北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7068号上诉人（原审原告）：祝亚男，女，1984年3月4日出生，汉族，北京信全法律咨询有限公司法务顾问，住河北省三河市燕郊开发区。被上诉人（原审被告）：北京全营房地产开发有限公司，住所地北京市丰台区长云路2号院27号楼一层01室。法定代表人：陈军伟，总经理。委托诉讼代理人：马叶婷，女，该公司职员。上诉人祝亚男因与被上诉人北京全营房地产开发有限公司（以下简称全营开发公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初26068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。祝亚男上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审提出的各项诉讼请求。事实和理由：全营开发公司与我于2019年11月19日解除劳动合同已经诉讼判决认定，但全营开发公司强行为我缴纳了至2020年3月的社会保险，而并未支付我此间劳动报酬，全营开发公司所述双方劳动合同于2020年3月10日解除的主张，与事实不符。因全营开发公司未及时为我办理社会保险转移和出具离职证明手续，导致我在2019年12月找到新工作时无法与新用人单位建立劳动关系，进而无法取得赖以生存的工资收入，全营开发公司的过错是使我无法重新就业并发生实际损失的直接原因，全营开发公司应承担赔偿责任。我离职前12个月在全营开发公司的月均收入为10004.52元是经过诉讼判决确认的，且我在入职全营开发公司之前的工资收入及2020年7月入职新单位的收入均不低于在全营开发公司的收入水平，因全营开发公司的过错导致我5个多月时间没有就业无法获得工资收入，一审仅酌定10000元的损失赔偿数额明显过低。全营开发公司辩称，祝亚男的上诉请求没有事实和法律依据。我公司同意一审判决，不同意祝亚男的上诉意见。祝亚男向一审法院起诉请求：1.确认全营开发公司与我于2019年11月19日解除劳动合同；2.判令全营开发公司向我支付2019年12月5日至2020年4月9日期间因其公司强行为我缴纳社会保险，导致我与新的用人单位无法建立劳动关系而产生的工资损失41973元（根据全营开发公司提交证据得知2020年4月9日我的社会保险减员）；3.判令全营开发公司向我支付2020年4月10日至2020年5月12日期间因其公司未通知我已经停止缴纳社会保险，导致我无法找工作而产生的工资损失10465元。一审法院认定事实：祝亚男于2018年9月25日入职全营开发公司担任销售代表，双方之间签订有期限至2023年9月24日止的《劳动合同》。2019年11月1日，全营开发公司依据“末位淘汰”制度向祝亚男发出《解除劳动合同意向通知书》，载明“双方协商于2019年11月25日解除劳动合同”，因双方就补偿金和加班费问题未能达成一致意见，祝亚男未签署。祝亚男正常工作到2019年11月5日。2019年11月6日至19日系双方协商解除时确定的祝亚男休息日调休时间。祝亚男于2019年11月19日后未再返岗。2019年11月20日，祝亚男提起劳动争议仲裁及诉讼，要求全营开发公司支付工作期间的加班工资及2019年11月1日至19日工资，支付违法解除劳动合同赔偿金等。全营开发公司在诉讼中提交两份《督促上班催告函》及《解除劳动合同通知书》、邮件查询记录，用以证明其公司在祝亚男调休时间结束后两次催促祝亚男上班，祝亚男拒不返岗，持续旷工长达116天，故其公司根据考勤管理制度于2020年3月10日向祝亚男出具《解除劳动合同通知书》。祝亚男认可上述材料，但不认可全营开发公司的证明目的。全营开发公司于2020年4月9日为祝亚男办理了社会保险减员。就双方之间该劳动争议，一审法院于2020年5月28日作出（2020）京0106民初10614号民事判决，认定“……全营开发公司向祝亚男出具《解除劳动合同意向通知书》，要求与祝亚男协商解除劳动合同，虽双方就解除劳动合同后续事宜未能达成一致，但祝亚男按照双方协商确定的调休时间进行休假并离职，由此可以认定双方就劳动合同的解除已协商一致，双方之间劳动合同已解除，全营开发公司应当根据祝亚男的工作年限及离职前12个月的平均工资向祝亚男支付经济补偿金。……应当指出，全营开发公司在双方解除劳动合同后继续为祝亚男缴纳了社会保险和公积金，该情况与双方实际劳动关系状态不符，且祝亚男亦不同意全营开发公司为其继续缴纳社会保险，故全营开发公司不得以此抵扣应向祝亚男支付的工资”，并判决全营开发公司支付祝亚男解除劳动合同经济补偿金及工资等。祝亚男不服该判决，提起上诉后，二审法院作出（2020）京02民终6742号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2020年6月3日，祝亚男再次申请劳动争议仲裁，要求全营开发公司支付2019年12月16日至2020年3月31日期间无法与新的用人单位建立劳动关系产生的工资损失，支付2020年4月1日至2020年5月12日期间因无法找工作产生的工资损失。北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲不字[2020]第141号《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。祝亚男提起诉讼。诉讼中，祝亚男提交的微信聊天记录，用以证明经新单位学天教育人事及两个部门主管面试通过后，该新单位已经录用其，该单位人事于2019年12月10日通知其报到时携带上一任单位离职证明原件等材料，后其因为没有离职证明，不能报到。全营开发公司提交《解除劳动合同证明》，主张双方于2020年6月3日签订该文件，其中内容载有“双方自愿于2020年3月10日解除劳动合同”。祝亚男认可签署并收到上述材料，但不认可全营开发公司的证明目的。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续……”；第八十九条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。劳动者能够证明因用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的，应当予以支持。劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系，以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任，不能证明有直接因果关系的不予支持，如确实造成经济损失，但无法确定经济损失具体数额的，可以按照劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月平均工资确定。本案中，全营开发公司在双方劳动关系解除后未依法为祝亚男出具离职证明，继续为祝亚男缴纳社会保险，必然会对祝亚男的就业产生一定不利影响，且祝亚男亦明确表示不同意全营开发公司继续为其缴纳社会保险；即使按照全营开发公司主张的双方劳动合同于2020年3月10日解除，但其公司未为祝亚男出具离职证明，亦未于十五日内为祝亚男办理档案和社会保险关系转移手续，势必造成祝亚男无法就业，故全营开发公司应赔偿祝亚男相应的损失。关于损失数额，祝亚男主张的经济损失过高，故综合本案情况对损失数额予以酌定，祝亚男要求过高的部分不予支持。关于祝亚男请求确认双方于2019年11月19日解除劳动合同，鉴于祝亚男在申请劳动争议仲裁时并未提出该项请求，且关于双方劳动合同解除已有生效的法律文书作出认定，故对祝亚男该项请求不予处理。一审法院判决：一、北京全营房地产开发有限公司于判决生效后7日内赔偿祝亚男经济损失10000元；二、驳回祝亚男的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，祝亚男补充提交：1.祝亚男于2020年6月2日与全营开发公司员工黄麟媛的微信聊天记录，用以证明2020年6月3日开具《解除劳动合同证明》是为配合其办理失业登记，享受医保之用，且其至2020年7月1日才收到黄麟媛邮寄的该离职证明。2.祝亚男与北京信全数据科技有限公司于2020年7月15日签订的试用期劳动合同及于2020年8月17日签订的劳动合同书各一份，用以证明其有能力及时找到新工作。3.祝亚男2016年8月至2018年1月期间的个人所得税纳税清单，用以证明其2017年度总收入为205554元，月均收入为17129.5元，2017年度工资薪金纳税总额为30124元。全营开发公司认可祝亚男提交的与黄麟媛微信聊天记录的真实性，但称其公司在2020年3月10日《解除劳动合同通知书》中已明确告知祝亚男在收到通知书后3日内办理交接手续，未办理交接手续其公司无法出具离职证明，但祝亚男没有回复，因此至2020年6月3日出具《解除劳动合同证明》，祝亚男自身存在过错；祝亚男于2020年7月后与新单位所签订的劳动合同及祝亚男入职其公司之前的纳税清单，均与其公司无关。全营开发公司补充提交：1.祝亚男于2019年12月25日与其公司人员王静的微信聊天记录，用以证明其公司当时已告知祝亚男劳动合同没有解除，社会保险不能减员，祝亚男回复“二选一，减员还是缴纳，请给我一个明确答案”。2.祝亚男于2020年5月9日要求其公司帮助办理领取失业保险待遇手续的短信，用以证明祝亚男当时已知其社会保险停缴。祝亚男认可全营开发公司提交的微信聊天记录及短信内容的真实性，称全营开发公司与其解除劳动合同后未及时为其办理社会保险减员，导致其去新单位入职时因社会保险问题被拒绝，所以其发短信要求全营开发公司帮助办理领取失业保险待遇的手续。此外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并及时为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。关于全营开发公司、祝亚男之间劳动合同解除的争议事项，已经诉讼认定双方系在2019年11月协商一致解除劳动合同，而对于全营开发公司所称其公司在2020年3月10日做出《解除劳动合同通知书》致使双方劳动合同解除的主张未予认定，故全营开发公司于2020年4月为祝亚男办理停缴社会保险，于2020年6月为祝亚男出具《解除劳动合同证明》，均构成了未及时办理。但全营开发公司为祝亚男持续缴纳了双方劳动合同解除之后部分时段的社会保险，与祝亚男能否及时与新单位建立劳动关系，并不存在法律上的直接因果关系，故祝亚男以全营开发公司强行为其缴纳社会保险及未及时告知已停缴其社会保险为由，要求赔偿其无法与新单位建立劳动关系及无法找新工作所产生工资损失，理由不成立。祝亚男仅提供2019年12月的微信聊天记录亦不足以证实其在当时确系因没有取得离职证明而不能与新单位建立劳动关系。一审鉴于全营开发公司确存在于双方劳动合同解除后未及时给祝亚男出具解除劳动合同的书面证明及办理社会保险转移手续之过错，且考虑由此会对祝亚男重新就业产生一定不利影响，而酌情确定金额判令全营开发公司给予祝亚男经济赔偿，并无不当，故本院对此予以维持。祝亚男以其在职期间的工资收入状况主张一审酌定赔偿数额过低，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，祝亚男的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由祝亚男负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张洁二〇二一年五月三十一日法官助理 蒋媚书 记 员 蒋畅