西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2021）藏民再6号   再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：吴全仁，男，1972年3月16日出生，汉族，户籍地四川省阆中市，外来经商人员，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：陈密密，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市人民东路**，统一社会信用代码91610000220523751W。   法定代表人：李继涛，该公司董事长。   委托诉讼代理人：伍劲松，西藏子产律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西建工第六建设集团有限公司西藏分公司，，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区察古大道**岗仁国际****统一社会信用代码9154000078354701XH。   法定代表人：李清正，该公司总经理。   委托诉讼代理人：伍劲松，西藏子产律师事务所律师。   再审申请人吴全仁因与被申请人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建）、陕西建工第六建设集团有限公司西藏分公司（以下简称陕西六建西藏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服林芝市巴宜区人民法院作出的（2017）藏0402民初78号民事判决以及林芝市中级人民法院作出的（2019）藏04民终32号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年1月28日作出（2021）藏民申2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴全仁的委托诉讼代理人陈密密，被申请人陕西六建及陕西六建西藏分公司共同委托的诉讼代理人伍劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴全仁向本院申请再审称：1.请求依法撤销（2017）藏0402民初78号民事判决和（2019）藏04民终32号民事判决，依法再审并支持再审申请人的全部诉讼请求；2.请求对《国家建设项目资金直接支付施工单位申请表》上是否系吴全仁签字进行鉴定；3.被申请人承担原一、二审诉讼费。   再审庭审中吴全仁明确自己的再审请求为：1.判令被申请人向申请人支付工程款2111604元（14972864一审鉴定工程总价款-14657090对账总额+1795830四笔不应扣除的款项=2111604元）；2.520000材料款不应退还给陕西六建。   事实及理由：原审法院认定事实错误。1.吴全仁从张庆福处借款1000000元用于案涉工程支出，陕西六建又转给了张庆福1000000元，该款不应当作为已付工程款进行扣减；2.吴全仁交付的100000元保证金，应当退还给吴全仁，不应作为已付工程款扣减；3.朗县的工程款295830元不应作为案涉工程已付款进行扣减；4.吴全仁支付席勇军400000元，陕西六建已经从席勇军处收回该款，陕西六建作为负有履行义务的一方，应当举证证明已经将该笔款支付给吴全仁。若陕西六建无证据证明已经向吴全仁支付了席勇军的400000元，就应承担举证不能的责任。因此，席勇军的400000元属于重复计算，应当从陕西六建已支付的工程款中予以扣除。但原判错误的将陕西六建是否支付款项的举证责任分配给吴全仁，加重了吴全仁的举证责任；5.一审法院在未查明材料款是否为本案形成，是否应在应付工程款里扣除而径行判令申请人向被申请人支付工程材料款520000元，无任何事实依据，严重损害了申请人的利益。   陕西六建及陕西六建西藏分公司共同辩称：1.申请人提出有异议的四笔款都是在对账中双方确认了的，不应当在对账确认后提出异议；2.申请人认为对账确认的四笔款我方认为都属于已经支付的工程款。3.关于材料款520000元，是陕西六建支付了本应由吴全仁承担的案涉工程的材料款，该款当然应当由吴全仁退还我公司。   吴全仁向一审法院起诉请求：1.请求判令陕西六建向吴全仁支付工程款1111604元；2.请求支付违约金591296.09元（按照中标价11825921.79元的5%计算）；3.请求支付利息205090.94元（暂计算自2014年7月1日至2017年7月1日）；4.判令陕西六建承担本案诉讼费。诉讼过程中，吴全仁变更第一项诉讼请求为判令陕西六建向吴全仁支付工程款2111604元。   陕西六建向一审法院反诉请求：1.请求判令吴全仁支付585669.95元；2.请求判令全部诉讼费用由吴全仁承担。   一审法院认定事实：2012年2月18日，陕西六建与西藏自治区林芝市人民检察院签订了《建设工程施工合同》，合同约定西藏自治区林芝市人民检察院作为发包方， 陕西六建作为承包方，由陕西六建承建西藏自治区林芝市人民检察院技侦和业务用房工程，工程合同价款为11825921.79元。2012年3月15日，吴全仁与陕西六建西藏分公司签订《陕西建工第六建设集团有限公司西藏分公司工程施工内部管理责任合同书》，约定由吴全仁承包案涉工程。并于当日开工，后因设计变更需增加第七层工程，吴全仁与发包方于2012年12月23日签订《建设工程施工合同》一份，该工程合同价款为2165000元。吴全仁按照与陕西六建、陕西六建西藏分公司的约定完成了该工程全部施工任务。2013年11月18日工程竣工并验收合格。陕西六建、陕西六建西藏分公司自认发包方已按照合同价款付清全部工程款。2016年8月23日至2016年8月31日期间，吴全仁委托代理人侯丽丽与陕西六建西藏分公司委托代理人赵新进行结算，双方各自制作对账单并签字确认。但对账单记载的款项涉及其他工地项目款项、借贷款项等，因双方就对账单的支出款项存有异议，吴全仁诉至法院。   另查明，陕西六建存在名称变更，其变动前名称为陕西建工集团第六建筑工程有限公司，变更后为陕西建工第六建设集团有限公司。   一审法院认为，双方当事人争议焦点为：一、陕西六建、 陕西六建西藏分公司拖欠吴全仁支付工程款2111604元的问题；二、吴全仁应否向陕西六建退还工程款585669.95元的问题。   一、陕西六建、陕西六建西藏分公司是否应向吴全仁支付工程款2111604元的问题。一审法院认为，首先，吴全仁依据双方在2016年8月23日至8月31日期间核对的账单进行计算，并在庭审中陈述对账单中记载的支出金额均与本案有关，但认为部分款项（“检察民工保证金100000元”“朗县投资款295830元”“检察院500000元”“张庆福1000000利息100000元”“梁地400000元利息64000元”“张庆福还款50000元”“字画30000元”“张西峰机票4090元”“张庆福400000元”、 “实际支出820000元”“转张庆福1000000”）的支出并非从案涉项目工程款中支出，而是将其他工程款或借款中挪用到案涉项目的支出中，故其认为对账单中核算的支出款14516090元中应扣减上述款项共计3363920元，可得陕西六建已支付的工程款为11152170元。涉案工程系发包方西藏自治区林芝市人民检察院将工程发包至陕西六建，后由陕西六建西藏分公司将工程整体转包给不具备建设工程施工资质的自然人吴全仁，故该借用资质的情形违反了相关法律规定，因此，吴全仁与陕西六建签订的《陕西建工第六建设集团有限公司西藏分公司工程施工内部管理责任合同书》，应当认定为无效合同，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但本案中当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明。从吴全仁提交的对账单显示该对账单核实的款项中涉及其他工地工程款、借贷款项、借贷利息等，且对账单中只记载金额，无详细的款项来源以及与案涉项目工程款的关联，故吴全仁仅凭对账单无法证实陕西六建支付的工程款为11152170元，吴全仁应承担举证不能的后果。其次，对于增加七层工程的造价问题。一审法院认为，从《关于林芝检察院分院技侦业务用房增加层和吊顶工程初步设计概算的批复》可认定该价款经过行政部门审核，增加七层的《国家建设项目资金直接支付施工单位申请表》中显示合同总价款为2165000元，且项目经理一栏中有吴全仁的签字确认，表明吴全仁以该价款申请拨付款项，视为其认可该价款，且在吴全仁提交的《结算书》中显示增加七层工程价款系2165000元，而该《结算书》根据吴全仁的陈述系其与陕西六建共同编制，因此现其要求以2018年4月30日由西藏正鑫达工程咨询有限公司司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中的载明的工程造价为依据进行结算，依据不足，不予支持。故工程总价款为113990921.79元。综上，吴全仁提供的对账单无法证实陕西六建、陕西六建西藏分公司已支付的工程款，由此无法认定陕西六建、陕西六建西藏分公司存在拖欠工程款2111604元的事实，故对于吴全仁该诉请，未予支持。   二、吴全仁应否向陕西六建退还工程款585669.95元的问题。   一审法院认为，首先陕西六建提交的欠条、承诺书、执行通知书等证据可证实其确系履行了债务，吴全仁对此提出抗辩，但未提供任何证据证实，故应承担举证不能的后果。双方当事人对吴全仁系工程实际施工人的事实均无异议，对此一审法院予以确认。故吴全仁作为工程实际施工人，以陕西六建的名义对外形成的债务应由其自行承担。陕西六建履行的款项585669.95元，其中包含材料款520000元及相关损失即逾期付款利息 34500元、加倍迟延履行利息13650元、案件受理费9345元、案件执行费8174.95元。一审法院认为，陕西六建将案涉工程整体违法转包给吴全仁，自身亦存在过错，因此由此产生的各项损失应由其自身负担，故吴全仁应向陕西六建退还的款项为520000元。   综上，本案中当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。因吴全仁无充分有效的证据证实陕西六建、陕西六建西藏分公司拖欠工程款项的事实，故对吴全仁的诉讼请求不予支持。对于反诉请求，吴全仁作为实际施工人，在承包过程中形成关于涉案工程项目的债务理应承担支付责任，故对反诉请求，予以支持。判决：1.驳回吴全仁的全部诉讼请求；2.吴全仁于本判决生效之日起二十日内向陕西六建退还材料款520000元；三、驳回陕西六建的其他诉讼请求。   吴全仁不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决并支持全部一审诉求；2.驳回陕西六建的反诉请求；3.案件诉讼费由陕西六建及陕西六建西藏分公司承担。   二审法院认定事实与一审一致，并就焦点问题认定如下：   一、关于陕西六建、陕西六建西藏分公司是否应向吴全仁支付工程款2111604元的问题。   二审法院认为：1.陕西六建西藏分公司将涉案工程以合作的方式整体交由不具备建设工程施工资质的自然人吴全仁完成，应认定吴全仁与陕西六建西藏分公司签订的《工程项目施工内部管理责任合同书》无效，但涉案工程已于2013年11月18日竣工验收合格，实际施工人吴全仁请求参照合同约定支付工程价款，应予支持；2.根据2012年2月18日，西藏自治区人民检察院林芝分院与陕西六建签订的《建设工程施工合同》、2012年3月15日陕西六建西藏分公司与吴全仁签订的《工程项目施工内部管理责任合同书》，可认定合同中标价为11825921.79元；2012年12月23日，西藏自治区人民检察院林芝分院与陕西六建签订的《建设工程施工合同》中“办案和专业技侦用房增加七层” 工程价款为2165000元，虽然《结算书》中的增加七层价格为2165019.27元，但结合《国家建设项目资金直接支付施工单位申请表》中合同总价款为2165000元，且经项目经理吴全仁签字认可，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，故对吴全仁主张依照《司法鉴定意见书》中的工程造价为依据进行结算的辩解意见，不予采纳。二审法院认定，“办案和专业技侦用房增加七层”的工程价款为2165000元，涉案工程（包括增加七层）由陕西六建承建的合同总价款为13990921.79元。3.吴全仁主张根据审计金额和增加七层的鉴定价格工程款共14972864元，加上应从涉案项目工程款中扣除的支出1795830元，减去与陕西六建在对账单中确定已支付的工程款14657090元，陕西六建应支付其工程款2111604.00元。二审法院认为，第一，庭审中陕西六建认可发包方已全额支付涉案工程价款；第二，吴全仁提交的其委托侯丽丽与陕西六建委托赵新进行结算形成的对账单，庭审中陕西六建亦认可赵新系其分公司在该工程中的项目经理并授权与吴全仁进行结算，并对有赵新签字的对账单予以认可，吴全仁亦认可侯丽丽与赵新之间的结算对其具有约束力；第三，吴全仁在一二审庭审中主张的陕西六建已向其支付的工程款数额不一致，且经对吴全仁提交的2016年8月23日至2016年8月31日结算的十次对账单进行核查，陕西六建已向其支付14650090元，已超过合同总价款；第四，吴全仁提交的2016年8月23日至2016年8月31日结算的十次对账单中其自认涉及其他工地的工程款、借贷款项、借款利息等，且双方均认可存在多个项目合作关系，因该对账单仅记载姓名、金额，无详细的款项来源、支出等能够明确对账单中的款项与涉案工程相关部分，并剔除对账单中与涉案工程无关的部分；第五，根据庭审查明的事实，在涉案工程建设过程中，吴全仁存在与发包方就工程变更部分未经陕西六建进行单独结算的行为。综上，根据“谁主张、谁举证”的原则，吴全仁应当对其诉讼主张承担举证不能的法律后果。一审法院对此认定正确，予以支持。   二、关于吴全仁是否应向陕西六建退还工程款585669.95元的问题。二审法院认为，陕西六建提交的西藏自治区林芝市中级人民法院（2016）藏26民终53号民事判决书、西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2017）藏0402执36号执行通知书、中国农业银行结算业务申请书、欠条、承诺书，能够证实陕西六建确系在涉案工程中向林芝县八一镇福林钢材销售部支付了材料款及相关费用585669.95元的事实。实际施工人系工程的实际权利义务承受人，吴全仁作为实际施工人，实际收取工程款，材料系其在涉案工程中使用，故陕西六建对外承担支付材料款后，有权向作为实际施工人及收益人的吴全仁追偿。本案中，陕西六建作为建筑施工企业，应当知晓不得将工程整体交由不具备建设工程施工资质的个人完成，对其明知且放任吴全仁完成涉案工程施工的行为，亦应承担相应的责任。故一审法院认定陕西六建履行款项中的材料款520000.00元由吴全仁退还、逾期付款利息34500.00元、加倍迟延履行期间的债务利息13650.00元、案件受理费9345.00元、案件执行费8174.95元由陕西六建自行承担并无不妥，依法予以确认。   一审法院在双方当事人争议焦点1部分认定：“故该院认定工程总价款为113990921.79元。”中的数额应为“13990921.79元”，属笔误，予以纠正。一审法院在判决书中引用《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二条、第九十条属于适用法律错误，应当予以纠正。综上所述，吴全仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30064.00元，由吴全仁负担。   本院再审期间，吴全仁提交了编号为11031254的《西藏自治区资金往来收据》复印件一份，《退回民工工资保证金报告》复印件一份，中国银行《结算业务申请书》复印件一份，《报销笺》复印件一份，拟证明100000元民工工资保证金是吴全仁个人资金缴纳，不应算入已付工程款。被申请人对上述证据的真实性认可，但认为上述证据不能证明100000元是吴全仁个人的款项缴纳，如果是其个人缴纳，退款不会退给陕西六建。本院认为，上述证据能够证明吴全仁缴纳了案涉工程的民工工资保证金100000元，在陕西六建无证据证明该款是由其公司缴纳的情况下，本院确认该款系吴全仁缴纳的事实。   再审庭审中双方认可案涉工程总价款为13990921.79元，双方对往来账目进行对账后确认的金额14657090元予以认可。   本案申诉复查阶段，陕西六建向本院出具《情况说明》，载明：陕西六建西藏分公司不具有承担民事责任能力，所有相关事宜及责任由总公司处理及承担。   就本案再审争议事项本院逐一分析认定如下：   一、关于陕西六建及陕西六建西藏分公司应否向吴全仁支付剩余工程款2111604元的问题。   其一，案涉工程总价款的问题。对此双方在一二审中存在争议，但在再审庭审中双方均认可案涉工程总价款为13990921.79元，   其二，关于陕西六建及陕西六建西藏分公司已付吴全仁工程款的数额问题。吴全仁在一审中提交的其委托人侯丽丽与陕西六建委托人赵新进行对账形成的对账单10份（12笔款），可证明双方对往来账目进行了对账确认。原审庭审中陕西六建亦认可赵新系其分公司在该工程中的项目经理并授权与吴全仁进行对账，并对有赵新签字的对账单予以认可。根据双方于2016年8月23日至2016年8月31日的对账表，显示陕西六建已付吴全仁的款项总计为14657090元。对此，陕西六建和吴全仁均认可，本院予以确认。但从对账单记载的内容看只能理解为是双方对支付给吴全仁的款项汇总，并不是双方关于案涉工程已付工程款的最终结算。   其三，关于陕西六建是否尚欠吴全仁应付工程款的问题。吴全仁认为，上述14657090元中应当扣除1395830元，其中1000000元系其从张庆福处借款转给陕西六建用于支付案涉工程款，虽然陕西六建已经转账支付给张庆福，根据对账单显示该款进行了重复计算，即借款1000000元中820000元作为已付工程，又将转给张庆福1000000元也作为已付工程，该款应从已付款中扣减1000000元；而检察院支付的民工工资保证金100000元，系吴全仁缴纳的民工工资保证金100000元，也不应作为陕西六建已付工程款；另外，陕西六建已付吴全仁朗县工程款295830元，系吴全仁与陕西六建在朗县的工程款，并非案涉工程的工程款，亦不应当作为案涉工程已付工程款。另外，席勇军的借款400000元也不应作为陕西六建案涉工程的已付款进行扣减。   根据赵新和侯丽丽的对账单可知陕西六建已付吴全仁14657090元中包括了张庆福转给陕西六建司的1000000元、检察院退还的民工工资保证金100000元和朗县工程拨款295830元。   关于张庆福的借款应否作为已付工程款扣减的问题。本院认为，张庆福转给陕西六建的1000000元中820000元用于支付吴全仁案涉工程的工程款，作为陕西六建已付工程款进行扣减并无不当，但是陕西六建又将其转给张庆福的1000000元也作为其已付工程款进行扣减，属重复计算，该款不应当作为案涉工程的已付工程款进行扣减；   关于检察院退还的民工工资保证金100000元应否作为陕西六建已付工程款扣减的问题。本院认为，吴全仁提交的证据能够证明该笔款项系吴全仁为承包案涉工程向业主方缴纳，工程完工后应当退还给吴全仁，而不应作为案涉工程的已付工程款进行扣减；   关于陕西六建已付朗县拨款295830元作为已付案涉工程款应否扣减的问题。本院认为，本案诉争纠纷系吴全仁与陕西六建之间关于承包西藏自治区人民检察院林芝分院技侦用房建设工程施工合同纠纷，与双方之间的朗县工程无关，陕西六建将双方之间朗县工程的工程款295830元作为案涉工程的工程已付款进行扣减与案涉事实无关，该款不应作为案涉工程款进行扣减。   综上，陕西六建已付吴全仁案涉工程款为13261260元（14657090元-1000000元-100000元-295830元=13261260元），未付工程款为729661.79元（ 13990921.79元-13261260元=729661.79元）。吴全仁的该部分申请再审理由成立，本院予以支持。   其四，关于吴全仁主张席勇军的400000元应当扣减是否支持的问题。对此吴全仁举示陕西六建于2016年5月9日出具的《证明》拟证明其借给席勇军的400000元，陕西六建已在席勇军的尼木县水利工程款中扣回，该款是从吴全仁的工程款中借出的，扣回后应当支付给吴全仁。陕西六建则认为该款在双方的对账中已经确认为已付款，席勇军与陕西六建之间还存在代付等关系，该扣款与吴全仁无关，如果扣款有问题应当是席勇军起诉陕西六建。本院认为，首先，双方对账确认的14657090元中包括了席勇军的400000元，该款作为已付工程款双方均无异议；其次，从陕西六建于2016年5月9日出具的《证明》内容中可看出陕西六建与席勇军之间还存在其他的法律关系，无法证明陕西六建从席勇军尼木县水利工程中扣回的400000元属于应当支付给吴全仁的工程款的事实。最后，陕西六建与席勇军之间的权利义务关系并非本案的审理范围。故吴全仁的该项再审理由不成立，本院予以驳回。   二、关于吴全仁应否向陕西六建退还520000元的问题。   根据林芝市中级人民法院（2016）藏26民终53号民事判决书、西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2017）藏0402执36号执行通知书、中国农业银行结算业务申请书、欠条、承诺书，能够证明陕西六建在涉案工程中向林芝县八一镇福林钢材销售部支付了材料款及相关费用585669.95元的事实。而案涉工程的实际施工人为吴全仁，陕西六建对外承担支付材料款后，有权向作为实际施工人吴全仁追偿。故原审判决吴全仁向陕西六建退还材料款520000元并无不妥。吴全仁的此项再审理由不成立，本院予以驳回。该款本应在本案中进行抵扣，但经本院核实该款陕西六建已经申请法院执行到位，因此在本案中不再抵扣。   综上，原审判决以吴全仁提供的对账单无法证实陕西六建及陕西六建西藏分公司已支付的工程款为由驳回吴全仁要求陕西六建及陕西六建西藏分公司支付剩余工程款的诉求不妥，本院予以纠正，据此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区林芝市中级人民法院（2019）藏04民终32号民事判决和西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2017）藏0402民初78号民事判决。   二、陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向吴全仁支付剩余工程款729661.79元。   三、驳回吴全仁的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案原一审本诉案件受理费35771.92元，由吴全仁承担26828.94元，由陕西建工第六建设集团有限公司承担8942.98元。反诉案件受理费按原一审判决分担。原二审案件受理费30064元由吴全仁承担22548元，由陕西建工第六建设集团有限公司承担77516元。   审  判  长  刘  彬  审  判  员  郑  丽  审  判  员  次 拉 吉   二〇二一年五月二十四日   书  记  员：  次仁曲珍