山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1343号上诉人（原审原告）：深圳市华辉装饰工程有限公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道梨园路555号五层。法定代表人：王振涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛勇，江苏新高的律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：唐智榕，江苏新高的律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：烟台鑫宏置业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街141号金融大厦27楼。法定代表人：张荣华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张劲柏，山东平和律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：乔智，山东平和律师事务所执业律师。上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司因与被上诉人烟台鑫宏置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市华辉装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决判项一，并依法改判为被上诉人向上诉人支付工程款3121793.99元；2.撤销一审判决判项二，并依法改判为被上诉人向上诉人支付以工程进度款2283282.79元为基数，自2017年1月21日起至实际支付之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以当事人之间存在《以房抵顶工程款协议》为由不予支持上诉人全部诉请的错误应予纠正。第一、在(2018)鲁0613民初2520号案件当中，被上诉人曾以同一份《以房抵顶工程款协议》主张冲抵该案的工程款。根据民事诉讼禁止反言的相关规定，被上诉人既已自认该协议所对应的款项应予冲抵该案的工程款，则不应再主张冲抵本案的工程款，并且该协议也并未明确用以冲抵案涉合同项下的工程款。第二、《以房抵顶工程款协议》第3.2条约定：“上述房屋，乙方(即上诉人)及乙方指定人员自本协议签字之日起有权要求甲方(即被上诉人)协助办理房屋产权手续。”第3.3条约定：“非因甲方或房屋所有人潍坊金宏混凝土有限责任公司的过错原因而导致的产权办理不能外，自协议签订之日起即视为抵账完毕。”从前述约定及一审证据反映的情况看，被上诉人并非前述协议项下房屋的产权人，该房屋进行初始登记的时间是2019年12月18日，晚于《以房抵顶工程款协议》的签订时间。由此可知，上诉人在该协议签订之后根本无法取得房屋产权，而既然无法取得产权，何来抵账完毕一说。第三、《以房抵顶工程款协议》3.4条约定，在房屋产权不能办理的情况之下，上诉人依然有权依据涉案合同主张工程款以及相应的违约责任。根据该约定可知，当事人双方之间显然并未达成以签署前述协议消灭1634732元工程款债务的合意，而只是增加了一种清偿债务的履行方式。也就是说，在未取得该协议项下房屋产权的情况下，上诉人仍然有权向被上诉人主张以物抵债协议所对应的工程款。综上，双方达成的以房抵顶工程款协议只是增加了一种清偿债务的履行方式，并没有达成消灭1634732元工程款债务的合意。结合本案相关事实，在一审处理之前，上诉人有权利向法院请求对方履行1634732元工程款债务的义务。一审判决以当事人之间存在《以房抵顶工程款协议》为由，不予支持上诉人全部诉请的错误应予纠正，为维护自身合法权益，上诉人特提起上诉，并请改判支持前述全部上诉请求。烟台鑫宏置业有限公司辩称：一审认定以房抵顶工程款1634732元正确，一审判决应予维持。一、上诉人在本案中主张抵顶工程款并不违反民事诉讼“禁止反言”的规定。上诉人承包了被上诉人开发的烟台金融大厦室内装饰装修工程和室外幕墙门窗工程，上诉人在另案起诉时并未将上述两工程完全区分，被上诉人在实际结算时以及签订《以房抵顶工程款协议》也没有区分上述二工程。因在另案内装纠纷案件中以房抵顶工程款未获法院支持，故被上诉人在外装纠纷案件中继续主张。无论是内装还是外装工程，被上诉人欠付工程款均属于债务，因此在本案中抵顶并不违反相关规定。二、2017年7月上诉人与被上诉人所签订的《以房抵顶装修工程款协议》明确约定“1.5乙方（指华辉公司）已知晓包括但不限于，上述房产的具体情况、法律风险，收到并了解了上述房产抵顶文件及开发商、楼盘的综合情况，在签订本协议时已认可并自愿承担上述房产的买方权利、义务、责任和风险”；“2.2自本协议生效后由乙方享有上述房屋产权”；“2.3甲方（指鑫宏公司）应于本协议生效后协助乙方或乙方指定人到开发商等相关单位办理相应购房手续”；“3.2非因甲方或原房屋所有人潍坊金宏混凝土有限责任公司的过错原因而导致的产权办理不能外，自协议签订之日起即视为抵账完毕”。结合以上约定可见，上诉人对房屋的状况是明知的，以上协议签订后，被上诉人用于抵款的房屋产权归上诉人所有，被上诉人只有“协助”上诉人办理产权变更和交付手续的义务。协议签订之日起，双方以物抵债已经完成，原债务已经消灭，所余只是房屋交付的变更登记问题。自协议签订之日起，即视为抵账完毕，也就是说双方约定将1634732元的债务予以消灭。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。深圳市华辉装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款3121793.99元；2.被告向原告支付以工程进度款2283282.79元为基数自2017年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（暂计至2019年8月19日的金额为283190.49元）；3.被告向原告支付以工程质保金838511.2元为基数自2017年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（暂计至2019年8月19日的金额为103998.68元）；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告具备建筑幕墙工程承包壹级资质。2014年5月20日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《金融大厦幕墙及门窗工程合同》，约定被告将位于烟台市莱山区新城酒店北、中国银行莱山支行南的金融大厦（原名称为烟台明达医疗卫生服务中心）幕墙及门窗工程发包给原告施工。合同主要内容包括：工程承包范围为幕墙及门窗深化设计及施工，具体施工范围包含石材幕墙、玻璃幕墙、保温系统、清洁悬挂系统、格栅、幕墙窗、内开内倒窗、屋顶水箱间门窗、室外雨蓬、车库雨蓬、楼层间防火分隔封堵、防雷连接、各部位收边收口、工程竣工后的楼体全方位清洁等；本工程实行包采购、包施工、包质量、包工期、包风险、包验收合格的承包方式；本工程的总工期定为150个日历天，承包人在合同签订后7日内组织进场施工，并以此为开工起始时间；本工程质保期为工程竣工验收合格之日起2年，在质保期内系统因设计、施工及材料（如渗雨、漏水、玻璃自爆、原材料、五金件及其他产品安装及质量问题等）原因所发生的质量问题均属质保范围，质保期内，承包人接到维修通知后，应于24小时内赶到现场进行维修，凡因承包人设备（材料）质量及施工质量问题产生的维修费用全部由承包人承担，若承包人服务不及时，发包人有权另寻专业队伍维修，发生的费用从质保金中双倍扣除，质保金不足部分仍由承包人赔偿，质保期满后安全使用年限为设计年限，承包人提供终生有偿服务，仅收取维修成本费，不计其他费用；质保期内，承包人怠于维修超过24小时的，每次支付违约金500-5000元（视服务情况可累加）；本工程总造价为16200000元，本工程综合单价一次性包死不变，如发包人提出变更则变更部分按实进行调整，具体调整方法如下；工程结算时，3%的总包服务费由发包人从总价款中扣回；在本合同签订时发包人以金融大厦工程项目楼盘（标准层部分）抵顶合同总价款的30%，具体楼层双方签订合同后一周内确定，价格按照开盘价格的96%执行；本工程从承包人进场施工起第三个月开始按月支付工程进度款，进度款支付比例为已完工程内容的60%；工程竣工结算经审计部门审计及顶房后付至工程总价款的95%；剩余工程总价款的5%待工程验收合格满两年且无质量及服务问题后7日内一次性无息付清；工程验收合格，竣工日期为验收合格的日期，需整改后才能达到竣工验收合格的工程，其竣工日期应为整改后重新验收合格的日期。合同中另约定了双方当事人其他权利义务。2014年7月15日，原被告签订《金融大厦幕墙保温工程补充协议》，约定原告对金融大厦外墙保温工程进行施工。主要内容包括：工程合同总价款1050000元；本工程采取综合单价不变，工程量按实际完成量进行结算；按照外墙保温工程形象进度的60%拨付进度款，竣工验收合格后，预留5%的保修金，剩余款项一次性付清；在保温工程完工后验收合格的，及时将资料交甲方汇总，并经监理、甲方验收合格；本工程合同有效施工工期随幕墙施工工期。2014年6月1日，原告开始施工。施工完毕后，原告将涉案工程交付被告。2017年1月20日，原、被告确认涉案工程结算总价为16900017.51元，扣除原告应承担的审计费129793.52元，被告应付工程款总额为16770223.99元。截至2017年11月6日，被告支付涉案工程款13648430元（包含以房抵款），尚余3121793.99元未予支付。一、原、被告争议的尚未履行的以房抵款协议。2017年7月17日，原、被告签订《以房抵顶装修工程款协议》，约定：原、被告同意，被告以潍坊市胜利西街与清平路交叉口西南1公里和润城市花园小区住宅4套（含储藏室四个、车位四个）向原告抵顶工程款，双方综合考虑市场价格确定四套房屋作价1634732元，原告同意以上房产等额抵付装修工程款；被告已通过陪同原告前往各房产及售楼处现场、提交产权抵顶文件，原房屋产权人与被告间的抵顶协议等，充分告知原告上述房产的基本情况、买方的权利、义务、法律风险。原告已知晓包括但不限于上述房产的具体情况、法律风险、收到并了解上述房产抵顶文件及开发商、楼盘的综合情况，在签订本协议时已认可并自愿承担上述房产的买方权利、义务、责任和风险。原告同意以抵顶房屋的开发商最终交付的房屋现状为准，办理房产证的时间以开发商统一办证时间为准。被告应于本协议生效后协助原告或原告指定人到开发商等相关单位办理相应购房手续，包括但不限于签订正式的购房合同。非因被告或原房屋所有人潍坊金宏混凝土有限责任公司的过错原因而导致的产权办理不能外，自协议签订之日起即视为抵账完毕。若因被告或原房屋所有人潍坊金宏混凝土有限责任公司的过错原因而导致的产权办理不能的，被告应及时向原告调配其他无瑕疵房产，导致原告实际损失的，还应承担相应的损害赔偿，若原告未看好调配房产的，双方另行协商解决。如在30日内不能协商成功的，被告应支付等额房款给原告。若因被告恶意过错原因而导致的产权办理不能的，被告应向原告承担相应房产额的等额工程款额部分及原工程合同约定违约责任。合同中另约定了其他权利义务，附件中列明四套房屋的准确房号、面积及抵顶价格。为证明上述抵顶协议所涉四套房产具备抵顶条件，本案中被告另提供2020年11月6日该四套房产查档证明，载明登记所有权人均为潍坊和润置业有限公司；提供潍坊和润置业有限公司（乙方）与潍坊昌大建设集团有限公司（甲方）、潍坊金宏混凝土有限责任公司（丙方）2016年6月30日签订的《协议书》，载明甲方对乙方享有的债权1634732元转让给丙方，以本案所涉该四套房产等额抵顶；提供2020年11月6日潍坊和润置业有限公司出具的情况说明，载明三方签订《协议书》中，以房抵款的该四套房产产权清晰，房款视为已支付完毕，如潍坊金宏混凝土有限责任公司将上述房产转让给他人，免费为其办理更名手续一次；提供2020年11月5日潍坊鑫宏混凝土有限责任公司出具的说明，载明三方签订《协议书》中以房抵款的该四套房产，其愿受原被告2017年7月17日签订的《以房抵顶工程款协议》约束，积极配合被告为原告办理更名手续。原告质证称，被告依据抵顶协议扣除1634732元款项不能成立，理由是之前案件审理中被告该主张未获法院支持；抵顶四套房产不在被告或潍坊金宏混凝土有限责任公司名下；因被告原因未能实现以房抵款，相关房产未过付至原告名下，原告债权尚未清偿，债权依然存在，原告可以主张支付工程款。二、原、被告争议的涉案工程竣工验收日期。原告主张涉案工程于2015年7月30日竣工。被告称涉案工程于2016年3月进行的联合验收属于竣工验收，但因存在质量问题而未能通过验收，并要求于2016年4月20日前整改，后原告发函确认了2016年3月联合验收存在质量问题并整改维修的事实，故涉案工程在2016年3月前未通过竣工验收。原告提供幕墙、门窗验收记录一宗，证明2014年12月25日被告、监理单位、设计单位、施工单位四方盖章确认本案幕墙验收质量合格。被告质证称，对加盖红色公章的相关证据真实性无异议，对仅有人员签字的相关证据真实性有异议，该组证据中的分部工程质量验收证明书没有填写相关的质量验收意见，也没有载明具体验收内容，根据双方合同约定，幕墙及门窗工程施工质量以通过相关主管部门技术检测及施工合格为准，最后一栏意见没有质量监督站的相关盖章签字；工程质量验收记录仅是对生产工序的验收，不能代表原告施工的全部工程已经竣工验收；原告在本案中的施工内容不仅包含幕墙及门窗工程，还包含了保温工程，原告提交的该组证据无法体现工程已经通过验收。原告提供工程竣工报告复印件、金融大厦一楼现场照片一张，证明金融大厦工程整体竣工验收时间为2015年7月30日。被告质证称，无法确认验收报告复印件真实性，对照片真实性无异议，但认为即使验收报告是真实的，也仅能证明是对主体工程进行了验收，其中的施工单位非原告，未涉及原告施工内容；照片也仅能证明涉案工程的主体通过了竣工验收，没有体现原告施工幕墙内容。被告提供2016年3月《金融大厦内、外装分项工程质量验收记录表》、2017年11月23日原告向被告出具的《工作联系函》，证明2016年3月被告组织原告、监理等单位对原告施工内容进行全面质量验收，其中仍然存在玻璃幕墙及幕墙窗、玻璃破裂的情况，故要求原告在2016年4月20日前全部整改完毕，原告发函载明根据2016年3月联合验收内容已维修完毕，证明涉案工程至少在2016年3月前未通过竣工验收。原告质证称，对真实性无异议，但不能证明被告的主张。三、原被告争议的原告是否履行质保维修义务。被告提供2017年2月17日《金融大厦质量问题整改通知》、2017年3月9日工作联系函、2020年6月5日《关于金融大厦幕墙工程出现质量问题的维修通知》及EMS寄件人联、详单，证明涉案工程交付后，幕墙、门窗工程出现质量问题，被告多次向原告发函要求维修，原告迟迟未予解决。原告质证称，联系函仅是被告单方制作，其对内容不认可，被告没有提交相关快递单，原告没有收到过；2017年3月9日工作联系函是其公司李文签字，但该证据提到的内容是金融大厦内装工程维修事宜，与本案无关。被告提供《金融大厦幕墙玻璃渣污染维修部位价格明细》、《金融大厦幕墙玻璃破碎更换维修总价》、山东增值税普通发票、《金融大厦幕墙玻璃维修更换合同》、《金融大厦幕墙修复清单明细》、烟台长坤泰装饰工程有限公司营业执照副本、建筑业企业资质证书等，证明因原告施工的100余块玻璃幕墙存在电焊渣污染，极大程度增加幕墙玻璃的自爆率与使用寿命，经被告多次通知原告，原告未能维修解决，故其委托烟台长坤泰装饰工程有限公司进行维修更换。原告质证称，对该组证据真实性无法核实，因为这系被告与第三方签订，且已经过了涉案工程的质保期，不应由原告来承担。四、关于保修期问题。原告认为按照合同约定幕墙工程保修期为2年，涉案工程于2015年7月30日竣工验收合格，不存在质量问题。被告主张根据有关规定，外墙面的防渗漏最低保修期为5年，本案幕墙工程具有外墙保温功能，依法应适用5年保修期规定，并提交反诉状，请求确认保修期限的约定条款无效及赔偿损失。被告提供《建设工程设计合同》、《明达医疗卫生服务中心幕墙及门窗设计总说明》，证明双方约定原告对涉案工程的石材幕墙、明框玻璃幕墙进行工程设计，后原告出具了设计总说明，设计总说明对建筑幕墙的水密性及气密性均提出要求，从而符合了外墙面的功能要求，因此涉案幕墙的保修期应适应5年的规定。原告质证称，对证据真实性无异议，但不能得出被告主张的幕墙工程保修期为5年。一审法院认为，原告与被告2014年5月20日签订的《金融大厦幕墙及门窗工程合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。关于工程竣工验收日期。被告认可涉案工程于2015年7月30日前完工，但未说明涉案工程在2015年7月30日达到综合验收备案质量标准后仍存在不符合合同约定验收合格的质量问题，综合审查原被告双方当事人提供的证据，原告提供的证据能够相互印证，其证明力优于被告提供证据证明力，可以证实原告于施工期间进行各阶段初验，2015年7月8日报监理部门同意验收，并于2015年7月30日竣工验收合格。被告提供的证据不足以证明涉案工程于2016年3月进行验收，对原告主张原告在质保期内履行维修义务而于2016年3月形成验收记录表，予以采信。根据合同约定，工程竣工结算经审计部门审计及顶房后付至工程决价款的95%；剩余工程总价款的5%待工程验收合格满两年且无质量及服务问题后7日内一次性无息付清。涉案工程于2017年1月20日审计定案，被告应于2017年1月20日支付结算工程款的95%；被告举证不能证明工程竣工验收后两年内即截至2017年7月30日前存在质量及服务问题，故其应于2017年8月6日前支付结算工程款的5%。本案中，原被告确认双方无争议未付工程款3121793.99元，关于未履行的以房抵款协议，被告本案审理中提供的证据可以证明该协议所涉四套房产具备抵顶条件且可以依照协议约定过户至原告名下，故依照约定应先履行该协议，原告主张支付工程款1487062元及相应逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。原告主张以房抵款协议中抵顶部分工程价款1634732元，条件不成就，不予支持。关于被告提交的反诉状，经审查认为，原告请求主张的工程款付款条件已成就，被告反诉请求与本诉请求在事实或法律上无牵连，故本案中不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、烟台鑫宏置业有限公司于本判决生效后十日内支付深圳市华辉装饰工程有限公司工程款1487062元；二、烟台鑫宏置业有限公司于本判决生效后十日内支付深圳市华辉装饰工程有限公司以工程进度款648550.8元为基数，自2017年1月21日起至实际支付之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、烟台鑫宏置业有限公司于本判决生效后十日内支付深圳市华辉装饰工程有限公司以工程质保金838511.2元为基数，自2017年8月7日起至实际支付之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；四、驳回深圳市华辉装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计17436元，由深圳市华辉装饰工程有限公司负担7514元、烟台鑫宏置业有限公司负担9922元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交其与被上诉人工作人员之间的短信手机截图，主张其在以房抵顶协议签订后多次向被上诉人催促办理以房抵顶中所涉及到的房屋事宜，但是被上诉人以各种理由推诿，拒不办理。被上诉人主张上诉人未提交原始载体，对发件人的身份无法确认，短信不能单独作为认定案件事实的依据。双方就车辆、房产过户以及工程质量等问题一直在协商处理，不存在恶意拖延。被上诉人也从未拒绝协助上诉人办理抵顶手续，且协议抵顶的房产具备抵顶条件，可以依照协议约定过户。本院认定，上诉人提交短信手机截图，被上诉人不予确认，而上诉人未提交短信原始载体，对该证据依法不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人订立《以房抵顶装修工程款协议》，明确了抵顶房屋的状况及抵顶的工程款额，同时约定非因被上诉人及房屋权利人的过错原因而导致的产权办理不能外，自协议签订之日起即视为抵账完毕。上诉人并未举证证实存在抵债房屋不能办理产权登记的情况，上诉人请求被上诉人支付以房抵顶的工程款额，理由不当，依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22117元，财产保全费5000元，由上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年五月十三日书记员 张洪建