北京市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京04刑终3号抗诉机关北京铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）代灯明，男，1977年6月30日出生，公民身份号码×××，汉族，文盲，务农，出生地河南省光山县，住河南省光山县；2002年4月因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年，罚金人民币一千元；2005年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元；2009年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，罚金人民币三千元；2013年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，罚金人民币一千元；2014年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元；2017年1月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元；2018年10月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，罚金人民币一千元；2019年8月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，罚金人民币五千元；2020年3月22日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪，于2020年8月17日被羁押，同年8月31日被逮捕，现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人杨汉卿，北京广森律师事务所律师。指定辩护人曾婷，北京广森律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京铁路运输检察院指控原审被告人代灯明犯盗窃罪一案，于2020年12月25日作出（2020）京0108刑初1849号刑事判决。在法定期限内，原审被告人代灯明不服，提出上诉；北京铁路运输检察院以京铁检公诉诉刑抗〔2021〕1号刑事抗诉书提出抗诉。本院于2021年2月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第四分院指派检察官许庆文、检察官助理宋杨出庭履行职务。上诉人代灯明及其指定辩护人杨汉卿、曾婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市海淀区人民法院刑事判决书认定：一、2020年8月16日13时29分许，被告人代灯明在北京南站二楼10、11B检票口附近，趁被害人杨某（女，30岁，北京市人）排队检票不备之机，利用随身携带的黑色挎包做遮挡，将被害人上衣右侧口袋内的华为牌P40型手机1部盗走。经价格认定，被盗手机价值人民币3679元。涉案手机未起获。二、2020年8月17日8时36分许，被告人代灯明在北京南站二楼12、13B检票口附近，趁被害人田某（女，30岁，河北省人）排队检票不备之机，利用随身携带的黑色挎包做遮挡，将被害人裤子右侧口袋内的华为牌P30型手机1部盗走。经价格认定，被盗手机价值人民币3167元。涉案手机未起获。2020年8月16日，被害人杨某报案；次日，被害人田某报案，民警经监控录像比对后锁定犯罪嫌疑人。2020年8月17日，民警在北京南站候车厅内抓获代灯明。一审法院认定上述事实的证据有：被告人代灯明的供述，被害人杨某、田某的陈述，受案登记表，受案回执，立案告知书，价格认定书，录音录像光盘，提取笔录，提取痕迹，物证登记表，电话查询记录，网上查询记录，刑事判决书，释放证明，认罪认罚具结书，破案过程说明以及到案经过等。一审法院认为，被告人代灯明以非法占有为目的，在公共场所扒窃他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。北京铁路运输检察院指控被告人代灯明犯盗窃罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。被告人代灯明曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系盗窃惯犯，有多次前科，主观恶性较深，对其依法从重处罚。但鉴于代灯明到案后能如实供述自己的罪行，在庭审中认罪、悔罪态度较好，认罪认罚，对其依法从轻处罚。一审法院判决:一、被告人代灯明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币五千元。二、责令被告人代灯明退赔赃款人民币三千六百七十九元发还被害人杨某，退赔赃款人民币三千一百六十七元发还被害人田某。上诉人代灯明的上诉理由认为，量刑过重。在二审庭审中，代灯明申请撤回上诉，供述其已明白了一审所判刑期的理由，故自愿撤回上诉。代灯明的指定辩护人认为，一审判决量刑过重。根据代灯明的犯罪事实，检察机关在审查起诉阶段出具了有期徒刑一年二个月的量刑建议，但在量刑无明显不当的情况下，当庭变更量刑建议为一年四个月，而代灯明本人并未违反认罪认罚协商的内容。检察院当庭变更了不利于代灯明的量刑建议，没有事实和法律依据，恳请二审法院对本案依法改判，判处代灯明有期徒刑一年二个月。北京铁路运输检察院的抗诉意见为：代灯明自愿签署认罪认罚具结书，且对庭审中调整后的量刑建议未提出异议，一审法院按认罪认罚从宽制度对代灯明宣判后，代灯明不服，无正当理由提出上诉，导致本案不再具备适用认罪认罚从宽制度的条件，并致量刑不当，故应撤销基于认罪认罚给予代灯明的从宽量刑，特提出抗诉，请依法判处。北京市人民检察院第四分院的支持抗诉意见为：代灯明的上诉理由不成立，且代灯明以一审判决量刑过重为由提出上诉，对其适用认罪认罚从宽制度的基础已不存在，故一审判决适用法律不当，导致量刑不当，建议法院依法改判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决书中列述的证明上述事实的证据，已经该院开庭质证查实后予以确认，本院对一审判决所列证据依法予以确认。在本院审理期间，上诉人代灯明及其指定辩护人均未提交新的证据。支持抗诉机关向本院提交了对薛雨芊、王琦的调查笔录，以证明在一审开庭时，公诉机关当庭将量刑建议从一年二个月调整为一年四个月，代灯明表示没有异议。针对北京铁路运输检察院的抗诉意见、北京市人民检察院第四分院的支持抗诉意见以及指定辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：首先，根据相关法律规定，对于认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，可以建议人民检察院调整。本案中，一审法院根据庭审查明的代灯明的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，认为公诉机关的量刑建议畸轻，询问公诉机关是否调整，公诉机关当庭调整了量刑建议，上述程序符合法律规定。其次，根据一审庭审笔录的记载，在公诉机关调整量刑建议后，审判长询问代灯明的意见，代灯明表示“希望少判一点”，考虑到调整后的量刑建议为确定刑而非幅度刑，可以认定代灯明对调整后的量刑建议并未完全接受，由此本案已不再符合认罪认罚案件的适用条件。在此情况下，一审法院不应继续适用认罪认罚从宽制度予以审理，而应向代灯明释明相关法律后果后依法作出判决。最后，综合考虑本案的事实、情节和社会危害程度等因素，本院认为以盗窃罪对代灯明判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币五千元，符合罪责刑相适应原则，一审虽存在上述程序瑕疵，但量刑并无不当。对于北京铁路运输检察院、北京市人民检察院第四分院的抗诉意见和支持抗诉意见，一方面代灯明系因量刑提出上诉，其对一审认定的事实和定罪均认可，不应否定其认罪悔罪的自愿性和真实性；另一方面，本案不应继续适用认罪认罚从宽制度的起因，系原审被告人对调整后的量刑建议不认可，而并非其一审宣判后的上诉行为，考虑到一审判决量刑适当，故本院对检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见以及辩护人的上述辩护意见，均不予采纳。本院认为，上诉人代灯明以非法占有为目的，在公共场所扒窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。代灯明曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再次实施盗窃犯罪且应判处有期徒刑以上之刑罚，系累犯，依法应予从重处罚。鉴于代灯明到案后及在庭审过程中均能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，故对其从轻处罚。一审法院根据上诉人代灯明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。代灯明撤回上诉的申请符合法律规定，本院依法予以准许。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人代灯明撤回上诉。二、驳回北京铁路运输检察院的抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 靖审 判 员  张 勇审 判 员  翟长玺二〇二一年五月十二日法官助理  黄佳鑫书 记 员  谭梦雯