广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终390号上诉人（原审原告）：姚蕾，女，1971年5月8日出生，香港特别行政区居民。被上诉人（原审被告）：陈海放，男，汉族，1981年10月5日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：叶志新，广东淳锋律师事务所律师。上诉人姚蕾因与被上诉人陈海放赠与合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2020）粤0391民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姚蕾上诉请求：1.撤销深圳前海合作区人民法院（2020）粤0391民初1674号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由陈海放承担。事实与理由：一、姚蕾起诉时是以民间借贷为案由提起诉讼，后在法官引导下才变更为赠与合同为案由。二、陈海放理应返还借款，其辩称是生意合作，但未提供充分证据予以证明，且生意与借款的关联性不明。三、既然陈海放否认赠与关系，其不应接受赠与款项更不应霸占款项不还。四、作为合伙生意，陈海放在答辩中清楚表示其是主导发起人，但其却分毫未出，按合伙比例陈海放也应将相应资金退还给姚蕾。陈海放答辩称，一、上诉人反复变更案由，导致本案纠纷所起的事由未经一审审理，不符合程序法的规定。上诉人以民间借贷为案由起诉，一审开庭时变更案由为赠与合同纠纷，而今上诉状又否认赠与，对事实的陈述前后矛盾，导致本案纠纷所起的投资合作事宜未经一审审理，其上诉的事实理由超出二审审理的范围，依法应予驳回。二、上诉人起诉的目的是将投资亏损转嫁给被上诉人。本案纠纷因投资合作而起，被上诉人在一审提交的答辩状与补充事实及辩论意见中已经对事实进行了详细的陈述。合作经营的私房菜馆项目启动时，双方以及其他的合伙人都有投入，当被上诉人提出终止项目及时止损时，上诉人不同意，坚持跟其他的合伙人继续进行。关于被上诉人的退伙，双方有一个协商的过程，最终是以上诉人将被上诉人前期投入的20万元返还而了结的。在被上诉人退出合伙后，该项目的盈亏跟被上诉人就不存在任何关系。若私房菜馆得以顺利开张，本案根本不会存在，就因为项目没有顺利进行，给上诉人带来了一定亏损，上诉人才毫无根据的起诉，希望将亏损转嫁给被上诉人。三、上诉人在上诉状中确认了被上诉人退伙的事实，要求被上诉人返还款项没有法律和事实依据。被上诉人在2018年3月29日前后就与上诉人其他合伙人商谈好了退伙事宜，2018年4月2日即告知装修负责人张某某自己已经退出项目，2018年4月3日收到上诉人返还20万元。证据显示，事实并非如上诉人所述“取得转款后……强行退出合作”，若被上诉人退伙事宜各方未达成一致，上诉人根本不会将20万返还给被上诉人。姚蕾向一审法院起诉请求：1.陈海放向姚蕾偿还人民币20万元；2.陈海放支付姚蕾利息（利息按中国人民银行同期贷款利率即4.75%计算，从2019年10月20日计至实际付清之日止）；3.陈海放承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院查明，2018年4月3日，姚蕾通过其招商银行深圳分行四海支行账户转账20万元进入陈海放的招商银行账户内。姚蕾提交催款通知以及特别专递邮单主张姚蕾于2019年10月20日向陈海放发出一份催款通知，要求陈海放在2019年10月25日前还款，并支付利息，陈海放已于2019年10月23日签收。陈海放对上述证据的真实性不予认可，催款通知内容仅为姚蕾的单方主张，不能证明借款事实，陈海放并未签收该函件。姚蕾另提交一组照片打印件主张姚蕾、陈海放在2018年1月30日经共同的高尔夫球友介绍认识，当日确立恋爱关系，双方于2019年10月20日结束恋爱关系。陈海放对上述照片的真实性不予认可，并主张姚蕾、陈海放在2017年底、2018年年初认识，有时会相约打高尔夫球以及聚餐，但双方的年龄相差远，均有家庭，仅是一般朋友关系，并非男女朋友和恋爱关系。庭审时姚蕾、陈海放均确认双方均是已婚状态，姚蕾主张其与丈夫分居多年，没有离婚；姚蕾知道陈海放是已婚状态，陈海放说陈海放与其妻子感情破裂，会与其妻子离婚，姚蕾才与陈海放确立恋爱关系的。姚蕾主张在双方交往期间，陈海放称想经营酒吧类会所，需要资金周转，于2018年4月3日向陈海放转账20万元；该款项并非借款，而是赠与给陈海放的款项；姚蕾、陈海放之间存在赠与合同关系，姚蕾基于继续与陈海放维持恋爱关系的目的将涉案款项赠与给陈海放；但双方恋爱关系结束，姚蕾想与陈海放继续维持恋爱关系的目的不能实现，故要求陈海放返还。姚蕾在2020年3月12日以民间借贷纠纷向一审法院提出本案诉讼，要求陈海放偿还借款20万元以及利息，事实和理由为，姚蕾、陈海放是朋友关系，陈海放于2018年4月3日向姚蕾借款20万元，姚蕾通过银行转账支付给陈海放。姚蕾多次要求陈海放返还欠款，但陈海放仍拒不返还，至今尚欠姚蕾借款20万元。姚蕾在庭审时当庭将本案案由变更为赠与合同纠纷，并将事实和理由进行了变更。又查：2018年3月12日，陈海放转账10万元给案外人孔某某，转账备注为装修押金。2018年3月14日，陈海放从其招商银行账户内转款10万元进入案外人林某某的账户内，转账备注为招商私房菜装修第一期。深圳市阳光名居装饰设计工程有限公司于2011年12月23日注册成立，属于自然人独资的有限责任公司，法定代表人林某某。陈海放对姚蕾的上述主张均不予认可，否认双方之间存在借款关系，亦否认双方之间存在赠与合同关系，并提交了名商私房菜装修沟通微信聊天记录（姚蕾、陈海放以及装修人员）、陈海放与林某某的微信聊天记录、陈海放与装修人员张某某的微信聊天记录以及上述微信聊天记录的相关电子证据固化报告用于证明，上述款项属于姚蕾归还陈海放在合作项目中垫付的装修款。陈海放主张，2017年底，姚蕾、陈海放以及姚蕾的朋友孔某某共同合作经营招商名创私房菜馆，姚蕾向孔某某支付转让费拿下了场地。三方未约定具体出资额问题，仅是口头约定，姚蕾、陈海放各占40%，孔某某占20%，前期的投入大约50万元，各方先行垫付，开业后再行结算，三方未签订书面协议，但姚蕾与孔某某有签订书面合作协议。2018年3月开始装修场地，陈海放支付10万元的装修押金给孔某某，还向装修公司即阳光名居公司支付首期装修款10万元。姚蕾建立名商私房菜装修沟通微信聊天群，姚蕾、陈海放、林某某以及装修工作人员均在群内，姚蕾一直在安排装修事项。2018年4月初，陈海放无意继续合作事项，提出退出上述合作事宜，姚蕾表示同意，遂于2018年4月3日将陈海放垫付的装修款和押金合计20万元退回给姚蕾，由姚蕾与孔某某继续合作经营该菜馆。陈海放提交的2018年3月的名商私房菜装修沟通微信群的聊天记录显示，2018年3月16日，姚蕾发言开工大吉，并要求张小姐介绍一下工作人员，张小姐介绍，蜈蚣是工程负责人，也是监理，龙少负责行政和采购，她自己负责设计协调。3月24日，姚蕾称，让蜈蚣明天把地砖贴完，后天木工和批灰工进厂的话，先停一下，这边还有一些问题需要解决。陈海放提交的2020年3月其与林某某的微信聊天记录载明，3月20日，陈海放询问林总，还记得2018年姚蕾跟其公司签订的那份关于名商私房菜馆装修合同。对方回复，记得，后面的钱跟踪不到位，姚总没有付。设计师张工拿着合同去要工程款。陈海放又问，我付给你那10万元装修款，姚蕾有没有要你退回给她。对方回复，没有，还有装修款没有付，后面说你们这边跟他那边是租不下来了。姚总确实没钱，只能给一点，我们就算了，也没有办法。你们做这个东西也是想做起来，应该最后面租不下来也没办法，我们只能认亏了。陈海放提交了其与张某某的微信聊天记录，2018年4月2日，陈海放告诉对方，那个会所我不做了，你那个工钱你跟会所的贾总或者孔总联系，让他们付工钱吧。对方回复，怎么去要，找他们要钱，他们肯定不会理会，要不我先打个电话，说是你这么说的，还是怎么样。陈海放另提交其与姚蕾在2020年2月24日的通话录音资料主张在姚蕾与孔某某的后续合作过程中，双方产生矛盾，姚蕾要求孔某某退回装修押金10万元，孔某某拒绝退回；姚蕾让陈海放起诉孔某某要回该10万元押金，陈海放表示当初是替姚蕾垫付的该押金款项，应由姚蕾本人提起诉讼，陈海放提供帮助；姚蕾后来才会提起本案诉讼，涉案款项并非赠与款项，也并非借款，而是姚蕾退回给陈海放的投资合作款。陈海放申请证人吴某出庭作证，证言的主要内容是，证人在2017年11月认识陈海放，两年前因聚餐认识姚蕾，姚蕾、陈海放通过打高尔夫球认识，是朋友关系。证人在一次跟陈海放吃饭时听陈海放说，他与姚蕾有一个合作项目，是名商高尔夫球场下的餐饮、娱乐项目，好像还有一个姓孔的律师参与合作。合作项目的场地是孔律师租下来的，他们都出了一部分钱，陈海放投了十几、二十万元。后来听陈海放说，他退出了那个项目，顺利地把钱拿回来了。一审法院认为：本案姚蕾为香港居民，本案为涉港合同纠纷案件，双方当事人并未协议选择涉案合同适用的法律。本案陈海放为我国内地居民，涉案款项支付地发生在我国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，依据最密切联系原则，本案合同的准据法适用中华人民共和国内地法律。合同法第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。姚蕾主张姚蕾、陈海放之间存在赠与合同关系，姚蕾应就双方之间赠与合同订立、生效的事实承担举证责任。姚蕾、陈海放未签订书面的赠与合同，姚蕾提交的银行转账凭证只能证明姚蕾在2018年4月3日转款20万元的事实，并不能证明该款项是支付给陈海放的赠与款项；姚蕾提交的照片不能证明姚蕾、陈海放自2018年1月30日起存在恋爱关系，也不能证明姚蕾、陈海放具有赠与的合意，且姚蕾以达到与陈海放保持长期恋爱关系的目的赠与涉案款项给陈海放；故姚蕾应承担举证不能的法律后果。姚蕾在本案起诉时，是以民间借贷案由提起本案诉讼，主张姚蕾、陈海放是朋友关系，陈海放在2018年4月3日向姚蕾借款20万元一直未还；但在开庭时变更案由为赠与合同纠纷，主张姚蕾、陈海放是男女朋友关系，姚蕾基于与陈海放保持恋爱关系的目的赠与20万元给陈海放，姚蕾并未就当庭变更事实、理由和案由进行合理说明，上述前后陈述相互矛盾，不符合一般常理。结合陈海放提交的银行转账凭证、微信聊天记录、通话录音等证据，并不能排除姚蕾、陈海放之间有其他生意合作关系，涉案款项是双方生意合作款项的可能。退一步讲，即便姚蕾、陈海放之间存在赠与合同关系，姚蕾撤销赠与也应有事实和法律依据。合同法第一百九十二条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。姚蕾并未举证证明本案存在合同法第一百九十二条规定的上述情形，应承担举证不能的法律后果。需要指出的，如姚蕾所述，姚蕾在明知姚蕾、陈海放双方均有婚姻家庭的情况下，以与陈海放继续保持恋爱关系赠与涉案款项给陈海放，又以双方分手、姚蕾与陈海放继续维持恋爱关系的目的不能实现为由要求返还涉案款项，其行为本身既违反了我国保护婚姻和家庭的婚姻法制度；也违反了公序良俗和一般伦理道德，不应得到司法的支持和保护。综上，姚蕾的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第七条、第一百八十五条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回姚蕾的全部诉讼请求。案件受理费4346元（已由姚蕾预交），由姚蕾负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，姚蕾2018年4月3日向被上诉人陈海放转账支付的20万元款项，其上诉称先以民间借贷为由提起本案诉讼，后经法院引导变更案由为赠与合同纠纷，且无论款项性质为借款还是赠与或是合伙出资，陈海放均应当偿还。本院认为，姚蕾支付款项时双方没有达成借款的合意，亦未约定陈海放收取款项后需承担还款的义务，姚蕾认为支付的是借款，理由不能成立。一审法院根据上诉人姚蕾的主张认定本案为赠与合同纠纷，与双方的陈述以及提交的聊天记录、短信往来等证据所反映的事实一致，上述证据可以证明本案款项系双方与案外人合伙经营名商私房菜馆时陈海放出资20万元，姚蕾因情感等因素自愿承担而向陈海放支付了该笔款项，赠与已经完成且不可撤销，姚蕾索回没有依据，一审法院不予支持其诉讼请求正确。至于双方合伙的其他事宜，可另循法律途径解决。综上，姚蕾的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4346元，由上诉人姚蕾负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二一年五月十四日书记员  蓝嘉颖附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。