山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终2748号上诉人（原审原告）：烟台长隆置业有限公司，住所地长岛县乐园大街134号翠海茗居小区6号楼1单元401室。法定代表人：范小梅，总经理。委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所。委托诉讼代理人：阚延娜，山东劳尔律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：马健峰，董事长。委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁(烟台)律师事务所律师。委托诉讼代理人：于景利，山东齐鲁(烟台)律师事务所律师。上诉人烟台长隆置业有限公司（以下简称长隆公司）因与被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院(2020)鲁0634民初145号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长隆公司上诉请求：1.请求法院依法撤销山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0634民初145号民事判决书，依法改判或裁定发回重审；2.依法改判新兴公司立即履行合同，交付工程竣工验收全部材料并支付迟延履行违约金（以12,319,858元为基数自2015年1月4日至2019年11月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算；以12,319,858元为基数自2019年11月9日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）；3.依法改判新兴公司向长隆公司支付主体结构维修费用1,629,497.7元；4.依法改判新兴公司赔偿长隆公司间接损失1,500,000元；5.本案一审、二审的全部诉讼费用由新兴公司承担。事实和理由：一、一审判决认定长隆公司无任何证据证明新兴公司未交付全部竣工验收资料，属于认定事实错误。对于长隆公司主张新兴公司没有履行交付竣工验收全部材料合同义务这样的消极事实，长隆公司客观上是不能举证的，新兴公司一审庭审时提交了在2017年3月26日向长隆公司交付的竣工验收资料即《甲方资料交接清单》用于证明其履行了交付竣工验收资料的义务，但是该清单只是新兴公司有义务提供竣工验收资料中所属的一小部分，正因为新兴公司的资料提供不全导致了涉案工程至今没有进行综合验收。长隆公司根据《建设项目（工程）竣工验收办法》、住房和城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建筑工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）之规定提交《建设工程档案移交目录（施工单位）》，其中详细列明了新兴公司需交付的全部验收材料，证明新兴公司交付的资料并非应交付的全部竣工验收资料，因建筑主管部门要求的备案文件之多，内容之专业，并非业内发包方能力之所及。通常在申请综合验收时，发包方提供常规资料，对于缺少的部分，在建设主管部门详细告知后，由发包方补充提交。但一审法院却强迫长隆公司替代建设部门之职能，必须当庭一次性详细表述出需要新兴公司（即施工方）提供工程综合验收的所有材料，包括每个文件的具体名称，“法律不强人所难”，但一审法院却连连为难，长隆公司无奈之下申请有专门知识的人出庭，法院拒绝后，长隆公司提交（2018）黑04民终101号判决书也可以证明在类似案件中，长隆公司无需具体而详细的指出缺少的每一个验收资料的具体名称，但一审法院均不予以认可，直接当庭宣判，认为长隆公司未提交证据证明自己的主张，一审判决认定事实错误。二、一审法院没有对长隆公司提交新兴公司施工工程存在质量问题的证据认真审查，导致事实错误。长隆公司在一审庭审时提交了涉案工程设计单位烟台建筑设计有限公司出具的设计变更通知单，该设计变更通知单中详细记载了涉案工程出现的质量问题（楼面的结构板面出现起砂裂纹、漏筋及部分水电预埋管线不通，需要重新开凿地面铺设预埋水电线路并在楼面结构板上增加4cm细沙混凝土处理），正因为上述质量问题摧毁重建客观不可能实现，为保证工程质量，工程设计单位烟台建筑设计有限公司不得不对原设计进行变更。在新兴公司拒绝维修后，长隆公司委托第三方维修的由长隆公司、第三方施工单位及工程监理单位三方共同签字确认的21份工程签证单（原件）及1份工程量确认单（原件）均提交给一审法院，每张工程签证单上都详细记录了维修的部位，但一审法院对长隆公司提供的上述证据均不予认可，直接在判决中认定长隆公司未提交证据证明新兴公司施工工程存在质量问题，导致一审判决认定事实错误。三、一审法院审理长隆公司的实际损失与长隆公司的间接损失诉讼请求不一致，一审法院超范围审理。在双方签订的《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》专用条款第16.2.2条约定：“承包人应当向发包人承担给其造成的间接损失”因新兴公司未完全履行交付工程竣工验收材料及配合工程验收的义务，导致工程不能如期验收，造成长隆公司对第三方违约，承担违约责任。为此，一审时长隆公司提交了长隆公司与烟台世基酒店有限公司签订的《租赁合同》、2018年1月20日烟台世基酒店有限公司发给长隆公司《通知》1份（原件）；2018年5月9日烟台世基酒店有限公司发给长隆公司《通知》1份（原件），用于证明因新兴公司违约未交付全部竣工验收资料，导致工程没有在预计期限内完成综合验收，以造成长隆公司对第三方违约，新兴公司应对长隆公司的这一间接损失承担赔偿责任。在一审中法院没有针对长隆公司的诉讼请求审理，一味审核长隆公司的实际损失，审理范围与诉讼请求不一致，一审法院超范围审理，最后导致一审对长隆公司提交的间接损失证据不予认可。四、一审法院程序严重错误，本案不应当用简易程序审理。依据《民事诉讼法》第一百五十七条“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章简易程序规定。”必需同时满足“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的”民事案件才能用简易程序审理，本案标的额巨大，案件事实不清楚，双方对此争议较大，依法不应适用简易程序审理。根据《民事诉讼法》第一百四十六条规定简易程序不能在三个月内审结的，应转为普通程序继续审理。在2020年11月11号的庭审中，一审法院强迫长隆公司替代建设部门当庭详述出需要新兴公司（即施工方）提供工程综合验收材料的每个文件名称，长隆公司提出申请有专门知识的人出庭，一审法院以审限即将到期为由拒绝（庭审录像为证）后，直接当庭宣判。依法在简易程序的三个月审限内仍不能查明案件事实的，应转为普通程序继续审理。一审法院在事实不清、证据不足的情况下，强行在三个月的审限内宣判，其程序严重违法，直接影响查明案件事实、影响案件正确判决。本案标的额高达800多万，诉讼费近2万，诉讼请求5项，案件内容之多，争议之大，证据之繁冗，一审法院第一次开庭用时半小时，第二次开庭用时1小时，就将本案审结，不合理。综上所述，一审判决事实不清、证据不足，且程序严重违法，审理敷衍，请求二审法院依法改判支持长隆公司的诉讼请求，为长隆公司主持公道，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护长隆公司的合法权益。新兴公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回长隆公司上诉请求。一是长隆公司在原审中提交的2017年3月26日双方盖章确认的甲方交接清单可以证明新兴公司已将全部竣工验收资料交付给长隆公司。二是涉案工程已经通过主体结构验收，质量合格，不存在主体结构需要进行维修的情形，长隆公司在原审中没有提交任何证据证明涉案工程主体结构存在质量问题，并且也在诉讼过程中放弃了要求申请质量鉴定的权利，按照谁主张谁举证的原则，应该承担举证不能的责任。三是新兴公司已经按照涉案合同的约定履行了施工义务，向长隆公司交付了经过验收合格的涉案工程，不存在违约的情形，也没有给长隆公司造成损失。四是原审中新兴公司提交的主体结构验收记录以及双方签订的结算协议书中均明确长隆公司的竣工验收时间是2015年1月4日。第五项上诉理由不成立，本案事实清楚，权利义务明确，争议不大，所以适用简易程序符合法律规定。长隆公司向一审法院起诉请求依法判令：一、新兴公司立即履行合同，交付工程竣工验收相关材料并支付迟延履行违约金(以12319585元为基数自2015年1月4日至2019年11月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算；以12349858元为基数，自2019年11月9日至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算)；二、新兴公司支付主体结构维修费用1629497.7元；三、新兴公司赔偿长隆公司间接损失1500000元；四、新兴公司支付延误工期的违约金369595.74元(即工程总价款12319858元的百分之三)；五、本案诉讼费用由新兴公司承担。一审法院认定事实：2014年8月20日，长隆公司作为发包方，新兴公司作为承包方，双方共同签订了《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》。合同约定，长隆公司将长隆综合楼(长岛县图书馆、文化馆)工程框架结构发包给新兴公司承建。工程承包范围：1、结构部分工程，烟台建筑设计有限公司设计《长隆综合楼(长岛县图书馆、文化馆)》结构图纸中独立基础土方开挖、房心回填工程；结构图纸中独立基础、独立柱、楼梯、阳台、梁、板的模板搭设、钢筋绑扎、混凝土浇筑工程；电气专业包含照明系统和弱点系统(46层电视及网络)施工图纸中主体机构内的穿线管和接线盒的预埋盒预留。水暖专业包含给排水管道和消火栓管道穿楼板洞口的预留和预埋。2、二次结构装饰装修部分工程，烟台建筑设计有限公司设计《长隆综合楼(长岛县图书馆、文化馆)》建筑图纸中二次结构、装饰装修、屋面、防水、散水、二次结构装饰装修工程期间的电气工程、给排水工程以及弱电系统4-6层二次结构管路敷设等工程(钢结构雨棚、天窗、电梯、电梯门套、阳台栏杆、幕墙等工程除外)；计划工期303天；签约合同价暂定24319858元，合同价格形式：结构部分工程固定总价12319858元、二次结构装饰装修部分暂定价合同。签约后新兴公司即对工程进行了施工。2015年7月25日，由新兴公司施工的涉案主体结构工程竣工验收合格。2016年8月31日，原、新兴公司签订《结算协议书》载明：双方签订的《房屋和市政工程施工总承包合同》中由新兴公司负责施工的结构部分工程于2015年1月4日施工完毕，并经综合验收合格；合同中约定二次结构装饰装修部分工程由长隆公司方单独分包，不再由新兴公司施工，该部分工程预计完工时间为2016年10月31日。结算协议对新兴公司施工的结构部分工程及配合长隆公司单独分包工程进行了结算，结算价为14146984.4元，其中土建部分金额为13866984.4元，水暖及电气为280000元。按照该结算协议的约定，该结算协议系《房屋和市政工程施工总承包合同》的补充协议，未尽事宜执行《房屋和市政工程施工总承包合同》。长隆公司分别于2016年4月19日、2019年1月11日向新兴公司支付工程款1500000元、3000000元。2017年3月26日双方签署了《甲方资料交接清单》，交接内容包括施工管理资料、施工准备技术资料、施工测量记录、施工物资资料、施工试验记录、施工过程记录、施工质量验收资料、工程竣工验收文件、单位工程质量竣工记录、工程质量保修书、工程竣工验收报告、(土建)竣工图。庭审中，长隆公司明确诉讼请求第一项中的验收相关材料为上述材料，并主张新兴公司将上述材料又另行要回盖章后未还给长隆公司，但是未提交相关证据予以证实。长隆综合楼(长岛县图书馆文化馆)工程现已竣工并部分投入使用，尚未综合验收。另查，新兴公司公司名称于2017年11月15日由中国新兴建设开发总公司变更为中国新兴建设开发有限责任公司，其有建筑工程施工总承包特级资质。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定。双方于2017年3月26日签署的《甲方资料交接清单》，内容包括了施工管理资料、施工准备技术资料、施工测量记录、施工物资资料、施工试验记录、施工过程记录、施工质量验收资料、工程竣工验收文件、单位工程质量竣工记录、工程质量保修书、工程竣工验收报告、(土建)竣工图。该交接清单是对双方交接材料的确认，长隆公司主张交接清单签订后新兴公司将上述材料又另行要回，但是未提交证据予以证实，也未向法庭提出要求交付其他竣工验收资料的具体内容，因此对其请求新兴公司交付工程竣工验收相关材料并支付延迟履行违约金的诉讼请求，不予支持。建设工程，包括装修工程，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，长隆公司认为新兴公司施工的工程质量存在问题而产生了维修费用，但其未提交证据证明新兴公司施工的工程存在质量问题，应承担对己不利的法律后果。因此长隆公司要求新兴公司支付主体结构维修费用的主张不予支持。长隆公司主张新兴公司赔偿间接损失1500000元，但未提交已经造成实际损失的证据予以证明，因此对其该项诉求，不予支持。双方签订的《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》中约定开工日期为2014年8月31日，竣工日期为2015年6月30日，工期总日历天数为303天，但是没有对阶段工期作明确约定。根据总承包合同第六条约定，投标文件与该承包合同一起构成合同文件，因此具体阶段工期应参照招标文件来确定。新兴公司主体工程竣工时间为2015年1月4日，而招标文件约定的阶段工期中主体结构工期为2014年11月3日-2014年12月22日，新兴公司延误工期13天，应承担延误工期的违约责任。根据《房屋建筑和市政工程施工总承包合同》专用条款第7.5.2条约定，每拖延一天违约金为延期部分工程合同总价的万分之三，因此延误工期违约金应为该部分合同总价14146984.4元的万分之三计算13天为55173元，对超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付烟台长隆置业有限公司延误工期违约金55173元；二、驳回烟台长隆置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17396元，由烟台长隆置业有限公司负担17121元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担275元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，新兴公司提交证据证明已向长隆公司提供了工程相关资料，长隆公司主张新兴公司又将资料拿回证据不足，长隆公司一审期间未能明确缺少的涉案工程资料，其主张按照从建设部门查询的竣工验收资料清单表格内容要求新兴公司提交超出甲方资料交接清单所列明的部分资料，新兴公司主张该资料清单只是法律规定工程中可能需要提供的全部资料，就涉案工程来说表格中的很多资料并不需要提交，新兴公司的抗辩理由成立，本院予以采信。一审法院对长隆公司主张因缺少资料而要求违约金的诉请不予支持并无不当。新兴公司提交了经五家验收的工程竣工验收报告等证据，长隆公司主张涉案工程存在质量问题，未能提供证据予以证明，一审法院不予支持并无不当。长隆公司未能提供证据证明长隆公司对第三方违约系因新兴公司原因造成，长隆公司主张间接损失证据不足，一审法院不予支持并无不当。本案事实清楚，一审法院适用简易程序进行审理并无不当，长隆公司主张一审程序违法理由不成立，本院不予支持。长隆公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，长隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34792元，由上诉人烟台长隆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年五月三十一日书记员 齐婉彤