贵州省毕节市七星关区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）黔0502刑再4号 原公诉机关：毕节市七星关区人民检察院。 原审被告人冯海，男，1989年9月2日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区人，小学文化，无业，住毕节市七星关区，曾因犯盗窃罪，于2010年4月15日被原毕节市人民法院（现毕节市七星关区人民法院，下同）判处有期徒刑一年，2010年12月24日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2015年3月2日被毕节市中级人民法院判处有期徒刑四年，2017年8月23日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月11日被刑事拘留，2020年1月7日被执行逮捕。2020年10月22日被毕节市七星关区人民法院以被告人冯海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。刑期自2019年12月11日起至2021年3月10日止，罚金于本判决生效后10日内缴纳。现已刑满释放。 指定辩护人杨德伟、王杰贵州靖毕律师事务所律师。 原审被告人刘洪刚，男，1983年1月9日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区人，小学文化，无业，住毕节市七星关区，曾因犯强奸罪，于2003年9月4日被判处有期徒刑四年，2006年5月26日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2008年1月31日被原毕节市人民法院判处有期徒刑十年，2017年12月30日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月16日被刑事拘留，2020年4月27日被执行逮捕。2020年10月22日被毕节市七星关区人民法院以被告人刘洪刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。刑期自2020年4月16日起至2022年4月15日止；现在毕节市七星关区看守所服刑。 指定辩护人陈继、石梦兰，贵州靖毕律师事务所律师。 原审原告冯海、刘洪刚等犯开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，本院于2020年10月22日作出（2020）黔0502刑初513号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2021年1月6日，贵州省毕节市人民检察院以毕检审刑抗［2020］1号刑事抗诉书向贵州省毕节市中级人民法院提起抗诉，毕节市中级人民法院于2021年2月8日作出（2021）黔05刑抗2号再审决定书，指令本院再审。为此，本院依法另行组成合议庭，依照审判监督程序，公开开庭进行了审理，毕节市七星关区人民检察院检察员吴必沙出庭履行职务，原审被告人冯海及其辩护人杨德伟、王杰，原审被告人刘洪刚及其辩护人陈继、石梦兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 本院原审经审理查明，一、开设赌场事实：2018年11月至12月期间，被告人冯海、刘洪刚、万某、龙某与刘某（已判决）、冯某1（已判决）、吴某1（已判决）等人在毕节市七星关区鸭池镇、德溪办事处一带开设流动赌场，赌场以“推东风九”的形式赌博，专人接送赌客、放哨望风等。二、聚众斗殴事实：2018年10月26日晚，鲁某（已判决）、陈某1（已判决）、文某2（已判决）等人在毕节市七星关城区鼎盛ＫＴＶ内聚会时与“龅牙小三”喊来的王某3等人产生矛盾并抓打，双方被拉开。后陈某1打电话与对方相约在毕节市七星关城区德溪四号路斗殴。鲁某带文某2、张某2（已判决）及被告人刘洪刚到被告人冯海家拿了几把砍刀赶往斗殴地点。途中，得知打斗已结束。 另，被告人万某于2020年1月13日在德溪办事处后河社区被抓获归案，2020年2月13日被取保候审，4月27日通知到案；被告人龙某于2020年2月21日投案。 上述事实有经庭审质证、确认的户籍信息、抓获经过、拘留证、取保候审决定书、逮捕证、刑事判决书、情况说明、释放证明书；（开设赌场）证人刘某、吴某1、肖某1、徐某1、靳某、冯某1、鲁某、胡某1、朱某、陈某1、王某1、闻某、舒某、宋某1、付某、范某、张某1、胡某2、张某2、张某3、赵某1、何某、聂某1、文某1、邱某、魏某、洪某、王某4的、程某、杨某1、陈某2、胡某3、聂某2、陈某3、韩某、宋某2、赵某2、肖某2、邵某的证言；（聚众斗殴）证人鲁某、张某2、文某2、胡某4、陈某1、付某、王某1、胡某1、朱某、张某1、范某、王某2、闻某、吴某2、杨某2、邓某1、邓某2、成某、卢某、张某4、杨某1、吴某3、徐某2、邓某3、赵某3、张某5、戴某、赵某4、杨某3、罗某、王某3、葛某、石某、吴某4、吉某、黎某、李某的、周某的证言；被告人冯海、刘洪刚、万某、龙某的供述与辩解；辨认笔录、视频截图辨认、现场指认笔录、现场勘验笔录、汽车租赁合同、营业执照、驾驶证、大众车维修资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人冯海、刘洪刚、万某、龙某开设赌场，其行为触犯刑律构成开设赌场罪；刘洪刚积极参加持械聚众斗殴，冯海为他人打斗提供帮助，其行为触犯刑律构成聚众斗殴罪。公诉机关对上述被告人的指控成立。冯海、万某、刘洪刚、龙某均系累犯，依法从重处罚。在开设赌场事实中，冯海是主犯。万某、刘洪刚、龙某是从犯，应从轻、减轻处罚。在聚众斗殴事实中，刘洪刚、冯海均系从犯，应从轻、减轻处罚。龙某主动到案并如实供述自己的罪行,是自首，可以从轻或者减轻处罚。冯海、刘洪刚、万某、龙某当庭表示认罪认罚，可以依法从宽处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。 综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十二条、第六十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人冯海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月11日起至2021年3月10日止，罚金于本判决生效后10日内缴纳。） 二、被告人刘洪刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月16日起至2022年4月15日止；罚金于本判决生效后10日内缴纳。） 三、被告人万某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日起至2020年11月12日止，羁押期间取保候审2个月12天，刑期终止日顺延至2021年1月24日；罚金于本判决生效后10日内缴纳。） 四、被告人龙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月21日起至2020年12月20日止；罚金于本判决生效后10日内缴纳。） 毕节市人民检察院抗诉认为：原审判决适用法律确有错误，量刑不当，理由如下： 1.原审毕节市七星关区人民法院判决认定原审被告人冯海、刘洪刚伙同他人开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定，构成开设赌场罪，其中被告人冯海在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯，判处被告人冯海有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人刘洪刚在开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，判处被告人刘洪刚有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，该判决违背了《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。 2.原审毕节市七星关区人民法院判决认定被告人刘洪刚跟随鲁某到被告人冯海家拿由冯海提供的刀具后赶往现场，途中，得知打斗已结束的事实，认定原审被告人冯海、李洪刚均系从犯，被告人冯海、刘洪刚的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，构成聚众斗殴罪，判处被告人冯海有期徒刑六个月，判处被告人刘洪刚有期徒刑一年六个月。该判决量刑失衡、明显不当。 综上所述，毕节市七星关区人民法院以(2020)黔0502刑初513号刑事判决书对被告人冯海、刘洪刚犯开设赌场罪、聚众斗殴罪一案适用法律确有错误，量刑失衡、明显不当。为维护司法公正、准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百五十四条第三款的规定，对毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502刑初513号刑事判决提出抗诉，请依法判处。 再审中，原审被告人冯海辩护人对聚众斗殴罪有异议，对开设赌场罪无异议。原审被告人刘洪刚及其辩护人对原审起诉书指控其犯罪事实及罪名无异议。原审被告人冯海、刘洪刚及其辩护人在原审庭审中的陈述、供述与辩解均无异议。 经再审查明：再审查明的事实与原审无异。一、开设赌场事实：2018年11月至12月期间，被告人冯海、刘洪刚、万某、龙某与刘某（已判决）、冯某1（已判决）、吴某1（已判决）等人在毕节市七星关区鸭池镇、德溪办事处一带开设流动赌场，赌场以“推东风九”的形式赌博，专人接送赌客、放哨望风等。二、聚众斗殴事实：2018年10月26日晚，鲁某（已判决）、陈某1（已判决）、文某2（已判决）等人在毕节市七星关城区鼎盛ＫＴＶ内聚会时与“龅牙小三”喊来的王某3等人产生矛盾并抓打，双方被拉开。后陈某1打电话与对方相约在毕节市七星关城区德溪四号路斗殴。鲁某带文某2、张某2（已判决）及被告人刘洪刚到被告人冯海家拿了几把砍刀赶往斗殴地点，途中，得知打斗已结束。 上述事实有经再审庭审中质证、确认的户籍信息、抓获经过、刑事判决书、情况说明、释放证明书、（开设赌场）证人刘某、吴某1、肖某1、徐某1、靳某、冯某2、鲁某、胡某1、朱某、陈某1、王某1、闻某、舒某、宋某1、付某、范某、张某1、胡某2、张某2、张某3、赵某1、何某、聂某1、文某1、邱某、魏某、洪某、王某4、程某、杨某1、陈某2、胡某3、聂某3、韩某、宋某3、赵某2、肖某2、邵某、万某、龙某的证言。被告人冯海的供述、刘洪刚的供述、辩认笔录、现场指认笔录、现场勘验笔录、视频截图辨认。（聚众斗殴）证人鲁某、张某2、文某2、胡某4、陈某1、付某、王某1、胡某1、朱某、张某1、范某、王某2、闻某、吴某5、杨某2、邓某1、邓某2、成某、卢某、张某4、杨某1、吴某3、徐某2、邓某3、赵某3、张某5的证言、斗殴对方戴某、赵某4、杨某3、罗某、王某3、葛某、石某、吴某4、吉某、黎某、李某、周某（租赁行老板）的证言。被告人刘洪刚的供述，冯海未供述这桩犯罪事实。辩论笔录、现场指认笔录、汽车租赁合同、营业执照、驾驶证、汽车维修资料等证据证实，足以认定。 另查明：毕节市人民检察院抗诉书中，认为原审被告冯海、刘洪刚在适用法律上确有错误，量刑失衡，明显不当。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百六十八条“开庭审理再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼”的规定，本案原审被告人万某、龙某未参加诉讼。2020年5月13日，原审被告人刘洪刚在值班律师的参与下，自愿签订《认罪认罚具结书》，认可毕节市七星关区人民检察院提出的有期徒刑两年两个月，并处罚金人民币五千元的量刑建议；2020年7月29日，毕节市七星关区人民检察院作出七星检量建［2020］534号量刑建议书，向本院建议判处被告人刘洪刚有期徒刑两年两个月，并处罚金人民币五千元。原审判处二被告人（罚金刑部分在原判决生效后，已依法移送本院执行局执行。）罚金各一万元均未交纳。二被告人在原判服刑期间均无减刑、假释情形。 本院认为：被告人冯海、刘洪刚开设赌场，其行为触犯刑律构成开设赌场罪；刘洪刚积极参加持械聚众斗殴，冯海为他人打斗提供帮助，其行为触犯刑律构成聚众斗殴罪。公诉机关对上述被告人的指控成立。冯海、刘洪刚均系累犯，依法应当从重处罚。在开设赌场事实中，冯海与刘某共谋开设赌场是主犯。刘洪刚受刘某邀约开设赌场是犯意从犯，但在实施犯罪活动中行为积极，是从犯，应从轻、减轻处罚。在聚众斗殴事实中，刘洪刚、冯海均系从犯，刘洪刚主动向冯海借管制刀具并乘车前往斗殴地，其行为主观恶性较大，故刘洪刚、冯海虽系从犯，但冯海的地位、作用小于刘洪刚。可以从轻或者减轻处罚。原审被告人刘洪刚当庭表示认罪认罚，可以依法从宽处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。原判认定事实正确，依法应予维持。原审根据查明的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，结合检察机关的量刑建议，对原审二被告人判处的刑罚，符合罪刑相适应原则，故抗诉机关的抗诉意见不予采纳。 综上，根据原审二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十二条、第六十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百五十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百六十八条、第四百七十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持本院（2020）黔0502刑初513号刑事判决。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 潘建禾 审 判 员 谭家琪 审 判 员 孙苏莲 二〇二一年五月十一日 法官助理 罗雅兰 书 记 员 刘婷婷