新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵01民终38号 上诉人（原审原告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，统一社会信用代码91659002229680374H，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市塔里木大道。 法定代表人：艾先林，任董事长。 委托诉讼代理人：杨敬成，新疆塔河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：别艳霞，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司会计。 被上诉人（原审被告）：阿拉尔盛通房地产开发有限公司，统一社会信用代码91659002576236120Q，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市大学生创业园**楼****。 法定代表人：冯宗彪，公司执行董事。 委托诉讼代理人：王锋，新疆君协律师事务所律师。 上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称“塔建公司”）因与被上诉人阿拉尔盛通房地产开发有限公司（以下简称“盛通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2020）兵0103民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人塔建公司的委托诉讼代理人杨敬成、别艳霞与被上诉人盛通公司的委托诉讼代理人王锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 塔建公司的上诉请求：1、撤销（2020）兵0103民初1052号民事判决，改判由被上诉人盛通公司向上诉人塔建公司支付工程款5，665，013.21元，工程款利息627，872.3元，合计6，292，885.51元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1、上诉人塔建公司与被上诉人盛通公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定涉案工程的工程款应当由被上诉人盛通公司按时支付给上诉人塔建公司指定账户。合同履行过程中，上诉人塔建公司虽曾对被上诉人盛通公司向案外人刘某某、高某1等人支付的费用用于折抵本案工程款予以过事后追认，并出具了相应工程款发票，但该追认行为也仅针对个别行为，并未形成所谓的支付习惯。为此，上诉人塔建公司还明确告知过被上诉人盛通公司工程款支付需要严格按照合同约定予以支付，否则不再对被上诉人盛通公司支付给他人的工程款予以确认并出具工程款发票，但此后长达5年的时间内，被上诉人盛通公司在上诉人塔建公司未予授权其不知情的情况下，仍向案外人刘某某等人支付工程款用于折抵本案诉争工程工程款，严重损害了上诉人塔建公司的合法权益；2、被上诉人盛通公司替案外人刘某某偿还借款377.5万元以及以房抵工程款34万元的行为中，案外人刘某某并不属于履行职务行为，上述款项不应当从工程款中予以折抵；3、案外人高某1、高某2与被上诉人盛通公司之间达成的以房抵工程款的协议并未构成表见代理，该行为对上诉人塔建公司并无任何约束力；4、被上诉人盛通公司向物业公司支付的维修费、水电费、暖气阀材料费等费用用于折抵本案诉争工程工程款无事实及法律依据。综上，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 盛通公司答辩称，1、案外人刘某某系上诉人塔建公司208项目部的项目经理，208项目部具有独立的财务和出纳，在承揽工程中采用自主经营、自负盈亏的内部管理模式。在本案诉争工程施工过程中，被上诉人盛通公司曾不止一次向案外人刘某某及其工地管理人员支付工程款，该行为均得到了上诉人塔建公司的事后追认，故双方对支付工程款已形成了上述交易习惯；2、对于上诉人塔建公司提出早已向被上诉人盛通公司告知必须将诉争工程的工程款打入上诉人塔建公司指定账户，否则不予追认的事实并不存在；3、被上诉人盛通公司在同时间段发包给上诉人塔建公司其他项目部的工程中也是采取将工程款直接支付给项目经理的形式，上诉人塔建公司均予以认可，并未提出异议；4、案外人刘某某向案外人白某借款377.5万元是为了向本案诉争工程发放民工工资，被上诉人盛通公司在一审中已提供相应证据予以证实，即便该行为涉及职务侵占，侵占的也是上诉人塔建公司的财产，与被上诉人盛通公司无关；5、项目经理与发包方以以房抵工程款的行为在建设工程领域普遍存在，故被上诉人盛通公司按照案外人刘某某的指示将房屋交付给他人用于折抵工程款并无不当；6、被上诉人盛通公司曾向案外人刘某某、高某1、高某2等人支付工程款用于折抵本案诉争工程款的行为均已得到上诉人塔建公司的追认，故被上诉人盛通公司有理由相信上述人员具有代表上诉人塔建公司的代理权，双方已形成表见代理关系，所带来的的法律后果应当由上诉人塔建公司承担；7、对于被上诉人盛通公司向物业公司支付相应维修费用于折抵工程款的行为，是因上诉人塔建公司未在规定时间内履行相应的维修义务，被上诉人盛通公司无奈才只能自己垫付维修费用用于折抵相应工程款。即便该款项不应折抵，被上诉人盛通公司也已向上诉人塔建公司超付了工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 塔建公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款7，165，013.21元及利息794，122.3元，合计7，959，135.51元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：一、2012年至2017年期间，原告中标被告开发的金鲁水韵花园小区建设项目3#、4#住宅楼工程、金鲁水韵2#商住楼工程、金鲁学府名城（一期）一标段16#-21#、28#、29#楼工程、金鲁学府名城建设项目二标段22#-27#、30#-33#楼工程、金鲁学府名城建设项目（二期）工程8#-12#楼工程、金鲁学府小区幼儿园建设项目工程等6项工程后，双方签订《建设工程施工合同》并由原告下属的208项目部负责施工。刘某某为原告任命的208项目部经理，高某1为刘某某委派的工地负责人（俗称总管），主要负责施工、人力调配和购买材料，高某2为工地施工员。 二、原告依约完成了本案工程的施工，并经竣工验收。2016年、2017年经原、被告共同协商由第一师方正造价有限公司对6项工程进行决算，审定结算造价为134，473，057.54元，其中金鲁水韵花园小区建设项目3#、4#住宅楼工程35，483，844.52元，金鲁水韵2#商住楼13,015,652.45元，金鲁学府名城（一期）一标段16#-21#、28#、29#楼26,824,915.64元、金鲁学府名城建设项目二标段22#-27#、30#-33#楼31,970,908.59元、金鲁学府名城建设项目（二期）工程8#-12#楼22，151，002.54元、金鲁学府小区幼儿园建设项目5，026，733.8元。 三、2012年11月29日至2020年7月21日，被告为原告208项目部承建工程支付工程款总计137，234，850.37元，其中6，327,420元工程款是通过项目经理刘某某支付，4，725，430元工程材料款是通过工地负责人高某1支付，2,931,934工程材料款通过工地施工员高某2支付，352,672.04元为被告垫付工程维修、水电、材料款。原告对被告于2013年1月4日至2019年3月22日期间出具发票支付的128，808，044.33元的工程款予以确认，该工程款款项中被告通过刘某某的支付2,212,420元，通过高某1支付3,918,230元，通过高某2支付500，000元。2015年11月20日至2020年7月21日，被告通过刘某某、高某1、高某2以及工地其他人员办理工程款5笔共计5，117，600元、以9套房抵工程款2，956，534元、垫付208项目部资料员工资5笔计88，000元、垫付208项目部材料费3笔计20，099元、垫付208项目部负责维修费14笔计124，970.24元、垫付208项目部水电费15笔计107，602.8元，垫付208项目部施工造成客户房屋、电器损失1笔计12，000元，以上共计8，426，806.04元，原告不予认可。原告不认可的该款项中，被告通过刘某某办理工程款、材料款4，115，000元，通过高某1办理材料款及工程相关费用1，527，200元，通过高某2办理材料款及工程相关费用2，431，943元，通过该三人共计办理8，074，134元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中被告盛通公司系金鲁水韵花园小区建设项目、金鲁学府名城小区建设项目等6项建设工程发包人，原告塔建公司系6项建设工程承包人，双方对建设工程已经依约完成施工、竣工验收及工程审定结算造价为134，473，057.54元均无异议。原告虽然认为被告已付工程款127，308，044.33元，欠付工程款7,165,013.21元，但被告向法庭提供的会计票据证明自2012年11月29日至2017年5月12日被告分72笔向原告支付工程款总计135，436，621.33元，原告对其中出具发票到账工程款为128，808，044.33元予以认可，该128，808，044.33元款项中包括被告通过项目经理刘某某支付的2,212,420元，通过工地负责人高某1支付的3,918,230元，通过工地施工员高某2支付的500，000元，表明原告认可刘某某领取工程款系职务行为，高某1、高某2领取工程款系代理行为。被告向法庭提供的会记票据能够证明2015年11月20日至2020年7月21日，被告通过刘某某办理工程款、材料款4，115，000元，通过高某1办理材料款及工程相关费用1，527，200元，通过高某办理材料款及工程相关费用2，431，943元，通过该三人共计办理8，074，134元。综合原、被告之间支付工程款（包括材料款）的模式，双方之间收、付款习惯，刘某某作为项目经理、高某1作为工地负责人、高某2作为工地施工员的身份，以及原告对2012年11月29日至2017年5月12日期间被告工程款中128，808，044.33元认可的事实，认为对刘某某办理工程款、材料款的行为应当认定为职务行为，高某1与高某2办理材料款及工程相关费用的行为应当认定为表见代理行为，相关法律后果应当由原告承担，即被告通过刘某云、高某连、高某三人办理的8，074，134元也应当视为被告向原告支付的工程款。被告已付原告工程款136，882，178.33元（128，808，044.33＋8，074，134元），已超被告应付款即工程决算价134，473，057.54元。原告要求被告支付剩余工程款7，165，013.21元及利息794，122.3元的诉讼请求无事实与法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司的诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：1、《借条》、《收条》、《银行电汇凭证》、《普通增值税发票》一组，用于证明上诉人塔建公司其他项目部的项目经理在工程施工过程中也曾向它人借款，最终由被上诉人盛通公司偿还并用于折抵相应工程款，上诉人塔建公司出具工程款发票予以确认，此种情形已形成双方结算工程款的交易习惯，故本案中案外人刘某某代表上诉人塔建公司208项目部向它人借款，最终由被上诉人盛通公司予以偿还，该款项应当折抵相应的工程款。 2、《借条》2份，中国农业银行、中国建设银行转账回单各一份，用于证实案外人白某、肖某在2016年1月20日分别向上诉人塔建公司208项目部项目经理刘某某个人银行卡中分别转账250万元和50万元，合计300万元，案外人刘某某分别出具了相应《借条》的事实。 上诉人塔建公司针对被上诉人盛通公司提供的上述证据质证意见如下：对于证据1的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可。认为该组证据虽能够证实被上诉人盛通公司向案外人白某支付了59万元，但仅凭案外人马某某出具的一份《欠条》，并不能证实案外人白某已经向案外人马某某支付了相应的款项，更不能证明本案中已形成此种结算工程款的交易习惯；对证据2的真实性、合法性予以认可，对证明目的亦不予认可。认为该借款被上诉人盛通公司认为是案外人刘某某发放工人工资所借，但案外人刘某某即便需要借资支付工人工资，也是应当向上诉人塔建公司出借，而不是像案外人出借，且被上诉人盛通公司提供的该组证据无法证实该借款是最终用于发放本案诉争工程的工人工资。 本院认证如下：对于证据1因无法证明案外人白某已经向案外人马某某等人支付了相应借款，且《普通增值税发票》中的金额也与出借数额不符，更不能证明上诉人塔建公司与被上诉人盛通公司之间已经形成了由工程项目经理对外向第三人借款，最终由被上诉人盛通公司偿还并折抵工程款的结算交易习惯，故本院不予采信；对于证据2因无法证实案外人刘某某借款目的是用于发放本案诉争工程工人工资所用，且上诉人塔建公司事后亦未予追认，故本院亦不予采信。 上诉人塔建公司在本院二审期间未提供新证据。 本院经审理查明的案件事实与一审查明的一致。 本院认为，被上诉人盛通公司是否欠付上诉人塔建公司工程款以及欠付的数额系本案的争议焦点。双方对本案涉及的六个工程项目最终结算价格134，473，057.54元均无异议，本院依法予以确认。现双方争议最大的就是涉案工程施工中，被上诉人盛通公司直接支付给上诉人塔建公司208项目部项目经理刘某某及其工地负责人高某1、高某2的8，074，134元是否应当计入被上诉人盛通公司已付上诉人塔建公司工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”，本案上诉人塔建公司与被上诉人盛通公司签订的六份《建设工程施工合同》均合法有效，签订双方系上诉人塔建公司和被上诉人盛通公司，合同内均约定承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保质期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，依据上述法律规定及双方合同的约定，上诉人塔建公司作为诉争工程的承包人应当向被上诉人盛通公司履行施工、竣工并在质量保质期内承担工程保修责任的合同义务。同时，被上诉人盛通公司作为涉案工程发包人应当向上诉人塔建公司履行支付工程价款的合同义务。首先，本案中案外人刘某某虽然系上诉人塔建公司208项目部的项目经理，具体负责本案诉争工程的具体施工，但上诉人塔建公司208项目部亦或208项目部项目经理刘某某并不是接收工程款的主体，在双方合同中也未授权208项目部可以具体办理工程款的结算；其次，依据本案查明的事实，上诉人塔建公司虽曾对案外人刘某某、高某1、高某2等人以个人名义接收的工程款予以过追认，但这并不必然导致案外人刘某某、高某1、高某2就具有代表上诉人塔建公司办理工程款结算的代理权限，更不能由此得出此行为就已经成为双方结算工程款的交易习惯，况且上诉人塔建公司之后也再未对被上诉人盛通公司支付给其他案外人的工程款予以过追认。最后，案外人刘某某虽系上诉人塔建公司的208项目部经理，但其与上诉人塔建公司之间试行的是内部承包、自负盈亏的管理模式，实质上属于本案诉争工程的实际施工人，上诉人塔建公司可能会因为实际施工人的行为对外承担相应的法律责任，根据本案查明的案件事实，现被上诉人盛通公司提供的相应证据均不能证实不论是案外人刘某某的大额价款还是案外人高某1、高某2办理的以房抵工程款，这些款项都是因办案诉争工程建设所支付。如果随意允许被上诉人盛通公司突破合同相对性，直接向实际施工人支付工程款，则可能会损害上诉人塔建公司的合法权益。综上，被上诉人盛通公司通过案外人刘某某、高某1、高某2办理的8，074，134元工程款对上诉人塔建公司不具有合同约束力，故被上诉人盛通公司应当向上诉人塔建公司支付剩余工程款数额为5，665，013.21元（134，473，057.54元-128，808，044.33元）。对于上诉人塔建公司从本案诉争六个工程中最后一个工程决算审计后即2018年1月开始按照银行同期贷款利率年4.75%计算至起诉日期2020年5月，符合相关法律规定，本院予以支持，故被上诉人盛通公司应当支付上诉人塔建公司欠付工程款627，872（5，665，013.21元×4.75%/年÷12个月×28个月）元。 综上，上诉人塔建公司的上诉理由成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2020）兵0103民初1052号民事判决； 二、被上诉人阿拉尔盛通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司支付工程款5，665，013.21元，欠付工程款利息627，872元，合计6，292，885.21元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33，757元（已减半收取），由上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负担7089元，由被上诉人阿拉尔盛通房地产开发有限公司负担26，668元；二审案件受理费67，514元，由被上诉人阿拉尔盛通房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  徐 敏 审判员  王 绯 二〇二一年五月二十日 书记员  王 瑞 1