云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终564号上诉人（原审被告）：周树明，男，1978年11月24日出生，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：段有彬，云南颐徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：温显俊，云南颐徽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱**华，男，1975年5月4日出生，住云南省楚雄市。原审第三人：云南弘弈建设工程有限公司，住所地：昆明市官渡区兴泽园****。统一社会信用代码：91530111054675126U。法定代表人：赵荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：史朝军，男，1979年10月6日出生，云南弘弈建设工程有限公司股东，住云南省安宁市。原审第三人：严宗勇，男，1978年6月2日出生，住云南省楚雄市。上诉人周树明因与被上诉人朱**华，原审第三人云南弘弈建设工程有限公司、严宗勇合伙协议纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭于2021年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人周树明特别授权的委托诉讼代理人段有彬、温显俊，被上诉人朱**华，原审第三人严宗勇、云南弘弈建设工程有限公司特别授权的委托诉讼代理人史朝军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周树明上诉请求：一、请求撤销原判，改判驳回朱**华的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、因被上诉人与第三人严宗勇在对账中隐瞒了部分成本及其它应支付款项,也不按协议协商解决，是上诉人未支付的原因，责任在被上诉人与第三人严宗勇。2017年11月1日，上诉人与被上诉人及第三人严宗勇进行了中期对账，对账涉及到的是85%工程拨付资金对应的合伙分配款项。然而，对账后仍然有人向上诉人讨要工程款项，而所讨要的款项应该包括在85%工程拨付资金范围内。上诉人即问询被上诉人及第三人严宗勇，二人承认对账遗漏了部分应付款。上诉人要求二人交回上诉人出具的对账欠条并且重新对账，但二人一直回避。2018年8月26日，上诉人与被上诉人及第三人严宗勇进行协商，三方协定，待各项工程开支、税费等款项核算清楚后，再次处理合伙分配款项，时间上各方认为2019年9月15前应该可以确定所有应付款项，故上诉人在欠条上写明“本欠条在2019年9月15前协商处理欠款”。但上诉人与被上诉人及第三人严宗勇却未与上诉人协商解决，反而起诉到法院。综上事实，上诉人未按欠条支付合伙利润是有事实和原因的。上诉人无违约事实，不应承担被上诉人资金占用费的损失，上诉人没有违反合伙协议约定。被上诉人及第三人严宗勇在对账中隐瞒的未付款项，上诉人请求二审法院查明事实，并在上诉人应付合伙利润款项中扣减。朱**华辩称：周树明的上诉没有理由、没有依据，上诉请求不符合事实，2017年11月周树明、严宗勇我们三人在一起算账，周树明算出来云南弘弈建设工程有限公司总共拨了7490000元，成本是500多万元，剩余2210000元按照我们之间的股份应该分我387000元左右，但周树明并未支付我与严宗勇款项，其分别写了欠条给我和严宗勇，并承诺愿意承担资金占用费，整个过程都是周树明在违约。另外，一审判决没有判决周树明支付5%的工程质保金退款。云南弘弈建设工程有限公司述称，我公司不清楚周树明与朱**华之间的事情，我公司不发表意见。整个项目工程款拨付到公司，扣除相关税款的相关费用后，我们全部支付他们。至于朱**华提到的质保金是因为在质保期内这个项目上又产生了三起诉讼，并且都执行了我公司，所以这笔质保金被法院强制扣划，目前我公司不欠承包人任何款项。严宗勇述称，85%的工程款拨下来后我们在结算的时候已经扣减了所有应该扣减的费用，没有遗漏，支付完剩余的款项后应该由周树明、朱**华和我三个人来分，但是周树明没有拿钱给我与朱**华，分别打了欠条给我与朱**华，欠条承诺愿意承担资金占用费。朱**华向一审法院起诉请求：1.判决周树明支付朱**华在合伙承建2016年禄丰通村公路路面硬化四标段工程期间85%的工程款231656元；支付2017年11月1日至2020年10月31日期间资金占用费120924元（231656元×4.35%×4÷12×36月=120924元)；支付5%工程质保金退款133134元，以上合计人民币485714元。2.由周树明承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月5日，周树明（甲方）、严宗勇（乙方）、朱**华（丙方）签订《通村公路工程合伙承包投资协议书》约定甲、乙、丙三方经平等协商，合伙承包云南丰博工程建设有限公司中标的2016年禄丰县通村公路路面硬化工程四标段；甲、乙、丙三方本着公平、公正、合理的原则共同参与投资、经营管理及利润分配，在合法、合理的前提下，通过商量，搞好工程施工，进而实现各方利润最大化，共享收益、共担风险；合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕并支付清楚债权、债务为止；出资方式比列及银行账户：甲、乙、丙三方现金投资总额为195万元，甲方出资65万元，占投资总额33.33%。乙方出资65万元，占投资总额33.33%。丙方出资65万元，占投资总额33.33%。甲、乙、丙三方开设联名银行卡，此卡作为三方的资金存取及工程支付的唯一账号，工程支付及退还后的保证金统一直接打入此账号。该账号的取现、转账及其他支出情况，必须三方签字后才能办理。任何一方未按要求中的方式支付现金给某人或打入其他账号，如有发生，造成的损失由其承担责任；盈利分配以甲、乙、丙三方出资比列，按投资比例、按进度拨款及结余资金分配；合伙如产生债务，先由每个合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以出资比例承担；合伙期间，任何一方不得发生以损害合伙人利益而获取个人利益的行为，若有发生，将承担法律责任和合伙人的所有损失；每个月底必需及时对该月所产生的全部收入、成本及费用作一个结算，做到账目清楚，甲、乙、丙三方必需支持配合好财务会计做好财务账并按月签字确认；所有的支出均需三方签字后方能支付下账（当月支出需当月下账）；各施工队的劳务费、材料费、油费、运费等必需严格开具工程价款结算单据并经甲、乙、丙三方共同签字确认后方可按合同支付；合作期满，甲、乙、丙三方按合伙协议进行结算，盈利按比例进行分配承担。一方分配的应收款另一方有义务协助收回；合伙人一方违反本协议其他约定，给另一方造成损失的应承担赔偿责任；合伙人之间若发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决。如协商不成可向禄丰县人民法院提起上诉。周树明、严宗勇、朱**华在《通村公路工程合伙承包投资协议书》上签名捺印。2016年8月5日，周树明、严宗勇、朱**华组织人员开始施工，工程价为9203072元。2017年11月1日，建设方拨付工程款总额的85%给周树明。经周树明、严宗勇、朱**华三方结算扣除成本及其他应支出的费用后，周树明应支付朱**华工程款231656元。周树明出具《欠条》给朱**华，《欠条》内容为“今欠到朱**华2016年禄丰项目拨款85%后结算平账欠工程款231656元，大写贰拾叁万壹仟陆佰伍拾陆元正，协商同意周树明每月支付朱**华该欠款资金占用费10000元，大写壹万元正。时间从2017年11月1日起开始计算，结算后该项目所有欠款由周树明支付。欠款人：周树明2017年11月1日”2018年8月26日，周树明又在《欠条》书写“本欠条在2019年9月15日前协商处理欠款。”的内容。周树明在《欠条》上签名捺印。2018年4月21日，严宗勇收取案涉工程款总额的10%款项，周树明、严宗勇、朱**华协商后，分给朱**华工程款250000元。2019年7月12日，建设方将案涉工程质保金460000元拨付到云南弘弈建设工程有限公司（原云南丰博工程建设有限公司）账户内，其中45656元被划为刘建平砂石料款、44597元为税款、扣预缴税款10266元、付给王自军差旅费5734元、汪群富申请保全350000元。一审另查明，2019年9月10日，云南丰博工程建设有限公司更名为云南弘弈建设工程有限公司。一审法院认为，双方争议的焦点是：1.周树明、严宗勇、朱**华是否对合伙进行结算，朱**华要求分配工程款的条件是否成立；2.朱**华的诉讼请求是否成立。针对焦点1，朱**华认为建设方拨付工程款总额的85%后，经结算，扣除成本和其他应支付的费用外，周树明应支付工程款231656元给朱**华，建设方已经将工程款总额的5%的质保金460000元拨到云南弘弈建设工程有限公司（原云南丰博工程建设有限公司）账户内，扣除44597元为税款、扣预缴税款10266元、付给王自军差旅费5734元外，朱**华应分配133134元。周树明则认为其出具《欠条》给朱**华是中期对账，而不是最终结算。第三人认为朱**华要求周树明支付工程款231656元和质保金的条件已经成就。一审法院认为，周树明收到85%工程款，经周树明、严宗勇、朱**华结算，扣除成本和其他应支出的费用后，周树明应支付朱**华工程款231656元。周树明出具给朱**华的《欠条》明确记载了应付金额及期限，应视为周树明、严宗勇、朱**华三人针对工程款付达85%时进行了结算，故一审法院认为朱**华要求支付工程款231656元的条件已经成就。虽然建设方已于2019年7月12日将案涉工程质保金460000元拨付到云南弘弈建设工程有限公司（原云南丰博工程建设有限公司）账户内，但该款项大部分已经被案外人汪群富申请财产保全，故一审法院认为朱**华要求分割质保金133134元的条件未成就。针对焦点2，朱**华认为周树明应支付朱**华在合伙承建2016年禄丰通村公路路面硬化四标段工程期间85%的工程款231656元、支付2017年11月1日至2020年10月31日期间资金占用费120924元、支付5%工程质保金退款133134元。周树明则认为周树明、严宗勇、朱**华并未进行合伙结算，朱**华的诉讼请求不成立。一审法院认为，如前所述朱**华要求周树明支付工程款231656元的条件已经成就，周树明应支付朱**华工程款231656元。对朱**华要求周树明以工程款231656元为基数计算支付2017年11月1日至2020年10月31日期间资金占用费120924元的诉讼请求。一审法院认为，虽然周树明出具的《欠条》记明“每月支付朱**华该欠款资金占用费10000元”的内容，但约定标准过高，一审法院按朱**华起诉时即2020年10月28日全国银行间同业拆借中心公布的2020年10月20日贷款市场报价一年期利率（LPR）3.85%的4倍为标准计算2017年11月1日至2020年10月31日期间资金占用费107025.07元（231656元×3.85%×4÷12×36月)。如前所述，朱**华要求支付工程质保金退款133134元的诉讼请求条件未成就，一审法院不予支持。第三人云南弘弈建设工程有限公司、严宗勇在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由周树明支付朱**华工程款231656元；二、由周树明支付朱**华资金占用费107025.07元；三、第三人云南弘弈建设工程有限公司、严宗勇在本案中不承担责任。四、驳回朱**华的其他诉讼请求。上述义务于一审判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费8586元，由朱**华负担2962元，周树明负担5624元。二审中，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，但上诉人周树明认为一审遗漏认定“2018年4月20日，严宗勇向周树明出具欠条，欠条载明严宗勇尚欠周树明154154元”。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审中，各方当事人均无证据提交。针对上诉人周树明认为一审遗漏认定的事实，本院认为，上诉人周树明对于该事实未提交证据证明，对该遗漏事实本院不予认定。二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：周树明是否应向朱**华支付工程款231656元及相应的资金占用利息。针对以上争议焦点，本院认为，首先，上诉人周树明认为其书写的“欠条”并非最终结算，仅为中期结算以及朱**华和严宗勇在对账中隐瞒未付款项，应在最终结算时扣减隐瞒的部分的上诉意见，周树明并未提交证据证明上述主张，其应承担举证不力的法律后果；其次，从周树明向朱**华出具的“欠条”内容看，该“欠条”载明“周树明欠到朱**华2016年禄丰项目拨款85%后结算平账欠工程款231656元”，可以认定周树明系在对账结算后对应付朱**华工程款数额的确认。周树明上诉称该“欠条”系中期结算并非最终结算未提交相应证据证明；并且，周树明在2017年11月1日出具本案“欠条”后，又于2019年8月26日在该“欠条”下方自书“本欠条在2019年9月15日前协商决定处理欠款”并签名按印，结合“欠条”的前后内容，该行为应当认定为周树明系对原“欠条”内容的再次确认。即使如周树明所述，2017年11月1日的“欠条”内容为中期结算，那么周树明在2019年8月26日书写的内容中应当对最终结算予以明确具体数额而不是仅笼统的称为“欠款”。故本院对周树明认为案涉“欠条”系中期结算非最终结算的上诉意见不予支持。关于是否应支付资金占用费的问题。根据“欠条”约定，周树明未在约定时间（2017年11月1日）支付朱**华欠款已构成违约，应当承担违约责任。一审按照朱**华起诉时全国银行间同业拆借中心公布的2020年10月20日贷款市场报价一年期利率（LPR）3.85%的4倍为标准计算自2017年11月1日至2020年10月31日期间资金占用费107025.07元并无不当，本院对此予以维持。另，关于被上诉人朱**华提出一审未支持应由周树明支付5%的工程质保金退款不当的问题，因朱**华未提起上诉，该项意见不属于本案二审审理范围，故对朱**华提出的该项意见二审不予审查。综上所述，上诉人周树明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6380元，由周树明负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 倪志敏审 判 员 夏绍兴审 判 员 速 力二〇二一年五月十一日法官助理 杨 洁书 记 员 曾靖超