北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7450号上诉人（原审原告）：刘腾，男，1977年9月16日出生，汉族，户籍地北京市石景山区。委托诉讼代理人：谢晓魁，北京市则度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司，住所地福建省福州市湖东路154号。法定代表人：陶以平，行长。委托诉讼代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡明宏，国信信扬律师事务所律师。原审被告：北京信诚达融资产管理有限公司，住所地北京市东城区前炒面胡同33号14号楼B1-059室。法定代表人：刘腾，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡宏国，男，1976年9月25日出生，汉族，北京信诚达融资产管理有限公司股东，户籍地安徽省池州市东至县。上诉人刘腾因与被上诉人兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）、原审被告北京信诚达融资产管理有限公司（以下简称信诚达融公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初13312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。刘腾上诉请求：1．依法撤销一审判决；2.依法改判支持刘腾一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、本案出现的新证据足以导致案件改判或发回重审。在一审法院开庭后，有新的证据证明安徽省池州市中级人民法院（以下简称池州中院）主审法官常柏松经池州市纪委、监察委调查，在办理“徐文俊案”的诉讼保全过程中，存在接受该案原告徐文俊的亲属吃请和贿赂等严重违法行为，常柏松法官已经被池州市纪委、监察委给予党纪处分和高级法官的降级处分。因此，刘腾请求法院依法到池州市中级人民法院调取如下新证据：1.池州市纪检委给予常柏松法官“严重警告”的党纪处分的文件（2020）池检（53）号。2.池州市监察委给予常柏松法官三级高级法官的政务“降级”处分的文件（2020）池监（12）号。常柏松被调查、处分的事实表明，案涉基金被司法冻结，存在强烈的案外因素，兴业银行不能以法院要冻结其无能为力为由来开脱责任。二、依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）和《中华人民共和国信托法》，兴业银行违背了法定义务；结合既有判例，违背法定义务的受托人应当承担一定的违约责任；原审判决用后发生的协助执行强制义务否定缔约之初就存在的托管人法定义务，适用法律错误。（一）兴业银行违反托管法定义务在先，后来才有所谓的协助执行问题，兴业银行不能简单地以需要承担协助执行义务而拒绝履行其基金合同中的法定义务。原审判决已经确认了兴业银行向池州中院提出了冻结基金财产的主张并表示自己愿意在法院手续齐备的情况下配合执行的基本事实。正是由于兴业银行的这一主张和立场，导致案涉基金财产处于有可能被司法强制执行的巨大不确定性之中，这就必然导致其所保管的基金财产处于一种不安全状态并随时有可能被司法冻结。尽管兴业银行在协助司法执行过程中履行了一定的告知义务，但不足以弥补其有效管理义务。更何况，是兴业银行的冻结主张在先，而后才有所谓的池州中院法官的强制执行动作；也就是说兴业银行违背其法定义务在先，然后才是可能存在的司法强制执行过程的协助义务。（二）兴业银行还违背必要的审核义务，包括对司法冻结的形式要件和实质要件的审核。根据最高法院和人民银行的规定，司法机关在冻结财产时需要出示执行公务证、工作证、执行裁定书和协助执行通知书等必要文件。兴业银行在庭审过程中并没有提交相关证据。此外，本案中的执行裁定书并没有将基金或基金管理公司列为被执行义务人，协助执行通知书要求冻结的是刘腾持有的财产。但是，刘腾本人在兴业银行并无财产保管，兴业银行按照自己的理解错误协助冻结了基金财产。（三）兴业银行向池州中院主张了冻结基金财产，违反了基本的法定义务，按照《九民纪要》后的现有判例来看，需承担部分违约责任。上海金融法院（2020）沪74民终31号民事判决书表明，法院对于信托公司营业信托纠纷的裁判规则和思路在于，信托公司的受托管理责任是其法定义务，即便有关损失不是公司违约行为所导致，但是其存在未能有效管理的时候，还是需要承担20%的损失赔偿责任的。如前所述，兴业银行违背了其应尽的法定义务，应承担相应责任。三、兴业银行违背了约定义务，其需要履行的司法冻结协助执行强制义务的触发条件并没有发生；原审判决对刘腾诉讼主张偷换概念，对兴业银行是否存在协助执行义务的举证责任分配错误，致使关键事实认定错误。（一）原审判决将刘腾所主张的因兴业银行向法院作出主张冻结案涉基金账户的行为而导致刘腾履行基金协议违约，偷换概念为法院冻结账户是因兴业银行的要求，并进一步认定，法院冻结账户是因为徐文俊的请求而非兴业银行的主张且与之无关，并据此驳回刘腾诉讼主张。事实上，兴业银行的主张是起到了强化和促进了池州中院冻结案涉基金财产的作用。兴业银行违背了合同的约定义务。（二）原判决关于兴业银行是否存在协助执行强制义务的认定事实和举证责任分配错误。兴业银行未提交执行人员工作证和执行公务证、法院冻结裁定书和协助冻结存款通知书等合法有效的司法强制执行手续和文件，只能说明兴业银行在未审查上述文件的情况下协助法院执行；且结合新出现的池州中院法官违纪违法被处理事实证据，可知兴业银行并没有协助执行的法定缘由，其协助查封行为是故意或者过失性质的违约侵权行为，应当承担相应的损害赔偿责任。此外，协助执行通知书上所记载的（2017）皖17民初90-1号民事裁定书是本次司法冻结的裁定书，但是该裁定书上并没有将基金或者基金管理人列为被执行义务人。协助执行通知书所要求冻结的对象也是裁定书上的被执行义务人之一刘腾所持有的财产。由此两点观之，本次司法强制措施针对的对象并不是基金和基金财产，也就没有所谓的兴业银行需要负担的协助执行义务。四、兴业银行对于基金账户为托管账户的提醒只是其履行基本的受托人注意义务而已，不能因此而否定其他需要履行的法定和约定义务；从另外一个方面讲，这也反证了兴业银行放纵其损害后果的发生而没有采取合同约定中应有的包括执行异议在内的补救措施。五、如果原审判决认定，兴业银行可以需要履行法定强制协执义务为由对抗其违约责任的话，则其有必要对基金合同中涉及到强制执行的约定是否因违反法律禁止性强制义务规定而无效问题进行事前裁判。但原审判决未对所涉及的合同条款进行效力审查，存在错误。六、原审判决还存在证据认定错误和其他错误。刘腾一审提供的证据和新证据可以证明：1.徐文俊案的诉前保全过程中，被申请人最终没有对其托管的基金账户和基金资产进行查封。2.徐文俊起诉后，因徐文俊方与主审法官存在行贿、吃请等违法、违纪问题，出现违法追加第三人、违法诉讼保全和违法撤销第三人等一系列程序违法问题，目的是迫使被申请人同意并配合徐文俊方非法冻结被申请人托管的基金账户和基金资产。3.兴业银行为不成为徐文俊案的第三人，避免诉讼，在2018年1月5日向池州中院提交《关于（2017）皖民初90号案的情况说明》中，表示将积极配合徐文俊案法官的冻结基金账户的行为。徐文俊及主审法官常柏松的违法行为和兴业银行主动放弃基金托管人的合同责任，导致依法不应该被冻结的基金账户和基金资产被冻结。综上所述，请求法院支持刘腾的诉讼请求。兴业银行辩称：1.兴业银行已依约履行托管义务，不存在违约行为。兴业银行未主动要求法院查封，法院系根据另案原告申请作出保全裁定。兴业银行系根据法院裁定及协助执行通知书配合相应查封冻结措施，该行为符合法律规定，也未违反合同约定。2.兴业银行在法院要求配合进行冻结时，已尽合理审查义务，包括审查法院裁定书、协助执行通知书等；且兴业银行在送达回证上已向法院告知基金财产的独立性，因此兴业银行是明确根据法院要求作出相关冻结措施，不存在任何过错。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第442条第二款的规定，法院作出的冻结划扣裁定及协助执行通知书，有关单位必须协助办理。因此兴业银行不能对抗法院的司法查封行为。同时根据涉案《基金合同》第21条第1款第1项约定，依据法律法规作为的行为属免责行为。因此，刘腾要求兴业银行承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，应予驳回。信诚达融公司述称，同意刘腾上诉意见。在2018年1月12日前，法院的保全行为未发生，此时兴业银行不存在法院强制义务，但在2018年1月5日兴业银行实施冻结，违背托管人义务，使基金处于不安全的待定状态中，违背了基金合同义务。尽管兴业银行有强制配合义务，但该义务应是法官在出示相应法律文书后才履行，兴业银行无任何证据证明法官出示了工作证、法律文书，故兴业银行未尽审查义务及《基金合同》所约定的保管义务。2012年12月后，兴业银行作为托管人，根据基金合同的约定有提出执行异议的义务；同时根据涉案《基金合同》第21条第4款规定，兴业银行富有积极作为消除不良后果的义务。兴业银行未尽上述两项义务。综上，兴业银行存在违约行为，应承担相应赔偿责任。刘腾向一审法院起诉请求：1.判令兴业银行赔偿刘腾经济损失4138866.67元；2.判令兴业银行与信诚达融公司对基金托管账户进行清理、注销。一审法院认定事实：2016年7月12日，基金委托人刘腾、基金管理人信诚达融公司与基金托管人兴业银行签订《基金合同》，约定：基金名称：信诚达融私募投资1号基金，基金的存续期限：自本私募基金成立之日起48个月。自本私募基金成立之日开始48个月后的对应月对应日终止，私募基金存续期满36个月（含），私募基金管理人和私募基金托管人协商一致，可以根据投资情况决定提前终止本私募基金。经全体私募基金委托人、私募基金管理人和私募基金托管人协商一致，可延长本私募基金存续期限。基金管理人及注册登记机构只受理继承、司法强制执行和经注册登记机构认可的其他情形的非交易过户。其中“司法强制执行”是指司法机构依据生效司法文书将基金委托人持有的基金资产强制划转给其他自然人、法人、社会团体或其他组织的情形。基金管理人按照本合同约定，独立管理和运用基金财产；以基金管理人的名义，代表本基金与其他第三方签署基金投资相关协议文件、行使诉讼权利或者实施其他法律行为。基金托管人按照本合同约定，依法保管基金财产，安全保管基金财产。基金委托人因基金管理人、基金托管人违反法律法规或本合同的约定导致合法权益受到损害的，有权得到赔偿。基金财产应独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，并由基金托管人保管。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金托管人对实际支付并控制下的基金财产承担保管职责，对于非基金托管人实际控制下的财产不承担责任。基金财产产生的债权不得与不属于基金财产本身的债务相互抵消。非因基金财产本身承担的债务，基金管理人、基金托管人不得主张其债权人对基金财产强制执行。上述债权人对基金财产主张权利时，基金管理人、基金托管人应明确告知基金财产的独立性。基金合同终止的情形包括：1.基金合同期限届满而未延期；2.经基金合同各方当事人协商一致决定终止的；3.基金管理人、基金托管人职责终止，在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接。本合同终止事由发生之日起30个工作日内，由基金管理人和基金托管人组成基金财产清算小组，清算小组可以聘用必要的工作人员。另查，在池州中院受理的案号为（2017）皖17民初90号原告徐文俊诉被告信诚达融公司、中吉财富融资担保有限公司（以下简称中吉财富公司）、刘腾、温羊羊一案中，徐文俊申请追加兴业银行股份有限公司广州分行（以下简称兴业银行广州分行）为第三人，兴业银行广州分行向池州中院作出情况说明：称兴业银行广州分行按照管理人的指令对账户处理，对该案原被告之间的经济纠纷并不知晓，其托管运营与原被告之间的纠纷无关。同时，兴业银行广州分行作为募集结算资金专用监督账户及托管资金账户的开户银行，如有相应的司法手续需兴业银行广州分行协助查询/冻结/扣划，其将依法积极配合。2017年12月25日，池州中院作出（2017）皖17民初90-1号民事裁定书，裁定冻结刘腾、温羊羊、中吉财富公司的银行存款2010万元，或查封、扣押其相应的财产。2018年1月12日，池州中院向兴业银行广州分行发出《协助执行通知书》，要求兴业银行广州分行查封、冻结刘腾持有的信诚达融公司私募资金1号基金全部基金份额及该1号基金托管账户（户名：信诚达融公司，账号：×××）中刘腾持有的价值2010万元的基金财产，冻结期限一年（2018年1月12日至2019年1月11日）。兴业银行广州分行在池州中院的送达回证上备注：1.送达文书中我机构仅能配合信诚达融公司，账号×××的人民币2010万元的冻结，其余非我机构受理权限，请知悉。2.账号×××属于基金或产品账户，是托管账户性质，托管账户财产具有独立性，非因基金财产本身承担的债务根据《证券投资基金法》是不得对基金财产强制执行，请知悉。3.我机构已于2018.01.12-11:08:19对账户×××依上述文书进行了冻结，冻结金额2010万元，其中已冻结金额2010万元，未冻结金额为零，冻结期限2018.01.12-2019.01.11。同日，兴业银行广州分行向信诚达融公司和刘腾发出《告知函》，称：兴业银行广州分行运营管理部柜面人员已告知法院上述账户为托管账户，并按照上述要求冻结2010万元，冻结期限2018.1.12-2019.1.11。2018年1月15日，徐文俊向池州中院申请撤回对第三人兴业银行广州分行的起诉。2018年6月19日，池州中院作出（2017）皖17民初90号民事判决，其中第一、三项判决内容为：刘腾向徐文俊支付回购本金1810万元及基金占用费（自2017年9月8日起按月息2%计算至实际付清之日止）和律师费损失40万元；信诚达融公司、刘腾于一审判决生效后十日内向兴业银行广州分行签出以徐文俊作为收款人的私募1号基金收益分配划拨指令。2019年1月8日，池州中院向兴业银行广州分行发出《协助执行通知书》，将账号为×××中刘腾持有的价值2010万元基金财产进行续冻，冻结期限为2019年1月8日至2020年1月7日。兴业银行广州分行在池州中院的送达回证中备注：1.送达文书中我机构仅能配合信诚达融公司账号×××的人民币2010万元的续冻，其余非我机构受理权限，请知悉。2.账号×××属于基金或产品账户，是托管账户性质，托管账户财产具有独立性，非因基金财产本身承担的债务，根据《证券投资基金法》是不得对基金财产强制执行，请知悉。3.我机构已于2019年1月8日15:56:48对账户×××依上述文书进行了续冻，要求冻结×××账号金额2010万元，该账号现有余额17433781.47元，我行已冻结额度2010万元，实际冻结17433781.47元，未冻结2666218.53元，原因为账户余额不足，截止至冻结时点2019年1月8日15:56:48，账户内实际金额17433781.47元，续冻期限2019.1.8.-2020.1.7。2019年2月26日，池州中院依据徐文俊的申请作出（2019）皖17执8号之一执行裁定，裁定扣划刘腾持有的信诚达融公司私募投资1号基金托管账户×××中人民币17433781.47元。2019年2月28日池州中院将上述执行裁定送达兴业银行广州分行。兴业银行广州分行在池州中院的《协助扣划存款通知书（回执）》中称已将174433781.47元扣划至池州中院账户，并备注：该账户×××为托管账户，托管账户具有独立性，非因托管财产本身承担的债务，或因托管财产以外的任何第三方发生的债权债务纠纷，不应对托管财产强制执行，请知悉。另我行口划款到账时间具体以收款行入账时间为准，我行财务已显示处理成功。再查，2017年9月22日徐文俊向池州中院申请诉前财产保全，请求对被申请人信诚达融公司、中吉财富公司、刘腾、温羊羊货币资金3800万元或等值财产查封、扣押或冻结。2017年9月22日，池州中院作出（2017）皖17财保3号民事裁定书，同意徐文俊诉前财产保全申请。同日，池州中院作出（2017）皖17执保5号执行裁定书，裁定冻结信诚达融公司、中吉财富公司、刘腾、温羊羊货币资金3800万元，或查封、扣押其等额价值财产。2017年9月27日，池州中院通过执行网络对信诚达融公司在兴业银行×××账户存款进行冻结，因兴业银行不支持此类操作，该账户未实际冻结。在上述执行过程中，被申请人信诚达融公司、中吉财富公司提出执行异议，池州中院驳回二人的异议请求。一审庭审中，刘腾、兴业银行和信诚达融公司均认可涉案基金托管账户仍处于法院查封状态。上述事实有《基金合同》、民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书、协助扣划存款通知书、回执及当事人陈述在案佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，刘腾与兴业银行、信诚达融公司签订的《基金合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现刘腾认为兴业银行的违约行为造成刘腾无法及时实现基金利益并退还徐文俊资金，给刘腾造成了损失。刘腾认为兴业银行违约系基于以下两点理由：第一，在明知徐文俊的债权不属于基金本身债权也非基金管理人债务的情况下，兴业银行仍然主张法院前去冻结；第二，在法院强制执行时，兴业银行没有尽到规定的审核义务，在没有生效法律文书的情况下，配合法院对基金托管账户中的基金资产进行了冻结。一审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提交证据。证据不足或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于第一点理由，刘腾现有证据不足以证明法院的强制冻结措施系应兴业银行主张所为。根据一审法院查明的事实，池州中院系根据徐文俊申请对涉案基金账户进行冻结，兴业银行并非保全申请人。对于第二点理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第二款规定，“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理”，本案中，兴业银行系依据池州中院出具的生效裁定书和协助执行通知书履行冻结扣划义务，该义务是法律规定的强制性义务，且兴业银行已经向池州中院告知了基金财产的独立性，兴业银行已尽到应有的审核义务，并未违反合同约定，故一审法院对刘腾要求兴业银行赔偿损失的诉请不予支持。对于刘腾要求兴业银行和信诚达融公司对涉案基金托管账户进行清理、注销的诉讼请求，因双方在庭审中均确认该基金托管账户仍处于法院查封状态，且未进行清算，故一审法院对刘腾的该项诉请亦不予支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案合同的签订与履行均发生于民法典实施之前，故应适用当时的法律。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百四十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘腾的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：兴业银行提交了池州中院法官的工作证和执行公务证复印资料，证明池州中院到兴业银行广州分行冻结基金账户时，兴业银行广州分行已依照相关规定审查了法院工作人员的相关证件。刘腾对该项证据的真实性及证明目的表示认可，信诚达融公司亦不持异议，故本院对该项证据所证明的事实予以确认。二审中，刘腾请求本院调取安徽省池州市纪检委给予常柏松法官“严重警告”的（2020）池检（53）号党纪处分文件和安徽省池州市监察委给予常柏松法官三级高级法官的（2020）池监（12）号政务“降级”处分文件，用以证明案涉基金被司法冻结存在案外因素。因刘腾要求法院调取的证据，与本案审查内容不具有关联性，故本院对其上述请求不予支持。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为兴业银行作为案涉基金的托管人是否应当向刘腾承担赔偿经济损失的责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第二款规定：“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理”。本案中，兴业银行是依据池州中院出具的生效裁定书及协助执行通知书办理的冻结及扣划手续，兴业银行的行为是履行法律规定的强制性义务，且兴业银行在给池州中院的送达回证上注明了案涉基金账户的相关情况，亦向刘腾和信诚达融公司及时通报了相关情况，故兴业银行在配合法院办理冻结、扣划手续、履行基金托管人职责方面不存在未尽义务的情形，因此，关于刘腾的相关上诉意见，本院不予支持。关于刘腾主张池州中院送达的民事裁定书与协助执行通知书内容不一致的问题，经查，池州中院出具的民事裁定书中刘腾的身份为被告，且该裁定明确写明：“冻结刘腾、温羊羊、中吉财富公司的银行存款2010万元，或查封、扣押其相应的财产”，池州中院向兴业银行广州分行发出的协助执行通知书写明：“查封、冻结刘腾持有的北京信诚达融资产管理有限公司私募资金1号基金全部份额及该1号基金托管账户（户名：北京信诚达融资产管理有限公司，账号：×××）中刘腾持有的价值2010万元的基金财产”，根据上述法律文书内容，池州中院出具的民事裁定书与协助执行通知书均明确指向查封、冻结刘腾的存款或相关基金份额，故兴业银行依照上述法律文书完成协助行为，符合相关法律规定。关于刘腾主张兴业银行广州分行向池州中院提交情况说明，系主动向法院表达了冻结基金财产的意愿和在法院手续齐备的情况下配合执行的立场，兴业银行没有尽到安全保管基金财产和审慎有效管理的职责。本院认为从兴业银行广州分行向池州中院提交的情况说明内容来看，兴业银行广州分行并没有主动要求法院冻结案涉基金账户，且其配合法院的执行行为亦为法律要求的责任和义务，故从该情况说明内容来看，无法得出刘腾主张的结论，故对于刘腾的该项上诉意见，本院亦不予支持。关于刘腾主张因池州中院办理执行案件的承办法官已被处以党纪、政纪处分，故涉及本案的司法冻结行为存在案外因素，因该事项不属于本案的审理范围，其相关主张应当向有权管理的部门提出，故本院对刘腾的该项上诉主张不予审查，对其相关调查取证申请亦不予准许。刘腾的其他上诉意见，因缺乏事实和法律依据，故本院均不予支持。综上所述，刘腾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39910元，由刘腾负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 楠二〇二一年五月二十七日法官助理  张 翼书 记 员  崔亚楠