北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终689号上诉人（原审被告）：北京凯鑫悦来餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区五孔桥**。法定代表人：刘凯，总经理。委托诉讼代理人：王志勇，北京高众律师事务所律师。委托诉讼代理人：马光燕，北京高众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江顶誉食品有限公司，，住所地浙江省嘉兴市嘉善县姚庄镇宝群路**法定代表人：梁新科，董事长。委托诉讼代理人：梅叶，北京市荣丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪东双，北京市荣丰律师事务所实习律师。上诉人北京凯鑫悦来餐饮管理有限公司（以下简称凯鑫公司）与被上诉人浙江顶誉食品有限公司（以下简称顶誉公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0108民初27921号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。凯鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我方不侵犯顶誉公司的商标专用权，驳回其全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。我方使用的“久久鸭”是商品名称，其使用的方式为“胖子久久鸭”，久久鸭并非商标，而是商品名称。我方使用的服务标识为“胖子”，与顶誉公司享有权利的“久久丫”商标不构成相同或近似商标，不会造成混淆误认。二、久久鸭本身是商品的通用名称，是指来自武汉的鸭脖子等肉制品，具有麻辣香等特点。上海久久丫利用了已经广受欢迎的武汉久久鸭，起了比较贴近的名字，随后注册了“久久丫”商标，却试图彻底否定久久鸭作为食品早已被广大消费者接受喜爱的事实，并反过来要将久久鸭解释为抄袭模仿久久丫，显然与事实不符，更不符合法律所推崇的公平原则。顶誉公司辩称：一、凯鑫公司在店中突出使用胖子久久鸭，属于商标法上的使用。二、胖子久久鸭与涉案商标在整体上构成近似。凯鑫公司经营的商品与我方的商品构成类似。三、凯鑫公司的商标会使相关公众产生误认。综上所述，不同意凯鑫公司的上诉请求，请求法院维持一审判决，驳回凯鑫公司的上诉请求。顶誉公司向一审法院起诉请求：1.凯鑫公司停止侵害顶誉公司注册商标专用权的行为；2.凯鑫公司赔偿顶誉公司经济损失及合理开支共计80000元，其中包括公证费1466元、购买费34元和律师费5000元。事实与理由：顶誉公司是第11410489号、第9286074号注册商标（以下简称涉案商标）的专用权人。久久丫是源自武汉的传统美食，是我国当前知名的休闲食品品牌，经过顶誉公司多年使用已经具有了非常高的知名度，顶誉公司经营期间以“久久丫”为核心注册了多枚商标。经过多年的经营，顶誉公司规模不断扩大，已经成为了酱卤类肉制品、卤制豆制品行业的一流品牌，涉案商标已经具有了较高的知名度与美誉度，与顶誉公司建立了紧密的对应关系。久久丫成立于2002年10月，2002年12月18日久久丫的第一家店中山西路店开业，总部设于上海，全国共有六大分部（上海分部、无锡分部、杭州分部、广州分部、北京分部、成都分部），截至2008年底，网络遍布了全国20多个大中城市，门店数接近1000家。经过17年的经营“久久丫”已经成为了中国家喻户晓的休闲食品品牌。2009年，经过众多权威机构的严格评审，久久丫成为了上海市政府授予的“上海市青年见习基地”，更相继被中国烹饪协会和上海市烹饪协会授予“中华名小吃”和“上海名小吃”的荣誉称号，久久丫品牌已深得消费者的广泛喜爱，在全国酱卤类肉制品、卤制豆制品行业具有巨大的影响力。顶誉公司发现，凯鑫公司未经许可，擅自在其经营店铺的店招、新品推荐招牌、结账单商品名称等位置突出使用与涉案商标近似的标识，并以顶誉公司名义销售侵权产品，容易让消费者产生混淆。凯鑫公司经营地址人流量较大，对顶誉公司造成的经济损失较大，且凯鑫公司制作工具简陋、口感差、包装不规范，会对顶誉公司的产品形象与良好商誉造成极大损害。故诉至法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院经审理查明：一、与涉案商标相关的事实第9286074号商标，核定使用商品为第29类，包含：死家禽；鱼制食品；板鸭；肉罐头；腌制蔬菜；蛋；牛奶；食用油；果冻；精制坚果仁（截止），有效期自2012年4月14日至2022年4月13日，注册人为上海顶誉食品有限公司（以下简称上海顶誉公司）。第11410489号商标，核定使用商品为第29类，包含：板鸭；家禽颈；家禽类制品；熟食制品；休闲肉制品；鱼制食品；熟蔬菜；禽翅尖；家禽爪；豆腐制品（截止），有效期自2014年1月28日至2024年1月27日，注册人为上海顶誉公司。2018年10月6日，经商标局核准，上海顶誉公司将前述两枚商标转让给顶誉公司。为证明涉案商标的知名度和市场价值，顶誉公司提交了（2020）京海诚内经证字第01298号公证书，该公证书对多份荣誉证书及奖牌进行了原件复印件一致公证，其中包括：1.上海交通大学海外教育学院于2014年6月颁发的中国连锁业（上海）展览会中国连锁金锁奖之最具投资价值品牌奖牌。2.上海市松江工业园管理委员会、松江工业区乐民经济城于2009年元月向上海顶誉公司颁发的“上海市松江工业区2008年度十大最具潜力内资企业”奖牌。3.中国肉类协会于2018年5月向梁新科颁发的“任中国肉类协会第六届休闲肉制品分会副会长”的任职证书。4.中国肉类协会于2018年5月向顶誉公司颁发的“副会长单位”牌匾。5.“久久丫鸭颈王”获得“2007年度中国十佳连锁企业”的奖牌。6.上海市公共满意度调查活动办公室于2010年6月颁发的“久久丫”在2010年举行的“迎世博·上海城市公众满意度调查”活动中进入肉类行业盐水/酱/卤/槽肉类（熟）公众满意度金榜奖牌。凯鑫公司对顶誉公司享有涉案商标专用权不持异议，但表示第9286074号商标核定使用的商品类别与凯鑫公司销售产品的类别不同；前述奖项中部分内容与顶誉公司无关。二、与被诉侵权行为相关的事实凯鑫公司成立于2014年11月4日，类型为有限责任公司，住所，住所地北京市海淀区五孔桥**业执照中记载的经营范围为餐饮服务、餐饮管理。北京市求是公证处出具的（2019）京求是内经证字第2233号公证书（以下简称第2233号公证书）载明：2019年12月16日，公证处公证人员与申请人一同来到位于北京市海淀区田村路街道永定路天下城旁有“久久鸭”字样的场所，对场所的内外环境进行了拍照，在上述场所内购买了鸭货，并当场取得支付截图一张、鸭货一袋。其中环境照片（详见本民事判决书附件）显示，该店铺店招上有“胖子”“久久鸭”“哈哈镜”“酱黑鸭”字样，门口树立的宣传牌顶部有“胖子久久鸭”字样，购买鸭货支出34元。凯鑫公司对第2233号公证书所涉及的店铺系其经营不持异议，但主张“久久鸭”系通用名称，其行为不构成侵权。为此，凯鑫公司提交了百度百科关于“久久鸭”的词条和《“久久鸭”在中国大陆报纸、期刊中的相关报道》的检索报告，完成日期为2020年6月19日，检索机构为国家图书馆科技查新中心。其中，百度百科中提到“久久鸭的特点：久久鸭脖以香、麻、辣为主，吃时不麻不辣，可一旦停下来则香辣味无穷。相传秦末，赵被围，盟国将军项羽渡漳河救巨鹿是有破釜沉舟之战，三军多荆楚人士，喜辣。漳河两案多鸭，三军战累，以毁船之木烹，味辣，时虞姬随军，欲亲烹，辣重而喷嚏不止，……乃秘而藏之，归楚，制以秘方，与鸭颈、鸭掌等烹，后流命名为久久鸭。”检索报告中附有多篇文章，分别为：1.《兰州晚报》2003年9月6日兰州新闻版面有《用事实说话让口味作证中华一绝不信尝尝贺奇正排骨卤肉坊隆重开业》，该文中提到“让广大人民百姓能吃到这流传千年的美食佳品，其品种有：吊烤琵琶鸭、鸳鸯贵妃鸡、灯影牛肉、白云猪手、紫金凤爪、宫廷乳鸽、久久鸭脖等数十种系列品种，样样叫绝。”2.《成都晚报》2005年2月19日晚报经济版面有《几步之内尝遍南北名小吃》，该文中提到“这里汇集了南北各地的特色名小吃，从天津狗不理包子到蒙古烤肉，从台湾海鲜丸仔、香港撒尿牛丸，还有羊肉泡馍，土耳其烤肉、湖北久久鸭脖子，一应俱全。”《成都晚报》2005年12与20日晚报热线版面有《西大门外有惊喜南北小吃入口来》，该文中提到“这里汇集了南北各地的特色名小吃，从天津狗不理包子到蒙古烤肉，从台湾海鲜丸仔、香港撒尿牛丸，还有羊肉泡馍，土耳其烤肉、湖北久久鸭脖子，一应俱全。”3.《新闻晨报》2006年1月20日A21版中有《众相争“土”谁正宗》，该文中提到“……位于四川北路东宝百货附近的一家店招为‘久久鸭’的小铺，没有鸭脖子出售……”4.《中国新闻社》2006年2月7日社会新闻版面有《申城风景线：土家美味风靡沪人早餐越吃越“土”》，该文中提到“……而湖北小吃‘久久鸭’风靡上海也有好几年了，那些麻辣鲜香的鸭脖子有‘当今上海白领最流行的零食’之称……都可以看到‘久久鸭’的招牌……”5.《江南晚报》2007年12月2日综合新闻版块有《[二泉月市井]转角遇到美食》，该文中提到“……有充满卡哇伊趣味的韩国铁板烧，民族风味的大象米线店，南京风味的酸菜鱼店、久久鸭、麻辣烫等……”6.《长江商报（数字版）》2009年2月18日经济新闻版面有《“精武路”或一统武汉鸭脖品牌》，该文中提到“……特别是去年，久久鸭脖‘袋装鸭脖变质’事件更让整个行业遭遇了危机……”7.《江阴日报》2009年4月16日要闻综合版中有《曹群：卖鸭脖子的师大毕业生》，该文中提到“……凭着自己的勤劳和智慧，硬是在周庄镇上把一家‘久久鸭颈王’连锁店经营的风声水起。……她首先要把周庄的‘久久鸭’经营好，然后积累资金，扩大规模，把她的‘久久鸭’开到其他乡镇，开到大超市”8.《深圳商报》2009年5月12日文化广场焦点版面中有《现代京剧演绎“精武风情”》，该文中提到“……吉庆街的女人来双扬和她卖的‘久久’牌鸭脖子都随着小说而广为人知。”9.《青岛早报》2009年6月16日青岛新闻版面有《满城尽卖鸭脖近百小店大战》，该文中提到“在田家花园开了一家武汉久久鸭脖店的张先生告诉记者……价格都是自己定‘一根武汉久久鸭脖3元、鸭肠30元一斤’。”10.《宝安日报》2009年7月7日以食为天版面有《5元美食这里依然吃得到》，该文中提到“一路上看到沙县小吃、兰州拉面、久久鸭脖等小店，估计都有5元的品种……”11.《楚天金报》2009年9月14日财富金刊版面中有《图文：本土精武鸭脖“内忧外患”》，该文中提到“……但它起源于武汉，鸭脖创始人之一汤光山介绍，不论是上海的久久丫，还是长沙的绝味鸭脖都是在武汉学艺后回去发扬光大……据精武鸭脖协会理事童明俊介绍，早在几年前，上海久久丫在武汉学艺后，迅速在上海建立了品牌知名度，业务发展及其迅速……久久丫鸭脖子一时间誉满神州……久久丫也曾尝试在武汉开分店，但是没过多久就消失了。”12.《北京晚报》2009年11月24日经济新闻版面中有《探访北京吃“脖”之地》，该文中提到“武汉久久鸭、绝味鸭脖、哈哈镜鸭脖、鸭脖王……每天傍晚，冠以各种名称的麻辣鸭脖店，遍布在北京的大街小巷，为人们提供一根又一根细长且嚼头十足的鸭脖子……”13.《武汉晨报》2010年4月1日创富新闻版面中有《合肥一年冒出20家鸭脖店》，该文中提到“记者昨天上网搜索‘合肥鸭脖’，竟搜到了176000篇相关文章，武汉鸭脖、精武鸭脖、楚味鸭脖、久久鸭脖、九九王精武、绝味鸭脖等各种牌子应接不暇……”14.《北方新报》2010年6月29日首府新闻版面中有《沾光世界杯辣鸭脖热销》，该文中提到“……近日来，记者走访了嘎嘎辣鸭坊、久久鸭脖店等，得知在世界杯期间……”15.《青岛晚报》2010年10月12日消费版面有《数数街头鸭脖店看谁山寨谁正宗》，该文中提到“……走在繁华商业街随处可见武汉几个知名鸭脖品牌‘周黑鸭’‘精武鸭’和‘久久鸭’等，仅台东商业街就有将近十家鸭脖店……”16.《绵阳日报》2010年10月14日视点新闻版面有《回乡创业打工仔变成“卤菜王”》，该文中提到“……陈兵憧憬着自己的卤菜店在做出品牌之后，能够开创一家如久久鸭脖这样知名的连锁店，进一步做大做强……”17.《重庆晨报》2011年8月19日十大渝商评选版面中有《想做百年老店，所以不做加盟》，该文中有“……她在里面演来双扬，就是做辣鸭脖子的，后来的久久鸭脖、绝味鸭脖，包括周黑鸭能活起来，其实都是有这部电影当时推波助澜的作用……”18.《长江日报》2012年4月15日我们一起来读书·武汉读本版面中有《读这些书，让我们更了解这座城》，该文中提到“……《生活秀》……优雅的站在街头卖着她的久久鸭颈……”19.《西藏商报》2012年7月27日卖场版面中有《你的零嘴囤积好了吗？》，该文中提到“……还有卤制的武汉周黑鸭、醉爱卤鸭子、久久鸭也是辣劲十足。……”20.《交流展示》杂志2012年02期农产品加工创新版中有《我国休闲肉制品产业的现状与展望》，该文中提到“……以周黑鸭、绝味鸭脖、久久鸭等酱卤肉制品连锁店为代表的酱卤休闲肉制品，……”21.《肉类工业》2012年第1期有《国内休闲肉制品现状与展望》，该文中提到“……以周黑鸭、绝味鸭脖、久久鸭等酱卤肉制品连锁店为代表的酱卤休闲肉制品，也可以视为一类特色中式休闲肉制品……”22.《走向世界》2011年36期中有《飘着“三国味”和“麻辣味”的“清明上河图”》，该文中提到“成都小吃一条街绝不是浪得虚名：肥肠粉、三大炮、叶儿粑、锅魁、豆花、油果子、牛肉焦饼、张飞牛肉、久久鸭脖……价钱不贵，都是几块钱一碗……”23.《中国防伪报道》2011-10有《无照经营“久久鸭”黑作坊被取缔》，该文中提到“北京海淀城管、卫生防疫部门对文慧桥西的‘久久鸭’加工点和笑祖塔院加工薄脆的黑作坊予以取缔。”24.《现代营销（经营版）》2011年第2期有《久久鸭脖的制作方法》。25.《民俗研究》2006年第3期中有《商业文化与民族饮食文化——以土家烧饼为例》，该文中提到“……在土家烧饼走红之前，上海、北京等城市曾刮起‘土家美味’风，如从‘馒头之乡’安徽怀宁县走出来的‘巴比馒头’和武汉的‘久久鸭颈王’就曾风靡一时……”26.《职业圈好财路》2006年第6期中有《历史积淀成就佳肴精品口味正宗引来财富万千》，该文中提到“……久久鸭脖生意的火爆获得了加盟商一致的交口称赞……把久久鸭脖做成大众化的饮食畅销品牌是久久鸭脖人一贯坚持的理想……久久鸭脖的总部搬到了首都北京……久久鸭脖一直坚持自己的原则……久久鸭脖十分注重产品的研发……严格的加盟程序和制度是久久鸭脖品牌建设的又一保证……保证久久鸭脖加盟店能够形成统一的品牌……久久鸭鸭脖子系列凭借全国其他任何烧、卤酱、腊、熟食店无法模仿健康美味的特色……久久鸭鸭脖子系列以祖传秘方为基础……久久鸭脖的加盟店已经遍布全国各地……”顶誉公司对百度百科和检索报告的真实性不持异议，但认为“久久鸭”不属于通用名称。顶誉公司表示通用名称是区分不同商品，商标区分同一商品的不同来源，凯鑫公司提交的检索报告所附文章中大部分提及的“久久鸭”是与其他知名品牌并列形式出现，而非作为通用名称使用。此外，凯鑫公司还提交了关于“久久鸭”商标注册情况查询截图及上海久久丫企业管理咨询有限公司工商信息查询结果截图。其中，显示武汉绝味尚品企业管理有限公司曾申请在第29类注册“久久鸭”，现申请已经被驳回；上海久久丫企业管理咨询有限公司曾申请在第29类注册“久久鸭”，现申请已经撤回。上海久久丫企业管理咨询有限公司的股东为顶誉公司。三、其他顶誉公司主张合理开支公证费1466元及律师费5000元，但未提交相应的证据。上述事实，有顶誉公司提交的商标注册证、公证书、截图打印件，凯鑫公司提交的检索报告、网页截图，以及一审法院庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，顶誉公司依法取得了涉案商标的商标专用权，该商标权权利状态稳定，且在有效期内，顶誉公司有权提起本案诉讼。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，凯鑫公司在其店招、新品推荐招牌中以较为醒目的方式突出使用“胖子久久鸭”标识，根据使用的位置、方式，显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，属于商标法意义上的使用。“胖子久久鸭”有“胖子”和“久久鸭”构成，其中“久久鸭”与涉案商标“久久丫”相比，二者前两个字完全一致，第三个字“鸭”与“丫”在呼叫上一致，二者整体上构成近似。凯鑫公司销售的是产品为鸭货，与涉案商标核定使用的商品类别相同。鉴于“久久丫”一词并非固定的词语组合，其不构成对板鸭、熟食制品等商品特点的直接描述，本身具有较强的显著性，对于相关公众而言施以一般的注意力难以判断相关标识整体上存在的细微差异，故涉案店铺的上述使用方式容易导致消费者对商品的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系。综上，一审法院认为凯鑫公司的上述行为已构成对顶誉公司涉案商标专用权侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。凯鑫公司主张“久久鸭”系湖北特色食品的通用名称，并提交了检索报告及百度百科截图，检索报告所附文章中有提及“久久鸭”，但仅凭前述检索报告及百度百科介绍不足以证明“久久鸭”系食品的通用名称。凯鑫公司的相关辩称无事实和法律依据，一审法院不予采信。关于经济赔偿的具体数额，鉴于双方均未提交证据证明顶誉公司的实际损失或凯鑫公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案侵权行为的性质及持续时间、影响范围、凯鑫公司的主观过错程度等因素，酌情确定为15000元。关于合理开支，一审法院结合公证及律师出庭情况，酌情支持3000元。顶誉公司主张的经济损失及合理开支过高，一审法院不再全额支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起，北京凯鑫悦来餐饮管理有限公司停止本案所涉侵权行为；二、一审判决生效之日起十日内，北京凯鑫悦来餐饮管理有限公司赔偿浙江顶誉食品有限公司经济损失15000元及合理开支3000元；三、驳回浙江顶誉食品有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点问题为：凯鑫公司的被诉行为是否构成侵权及应否承担侵权责任。商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”判断商标是否相近，应以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，首先，根据在案公证书记载的内容，凯鑫公司在其店招、门口宣传牌上，以较为醒目的方式、较大字体，突出使用“久久鸭”字样。凯鑫公司对“久久鸭”标识的使用方式已经可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。其次，顶誉公司主张权利的涉案商标系获准注册的有效商标，顶誉公司依法取得了涉案商标的专有使用权。再次，凯鑫公司所使用的“胖子久久鸭”商标与涉案商标文字“久久丫”相比，“久久鸭”与“久久丫”读音相同，字形相近，以相关公众的一般注意力为标准，二者高度近似，已经构成近似商标。最后，凯鑫公司所售卖的鸭货食品与顶誉公司商标权核定使用的商品范围属于同一种或类似商品。故凯鑫公司使用上述标识的行为容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，或容易使人误认为其与顶誉公司之间存在特定关联，凯鑫公司的被诉侵权行为构成了对顶誉公司注册商标权的侵害。一审法院认为凯鑫公司的行为构成侵害商标权，并应当承担相应的责任，该认定正确，本院予以确认。凯鑫公司上诉主张其不构成侵权，以及久久鸭系食品通用名称的意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本案中，一审法院在顶誉公司未提供证据证明其经济损失及凯鑫公司获利的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、涉案侵权行为的性质及持续时间、影响范围、凯鑫公司的主观过错程度等因素，酌情确定损失赔偿金额为15000元并无不当，本院予以确认。同时一审法院结合公证费及律师出庭情况，酌情确定合理费用金额3000元亦无不当，本院亦予以确认。综上，凯鑫公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由北京凯鑫悦来餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 姜丽娜审 判 员 夏 旭审 判 员 李 洹二〇二一年五月七日法官助理 杨培培书 记 员 郑成洁（2019）京求是内经证字第2233号公证书环境照片：1.店招2.宣传牌