北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2021)京行终1691号上诉人（原审原告）：甘李药业股份有限公司，住所地北京市通州区漷县镇南凤西一路8号。法定代表人：甘忠如，董事长。委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏欢，北京万慧达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨乐，国家知识产权局审查员。原审第三人：通化东宝药业股份有限公司，住所地吉林省通化县东宝新村。法定代表人：冷春生，董事长。委托诉讼代理人：刘铭，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊燕华，北京市京都律师事务所律师。上诉人甘李药业股份有限公司（简称甘李公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2020)京73行初12117号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年5月17日，甘李公司的委托诉讼代理人明星楠、夏欢、国家知识产权局的委托诉讼代理人杨乐、通化东宝药业股份有限公司（简称东宝公司）的委托诉讼代理人刘铭、熊燕华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：东宝公司。2.注册号：10472074。3.申请日期：2012年2月9日。4.注册日期：2013年9月14日。5.专用期限至：2023年9月13日。6.标志：7.核定使用商品（第5类）：医用营养品；净化剂、消毒纸巾；医用保健袋等。二、引证商标1.注册人：甘李公司。2.注册号：3733232。3.申请日期：2003年9月26日。4.注册日期：2006年2月14日。5.专用期限至：2026年2月13日。6.标志：7.核定使用商品（第5类）：人用药；原料药；生化药品；化学药制剂；药用制剂；医用药物等。三、被诉裁定：商评字[2020]第197633号《关于第10472074号“长舒霖”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年7月24日。国家知识产权局以诉争商标的注册不构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条、第二十八条、第十条第一款第七项、第八项、第四十一条第一款所指情形为由，裁定：诉争商标予以维持。甘李公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在商标评审阶段，甘李公司提交了以下证据（光盘）：《中国2型糖尿病防治指南》、我国胰岛素质量标准及其制剂的发展进程文章、甘李公司营业执照、名称变更通知、外商投资企业批准证书、药品生产许可证、甘李公司“长秀霖”品牌药品GMP证书等各类批件及主要产品质检报告、甘李公司官网介绍及厂区照片、新药证书、“长秀霖注射液”及“长秀霖（重组甘精胰岛素注射液）”发票、参展照片、广告刊登协议、销售合同、产品包装图片、宣传册、引证商标注册证、续展证明、变更证明、甘李公司2009年-2012年《“长秀霖”品牌审计报告》、2009年-2012年“长秀霖”药品销售合同、发票、中国医药企业发展促进会出具的行业排名证明、中国医药企业管理协会出具的推荐函、《第三代胰岛素市场研究报告》、2009年-2012年部分学术会议、参展协议、广告合同、报刊等、甘李公司及“长秀霖”商标部分荣誉证书、甘李公司参与社会公益的照片及媒体报道、东宝公司2005年年度报告、其他相关证据。在原审诉讼中，甘李公司提交了以下主要证据：第一组证据：1.2005年-2020年甘李公司产品包装盒示例；2.2005年-2019年甘李公司产品主要经济指标的《专项审计报告》；3.2013年-2019年“长秀霖”“速秀霖”产品的经销合同和发票；4.2007年-2019年甘李公司“长秀霖”“速秀霖”产品在全国各地药品集中采购评标的部分中标情况；5.广告刊登备案记录；6.甘李公司“长秀霖”商标和产品的期刊报纸广告；7.2013年-2019年甘李公司在全国各地举办学术会议、巡讲会、患教会的合同、对应的发票和照片；8.甘李公司各类胰岛素产品的介绍手册和患教手册；9.印有甘李公司商标的各种礼品照片以及相应的委托加工合同；10.“长秀霖”商标和产品的荣誉证书；11.甘李公司的荣誉证书；12.甘李公司参加的公益活动；13.关于甘李公司及其胰岛素产品的网络报道公证书和国家图书馆检索报告；14.东方证券发布的行业分析报告称甘李药业三代胰岛素领军者。第二组证据：15.甘李公司的更名记录；16.东宝公司2006年年度报告；17.东宝公司2010年年度报告；18.东宝公司2011年度报告；19.甘李公司企业信用报告；20.通化安泰克生物工程有限公司和东宝公司企业信用报告；21.东宝公司比照甘李公司商标进行的商标申请；22.东宝公司和甘李公司甘精胰岛素注射液的外包装。第三组：23.2012年高危药品分级管理策略及推荐目录以及2015年版本、2019年版本的《高警示药品推荐目录》；24.《药物不良反应杂志》中的一篇文章《高警示药品用药错误防范技术指导原则》；25.《中医药管理杂志》中的文章《JCI理念下高警示药品管理方法的探讨》；26.《药品评价》中的文章《从临床疗效角度谈原研药和仿制药的区别》；27.《中国食品药品监管》中的《窄治疗指数药物目录建立与特别监管探讨》；28.各品牌胰岛素产品的药品说明书；29.用药安全事件的相关报道；30.脆性糖尿病的百科解释。在原审诉讼中，甘李公司补充提交了下列证据：针对第一组证据补充了长秀霖产品在2005年-2020年之间在全国部分省份的商品流向表及发票、针对第三组证据补充了《规范使用胰岛素，避免血糖过山车》等文章五篇。在原审诉讼中，东宝公司提交了以下主要证据：第一组：东宝公司营业执照及药品生产许可证、官方网页介绍、销售网站截图、厂区照片、部分荣誉奖励证明、2020年半年度报告摘要、2019年半年度责任报告、东宝公司参与社会公益捐赠的部分证书、票据、照片及媒体报道、东宝公司企业宣传视频。第二组：原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）关于认定“甘舒霖”商标为驰名商标的批复；东宝公司“甘舒霖”系列商标信息。第三组：东宝公司“甘舒霖”商标药品部分荣誉奖励证明；东宝公司商标药品包材合同及发票；东宝公司“甘舒霖”商标药品销售合同及发票（2001年-2020年）；东宝公司“甘舒霖”商标药品进出口凭证。第四组：东宝公司胰岛素产品情况一览表、东宝公司“长舒霖”品牌药品相关申报及行政审批许可文件；东宝公司“长舒霖”品牌药品包材设计合同及发票。第五组：胰岛素的百度百科简介，各药品企业胰岛素产品品牌汇总；第六组：东宝公司“长舒霖”商标药品包材合同及发票、东宝公司“长舒霖”商标药品销售合同及发票、公证书、东宝公司“长舒霖”商标药品挂网及相关中标文件、东方网、吉林日报、通化日报等新闻媒体关于首批东宝公司“长舒霖”甘精胰岛素注射液已正式投放市场的新闻报道截图。北京知识产权法院认为：本案中，甘李公司提交了引证商标“长秀霖”重组甘精胰岛素注射液2012年及以前的销售发票及部分发票所对应的销售合同，2009年甘李公司及“长秀霖”重组甘精胰岛素注射液产品参加学术研讨、展会的展台、展板照片、刊登的广告以及刊登在杂志书刊上的广告、北京互仁和会计师事务所有限公司出具的《“长秀霖”品牌审计报告》、广州标点医药信息股份有限公司2019年7月出具的《第三代胰岛素市场研究报告》、中国医药企业发展促进会于2019年7月24日出具的推荐“长秀霖”商标参与驰名商标评审的函、北京市工商行政管理局2012年颁发的“长秀霖”人用药荣获2011年度北京市著名商标等证据。上述证据可以证明“长秀霖”重组甘精胰岛素注射液产品在诉争商标申请日之前投入市场并进行了销售、推广的事实，但其推广较为集中在医学研讨会、医学杂志等，持续时间、辐射范围、发布频次和数量等方面尚未达到较高程度，所获荣誉数量较少，且地域性较强。审计报告及市场研究报告显示的数据不能证明“长秀霖”重组甘精胰岛素注射液产品在诉争商标申请注册日前已经占有较高的市场份额。因此，综合甘李公司提交的证据，甘李公司主张在诉争商标申请日之前引证商标“长秀霖”在胰岛素注射液商品上已经为相关公众所熟知，进而达到驰名状态的主张，依据不足，不予支持。在引证商标尚未构成驰名商标的情况下，甘李公司依据2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第四十五条的规定申请诉争商标无效的主张缺乏依据。甘李公司主张东宝公司在第五类药商品上申请注册“长舒霖”“速舒霖”“锐舒霖”商标，与甘李公司在第五类商品上在先注册的“长秀霖”“速秀霖”“锐秀霖”分别对应，是恶意注册，混淆消费者的行为，进而属于以“不正当手段”取得注册的商标。2001年商标法第四十一条第一款作为商标无效的绝对条款，要求被无效的商标注册行为存在侵犯扰乱商标注册秩序进而侵犯社会利益的情况，甘李公司主张的前述理由仅涉及其相对利益，且东宝公司的行为尚未构成大量恶意抢注他人商标的行为，故诉争商标不属于以“不正当手段”取得注册的商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回甘李公司的诉讼请求。甘李公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉裁定和原审判决，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：1.“长秀霖”作为我国第一支胰岛素类似物（第三代胰岛素），其具有极高的美誉度和市场地位，甘李公司在原审诉讼中提交了“长秀霖”经济数据专项审计报告、大量经销合同和发票、市场调查报告、新闻报道等客观证据，能够证明截止诉争商标申请日之前，“长秀霖”产品已持续销售长达七年，销售体量和市场占有率非常可观。原审判决认为甘李公司产品不具有较高市场份额，没有考虑第三代胰岛素市场专业性和特殊性，且没有考虑到“长秀霖”产品所针对的是不同于普通商品的特定的相关公众；2.东宝公司同为药品经营者且曾是甘李公司股东之一，明确知晓甘李公司的商标，其将股份转让后没有尽到避让义务，注册并使用摹仿诉争商标在内的多项商标，恶意明显，具有攀附甘李公司商誉的恶意；3.诉争商标与引证商标高度近似，共存于第5类相同和密切关联的商品上，容易导致混淆、误认并淡化甘李公司商标的显著性，使甘李公司驰名商标受到损害；4.药品经营企业应进行更严格的避让使各自商标保持更高程度的区隔，最大程度地避免相关公众的混淆误认，为维护患者的用药安全及社会公共利，诉争商标应予无效。东宝公司、国家知识产权局均服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼中，甘李公司提交了以下主要证据：1.部分药店出具的“长秀霖”重组甘精胰岛素注射液的销售合同和发票；2.“长秀霖”重组甘精胰岛素在2005年上市的部分宣传报道；3.“长秀霖”重组甘精胰岛素注射液销售收入和市场占有率的部分报道；4.“长秀霖”重组甘精胰岛素注射液打破垄断、降低我国患者用药成本和医保负担的报道；5.国内生物制药单品销售收入规模的报道；6.通化安泰克生物工程有限公司设立的企业报告；7.通化安泰克公司将重组人胰岛素技术和规模生产技术转让给东宝公司的合同；8.通化安泰克公司ZL.98813941.3申请发明专利；9.北京甘李生物技术有限公司的开业登记验资报告；10.北京甘李生物技术有限公司吸收北京生物技术有限公司的协议、工商变更准予通知书；11.通化安泰克公司、甘李公司和东宝公司就“分子伴侣”专利的许可及专有技术授权协议；12.东宝公司转让甘李公司股权的协议；13.甘李公司同意东宝实业集团有限公司（简称东宝实业公司）转让股权的董事会决议及东宝实业公司转让股权的协议；14.关于甘李公司和东宝公司双方关系的第三方媒体报道；15.《处方药与非处方药流通管理暂行条例》；16.2001年和2015年《药品管理法》、2015年《广告法》；17.本院及最高人民法院作出的行政判决书和裁定书。在二审诉讼中，东宝公司提交了以下主要证据：1.商标局关于认定“甘舒霖”系驰名商标的批复及牌匾（含驰名商标认定证明材料）；2.商标局关于“东宝”商标认定为驰名商标的通知；3.北京知识产权法院的（2020）京73行初6487、6595、11534号行政判决书及该判决认定事实对应材料《东宝公司2011年-2019年年度报告》；4.甘李公司《首次公开发行股票（A股）招股意向书》（2020年）及东宝公司2006年年度报告（节选）；5.甘李公司撤回10891801号长舒霖注册申请；6.最高人民法院（2012）行提字第28号、（2009）行提字第2号行政判决书；7.（2016）京73行初1484号、（2014）高行终第60号、（2013）高行终字第687号行政判决书；另查一，根据甘李公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据，甘李公司2002年将“长秀霖”商标使用于其研制的胰岛素商品上，并于2005年开始投产销售相关产品；在诉争商标申请日前，甘李公司与众多大型药品销售公司签订销售“长秀霖”产品经销合同，销售地域范围覆盖全国30个省、自治区和直辖市；甘李公司销售使用“长秀霖”商标的重组甘精胰岛素注射液商品数额较大，在国产品牌中，其所占市场份额较高；甘李公司为销售使用“长秀霖”商标的重组甘精胰岛素注射液商品投入宣传推广费用较高；甘李公司通过参加学术会议活动、公益活动等方式宣传推广“长秀霖”商标，并通过《国际内分泌代谢》《糖尿病天地》《中国糖尿病杂志》《中华内分泌代谢》《中国医院用药评价与分析》《岭南健康**活》等专业期刊对引证商标进行了宣传报道。另查二，甘李公司使用“长秀霖”商标的重组甘精胰岛素注射液商品获得的荣誉包括：2009年北京市高新技术成果转化项目认定证书、2010年北京市自主创新项目、2010年通州区科学技术一等奖、2011年度北京市著名商标、2012年北京科学技术奖、2013年国家“重大新药创制”科技重大专项十二五支持和G20工程突出贡献大品种证书；另查三，甘李公司获得的荣誉包括：2006年民营科技企业证书、2007年高新技术企业认定证书、2011年中国医疗健康产业最具投资价值企业、2012年纳税超亿元先进单位、2012年北京生物医疗产业跨越发展工程（G20）企业、2013年G20工程优秀企业证书；另查四，1998年6月17日，北京甘李生物技术有限公司成立；2005年4月13日，更名为甘李药业有限公司；2012年9月13日，更名为甘李药业股份有限公司。2005年1月27日，东宝公司成为甘李公司股东，持股比例为41.5%。后东宝公司的持股比例降至29.43%。2011年4月26日，东宝公司将持有的甘李公司股份转让。2012年1月10日，东宝实业公司（系东宝公司股东）将其持有的6.53%股份转让。2012年2月9日，东宝公司申请注册诉争商标“长舒霖”。以上事实，有甘李公司、东宝公司在行政阶段和一、二审诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：2019年商标法第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案中，甘李公司于2019年5月10日向国家知识产权局就诉争商标提出无效宣告请求，距离诉争商标的核准注册已经超过五年，其提起诉争商标无效宣告请求应当满足“长秀霖”商标达到驰名程度和诉争商标的注册构成恶意注册等要件。东宝公司及其关联公司持有甘李公司股份长达数年，引证商标在此期间获准注册，东宝公司作为具有关联关系的主体及同行业经营者，其对甘李公司注册使用“长秀霖”商标的情况理应知晓，但其不仅未予避让，反而在人用药等商品上申请注册诉争商标，以及申请注册与甘李公司核准注册的“速秀霖”“锐秀霖”商标相似的“速舒霖”“锐舒霖”商标，可以认定其主观上构成恶意，符合2019年商标法第四十五条第一款规定的恶意注册要件。甘李公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据上述规定，引证商标在诉争商标申请日前已经达到驰名状态，诉争商标构成对该引证驰名商标的复制、摹仿或者翻译，诉争商标的注册容易误导公众致使引证驰名商标所有人的利益可能受到损害是适用2001年商标法第十三条第二款规定的三个基本条件。本案中，甘李公司在行政阶段和诉讼阶段提交的使用“长秀霖”商标的重组甘精胰岛素注射液商品的销售收入、销售范围、市场份额、宣传推广情况和所获荣誉等证据，可以证明在诉争商标申请日之前，通过甘李公司长期、广泛、持续的宣传和使用，“长秀霖”商标使用于重组甘精胰岛素注射液商品上，在中国境内已为相关公众广泛知晓，虽然甘李公司和“长秀霖”商标所获部分荣誉和奖项系在诉争商标申请日之后，但考虑到相关荣誉和奖项申报、审核和评选具有一定周期性，本院对其在诉争商标申请日后一段时间内取得的荣誉和获奖记录，亦予以考量，“长秀霖”商标使用在人用药商品具有较高声誉，已达到驰名程度。诉争商标标志由中文“长舒霖”构成，与引证商标标志“长秀霖”相较，仅中间文字不同，诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿。诉争商标核定使用的“人用药；人参；化学药物制剂；中药成药；生化药品”等商品与引证商标核定使用的“人用药”等商品构成类似商品，诉争商标核定使用的“医用营养品；净化剂；消毒纸巾；医用保健袋”等商品和引证商标核定使用的“人用药”等商品在《类似商品和服务区分表》中虽不属于类似群，但考虑到东宝公司的主观恶意和“长秀霖”商标在人用药商品上的使用已达到驰名程度，诉争商标“长舒霖”在核定使用商品上的使用，足以使相关公众认为其与引证驰名商标“长秀霖”具有相当程度的联系，从而误导相关公众，致使甘李公司的利益可能受到损害。国家知识产权局和原审法院有关诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定的认定有误，本院予以纠正。2001年商标法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。“其他不正当手段”是指以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益，以使诉争商标获准注册的行为，包括诉争商标申请人采取大批量、规模性抢注他人具有一定知名度的商标等手段的行为。甘李公司提交的证据不足以证明东宝公司的注册行为属于上述情形，损害了公共利益、不正当的占用公共资源。因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第四十一条的规定。原审法院对此认定正确，本院予以确认。综上所述，被诉裁定和原审判决认定事实和适用法律均有误，本院予以纠正。甘李公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初12117号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第197633号《关于第10472074号“长舒霖”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就甘李公司针对第10472074号“长舒霖”商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳），二审案件受理费一百元，由甘李药业股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年五月三十一日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉