辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民再17号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连宏业建筑工程有限公司。住所地：大连市沙河口区民政街331-3。法定代表人：刘增军，该公司总经理。委托诉讼代理人：滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏晓虎，辽宁正合律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：大连金力钢材有限公司。住所地：大连市甘井子区西北路861号。法定代表人：李庆滨，该公司总经理。委托诉讼代理人：李啸英，辽宁乾均律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连富泰房地产开发有限公司。住所地：大连市西岗区长春路358号。法定代表人：张宗发，该公司经理。委托诉讼代理人：所超，辽宁法大律师事务所律师。一审被告：大连国鹏装饰工程有限公司。住所地：大连市甘井子区汇达园113-3-1-1。法定代表人：史振国，该公司总经理。再审申请人大连宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）与被申请人大连金力钢材有限公司（以下简称金力公司）、大连富泰房地产开发有限公司（以下简称富泰公司）、一审被告大连国鹏装饰工程有限公司（以下简称国鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）辽02民终6096号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年7月31日作出（2019）辽民申1391号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宏业公司的委托诉讼代理人滑东明、夏晓虎，被申请人金力公司的委托诉讼代理人李啸英，被申请人富泰公司的委托诉讼代理人所超到庭参加诉讼。一审被告国鹏公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宏业公司申请再审称，1.请求依法撤销大连市中级人民法院（2018）辽02民终6096号民事判决和大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9424号民事判决；2.依法改判宏业公司不承担向金力公司支付货款的责任；3.一、二审诉讼费由金力公司承担。事实和理由：1.宏业公司有新证据能够证明其已向国鹏公司支付全部工程款，不应在本案再承担支付货款的义务。首先，国鹏公司挂靠在宏业公司名下并以宏业公司名义承建了富泰公司开发的“悦泰福里”项目工程，国鹏公司只是借用宏业公司名义进行施工，金力公司与国鹏公司之间存在货物买卖合同关系，金力公司不应向宏业公司主张支付货款。其次，宏业公司在本案中提供新证据，能够证明宏业公司已经向国鹏公司支付了全部工程款，宏业公司与案涉纠纷无关，金力公司向宏业公司主张权利于法无据。2.二审法院对宏业公司的送达程序不合法。二审法院的开庭传票并未送到宏业公司或代理人的手中，该传票送达回证上的签字并非宏业公司代理人本人签署。金力公司辩称，不同意宏业公司的再审请求。二审法院中宏业公司的送达回证和送达记录单显示的日期均为2018年8月15日，送达记录单上还显示送达人是到受送达地址进行了送达。这个送达地址应该是宏业公司代理律师的地址。正常情况下送达人会和受送达人进行联系。如果受送达人不方便或者代收人不方便接收的话，送达人改期送达或者根据受送达人或者代收人的指定，由其他人进行签收。宏业公司在省院审查期间提交了鉴定申请，但是并没有进行鉴定，所以不能据此认定原二审送达程序违法。关于宏业公司是否应该向金力公司支付钢材款，宏业公司的理由是其将工程款全部支付给了国鹏公司，据此不应当向金力公司支付钢材款，其理由根本不成立。宏业公司是否和国鹏公司结清工程款都不能免除其向金力公司支付钢材款的义务。富泰公司辩称，富泰公司与本次再审的审理结果没有利害关系。富泰公司不应再承担任何给付义务。对于二审的送达程序问题，请法院根据事实和法律规定依法裁判。金力公司向一审法院起诉请求：要求被告国鹏公司、被告宏业公司、被告富泰公司立即偿还所欠金力公司钢材款3150000元。一审法院认定事实，国鹏公司挂靠宏业公司并以宏业公司的名义承建了富泰公司开发的“悦泰福里”项目工程。在工程施工期间，2011年7月，国鹏公司与金力公司签订钢材供货协议书，从金力公司处采购钢材。因国鹏公司未按合同约定及时支付金力公司货款，金力公司欲中断供货。为保证工程及时施工，2011年11月8日，宏业公司作为甲方（买方），金力公司作为乙方（卖方），富泰公司作为丙方（业主）签订协议书一份，载明“甲乙丙三方针对乙方向甲方供应丙方开发的建设项目（悦泰福里一组团）建设所需钢筋事宜达成一致：乙方继续向甲方提供该项目建设所需钢筋，丙方承诺在该项目融资到位时（大约在11月末）付清丙方与甲方约定的应付工程款项，并保证该款项优先支付甲方所欠乙方材料货款，或以甲方委托付款的方式丙方直接支付与乙方”，协议尾部有金力公司、宏业公司、富泰公司的盖章。另查明，2012年9月14日，国鹏公司在名称为国鹏销售的材料上盖章，该材料显示货款总额为14869527.36元，已付货款总额为8230000元，总欠款额为6609527.36元。后甲方宏业公司（国鹏公司），乙方金力公司签订协议书一份，双方约定用富泰公司开发的三套房屋抵顶部分欠款，协议尾部有金力公司的盖章及经办人签字、宏业公司在协议尾部盖章，国鹏公司的法定代表人史振国在甲方经办人处签字。2014年6月3日，史振国签订确认书，确认截止至2014年6月3日，宏业公司还欠金力公司货款叁佰柒拾壹万叁仟伍佰零伍元玖角。庭审中，金力公司认可，经协商，金力公司同意国鹏公司付款3700000即可，后国鹏公司陆续付款550000元，至庭审时，国鹏公司尚欠金力公司货款3150000元。一审法院判决：一、大连国鹏装饰工程有限公司、大连宏业建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，共同给付大连金力钢材有限公司货款人民币3150000元。二、驳回大连金力钢材有限公司其他诉讼请求。上述第一项，如果大连国鹏装饰工程有限公司、大连宏业建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币32000元，其他诉讼费人民币50元，公告费1000元，合计人民币33050元，由大连国鹏装饰工程有限公司、大连宏业建筑工程有限公司共同承担。金力公司不服一审判决，上诉请求：在原判基础上判令被上诉人富泰公司承担共同偿还315万元货款责任。宏业公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。本院二审经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院二审认为：经本院合法传票传唤，上诉人宏业公司无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条之规定，本案按上诉人宏业公司自动撤回上诉处理，本案仅针对上诉人金力公司的上诉请求进行审理。关于依据2011年11月8日《协议书》，被上诉人富泰公司所承担的责任是否是保证责任的问题，本院认为，如一审法院所述，富泰公司向金力公司履行义务的方式有两种：即一种是在给付宏业公司工程款时，接受宏业公司的委托，直接向金力公司付款，另一种是直接向宏业公司支付工程款，并保证该款优先支付宏业公司欠金力公司的钢材款。因金力公司提供的现有证据不足以证实宏业公司曾委托富泰公司要求其直接向金力公司支付钢材款，故富泰公司并未违反此项义务。关于富泰公司承诺在该项目融资到位时（大约在11月末）付清富泰公司与宏业公司约定的应付工程款项，并保证该款项优先支付宏业公司所欠金力公司材料货款一节，若富泰公司违反此项承诺其所应承担的责任并非保证责任，理由如下：担保法意义的保证是保证人提供保证时，以自身财产偿还欠债作为保证内容，而本案的“付清富泰公司与宏业公司约定的应付工程款项，并保证该款项优先支付宏业公司所欠金力公司材料货款”是自身履行一种行为，二者有所不同；协议书中并没有明确约定富泰公司承担的是保证责任，在没有明确约定的情况下，由富泰公司承担保证责任缺乏合同依据。但若富泰公司违反了“保证其已付宏业公司的工程款优先支付金力公司的材料款”的承诺义务，属于不作为的违约行为，应承担由此产生的赔偿责任，而并非保证责任。关于本案被上诉人富泰公司是否应承担上诉人金力公司诉请的针对3150000元钢材款的赔偿责任问题，本院认为，案涉三方《协议书》签订于2011年11月8日，因该协议书约定被上诉人富泰公司于2011年11月末融资到位时付清工程款，并保证该款项优先支付宏业公司欠付金力公司的材料款，则此材料款应为截至2011年11月末宏业公司欠付金力公司的材料款。上诉人金力公司本案诉请的系截止于2014年6月3日的钢材款。2011年11月末至2014年6月3日期间，上诉人仍有供货行为，被上诉人宏业公司或原审被告国鹏公司亦有付款行为。依据上诉人举证的名为国鹏销售的材料单记载，2011年12月4日至2012年7月12日，上诉人供货369万余元，已超本案诉请，上诉人金力公司无据证明其本案主张的货款为截至2011年11月末宏业公司欠付金力公司的材料款，即便被上诉人富泰公司存在未在2011年11月末付清工程款并保证该款优先支付当期未付材料款的违约行为，因宏业公司或国鹏公司已付清2011年11月末前的货款，上诉人金力公司诉请被上诉人富泰公司就本案货款承担共同给付责任依据不足。综上，一审法院关于被上诉人富泰公司是否应承担责任一节适用法律有误，但判决结果并无不当。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64000元（上诉人大连金力钢材有限公司已预交32000元，上诉人大连宏业建筑工程有限公司已预付32000元），由上诉人大连金力钢材有限公司负担32000元；由上诉人大连宏业建筑工程有限公司负担16000元，退回上诉人大连宏业建筑工程有限公司16000元。本院再审期间，宏业公司向本院提交财务说明、工程结算书总表、按工程决算股计算税费、支付国鹏账款汇总表、2011年-2015年宏业公司向国鹏公司支付工程款的证据、抵房协议、抵车协议及生效判决等证据，拟证明宏业公司已经全额支付国鹏公司工程款，其不应再承担本案钢材款的给付责任。金力公司对上述证据不予认可，认为与本案不具关联性。富泰公司认为其与上述证据所证明的事实无关。本院认为，宏业公司是否与国鹏公司结清工程款与其应否给付金力公司钢材款无关，本院对上述证据不予采信。本院再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。本院再审认为，关于本院二审期间对宏业公司送达开庭传票的程序是否合法一节，辽宁省高级人民法院（2019）辽民申1391号民事裁定已经认定“送达回证上宏业公司代理人的签字并非其本人所写，亦无证据证明该代理人委托他人代为签收该开庭传票。现有证据不能证明二审法院已依法履行了通知宏业公司参加庭审义务”。本院再审期间已对此予以纠正，重新向宏业公司送达开庭传票，赋予宏业公司参加二审庭审并陈述案件事实和发表辩论意见的权利。宏业公司的诉讼权利已得到保护。关于宏业公司应否承担案涉钢材款的给付责任一节，本院认为，宏业公司认可国鹏公司系挂靠在宏业公司名下实际施工“悦泰福里”项目工程。对于案涉项目工程所需钢材的部分采购合同虽系国鹏公司与金力公司签订，但与案涉钢材款的给付及结算等事实相关的2011年11月8日协议书及以富泰公司开发的三套房屋抵顶欠款的协议书均系宏业公司签署，宏业公司在上述协议中的盖章行为表明其对金力公司向宏业公司就案涉项目供应钢材且宏业公司尚欠金力公司部分钢材款的事实予以认可，宏业公司已经按照以房抵债的方式部分履行了钢材买卖合同义务。据此，宏业公司应承担案涉钢材款的给付责任。宏业公司虽对上述协议中宏业公司的公章存有异议，但其在本案一审及本案再审期间均未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。原一审判决判令宏业公司承担钢材款的给付责任并无不当。本案中，即便宏业公司关于其与国鹏公司已结清工程款的事实成立，宏业公司亦不能以此为由对外对抗金力公司的债权。宏业公司与国鹏公司之间的债权债务关系不是本案的审理范围，本院不予处理。宏业公司的上诉主张事实与法律依据不足，应予驳回。鉴于本案再审已对宏业公司的上诉请求实体审理并驳回其上诉请求，其在原二审期间缴纳的案件受理费16000元不应再予以退回，依法应由宏业公司承担。本院原二审判决虽送达程序存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2018）辽02民终6096号民事判决。二审案件受理费64000元（大连金力钢材有限公司已预交32000元，大连宏业建筑工程有限公司已预付32000元），由大连金力钢材有限公司负担32000元；由大连宏业建筑工程有限公司负担32000元。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 夏红军审判员 张真洪二〇二一年五月二十日书记员 黄月妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。