四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川03民终262号上诉人（原审原告）：张文斌，男，1968年6月24日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：刘国军，四川宏宗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：范有兵，男，1973年1月5日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：张智锐，四川品冠律师事务所律师.上诉人张文斌、上诉人范有兵因农村建房施工合同纠纷一案，均不服四川省荣县人民法院（2020）川0321民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。上诉人张文斌及其委托诉讼代理人刘国军，上诉人范有兵及其委托诉讼代理人张智锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张文斌上诉请求：撤销四川省荣县人民法院（2020）川0321民初2337号民事判决，改判范有兵增加赔偿房屋加固费、鉴定费、加固设计费、咨询费共计109372.8元。并按照1000元／日向张文斌支付自2019年6月9日起到竣工验收合格之日止的违约金。事实和理由：房屋至今因质量问题未能竣工验收，责任在范有兵，因此范有兵仅承担60%的赔偿责任不当。被上诉人范有兵答辩称：上诉人张文斌的上诉请求没有事实依据，依法应予驳回。1.一审判决认定案涉房屋有质量问题的依据是一份《司法鉴定意见书》，但出具该份《司法鉴定意见书》的鉴定机构没有取得房屋鉴定资质，故一审判决认定房屋有质量问题的依据不足。2.房屋设计责任在张文斌，范有兵提供给张文斌的农村建筑工匠资格证书，明确了范有兵只负责建设、修缮和维护。3.张文斌主张的1000元/日的违约金，所依据的是双方2018年12月5日签订的《农村房屋建筑施工合同》，该合同不是双方的真实意思表示，且未实际履行，故不应作为本案的定案依据。上诉人范有兵上诉请求：撤销四川省荣县人民法院（2020）川0321民初2337号民事判决，改判驳回张文斌的诉讼请求。事实和理由：《司法鉴定意见书》《加固工程招标控制价》内容违法，不真实。房屋质量问题是张文斌造成的。范有兵是按照张文斌的指示进行施工的。因此应由张文斌自行承担责任。被上诉人张文斌答辩称：上诉人范有兵的上诉理由不成立。1.《司法鉴定意见书》是合法有效的，且一审程序中，经人民法院释明后范有兵未申请重新鉴定，应视为范有兵认可该鉴定报告的内容，对此一审审判程序合法。2.案涉房屋地基是旧房改造的，不需地勘。3.范有兵的农村工匠资质证书表明范有兵明知工程是其负责。4.案涉房屋存在质量问题是客观存在的，应该予以加固。一审判决将房屋质量责任按照4：6的比例进行划分是错误的，房屋质量问题应该由承建人范有兵承担全部责任。5.案涉工程至今未完工，范有兵应承担违约责任。张文斌向一审法院起诉请求：判决范有兵退还工程款4万元，赔偿房屋加固工程款250932元，并从2019年6月9日起至竣工验收合格止承担每日1000元的违约金。审理中，张文斌增加诉讼请求：判决范有兵支付鉴定的检测费、咨询费、设计费共计35395元。一审法院审理查明：2018年11月28日，张文斌与范有兵签订《农村房屋建筑施工合同》，约定：发包方（简称甲方）张文斌、承包方（简称乙方）范有兵；施工地点：来牟镇凉风村；住房结构砖混；施工任务具体内容：拆建房；承包方式：大包干；总价款：300000元；工期：自2018年12月15日开工至2019年3月30日竣工，工期105天；施工设施、工具由乙方自行提供，甲方提供施工材料。甲方对材料的质量负责，并应保证工程施工的顺利进行；工程价款及结算：工程竣工后付全款，应出具收据；违约责任：由于甲方原因导致中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方付乙方300元/天，甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的5%支付违约金；合同的变更和解除：合同经甲、乙双方签字生效，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。如要终止合同，提出终止合同一方，要以书面形式提出，应按合同总价款5%支付违约金，并办理终止合同手续。施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，可视为本合同解决等。2018年12月5日，张文斌与范有兵就同一施工地点另行签订《农村房屋建筑施工合同》，约定：发包方（简称甲方）张文斌、承包方（简称乙方）范有兵；施工地点：来牟镇凉风村2组；住房结构砖混结构、施工面积180平方米；承包方式：清包干；总价款：200000元；工期：自2019年3月8日开工至2019年6月8日竣工；施工设施、工具由乙方自行提供，甲方提供施工材料。甲方对材料的质量负责，并应保证工程施工的顺利进行；工程价款及结算：工程竣工后付全款，应出具收据；违约责任：由于甲方原因导致中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天甲方应付乙方300元；由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的5%支付违约金；合同的变更和解除：合同经甲、乙双方签字生效，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。如要终止合同，提出终止合同一方，要以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止协议，可视为本合同解决等。2018年12月10日，荣县来牟镇人民政府为张文斌位于来牟镇凉风村2组房屋颁发《乡村建筑规划许可证》，载明用地面积120平方米，建筑面积180平方米。2019年3月15日至2019年7月4日期间，张文斌分六次向范有兵账户转款240000元。张文斌主张案涉工程未完工，范有兵辩称案涉工程已于2019年8月完工并交付张文斌。张文斌以房屋存在质量问题为由于2019年10月30日自行向自贡兴达司法鉴定所申请对案涉房屋进行安全性鉴定，自贡兴达司法鉴定所于2019年12月28日作出自兴达司法鉴所【2019】建司字第28号《司法鉴定意见书》，载明“张文斌位于荣县来牟镇凉风村二组XX号的房屋，修建于2019年3月，于2019年6月竣工，建筑面积258.7平方米”，鉴定结论为“荣县来牟镇凉风村二组37号房屋安全性登记鉴定为Csu级，即对部分承载力不满足规范要求的承重构件应进行加固处理”，本次鉴定费为6500元（增值税普通发票）。鉴定后，张文斌委托北京军都晨宇工程设计有限责任公司对案涉房屋加固工程进行设计并制作加固工程施工图，本次设计费12000元（增值税普通发票）。2020年8月12日，张文斌委托中科高盛咨询集团有限公司对案涉房屋加固工程进行招标报价，其基础加固、部分柱、梁加固，现浇板开裂部分加固及增设地圈梁及门窗过梁的招标控制价为250932元，本次咨询服务费为4000元（增值税普通发票）。另查明，案涉房屋在施工前，张文斌未对该房屋的修建地质进行勘探，也未提供书面农村房屋设计图纸。审理中，范有兵对张文斌提交的《司法鉴定意见书》《招标控制价》不予认可，经一审法院释明后，范有兵未向本院申请对案涉房屋是否存在质量问题进行重新鉴定和报价咨询。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定、第六十条第一款、第七十七条第一款规定，2018年12月5日，张文斌、范有兵就同一施工地点重新签订《农村房屋建筑施工合同》，应视为对2018年11月28日张文斌与范有兵签订的《农村房屋建筑施工合同》的变更，本案实际履行的合同应为2018年12月5日张文斌与范有兵重新签订《农村房屋建筑施工合同》，该合同系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，双方在合同中约定总包价20万元，承包方式为清包工，由张文斌提供施工材料，范有兵提供施工设备、工具，工程款在工程竣工后付全款。而在实际履行合同的过程中，双方是采用范有兵包工包料的形式修建案涉房屋，且工程款在房屋修建过程中，张文斌分多次支付，以上承包方式和工程款给付的情况均与合同约定不相符。因此，张文斌不能以清包工的工程价来向范有兵主张包工包料的工程价，同时，在双方约定清包工价为20万元的情形下，张文斌超额支付范有兵4万元，与常理不符，对张文斌主张范有兵退还工程款4万元的请求，该院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定、第一百一十一条的规定，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，张文斌主张案涉房屋并未竣工，但结合张文斌自行委托的鉴定机构出具的鉴定报告中有关“张文斌房屋修建于2019年3月，于2019年6月竣工”和房屋安全性等级鉴定为Csu级的描述，案涉房屋应属竣工未验收合格。范有兵对张文斌提供的鉴定报告和招标控制价提出异议，但未提出重新鉴定申请，对该两份证据的证明效力本院予以确认。案涉工程竣工但未验收合格后的处理，方法并不唯一，具体到本案，因张文斌与范有兵之间也因本次纠纷丧失了信任基础，故要求范有兵继续对房屋维修加固无现实可能性也不具有可操作性，结合鉴定意见和咨询报价结果，案涉房屋可以通过加固修复达到合格，因此，案涉工程的承包人范有兵应当负担房屋的修复、加固费用。由于张文斌在将房屋发包给范有兵前，未对案涉房屋修建地的地质进行勘探，也未提供书面农村房屋设计图纸，张文斌对房屋质量问题的发生存在过错，但范有兵属于经常承包房屋修建的人员，相关经验远高于张文斌，鉴于农村建房的实际情况，如果严格按照国家标准要求张文斌承担损失的绝大部分，显然对张文斌有失公平，结合本案实际情况、过程程度、原因力大小，该院酌定由范有兵承担60%的赔偿责任，即164059.20元。对于本案纠纷的产生张文斌、范有兵均有过错，同时，案涉工程属于竣工未验收合格状态，对张文斌主张范有兵按每日1000元支付逾期竣工违约金的请求，该院不予支持。综上判决：一、范有兵于该判决生效之日起十五日内赔偿张文斌房屋加固维修费、鉴定费、加固设计费、咨询费共计164059.20元；二、驳回张文斌的其他诉讼请求。案件受理费2832元（已减半），由张文斌负担1132.80元，范有兵负担1699.20元。二审期间，上诉人张文斌举示了《承载力及抗震安全验收报告》、增值税专用发票、情况说明、照片，拟证明案涉房屋存在质量问题，范有兵应增加赔偿房屋加固费、鉴定费、加固设计费、咨询费共计109372.8元。并按照1000元／日向张文斌支付自2019年6月9日起到竣工验收合格之日止的违约金。被上诉人范有兵质证称：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。经查，张文斌举示的证据中的《承载力及抗震安全验收报告》、增值税专用发票、情况说明的真实性、合法性、关联性予以认可，但上述证据仅能证明房屋存在质量问题以及张文斌为此支付的部分费用的情况，不能证明案涉房屋的质量问题是由范有兵一人的行为造成的，不能证明范有兵应增加赔偿房屋加固费、鉴定费、加固设计费、咨询费共计109372.8元，并按照1000元／日向张文斌支付自2019年6月9日起到竣工验收合格之日止的违约金。证据中的照片，因不能显示拍摄时间、地点，不能证明系案涉房屋，故对照片的真实性不予确认。故上诉人张文斌提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。二审期间，上诉人范有兵提交来牟镇凉风村民委员会2021年1月8日出具的证明一份，拟证明案涉房屋完工交付后，张文斌就一直居住的该房屋内。因此房屋不存在质量问题，范有兵不应承担赔偿责任。被上诉人张文斌质证称：对证据的真实性不予认可，张文斌没有在案涉房屋内居住。经查，该份证据的真实性予以确认，但不能证明房屋没有质量问题，也不能证明范有兵在本案案涉房屋质量问题上不存在过错不应承担赔偿责任。故范有兵举示的证据不能达到其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：案涉房屋是否存在质量问题，一审判决张文斌、范有兵各自承担的责任是否恰当。首先，依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，张文斌起诉请求案涉房屋存在质量问题，范有兵应予以赔偿，对此张文斌举示了《司法鉴定意见书》《加固工程招标控制价》等证据，依法张文斌对其提出的诉讼请求所依据的事实，完成了举证的责任；对此，范有兵虽不认可《司法鉴定意见书》《加固工程招标控制价》等证据证明的案件事实，但经一审、二审人民法院予以释法后，范有兵未向人民法院申请对房屋质量、造价等进行司法鉴定。故范有兵虽反驳张文斌的诉讼请求，但没有证据证明其事实主张，应承担不利后果。其次，上诉人张文斌、上诉人范有兵，作为农村房屋所有权人和农村房屋建设者，应对房屋的设计、施工、技术标准等进行依法建设施工。因此，对本案案涉房屋出现质量问题，张文斌、范有兵均存在过错。范有兵作为具有《农村建筑工匠资格证书》的农村建房工匠，以其资历和工作经验，更应了解建房的技术标准和要求，故其对案涉房屋的质量问题应承担的责任要重于张文斌。因此一审判决范有兵承担60%的责任，张文斌承担40%的责任并无不当。综上所述，上诉人张文斌、上诉人范有兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9394元，由上诉人张文斌负担；二审案件受理费3581元，由上诉人范有兵负担。本判决为终审判决。审判长  黄绚丽审判员  曾伟贤审判员  周玉萍二〇二一年五月十七日书记员  王 欢