安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终806号 上诉人（原审原告）:安徽鹏磊建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市政务区新际商务中心A-1802，统一社会信用代码91340100MA2N0CB20W(1-1)。 法定代表人：朱绪彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王飞，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周珂，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：安徽天润建筑工程集团有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县文州路，统一社会信用代码91341623675857379H（1-1）。 法定代表人：江鸿超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。 原审被告：绿地集团蚌埠金源置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道**，统一社会信用代码91340300059700378W。 法定代表人：束永驻，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄军，该公司法务人员。 原审被告：上海绿地集团合肥置业有限公司，住所，住所地安徽省合肥市东流路******社会信用代码91340100746776665M。 法定代表人：向先发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄军，该公司法务人员。 上诉人安徽鹏磊建筑工程有限公司（以下简称鹏磊公司）、安徽天润建筑工程集团有限公司（以下简称天润公司）因与原审被告绿地集团蚌埠金源置业有限公司（以下简称绿地蚌埠公司）、上海绿地集团合肥置业有限公司（以下简称绿地合肥公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹏磊公司上诉请求:1.撤销原判第二、三、四项，改判天润公司增加支付合同外工程价款1280186.32元、工程迟延损失3072374元，合计4352560.32元；2.一、二审诉讼费用由天润公司承担。事实和理由：一、原审法院对案涉工程合同外工程量及价款认定事实不清，导致合同外工程价款少计1280186.32元。原审法院查明，案涉工程40层以上机房、裙楼屋面及-5.5m以下基础筏板等工程属于合同外内容，鹏磊公司已经按照天润公司要求完成，天润公司在《情况说明》、《申请报告》中已确认该部分相应的工作量。但在鉴定过程中，鉴定单位鉴定时间严重超期，且鉴定范围超过法院委托范围，鉴定结论违反双方约定、违背案件事实、计算错误且存在大量漏项，导致鉴定报告存在如下问题：1.2＃汽车坡道抵消后签证少计54736.65元；2.“签证费用及签证零星工程量”中“抹灰、砌筑”工作量少计248539.65元；3.“甲方调乙方材料费”多计31491.10元；4.“乙方调甲方材料费”多扣174353.75元；5.地下室-5.5m以下基础筏板工程漏计509425.98元；6.主楼屋面机房计价有误，且漏计“钢筋、模板工作量、混凝土浇筑工作量”及“模板材料”，按鉴定单位的单价少计110146.3元，鹏磊公司实际发生数额为670864.49元；7.裙楼屋面工程计价有误，“钢筋、模板工作量、模板材料、混凝土浇筑工作量”少计，按鉴定单位的单价少计28745.37元，鹏磊公司实际发生145240.96元；8.工程接手时吴小勇转让的机械、槽钢实物量差费用27280元等。针对上述错误，鹏磊公司已在庭审中申请补充鉴定，但原审法院未予准许。原审法院未查清上述漏计工程量、少计价款、计价不公等事实，径直以错误的鉴定结论直接认定合同外工程款为654937.69元，导致合同外工程价款少计1280186.32元。二、原审法院对工程延迟损失事实认定不清，导致工期延迟损失少计3072374元。原审法院查明，案涉工程合同约定工期为246天，案涉工程于2016年8月8日开工，2018年11月1日主体结构验收合格，因天润公司原因（设计变更、增加工程量、暂停施工等）导致案涉工程超期369天。鹏磊公司一审提交的证据11《工程原始资料》、证据12《工程联系函》及证据13《工程延迟增加费用资料》等证据，可以证明因工期的超期各鹏磊公司造成的实际损失，该损失应由天润公司承担。具体损失如下：1.临时设施费341344元；2.工程延迟管理人员工资760480元；3.2017年11月20日至2018年3月5日停工期间房租及物业费65450元；4.模板木方降低周转率、折旧费103000元；5.机械折旧费30900元；6.窝工损失1771200元等实际损失。原审法院认定案涉合同无效，但就工程超期后给鹏磊公司造成的实际损失未依法查明并予认定，仅支持“更换塔吊导致窝工损失”81600元明显错误，鹏磊公司因工程超期导致的其他损失3072324元也应支持。 针对鹏磊公司的上诉，天润公司辩称，鹏磊公司向法院申请法定的程序选择鉴定机构，鉴定机构出具了一个终审报告，鹏磊公司的上诉请求针对鉴定结论，没有事实依据；鉴定机构要计算出整个施工内容的造价才能算出实际上是不是还欠付款项的事实；原施工合同4.3.1条里面项目的工期有延误，按合同约定是由鹏磊公司书面向天润公司进行确认，经审核后只是顺延工期，不存在所谓的损失补偿情况；鹏磊公司主张的都是单方制作，并未经过天润公司确认。请求驳回鹏磊公司的上诉请求。 针对鹏磊公司的上诉，绿地蚌埠公司辩称，关于鹏磊公司要求撤销原判第二、三项的上诉，同天润公司答辩意见；绿地蚌埠公司按与天润公司签订的中央广场A座五期地下车库工程总包施工合同补充协议约定，按工程节点支付进度款，鹏磊公司和天润公司予以认可且中央广场A座项目尚未竣工验收备案，双方尚未结算，是否欠付天润公司工程款需等待双方结算办理，现阶段付款比例绿地蚌埠公司不存在欠付天润公司工程款情形；一审法院第四项判决认定的事实清楚，应予维持。 针对鹏磊公司的上诉，绿地合肥公司辩称，关于鹏磊公司要求撤销原判第二、三项的上诉，同天润公司答辩意见；一审法院第四项判决认定的事实清楚，应予维持。 天润公司上诉请求：1.撤销原判第一、二、三项，改判驳回鹏磊公司的全部诉请或者发回重审；2.鹏磊公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费。事实和理由：一、原审部分事实认定错误。1.40层以上机房、裙楼屋面均属合同内施工范围，而非合同外施工内容。案涉《建设工程施工劳务分包合同》第二条工程承包范围之1、2、3、4项，均约定施工范围为图纸范围内的所涉工程项目，鹏磊公司施工的40层以上机房、裙楼屋面内容均在合同约定的施工图纸内。合同约定的图纸施工范围即含40层以上机房、裙楼屋面施工内容。合同第二条之第11项合同约定的除外条款内容也未注明，第一条之第3项所约定的结构形式为“木工程框架剪力墙结构，地上40层，地上**地下**&rdquo是对工程特征的描述，并不是对案涉合同施工范围的确定。鹏磊公司投标资料上也包括40层以上机房、裙楼屋面施工内容。天润公司对鹏磊公司提交的《情况说明》三性均有异议，行文格式无抬头，不符合行为逻辑，所盖印证系无经济合同效力的资料章，且无印章加盖人签名，即该资料章如何加盖不清楚，加盖的资料章本身不具有合同效力，更非天润公司的真实意思表示，也不具有合法性，内容与合同约定施工内容相矛盾。2.关于案涉工程的保修金返还节点认定错误。案涉合同14.2条中约定，“主体结构经验收合格30日内双方办理结算手续，甲方60日内支付至结算总价的95%，剩余5%质保金质保期满2年内无息付清”。该条并无约定质保期的起始日。12.3条保修金的返还条款中明确约定质保期的起始日“乙方工程结算价的5%作为工程质量保修金，工程质量保修金不计息。以竣工验收合格之日（按甲方竣工验收报告）起计：保修期满2年后无工程质量事故10日内无息付清余款。”天润公司总包施工的案涉工程至今尚未完工，更谈不上竣工验收合格，故鹏磊公司的保修期尚未开始起计，原审认定保修期已到期，与客观事实不符。故，即便天润公司至今不予退还该未到期保险金属实，也不应承担该部分款项的逾期付款利息，更何况，天润公司为解决该项目农民工上访已超付鹏磊公司。二、原审部分事实认定与判决结果相矛盾。1.原审“另查明，本院依据原告的申请委托……以上合计13614503.98元。针对合同外报价不含的材料费、措施费……以上合计136173.63元。”原审关于鹏磊公司的工程造价应以查明的事实为裁决依据，而非跳出查明的事实径行按14241925.45元金额裁决。根据原审查明的事实，鹏磊公司的工程总价款应为13750677.61元加上40层以上机房施工内容价款314080元（合同内标准）、裙楼屋面施工内容价款32820.48元（合同内标准），合计14097578.09元。2.撇开更换塔吊窝工损失不真实不论，该判决也于原审查明的合同约定内容相矛盾。一审法院查明“4.3.1乙方应在合同约定完工日期或依合同顺延后的完工日期前完成……经甲方审核确认后，按甲方批准时间顺延阶段工期或总工期，但乙方无权要求因工期延期引起的合同价款增加，……因甲方原因（包括建设单位）造成的工期延误在10天内（含10天），乙方不予索赔，仅可工期顺延。”原审关于鹏磊公司更换塔吊窝工损失，并无天润公司对损失具体金额的签字确认，均系鹏磊公司的单方制作，撇开天润公司不应承担不论，鹏磊公司主张的损失金额确无事实依据。另，根据双方合同约定，即便存在工期延误的事实，在经天润公司确认后，也仅可顺延工期，不存在赔偿问题。无论从客观事实，还是原审查明的合同约定，均不应支持鹏磊公司81600元塔吊更换窝工损失。三、原审以鹏磊公司没有劳务资质认定双方合同无效属于法律适用错误。根据安徽省住房和城乡建设厅2016年5月通知取消了劳务公司资质要求，即便没有资质与总包单位签订劳务分包也是合法有效的。综上，案涉40层以上机房、裙楼屋面施工内容均属合同范围内，不应在另行计价；根据鹏磊公司申请委托的鉴定，鹏磊公司总价款合计应为14097578.09元，天润公司为解决鹏磊公司项目的农民工讨薪投诉，实际已支付鹏磊公司13978550.18元，按合同约定95%付款比例已超付。 针对天润公司的上诉，鹏磊公司辩称，一、根据鹏磊公司提交的证据8《情况说明》及原审查明，案涉工程40层以上机房、裙楼屋面及-5.5m以下基础筏板等工程属于合同外内容，鹏磊公司已按天润公司的要求完成该部分内容，天润公司也在《情况说明》、《申请报告》中确认该部分相应的工作量，案涉工程40层以上机房、裙楼屋面及-5.5m以下基础筏板合同外工程，天润公司应支付相应工程价款。二、鹏磊公司所施工工程是主体结构施工，案涉工程已于2018年11月1日主体结构通过竣工验收，根据合同12.1条“保修期2年”的约定，保修期已于2020年10月31日到期，同时本案合同无效，故不存在保证金未到期的情形。三、原审法院按照双方于2018年11月8日确认的《合同内施工作业决算书》认定合同内工程价款完全正确，同时鹏磊公司申请鉴定的范围也不包括合同内的工程造价，并非跳出查明的事实另行裁决。四、鹏磊公司已提供证据11《工程原始资料》、证据12《工程联系函》及证据13《工程延迟增加费用资料》，由于天润公司原因（专业分包单位影响、垂直运输、安全防护、主材供应不及时及环保治理等）导致案涉工程超期369天，因工期延误给鹏磊公司造成的实际损失3072374元，应由天润公司承担。五、安徽省建设厅的地方性政府规范性文件，仅是试点的内容，该合同不仅是因为超越资质无效，同时在原审中天润公司也提出存在借用资质的问题，故原审法院认定合同无效正确。 针对天润公司的上诉，绿地蚌埠公司、绿地合肥公司辩称，同意天润公司的上诉诉请。 鹏磊公司向一审法院起诉请求：1.判令天润公司支付工程款5372349.87元、违约金580527元及利息143188.05元（从2019年2月3日计算至2019年5月15日止）；后续利息计算至被告实际清偿之日止）；2.判令绿地蚌埠公司在欠付天润公司工程款范围内对上述工程欠款和利息承担清偿责任；3.判令绿地合肥公司在绿地蚌埠公司欠付天润建工工程款范围内承担连带支付责任；4.判令鹏磊公司在天润公司欠付工程款5372349.87元范围内对本案工程享有建设工程优先受偿权；5.判令三被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月26日，天润公司与绿地蚌埠公司签订了一份《合同协议书》，约定“发包人：绿地集团蚌埠金源置业有限公司，承包人：安徽天润建筑工程集团有限公司。双方就绿地中央广场五期城市之门A座建设工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况。1、工程名称：绿地中央广场五期A座施工总承包。2、工程地点：蚌埠市龙腾路与南湖路交叉口处。4、资金来源：自筹。5、工程内容：由甲方提供绿地中央广场五期城市之门A座建设工程施工图所示的土建、安装工程以及标段内的道路、管、线、围墙等附属工程，另有约定的除外。6、工程承包范围：本项目为高层办公楼（1幢40层，龙元建设集团股份有限公司已施工至地上8层（不含8层））及部分地下车库等建筑，其中高层办公楼建筑面积约7.287118万㎡，地下建筑面积，地下建筑面积约1万㎡，总建筑面积约9.03718万㎡，实际施工时按实际设计图纸及发包人确定的界面为准。实际施工时按实际设计图纸、龙元建设集团股份有限公司已完工程界面进行验收交接及发包人确定的界面为准。二、合同工期。计划开工日期：2016年4月1日。计划竣工日期：2018年7月31日……” 2016年7月6日，天润公司与鹏磊公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定：“第一部分合同协议书总承包人（发包人，甲方）：安徽天润建筑工程集团有限公司，劳务分包人（承包人，乙方）：安徽鹏磊建筑工程有限公司。一、工程概况：1、工程名称：蚌埠中央广场超高层A座。2、工程地点：蚌埠市龙湖路与南湖路交叉口。3、工程规模及特征：建筑面积（暂定，实际以结算为准，按现行最新版本计算。）：56100平米，结构形式：本工程框架剪力墙结构，地上40层地，地上**地下**星工程，施工图纸范围内的零星项目由现场按实发生签证，由公司成控部审核后列入结算。11、除合同中另有明确，不在乙方合同承包范围内容，不包括：大开挖土石方、石方爆破、基坑周边土方回填、防水及柔性防水工程、二次结构、门窗工程、栏杆工程、幕墙工程、外墙涂料及真石漆、外保温、石材、面砖工程、样板房装修、烟道工程、人防工程、吊顶工程、室外道路工程及其他甲方明确不在乙方承包范围的工程内容。12、计时工按甲方申请程序执行签证，无论技工、普工统一按100元/工日。三、合同价款暂定价人民币1190万元，实际价款以最终结算为准。七、合同工期计划开工日期：本分包合同暂定于2016年7月26日开工；计划完工日期：本分包工程暂定于2017年3月26日完工；合同工期总日历天数为：246天。十二、合同的生效合同订立时间：2016年7月6日。第二部分合同条件4.1.1工程实际开工日期以甲方现场书面通知进场施工时间为准，无论实际开工日期与合同约定计划开工时间是否一致，乙方均已在投标中考虑了该项风险，不得再向甲方提出任何索赔。4.3.1乙方应在合同约定完工日期或依合同顺延后的完工日期前完成本工程的施工并通过验收。4.3.2因甲方原因引起的设计变更，导致工程延期开工或造成关键线路工程的工期延误，乙方须在事件发生后7天内以书面形式报告甲方，并附上相应的证据资料。经甲方审核确认后，按甲方批准时间顺延阶段工期或总工期，但乙方无权要求因工期延期引起的合同价款的增加，若本条所述审核需建设单位审批的，则以建设单位审核结果为准。4.3.3除本条所述原因以外其他情况导致的工期延误，及乙方未在上述规定期限内向甲方提出书面报告的，视为不影响分包工程工期，也不涉及任何费用及利润的增加。4.4.4乙方必须满足现场施工总进度需要，因甲方原因（包括建设单位）造成的工期延误在10天内（含10天），乙方不予索赔，仅可工期顺延。6.1.1甲方项目经理柴林修，代表甲方行使本合同的约定责任，履行本合同。7.5.1乙方应解决其施工人员的吃、住、行等问题。10.2.1甲方供应材料范围10.2.1.1构成工程实体主要材料：钢筋（包括机械接头材料）、砼、砌体、砂、石、水泥、砼或砂浆掺料。10.2.1.2周转材料：钢管、扣件、顶撑。10.2.1.3其他材料：乙方附表外的材料及机械。10.3.1甲方供应设备塔吊、电梯、砼输送泵。12.1工程保修期为两年，并不低于甲方与建设单位合同所约定的期限。12.3保修金返还乙方工程结算总价的5%作为工程质量保修金，工程质量保修金不计息。以竣工验收合格之日（按甲方竣工验收报告）起计：保修期满2年后无工程质量事故10日内无息付清余款。13.1合同价格甲乙双方在本工程分包合同中约定采用固定分项单价形式，按实结算。13.1.1施工图纸范围内：按附表五单价编制结算书；13.1.2设计变更及现场签证：按投标单价执行，若没有及类似投标单价的，按人工消耗量计算人工工日，人工工日单价按68元/工日计算。13.1.4签证计时工：不分工种均按100元/工日计取。14.2进度款的支付14.2.1乙方垫资施工至2017年1月20日（春节），甲方10日内支付乙方已完成产值的90%进度款，主体结构封顶30日内甲方支付乙方已完总产值90%，主体结构经验收合格30日内双方办理完成结算手续，甲方60日内付至结算总价的95%，剩余5%质保金质保期满2年无息付清。17.1结算的计价方式17.1.1按本合同约定计价并结算（执行附件五单价表）即主体结构地下部分按220元/㎡；地上部分按18；地上部分按185元/㎡费按31元/㎡结算，质量达不到合同约定的优质结构标准，按上述价格建筑面积每平方米下浮5元结算。17.2.1乙方应在本分包工程完工，并验收合格之日起10天内向甲方上报其结算资料，结算资料应包括不限于计算书、签证资料、变更资料、结算总价、明细表及其他甲方所要求的其他资料。甲方在收到该结算资料后予以审核，并经甲方代表签字确认后生效。甲方未对该结算资料提出意见不能视为默认，仅在甲方以书面形式明确表示同意后，结算资料方视为认可。18.1.1乙方未按合同约定完工时间完工的，除合同其他条款约定的违约责任外，还应按4.4条承担罚金。18.2甲方如果不能按本合同约定的期限付款，逾期按中国人民银行同期利率的2倍支付利息，且按合同总价的3%支付违约金……”2017年5月24日，原告与被告天润公司签订了《劳务分包合同补充协议》，约定双方就模板单价调整，由于本工程主体结构复杂多变及高标号砼（C45-C60）对模板产生高温损伤，造成模板体系损耗大于正常工程，经双方现场实际考核，同意模板单价调整为按建筑面积37元/㎡进行结算。模板调整后，乙方确保本工程达到蚌埠市优质结构标准。 合同签订后，案涉工程于2016年8月8日开工，因案涉工程此前已经由龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）施工至地上8层（不含8层），故鹏磊公司实际在此基础上开始施工，施工内容包括：合同约定的地上四十层地下一层（不含龙元公司此前完成的工程量）；四十层以上机房、裙楼屋面等内容。2018年10月25日，天润公司绿地中央广场五期城市之门Ａ座项目部出具《情况说明》，载明“蚌埠中央广场超高层Ａ座项目与安徽鹏磊建筑工程有限公司签订的施工内容为地上40层结构施工，屋面机房4层不在合同签订范围之内。现屋面机房层鹏磊建筑工程有限公司已施工完毕，请公司落实屋面机房层结算方式”。2018年12月30日，绿地集团蚌埠金源置业有限公司工程管理部出具《证明》，载明“安徽天润建筑工程集团有限公司承包施工的蚌埠绿地中央广场五期Ａ座项目在2018年11月1日经蚌埠市建筑工程质量监督站的监督，经五大责任主体确认，顺利通过主体结构验收”。2018年8月16日，鹏磊公司编制《结算书》报送天润公司，天润公司于2018年8月21日签收。2018年11月8日，《安徽天润建筑工程集团有限公司合同内施工作业决算书》载明，蚌埠绿地中央广场Ａ座及地下车库工程累计结算金额为14241925.45元，该决算书经被告项目经理柴林修、商务经理吴尚云、副经理柯绍宏签名确认。2019年1月30日，鹏磊公司、天润公司在蚌埠市××队的见证下签订《协议书》，载明天润公司承建的蚌埠绿地中央广场五期Ａ座超高层项目，由鹏磊公司承包施工劳务分包工程，初步决算价为14336974.58元，已支付乙方11801585元，2019年1月30日代支付鹏磊公司农民工工资245478.18元，现于2019年春节前再支付鹏磊公司1931486.96元（含2.5%质保金），本项目所涉及的农民工工资及天润公司认可的工程款全部结清。如再发生该项目任何工资问题均由鹏磊公司承担，与天润公司无关。天润公司先行垫付的2.5%质保金，待天润公司、鹏磊公司双方决算完结后再行扣回，乙方对其他工程款有异议的可通过司法途径解决。截至2019年2月2日，天润公司已实际支付鹏磊公司工程款13978550.18元。 一审法院另查明，依据鹏磊公司的申请委托安徽瑞邦工程造价有限公司对案涉工程造价进行鉴定，经鉴定，鹏磊公司合同内完成的工程量造价为13614503.98元，包含负1层地库524288.80元、1-3层裙房（不含屋面机房）872240.40元、8-40层主楼（不含屋面机房）12037824.72元，另因2017年5月24日原被告就模板调价至37元/㎡的主楼25层以上模板造价为159171.48元，3#非机动车坡道、4#汽车坡道并未施工，其与原告实际施工的合同外的两个2#非机动车坡道相互抵销，合价分别为9470.23元、11508.35元。以上合计为13614503.98元。针对合同外报价不含的材料费、措施费17609.76元、设计变更的零星工程量66431.53元、签证费用及签证零星工程量160675.85元、甲方调乙方材料费155485.24元、乙方调甲方材料费-264028.75元，以上合计136173.63元。此外，40层以上机房459061.79元（按合同外标准计算）、裙楼屋面59702.27元（按合同外标准计算）。 一审法院再查明，鹏磊公司并无劳务施工资质。 一审法院认为，鹏磊公司与天润公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》因鹏磊公司并无施工资质，该合同因违反法律规定，合同无效。 一、针对鹏磊公司主张天润公司支付剩余未付合同内工程款的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，经天润公司确认案涉工程于2018年11月1日通过主体结构验收，2018年11月8日天润公司项目经理等人在合同内施工作业决算书中签字确认，系对鹏磊公司施工竣工验收合格的认定，理应按照结算的价款14241925.45元给付鹏磊公司工程款，扣除天润公司已经实际支付鹏磊公司工程款13978550.18元，尚欠263375.27元未能支付。故对鹏磊公司主张天润公司支付剩余未付工程款的诉讼请求予以支持。依据双方约定，天润公司如果不能按本合同约定的期限付款，逾期按中国人民银行同期利率的2倍支付利息，按合同总价的3%支付违约金。故对鹏磊公司要求天润公司支付逾期利息的诉请予以支持，由于自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，此后的利息基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故一审法院支持鹏磊公司主张天润公司支付逾期利息为：自2019年2月3日起以欠付的工程款263375.27元为基数按照中国人民银行同期贷款利率2倍的标准计算至2019年8月19日，此后的利息自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍的标准计算至工程款付清时止。针对鹏磊公司主张违约金的诉请，考虑到违约金的损失填补功能，鹏磊公司主张的违约金过高，且天润公司已经承担了逾期付款利息，故对鹏磊公司主张违约金的诉请不予支持。 二、针对鹏磊公司主张天润公司支付合同外工程款的诉讼请求。本案中，依据双方签订了施工合同，双方约定的鹏磊公司施工范围为地上四十层地下一层，而鹏磊公司实际施工内容包含40层以上机房、裙楼屋面、合同报价不含的材料费、措施费、设计变更的零星工程量、签证费用及签证零星工程量、甲方调乙方材料费、乙方调甲方材料费，该部分工程价款经鉴定合计为654937.69元，并不包含在原天润公司签订的施工合同中，天润公司理应支付。因天润公司未能支付该部分工程款，针对鹏磊公司主张逾期支付利息的诉请，因双方未对此有约定，一审法院支持鹏磊公司主张天润公司支付逾期利息为：自2019年2月3日起以欠付的工程款654937.69元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年8月19日，此后的利息自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至工程款付清时止。 三、针对鹏磊公司主张天润公司支付因工程迟延等导致的其他损失的诉讼请求。针对鹏磊公司主张的更换塔吊导致的窝工损失（2016年11月6日至2016年11月22日窝工68人）81600元，依据鹏磊公司提供的窝工补偿申请报告等证据，能够证明天润公司因更换塔吊造成工期延误、工人窝工，且该部分费用鹏磊公司已经实际支付给工人，故对该部分诉请予以支持，鹏磊公司就该部分窝工损失主张的逾期利息，一审法院支持鹏磊公司自起诉之日2019年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年8月19日，此后的利息自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至损失付清时止。 针对鹏磊公司主张的临时设施费（民工租房房租费、物业费及水电费）341344元、工程迟延管理人员工资760480元、2017年11月20日至2018年3月5日停工期间房租及物业费65450元，依据双方的合同约定，鹏磊公司应解决其施工人员的吃、住、行等问题，且鹏磊公司所举证据不能证明该部分费用系因合同内工程量施工还是合同外工程量施工而产生，故对鹏磊公司的该部分诉请不予支持。针对鹏磊公司主张的2017年11月20日至2018年3月5日停工期间模板及木方材料腐蚀降低使用周转率、折旧费103000元，机械折旧费30900元的诉请，因鹏磊公司未能举证证明木方及机械折旧费用，无法确定鹏磊公司该部分的实际损失，故对鹏磊公司的该项主张不予支持。针对鹏磊公司主张的窝工损失1771200元（2016年8月10日至2018年7月31日期间），因该部分窝工损失数额未经天润公司确认，且鹏磊公司提供的证据不能证明具体的窝工天数、窝工人数，亦未能提供证明其实际支出的费用，无法确定窝工损失数额，故对鹏磊公司的该项诉请不予支持。针对鹏磊公司主张工程接手时吴小勇转让的机械、槽钢实物量差27280元的诉请，因无法确认实际缺少的实物具体数量，且天润公司亦不认可该项费用与其有关，故对鹏磊公司的该项诉请不予支持。 四、针对鹏磊公司主张绿地蚌埠公司、绿地合肥公司在欠付天润公司工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，根据庭审查明的事实，绿地蚌埠公司、绿地合肥公司并未欠付天润公司工程款，鹏磊公司亦予以认可，故对鹏磊公司的该项诉请不予支持。针对鹏磊公司主张其在天润公司欠付工程款范围内对本案工程享有建设工程优先受偿权的诉请，因案涉工程系天润公司将工程违法分包给不具有施工资质的鹏磊公司，案涉建设工程合同也因违反法律规定而被认定为无效合同，鹏磊公司作为实际施工人，其并不享有对案涉工程行使优先受偿的权利，故对鹏磊公司的该项诉请不予支持。 综上所述，一审法院对鹏磊公司的诉讼请求部分予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安徽天润建筑工程集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告安徽鹏磊建筑工程有限公司合同内工程款263375.27元及逾期利息（自2019年2月3日起以欠付的工程款263375.27元为基数按照中国人民银行同期贷款利率2倍的标准计算至2019年8月19日，此后的利息自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍的标准计算至工程款付清时止）；二、被告安徽天润建筑工程集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告安徽鹏磊建筑工程有限公司合同外工程款654937.69元及逾期利息（自2019年2月3日起以欠付的工程款654937.69元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年8月19日，此后的利息自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至工程款付清时止）；三、被告安徽天润建筑工程集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告安徽鹏磊建筑工程有限公司窝工损失81600元（自2019年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年8月19日，此后的利息自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至损失付清时止）；四、驳回原告安徽鹏磊建筑工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理54472元，减半收取27236元，保全费5000元，鉴定费170000元，合计202236元（原告已预交229472元），由原告安徽鹏磊建筑工程有限公司承担169064元，被告安徽天润建筑工程集团有限公司承担33172元，被告负担额于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 二审中，鹏磊公司提交如下证据：2017年1月-2018年9月鹏磊公司为案涉项目工人租房的部分票据统计表及票据87页（水电费和燃气费有一部分是原件，租房合同是原件，房屋租金收据是原件，其余部分是复印件），拟证明案涉项目停工期间给鹏磊公司造成了租房、人员等实际损失。天润公司质证意见：对复印件真实性有异议，对原件的形式真实性不持异议，但是与本案不具有任何关联性，内容真实性没办法核实，因为天润公司不是相关合同相对人。绿地蚌埠公司、绿地合肥公司质证意见：同天润公司的意见。本院认证意见：鉴于上述证据与本案的关联性不能确认，本院不予采纳。 经审查：各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.天润公司是否应当支付鹏磊公司合同内工程款263370.27元及利息；2.本案是否存在合同外工程款，如存在合同外工程款，应当如何认定；3.天润公司是否应当支付鹏磊公司窝工损失81600元及工程延迟损失3072374元。 一、关于合同内工程款的问题 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定为无效。本案中，鹏磊公司未取得劳务承包资质，鹏磊公司与天润公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》依法应当认定为无效合同，天润公司以安徽省建筑劳务用工制度改革试点为由主张该合同有效于法无据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”天润公司的项目部审核人、经理等工作人员于2018年11月8日在鹏磊公司报送的《合同内施工作业决算书》进行了签字确认，由此可见，双方对于该决算书中的内容达成合意，该决算书对于双方均具有法律效力，一审法院根据该决算书确认的结算金额及天润公司已付工程款数额认定天润公司尚欠鹏磊公司合同内工程款263375.27元正确。鉴于案涉工程于2018年11月1日通过主体结构验收，至今已经超过2年，且鹏磊公司仅为劳务分包人，其并不对全部建设工程质量负责，应当认定案涉工程质量保证金返还期限届满。故此，一审法院判决天润公司支付鹏磊公司合同内工程款263375.27元并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉合同第18.2条对天润公司逾期付款利息的计算标准进行了约定，一审法院按照该约定认定天润公司欠付工程价款的利息于法有据。 二、关于合同外工程款的问题 鹏磊公司与天润公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第一条第3款明确约定案涉工程的“结构形式”为“本工程框架剪力墙结构，地上40层地下，地上**地下**&rdquo部2018年10月25日出具的《情况说明》亦载明“屋面机房4层不在合同签订范围之内”，鹏磊公司2018年11月3日出具的《申请报告》经过天润公司工作人员签字确认，该报告中亦明确载明“屋面机房”等系合同外工程内容，上述证据能够相互印证，“地上40层地下一;地上**地下**&rdquo含在合同工程价款以内，天润公司应当另行支付。据此，天润公司关于40层以上机房、裙楼屋面均属合同内施工范围的上诉主张与事实不符，本院对该主张不予支持。据鉴定，案涉工程合同外工程款合计为654937.69元。鹏磊公司主张鉴定报告存在大量漏项，合同外工程价款少计1280186.32元。鉴于鹏磊公司未能举证证明其主张漏项所依据的施工或其他待证事实，本院对其该主张不予支持。一审法院根据鉴定报告判决天润公司支付相应的合同外工程款及利息并无不当。 三、关于窝工及延迟损失的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”案涉鉴定机构对其鉴定意见书“汇总表”中的第10项至第15项备注有“法院裁定”的意见，故对于该相关费用或价额应根据本案具体情况予以认定。根据上述司法解释的规定，因天润公司的原因造成鹏磊公司停工、窝工的，鹏磊公司主张天润公司赔偿由此造成的损失，应予适当支持。 根据2016年11月12日、2016年11月20日鹏磊公司向天润公司发送的2份《工程联系函》，2016年11月21日天润公司向鹏磊公司发送的《通知》，2016年11月22日鹏磊公司向天润公司发送的《通知回复函》等证据，可以认定因塔吊拆除安装造成了鹏磊公司的人员窝工，天润公司对鹏磊公司2016年11月25日发送的《窝工补偿申请报告》进行了签字确认，一审法院判决天润公司赔偿鹏磊公司该项窝工损失81600元正确。 除此以外，经天润公司签收的《工程联系函》共计68份，其中鹏磊公司明确表述了停工、窝工人数及天数，天润公司亦签署有明确的认可意见的，共计21份。对其中19份《工程联系函》进行统计，因塔吊升节、停工待料、卸料平台提升滞后等原因共计造成鹏磊公司停工、窝工共计7496工日。根据鉴定机构的调查，“当时技术工市场价格约180元/天”，在鹏磊公司提交的“窝工补偿”总表中，其主张按100元/天的标准计算，应予采纳。据此标准计算，该部分的停工、窝工损失共计749600元，本院对此予以支持。在上述21份《工程联系函》中，另有2份表明因蚌埠市文明城市检查鹏磊公司被要求“停工配合”，由此造成鹏磊公司停工共计615工日，鉴于该停工原因不可归责于天润公司，本院对该部分停工损失不予支持。对于鹏磊公司提交的其他《工程联系函》，因不能据此确定具体停工、窝工人数或天数，对于鹏磊公司主张的该部分停工、窝工损失，本院不予支持。鉴于本院按照停工、窝工人员的标准计算鹏磊公司停工、窝工损失，对于鹏磊公司主张的临时设施费、管理人员工资等损失不再支持。对于鹏磊公司主张的“吴小勇实物量差”、材料降低使用周转率、折旧费等损失，鉴于其未能就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系举证予以证明，本院对此亦不予支持。 综上所述，鹏磊公司的上诉请求部分成立，天润公司的上诉请求不能成立。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2770号民事判决第一、二项； 二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2770号民事判决第四项； 三、变更安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2770号民事判决第三项为安徽天润建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽鹏磊建筑工程有限公司停工、窝工损失831200元（自2019年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年8月19日，此后的利息自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至损失付清时止）； 四、驳回安徽鹏磊建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理54472元，减半收取27236元，保全费5000元，鉴定费170000元，合计202236元，由安徽鹏磊建筑工程有限公司负担141565元（已预交229472元），安徽天润建筑工程集团有限公司承担60671元（于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳）；二审案件受理费54472元，由安徽鹏磊建筑工程有限公司负担38130元（已预交41620元），安徽天润建筑工程集团有限公司负担16342元（已预交13799元，差额部分于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 王宇堂 审 判 员 陈二伟 审 判 员 罗正环 二〇二一年五月十三日 法官助理 马兆云 书 记 员 张智瑶 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。