北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京01行终197号上诉人（一审原告）北京无忧草科技发展有限公司，住所地北京市西城区马连道**华睦大厦****。法定代表人左建国，经理。委托代理人左存艳，北京无忧草科技发展有限公司员工。委托代理人尉伟卓，北京无忧草科技发展有限公司员工。被上诉人（一审被告）北京市丰台区市场监督管理局，住所地北，住所地北京市丰台区菜户营东街**v>法定代表人李广隆，局长。参加诉讼行政机关负责人冯书礼，北京市丰台区市场监督管理局综合执法大队大队长。委托代理人张芳，北京市丰台区市场监督管理局工作人员。委托代理人朱思睿，北京达晓律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市市场监督管理局，住所地北京市海，住所地北京市海淀区苏州街**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人冀岩，局长。委托代理人娄思思，北京市市场监督管理局工作人员。委托代理人张奖励，北京市惠诚律师事务所律师。上诉人北京无忧草科技发展有限公司（以下简称无忧草公司）因诉行政处罚及行政复议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初260号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日作出（2019）京01行终979号行政裁定，裁定将本案移送至北京知识产权法院审理。2021年1月28日，北京市高级人民法院作出（2021）京行辖1号行政裁定，撤销本院作出的（2019）京01行终979号行政裁定，指令本案由本院审理。本院依法组成合议庭，于2021年5月11日通过线上的方式公开开庭进行了审理。上诉人无忧草公司的委托代理人左存艳、尉伟卓，被上诉人北京市丰台区市场监督管理局（以下简称丰台市场监管局）的负责人冯书礼和委托代理人张芳、朱思睿，被上诉人北京市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）的委托代理人娄思思，张奖励到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年7月12日，一审法院作出判决认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行，以下简称修订前的反不正当竞争法）第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”丰台市场监管局（原北京市工商行政管理局丰台分局，其相关职责已由北京市丰台区市场监督管理局承继）作为工商行政管理部门，对本辖区内的不正当竞争行为具有依法查处的法定职责。同时，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第十二条的规定，市市场监管局（原北京市工商行政管理局，其相关职责已由北京市市场监督管理局承继）作为丰台市场监管局的上一级主管部门，依法负有相应的行政复议职责。修订前的反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称暂行规定）第五条第三款规定：“本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》指出：“反不正当竞争法第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂。”本案中，根据全案证据和法院查明的事实，无忧草公司的上述交易行为构成修订前的反不正当竞争法第八条第一款所规定的商业贿赂行为。首先，无忧草公司和北京市丰台区妇幼保健院（以下简称丰台区妇幼保健院）作为从事营利性服务的经营者，均可构成商业贿赂的主体。其次，无忧草公司与丰台区妇幼保健院签订合作协议约定，无忧草公司是丰台区妇幼保健院唯一指定合作伙伴，双方合作具有排他性，无忧草公司将交易额的15％给付丰台区妇幼保健院作为项目管理费。此约定旨在以不正当利益进行利诱，以谋取交易机会和竞争优势，在客观上限制了其他竞争者开展公平竞争，损害了其他经营者的合法权益，也实质上有损于消费者的自主选择权等合法权益，应属于通过商业贿赂进行不正当竞争。最后，无忧草公司未将给付丰台区妇幼保健院的182400元项目管理费计入账目，丰台区妇幼保健院收取此项管理费未给无忧草公司开具票据，且未如实入账。针对此项交易行为，双方均未按照财务会计制度在财务帐上明确如实记载，符合通过“帐外暗中”进行商业贿赂。综上，无忧草公司的行为属于修订前的反不正当竞争法所禁止的商业贿赂行为。丰台市场监管局作出的处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，并无不当。丰台市场监管局在对无忧草公司进行行政处罚的过程中，履行了立案、调查取证、告知、听证、延期、作出处罚、送达等行政程序，处罚程序合法。市市场监管局在行政复议过程中，亦履行了行政复议的相应程序，复议决定亦无不当。鉴此，一审法院判决驳回了无忧草公司的诉讼请求。上诉人无忧草公司不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一审判决事实不清、证据不足，应当予以纠正。一、上诉人的行为不构成商业贿赂。上诉人与丰台区妇幼保健院之间存在产科VIP病房陪护合作关系，双方在合作协议中明确约定项目管理范围、项目管理费收取及比例等内容，丰台区妇幼保健院付出管理，收取费用，合情合理合法，且相关费用如实入账，不存在“帐外暗中”给付好处的情况。二、上诉人的行为不构成垄断行为、不构成商业贿赂。1.合作协议虽有“唯一”“排他性”等表述，但此种约定并未损害其他经营者的合法权益，也未扰乱正常的社会经济秩序。2.产科VIP病房陪护费是由丰台区妇幼保健院负责收取，在扣除15％的项目管理费后，剩余部分返还给上诉人。因此，丰台区妇幼保健院作为产科VIP病房的直接负责人，其在产科VIP病房陪护期间产生的各种问题承担了必要的责任，尽到了相应的管理职责，故其收取15％管理费的行为不属于收受商业贿赂的行为，上诉人也不构成商业贿赂。3.丰台区妇幼保健院仅将项目管理费入账，未给上诉人开具票据，未如实入账，并非认定商业贿赂行为的必要条件。综上，请求撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。被上诉人丰台市场监管局及市市场监管局均同意一审判决并请求予以维持。在法院指定的证据交换期限内，无忧草公司未向一审法院提交证据。在法定举证期限内，丰台市场监管局向一审法院提交了如下证据：1.立案审批表，证明丰台市场监管局对无忧草公司依法立案；2.京工商丰处字〔2017〕第1027号《行政处罚决定书》（以下简称第1027号行政处罚决定）及送达情况，证明丰台市场监管局依法对无忧草公司作出行政处罚；3.京工商丰稽查二听告字〔2017〕第45号《行政处罚听证告知书》（以下简称第45号听证告知书）和京工商丰稽查二听告字〔2017〕第61号《行政处罚听证告知书》（以下简称第61号听证告知书），证明丰台市场监管局依法告知无忧草公司听证权利；4.首次询问告知书，证明丰台市场监管局询问前告知无忧草公司相关权利；5.营业执照、身份证及授权委托书，证明无忧草公司基本情况；6.询问笔录，证明丰台市场监管局对无忧草公司询问情况；7.《产科VIP病房陪护合作协议》，证明无忧草公司与丰台区妇幼保健院合作协议的内容，该公司存在商业贿赂的相关情况；8.左存艳等人员资质证以及北京市丰台区启航无忧职业技能培训学校资质，证明无忧草公司陪护人员由北京市丰台区启航无忧职业技能培训学校进行技术培训；9.无忧草公司经营明细记录、账目、发票票据等资金往来凭证，证明无忧草公司收入；10.立案审批表、听证告知书、对丰台区妇幼保健院的询问笔录以及丰台区妇幼保健提供的合同、收费明细记录、发票票据等，证明丰台区妇幼保健院提供的相关证据材料；11.听证笔录，证明丰台市场监管局依申请举行听证的情况；12.无忧草公司在听证中提交的材料，证明无忧草公司在听证中提交的证据材料；13.副卷，证明丰台市场监管局作出的行政处罚决定程序合法。同时，丰台市场监管局提交了修订前的反不正当竞争法、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》及《国家工商行政管理总局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》作为其作出行政行为的法律规范依据。在法定举证期限内，市市场监管局向一审法院提交了如下证据：1.无忧草公司提交的《行政复议申请书》及证据材料，证明无忧草公司不服第1027号行政处罚决定提出的复议请求、事实及理由；2.行政复议有关事项审批表，证明市市场监管局依法受理无忧草公司提起的行政复议申请，并办理了延期审理审批；3.《行政复议答复通知书》及送达回证，证明市市场监管局依法通知复议被申请人答复，程序合法；4.丰台市场监管局提交的《行政复议答复书》及证据材料，证明市市场监管局作出的京工商复〔2017〕569号《行政复议决定书》（以下简称569号行政复议决定）认定事实的依据；5.569号行政复议决定及EMS特快专递详情单，证明市市场监管局依法作出复议决定并向当事人依法送达，程序合法。同时，市市场监管局提交了行政复议法、修订前的反不正当竞争法及暂行规定作为其作出行政行为的法律规范依据。一审法院对上述证据审查后认为：丰台市场监管局提交的证据2中的第1027号行政处罚决定及市市场监督管理局提交的证据5中的569号行政复议决定均系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；丰台市场监管局和市市场监督管理局提交的其他证据，形式上均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案具有关联性，一审法院予以采信。上述证据已随案卷全部移送本院。本院通过查阅一审卷宗，并经审查核实，同意一审法院对证据的认证意见。本院经审理查明，2013年11月19日，无忧草公司与丰台区妇幼保健院签订《产科VIP病房陪护合作协议》，双方约定：甲方（丰台区妇幼保健院）指定由乙方（无忧草公司）派遣工作人员进入院内开设的产科VIP病房进行陪护服务项目；乙方是甲方唯一指定合作伙伴，本协议合作内容具有排他性。乙方承诺将产科VIP病房收费服务项目交易额的15％上缴甲方作为项目管理费，合作期限五年，乙方每年递增项目交易额的1％上缴甲方。2013年12月1日，无忧草公司开始在丰台区妇幼保健院VIP病房开展陪护服务，收费标准为每天400元。该笔费用由丰台区妇幼保健院收取。2017年3月10日，丰台市场监管局对无忧草公司的上述行为立案调查。2017年3月至10月，丰台市场监管局分别对无忧草公司的相关工作人员和在丰台区妇幼保健院工作过的陪护人员进行了询问。2017年6月至9月，丰台市场监管局还对丰台区妇幼保健院的相关工作人员进行了询问。同时，丰台市场监管局取得了无忧草公司和丰台区妇幼保健院签订的《产科VIP病房陪护合作协议》、相关人员的资质证书、VIP病房陪护明细表、无忧草公司记帐凭证、付款凭证、丰台区妇幼保健院记帐凭证、服务费发票、丰台区妇幼保健院分类帐目、税务机关发票、陪护服务记录表等证据。经机关负责人批准，该案延期至2017年7月8日。同年7月7日，经丰台市场监管局案件审定委员会讨论决定，该案延期至2017年12月30日。同年8月18日，丰台市场监管局向无忧草公司作出第45号听证告知书。同年8月31日，丰台市场监管局对该案举行了听证。同年10月23日，丰台市场监管局向无忧草公司作出第61号听证告知书，无忧草未申请听证。丰台市场监管局经调查认定，无忧草公司通过给予丰台区妇幼保健院项目管理费，获得了在丰台区妇幼保健院内产科VIP病房提供陪护服务的交易机会。2013年12月1日至2016年2月24日，丰台区妇幼保健院共收取产科VIP病房陪护费1216450元。丰台区妇幼保健院在扣除了15％（共计182400元）的项目管理费后，以现金转帐的方式给付了无忧草公司1034050元。丰台区妇幼保健院将收取的项目管理费中的113736元记入财务帐册中的“其他收入”科目，未给无忧草公司开具收取182400元项目管理费的票据。无忧草公司给丰台区妇幼保健院开具了1034050元的陪护费、服务费的发票，并计入“主营业务收入”科目，没有将给付丰台区妇幼保健院的182400元项目管理费计入帐目。无忧草公司缴纳了税款55149.34元。2016年2月25日至2017年2月28日期间，丰台区妇幼保健院不再收取产科VIP病房陪护费，无忧草公司自行收取产科VIP病房陪护费；期间，无忧草公司共收取陪护费583600元。无忧草公司未将自行收取的陪护费记入会计帐目。无忧草公司在2016年2月25日至2017年2月28日期间，未向丰台区妇幼保健院支付项目管理费。2013年12月1日至2017年2月28日期间，无忧草公司在丰台区妇幼保健院产科VIP病房陪护的经营活动中，共收取1800050元陪护费，支付陪护人员工资及饭费共计1124750元，支付丰台区妇幼保健院项目管理费182400元，缴纳税款共计55149.34元，获得违法所得共计437750.66元。2017年10月30日，丰台市场监管局向无忧草公司作出第1027号处罚决定，主要内容为：无忧草公司的行为，违反了修订前的反不正当竞争法第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定，属于收受商业贿赂的行为，依据该法第二十二条规定的“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”的规定，对无忧草公司作出行政处罚决定如下：1、没收非法所得437750.66元，2、罚款20万元。2017年11月3日，无忧草公司收到上述处罚决定书。无忧草公司于2017年11月24日向市市场监管局提起行政复议。同年11月28日，市市场监管局予以受理。因案情复杂，市市场监管局于2018年1月23日决定延长复议办理期限30日，并于当日进行告知。同年2月12日，市市场监管局作出569号行政复议决定，维持了丰台市场监管局作出的第1027号处罚决定。无忧草公司仍不服，向一审法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销丰台市场监管局作出的第1027号行政处罚决定及市市场监管局作出的569号行政复议决定，本案诉讼费由丰台市场监管局与市市场监管局承担。另查，一审法院于2018年3月19日受理本案，并于同年9月7日作出（2018）京0108行初435号行政判决，判决撤销原北京市工商行政管理局丰台分局于2017年10月30日作出的第1027号行政处罚决定及原北京市工商行政管理局于2018年2月12日作出的第569号行政复议决定。原北京市工商行政管理局丰台分局及市市场监管局不服，提起上诉。2018年12月21日，本院作出（2018）京01行终1085号行政裁定，裁定撤销（2018）京0108行初435号行政判决，发回一审法院重新审理。一审法院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭。同年7月12日，一审法院作出（2019）京0108行初260号行政判决，判决驳回无忧草公司的诉讼请求。无忧草公司不服，提起上诉。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，能够确定本案的争议焦点为：无忧草公司与丰台区妇幼保健院签订协议，由无忧草公司在丰台区妇幼保健院产科VIP病房提供陪护服务、并由丰台区妇幼保健院收取项目管理费的行为是否属于商业贿赂，即无忧草公司是否存在以帐外暗中的方式给予丰台区妇幼保健院回扣的商业贿赂行为？首先，关于法律上对商业贿赂的界定。修订前的反不正当竞争法第一条规定，为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。暂行规定第二条第二款进一步对商业贿赂的定义进行了明确：所谓商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。结合修订前的反不正当竞争法的立法目的，不正当竞争的定义，以及该法关于不正当竞争行为情形与种类的规定，可以得知，商业贿赂的本质是经营者以不正当的利益争取交易，判断商业贿赂行为，在于经营者为争取交易所作的行为本身，而这种行为是以争取交易为目的，且产生了排除、损害其他经营者公平竞争权益和市场公平秩序的不利后果。至于这种不正当利益的施与对象，既可以是交易对方的单位或者个人，也可以是与交易行为关系密切、影响交易的第三方。其次，关于“帐外暗中”是否为商业贿赂的认定标准。本案中，无忧草公司、丰台市场监管局和市市场监管局均提到了“帐外暗中”这一问题。无忧草公司主张其系履行合作协议，不属于“帐外暗中”的商业贿赂行为；而丰台市场监管局和市市场监管局则持相反观点。根据修订前的反不正当竞争法第八条、暂行规定中第五条，经营者的经营活动应在财务账上明确如实记载，否则为“帐外暗中”。以“帐外暗中”的方式给予对方单位或个人财物属于回扣行为，以行贿论处；明示入账的则属于合法的折扣行为。因此，“帐外暗中”属于商业贿赂的一种行为方式。以“帐外暗中”的方式，给予交易对方或者与交易有密切关系、影响交易的第三方不正当利益，可以认定为商业贿赂。基于上述论述，本案中，无忧草公司作为经营者，通过向丰台区妇幼保健院给付财物，获得了交易机会，并通过这种排他性的交易机会，实现了向孕产妇销售陪护服务产品，获取了经济利益。这种交易机会和经济利益的获取，客观上排挤了其他竞争对手。由于该交易中缺少公平竞争环节，作为消费者的孕产妇丧失了对交易价格、服务质量等方面的合理选择，其合法权益受到侵害。无忧草公司的涉案行为破坏了公平竞争机制，扰乱了正常的经济秩序。无忧草公司主张其与丰台区妇幼保健院在合作协议中明确约定了项目管理费，且15％的项目管理费是由丰台区妇幼保健院收取并自行扣除，并不存在无忧草公司向丰台区妇幼保健院支付项目管理费的环节，进而主张其履行协议的行为不构成“帐外暗中”，也就不构成以回扣方式向丰台区妇幼保健院进行商业贿赂。但鉴于无忧草公司将其取得的陪护费用中15％作为项目管理费支付给丰台区妇幼保健院系无争议之事实，而对该笔款项，无忧草公司并未记入财务账目，丰台区妇幼保健院系以“其他收入”入账，双方均属于未如实入账，该行为即为“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣”的商业贿赂行为。至于上述15％的项目管理费，是无忧草公司直接向丰台区妇幼保健院支付，还是该保健院自行扣除，只是款项支付方式和途径的问题，并不影响对上述事实及行为性质的认定。无忧草公司提出实际是丰台区妇幼保健院自行扣除15％项目管理费，其收到的85％款项是其付出陪护服务的全部费用，并已对该款如实入账，不存在未如实入账情形的主张不能成立。丰台市场监管局认定无忧草公司存在商业贿赂行为具有事实和法律依据，对无忧草公司依法应予处罚。针对第1027号行政处罚决定所确定的违法所得数额、处罚幅度与数额、丰台市场监管局对无忧草公司作出行政处罚的行政程序、市市场监管局作出569号行政复议决定认定的事实、履行的行政复议程序，无忧草公司在二审期间未提出具体争议。经本院审查，丰台市场监管局对无忧草公司违法所得的认定正确，所作处罚数额在法律规定的处罚幅度之内，并无不当。行政处罚程序、行政复议程序亦无违法之处。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。无忧草公司所提上诉理由均缺乏事实及法律依据，对其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京无忧草科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 梁菲审 判 员 王贺审 判 员 王阳二〇二一年五月二十七日法官助理 邓玲书 记 员 牛捷附：法律规范依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（１９９３年１２月１日起施行）第一条为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。第二条……本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。……第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条……本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。……第五条在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。