河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫03民终2326号上诉人（原审被告）：李炳，男，汉族，1985年8月2日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：吕富平，河南润合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡增里，男，汉族，1988年7月15日出生，住河南省郏县。上诉人李炳与被上诉人胡增里提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初8206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李炳上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判为驳回胡增里一审诉讼请求（不服部分数额38449.05元）；2.一、二审诉讼费用由胡增里承担；3.胡增里曾以“雇佣关系”说辞诽谤并虚假诉讼给李炳造成的损失（如辩护律师费及名誉、精神损失）。事实和理由：1、李炳对一审认定的李炳与高某之间是承揽关系没有异议。2、李炳与高某之间是加工承揽关系，胡增里是高某的雇员或合伙人，本案应当追加高某为本案当事人，其损失应当由高某承担。从一审查明的事实可以看出，该次安装双方当事人是李炳和高某，作为定作人的李炳需要的是安装完成这一工作成果，双方不存在控制、支配和从属关系；高某有权利决定自己的工作方式、操作规程和劳动过程，不受李炳的支配和管理。胡增里随高某到达安装现场，其要么是高某所用的工人，要么是高某的合伙人，其受高某的管理和控制，其不是加工承揽关系的一方当事人。因此，李炳与高某之间是加工承揽关系，并不能因此得出李炳与高某所雇佣的工人（或合伙人）也是该法律关系。3、退一步讲，即使存在选任错误，一审判决李炳承担30%的责任也明显偏重。高某和胡增里作为专业安装人员，清楚了解需要高空作业证。但高某骗李炳称其有高空作业证；胡增里作为高某雇员（或合伙人），其从业资质是高某负责审查的范围，并非李炳的审查范围。如果高某在安装时因资质原因受伤，李炳适当承担选任责任无可厚非。但本案查明的事实为高某在选任人员时出现错误，责任却由李炳承担，没有事实和法律依据。公正的判决不仅合理确定双方当事人之间的权利义务关系，还引领着社会风气。如“南京彭宇案”“郑州电梯劝烟案”等。本案中，胡增里与高某采用欺骗的手段揽活，在出现问题后，又编造理由讹诈他人，毫无诚实信用，应当受到道德和法律的谴责。李炳出于人道主义愿意给予不超过1万元的补偿，但不是赔偿。胡增里辩称：1、一审使用高度盖然性原则，认定胡增里与李炳之间是承揽关系不符合本案事实。（1）胡增里是和案外人高某共同到炳辉图文广告服务部找工作，关于工作的内容，具体和劳动报酬都是李炳和胡增里以及高某当面协商好的，安装现场也是由李炳亲自在场指挥；（2）对于安装用的脚手架之所以由胡增里出面租赁，是因李炳承诺安装现场有登高车，但等胡增里到现场后却发现没有登高车，李炳为了赶活就让胡增里出面联系租赁脚手架。胡增里是收到上诉人的指令后才联系的脚手架，而非一审认定的由胡增里自带工具自己租赁脚手架；（3）至于安装工每人每天300元，是因为李炳的安装工作不具有连续性，其也不为胡增里代理任何保险和税费，双方之间劳动关系存在时间较短；（4）胡增里的微信头像名片显示从事安装服务，仅仅是找工作的一种手段和方式，以此认定是承揽关系，明显是对事实的歪曲。如今李炳又声称其与案外人高某之间存在承揽关系，与胡增里之间无关系，是在推卸自己应承担的责任。何况提供劳动期间，李炳将第一天的工资转到胡增里支付宝账户，安装现场需要的材料也是胡增里受李炳直接委托，按照其要求购买，而非李炳所称其只是定作人，胡增里的工作不受其支配。2、一审法院认定李炳承担30%的赔偿责任并没有超出法律规定胡增里因提供劳务受到伤害本应由接受劳务一方承担全部的赔偿责任。但因胡增里受伤后与李炳协商时，被李炳刻意误导，以至于举证困难，还望二审法院明察。胡增里向一审法院起诉请求：1.依法判令李炳赔偿胡增里医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计171844.52元；2.本案诉讼费由李炳承担。一审法院认定事实：1.洛阳市老城区炳辉图文广告服务部系个体工商户，李炳为其经营者，该洛阳市老城区炳辉图文广告服务部于2019年12月18日注销工商登记。李炳称案外人高某以安顺广告亮化安装部的名义与其洽谈制作安装门头事宜，双方达成一致意见，由其承揽完成河南嵩瑞路桥建设有限公司在位于瀍涧大道和王城大道的项目部的门头安装工作，安装完成后一次性支付价款1000元。2.2019年3月10日下午三点半左右，胡增里及高某在脚手架上安装门头时，突然起风，脚手架坍塌，造成胡增里、高某等人受伤。对受伤经过当时在场三人所说如下：胡增里及高某皆称“是当天风太大把项目部的门梁柱刮倾斜了撞到脚手架，造成脚手架塌落，从而引发的事故”；李炳称“当天下午三点半左右，突然开始起风，李炳询问高某还能否作业，不能干就先停下，但高某很自信说没事儿，脚手架很牢固，抗八级风都没事儿，就和胡增里继续在脚手架上安装作业，大概五分钟左右，风越来越大，李炳觉得不对劲，跑到脚手架叫他们下来，可他们一直还在上面磨叽，后风力增强，脚手架塌落，导致高某、胡增里和李炳均受到不同程度伤害”。对脚手架是谁带的工具，胡增里称脚手架是胡增里和高某搭的，但是李炳让其租的，费用也是李炳支付的；李炳称安装所需的脚手架等安装设备全是由高某和胡增里提供与搭建的。对安装门头报酬支付情况，胡增里称李炳转给其1000元，其中有420元是胡增里向孟津县平乐镇强国建材商行支付货款，剩余的580元是作为胡增里与高某的当日工资，还尚欠20元；李炳称其先转了500元是买材料的钱，因为高某不能收支付宝，高某指定的收款人是胡增里，才将钱转给胡增里，后来又转了500元作为安装报酬。3.胡增里受伤后先被送至洛阳市第十一人民医院检查，诊断为左足跟骨粉碎性骨折，花费检查费280元。后被送至洛阳正骨医院住院治疗，共住院79天，期间陪护1人，诊断为：跟骨骨折（左侧），共花费医疗费29056.39元。胡增里住院期间，李炳垫付胡增里医疗费2400元。4.受该院委托，河南金剑司法鉴定中心对胡增里的伤残程度、误工期、出院后护理期进行了鉴定，该所于2020年8月24日作出结论：胡增里的伤残程度为十级；胡增里在受伤后的误工期为180日，出院后的护理期为30日。胡增里支出鉴定费用1300元。5.胡增里与陈盼盼系夫妻关系，二人生育一个女儿胡暖曦，2015年9月28日生。胡国军和冯彩霞系胡增里的父母，二人生育五名子女，分别为胡风花、胡花贞、胡花伟、胡千里、胡增里。一审法院认为：本案争议焦点为李炳与高某、胡增里之间是劳务关系抑或承揽关系。第一，李炳与高某、胡增里之间不存在控制、支配和从属关系，高某、胡增里仅就广告文字安装存在关系；第二，高某、胡增里自带工具进行广告文字安装，安装中所使用的脚手架亦由胡增里租赁；第三，高某、胡增里称每人每天报酬300元，该数额明显高于本地提供劳务的报酬标准，且与李炳实际支付的数额不符，而李炳称本次应支付报酬为1000元，实际亦按此支付，李炳的说法更具有可信性；第四，李炳与高某、胡增里之间就安装广告文字完毕关系即结束，不存在继续提供劳务；第五，李炳从事广告制作，高某、胡增里的微信、名片显示从事专业的安装服务，二者业务虽具有衔接性但又相互独立。在双方关系因发生时间较短、报酬支付不清晰等原因造成关系不能明确甄别的情况下，综合以上理由，双方存在承揽关系具有高度盖然性，予以认定。李炳在选择高某、胡增里为其进行广告文字安装时，对二人的业务能力、是否具有高空作业资质等审查不严，存在选任上的过失，对胡增里因受伤而遭受的损失应承担一定的赔偿责任，酌定为30%。胡增里的其它损失应由其自身或其他侵权方承担。胡增里因受伤的损失有：1.医疗费29336.39元；2.误工费胡增里主张22525元（45677元/年÷365天×180天）不超出法律规定的标准，予以认定；3.护理费按住院天数及出院后护理期限按上年度全省服务行业职工工资标准计算为13640.53元（45677元/年÷365天×109天）；4.住院伙食补助费3950元；5.营养费1580元；6.交通费以住院天数按每天20元标准计算为1580元；7.残疾赔偿金（含被抚养人生活费）胡增里主张88918.24元（残疾赔偿金68401.94元+女儿抚养费14281.5元+父母扶养费6234.8元）不超出法律相关规定，予以认定；8.鉴定费1300元。以上损失共计162830.16元，由李炳赔偿48849.05元，精神抚慰金酌定由李炳支付2000元。李炳垫付的医疗费2400元应从中扣除。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李炳于本判决生效后五日内赔偿胡增里医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费各项损失共计48849.05元，扣除垫付的2400元后为46449.05元；二、李炳于本判决生效后五日内赔偿胡增里精神损害抚慰金2000元；三、驳回胡增里的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费679元，由胡增里负担488元，李炳负担191元。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为:根据李炳向胡增里付款的事实、证人高某出庭作证证言及各方称述，可以认定李炳与高某、胡增里之间系承揽关系。李炳上诉认为胡增里系高某的雇员或合伙人，应追加高某参与诉讼并由高某承担赔偿责任的理由，因其未能提交足以证明其主张的相应证据，本院不予支持。关于李炳是否应为胡增里的损害承担责任的问题。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。本案涉案工程属于高空作业工程,施工人需取得高空作业的特种作业资质。李炳为涉案工程的定作人,其在接受胡增里从事承揽工作时对其是否有高空作业资质、是否能够胜任承揽工作要进行审查。现有证据无法证明李炳已经尽到必要的审查义务，现胡增里在承揽工作中受到损害，李炳作为定作人在选任承揽人的过程中存在一定过失，其应承担相应的选任过失责任，一审法院酌情确定李炳承担30%的赔偿责任,符合本案事实和前述司法解释的规定,并无明显不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，李炳的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费400元，由上诉人李炳负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二一年五月二十七日法官助理李佳羿书记员邱云静