辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽02刑终56号抗诉机关（原公诉机关）庄河市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯驰，男，1988年8月5日出生，汉族，大学本科，原辽宁靠谱不动产经纪有限公司庄河昌盛店负责人，住庄河市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年1月7日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现羁押于庄河市看守所。辩护人倪文娟，国浩（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕彦峰，男，1990年1月29日出生，汉族，专科毕业，原辽宁靠谱不动产经纪有限公司庄河昌盛店团队经理，住庄河市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年1月7日被刑事拘留,同年1月17日被逮捕。现羁押于庄河市看守所。上诉人（原审被告人）代玉英，女，1981年5月11日出生，汉族，高中文化，原辽宁靠谱不动产经纪有限公司庄河昌盛店团队经理，住庄河市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年1月7日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人王红，辽宁新华律师事务所律师。辽宁省庄河市人民法院审理庄河市人民检察院指控原审被告人冯驰、吕彦峰、代玉英犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月14日作出（2020）辽0283刑初125号刑事判决。宣判后，庄河市人民检察院提出抗诉；原审被告人冯驰、吕彦峰、代玉英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人冯驰及其辩护人倪文娟、上诉人吕彦峰、上诉人代玉英及其辩护人王红到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年11月9日，辽宁靠谱不动产经纪有限公司（以下简称“靠谱不动产”）在沈阳市注册成立，类型为有限责任公司，法定代表人系刘某1。2018年6月12日，被告人冯驰为非法吸收公众存款，在庄河市河昌盛店（以下简称“靠谱不动产昌盛店”）。被告人吕彦峰、代玉英明知靠谱不动产昌盛店是为了非法吸收公众存款设立而加入其中担任团队经理。2018年6月至2018年8月，靠谱不动产昌盛店在未经有关部门批准的情况下，被告人冯驰以营业部经理的身份组织被告人团队经理吕彦峰、被告人团队经理代玉英等人以口口相传等方式在庄河地区公开向社会公众宣传靠谱公司实力雄厚、产业多，资金有保障，投资靠谱理财可以获得高额利息，且投资人民币10万元以上的还可以挂职成为公司的理财规划师，格外挣取工资。被告人冯驰、吕彦峰、代玉英等人分为四个团队在庄河地区公开吸收公众存款共计人民币（以下币种未经特别说明均为人民币）864万元，其中被告人冯驰以本人及亲属名义共投资70万元，被告人吕彦峰以妻子名义共投资4万元，被告人代玉英以其亲友名义共投资22万元。被告人冯驰作为靠谱庄河昌盛店负责人非法吸收李某欢、徐某等40人存款共计794万元（包含该店的四个团队吸存数额，其中含吕某梅投资10万元，已返还1680元；郑某德投资35万元，已返还12725元），返还人民币204771.26元，尚有7735228.74元未返还。冯驰作为靠谱庄河昌盛店实际的团队经理，非法吸收徐某、孙某2等17人存款共计365万元，返还96806.26元，尚有3553193.74元未返还。其中吸收徐某投资60万元（已返还21000元）、吸收孙某2投资5万元（已返还1050元）、吸收王某瑜投资30万元（已返还6350元）、吸收王某龙投资70万元（已返还9800元）、吸收宋某娜投资5万元（已返还350元）、吸收刘某4投资10万元（已返还700元）、吸收孙某1投资30万元（已返还10116.26元）、吸收崔某娟投资30万元（已返还11790元）、吸收陈某婷投资5万元（已返还6050元）、吸收宋某贵投资5万元（已返还700元）、吸收杨某伟投资20万元（已返还2800元）、吸收王某娥投资10万元（已返还1400元）、吸收潘某云投资15万元（已返还5300元）、吸收刘某华投资5万元（已返还700元）、吸收郭某珍投资10万元（已返还700元）、吸收李某欢投资50万元（已返还16950元）、吸收刘某德投资5万元（已返还1050元）。被告人吕彦峰作为靠谱庄河昌盛店团队经理非法吸收肖某、刘某2等12人存款共计152万元，返还31470元，尚有1488530元未返还，其中吸收肖某投资5万元（已返还700元）、吸收刘某2投资4万元（已返还840元）、吸收钟某芳投资5万元（已返还1050元）、吸收姜某投资30万元（已返还6350元）、吸收王某功投资6万元（已返还840元）、吸收石某兰投资10万元（已返还4950元）、吸收赵某生投资9万元（已返还1890元）、吸收任某投资10万元（已返还1400元）、吸收曹某投资17万元（已返还1190元）、吸收某娟投资10万元（已返还700元）、吸收郝某民投资6万元（已返还1260元）、吸收张某麟投资40万元（已返还10300元）。被告人代玉英作为靠谱庄河昌盛店团队经理非法吸收王某、刘某3等6人存款共计145万元，返还人民币51870元，尚有人民币1398130元未返还，其中吸收王某投资80万元（已返还38970元）、吸收刘某3投资15万元（已返还2450元）、吸收宫某娟投资10万元（已返还3400元）、吸收唐某投资10万元（已返还4950元）、吸收刘华投资20万元（已返还1400元）、吸收贺某红投资10万元（已返还700元）。案发后，被告人冯驰、吕彦峰、代玉英主动到公安机关投案并如实供述其主要犯罪事实。被告人冯驰得到被害人孙某1的谅解。原判认定上述事实的证据有，被害人陈述，证人证言，受案登记表、案件来源、抓捕经过、户籍证明、前科查证确认表、党员身份信息查证确认表、营业执照、企业机读档案登记资料、分公司登记申请书、任命书、承诺书、靠谱公司宣传资料、营销人员薪酬待遇管理办法、庄河地区投资人总表、分期还款协议书、劳动合同书、劳务派遣合作协议、补充协议、社会保险缴费证明、投资人领取工资情况表、业绩情况、转账支票、银行流水、借款合同、分期还款表、债权质押合同、微信转账截图、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、谅解书等书证以及被告人供述和辩解等。原审法院认为，被告人冯驰、吕彦峰、代玉英违反国家金融管理法律规定，为获取佣金，通过发展下线，向社会公众公开宣传靠谱公司投资项目，承诺高额利息回报，吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。三被告人系共同犯罪。案发后，三被告人主动到公安机关投案，并如实供述了自己犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，依法对被告人冯驰从轻处罚，对被告人吕彦峰、代玉英减轻处罚。三被告人返还被害人部分赃款，且被告人冯驰得到部分被害人的谅解，予以从轻处罚。原审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第二款（一）项、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人冯驰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。被告人吕彦峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。被告人代玉英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人冯驰退赔被害人徐某经济损失579000元、孙某248950元、王某瑜293650元、王某龙690200元、宋某娜49650元、刘某499300元、孙某1289883.74元、崔某娟288210元、陈某婷43950元、宋某贵49300元、杨某伟197200元、王某娥98600元、潘某云144700元、刘某华49300元、郭某珍99300元、李某欢483050元、刘某德48950元、吕某梅98320元、郑某德337275元。责令被告人冯驰、吕彦峰共同退赔被害人肖某经济损失49300元、刘某239160元、钟某芳48950元、姜某293650元、王某功59160元、石某兰95050元、赵某生88110元、任某98600元、曹某168810元、刘某娟99300元、郝某民58740元、张某麟389700元。责令被告人冯驰、代玉英共同退赔被害人王某经济损失761030元、刘某3147550元、宫某娟96600元、唐某95050元、刘某198600元、贺某红99300元。庄河市人民检察院的抗诉意见是，上诉人冯驰、吕彦峰、代玉英违反认罪认罚从宽制度的规定，不应当再行依据认罪认罚从宽制度的规定对三上诉人进行处罚。大连市人民检察院支持庄河市人民检察院的抗诉意见。上诉人冯驰提出的上诉理由是，本案应当认定为单位犯罪而非个人犯罪，集资参与人的损失不应由其退赔。其辩护人提出的辩护意见是，冯驰提出上诉是对原审判决责令其退赔投资人损失存在异议，不应认定其系对认罪认罚的反悔，原公诉机关抗诉不当；原审判决责令冯驰退赔投资人损失不当；本案多名投资人对冯驰的行为表示谅解，且二审期间冯驰父亲返还投资人刘某4投资款10万元，请求从轻处罚。上诉人吕彦峰提出的上诉理由是，本案应当认定为单位犯罪而非个人犯罪；其系从犯，应当予以减轻处罚；原判量刑过重且不应由其承担损失的退赔责任。上诉人代玉英提出的上诉理由是，其是隶属于吕彦峰下面的第三梯队，不应认定其与吕彦峰同一梯队团队经理地位；王某损失的80万元不应认定为其非法吸收公众存款的损失金额，该80万元是王某主动找到其由其替王某挂名团队经理；唐某是主动联系其要求存款的，刘华和贺传红也是唐某联系存款的，不应认定其非法吸收公众存款的犯罪金额。其辩护人持相同辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人冯驰、吕彦峰、代玉英及代玉英的辩护人均未提供新的证据；上诉人冯驰的辩护人提交了新的证据。1.书证刘某4亲笔书写的情况说明证明：其在靠谱不动产公司投资的10万元已经由冯驰父亲冯某于2021年1月1日归还，请求对冯驰从轻处罚。2.书证曹某、宋某娜、赵某生等人签名的谅解书证明：上述投资人对冯驰、吕彦峰、代玉英等人予以谅解。二审出庭检察员的出庭意见为对上述证据的真实性和客观性有异议。本院认为，上诉人冯驰、吕彦峰、代玉英违反国家金融管理法律规定，为获取佣金，通过发展下线，向社会公众公开宣传靠谱公司投资项目，承诺高额利息回报，吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审认定三上诉人系共同犯罪，三上诉人均系自首，返还被害人部分赃款，冯驰得到部分被害人的谅解，并据以科处刑罚均无不当。关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查，原审结合冯驰、吕彦峰、代玉英的犯罪数额和自首、部分返赃、部分被害人予以谅解等情节对三人科处的刑罚适当，原审判决无误，对抗诉意见不再予以支持。关于上诉人冯驰、吕彦峰、代玉英及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，靠谱不动产庄河昌盛店设立之后主要从事非法吸收公众存款的违法活动，依法应按照自然人犯罪定罪处罚；吕彦峰、代玉英在获知向靠谱不动产投资可获得高额利息，发展人可获得佣金后，积极向他人推荐介绍，在共同犯罪中均起积极主导作用，在共同犯罪中并非处于从属地位，可不认定为从犯；王某、唐某等人均系经代玉英联系向靠谱不动产投资，无论代玉英是否领取提成款是否主动联系投资人，均不影响代玉英构成非法吸收公众存款犯罪；三上诉人的犯罪行为给被害人带来的损失应责令上诉人退赔；原审认定的事实正确，冯驰父亲代为退赔的金额可在执行时予以扣减；原审结合本案量刑情节对各上诉人科处刑罚适当。上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  薛凯审判员  吕瑛审判员  裴宇二〇二一年五月二十八日书记员  张怡附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。