新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终956号 上诉人（原审原告）：石河子开发区金诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市开发区东四路20A号。 法定代表人：陈宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王阿静，新疆七合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周文革，男，该公司办公室主任。 被上诉人（原审被告）：何文广，男，1968年3月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：朱玉龙，新疆同创律师事务所律师。 上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司因与被上诉人何文广建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王阿静、周文革，被上诉人何文广及其委托诉讼代理人朱玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石河子开发区金诚房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判由被上诉人何文广承担上诉人找第三方替何文广履行维修义务而产生的维修费用230，000元。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院将该案定为建设工程施工合同是错误的，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十六条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”。双方《执行和解协议》产生的背景及原因系（2016）新2301民初3443号案件，和解协议也系双方真实意思表示，无违反法律规定的情形，该协议的性质属于合同，是权利人对其权利的自由处分，是当事人对原生效法律文书确定的实体权利义务关系的约定变更。执行和解协议是当事人在执行过程中就其权利义务所达成的新协议，与一般的合同并无不同，双方均须信守，如有违约行为应承担违约责任，因此，在被上诉人未履行和解协议内容，上诉人自行找第三方维修后要求上诉人承担责任系合同关系，而非建设工程施工合同关系。二、一审法院对双方提交的技术交底材料认定前后矛盾，上诉人提交的技术交底材料时间为2019年，被上诉人仅口头辩称为2018年，而一审判决在事实认定部分又认定2019年6月5至6月25日，上诉人负责派出专业技术人员指导完成被上诉人调解书确定的修复内容，一审庭审中，上诉人也向法院陈述技术交底形成的事实系双方签订2019年6月5日和解协议时形成，而在被上诉人提交技术交底时辩称形成时间为2018年一审判决却予以确认，前后矛盾，认定事实错误。三、上诉人与被上诉人多次达成和解协议，均因被上诉人原因导致协议未履行，在昌吉市人民法院执行局工作人员告知被上诉人后，被上诉人仍不维修的情况下，上诉人才找第三方维修，上诉人在一审提交的第三方维修证据足以证实维修事实已经发生，上诉人实际花费数额，一审法院认为上诉人证据不足以证实维修费用的真实性而驳回上诉人一审诉请，对事实认定错误，也是对被上诉人不诚信行为的鼓励。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。 何文广辩称，具体案由的确定系人民法院依职权确定事项，一审法院认定案由准确，即便案由错误，也不会影响一审法院查清案件基本事实和具体法律的适用。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人提交证明其损失的证据明显虚高，并前后矛盾存在虚假。请求驳回上诉，维持原判。 石河子开发区金诚房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程返修费230，000元。 一审法院认定事实：2015年6月30日，原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司将自己开发的昌吉市二六工水岸华庭工程中的三期二标段29#-42#楼琉璃瓦铺贴的劳务分包给被告何文广，按实铺面积计算35元／平方米，铺贴至80％借支生活费两万元，铺贴完毕后付80％，验收合格后付至95％，余额为保修款，一年后无质量问题全部付清。何文广于2016年6月22日起诉至法院，向法院提交有石河子开发区金诚房地产开发有限公司人员签字的两份证明、工资核算表一张、劳务分包协议一份，要求石河子开发区金诚房地产开发有限公司支付劳务费用91，756元。在诉讼过程中，经调解，双方于2016年8月25日达成如下协议：“原告何文广对被告位于昌吉市二六工水岸华庭三期二标段29号-42号楼琉璃瓦铺贴进行修复，修复项目9项分别为：1.调整31号、32号、34号、35号、36号、37号、38号、39号、40号流水槽；2.调整31号、32号、36号、42号西山墙流水槽端口；3.修复29号、35号、36号天沟处外墙；4.31号、34号、36号、41号局部脱落瓦进行铺贴；5.调整屋面瓦搭接尺寸；6.31号、32号、35号、36号天沟处两边瓦局部进行调整；7.所有流水沟需用砂浆掺防水粉抹光直；8.修复屋面瓦铺贴局部空鼓部分；9.调整屋面瓦铺贴局部上下搭接存在缝隙。上述项目原告何文广于2016年8月29日进行施工，施工期限为20日，修复所用砂浆、人工费用由原告何文广承担，被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司承担修复所用琉璃瓦1000块。修复完毕后经工程监理公司验收合格，被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司在5日内向原告支付劳务费83，858.2元。本案受理费减半收取1，047元，邮寄送达费40元，共计1，087元，由原告何文广承担543.5元，由被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司承担543.5元。”此后，双方在执行该调解协议过程中，2018年9月12日达成执行和解协议并签订一份协议，约定维修期间所需水、电、原材料（除1000块琉璃瓦由建设方负责）等均由施工方自行负责。返修工期约30天（2018年9月17日开始施工）。双方还各持一份《技术交底记录》，2018年10月31日，该工程由原、被告及监理方进行验收，验收表显示部分工程进行了整改，但未全部合格。何文广进行修复后，2019年5月21日经验收仍未合格。2019年6月5日，原、被告再次达成和解协议，约定由石河子开发区金诚房地产开发有限公司自2019年6月5日起至2019年6月25日止负责派出专业技术人员指导何文广完成（2016）新2301民初3443号民事调解书确定的修复内容，参照2019年5月21日昌吉市二六工水岸华庭三期二标段29#-42#楼琉璃瓦铺贴修复《工程验收表》，整个施工过程中该技术人员负责施工技术指导，指导过程必须尽职尽责，不得发生怠工、拖工等延误工期和工程质量的行为，不承担施工安全责任，该技术人员自身安全由石河子开发区金诚房地产开发有限公司负责。……五、2019年6月5日起至2019年6月25日施工期间，由该固定专业技术人员对上述调解书确定的修复内容签字认可即视为合格，何文广不再承担鉴定验收不合格的责任，如无该固定专业技术人员签的修复内容则由鉴定验收意见为准。六、逾期（违反上述协议内容）由导致责任方承担相应责任，未按上述要求和时间完工，剩余修复工程由金诚公司自行完成，所需费用何文广自愿从（2016）新2301民初3443号民事调解书所确定的给付金中扣除，不足部分由何文广补交；技术人员未履行职责或因金诚公司原因造成未按上述要求和时间完工，所拖延的时间和费用由金诚公司自行承担。 本案涉案工程建设单位为原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司，施工单位为石河子市金石建筑工程有限公司，涉案工程于2016年10月30日竣工，2017年3月30日竣工验收备案，竣工验收备案表中监理单位意见载明：“昌吉市二六工镇水岸华庭三期（二标）住宅楼建设工程监理依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件、建设工程承包合同和监理合同，代表建设单位对施工质量实施监理。在监理过程中，监理工程师按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建筑材料、建筑构配件和设备在工程上使用监理工程师签字制度，对工序质量进行了严格控制，施工单位对监理工程师提出的质量问题和缺陷，均已整改完毕，并经监理工程师验收，监理责任制落实。建筑节能分部中外墙保温、门窗、屋面、地面、采暖、电气节能进行分项检查，均符合相关技术标准要求，达到工程竣工验收的要求。2014年6月20日参加验收槽活动：2014年10月10日参加地基与基础及主体结构验收，同意验收结论；2016年8月31日参加建筑节能验收，同意验收结论；2016年10月30日参加竣工验收活动，按照《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300-3013），及《建筑节能工程施工质量验收规范》（GB50411-2007）等国家相关规范标准，经检查验收工程质量等级为合格工程，经监理工程师审核同意竣工”。一审法院认为，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第一款“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”、第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”、第十四条“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；……”之规定，个人不具有进行劳务作业承包的资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，因被告何文广不具有劳务作业承包资质，其与石河子开发区金诚房地产开发有限公司签订的劳务分包协议为无效合同。合同无效，双方应当承担各自己的过错责任。何文广为原告提供劳务，原告应当在何文广提供劳务过程中对施工工艺、质量进行指导和监督。在何文广施工完毕后，原告对其施工量进行了确定，何文广起诉至法院要求原告支付劳务费的过程中，8月25日双方在调解过程中，原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司提交了问题清单，该九项问题签字时间为2016年8月9日。原告提供的竣工验收备案表中，屋面的验收时间为2016年8月31日。被告何文广提供的劳务为琉璃瓦铺贴，属于屋面工程，原告辩解对琉璃瓦进行甩项验收，但并未提并相应证据。法院认为，根据原、被告在（2016）新2301民初3443号调解书所达成的协议，涉案工程确存在质量问题，原、被告对涉案工程存在的质量问题均存在过错。原告提供与其他公司签订的合同确定的价款及付款凭据、造价清单，并陈述已支付了180，000元的维修费用，要求被告承担维修费用230，000元，被告何文广对合同、付款及维修造价费用均不认可。法院认为，原告经法庭询问，认为何文广应当修复的部分已经修复完毕，无法测量及还原未维修前的样貌痕迹，表示不同意申请对涉案质量维修金额进行鉴定，故法院认为原告提交的证据不足以证实原、被告达成的调解协议中的九项维修内容的维修费金额，对原告诉讼请求不予支持。遂判决：驳回原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司要求被上诉人何文广支付维修费230000元有无事实和法律依据。 首先，被上诉人何文广不具有劳务作业承包资质，其与石河子开发区金诚房地产开发有限公司签订的劳务分包协议违反了法律的禁止性规定，属无效合同。一审法院对此认定正确，本院予以确认。其次，在何文广主张劳务费后，在法院主持下，2016年8月25日，何文广与石河子开发区金诚房地产开发有限公司达成调解协议，约定何文广在修复9个项目后，石河子开发区金诚房地产开发有限公司给付剩余劳务费83，858.2元。在法院执行该调解协议过程中，双方于2018年9月12日、2019年6月5日两次达成和解协议，对第一份和解协议，何文广虽进行了修复，但未验收合格。对第二份和解协议，何文广称到现场进行了修复，因上诉人阻拦未进行维修，但未提供证据证实。二审庭审中，又称履行了维修义务，但也未提供证据。从双方达成调解协议及后来签订的两份和解协议来看，涉案工程确实存在质量问题，何文广也未尽到和解协议约定的维修义务。第三，石河子开发区金诚房地产开发有限公司能否依照和解协议的约定要求被上诉人何文广支付维修费230，000元。双方2019年6月5日所签订的和解协议第六条约定：“逾期（违反上述协议内容）由导致责任方承担相应责任，未按上述要求和时间完工，剩余修复工程由金诚公司自行完成，所需费用何文广自愿从（2016）新2301民初3443号民事调解书所确定的给付金中扣除，不足部分由何文广补交，……。”《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。在何文广未履行维修义务的情形下，石河子开发区金诚房地产开发有限公司依照双方约定找第三方修复并主张修复费用符合法律规定和双方间约定。在具体修复费用计算上，双方在2015年6月30日所签订《劳务分包协议》上约定是包工不包料，但2019年7月23日上诉人与第三方签订的《维修工程承包协议》约定的包工包料，产生的维修费230，000元中不仅包含劳务费，也包含材料费。何文广与上诉人签订的劳务分包协议产生的劳务费总计为161，956元，未付部分为83，858.2元，现上诉人主张何文广应支付维修费数额已超出合理范围。诉讼过程中，在法院释明的情况下，上诉人也一直未提出对维修工程的鉴定申请，导致无法区分被上诉人应当承担的具体责任范围，故一审判决以证据不足对石河子开发区金诚房地产开发有限公司要求何文广承担相关维修费用的主张未予支持，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，对石河子开发区金诚房地产开发有限公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴洁文 审判员  王雪梅 审判员  高 峰 二〇二一年五月二十九日 书记员  马丹妮