北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7352号上诉人（原审原告）：吕婧，女，1993年5月26日出生，汉族，北京太声文化传播有限公司职员，住北京市房山区。委托诉讼代理人：赵瀚瀛，北京颐合中鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑立涛，男，1993年1月10日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。上诉人吕婧因与被上诉人郑立涛民间借贷纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初6779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕婧上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判郑立涛向吕婧偿还借款223792.38元，并支付逾期利息（自2020年5月7日起计算至实际付清之日止，按照年利率6%计算）；2.一、二审案件受理费由郑立涛承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。2018年6月1日至2019年2月28日期间，吕婧共向郑立涛出借262792.38元，其中利用吕婧招商银行、中信银行信用卡通过POS机刷卡共计223792.38元，上述款项扣除手续费后都转入了郑立涛的农业银行账户，可以相互对应，应认定为借款，吕婧与郑立涛核对刷卡金额，郑立涛也没有否认，只是对金额存在一定争议。但一审法院仅支持吕婧通过转账方式转款的39000元，明显错误。吕婧因为郑立涛的刷卡行为，现在还在还本金和手续费。一审审理中郑立涛故意不出庭，在程序上和公平方面存在问题。综上，请求二审法院支持吕婧的上诉请求。郑立涛辩称，不同意吕婧的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。事实与理由：一、一审法院判令郑立涛向吕婧支付39000元，郑立涛不认可，因为郑立涛已经以现金方式归还，但由于没有相关证据，郑立涛就没有上诉。二、吕婧提交的证据最多可以证明其存在倒卡行为，和借贷没有关系，郑立涛没有向吕婧借款，吕婧的刷卡行为应该自己负责。三、郑立涛一审不出庭是因为父亲生病。四、郑立涛没有认可双方之间存在借贷关系，借贷合意不是单方的行为，吕婧的录音带有目的性。吕婧向一审法院起诉请求：1.判令郑立涛偿还吕婧借款本金262792.38元及利息（以262792.38元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，自2020年5月7日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由郑立涛负担。一审法院认定事实：吕婧与郑立涛于2018年春至2019年夏存在恋爱关系。吕婧提交其名下卡号为×××的招商银行信用卡2018年7月至2018年10月对账单、卡号为×××的中信银行信用卡2019年1月至2019年3月对账单，证明郑立涛使用吕婧的上述信用卡各刷取35132.66元、148546元及吕婧替郑立涛偿还上述款项的事实。其中，招商银行信用卡2018年7月对账单载明：本期账务明细项下，“交易日”为“06/28”，“记账日”为“06/29”，“交易摘要”为“河北省石家庄市辛集市魏晴日用化妆品”，“人民币金额”为“7533元”，“卡号末四位”为“5515”，“交易地金额”为“7533元”。招商银行信用卡2018年8月对账单载明：本期账务明细项下，“交易日”为“08/06”，“记账日”为“08/07”，“交易摘要”为“石家庄海燕旅行社有限公司循环化工园区服”，“人民币金额”为“2500元”，“卡号末四位”为“5515”，“交易地金额”为“2500元”。招商银行信用卡2018年9月对账单载明：本期账务明细项下，“交易日”为“08/26”，“记账日”为“08/27”，“交易摘要”为“河北省石家庄市赵县宇球益宝商贸店”，“人民币金额”为“10099.66元”，“卡号末四位”为“5515”，“交易地金额”为“10099.66元”。招商银行信用卡2018年10月对账单载明：本期账务明细项下，“交易日”为“10/06”，“记账日”为“10/07”，“交易摘要”为“磁县兆丰加油加气站”，“人民币金额”为“15000元”，“卡号末四位”为“5515”，“交易地金额”为“15000元”。共计35132.66元，截至2019年4月4日，吕婧已还款48417元，称还款包含上述郑立涛刷取的全部款项。中信银行信用卡2019年2月23日出账单载明：本期账务明细项下，“交易日”为“2019-01-17”，“银行记账日”为“2019-01-17”，“卡号后四位”为“6410”，“交易描述”为“石家庄团成商贸有限公司ZHONGGUOCN”，“交易金额”为“29980元”，“记账金额”为“29980元”，分36期还款，每期手续费224.85元，共计8094.6元。“交易日”为“2019-01-18”，“银行记账日”为“2019-01-18”，“卡号后四位”为“6410”，“交易描述”为“石家庄润东装饰装修有限ZHONGGUOCN”，“交易金额”为“26800元”，“记账金额”为“26800元”，分36期还款，每期手续费201元，共计7236元。“交易日”为“2019-01-24”，“银行记账日”为“2019-01-24”，“卡号后四位”为“6410”，“交易描述”为“河北泓仙商贸有限公司ZHONGGUOCN”，“交易金额”为“48500元”，“记账金额”为“48500元”，分36期还款，每期手续费363.75元，共计13095元。“交易日”为“2019-02-02”，“银行记账日”为“2019-02-02”，“卡号后四位”为“6410”，“交易描述”为“河北省保定市唐县亮洁服ZHONGGUOCN”，“交易金额”为“25600元”，“记账金额”为“25600元”，分36期还款，每期手续费192元，共计6912元。中信银行信用卡2019年3月23日出账单载明：本期账务明细项下，“交易日”为“2019-02-13”，“银行记账日”为“2019-02-13”，“卡号后四位”为“6410”，“交易描述”为“银联商户ZHONGGUOCN”，“交易金额”为“17666元”，“记账金额”为“17666元”，分36期还款，每期手续费132.67元，共计4776.12元。刷卡本金共计148546元，分期手续费共计40113.72元。吕婧称其一直在分期偿还上述刷卡本金及手续费。郑立涛对上述证据真实性认可，关联性和证明目的不认可，称上述证据显示的是吕婧的消费记录和还款记录，与郑立涛无关，不是郑立涛刷卡消费。吕婧提交其与郑立涛的微信聊天记录打印件，证明郑立涛承认使用了吕婧的中信银行信用卡和招商银行信用卡，以及欠款客观存在的事实。吕婧在一审庭审中陈述：“刘琦是郑立涛一个合伙开饭店的朋友，每次我的卡在他们手中，每次刷卡后，通过郑立涛的微信或者支付宝归还的方式给我。”郑立涛在微信中说：“倒卡的时候我可没有都刷出来一次都没往回还过，而且我往回还的时候都是微信，现在哪还有记录”。吕婧回：“我没有收到一次你还给我的钱。”郑立涛说：“好几次还的时候刘琦都在旁边，他有的时候倒完了我微信给你过好几回，你哪来的说肯定没有。”郑立涛说：“有一次吃饭的时候，我记得清清楚楚刘琦在旁边我刚跟你转刘琦说他用完我就给你转过去了，这还是我能想起来的，别的呢？那次是一万五，刘琦他媳妇用了8000。”郑立涛说：“那中信卡我肯定没有发那么多，不可能的，不现实，你当时给我的时候，就是咱们在顺义吃饭的时候，你说一块儿就是要弄饭馆儿的话，这卡我撑死了，我觉得我就刷了13万，而且是最多，要具体，现在我这儿也没有。”吕婧说：“我问的就是圆梦金的本金”，郑立涛回：“那几个大数可能都是POS机刷出来的，但是加起来怎么到的26万，倒卡的时候我有几笔是倒完就给你补回去了，饭店是不是当时也说过挣了钱也是刘琦咱们三个分”，吕婧回“饭店啥时候说咱们三分，我从头到尾都没参与过，中信那张银行卡开饭店是17万，招商那张卡你有段时间拿着刷了两万多，然后你弄车那会儿管我借的钱三万多，加起来23万元，你啥时候给我补回来钱了，我从来没收到过，倒卡的钱真的一分都没收到过”。郑立涛对该证据真实性认可，称吕婧提交的聊天记录并不是完整的，吕婧对一些关键语句进行了删减，郑立涛自始至终没有认可通过信用卡倒卡的方式向吕婧借款，双方之间不存在借贷关系。郑立涛提交其名下卡号为×××的中国农业银行银行卡交易明细清单，显示其2018年6月1日至2019年2月28日的交易明细，吕婧称真实性认可，称上述2018年6月28日、2018年8月6日、2018年8月26日、2018年10月6日、2019年1月17日、2019年1月18日、2019年2月2日、2019年2月13日从其信用卡刷出的8笔款项都在扣除POS机刷卡手续费后进入了郑立涛该中国农业银行账户内，郑立涛使用的易生支付旗下产品的POS机刷卡手续费为0.69＋3，双方存在事实上的借贷关系。郑立涛称上述款项一是数额与吕婧陈述的刷卡数额不符，二也不能显示郑立涛该卡中的款项与吕婧所说的款项是同一笔款项，且吕婧、郑立涛和案外人刘琦三人合伙经营饭店的POS机对外对内都在使用，吕婧陈述的款项与郑立涛账目上显示的内容没有关联性。一审法院另查明，吕婧通过支付宝于2018年6月28日向郑立涛转款16000元，于2019年4月29日向郑立涛转款1万元，于2019年4月30日向郑立涛转款1万元，于2019年5月17日向郑立涛转款3000元，合计39000元。吕婧称上述转款是郑立涛以还信用卡为由向其借款。郑立涛对该证据真实性认可，称其确实收到了上述吕婧转的39000元，但已经通过给付吕婧现金或消费购物的方式返还吕婧了。经一审法院询问，郑立涛称上述39000元的性质算是借款，当时缺钱，就让吕婧转点钱花。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。民间借贷法律关系的成立，应具备当事人之间存在借贷合意以及款项实际交付两个构成要件。出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款的，应当对是否已形成借贷合意，是否已将款项实际交付给借款人等事实承担举证责任。关于吕婧通过支付宝向郑立涛转款39000元问题。郑立涛认可款项性质为借款，据此可以认定双方之间形成了借贷关系，该借贷关系属双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。郑立涛抗辩称已经通过现金方式或应吕婧要求为吕婧消费购物的方式全部返还给了吕婧，吕婧不认可，郑立涛未举证证明其已实际偿还，一审法院对郑立涛的抗辩意见，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第（一）项规定，既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。上述借款双方未约定还款期限，亦未约定借期内利率和逾期利率，故吕婧主张郑立涛自起诉之日起偿还上述39000元并按照贷款市场报价利率支付逾期利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于吕婧招商银行信用卡刷卡35132.66元、中信银行信用卡刷卡188659.72元的问题。对于上述信用卡消费款项，吕婧主张是郑立涛用其信用卡刷POS机套现，其与郑立涛存在民间借贷关系，吕婧应当就双方之间存在借贷合意以及款项实际交付承担举证责任。依据现有证据，无法认定吕婧主张的其招商银行信用卡和中信银行信用卡刷出的款项在扣除POS机刷卡手续费后进入了郑立涛的中国农业银行账户内这一事实。退一步讲，即使上述款项转入了郑立涛的银行账户内，在郑立涛明确否认的情况下，考虑双方之间存在恋爱关系，双方在微信聊天记录里并未对信用卡刷卡消费系借款及数额进行明确的确认，且在双方微信聊天记录中，多次提到“倒卡”“倒完就给你补回去了”“开饭店”等内容，依据吕婧提交的现有证据，亦不足以证明吕婧与郑立涛就上述款项达成了借贷的合意。故对吕婧主张郑立涛偿还此部分刷卡款项的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、郑立涛于判决生效后十日内偿还吕婧借款39000元并支付逾期利息（以39000元为基数，自2020年5月7日起，按照当时一年期贷款市场报价利率标准计算至款项实际付清之日止）；二、驳回吕婧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，吕婧申请本院调取其名下中信银行信用卡于2019年1月24日在河北泓仙商贸有限公司刷卡48500元，扣除手续费318.25元后的48181.75元已转入郑立涛控制的卡中。二审审理中，吕婧提交其与郑立涛的微信语音聊天的录音，证明郑立涛没有否认涉案刷卡的行为系借款，郑立涛提出写一个欠条，双方有借款的合意。郑立涛否认双方对借贷有合意，提出双方说的是倒卡问题，该录音也不能证明借贷金额。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，吕婧上诉主张其名下招商银行、中信银行信用卡刷取的223792.38元系郑立涛向其借款，应当承担相应举证责任。吕婧在本案审理中提交的证据不能证明其与郑立涛对上述款项存在借贷合意，且郑立涛不予认可，吕婧应承担举证不能的法律后果。吕婧申请本院调取的证据不属法院调取证据的范围，本院对其申请不予准许。因此，吕婧的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，吕婧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4657元，由吕婧负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 邢 军审 判 员 李卫东二〇二一年五月二十八日法官助理 牛晓煜书 记 员 王思雨