广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终4235号上诉人（原审被告）：佛山市南海穗扬食品原料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈兆俊。委托诉讼代理人：欧阳彩美，广东格然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈官明，男，汉族，1979年3月26日出生，住四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：叶贵明，广东科韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄少洁，广东科韵律师事务所实习律师。原审第三人：杨国民，男，汉族，1960年2月21日出生，住四川省富顺县。上诉人佛山市南海穗扬食品原料有限公司（以下简称穗扬公司）因与被上诉人陈官明、原审第三人杨国民劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初16481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年11月23日判决：一、佛山市南海穗扬食品原料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金121896.3元予陈官明；二、佛山市南海穗扬食品原料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年5月26日至2020年5月18日期间的带薪年休假工资1423.45元予陈官明；三、佛山市南海穗扬食品原料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年5月26日至2020年5月18日期间的高温津贴1500元予陈官明；四、驳回陈官明的其他诉讼请求。本案免收受理费。上诉人穗扬公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、穗扬公司与陈官明不存在劳动关系。首先，穗扬公司在一审期间提交的职工名册中没有陈官明。其次，穗扬公司并无对陈官明进行考勤，陈官明所谓“出勤记录”并非穗扬公司制作。若“出勤记录”是真实的，反而证明陈官明为穗扬公司提供劳务没有规律且不受管束。比如莫某2019年1月至7月就有89天没有到穗扬公司搬运，其中3月只做了1天，在7月只做了8天，显然陈官明等人不用遵守穗扬公司的考勤制度，所以陈官明不是穗扬公司的员工。再次，陈官明签收的是搬运费而非工资，陈官明做一天就有一天的搬运费，不来做就没有搬运费，形式上与法律规定的工资不符，本质上就是劳务费。穗扬公司与陈官明之间不存在隶属关系。穗扬公司有自身聘请的搬运工，后由于业务量增加以及便于管理搬运事务，穗扬公司指派杨国民为搬运班长。穗扬公司按照重量计算搬运费，2018年、2019年按照11元/吨，2020年按照12元/吨予搬运班长，只要搬运班长负责在指定时间内完成搬运任务即可，而搬运班长怎么完成、找什么人、找多少人进行搬运，甚至一人完成搬运任务也可，穗扬公司均不参与。陈官明等人是由搬运班长雇请帮助其完成搬运任务，他们均是杨国民的老乡、朋友，各人的搬运任务由杨国民负责安排，因此搬运费也是由杨国民支付，案涉所谓搬运费明细、出勤记录均是杨国民制作。公司有装卸任务时，陈官明等人才到公司装卸，完成任务即可回家，实际上陈官明是杨国民所雇请，并不受穗扬公司监督、管理和支配，穗扬公司的规章制度对陈官明不具有约束力，陈官明不需要遵从穗扬公司的考勤管理、奖惩管理制度，穗扬公司与陈官明之间不存在隶属关系。二、第三人杨国民的陈述严重违背事实，其与陈官明有利害关系，杨国民所作陈述不应采纳，不能作为定案依据。由于陈官明是杨国民找来的，不是其亲戚就是老乡，基于这种亲密关系，杨国民作出了有利于陈官明的虚假陈述，且对其陈述杨国民没有提供任何证据佐证。穗扬公司因装卸货需要，由杨国民联系闲散的搬运工提供劳务。杨国民找来了自己的亲戚、老乡等，穗扬公司按照他们完成的总量将搬运劳务费支付给杨国民，再由杨国民支付给陈官明等人，穗扬公司从来不对搬运工进行考勤，也不进行管理，搬运工无需接受穗扬公司内部制度的约束。如前所述，穗扬公司的搬运任务是由杨国民来完成，杨国民负责在指定时间内完成穗扬公司的搬运任务，所有搬运费也是由杨国民收取，其如何分配给陈官明等搬运工与穗扬公司无关。陈官明由杨国民雇请，其听取杨国民指令，杨国民与陈官明有利害关系，其所作陈述可信度较低，法院不应采纳。三、杨国民承认自己的工资由穗扬公司直接发放，不包括在搬运费里面，而陈官明的搬运费却由杨国民发放，证明穗扬公司的员工和闲散的搬运工是有根本区别的，即杨国民收取的是工资，陈官明收取的搬运费是劳务费。四、即使认定陈官明与穗扬公司存在劳动关系，原审判决对经济补偿金的计算也是错误的。陈官明与穗扬公司曾于2013年3月18日经协商终结了之前的劳动关系，并按照双方协商好的每年520元穗扬公司向陈官明支付了经济补偿金，该数额是双方协商的结果，并无违背法律的规定，法院不能因该数额与陈官明的正常工资水平不符就否认穗扬公司已向陈官明支付了2013年3月18日之前的经济补偿金的事实。而2013年3月19日后，陈官明由杨国民雇请，听取杨国民的指令完成装卸任务，无需再服从穗扬公司的相关规章制度，双方不存在劳动关系，故穗扬公司与陈官明亦无办理入职手续及签订劳动合同，原审判决将陈官明的经济补偿金计算年限从2005年9月29日开始计算，没有事实依据。穗扬公司是2006年6月26日成立的企业，不可能于2005年9月29日起就与陈官明建立劳动关系。穗扬公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回陈官明的诉讼请求；2.二审诉讼费由陈官明负担。针对穗扬公司的上诉，陈官明答辩称：穗扬公司的上诉不成立，其企图利用各种手段剥夺员工合法的劳动权利，应当予以驳回。原审第三人杨国民未对穗扬公司的上诉发表意见。二审期间，穗扬公司、陈官明及杨国民均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一是陈官明与穗扬公司之间是否存在劳动关系；二是穗扬公司应否向陈官明支付带薪年休假工资；三是穗扬公司应否向陈官明支付高温津贴；四是穗扬公司应否向陈官明支付解除劳动关系的经济补偿金。关于陈官明与穗扬公司之间是否存在劳动关系的问题。对此，首先，陈官明一审期间提交了2018年5月至2019年7月期间的出勤记录、穗扬公司提供了2019年1月至2020年3月搬运费支付单，2019年5月至2020年4月期间搬运费统计表、搬运费签收表，上述证据结合原审第三人杨国民的陈述可知，杨国民负责登记、统计生产工和搬运工工作量，每月月底统计后提交表格给穗扬公司，经过对数之后，穗扬公司依据搬运总数量乘以单价得出总搬运费，穗扬公司在每月15日以现金方式发放上月总搬运费给杨国民，杨国民以现金方式向各搬运工支付搬运费，并由各搬运工在搬运费签收表上签名。杨国民于2020年2月退休后，2020年3月的上述发放搬运费工作由员工张某负责。上述出勤记录及搬运费统计表、搬运费签收表反映，2018年5月至2020年4月期间，陈官明每月为穗扬公司提供搬运劳动，穗扬公司按月将报酬通过杨国民或张某支付给陈官明，双方之间这种提供劳动、支付报酬的关系长期、稳定、规律且具有持续性，与穗扬公司主张的陈官明是公司业务量增大才聘请的闲散搬运工情况不符。其次，陈官明及穗扬公司均认可，杨国民是穗扬公司的员工，陈官明接受杨国民的管理，听取杨国民的工作指令，完成其下达的工作任务。而杨国民对陈官明进行工作量登记及统计、发放报酬属于其执行职务的行为；一审法院对张某的笔录中亦提及，陈官明与张某一样每天固定上下班时间，在穗扬公司工作场所内工作。由此可见，陈官明需接受穗扬公司的劳动管理。再次，在穗扬公司提供的2019年5月至2020年4月期间搬运费统计表、搬运费签收表中，包含穗扬公司认可的正式员工周某的发放情况；张某也陈述，其工资曾经由杨国民发放，故穗扬公司不能清楚说明其所指的闲散搬运工与正式员工在工资计算及发放方式上的区别。综上，穗扬公司与陈官明符合法律规定的主体资格；陈官明接受穗扬公司的管理，从事由穗扬公司安排的有报酬的劳动；陈官明的搬运业务属于穗扬公司的业务组成部分，双方关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条成立劳动关系的特征。再加之穗扬公司无法提供证据证明其将搬运业务发包给杨国民的事实，也无法证明杨国民承包搬运业务所获得的利润，因此，穗扬公司关于陈官明是杨国民雇请帮助其完成穗扬公司的搬运任务、陈官明与穗扬公司之间不存在劳动关系的主张缺乏事实依据，本院不予采信。故本院确认陈官明与穗扬公司之间存在劳动关系。至于劳动关系的存续时间，陈官明主张2005年9月29日至2020年5月18日期间与穗扬公司存在劳动关系，穗扬公司则认为2013年3月18日，陈官明与穗扬公司协商终结2006年6月26日至2013年3月18日期间的劳动关系，并于当日已经以520元/年的标准向陈官明支付了7.5年的经济补偿金3900元，且穗扬公司成立时间为2006年6月26日，穗扬公司不可能2005年9月29日起与陈官明建立劳动关系，因此，穗扬公司与陈官明的劳动关系不能从2005年9月29日起算。经查，穗扬公司提供的2013年3月18日搬运金额明细表中显示穗扬公司向陈官明支付了3900元，但穗扬公司无法证明该3900元性质为终结劳动关系的经济补偿金；其主张按照520元/年的标准计算，该标准与一审查明的陈官明的收入水平差异较大；穗扬公司也未能解释2013年3月18日双方劳动关系解除的原因,不能提供当时陈官明的离职手续予以佐证，亦未能说明陈官明2013年3月19日起仍然继续为穗扬公司提供劳动的理由。穗扬公司提供的证据不能证明陈官明曾经中途离职。穗扬公司于2006年6月26日成立，即穗扬公司从2006年6月26日才具备建立劳动关系的主体资格，因此，双方劳动关系的起始时间应从穗扬公司成立时间2006年6月26日起算。原审判决认定陈官明与穗扬公司于2005年9月29日至2020年5月18日存在劳动关系有误，本院予以纠正。二、关于穗扬公司应否向陈官明支付带薪年休假工资的问题。如前所述，陈官明与穗扬公司于2006年6月26日至2020年5月18日存在劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，陈官明依法享有休带薪年休假的权利，穗扬公司未能提供证据证明已经安排陈官明休带薪年休假或已经向其支付了带薪年休假工资，根据《广东省工资支付条例》第十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，陈官明于2020年5月25日申请劳动仲裁，穗扬公司应向陈官明支付2018年5月26日至2020年5月18日期间的带薪年休假工资。由于陈官明在穗扬公司的工作年限已满10年不满20年，依法每年应享有10天带薪年休假，因此，上述期间陈官明应休未休带薪年休假天数2018年为6天（220天÷365天×10天）、2019年为10天，2020年为3天（139天÷365天×10天），合计19天；穗扬公司与陈官明未约定正常工作时间工资标准，故应按照佛山市最低工资标准1720元/月作为基数计算陈官明的带薪年休假工资，经核算，穗扬公司应向陈官明支付2018年5月26日至2020年5月18日期间的带薪年休假工资共3005.05元（1720元/月÷21.75天/月×19天×200%）。因原审判决认定穗扬公司应向陈官明支付未休带薪年休假工资为1423.45元，陈官明对此未提起上诉，故本院亦确认穗扬公司应向陈官明支付支付未休带薪年休假工资1423.45元。穗扬公司以其与陈官明之间不存在劳动关系，主张无需向陈官明支付带薪年休假工资，缺乏理据，本院不予采纳。三、关于穗扬公司应否向陈官明支付高温津贴的问题。对此，由于穗扬公司未能提供证据证明其已采取有效措施将陈官明的作业场所或者工作环境温度降低至33℃以下，结合搬运工的工作特点，根据《广东省工资支付条例》第十六条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条之规定，穗扬公司应向陈官明支付2018年5月26日至2020年5月18日期间的高温津贴1500元（150元/月×5个月×2年）。穗扬公司主张无需向陈官明支付高温津贴，缺乏依据，本院不予支持。四、关于穗扬公司应否向陈官明支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。对于穗扬公司与陈官明解除劳动关系的原因，陈官明陈述，2020年4月18日穗扬公司发文将其列为临时工，取消原有的福利午餐及100元房租补贴，对其工作条件也作出巨大调整，例如5月18日穗扬公司要求不能使用叉车只能用人工扛，人数只需1-2人，且不提供班车福利，5月19日陈官明在穗扬公司等待了一天都没有工作，加之工作方式被设置障碍，陈官明认为穗扬公司是作出了辞退陈官明的意思表示，故从5月20日起不再到穗扬公司上班；穗扬公司则否认发出过2020年4月18日的公告，认为穗扬公司因经营需要将盐步厂区搬到狮山本部，陈官明等原来在盐步厂区的搬运工不愿意去狮山，穗扬公司也未作强求，陈官明5月18日起不再到穗扬公司上班。对双方陈述的劳动合同解除原因，陈官明及穗扬公司均未能提供有效证据予以证明，可视为由穗扬公司提出，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条的规定，穗扬公司应向陈官明支付解除劳动合同的经济补偿金。至于陈官明经济补偿金的具体数额，本院于前述认定陈官明与穗扬公司于2006年6月26日至2020年5月18日存在劳动关系，但穗扬公司提供的搬运金额明细表显示2013年3月18日穗扬公司确认陈官明此前年数为7.5年、杨国民的年数为15年；该表格中，有的搬运工年数为11.5年、11年等较长年限的；诉讼中，第三人杨国民陈述其从1998年3月21日进入穗扬公司工作，并从1998年7月开始负责穗扬公司的搬运工管理工作，由此可见，穗扬公司在成立之前已经雇请陈官明、杨国民等人从事搬运工作。结合穗扬公司提供的搬运金额明细表上确认陈官明2013年3月18日之前的工龄与陈官明主张的入职时间吻合的情况，应认定穗扬公司自认2013年3月18日之前陈官明在穗扬公司已有7.5年工作年限，故本院亦确认2013年3月18日之前陈官明在穗扬公司已有7.5年工作年限。再加上从2013年3月19日起至2020年5月18日陈官明在穗扬公司工作七年不满七年六个月，陈官明在穗扬公司的工作年限合计应为15年。根据穗扬公司提供的搬运费签收表，2019年5月至2020年4月期间陈官明签收了2019年5月搬运费7443.35元、2019年6月搬运费7495.16元、2019年7月搬运费11557.61元、2019年8月搬运费7543.41元、2019年9月搬运费7280.71元、2019年10月搬运费7284.03元、2019年11月搬运费8598.16元、2019年12月搬运费9882.45元、2020年1月搬运费7121.69元、2020年2月搬运费4239.86元、2020年3月搬运费8845.85元、2020年4月搬运费9198.25元，剔除2020年2月春节及疫情期间导致收入不正常的月工资，陈官明离职前月平均工资为8386.42元[（7443.35元+7495.16元+11557.61元+7543.41元+7280.71元+7284.03元+8598.16元+9882.45元+7121.69元+8845.85元+9198.25元）÷11个月]，故穗扬公司应向陈官明支付经济补偿金125796.3元（8386.42元/月×15个月）。由于穗扬公司主张2013年3月18日曾向陈官明支付了3900元作为终结与陈官明2013年3月18日之前的劳动关系的经济补偿金，陈官明也确认签收了该3900元，此后双方仍然保持劳动关系，故该笔款项应作为穗扬公司向陈官明支付的部分工龄补偿，在穗扬公司应向陈官明支付的解除劳动合同经济补偿金中予以扣减，穗扬公司需向陈官明支付解除劳动关系的经济补偿金为121896.3元（125796.3元-3900元）。原审判决对此核算正确，本院予以维持。穗扬公司上诉主张无需向陈官明支付解除劳动关系的经济补偿金，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，上诉人穗扬公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，但不影响判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海穗扬食品原料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  尹 素二〇二一年五月二十日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷