山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4580号上诉人（原审被告）：李某乙，男，1969年2月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马慧，济南莱芜衡平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：秦某某，男，1962年10月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：尚言义，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某甲，男，1975年9月25日出生，汉族，住济南市莱芜区凤城东大街。被上诉人（原审被告）：济南安然水电暖安装有限公司，住所地济南市。法定代表人：房庆云，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李某甲，男，1975年9月25日出生，汉族，该单位员工，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东华厦建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕夫军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刁晓刚，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人李某乙因与被上诉人秦某某、李某甲、济南安然水电暖安装有限公司（以下简称安然公司）、山东华厦建设有限公司（以下简称华厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李某乙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李某乙不承担赔偿责任或驳回秦某某的起诉；2.二审诉讼费用由秦某某、李某甲、安然公司、华厦公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定李某乙与秦某某存在雇佣关系是错误的。一审庭审中，李某乙提交的建设银行交易明细证实，李某乙2019年1月份至9月份的工资是由华厦公司发放的，一审质证时，华厦公司对其真实性也予以认可；一审庭审中，李某乙提交的由华厦公司出具的秦某某是该单位员工的证明，华厦公司质证对其真实性予以认可，秦某某对其真实性及证明的观点均予以认可。以上证据能够证实李某乙与秦某某均属于华厦公司的员工，在同一工地上工作，其工资都是由其统一发放，李某乙与秦某某之间是平等的同事关系，不存在雇佣关系，这也是秦某某在一审中的自认。一审法院认定李某乙与秦某某存在雇佣关系没有事实依据。二、一审判决李某乙赔偿秦某某的损失是错误的。首先，秦某某认可是华厦公司的员工，其所称受伤是在工作时间、工作地点，属于因工负伤，应适用工伤保险条例相关规定维护权益，而不是按照雇佣关系主张权利。对此，一审法院应驳回其起诉，告知秦某某到劳动部门进行工伤认定，一审法院的判决违反法律规定；其次，一审判决既然认定华厦公司与安然公司的协议中对农民工工资的发放均有华厦公司统一发放作了约定，那么也就是李某乙与秦某某都是安然公司的员工，秦某某应与安然公司之间存在劳动关系。一审法院一方面这样认定，一方面又认为秦某某与李某乙存在雇佣关系，显然是矛盾的；再次，李某乙为秦某某购买的团体意外险是基于所经营的物业公司不能达标无法经营，包括李某乙、秦某某在内的10余人才都到华厦公司工地上打工，为其购买保险并不代表与其存在雇佣关系，关键看工资报酬由谁发放。如果按照一审法院的观点类推，华厦公司也为秦某某购买了意外险，那么他们之间也应存在雇佣关系或劳动关系，一审法院的认定显然也是矛盾的。最后，李某乙与李某甲虽然签订了《协议书》，但并未实际履行，这是华厦公司所不允许的，这也是华厦公司要求李某甲注册成立安然公司的原因所在，更是李某乙、秦某某的工资统一由华厦公司发放的原因。三、秦某某住院期间的医疗费31,000元，是由李某乙垫付的，李某乙在一审中也阐明该款项是借给秦某某的。一审法院既然认定双方之间存在雇佣关系，该款项就应在李某乙赔偿数额中扣除，一审法院不予扣除是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误的判决，为维护合法权益，特诉至贵院，望查清事实，依法支持李某乙的上诉请求。秦某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、秦某某与李某乙系雇佣关系。首先，秦某某与李某乙已认识多年，李某乙一直雇佣秦某某在其承包的不同工地从事水电暖安装工作，由李某乙对秦某某进行工作安排、调度及管理，并按照双方的约定向秦某某支付劳务报酬。秦某某2019年的工资都是由李某乙分三次以现金方式支付的；其次，根据华厦公司与安然公司之间的协议约定，为防止包工头拖欠农民工工资，涉案工程项下的所有农民工工资都由相应的雇主制作工资表后，逐级提交给华厦公司，由华厦公司作为工程的发包方统一代为发放。即便是银行交易明细真实，也不能认定李某乙、秦某某与华厦公司之间存在劳动关系；第三，对李某乙陈述的“华厦公司出具的证明”，秦某某并不知情，该证明应当是华厦公司为规避用工法律风险为秦某某等全体工地农民工购买团体意外伤害险而出具给保险公司的，该证明即便是真实存在，也不能证明秦某某与华厦公司存在劳动关系。而劳动关系的确认不能仅凭工资报酬的发放主体或相关单位的证明文件来认定，根据劳动合同法的相关规定，劳动关系的确认首先看双方有无书面劳动合同，双方有无实际劳动用工关系；同时，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，在没有订立书面劳动合同的情况下，应当在把握劳动关系应具备的隶属性、人身依附性等本质属性的前提下，结合其他证据综合予以认定。李某乙仅仅依据工资支付主体推定相关主体间劳动关系成立的主张，没有任何依据。2、秦某某与华厦公司、安然公司之间不存在劳动关系。在双方没有签订书面劳动合同的情况下，应当紧紧围绕劳动关系的本质特征，判断秦某某是否受用人单位的考勤等劳动管理，用人单位的各项规章制度是否适用于秦某某，秦某某是否受用人单位安排从事有报酬的劳动，同时结合考勤记录、工作证、社会保险缴纳记录、证人证言等因素，综合予以认定。不能仅凭银行交易明细或相关单位的证明或当事人的自认来认定。秦某某既不受华厦公司或安然公司的劳动管理，也不受该两单位各项劳动规章制度的约束，该两单位也没有对秦某某的工作进行任何指使或安排。秦某某与上述两公司之间不存在劳动关系。李某乙主张秦某某应通过工伤认定程序向华厦公司主张权利无任何事实及法律依据。3、秦某某一直受李某乙雇佣从事水电暖安装工作，秦某某与华厦公司之间根本不可能会存在劳动关系。李某乙为规避用工风险，在明知其以个人名义无法为雇员购买保险的情况下，以其登记注册的空壳公司为包括秦某某在内的所有雇员购买了团体意外伤害险，但包括秦某某在内的所有雇员，既不是李某乙所辩称的其作为投保人的物业公司员工，也没有在其物业公司实际工作过，意外伤害团体保险涉及的包括秦某某在内的所有雇员都在李某乙所承包的工地提供水电暖安装劳务工作，一审法院认定双方系雇佣关系完全正确。4、李某乙的辩解明细与常理相悖。李某乙与秦某某之间非亲非故，秦某某也非无力承担医疗费，如果秦某某不是其雇员而是华厦公司员工，那李某乙能为秦某某垫付全部医疗费吗?李某乙又能在秦某某住院期间为其安排专人进行护理吗？李某乙辩称医疗费是其借给秦某某的，更是无稽之谈，显然是为摆脱责任进行狡辩，这也明显与常理不符。5、秦某某在为李某乙提供劳务过程中自身受到伤害，医疗费依法应当由李某乙承担，秦某某一审起诉的赔偿项目中并不涉及医疗费。况且，一审法院计算赔偿数额时已经将秦某某从保险公司领取的医疗理赔金从赔偿总额中予以扣除。李某乙主张将其支付的医疗费从赔偿数额中予以扣除没有任何依据。综上，李某乙与秦某某之间系雇佣关系，秦某某在为李某乙提供劳务过程中受害，李某乙作为雇主依法应当承担民事责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。华厦公司辩称，李某乙与秦某某之间存在雇佣关系，秦某某所受之伤应由李某乙承担，李某乙称与我方存在劳动关系无任何事实及法律依据。另，一审法院既然认定秦某某承担30%的过错责任，则李某乙已支付的31000元医疗费中应由秦某某承担的部分应予扣除。李某甲、安然公司辩称，2009年1月27日，李某甲与李某乙签订协议书，将庞家岭片区8、10、12号楼施工工程中的水电暖工程、北车库预留工程转包给李某乙，所有的施工人员包括秦某某均由李某乙组织管理，因此，秦某某所受伤与李某甲、安然公司没有关系。秦某某与华厦公司之间不存在劳动关系。李某乙垫付的医疗费用中应由秦某某支付部分应予以扣除。秦某某向一审法院起诉请求：1.判令李某乙、李某甲、安然公司、华厦公司支付残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等各项费用共计145,498元；2.诉讼费由李某乙、李某甲、安然公司、华厦公司承担。鉴定结论出具后，秦某某将诉讼请求第一项变更为：判令李某乙、李某甲、安然公司、华厦公司赔偿残疾赔偿金84,658元、误工费27,180元、护理费7400元；营养费3000元、伙食补助费1500元、交通费480元；病历复印费11元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金2000元，合计128,309元。一审法院认定事实：2019年9月20日，秦某某受雇于李某乙在莱芜北埠社区庞家岭片区“城中村”（棚户区）改造项目的工地进行水电工程施工时从2米多高活动架上坠落受伤。秦某某受伤当日被送往济南市人民医院治疗，入院诊断：腰椎横突骨折腰部外伤胸部外伤多处软组织伤肋骨骨折？秦某某住院治疗14天。出院诊断：1、L1、l2、L3、L4椎体左侧横突骨折，2、左侧第10、11肋骨骨折，3、腰部外伤，4、胸部外伤，5、多处软组织伤，6、双侧胸腔积液，7、双肺炎症，8、右肺肺大泡。秦某某住院期间所花费医疗费全部由李某乙支付，秦某某在本案中未住张。秦某某住院期间，李某乙安排一人护理。2019年12月13日，秦某某通过中国太平洋人寿保险股份有限公司获得理赔款2073.29元。该保险系华厦公司于2019年1月2日为庞家岭“城中村”改造项目的工地施工者所投保建筑工程施工人员团体医疗保险（B）。2019年10月28日，秦某某从中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司获得医疗费理赔款7893.16元，残疾赔偿未主张。该保险系原莱芜市忠垦物业有限公司法定代表人李某乙于2019年4月14日以公司名义为包括秦某某在内的12人所投保团体意外伤害保险，保障项目含意外身故、残疾给付，意外医疗费用补偿。秦某某对自身所受伤害于2020年5月28日委托莱芜弘正司法鉴定所对其伤残等级、护理人数及护理期限、营养时间进行司法鉴定，该所于2020年6月5日出具莱弘司鉴所[2020］临鉴字第171号鉴定意见书：1、被鉴定人伤残评定为十级；2、护理期限60日（住院期间需2人护理，出院后1人护理），营养时限60日。庭审过程中，李某乙、李某甲、华厦公司对秦某某提供的鉴定报告申请重新鉴定，一审法院技术室委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定，2020年11月27日该所出具鲁银司鉴[2020］临鉴字第489号鉴定意见书：1、被鉴定人腰椎L1-4左侧横突骨折遗留腰部活动疼痛受限构成十级伤残；2、被鉴定人伤后误工期限为150天；3、被鉴定人伤后护理期限60天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4、被鉴定人伤后营养期限为60天。另查明，2019年4月10日，华厦公司（甲方）与安然公司（乙方）时任法定代表人李某甲签订《项目工程施工协议书》，约定华厦公司将其所承包的庞家岭片区施工工程中水电暖工程分包给安然公司。2019年1月27日，李某甲（甲方）与李某乙（乙方）签订《协议书》一份，约定：李某甲将庞家岭片区8、10、12号楼施工工程中的水电暖工程，北车库预留工程转包给李某乙施工。另，安然公司于2019年3月28日成立，系自然人独资公司，其法定代表人李某甲。2020年4月7日，该公司法定代表人变更为房庆云。一审法院认为，根据侵权责任法的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，提供劳务的一方自身存在过错应承担相应的过错责任。秦某某施工时从架子上坠落受伤，李某乙作为雇主应承担赔偿责任。但秦某某在工作中没有系安全带、戴安全帽等防护装置，对自身安全未尽到注意义务，存在一定过错，自身应承担30%过错责任，李某乙对秦某某受到的损害应承担70%责任。现无证据证实安然公司及李某乙具有安装水电暖相应资质或安全生产条件，华厦公司将涉案工程分包给安然公司，安然公司的法定代表人李某甲将涉案工程转包给李某乙，华厦公司、安然公司、李某甲均存在过错，应与李某乙对秦某某的损害承担连带赔偿责任。李某乙辩称秦某某不是其雇佣、其与秦某某均系华厦公司职工，并提供了工资记录，但仅凭工资记录不足以证明李某乙与华厦公司存在劳动关系，且华厦公司与安然公司的协议中对农民工工资的发放均由华厦公司统一发放作了约定，工资表的制作系由相应雇主制作后逐级提交给华厦公司，综合秦某某参与施工的过程及施工过程的保险购买情况，对李某乙的答辩意见一审法院不予采信。对秦某某主张的各项损失，经当事人举证、质证，一审法院计算如下：（一）伤残赔偿金：根据鉴定结论秦某某术后构成十级伤残，其收入可参照城镇居民辩论终结上年度收入42,329元，伤残赔偿金为84,658元（42,329元/年×20年×10%）。（二）住院伙食补助费：秦某某实际住院14天，参照国家机关工作人员伙食补助费每天100元计算，伙食补助费为1400元。（三）误工费：根据鉴定结论误工期限150日，秦某某无证据证实其实际收入，参照辩论终结上年度建筑业年收入62,109元，误工费为25,524.25元（62,109元/365天×150天）。（四）护理费：根据鉴定结论，护理期限60日，被鉴定人伤后住院14天，期间由２人护理，但秦某某自认其住院期间李某乙安排一人进行护理，该护理人员的费用视为已有李某乙负担，另一名护理人员的身份秦某某没有明确，参照护工每天100元计算护理费，护理费为6000元（60天×100元/天）（五）交通费：虽然秦某某没有相应的交通费发票，但根据秦某某出入院、复查及陪护人员产生交通费的必然性，酌情认定240元。（六）精神损害抚慰金：根据鉴定结论，秦某某的伤情构成十级伤残，给原告的今后生活造成一定影响，对秦某某要求精神损害抚慰金的请求，酌情支持1000元。（七）营养费：根据鉴定结论秦某某伤后营养期限60天，参照营养费计算标准50元/天，营养费：3000元（50元/天×60天）。（八）伤残鉴定费，秦某某未提供鉴定费发票，秦某某主张2080元，一审法院不予确认。李某乙、李某甲、华厦公司虽然均申请重新鉴定，但鉴定结论与秦某某自行鉴定的结论基本一致，故二次产生的鉴定费由重新鉴定申请人负担。（九）复印费，秦某某仅提供收据一份，未提供相应的发票，一审法院不予确认。综上所述，秦某某主张的伤残赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计121,822.25元，扣除秦某某从太平洋人寿保险公司获得的理赔款2073.29元，从财产保险公司莱芜市分公司获得的理赔款7893.16元，总额为111,855.80元，秦某某自行承担30%即33,556.74元，李某乙承担70%即78,299.06元，李某甲、华厦公司、安然公司对李某乙的赔偿义务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李某乙于判决生效之日起五日内赔偿秦某某伤残赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计78,299.06元；二、李某甲、济南安然水电暖安装有限公司、山东华厦建设有限公司对上述第一项款项承担连带赔偿责任；三、驳回秦某某其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1605元，由秦某某负担727元，李某乙、李某甲、济南安然水电暖安装有限公司、山东华厦建设有限公司负担878元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于李某乙应否承担赔偿责任问题，根据秦某某陈述及其他在案证据，一审法院认定秦某某系受李某乙雇佣并在提供劳务过程中受伤，符合客观情况。李某乙主张其与秦某某一起受雇佣于华厦公司没有事实和法律依据，本院不予支持。但秦某某在工作中没有系安全带、戴安全帽等防护装置，对自身安全未尽到注意义务，存在一定过错，一审法院判令秦某某自身应承担30%过错责任，李某乙承担70%责任，符合法律规定。另，无证据证实安然公司及李某乙具有安装水电暖相应资质或安全生产条件，华厦公司将涉案工程分包给安然公司，安然公司的法定代表人李某甲将涉案工程转包给李某乙，华厦公司、安然公司、李某甲均存在过错，一审法院判令华厦公司、安然公司、李某甲与李某乙对秦某某的损害承担连带赔偿责任，亦无不当。关于李某乙垫付医药费问题，因秦某某未在本案中主张该部分费用，本院不予处理。综上所述，李某乙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3210元，由上诉人李某乙负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年五月十八日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏