山东省临朐县人民法院    山东省临朐县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0724民初911号 原告：谢文有，男，1985年5月13日生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：王培，山东点睛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭烁，山东点睛律师事务所律师。 被告：张云芳，女，1985年1月2日生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：刘相元（系张云芳之夫），男，1980年1月2日生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：沈胜，临朐九山法律服务所法律工作者。 第三人：魏行行，男，1989年3月10日生，汉族，住潍坊市奎文区。 第三人：马利，男，1986年6月10日生，汉族，住潍坊市奎文区。 第三人：王燕飞，男，1989年8月9日生，汉族，住潍坊市奎文区。 第三人：侯云峰，男，1987年3月2日生，汉族，住潍坊市奎文区。 第三人：刘永利，男，1986年3月30日生，汉族，住潍坊市奎文区。 第三人：王玉明，男，1979年5月19日生，汉族，住潍坊市潍城区。 原告谢文有与被告张云芳公司设立纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，本院依法通知魏行行、马利、王燕飞、侯云峰、刘永利、王玉明作为本案的第三人参加诉讼，依法适用简易程序，于2021年4月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王培、郭烁、被告张云芳委托诉讼代理人刘相元、沈胜到庭参加诉讼，第三人魏行行、马利、王燕飞、侯云峰、刘永利、王玉明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 谢文有向本院提出诉讼请求：1、请求被告返还原告出资款6.75万元及利息（以6.75万元为基数，自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2019年8月18日，原告谢文有与被告张云芳以及王玉明等人签订《多人合伙股东协议书》，协议书约定就投资设立公司事宜达成协议，并约定原告谢文有出资6.75万元，占公司注册资本的15%，原告经被告要求将协议约定的出资款打入被告账户。但该协议书签订后，公司并未实际成立运行，预期成立的公司确己无法设立，致使合同目的无法实现，其实根本就不具备成立公司共同经营的条件，原告向被告主张返还出资款，被告拒不返还。 张云芳辩称，谢文有的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。2019年8月18日，案外人马利受让了被告之夫刘相元经营的潍坊北宫街以南、健康街以北、潍州路以东、虞河路以西区域内的中通快递二级代理商业务，马利受让后与本案原、被告及魏行行、王燕飞、刘永利、王玉明、侯云峰达成合伙经营该区域中通快递业务的合伙协议，并约定了各自的出资额，出资额是以马利向刘相元受让快递业务时的转让费45万元按比例自行约定的出资额，马利受让刘相元的转让费是45万元，当时马利应当一次性向刘相元支付转让费45万元，但马利以与原告等人已达成合伙经营协议为由要求各自根据承担的出资额，向刘相元分别支付转让费，刘相元便指使马利及原告等人将各自的转让费转入刘相元配偶即本案被告账户内，被告接收的现金是代刘相元接收的快递业务转让费，并非是原告与被告达成的设立公司出资费，且马利受让后与原告等人至今仍经营着受让的快递业务，并且根据签订的合伙经营协议分享快递业务的盈利，因此原告的起诉无事实依据。 本院经审理认定事实如下：2019年8月5日、2019年8月9日、2019年8月10日，谢文有通过微信转账、支付宝支付方式累计向张云芳转款70000元。2018年8月10日，张云芳通过微信转账退回谢文有2500元。 2019年8月18日，刘相元(甲方，系张云芳之夫)与马利（乙方）签订快递转让协议,约定经双方友好协商，甲方将北宫街以南健康街以北潍州路以东虞河路以西中通快递代理权转让给乙方，双方对有关事项达成以下协议：一、转让金额人民币45万元，在签订协议之日起付45万元，车辆过户付清。二、双方约定，转让前有关甲方经手的快递业务及有关问题纠纷由甲方负责完成，乙方不承担责任，转让后有关快递业务员问题纠纷等由乙方承担，与甲方无关（甲方交代乙方认可的遗留问题除外）。甲方必须保证中通快递代理权成功过户给乙方，所有车辆过户费用由乙方承担，与甲方无关。在签订协议之前，所有车辆违章罚款由甲方承担，与乙方无关。三、业务员每人押金2000元全部退还乙方。四、派费有总部决定，总部涨派费公司必须给网点一起涨。五、固定资产为车辆一部，车贷全部还清后转给乙方。 2019年8月18日，张云芳、魏行行、王玉明、马利、王燕飞、侯云峰、刘永利、谢文有签订多人合伙股东协议书，约定上述八人是原滨海开发区二部持有股份的人，有权出席股东大会并有表决权，八名股东充分协商，就投资设立公司事宜，达成如下协议：一、设立的公司名称、经营范围、注册资本、法定地址、法定代表人：1、公司（部门）名称：空白；2经营范围：潍州路以东虞河路以西，北宫街以南健康街以北；3、注册资本：空白；4、法定办公地址：空白；5、法定代表人（经股东各方推举同意）：空白；二、出资方式及占股比例：张云芳以现金作为出资，出资额2.25万元人民币，占公司注册资本（股份）的5%；魏行行以现金作为出资，出资额9万元人民币，占公司注册资本（股份）的20%；王玉明以现金作为出资，出资额4.5万元人民币，占公司注册资本（股份）的10%；马利以现金作为出资，出资额9万元人民币，占公司注册资本（股份）的20%；王燕飞以现金作为出资，出资额4.5万元人民币，占公司注册资本（股份）的10%；刘永利以现金作为出资，出资额4.5万元人民币，占公司注册资本（股份）的10%；谢文有以现金作为出资，出资额6.75万元人民币，占公司注册资本（股份）的15%；侯云峰以现金作为出资，出资额4.5万元人民币，占公司注册资本（股份）的10%。三、其他约定：1、成立公司股东小组，成员由各股东方本人或派员组成，出任法人代表一方的股东代表为管理小组组长，组织计划投资新设备，扩大办公场所，装修及设立公司的各类文件；2、出任法人代表的股东方先行垫付各种筹办费用(并由各股东方在计划文件上签字确认)，公司设立后该费用由公司承担；3、公司成立财务部门，统一流动资金管理，设立会计和出纳人员，设立公平合理的工资制度；4、股东在出资后十年内可以转移股权，但无权撤资退股；5、魏行行设立董事局，由占股份10%以上的股东组成董事，董事长由最大股东担任；6、公司重大投资由董事局民主决议，赞同率高于50%的可以通过并执行；7、分红方式：一月一结；8、上述各股东方委托出任法人代表方代理申办公司的各项日常工作事宜；9、本协议自各股东方签字盖章(画押)之日起生效。一式八份，各方股东各执一份，以便共同遵守。上述八人均在该协议书上签名、按指印。 2021年2月28日，潍坊捷顺达仓储有限公司及其法定代表人于国元出具证明一份，证明于国元系中通快递奎文区域范围内快递业务的一级代理商，刘相元为区域内北宫街以南健康街以北潍州路以东虞河路以西中通快递收发业务的二级代理商，2019年8月18日刘相元将其经营的中通快递二级代理商经营业务转让给马利后，该转让区域内的中通快递收发业务自此由马利经营，收发业务费用和收发业务派费均由于国元与马利之间交付，2020年5月份开始马利所转区域一分为三，北宫街以南到东风街由马利经营，东风街以南到胜利街由王玉明经营，胜利街以南到健康街由刘永利经营，王玉明于2020年9月份开始不再经营东风街以南到胜利街区域，马利与刘永利至今仍然经营。 2021年3月28日，潍坊捷顺达仓储有限公司及其法定代表人于国元出具证明一份，证明王玉明原承包区域放弃后由刘永利经营至今，后王玉明在该公司从事快递员工作。 庭审中，谢文有在回答本院询问时陈述，上述多人合伙股东协议书中的原滨海开发区二部是中通快递一个分支网点，合伙股东协议书约定的经营业务是中通快递业务，中通快递业务经营权是刘相元转给谢文有等八人的，谢文有等八人将转让费转给张云芳，转款时间在多人合伙股东协议书签订时间之前是因为之前是口头商定的，后来补签的协议。 本院认为，根据当事人举证、质证以及当事人陈述情况，北宫街以南健康街以北潍州路以东虞河路以西中通快递业务原由张云芳之夫刘相元代理，后刘相元与本案原、被告以及第三人口头商定，刘相元将该中通快递业务代理权以45万元价格转让给本案原、被告以及第三人，2019年8月5日、2019年8月9日、2019年8月10日谢文有将其中6.75万元转让费转账至刘相元之妻张云芳，2019年8月18日由第三人马利与刘相元补签快递转让协议，同日本案原、被告以及第三人签订多人合伙股东协议书，投资设立公司经营受让的中通快递业务，其中谢文有的出资数额为6.75万元。通过上述事实可以认定谢文有转账至张云芳的6.75万元具有双重属性，即是谢文有支付刘相元的中通快递业务代理权转让费，同时又是谢文有向本案原、被告以及第三人拟设立公司的出资，但张云芳收取该6.75万元是代其丈夫刘相元收取转让费，而不是代拟设立公司收取出资款，谢文有以公司未能实际成立为由要求张云芳返还该出资款6.75万元及利息显然不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下： 驳回原告谢文有的诉讼请求。 案件受理费1488元，减半收取744元，保全申请费695元，均由原告谢文有负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  刘树宝 二〇二一年五月十三日 书记员  樊文凯