河北省保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀06刑终314号 原公诉机关河北省涿州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）果育军，女，1971年6月4日出生，汉族，高中文化，无业。户籍所在地北京市丰台区，现住河北省涿州市开发区。2020年4月7日因犯非法采矿罪被取保候审，2020年5月23日被刑事拘留，2020年5月24日被涿州市公安局监视居住。2020年12月28日被涿州市人民法院决定逮捕，当日由公安机关执行逮捕，因被告人患有疾病，涿州市看守所不予收押，于当日被涿州市人民法院决定监视居住。 辩护人宋金城，河北保师律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王宇，男，1966年9月10日出生，汉族，小学文化，农民。户籍所在地：河北省涿州市，捕前住原籍。2020年4月10日因涉嫌非法采矿罪被取保候审，2020年5月25日被刑事拘留，2020年7月1日被逮捕，现押于涿州市看守所。 河北省涿州市人民法院审理河北省涿州市人民检察院指控原审被告人果育军、王宇犯非法采矿罪一案，于2021年1月20日作出（2020）冀0681刑初493号刑事判决。原审被告人果育军、王宇不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，本院认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2009年至2013年期间，孙某1（已判刑）伙同被告人果育军、王宇等人在孙某1、果育军承租的涿州市东城坊镇三城村村西南李某的耕地里，在未取得采矿许可证的情况下，擅自在耕地上盗挖砂石料，造成矿产资源和耕地被破坏。经河北省地质测绘院对非法盗采区进行测绘，采矿区内建筑用河沙矿动用资源储备量87641.84立方米，采矿面积4350平方米（约6.53亩）。经涿州市涉案物品价格鉴证中心价格认定，认定标的价值为人民币876418元。 另查明，被告人果育军于2019年4月7日到涿州市公安局投案。被告人王宇于2020年4月10日到公安机关投案。 上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人果育军的供述、辨认现场笔录、辨认现场照片2张，辨认犯罪嫌疑人笔录及辨认照片、被告人王宇的供述及辨认笔录、辨认现场照片2张、证人刘某、孙某1、孙某2的证言、证人孙某3的证言及辨认笔录、同案犯孙某1的供述及辨认现场笔录、辨认现场照片三张、证人李某的证言、辨认笔录、辨认现场笔录及现场照片、证人郭德录的证言、租地协议、涿州市东城坊镇三城村村民委员会证明、李豹死亡注销证明、起诉状、答辩状、撤诉申请书、河北省涿州市人民法院（2011）涿民初字第2778号民事裁定书、（涿土）罚字（2010）229号行政处罚决定书、行政处罚听证告知书、河北省涿州市东城坊镇三城村开采建筑用河沙矿资源储量核查报告、涿价鉴字（2015）第039号河北省涉案资产价格鉴定结论书、鉴定机构及鉴定人员资质证书、价格认定结论告知书、被告人果育军、王宇户籍证明信、违法犯罪三联单、河北省涿州市人民法院（2020）冀0681刑初74号刑事判决书、涿州市公安局义和庄派出所关于王宇、果育军无犯罪记录证明、涿州市公安局受案登记表、抓获经过、破案经过等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人果育军、王宇伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自采挖建筑用河沙矿，涉案总价值人民币876418元，情节特别严重，二被告人的行为均构成非法采矿罪，依法予以惩处。公诉机的指控成立。被告人果育军自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人王宇案发后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，在共同犯罪过程中参与时间相对较短，未持有砂石料厂股份，对其可以减轻处罚。对二辩护人的相应辩护意见予以采纳。《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款经2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》第四十七条修订，删除了原条文中“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，并按照情节严重的程度设置法定刑，因此本案中被告人果育军、王宇非法采矿的犯罪行为的构成不受“经责令停止开采后拒不停止开采”的限制。河北省地质测绘院针对被告人非法动用资源储量进行勘测认定，涿州市涉案物品价格鉴证中心根据勘测认定的累计动用资源储量进行的价格认证，认证机构及认证程序合法有效。对二辩护人的相应辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人果育军犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人王宇犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 果育军及其辩护人上诉主要提出，1.一审判决认定事实不清，适用法律有误。公诉机关指控上诉人采挖砂石料的行为发生在2009年至2013年期间，依据2003年《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和原《刑法》第343条有关非法采矿罪的规定，必须经责令停止开采后拒不停止开采方可按犯罪处理，虽然2011年5月1日生效实施的《刑法修正案（八）》第四十七条删除了原条文中“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，降低了非法采矿罪的入刑门槛，但2011年5月1日以前上诉人的采砂行为依法不应按犯罪处理，最多是接收行政处罚的行政违法行为，不应按连续犯罪或继续犯罪的规定处理。因此，应查清2011年5月1日以后上诉人的采砂行为涉案价值是多少，是否构成情节严重的犯罪行为，才能依法正确定罪量刑；2.指控果育军2011年5月1日以后有关采挖砂石料的数量和涉案价值以及是否构成情节严重的犯罪行为的证据明显不足。本案2011年5月1日前的违法采挖行为和2011年5月1日后的非法采矿犯罪具有行为上的连续性，但不构成连续犯罪。公诉机关指控上诉人自2009年至2013年总共5年的时间内，共采挖砂石料876418元，按年均采挖量折算，2011年5月1日以后能够认定上诉人的涉案犯罪价值应该不足鉴定价格的一半，未达到情节严重情形规定，也未达到情节特别严重的程度，量刑幅度也应在三年以下；3.本案同案主犯孙某1在不具有任何法定从轻处罚情节的情况下判处了3年有期徒刑，果育军主动投案自首如实供述，构成自首，且认罪认罚，同样判处3年有期徒刑，明显处罚不当；4.上诉人具有自首情节，且认罪悔罪，积极主动缴纳罚金，身患不适合羁押的严重疾病，没有在犯罪的现实危险以及对居住社区没有重大不良影响等情形，依法具备适用缓刑条件。请求：二审人民法院依法撤销一审判决，发回重审或直接改判。 王宇上诉提出，1.河北省涿州市人民法院原审判决未认定王宇系从犯，对上诉人量刑过重。砂石料厂建造的场地及开采砂石料的场地系同案犯孙某1与受害人签订租地协议租赁，石料厂机械设备系孙某1提供，上诉人王宇听从同案犯孙某1的指挥，按月领取报酬，不参与有关犯罪的决策和谋划，仅起辅助作用，本案的犯罪故意的提起是同案犯孙某1，而非上诉人，王宇也未向石料厂投入任何资金，上诉人于2012年便离开了砂厂；2.最高法院9号第六条规定，砂石料的开采量认定需经省以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，本案中河北地质测绘院无资质作出结论，本案的鉴定结论不能作为定案依据；3.河北省涿州市人民法院对于上诉人王宇自首的量刑情节，没有按照法律规定执行量刑标准，一审认定王宇系自首，但是涿州市人民法院对王宇的量刑为2年6个月，属于量刑过重；4.上诉人王宇社会危险性小，系偶犯初犯，一审法院并未考量此量刑情节；5.河北省涿州市人民法院忽视上诉人王宇采砂期间仍有人员盗采，同时忽视王宇并未全程参与采砂。2020年4月10日上诉人王宇的讯问笔录显示，王宇犯罪行为的持续时间为2009年至2012年底，砂石料被采总量的鉴定意见时间为2015年2月25日，其间3年的时间间隔，无法证实是否有人盗采砂石料，村民自行采挖砂石料，所以核查报告不准确。此外，上诉人王宇退出沙石料厂之后该厂仍在生产经营，直至2013年12月份关停，所以核查报告认定的87641.84立方米远超过上诉人参与的实际开采量，不应作为本案的定案依据；6.河北省涿州市人民法院适用法律错误，此案应当适用最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2013］9号）。请求：请河北省保定市中级人民法院查清事实后依法改判，对王宇判处缓刑。 本院二审审理查明的事实、认定事实的依据同一审法院查明的事实及认定事实依据。 本院认为，被告人果育军、王宇伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自采挖建筑用河沙矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。一审法院根据被告人供述、证人证言、辨认笔录、辨认现场笔录及现场照片、核查报告、鉴定结论书、鉴定机构及鉴定人员资质证书、价格认定结论告知书等证据，认定上诉人果育军、王宇非法采挖的范围、采挖量及犯罪金额，认定事实并无不当。《中华人民共和国刑法修正案（八）》自2011年5月1日起施行，上诉人果育军、王宇非法采矿的行为持续至2013年，一审法院适用法律并无不当。本案鉴定意见及价格认定结论均由有资质的鉴定机构和人员依据法定程序作出，鉴定意见及价格认定结论具有客观合法性，因此对于上诉人王宇提出的本案鉴定结论不足以作为定案依据以及上诉人果育军提出的对其采挖数量认定错误的上诉意见，本院不予采纳。一审法院根据二上诉人在犯罪中所起的作用、认罪、悔罪态度等法定、酌定情节，确定二上诉人刑期，量刑适当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 莉 审 判 员  郑 东 审 判 员  陈 萌 二〇二一年五月十二日 法官助理  郭字真 书 记 员  胡小双