四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3345号 上诉人（原审被告）：曹永，男，1985年10月6日出生，汉族，住重庆市永川市。 委托诉讼代理人：麻建，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川中原物业顾问有限公司，住所地四川省成都市武侯区火车南站西路27号英联国际15楼。 法定代表人：庄泽宝，执行董事。 委托诉讼代理人：何香玉，女，系公司员工。 上诉人付裕因与被上诉人四川中原物业顾问有限公司（以下简称中原物业）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初8592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人曹永上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中原物业的诉讼请求；一、二审诉讼费由中原物业承担。事实和理由：1.中原物业从未提及其经济损失是因为上诉人违反竞业限制、泄露公司房源及客户信息从而致使其丧失同类商业机会，让竞争公司获益而让中原公司受损。2.上诉人从未实施任何侵犯中原物业合法权益的行为。3.一审法院仅以社保查询记录就认定上诉人已与成都瑞都麓山房地产经纪有限公司建立劳动关系不当。4.虽然上诉人与中原物业的劳动合同约定“乙方在甲方离职起六个月内不得在甲方所代理项目的发展商或任何房产代理、经纪、营销策划类等公司任职”，但该条款并未约定竞业限制经济补偿。双方自2019年10月24日起即不存在劳动关系，但中原物业未支付过任何经济补偿，上诉人在没有收入来源的情况下必然选择重新择业，根据公平原则，上诉人不应受到竞业限制条款的约束。5.一审法院酌定经济损失20万元缺乏事实依据，适用自由裁量权不当。中原物业不能证明其主张的损失已实际发生，且损失与上诉人的行为存在因果关联。6.经营公司都会面临盈利和亏损风险，并非某个劳动者的辞职行为所能影响。 被上诉人中原物业辩称，1.一审判决认定事实清楚，也未超过中原物业的诉讼请求。2.中原物业已提交证据证明因上诉人违反竞业限制义务造成的损失，劳动合同是否对竞业限制补偿金进行约定及补偿金是否实际支付，均不影响竞业限制条款的效力，上诉人应当履行竞业限制义务。3.上诉人入职竞争公司并担任同类别高层管理职位，且在竞争公司开设多家门店，与中原物业的业务发生直接冲突，给中原物业造成巨额经济损失，一审法院酌定的金额合理，已充分考虑了本案的实际情况，事实上一审法院酌定的金额远远不能弥补中原物业的实际损失。综上，一审判决认定事实清楚，判决合理，请求驳回上诉，维持原判。 中原物业向一审法院起诉请求：判令曹永赔偿其经济损失2614791.69元。 一审法院认定事实：2008年8月，曹永应聘到中原物业从事置业顾问工作，双方签订劳动合同。2018年7月31日，中原物业（甲方）与曹永（乙方）续签《劳动合同》，主要约定：劳动合同期限为2018年8月1日～2021年8月30日；乙方工作岗位为区域总经理；乙方在甲方离职起六个月内不得在甲方所代理项目的发展商或任何房产代理、经纪、营销策划类公司等处任职，且无论何种情况下，乙方对甲方相关信息负有保密义务；任何一方违反本合同的，均应承担违约赔偿责任，具体金额由非违约方根据违约方的责任大小和给非违约方造成的经济损失情况确定；若乙方违反本协议的约定，乙方应返还因此所得的全部利益，并对甲方所产生的直接及间接损失承担全额赔偿责任。中原公司《员工手册》第2.1.3载明：“直属上级有义务与辞职员工积极沟通，对绩效良好的辞职者应努力挽留，探讨改善其工作环境、条件和待遇的可能性”。据中原物业提交的离职人员统计清单显示：2019年9月～10月，其处先后有几十名员工离职。据中原物业提交CCHR系统截屏显示：员工离职申请需由李大海——曹永——张彬逐级审批通过。中原物业主张因曹永违规审批员工离职违反《员工手册》第2.1.3之规定，且2019年10月曹永离职并入职与其有竞争关系的企业给其造成经济损失2614791.69元（含曹永原所管辖区域7个分行2019年10月～12月的租金损失356459.70元、物管费11738.64元、清洁费294元，4个分行关店的装修损失546700元，与9月相比的10月业绩损失708061.20元，其他损失991538.15元）。2019年10月24日，中原物业出具《解除劳动关系确认书》，载明曹永提出的辞职申请已获其批准，双方自2019年10月24日起不存在劳动关系，曹永签收确认。2019年11月～2020年6月成都瑞都麓山房地产经纪有限公司（以下简称瑞都麓山公司）为曹永购买社会保险，且曹永于2019年11月27日发布朋友圈“这个团队，人有点少！业绩超级高……”并附题目为“【瑞都红人馆】有看得见的未来，才会拼命干”的推文；于2019年12月2日发布朋友圈并配发图片，图片载有“在瑞都简单透明没套路”；于2019年12月4日发布朋友圈“感恩公司，感恩我的六部家人们……事业六部作为新进两个月的团队……”，并附题目为《最燃奋斗团队拼搏精神引燃团队》的推文，该推文配有曹永照片并在下方附文字“事业六部总经理曹永”；后曹永仍陆续在朋友图发文宣传其团队。2020年3月27日，四川瑞都悦邦房地产经纪有限公司（以下简称瑞都悦邦公司）设立，曹永为该公司股东、法定代表人、经理；2020年6月、7月瑞都悦邦公司为曹永购买社会保险。 一审法院另查明，一、2019年12月9日，中原物业以曹永为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：曹永赔偿其经济损失2614791.69元。该委于2020年4月3日作出仲裁裁决：驳回中原物业的仲裁请求。二、中原物业的经营范围为：房地产销售策划、物业代理及房地产信息咨询服务，物业管理咨询服务。瑞都麓山公司的经营范围为：房地产经纪，房地产信息咨询，房地产营销策划，房地产代理，房屋租赁。瑞都悦邦公司的经营范围为：房地产经纪，房地产信息咨询，房地产营销策划。 一审法院认定上述事实主要采信了劳动合同、员工手册、企业信用信息公示报告、成都市城镇职工养老保险缴费信息、解除劳动关系确认书、离职人员清单、CCHR系统截屏、公证书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据。 一审法院认为，关于中原物业主张曹永离职前违反《员工手册》第2.1.3之规定，违规审批几十名员工离职是否成立的问题。据中原物业自行提交的CCHR系统截屏可知，员工离职申请需经过李大海——曹永——张彬逐级审核，中原物业并未举证证明曹永为清单上离职员工的直属上级，且员工离职是否获批并非以曹永的个人意见为准，一审法院对中原物业的主张不予采纳。 关于曹永是否违反了竞业限制义务的问题。中原物业与曹永在《劳动合同》中约定竞业限制条款“乙方在甲方离职起六个月内不得在甲方所代理项目的发展商或任何房产代理、经纪、营销策划类公司等处任职，且无论何种情况下，乙方对甲方相关信息负有保密义务”,但曹永离职次月瑞都麓山公司即为其购买社会保险，从曹永发布的朋友圈可知其2019年11月27日即已为“瑞都不动产”进行宣传，在其于2019年12月4日发布的朋友圈中其作为“瑞都不动产”“事业六部总经理”更是直言“事业六部作为新进两个月的团队”；曹永入职的瑞都麓山公司及其后任法定代表人的瑞都悦邦公司与中原物业经营范围几乎一致，且曹永离职时几乎同时入职与中原物业存在相竞争业务的同类业务公司，构成对竞业限制的违反，曹永违反竞业限制义务在先，中原物业未支付竞业限制经济补偿，不构成对该项义务的违反。 关于曹永是否给中原物业造成损失的问题。中原物业与曹永入职的瑞都麓山公司及任法定代表人的瑞都悦邦公司经营区域均在成都范围，曹永在中原物业工作长达11年之久，且任职区域总经理，在工作中必然掌握了大量房源及客户信息等，而房产经纪公司以房源及客户信息掌握是否全面、精细赖以生存。曹永先后在瑞都麓山公司担任事业六部总经理及瑞都悦邦公司法定代表人、经理，从事与中原公司具有竞争性业务之行为势必与中原公司经营业务发生冲突，造成中原公司同类商业机会的丧失，从而导致中原公司同类经营业务逐渐减损。故中原物业诉请曹永向其支付相应经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。劳动者忠实义务是劳动合同的附随义务，曹永之行为不仅违反了双方劳动合同约定，亦是对劳动者最基本的忠实义务及民法所倡导的诚实信用原则的违背，且一审法院要求曹永提交其入职瑞都麓山公司后的收入情况以明确其获益情况，其无正当理由拒不提交，上述行为应受到法律的否认性评价。鉴于曹永未遵守竞业限制造成的损失具有无形性，难以用证据予以精确量化证明，一审法院综合考虑曹永在中原物业的工作年限、在中原物业工作期间所获得的工资收入及曹永主观上具有违反竞业限制义务的直接故意酌定为200000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十四条第二款、第九十条，《工资支付暂行规定》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、曹永于判决生效之日起十日内向中原物业赔偿经济损失200000元；二、驳回中原物业的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由曹永负担。 二审中，上诉人曹永向本院提交以下证据：1.社保缴纳记录，拟证明瑞都麓山公司开始为曹永购买社保的时间是2019年12月17日。2.曹永银行流水，拟证明曹永在竞业禁止期间未获得收益，竞业禁止期满后从任职单位仅获得少量收入。经质证，中原物业对第一组证据的三性不予认可，认为社保部门出具的社保缴费记录显示瑞都麓山公司为曹永购买社保的时间是2019年11月。中原物业对第二组证据的三性不予认可，认为曹永在一审中无正当理由拒不提交，二审中也是逾期提交，应承担不利后果，且该证据也无法证明曹永竞业禁止期限的全部收益。 本院经审查认为，曹永提交的社保缴纳记录系打印件，内容与社保部门出具的缴纳信息不符，本院不予采信。银行流水来源真实，与本案待证事实相关，本院予以采信，至于能否达到上诉人的证明目的在本院认为部分再作阐述。 根据二审新证据，本院二审另查明：2020年10月15日、2020年11月16日、2020年12月15日、2021年1月15日、2021年2月7日、2021年3月15日，瑞都悦邦公司向曹永转入相应金额。银行流水还显示：2019年11月5日至2020年4月15日期间，周莉在每月的15号左右有向曹永转账的情形。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.本案是否符合中止诉讼的情形；2.曹永与中原公司所签《劳动合同》中的竞业限制条款是否有效，对曹永是否有约束力；3.曹永的行为是否违反了竞业限制义务，是否应该承担相应的赔偿责任。针对以上争议焦点，本院分述如下： 就争议焦点一，上诉人曹永向本院提交《中止诉讼申请书》，称曹永已就劳动合同中的竞业禁止条款的效力向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，且案件已立案受理，故申请中止本案诉讼。本院认为，本案中，中原物业以曹永违反竞业限制义务为由要求其赔偿损失，曹永是否违反劳动合同中的竞业限制条款及赔偿损失的认定均以竞业限制条款的效力认定为前提，本案仲裁裁决及一审判决均对中原物业的请求进行了实体审理，也即中原物业的诉请已经过仲裁前置程序。故，即使曹永在本院二审审理中单独就劳动合同中的竞业限制条款效力另行提起仲裁也不影响本案的继续审理。曹永申请中止诉讼的事由不符合法律规定的情形，本院不予准许。 就争议焦点二，曹永主张劳动合同中的竞业限制条款并未约定竞业限制经济补偿金，故认为曹永不受竞业限制条款的约束。对此，本院认为，尽管双方签订的劳动合同在竞业限制条款中仅约定了劳动者应遵守竞业限制义务，未约定用人单位应支付的经济补偿金及标准，但不应据此认定竞业限制条款无效，因为劳动合同中并未约定用人单位不需承担竞业限制补偿金，也即并未免除用人单位支付竞业限制补偿金的责任。合同未约定用人单位的补偿金责任可以通过双方协商的方式予以补救，若协商不能达成一致，在劳动者遵守了竞业限制义务的前提下仍然有权主张竞业限制补偿金。综上，曹永与中原物业签订的劳动合同系双方真实意思表示，内容中有关竞业限制的条款不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。对于中原物业至今未支付竞业限制补偿金的问题，本院认为，用人单位支付竞业限制补偿金是对劳动者履行竞业限制义务的对价，在劳动者已违约的情况下，用人单位有权不予支付劳动者违约期间的经济补偿。故一审法院认定曹永违反竞业限制义务在先，中原物业未支付经济补偿不构成对该项义务的违反正确，本院予以确认。关于曹永是否属于负有保密义务的人员，本院认为，双方签订的劳动合同有竞业限制条款，且曹永离职前系中原物业的区域总经理，职员等级较高，再结合中原物业的经营范围及曹永的工作职责，本院认为曹永属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的负有保密义务的人员。 就争议焦点三，本院认为，社保缴纳信息显示瑞都麓山公司在曹永离职次月即为曹永缴纳社保，曹永离职后发布的推文亦载明其为瑞都不动产事业六部总经理，后曹永仍陆续在朋友圈发文宣传其团队。上述证据已形成优势证据，再结合二审中曹永提交的银行流水，本院认为现有证据可以认定曹永离职后即入职瑞都麓山公司。因瑞都麓山公司、瑞都悦邦公司与中原物业的经营范围高度雷同，双方存在同业直接竞争关系。曹永的行为违反了双方所签劳动合同的约定，违反了竞业限制义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，曹永应当承担违约责任。对于赔偿金额的确定，本院认为，损失的认定应考虑主客观两方面因素。客观方面，曹永在一审阶段经法院要求无正当理由拒不提交入职后的收入情况，二审中才在法院调查结束后补充提交，尽管曹永提交的证据确与本案待证事实相关，但曹永怠于举证的行为有违诚信诉讼的原则，其行为应受到法律否定性评价。纵观曹永提交的银行流水，瑞都麓山公司从2020年10月15日开始向曹永转入相应金额，该时间点虽然已过竞业禁止期，但银行流水显示周莉在曹永竞业禁止期限内于每月的15号左右向曹永转账。结合曹永的社保缴纳信息、行业工资发放习惯及本案的实际情况等，本院认定曹永在竞业禁止期限内获得了相应收益的事实具有高度可能性。鉴于曹永主张其在竞业禁止期间未获得收益及曹永不诚信诉讼的相关行为，本院亦无法认定曹永提交的银行流水即是其在竞业禁止期间的全部收益。另外，曹永在竞业禁止期间获得的收益也不等同于其因违反竞业限制义务而给中原物业造成的损失。主观方面，损失的认定应当将劳动者的过错情况纳入考量因素。本案中，曹永几乎在离职的同时即入职竞争公司，并在朋友圈推送竞争公司的相关情况，主观上具有违反竞业限制义务的直接故意。劳动法倡导建立和谐稳定、公平诚信的劳动关系，曹永的行为不仅违反了双方劳动合同的约定，亦是对劳动者最基本的忠诚义务和职业操守的违背，理应受到法律及道德的否定评价。综上，综合考虑曹永在中原物业的工作年限、职位级别、在职期间的工资收入及曹永的主观过错程度等，酌定曹永赔偿损失20万元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人曹永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由曹永负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  孙 韬 审判员  陈丽华 二〇二一年五月八日 书记员  吴 双