山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终813号上诉人（原审被告）：王世安，男，1955年5月21日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：翟玉强，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王锡良，男，1946年8月24日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：管西亭，莒县城阳法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：王钦明，王锡良之子，住莒县。上诉人王世安因与被上诉人王锡良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初4341号之二民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王世安上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人对上诉人的上诉请求(争议标的额141241.44元)；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定上诉人从王昌龙处承揽王昌龙厂房的垒墙工程，并与被上诉人形成劳务关系，上诉人雇佣被上诉人从事劳务过程中受伤，属于认定事实错误。首先认定上诉人与王昌龙形成承揽合同关系是错误的。上诉人与王昌龙之间并非承揽合同关系，上诉人与被上诉人一样是王昌龙、王其信父子雇佣从事建筑劳务的人员，上诉人与被上诉人等都是经常一起从事建筑劳务的人员，客户有活找我们中的任何一人，我们就相互联系，有空的话就一起去干，工钱每个人都是一样的，都是受雇于主家，由主家支付劳务报酬。2019年夏收之后，王其信的四叔王世农联系上诉人让上诉人到王昌龙的厂地帮忙建厂房，每人每天的工资都是150元，被上诉人的工钱是被上诉人自己支取的，其他人的工钱也都是他们自己到王昌龙处支取的。2019年9月的一天，王昌龙的父亲王其信打电话给上诉人，让上诉人到他们工地干活，并且让上诉人另外联系人到王昌龙的工地干活，仍然是每人每天150元，上诉人给联系了被上诉人及庄某增，当时在王昌龙工地干活的有上诉人、被上诉人、庄某增及孙某等十人左右，工钱都是从事劳务的人员直接到王昌龙处支取，被上诉人受伤后找王昌龙要钱治伤，王昌龙不给他，被上诉人之妻找到上诉人，要求上诉人给帮忙，上诉人找到王昌龙代支了被上诉人受伤之前的工资，并借给被上诉人5000元。一审法院认定上诉人从王昌龙处承揽了建筑工程的证据不足。一审如此认定的证据之一为王昌龙的陈述，王昌龙陈述以每平方米40元的价格发包给上诉人，但没有其他证据证实，工程施工前双方没有签订合同，施工后也没有就工程量进行过结算，所有从事劳务的人员都由王昌龙支付劳务报酬，王昌龙是涉案工程的雇主，与本案具有重大利害关系，本案中多数人的工钱都是直接找王昌龙支取的。一审如此认定的证据之二为证人庄某增的陈述，但庄某增只证实上诉人联系其参与涉案工程，工钱由庄某增自己领取，并没有证实上诉人承揽了王昌龙的工程。一审如此认定的证据之三为证人孙某的陈述，孙某系王昌龙的叔丈人，与王昌龙有重大利害关系，上诉人过去与孙某素不相识，只是在本次王昌龙的工地上才认识，不存在上诉人雇佣孙某的可能，孙某的工钱上诉人从来没有经手过，因此，孙某的证言是虚假的，依法不能作为证据使用。一审如此认定的证据之四为证人胡某陈述，胡某陈述孙某告诉他涉案工程由上诉人承包，系传来证据，上诉人也只是在王昌龙的工地干活时才认识的胡某，不存在上诉人雇佣胡某的事实，胡某的工钱都是其自行到王昌龙处支取的。一审如此认定的证据之五为证人王某、于某1的陈述，其证实的只是过去上诉人曾经以包清工的方式为他们建造房屋，与本案没有关联性，上诉人因为年事已高，早已不再承包建筑承包工程，上诉人承包他们房屋建设系2009年以前的事情。一审如此认定的证据之六为证人严某的陈述，严某系与孙某一起的建筑农民工，除了在王昌龙的工地上，上诉人其与从来没有一起干过活，其只能证实证人与上诉人一起在王昌龙的工地干活，至于工钱标准当地都是每天150元。一审如此认定的证据之七为上诉人所在村村民委员会出具的证明，该证明只能证实过去上诉人曾经从事过农村建筑包工，因为年事已高，上诉人从2009年后就不在从事建筑承包，只是一般建筑劳务人员。所以一审法院仅凭上述证据推定上诉人与王昌龙之间形成承揽关系错误。上诉人与被上诉人在王昌龙的工地上干的活都是垒墙工作，垒墙所需的水泥都是王昌龙负责施工，垒墙所需的工具除自带铲子外其他都是王昌龙提供的，所需要的脚手架材料是王昌龙提供，我们每个人根据需要自行组装，即上诉人使用的上诉人自己组装，被上诉人使用的脚手架由被上诉人自行组装。一审判决书在没有确实充分的证据证实下，武断的推定上诉人承包了王昌龙厂房的垒墙工程并雇佣被上诉人没有事实根据。一审认定上诉人雇佣被上诉人从事王昌龙建筑工程错误。上诉人与被上诉人一样都是王昌龙雇佣为其建筑施工的，每人的工钱都是一致的，即每人每天150元，上诉人只是受王其信委托联系被上诉人共同为王昌龙干活，上诉人从来没有安排被上诉人。不能仅凭上诉人联系了被上诉人同去从事劳务，就认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系，所以，一审没有证据证实上诉人与被上诉人形成劳务关系。二、一审法院认定事实错误，所以适用法律错误，判决结果错误，错误的判决上诉人对被上诉人的损失承担30%的赔偿责任。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请求二审法院予以纠正。王锡良辩称，被上诉人曾多次为作为包工头的上诉人干过活，2019年9月上诉人叫被上诉人去其承揽的王昌龙父子的建厂工地干活，约定工钱每天150元。2019年9月27日被上诉人从脚手架不慎跌落受伤，后经鉴定为五级、九级和十级伤残并存在部分护理依赖。在上诉人与王昌龙父子互相推诿未能达成一致赔偿意见后，被上诉人诉诸法院，由一审法院主持与王昌龙达成调解意见，但上诉人拒不承担赔偿责任。一审法院结合当事人陈述、证人证言、村委证明及工资支取情况，认定上诉人承揽涉案工程证据确凿，事实清楚。1.除被上诉人外虽然工钱大多系从王昌龙处支取，但通过当事人陈述及证人证言均证明每天150元的工钱标准由上诉人确定。2.证人庄某增证明上诉人联系其参与涉案工程且工钱也由上诉人领取发放。3.证人孙某证明当初上诉人向其说明承包涉案工程并按上诉人的要求支取每天150元的工钱。4.证人胡某证明当初孙某告诉其涉案工程系由上诉人承包，且工钱系严某问上诉人工资标准后支取的，同时也印证了证人孙某的证言真实性。5.证人王某、于某2证明上诉人包工为其建房，证明了上诉人原审陈述“从来未当过包工头”系虚假陈述，也与其上诉状陈述自相矛盾，应承担不利后果。6.证人于某3证明其跟随上诉人在涉案工地施工，每天150元的工钱也由上诉人确定。7.村委会证明证实上诉人并非“从来未当过包工头”，与其一审陈述自相矛盾应承担不利后果。8.证人庄某增加、孙某的证言证明脚手架并非被上诉人自行组装，上诉人上诉状系虚假陈述，更与其一审中“脚手架系王其信父子租赁的”的陈述自相矛盾。综上，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，判决公正，请求依法驳回上诉人的上诉请求。王锡良向一审法院起诉请求：判令王世安、王其信、王昌龙赔偿王锡良医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等，共计526717元。一审法院认定事实：王锡良陈述，王世安为村里的包工头，其跟随王世安干建筑已有两三年，本次施工系王世安联系的王锡良，具体细节王锡良不清楚。王世安陈述，王世安没有承包王昌龙厂房的垒墙工程，施工所用的工具也均是王昌龙提供，王世安仅联系王锡良一起干活，雇主为王昌龙，其从来没有当过包工头。王昌龙陈述，涉案工程是王昌龙通过其父亲王其信以每平方米40元的价格发包给王世安，后王世安联系王锡良等人一起施工。后王世安在王锡良受伤第二天即从涉案工地离开。证人庄某增陈述，王世安联系其参与涉案工程，工钱在王世安离开前由王世安代领，离开后从王昌龙处支取；证人孙某陈述，王世安向其说涉案工程由王世安承包，孙某跟着王世安干活，工程完工后按照王世安说的每天150元向王昌龙支取的工钱；证人胡某陈述，孙某告诉其涉案工程由王世安承包，工钱系严某问王世安工资标准后，由孙某和严某代领；证人王某、于某1均陈述，王世安以包清工的方式为其建造房屋；证人严某陈述，其跟随王世安在王昌龙、王其信的厂房施工，150元每天的支款标准也是王世安打电话向其说明的。另，莒县长岭镇课庄社区王家课庄村民委员会出具证明一份，内容为：“证明兹有我村村民王世安（身份证号3728261955××××××××）在本村是农民建筑工，承包村内房屋及零活建设的包工头。”结合当事人陈述、证人证言与莒县长岭镇课庄社区王家课庄村民委员出具的证明来看，王世安曾从事建筑工程承包职业，与其陈述存在矛盾，应承担不利后果，另结合款项支取等情况，可以推定王世安承包了王昌龙厂房的垒墙工程，后王世安找到本村村民王锡良参与垒墙工作。2019年9月27日，王锡良在干活时不慎从脚手架上跌落受伤，并于当日入莒县人民医院住院治疗186天，经诊断为颈髓损伤、枢椎齿状突骨折等，住院期间花费医疗费用110089.33元。2019年10月16日，王锡良购买人血蛋白白药品4瓶，花费1520元。2020年5月20日，经日照中和法医鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：王锡良的损伤分别构成五级、九级和十级伤残；存在部分护理依赖。王锡良主张医疗费111609.33元（110089.33元+1520元）、误工费27000元（150元/天×180天）、护理费175620元[120元/天×（186+365×7÷2）天]、伙食补助费9300元（50元/天×186天）、营养费5580元（30元/天×186天）、伤残赔偿金183707.86元（42329元×7年×62%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元、交通费2000元，以上各项费用共计526717元。一审法院认为，承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成一定的工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。王世安承包了王昌龙厂房的垒墙工程，双方形成承揽合同关系。王昌龙作为定作人选择没有施工资质的王世安从事垒墙工作，属于对定作、指示或者选任有过失,应当承担相应的赔偿责任。王世安在承包王昌龙的工程后，联系王锡良从事劳务，双方形成劳务关系。王世安作为雇主应对其雇员从事的与雇佣有直接关联的活动负有安全注意义务和劳动保护义务,并对雇员进行安全作业教育和提供人身安全保障装备,其在组织施工过程中明知该工程需要在高空作业，存在作业风险,但未尽到安全保障义务,致使王锡良受伤致残,应对王锡良所受伤害承担相应的赔偿责任。王锡良系完全行为能力人,其明知施工的过程中可能发生意外，仍没有佩戴、使用安全帽、安全带施工,未对自身的安全尽到审慎注意义务,对该事故的发生具有过失,亦应自负相应责任。本案中，王昌龙、王其信已与王锡良达成调解协议，一审法院酌定以王世安承担30%的责任为宜。王锡良主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费，均有事实和法律依据，一审法院予以支持。王锡良主张的误工费因其未提供收入损失的有关证明，应按照农村标准标准70.82元/天计算，计算为12747.6元（70.82元/天×180天）。关于后续护理费，经鉴定王锡良存在部分护理依赖,一审法院决定支持40%的护理费用，计算为122640元[120元/天×（365×7）天×40%]。王锡良主张的交通费，根据其治疗次数和地点，一审法院酌定为1000元。关于王锡良主张的精神损害抚慰金10000元，因双方均有过错，一审法院不予支持。综上所述，对于王锡良诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条的规定，一审法院判决：王世安于判决生效后十日内赔偿王锡良各项经济损失141241.44元{[医疗费111609.33元（110089.33元+1520元）、误工费12747.6元（70.82元/天×180天）、护理费144960元（120元/天×186天+122640元）、伙食补助费9300元（50元/天×186天）、营养费5580元（30元/天×186天）、伤残赔偿金183707.86元（42329元×7年×62%）、鉴定费1900元、交通费1000元]×30%}。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4534元，由王锡良负担2972元，由王世安负担1562元。二审中，上诉人提交录音资料一份，上诉人主张该录音系2021年3月26日上诉人与莒县长岭镇课庄社区王家课庄村民委员会书记董纪杰的谈话录音，以证实莒县长岭镇课庄社区王家课庄村民委员会书记确认村委会未就案涉双方出具过任何证明。被上诉人对录音的真实性有异议，认为上诉人应提供原始载体，该录音中村委书记明确说明村委证明是王其信向他要的，能够证实村委的证明确系出自村委，该录音并不能证明一审中村委出具的证明有问题。本院查明：王锡良以王世安、王其信、王昌龙为被告诉至一审法院。一审过程中，王世安申请证人庄某增出庭作证；王其信、王昌龙申请证人孙某、胡某出庭作证，并提供莒县长岭镇课庄社区王家课庄村民委员会出具的证明一份；一审法院依职权对严某、王某、于某1进行了调查。后经一审法院主持王锡良与王其信、王昌龙达成和解，一审法院出具调解书对和解协议进行了确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因王昌龙的垒墙工程，王昌龙、王其信联系了王世安，王世安又找到了王锡良参与垒墙工作，各方当事人对上述事实没有异议，本院予以确认。本案主要争议王锡良、王世安、王昌龙之间的法律关系问题。王昌龙为证明其将垒墙工程发包给了王世安，与王世安之间存在承揽关系，申请证人孙某、胡某出庭作证并提供了莒县长岭镇课庄社区王家课庄村民委员会出具的证明。王世安主张其与王锡良均系受雇于王昌龙，王世安申请证人庄某增出庭作证。二审过程中，王世安主张莒县长岭镇课庄社区王家课庄村民委员会未出具过证明提供录音资料一份，但该录音资料不能推翻莒县长岭镇课庄社区王家课庄村民委员会加盖公章并有经办人签字的书面证明。综合王昌龙提供的证据、证人证言及一审法院调查的证据，指向王世安与王昌龙之间系承揽关系的证据相较于王世安提供的证据在整体上更具有优势证明力，一审法院认定王世安与王昌龙之间存在承揽关系并无不当。王世安在承揽王昌龙的工程后，联系王锡良从事劳务，双方形成劳务关系。王世安作为雇主在施工过程中未尽到安全保障义务，对王锡良所受伤害应当承担相应的赔偿责任，一审法院综合各方的过错程度酌定王世安承担30%的赔偿责任符合本案实际，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3125元，由上诉人王世安负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 张卫华审判员 刘丽艳二〇二一年五月十八日书记员 辛 娜