新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1094号 上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区旱西关街26号旱西关街38号商住楼401室。 法定代表人：郭长林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵延鸽，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈群，男，1967年6月8日出生，汉族，乌鲁木齐铁路局集团公司融媒体中心主任编辑，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：高峰，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 原审被告：何文东，男，1969年11月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人沈群、原审被告何文东民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初8005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国基公司上诉请求：依法判令撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人沈群系职业放贷人，其与何文东所签署《借款合同》《保证担保合同》因违反法律强制性规定而无效。首先，沈群与多人之间存在资金出借情况。根据一审庭审中被上诉人沈群出示《个人卡折类明细查询》显示，沈群与包括何文东在内多达6人存在长期且固定的资金往来，且是以按月支付的方式向沈群卡中转入固定数额的款项，交易方式与沈群在一审时自认的与何文东的还息方式一致。据此可以判断，沈群同时与多人存在资金借贷的关系。其次，根据查询裁判文书网显示的信息，截止到2019年12月27日，仅已审结裁判文书公示的沈群作为资金出借方的民间借贷纠纷裁判2起。沈群在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，可以认定为是职业放贷人。再次，沈群多次反复从事民间借贷并获取巨额利息的行为已经违反了法律的强制性规定，其与何文东所签署《借款合同》因违反法律强制性规定，应当认定为无效。《保证担保合同》系《借款合同》的从合同，因主合同无效，故《保证担保合同》也属无效。二、现有证据无法证实被上诉人沈群与何文东之间存在借贷关系，一审法院认定事实错误。本案中沈群未向何文东提供借款，《借款合同》未生效。根据沈群出示的《乌鲁木齐市商业银行电汇凭证》显示，用途一栏载明款项用途为“还款”，而非沈群所称的“借款”，故据此应当认定沈群未向何文东提供借款，其与何文东之间的《借款》合同并未生效，双方之间并未建立借贷关系。沈群出示的用于证实何文东还利息的《个人银行卡折类明细查询表》仅能显示案外人曾连续向被上诉人汇款，而无有效证据证明案外人的汇款行为系受何文东委托，或有其他证据能够证实该汇款行为与何文东的借款合同之间存在有效关联，且付款金额也与借款合同约定利息支付。一审法院据此认定沈群与何文东之间借贷关系不符合常理。沈群一审当庭陈述，其向何文东出借款项时曾核实过何文东的借款用途，得知了该笔款项是用于上诉人在乌鲁木齐市水磨沟区南湖路电信公司项目的施工。但上诉人从未在乌鲁木齐市水磨沟区南湖路附近承担过电信公司项目，也未开展过任何施工活动。沈群作为职业放贷人，面对如此不真实的借款目的，未进行任何考察核实，便出卖房屋向何文东借款，明显有违常理。另沈群在一审庭审中当庭陈述，本案借款事实发生期间，其与何文东之间还发生其他借贷关系。但从上诉人出示的《个人银行卡折类明细查询表》无法反映出沈群曾向何文东出借过资金，作为发生多次民间借贷行为的双方当事人之间无任何交易记录，明显有违正常民间借贷交易的履行。三、一审法院关于利息的计算适用法律错误。前述已明确《借款合同》无效，借贷事实未发生，故不应当计算利息；或者，沈群与何文东之间的《借款合同》因违反法律强制性规定而无效，合同中约定的高于贷款利率部分的利息属于非法所得，不应当予以支持。四、案涉合同上加盖的公章并非国基公司公章，国基公司没有承担担保责任的意思表示，不应由国基公司承担担保责任。被上诉人沈群起诉所依据的借款合同及保证合同中加盖的上诉人的公章，与上诉人实际使用的公章不符，是虚假的。上诉人在被上诉人起诉前从未见过该借款合同及担保合同，并不知道何文东借款一事，也从未授权任何人在此借条上加盖过公章，国基公司从未有过为何文东提供担保的真实意思表示。上诉人自始至终未有过向何文东借款提供担保的意思表示。五、一审法院适用法律错误，何文东同时作为保证人和借款人在《保证担保合同》上签字的行为属于法律所禁止的自己代理行为，该合同依法无效，上诉人不应承担保证责任。本案一审庭审中，沈群当庭自认《保证担保合同》上保证人处签字、盖章的均系何文东本人签字并盖章，且本案担保合同的债务人亦系何文东本人。根据被上诉人的陈述，何文东以上诉人代理人的身份，为其自己的债务提供担保而签订《保证担保合同》，其行为已经构成《民法总则》第一百六十八条规定的自己代理行为，但上诉人并未同意何文东以其名义为其自己提供担保，案涉《保证担保合同》因违反关于禁止的自己代理行为而无效，上诉人不应依据该合同承担保证责任。六、上诉人对《借款合同》及《保证担保合同》无效无过错，不应当承担责任。本案《借款合同》因沈群违反法律强制性规定而无效，《保证担保合同》因主合同无效而无效，上诉人对此没有过错，不应当承担责任。《保证担保合同》在订立的过程中，因违反关于禁止的自己代理行为而无效，该行为系何文东自己造成的，与上诉人无关，上诉人对此没有过错，不应当承担责任，且沈群对该情形完全知情，也并未提出异议，其对《保证担保合同》因违反法律强制性规定而无效的情形有过错，无权要求上诉人承担责任。 沈群辩称，沈群不是职业放贷人，其与何文东签订的合同合法有效，一审提交的流水有六人资金往来，其中有支付委托利息的相关财务人员，打款是向沈群支付利息，沈群是编辑，其有正当稳定收入来源，不以借贷为收入，按照纪要规定，较少的借款不应当认定为职业放贷人，且沈群仅有两起案件，借款数额较少。一审中提交的证据，均证明沈群作为出借人履行了向何文东支付借款的义务，在一审庭审中，国基公司自认对出借45万元事实没有异议，在二审中提出借款关系的异议，属于反言，是法律禁止的。国基公司是何文东的担保人，利息计算明确合法，未超过当时民间借款的利息规定。对于国基公司的公章加盖行为，涉及何文东的案件多起，有多份法律文书认定何文东是国基公司北疆办事处的主任，负责国基公司北疆的业务，在负责期间签订的各类合同均被生效的法律文书认定为何文东系履行职务行为，是何文东的表见代理，国基公司均被判决承担担保责任，请求驳回上诉。 何文东经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 沈群向一审法院起诉请求：1．判令何文东归还沈群借款本金450,000元；2．判令何文东支付沈群违约金及利息105,750元(以月息2%计算自2016年2月4日至2017年8月3日)主张至何文东之际支付之日止；3.判令何文东支付沈群律师代理费40,000元；4.请求国基公司对何文东应付款承担连带责任。 一审法院认定事实：2015年2月4日，沈群（出借人）与何文东（借款人）签订了编号为:XXX号的《个人借款合同》，该合同主要约定：沈群向何文东出借45万元，借款期限为6个月，用于项目工程资金周转，出借月利率1.5%，利息从借款人实际提款日起算。若借款人未按约定时间支付利息或偿还本金，从逾期之日起除本合同约定的出借利率计算利息外，另按日加收3‰的罚息，直至清偿本息为止【罚息=(本金+应付利息)×逾期天数×3‰】。还款方式为按月还息，到期一次还本。合同项下的债务由国基公司提供连带责任担保。该合同落款处有沈群在出借人处签字捺印，何文东在借款人处签字、捺印。沈群（债权人）与何文东（债务人）、国基公司（保证人）签订了编号为:XXX号的《保证担保合同》，该合同主要约定：为确保XXX号的《个人借款合同》的正常履行，国基公司作为保证人担保的范围包括借款本金45万元及利息，债务人的履行期限为2015年2月4日至2015年8月4日，保证方式为连带责任担保，保证担保的范围包括借款本金及利息，保证期间为从本合同生效之日起至偿还借款本息的履行期届满之日后两年。2015年2月4日，沈群通过乌鲁木齐市商业银行账户向何文东电汇45万元。何文东向沈群出具借据一份，内容载明：“今借到（出借人）沈群人民币（大写）肆拾伍万元整（小写）(￥45万元)。借款期限自2015年2月4日至2015年8月4日止,借款利率按《借款合同》（合同编号:XXX号）约定执行，按月付息，月支付利息人民币（大写）陆仟柒佰伍拾元整(￥6,750.00元)。2015年1月4日支付第一个月的利息，以后每月4日为结息日和付息日，若遇节假日则顺延至节假日后第一个工作日；若借款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该借款本金的最后一期清偿日为付息日，借款人应付清全部本息。”2015年8月4日，沈群（出借方）与何文东（借款方）、国基公司（担保方）签订了编号为：XXX号的《借款续期合同》，该合同主要约定：本合同是2015年2月4日签订的标号为2015年1月28日签订的编号为XXX号《借款合同》的借款续期合同，原借款金额45万元，已归还0元，共续期45万元，续期期限自2015年8月4日起至2016年2月4日止，续期借款利率为月利率1.5%，6,750元。除本合同变动的有关条款外，原合同各条款及与原合同配套的合同、附件仍然有效。到期不还，不再重新续期，按逾期借款处理，本金逾期处罚按逾期借款本金额度每日1‰收取违约金；欠息及拖欠服务费按日计收借款本金1‰滞纳金，直至还清为止。保证方确认对本合同担保续期的借款负有经济上的连带责任。沈群在出借方处签字捺印，何文东在借款方和担保方处签字、在该合同担保方加盖有“国基建设集团有限公司”印章。经沈群申请，一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心以本院(2015)新民三初字第1135号案件(重庆市丰都县煌达建筑劳务有限公司与国基公司建设工程施工合同纠纷，合同履行地为乌鲁木齐市新联路)案卷中加盖国基公司印章的相关材料为样本，对涉案的《关于何文东同志的任职决定》《保证担保合同》《借款续期合同》中“国基建设集团有限公司”印章印文进行了鉴定。经鉴定，上述鉴定机构于2019年10月23日出具鉴定意见：1.落款日期为“2013年6月1日”的国基办字[2013]36号《关于何文东同志的任职决定》以及《保证担保合同》上加盖的“国基建设集团有限公司”印文与（2015）新民三初字第1135号案件中答辩状、2014年9月30日的《内部协议》、2015年5月1日的《退场及退款承诺书》《退款承诺书》及2013年10月21日的《协议》上的国基公司印文系同一枚印章盖印形成；2.2015年8月4日的《借款续期合同》上加盖的“国基建设集团有限公司”印文与(2015)新民三初字第1135号案件中国基公司印章印文不是同一枚印章盖印形成。沈群因该项鉴定产生鉴定费12,996元。沈群因本案产生律师代理费4万元。另查明：1.2013年6月1日的国基公司国基办字[2013]36号文件《关于何文东同志的任职决定》载明：“经国基建设集团有限公司总经理办公会议决定，任命何文东同志为国基建设集团有限公司北疆办事处主任(任期三年)，全权负责北疆办事处一切业务及有关工作，其签署的一切文件公司均予以认可。”2.2015年2月4日至2016年9，月5日，何文东先后通过案外人苟伟、林灵芝向沈群偿付137,250元。详见附件：《2015年2月4日至2017年8月3日本息核算表》。3.涉案的《个人借款合同》《保证担保合同》《借款续期合同》的页眉均有“中科财富”“全国第三方融投咨询专业机构”字样，页脚均有“中科财富值得信赖”字样。经在企业公众信息查询平台启信宝查询，新疆中科财富融投理财咨询有限公司于2013年12月23日成立，案外人苟伟系该公司法定代表人、总经理，何文东系该公司监事、股东(持股30%)。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。沈群针对其与何文东之间的借贷事实已提供证据予以证实，何文东未到庭对此进行抗辩，且在法院拨打的电话中对沈群主张的借贷事实不持异议，故法院对沈群与何文东之间的借贷关系予以确认。关于沈群要求何文东偿还借款本金的主张。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”经查，沈群于2015年2月4日通过银行电汇方式向何文东支付45万元借款，同日，何文东通过案外人苟伟向沈群支付6,750元，实际属于变相预扣利息的情形。据此，根据上述规定，在本案中，应将沈群申请实际出借的金额443,250元认定为借款本金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:（一）实现债权的有关费用（（二）利息;（三）主债务。”据此，结合何文东通过案外人还款的时间、数额依法核算、抵充后，截至2016年9月5日欠付的借款本金数额应为440,296.63元，具体计算方式见附件：《2015年2月4日至2017年8月3日本息核算表》。关于沈群要求何文东按月利率2%支付借款利息及违约金的主张。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定:“（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，沈群与何文东在《个人借款合同》《借款续期合同》中约定的借款利率为1.5%月利率，借款期限为2015年2月4日至2016年2月4日，经法院依法核算，截至2017年8月3日，何文东欠付的借款利息为73,533.19元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率，24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，在沈群提供的《借款续期合同》中约定“本金逾期处罚按逾期借款本金额度每日1‰收取违约金；欠息及拖欠服务费按日计收借款本金1‰滞纳金”，而何文东未按合同约定偿付本息，已构成违约。据此，法院以截至2016年2月4日欠付的本金数额442,489.18元为基准，按照年利率24%计算2016年2月4日至2017年8月3日期间法定数额，再减去该期间何文东已按月利率1.5%支付的利息和欠付的利息数额，即为法定数额范围应偿付的违约金数额29（076.49元(442,489.18元×24%年利率÷365天×546天一已支付利息56,250元一欠付的借款逾期利息73,533.19元)。故沈群要求何文东按2%月利率偿付违约金及利息的主张符合法律规定和双方约定，但计算数额105,750元超出按法律规定计算的数额范围102,609.68元(＋73,533.19元+）29,076.49元)，故应以法院重新核定数额为准。关于沈群要求何文东支付律师费的主张。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因在沈群与何文东签订的《个人借款合同》附件一(即《个人借款合同》通用条款)中明确约定“要求借款人赔偿因其违约而给出借人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。”据此，沈群的该项主张符合法律规定和双方约定，故法院予以支持。关于沈群要求国基公司对何文东的债务承担连带责任保证的主张。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条第二款规定：“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”根据该纪要规定的精神，法院认为，通过国基公司出具的任职文件可以反映出何文东向沈群借款时系国基公司北疆办事处负责人，何文东作为国基公司代理人在《保证担保合同》《借款续期合同》上签字、盖章时，借款用途注明是“工程项目资金周转”，其行为足以构成表见代理，沈群有理由相信何文东具有国基公司的授权及国基公司对何文东借款作出还款保证的意思表示真实，沈群应属善意相对人，并无过错。据此，国基公司应当按照合同约定对何文东的借款债务承担连带责任保证。同时，根据《保证担保合同》约定，国基公司担保的范围系借款本金及利息，故国基公司应对何文东欠付的借款本金440,296.63元、借款利息73,533.19元的债务承担连带责任保证。何文东经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩权利，应承担相应法律责任。综上，判决如下：一、何文东向沈群偿付借款本金440,296.63元；二、何文东向沈群偿付借款利息73,533.19元；三、何文东向沈群偿付违约金29,076.49元；四、何文东以未清偿的借款本金为基准，分别按照月利率1.5%、0.5%向沈群偿付借款利息和违约金，直至借款实际清偿之日止(自2017年8月4日起算，且合计金额应以按年利率24%标准计算的数额为限)；五、何文东向沈群偿付律师费40,000元；六、国基建设集团有限公司对上述第一、二、四项确定的借款本金及利息部分承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向何文东追偿。 本院二审期间，沈群提交新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民终1379号民事判决书，证明何文东是国基公司北疆地区负责人，国基公司是承担担保责任的；新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终54号民事判决书，认定何文东在国基公司北疆地区负责人刻有多份公章，加盖公章是否真实不影响何文东代理国基公司的事实。国基公司质证对沈群提交的该组证据的真实性合法性予以认可，关联性不予认可；案例中案件与本案并无关联，虽均为出借人，但出借资金时身份不同，经核查沈群个人银行明细及裁判文书网可以看出，沈群有多笔规律资金往来，并有诉讼案件佐证，本案并非合法有效的借贷关系，故该案例不能作为参考依据。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于国基公司上诉称沈群与何文东之间不存在借贷关系的上诉理由。沈群针对其与何文东之间的借贷事实已提供相应的证据予以证实，且在一审法院拨打的电话中对沈群主张的借贷事实不持异议，同时，国基公司在一审庭审中对沈群与何文东之间的借贷关系亦不持异议，沈群的诉讼主张有相应的事实依据，国基公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于国基公司上诉称沈群系职业放贷人，涉案合同应属无效的上诉理由。经查明，沈群有对外借款的行为，但并不符合职业放贷人的构成条件，国基公司的该上诉理由没有事实依据，依法不能成立，本院不予采信。 关于国基公司上诉称案涉合同上加盖的公章并非其公司公章，其公司没有承担担保责任的意思表示，不应由国基公司承担担保责任的上诉理由。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条第二款规定：“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”经查明，国基公司出具的任职文件可以反映出何文东向沈群借款时系国基公司北疆办事处负责人，何文东作为国基公司代理人在《保证担保合同》《借款续期合同》上签字、盖章时，借款用途注明是“工程项目资金周转”，其行为足以构成表见代理，沈群有理由相信何文东具有国基公司的授权及国基公司对何文东借款作出还款保证的意思表示真实，沈群应属善意相对人，并无过错。国基公司应当按照合同约定对何文东的借款债务承担连带责任保证。 综上所述，国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9629.06元（国基公司已预交），由国基公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 崔晓东 审判员 柳 燕 二〇二一年五月二十八日 书记员 王 超