辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民再10号上诉人（原审被告、被申请人）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省丰县解放西路23号。法定代表人：王长宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕祥，辽宁传国律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审申请人）：昌图县卓展建筑材料有限公司，住所地辽宁省铁岭市昌图县老四平工业园区兴业街北侧。法定代表人：白凤明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吕涛，系辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱江旭，男，1968年12月28日生，汉族，该公司员工。原审第三人：中新房（大连）物流有限公司，住所地大连市保税区黄海西四路国商大厦201号4层15号-39。法定代表人：刘春阳，系该公司总经理。上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）与被上诉人昌图县卓展建筑材料有限公司（以下简称卓展公司）及原审第三人中新房（大连）物流公司买卖合同纠纷一案，前有昌图县人民法院于2017年4月26日作出（2016）辽1224民初4115号民事判决，卓展公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日作出（2017）辽12民终1106号民事判决。卓展公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年4月29日作出（2018）辽民申1585号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年7月17日作出（2019）辽12民再59号民事裁定，撤销一、二审判决，发回昌图县人民法院重审。昌图县人民法院于2020年3月19日作出（2019）辽1224民初4126号民事判决，中阳公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日作出（2020）辽12民再50号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。昌图县人民法院于2020年12月17日作出（2020）辽1224民初4169号民事判决。江苏中阳不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中阳公司委托诉讼代理人吕祥，卓展公司委托诉讼代理人吕涛、朱江旭到庭参加诉讼。原审第三人中新房公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中阳公司上诉称，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回卓展公司诉讼请求。事实及理由，一、从被上诉人提起诉讼时未就将商混合同签订人和实际施工人郑家栋，实际受益人昌图银雨照明有限公司，已获取涉案款项权利人中新房（大连）物流有限公司列为被告。被上诉人在缺少上述诉讼主体的情况下提起诉讼显然是在规避本案事实。二、被上诉人在重审的庭审时被上诉人始终一再强调第三人替上诉人垫付了商混款，而且在原一、二审期间曾为法庭提供（2015〉昌民二初字第00053号民事调解书，用以证明其该案调解与上诉人有关，这不仅说明被上诉人对该案的调解内容相当了解，也证明被上诉人对该案的内容予以认可，特别是在重审的庭审调查中一再释明对（2015）昌民二初字第00053号案件调解笔录中，第三人替上诉人垫付商混款及案外人昌图银雨照明有限公司在笔录中对这一事实予以承认的认可，说明被上诉人对此节事实己予以确认。三、（2015)昌民二初字第00053号民事调解卷宗已证明案涉商混款第三人给付了被上诉人，重审法院认定了这一事实，又查明了第三人已替上诉人给付了商混款，却又以证据不足，上诉人未能提供第三人替上诉人垫付凭证，驳回被上诉人不能二次主张权利的反驳意见显属错误。因王**签字予以确认的商混财务电子凭证被上诉人交付给第三人，并由第三人在（2015)昌民二初字第00053号民事调解案中己主张权利。这是第三人替上诉人垫付给被上诉人商混款的凭证，这不是上诉人将债务转给第三人，而是被上诉人将债权转给第三人，并经案外人银雨公司同意认可的凭证。相反被上诉人至今未提供第三人没给付他商混款的任何证据。卓展公司辩称，一审法院（2020）辽1224民初4169号民事判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、卓展公司将合同相对方江苏中阳公司列为报告符合法律规定，本案不缺少主体。江苏中阳公司提出的个人及单位，不是合同的当事人。二、江苏中阳提出在重审时卓展公司明确承认中新房公司将商混款给付卓展公司是无稽之谈，卓展公司在庭审及质证环节明确阐述仅对（2015）昌民二初字第53号民事调解卷宗的真实性予以认可，但对关联性及涉及卓展公司调解内容不认可。调解主体无卓展公司，也无垫付凭证及卓展公司收到货款的凭证，中新房公司无权代替卓展公司主张权利。三、江苏中阳公司提出（2015）昌民二初字第53号民事调解书已证明有大连中新房公司给付卓展公司的上诉理由不成立，中新房公司垫付商混款事实不存在，中阳公司郑家栋未确认过中新房公司垫付过商混款，此事实举证责任在江苏中阳公司。（2015）昌民二初字第53号民事调解书不是江苏中阳公司免证的裁判文书。法院的裁判文书不包含调解书，为达成调解协议或者和解协议作出的妥协而认可的事实不得在后续诉讼中作为对其不利的根据，且卓展公司不是调解案件的当事人，不能认定该调解书是中阳公司免证的证据，该调解书也未对实体进行审理，调解书对卓展公司不具有法律效力。请求驳回江苏中阳公司的诉讼请求。第三人中新房公司未向本院提交书面意见。卓展公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付商品砼货款1,643,569元，并承担逾期付款违约金328,713.80元，合计1,972,282.80元，及判决生效之日至实际给付之日的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：案外人昌图银雨照明有限公司于2014年4月建设动工，案外人将自建工程的建筑合同发包给江苏中阳公司，江苏中阳公司项目部于2014年6月3日与原告签订商品混凝土购销合同，约定由被告向原告购买混凝土，并同时约定该工程本年度最后一次浇筑混凝土后，连同前期所有欠款一起结清，不结清视为违约，违约方除付清所欠混凝土款外，还需支付欠款总额20%的违约金。截止至2014年11月，被告共欠原告货款本金1,643,569元，被告违约，依合同约定应承担违约金为合同价款20%，计328,713.80元，合计1,972,282.80元，至今未付。同时合同约定，如发生纠纷，由原告所在人民法院管辖。原告认为，原、被告存在商品砼买卖合同，所购商品砼用在银雨照明有限公司，被告欠合同货款属实，应按约定支付货款及违约金，请法院在判决生效后延期付款按法律规定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定本案事实为：卓展公司与江苏中阳公司昌图银雨项目部（合同乙方，以下简称：中阳公司昌图银雨项目部）于2014年6月3日签订销售合同1份，约定：原告向中阳公司昌图银雨项目部销售混凝土，用于昌图银雨照明有限公司工地的建设工程，同时双方还约定了合同具体的履行方式和违约责任：“于结算后10日内连同前期所有欠款一次性结清，不结清视为违约，违约方除付清所欠混凝土款外，还需支付总欠款20％的违约金”等。原告为甲方，合同乙方盖有中阳公司昌图银雨项目部公章。合同签订后，原告按约定已将价值1,749,080元的混凝土送到昌图银雨照明有限公司建筑工地，都由乙方工地工作人员王**签收了所有商砼货物，但当时未给付原告货款；后乙方给付原告价值105,511元的水泥折抵了部分欠款，现尚欠原告商砼货款1,643,569元至今未给付。另查，案外人昌图银雨照明有限公司与被告江苏中阳建设集团有限公司于2014年5月29日签订《建设工程施工合同》将公司厂区建设配套及附属项目发包给被告江苏中阳建设集团有限公司，江苏中阳公司与郑家栋于2014年7月5日签订《工程承包协议书》，成立江苏中阳公司昌图银雨项目部，该项目部为江苏中阳公司的下属机构。另查，第三人中新房公司诉昌图银雨照明有限公司合同纠纷（2015）昌民二初字第00053号一案中，双方于2015年10月9日达成调解协议，“被告昌图银雨照明有限公司给付原告中新房（大连）物流有限公司混凝土款2,321,510元”。其中2,321,510元混凝土款包含本案原告卓展公司销售给被告中阳公司昌图银雨项目部的混凝土货款1,749,080元。一审法院认为，原、被告应按照合同的内容全面履行合同，原告与中阳公司昌图银雨项目部签订合同并向其销售了大量混凝土事实存在，尚欠货款未按约定时间内结清，中阳公司昌图银雨项目部应按合同约定给付原告货款及逾期付款违约金；虽与原告签订合同的是中阳公司昌图银雨项目部，但该项目部是被告江苏中阳建设集团有限公司的下属机构，被告应承担给付原告货款及违约金的义务。关于原告要求被告判决生效之日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息的请求，因合同已约定以违约金方式赔偿损失，故对原告该项请求本院不予支持。关于被告辩称（2015）昌民二初字第00053号调解书中原告主张的权利已经由中新房公司向昌图银雨照明有限公司主张完毕，原告不能二次主张权利的反驳意见，因被告未能提供中新房公司替中阳公司垫付给原告1,643,569元混凝土款的垫付13凭证、原告收到1,643,569元混凝土款的收款凭证，也未提供被告将债务转移给中新房公司，经债权人卓展公司同意的证据，也未提供债权人卓展公司转让债权的证据，应承担举证不能的不利后果。第三人中新房公司与案外人昌图银雨照明有限公司达成的调解协议对债权人卓展公司不具有法律效力。故被告的反驳意见本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏中阳建设集团有限公司给付原告昌图县卓展建筑材料有限公司货款1,643,569元。二、被告江苏中阳建设集团有限公司给付原告昌图县卓展建筑材料有限公司违约金328,713.80元（1,643,569元×20%）。三、驳回原告昌图县卓展建筑材料有限公司其他诉讼请求。上述判决于本判决发生法律效力后立即给付。如果被告江苏中阳建设集团有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,551元，由被告江苏中阳建设集团有限公司负担。本院二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院询问双方当事人，均对一审认定事实无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，卓展公司与中阳公司签订了销售合同合法有效，卓展公司按照约定交付了混凝土材料，中阳公司应依约定支付混凝土款，未按照约定支付混凝土款时应当承担违约责任。中阳公司主张昌图县人民法院（2015）昌民二初字第53号民事调解书已经确认原审第三人为中阳公司垫付了混凝土材料款，应当驳回其诉讼请求，因卓展公司不是昌图县人民法院（2015）昌民二初字第53号案件当事人，未参与该案的调解，也未出具对大连中新房公司垫付款认可的文书，中阳公司未提交其在撤出施工场地后将债务转给大连中新房公司的证据，也无垫付混凝土款汇款记录及卓展公司出具的收款凭证，故中阳公司该主张不能成立，本院不予支持。中阳公司其他上诉理由因无事实、法律依据，均不能成立，不予支持。原审第三人大连中新房公司经本院传票合法传唤未出庭参加诉讼，依法应当缺席审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,551元，由上诉人江苏中阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁振尧审判员  周 彤审判员  滕洪跃二〇二一年五月二十一日法官助理宋歌书记员于淼