江苏省扬州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏10民终576号 上诉人（原审原告）：雍志军，男，1978年8月4日出生，汉族，住高邮市。 上诉人（原审原告）：冯娟，女，1979年3月20日出生，汉族，住址同上。 两上诉人共同委托诉讼代理人：薛淦天，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：董寅，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉加年，男，1975年2月21日出生，汉族，住高邮市。 委托诉讼代理人：展兴干，江苏日出律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李穆华，江苏日出律师事务所律师。 第三人：宋华银，女，1970年5月15日出生，汉族，住高邮市。 上诉人雍志军、冯娟因与被上诉人吉加年、原审第三人宋华银案外人执行异议之诉一案，不服江苏省高邮市人民法院(2019)苏1084民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雍志军、冯娟上诉请求：撤销江苏省高邮市人民法院（2019）苏1084民初5576号民事判决并依法改判或发回重审。事实和理由：1.案涉土地使用权买卖发生在20年前，当时物权法尚未颁布实施，况且雍志军、冯娟与宋华银系亲戚，关系一直很好，故当时双方买卖案涉土地使用权时未订立书面合同，现金支付款项均符合常理和交易习惯。雍志军、冯娟已提交了村委会的证明、多位证人证言予以证明案涉房屋系雍志军、冯娟建造，并长期居住的事实，宋华银对此亦认可，故雍志军、冯娟提交的证据足以证明案涉土地使用权及房屋所有权归其所有。2.物权法颁布实施之前并无相关法律规定土地使用权、不动产所有权必须以登记为生效要件，根据法不溯及既往的原则，本案应适用当时的法律规定，故一审法院适用法律错误。 吉加年辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 原审第三人宋华银述称，案涉房屋与宋华银无关，其已将案涉土地卖给其姐姐，该土地上房屋系冯娟建造。 雍志军、冯娟向一审法院提出诉讼请求：1.依法停止对雍志军、冯娟所有的坐落在高邮市房地产的执行；2.依法确权前述房地产的所有权归雍志军、冯娟所有；3.本案诉讼费由吉加年承担。 一审法院认定事实：吉加年与宋华银之间有一般担保之债，因宋华银未尽一般担保义务，吉加年向高邮法院起诉，高邮法院于2018年4月25日作出（2018）苏1084民初1421号民事判决，判决张元龙给付吉加年借款258190元及利息（从2014年9月1日起，按年息6%计算至判决确定的履行之日止）；宋华银对判决第一项确定的金额承担一般担保责任，并在承担担保责任后，有权就其承担的全部金额向张元龙追偿。因张元龙、宋华银未履行判决确定义务，吉加年于2018年7月12日向高邮法院提出强制执行申请。高邮法院受理后于2018年7月13日作出（2018）苏1084执1324号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人张元龙、宋华银银行账户存款326298元（迟延给付利息顺加）；如其银行账户存款不足或无款，则查封、扣押、扣留、提取、拍卖、变卖被执行人张元龙、宋华银同等价值的财产。2018年8月28日，高邮法院依法查封宋华银名下的位于高邮市的土地使用权（土地证号：（2016）01309）。雍志军、冯娟向高邮法院提出异议，高邮法院于2019年7月10日作出（2019）苏1084执异8号执行裁定书，驳回雍志军、冯娟的异议，雍志军、冯娟不服该裁定，向高邮法院提起异议之诉。对此，雍志军、冯娟向高邮法院提交了高邮市高邮镇新华村村委会出具的证明两份，戴某,4、王某2、宋华银出具的情况说明各一份，水电费、天然气缴费凭证、明细若干，各类建材发票、收据若干等证据。吉加年对上述证据不予认可，宋华银无异议。另查明，编号：090107073用国（2006）01309号土地登记审批表、土地登记卡显示位于高邮市的土地权利人为宋华银，权属性质为国有土地，土地用途为住宅用地，使用权类型为划拨，确权土地登记面积132平方米。宋华银于1999年申请在涉案土地上建房，办理了准建手续。雍志军、冯娟系夫妻关系，住在诉争房屋内已数年，所有生活所需水、电、气、电视费用均由雍志军、冯娟支付。 高邮法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，涉案土地登记在宋华银名下，宋华银为土地使用权人。虽然雍志军、冯娟主张土地是向华银购买所得，但双方没有订立书面买卖合同，也没有证据证明存在支付对价事实，亦未办理土地使用权的过户登记手续（因雍志军、冯娟自身原因未办理过户登记），故高邮法院对其主张不予支持。至于作为地上建筑物的房产权属，该房产虽未办理权属登记，但系以宋华银名义办理的准建手续，根据“房随地走”原则，对涉案房地产予以查封、执行并无不当。审理中，雍志军、冯娟列举了砌建该房屋的相关证据（建材力资、相关水泥等收据），但该证据不具有排他性，高邮法院不予认定，综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于＜适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回雍志军、冯娟的全部诉讼请求。案件受理费80元，由雍志军、冯娟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。雍志军、冯娟提交了录音一份，证明2006年雍志军就案涉土地所有权申请登记，在登记申请书上留的手机号码是雍志军的手机号码；吉加年质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可；宋华银质证认为，该证据的真实性予以认可。本院认为，该证据系雍志军与季春勇的通话录音，雍志军想通过季春勇的陈述以达到其证明目的，该证据实际系证人证言，因季春勇未依法出庭作证，且季春勇仅陈述其购买过机主雍志军的号码，故即使季春勇陈述的系事实，亦不能证明2006年是雍志军申请的案涉土地所有权登记，况且申请登记书中载明的所有权人、申请人均为宋华银，故本院对该证据不予认定。 经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。 另查明，雍志军、冯娟提交的私有房屋所有权登记申请书显示，坐落于高邮房屋所有权人为宋华银，该申请书的申请人亦为宋华银，申请时间为2006年7月12日。本案一审时雍志军、冯娟申请证人冯某,4、宋某,4、王某1、王某2、程某,金某,4、戴某,4出庭作证，其中冯某,4、宋某,4系冯娟父母，王某1系冯娟姨夫，王某2系王某1弟弟，程某,4系雍志军邻居，戴某,4系冯某,4徒弟。 再查明，雍志军陈述，案涉房屋于2000年建成，2006年7月其第一次要求宋华银将案涉房屋的土地证办理过户，其第二次要求宋华银办理过户的时间为2017年。 本案二审的争议焦点为：雍志军、冯娟就坐落在高邮市房地产（土地证号：（2016）01309）是否享有排除（2018）苏1084执1324号案件执行的权益。 本院认为，雍志军、冯娟就坐落在高邮市房地产（土地证号：（2016）01309）不享有排除（2018）苏1084执1324号案件执行的权益。理由： 1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，雍志军、冯娟认为就案涉房屋其享有阻却执行的权利，对此其应当承担举证证明责任。2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，首先，雍志军、冯娟未提交证据证明就按涉土地的购买其与宋华银签订合法有效的书面合同并支付了价款；其次，即使雍志军、冯娟与宋华银就案涉土地的买卖达成了合意并支付了价款，因雍志军仅2006年、2017年两次要求宋华银就案涉土地所有权办理过户手续，而该土地产使用权已于2006年登记在宋银华名下，至2018年该土地被法院查封已有12年之久，雍志军、冯娟未将案涉土地证办理过户明显存在过错，故亦不符合上述规定。3.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否是权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判决。”本案中，1999年高邮市建设委员会批准了宋银华建设案涉房屋的申请，2006年宋银华就该房屋的所有权申请登记，该房屋的土地使用权现登记在宋华银名下；雍志军、冯娟提供的常驻人口登记卡、电话登记及缴费单、自来水用户缴费卡及缴费记录、燃气及电费缴费记录、有线电视缴费证及缴费单等证据均与房屋建设无关，雍志军、冯娟提交的单据亦不能证明与案涉房屋建设具有关联性；故仅凭村委会证明和与雍志军、冯娟有利害关系的证人证言等言辞证据，不能证明案涉房屋系雍志军、冯娟以其名义所建，更不能证明其因建造行为而取得房屋所有权，雍志军、冯娟应当承担举证不能的不利后果。 综上，雍志军、冯娟的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，有雍志军、冯娟负担（已交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 祥 审 判 员  方恒荣 审 判 员  高济宁 二〇二一年五月十二日 法官助理  张 毅 书 记 员  孙 妍