山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1255号上诉人（原审被告）：山东电友电力科技有限公司，住所地济南市天桥区蓝翔路15号时代总部基地二区3号楼103(2)，统一社会信用代码913701055899359915。法定代表人：李茜，经理。委托诉讼代理人：王志修，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：李寒冰，山东天蓝律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙留成，男，1970年12月18日出生，汉族，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：孟凡华，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：陈占山，男，1964年5月6日出生，汉族，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：胡馨木，山东法程律师事务所律师。上诉人山东电友电力科技有限公司因与被上诉人孙留成、陈占山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院做出的（2020）鲁1103民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。山东电友电力科技有限公司上诉请求：1.依法改判上诉人不承担连带赔偿责任；2.因本案产生的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、受害人孙留成与被上诉人陈占山是雇佣关系，上诉人不承担赔偿责任。一审已查明，被上诉人孙留成是在被上诉人陈占山雇佣期间受伤，且上诉人与陈占山在承包合同中约定上诉人对于施工中所发生的各种机械事故、交通事故、其他意外事故及各类纠纷均不承担责任，因此造成的重伤、死亡或经济损失，上诉人不承担任何费用，一切责任、费用均由被上诉人陈占山承担并解决。2、上诉人发包的施工工程是平房建设，不需要施工资质，一审法院以上诉人违法分包承担连带赔偿责任错误。孙留成辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈占山辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。孙留成向一审法院起诉请求：判令山东电友电力科技有限公司、陈占山连带赔偿其各项损失共计140621元。孙留成针对诉讼请求提交如下证据，并主张如下损失：证据明细：1.三份其家属与陈占山的通话录音以及文字整理材料，三份通话录音的时间分别是2018年11月12日、2018年12月6日以及2019年1月3日，用以证实双方之间的雇佣关系成立。2.损失明细一份、住院费及门诊费单据九张、岚山区人民医院住院费单据复印件一张及相应款项的理赔决定通知书、鉴定报告原件一份、鉴定费票据一张、日照市岚山区人民医院诊断证明、住院病案、费用明细、复查门诊病历一份；日照市人民医院诊断证明、住院病案、费用明细、复查门诊病历一份，用以证实伤情及花费情况。损失明细：1.残疾赔偿金84658元，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入每年42329元×20年×0.1；2.岚山区人民医院及日照市人民医院医疗费34563.09元；3.误工费120日×120元=14400元，根据2019年度山东省城镇居民人均可支配收入每年42329元的标准主张；4.护理费60日×120元=7200元；5.住院伙食补助费34天×50元=1700元；6.鉴定费1600元；7.交通费500元；8.营养费90日×50元=4500元；9.二次手术费6500元。以上损失共计155621.09元，陈占山已垫付15000元。主张陈占山、山东电友电力科技有限公司连带赔偿100%的份额。陈占山认为2018年11月12日的电话录音可以证实孙留成是受雇于济南的一个电力公司，也就是其在本案中所提及的山东电友电力科技有限公司，对于2018年12月6日及2019年1月3日的通话录音有异议，对话的虽系陈占山本人，但孙留成的录制并不完整，仅录制了对其有利的部分。对住院病历门诊病历、住院医疗费单据、门诊医疗费单据、诊断证明两份，真实性没有异议。对于司法鉴定意见书，其认为所评级别过高。对于岚山区人民医院的住院病历，出院记录中可以证实孙留成对于受伤的过程也不能够清楚地回忆并描述。因此以上证据均不能证实孙留成是如何受伤的以及受伤经过。对于损失明细：对于医疗费中病历打印费不应承担。对于误工费，误工天数过长，误工费标准过高。对于护理费，护理天数由于没有司法鉴定，应当按照住院天数进行计算。对于住院伙食补助费、伤残鉴定费没有异议。残疾赔偿金由于级别过高，不予认可。交通费请法庭酌情认定。营养费计算标准过高，而且由于没有医疗机构的相应的证明来证实需要加强营养，对营养费不予认可。对于二次手术费，应当待实际损失发生后再另行主张。陈占山所垫付的15000元并非其本人垫付，而是山东电友电力科技有限公司将15000元支付给陈占山，由陈占山代为支付给孙留成，陈占山不应当承担所有的赔偿责任。孙留成如果是真的在干活的过程当中发生损害，本人应当承担相应的过错责任。山东电友电力科技有限公司认为孙留成的录音，能够证明其系陈占山雇佣从事工作，赔偿应当由陈占山负责，其和孙留成之间未发生过任何的直接关系，孙留成的损失应当由雇主陈占山和孙留成承担。对于孙留成的损失及相应证据，该损失与其无关，由法庭依法认定确认数额。陈占山提交如下证据：1.山东电友电力科技有限公司经理高国将用所持有的138××××1025手机号给陈占山发送的短信，用以证实陈占山仅为中间的介绍人，而实际的雇主为山东电友电力科技有限公司。2.高国将的名片一份以及山东电友电力科技有限公司的工商登记信息一份，该两份证据用以证实高国将系山东电友电力科技有限公司的经理，并且系股东，与证据1共同证实发送短信人的真实身份。3.陈占山的农业银行个人明细对账单一份，用以证实2018年10月14日高国将转账给陈占山5000元作为孙留成的医疗费，2018年11月23日高国将给其转账10000元作为孙留成的医疗费，共计15000元。4.证人赵某、高某的证人证言，用以证实山东电友电力科技有限公司才是孙留成的实际雇主。孙留成认为证据一仅仅是高国将的名片，还有一个短信截图，名片的印制具有随意性，根据法律规定，山东电友电力科技有限公司李茜认可才能证实陈占山所说的孙留成与山东电友电力科技有限公司之间存在雇佣关系，其他职工无此权利，并且高国将也没有认可孙留成系其职工或雇佣工人。银行转账只是陈占山与高国将个人之间的业务往来，无法证实该款项系山东电友电力科技有限公司为孙留成垫付的费用。两位证人均不能证实陈占山的主张，且其陈述均不认识孙留成，其所说的内容也是间接听来的。山东电友电力科技有限公司认为其将工程承包给陈占山后，对施工过程中一些具体项目进行调度是符合常理也改变不了双方承包合同的存在这一事实，短信不能证明陈占山的主张，高国将表示短信只是其作为公司代表向承包方提出一些具体要求。名片、工商信息等只能证明山东电友电力科技有限公司状况，与本案需要查明的事实无关联性。对于证人证言证明不了陈占山的主张，其将合同约定的施工项目承包给陈占山之后，陈占山如何安排施工、安排谁施工，证人可能不知情。证人证言无法有效证明电器安装由其公司单独承包，而从结算工程款和合同约定工程款能够认定涉案工程全部由陈占山施工完毕，证人证言和短信记录均无法直接证明工程有另外的分包。对于转账记录是陈占山和高国将之间往来的转款，款项用途支付的是工程款还是其他费用无法证实，而山东电友电力科技有限公司、陈占山之间只发生过工程款项往来。山东电友电力科技有限公司提交如下证据：1.2018年8月11日其与陈占山签订的虎山供电所库房建设合同原件，用以证实陈占山包工包料承揽涉案工程建设，工程范围包括配电装置、库房电源工程，还有电气安装及调试工程、配电装置所区照明、库用电系统、电缆及接地安装和调试等。陈占山是孙留成的雇主，孙留成的损失应当由其和陈占山分担。2.山东电友电力科技有限公司为陈占山支付涉案工程的工程款银行明细单，用以证实山东电友电力科技有限公司和陈占山之间是结算的建筑施工款，孙留成的工资劳务报酬应当由陈占山支付，能够认定孙留成和陈占山之间是雇佣关系。孙留成对证据1、2均无异议。陈占山对证据1、2的真实性均无异议，但其主张合同在实际履行中已发生变更。经质证，一审法院对上述证据认定如下：对于孙留成提交的证据，山东电友电力科技有限公司对其真实性均无异议，陈占山对通话录音的完整性有异议，但其并未提交相应证据予以反驳，一审法院对孙留成提交的证据均予以认定。对于陈占山提交的短信、名片、工商登记、转账记录，孙留成及山东电友电力科技有限公司对上述证据真实性无异议，一审法院予以确认。对于陈占山申请的证人提供的证人证言，因无其他证据予以证实证人的身份，无法确定与本案有关联性，一审法院不予认可。对于山东电友电力科技有限公司提交的证据，孙留成及陈占山对其真实性均无异议，一审法院予以认可。一审法院经审理认定事实如下：2018年，山东电友电力科技有限公司承包了虎山供电所建设工程，后山东电友电力科技有限公司将上述工程的土建工程及电气安装及调试分包给陈占山进行施工。双方于2018年8月11日签订《虎山供电所库房建设项目合同》，该合同约定“甲方：山东电友电力科技有限公司乙方：陈占山工程承包方式：包工包料工程承包范围：土建工程、电气安装及调试……双方责任：乙方在施工中必须加强安全生产管理，做到文明施工，对于施工中所发生的各种机械事故，交通事故，其他意外事故及各类纠纷，甲方不予承担任何责任，因此造成的重伤、死亡或经济损失的，甲方不承担任何费用，一切责任由乙方自行承担并解决……”。2018年11月份，陈占山找到孙留成去干活，11日下午16时左右，在虎山供电站院内因安装电缆打孔时，孙留成从梯子上跌落受伤，被送往日照市岚山区医院抢救治疗，后转日照市人民医院住院治疗。孙留成受伤后在日照市岚山区人民医院住院治疗8天，其伤情经诊断为创伤性硬脑膜下血肿、脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅内积气、锁骨骨折、多处浅表损伤。后在日照市人民医院住院26天，诊断为多发性大脑挫裂伤、脑内出血、硬膜下血肿、蛛网膜下出血、创伤性颅内积气、颅骨骨折、左侧锁骨骨折、肺挫伤、皮肤挫伤。孙留成自付医疗费34563.09元。关于孙留成受伤的过程，其称事故发生时其抱着充气钻站在自带的梯子上打穿电缆的孔，被墙体里面的钢筋顶到，不慎从三米高的地方摔下梯子受伤，后陈占山拨打120将其送至岚山区人民法院进行抢救。陈占山不认可孙留成的陈述，其称孙留成受伤时其并不在场，对于受伤经过不知情。孙留成受伤后，其家属韩见花与陈占山多次通电话。2018年11月12日通话中，陈占山陈述“这个土建是我叫龙王河干的，那天济南供电站的说找个电工，我这不和老孙说的”。2018年12月6日通话中，韩见花说“孙留成这个钢板好去拿了，你不给搁两个”，陈占山说“我考虑瞅瞅”。2019年1月3日通话中，陈占山陈述“我为什么不给这里干了，就是一米多高的地方安开关，出现这个问题，我只能认我不走势，后面的工程我也不干了，从龙王河到虎山都干得真好，人任劳任怨，干得真好”。案件审理过程中，孙留成提交了2020年4月20日，日照方正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，载明孙留成的伤情构成十级伤残，左锁骨内固定物取出需费用6500元。一审法院认为，孙留成提交的通话录音中可以看出，孙留成并非临时跟着陈占山干活，陈占山曾多次找孙留成在其承包的工程中干活，通话录音的内容与分包合同等证据相互印证，可以证实孙留成受雇于陈占山从事劳务。在施工过程中受伤，陈占山应当对孙留成的损失承担相应的赔偿责任。对于孙留成受伤的原因，孙留成、陈占山陈述不一，但均与孙留成在施工过程中未尽到一定的安全注意义务有关，综合本案实际情况，以陈占山对孙留成的损失承担80%的责任，孙留成承担20%的责任为宜。山东电友电力科技有限公司虽与陈占山签订了工程分包合同，在合同中约定其不承担赔偿责任。但结合该合同的内容来看山东电友电力科技有限公司显然将工程分包给了不具备施工资质的陈占山个人,属于违法分包,山东电友电力科技有限公司应当与陈占山对孙留成的损失承担连带赔偿责任。对于损失，一审法院核准如下：残疾赔偿金84658元，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入每年42329元×20年×0.1，陈占山、山东电友电力科技有限公司虽认为评级过高，但未提交证据予以证实其观点。岚山区人民医院及日照市人民医院医疗费34563.09元。根据孙留成伤情，参照《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》，酌定误工期为100日，营养期为50日，护理期为50日。误工费42329元÷365日×100日=11596.99元，根据2019年度山东省城镇居民人均可支配收入每年42329元的标准主张。护理费50日×120元=6000元，营养费50日×50元=2500元。住院伙食补助费34日×50元=1700元。鉴定费1600元。交通费酌定200元。二次手术费经鉴定6500元。上述费用合计149318.08元。陈占山及山东电友电力科技有限公司应在责任范围149318.08元×80%-15000元=104454.46元承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈占山、山东电友电力科技有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿孙留成各项损失共计104454.46元；二、驳回孙留成的其它诉讼请求。给付义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3112元,由陈占山、山东电友电力科技有限公司共同负担2500元，由孙留成负担612元。二审调查结束后，上诉人提交涉案库房设计说明、室内外工程做法及图纸原件，证实涉案建筑时平房，无高压电器设备安装，无需建筑施工资质，上诉人发包工程合同有效，对承包人施工中的人员伤害不承担赔偿责任。被上诉人孙留成、陈占山均表示对上述证据不再质证。本院认证，对上诉人提交的证据本院将根据查明事实和其他证据综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从孙留成提交的通话录音以及孙留成、陈占山的陈述看，孙留成系受雇于陈占山，并在从事雇佣活动中受伤，陈占山作为雇主应对孙留成的损失承担赔偿责任。从陈占山与山东电友电力科技有限公司签订的《虎山供电所库房建设项目合同》约定内容看，山东电友电力科技有限公司将土建工程、电气安装及调试等工程项目分包给陈占山，而陈占山并不具备相应工程项目的施工资质，山东电友电力科技有限公司将上述工程分包给陈占山系违法分包，故山东电友电力科技有限公司应当与陈占山对孙留成的损失承担连带赔偿责任。虽然山东电友电力科技有限公司二审提交相应证据证实其主张，但其提交的证据不足以证实其分包给陈占山的工程不需要施工资质。虽然山东电友电力科技有限公司与陈占山签订的合同中约定发生意外事故的赔偿责任由孙留成承担，但该约定仅系山东电友电力科技有限公司与陈占山之间的内部约定，既不能约束和对抗第三人，亦不能突破法律规定。一审认定山东电友电力科技有限公司与陈占山对孙留成的损失承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2389元，由上诉人山东电友电力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年五月十一日书记员  杨晓昀