山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2892号上诉人（原审原告）：牟刚（曾用名牟钢），男，1970年8月26日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑玉，山东鲁通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：烟台银行股份有限公司凤凰台支行，住所地烟台市芝罘区只楚路**。法定代表人：王丽霞，该行行长。委托诉讼代理人：辛虎，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：单佳，山东鑫士铭律师事务所实习律师。上诉人牟刚因与被上诉人烟台银行股份有限公司凤凰台支行(以下简称烟台银行凤凰台支行)劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初7237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牟刚上诉请求：1.依法撤销一审判决，查清事实依法改判支持牟刚原审诉讼请求。2.判令烟台银行凤凰台支行承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实不清。一、牟刚于2015年2月向烟台银行凤凰台支行出具的“自愿离职”书面材料非牟刚本人真实意愿。涉案的所谓“自愿离职申请”所发生的背景，系牟刚在受人诬告后，烟台银行凤凰台支行未经查实，且未经党委、工会等部门协商讨论，草率下达不平等命令要求牟刚书写，牟刚并不认可该命令，仅是迫于单位领导压力，存在如果不写会被领导为难的心态，在烟台银行凤凰台支行站在绝对优势地位的情况下书写。通过牟刚提交的通话录音可以看出，烟台银行凤凰台支行领导一层层下达命令，强行要求牟刚书写，故该书面材料并非出于牟刚本意出具。二、烟台银行凤凰台支行在牟刚书写“自愿离职”书面材料后，未书面或口头向牟刚予以答复是否同意解除劳动合同，双方未达成解除劳动合同的合议，且之后烟台银行凤凰台支行继续为牟刚发放2015年2月、3月的工资、继续为牟刚缴纳社保至2016年5月，且要求牟刚在2015年5月至9月期间继续为其办理续贷业务，烟台银行凤凰台支行以其行为表示同意继续履行劳动合同的意愿。从另一角度，即便牟刚提出离职申请，该申请也应具有时效性，烟台银行凤凰台支行未及时批复，未在合理期限内与牟刚达成解除劳动合同的协议，离职申请也应相应失去其效力。三、烟台银行凤凰台支行在时隔一年后向牟刚送达解除劳动合同通知的行为不符合法定程序，依据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对于其不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[1995]179号)的规定用人单位向劳动者送达解除劳动合同决定，应当首先采用书面形式直接送达，直接送达有困难的，可以采用邮寄方式送达，只有在劳动者下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。该规定于2017年11月24日废止，烟台银行凤凰台支行对牟刚做出解除劳动合同决定及发布公告时该规定依然有效，烟台银行凤凰台支行应当遵守。烟台银行凤凰台支行未提交证据证明已通过直接或邮寄方式向牟刚送达解除劳动合同决定，其在刊登公告的行为不能视为已向牟刚送达了解除劳动合同决定。故双方之间的无规定期限劳动合同应持续存在。四、原审判决认定牟刚与烟台银行凤凰台支行于2015年2月13日解除了劳动关系无事实依据，烟台银行凤凰台支行为牟刚缴纳社保至2016年5月，故牟刚在2017年4月向仲裁部门申请仲裁时间并未超过法定期限。烟台银行凤凰台支行答辩称，牟刚的辞职是其本人的意思表示，一审法院依据事实和法律作出驳回牟刚的诉讼请求的判决完全正确，请求驳回牟刚的上诉。牟刚向一审法院起诉请求:继续履行与烟台银行凤凰台支行之间的劳动合同。一审法院认定事实:2017年4月21日，牟刚申诉至芝罘区劳动人事争议仲裁委员，请求裁决烟台银行凤凰台支行支付违法解除劳动合同赔偿、支付2015年4月至2016年5月期间的待岗生活费、办理档案和社保关系转移手续、赔偿2016年5月至2017年3月期间未办理档案和社保关系手续的损失。2019年6月以变更仲裁申请为由撤回仲裁申请。该委于2019年6月14日作出烟芝劳人仲案字（2017）第627号决定书，载明：牟刚于2019年6月13日自愿申请撤诉，决定准予撤诉。2019年6月18日，牟刚申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决继续履行劳动合同。该委于2020年3月12日作出烟劳人仲案字（2019）第651号裁决书，裁决驳回牟刚的仲裁请求。牟刚不服，诉至一审法院。牟刚主张其1997年12月到烟台银行凤凰台支行工作，没有证据证明。1998年4月15日牟刚与烟台市凤凰台城市信用合作社签订一年期的书面劳动合同。1998年11月18日，中国人民银行山东省分行下发鲁银发(1998)256号《关于同意设立烟台市商业银行芝罘支行等12家机构的批复》，撤销了烟台市凤凰台城市信用合作社，同时设立了烟台市商业银行凤凰台支行。2007年11月30日，牟刚与烟台市商业银行凤凰台支行签订了无固定期限劳动合同。2009年1月7日，中国银行业监督管理委员会下发银监复[2009]5号批复，同意将烟台市商业银行股份有限公司更名为烟台银行股份有限公司。烟台银行凤凰台支行隶属于烟台银行股份有限公司。牟刚在烟台银行凤凰台支行处从事信贷部客户经理工作。2015年2月12日，牟刚向烟台银行凤凰台支行提交辞职申请，内容“总行党委：因个人原因，本人自愿辞去在烟台银行的工作”，辞职人处有牟刚签字摁印。烟台银行凤凰台支行当时的行长刘军在该辞职申请上签字同意，落款日期为2015年2月13日。2015年4月之前，刘军任烟台银行凤凰台支行行长，之后至2016年8月间，包晓辉任烟台银行凤凰台支行行长。牟刚主张辞职申请上的签字摁印系被胁迫所为，提交了三份手机通话录音，内容如下：1.2019年7月3日牟刚与烟台银行股份有限公司行长石学东之间的通话。牟刚：当时叶文君找张孝伟办的，我这个事情按理说当时应该下文件，或者是下一个什么东西。石：不应该找我，这是属于人力资源，人力资源部归董事长管理。牟刚：不是那样的，当时根本都没有走人力资源部，只是说你和叶文君叫张孝伟直接(找我)。石：没有，我没有找张孝伟办这事儿。这事要是人员的问题，肯定找董事长汇报，不会跟我汇报。2.2019年7月4日牟刚与烟台银行凤凰台支行原行长刘军之间的通话。原：当初让我写自动离职报告的那个事儿，是总行传达让您叫我写的是不是。刘：是，对啊。3.2019年7月5日牟刚与烟台银行股份有限公司副行长张孝伟之间的通话。原：当初是你传达叶文君的指示叫刘军叫我写那个自动离职报告，你当时打电话叫刘军逼着我写这个辞职报告。张：我逼着你写?我什么时候逼着你写了?原：你传达，叶文君叫你传达给刘军。张：也不是叶文君自己定的，是党委开会定的。烟台银行凤凰台支行对录音证据真实性均无异议，但主张不能证明牟刚的主张。2016年3月30日，烟台银行凤凰台支行通过EMS向无固定期限劳动合同书中载明的牟刚住址邮寄了解除劳动合同证明书，填写的手机号码为牟刚号码，但牟刚未实际接收该邮件。改退批条显示“拒收”。2016年5月11日，烟台银行凤凰台支行在烟台日报07版刊登公告，载明：“牟刚，你于2015年2月12日向我单位提出辞职申请并擅自离开工作岗位至今。请自本公告见报之日起三日内到单位办理相关解除劳动合同手续，逾期不办，后果自负。”落款为烟台银行凤凰台支行。牟刚主张其于2016年5月12日知晓了该公告。牟刚主张双方劳动合同关系于2016年5月11日解除，要求自该日起继续履行，未有依据。烟台银行凤凰台支行主张双方劳动合同关系于2015年2月13日解除。烟台银行凤凰台支行主张牟刚在岗工作至2015年2月12日，牟刚主张其提交辞职申请后确未到烟台银行凤凰台支行实际工作，但曾于2015年9月至12月期间又为烟台银行凤凰台支行办理了几笔贷款业务，故主张在岗工作至2015年12月31日。烟台银行凤凰台支行不认可牟刚2015年9月至12月又为单位工作。牟刚为证明主张，提交了三份录音光盘及书面整理材料、三份书面证言。内容：1.2019年7月9日，牟刚与烟台银行凤凰台支行单位原信贷部内勤杨炳胜手机通话录音。牟刚：15年包晓辉上凤凰台来干行长的时候，在大会和中层还有职工会上说没说我马上就要回来了?杨：不是在大会上说的，好像是在信贷科讲的。牟刚：我和家政还有包晓辉，一起上莱阳为三户办续贷业务了还。杨：对，就是为莱阳的事他说过，而且让你协助干什么。2.2019年7月10日牟刚与烟台银行凤凰台支行单位原行长包晓辉的谈话录音。原：想当初，你给我电话说，牟刚，马上你就回来了。包：你把那些东西处理回来，把那些不良处理回来，你可以谈这个事，你管什么没处理，谈什么谈。原：我当时配合你，咱一块上行里来。这是事实。包：这是什么事实，当时这帮人连地方都找不着，我让你来领个道，是不是?你当时要是把这个款收回来，我去上总行给你请示这个事去，对不对?这个事你还没收回来。原：当时你只要求让我去续贷回来，我代表行里和家政去续贷。包：你也代表不了行里，我都代表不了。原：反正你就认为我陪你一块去办续贷业务，你就承认这是事实。包：其他的我一概不管，当时你领着道去了。3.2019年7月10日的牟刚与尹刚通话录音。原：想当初15年的时候，包晓辉行长还有吕家政主任他们一起上你公司去了，和你说牟刚过段儿时间马上就回来上班了哈?对方回：对，应该是。牟刚在一审法院不能提交上述三段录音的原始载体。三份书面证明内容均为：“兹证明烟台银行凤凰台支行牟刚通知在2015年9月至2015年12月多次和吕家政、包晓辉行长来我单位办理续贷业务。”一份落款为阳光食品徐世平，加盖了莱阳市阳光食品冷藏厂印章，落款日期为2017年6月16日；一份落款为莱阳市慧鸿食品有限公司初秀龙，加盖了莱阳市慧鸿食品有限公司印章，落款日期为2017年6月16日；还有一份落款为莱阳优润食品有限公司尹刚，加盖了莱阳优润食品有限公司印章，落款日期为2017年6月16日，但牟刚自认该证据的取得系2019年4月。烟台银行凤凰台支行对牟刚提交的与杨炳胜、包晓辉录音证据真实性无异议，但主张不能证明牟刚的主张。对牟刚提交的与尹刚录音证据、三份书面证明真实性均不认可。莱阳市阳光食品冷藏厂法定代表人徐世平、莱阳市慧鸿食品有限公司法定代表人初秀龙、莱阳优润食品有限公司法定代表人尹刚，该三公司均于2014年在烟台银行凤凰台支行单位办理过贷款业务，业务经理为牟刚及李伟。2015年12月18日徐世平又独资成立烟台瑞海食品有限公司、2015年10月27日初秀龙又独资成立莱阳市旺润食品有限公司、2015年12月18日尹刚又投资成立烟台盈润食品有限公司，2015年12月该三家企业也在烟台银行凤凰台支行单位办理了贷款业务，业务经理非牟刚。牟刚主张其在2015年9月至12月期间，就是为该三家新成立企业的本次贷款作了前期工作，因2014年三家企业的贷款逾期未还，用新贷还老贷。牟刚工资由烟台银行凤凰台支行发放至2015年3月，烟台银行凤凰台支行主张系因烟台银行凤凰台支行人力资源与烟台银行股份有限公司在核算拨付资金时存在交接延误，导致多发给牟刚一个月的工资。烟台银行股份有限公司为牟刚代缴社会保险费至2016年5月，烟台银行凤凰台支行主张社会保险减少需牟刚签收解除劳动合同证明书，故于2016年5月登报公告后为牟刚办理了社会保险减少手续。牟刚档案尚未转移。一审法院认为，（一）牟刚提交的与石学东、刘军、张孝伟之间的通话录音，烟台银行凤凰台支行无异议，该三份证据一审法院予以采信。从录音内容看，石学东直接否认存在让牟刚书写辞职申请的事实，张孝伟否认存在逼迫牟刚书写的事实，刘军认可的也只是传达总行意见，没有体现逼迫之意。牟刚作为完全民事行为能力人，在与烟台银行凤凰台支行劳动合同关系解除一事上，应当有自己的意见，烟台银行凤凰台支行或烟台银行股份有限公司的意见建议牟刚应加以判断并自行决定是否采纳。现牟刚在个人原因离职的辞职申请上签字摁印，三份录音均没有直接言词证实牟刚该行为系被迫，对牟刚关于该证据无效的主张，一审法院不予采信。烟台银行凤凰台支行当时的行长刘军于2015年2月13日签字同意牟刚的辞职申请，要约承诺已完成，牟刚与烟台银行凤凰台支行之间的劳动合同关系已于2015年2月13日协商解除。此后在解除劳动合同手续办理过程中，烟台银行凤凰台支行多发工资及社会保险继续缴纳的行为不代表劳动合同的继续履行。（二）牟刚提交的与杨炳胜、包晓辉的录音，烟台银行凤凰台支行对真实性无异议，该两份证据一审法院予以采信。牟刚提交的与尹刚的录音及三份书面证明，未有相关人员出庭质证，烟台银行凤凰台支行对真实性不认可，一审法院不予采信。杨炳胜虽证明当时的行长包晓辉说过牟刚快回来了，但并不当然认定双方之后存在劳动关系，从牟刚与包晓辉本人的谈话录音可见，包晓辉没有否认牟刚一并去过莱阳，但只认可牟刚系协助作用，并未有与牟刚重新建立劳动关系的合意。同时，牟刚自认2015年12月办理贷款的三家公司与牟刚2014年作为业务经理办理的三项贷款有密切关联，牟刚在2015年9月至12月期间并非连续性工作，与烟台银行凤凰台支行之间的管理与被管理关系并不紧密，2015年12月的贷款牟刚也非实际登记的业务人员，牟刚在2015年12月贷款办理过程中的作用也不能当然认定是在为烟台银行凤凰台支行工作。故牟刚以2015年9月至2015年12月又为烟台银行凤凰台支行继续工作要求继续履行已经发生解除事实的原劳动合同，无事实及法律依据，一审法院不予支持。（三）牟刚与烟台银行凤凰台支行之间的劳动合同关系已于2015年2月13日协商解除，牟刚于2017年4月21日向仲裁部门申诉，烟台银行凤凰台支行主张牟刚申诉超过仲裁时效，一审法院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，一审法院于2020年12月25日判决：驳回牟刚的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由牟刚负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，牟刚具备完全民事行为能力，其主张2015年2月的自愿离职申请非出于其本意，证据不足，理由不当，本院不予支持。牟刚自认其在提交辞职申请后未到烟台银行凤凰台支行实际工作，牟刚主张其在2015年5月至9月期间继续为烟台银行凤凰台支行办理续贷业务，但办理相关续贷业务的登记人员并非牟刚。虽然烟台银行凤凰台支行为牟刚发放了2015年3月的工资，并继续交纳社会保险至2016年5月，但烟台银行凤凰台支行已对此作出合理解释，牟刚以此作为其与烟台银行凤凰台支行继续存在劳动关系的理由不成立，一审法院不予支持并无不当。因烟台银行凤凰台支行的时任行长于2015年2月13日签字同意牟刚的辞职申请，双方的劳动关系已于2015年2月13日协商解除。牟刚于2017年4月21日申请仲裁要求继续履行原劳动合同，已过仲裁时效，其该主张亦无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。牟刚的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，牟刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牟刚负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年五月十八日书记员 齐婉彤