河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1073号 上诉人（原审原告）：娄金彩，女，1980年8月10日出生，汉族，住河北省邢台市信都区。 委托诉讼代理人：张毅，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯，河北甲信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台恒亿再生资源回收有限公司，住所地河北省邢台市襄都区晏家屯镇石相村。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：霍小郡，该公司员工。 委托诉讼代理人：张瑞，该公司员工。 上诉人娄金彩因与被上诉人邢台恒亿再生资源回收有限公司（以下简称邢台恒亿回收公司）劳动争议一案，不服河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人娄金彩及其委托诉讼代理人张毅、王凯、被上诉人邢台恒亿再生资源回收有限公司的委托诉讼代理人霍小郡、张瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 娄金彩上诉请求：一、撤销邢台市襄都区人民法院作出的（2020）冀502民初2304号民事判决书第二项判决内容，并依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金62064元；或发回邢台市襄都区人民法院重新审理。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、被上诉人已经通过口头的形式向上诉人告知其已经与上诉人解除了劳动合同，而并非依然存在劳动合同关系，一审法院认定事实错误。上诉人对于被上诉人未经其同意进行的调岗安排表示拒绝，且以书面的形式就调岗的真实性及合法性向被上诉人进行了询问，但被上诉人人力资源专员杨兰芳以上诉人逾期未到新部门报到为由，按照调岗通知中所述“逾期未报到视为旷工，按照自动离职处理”的规定，告知上诉人自2020年7月13日不用再来公司上班。被上诉人综合管理部经理张瑞也以口头形式明确告知上诉人，对其作出劝退是公司的决定，杨兰芳履行的是职务行为。上诉人提交的录音光盘及文字版资料已经明确显示被上诉人通过其工作人员告知上诉人其已经按照自动离职的相关规定对上诉人进行了处理，被上诉人已经通过事实行为，与上诉人解除了劳动合同，一审法院对于该关键证据所证明的事实认识不清，认定上诉人与被上诉之间还存在劳动合同关系是错误的。二、认定上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系无法起到定纷止争的作用。定纷止争是法院裁判民事案件的目的，通过梳理双方之间的权利义务关系来化解民事矛盾，达到社会效果与法律效果的统一。一审法院认定上诉人与被上诉人之间依然存在劳动合同关系，这丝毫没有解决双方之间的矛盾。被上诉人已经于2020年7月份停止向上诉人支付工资，停缴社保费用，结合被上诉人工作人员的行为，被上诉人已经通过事实行为解除了与上诉人之间的劳动合同，双方之间已经不存在劳动关系。如双方之间存在劳动合同关系，被上诉人在长达四个多月的时间内拒绝上诉人正常的工作要求，也未向上诉人支付任何生活费，已经违反了劳动合同法的相关规定。三、被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同，一属于违法解除。首先，上诉人并不存在违反被上诉人规章制度的行为。上诉人自2020年7月13日之后未出勤是由于被上诉人已经明确告知上诉人不用再来上班。被上诉人处已经没有上诉人的岗位，上诉人也没有理由再去上班。存在旷工只是被上诉人认为其可以单方解除与上诉人之间的劳动合同的理由。被上诉人认为上诉人存在旷工，但始终未依照公司规章制度对上诉人进行处理。其次，被上诉人单方与上诉人解除劳动合同，未按照《劳动合同法》第四十三条的规定向被上诉人工会征求意见，工会也从未就解除合同的事实向上诉人征求意见。被上诉人也仅仅是通过其人力资源专员口头告知的形式向上诉人表明公司与其解除了劳动合同，并未向上诉人出具任何终止劳动合同的证明，也未办理档案及保险的转移手续，综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，希望二审法院重新查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 邢台恒亿再生资源回收有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人给上诉人的岗位调动属于平调，而且是调回上诉人之前的岗位，既未降低薪酬标准又未降低岗位等级，但上诉人一直不予配合，反而无正当理由消极怠工、擅自离职。上诉人提交的录音证据，双方沟通的都是调岗的事项，以及公司规章制度的告知义务，并未涉及实际解除劳动关系的事项。被上诉人并未出具过任何书面通知解除与上诉人的劳动关系。劳动者取得劳动报酬的前提是提供了正常的劳动，但上诉人无故旷工，未提供劳动，因此被上诉人不给上诉人发工资合理合法。一审法院认定事实正确，适用法律正确，请法院依法驳回上诉人的所有上诉请求。 娄金彩向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告2019年12月至2020年3月的工资差额共计1291.86元；2、依法判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金62064元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告娄金彩于2011年11月1日入职被告邢台恒亿回收公司，2016年3月被告与原告签订第一份书面劳动合同，已履行完毕。2019年3月6日又续签了新的劳动合同。该份合同约定，劳动合同履行期限为5年；原告的工作岗位为安全员；在合同有效期内被告可根据业务发展需要、原告的工作能力、绩效考核结果对原告的工作岗位和职责进行调整，同时调整相应的薪酬待遇。合同签订后，原告一直在被告的生产技术部安全员岗位工作，月工资4500元。2020年4月9日，经原告同意，被告将原告的工作调整到综合管理部融资专员岗位，月工资仍为4500元。2020年7月8日，被告以原告负责的融资工作未取得任何进展为由，又把原告的工作岗位调整到生产运营部，并由综合管理部（人事管理部门）负责人杨兰芳将员工调岗通知书发送到原告的手机上。该员工调岗通知书载明：“原告自收到通知之日起到生产运营部报到，如未报到视为旷工，旷工达3日及以上者（含3日）将视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理”，原告2020年7月9日收到该调岗通知后回复被告“调岗通知无效”。2020年7月9日、10日、13日原告仍在被告处工作，并有考勤登记，此后原告再未去上班，但被告一直未与原告解除劳动合同，也没有对原告是否旷工、违反工作制度给予处理。至今被告仍认可与原告存在劳动关系。2020年8月5日原告以被告拖欠工资、违法解除劳动合同为由向邢台市襄都区劳动人事争议调解仲裁委员申请仲裁，要求支付2019年12月1日至2020年3月31日、2020年5月1日至2020年7月8日的工资以及经济赔偿金。该委于2020年9月14日作出邢冀劳人仲案（2020）088号仲裁裁决书，依法驳回了原告的仲裁请求。原告不服该裁决结果向我院提起诉讼，形成本讼。另查明，原告主张在2019年12月至2020年3月停工期间，被告应按邢台市最低工资标准的80%发放生活费，但被告没有按此标准发放，少发原告的生活费共计1291.86元。但被告予以否认，提出该4个月被告已将原告个人应当负担的社会保险由企业缴纳，该部分也属于发放给原告的生活费；按邢台市最低工资标准的80%计算，原告4个月应发的生活费应为5376元，被告实际向原告发放的生活费（含原告个人应负担的社会保险）共计5342.85元，认可实际少给原告发了33.15元。以上事实有原告提交的仲裁申请书、仲裁裁决书、仲裁裁决书送达回证、原告拍摄的被告给原告调岗时签订的人员内部流动单、劳动合同书、人员岗位变动申请表、员工调岗通知书、调岗通知回复、原告与被告公司人事主管杨兰芳之间的微信截图、录音光盘及文字整理资料，被告提交的员工考勤管理制度、2020年7-9月考勤表等证据庭审质证证实。原告提交的个人活期明细查询、建行个人活期账户交易明细，及被告提交的培训签到表与本案不具有关联性，本院不予认证。一审法院认为，1、在2019年12月至2020年3月停工期间，被告已将原告个人应当负担的社会保险由企业缴纳，该部分也属于发放给原告的生活费。据此计算，被告实际向原告发放的生活费与原告根据邢台市最低工资标准的80%计算的应发生活费相差33.15元，被告认可该33.15元是少发给原告的生活费。原告要求被告支付2019年12月至2020年3月的生活费33.15元，本院予以支持。原告要求被告支付其工资差额1291.86元，没有事实依据，本院不予支持。2、虽然原告手机收到的员工调岗通知书中包含“原告自收到通知之日起到生产运营部报到，如未报到视为旷工，旷工达3日及以上者（含3日）将视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理”的内容，且原告在2020年7月13日之后至今没有上班，但事实上被告并没有根据企业规章制度对其作出任何处理决定，也没有向其送达解除劳动合同的通知；被告至今仍认可双方存在劳动合同关系。原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金62064元，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《河北省工资支付规定》第二十八条的规定，判决：一、自本判决生效之日起五日内，被告邢台恒亿再生资源回收有限公司补发原告娄金彩2019年12月至2020年3月的生活费33.15元。二、驳回原告娄金彩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告娄金彩负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，邢台恒亿再生资源回收有限公司给娄金彩的社会保险缴纳到2020年7月，给娄金彩的工资发放到2020年7月。上诉人自2019年7月至2020年6月的工资分别为4464.56元、4532.12元、4261.54元、4045.39元、2807.58元、808.14元、1012元、920元、974.09元、3884.95元、3617.81元、4147.81元。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人邢台恒亿再生资源回收有限公司与上诉人娄金彩之间的劳动关系是否已解除？被上诉人是否应支付上诉人娄金彩经济赔偿金。由于上诉人2020年7月9日收到被上诉人的调岗通知后回复调岗通知无效，并在2020年7月10日、13日仍在被上诉人处工作，之后上诉人未再去上班工作，被上诉人也没有对上诉人是否旷工、违反工作制度给进行处理，且被上诉人给上诉人发放工资及缴纳社会保险截止到2020年7月，故，从被上诉人和上诉人的表现行为来看，应视为双方协商一致解除了双方之间的劳动合同，被上诉人应支付上诉人经济补偿。被上诉人主张其没有解除与上诉人的劳动关系，不应支付经济补偿金，本院不予支持。上诉人与被上诉人终止劳动关系前12个月的平均工资为2959.1元（4464.56元＋4532.12元＋4261.54元＋4045.39元＋2807.58元、＋808.14元＋1012元＋920元＋974.09元＋3884.95元＋3617.81元＋4147.81元＋33.15元）÷12个月）。上诉人自2011年11月1日入职被上诉人处工作，至2020年7月双方解除劳动合同，被上诉人应支付9个月的上诉人解除劳动关系前12个月的月平均工资，故，被上诉人应支付上诉人经济补偿金为26631.9元（2959.1元×9年）。 综上所述，娄金彩的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初2304号民事判决第一项，即自本判决生效之日起五日内，被告邢台恒亿再生资源回收有限公司补发原告娄金彩2019年12月至2020年3月的生活费33.15元； 二、撤销河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初2304号民事判决第二项； 三、自本判决生效之日起五日内，邢台恒亿再生资源回收有限公司支付娄金彩经济补偿金26631.9元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人娄金彩负担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张振防 审判员  张志春 二〇二一年五月二十五日 书记员  张 雪