宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书 （2021）宁02民终310号上诉人（原审被告）：石嘴山市永兴劳务派遣有限责任公司。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：何某，宁夏平瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：田某，住宁夏石嘴山市。委托诉讼代理人：强某，宁夏宁强律师事务所律师。原审被告：国家能源集团宁夏煤业有限责任公司洗选中心。法定负责人：朱某。委托诉讼代理人：王某。委托诉讼代理人：潘某，宁夏天盛律师事务所律师。上诉人石嘴山市永兴劳务派遣有限责任公司（以下简称永兴劳务派遣公司）因与被上诉人田某、原审被告国家能源集团宁夏煤业有限责任公司洗选中心（以下简称国能宁煤洗选中心）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初3540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永兴劳务派遣公司的委托诉讼代理人何某，被上诉人田某的委托诉讼代理人强某，原审被告国能宁煤洗选中心的委托诉讼代理人王某、潘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。永兴劳务派遣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判永兴劳务派遣公司不支付田某解除劳动合同经济补偿金34393.04元或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费均由田某承担。事实和理由：1.永兴劳务派遣公司不应向田某支付解除劳动合同经济补偿金。田某自2020年7月4日在未向永兴劳务派遣公司履行请假手续的情况下离岗，在2020年7月下旬田某就已经在其他单位工作，故田某与永兴劳务派遣公司之间劳动合同的解除是基于田某违反永兴劳务派遣公司的规章制度自动离职所致，并非是因为永兴劳务派遣公司2010年4月至2017年10月未给田某缴纳社会保险所致。且田某于2010年4月1日出具了“本人自愿放弃缴纳养老保险和其他社会保险，今后想要缴纳，本人自行解决和单位无关”的证明，田某离职时未向永兴劳务派遣公司提出缴纳2010年社会保险以及解除劳动合同的请求，其自行离职后以未缴纳社保为由主张解除劳动合同，意图得到经济补偿金，违背诚实信用，一审判决错误；2.一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、第46条的规定判决永兴劳务派遣公司支付经济补偿金，系适用法律错误。田某辩称，永兴劳务派遣公司的上诉请求依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。田某要求解除劳动合同并支付经济补偿金的诉讼请求有事实及法律依据，田某要求解除劳动合同时永兴劳务派遣公司已拖欠田某三个月工资及拖欠养老保险，田某也口头告知了永兴劳务派遣公司解除合同。在离职的第二天田某就申请了仲裁，仲裁委认为涉及国能宁煤洗选中心，让田某到自治区仲裁委申请。因为各种原因拖了几天才去的自治区仲裁委，仲裁委要求当事人自己立案，律师不得代理立案，代理人告知当事人后当事人又拖了一段时间后才立案。永兴劳务派遣公司拖欠工资、没有缴纳养老保险均是事实，不存在突袭及违背立法原则。国能宁煤洗选中心述称，一审法院对于其与永兴劳务派遣公司存在劳务派遣合同关系及承包合同关系的法律关系、事实认定及时间点认定正确，判决国能宁煤洗选中心不承担责任适用法律正确，请法庭公正判决。田某向一审法院起诉请求：1.解除田某与永兴劳务派遣公司之间的劳动关系；2.判决国能宁煤洗选中心、永兴劳务派遣公司支付田某解除劳动合同经济补偿金39440元（3400元×11.6个月）；3.国能宁煤洗选中心、永兴劳务派遣公司为田某补缴欠缴的社会保险，如不能补缴则向田某承担欠缴保险的费用。一审法院认定的事实：2004年6月24日，神华宁夏煤业集团大西炭基工业有限公司成立，2015年9月9日，该公司并入神华宁夏煤业集团有限责任公司太西洗煤厂。2019年1月10日，神华宁夏煤业有限责任公司选配煤中心和神华宁夏煤业集团有限责任公司太西洗煤厂整合成立洗选中心。2019年5月7日，神华宁夏煤业集团有限责任公司洗选中心名称变更为国家能源集团宁夏煤业有限责任公司洗选中心。永兴劳务派遣公司于2009年5月20日注册成立。2010年7月1日至2011年1月1日期间，国能宁煤洗选中心与永兴劳务派遣公司之间存在劳务派遣合同关系；2011年1月1日至2019年12月31日期间，国能宁煤洗选中心与永兴劳务派遣公司之间系承包合同关系。田某与永兴劳务派遣公司在2010年3月1日至2020年7月3日期间存在劳动合同关系，前述期间，永兴劳务派遣公司将田某派遣至国能宁煤洗选中心或其前身单位工作。上述期间内，永兴劳务派遣公司为田某缴纳了部分时段的部分社会保险，部分时段的社会保险未予缴纳。2020年7月4日，田某在未向永兴劳务派遣公司履行请假手续的情况下离岗至今，2020年7月下旬开始，田某已在其他用人单位工作。2020年9月9日，田某以永兴劳务派遣公司拖欠其工资并欠缴社会保险为由向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年11月6日作出宁劳人仲字[2020]第254-1号、254-2号仲裁裁决，驳回田某的仲裁请求，田某不服上述裁决，为此诉至法院，请求判如所请。另查明，田某离岗前十二个月的平均工资为3126.64元。一审法院认为，田某主张劳动关系的建立时间是2009年2月，但其在本案中提交的现有证据不能证实，对此田某应承担举证不能的法律后果。庭审中，永兴劳务派遣公司认可与田某在2010年3月1日至2020年7月3日期间存在劳动合同关系，且永兴劳务派遣公司在本案中提交的证据也能证实，对此予以确认。2020年7月4日，田某在未向永兴劳务派遣公司履行请假手续的情况下离岗至今，且2020年7月下旬田某已开始在其他用人单位工作，由此可见，双方之间的劳动合同已于2020年7月4日终止履行，已实际解除，故现田某解除与永兴劳务派遣公司之间的劳动关系的诉讼请求，已无再行判决之必要。2020年7月4日，田某在未向永兴劳务派遣公司履行请假手续的情况下自行离岗，违反了永兴劳务派遣公司的管理制度，但为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，劳动者违反用人单位管理制度的行为本身并不导致用人单位为劳动者缴纳社会保险这一法定义务的免除，在与田某劳动合同关系存续期间，永兴劳务派遣公司未依法为田某按时足额缴纳社会保险，故现田某要求永兴劳务派遣公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张有事实和法律依据，但其计算有误，应为34393.04元（3126.64元×11个月），对此予以支持。永兴劳务派遣公司抗辩田某在双方建立劳动关系后自愿放弃缴纳社会保险，并提交证明予以证实，即便永兴劳务派遣公司提交的证明真实，也不能对抗劳动合同法中关于用人单位应为劳动者缴纳社会保险的规定，故其该抗辩意见不能成立，不予采纳。田某要求永兴劳务派遣公司为其补缴欠缴的社会保险，如不能补缴则向田某承担欠缴保险的费用，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，田某该项主张不属于人民法院民事诉讼的受案范围，不予支持。田某与永兴劳务派遣公司劳动关系存续期间，永兴劳务派遣公司将田某派遣至国能宁煤洗选中心或其前身单位工作，永兴劳务派遣公司始终为用人单位，而国能宁煤洗选中心系用工单位，为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，与用工单位并无关联，故田某要求国能宁煤洗选中心承担责任的主张无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第三十八条第一款第三项，第四十六条第一项，第四十七条第一款、第三款及《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，判决：一、永兴劳务派遣公司向田某支付解除劳动合同经济补偿金34393.04元，于判决生效后五日内付清；二、驳回田某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由永兴劳务派遣公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，永兴劳务派遣公司为田某缴纳了2017年12月至2020年6月期间的养老保险。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：永兴劳务派遣公司是否应当向田某支付解除劳动合同经济补偿金？田某与永兴劳务派遣公司分别于2010年4月1日、2013年4月1日、2017年11月1日签订《劳动合同书》，2017年11月1日的劳动合同约定的期限已于2018年10月31日届满，2018年11月1日至2020年7月虽然未续签书面劳动合同，但双方均认可永兴劳务派遣公司继续用工的事实，故双方在上述期间内存在事实劳动关系。田某2020年7月4日在未履行请假等相关手续的情况下便离开永兴劳务派遣公司，并于2020年7月下旬去其他单位工作，田某以自身行为作出了解除劳动关系的意思表示，双方的劳动关系已经终止。2017年11月1日田某与永兴劳务派遣公司续签劳动合同时，田某明知永兴劳务派遣公司未为其缴纳2010年4月至2017年11月期间的养老保险，对此并未主张永兴劳务派遣公司为其补缴养老保险或在一年的仲裁时效内主张权利。2017年双方续签劳动合同后永兴劳务派遣公司已经为田某缴纳2017年12月之后的养老保险，并且在田某申请仲裁前足额支付了田某的工资，现田某在离职后又以永兴劳务派遣公司欠缴养老保险及拖欠工资为由解除劳动合同，本院不予支持。田某解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故对其要求永兴劳务派遣公司支付其解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不能成立，一审法院予以支持不当，本院予以纠正。一审判决对田某的其他诉讼请求未予以支持，田某对此未提出上诉，本院予以确认。综上所述，永兴劳务派遣公司的上诉请求能够成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第三十八条，第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初3540号民事判决第二项，即“二、驳回原告田某的其他诉讼请求”；二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初3540号民事判决第一项，即“一、被告石嘴山市永兴劳务派遣有限责任公司向原告田某支付解除劳动合同经济补偿金34393.04元，于判决生效后五日内付清”；三、驳回被上诉人田某要求上诉人石嘴山市永兴劳务派遣有限责任公司支付解除劳动合同补偿金39440元的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人田某负担。本判决为终审判决。审判长 王俊英审判员 王 华审判员 孙 翔二〇二一年五月八日法官助理 颜 钰书记员 罗 浩附：本案相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。