北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5794号上诉人（原审原告）：李绍坤，男，1981年8月4日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：赵利建，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：涂建新，男，1975年3月25日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：尚思宇，北京市金台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京一体装饰工程有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D10006。法定代表人：刘海滨，经理。委托诉讼代理人：李静，北京中银律师事务所律师。上诉人李绍坤、上诉人涂建新因与被上诉人北京一体装饰工程有限公司（以下简称一体装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初46326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李绍坤上诉请求并辩称：1.撤销一审判决第一项和第三项，改判支持李绍坤一审的诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费由涂建新、一体装饰公司承担。事实和理由：一、关于责任承担比例的问题。涂建新联系李绍坤为一体装饰公司位于海淀区学院路甲5号中关村创意产业园区的装修改造工程安装通风管道。李绍坤第一天来现场施工，施工过程中涂建新、一体装饰公司未对李绍坤采取任何安全保障措施，通风管道脱落砸到李绍坤致其从高处坠落受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第十一条，雇主应当承担赔偿责任，故涂建新、一体装饰公司应对李绍坤的全部损失承担赔偿责任。即便李绍坤需承担责任，也不应承担70%的责任比例。涂建新、一体装饰公司未向李绍坤提供安全防护设施设备，且现场并未设有安全防范设施设备。因通风管道脱落砸到李绍坤致其从梯子坠落，并非李绍坤个人原因导致受伤。二、关于护理费的标准问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第二十一条，事故发生后李绍坤在北京治疗，应按照北京当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院认定李绍坤护理费标准为每天90元，明显偏低。三、关于营养费的标准问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第二十四条，一审法院认定李绍坤的营养费标准明显偏低且无法弥补李绍坤的损失。四、涂建新应与一体装饰公司共同承担责任，李绍坤工作和居住场所均在北京，并已持续超过1年以上，根据司法解释和判例，李绍坤的被抚养人生活费和伤残赔偿金应按北京城镇标准赔偿。涂建新上诉请求并辩称：1.撤销一审判决第一项，改判由一体装饰公司向李绍坤支付赔偿费用；2.本案一审、二审的诉讼费由一体装饰公司、李绍坤承担。事实和理由：一、一审法院认定一体装饰公司与涂建新为发包、分包方的法律关系，属认定事实不清。一体装饰工程有限公司与李绍坤为雇佣关系。2018年4月23日一体装饰公司与淘友天下公司签订《办公区装修改造工程承包合同》。涉案工程由一体装饰公司承包，在承包期间在施工现场测量所需管道和风机数量，计算出所需采购费用后支付给涂建新，并指使涂建新去市场购买这些设备进行安装。涂建新只是提供劳务并获得劳务报酬，通风管道的工期及质量问题都不由涂建新负责，其提供劳务中均受一体装饰公司的指示。在提供劳务期间因安装人员不够，故涂建新介绍推荐李绍坤一起为一体装饰公司承包的项目安装通风管道。涂建新、李绍坤与一体装饰公司之间是雇佣关系。涂建新与一体装饰公司没有签订任何的发包、分包合同，一体装饰公司在一审提交的转账凭证可以证明是涂建新为一体装饰公司提供劳务，一体装饰公司付给涂建新劳务报酬，该劳务报酬有一部分是在一体装饰公司其他完工的项目付给的劳务报酬，目前还欠涂建新涉案项目的劳务报酬。二、李绍坤户籍性质为居民家庭户，应按照李绍坤的户籍地河南农村居民人均收入标准及消费支出标准计算伤残赔偿金、被扶养人生活费。一体装饰公司辩称，对一审法院持有异议，但未提出上诉，愿意服从一审判决。一体装饰公司并未把工程分包给涂建新，涂建新在选人的时候未经筛选和培训，其应承担全部或较大比例的赔偿责任，与一体装饰公司无关。李绍坤向一审法院起诉请求：涂建新、一体装饰公司赔偿李绍坤医疗费1440.81元、住院伙食补助费1000元、护理费10800元、营养费4500元、误工费4万元、伤残赔偿金147698元、精神损害抚慰金1万元、被抚养人生活费68378.05元、残疾辅助器具费429元、交通费1000元、鉴定费4350元。一审法院认定事实：2018年5月15日，李绍坤接受涂建新雇佣和安排，到北京市海淀区学院路甲5号768创业园内为案外人淘友天下公司办公区安装通风管道。当日下午，李绍坤与涂建新一同在木梯子上安装管道时，李绍坤从梯子上跌落至地面受伤。涂建新将李绍坤送至北京市丰盛中医骨伤专科医院就医，经诊断为左桡骨远端骨折。李绍坤于2018年5月16日至5月26日期间在该院住院治疗，期间李绍坤接受了夹板外固定及局部理疗等治疗，未进行手术治疗。李绍坤于2018年9月18日自行委托北京博大司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定意见为李绍坤伤残等级十级，护理期60日、营养期90日。另查，一体装饰公司于2018年4月23日与淘友天下公司签订《办公区装修改造工程承包合同》，约定由一体装饰公司进行装修、改造，承包方式为包工包料，承包范围：施工保护、天花顶面喷涂、墙面漆翻新、网线电话线桥架铺设、无线AP点位综合布线、工位网线电话线穿线、强电线种综合布线、监控点位综合布线、门禁网线布线。合同同时约定，如甲方有需求改动，增减工程量可随时接出，结算时按增减项处理。再查，一体装饰公司曾在现场测量所需管道和风机数量，并将结果交给涂建新。涂建新负责具体采购上述安装材料，并支付了材料款项。一体装饰公司分别于2018年5月15日、6月25日、7月21日通过微信转账支付涂建新材料及工程款5000元、1500元和2000元。经询，一体装饰公司称该款项虽然包含在淘友天下公司给付其的工程款内，但安装通风管道并非双方约定承包范围，其只是将涂建新介绍给淘友天下公司，由涂建新以包工包料的形式承揽安装工程，因涂建新无法开具发票，所以淘友天下公司只能将工程款付至其账户。一审庭审中，李绍坤提交了村委会证明、户口簿、居住证、医疗费票据、护具发票、鉴定费发票，以证明其被抚养人情况、其本人在北京工作居住情况及其受伤产生的费用。村委会证明显示，李绍坤父母共4个子女，需靠子女抚养。户口簿显示，李绍坤长子李俊昊于2005年11月3日出生，次子李家豪于2009年11月18日出生，长女李梦涵于2007年8月8日出生。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，通过李绍坤及涂建新的陈述可以认定，李绍坤系受涂建新雇佣至事发地点进行通风管道安装工作。二人之间系个人之间的劳务关系，应按照各自过错承担相应责任。李绍坤在木梯上作业施工，应对自身施工安全负有最大注意义务，其从梯上跌落主要系因经验不足、操作不当等自身过失所致，故其应承担较大责任。通风管道安装虽不属于高空作业范畴，但涂建新亦未为李绍坤提供其他相关保护措施以避免事故的发生，故也应承担一定责任。一审法院结合实际情况，根据双方过错程度，认定李绍坤承担70％责任，涂建新承担30％责任。一体装饰公司虽主张其承包合同中承包范围并不包括通风管道施工，其仅起介绍涂建新承揽安装工程的作用，但该合同亦约定双方可随时进行增减项，且一体装饰公司亦自认其所支付涂建新的8500元材料、工程款系由淘友天下公司一并在其承包合同工程结算款中支付，加之一体装饰公司负责通风管道施工前的测量工作并由涂建新负责采购并支付材料款，上述情节综合起来符合一体装饰公司将通风管道施工部分分包给涂建新，由涂建新以包工包料形式完成的特征。一体装饰公司将上述施工交给不具备任何资质及安全生产条件的涂建新完成，应在涂建新的赔偿范围内与其承担连带责任。李绍坤主张的医疗费计算有误，一审法院根据其交纳票据认定其医疗费支出为1170.81元。李绍坤未就其误工损失提交任何证据，按照每月8000元标准主张5个月误工费缺乏依据，一审法院根据实际平均水平及其受伤时间及定残日期，对其误工损失予以酌定。李绍坤未就护理费、营养费、交通费举证，一审法院参考鉴定意见及李绍坤实际伤情，酌情确定该三项费用金额。李绍坤提交证据可以证明其在北京务工作为收入来源，应按北京城镇相关标准计算其伤残赔偿金及被抚养人生活费，一审法院依据法律规定予以认定。李绍坤构成十级伤残，精神损害抚慰金按5000元标准认定。李绍坤主张的残疾辅助器具费及鉴定费均有票据证明，一审法院对其金额予以认定。涂建新、一体装饰公司应在30％范围内对上述费用承担赔偿责任。综上，一审法院判决如下：一、涂建新于判决生效后七日内赔偿李绍坤医疗费三百五十一元二角四分、住院伙食补助费三百元、护理费一千六百二十元、营养费九百元、误工费七千二百元、伤残赔偿金四万四千三百零九元四角元、被抚养人生活费一万九千一百二十二元六角八分、残疾辅助器具费一百二十八元七角、交通费六十元、鉴定费一千三百零五元，合计七万五千二百九十七元二分。二、一体装饰公司对上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回李绍坤的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，涂建新提交了2019年7月其与一体装饰公司的法定代表人刘海滨的通话录音，用以证明涂建新受雇于一体装饰公司。一体装饰公司对录音真实性、关联性和证明目的均不认可，认为该录音与本案无关，不能证明涂建新受雇于一体装饰公司，从录音中无法判断双方有雇佣的口头约定，且该证据形成于一审期间，涂建新能提交而未提交，应承担不利后果。李绍坤认可录音真实性，认为该录音可以证明涂建新与一体装饰公司的法定代表人刘海滨在一审中恶意串通，实际是一体装饰公司雇佣李绍坤干活。李绍坤、一体装饰公司二审中未提交证据。庭审中，涂建新表示一体装饰公司通过微信转账支付涂建新材料及工程款1500元和2000元是其他项目的款项。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，根据当事人的诉、辩称主张，本案的争议焦点在于李绍坤与涂建新是否存在雇佣关系，一审法院认定的责任比例、营养费和护理费标准，伤残赔偿金计算标准是否适当。对于当事人未提出上诉的部分，视为当事人对自身权利的处分，本院不持异议。关于焦点一，根据查明的事实，李绍坤明确陈述其系涂建新找来从事涉案劳务，干活过程中亦是涂建新指导安排，工钱系涂建新予以结算发放，每日结算一次，此前亦曾跟涂建新从事劳务，工钱亦是涂建新每天结算发放。涂建新亦认可李绍坤系其找来从事涉案劳务，亦认可李绍坤的工钱系其给付。现无证据证实李绍坤与一体装饰公司存在雇用、管理、钱款发放等直接关系。综合本案具体情况，一审法院认定涂建新系李绍坤的雇主，应当按照双方的过错程度承担相应责任，具有事实和法律依据。涂建新提交其与一体装饰公司法定代表人刘海滨的通话录音，用于证明其与李绍坤一同受雇于一体装饰公司，但从该录音的内容看，系关于通话双方商量由涂建新陈述其直接与甲方签订合同，一体装饰公司仅是推荐涂建新承包涉案工程，从而排除一体装饰公司与本案的关联性等内容，并无李绍坤与涂建新一同受雇于一体装饰公司的内容，故该份证据并不足以证实涂建新所持事实主张。结合在案证据及当事人关于承揽工程、款项结算等陈述，一审法院认定一体装饰公司与涂建新之间系分包关系具有高度可信性，一体装饰公司并非向涂建新稳定发放固定款项，亦无证据证实双方存在直接管理等情形，不符合雇佣关系的特点。涂建新上诉主张其受雇于一体装饰公司证据不足，本院不予采纳。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李绍坤在木梯上作业施工，应当对其自身施工安全负有较大注意义务，其在一审中陈述系因重心不稳从梯子上摔落，应承担主要责任，而涂建新未提供相关保护措施，给予充分的安全提示，亦应承担一定责任，一审法院综合本案实际情况，酌情认定的责任比例适当。李绍坤上诉主张其承担的责任比例过高，依据不足，本院不予采纳。结合李绍坤的户籍及证明等可知李绍坤系城镇居民，一审法院适用城镇居民标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费，具有事实和法律依据，涂建新上诉主张适用农村居民标准计算该两项金额，缺乏依据，本院不予采纳。鉴于李绍坤未就营养费、护理费损失充分举证，一审法院参考鉴定意见及李绍坤的伤情，酌情认定相应的营养费、护理费并无不当。李绍坤上诉认为营养费、护理费认定过低，未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。综上所述，李绍坤、涂建新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7326元，由李绍坤负担5644元（已交纳），由涂建新负担1682元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨淑敏审 判 员 闫 慧审 判 员 楚 静二〇二一年五月二十七日法官助理 肖萌萌书 记 员 李星月