山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5374号 上诉人（原审被告）：青岛市崂山区中韩街道张家下庄社区居民委员会，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：张海亮，主任。 上诉人（原审被告）：青岛市崂山区张家下庄工贸中心，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：张海亮，经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张明，男，1972年9月25日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区，系青岛市崂山区。 被上诉人（原审原告）：青岛起栋建筑工程有限公司，住所地：山东省青岛市市南区。 法定代表人：吕杰，经理。 委托诉讼代理人：戴志坚，青岛李沧胜达法律服务所法律工作者。 上诉人青岛市崂山区中韩街道张家下庄社区居民委员会（以下简称张家下庄居委会）、青岛市崂山区张家下庄工贸中心（以下简称张家下庄工贸中心）因与被上诉人青岛起栋建筑工程有限公司（以下简称起栋建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初4102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张家下庄居委会、张家下庄工贸中心向本院提出上诉请求：1.依法撤销青岛市崂山区人民法院作出的（2020）鲁0212民初4102号民事判决第一项，改判案涉工程实际承包人王立健的妻子张杰拖欠张家下庄工贸中心的房屋占有使用费374676.25元、案件受理费15993元及迟延履行期间的债务利息，依法从案涉工程款中扣减；2.改判涉案工程施工人蓝孝稿、孙明序、张国平、张存良的劳务报酬213031.85元，依法从案涉工程款中扣减；3.依法判决起栋建筑公司张家下庄工贸中心提供已付工程款项中金额为2494070元的发票；4.一、二审诉讼费用由起栋建筑公司承担。事实与理由：一、涉案工程系案外人王立健挂靠起栋建筑公司进行的工程施工，张杰系案外人王立健的妻子。张杰拖欠张家下庄工贸中心的房屋占有使用费及其他费用，属于张杰与王立健的夫妻共同债务，依法应当从本案工程款中扣减。本案涉案工程系案外人王立健与张家下庄工贸中心经过谈判式招标确定的承包项目，整个工程施工过程中，只有张家下庄工贸中心与案外人王立健直接沟通，起栋建筑公司及其工作人员没有与张家下庄工贸中心有过任何接触。鉴于案涉工程要求承包人具备建安三级资质进行拆迁、工程建设，案外人王立健采取挂靠起栋建筑公司的方式承包了案涉工程。关于案外人王立健挂靠起栋建筑公司承包案涉工程的事实，可以通过案外人王立健参与本案一审审理并通过代理人表达其内心意思的行为、部分案涉工程款抵顶案外人王立健的妻子张杰拖欠张家下庄工贸中心的房屋租金的事实，以及案外人王立健的妻子张杰在（2015）崂民三初字第34号案件中的答辩意见、（2017）鲁02民终632号案件中的上诉意见加以证明。案外人王立健与张杰夫妻关系存续期间，张杰租赁张家下庄工贸中心房屋并存在拖欠房屋租金问题，并经青岛市崂山区人民法院依法作出（2015）崂民三初字第34号判决、（2017）鲁0212民初2130号判决，以及青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终632号判决，确认张杰拖欠张家下庄工贸中心租金170625元、房屋占有使用费827531.25元。截至目前，张杰尚拖欠张家下庄工贸中心房屋占有使用费374676.25元、案件受理费15993元及迟延履行期间的债务利息。案外人张杰与王立健在夫妻关系存续期间租赁张家下庄工贸中心的房屋，并存在拖欠房屋租金及房屋占有使用费的事实，该欠款应当属于案外人王立健与张杰的夫妻共同债务，依法应当承担连带清偿责任。所以，张杰拖欠张家下庄工贸中心的房屋占有使用费及其他费用，依法应当从本案工程款中扣减。二、案涉工程的实际承包人王立健拖欠案外人蓝孝稿、孙明序、张国平、张存良的案涉工程劳务报酬213031.85元，且上述施工人已经多次张家下庄工贸中心主张该劳务报酬，该劳务报酬依法可以从本案工程款中扣减。本案施工过程中，案涉工程实际承包人王立健招揽案外人蓝孝稿、孙明序、张国平、张存良负责案涉工程中的刮腻子、粉刷墙面等工作，劳务报酬按天数或施工面积进行结算。但是，上述施工人的相关工作完工后，案涉工程实际承包人王立健一直拖欠他们的劳务报酬，且经多次催要至今未果。近年来，上述施工人蓝孝稿、孙明序、张国平、张存良多次要求张家下庄居委会、张家下庄工贸中心在案涉工程款中扣减上述劳务报酬金额，甚至张家下庄工贸中心主张该劳务报酬。张家下庄居委会、张家下庄工贸中心认为，为了减少案涉工程引起的纠纷，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心作为案涉工程的发包方，有权利和义务要求案涉工程实际承包人王立健或起栋建筑公司尽快支付案涉工程施工人的劳务报酬。但是，经张家下庄居委会、张家下庄工贸中心多次督促，案涉工程实际承包人王立健及起栋建筑公司至今未支付上述劳务报酬。所以，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心作为案涉工程的发包人，有权在未支付的工程款项范围内进行扣减，作为实际施工人的劳务报酬。三、根据张家下庄居委会、张家下庄工贸中心在一审中提交的证据及向青岛农村商业银行股份有限公司中韩支行查询可知，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心已支付被上诉人案涉工程款共计7593570元。但是，起栋建筑公司仅张家下庄工贸中心开具5099500元发票，已付款项中尚拖欠张家下庄居委会、张家下庄工贸中心2494070元发票。根据《发票管理办法》第十九条、第二十条规定，发生经营业务，收款方应当向付款方开具发票，付款方应当向收款方取得发票。可见，开具发票是法律规定的义务，提供服务的一方未履行法律规定的义务，对方可以此为由拒绝履行合同给付义务。所以，起栋建筑公司未履行已付款项中发票开具的义务之前，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心有权以此为由拒绝履行全额付款义务。综上，起栋建筑公司拖欠张家下庄居委会、张家下庄工贸中心及施工人的费用，应当从案涉工程款中进行扣减，且起栋建筑公司应当先行张家下庄工贸中心履行开具已付款项发票的义务。否则，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心有权拒绝履行全额付款的义务。张家下庄居委会、张家下庄工贸中心特请求贵院依法改判。 起栋建筑公司辩称，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：2009年8月9日，起栋建筑公司（乙方）与张家下庄居委会（甲方）签订协议书，约定双方经谈判式招标确定，甲方村委东侧原张家中学内农贸市场项目拆迁、建设项目由乙方承包，乙方按建安三级资质进行拆迁、建设，工期4个月，甲方提供相关资料，按协议及甲方、上级资金结算管理程序进行工程结算、付款，有图纸的按图纸结算，没有图纸的，按现场签证进行结算，协议还对其他事项做了约定。另查明，对于工程造价，起栋建筑公司提交：1.张家下庄农贸市场施工图预（结）算书（加盖张家下庄居委会公章），2.张村河小学候车室施工图预（结）算书（加盖张家下庄居委会公章），3.张村河小学候车室施工图预（结）算书（加盖张家下庄工贸中心公章），4.张家下庄农贸市场土石方工程施工图预（结）算书（加盖张家下庄工贸中心公章），5.张家下庄社区农贸市场水电施工图预（结）算书（在复印件上加盖张家下庄工贸中心的公章），6.张家社区市场监控施工图预（结）算书（在复印件上加盖被告张家下庄工贸中心的公章），主张起栋建筑公司施工的上述1-6项工程经过结算，总价款为9510991.99元。张家下庄居委会、张家下庄工贸中心质证称，对1、2的真实性认可，对3、4真实性不认可，没有张家下庄居委会盖章，张家下庄工贸中心的盖章真实性不能确认，但不申请鉴定，对5、6真实性不认可，在复印件上盖章且没有张家下庄居委会的盖章；以上均是预算书，不是结算书。张家下庄居委会、张家下庄工贸中心提交张家下庄农贸市场工程造价咨询报告书，系青岛天慧工程咨询有限公司于2010年12月30日依据张家下庄工贸中心委托作出，工程名称为张家下庄农贸市场工程，施工范围为土建、土石方、水电安装、监控等，建设单位为张家下庄工贸中心、施工单位为起栋建筑公司，原报工程结算值为9501929.70元，审定工程造价8831047.91元，其中的工程结算审核定案表上加盖起栋建筑公司及张家下庄工贸中心的公章。又查明，对张家下庄居委会、张家下庄工贸中心已付工程款数额，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心提交付款凭证一宗主张已支付起栋建筑公司7593670元，对此，起栋建筑公司认可收到其中的7393920元，发票号为xxxx、xxxx的两张发票共199750元未收到。经查，张家下庄工贸中心于2017年10月24日向起栋建筑公司出具xxxx号转账支票，金额为399750元；2017年10月30日，起栋建筑公司将该支票背书转让给崂山区中韩街道财务服务中心（被告张家下庄工贸中心）。张家下庄居委会、张家下庄工贸中心称五份发票（发票号为xxxx、xxxx、xxxx、xxxx、xxxx）的金额是通过xxxx号转账支票支付给起栋建筑公司，起栋建筑公司收到后又将该支票背书给张家下庄居委会支付张杰欠张家下庄居委会2013年7月至2014年6月的租金，所以起栋建筑公司提出异议的xxxx、xxxx两张发票款项199750元，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心已支付起栋建筑公司。起栋建筑公司称，该xxxxx号转账支票系起栋建筑公司背书转让给张家下庄居委会、张家下庄工贸中心的结算中心，起栋建筑公司并未收到该款，且该支票载明的用途为租赁费，与本案无关，因此该款项不能折抵张家下庄居委会、张家下庄工贸中心所欠起栋建筑公司的工程款，如果就张家下庄居委会、张家下庄工贸中心所讲该款项系起栋建筑公司代张杰支付所欠张家下庄居委会、张家下庄工贸中心的租赁费，那么根据张家下庄居委会、张家下庄工贸中心与张杰的诉讼案件以及（2015）崂民三初字第34号判决书，可以反映出该款项并没有任何记载，法院判决张杰自租赁被告房屋之日至迁出房屋之日均由其本人承担租赁费；起栋建筑公司称张家下庄居委会、张家下庄工贸中心以现金支付起栋建筑公司发票号xxxx、xxxx、xxxx的三份发票的20万元，之所以将xxxx号转账支票又背书给张家下庄居委会、张家下庄工贸中心，是应张家下庄居委会、张家下庄工贸中心的要求这样做的，起栋建筑公司仅盖章办理了背书转让，该款项并未进到起栋建筑公司账上，该款项也没有替张杰支付租赁费，由张家下庄居委会、张家下庄工贸中心留用。 一审法院认为，2009年8月9日，起栋建筑公司（乙方）与张家下庄居委会（甲方）签订的协议书，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行。张家下庄工贸中心参与了合同的履行，应与张家下庄居委会共同承担责任。张家下庄居委会、张家下庄工贸中心辩称的案外人张杰欠付租金应当从本案工程款中扣减，及起栋建筑公司拖欠涉案工程施工人工程款问题，于法无据，一审法院不予采纳。根据双方的诉辩主张和提交的证据，本案有两个焦点问题，一是涉案工程造价的确认，二是张家下庄居委会、张家下庄工贸中心已付款数额。 第一个焦点问题，关于工程造价，起栋建筑公司提交施工图预（结）算书六份，主张起栋建筑公司施工的工程经过结算，总价款为9510991.99元，对此，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心不予认可，并提交青岛天慧工程咨询有限公司于2010年12月30日依据张家下庄工贸中心委托作出的工程造价咨询报告，主张工程造价经审定为8831047.91元。对此，一审法院认为，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心提交的工程造价咨询报告，系张家下庄工贸中心委托所做，且起栋建筑公司已在报告上盖章确认，起栋建筑公司虽否认盖章的真实性，但未提交证据证明，亦未申请鉴定，一审法院对该造价咨询报告的真实性和证明力予以确认；起栋建筑公司依据六份施工图预（结）算书主张工程总价款为9510991.99元，与造价咨询报告中的原报工程结算值9501929.70元基本相同，可以印证青岛天慧工程咨询有限公司2010年12月进行造价审定时已对起栋建筑公司主张的施工项目进行了审定，因此涉案工程造价应为8831047.91元。 第二个焦点问题，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心已付款数额，双方争议的是xxxx号转账支票付款的问题、号码为xxxx、xxxx的两张发票共199750元是否已支付起栋建筑公司，对此一审法院认为，xxxx号转账支票金额为399750元，与xxxx、xxxx、xxxx、xxxx、xxxxx五张发票总金额一致，该转账支票已由张家下庄工贸中心出票给起栋建筑公司，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心已通过该支票支付399750元，一审法院对此予以确认；起栋建筑公司认可以现金收到其中的20万元、否认收到其他199750元，没有事实依据，一审法院不予采信。至于起栋建筑公司又将该转账支票背书转让给张家下庄居委会、张家下庄工贸中心，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心主张系起栋建筑公司代张杰支付2013年7月至2014年6月的租金（或者称以该笔工程款399750元折抵张杰欠张家下庄居委会、张家下庄工贸中心的2013年7月至2014年6月的租金），起栋建筑公司对此不予认可，因该问题不是本案工程款纠纷案件审理的范围，本案不予处理，如果起栋建筑公司认为有必要，可另案主张。故，一审法院确认张家下庄居委会、张家下庄工贸中心已支付起栋建筑公司工程款7593670元，还欠1237377.91元（8831047.91元-7593670元），应于本判决生效之日起十日内支付起栋建筑公司。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、张家下庄居委会、张家下庄工贸中心支付起栋建筑公司工程款1237377.91元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回起栋建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费23737元，由起栋建筑公司承担9868元，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心承担13869元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，张家下庄居委会、张家下庄工贸中心向本院提交证据：蓝孝稿、孙明序、张国平、张存良的劳务报酬凭证复印件1宗，拟证明起栋建筑公司拖欠该四人的劳务费213031.85元，应从工程款中予以扣除。 起栋建筑公司质证称，该证据没有原件，均系复印件，对真实性不予认可。该证据与本案无关，起栋建筑公司不予质证。 本院经审查认为，该组证据系复印件，且对方当事人不予认可，对其真实性无法确认，与本案的关联性亦不足，本院不予采信。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，一审法院认定涉案工程结算款总额8831047.91元及已付款7593670元，双方均无异议，本院予以确认。本案二审双方争议焦点为：张杰拖欠张家下庄工贸中心的房屋占有使用费等费用及蓝孝稿、孙明序、张国平、张存良的劳务费应否从应付工程款中予以扣除。对此，上诉人无有效证据证明案涉工程为张杰之夫王立健施工，亦无充分有效证据证明起栋建筑公司拖欠蓝孝稿、孙明序、张国平、张存良的劳务费及数额，且，本案处理的是上诉人应否向其合同相对人起栋建筑公司支付工程款问题，张杰是否拖欠房屋占有使用费，及起栋建筑公司是否拖欠蓝孝稿、孙明序、张国平、张存良的劳务费，均与本案无关。故，上诉人要求将上述费用扣除，于法无据，本院对其该项上诉请求不予支持。 至于上诉人要求起栋建筑公司开具发票的问题，因双方合同中并无相关约定，且上诉人并未就此在一审中提出请求或反诉，故对其该请求本院不予处理，其可就发票开具问题向税务机关等有关部门反映解决。 综上所述，上诉人张家下庄居委会、张家下庄工贸中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15936元，由上诉人青岛市崂山区中韩街道张家下庄社区居民委员会、青岛市崂山区张家下庄工贸中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 楷 审 判 员  潘红燕 审 判 员  李 丽 二〇二一年五月二十七日 法官助理  邴兴飞 书 记 员  孔 怡 书 记 员  庞连捷