山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终861号 上诉人（原审原告）：泰安市泰达投资有限公司，住所地：山东岱岳建材市场商务中心E座1号。 法定代表人：何军，总经理。 委托诉讼代理人：杨中美，女，1978年2月28日出生，汉族，居民，该公司员工。 委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周传俊，男，1971年8月14日出生，汉族，居民，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：赵天菊，山东泰润律师事务所律师。 上诉人泰安市泰达投资有限公司（以下简称泰达投资公司）因与上诉人周传俊合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人泰达投资公司的委托诉讼代理人杨中美、高丙芳，上诉人周传俊及其委托诉讼代理人赵天菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰达投资公司上诉请求：1.请求撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初6110号民事判决，依法改判支持泰达投资公司的全部诉讼请求或发回重审。2.一、二审所有诉讼费用由周传俊全部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，二审应予纠正。1.分析一审判决的事实认定，从一审判决书第13页第二段仔细分析，一审事实认定系错误的。一审判决：“本院认为，就案涉《建筑工程施工协议》效力及约定的未交工工程的保管责任，（2011）泰民一终字第96号民事判决书已作出了认定，原告亦未提供其自该判决作出后至2019年11月12日原告提起（2019）鲁0911民初7257号案件诉讼前明确要求被告交付案涉岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19、C20户中户型的证据”，这段中暗含了这样的事实认定：第一、《建筑工程施工协议》合法有效；第二、周传俊对泰达投资公司未要求交付的案涉工程C19、C20负有保管责任；第三、（2011）泰民一终字第96号民事判决做出后至（2019）鲁0911民初7257号案诉讼前，泰达投资公司不能举证明确要求周传俊交付C19、C20中户型的证据，所以，周传俊在这个时间段有保管责任，泰达投资公司要求周传俊支付这个时间段的占有使用费不支持。一审判决就是基于这样的事实认定做出判决的。但是，这种事实认定确有错误。《建筑工程施工协议》合法有效，这是正确的，但是，该协议的双方主体系山东工大建设工程有限公司（以下简称工大建设公司）与泰达投资公司，不是周传俊与泰达投资公司，合同具有相对性，所以，周传俊对C19、C20没有保管责任，其没有任何占用C19、C20的约定和法定的依据。退一步讲，即使周传俊有保管的责任，已有证据能够证实（2019）鲁0911民初7257号案诉讼前，泰达投资公司明确要求周传俊交付C19、C20，具体如下：（1）2013年9月12日，工大建设公司（甲方）与泰达投资公司（乙方）签订的协议书载明甲方已于2006年4月6日竣工完成并全部正式交付乙方使用（C19、C20在内的4户中户型），既然此时已经交付泰达投资公司，之后周传俊的占用就是强占，没有任何约定和法定的依据。（2）在周传俊为C11起诉泰安市泰山区广禄建材综合经营处（以下简称广禄建材综合经营处）的（2012）岱民重字第2号案判决书第2页第3段中载明，泰达投资公司对外租赁C11而周传俊强占，这是要求周传俊交付C11而周传俊强占的铁证（“被告广禄建材经营处辩称，原告起诉无事实依据，我方一直认可2009年10月11日与泰达公司签订的物业租赁合同，该合同签订后，原告将两个老人搬到租赁场地，致使我方不能正常经营，报警后在迫于无奈的情况下与原告签订租赁合同”）。（3）2009年11月17日，周传俊在包括C11、C17、C19、C20在内的场所内张贴的告示，证实不是泰达投资公司没有要求周传俊交付，而是其强占C19、C20。（4）退一步讲，即使周传俊有保管C19、C20的责任，在（2011）泰民一终字第96号民事判决作出后，其也没有继续保管的依据了，应当将C19、C20及时交付泰达投资公司【见（2019）鲁0911民初7257号民事判决书：“因泰达公司欠付工程款，山东工大公司提起诉讼，已经本院依法审理，并作出（2010）岱民初字第602号民事判决书，判令泰达公司交付工程款及利息损失，双方的建设工程施工合同纠纷已审理完毕。被告山东工大公司负责施工的涉案工程已具备交付条件，被告应当将未交付的坐落于岱岳建材市场C19号和C20号商业房及时交付予原告”】。2.一审判决遗漏重要事实。一审判决仅列明了C11诉讼的生效判决即（2012）岱民重字第2号民事判决（该判决做出后，被告广禄建材综合经营处及第三人泰达投资公司均提起上诉，后因“两上诉人”均无正当理由拒不出庭而按照自动撤回上诉处理，二审法院作出（2014）泰民一终字第393号民事裁定。没有列明相同情况的C17诉讼的生效判决，即2014年7月7日泰安市中级人民法院作出的（2014）泰民一终字第454号民事裁定，该裁定认为，泰达投资公司与工大建设公司签订建设工程施工合同，由工大建设公司承建涉案房屋，泰达投资公司与工大建设公司之间形成建设工程施工合同关系，虽然周传俊称其为该工程实际施工人，并且提交工大建设公司及泰安市桃园建筑安装有限公司黑水湾分公司（以下简称黑水湾分公司）出具的书面证明证实该公司业务由周传俊全权代理，但在工大建设公司起诉泰达投资公司追索工程款一案中，周传俊以工大建设公司的代理人的身份参与诉讼，现该案已经判决并生效。故对于周传俊的该项辩称，不予采信。涉案房屋产权人为泰达投资公司，即便工大建设公司尚未将本案所建房屋交付给泰达投资公司，作为尚未交付给建设单位已完工程的该房屋的保管人应为工大建设公司而非周传俊本人。周传俊无权对外出租获取收益，该出租行为无效，其主张返还本案房屋没有事实及法律依据，周传俊与本案诉争房屋无直接权利义务关系，其作为原告主体资格不适格。裁定：撤销泰安市岱岳区人民法院（2012）岱民重字第3号民事判决，驳回周传俊的起诉。该裁定书做出的时间为2014年7月7日，晚于（2014）泰民一终字第393号民事裁定书，应以该裁定书认定的事实为准。且如果不是因为泰达投资公司的代理人忘记开庭时间导致被视为自动撤诉，（2012）岱民重字第2号民事判决也会被撤销，且会驳回周传俊的起诉。因为时隔不足两个月，且两上诉案系同一合议庭成员。周传俊的代理人也认可当时未交付房屋有四套，C11、C17、C19、C20四套，该四套属于同一性质。综上，一审判决认定事实错误，二审应予纠正。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决违背类案检索的规定，错误适用类案，导致判决错误。一审法官有类案检索的职责，并应当检索出本案最应当适用的类案（2014）泰民一终字第454号民事裁定中的裁判理由。这是因为，周传俊也认可C11、C17、C19、C20四套中户型属于同一性质，（2014）泰民一终字第454号民事裁定系解决C17纠纷的二审裁定，与（2012）岱民重字第2号民事判决相比，时间在后，且审判法院更高一级，具有优先适用的效力。一审判决适用（2011）泰民一终字第96号民事判决来认定周传俊对C19、C20有保管责任，系适用类案错误。因为该案双方主体是泰达投资公司与工大建设公司，周传俊仅是工大建设公司的代理人，（2014）泰民一终字第454号案件中已经论证清楚，即使有保管C19、C20的责任，保管的主体是工大建设公司，也不是周传俊。一审判决援引（2011）泰民一终字第96号类案作为周传俊保管案涉C19、C20的依据，系适用法律错误。2.一审判决将保管责任与占用使用的权利混为一谈，导致错误判决。退一步讲，即使周传俊有保管的责任，这是义务，不是权利，这不能成为一审判决逻辑暗含的周传俊有在泰达投资公司明确要求其交付前占有使用收取房屋租金的权利。综合分析审核全案证据，得不出周传俊保管的责任，更得不出其占有使用收益的权利，因此，一审判决适用法律错误。（1）（2014）泰民一终字第454号民事裁定已经否定了周传俊保管的责任，更否定了其占有使用C19、C20并出租收取租金的权利资格，其与C19、C20没有直接的权利义务关系，一审判决其有保管责任错误，免除其（2019）鲁0911民初7257号案诉讼前的交付占有使用费的责任更是错误。（2）退一步讲，即使其有保管责任，根据（2019）鲁0911民初7257号民事判决，其在（2011）泰民一终字第96号案件后也应当将C19、C20交付泰达投资公司，其拒不交付导致泰达投资公司的利益损失，即占有使用费，其应当承担交付责任。（3）2018年8月18日，工大建设公司与周传俊签订的债权转让协议系工程欠款的转让，并没有关于保管责任的转让，所以，一审认定周传俊有保管责任没有任何法定和约定依据，系适用法律错误。（4）一审判决对全案证据的审查认定违背法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。这是常理判断的法律依据，一审判决违背常理，无视在案的证据链已经形成的事实，要求泰达投资公司举证明确要求周传俊交付C19、C20的证据。2009年泰达投资公司就已经将C11、C17出租给他人了，该四套中户型已经有出租利益可实现，泰达投资公司为何会不要求周传俊交付。一审判决逻辑违背常理。综上所述，一审判决适用法律错误。即使一审判决认定上述事实成立，也不能成为一审支持（2019）鲁0911民初7257号民事判决前周传俊不交付占有使用费的理由，具有保管责任的是合同相对人工大建设公司，不是周传俊个人，（2014）泰民一终字第454号民事裁定事实认定已经否定了周传俊保管案涉工程的主体地位。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，从而导致判决错误，请求二审法院依法支持泰达投资公司的全部诉讼请求。 周传俊辩称：一审认定周传俊对涉案C19号与C20号商业房拥有保管责任的事实认定及法律适用是正确的。泰达投资公司的上诉请求及事实理由无任何依据，请求依法查清事实，驳回泰达投资公司的诉讼请求。一、泰达投资公司自(2011)泰民一终字第96号民事判决作出后，至2019年11月12日起诉的(2019)鲁0911民初7257号案诉讼前从未明确要求周传俊交付案涉岱岳建材市场(天平钢材大市场)C19、C20房屋。泰达投资公司在上诉的事实理由中主要依据以下证据：1.《建筑工程施工协议》；2.2013年9月12日工大建设公司与泰达投资公司签订的《协议》；3.岱岳区人民法院（2012）岱民重字2号民事判决书；4.泰安市中级人民法院(2011)泰民一终字第96号民事判决书；5.泰安市中级人民法院(2014)泰民一终字第454号民事裁定书；6.岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7257号民事判决书。以上证据均不能证明泰达投资公司自(2011)泰民一终字第96号民事判决作出后，至2019年11月12日起诉的(2019)鲁0911民初7257号案诉讼前明确要求周传俊交付案涉岱岳建材市场(天平钢材大市场)C19、C20房屋的证明目的。具体分析如下：1.《建筑工程施工协议》。泰达投资公司也认为合法有效是正确的。只是认为双方主体是工大建设公司与泰达投资公司，而不是周传俊与泰达投资公司。事实上周传俊是该协议的实际施工人，该协议第十一条第五款约定，已竣工工程未交付甲方之前乙方应负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏乙方自费予以修复。该协议第二十一条第三款约定，工程竣工《验收报告》经甲方认可后28天内乙方未能向甲方递交竣工结算报告及完整结算资料造成工程结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，甲方要求交付工程的乙方应交付，甲方不要求交付工程的乙方承担保管责任。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此，周传俊对涉案C19号与C20号商业房拥有保管责任。2.2013年9月12日工大建设公司与泰达投资公司签订的《协议》周传俊不知情，系双方恶意串通以达到一箭双雕的目的。即各自满足一己之利，同时又制约住了周传俊的利益，即将实际施工人周传俊的利益永久搁置起来。双方签订协议的原因是泰达投资公司欠工大建设公司工程款70余万元及利息38万元，双方签订协议后，泰达投资公司在2013年一次性支付全部工程款。同时工大建设公司今后不再出面找岱岳区人民法院执行局催促案件执行，将实际施工人周传俊的利益永久搁置起来（当时强制执行申请人是工大建设公司而不是周传俊）。由于周传俊不具有强制执行申请人的资格，致使实际施工人周传俊自2004年开始垫付的工程款余款本金约180万元及利息无法催要，直到2019年周传俊起诉工大建设公司和泰达投资公司要求支付工程款，工大建设公司才与周传俊达成《债权转让协议》，随后强制执行申请人变更为周传俊。2013年9月12日，工大建设公司与泰达投资公司恶意串通签订的《协议》，将实际施工人周传俊的利益搁置了六年多，期间工大建设公司自身的利益得到了完全保障。泰达投资公司利用六年多的时间将自己的利益充分保护起来，致使无财产可供执行，不得不中止执行。期间泰达投资公司从未要求周传俊交付涉案房屋。鉴于以上背景，协议中工程已于2006年4月6日竣工完成并全部正式交付乙方使用及“周传俊使用泰达公司20亩土地”与事实不符，纯属双方捏造。实际竣工是2010年，周传俊使用的土地是黑水湾村集体的。但该协议中有一点是正确的，周传俊挂靠经营，是涉案工程的实际施工人。该协议在(2014)泰民一终字第454号案件中泰达投资公司恶意隐瞒，从而导致判决周传俊主体不适格而败诉。3.岱岳区人民法院（2012）岱民重字2号案件。周传俊作为原告也是本案诉争房屋的实际施工人，为C11起诉广禄建材综合经营处租赁合同纠纷，泰达投资公司为该案第三人，所涉房屋属未交工房屋之一，应有周传俊占有和保管。法院支持了周传俊的诉求，租金判归周传俊所有，充分说明周传俊具有保管义务。泰达投资公司所谓的“强占”纯属无中生有，只是单方陈述，没有任何证据予以证明，更不存在上诉状中“一审判决遗漏重要事实”这一问题，“两上诉人”无正当理由拒不出庭说明“两上诉人”认可一审判决所判定的内容。实际上“两上诉人”未应诉，后来据温广禄说其以为周传俊手中也有2013年9月12日协议，去了也是输，所以没去。4.泰安市中级人民法院(2011)泰民一终字第96号案件。泰达投资公司当时在该案件的一审中提起的四个反诉请求中没有要求我方交付涉案房屋，且涉案房屋未验收。5.泰安市中级人民法院(2014)泰民一终字第454号案件。周传俊诉泰安市海润物资有限公司租赁合同一案，泰达投资公司为第三人，一审支持了周传俊的诉求，二审中，由于泰达投资公司恶意隐瞒了2013年9月12日工大建设公司与泰达投资公司签订的《协议》，协议明确载明：周传俊挂靠经营，是涉案工程的实际施工人这一事实，从而导致周传俊主体不适格败诉。《协议》签订于2013年9月12日，而(2014)泰民一终字第454号案件于2014年7月7日作出裁判。该证据是在2019年泰达投资公司起诉工大建设公司、周传俊请求其腾退涉案房屋C19、C20时由泰达投资公司提供的，周传俊才知道这一协议，如果当时泰达投资公司不恶意隐瞒这一证据，判决绝不是这个结果。我方将保留追究泰达公司恶意隐瞒证据给我方造成损失的责任。该证据不能证明泰达投资公司向周传俊、工大建设公司明确要求交付涉案工程的目的，在该案中泰达投资公司为第三人，没有它的诉求，在判决书中认定工大建设公司应具有保管责任，也没有认定应当返还给泰达投资公司，之所以由工大建设公司负有保管责任，主要是由于泰达投资公司恶意隐瞒了2013年9月12日《协议》而导致的。6.岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7257号民事判决已于2020年3月25日生效。泰达投资公司向岱岳区人民法院申请强制执行，要求周传俊腾退涉案房屋C19、C20，岱岳区人民法院作出（2020）鲁0911执1832号执行裁定书，明确载明泰达投资公司欠被执行人周传俊欠款未支付，暂时无法履行腾退坐落于岱岳建材市场(天平钢材大市场)C19号与C20号商业房。C11、C17的交付是双方协商的结果，C19、C20未交付是因为泰达投资公司同意由周传俊继续保管，否则，这么多年泰达投资公司为什么不起诉或者不明确主张要求其返还，一直到2019年11月才起诉要求腾退，由此充分说明泰达投资公司是同意的。二、一审法院适用法律正确。一审类案检索也正确，在一审检索的案件中应当优先适用与本案有直接关系的相关案件，而不是采用其它地方或其它法院相关案件。综上，请求二审法院依法查清事实，驳回泰达投资公司的上诉请求。 周传俊上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回泰达投资公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由泰达投资公司承担。事实和理由：一审法院判决周传俊支付房屋占用费无事实及法律依据。一、涉案的C19号、C20号的房屋泰达投资公司已向一审法院申请强制执行，2020年3月24日岱岳区人民法院执行局就涉案的C19号、C20号的房屋进行查封，并已进入拍卖程序。一审法院判定周传俊支付涉案房屋占用费无事实及法律依据。（2019）鲁0911民初7257号民事判决生效当日，2020年3月24日岱岳区人民法院执行局就涉案的C19号、C20号的房屋进行查封【案号（2019）鲁0911执恢226号】，同时现场确认房号并给泰达投资公司送达执行裁定书，现场张贴查封公告：“上述财产已由泰安市岱岳区人民法院查封，查封期限自2020年3月24日起至2023年3月23日止，在上述期限内任何人不得对查封的财产转移、设定权力负担或其他有碍执行的行为，否则本院将依法追究其法律责任”。岱岳区人民法院送达的查封法律文书公告日期就是周传俊交付涉案C19号、C20号房屋的日期，因此涉案房产及权利一并转移至岱岳区人民法院，查封期限内岱岳区人民法院是涉案房产的权利人，并已申请司法程序依法拍卖涉案房产。（2019）鲁0911民初7257号民事判决生效后，就涉案房产申请执行人泰达投资公司于2020年6月22日向岱岳区人民法院立案强制执行并已受理。周传俊不存在泰达投资公司诉称的侵权行为，不应承担赔偿责任，不应支付C19号、C20号的房屋占用费。二、一审法院判定周传俊支付涉案土地占用费无事实及法律依据。涉案房屋C19号、C20号以外的5.6亩土地与本案无关，该地块权属是黑水湾村集体土地，其中部分是村民的耕地。2004年至今没有任何单位及个人征用过或补偿过村民的地上附着物，泰达投资公司没有提交任何证据证明该涉案土地使用权为其享有，泰达投资公司出具的土地评估报告没有事实及法律依据，因此，一审法院判定周传俊支付涉案土地占用费无事实及法律依据。三、泰安信诚价格评估事务所于2020年7月11日作出的泰信价评字（2020）第T-055号价值评估报告结论书，系泰达投资公司庭前单方委托，庭审中我方对该证据有异议，未予认可，不应作为本案定案的依据。泰达投资公司在一审法院立案前，单方委托泰安信诚价格评估事务所于2020年7月11日作出泰信价评字（2020）第T-055号价值评估报告结论书，并作为本案诉求数额的唯一依据，庭审中我方对该证据评估的程序、内容及证明目的均有异议，未予认可。涉案房屋C19号、C20号以外的5.6亩土地与本案无关，该地块是黑水湾村的集体土地，泰达投资公司无权对该宗土地进行评估，更无权主张该宗土地的使用费。综上，（2020）鲁0911民初6110号判决没有事实及法律依据，与查封公告中“任何人不得对查封的财产转移、设定权力负担或其他有碍执行”的内容明显违背，双方诉争的案件都已进入执行程序，请求二审法院依法查清事实驳回泰达投资公司的诉讼请求。 泰达投资公司辩称，一、周传俊称已经将C19、C20交付岱岳区人民法院不属实。2020年10月28日，（2020）鲁0911执1832号执行裁定书载明，因为申请人泰达投资公司欠付被执行人周传俊款，暂时无法履行腾退坐落于岱岳建材市场的C19、C20商业房，裁定终结本次执行程序。周传俊早在2016年已经将案涉房屋出租给他人，至今仍在占有经营使用收益，自称将房屋交付给岱岳区人民法院不属实。二、周传俊称C19、C20之外的5.6亩土地与本案无关，系属黑水湾村委的理由不能成立。C19、C20系钢材经营户的简称，包含经营用房和经营用地两部分，每户有院墙和大门，相对独立。周传俊称的这5.6亩土地就是每户占用的经营用房占地之外的经营用地，在院墙之内，均属于这两户占地，与本案有关，属于泰达投资公司经营的案涉岱岳建材市场的规划许可用地，其理由不能成立。（2010）岱民初字第602号民事判决，已经认定泰达投资公司与工大建设公司之间签订的建筑工程施工合同为有效合同，且审理查明“在以上两项工程施工期间，原被告还多次达成协议，由原告黑水湾分公司对钢材市场中所属的院墙、大门、排水沟、电缆沟、箱变基础、公厕等零星工程进行了建设施工”。工大建设公司诉称案涉工程由其下属黑水湾分公司进行施工，这些零星工程就是每户户内经营用地上的工程，其不符合规划就不可能认定施工合同有效，如果案涉工程（包含C19、C20两个中户型）没有合法准建手续（土地规划许可证、施工许可证等），人民法院不可能认定为有效合同。（2014）泰民一终字第454号民事裁定已经认定涉案房屋（和本案C19、C20属于同一性质的C17）产权人为泰达投资公司。（2019）鲁0911民初7257号民事判决再次认定案涉《建设工程施工协议》有效，并判决周传俊将C19、C20交付泰达投资公司。一审判决查明，周传俊将C11交付泰达投资公司，如果泰达投资公司不是权利人，为何交付给泰达投资公司。另外，从2016年6月25日，周传俊一直缴纳C19、C20的物业费，视为其认可泰达投资公司为权利人。物业费以每户占地亩数为收取依据，缴纳物业费的本身就是对C19、C20院落占地的认可，权利人是泰达投资公司。综上所述，周传俊早已经认可、且生效判决早已认定C19、C20户（包含经营用房和经营用地）权利人为泰达投资公司。周传俊的该上诉理由违背禁反言原则。三、周传俊称一审法院不应将案涉价值评估报告结论书作为定案依据，该理由不能成立。周传俊虽然对该证据提出异议，但是没有申请进行司法鉴定，其异议显然不能成立。综上，周传俊的上诉理由不能成立，一审判决不支持泰达投资公司的全部诉请错误。 泰达投资公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告自2006年4月6日至2020年7月9日期间的土地及地上附属物占有使用费共计1119195元（天平钢材市场C19/C20），自2020年7月10日之后至实际付清之日按照相同标准计算支付；2.诉讼费、评估费由被告承担。 一审认定事实：2004年8月11日，泰达投资公司作为甲方与乙方黑水湾分公司（泰安市桃园建筑安装有限公司2009年6月5日变更名称为山东工大建设工程有限公司）签订《建设工程施工协议》，约定乙方为甲方位于山东泰山青春创业开发区山东岱岳建材市场24户小户型门头房进行建筑施工，开动日期为2004年10月，竣工日期为2004年12月30日，工程到20%付工程款10%，工程至40%，付款至20%，主体完工付工程款至30%，抹灰完成付工程款至40%，工程全部竣工验收合格后15天，付款至50%，余款50%二年内付清。协议第二十一条竣工验收部分约定：1、工程竣工验收后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照山东省96年定额及2002年单位估价表，全部材料价格同厂家同质量执行市场最低价。按丙级取费标准、乙方让利2%，由甲方委托工程造价部门或工程审计单位进行审核，其审核结果为工程结算总金额；2、甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料经审核后，应按约定向乙方支付工程款。工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方未能向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，甲方要求交付工程的，乙方应当交付；甲方不要求交付工程的，乙方承担保管责任。2005年7月5日，泰达投资公司作为建设房（甲方）与施工方（乙方黑水湾分公司）签订《建设工程施工协议》一份，约定乙方为甲方位于山东泰山青春创业开发区山东岱岳建材市场泰山钢材超市工程4户中户型门头房进行建筑施工，开工日期为2005年7月5日，竣工日期为2005年9月10日，钢材甲方供，其余乙方自备，价格执行2004年双方商定价或市场价，人工执行双方商定价，建筑17元/工日，装修15元/工日，付款方式基础完工付合同价20%，主体完工付合同价20%，竣工验收合格付10%，余款50%二年内付款。协议竣工结算部分除双方约定按照山东省建筑定额及泰安市2003年单位估价表结算外，其余约定同2004年8月11日双方签订的《建筑工程施工协议》内容基本相同。在上述两份协议工程施工期间，协议双方还多次达成协议，由黑水湾分公司对钢材市场中所属的院墙、大门、排水沟、电缆沟等零星工程进行了建设施工。2006年3月，黑水湾分公司制作了施工钢材市场项目结算书，24户小户型及4户中户型结算价合计为4295804.47元，泰达投资公司在该结算书上注明“收到黑水湾分公司送来工程决算书11份，工程造价总计429.58万元，收到人泰达公司胡崇善，2006年4月6日”，并加盖了单位公章。2010年，工大建设公司作为原告，以泰达投资公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令泰达投资公司支付拖欠的工程款、看家费及利息损失合计2707585.67元，并由泰达投资公司归还垫付的鉴定费13000元及承担该案全部诉讼费用。泰达投资公司提起反诉，请求判令工大建设公司赔偿因拒不交付工程给其造成的租金损失共计913140元，泰达投资公司陈述答辩意见及反诉理由时称，原告未能在合同约定的期限内向答辩人递交竣工结算报告及完整的结算材料，致使工程结算不能正常进行，按合同约定，原告对未交付的工程负有保管责任，原告主张的看家费无合同依据。案经审理，一审法院于2010年10月28日作出（2010）岱民初字第602号民事判决：一、泰达投资公司支付原告工大建设公司工程款1712805.07元；二、泰达投资公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿原告工大建设公司以上欠款自2006年4月7日至本判决确定付款之日止的利息损失；三、以上两项，限被告于判决生效后三日内履行完毕；四、驳回原告对被告的其他诉讼请求；五、驳回被告对原告的反诉请求。该判决认为，关于看家费等其他损失应否赔偿问题。从双方合同中的约定看，在没有证据证明被告要求交付的情况下，原告应该负有保管责任，为此支出的相关费用，不应由被告赔偿，被告对此的辩称理由，一审法院予以采纳。关于被告反诉的租金损失问题。被告在主张原告对未交工工程负保管责任的同时又要求赔偿保管期间该部分工程占用土地的租金损失，违背了以上合同约定，没有合同和法律依据，对此反诉请求一审法院不予支持。泰达投资公司不服一审法院（2010）岱民初字第602号民事判决，提起上诉。泰安市中级人民法院于2011年4月18日作出（2011）泰民一终字第96号民事判决：一、维持岱岳区人民法院（2010）岱民初字第602号民事判决第一、三、四、五项；二、变更岱岳区人民法院（2010）岱民初字第602号民事判决利息计算为：1、以10万元为本金，自2009年11月1日-2010年12月31日按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2、以20万元为本金，自2010年1月1日-2010年12月31日按中国人民银行同期贷款利率计付利息；3、以1712805.07元为本金，自2011年1月1日起中国人民银行同期贷款利率计付利息。该判决认为，涉案工程在2006年3月份即已竣工，竣工后“被上诉人”作为施工方及时提报了竣工结算资料，而“上诉人”作为建设方却迟迟未对该竣工结算资料予以审核并支付工程款。两者相比，作为施工方的“被上诉人”是在积极履行自己的义务，而作为建设方的“上诉人”，既未按照约定及时审核竣工结算资料并支付工程款，亦未提供充分证据证实其积极要求“被上诉人”交付涉案工程，在此情况下还要求“被上诉人”支付租金损失，没有事实及法律依据，原审法院不予支持并无不当，予以维持。上述判决生效后，因泰达投资公司未履行判决确定付款义务，工大建设公司向一审法院申请强制执行，案号为（2011）岱执字第804号。2013年9月12日，工大建设公司作为甲方与乙方泰达投资公司签订协议一份，主要内容为：甲方下属桃园分公司由周传俊挂靠经营于2005年为乙方施工的泰山钢材超市项目施工的4户中户型及24户小户型等工程，已于2006年4月6日竣工完成并全部正式交付乙方使用。双方建筑施工合同纠纷案件已经岱岳区人民法院（2010）岱民初字第602号审理判决生效，并已经申请执行。执行中双方达成如下意见：一、该案件实为周传俊挂靠桃园公司经营形成的案件，机房工作人员今后不再出面督促执行；二、目前周传俊个人占有经营使用的乙方山东岱岳建材市场内20亩场地（房号C19及C20号），由乙方与周传俊个人协商解决。2018年8月18日，工大建设公司作为甲方（出让方）与乙方（受让方）周传俊签订债权转让协议，约定：一、标的债权数额。甲方对泰达投资公司享有的债权数额为泰安市中级人民法院（2011）泰民一终字第96号民事判决书、泰安市岱岳区人民法院（2010）岱民初字第602号民事判决书确定的数额。判决生效后2011年已进入执行程序。债务人已经支付且乙方已经收到的85万元，从债权数额中相应扣除。二、债权转移。1、本协议生效后，甲方即将本协议第一条约定的债权全部转让给乙方。乙方取代甲方从而成为债务人新的债权人，相应的权利义务及由此产生的一切后果均由乙方承担，不再和甲方有任何关系。该债权转让协议还约定了其他相关事宜。双方债权转让协议签订后，工大建设公司向泰达投资公司邮寄送达了债权转让通知书。2018年9月20日，一审法院作出（2018）鲁0911执异163号执行裁定书，裁定变更周传俊为（2011）岱执字第804号执行案件申请执行人（周传俊应在其受让债权范围内申请执行，被执行人泰达投资公司已履行部分除外）。2020年3月24日，一审法院作出（2019）鲁0911执恢226号执行裁定书，查封被执行人泰达投资公司位于岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19号与C20号商业房，查封期限为三年。2019年11月12日，泰达投资公司作为原告，以工大建设公司、周传俊为被告，向一审法院提起诉讼，请求：1、裁决工大建设公司交付“坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19号与C20号商业房”工程；2、裁决工大建设公司赔偿原告从2010年2月5日起至实际交付“坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19号与C20号商业房”工程之日止期间的经济损失（暂时计算为873392元）；3、裁决被告立即履行附随义务和法定义务向原告开具3107983.10元工程类增值税普通发票；4、裁决周传俊对被告工大建设公司上述义务承担共同责任；5、裁决被告承担本案所有诉讼费用。该案审理过程中，泰达投资公司撤回了第2项裁决工大建设公司赔偿原告从2010年2月5日起至实际交付“坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19号与C20号商业房”工程之日止期间的经济损失（暂时计算为873392元）的诉讼请求。案经审理，一审法院于2020年2月10日作出（2019）鲁0911民初7257号民事判决：一、周传俊于本判决生效之日起三十日内向泰达投资公司交付坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19号与C20号商业房；二、驳回泰达投资公司的其他诉讼请求。该判决于2020年3月5日送达泰达投资公司，2020年3月8日送达周传俊，2020年3月9日送达工大建设公司，均未提起上诉。该判决于2020年3月25日发生法律效力，2020年4月24日，为该判决确定周传俊履行交付坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19号与C20号商业房的届满日期。现该案已依泰达投资公司申请进入执行程序。受泰达投资公司委托，泰安信诚价格评估事务所于2020年7月11日作出泰信价评字（2020）第T-055号价值评估报告结论书，关于对位于岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19、C20号土地及地上附属物占有使用费的评估合计1119195元。该结论书价格评估过程部分显示，根据委托方提供的材料，C19号占地3.23亩，房屋面积243平方米，C20号占地3.23亩，房屋面积243平方米，土地面积共计6.46亩，房屋面积共计486平方米。根据委托方提供材料使用占用费自2006年4月6日至2020年7月9日共14年零3个月，占有费价值采取市场法确定出同地段同类行的价格。根据调查，综合考虑本次评估对象土地面积、房屋面积大小、停车是否方便以及考虑到租赁市场价格变动等因素的情况共分为三个阶段：2006年-2009年该区域内租金价格在每年每亩5000元-8000元之间，确定其每年每亩6500元。2010年-2015年该区域内租金价格在每年每亩12000元至13000元之间，确定其每年每亩12500元。2016年-2020年该区域内租金价格在每年每亩14000元-16000元之间，确定其每年每亩15000元。原告支付评估费33575元。2013年9月30日，一审法院就周传俊与被告广禄建材综合经营处、第三人泰达投资公司房屋租赁合同纠纷一案作出的（2012）岱民重字第2号民事判决书认为第三人泰达投资公司在天平钢材市场建设的门头房系与工大建设公司签订建设工程施工合同，周传俊系本案诉争房屋的实际施工人，在一审法院及泰安市中级人民法院生效民事判决中已认定四户中型户尚未交工，本案租赁物属未交工房屋之一，该租赁物应由周传俊占有和保管。该房屋因尚未交付第三人泰达投资公司并取得房屋所有权证，故原告与被告及被告与第三人所签租赁合同均为无效合同，被告应将租赁房屋返还周传俊，对原告要求按照合同约定租金标准支付房屋占有使用费的请求一审法院予以支持。判决：一、被告广禄建材综合经营处于判决生效之日起三十日内将承租的天平钢材市场2号办公楼返还周传俊；二、被告广禄建材综合经营处自2010年11月18日起按每年20000元支付周传俊房屋占有使用费至本判决第一项确定的房屋交付之日止。2016年8月22日，广禄建材综合经营处、周传俊、泰达投资公司三方经协商签订和解协议：一、广禄建材综合经营处支付周传俊执行款14万元整；二、周传俊将承建的C11房屋及房屋建设材料等一切相关物品在2016年8月22日前交付第三人泰达投资公司；三、周传俊于2016年8月22日对本案件执行撤诉；四、甲乙双方再无任何争执。本案庭审中，周传俊主张其与广禄建材综合经营处、第三人泰达投资公司房屋租赁合同案中天平钢材市场2号办公楼即为和解协议中的C11房屋。其建设的4户中户型分别为C11、C17、C19、C20，截至本案庭审，除C19、C20外，其余工程已交付泰达投资公司，（2019）鲁0911民初7257号民事判决生效后，因泰达投资公司处无人接收其无法交付C19、C20。泰达投资公司主张其未收到周传俊任何交付C19、C20房的信息。 一审法院认为，就案涉《建筑工程施工协议》效力及约定的未交工工程的保管责任，（2011）泰民一终字第96号民事判决书已作出了认定，原告亦未提供其自该判决作出后至2019年11月12日原告提起（2019）鲁0911民初7257号案件诉讼前明确要求被告交付案涉岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19、C20户中户型的证据。（2019）鲁0911民初7257号民事判决于2020年3月25日发生法律效力，2020年4月24日，为该判决确定周传俊履行交付坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19号与C20号商业房的届满日期。周传俊未按判决确定期间向被告交付坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）C19号与C20号商业房，应承担该判决确定交付期间届满后继续占有使用确定交付商业房的占有使用费用，结合原告提供的评估报告确定的案涉C19号与C20号商业房区域2016年-2020年每年每亩租金价格15000元，自2020年4月25日起至原告主张的2020年7月9日共计2个月零15天，被告应支付原告该期间的土地及地上附属物占有使用费20187.5元（天数不足一月的按每月30天计算），2020年7月10日至被告向原告交付C19号与C20号商业房之日止，按照上述评估报告确定区间租金价格继续计算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告周传俊于本判决生效之日起十日内支付原告泰安市泰达投资有限公司2020年4月25日至2020年7月9日的占有使用费20187.5元，2020年7月10日至被告向原告交付C19号与C20号商业房之日止，按照泰信价评字（2020）第T-055号价值评估报告结论书确定区间租金价格继续计算；二、驳回原告泰安市泰达投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14872元，减半收取计7436元，由原告泰安市泰达投资有限公司负担7302元，被告周传俊负担134元。 本院二审期间，泰达投资公司提交的照片不能证实周传俊阻止泰达投资公司对涉案房屋行使权利。泰达投资公司提交的（2014）泰民一终字第454号民事裁定书涉及的是C17号房屋，不能证实周传俊对案涉C19、C20没有任何权利义务关系。泰达投资公司提交的（2010）泰岱岳证民字第1105号公证书仅能证实对郑庆棋的书面证言进行了公证，不能证实周传俊阻挠泰达投资公司对C19经营户的权利行使。泰达投资公司提交的（2012）泰岱宗证民字第616号公证书与本案双方的争议没有关联性。周传俊提交的查封公告、（2019）鲁0911执恢226号执行裁定书均系复印件，且泰达投资公司不予认可，因此，对该证据的真实性，本院不予认定。周传俊提交的黑水湾村村民委员会出具证明没有该单位负责人及制作证明材料的人的签名或签章，且该证明不能证实涉案土地的权属，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。周传俊提交的土地承包经营权证书能证实刘景文对其承包地享有权利，但该证据与本案双方争议的土地占用费没有关联性。本院经审理查明的其他事实与一审审理查明的一致。 本院认为，泰达投资公司与工大建设公司签订建设工程施工合同，周传俊是涉案C19、C20房屋的实际施工人，因此，周传俊系因对涉案房屋施工而占有涉案房屋，是基于合同约定，并非侵权。泰达投资公司主张周传俊占有涉案房屋构成侵权，理由不能成立，本院不予支持。泰达投资公司系与工大建设公司签订建设工程施工合同，其应依据合同约定向合同相对人工大建设公司主张权利。2013年9月12日，工大建设公司与泰达投资公司签订协议，协议约定周传俊挂靠经营于2005年施工的泰山钢材超市项目施工的4户中户型及24户小户型等工程，已于2006年4月6日竣工完成并全部正式交付泰达投资公司使用，该约定与周传俊作为实际施工人仍然占有涉案房屋的事实不符。同时该协议记载，双方在执行中达成的协议约定，周传俊个人占有经营使用的山东岱岳建材市场内20亩场地（房号C19及C20号），由泰达投资公司与周传俊个人协商解决。该约定仅是工大建设公司与泰达投资公司之间的约定，现有证据不能证实周传俊知道并认可该协议，该协议的约定对周传俊没有约束力，不能基于该协议认定周传俊负有涉案房的交付义务。（2019）鲁0911民初7257号民事判决认定，在案件执行过程中，工大建设公司已将合同权利义务转让给实际施工人周传俊，周传俊是涉案房屋的实际占有者，涉案房屋应由周传俊负责交付。即该判决确定了周传俊交付的义务，周传俊即应当支付占有使用费。（2019）鲁0911民初7257号民事判决书于2020年3月25日发生法律效力，2020年4月24日为该判决确定周传俊履行交付坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）涉案C19号与C20号房屋的届满日期。周传俊未按判决确定的期限向泰达投资公司交付坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）涉案C19号与C20号房屋，应承担判决确定交付期限届满后继续占有使用涉案房屋的占有使用费。因周传俊实际占用涉案房屋，故涉案房屋是否被人民法院查封并不影响其承担占有使用费的义务。关于涉案房屋占有使用费的数额，泰达投资公司委托泰安信诚价格评估事务所于2020年7月11日作出泰信价评字（2020）第T-055号价值评估报告结论书，该评估报告虽然系泰达投资公司单方委托，但周传俊并未向一审法院申请鉴定，对该评估报告的证明效力，本院予以认定。周传俊主张评估报告中包含土地的占有使用费部分，土地系周传俊使用案外人的，土地占有使用费不应包含在内。对此，本院认为，周传俊未提供充分证据证实其与他人有涉案土地租赁或承包关系。另外，2013年9月12日，工大建设公司与泰达投资公司签订的协议中也能体现周传俊占有涉案房屋及土地，即工大建设公司也认可周传俊占有涉案房屋及土地的事实。综合以上两点，周传俊主张对于涉案土地的占有使用费评估报告不应予以计算的理由不能成立。评估报告确定的案涉C19号与C20号房屋区域2016年-2020年每年每亩租金价格15000元。自2020年7月10日至周传俊交付C19号与C20号房屋之日止的占有使用费，可按照泰信价评字（2020）第T-055号价值评估报告结论书确定的2016年-2020年每年每亩租金价格15000元计算。 综上，两上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14872元，由泰安市泰达投资有限公司负担7436元，周传俊负担7436元。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  王安广 审判员  刘增凯 二〇二一年五月二十八日 书记员  梁 壮