辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1793号上诉人（原审原告）：姜传峰，男，1974年1月15日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：黄炎，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，辽宁法大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：庄河市劳务公司，住所地大连庄河市城关街道向阳委。法定代表人：李树林，经理。委托诉讼代理人：郝建华，辽宁智投律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司大连市分公司，住所地大连市西岗区胜利路106号。负责人：计伟，总经理。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人姜传峰因与上诉人庄河市劳务公司（以下简称劳务公司），被上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司（以下简称联通公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜传峰上诉请求：1.依法改判支持姜传峰一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由劳务公司、联通公司承担。事实与理由：1.姜传峰的工作年限应自2003年10月1日起算,计算经济补偿金的月数应为16.5个月。2.一审判决第二、三项工资及带薪年休假工资计算基数错误,应以姜传峰应发工资为基数计算。3.联通公司对姜传峰进行了实际管理和考核,与姜传峰是名为“代办”实为“派遣”的劳务派遣关系，应与劳务公司一同承担连带赔偿责任。一审中,姜传峰提交的工牌、名片、处罚通报、荣誉证书、准考证及职业技能证书等证据均可以证明，姜传峰的工作是由联通公司进行管理、考核的。即使劳务公司与联通公司之间签订了外包协议，但根据《劳动合同法》的相关规定，劳务公司将姜传峰派遣至联通公司的岗位是特定的，姜传峰的各项工作由联通公司进行管理、考核,联通公司按照姜传峰的绩效、工作表现等因素支付费用,该用工的实际情况符合劳务派遣用工形式的特征，即使合同名称为“外包协议”、“代办协议”,也不能否定其劳务派遣关系的本质。因此，一审认定事实错误，联通公司无任何事实及规章制度、法律依据将姜传峰非法退回劳务公司处,应就该行为与劳务公司共同承担连带赔偿责任。劳务公司辩称，不同意姜传峰的上诉请求。劳务公司不存在未及时足额支付工资的事实。劳务公司一直为姜传峰支付未上班的生活补助直至2020年9月，同时在此期间为其缴纳社会保险和公积金，况且其2019年11月29日之后就未提供劳动，故不应支付其带薪年休假工资。联通公司辩称：不同意姜传峰的上诉请求，请求法院予以驳回。首先，联通公司从未与姜传峰建立劳动关系，联通公司并非姜传峰的用人单位；其次，联通公司早已将大连市区线路综合代维等相关业务外包给了劳务公司，联通公司亦非姜传峰的实际用工单位。故联通公司与姜传峰之间既不存在劳动关系，也不存在派遣关系，因此姜传峰无权向联通公司主张诸如经济补偿金、工资及未休带薪年休假等各项请求。上诉状中，姜传峰提及的联通公司对其进行实际用工管理一事与事实不符，根据其一审提交的证据材料可以看出，联通公司并非姜传峰的工资发放主体。姜传峰作为外包员工，其工资收入等全部由劳务公司核算并发放。联通公司与劳务公司之间系外包关系，双方之间的费用均以工程量进行结算。此外，联通公司与姜传峰之间也不存在人身隶属关系，对于姜传峰所述的实际用工管理一事，联通公司不予认可。首先，姜传峰与劳务公司签订的系劳动合同而非派遣合同，劳动合同中也无任何将其派遣至联通公司的表述，不应认定其与联通公司之间系派遣关系。其次，就其主张的在联通公司场地工作，使用联通公司邮箱、门禁卡、号码和参加培训考试一事，需要说明的是，联通公司所从事的通讯业属于垄断性行业，有其特殊性。一般法人主体未经许可不得建设相关通信设备，因此联通公司虽然将业务外包，但出于管制角度，承包公司及承包公司相关人员也不可避免地会使用到联通公司的设备，因此其在联通公司相关场所工作是有其合理性的。另根据联通公司与劳务公司之间签订的《代办协议书》的第五条规定：“（一）乙方应认真学习并遵守电信条例和与代办业务相关的甲方相关规章制度、工作及纪律、业务流程、工作规范（标准）等。（二）乙方代办甲方业务应以甲方的企业名称和业务品牌进行。……（四）乙方应接受甲方的管理、监督。”，劳务公司在承包办理相关通信业务时，需使用联通公司的品牌，并遵守联通公司的各项要求。虽然劳务公司独立办理相关业务，但是从外在表现形式上，其使用联通的品牌并遵守联通公司的相关通信规定，以致于其员工被外界看作是联通公司的员工也是合乎情理的。换而言之，因劳务公司需要遵守联通公司的规定，出于方便对劳务公司进行管理与业务指导的角度，允许劳务公司员工使用联通公司的门禁卡及联通公司统一对外的电话号码等也无可厚非。但上述行为不能否定联通公司与劳务公司之间系业务外包的本质。劳务公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法驳回姜传峰的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：1.劳务公司与姜传峰并未解除劳动合同，不应向其支付经济补偿金。2.劳务公司已经向姜传峰支付了10月、11月两个月生活费，不应再向其支付工资。3.劳务公司已经安排姜传峰串休，不应向其支付带薪年休假工资。4.本案不属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作。从时间节点可以分辨2014年1月至2016年12月31日，劳务公司才有案涉工作场所及工作岗位。原判决遗漏当事人，2015年2月至2018年6月，姜传峰的工资及社会保险均由案外人大连鸣捷人才信息有限公司及大连裕华劳务派遣有限公司支付，姜传峰与劳务公司在此期间不存在劳动关系。应追加案外人大连鸣捷人才信息有限公司及大连裕华劳务派遣有限公司为本案的当事人，以便查清在此期间姜传峰是否与这两家公司存在劳动关系，是否应由这两家公司承担法律责任。姜传峰辩称，1.姜传峰与劳务公司的劳动合同已合法解除。姜传峰已于2019年11月29日向劳务公司邮寄解除劳动合同通知书，但劳务公司拒收。根据相关法律规定，拒收仍产生送达的效果，劳务公司已实际知晓姜传峰提出解除劳动合同的意思表示，未签收的法律责任应由其自行承担。一审判决对该事实认定正确。并且，劳务公司现已将姜传峰的社保、公积金账户从其单位账户中转出，未向姜传峰发放工资报酬，可见劳务公司已认可双方劳动合同已解除的事实。2.劳务公司未及时足额向姜传峰支付2019年10月、11月的工资，姜传峰提出解除劳动合同。劳务公司虽在2019年12月4日向姜传峰支付了两笔1448元的款项，但该时间晚于姜传峰提出解除劳动合同的时间，该行为不能改变劳务公司未及时足额支付劳动报酬的事实。3.劳务公司未给予姜传峰带薪年休假工资。劳务公司作为用人单位，未给予姜传峰2018年、2019年带薪年休假，也未提交任何证据证明其主张的已休带薪年休假的情况，应承担举证不能的不利后果。4.从一审提交的证据看，姜传峰于2003年10月1日入职劳务公司，在联通公司处工作。2012年1月，姜传峰与劳务公司形成无固定期限劳动合同关系，至本次提出解除劳动合同时，姜传峰工作场所、工作岗位从未发生变化，且也无任何其他单位向姜传峰支付过经济补偿金。以上情形完全符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿”、“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形。5.一审判决程序合法，并无遗漏当事人。案外人是否与姜传峰存在劳动关系与本案无关，并且姜传峰也未向案外人主张权利。故案外人不属于本案的共同诉讼人，本案也不存在法律规定应追加当事人的法定情形，劳务公司在一审中并没有提出追加任何当事人的申请，在二审中提出追加当事人的请求属于浪费司法资源。联通公司辩称，同意劳务公司的上诉请求，事实及理由。姜传峰向一审法院起诉请求：1.二被告共同向原告给付解除劳动合同经济补偿金135,046.73元（8184.65元×16.5个月）；2.二被告共同支付原告2019年10月、11月工资16,369.3元（8184.65元×2个月）；3.二被告共同支付原告2018年、2019年1月1日至11月29日未休年休假工资14,299.61元（2018年：8184.65元÷21.75×10天×2=7526.11元。2019年：8184.65元÷21.75×9天×2=6773.5元）。一审法院认定事实：原告与第一被告于2008年1月签订劳动合同书，约定合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日，在通信岗位从事测线路工作，工作地点在大连市内。后于2010年1月1日、2012年1月1日两次续签，第二次续签为无固定期限劳动合同。2019年11月29日，原告向二被告的工商注册地址邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，均被退回，其中第一被告退回原因为“拒收”。该通知书内容为：“本人系庄河市劳务公司派遣至中国联合网络通信有限公司大连市分公司工作的员工，鉴于贵方如下行为：一、中国联合网络通信有限公司大连市分公司违法将本人退回庄河市劳务公司；二、庄河市劳务公司强迫本人息工待岗；三、庄河市劳务公司未依法为本人缴纳社会保险费；四、庄河市劳务公司未及时足额向本人支付劳动报酬。本人根据《劳动合同法》的相关规定通知贵方，自即日起解除本人与庄河市劳务公司的劳动关系，同时将依法追究贵方的法律责任”。2019年12月4日，第一被告向原告汇款两笔1448元，摘要分别为“十月份生活费”、“十一月份生活费”。原告主张其2018年10月至2019年9月期间平均实发工资为7275.99元/月，平均应发工资为8184.65元/月，第一被告对此予以认可。原告的社会保险缴费证明显示，2006年1月至2015年1月期间，第一被告为原告缴纳社会保险，2015年2月至2017年1月期间，大连鸣捷人才信息有限公司为原告缴纳社会保险，2017年2月至2018年6月期间，大连裕华劳务派遣有限公司为原告缴纳社会保险，2018年7月至2020年8月期间，第一被告为原告缴纳社会保险。原告自述，其于2003年与第一被告建立劳动关系，被派遣至第二被告处工作，期间原告的工作地点、岗位均未变更。另查，自2014年1月1日至2016年12月31日期间，二被告签订《代办协议书》，约定第二被告委托第一被告承担大连市区通信线路维护和代为办理通信业务等工作，包括电话用户引入线路的日常维护及通信线路的应急抢修、办理通信业务，根据每月工作量进行代办费用结算。第一被告应遵守与代办业务相关的规章制度等，代办业务以第二被告的名称和品牌进行，接受第二被告的管理、监督。原告于2019年12月13日就所诉事由向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出不予受理通知书。原告不服，遂向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，原告主张第一被告拖欠2019年10月、11月工资未付，并以此为由于2019年11月29日提出解除劳动合同，第一被告虽辩称未收到解除劳动合同通知，但该邮件系因拒收被退回，即第一被告实际已知晓原告提出解除劳动合同的意思表示，未签收的法律责任应由第一被告自行承担，故应认定双方劳动关系于2019年11月29日解除。关于第一被告是否存在未及时足额支付劳动报酬的情形，第一被告虽于2019年12月4日向原告支付了两笔1448元生活费，但该时间晚于原告提出解除劳动合同的时间，应系第一被告的补救行为，且该数额明显少于原告的平均工资标准，而第一被告亦未提供证据证明其存在经营困难、停工停产等可以安排劳动者息工待岗的情形，则第一被告仅向原告支付每月1448元生活费缺乏事实及法律依据，故应认定第一被告存在未及时足额支付劳动报酬的情形，原告以此为由提出解除劳动合同，第一被告应当支付解除劳动合同经济补偿金。关于原告工作年限问题，从提供的证据来看，2006年1月起，第一被告为原告缴纳社会保险，2008年1月原告与第一被告签订劳动合同，2012年1月双方形成无固定期限劳动合同关系，2015年2月至2018年6月期间，原告的社会保险分别由大连鸣捷人才信息有限公司、大连裕华劳务派遣有限公司缴纳，此后继续由第一被告为原告缴纳，第一被告主张2015年2月至2018年6月期间与原告不存在劳动关系，但其未提供2015年2月及2018年6月与原告解除、重新建立劳动关系的相关证据，且原告对此不予认可，并主张其在第一被告处工作期间，工作地点、工作岗位均未发生变化，现亦无证据证明案涉期间有其他用人单位向原告支付过经济补偿金。第一被告作为用人单位，负有举证责任。综合以上分析，可以认定原告系非其本人原因致使其签订劳动合同的用人单位发生变化，原告的工作年限应自2006年1月起合并计算。根据现有证据尚不足以认定原告的入职时间为其主张的2003年，故对原告的该项主张，本院不予支持。第一被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金元114,585.1元（8184.65元/月×14个月）。关于原告要求第一被告支付2019年10月、11月工资的诉讼请求，如前所述，第一被告存在未及时足额支付该期间工资的情形，原告要求第一被告支付该期间工资，符合法律规定，一审法院予以支持。因第一被告未提供证据证明该期间原告的实发工资数额，一审法院按照原告自认的2018年10月至2019年9月期间平均实发工资为7275.99元/月计算诉争期间工资数额，因原告不认可第一被告于2019年12月4日支付的款项为工资，故对该款项一审法院在诉讼中不予处理，即第一被告应向原告支付2019年10月、11月工资14,551.98元（7275.99元×2个月）。关于原告要求第一被告支付2018年、2019年的带薪年休假工资的诉讼请求，第一被告作为用人单位未提交证据证明原告2018年、2019年的带薪年休假情况，应由其承担举证不能的法律后果，其应当向原告支付2018年、2019年的带薪年休假工资。因第一被告未提交证据证明原告的工资构成情况，应由其承担举证不能的法律后果，一审法院按照原告2018年10月至2019年9月期间平均实发工资7275.99元/月计算其带薪年休假工资，即第一被告应支付原告2018年、2019年未休年休假工资12,712.07元[7275.99元÷21.75×10天×2（2018年）+7275.99÷21.75×9天×2（2019年）]。关于原告主张第二被告与第一被告承担共同责任的诉讼请求，原告主张二被告与原告系劳务派遣关系，二被告抗辩系代办承包关系，根据现有证据尚不足以认定二被告系用代办、外包等名义行劳务派遣用工形式之实，故原告主张二被告之间系劳务派遣关系，不能成立，原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告庄河市劳务公司于判决生效之日起十日内给付原告姜传峰解除劳动合同经济补偿金114,585.1元；二、被告庄河市劳务公司于判决生效之日起十日内给付原告姜传峰2019年10月、11月工资14,551.98元；三、被告庄河市劳务公司于判决生效之日起十日内给付原告姜传峰2018年、2019年未休年休假工资12,712.07元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告庄河市劳务公司负担，给付时间同上。二审中，上诉人劳务公司提交了银行回单（10页、12笔），合计每月发放生活费1448元，共计17,376元（包括原审认定两笔），时间是2019年12月4日至2020年10月28日，用以证明与姜传峰未解除劳动合同，在其不提供劳动的情形下，仍为其提供最低生活保障，同时也为其缴纳社会保险和公积金。姜传峰对证据的真实性无异议，已实际收到这些款项，但这些款项并不属于工资的性质，且远低于姜传峰实际工资金额。姜传峰并不清楚该款项是何性质，所以不应当在本案中对此进行审查，劳务公司应当另案主张。联通公司对该证据无异议，同意劳务公司的举证意见。本院认为，因姜传峰已认可收到以上款项，对该组证据的真实性，本院予以确认。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、姜传峰与劳务公司的劳动合同解除的具体时间；二、劳务公司是否应当向姜传峰支付2019年10月、11月份的工资；三、劳务公司应当向姜传峰支付的未休带薪年休假工资的具体数额；四、劳务公司是否应当向姜传峰支付经济补偿金以及具体数额；五、姜传峰对联通公司的诉讼请求是否应当支持。针对第一个争议焦点，本院认为，姜传峰以未足额支付劳动报酬为由通过邮寄邮件的形式通知劳务公司解除劳动合同并要求支付经济补偿金。劳务公司虽拒收该邮件，但应当视为其已经知晓劳动者要求解除劳动合同的意思表示。原审判决认定双方劳动关系于2019年11月29日解除并无不当，本院予以确认。针对第二个争议焦点，本院认为，劳务公司于2019年12月4日支付的两笔1448元，数额远低于姜传峰原工资标准，并非2019年10月、11月工资。劳务公司二审中提交证据证明其按1448元的标准发放了2019年12月至2020年9月的生活费，亦与本案无关，不属于本案的审理范围。原审判决按照2018年10月至2019年9月期间平均月实发工资7275.99元计算认定劳务公司应当支付的工资14,551.98元并无不当。针对第三个争议焦点，本院认为，上诉人劳务公司未能提交有效的证据证明其已经安排姜传峰休年假，故原审法院判令劳务公司支付2018年、2019年带薪年休假工资，经计算确认为12,712.07元并无不当，本院予以确认。针对第四个争议焦点，本院认为，现有证据能够证明2006年1月开始，劳务公司为姜传峰缴纳社会保险，此后姜传峰的工作地点、工作岗位均未发生变化，劳务公司在二审中提出追加案外人无法律依据。在此情形下，劳务公司未能证明其他用人单位向姜传峰支付过经济补偿金，而姜传峰亦未能提交有效的证据证明其自2003年开始即与劳务公司建立劳动关系，故原审判决依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，确认姜传峰的工作年限自2006年1月开始计算正确，据此判令劳务公司支付解除劳动合同经济补偿金114,585.1元并无不当。针对第五个争议焦点，本院认为，联通公司既非姜传峰的用人单位，也非用工单位，姜传峰亦未能提交有效的证据证明劳务公司与联通公司间系名为“外包”实为“派遣”，姜传峰的此项诉讼请求无事实及法律依据，原审判决对其此项诉请未予支持并无不当。综上，劳务公司及姜传峰的上诉请求均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人庄河市劳务公司负担10元，上诉人姜传峰负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年五月二十八日书记员  连亚妮