辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终422号上诉人（原审原告）：常州市宏寰机械有限公司，住所地江苏省溧阳市天目湖工业园云眉路28号。法定代表人：张福平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓开贤，上海旁博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口瑞丰科技有限公司，住所地辽宁省营口大石桥市高坎镇大高坎村。法定代表人：王立伟，该公司经理。委托诉讼代理人：胡绪绵，辽宁中允律师事务所律师。上诉人常州市宏寰机械有限公司（以下简称宏寰公司）因与被上诉人营口瑞丰科技有限公司（以下简称瑞丰公司）承揽合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初3726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。宏寰公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用（含保全费、鉴定费）依法负担。事实与理由：宏寰公司根据合同的约定，为瑞丰公司加工制作饲料生产线。合同履行过程中，根据瑞丰公司的要求增加了一条虾料生产线，并对料仓进行了拆卸改造。生产线于2015年3月份投产。2015年12月13日进行了初步验收（瑞丰公司自行把验收单改得面目全非），随后，宏寰公司对存在的问题进行了全面的整改消缺。2016年3月整改完毕，生产线交付给瑞丰公司使用至今。因瑞丰公司长期拖欠款项，宏寰公司于2019年3月提起诉讼（即2019-0882-3726号案）。瑞丰公司称设备存在质量问题，并另案起诉（即2019-0882-4201号案）进行质量索赔，在该案中，瑞丰公司申请进行质量鉴定。上诉主要理由如下：一、一审时瑞丰公司认可合同欠款162万元，仅仅对增加的虾料生产线费用96.5万元和改造费用98万元提出异议，见庭审笔录。被上诉人认可的事情，一审法院不予支持，显然不当。本案中，瑞丰公司并未申请司法鉴定；申请司法鉴定的是(2019)辽0882民初4201号案。宏寰公司起诉瑞丰公司索要欠付款项，是本案。瑞丰公司起诉宏寰公司进行质量索赔，申请质量鉴定，并计划申请损失金额鉴定，是另案。网络庭审时，宏寰公司就是以被告的身份进行质证的，质证结束后，根据法庭的意见将原告与被告身份对换。结果一审判决将错就错。二、一审判决认定的基本事实（即设备存在质量问题）缺乏证据证明，且明显错误。认为设备存在质量问题的主要依据包括：1、2015年12月13日的竣工验收单。经2019-0882-4201号案庭审对瑞丰公司的证人发问，可知所谓的产能不足和27项问题都是瑞丰公司员工根据感觉随意填写的；2、质量鉴定报告。该报告属于另案的证据，关联性、合法性都不具备，宏寰公司不认可且申请了重新鉴定，不能作为本案的判决依据。三、鉴定意见并未提及可冲抵金额，一审判决3565000元被直接冲抵掉明显缺乏依据。即使设备不合格，后果也先是维修、更换、重做。费用与损失为什么恰好就是3565000元。四、最该适用的法律没有适用，导致发生一系列的根本性错判。（一）《合同法》第158条第2款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”。《合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。（二）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”本案中，从生产线2016年3月份整改后投入使用，到2019年起诉前，已经远远超过了2年。因此，对被上诉人的数量或者质量异议应不予支持、不予审查。五、程序违法，严重影响案件的公平审理。起诉时，宏寰公司就向法院提交了《勘验申请书》，请法院对新增的虾料生产线和料仓改造进行勘验。庭审时，又申请法院责令对方提交虾料生产线采购安装的相关证据，法院未理睬。相反，对于对方提出来的、使用4年之久的生产设备进行质量鉴定，一审法院居然同意，该鉴定显然不具有必要性、科学性和公平性。特向贵院提起上诉，请贵院查明事实、依法裁判。被上诉人瑞丰公司辩称，一、原审认定事实清楚，证据充分属实，审判程序合法，所确认法律关系合法无误，适用法律正确，判决结果得当。为此，答辩人同意原审判决结果。二、上诉人所诉增加生产线的事实不成立。上诉人在没有任何变更，增加双方承揽合同之外证据的情况下，编造主张增项费用96.5万元的诉讼主张不能成立。三、上诉人主张由于承揽方设计问题而产生的饲料生产线在试验调试中必须对饲料生产线进行设计改造才能满足设计生产技术需求，改造更换的义务应当由上诉人单方承担。因双方合同关系“加工承揽合同”关系，饲料生产线的设计、加工制造、调试等均由上诉人承担。故此，改造、更换所需费用98万元，应当由上诉人自行承担。四、双方在承揽合同中约定，总包价为730万元。答辩人已如期给付了加工承揽费568万。双方对给付款项的真实性认可。但上诉人没按合同约定给答辩人出具，税点17%的增值税发票。答辩人多次、反复催要上诉人以种种理由推托不给。568万元的税款应为96.56万元（730万元X17%=124.10万元）。答辩人认为，上诉人应当给答辩人按双方签合同时的税率，出具增值税发票，不给出票应在双方往来费用中扣除应税的税点款。这样应当是往来款162万元减去124.1万元等于37.9万元。五、上诉人为答辩人加工制作的这套饲料加工生产线因存有严重的质量问题至今未有竣工验收合格。上诉人起诉后，答辩人依法向人民法院申请作饲料生产线质量鉴定。经合法程序，经营口市中级人民法院委托，上海新蓦尔检测技术有限公司依法现场进行鉴定。上诉人所加工制作的这套饲料生产线，确与承揽合同约定和技术要存有严重质量问题。对此，上诉人应当担责，应当按承揽合同约定、修复、更换或赔偿。故此，上诉人在未完成承揽加工成套设备验收交付的情况下，主张索要加工费是不合法的。上诉人主张索要尚欠加工费没有事实根据和法律依据，原审驳回上诉人诉讼请求的判决结果得当。综上，答辩人恳请二审人民法院查明纠纷事实，依法驳回上诉人无理上诉，维持原判。宏寰公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即支付原告货款356.5万元并向原告赔偿逾期付款的损失，损失按中国人民银行同期类贷款利率上浮50%的标准，自2017年3月4日起至实际支付日止，现暂计算至2019年4月4日为530281.54元；2.被告承担诉讼费用。一审法院查明事实：原被告于2014年6月26日签订《成套设备合同书》。合同约定由原告为被告加工安装“时产45吨环保高档水产饲料生产线成套机组。2条鱼料、1条虾料（预留1条）1条膨化鱼料（预留1条），生产线成套设备交钥匙工程项目。合同约定成套饲料生产设备总造价为人民币：柒佰叁拾万元整。约定成套设备安装期限：膨化水产线安装工期为90天，鱼料及虾料硬颗粒线120天。即甲方钢结构厂房完工交付乙方安装时起（以甲方书面传真为准）至成套设备安装完毕。调试时间15天。合同签订后，原告于2014年8月开始为被告加工安装设备。2015年12月13日双方对该设备进行验收。经验收部分设备及电气件不合格。之后，原告对部分设备进行改造、更换。被告已经给付原告568万元。案件审理过程中，经被告申请，上海新蓦尔检测技术有限公司对该成套设备进行质量鉴定。质量鉴定意见：目前工况下，三台132千瓦粉碎机产能不能达到每小时6-8吨的产能，生产线所用电缆、ARM国际柜，日本NKK钮子开关，安装分工段智能电表不符合《合同书》要求。一审法院认为，本案焦点在于原告为被告加工制造的饲料生产线成套设备质量是否符合合同要求。对此，原告提供了被告的广告宣传，用于证明原告加工的设备质量完好。该证据为被告的广告宣传，广告宣传往往具有夸大事实的成份，故单凭该广告宣传不足以证明原告加工的设备质量符合合同要求。被告提供了“常州市宏寰机械有限公司成套工程竣工验收单”（以下简称验收单）用以证明原告加工的饲料生产线验收不合格。原告虽对该验收单不予认可，称该验收单上记载的不合格项目系被告在原告法定代表人签字的验收单上自己写上的。但没提供由原告保存的验收单来证明设备验收合格。因为通常情况，验收单这样的重要文件应一式多份，双方各自持有一份。故对该验收单本院予以采信。关于质量鉴定报告，原告虽对鉴定结论不予认可申请重新鉴定，但未提供证据证明存在重新鉴定的法定情形，故原告重新鉴定的申请本院不予准许，对该鉴定结论本院予以采信。原、被告双方签订的《成套设备合同书》系承揽合同，合同系双方当事人真实的意思表示，且合法有效，双方当事人均应严格依照合同约定履行各自义务。2015年12月13日的“常州市宏寰机械有限公司成套工程竣工验收单”记载：1、单机设备就位质量：3台132粉碎机质量4吨/小时，不合格，混合机不合格。2、非标制作及联接质量：有多个仓不合格。7、电控系统安装质量：2个3200断路器、电缆、电器元件不合格。8、其它:不合格项见验收报告ysbg-01附件（27项不合格）。验收评定意见：设备及非标制作按合同要求和图纸要求安装完成，已经检查验收不合格。经空载和实物联动试机后，未全部达到合同约定的各项技术指标要求，验收不合格。双方不同意竣工验收，并至2015年12月13日起，工程不正式移交给甲方生产使用并进入质保期。不合格项乙方进行整改，否则承担一切经济损失和法律责任。虽然验收后原告对一些不合格项目进行了整改，但经上海新蓦尔检测技术有限公司对该成套设备进行质量鉴定：目前工况下，三台132千瓦粉碎机产能不能达到每小时6-8吨的产能，生产线所用电缆、ARM国际柜，日本NKK钮子开关，安装分工段智能电表不符合《合同书》要求。可见原告提供的成套设备目前仍然不符合合同要求。本案被告可以要求原告承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，被告享有先履行抗辩权。因原告提供的成套设备不符合合同约定的质量要求，故原告要求被告给付356.5万元货款的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费39562元，保全费5000元，由原告负担。二审期间，上诉人宏寰公司向本院提供如下证据：1.（2019）辽0882民初4201号民事判决书及庭审笔录，证明本案中所提的质量鉴定报告，并非本案中出现的法院委托的鉴定报告，而是另一案件中被上诉人申请司法鉴定的一个意见，在另一案中上诉人一方进行过充分的质证，因为另一案尚未生效，该司法鉴定意见不能作为本案一审的证据使用。而且就该份司法鉴定意见而言，里面涉及的内容为申请了四台鉴定，实际上鉴定的意见涉及到三台，但合同约定产能的粉碎机只有两台。所以本次鉴定不仅在程序上存在问题，而且完全不符合现场的实际情况，特别需要指出的是该份鉴定的意见是目前工况下，目前工矿指的是设备在使用了3、4年之后的工矿，既不能代表设备交付时的状态也不能代表设备整改后的状态，更不能代表设备在质保期内的状态。另外，通过庭审笔录可以非常清楚地看出，被上诉人所主张的存在质量问题的依据的那份验收报告，书写该验收报告的人是被上诉人一方的三个员工，这三个员工在出庭作证阶段均表示不清楚测试的流程，不清楚当时的实际产能。被上诉人瑞丰公司的质证意见是，对于上诉人所举的大石桥市人民法院（2019）辽882民初4201号的判决书的真实性没有异议。但这份判决书上诉人同样以不同的理由和观点正在上诉过程中，为此该份判决所有的法律关系和事实是个未生效的判决，以此作证据认定本案纠纷的法律关系不妥，本判决不能作为证据直接使用。关于上诉人所举的4201号的开庭笔录，他只复印了一部分，本案开庭的时间和质证时间经过四次庭审，包括对质量鉴定结论报告的质证，网上开庭。为此该份开庭的笔录合同关系是清楚的，开庭纠纷的双方争辩的意见事实以开庭笔录为准，我们不提异议，但开庭笔录不能作为证明本案有利于上诉人上诉的理由，该证据也是一个不成立的，开庭笔录不是直接的书证。依照证据规则，该开庭笔录不能作为书证，没有相对的证明力。另外该笔录也明确地反映出来了，该承揽合同中没完成验收交付、质量不合格是通过合法的程序进行鉴定的。鉴定现场上海新蓦尔检验技术有限公司现场和书面电话通知了上诉人，上诉人表示我不来参加、放弃，以鉴定结果为准。上诉人现在对于鉴定报告提出异议我们认为不符合新民诉证据规则。因为关于鉴定报告在网上开庭的时候你已经提出来重新鉴定的申请，该申请没有被一审法院认可和支持，现在以此为抗辩理由不合适、不合法。另一点需要说明，该验收报告在原案4201号开庭的时候，确实有三个人出庭作证，证明报告成立和书写的过程。上诉人的法定代表人张福平以及他当时现场的技术部负责经理对于签字的事实予以认可。对经过验收检验不合格的事项也认可，但该份报告据我公司的书写会计张卫所证实，是一式两份。如果你认为我们出示的这份报告有瑕疵有修改、有假，你把你的那份报告出示，上诉人既不出示你拿走的那份验收报告，你还说我的报告不真实，有瑕疵，为此我认为不合适。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人宏寰公司对双方签订的竣工验收单有异议，认为被上诉人瑞丰公司私自涂改了验收单，将本已经验收合格的项目涂改为验收不合格，但上诉人在两审期间并未向法院提供由其保存的验收单，其也未提供其他充分证据否定案涉验收单的真实性。依据双方合同约定，验收合格作为给付尾款的先决条件，上诉人理应保存验收单作为主张权利的依据，但上诉人并未保留亦未向法院提供，此不符合实际。同时，上诉人宏寰公司在庭审时自认，在双方签订竣工验收单之后，对案涉项目进行了整改消缺，如果上诉人施工项目符合合同要求，亦不会产生整改消缺的情形，综上，可以认定双方在2015年12月13日竣工验收时，上诉人施工项目并不符合合同要求，验收不合格。上诉人称，在2016年3月整改消缺后，案涉工程移交给瑞丰公司并实际投入使用，但上诉人并未向法院提供双方再次组织验收以及交接的证据。依据上海新蓦尔检测技术有限公司出具的《质量鉴定报告》，可以证明上诉人宏寰公司提供的成套设备目前仍然不符合合同要求。虽然上诉人认为该份鉴定报告是瑞丰公司起诉宏寰公司承揽合同纠纷案件中，由瑞丰公司申请鉴定所作出的结论，不能作为本案定案依据，但本案与瑞丰公司起诉宏寰公司承揽合同纠纷案件是基于同一事实发生的纠纷，一审法院虽然立为两个案号，但均由同一法官进行审理，且本案在一审期间已经组织双方当事人对《质量鉴定报告》进行质证，上诉人已经就《质量鉴定报告》充分发表了质证意见，故该份《质量鉴定报告》可以作为本案定案依据。依据宏寰公司与瑞丰公司签订的《成套设备合同书》第四条“成套设备款的支付与结算办法”之约定，宏寰公司理应依据合同要求，对饲料加工设备未能达到设计要求的（鉴定不合格部分）给予修复或更换并满足设计要求的技术条件，并经双方验收合格后，再行主张权利。综上所述，上诉人常州市宏寰机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39562元，由上诉人常州市宏寰机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二一年五月二十八日法官助理孙**华书记员徐鹏媛