山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4077号上诉人（原审原告）：孙庆吉，男，1973年11月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苗珂，山东颐衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正，山东颐衡（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东银座商城股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：李洪持，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恩，山东舜翔律师事务所律师。上诉人孙庆吉与上诉人山东银座商城股份有限公司（以下简称银座商城）劳动争议一案，均不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初15733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。孙庆吉上诉请求：1.撤销一审判决；2.银座商城向孙庆吉支付经济补偿金197539.92元；3.银座商城向孙庆吉支付自1996年7月至2020年7月23日的加班费220434.87元、自2007年1月至2020年5月的值班费68874.07元；4.银座商城向孙庆吉支付2018年的未休年休假报酬11352.87元；5.银座商城向孙庆吉支付2020年6月的防暑降温费120元、2019年的取暖费1200元；6.一审和二审诉讼费由银座商城负担。事实和理由：一审判决认定孙庆吉提供的证据不足以证明其在银座商城工作期间存在加班事实错误。在一审庭审中，孙庆吉提供了值班表以及现场管理日巡查表作为证据，证实孙庆吉在银座商城工作期间存在加班事实。同时，孙庆吉还提供了银座商城在仲裁程序中提交的考勤表作为证据，证实银座商城掌握孙庆吉加班事实存在的证据。如果银座商城将其掌握的考勤表完整地提供出来，那么法院会非常容易地查清孙庆吉加班的事实。但是，银座商城却故意不将其掌握的考勤表提供出来，而且一审法院也没有依法要求银座商城提供完整的考勤表。因银座商城没有提供考勤表，致使孙庆吉加班的事实无法查清。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)26号)第四十二条，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，孙庆吉提供的证据已经充分证实银座商城掌握孙庆吉加班事实存在的证据即考勤表。一审法院应当依法要求银座商城提供相关证据，否则应当判令银座商城承担不利的后果。但是，一审法院依然将加班事实的举证责任全部分配给了孙庆吉，并判令孙庆吉承担举证不能的责任。综上，一审判决没有要求银座商城提供考勤表，并判令银座商城承担拒不提供相关证据的不利后果明显错误。银座商城辩称，孙庆吉要求支付加班费、值班费的上诉请求无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，孙庆吉未能提供相应证据，理应承担不利后果。根据银座商城取得的山东省人力资源和社会保障厅出具的《行政许可准予决定书》，银座商城实行综合计算工时，且银座商城与孙庆吉签订的《劳动合同》亦明确约定了执行综合计算工时制度，不存在加班的情况。孙庆吉主张的所谓值班费无事实和法律依据，值班与加班的工作内容存在很大不同：值班一般是指单位因安全、消防、假日等需要，临时或者根据规章制度来安排劳动者从事与本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息，一般为非生产经营性的责任。而加班则是劳动者在平时正常工作时间外继续从事自己的本职工作，或者说是继续完成自己的具体生产或经营任务，承担相应的生产经营性责任，不存在边工作边休息的问题，而是纯粹地进行工作。也就是说，加班其实就是在非工作时间内正常工作，而值班则属于是“半工半休”，二者在具体工作内容上的存在很大不同，故孙庆吉主张的值班费不应得到法院支持。关于取暖费无事实及法律依据。银座商城上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为银座商城向孙庆吉支付经济补偿金131696元或发回重审；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由孙庆吉承担。事实和理由：本案一审程序中，根据孙庆吉提交的《社会保险个人权益记录单》所载明，银座商城自2005年11月至2020年6月为孙庆吉缴纳社会保险，且银座商城认可上述期间为双方劳动关系存续期间。但一审法院在孙庆吉未就其与银座商城劳动关系存续期间承担充分证明责任的基础上，直接根据案外人山东世界贸易中心曾于1998年1月至2005年10月为孙庆吉缴纳社会保险这一单独事实（暂且不论仅凭社保缴纳记录能否直接认定孙庆吉与山东世界贸易中心存在劳动关系），认定银座商城与山东世界贸易中心为关联企业，继而连续计算了劳动年限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。孙庆吉在一审程序中作为原告主张双方的劳动关系自1996年持续至2020年，并以此为基础要求银座商城向其支付经济补偿金197539.92元（8231元/月×24），理应承担相应的举证责任。而孙庆吉除了提供上述社会保险权益记录单外，并未提供任何其他证据（如与银座商城或山东世界贸易中心签订的书面劳动合同、工作调动通知书、工资发放流水以及其他可以证明银座商城与山东世界贸易中心为关联企业的相关证据）组成完整的证据链，从而使其主张达到高度盖然性的证明标准。综上，一审法院认定银座商城向孙庆吉支付解除劳动合同经济补偿金197539.92元属于事实认定不清与法律适用错误。孙庆吉辩称，一审法院认定孙庆吉的工作年限完全正确，根据孙庆吉提供的入职时档案材料以及生效法律文书认定的事实等证据材料，可以充分证实孙庆吉的入职时间以及山东世贸中心与银座商城属于关联企业，银座商城以此为由提出上诉，没有任何法律和事实依据。孙庆吉向一审法院起诉请求：1.银座商城向孙庆吉支付经济补偿金197539.92元;2.银座商城向孙庆吉支付2020年5月份的工资7649元、自1996年7月至2020年7月23日的加班费220434.87元、自2007年1月至2020年5月的值班费68874.07元;3.银座商城向孙庆吉支付2018年的未休年休假报酬11352.87元;4.银座商城向孙庆吉支付2020年6月的防暑降温费120元、2019年的取暖费1200元;5.本案诉讼费由银座商城负担。庭审中，孙庆吉放弃要求银座商城支付2020年5月份的工资的诉讼请求。一审法院认定事实：自1996年7月，孙庆吉入职银座商城。2017年12月，孙庆吉到滕州市银座商城有限公司薛城分公司任职。2020年6月，薛城分公司实行岗位竞聘，孙庆吉竞聘落选。7月17日，薛城分公司通知孙庆吉待岗。孙庆吉以银座商城长期拖欠劳动报酬、银座商城单方强制性调岗调薪为由与银座商城解除劳动合同，并于2020年7月23日离开银座商城。当日，银座商城向孙庆吉出具解除/终止劳动合同证明，载明双方于2020年7月23日解除/终止劳动合同。庭审中，当事人双方认可孙庆吉解除劳动合同前十二个月孙庆吉的应发平均工资为8231元/月。2020年7月17日，孙庆吉以银座商城为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.银座商城向孙庆吉支付2020年5月份工资7649元；2.银座商城向孙庆吉支付加班费（法定节假日加班费、休息日加班费、延长工作时间加班费）220434.87元，期间为1996年7月至2020年7月23日；3.银座商城向孙庆吉支付2018年未休年休假工资11352.87元。该委于2020年8月31日作出济劳人仲案字[2020]第526号-1仲裁裁决书，裁决：一、银座商城于本裁决生效之日起十五日内向孙庆吉支付加班费1055元；二、驳回孙庆吉的其他仲裁请求。孙庆吉不服该裁决，于法定时限内向一审法院提起诉讼。2020年7月17日，孙庆吉以银座商城为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认孙庆吉与银座商城之间的劳动合同已解除；2.银座商城向孙庆吉支付经济补偿金197539.92元，期间为1996年7月至2020年7月23日；3.银座商城向孙庆吉支付值班费68874.07元，期间为2007年1月至2020年5月；4.银座商城向孙庆吉支付2020年6月份防暑降温费120元；5.银座商城向孙庆吉支付2019年取暖费1200元。该委于2020年8月31日作出济劳人仲案字[2020]第526号-2仲裁裁决书，裁决：一、银座商城于本裁决生效之日起十五日内向孙庆吉支付经济补偿131696元；二、银座商城于本裁决生效之日起十五日内向孙庆吉支付防暑降温费120元；三、驳回孙庆吉的其他仲裁请求。孙庆吉不服该裁决，于法定时限内向一审法院提起诉讼。银座商城对向孙庆吉支付经济补偿131696元的裁决结果不服,于法定时限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，孙庆吉自1996年7月起与银座商城建立劳动关系，双方于2020年7月23日解除劳动合同关系。关于解除劳动合同经济补偿金。孙庆吉在职期间银座商城未及时足额支付工资、未休年休假工资，孙庆吉享有解除劳动合同的权利，银座商城应向孙庆吉支付经济补偿,应支付解除劳动合同经济补偿金的数额为197544元（8231元/月×24），孙庆吉请求的数额197539.92元不高于一审法院认定的数额，一审法院予以支持。关于带薪年休假工资。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。企业应就职工的带薪年休假情况与防暑降温费的发放等进行记录并留档备查。银座商城主张孙庆吉不存在未休带薪年休假，但未提供相关证据，一审法院不予认可。《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。孙庆吉1996年7月入职，2018年应休年休假天数为15天。《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。双方未提供孙庆吉2018年平均月工资数额，一审法院酌情根据孙庆吉解除劳动合同前十二个月孙庆吉的应发平均工资为8231元/月计算，银座商城应向孙庆吉支付2018年年休假工资11353.10元（8231元/月÷21.75×15×2）。孙庆吉主张的数额不超过一审法院认定的数额，对其诉讼请求，一审法院予以支持。关于2020年6月防暑降温费。《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》要求企业严格按照非高温作业人员每人每月140元的标准发放防暑降温费；全年按6月、7月、8月、9月四个月计发，列入企业成本费用。银座商城未提供证据证明已向孙庆吉支付2020年6月的防暑降温费，孙庆吉主张银座商城向其支付该月防暑降温费120元，不超过法律规定的数额，一审法院予以支持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。孙庆吉提供的证据不足以证明其在银座商城工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，仲裁裁决银座商城应向孙庆吉支付加班费1055元，银座商城未提供证据证明就该裁决事项向济南市中级人民法院申请撤销，视为对该裁决结果的认可，一审法院直接予以确认。孙庆吉关于值班费、取暖费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告孙庆吉支付解除劳动合同经济补偿金197539.92元；二、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告孙庆吉支付应休未休带薪年休假工资差额11352.87元；三、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告孙庆吉支付2020年6月防暑降温费120元；四、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告孙庆吉支付加班费1055元；五、驳回原告孙庆吉的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东银座商城股份有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，自1996年7月，孙庆吉入职银座商城,有孙庆吉提交的入职登记表为证。虽然山东世界贸易中心曾于1998年1月至2005年10月为孙庆吉缴纳社会保险，但缴纳社会保险与劳动关系并不存在必然的联系，且山东世界贸易中心与银座商城系关联单位，银座商城并未提供证据证明系孙庆吉个人原因从原用人单位到银座商城工作。因此，一审法院判决认定银座商城应支付解除劳动合同经济补偿金的数额为197539.92元正确。关于孙庆吉主张的加班费和值班费问题。根据原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定,劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，对于劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：一是用人单位安排劳动者加班的证据，如用人单位向劳动者发出的通知书、任务安排单、单位工作人员向劳动者发出的短信微信通知。二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据。如劳动者在工作记录上的签名、交接班记录等。三是加班完成后的证据。根据银座商城提交的山东省人力资源和社会保障厅出具的《行政许可准予决定书》，银座商城实行综合计算工时，且银座商城与孙庆吉签订的《劳动合同》亦明确约定了执行综合计算工时制度。孙庆吉虽然提供了值班巡查记录表，但值班与加班的工作内容存在很大不同。值班一般是指单位因安全、消防、假日等需要，临时或者根据规章制度来安排劳动者从事与本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息，一般为非生产经营性的责任。而加班则是劳动者在平时正常工作时间外继续从事自己的本职工作，或者说是继续完成自己的具体生产或经营任务，承担相应的生产经营性责任，不存在边工作边休息的问题，而是纯粹地进行工作。因此，一审法院未支持孙庆吉的加班费，本院予以维持。孙庆吉主张的值班费，因孙庆吉系银座商城的中高级管理人员，实行的是综合工时制或者不定时工时制，即使认定孙庆吉存在值班的事实，孙庆吉应向法庭提供用人单位的规章制度中有“值班津贴”的规定，否则应承担举证不能的法律后果。故孙庆吉主张的值班费不应得到法院支持。综上所述，孙庆吉与银座商城的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙庆吉和上诉人山东银座商城股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年五月十日书记员  张 强