河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终1500号 上诉人（原审原告）：江苏驰合环境建设有限公司河北分公司，住所地河北省保定市莲池区五四路街道办事处新一代C区西门1号综合楼307室商用。 法定代表人：陈永春，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏晓妹，河北磅礴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹会厂，男，1970年8月10日出生，汉族，住河北省保定市满城区。 上诉人江苏驰合环境建设有限公司河北分公司（以下简称江苏弛合河北分公司）因与被上诉人尹会厂承揽合同纠纷一案，不服河北省蠡县人民法院（2020）冀0635民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏弛合河北分公司的委托诉讼代理人魏晓妹到庭参加诉讼。被上诉人尹会厂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏弛合河北分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人签订了《蠡县乡镇农村天然气工程（二期）施工分包协议》，该协议是双方之间真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。双方签订协议后，被上诉人尹会厂作为实际施工人对蠡县枣林村、北郭丹村、西郭丹村的部分调压箱的煤改气工程进行了施工，上诉人也已支付了工程款，故该协议双方已经实际履行。上诉人提供的协议书、出库入库单及付款凭证能够证实。其次，因协议书已经生效且双方实际履行，但被上诉人在履行过程中并未按约履行，存在违约行为，上诉人按照协议约定要求被上诉人承担违约责任有事实和法律依据，上诉人的诉讼请求应当予以支持。一审法院以“原告在本案中提交的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果”的认定不能成立。上诉人为支持自己的主张，提交了5组共17份证据，分别证实了被上诉人有如下违约行为：施工中不负责任丢失施工材料，违法分包，未按约完成承包工程，不得已上诉人找其他施工队对工程进行整改等，针对被上诉人的违约事实上诉人均提供了相应的证据予以证实，有在施工过程中形成的，有作为发包人和建设单位的第三方出具的，有其他施工队在施工过程中形成的，也有证人出庭作证予以证实，上述均为第一手的材料，上述证据均能证实上诉人的诉讼主张。为了充分证实自己的主张，上诉人也向法院提交了调取证据的申请，并请法院依法予以核实，一审法院并未对证据予以调取及核实，在被上诉人没有出庭也没有提交证据的情况下，一审法院将所有的举证责任判归上诉人承担是错误的，而且片面地认为证据均系上诉人单方核算的认定也与事实不符。上诉人所提供证据显示的数据均是建设单位、发包人、承包人和实际施工人几方核实后确定的，比如被上诉人实际施工的户数414户双方工程款为310500元，上诉人实际支付工程款为345000元被上诉人领取的材料款441624.6元，而实际使用材料的金额为399784.6元，这些上诉人均提供了充分的证据予以证实，如果不是事实，钱数也不会精确到分，这背后是有事实支持的。故一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。 尹会厂未作答辩。 江苏弛合河北分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令赔偿其工程材料41840元；2.依法判令尹会厂给付违约金62100元；3.要求判令尹会厂返还工程款94025元；4.本案诉讼费及其他费用由尹会厂负担。 一审法院认定事实：2019年3月25日江苏驰合河北分公司与尹会厂签订《蠡县乡镇农村天然气工程（二期）施工分包协议》，约定由尹会厂承包蠡县枣林、北郭丹、西郭丹煤改气工程，施工期限自协议日期签订之日至2019年6月15日。上述事实江苏驰合河北分公司提交《蠡县乡镇农村天然气工程（二期）施工分包协议》予以证实，予以确认。 一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中江苏驰合河北分公司称尹会厂施工过程中未把好材料关，造成材料严重损失，要求尹会厂赔偿其工程材料款41840元，但江苏驰合河北分公司提交的材料管理汇总台账，枣林村12、23号调压箱低压系统材料核量统计表，西郭丹村5、6、7、8号调压箱低压系统材料核量统计表，北郭丹村5、6、7号调压箱低压系统材料核量统计表，尹会厂工程材料损失金额等证据均系江苏驰合河北分公司单方核算，对上述证据的客观真实性不予采信，故江苏驰合河北分公司主张尹会厂赔偿工程材料款41840元的主张，不予支持。江苏驰合河北分公司另称尹会厂擅自转包承包工程，且未完工即提前撤场，已构成违约，要求尹会厂给付违约金62100元并返还江苏驰合河北分公司已付工程款94025元，但江苏驰合河北分公司提交的员工考勤表、证人证言及申某、王凤利整改明细表、尹会厂施工队决算表等证据不能证实尹会厂实际完成工程量，且江苏驰合河北分公司提交的收款条及转款明细不能证实江苏驰合河北分公司已向尹会厂实际支付工程款345000元，故对江苏驰合河北分公司要求尹会厂给付违约金62100元并返还已付工程款94025元的主张不予支持。尹会厂经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法应当缺席判决。综上所述，江苏驰合河北分公司在本案中提交的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告江苏驰合环境建设有限公司河北分公司的诉讼请求。案件受理费4259.3元，减半收取计2129.65元，由原告江苏驰合环境建设有限公司河北分公司负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交如下证据：1.代付款三方协议，拟证明：上诉人为蠡县乡镇农村天然气工程二期施工的分包单位，四川川油工程技术勘察设计有限公司为总承包单位，蠡县中油昆仑能源有限公司为业主单位。2.系统材料核算统计表，拟证明：经三方丈量实际使用和实际领用的工程量清单数量。3.提交王红涛的身份证复印件和证人证言，拟证明:尹会厂将工程非法转包给他人，尹会厂违反合同约定应给付上诉人违约金。 本院对当事人提交的证据认定如下：证据一具备证据的真实性予以确认；证据二中的核量统计表、决算表均无被上诉人签字确认，不能达到上诉人的证明目的；证据三，因王红涛未到庭作证，本院对此不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人主张被上诉人赔偿工程材料41840元是否成立。2.上诉人主张被上诉人给付违约金62100元是否成立。3.上诉人要求被上诉人返还工程款94025元是否成立。 关于焦点一，上诉人称被上诉人施工过程中存在丢失施工材料等行为，根据合同约定，应当赔偿上诉人工程材料款。上诉人一审提交了出库单、退料单等证据均无被上诉人的签字确认，二审中提交系统材料核算统计表等证据亦无被上诉人签字确认。现有证据无法证实被上诉人领取和使用材料的数量，故上诉人向被上诉人主张材料款证据不足，不予支持。 关于焦点二，上诉人主张被上诉人存在非法转包行为，应当按照合同约定支付违约金。为证实其此项主张，上诉人提交了署名为尹会厂与署名为王红涛的分包协议及署名为王红涛的证人证言。分包协议中虽有王红涛字样，但王红涛未出庭作证，上诉人的现有证据无法证实分包协议及证人证言的真实性。故上诉人主张被上诉人承担违约金的理据不足，不予支持。 关于焦点三，首先，上诉人主张其已经向被上诉人支付工程款345000元，上诉人提交的证据不能证实其向被上诉人所付工程款的总额。其次，上诉人虽称其与被上诉人已就施工量进行了结算，但其亦未能提交有效证据予以证实。故上诉人主张被上诉人返还工程款理据不足，不予支持。 综上所述，江苏驰合河北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4260元，由上诉人江苏驰合环境建设有限公司河北分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王红哲 审 判 员 翟乐光 审 判 员 郑金梁 二〇二一年五月三十一日 法官助理 李冰洁 书 记 员 张 瑾