西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2021）藏民终5号   上诉人（原审原告）：欧珠，男，1980年5月11日出生，藏族，户籍地西藏自治区日喀则市。公民身份证号：×××。   委托诉讼代理人：孙虎，西藏自治区法律援助中心律师。   上诉人（原审原告）：伦珠，男，1985年8月17日出生，藏族，户籍地西藏自治区拉孜县。公民身份证号：×××。   委托诉讼代理人：孙虎，西藏自治区法律援助中心律师。   上诉人（原审被告）：陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区沣西新城西部云谷一期12#（E1）楼三层。统一社会信用代码：91610135628049192T。   法定代表人：崔姗姗，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王冬，该公司法律顾问。   委托诉讼代理人：张凯，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。   原审被告：西藏阿里地区水利建设项目管理中心，住所地西藏自治区噶尔县陕西路。   法定代表人：阿旺群培，该项目中心负责人。   委托诉讼代理人：谭倩，广东普罗米修（阿里）律师事务所律师。   原审被告：嘎加，男，1983年5月6日出生，藏族，户籍地西藏自治区江达县。公民身份证号：×××。   原审被告：嘎多，男，1969年5月10日出生，藏族，户籍地西藏自治区江达县。公民身份证号：×××。   原审被告：日加，男，1984年12月19日出生，藏族，户籍地西藏自治区江达县。公民身份证号：×××。   原审被告：泽吴，男，1966年2月4日出生，藏族，户籍地西藏自治区江达县。公民身份证号：×××。   上诉人欧珠、伦珠及上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称：陕西中业公司）与原审被告西藏阿里地区水利建设项目管理中心（以下简称：阿里水利项目中心），原审被告嘎加、嘎多、日加、泽吴建设工程施工合同纠纷一案，不服阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧珠、伦珠及二人的委托诉讼代理人孙虎，上诉人陕西中业公司的委托诉讼代理人王冬、张凯，原审被告阿里水利项目中心法定代表人阿旺群培及委托诉讼代理人谭倩，原审被告日加、嘎多、泽吴到庭参加诉讼。原审被告嘎加经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人欧珠、伦珠的上诉请求：1.请求二审法院改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.案件诉讼费由被上诉人承担。   事实及理由：1.上诉人欧珠、伦珠有新的证据能够证明一审法院认定事实错误。阿里水利项目中心将本案案涉工程的《西藏阿里地区措勤县吃阿玖藏布曲落乡防洪工程（设计变更）造价审核》表（以下简称：《造价审核表》）提供给了上诉人欧珠、伦珠，该表可以证明工程款增加的事实，对此阿里水利项目中心予以认可，且该项目已经验收合格并使用；2.一审法院存在未依法准许关键证人出庭作证的问题，导致案件相关事实未能查明。   在二审庭审中欧珠、伦珠明确其上诉请求为：在一审认定支付款项的基础上，请求二审支持工程增加部分的款项1935043.48元。并明确表示不再主张阿里水利项目中心和日加、嘎多、嘎加、泽吴承担连带责任。   上诉人陕西中业公司辩称：1.关于欧珠、伦珠提供的《造价审核表》。首先，该证据来源不合法，根据《建设工程施工合同》专用条款7.1的约定，变更项目单价测算有关人工、材料等价格，以当期信息价为基础，发包人、承包人和监理三方共同确定价格计入综合单价，但我公司从未收到阿里水利项目中心签发的案涉工程雄玛村段设计变更项目的工作联系单或签证单，也从未与发包人及监理共同确定过设计变更。欧珠、伦珠提供的该单据系阿里水利项目中心单方出具，未经陕西中业公司及监理共同协商确认，故不符合合同约定。其次，根据建设工程设计变更的流程和惯例，应当由发包人先行向设计单位提出设计变更的要求，由设计单位出具设计变更文件及图纸，并通过设计交底会的形式向发包人、承包人、监理单位进行变更的技术及图纸交底，然后形成各参与单位的共同意见并完成会签，最终形成各参与单位均予以认可的设计变更签证单。具体到本案，阿里水利项目中心违反合同约定和建设工程的施工管理流程，未组织相关单位就设计变更进行过共同协商确认，也从未在设计变更过程中就设计变更形成有效的签证文件，而是直接向与其没有任何合同关系的欧珠、伦珠出具单方《造价审核表》。阿里水利项目中心的上述行为本身就存在一定过错。再次，该《造价审核表》载明的1935043.48元系合同内增加，并不是合同之外增加的工程量或额外价款。案涉工程作为水利防护工程系政府投资项目，根据《政府投资条例》第23条的规定，因国家政策调整价格、地质条件及基础条件发生变化等重要原因，确需增加投资概算的项目单位应当提出调整方案及资金来源，按规定的程序报原初步设计的审批单位或投资概算核定部门核定。涉及预算调整或调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。具体到本案193 5043.48元明显属于增加投资，依法应当经过设计审批部门或投资核定部门的核定及审计部门的审计，但该《造价审核表》系阿里水利项目中心单方出具，没有证据能够证明该《造价审核表》已经经过合法有效的审批或核定，故该《造价审核表》不具备证明效力，故欧珠、伦珠据此要求支付增加工程款的主张不能成立。   阿里水利项目中心辩称：我中心对欧珠、伦珠的上诉请求没有意见，需要说明的是《造价审核表》是通过监理方，还有陕西中业公司派过来的日加、嘎加到现场，我中心收量收方后才得出来的《造价审核表》，该表中写明含优化变更，表明是合同内的增加款，就是图纸里面有这一项工程量，但是在招标阶段和签订合同阶段存在调整，我们在合同内进行优化变更程序，这不需要通过原审批单位审批。增加的这些款项是确实存在属实的。   日加、嘎多、泽吴一致答辩称：我们与欧珠、伦珠签订的合同是800万元，他们只做了一半，如果有增加的工程款，与欧珠、伦珠无关。   上诉人陕西中业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回欧珠、伦珠的全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由欧珠、伦珠承担。   事实及理由： 1．无论是本案一审判决还是（2020）藏25民终29号民事判决均未对《工程承包协议书》及《劳务协议》作出无效认定，而只是确认由上诉人承继了《工程承包协议书》及《劳务协议》的权利义务。   首先，（2020）藏25民终29号民事判决在未依法通知或追加上诉人为该案当事人的前提下，直接认定由作为该案案外人的上诉人承继《劳务协议》明显违反了民事诉讼的处分原则。   其次，上述两份民事判决既已认定由上诉人承继相关协议的权利义务，且在未认定协议无效的前提下，就应当以上述两份协议作为审理案涉项目结算及付款的依据。   再次，即使《工程承包协议书》及《劳务协议》系无效协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，欧珠、伦珠也应当是按照其与嘎加、嘎多、日加、泽吴签订的、并由上诉人所承继的《工程承包协议书》及《劳务协议》的约定（即承包总价800万元）请求支付工程价款，而不应以与欧珠、伦珠无直接关联的，由上诉人与阿里水利项目中心签订的《建设工程施工合同》作为认定涉案工程雄玛村段合同价为10609615.04元的依据，一审判决关于该部分的事实认定实质是推翻了协议双方当事人的合同约定内容，违反了法律规定和当事人的意思自治原则。   2．根据案涉《建设工程施工合同》专用条款4.2.2约定的《水利水电建设工程验收规程》（SL2232008）8.1.1的规定，因涉案工程系水利防洪工程，在竣工验收前进行一定期限的运行，满足该规程要求的运行条件应当经过6个月至12个月的汛期。一审判决却无视水利工程技术规程的专业规定、罔顾涉案工程正处于防洪运行期的客观事实，认定涉案工程已投入使用并据此适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，视为阿里水利项目中心对涉案工程已验收合格的认定结论显然是错误的。防洪运行不应也不能视为涉案工程已投入使用或已验收合格，运行是防洪工程竣工验收前的必经程序，是对防洪工程的防洪功效进行的强制检验。一审判决错误的将防洪运行认定为涉案工程已投入使用，是对专业工程竣工验收流程的曲解。   3．涉案工程质保金属于上诉人依据案涉《建设工程施工合同》所享有的工程价款的一部分，上诉人作为涉案工程雄玛村段的实际施工人，各自施工段均存在质量问题且未履行质量维修及保修义务的情况下，欧珠、伦珠与质保金的后续给付无关。但一审判决在未查明涉案工程的质保期是否已经届满的情况下，径行将质保金认定为欧珠、伦珠后续应得的工程价款，属认定事实错误。   4．一审法院另案作出的（2020）藏25民终70号、78号、80号、82号、83号民事判决书，判决我公司与欧珠或伦珠承担连带清偿责任。上述案件的五份法律文书均已发生法律效力，时间也均早于本案一审判决的送达时间，我公司已被申请强制执行，上述案件的五份法律文书涉及的金额合计689160元，由欧珠、伦珠承担并从剩余工程款予以相应扣减。但一审判决未对上述应扣减金额作出相应处理，属不当。   5．一审未判决阿里水利项目中心及嘎加、嘎多、日加、泽吴承担连带责任，明显漏判。   欧珠、伦珠辩称：1.关于《工程承包协议》一审判决书第12页中已经明确认定无效，只是没有作出独立的判项，这一瑕疵并不影响判决结果；2.关于（2020）藏25民终29号《民事判决书》，本案一审中欧珠、伦珠在2020年9月2日进行庭前证据交换时就将该判决作为证据进予以提交，则至迟在该日陕西中业公司就应当知晓该判决存在，如果陕西中业公司认为该判决损害其合法权益，可依法在规定的6个月除斥期间内提起撤销之诉，但至本案二审开庭已经过了6个月，陕西中业公司并没有提起相应诉讼，因此该判决对陕西中业公司具有法律约束力；3.如果陕西中业公司对一审计算工程余款的方式有异议应当明确指出错误所在，由二审法院审查异议是否成立；4.关于案涉工程是否具备结算条件问题。在案的卷宗材料可以显示2018年12月26日欧珠、伦珠，陕西中业公司及日加，还有阿里水利项目中心签订过一份协议，陕西中业公司作为一审证据进行了提交，但一审法院未对此作出认定，这属于基本事实的遗漏，该协议约定自2018年12月26日，欧珠、伦珠退出了案涉项目，他们已完的工程交给了陕西中业公司来接管。则2018年12月26日至2020年7月一审法院受理本案，中间相隔一年半的时间，这一年半的时间完全可以满足经历一个汛期的要求。如果欧珠、伦珠已完的工程至今仍然没有验收，那么相应的责任应该由陕西中业公司自负，而不应该让欧珠、伦珠承担；5.关于陕西中业公司提出的质保金问题，一审法院认为 “案涉工程未最终竣工验收，质保金的返还条件未成就”，因此将质保金从陕西中业公司支付给欧珠、伦珠的工程款中予以了扣除并没有认定欧珠、伦珠后续应得该保证金，假如欧珠、伦珠今后就保证金另案起诉，被诉方仍然可以进行相应的抗辩，陕西中业公司对此误读了一审判决。6.关于陕西中业公司二审提交的五份生效判决涉及689160元是否扣减的问题。我方认为这五份判决应该是在一审法庭辩论终结以后出现的，他们没有作为证据向一审法院提交，因此689160元不应该在本案中扣除。如果陕西中业公司实际被执行了这五份判决的款项，可以在以后本案生效判决的执行过程中予以执行扣抵。7.我方二审当庭明确表示不再要求日加等4人及阿里水利项目中心在本案中承担连带责任。实际上一审判决如果存在漏判也与陕西中业公司利益无关，要上诉也是我方提起上诉。   阿里水利项目中心辩称：1.我中心已经按照与陕西中业公司签订的《建设工程施工合同》支付了工程预付款、进度款、变更款共计12386100.33元；2.案涉工程已完工，2019年12月4日进行了初步验收，但陕西中业公司未根据《施工合同》约定向我中心移交工程竣工资料，导致案涉工程至今仍未竣工验收。且由于陕西中业公司违法转包、监管不力，导致案涉工程存在大量涉诉信访事件，因此我中心无法向陕西中业公司支付剩余工程款；3.一审判决认定案涉工程已投入使用可视为该工程验收合格属适用法律错误。水利防洪工程项目的竣工验收有部门规章的特殊规定，竣工验收应在工程完工并运行1个汛期后进行。我中心不存在拖欠工程款的行为，不应当承担向欧珠、伦珠支付工程款的责任，一审对此认定正确。   日加、嘎多、泽吴辩称：我们与欧珠、伦珠签订的协议是双方协商签订的应当有效，应当按照协议约定来履行协议。   欧珠、伦珠向一审法院起诉请求：1.判令《工程承包协议》无效；2.判令陕西中业公司向欧珠支付工程款及材料款3984824.93元、向伦珠支付工程款及材料款4017842.62元；3.判令嘎加、嘎多、日加、泽吴对上述工程款及材料款承担连带责任；4.判令阿里水利项目中心在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任；5.判令六被告共同承担本案诉讼费。诉讼过程中，欧珠、伦珠因已生效的9份判决判令陕西中业公司承担连带责任为由，申请变更诉讼请求第二项为判令陕西中业公司向欧珠支付工程款及材料款3633857.63元、向伦珠支付工程款及材料款3604110.02元。   一审法院认定事实如下：2017年9月7日，陕西××里防洪工程项目，并签订《建设工程施工合同》，合同价为16122386.61元，雄玛村段合同价为10609615.04元。该案涉工程由陕西中业公司委托陕西中业西藏分公司具体负责施工。陕西中业公司与阿里水利项目中心签订承包合同后将案涉项目转包给了嘎加、嘎多、日加、泽吴四人。2017年9月25日日加等四人又将案涉项目中雄玛村段以800万元的合同造价转包给欧珠、伦珠，并签订了《工程承包协议》。2018年4月2日日加等四人与欧珠、伦珠签订了《劳务协议》作为补充协议，该工程在实际履行过程中，陕西中业公司承继了《工程承包协议》的权利义务，后续款项均由陕西中业公司直接向欧珠、伦珠支付。该工程施工过程中，由欧珠、伦珠投入了工程所需的材料、大型机械、设备、工人，经业主方阿里水利项目中心、设计方、监理方、实际施工人及日加等人对现场工程量进行签字确认，欧珠、伦珠完成案涉防洪工程总长度为7830米，其中欧珠完成3969米，伦珠完成3861米，目前案涉工程已使用。   阿里水利项目中心已实际向陕西中业公司拨付案涉工程款12386100.32元，暂扣质保金651900.02元，陕西中业公司将阿里水利项目中心拨付的工程款中扣除日加等四人缴纳工程税款1447259.52元后分批拨付给日加等四人，并支付了民工工资。日加等四人向陕西中业公司签署了收条、承诺书、协议等。其中第二批工程进度款由陕西中业西藏分公司王阁于2018年9月21日分别向欧珠与伦珠各汇款1439273.03元。日加等四人向欧珠支付工程款36万元，向伦珠支付工程款44万元。陕西中业公司代付欧珠与伦珠班组民工工资共计1712805元。   另查明，已发生法律效力的（2020）藏25民终21、23、24、26、28、30、31、32、33号裁判文书，判决陕西中业公司因案涉工程产生的债务承担连带清偿责任，上述9件案件的案款共计764699.9元，已被申请强制执行。   一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程的发包人为阿里水利项目中心，陕西中业公司作为中标方承包案涉工程后，与嘎加、嘎多、日加、泽吴四人签订转包合同。之后，日加等四人与欧珠、伦珠签订《工程承包协议》《劳务协议》。据已发生法律效力的（2020）藏25民终29号判决，已确认陕西中业公司承继了《工程承包协议》《劳务协议》的权利义务，日加等四人与欧珠、伦珠之间的合同之债已消灭，该协议不应再继续履行，为此，产生合同关系的相对方实际为陕西中业公司与欧珠、伦珠。案涉工程的实际履行过程中，日加等四人向欧珠、伦珠支付工程款其实质是代表陕西中业公司拨付工程款。本案与日加等四人无利害关系，该四人不是本案适格被告。故，欧珠、伦珠所施工的案涉项目雄玛村段工程价款的支付仍应参照《合同协议书》约定合同价10609615.04元进行据实结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人欧珠、伦珠请求支付剩余工程价款，应予支持。   关于案涉项目是否存在变更工程量的问题。欧珠、伦珠完工后经业主方、监理方、设计方与施工方欧珠、伦珠共同进行了完工验收，并出具结算单，载明“欧珠完成3969米，伦珠完成3861米”，由三方单位相应负责人及扎西朗加、欧珠、伦珠签字确认。庭审中各方当事人对该事实均认可。本案中，欧珠、伦珠未提交证据证明案涉项目存在增加工程量，对此项诉请，一审法院未予支持并认定经确认的完工量作为工程结算依据。   关于案涉工程是否竣工验收的问题。据庭审查明，目前案涉项目已投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，发包方在建设工程具备竣工验收条件时应当及时组织验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的建设工程不得提前使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，在阿里水利项目中心未组织竣工验收并使用案涉工程的情况下，可视为阿里水利项目中心对欧珠、伦珠已完工程质量是认可的 ，该工程应视为已验收合格。阿里水利项目中心、陕西中业公司抗辩称案涉工程仅是初步完工验收，已完工程也无法达到防洪要求，工程未最终竣工验收，不能最终结算的主张无事实及法律依据，其辩解理由不能成立。   关于承包人陕西中业公司是否应当承担支付剩余工程款的问题。从审理查明的案件事实及日加等人与欧珠、伦珠自认的事实看，陕西中业公司已实际收到阿里水利项目中心所拨付工程款12386100.32元。（一）欧珠、伦珠已实际收到的工程款：1.陕西中业西藏分公司直接向欧珠、伦珠各拨付1439273.03元；2.陕西中业公司代付欧珠、伦珠班组民工工资1712805元；3.日加等四人向欧珠支付工程款360000元，向伦珠支付工程款440000元，以上合计5391351.06元（其中欧珠收到案涉工程款共2767042.03元、伦珠收到案涉工程款共2624309.03元）。（二）因案涉工程未最终竣工验收，故质保金的返还条件未成就，对于支付剩余工程款中暂扣的质保金651900.02元，不应支持。（三）从陕西中业公司提交的缴纳税费的票据和建筑工程拨款程序看，陕西中业公司仅对其已实际收到的工程款进行了完税，且符合国家税收标准，该税票的项目名称是西藏阿里地区措勤县吃阿玖藏布曲洛乡的××县防洪工程（包含了曲洛乡政府段），欧珠、伦珠提出只承担二人施工工程量部分的税费具有合理性，应予支持。鉴于案涉工程的实际施工人为欧珠、伦珠，二人只完成案涉项目的雄玛村段，且未提出具体应缴税具体数额，本院按欧珠、伦珠所承建案涉工程比例计算其应缴税费为1244643.19元（雄玛村段合同价10609615.04元÷已付工程款12386100.32≈0.86×1447259.52元＝1244643.19元）。（四）欧珠、伦珠因案涉工程所欠债务764699.9元，已由陕西中业公司承担连带清偿责任，应从剩余工程款中扣除。故，陕西中业公司未支付的案涉工程余款为2557020.87元（合同价10609615.04元－已收款5391351.06元－质保金651900.02元－税费1244643.19元－所欠债务764699.9元＝2557020.87元）。其中，欧珠完成3969米的工程余款为1304080.64元（欧珠完成工程量的51%×2557020.87元＝1304080.64元），伦珠完成3861米的工程余款为1252940.23元（伦珠完成工程量的49%×2557020.87元＝1252940.23元）。为此，一审法院支持了实际施工人欧珠、伦珠请求陕西中业公司支付剩余工程价款2557020.87元（其中，欧珠1304080.64元、伦珠1252940.23元）的诉请。   关于欧珠、伦珠主张工程材料款500000元的问题。因欧珠、伦珠在案件审理过程中未提交相关证据、所申请的证人亦不出庭为其作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，欧珠、伦珠此主张无事实依据，应承担举证不能的后果。对欧珠、伦珠诉请支付工程材料费500000元的主张，一审法院未予支持。   综上，陕西中业公司所承继的《工程承包协议》，依法无效。陕西中业公司应向欧珠、伦珠支付工程余款。欧珠、伦珠的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、陕西中业公司于本判决生效之日起十日内向欧珠支付剩余工程款1304080.64元，向伦珠支付剩余工程款1252940.23元；二、驳回欧珠、伦珠的其他诉讼请求。   二审中欧珠、伦珠提交了阿里水利项目中心出具的《造价审核表》，拟证明案涉工程增加工程量及相应的工程款。阿里水利项目中心对该证据的真实性予以认可，但认为增加的1935043.48元属于合同内增加的款项。陕西中业公司则认为该证据属于阿里水利项目中心单方制作形成的证据，相关数额未经陕西中业公司认可，因此不应被采信，日加、嘎多、泽吴三人认为该证据与欧珠、伦珠主张的工程款无关。本院认为，该证据是阿里水利项目中心制作的，加盖有阿里水利项目中心的印章，能够证明案涉工程存在增加工程款1935043.48元的情况，对此阿里水利项目中心作为业主在庭审中进一步对案涉工程存在增加工程款1935043.48元的事实予以确认，欧珠、伦珠作为实际施工人对该增加工程款的数额认可，陕西中业公司虽对增加的工程款数额提出异议，但并未提出证据证明自己的主张，应承担不利后果。因此对《造价审核表》本院予以采信，即该证据能够证明案涉工程增加的工程款为1935043.48元。该证据最后一行记载1935043.48元是合同内增加的款项，但该款实际属于合同价款之外增加的款项。   陕西中业公司提交了（2020）藏25民终70号、78号、80号、82号、83号五份民事判决书，拟证明案涉款689160元，应当从支付给欧珠、伦珠的工程款中扣除。欧珠、伦珠对上述判决的真实性无异议，庭审中表示是否应当从工程款中扣除由法院认定。阿里水利项目中心和日加、嘎多、泽吴三人因不是上述案件的当事人，未发表质证意见。本院认为，上述案件均为生效判决且法院已经向陕西中业公司下发了《执行通知书》，涉及款项均为案涉工程产生的租赁费或运输费，判决书明确载明欧珠、伦珠在相关案件中承担支付责任，陕西中业公司承担连带责任，上述五份判决在一审中未提交，是由于五份判决均为2020年9月2日一审开庭后作出，二审中提交主张抵扣工程款，属于新的抗辩理由，本院予以采信。   阿里水利项目中心、日加、嘎多、嘎加、泽吴二审未提交证据。   二审查明的事实与一审一致。   需说明的是，欧珠、伦珠在上诉状中将阿里水利项目中心、日加、嘎加、嘎多、泽吴均列为被上诉人，经本院审查认为，欧珠、伦珠上诉中并未涉及对上述当事人的实体权利请求，因此上述当事人二审中的诉讼地位应当按照原审诉讼地位列明。   就本案争议焦点，本院做如下分析认定：   （一）案涉《工程承包协议》和《劳务协议》的效力问   题。   本院认为，生效的（2020）藏25民终29号判决由陕西中业公司继承的《工程承包协议》和《劳务协议》将案涉工程承包给了无施工资质的欧珠和伦珠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，《工程承包协议》属无效协议，其补充协议《劳务协议》也无效。一审判决在认定事实部分确定《工程承包协议》无效，但在判项中未写明存在瑕疵，本院予以纠正。   （二）一审法院是否存在漏判的问题   陕西中业公司认为一审法院漏判了阿里水利项目中心及日加、嘎加、嘎多、泽吴在本案中承担连带责任。欧珠和伦珠则认为主张连带责任是己方的权利，即使是一审存在上述漏判，提起上诉的应当是我方而不是陕西中业公司。本院认为，在二审庭审中欧珠和伦珠明确其不再主张阿里水利项目中心及日加、嘎加、嘎多、泽吴在本案中承担连带责任，属于对自己权利的处分且并不影响陕西中业公司的利益。另外一审法院在判项中驳回了欧珠、伦珠的其他诉讼请求，包括要求阿里水利项目中心及日加、嘎加、嘎多、泽吴在本案中承担连带责任的诉请被驳回，对此欧珠、伦珠最终没有提出上诉，据此陕西中业关于一审法院存在漏判的主张不成立，本院不予采纳。   （三）关于案涉工程是否竣工验收的问题。   陕西中业公司认为，根据陕西中业与阿里水利项目中心签订的《建设工程施工合同》约定的《水利水电建设工程验收规程》的规定，因案涉工程是水利防洪工程，应在竣工验收前进行一定期限的运行，防洪运行不能视为案涉工程已投入使用或已验收合格。阿里水利项目中心称案涉项目因工程资料的问题尚未竣工验收。日加、嘎多、泽吴三人称提交的工程资料阿里水利项目中心一直认为有问题，所以案涉工程没有验收。欧珠、伦珠则认为一审法院认定正确。本院认为，阿里水利项目中心作为业主对工程是否使用能够做出判断，在一审法院认定案涉工程已经使用的情况下，阿里水利项目中心并没有上诉，视为对一审认定的认可，另外从法庭查明的情况分析案涉工程已经经历了一个汛期，阿里水利项目中心在庭审中认可未发生因案涉工程存在质量问题影响防洪的情况，因此一审法院按照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律和司法解释的相关规定最终认定案涉工程视为已验收合格并无不妥，本院予以维持。   （四）本案案涉工程价款如何确定的问题。   欧珠、伦珠主张应当以《建设工程施工合同》中约定的10609615.04元加上工程增加款1935043.48元共计12544658.52元作为案涉工程价款。陕西中业公司和日加、嘎多、泽吴则认为应当按照日加、嘎加、嘎多、泽吴四人与欧珠、伦珠签订的《工程承包协议》中约定的固定合同价8000000元作为工程价款并且应当扣除维修的费用。阿里水利项目中心认为其是按照据实结算付的工程款，付款总数超过了约定的价款。本院认为生效的（2020）藏25民终29号判决认定《工程承包协议》和《劳务协议》中日加等四人的合同权利义务已经被陕西中业公司继承，虽然上述两份协议属于无效协议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，欧珠、伦珠只能依据《工程承包协议》中约定的固定合同价8000000元主张工程款。另据阿里水利项目中心出具的《造价审核表》可以证明案涉工程存在增加工程款1935043.48元的事实，该款应当计入案涉工程款中。陕西中业公司提出应当扣除工程维修费用的主张没有提供证据证明，本院不予支持。故案涉工程款应为8000000＋1935043.48=9935043.48元。一审判决以阿里水利项目中心与陕西中业签订的《建设工程施工合同》中约定的雄玛村段合同价10609615.04元作为欧珠、伦珠应收的工程款不妥，本院予以纠正。   （五）剩余工程款如何确认的问题。   本院认为本案中需要扣除的工程款包括：1.欧珠、伦珠已经实际收到的工程款5391351.06元；2.质保金496752元（按照《工程承包协议》约定8000000元×5%= 400000元，增加工程款部分的质保金为1935043.48×（651900.02÷12386100.32）≈96752元），因案涉工程未最终竣工验收，应当从工程款中扣除。一审法院直接将阿里水利项目中心暂扣的质保金651900.02元从工程款中扣除不妥，本院予以纠正；3.一审确认的生效判决确定的款项764600.9元+二审确认的生效判决确定的款项689160元=1453760.9元；4.税费在《工程承包协议》中约定为：乙方（欧珠、伦珠）不承担工程的税金，因此8000000元的税费不应从工程款中扣除，增加的工程款部分税费约为1935043.48×（1447259.52÷12386100.32）≈224465元，应当由欧珠、伦珠承担。以上款项共计7566328.96元，应当从工程款中扣除。   则剩余工程款为9935043.48-7566328.96=2368714.52元。其中欧珠完成3969米的工程余款为（2368714.52＋689160）×51%-405000（二审提交5份判决中由欧珠承担的部分）=1154516.0052元；伦珠完成3861米的工程余款为（2368714.52＋689160）×49%-284160（二审提交5份判决中由伦珠承担的部分）=1214198.5148元。实际施工人欧珠、伦珠请求陕西中业公司支付剩余工程款的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。   综上，欧珠、伦珠及陕西中业公司的上诉请求部分成立，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、第十三条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、之规定，判决如下：   一、撤销阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初9号民事判决。即陕西省中业交通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向欧珠支付剩余工程款1304080.64元，向伦珠支付剩余工程款1252940.23元；驳回欧珠、伦珠的其他诉讼请求。   二、日加、嘎加、嘎多、泽吴四人与欧珠、伦珠签订的《工程承包协议》无效。   三、陕西省中业交通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向欧珠支付剩余工程款1154516.0052元，向伦珠支付剩余工程款1214198.5148元。   四、驳回欧珠、伦珠的其他上诉请求。   五、驳回陕西省中业交通建筑工程有限公司的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费62465.77元，由欧珠、伦珠承担41852.32元，由陕西省中业交通建筑工程有限公司承担20613.45元。二审欧珠、伦珠免交的案件受理费67818.67元，由陕西省中业交通建筑工程有限公司承担20345元。二审陕西省中业交通建筑工程有限公司预交的案件受理费27256.17元，由陕西省中业交通建筑工程有限公司承担8176元，欧珠、伦珠承担的19080.17元予以免交。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘  彬  审  判  员   次 拉 吉  审  判  员   普布旦增   二〇二一年五月十八日   书  记  员   次仁曲珍