山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4196号 上诉人（原审原告）：张xx，男，1966年12月4日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 上诉人（原审被告）：青岛源泰太和实业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx7E。 法定代表人：于凤佩，总经理。 委托诉讼代理人：候军朝，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王浩，男，该公司员工。 上诉人张xx与上诉人青岛源泰太和实业有限公司（以下简称源泰太和公司）因劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初18824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年4月13日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人张xx，上诉人源泰太和公司的委托诉讼代理人候军朝、王浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张xx上诉请求：1、判决第一项、第三项和第四项应改判为：自2019年11月1日起至今双方存在劳动关系，并支付自2019年11月1日至今的工资，双方继续履行劳动合同；2、判决第五项带薪年休假应为45517.24元(11000元÷21.75天×15天×3倍×2年)（应为3倍）；3、判决第二项、第六项不变；4、支付自2014年12月31日合同到期后自2015年2月1日至2015年12月31日未签订书面劳动合同的11个月的双倍工资121000元(11000元×11个月)；5、支付自2015年1月1日应当签订无固定期限劳动合同之日至今不签无固定期限劳动合同的双倍工资814000元(11000元×74个月)：6、一、二审案件受理费由源泰太和公司承担。事实与理由：一、判决第一项、第三项和第四项应改判为：自2019年11月1日起至今双方存在劳动关系，并支付自2019年11月1日至今的工资，双方继续履行劳动合同。一审法院仅以庭审中张xx所述自2020年1月1日起无法正常上班，就推定张xx无法上班，继而推定张xx没去上班，更没有提供劳动，并以此为依据，认定双方劳动关系自2020年1月1日解除错误，其分析认定的解除原因不正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第四十四条、《关于规范劳动关系有关问题的意见(青人社规[2020]4号)》（二十三）条的规定，源泰太和公司并没有举证证明张xx自2019年11月1日起没有上班，也没有举证证明已经作出了解除劳动合同的决定，源泰太和公司也没有出具解除劳动合同报告书，也没有为张xx办理社保及档案转移手续，直到2020年3月底源泰太和公司仍然为张xx缴纳社保（医保），更重要的是源泰太和公司仍然要求张xx继续提供劳动(见一审中源泰太和公司提交的证据（四）2019年12月19日的《通报》)，直到现在张xx每天还在上班，还在为源泰太和公司提供劳动。一审中，源泰太和公司并没有提供任何证据，只是简单主张张xx于2019年12月自行离职，也没有得到张xx的认可，一审法院简单认定双方于2019年12月31日解除劳动关系依据不足，请求二审法院改判确认自2019年11月1日至今双方存在劳动关系。2019年12月31日，张xx同时向源泰太和公司总经理和副总经理提出签订书面的无固定期限劳动合同并主张双倍工资的要求主张，是导致从2020年1月1日起张xx无法正常上班的原因，不是一审法院认定的源泰太和公司在2019年12月19日的《通报》中载明的、事实上也不成立的因为张xx“不认真履行工作职责，不按时完成工作安排”。而2019年12月19日源泰太和公司下发《通报》的直接原因是张xx于2019年12月16日向源泰太和公司提出申请要求休2018年及2019年的带薪年假及加班调休的合理要求。本质原因是按照目前我国劳动力市场状况，相对于用人单位，劳动者是弱势群体，要想保住饭碗，就不能太多主张自己的权利，哪怕该权利再合理、再合法。如果错误地认定自2019年12月31日双方劳动关系解除，则张xx自此以后提供的劳动将无法取得报酬；且自此以后至今的社保和医保都无法补交；这期间的失业保险金也无法领取；因为违法解除造成的工资损失还要另行追索，额外增加张xx的诉累。根据《劳动合同法》第四十八条和山东高院、人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十二条的规定，张xx在源泰太和公司处工作已有十年，每年加班都有30到50天，十年下来累计加班已有记录可查的就有370余天，源泰太和公司应当心知肚明。但是苦于考勤表、打卡记录等原始证据都掌握在源泰太和公司手中，张xx举证不能，因而能够主张加班费成立的也没有几天。一审过程中，张xx曾经通过一审法院向源泰太和公司提出过书面调解方案，愿意放弃克扣、拖欠的工资和加班费以及双倍工资等主张并承诺购房，真心换得继续履行劳动合同。现在张xx已经放弃了克扣和拖欠工资以及加班费的主张，如果再判定解除劳动关系，不公道。张xx自2010年7月入职，到现在已经有十多年了，是目前单位里职龄最长的员工，最熟悉项目开发建设的全过程和详细情况。从入职时任工程部副经理，到2015年9月升任代理总经理助理分管工程部和成本部，说明张xx还是有一定的工作能力。从源泰太和公司工作安排以及2019年8月提出辞职没获批准，也能反映出张xx对项目继续开发建设能起到一定的作用。张xx是与源泰太和公司签订的劳动合同，与谁是源泰太和公司的东家不重要，重要的是，下一步无论源泰太和公司的东家是谁（目前的东家是日照钢铁），只要项目需要开发建设，就应该需要像张xx这样有一定的工作能力、还又了解工程情况的专业人士的帮助。尤其该项目目前有上百家施工、供货、咨询服务单位，涉及三百多份合同，且项目已经实质性烂尾，要想重新启动直至开发建设完成不是一人之力。张xx于1966年出生，至法定退休年龄仅有5年，重新谋职非常困难。虽然解除劳动关系，张xx可以主张双倍赔偿，但是一旦解除了劳动关系，即意味着张xx下一步将没有了生活来源，造成生活紧张和家庭关系紧张，进而造成张xx有可能再申诉上访，造成社会不安定因素。张xx没有工作，提前进入退休养老阶段（虽然还没有养老金），对社会发展也没有好处。恳请二审法院改判双方继续履行劳动合同。二、关于未签订书面劳动合同和无固定期限合同的二倍工资。关于未签订书面劳动合同的双倍工资，一审法院认定事实不清，适用法律不当，把未签书面劳动合同的举证责任和过错责任都强加给张xx是不合理的。根据《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定不难看出，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的责任。如果没有签订，用人单位负有举证责任。同时，法律也给予了用人单位对于员工拒签书面劳动合同的救济措施：此种情况用人单位享有单方面终止劳动合同的权利而无须支付经济补偿金。用人单位享有了该权利，对于员工拒签而不终止合同继续用工，自然应当承担不签书面劳动合同的法律责任。2014年12月31日劳动合同到期续签合同时，源泰太和公司虽然举证证明了其向张xx发出了、且张xx收到了《续签劳动合同通知书》，但没有举证说明拟续签劳动合同的具体内容，尤其是劳动合同期限、劳动报酬标准等主要内容；更没有举证证明是张xx的原因无正当理拒签，也没有举证证明未签劳动合同张xx有过错。相反地，张xx提供了招行交易工资流水记录，证实了张xx当时的月薪酬标准自2012年已经变更为11000元；张xx还提供了微信聊天记录，证实源泰太和公司要求拟签订的劳动合同约定的薪酬标准降低了一半多（仍然按照5328元的月薪酬标准）。因此，源泰太和公司要求按照5328元的月薪酬标准续签合同时张xx拒签实属合理，源泰太和公司以张xx拒签为由将未签订书而劳动合同的责任推给张xx是不成立的，源泰太和公司应当承担没有签订书面劳动合同的法律责任。关于按照法律规定应当签订无固定期限劳动合同而未签期间的双倍工资，判决争议的焦点是双方在2014年12月31日合同到期前一共签订了一次还是一共签订了两次以上固定期限的劳动合同。张xx于2010年7月入职源泰太和公司，当时签订了一年的劳动合同，期限自2010.7.1至2011.6.30，该合同已经在社保局各案，可以在社保局查询到，但当时查询时社保局不给出具证明，言法院要求则可以。但在庭审时法院不负责调取该证据。庭审后张xx又去社保局申请调取该证据，虽未取得书面证明，但拍了影像和视频可以证明。合同到期后又续签了合同，最后一次合同于2014.12.31到期。庭审中源泰太和公司出示的证据（一）双方签订的自2010.10.18至2014.12.31止的劳动合同，不是2010年入职时签订的合同，该份合同签订的时间应该是在2012年以后签订的，从合同中的联系电话号码186××××0898可以得到印证，因为该手机号码是张xx从2012年以后才开始使用的。该合同是在源泰太和公司与其他员工发生第一起劳动争议案件之后，源泰太和公司为了规避法律风险，将以前几次的劳动合同期限合并在一起与张xx重新订立的劳动合同。由此可以肯定，2014年12月31日合同到期前张xx至少和源泰太和公司签订了两次以上固定期限劳动合同。根据《青岛市关于审理劳动争议案件会议纪要》（十一）(青中法联字【2017】4号)第三条规定，在2014年12月31日最后一次合同到期后，应当签订无固定期限劳动合同。源泰太和公司不与张xx签订无固定期限劳动合同违反《劳动合同法》第十四条第二项（三）规定的情形，而不属于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形，因而，源泰太和公司应当自应当订立无固定期限劳动合同之日（即2015年1月1日）起向张xx支付二倍的工资，一审法院认定错误。因而，2014年12月31日固定期限合同到期续签合同时不签订书面劳动合同和不签订无固定期限劳动合同的责任在源泰太和公司，事实很清楚，证据确凿，要求支付未签书面劳动合同及不签无固定期限劳动合同的双倍工资理由充分。一审法院认定事实不清，从而导致错误的判决，要求二审法院予以纠正。 源泰太和公司辩称，同其上诉意见。 源泰太和公司上诉请求：1、依法改判撤销一审民事判决第二、四、五、六项并维持一审判决第一、三项，或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由张xx承担。事实和理由：一、一审判决认定用工之日为2010年7月1日，属于查明事实不清、认定事实错误。在一审期间，张xx提交的参保缴费证明虽然可以证明源泰太和公司于2010年7月1日为其缴纳了社保，但证据只是初步证据，并不能直接证明双方的劳动关系于该日建立。事实上，张xx只是在2010年7月1日将个人的建造工程师的证件挂靠在源泰太和公司处，与源泰太和公司约定只是挂靠证件由源泰太和公司为其交纳保险，但并没有到源泰太和公司处上班。另外，源泰太和公司在一审期间也提交了双方签订的劳动合同书，用以证明双方劳动关系于2010年10月18日建立，张xx主张从2010年7月1日建立劳动合同关系，应提交劳动合同予以证明。源泰太和公司提交的答辩状中提到于2010年7月1日建立劳动关系系笔误，并且在当庭进行改正，一审判决却引用答辩状中的这一笔误论述进行判决，明显认定事实不当。而且从常理上看，如果2010年7月1日至2010年10月30日长达四个月没有给张xx发工资，那么张xx为何不在起诉之前长达10年的时间里提出，张xx法律意识如此高权利意识如此强烈，却只字不提此事，明显不符合常理。二、一审判决认定源泰太和公司违法解除双方之间的劳动合同关系，属于认定事实错误。源泰太和公司并没有为张xx出具解除劳动合同通知书，也没有单方面做出任何开除张xx的通知，并不存在违法解除合同的事实。事实上，源泰太和公司只是鉴于张xx于2019年8月19日提出的《辞职报告》，在2019年12月19日以书面通报的形式告知张xx同意其辞职申请，并告知其要按照法律规定办理工作交接手续后为其发放工资办理离职手续。该通报的内容仅是同意张xx的辞职申请，并没有任何单方解除合同的意思，一审法院却以此得出源泰太和公司违法解除合同的事实，依据不足。退一步讲，即使张xx的辞职申请时间过长没有得到源泰太和公司同意已经失效，或者是张xx在2019年9月18日以微信通知方式撤回了辞职申请，那么产生的法律后果就是源泰太和公司同意其辞职的通报不发生法律效力而已，双方的劳动合同关系继续存续，并不产生源泰太和公司违法解除的后果。一审法院在没有任何依据的前提下认定源泰太和公司违法解除劳动合同，以此判决源泰太和公司支付赔偿金，属于认定事实错误。三、一审判决认定源泰太和公司应该向张xx支付2018年、2019年带薪年休假工资以及防暑降温费，属于适用法律错误。根据法律规定，劳动争议案件的仲裁时效期间为1年，张xx于2020年10月26日向仲裁机构提起劳动仲裁，由此计算一年的仲裁期间，张xx对于2019年10月份之前的带薪年休假工资以及防暑降温费并无权主张，一审判决枉顾仲裁时效问题，属于认定法律错误。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误，依据《民事诉讼法》第一百六十四条，特向贵院提出上诉，请予改判或者发回重审。 张xx辩称：一、关于用工时间的认定，一审判决正确。源泰太和公司称张xx在一审提交的社保缴费证据只是初步证据，现张xx正式向二审法院提交张xx在社保局获取的影像及视频证据，充分证明了第一次签订劳动合同时合同用工起始时间为2010年7月1日，合同终止时间为2011年6月30日，合同到劳动部门备案的时间为2011年1月14日。源泰太和公司称张xx只是在2010年7月1日将个人的建造工程师证挂靠在源泰太和公司处，没有事实依据，也提不出任何证据。源泰太和公司称一审期间提交了双方签订的劳动合同，证明了双方劳动关系自2010年10月18日建立，是不成立的。一审中张xx已就该证据发表了质证意见：该合同不是2010年入职时签订的合同，该份合同签订的时间应该是在2012年以后，从合同中的联系电话号码186××××0898就可以得到印证，该号码是张xx自2012年后才开始启用的，1866的联通号码2011年前并不存在。该份合同是源泰太和公司为了规避法律责任，将以前的劳动合同期限合并在一起与张xx重新补订的劳动合同。合同上仅张xx姓名、出生年月、联系电话等个人信息为张xx所写，其它项均为空白，是源泰太和公司后来自己填写上的。每次签的合同都没有给张xx一份。事实上，2010年10月18日是张xx三个月的试用期结束后与源泰太和公司签订第一份书面劳动合同的时间，并不是说劳动关系自2010年10月18日才开始确立。至于源泰太和公司称拖欠了4个月的工资张xx一直没主张不合常理，其实实属无奈。入职时承诺的是年薪制，后来又变了，又没有书面合同的约定，张xx又不想因此和单位领导关系搞僵，也不想因此而放弃该工作机会。另一方面，张xx相信法律的公平正义，拖欠的工资不会要不回来的，损失的最多只是利息。现在张xx仅仅主张拖欠的工资，并没有主张利息。二、对源泰太和公司在二审上诉状中事实与理由第二项内容提出的认为双方之间劳动合同并未解除、双方的劳动合同关系继续存续等主张基本认同。倒是对源泰太和公司在2019年12月19日作出的通报内容及停发了自2019年11月至今的工资不认可。要求二审法院确认自2019年11月1日至今，双方之间存在劳动关系，并补发自2019年11月1日至今的工资。三、关于源泰太和公司在上诉状中提出的2018年和2019年带薪年休假工资和防暑降温费一审判决枉顾仲裁时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条和第四条规定，一审中源泰太和公司并没有提及带薪年休假工资和防暑降温费的仲裁时效问题，因而二审法院对源泰太和公司提出的该上诉意见不应支持。从《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定看，仲裁时效不一定非要从当事人向仲裁机构提起劳动仲裁时才中断，因向对方当事人主张权利也可以引起仲裁时效中断。一审中，张xx已经向一审法院提交了证据，证明了2019年12月16日张xx申请2018年和2019年带薪年假及加班调休时源泰太和公司不予批准的事实，因而没有超过一年的仲裁时效。因此，源泰太和公司的上诉意见不应得到支持。 张xx向一审法院起诉请求：1、支付自入职以来至2019年10月31日拖欠的4个月工资45336元；2、支付克扣的工资5843.91元；3、支付自2017年1月1日起至2019年10月31日止每月克扣的334元工资共计11356元；4、确认自2019年11月1日至今双方存在劳动关系，并支付自2019年11月1日至判决生效之日止的工资136008元（暂按2020年10月31日计算），并缴纳社保及公积金；5、支付自2014年12月31日合同到期后未签书面劳动合同11个月的二倍工资124674元；6、支付自2015年1月1日起至实际签订书面无固定期限劳动合同之日或裁决之日期间的未签无固定期限劳动合同二倍工资793380元；7、由于年龄偏大，重新谋职比较困难，也自认为有一定的利用价值，因而希望继续履行劳动合同。但如果源泰太和公司执意解除劳动合同，则要求支付双倍赔偿金238014元；8、支付60天加班费63574.62元；9、支付2018年、2019年带薪年休假工资31266.21元；10、支付2015年至2020年防暑降温费4800元。一审庭审结束后，张xx明确其诉讼请求第一项为2010年7月1日至2010年10月31日4个月工资20000元（5000元×4个月）、第四项为2019年11月1日至2020年10月31日的工资总计132000元（11000元×12个月）、第五项为2015年2月1日至2015年12月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额121000元、第九项带薪年休假工资为45517.24元（11000元÷21.75天×15天×3×2），并撤回诉讼请求第二项、第三项、第八项。 一审法院认定事实： 一、张xx主张其于2010年7月1日入职源泰太和公司处从事工程部副经理工作，并与源泰太和公司签订过两次固定期限劳动合同；源泰太和公司自2010年7月至2019年12月为张xx缴纳社会保险费；根据保险缴费基数显示，其月均工资为11334元；张xx至今未与源泰太和公司解除劳动合同关系。源泰太和公司主张张xx于2010年10月18日入职，工作岗位为工程部管理人员，双方仅签订过一份劳动合同，签订时间为2010年10月18日；2019年8月张xx提出辞职，2019年12月源泰太和公司以通告方式同意张xx的辞职申请；2019年12月，张xx自行离职，双方劳动关系解除。张xx离职前应发月均工资11000元，实发月均工资9000元。 二、经审查，张xx于2010年7月入职源泰太和公司处，2010年10月18日，张xx与源泰太和公司双方签订期限自2010年10月18日至2014年12月31日的书面劳动合同。合同载明工作岗位为“工程技术管理”，并约定张xx月工资标准为5382元，由源泰太和公司每月8日前以货币或转账形式足额支付。张xx与源泰太和公司均认可当月工资下月发放。2010年12月8日，源泰太和公司通过银行转账方式向张xx发放其入职后第一个月工资5000元。源泰太和公司自2010年7月开始为张xx缴纳社会保险费。 三、2014年11月25日，源泰太和公司向张xx出具续签劳动合同通知书，张xx在《签收回执》上签名，该回执载明“本人已收到公司于2014年11月25日发出的NO：201402《续签劳动合同通知书》”。但双方并未续签劳动合同。张xx称未续签的原因系源泰太和公司仍要求其签自2015年1月1日至2016年12月31日的固定期限劳动合同，薪酬仍按5382元约定，其不同意。 四、2019年8月19日，张xx提交《辞职报告》，称“本人经慎重考虑，决定30日后正式离职（原因另详）。这期间内请安排交接手续，并协助办理劳动关系解除手续。”2019年8月20日，张xx将辞职报告拍照以微信形式发给源泰太和公司处总经理董俊峰，其回复称“理由不充分，不同意”，2019年9月18日，张xx再次给其发微信，称“我现在想买房子了，反而不想辞职了”。2019年12月19日，源泰太和公司出具《通报》，称就张xx不认真履行工作职责，不按时完成工作安排的行为下发此通报。该通报载明：“2019年7月公司周燕平副总经理对公司整体工程工作进行全面布置但张xx同志未按公司要求的节点进度进行相关工作，并在工作过程中不及时汇报工作进度，抵触工作安排，且在2019年8月19日向公司提出辞职申请。截至到目前，张xx同志仍未完成公司安排的相关工作，鉴于此情况，公司领导决定原则上同意张xx同志的辞职申请，并且暂停发放其2019年11月的工资，但在张xx同志正式离职前完成公司2019年7月安排布置的工作，并按照相关法律法规要求，完整交接工程部负责的全部工程相关资料后，发放其暂停的工资并办理离职手续。”但源泰太和公司未为张xx出具解除劳动合同报告书，亦未为其办理社保转移手续。 五、张xx自认2020年1月1日起，其已无法进入源泰太和公司处大门，亦无法刷脸考勤。 六、2020年10月26日，张xx（申请人）向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求的事项与本案诉讼请求一致，该委于2020年10月29日做出青城劳人仲定字[2020]第2458号决定书，认为张xx与源泰太和公司（被申请人）之间劳动关系不明确，决定不予受理。 一审法院认为，综合张xx与源泰太和公司诉辩意见，本案的争议焦点为：一、源泰太和公司是否欠付张xx2010年7月至2010年10月共计4个月的工资？二、源泰太和公司是否应支付张xx自2014年12月31日合同到期后未签书面劳动合同二倍工资差额以及自2015年1月1日起未签无固定期限劳动合同二倍工资差额？三、张xx与源泰太和公司劳动关系是否已经解除？解除原因、解除时间如何认定？源泰太和公司是否应支付张xx2019年11月1日至2020年10月31日的工资？四、源泰太和公司是否应支付张xx2018年、2019年带薪年休假工资31266.21元及2015年至2020年防暑降温费4800元？ 关于焦点一。一审法院认为，用人单位与劳动者对劳动者入职时间有争议的，劳动者对入职时间有初步举证责任。本案中，张xx主张其于2010年7月1日入职，并提交《青岛市职工社会保险参保证明》证实源泰太和公司于2010年7月开始为其缴纳社会保险费，且源泰太和公司在向一审法院提交的答辩状中亦认可“用工之日为2010年7月1日”，故一审法院确认张xx入职源泰太和公司处的时间为2010年7月1日。张xx与源泰太和公司一致认可当月工资下月发放、张xx入职后于2010年12月8日开始发放第一个月工资5000元，因源泰太和公司未提交证据证实已为张xx补发2010年7月至2010年10月工资，故张xx以月工资5000元为标准，要求源泰太和公司支付上述4个月工资20000元的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。 关于焦点二。源泰太和公司是否应支付张xx2014年12月31日合同到期后未签书面劳动合同二倍工资差额问题，一审法院认为，张xx与源泰太和公司之间的书面劳动合同于2014年12月31日到期，在该合同到期前，源泰太和公司于2014年11月25日向张xx发出《续签劳动合同通知书》，且张xx也于当日签收，之所以未续签，张xx称系因不同意源泰太和公司仅签固定期限劳动合同且薪酬仍约定5382元的要求。一审法院认为，张xx并未提交充分有效证据证实其符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件，其以要求签订无固定期限为由拒绝续签劳动合同，要求源泰太和公司支付上述未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。关于源泰太和公司是否应支付张xx未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。根据《劳动合同法》第十四条第三款“自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，本案中，源泰太和公司与张xx之间的书面劳动合同于2014年12月31日到期后，一直未再与张xx订立书面劳动合同，故自2016年1月1日以后，视为张xx与源泰太和公司已订立无固定期限劳动合同。现张xx主张源泰太和公司支付自2015年1月1日起至实际签订书面无固定期限劳动合同之日或裁决之日期间的未签无固定期限劳动合同二倍工资793380元的请求无事实法律依据，一审法院不予支持。 关于焦点三。张xx主张与源泰太和公司未解除劳动合同关系，因为源泰太和公司未为其办理解除手续，源泰太和公司出具的通报中仍要求其提供劳动；源泰太和公司主张其于2019年12月以通报的形式同意张xx的辞职申请，双方的劳动关系已解除。一审法院认为，对于张xx2019年8月19日提出的辞职，源泰太和公司处总经理董俊峰已明确拒绝，认为“理由不充分，不同意”，且2019年9月18日，张xx再次给董俊峰发微信，称“不想辞职了”。故源泰太和公司所称以同意张xx辞职为由出具通报解除与张xx劳动关系，缺乏事实法律依据。源泰太和公司2019年12月19日出具的通报载明，“就张xx同志不认真履行工作职责、不按时完成工作安排的行为下发此通报”，这才是源泰太和公司解除与张xx劳动关系的原因。结合张xx庭审中亦自认2020年1月1日后已无法进入源泰太和公司处工作，双方已明显不具备继续履行劳动合同条件，故一审法院认定双方的劳动合同关系于2019年12月31日解除。但源泰太和公司未就其上述单方解除行为程序是否正当、内容是否合法提供任何证据予以证实，故一审法院认定源泰太和公司解除与张xx的劳动关系构成违法解除。本案审理过程中，源泰太和公司称张xx离职前应发月均工资11000元，张xx在庭后提交的计算明细中也以上述数额作为计算标准，故一审法院确认张xx应发月均工资为11000元，源泰太和公司应向张xx支付违法解除劳动合同赔偿金209000元（11000元×9.5个月×2倍）。因张xx自2020年1月1日后再未到源泰太和公司处工作，故其要求源泰太和公司支付2019年11月1日至2020年10月31日的工资，一审法院予以部分支持，源泰太和公司应支付张xx2019年11月1日至2019年12月31日的工资22000元（11000元×2个月）。张xx自2010年7月1日入职源泰太和公司处，直至2019年12月31日源泰太和公司解除与其劳动关系期间，双方一直存在劳动关系，张xx要求确认自2019年11月1日起与源泰太和公司存在劳动关系，不违反法律规定，一审法院予以确认，但双方劳动关系自解除之日止，综上，一审法院确认张xx与源泰太和公司自2019年11月1日起至2019年12月31日止存在劳动关系。 关于焦点四。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据张xx提交的社会保险参保证明，其工作年限已满10年不满20年，故张xx2018年、2019年每年应休年休假天数为10天。因源泰太和公司未提交证据证明上述期间其已安排张xx休带薪年休假，亦未举证其已向张xx支付该期间的未休年休假工资，故源泰太和公司应支付张xx2018年、2019年带薪年休假工资20230元（11000元÷21.75天×10天×2倍×2年）。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。本案中，张xx于2020年10月26日申请仲裁，主张自2015年起的防暑降温费，对于2018年10月之前的防暑降温费，源泰太和公司不负举证责任，因张xx未提交充分证据证实，故张xx要求源泰太和公司支付2018年10月之前防暑降温费，一审法院不予支持。源泰太和公司应当对已发放2018年10月以后的防暑降温费承担举证责任，但其没有提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，根据鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，源泰太和公司应向张xx支付2019年4个月防暑降温费560元（140元×4个月）。 张xx要求源泰太和公司缴纳社保及公积金的诉讼请求，不属于劳动争议受案范围，一审法院不予处理。 张xx申请撤回其第二项、第三项分别要求源泰太和公司支付克扣的工资5843.91元和11356元以及第八项要求源泰太和公司支付加班费63574.62元的诉讼请求，系对其权利的自行处分，一审法院予以照准。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认张xx与源泰太和公司自2019年11月1日起至2019年12月31日止存在劳动关系；二、源泰太和公司于判决生效后十日内支付张xx2010年7月至2010年10月工资20000元；三、源泰太和公司于判决生效后十日内支付张xx2019年11月1日至2019年12月31日的工资22000元；四、源泰太和公司于判决生效后十日内支付张xx违法解除劳动合同赔偿金209000元；五、源泰太和公司于判决生效后十日内支付张xx2018年、2019年带薪年休假工资20230元；六、源泰太和公司于判决生效后十日内支付张xx2019年防暑降温费560元；七、驳回张xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由源泰太和公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张xx提交证据一、城阳市民中心社保局查询到的劳动合同备案的影像记录一份、音像记录一份，证明：1、张xx的入职时间为2010年7月1日；2、入职时签订了为期一年的书面劳动合同，期限为2010年7月1日至2011年6月30日；3、源泰太和公司提供的书面劳动合同是后来（2012年1月25日以后）源泰太和公司为了规避法律风险，将以前的劳动合同期限合并后的劳动合同，即证明2014年12月31日劳动合同到期前，双方实际签订了两次书面的劳动合同。提交证据二、联通号码信息查询一份，证明张xx手机号码186××××0898是2012年1月25日才入网，证明了源泰太和公司提供的书面劳动合同是2012年1月25日后才签订的，不是第一份劳动合同。提交证据三、青岛浩森兴业建筑工程有限公司、青岛飞宇建设集团有限公司、青岛新世纪灯饰有限公司、青岛创富材料有限公司出具的证明各一份，证明自2019年12月至今，张xx一直在为源泰太和公司提供劳动。源泰太和公司对上述证据的真实性均不予认可。 本院认为，根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审的主要争议焦点问题是：一、双方当事人之间劳动关系建立的起始时间如何认定；二、双方当事人在2019年12月19日之后的劳动关系存续问题如何认定；三、源泰太和公司应否支付张xx2019年11月1日之后的工资；四、源泰太和公司应否支付张xx2014年12月31日之后未签订书面劳动合同二倍工资；五、张xx主张2018年的未休带薪年休假工资有无超过仲裁时效期间。对此，本院评判如下： 关于争议焦点一。本院认为，张xx提交的社会保险缴纳记录能够证明其自2010年7月1日起与源泰太和公司建立劳动关系，张xx已完成其作为劳动者的初步举证责任，源泰太和公司未提供足以推翻张xx主张的相反证据，应当承担举证不能的不利法律后果，一审认定双方当事人自2010年7月1日起存在劳动关系，并无不当。从源泰太和公司的抗辩主张看，其认可未向张xx支付过2010年7月1日至2010年10月31日期间的工资，一审根据张xx2010年11月的工资发放情况，判决源泰太和公司按照月均实发工资5000元的标准向张xx支付2010年7月1日至2010年10月31日期间的工资20000元，并无不妥，本院予以维持。 关于争议焦点二。本院认为，本案二审期间，源泰太和公司明确主张双方之间的劳动关系已于2019年12月19日解除，解除事由是其公司同意张xx在2019年8月19日提出的辞职申请，但根据庭审查明事实可知，张xx提出辞职申请后，源泰太和公司处总经理已明确答复张xx“不同意”，且张xx在2019年9月18日明确提出“不想辞职了”，并于2019年9月18日之后一直在公司正常工作，张xx已经以明确的意思表示和实际行为撤回其在2019年8月19日提出的辞职申请，且该撤回的意思表示和实际行为已经获得源泰太和公司的许可。源泰太和公司在四个月后再以同意张xx的辞职申请为由停发张xx的工资并作出通报，理由显然不能成立，本院依法予以撤销。源泰太和公司上诉主张，如果源泰太和公司同意张xx辞职的通报不发生法律效力，双方之间的劳动合同关系继续存续，张xx亦希望继续履行劳动合同，现本院已经认定源泰太和公司以同意张xx辞职为由作出的通报不发生法律效力，应视为双方之间的劳动关系未解除，张xx上诉请求确认自2019年11月1日至今双方仍存在劳动关系，理由成立，本院予以支持。一审以张xx自2020年1月1日起后无法进入源泰太和公司处工作为由认定双方之间的劳动关系于2019年12月31日解除，判决源泰太和公司支付张xx违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 关于争议焦点三。本院认为，源泰太和公司自2019年11月份起停发张xx的工资，缺乏事实和法律依据，即使张xx在2019年12月份之后未正常到岗提供劳动，也应系因源泰太和公司作出了上述通报引发双方产生纠纷，且源泰太和公司未举证证明系张xx个人原因未正常到岗提供劳动，源泰太和公司应当承担其作出不当通报和在本案审理期间举证不能的不利法律后果，源泰太和公司应当依照张xx正常在岗期间的工资标准向张xx支付2020年1月1日起至今的工资。因张xx对于一审判决确认的其正常在岗期间的月均应发工资为11000元无异议，张xx在本案一审期间请求暂计算至2020年10月31日期间的工资136008元，超出上述认定标准，本院予以部分支持。张xx上诉请求源泰太和公司支付2020年1月1日起本判决生效之日止的工资，超出其本案一审诉讼请求的范围，本院予以部分支持。综上，源泰太和公司应当按照月均应发工资11000元的标准向张xx支付2019年11月1日起至2020年10月31日期间的工资132000元（11000元×12个月），2020年11月1日至本判决生效之日期间的工资，因张xx未在本案一审期间明确其该部分诉讼请求，本院在本案中无法支持，张xx可另案主张。一审判决驳回张xx在2019年12月31日之后的工资请求，有所不当，本院予以纠正。张xx要求源泰太和公司为其缴纳2019年11月1日之后的社会保险和公积金，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，本院不予处理。 关于争议焦点四。《中华人民共和国劳动合同法》关于未签订书面劳动合同的情况下用人单位支付二倍工资的规定，针对的是用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的情形，至于书面劳动合同的期限应当是固定期限还是无固定期限，并不影响用人单位应当依法支付二倍工资的认定，除非未签订书面劳动合同系因劳动者个人原因造成。本案中，根据业已查明的事实，源泰太和公司在2014年12月31日劳动合同到期后，确未与张xx继续签订书面劳动合同，无论双方应当继续签订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，张xx仅有权利主张2015年2月1日至2015年12月31日期间的二倍工资，自2016年1月1日起，应视为双方当事人之间已经订立无固定期限劳动合同。故，张xx关于源泰太和公司支付2014年12月31日合同到期未签订书面劳动合同11个月二倍工资的上诉请求，与源泰太和公司支付自2015年1月1日起至实际签订书面无固定期限劳动合同二倍工资的上诉请求，实质上均系关于2014年12月31日劳动合同到期后双方未续签书面劳动合同的情形下，要求源泰太和公司在2015年2月1日至2015年12月31日期间支付二倍工资，并不存在未签订固定期限劳动合同二倍工资和未签订无固定期限劳动合同二倍工资同时主张的情况。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效期间的规定，张xx至迟应当于2016年12月31日前向源泰太和公司主张未续签书面劳动合同二倍工资，张xx在本案一审期间提交的微信聊天记录，足以证明张xx自2016年1月份起一直向源泰太和公司主张该项权利，其仲裁时效期间已经发生中断，源泰太和公司以超过仲裁时效为由抗辩主张不支付张xx未续签书面劳动合同二倍工资，理由不能成立，本院不予采纳。本案应当审查的重点问题是，未签订书面劳动合同的法律后果是否应当由源泰太和公司承担。对此，本院认为，根据庭审查明事实和双方当事人的诉、辩主张，源泰太和公司在2014年12月31日书面劳动合同到期之前曾向张xx发出过续签劳动合同的通知书，事实清楚，未能续签书面劳动合同的原因是双方未就书面劳动合同中有关劳动合同期限、劳动报酬等内容达成一致意见，但源泰太和公司要与张xx签订书面劳动合同的意思表示真实有效，就书面劳动合同的内容未能达成一致意见的过错不能全部归责于源泰太和公司，张xx要求源泰太和公司支付未续签书面劳动合同二倍工资的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。 关于争议焦点五。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效期间的规定，劳动者主张未休带薪年休假工资的仲裁时效期间为一年，但该仲裁时效期间可因当事人一方向对方当事人主张权利而中断，且从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，张xx至迟应当于2019年12月31日主张其在2018年的未休带薪年休假工资，张xx在本案一审期间提交的微信聊天记录足以证明其在2019年12月16日向源泰太和公司主张过权利，仲裁时效期间已经发生中断，自2019年12月16日起张xx主张2018年未休带薪年休假工资的仲裁时效期间应当重新计算。故，张xx于2020年10月26日通过申请劳动争议仲裁的方式再次主张2018年度未休带薪年休假工资，并未超过一年的仲裁时效期间，源泰太和公司以超过仲裁时效期间为由上诉请求不予支付张xx2018年度未休带薪年休假工资，不符合法律规定，本院不予支持。张xx上诉请求按照三倍工资标准支付其2018年度和2019年度的未休带薪年休假工资，亦不符合法律规定，因源泰太和公司已按一倍的正常工资标准向张xx支付过应休未休带薪年休假期间的工资，一审判决源泰太和公司按照三倍工资标准与一倍正常工资标准之间的差额支付张xx未休带薪年休假工资，符合法律规定，本院予以维持。 一审判决源泰太和公司支付张xx2019年度防暑降温费560元，符合法律规定，源泰太和公司上诉请求不予支付该项防暑降温费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，源泰太和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张xx的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初18824号民事判决第二项、第五项、第六项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初18824号民事判决第四项； 三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初18824号民事判决第一项为：确认张xx与青岛源泰太和实业有限公司自2019年11月1日至本判决生效之日存在劳动关系； 四、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初18824号民事判决第三项为：青岛源泰太和实业有限公司于本判决生效后十日内以月均应发工资11000元为标准支付张xx2019年11月1日至2020年10月31日期间的工资132000元； 五、驳回张xx的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由青岛源泰太和实业有限公司负担。二审案件受理费20元，由青岛源泰太和实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   陈明明 审判员   马 喆 审判员   孙向东 二〇二一年五月二十一日 法官助理 王莉莉 书记员 胡荣华 书记员 于国英