河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1755号上诉人（原审原告）：河南涌跃电力建设有限公司，住所地济源市天坛办事处西环路西侧**。法定代表人：吴朋，该公司经理。委托诉讼代理人：赵冬梅，河南裕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海伟，河南九威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中州建设有限公司，，住所地长垣市蒲**留晖大道**法定代表人：马景英，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅凤杰，该公司员工。原审第三人：华润新能源（唐河）有限公司，，住所地河南省唐河县产业集聚区管委会院内法定代表人：辛文达，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈国栋，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原审原告：周兵，男，1965年12月16日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。上诉人河南涌跃电力建设有限公司（以下简称涌跃公司）因与被上诉人中州建设有限公司（以下简称中州公司）、原审第三人华润新能源（唐河）有限公司（以下简称华润公司）、原审原告周兵建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（2020）豫1328民初5438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人涌跃公司的委托诉讼代理人赵冬梅、李海伟，被上诉人中州公司的委托诉讼代理人傅凤杰，原审第三人华润公司的委托诉讼代理人陈国栋到庭参加诉讼，原审原告周兵经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。涌跃公司上诉请求：撤销原判，改判支持涌跃公司的一审诉讼请求，并责令中州公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实不清，本案是因中州公司收到第三人华润公司支付的工程款未能全额返还给涌跃公司导致的诉讼，查明原审第三人在涉案工程中已支付给中州公司多少工程款，中州公司支付给周兵多少工程款和代为支付多少材料款是应当查明的焦点和关键，而一审未能查明，仅在判决书查明部分注明“华润公司直接支付中州公司工程款15998644.73元，中州公司将收到的工程款给付周兵9563291.47元，中州公司称其他款项已用于给付第三方案涉工程材料款”，而本应是案件争议的焦点，一审在中州公司未提供相关工程款支付凭证的情况下，仅靠中州公司辩称的资金去向不再调查案涉案情，导致查明事实不清；2.一审判决不当，一审在本院认定部分以大量的篇幅阐述和推理各方当事人之间的法律关系，超出本案的诉讼范围和诉讼目的，涌跃公司在一审中仅要求中州公司返还已收取华润公司支付的但未支付给涌跃公司的工程款，以及中州公司收取涌跃公司缴纳的招标保证金，对其他华润公司尚未支付的工程款，本案并不涉及，且案涉工程因拖欠工程款引起汝南县南海装饰有限公司在唐河县人民法院提起诉讼，中州公司提出所收取华润公司支付的工程款已全部支付完毕，唐河县人民法院据此判决中州公司不承担责任，后涌跃公司提起上诉，南阳市中级人民法院在（2020）豫13民终1206号民事判决书中认定，一审法院未判令中州公司承担责任，作为原审原告的南海公司未提起上诉，如果涌跃公司与中州公司之间有纠纷可以另行解决，以上说明中州公司主张的所收取的工程款已全部支付完毕的理由没有得到南阳市中级人民法院终审判决的认可，在涌跃公司针对本案提起诉讼后，一审不应当再依据其他判决书认定中州公司未截留工程款，2018年4月2日的协议书是针对二笔欠付第三方的材料款而形成的，双方并没有进行账目往来结算，该协议书中显示的18万元并不包含中州公司外购材料时由涌跃公司和周兵直接支付的材料款等费用，原审在中州公司拒不提供任何费用支付凭证的情况下，依据该协议书认定双方已结算显然错误。中州公司辩称，1.中州公司不欠涌跃公司任何工程款，已由唐河县人民法院（2019）豫1328民初175号民事判决书、（2019）豫1328民初4212号民事判决书、南阳市中级人民法院（2020）豫13民终1206号民事判决书确认，上述三份判决均确认以下事实，中州公司将收到的华润公司的工程款直接转入周兵账户9563291.47元，其余款项全部支付用于涉案工程的材料款，不欠付涌跃公司、周兵任何工程款项；2.涌跃公司诉请的投标保证金，中州公司在收到该款的当天即将其汇给守正招标有限公司，项目中标后守正招标公司扣除应收的228642元中标服务费后，于2017年8月24日将剩余的371358元退回中州公司，中州公司已将该款支付于涉案工程的材料款，2018年4月2日涌跃公司的法定代表人吴朋、周兵与中州公司共同结算后达成书面协议，协议中明确约定，截止2018年4月2日，涌跃公司的案涉项目在中州公司账户剩余款为18万元，涌跃公司外欠材料款1519820元，中州公司扣除涌跃公司账户余款18万元后，为涌跃公司垫付材料款1339820元，守正招标公司于2017年8月24日将剩余的371358元退回中州公司，其时间在2018年4月2日双方达成结算借款协议之前，该结算借款协议已将退回的投标保证金包括在内，因涌跃公司未还款，中州公司向长垣市人民法院提起诉讼，长垣市人民法院作出（2019）豫0728民初1597号民事判决对上述事实进行了认定，目前该判决书已生效；3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，中州公司不欠涌跃公司工程款及保证金的事实已经法院生效判决所确认，涌跃公司没有相反证据足以推翻，可以直接认定。华润公司述称，1.2017年7月11日华润公司作为业主方与中州公司签订《工程施工合同》，华润公司已将案涉工程全部发包给中州公司，对中州公司将案涉工程转包、分包给其他主体以及其他主体之间再分包而形成的合同关系，华润公司均非相应的合同当事人，华润公司与涌跃公司、周兵之间不存在合同关系，且根据华润公司与中州公司签订的工程施工合同约定，华润公司与中州公司之间包括工程款结算和已付款数额在内的争议应由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，前述问题均不属于人民法院的主管及审理范围，不属于本案的争议焦点，汝南县南海装饰有限公司另案起诉被告河南远翔盛世电力工程建设有限公司、中州公司、涌跃公司、周兵和华润公司建设工程施工合同纠纷，南阳市中级人民法院作出的（2020）豫13民终1206号民事判决书认为“一审认定的工程价款总额以及已支付款项数额均不准确，且涉及到案外人权利，本院在本案中不予一并处理”，也证明华润公司与中州公司之间工程款结算和已付款数额均不属于人民法院的主管和审理范围；2.中州公司在2017年7月11日与华润公司签订涉案《工程施工合同》后，又与涌跃公司签订《工程项目承包合同》，将案涉工程转包给涌跃公司，南海公司一案南阳市中级人民法院作出的（2020）豫13民终1206号已生效民事判决书对该事实予以查明和确认，故中州公司和涌跃公司系工程转包关系，而非挂靠关系。另外，华润公司发包给中州公司的工程包括升压站、送出线路及变电站、对侧站间隔扩建工程三部分，华润公司在一审中提交的证据能够证明中州公司已负责了案涉工程的施工，在对侧站间隔扩建工程部分，中州公司将该部分工程分包给了南阳飞龙电力集团公司。在送出线路工程部分，中州公司将该部分工程分包给了唐河百洲光电公司。华润公司代中州公司向飞龙公司及百洲光电公司支付过款项。同时，在升压站工程中，中州公司、华润公司及相应的供应商签订过代付款项的相关协议。现涌跃公司在唐河县人民法院另案起诉中州公司及华润公司，要求对上述三部分工程主张权利，在认定为挂靠关系的情况下，将使各方之间的主体关系更为复杂。因此，本案应坚持合同相对性的原则，处理各方之间的工程款项结算及支付问题。周兵未到庭，未答辩。河南涌跃电力建设有限公司、周兵向一审法院起诉请求：1.判令中州公司返还涌跃公司工程款2111254元；2.判令中州公司返还涌跃公司招标保证金60万元；3.本案诉讼费由中州公司负担。一审法院认定事实：2017年5月21日，涌跃公司与周兵签订合伙协议，约定双方就承揽工程项目建设进行长期合作，并约定了利润分配。2017年7月11日，华润公司与中州公司签订建设工程施工合同，华润公司将“唐河九龙250MW风电项目升压站、送出线路及对侧站间隔扩建工程”发包给中州公司，并签订了施工合同，签约合同价22865247.74元，周兵作为中州公司代表在合同上签名。同日，中州公司与涌跃公司签订建设工程承包合同，中州公司将该项目转包给涌跃公司，周兵作为涌跃公司的担保人在合同上签名。2017年7月15日，涌跃公司与远翔公司签订建设工程承包合作协议，涌跃公司又将该项目工程转包给远翔公司。2017年7月，远翔公司与南海公司签订土建施工合同，远翔公司将该项目工程转包给南海公司，周兵作为合同鉴证单位在合同上签名。南海公司进驻工程现场进行施工。后南海公司为追要工程款提起诉讼，经唐河县人民法院一审、南阳市中级人民法院二审，判令周兵、涌跃公司支付南海公司相关工程款。又查明，2017年6月1日，涌跃公司给付中州公司招标保证金60万元，同日，中州公司将该60万元转汇至守正招标服务有限公司。2017年8月24日，守正招标服务有限公司扣除招标服务费228642元后将下余的371358元退还中州公司。截至2018年1月31日，华润公司直接给付中州公司工程款15998644.73元，另有其它代付款项；中州公司将收到的华润公司给付的工程款给付周兵9563291.47元，中州公司称其它款项已用于给付第三方案涉工程材料款。2018年4月2日，中州公司与涌跃公司、周兵、吴朋签订垫付唐河九龙项目材料款协议，协议确认中州公司账户内有华润公司给付涌跃公司、周兵的项目工程款180000元，现需付第三方工程材料款1519820元，差额1339820元由中州公司垫付，代付款可在2018年5月31日前从后续华润公司给付的工程款中扣除，逾期按月息2分计息。后中州公司于2019年3月5日向河南省长垣县人民法院起诉，长垣县人民法院审理后于2019年5月31日作出（2019）豫0728民初1597号民事判决，判令涌跃公司给付中州公司1339820元及利息，周兵、吴朋承担连带给付责任。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关于周兵的诉讼地位问题。由于生效判决书已认定涌跃公司与周兵之间存在合伙关系，周兵对本案所涉工程款亦享有请求权，应作为本案共同诉讼原告参加诉讼，故依职权变更周兵的诉讼主体地位（追加周兵）为本案共同诉讼原告。周兵经传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案继续审理。关于中州公司与涌跃公司、周兵的关系，是挂靠（借名）关系还是工程转包关系问题。中州公司与涌跃公司于2017年7月11日签订的项目承包合同，约定“为全面履行甲方（中州公司）与建设单位签订的建设工程施工合同，乙方（涌跃公司）自愿纳入（甲方）公司编制，接受公司统一管理，履行合同职责”；还约定“工程承包实行乙方独立投资、自主经营、单独核算、自负盈亏、自担责任和风险”。从内容看，该协议实质上是一个挂靠（借名）协议，而非工程转包协议，中州公司与周兵、涌跃公司之间系挂靠（借名）关系，这一点也可以与周兵作为中州公司的代表与华润公司签订合同、涌跃公司为中州公司缴纳招标保证金相印证。关于华润公司对中州公司与周兵、涌跃公司之间的挂靠关系是否知情或认可问题。此非本案争议焦点，也非本案审理重点。若华润公司对中州公司与周兵、涌跃公司之间的挂靠关系知情或实际上已经认可，则周兵、涌跃公司可直接向华润公司主张权利，请求华润公司直接与其结算工程款；若华润公司对中州公司与周兵、涌跃公司之间的挂靠关系不知情且不予认可，则华润公司属善意相对人，周兵、涌跃公司不能直接向华润公司主张权利，但若中州公司怠于与华润公司进行工程款结算，怠于向华润公司主张权利，则周兵、涌跃公司可行使代位权向华润公司提出请求。不管周兵、涌跃公司直接向华润公司主张权利还是行使代位权，周兵、涌跃公司均需受华润公司与中州公司签订的建设工程承包合同的约束。如前所述，中州公司与周兵、涌跃公司之间系挂靠关系，被挂靠人仅在截留的工程款范围内对挂靠人承担返还责任，本案中，涌跃公司未提供确实可靠的证据证明中州公司截留华润公司给付的工程款，而中州公司提交的生效判决书等证据可证明中州公司未截留工程款，反倒替涌跃公司、周兵垫付有材料款，故涌跃公司请求中州公司返还工程款不予支持。涌跃公司给付中州公司60万元招标保证金，中州公司称扣除228642元招标服务费后，下余的371358元亦用于给付涉案工程的材料款。2018年4月2日，中州公司与涌跃公司算账，涌跃公司未提供证据该笔账款属于例外未经清算，应视为双方就该笔账款已经结算，故涌跃公司请求退还该保证金不予支持。案经调解无效。参照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回河南涌跃电力建设有限公司、周兵提出的诉讼请求。本案案件受理费28490元，由河南涌跃电力建设有限公司、周兵负担。本院二审期间，涌跃公司向本院提交四组共六份新证据：第一组：1.中国银行国内支付业务收款回单六份，证明华润公司以转账方式转给中州公司工程款15998645元；2.中国农业银行业务回单及中国工商银行业务回单各一份，证明华润公司代付工程款688299.78元，第一组证据证明华润公司共支付中州公司工程款16686944.51元；第二组：1.中国银行国内支付业务付款回单八份，证明中州公司以转账形式向周兵支付工程款8867630.21元；2.中国银行国内支付业务付款回单十五份，证明中州公司支付材料款数额6411810.05元，第二组证据证明中州公司支付工程款及材料款共计15279440.26元；第三组：周兵中国建设银行个人活期账户交易明细七张，证明周兵转给中州公司521380元；第四组：邓耀光中国建设银行电子回单三份、涌跃公司中国银行付款回单一份及吴朋中国银行交易明细一份，证明共支付中州公司971030元。中州公司经质证认为，这些证据一审没有提交，二审不属于新证据。对第一组证据没有异议。对第二组证据中的证据3有异议，中州公司支付周兵的工程款是950余万元，有唐河两个判决和南阳中院判决认定，不需要另行举证。对证据4有异议，中州公司支付材料款的数额远不止这么多，在唐河法院审理中就已经认定过。对证据5转款没有异议，证明目的有异议，周兵转给中州的款全部用于涉案工程。对第四组证据，真实性没有异议，对证明目的有异议，这些款项也全部用于涉案工程，中州公司又垫付130余万元，这也有生效判决书认定。华润公司经质证认为，对第一组证据有异议，华润公司一审提交的证据证明向中州公司直接付款及代付2000余万元，并非涌跃公司称的1600余万元。对第二、三、四组证据，华润公司均不是证据的当事人，对相关主体的资金来往情况不清楚。中州公司向本院提交中州公司向周兵出具的唐河九龙升压站送出线路、对侧站间隔扩建工程支出明细表及转账凭证。证明中州公司将收到华润公司的工程款全部用于涉案工程，支付周兵950余万元，已经超额支付。涌跃公司经质证认为，1.该明细表系中州公司单方制作，表中所显示的2017年9月25日228213.94元税金，2017年11月13日411378.02元税金，2017年12月13日763589.92元税金，2018年7月25日74210.52元税金四笔款项均无相应凭证，是否因涉案工程产生的税金以及应当由谁承担等均不明确，162162.22元差旅费和监管工资及250305元管理费不仅没有相应的票据印证，且案涉合同已被生效法律文书确认无效，该部分费用即使产生也应当根据过错程度另案解决，管理费没有法律依据。2.2018年2月13日289308.14元税务罚款，该罚款产生是因中州公司伪造合同虚开增值税专用发票导致，让涌跃公司承担没有理由。3.该明细表中的部分支出合计3529930元均是周兵或涌跃公司转给中州公司，中州公司支出的，因此该部分应从中州公司支出中扣除。4.该明细表中的律师费40000元不应支持。综上，中州公司提供的证据中合计5749097不应予以计算和支持。根据中州公司提供的证据显示其主张的已付款项20114359元，扣除不应支持的5749097元，还有14365262元，而其认可华润公司已支付其工程款16686944元，故此其手中尚余未支付的工程款为2321682元（含涌跃公司缴纳的60万元投标保证金）。华润公司经质证认为，对中州公司和涌跃公司及周兵之间的经济来往，华润公司不清楚，华润公司在案涉项目中已向中州公司支付了2000余万元工程款。华润公司没有新证据提交。本院对上述证据中双方银行转款凭证的真实性予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于中州公司是否欠付涌跃公司2111254元工程款。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，对于华润公司向中州公司转款15998645元双方均无异议，对于中州公司向涌跃公司所付工程款数额，中州公司二审中提交的证据显示，转账及代付材料款等共计20114359.8元,涌跃公司有异议的部分为：工程税金1477392.4元，税务罚款289308.14元，垫付律师费40000元，差旅费及监管工资162162.22元，管理费250305元，并称有一部分是周兵或涌跃公司转给中州公司后，中州公司支出的。根据涌跃公司二审中提交的证据显示，周兵及涌跃公司向中州公司转账1492410元。若照此计算，中州公司支付涌跃公司工程款数额为20114359.8元-1477392.4元-289308.14元-40000元-162162.22元-250305元-1492410元=16402782.04元，再减去已生效判决认定的中州公司垫付的1339820元，故华润公司给中州公司转款15998645元中，中州公司向涌跃公司支付15062962.04元，并不存在涌跃公司诉请的2111254元。况且，该算法对涌跃公司有异议部分均予以扣除，但中州公司支付的管理费系双方合同中明确约定，工程税金在周兵向中州公司的转账中也有显示，也系必然产生的费用。因此，对于涌跃公司称中州公司欠付其2111254元工程款的诉请，不应予以支持。另一方面，结合2018年4月2日中州公司与涌跃公司、吴朋、周兵签订的垫付唐河九龙项目材料款协议，协议中显示，“该项目在甲方账户剩余款为180000元，现经双方协商，甲方同意乙方请求，为乙方先行垫付材料款1339820元，执行完毕上述两个材料采购合同的剩余应付款项。乙方承诺在2018年5月31日前从业主所批复的工程款中由甲方扣除垫付的1339820元。如到期业主未批复工程款，则此款项乙方必须无条件退还甲方。逾期退还，乙方需按2%月息支付利息。”本院认为，垫付协议上明确显示该项目在中州公司账户剩余款为180000元，如果中州公司之前还欠涌跃公司工程款未付，在需要支付第三方材料款时，只用要求中州公司支付之前欠付的工程款即可，不会签订垫付协议要求中州公司垫付材料款，也不会约定垫付款从之后所批复的工程款中扣除，更不会约定如到期未批复工程款，必须无条件退还以及逾期退还支付利息等。因此，一审认定该协议是双方经过清算后达成的协议并无不当。综上所述，河南涌跃电力建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28490元，由河南涌跃电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二一年五月二十八日法官助理孙方超书记员焦子英