贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1017号上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司，住所地中国（广西）自由贸易试验区南宁片区平乐大道21号大唐·总部1号2号楼31层，统一社会信用代码91450000201222128K。法定代表人：宁明忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦德光，广西同望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常伟，男，1975年1月22日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审原告）：吴道伦，男，1974年7月14日出生，彝族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：毛永俊，贵州无方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪，贵州无方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：织金县公安局，住所地织金县金北路80号，统一社会信用代码11522425009664663E。法定代表人：周晓波，该局局长。被上诉人（原审被告）：李明丽，女，1965年9月25日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：申开友，男，1970年10月21日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）、常伟与被上诉人吴道伦、织金县公安局（以下简称县公安局）、李明丽、申开友建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日受理后，依法组成合议庭于2021年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人兴华公司的委托诉讼代理人韦德光，被上诉人吴道伦的委托诉讼代理人毛永俊、陈雪，被上诉人李明丽到庭参加诉讼。上诉人常伟、被上诉人县公安局、被上诉人申开友经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院按上诉人常伟撤回上诉处理并另行制作裁定书。本案现已审理终结。上诉人兴华公司上诉请求：1.依法改判织金县人民法院（2020）黔0524民初2373号民事判决的第一项内容“被告兴华建工集团股份有限公司对前述债务承担连带清偿责任”为“兴华建工集团股份有限公司对前述债务无需承担清偿责任”；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定兴华公司三所建设项目部系案涉施工合同当事人不当。案涉二次平场工程并非兴华公司与织金县公安局在2014年7月1日签订《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工承包合同》中所约定施工内容。平场工程系建设单位（织金县公安局）负责施工前的内容，不是计划发包给兴华公司的施工内容，也不是施工设计变更的增量，而是独立于《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工承包合同》的另外施工项目。之前织金县公安局曾经发包给其他施工单位进行平场，但施工未到位。案涉转包工程的《工程施工承包合同》于2015年4月18日才签订，由李明丽转包给吴道伦，2016年前就施工完毕。而直到2017年4月1日，织金县公安局订立合同将二次平场工程发包给兴华公司。从时间上看，兴华公司不具有转包给吴道伦的可能性，系李明丽先转包给吴道伦施工完毕，再借用兴华公司资质与织金县公安局签订合同。案涉《工程施工承包合同》系李明丽与吴道伦签订的，由李明丽加盖项目部章，对此李明丽在原审中已经承认。项目部章不能用于签订合同是常识，仅用于技术资料，用于加盖合同不产生意思表示的效力。本案合同加盖项目部章不代表兴华公司的意思表示，应视为李明丽以自己名义将工程转包给吴道伦。二、原审漏查工程质量是否经竣工验收合格基本事实。吴道伦作为自然人无施工资质承接施工属法律法规禁止的违法行为，案涉二次平场施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，实际施工人的工程价款债权的保护以建设工程质量合格为前提。这是平衡工程质量与实际施工人的利益的重要法律制度。因此工程是否经竣工验收合格是需要查明的基本事实之一，而原审漏查这一事实。吴道伦也未举证证明案涉二次平场工程经验收合格，应承担不利后果。二次平场工程质量验收合格后，吴道伦方有权主张获得工程款，如果工程未经竣工验收，吴道伦暂无权主张工程款。三、原审认定吴道伦收已经到工程款数额为1759552元错误。原审判决认为吴道伦在庭审中自认收到1759552元，但据织金县公安局审核签字的《贵州织金三所项目工程农民工工资转账支付明细表》记载已付吴道伦工程款达1863000元。吴道伦在起诉状自认收到100万元后，在庭审中又改口为1759552元，前后相差高达75万元，其违反了禁止反言原则，没有诉讼诚信。应据实认定对其更为不利的已收工程款数额1863000元。四、兴华公司与常伟、李明丽约定收取挂靠管理费，不构成承担连带责任的法律理由。原审判决第17页第三段认定，因兴华公司曾经委托织金县公安局向吴道伦支付过部分款项，协议约定收取常伟、李明丽管理费，故应承担连带责任的裁判理由及逻辑不能成立。原审判决认为《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程管理责任书》约定由兴华公司按制度向常伟、李明丽支付款项，这是兴华公司与常伟、李明丽之间的约定，对第三方孙怀友不产生法律效力，据此无法推断得出兴华公司应承担连带清偿责任。兴华公司与常伟、李明丽在协议约定收取0.5%管理费，具体从织金县公安局工程款中提取，这个款项与吴道伦毫无关系，且目前兴华公司为该项目施工垫付款项后亏损高达数百万元，尚未有任何收益。常伟、李明丽是整个工程施工的直接受益人并非兴华公司。本案合同纠纷应依据合同关系来确定责任主体，以受益主体确定法律责任主体缺乏法律依据。兴华公司只是协助常伟、李明丽处理与织金县公安局的程序性事项，并没有参与项目实际管理二次平场工程，称兴华公司参与管理项目无事实依据。因此，以兴华公司约定收取管理费为由进而认定兴华公司参与项目管理并应承担连带责任，理由过于牵强，缺乏法律依据。五、原审判令兴华公司对常伟、李明丽欠付吴道伦工程款承担连带责任适用法律错误。（一）从法律明文规定看，连带责任需基于法律规定或合同约定，法官无自由裁量权。连带责任属于对当事人极为不利的法律后果，应严格依法认定。2017年10月1日生效《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”据此可知，连带责任只有法律规定的连带责任与当事人约定的连带责任两种，二者必居其一，对此裁判者没有自由裁量权。本案中无兴华公司应承担连带责任的法定情形或存在合同约定，原审判决兴华公司承担连带责任，无法律依据或合同依据。（二）从法理角度看，原审判决被挂靠方兴华公司承担连带清偿责任违背公平及等价有偿的民法基本原则。连带责任的本质是民事责任的一种，而民事责任要以民事义务为基础。不得出借资质是国家出于行政管理需要而作出的禁止性规定，非为当事人创设的一项民事义务。被挂靠人出借资质的行为虽具有违法性，应承担的是行政后果，但非民事义务之不履行，不具有承担民事责任的基础。被挂靠方与挂靠方之间本质上是资质借用关系，被挂靠方违背行政管理规定，将资质借给挂靠方对外承揽工程，按建筑市场的行业惯例是收取工程结算款一定比例的管理费。这笔管理费是出借资质的对价，而不是对挂靠方的债务承担连带担保责任的对价。因此，如果让被挂靠方承担连带清偿工程款的责任，显然违背了民法等价有偿的基本原则。（三）从相对人是否善意看，吴道伦非善意相对人。吴道伦在签订合同及施工时，其明知案涉二次平场工程不是兴华公司已经承包施工内容，兴华公司是在吴道伦施工结束后的2年多后，才出借资质给李明丽签订合同。吴道伦甘冒风险与李明丽签订转包合同，这是基于吴道伦与李明丽的熟人关系的信任，而非基于合理信赖兴华公司。更何况合同上加盖的并非兴华公司合同专用章或公章，项目部章不能用于缔约。（四）从司法实践看，被挂靠方无需对挂靠方以自身名义订立的合同债务承担责任。原审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，判决兴华公司承担连带责任书法律适用错误。首先，该司法解释条文明确规定的是资质出借方与借用方向发包人承担工程质量责任责任，并未规定资质出借方与借用方共同向转包承包人承担连带责任。本案吴道伦系转包承包人，不适用该条司法解释。其次，诸多生效判决认为被挂靠人不承担责任。依据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，为确保法律适用、裁判尺度的统一，类案判决应作为裁判参考。第三，部分省级高院的司法文件明确挂靠人自行承担以自己名义对外签订合同产生的债务，被挂靠人不承担责任。比如，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理?挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”又如，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第49条规定：“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”这些省高院出台的司法指导文件值得参考、借鉴。因此，常伟、李明丽飞与吴道伦订立案涉合同，应自行承担合同债务，与兴华公司无关，判令兴华公司承担责任于法无据，也不符合司法审判主流裁判观点。被上诉人吴道伦辩称，兴华公司的上诉理由不成立，兴华公司应当在本案承担连带支付责任。案涉合同是兴华公司和织金县公安局签订，兴华公司即使是被挂靠方，其也要承担责任。根据“建工司法解释”的规定，兴华公司承担连带责任，吴道伦签订的合同也约定以实际工程量来结算工程款，而且吴道伦完成了实际工程，移交给上诉人，吴道伦收到的款项是准确的。被上诉人李明丽辩称，已经支付给吴道伦的款项是18759552元（应为1859552元），对其他我是认可的。县公安局、常伟、申开友未作答辩。原审原告吴道伦向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款1467371.60元；以及支付以1467371.60元为基数自2015年7月16日起至履行完毕止，按中国人民银行同期基准贷款利率的资金占用费；2.被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告吴道伦自认已收到工程款1759552元，自愿放弃对案涉工程款资金占用费的主张。一审法院认定如下事实：2014年7月1日，被告兴华公司（承包人）与被告县公安局（发包人）签订《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工承包合同》，1.工程名称：织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目标段。2.工程地点：织金县绮陌乡中营村桦槁林组。二、合同工期计划开工日期：2014年6月20日。计划竣工日期：2015年12月20日。三、质量标准工程质量符合国家现行有关施工质量验收规范标准。四、合同形式本合同采用单价合同形式。五、签约合同价人民币98047959.72元。合同还对工程其他事项进行约定。2015年4月5日，李明丽与常伟签订《织金县看守所.强制性隔离戒毒所.行政拘留所建设工程施工合作协议书》，约定：一、总包工程概况1、总包工程名称：织金县看守所、强制隔离戒毒所、行政拘留所建设项目；2、总包工程地点：织金县绮陌乡中营村桦槁林组。二、合作施工范围合作范围及内容：执行工程总承包合同价，施工图设计的全部内容范围及工程量清单中暂立的绿化工程，地面道路硬化工程，边坡支护防护工程，整个施工现场的附属工程，增加工程的全部内容范围。三、合作期限：计划开始日期：已开工日期开始计算；计划完工日期：到工程竣工交付结算完毕为止。四、合作质量标准：符合国家现行有关施工质量验收规范标准，并符合承包合同有关质量的约定。五、合作双方的权利义务：1、李明丽负责整个项目的施工管理工作，并对整个项目实行全程跟踪；2、常伟负责人对整个工程的工程预拨款及进度款协调到位。保证工程的顺利进行，负责安排对整个项目在施工过程中与相关部门的协调对接工作等。六、利益分配：1、利润分配前，按工程预拨款65%比例支付给常伟作先期发生的费用；2、实际利益分配还应除去工程成本方可进行利润分成；3、利润分成比例为平均分配分成。七、违约责任：李明丽、常伟必须按照双方约定的责任完成各自的工作，如哪方不履行自己的责任，造成工程停工和其他损失，造成的损失由不履行职责方负责。八、如在建设单位资金不到位情况下双方投入使用在项目中的资金，按照银行最高贷款利息支付给垫资人，拨工程款时先支付垫资款等。2015年4月18日，原告吴道伦（乙方）与兴华公司三所建设项目部（甲方）签订《工程施工承包合同》，约定：根据国家劳动合同法甲乙双方协议如下：建设单位：兴华公司（甲方），承包单位：吴道伦（乙方）经过乙方多次考察，双方沟通协商，以《建筑法》为依据，在平等互利的条件下，签订以下施工合同，双方共同遵守执行。一、工程名称：织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目。二、工程地点：织金县绮陌乡中营村桦槁林组。三、承包方式：包工包料、包安全。四、工程总量：土石方开挖共万立方。五、取费标准：开挖土方按包干，13元/立方计取；石方23元/立方计取（包挖、包爆、自然回填、自然碾压、清理表皮）。运输距离1千米。六、土方约占50%，石方约占50%，竣工时按实际发生的工程量结算。七、工程质量：确保合格，争创优良（不合格返工到合格为止，并且工期不能顺延）。八、开工日期和工期：2015年4月20日（以甲方进场通知为准）开工。工期为90天。九、付款方式：乙方垫资完成前期工程，工程拨款后甲方支付乙方总工程量90%款项。余款待工程决算后支付。十、甲方责任：……十一、乙方责任：……十二、违约条件：……十三、其他条款……甲方：兴华公司织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目项目部（公章）乙方：吴道伦（签字）。2015年9月24日，李明丽与常伟签订《补充协议》，约定：一、该补充协议为二零一五年三月三十日双方签订协议的附件，具有同等法律效力。二、经双方友好自愿协商，明确主体问题，甲方为该项目合作的主导方；邀请方（甲方）为常伟，受邀方（乙方）为李明丽。三、如发包方工程款不能准时到位，由乙方负责垫付工地开支，垫付周期为公账上无钱之日起算三个月，乙方垫付三个月后，第四月由甲方负责垫付15%，乙方负责垫付85%。四、甲方授权委托申开友个人账户管理该项目资金，乙方开通短信银行管理资金流向，甲方承诺如申开友个人账户资金发生挪用，截留或卷款外逃，则由甲方全额负责赔偿损失金额，并以同价值股权作担保。五、甲方向乙方所收取的实际担保金壹佰伍拾万元（￥1500000），按三次拨款从工程款项发还乙方，第一次发还叁拾万元（￥300000），后两次视拨款额度另行协商返还，从利润部分中分三次扣除。六、甲方应从工程款中支取以下几笔费用：1.甲方提供给工地使用的庆林皮卡一台，价值八万元。2.按协议提取6.5%的前期费用。3.用于接待的现金及烟、酒费用。七、违约责任：甲乙双方在投资过程中按各自约定进行投资，如果任何一方投资不到位，造成的经济损失由投资不到位方负责。此协议是延续第一个合同协议的构架内容，甲乙双方必须履行。八、此协议签订，立即生效。甲方：常伟（签字捺印）乙方：李明丽（签字捺印）。2015年12月11日，兴华公司法人宁明忠委托李明丽等为织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工管理人员，可代表兴华公司对本工程展开施工工作和处理有关本工程技术的事宜。委托期限：开工至该工程竣工。在建设过程中，常伟、李明丽聘用申开友在现场进行管理。2015年12月16日，申开友和李明丽与兴华公司签订《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程管理责任书》，兴华公司明确将织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工、人员、管理工作由公司管理人申开友、李明丽安排负责，公司提留工程款总额0.5%作为项目管理费及储备金。所有款项经过公司账户，到账后扣除0.5%作为项目管理费及储备金、暂扣6%税款、2%民工工资保证金及应付材料款等费用。公司按李明丽、申开友审核资料，按公司制度支付工人工资和材料等费用。同日，申开友、李明丽向兴华公司作出《项目施工责任承诺书》，对社会保险费交纳、工程质量、安全文明施工等进行了承诺。施工过程中，李明丽与吴道伦签订了织金县行政拘留所、看守所、强制隔离戒毒所建设项目二次平整场地原始地貌高程抄测现场签证记录。2016年12月11日，原告吴道伦就案涉工程与监理单位、审计单位、建设单位签订了部分戒毒所二次土石方开挖收方测量记录，载明了其完成的土石方开挖相关情况。2017年3月27日就案涉“三所”二次平场工程，县公安局给兴华公司发来中标通知书，同年3月28日，在住建部门对公司中标情况确认公示无异议。同年4月1日，县公安局与兴华公司补充签订《建设工程施工合同》，约定：……一、工程概况1.工程名称：织金县行政拘留所、看守所、强制隔离戒毒所建设项目二次平场工程。2.工程地点：织金县绮陌乡中营村桦槁林组。3.工程立项批准文号：……4.资金来源：中央及地方配套资金。5.工程内容：施工图及工程量清单所示全部内容。6.工程承包范围：施工图及工程量清单所示全部内容。……二、合同工期计划开工日期：2017年4月1日。计划竣工日期：2017年5月1日。……三、质量标准工程质量符合：国家现行有关施工质量验收规范标准。……四、合同形式本合同采用总价合同形式。五、签约合同价人民币（大写：柒佰贰拾伍万肆仟零壹拾玖元肆角）（￥7254019.40元）；……六、承包人项目经理及其主要管理人员：……七、合同文件构成……。合同还对工程其他事项进行约定。2020年3月25日，兴华公司作为甲方与李明丽作为乙方签订《协议书》，2014年7月1日甲方与项目业主织金县公安局签订织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目的建设施工合同，2015年12月15日，乙方和申开友向甲方出具项目管理责任书，以实际施工人的身份确认乙方及申开友对项目的相关责任和义务，并向甲方签署税费预留表，对甲方应当收取的管理费和税费等进行确认。此后乙方作为实际施工对项目进行了一段时间的管理及施工后在2017年7月30日便不再与甲方对接项目事宜，现织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目施工合同由于各种原因无法继续下去，甲方经与项目业主协商，初步确认拟通过对甲方所完成的工程量委托第三方鉴定的方式进行结算，对此，乙方向甲方提出其是项目实际施工人，并要求甲方在与项目业主完成结算后与其结算。对此甲乙双方作出如下约定：一、乙方同意……甲方：加盖兴华公司公章乙方：李明丽（签字捺印）身份证号码：5224211965××××××××。现原告施工的案涉二次平场工程已经完工，但原告与实际施工人李明丽尚未就其完成的工程量进行结算。后原告吴道伦委托六盘水绘城测绘有限公司对案涉工程进行鉴定，测绘认定总面积为10403.9平方米，总填方为87.79立方米，总挖方为160047.10立方米。另查明，兴华建设集团有限公司名称于2016年3月4日变更为兴华建设集团股份有限公司，后者名称于2018年3月2日变更兴华建工集团股份有限公司。诉讼中，原告自认已收到工程款1759552元。原告自愿放弃对案涉工程款资金占用费的主张。一审归纳本案的争议焦点：1.本案承担责任的主体；2.案涉《工程施工承包合同》是否合法有效；3.原告的工程款金额是多少，是否达到支付条件，是否超过诉讼时效。一审法院认为，1.本案承担责任的主体。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程属于挂靠的具体情形。本案中被告常伟承认是借用兴华公司名义与织金县公安局就织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目签订施工合同，对此，兴华公司虽辩称与常伟、李明丽系转包关系，但未提供证据予以佐证。结合兴华公司提交的《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程管理责任书》中的约定，李明丽、常伟与兴华公司之间形成挂靠关系，即织金县公安局与兴华公司签订《施工承包合同》是李明丽、常伟借用兴华公司名义签订。李明丽、常伟为挂靠人亦系实际施工人，兴华公司为被挂靠人。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中常伟、李明丽、兴华公司均为被告参加诉讼，符合法律规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。常伟、李明丽用兴华公司名义与织金县公安局签订的《施工承包合同》的行为违反该规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第（二）款违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。因此，常伟、李明丽与兴华公司之间挂靠行为无效。常伟、李明丽作为挂靠人，实际施工人，应对原告工程款承担支付责任。实际施工人以被挂靠的建筑施工企业对外从事民事活动，在外观上与相对人进行经济交往的是被挂靠的建筑施工企业，相对人对此产生了合理信赖。就本案，原告的工程量已经确认，在支付工程款过程中，织金县公安局根据兴华公司委托支付了部分工程款。再结合《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程管理责任书》中的约定，工程款由兴华公司按其制度支付，兴华公司提取管理费和储备金，兴华公司也是受益人。综上，兴华公司违反规定出借资质，并实际上也对工程进行了管理，故兴华公司对原告工程款承担连带责任。被告申开友系被告常伟、李明丽雇佣的工作人员，其从事的管理活动均代表常伟、李明丽，该管理活动的法律效果依法应由常伟、李明丽承受。原告要求申开友承担责任无事实和法律依据，依法不予支持。县公安局作为发包人，只在欠付工程款范围内承担责任，原告要求县公安局承担责任，但未提交证据证明县公安局欠有工程款，故对该主张，依法不予支持。2.案涉《工程施工承包合同》是否合法有效。本案中，被告常伟借用兴华公司名义与县公安局签订《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工承包合同》，后李明丽用兴华公司三所项目部公章再次与原告吴道伦签订《工程施工承包合同》，上列承包、转包行为已违反法律的强制性规定，均为无效合同。本案中，虽然案涉承包、转包合同无效，但实际施工人可以在建设工程质量合格的前提下，取得工程款。3.原告的工程款金额是多少，是否达到支付条件，是否超过诉讼时效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本案中吴道伦提供了二次平场工程的收方测量记录、二次平整场地原始地貌高程抄测现场签证记录等证据，并委托六盘水绘城测绘有限公司根据相关证据测绘出工程方量，现李明丽对该工程量无异议，应视为实际施工人李明丽对原告已完成工程量的决算。合同约定工程拨款后支付总工程量90%款项，余款待工程决算后支付，现原告要求支付工程款符合约定。依据原告与织金三所项目部签订的《工程施工承包合同》，可确认原告完成案涉工程的工程款应为2880847.80元（160047.10m3×50%×13元/m3+160047.10m3×50%×23元/m3），扣除已支付工程款1759552元，现应支付原告工程款为1121295.80元（2880847.80元-1759552元）。对被告兴华公司、李明丽辩称原告主张工程款的诉讼请求已超过诉讼时效的辩解理由，因案涉原告完成的工程量被告李明丽于2020年7月23日才同意按其自行委托评估的工程量进行计算，当日应视为实际施工人李明丽对原告已完成工程量的决算日，故原告主张工程款的诉讼请求不存在诉讼时效已过的事实，对该辩解理由，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告常伟、李明丽在本判决生效十日内一次性支付原告吴道伦工程款1121295.80元；被告兴华建工集团股份有限公司对前述债务承担连带清偿责任；二、驳回原告吴道伦的其他诉讼请求。案件受理费18006元，减半收取计9003元，由原告吴道伦负担2203元，由被告常伟、李明丽负担6800元。二审中，被上诉人李明丽向本院提供了如下证据：《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》，拟证明李明丽支付给吴道伦的金额是1859552元。经质证，上诉人兴华公司对该组证据的三性没有异议，可以证明已经支付的款项。被上诉人吴道伦认为《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》中的10万元已经支付，但是包含在一审认定的已付款金额1759552元里面，我方当时对账的时候有这张付款凭证，李明丽提交的证据包含在1759552元当中。经审查2020年12月17日一审质证笔录，一审法院代李明丽出示银行流水截图一张，李明丽的证明目的是其于2018年1月12日转款支付吴道伦工程款100000元。吴道伦的质证意见是“真实性无异议，已经收到该款项，该100000元已包含在我认可收到的1759552元工程款中。”。李明丽已经在一审中出示《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》，故该交易明细不属于二审新证据，且李明丽未就一审判决提出上诉，视为其对一审认定的已付工程款1759552元无异议，本院对《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》不予采纳。二审另查明，2015年12月11日，兴华公司向县公安局发出的《法人授权委托书》载明：“我宁明忠系兴华建设集团有限公司的法定代表人，现因工作需要，兹委托李明丽、刘后祥……等同志为织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工管理人员，可代表我公司对本工程开展施工工作和处理有关本工程技术的事宜。委托李明丽同志为项目负责人……委托期限：开工至该工程竣工。”。本院对二审查明的事实予以确认。综合当事人诉辩意见并经庭审确认，本案二审的争议焦点是：一、本案当事人的法律关系如何认定；二、吴道伦已收工程款数额如何认定；三、兴华公司应否承担案涉工程款的支付责任。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的纠纷发生在民法典施行之前，故本案受民法典施行之前的法律、司法解释调整。关于本案当事人的法律关系如何认定的问题（主要针对吴道伦与兴华公司）。根据本案查明的事实，被上诉人吴道伦系于2015年4月18日与“兴华公司三所建设项目部”签订《工程施工承包合同》，虽然李明丽二审中陈述其与吴道伦签订该合同时兴华公司还未向其出具授权委托书。但结合2016年12月11日，吴道伦就案涉工程与监理单位、审计单位、建设单位签订部分“戒毒所二次土石方开挖收方测量记录”及兴华公司二审中认可其向县公安局书面发函代李明丽付款，县公安局即向吴道伦支付部分案涉工程款项，可以认定在2015年12月11日，兴华公司向县公安局发出《法人授权委托书》，任命李明丽为案涉“三所工程”的项目负责人，且委托县公安局向吴道伦支付部分工程款项的事实。从外部关系来看，兴华公司与李明丽之间存在委托代理关系，兴华公司虽未在《工程施工承包合同》上加盖其公司印章，但根据兴华公司之后委托县公安局向吴道伦支付部分工程款的事实可知，兴华公司已对《工程施工承包合同》进行追认，亦即其对吴道伦系案涉“二次场平工程”的实际施工人的事实是明知的。据此，兴华公司与吴道伦之间存在无效的建设工程施工合同关系。兴华公司上诉认为其非《工程施工承包合同》当事人的理由不能成立，本院不予采纳。关于吴道伦已收工程款数额如何认定的问题。兴华公司上诉认为应以织金县公安局审核的《贵州织金三所项目工程农民工工资转账支付明细表》认定吴道伦已收工程款数额。经二审询问，兴华公司表示《贵州织金三所项目工程农民工工资转账支付明细表》就是李明丽一审提交的证据“工程款支付明细分类账”。经查，该“分类账”并无县公安局的审核意见，细目名称处虽体现“吴道伦”字样，但兴华公司、李明丽均未举证证明系吴道伦本人所签。在一审审理过程中，李明丽已经举示2018年1月12日其向吴道伦支付10万元款项的银行流水截图，而吴道伦认可收到该款，但表示其收到的工程款1759552元中已经包含该10万元。因李明丽未针对一审判决提起上诉，且兴华公司、李明丽均未向本院提交完整的付款凭证以供审查，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，兴华公司应承担举证不能的不利后果，一审结合吴道伦、李明丽的对账情况认定吴道伦已收到的工程款为1759552元并无不当，本院予以确认。关于兴华公司应否承担案涉工程款支付责任的问题。如焦点一所述，从外部关系来看，兴华公司与李明丽之间存在委托代理关系，兴华公司明知李明丽系无建筑工程施工资质的自然人，其违反建筑法禁止性规定，允许李明丽借用其资质承建案涉工程，且向发包人县公安局出具授权委托书，任命李明丽为案涉“三所工程”的项目负责人，嗣后，兴华公司又委托发包人向吴道伦支付了部分工程款项，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”的规定，一审判决由兴华公司承担案涉工程款的连带清偿责任并无不当，本院予以维持。至于兴华公司认为案涉工程未经竣工验收一节，经询问，兴华公司认可吴道伦所作“二期场平工程”系用于“三所项目”建设，而该项目现已停工是不争的事实，吴道伦实际投入的人力、物力和资金现已物化在该工程中，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销的法律后果”的规定，案涉工程已无返还可能，依法应当折价补偿，亦即案涉工程款的支付条件已经成就，兴华公司的该上诉理由亦不成立，本院不予采纳。另，一审判决第17页第十二行载明“《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第（二）款违反律法、行政法规的强制性规定的，合同无效。”属引用法律条文错误，应纠正为《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，但不影响本案判决结果。综上所述，上诉人兴华公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人兴华建工集团股份有限公司预交的二审案件受理费18006元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年五月六日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃