沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0102民初16705号原告：付国斌，男，1965年3月21日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王耀燃，系辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈哲，系辽宁观策律师事务所律师。被告：沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处，住所地沈阳市和平区长白西路58号甲，统一社会信用代码91210102MA0P4QK34D。负责人：班博，系该分理处主任。委托诉讼代理人：刘晖，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：王崇，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被告：沈阳农村商业银行股份有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路140号，统一社会信用代码91210100583891246R。负责人：吴川，系董事长。委托诉讼代理人：刘晖，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：王崇，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。原告付国斌诉被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处、沈阳农村商业银行股份有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年2月13日立案受理后，于2018年8月30日作出（2017）辽0102民初2726号民事判决，被告沈阳农村商业银行股份有限公司不服该判决提出上诉，沈阳市中级人民法院经审查，于2019年4月12日作出（2018）辽01民终13495号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）辽0102民初2726号民事判决，将该案发回本院重新审理。本院于2018年8月8日立案受理后，原告变更案由为侵权责任纠纷，本院另行组成合议庭，由审判员郭娜担任审判长并主审，人民陪审员高丽红、刘保民参加评议，分别于2019年10月15日、11月13日公开开庭进行了审理。原告付国斌及其委托诉讼代理人王耀然、沈哲，被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处的委托诉讼代理人刘晖、崔莹（同时作为被告沈阳农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人）均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论现已审理终结。原告付国斌诉称，1.请求法院判令二被告向原告赔偿人民币300万元及利息损失（313万元还了一部分剩余85万元，以85万元为本金从2013年4月15日开始计算，以145万元为本金从2013年7月15日开始计算，以30万元为本金从2013年7月16日开始计算，以40万元为本金从2013年9月5日开始计算，标准均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）;2.请求法院判令二被告承担本案诉讼费用。事实及理由：原告经朋友介绍认识被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处主任（负责人）黄毅辉，2013年黄毅辉邀请原告到其办公室洽谈银行资金事宜。在其办公室，黄毅辉及其工作人员告知原告可以将资金存放到被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处，并许诺可以给2分利息。原告遂于2013年4月15日、2013年7月15日、2013年7月16日、2013年9月5日分四笔共向被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处指定的账户转入资金金额分别为313万元、145万元、30万元、40万元，另提供一笔现金20万元，共计548万元，截止起诉之日，被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处向原告归还部分款项后，剩余300万未归还。2016年9月29日，黄毅辉因“吸收客户资金不入账罪、挪用资金罪”被人民法院判处有期徒刑十四年，判决认定黄毅辉利用职务便利，实施了吸收客户资金不入账的犯罪行为，该判决已经生效。原告认为，被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处的负责人利用职务的便利，吸收原告的资金汇入指定的账户且不归还，被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处对此应当承担向原告付款的责任并赔偿原告的利息损失。另，因被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处不是独立法人机构，被告二是其开设的法人单位，故被告二应与被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处对原告共同承担责任。本案中，二被告作为商业银行本应当严格遵守审慎经营规则，加强对内部员工的监督管理以及对风险的排查，但在黄毅辉长达数年的犯罪过程中，其利用在被告处任职的职务便利，以银行“倒贷”的名义吸收客户资金，从未引起二被告警觉，最终造成包括本案原告在内二十余人资金损失，损失高达两亿多元，说明二被告内部管理混乱、缺乏监管、用人失察，因二被告的过错导致本案原告损失的发生，二被告应当承担赔偿责任。综上，请求贵院依法裁判，支持原告的诉讼请求。尊重市法院发回的意见，明确按照侵权赔偿的法律关系主张，要求二被告承担责任。事实依据是我们在前述的事实理由当中已经明确，原告因为黄毅辉吸收客户资金的犯罪行为造成的资金损失300万元，现在请求是300万元。相关的证据在举证的过程当中向法庭出示。鉴于黄毅辉是被告1的实际负责人。那么他是以职务的便利，以银行倒贷的名义展开的吸收客户资金的行为。因此二被告应当对黄毅辉吸收客户资金的犯罪行为造成原告的损失承担赔偿责任。那么依据有三个方面，第一个方面，根据侵权责任法34条的规定，用人单位、工作人员因执行公务执行工作任务，造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。黄毅辉在吸收原告的客户资金的过程当中，其犯罪行为与履行职务，有着内在联系，而且表现出了执行工作任务的外观。那么根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释第九条的规定，雇员的行为表现形式是履行职务，或者与履行职务有内在联系的，应当认定是从事雇佣活动。那么从黄毅辉犯罪行为的表现看，其履行职务行为不能简单的从是否在经营范围内来看，因为侵权行为必然是不合法的行为。例如说国家工作人员滥用职权给他人造成损失的，那么依然要由国家赔偿，国家赔偿以后可以向具体的犯罪行为人来追偿。那么国家赔偿不能以滥用职权的行为是不合法的行政行为来拒绝赔偿。那么黄毅辉在二被告处的职务身份，增加了其实施犯罪行为，也就是侵权行为的可能性和危险性而且他实施的行为都是在工作的时间和工作场所内，所以其外在表现形式是在履行工作任务。因为二被告聘用的黄毅辉担任行长的职务。同时黄毅辉又将吸收的资金通过二被告的账户进行周转，增加了二被告的获利的机会。因此从这一角度是二被告承担责任的依据。第二个方面，二被告没有遵守审慎经营的原则，在经营过程当中存在严重的管理过错，也造成了本案原告的资金损失，从这个角度讲也应当承担赔偿责任。首先根据商业银行法，还有银行业管理法，还有关于严禁银行业金融机构及从业人员参与民间融资活动的管理办法，还有金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法，还有金融机构大额交易和可疑交易报告的管理办法。根据上述的金融法律法规，二被告应当遵守的是审慎经营安全性、经营的原则。在经营期间要采取法律规定的安全防范措施，防止出现可疑的大额交易并进行报告，例如根据金融机构大额交易和可疑报告管理办法，金融机构对于当日单笔出现的5万元以上的现金缴存应当予以预警和报告，出现的50万以上的银行的划转，也应当进行预警报告。那么本案从案件犯罪行为的实施到案发长达几年时间之内，二被告并没有采取任何的管控措施，任由黄毅辉疯狂的吸收大量的客户，大量的客户资金，造成包括原告在内二十余人几亿元的资金损失，因此，二被告在管理过程当中存在着巨大的风险，应当对相关的损失承担赔偿责任。最后一点，从安全保障义务角度讲，二被告作为金融机构，应当对客户的资金有安全保障义务。那么是根据侵权责任法第37条的规定银行等公共场所的管理人未尽到安全保障义务的，造成他人损害的应当承担赔偿责任。那么本案中二被告应当对原告的资金安全负有安全保障义务。但因前述所讲疏于管理并任用黄毅辉这样不守法纪的负责人导致了包括原告在内的二十余人客户资金的巨大损失。从这个角度讲，二被告也应当承担侵权赔偿责任。那么以上三个部分分别从无过错原则，过错原则和安全保障义务原则三个角度来论述。二被告应当对原告承担赔偿责任。二被告辩称，本案系发回重审案件，二被告不同意原告更改案由及根本性的改动本案法律关系，二被告申请答辩期及举证期，原告变更案由系一个新诉讼，本案系发回重审案件，诉讼进程已经启动，根据合同法，当事人根据侵权或者违约仅能选择一个，原告已经选择过了，故不能在发回重审的程序中重新选择。一、民间借贷作为债权，不属于侵权责任法保护的权益范围，根据《侵权责任法》第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”上述列举的民事权益均为绝对权。民间借贷是典型的合同法律关系，不在列举范围。侵权责任是合同外的责任，不因约定而产生，是理论共识。付国斌原审以民间借贷案由起诉，对债权性质已经构成了自认。2017年11月28日原审一审庭审笔录，法官询问原告与二被告的法律关系，付国斌自认为借款法律关系,原审也以合同之债审理，权利性质不能无端转化为侵权之债。本案发回重审的裁定仅提到“沈阳农商行分理处是否存在过错”，并没有释明违约与侵权竞合。违约与侵权竞合通常是发生在合同履行过程中涉及的人身及财产损害，本案显然不属于竞合情形。不存在竞合，违约和侵权就是排斥关系。二、农商行不存在侵权行为，1.民间借贷合同由付国斌与黄毅辉自愿订立，自愿行为不构成侵权。《侵权责任法》第二十七条规定“损害是受害人故意造成的，行为人不承担责任。”本案的民间借贷行为具有明确的目的性和逐利性。付国斌在原审一审起诉状中自认：付国斌与黄毅辉经过商谈，确定了24%的高利，将款项交付黄毅辉指定账户、且接受了黄毅辉归还的43万元。无论民间借贷的事前、事中及事后，付国斌的主观状态为自愿且积极追求结果，构成故意。2.不作为侵权应当以法定或约定义务为前提。原告称：农商行应当严格遵守审慎经营原则，加强对内部员工的监督管理，但对黄毅辉犯罪行为从未引起警觉。该主张在性质上是不作为，需要以法定或约定义务作为前提条件。但是，显然付国斌不是农商行的义务对象，农商行没有为付国斌管理黄毅辉行为的义务。如果其主张成立，公务员民间借贷岂不是构成了国家赔偿？3.用人单位责任以工作人员的行为构成侵权为前提，《侵权责任法》第三十四条的调整范围仅限于侵权行为，黄毅辉行为是民间借贷的合同行为，不是侵权行为，无论责任是其个人承担还是用人单位承担，都不是侵权责任法调整范围。三、农商行不是侵权主体，根据《侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”黄毅辉是否在执行工作任务是一个客观事实的绝对判断，与第三人的认知没有关系。付国斌的“误认为”不是判断黄毅辉是否在执行工作任务的构成要件。黄毅辉进行民间借贷是个人行为，与农商行无关。1.黄毅辉一直以个人名义进行民间借贷。黄毅辉向付国斌出具过借条，下方落款为黄毅辉个人。同时，黄毅辉在刑事笔录中多次承认是以个人名义出具的借条，并不是以银行的名义出具，与他的身份无关。2.黄毅辉没有民间借贷及倒贷的工作任务。首先，银行没有民间借贷的经营范围，黄毅辉更没有民间借贷的工作任务；其次，长白分理处没有贷款业务，无贷款可倒，无论是否以银行倒贷的名义，都不是执行工作任务。3.（2016）辽0102刑初148号刑事判决认定黄毅辉是个人犯罪，而非单位犯罪。民事程序如果确定单位是侵权主体，必然与刑事程序相矛盾。4.金国光是95175账户的实际受益人。金国光与农商行的民间借贷案件中金国光承认个人使用了2910万元、领航房地产公司使用了7385万元。黄毅辉不是资金受益人，与农商行更没有关系。发回重审的裁定中认定“没有证据证明付国斌和农商行之间成立民间借贷关系”，实质上也将黄毅辉行为界定为个人行为。四、本案请求金额已经在刑事案件生效判决中予以保护，（2016）辽0102刑初148号刑事判决将黄毅辉确定为个人犯罪，并判决退赔赃款2.093亿元人民币，付国斌的权益已经得到保护。虽然本案与判决被告不同，但是都是基于“黄毅辉民间借贷”的同一行为，原告不能得到刑事和民事程序的双重保护。综上所述，请求法院驳回原告诉讼请求。侵权责任法第7条规定的无过错责任原则，在本案中不适用，因为无过错原则必须以法律的另外规定作为前提条件，第二，不作为义务在本案中没有法律规定的义务前提，向人民银行进行可疑交易报告制度的义务主体，报告主体是人民银行，是基于反洗钱的目的，审慎经营的主体是银监会，并不构成对社会公众及储户的义务，必须有明确的法律规定才能主张特定的权利，另外对黄毅辉的管理，是银行内部的人事管理问题，银行并没有替原告管理黄毅辉行为的义务，故银行无论管理到位还是没到位都不是本案需要讨论的问题，侵权责任法第37条规定的安全保障义务，不能进行扩大解释，该条只是保障营业场所的安全，并不是保障每一个客户进行基础交易的安全，在银行向诈骗分子进行汇款，仍然是诈骗分子承担责任，而不是银行承担责任，故扩大解释没有意义，并且没有证据证明民间借贷是在银行工作时间及工作地点完成的，原告与黄毅辉是初中同学，认识30多年，二者之间进行的民间借贷早在黄毅辉担任被告1主任之前就已经进行了，与银行监管及黄毅辉的身份无关，只是在其担任主任后延续了交易行为。侵权责任法没有表现代理制度，表现代理制度是合同法的特别规定，侵权责任法只研究是不是执行单位的工作任务，是或者不是是一个绝对判断，与第三人的误认无关，银行没有民间借贷业务，被告1没有贷款业务，故无论是倒贷还是民间借贷都不能视为银行业务。人身权的解释不适用于本案，因为本案是财产争议，退一步讲从交易的形式和外观来看任何一个正常人都不会认为是银行业务，没有人到银行存款是拿着借条出来的，没有人拿着手写的借条到银行窗口取款，没有人到银行存款时问借不借36%的高利贷，原告在收取36%的高利时没有争求过银行的意见。黄毅辉分理处主任身份即便是影响了原告是否进行民间借贷的判断也没有理由要求银行承担责任，因为个人行为和职务行为是有严格区分的，公务员及教师在银行都能进行信用借款，这种判断是基于公务员、教师的身份，但是个人还不上钱的时候绝不能因为其身份要求政府或学校还钱。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：案外人黄毅辉曾任职于长白分理处，自2012年至2014年底担任被告长白分理处负责人（主任）。原告与曾任被告长白分理处主任的黄毅辉系多年的朋友关系。黄毅辉在长白分理处任职期间，以银行用款可以给付高利息为由向原告借款。原告分多笔向黄毅辉指定的案外人金国光银行账户转款，于2013年4月15日转款313万元，于2013年7月15日转款145万元，于2013年7月16日转款30万元，于2013年9月5日转款40万元。原告自述其“另提供一笔现金20万元”。2013年5月16日至2014年10月16日期间，黄毅辉通过金国光银行账户向原告转账汇款361.56万元。原告自认黄毅辉返还其本金248万元，给付利息110万元。黄毅辉于2014年7月16日为原告出具《借条》一张，载明“从付国斌处借款人民币300万元，期限1年。”原告自述与黄毅辉之间约定月利率2分。黄毅辉在借款人处签字并加按手印。该借条未加盖二被告的印章。另查明，黄毅辉因犯吸收客户资金不入账罪、挪用资金罪被提起公诉，本院（2016）辽0102刑初148号刑事判决认为，黄毅辉在担任沈阳农商行长白分理处主任期间，利用职务便利，以银行“倒贷”及银行提升业绩需要资金为由，吸收资金不入账或挪用客户资金进行营利活动。黄毅辉犯吸收客户资金不入账罪、犯挪用资金罪被定罪量刑。判决还责令黄毅辉退赔赃款人民币2.093亿元。该刑事判决书中认定黄毅辉以银行“倒贷”为由吸收原告付国斌300万元。黄毅辉在2016年3月3日刑事案件庭审笔录中自认“我（黄毅辉）都是以个人名义向这些人出的借条，并不是以银行的名义出具的相关手续”、“我跟他们都是借款，我都给他们出借条，不是他们到银行办理存款业务，他们也将钱都打入了我的指定账户”、“他们是同意借我钱，不同意借我不可能转他们卡里的钱，我挪用不了他们的资金”……。再查明，被告长白分理处系被告农商行的分支机构，且无注册资本。上述事实，有原、被告当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经庭审质证和本院的审查，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，便有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中，原告付国斌主张其与二被告之间为侵权法律关系。因此，本案的争议焦点：1.被告农商银行、长白分理处是否对原告付国斌构成侵权；2.被告农商银行、长白分理处应否对原告付国斌的损失承担赔偿责任。首先，长白分理处系农商银行依法设立的非法人分支机构，营业执照载明其经营范围为‘许可该机构经营中国银行业监督管理委员会依照有关规定、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列的为准’，且根据《中华人民共和国商业银行法》第三条的规定，商业银行的业务范围为吸收公众存款、发放贷款、办理结算、票据承竞等，不包括向个人借款并支付高额利息的经营范围，更无“倒贷”业务。黄毅辉作为时任长白分理处主任，无代表其所在银行对外高息借款的权利。其次，原告付国斌与黄毅辉相识多年，对银行业务范围应知晓，且其曾在多家企业担任法定代表人，对国家金融法律法规及商业银行存贷款业务流程应比较清楚。黄毅辉个人向原告付国斌出具借条，未加盖长白分理处的印章，款项亦转入金国光个人在长白分理处的账户，这与银行存贷款的操作规程不符，已经超出了长白分理处的正常业务范围。而且，黄毅辉与原告付国斌约定月利率2分也明显高于中国人民银行规定的商业银行存贷款利率标准，违反了《中华人民共和国商业银行法》第四十七条关于商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的规定。另，黄毅辉也自认系以个人名义向包括本案原告付国斌在内的出借人出具的借条，并非以银行的名义。据此，黄毅辉的涉案行为虽被刑事判决认定吸收客户资金不入账罪，但仅表明其利用在长白分理处负责人的身份实施了犯罪行为，既非长白分理处的授权行为，亦非长白分理处的意思表示，应系黄毅辉的个人行为，与长白分理处无关。该犯罪行为与长白分理处管理之间不存在因果关系，长白分理处不存在过错。原告付国斌明知涉案款项系黄毅辉个人用于倒贷，进行高风险投资，仍将钱借给黄毅辉，其行为本身具有主观过错。由此导致的损害结果，不应由长白分理处承担责任。原告付国斌选择以侵权责任纠纷作为本案案由，构成侵权责任，应当存在侵害他人权利的行为。如前所述，长白分理处无过错，不存在侵害原告付国斌权利的行为，故原告付国斌主张长白分理处赔偿损失及相应利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告付国斌的诉讼请求。案件受理费33600元，由原告付国斌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭 娜人民陪审员  高丽红人民陪审员  刘保民二〇二一年五月三十一日法官助理赵晗书记员宋杨凯莉本判决所依据的相关法律规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。第二十四条侵权行为发生在民法典施行前，但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。