辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终748号上诉人（原审被告、反诉原告）：铁岭泽沐房地产开发有限公司，住所地辽宁省铁岭市凡河新区五区17号楼2单元401室。法定代表人：蔡桂霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永，男，该公司财务副经理。委托诉讼代理人：刘姝曲，辽宁海泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜桥，男，1974年1月1日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：王倩，辽宁十安律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：李正宇，男，1975年7月23日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。原审第三人：辽宁龙华建筑工程有限公司，住所地辽宁省盖州经济开发区。上诉人铁岭泽沐房地产开发有限公司（以下简称泽沐公司）因与被上诉人杜桥、李正宇、辽宁龙华建筑工程有限公司（以下简称龙华公司）建设工程合同纠纷一案，铁岭县人民法院作出（2018）辽1221民初1174号民事判决，泽沐公司向本院提起上诉，本院于2018年12月27日作出（2018）辽12民终2172号民事裁定，撤销原判，发回重审。铁岭县人民法院另行组成合议庭，于2020年9月17日作出（2019）辽1221民初441号民事判决，宣判后，泽沐公司再次提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人泽沐公司的委托诉讼代理人张永、刘姝曲、被上诉人杜桥及其委托诉讼代理人王倩、李正宇到庭参加诉讼、原审第三人辽宁龙华建筑工程有限公司经法庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泽沐公司的上诉请求：请二审法院撤销（2019)辽1221民初441号民事判决书中的第三条判决内容，依法改判杜桥赔偿我公司的停工损失，依法判令李正宇撤离施工现场。一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为杜桥不承担停工的损失是错误的。泽沐公司的停工损失应分为三个阶段1、停工至做出鉴定结论期间杜桥因使用不合格混凝土导致工程于2014年4月26日被铁岭市建设工程质量监督管理站下发了正式书面停工通知，2014年9月22日，辽宁省建设科学研究院及中国建筑东北设计研究院给出了可以继续施工但要对外观质量密切关注，若有异常及时处理的结论。从2014年4月26日工程停工至2014年9月22日省建科院做出鉴定结论之日共5个月，对于这段时间的停工损失杜桥应承担全部责任。2、做出鉴定结论至解除合同期在处理质量事故的过程中，研究所作的结论与三方委托的内容相悖，没有设计加固方案而是认为可以先行继续施工，后进行补强。为了避免危险发生，作出了在施工中密切关注建筑是否存在异常及随时注意结构安全的结论。监理公司与上诉人共同认为该处理意见存在重大安全隐患。该结论一方面与三方委托的事项相矛盾，另外边施工边关注原不合格的建筑也无法进行，在施工中一旦发现原框架柱异常将引发无法避免的重大质量事故和人员伤亡事故。因混凝土已达龄期，后期强度增长会很缓慢，出于安全稳妥考虑，监理公司和上诉人共同认为鉴定结论不可行，应先进行加固补强再继续进行施工，这是质量监督站的要求，也是三方在《关于铁岭泽沐商业项目地下室、一层框架柱混凝土强度质量问题会议纪要》中达成的合意。2014年7月20日的委托书、监理公司说明、龙华公司说明完全能还原当时的情况。该事故久拖未解决以及加固补强后无法复工均是杜桥以及杜桥与龙华公司内部矛盾所致，2014年9月22日至2017年9月6日期的停工损失，杜桥也要承担相应的责任，即便我公司没有采取减损措施需要承担一定的责任，那也不能免除杜桥一方应该承担的责任。3、解除合同之后李正宇因与杜桥之间存在涉案工程的工程款结算问题，不撤离施工现场，致使工程无法继续施工，原审法院认为李正宇不是实际施工人，是杜桥雇佣人员，因此杜桥就应对其雇佣人员李正宇不撤离施工现场承担相应法律责任。二、原审法院认为李正宇不撤离施工现场是侵权行为是错误的。1、我公司在与龙华公司2017年9月6日双方签订解除合同协议书时明确约定了关于结算、索赔和撤场问题，因此涉案合同纠纷的结算、索赔和撤场问题是不可分割的，属于同一法律关系。2、经原审法院审理查明，李正宇承包工程是杜桥私自转包的，杜桥是在我公司和龙华公司不知道的情况下将一部分工程转包给了李正宇，我公司是在原一审时才知道此情况。正是基于本案的非法转包关系，引发李正宇和杜桥之间的工程款纠纷，李正宇得不到工程款而不撤离施工现场，因此其不撤离施工现场与本案是同一法律关系，法院以侵权为由，在本案当中不予解决撤场问题是错误的，所以说我方请求法院在结算工程款的同时，判令李正宇撤离现场。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销原审判决第三条，支持上诉人的诉讼请求。杜桥向一审法院提起诉讼：1.请求判令被告泽沐公司立即给付拖欠的工程款11,957,172.97元（根据双方合同的约定，原告已完成施工部分为地下一层加地上三层，已完成施工面积预算数额为29,932,172.97元，扣除被告泽沐公司已支付的地下一层加地上两层的工程款以及之后支付第三层部分的2,000,000元，共计支付部分为17,975,000元，用总预算扣除已支付部分工程款，余款为11,957,172.97元）；2.要求被告泽沐公司承担违约责任，以拖欠工程款11,957,172.97元为基数，按照法律规定的30%，要求具体违约金为3,587,151.60元；3.要求被告泽沐公司以本案争议的在建工程对拖欠工程款及利息和违约金部分优先受偿；4.诉讼费由被告泽沐公司承担。泽沐公司向一审法院提起反诉请求：1.请求判令反诉被告赔偿我公司工程建设索赔款15,693,993.69元（鉴定结论10,792,083.69元加上营业面积及功能性损失4,901,910元）；2.请求判令反诉被告立即撤出施工现场；3、请求判令反诉被告向我公司交付工程档案；4.本案反诉被告为我方出具确定工程款的发票；5.要求反诉被告承担鉴定费100,000元；6.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年4月27日，被告泽沐公司与第三人龙华公司签订《铁岭泽沐商业项目建设工程施工合同书》，约定被告将铁岭泽沐商业项目土建部分以42,600,000元包工包料一次死包的形式，承包给龙华公司，工期为2013年5月15日至2013年10月31日；付款方式为：（一）工程含地下一层共计六层，每完成一层拨款5,325,000万元，六层完工共计应拨款31,950,000元，占其应付工程款的75%；（二）乙方完成铁岭泽沐商业项目建筑施工图轴线1-22全部设计内容，甲方验收后，第一年内付款6,390,000元（每四个月2,130,000元）。其余款项二年后支付3,580,000。剩余680,000元作为保修金，在该项目营业后支付。第三人龙华公司将此项目交由龙华公司铁岭县第二分公司负责施工，后分包给原告杜桥实际施工，原告在实际施工过程中又雇佣了李正宇。该项目于2013年7月开工。2013年9月25日，被告与龙华公司（委托代理人杜桥）又签订《铁岭泽沐商业项目建设工程施工合同书》补充协议，对原来的合同书中的支付工程款数额错误处进行了修改。工程施工至地上三层时，因地下室柱、一层柱C50砼经有资质的检测单位检测未能达到设计要求，铁岭市建设工程质量监督站于2014年4月26日叫停该工程施工，要求对未达到设计要求的C50砼进行处理，处理合格后报监督站同意后方可复工。2014年5月20日，建设单位、施工单位、监理单位召开解决工程存在质量问题的会议并作出《关于铁岭泽沐商业项目处理地下室、一层框架柱混凝土强度质量问题会议纪要》，约定质量处理阶段分为以下步骤：(1)选择具有相应资质的、在此方面有经验的科研院所负责本工程地下室一层柱的鉴定和加固方案的设计的单位；(2)由三方小组以书面形式形成对加固设计单位的委托书,并由施工单位签订加固补强设计合同；(3)由加固补强设计单位做出加固补强方案,三方小组认定；(4)加固补强方案由原设计单位复核、认可签字；(5)三方共同研究工程索赔意向；(6)由施工单位选择具有相应资质的加固单位,并签订加固合同,按照方案进行施工；(7)甲方、设计、监理、施工、质监站共同验收直至合格(形成必要的档案)；(8)根据工程实际加固情况及其他实际情况形成具体书面索赔协议书；(9)质量处理阶段结束,恢复原合同。2014年7月20日，经建设单位、施工单位、监理单位三方单位代表签字，共同委托辽宁省建设科学研究院对该工程作加固设计和加固方案。2014年9月22日，辽宁省建设科学研究院和辽宁省工程质量检测中心作出检验报告，结论主要内容是：“一层框架柱承载能力满足现行规范要求，地下一层框架柱承载能力不满足现行规范及正常荷载作用下使用要求，……考虑到混凝土强度会随时间和温度的升高而增长，可暂不进行加固处理，待主体结构竣工后，对地下一层框架柱再次检测，根据检测结果再给出最终检测鉴定结论。目前该工程可继续进行下一步工序施工，但在施工过程中，需密切关注该建筑是否存在异常，注意结构安全。”2014年12月10日，被告委托该工程的设计单位中国建筑东北设计研究院有限公司对施工单位（第三人龙华公司）提供的辽宁省建设科学研究院作出检验报告进行设计复核。2014年12月26日中国建筑东北设计研究院有限公司作出《关于泽沐商业项目的设计意见函》，意见为：“1、地下一层共有59根框架柱轴压比不满足设计规范要求,地上一层共有5根框架柱轴压比不满足设计规范要求；2、现施工阶段仅考虑施工荷载,对轴压比不满足规范要求的框架柱可暂时不进行加固处理,继续主体结构施工,但应对地下一层框柱的外观质量进行密切关注,若有异常情况及时处理；3.待主体结构完成后,应对主体结构混凝土质量进行全面检测,并根据检测结果确定结构是否加固或如何加固；4.主体结构竣工验收前,不应进行下道施工工序,如填充墙砌筑及装饰等；5、本意见函请转发施工单位。”被告未同意继续施工，并于2016年11月28日通过北京市常鸿律师事务所向第三人龙华公司发出律师函，要求其按照《关于铁岭泽沐商业项目处理地下室、一层框架柱混凝土强度质量问题会议纪要》的约定着手工程修复工作；按照补强加固设计方案进行施工以达到符合设计要求及质量标准。2017年4月1日，工程的建设单位、施工单位、监理单位三方单位再次商定对该工程已完工二层、三层框架柱混凝土强度委托辽宁省建设科学研究院进行检测。2017年5月10日应被告方的要求，该工程的设计单位中国建筑东北设计研究院有限公司，又对原设计进行修改（补充）并通知当事方，修改原因及内容：应甲方（被告）要求，本项目经政府质量监督部门检测，地下室、一层、二层的C50混凝土框架柱混凝土强度严重低于设计强度，为保证项目工程质量，减轻项目工程荷载，对该工程设计进行修改：1、将原设计的屋面种植土取消，上人屋面更改为非上人屋面；2、将原设计中屋面花架长廊，圆形花架改为钢结构；3、将原设计中屋面楼梯改为钢梯。被告仍坚持对工程质量问题部分进行加固施工。2017年5月，建设单位、监理单位、施工单位共同委托辽宁建科特种建筑技术工程有限公司进行加固补强施工，并由施工单位签订加固补强合同。2017年7月，铁岭泽沐商业项目混凝土框架加固施工完毕。2017年7月10日，经辽宁省建设科学研究院对加固工程进行检测，结论是加固工程合规。2017年7月17日，被告与第三人龙华公司以会议纪要形式共同商定并签字认可：原告撤出该工程施工，已经完工工程按照已完成的形象部位，扣除未施工部分，按实际施工部分的工程量结算；被告因质量问题造成损失向实际施工人原告杜桥索赔，由被告与原告对完成工程进行结算，龙华公司给予配合，但不承担任何经济责任。杜桥不认可工程加固和索赔事宜，拒绝签字和退出施工现场。2017年7月28日，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位及辽宁建科特种建筑技术工程有限公司对加工固工程进行验收，结论是：加固工程全部完成，验收合格，同意交工。2017年8月30日，第三人龙华公司向被告发出解除该工程施工合同申请，2017年9月6日，被告与第三人龙华公司签订解除《铁岭泽沐商业项目西区工程建设工程施工合同》协议书，解除双方建设工程施工合同，并约定：“终止合同后,辽宁龙华建筑工程有限公司还要负责对以下工作进行善后处理：1、协助我公司与新施工单位办理相应施工手续。2、将已施工完毕的工程档案资料整理齐全后交给我公司。3、协助我公司处理辽宁龙华建筑工程有限公司杜桥项目部撤场、已完工程结算及索赔等事项。4、在工程竣工验收时,如需辽宁龙华建筑工程有限公司配合,必须积极配合完成工程竣工验收。5、解除《铁岭泽沐西区工程建设工程施工合同》后,不免除对已施工完毕(地下室、一层、二层、三层)的工程质量保修义务。”在原告施工期间，被告依照施工合同约定，按工程进度向原告拨付工程款。在第三层施工过程中发现质量问题后，经协商，被告给原告拨付2,000,000元完成三层封顶，尚欠三层按合同约定应拨付款3,325,000万元。至此被告共按约定进度给原告拨付工程款17,975,000元和已付工程款的1.5%的劳保统筹款269,625元，共计18,244,625元。按合同约定的三层封顶的工程量，被告尚有10,425,000元工程款未予拨付。2017年7月14日，原告杜桥、第三人李正宇因拖欠该工程雇佣的农民工工资，被本院（2016）辽1221刑初89号刑事判决书以拒不支付劳动报酬罪，分别判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元和有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。一审法院认为，本案当事人主要有如下争议焦点：一、被告泽沐公司是否应承担给付工程款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。第三人龙华公司将铁岭泽沐商业项目分包给原告杜桥，杜桥参与了合同的签订与履行过程，安排施工，在施工过程中购买材料等，系铁岭泽沐商业项目的实际施工人。故原告杜桥依法可以对发包人泽沐公司提起诉讼。对杜桥已完工部分，被告泽沐公司认可尚欠部分工程价款，故按法律规定，被告泽沐公司应在其欠付工程价款范围内对杜桥承担责任。2017年9月6日，被告与第三人龙华公司签订解除《铁岭泽沐商业项目西区工程建设工程施工合同》协议书，原告杜桥的施工部分可视为已实际整体完成，且施工合同约定合同价款为一次死包，故被告泽沐公司应予拨付剩余工程价款。本院对原告杜桥要求被告泽沐公司在其欠付工程价款范围内给付工程款的诉讼请求予以支持。二、被告泽沐公司应给付工程款的数额。庭审中原告杜桥与被告泽沐公司对一审判决的计算方式及计算结果泽沐公司欠付工程款10,581,375元没有异议，但被告泽沐公司认为其欠付原告的工程款数额应在10,581,375元的基础上减除680,000元保修金和1.5%劳保统筹款以及四项未完工程款。原告杜桥庭审中同意放弃1.5%劳保统筹156,375元，要求被告泽沐公司支付10,425,000元工程款。因被告泽沐公司对此无异议，本院认定泽沐公司欠付工程款的总数为10,425,000元。《铁岭泽沐商业项目建设工程施工合同书》中约定：“剩余680,000元作为保修金，在该项目营业后支付。”《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”原告杜桥施工的工程应按规定从工程款中预留工程质量保证金。该质量保证金因尚未满足返还条件，应在泽沐公司支付的工程款中予以预留。泽沐公司已给付杜桥工程款18,244,625元，泽沐公司尚欠付工程款10,425,000元，杜桥施工部分全部工程款共计应为28,669,625元，占全部工程款42,600,000元比例67%。因杜桥只完成该项目的一部分，以施工合同书中约定的整体项目质量保证金680,000元为基数，按照杜桥施工工程的工程款比例67%计算，应预留工程质量保证金455,600元。该款应从10,425,000元中预留，故被告泽沐公司应支付原告杜桥工程款9,969,400元。对于被告泽沐公司主张的四项未完工程款应予扣除的答辩意见，因其未提交证据证明，本院不予支持，其可在能够提供相应证据后另行主张。三、关于原告杜桥要求被告泽沐公司承担违约责任的诉求。原告杜桥要求被告泽沐公司承担违约责任，《铁岭泽沐商业项目建设工程施工合同书》对此没有约定，并且经过相关有资质的机构检测，原告的施工也确实存在质量问题，是引起纠纷的原因，故本院对原告的此诉讼请求不予支持。四、原告杜桥是否具有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人享有工程价款优先受偿权，但未规定实际施工人也享有该项权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”该司法解释对于优先受偿权的规定都是承包人能够行使，仍未明确实际施工人可以享有优先受偿权。因此，原告杜桥主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，本院不予支持。五、关于被告泽沐公司的涉案法律关系无效，应驳回杜桥的诉讼请求或依法收缴杜桥非法所得的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《铁岭泽沐商业项目西区工程建设工程施工合同》的承包人龙华公司具有相关的施工资质。第三人龙华公司2018年7月1日情况说明中记载，龙华公司与泽沐公司签订铁岭泽沐商业项目西区工程承包合同后，龙华公司铁岭县第二分公司经理邸斌将此项工程分包给杜桥进行施工，杜桥为实际项目承包施工人。因此，本案不属于该解释第一条认定施工合同无效的情况。该解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”收缴的非法所得为承包人因非法转包、违法分包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。杜桥无施工资质，龙华公司的违法分包行为无效，但杜桥不属于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情形，其有权依据该解释第二十六条要求泽沐公司给付工程款，本案不在该规定范围内。故对被告泽沐公司的涉案法律关系无效，应驳回杜桥的诉讼请求或依法收缴杜桥非法所得的主张，本院不予支持。六、关于被告泽沐公司主张反诉被告承担停工期间的损失并立即撤出施工现场的诉讼请求根据本案的事实，反诉原告主张的停工期间的损失应分为两个部分：第一部分损失为2014年4月26日铁岭市建设工程质量监督站叫停该工程施工至2017年9月6日施工合同解除。2014年4月26日铁岭市建设工程质量监督站叫停工程后，建设单位、施工单位、监理单位三方签字共同委托的辽宁省建设科学研究院及被告委托的工程的设计单位中国建筑东北设计研究院有限公司均得出可暂时不进行加固处理,继续主体结构施工的结论，但被告泽沐公司担心安全问题，坚持先加固，导致该工程未能继续施工。故在此阶段为解决工程应继续施工还是先行加固问题而发生的停工，不应归责于原告杜桥，对于反诉原告泽沐公司要求杜桥赔偿其此阶段损失的诉讼请求，本院不予支持。第二部分损失为2017年9月6日施工合同解除后因滞留施工场地造成的停工损失。本院认为该阶段施工合同已经解除，无论杜桥还是李正宇滞留施工现场均无合同依据，反诉原告主张的此部分损失应属侵权行为造成的经济损失，而非施工合同相对方怠于履行合同义务造成的损失，与本诉不属于同一法律关系，本院不予审理，泽沐公司可另行告诉。综上，本院对原告要求反诉被告赔偿停工期间的损失、要求判令反诉被告立即撤出施工现场及并承担鉴定费100,000元的诉讼请求不予支持。七、关于反诉原告泽沐公司主张的营业面积及功能性损失。本院认为，为解决工程质量问题加固造成的营业面积减少及由此产生的功能性损失的相关结论，应由有资质的机构进行检测和评估才能确定，因泽沐公司未提交充足的证据予以证实，对其该项主张不予采信。八、关于反诉原告泽沐公司要求反诉被告向其公司交付工程档案及出具工程款发票的诉讼请求。建设工程施工合同需要发包方人和承包人双方配合，包括双方各自附随义务。配合工程档案备案及开具发票的协助义务均属于承包人应当承担的附随义务。《铁岭泽沐商业项目建设工程施工合同书》的发包人为泽沐公司，承包人为龙华公司。本案反诉被告不是施工合同的合同相对人，泽沐公司要求其履行合同承包人的附随义务无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告铁岭泽沐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杜桥工程款9,969,400元；二、驳回原告杜桥其他诉讼请求；三、驳回反诉原告铁岭泽沐房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费105,873元、反诉案件受理费131,495元，由被告铁岭泽沐房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交一、泽沐公司的企业信息，证明本案原来经过铁岭县法院（2018）辽1221民初1174号曾进行过审理，作出判决时间2018年8月20日，判决作出后泽沐公司上诉，2018年10月31日泽沐公司将原来的法定代表人张夫变更为蔡桂霞，同年12月25日投资人张夫退出新增蔡桂霞，据我方当事人了解蔡桂霞是1956年生人，年龄较大，杜桥认为泽沐公司将法定代表人改为60多岁老人有可能存在规避法律问题责任的情况，在本案一审作出之后我方向一审法院申请财产保全，查封了泽沐公司本案争议的建筑房产，杜桥了解泽沐公司欲将本案工程抵押贷款，因本案工程未在房产局登记，所以查封裁定书无法送达房产相关部门，如泽沐公司违反法律规定，将查封财产另行抵押其法定代表人应承担刑事责任，由于蔡桂霞年龄较大也有疾病有可能逃脱相应责任追加，该组证据予以参考。上诉人质证认为该组证据与本案焦点问题及上诉请求无关，上诉人提到的观点不属于本案审理范围，由于工商登记股东变更法定代表人变更均有行政部门法律规定，所以张夫因案涉工程项目调整，变成其他法定代表人不违反法律规定，被上诉人提及一审申请查封不动产事实我方清楚，到目前为止我方也没有对案涉不动产进行过处分，不存在被上诉人提到的问题。本院认为，此节不属于本案的审理范围，对该证据不予确认。证据二、李正宇签字保证不参加本案诉讼。李正宇质证认为不是李正宇所写，本院认为，该证据已出示，不属新证据。本院认为，被上诉人杜桥作为实际施工人有权要求上诉人泽沐公司在欠付的工程价款范围内承担给付工程款的责任。原审判决上诉人泽沐公司给被上诉人杜桥工程款并无不当。关于上诉人提出杜桥不承担停工损失是错误的一节，泽沐公司的停工损失为三个阶段，2014年4月26日工程停工至2014年9月22日辽宁省建科院做出鉴定结论这一阶段的停工损失，因有资质的机构检测施工确实存在质量问题，故实际施工人应当承担全部责任。依据铁岭华诚会计师事务所有限责任公司出具的审计报告，在此期间开发成本的利息、各项费用的利息、各项费用共计经济损失为1140604元。对于2014年9月22日至2017年9月6日期间的停工损失，因建设单位、施工单位、监理单位签字共同委托辽宁省建设科学研究院及泽沐公司委托的工程设计单位中国建筑东北设计研究院有限公司均得出可暂时不进行加固处理，继续主体结构施工结论，但上诉人泽沐公司担心安全问题，坚持先加固，导致该工程未能继续施工，其责任不应归责于实际施工人，原审法院对此阶段的停工损失未予以支持并无不当，但原审将2014年4月26日至2014年9月22日的停工损失也此理由驳回不当。关于上诉人提出先进行加固补强再继续进行施工，三方在《关于铁岭泽沐商业项目地下室、一层框架柱混凝土强度质量问题会议纪要》中达成的合意，2014年7月20日的委托书、监理公司说明、龙华说明完全能还原当时的情况一节，因省建设科学研究的检验报告是在2014年9月22日作出，而该会议纪要形成于辽宁省建设科学研究院检验报告之前，是在2014年5月20日召开，上诉人的该项理由不足以证明其上诉主张，对该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出反诉被告撤离施工现场一节，反诉是指在本诉程序中，本诉被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。李正宇不是本案原告，不符合反诉的条件，原审法院对此节不予审理并无不当，上诉人可另行主张权利。关于上诉人提出2017年9月6日施工合同解除后李正宇滞留施工场地造成的停工损失，因该损失是因侵权行为造成的经济损失，与本诉不属同一法律关系，原审对此阶段的损失不予审理，给上诉人泽沐公司保留诉权并无不当。上诉人提出解除合同协议明确约定了关于结算、索赔和撤场问题，李正宇不是合同相对人，该项上诉请求不予支持。因已给付李正宇的工程款是与杜桥进行结算，故工程款的给付、泽沐公司要求给付的赔偿款项由杜桥承担，第三人李正宇与被上诉人杜桥之间的纠纷可另案提起诉讼。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2019）辽1221民初441号民事判决第一项，即被告铁岭泽沐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杜桥工程款9,969,400元；第二项，即驳回原告杜桥其他诉讼请求；二、撤销（2019）辽1221民初441号民事判决第三项，即驳回反诉原告铁岭泽沐房地产开发有限公司的诉讼请求；三、被上诉人杜桥于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人铁岭泽沐房地产开发有限公司经济损失1140604元；四、驳回上诉人铁岭泽沐房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105873元，由上诉人铁岭泽沐房地产开发有限公司负担105873元，反诉费131495元，由杜桥负担9556元，由上诉人铁岭泽沐房地产开发有限公司负担121939元。二审案件受理费105873元，由上诉人铁岭泽沐房地产开发有限公司负担98180元，由被上诉人杜桥负担7693元。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 刘 芳审判员 贾春红二〇二一年五月二十八日法官助理张颖书记员黄博超