辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1927号上诉人（原审原告）：大连昊坤建筑工程有限公司。住所地：大连保税区亮甲店镇新兴街1号，统一社会信用代码91210242118662341X。法定代表人：殷森，经理。委托诉讼代理人：丛吉瑞，男，该公司退休员工。委托诉讼代理人：王萍，辽宁晋衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国泰君安证券股份有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区商城路618号，统一社会信用代码9131000063159284XQ。法定代表人：贺青，董事长。委托诉讼代理人：王盛，辽宁开元来律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜旭东，上海市汇业（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连东大房屋开发有限公司。住所地：大连市沙河口区龙江路72号，注册号2102001104862。法定代表人：林宏伟。上诉人大连昊坤建筑工程有限公司（以下简称昊坤建筑公司）因与被上诉人国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安公司）、大连东大房屋开发有限公司（以下简称东大房屋公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。昊坤建筑公司上诉请求：1、请求二审法院依法维持大连市沙河口区人民法院(2020)辽0204民初1434号民事判决第一项,撤销第二项判决内容,改判被上诉人国泰君安公司对东大房屋公司【在抽逃注册资金500万元本金及利息范围内对辽宁省高级人民法院(2002)辽民一终字第244号民事判决确认的大连国泰房屋开发公司应向上诉人昊坤建筑公司给付工程款及违约金承担补充赔偿责任】的债务承担连带赔偿责任。2、本案的全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、国泰证券有限公司海口营业部（以下简称海口营业部）与东大房屋公司对国泰房屋公司存在共同抽逃出资行为,二者系共同侵权,均应承担连带补充赔偿责任。一审法院认定“海口营业部、东大房屋公司作为国泰房屋公司股东,各出资500万元,出资占比相同,海口营业部不负有向东大房屋公司追缴出资的法定义务,原告未能提供证据证明海口营业部存在协助抽逃出资的行为,应承担举证不能的不利后果。”属于认定事实不清,举证责任分配错误。在国泰房屋公司工商档案中《关于成立大连国泰房屋开发有限公司资格审查的批复》(大房开发【1994】144号)记载:“你部国泰海发[1993]96号《国泰证券有限公司海口营业部关于开办大连国泰房屋开发有限公司的申请》收悉。根据国家、省、市有关成立开发公司的规定,经资格审查批复如下:一、同意你部在大连成立大连国泰房屋开发有限公司,并定为资质三级企业。主营房地产开发及销售”等条款。国泰房屋公司章程都是冠以海口营业部红色名头形式在工商局备案。依《关于成立大连国泰房屋开发有限公司资格审查的批复》,国泰房屋公司系海口营业部在大连设立的房地产开发企业。吴双丰为海口营业部负责人,同时担任国泰房屋公司的法定代表人及董事长,海口营业部对国泰房屋公司具有绝对的控制权和支配权。抽逃出资行为是发生在国泰房屋公司设立之后,海口营业部与东大房屋公司各占50%的股份,公司的重大事项依据公司法规定须由两个股东共同的决策。抽逃出资实质是两个股东共同侵权所为,且海口营业部起主导作用。另,对于举证责任的分配上,依据法律规定:上诉人只需提出合理怀疑,而被上诉人国泰君安公司应当对东大房屋公司抽逃出资程序合法、其未共同参与、积极配合和协助东大房屋公司抽逃出资承担举证责任。二、海口营业部存在抽逃出资情形。在(2001）大民房上执字第××号执行案件卷宗附《大连国泰房屋开发有限公司财务审计报告》,该审计报告显示出国泰房屋公司与海口营业部的存在长期业务往来情况。审计结果为:海口营业部扣还国泰房屋公司资本金1000万元后,海口营业部尚欠国泰房屋公司6896236.59元。该审计报告表明:首先,在国泰房屋公司成立后海口营业部又投入资本金1000万元,虽然该投入的资本金未经工商对增资扩股进行变更登记,但该投入资本金1000万元的性质仍为出资。按照公司法规定,股东的资本金投入公司,非经法定程序不得抽回,在审计报告中显示海口营业部直接将资本金1000万元扣还,应认定为抽逃出资行为。其次,审计报告确认国泰房屋公司对海口营业部享有到期债权6896236.59元。该债权债务系产生于关联交易,且国泰房屋公司始终没有主张该债权,直接侵害了债权人的利益。根据《公司法》解释(三)第十二条,“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(三)利用关联交易将出资转出”。海口营业部利用关联交易将出资已经全部转出,依法也应当认定抽逃出资。三、一审判决适用法律适用不当。一审判决对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第二条的适用,在同一法律事实作出两种不同解释,一方面认为:“1993年《公司法》对股东不得抽逃出资,对抽逃出资行为责令改正、处以罚款或依法追究刑事责任等进行了规定,但对抽逃出资行为如何认定及应承担的民事责任未作出明确规定,当时亦无司法解释对此作出明确规定,故对于东大房屋公司是否存在抽逃出资行为以及是否应承担民事责任问题,可以参照适用修改后公司法相关规定。”另一方面,认为“1993年《公司法》没有关于协助抽逃出资的其他股东承担连带责任的规定,国泰房屋公司章程中亦未有相应的规定,故既无法律规定又无当事人约定的情况下,公司其他股东承担责任将超出对该行为后果的合理预期,加重公司其他股东的法定义务,因此关于国泰君安公司是否存在协助抽逃出资行为及是否应承担连带责任的认定,不属于可以参照适用2005年《公司法》相关规定的情形”显然是法律适用错误。《大连国泰房屋开发有限公司章程》第五条股东义务部分的第4项约定了股东之间对出资具有填补义务。对此,公司法对注册资本投入不足的股东有补足其差额责任,对其他股东资本金投入不足的行为,被认定为股东的共同侵权,应承担连带责任亦作出了规定。因此,一审判决认为“故既无法律规定又无当事人约定”系认定事实错误。根据公司资本三原则(资本确定原则、资本维持原则以及资本不变原则)的要求,公司发起人、股东出资后,不得抽回出资。公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资,被认为是对公司债权人、社会公众和公司登记机关的欺骗。海口营业部利用对国泰房屋公司控制地位共同将东大房屋公司500万元的注册资金抽逃，违反公司法关于公司资本保持的原则,其就应当为其违反公司法和损害债权人利益的行为承担责任,不存在加重其他股东法定义务说法。依据《民法通则》第一百三十条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”。海口营业部与东大房屋公司对国泰房屋公司存在共同抽逃出资行为,对公司债权人共同造成损害,均应承担连带补充赔偿责任。此外,海口营业部抽逃资本金,并利用与国泰房屋公司的关联交易抽逃出资,判令其承担责任符合法律规定。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律有失公正,恳请二审法院支持上诉人的上诉请求,依法改判。国泰君安公司辩称，不同意昊坤建筑公司的上诉请求。第一点，上诉人的诉讼请求是要求东大房屋公司承担抽逃出资的赔偿责任，国泰君安公司承担协助抽逃的连带责任，上诉人一审提供的拟证明国泰君安公司抽逃出资的证据是从法院执行卷宗中提交的，该证据未经质证，且是复印件，被上诉人对其真实性不予认可，该证据不具有证据效力。第二点，从国泰房屋公司的董事会成员组成来看，该董事会成员基本上以大连本地的官员为主，说明海口营业部对国泰房屋公司的经营实际是没有经营和控制权，即使东大房屋公司有抽逃出资的行为，也不需要海口营业部协助和配合。上诉人如果认为国泰君安公司就海口营业部有协助抽逃出资的行为，应当提供明确的证据，而不能仅以法定代表人为同一人来推定海口营业部可以协助。第三点，国泰君安公司没有承担连带责任的法律依据，上诉人请求国泰君安公司承担连带责任，主要是依据公司法解释三第14条第二款的相关规定，该解释是对2005年成立的公司，2005年公司法不具有溯及既往的效力。本案的相关事实发生于1995年，应当适用1993年公司法，1993年公司法规定股东不得抽逃出资，但没有规定其他股东的协助抽逃出资应承担连带责任的内容。公司法解释三关于其他股东协助抽逃出资连带责任的规定是其余共同侵权责任体系作出的解释。连带责任应有法律的明确规定，因此在行为时法律没有明确规定协助抽逃资金股东应承担连带责任的情况下，要求国泰君安公司承担连带责任是没有法律依据的。第四点，上诉人提到的股东之间对出资具有填补义务，是对填补概念的误解。填补义务主要是指非货币财产出资价格与章程所规定的价格不符，该股东应补足差价，并非指股东之间的互相填补。综上，请求二审法院维持一审判决。昊坤建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令东大房屋公司在抽逃注册资金500万元本息范围内对原告的债务2153725.19元和违约金（自2001年2月23日起至2005年1月8日以2461315.98元为基数，2005年1月9日起至付清之日止以2110315.98元为基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率计付）及逾期迟延履行期间的利息承担补充赔偿责任；2.国泰君安公司对东大房屋公司的上述债务承担连带赔偿责任，诉讼费由国泰君安公司和东大房屋公司承担。一审法院认定事实：2002年6月14日，大连市中级人民法院作出（2001）大民房初字第××号民事判决，国泰房屋公司给付大连市金州区第三建筑工程有限公司（以下简称金州三建公司）工程款3034611.45元，并从2001年2月23日起至给付完毕日止，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。2002年辽宁省高级人民法院作出（2002）辽民一终字第244号民事判决，判决国泰房屋公司给付金州三建公司工程款2461315.98元，并支付拖欠款额的违约金，自2001年2月23日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计付。判决生效后，金州三建公司于2003年3月3日申请强制执行。大连市中级人民法院立案执行后，查封了东大房屋公司偿还给国泰房屋公司位于大连市西岗区房屋，并委托中介机构评估、拍卖。第一次拍卖流拍后，降价10%后仍未拍卖成功。金州三建公司同意按照35.1万元的价格偿还等额债务。后国泰房屋公司无其他财产可供执行，金州三建公司同意暂缓执行。大连市中级人民法院于2005年1月8日作出（2001）大民房上执字第××号民事裁定书，裁定辽宁省高级人民法院（2002）辽民一终字第244号民事判决中止执行。2005年3月28日，金州三建公司更名为大连昊坤建筑工程有限公司。2012年9月4日，大连市中级人民法院作出（2012）大执审字第115号执行裁定，裁定变更原告为辽宁省高级人民法院（2002）辽民一终字第244号民事判决书的申请执行人。2012年7月13日，原告申请追加被告东大房屋公司和国泰君安证券有限公司海口营业部为被执行人，后昊坤建筑公司申请撤诉。2014年10月，原告向大连市中级人民法院提出对国泰房屋公司强制清算。2016年8月5日，大连市中级人民法院作出（2015）大民三清字第00001-1号民事裁定：一、确认《大连国泰房屋开发有限公司清算组执行职务报告》；二、终结被申请人大连国泰房屋开发有限公司清算程序；三、由大连国泰房屋开发有限公司清算组报送大连国泰房屋开发有限公司登记机关申请注销公司登记，并公告公司终止。2017年9月7日，大连市中级人民法院作出（2017）辽02执异238号执行裁定书，就昊坤建筑公司申请追加国泰君安公司、东大房屋公司为（2002）辽民一终字第244号案件被执行人的主张不予支持，故昊坤建筑公司诉至本院。国泰房屋公司注册资本为1000万元，股东为东大房屋公司和国泰证券有限公司海口营业部。东大房屋公司于1995年1月5日按公司章程规定以货币（现金）形式出资缴足了注册资本500万元，大连中华会计师事务所出具大中会验字（1995）第4号验资报告书。同日，国泰房屋公司向东大房屋公司转账500万元。1995年5月17日，国泰（海口）证券公司筹备组向国泰房屋公司汇款500万元，用途为“付投资款”。国泰证券公司提供的借据复印件显示，1998年11月5日，国泰房屋公司向国泰君安公司借款30万元。1999年12月18日，国泰君安公司向工商行政管理局出具《关于变更海口滨海大道证券营业部工商营业执照的申请》，内容为：“根据中国证监会证监机构字（1999）33号、69号和77号文批复，我公司由原国泰证券有限公司和原君安证券有限责任公司合并成立，我公司现申请变更原‘国泰证券有限公司海口滨海大道证券营业部’的名称为‘国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒店）证券营业部’。根据国家有关规定和国泰证券临时股东大会决议，1998年1月1日中国建设银行对该营业部的投资转为中国建设银行对原国泰证券有限公司的投资，该营业部成为国泰证券的非法人下属机构，原‘国泰证券有限公司海口滨海大道证券营业部’在授权范围内形成的合法债权债务由我公司承担。请予批准。”1999年9月7日，国泰证券有限公司海口营业部更名为国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒店）证券营业部（以下简称海口营业部），企业类型为内资非法人企业、非公司私营企业及内资非公司企业分支机构，该营业部现已被吊销营业执照。经国泰君安公司申请，一审法院原审中调取了（2001）大民房上执字第××号执行案件卷宗，该卷宗第103页为国泰房屋公司的内资企业吊销档案查询卡，该文件显示国泰房屋公司于2002年10月8日被吊销营业执照，该文件出具日期为2004年12月17日。该卷宗第52-55页附有《大连国泰房屋开发有限公司财务审计报告》，该报告的审计部门为国泰证券公司海口营业部，被审计单位国泰房屋公司，审计业务时间为1994年10月-1999年9月，时间为1999年9月11日-9月17日，审计方法为查阅核对会计账薄、会计凭证。财务审计的基本结论：……（二）与海口营业部的资金往来：海口营业部为该公司在1995年5月和7月两次共注入资本金1000万元，截止九九年九月，海口营业部欠该公司870万元，海南兴工商贸欠该公司1675636.59元。以查实该公司借用海口营业部的资金占用费可以和海口营业部从大连拆借资金“加点”抵平（详见附表），但在九六年十二月该公司为海口营业部偿还了652650元利息，以上三项之和扣还资本金1000万元后，海口营业部欠该公司6896236.59元。一审法院认为，本案争议焦点：1.东大房屋公司是否应当承担抽逃出资的补充赔偿责任；2.国泰君安公司是否应当承担协助抽逃出资的连带责任。关于争议焦点一，昊坤建筑公司主张东大房屋公司抽逃出资的行为发生于1995年，该行为发生时施行的法律为1993年《公司法》。关于新旧法适用衔接问题，《公司法解释一》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”；第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。即修订后的《公司法》对其实施以前发生的民事行为和事件不适用，只有满足当时的法律法规和司法解释没有明确规定的条件时方可参照适用。1993年《公司法》第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资”；第二百零九条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。1993年《公司法》对股东不得抽逃出资、对抽逃出资行为责令改正、处以罚款或依法追究刑事责任等进行了规定，但对抽逃出资行为如何认定及应承担的民事责任未作出明确规定，当时亦无司法解释对此作出明确规定，故对于东大房屋公司是否存在抽逃出资行为以及是否应承担民事责任的认定，可以参照适用修订后的《公司法》相关规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。因公司股东是否履行出资义务、是否抽逃出资属于公司内部信息，公司外部债权人等很难知晓，如果要求公司债权人提出充分确定的证据来证明股东未履行出资义务、抽逃出资等，将对公司债权人提出过高要求。也正是在这个意义上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”参照适用上述规定，当事人之间对是否抽逃出资发生争议的，原告提供对股东抽逃出资产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其未抽逃出资承担举证责任。1995年，国泰房屋公司在验资后将500万元转至东大房屋公司的账户内，昊坤建筑公司主张该行为属于抽逃注册资本，东大房屋公司未能提供证据证明该笔转账业务的实际用途，东大房屋公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院认为东大房屋公司存在抽逃注册资金的行为，抽逃注册资金的金额为500万元。根据法律规定，东大房屋公司应在抽逃出资的本金及利息（以抽逃出资金额500万元为基数，自1995年1月5日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）范围内对国泰房屋公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，连带债务应当依法律规定或当事人约定而发生。1993年《公司法》没有关于协助抽逃出资的其他股东承担连带责任的规定，国泰房屋公司章程中亦未有相应规定，故在既无法律规定又无当事人约定的情况下，公司其他股东承担连带责任将超出其对于该行为后果的合理预期，加重公司其他股东的法定义务，因此关于国泰君安公司是否存在协助抽逃出资行为及是否应承担连带责任的认定，不属于可以参照适用2005年《公司法》相关规定的情形。况且，“协助”在语义上有帮助、辅助的意思，协助抽逃出资行为应为积极的作为，而非消极的不作为。海口营业部、东大房屋公司作为国泰房屋公司股东，各出资500万元，出资占比相同，海口营业部不负有向东大房屋公司追缴抽逃出资的法定义务。昊坤建筑公司未能提供证据证明海口营业部存在协助抽逃出资的行为，应承担举证不能的不利后果。故，昊坤建筑公司要求国泰君安公司承担连带赔偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。国泰君安公司关于协助抽逃出资连带责任法律应当适用行为时法律规定的抗辩理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》三十五条、第九十一条、第二百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东大房屋公司于本判决生效之日起十日内在抽逃注册资金500万元本金及利息（以本金500万元为基数，自1995年1月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清欠款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）范围内对辽宁省高级人民法院（2002）辽民一终字第244号民事判决确认的国泰房屋公司应向昊坤建筑公司给付的工程款及违约金承担补充赔偿责任（扣除已执行款项35.1万元）；二、驳回昊坤建筑公司对国泰君安公司的诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54398元、公告费600元，由东大房屋公司负担（昊坤建筑公司均已预付，东大房屋公司在支付昊坤建筑公司上述款项时一并支付）。二审中，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审争议的焦点为：国泰君安公司是否应承担协助抽逃出资的连带责任。国泰君安公司承担协助抽逃出资的连带责任的前提需满足下列条件：1、昊坤建筑公司必须举证证明国泰君安公司存在协助东大房屋公司抽逃出资的行为；2、承担连带责任有法律明确规定或约定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，昊坤建筑公司未能举证证明国泰君安公司存在协助东大房屋公司抽逃出资的积极行为，仅以“国泰房屋公司重大事项应两个股东共同决定”为由，怀疑抽逃出资实质是两个股东共同侵权所为且海口营业部起主导作用，无事实根据，本院不予认定。至于协助抽逃出资的连带责任，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，连带债务应当依法律规定或当事人约定而发生。1993年《公司法》没有关于协助抽逃出资的其他股东承担连带责任的规定，国泰房屋公司章程中亦未有相应规定，一审法院认为在既无法律规定又无当事人约定的情况下，公司其他股东承担连带责任将超出其对于该行为后果的合理预期，加重公司其他股东的法定义务，因此关于国泰君安公司是否存在协助抽逃出资行为及是否应承担连带责任的认定，不属于可以参照适用2005年《公司法》相关规定的情形，并无不当，本院予以确认。上诉人请求国泰君安公司承担协助抽逃出资的连带责任的上诉请求无事实根据及法律依据，本院不予支持。综上，昊坤公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54398元（上诉人已预交），由大连昊坤建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李淑红审判员  张 劲审判员  毕春燕二〇二一年五月二十七日书记员  姜 珊