河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1588号上诉人（一审被告）：焦作市宇航型材有限公司，住所地：焦作市解放东路279号。法定代表人：梁方伟，总经理。委托诉讼代理人：郭峥，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：焦作市柏友荟养老服务有限公司，住所地：焦作市山阳区解放东路138号2号楼。法定代表人：沈建卫，执行董事。委托诉讼代理人：孙朝阳，河南好谦律师事务所律师。原审被告：乔李伟，男，1983年6月24日出生，汉族，住焦作市解放区。原审第三人：河南省柏友荟养老服务有限公司。住所地：焦作市山阳区解放东路138号2号楼。法定代表人：沈建卫，执行董事。委托诉讼代理人：孙朝阳，河南好谦律师事务所律师。上诉人焦作市宇航型材有限公司因与被上诉人焦作市柏友荟养老服务有限公司、乔李伟、河南省柏友荟养老服务有限公司第三人撤销之诉一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人焦作市宇航型材有限公司的委托诉讼代理人郭峥、被上诉人焦作市柏友荟养老服务有限公司的委托诉讼代理人孙朝阳、原审被告乔李伟、原审第三人河南省柏友荟养老服务有限公司的委托诉讼代理人孙朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦作市宇航型材有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决适用法律明显错误。民法总则第七十五条：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。结合本案，案涉《项目合作协议》由上诉人与原审被告乔李伟个人签订，依据上述规定，上诉人作为该条规定的第三人有权选择乔李伟作为协议当事人，并承担民事责任。原判决在没有委托授权书等合意证据的情况下，听信原审第三人的片面之词恣意认定该协议系“设立民事法律关系”。退一万步讲，原判决即已认定，也应依据上述条文，尊重上诉人对合同相对人的法定选择权，但原判决却恣意认定权利义务由被上诉人继受，适用法律明显错误。二、原判决认定事实缺乏基本证据，且毫无逻辑，应予纠正。1、原判决认定“沈建卫与乔李伟是河南省柏友荟的设立人，为成立第三人河南省柏友荟之前，公司委托乔李伟以个人名义与宇航型材公司签订了《项目合作协议》”逻辑荒唐。原判决既然认定乔李伟为成立第三人河南省柏友荟签订《项目合作协议》，又如何在成立之前“委托”乔李伟签订合同。2、原判决接着认定“乙方（乔李伟）的权利义务应当由成立的原告来承受”更为荒谬。原判决即恣意认定案涉《项目合作协议》系乔李伟为设立原审第三人河南柏友荟而为的民事活动，理应由成立后的原审第三人河南柏友荟继受民事责任，但原判决却笔锋一转，认定与设立人乔李伟毫无关系的被上诉人即焦作柏友荟继受民事责任，逻辑之荒谬，实在令人费解。3、原判决再认定“乔李伟在第三人河南柏友荟和原告焦作柏友荟未经授权的情况下，私自与宇航型材达成…”简直匪夷所思。原判决为了使被上诉人与案涉调解书扯上关系，可谓殚精竭虑，前言不搭后语，既想认定乔李伟与第三人河南柏友荟有关，又想认定其与被上诉人焦作柏友荟有关，但又苦于无事实根据，最终只能在逻辑上不惜强拉硬拽，将毫无因果关系的事实胡乱堆砌在一起，致上诉人都搞不清楚谁是《项目合作协议》的当事人，该向谁主张权利。原判决恣意认定本案存在“设立法律关系”，并创设“实际履行者”概念，为支持被上诉人诉请，不再遵守基本的“谁主张，谁举证”证据规则，不再尊重“合同相对性”基本契约规则，而是对被上诉人的证据指向一概认可，对被上诉人的单方陈述一律认定，说理与结论毫无关联且极为荒谬，对此请二审依法纠正。三、案涉调解书程序合法，系合同当事人对权利义务的正当处分，且未损害被上诉人及原审第三人合法权益，应予肯定。案涉《项目合作协议》由乔李伟与上诉人签订，双方在协议约定权利义务范围内达成调解协议，并不违反法律、行政法规的强制性规定。且被上诉人在2019豫0811民初3109号调解案庭审笔录中（第8、10页）明确否认是该案的适格被告，否认其应承担《项目合作协议》约定义务。根据“禁止反言原则”及“自认规则”，其在本案中再作出相反的陈述，且未提供任何相反证据予以反驳，故应严格依据证据规定认定被上诉人与协议无直接利害关系，被上诉人诉请依法应予驳回。关于“实际履行人”：合同遵循契约精神，至于谁代为履行或受托履行并不影响契约当事人的认定，更不影响契约权利义务的承担，以该理由突破合同相对性，错误。焦作市柏友荟养老服务有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人焦作市宇航型材有限公司的上诉请求。1、一审法院的判决认定事实清楚。2018年10月11日第三人河南省柏友荟养老服务有限公司成立，沈建卫系法定代表人、执行董事兼总经理，乔李伟系该公司的自然人股东及监事，公司住所地为焦作市山阳区解放东路138号2号楼。作为一个法人，其公司需要住所地及办公场所，在公司成立前委托股东乔李伟与被答辩人签订《项目合作协议书》，符合日常的交易习惯和行业惯例，且项目合作协议书中约定的转让价款，都是成立后的河南省柏友荟养老服务有限公司支付的，而非乔李伟个人支付的，项目合作协议书中的权利义务自然应该归属于成立后的河南省柏友荟养老服务有限公司。2019年1月28日，焦作市柏友荟养老服务有限公司成立，法定代表人也为沈建卫，公司住所地与河南省柏友荟养老服务有限公司的住所地也一样，位于焦作市山阳区解放东路138号2号楼。河南省柏友荟养老服务有限公司与焦作市柏友荟养老服务有限公司系同一套人马、同一法定代表人、相同的业务内容，高度混同的两个公司。并且，在合作经营的大门旁边悬挂的就是柏友荟养老院。在一审庭审中，原审被告乔李伟承认自己代表上诉人与被上诉人签订的《项目合作协议书》，付给上诉人的款项也是被上诉人的法定代表人沈建卫让财务出纳常久芳支付给上诉人的。2、一审法院适用法律正确。一审法院在正确认定事实的情况下，适用《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条第三款、第三百条第一款之规定下发判决书，适用法律正确。3、案涉调解书严重损害了被上诉人与原审第三人的利益。调解书达成的背景为：2019年7月11日，焦作市宇航型材有限公司在一审法院起诉乔李伟、答辩人与原审第三人合同纠纷，一审法院立案受理，2019年9月23日公开开庭进行了审理。2019年10月8日，上诉人向一审法院申请撤回对被上诉人、原审第三人的起诉，一审法院审查后予以准许。同日，乔李伟私自与上诉人达成（2019）豫0811民初3109号民事调解书。该调解书中乔李伟私自处分了被上诉人和原审第三人的财产，该调解书严重损害了被上诉人的利益。乔李伟辩称：没有意见。河南省柏友荟养老服务有限公司答辩称：没有意见。焦作市柏友荟养老服务有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3109号民事调解书。二、本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月30日，被告宇航型材公司（甲方）与被告乔李伟（乙方）签订《项目合作协议书》，协议书载明：甲方拥有位于解放××（××办公室）房屋及场地经营使用权。甲方使用房屋及场地中的1号楼、2号楼及东侧的餐厅和1、2号楼前后院作为焦作市心悦假日酒店的经营场所。双方同意将焦作市心悦假日酒店使用的1号楼、2号楼及东侧的餐厅和1、2号楼前后院的使用权以及房屋现有设施设备、物品所有权转让（详见物品设施明细表）给双方共同经营的老年公寓项目。双方均同意甲方以1号楼、2号楼及东侧的餐厅和1、2号楼前后院的使用权作为合作资本，乙方（按期支付完毕房屋内设施设备及物品转让价款后）以上述房屋内设施设备及物品作为合作资本共同经营老年公寓项目。合作期限为10年，即2018年10月1日至2028年9月30日止。合同转让价款叁佰万元，甲方不参与、不干涉项目的经营管理，不管盈亏与否，乙方承诺每年向甲方支付（税后）固定利润壹佰叁拾万元整。合作期间，因乙方原因造成协议不能履行或解除，协议约定的经营场所内所有设施、设备、物品所有权以及乙方添附的装饰装修、其他附属物归甲方所有。合同签订后，被告乔李伟接受相关财产。2018年10月11日，第三人河南省柏友荟注册成立，沈建卫为法定代表人、执行董事兼总经理，被告乔李伟系该公司的自然人股东及监事，公司住所地为焦作市山阳区解放东路138号2号楼。经营范围为老年人养护服务。2019年1月28日，原告焦作市柏友荟注册成立，法定代表人为沈建卫，公司住所地为焦作市山阳区解放东路138号2号楼，经营范围为老年人养护服务。2019年初，原告焦作市柏友荟开始经营，被告乔李伟作为焦作柏友荟公司项目负责人，在合作经营的大门旁边悬挂的就是柏友荟养老院。2019年6月，陆续入住失能、失智老人。在经营中多次在公司财务报销费用，且乔李伟在公司财务手续上对员工发放的工资等进行审批。庭审中，被告乔李伟承认自己代表第三人履行他和被告宇航型材公司签订的《项目合作协议书》。第三人河南省柏友荟公司与原告焦作市柏友荟公司和原告成立前后，法定代表人沈建卫让财务出纳常久芳，自2018年12月30日至2019年4月4日，按照《项目合作协议书》约定，给宇航型材公司财务转款176万元，并交纳了4万元的水电费，共计180万元。被告宇航型材公司庭审中也认可收到此款。2019年7月11日，被告宇航型材公司在法院××、××、焦作市柏友荟合同纠纷，法院立案受理，2019年9月23日公开开庭进行了审理。2019年10月8日，宇航型材公司向法院申请撤回对河南柏友荟养老公司、焦作市柏友荟养老公司的起诉，法院经审查后予以准许。同日，法院依法作出（2019）豫0811民初3109号民事调解书，宇航型材公司与乔李伟自愿达成如下协议：一、被告乔李伟于2019年10月15日前搬离焦作市山阳区解放东路138号1号楼、2号楼及东侧餐厅和1、2号楼前后院，并现状返还所占用的房屋及房屋内的设施、设备、物品及添附物；二、诉讼费减半收取为50元，原告宇航型材公司自愿承担。调解书生效后，2020年6月17日，案涉场地及相关房产、设备等，经法院执行局执行已返还宇航公司，养老人员安排至其他养老院居住。一审法院认为，沈建卫与乔李伟是河南省柏友荟的设立人，为成立第三人河南省柏友荟之前，公司委托乔李伟以个人名义与宇航型材公司签订了《项目合作协议》，后河南省柏友荟又与浙江商会合作成立了焦作市柏友荟用于实际运营养老项目，乔李伟是负责人，负责公司日常经营，且原告按照《项目合作协议书》的约定，向宇航型材公司支付了180万款项，是《项目合作协议书》的合法实际履行者。乙方（乔李伟）的权利与义务应当由成立后的原告来承受，而不应当被认为是乔李伟个人的权利义务。涉案房屋系原告焦作市柏友荟使用，而非乔李伟个人使用，乔李伟在第三人河南省柏友荟和原告焦作市柏友荟未经授权的情况下，乔李伟私自与被告宇航型材公司，达成了搬离涉案房屋的（2019）豫0811民初3109号民事调解书，严重损害了原告和第三人的利益，应当予以撤销。经审判委员会研究决定，一审法院判决：撤销法院（2019）豫0811民初3109号民事调解书。本院二审期间，焦作市宇航型材有限公司提交3109号调解笔录一页，证明被上诉人在3109号案件庭审中否认乔李伟代表焦作、河南柏友荟经营老年项目，进一步印证被上诉人不是与本案有关的第三人。焦作市柏友荟养老服务有限公司、河南省柏友荟养老服务有限公司质证称：对笔录真实性无异议，但证明指向有异议，不能仅以3109号案件庭审笔录中代理人的一句话而否定这个事实，乔李伟是代表被上诉人及原审第三人签订的协议并实际履行的协议。原审被告乔李伟质证称：没有意见。原审被告乔李伟质证称：没有意见。本院认为，该证据真实，但其证明指向不能成立，故不予采信。本案二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案系第三人撤销之诉，争议的焦点问题是焦作市山阳区法院（2019）豫0811民初3109号民事调解书是否应当撤销。沈建卫与乔李伟是河南省柏友荟的设立人，为成立第三人河南省柏友荟之前，公司委托乔李伟以个人名义与宇航型材公司签订了《项目合作协议》。后河南省柏友荟又与浙江商会合作成立了焦作市柏友荟用于实际运营养老项目，乔李伟是负责人，负责公司日常经营，且焦作柏友荟按照《项目合作协议书》的约定，向宇航型材公司支付了180万款项，实际履行了《项目合作协议书》。乙方（乔李伟）的权利与义务应当由成立后的焦作柏友荟来承受，而非乔李伟个人的权利义务。涉案房屋原系焦作市柏友荟使用，而非乔李伟个人使用。一审中宇航型材公司已经将河南省柏友荟、焦作市柏友荟列为被告起诉，后又撤回对河南省柏友荟、焦作市柏友荟的起诉，继而与乔李伟达成了搬离涉案房屋的（2019）豫0811民初3109号民事调解书，损害了焦作柏友荟和原审第三人的利益，且导致焦作市柏友荟最终没有参加诉讼非因自己的原因，故该调解书应当予以撤销。原审判决撤销（2019）豫0811民初3109号民事调解书并无不当，依法应予支持。综上所述，焦作市宇航型材有限公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人焦作市宇航型材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  毕蕾二〇二一年五月三十一日法官助理曹艳娜书记员靳园