湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1091号 上诉人（原审被告）：新宁县北平商贸有限公司。 法定代表人：谢富柏,该公司总经理。 委托诉讼代理人：伍铜球，湖南同求律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华代柏。 委托诉讼代理人：华巧云（华代柏之女）。 委托诉讼代理人：刘涛，新宁县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：李有春。 上诉人新宁县北平商贸有限公司（以下简称北平商贸公司）因与被上诉人华代柏、李有春机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北平商贸公司上诉请求：1.撤销湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初53号民事判决的第一项，改判驳回华代柏对其的全部诉讼请求；2.由华代柏、李有春承担本案的一、二审诉讼费用。事实及理由：上诉人申请对华代柏的伤残等级重新鉴定，一审未予准许违反法定程序；李有春是上诉人雇请的业务员，上诉人还雇请了专职司机从事肇事车辆的驾驶，李有春的驾车行为属于个人行为，不是职务行为，且本案事故完全是李有春的过错行为所致，应由李有春对华代柏的损失承担全部赔偿责任；肇事车辆不是机动车，一审将本案定性为机动车交通事故责任纠纷是错误的；一审对华代柏的营养费、护理费损失认定错误，对华代柏用药中与治伤无关的部分未予剔除，对华代柏的残疾赔偿金不能按城镇居民标准计算。 被上诉人华代柏答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，北平商贸公司的上诉请求及理由缺乏事实依据与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人李有春答辩称，本案事故发生时其开公司的电动三轮车是在为公司送货，上诉人主张其所聘请的专职司机徐某某本人也在车上，但徐某某并非上诉人主张的专职司机，北平商贸公司的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 华代柏向一审法院起诉请求：1.请求依法判决北平商贸公司、李有春连带赔偿华代柏医药费33017.71元、后期医药费3000元、住院伙食补助费2600元、营养费2400元、鉴定费2200元、护理费13840元、残疾赔偿金79684元、精神损害抚慰金4000元、交通费800元，共计138541.71元；2.本案诉讼费用由北平商贸公司、李有春承担。 一审法院认定事实：2020年6月7日，李有春驾驶北平商贸公司所有的电动三轮车（车架号12085）行驶至新宁县××镇广场路实惠超市门前路段时，对道路前方的行人观察注意不够，遇行人在道路上通行时未避让，致使其车辆车头右侧部位将前方道路右侧同向步行的行人华代柏撞到，造成华代柏受伤的道路交通事故，新宁县公安局交通警察大队认定李有春负本次事故全部责任，华代柏不负责任。华代柏受伤后，被送至新宁县人民医院住院治疗，至2020年7月29日办理出院手续，出院记录和住院发票显示住院52天，但其中7月7日至7月29日属于挂床，实际住院30天。出院诊断为：1.腰3椎体压缩性骨折；2.右第一掌骨骨折；3.左侧顶骨凹陷性骨折；4.左侧肋骨骨折并肺挫伤；5.Ｌ2、Ｌ3椎体棘突、Ｌ3、Ｌ4椎体右侧横突及Ｌ3椎体左侧上关节突骨折；6.全身多处软组织挫擦伤；7.心脏支架术后；8.高尿酸血症。邵阳市崀山司法鉴定所于2020年9月23日作出鉴定意见，华代柏因Ｌ3椎体压缩性骨折并椎体棘突、右侧横突及左侧上关节突骨折，经过椎体成形术，评为轻伤一级，并评为九级伤残，自鉴定之日起需继续康复治疗，无特殊情况下医疗费控制在3000元之内，误工期150天，需护理80天，营养80天。另查明，华代柏长期跟随女儿华巧云生活在新宁县金石镇。李有春系北平商贸公司雇员，事故发生在为公司送货途中，公司聘请有专职司机随车。事故发生后，李有春、北平商贸公司各为华代柏垫付医疗费9000元。 本次事故造成华代柏的损失，根据当事人提交的损失清单、证据和一审调查查明的事实，依法认定如下：（1）医疗费：住院医疗费33017.71元，有住院发票和费用清单在卷，予以认定。鉴定意见建议后期医疗费3000元，但华代柏出院至本案开庭已经半年，没有证据证明其支出了医疗费，对其后期治疗费不予支持；（2）住院伙食补助费：华代柏实际住院治疗时间30天，按照50元/天计算，为1500元；（3）营养费：华代柏根据司法鉴定意见建议营养期为80天，按照30元/天计算，诉请2400元予以支持；（4）法医鉴定费：华代柏提交的鉴定费发票为3000元，但其诉讼请求为2200元，系其对自身权利的处理，认定2200元；（5）护理费：鉴定意见建议护理期80天，华代柏受伤期间由其女儿护理，双方均未证明护理人员实际收入，参照2020-2021年度湖南省城镇非私营单位居民服务业在岗职工年平均工资标准66816元计算护理费为14644元，予以认定；（6）残疾赔偿金：华代柏长期跟随其女儿华巧云在新宁县金石镇生活，年满70周岁，构成九级伤残，其诉请残疾赔偿金按照湖南省城镇居民人均可支配收入计算41698元/年×10年×20%＝83396元，予以支持；（7）精神损害抚慰金：华代柏构成九级伤残，其诉请精神抚慰金4000元，予以支持。上述（1）至（7）项共计141157.71元。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，造成他人人身损害的应承担赔偿责任。本次交通事故，交警认定李有春负全部责任，华代柏无责任，李有春虽有异议，但未申请复核，也未提交足以推翻责任认定书的证据，对交警部门做出的责任认定予以采信；北平商贸公司抗辩称本案肇事车辆系电动三轮车，不是机动车，也不能投保交强险，不应按照机动车交通事故责任纠纷来处理，不予采信，是否属于机动车，不能仅以是否系电能驱动来确定，而应从该车的重量、最高限速等方面并参照有关国家标准举证证明，北平商贸公司并无证据证明该车不属于机动车，且载货电动三轮车在交警部门登记上牌后就可以购买相应保险；北平商贸公司申请对华代柏的伤残等级、误工、护理、营养三期、用药合理性进行重新评定，但没有证据证明现有鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当准许重新鉴定的情形，故不予准许；李有春系北平商贸公司雇员，其在执行工作任务过程中造成他人损害，应由北平商贸公司承担侵权责任，北平商贸公司若能证明李有春有重大过失，可另行向李有春追偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条之规定，一审判决：一、被告新宁县北平商贸有限公司在本判决书生效后十日内赔偿原告华代柏经济损失141157.71元（含该公司和被告李有春已经支付的18000元）；二、驳回原告华代柏的其余诉讼请求。一审案件受理费992元，减半收取计496元，由华代柏负担96元，北平商贸公司负担400元。 二审中，上诉人北平商贸公司提交了其公司法定代表人与徐某某的聊天记录，拟证明该公司在事故发生时请了专职司机开车。被上诉人华代柏认为该证据不属于新的证据，不予质证；被上诉人李有春对该证据不予认可。被上诉人李有春提交了2份证据，证据1系李某1、李某2的证明，证据2系李有春的工资清单，拟证明其在北平商贸公司工作期间开三轮车送货的事实。北平商贸公司质证认为，对证据1的真实性、关联性有异议，李有春只是该公司业务员，没有安排他送货；对证据2没有意义。本院经审查认为，上述证据不属于新的证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审的争议焦点在于：1.一审对北平商贸公司要求对华代柏的伤残等级重新鉴定的申请未予准许是否违反法定程序？2.李有春在本次交通事故中驾驶电动三轮车是职务行为还是个人行为？3.一审将案涉电动三轮车认定为机动车是否正确？4.一审对华代柏营养费、护理费、医疗费、残疾赔偿金的认定是否正确？ 关于争议焦点一，上诉人北平商贸公司在一审中以华代柏的病历未记载有椎体及相应附件骨折、在进行鉴定时未进行专项检查、系其单方进行的鉴定及治疗中存在与交通事故无关的治疗其自身疾病的药物为由申请对华代柏在崀山司法鉴定所所做伤残等级鉴定重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019］19号）第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”邵阳市崀山司法鉴定所对华代柏所做司法鉴定意见书系受新宁县交警大队金市中队委托做出，不属于上述司法解释中当事人自行委托的情形。本案交通事故发生后，华代柏在新宁县人民医院住院治疗，该院对其的诊断为：1.腰3椎体压缩性骨折；2.右第一掌骨骨折；3.左侧顶骨凹陷性骨折；4.左侧肋骨骨折并肺挫伤；5.L2、L3椎体棘突、L3、L4椎体右侧横突及L3椎体左侧上关节突骨折；6.全身多处软组织挫擦伤；7.心脏支架术后；8.高尿酸血症。邵阳市崀山司法鉴定所对华代柏伤情所做之司法鉴定结论系根据华代柏在新宁县人民医院住院期间的相关病历资料及检查情况做出，鉴定程序合法，鉴定人具有相应资质，北平商贸公司也未提交证据或理由足以反驳该鉴定意见，一审法院对其重新鉴定申请未予准许并无不当，北平商贸公司上诉主张一审违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，北平商贸公司对李有春系该公司雇员、案涉电动三轮车系该公司所有、本案交通事故发生在为该公司送货途中的事实没有异议。上述事实足以证明李有春在本案事故发生时驾驶车辆的行为属于职务行为而非其个人行为，北平商贸公司上诉主张李有春的行为属于个人行为的理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条明确规定，“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。案涉电动三轮车系以动力装置驱动用于运送物品的轮式车辆，北平商贸公司主张该车系非机动车，但并未提交相关证据证明该车设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合国家有关非机动车标准，一审对本案按机动车交通事故责任纠纷处理并无不当，北平商贸公司的此点上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四，华代柏对其因本次交通事故所造成的损失提交了司法鉴定意见、基层组织证明等证据予以证实，一审按照上述证据及相关法定标准对其所主张的营养费、护理费、医疗费、残疾赔偿金损失进行了认定，北平商贸公司上诉主张华代柏的医疗费中存在治疗其自身疾病的药物，但未提交相关证据予以证实；主张一审判决对华代柏的营养费、护理费、残疾赔偿金计算过高，未提供相关证据予以反驳，北平商贸公司的此点上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，北平商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费992元，由上诉人北平商贸公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李铁英 审 判 员  李文明 审 判 员  李 鹏 二〇二一年五月二十五日 法官助理杨碧波 代理书记员  谢心瑜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……