内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2021）内03民终267号上诉人（原审被告）：常晓冬，男，1969年2月1日出生，汉族，乌海市欣鑫石灰石有限责任公司拉僧庙化工分公司负责人，住宁夏回族自治区石嘴山市。委托诉讼代理人：李佳朋，内蒙古丰盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿兵，男，1970年4月3日出生，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市。委托诉讼代理人：刘先军，宁夏剑平律师事务所律师。原审被告：乌海市欣鑫石灰石有限责任公司。法定代表人：张海成，经理。上诉人常晓冬因与被上诉人耿兵、原审被告乌海市欣鑫石灰石有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市海南区人民法院（2020）内0303民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人常晓冬的委托诉讼代理人李佳朋，被上诉人耿兵及其委托诉讼代理人刘先军到庭参加诉讼，乌海市欣鑫石灰石有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常晓冬上诉请求：1.撤销乌海市海南区人民法院作出的（2020）内0303民初212号民事判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人不是由上诉人雇佣的。上诉人本要承包原审被告欣鑫公司石灰窑，但没有合作，即使案外第三人雇佣被上诉人的事实成立，也不应当由上诉人承担由他人雇佣的人干活受伤的赔偿责任。2.被上诉人的救济已经超过法律保护的诉讼时效，已丧失胜诉权。被上诉人2016年9月20日受伤，2017年8月28日向乌海市海南区人社局申请工伤认定，人社局2017年10月25日才做出《认定工伤决定书》，被上诉人此期间并未向上诉人主张过权利。被上诉人第一次申请仲裁乌海市欣鑫石灰石有限责任公司的时间是2018年7月，本案对上诉人个人提起的提供劳务受损害责任纠纷主张的是雇佣关系，耿兵受伤后向上诉人主张权利起诉的时间，也就是本案立案时间2019年7月16日，从受伤之日2016年9月20日起计算早已经超过一年的诉讼时效期间。“认定工伤决定书”不是主张权利的表现，必须是等同于提起诉讼或者仲裁的情形才能中断诉讼时效，且该“工伤认定”后经法院审理认定劳动关系不明而被撤销，并且被上诉人主张的劳动关系是针对乌海市欣鑫石灰石有限责任公司的，跟上诉人个人无关。因此，被上诉人对于上诉人的诉求诉讼时效早已超过法律规定的诉讼时效，且无中断事由，丧失了胜诉权。综上，应当驳回被上诉人原审的诉讼请求。耿兵辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回上诉人的上诉请求。耿兵向一审法院起诉请求：一、请求判令常晓冬赔偿其医疗费15，813.7元、住院伙食补助费1200元、护理费8148.08元、营养费3750元、误工费38，781.8元、交通费350元、伤残赔偿金71，340元、伤残鉴定费1600元、精神损害赔偿金3000元。以上金额合计：143，983.5元。二、请求乌海市欣鑫石灰石有限责任公司对上述各项经济损失承担连带赔偿任。三、本案诉讼费由常晓冬、乌海市欣鑫石灰石有限责任公司承担。一审法院认定事实：2016年常晓冬与乌海市欣鑫石灰石有限责任公司商谈准备承包该公司石灰窑的生产，在初步商谈后，常晓冬在维修、清理石灰窑做承包准备工作期间，耿兵经人介绍来到该石灰窑干活。同年9月20日，耿兵在该石灰窑内清理窑壁干活时，为躲避窑内壁坠落物，导致右足跟骨粉碎性骨折，当时被一名姓史的人员（姓名不详）与一同干活的工友张某锁紧急送往宁夏回族自治区第五人民医院石嘴山中心医院住院治疗3天，被诊断为“右跟骨粉碎性骨折”。9月23日转至石嘴山市第一人民医院住院手术治疗，于26日在该院接受“切开复位内固定术”，于2016年10月1日出院，在该院共住院8天出院，支出医疗费11，710.76元。2018年6月11日耿兵主动入住宁夏医科大学附属石嘴山市第一人民医院要求取出右足部内固定物，该院将耿兵收住入院，于同年6月12日行内固定取出术，于6月15日出院，此次住院4天，共支出医疗费4102.94元。耿兵受伤后，曾于2017年8月28日向乌海市海南区人力资源和社会保障局（以下简称：海南区人社局）申请工伤认定，该局受理后于2017年10月25日作出海南区人社工伤认字（2017）第1408080号认定工伤决定书，该决定认为耿兵属于工伤认定范围，认定为工伤。乌海市欣鑫石灰石有限责任公司对该认定工伤决定不服向原审法院提起撤销认定工伤决定的行政诉讼，原审法院受理后，于2018年9月30日作出（2018）内0303行初3号行政判决，撤销了海南区人社局作出的海南区人社工伤认字（2017）第1408080号《认定工伤决定书》，并判决海南人社局在判决生效后60日内重新作出工伤认定。耿兵按照该判决，于2018年10月16日重新向海南区人社局提交工伤认定申请，因耿兵未按照海南区人社局限定的期限提交与乌海市欣鑫石灰石有限责任公司的劳动关系证明，被该局决定不予受理，并于2018年12月7日作出海南人社工伤不受字（2017）第1408082号海南区人社局工伤认定申请不予受理决定书。耿兵在该次诉讼前2019年6月17日，通过律师事务所委托宁夏泰和司法鉴定中心对其伤情进行了鉴定，支出鉴定费1600元。该次重审中，常晓冬、乌海市欣鑫石灰石有限责任公司认为耿兵单方在诉前委托鉴定机构进行司法鉴定，缺少了双方协商鉴定机构的程序，不予认可并提出重新鉴定申请，经原审法院许可后，双方商定均同意在乌海市中衡司法鉴定所进行鉴定，原审法院遂委托该鉴定所对耿兵的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人耿兵的右足伤残程度属于十级伤残，被鉴定人耿兵误工期90-240日，护理期60-90日，营养期60-90日。一审法院认为，双方争议的第一个焦点问题是，耿兵右足部受伤是否是在乌海市欣鑫石灰石有限责任公司石灰窑干活时受伤。从常晓冬所写证明：“耿兵同志在2016年21日晚乌海市欣鑫石灰石有限公司出工伤。现走医保，保不了的公司全部承担”的内容上看，与两位出庭作证的工友证实耿兵是在乌海市欣鑫石灰石有限责任公司石灰窑清理石灰窑时受伤的事实相吻合，至于常晓冬在证明中所书写的受伤日期错误、不完整和错别字等问题，并不影响认定耿兵在哪里受伤的事实，因此，综合上述证据，足以认定耿兵是在乌海市欣鑫石灰石有限责任公司石灰窑干活时受伤，造成右足跟骨粉碎性骨折的伤情。双方争议的第二个焦点问题是，耿兵到乌海市欣鑫石灰石有限责任公司石灰窑干活是谁雇佣的问题。从常晓冬和乌海市欣鑫石灰石有限责任公司一致认可的常晓冬准备承包该公司石灰窑生产的事实，结合常晓冬自称的承包案涉石灰窑的实际是一名叫李某红的人准备以其名义承包，是李某红安排人维修清理石灰窑的，其并不清楚具体安排了谁的说法，再结合常晓冬曾给耿兵打电话询问耿兵是否会烧窑的事实，可认定耿兵清理、维修石灰窑并非是受乌海市欣鑫石灰石有限责任公司的雇佣，而是受准备承包石灰窑承包人的雇佣行为，因此，与耿兵形成劳务关系的应当是承包人；常晓冬所提出的石灰窑的承包人和雇佣人是李某红的主张，因其自称与李某红较为熟悉，但又无法提供出李某红的联系方式，导致原审法院无法核实其主张，故对常晓冬的该主张原审法院不予支持。综上，原审法院予以认定耿兵与准备承包案涉石灰窑生产的承包人常晓冬形成了劳务关系。双方争议的第三个焦点问题是，耿兵的本次诉讼是否超过了诉讼时效期间。耿兵从2016年9月20日受伤后，先后通过申请工伤认定和行政诉讼一直在主张受伤后的赔偿权利，海南区人社局于2018年12月7日以未按时补正材料为由作出工伤认定申请不予受理决定书后，耿兵于2019年7月16日向原审法院提起诉讼，从耿兵受伤后每次主张权利的时间节点上看，均没有超过各个程序规定时效，故耿兵的诉讼请求没有超过《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效期间，常晓冬、乌海市欣鑫石灰石有限责任公司所提出的耿兵的诉讼已超过诉讼时效的抗辩理由，原审法院不予支持。双方争议的第四个焦点问题是，耿兵在乌海市欣鑫石灰石有限责任公司石灰窑干活受伤所造成的各项损失，双方是否应予赔偿。该案中，常晓冬与耿兵形成了劳务雇佣关系，耿兵在工作时受伤，造成十级伤残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故常晓冬应承担赔偿责任。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该案中，双方均未提交耿兵受伤是因自身存在过错造成损害的相关证据，也未提出耿兵受伤存在自身原因而减轻赔偿的请求，故常晓冬应承担全部赔偿责任。耿兵要求乌海市欣鑫石灰石有限责任公司与常晓冬承担连带赔偿责任的请求，无法律依据，原审法院不予支持。关于具体赔偿数额的问题。耿兵受伤后，先后三次住院治疗，伤情被鉴定为十级伤残。具体应得到的赔偿项目依据《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定为：1．耿兵所请求的医疗费15，813.7元，属于治疗中实际支出必要费用，且有医疗机构出具的票据予以证实，原审法院予以支持；2．耿兵所请求的住院期间伙食补助费，其赔偿标准参照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算，耿兵三次住院共计15天，应得住院伙食补助为1500元，但该案中耿兵只请求了1200元的住院伙食补助费，原审法院予以支持耿兵1200元的诉讼请求；3．耿兵所请求的护理费按照75天计算，未超出鉴定意见中需护理60-90日的天数，且按照75天计算亦符合耿兵伤情需要护理的客观实际，故其所请求的护理费8148.08元，未超出规定标准，属于合理请求，原审法院予以支持；4．耿兵所请求的营养费按照75天计算，未超出鉴定意见中营养期60-90日的天数，且按照75天计算亦符合耿兵伤情需要加强营养的客观实际，故其所请求的营养费3750元，未超出规定标准，属于合理请求，原审法院予以支持；5．耿兵所请求的误工费按照165天计算，未超出鉴定意见中误工天数90-240日的天数，且按照165天计算亦符合耿兵伤情所导致的实际误工天数的客观实际，故其所请求的误工费38，781.8元，未超出规定标准，属于合理请求，原审法院予以支持；6．耿兵所请求的交通费350元，因其所提交的交通费票据与其三次住院的时间均不相吻合，故对其的该项请求原审法院不予支持。7．耿兵所请求的伤残赔偿金71，340元，按照鉴定结果十级伤残计算，其数额未超出规定的标准，属合理请求，原审法院予以支持；8．耿兵所请求的精神损害抚慰金3000元，按照十级伤残标准确定，未超出规定标准，原审法院予以支持。耿兵在诉前自行委托鉴定机构所作鉴定，因违反了司法鉴定应当先经双方当事人协商鉴定机构，协商不成由人民法院指定的程序，故耿兵所支出的鉴定费1600元诉请由常晓冬、乌海市欣鑫石灰石有限责任公司负担的请求，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、常晓冬于判决生效后十日内一次性给付耿兵各项赔偿款合计142，033.58元；二、驳回耿兵的其他诉讼请求。案件受理费3180元，由被告常晓冬负担3141元，原告耿兵自行负担39元。因耿兵已预交，由常晓冬连同上述赔偿款一同给付耿兵。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人常晓冬认为其与被上诉人不存在雇佣关系，但其为被上诉人开具了证明材料，且在被上诉人受伤后，与被上诉人协商处理受伤事宜的均是上诉人常晓冬，上诉人虽主张实际雇佣被上诉人的是案外人李某，但未能提供有效证据予以证明。一审法院结合常晓冬和乌海市欣鑫石灰石有限责任公司一致认可的常晓冬准备承包该公司石灰窑生产的事实，以及常晓冬曾给耿兵打电话询问耿兵是否会烧窑的事实，从而认定被上诉人耿兵清理、维修石灰窑并非是受乌海市欣鑫石灰石有限责任公司的雇佣，而是受准备承包石灰窑承包人的雇佣行为并无不妥。鉴于被上诉人耿兵受伤后一直在主张权利，一审法院认定被上诉人的诉讼请求并未超过《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效期间并无不当，本院予以支持。综上所述，常晓冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3140.67元，由常晓冬负担。本判决为终审判决。审判长 杨 硕审判员 张新峰审判员 张 娜二〇二一年五月十三日书记员 尉 兰