辽阳市太子河区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1011民初238号原告：梁进，男，1949年11月1日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托代理人：梁亮，辽宁重阳律师事务所律师。被告：姜长海，男，1966年4月8日出生，汉族，住大连市沙河区。被告：大连东奥亚建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市吴炉镇小孤山村。法定代表人：梁斌，该公司董事长。委托代理人：赵玉枫，辽宁维谐律师事务所律师。第三人：楚诗平，男，1957年4月23日出生，汉族，住大连市中山区。原告梁进与被告姜长海、大连东奥亚建设集团有限公司（以下简称东奥亚公司），第三人楚诗平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁进及其委托代理人梁亮，被告姜长海（第一次、第四次开庭未到庭），被告东奥亚公司的委托代理人赵玉枫，第三人楚诗平（第四次开庭未到庭）到庭参加了诉讼。被告姜长海第一次、第四次开庭，第三人楚诗平第四次开庭经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁进向本院提出诉讼请求：1.二被告连带给付工程款297350元；2.二被告连带给付合同违约赔偿金40000元，按银行同期贷款利率4.9%，自2017年11月27日起计算至实际给付之日止；3.诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年4月，原告与被告东奥亚公司签订《管桩基础工程施工分包合同》，工程名称：东风标致、吉利4S店，工程地点：辽阳市太子河区，约定单价：每米长桩加施工费用锤击单价170元，甲方的负责人为被告姜长海。合同签订后原告依约进场施工，施工完毕后，2017年11月27日，被告姜长海与原告进行结算，工程量为1955米，租发电机费用15000元，工程款共计347350元。现该工程早已交付使用，但二被告仅给付50000元工程款后，至今一直拖欠工程款297350元拒不给付，二被告的违约行为给原告的资金周转造成巨大影响，生产经营造成巨大的经济损失。被告姜长海辩称：合同单价170元每米没有问题，租发电机的费用当时我与原告约定是5000元，不同意原告主张的15000元，我给原告50000元工程款属实，其余工程款都没有给付。被告东奥亚公司辩称：不同意原告诉讼请求。第一，涉案的《管桩基础工程施工分包合同》系伪造。其一，我公司从发包方东风标致、吉利4S店处承包该工程的时间是2017年5月4日，与第三人楚诗平的内部管理协议是于2017年5月11日签订，原告称于2017年4月与我公司签订的《管桩基础工程施工分包合同》，明显与事实不符。其二，根据我公司与第三人楚诗平签订的内容管理协议可以确定该项目的负责人是第三人楚诗平，只有第三人楚诗平及其授权的仲华有权对外签订合同，但原告提供的合同负责人是被告姜长海，明显与事实不符。其三，《管桩基础工程施工分包合同》上的印章系伪造。第二，被告姜长海是桩基工程的实际施工人，第三人楚诗平已向其支付了桩基工程款290000元，我公司不应再重复支付。第三，原告主张租赁发电机费用15000元，没有任何事实依据。第四，我公司已向第三人楚诗平支付全部工程款。第三人楚诗平辩称：我不是被告东奥亚公司的职工，与被告东奥亚公司是承包关系，被告姜长海和我是合伙伙伴。被告东奥亚公司已将全部工程款给付我。工程的桩基部分由被告姜长海负责，桩基础是包工包料，开始是我订的大连人，但被告姜长海说我订的价格高，最后让被告姜长海订的，共计桩基工程定额350000元，我已经支付给了被告姜长海290000元。原告在2018年10月份左右去4S店找我，我得知被告姜长海没有支付原告桩基工程款，故余下的60000元我没有支付给被告姜长海。经审理查明，被告东奥亚公司系东风雪铁龙4S店、东风标致4S店建设项目的承包方，第三人楚诗平借用被告东奥亚公司的资质负责上述项目的工程施工。被告姜长海与第三人楚诗平系合伙关系。经被告姜长海与第三人协商，由被告姜长海负责找桩基工程的施工人员。被告姜长海将桩基工程分包给原告梁进，双方签订了《管桩基础工程施工分包合同》，该合同加盖有被告东奥亚公司印章，被告姜长海作为负责人在合同上签字。双方约定：每米长桩加施工费用锤击单价170元。2017年11月27日，被告姜长海确认原告的工程量为1955米。被告姜长海已向原告支付工程款50000元。被告姜长海自认与原告约定租发电机费用为5000元。审理过程中，被告东奥亚公司申请对《管桩基础工程施工分包合同》上的印章进行鉴定，辽宁德恒司法鉴定所于2020年12月24日出具辽德司鉴所【2020】文检司字第511126号司法鉴定意见书，以及2021年3月22日出具的【2020】辽德司文检函字第001号司法鉴定意见补正书，鉴定意见为：2017年4月1日《管桩基础工程施工分包合同》中“大连东奥亚建设集团有限公司”的印章印文与《建设工程施工合同》内《合同协议书》上的大连东奥亚建设集团有限公司印章印文是同一印章印文。上述《建设工程施工合同》内《合同协议书》检材系被告东奥亚公司与辽阳致宏汽车销售服务有限公司之间签订的“东风标致4S店”的施工合同。另查，2019年8月20日一年期贷款市场报价利率为3.85%。大连吉隆建筑劳务有限公司分包的钢筋绑扎、模板工程，以及与姜福春承包的电气工程均是被告姜长海负责联络。被告东奥亚公司与第三人楚诗平之间的工程款已结算完毕。上述确认事实依据有管桩基础工程施工分包合同及结算单、建设工程施工合同、内部管理协议书、被告东奥亚公司和大连吉隆建筑劳务有限公司签订的劳务合同、被告东奥亚公司和姜福春签订的电气工程专业承包合同、司法鉴定意见书及司法鉴定意见补正书及当事人陈述在卷佐证。上述证据经庭审举证、质证、认证，本院予以采信。本院认为，本案当事人争议焦点为：一、原告梁进是否为案涉桩基工程的实际施工人；二、原告与被告姜长海签订的《管桩基础工程施工分包合同》是否是真实的；三、被告姜长海、被告东奥亚公司、第三人楚诗平的责任承担问题；四、欠付工程款数额及违约赔偿金承担问题。针对第一个争议焦点。实际施工人包括无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，即在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或个人。本案中，原告梁进应被认定为实际施工人，主要理由如下：第一，第三人楚诗平认可了与被告姜长海的合伙关系，二人经协商，最终确定由被告姜长海负责找桩基工程的施工人员。从该过程，可以说明第三人与被告姜长海之间不单纯是工程承包人与分包人的关系；第二，被告姜长海还负责联络了钢筋绑扎、模板、电气工程的施工人员，可以从侧面反映出原告系被告姜长海找来的施工人。由此，应该肯定原告梁进的实际施工人身份。另，借用资质的第三人楚诗平，以及与其合伙的被告姜长海均为涉案4S店建设工程中的实际施工人。针对第二个争议焦点。其一，经鉴定，《管桩基础工程施工分包合同》中的“大连东奥亚建设集团有限公司”的印章并非伪造；其二，被告姜长海亦承认该合同是其与原告梁进签订的。可见，被告姜长海作为第三人楚诗平的合伙人，与原告签订合同，虽然因原告系个人，没有建设工程的相关施工资质，从而导致该合同无效，但合同内容是双方的真实意思表示，合同当事人应受其约束。针对第三个争议焦点。被告东奥亚公司应承担付款责任。理由如下：其一，被告东奥亚公司与原告存在直接合同关系；其二，被告东奥亚公司与第三人楚诗平建立非法挂靠关系存在过错。被告东奥亚公司称其与第三人之间系内部承包关系，虽提供了内部管理协议，但未提供第三人与其之间的内部员工身份证明，且第三人亦对此予以否认，称其系借用被告东奥亚公司的资质，故被告东奥亚公司与第三人之间应认定为非法挂靠关系。第三人楚诗平与被告姜长海应承担共同付款责任。理由如下：第三人借用被告东奥亚公司的资质，负责涉案4S店的施工建设，并与被告姜长海合伙，二人作为涉案4S店建设工程的实际施工人，亦应认定二人系《管桩基础工程施工分包合同》的相对方，且第三人已得到全部工程款，被告姜长海作为其合伙人未向原告全额支付工程款，故二人应与被告东奥亚公司共同承担付款责任。针对第四个争议焦点。关于欠付工程款数额，因被告姜长海已确认了原告施工的工程量为1955米，且双方约定了工程单位为每米170元，以及被告姜长海自认施工过程中租发电机费用为5000元，故原告的工程款为337350元。被告姜长海已支付工程款50000元，欠付工程款数额为287350元。关于违约赔偿金，即欠付工程价款利息。其一，起算时间。2017年11月27日，被告姜长海确认原告的工程量，原告主张以2017年11月27日视作应付工程款日期开始计息，不违反法律规定，本院予以支持。其二，计算标准。因双方对欠付工程款利息给付标准没有约定，故对原告主张的按中国银行同期贷款年利率4.9%计算的请求不予支持。根据法律规定，欠付工程款2019年8月20日之前的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照一年期贷款市场报价利率3.85%计算。被告姜长海第一次、第四次开庭，第三人楚诗平第四次开庭，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩及质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，原告梁进要求支付工程款及利息的诉讼请求，符合法律规定，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告姜长海、被告大连东奥亚建设集团有限公司、第三人楚诗平于本判决生效之日起十日内共同支付原告梁进工程款287350元及利息（自2017年11月27日起至2019年8月19日止，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，利息按年利率3.85%计算；上述利息的计算基数均为287350元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6360元，其中6210元由被告姜长海、被告大连东奥亚建设集团有限公司、第三人楚诗平共同负担，其中150元由原告梁进负担；公告费260元，由被告姜长海负担；鉴定费6599元，由被告大连东奥亚建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  王明杰人民陪审员  胡古月人民陪审员  杨萍萍二〇二一年五月十二日法官助理王**书记员张晓晴