天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1668号上诉人（原审被告）：天津六建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区多伦道**。法定代表人：曹世江，董事长。委托诉讼代理人：李滨，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨敭，天津辰一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳赵林，男，1971年4月29日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：孙楠，北京中闻（天津）律师事务所律师。原审第三人：上海昌昊装饰设计工程有限公司，住，住所地上海市嘉定区环城路**/div>法定代表人：施松妹，执行董事。委托诉讼代理人：李峥，上海申浙律师事务所律师。上诉人天津六建建筑工程有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人岳赵林、原审第三人上海昌昊装饰设计工程有限公司（以下简称昌昊公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。六建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回岳赵林对六建公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由岳赵林承担。事实和理由：六建公司与岳赵林之间没有合同关系，也未签署过任何合同。六建公司与昌昊公司签署过两份合作协议，均约定由昌昊公司负责施工的部分。即昌昊公司委托陈鸿兵负责D4、D5、Y1、T1的施工管理，工程造价12212698.9元，委托马亚峰和岳赵林负责V1-V4、D1-D3的施工管理，工程造价6606943元。岳赵林称其参与工程承继自马亚峰，但六建公司与马亚峰之间并无合同关系，也没有签署过任何合同。一审法院以马亚峰列席过监理会议，岳赵林与马亚峰之间的诉讼案件就认定岳赵林主张，是错误的。马亚峰作为昌昊公司的人列席会议很正常，岳赵林与马亚峰之间诉讼案件为买卖合同纠纷，六建公司未参与也不知情，系其内部纠纷。（2007）和民三初字第195号案件，原告为天津市地质基础工程公司，被告是天津朗钜地产有限公司，六建公司，第三人是昌昊公司，该判决认定了六建公司与昌昊公司的关系，判令昌昊公司承担给付义务。该案被发回后，正是因为岳赵林向六建公司出具了委托付款证明，六建公司才同意调解。一审法院据此推断岳赵林为实际施工人是错误的。曾凡荣的结算清单上不仅有六建公司项目经理祁津勇的签字，也有昌昊公司当时法定代表人施兵坚的签字，可见岳赵林的行为是代表昌昊公司的职务行为。(2007)嘉民三（民）初字第628号案件中原告为曾凡荣，被告是昌昊公司，充分证明了曾凡荣参与施工期间，岳赵林是隶属于昌昊公司的。一审法院认为昌昊公司以服务费起诉六建公司而不是以工程款为由起诉是不利于昌昊公司的表现，这是完全错误的。六建公司已经付齐昌昊公司全部工程款，只是在服务费上有争议。按照双方的《合作协议二》的约定，昌昊公司坚称其未参与施工是对其有利的，且该案以调解结案，是以服务费为基础达成的。一审法院对出庭的证人的证言断章取义。证人与岳赵林相识多年且存在利害关系。罗泽贵陈述岳赵林欠钱，陈卫华和罗泽贵只是施工现场普通工作人员，对本案当事人及马亚峰、朗钜公司的关系不可能完全清楚，其表述是片面的。陈卫华还陈述《代付工程款确认书》是岳赵林让他签的，上面写的是代付昌昊公司岳赵林所欠的钱，足以说明岳赵林隶属于昌昊公司。一审中六建公司不仅提交了各案裁判文书，还提交了上述案件中的证据和开庭笔录，但一审法院却以（2014）和民三初字第152号判决未生效为由全盘否定了六建公司的证据，让六建公司承担举证不能的不利后果，这是错误的。岳赵林自认2005年9月13日前是昌昊公司的代理人，之后身份转变，但只提供了昌昊公司出具的委托书，通篇未涉及岳赵林一个字，只是表述委托其他人为昌昊公司的财务代理人。昌昊公司与岳赵林是何种关系属于其内部关系，六建公司不知情。六建公司提出时效抗辩，一审法院未予处理。岳赵林辩称，请求驳回六建公司上诉请求，维持原判，并由六建公司承担诉讼费。事实和理由：岳赵林与六建公司签署过四份合同，2008年1月23日的《防水工程结算委托付款合同》确认过河南财兴防水公司工程款，已经按照约定执行完毕了。2008年1月30日《工程材料结算委托付款合同》双方共同确认了案涉工程七家供应商材料款金额，岳赵林垫付了款项，已经执行完结。2008年1月30日《人工费结算委托付款合同》双方共同确认案涉工程七家专业分包商工程款和人员薪资。2009年6月23日《委托付款合同》，涉及天津地质基础公司桩基工程款。《合作协议一》是意向协议，并非唯一约定昌昊公司是否直接施工量达30%，而是有两种选择。《合作协议二》有瑕疵，六建公司伪造不真实，但同样约定了昌昊公司有两种选择。六建公司可代为安排施工。昌昊公司从未委托过陈鸿兵、马亚峰和岳赵林负责施工管理，六建公司不能证明此事。马亚峰与六建公司之间的关系有入账发票、委托付款合同和收货确认单可以证明。岳赵林承继马亚峰的工程。票据以六建公司为抬头，马亚峰还曾作为六建公司分包人参加监理会议。昌昊公司无权委托工程分包。工作联系单和函件能证明朗钜公司向六建公司要求处理施工情况，因此马亚峰与六建公司矛盾升级，马亚峰遭到清退，岳赵林接替其继续工程。2005年9月13日，岳赵林被昌昊公司收回职责，由其他人接替岳赵林的职责，委托书送达了六建公司。此日之后财务凭据均无岳赵林签字。马亚峰与岳赵林的纠纷查明了马亚峰承建六建公司承接的涉案工程，岳赵林接替马亚峰继续施工等事实。（2007）和民三初字第195号民事判决，并未生效判决，（2009）和民三重字第3号民事调解书才是生效法律文书。该案中准许原告天津地质基础工程公司撤回对昌昊公司的起诉。生效的（2007）嘉民三（民）初字第628号案件，驳回曾凡荣对昌昊公司结算人工费的请求，足以证明昌昊公司不是案涉工程实际分包施工人。昌昊公司只向六建公司主张服务费而不是主张工程款是诚实履行合作协议的行为，昌昊公司没有参与施工，不存在六建公司已经付齐昌昊公司工程款的事实。证人出庭能够证明事实真相，证明岳赵林是实际承包人，与昌昊公司无关。罗泽贵是项目经理，技术负责人，陈卫华是水电施工专业分包负责人，二人是岳赵林直接聘用的高级员工。胡友志是建材供应商之一，直接与岳赵林发生施工材料供需买卖关系。均能证明岳赵林与六建公司存在事实上的建设工程施工合同关系。（2007）嘉民二（商）初字第163号民事判决未生效，该案以（2008）沪二中民三终字第327号民事调解书结案，载明双方已无其他争议。当时案涉项目因工程款纠纷多起案件诉讼中，六建公司和昌昊公司完全清楚双方不存在工程承包发包关系。（2014）和民三初字第152号判决书未生效，本案一审法院未否定六建公司、岳赵林提交的全部证据，六建公司答辩时对于有关昌昊公司是否参与施工没有任何证据。一审法院认定六建公司应承担举证不能的后果完全正确。昌昊公司出具委托书是依照《合作协议》的约定，六建公司完全知道岳赵林身份的转变。按照《合作协议》的约定，如果昌昊公司不参与施工，则由六建公司代为安排施工，朗钜项目的100%工程量早已由六建公司安排施工。昌昊公司无权干涉六建公司施工。在2005年9月13日后，六建公司持有的支付凭证上财务监管人变化及施工现场资料移交、管理人员替换，工种充实，施工力量加强，六建公司完全知道岳赵林身份转变，项目业主和监理公司非常支持其工作。六建公司说不知情有悖常理。（2014）和民三初字第152号判决书未生效，发回重审时岳赵林撤诉，2016年12月30日岳赵林收到裁定书，一审中岳赵林已经证明本案未超过诉讼时效，六建公司已经看到证据。昌昊公司述称，昌昊公司与六建公司签订的合作协议不足以证明双方存在工程施工合同关系。昌昊公司在朗钜项目中标前与六建公司签订类似居间服务的合作协议。半年之后，六建公司承包该工程，六建公司未与昌昊公司签订建筑施工分包合同。作为居间服务的合作协议，约定昌昊公司是否参与工程施工的条款内容是两种情况选择，因此昌昊公司可以直接施工，也可以不参与施工，因此协议不足以证明昌昊公司一定参与了工程施工。从合同履行看，昌昊公司既未分包工程直接施工，也未作为实际施工人参与施工。六建公司未提交任何证据证明昌昊公司参与施工，未证明昌昊公司主张过合作协议约定缴纳税金的款项。昌昊公司未有履行工程施工方权利义务的行为。如果有过上述行为，无疑会留下大量证据在六建公司手中。六建公司主张昌昊公司委托陈鸿兵、马亚峰和岳赵林负责施工，但未能提供有关证据。昌昊公司从未委托过马亚峰代表昌昊公司参加列席工程的监理会议。（2007）闸民一（民）初字第5067号案件查明，六建公司承接的涉诉项目工程原由马亚峰承建。因马亚峰与六建公司发生矛盾，所以岳赵林接替马亚峰，成为六建公司的实际施工人。（2007）和民三初字第195号民事判决并非该案的生效判决，未认定昌昊公司系工程的实际施工方，（2009）和民三重字第3号民事调解书才是该案的生效法律文书，而经法院调解，准许原告天津市地质基础工程公司撤回对昌昊公司的起诉。本案据此认定岳赵林为实际施工人有事实依据。曾凡荣提供的结算单不能证明昌昊公司为实际施工人。该结算单上有六建公司项目经理祁津勇与昌昊公司的施兵坚共同作为结算单签证人身份签字，而不是作为债务人身份签字。二人均代表工作管理人员。（2007）嘉民三（民）初字第628号，案件驳回了曾凡荣向昌昊公司主张工程结算人工费的诉讼请求，足以证明与曾凡荣建立用工关系的岳赵林并不隶属于昌昊公司。昌昊公司不向六建公司主张工程款，是基于诚信、忠于事实、避免不必要的纠纷，并不存在六建公司所称的已经向昌昊公司付清工程款。昌昊公司从未参与任何工程分包施工，因此不存在工程款的争议。（2007）嘉民二（商）初字第163号民事判决书认定昌昊公司没有参与30%施工，判决按照工程款总额的1%比例来计算应支付昌昊公司服务费。该案已（2008）沪二中民三终字第327号案件调解结案，六建公司按照2008年已收到工程款总额的1%比例来计算支付昌昊公司服务费。对于昌昊公司而言，当然是取得工程款在经济上更有好处，而之所以未主张，正是基于诚信原则和忠于事实。三位证人参加了案涉工程全部施工与供料，对于所接触到的范围内的基本事实是知悉的。由于岳赵林在工程开工后一段时间内曾作为昌昊公司指派的人在项目管理部工作，所以在其不再担任昌昊公司工作人员后，陈卫华仍将岳赵林误认为昌昊公司的工作人员，也属正常。已有证据证明岳赵林自己承包工程并不再为昌昊公司工作，因此陈卫华的这一误解应予纠正。至于岳赵林还欠罗泽贵工资的事实足以证明与罗泽贵建立用工关系的岳赵林并不隶属于昌昊公司，不能证明罗泽贵与各方有利害关系。因此三位证人的证言合法有效，应予采信。本案并未以（2014）和民三初字第152号民事判决未生效为由，全盘否定六建公司提交的全部证据，只是认定六建公司提交的全部证据不能证明其主张，其应承担举证不能的后果。昌昊公司出具的委托书和在支付凭证上签名人员的变化，足以证明岳赵林在2005年9月13日后不再担任本公司工作人员，在此日期后代表昌昊公司监督工程款签名的支付凭据上已无岳赵林的签名，均是施荣春签名。六建公司关于原审时效的上诉理由不能成立。企业法人之间建立建设工程施工合同承包关系，必须签订书面合同并备案。六建公司和昌昊公司都是企业法人，当时不可能做出违背法律法规，不签合同不备案、不利于双方发展的行为。而实践中，特别是本案发生的十多年前，强势的总承包企业与弱势的实际分包个人施工队，不先签订合同而参与工程建设是经常有的事，应对实际施工关系予以确认。岳赵林向一审法院起诉请求：1.判令六建公司支付拖欠岳赵林的工程款2813277.6元及暂定逾期利息100000元；2.判令六建公司承担本案全部诉讼费用。2020年5月18日，岳赵林变更其诉讼请求为：1.判令六建公司支付拖欠岳赵林的工程款2942319.5元；2.判令六建公司向岳赵林支付逾期利息4613974.71元；3.判令六建公司承担本案全部诉讼费用。2020年11月5日，岳赵林变更其诉讼请求为：1.判决确认岳赵林就朗钜·天域（一期一标段）“V1-V4、D1-D3别墅”工程与六建公司成立建设工程施工合同关系；2.判令六建公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2005年1月1日，六建公司与昌昊公司签订合作协议一份，协议要点为：1.就深圳朗钜实业在天津投资的各类工程项目，双方共同组建工程项目管理部，实施工程承接及工程管理。工程概况为深圳朗钜在天津东丽区投资开发的东丽湖的价款；2.六建公司为负责统一组织工程项目的投标，负责合作项目的物价核算和备案，负责组织施工技术装备等工作……，昌昊公司为负责工程前期联络公关活动，提供准确及时的工程相关信息，负责参与工程项目管理部财务工作，共同参与工程实施管理，负责参与合作项目的物价核算和备案……；3.基于在深圳朗钜实业在天津投资的各类工程项目成功承接前提下，产生的工程量双方按照如下比例分配：（1）由六建公司直接施工量达70%，六建公司须向昌昊公司给付总工程造价的6%服务费；（2）由昌昊公司直接施工量达30%，昌昊公司向六建公司交纳3.41%税金（如昌昊公司不参与施工，则由六建公司代为安排施工，此30%的工程量，六建公司则给付昌昊公司总工程造价10%服务费）；（3）服务费支付方式为六建公司按工程款到位情况在七天内以相应比例转账至昌昊公司指定账户；（4）双方在各自施工任务中，承担各自经济与质量等责任；4.合同期限自2004年12月至2009年12月止，有效期为5年。六建公司与昌昊公司另签订合作协议一份，该协议与双方2005年1月1日合作协议主要区别为该协议的如下内容：基于“深圳朗钜在天津投资的各类工程项目”成功承接前提下，产生的工程量给双方按如下比例分配：（1）由六建公司直接施工量达70%，六建公司须向昌昊公司给付总工程造价的1%服务费。此1%服务费，根据每次到位的工程进度款按相应比例在五天内支付……；（2）由昌昊公司直接施工量达30%，昌昊公司只向六建公司交纳30%工程造价的3.33%税金。如按总工程量计算，昌昊公司施工量未达30%部分，则由六建公司代为安排施工。此未到30%部分的工程量，六建公司则给付昌昊公司总工程造价的5%服务费；（3）昌昊公司直接施工的工程量和应收服务费，根据每次到位的工程进度款，六建公司在最多不超过四个工作日必须支付到昌昊公司……。2005年6月25日，六建公司与案外人天津朗钜签订施工合同一份，合同要点为：1.双方就“朗钜·天域工程”施工事项订立该合同，工程地点为天津市东丽区；2.施工工期为2005年6月28日至2006年5月28日，合同价款为35999500元；3.承包范围为打桩、土建、给排水、采暖、电器等各种预埋管件；4.双方约定监理单位委派人员为“刘玉发”，项目经理为“祁津勇”。合同签订后，六建公司开始施工。2007年1月30日，昌昊公司起诉六建公司，其认为六建公司已从天津朗钜处获得工程款约60000000元，按照双方所签订的合作协议的约定，六建公司应向昌昊公司支付“工程服务费”4266953元。上海市嘉定区人民法院于2008年3月18日作出（2007）嘉民二（商）初字第163号民事判决书，认为应以六建公司已收工程款的1%的比例计算服务费，故判决六建公司向昌昊公司支付服务费542767.93元。昌昊公司不服该判决，提出上诉。经二审法院主持调解，双方达成调解协议，协议要点为：1.双方工程项目合作协议解除；2.六建公司向昌昊公司支付服务费850000元。上海市第二中级人民法院于2008年8月14日出具（2008）沪二中民三（商）终字第327号民事调解书，对上述调解协议进行了确认。2005年6月14日，在案涉工程组织的监理会议上，马亚峰与祁津勇共同列席会议。2005年10月15日，岳赵林向案外人马亚峰出具协议一份，上载“1.确认马亚峰已产生工程材料款为1823865元；2.已支付马亚峰工程款792000元；3.账面材料款计542792元，由岳赵林承担支付；4.经双方同意应支付马亚峰489073元；5.由马亚峰协助岳赵林共同做好工程交接手续”。2007年10月19日，马亚锋起诉岳赵林，认为岳赵林在承包朗钜·天域D1-D3、V1-V4别墅项目过程中使用了马亚峰提供的各种建材，最后欠付489703元未还，故诉请要求岳赵林支付上述款项及银行利息损失。岳赵林辩称，朗钜·天域项目原由马亚峰承包建设，因马亚峰与六建公司发生矛盾，故由岳赵林接替承建，马亚峰主张的钱款金额虽属实，但因马亚峰未能提供单据，导致岳赵林无法与六建公司结算工程款，故不同意马亚峰的诉讼请求。上海市闸北区人民法院于2008年3月18日作出（2007）闸民一（民）初字第5067号民事判决书，判决书“经审理查明”部分载明“六建公司承接的朗钜·天域D1-D3、V1-V4别墅项目工程原由马亚峰承建，因马亚峰与六建公司发生矛盾，故由岳赵林接替马亚峰继续承建”，法院判决岳赵林给付马亚峰货款489073元及相应利息。2005年8月20日，祁津勇出具《临时协议》一份，其所载要点为：因本施工面调整，给曾凡荣施工组人员造成停工，无活可干，由六建公司第一项目部对曾凡荣施工组作出如下承诺：⑴针对V3、V4二栋别墅六建公司第一直项目部对曾凡荣施工组分别补偿生活费……共计30000元整，在9月10日前支付；⑵由曾凡荣施工组前期施工的临建人工费（本结算清单已在六建第一直项目部），在9月10日前一并支付。2005年10月8日，曾凡荣与岳赵林签订一份劳务责任承包合同，约定曾凡荣对位于朗钜·天域土建工程提供清土方、砌砖、室内回填土等劳务。2005年12月10日，曾凡荣写下《朗钜·天域工程（D1-D3、V1-V4）泥工班结算清单》一份，上载“岳赵林与泥工班组结算工资为201500元……”，清单“签证人”处有案外人施兵坚（时任昌昊公司法定代表人）及案外人祁津勇的签字确认。曾凡荣于2005年12月10日出具收条一张，上载“今收到岳照林人工工资100000元”。2007年12月13日，案外人曾凡荣起诉昌昊公司，认为其就朗钜·天域土建施工项目向昌昊公司提供劳务，故请求支付劳务费201500元及逾期利息。上海市嘉定区人民法院于2008年3月12日作出（2007）嘉民三（民）初字第628号民事判决书，认为曾凡荣不能证明其与昌昊公司成立合同关系，故判决驳回曾凡荣的诉讼请求。在上海市嘉定区人民法院（2007）嘉民二（商）初字第163号昌昊公司与六建公司一案中，曾凡荣曾作为昌昊公司的证人出庭，其证言中有证实朗钜·天域工程是由岳赵林发包给曾凡荣并与岳赵林建立合同关系的内容。2009年3月19日，案外人天津市地质基础工程公司起诉天津朗钜及六建公司，该案同时列昌昊公司为第三人。天津市地质基础工程公司认为天津朗钜及六建公司欠付其打桩工程款300000元，要求二公司连带支付工程款及逾期利息损失。此后，天津市地质基础工程公司申请撤回对昌昊公司的起诉，法院裁定准许。2009年6月23日，岳赵林出具委托《委托付款》，岳赵林作为乙方、六建公司工程项目经理部作为甲方，上载“关于天津朗钜·天域V1-V4、D1-D4桩基工程款支付情况如下：乙方同意甲方公司与桩基分包单位达成调解协议，乙方同意甲方直接支付桩基分包单位打桩工程款计300000元，乙方同意甲方支付法院诉讼费计8817元，乙方同意以上款项在今后甲乙双方结算款中扣除，委托付款人：岳赵林”。同日，天津市地质基础工程公司与天津朗钜及六建公司达成调解协议。天津市和平区人民法院于当日作出（2009）和民三重字第0003号民事调解书，确认了如下调解协议具有法律效力：1.六建公司同意给付天津市地质基础工程公司打桩工程欠款300000元，于2009年7月23日前付清；2.天津市地质基础工程公司放弃要求二公司承担逾期利息的请求；案件受理费8817元，减半收取4409元，由天津市地质基础工程公司和六建公司各负担一半。2014年2月10日，岳赵林以其就案涉工程与六建公司成立建设工程合同关系为由起诉六建公司及案外人天津朗钜，要求判令二公司连带支付拖欠的工程款及逾期利息，该案同时列昌昊公司为第三人。天津市和平区人民法院于2015年8月12日作出（2014）和民三初字第0152号民事判决书，认为岳赵林举证不能证明其与六建公司间成立分包关系，故判决驳回岳赵林的诉讼请求。岳赵林不服该判决，提出上诉。天津市第一中级人民法院于2015年11月17日作出（2015）一中民一终字第1393号民事裁定书，认为原判决认定事实不清，故裁定撤销原判决，发回重审。此后，岳赵林以需要补充证据为由，向法院申请撤回起诉。天津市和平区人民法院于2016年7月25日作出（2015）和民三重字第34号民事裁定书，裁定准许岳赵林撤回起诉。通过上述裁判文书及证据中“岳照林”的身份信息，可确认其即系本案原告岳赵林。一审法院认为，岳赵林几经变更其诉讼请求，最终要求确认其与六建公司间的合同关系。该确认内容，对于双方解决相关合同纠纷具有重大意义。因此，本确认之诉具有诉的利益，岳赵林的起诉符合法律规定。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。一、本案中，岳赵林就其诉讼请求所依据的事实，提供的如下证据值得注意：岳赵林参与案涉工程施工，系承继自案外人马亚峰。就马亚峰与案涉工程的关系，得以监理会议纪要列席人员信息为证。就此沿革，马亚峰还曾因岳赵林未支付承继时许诺的款项起诉岳赵林，法院亦就此作出生效判决，并对马亚峰与案涉工程的关系、岳赵林与马亚峰间的关系一一进行了查实，事件脉络清晰明了，与岳赵林所言相符。况且，由于马亚峰与岳赵林已生纠纷，且此诉讼发生于2007年，距岳赵林于2014年以本案相同理由起诉六建公司尚有七年之久，显然难有岳赵林为其与六建公司间的诉讼而预先与马亚峰恶意串通、虚假诉讼的可能性。2009年3月19日，案外人天津市地质基础工程公司曾因其在案涉工程中进行打桩施工后未取得工程款起诉六建公司，昌昊公司列为第三人。若案涉工程实际施工人确实为昌昊公司，则上述打桩工程款的债务人应为昌昊公司，该案最终亦应由昌昊公司支付工程款。然而，在该案调解过程中，天津市地质基础工程公司不仅撤回了对昌昊公司的起诉，且在岳赵林向六建公司出具委托付款的材料后，六建公司旋即与天津市地质基础工程公司达成调解协议，确定由六建公司向天津市地质基础工程公司支付工程款。上述情形足以推认岳赵林为欠付天津市地质基础工程公司工程款的实际债务人，并进一步推认岳赵林为案涉工程实际施工人。曾凡荣为案涉工程进行泥工施工，其出具的结算清单、收条均显示其系为岳赵林个人施工，而六建公司的项目经理祁津勇又在结算清单上签字，表明六建公司对岳赵林参与案涉工程施工一事完全知情。曾凡荣亦曾作为昌昊公司因“工程服务费”起诉六建公司一案的证人出庭作证，其证言证实案涉工程是由岳赵林发包给曾凡荣并与岳赵林建立合同关系的内容，上海市嘉定区人民法院（2007）嘉民三（民）初字第628号民事判决书亦对该事实予以了认定。六建公司主张，案涉工程系由昌昊公司施工而并非由岳赵林实际施工，若该事实主张属实，则按六建公司自天津朗钜所承揽工程的合同价款计算，昌昊公司可向六建公司主张远高于“工程服务费”的工程款。六建公司的上述事实主张对昌昊公司显然有利，并使其与岳赵林处于对案涉工程“实际施工人”地位的竞争关系，故昌昊公司的意见对本案事实的认定具有较高价值。昌昊公司无论于本案中还是之前诉讼中，均坚称其仅参与工程管理，未参与施工，案涉工程实际施工人为岳赵林，其作出上述不利于己方利益的陈述，显然具有高度可信性。况且，在昌昊公司起诉六建公司的案件中，双方均对六建公司仅须向昌昊公司支付“工程服务费”的处理结果不持异议，进一步印证了昌昊公司上述陈述的真实性。岳赵林申请出庭的证人亦能证明岳赵林为实际施工人的事实，且上述证人证言提供了更多施工细节，足以佐证岳赵林的主张。上述证据所证实的种种间接事实相互印证，均指向“岳赵林就案涉工程与六建公司成立建设工程施工合同关系”的待证事实，至此，岳赵林的举证已达到一审法院的心证标准，其初步完成了证明义务。六建公司既然否认岳赵林所证明的事实，即应负提出反证的证明义务，如其提出的反证未能推翻一审法院初步心证的，即应负不利的法律后果。二、本案中，六建公司的关键证据系天津市和平区人民法院（2014）和民三初字第0152号民事判决书及其系列裁判以及上海市嘉定区人民法院（2007）嘉民二（商）初字第163号民事判决书。依据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。依据上述法条的反面解释，如法院裁判未发生法律效力，就该裁判所确认的事实，当事人即不能免除其证明义务。在（2014）和民三初字第0152号系列案件中，岳赵林虽曾以与本案相同事实与理由起诉六建公司，请求工程款，并遭法院判决驳回其诉请，但该一审判决后被二审法院裁定撤销，并发回重审，且在重审过程中，法院又准许岳赵林撤回起诉。据此，上述判决并未发生法律效力。岳赵林并非（2007）嘉民二（商）初字第163号案件的当事人，亦未参加诉讼。该判决中对岳赵林在《合作协议二》上签字行为的论述，也主要系为说明该协议能否对昌昊公司产生法律效力，而并非对岳赵林是否为案涉工程实际施工人的问题进行论述。况且，该案鉴定亦未能确认岳赵林在该协议上签字的具体时间，仅以签字及公章加盖的先后顺序推认相关事实，显然不能据此证明岳赵林当时身份有无发生转变。此外，昌昊公司作为授权方，对岳赵林从昌昊公司的代理人到案涉工程实际施工人的身份转变应最为了解。本案中，昌昊公司对岳赵林所主张的身份转换并无异议。据此，上述法院裁判并不具有较高的事实证明效力。此外，六建公司亦未能提供有力反证证明其抗辩意见，应负不利的法律后果：一审法院对岳赵林就案涉工程与六建公司成立建设工程施工合同关系的事实予以确认。综上所述，岳赵林的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项、第二款的规定，判决：依法确认原告岳赵林与天津六建建筑工程有限公司间就天津市东丽区朗钜·天域（一期一标段）工程“V1-V4、D1-D3别墅”工程成立建设工程施工合同关系。案件受理费80元，由天津六建建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案现有证据能够证明岳赵林曾参与到“朗钜·天域工程”中，并曾作为昌昊公司的代理人处理各项事务。（2007）闸民一（民）初字第5067号虽然认定岳赵林承接马亚峰进行施工，但该案仅有岳赵林与马亚峰为当事人，六建公司未参与诉讼。现有证据不足以证实马亚峰曾与六建公司直接建立建设工程施工合同关系，不能证明岳赵林承接了马亚峰与六建公司的合同关系。另，六建公司与昌昊公司之间存在合作关系，但双方就其合作协议的履行存在争议和诉讼，二者之间诉讼最终以调解方式结案，未形成生效判决对其合作的履行事实予以确认。六建公司与昌昊公司对于二者中谁实际对涉案工程施工及岳赵林与谁达成一致意见而参与施工各执一词。仅凭证人证言不能证明当时各方当事人的约定和关系。曾凡荣的结算单上也没有直接表明各方认可岳赵林与六建公司、昌昊公司成立何种关系。岳赵林与六建公司并无书面合同对其权利义务关系进行约定，亦没有足够证据证实岳赵林与六建公司曾以其他方式协商一致，而建立建设工程施工合同关系。综上所述，六建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初129号民事判决；二、驳回岳赵林的诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 王 晶审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年五月十八日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……