安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1284号 上诉人（原审被告）：亳州市中丞置业有限公司，住所地：安徽省亳州市经济开发区仙翁路168号，统一社会信用代码91341600MA2NPR5038。 法定代表人：李娜，总经理。 委托诉讼代理人：宋辉，北京京师（亳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕腾，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京盛智励房产营销策划有限公司，住所地：江苏省南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基地寅春路18号—A2121，统一社会信用代码9132011330237960X9。 法定代表人：李巍巍,执行董事。 委托诉讼代理人：吴明明，上海市汇业（常州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄洁，上海市汇业（常州）律师事务所实习律师。 上诉人亳州市中丞置业有限公司(以下简称中丞公司)因与被上诉人南京盛智励房产营销策划有限公司(以下简称南京公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案,不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初6973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中丞公司上诉请求：一、依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院作出的(2020)皖1602民初6973号民事判决书,并依法改判或发回重审驳回被上诉人的诉讼请求;二、一二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院判决上诉人向被上诉人退还保证金60万元,系事实认定错误,上诉人已按合同约定向被上诉人退还保证金60万元,不应再承担向被上诉人退还保证金的义务。双方签订的《策划销售代理合同》第七条:乙方缴纳60万元给甲方作为履约保证金。…乙方60万的保证金于双方合同到期后30日内退还给乙方。及《策划销售代理合同》第9页补充条款约定:2019年12月底支付980613元后,所有的佣金采取工抵房进行结算。依据上述合同内容可知,自2020年1月1日起上诉人将不再现金支付剩余佣金,而案涉合同期满日为2020年3月18日。在合同期满后,上诉人依据双方合同约定的退还保证金的期限,于2020年3月23日向被上诉人支付100万元,其中已经包括60万元的保证金的支付。上诉人退还保证金的义务已履行完毕,亦不应再承担退还保证金的义务。一审法院判决上诉人向被上诉人退还保证金60万,显然是事实认定错误。 二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付代理销售佣金7027303元,与实际数额不符,对于超溢价10%以上部分的佣金390714元未予扣除,破底价的损失3444999元没有扣除系认定事实不清,适用法律错误。1、《策划销售代理合同》第十三条第1项:报酬金额:合同期内…乙方销售价格不得低于甲方销售底价(乙方计入合同的销售溢价最高不得超过10%)。该合同对被上诉人的销售溢价作了最高标准的约定,可以理解为,被上诉人超溢价10%销售房屋是违背了双方意思表示的,是构成违约的。那么被上诉人无权要求上诉人支付超溢价10%以上部分的佣金,该部分佣金的诉请是无事实依据的。2、根据被上诉人提供的第8、9笔《费用结算表》,并无上诉人工作人员的签字认可,可以说明对于被上诉人提供的佣金结算方式,上诉人是不予认可的。一审法院支持被上诉人超溢价10%以上部分的佣金是没有事实依据的,是违背了双方签订合同时的意思表示的。3、《策划销售代理合同》第十二条第1项:报酬金额:合同期内……乙方销售价格不得低于甲方销售底价,合同第十一条规定商铺底均价为13500元每平方米,现被答辩代为销售的房屋中有31套低于此底价,共计少收房款3444999元,该部分系被答辩人自行操作导致,故应由其承担责任。 三、一审法院认定了双方签订补充条款的真实性,且已经实际履行;但却判决上诉人以现金方式向被上诉人支付佣金,显然是错误的,二审法院应予以纠正。1、《策划销售代理合同》第9页双方签订了补充条款,该补充条款第3条:后期未结算的所有佣金甲方以工抵房的形式给乙方进行结算…。根据上述补充条款,该补充条款系特别条款,是对原合同结算方式的变更。并且该条款约定具体明确,乙方可以选择已推未售的库存商铺进行工抵房,工抵房的房款金额是在甲方销售底总价的基础上上浮13万每套,具体房源由甲方指定。对于工抵房按揭客户,首付款交纳后,客户资料齐全,银行面签通过后,十五个工作日内支付乙方首付款;对于全款客户,全款后十五个工作日支付乙方。基于上述约定可以确认两个事实:第一,自2019年12月底支付980613元后,所有的佣金采取工抵房进行结算。第二,在以工抵房的前提下,被上诉人可以在上诉人提供的未售库存商铺房源内选择工抵房。而一审却错误理解为:被上诉人“可以选择”现金或工抵房结算佣金,显然与事实不符,曲解合同原意。2、工抵房补充协议已经实际履行,2020年1月20日上诉人支付被上诉人980613元,该数字与补充协议约定的工抵房之前的最后一笔现金支付的数字完全相同,故该补充条款已经实际履行。 四、本案被上诉人尚不具备要求结算支付佣金(以工抵房)的约定条件。根据双方约定提供增值税专用发票是结算佣金的前提条件,截止到目前被答辩人共计向答辩人提交的发票数额为5488520元,故被答辩人未履行合同义务提供增值税专用发票,中丞公司有权拒绝支付佣金。综上所述,该补充条款具备可操作性,一审判决中,对该条款的真实性也予以认定。双方应按该条款以工抵房结算后期所有的佣金。现上诉人有可供可售的工抵房,上诉人愿意拿出所有的未售商铺房源,在被上诉人提供增值税专用发票的前提下供被答辩人选择。 南京公司辩称，1.一审认定事实正确。2.上诉人主张60万元保证金已经退还不符合事实，理由是这个合同第七条约定退还保证金，时间是合同到期后30天内，被上诉人是在2020年4月30日撤场，那么上诉人应当是在2020年4月30日至2020年5月30日期间退还保证金，与上诉人实际退场时间不一致，上诉人是在3月23日支付给被上诉人100万元，一方面是没有注明退还保证金，在之前双方也没有对保证金退还进行过沟通。3.该100万元的支付是对应的是被上诉人2019年11月25日向上诉人开票的金额刚好是100万元，所以100万元是不包括60万元的保证金。合同条款中没有约定超出10%的部分应当扣除，破底价损失部分，认为由被上诉人承担也不符合事实。因为第一点破底价销售被上诉人是没有决定权的，每套房屋的价格都是必须有上诉人领导签字确认才能够销售出去，所以被上诉人没有价格的确定权。第二点其实在每一次销售房屋被上诉人已经承担了相关的人员成本，推广广告渠道等各项费用，那么被上诉人也没有理由来贴钱进行销售。第三点是合同中约定的13500元的均价，并不是代表每一套房子都是高于13500元，那么价格是有高有低的，那么在实际销售中，都是由上诉人盖章确认。对于上诉人提出工抵房的形式结算佣金，也不符合事实，一方面就是合同中约定是被上诉人是有权选择这个以工抵房，不是被上诉人一定要接受工抵房；另一方面在补充条款上，根据最高法院的司法解释，那么属于债务履行期届满前签订的有抵债协议，根据最高法院2019年会议纪要第45条，在履行期届满前达成的有抵债协议，抵债物尚未交付，债权人请求债务人交付的，人民法院应当释明，应当是根据原债权债务关系请求，所以本案中被上诉人是按照原债权债务关系提起诉讼，应当得到法院的支持。对于未开票部分，实际在双方履约过程中，被上诉人开票都是事前得到上诉人的这个认可，上诉人对于前面几次开票并没有支付完毕，对于后期的支付是拒绝支付，所以应当属于上诉人的违约行为，上诉人应该按照合同的约定支付佣金。 南京公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告向原告退还60万保证金,并承担占用资金的利息(自2020年4月18日起算至实际付清日,利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、向原告支付剩余佣金8384113元,并支付违约金838411.3元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月20日,原告(乙方)与被告(甲方)签订《策划销售代理合同》,被告就其开发建设位于2017-80号地块“亳州市中丞双玺”项目商铺委托原告负责独家策划销售代理服务,原告代理权限为驻场的独家销售代理机构，合作期间为2018年9月17日至2019年9月17日，原告缴纳60万元履约保证金（合同签订之日起三个工作日内支付40万元，剩余20万元从销售佣金中抵扣）；被告按照首批可售商铺底均价13500元/平方米提供原告销售，溢价部分归原告所有；双方约定，在销售过程中，所有的折让、条款之让步须在被告的明确规定下方可执行；按超出被告底价部分作为原告的销售佣金，计入合同，原告的销售价格不得低于甲方销售底价（原告计入合同的销售溢价最高不超过10%）；原告每两周结算一次，提交给被告审核确认后，原告提供增值税专用发票，被告在5个工作日内予以支付；结算条件：客户成功认购并缴纳成交总房款的50%作为首期房款，则支付90%溢价佣金，剩余10%作为按揭办理保证金；在合同规定时间内，若银行按揭放款，则剩余10%佣金于次周全额支付给原告；本合同结束后，原告需将已售客户的所有资料移交给被告，被告需在不迟于移交后五日内向原告支付余下的所有佣金及其他应付款项等。2018年9月21日原告向被告支付履约保证金40万元。 上述合同到期后，原告(乙方)与被告(甲方)又签订一份《策划销售代理合同》，被告就其开发建设位于2017-80号地块“亳州市中丞双玺”项目商铺委托原告负责独家策划销售代理服务,原告代理权限为联代销售，原告有权转让或者委托任何第三方本合同约定的代理权限，合作期间为2019年9月19日至2020年3月18日，被告按照首批价格表制定的商铺价格（底均价13500元/平方米）提供原告销售，溢价部分归原告所有，被告有权调整底均价，但加价调整幅度不能超过合同期内销售均价的5%；双方约定，在销售过程中，所有的折让、条款之让步须在被告的明确规定下方可执行；按超出被告底价部分作为原告的销售佣金，计入合同，原告的销售价格不得低于甲方销售底价（原告计入合同的销售溢价最高不超过10%）；超出被告底价部分（乙方销售佣金）计入合同的款项，由原告承担所产生的一切税费；原告每两周结算一次，提交给被告审核确认后，原告提供增值税专用发票，被告在5个工作日内予以支付；结算条件：客户成功认购并缴纳成交总房款的50%作为首期房款，网签并且银行按揭资料审核通过以后则支付70%溢价佣金，剩余30%作为按揭办理保证金，待银行放款后两周内结算给原告；所有费用均以人民币为结算单位，已转账方式支付，被告每次付款前原告需开具增值税专用发票，否则被告不予付款。本合同结束后，原告需将已售客户的所有资料移交给被告，被告需在不迟于移交后五日内向原告支付余下的所有佣金及其他应付款项；本合同如有未尽事宜，双方协商订签补充协议，补充条款与本合同具同等法律效力。补充条款主要内容为：截止到2019年12月11日，原告销售合计产生佣金12059505元，开发商支付情况如下，已支付佣金3299378元，具备结佣条件4147036元，不具备结佣条件4613091元，被告承诺于2019年12月底前支付原告佣金980613元（已开票），后期未结算的所有佣金被告以工抵房的形式给原告进行结算，当原告销售佣金达200万元以上时，原告可以选择已推未售的库存商铺进行工抵房，工抵房的房款金额是在被告销售底总价的基础上上浮13万元/套，具体房源由被告指定；对于工抵房按揭客户，首付款缴纳后，客户资料齐全，银行面签通过后，十五个工作日内支付原告首付款付款，对于全款客户，全款后十五个工作日支付原告等。 原、被告庭审均确认原告在代理合同履行期间代为成功销售商铺为131套。经双方结算：第一笔应结算佣金为：1208529元，被告于2018年12月29日支付佣金40万元，于2019年1月23日支付佣金60万元，下余20万元作为抵扣的保证金，下欠8529元未支付；第二笔应结算佣金为：1171783元，被告于2019年4月29日支付佣金671783元，于2019年6月20日支付佣金50万元；第三笔应结算佣金为：1127595元，被告于2019年8月8日支付佣金40万元，于2019年9月5日支付佣金40万元，于2019年11月27日支付佣金327095元；第四笔应结算佣金为：980613元，被告于2020年1月10日支付佣金980613元；第五笔应结算佣金为：2820152元，被告于2020年3月23日支付佣金100万元，下欠佣金1820152元，上述已支付佣金合计为5279491元，原告自认已支付佣金金额为5279991元。第六笔应结算佣金双方确认为：1191129元，第七笔应结算佣金双方确认为：1167664元，上述两笔佣金合计为2358793元，被告至今未支付。第八笔应结算表中佣金数额及明细，与被告提供的131套总明细表核对一致，应结算佣金为721183元；第九笔应结算表中佣金数额及明细，与被告提供的131套总明细表核对一致，应结算佣金为212201元。Y22商铺105、Y2商铺107、Y14商铺107、G1商铺102、G1商铺101、G3商铺104与被告提供的131套总明细表相一致，应结算佣金为597266元。G3商铺102、Y2商铺112、Y22商铺110、Y22商铺103、G3商铺109、Y15商铺106、Y6商铺107、G3商铺108、S5商铺104、Y22商铺101、G3商铺105、G4商铺101、Y14商铺113、Y14商铺103与被告提供的131套总明细表相一致，应结算佣金为1309219元，以上合计下欠佣金为7027303元。 另查明,客户周二虎与孙琳琳系夫妻关系，购买的系同一套房屋；客户谢倩倩购买的Y2商铺103、104已退房；客户王海军购买的G4商铺102已退房。2020年3月18日后原告退场，但仍留工作人员在现场处理事务。李方南系原告的工作人员。 在本案审理过程中，原告申请对被告的银行存款9950000元进行冻结，一审法院依法进行财产保全。 一审法院认为,依法成立的合同,对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。原、被告签订的《策划销售代理合同》系双方当事人的真实意思表示,双方应按照合同约定的内容履行,被告应按约定于双方合同到期后30日内向原告退还保证金60万元,故对于原告要求被告退还保证金60万元的主张,一审法院予以支持。因对于60万保证金退还双方并未约定利息，故对于原告要求的占用资金利息不予支持。双方对于退房客户是否结算佣金未进行约定，结合双方在前期已支付佣金核算中对于退房客户并未实际进行审核结算及相关交易习惯，故对于退房客户被告不应支付佣金。原告超出上述数额的销售佣金主张,一审法院不予支持。对于溢价超过10%部分，双方虽在合同中约定原告计入合同的销售溢价最高不超过10%，但并未约定超出10%部分归属，结合双方交易习惯即实际支付佣金结算情况，超过10%部分被告也进行确认并支付佣金，故对于溢价超过10%部分应计入佣金。对于超底价销售佣金，双方在实际销售过程中系以底总价为计佣金基础，溢价数额也是以底总价为基础，双方实际已结算的佣金也是以底总价为基础，故对于被告称超底价（13500元/平方米）销售佣金不应支付的辩解不予采信。另外，对于被告称未结算佣金应以工抵房形式进行结算，因双方补充条款约定原告可以选择工抵房，而非应当，且合同在到期后已终止，双方并未签订新的相关代理合同，被告也未提出证据证明双方已采取工抵房形式进行结算或者给原告指定工抵房的房源，故对于被告称以工抵房形式进行结算一审法院不予采信，故对于原告要求支付下欠佣金7027303元的请求，一审法院予以支持；该项中的其他佣金诉求，因原告所提供证据不足以证明达到结算条件，故不予支持。对于原告要求的违约金，因不符合双方合同约定支付违约金情形且双方在本案结算佣金过程中及合同终止后均存在一定过错，应各自承担相应的责任，故对于原告要求的违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第九十二条、第四百零五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决:一、被告亳州市中丞置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京盛智励房产营销策划有限公司退还保证金600000元;二、被告亳州市中丞置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京盛智励房产营销策划有限公司支付代理销售佣金7027303元;三、驳回原告南京盛智励房产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80558元,由原告南京盛智励房产营销策划有限公司负担18004元,被告亳州市中丞置业有限公司负担62554元;财产保全费5000元，由被告亳州市中丞置业有限公司负担。 二审中，双方当事人均未举出新证据，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院二审另查明，自2018年10月16日至2019年11月8日，南京公司溢价超过10%卖房10套，溢价金额为390716元；自2018年10月16日至2019年10月20日，南京公司破底价销售商铺30套，房款差额3220999元，2020年4月8日破底价销售Y2-111号商铺一套，差额224000元。双方均认可南京公司已成功销售商铺131套，经计算佣金应为12659487元（已扣除退房、重复计算等4套商铺佣金）。根据双方的补充条款，截止到2019年12月11日，乙方（南京公司）销售合计产生佣金12059505元，开发商已支付金额3299378元，具备结佣条件4147036元，不具备结佣条件4613091元，甲方（中丞公司）承诺于2019年12月底前支付乙方（南京公司）980613元佣金（已开票），后期未结算的所有佣金甲方以工抵房的形式给乙方进行结算。补充条款签订后，自2019年12月11日后，南京公司继续销售商铺13套，佣金为1123586元。中丞公司于2020年1月10日向南京公司转账980613元，2020年3月23日向南京公司转账100万元。 本院认为，上诉人中丞公司称已经退还被上诉人南京公司60万元保证金，即包含在2020年3月23日的转账100万元内，由于该款金额并不相符且已经计入中丞公司支付南京公司佣金数额中，本院不予采信，一审法院判决中丞公司退还该60万元保证金并无不当。根据双方的补充条款，应视为双方已经就2019年12月11日前的销售商铺佣金进行了结算，应以此次结算数额为准。结算时南京公司的佣金应为12059505元，加上结算之后后续销售商铺产生的佣金1123586元，减去中丞公司已经支付的5279991元和破底价销售损失款22400元，余款应为7880700元。即使按照131套商铺应付佣金12659487元计算，扣除上述款项后，中丞公司仍下欠南京公司佣金7357096元。上诉人中丞公司所称溢价售房金额及破底价售房损失应从佣金中扣除，由于该溢价售房行为发生在双方结算之前，本院不予支持；破底价售房行为发生在结算日期之前的，本院亦不予支持。至于中丞公司上诉所称以工抵房进行结算的理由，经查，双方在结算后确实存在以工抵房进行结算的约定，一审法院未予支持不当，故对中丞公司的此节上诉理由本院予以支持。中丞公司上诉称南京公司未开发票、尚不具备要求结算支付佣金(以工抵房)的约定条件，由于南京公司开具的发票金额超过中丞公司已付款数额，余款中丞公司并未支付，故其不能以此为由不予结算和支付佣金。综上，原审判决认定部分事实及判决结果有误，但南京公司并未提起上诉且二审要求维持原判，视为其已认可，本院不再变更；中丞公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，应对原审判决予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初6973号民事判决第一项和第三项，即被告亳州市中丞置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京盛智励房产营销策划有限公司退还保证金600000元;驳回原告南京盛智励房产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初6973号民事判决第二项为：被告亳州市中丞置业有限公司下欠原告南京盛智励房产营销策划有限公司代理销售佣金7027303元，在本判决生效后十五日内按照双方所签补充条款约定的以工抵房的方式支付;如亳州市中丞置业有限公司未能按照约定足额支付佣金，仍应向南京盛智励房产营销策划有限公司现金支付。 二审案件受理费65191元，由上诉人亳州市中丞置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  罗 胜 审判员  王肖红 二〇二一年五月八日 书记员  张 聪