湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘05刑终234号 原公诉机关湖南省洞口县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张德义，男，1998年1月15日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地湖南省洞口县，现住洞口县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月9日被洞口县公安局刑事拘留，于2020年7月21日被洞口县公安局取保候审。经洞口县人民法院决定，于2021年4月7日被洞口县公安局执行逮捕。现羁押在洞口县看守所。 辩护人徐鸣，湖南新英律师事务所律师。 原审被告人杨辉伟，男，1996年12月27日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省洞口县，现住洞口县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月9日被洞口县公安局刑事拘留，于2020年7月13日被洞口县公安局取保候审。经洞口县人民法院决定，于2021年4月7日被洞口县公安局执行逮捕。现羁押在洞口县看守所。 原审被告人向元宵，男，1997年4月6日出生，汉族，本科文化，无业，户籍所在地湖南省洞口县，现住洞口县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月26日被洞口县公安局取保候审。现在家。 原审被告人唐贤财，男，1997年10月16日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省洞口县，现住洞口县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月9日被洞口县公安局刑事拘留，于2020年7月23日被洞口县公安局取保候审。现在家。 湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院指控原审被告人杨辉伟、张德义、向元宵、唐贤财犯诈骗罪一案，于二○二一年四月八日作出（2021）湘0525刑初63号刑事判决。宣判后，原审被告人张德义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省洞口县人民法院审理认定，2020年6月1日下午，被告人张德义获知其同学刘某从长沙回来后，便与同案人杨辉伟、向元宵、“飞机”（未查实）商量，利用扑克报点的电子设备将被害人刘某带入事先设好的赌局内，由张德义负责确定及联系被诈骗的对象，杨辉伟负责提供作案用的工具（电脑扑克牌、电子设备）及在赌场实施操作设备，由向元宵负责提供赌博的资金开支，四人协商达成一致后于当晚在洞口街上的“长信宾馆”、“维也纳酒店”先后两次以设局赌博的方式诈骗被害人刘某29500元，其中现金11000元，欠杨辉伟等人赌账18500元。2020年6月5日左右，张德义又伙同杨辉伟、向元宵、唐贤财等人从洞口县城开车到长沙再次找刘某，在长沙一家“维也纳”酒店内以同样的设局赌博方式诈骗被害人20000元（赌账），事后张德义、向元宵在长沙找到刘某逼债还钱，刘某先后还给张德义、向元宵现金8500元。张德义、唐贤财、杨辉伟、向元宵等人先后三次对被害人实施诈骗，共获利49500元（其中实得现金19500元，赌账30000元），其非法所得部分用于在洞口，长沙等地吃饭、开房、买烟水等开支，另分红给向元宵的朋友罗某1000元以及其余在场人员“小胖”（未查实）、尹周阳及未参赌人员400-200元不等，张德义、杨辉伟、向元宵、“飞机”各分得1500元。 案发后，被告人杨辉伟、张德义、唐贤财赔偿了被害人的经济损失，杨辉伟取得了被害人的谅解。 原判采信被害人刘某的陈述，证人罗某的证言，辨认笔录，提取笔录及作案工具照片，被告人杨辉伟、张德义、向元宵、唐贤财的供述与辩解及户籍证明等证据认定上述事实。原判认为，被告人杨辉伟、张德义、向元宵、唐贤财以非法占有为目的，诈骗他人财物数额较大，其行为均构成诈骗罪。据此，对被告人杨辉伟、张德义适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定；对被告人向元宵、唐贤财适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人杨辉伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人张德义犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人向元宵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；四、被告人唐贤财犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。 上诉人张德义上诉及辩护人辩护均提出：其仅起了联系被害人参与赌博的作用，按照其在犯罪的作用不能认定主犯；3万元的欠条属于非法债权，不受法律保护，不能计算为诈骗金额；悔罪态度好，到案后如实供述自己的全部犯罪事实，故一审法院认定事实错误，适用法律不当，量刑畸重。请求二审法院撤销一审判决，依法作出公正判决。 二审审理查明的事实和证据与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人张德义与原审被告人杨辉伟、唐贤财、向元宵以非法占有为目的，诈骗他人财物数额较大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，杨辉伟、张德义起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；向元宵、唐贤财起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。杨辉伟、张德义、唐贤财归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。向元宵主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。杨辉伟、张德义、唐贤财退赔了被害人的损失，可酌情从轻处罚。杨辉伟、张德义、向元宵、唐贤财均认罪认罚，可依法从宽处理。向元宵、唐贤财经调查评估，可以适用社区矫正。上诉人张德义上诉及辩护人辩护均提出：其仅起了联系被害人参与赌博的作用，按照其在犯罪的作用不能认定主犯；3万元的欠条属于非法债权，不受法律保护，不能计算为诈骗金额；悔罪态度好，到案后如实供述自己的全部犯罪事实，故一审法院认定事实错误，适用法律不当，量刑畸重，请求二审法院撤销一审判决，依法作出公正判决。经查，张德义将从长沙回来的同学刘某带入事先设好的赌局内，先后两次以设局赌博的方式诈骗被害人刘某29500元，其中现金11000元，欠杨辉伟等人赌账18500元。后张德义又伙同杨辉伟、向元宵、唐贤财等人到长沙再次找刘某以同样的设局赌博方式诈骗被害人20000元（赌账），事后张德义、向元宵在长沙找到刘某逼债还钱。其行为符合诈骗罪的构成要件，且张德义在诈骗罪中起着主要作用，赌账也是因为诈骗行为造成被害人财产性利益的损失，根据相关法律规定应算入犯罪金额，故其犯罪金额应为49500元。原判根据张德义的犯罪事实、情节，结合对社会的危害程度，对张德义判处的刑罚并无不当，因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  吴劲松 审 判 员  刘劲松 审 判 员  李 霞 二〇二一年五月十九日 法官助理杨奎 代理书记员  陈晓芳 附相关法律条文如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。