广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0303民初10442号原告：赵新元，男，1972年9月4日出生，汉族，身份证住址河南省淅川县。委托诉讼代理人：莫家胜，广东鹏浩律师事务所律师,执业证号码:441229198106272526。被告：深圳市御锋建筑劳务有限公司，住所地深圳市罗湖区清水河街道红岗路1003红岗大厦第****，统一社会信用代码：91440300MA5DLTL99F。法定代表人：李森焕，总经理。委托诉讼代理人：陈晓佳，广东众诚律师事务所律师，执业证号码：14403202111302583。委托诉讼代理人：张峥嵘，广东众诚律师事务所律师，执业证号码：14403200710725718。原告赵新元与被告深圳市御锋建筑劳务有限公司劳动争议一案，本院于2021年2月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人莫家胜、被告委托诉讼代理人陈晓佳、张峥嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵新元向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告一次性伤残就业补助金85168元（10646元/月×8个月）。2.被告支付原告2019年6月27日至2020年6月26日工伤停工留薪期间工资127752元（10646元/月×12个月）。3.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金15969元（10646元×1.5个月）。4.被告支付原告2019年6月27日至2019年7月30日共33天住院期间的护理费9231元（102100元÷365天×33天）。以上合计238120元。本案相关事实一、入职时间、岗位及劳动合同签订情况：2019年4月22日，原告入职被告，岗位为铁工（钢筋工），双方签订了一份简易劳动合同书，劳动合同期限为2019年4月26日起至（会展湾休闲广场总承包）工程完成结束时止，月工资3500元。二、受伤时间及工伤认定、解除劳动合同情况：2019年6月27日，原告在被告承包的工程现场日常工作中受伤。2019年8月8日，深圳市人力资源和社会保障局作出《深圳市工伤认定书》，认定原告的受伤属于工伤。当天，原告和被告签订协议书，约定双方劳动关系于2019年8月8日解除，自愿协商解决此次受伤事宜；由被告向劳动社保部门办理工伤保险理赔等手续，由劳动社保部门支付原告一次性工伤补偿款，以了结双方因原告所受伤害产生的全部赔偿、补偿责任，原告在收到劳动社保部门支付的款项后，如继续通过信访、诉讼或者仲裁向被告主张任何权益的，视为原告违约，原告需向被告支付以其在劳动社保部门领取款项同等金额的违约金。当天，被告为原告开具了《离职证明》，注明“个人原因”。8月20日，深圳市第一建筑工程有限公司通过银行转账支付给原告3000元。三、劳动能力、伤残鉴定及工伤补偿情况：2020年8月14日，经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动能力初次鉴定结论为伤残等级评定为九级伤残，医疗期终结时间、停工留薪期均为2019年6月27日至2020年6月26日。被告为原告参保了建筑工程项目工伤保险，深圳市社会保险基金管理局已于2019年9月7日核定应该支付给原告一次性伤残补助金83781元、住院伙食补助费2310元。四、双方争议的事实：1.关于原告受伤前的月工资。被告提交的劳动合同显示原告的月工资为3500元，原告在起诉书中称其月工资10646元，被告抗辩称原告的月工资为3500元，但被告没有提交发放原告工资的银行流水（转账）或者原告签名确认的工资支付表（现金发放工资）。本院认为，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条、第十六条的规定，用人单位支付工资应该制作工资支付表，工资支付表至少保存两年，现金发放的，由员工在工资支付表上签收。用人单位支付工资时应该向员工提供其本人工资清单，并由员工签收。被告提交了2019年8月20日由深圳市第一建筑工程有限公司支付给原告3000元的银行流水，注明是“工资”。在庭审中，原告称上述3000元的支付单位不是被告，不知道这笔钱是发的哪个月的工资，而且是在劳动合同解除之后支付的，不是原告受伤之前的工资，不能证明原告受伤前的月工资，原告的月工资应该按照2018年深圳市在岗职工月平均工资9309元计算。本案经过仲裁和一审，被告仅提交劳动合同和8月20日由“深圳市第一建筑工程有限公司”支付给原告一笔“3000元”的银行流水，没有提交每个月的工资支付表，不能完整体现2019年4月2日至8月8日工资支付及原告的应发工资和实发工资情况，没有完成举证义务，应该承担举证不能的法律后果。同时，由于本案是发生在建筑工地，根据《深圳市建筑施工企业参加工伤保险管理办法》第十九条的规定，如果难以确定职工本人工资的，应当以发生工伤事故时上年度在岗职工月平均工资作为计发工伤保险待遇的基数。深圳市社会保险基金管理局也是按照2018年深圳市在岗职工月平均工资9309元计算原告的工伤保险待遇。故本院采纳原告的主张，原告的月工资为9309元。2.关于协议书的效力。首先，没有证据证明原告主动提出解除劳动合同，其次，被告在工伤认定结果出来当天解除与原告的劳动合同，并为原告办理了离职手续，以违约责任限制原告维权，既免除被告应该支付一次性伤残就业补助金、工伤停工留薪期间工资的法定义务，也违反了不得解除工伤员工劳动合同的强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）（三）项、第四十二条的规定，上述协议书无效。五、原告申请仲裁提出的仲裁请求：2019年8月8日，原告和被告签订解除劳动合同的协议书。2020年9月28日，原告向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，理由是被告未足额支付劳动报酬、未依法支付工伤停工留薪期间工资和未依法缴纳社会保险费。10月10日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付一次性伤残就业补助金85168元、工伤停工留薪期间工资127752元、解除劳动关系的经济补偿金15969元、停工留薪期间的生活护理费9231元。六、仲裁裁决结果：被告支付给原告一次性伤残就业补助金51100.8元、工伤停工留薪期间工资42000元，驳回原告其他仲裁请求。七、原告起诉提出诉讼请求及裁判理由：1.原告要求被告支付一次性伤残就业补助金85168元的诉讼请求。本院认为，被告违法解除与原告的劳动合同，并为原告办理了离职手续，双方不再存在劳动关系，故原告有权要求被告支付一次性伤残就业补助金，原告伤残九级，被告应该支付原告8个月的本人工资，工资标准参照2018年深圳市在岗职工月平均工资9309元计算，一次性伤残就业补助金为74472元。2.原告要求被告支付2019年6月27日至2020年6月26日工伤停工留薪期间工资127752元的诉讼请求。本院认为，原告经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期期间为2019年6月27日至2020年6月26日。2019年8月8日签订的协议书确认劳动关系期间的工资已经了结，故被告应该支付原告2019年8月9日至2020年6月26日期间的工资，工资标准参照2018年深圳市在岗职工月平均工资9309元计算，经过核算，停工期为10个月19天，工伤停工留薪期间工资98985.7元［（9309元×10个月）+（9309元÷30天×19天）］。3.原告要求被告支付2019年6月27日至2019年7月30日共33天住院期间的护理费9231元的诉讼请求。本院认为，原告在仲裁要求被告支付停工留薪期间的生活护理费，在本案起诉变更为要求被告支付住院期间的护理费，但两者都是要求被告支付2019年6月27日至2019年7月30日住院期间的护理费，不属于新的仲裁请求，本案应该予以处理。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，原告住院期间，被告应该安排而没有安排人员护理，则参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向原告支付护理费。本院参照道路交通事故住院护理费每天150元的标准计算33天，护理费为4950元。4.原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金15969元的诉讼请求。本院认为，首先，原告确认2019年8月8日之前的工资已经了结，其提交的证据不能证明在2019年8月8日签订协议书时被告未足额支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险费，故不属于被迫解除劳动合同的情形。依常识判断，确信属于被告提出原告同意解除劳动合同的情况，在这种情况下应该视为双方协商解除劳动合同，尽管如此，不能反证上述协议书的有效性。其次，本院已经支持了原告要求由被告支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，该项诉讼请求是在劳动合同解除的情况下才能提出并获得仲裁和本院支持。因此，原告不能再要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。本案判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市御锋建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告赵新元一次性伤残就业补助金74472元；二、被告深圳市御锋建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告赵新元工伤停工留薪期间工资98985.7元；三、被告深圳市御锋建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告赵新元支付住院期间护理费4950元；四、驳回原告赵新元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告赵新元负担1.2元，由被告深圳市御锋建筑劳务有限公司负担3.8元。上述费用原告赵新元已预付，被告深圳市御锋建筑劳务有限公司应在本判决生效之日起十日内迳付原告赵新元3.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  胡建忠二〇二一年五月十三日法官助理林泽丽书记员林润燕