新疆维吾尔自治区高级人民法院   行 政 判 决 书   （2021）新行终44号   上诉人（一审原告）：水磨沟区七道湾东街楼兰之星宾馆，经营场所新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾东街北一巷8号。   经营者：伍煜哲，男，1969年8月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：乌鲁木齐市水磨沟区人民政府，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区温泉西路131号。   法定代表人：张皓铭，该区区长。   委托诉讼代理人：张雨薇，女，乌鲁木齐市水磨沟区房屋征收与补偿管理办公室（乌鲁木齐市水磨沟区土地征收管理办公室）工作人员。   委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。   上诉人水磨沟区七道湾东街楼兰之星宾馆（以下简称楼兰之星宾馆）因其诉乌鲁木齐市水磨沟区人民政府（以下简称水区政府）不履行法定职责一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人楼兰之星宾馆的经营者伍煜哲及其委托诉讼代理人乔永庆，被上诉人水区政府的委托诉讼代理人张雨薇、康明远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审法院审理查明，伍煜哲拥有位于乌鲁木齐市水磨沟区七道湾东街北一巷8-12号、产权证号为乌房权证水磨沟区字第XXXX号房屋一幢。伍煜哲使用该房屋2、3、4、5层开办楼兰之星宾馆。2017年9月11日，水区政府下发乌鲁木齐市水磨沟区会展片区老城区（棚户区、城中村）改造项目水政征决告［2017］11号《房屋征收决定公告》，上述房屋属于征收范围内。2018年3月12日，伍煜哲向一审法院提起行政诉讼，请求撤销水区政府作出的上述《房屋征收决定公告》。该案审理中，2019年6月24日，水区征收办出具《说明》一份，内容为：“水磨沟区政府于2017年5月11日下发了乌鲁木齐市水磨沟区会展片区老城区（棚户区、城中村）改造项目《房屋征收决定公告》（编号：水政征决告[2017]11号），征收范围：规划经六路以东，八道湾南七路（巷）以西，龙盛街以北，会展纬一路以南内自建房及厂房。伍煜哲（男，汉族，身份证号：XXX）位于水磨沟区七道湾乡七道湾村一队的房屋（房产证号：乌房权证水磨沟区字第XXXX号）经过规划调整，已不属于乌鲁木齐市水磨沟区会展片区老城区（棚户区、城中村）改造项目征收范围内。”一审法院于2019年7月22日作出（2018）新01行初88号行政裁定，以伍煜哲的房屋已不在被诉房屋征收决定所确定的征收范围内，伍煜哲不属于法律规定的被征收人，不具有原告主体资格为由驳回伍煜哲的起诉。该裁定已发生法律效力。楼兰之星宾馆认为搬迁给其造成损失，故诉至法院，要求水区政府对其作出补偿决定，补偿装修费、搬迁费、临时安置补偿、停业损失合计6180600元。   另查明，楼兰之星宾馆的经营者伍煜哲认可被诉案涉房屋钥匙由其持有，案涉房屋的所有权证、土地使用权证均由其持有。   一审法院认为，本案的争议焦点为水区政府是否具有对楼兰之星宾馆作出补偿决定的法定职责。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条第一款规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”根据上述规定，房屋征收范围确定后，不得实施的行为系实施新建、扩建、改建、改变房屋用途等行为，并未规定进入征收程序房屋就必须实施搬迁。楼兰之星宾馆主张水区政府向其发出搬迁通知后其搬出案涉房屋、水区政府修建案涉房屋围栏并由此造成其损失，并据此要求水区政府对其作出返还房屋、排除妨碍、补偿租金损失行政决定，但楼兰之星宾馆对水区政府向其发出搬迁通知、修建案涉房屋围栏的主张，其并未提供证据加以证明，应承担举证不能的责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案的事实是，案涉房屋仍存在；房屋产权证、土地使用权证、房屋的钥匙均在房屋所有权人伍煜哲处，并不存在因水区政府原因导致楼兰之星宾馆无法举证的情形。据此，楼兰之星宾馆的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条之规定，判决：驳回楼兰之星宾馆的诉讼请求。一审案件受理费50元，由楼兰之星宾馆负担（已付）。   楼兰之星宾馆上诉称，上诉人提供了足以认定被上诉人要求其搬迁的证据，一审判决以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人提交了同一栋楼上的天目网吧的搬迁通知、视频记录，可以证实案涉楼房被停水、停电、停暖，楼房入户大门被焊死并被征收办公室贴上封条，楼房四周被栅栏围住无法进入，足以证明被上诉人要求上诉人搬迁；二、上诉人案涉楼房属于征迁范围，因房屋所有人伍煜哲起诉要求撤销征收决定，乌鲁木齐市水磨沟区城市行政执法局于2018年9月30日作出《限期拆除违法建筑物、构筑物决定书》（水行执拆违[2018]第0011号），实质是变相的搬迁通知；三、根据行政诉讼举证责任，应当由行政机关举证证实没有将案涉房屋列入搬迁通知的范围。请求：1.撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01行初36号行政判决；2.判令被上诉人履行法定职责，作出行政补偿决定。   水区政府辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，符合法定程序。一、案涉房屋不属于征收范围，这一事实已经生效行政裁定确认，伍煜哲认可案涉房屋的房产证、土地证均在其本人处，房屋钥匙由经营者等人持有；二、上诉人称乌鲁木齐市水磨沟区城市行政执法局作出《责令限期拆除违法建筑物、构筑物决定》，一审中上诉人对此没有提及，即使存在也与我单位无关；三、因为生效裁定已经确认伍煜哲的房屋不属于征收范围，其本人也不属于被征收人，生效裁定确定的事实无需举证。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。   二审中，伍煜哲提交两段手机拍摄的视频，证实案涉房屋现状。水区政府对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，本院对该组证据的真实性、合法性认可，因该视频虽能显示案涉房屋停水、停电，但并不能反映停水、停电的原因，本院对其证明目的不予确认。   本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，行政诉讼中原告应当承担初步证明责任，即原告应当对被诉行政机关实施了具体行政行为侵害其合法权益以及具体的损害后果承担举证责任。本案被诉行为涉及停水、停电、停暖、封门、修建围栏等，均属事实行政行为，根据“谁行为，谁被告”的原则，应当以作出上述具体行政行为的行政机关为被告。上诉人楼兰之星宾馆认为上述行为均为水区政府所为，但其提交的图片、视频资料并不能证实水区政府实施了上述行为，经原审法院现场调查亦不能证实水区政府实施了上述行为，故上诉人没有证据证实水区政府实施了具体行政行为侵害其合法权益。上诉人楼兰之星宾馆的经营者伍煜哲自认案涉房屋产权证明、钥匙由其本人持有，案涉房屋至今未被强制拆除或由水区政府占用、占有，故其要求水区政府返还房屋的请求没有事实依据。上诉人主张，乌鲁木齐市水磨沟区城市行政执法局于2018年9月30日作出《限期拆除违法建筑物、构筑物决定书》，实质是变相的搬迁通知，因该《限期拆除违法建筑物、构筑物决定书》已经乌鲁木齐市城市管理委员会于2019年1月15日作出的乌综复决字[2019]1号行政复议决定撤销，且没有证据证实该行为与水区政府有任何关系，楼兰之星宾馆的该主张属其主观认识和理解。综上，楼兰之星宾馆要求水区政府返还房屋、拆除房屋周围围栏、排除妨害、补偿租金等，对此，水区政府既没有法定职责，也没有先行为义务，楼兰之星宾馆的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人楼兰之星宾馆的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元（上诉人楼兰之星宾馆已预交），由上诉人水磨沟区七道湾东街楼兰之星宾馆负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   马       荣   审  判  员   倪       敏   审  判  员   何       青   二 〇 二 一 年 五 月 三 十 一 日   书  记  员   祖丽菲热艾尼瓦尔