四川省宜宾市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）川15行终76号 上诉人（一审原告）中基港航建设有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武兴路86号1栋4层406号。统一社会信用代码：91510000056080310Q。 法定代表人施小海，执行董事。 委托代理人谢文强，四川蜀天律师事务所律师。执业证号：××。 委托代理人鲜李，四川蜀天律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（一审被告）高县住房城乡建设和城镇管理局。住所地：四川省高县庆符镇凯华路95号。统一社会信用代码：11511225008724492M。 法定代表人胡杰，局长。 出庭负责人陈宇，副局长。 委托代理人李云西，高县住房城乡建设和城镇管理局工作员。 委托代理人吴国义，四川恪诚律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（一审被告）宜宾市住房和城乡建设局。住所地：四川省宜宾市叙州区蜀南大道69号。统一社会信用代码：11511200MB1147469G。 法定代表人杨中才，局长。 委托代理人朱林，宜宾市住房和城乡建设局法规科科长。 上诉人中基港航建设有限公司（以下简称中基港航公司）因诉高县住房城乡建设和城镇管理局（以下简称高县住建局）、宜宾市住房和城乡建设局（以下简称宜宾市住建局）行政处罚及行政复议一案，不服四川省高县人民法院(2020)川1525行初75号行政判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法对本案进行了审理，本案现已审理完毕。 一审法院经审理查明，高县天诚置业有限公司（以下简称天诚置业公司）投资建设位于高县××镇××国际二期工程项目。2016年9月19日，天诚置业公司通过公开招标确定四川省易天园林工程有限公司（以下简称易天园林公司）为龙湾国际二期二标段总承包施工单位，并向其出具中标通知书，告知其收到中标通知书后30个工作日内，到天诚置业公司签订工程施工合同。2017年3月6日，陈正林代表易天园林公司与天诚置业公司签订《龙湾国际二期项目二标段施工总承包合同》，约定：1.工程名称：龙湾国际二期项目二标段房屋建设总承包；2.工程地点：宜宾市高县庆符镇东区；3.工程内容：承包人负责龙湾国际二期项目二标段2＃楼、3＃楼、5＃楼、6＃楼及地下室等施工图纸范围内由发包人确定的内容、发包人委托的土建、装饰、水电安装等工程；4.合同工期：计划开工日期2017年5月1日，计划竣工日期2019年7月30日；5.签约暂定合同价：伍仟玖佰玖拾柒万玖仟叁佰元整（¥5997.93万元）。2017年4月18日，陈正林以四川虹亚建筑工程有限公司名义（以下简称虹亚公司）作为乙方与甲方易天园林公司签订《工程项目施工内部承包合同》，约定：1.项目名称：龙湾国际二期项目二标段房屋建设总承包合同；2.承包范围招标文件以及施工图、工程量清单范围内的工程项目；3.承包方式：实行内部承包责任制，实行乙方包工包料、独立核算、自负盈亏，甲方不承担任何亏损和风险连带责任；4.工期：合同工期以甲方与业主订立的建筑工程施工合同约定的工期为准；5.合同工程的总价款即为业主与甲方结算总价款。该合同还约定甲方易天园林公司按照工程造价的1.2%向乙方收取该工程项目施工管理费，在每期划拨工程款中按比例扣除，工程竣工结算按实际工程造价计取结算管理费。2018年2月22日，经四川省工商行政管理局批准，易天园林公司变更登记为“中基港航建设有限公司”。2019年1月26日，中基港航公司与天诚置业公司签订《龙湾国际二期项目二标段施工总承包合同解除协议》，解除了中基港航公司与天诚置业公司于2017年3月6日签订的《龙湾国际二期项目二标段施工总承包合同》，同时该《解除协议》载明了龙湾国际二期项目二标段项目的实际承包人为陈正林，由虹亚公司与中基港航公司签订的内部承包协议。2019年1月30日，中基港航公司作为甲方与陈正林代表的乙方虹亚公司签订《内部解除协议》，解除了双方于2017年4月18日签订的《工程项目施工内部承包合同》。2019年12月4日，高县住建局会同劳保监察部门对龙湾国际二期二、三标段民工工资问题进行清查时，发现中基港航公司涉嫌将承建的龙湾国际二期二标段违法转包给陈正林的案件线索，并于同月6日予以立案调查（宜高住建城管建立（2019）第051号）。2020年1月3日，高县住建局向中基港航公司送达《建设行政处罚事先告知书》（宜高住建城管建罚告（2019）第051号），向中基港航公司告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并告知中基港航公司的陈述和申辩权利；2020年1月6日，中基港航公司向高县住建局提交《行政处罚申辩意见书》；2020年1月10日，高县住建局对中基港航公司提出的申辩意见进行了复核；2020年1月14日，高县住建局向中基港航公司送达《行政处罚听证告知书》（宜高住建城管建听告（2019）第051号）；2020年1月16日，中基港航公司向高县住建局提交了《行政处罚听证申请书》；2020年3月19日，高县住建局向中基港航公司送达《建设行政处罚听证通知书》（宜高住建城管建听通（2019）第051号）；2020年3月31日，高县住建局公开举行听证会。2020年5月7日，高县住建局以中基港航公司于2017年至2019年间，允许陈正林以其公司名义承揽高县龙湾国际二期二标段工程，并收取陈正林管理费107870元的行为，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的规定，依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，作出宜高住建城管建罚（2019）第051号《建设行政处罚决定书》，对中基港航公司处以没收违法所得107870元，处工程合同款百分之三的罚款1799379元的行政处罚。中基港航公司不服高县住建局作出的行政处罚决定，向宜宾市住建局申请行政复议。2020年7月17日，宜宾市住建局作出宜住建复决字（2020）8号行政复议决定，维持高县住建局的行政处罚决定。中基港航公司不服，提起诉讼，请求：1.撤销高县住建局作出的宜高住建城管建罚（2019）第051号《建设行政处罚决定书》；2.撤销宜宾市住建局作出的宜住建复决字（2020）8号《行政复议决定书》；3.本案诉讼费用由高县住建局、宜宾市住建局承担。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.中基港航公司是否有允许他人以其公司名义承揽工程的行为；2.高县住建局对中基港航公司的处罚是否超过法定追溯时效；3.高县住建局的处罚是否适当；4.宜宾市住建局作出的行政复议决定查明事实是否清楚，适用法律是否正确。根据双方当事人的陈述和在案证据，对本案的争议焦点评判如下：一、关于中基港航公司是否有允许他人以其公司名义承揽工程的行为的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的规定，允许其他单位或者个人以本企业名义承担工程的行为为法律所禁止，施工单位将其企业资质证书、营业执照等借由他人承揽工程的行为构成违法。本案中，陈正林与中基港航公司在2017年至2019年期间未签订有劳动合同，中基港航公司未向其支付劳动报酬和购买社会保险，二者间并无劳动关系和社会保险关系。中基港航公司允许陈正林以其公司名义参与龙湾国际二期二标段项目招标，并与天诚置业公司签订《龙湾国际二期项目二标段施工总承包合同》，实施了该项目的施工活动，而双方签订《工程项目施工内部承包合同》同样对上述事实进行了确认，中基港航公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，其允许他人以其公司名义承揽工程的违法行为存在。二、关于高县住建局对中基港航公司的处罚是否超过法定追溯时效的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，中基港航公司允许他人以其公司名义承揽工程的违法行为应从2017年3月6日，即陈正林代表易天园林公司与天诚置业公司签订《龙湾国际二期项目二标段施工总承包合同》开始计算，至2019年1月30日，中基港航公司作为甲方与陈正林代表的乙方虹亚公司签订《内部解除协议》时结束，期间其违法行为应处于继续状态。因此，其行政处罚的法定追溯时效应从2019年1月30日违法行为终了之日计算，至高县住建局2019年12月6日对其违法行为立案调查，并对其作出处罚，未超过两年的法定追溯时效。三、关于高县住建局的处罚是否适当的问题。根据《建设工程质量管理条例》第六十一条“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令整改，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”的规定，本案涉案合同的价款为5997.93万元，高县住建局对中基港航公司涉嫌的违法行为处以没收违法所得，处合同价款百分之三的罚款，系在法定量罚幅度内处罚，其处罚适当。四、关于宜宾市住建局作出的行政复议决定查明事实是否清楚，适用法律是否正确的问题。宜宾市住建局作出的行政复议决定所查明事实与一审查明事实基本一致。宜宾市住建局在受理中基港航公司提出的复议申请后，在规定期限内向各方当事人送达了相关法律文书，并依法审查了该案的全部材料，其按照法定程序作出的复议决定，事实清楚、适用法律正确、程序合法。综上，高县住建局对中基港航公司作出的宜高住建城管建罚（2019）第051号行政处罚决定和宜宾市住建局作出的宜住建复决字（2020）8号行政复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，量处适当。中基港航公司的诉讼请求和理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回中基港航公司的诉讼请求。案件受理费50元，由中基港航公司负担。 中基港航公司不服一审判决，提起上诉称，一、一审法院认定中基港航公司允许他人以其公司名义承揽工程的违法行为存在，系事实认定错误。2019年8月6日，高县人民法院作出的（2019）川1525民初1033号《民事调解书》，依法确认了中基港航公司与天诚置业公司签订的《龙湾国际二期项目二标段施工总承包合同解除协议》。中基港航公司与案涉项目不再存在任何关系，也不存在需要改正的违法行为。二、一审法院认定高县住建局对中基港航公司涉嫌的违法行为处以没收违法所得，处合同价款百分之三的罚款在法定量罚幅度内，处罚适当，系法律适用错误。高县住建局对中基港航公司处以工程合同价款百分之三的罚款，处罚幅度过高。中基港航公司作为承包方期间的农民工工资问题经协商已妥善解决，新承包方继续施工后拖欠的农民工工资与中基港航公司没有关系，中基港航公司的行为未导致任何严重后果。加之因新冠肺炎疫情爆发影响，企业生产经营本就困难，高额的罚款对中基港航公司生产经营活动造成沉重打击，不利于企业良性健康发展，也不利于持续构建、优化良好营商环境。综上，高县住建局作出的处罚决定事实认定不清、处罚幅度过高，宜宾市住建局作出的复议决定维持处罚决定错误，请求撤销一审判决，撤销高县住建局作出的行政处罚决定和宜宾市住建局作出的行政复议决定。一、二审诉讼费用由高县住建局和宜宾市住建局承担。 被上诉人高县住建局辩称，一、中基港航公司并未否认陈正林与中基港航公司之间不存在劳动关系、陈正林以中基港航公司名义参与了龙湾国际二期二标段工程招标、签订承包合同、具体实施项目施工等事实，其与发包方解除了《施工总承包合同》，不能改变和否定违法事实的客观存在和应受处罚性。二、根据《建设工程质量管理条例》第六十一条“违反本条例规定，施工单位允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的，责令整改，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款”，高县住建局结合中基港航公司的违法事实和情节，对中基港航公司作出没收违法所得，处合同价款百分之三的罚款，在法定处罚幅度内，处罚适当。综上，中基港航公司允许陈正林以其公司名义承揽建设工程，违法事实清楚，高县住建局作出的行政处罚决定证据充分、程序合法、处罚适当，请求依法驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人宜宾市住建局辩称，一、宜宾市住建局作出的行政复议主体适格。二、宜宾市住建局作出的行政复议程序合法。宜宾市住建局收到中基港航公司的行政复议申请后，按照法律规定的程序进行了审查，在法定期限内作出了行政复议决定并送达。三、宜宾市住建局作出的行政复议决定内容适当。宜宾市住建局按照法律规定对案件进行了认真审查，认定高县住建局对中基港航公司进行立案查处之日未超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的二年时效，高县住建局作出的行政处罚决定证据充分、适用法律正确、程序适当，决定依法予以维持并无不当，综上，请求依法驳回上诉，维持一审判决。 二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然中基港航公司与天诚置业公司签订《龙湾国际二期项目二标段施工总承包合同解除协议》后，中基港航公司已退出了案涉项目，但是中基港航公司在承包合同有效期间，允许陈正林以其公司名义承揽工程的事实存在，属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定的禁止行为，依法应予处罚。高县住建局在查清案件事实的基础上，结合违法情节，决定依据《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，对中基港航公司处合同价款百分之三的罚款，在法定处罚幅度内，无明显不当。宜宾市住建局认真履行复议职责，全面审查案件，决定维持高县住建局作出的行政处罚决定亦无不当。综上，中基港航公司的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中基港航建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邱柱华 审 判 员 陈伟林 审 判 员 骆 萍 二〇二一年五月十八日 法官助理 张思波 书 记 员 万 昊