广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2021）粤0606行初196号原告欧阳爱欢，女，1945年7月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托代理人黄朝良，广东利合律师事务所律师。委托代理人林娟，广东利合律师事务所律师。被告佛山市自然资源局，住所地广东省佛山市禅城区玫瑰东路2号。法定代表人杨小晶。委托代理人张银安，该局工作人员。委托代理人李婉莉，该局工作人员。原告欧阳爱欢诉被告佛山市自然资源局行政批复案，于2020年12月24日通过广东法院诉讼服务网向本院提起行政诉讼，经原告补充证据材料，本院于2021年1月26日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年3月8日公开开庭审理了本案。原告欧阳爱欢及委托代理人黄朝良、林娟，被告的委托代理人张银安、李婉莉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原佛山市顺德区发展规划和统计局于2018年9月26日作出《关于对顺良管函〔2018〕291号的复函》（以下简称《291号复函》），认为大良街道大门居委会大门沙头谈地街六巷7号旁违法建设情况属实，该房屋在规划控制范围内，经房屋鉴定部门鉴定为危房，根据相关规定，允许按房屋原规模进行建设。经审核，核发《建设工程规划许可证》，编号：建字第440××××××××6879号，用地面积：223.48平方米，建筑面积：223.48平房米，地上1层。该房屋未按批准图纸建设，在一层以上擅自扩建建设建（构）筑物等，属违法建（构）筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，该建（构）筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。原告诉称，一、原告认为《291号复函》中涉及对案涉建筑的规划定性内容由没有法定职权的原大良街道国土城建和水利局调查作出。原大良街道国土城建和水利局为作出案涉复函的行政机关，但其并不具备对案涉建筑是否属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响情形进行认定的职权。根据佛山市顺德区城市管理和综合执法局（以下简称顺德城管局）在（2020）粤0606行初1265号案件中提供的顺良管函〔2018〕291号《大良街道城管分局关于协助调查大良街道大门沙头组谈地街六巷7号旁地块涉嫌违法建设一案的函》，佛山市顺德区环境运输和城市管理局大良分局于2018年7月25日向“大良街道国土城建和水利局”发出协助调查函，因此原告认为案涉复函由大良街道国土城建和水利局调查作出，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，大良街道国土城建和水利局并没有对案涉建筑是否属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响情形进行认定的职权。二、案涉复函查明事实不清、适用法律法规错误。根据顺德城管局在（2020）粤0606行初1265号案件中提供的湖南省勘察测绘院的资质证明显示，湖南省勘察测绘院备案的测绘资质证书有效期至2017年7月31日，且被告在采用“加建宗地平面图”及其测量结果时没有对测量机构资质进行审查，因此顺德城管局发函中的附件“加建宗地平面图”不能作为认定案涉建筑属无法采取改正措施消除对规划实施的影响情形的依据。出具案涉复函的机构在没有到案涉建筑现场进行勘验、没有详细了解地形对案涉建筑影响的情况下，直接认定一层以上擅自扩建建设建（构）筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的行政行为严重损害原告的权益。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、建发[2012]99号《住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知》第四条第（一）款“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。”《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十一条第（一）款“有下列情形之一的，应当认定为尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；”等法律法规规定，案涉建筑已取得《建设工程规划许可证》并符合上述法律法规规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，出具案涉复函的机构直接认定“属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响”属于适用法律法规错误，依法应当予以撤销。三、《291号复函》认定案涉建筑物“属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响”不符合比例原则。案涉复函认定案涉建筑“属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响”不具有合理性。案涉建筑物所在的土地是原告丈夫拥有土地使用权的私人住宅用地，但因土地位于山坡旁，土地与旁边大路的水平高度相差超过2米，在下大雨时经常都会水浸，导致旧屋在雨水侵蚀下变成危房。由于旧房屋不能继续居住、使用，原告的配偶向政府申请重建，建设过程中为避免日后继续受到水浸的影响仅仅是将建筑基底加高，并非擅自扩建第二层，案涉复函认定的加建一层实质上是原规划许可证许可建设的第一层。而且，案涉建筑物没有违反《佛山市城市规划管理技术规定》《顺德区私人住宅建设规划管理规定》等文件要求，不会损坏第三方利益或公共利益，在解决案涉土地使用权变更登记后，通过申请变更建设工程规划许可证、简单拆除部分建筑或补办建设手续即可解决，完全没有全部拆除的必要。原告认为保护公共利益而采取限制私有财产权必须坚持合法性、正当性和必要性这三项基本原则。本案中，简单的认定案涉建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响并进行拆除可能是成本最低的行政处理方式，但却是对普通市民财产权损害最大的方式，行政机关从未考虑过案涉建筑仅仅是出于为了更加合理地使用案涉土地的目的而建设，并没有出现超高、违规等情形。综上，案涉复函主要事实不清、证据不足、适用法律法规错误，原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，特诉至法院，起诉请求：1.撤销原佛山市顺德区发展规划和统计局作出的《291号复函》；2.本案诉讼费由被告承担。原告在诉讼中提供了下列证据：1.佛山市自然资源局政府信息公开申请表、政府信息公开申请答复书、《291号复函》、《关于顺良管函〔2018〕402号的复函》（以下简称《402号复函》）、《关于顺良管函〔2018〕52号的复函》（以下简称《52号复函》）、顺良管函〔2018〕291号《函》、顺良管函〔2018〕402号《函》、顺良管函〔2018〕52号《函》，证明原大良街道国土城建和水利局为作出案涉复函的行政机关，依据相关法律法规规定没有对案涉建筑是否属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响情形进行认定的职权，依法应当撤销案涉复函。2.佛发[2019]1号《中共佛山市委佛山市人民政府关于印发《佛山市机构改革方案》的通知》，证明2019年2月后顺德区人民政府不再保留佛山市顺德区发展规划和统计局并组建佛山市自然资源局，将原佛山市国土资源和城乡规划局的职责等整合，设置佛山市自然资源局，并在各区设分局，实行市以下垂直管理体制。3.测绘资质证书，证明湖南省勘察测绘院的测绘资质已于2017年7月31日到期，在测绘案涉建筑物时该资质已过期，不具备测绘资质，不能作为认定案涉建筑属于违建的依据。4.案涉建筑物及附近其他建筑物现场照片（12张），证明由于地形的特殊性，案涉建筑首层与路面处在同一水平面上，从外观上看只有一层；因地形原因，案涉建筑与同一路段的其他建筑为避免水浸，均将底层加高；案涉建筑没有违反《佛山市城市规划管理技术规定》《顺德区私人住宅建设规划管理规定》等规划条件要求。被告辩称，一、被告有权出具规划认定意见，是本案适格被告。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第五十一条规定：“县级以上人民政府及其城乡规划主管部门应当加强对城乡规划编制、审批、实施、修改的监督检查。”《佛山市违法建设查处暂行办法》第十九条规定：“城市管理行政执法部门、镇人民政府发现违法建设行为，属于职责范围的，应当立案。城市管理行政执法部门、镇人民政府应当于立案之日起7个工作日内书面向城乡规划部门征求意见，城乡规划部门应当在收到征求意见之日起15个工作日内进行回复。涉嫌违法建设情况复杂的，可以适当延长期限，延长期限最长不得超过15个工作日。城乡规划部门认为属于《中华人民共和国城乡规划法》规定的尚可采取改正措施消除对城乡规划实施影响的情形，应当向城市管理行政执法部门、镇人民政府提出整改建议;认为属于无法采取改正措施消除对城乡规划实施造成影响的情形，应当出具认定意见。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”根据机构改革，原顺德区发展规划和统计局的城乡规划管理职责现由被告继续行使，被告是本案适格被告。二、原顺德区发展规划和统计局作出案涉复函认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2018年7月25日，原佛山市顺德区环境运输和城市管理局大良分局发来顺良管函〔2018〕291号《大良街道城管分局关于协助调查大良街道大门沙头组谈地街六巷7号旁地块涉嫌违法建设一案的函》，要求对位于大良街道大门沙头组谈地街六巷7号旁地块谈朋添涉嫌违法建设的建构筑物协助核查。原大良街道国土城建和水利局经核查，查明大良街道大门居委会大门沙头谈地街六巷7号旁地块违法建设情况属实：1.该地块部分用地在《顺德德胜河北岸控制性详细规划》中属于道路用地，属规划控制范围，房屋经鉴定为危房，可原规模重建；2.核发了编号为440××××××××6879号的《建设工程规划许可证》，证载用地面积303.80平方米、建筑面积223.48平方米，地上一层；3.经对比城管来函附图，该房屋未按照批准图纸建设，在一层以上擅自扩建的建（构）筑物属违法建（构）筑物，根据法律规定属无法采取改正措施消除对规划实施的影响。遂于2018年9月26日以佛山市顺德区发展规划和统计局的名义作出《291号复函》，复函大良街道城管分局。三、原告的诉求没有事实和法律依据。（一）原大良街道国土城建和水利局受托以原佛山市顺德区发展规划和统计局的名义作出案涉复函，符合法律规定。（二）案涉测绘图纸客观描绘了违法建设现状，与违建事实一致，可作为认定事实的依据。（三）违建现状调查由城管部门负责，规划部门以城管部门的调查结果，作为出具规划认定意见的事实依据，并无不当。（四）案涉地块属于规划控制区，可原规模重建，超出原建设规模的部分违反了《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（一）（二）（三）项的规定，且不符合《民用建筑设计统一标准》（GB50352-2019）第4.3.1条规定的建筑物不应当突出用地红线建造的要求，复函认定属无法采取改正措施消除对规划实施的影响正确。（五）复函认定意见并未违反比例原则，原告方完全可在申请规划报建时对特殊地形提出合理的建设方案，规划许可后开工前，原告认为要解决水浸问题也可申请变更建设方案。原告无视城乡规划管理法律法规和规划许可的严肃性，擅自超用地范围、超层建设，严重违反城乡规划，公民财产权的保护以合法为前提，对违法建设造成的损失，原告应按照自担风险原则，承担相应的后果。综上，案涉《291号复函》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉求没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。被告在诉讼中向本院提供了下列证据、依据：1.顺良管函〔2018〕291号《大良街道城管分局关于协助调查大良街道大门沙头组谈地街六巷7号旁地块涉嫌违法建设一案的函》、《291号复函》、顺良管函〔2019〕52号《大良街道城管分局关于商请尽快补充大门沙头谈地街六巷7号旁违建物相关意见的函》《52号复函》，证明2018年7月25日，原佛山市顺德区环境运输和城市管理局大良分局发来函件，要求对位于大良街道大门沙头组谈地街六巷7号旁地块谈朋添涉嫌违法建设的建构筑物（具体违法建设事实见附件）协助核查，出具规划认定意见。原大良街道国土城建和水利局经核查后，于2018年9月26日以佛山市顺德区发展规划和统计局的名义作出《291号复函》，复函大良城管分局。2019年3月7日，大良城管分局又发来顺良管函〔2019〕52号，补充调查了超用地建设的违法事实，原大良国土城建局经核查后，于2019年3月11日作出《52号复函》，复函大良城管分局。经核查，查明大良街道大门居委会大门沙头谈地街六巷7号旁地块违法建设情况属实：1.该地块部分用地在《顺德德胜河北岸控制性详细规划》中属于道路用地，属规划控制范围，房屋经鉴定为危房，可原规模重建；2.案涉房屋于2002年10月10日核发了房地产权证，证载土地面积306.0平方米，建筑面积223.8平方米。3.重建核发了《建设工程规划许可证》（编号：440××××××××6879号），证载用地面积303.80平方米、建筑面积223.48平方米，地上一层；4.经对比城管来函附图，该房屋未按照批准图纸建设，在一层以上擅自扩建的建（构）筑物属违法建（构）筑物，有16.79平方米超出了用地红线，根据法律规定属无法采取改正措施消除对规划实施的影响。2.顺府复〔2014〕13号《顺德区人民政府关于同意德胜河北岸控制性详细规划的批复》、佛府办函〔2018〕223号《佛山市人民政府办公室关于实施顺德德胜河北岸控制性详细规划局部调整的通知》及附图、房屋位置图，证明根据顺德区政府、佛山市政府批准的案涉控规附图，案涉房屋部分用地在《顺德德胜河北岸控制性详细规划》中属于道路用地。按照顺德规划控制区域的管理规定，房屋经鉴定为危房的，可原规模重建。3.《民用建筑设计统一标准》（GB50352-2019）（节选），证明案涉地块违法建筑物不符合《民用建筑设计统一标准》（GB50352-2019）第4.3.1条规定的建构筑物不能突出用地红线建造。被告在诉讼中提供的法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》《广东省城乡规划条例》《佛山市违法建设查处暂行办法》。经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据作如下确认：原告提交的证据1，为被诉《291号复函》及相关的函件，被告对该证据的真实性无异议。本院确认该证据的真实性，至于案涉《291号复函》是否合法，将结合本案的证据材料综合认证。原告提交的证据2，为佛山市机构改革的文件，经查，该证据形式真实、来源合法、与本案具有关联性，本院予以采纳。原告提交的证据3～4，被告对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，至于案涉《291号复函》对案涉建筑作的认定是否合法，将结合本案的证据材料综合认证。被告提交的证据1，为《291号复函》及相关函件的情况，原告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，至于案涉《291号复函》是否合法，将结合本案的证据材料综合认证。被告提交的证据2～3，为案涉地块的规划图及相应的控制性详规批复，原告对上述证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。至于案涉《291号复函》认定的内容是否合法，将结合本案的证据材料在后文分析论证。经审理查明，原佛山市顺德区发展规划和统计局于2017年10月9日向谈朋添核发了建字第440××××××××6879号《建设工程规划许可证》，该证记载建设单位为谈朋添，建设项目为其住宅，建设位置为大良大门沙头组，总建筑面积为223.48平方米，用地面积为303.8平方米，基底面积为223.48平方米，地上层数1。谈朋添根据上述建设工程规划许可证，对案涉地块进行新建房屋的过程中，顺德区城管局执法人员对其建筑进行检查，发现该地块新建两层高的砖混结构建筑物涉嫌未按照建设工程规划许可证擅自进行建设。2018年7月25日，顺德区城管局向大良街道国土城建和水利局发出一份顺良管函〔2018〕291号《大良街道城管分局关于协助调查大良街道大门沙头组谈地街六巷7号旁地块涉嫌违法建设一案的函》，要求该局对谈朋添在位于大良街道大门沙头组谈地街六项7号地块加建二层砖混结构建筑物出具以下规划意见：1.该加建的建筑物位置属于城市规划区还是乡村规划区；2.该加建的建筑物是永久性建筑物还是临时建筑物；3.是否办理规划报建手续；4.该加建的建筑物是否属于未取得《建设工程规划许可证》或未按照《建设工程规划许可证》建设，尚可采取措施消除对规划实施的影响，若属于，请提出改正措施方案；5.若无法采取改正措施消除对规划实施影响，请提供拆除位置图。该函附有相应的现场图片以及该地块的宗地平面图。2018年9月26日，原佛山市顺德区发展规划和统计局作出《291号复函》，回复认定案涉房屋违法建设情况属实，该房屋在规划控制范围内，经房屋鉴定为危房，根据规定允许按房屋原规模进行建设。经审核，核发编号为建字第440××××××××6879号《建筑工程规划许可证》，用地面积为223.48平方米，建筑面积为223.48平方米，地上1层。该房屋未按批准图纸建设，在一层以上擅自扩建建设建筑物等，属于违法建筑物，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。2018年10月30日，被告顺德区城管局向大良街道国土城建和水利局发出一份顺良管函〔2018〕402号《大良街道城管分局关于协助补充顺良管函〔2018〕291号复函相关意见的函》，要求该局出具以下规划意见：1.该加建的建筑物一层是否属于未按照《建设工程规划许可证》规划进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响？若属于，提出具体的改正措施方案；2.该加建的建筑物一层是否属于未按照《建设工程规划许可证》规划进行建设，无法采取改正措施消除对规划实施影响？若属于，提出拆除位置图。2019年3月7日，顺德区城管局向大良街道国土城建和水利局发出一份顺良管函〔2019〕52号《大良街道城管分局关于商请尽快补充大门沙头谈地街六巷7号旁违建物相关意见的函》，要求该局出具以下规划意见：1.该加建的建筑物一层是否属于未按照《建设工程规划许可证》规划进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响？若属于，提出具体的改正措施方案；2.该加建的建筑物一层是否属于未按照《建设工程规划许可证》规划进行建设，无法采取改正措施消除对规划实施影响？若属于，提出拆除位置图。2019年3月11日，原顺德区发展规划和统计局作出《402号的复函》《52号的复函》，两份复函均认为案涉建筑物一层违建部分面积为97.01平方米，多占用地违建面积17.18平方米，当事人未办理相关报建手续，属违法建筑，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。请顺德区城管局按照加建宗地平面图所示违法部分进行拆除。另外，根据本院于2021年1月25日作出的（2020）粤0606行初1265号《行政判决书》显示，顺德城管局根据其调查及本案被告出具的相关复函，于2020年2月25日作出粤顺管良罚[2018]第A00258号《限期拆除决定书》，决定书查明位于顺德区大良街道大门沙头组谈地街六巷7号旁地块搭建了两层高砖混结构建筑物。截止2019年9月9日，该两层高建筑物存在以下违法行为：1.该建筑物第一层未取得《建设工程规划许可证》擅自进行加建，违法建设的建筑面积为97.01平方米；2.该建筑物未按批准图纸进行建设，在一层以上擅自扩建第二层，违法建设的建筑面积317.4平方米。该建筑物违法建设的总建筑面积414.41平方米，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。上述地址的产权人为谈朋添，但谈朋添于2017年11月份去世，其合法继承人为原告及谈坚祥、谈艳芬、谈艳梅、谈坚新。上述两层高建筑物的违法建设行为已违反：1.未取得《建设工程规划许可证》在第一层进行加建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定；2.未按批准图纸建设，在一层以上擅自扩建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定。顺德区城管局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定限原告等人在该决定书送达之日起十五日内拆除案涉违法建设的总建筑面积为414.41平方米的砖混结构建筑物。原告不服向本院起诉要求撤销该《限期拆除决定书》，本院于2020年10月28日依法受理该案，案号为（2020）粤0606行初1265号，在该案的诉讼过程中，原告获知了案涉《291号复函》，遂于2020年12月24日向本院提起本案诉讼。另查，根据佛发〔2019〕1号《中共佛山市委佛山市人民政府关于印发〈佛山市机构改革方案〉的通知》，组建市自然资源局，将市国土资源和城乡规划局的职责以及市发展和改革局的区规划职责等整合，组建市自然资源局。因此，原佛山市顺德区发展规划和统计局在城乡规划管理等方面的职权现由本案被告行使。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”以及佛发[2019]1号《中共佛山市委佛山市人民政府关于印发〈佛山市机构改革方案〉的通知》、佛办发[2019]32号《中共佛山市委办公室佛山市人民政府办公室关于印发〈佛山市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》的规定，佛山市自然资源局作为履行城乡规划的职责，对建设行为具有核实是否符合规划的职权。原佛山市顺德区发展规划和统计局收到顺德城管局的函件后，经核查后作出案涉《291号复函》，程序合法。本案的争议焦点在于原佛山市顺德区发展规划和统计局作出的《291号复函》是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，根据查明的事实及证据材料，案涉建筑在建设前经核发了编号为建字第440××××××××6879号《建筑工程规划许可证》，该证载明了案涉建筑的用地面积积建筑面积为223.48平方米，建筑物的状态为地上1层。根据顺德城管局提交的现场图片及湖南省勘察测绘院顺德分院作出《宗地平面图》显示，案涉建筑物共建了两层，而根据其核发的有效的《建设工程规划许可证》，该建筑被许可的建筑层数为地上1层。故原佛山市顺德区发展规划和统计局根据顺德城管局的来函及相关的证据材料，在《291号复函》中认定案涉房屋未按照批准图纸进行建设，在一层以上擅自扩建建筑物，属违法建（构）筑物的认定事实清楚、证据充分，本院予以确认。至于该《291号复函》所认定的事实即案涉建筑是否属于无法采取改正措施消除影响的情形。根据《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。”本案中，根据佛府办函〔2018〕223号《佛山市人民政府办公室关于实施顺德德胜河北岸控制性详细规划局部调整的通知》及顺德德胜河北岸控制性详细规划（局部调整），案涉建筑所处土地位于顺德德胜河北岸，其建筑应符合该地块的总体控制性详细规划。根据被告提交的根据该控制性规划的内容来看，案涉土地类型为H14：村庄建设用地。根据湖南省勘察测绘顺德分院对案涉建筑出具的宗地平面图可知，其房屋右上角超出了建设用地红线，其多占用地面积为4.67平方米，该房屋的左下角两处及右下角均超出了建设用地红线，其多占用的面积分别为9.29平方米、3.3平方米以及2.83平方米，该建筑属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（二）项规定的情形。再根据被告提交的顺德德胜河北岸控制性详细规划（局部调整）及房屋位置放大图来看，该房屋的建设明显超出了该村庄建设用地的范围，一部分房屋位于村庄建设用地外面的道路位置。明显属于侵占了规划确定的道路用地，该建筑属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（三）项规定的情形。另外，根据被告提交的证据显示，案涉建筑经测量反映，其实际总建筑面积为317.40平方米，其多占用地16.79平方米。而根据其核发的有效的《建设工程规划许可证》的内容来看，该房屋被许可的建筑总面积为223.48平方米，因此其实际的建筑面积明显超过了其规划许可的建筑面积，明显属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（一）项的规定。另外，《民用建筑设计统一标准》（GB50352-2019）第4.3.1规定：“除骑楼、建筑连接体、地铁相关设施及连接城市的管线、管沟、管廊等市政公共设施以外，建筑物及附属的下列设施不应突出道路红线或用地红线建造：……”，上述规定对突出道路红线及用地红线建造的情形作了明确的规定，案涉建筑不属于上述规定的可突出范围，故其突出了用地及道路红线，明显也不符合上述《民用建筑设计统一标准》的规定。基于此，案涉《291号复函》认定原告的案涉建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，认定事实清楚，证据确凿，本院对《291号复函》所确定的内容予以确认。原告认为顺德城管局委托的测绘公司湖南省勘察测绘院的资质在对案涉建筑进行测绘时已经过期，其不应具备测绘资质，故其出具的宗地平面图不能作为认定事实的依据。对此，本院认为，即便湖南省勘察测绘院在测量时资质已过期，但其测量的建筑情况与本案中原告的建筑现场照片及顺德城管局去现场调查的情况基本相吻合的，原告在没有提出其他反驳的证据的情况下，本院对其测绘的平面图的内容予以采纳。被告根据该测绘结果，结合顺德城管局提交的现场照片等材料，作出案涉《291号复函》并无不当。原告认为案涉《291号复函》认定案涉房屋二层错误，应为一层，地下为地基，而且所谓的一层已经全部封闭。对此，本院认为，从案涉建筑所核发的《建设工程规划许可证》来看，案涉建筑所许可的层数就只有地上1层，但根据顺德城管局函附的现场相片及案涉测绘平面图，案涉建筑地上建筑超过一层，即便如原告所述其一层已经全部封闭不使用，但也无法改变其未按照规划许可的要求进行建设的违法行为。如确如原告所称因案涉房屋所占地的地势不平，需要在地上多加一层作为地基进行建设，则其在申请建设规划许可时就应该对该建设取得合法的审批许可。在其现有的许可没有该项内容的情况下，原告在地上进行二层建设，明显属于违章建筑。故对原告的上述主张，本院不予支持。综上，原佛山市顺德区发展规划和统计局作出的《291号复函》事实清楚，证据充分，适用法规正确，本院予以支持。原告起诉要求撤销原顺德发展规划和统计局作出的《291号复函》的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告欧阳爱欢的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告欧阳爱欢负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  许海霞人民陪审员  黎彩梅人民陪审员  杨桂妹二〇二一年四月十九日书 记 员  林 勇