山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1994号 上诉人（原审被告）：邦讯技术股份有限公司，住所北京市海淀区杏石口路80号益园文化创意产业基地A区4号楼一层。 法定代表人：张庆文，董事长。 委托诉讼代理人：荆乐正，北京市中通策成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张海涛，男，汉族，1980年2月14日出生，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：杨翠萍，山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建新，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人邦讯技术股份有限公司（以下简称邦讯公司）因与被上诉人张海涛承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邦讯公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决基本事实认定不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。1.上诉人从未与被上诉人签订过任何施工合同，涉案工程《基站、室分零星维修施工服务》由上诉人发包给山东利亚通信技术有限公司并签订《工程劳务合同》，由该公司进行施工。原审判决对该事实未予查明，基本事实认定不清。2.原审判决提及的《对账函》系被上诉人伪造，上诉人与被上诉人根本无合同关系，从未向其出具过《对账函》，其加盖的所谓“邦讯技术股份有限公司工程专用章”及签名亦是伪造，对此，上诉人将对《对账函》的真实性提起司法鉴定，以辨真伪，对涉嫌犯罪的，上诉人定向公安机关报案追究伪造人的刑事责任。3.原审判决认定被上诉人为实际施工人，没有任何证据依据，且如认定其为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第四十三条之规定，应当追加转包人、违法分包人山东利亚通信技术有限公司为第三人，查明发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原审判决对这一事实认定不清，适用法律错误，程序违法。为保护上诉人的合法权益，请求贵院依法改判。 张海涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，理由如下：一、上诉人的司法鉴定申请不应准许。上诉人质疑《对账函》中盖章、签字的真实性，但在一审程序中的法定期限内未提出司法鉴定申请，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十一条规定，应视为上诉人放弃申请鉴定的权利，故再在二审中提出司法鉴定申请，不应准许其鉴定申请。被上诉人在一审起诉时便已提交该对账函，上诉人收到送达传票并在庭前阅卷时便已看到了该证据，但在庭审时故意不到庭应诉，放弃庭审抗辩的权利，却在一审判决后再上诉要求鉴定，无非是为了拖延诉讼程序，达到延期还款的目的。涉案工程为被上诉人垫资购买材料并维修施工完成，至今两三年的时间上诉人一分钱未支付，十几个工人的工资无法发放，已严重影响到被上诉人和工人的生产生活。另外，被上诉人提供的涉案工程审核报告中所附的派工单中邦讯公司所盖的章与《对账函》中的章为同一章，肉眼可见便完全一致，该报告中邦讯公司的授权代表郝立明的签字也与《对账函》一致，所以上诉人称盖章签字为伪造的，完全是为了拖延程序所编造的理由，甚至为了拖延时间通过破产重整达到逃避债务的目的。对于上诉人这一借申请鉴定恶意拖延诉讼时限的做法，请求法院无论从程序还是事实角度，不予准许其申请。二、被上诉人系从上诉人处直接分包的工程，被上诉人从未与山东利亚公司建立过合同关系，对该公司也不知情，无论是从《对账函》还是工程审核报告都能够看出，涉案工程由邦讯公司从泰安移动公司承包后，由被上诉人具体施工，上诉人也认可直接欠付被上诉人工程款，因此山东利亚公司和本案无关，也无追加的必要。三、上诉人是涉案工程的承包方，而非发包方，其从泰安移动公司承包工程后分包给被上诉人施工，故并不适用建设工程司法解释的规定，一审判定由其直接向被上诉人还款完全正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张海涛向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款204688.12元，并按贷款市场报价利率自2021年1月18日起支付逾期付款利息至还清为止；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月12日，中国移动通信集团山东有限公司泰安分公司与被告邦讯公司签订基站零星维修合同，工程内容为主设备机柜、电源、蓄电池、填写等设备的搬运、安装、拆除，基站机房发电接口改造、动环配套设备搬迁、基站机房维修等工作，承包方式为包工、部分包料，整体合同服务期为两年。被告邦讯公司承包上述工程后，将其中部分工程交由原告张海涛具体施工。原告作为实际施工人完成了被告分包工程的施工。2021年1月17日，原告张海涛向被告发出《对账函》两份，其中一份具体内容为：“邦讯技术有限公司：我方自你公司承接的中国移动通信集团山东有限公司泰安分公司2017-2018年基站零星维修合同工程，2017年5月-2017年9月期间的二批施工工程款33208.11元你方一直未支付，请予以核对，核对无误请盖章认可”；另一份《对账函》的具体内容为：“邦讯技术有限公司：我方自你公司承接的中国移动通信集团山东有限公司泰安分公司2017-2018年基站零星维修合同工程，2017年10月-2019年5月期间的二批施工工程款171480.01元你方一直未支付，请予以核对，核对无误请盖章认可”。被告邦讯公司在上述两份对账函上均加盖“邦讯技术股份有限公司工程专用章”，并由郝立明在“经办人”处签名确认。被告与中国移动通信集团山东有限公司泰安分公司已进行了工程审计结算，但被告经原告催要，至今尚未欠付工程款204688.12元。 一审法院认为，原告张海涛与被告邦讯技术股份有限公司承揽合同纠纷一案，被告邦讯公司将其承接的基站零星维修工程分包给原告张海涛后，原告张海涛作为实际施工人完成了分包工程，被告在原告发送的《对账函》上盖章确认，认可尚欠原告工程款204688.12元。该欠款事实清楚、证据充分，被告邦讯公司应予偿还。邦讯公司拖欠原告工程款构成违约，应向原告承担逾期付款违约责任。原告要求被告自2021年1月18日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失不违反法律规定，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第一百四十四条规定，缺席判决：被告邦讯技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张海涛工程款204688.12元及利息损失（以204688.12元为基数，自2021年1月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2185元、保全费1543元，总计3728元，由邦讯技术股份有限公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。邦讯公司提交工程劳务合同原件一份，拟证明：涉案的工程上诉人已经分包给山东利亚通信技术有限公司，该工程由利亚公司完成，与被上诉人无关。张海涛质证称，对证据真实性和证明目的均有异议，该证据首先与上诉人和移动公司之间的结算审核报告书相矛盾，在结算审核报告书中从未体现利亚公司，相反，能够体现出的是该工程由张海涛直接施工并经过了上诉人公司的盖章认可，所有的派工单中体现的施工单位为邦讯公司，施工人为张海涛，邦讯公司的授权代表郝立明在与被上诉人的对账函中作为经办人签字，签订认可邦讯公司直接欠付张海涛工程款，充分说明利亚公司与张海涛之间没有合同关系，也与涉案工程无关。本院认为，被上诉人对于该工程劳务合同的真实性不予认可，真实性无法核实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定邦讯公司应向张海涛支付工程款是否适当。本院认为，根据张海涛提交的两份《对账函》，该两份《对账函》中盖有“邦讯技术股份有限公司工程专用章”以及工作人员“郝立明”的捺印、签字，且邦讯公司认可“郝立明”系其公司员工，因此，若无相反的证据证实，依照常理应认定为对账函上的内容已得到邦讯公司的确认，一审法院依照《对账函》认定邦讯公司应向张海涛支付工程款并无不当。 对于邦讯公司提出的申请对《对账函》中的盖章及签名进行鉴定的问题，本院认为，首先，邦讯公司一审中无正当理由拒不到庭，怠于行使相关诉讼权利，其次，邦讯公司并未提交相应证据证实《对账函》中的盖章及签名系伪造，因此，对该申请本院不予准许。对于邦讯公司申请的追加山东利亚通信技术有限公司作为本案第三人参加诉讼的问题，本院认为，张海涛依据经邦讯公司确认的两份《对账函》主张相关权利，本案与案外人山东利亚通信技术有限公司并无直接法律关系，对该申请本院亦不准许。 综上所述，邦讯技术股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4370元，由邦讯技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 毕经纶 审判员 井 慧 二〇二一年五月三十一日 书记员 左文静