山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终717号 上诉人（原审原告）：泰安泰颐置业有限公司，住所地泰安市迎胜东路2号。 法定代表人：马立章，总经理。 委托诉讼代理人：张涛，山东岳首律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰山区泰颐福苑9号楼小区业主委员会，住所地泰安市泰山区泰山大街358号。 负责人：徐西胜，主任。 委托诉讼代理人：张伟，山东鲁岳律师事务所律师。 上诉人泰安泰颐置业有限公司因与被上诉人泰山区泰颐福苑9号楼小区业主委员会业主撤销权纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初5253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 泰安泰颐置业有限公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在业主委员会成立程序存在多处明显违反程序规定的情形下，认定“成立业主委员会过程遵守相关法律法规的规定”，适用法律错误。（一）业主大会筹备组成员名单中没有建设单位代表参加，程序违法。（二）泰颐福苑小区业主委员会筹备、成立所依据的基础数据信息错误，在此基础上进行的投票、选举，违背客观事实，该业主委员会的成立不符合相关法律规定。（三）原审法院在被上诉人没有任何证据证实“通知”上诉人参加业主大会筹备及选举工作的情况下，认定业主大会、业主委员会成立程序合法，认定事实错误，适用法律错误。二、业主大会、业主委员会成立全过程遗漏作为小区业主的上诉人，严重侵害上诉人的合法权益，原审法院认定业主大会或者业主委员会作出决议未侵害上诉人合法权益，认定事实、适用法律均错误。三、原审法院认定首次业主大会成立会议上，选聘物业服务企业程序合法，适用法律错误。（一）首次业主大会，由筹备组组织召开，此时业主大会、业主委员会尚未成立，在首次业主大会上选聘物业服务企业程序违法。（二）首次业主大会会议上通过书面征求意见方式发放的选票，在选聘物业服务企业一栏，只有“泰安巿军鹏物业管理有限公司”一家物业服务企业，剥夺了业主选择其他物业服务企业的权利。并且，选票中没有业主房屋的建筑面积，选票的统计根本无法确认是否达到了法律规定的“双过半”要求。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。 泰山区泰颐福苑9号楼小区业主委员会辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人在一审中的诉讼请求是要求撤销业主大会2019年9月12日成立业主委员会以及选聘物业公司的决议，那么上诉人应当是认可业主大会的成立，只是认为这两项决议侵犯了上诉人的权益，既然认可业主大会成立，那么业主大会通过法律规定成立业主委员会和选聘物业公司便是合法的，但是上诉人在上诉理由中又主张业主大会成立违法，相互矛盾。二、上诉人既然将答辩人列为被告，说明其是认可答辩人的主体资格，又主张答辩人成立违法，要求撤销答辩人，明显相互矛盾，而且撤销业主委员会并非法院民事受案范围。如果上诉人认为成立业主委员会违法，要求撤销，也应该提起行政诉讼。答辩人成立合法且已经经过行政备案，上诉人起诉答辩人要求答辩人撤销自己不符合法律规定。三、答辩人成立程序合法，是在街道办事处、社区居委会的组织、指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会的，是符合法律规定的。上诉人声称侵犯了其作为建设单位的知情权、参与权等合法权益，与事实不符。四、《业主大会和业主委员会指导规则》第二十四条规定“业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定业主人数和总人数：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算”，涉案小区住宅业主人数184户，即使上诉人尚有13套商业房，也只是作为一个业主计算。在成立业主委员会的过程中，不管是业主人数还是专有部分占建筑物总面积均已经超过了半数，是符合法律规定的。五、上诉人即使作为小区业主，业主大会及业主委员会的成立也并未侵犯其合法权益。成立业主大会和选举业主委员会是小区绝大部分业主的意愿，如果仅因为一户两户业主的反对，就无法成立业主委员会，损害的是大部分人的合法权益。而且成立业主大会并未给上诉人造成任何实质影响。再者，如果上诉人认为成立的业主委员会和选聘的物业公司损害了其合法权益，如果要更换，根据《物业管理条例》十二条规定，也应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。事实上，正是因为绝大部分业主都同意，才会投票选举产生出来业主委员会和选聘物业公司。六、选聘物业公司程序合法，不违反法律规定。根据《山东省物业管理条例》规定，业主大会可以选举业主委员会以及选聘物业服务企业。《业主大会和业主委员会指导规则》第十五条规定，业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会之日起成立。涉案小区于2019年9月12日已经成立业主大会，选举产生了首届业主委员会，有权选聘物业公司。而且泰安市军鹏物业管理有限公司原本就作为小区前期物业公司对小区提供物业管理服务，正是小区业主对该物业公司的认可，所以在投票时才会有大部分业主愿意由该物业公司继续提供物业服务。综上所述，答辩人成立程序合法，并已经政府部门行政备案，手续合法，并未侵犯上诉人任何权利。 泰安泰颐置业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销泰山区泰颐福苑9号楼小区业主大会于2019年9月12日作出的成立业主委员会的决议；2.依法撤销被告于2019年9月12日作出的选聘物业服务企业的决议；3.本案诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：泰颐福苑小区9号楼座落于，共有普通住宅184户，营业房13户。原告系13户营业房权利人。 2019年8月15日，泰颐福苑小区业主代表向财源街道办事处提出泰安市泰颐福苑小区筹备设立业主委员会申请，载明根据规划许可文件该小区建成住宅184套，具备设立业主大会、选举业主委员会的条件，拟申请成立泰颐福苑小区业主委员会。该申请表附有157户业主签名。 2019年8月16日至2019年9月13日，筹备组在泰颐福苑9号楼小区公告栏张贴关于泰颐福苑9号楼成立首届业主大会的公告、业主大会筹备组发布关于首届业主大会表决内容5项的公告、小区业主大会会议业主投票权确定办法的公告、业主大会决议公告五项表决内容的投票情况的公告、业主大会会议结果、业主大会无法送达选票的业主的公告、关于选聘小区物业服务企业的决议的公告等21份公告。其中，公告（十八）为关于选举泰颐福苑9号楼小区业主委员会委员的决议。载明：经广大业主推荐（自荐），并经筹备组审查，刘华、徐西胜、郭英艾、樊雪频、朱建忠、东野圣伊、张岳军等七名同志为泰颐福苑9号楼小区首届业主委员会委员候选人等内容。其中，公告（十九）为关于选聘泰颐福苑9号楼小区物业服务企业的决议（业主大会会议通过）。载明根据国务院《物业管理条例》、《山东省物业管理条例》等规定，由业主大会选聘物业服务企业对泰颐福苑9号楼小区进行管理。目前由泰安市军鹏物业管理有限公司进行物业管理服务，经筹备组审查，在本次业主大会会议上，采取书面征求意见的形式，选聘物业服务企业内容。 2019年9月12日，泰颐福苑小区9号楼召开首届业主大会。被告提交170份会议选票载明投票情况。 2019年9月29日，泰山区物业管理服务中心出具成立业主大会备案证明一份，载明：泰颐福苑9号楼小区在财源街道办事处的指导下已按国务院《物业管理条例》，住建部《业主大会和业主委员会指导规则》和《山东省物业管理条例》的相关规定，2019年9月份成立召开了首届业主大会、选举产生了首届业主委员会，经业主委员会开会以无记名投票的方式选举了：主任：徐西胜，副主任：樊雪频，委员：刘华、张岳军、东野圣伊、郭英艾、朱建忠。本届任期3年。（2019.9.12-2022.9.11）。 被告庭审中陈述被告以书面送达、电话通知等方式告知过原告申请成立业主委员会的通知，但未提交证据予以证实，原告对此亦不予认可。 关于投票人数差异，被告解释小区设计住户184户，该184户都实际领取钥匙，当时实际入住136户，投票的时候184户全部通知了，大家现场投票、后续投票一共170户，原告持有13套商品房的事情，从未告知过小区业主。 原告庭审中明确要求撤销的两项决议为本案涉及的公告十八、公告十九的决议内容。原告明确律师代理费、担保费不再主张。 一审法院认为，业主可以委托代理人参加业主大会会议，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。 本案中，原告主张泰颐福苑9号楼小区召开业主大会程序违法，因此主张撤销相关决议，一审法院认为，被告所举证据能够证明泰颐福苑9号楼小区召开业主大会，成立业主委员会过程中遵守相关法律法规的规定，且已实际取得备案证明。被告亦对筹备组人员中没有建设单位代表及投票人数差异作出了合理解释，原告所举证据不能证明业主大会或者业主委员会作出的决议程序不合法或者侵害其合法权益，故对原告的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 原告明确表示不再主张律师代理费、担保费系行使自己诉讼权利的体现，且符合法律规定，一审法院依法予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十八条，《中华人民共和国物业管理条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告泰安泰颐置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告泰安泰颐置业有限公司负担。 本院二审经审理查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，国务院《物业管理条例》第八条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”第九条规定：“一个物业管理区域成立一个业主大会”。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条第一款规定：“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”由上述规定可知，业主大会是全体业主组成的团体组织，具有独立的主体地位，业主大会与由业主大会会议选举产生的业主委员会两者虽有联系，但不能混同。业主大会作为业主团体组织，本身可以以《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“其他组织”的身份独立参与诉讼。 本案中，泰安泰颐置业有限公司起诉要求撤销的两个决议【《关于选举泰颐福苑9号楼小区业主委员会委员的决议》和《关于选聘泰颐福苑9号楼小区物业服务企业的决议》】是由泰山区泰颐福苑9号楼小区业主大会作出的，泰安泰颐置业有限公司要求撤销该两个决议，应当以作出该两个决议的泰山区泰颐福苑9号楼小区业主大会作为被告。特别是其中的一个决议本身就是选举业主委员会的决议，以业主委员会为被告要求撤销业主大会对其的选举决议，法律逻辑不通。综上，由于上述两个决议并非是由泰山区泰颐福苑9号楼小区业主委员会作出，因此在本案中应当驳回泰安泰颐置业有限公司对泰山区泰颐福苑9号楼小区业主委员会的诉讼请求。至于泰山区泰颐福苑9号楼小区业主大会作出的上述两个决议是否应予撤销，由于泰山区泰颐福苑9号楼小区业主大会并非本案的当事人，因此在本案中本院不予评判。 综上，本院对一审判决“驳回原告泰安泰颐置业有限公司的诉讼请求”的判决结果予以维持，对其判决理由予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由泰安泰颐置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二一年五月八日 书记员  宋姚瑶