广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终686号上诉人（原审2058号案原告，原审2070号案被告）：梅州市星艺装饰有限公司。住所地：广东省梅州市梅江区×××××××××××。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：邓广、陈思玮，广东客中梅律师事务所律师。被上诉人（原审2070号案原告，原审2058号案被告）：罗茜，女，汉族，1982年3月9日出生，住所地：江西省九江市武宁县××××××××。委托诉讼代理人：罗秉德、彭晶晶，广东义致律师事务所律师。上诉人梅州市星艺装饰有限公司因与被上诉人罗茜劳动争议一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402民初2058、2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梅州市星艺装饰有限公司的委托诉讼代理人陈思玮，被上诉人罗茜及其委托诉讼代理人罗秉德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梅州市星艺装饰有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、支持上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不应支付2019年已经完工工程提成50000元，一审忽略被上诉人夫妻利用公司项目款项归还借款的事实，导致判决事实认定错误，实体处理错误。1、根据上诉人提交的《证明》及被上诉人在仲裁阶段提交的录音足以证实，被上诉人夫妻在工作期间向客户借款15万元并利用上诉人工程项目的应收工程款用于归还借款的事实。此后，被上诉人夫妻也与公司达成口头协议：由被上诉人夫妻将上述15万元作为对公司的借款，在工资中陆续归还给上诉人，2016年12月31日，被上诉人也按约定将其工程提成5万元归还给上诉人，用于清偿借款。2、上述15万元债务是因被上诉人夫妻在工作期间的过错所导致，根据《广东省工资支付条例》第十五条之规定，该15万元损失系被上诉人夫妻工作过错所导致，上诉人也通过工资条等书面形式告知被上诉人扣除原因及数额，且扣除后被上诉人的工资数额亦未低于最低工资标准，因此，上诉人无需支付2019年已经完工工程提成50000元。二、现无证据证实上诉人应当支付2019年至2020年在建工程提成46580.2元。1、根据仲裁阶段上诉人提交的2020年1月、3月、4月的工资表可以证实，2020年的工资数额己经按时支付给被上诉人，被上诉人对1月、3月的工资数额均有本人签名确认无误，其中并未显示存在2019年至2020年在建工程提成46580.2元，据此，上诉人已经完成对工资支付的举证责任。而对于被上诉人是否已经达到约定的提成工资的支付条件（完成工作任务），以及具体完成的工作任务数量等，被上诉人均未提供相应证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应承担举证不利的后果。2、工资提成是针对劳动者完成工作任务后从公司获利部分提取相应点数作为报酬的工资发放形式。即使存在尚未完工的在建项目，被上诉人也已经于2020年4月离职，并未完成相应的工作任务，不应索取相应的报酬。三、上诉人与被上诉人系协商一致解除劳动合同，且不存在无故拖欠劳动报酬的情形，不应支付经济补偿金。1、根据2020年4月22日被上诉人与上诉人的法定代表人的微信聊天记录显示，被上诉人发送《辞职报告》后，上诉人的法定代表人当即回复“好的”，同意了被上诉人的辞职申请，双方就此对劳动合同的解除已经达成合意，2020年4月22日《辞职报告》中亦未体现其因5万元而被迫解除劳动合同。一审忽视双方己经于2020年4月22日达成一致意见解除合同的事实，根据2020年4月27日《辞职报告》认定解除劳动合同的原因，系认定事实不清。2、上诉人不存在无故拖欠工资的情形，不应支付经济补偿金。2019年完工工程工资50000元暂未发放，系上诉人与被上诉人间存在未结债务所导致，一审认定上诉人无故拖欠系认定事实错误；再者，涉案争议工资均为提成工资，与正常每月结算的基本工资不同，其发放时间自然不能以基本工资的发放时间为标准，且根据双方劳动合同履行期间的提成工资发放方式来看，提成工资均是在工程完工结算并报财务结算过账后，方才进行统计发放，双方就提成工资的发放时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条因双方达成一致意见而变更，一审依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定认定提成工资不按时发放，系适用法律错误。综上，一审依据双方已经达成解除劳动合同合意后的《辞职报告》认定劳动合同的解除原因，并就本案是否应当发放在建工程工资举证责任分配错误等，导致一审实体处理错误。被上诉人罗茜辩称，一、本案上诉人提出债权债务抵销以及答辩人存在过错为由主张无需支付答辩人2019年已经完工工程提成5万元没有任何事实与法律依据。首先，上诉人提供的《证明》系案外人廖永丰单方出具，并且其法律性质不能作为载明债权债务的凭证，亦无答辩人签名确认书面内容，因此不应作为本案定案依据；其次，答辩人本人没有与案外人廖永丰存在任何经济业务往来并且完全不知悉涉案债权债务的具体情况，同时该债权债务关系即使存在，亦属于案外人陈墨与廖永丰之间的民间借贷法律关系，对于双方之间借款支付方式、借款来源、流向合法性、有无约定还款期限、有无超过诉讼时效、出借人是否具有出借能力等民间借贷事实部分上诉人至今没有提供任何证据予以证明，因此应承担举证不能的不利法律后果。再次，在答辩人与上诉人、其他案外人均不存在另案民间借贷法律关系的基础上，那么上诉人在上诉状主张答辩人与上诉人口头形成15万元的民间借贷法律关系，并将在工资中陆续归还给上诉人的陈述明显不属实，其亦没有对双方之间成立民间借贷法律关系承担完全举证责任，更没有任何事实与法律依据。上诉人混淆举证责任分配原则，答辩人提交的《客户报价资料》等证据真实合法，完全可以证明答辩人在2019年已经完成工程款提成及2019年至2020年在建工程提成的计算依据，并且本案在答辩人提供真实有效的证据予以证明答辩人的合理劳动报酬损失后，上诉人作为用人单位并未提供相反的证据予以反驳，因此应承担举证不能的不利法律后果。因为用人单位作为用工主体方掌握和管理着劳动者的档案、工资发放、社会保险费缴纳、劳动保护提供等情况和材料，劳动者一般无法取得和提供，因此法律对用人单位的举证责任又作出了特别规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担举证不能的不利法律后果。”同时根据《广东省工资支付条例》四十八条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，在作为劳动者的答辩人提供真实有效的证据予以证明合理劳动报酬损失后，上诉人作为用人单位并未提供相反的证据予以反驳，因此应承担举证不能的不利法律后果。本案答辩人提出辞职属于“被迫辞职”的情形，因此按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位应足额支付答辩人经济补偿金。首先，本案上诉人无故克扣及未足额支付答辩人劳动报酬合计96580.2元属客观事实；其次，上诉人作为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费以及未与劳动者签订书面劳动合同亦属客观事实；再次，根据《辞职报告》以及《微信聊天记录》显示，答辩人多次重点提及辞职原因是上诉人无故克扣以及未足额支付劳动报酬，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及四十六条之规定，答辩人有权要求用人单位应足额支付答辩人经济补偿金。罗茜向一审法院起诉请求：1.依法判令梅州市星艺装饰有限公司支付罗茜经济补偿金185941.6元;2.诉讼费用由梅州市星艺装饰有限公司承担。梅州市星艺装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需支付被告2019年已经完工工程提成50000元；2.判令原告无需支付被告2019年至2020年在建工程的提成46580.2元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：罗茜于2011年2月入职梅州市星艺装饰有限公司，职务是设计总监，双方未签订书面劳动合同，梅州市星艺装饰有限公司为罗茜购买了部分时间的社会保险。2019年，梅州市星艺装饰有限公司未支付2019年已经完成的工程提成五万元给罗茜，梅州市星艺装饰有限公司称是因梅州市星艺装饰有限公司代罗茜的丈夫陈墨向廖永丰归还了十五万元借款，主张以2019年已经完成的工程提成五万元抵对该笔债务。罗茜一直向梅州市星艺装饰有限公司催讨上述工程提成未果。2020年4月22日,罗茜向梅州市星艺装饰有限公司提交辞职报告,辞职原因是由于梅州市星艺装饰有限公司扣押罗茜五万元,多次协商无果,心情受影响,没有办法全身心投入工作,故向公司提出辞职。罗茜于2020年4月28日离职。罗茜离职前十二个月的平均工资为13408.6元（2019年4月至2020年3月）。罗茜于2020年4月30日向梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经审理，梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会作出梅区劳人仲案字[2020]106号仲裁裁决书，梅州市星艺装饰有限公司、罗茜对该裁决均表示不服，向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为，罗茜与梅州市星艺装饰有限公司虽未签订书面劳动合同，但双方对存在劳动关系予以确认，且双方劳动关系明确，双方劳动争议依法受劳动法律规范调整及规范。一、关于入职时间的问题。根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，梅州市星艺装饰有限公司未提供证据证明罗茜入职时间，罗茜提供了《业务清单》证明其主张，梅州市星艺装饰有限公司未提供相反证据推翻该证据的情况下，一审法院予以采纳，罗茜于2011年2月入职原告处。二、关于2019年已经完成的工程提成50000元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，梅州市星艺装饰有限公司主张抵对债务，梅州市星艺装饰有限公司提供的证据《证明》，证明中的债权债务人不是本案的当事人，与本案无关联，梅州市星艺装饰有限公司主张一审法院不予采纳。罗茜请求梅州市星艺装饰有限公司支付2019年已经完成的工程提成50000元，一审法院依法予以支持。三、关于离职原因。梅州市星艺装饰有限公司主张是罗茜主动提出辞职，公司也同意其辞职，是自愿解除劳动关系。一、梅州市星艺装饰有限公司提供的微信聊天记录并未显示梅州市星艺装饰有限公司同意解除劳动关系；二、罗茜在辞职报告中写明其是因公司扣押五万元导致其心情受影响无法继续工作，才向梅州市星艺装饰有限公司提出辞职，而梅州市星艺装饰有限公司确实存在拖欠罗茜2019年已经完成的工程提成五万元的事实，因此，被告主张一审法院不予采纳。罗茜离职的原因是梅州市星艺装饰有限公司拖欠罗茜2019年已经完成的工程提成五万元，导致其心情受影响被迫辞职，不属于双方自愿协商解除。三、关于经济补偿的问题。罗茜请求梅州市星艺装饰有限公司支付罗茜经济补偿金185941.6元，梅州市星艺装饰有限公司无故拖欠罗茜劳动报酬，劳动者提出解除劳动关系，用人单位应向劳动者支付经济补偿，罗茜于2011年2月入职，于2020年4月离职，离职前十二个月的平均工资为13408.6元（2019年4月至2020年3月），一审法院依法支持梅州市星艺装饰有限公司支付罗茜经济补偿金120677.40元（13408.6元×9个月=120677.40元）。四、关于罗茜2019年至2020年在建工程的提成问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释》第十三条“因用人单位作出的减少劳动报酬而发劳动争议，用人单位负举证责任”，梅州市星艺装饰有限公司未对罗茜2019年至2020年在建工程的造价和提成比例进行举证，应担举证不能的后果。根据《广东省工资支付条例》第十三条规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。故，罗茜要求梅州市星艺装饰有限公司支付其2019年至2020年在建工程提成的主张予以部分支持。根据罗茜提交的工程预算单显示工程总造价是1035116.1元，该表显示设计费的比例是5%，罗茜主张的提成比例是4.5%，一审法院采信罗茜主张的提成比例，核算后的提成为46580.2元。一审法院依法支持梅州市星艺装饰有限公司向罗茜支付2019年至2020年在建工程的提成为46580.2元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第五十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决：一、原告梅州市星艺装饰有限公司在判决书生效之日起五日内一次性向被告罗茜支付2019年已经完工工程提成50000元；二、原告梅州市星艺装饰有限公司在判决书生效之日起五日内一次性向被告罗茜支付2019年至2020年在建工程的提成46580.2元；三、原告梅州市星艺装饰有限公司在判决书生效之日起五日内一次性向被告罗茜支付解除劳动合同经济补偿120677.40元；四、驳回原告梅州市星艺装饰有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2058号案件受理费依法收取为10元(2058号原告梅州市星艺装饰有限公司已预交)，由2058号原告梅州市星艺装饰有限公司负担。2070号案件受理费依法收取为10元(2070号原告罗茜已预交)，由2070号被告梅州市星艺装饰有限公司负担。二审中，梅州市星艺装饰有限公司向本院提交如下新证据：证据一：2020年4月22日《辞职报告》，证明内容：2020年4月22日，被上诉人以其他原因提出离职，并得到上诉人同意，双方协商解除劳动合同。证据二：收款收据。证据三：公司账户银行流水。证据四：预收账款与工程施工综合明细表。证据五：罗茜名下车辆登记信息。证据二至证据五证明内容：1、罗茜与其丈夫向客户借款买车并以上诉人应收工程款抵兑债务，造成上诉人直接经济损失。2、上诉人与被上诉人夫妻已经达成口头协议，由被上诉人夫妻共同以其收入归还对上诉人的欠款，并已实际履行。经质证，罗茜对第一份证据真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，该份辞职报告也明确载明了辞职的原因是因为各种原因，那么各种原因中当然包括了上诉人实际拖欠被上诉人劳动报酬事实。因此，被上诉人的辞职即使按照该份辞职报告也属于被迫辞职的情形。对于证据二、三、四的三性不予认可，因为首先上诉人提交的证据为复印件，因此对真实性不予认可；其次，根据收款收据载明的收款人为陈墨与本案无关；再次，上诉人主张双方之间形成口头协议，不能提供有效的证据予以证明，因此应承担举证不能的法律后果。对于证据五的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明目的有异议，根据登记信息载明被上诉人名下的奔驰车初次登记是在2015年2月4日，而关于寻乌廖总的工程开工时间是在2015年5月，因此可以直接证明上诉人的陈述不属实。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案二审处理意见如下：据双方陈述，梅州市星艺装饰有限公司存在未按时足额发放工资给罗茜的情形。罗茜由于未收到一笔工资提成，于2020年4月22日通过微信方式向梅州市星艺装饰有限公司负责人发送《辞职报告》，载明辞职的原因是“各种原因”，梅州市星艺装饰有限公司负责人回复“好的”，但发送《辞职报告》后罗茜仍然在梅州市星艺装饰有限公司实际上班到2020年4月27日；2020年4月28日，罗茜再次通过微信方式向梅州市星艺装饰有限公司负责人发送《辞职报告》，载明“由于扣押了我五万元的事情，多次协商无果，故提出辞职”，梅州市星艺装饰有限公司负责人回复“好的”。罗茜则未再到公司上班。据此，可以认定罗茜离职的原因是梅州市星艺装饰有限公司拖欠罗茜2019年已经完成的工程提成五万元，被迫辞职，不属于双方自愿协商解除。梅州市星艺装饰有限公司主张双方达成口头协议，将罗茜的提成五万元用于清偿其余借款，依据不足，本院不予支持。根据罗茜提交的工程预算单显示工程总造价是1035116.1元，该表显示设计费的比例是5%，罗茜主张的提成比例是4.5%，梅州市星艺装饰有限公司未对罗茜2019年至2020年在建工程的造价和提成比例进行举证，应承担举证不能的后果。故核算后罗茜的提成为46580.2元。因此，一审法院判决梅州市星艺装饰有限公司应向罗茜支付2019年已经完工工程提成50000元、2019年至2020年在建工程的提成46580.2元、经济补偿120677.40元，并无不当。一审判决应予维持。综上所述，梅州市星艺装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人梅州市星艺装饰有限公司预交），由上诉人梅州市星艺装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年五月二十四日法官助理 黄基烽书 记 员 曾 梅