新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2134号   上诉人（原审原告）：新疆金砂诚泰工业科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市西山兵团乌鲁木齐工业园区玫瑰街9号。   法定代表人：王光胧，该公司董事长。   委托诉讼代理人：夏检，新疆西域律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区天柱山街28号坤盛园10号智景电商创新创业中心413室-16号。   法定代表人：穆特力甫·安尼瓦尔，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：赵莹，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：段文俊，男，该公司副总经理。   被上诉人（原审被告）：穆特力甫·安尼瓦尔，男，1982年1月19日出生，维吾尔族，新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司执行董事兼总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：赵莹，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆金砂诚泰工业科技有限公司（以下简称金砂公司）因与被上诉人新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司（以下简称胡杨林公司）、穆特力甫·安尼瓦尔合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金砂公司的委托诉讼代理人夏检，被上诉人胡杨林公司的委托诉讼代理人赵莹、段文俊、被上诉人穆特力甫·安尼瓦尔的委托诉讼代理人赵莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金砂公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.改判金砂公司向胡杨林公司返还履约保证金100万元并支付资金占用费31,000（自2019年10月16日至计算至实际支付之日止）；3.改判穆特力甫·安尼瓦尔对金砂公司向胡杨林公司返还履约保证金100万元并支付资金占用费31,000承担连带责任；4.改判金砂公司向胡杨林公司赔偿设备拉运费840,620元。不服标的总额共计1,871,620元。事实和理由：一、胡杨林公司的行为构成违约，符合《履约保证金协议》中收回保证金且按照损失向胡杨林公司追偿的条件，一审法院认定“金砂公司要求胡杨林公司返还100万元履约保证金不符合《履约保证金协议》”属事实认定错误。2019年9月5日，金砂公司与胡杨林公司签订《履约保证金协议》，主要内容为，1.金砂公司于本协议签署后向胡杨林公司支付保证金押金100万元；2.金砂公司按照《参股经营协议书》中约定的事项及时推进本项目建设、运营、未发生项目停滞、终止等情形，胡杨林公司按照约定于2020年5月31日前全额退还金砂公司押金。如金砂公司因自身原因出现项目停滞、终止或其他致使项目搁浅中断的情形后，胡杨林公司有权不予退还押金，该部分押金将作为对胡杨林公司造成损失的补偿金留于胡杨林公司；3.协议签署后，胡杨林公司按照双方《参股经营协议书》中约定的事项及时推进本项目建设、运营，配合提供土地、手续等各项生产建设的关键条件且保证项目完整、按时落地。如因胡杨林公司原因造成该项目出现停滞，终止等情形，金砂公司有权收回保证金且按照损失向胡杨林公司追偿补偿金。双方签订《参股经营协议》后，金砂公司积极履行合同义务，将设备拉运至胡杨林公司场地。而胡杨林公司在设备到场后无故叫停设备安装工作，在占有场地优势的情况下直接禁止金砂公司工作人员进入目标公司场地。金砂公司多次致电胡杨林公司，胡杨林公司拒绝沟通。金砂公司穷尽各种手段，仍不能达到协议目的，故发函至胡杨林公司，要求解除协议。胡杨林公司以其行为不履行合同，致使合同目的不能实现，构成违约，金砂公司有权依据《履约保证金协议》约定，要求胡杨林公司返还保证金。因此，一审法院在未查明解除协议原因的情况下，认定金砂公司要求胡杨林公司返还100万元履约保证金不符合《履约保证金协议》显属认定事实不清。二、胡杨林公司构成违约，应向金砂公司支付未返还履约保证金的资金占用费至实际支付退还的履约保证金之日止。三、胡杨林公司违约，设备拉运费用应由胡杨林公司承担。四、穆特力甫·安尼瓦尔作为个人独资企业的法定代表人，公司财产和个人财产混同无法区分，应承担连带责任。《履约保证金协议》虽由金砂公司和胡杨林公司签订，但协议签订后，金砂公司依照协议约定将100万以转账支票的形式开给胡杨林公司，而胡杨林公司在收到100万元履约保证金后将该笔款项直接转入穆特力甫·安尼瓦尔个人账户中，胡杨林公司系穆特力甫·安尼瓦尔个人独资企业，法人的上述行为造成公司财产与股东个人财产混同无法区分。根据《中华人民共和国公司法》相关规定穆特力甫·安尼瓦尔应承担连带责任。综上所述，恳请二审法院查明事实依法改判。   胡杨林公司辩称，一、金砂公司未履行出资义务且违约在先，我公司已经按照《参股经营协议书》履行了出资义务。依据双方签订的《履约保证金协议》第2条约定，金砂公司无权要求我公司返还保证金及支付资金占用费。我公司与金砂公司于2019年9月5日签订《参股经营协议书》后，我公司即将土地用于项目公司建设，组织工人对土地进行平整、土方开挖、基建等工作，并出资475,000元用于支付项目公司的工程款。同时，我公司拟出资的设备也已进场，并完成了设备安装工作。然而金砂公司只把“出资设备”拉运、堆砌在现场，未将设备所有权变更至项目公司名下，该设备也未经专业验资机构进行审验；且该设备存在23项需要进行技改的内容，并不能直接用于项目公司的运营及建设。在2020年4月，金砂公司擅自将该公司拉运至项目现场的设备拉走，金砂公司违约在先。依照《中华人民共和国民法典》第五百二十五条第一款规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。因双方签订的《参股经营协议书》中并未约定双方的出资顺序，按照上述规定，双方应同时履行出资义务。双方签订《履约保证金协议》是因胡杨林公司需要腾挪场地、调配各项动力能源至建设区域，需要产生较大的人力、物力开支，为保证胡杨林公司开展相应工作后，金砂公司能够及时出资用于建设、运营项目，故金砂公司支付了100万元履约保证金。而在目标公司的设立过程中，胡杨林公司也确实已经支付了工程款、材料款等款项。另，依据双方签订的《履约保证金协议》第2条的约定：“甲方（即金砂公司）按照双方《参股经营协议书》中约定的事项及时推进本项目建设、运营、未发生项目停滞、终止等情形，乙方（即胡杨林公司）按照约定于2020年5月31日前全额退还甲方押金。如甲方因自身原因出现项目停滞、终止或其他致使项目搁浅中断的情形后，乙方有权不予退还押金，该部分押金将作为对乙方造成损失的补偿金留于乙方”，现因金砂公司未履行出资义务，并擅自将该公司拉运至项目公司的设备拉走，违约在先，其无权要求我公司返还保证金，更无权要求我公司支付资金占用费。最后，我公司需要说明的是，即使100万元履约保证金需要进行分配，也应当通过对目标公司进行清算后来确认。二、《参股经营协议书》的解除系因金砂公司的过错导致，该公司要求我公司赔偿设备拉运费无事实及法律依据。金砂公司所称的设备拉运费包括其为了履行出资义务将设备运至目标公司对外支付的费用，以及其擅自又将设备从目标公司拉走而产生的费用。首先，其将设备运至目标公司对外支付的费用系其履行出资义务所必须支出的一部分，并非损失；而其将设备从目标公司运走是其根本违背了与胡杨林公司的合作基础，导致案涉项目无法继续推进直至解除协议，该部分费用应由其自身承担。即使在双方解除《参股经营协议书》后产生了相关的设备拉运费，该笔费用也应当通过自行清算程序解决，其要求我公司赔偿设备拉运费无事实及法律依据。三、我公司与穆特力甫·安尼瓦尔不存在人格混同的情形，金砂公司要求我公司与其承担连带责任无事实及法律依据。国家企业信用信息公示系统中显示，胡杨林公司自2018年成立以来按要求每年度公示了企业年报信息，且在一审中，我公司也向一审法庭提交了（2020）137号审计报告，均可以证实我公司与穆特力甫·安尼瓦尔不存在人格混同的情形。综上所述，恳请二审法院驳回金砂公司的全部上诉请求。   穆特力甫·安尼瓦尔辩称，我方同意胡杨林公司的答辩意见，我方与胡杨林公司不存在人格混同的情形，金砂公司要求我方与胡杨林公司承担连带责任没有事实及法律依据。   金砂公司向一审法院起诉请求：1．判令胡杨林公司返还履约保证金100万元；2．判令胡杨林公司支付资金占用费31,000元（2019年10月16日起至2020年6月16日止，100万元×4.65%÷12个月×8个月，并计算至实际支付之日止）；3．判令胡杨林公司支付违约金70万元（700万元×10%）；4．判令胡杨林公司赔偿金砂公司设备拉运损失1,325,532.7元；5．判令胡杨林公司赔偿金砂公司设备停工损失（以评估损失价值确定）；6．判令胡杨林公司承担本案保全费5,000元；7．判令穆特力甫·安尼瓦尔对上述全部诉讼请求承担连带责任。一审中金砂公司当庭将第4项诉讼请求变更为840,620元。   一审法院认定事实：2019年9月5日，甲方（金砂公司）与乙方（胡杨林公司）签订《参股经营协议书》一份，约定由甲、乙双方本着互利互惠、共同发展的原则，就设立“新疆胡杨林兄弟新型建筑材料有限责任公司（拟定）”的出资和公司所有股东参与公司经营管理事宜，经充分协商达成协议，主要内容：公司拟定名称：新疆胡杨林兄弟新型建筑材料有限责任公司，住所地乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）百鸟湖片区一号台地轩盛街839号，经营项目含预拌砂浆加工及销售砂石料。公司法定代表人为王光胧，同时注明公司的名称、地址、经营项目最终以工商部门审批为准。协议书约定公司注册资本为人民币2000万元，甲方以现金、设备方式出资1300万元，占投资总额的65%；乙方以土地、现金、设备方式出资700万元，占投资总额的35%；本协议签订后，各方首次到款应不低于自己认筹总额的20%，项目启动后30日内，各方到款应不低于自己认筹总额的30%，项目启动后壹年内，各方应补足剩余价款。各方出资经法定验资机构验资并出具验资报告后，由各方共同指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机构申请设立登记。关于合作期限及期满后财产处理，协议书约定公司经营期限为无限期，自营业执照签发之日起算。合作期满或公司因故提前终止经营，双方依法对公司进行清算，清算后的财产按双方的出资比例进行分配。关于违约责任，协议书约定任何一方未按期、未足额缴纳出资额时，每逾期一日应向守约方支付未缴出资额的10%作为违约金，逾期60日仍未按约履行出资义务时，守约方除有权解除协议外，并有权主张违约方赔偿实际损失。任何一方因过错造成本协议不能履行、不能完全履行而导致公司不能成立时或在公司设立过程中侵害另一方的正当权益时，应赔偿其行为给另一方造成的损失。对于协议的变更，约定需经双方协商同意，任何修改由各方以书面形式作出并签署即生效。同时约定出现因不可抗力及一方违约致使不能实现合同目的、因国家产业政策变化影响本协议履行、经各方协商一致同意不再继续履行的情形下，可以解除本协议，协议还对其他事项作出了约定。同日，甲方（金砂公司）与乙方（胡杨林公司）签订《履约保证金协议》，约定甲方是从事干混砂浆项目的企业，具备生产经营砂浆项目的技术经验，双方就开展砂浆项目达成合作协议，因在乙方场地内合资设立企业，为避免合作过程中出现各类不可控风险同时，也确保甲方能完全投入引导双方共同完成砂浆项目尽快落地经营，甲方需要乙方缴纳履约合作保证金，并就保证金缴纳及违约责任事宜经协商达成协议，主要内容：1．甲方于本协议签署后向乙方支付保证金押金100万元；2．甲方按照《参股经营协议书》中约定的事项及时推进本项目建设、运营，未发生项目停滞、终止等情形，乙方按照约定于2020年5月31日前全额退还甲方押金。如甲方因自身原因出现项目停滞、终止或其他致使项目搁浅中断的情形后，乙方有权不予退还押金，该部分押金将作为对乙方造成损失的补偿金留于乙方；3．协议签署后，乙方按照双方《参股经营协议书》中约定的事项及时推进本项目建设、运营，配合提供土地、手续等各项生产建设的关键条件且保证项目完整、按时落地。如因乙方原因造成该项目出现停滞，终止等情形，甲方有权收回保证金且按照损失向乙方追偿补偿金。2019年10月13日，金砂公司与胡杨林公司就拟设立公司成立前的准备工作召开砂浆项目启动第一次筹备会，双方决定成立砂浆项目部，项目经理由胡杨林公司的宋新民担任，负责项目整体建设、统筹规划的执行、工程进度监控及现场协调，由金砂公司的张瑞担任常驻副经理，发挥技术经验协助项目经理顺利开展工作，会议决定场内平整工作从10月13日开始，计划10月20日完成所有平整工作。胡杨林公司称筹备会后其即开始委托第三方进行场地腾挪、清运垃圾及土地平整工作，并为此支付相关费用。10月14日，胡杨林公司收到金砂公司支付履约保证金100万元。10月19日金砂公司与胡杨林公司召开砂浆项目工作周例会，例会确认了场地腾挪工作已于10月18日顺利完成，同时确定了砂浆项目方案图，并要求按照方案图开展后续基建及对金砂公司拟投入设备的拆卸、运输、安装时间进行确定，并明确设备在2020年1月15日安装调试完毕。一审庭审中，金砂公司称其按照《参股经营协议书》的约定用设备出资，并将出资的砂浆罐等设备于2019年11月初至11月中旬陆续运进场地。经查，在新疆胡杨林金砂新型材料有限责任公司（以下简称目标公司）11月20日成立后金砂公司运进场地的设备即未评估作价也未过户到目标公司名下。11月20日，目标公司成立，住所地乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）万盛大街568号A3办公楼二楼453，经营范围中含预拌砂浆加工及销售砂石料，法定代表人为王光胧，注册资本2000万元。公司章程载明，金砂公司认缴出资总额1300万元，占注册资本的65%，出资方式为货币，于2039年12月31日之前缴足，首期实缴出资0元。胡杨林公司认缴出资总额700万元，占注册资本的35%，出资方式为货币，于2039年12月31日之前缴足，首期实缴出资0元。在股东的权利和义务一章中约定的股东义务：遵守公司章程，按期缴纳所认缴的出资，依所认缴的出资承担公司债务，公司成立后股东不得抽逃出资。2020年3月10日左右至4月15日，金砂公司从场地陆续运走部分设备用于自己服务的其他工地，之后设备再未运回场地。金砂公司称其已按照《参股经营协议书》的约定以设备方式出资并达到认筹总额的30%，胡杨林公司却未以土地出资的方式履行出资义务，未将土地权属过户至目标公司名下，也未以设备、现金方式出资，合作中无故阻拦目标公司金砂公司方人员进入场地办公，胡杨林公司法定代表人穆特力甫·安尼瓦尔作为目标公司执行董事怠于履行职责，并且多次拒绝金砂公司法定代表人要求会面讨论目标公司业务开展事宜，双方就上述问题自2020年4月22日起多次相互书面函告。2020年6月7日，金砂公司以上述问题未能解决及胡杨林公司未按时退还履约保证金构成恶意违约为由，向胡杨林公司发出《解除合同告知函》，同日胡杨林公司回函称金砂公司违约在先，并称为防止胡杨林公司损失进一步扩大同意解除《参股经营协议书》、《履约保证金协议》。同日，金砂公司法定代表人王光胧在回函中注明：此文件原件已签收，确认双方解除协议，2020年6月7日开始拉运我方投资的设备，拉运结束后与胡杨林公司清算前期产生费用。2020年6月7日-15日金砂公司将场地上的设备拉运完毕。因金砂公司就其诉讼主张与胡杨林公司协商未果，金砂公司遂诉至一审法院。   另查明，金砂公司名称原为新疆金砂凝易固砂浆工业科技有限公司于2016年8月5日成立，于2020年4月29日将名称变更为新疆金砂诚泰工业科技有限公司。胡杨林公司于2018年6月5日成立，为一人有限责任公司，穆特力甫·安尼瓦尔为其股东。   另查，本案中金砂公司因申请诉前财产保全支付保全费5000元。   一审法院认为，《参股经营协议书》和胡疆胡杨林金砂新型材料有限责任公司章程均系金砂公司和胡杨林公司双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效。《参股经营协议书》约定金砂公司以现金、设备方式出资，胡杨林公司以土地、现金、设备方式出资，同时约定在协议签订、项目启动30日和1年内双方应出资的金额，而公司章程规定金砂公司和胡杨林公司均以货币方式认缴出资，均于2039年12月31日之前缴足，双方首期实缴出资均为0元。对金砂公司和胡杨林公司的出资方式、出资期限，《参股经营协议书》和公司章程的内容相悖。一审法院认为，《参股经营协议书》约定，协议的变更需经双方协商同意，任何修改由各方以书面形式作出并签署即生效。而公司章程是金砂公司和胡杨林公司在法律规定的范围内经充分协商后对于公司各项重大制度作出的具体安排和规定，是双方真实意思表示，金砂公司和胡杨林公司均在公司章程上签章确认，且公司章程在后，应视为公司章程对《参股经营协议书》的变更，故对出资方式、出资期限应以公司章程的规定为准。因此，金砂公司以《参股经营协议书》为据主张胡杨林公司违约并要求支付70万元违约金的请求一审法院不予支持。另，根据《公司法》规定，股东以非货币资产出资的，应当评估作价并依法办理其财产权的转移手续。一审审理中查明，金砂公司所称按期足额出资的设备未评估作价更未办理财产权属的转移手续，故一审法院对金砂公司已按期足额出资的理由不予采信，这也可进一步印证双方就出资方式、出资期限的内容进行了变更，公司章程关于出资方式和出资期限的规定系双方真实意思表示。关于金砂公司主张的设备拉运损失和设备停工损失的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，本案中，金砂公司主张的设备拉运损失实质就是金砂公司为目标公司的设立及设立后的生产经营而将设备运至目标公司场地而对外支付的费用，在金砂公司未提供充分证据证明该笔费用应由胡杨林公司承担的情形下，该笔费用应由目标公司承担，金砂公司要求胡杨林公司赔偿的主张缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。同理，金砂公司主张的设备停工损失实质就是目标公司成立后在生产经营中产生的问题，该停工损失亦应由目标公司承担。金砂公司主张由胡杨林公司赔偿该项损失，但金砂公司提供的证据不能证明停工完全系胡杨林公司所致，也未举证证明应由胡杨林公司承担该项损失的充分证据，故一审法院对金砂公司的该项主张不予支持。一审法院认为，《参股经营协议书》和公司章程均约定公司经营期限为长期，而《参股经营协议书》约定公司因故提前终止经营，双方依法对公司进行清算，清算后的财产按双方的出资比例进行分配。另，金砂公司法定代表人王光胧在2020年6月7日的回函中也表示设备拉运结束后与胡杨林公司清算前期产生的费用，因此，金砂公司所主张的设备拉运和停工损失理应由双方通过自行清算程序解决，金砂公司主张由胡杨林公司承担一审法院不予支持。关于金砂公司主张返还履约保证金及支付资金占用费的问题。一审法院认为，金砂公司和胡杨林公司签订的《履约保证金协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。从《履约保证金协议》的目的看，因金砂公司是从事干混砂浆项目的企业，具备生产经营砂浆项目的技术经验，为约束金砂公司能完全投入并引导双方共同完成砂浆项目尽快落地经营，实现双方设立目标公司的初衷而签定。从内容看，协议约定因金砂公司自身原因导致项目停滞、终止或其他致使项目搁浅中断的情形，胡杨林公司不退还押金，作为对胡杨林公司损失的补偿；如因胡杨林公司原因造成该项目出现停滞，终止等情形，金砂公司有权收回保证金并向胡杨林公司主张补偿金。本案中，金砂公司向胡杨林公司发出《解除合同告知函》的主要理由就是胡杨林公司未按《参股经营协议书》的约定履行出资义务，其次是胡杨林公司合作中无故阻拦目标公司金砂公司方人员进入场地办公、胡杨林公司法定代表人穆特力甫·安尼瓦尔作为目标公司执行董事怠于履行职责，并且多次拒绝金砂公司法定代表人要求会面讨论目标公司业务的开展。一审法院认为，从双方相互函告的内容及胡杨林公司对《解除合同告知函》的回函内容看，胡杨林公司不认可金砂公司的上述理由，胡杨林公司表示其按照《参股经营协议书》履行了腾挪场地、修建道路、支付各项基建劳务与材料费用等相应义务，而金砂公司未按《参股经营协议书》履行出资义务，并且金砂公司在合作期间将其投入的设备运出，违反约定在先，并导致双方合作停滞，胡杨林公司为避免损失扩大，同意金砂公司解除《参股经营协议书》和《履约保证金协议》的请求。一审法院认为，关于出资方式和出资期限上面已作分析不再赘述，金砂公司和胡杨林公司相互指责对方不按《参股经营协议书》约定履行出资义务的理由均不能成立。从金砂公司和胡杨林公司的举证、质证情况看，双方的证据均不足以证明目标公司项目停滞，《参股经营协议书》和《履约保证金协议》的解除完全是对方原因导致，因此，金砂公司要求胡杨林公司返还100万元履约保证金不符合《履约保证金协议》的约定，故一审法院对金砂公司主张返还100万元履约保证金及资金占用费31000元的请求不予支持。一审法院认为，双方签订履约保证金的目的是为了保证目标公司的生产经营能顺利开展进而产生利润，满足股东设立公司的本意，因此，对该笔履约保证金理应由双方通过自行清算程序解决。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，财产保全费属于诉讼费，由败诉方承担，故一审法院对金砂公司要求胡杨林公司承担保全费的主张不予支持。因胡杨林公司在本案中不承担责任，金砂公司要求穆特力甫·安尼瓦尔承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。一审法院遂判决：驳回金砂公司的全部诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   二审另查明，2019年10月13日，砂浆项目启动第一次筹备会会议纪要内容，“1.项目经理由宋新民担任项目经理,负责项目整体建设、统筹规划的执行、工程进展监控及现场协调工作。由金砂公司派驻张瑞为现场项目部常驻副经理,发挥技术经验协助项目经理确保项目顺利开展。派驻厂家负责人潘国栋进驻项目，协助项目解决总体技术及设备设施安装工作。负责人在项目建设阶段,均确保常驻项目现场。2.会议决定:（1）场内土方清运平整工作即日(10月13日）起开始，计划10月20日完成所有平整工作;（2）设备基础所需预埋件由宋新民负责，董成虎具体实施，根据厂家潘国栋设计图纸提前备料制作;（3）场地放线与土建工作暂由轩建民负责,待潘国栋到现场后具体协商决定由谁具体负责实施。（4）电力设施的迁移及现有场地电力增容、扩容等工作由向长燕负责,根据建设及后期生产情况评估设计电力设置配置，待新设立公司股东会讨论决定后组织实施。   2019年10月19日，砂浆项目工作周例会会议纪要内容，“上周项目各项工作进展顺利，场地腾挪工作已经于10月18日顺利完成，现阶段已具备放线、下基础的条件。项目技术负责人已顺利抵达项目现场，设备摆放图与工艺流程图已经基本完成,项目进度计划表（初稿）与生产线待改进问题清单已完成。本次会议针对前期工作和下一步工作进行了讨论并形成如下决议：1.会议决议:确定砂浆项目方案图，按照该方案开展后续所有基建、拆机、移机、技改等工作。2.基本确定《项目进度计划表》与《项目进度甘特图》。将该进度表等内容挂项目管理办公室内，随时根据实际情况进行西环。总体时间点必须按照该表内标注时限完成。3.会议讨论了按照生产工艺(湿拌、干拌、特种)的技改问题清单,各方结合实际对清单进行修订调整，并最终成稿。4.10月20日中午前完成基础图制作,20日由董生虎与轩建民分别制定材料制作、土建工作计划与预算。5.会议决定:10月20日项目经理宋新民、技术负责人潘国栋、焊接制作董生虎去金砂目前项目现场,看设备情况并制定设备拆除移机方案。6.下周开展电力设施移机的手续办理和拆移工作，段文俊配合在电力公司协调相关手续办理”。   《金砂凝易固砂浆生产线待改进的问题》，1.制砂线圆锥破除尘管路收尘口位置调整。2.砂库底部出料口位置的气动插板阀斜装,防止积料。3.砂库下面3个砂计量秤体可根据具体生产配比适当减少容积，以便提高计量精准度及计量时间4.3个砂计量秤体下进主楼斗提机皮带机由B650更改为B1000,防止皮带机两侧撒料。5.制砂线由制砂机进振动筛提升机更换为B800皮带机。6.制砂线及主楼产线溜管磨损较大处全部更换，全部增加耐磨装置。7.砂库由5个调整为3个。8.砂库顶部概率筛由4层筛网更换为2层筛网，1840或2040，功率2x6.3kw,产量80吨或120吨。9.预留特种砂浆线位置。10.利用剩余的2个砂库改造为成品库，库内增加防离析装置。11.包装机上方料斗的支腿如果干涉包装皮带机的话可以去掉改为吊式。12.包装机除尘管路改造。13.散装机更换，内衬改为钢板式。14.散装机除尘管路改造。15.安装时所有设备连接出增级密封垫，防止扬尘。16.增加机械手码垛。17.两个油站、空压机增加房子，密封门。18.计量斗两个粉料秤位置调整。19.小料计量与控制系统匹配。控制系统调整。20.成品库下部是否设地磅。21.砂库上方换成小除尘器,砂库上方除尘器移到圆锥破。粉库的两个水泥库共用一个除尘器。22.成品库上方加一个除尘器。23.加声波料位计。   2020年4月15日，金砂公司派驻现场项目部常驻副经理张瑞与胡杨林公司的杨学彪的通话录音，“张:杨工,你好。杨:你好。张：那个我们拉罐的司机说是不让拉杨:对呀,因为你们手续都没有,我不知道你们和上面咋沟通的,现在上面通知我停掉。张:你看这样行不行进去把这一趟拉出来,毕竟车都到了。杨:不行。张：也不行是吧。杨:不行,我收到的通知就是从收到通知以后再不允许你们车进去。张:刚刚给你说的么。杨:对。张:主要是现在车进去了,车现在就在门口。杨:不行,你还是要么就报手续。张:主要是我的车子已经到门口了。杨:我没办法,我放不了。张宋总通知还是段总通知杨:你不管谁下的通知,这个通知我得到了。我也不会告诉你谁下的通知。我一个车都不会给你放过去”。   2020年5月12日，王光胧与穆特力甫·艾尼瓦尔的通话录音，“王：穆总我也不是说咱们不好好说话，我们想合作的事情，咱们能不能见个面说一声。穆：合作的事情就要见面谈吗，你自己给我们发的有函么，让函说话吗，对不对。王：函说不清楚。穆：你在这装啥呢……合作，拿出来合作态度，拿钱出来说话。王：拿钱出来说话，能不能见面聊么？穆：我跟你见啥面呢么，聊啥嘛，你不是给我发函了，那就发函继续说就完了，我们拿公开法律认可的途径说话就完了。……王：我们见个面，既然合作，咱们好好说一说，行不行。穆：能不能好好说话，不要在这玩脑子”。   本院确认事实及查明事实有《参股经营协议书》《履约保证金协议》《会议纪要》、收据、金砂公司与胡杨林公司之间往来函件、企业信用信息公示报告、新疆胡杨林金砂新型材料有限责任公司章程、准予变更登记通知书、财产保全费收据、证人证言、通话录音、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   金砂公司与胡杨林公司于2019年9月5日签订的《参股经营协议书》及同日签订的《履约保证金协议》均系合同各方当事人的真实意思表示、内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。合同各方当事人均应当按照合同约定履行义务、享有权利。   本案争议焦点为：一、金砂公司主张胡杨林公司返还履约保证金1,000,000元及支付资金占用费31,000元均有无事实及法律依据；二、金砂公司主张胡杨林公司赔偿设备拉运费损失840,620元有无事实及法律依据；三、金砂公司主张穆特力甫·艾尼瓦尔对胡杨林公司返还履约保证金及支付资金占用费承担连带责任有无事实及法律依据。   一、关于金砂公司主张胡杨林公司返还履约保证金1,000,000元及支付资金占用费31,000元均有无事实及法律依据的问题。金砂公司上诉认为胡杨林公司在双方合作过程中存在拒绝其公司人员进场、拒绝沟通解决问题等违约行为，致使《参股经营协议书》的合作未能如约推进。胡杨林公司的违约行为符合《履约保证金协议》中收回保证金的条件，胡杨林公司应向金砂公司返还履约保证金。胡杨林公司认为，金砂公司违反《参股经营协议书》约定，拒绝履行设备技改及安装义务，导致项目无法继续进行。且认为金砂公司的出资设备未予验资，未过户至目标公司名下，金砂公司未履行出资义务。故认为胡杨林公司不应向金砂公司返还履约保证金。本院认为，根据《履约保证金协议》第三条“金砂公司按照双方《参股经营协议书》中约定的事项及时推进本项目建设、运营，配合提供土地、手续等各项生产建设的关键条件且保证项目完整、按时落地。如因乙方原因造成该项目出现停滞，终止等情形，甲方有权收回保证金且按照损失向乙方追偿补偿金”的约定，金砂公司是否有权主张胡杨林公司返还履约保证金，在于审查本案合作项目无法如约进行，造成合同解除的根本原因系何方违约，应归责于何方的问题。本院综合全案证据分析如下：   1.从双方出资情况来看，首先，《参股经营协议书》中约定金砂公司的出资方式为现金、设备，并未约定出资设备以何方式登记至目标公司名下。且，设备作为动产出资，进行交付即应视为出资。金砂公司提供的证据可以证明其公司已将部分设备拉运至目标公司的场地，进行了交付；其次，双方签订《参股经营协议书》后，先后于2019年10月13日、10月19日召开两次涉案项目推进会议，从两次会议纪要内容来看，胡杨林公司均未对金砂公司的出资方式提出意见，而是与金砂公司对项目具体进程及推进方案予以确认。故，本院对胡杨林公司认为金砂公司的出资形式存在瑕疵、出资未到位的辩称意见不予采纳。2.从双方履行协议的情况来看，首先，金砂公司依照协议将投资设备拉运至涉案项目场地，经过两次项目推进会，双方确认了项目推进方案及设备技改要求。从两份会议纪要可以证实，胡杨林公司对金砂公司提供的设备要求技改，因双方在合同中并未明确约定金砂公司提供的设备需符合的技术条件，故并不能因此认定金砂公司存在违约，且双方并未因设备技改问题致使项目僵持，而是于10月19日的会议中确定设备技改明细及具体时间表。其次，2020年4月15日张瑞与杨学彪的通话录音可以证实，胡杨林公司拒绝让金砂公司工作人员及车辆进入涉案项目场地。此部分事实从双方沟通的函件中亦可以证实。金砂公司法定代表人王光胧与穆特力甫·安尼瓦尔的通话录音可以证实，在合同履行过程中，王光胧多次试图与穆特力甫·安尼瓦尔见面沟通双方合作相关事项，穆特力甫·安尼瓦尔均未予积极配合沟通、协调。综上所述，从本案现有证据来看，胡杨林公司以拒绝金砂公司进入目标公司场地、拒绝对涉案项目的进一步沟通、消极不作为方式致使涉案项目无法继续进行，在此情况下，金砂公司发出了解除合同通知，胡杨林公司的违约责任是导致《参股经营协议书》《履约保证金协议》解除的根本原因所在，故依照《履约保证金协议》第2条的约定，金砂公司有权要求胡杨林公司向其返还履约保证金1,000,000元，本院予以确认。一审法院以目标公司新疆胡杨林金砂新型材料有限责任公司的公司章程认定胡杨林公司与金砂公司对《参股经营协议书》的合同权利义务进行了变更，以章程确认胡杨林公司和金砂公司的合同责任，该认定有误，金砂公司与胡杨林公司应以《参股经营协议书》《履约保证金协议》的约定确定各方权利、义务。   针对金砂公司主张胡杨林公司向其支付1,000,000元保证金资金占用费31,000元（2019年10月16日起至2020年6月16日止，1,000,000×4.65%÷12个月×8个月，并计算至实际支付之日止）的上诉请求，本院认为，根据《履约保证金协议》第二条约定，涉案项目正常推进，未发生项目停滞、终止等情形，胡杨林公司应于2020年5月31日前全额退还金砂公司押金。现因胡杨林公司的违约行为，致使涉案项目无法如约推进，合同解除，胡杨林公司应当承担相应的违约责任，金砂公司有权要求胡杨林公司承担履约保证金的资金占用费即资金占用利息损失。金砂公司于2019年10月14日向胡杨林公司支付履约保证金100万元，金砂公司主张自2019年10月16日起至2020年6月16日期间的资金占用费31,000元（100万元×4.65%÷12个月×8个月）及至实际付清期间的资金占用费有事实及法律依据，应予支持。胡杨林公司应向金砂公司支付资金占用费31,000元及履约保证金100万元未付部分、以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年6月17日至实际支付之日期间的资金占用费。   二、关于金砂公司主张胡杨林公司赔偿设备拉运费损失840,620元有无事实及法律依据的问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。现因胡杨林公司的根本违约，金砂公司与胡杨林公司已解除《参股经营协议书》《履约保证金协议》，金砂公司有权依照法律规定及合同约定向胡杨林公司主张损失。金砂公司对其拉运费损失提交40张发料单、54张增值税普通发票用以证明其运费损失。发料单上均没有载明金额，无法证实金砂公司运输涉案设备的具体金额、不能证明款项的支付，且无法证明发料单的内容与本案金砂公司主张其为履行合同拉运设备之间具有关联性。54张增值税普通发票内容亦与运费没有关联关系。金砂公司在一审审理中于2021年10月19日一审法院质证中，提供的第七组证据中有部分系用于证明运费损失，对此本院认为，因金砂公司未提供证据证明其拉进、拉出的设备具体明细，故其公司提供的运费支付凭证均不能有效证明系用于涉案项目的运费。且，其公司在未与胡杨林公司协议解除合同之前，于2020年3月10日至4月15日期间，自涉案场地拉走部分设备。故金砂公司提供的证据均不能有效证明其主张的840,620元的拉运费实际损失，本院对金砂公司的该上诉请求不予支持。   三、关于金砂公司主张穆特力甫·艾尼瓦尔对胡杨林公司返还履约保证金及资金占用费承担连带责任有无事实及法律依据的问题。金砂公司认为，金砂公司向胡杨林公司支付履约保证金，而最终实际收到100万元履约保证金的是穆特力甫·艾尼瓦尔。胡杨林公司系一人有限责任公司，穆特力甫·艾尼瓦尔与胡杨林公司之间存在人格混同，穆特力甫·艾尼瓦尔应当承担连带责任。本院认为，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”。本案中，穆特力甫·安尼瓦尔作为一人有限责任公司的股东,负有举证责任，应当提供证据证明公司财产独立于其个人财产，否则承担举证不能对其不利的法律后果。一审中，穆特力甫·安尼瓦尔提交永诚会审字（2020）137号审计报告，该审计报告内容不能证实穆特力甫·安尼瓦尔的财产独立于胡杨林公司财产，故穆穆特力甫·安尼瓦尔作为一人有限责任公司的股东，应当承担连带责任。   一审法院认为金砂公司主张的履约保证金、拉运费损失应通过目标公司胡杨林金砂新型材料有限公司的清算程序解决。对此本院认为，金砂公司本案诉请系以《参股经营协议书》《履约保证金协议》确定合同各方权利义务，系合同纠纷。目标公司胡杨林金砂新型材料有限公司的债权债务的确认，应由目标公司的债权债务主体依法进行确认，与本案金砂公司以《参股经营协议书》《履约保证金协议》诉请履约保证金的返还及拉运费损失是不同的法律关系，与本案无关。一审法院该认定有误，本院予以纠正。   综上所述，金砂公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初2655号民事判决；   二、新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司自本判决生效之日起十日内向新疆金砂诚泰工业科技有限公司返还履约保证金1,000,000元；   三、新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司自本判决生效之日起十日内向新疆金砂诚泰工业科技有限公司支付资金占用费31,000元（100万元×4.65%÷12个月×8个月，自2019年10月16日起至2020年6月16日期间）及履约保证金100万元未付部分、以全国银行间同业拆借中新公布的贷款市场报价利率计算自2020年6月17日至实际支付之日期间的资金占用费；   四、穆特力甫·安尼瓦尔对上述新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司向新疆金砂诚泰工业科技有限公司返还的履约保证金及支付的资金占用费承担连带责任；   五、驳回新疆金砂诚泰工业科技有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费31,292.26元（金砂公司已预交），金砂公司承担20,754.3元，胡杨林公司承担10,537.96元；二审案件受理费21,644.58元（金砂公司已预交），金砂公司承担9,721.45元，胡杨林公司承担11,923.13元。   本判决为终审判决。   审  判  长   李卫玲   审  判  员   何 新   审  判  员   白 冰   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 九 日   书  记  员   郭 琛