山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁01刑终80号原公诉机关山东省济南市天桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，1971年5月5日出生于山东省济南市，辩护人李强，山东强将律师事务所律师。辩护人王森，山东强将律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）王某某，男，1998年2月13日出生于山东省济南市，汉族，辩护人陈霞，山东强将律师事务所律师。辩护人黄晴晴，山东强将律师事务所实习律师。山东省济南市天桥区人民法院审理山东省济南市天桥区人民检察院指控原审被告人张某某、王某某犯故意伤害罪一案，于二〇二〇年十二月二十八日作出（2020）鲁0105刑初270号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、王某某不服，提出上诉。本院于2021年1月25日立案。济南市人民检察院于同年3月22日至4月15日阅卷。本院依法组成合议庭，于2021年4月16日公开开庭进行审理，济南市人民检察院指派检察员靳彦、检察员助理秦晓琳出庭履行职务，被害人齐某及诉讼代理人于立辉，上诉人张某某、王某某及辩护人李强、王森、陈霞、黄晴晴均到庭参加诉讼。因本案需要补充侦查，济南市人民检察院于2021年4月25日建议延期审理，本院于同日决定延期审理，并于同年5月18日根据济南市人民检察院的提请恢复本案审理。现已审理终结。原审判决认定:2019年9月11日22时许，被告人张某某与被害人齐某一起在济南市天桥区清河社区百斯特酒店喝酒后，张某某将齐某叫至酒店大厅卡座，以被齐某夫妇举报为由，对齐某谩骂、殴打。在该酒店就餐的被告人张某某的外甥被告人王某某闻声来到现场，欲上前殴打齐某，被张某某推开。后张某某用拳头、餐具等殴打齐某，被告人王某某持木架等殴打齐某，致被害人齐某面部受伤。经法医鉴定，齐某面部遭外力作用致右眉弓处两个皮肤裂创，经清创缝合等治疗，愈后，右眉弓处留有两个扁平皮肤瘢痕，累计长7.9cm，其中一个长5.9cm，上述损伤符合《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4a之规定，损伤程度评定为轻伤二级。2019年11月14日，被告人张某某、王某某经公安机关电话传唤到案。案发后，被告人张某某、王某某赔偿被害人齐某经济损失共计33900元。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人齐某的陈述及辨认笔录证明：2019年9月11日晚，其在济南市天桥区清河社区百斯特酒店和居委会的人一起给退休人员办欢送宴。22时许，就餐结束后其去卫生间时，在卫生间门口遇到张某某，张某某骂其，并打其头部几拳，之后张某某拉着其来到大厅隔断，其和张某某面对面坐着，张某某说其与妻子一直在举报他，其否认，张某某就拿桌上的塑料餐具朝其头部及面部砸，有的砸到了，有的没砸到，清河居委会联防主任刘某甲和张某某的外甥王某某开始拉张某某，刘某甲后来在旁边乱喊乱砸，说其告的没法干了。后来张某某又朝其扔餐具，王某某拿一把椅子朝其砸过来，其用胳膊挡下了，王某某又拿一个放置菜品的木架子朝其面部砸过来，其右侧眉弓出血，张某某拿纸给其擦了一下，同事孔某某也开始拉架。张某某的妹妹张某甲和妹夫王某甲前来问怎么回事，其看到走廊又来了四五个小伙子扬言要揍死他，但这几个小伙子都被劝走了，现场只留下其和张某某，其打算离开，张某某将其拽到北侧一个单间内，其和张某某面对面坐下，后张某某用餐具继续砸他，用拳头朝其伤口打了几拳，孔某某、张某甲和王某甲也进到房间内，后王某甲和刘某甲将其送到医院。王某某拿木架子砸其之前，张某某说“先别揍他，让他说，不承认再揍他。”其被砸伤后，张某某曾拿桌上的餐具、木椅子以及菜架想砸其，但没有砸中，并说“该揍，揍死你，让你告”。2.证人刘某甲的证言及辨认笔录证明：2019年9月11日18时许，清河居委会拆迁办和综合治理组织退休人员在百斯特酒店一楼吃饭，当晚参加人员喝了不少酒。后来，其听到外面有吵闹声，到酒店大厅发现张某某和齐某在大厅隔断的一个方桌面对面坐着争吵，具体内容听不清楚。其走到跟前想劝二人走，二人都不听，其挺着急。后来张某某的外甥王某某也过来劝二人离开，其间，张某某拿起桌上的塑料餐具往桌子上扔，其见王某某拿东西砸向齐某，齐某面部流血。张某某让服务员拿来纸巾给齐某擦拭伤口，并让齐某去门诊看伤，齐某没有动。王某某的父亲王某甲来了后，因为地上有水、东西杂乱，服务员需要打扫，张某某和齐某就到了一个包间，在包间里时间不长就出来了。当时其在包间门口，怕张某某、王某某打仗，后来，其和王某甲拉着齐某去医院看伤。王某某当时和朋友在酒店内参加别的聚会。齐某面部的伤是王某某拿木架子砸得。张某某从包间出来的时候没有什么异常，手部也没有红肿和血迹。3.证人孔某某的证言及辨认笔录证明：其和张某某、齐某都是同事。2019年的一天晚上，清河社区在百斯特酒店内给退休人员送行，约22时结束，其负责开车送人。其在酒店外面打电话叫齐某走，齐某在电话里让其进酒店，其往酒店内走的时候在门口碰到刘某甲，当时刘某甲情绪很激动，也不知道发生什么事，大约10分钟后，有个服务员出来说里面有人被砸伤了。其进入酒店见张某某和齐某在大厅卡座那里面对面坐着，齐某面部有血，听齐某说“哥哥，真不是我告的你”，张某某站起来走到齐某身边用拳打了齐某面部一下，具体位置没看清楚。其上前拉住张某某，张某某对其说“你别管”。张某某拿起一把椅子想砸齐某，刘某甲上前将张某某抱住。后来张某某的妹妹张某甲、妹夫王某甲来问怎么回事，又过了一会，清河村的朱某某和三四个年轻男子来到大厅卡座处，来了之后什么也没说，张某甲劝朱某某离开，其和张某甲一起往外走，见酒店外一辆车上有二个男子骂骂咧咧的，他们没进酒店开车走了。朱某某等人也开车走了，后来有四五名年轻男子到了酒店门口听说酒店里有人打架没进酒店就离开了。23时许，齐某从酒店出来，其和刘某甲、王某甲带齐某去医院看伤。4.证人谭某某的证言及辨认笔录证明：其是百斯特酒店夜班值班经理。2019年9月11日晚，其在大厅吧台处听到大厅卡座处有吵闹声，过去见齐某在东侧，张某某坐在西侧，二人不知道因为什么在争吵，二人都是酒喝多的状态，张某某开始扔桌上的餐具，应该是把餐具砸在地上了，然后张某某声音越来越大，其见双方没有打斗行为就离开了。后来了一名二十七八岁左右、身材较胖的男子。其听到里面有叫骂和砸东西声音，赶过去发现这名年轻男子正站在齐某身边叫骂，并往地上摔放菜盘的木架，然后拿桌上的餐具向齐某身上砸。刘某甲到了后，其离开大厅。那里一直有叫骂声和砸东西的声音，过了一会有人要纸，其带着纸巾到卡座处，看到齐某右侧眼部附近受伤流血，其上前想帮忙擦血，齐某不让。刘某甲站在旁边，年轻胖男子想继续动手，其上去拉劝，刘某甲也上前拉，后一男一女前来劝说双方。过了一段时间，二人去了“山城”单间。后来单间里有人要湿巾，其送湿巾时见张某某、齐某以及后来的50多岁的男子，50多岁的男子拿湿巾帮齐某擦伤口。房间内物品摆放正常，餐具、桌子、椅子都是正常状态，没有打斗的痕迹，没有破碎的餐具等物品，没注意有没有擦血的纸巾、湿巾。5.证人秦某某、刘某乙的证言证明：其二人分别是百斯特酒店的店长和工作人员。2019年9月11日22时许，她们听到百斯特酒店大厅卡座有叫骂声以及摔东西、砸餐具的声音，便赶过去。现场有二三名男子，她们不知道双方因为何事争吵打斗。后来客人又去了山城单间，从单间出来后就离开了。客人走后其进入单间，见单间内椅子和桌子以及餐具都是正常摆放，没有乱得痕迹。单间内没有擦过血的纸巾、湿巾。6.证人王某甲、张某甲的证言证明：2019年9月11日22时许，其儿子王某某打电话说在百斯特酒店内把别人头打破了，二人开车赶到酒店，见刘某甲和酒店服务员，走到大厅见到了王某某、齐某和张某某，当时齐某面部流血，张某某让齐某去看伤，齐某拒绝。后来，服务员来打扫卫生，齐某和张某某就站起来去了旁边一个单间。他们在门外听到单间内有椅子倒地的声音，便和王某某进了房间，见齐某和张某某正抱着椅子，说什么亲哥哥亲弟弟之类的话，看到没有事他们又退出房间，过了一会，齐某和张某某出了房间，当时张某某让齐某去看伤，齐某说没事不用看。王某甲和刘某甲带齐某去了山大二院。齐某从房间出来时，他们见齐某右侧眉部有伤口，没看到齐某和张某某在单间内打斗，也没有听到有打斗的声音，张某某从单间出来时手上没有血迹。单间内餐具椅子桌子都摆放正常。案发当天，齐某去山大二院看伤，王某甲交纳的治疗费用共计3900元。次日，张某甲带着1万元现金和张某某的妻子李某某一起到山大二院交给了齐某的家属。过了几天，王某甲给了张某某2万元钱，张某某交给了清河社区民警徐某某，通过徐某某转交给了齐某的妻子谢艺蕾。7.证人王某乙、朱某某、陈某甲、陈某乙的证言证明：2019年9月11日晚，他们在济南市天桥区太平洋小区“地锅传奇”吃饭，后又到清河社区百斯特酒店桥头火锅，王某乙开着朱某某的鲁A011YY黑色奔驰车载朱某某、陈某甲、陈某乙到酒店后，王某乙把车停放在门口，经过酒店吧台向左走到一个带单间的过道时，他们看见齐某坐在餐椅上，面部有血迹，张某某坐在齐某对面，具体发生什么不清楚，张某某的妹妹张某甲将朱某某推出大厅，说你别管，他们不知道她说这话什么意思。朱某某和齐某、张某某都是清河村人，以前就认识，张某甲可能以为朱某某是被人叫来的。他们到酒店北面200米左右的“宝泉撸串”吃饭去了。他们在百斯特只停留了几分钟。张某甲拉朱某某的时候，朱某某喊“谁啊，谁啊”，因为朱某某喝多了不服张某甲拉他走。8.证人张某乙的证言证明：2019年9月11日，其打电话约王某某在百斯特酒店吃饭，二人在酒店大厅北侧中间附近一个单间，没有其他人参加。后来王某某出了单间，其听到外面有吵闹声，但没出去看。见王某某一直没回来，其在单间内等了一段时间后离开，走的时候没看到王某某，酒店里没有其他人员。当天吃饭是王某某结账。9.证人李某某的证言证明：其是张某某的妻子。案发次日，其和张某甲一起到山大二院交给齐某亲属1万元现金。10.证人胡某某的证言证明：其和齐某、张某某都是清河社区居委会的同事。其听说齐某被伤害的事情，也听说张某某想赔偿齐某。清河社区居委会没有承担过赔偿齐某的费用，张某某也没有从清河社区居委会借用费用赔偿齐某。11.证人徐某某的证言及情况说明证明：其是济南市公安局天桥区分局北园派出所民警，齐某被伤害一案案发后，张某某给其2万元钱，让其转交给齐某。其将2万元给了齐某的妻子谢艺蕾。12.视听资料证明：被告人张某某、王某某对齐某实施殴打的经过。13.被害人病历及人体损伤程度鉴定书证明：被害人齐某面部遭外力作用致右眉弓处两个皮肤裂创，愈后留有两个扁平皮肤瘢痕，累计长7.9cm，其中一个长5.9cm，损伤程度评定为轻伤二级。14.缴费凭证、账单详情证明：王某甲给齐某缴纳医疗费的数额。15.抓获经过、发破案经过证明：本案案发及被告人王某某、张某某的到案经过。16.户籍证明、表现材料证实：被告人张某某王某某、的自然身份情况。17.被告人张某某、王某某对上述事实供认不讳。原审法院认为，被告人张某某、王某某的行为均构成故意伤害罪。鉴于被告人张某某愿意接受处罚，且具有归案后如实供述犯罪事实、赔偿被害人经济损失等情节，对其从轻处罚。鉴于被告人王某某愿意接受处罚，且具有自首、赔偿被害人经济损失等情节，对其从轻处罚。对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定；对被告人王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以故意伤害罪，判处被告人张某某有期徒刑一年；判处被告人王某某有期徒刑九个月。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人张某某以“其在共同犯罪中系从犯，系临时起意，已赔偿被害人经济损失，原审判决对其认罪认罚情节未体现从轻，应从轻处罚，适用缓刑”为由，提出上诉。辩护人提出，张某某与王某某不存在犯罪意思联络，二人不构成共同犯罪，要求改判张某某无罪。原审被告人王某某以“其接公安机关传唤通知后，主动到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实，并与张某某共同赔偿被害人3万元经济损失，具有悔罪表现，主观恶性较轻”为由，提出上诉。辩护人提出，王某某主观恶性较轻，具有自首情节，积极赔偿被害人经济损失，要求对王某某从轻处罚，并适用缓刑。济南市人民检察院认为，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。被害人的诉讼代理人提出，二被告人未如实供述其泄愤报复的犯罪动机，未积极主动消除本案对社区所造成的不良影响，不具备从轻处罚和适用缓刑的条件，要求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人张某某的辩护人所提张某某与王某某不存在犯罪意思联络，二人不构成共同犯罪的问题，经查，根据案发现场的监控视频，张某某与被害人齐某发生争执的过程中，张某某、王某某均先后多次用拳头击打或用物品扔砸齐某，二人的伤害行为虽交替实施，且张某某与王某某之间也有相互劝阻的言行，但在王某某持餐具扔砸和用菜架砸伤齐某时，张某某亦有“揍你这个死孩子”“砸死他”等言语表示，由此可见，张某某与王某某在具体实行伤害行为过程中主观上已达成犯罪合意，依法应认定为共同犯罪。上诉人张某某的辩护人的上述辩护意见，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张某某、王某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。被害人的伤情虽非张某某所致，但张某某在双方冲突过程中行为积极，对矛盾激化起到重要作用，依法不应认定为从犯。张某某认为其系从犯的上诉理由，不予采纳。鉴于张某某、王某某均自愿认罪认罚，并积极赔偿被害人经济损失，且分别具有坦白和自首情节，原审判决依法对二人从轻处罚，并无不当。考虑到双方矛盾尖锐，被害人对二上诉人坚决不表示谅解，对二上诉人不宜适用缓刑。上诉人张某某及王某某的辩护人要求适用缓刑的上诉理由及辩护意见，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李新岩审判员  赵从明审判员  瞿守印二〇二一年五月二十八日书记员  贾海乐