湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2924号上诉人（原审原告）：张家强，男，1963年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：刘志磊，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳红，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴宏奇，男，1965年1月20日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：罗雯君，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈遥，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南成功新世纪投资有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区航空路**。法定代表人：罗建斌，董事长。委托诉讼代理人：代祥，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：范芝玲，湖南金州律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：浩天建工集团有限公司（原公司名称为绿茵美环境建设有限公司），，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民东路仁和·堤雅境蒸蒸日上阁****法定代表人：曾水平，董事长。委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐涛（系公司员工），男，1996年2月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人张家强与被上诉人吴宏奇、湖南成功新世纪投资有限公司（以下简称新世纪公司）、浩天建工集团有限公司（以下简称浩天公司）建设工程施工合同纠纷一案，张家强不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初5216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张家强上诉请求：一、请求撤销长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初5216号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；二、请求依法判决一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以下事实认定错误。1、吴宏奇就案涉工程款仅支付了978451元，原审认定支付146万元是错误的。原审法院错误认定了以下三笔款项：（1）2017年5月31日的20万元借据，此款实际是用于支付张家强与吴宏奇于2017年3月18日签订的另一个景观合同的工程款，而非案涉工程的苗木工程款。一事因为案涉苗木工程合同签订的时间为2017年6月18日，合同都不存在，张家强不可能在5月份就向吴宏奇借支工程款。而且案涉工程实行的是包干价，按完成的工程量及进度付款，不存在预付工程款的情况，吴宏奇诉称此款支付的是案涉工程款明显与事实不符。也因此，借据、收据上才会出现景观、苗木字样进行区分。（2）2017年8月11日的10万元收据，根据吴宏奇以及张家强向原审法院提交的收据、借据可以看到，分别注明有“景观”或“苗木”字样。系因双方当事人签订有两份不同的工程合同，为了以示区分，所以才分别注明“景观”、“苗木”字样。（3）2018年1月1日李创出具的10万元借款，吴宏奇向法院提交了一份李创出具的《证明》，以此证明该10万元是张家强向李创借款，然后用应付给张家强的案涉工程款向李创抵扣还款，可事实是吴宏奇资金周转困难，向李创借款10万元，用于应支付张家强的工程款，李创同意后将此款由其个人账户直接转账至张家强个人账户。还有更重要的一点，由李创签字的《证明》第十行陈述“然后我要他打了个条子，写了今借到李创10万元整用于工程周转，张家强摁了手印”，但在一审时并未主动出具借条予以证明。根据《民事诉讼证据的若干规定》第四十八条之规定，应当支持张家强主张的该10万元是吴宏奇向李创借款，并用于支付张家强工程款的主张。二、原审法院认定诉争的苗木工程量尚未完工，与吴宏奇未办理最终结算，属事实认定错误，证据认定错误。新世纪公司的《承诺函》、圭塘村委会的《证明》都未提及被占用场地的详细数据，仅是用“红线内多处场地”、“消防环形车道以西为止”、“安置房东南角”等大范围的描述，根本无法证明被占用的场地就是张家强的苗木工程施工场地。圭塘村委会出具的时间是2017年11月17日，不是在工程竣工验收时间2018年1月5日之后，此间足有一个半月的时间，竣工验收备案表足以说明工程已全部完工，圭塘村的《证明》只能证明该项目不能如期在2017年12月竣工的原因。综上，原审法院事实认定错误、证据认定错误，导致法律适用错误，判决错误，恳请二社南法院支持上诉人的全部诉求。被上诉人吴宏奇答辩称：一、被上诉人吴宏奇已向上诉人支付工程款146万元，原审法院认定事实正确。1、上诉人称2017年5月31日的20万元借款是另一项目工程款，与本案无关，该主张不能成立。事实上，诉争苗木工程项目于2017年5月4日进场施工，此事实由开工令证明，且已得到工程发包方的认可。施工期间因上诉人向被上诉人吴宏奇表示无钱购买材料，向被上诉人吴宏奇提出预先支取20万元，待将来结算时从工程款中扣除，故被上诉人吴宏奇向上诉人预付本项目工程款20万元。而且，2017年5月20日被上诉人曾向上诉人支付景观工程的工程款272899.29元，根据行业惯例及《核算协议》“每月支付进度款一次”的约定，2017年5月31日的付的20万元不可能仍是景观工程的工程款。2、上诉人称2017年8月11日的10万元收据是另一项目的工程款，该主张与事实不符。该收据上未注明“景观”字样；上诉人提交的证据“张家强付款明细”也恰好印证了该笔款项为苗木工程的工程款，因该证据中已记载“借支：100000.（2017.8.11）”等内容，应视为上诉人的自认。而且，2017年8月21日被上诉人向上诉人支付景观工程的进度款196889元，故2017年8月11日付的10万元不可能是景观工程的工程款。3、上诉人称2018年1月1日由李创支付的10万元是被上诉人吴宏奇向李创的借款用以向上诉人支付工程款，该主张与事实不符。该笔款项的借款过程已由出借人本人证明，至于该证明中所提到的借条，是因由于系李创并非本案当事人，借条也不由被上诉人吴宏奇保管，上诉人亦未向法院申请出示该证据。况且，不论该10万元是上诉人向李创借的，还是由被上诉人吴宏奇向李创借款，上诉人均确认收到该笔款项，且认可该笔款已用于向上诉人支付苗木工程的工程款。二、原审法院认定诉证苗木工程尚未全部完工、双方未办理工程结算等事实认定正确。《承诺函》及其附件，2018年1月17日工程总监拍摄的现场照片、2018年1月8日的备忘录、现场航拍视频等均有力地证明了涉案苗木工程尚未完工的事实和原因。被上诉人吴宏奇多次微信、电话催促上诉人结算，上诉人均不予回复。事实上，正是由于被上诉人超付涉案工程款，上诉人拒绝结算，拒绝退还超付款项。综上，上诉人的上诉主张不成立。被上诉人新世纪公司答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请求予以维持。已付款部分，新世纪不清楚，且上诉人不是法律规定的实际施工人，无权要求我方承担责任，即便是承担责任也是在欠付的工程款内承担责任。而且案涉工程至今未完工，且浩天公司与新世纪公司也未办理结算，新世纪公司是否欠付工程款也并未可知，故新世纪公司不应当承担责任。被上诉人浩天公司答辩称：1、上诉人没有事实和法律依据，浩天公司与上诉人没有合同关系，也没有劳务挂线你，上诉人与吴宏奇合作与被上诉人浩天公司无任何关系；2、本案至今为止，未提供证据证明完成的工程量，和张家强之间众多的往来关系，相互往来债务没有结算清楚。因此，一审认定证据不足是基于工程量没有结算清楚，本工程未验收未结算，上诉人没有任何资格申请支付工程款，一审驳回上诉人的诉请请求是合法的，请求二审法院驳回上诉人的上诉。张家强向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1、吴宏奇向张家强支付余欠工程款451549元，并按同期银行贷款利率支付利息（期限暂计为自2018年1月6日起至2020年4月5日止）；2、浩天公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3、新世纪公司在欠付工程价款范围内对第一项请求向张家强承担连带责任。本案在一审审理过程中，张家强变更其第一项诉讼请求中利息的期限暂计为2019年2月1日至2020年5月1日止。一审法院认定的事实：2017年6月18日，张家强（乙方）与吴宏奇（甲方）签订《长沙新城新世界项目三期B区（西组团）园林苗木工程核算协议》，约定：1、甲方因施工生产需要将长沙新城新世界项目三期B区（西组团）园林苗木工程给乙方施工单独核算；工程地点：长沙市雨花区劳动东路139号，园林苗木工程施工现场；2、核算范围：按本工程设计要求及图纸及规范规定的工作内容，应包括深化设计、制作、供应到位、安装、完成、维护、保养、养护及保证所有园林苗木工程（按图纸或规范所指定本工程需负责的地方），以及一切规定的测试、调校、试用以及保修等工作时所需的劳务及物料（包括其他因工程所需的器材），并做好植物栽植后扶撑、裹杆、栽植换土、清运垃圾、清场工作。除了有所指示或规定的主要物料、配件、构件及设备（如有）以外，工程还包括工程施工及安装工程正常进行中所需一切附带杂项零件及所需劳务，不论此等零件是否详列于合同文件中（一切以发展商新世纪公司与浩天公司签订的合同文件的工程范围为准）；3、核算方法：本核算为总价包干合同，按核算范围、合同图纸、工程规范及技术要求之包干工程，即乙方采用包人工、包材料、包工具机械设备、包安全、包质量、包工期、包文明施工、包保险、包损害赔偿、包成品及半成品保护、包回访保修形式、包一次性验收合格、包综合治安管理等所有的大包干；4、核算总价：本工程乙方的核算包干价为143万元，含提供本工程总价的增值税普通发票和材料成本发票，此报酬除包括所有工程人工费、材料费和机械费外，还包括但不局限于下列费用：乙方按照国家规定应该为职工缴纳的养老保险、工伤保险、医疗保险等；乙方接受本工程所有核算范围内的工程量包干，不得另行签署补充协议或补偿方案，如果乙方拒绝施工，甲方有权委托其他分包施工，并按照实际工作量的3倍-5倍计算相应的费用，在乙方工程款中扣减；5、进场日期以建设方的开工令为准，竣工日期不超过90个日历天，分部分项工程的工程进度要求：按照建设方的施工节点进度要求；6、本工程质量必须达到合格标准，同时满足当地政府有关部门及发包人验收要求。保修期为实际竣工之日起计12个月；7、核算支付和结算：（1）甲方每月支付进度款一次，乙方每月25日前以清单预算书的形式向甲方申报当期完成并检验合格的工程量；甲方根据本协议约定的核算内容和范围，已经建设单位审核的工程进度为准，且按照现有图纸结合现场实际施工的工作量，审核乙方当期上报的工程款，经双方确认后按85%支付给乙方；（2）工程竣工验收合格及资料要求建设单位取得备案证后，甲方按本工程总价包干的90%向乙方支付进度款，工程竣工验收备案、施工质量问题整改合格、资料移交完毕及办理完竣工结算后，向乙方支付至工程结算的97%。保修期一年（此处有改动，原打印件为两年）满后42日历天内支付工程结算款的3%（无息）；（3）付进度款时，乙方必须提供当月所采购的大中型材料普通增值税发票，乙方需向甲方出具相关的财务手续并提供施工人员的工资发放表、考勤表、施工安全技术日志。张家强诉称其于2017年12月30日完成诉争项目，该项目已于2018年1月5日经竣工验收备案，吴宏奇仅支付978451元后未再支付剩余款项。本案在审理过程中，吴宏奇述称其以浩天公司的名义参与新世纪公司诉争项目的招标，吴宏奇与天浩公司系联合经营。张家强在庭审中确认新城新世界三期B区（西组团）园林景观工程尚未完工，张家强与吴宏奇未办理结算。新世纪公司于2017年12月28日向长沙市园林绿化工程质量监督站出具《承诺书》，载有如下内容：新城新世界三期西组团项目位于劳动东路139号，绿化面积9500平方米。为配合长沙市重点工程长株潭城际铁路施工、地铁四、地铁**线树木岭站及圭塘安置房项目施工邻互助、共建和谐的原则，新世纪公司红线范围内场地多处被上述项目借用。根据雨花区圭塘村委的借用协议证明（见附件1）及现场实际情况，圭塘安置房项目需要在其项目竣工后方归还借用场地，另沿劳动路园林因城铁、地铁施、地铁施工及市政道路重新规划的影响公司与市政衔接部分需要市政综合规划考虑后，新世纪公司方可配合进行。新世纪承诺，以上区域待场地具备施工条件后，新世纪立即进行完善，达到设计要求，满足竣工验收使用需要。特此承诺，由此引起的任何法律责任概由新世纪公司承担，与长沙市园林绿化工程质量监督站无关。长沙市雨花区圭塘街道办事处圭塘村民委员会于2017年11月17日出具《证明》，该《证明》载有如下内容：为配合长沙市重点工程长株潭城际铁路施工，圭塘村安置房与新世纪公司开发项目新世界广场做出重大让步，提供大量红线内场地给城铁施工创造条件。致使两个项目施工场地狭小，施工开展困难，本着友邻互助，共建和谐的精神，圭塘村安置房项目与新世纪公司达成场地借用协议，以满足彼此施工要求，具体范围如下：1、两项目中间消防环形车道以西位置，新世纪公司红线内场地借与圭塘村安置房布置施工场地需要；2、圭塘村安置房东南角，新世纪公司红线内场地借与圭塘村安置房做施工通道，保障材料供给；3、沿劳动路园林景观因城铁、地铁施、地铁施工及市政道路重新规划与市政衔接部分需要市政综合考虑后进行用场地待圭塘村安置房项目竣工后方可归还新世纪公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在做出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1、关于诉争苗木工程是否已竣工验收并备案登记。张家强主张其已按照诉争核算协议的约定完成了苗木工程，且苗木工程经竣工验收合格已于2018年1月5日备案，故吴宏奇应按照协议约定支付其尚欠苗木工程款451549元，为此提供了《长沙新城新世界项目三期Ｂ区（西组团）园林苗木工程核算协议》、长沙市园林绿化工程竣工验收备案表、《补充核算协议》等证据，并申请了证人出庭作证，吴宏奇对此提出异议，认为张家强未按照核算协议内容完成诉争苗木工程，为此提供了《承诺函》、《证明》等证据，并申请了证人刘某出庭作证。张家强对上述《承诺函》和《证明》的真实性无异议，对证人刘某系新世纪公司在该项目工程部部长的身份无异议，且证人刘某系张家强与吴宏奇的好朋友。根据证人刘某的陈述并结合《承诺函》、《证明》，诉争苗木工程至今有部分未完成，由新世纪公司向相关部门做出承诺后才做的竣工验收，竣工验收时诉争项目西边有圭塘村安置房项目占用土地做板房和施工通道等，南边因中铁集团占用部分土地未进行交割，两部分土地在设计上均有苗木，2019年年中圭塘村安置房投入使用将土地交还后，施工方对此进行了简单绿化，南边的土地因政府项目至今未交还，所以也未绿化。综上，吴宏奇主张张家强尚未完成诉争苗木项目，予以采纳；张家强主张其已按照核算协议的约定完成苗木工程，且已过质保期，因未提供充分的证据予以佐证，故一审法院对其主张不予采纳；2、关于已支付工程款的数额。吴宏奇主张其已支付张家强工程款1463208元，为此提供了收款收据、银行电子回单等予以佐证。张家强对其收到上述款项无异议，但其中与本案相关联的款项为978451元（包括现金5万元和吴宏奇代张家强支付的挖机吊车栽树费用335096元），对上述证据中2017年5月31日的20万元、2017年8月11日的10万元和2018年1月1日的10万元不予认可，认为该40万元系吴宏奇向张家强支付的景观工程款，与本案无关，张家强为此提供了收款收据予以佐证其所收到的园林工程款均进行了标注，未标注的款项均与本案无关，尽管上述收款收据备注了苗木款等字样，但该收据系张家强自行制作，无吴宏奇的签字或印章，且张家强也未提供证据证明吴宏奇向其支付的款项中未标注苗木款的均与本案无关，故一审法院对其辩解意见不予采纳。鉴于张家强尚未完成园林和景观两个项目的施工，也未与吴宏奇办理结算，故张家强主张上述40万元的款项与本案无关，因未提供充分的证据予以佐证，故一审法院不予采纳。综上，因张家强尚有诉争工程未完工，张家强与吴宏奇未办理最终结算，且吴宏奇主张其已支付张家强工程款146万元，为此亦提供了相关凭证予以佐证，故张家强请求吴宏奇支付其园林项目尚欠工程款451549元和利息，新世纪公司、浩天公司对此承担连带清偿责任，因张家强未提供充分的证据证明，故不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张家强的诉讼请求。本案受理费因适用简易程序减半收取4037元，由张家强负担。二审审理期间，上诉人张家强向本院递交两份证据：证据一、长沙新城新世界项目工程管理部出具的借条以及湖南成功新世纪投资有限公司苗木下料单，拟证明补充核算协议中提到的要求上诉人种植的20株甲供苗，上诉人已按要求完成；证据二、甲供苗、乙供苗合同清单数量共四张，拟证明上诉人已经完成的工程量都是根据类似于这种清单相应金额进行结算。被上诉人吴宏奇对此质证认为上述证据均未提交原件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，而且借条和苗木下料单是作为补充核算协议的补充证明材料，上诉人一审也没有提交原件证明，且也无法证明其要证明的证明目的，故不予认可。被上诉人新世纪公司质证认为上述证据未提交原件，且不属于新证据，不予认可，该证据无法证明案涉工程已经完工。被上诉人浩天公司质证认为上述证据的来源不明，无原件核实，对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查核实认为上诉人张家强提供的证据未提交原件核实，且两份证据无法证明案涉工程已经完工，故本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，首先，关于2017年5月31日20万元借据以及2017年8月11日10万元收据，上诉人张家强主张系其与吴宏奇所签订的景观工程的工程款，且本案的工程签订时间为2017年6月18日，因此两笔款项并非案涉工程的工程款，但本院认为上诉人张家强并未提交证据证明该两笔款项系其他工程的工程款，即便上诉人张家强所提交的收款收据上注明有“苗木”、“园林”字样以示区分款项来源，但该两张借据、收据上并未注明相关字样，且上诉人张家强也并不否认收到该两笔款项，故本院对其主张不予支持。其次，关于2018年1月1日10万元借款，上诉人张家强主张该笔款项系由吴宏奇向李创借款以支付工程款，本院认为其未提供证据证明该主张，且其确系收到该笔款项，即无论该笔款项的借款人是谁，均可认定吴宏奇已经支付10万元工程款，故本院对其主张不予支持。再者，关于案涉工程是否已经竣工验收并备案登记，一审法院综合证人证言、圭塘村委会出具的《证明》、《承诺函》认定该案涉工程并未完全完工，并无不妥，本院对此予以支持。综上所述，一审法院的认定并无不妥，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8074元，由上诉人张家强负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二一年五月二十六日法官助理刘婧书记员杨蓓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。