贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1435号 上诉人（原审原告）：陈华艳，男,1975年9月13日生,汉族，住清镇市。 委托诉讼代理人：陈文元，贵州浩辩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王道红，贵州浩辩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川三一工程建设(集团)有限公司，住所地，四川省乐山市市中区县街139号汇得阳光大厦。 法定代表人：叶国康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张继革，贵州继革律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石承江，贵州继革律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：惠水城投集团城市建设投资发展有限公司,住所地惠水县涟江街道南苑花城三期A区二十五栋。 法定代表人：李建海，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：四川三一工程建设(集团)有限公司惠水县濛江大道、滨湖大道建设工程项目部，住所地惠水县濛江大道中段。 负责人：王荣飞，该项目部经理。 上诉人陈华艳因与被上诉人四川三一工程建设(集团)有限公司（以下简称：三一工程公司）、惠水城投集团城市建设投资发展有限公司（以下简称：惠水城投公司）、四川三一工程建设(集团)有限公司惠水县濛江大道、滨湖大道建设工程项目部（以下简称：三一工程公司惠水项目部）合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈华艳上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人陈华艳的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费、财产保全费、财产保全保险费、律师费等由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审认定事实错误。三一工程公司系惠水县濛江大道、滨湖大道建设工程（下称案涉大道建设工程）的总承包人，其仅是将其中的部分绿化工程分包给陈华艳。案涉绿化工程在2016年7月31日即完工交付三一工程公司，且案涉大道建设工程在验收前已实际投入使用。因此，一审判决将《工程交付证书》载明的工程竣工移交时间2017年6月8日认定为案涉绿化工程的实际交付日，属于认定事实错误，案涉绿化工程的实际交付日应认定为2016年7月31日。二、一审认定案涉《绿化工程施工合同》无效，适用法律错误。虽然合同签订之日即2015年7月6日，陈华艳无绿化资质，但根据2017年4月13日中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅下发《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》建办城[2017]27号，已明确各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门不再受理园林绿化企业资质核准的相关申请。最高人民法院（2008）民提字第61号民事判决明确：“当事人签订的合同，履行期限跨越了新的法律法规生效之时，根据法律适用的基本原则，原则上应当适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规规定认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应当适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。”据此，三一工程公司、三一工程公司惠水项目部的违约行为仍在持续，案涉《绿化工程施工合同》尚未履行完毕，在是否需要绿化资质方面，应当适用最新的规定，即前述建办城[2017]27号通知的规定，因此案涉《绿化工程施工合同》为有效合同，其并不违反《中华人民共和国建筑法》第29条、《中华人民共和国合同法》第52条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定而导致无效。三、一审未判决惠水城投公司在欠付工程款范围内对陈华艳承担责任属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条之规定，惠水城投公司作为发包方，且至今尚欠三一工程公司工程款，故惠水城投公司法应在欠付三一工程公司工程款范围内对陈华艳承担支付工程款责任。至于惠水城投公司与三一工程公司就工程款支付达成调解协议并经法院确认，并不免除惠水城投公司对陈华艳承担的法定责任。首先，人民法院的调解书仅是对双方达成的协议进行确认，故调解书的内容虽然具有强制执行的效力，但是不能对抗陈华艳。其次，没有证据证明惠水城投公司已履行完毕调解书确认的金钱给付义务。再次，在未全部履行调解书确认的金钱给付义务之下，惠水城投公司在欠付工程款范围内对陈华艳承担责任后，支付的工程款可在调解书确认的应付工程款总额中相应扣减、冲抵，这并不必然影响调解书的效力，也不会必然与调解书发生冲突。此外，陈华艳是实际施工人，对调解书确认应付工程款总额中属于绿化工程未支付部分享有优先权。四、惠水城投公司同意直接向陈华艳支付工程并已实际支付部分的行为构成债务加入，故应在承诺范围内对陈华艳承担连带责任。五、资金占用利息应当按照月息2%计算，原判决按同期贷款报价利率标准计算，属于适用法律错误。案涉《绿化工程施工合同》合法有效，其中逾期付款资金占用利息按月息3%计算属于损失赔偿额的计算方法，陈华艳自愿主张按月息2%计算，属于行使处分权，依法三一工程公司应按月息2%支付资金占用利息。因此，一审判决以案涉《绿化工程施工合同》无效为由，判决按报价利率标准计算资金占用利息属于适用法律错误。六、保全保险费、律师费均属三一工程公司违约造成的损失，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，三一工程公司应赔偿。同时，律师费属于违约造成的损失应当由违约赔偿，已经最高人民法院判决认定。因此，一审判决未支持保全保险费、律师费，属于适用法律错误。 三一工程公司、三一工程公司惠水项目部、惠水城投公司二审未作书面答辩。 陈华艳向一审法院起诉请求：1、被告支付原告绿化工程款贰佰壹拾捌万元整(2180000元),并按月息2%支付自2016年10月1日工程款支付完毕之日止的逾期付款利息(暂算至2020年5月24日为2060480元)；2、案件受理费、财产保全费、财产保全保险费、律师费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告惠水城投公司系惠水县濛江大道建设工程的业主方，惠水城投公司将该工程发包给被告三一工程公司施工，被告三一工程公司接到上述工程后在惠水县成立项目部对涉案工程进行管理，2015年7月6日原告陈华艳与被告三一工程公司惠水项目部签订《绿化工程施工合同》，该合同约定原告对惠水县濛江大道绿化工程进行施工，合同总价款为5080000元。合同签订后，原告完成了合同义务，濛江大道早已投入使用，但被告三一工程公司一直未按合同约定支付工程款，截止2016年9月30日仅支付2200000元。经原告多次催收，被告三一工程公司于2017年1月26日支付400000元，2018年2月28日支付100000元。2019年2月1日三一工程公司向惠水城投公司出具《委托支付函》委托该公司支付原告涉案工程款2380000元，但惠水城投公司一直未予以支付。2019年9月6日惠水城投公司向原告出具《支付计划》，2020年1月被告惠水城投公司向原告支付了200000元后不再向原告支付款项，为此，原告诉至法院要求判如所请。 一审法院认为，一、关于《绿化工程施工合同》效力的认定问题，本案中，被告惠水城投公司将涉案工程发包给被告三一工程公司后，被告三一工程公司在惠水县成立项目部对工程进行施工管理，2015年7月6日被告三一工程公司惠水项目部与原告签订《绿化工程施工合同》，该合同约定涉案绿化工程由原告施工完成。因原告不具备相应的资质，其与被告三一工程公司惠水项目部签订的《绿化工程施工合同》违反法律的强制性规定，据此，该合同应当认定为无效合同。二、关于本案工程款及资金占用费的认定问题，本案中，原告陈华艳对涉案工程进行了施工，陈华艳为涉案工程的实际施工人，应获得相应的工程款，涉案工程的款项为5080000元，被告支付了部分款项，庭审中，经当庭核对被告三一工程公司、惠水城投公司对尚欠原告工程款2180000元的事实均无异议，据此，对原告陈华艳应得工程款为2180000元的事实予以确认。本案中，原告要求以欠付工程款2180000元为基数按照月利率2%的标准计算2016年10月1日至上述款项实际付清之日期间的逾期付款利息，庭审中，被告三一公司、城投公司均不同意支付逾期付款利息。虽然《绿化工程施工合同》对逾期付款利息进行了约定，但该合同为无效合同，因此，该逾期付款利息约定不能作为本案定案的依据，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为资金占用费的计算依据。本案中，《工程竣工移交证书》载明的工程竣工移交时间为2017年6月8日，因此，应2017年6月9日作出本案资金占用利息的时间起算点，据此，原告应当获得的资金占用费为：以2180000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算2017年6月9日至该2180000元实际付清之日期间的资金占用利息，超出部分依法不予支持。三、关于本案责任的承担问题，本案中，被告三一工程公司及三一工程公司惠水项目部作为涉案工程的施工单位，应当支付所欠原告的工程款及相应的资金占用费，被告惠水城投公司作为业主方应在欠付工程款范围内承担付款责任。庭审中，被告惠水城投公司提交（2020）黔2731民初516号民事调解书及和解协议书，该调解书明确被告惠水城投公司向被告三一工程公司支付涉案的工程款为15529924.99元及相应利息，由此可见，（2020）黔2731民初516号民事调解书已明确了城投公司向三一工程公司支付工程款的责任，该调解书已发生法律效力，若本案再明确被告城投公司向原告支付工程款，将导致两份法律文书存在冲突，因此，没有必要在本案中再次明确被告城投公司的责任，故由被告三一工程公司及三一工程公司惠水项目部向原告支付涉案款项为宜。四、关于本案律师费、保全费、保全保险费的认定问题，本案中，原告要求被告承担本案律师费、保全费、保全保险费等费用，庭审中，原告未提交律师费的相关证据且原告主张律师费没有法律依据，不予支持。原告保全费，经核实原告缴纳的保全费为5000元，故对该笔费用依法予以支持，保全保险费没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条；《中华人民共和国建筑法》第二十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十六条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告四川三一工程建设(集团)有限公司、四川三一工程建设(集团)有限公司惠水县濛江大道、滨湖大道建设工程项目部于本判决生效之日起六十日内连带支付原告陈华艳工程款2180000元并以欠付工程款2180000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付原告陈华艳2017年6月9日至该2180000元实际付清之日期间的资金占用利息。二、驳回原告陈华艳的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40724元，保全费5000元，共计45724元，由原告陈华艳承担15000元，被告四川三一工程建设(集团)有限公司、四川三一工程建设(集团)有限公司惠水县濛江大道、滨湖大道建设工程项目部30724。 二审中，当事人没有向本院提交新证据。 一审认定事实清楚，本院予以确认。 归纳本案二审争议主要焦点为：1、案涉《绿化工程施工合同》是否有效；2、惠水城投公司是否应在欠付三一工程公司工程款范围内向陈华艳承担连带责任；3、一审法院对工程交付时间认定以及违约金未支持是否正确；4、陈华艳主张律师费、保全保险费等是否应当得到支持。 本院认为，关于案涉《绿化工程施工合同》是否有效的问题。2015年7月6日，陈华艳与三一公司惠水项目部签订《绿化工程施工合同》时，陈华艳并未取得相应资质。2017年4月13日，中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅下发的《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》建办城[2017]27号文件明确各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门不再受理园林绿化企业资质核准的相关申请。但该通知属于部门规章，不是法律或行政法规，不能作为认定合同效力的依据，因此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，认定案涉《绿化工程施工合同》为无效合同，于法有据。 关于惠水城投公司是否应在欠付三一工程公司工程款范围内向陈华艳承担连带责任的问题。本院认为，惠水城投公司为惠水县濛江大道建设工程的业主方，即发包方。在2020年9月1日，一审法院庭审中，虽然惠水城投公司与三一工程公司在另一案【（2020）黔2731民初516号】达成调解协议，一审法院制作调解书予以确认，但惠水城投公司认可尚欠三一工程公司工程价款15529924.99元未支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，惠水城投公司应当在欠付三一工程公司、三一工程公司惠水项目部工程价款15529924.99元范围内对陈华艳工程价款2180000元承担责任。 关于一审法院对涉案工程交付时间认定以及违约金未支持是否正确的问题。本院认为，陈华艳主张案涉绿化工程于2016年7月31日已完工交付三一工程公司，且案涉大道建设工程在验收前已实际投入使用，2016年7月31日应当作为案涉绿化工程的实际交付日。由于陈华艳所提供的证据未能证明该项主张，应当承担举证不能的法律后果，故一审根据《工程竣工移交证书》载明的工程竣工移交时间为2017年6月8日确定案涉绿化工程的实际交付日，并无不当。本案因《绿化工程施工合同》无效，双方约定的违约责任未发生法律效力。由于三一工程公司、三一工程公司惠水项目未及时给付工程价款，给陈华艳造成损失，应当承担资金占用费，故以2180000元为基数，从2017年6月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同类同期利率支付资金占用费；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算资金占用利息至付清工程价款止。一审法院计算资金占用费的依据不当，本院予以纠正。 关于陈华艳主张律师费、保全保险费等是否应当得到支持的问题。本院认为，由于双方对此并无约定，且不属于陈华艳主张权利所必须支出，因此对于陈华艳的该项主张，没有法律依据，本院不予支持。 此外，三一工程公司、三一工程公司惠水项目部提出上诉，但在指定期限内未向本院缴纳二审案件受理费，本院已按其自动撤回上诉处理。 综上所述，陈华艳上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初1558号民事判决； 二、被上诉人四川三一工程建设(集团)有限公司、四川三一工程建设(集团)有限公司惠水县濛江大道、滨湖大道建设工程项目部于本判决生效之日起十日内连带支付陈华艳工程价款2180000元，并以欠付工程款2180000元为基数，从2017年6月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同类同期利率支付资金占用费，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算资金占用费至付清工程价款之日止； 三、被上诉人惠水城投集团城市建设投资发展有限公司在欠付被上诉人四川三一工程建设(集团)有限公司工程价款15529924.99元范围内对上诉人陈华艳的上述工程价款2180000元承担责任； 四、驳回上诉人陈华艳一审其他请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40724元，保全费5000元；二审案件受理费40724元；共计86448元。由上诉人陈华艳负担6448元；由被上诉人四川三一工程建设(集团)有限公司、四川三一工程建设(集团)有限公司惠水县濛江大道、滨湖大道建设工程项目部负担80000元。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  吴美岭 二〇二一年五月十一日 法官助理卢超 书记员罗文媛