山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2021号 上诉人（原审原告）：泰安市城市发展投资有限公司，住所泰安市岱岳区灵山大街424号。 法定代表人：黄东新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。 法定代表人：徐永锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭晓东，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：金雨时，山东文思达律师事务所律师。 上诉人泰安市城市发展投资有限公司（以下简称城投公司）因与上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城投公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销一审判决，依法改判为支持上诉人的一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉施工合同具备能够继续履行的条件，驳回上诉人提出的解除建设工程施工合同的诉讼请求属于认定事实错误。首先，一审法院已经查明被上诉人未依约组织管理人员进驻施工现场进行管理并考勤，已经构成违约。双方签订的《建设工程施工合同》合同专用条款部分第3.1条第（15）款、第3.2.1条、第3.2.4条第（2）款、第3.3.5条第3款、第7.3.2条等均约定了被上诉人项目经理等主要管理人员未按照合同约定进驻施工现场并考勤的，作为发包人的上诉人有权与被上诉人解除施工合同。另外，被上诉人在《投标文件》投标函部分第4、5条承诺：不进行转包及违法分包，在施工期间投标配备人员全部到位到岗，执行招标人的脸部识别考勤，如违法承诺，招标人有权解除合同。因此，上诉人请求法院解除双方签订的《建设工程施工合同》有着明确的合同约定，根据《合同法》九十三条的规定，应当依法解除双方签订的《建设工程施工合同》。其次，涉案工程泰山文旅健身中心建设项目是泰安市的重点工程项目，是市委书记的插旗项目，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》的目的是促使涉案项目在约定工期内保质保量的完工，确保健身中心按期完工并向市民开放。由于被上诉人在合同中约定的专业管理人员均无法到场进行施工管理，现场管理、施工混乱，且存在施工人员围堵办公区聚众闹事罢工等情况，施工进度严重滞后，根本无法保证涉案工程在约定工期内完工。在一审法院组织的第二次庭审过程中，上诉人向法庭提交了案涉工程与同期开工的泰山文旅健身中心建设项目一标段自2020年8月5日至2020年11月16的施工现场人数统计对比表，证实被上诉人现场施工人员在大部分施工时间仅是一标段项目施工人员的1/3-1/2，还提交了于2020年11月16日拍摄的两个标段的施工进度图片，综合证实被上诉人的施工进度严重滞后，根本无法在合同约定的期间内完成施工工程，被上诉人的违约行为致使不能实现双方的合同目的，为确保案涉工程在合同约定工期内完工，上诉人为维护自身合法权益，提出与被上诉人解除《建设工程施工和同》的诉讼请求符合《合同法》第九十四条第四款的规定，因此，请贵院依法解除双方签订的《建设工程施工合同》。二、上诉人向被上诉人主张2020年2月份至6月份的管理人员缺勤违约金180万元有着充分的事实依据及合同依据，一审法院判定被上诉人支付违约金360000元无任何事实及法律依据。案涉合同的履行期间确实存在新冠××疫情防控的因素，但泰安市工信局于2020年2月7日就已经下发了关于组织企业复工复产的通知，案涉工程项目可正常进行施工。上诉人与被上诉人在合同中共约定了12名现场主要管理人员，而被上诉人存在10名主要管理人员均无法到场的现象根本就与疫情因素无任何关联性，被上诉人存在投标时提供虚假资质证书的嫌疑，上诉人有权按照合同约定向被上诉人主张违约金。双方在施工合同中对违约金的约定具有担保合同履行之价值，仅须存在违约行为即可，不应以实际损失为参考因素，一审法院仅支持60万元的管理人员缺勤违约金是错误的。上诉人在施工过程中曾于2020年3月份和2020年7月份同意被上诉人更换几名施工管理人员，对于已更换人员所缴纳的违约金上诉人并未重复向被上诉人进行主张，一审法院在上诉人主张的未更换且未到位的人员的缺勤违约金中扣除被上诉人已缴纳的其他违约金是错误的，无任何事实及法律依据。三、关于上诉人提交的被上诉人于2020年6月16日出具的承诺书虽系扫描件，但上诉人提交的由涉案工程的监理单位出具的有被上诉人的项目经理张明明签字的监理工作联系单和相应进度的现场图片均可以印证被上诉人出具承诺的真实性，一审法院在未全面审查本案证据的前提下直接驳回上诉人的该项诉讼请求是错误的。四、关于诉讼财产保全责任保险费，属于上诉人为维护自身合法权益支出的必要费用，也属于因被上诉人行为给上诉人造成的损失，该笔费用应当由被上诉人承担。综上，请贵院依法撤销一审判决并予以改判，以维护上诉人的合法权益。 二冶公司辩称，一、本案所涉《建设工程施工合同》不符合解除条件，本案所涉工程恰逢新冠疫情爆发期间，且答辩人系外地企业，因疫情影响导致投标时约定的管理人员无法按时到场，对此答辩人及时委派其他具有同等资质的管理人员进行管理，此后，双方针对约定管理人员未能及时到场已经协商一致进行变更，答辩人分两次共计支付违约金38万元，至此，双方针对约定管理人员未到场一事已经处理完毕，被答辩人以管理人员未能到场为由解除合同缺乏事实依据。二、答辩人不应当支付违约金，如前所述，答辩人未能按照投标时确定的人员进行现场管理系因疫情导致的不可抗力所致，不属于违约，且双方就该事项已经协商完毕，答辩人已经支付了38万元的违约金，不应当再次支付违约金，被答辩人主张的违约金数额过高于实际损失，并且，答辩人并非未派遣管理人员，而是被答辩人以答辩人委派人员与投标文件不一致为由拒绝录入考勤系统，上述人员均实际在现场提供管理工作，并未给被答辩人造成损失。三、被答辩人支出的诉讼财产保全责任保险费不是必要的诉讼支出，应当由其自行承担，本案诉讼前，答辩人已经完成了数千万的工程量，被答辩人并未完全支付该部分款项，且明确提出暂扣了其诉讼请求部分的款项，因此，其权益已经得到了足额保证，无须另行申请财产保全，因此，对于购买诉责险造成的额外损失应当由被答辩人自行承担。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。 二冶公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项“被告中国二冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向支付原告泰安市城市发展投资有限公司支付违约金360000元”的判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人应当支付管理人员缺勤违约金600000元缺乏事实依据。上诉人在涉案工程开工后及时组织管理人员进场施工，但因疫情影响导致投标时约定的管理人员无法按时到场，上诉人及时委派其他具有同等资质的管理人员进行管理，但被上诉人因实际到场管理人员与约定不一致拒绝为相应人员录入考勤系统，导致无法正常考勤，但相关人员均实际在现场提供管理工作，并未造成被上诉人损失，且针对约定管理人员未能及时到场，上诉人与被上诉人已经协商一致进行变更，上诉人分两次共计支付违约金38万元，至此，双方针对约定管理人员未到场一事已经处理完毕，上诉人不应当再次支付违约金。2.一审法院认定上诉人支付违约金240000元系认定事实错误。根据一审庭审中上诉人提交的证据可以证明上诉人共计支付违约金380000元，该违约金包含因约定管理人员未按时到场产生的全部违约金，上诉人支付该款项后双方就管理人员变更及缺勤一事已经完全处理完毕。3.上诉人未能按照约定派遣管理人员系因不可抗力导致，不属于违约，不应当承担赔偿责任。涉案工程开工时恰逢新冠疫情期间，上诉人又系外地企业，因疫情防控原因导致上诉人客观上无法完成合同约定，且并未造成被上诉人的任何损失，因此，上诉人不应当承担违约责任。综上，请求依法撤销一审判决第一项内容，依法予以改判。 城投公司辩称，二冶集团称因疫情影响导致管理人员无法按时到场是错误的，根据疫情防控的相关规定，泰安市工信局于2020年2月7日就已经下发了复工复产通知，合同中约定12名管理人员需要到场，而二冶集团仅到场两名，显然与疫情因素无关，其称不按约定派遣管理人员是不可抗力导致没有任何事实依据，因合同明确约定了管理人员必须与合同人员一致是为了保障涉案工程能够在专业相关技术人员的带领下保质保量的尽快完成涉案工程，由于二冶集团派驻人员与合同不符，其均是没有相应资质的技术管理人员等，导致涉案工程工期严重滞后，其行为已经构成违约，泰安城投有权利按照合同约定向其主张违约金。 城投公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告双方于2020年1月2日签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告向原告支付违约金2880000元；3.案件受理费、保全费、诉讼保全责任保险费等实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月24日被告在投标时向原告出具投标函，在该函第4条中被告承诺不进行转包及违法分包，在施工期间投标配备人员全部到位到岗，执行招标人的脸部识别机考勤；被告保证如若违反本承诺，招标人有权解除合同，并对被告处以合同金额3%的违约金，列入不良行为名单，被告愿意承担所引起的一切法律后果。2020年1月2日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同协议书部分约定原告将其泰山文旅健身中心建设项目施工二标段工程施工及保修包给被告；计划开工日期2020年1月3日，计划竣工日期2021年6月25日，工期总日历天数540天，具体开工时间，以甲方开工令为准；工程质量符合《建筑工程施工质量验收规范》合格标准；签约合同价为363766089.16元；中标通知书、投标函及其附件、专用合同条款及其附件（招标文件、投标文件等）、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书及其他合同文件与本协议书一起构成合同文件。专用合同条款部分第3.1第（10）承包人应履行的其他义务第（15）项约定：承包人所派施工现场的现场管理人员必须与投标书承诺一致，否则一经查实，发包人有权禁止其进场并限期撤换，直至终止合同，同时将报建设行政主管部门备案，计入建筑市场不良行为记录；第3.2.1条约定：项目经理全权代表承包人履行合同并常驻施工现场，项目经理每月在施工现场的时间不得少于25天，不足25天承包人按照2000元/天向发包人交纳违约金，发包人在施工现场设立面部识别考勤机，对承包人项目经理及所有现场管理人员进行考勤；第3.2.4(3)条约定:因承包人原因项目经理不能到场需要更换的,经发包人同意可更换具有同等级别、同等奖项的项目经理,并缴纳违约金50000元,更换的项目经理不具备同等级别、同等奖项的,缴纳违约金80000元；第3.3.4条约定：承包人的主要施工管理人员离开施工现场，必须提前一周报发包人批准；第3.3.5条约定：因承包人原因施工管理人员不能到场需要更换的，经发包人同意可更换并处每人交纳违约金10000元，但最多更换人员不得超过30%；主要项目管理人员须在面部识别考勤机上考勤，考勤自开工令发布之日至工程移交之日止，每月考勤天数不得少于25天，少于25天时，每缺勤一天，向发包人交纳违约金2000元，连续两月考勤天数不足25天的，发包人有权要求更换相关管理人员或解除合同而不承担违约责任；第7.3.2条约定：发包人或委托的监理人发出开工令，承包人领取后，施工中标项目组织机构及人员配置名单中管理人员7天内全员到场，非全员到场组织施工的，视为承包人消极怠工，发包人有权解除合同，已缴纳的履约保证金有权不予退还。在招、投标过程中，被告于2019年12月31日分别向招标办、建设单位、监理单位、监督站提供《施工中标项目组织机构及人员配置名单》各一份，该名单载明：施工单位联系人暨项目经理杨清峰，技术负责人郭长安，施工员王晓刚、宋兴付，质量员何东升、武建军，材料员刘海、米巨丰，预算员毛宏梅，专职安全员魏运享、王喜平、丁勇。建设工程施工合同签订后，原告于2020年1月10日向被告下达《开工令》，被告按期进入工地开始施工。2020年1月17日和3月9日，原告向被告发送《业主指令》各一份，要求被告严格按照合同约定的条款执行,中标管理人员配置名单中(杨清峰、郭长安、王晓刚、宋兴付、何东升、武建军、刘海、米巨丰、毛宏梅、魏运享、王喜平、丁勇)全员到场,并购置两台面部识别考勤机，由原告相关人员录入考勤信息；根据合同要求，被告若存在人员更换情况，应提前书面申请，并按照合同中关于人员更换的约定条款执行；要求被告于2020年3月12日组织所有标书人员到建设单位录入考勤信息，并按照合同中关于考勤的约定开始考勤。2020年2月9日，原告向被告送达《泰山文旅健身中心关于现场恢复施工的通知》，根据泰安市工信局于2020年2月7日下发的关于组织企业复工复产的通知，要求各地对复工复产的企业实施报备制度，同时根据泰安市岱岳区新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组于2020年2月6日下发的《泰安市岱岳区关于做好复工复产企业疫情防控工作的紧急通知》，要求加强对复工复产的项目做好疫情的防控工作，通知：被告于2020年2月10日前完善相关报备手续，并达到开工复工的要求条件，开工申请批准后各单位抓紧组织各种生产资源，准备有序的提高施工效率,同时严格执行疫情防控措施的相关方案，加强疫情防控工作。2020年3月14日，山东望岳律师事务所经原告授权向被告发出(2020)鲁望律函第8号律师函，指出被告方的项目组织机构及管理人员名单中的人员未依约到场，经催促通知，被告方至今在该项目仅有2名人员到场，函告：案涉工程项目工期自被告方收到开工令之日起开始计算，因被告方该项目的组织机构及管理人员名单中的人员未依约到场造成的工期延误不予扣除，由被告方自行承担；要求被告方该项目的组织机构及管理人员名单中的人员在收到本函后3日内全员到场，否则原告将依约与被告方解除合同，并通过诉讼等方式追究被告方违约责任，有关不利后果由被告方自行承担。自2020年1月10日原告下发开工令至2020年3月份，被告有2名合同约定的主要管理人员到达施工现场，其他10名主要管理人员未到岗到位。经双方就人员变更管理问题进行协商，被告于2020年3月15日向原告提出《关于调整中国二冶泰山文旅健身中心项目部管理人员的申请》（附：1、30%项目人员更换调整名单，2、项目人员岗位调整名单），申请调整项目部主要管理人员4名，项目经理变更为张明明，技术负责人变更为王有哲，材料员变更为谢哲，安全员变更为白智谋，原告于2020年3月25日作出违约处理通知单，要求被告缴纳违约金80000元（含更换项目经理50000元,更换3名管理人员30000元），被告于2020年3月底更换上述4名管理人员，于2020年4月7日向原告支付违约金80000元。2020年5月25日，原告向被告发出《关于泰山文旅健身中心施工二标段问题的联系函》，指出被告施工存在如下问题：1、施工进度缓慢，2、施工质量控制得到提高，但严重依靠监理的控制和监督；3、项目缺乏安全文明施工规划；4、施工人数少，包括管理人员260人左右；项目管理机构管理人员太少，且大部分不是合同约定人员。2020年7月1日，山东望岳律师事务所经原告授权向被告发出(2020)鲁望律函第25号律师函，指出被告方应当派驻施工中标项目组织机构及人员配置名单中的人员进驻施工现场进行管理并考勤,由于你方未履行该项合同义务,原告多次通知、督促被告方进行整改,但被告方直至今日仍未达到合同要求，函告：要求被告方接到本律师函之日起5日内按照合同约定派驻人员进场管理、考勤并承担相应的违约费用，否则，原告将依法与被告方解除合同并追究你方的相关责任。自2020年3月底更换4名管理人员至2020年6月份，被告未依约组织其余6名管理人员进驻施工现场进行管理并考勤。经双方协商，被告于2020年7月7日向原告提出调整其余6名项目部管理人员申请，并于2020年7月14日向原告支付违约金300000元（按照合同约定,被告更换6名管理人员应付违约金60000元）。针对管理人员缺勤违约问题，原告主张被告依约应付2020年2月份10人缺勤违约金400000元（10人×20天×2000元=400000元），3月份10人缺勤违约金500000元（10人×25天×2000元=500000元），4月份、5月份、6月份6人缺勤违约金各300000元（6人×25天×2000元=300000元）；被告辩称其在收到开工令后立即组织人员施工，不存在违约行为，被告按照原告要求购买了考勤机，但原告没有为被告方人员录入考勤系统，系因原告原因被告一直无法进行面部识别考勤，双方已就管理人员缺勤问题协商解决完毕，被告分别于2020年3月15日和7月7日对标书中的管理人员申请了变更,并分别支付了80000元和300000元的人员变更违约金,现12名工作人员都处于在岗状态，且为了保质保量完成工程以实现合同目的，被告超额配备了29名管理人员。庭审中，原告提交承诺书一份、违约处理通知单二份及监理工作联系单及照片一宗，主张被告于2020年6月16日向原告出具承诺书，对B区配套用房、永久支护混凝土挡墙LM段及BKJL段等中间工程的节点工期做出保证，如不能按期完成，自愿向原告缴纳每天50000元的违约金，但被告未履行承诺，工程进度严重滞后，其中B区配套用房拖期5天，永久支护混凝土挡墙LM段滞后30天，为此被告应向原告支付违约金共计1750000元，原告仅主张1080000元。针对关于承诺书的问题，被告辩称原告提交的承诺书是照片打印件，无原件核对，相应的二份违约处理通知单没有被告方签字，被告均不予认可，不能证明原告的主张，工期滞后系因疫情影响所导致，不存在合同目的不能实现的情况。鉴于案涉合同的履行期间处于新冠××疫情防控期间，且系建设工程施工，受疫情影响较大，为维护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依法妥善公平审理涉新冠××疫情民事案件，一审法院依法适用调解程序。经一审法院主持调解，原告城投公司（甲方）向被告二冶公司（乙方）提出书面《和解协议》一份，载明：一、乙方自愿向甲方缴纳2020年2月、3月、4月、5月、6月份因人员不到位的违约金共计2880000元,乙方同意由甲方直接在工程款中将该2880000元违约金予以扣除；二、乙方同意自本和解协议签订之日起三日内向甲方支付本案案件受理费14920元、保全费5000元、财产保全责任保险费4320元、律师代理费98900元,共计123140元；三、双方签订本协议且乙方向甲方支付本协议第二条所约定的款项后,甲方申请撤回本案起诉；四、本协议自甲乙双方签字或者盖章之日起生效；五、本协议一式两份,双方各执一份,具有同等法律效。被告二冶公司（乙方）经研究回复原告城投公司（甲方）而另行提出《和解协议》一份，载明：鉴于乙方在承建甲方发包的泰山文旅健身中心建设项目施工二标段过程中违反双方签订的《建设工程施工合同》的约定,存在未按照施工中标项目组织机构人员配置名单配备人员全部到位到岗并进行考勤等的违约现象。针对以上情况,乙方分别于2020年3月15日和7月7日对标书中的管理人员申请了变更,并分别支付了8万元和30万元人员变更违约金,现12名工作人员都处于在岗状态。回复协议内容如下：一、乙方已支付的38万元作为违约金归甲方所有,涉案施工合同继续履行,本案所涉争议在最终结算时,双方协商处理；二、乙方同意自本和解协议签订之日起三日内向甲方支付本案案件受理费14920元、保全费5000元、财产保全责任保险费4320元、律师代理费98900元,共计123140元；三、双方签订本协议后,甲方申请撤回本案起诉；四、本协议自甲方双方签字或者盖章之日起生效；五、本协议一式两份,双方各执一份,具有同等法律效。因双方对违约金的数额分歧较大，以致调解未果。另查明，原告因本案申请财产保全支付诉讼保全责任保险费4320元。以上事实有建设工程施工合同一份，投标文件一份，开工令一份，业主指令二份，泰山文旅健身中心关于现场恢复施工的通知一份，8号律师函、进场通知及邮寄回执各一份，2020年3月15日被告出具的关于中国二冶泰山文旅健身中心项目部管理人员的申请一份，2020年4月9日通知书及邮寄回执各一份，2020年5月25日关于泰山文旅健身中心施工二标段问题的联系函及邮寄回执各一份，25号律师函邮寄回执各一份，财产保全责任保险费发票一份，收据二份及银行电子回执二份，原告出具的和解协议（方案）一份，自2020年8月5日至2020年11月16日涉案工程的监理单位的施工现场人数统计表，2020年11月16日拍摄的文旅健身一标段现场施工进度图片以及文旅健身二标段（涉案施工工程）现场施工进度图片一宗，2020年11月13日被告施工人员围堵办公区聚众闹事罢工的现场图片一宗，被告出具的和解协议（方案）一份及当事人的陈述等证据在案证实。 一审法院认为，原告城投公司与被告二冶公司于2020年1月2日签订的《建设工程施工合同》，主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应全面履行。合同签订后，原告于2020年1月10日向被告下达《开工令》，要求被告的施工中标项目组织机构及人员配置名单中管理人员7天内全员到场并组织施工，被告按期进入工地开始施工。自开工以来至2020年3月份期间被告有10名上述合同约定的主要管理人员未到岗，2020年3月底被告经原告同意更换4名管理人员，自2020年4月份至2020年6月份期间被告未依约组织其余6名管理人员进驻施工现场进行管理并考勤，由此可见，被告履行合同确实存在不符合合同约定的情形。但众所周知今年发生新冠××疫情，此次疫情对经济社会产生重大影响，且案涉合同的履行期间恰处于新冠××疫情防控期间，建设工程施工受到较大影响，当事人双方应当协商和解、共担风险、共渡难关。被告在收到开工令后按期组织人员施工，关于管理人员更换调整问题，经双方协商已经做出处理，案涉建设工程施工合同具备能够继续履行的条件，原告请求解除该合同，一审法院不予支持。原告主张的被告应付的2020年2月份至6月份的管理人员缺勤违约金1800000元，过分高于造成的实际损失，应予适当减少，结合疫情或者疫情防控措施的直接影响，综合案件的实际情况和合同履行情况，根据公平原则，一审法院酌定支持被告向原告支付管理人员缺勤违约金600000元，扣除已付240000元，被告尚需支付360000元。庭审中，原告提交承诺书一份、违约处理通知单二份、监理工作联系单及照片一宗，主张被告未履行其于2020年6月16日作出的承诺，工程进度拖期滞后，应当支付违约金108万元。被告质证并辩称，原告提交的上述承诺书是照片打印件，相应的二份违约处理通知单没有被告方签字，被告均不予认可，不能证明原告的主张，工期滞后系因疫情影响所导致，不存在合同目的不能实现的情况。一审法院经审查认为，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，原告提交的承诺书系照片打印件，无原件进行核对，亦无其他证据予以佐证，且被告对该承诺书的真实性不予认可，一审法院不予认定；原告提交的违约处理通知单，在违约单位签字栏无被告签字盖章，系原告单方制作，被告不予认可，一审法院不予认定。原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，原告提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利的后果，故原告要求被告支付未履行承诺致工程进度滞后的违约金108万元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持，待证据充足后，原告可另行起诉主张权利。原告因提供财产保全担保支付的诉讼财产保全责任保险保险费4320元，不属于法定的诉讼费用的范畴，亦不属于应由被告承担的合理必要费用，该项费用应由申请人即原告城投公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，判决：一、被告中国二冶集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告泰安市城市发展投资有限公司支付违约金360000元；二、驳回原告泰安市城市发展投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14920元，财产保全费5000元，以上共计19920元，由原告泰安市城市发展投资有限公司负担17430元，被告中国二冶集团有限公司负担2490元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定案涉建设工程施工合同具备继续履行的条件是否适当；二、一审法院认定二冶公司须向城投公司支付违约金360000元是否适当。 关于争议焦点一，本院认为，案涉合同的履行期间处于新冠××疫情防控期间，建设工程施工受疫情影响较大。二冶公司在收到开工令后按期组织人员施工，关于管理人员更换调整问题，经双方协商已经做出处理，且案涉工程在本案审理过程中一直处于施工状态，因此，一审法院认定案涉建设工程施工合同具备能够继续履行的条件并无不当，对于上诉人城投公司解除案涉建设工程施工合同的主张，一审法院不予支持并无不当。 关于争议焦点二，2020年上半年，二冶公司管理人员未按合同出勤虽存在客观上的原因，但当地疫情防控级别予以调解后，二冶公司管理人员仍存在缺勤问题，因此对二冶公司关于管理人员未及时到场属不可抗力的主张，本院不予支持。一审法院结合疫情或者疫情防控措施的直接影响，综合案件的实际情况和合同履行情况，认定二冶公司向城投公司支付管理人员缺勤违约金600000元，该认定系行使自由裁量权，既不违反相关法律规定，也符合公平、公正原则。根据双方合同约定，更换项目经理被上诉人须支付50000元违约金，更换其他管理人员城投公司须支付10000元违约金，二冶公司于2020年7月7日申请更换管理人员6名，因此二冶公司于2020年7月14日支付的300000元，其中6万应认定为更换管理人员违约金，一审法院将其他240000元认定为二冶公司支付的管理人员缺勤违约金并无不当。二冶公司虽已经支付部分违约金，但未举证城投公司对其缺勤违约行为均予以认可，对二冶公司关于其违约行为已经处理完毕，不应再支付违约金的主张，本院不予支持。除去二冶公司已经支付的240000元，一审法院判令二冶公司向城投公司支付缺勤违约金360000元并无不当。 城投公司提交的违约处理通知单，在违约单位签字栏无二冶公司签字盖章，一审法院未予认定并无不当。因提供财产保全担保支付的诉讼财产保全责任保险保险费4320元，不属于法定的诉讼费用的范畴，亦不属于应由二冶公司承担的合理必要费用，一审法院认定该费用由城投公司自行承担并无不当。 综上所述，泰安市城市发展投资有限公司、中国二冶集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34840元，由中国二冶集团有限公司负担9800元，由泰安市城市发展投资有限公司负担25040元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年五月三十一日 书记员 左文静