北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1715号上诉人（原审原告）：陕西振彰食品有限公司，住所地陕西省西安市经开区。法定代表人：杨鸿鹏，董事长。委托诉讼代理人：伍班兴，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：申琼珊，国家知识产权局审查员。陕西振彰食品有限公司（简称振彰公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院的（2020）京73行初7928号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：振彰公司。2.申请号：37569997。3.申请日期：2019年4月17日。4.标志：5.指定使用商品（第30类）：咖啡；茶饮料；茶；糖果（甜食）；蜂蜜；糕点；蛋糕；月饼；粽子；元宵；薄片（谷类产品）；意式面食；以谷物为主的零食小吃；食用淀粉；冰淇淋；冻酸奶（冰冻甜点）；调味品；食品用香料（含醚香料和香精油除外）（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：广州市万荣商贸有限公司。2.注册号：1703103。3.申请日期：2000年9月18日。4.专用期限至：2022年1月20日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：饺子；云吞；包子；豆包；元宵；年糕；豆沙；莲茸；馅饼。（二）引证商标二1.注册人：深圳市一品轩食品有限公司。2.注册号：3806582。3.申请日期：2003年11月19日。4.专用期限至：2028年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第32类）：啤酒；蔬菜汁（饮料）；果汁饮料（饮料）；无酒精饮料；汽水；酸梅汤；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；饮料制剂；果茶（不含酒精）。（三）引证商标三1.注册人：深圳市一品轩食品有限公司。2.注册号：3806583。3.申请日期：2003年11月19日。4.专用期限至：2025年11月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：咖啡饮料；可可饮料；膨化土豆片；豆浆。（四）引证商标四1.注册人：广东珠江桥生物科技股份有限公司。2.注册号：1485960。3.申请日期：1999年6月16日。4.专用期限至：2030年12月6日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：酱油；豆豉；醋；调味酱；蚝油；调味品；米粉；糖果；糖；面条。（五）引证商标五1.注册人：佛山市三水永裕食品有限公司。2.注册号：1651082。3.申请日期：2000年8月4日。4.专用期限至：2021年10月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：食用淀粉产品；食用冰凝结剂。（六）引证商标六1.注册人：金壶春茶业有限公司。2.注册号：1497979。3.申请日期：1999年6月21日。4.专用期限至：2030年12月27日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：茶叶；茶；乌龙茶；绿茶；茶叶袋茶；红茶。（七）引证商标七1.注册人：吉林省松辽制药有限公司。2.注册号：3649441。3.申请日期：2003年7月28日。4.专用期限至：2025年11月20日。5.标志：6.核定使用商品（第5类）：人用药；中药成药；生化药品；原料药；医药制剂；医用营养品；药酒；药用胶囊；消毒剂；补药（药）。（八）引证商标八1.注册人：海南金三才实业有限公司。2.注册号：13667275。3.申请日期：2013年12月4日。4.专用期限至：2026年2月27日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：茶；面条。（九）引证商标九1.注册人：罗建平。2.注册号：7290359。3.申请日期：2009年3月30日。4.专用期限至：2025年12月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：咖啡；谷类制品。（十）引证商标十1.注册人：御品坊绿色食品江苏有限公司。2.注册号：13601478A。3.申请日期：2013年11月25日。4.专用期限至：2025年6月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：烹饪用蛋白；豆腐制品；豆腐；腐竹；豆奶（牛奶替代品）。（十一）引证商标十一1.注册人：武汉市云雾茶叶有限公司。2.注册号：5448509。3.申请日期：2006年6月29日。4.专用期限至：2020年12月6日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：咖啡；非医用营养液；面包；谷类制品；食用淀粉；食用芳香剂。三、被诉决定：商评字[2020]第88755号《关于第37569997号“御品轩”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月20日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条规定的情形为由，作出被诉决定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实在行政阶段，振彰公司向国家知识产权局提交了第5760311、17055057、28764161、28759844号“御品轩”商标注册信息；店面、包装照片等证据。在原审诉讼阶段，振彰公司提交了店面、储值卡、礼券、包装、宣传册、工作服照片，销售合同、发票，2017年-2019年资产负债表，媒体报道，活动照片，荣誉证书等证据，用以证明诉争商标的宣传使用情况及知名度等。至原审判决作出之日，引证商标一至四、引证商标六至八仍为有效的在先注册商标，引证商标十已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，其撤销决定已生效，并已于2020年10月27日刊登了撤销公告（撤销公告为第1717期商标公告）。北京知识产权法院认为：引证商标十已被撤销在全部核定使用商品上的注册，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。振彰公司提出的理由并不属于中止审理的当然依据，不予支持。诉争商标指定使用的“咖啡；茶；食用淀粉；调味品”商品，分别与引证商标九、十一核定使用的“咖啡”商品，引证商标六、八核定使用的“茶”商品，引证商标十一核定使用的“食用淀粉”商品，引证商标四核定使用的“调味品”商品相同。诉争商标指定使用的“糕点；蛋糕；月饼”商品与引证商标十一核定使用的“面包”商品，诉争商标指定使用的“粽子；元宵”商品与引证商标一核定使用的“饺子；包子”等商品，诉争商标指定使用的“薄片（谷类产品）”与引证商标九、十一核定使用的“谷类制品”商品，诉争商标指定使用的“意式面食”商品与引证商标四、八核定使用的“面条”商品，诉争商标指定使用的“食品用香料（含醚香料和香精油除外）”商品与引证商标十一核定使用的“食用芳香剂”商品，分别在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在密切关联，且在《类似商品和服务区分表》中分属相同的类似群组。诉争商标指定使用的“茶饮料”商品与引证商标二核定使用的“蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；酸梅汤；果茶（不含酒精）”等商品，诉争商标指定使用的“糖果（甜食）”商品与引证商标四核定使用的“糖；糖果”商品，诉争商标指定使用的“蜂蜜”商品与引证商标七核定使用的“医用营养品”商品，诉争商标指定使用的“以谷物为主的零食小吃”商品与引证商标三核定使用的“膨化土豆片”，诉争商标指定使用的“冰淇淋；冻酸奶（冰冻甜点）”商品与引证商标五核定使用的“食用冰凝结剂”商品，分别在功能、消费群体等方面存在交叉重合，相关公众容易将其作为关联商品进行识别。因此，诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一至九、十一核定使用的商品已构成同一种或类似商品。诉争商标“御品轩”与引证商标一、二、三的显著识别部分“御品轩”，引证商标四、五的显著识别部分“御品”，引证商标六、七“御品”，引证商标八的显著识别部分“御品玉轩”，引证商标九的显著识别部分“御品坊”，引证商标十一“御品云雾”，在文字构成、呼叫等方面均相近，诉争商标与引证商标一至九、十一已构成近似，若同时使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商标所标识商品的来源产生混淆误认，或认为商品提供者之间存在某种关联关系。因此诉争商标与引证商标一至九、引证商标十一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。对于振彰公司认为诉争商标为振彰公司其他在先商标的延续性注册的主张，不予支持。在案证据不足以证明诉争商标在指定使用的复审商品上经使用已具有一定知名度，可与各引证商标相区分。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回振彰公司的诉讼请求。振彰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.在行政阶段，振彰公司已经明确说明诉争商标的来源并作为复审理由，但国家知识产权局未予审查、评述，属于漏审和遗漏重要事实；2.诉争商标来源于之前已经成功获准注册的商标，应遵循审查标准一致性的原则获准注册，或者至少在部分商品上获准注册；3.诉争商标与各引证商标并不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，或只是部分近似。在比对近似的时候，应将诉争商标分别与各引证商标逐一单独比对，被诉决定和原审判决将诉争商标与全部有效的引证商标整体比对的方法不妥；4.部分引证商标已被提出“撤销连续三年停止使用”撤销申请，部分已经无效，恳请待上述撤销裁定生效之后，再对本案进行实质审理；5.诉争商标规范使用，并经过长期、大量的应用和宣传，已具有较高知名度和影响力，不会与包括各引证商标在内的其他商标产生混淆、误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案及被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据国家知识产权局于2020年12月27日发布的第1725期商标公告，引证商标一在全部商品上的注册被撤销。根据国家知识产权局于2020年10月27日发布的第1717期商标公告，引证商标二、三在全部商品上的注册均被撤销。根据国家知识产权局于2021年2月27日发布的第1733期商标公告，引证商标八在全部商品上的注册被撤销。以上事实，有第1725期、第1717期、第1733期商标公告等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，原审法院认定诉争商标在指定使用的全部复审商品上与引证商标一至九、引证商标十一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标一、二、三、八在全部商品上的注册现均已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。诉争商标指定使用的“粽子；元宵；茶饮料；以谷物为主的零食小吃”复审商品与引证商标四至七，引证商标九、引证商标十一核定使用的商品，在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大差异，不属于类似商品，进而诉争商标在上述四项复审商品上与引证商标四至七，引证商标九、引证商标十一不再构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。由于诉争商标在“粽子；元宵；茶饮料；以谷物为主的零食小吃”部分复审商品上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。振彰公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由振彰公司承担。振彰公司关于国家知识产权局漏审及违反审查一致原则等上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初7928号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第88755号《关于第37569997号“御品轩”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就陕西振彰食品有限公司针对第37569997号“御品轩”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由陕西振彰食品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二一年五月二十八日法官助理  杨 琦书 记 员  季依欣