河南省新乡县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0721刑初278号公诉机关新乡县人民检察院。被告人王仁山，男，1990年11月26日出生，汉族，籍贯河南省原阳县，本科文化程度，原阳县国土资源局原职工，现居住河南省原阳县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年6月28日被新乡县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，2018年8月3日经新乡县人民检察院批准，2018年8月3日被新乡县公安局逮捕。2021年2月27日被新乡县人民法院取保候审。辩护人钟燕，河南牧野律师事务所律师。辩护人余亮，河南牧野律师事务所律师。新乡县人民检察院以新县检公诉刑诉〔2019〕18号起诉书，指控被告人王仁山犯开设赌场罪，于2019年3月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2020年5月15日作出（2020）豫0721刑初34号刑事判决，以被告人王仁山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。被告人王仁山的违法所得依法予以追缴。宣判后，被告人王仁山不服判决提起上诉。河南省新乡市中级人民法院于2020年7月31日作出（2020）豫07刑终245号刑事裁定，裁定发回本院重审。2021年1月12日、3月12日本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡县人民检察院指派检察员王永峰出庭支持公诉，被告人王仁山及其辩护人钟燕、余亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。新乡县人民检察院指控，2014年以来，被告人王仁山接受“龙源”赌博网站担任代理，在原阳县、新乡县等地组织赌博，接受参赌人员张某1、方某、刘某1、杨某2和等人投注。现已查明，赌资数额累计997250元。为证实上述事实，公诉机关向本院提交的证据有：被告人王仁山的供述与辩解；证人张某1、刘某1等人的证言；户籍证明、到案证明等书证；辨认笔录；南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书等鉴定意见。根据上述事实和证据公诉机关认为，被告人王仁山开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人王仁山对新乡县人民检察院指控的主要犯罪事实有异议，辩称其不是赌博网站代理。辩护人钟燕、余亮提出的辩护意见是：一、现有证据不能证明王仁山在新乡县辖区内犯罪，新乡县对王仁山案件无管辖权。（一）新乡县公安局自始没有管辖权。1.无“犯罪地”管辖权。2、无居住地管辖权。3、无指定管辖权。（二）审判机关对辩护人提出的管辖异议应依法处理。二、本案非法证据应依法排除。（一）短信截图（聊天记录）照片无合法来源应依法排除。（二）张某1、刘某1银行转账记录无合法来源应依法排除。（三）本案不排除蓄意造假、诬告的合理怀疑。三、现有证据不足以证明王仁山为赌博网站担任代理。（一）法律规定的认定标准证明王仁山不是代理。（二）缺少电子数据等关键证据支撑，无法认定王仁山担任代理。（三）证人证言不能证明王仁山为网站担任代理。四、资金流向证明王仁山不是代理。（一）张某1转款的资金来源和流向证明王仁山不是代理。（二）刘某1转款的资金来源和流向证明王仁山不是代理。（三）方某转款资金来源和流向证明王仁山不是代理。五、指控王仁山接受投注缺乏证据证明。六、证明王仁山不是代理的证据。1、涉案电脑鉴定结论不仅证明王仁山与张发展没有任何关系，而且证明王仁山没有在赌博网站上的账号设置下级账号，更没有接受投注。2.补充侦查情况说明证明王仁山既无上线，也无下线，证明王仁山不是代理。3.王仁山苹果手机作为本案的重要物证，没有依法扣押，严重违反法定程序。4.张某1、方某的借条证明张某1和方某与王仁山父亲王晓东之间存在借贷关系，张某1和方某（曹悦）给王仁山的转款系还款。综上所述，辩护人恳请合议庭坚持证据裁判原则，坚持非法证据排除原则，对取证程序违法、无合法来源的非法证据依法排除，充分考量王仁山不构成犯罪的各项证据，摒弃有罪推定惯性思维，秉持疑罪从无司法理念，依法对王仁山作出公正判决。经审理查明：2014年至2016年期间，被告人王仁山长期以赌博为业，借钱赌博，并帮助张某1、方某、刘某1等人赌博下注。现已查明，赌资数额累计553800元，违法所得318800元。上述事实有以下证据证实：1.受案登记表证实，案件受理情况。2.户籍证明、前科证明证实，被告人王仁山系应负完全刑事责任的成年人，无前科。3.到案证明证实，2018年6月28日在河南省原阳县城关镇将王仁山抓获。4.银行交易明细证实，2015年7月至2015年10月，张某1分十一次向王仁山的建设银行卡转款256450元；2015年6月至2015年9月，刘某1分四次向王仁山的建设银行卡转款115000元，2015年9月至2015年10月，刘某1分两次向张某3的建设银行卡转赌博款49000元；2015年7月26日，方某向王仁山的建设银行卡转款1800元,2015年9月至2015年10月，方某用曹悦银行卡分四次向王仁山的建设银行卡转款65000元。2015年9月至2015年10月王仁山向张某3的建设银行卡转赌博款89000元。2014年1月至2014年3月王仁山向炎文平的建设银行卡转赌博款359800元。2014年4月至2014年6月王仁山向岳晓雷的建设银行卡转赌博款55000元。2016年2月25日王仁山向张学民的建设银行卡转赌博款50000元。岳晓雷系一名涉嫌参与网络赌博、为赌博网站担任代理的在逃人员。5.辨认笔录证实，经方某辨认，指出照片中的12号就是王仁山；经方某辨认，指出照片中的8号就是张发展，是王仁山上线，在缅甸见过；经炎文平辨认，指出照片中的8号就是向其借银行卡的人，叫“光头”，也有人叫“发展”，即张发展。6.刑事判决书证实，张发展的下线史海战、刘伟判刑情况。7.在逃人员登记表证实，在逃人员张发展的情况。8.新乡市恒辉置业有限公司27栋3单元2楼206号购房相关手续。证实，王艳霞于2015年11月30日购买新乡市恒辉置业有限公司恒辉曼哈顿27栋3单元2楼206号单元房一套，价款434629元，一次性付清。9.河南融丰会计师事务所审计报告证实，(一)报案人员与王仁山及张发展之间的转款情况1.依据公安机关调取的银行卡数据以及现有报案人的询问笔录，王仁山收到报案人员资金共计468,250.00元，支付给报案人员资金共计906,632.00元。2.依据公安机关调取的银行卡数据以及现有报案人的询问笔录，报案人员直接向张发展转款159,00.00元，收到张发展转款274,000.00元。(二)张发展用来收款的银行卡有张某3、炎文平、张学民的银行卡。经审计，王仁山向张发展、岳晓雷转款共计553800元，收到张发展、岳晓雷转款共计318800元。10.王仁山、方某民航登记信息证实，2016年2月20日，王仁山与方某从郑州坐飞机到景洪，2016年2月28日，王仁山与方某坐飞机从景洪到郑州。11.证人匡某的证言证实，2009年12月至2015年后半年匡某在原阳县公安消防大队工作。在工作期间有时候替王仁山值班，替他值班一天300元，过节的时候500元。与王仁山之间没有借款。12.证人宋某的证言证实，2010年初至2015年后半年宋某在原阳县公安消防大队工作。王仁山给宋某转过钱900元，可能是替他值班的钱。13.证人杨某1的证言证实，2014年至2015年在原阳曼哈顿承包了一些工程，其中大商业零星工程138548元，大商楼梯间涂料及刷清工程206000元，22号楼24号楼工程111480元，总计456028元是杨某2和干的。因资金紧张，给了杨某2和一部分现金，其他的抵了一套房是27号楼3单元206。当时杨某2和让写的王艳霞的名字。杨某2和后来说把这套房子赌博输掉了。14.证人张某1的证言证实，2014年夏天的时候，我看到王仁山在玩百家乐，王仁山说帮我上分，不要我的钱，后来我就开始玩了，当时是王仁山帮我联系上线给我上分下注的，陆陆续续玩了两年多，输了大概四十万。我们当时都是在原阳县消防队工作，没事的时候就在寝室用笔记本电脑上网，当时想玩的时候就让王仁山给我上分下注，王仁山给一个叫张发展的人打电话，让张发展给王仁山的代理号上打分，然后王仁山再给我的会员号上打分，一分就是一元钱，上了分就可以玩了。赌博网站名称叫龙源，网址是××。有时候网址会改变，账号都是王仁山给我的，时间长了我忘记了账号是什么了。我是通过我的建设银行卡转账给王仁山，也有给他的现金，我赢的钱王仁山都是用他的银行卡给我转账的，有几次王仁山没有时间，他就让我把钱转给张发展，当时转账的不是张发展的卡，是一个叫张某3的银行卡，卡号是62×××66。我给王仁山银行转账转了256463元，现金有50万左右，我的赌资有我挣的钱，也有向朋友借的钱，我总体输了四十多万元。我都在新乡县南海明轩商务酒店、新乡县荣新宾馆有限公司、新乡县橄榄泉国际酒店、原阳县蓝海岸假日酒店、新七天宾馆、原阳县上宅温泉酒店进行过网络赌博。在新乡县玩的时候没有使用我的身份证开房，都是我朋友王某开的房间。王仁山和张发展都挣返点、洗码费。王仁山给我说过张发展是他的上线，王仁山是通过张发展上分的。我在王仁山手机上见过张发展的照片，张发展不胖，光头，我听过张发展在缅甸还开了一家叫光头强的台球厅，王仁山还去缅甸找过张发展。刚开始玩的时候我们都是在消防队寝室、书房、电视房用王仁山的电脑和张某4的电脑赌博，当时王仁山、毛某、张某4、张某2我们经常在一起，他们都见过我给王仁山现金。我给王仁山转账用于赌博的时候都是在宾馆玩的时候转的钱，在宾馆玩的时候有王仁山、毛某、张某2、方某，我让毛某帮我给王仁山转账时，他们都知道。我见过张某4、刘某1、张某2给过王仁山现金用于赌博，刘某1是在宾馆玩的时候我见过他给过王仁山现金，大概有几十万元钱，我还和刘某1到新乡借钱给王仁山，都用于赌博了，他们还给王仁山用银行卡转过钱用于赌博。我还见过杨某2和给王仁山现金，他第一次玩就给了王仁山两万元用于赌博，当时是在蓝海湾酒店二楼的房间。15.证人王某的证言证实，我用我的身份证给张某1开过三次房间，分别在新乡县南海明轩商务酒店、新乡县荣新宾馆和新乡县橄榄泉国际酒店。都是张某1来找我玩，晚上我就给他开房间，我也没有在那住。16.证人杨某2和的证言证实，2015年夏天的时候，我在原阳县蓝海湾宾馆看到王仁山在玩百家乐，王仁山问我玩不玩，说可以帮我上分玩，当时张某1也在宾馆房间里玩，我当时不会玩，王仁山就说可简单了，我都在上面赢了不少了，你不会我教你玩。我碍于面子看他们都在玩就给了王仁山两万元钱，他就给我上了两万的分，不过两万的分很快输完了，后来二十多天的时间里王仁山经常联系我让我去宾馆里上网玩百家乐，这期间陆续输了十七八万元，我也没钱了，后来我想翻本想赊王仁山点分，王仁山不同意，就对我说他知道我在原阳曼哈顿小区做工程，开发商欠我钱并答应给我一套房，让我用我的房子做抵押可以先赊给我一些分，后来我输了十万元钱的时候，王仁山让我把房子抵押给他，我当时因为没有钱给他就答应了。当时王仁山和他爸妈让我一起到曼哈顿小区办理了手续，我就把房转到王仁山母亲的名下，他母亲叫王艳霞，然后没几天时间我又输了三十五万，把整个房都输完了。王仁山平时都在原阳县蓝海湾宾馆住，我想玩的时候就到王仁山宾馆房间里让他给我上分，我不是很懂电脑，每次都王仁山帮我登录赌博网站，登录好上好分他就在我旁边，我在电脑上赌博。网站名称叫龙源，网址账号我不清楚是什么。17.证人刘某1的证言证实，2014年冬天的时候，我是去原阳县新7天宾馆去找我朋友张某1，看到王仁山在电脑上玩百家乐，王仁山说给我点分让我玩，刚开始王仁山没有问我要过钱，大概过了几天我到上宅酒店找王仁山，王仁山给我说玩这个百家乐能赢钱，当天我就三、四万元，我给了王仁山现金，后来就一直跟着王仁山玩百家乐，现金和转账我一共输了30多万元。我给王仁山打电话，然后把钱给他，王仁山给账号和密码，我就可以去玩了，玩的时候我给他多少钱账号上就有多少分，一块钱一分。网站名称叫龙源，账号和密码每次都不一样。我大部分给的是现金，只给王仁山转过四次钱，共115000元。我是通过我的建设银行卡转给王仁山建设银行卡，我赢的钱也是这张卡转回来的，后来我听说王仁山将我的钱转到一个叫张某3的银行卡上，这张卡张发展用的，等于是把钱都给张发展了,我还直接给张某3转过两次，共49000元。我大部分都是在原阳的蓝海湾假日酒店和上宅温泉大酒店赌博。我的赌资都是借的，借亲戚朋友的。我见过张某1、杨某2和给过王仁山现金用于赌博，杨某2和在蓝海湾酒店二楼的房间里给王仁山现金用于赌博，我和张某1到银行给王仁山现金转账过好多次，还有张某1借我的钱给王仁山用于赌博的有7万元。18.证人刘某2的证言证实，在2015年5月份的一天我和张某2在宾馆看张某1玩百家乐的时候，王仁山问我玩不玩，我当时感觉挺有意思的，我就说我没有钱，王仁说不是有车吗，你把车押给我我给你上分玩。我说我的车能押多少钱，王仁山说15万吧。过了一会儿，王仁山说你给我写张欠条我给你上15万的分，我就给他写一张欠条，他给我上过分后，我就开始玩，我玩了约半个多小时我就把15万分输完了，这时王仁山说你把15万元给我吧，我说没有钱。王仁山说那让人把你的车给开走吧，我当时就蒙了，他就把车给开走了。我就玩了一次具体我不是太清楚，我听他们说知道那个网站是新龙源。王仁山给我账号和密码。我的车号是豫Ｇ×××××，是一辆大众牌帕萨特桥车，我是2014年4月28日购买的当时价格是22.5万元。王仁山把我的车开走后，我当时感觉是上当受骗了，我车上有定位系统，我通过定位把车又给偷偷的开走，我把车开走后，他来找我要钱，我说是你引诱我赌博的咱们现在去公安局说清楚吧。王仁山估计是心虚就对我说这个钱我不要了，你也别去报案，我们之间的事情就这样算了，这辆车我现在自己开着。19.证人毛某的证言证实，我与王仁山的交易有王仁山借我的钱和还我的钱，也有我同事刘某1、张某1等人让我帮他们转账给王仁山的。王仁山借我钱他说是过卡用的，提升信用的，我也不太清楚，经常借我的钱，借没几天就还我了。我同事让我转账给王仁山都是用于赌博的，我经常见他们在宾馆里玩网络百家乐，有时他们也在单位玩。刘某1、张某1他们没有网银，他们要玩百家乐就要先转钱给王仁山，张某1他们把现金给我。我再用网银转给王仁山，王仁山再打电话给上家，然后把钱转给上家，王仁山才给他们上分玩百家乐。如果张某1他们赢钱了，王仁山也会让我帮忙，他把钱转给我，我有现金的话再给张某1他们。我帮刘某1、张某1给王仁山转了8万多元。20.证人吴某的证言证实，我是通过毛某认识王仁山的，听说王仁山是百家乐代理。我听张某1、毛某他们说过在王仁山的赌博线上输了不少钱，是龙源赌博网站。当时我知道王仁山是赌博网站的代理，我原来开的是台球厅也赔钱，也想赌博可能会赢点钱，我就给王仁山联系了，看能不能在他的线上赌博，我听说现在查网络赌博的多，我也害怕所以就给王仁山发短信了。我听说有一个叫双根的因网络赌博被公安局带走了，王仁山是百家乐的代理，关于赌博的人他消息灵通，所以我就问王仁山看看现在能玩不能，后来王仁山给我说没事，公安局打掉的是发展其他的线。发展是王仁山在龙源赌博网站上的上线，听说是叫张发展，外号光头强。21.证人方某的证言证实，在2014年的时候我在宾馆见到王仁山在电脑上玩百家乐赌博，后来王仁山说教我玩，我需要上分的时候我会给王仁山打电话让他给我上分，我经常让他帮我上分，佘分的情况也不少，有时候我们在一起的时候直接让他给我上分玩，我大概玩了有一年多时间。到了2016年年初的时候，王仁山给我了一个龙源厅里代理的联系方式，我玩的时候不用找王仁山了，直接找龙源厅里的人上分。王仁山说一起去缅甸小孟拉找那个人，我们两人是坐飞机去了云南西双版纳，我们下了飞机，王仁山带着我坐大巴车到了云南的一个村子里，然后转摩托车越过边境到达缅甸，再转越野车到达缅甸的小孟拉的一个地方，然后王仁山带我去找了张发展，张发展在小孟拉有一家台球厅叫光头强台球厅，当时我带了一万多元钱，张发展带我们两个到了小孟拉的龙源赌博厅，我在那里把现金输完了，后来张发展借给我的8万元钱也输完了，后来我给家里打电话让人把钱给我转过来，还了钱我和王仁山就离开小孟拉了。我以前没去过缅甸，都是王仁山和缅甸那边的人联系的，王仁山带的路，王仁山是和张发展联系的，王仁山在龙源赌博网站上是找的张发展，王仁山有时候也找别人上分。为了玩百家乐转账方便，王仁山让我办了一张建设银行卡，交易里王仁山给我转的钱都是我玩百家乐赢的钱，到了2015年8月份的时候我知道玩百家乐可以返洗码费，我就问王仁山，王仁山说在他这里玩不给玩家返洗码费，他后来给我申请了一个代理账号，我自己申请了会员账号自己玩了，账号里没钱就给王仁山钱。我一共给王仁山指定账号转账了119000元进行赌博的，现金记不清了，另外还有2015年7月26日给王仁山的建设银行转了1800元，我还让我女朋友曹悦给王仁山转了65000元，总计185800元。22.证人张某2的证言证实，王仁山经常和张某1在消防大队宿舍内用笔记本电脑玩百家乐赌博。23.证人炎文平的证言证实，2013年或者2014年的时候，我经常去台球厅打台球，有一次有一个叫光头的人给我说让我把我的银行卡借给他，他可以增加我银行卡的流水，我就可以办透支卡了，我大概借给他有半年时间，我把流水打出来，当时打了很厚的流水，我去办了信用卡。那时候他大概三十多岁，光头，也有人喊他发展，瘦高个，新乡口音，不知道他家是哪里的。24.证人张某3的证言证实，我朋友张发展让我用我的身份证给他办过银行卡，我给张发展办理了工行和建行的银行卡，好像还有一张农业银行的。他说他自己开饭店、台球厅做生意用的。银行卡在张发展那里，2017年11月份张发展给我打电话说银行卡不用了，让我把我给他的银行卡注销了。25.证人银某的证言证实，我见过王仁山和他们班的同事在电脑上玩网络百家乐，是在消防队办公室用笔记本电脑玩的，我记得一起玩的人有张某1。26.证人张某4的证言证实，我和王仁山都在原阳县消防队工作过，我同事没事就用我的电脑在网上玩百家乐，我当时就玩了几次，都是让王仁山给我上分，一般都上几十分，我没有给王仁山钱，先赊着，他在网上给我上分的，如果输了我再给他现金。我玩的时候用王仁山给我提供的账号密码，登陆到龙源网站，网站上面大概有几个台面供选择，进入其中一个台面，进入后屏幕视频下面显示可以下庄、闲、和，还有可以下注的注码。我记得玩百家乐的人有王仁山和张某1。27.证人林某的证言证实，我原来有一台笔记本电脑，是白色联想牌的，王仁山使用过这个电脑，他说他自己玩的，我也不知道玩什么，这个笔记本电脑一直在王仁山那里，他用了很长时间，大概有一两年的时间，大部分都在消防队玩，也有时候他和他们的同事在原阳县宾馆玩，一般都在原阳县蓝海湾酒店。我有时候也去那个宾馆找王仁山，我和王仁山一起去吃饭，吃过饭他就把我送去上班了。28.证人李某的证言证实，我是在朗公庙赌博场上认识的张发展，我听说他是搞网络百家乐的。我开始玩百家乐的时候打电话让张发展给我提供的网址、账号、密码，登陆到龙源网站。我总共给张发展转了两万元钱用于赌博，张发展用炎文平账户给我转的钱是我赢的钱。29.证人史某的证言证实，大概2014年初的时候，我在新乡市新都酒店看到别人在玩网络百家乐，后来我说也想玩，他就给了一个电话让我和这个人联系，说这个人叫光头，可以上分玩，我就和光头联系了，陆续玩了两个月。我先给光头用银行卡转账，光头再给我网站及登陆账号密码，登陆到这个龙源网站，网站上有三个网投登陆窗口，可以押庄、闲、和。30.证人张某5的证言证实，2015年9月25日张某1说和王仁山一起做生意，需要7万元。我就把7万元给了王仁山，王仁山打了一张借条。张某1后来说7万元是还王仁山赌博款。31.被告人王仁山供述与辩解被告人王仁山对其开设赌场的犯罪事实拒不供认，称其不认识张发展，不是赌博网站代理。称王仁群是我堂哥，我们之间的交易互相拆借的钱；我与毛某之间的交易也是互相拆借的钱；孔令斌是我朋友，我们之间的交易互相拆借的钱；王晓东是我父亲，我们之间的交易有互相拆借的钱，有提升信用卡额度；王志是我姑家的儿子，我们之间的交易互相拆借的钱；王福增是我姑夫，我们之间的交易互相拆借的钱；吴宁是我同学，我们之间的交易互相拆借的钱；张某2是我消防队的同事，我们之间的交易互相拆借的钱；冬雪蕊是我朋友孔令峰老婆，我们之间的交易互相拆借的钱；吴亚超是我朋友，原阳人，我们之间内交易互相拆借的钱；杨振栋是我朋友，原阳人，我们之间的交易互相拆借的钱；费冲冲是原阳人，我不熟悉，通过孔令斌我借他的钱；路太顺是我姑夫，我们之间的交易互相拆借的钱；王艳霞是我母亲，也是拆借的钱；银某也是我同事，我们之间的交易互相拆借的钱；曹丽丽是我朋友周义凯的老婆，我们之间的交易互相拆借的钱；常俊鸣是王志老婆，我们之间的交易互相拆借的钱；陈百磊是我朋友，原阳人，我们之间的交易互相拆借的钱；申超是做货款的，我们没见过，我们之间的交易互相拆借的钱；邢亚伟是原阳人，我朋友，我们之间的交易互相拆借的钱；薛正凉我是朋友，原阳人，我们之间的交易互相拆借的钱；周义凯是我朋友，原阳人，我们之间的交易互相拆借的钱；王丽娜是我表姐，我们之间的交易互相拆借的钱；郑凯是我朋友，我们之间的交易互相拆借的钱；张莉君是我朋友，原阳人，我们之间的交易互相拆借的钱；匡某是我朋友，我们之间的交易互相拆借的钱；蔺森是我同事，我们之间的交易互相拆借的钱；朱光辉是我原来消防队领导，我们之间的交易互相拆借的钱；张某5莹是毛某老婆，我们之间的交易互相拆借的钱；宋某是我同事，我们之间的交易互相拆借的钱；王文定是我朋友，我们之间的交易互相拆借的钱；其它人张某3、炎文平、张学民、高冰倩、买帮峰、马岩、王佳楠、唐鸣、杨银思、邓丽萍、海肖娜、时宏奇、钟文标、李泉、张利霞、余雪云、袁智、吴林古、吴小勇、吴亚霞、李友泉、谢建涛、翟丽娟、张春义、陈家红、崔会周、杜建、杜刘峰、费鑫鑫、冯波、高侠、姬宝胜、焦胜、李静、夏二永、李明敏、梁思雯、毛玉霞、毛钊、师春霞、师伟伟、王东宁、王海枝、王向荣、王新成、吴著金、周永瑞、郑本学、谢杨、邢亚伟、徐凯、张敏、代荣梅、陈宪忠、白少利、陈丽清、冯志芳、岳珉、刘萍、基爱珍、张静、李国娜、徐晓明、张晓晨、陈字航、李可、王晶品、党冉冉，这些人我都记不清了。和张某3转账是张某1让我转的赌博款，张学民、炎文平是赌博网站上的银行卡号，我赌博时转账的。其它记不清楚的人是一些小额贷款，贷款相互转账的钱。张某1、刘某1是有我给他转的赌博款，因为赌博是玩张某1、刘某1的龙源赌博网站的线，张某1、刘某1是龙源赌博网站代理，有也拆借的。我和杨某2和是拆借的钱:方某也是龙源赌博网站的代理，我给他转款赌博的，也有拆借的钱。我和刘某2、张某4之间的转款都是拆借。张某1、刘某1、方某给我的龙源赌博网站的账号，我给他们转钱，账号我不记得了，打一次更换一次账号。恒辉曼哈顿27号楼3单元206室是我父母购买的房子，怎样购买的我不清楚。以上证据均由公诉机关提供，经庭审调查质证，确实充分且能相互印证，予以确认。对辩护人提交的下列证据不予采信：1.借条复印件七份因不是证据原件，本院不予采信。2.财富网站下载的手机上市时间、原阳县消防大队证明各一份因与本案无关联性，本院不予采信。对公诉机关提供的下列证据不予采信：1.短信截图及情况说明王仁山与吴某的聊天记录“短信截图”照片，依据两高一部《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条“电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息”的规定，系电子数据。虽然办案人员注明该照片拍摄于王仁山手机，但卷内没有扣押王仁山手机的法律文书，手机也未随卷移送，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押”的规定。不能证明该照片的合法来源。提取的“短信截图”，没有对提取过程制作文字说明，没有记录提取的时间、地点、电子数据的形式、格式，手机品牌、规格，更没有手机持有人的签名，违反《意见》第五条第二款“侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章”的规定。2017年12月18日是该照片显示的发送时间，即便2017年12月18日该手机里真的有给吴某的这个信息，也并不能证明王仁山在起诉书指控的2014年至2016年认识张发展。且仅凭只是信息中提到了“发展”二字，并不能得出王仁山认识张发展。2.南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书南京东南司法鉴定中心鉴定人员针对委托人提出的委托事项“对硬盘G-2018-135-01中的所有文件数据恢复数据提取”、“对联想笔记本电脑G-2018-153-01中的所有文件数据恢复数据提取”，采用专业设备对检材进行了数据恢复和数据提取。但两部涉案电脑内，既不存在王仁山和上线联系的证据，也不存在与下线联系的证据，两部涉案电脑中均未发现王仁山有代理号或给他人设置的会员号，也未发现王仁山给赌博网站投注。本院认为：被告人王仁山以营利为目的，长期频繁进行网络赌博，赌资巨大，持续时间长，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，但指控其犯开设赌场罪罪名不当，本院予以纠正。关于被告人王仁山辩称其不是赌博网站代理的辩解意见，辩护人钟燕、余亮辩称现有证据不能证明被告人王仁山为赌博网站担任代理，被告人王仁山不构成开设赌场罪、定罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，本案被告人王仁山不承认为赌博网站担任代理，仅承认自己在赌博网站赌博；且被告王仁山的手机未打开、电脑经鉴定无证据证明王仁山在赌博网站有代理账户，仅有证人证言不能认定王仁山在赌博网站担任代理，不能认定其有刑法规定的“开设赌场”的行为，故上述辩解理由及辩护意见能够成立，本院予以采纳。辩护人钟燕关于被告人王仁山无前科的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。关于管辖权问题，证人张某1证实其在新乡县南海明轩商务酒店、新乡县荣新宾馆有限公司、新乡县橄榄泉国际酒店、原阳县蓝海岸假日酒店、新七天宾馆、原阳县上宅温泉酒店进行过网络赌博，在宾馆玩的时候有王仁山、毛某、张某2、方某。证人王某用其身份证给张某1开过三次房间，分别在新乡县南海明轩商务酒店、新乡县荣新宾馆和新乡县橄榄泉国际酒店。故辩护人关于新乡县对王仁山无管辖权的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王仁山犯赌博罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月28日起至2021年2月27日止。）二、被告人王仁山的违法所得318800元依法予以追缴。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  陈常军审 判 员  李 超人民陪审员  李永有二〇二一年五月十三日书 记 员  张孟杰