山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终945号 上诉人（原审原告）：娄延增，男，1971年6月28日出生，汉族，现住沂源县。 委托诉讼代理人：唐明，山东多博仕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沂源公路事业服务中心（原淄博市公路管理局沂源分局），住所地沂源县城振兴路南侧。统一社会信用代码123703004932269981。 法定代表人：王毅，主任。 委托诉讼代理人：张云红，山东隆祥律师事务所律师。 娄延增诉沂源公路事业服务中心林木折断、倾倒、果实坠落损害责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沂源公路事业服务中心上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人无过错，不承担赔偿款132336.07元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人仅证明对树木的维护和防止危险发生尽到努力，尚不足以构成其对涉案树木的倾倒没有过错的抗辩，从而判决上诉人没有尽到管理职责是错误的。审查上诉人的过错应依据《侵权责任法》第90条承担侵权赔偿责任，关键审查涉案国槐倾倒的原因，是否为上诉人作为管理人未尽到管理职责导致的。上诉人完全履行了养护管理职责，本案涉案国槐的倾倒是被极大阵风刮倒的，当天沂源县阵风达到9级，属因极大阵风引起的突发意外事件，上诉人无过错，一审判决也未明确指出上诉人有何具体过错。1、审查上诉人是否完全履行管理职责，首先要确定上诉人对事发路段树木的管理职责的内容。上诉人对事发路段的树木的养护管理职责应当限于法律和相关的技术规范规定的范围，而不是像一审判决认定的那样无限的扩大。《公路法》第四十二条规定：“公路绿化工作，由公路管理机构按照公路工程技术标准组织实施”。《公路养护技术规范》第十章公路绿化中规定了公路养护部门对公路绿化的职责范围。10.1.4：“公路绿化植物应定期进行修剪、整形、加强病虫害防治”；10.2.5“根据各类绿化植物病虫害的发生、发展、和传播蔓延的规律及时采取相应的防治措施，保障绿化植物正常生长，每年春季或者秋季，宜在乔木树干上距地面1-1.5m高度范围内刷涂白剂。”从以上规定可以明确看出上诉人的管理职责范围，上诉人在一审中提供的沂源境内养护所有路段的计量项目派工单验收单、计量项目验收单、验收项目工程量明细表充分证明上诉人按照《公路养护技术规范》对包括事发路段在内的所有路段的树木履行了病虫害防治、刷涂白剂、死树清理、修剪、整形等管理养护职责。2、涉案国槐倾倒的原因是被极大阵风刮倒，不是上诉人没有尽到养护管理职责导致的，上诉人无过错。一审判决在本院认为中认定娄延增是被大风刮倒的树木砸伤。上诉人在一审中提供的沂源县林业局对2018年4月6日倒伏国槐进行生长状况及倒伏原因技术鉴定书的结论证明倒伏国槐外观生长良好，未出现不良生长现象，该国槐倒伏的原因是受到较大阵风所致。由此可见，一审判决认定的涉案树木倒伏的原因与鉴定书认定的结果是一致的。另外，根据2018年4月6日倒伏国槐进行生长状况及倒伏原因技术鉴定书来看，倒伏国槐在被大风刮倒前外观生长良好，未出现不良生长现象。上诉人在履行养护职责时从涉案国槐的外观生长状况，无法预见到这棵国槐会被大风刮倒，涉案树木被大风刮倒是上诉人无法控制和避免的。上诉人虽然对事发路段的树木有养护管理职责，但是对树木倾倒的危险无法控制，树木是否倾倒是受很多因素影响的，比如风力的大小，风向、土壤及每一棵树木对自然环境影响的承受力的大小等等，这些外因都是上诉人无法控制的，所以一审判决无限扩大上诉人的职责范围，根据涉案树木的倾倒推定上诉人没有尽到管理职责是错误的。二、一审判决上诉人作为倾倒树木的管理人对于倾倒树木(致害物)的危险具有控制力，上诉人没有有效控制危险的发生，应当对倾倒树木损害的后果承担替代责任是错误的。2018年4月6日，事发路段的树木被极大阵风突然刮倒砸伤了娄延增，上诉人对风力、风向及事发路段的树木对大风的承受能力不具有控制力，无法控制因大风导致的突发危险的发生。上诉人及时对倾倒树木进行处理，有效防止了因倾倒树木占有道路可能导致的危险发生，本案娄延增是被大风刮倒的树木砸伤，不是骑车撞到倾倒树木上受伤，所以上诉人如何控制倾倒树木可能引发的危险与本案无关。三、娄延增受伤完全系其自己过错所致，应当由其承担全部责任。娄延增作为成年人在事发当日明知当天有8到9级大风应当预见到外出有危险，不宜冒险外出，但娄延增在无证驾驶无牌手续车辆上路，强行外出冒险行进，应由其本人承担所有后果。 娄延增辩称，沂源公路事业服务中心上诉的事实不符，理由与法律规定相悖，请二审人民法院依法驳回上诉，并改判其承担全部赔偿责任。 娄延增上诉请求：1.依法撤销一审的错误判决，改判被上诉人赔偿上诉人赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计308791.29元（比一审判决赔偿133386.07元增加赔偿175405.22元）或发回重审；2.诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人不能证明自己没有过错，应承担全部侵权赔偿责任。一审判决认定上诉人与被上诉人各承担50%的责任与法相悖，且不客观公正，严重显示公平，是明显的错误判决。1、从案发现场照片来看，该树木是根部倾倒，不是折断，倾倒树木树坑很小，露出地面部分树根部明显没有根系，可见其根部早已经枯烂，正是因为该树木没有根系，已经枯死，才造成了该树木的倾倒。当林木成为公路的行道树时，它就不再是单纯的林木，它与其他普通林木之间最大的不同，就是此时的林木已经属于一种公有设施。作为公有设施，公有设施管理者的安全保障义务实质上是一种危险防范义务。安全保障义务主要包括说明义务和控制义务。危险说明义务包括警告、告示等。本案中，公路管理机构应当采取措施，在危险地点设置醒目的标志等以防止危险发生。控制义务是以直接排除危险源为目的义务，属于安全保障义务里最重要和最核心的义务，它也是完全实现安全保护主旨的义务表现形态。而被上诉人却既没有设置警告或危险标示，更没有排除危险，听之任之，不负责任，致使危险发生，将上诉人砸伤，应承担全部赔偿责任。2、事发当日沂源县气象局是否发布大风蓝色预警上诉人并不知道，即便是发布了蓝色预警，大风蓝色预警只是大风的最低级预警，在冬春季节经常发生，比比皆是，即便是大风蓝色预警根据官方发布的防御指南并不禁止行人或驾驶三轮车出行，即便是出现阵风7-8级，该风力也并不足以倾倒、折断一颗健康的成年树木。事发时道路两侧均是与倾倒树木同时栽植、同样品种，同样粗细的树木，而仅有该树木倾倒，除此之外并没有其他任何树木倾倒或折断，也从客观上证明了当日风力并不大，并不足以倾倒健康树木。倾倒的树木是已经枯死的，是被上诉人未尽管理职责，及时清除所致，并不是大风所致。倾倒树木位于车流量较大省道××路线旁，树木倾倒砸中车辆属于高概率事件，道旁干枯腐朽的树干对于过往车辆的危险性是能预见且应该预见到的。3、关于上诉人是否无证驾驶无牌车辆与树木倾倒没有因果关系，上诉人对树木的倾倒没有过错，不应承担任何责任。上诉人无证驾驶无牌三轮车属于行政违法性行为，其应当承担的是行政违法责任，例如被罚款或拘留等，执法权在于交通警察，而不是民事责任，一审判决对此民事、行政法律关系的认定错乱。上诉人驾车回家途中，突然被倾倒的树木砸中，当即昏迷，事发在瞬间，是祸从天降。不是因上诉人未取得驾驶证出现驾驶错误驾驶三轮车撞击到树木上从而造成树木倾倒，把自己砸伤。上诉人对树木的倾倒何错之有!上诉人认为对侵权责任的承担应按照过错、损害、因果联系来判定，上诉人是否是行政违法与树木倾倒之间不存在任何因果联系，上诉人对道旁树木没有管理养护职责，一审据此认定上诉人与被上诉人对损害发生的原因力大小相当各承担50%明显与民法典基本原则相悖，客观上也不公平公正，片面的将树木的维护管理职责加重成了行人的责任，是完全错误的。二、根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。被上诉人应足额支付上诉人医疗费59134.66元，新农合报销部分不应减轻被上诉人的赔偿责任。三、一审判决对上诉人营养费2700元不予认定是错误的，上诉人的伤情经沂源县人民医院诊断为：硬膜外出血、创伤性硬膜下出血、脑挫伤、创伤性脑梗死、颅面骨骨折、牙外伤、胸骨骨折等，在沂源县人民医院行硬膜外血肿清除＋去骨瓣减压术，术后转入ＩＣＵ，在沂源县人民医院抢救治疗45天，上诉人四处十级伤残，在此需要特别指出的是上诉人被砸伤致牙齿缺失，7颗牙齿需要修复，昏迷多日，无法进食。鉴定机构依据病例从专业鉴定营养期90天，被上诉人亦未对此申请重新鉴定，对此应采信鉴定机构的意见，支持上诉人的营养费主张。四、上诉人的伤情是因被上诉人过错所致，且伤害后果严重。被上诉人应赔偿上诉人精神损害抚慰金5000元。综上所述，本案被上诉人沂源县公路事业服务中心（原淄博市公路管理局沂源分局）作为该树木的管理者和所有人，在日常巡查管理中未能发现道旁枯树等对车辆、行人等安全通行构成威胁的各种问题并进行及时清理，以排除对道路安全通行的各种隐患。被上诉人作为该树木的管理者或所有人，对存在安全隐患的枯树枯枝应当及时进行采伐或清理，或者设置明显标志并采取相应的安全措施。但本案被上诉人疏于管理，致使枯树倾倒，砸中受害人，被上诉人不能证明自己没有过错，应承担全部侵权赔偿责任，一审认定上诉人承担50%的责任，完全是一错判。上诉人虽是一个微不足道的农民，但是家中收入的主要来源，是家中的顶梁柱，上诉人没有工资收入为生活所迫即便是有风也需要外出，上诉人突然被砸伤，严重的伤残和后遗症，使上诉人不仅基本上丧失了劳动能力，而且平时还需要妻子护理。一审判决被上诉人仅赔偿上诉人133386.07元，按上诉人生存20年计算，连基本的生活都不能保障。 沂源公路事业服务中心辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求法院审查后依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等320658.46元；2、诉讼费由被告负担。。 一审法院认定事实：2018年4月6日（农历2月21日）上午，娄延增无证驾驶自有的无牌时风牌农用三轮车沿省道张台线自大张庄集返家途中，自西向东行驶至洼子村道班房附近被道路旁倾倒的槐树砸中，路旁行人拨打报警及急救电话，公安机关出警，接处警登记表上载明，接警时间为2018年4月6日11时36分，派出所人员到达现场时间为2018年4月6日11时42分。娄延增被急救车送往沂源县人民医院，支付CT费1620元，诊断为硬膜外出血、脑疝、颅面骨骨折、牙外伤，住院治疗46天（2018年4月6日至2018年5月21日），住院期间行硬膜外血肿清除+去骨瓣减压术，术后转入ICU，医疗费用36463.59元，其中医院垫付22377.15元，自负14086.44元，出院医嘱为1、加强营养，注意休息；2、如有头痛头晕、恶心呕吐及时就诊；3、监测血糖水平，应用胰岛素控制血糖；4、3-6月后可考虑行颅骨修补。2018年11月19日，娄延增到沂源县人民医院复查，支付CT费、诊疗费491元，2018年11月26日，娄延增再次入住沂源县人民医院，支付化验费776.50元，住院治疗11天，期间行颅骨修补术，医疗费用19783.57元，其中医院垫付11942元，自负7841.57元。娄延增之父娄树钰出生于1947年9月17日，娄延增之母张雪芸出生于1951年9月6日，现由包括原告在内的三个子女赡养。2019年6月，娄延增自行委托鉴定机构对其伤情及护理期限、护理人数等进行鉴定，鉴定意见为四处十级伤残、误工期为240日、需护理90日（住院期间2人护理，出院后1人护理）、营养期为90日、牙齿修复费用约需39200元，为此，娄延增支付鉴定费2800元。沂源公路局以娄延增提交的鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足为由申请重新鉴定，经双方共同挑选的鉴定机构鉴定，意见为娄延增颅脑损伤后遗脑软化灶形成为十级伤残、开颅术后为十级伤残、右侧多发肋骨骨折为十级伤残、胸11椎体压缩性骨折为十级伤残。误工期限建议为220日，护理期限建议为90日，为此，沂源公路局支付鉴定费2100元。事发路段省道张台线由沂源公路局管理养护，沂源公路局将绿化树木养护发包给山东鲁中公路建设有限公司实施，山东鲁中公路建设有限公司定期对绿化树木修剪、病虫害防治、死树清理、树木刷白。事发当日2018年4月6日7时许，沂源县气象局发布大风蓝色预警信号，今天白天到7日受冷空气影响，沂源县将出现平均风4-5级，阵风7-8级的偏北大风，请注意防范。根据沂源县气象局的资料显示，沂源县大张庄区域站2018年4月6日11时-12时极大风速为19.8m/s，最大风速为9.3m/s，极大风速是指瞬时最大风速，最大风速是指十分钟滑动平均最大风速，天气预报中的阵风指极大风速。一审法院认为，本案争议的焦点为一、被告应否对原告的损害承担赔偿责任？二、原告主张各项赔偿项目的金额和依据？关于焦点一、侵权责任法第九十条规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。娄延增驾驶三轮车正常行驶中被倾倒的槐树砸伤，该槐树由沂源公路局负责管理养护，被告仅证明对林木的维护和防止危险的发生已经尽到努力，尚不足以构成其对案涉树木的倾倒没有过错的抗辩，被告没有尽到善良管理人应尽的管理职责，被告作为倾倒树木的管理人对于倾倒树木（致害物）的危险具有控制力，沂源公路局没有有效控制危险的发生，应当对物件（倾倒树木）损害的后果承担替代责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”第十一条第一款规定“驾驶机动车上道路行驶，应当悬挂机动车号牌，放置检验合格标志、保险标志，并随车携带机动车行驶证。”第十九条第一款规定“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”事发当日气象部门发布大风蓝色预警，娄延增仍无证驾驶无牌机动车上道路行驶，致使被大风刮倒的树木砸中引发损害后果，对损害的发生具有重大过错，可以减轻被告的责任。原、被告对娄延增损害发生的原因力大小相当，双方各承担50%的责任为宜。 关于焦点二、对于原告主张的医疗费59134.66元，包括医院垫付金额34319.15元（新农合报销部分），一审法院认为，侵权法的功能在于填补损害，原告的医疗费已经通过城镇居民医疗保险报销部分无权重复主张，一审法院认定原告的医疗费为24815.51元。对于原告主张的误工费28,800元（120元/天×240天），一审法院认定为18132.82元（30,084元/365天×220天）。对于原告主张的护理费17,520元，按照普通护工标准120元/天计算，符合法律规定，一审法院予以认定。对于原告主张的残疾赔偿金135452.80元（42,329元×16%×20年），符合法律规定，一审法院予以认定。对于原告主张的被扶养人生活费26,371元，按照山东省上年度城镇居民人均消费性支出额计算，符合法律规定，一审法院予以认定。对于原告主张的住院伙食补助费1680元（30元/天×56天），符合法律规定，一审法院予以认定。对于原告主张的营养费2700元，营养费是指受害人通过平时的食品摄入尚不能达到身体康复的要求，而需要增加营养品作为对身体补偿所必须支出的费用，对营养费的赔偿应从严掌握，结合原告的伤情，对该费用一审法院不予认定。对于原告主张的精神损害抚慰金5000元，原告的伤情不是因被告故意或者重大过失所致，对该费用一审法院不予认定。对于原告主张的交通费2000元，一审法院酌情认定800元。对于原告主张的鉴定费，原告虽然单方委托支出，是为了诉讼需要，应予认定，同理，被告支付的鉴定费可一并作出处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十六条、第九十条的规定，判决：一、被告沂源公路事业服务中心赔偿原告娄延增医疗费64015.51元（含后续治疗费39200元）、误工费18132.82元、护理费17520元、住院伙食补助费1680元、残疾赔偿金161823.80元（含被扶养人生活费26371元）、鉴定费2800元、交通费800元，合计266772.13元的50%，计款133386.07元，扣除娄延增应负担鉴定费1050元，余款132336.07元于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告娄延增的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3055元（已减半收取），由原告娄延增负担1832元，被告沂源公路事业服务中心负担1223元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人娄延增的人身损害应当由谁承担侵权责任以及承担责任比例的问题？上诉人娄延增主张的医疗费（城镇居民医疗保险报销部分）、营养费、精神损害抚慰金应否予以支持的问题？依据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人娄延增的人身损害应由谁承担侵权责任以及承担责任比例问题？本案中沂源公路事业服务中心作为案涉树木管理养护者仅证明对林木的维护和防止危险的发生已经尽到努力，但尚不能证明其对案涉树木的倾倒没有过错，应当承担举证不能的责任，一审法院推定其对物件（倾倒树木）损害的后果承担替代责任并无不当；娄延增无证驾驶无牌机动车上道路行驶，其行为本身增加了事故发生的危险性，对损害结果的发生具有过错，故一审法院综合各方过错以及对娄延增损害发生的原因力等，综合认定双方各承担50%的责任亦并无不当。关于上诉人娄延增主张的医疗费（城镇居民医疗保险报销部分）、营养费、精神损害抚慰金应否予以支持的问题？本案中，上诉人娄延增的医疗费（城镇居民医疗保险报销部分）已经通过城镇居民医疗保险进行了部分报销，现又对城镇居民医疗保险报销部分进行重复主张于法无据，一审法院不予支持并无不当；对于营养费，上诉人娄延增并没有提供证据予以证明，应当承担举证不能的后果，一审法院不予支持并无不当；关于精神损害抚慰金，上诉人娄延增的伤情不是因沂源公路事业服务中心的故意或者重大过失所致，对该费用一审法院不予认定并无不当。 综上所述，沂源公路事业服务中心、娄延增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6755元，由上诉人娄延增负担3808元，由沂源公路事业服务中心负担2947元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田秀沛 审 判 员 张玉杰 审 判 员 史华振 二〇二一年五月十七日 法官助理 袁世普 书 记 员 巩俊杰