安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终323号 上诉人（原审原告）：戴红保，男，1975年9月21日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人：唐敏，安徽九华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱汪彭，安徽九华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽友进新源金属科技有限公司，住所地安徽省贵池前江工业园区古城路与长林路交叉口东北角金融商务中心大楼，统一社会信用代码91341702MA2RGPRTXA（1-1）。 法定代表人：张驰邦，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汤厚龙，安徽安池律师事务所律师。 上诉人戴红保因与被上诉人安徽友进新源金属科技有限公司（以下简称“友进公司”）劳动争议纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戴红保委托诉讼代理人钱汪彭到庭参加诉讼，被上诉人友进公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戴红保上诉请求：1、依法撤销原审判决,改判支持上诉人的全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定的上诉人工资标准及上诉人与被上诉人于2020年8月20日就解除劳动关系达成合意系认定事实错误。1.上诉人与被上诉人于2019年7月4日签订书面劳动合同,合同约定:原告担任运营主管岗位,岗位级别C2,岗位名称基层管理岗;工作地点为北京或秘鲁;月基本工资3300元,但项目补助、津贴及奖金根据公司整体薪酬方案待试用期后另行确定。上诉人正式入职后,被上诉人将其派秘鲁工作,向其发放了YJP(2020)001号文件,并确认按照该文件确定原告的薪酬标准。原审判决以上诉人实际领取的工资与《关于友进秘鲁薪酬、职级、福利、绩效管理办法的通知》上记载税前月薪20600元不符为由,认定该通知标准不应作为上诉人薪酬计算标准系认定事实错误。首先,该《通知》系被上诉人以公司正式文件的形式发放给上诉人的,且该文件号为YJP(2020)001号,其中内容也并非仅仅为友进秘鲁员工的薪酬,还包括职级、福利、绩效的管理办法,是一份正式的公司管理文件。根据《劳动合同》关于“项目补助、津贴及奖金根据公司整体薪酬方案待试用期后另行确定。”的约定,该《通知》系被上诉人对上诉人基本工资的变更及项目补助、津贴及奖金的确定,应当作为上诉人薪酬的计算标准。其次,根据该《通知》的规定,上诉人作为基层管理岗C2级别员工,月基本工资8250元、月绩效工资2750元、秘鲁项目补助320元/天,合计税前月薪20600元,但该月薪标准中包括绩效工资,且系税前月薪,上诉人实际领取工资不可能与其完全一致。通过上诉人一审中提供的银行转账流水可以明确,被上诉人共向上诉人发放的2019年8月至2020年5月工资合计157266.51元(2020年6月、7月、8月工资均未足额发放),平均月薪达15726元,结合其中绩效工资及税收的因素,该月薪标准明显符合《通知》规定的上诉人工资标准。原审判决以被上诉人未足额发放的上诉人2020年7月份工资4960元为上诉人的月工资标准明显与事实不符。2.2020年8月20日,因秘鲁疫情严重,被上诉人为上诉人购买机票,安排上诉人乘机回国。根据双方签订的《劳动合同》,上诉人的工作地点系北京或秘鲁,上诉人认为回国行为系正常的工作调动,被上诉人并未告知上诉人要解除劳动关系,原审庭审中被上诉人也没有提供任何证据予以证明。原审判决以上诉人从秘鲁回国,而被上诉人为其购买机票的行为即径行认定双方就解除劳动关系已经达成合意明显违背客观事实,系认定事实错误。二、原审判决适用《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;规定明显系适用法律不当。本案中,被上诉人于2020年8月安排上诉人回国,但被上诉人并未向上诉人提出解除劳动关系,双方从未就解除劳动关系达成过合意,原审判决适用《劳动合同法》第四十六条相关条款的情形并没有成就,法律适用明显不当。根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同;《劳动合同法》第四十六条规定,劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被上诉人作为用人单位,拖欠上诉人2020年6月、7月、8月工资共52397元,上诉人通过劳动仲裁解除劳动合同后,被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。上诉人自2019年7月4日入职被上诉人处工作，因被上诉人拖欠工资，于2020年9月22日提起劳动仲裁，上诉人工作年限已满一年不满一年半，被上诉人应支付的经济补偿金应按1.5个月工资标准（20600×1.5=30900元） 友进公司答辩称，双方自签订劳动合同后，上诉人被安排到秘鲁工作，后因疫情爆发，上诉人不愿留在秘鲁，主动要求离职，双方于2020年5月31日就解除劳动合同达成合意，但因疫情蔓延导致航班中断，上诉人滞留在秘鲁，被上诉人出于上诉人安全及生活角度考虑，同意其在公司厨房餐厅从事一些杂物工作，并支付了相应的工资报酬，直到取得了归国航班机票后离开秘鲁。绩效考核系被上诉人根据上诉人工作表现、工作内容等因素综合考虑，上诉人离开原岗位，被上诉人有权就其绩效考核工资予以调整，这是属于企业自主经营管理的范畴，被上诉人不存在拖欠上诉人工资的情况。请求二审维持原判。 戴红保一审诉讼请求：1.判决解除原告与被告的劳动关系；2.判决被告向原告支付拖欠工资52397元；3.判决被告向原告支付解除劳动关系代通知金20600元；4.判决被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金30900元；5.判决被告向原告支付疫情隔离食宿及交通费用5756元；6.判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告与被告于2019年7月4日签订书面劳动合同，合同约定：原告担任运营主管，岗位级别C2，岗位名称基层管理岗；合同期限为2019年7月4日至2021年7月3日；工作地点为北京或秘鲁。合同第十四条约定，被告每月以货币形式支付原告工资，月基本工资为3300元，项目补助、津贴及奖金根据公司整体薪酬方案待试用期后另行确定。试用期所有薪酬按照80%发放。第十五条约定，原告的收入为税前收入，个人所得税由原告负责依法交纳。第十六条约定，被告确定的发薪日期为下一个月的15日，如遇发薪日为节假日，被告将顺延到最接近的一个工作日发薪。原告正式入职后，被告将其派驻秘鲁工作。 被告向原告发放工资情况为：2019年9月17日15868.6元、2019年10月12日19506.7元、2019年11月8日16784.93元、2019年12月13日17396.83元、2020年1月14日17522.64元、2020年2月12日13476.49元、2020年3月20日7893元、2020年4月17日10829.5元、2020年5月18日18571.96元、2020年6月15日19415.86元、2020年7月16日4443元、2020年8月14日4960元。 2020年8月20日，原告乘机回国，8月23日到达厦门，被告为原告购买了机票。原告回国后，因新冠疫情防控需要，于厦门万佳国际酒店隔离14天，隔离结束后即返回池州，共支出隔离期间食宿费、交通费5756元。 原告于2020年9月29日向池州市贵池区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年11月30日作出贵劳仲裁字(2020)第176号仲裁裁决。原告不服该裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电【2020】5号）第一条规定“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束”。本案中，原告于2020年8月20日开始回国。虽然原、被告没有签订解除劳动关系的书面协议，但从原告从秘鲁乘机回国，被告为其购买机票，可以认定双方就解除劳动关系已经达成合意。故一审法院认定，原、被告劳动关系已于2020年8月20日解除。根据合同第十六条约定，被告确定的发薪日期为下一个月的15日，被告针对原告7月份之前的工资，已经按照约定发放。针对原告2020年8月1日至2020年9月6日的工资，被告应当按照人社部的上述规定予以支付。双方劳动合同第十四条约定，被告每月以货币形式支付原告工资，月基本工资为3300元，项目补助、津贴及奖金根据公司整体薪酬方案待试用期后另行确定。结合被告实际对原告发放的每个月工资数额，可以认定原告的工资为基本工资3300元加项目补助、津贴、奖金。原告提供的《关于友进秘鲁薪酬、职级、福利、绩效管理办法的通知》上记载的税前月薪20600元，与原告实际领取的工资不符，该通知标准不应作为原告薪酬计算标准。故仲裁委按照原告7月份工资标准计算原告2020年8月1日至2020年9月6日的工资为6328.3（4960+228.05*6），并无不当，一审法院予以认可。同理，原告要求判决被告向原告支付拖欠工资52397元，也不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”规定，原告未能提供被告向其提出解除劳动合同的证据，故对其主张判决被告向原告支付解除劳动关系代通知金20600元及被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金30900元的诉讼请求，不予支持。原告主张判决被告向原告支付疫情隔离食宿及交通费用5756元，不属于劳动争议仲裁的处理范围，原告要求被告承担也于法无据，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项规定，判决：一、戴红保与安徽友进新源金属科技有限公司劳动关系于2020年8月20日解除；二、安徽友进新源金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内向戴红保支付2020年8月1日至2020年9月6日的工资6328.3元；三、驳回戴红保其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽友进新源金属科技有限公司负担。 二审中，戴红保提供微信聊天记录和离职证明一份，证明上诉人提起劳动仲裁后，被上诉人向上诉人发送落款为2020年5月31日的离职证明一份，该离职证明是被上诉人单方制作。本院认为，该证据不属于新证据，不予认定。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否主动要求离职，根据查明的事实，被上诉人至今未能提供上诉人要求解除劳动关系的相关证明，一审根据被上诉人为上诉人购买回国机票，认定双方就解除劳动关系达成合意，证据不足，本院予以纠正。上诉人陈述其在隔离结束后即收到被上诉人的口头辞退通知，本院认定双方解除劳动关系的时间为2020年9月6日，因被上诉人仅发放上诉人工资至2020年7月，故被上诉人应支付上诉人2020年8月1日至2020年9月6日的工资。根据双方劳动合同约定，上诉人的工资为基本工资3300元加项目补助、津贴、奖金。上诉人提供的《关于友进秘鲁薪酬、职级、福利、绩效管理办法的通知》上记载的税前月薪20600元，与双方签订的劳动合同及上诉人实际领取的工资不符，故不能作为上诉人薪酬计算标准。本院按照上诉人7月份工资标准计算上诉人2020年8月1日至2020年9月6日的工资为6328.3元（4960+228.05*6）。上诉人认为被上诉人拖欠其工资52397元，因无充足证据证明，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位解除劳动关系应提前三十日通知劳动者，故被上诉人应向上诉人支付解除劳动关系代通知金4960元。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者支付经济补偿金，因上诉人在被上诉人处工作15个月，上诉人在劳动合同解除前十二个月平均工资为12980.08元，故被上诉人应支付上诉人1.5个月的经济补偿金19470.12元。另上诉人主张的疫情隔离食宿及交通费用，因不属于劳动争议仲裁的处理范围，本院不予支持。 综上，上诉人上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3855号民事判决； 二、戴红保与安徽友进新源金属科技有限公司劳动关系于2020年9月6日解除； 三、安徽友进新源金属科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向戴红保支付2020年8月1日至2020年9月6日的工资6328.3元； 四、安徽友进新源金属科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向戴红保支付解除劳动合同代通知金4960元； 五、安徽友进新源金属科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向戴红保支付解除劳动合同经济补偿金19470.12元； 六、驳回戴红保其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 蓓 审 判 员  程 进 审 判 员  杨似友 二〇二一年五月二十八日 法官助理  陈金玲 书 记 员  喻亚君