贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1035号上诉人（一审被告、并案原告）：赫章县宏谊建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省毕节市赫章县白果镇会展中心北楼。统一社会信用代码：915205273222592773。法定代表人：顾尚福，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：高宏亮，该公司员工。上诉人（一审原告、并案被告）：刘如刚，男，1966年3月14日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：刘海，男，1996年1月29日出生，汉族，住贵州省赫章县，系刘如刚之次子。委托诉讼代理人：刘克山，男，1988年9月22日出生，汉族，住贵州省赫章县，系刘如刚之长子。上诉人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司（以下简称：宏谊公司）与上诉人刘如刚劳动争议一案，双方均不服贵州省赫章县人民法院(2020)黔0527民初4407号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人宏谊公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判上诉人不需对被上诉人承担任何赔偿。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系正确，但判令上诉人承担被上诉人意外受伤的用工责任是错误的。2016年9月30日上诉人与深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司签订《工程劳务分包合同》，约定上诉人将位于赫章县汉阳花园的赫章县2015年汉阳花园片区棚户区改造配套基础设施建设项目工程劳务分包给了深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司，由深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司雇请工人完成相关劳务工程。上诉人仅是基于总包单位的地位所以依法投保建设项目工伤保险，上诉人将劳务分包给具有资质的深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司，即使适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时用工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”，也应当由深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司承担工伤用工单位责任，上诉人不应承担任何赔偿。二、一审支持护理费没有事实和法律依据，支持的一次性伤残就业补助金11216元、停工留薪期待遇12337.6元过高。根据一般常识可知，左手受伤并不需要他人护理，一审支持被上诉人住院期间护理费1282.7元违背一般常识，没有事实法律依据。关于一次性伤残就业补助金，被上诉人工作不满一个月即受伤，按照统筹地区上年度平均工资标准的两个月计算一次性伤残补助金过高，按照一个月计算为5607.58元更加公平。关于停工留薪待遇，应该按照受伤前一年的平均工资计算，被上诉人2019年受伤，故应按照毕节市在岗职工2018年平均工资62418元计算，月平均工资标准应为5201.5元，66天的停工留薪期间待遇为5201.5元／月×2.2月（66天）＝11457.6元。三、彭某系被上诉人的雇主，深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司将工程发包给没有资质的彭某，深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司应当与雇主彭某承担连带赔偿责任。深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司将案涉工程分包给彭某，彭某的雇员被上诉人在施工过程中因事故受伤，根据有关法律和司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司应当与雇主彭某承担连带赔偿责任。综上，上诉人认为一审判决有误，应予撤销和改判，请求二审改判上诉人无需承担任何责任。刘如刚答辩称：被答辩人提供的分包合同在仲裁时未提供，且答辩人受伤是在分包合同期满后，答辩人受工伤的工伤认定决定书已生效，一审认定答辩人承担工伤保险责任正确。工伤职工需要护理的由用人单位安排护理，被答辩人在答辩人住院期间未安排护理人员，答辩人住院期间由一人护理，一审判决答辩人支付护理费并无不当。因答辩人所受伤害为工伤，用工单位为被答辩人，并没有涉及其他利害关系人，被答辩人上诉主张答辩人之雇主和分包公司承担连带责任于法无据。上诉人刘如刚的上诉请求：改判一审民事判决第一项为被上诉人赫章县宏谊建筑工程有限公司向上诉人支付工伤赔偿款项共计43616.7元，被上诉人积极配合上诉人到社保部门领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等赔偿待遇。事实和理由：1.一审以2019年度毕节市城镇单位在岗职工月平均工资5608元计算被上诉人相关待遇错误，应以上诉人实际的11049元/月计算。即使不按照11049元/月计算，也应该按照2019年度贵州省城镇单位在岗职工月平均工资6009元计算。在一审过程中，上诉人提交了工资发放凭证并且申请证人出庭作证，证实上诉人实际工资508元/天，即11049元/月（508×21.75），上诉人一审提交的证人证言内容为：“刘如刚和我一起做活，他做了15个半工程，得了7874元钱，这笔账是我转给刘如刚的，具体日期是哪天我记不得了，只记得是在同一天分两次转的”。一审判决已明确采信证人证言，但最后却不以上诉人实际所得的工资认定为上诉人实际月平均工资，片面认为上诉人提交的证据不能证实上诉人实际工资，以2019年度贵州省毕节市城镇在岗职工月平均工资标准5608元计算上诉人月平均工资错误。即使最后不以上诉人实际所得的工资计算本人月平均工资，根据贵州省人社厅《关于工伤保险基金省级统筹若干问题处理意见（一）》（黔人社厅通【2014】341号）第一条：“2015年1月1日以后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算”。贵州省从2015年1月1日起便实行工伤保险省级统筹，本案应适用贵州省2019年度职工月平均工资6009元作为认定统筹地区上年度职工月平均工资标准。一审适用法律错误，请依法改判。2.一审对上诉人一次性伤残就业补助金计算2个月错误，应以3个月计算。《贵州省关于贯彻实施新修订的有关问题意见》关于十级一次性伤残就业补助金规定为：以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照职工距法定退休年龄剩余月数计算，十级最高3个月，最低1个月。上诉人距离60岁不止3个月，故应以最高3个月计算，一审认为可以在1-3个月之间自由裁量，属于法律适用错误，请依法改判。综上，上诉人应赔偿的各项保险待遇为：一次性伤残就业补助金18027元（11049×3），停工留薪期待遇24307（11049×2.2），护理费按照一审判决1282.7元，共计43616.7元。一次性伤残就业补助金等工伤保险基金支付的费用，请求依法判决被上诉人在裁判文书生效后半个月内配合申请。上诉人宏谊公司针对刘如刚的上诉未作答辩。刘如刚一审诉讼请求：1.判决被告支付原告停工留薪期间工资24308元；2.判决被告支付原告住院期间护理费2760元；3.判令被告在规定时间内为原告申请工伤保险待遇并补足原告一次性伤残补助金差额；4.诉讼费由被告承担。宏谊公司一审诉讼请求：1.判令原告不需向被告支付工伤保险待遇37263.73元；2.本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：证人彭某从宏谊公司处承包汉阳花园片区棚户改造项目中的曾家河坝边坡砌石工程，2019年8月31日，刘如刚到该工地上班，宏谊公司作为用人（用工主体责任）单位为其购买工伤保险。同年9月23日下午19时许，刘如刚在用石头砌筑边坡的过程中，不慎被石头砸伤其左手受伤，被送至毕节市凯蒂医院住院治疗，经诊断为：左环指中端裂断伤，在该院住院治疗10天后出院。刘如刚的伤情于2019年11月6日经毕节市人力资源和社会保障局以毕工认字（2019）0800210号决定书认定为工伤。2020年6月12日，毕节市劳动能力鉴定委员会对刘如刚的伤残等级评定为十级伤残，停工留薪期间为自受伤之日2019年9月23日至2019年11月27日止，共计66天。并注明如果对本确认不服可在收到本确认书之日起15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次确认，宏谊公司作为用人（用工主体责任）单位及刘如刚均未提出申请再次确认。刘如刚受伤出院后，未继续在汉阳花园片区棚户区改造项目工地上班，2019年12月2日刘如刚已在赫章县煜锦建筑工程有限公司在该公司承建的“赫章县西城印象”工程上班。2020年7月30日，刘如刚向赫章县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1.请求裁决双方于2020年7月23日解除劳动合同；2.请求被申请人支付工伤医疗期间停工留薪待遇24308元、住院期间护理费2760元，共计27068元；3.请求支付一次性就业补助金18027元；4.支付住院期间伙食补助费220元、一次性工伤医疗补助金18027元、一次性伤残补助金77343元，交通费食宿费1000元，共计96590元；5.支付超过一个月未与申请人签订劳动合同的二倍工资11409×9=99441元。6.为刘如刚补缴劳动关系存续期间的各项社会保险。7.请求裁决被申请人支付二次手术费。该仲裁委员会于同年9月2日作出赫劳人仲案字﹝2020﹞0099号裁决书，裁决明确刘如刚的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。因此裁决双方劳动关系解除并由宏谊公司支付刘如刚一次性伤残就业补助金18028.25元、停工留薪期工资18235.48元、住院期间护理费1000元，上述工伤赔偿费用共计37263.73元。裁决书送达后，双方均不服，互为原、被告提起诉讼。一审认为，关于双方是否存在劳动关系的问题，宏谊公司将涉案工程发包给不具备用工主体的彭某，后彭某招用刘如刚在该工程上班，期间刘如刚与宏谊公司没有建立劳动关系的合意，不符合法定劳动关系特征，且所获得工资报酬也是彭某支付，故刘如刚与宏谊公司无劳动关系。但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”故宏谊公司应当承担刘如刚的工伤赔偿。关于刘如刚可获赔偿的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费计算问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”。关于刘如刚的月工资认定，刘如刚主张其月工资为11049元，但根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”刘如刚在宏谊公司承建的赫章县2015年汉阳花园片区城市棚户区改造配套基础设施建设项目工地上班不满一个月，刘如刚提交的证据不能证明其真实月工资数是11049元，无法确定其真实月工资。宏谊公司也未提交证据证明刘如刚的工资真实数额。双方提交的证据不能证明劳动者月平均工资，故酌定按本地区上一年度职工月平均工资计算。2019年度贵州省毕节市城镇单位在岗职工月平均工资为5608元（67291元÷12个月取整数）。故刘如刚的月平均工资按5608元计算相关的工伤保险待遇赔偿事项。根据《贵州省关于贯彻实施新修订的有关问题意见》第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，刘如刚所享受的一次性伤残就业补助金及停工留薪期间工资待遇以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资计算。宏谊公司主张其不需向刘如刚支付工伤保险待遇37263.73元，刘如刚主张宏谊公司支付停工留薪期工资24308元，护理费2760元。刘如刚十级伤残享受的一次性伤残就业补助金按2个月计算为5608元/月×2个月=11216元，停工留薪期待遇5608元/月×2.2月（66天）=12337.6元，刘如刚主张超出部分不予支持。护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合刘如刚构成十级伤残，住院期间确需护理及宏谊公司未安排护理人员对刘如刚住院期间进行护理的事实，宏谊公司应当向刘如刚支付住院期间的护理费,参照2019年贵州省居民服务行业年平均工资标准46821元/年÷365天×10天=1282.7元，对刘如刚主张超出部分不予支持。对宏谊公司的诉讼请求，不予支持。刘如刚请求宏谊公司在规定时间内积极为原告申请工伤待遇并补足其一次性伤残补助金差额，本案中刘如刚的一次性伤残补助金赔偿待遇理应由工伤保险基金支付，宏谊公司作为用人单位应当予以配合，关于补足一次性伤残补助金差额，刘如刚主张一次性伤残补助金为7个月本人工资77343元（11049×7），但刘如刚提交的证据不能证明其月工资数是11049元。故该主张于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第五十二条第一款、第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告（并案原告）赫章县宏谊建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告（并案被告）刘如刚一次性伤残就业补助金11216元、停工留薪期工资12337.6元、住院期间的护理费1282.7元，共计24836.3元；二、驳回原告（并案被告）刘如刚的其他诉讼请求；三、驳回并案原告（被告）赫章县宏谊建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（两个案件），由原告（并案被告）刘如刚负担5元，被告（并案原告）赫章县宏谊建筑工程有限责任公司负担5元。本案审理期间，双方当事人均未向本院提供证据。经审理查明：本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为:本案二审争议的焦点为:1、宏谊公司应否承担刘如刚工伤保险主体责任；2、刘如刚的停工留薪期工资计算标准及刘如刚的一次性伤残就业补助金数额应当如何认定；3、一审支持刘如刚护理费之诉请是否合法。4、刘如刚主张宏谊公司限期协助其领取由保险基金支付的工伤保险待遇之诉请应否支持。关于焦点1，宏谊公司一审提供的该公司员工曹洋出具的情况说明载明内容显示，曹洋系宏谊公司承建的涉案工程项目的后勤，彭某从该公司承包了部分边坡砌石工程，刘如刚是彭某雇佣的人员。该情况说明的上述内容与彭某的证言相互印证，涉案工程系由宏谊公司向彭某个人发包，宏谊公司主张涉案工程系深圳市金鑫源建筑劳务分包有限公司向彭某发包的上诉理由不成立，一审认定宏谊公司将涉案工程分包给无资质的个人彭某符合本案实际，且宏谊公司收到工伤认定决定书后并未不服，综上，一审判决上诉人承担刘如刚的工伤保险主体责任正确。关于焦点2，因刘如刚在为彭某提供劳务不足一个月即受伤，故刘如刚的本人工资不具备按受伤前12个月的平均工资标准计算的前提条件，一审结合本案实际以2019年度贵州省毕节市城镇单位在岗职工月平均工资5608元作为刘如刚本人工资计算其停工留薪期工资为12337.6元并无不当。但根据贵州省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通【2014】341号）第一条：“2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按其参保市（州）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日以后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算。”之规定，刘如刚的一次性伤残就业补助金应适用2019年贵州省职工月平均工资6009元的标准计算，一审以2019年度贵州省毕节市城镇单位在岗职工月平均工资5608元为标准计算错误。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”之规定，刘如刚的一次性伤残就业补助应计算3个月，一审计算2个月于法无据，本院予以纠正。刘如刚应获赔偿一次性伤残就业补助金为18027元（6009元×3）。关于焦点3，刘如刚受伤住院治疗及其伤残构成十级伤残的事实客观存在，其住院期间由其亲属进行护理，一审判决宏谊公司向刘如刚支付护理费符合法律规定，本院予以确认。关于焦点4，双方当事人均未向有关部门申请领取应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇，并不存在宏谊公司不予配合领取的情形，刘如刚请求判决宏谊公司限期配合其领取无事实依据，对其该项上诉请求不予支持。综上，一审判决宏谊公司向上诉人承担工伤保险主体责任及应当赔偿的项目并无不当，但对刘如刚一次性伤残补助金数额认定错误，刘如刚因工伤应获赔偿的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费共计31647.3元，一审认定为24836.3元错误，本院予以纠正。上诉人宏谊公司的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。上诉人刘如刚的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院(2020)黔0527民初4407号民事判决；二、由上诉人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人刘如刚停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费共计31647.3元；三、驳回上诉人刘如刚的其他诉讼请求；四、驳回上诉人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年五月十三日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青