北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7080号上诉人（原审被告）：约克（中国）商贸有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：朱永焕，董事长。委托诉讼代理人：邹德龙，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建一，北京市君合律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。法定代表人：张建喜，董事长。委托诉讼代理人：熊增涛，男，中铁建工集团有限公司员工。委托诉讼代理人：张天玉，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人约克（中国）商贸有限公司（以下简称约克公司）因与被上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初10787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。约克公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回中铁建工公司全部诉讼请求，或依法裁定发回重审；2.依法判令一审、二审诉讼费由中铁建工公司承担。事实与理由：中铁建工公司关于涉案合同的解除权并不成就，且除斥期间已届满。涉案空调机组不存在质量问题，中铁建工公司无权向约克公司主张赔偿。一、中铁建工公司无权基于设备参数与合同约定不符的问题解除合同。（一）涉案空调机组参数不符不影响设备正常使用。中铁建工公司无证据证明设备故障与参数不符有关，亦无证据证明参数不符影响了设备正常使用。事实上，涉案空调从未因参数不符出现故障或无法正常使用。（二）中铁建工公司已经以实际履行行为对于不符参数予以接受。中铁建工公司对不符参数问题未能在合同约定的检验期限或者超出约定检验期限的合理期限内提出异议，后续仍然长期使用涉案空调机组，已经丧失了提出异议的权利，更丧失了据此解除合同的权利。二、中铁建工公司无权基于空调机组故障解除合同。一审法院认定“多次维修未能彻底排除故障”属于认定事实明显错误。（一）一审法院认定事实错误，应当予以纠正。涉案空调机组在使用过程中发生的故障都属于正常售后维修范围，而且约克公司都已经及时给予解决。2019年年底一台空调机组冷媒泄漏故障（另一台运行正常）也属于正常运行中的常见故障，绝非不能通过维修解决的故障。约克公司供货的另外一台空调机组至今运行正常，并未处于故障状态。（二）一审法院错误适用合同约定，应当予以纠正。涉案合同第9.2条约定的真实意思是，如设备的同一故障经过2次修理仍然无法成功维修，属于无法修理的重大故障，中铁建工公司才有权退货。一审法院不应仅以故障次数作为认定触发解约条件的依据。涉案设备发生的故障均为常见小故障，与设备质量无关，且已得到及时、妥善解决。三、约克公司不应向中铁建工公司赔偿为空调回水管增加电热装置支出的工程费用。空调机组在2018年冬季宕机跟质量问题无关，是业主在非常规工况下强行使用涉案空调机组造成的。约克公司向中铁建工公司发函建议在回水管增加电热装置，仅仅是在业主非常规工况下、大楼尚未竣工的环境中强行使用空调机组时，针对业主自行导致的问题提出的合理建议。一审判决支持电热装置费用，认定事实和适用法律均明显错误。中铁建工公司辩称，同意一审判决，不同意约克公司的上诉请求及理由，请求二审法院驳回上诉、维持原判。事实和理由：一、设备参数不符造成涉案空调机组无法正常使用，机组频繁发生故障造成合同目的无法实现。二、一审判决认定事实正确，证据充分，适用法律正确，程序合法，约克公司的上诉理由不能成立。(一）涉案空调机组确实存在多次故障，且在2020年11月份时仍处于故障状态，己发生故障的次数也远大于按照合同约定的2次即可退货的约定。（二）约克公司完全曲解合同9.2条的基本含义。退一步说，即使按照约克公司的理解，从维修记录上，冷媒泄露也就是漏氟问题也己发生2次以上并未彻底解决，按照这一逻辑设备状况按照合同约定也达到了退货条件。另外，约克公司在质保期内拒绝免费维修也已构成违约。三、关于回水管路电热装置工程费用问题。该费用是因为约克公司提供不符合约定的空调机组，机组无法正常工作，为维持设备运行而额外支出的费用，属于因约克公司违约而遭受的损失，按照合同约定和法律规定，应由约克公司承担。中铁建工公司向一审法院起诉请求：1.请求确认中铁建工公司、约克公司之间签订的《风冷热泵买卖合同》解除；2.判令约克公司退还中铁建工公司已支付的设备款973750元；3.判令约克公司支付中铁建工公司因设备质量问题造成的实际损失1023747元；4.判令约克公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月28日，经前期招投标程序确定，中铁建工公司（甲方）与约克公司（乙方）签订《风冷热泵买卖合同》，约定：甲方向乙方采购风冷热泵机组（约克）8台，价税合计4100000元，机房群控1台，价税合计289000元，合计4389000元。设备主要技术参数详见《附件4》。本合同为分批供货，为了保证设备工期与建筑工期同步有序进行，乙方应在接到甲方正式书面排产通知后排产，乙方的具体交货时间应在与甲方沟通后，按双方最终的交货确认书安排发货，并在交货前14天以书面方式通知甲方进行确认；乙方负责将风冷热泵运至甲方指定的现场具体位置，并负责包装、运输、保险、卸车等一切内容。乙方应在发货之前，对货物有关内在和外观质量、规格、性能、数量和重量等进行准确和全面的检验，并出具其货物符合合同规定的质量证书，并随货物一并交付甲方。全部设备安装调试完毕并试运行完成后，甲方按照合同约定质量标准及技术要求进行验收；甲方应在具备验收条件后对货物进行最终验收。经验收，货物不符合合同规定的质量标准或要求的，甲方有权退货或者换货。甲方应在验收后5个工作日内提出书面异议，乙方应在收到书面异议后5个工作日内书面回复甲方，乙方未在5个工作日书面回复甲方的，视为同意甲方的异议处理意见。一般设备实物验收、技术性能验收合格，节能检测合格，视为最终验收合格；设备进场要求报验资料齐全，检验报告、3C强制认证及报告、合格证等一式4份。设备调试完毕并验收合格办理相关结算手续后15个工作日内或货到现场18个月内（以二者先到为准），甲方根据乙方提供的税务部门认可及符合付款单位要求的正规增值税专用发票支付乙方至当批次设备结算金额的95%；质量保证金：在总包工程整体竣工验收合格后2个采暖期和2个供冷期内，未出现质量缺陷，甲方于期满后15日内支付乙方合同总金额的5%。设备应符合国家现行质量检测标准，施工安装应符合《工程施工质量验收规范》合格标准。质量保证：设备整机质保期为总包工程整体竣工验收合格后或设备货到现场18个月后（以二者先到为准）2个采暖期和2个制冷期。在质保期内，凡由于设备设计、制造或材质等非甲方原因造成故障，乙方负责修理或更换零部件，费用由乙方承担；如经乙方2次修理或更换零部件后仍不能彻底排除故障，致使甲方无法正常使用的，甲方有权退货，乙方应承担因此给甲方造成的一切损失。如因任何一方过错造成合同不能履行、不能完全履行或不适当履行，由有过错的一方负责并承担由此造成的一切损失和费用以及合同相关方采取合理补救措施的一切费用。合同各方不就间接损失互相主张权利。本设备的主要技术性能指标达不到技术设计要求和投标承诺的，乙方须无条件更换直至满足相应要求，如经更换/调整而仍然无法达到上述要求的，甲方有权退货，乙方应返还甲方已支付的全部款项并按合同总价的20%向甲方支付违约金，并承担由此造成的一切损失。合同附件5设备技术参数汇总表载明：设备品牌约克，设备型号YSPA063制冷量623KW制热量588/347KW输入功率156KW制冷系数COP4.0W/W水侧工作压力1.6Mpa。协议签订后，中铁建工公司于2017年6月19日、8月18日向约克公司支付了货款153750元、820000元，共计973750元。约克公司提供了2台螺杆式风冷热泵机组，型号为YSPA0630SE制热量574KW制冷量618KWCOP3.19最高工作水压1.0Mpa。2017年11月15日，天津金太房地产开发有限责任公司（以下简称金太公司）在调试证明书上盖章验收，但注明：上述机组10P、输入功率及水侧工作压力均与合同和招标文件有差异，请尽快核实。2018年1月29日，金太公司向约克公司发函，表示：诺德金融大厦招展中心空调系统突然意外停机，目前已无法启动，整个空调系统面临崩溃进而导致上千万损失的风险，要求约克公司安排相关售后人员、专业人员至项目现场共同解决问题，若不能解决问题，须界定责任归属问题。2019年3月12日，约克公司经检修出具工作单，载明：现场检查，发现油位开关坏，需更换。2018年7月31日，金太公司再次致函约克公司，要求就机组运行温度、技术标准约定、停机问题等予以书面回复。约克公司回函建议增加回水管保温措施、回水管安装电热装置等。2018年12月17日，涉案设备出现冷媒泄露导致停机，约克公司经检修并出具工作单，对故障原因情况进行了描述。此后的2019年3月12日、3月29日、11月21日，涉案设备多次出现故障，金太公司多次要求约克公司对设备进行维修。但截至目前，涉案设备故障问题仍未解决，中铁建工公司故诉至一审法院。一审庭审中，中铁建工公司提交《诺德金融大厦展示中心空调优化改造工程》合同及银行付款回单，证明其为优化改造涉案设备支付了改造工程费用213124元；提交电费票据流水及计算依据，证明因提供设备不符合约定导致中铁建工公司多支出电费损失279072元，因设备质量缺陷问题使用电辅助设备供热造成的电费损失380000元。约克公司不认可设备故障系因其提供产品型号不符所致，亦不认可中铁建工公司所主张的损失系因产品质量问题所致，其认为设备出现故障系因大楼建设工程未完工，空调运行工况不正常、回水管曝露于露天低温所致，中铁建工公司所主张的电费损失计算方式没有相应依据不应采信。对此，约克公司在一审庭审中提供照片2组、调试证明、维修说明、报价单予以佐证。一审法院认为，中铁建工公司与约克公司签订的《风冷热泵买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。本案中，中铁建工公司依约支付了价款，约克公司理应按照合同约定提供符合性能指标和质量要求的设备。但根据中铁建工公司提供的证据，约克公司提供的2台设备在技术参数和性能指标上均与约定不符，此后业主方虽予以了验收，但同时在调试证明中提出了相应异议，约克公司未予回复。根据涉案合同对验收方式的约定：“甲方应在验收后5个工作日内提出书面异议，乙方应在收到书面异议后5个工作日内书面回复甲方，乙方未在5个工作日书面回复甲方的，视为同意甲方的异议处理意见”，因此，约克公司辩称中铁建工公司以实际行动放弃解除合同的权利，缺乏事实依据，其仍应因此承担相应的违约责任。中铁建工公司迟延提出解除合同的主张，亦应对部分损失的产生或者扩大承担相应的责任后果。针对本案争议焦点，一审法院具体阐述如下意见：首先，关于合同是否应当解除。根据双方关于质保期的约定：“设备整机质保期为总包工程整体竣工验收合格后或设备货到现场18个月后（以二者先到为准）2个采暖期和2个制冷期”，可以认定涉案设备质量问题出现质保期内。根据双方关于纠纷解决和违约责任的约定：“在质保期内，凡由于设备设计、制造或材质等非甲方原因造成故障，乙方负责修理或更换零部件，费用由乙方承担；如经乙方2次修理或更换零部件后仍不能彻底排除故障，致使甲方无法正常使用的，甲方有权退货，乙方应承担因此给甲方造成的一切损失”，约克公司在质保期内多次维修仍未彻底排除故障，符合上述约定退货条件，并已经构成根本违约，中铁建工公司有权请求约克公司解除合同。因此，一审法院对中铁建工公司主张解除合同的请求，予以支持。因中铁建工公司此前未向约克公司明确主张解除合同，一审法院将解除合同的时间认定为本案诉状送达约克公司之日，为2020年8月20日。约克公司关于供货参数不符不影响使用、中铁建工公司解除权已过除斥期间的答辩意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。其次，关于合同解除的后果。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案买卖合同亦约定：“如因任何一方过错造成合同不能履行、不能完全履行或不适当履行，由有过错的一方负责并承担由此造成的一切损失和费用以及合同相关方采取合理补救措施的一切费用”。因此，中铁建工公司要求退货并返还设备款973750元的主张，一审法院均予以支持。对于中铁建工公司要求赔偿实际损失的主张，一审法院认为，一审庭审中，中铁建工公司所主张的实际损失为三项：优化改造涉案设备支付的改造工程费用213124元、设备能耗不符合约定导致多支出电费279072元、使用电辅助设备供热支出的电费380000元。关于第一项费用，因该项损失的发生确系维护涉案设备运行所产生，亦为约克公司回函中所建议采取的维护措施，中铁建工公司亦提供了改造的合同、支付凭证予以佐证，一审法院予以采纳。对于第二项损失，中铁建工公司提供的费用计算方式系在空调机组满负荷工作状态下按照一天24小时不间断运行计算的最大数值，与实际情况并不相符；对于第三项损失，中铁建工公司未提供计算的依据。因此，其对所主张的损失数额，一审法院难予采信。且从本案事实来看，涉案大楼没有竣工导致空调机组在室外环境下运行，也一定程度上影响设备的功耗增大。此外，中铁建工公司在设备调试时已经明知设备存在与约定不符的情况，但并未立即提出退换货的要求，而是继续安装使用在涉案工程大楼上，主观上对违约损失的扩大具有一定过错。基于上述理由，对中铁建工公司主张的该2项电费损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、确认中铁建工集团有限公司与约克（中国）商贸有限公司之间签订的《风冷热泵买卖合同》于2020年8月20日解除；二、约克（中国）商贸有限公司于判决生效之日起10日内退还中铁建工集团有限公司货款973750元，中铁建工集团有限公司同时退还约克（中国）商贸有限公司型号为YSPA0630SE的螺杆式风冷热泵机组2台；三、约克（中国）商贸有限公司于判决生效之日起10日内赔偿中铁建工集团有限公司损失213124元；四、驳回中铁建工集团有限公司其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中铁建工公司向本院提交以下证据材料：1.微信截图2张，用以证明《诺德英兰项目情况说明》微信发出者的身份，是负责该项目的孙东；2.《诺德英兰项目情况说明》，用以证明截至2020年11月1日，设备仍处于故障状态；3.历史天气记录，用以证明2018年1月前后最低温度并未低于零下10度，空调是在正常工况使用状态下停机的；4.《建设工程规划许可证》（复印件），用以证明诺德金融大厦高度为300米，涉案机组无法满足需要。约克公司的质证意见如下：对证据1、证据2真实性认可，该证据说明2台设备中1台正常，即便出现轻微泄露，约克公司也承诺10日内修理完毕；证据3真实性不能确认，该网页没有公证；证据4真实性无法确认。本院经审查认为，当事人应当在举证期限内提交证据材料，中铁建工公司无正当理由未在本案一审审理过程中提交上述证据材料，且上述证据材料1、2与本案基本事实无关，证据3、4在没有其他证据佐证的情况下无法确认真实性，故本院均不作为二审程序中的新证据采纳。另，二审庭审中，双方当事人一致认可，约克公司出具的关于发现油位开关坏的工作单的时间为2019年3月12日，并非一审判决认定的2018年3月12日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，中铁建工公司与约克公司于2017年2月28日签订的《风冷热泵买卖合同》合法有效，双方当事人均应依约履行己方义务。合同签订后，中铁建工公司依约支付了货款，约克公司亦应按照合同约定供货。根据本院查明的事实，约克公司提供的2台设备在技术参数和性能指标上均与约定不符，设备投入使用后多次出现故障，相关问题截至目前仍未彻底解决。按照双方当事人在合同第9.2条中的约定：“质量保证：设备整机质保期为总包工程整体竣工验收合格后或设备货到现场18个月后（以二者先到为准）2个采暖期和2个制冷期。在质保期内，凡由于设备设计、制造或材质等非甲方原因造成故障，乙方负责修理或更换零部件，费用由乙方承担；如经乙方2次修理或更换零部件后仍不能彻底排除故障，致使甲方无法正常使用的，甲方有权退货，乙方应承担因此给甲方造成的一切损失”，中铁建工公司有权要求退货并赔偿损失，一审法院判决确认《风冷热泵买卖合同》于本案诉状送达约克公司之日解除，判令约克公司退还货款，并无不当。约克公司上诉主张参数不符不影响设备正常使用，因约克公司没有提供充分证据证明，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”约克公司作为出卖人，对其提供的设备技术参数与合同约定不符的事实应当明知，约克公司上诉关于中铁建工公司对不符参数问题未能在合同约定的检验期限或者超出约定检验期限的合理期限内提出异议，已经丧失了提出异议的权利，更丧失了据此解除合同的权利的意见，与上述法律规定不符，本院不予采纳。约克公司上诉还提出合同第9.2条约定的真实意思是，如设备的同一故障经过2次修理仍然无法成功维修，属于无法修理的重大故障，中铁建工公司才有权退货，与合同所使用的词句不一致，本院不予采纳。关于优化改造工程费用损失的问题，本院认为，约克公司未依约供货，其行为必然会给中铁建工公司造成一定损失。中铁建工公司主张的优化改造工程费用损失系中铁建工公司为维护涉案设备运行所产生，中铁建工公司提交的相关合同及支付凭证等证据材料证明该项损失已实际发生，一审法院对中铁建工公司主张的该项损失予以支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，约克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定事实有误，但不影响本案的处理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由约克（中国）商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩审 判 员  石 东审 判 员  周晓莉二〇二一年五月二十八日法官助理  王 超书 记 员  曹颖异