山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终940号上诉人（原审被告）：杭州百诺电力科技有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区鹿山街道工业功能区4号路3号第1-3幢，统一社会信用代码91330183691733755Q。法定代表人：王兰平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何桢达，浙江秦望律师事务所律师。委托诉讼代理人：许洁峰，浙江秦望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江百联物流有限公司，住所地浙江省杭州市下城区漾河人家1幢(商)4号2楼202室，统一社会信用代码913301037909395720。法定代表人：钟建明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯旭东，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：曹广利，男，1965年12月10日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：曹士营（系曹广利之子），住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：王明星，山东榴园律师事务所律师。上诉人杭州百诺电力科技有限公司（以下简称百诺公司）、浙江百联物流有限公司（以下简称百联公司）因与被上诉人曹广利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。百诺公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回曹广利全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由曹广利承担。事实和理由：一、原审法院认定曹广利与百诺公司之间存在雇佣关系，属于认定事实不清，适用法律错误。百诺公司与枣庄光明电力服务有限责任公司（以下简称光明公司）签订的合同中虽然约定为地面交货，但双方就货物交付所形成的商业习惯是卸车费由百诺公司承担，本案中也是百诺公司通过百联公司的驾驶员将卸车费1000元支付给光明公司，并由光明公司出具收据，光明公司吴敬波通过孙中法叫来曹广利等人从事卸车业务并由吴敬波支付劳务费用，这一事实足以说明百诺公司与光明公司之间就卸车的劳务达成承揽关系，光明公司雇请曹广利等人进行卸货，是接受劳务的一方，应承担雇主责任。原审法院认为光明公司员工吴敬波代为寻找卸车工人及代收装卸费，属于认定事实错误，收据上没有写明是“代收”。原审法院认定吴敬波“将1000元交付给四人”也是错误的，实际上吴敬波仅支付了卸车费960元。百诺公司认为吴敬波强调代收的目的就是为了撇清自己或者光明公司的法律责任，将赔偿责任推卸给百诺公司。从百诺公司到曹广利之间隔着光明公司、吴敬波与孙中法，但原审法院仅凭合同约定为地面交货，就主观认定百诺公司是接受劳务一方，显然是错误的。因此，百诺公司与曹广利之间不存在雇佣关系，百诺公司不应承担赔偿责任。二、原审法院审理程序严重违法。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案中，在现有证据足以证明曹广利系光明公司员工吴敬波通过孙中法叫来并由吴敬波安排从事本次装卸事务的情况下，原审法院未主动追加光明公司或吴敬波参加诉讼，为了便于法院查明事实真相，明确法律责任，百诺公司向原审法院申请追加光明公司为被告，但原审法院对百诺公司的申请未予理睬，更未作出书面裁定。在未查明事实真相的情况下径行判决由百诺公司承担全部赔偿责任，程序严重违法。三、原审判决未认定曹广利过错责任，判决有失公允。依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，曹广利在卸车过程中安全意识不强，在离地面4-5米高度进行卸货作业，未采取任何安全防护措施，对自身安全疏于防范，未尽到合理审慎义务，是发生本次事故的主要原因，故曹广利对其自身损害后果的发生也有一定过错。但原审法院却未考虑曹广利的过错，使得曹广利未承担相应的责任，显然属于有意偏袒，判决有失公允。百联公司同意百诺公司的上诉请求。百联公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回曹广利全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由曹广利承担。事实和理由：一、本案是侵权纠纷，行为人只有存在过错侵害他人民事权益的情况下，才需要承担侵权责任。在本案中，百联公司仅是运输方，对于曹广利遭受的损害后果没有过错，无须承担责任。二、原审法院基于百联公司与百诺公司协议约定“在运输途中或者卸货过程中发生任何损伤意外都有乙方(即百联公司)承担”从而认定百联公司需要承担赔偿责任。但该约定是百诺公司与百联公司之间的合同约定，应属于合同纠纷，与本案不是同一法律关系，不能在本案中一并处理。更何况百诺公司本就不是接受劳务一方，无需承担雇主责任。三、百联公司认为原审法院认定曹广利与百诺公司之间存在雇佣关系，属于认定事实不清，适用法律错误。百诺公司与光明公司的商业习惯是百诺公司承担装卸费，光明公司安排人员卸货。本案中百联公司驾驶员根据百诺公司的指示将卸车费1000元支付给光明公司，并由光明公司出具收款收据，后由光明公司吴敬波指派曹广利从事本次卸车事务。故百诺公司是将卸车的劳务以1000元对价发包给光明公司，光明公司安排人员进行卸货，其才是接受劳务的一方，应承担雇主责任。原审法院认为光明公司员工吴敬波代为寻找卸车工人及代收装卸费，没有事实依据，属于认定事实错误。因此，百联公司认为百诺公司与曹广利之间不存在雇佣关系。四、原审法院未认定曹广利存在过错，从而减轻侵权人的责任，违反了侵权责任法的规定，判决有失公允。根据侵权责任法的规定，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本次损害发生时，曹广利在高处作业，未采取任何安全防护措施，安全意识不强，对自身安全疏于防范，未尽到合理审慎义务，是发生本次事故的主要原因，曹广利对其自身损害后果的发生具有一定过错。但原审法院却未考虑曹广利的过错，使得曹广利未承担相应的责任，加重了侵权人的责任。百诺公司述称，百诺公司与百联公司签订的货物运输协议约定由百联公司承担货物运输途中或者卸货过程中发生的任何损伤或意外，以及卸货工作由百诺公司委托百联公司运作，仅是两公司的内部约定。本案中百联公司在货物运输到达目的地后，根据百诺公司的委托将货物卸车工作发包给吴敬波，由吴敬波召集包括曹广利在内的四人卸车，所以百诺公司和吴敬波存在承揽关系，吴敬波与曹广利等四人存在雇佣关系。百联公司提出其并非本案侵权人、不应承担赔偿责任有事实和法律依据。曹广利针对二上诉人的上诉共同辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应维持一审判决，驳回二上诉人的上诉请求。2.百诺公司与曹广利之间具有雇佣关系已经一审法院认定。货物到达运输目的地时，百诺公司支付了卸车费用1000元，由光明公司的员工吴敬波代为寻找卸货工，并将卸车费1000元直接转给了包括曹广利在内的四个工人，吴敬波并没有从中截留，在收取并转交卸车费的同时也没有向光明公司汇报，足以说明吴敬波只是百诺公司支付雇佣工人报酬的中介人，或者称之为百诺公司代理人，吴敬波并没有从中渔利。3.光明公司与百诺公司的供货合同约定“地面交货”，两公司之间供货合同的履行均为地面交付方式，货物运输卸货后才达到交货标准。根据百诺公司和百联公司之间的管材运输代理协议，也约定由承运方百联公司承担在运输途中或卸货过程中发生的任何意外。两份协议均是在公安机关立案调查时向相关部门调取的。同时在一审中二上诉人对于两份协议的真实性并没有提出异议。鉴于以上几点，一审法院认定由百诺公司作为雇主，百联公司作为合同约定方，共同向曹广利承担损失赔偿的责任，合法、合理、合情。曹广利向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告赔偿曹广利医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助等各项损失951997.51元（医疗费用278014.77元、伤残赔偿金524879.6元、住院伙食补助费3120元、交通费2000元、护理费42804元、误工费84680元、营养费3120元、精神损害赔偿10000元、鉴定费2000元）；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年3月26日，百诺公司与光明公司签订供货合同一份，合同约定：“本购货合同是采购合同的组成部分，用以明确每批次采购合同货物数量、交货时间、交货地点及交货方式等。本供货合同价格为人民币（大写）肆拾捌万肆仟贰佰伍拾元整（￥482450）（含税），具体价格构成详见下表。表格中交货地点及交货方式为枣庄市中区仓库地面交货”。合同尾部由双方公司签章及法定代表人或授权代表签名。2019年百诺公司与百联公司签订管材运输代理协议一份，甲方为百诺公司，乙方为百联公司，合同期为两年，2019年1月1日到2021年12月31日止。协议约定了双方的义务：四、乙方的义务3.货到工地，由乙方负责安排卸货工作。4.在运输途中或者卸货过程中发生任何损伤意外都由乙方承担。协议尾部百诺公司、百联公司盖章。2019年11月28日15时许，百诺公司的一批发给光明公司的货物由百联公司运输到货，百诺公司将卸车费1000元转给光明公司员工吴敬波，吴敬波找到曹广利等四人卸货，并将1000元交给四人。曹广利在卸货过程中从车上摔下，被送往枣庄市立医院治疗，在市立医院住院治疗70天，花费医疗费273014.77元。2020年2月6日至2020年3月11日，曹广利转院至峄城区中医院治疗，住院34天，花费医疗费6379.14元。2020年11月4日，经山东金剑司法鉴定中心鉴定，曹广利四肢肌力情况构成五级伤残，多发肋骨骨折构成十级伤残。休息期限建议为24个月，护理期限建议至评残前一日止、营养期限建议以临床实际住院天数为准。另查明，曹广利及其子曹士营均系枣庄市峄城区吴林办事处七里店村村民。曹广利住院及疗伤期间由其子曹士营护理。一审法院认为，本案的焦点问题是曹广利与谁存在雇佣关系。百诺公司、百联公司均辩称，曹广利是受光明公司员工吴敬波指派从事本次卸货事务，卸货费用由百诺公司承担，认为曹广利与光明公司存在雇佣关系，请求依法驳回曹广利对二被告的诉请。一审法院认为，雇佣关系的认定，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，其次要看是否从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。根据庭审查明的事实，百联公司与光明公司签订的合同约定，“交货方式为枣庄市中区仓库地面交货”，光明公司是在卸货后才收货，百联公司与百诺公司签订的管材运输协议约定“货到工地，由乙方负责安排卸货工作。在运输途中或者卸货过程中发生任何损伤意外都由乙方承担。”百诺公司将卸车费1000元转给光明公司员工吴敬波，由吴敬波代为寻找卸车工人，百诺公司支付劳务报酬、百联公司安排人员卸货，应认定曹广利与百诺公司存在雇佣关系，曹广利在卸货过程中受伤应由百诺公司承担赔偿责任。又因百诺公司与百联公司协议约定“在运输途中或者卸货过程中发生任何损伤意外都由乙方承担”，应认定为百联公司对在卸货过程中发生的损伤自愿承担损害赔偿责任，并不当然免除百诺公司的雇主赔偿责任。故曹广利的各项损失应由百诺公司和百联公司共同承担赔偿责任。曹广利各项损失如下：1.医疗费273014.77+6379.14=279393.91元；2.伤残补助金42329×20×62%=524879.6元；3.曹广利主张住院伙食补助费（70+34）×30=3120元，一审法院予以支持；4.曹广利主张交通费2000元，因没有提供相关票据，考虑其确需产生必要交通支出，酌情支持1000元；5.护理费曹广利认为计算至定残前一日，主张369天×116元=42804元，因曹士营系农村居民，护理费认定为48.7元，一审法院认定护理费342天（计算至定残前一日）×48.7元／日=16655.4元；6.曹广利主张误工费730天×116元=84680元，因曹广利系农村居民，一审法院认定730天×48.7元／日=35551元；7.曹广利主张营养费（70+34）×30元=3120元，一审法院予以认定；8.曹广利主张精神损害赔偿10000元，鉴于曹广利构成一项五级伤残、一项十级伤残，确实对其精神造成一定伤害，一审法院予以认定；9.鉴定费2000元，有发票为证，一审法院予以认定。以上9项合计8757199.91元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：百诺公司、百联公司赔偿曹广利医药费等各项损失总计875719.91元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6660元，由百诺公司、百联公司负担6278.5元，由曹广利负担381.5元。二审期间当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于本案的责任承担主体问题。根据查明事实，百联公司与光明公司签订的合同约定，“交货方式为枣庄市中区仓库地面交货”，光明公司是在卸货后才收货，因此光明公司无卸货义务，并非本案卸货劳务的接受方，百联公司、百诺公司主张光明公司为接受劳务方、应由光明公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。百诺公司将卸车费1000元转给光明公司员工吴敬波，由吴敬波代为寻找卸车工人，百诺公司支付劳务报酬、百联公司安排人员卸货，一审认定曹广利与百诺公司存在雇佣关系证据充分，又因百联公司与百诺公司签订的管材运输协议中约定“货到工地，由乙方（百联公司）负责安排卸货工作。在运输途中或者卸货过程中发生任何损伤意外都由乙方承担”，一审法院认定百联公司对在卸货过程中发生的损伤自愿承担损害赔偿责任，并判决由百诺公司和百联公司对曹广利的损失共同承担赔偿责任并无不当。关于责任分担问题。涉案卸货工作具有一定危险性，百诺公司作为接受劳务方，未采取必要的安全防护措施，也未尽到安全管理义务，导致曹广利从车上坠落受伤，一审判决百诺公司及百联公司承担全部责任亦无不当。综上所述，百诺公司、百联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13320元，由上诉人杭州百诺电力科技有限公司、浙江百联物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年五月二十八日书记员 高 天