山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4759号 上诉人（原审原告）：青岛丰海川制冷设备有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：蔡万祥，总经理。 委托诉讼代理人：管言敏，山东青衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁言默，山东青衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张xx，女。 委托诉讼代理人：付钰靖，山东倡通律师事务所律师。 上诉人青岛丰海川制冷设备有限公司（以下简称丰海川公司）因与被上诉人张xx劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初24133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丰海川公司上诉请求：1、依法撤销黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初24133号民事判决；2、判令丰海川公司与张xx不存在劳动关系；3、判令丰海川公司无需向张xx支付2019年5月至10月期间的工资23400元、未签订劳动合同二倍工资差额27300元、防暑降温费560元，经济补偿金3900元；4、判令张xx承担一审、二审的诉讼费等费用。事实和理由：一、丰海川公司与张xx之间为兼职的劳务关系并非是劳动关系，一审判决认定事实不清，一审法院仅根据丰海川公司的法定代表人蔡万祥向张xx微信转账两个月的工资记录认定丰海川公司与张xx之间为劳动关系，实属证据不足。因张xx在丰海川公司从事兼职劳务工作，因此蔡万祥通过个人微信向其个人发放工资，其实就是劳务报酬，且因为兼职工作为非全日制，工作时间具有不确定性的特点，故被申请人不参与考勤打卡。丰海川公司处全职职工皆遵守本公司的考勤制度，有打卡记录、规章制度、证人证言予以佐证上述事实。一审法院对丰海川公司提交的上述证据未经考量，仅根据三月份未打卡也发放了工资为由判定双方存在劳动关系，证据的关联性、完整性都达不到认定要求，属于认定事实不清，证据不足。一审法院根据张xx提交的5月23日、7月23日、7月28日、8月7日、9月11日、10月12日、10月23日微信聊天记录，就武断判决双方10月31日解除劳动关系，实属认定错误。上述微信聊天记录证据不完整、不连贯，仅有张xx向丰海川公司咨询价格等问题，不存在丰海川公司向张xx布置工作。且该微信聊天仅能证明张xx因为该兼职劳务工作接触过的客户在离职后与丰海川公司沟通报价工作。因为其劳务工作的性质，解除劳务关系后，同样可以为丰海川公司提供客户及合作机会以获取相应的提成，这一点无可厚非，张xx并没有形成完整证据链条，上述聊天记录等证据不能证明双方存在劳动关系；二、关于双倍工资差额问题。即便双方存在劳动关系，张xx自述还负责员工培训、招聘等人事主管工作，根据《劳动合同法》第三条诚实信用原则，张xx未提交证据证明曾要求丰海川公司签订劳动合同，一审法院不应支持其双倍工资申请。在仲裁阶段张xx自述于丰海川公司处负责员工培训、招聘的人事工作。张xx的证人丁某所作证人证言也载明其是由张xx作为主任面试的，两份证据相互印证恰好证明张xx负责人事工作，订立书面的劳动关系是人力资源的工作职责，其应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立的法律后果，却不与自己签订劳动合同，法院应当不予支持其双倍工资请求。 张xx辩称：一、丰海川公司称其与张xx之间系劳务关系并非劳动关系，该主张缺乏法律和事实依据。通过仲裁庭审时丰海川公司法定代表人蔡万祥的陈述及张xx提交的与蔡万祥的微信聊天记录，可以证明丰海川公司与张xx之间系劳动关系而非劳务关系。张xx在丰海川公司从事销售工作，平时在西海岸新区东区和西区同时开展业务，丰海川公司没有要求张xx工作期间打卡；二、丰海川公司称张xx负责人事工作缺乏事实依据。张xx应聘的是丰海川公司的销售工作，入职后，服从丰海川公司的工作安排。由于丰海川公司人员较少，有时会根据丰海川公司的安排参与员工招聘面试，但从未负责过劳动合同的签订及社保缴纳等工作。丰海川公司未依法与张xx签订书面劳动合同，应当向张xx每月支付二倍的工资。 丰海川公司向一审法院起诉请求：1、确认双方兼职关系于2019年5月10日解除。2、判令丰海川公司不支付张xx2019年5月份至10月份工资23400元、经济补偿金3900元、双倍工资27300元、2019年防暑降温费560元。3、本案案件受理费由张xx承担。 一审法院认定事实：张xx从事销售工作，2019年6月21日，丰海川公司的法定代表人蔡万祥通过微信向张xx支付了2019年3月份工资3900元和4月份工资3900元，共计7800元。 张xx向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与丰海川公司的劳动合同于2019年11月1日解除，丰海川公司支付经济补偿金3900元、2019年5月至10月工资23400元、未签订劳动合同的双倍工资27300元、2019年6月至9月的高温补贴560元。2020年7月17日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2020]第1428号仲裁裁决书，裁决确认张xx与丰海川公司的劳动关系于2019年10月31日解除，丰海川公司支付张xx2019年5月份至10月份工资共计23400元、经济补偿金3900元、2019年4月份至10月份期间的双倍工资27300元、2019年防暑降温费560元。丰海川公司对该裁决书不服，诉至一审法院。 丰海川公司主张与张xx系兼职关系，张xx于2019年5月10日已离职。向一审法院提交以下证据： 1、上下班打卡记录，证明张xx不参与考勤打卡，张xx与丰海川公司不是劳动合同关系，而是兼职关系。 2、丰海川公司的规章制度，证明丰海川公司职工上下班必须打卡参与考勤，张xx不参与考勤打卡，双方不是劳动合同关系，而是兼职关系。 3、证人常某在出庭作证称，自2014年12月在丰海川公司处工程部从事安装维修，不认识张xx。 4、证人刘某在出庭作证时称，自2019年5月14日在丰海川公司从事送货工作，不认识张xx。 张xx对上下班打卡记录真实性和证明目的均不认可，称：2020年3月打卡明细没有张xx的打卡记录，但当时张xx已在丰海川公司工作，丰海川公司也为张xx发放了3月份的工资。由此可见张xx在丰海川公司从事销售工作期间，丰海川公司没有要求张xx打卡考勤。对丰海川公司规章制度真实性和证明目的均不认可，张xx在丰海川公司工作期间，丰海川公司从未告知张xx规章制度，且丰海川公司提供的该份规章制度未经法定程序制定，未向张xx公示、发放，也没有组织张xx学习。 张xx主张2019年3月1日入职丰海川公司，工作至2019年10月31日，向一审法院提交如下证据： 1、张xx与丰海川公司的法定代表人蔡万祥的微信聊天记录截图。证明2019年5月23日张xx在丰海川公司工作期间参加综合知识考核及张xx在丰海川公司位于开发区的居然之家内店铺内工作的情形。2019年7月23日、7月28日张xx就青岛小镇内项目报价与蔡万祥进行微信沟通。2019年8月7日张xx与蔡万祥就珠山秀谷御墅xx-xx项目的报价进行微信沟通。2019年9月11日蔡万祥微信向张xx发送的其与王金伟的微信聊天截图中，提到张xx的名字和负责的项目。2019年10月12日、10月23日张xx与蔡万祥微信沟通工作事宜，张xx提到去xx（即证人尹某家中）看样板间。 2、张xx在丰海川公司工作交流群的微信聊天记录及与丰海川公司客户交流群的微信聊天记录。 3、2019年8月26日《德国领致空气热水器订购合同》一份，证明张xx在丰海川公司工作期间，向珠山秀谷御墅xx-xx业主销售丰海川公司的产品（德国领致空气能热水器）。2019年8月7日张xx与蔡万祥的微信聊天截图中，张xx与蔡万祥曾就珠山秀谷御墅xx-xx项目的报价进行沟通。 4、证人丁某在出庭作证时称，2019年5月到丰海川公司面试时认识张xx，张xx是主任，是由张xx和法人蔡万祥面试的，丁某在居然之家从事销售工作35天，当时张xx在店里，丁某是通过劳动局调解才拿到的工资。 5、证人罗某在出庭作证时称，2019年4月在黄岛区居然之间装修店铺认识的张xx，罗某是居然之间装修店附近店铺的店主。 6、证人尹某在出庭作证时称，在去年11月份给张xx介绍客户时张xx说，你怎么上一个不给我介绍？我刚办完离职。最后，尹某把业务介绍给了张xx的老板蔡万祥。 丰海川公司称，张xx与蔡万祥的聊天记录、工作群聊天记录、客户群聊天记录显示不出丰海川制冷与张xx是固定劳动关系。因为是兼职，张xx需要提供相关业务成功的证据。上述证据显示不出张xx在丰海川公司工作的时间截止到2019年10月31日，工作群显示到2019年8月1日，客户群到2019年5月5日。德国领致空气热水器订购合同因是复印件，真实性和证明目的不认可。 一审法院认为：当事人对自己的主张，应提交证据证明。通过丰海川公司的法定代表人蔡万祥向张xx发放2019年3月、4月工资的事实，可以印证张xx于2019年3月1日入职的主张，一审法院予以采信。张xx主张2019年10月31日与丰海川公司解除劳动关系，向一审法院提交其与丰海川公司的法定代表人蔡万祥的聊天记录，通过聊天记录可以看出张xx在2019年5月23日、7月23日、7月28日、8月7日、9月11日、10月12日、10月23日仍然通过微信与蔡万祥沟通工作事宜，丰海川公司主张张xx在2019年5月10日离职，未向一审法院提交证据，且与张xx在2019年5月10日后仍与蔡万祥沟通工作事宜的事实不符，故一审法院采信张xx2019年10月31日与丰海川公司解除劳动关系的意见。丰海川公司主张张xx系兼职，向一审法院提交的上下班打卡记录、规章制度及证人证言不足以证明其主张，故，对丰海川公司主张与张xx系兼职关系的意见，一审法院不予采纳。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”张xx在丰海川公司工作至2019年10月31日，丰海川公司仅支付张xx2019年3、4月工资7800元，张xx要求丰海川公司支付2019年5月至10月期间的工资23400元（7800元÷2个月×6个月），符合法律规定，一审法院予以支持。 张xx2019年3月1日到丰海川公司处工作至2019年10月31日，丰海川公司未与张xx签订书面劳动合同，张xx要丰海川公司支付2019年4月1日至2019年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额27300元（3900元×7个月），符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，一审法院予以支持。 丰海川公司未向一审法院提交证据证明已向张xx支付2019年的防暑降温费，张xx要求丰海川公司支付2019年的防暑降温费560元（140元×4个月），符合法律规定，一审法院予以支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。张xx在丰海川公司工作至2019年10月31日，丰海川公司未及时支付2019年5月份至10月份工资，双方劳动关系于2019年10月31日解除，张xx要求丰海川公司支付经济补偿金3900元（3900元×1个月），符合规定，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]第45号）第一条之规定，判决：一、青岛丰海川制冷设备有限公司与张xx于2019年10月31日解除劳动合同。二、青岛丰海川制冷设备有限公司于判决生效之日起10日内支付给张xx2019年5月至10月期间的工资23400元、2019年4月1日至2019年10月31日未签订劳动合同二倍工资差额27300元、2019年防暑降温费560元。三、青岛丰海川制冷设备有限公司于判决生效之日起10日内支付给张xx经济补偿金3900元。四、驳回青岛丰海川制冷设备有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由青岛丰海川制冷设备有限公司负担。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案双方争议的焦点为丰海川公司与张xx是否存在劳动关系。对此，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，丰海川公司与张xx均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格；张xx一审中提交的其与丰海川公司法定代表人蔡万祥的微信聊天记录及丰海川公司工作交流群的微信聊天记录，可以证明张xx接受丰海川公司的管理，其从事的业务系丰海川公司的业务组成部分；张xx提交的微信转账记录可以证明丰海川公司的法定代表人向其支付劳动报酬。依据上述规定，丰海川公司与张xx之间符合劳动关系的法律特征，张xx作为劳动者已完成其初步举证责任。丰海川公司否认与张xx之间存在劳动关系，但其未能提供有效证据对此予以反驳，故应由其承担举证不能的法律后果。原审据此认定丰海川公司与张xx之间存在劳动关系，并无不当。张xx工作期间丰海川公司未与其签订书面劳动合同，依法应当向张xx支付未签订劳动合同的二倍工资差额。丰海川公司称张xx从事人事主管工作故意不签订劳动合同，此与丰海川公司双方不存在劳动关系的主张相矛盾，且无证据证明，本院对此不予采信。原审依张xx之主张判令丰海川公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额符合法律规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。依据上述规定，用人单位应当对劳动者的工资数额及工资待遇发放情况负有举证责任。丰海川公司未能举证证明其已向张xx支付2019年5月至10月期间的工资及2019年的防暑降温费，张xx以丰海川公司拖欠其劳动报酬为由解除劳动合同，原审据此判令丰海川公司向张xx支付2019年5月至10月期间的工资、2019年的防暑降温费及解除劳动合同经济补偿金，并无不当。 综上所述，丰海川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛丰海川制冷设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二一年五月十四日 书记员 王冉冉 书记员 于国英