海南省第二中级人民法院   行政判决书   （2021）琼97行终83号   上诉人（一审原告）：林芳姻，女，1983年8月1日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   委托诉讼代理人：魏巍，男，1973年11月29日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。系林芳姻的配偶。   上诉人（一审原告）：黄正勇，男，1962年2月23日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙慧慧，河南楚天阁律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：乐东黎族自治县综合行政执法局，住所地海南省乐东黎族自治县乐祥路与富强路交叉口西北侧。   法定代表人：孙建华，局长。   委托诉讼代理人：蔡光波，海南广坤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吉慧，该局工作人员。   上诉人林芳姻、黄正勇因与被上诉人乐东黎族自治县综合行政执法局（以下简称乐东执法局）行政强制纠纷一案，不服乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027行初46号行政判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   被诉行政行为：2019年5月14日，被上诉人乐东执法局在乐东黎族自治县尖峰镇白沙村宅基地上林芳姻、黄正勇建设的涉案六栋楼房上张贴乐综执强决字[2019]第1号《强制执行决定书》，决定于2019年5月22日对上述六栋房屋实施强制拆除。此后，乐东执法局于2020年4月8日强制拆除了上述六栋房屋。林芳姻、黄正勇的一审诉讼请求：依法确认乐东执法局强制拆除林芳姻、黄正勇建设的位于乐东黎族自治县尖峰镇白沙村后园六栋楼房的行政行为违法。   一审法院查明，2015年7月15日，乐东执法局发现林芳姻、黄正勇所建六栋楼房涉嫌违法建筑，当天向林芳姻、黄正勇发出了《责令停止违法行为通知书》及《接受调查询问通知书》，并制作了现场检查记录，记录载明：2015年7月15日下午15时，乐东执法局执法人员到乐东黎族自治县尖峰镇白沙村后园对林芳姻、黄正勇建设的六栋楼房进行现场检查，该六栋楼房由林芳姻出资、黄正勇出地合作建设，未办理用地审批手续和相关规划报建手续，2015年3月份开始建设，六栋楼房规模同一，三层已封顶。林芳姻及黄正勇对现场检查记录的内容无异议并签名确认。乐东执法局对两林芳姻、黄正勇的询问笔录均证实涉案建筑未办理用地审批手续及相关规划报建手续。2015年8月18日，乐东执法局向乐东黎族自治县住房和城乡建设局（以下简称乐东县住建局）呈报《关于呈请对乐东县尖峰镇白沙村后园黄正勇、林芳姻的违法建筑进行审核认定的报告》，要求乐东县住建局就林芳姻、黄正勇擅自建设楼房的情况是否符合《龙沐湾旅游度假区总体规划》的建设要求提出明确的规划意见及对涉案违法建筑应作出的处罚进行审核和认定。2015年8月25日，乐东县住建局作出《关于对尖峰镇白沙村后园黄正勇、林芳姻的违法建筑审核认定意见》，主要内容为：“1、经核查，黄正勇、林芳姻在尖峰镇白沙村后园建设六栋楼房，占地面积均为122平方米，建筑面积约为360平方米，建筑现状均为三层已封顶，该违法建筑位于《海南乐东龙沐湾B区控制性详细规划》中二类居住用地，上述建筑未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，属无法采取改正措施消除影响的违法违章建筑；2、请你局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条和第六十八条，《海南省城乡规划条例》第七十三条、第七十四条和第七十六条规定给予处罚”。2015年9月2日，乐东执法局对林芳姻、黄正勇涉案建筑作出行政处罚通过审批。2015年9月9日，乐东执法局对林芳姻、黄正勇作出《行政处罚告知书》，告知林芳姻、黄正勇拟对其作出的行政处罚，并将《行政处罚告知书》送达林芳姻、黄正勇，林芳姻签名签收，黄正勇拒绝签名，乐东执法局执法人员将告知书留置送达。2015年9月16日，乐东执法局对林芳姻、黄正勇作出《行政处罚决定书》，限林芳姻、黄正勇自接到本决定书之日起七日内自行拆除涉案建筑，并将处罚决定书送达林芳姻、黄正勇。黄正勇予以签收，林芳姻本人不在，乐东执法局的执法人员向其家人留置送达。《行政处罚告知书》及《行政处罚决定书》均告知林芳姻、黄正勇应享有的权利和义务，林芳姻、黄正勇在法律规定的期限内未申请听证，未对《行政处罚决定书》提起诉讼。2015年10月19日，乐东执法局对林芳姻、黄正勇作出《限期拆除违法建筑催告书》，告知林芳姻、黄正勇自收到催告书之日起履行《行政处罚决定书》的义务，自行拆除涉案违法建筑，如逾期不拆除，乐东执法局将依法强制拆除，由此所造成的一切法律后果由当事人承担。催告书告知林芳姻、黄正勇在催告期间有权进行陈述和申辩。林芳姻、黄正勇收下乐东执法局送达的催告书但拒绝签名。2017年6月6日，乐东执法局再次向林芳姻、黄正勇作出《限期拆除违法建筑催告书》并达达林芳姻、黄正勇，2019年5月14日乐东执法局向林芳姻、黄正勇作出《限期拆除违法建筑催告书》及《强制执行决定书》，决定于2019年5月22日对林芳姻、黄正勇违法建筑实施强制拆除。2019年11月14日，乐东执法局对林芳姻、黄正勇作出《限期拆除违法建筑催告书》，并向林芳姻、黄正勇送达。2020年3月29日，乐东执法局就拆除包括林芳姻、黄正勇在内的九十二栋违法建筑的工作方案向乐东黎族自治县人民政府请示，乐东黎族自治县人民政府于2020年3月30日批复同意乐东执法局的拆除工作方案。2020年4月8日，乐东执法局对林芳姻、黄正勇的涉案建筑进行了强制拆除。   另查明，2017年12月20日，海南省人民政府办公厅印发的《市县跨领域综合行政执法基本目录》（琼府办[2017]211号），将城乡违法建设类行政处罚权划转到综合行政执法部门行使。   一审法院认为，本案的焦点问题主要有：一、本案是否属于行政诉讼受案范围、是否已超过起诉期限；二、乐东执法局是否有权对林芳姻、黄正勇的涉案建筑进行强制拆除；三、乐东执法局的强制拆除行为是否合法。   关于本案是否属于行政诉讼受案范围以及本案是否已超过起诉期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法规定向人民法院提起诉讼。”根据以上法律规定可知，可以提起行政诉讼的行为应当是行政机关或行政机关的工作人员所作出的行政行为。本案乐东执法局对林芳姻、黄正勇的违法建筑实施的强制拆除行为，是其作为行政机关对行政相对人即林芳姻、黄正勇所实施的行政行为，符合上述法律规定，属行政诉讼受案范围。乐东执法局以本案强制拆除行为不属行政诉讼受案范围的抗辩理由不成立，不予采纳。乐东执法局于2020年4月8日进行强制拆除，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”的规定，林芳姻、黄正勇应于2020年10月8日前向一审法院提起行政诉讼。林芳姻、黄正勇于2020年9月30日已向一审法院提起行政诉讼，并未超过法律规定的六个月起诉期限。故，乐东执法局以林芳姻、黄正勇的起诉不属于行政诉讼受案范围，且已超过起诉期限的抗辩理由无事实根据和法律依据，不予支持。   关于乐东执法局是否有权对林芳姻、黄正勇的涉案建筑进行强制拆除的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条以及海南省人民政府办公厅印发的《市县跨领域综合行政执法基本目录》（琼府办[2017]211号）的规定，乐东执法局有权对其管辖区内城乡违法建设行为实施行政处罚及强制拆除。本案涉案建筑位于《海南乐东龙沐湾B区控制性详细规划》中二类居住用地，未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，属无法采取改正措施消除影响的违法违章建筑，且在乐东执法局的管辖区内。因此，乐东执法局有权对林芳姻、黄正勇的违法建筑作出行政处罚及实施强制拆除。   关于乐东执法局的强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第四十四条规定：“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制折除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，乐东执法局虽然对林芳姻、黄正勇的涉案建筑进行了调查、审批、作出《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《限期拆除违法建筑催告书》、《强制执行决定书》等，且经向乐东黎族自治县人民政府请示同意拆除后才对涉案建筑物进行拆除，但乐东执法局对林芳姻、黄正勇所建涉案建筑进行强制拆除前，没有进行公告，违反了上述法律的规定，属程序违法。因强制拆除行为系事实行为，不具有可撤销内容，因此，对乐东执法局的强制拆除行为应确认违法，林芳姻、黄正勇请求确认乐东执法局强制拆除行为违法的诉讼请求有事实根据和法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，一审判决：确认乐东执法局强制拆除林芳姻、黄正勇所建六栋楼房（位于乐东黎族自治县尖峰镇白沙村后园）的行政行为违法。案件受理费50元，由乐东执法局负担。   上诉人林芳姻、黄正勇向本院提起上诉，请求：变更乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027行初46号行政判决书认定事实部分，改判认定乐东执法局强制拆除上诉人林芳姻、黄正勇所建楼房的行政行为在实体和程序方面均违法。上诉理由:（一）乐东执法局强制拆除上诉人楼房的行为不仅存在一审认定的程序违法情形，而且实体行为方面严重违法。1.一审判决以涉案建筑未办理用地手续及规划报建手续，就认定其属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，没有任何法律依据。2.涉案地块属于农村集体土地，而非城镇用地。3.乡村建筑未取得规划许可的，应责令停止建设、补办规划手续，并非无法采取改正措施消除影响。事实上，上诉人所在的白沙村几十年来建房均未办理报建手续，白沙村内距离上诉人房屋50米处有一栋同类型建筑，在上诉人房屋被拆除之时已经建成，通过补办报建手续，已于2020年7月获得《乡村建设规划许可证》。另有一栋同类型建筑（在查处强拆时已建成并居住）也于2020年10月补办了《乡村建设规划许可证》，证明了上诉人的建筑也可以采取改正措施消除影响，并非必须拆除的建筑。故此，一审判决仅以涉案建筑未取得规划手续就认定其为无法采取改正措施消除影响的建筑，系认定事实及适用法律错误。（二）被诉的行政行为不仅存在一审认定的程序违法之处，此外还有其他方面程序违法。1.既然该地块属于农村集体土地，那么，乐东执法局作出处罚决定所依据的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第三十七条、第七十三条、第七十四条、第七十六条系适用法律错误，上述条款规定的是城镇建筑，不能适用于本案乡村建筑。2.乐东执法局在违法强拆涉案建筑时，并未依法制作财物清单，其强拆程序违法。（三）一审法院审理程序违法。1.上诉人一审已申请原合议庭到涉案建筑所在的白沙村现场勘查并向《乡村建设规划许可证》持证人调查取证，以查明涉案地块的房屋可以通过补办报建手续的方式消除影响，一审并未现场核查，系程序违法，导致认定事实错误。2.乐东执法局一审无正当理由逾期提交本案全部证据，应视为其具体行政行为没有证据，一审判决采信乐东执法局超期举证的证据，系程序违法。乐东执法局申请延期举证，理由是乐东执法局单位人事调整，该理由并非正当理由。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，应视为乐东执法局作出的被诉具体行政行为没有任何法律及事实依据，应当据此确认乐东执法局的被诉具体行政行为违法。一审法院径行采信乐东执法局超期举证的证据，系程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。   被上诉人乐东执法局辩称：（一）2015年9月16日，乐东执法局对上诉人林芳姻、黄正勇作出《行政处罚决定书》，上诉人在法定期限内未提出行政复议或者提起行政诉讼，已发生法律效力，具有强制执行力。上诉人丧失了对该处罚决定书提出异议的权利。（二）乐东执法局强制拆除涉案的六栋违法建筑完全符合法律规定。乐东执法局依据《行政处罚决定书》多次作出《限期拆除违法建筑催告书》，上诉人均置之不理。乐东执法局作出《强制执行决定书》，并进行了张贴公告，报经乐东黎族自治县人民政府批准同意后，依法强制拆除了涉案建筑，程序合法。（三）上诉人藐视公权，公然抗法，行为严重，性质恶劣。乐东执法局于2015年7月15日向上诉人作出《责令停止违法行为通知书》，责令上诉人立即停止违法建设行为。但上诉人非但不自行拆除，反而若无其事地继续大规模建设，公然抗法，社会影响恶劣。综上，涉案《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，乐东执法局据此强制拆除涉案违法建筑，系依法拆除违建维护公共管理秩序的体现，彰显公权的公信力，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。   二审期间，上诉人提交石奇明的《乡村规划许可证》一份，证明涉案土地属于农村集体土地，涉案房屋被拆除时早已建成并居住，是可以通过补办规划手续的形式使房屋合法化。被上诉人认为该证据超过举证期限，不属于二审新证据，对该证据不发表质证意见。本院认证意见：对该证据的真实性予以确认，但该证据与本案争议事实不具有关联性，附近有其他人取得规划许可的事实并不能证明涉案土地也一定可以取得规划许可。   本院查明事实与一审认定事实基本一致。二审查明，2019年5月14日乐东执法局向林芳姻、黄正勇作出《强制拆除违法建筑公告》和《强制执行决定书》，一审判决认定2019年5月14日乐东执法局向林芳姻、黄正勇作出《限期拆除违法建筑催告书》及《强制执行决定书》存在不当，予以纠正。另查明，上诉人的涉案房屋位于城乡规划区范围内。   本院认为，本案的争议焦点为：乐东执法局拆除上诉人林芳姻、黄正勇涉案建筑物的行为是否合法。   根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条的规定“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定”，本案中，经乐东县住建局实地核查，六栋涉案建筑物位于《海南乐东龙沐湾B区控制性详细规划》中二类居住用地，属城乡规划区范围内，且未办理用地审批手续和相关规划报建手续。根据该法第六十四条的规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，乐东县资规局于2020年2月25日作出的《关于对尖峰镇白沙村51宗70栋违法建筑审核认定意见的函》，该函明确涉案未办理用地手续及规划报建手续就擅自开工建设，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法违章建筑。因此，本案涉案建筑物属违法建筑，乐东执法局依法拆除涉案建筑物认定事实清楚，适用法律正确。上诉人关于涉案建筑物属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，乐东执法局适用法律错误的主张，本院不予支持。   根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”，第四十四条“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制折除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，本案中，乐东执法局虽然对上诉人送达了《强制拆除违法建筑公告》、《强制执行决定书》等，但没有证据证明对公告进行张贴，未起到公告的效果，违反了上述法律的规定，属程序违法。因强制拆除行为系事实行为，不具有可撤销内容。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定作出判决适用法律正确。   综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人林芳姻、黄正勇负担。   本判决为终审判决。   审判长 许杏花   审判员 郝良存   审判员 孙希军      二〇二一年五月十三日   法官助理 时书云   书记员 李丽花   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。