新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终789号 上诉人（原审被告）：莎车县叶河房地产建设开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区莎车县齐乃巴格路10号。法定代表人：徐建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李**，男，该公司副经理，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛小明，男，1974年3月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区莎车县。上诉人莎车县叶河房地产建设开发有限公司（以下简称叶河房产公司）因与被上诉人牛小明商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2020）新3124民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，并征询各方当事人同意后不开庭进行了审理。上诉人莎车县叶河房地产建设开发有限公司的委托诉讼代理人李**、罗杰彬，被上诉人牛小明接受询问。本案现已审理终结。叶河房地产公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2020）新3124民初705号判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同为有效合同，与法律规定不符。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》因主合同《合作开发商住楼合同》违反法律强制性规定且损害国家利益，应属无效，故从合同《商品房买卖合同》也应无效。（1）上诉人与莎车县邮政局、电信莎车分公司共同签订的《合作开发商住楼合同书》关于将邮政局及电信公司的划拨土地2412平方米，由莎车县国土局依法出让给上诉人，建设邮电高层商住楼。莎车县国土局将土地出让金的70%返还给邮政局及电信公司后，邮政局及电信公司把返还的土地出让金全部交给上诉人，用于合作开发邮电高层商住楼的约定属于无权处分，邮政局及电信公司无权将划拨的土地进行处分，更无权承诺国土局将土地出让金的70%返还给邮电局及电信莎车分公司，土地性质发生变化后需依据我国招投标法的规定进行招拍挂，而不是由无权处分的第三方进行合同约定。（2）上诉人与莎车县邮政局、电信莎车分公司约定的返还标的直接指向土地出让金，而土地出让金属于国有，任何地区、部门和单位都不得以各种名义减免土地出让收入，以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入，该合同存在上述情形，亦损害了国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定的合同无效的情形。（3）《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。上述三方于2010年11月15日签订了《合作开发商住楼合同书》各一份，约定莎车县邮政局、电信莎车分公司协助上诉人进行立项、规划、建设，上诉人竞得土地使用权，享受返还土地出让金70%。在涉案地块土地使用权拍卖前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了政府拍卖出让土地使用权应当遵循的公开竞价原则，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则，违反了法律法规及相关政策，因此《合作开发商住楼合同书》无效。如果《合作开发商住楼合同书》的约定不是无效的，为什么返还的土地出让金会被莎车县国土资源局收回呢？显然该合同就是无效的，而上诉人为什么会与被上诉人签订《商品房买卖合同》，就是因为被上诉人属于电信莎车分公司员工，上诉人与电信莎车分公司签订《合作开发商住楼合同书》约定上诉人给其职工提供20套住房，因此《商品房买卖合同》并不是单独存在的，是依附于《合作开发商住楼合同书》而存在的，而主合同无效，从合同必然无效。因此一审法院认定双方的《商品房买卖合同》为有效合同是错误的。二、一审法院认定被上诉人交付了合同约定的购房款，属于认定事实不清，证据不足，且程序违法。上诉人与被上诉人之间虽然订立了商品房买卖合同，但被上诉人提供的证据并不能证实其足额缴纳了购房款。被上诉人在一审庭审提出的收款凭证均由电信公司员工王顺增向其交付，并且收款凭证上盖有的公章也并不是上诉人的公章，不能证明上诉人收到其支付的款项，而且上诉人也从未向被上诉人出具过任何收到购房款的凭证，上诉人账户中也从未有涉案购房款入账。上诉人对收据上的公章提出真伪鉴定，法院不予理睬，直接认定该收据的真实性，属于程序违法，导致事实未查清。三、一审法院不同意上诉人在一审中申请追加中国电信股份有限公司喀什莎车分公司（以下简称电信莎车分公司）为本案第三人，影响案件事实的认定，同样属于程序违法。（1）上诉人与被上诉人之间签订《商品房买卖合同》是基于上诉人与莎车县邮政局、电信莎车分公司签订的《合作开发商住楼合同书》第三条的约定。同时该《合作开发商住楼合同书》第10条约定，由电信莎车分公司代上诉人收取被上诉人等20名员工的购房款并及时转入上诉人的账户，上诉人并未收到电信公司转入的购房款，一审庭审中被上诉人提供的收据不能证实购房款转入了上诉人公司账户。因此上诉人认为电信莎车分公司与本案有利害关系，上诉人申请追加其为本案第三人，一审法院驳回是错误的，以致购房款是否支付的事实未查清，属于程序违法。（2）即使一审法院认定上诉人的项目经理收到购房款是电信莎车分公司代被上诉人等20名员工支付的，最后导致没有及时向被上诉人交付房屋的原因是该购房款没有进入上诉人账户，以致项目资金断裂，导致该后果的根本原本是电信莎车分公司没有将收取的购房款按合同约定支付到上诉人的账户，因此一审法院判决上诉人承担违约责任，该违约行为的造成并不是上诉人单方原因造成，电信莎车分公司也应承担相应的责任，一审法院不同意上诉人追加电信莎车分公司为第三人以致实体判决内容也是错误的。不能交房的违约责任后果应由电信莎车分公司承担。四、即使认定上诉人违约的理由能成立，一审法院判决违约金的方式不符合法律规定，起算时间也是错误的。（1）由于上诉人与莎车县邮政局、电信莎车分公司签订的《合作开发商住楼合同书》第15条约定，本合同自上诉人依法取得拟开发地块国有土地使用权之日起生效，那么双方约定的2011年3月15日开工，2012年7月15日前竣工的时间也要相应调整。上诉人土地使用权证取得的时间为2013年6月3日，因此竣工时间需要调整为2013年6月3日后，上诉人没有取得土地使用权证，怎么可能竣工？故一审法院按照2012年7月15日计算违约金日期有误。（2）一审法院按照银行贷款利息来计算被上诉人的损失没有法律依据。被上诉人交付给上诉人的购房款本身就是被上诉人的合同义务，收取购房款是上诉人的权利，不存在占用资金期间的利息损失。一审法院据此计算的违约金不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。综上理由，请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。牛小明辩称，应该按照合同约定来履行义务，作为购买方已经按照合同约定交付了购房款，也拿到了全款的购房合同，尽到了购买方该履行的义务，叶河房地产公司也应该按照合同约定履行义务，造成没有交房的原因是叶河房地产公司的违约，要求的违约金低于合同约定的，作为购买方已经作出了很大的让步。牛小明向一审法院起诉请求：1．判令被告继续履行合同，向原告交付邮电大厦8楼面积为120.9平方米的8E号住房一套；2．判令被告按照每迟延交房一年，按照房屋价值的6．37％支付违约金，自2012年7月15日起算暂计至2020年7月15日，为100，425.34元。一审法院认定事实：2010年11月15日，莎车县邮政局（现为中国邮政股份有限公司莎车县分公司）作为甲方，电信莎车分公司作为乙方，叶河房地产公司作为丙方，三方签订了《合作开发商住楼合同书》，合同项目名称为莎车邮电高层商住楼，项目所在位置莎车县前进路33号，工期2011年3月15日开工，2012年7月15日前竣工。合同主要约定由莎车县国土资源局将莎车县前进路33号院，拟开发土地的使用权依法出让给丙方。莎车县国土资源局把所得土地出让金的70％返还给甲方和乙方。甲方和乙方把莎车县国土资源局返还的土地出让金全部交给丙方，用于合作开发邮电高层商住楼。莎车邮电高层商住楼建成后，丙方为甲方和乙方各提供20套住宅，供两个单位的员工购买。每套住房的建筑面积在100平方米-120平方米左右。售于甲方和乙方员工的住房，4楼的价格为每平方米1，550元，每增高一层，每平方米增加20元级差，员工购房、办证的一切费用都由购房人自理。甲方和乙方员工的购房款分两次付清，开工10日内付款100，000元，余款在首付后一个月内交清。由乙方代丙方收取本单位员工的购房款并及时转入丙方账户。乙方的购房员工，如不能按时交纳购房款，则每迟延一日，按照迟延付款金额的3‰，由乙方的购房员工向丙方支付违约金；丙方如果不能按时向甲方、乙方和两个单位的购房员工交房，则每迟延一日，按照该项目总造价的2‰，向守约方支付违约金。甲乙丙三方在合同上加盖公章并由各方负责人或法定代表人进行了签名。合同签订后，被告公司项目经理邓小明以被告名义竞得上述土地的使用权并全额缴清了土地出让金；2011年12月16日，邓小明代表被告与莎车县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，莎车县国土资源局同意在2011年4月5日前将出让宗地交付给被告。邓小明作为项目经理，还负责莎车县邮电商住楼的具体施工及商品房买卖合同的签订。2011年1月18日，原告根据其所在的电信莎车分公司通知向被告交纳购房款30，000元，2011年5月6日交纳购房款70，000元，被告方由其项目经理邓小明安排的人员许莉具体经办。2011年7月，原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，被告以出让的方式取得莎车县前进路33号地块的土地使用权，该地块土地面积为2413.14㎡，规划用途为商住，被告经批准在上述地块上建设商品房暂定名为邮电大厦；买受人购买的商品房为预售商品房，买受人购买该项目下第壹幢壹单元8E号房，用途为住宅，框架结构，层高为22层，建筑面积共120.9平方米，套内建筑面积、公共部位与共用房屋分摊建筑面积以实际为准，商品房单价为每平方米1，630元，总金额197，067元。付款方式、期限、买受人逾期付款的违约责任均以莎车县邮电局、电信莎车分公司、叶河房地产公司三方签订了《合作开发商住楼合同书》中的约定为准；交付期限为2012年7月15日。合同签订后，原告于2011年7月5日交纳购房款57，000元，2011年7月9日向被告交纳购房款10，067元。原告共计向被告交纳购房款197，067元。被告至今未向原告交付房屋，原告遂起诉至法院。涉案工程莎车县邮电商住楼于2011年4月25日开始施工，至今尚未完工，仍在施工。经法院主持调解，双方当事人未达成一致意见。一审法院认为，1．原、被告签订的《商品房买卖合同》是否有效；2．原告是否向被告支付了购房款，其要求被告交付住房能否得到支持；3．被告是否存在违约，原告主张的违约金能否得到支持。原告作为买受人，被告作为出卖人，双方经协商签订《商品房买卖合同》，原告负有按约定向被告交付购房款的义务，被告负有按期向原告交付约定房产的义务，双方之间形成了商品房买卖（预售）合同关系。关于争议焦点“原、被告签订的《商品房买卖合同》是否有效”分析如下：涉案的《商品房买卖合同》系原、被告双方当事人在平等自愿基础上签订的，意思表示真实，内容不违反法律法规强制性或禁止性规定，应认定为合法有效合同。被告抗辩《合作开发商住楼合同书》为主合同，《商品房买卖合同》为从合同，因主合同无效，故从合同必然无效。虽然《商品房买卖合同》中约定付款期限、付款方式及违约责任均以《合作开发商住楼合同书》中的约定为准，但本质上，这两份合同是相互独立的，两个合同的主体、合同目的各不相同，《合作开发商住楼合同书》的目的是开发房地产，《商品房买卖合同》的目的是买卖房屋，两个合同存在关联事实，但不能否定它们各自的独立性，两份合同不是主从合同关系，效力各自独立。被告以《合作开发商住楼合同书》与《商品房买卖合同》具有一定关联性，从而认为两份合同为主从合同关系且否定合同效力，缺乏事实根据和法律依据，其抗辩意见不能成立，法院不予采纳。关于争议焦点“原告是否向被告支付了购房款，其要求被告交付住房能否得到支持”，分析如下：被告与原莎车县邮政局、中国电信莎车分公司签订的《合作开发商住楼合同书》约定被告为上述两公司员工各提供20套住宅，其中中国电信莎车分公司代被告收取原告等20人的购房款并及时转入被告账户，原告依公司通知先行交纳购房款；被告公司项目经理邓小明负责涉案莎车县邮电商住楼的土地出让、缴纳土地出让金、签订商品房合同及具体施工，许莉根据邓小明的安排经办收取购房款，原告分四次全额交纳了购房款197，067元，应视为原告已向被告履行了支付购房款的义务。原、被告签订的《商品房买卖合同》第八条约定，商品房经验收合格后，交付买受人使用。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用…。”根据本案查明事实，涉案房屋所在工程项目尚未完工，尚未达到合同约定及法律规定的交付条件，不具备交付条件，故本案中原告要求被告交付房屋的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。原告可在该房屋达到交付条件后继续向被告主张权利。关于争议焦点“被告是否存在违约，原告主张的违约金能否得到支持”，分析如下：根据查明的事实，原、被告签订的《商品房买卖合同》依法成立，受法律保护。原告已向被告履行付款义务，被告应当按照合同约定向原告按期交付房屋。该合同第八条也明确约定交房期限为2012年7月15日前，被告自2011年4月25日开始对涉案莎车县邮电商住楼施工，至今尚未完工，未达到交付条件。据此，被告逾期交房已成既定事实，构成违约，原告有权要求被告承担违约责任。原、被告签订的《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任以《合作开发商住楼合同书》中约定执行，《合作开发商住楼合同书》第十四条第（三）项约定，丙方如果不能按时向甲方、乙方和两个单位的购房员工交房，则每迟延一日，按照该项目总造价的2‰，向守约方支付违约金。原告在起诉时考虑合同中约定的违约金比例过高（折合月息6％），故原告主动将违约金比例调整为年利率6.37％（原告于2017年起诉，五年期以上银行贷款利率为4.9％，4.9％×130％=6.37％），即被告每迟延一年交房，就应当按照房屋价值（即197，067元）的6.37％向原告支付违约金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，原告未提交任何证据证明因叶河房地产公司逾期交房行为造成其实际损失的数额，故原告的实际损失应认定为原告已付房款被叶河房地产公司逾期交房期间占用的贷款利息。因违约金为以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质，综合考虑本案事实，原告自行将违约金调整为叶河房地产公司逾期交房期间占用原告已付房款197，067元的贷款利息的130％即年息6.37％符合上述法律规定，但该计算标准只适用2012年7月15日至2019年8月19日，2019年8月20日之后应适用2019年8月20日贷款市场报价利率（LPR）1年期LPR为4.25％的130％更为妥当。对于违约金起算时间，双方在《商品房买卖合同》中明确约定交房期限为2012年7月15日前，故原告主张计算自2012年7月15日起至2020年7月15日止期间的违约金并无不当。综上，被告应付原告的违约金分为两阶段，第一阶段为2012年7月15日至2019年8月19日，以197，067元为基数，按年利率6.37％计，为89，077元；第二阶段为2019年8月20日至2020年7月15日，以197，067元为基数，按一年期LPR4.25％的1.3倍即5.525％为年利率，计9，810元，合计98，887元，对其主张的超出部分1，538.34元，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告莎车县叶河房地产建设开发有限公司于判决生效之日起十五日内向原告牛小明支付违约金98，887元；二、驳回原告牛小明的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2，308元，因适用简易程序减半收取计1，154元，由原告牛小明负担18元，被告莎车县叶河房地产建设开发有限公司负担1，136元。本院二审期间，双方均无新证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，关于涉案《商品房买卖合同》的效力应当如何认定的问题。依法成立的合同受法律保护。《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立、有效。在商品房买卖合同中，买受人的主合同义务为交纳购房款，出卖人的主合同义务为按期交付房屋。叶河房地产公司与案外人中国电信莎车分公司、中国邮政莎车分公司（原莎车县邮政局）之间的合作开发关系与本案商品房买卖合同关系属不同的法律关系。《合作开发商住楼合同书》《商品房买卖合同》虽然存在相互关联的事实，但本质上是相互独立的，两份合同不是主从合同关系，效力各自独立。在另案中经本院核查叶河房地产公司并未主张《合作开发商住楼合同书》无效。且本案双方签订《商品房买卖合同》时叶河房地产公司已取得商品房预售许可证，因此《合作开发商住楼合同书》的效力及实际履行情况如何并不影响涉案《商品房买卖合同》的效力。故叶河房地产公司关于涉案《商品房买卖合同》无效的主张，本院不予支持。关于牛小明是否已支付购房款的问题。根据已经查明的事实，牛小明已交纳了购房款197，067元，已按照《商品房买卖合同》约定履行了付款义务。虽然叶河房地产公司主张购房款未转入其公司账户，但邓小明作为莎车邮电商住楼项目的项目经理，其在负责该项目期间的行为对外代表的是叶河房地产公司行使民事法律的行为，其行为后果由叶河房地产公司承担。因此叶河房地产公司如认为购房款未转入其账户，可根据其双方内部约定另行处理。关于逾期交房违约金应否调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的违约责任。本案中，叶河房地产公司应按约定在2012年7月15日前将经验收合格的商品房交付给牛小明，但叶河房地产公司未按约履行交付义务，对此牛小明并无过错，因此叶河房地产公司应承担逾期交房违约责任。虽然叶河房地产公司主张称根据《合作开发商住楼合同书》约定，该合作开发合同从叶河房地产公司依法取得拟开发地块国有土地使用权之日起生效，叶河房地产公司土地使用权证取得的时间为2013年6月3日，因此双方约定的2012年7月15日前交付商品房的时间也要相应调整。但本案双方于2011年7月签订的《商品房买卖合同》上明确记载拟开发地块国有土地使用权出让合同编号、建设工程规划许可证号、施工许可证号、商品房预售许可证号等信息，据此可以认定叶河房地产公司作为房地产开发企业对其开工、竣工时间应当能够作出预期判断，在此情况下其仍与牛小明签订涉案《商品房买卖合同》并约定在2012年7月15日前交付验收合格的商品房，对因此而产生的风险损失及法律后果应自行承担。根据《商品房买卖合同》约定的出卖人逾期交房按照该项目总造价的2‰计付违约金明显过高，牛小明的实际损失数额实则为利息损失。因此一审法院从2012年7月15日至2019年8月19日期间的违约金以197，067元为基数，按照6.37%（五年期银行贷款利率4.9%×1.3=6.37%）计算，2019年8月20日之后的违约金以197，067元为基数，按照贷款市场报价利率1年期LPR4.25%×1.3计算并无不当，无需再次调整，本院予以维持。另，叶河房地产公司向一审法院申请追加中国电信莎车分公司、中国邮政莎车分公司为本案第三人，一审法院作出裁定驳回了追加第三人申请，不存在不当之处，本院不再赘述。综上所述，莎车县叶河房地产建设开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,272.17元，由莎车县叶河房地产建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   艾克拜尔 艾哈麦提江审  判  员   吴   炳    坤审  判  员   阿卜杜克热木 图尔荪二 〇 二 一 年 五 月 二 十 九 日书  记  员   阿迪莱 阿卜杜克热木