天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2084号上诉人（原审原告）：许莹，女，1982年8月29日出生，汉族，住天津市津南区。被上诉人（原审被告）：天津弘野建设集团有限公司，住所地天津市西青经济开发区赛达物流园当杨路977号401室。法定代表人：邱中全，总经理。委托诉讼代理人：李文安，男，该公司员工。委托诉讼代理人：倪宝桐，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市海洋高新技术开发有限公司，住所地天津滨海高新区塘沽海洋科技园塘汉路99号。法定代表人：李超，总经理。委托诉讼代理人：李秦璐，天津金诺律师事务所律师。上诉人许莹因与被上诉人天津弘野建设集团有限公司（以下简称弘野公司）、天津市海洋高新技术开发有限公司（以下简称海洋开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初36717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。许莹上诉请求：1．补充鉴定后改判；2．一、二审诉讼费及鉴定费由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，鉴定机构遗漏鉴定事项及鉴定依据，对已鉴定意见部分取费标准有误。一审法院未将上诉人提交的天津和信公证处《公证书》作为鉴定依据。遗漏鉴定依据，竣工结算工程量清单、竣工资料、工程现场施工签证、现场施工日志、检测报告应当予以认定并作为鉴定依据。鉴定意见中的定额使用的是2012年天津市市政工程预算定额中地铁及隧道工程定额来计价的，此项工程是道路配套排水工程，应该选用市政定额中通用定额、道路工程、排水工程等定额子项来计价。其余鉴定遗漏增项内容由上诉人提交的质证意见和补充质证意见来说明。一审法院对上诉人提交的质证意见未予采纳是完全错误的。上诉人要求鉴定机构出具书面回复上诉人的意见，一审法院没有要求鉴定机构书面答复系程序违法。弘野公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，其上诉的事实和理由与实际情况不符。请求驳回上诉，维持原判。海运开发公司辩称，请求驳回上诉请求，认可一审判决。许莹向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带给付原告塘沽海洋高新区云山道第三期项目增项工程款747853元，逾期利息130159元（自2013年12月27日起计算至2017年3月13日止，按银行同期同类贷款利率计算），并计算至实际给付之日止；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月28日，二被告签订“天津市建设工程施工合同”，约定被告弘野公司承包被告海洋开发公司位于塘沽海洋高新区××道××期××排××地道）项目（一标段），合同价款24951595元，开工日期2012年9月29日，竣工日期2013年5月30日。本工程只允许劳务分包。此外还就其他权利义务进行了约定。2013年3月18日，被告弘野公司与案外人环球建设工程集团有限公司天津分公司之间就上述工程中的一部分签订“建筑工程分包合同”，约定被告弘野公司将塘沽海洋高新区云山道（三期）第一标段、压1、压2、压3、压4四个压力井及过路箱涵和鸭嘴阀井等相关工程分包给案外人环球建设工程集团有限公司天津分公司，承包方式采取包工、包料、包工期、包质量、包安全、直至达到甲方合理要求一次包死。合同总价款155万元，该合同固定总价一次性包死。合同价格不包括施工过程中施工图设计变更所发生的增减费用，该费用根据工程设计单位出具的变更图纸、变更说明以及甲方签署的现场签证进行结算。凡工程变更、签证必须经相关工长、项目经理、经理共同签字确认且加盖甲方项目章方为有效。工程自2013年3月18日开工，6月18日竣工，共计90天。该“建筑工程分包合同”系本案原告持有案外人环球建设工程集团有限公司天津分公司为其出具的委托其为涉案工程项目经理委托书等书面文件与弘野公司形成。原告于2014年7月17日起诉被告要求给付工程款及增项部分，后经（2014）滨塘民初字第4312号民事判决、（2015）二中民四终字第364号民事判决，判决被告给付原告652462元工程款及利息。对原告主张的增项部分，因其未申请鉴定，法院未予处理。一审法院认为，涉案分包工程虽由弘野公司与案外人环球建设工程集团有限公司天津分公司订立，但生效判决认定许莹为涉案分包工程实际施工人。根据建设工程司法解释规定，许莹作为实际施工人在工程施工完毕后，有权要求弘野公司按照分包合同的约定支付工程款。本案的争议焦点为：一是原告与被告弘野公司之间的增项工程事项、工程量及工程价款。二是被告海洋开发公司是否应当承担连带责任。针对焦点一，根据双方陈述及提交的证据显示，诉争工程存在工程增项，原审中对增项工程的造价进行过鉴定，但因鉴定意见依据的《云山道增项及变更》并非原件，检察院抗诉意见认为该证据不应作为鉴定依据，本案重审后，原告仍无法提交该证据原件，故一审法院认为该证据无法作为鉴定依据，并重新委托鉴定机构依据本案其他证据进行鉴定。根据鉴定报告可知，增项工程款为189407元，原、被告均对该鉴定报告提出异议，但未提交充足的证据予以否定，且鉴定单位已经依据双方的异议向一审法院作出回复说明，一审法院认为，鉴定机构系一审法院依法委托并具有鉴定资质，其根据双方确认的《工程洽商记录》及图纸等证据，作出的鉴定结论具有科学性、专业性，故一审法院对于鉴定结论予以确认。因在原审二审阶段，双方确认栏杆变更费用为4261元且原告表示不再主张栏杆变更费用，故一审法院确认增项工程款为185146元。原告主张其曾向被告弘野公司发送电子邮件包含合同外工程量，并提交该发送过程的公证书，但并无证据证实被告弘野公司向原告回复认可，且双方合同中亦无甲方收到竣工结算文件一定期限内不予答复，视为认可结算文件的约定，故一审法院认为公证书内容无法作为鉴定依据。原告主张自2013年12月27日至实际给付之日的增项工程款利息，按照合同约定，且天津市第二中级人民法院作出的（2015）二中民四终字第364号民事判决已判令被告弘野公司自2013年12月27日起支付工程款利息，故一审法院对原告的诉请在185146元范围内的利息部分予以支持。针对焦点二，根据建设工程司法解释的规定，被告海洋开发公司应在欠付的工程价款内对原告承担责任。被告海洋开发公司已提交证据证实其已经向被告弘野公司付清工程款，故不应当再承担付款责任。判决：一、被告天津弘野建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告许莹增项工程款185146元及利息（利息计算方式为：以185146元为基数，自2013年12月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告许莹其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6290元，鉴定费40800元，共计47090元，由原告负担35090元，由被告天津弘野建设集团有限公司承担12000元（原告已预交，被告天津弘野建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案件的争议焦点为：许莹与弘野公司之间的增项工程事项、工程量及工程价款。原诉讼中对增项工程的造价进行过鉴定，但因鉴定意见依据的《云山道增项及变更》并非原件，检察院抗诉意见认为该证据不应作为鉴定依据，本案重审后许莹仍无法提交该证据原件，故一审法院认为该证据无法作为鉴定依据正确，本院予以确认。一审法院重新委托鉴定机构依据本案其他证据进行鉴定，鉴定后组织各方当事人进行了质证，鉴定机构出庭接受了问询，鉴定机构还根据许莹的质证意见出具了书面答询意见，故鉴定程序合法。许莹虽对该鉴定意见提出异议，但未提交充足的证据予以否定，且鉴定机构已经依据其异议向一审法院作出回复说明，鉴定机构系一审法院依法委托并具有鉴定资质，其根据双方确认的《工程洽商记录》及图纸等证据，作出的鉴定意见具有科学性、专业性，一审法院对于鉴定意见予以确认正确，本院予以确认。许莹主张一审程序违法、鉴定意见不应采信的依据不足，本院不予支持。许莹主张其曾向弘野公司发送电子邮件包含合同外工程量，并提交该发送过程的公证书，但并无证据证实弘野公司向许莹回复认可，且双方合同中亦无甲方收到竣工结算文件一定期限内不予答复视为认可结算文件的约定，故一审法院认为公证书内容无法作为鉴定依据正确，本院予以确认。许莹未能提交充分证据证明存在需要进行补充鉴定的情形，本院对补充鉴定的申请不予准许。另，海洋开发公司已提交证据证实其已经向弘野公司付清工程款，故不应当再承担付款责任。综上所述，许莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6891元，由上诉人许莹负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年五月二十八日法官助理王洪飞书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……