安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1459号 上诉人（原审被告）：陈志富，男，1963年7月6日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张大钱,女,1981年6月10日出生,汉族,住安徽省蒙城县。 被上诉人（原审原告）：张献芳，女，1969年2月1日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：米潇，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人陈志富因与被上诉人张大钱、张献芳合伙合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初7522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈志富上诉请求：1、撤销一审判决,驳回张大钱、张献芳的诉讼请求;2、一、二审诉讼费由张大钱、张献芳负担。事实和理由：一、一审审理程序混乱直接导致事实无法查清，一审开庭没有法庭,没有监控视频,庭审程序混乱,主审法官对违反庭审纪律的行为不予制止，导致庭审无法对案件事实做出明确的判断。陈志富代理律师多次请求审判员依法引导、指导,纠正法庭行为,未能得到有效回应。庭审发问阶段,张献芳代理律师多次打断陈志富代理律师的发问,并且抢答应当由张献芳回答的问题,涉嫌虚假陈述。由于简易程序张大钱、张献芳搞证据突袭,陈志富代理人当庭要求张大钱、张献芳庭后向法庭提供其转账的凭证,或者其不愿提供，陈志富代理人申请法庭签发调查令,由陈志富代理人前往银行调查,此当事人举证权被无视，无序的庭审将直接导致事实认定错误。二、本案属于未审先判。法庭传票定于上午9时整开庭,在延误到近13点开庭后,于第二日判决书已作出,陈志富充分相信本案为未审先判,难以排除人情案。三、张大钱、张献芳无有效证据证明其已支付了40万元出资款，张大钱、张献芳始终未能说明40万元是如何支付的，张大钱、张献芳可能存在虚假陈述。四、张大钱、张献芳提交的证据不足以支持其诉讼请求，张大钱、张献芳仅凭电话录音无法证明陈志富收取了40万元资金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定:“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:录音资料的内容需要具备真实性、连贯性,不可进行剪辑,需要原始状态呈现,谈话内容音质需要清晰,且对于待证实案件部分有准确、完整的描述。本案中张大钱、张献芳提供的录音：陈志富说:“你不要认为多东西是你的钱买的,在四十万以内是你张献芳的,四十万以外是我付的,你出钱,我出技术,你出够四十万是应该投资的”。该段话一直是逗号,语气连贯，这段话是陈志富以张大钱、张献芳活动思想为假设的一段陈述,并没有明确地认可收到40万元资金。综上，一审判决程序严重违法,事实认定错误，判决带有显著的主观性，特依法提起上诉,请求二审法院查清事实,驳回张大钱、张献芳的诉讼请求。 张献芳答辩称，陈志富上诉状称一审程序混乱纯属污蔑，陈志富一审庭审时迟到两个小时，法庭小审判庭已经被其他庭审使用，本案主审法官征求双方当事人同意后在其他办公室进行庭审一直开到下午一点多才结束，张献芳代理律师从未打断过对方律师的询问，因为是特别授权，所以代理人有权回答一些问题，并不像上诉状所说的代理人抢答问题。虽然是简易程序，但是不存在证据偷袭，张大钱和张献芳在一审起诉时已经提交一部分证据，录音的同步文字资料也是提前交于法官处，另外，陈志富在一审中提交的证据恰恰是当庭提交的，如果说有证据偷袭，是陈志富一方而不是张大钱、张献芳一方。一审中张献芳及其代理人不存在虚假陈述的问题，关于陈志富要求张献芳提供银行转账的问题，根据法律规定，当事人对于一方已经认可的事实不需要再提供证据证明。本案中有合伙协议以及陈志富的录音相互印证，一审法院已经查明事实真相。关于陈志富律师在一审中向法庭申请签发调查令一事，据我方了解，庭审快结束时法官向陈志富律师释明，如果申请调查令可当庭申请，陈志富律师对此当时没有回应。针对第二点上诉理由，本案不存在未审先判的问题。纯属对法官、律师以及当事人的人身攻击，陈志富这种说法无任何证据支持，本代理人保留向其追究法律责任的权利。关于第三点上诉理由，张大钱、张献芳认为出资40万元有充足的证据予以证明，首先有陈志富与张大钱、张献芳之间签订的合伙协议，有张大钱、张献芳的陈述，还有陈志富在几段录音当中的自认，虽然陈志富在上诉状中一再地狡辩称仅提供录音证据不能提供其他证据予以相互印证，但是其狡辩的理由不能成立，其在上诉状中所陈述的：“该段话一直是逗号，语气连贯”，恰恰说明了陈志富之所以语气连贯是因为陈志富说的都是事实，所以能够语气连贯地将事实都说出来，更说明了录音资料的内容具有真实性、连贯性，没有经过剪辑，系原始状态，可以作为定案的依据。 张大钱答辩称，同意张献芳的答辩意见。 张大钱、张献芳向一审法院起诉请求：一、依法判令退回张大钱、张献芳合伙投资款人民币40万元；二、诉讼费由陈志富负担。在庭审过程中张大钱、张献芳增加诉讼请求，要求解除张大钱、张献芳与陈志富之间的合伙合同。 一审法院查明事实：张献芳与陈志富系情人关系，张大钱系张献芳的妹妹。2018年3月1日，张大钱、张献芳与陈志富签订了《合同协议》，主要内容：一、合伙宗旨：共同合作、合法经营、利益共享、风险共担。二、合伙经营范围：熟食店。三、合伙期限：五年2018.3-2023.3；四、出资方式，甲方陈志富技术干股占投资总额的34%；乙方张献芳现金20万出资占投资总额33%；丙方张大钱现金20万出资占投资总额33%；五、工商登记甲方负责合伙企业的工商登记。六、盈余分配，依据出资比例分配。张大钱、张献芳于2017年9月-2018年5月通过支付经营成本，给付陈志富现金等方式已足额支付了投资款项。陈志富在经营椒麻鸡生意的过程中，以自己的名义在蒙城县城注册成立六家椒麻鸡商店，且从未向张大钱、张献芳公布经营状况亦未给张大钱、张献芳分配过红利；张大钱、张献芳也没有参与过椒麻鸡熟食店的经营。因陈志富移情别恋，造成张献芳与陈志富分道扬镳，张大钱、张献芳要求解除《合伙协议》并要求陈志富返还投资款40万元。一审法院认为，张大钱、张献芳与陈志富之间虽然签订了《合伙协议》，张大钱、张献芳的投资，陈志富直接用于注册登记为“陈志富椒麻鸡”的个人商店经营，但该合伙协议至今陈志富没有实际履行，且陈志富已在蒙城、合肥经营多家椒麻鸡熟食店，合伙协议已签订两年多，陈志富至今也没有注册合伙企业的工商登记，陈志富没有履行《合伙协议》的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十七条规定合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故张大钱、张献芳要求与陈志富解除合同，并返回已投资的400000元投资款一审法院予以支持。陈志富举证有证人证明其在合肥经营的椒麻鸡商店的投资及亏损情况，因证人没有出庭，且该经营系陈志富自己的个人行为，与本案不具有关联性，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：一、解除张大钱、张献芳与陈志富之间签订的《合伙协议》。二、陈志富于本判决生效之日起10日内返还张献芳、张大钱款400000元。三、驳回张大钱、张献芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，财产保全费2520元，由陈志富负担。 二审双方均未提供新证据，本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、一审程序是否违法；二、张大钱、张献芳提交的证据能否证明陈志富收取了40万元出资款。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条规定：基层人民法院审理简单的民事案件，可以用简便的方式审理案件。因涉及个人隐私，张献芳庭前向一审法院提交不公开开庭审理的申请，一审法院经双方当事人同意，适用简易程序进行了审理，陈志富并未举证证明一审庭审程序存在不当之处，且双方均在庭审笔录中签字认可，对陈志富的该项上诉理由本院不予支持。另陈志富称其向一审法院申请签发调查令被无视，但陈志富并未举证证明其向一审法院提交了调查令的书面申请，对该上诉理由不予采纳。一审法院于一审庭审结束后第二日作出一审判决，并不违反法律程序，陈志富上诉主张一审未审先判，本院不予采纳。 关于争议焦点二，从2020年5月29日陈志富、张献芳和案外人三人之间的录音内容来看，陈志富称：“我们签的合同，做生意签的合同，合同写的你出钱，我出技术，可对？合同写的你投资40万，合同可是这样写的？可是这样写的？”张献芳说：“陈志富我出资40万，每次买东西可有账？每次买东西我可知道？”陈志富：“没有账，每次买东西电话汇报，东西都在那搁着呢。”……“我们在一起投资的钱，我们一起做生意，你投资40万，我出技术。”案外人说：“妹子我听懂两个原因：第一，合伙做生意签的有协议，你出40万，他出技术。”陈志富说：“对。”案外人说：“第二，出钱买东西没有同意”，从以上三方对话来看，足以证明陈志富认可张大钱、张献芳实际出资40万元，一审对此认定并不不当。陈志富并未按照协议第五条约定进行合伙企业的工商登记，也未举证证明双方实际合伙经营，故一审法院支持张大钱、张献芳要求解除合同，返还400000元投资款的诉讼请求并无不当。 综上所述，陈志富的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由陈志富负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 过传之 审 判 员 张贝贝 审 判 员 马 超 二〇二一年五月十九日 法官助理 周 薇 书 记 员 韩苗苗