河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终1005号 上诉人（原审原告）：裴孟卿，男，1960年7月7日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：常晓燕，北京市紫锋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：涿州鸿鑫房地产开发有限公司，住所地河北省保定市涿州市高铁新城鸿坤理想湾住宅小区S3号楼。 法定代表人：李红松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：岳仁东，北京法绳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛鹏艳，北京法绳律师事务所律师。 上诉人裴孟卿因与被上诉人涿州鸿鑫房地产开发有限公司（以下简称鸿鑫公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初5520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 裴孟卿上诉请求：1、撤销（2020）冀0681民初5520号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人向上诉人赔偿因虚假宣传误导上诉人消费的贬值损失80万元整；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决基本事实未查清。一审法院在判决书中认为上诉人提交的宣传单、公众号宣传广告打印件、沙盘示意图照片打印件无法核实真实性不认可，但是一审法院却无视上诉人在诉讼过程中提交的《调查取证申请书》，而是草率作出判决，显然基本事实未查清。一审中被上诉人提交了《涿州市市场监督管理局行政处罚决定书》作为证据，该决定书中显示处罚决定书的事实依据有“包括但不限于：询问笔录、营业执照副本复印件、委托书、销售合同、广告合同、LED液晶屏广告照片以及整改之后的LED液晶屏广告照片等。”上述材料对于本案认定虚假宣传有直接关联性，且能够证明虚假宣传事实的存任；但一审法院并未调取相应证据也未在判决书中就该申请是否同意调取作出说明，因此一审法院遗漏了重要证据的审查，一审判决基本事实未查清。此外，一审法院还在判决中引用了(2019)冀0681民初692号民事判决书，并对于《涿州市市场监督管理局行政处罚决定书》予以采信，但对上诉人提出的调查取证申请却不予回应，显然故意回避，在能够查清案件事实的情形下未查清事实，因此，应当发回重审或依法改判！二、一审法院根据涿州市市场监督局的回复认定为“违法广告”却不是“虚假宣传”属于认定事实错误。市场监督管理局无权也没有能力定义何为“虚限宣传”，法院更不能根据行政部门的认定简单粗暴下定义。再者，按照普通大众的理解，既然已经是“违法广告”那么违法之处是什么，违法广告为何不是“虚假宣传”？一审法院并未查清事实，而直接根据涿州市市场监督局的回复认定不存在违法宣传完全没有事实依据，认定事实错误！综上，上诉人基于被上诉人的虚假宣传购买了案涉房屋，但是由于被上诉人的虚假宣传。给上诉人造成严重损失，应当予以赔偿！ 涿州鸿鑫房地产开发有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一审法院根据涿州市市场监督局的回复以及合同的履行情况，结合本案的证据认定涉案项目的广告宣传行为不构成虚假宣传，并无不当。一审法院依据当时适用的合同法作出判决，适用法律正确，请求驳回上诉人的请求。 裴孟卿向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付因虚假宣传误导原告消费的贬值损失80万元整。2、起诉费由被告承担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.宣传单打印件、公众号宣传广告打印件、沙盘示意图照片打印件，均为复印件，被告不予认可，本院无法核实真实性，故对上述证据本院不予采信。2.商品房买卖合同1份，真实性本院予以采信。3.房屋买卖协议照片打印件，真实性本院予以采信。4.涿州市市场监督管理局回复，真实性本院予以采信。5.涿州国际健康产业园区总体规划（2017-2030）3张、河北省涿州市城乡总体规划（2011-2030年）1张、微信公众号文章“涿州发布”，原告不予认可，该组证据均为复印件，本院不予采信。7.涿州市人民法院民事判决书1份，真实性予以采信。8.涿州市商品房预售许可证（副本）9张，真实性本院予以采信。9.涿州市市场监督管理局行政处罚决定书，原告不予认可，但结合已生效的（2019）冀0681民初692号民事判决书内容，本院对该证据真实性予以采信。 一审法院认为，庭审中根据原、被告陈述，本案争议焦点为：被告是否存在虚假宣传的误导，是否应赔偿消费的贬值损失，数额是多少。原、被告双方签订的商品房买卖合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告诉称被告在销售涉案房屋时存在虚假宣传、欺诈行为，根据涿州市市场监督管理局关于邓丽等举报涿州鸿鑫房地产开发有限公司涉嫌虚假宣传的回复中认为鸿坤理想尔湾项目的广告宣传行为不构成虚假宣传，属于发布违法广告行为，且原告提供的证据不足以证明其上述主张，另原告就涉案房屋已支付全部购房款，本院认为原告诉请被告因虚假宣传误导原告消费的贬值损失，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告裴孟卿的诉讼请求。案件受理费5900元，由原告裴孟卿负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交四段录像资料，其中两段内容为被上诉人在房屋销售期间所做的宣传视频，另两段视频为北京电视台关于鸿坤理想尔湾虚假宣传及违规的报道。证据来源于部分业主拍摄。1、2019年3、4月份北京生活频道关于案涉项目的视频；2、第1段视频的节选（抖音）；3、2017年5、6月份腾讯视频鸿坤理想尔湾宣传片；拟证明，被上诉人存在虚假宣传；4、2018年9月18日业主录制的百度广告宣传的地铁、武警301医院视频。拟证明，被上诉人存在虚假宣传。被上诉人发表质证意见称，首先，上诉人提交的以上证据不属于新证据，而且无法提供证据的原始载体，对证据的真实性不认可。第1段视频所讲述的内容均没有证据支撑，主要靠自称为购房人的陈述以及案外律师的讲述，并未有实质证据证实报道的事情属实；第2段视频是第一段视频的截取，质证意见同第1段；第3、4段视频载明的内容不能证实上诉人的证明目的。根据涉案合同补充协议第13条约定，双方对广告、电视宣传的效力进行了明确的约定不作为合同双方权利义务的依据。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中作为商品房出卖方的鸿鑫公司所作的宣传行为不属于“就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”，其性质应属于要约邀请。双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第十三条亦有明确约定，甲方在签署原合同及其附件、本补充协议之前或之后，通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容，仅为要约邀请，不是甲方的要约或承诺，不作为原合同的组成部分，不对确定该房屋价格产生影响，不作为双方确定权利义务的依据。综合全案证据，不能证实上诉人房屋的贬值损失与被上诉人的宣传行为之间存在法律上的因果关系，亦不能证实被上诉人对其贬值损失有过错，且不能证实具体的损失数额。上诉人在作出诸如购房等重大决定前自已亦应尽到审慎义务，上诉人主张受被上诉人的虚假宣传影响导致购房消费造成了贬值损失，要求被上诉人赔偿其贬值损失80万元，没有事实和法律依据，一审判决驳回其诉请并无不当。 综上所述，裴孟卿的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人裴孟卿负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 娟 审判员 万丙申 审判员 肖 雅 二〇二一年五月二十四日 书记员 何 军