广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂01民终1926号 上诉人（一审原告）：南宁市鸿利食品有限公司，住所地：南宁市青秀区教育路22号金凤凰•南湖御景御景阁2013号，统一社会信用代码：91450103711487951H。 法定代表人：倪海。 上诉人（一审原告）：倪海，男，1972年2月5日出生，汉族，住北海市海城区。 上诉人（一审原告）：曾滢，女，1973年6月14日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人（一审原告）：肖金玉，女，1972年9月3日出生，汉族，住南宁市。 上诉人（一审原告）：朱军，男，1974年11月17日出生，汉族，住桂林市象山区。 五上诉人共同委托诉讼代理人：李子悦，广西昌仑律师事务所律师。 五上诉人共同委托诉讼代理人：张广兴，广西景祥律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西昶瑞投资有限公司，住所地：南宁市青秀区教育路22号金凤凰•南湖御景御景阁2403A号，统一社会信用代码：9145010334039697XT。 法定代表人：黄晋华。 被上诉人（一审被告）：黄晋华，男，1960年4月5日出生，汉族，住南宁市青秀区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄洋，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 一审第三人：中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区南宁市分行，住所地：南宁市青秀区民族大道56-1号星湖小区配套综合楼1楼102号铺面、9楼903房、10楼全层、11楼全层、12楼全层，统一社会信用代码：914501036697462268。 负责人：许生勇，该分行行长。 上诉人南宁市鸿利食品有限公司（以下简称：“鸿利公司”）、倪海、曾滢、肖金玉、朱军因与被上诉人广西昶瑞投资有限公司（以下简称：“昶瑞公司”）、黄晋华，一审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区南宁市分行（以下简称：“邮储南宁分行”）合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2020）桂0103民初14069号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军上诉请求：撤销一审判决，改判支持鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军全部诉讼请求，本案的诉讼费用由昶瑞公司、黄晋华承担。事实和理由：一、一审判决认定昶瑞公司、黄晋华属于根本违约，鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军先行提起诉讼主张违约责任，推定鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军接受合同目的不能实现的事实，放弃主张继续履行合同，属于认定事实错误。1、一审认定鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军与昶瑞公司、黄晋华在《协议书》中关于违约责任的约定属于根本违约的约定，《协议书》的合同目的不能实现，属于认定事实错误。根本违约，是指合同一方当事人违反合同，致使该合同的目的不能实现的行为。本案中，基于双方签订的《协议书》，鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军的义务是将涉案的不动产过户给昶瑞公司，昶瑞公司、黄晋华的义务是清偿鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军尚欠邮储南宁分行的借款本息，昶瑞公司、黄晋华的义务属于金钱给付义务。双方在《协议书》中约定：“在本条约定的期限内甲方如未能履行完毕上述义务导致上述五位被执行人未能从失信被执行人名单中消除的，则甲方自愿每月赔付上述五位被执行人20000元违约金（以4000元/人计）”，进行该约定的目的是鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军为了督促昶瑞公司、黄晋华履行合同义务，系对昶瑞公司、黄晋华迟延履行的一般性违约的约定，而非根本性违约的约定。由于本案昶瑞公司、黄晋华的合同义务为金钱给付义务，不存在昶瑞公司、黄晋华违反合同约定导致合同目的不能实现的情形，因此，一审判决认定上述违约条款属于根本违约的约定，《协议书》的合同目的不能实现，属于事实认定错误。2、一审判决认定鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军接受合同目的不能实现的事实，推定鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军选择主张违约责任，放弃主张继续履行合同，属于认定事实错误。首先，《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定及社会公序良俗，为合法有效的协议，鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军已经全面履行了协议约定的义务，昶瑞公司、黄晋华违反协议书的约定，未履行协议书约定的义务，且协议书约定的义务不属于履行不能的情形，亦不存在合同目的不能实现的事实；其次，鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军先行提起主张违约责任的诉讼，一方面是督促昶瑞公司、黄晋华按照《协议书》履行义务，一方面是由于鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军经济紧张，没有能力预交十几万的诉讼费，鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军在主张违约责任的诉讼中，从未要求解除合同，或者作出其他放弃继续履行合同的意思表示。一审过程中，法院也从未要求鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军释明是否继续履行合同。鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军从未放弃过要求昶瑞公司、黄晋华继续履行合同；最后，现在涉案的房产已经具备对外出租的条件，据鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军了解，现已有单位在商谈承租的事宜，租金收益可观，昶瑞公司、黄晋华完全有能力继续履行合同。综上，一审判决推定鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军放弃了要求继续履行合同，属认定事实错误。二、鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军主张继续履行合同有事实和法律依据，一审判决依据《合同法》第94条驳回鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军的诉讼请求，属于适用法律错误。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，上述法律规定明确了守约方在主张违约责任后，仍可以要求违约方继续履行义务。本案属于金钱债务，不存在履行不能或者合同目的无法实现的情形，且昶瑞公司、黄晋华有履行合同义务的能力，因此，鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军主张违约责任后，主张昶瑞公司、黄晋华继续履行合同，具有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误。请求二审支持鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军的上诉请求。 昶瑞公司、黄晋华对鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军的上诉意见答辩称:鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军上诉的事实和理由没有法律依据，请求维持一审判决。 鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军向一审法院起诉请求：1、昶瑞公司、黄晋华履行与鸿利公司和倪海等四人于2017年12月25日签订的《协议书》第二条的约定事项，代鸿利公司和倪海等四人履行南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103执144号《执行裁定书》项下之义务，向邮储南宁分行清偿债务并承担执行费共计7718418.8元；2、本案诉讼费用由昶瑞公司、黄晋华负担。 一审法院认定事实：2017年12月25日，昶瑞公司、黄晋华作为甲方，朱军作为乙方，倪海作为丙方，肖金玉、曾滢作为关系人，各方签订《协议书》，主要内容：甲方与乙方、丙方及其有关的南宁华旅房地产开发有限公司于2015年就整体收购上林县中畅国际公寓项目签订了框架协议及一系列的房屋买卖合同，现就履行上述合同过程中遇到的问题，经协商达成如下补充协议：一、目前甲方已将乙方为贷款人，以朱军和刘莉平名下房产（共22套）为抵押担保向交通银行借款的本息已全部还清，根据此前签订的有关房屋买卖合同的约定，乙方朱军与刘莉平必须将这22套房产过户至昶瑞公司名下。二、本协议书第一条所涉的22套房屋过户给甲方昶瑞公司名下后150日内，甲方应将南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103执144号执行裁定书项下被执行人鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军的相关义务履行完毕，之后乙方配合甲方将乙方名下抵押给邮政储蓄银行的房产过户给甲方。在本条约定的期限内甲方如未能履行完毕上述义务导致上述五位被执行人未能从失信被执行人名单中消除的，则甲方自愿每月赔付上述五位被执行人20000元违约金（以4000元/人计）。三、本协议自第一条所指房屋全部过户至甲方昶瑞公司名下之日起生效。 昶瑞公司于2019年1月28日出具《房产过户确认书》，确认昶瑞公司依约于2016年4月29日代鸿利公司偿清交通银行广西区分行贷款5000000元，于2017年8月22日代朱军偿清交通银行广西区分行贷款4800000元，以上林中畅国际公寓项目中的刘莉平、朱军名下的39套房产作抵押的交通银行广西区分行9800000元贷款由昶瑞公司全部偿清，上述39套房产已全部过户至昶瑞公司。 因昶瑞公司、黄晋华不履行协议，鸿利公司和倪海等四人诉至一审法院，要求向鸿利公司和倪海等四人支付违约金。一审法院于2020年5月11日作出（2019）桂0103民初6162号民事判决，认定鸿利公司和倪海等四人与昶瑞公司、黄晋华签订的《协议书》合法有效，昶瑞公司、黄晋华截至该案庭审之日未履行上述合同义务，构成违约，应承担相应违约责任，判令昶瑞公司、黄晋华分别向鸿利公司和倪海等四人支付违约金26132.68元。 另查明，2016年1月18日，南宁市青秀区人民法院作出（2016）桂0103执144号执行裁定书，裁定：一、续封被执行人刘莉平名下所有车牌号为桂Ａ×××××汽车壹辆；二、续封被执行人肖金玉名下所有车牌号为桂Ａ×××××、桂Ａ×××××汽车共贰辆；三、续封被执行人鸿利公司名下所有车牌号为桂Ａ×××××汽车壹辆；四、续封被执行人朱军名下所有车牌号为桂Ａ×××××汽车壹辆；五、续封期限为贰年，查封期间不得过户、年审。 2016年1月22日，邮储南宁分行出具《中国邮政储蓄银行南宁市分行信贷业务代偿证明书》，表明邮储南宁分行于2013年10月15日、2013年11月20日、2013年12月4日、2014年1月9日依约陆续向鸿利公司发放共计金额7200000元，贷款期限均为12个月的贷款（小企业流动资产借款合同编号：45002308100213090007），后鸿利公司未能按照合同约定归还贷款本息。昶瑞公司于2016年1月22日自愿向邮储南宁分行代鸿利公司偿还贷款200000元。 2016年2月1日，邮储南宁分行（甲方）、昶瑞公司（乙方）、鸿利公司（丙方）、保证人倪海、曾滢、朱军、肖金玉，抵押人朱军、刘莉平、林军、上林县明悦餐饮管理有限公司签订《债权转让协议》，主要内容：鉴于甲方与丙方就（2014）青民二初字第2365号案件达成调解协议，明确丙方尚欠甲方借款本金7100000元，利息及罚息共计384822.8元，律师代理费130000元，查档费900元，案件受理费32032元，保全费5000元，以上合计7652754.8元，保证人倪海、曾滢、朱军、肖金玉承担连带保证责任，抵押人朱军、刘莉平、林军、上林县明悦餐饮管理有限公司就抵押物承担清偿责任。基于丙方经营困难，无力按调解书约定时间偿还甲方债务，甲方已于2016年1月8日向南宁市青秀区人民法院申请执行，现乙方自愿代丙方偿还该笔债务，并愿意按照本协议约定时间及金额，代丙方将相应款项足额打入甲方指定账户，现甲、乙、丙三方达成协议，并自愿遵守以下约定：一、乙方自愿代丙方偿还该笔债务，并愿意按照本协议约定时间及金额，代丙方将相应款项足额打入甲方指定账户。乙方将按照以下约定还款：（1）第一期：于本协议签订之前先偿还200000元；（2）第二期：于2016年3月25日之前偿还3000000元（不包括第一期已偿还金额）；（3）第三期：于2016年5月25日之前偿还3000000元（不包括前两期偿还金额）；（4）第四期：于2016年8月25日前还清全部余款。二、本协议自乙方代丙方清偿协议约定的第一期代偿款项200000元后生效，甲方收到第一期还款后向南宁市青秀区人民法院提出暂缓执行的申请。三、如本协议任一期约定时间截止，乙方未足额支付相应款项，则视为丙方拒绝还款，视为乙方拒绝代丙方还款。甲方可立即向南宁市青秀区人民法院申请恢复（2016）桂0103执144号案［即（2014）青民二初字第2365号案依据《调解书》约定］的强制执行。四、如乙方代丙方将调解书上约定全部债权7652754.8元全部偿还完毕，则甲方在款项得到清偿后将7652754.8元债权和相应抵押物的抵押物权转入给乙方，甲方、丙方需协助乙方办理抵押物变更登记手续。自此，调解书涉及到的抵押物的抵押权、优先受偿权和其他权利一并转移给乙方。 2019年11月20日，南宁市青秀区人民法院作出（2016）桂0103执144号之二执行裁定书，裁定：一、拍卖被执行人林军名下位于南宁市上林县不动产；二、拍卖被执行人朱军名下位于南宁市上林县不动产；三、拍卖被执行人上林县明悦餐饮管理有限公司名下位于南宁市上林县不动产。 一审法院认为：涉案《协议书》对昶瑞公司、黄晋华代鸿利公司和倪海等四人向邮储南宁分行偿还贷款债务的履行期限作了明确约定，并约定“在本条约定的期限内甲方如未能履行完毕上述义务导致上述五位被执行人未能从失信被执行人名单中消除的，则甲方自愿每月赔付上述五位被执行人20000元违约金（以4000元/人计）”。虽然上述合同条款未指明是根本违约还是一般违约行为，但综合合同内容应认定所约定情形为根本违约行为。因昶瑞公司、黄晋华未履行上述合同义务，鸿利公司和倪海等四人依据上述合同条款约定，已先行提起另案诉讼，主张违约责任，应认定鸿利公司和倪海等四人接受合同目的不能实现的事实，选择主张违约责任，放弃主张继续履行合同。一审法院作出的（2019）桂0103民初6162号民事判决对鸿利公司和倪海等四人主张违约责任已作出实体处理，现鸿利公司和倪海等四人在本案中主张继续履行合同，与前诉主张存在冲突，故对其诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军的诉讼请求。一审案件受理费65829元，由鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军负担。 鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，还向本院提交《上林县政府采购成交通知书》，拟证明昶瑞公司、黄晋华实际占有使用案涉房产并有重大收益，不存在履行不能的情况。 昶瑞公司、黄晋华对鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军提交的该证据的真实性、合法性均予以认可，但对其关联性不予认可。 邮储南宁分行对鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军提交的证据未到庭发表质证意见亦未提交书面质证意见。 本院对鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军在二审期间提交的证据的真实性、合法性予以认可，该成交通知书可以证明昶瑞公司具有一定的资产，且享有收益，具备债务清偿能力。本院对该证据的证明力予以认可。 昶瑞公司、黄晋华、邮储南宁分行除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 本院认为：昶瑞公司、黄晋华与倪海、朱军签订的《协议书》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方均应恪守履行。合同内容中涉及鸿利公司、曾滢、肖金玉的权利义务，为此鸿利公司、曾滢、肖金玉亦在合同尾部盖章签名确认，对合同赋予其的权利义务予以认可，《协议书》亦对鸿利公司、曾滢、肖金玉具有约束力。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。各方当事人在《协议书》第二条约定，“本协议书第一条所涉的22套房屋过户给甲方昶瑞公司名下后150日内，甲方应将南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103执144号执行裁定书项下被执行人鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军的相关义务履行完毕，之后乙方配合甲方将乙方名下抵押给邮政储蓄银行的房产过户给甲方。在本条约定的期限内甲方如未能履行完毕上述义务导致上述五位被执行人未能从失信被执行人名单中消除的，则甲方自愿每月赔付上述五位被执行人20000元违约金（以4000元/人计）”。昶瑞公司、黄晋华未能举证证明其已在协议约定的时间内履行义务，构成迟延履行。鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军在另案中要求昶瑞公司、黄晋华给付迟延履行违约金后，在本案中诉请要求昶瑞公司、黄晋华承担继续履行的合同义务，依法有据，本院应予支持。一审判决认为鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军主张违约责任即接受合同目的不能实现的事实，放弃主张继续履行合同。案涉《协议书》的合同目的在于昶瑞公司、黄晋华加入债务承担后，债务人之间为平衡彼此之间利益进行权利和义务的转移，昶瑞公司、黄晋华代为清偿债务目的在于取得中畅国际公寓项目的房产，而鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军以转移名下房产为对价，目的在于脱离原有债务关系和被强制执行人的处境。在昶瑞公司、黄晋华明显仍具备清偿能力的情况下，仅以商业计划变更延迟履行合同，并不影响合同目的的实现。且“合同目的不能实现”是判定法定解除的实质标准，在合同各方当事人均未行使法定解除权的情况下，一审判决以合同目的无法实现判决驳回继续履行合同的诉讼请求，属适用法律错误，本院应予纠正。 综上所述，鸿利公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军的上诉请求依法有据，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果不当，本院应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院（2020）桂0103民初14069号民事判决； 二、广西昶瑞投资有限公司、黄晋华应代南宁市鸿利食品有限公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军履行南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103执144号《执行裁定书》项下义务：向中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区南宁市分行清偿债务并承担执行费合计7718418.8元。 一审案件受理费65829元，由广西昶瑞投资有限公司、黄晋华负担；二审案件受理费65829元（已由南宁市鸿利食品有限公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军预交），由广西昶瑞投资有限公司、黄晋华负担。本院预收的二审案件受理费，由本院退回南宁市鸿利食品有限公司、倪海、曾滢、肖金玉、朱军。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕， 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。   审 判 长 耿莉 审 判 员 陈健 审 判 员 陆敏    二〇二一年五月十一日  法官助理 林菲 书 记 员 李萍