内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2021）内29民终152号   上诉人（原审被告）：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司。   法定代表人：王香光。   委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古广安律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：魏月英，现住内蒙古自治区。   原审被告：叶长瑞，阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司股东，现住内蒙古自治区。   上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人魏月英及原审被告叶长瑞借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2020）内2921民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。   图腾公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院在被上诉人未申请法院执行赵生真财产的情况下，受理本案有违法律规定。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”，“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”之规定，以及最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”之规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃且被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，受害人才可以另行提起民事诉讼，人民法院才可受理。在未穷尽刑事追赃和执行程序的情形下，受害人是不能径行提起民事诉讼的。因同一法律事实已经刑事审判对被告行为作出评价，并对涉案财产作出处理，原告应先根据《民事诉讼法》第224条规定通过执行程序进行救济（追缴赃款退还受害人是人民法院的职责，受害人的申请是对法院履行这一职责的督促），且在执行过程中如有可被追加为被执行人的配偶、合伙人、抽逃资金的股东等，应依法将他们追加为共同被执行人，直至穷尽执行措施前，受害人不能径行提起民事诉讼。如已立案受理，应驳回原告的起诉。如穷尽上述程序仍不能弥补财产损失，在有共同责任人的情形下亦可提起民事诉讼。因此，在阿左旗人民法院（2017）内2921刑初216号刑事判决中已经明确判决由赵生真退赔包括被上诉人在内的137名集资参与人直接经济损失的前提下，被上诉人只有先对已生效的刑事判决申请执行无果的情况下，才可以另行提起民事诉讼。一审法院对此未进行审查程序错误。其次，一审法院判决由上诉人返还被上诉人借款434000元没有依据。一审时被上诉人既提交了赵生真个人出具的150万元借款借据，同时又提供了赵生真出具的加盖上诉人印章的150万元个人借款借据，而且两笔借款出具时间、借款金额、担保物均相同。被上诉人对两张借据主张是两笔借款，但其陈述互相矛盾，不能自圆其说，又无法提供两笔借款的转账或交付凭证，对其自己在公安机关报案材料所陈述的内容又无法做出合理解释，一审法院应该对该150万元借款以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来确认是否真实，但一审法院只凭被上诉人单方陈述就将如此大额的借款推定为上诉人所借，该结果没有事实及法律依据。再次，一审法院以表见代理为依据，判决上诉人承担责任错误。表见代理应具备以下构成要件：1.须行为人无代理权；2.须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3.须相对人为善意且无过失；4.须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。本案中上诉人从未和被上诉人有过接触，被上诉人的借款借据是赵生真向其出具的，被上诉人对申请人公司的性质、人员构成、赵生真在公司的职务均没有调查了解，其向赵生真提供借款的行为不符合表见代理的构成要件。然后，一审判决对诉讼时效的认定错误，赵生真向被上诉人出具的借条明确约定还款期限为2014年1月1日，故诉讼时效应从该还款日期届满开始计算，被上诉人于2016年向公安机关报案，即便此时可以成立诉讼时效中断，那么本案诉讼时效也应该从2016年起重新计算，而被上诉人于2020年10月才提起诉讼已经超过三年诉讼时效。另外被上诉人向公安机关报案并非针对上诉人而是赵生真，是否成立诉讼时效中断尚值得商榷。最后，上诉人并未提出向被上诉人借款，被上诉人所借款项也未向上诉人交付，二者之间没有借贷合意及款项的交付行为，一审判决由上诉人偿还借款没有依据。综上，一审判决程序及适用法律错误，对案件主要事实没有查清，请求二审法院依法予以纠正。   魏月英向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付经济损失534000元；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：经审理查明，被告图腾公司于2011年5月5日登记成立，许可经营项目为：一般经营项目，代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；参与企业投资融资义务；参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年4月10日，赵生真被图腾公司聘任为业务经理，全面负责该公司的经营和管理工作，公司公章、财务专用章、时任法定代表人叶长瑞的个人名章及赵生真个人名章均由赵生真保管使用。2015年3月6日，被告图腾公司法定代表人变更为吴秀琴，赵生真持有的上述印章转交吴秀琴管理使用。2020年9月14日，被告图腾公司法定代表人变更为王香光。   原告魏月英于2013年1月1日、2013年1月29日、2013年1月31日分三笔给向图腾公司业务经理赵生真出借款534000元。2013年1月31日，图腾公司业务经理赵生真向原告出具借款借据一份，载明“图腾创业投资公司向魏月英借款人民币￥534000元。大写伍拾叁万肆仟元。期限为2013年1月1日至2014年1月1日止。年利息20%，到期利息￥106800元，大写壹拾万陆仟捌佰元。注明：2013.1.1本18.4万2013.1.29本25万2013.1.31本10万。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）”。2016年1月1日，赵生真向原告返还借款本金100000元。   2016年10月19日，赵生真因涉嫌非法吸收公众存款罪被内蒙古自治区阿拉善左旗公安局刑事拘留，2016年11月25日经阿拉善左旗人民检察院批准由阿拉善左旗公安局执行逮捕，2017年10月30日，内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院向一审法院提起公诉。2018年1月12日，一审法院依法作出（2017）内2921刑初216号刑事判决，被告人赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并责令赵生真于判决生效之日起一个月内退赔包括原告在内的137名集资参与人的直接经济损失。赵生真不服上诉于阿拉善盟中级人民法院，阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。原告于2020年11月16日诉至一审法院。另查明，（2017）内2921刑初216号刑事判决书认定原告的直接经济损失为534000元。上述事实，有原、被告庭审陈述、原告提交的借款借据一份，（2017）内2921刑初216号刑事判决书、（2018）内29刑终3号刑事裁定书及赵生真案资金参与人资金情况一览表一份在卷资证，一审法院依法予以确认。   一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否已过法定诉讼时效期间；原告与被告是否成立民间借贷法律关系；案涉借款合同的效力；被告图腾公司应否承担本案还款责任及承担责任的方式、数额。   一、关于本案是否已过法定诉讼时效的问题。   经查，2016年8月22日，图腾公司向阿拉善盟处置非法集资工作领导小组办公室报案；2016年9月1日，图腾公司向一审法院提供相关材料，反映涉及还有未起诉或者准备起诉的当事人有80余人，涉及金额达2000万元左右；2016年10月18日，阿左旗公安局以赵生真涉嫌非法吸收公众罪立案侦查。原告作为受害人亦向公安机关报案，但该案的犯罪主体尚不明确。2018年1月12日，一审法院依法对被告人赵生真犯非法吸收公众存款罪作出（2017）内2921刑初216号刑事判决，赵生真不服上诉于阿拉善盟中级人民法院，2018年4月16日，阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该案审理程序终结，诉讼时效期间重新计算，本案未逾诉讼时效。   二、关于原告与被告是否成立民间借贷法律关系的问题。   本案中，赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告图腾公司成立借款合同关系。首先，本案被告图腾公司业务经理赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真向原告出具借款借据时的身份是被告图腾公司的业务经理，其以被告公司的名义向原告借款，足以使原告相信赵生真的行为非属个人行为而属被告公司的行为。第二，被告图腾公司设立后，赵生真将被告图腾公司的公章以及时任法定代表人叶长瑞的个人名章用于借款使用，本案所涉借条均以被告图腾公司名义出具。第三，根据刑事以及本案查明的事实，原告及其他债权人向被告公司提供借款系由被告图腾公司的业务经理赵生真以现金方式或指令债权人转入银行账户方式收取，但案涉借款根据业务经理赵生真的指令进入其个人账户或赵生真个人收取现金的事实并不能证明该款即属赵生真个人借款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。赵生真的案涉借款行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告图腾公司成立借款合同关系。虽然案涉已生效的刑事判决认定赵生真针对案涉借款构成非法吸收公众存款罪，原告系集资参与人，但在民事法律关系上，赵生真的行为是其个人行为还是属于被告公司的行为，对于相对方的原告而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。赵生真的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由被告图腾公司承担。原告主张由被告叶长瑞承担还款责任，无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。   三、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，而原告系集资参与人，对赵生真的犯罪行为并不知情。因此，本案借款合同并不属于原告与赵生真恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，原告依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同。   四、关于被告图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，原告与被告图腾公司成立民间借贷法律关系，因此被告图腾公司应当承担直接向原告还款的责任。关于还款的数额，原告提交的借条中载明的借款本金为534000元，借款之后清偿借款本金100000元，故一审法院对原告主张要求被告偿还借款按434000元予以支持。一审法院（2017）内2921刑初216号刑事判决书确定的退赔款如果发生实际退赔，在本案民事判决执行程序中应予以抵扣。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定，判决：一、由被告阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司于本判决生效后十五日内返还原告魏月英借款434000元；二、驳回原告魏月英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，由原告魏月英负担856元，由被告阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担3714元。   二审期间，双方当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否应当受理；2.本案是否已过诉讼时效；3.借款人的行为是否构成表见代理并应承担责任。   关于本案是否应当受理的问题。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。由此，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不冲突。本案的借款关系从形式上看，发生在被上诉人魏月英与上诉人图腾公司之间，而被生效判决认定为犯罪主体的是图腾公司的管理人员，该借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。故本案属于民事案件受案范围，应当予以受理，同时，如被上诉人所诉款项通过刑事追赃程序获得赔偿或部分赔偿，在本案审判程序中不能再就该已受偿部分主张权利，在本案执行程序中应对已经受偿的部分予以抵扣。   关于本案是否已过诉讼时效的问题。经审理查明，图腾公司于2016年8月22日向阿拉善盟处置非法集资工作领导小组办公室报案，并于2016年9月1日向一审法院提供相关材料，反映有80余人未起诉，总金额2000万元左右，2016年10月18日赵生真因涉嫌非法吸收公众存款罪被阿左旗公安局立案侦查。案发后魏月英也向公安机关予以报案。2018年1月12日，一审法院作出（2017）内2921刑初216号刑事判决，赵生真不服该判决，上诉至本院，2018年4月16日，本院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该案审理程序终结，此时，发生诉讼时效中断的事由消除，诉讼时效期间应当从2018年4月16日重新计算，因此本案未超过诉讼时效。   关于本案图腾公司是否承担民事责任及行为人是否构成表见代理的问题。原图腾公司管理人赵生真虽涉嫌非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，但魏月英出示的借条系赵生真负责图腾公司经营、管理工作及保管、使用图腾公司公章、财务印章、时任法定代表人名章期间所出具，借条中明确借款人系图腾公司，并加盖了图腾公司印章和时任法定代表人名章。故图腾公司应认定为借款人，在本案中应承担还款责任。根据案件查明的事实，赵生真原系图腾公司聘用的业务经理，从事融资业务。结合图腾公司关于“代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务”等许可经营项目，被上诉人魏月英有理由相信赵生真的行为系职务行为，构成表见代理。   综上所述，图腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7810.00元，由阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 柴兆军   审判员 李润亮   审判员 孙 渊   二〇二一年五月二十一日   书记员 杨佳妮