山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1339号上诉人（原审被告）：陈为宾，男，1968年7月2日出生，汉族，日照市东港区正辰装饰有限公司经理，住日照市东港区。上诉人（原审被告）：日照市东港区正辰装饰有限公司，住所地日照市东港区海曲中路12号（海城宾馆二楼），统一社会信用代码91371102559914030W。法定代表人：陈为宾，经理。委托诉讼代理人：蔡立煌，福建万祈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照广播电视台，住所地日照市东港区烟台路179号，统一社会信用代码1237110049455028X5。法定代表人：郭晓民，台长。委托诉讼代理人：王丽霞，山东舜铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙友兴，山东舜铭律师事务所律师。原审原告：徐金菊，女，1969年4月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审原告：牟敦现，男，1996年1月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审原告：徐宣英，女，1942年2月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。以上原审原告共同委托诉讼代理人：厉芳，山东天蓝律师事务所律师。以上原审原告共同委托诉讼代理人：付伟，山东天蓝律师事务所律师。上诉人陈为宾、日照市东港区正辰装饰有限公司（以下简称正辰公司）因与被上诉人日照广播电视台（以下简称日照电台）、原审原告徐金菊、牟敦现、徐宣英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初7223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈为宾、正辰公司上诉请求：依法判令陈为宾、正辰公司不承担赔偿责任或发回重审，一、二审诉讼费由日照电台承担。1.陈为宾、正辰公司与日照电台不存在承揽关系，陈为宾、正辰公司与日照电台之间发生的承揽业务均有合同明确记载。无合同记载的都是短时间或某项单独工作，这种情况均是日照电台让陈为宾、正辰公司找人干活，支付劳务费用。陈为宾、正辰公司在此项业务中没有任何利益，仅带头干活。这样的工作安排，日照电台领导不像开大会一样和干活的人当面布置工作，仅告诉陈为宾、正辰公司找人把某棵树杀倒，再修理下某棵树，陈为宾、正辰公司并非承揽该项业务，如果是承揽关系，日照电台应该明确承揽费用。因承揽人要承担相应风险，应有具体的费用约定。2.设备问题，斧头是受害人自己携带，受害人携带自己顺手的工具有利于日照电台的工作，梯子是日照电台提供的，一审认定作业工具是陈为宾、正辰公司提供，属于认定事实错误。3.受害人系日照电台让陈为宾、正辰公司找来杀树的，陈为宾、正辰公司只是代为找到受害人，按照日照电台的意思砍伐、修剪。陈为宾、正辰公司给受害人支付的医疗费系借款,而非系垫付医疗费，因此不能认定陈为宾、正辰公司与受害人系雇佣关系。4.通过陈为宾、正辰公司与日照电台之间的多份合同，双方每一份工作都有书面合同，且存在长期合作关系，但不能因此推断本次工作也是承揽关系。因为陈为宾、正辰公司与日照电台也有多次类似工作，临时找人干某项工作并支付劳务费(譬如找人搬演播厅舞台、大活动组临时搭建舞台等)，有的劳务费日照电台直接发放给干活的人，有时把劳务费交给陈为宾、正辰公司代为支付。因此一审法院仅凭陈为宾、正辰公司与日照电台长期存在合作关系，而认定双方系承揽关系不当。一审法院既然认定正辰公司与日照电台系合同关系，就不能将陈为宾作为本案被告承担责任。日照电台辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回陈为宾、正辰公司的上诉请求。日照电台与正辰公司对于涉案劳务作业存在承揽合同关系，正辰公司在承揽合同履行过程中雇佣的工人牟乃林发生意外事故死亡，日照电台不应承担责任，但考虑到本案为人身损害案件，日照电台出于人道主义，对于一审认定30%的责任未提起上诉。1.日照电台与正辰公司之间存在承揽合同关系，正辰公司主张与日照电台不存在承揽关系，没有事实及法律依据。首先，日照电台提供的与正辰公司法定代表人陈为宾的谈话录音可以看出，日照电台将涉案工程承揽给正辰公司，正辰公司负责完成日照电台要求的工作成果，如安水管、修剪树木等，至于正辰公司如何工作、找谁进行工作，什么时间工作，与日照电台无关，日照电台也不知情。因此，正辰公司的工作具有独立性，不受日照电台支配进行工作，日照电台与正辰公司之间的合同性质也符合承揽合同的构成要件及形式要件。其次，虽然日照电台与正辰公司没有书面承揽合同，但是承揽合同成立并非必须采用书面形式。本案没有签订书面承揽合同及未约定费用，不影响日照电台与正辰公司口头成立承揽合同，并且实际履行了合同。一审中日照电台提供的与正辰公司2018年、2019年、2020年期间签订的承揽合同，从合同履行情况来看，都是在正辰公司履行完毕合同内容后，向日照电台开具发票，日照电台一次性结算和付款；甚至有部分承揽合同是先开工，后期补充签订合同。因此，从日照电台与正辰公司之间既往合同履行情况来看，本案承揽合同系正辰公司先开工，日照电台后期与其签订合同、一次性结算和付款，符合双方交易习惯。因此，日照电台与正辰公司未签订合同及约定承揽费用，不影响承揽合同关系成立。再者，本案自始至终，日照电台没有与死者牟乃林谈论过任何工作内容、费用支付等问题，因此日照电台与牟乃林之间不符合雇佣关系构成要件。因此，日照电台与正辰公司之间存在承揽合同关系，日照电台对牟乃林的死亡不应当承担赔偿责任，即便承担责任也是基于日照电台与正辰公司之间的承揽合同关系，并非日照电台与牟乃林之间的雇佣关系。2.陈为宾作为正辰公司的一人股东，未举证证明其财产独立于正辰公司，根据《中华人民共和国公司法》六十三条规定，应对正辰公司的债务承担连带责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回陈为宾、正辰公司的上诉请求。徐金菊、牟敦现、徐宣英辩称，应由陈为宾、正辰公司与日照电台对其全部损失承担连带赔偿责任，受害人牟乃林系受陈为宾、正辰公司和日照电台安排，从事树木砍伐作业，现场由陈为宾、正辰公司指挥，本身不存在过错，不应承担20%的责任。徐金菊、牟敦现、徐宣英基于经济困难，未提起上诉，请依法判决。徐金菊、牟敦现、徐宣英向一审法院起诉请求：依法判令日照电台赔偿徐金菊、牟敦现、徐宣英医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、误工费、伙食补助费、护理费、交通费、精神损失费等共计1318216.14元，诉讼费由日照电台承担。一审审理期间，日照电台向原审法院申请追加陈为宾、正辰公司为被告，原审法院予以准许。一审法院认定事实：日照电台联系陈为宾，双方约定由陈为宾找人对黄山电视塔处院内的部分树木进行修剪或砍伐。设备、工具等材料均由陈为宾、正辰公司提供。陈为宾找到徐金菊、牟敦现、徐宣英近亲属牟乃林与另一案外人共同进行该工作。2020年4月5日，牟乃林在日照电台黄山电视塔处院内修剪树木过程中跌落地面受伤，牟乃林在工作场地未配备安全防护措施，在从事工作过程中未戴安全帽。牟乃林伤后被送往日照市中医医院住院治疗51天，日照市中医医院诊断为特重型开放性颅脑损伤、脑干损伤、弥漫性轴索损伤、急性左侧大面积脑梗死、脑干梗死、左侧额顶颞枕部硬膜下、外血、硬膜下/外血肿（右侧额颞顶）、创伤性蛛网膜下腔出血、多发脑挫裂伤。住院收费票据记载支出医疗费275758.47元，陈为宾垫付179000元。牟乃林于2020年5月26日死亡。日照电台与正辰公司多年来存在工程承揽关系，双方之间的工程从“会展中心墙面和防火门维修”到“广电大厦自来水管道维修项目”等种种。正辰公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为陈为宾，其经营范围为室内外装饰工程施工（凭有效资质证书经营）；水暖管件、五金建材、热水器批发零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。上述事实由户口簿、亲属关系证明、企业信用信息报告、录音、医疗费单据、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：雇佣关系的基本特征为，受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人提供相应报酬，该法律关系的形成，可以为口头约定，也可以为书面约定；受雇人与雇佣人之间存在特殊的从属关系，受雇的人在从事劳务过程中，高度服从于雇佣方，接受雇佣方的指示，以雇佣方的意思为主导；雇佣关系多发生在流通领域及个人之间，受雇人提供的系社会化的服务，收取的报酬仅指劳务费。承揽关系的法律特征是，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，包括加工、定作、修理、复制、测试、检测等工作；承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担维修、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任；承揽人收取的报酬除了包含劳务费外，还包括其他附加值。结合当事人陈述、举证及自认，分析如下：1.日照电台联系陈为宾，双方约定由陈为宾找人对黄山电视塔处院内的部分树木进行修剪或砍伐工作；2.设备、工具等材料均由陈为宾、正辰公司提供；3.陈为宾找到牟乃林对涉案树木进行砍伐、修剪工作；4.日照电台与牟乃林并不存在直接招用关系；5.陈为宾、正辰公司为牟乃林垫付医疗费179000元。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条,一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应对公司债务承担连带责任。本案中，陈为宾系正辰公司法定代表人,在其未举证证明公司财产独立于其自己财产的情况下,其与正辰公司共同承担责任。结合日照电台提供的与正辰公司签订的多份合同书，可以看出日照电台与正辰公司之间存在长期的工程合作关系，陈为宾、正辰公司长期从日照电台处承揽零星工程，本案中日照电台与陈为宾、正辰公司之间虽尚未签订书面的合同，但合同的成立并不要求书面形式，日照电台与陈为宾、正辰公司就涉案零星工程的承揽合同内容达成一致，由陈为宾找人对黄山电视塔处院内的部分树木进行修剪或砍伐工作，设备、工具等材料均由正辰公司提供，正辰公司向日照电台交付成果，综上，日照电台与正辰公司之间成立承揽合同关系。牟乃林根据陈为宾的指示，在正辰公司承揽日照电台的零星工程范围内进行劳务，并非交付劳动成果，且系按工结算，故能够认定牟乃林与陈为宾、正辰公司之间建立了劳务合同关系，双方之间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈为宾、正辰公司应对务工人员进行岗前培训、提供安全防护措施、进行现场安全管理等工作，而其未适当履行相关职责，应承担相应的雇主责任。同时，牟乃林作为完全民事行为能力人，在爬上梯子修剪树木过程中，能够预见到危险性，然其未能充分尽到安全注意义务，其受伤与其自身存在过错，应承担相应的责任。正辰公司工商登记的经营范围为“室内外装饰工程施工（凭有效资质证书经营）；水暖管件、五金建材、热水器批发零售。”正辰公司的经营范围并不包括修剪树木等绿化工程范围，另，在正辰公司与日照电台之前签订的工程承揽合同书中并未有砍伐、修剪树木等绿化工程，在陈为宾、正辰公司没有熟练的修剪树木的业务能力、经验以及专业设备的情况下，日照电台将砍伐、修剪树木的工作承揽给正辰公司，其对其对涉案事故的发生亦存在过错，本院酌定陈为宾、正辰公司对徐金菊、牟敦现、徐宣英的损失承担50%的赔偿责任，日照电台承担30%的责任，由牟乃林自行承担20%的责任。对于徐金菊、牟敦现、徐宣英的各项经济损失，分析认定如下：1.医疗费：275758.47元。2.死亡赔偿金846580元（42329元×20年）；同时根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定，被扶养人生活费应计入死亡赔偿金项目，分析徐金菊、牟敦现、徐宣英主张的被扶养人生活费，被抚养人包括徐宣英，其作为牟乃林的母亲，生育了包括牟乃林在内的四个子女，故徐宣英的被抚养人生活费应按照2019年城镇居民人均消费性支出26731元计算由4人抚养，牟乃林死亡时，徐宣英为78周岁，被抚养人生活费33413.75元(26731元×5年÷4人)，故徐金菊、牟敦现、徐宣英因牟乃林死亡而造成的死亡赔偿金为879993.75元（846580元+33413.75元）。3.丧葬费42044.5元（84089元÷2）(山东省城镇非私营单位在岗职工平均工资)。4.误工费，牟乃林系无固定收入人员，徐金菊、牟敦现、徐宣英未提交证明牟乃林最近三年的平均收入状况，误工费标准应按照山东省2019年度山东省城镇非私营单位从业人员平均工资，即11380元（81446元÷365天×51天）。5.住院伙食补助费，徐金菊、牟敦现、徐宣英主张1530元（30元/天×51天），不超过法律规定的标准，予以认可。6.护理费6120元（120元/天×51天）。7.交通费，徐金菊、牟敦现、徐宣英主张1020元（20元/天×51天），不超过法律规定的标准，予以认可。8.精神损害抚慰金：根据牟乃林的伤情和双方过错程度,法院酌情支持20000元（由陈为宾、正辰公司与日照电台均担）。上述1-7合计总额：1217846.72元。应当由陈为宾、正辰公司赔偿徐金菊、牟敦现、徐宣英618923.36元（1217846.72元×50%+20000×50%），日照电台赔偿徐金菊、牟敦现、徐宣英375354.02元（1217846.72元×30%+20000×50%）。陈为宾、正辰公司已垫付医疗费179000元，故陈为宾、正辰公司尚应赔偿徐金菊、牟敦现、徐宣英439923.36元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的法释[2003]20号）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审判决：一、陈为宾、正辰公司于本判决生效后十日内赔偿徐金菊、牟敦现、徐宣英各项损失共计439923.36元；二、日照电台于本判决生效后十日内赔偿徐金菊、牟敦现、徐宣英各项损失共计375354.02元；三、驳回徐金菊、牟敦现、徐宣英本案的其他诉讼请求。案件受理费16663.94元，减半收取8332元，由徐金菊、牟敦现、徐宣英负担918元，陈为宾、正辰公司负担3949元，日照电台负担3465元。二审中当事人未提交新证据。二审审理期间，陈为宾、正辰公司主张，徐金菊、牟敦现、徐宣英多次在一审庭审中提出除诉状所列诉讼请求外并无其他诉讼请求，该诉状所列诉讼请求仅要求日照电台承担赔偿责任。原审法院所作判决第一项超出了徐金菊、牟敦现、徐宣英的诉讼请求，违背处分原则。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，日照电台将黄山电视塔处院内部分树木的修剪或砍伐工作交由陈为宾、正辰公司具体实施，由陈为宾、正辰公司自行召集工人，提供所需工具和设备，具体安排工人的工作内容，并向日照电台交付工作成果。因此，日照电台与陈为宾、正辰公司之间形成承揽法律关系，而陈为宾、正辰公司与徐金菊、牟敦现、徐宣英近亲属牟乃林形成雇佣法律关系。牟乃林在修剪树木的过程中跌落地面受伤，后经救治无效死亡，陈为宾、正辰公司作为雇主应对牟乃林遭受的人身损害承担赔偿责任,但徐金菊、牟敦现、徐宣英要求日照电台承担连带赔偿责任的主张没有法律依据，本院不予支持。牟乃林系完全民事行为能力人，在爬上梯子修剪树木过程中未能尽到充分的安全注意义务，其自身也存在过错，应承担相应责任。日照电台将砍伐、修剪树木的工作承揽给不具备相关专业能力的正辰公司，其对本案事故的发生亦存在过错，也应承担相应责任。原审法院据此酌定陈为宾、正辰公司对徐金菊、牟敦现、徐宣英的损失承担50%的赔偿责任，日照电台承担30%的责任，牟乃林自行承担20%的责任较为恰当，本院予以确认。另，徐金菊、牟敦现、徐宣英以日照电台为被告提起本案诉讼，原审法院依日照电台申请追加陈为宾、正辰公司为本案被告，在徐金菊、牟敦现、徐宣英未明确请求判令陈为宾、正辰公司承担赔偿责任的情况下，原审法院径行判决日照电台和陈为宾、正辰公司分别承担部分赔偿责任的确存在瑕疵。徐金菊、牟敦现、徐宣英在二审审理期间主张由陈为宾、正辰公司与日照电台对其全部损失承担连带赔偿责任，可见徐金菊、牟敦现、徐宣英要求陈为宾、正辰公司对牟乃林的死亡承担赔偿责任，并未放弃向陈为宾、正辰公司主张权利，若仅以原审判决超出徐金菊、牟敦现、徐宣英诉讼请求为由对本案予以改判或发回重审将不利于本案纠纷实质性化解，故陈为宾、正辰公司关于一审判决超出徐金菊、牟敦现、徐宣英诉讼请求的主张，本院不予支持。综上，陈为宾、正辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7899元，由上诉人陈为宾、日照市东港区正辰装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 张卫华审判员 刘丽艳二〇二一年五月二十日法官助理朱义焕书记员辛娜