安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终1188号 上诉人（原审原告）：镜湖区景都足浴中心，经营场所安徽省芜湖市镜湖区紫苑5#楼,统一社会信用代码92340202MA2P27265A。 经营者：刘先龙，男，1976年8月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。 委托诉讼代理人：柯年伟，安徽公序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴峰，安徽公序律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：鲁兰香，女，1975年9月4日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。 委托诉讼代理人：吴琼，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾成成，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 上诉人镜湖区景都足浴中心（以下简称足浴中心）因与被上诉人鲁兰香劳动争议一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院2021年3月26日作出的（2021）皖0202民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 足浴中心公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认足浴中心与鲁兰香之间不存在劳动关系；2、本案一、二审诉讼费用由鲁兰香承担。事实与理由：一、基于劳动关系的特殊性，在判断上应关注其特性，而非基于与其他法律关系特征相同共性。一审法院认定工作地点固定、自带劳动工具、报酬按固定期限结算、持续性的合作以及双方之间存在一定程度的监督管理等内容确定足浴中心与鲁兰香之间具有劳动关系上的从属性，进而肯定劳动关系的存在。但是这些内容不是劳动关系所独有的特征，在合作关系的约定履行中也常有体现，仅据此尚不能确认劳动关系的存在，需要结合部分劳动关系特有特征加以判断。二、结合劳动关系的特征,在从属性的综合判断上,足浴中心与鲁兰香之间不具有从属性。劳动关系应包括特定主体、双方之间的从属性、业务相关性三个特征,足浴中心认同一审法院持有的此观点,但在具体履行层面，足浴中心与鲁兰香不具备从属性,因此双方之间不构成劳动关系。以下结合实际履行事实进行说明。(一)人身管理上的从属性判断。足浴中心并未对鲁兰香工作的时间、工作期限和离职流程做出严格要求，也并未禁止鲁兰香在他处从事其他劳动，鲁兰香在足浴中心处工作有极强的自主性，可以自主选择工作时间，甚至可以从事其他劳动，双方各自独立，人身管理松散，双方之间并无从属关系。(二)劳动管理上的从属性判断。双方系利益的共享者，应深知加强规范管理、提升服务质量，才能吸纳更多的消费者，获得更多盈利。鲁兰香作为服务提供者，接受足浴中心对其在礼仪服饰、接待用语、服务流程、作息安排等方面理应遵守相应的管理规范，符合消费场所为保障客户服务质量的一般要求，仅据此尚不能界至劳动关系项下管理与被管理关系的密切程度。（三）在结算方式上的从属性判断，在结算方式上，足浴中心认同其工作无保底工资，其收入仅系按照服务顾客消费的金额来获取相应的提成，完全按照其完成的服务项目种类、数量及提成标准获取提成，换言之，假如鲁兰香未服务顾客消费，那么鲁兰香将无法在足浴中心处获取任何收入，这一双方均参与利润分配的模式，鲁兰香的收入需要承担着极大的经营风险，有别于劳动关系项下的工资分配常态，亦不具有从属性。（四）报酬支付及福利待遇上的从属性判断。足浴中心更注重鲁兰香的工作结果而非工作过程,双方并非是一方付出劳动,一方支付报酬的模式,鲁兰香工作中所付出的劳动也仅因为其收入提成以顾客消费金额为基础,而非主要为了足浴中心的经营利益。双方也未对是否购买社会保险进行约定，而鲁兰香作为足疗技师不管是否在足浴中心处,都未要求购买社会保险。符合足疗行业，足疗店和足疗技师之间是是合作关系的惯例。鲁兰香对作为劳动者的相关权利和福利待遇均无明确的意思表示,从反面也可以说明,鲁兰香从未有与足浴中心等足疗店建立劳动合同关系的意思表示。 综上,鲁兰香与足浴中心并无严格的劳动管理内容,双方并无劳动法上的人身从属和经济从属关系,不符合劳动关系的特征。在具体的工作内容上,足浴中心提供场所、配套设施,鲁兰香提供专业的足浴服务,双方独立自主,互相配合,共同谋利、利益分享,符合合作共赢关系的特征,应认定为自由、平等的合作关系。 鲁兰香辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，双方符合劳动关系主体资格；鲁兰香自2016年起至在店里摔倒受伤之日止都在足浴中心从事足疗等服务工作，从事足疗等服务时须按足浴中心的上岗制度进行，鲁兰香无法自行决定提供服务的对象和时间；服务时须着足浴中心统一服装并佩戴工作牌，以足浴中心xxx号技师的身份向客人提供服务，而非以自己的个人名义提供服务。 足浴中心向一审法院起诉请求：1、判决确认鲁兰香与足浴中心之间不存在劳动关系；2、判令鲁兰香承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：足浴中心系个体工商户，于2016年3月9日注册成立,经营范围为足浴、洗浴、按摩、餐饮服务。2018年3月20日，鲁兰香入职足浴中心处，工作内容为足疗保健、按摩等，双方未签订书面劳动合同，未参加社会保险，但签订了《员工入职协议书》，工号xxx，协议书中约定：每月15日以人民币形式发放工资；员工必须严格遵守足浴中心的各项规章制度，并根据足浴中心工作安排，认真履行职责；员工任职期间，如违反了公司的制度或规定，公司有权根据制度做出相应的处罚……足浴中心安排工作有三个班次,分别为中午12:00-晚12：00、下午14:00-晚12:00、晚19：00-次日早7:00，申请人可以任选班次但需固定，更改班次需要申请审批。鲁兰香的工作时间是晚19：00-次日早7:00，每月可以休息四天,根据本人意愿安排，但需提前申报并审批。2019年10月1日晚至2日早，鲁兰香因在工作时间去厕所滑到导致受伤，此后未再在足浴中心处工作。 另查明：2020年9月10日，鲁兰香向芜湖市镜湖区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系。2020年11月26日，芜湖市镜湖区劳动人事争议调解仲裁委员会裁决鲁兰香与足浴中心之间存在劳动关系。足浴中心不服，遂诉至一审法院。 一审法院认为：本案争议的焦点为鲁兰香在足浴中心处工作期间，是否与足浴中心建立了劳动关系。首先，足浴中心属依法成立的非法人企业,具有合法的用工主体资格，双方系适格的劳动用工（劳动关系）主体。鲁兰香在足浴中心处从事足疗保健按摩工作，其工作内容是足浴中心的业务组成部分。其次，鲁兰香的工作时间、地点固定，由足浴中心提供劳动工具，鲁兰香在提供足浴服务工作过程中接受足浴中心的管理、指挥。同时，鲁兰香给足浴中心提供的劳动是持续性的并非是一次性。最后，双方签订的《员工入职协议书》上明确要求鲁兰香遵守足浴中心的工作制度和规定，否则足浴中心有权处罚，这样的约定类似于劳动纪律，另外，足浴中心固定按月向鲁兰香发放工资，上述事实证实双方形成了管理和被管理的关系。综上所述，鲁兰香与足浴中心之间形成了事实上的劳动关系。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：足浴中心与鲁兰香之间存在劳动关系。本案案件受理费减半收取5元，由足浴中心负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据，经询问及阅卷，本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对于自己提出的主张，应当提供证据予以证明。足浴中心作为非法人企业,鲁兰香作为个人，双方具备劳动关系主体资格；鲁兰香所从事的足疗、按摩工作系足浴中心的主要业务；足浴中心给鲁兰香配发了工作服、工作牌、提供了劳动场所及劳动工具，并按月给鲁兰香发放工资；鲁兰香须遵守足浴中心安排的上下班制度及规章制度；综上，鲁兰香与足浴中心之间存在隶属关系，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系认定标准。关于足浴中心主张双方构成合作关系的上诉意见。本院认为，合作关系的双方应当系利益共享关系，双方不存在隶属性和经济上的依赖关系，而足浴中心与鲁兰香签订的《员工入职协议书》并未约定经济利益分配方式，且协议第三条约定鲁兰香必须严格遵守甲方（足浴中心）的各项规章制度……表明鲁兰香在身份上隶属于足浴中心；综上，足浴中心的该点上诉理由无证据支持，本院不予采纳。 综上所述，足浴中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由镜湖区景都足浴中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晨 审判员 李 贺 审判员 宋喜萍 二〇二一年五月十七日 书记员 黄韵融 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。