新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1638号   上诉人（原审原告）：谢明利，男，1967年12月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：徐彦斌，新疆星河律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邓慧慧，新疆星河律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆永鸿泰国际物流有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区长胜五队工业园区。   法定代表人：齐文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张颖婕，女，该公司员工。   委托诉讼代理人：周雅荣，新疆赛天律师事务所律师。   原审第三人：乌鲁木齐盛世龙翔道路设施有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区古牧地西路2238号。   法定代表人：叶红娃，该公司总经理。   委托诉讼代理人：牛韵雯，女，该公司员工。   上诉人谢明利因与被上诉人新疆永鸿泰国际物流有限责任公司（以下简称永鸿泰公司）、原审第三人乌鲁木齐盛世龙翔道路设施有限公司（以下简称盛世龙翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月21日开庭进行了审理。上诉人谢明利的委托诉讼代理人徐彦斌、邓慧慧，被上诉人永鸿泰公司的委托诉讼代理人张颖婕、周雅荣，原审第三人盛世龙翔公司的委托诉讼代理人牛韵雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   谢明利上诉请求：撤销一审判决，改判永鸿泰公司向我支付工程款404,266元，赔偿彩钢板损失362,136元。事实和理由：我与盛世龙翔公司之间是挂靠关系，我作为实际施工人有权向永鸿泰公司主张权利，一审判决认定事实不清、适用法律错误。我以个人名义与永鸿泰公司就涉案工程事项进行对接、购买工程所需材料、组织工人施工、支付工人工资。我是借用盛世龙翔公司的资质与永鸿泰公司签订《钢结构工程施工合同》，盛世龙翔公司仅收取管理费，并未参与涉案工程的施工和管理，永鸿泰公司对我是实际施工人这一事实是明知的，《钢结构工程施工合同》应属无效合同，按照法律规定，我作为实际施工人有权向永鸿泰公司主张工程款，一审判决认定我与盛世龙翔公司之间是承包关系，属于认定事实错误。永鸿泰公司作为发包方应当就是否支付过涉案工程的工程款负举证责任，且我已举证证明涉案工程至今未进行结算，盛世龙翔公司亦认可永鸿泰公司未支付过工程款。永鸿泰公司应当按照一审《工程造价鉴定意见》确定的金额向我支付已完工部分的工程款。涉案工程因永鸿泰公司未办理审批手续而停工，永鸿泰公司应当承担由此对我造成的损失。综上，请求二审法院支持我的全部上诉请求。   永鸿泰公司辩称，我公司与谢明利之间无任何合同关系，与我公司签订《钢结构工程施工合同》的是盛世龙翔公司，谢明利是盛世龙翔公司在涉案工程中的负责人，与我公司洽谈工程、参与工程承包等均是谢明利履行职务的行为。谢明利在本案中提交的证据并不能证明其系涉案工程的实际施工人，其不具备向我公司主张工程款的主体资格。我公司向盛世龙翔公司支付的款项已经超过了一审鉴定的已完工部分的工程价款，不存在欠付工程款的事实。按照法律规定，在涉案工程未取得施工许可的情况下，不应当开工建设，盛世龙翔公司对涉案工程未获得施工许可是明知的，自身存在过错，对造成的损失亦应当承担一定的责任。   盛世龙翔公司述称，同意谢明利的上诉请求。   谢明利向一审法院起诉请求：判令永鸿泰公司向我支付工程款404,266元，赔偿彩钢板损失362,136元。   一审法院认定事实：2012年10月12日，谢明利（乙方）与盛世龙翔公司（甲方）签订《承包合同》，工程名称：新疆永鸿泰国际物流有限责任公司物流园区锅炉房彩钢板房，工程地点：乌鲁木齐种牛场二阶台，工程面积：约624㎡（按实际建筑面积计算），工程承包方式：包工包料，合同工期：自2012年10月16日开工，至2012年10月31日交工。本工程项目的施工工期为15个日历天。2012年10月15日，永鸿泰公司（甲方、发包方）与盛世龙翔公司（乙方、承包方）签订《钢结构工程施工合同》，工程名称：新疆永鸿泰国际物流有限责任公司物流园区锅炉房彩钢板房，工程地点：乌鲁木齐种牛场二阶台，工程面积：约624㎡，工程承包方式：包工包料，乙方工程内容：施工图纸内的全部内容。四、合同工期：自2012年10月16日开工，至2012年10月31日交工。本工程项目的施工工期为15个日历天。本工程造价结算依据：1、钢结构固定承包价75万元结算，报价详见锅炉房报价单；2、室内动力电路系统按100元每平方米结算；3、室内暖气系统按85元每平方米结算；4、室内供水系统按15元每平方米结算；5、最终造价按实际发生工程量结算。工程开工后预付50％，完工后，经甲方验收合格后向乙方支付结算剩余工程款50％的款项，信誉保修二年。乙方指定谢明利为工程施工负责人，负责该工程技术管理及甲方交付的事务管理。2020年5月14日，谢明利向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提出鉴定申请，要求对其施工的位于乌鲁木齐市种牛场二阶台工程已完成的工程量进行鉴定。2020年5月27日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字［2020］0527号《工程造价鉴定书》，鉴定意见为：1、依据定额计算全部完成工程造价为733,950.22元，已施工完成部分工程造价为：297,666.47元，已施工完成工程造价占全部完成工程造价的比例为：297,666.47元／733,950.22元=40.56％；2、盛世龙翔公司与永鸿泰公司签订的钢结构工程承包合同价款为750,000元，按合同内容计算已完成工程造价为750,000元×40.56％=304,200元。2012年6月29日，永鸿泰公司（甲方、发包方）与案外人苍山建筑安装工程总公司（乙方、承包方）签订《钢结构工程施工合同》，工程名称：新疆永鸿泰国际物流有限责任公司B区托运部、汽配部钢结构彩板房、3套钢构公共卫生厕所，工程地点：乌鲁木齐种牛场二阶台。乙方指定谢明利为工程施工负责人，负责该工程技术管理及甲方交付的事务管理。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，谢明利要求永鸿泰公司承担责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条。该条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，谢明利与永鸿泰公司并不存在合同关系，在2012年10月15日永鸿泰公司与盛世龙翔公司签订的《钢结构工程施工合同》中载明“乌鲁木齐盛世龙翔道路设施有限公司指定谢明利为工程施工负责人，负责该工程技术管理及甲方交付的事务管理”，而2012年10月12日谢明利与盛世龙翔公司签订的《承包合同》载明盛世龙翔公司将涉案工程转包给谢明利，双方之间系转包关系，依据上述法律规定，永鸿泰公司作为发包人仅仅在欠付盛世龙翔公司工程款的范围内承担责任，但本案中虽然盛世龙翔公司同意谢明利的诉讼请求，但是谢明利未提供证据证明永鸿泰公司是否拖欠盛世龙翔公司涉案工程款及如果拖欠，具体数额是多少，因此，谢明利理应承担举证不能的法律后果，对谢明利要求永鸿泰公司承担工程款给付责任的诉讼请求不予支持。谢明利要求永鸿泰公司赔偿彩钢板损失362,136元，一审法院认为，该诉讼请求属于合同履行中违约赔偿损失范畴，谢明利与永鸿泰公司并不存在合同关系，非《钢结构工程施工合同》的当事人，对该项诉讼请求不予支持。一审庭审中，谢明利再次明确不要求盛世龙翔公司承担责任。判决：驳回谢明利的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永鸿泰公司提交了如下证据：1．退还财务凭证申请书及邮件签收记录，证明永鸿泰公司系新疆蒲曌科技发展有限公司的关联公司，因新疆蒲曌科技发展有限公司的关联公司涉及刑事案件，永鸿泰公司的原始财务凭证被扣押，无法进行涉案工程的对账。2．盛世龙翔公司的企业信息，证明谢明利是盛世龙翔公司的监事。谢明利对上述证据发表质证意见认为，对退还财务凭证申请书、邮件签收记录的真实性、合法性及关联性均不认可，退还财务凭证申请书是永鸿泰公司单方制作，邮寄签收单不能证明邮寄的是什么材料，相关部门并未出具书面材料，不能证明永鸿泰公司的财务凭证被扣押的事实。对盛世龙翔公司的企业信息真实性认可，谢明利虽是盛世龙翔公司的监事，但与盛世龙翔公司之间无任何劳动关系，是以个人名义挂靠盛世龙翔公司的。盛世龙翔公司对上述证据发表质证意见认为，对企业信息的真实性认可，谢明利是我公司的监事，但仅是挂名，未参与公司经营管理，涉案工程是谢明利自己联系后挂靠我公司施工的。对退还财务凭证申请书、邮件签收记录的事情，我公司不清楚。本院对邮件签收记录的真实性予以确认，退还财务凭证申请书系永鸿泰公司单方制作，永鸿泰公司也未向法庭提交其他证据佐证其财务凭证被扣押的事实，故，本院对退还财务凭证申请书的真实性不予确认，对邮件签收记录与本案的关联性不予确认。对盛世龙翔公司的企业信息的真实性予以确认，但谢明利是否盛世龙翔公司的监事与本案无关，故，本院对该企业信息与本案的关联性不予确认。综上，本院对上述证据均不予采纳。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：谢明利要求永鸿泰公司向其支付工程款404,266元，赔偿彩钢板损失362,136元，有无相应的事实及法律依据。对此本院认为，根据各方当事人在庭审中的陈述及向法庭出示的证据，谢明利与盛世龙翔公司于2012年10月12日签订《承包合同》，约定盛世龙翔公司将涉案工程以包工包料的形式整体交由谢明利施工，谢明利自负盈亏，承担涉案工程的一切费用，并按照工程总造价的2%向盛世龙翔公司缴纳管理费。该合同签订后，盛世龙翔公司与永鸿泰公司于2012年10月14日签订《钢结构工程施工合同》，该合同约定盛世龙翔公司指定谢明利为工程施工负责人。合同履行过程中，谢明利也以盛世龙翔公司的名义对外签署出库单。从上述合同签订及履行的过程来看，谢明利在盛世龙翔公司与永鸿泰公司签订《钢结构工程施工合同》时，就已经与盛世龙翔公司达成了借用其资质签订并履行合同的合意，而并非是由盛世龙翔公司承包涉案工程后再转包给谢明利。因此，盛世龙翔公司与谢明利之间系挂靠关系，庭审中，盛世龙翔公司与谢明利对双方之间系挂靠关系的事实亦明确表示认可。一审法院认定盛世龙翔公司与谢明利之间系转包关系与客观事实不符，本院对此予以纠正。   根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，只有在转包或者违法分包的情况下，实际施工人才可以突破合同相对性，直接向与其无合同关系的发包人提出支付工程款的主张。本案中，谢明利系借用盛世龙翔公司资质的实际施工人，并非转包或违法分包的实际施工人，谢明利仍然应当依据合同相对性原则，向与其存在合同关系的相对人主张其权利。因此，本案中谢明利要求永鸿泰公司直接向其支付工程款，无相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。因谢明利与永鸿泰公司之间并无建设工程施工合同关系，故谢明利要求永鸿泰公司向其赔偿施工过程中因工程停工给其造成的损失，亦无相应的事实及法律依据，本院对此亦不予支持。   综上所述，谢明利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，但适用法律正确，裁判结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11,464.02元（谢明利已预交），由谢明利负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   庞 艳   审  判  员   白 冰   审  判  员   马恒雯   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 七 日   书  记  员   刘 杨