山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终840号 上诉人（原审被告）：冯亮，男,1981年02月14日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：陈俊成，山东全正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东华业国建工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区人民西路176号金石晶城4号楼507室。 法定代表人：范新山，总经理。 委托诉讼代理人：周佃伟，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 上诉人冯亮因与被上诉人山东华业国建工程有限公司（以下简称华业国建公司）劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初6101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销淄博市张店区人民法院作出的(2020)鲁0303民初6101号民事判决，发回重审。事实与理由：一、原审法院违反法定程序，未向上诉人依法送达开庭传票等法律文书就作出了不利于上诉人的判决!原审法院的行为导致上诉人不知道开庭时间而未参加庭审，剥夺了上诉人的答辩权、质证权、举证权、辩论权等诉讼权利，违法缺席判决，严重违反法定。二、原审判决认定事实错误，原审法院因未依法送达传票等法律文书，导致上诉人未能出庭举证并陈述有关事实，以至于原审法院偏听偏信了被上诉人的一面之词，而被上诉人在原审时的观点与事实严重不符。三、原审法院明知上诉人于2020年9月14日已经就劳动争议案件依法起诉的情况下，却仅仅处理被上诉人起诉上诉人的案件，未依法将上诉人起诉被上诉人的案件予以合并处理，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条关于并案审理的规定，属于严重违反法定程序，依法应当撤销原判，发回重审。 被上诉人辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。 山东华业国建工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原被告之间不存在劳动关系；2、判令原告不予支付被告高温补贴1120元、经济补偿金13116.22元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月29日，华业国建公司与案外人周某签订工程施工内部承包经营合同一份，工程名称为宏程国际7＃、8＃、10＃及部分车库，建设单位为淄博宏程置业有限公司，该项目工程由案外人周某独立核算、自负盈亏、风险自担的方式承包建设，独立承担本工程的一切债权、债务、经济责任、民事责任和法律责任，并按照约定按时上交华业国建公司经营承包服务费。2019年4月26日，华业国建公司将公司名称变更为山东华业国建工程有限公司。冯亮于2018年3月4日起接受周某招用从事相关工作，期间由周某安排冯亮在上述工程及山东宝城集团有限公司承接的马尚镇台头村旧村改造二期工程中劳动。为符合政府关于农民工工资监管平台要求，冯亮部分工资由华业国建公司及山东宝城集团有限公司账户发，部分工资由周某通过个人账户发放。2019年6月11日，案外人周某从华业国建公司原股东薛梅处受让6%的股份，2019年6月19日案外人周某登记为华业国建公司的股东。2020年7月10日，被告向淄博市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：一、确认申请人在2018年3月4日至2019年8月1日期间与被申请人存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付防暑降温费1200元；三、被申请人向申请人支付加班费230531.28元；四、被申请人向申请人支付未付年休假工资3029.73元；五、被申请人向申请人支付经济补偿13116.22元。2020年8月19日，淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字（2020）第355号裁决：一、确认申请人与被申请人自2018年3月4日至2019年8月1日存在劳动关系。二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人应支付申请人2018年至2019年防暑降温费1200元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人应支付申请人经济补偿13116.22元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，诉至一审法院，要求依法处理。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》所规范的劳动关系，表现为劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定中的“由具备用工资格的发包方承担用工主体责任”仅仅是关于责任承担的论述，并不能当然推导出华业国建公司与实际施工人周某招用的工人冯亮之间存在劳动关系的结论。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提仍然是双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断。本案中，华业国建公司与案外人周某签订工程施工内部承包经营合同时，周某并不是华业国建公司股东，从合同内容分析周某为实际施工人，冯亮由周某招用、管理、支付报酬，现有证据不足以认定华业国建公司与冯亮之间存在劳动关系。冯亮经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。综上所述，华业国建公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告山东华业国建工程有限公司与被告冯亮之间不存在劳动关系；二、原告山东华业国建工程有限公司不向被告冯亮支付防暑降温费1200元、经济补偿金13116.22元。案件受理费10元，由被告冯亮负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯亮提交上诉人身份证复印件、被上诉人企业信息、股东信息、联络员信息、管理信息原件各一份。劳动合同一份，银行流水原件一份。施工日志两份以及2019年7月职工考勤表照片打印件一份，夜班值班表照片打印件两份，仲裁裁决书一份。以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人应当向上诉人支付高温补贴、经济补偿金等13116.22元一审判决款项。被上诉人质证称，对于上诉人身份证的真实性没有异议，但是不能证明其主张；对于企业信息的真实性没有异议，该企业信息以及股东、联络人信息与其证明的事项无关；对劳动合同的真实性有异议，其不是劳动合同应该相当于一个证明，该证据不能够证明上诉人与被上诉人存在劳动关系；对银行对账明细真实性没异议，但是通过该银行明细能够看出，向上诉人支付工资的主体除了被上诉人之外还有案外人周某和案外人宝成置业有限公司，被上诉人向上诉人的支付公司工资实际系代周某支付，系根据周某与被上诉人签订的工程施工内部承包经营合同和政府对施工企业和农民工的管理规定从监管账户向上诉人支付了周某应当付的部分工资；对施工日志的真实性无法确认，同时该施工日志并不能够证明上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系；对于考勤表、值日表真实性不认可，不能够证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；对于仲裁裁决书真实性没有异议，但是我们不认可其证明效力。上诉人冯亮提交张店区人民法院（2021）鲁0303民初1551号电子送达确认书，证明案涉劳动争议两个案子我们双方都依法同时起诉了，一审法院没有将两个案子合并审理，属于违反了法律规定，属于程序违法。被上诉人质证称对其真实性没有异议，在这个短信中，实际已经都告知了，在（2020）鲁0303民初6101号案件的短信中已经都告知了文书链接的网址，实际系上诉人不作为造成，法院送达程序合法。被上诉人华业国建公司申请证人周某出庭作证，双方围绕案涉工资发放、人员管理等向证人进行了发问。上诉人冯亮质证称，证人的陈述恰恰证明了上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。但证人系被上诉人的董事，其所作的证言只能认为是被上诉人的单方陈述，是否能作为证据，由人民法院认定。被上诉人质证称，项目章不存在，其他的我们都没有异议。被上诉人华业国建公司提交证据一工程施工内部承包合同，证明案外人周某与被上诉人之间，在2018年1月29日就宏城国际7号楼8号10号及部分车库的工程项目承包给周某，进而证明上诉人是周某雇佣的人员，并非被上诉人的工作人员，与被上诉人之间不存在劳动关系。证据二股权转让合同以及工商登记查询记录，证明周某系2019年6月19日，通过股权转让的形式变更为被上诉人的股东，在此之前，周某并非与被上诉人之间没有任何的身份上的联系。证据三银行转账记录，证明上诉人在2018年3月4日，2019年7月份期间，分别由周某、被上诉人以及宝城公司以工资的名义向其有过现金转账，上述工资实际都是由案外人周某支付。证据四说明一份，证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人实际是受雇于周某，该说明中周某明确系自己承包，独立经营招募的上诉人。证据五仲裁裁决书一份，证明上诉人提起一审诉讼的时候，已经经过了仲裁的法定程序。上诉人冯亮质证称，关于证据一是被上诉人与他人签订，其真实性有异议，该证据与我方无关；对转让合同与上诉人无关，不予质证。对周某给上诉人的转账记录六份真实性无异议，恰恰证明了上诉人被上诉人之间存在劳动关系。对于说明，其性质是证人证言，应当由证人出庭作证，不予认可。对证据五裁决书无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的身份证复印件等证据不能证明与被上诉人存在劳动关系，对其关联性，本院不予采信。上诉人提交的张店区人民法院（2021）鲁0303民初1551号电子送达确认书不能证明原审法院存在程序违法，本院不予采信；证人周某系被上诉人股东，与被上诉人存在利害关系，且无法形成有效证据链，其证言本院不予采信。对于被上诉人提交的工程施工内部承包合同等证据不属于二审意义上的新证据，本院不予采信。二审认定的其他事实与一审期间认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为冯亮与山东华业国建工程有限公司是否存在劳动关系，山东华业国建工程有限公司应否支付冯亮高温补贴1120元，经济补偿金13116.22元，同时一并调查一审法院审判程序是否存在违法问题。关于冯亮与山东华业国建工程有限公司是否存在劳动关系的问题，依据法律规定劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。具体而言，其表现形式为劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提仍然是双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在事实的劳动管理从属性进行判断。本案中，华业国建公司与案外人周某签订工程施工内部承包经营合同时，周某并不是华业国建公司股东，冯亮由周某招用、管理、支付报酬，一、二审提交的证据不足以认定华业国建公司与冯亮之间存在劳动关系。故原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人不支付上诉人防暑降温费和经济补偿金并无不当。关于上诉人主张的原审程序违法，经查，原审法院已经依法向上诉人送达了开庭传票，从送达系统反馈的信息亦为成功，上诉人主张应并案审理的规定并非程序法规定，原审法院并不存在程序重大违法。 综上所述，冯亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人冯亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 倪玲玲 审 判 员 陈燕萍 二〇二一年五月十三日 法官助理 袁世普 书 记 员 黄圣楠