000元，巴蜀水利公司还应向电力金具公司支付194556.39元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告四川巴蜀水利工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告富顺县电力金具有限公司损失194556.39元；二、驳回原告富顺县电力金具有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8400元，诉讼保全费3120元，合计11520元，由原告富顺县电力金具有限公司负担6652元，由被告四川巴蜀水利工程有限公司负担4868元。本案二审期间，上诉人巴蜀水利公司提交以下一份《自贡晨光科技园区投资有限责任公司关于电力金具厂反映水池裂缝问题的函》，主张巴蜀水利公司未收到过该函件，拟证明业主单位晨光科技投资公司应作为本案的当事人参加诉讼。电力金具公司主张该函件电力金具公司也没有，可能是园区主动向法院提供的。对函件的质证意见为：对证据三性无异议，能够反映出公司发现水池漏水后多次向园区反映问题，但不能证明园区对水池开裂有过错，对方认为追加业主单位作为当事人的理由不充分，无事实依据。被上诉人电力金具公司二审提交一份土地使用权证，拟证明其在2010年就取得了案涉水池的土地使用权。巴蜀水利公司的质证意见为：对该证据的合法性无异议，对有效性有异议，该证已经被新证替换，面积有所增加，水池即在增加的面积当中，电力金具公司在一审时还没有取得水池的土地使用权。本院对巴蜀水利公司提交的函件的真实性、合法性、关联性予以确认，但因不能达到其证明目的，本院不予采信。对电力金具公司提交的土地使用权证的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的将结合查明事实予以综合认定。本院二审查明事实与一审一致，对一审查明事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审程序是否违法；2.电力金具公司对于被侵害的权利是否具有合法性；3.鉴定意见是否应当被采信；4.巴蜀水利公司是否应当承担损失赔偿责任及责任大小。一、关于一审程序是否违法的问题巴蜀水利公司主张一审程序违法，其为施工单位，系严格按照图纸及要求施工，应追加业主单位晨光科技投资公司参加诉讼。本院认为，电力金具公司是基于巴蜀水利公司在其厂房、围墙、水池边坡下方修建施工便道，造成其厂房墙体、水池裂缝而请求修复费用和损失赔偿的物权保护纠纷。巴蜀水利公司作为实际施工人，也是直接侵权人，电力金具公司向其主张权利并无不当。至于巴蜀水利公司认为是按照业主单位晨光科技投资公司的要求进行施工，出现问题应由业主单位承担责任，可由巴蜀水利公司另行主张权利。故对巴蜀水利公司的该主张本院不予支持。二、关于电力金具公司对于被侵害的权利是否具有合法性的问题巴蜀水利公司主张电力金具公司在所谓被侵权时并未取得案涉水池合法的土地使用权。电力金具公司二审提交的富国用（2010）第1X7号《土地使用权证》，载明2010年11月10日的土地使用权面积为12414㎡，其一审提交的新的产权证书，（2019）富顺县不动产权第0X4号《不动产权证书》上载明：宗地面积为12878.23㎡，使用期限为2009年3月20日起2059年3月19日止。可以看出，新《不动产权证书》增加了土地使用权面积，应包含了案涉水池，其使用年限也在限期范围之内。且即便电力金具公司在《不动产权证书》之前没有取得案涉水池的土地使用权，但在本案一审第一次开庭之前即取得了《不动产权证书》，也应视为电力金具公司对案涉水池取得了合法权利。故对于巴蜀水利公司的该主张本院不予支持。三、关于鉴定意见是否应当被采信的问题对于水池开裂原因的鉴定。电力金具公司在诉前自行委托了远建公司对其厂房墙体、围墙、水池开裂现象进行了专项鉴定，分析了产生的原因。一审中，巴蜀水利公司对该专项鉴定的内容持有异议，依其申请，一审法院依法委托了蜀西勘测公司对水池开裂形成原因是否与巴蜀水利公司施工存在因果关系等事项进行了鉴定。从鉴定结果来说，法院委托的鉴定和电力金具公司自行委托远建公司的专项鉴定结果在水池开裂形成的原因上具有相对一致性，即人为对边坡开挖为主要原因。因此，远建公司的专项鉴定虽为电力金具公司自行委托，但内容客观真实，能反映水池开裂产生的原因，故产生的鉴定费用30000元应作为电力金具公司的损失纳入本案计算。对于电力金具公司因水池开裂对外委托加工镀锌造成损失的评估。电力金具公司诉前自行委托了金利公司对前述损失进行了评估，巴蜀水利公司认为该鉴定报告采信的数据中包含了其他企业的数据，导致无法区分电力金具公司的损失。经查明，电力金具公司虽2017年、2018年也存在对外委托镀锌，但自2019年2月至6月，其确因水池开裂无法自镀锌，产生了对外委托镀锌业务，该费用应作为电力金具公司的损失纳入本案计算范围。一审将评估报告中涉及案外人富洲公司的损失予以扣减后计算电力金具公司对外委托镀锌的损失金额为260107.40元并无不当，本院予以维持。巴蜀水利公司虽主张该评估报告不应被采信，但并未举示相应证据予以反驳，也未申请重新鉴定，故产生的鉴定费用10000元亦应作为电力金具公司的损失纳入本案计算。对于蜀西勘测公司的《司法鉴定报告》，巴蜀水利公司认为确认其工程施工行为是水池开裂的主要外因之一，但在参与度上却评定为60%-70%的责任比例有失公允。本院认为，一审法院组织委托的司法鉴定系有权机构作出，内容客观真实，巴蜀水利公司并无相反证据予以反驳，故应予以采信。四、关于巴蜀水利公司是否应承担损失赔偿责任及责任大小问题如前所述，巴蜀水利公司的施工行为确系造成电力金具公司水池开裂漏水的主要外因，应对电力金具公司的损失承担相应责任。一审根据《司法鉴定报告》中建议的责任比例取70%确定巴蜀水利公司应承担的责任并无不当。对于水池修复期，虽鉴定机构补充说明修复时间为10-15天，但一审结合查找漏水原因、制定修复方案及双方的协商期等因素综合确认损失期限为三个月恰当，本院予以维持。对于水池修复费用60000元，巴蜀水利公司认为电力金具公司代理人陈述将采取新工艺，不再使用该水池，则不应支持该费用。本案中，电力金具公司的诉讼请求之一即为赔偿水池修复费用60000元，该费用虽尚未产生，但实际存在，且系经《司法鉴定报告》估算的价值，一审予以支持正确，本院予以维持。综上，上诉人巴蜀水利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4191元，由上诉人巴蜀水利公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄绚丽审 判 员 曾伟贤审 判 员 周玉萍二〇二一年五月十三日法官助理 刘 嫒书 记 员 何小雪