山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终208号 上诉人（原审被告）：晋城银行股份有限公司太原分行，住所地：太原市迎泽区新建南路**。 负责人：李宁川，职务：行长。 委托诉讼代理人:李晓宇，山西华祝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王肖军，男，1990年1月29日出生，汉族，住寿阳县。 委托诉讼代理人：王满元，寿阳县法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：山西铸鑫房地产开发有限公司，住，住所地：太原市晋源区义井街道办事处吴家堡村村北/div> 法定代表人：张曦，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:郭强，北京德恒（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:姜玮（未到庭），北京德恒（太原）律师事务所律师。 上诉人晋城银行股份有限公司太原分行（以下简称晋城银行太原分行）因与被上诉人王肖军、山西铸鑫房地产开发有限公司（以下简称铸鑫公司）合同纠纷一案，不服山西省寿阳县人民法院（2020）晋0725民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晋城银行太原分行的委托诉讼代理人李晓宇、被上诉人王肖军及其委托诉讼代理人王满元、被上诉人铸鑫公司的委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晋城银行太原分行上诉请求：1.撤销山西省寿阳县人民法院作出的（2020）晋0725民初794号民事判决，改判驳回被上诉人王肖军的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人王肖军并未取得案涉房屋所有权。被上诉人王肖军在购买案涉房屋时，被上诉人铸鑫公司并未取得商品房预售许可证明，故该《商品房预定协议》系无效协议，被上诉人王肖军在购房过程中存在重大过错。根据原物权法第九条、第十四条的规定，案涉房屋只有经不动产登记后，被上诉人王肖军才能取得包括所有权在内的不动产物权。事实上，被上诉人王肖军仅与铸鑫公司签订《商品房预定协议书》，并未及时签订正式的《商品房买卖合同》并办理网签备案手续，更未办理产权登记手续，因此案涉房屋物权变动并未完成，被上诉人王肖军不能成为案涉房屋的所有权人。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人铸鑫公司签订的《最高额抵押担保合同》、《房地产抵押契约》属无权处分的民事行为，属于认定事实不清。2.上诉人在设定担保物权时属于善意相对人，依法取得案涉房屋抵押权。案涉房屋自始登记在被上诉人铸鑫公司名下，对于二被上诉人之间签订的《商品房预定协议》，协议事项及权利义务仅约束合同双方当事人，并未办理不动产登记手续，买卖行为未经公示，上诉人在设定担保物权时不知其案涉房屋已经出售，是善意的。且上诉人在与被上诉人铸鑫公司签订《最高额抵押担保合同》后，及时前往寿阳县房屋管理所办理了在建工程抵押登记手续，得到国家房管部门登记确认，完全尽到了审慎的注意义务，不存在任何过错，依法取得了案涉房屋的抵押权。3.根据物权优于债权的原则，上诉人对案涉房屋享有优先受偿权。本案中，依据被上诉人王肖军与铸鑫公司之间的房屋买卖合同关系，即使被上诉人王肖军支付了购房款，也仅享有合同约定的债权请求权。铸鑫公司为山西陶然建筑装饰工程有限公司的贷款提供抵押担保并办理了抵押登记，上诉人对案涉房屋依法享有抵押权，该权利属于担保物权。因此，基于物权优先于债权的原则，被上诉人王肖军在本案中享有的请求权属于债权的范畴，其不能对抗上诉人对于案涉房屋享有的担保物权。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。 王肖军辩称，涉案房屋是答辩人购买，答辩人已经取得房屋的实际所有权。答辩人与铸鑫公司2013年5月27日签订了商品房预售协议，答辩人2015年1月交清了房款，原来起诉过，认定过房屋所有权。没有网签不是答辩人的过错，是铸鑫公司一开始没有取得许可证，后来取得了之后又把房屋抵押给了上诉人，上诉人没有尽到审查义务。答辩人作为购房消费者，是生存权，上诉人是抵押权利，是经营权，当两者发生冲突，应该保护答辩人的生存权。而且有生效判决认定房产合同有效。 铸鑫公司辩称，同一审答辩意见一致，上诉人的上诉请求与铸鑫公司没有关联，铸鑫公司对上诉人的上诉请求没有具体意见，请法院依法判决。 王肖军向一审法院起诉请求：请求人民法院确认晋城银行太原分行与铸鑫公司签订的涉及王肖军所购房屋的抵押协议无效。 一审法院认定事实：铸鑫公司在寿阳县城开发建设了公园国际滨河城房地产项目。2013年5月27日，王肖军的姐夫冀俊棉与铸鑫公司签订《商品房预定协议书》并变更买房人为王肖军。协议约定：王肖军向铸鑫公司购买公园国际滨河城住宅小区4号楼1单元802室房屋一套，该房屋建筑面积93.55㎡，单价为2605元／㎡，房屋总价款为243698元。协议签订当日，王肖军的姐夫冀俊棉向铸鑫公司首付143698元并变更买房人为王肖军，剩余尾款10万元王肖军已于2015年9月23日全部付清。2015年9月23日，铸鑫公司将公园国际滨河城住宅小区4号楼1单元802室房屋交付与王肖军一直使用至今，期间王肖军作为业主在使用案涉房屋中，服从物业管理，缴纳了相关物业管理费用。另查明，2015年2月12日，抵押人即铸鑫公司作为甲方、抵押权人即晋城银行太原分行作为乙方签订《最高额抵押担保合同》，合同约定，铸鑫公司以其开发建设的寿阳县公园国际滨河城的房屋为山西陶然建筑装饰工程有限公司在晋城银行太原分行的债务提供最高额抵押担保。为了在房地产管理部门办理抵押登记，2016年9月14日，铸鑫公司作为抵押人甲方、晋城银行太原分行作为抵押权人乙方又签订一份《最高额抵押合同》，合同约定：为了确保2015年2月12日至2018年2月12日期间山西陶然建筑装饰工程有限公司（债务人）在30298080元最高限额内与乙方所签订的所有业务合同（主合同）项下债务人的义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供抵押担保；甲方承诺与保证，甲方对抵押财产依法享有所有权或处分权，抵押财产并非公益设施、禁止流通与转让的财产，不存在任何权属争议，甲方提供给乙方的一切与抵押财产有关的资料和信息均是真实合法、准确完整的，甲方提供本抵押担保不损害任何第三人的合法利益，不违背甲方法定与约定义务；抵押财产，甲方以本合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押；抵押财产清单载明抵押物为寿阳县滨河新区21号地块的寿阳县公园国际滨河城面积为10099.36平方米、评估价值为30298080元的103套房屋。同日，铸鑫公司和晋城银行太原分行在寿阳县房地产管理所订立《房地产抵押契约》，该抵押契约载明：铸鑫公司自愿将座落在寿阳县滨河城区21号地块公园国际滨河城住宅小区建筑面积为10099.36平方米的房屋抵押给晋城银行太原分行作为担保物，双方议定的上述房地产贷款限额为30298080元，贷款期限自2015年2月12日至2018年2月12日，铸鑫公司保证上述房地产符合抵押房屋要求，并具有使用权，该抵押契约所附抵押明细表所列抵押物为公园国际共计103套房屋，该103套房屋包括王肖军购买的4号楼1单元802室房屋。铸鑫公司和晋城银行太原分行订立《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》后，双方于2016年9月20日在寿阳县房地产管理所进行了在建工程抵押登记，寿阳县房地产管理所为晋城银行太原分行出具了《在建工程抵押登记证明》。 一审法院认为，王肖军与铸鑫公司于2013年6月2日（2013年5月27日）签订《商品房预定协议书》，购买铸鑫公司开发建设的公园国际滨河城住宅小区4号楼1单元802室房屋，王肖军于2015年9月23日付清了全部房款，铸鑫公司于2015年9月23日将王肖军所购买的房屋交付与王肖军使用。王肖军与铸鑫公司所签订的《商品房预定协议书》不违反法律规定，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。王肖军基于房屋买卖合同关系占有房屋并使用，王肖军是该房屋的合法的使用权人。铸鑫公司在与王肖军签订《商品房预定协议书》且收取王肖军的房款后，未征得王肖军的同意，隐瞒房屋已出售的事实真相，与晋城银行太原分行在2015年2月12日签订《最高额抵押担保合同》，将包括王肖军在内的房屋擅自进行抵押，并在合同中保证自己是抵押物的完全的、有效的、合法的所有者或国家授权的经营管理者，作为抵押人和房地产开发商，铸鑫公司的该行为主观上并非善意。2016年9月，铸鑫公司明知公园国际滨河城4号楼1单元802室房屋已出售给王肖军，仍以抵押房屋的所有权人和使用权人的身份与晋城银行太原分行签订《最高额抵押合同》、并在寿阳县房地产管理所订立《房地产抵押契约》，铸鑫公司在其已经丧失了对涉案房屋的处分权后，又将涉案房屋进行抵押，系无权处分的民事行为，属无效的民事行为。晋城银行太原分行在2015年2月12日与铸鑫公司签订《最高额抵押担保合同》后，为了在房地产管理部门办理抵押物登记，就同一合同项下的债务于2016年9月14日再次与铸鑫公司签订《最高额抵押合同》，以此从寿阳县房地产管理所领取《在建工程抵押登记证明》，用以证明铸鑫公司将其所有的103套房屋为山西陶然建筑装饰工程有限公司的债务进行抵押，此时，距双方第一次签订《最高额抵押担保合同》已一年多时间，王肖军已付清全部房款，铸鑫公司对所抵押的房屋已明显不具备所有权和使用权，晋城银行太原分行对铸鑫公司以较大数量的房屋为大额债务进行抵押担保，未尽合理审慎的注意义务及审查责任，即与其签订《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》，其取得的抵押权不属于善意取得。综上所述，铸鑫公司与晋城银行太原分行签定《最高额抵押合同》，将王肖军购买的房屋进行抵押，铸鑫公司与晋城银行太原分行的行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，侵害了王肖军作为房屋所有权人和使用权人的权益，不受法律保护；王肖军主张确认铸鑫公司与晋城银行太原分行签订的涉及王肖军所购房屋部分的抵押协议无效，一审法院予以支持。晋城银行太原分行主张其是善意取得抵押权的意见，缺乏足够的事实及法律依据，一审法院不予采信。 一审法院判决：铸鑫公司与晋城银行太原分行签订的《最高额抵押合司》中对王肖军购买的寿阳县公园国际滨河城4号楼1单元802室房屋内抵押无效。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，二审期间双方争议的焦点为：（一）王肖军是否为案涉房屋的所有权人；（二）晋城银行太原分行与铸鑫公司签订的《最高额抵押合同》、《房地产抵押契约》是否无效，晋城银行太原分行对案涉房屋是否享有优先受偿权。 关于第一个争议焦点，根据查明的案件事实，王肖军与铸鑫公司于2013年5月27日签订《商品房预定协议书》，购买铸鑫公司开发建设的公园国际滨河城住宅小区4号楼1单元802室房屋，王肖军于2015年9月付清了全部房款，其后，铸鑫公司将王肖军所购买的房屋交付与王肖军使用。由此可见，双方签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效协议。王肖军履行了全部合同义务，基于房屋买卖合同关系占有房屋，系有权占有，且王肖军交易的目的是为了居住使用，并已实际在所购房内居住生活，故应受法律保护。铸鑫公司不及时协助王肖军签订正式《商品房买卖合同》及办理产权登记手续，属于违背诚信原则的表现，王肖军应被认定为案涉房屋实际所有权人。 关于第二个争议焦点，2016年9月14日，铸鑫公司与晋城银行太原分行签订《最高额抵押合同》、《房地产抵押契约》，合同、契约约定的抵押物均包括案涉房屋。铸鑫公司作为房地产开发商，在将案涉房屋出售后，已丧失对案涉房屋的处分权，其在王肖军已经支付了全部购房款情况下，设立抵押担保的行为，既欺骗了晋城银行太原分行，也严重损害了王肖军作为购房人的利益。对于铸鑫公司恶意欺诈行为而导致的案涉争议房屋抵押合同无效的行为，也不能适用原《中华人民共和国物权法》第一百零六条善意取得的规定，且王肖军作为购房消费者的权益属于生存利益，享有消费者物权期待权，是最基本的人权，而晋城银行太原分行作为抵押权人的利益属于经营型利益，当这两种利益冲突时，理应优先保护消费者的生存权利更符合法律的公平、正义精神。因此，根据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，晋城银行太原分行主张存在优先受偿权的上诉理由不能成立，一审认定晋城银行太原分行对本案中争议的房产部分抵押无效的理由成立，应予维持。 综上，晋城银行太原分行所持上诉主张均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由晋城银行股份有限公司太原分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡庆刚 审判员  许 俊 审判员  段 锋 二〇二一年五月十八日 书记员  李 静