山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2719号上诉人（原审原告）：天津市山上下餐饮有限公司济南市印象城店，住所地山东省济南市。负责人：廖茁，经理。委托诉讼代理人：黄舒羽，山东尽善律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张思思，女，1988年7月16日出生，汉族，住济南市。上诉人天津市山上下餐饮有限公司济南市印象城店（以下简称山上下餐饮印象城店）因与上诉人张思思劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初10075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。山上下餐饮印象城店上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初10075号民事判决第一项，改判山上下餐饮印象城店不向张思思支付2019年9月5日至2020年6月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额42690元；2.本案一、二审诉讼费由张思思承担。事实与理由：一审判决山上下餐饮印象城店支付张思思未签订劳动合同二倍工资差额42690元，系认定事实错误，适用法律不当。张思思在山上下餐饮印象城店任职期间，担任人事经理职务，由于山上下餐饮印象城店总部在天津，故由张思思作为济南地区人事管理的负责人，掌握公章印鉴，负责与包括其本人在内的济南地区的所有员工签订劳动合同，且所有签订后的劳动合同亦由其负责保管。张思思因虚报员工、骗取工资，涉嫌职务侵占犯罪等违法行为，严重违反劳动纪律及国家法律规定。在被山上下餐饮印象城店发现后，为逃避处罚，张思思自行提出解除劳动关系，至今未与山上下餐饮印象城店进行工作交接，张思思离职时，拿走了包括其本人在内的，当时济南地区所有员工的劳动合同。山上下餐饮印象城店为要回劳动合同，防止损失扩大，就此已向公安部门报案处理。张思思以没有签订劳动合同为由，要求支付其未签订劳动合同的二倍工资，张思思已涉嫌虚假诉讼，一审判决支持其该项请求是错误的。山上下餐饮印象城店在一审庭审中，已提交了张思思的员工入职表、职员与张思思的微信聊天记录、张思思作为山上下餐饮印象城店其他仲裁案件代理人的仲裁文书、派出所的报案记录等证据予以证明。张思思辩称，山上下餐饮印象城店的上诉请求没有事实根据，请求予以驳回。张思思上诉请求：1.判令山上下餐饮印象城店支付未签订劳动合同的双倍工资42690元及2020年2月份工资差额700元；2.支付2019年8月至2020年6月期间的法定节假日三倍薪资3532.96元，休息日加班费1963.75元。事实与理由：张思思自2020年8月5日入职山上下餐饮印象城店，月薪4300元左右，当月支付上月工资。张思思在职期间双方未签订劳动合同，存在加班的事实，山上下餐饮印象城店未足额支付其2020年2月份工资等。山上下餐饮印象城店辩称，张思思的上诉请求不能成立，请求予以驳回。张思思向一审法院起诉请求：1.判令支付未签订劳动合同的双倍工资42690元及2020年2月份工资差额700元；2.支付2019年8月至2020年6月期间的法定节假日三倍薪资3532.96元，休息日加班费1963.75元以及未休年休假薪资1962.76元。一审法院认定事实：1.张思思于2019年8月5日入职山上下餐饮印象城店，双方未签订书面劳动合同，未对工资标准进行约定，山上下餐饮印象城店为张思思缴纳了2019年10月至2020年7月的社会保险费，张思思于2020年6月24日因个人原因离职。张思思2019年8月发放工资4000元、2019年9月发放4500元、2019年10月及11月分别发放4267元、2019年12月及2020年1月分别发放4700元、2020年2月发放3500元、2020年3月至2020年6月发放4267元，双方均认可张思思在职期间平均工资为4269元，张思思要求支付自2019年9月5日起至2020年6月24日共计10个月的二倍工资差额42690元。山上下餐饮印象城店主张张思思的岗位是人力资源经理岗位，并负责与员工签订合同保管劳动合同。山上下餐饮印象城店提交：证据一、张思思员工入职表一份，上方部门处填写人力资源部、岗位处填写人事经理，填表日期为2019年8月5日，入职表中填写了张思思的个人信息，张思思在备注下方签字。张思思对员工入职表无异议，主张除部门和岗位内容并非张思思填写外，其他内容均是其本人填写，但张思思应聘的岗位为综合办事人员。证据二、张思思与山上下餐饮印象城店员工郑子君2019年12月12日及2020年4月15日的微信聊天记录，其中有张思思告知郑子君“他们去天津的找个给我捎回点合同来吧”的内容及张思思与郑子君沟通其他员工在劳动仲裁案件的相关问题。张思思对聊天记录无异议，主张其不负责签订劳动合同。证据三、济历下劳人仲案(2020)477号调解书及山上下餐饮印象城店与原职工刘乐签订的调解协议，落款时间均为2020年6月1日，其上显示在刘乐与山上下餐饮印象城店的劳动争议案件中，张思思系作为山上下餐饮印象城店的员工在劳动仲裁案件中担任委托代理人。张思思对上述调解书及协议书无异议，主张其系作为单位员工去仲裁调解，调解过程与单位沟通，根据单位要求进行调解。证据四、张思思与山上下餐饮印象城店员工郑子君2020年6月2日及6月16日的微信聊天记录，内容为张思思向郑子君发送前厅及后厨工资表，郑子君发现工资表中有三个人的工资有问题，张思思承认工作失误。张思思称工资表是店长做的发给张思思的，其中赵乐乐的工资是张思思做的，赵乐乐工作了半个月，张思思做了全月的工资，其他二人的情况也是这种情况。证据五、张思思与山上下餐饮印象城店员工郑子君2020年6月20日的微信聊天记录，郑子君约张思思下午当面谈张思思的问题，并要求张思思将公司的合同交给郑子君。证据六、接处警登记表复印件一张，内容为2020年7月8日恒隆广场7楼山上下酒居报警离职的经理将员工的劳动合同带走，拒不归还，处警结果为经了解系对方与单位签订的劳动合同不满，且报警人已与对方联系，对方称将合同邮寄至单位，针对合同问题向法院提起申诉。2.2020年6月24日，张思思作为申请人，以山上下餐饮印象城店为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求1.裁决被申请人支付申请人2019年8月5日至2020年6月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额42690元；2.裁决被申请人支付申请人2020年2月份工资差额700元；3.裁决被申请人支付申请人未休年休假工资3925.51元；4.裁决申请人以未足额缴纳社保解除劳动关系，被申请人支付申请人经济补偿金4269元；5.裁决被申请人支付申请人2019年8月至2020年6月期间法定节假日三倍薪资3532.96元，休息日加班费1963.75元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案字[2020]第564号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2020年2月工资差额700元；二、被申请人支付申请人2019年9月5日至2020年6月24日期间未签订劳动合同的另一倍工资42690元；三、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。张思思与山上下餐饮印象城店均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，2019年8月5日至2020年6月24日期间，张思思与山上下餐饮印象城店之间存在事实劳动关系，双方应按《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利义务。山上下餐饮印象城店主张张思思在山上下餐饮印象城店担任人事经理并负责签订劳动合同，但未提交充分有效的证据予以证明，其提交的员工入职表系张思思入职当天填写的个人情况相关信息，并未体现双方对张思思的工作岗位和工作职责进行明确的约定，其提交的张思思与郑子君的微信聊天记录、仲裁调解书、协议书及处警登记表亦均无法体现张思思的岗位职责，结合张思思的月工资收入情况，一审法院对山上下餐饮印象城店关于张思思任人事经理并负责与单位职工签订劳动合同的主张，不予采信。山上下餐饮印象城店未提交有效证据证明已与张思思签订书面劳动合同，山上下餐饮印象城店应当支付张思思2019年9月5日至2020年6月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额42690元（4269元/月×10个月）。因双方未签订书面劳动合同，亦未对张思思的工资标准进行明确约定，张思思每月工资实际发放数额并不固定，张思思2020年2月已发放工资3500元，其主张按照其已发放平均工资数额支付其2020年2月的工资的请求没有依据，对张思思要求支付2020年2月工资差额700元的主张，一审法院不予支持。张思思关于加班费的请求没有证据证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、天津市山上下餐饮有限公司济南市印象城店于判决生效之日起十日内支付张思思2019年9月5日至2020年6月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额42690元；二、驳回张思思的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天津市山上下餐饮有限公司济南市印象城店负担。二审中，张思思提交证据一、职工养老保险社保基数记录，显示社保基数是5200元，实际发放了3500元，现在只主张700元。证明公司应当支付2月份工资差额700元。证据二、张思思自己制作的工作日志一份及聊天记录，证明加班的事实。证据三、考勤表，证明店里实行指纹打卡，公司掌握具体的打卡考勤。证据四、转帐记录一份，证明山上下餐饮印象城店6月19日给张思思转的5609.5元是张思思5月份给其他离职的员工垫付的工资，证明山上下餐饮印象城店上诉状中陈述的虚报工资的事情不属实。山上下餐饮印象城店的质证意见为：对张思思提交的证据一的真实性没有异议，但不是新证据。证据二系张思思自己书写以及打印的聊天记录，对其真实性不认可。证据三是打印材料，对其真实性、关联性、合法性均不予认可。对证据四的真实性、证明目的不予认可，一审中双方均没有异议的证据已经证明张思思骗取工资的事实。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于是否支付二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，山上下餐饮印象城店主张张思思任人事经理职务，负责劳动合同的签订，张思思离职时将劳动合同拿走。本院认为，山上下餐饮印象城店陈述劳动者与山上下餐饮印象城店签订劳动合同后，要将劳动合同及时送回天津总部。本案中，张思思2019年8月5日入职，2020年6月24日离职，近一年的时间里张思思的劳动合同并未交回天津总部，山上下餐饮印象城店并未提交及时催要劳动合同的相关证据，山上下餐饮印象城店对劳动用工、公司经营具有管理权，其应承担管理不当的法律后果。山上下餐饮印象城店主张张思思离职时将其劳动合同带走，但根据山上下餐饮印象城店提交的接处警登记表，公安机关并未对双方是否签订劳动合同及张思思是否拿走了本人的劳动合同作出认定，本院对山上下餐饮印象城店的主张不予支持。山上下餐饮印象城店应支付未签订劳动合同二倍工资差额，山上下餐饮印象城店对一审认定的二倍工资差额的计算方式并无异议，应予维持。关于是否支付2020年2月份工资差额的问题，张思思每月工资实际发放数额并不固定，张思思2020年2月已发放工资3500元，其在一审中主张按照其已发放平均工资数额支付其2020年2月工资的请求没有依据，二审中张思思主张按照社保缴纳基数支付工资差额，2020年2月份处于疫情期间，且社保缴纳基数并未扣除税费，本院对其主张不予支持。关于是否支付法定节假日及休息日加班费的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，张思思主张其存在加班事实，提交其自己制作的日志，该证据系其自行制作，山上下餐饮印象城店对该证据不认可，没有其他证据相互印证，本院对该证据不予采信。张思思主张山上下餐饮印象城店进行打卡考勤，但其提交的考勤记录中并没有记载张思思的考勤情况。山上下餐饮印象城店提交的2020年5月份的考勤记录中亦没有张思思的考勤情况，本院对张思思存在加班事实的主张不予支持。综上所述，山上下餐饮印象城店、张思思的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人天津市山上下餐饮有限公司济南市印象城店、张思思各负担10元。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二一年五月七日书记员  孙 雪