山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民再86号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：万思敏，男，1981年9月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张陆明，男，1974年1月29日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘衍华，男，1974年6月18日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：江教清，男，1966年12月19日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 以上四再审申请人共同委托诉讼代理人：崔艳玲、李国，山东纵观律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄凌勇，男，1976年11月21日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西省柳州市东环大道**。 法定代表人：欧志永，董事长。 委托诉讼代理人:常文华，男，1994年5月18日出生，汉族，住河南省唐河县。系广西建工集团第五建筑工程有限责任公司员工。 委托诉讼代理人:李营，男，1986年3月16日出生，汉族，住山东省临朐县。系广西建工集团第五建筑工程有限责任公司员工。 再审申请人万思敏、张陆明、刘衍华、江教清因与被申请人黄凌勇、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）民间借贷纠纷一案，本院作出（2019）鲁09民终2965号民事判决，已发生法律效力。万思敏、张陆明、刘衍华、江教清向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年10月26日作出(2020)鲁民申6811号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人万思敏及万思敏、张陆明、刘衍华、江教清共同委托诉讼代理人崔艳玲、李国，被申请人广西五建公司委托诉讼代理人常文华、李营到庭参加诉讼。被申请人黄凌勇经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人万思敏、张陆明、刘衍华、江教清再审请求1、撤销本院（2019）鲁09民终2965号民事判决，维持岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1797号民事判决；2、一、二审案件受理费由被申请人承担。事实与理由：一、二审判决以广西五建与黄凌勇签订的《项目经营责任承包合同》为据认定系黄凌勇个人承包，应由其个人承担责任是错误的。二、一审判决后，黄凌勇曾向青岛市黄岛区红石崖边防派出所提交了一份广西第五建筑工程有限公司聘任其为广西第五建筑工程有限公司华中分公司经营部经理的聘书，该聘书能够证明其职务情况，二审开庭前，申请人向法院邮寄了调取证据申请书，申请法院调取黄凌勇提交给派出所的聘书，但二审法院开庭前未调取，开庭后也未调取，程序违法。三、二审判决认定系个人之间的合伙纠纷其定性是错误的。从签订解除协议及项目部出具承诺书到整个付款过程，项目部及华中分公司均明确认可该债务为公司债务，且以实际行动履行了付款义务，综合考量上述证据，广西五建应当承担责任，二审法院撇开上述大量证据视而不见，片面以合作及解除协议没有广西五建的公章、承诺书有公章但与项目无关为由认定广西五建不承担责任的观点是错误的。建筑工程项目部是建筑企业对某项工程建筑项目进行施工管理的机构，贯穿于该项工程施工建设的全过程，是施工方在工地现场的代表机构，代理施工企业履行建设工程施工合同。项目部没有营业执照，没有自己的财产，不具有民事法律行为能力，对外就是代表施工单位，因此，广西五建作为设立项目部的施工单位应当对项目部的债务承担还款责任。 广西五建公司辩称，一、本案应当为合伙协议而不是民间借贷纠纷。再审申请人与黄凌勇间存在合伙协议，合伙各地存在共同出资和共同经营行为是认定合伙关系存在的重要考量因素。根据我公司核算，涉案项目目前存在亏损，申请人也应当承担本项目亏损责任，如果法院仅仅以民间借贷纠纷审查本案，违反了权利义务一致性原则。二、我公司并非本案合伙协议相对人，黄凌勇签订合伙协议是个人行为。合伙协议书第二条“包工包料的方式合伙承包泰安市开元盛世．和园”（二期）6#标工程，对外以广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的名义出现”，从中可以看出申请人在签订协议时知道黄凌勇是涉案项目实际施工人身份的，黄凌勇的行为不是职务行为。合伙解除协议也明确让黄凌勇退款。对于加盖项目章的承诺书，印章上面明确印刻该章不能设立债权债务，没有公司公章是不能代表我公司意思的。三、申请人需要出示其所称的银行流水，对于查明本案出资数额和合伙解除协议意思表示具有重要影响。四、涉案合伙协议解除是无效的，违反了法律强制性规定。黄凌勇所说存在被强迫签订解除协议是存在可能的，且申请人进行虚假诉讼也是可能的。五、申请人主张存在重复计算利息问题以及利息主张依据缺失问题。申请人自称出资302万元，一、二审法院均认为黄凌勇还款210万元，那么本金欠款应为92万元，不应支持申请人主张在195万元欠款基础上计算24%的年利息主张。协议并未约定还款利息为24%的年利息，只是对投资差额约定24%的年利息。且最新贷款利息的上限为同期银行拆解利率的4倍。 黄凌勇庭后电话辩称，因其受申请人绑架、胁迫写的欠条，申请人共投入195万元，其已经还款200多万元。其已经向扫黑办反映被绑架、胁迫有关材料，扫黑办将材料转给当地派出所，派出所以经济纠纷为由不予立案，不出具书面材料。 张陆明、刘衍华、万思敏、江教清向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告本金195万元；2.判令被告赔偿原告利息损失（以195万元为基数，自2017年10月21日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；3.诉讼费用及律师费由被告承担。 一审法院认定事实：黄凌勇为广西五建公司所属位于泰安“开元盛世．和园”（二期）六标段工程项目负责人。2016年8月28日，黄凌勇作为甲方与乙方即四原告签订建筑工程合作协议书一份，约定双方以广西五建公司名义合伙承建“开元盛世．和园”（二期）六标段工程。关于出资额、方式及股份分配协议载明：“1、第一次招标出资额：甲方20万元、乙方150万元；第二次支付居间费及开工费：乙方40万元；第三次支付保证金：甲方20万元、剩余由乙方支付；后续在施工过程中所需资金由甲方负责。甲乙双方投资的差额部分按每月2分利息支付，在不影响正常施工情况下优先归还乙方超出的投资额。3、股份分配：甲乙双方各占50%。4、．．．．．．。5、甲方保证乙方的投资回报利润达到总工程款10%以上（含质保金5%），如达不到由甲方补齐差额。．．．．．．”双方另就工程项目管理分工、利益分享和风险承担等事宜进行了约定。期间，该协议因故无法继续履行，双方经对账暂确定原告投资额为302万元，按约定月利率2%，自2016年8月至2017年10月共计十四个月，利息计算为302万元×14个月×2%=845600元，本息合计3865600元，双方同意按380万元确认。2017年10月12日，双方订立解除建筑工程合作协议书一份，其中注明，四原告投资款本息共计380万元，分三次付清，付清后，双方签订的建筑工程协议书作废。还款计划如下：1、2017年10月13日前支付150万元；2、2017年11月8日前支付150万元；3、2017年11月25日前支付80万元。2017年10月13日，被告经银行转账支付原告款130万元；同年10月18日被告再次经银行转账支付原告款6万元。2017年10月20日，根据被告项目部财务人员提供的明细帐记载，自2016年8月至2017年10月20日期间，记帐科目项下“其他应付款-万思敏”帐面余额合计3175062.50元，与前述暂计款302万元差额为155062.50元，对此，黄凌勇签名予以确认，并为原告写下等额欠条一份。2017年11月21日，被告经银行转账三次支付原告款14万元，至此已付清应于2017年10月13日前支付的150万元款。同日，双方对账务重新核实结算，最终确定被告尚欠款255万元。被告黄凌勇为原告出具承诺书一份，承诺于2017年12月21日前支付款100万元；余款155万元于2018年1月21日付清，并加盖了广西五建公司项目部专用章。截止2018年1月19日被告共归还原告款60万元，余款195万元一直未还。 一审法院认为：四原告与黄凌勇订立了建筑工程合作协议，约定由双方合伙承建“开元盛世．和园”（二期）六标段工程项目，但该协议并未实际全面履行。期间，双方经协商一致解除了该协议，且就四原告先期投入资金进行对账结算，黄凌勇出具了还款计划，因此，双方之间应成立借贷关系。黄凌勇辩称双方系合作关系，缺乏事实和法律依据，不予采纳。合法的借贷关系受法律保护，黄凌勇作为被告广西五建公司项目负责人，所借款项虽以个人名义实施，但该款项用于广西五建公司的经营项目，故两被告应共同承担还款责任。庭审中，原告围绕诉讼请求列举了诸项证据，各相关证据之间能够相互印证，形成证据链，足以认定。根据双方对借款的结算额，结合被告还款情况，截止2018年1月19日被告尚欠原告借款本金195万元，原告要求按年利率24％计付利息，符合法律规定，且合同亦有约定，对此，一审法院予以支持。黄凌勇称签署解除建筑工程合作协议及出具承诺书等均受原告胁迫所为，因未举证证实，不予采信。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百三十四条第一款第（七）项及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，判决：黄凌勇、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司共同支付张陆明、刘衍华、万思敏、江教清借款本金195万元，并偿付利息（以195万元为基数，自2018年1月22日起至实际给付之日止，按年利率24％计算），限被告于一审判决生效之日起十日内付清。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11175元及财产保全费5000元，两项合计16175元，由黄凌勇、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 二审中，广西五建公司提交了以下证据：一、《关于规范项目印章使用授权的函及承诺书的通知》原件一页，主张系广西五建公司于2016年4月28日所发布，用以证明如果广西五建公司分公司用章，需经分公司经理或办公室主任审批才可以用章，本案中一直未出现公司公章，项目章也未经公司同意，涉案2017年11月21日承诺书体现的广西五建公司项目部章未经公司内部用印管理程序，不是广西五建公司的真实意思表示，因此广西五建公司不应承担还款责任；二、项目经营责任承包合同复印件九页，主张系广西五建公司华中公司与黄凌勇所签，用以证明黄凌勇在涉案和园六标段项目中的承包方式是独立核算，黄凌勇和张陆明等四被上诉人签订的合作开发合同与上诉人无关，上诉人不应承担还款责任。 张陆明等四被上诉人对上述证据一真实性及证明目的均有异议，认为假如证据一真实，也只能约束上诉人内部单位，对外不具约束力，上诉人并未否认涉案承诺书上印章的真实性，结合上诉人给张陆明等四被上诉人付款过程，可证实解除协议及承诺都是上诉人真实意思表示，一审判决上诉人承担付款责任正确；对证据二真实性及证明目的均有异议，认为该承包合同落款时间晚于被上诉人与上诉人签订协议的时间，且该合同是内部承包，对外不具有法律效力，黄凌勇作为项目负责人，其行为代表了项目部，项目部作为不具有独立承担责任的主体，应由设立项目部的单位承担连带责任，一审判决黄凌勇与广西五建公司承担还款责任正确。黄凌勇对上述证据一的质证意见同张陆明等四被上诉人，对证据二真实性无异议，但对证明目的有异议，认为根据证据二合同可以明确黄凌勇是受上诉人管理，因此，黄凌勇为职务行为，相关责任应由上诉人承担。 二审法院审查认为，证据一为广西五建公司内部文件，系原件，有明确的发文字号，并加盖了广西五建公司公章，对其真实性予以确认。证据二虽系复印件，但作为合同相对方的黄凌勇认可其真实性；被上诉人虽不认可该证据，但缺乏证据支持，二审法院对证据二真实性予以确认。 根据当事人二审提交的新证据，二审法院确认以下事实：广西五建公司与黄凌勇于2016年10月1日签订《项目经营责任承包合同》，工程项目名称为开元盛世?和园（二期）项目（六标段），合同第1.8项规定“承包方式：独立核算”，第1.8.1项规定黄凌勇“自筹资金、独立核算、确保上缴、亏损自负、超收自留”。其他查明事实与一审认定一致。 二审法院认为，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、风险承担、合伙终止等事项所订立的协议，因合伙发生的纠纷案由应为合伙协议纠纷。本案中，四被上诉人与黄凌勇为合伙承包涉案工程，签订了《建筑工程合作协议书》，后合伙终止，双方又签订了《解除建筑工程合作协议书》，就出资返还进行了约定，本案案由应为合伙协议纠纷，一审认定为民间借贷纠纷不当，应予纠正。 关于广西五建公司是否应承担向四被上诉人的还款义务：一、涉案《建筑工程合作协议书》和《解除建筑工程合作协议书》，均由四被上诉人与黄凌勇签订，广西五建公司并未参与，其非合伙关系的一方当事人。二、涉案承诺书上虽然有广西五建公司项目部公章，但项目部公章区别于公司印章，通常仅在与项目有关的文件中加盖才具有相应的法律效力，承诺书中的还款内容为四被上诉人与黄凌勇合伙协议终止后返还出资款，该内容与项目无关，在缺乏其他明确证据相佐证的情况下，仅凭承诺书上加盖了项目部公章认定广西五建公司有偿还合伙出资款的意思表示，缺乏事实和法律依据。三、从广西五建公司与黄凌勇签订的《项目经营责任承包合同》看，黄凌勇承包涉案工程为自筹资金、独立核算、亏损自负，其与四被上诉人以包工包料方式合伙承包涉案工程达成的合伙协议，后合伙协议终止发生的出资返还，应由黄凌勇本人承担，由广西五建公司承担缺乏合同依据。综上所述，一审法院认定黄凌勇、广西五建公司共同支付四被上诉人出资款并偿付利息不当，应予纠正。综上，广西五建公司的上诉请求成立，予以支持。 二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1797号民事判决;二、黄凌勇支付张陆明、刘衍华、万思敏、江教清出资款195万元，并偿付利息（以195万元为基数，自2018年1月22日起至实际给付之日止，按年利率24％计算），限黄凌勇于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回张陆明、刘衍华、万思敏、江教清的其他诉讼请求。一审案件受理费11175元及财产保全费5000元，两项合计16175元，由黄凌勇负担。二审案件受理费22350元，由张陆明、刘衍华、万思敏、江教清负担。 再审中，双方当事人提交了有关证据，本院组织了举证质证。四申请人提交十一份证据：证据一、华中公司新闻“不忘初心筑梦远行-华中公司举行成立三周年庆典大会”一则，证明该则新闻印证了一审时申请人所陈述的一些事实，郑晖是华中公司的党委书记、总经理，宋博是华中公司的员工，有经营管理部，张乐斌是经营管理部的经理。证据二、网页截屏“2017年广西住房城乡建设领域现场专业人员三新技术网络培训6月份成绩合格人员名单”一份，也从侧面印证了郑晖、张乐斌就是广西五建人员。证据三、（2019）鲁0911民初1187号民事判决书、（2019）鲁09民终3546号民事判决书各一份，证明在青岛垒源鑫劳务作业有限公司与广西五建因泰安和园项目劳务费纠纷中，广西五建的内部结算清单上也是加盖的项目部技术业务专用章，该章就是项目部的公章，在结算业务中使用的都是该章，在本案中承诺书中汤中雄加盖的也是该章，足以证实广西五建对此承诺书中的内容是认可的。在该案一审中，汤中雄是作为广西五建的代理人出庭应诉的，其身份就是广西五建的工作人员，这印证了汤中雄是和园项目部项目经理的事实。证据四、（2020）鄂0104民初1369号民事判决书及该案中的对账结算单及入库明细各一份，该案是泰安市永腾新型建材有限公司与广西五建买卖合同纠纷一案，该案的判决及证据证实黄凌勇、汤中雄是泰安和园项目负责人，庞振、姚建刚是材料员，判决书中广西五建的质证意见证实广西五建对于上述四人的身份是认可的。证据五、一、申请人万思敏建行（62×××06）银行明细原件10页。证明此卡是申请人方专用以涉案项目的银行卡，从2016年8月29日至2017年9月13日，申请人转给被申请人或提现等用于项目款项，共计4000687.59元。证据六、申请人万思敏通过微信转账电子凭证原件35份。证明从2017年5月至10月，共转款项179157元。证据七、申请人万思敏平安银行卡（62×××47）银行明细清单原件25页。证明从2016年8月26日至2017年9月13日，转款72笔（用√标注），总计519759元。证据八、汪明媛（申请人江教清妻子）建行卡（62×××7）银行明细原件1页。证明2016年8月15日转给被申请人经营部经理张乐斌130万元。证据九、申请人刘衍华青岛银行卡（80×××56）交易明细信息表原件1页。证明2016年8月26日转给是黄凌勇指定接收人员高勇3笔，每笔5万元，共计15万元。证据十、申请人刘衍华农业银行卡（62×××19）交易明细信息表复印件1页。证明2016年8月26日转给是黄凌勇指定接收人员高勇5万元。证据十一、申请人万思敏青岛农商银行卡（62×××20）交易明细信息表原件1页。证明2016年8月28日提现，给了黄凌勇指定接收人员苏涛10万元。 广西五建公司经质证，对证据一、二的真实性无法核实，但是对于其中反映的郑晖、宋博、张乐斌是广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的员工是认可的。对证据三的真实性没有异议，但对其证明目的和关联性均有异议，虽然在该案中有项目章的用印记录，但是与本案所涉及的案情没有关联，该项目的印章也只是用于与工程有直接关联的业务往来，与本案的案由有着本质的区别。对证据四中的判决书的真实性没有异议，对对账结算单、入库明细的真实性无法核查，对证据四的证明目的有异议，该证据中虽然有黄凌勇的签字，但是并不能直接证明黄凌勇与再审申请人所签订的一系列关于合伙的协议系职务行为，黄凌勇作为涉案工程的责任承包人，应当对涉案工程的施工情况负责并且知情，因此，其签字只能代表其需要对工程进行一定的管理。另外，再审申请人和黄凌勇在签订的建筑工程合作协议书时，明显知道黄凌勇是涉案项目的实际施工人身份，而再审申请人提交证据三和证据四相关行为的发生时间在申请人和黄凌勇签订的建筑工程合作协议书时间之后，其证明目的不能达到。对证据五至十一的真实性及关联性均有异议。从该几份证据当中的流水以及申请人的陈述均可知申请人的资金投入以及使用均是基于与黄凌勇的合意，与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司没有任何直接的关联，由此可知申请人对于案涉工程的管理与投资的合作对象也均是基于与黄凌勇的合作关系。通过该流水的用途可知明显是投资款，而不是出借款。 广西五建公司提交三份证据，证据一、关于我公司员工陈琛转账给申请人60万元款项的资金来源及财务手续，其中包含借款单、中国建设银行流水、2018年1月9日打印的转账凭证；该资金的支配是经过黄凌勇的申请所进行的资金计划。证据二、黄凌勇与被申请人的华中公司签订的项目经营责任承包合同，该合同当中有明确的约定，该工程为自筹资金、独立核算、亏损自付。证明黄凌勇与被申请人是平等的民事主体，为案涉工程的承包人。证据三、拆解资金协议三份，证明黄凌勇因案涉工程施工所需向被申请人的华中公司进行资金借取，黄凌勇与被申请人为平等的民事主体。 四申请人质证认为，对证据一借款凭单真实性无法确认，即使真实存在的话也是内部借款，不能证明被申请人的主张；关于账户的交易明细真实性无异议，但是该明细和借款凭单上的数额没有对应。说明一点，在被申请人提供的交易明细第1页中显示2018年1月16日由被申请人工作人员陈琛转给高勇40万元，该高勇与我方提供证据的高勇是同一个人，说明我们支付的款项全部用于项目。对证据二承包合同无法确认该合同是否是当时签订的真实的合同，假设双方确有该合同的话从合同内容来看就是一个内部承包经营合同，而且合同上明确表明黄凌勇是项目责任人，而且说是委托项目责任人黄凌勇负责进行经营，无论是从内部承包经营合同来看还是委托合同来看黄凌勇的一切行为应由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担责任，承包合同只能约束甲方和乙方，对申请人不发生法律效力。对证据三真实性无法确认，但从合同内容题目来看显示是内部拆借资金协议，这更说明黄凌勇和广西建工集团第五建筑工程有限责任公司是内部的关系，不能证明被申请人不承担责任的主张。 对上述证据材料，本院将结合在案其他证据予以综合审查认定。 再审查明的其他事实与原一、二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一、本案案由是民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷。二、广西五建公司是否应承担对四申请人的还款责任。 关于焦点问题一，黄凌勇作为甲方与万思敏、张陆明、刘衍华、江教清作为乙方在《建筑工程合作协议书》第三条第五项中明确约定“甲方保证乙方的投资回报利润达到总工程款10%以上（含质保金5%），如达不到甲方补齐差额”。该约定为保底条款，表现为万思敏等四人对投资产生的后果不承担任何风险或责任，是其收取固定回报，黄凌勇承担全部风险的行为。因此，《建筑工程合作协议书》不符合合伙协议的法律特征。二审认定本案为合伙协议纠纷，不当，应依法予以纠正，双方之间应成立借贷关系。 关于焦点问题二，广西五建公司与黄凌勇签订的《项目经营责任承包合同》系双方当事人之间就案涉工程签订的承包协议，对万思敏等四申请人不具有法律约束力。根据万思敏等四申请人提供的银行流水看，申请人的款项汇入了张乐斌、庞振、姚建刚等人账户，张乐斌、庞振、姚建刚、陈琛等人也向四申请人或其家属账户汇入过款项，特别是2017年10月13日，张乐斌向江教清妻子汪明媛账户汇入130万元，备注为“退泰安项目款”，广西五建公司明确承认张乐斌、庞振、姚建刚、陈琛等人为其公司员工。从案涉资金流向可以看出，涉案款项用于了案涉项目工程，广西五建公司也向万思敏等四申请人归还了部分款项。广西五建公司的还款行为及在承诺书上加盖项目部印章的行为，可以表明其有债务加入的意思表示，应对案涉款项承担还款责任。 综上所述，万思敏等四申请人再审请求成立，应予支持。原二审判决适用法律错误，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）鲁09民终2965号民事判决； 二、维持泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1797号民事判决。 一审案件受理费11175元及财产保全费5000元，两项合计16175元，由黄凌勇、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费22350元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯凯青 审 判 员 张国强 审 判 员 罗 斌 二〇二一年五月六日 法官助理 刘 刚 书 记 员 何青香