新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵11民终62号 上诉人（原审被告）：张燕毛，男，1982年2月1日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：范彩英，新疆叶尔羌（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵海荣，新疆韩佩春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王保同，男，1973年10月4日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：童晓兵，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆聚丰荟商业投资有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：翟某某，该公司董事长。 上诉人张燕毛因与被上诉人王保同、新疆聚丰荟商业投资有限公司（以下简称聚丰荟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张燕毛的委托诉讼代理人范彩英、赵海荣,被上诉人王保同的委托诉讼代理人童晓兵到庭参加诉讼，被上诉人聚丰荟公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张燕毛上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判发回重审或驳回被上诉人王保同的全部诉讼请求，判令张燕毛不承担给付工程款的义务；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，采信证据不当。1、原审法院仅凭间接证据推定上诉人与被上诉人聚丰荟公司系共同开发、共同改造，属合作开发房地产关系，缺乏事实和法律依据。2、涉案建设工程施工合同的发包方是上诉人张燕毛，非被上诉人聚丰荟公司。2017年6月，上诉人张燕毛与被上诉人王保同签订《工程项目施工合同》，工程即将完工之时，为了使工程手续合法化，上诉人将完工的203间商铺以实物出资方式交由聚丰荟公司统一管理，同时通过从聚丰荟公司签出商铺20年租赁合同的方式折抵出资款，该工程款均是上诉人实际支付，发包方系上诉人。3、涉案工程的承包方应是新疆豫鑫隆建筑工程有限公司。王保同在多份合同上签字，履行的是新疆豫鑫隆建筑工程有限公司代理行为，法律后果应由该公司承担。4、关于本案结算价格。一审中上诉人提交的工程款结算协议约定为固定总价合同，被上诉人提供的《工程竣工结算清单》未经合同相对方确认，对合同当事人没有法律约束力。上诉人在一审中提交的证据证实已全额支付了工程款。二、原审诉讼程序有误。一审原告主体错误，原告应为新疆豫鑫隆建筑工程有限公司而不应是王保同个人。即使认定王保同为涉案工程实际施工人，承包人应为新疆豫鑫隆建筑工程有限公司，发包人与豫鑫隆建筑工程有限公司进行工程结算，实际施工人只有在豫鑫隆建筑工程有限公司怠于履行债务追偿权的情况下行使代位权。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）《法释（2020）25号》第四十三条、第四十四条之规定，本案存在漏列新疆豫鑫隆建筑工程有限公司为第三人的情形，诉讼程序违法。综上，一审判决认定事实不清，采信证据不当，导致判决错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王保同答辩：不同意上诉人的上诉请求，上诉人在一审中认可张燕毛与王保同签订的施工合同，本案是前后两个阶段的施工，前期是张燕毛与王保同个人之间，后期是与公司合作开发，将已形成的项目进行改建，改建部分由公司统一销售。张燕毛与聚丰荟公司系共同合作开发，这一事实一审中张燕毛与聚丰荟公司是认可的。张燕毛本人在一审中陈述该工程是其与王保同施工，因此上诉人此项请求缺乏事实与法律依据。关于工程款结算问题，聚丰荟公司认可收到工程竣工结算单，同时证实被上诉人向张燕毛提交工程竣工结算单的事实，工程总造价为2200余万元。上诉人基于聚丰荟公司和新疆豫鑫隆建筑工程有限公司的结算清单对抗被上诉人陈述的事实缺乏依据。聚丰荟公司一审阐明三份协议是张燕毛为了工程发票，使用了聚丰荟公司和新疆豫鑫隆建筑工程有限公司陈述的协议，无论是签署时间及开工日期均为空白，且没有实际履行。张燕毛销售了1890万元的销售款未进入公司账户。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。 被上诉人聚丰荟公司未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见，其答辩称：1、对于一审判决聚丰荟公司全体股东均无异议未提出上诉，认可一审判决。2017年王保同为张燕毛金D区项目垫资施工，2018年7月聚丰荟公司成立并接手该市场的运营后，张燕毛作为公司股东及主管销售的副总经理向公司提出，与公司共同开发建设金D区，将原库房改建为单独的商业门面，再以聚丰荟公司的名义对外租售，改建工程由王保同垫资施工。租售门面的款项打入公司帐户，售房款用于支付工程款。但是张燕毛未将销售款约1900万元打入公司帐户，公司也无力支付王保同的工程款。张燕毛与新疆豫鑫隆建筑工程有限公司、王保同签订的三份空白协议是为了合理走帐，张燕毛个人不具备开发销售主体，同意一审法院所作判决。 王保同向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同向原告支付剩余工程款1197万元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月15日，原告王保同与被告张燕毛签订了《工程项目施工合同》，合同约定：由王保同负责九鼎物流园聚丰荟综合市场“金D区”项目的施工，工程内容为水、电、电采暖、消防、门窗、外墙保温、涂料、屋面防水、室外地坪、室外管网、室内毛墙毛地；承包形式包工包料。开工日期2017年6月15日，竣工日期2018年11月5日。合同单价为1180元每平方米，合同总价以竣工后预算为准；工程预付工程款、进度款及总工程款由双方协商决定。2017年6月23日，王保同与张燕毛签订《建房合同》，约定该工程为框架结构，大包工程承包，价格为800元；基础打坑，坑深度1.5米，地梁高50厘米×40厘米，楼层高度5.5米，院内路面打地坪20公分；门每平方米单价500元，窗子用屯河材料每平方米单价200元，室内上下水搞预留，电通，室内墙面刮白，室内没隔墙，地面打地坪压光。外墙做保温，10公分苯板；合同第二条付款方式中约定：开工钢筋到工地，付钢筋总款的70%，基脚打到中间付总款的5%，基脚打完付总款的5%，封顶到中间付总款的10%，封顶完付总款的10%。安门安窗户付门窗总款的10%，打室内地面付总款的10%，做外墙保温付总款的5%，完工后结算付清余款。留质保金为6%，在无质量的问题下，2018年10月1日付质保金的50%，2020年7月1日付清质保金。2018年6月原告将以上两份合同所涉工程施工内容完成。 2018年11月1日，原告王保同给被告张燕毛出具收条，载明“今收到聚丰荟园区金D区张燕毛建房工程款1182万元。”该收条中还备注有以下内容：此收条工程款金额在2018年12月20日给聚丰荟开同金额收款收据，此收条只作为付款证明，此总款分两笔给聚丰荟出具收据，一笔600万元，一笔582万元。因双方就工程的价款以及被告张燕毛是否将工程款支付完毕等问题存在分歧。原告遂将张燕毛作为被告起诉至法院，庭审中因被告张燕毛辩称，涉案工程系聚丰荟公司发包给豫鑫隆公司施工建设,原告遂申请追加聚丰荟公司作为本案被告参加诉讼。 一审法院另查明，1、聚丰荟公司与豫鑫隆公司曾经签订了《建设工程施工合同》、《工程款结算协议》；张燕毛与豫鑫隆公司签订《借款协议》。以上三份协议中签订日期均为空白，《建设工程施工合同》、《工程款结算协议》中开工日期、竣工日期为空白。原、被告均认可签订上述协议系为了完备建房手续。 2、聚丰荟公司于2018年7月4日注册成立，股东为翟某某、张燕毛、孙某某、肖某某、王某，其中翟某某持股47%、张燕毛持股24%，翟某某担任该公司法定代表人。 3、2019年5月21日至2020年1月13日，被告张燕毛向被告聚丰荟公司以转账方式付款3346826.31元，被告张燕毛称此款系通过聚丰荟公司支付给原告的工程款，被告聚丰荟公司认可收到该款，但未提供证据证明已将此款支付给原告。 4、诉讼过程中原告向本院申请财产保全，本院于2020年7月16日作出(2020)兵1101民初413号民事裁定书，原告因此支出保全费5000元。 一审法院认为，本案的争议焦点之一为案涉工程的发包方和建设方是谁的问题。在2020年10月22日的庭审中，被告张燕毛辩称案涉工程系聚丰荟公司发包给豫鑫隆公司施工，并提交了三份证据予以佐证。原告针对被告张燕毛的答辩意见追加了聚丰荟公司为本案被告，在之后的庭审中被告张燕毛又辩称涉案工程系自己发包给原告，与聚丰荟公司无关。而被告聚丰荟公司则辩称案涉工程前期系被告张燕毛发包给原告，后期聚丰荟公司接管市场后，经与被告张燕毛协商，出于市场整体运营的需求，将之前已完工的库房改造成单独的商铺，由聚丰荟公司统一对外租售，改造工程继续由原告完成施工，聚丰荟公司与被告张燕毛系共同开发、共同将改造工程发包给原告施工。依据聚丰荟公司的辩称，结合原告收取涉案工程款后既向被告张燕毛出具了收条，又向聚丰荟公司出具收据、被告张燕毛辩称曾通过聚丰荟公司向原告支付部分工程款的事实及民事诉讼活动禁止反言的规则分析，原告及被告聚丰荟公司所称案涉工程系被告张燕毛与被告聚丰荟公司共同开发、共同交由原告施工的陈述更为符合客观事实，案涉工程的建设方应当为张燕毛和聚丰荟公司，施工方为原告王保同。 本案的争议焦点之二为案涉工程造价如何认定的问题。由于双方均认可案涉工程在2018年底已经完工。2019年9月26日原告向被告提交《工程竣工结算清单》，载明工程单价、面积及总造价，且明确告知如对工程造价及质量有异议应在30日内提出。被告聚丰荟公司认可收到该《工程竣工结算清单》，亦认可工程总造价金额为22673377.26元。虽然被告张燕毛不认可该证据，但根据其在庭审中提供的付款证据及陈述表明，在2019年至2020年1月期间，其仍然在通过聚丰荟公司向原告付款，付款金额也已经超过了其所主张的涉案工程的价款，因此原告关于工程竣工结算清单已提交给被告张燕毛，被告张燕毛并未提出异议及被告聚丰荟公司关于涉案工程尚欠原告工程款的陈述，比较符合客观事实，本院予以确认。而且涉案工程系二被告共同开发，对外是以聚丰荟公司的名义进行相关民事活动，被告聚丰荟公司认可涉案工程的总造价为22673377.26元，本院予以确认。虽然被告张燕毛称案涉工程存在质量瑕疵、原告延期交付构成违约且给其造成巨大损失，但被告张燕毛未提交其曾经要求原告返工、维修等方面的证据，亦未提出要求原告承担违约责任赔偿损失的反诉请求，故对被告张燕毛该部分主张，本院不予采纳。 本案的争议焦点之三为被告支付工程款的数额如何认定的问题。庭审中被告张燕毛提供了原告出具的收据，证实已向原告支付了工程款1182万元，原告虽然提出曾向被告张燕毛的妻子转款70万元、向被告张燕毛转款50万元，该两笔款系提前扣除的案涉工程税金，还未扣除原告交给被告张燕毛代为销售的11.5套房屋的销售款230万元，因此被告实际支付工程款为832万元。原告未提供证据证实，该款中包含了提前支付的税款代为销售的房款。被告对此意见又不予认可。故对此辩解意见因无证据证实，属于另一法律关系，本案不做处理，双方当事人可以依据相关事实另案解决。对于被告张燕毛关于2019年5月后通过聚丰荟公司向原告支付3381326.11元的主张，因聚丰荟公司未提供证据证明已将该款支付给原告，而且原告不认可收到此笔款项。对被告张燕毛主张的此笔付款，本院不予确认。因此，被告向原告支付的工程款数额为1182万元。 由于被告张燕毛、聚丰荟公司仅支付了部分工程款，原告王保同作为实际施工人，要求被告支付剩余的工程款符合法律规定，但其主张的工程款1197万元与本院查实的被告应支付的工程款10853377.26元不符，对超出的部分，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张燕毛、新疆聚丰荟商业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王保同支付工程款10853377.26元；二、驳回原告王保同的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张燕毛提交了三组证据复印件:第一组证据：会议纪要一份、出资协议书一份、工程款结算协议一份、欠条一份。上诉人以此证实张燕毛与聚丰荟公司不是共同合作开发房地产关系，建房手续由非法转为合法的事实。第二组证据：新疆豫鑫隆建筑工程有限公司的工商信息一份，证明一份，以此证明王保同代表新疆豫鑫隆建筑工程有限公司与聚丰荟签订的系列合同是合法有效的。发包方为聚丰荟公司，承建方是新疆豫鑫隆建筑工程有限公司。第三组证据：一审原告提供的民事起诉状一份，证实诉状所述与《工程款结算协议》内容相悖，本案原告王保同与聚丰荟公司涉嫌恶意串通，虚假诉讼。经质证，被上诉人发表如下质证意见：对于第一组证据中的会议纪要真实性认可，合法性和关联性不予认可，2018年项目基本完工，不存在重新签订合同确定工程施工方问题。对于出资协议书的真实性不予认可，但该证据反而能证实张燕毛与聚丰荟公司合作开发的事实。对于工程结算协议的真实性认可，仅能证实公司出具发票问题，对于欠条的关联性不予认可。对于第二组证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。对于第三组证据，被上诉人对其真实性、合法性、关联性均不认可。对于上诉人提交的上述证据，本院认为，上述证据能够证实九鼎物流园聚丰荟综合市场“金D区”项目发包主体发生变化的事实。2017年6月15日、6月23日，张燕毛与王保同签订了工程项目施工合同、建房合同，2018年6月工程完工。2018年7月聚丰荟公司注册成立，张燕毛成为该公司股东，持有公司24%的股权，聚丰荟公司与张燕毛签订书面出资协议书。就王保同施工的聚丰荟综合市场“金D区”工程，聚丰荟公司与王保同达成结算协议，双方就工程款结算条款约定：“1.双方认可，甲方应付乙方工程款总计1413800元；2.截止协议签订之日，甲方因资金困难分文未付工程款。”就工程款的支付方式，协议约定“双方一致同意以乙方所建的市场对外租赁经营用门面房金D区的203间商铺折抵上述工程款抵乙方工程款”，由此可以证实王保同施工的聚丰荟综合市场“金D区”工程，聚丰荟公司已成为支付王保同工程款的义务主体。对上述证据会议纪要、出资协议书、工程款结算协议、欠条的证明效力本院予以认定。对于上诉人提供的新疆豫鑫隆建筑工程有限公司的工商信息，通过该信息反映，新疆豫鑫隆建筑工程有限公司系自然人独资公司，于2018年4月19日成立，对该证据的证明效力本院予以认定。对于上诉人提交的第三组证据因无法印证其主张，故对其证明效力本院不予认定。 本院除认定一审法院查明的事实外，二审另查明，王保同承建的工程是由张燕毛作为发包方，王保同作为承建方签订的施工合同，工程于2018年6月完工后，王保同与张燕毛并未进行工程结算。王保同现主张权利出具的工程竣工结算清单系聚丰荟公司落款盖章，发送给聚丰荟公司、张燕毛，该结算清单上没有王保同、张燕毛的签字确认。后聚丰荟公司又与王保同签订了工程款结算协议，确定双方签订的《建设工程施工合同》已具备结算条件，双方认可聚丰荟公司应付王保同工程款总计14134800元，并协议用203间商铺折抵工程款。现王保同已实际收取张燕毛支付的工程款11820000元，尚有2314800元未予支付。 本院认为，本案的争议焦点是：1、本案涉案工程的发包主体和施工主体如何确定；2、上诉人张燕毛是否应当支付被上诉人王保同工程欠款，数额如何确定。 关于争议焦点1、本案涉案工程的发包主体和施工主体如何确定问题。涉案工程聚丰荟物流园金D区《建设工程项目施工合同》于2017年6月15日签订，合同双方为张燕毛、王保同，该合同实际由王保同负责施工完成。新疆豫鑫隆建筑工程有限公司于2018年4月19日才注册成立，该公司系自然人独资公司，法定代表人为王保同。而聚丰荟公司于2018年7月4日注册成立，股东为翟某某、张燕毛、孙某某、肖某某、王某，其中翟某某持股47%、张燕毛持股24%，翟某某为该公司法定代表人，张燕毛成为该公司持股股东。现上诉人认为涉案工程承建主体应为新疆豫鑫隆建筑工程有限公司，而非王保同承建的理由不能成立。上诉人认为应将该公司列为第三人的上诉理由亦不能成立。 关于焦点2、上诉人张燕毛是否应当支付被上诉人王保同工程欠款，数额如何确定问题。本案中，王保同负责施工的工程于2018年6月完工。关于工程款的结算，因王保同与张燕毛并未进行工程结算，而聚丰荟公司与王保同签订了工程款结算协议，双方认可聚丰荟公司应付王保同工程款总计14134800元，并协议用203间商铺折抵工程款，该结算协议有聚丰荟公司法定代表人翟某某签字并加盖了公司印章，且有王保同本人签字。故应认定所欠工程款为14134800元。鉴于张燕毛已陆续支付王保同工程款11820000元，有王保同给张燕毛出具的收条为证，故应认定目前尚欠王保同工程款数额为2314800元。一审法院仅以王保同单方出具的工程竣工结算清单复印件认定欠付工程款数额为22673377.26元，显然依据不足。因该结算清单并非双方清单的结果，也未有双方签字确认，不能客观真实地反映王保同实际完成的工程量，故本院对此予以纠正。关于尚欠工程款由谁承担给付责任问题，鉴于聚丰荟公司成立后，张燕毛仅是该公司股东，工程款的结算协议是由聚丰荟公司与王保同之间达成，且张燕毛以转账方式陆续付款3346826.31元，聚丰荟公司认可收到该款，但未提供证据证明已将此款支付给王保同，故聚丰荟公司应承担给付王保同剩余工程款2314800元的民事责任。上诉人张燕毛认为尚欠工程款2314800元的上诉理由成立，本院予以采信。 综上，张燕毛的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定涉案工程系张燕毛与聚丰荟公司共同开发、共同交由王保同施工与事实不符，且对工程价款的事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，缺席判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初413号民事判决第二项，即驳回原告王保同的其他诉讼请求； 二、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初413号民事判决第一项，即被告张燕毛、新疆聚丰荟商业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王保同支付工程款10853377.26元； 三、被上诉人新疆聚丰荟商业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人王保同支付工程款2314800元。 一、二审案件受理费180540元（其中王保同已预交93620元，张燕毛已预交86920元），由被上诉人新疆聚丰荟商业投资有限公司负担36108元，由被上诉人王保同负担144432元（王保同于本判决生效之日起十五日内支付上诉人张燕毛预交诉讼费86920元）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 孙 东 审 判 员 周 健 二〇二一年四月三十日 法官助理 李轶男 书 记 员 王子轩