贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔0425民初553号 原告：李桃吴，男，1984年5月2日出生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。 委托诉讼代理人：陈汝昌，系贵州袭明律师事务所律师。 代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人：陈小婷，系贵州袭明律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 被告：紫云苗族布依族自治县金立钢构部，住所：贵州省紫云苗族布依族自治县猫营镇鸡脚寨村，统一社会信用代码：92520425MA6DUNP503。 经营者：王尚宽，男，1984年11月30日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。 委托诉讼代理人：罗泽，系贵州科典律师事务所律师。 代理权限：一般授权代理。 原告李桃吴与被告紫云苗族布依族自治县金立钢构部（以下简称金立钢构部）承揽合同纠纷一案，本院于2021年3月2日立案后，依法由审判员韦礼祥适用简易程序公开开庭进行审理，原告李桃吴及其代理人陈汝昌、陈小婷，被告金立钢构部经营者王尚宽及其代理人罗泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李桃吴向本院提出诉讼请求：1．判决被告返还原告支付给被告的工程款57000元，并以57000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息自2019年11月1日起至付清时止；2．诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2019年11月23日订立《金立钢构施工合同》，由被告为原告搭建钢架棚，原告支付订金3000元。在施工过程中，被告所搭建的钢架棚垮塌，导致其未将合格工程交付给原告。在施工过程中，应被告要求，原告先行支付工程价款57000元给被告。因合同履行发生争议，原告诉至紫云自治县人民法院，请求判决被告继续履行合同。在该案诉讼中被告提出反诉，请求原告支付工程款。原告在该诉请判决被告继续履行合同，故在该案中并未主张返还已支付的工程款，打算待合同履行完毕并结算后，再在已经支付的工程款57000元加上订金3000元的基础上予以补足被告的工程款。紫云自治县人民法院于2020年10月10日作出（2020）黔0425民初578号判决，判决解除原、被告订立的《金立钢构施工合同》，由被告返还原告订金3000元。因双方订立的合同已经解除，被告不再履行合同义务，其丧失取得该57000元工程款的合法依据，有义务将该款返还给原告，使原告的合法财产免受损失。故提起本次诉讼，诉请如前。 被告金立钢构部对原告主张的由其承建原告钢架棚的事实无异议，对原告主张的钢架棚未施工完毕的事实和诉讼请求有异议。辩称，其不应当返还原告57000元，不应当支付利息。理由如下：1．原、被告签订的合同不是承揽合同，而是普通的建设工程施工合同，被告系依据原告的要求，以包工包料的方式对原告需承建的钢架棚进行承包，由被告组织工人施工。被告及工人的餐饮绝大多数由原告提供，原告不定期对被告承包的工程进行监督和管理，对被告所选用的钢材等原料进行指示和安排，而且签订的合同对钢架棚的损毁进行明显的分责和分担，所以二者之间签订的合同为普通施工合同而非承揽合同。2．原告在选用钢架棚的用材过程中存在严重的过错，其选用的工字钢经被告多次劝告存在安全隐患，但原告仍坚持使用，并且将合同约定的彩瓦擅自变更为树脂瓦，导致钢架棚承重增大，增加钢架棚的安全隐患，并且钢架棚倒塌是顶部压塌的，所以原告对钢棚的损坏存在严重过错。3．被告为承建钢架棚实际支出材料费60000余元，人工费30000余元，钢架棚倒塌损毁已给被告造成损失。4．被告已经就承建的钢架棚完成了承建内容，原告以支付57000元工程款的形式对被告承建的钢架棚进行交付。双方没有进行结算，是因原告增加承建工程的内容，双方未达成协议，但不能因为未结算，就否定被告将承建的工程交付给了原告，所以，钢架棚压塌的损失由原告承担。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。 双方当事人围绕其诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换并质证，对当事人没有异议的证据，本院予以确认后并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院审查认定如下：1．原告李桃吴提交的金立钢构施工合同，证明原、被告双方签订的合同的性质为承揽合同。被告金立钢构部辩称，对真实性无异议，但达不到原告的证明目的。该合同的名称是金立钢构施工合同，并非约定为承揽合同，该合同第四条注明，如有雪压塌花架，柱子不倒，由被告承担，否则由原告承担。合同还注明，如有变动，一切责任由原告承担。合同第七条约定，使用工字钢和彩瓦。原告在合同履行过程中，擅自将彩瓦变成树脂瓦，增加钢架的承重，且被告告知原告工字钢存在安全隐患，原告仍要求继续使用，造成损失，原告存在严重过错，所以应当是建设工程施工合同纠纷。本院认为，原、被告基于平等自愿所签订的《金立钢构施工合同》系双方真实意思表示，与本案有关联性，本院予以认定，关于合同的性质，后文阐述。2．原告李桃吴提交的（2020）黔0425民初587号民事判决书，证实（1）原、被告签订的合同为承揽合同；（2）案涉工程未交付；（3）合同已经解除；（4）定金3000元已经返还，原告支付的57000元工程款也应当返还。被告金立钢构部对真实性无异议，证明目的有意见，理由如下：（1）虽然判决书认定为承揽合同，但系属于审判人员对合同的认定，不能当然推定该合同即为承揽合同；（2）案涉工程被告已经交付，且原告已经支付工程款57000元，之所以返还3000元，系基于原告钢架棚的倒塌的事实及对法院判决的履行，不能当然推定被告对原告负有返还工程款义务，相反，该判决中，被告向法庭申请的证人，已经证实被告承建的钢架棚已经修建完毕，原告支付工程款的行为，是对被告承建工程的确认和交付。本院认为，原告提交的文书系人民法院生效判决文书，本院予以确认，（2020）黔0425民初586号案件中，虽判决被告金立钢构部返还原告李桃吴定金3000元，是基于定金的性质是双方有合意，双方因案涉工程已争执不休，无法再继续履行合同，故作为意向金3000元应当予以返还。3．被告提交的销货清单1份、收款收据3份、工资签领清册，证明被告承建涉案工程，购买相应材料和辅材，花费材料费60304元，支付工人工资30200元。原告李桃吴对该组证据的真实性不予认可，也不能证实被告的主张，且该组证据在（2020）黔0425民初587号判决书中已经被否认。本院认为，被告提交的该组证据，之前的判决书已明确，故本案不再赘述。4．钢架棚倒塌的视频、气象证明、原被告的微信聊天记录一份，证明：（1）原告对被告承建的工程进行了指示和安排，并在被告告知使用工字钢存在安全隐患，原告坚持使用；（2）原告对钢棚使用的材料的具体型号及购买钢材的地点作出指示和安排，并擅自更改彩瓦为树脂瓦，导致重量增加；（3）该钢棚倒塌的当日，存在恶劣的极端气象，顶部存在较厚的血块压付，通过原告发送的视频可以看出，支撑该钢棚的工质钢存在严重变形，所以原告存在严重的过错。原告辩称，上述证据在（2020）黔0425民初587号判决书中，被告均进行了举证，法院认定均不具有证据的“三性”，且达不到被告的证明目的，与案件没有关联性。本院认为，原告提交的录音之前的生效判决已经认定，故本案不再赘述。 根据当事人陈述结合经庭审审查确认的证据，本院认定事实如下：李桃吴与金立钢构部于2019年11月25日签订《金立钢构施工合同》，合同约定，甲方为李桃吴，乙方为王尚宽，经双方共同协商，甲方将位于紫云自治县毛草坝的彩钢大棚承包给乙方承建，建筑面积约为800平方米，滴水线高7米，无斜拉；承包方式为包工包料，100元／㎡；施工地点为毛草坝，如有雪压塌花架，柱子不到，乙方负责；收方方式按实勘的瓦面面积收方；付款方式为定金3000元，完工后一周内付清工程款；合同还约定，工字钢20型，206至270斤9米整，彩瓦40厚、40×80方，1．2厚以上，48圆热镀2．0厚以上，4分圆2.0以上厚。合同还约定如有变动，一切损失由甲方无责。合同签订后，金立钢构部于2020年1月8日开始施工。施工过程中，双方口头协商加入围边工程未果。2020年1月25日，彩钢大棚发生垮塌。双方因合同履行发生争议，王尚宽于2020年2月21日以李桃吴为被告诉至本院，后于同年5月27日向本院申请撤回起诉。李桃吴于2020年4月1日向本院提起本次诉讼。诉讼过程中，金立钢构部提出反诉。本院于2020年10月22日作出（2020）黔0425民初586号民事判决书并送达原被告双方，双方并未上诉，该判决书于2020年11月7日生效。因在（2020）黔0425民初586号案件中，原告李桃吴在整个诉讼过程中未提及施工过程中其曾向被告金立钢构部支付款项57000元，现原告李桃吴提起诉讼，要求被告紫云金立钢构部返还其此前支付的工程款57000元。 本案争议焦点：1．原、被告签订的案涉合同的性质；2．案涉钢架棚的责任在哪方；3．本案双方是否有违约责任及怎样承担违约责任。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定……”。本案的法律事实发生于民法典施行前，因此，本案适用《中华人民共和国合同法》等法律和司法解释的规定处理。 关于争议焦点1，本案合同定性问题，根据最高人民法院民事审判第一庭，在《民事审判指导与参考》2018年第4辑总第76辑，关于建设工程施工合同与承揽合同区别中回复到：建设工程施工合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别：（1）主体要求不同。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。（2）受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。（3）合同要式不同。建设工程施工合同应当采取书面形式，承揽合同可以是口头形式。（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，无须取得发包人同意。承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。另，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》中载明：建设工程合同具备承揽合同的一般特征，即它的标的是完成一定工作成果，并具备诺成、双务、有偿的特性。但是，与承揽合同相比，建设工程合同的标的不是一般的定作物，而是建设工程项目，这些工程项目耗资大、履行期长，并且有严格的质量要求。对于一些投资小、技术简单，对承包人主体资格没有特殊要求的工程，不应认定其属于需要建设工程合同法律制度调整的范围，而宜按照承揽合同处理。区分承揽合同和建设工程合同的关键是对建设工程的范围界定，审判实践中，可以根据投资数额、技术难度、工程用途、发包人情况等因素综合判断。一般来说，居民为自己居住而建造住宅、修缮房屋、家庭装修装饰，企业建设临时简易房屋建筑等，都属于承揽事项，不属于建设工程范围。本案中，原告定制彩钢大棚并不需要行政审批手续，且工程不涉及公众利益，工程技术含量小，根据上述解释，本院定性为承揽合同并无不当。 关于争议焦点2，案涉钢架棚坍塌的责任归属问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”及第二百五十六条：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。”及第二百五十七条：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案涉案彩钢大棚，虽根据承揽合同性质，工作成果交付前，风险自担。但根据双方在（2020）黔0425民初586号案件中的陈述及本案陈述中，被告在承建大棚过程中，原告李桃吴确实存在指挥被告紫云金立钢构部更换材料的行为，虽双方的录音证据本院并未采信，但根据双方签订的合同，被告金立钢构部如私自跟换材料，原告李桃吴可以要求解除合同，并要求相应赔偿，但原告李桃吴并未采取任何措施，而是任案设工程继续施工，原告李桃吴作为定做人存在一定过错，被告紫云金立钢构部在搭建大棚过程中根据其专业性明知更换材料行为可能引起坍塌后果，仍心存在侥幸心理，按照定做人的提议更换材料，未能有效避免因更换材料所带来的后果，故被告作为承揽人也存在一定过错双方对案涉大棚坍塌各承担50%的责任。 关于争议焦点3，双方是否存在违约责任，案涉大棚直至（2020）黔0425民初586号案件生效前均未进行收方，无法按合同进行结算，且合同已被前述生效判决予以解除。故不宜在处理违约责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条、第二百五十五条、第二百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：判决如下： 一、被告紫云苗族布依族自治县金立钢构部于本判决生效之日起退还原告李桃吴支付的工程款28500元。 二、驳回原告李桃吴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取612.5元，由原告李桃吴负担306.25元由被告紫云苗族布依族自治县金立钢构部负担306.25元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 审判员  韦礼祥 二〇二一年五月二十日 法官助理彭利权 书记员任国云