新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2144号   上诉人（原审原告）：陈晓娟，女，1986年12月17日出生，汉族，名思启航教育机构代课老师，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：赵伟方，新疆元正盛业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：吴涛，男，1985年3月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   原审被告：乌鲁木齐天一阳光房产经纪有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐新市区河北东路966号康城·果岭11栋1层商铺9、10。   法定代表人：张文洲，该公司总经理。   委托诉讼代理人：肖惠，女，该公司行政文员。   委托诉讼代理人：海霞，女，该公司房产销售人员。   上诉人陈晓娟因与被上诉人吴涛、原审被告乌鲁木齐天一阳光房产经纪有限公司（以下简称天一阳光公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初9881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   陈晓娟上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判吴涛支付我方违约金92,500元。事实和理由：1.《房屋买卖合同》约定的违约金条款是双方真实意思表示，合法有效。一审法院应当保护守约方的诚信行为，惩罚违约方的违约行为。我方主张的92,500元合法有据，应予支持。2.吴涛存在违约行为，违约金过高的举证责任在吴涛，且一审判决按照银行利率，大幅度下调违约金，适用法律错误。我购买房屋筹措资金、花费大量的精力以及磋商时间、丧失其他优质房屋交易机会等无形损失。   吴涛辩称，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   天一阳光公司述称，一审法院判决正确，与我公司无关。   陈晓娟向一审法院起诉请求：1.判令解除我与吴涛于2020年4月4日签订的《房屋买卖（置换、转让）合同》；2.判令吴涛返还定金20,000元；3．判令吴涛支付违约金92,500元。   一审法院认定事实：2020年4月4日，吴涛（甲方、售房人）、陈晓娟（乙方、购房人）与天一阳光公司（丙方、中介方）签订《房屋买卖（置换、转让）合同》，约定吴涛将其位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路498号华源博雅馨园17栋4层1单元402室房屋出卖陈晓娟，建筑面积105.80平方米，成交价92.50万元，乙方于2020年4月4日支付定金2万元，签订合同之日起10个工作日之内向甲方支付首付款40万元，剩余尾款于产权转移当日一次性结清尾款52.50万元。合同中关于违约责任的约定有：如甲、乙任何一方拒绝履行合同、解除合同，或发生违约行为，均由违约方向另一方分别支付本合同第二条确定的房屋实际成交价的10％作为违约金，实际损失超过违约总额的，责任应据实赔偿。同日，吴涛出具定金收条，内容为“仅本人吴涛收到购房人陈晓娟购买位于新市区喀什东路498号华源博雅馨园17栋4层1单元402室权属证号：乌房权证新市区字第XXXX号房购房定金人民币20,000元”。同年4月6日，吴涛向天一阳光公司法定代表人张文洲微信转账20,000元。同年4月14日，天一阳光公司向陈晓娟发送告知函，内容为“今就您购买吴涛名下位于新市区喀什东路498号华源博雅馨园17栋4层1单元402室房屋买卖一事，签订合同后卖家房屋又不予出售按合同中之约定卖家违约在先，你有权要求卖家赔偿违约金，我方作为居间方以力争调解，但调解未果。今又几次沟通联系卖家，但卖家拒绝电话，我方无法调解，后续程序我方征求你的意见是否维护你的权益走法律程序办理？如你已启动维权我方将积极协助配合。同时我方保留追讨服务佣金事宜”。   一审法院认为，陈晓娟与吴涛签订的房屋买卖合同是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。吴涛已明确表示其不再出售涉案房屋，故陈晓娟主张解除双方签订的房屋买卖合同关系的诉讼请求成立，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。陈晓娟主张吴涛返还2万元定金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。吴涛抗辩称其已将定金退还天一阳光公司，一审法院认为，陈晓娟、吴涛为房屋买卖合同关系中的当事人，根据合同相对性原则，吴涛应当向陈晓娟履行返还定金的义务，故陈晓娟主张天一阳光公司承担共同还款义务无事实及法律依据。对于吴涛向天一阳光公司退还的定金，吴涛可向天一阳光公司另行主张。陈晓娟主张吴涛支付违约金92,500元，一审法院认为，吴涛的行为构成违约，应当向陈晓娟承担违约责任，但吴涛认为陈晓娟主张的违约金过高，申请法院依法进行调整，一审法院认为，房屋买卖合同中虽约定了违约责任，但是陈晓娟仅支付了定金且吴涛在收取定金的第三天即将定金退还天一阳光公司以表明其不再继续出售房屋的意思表示，由此如按照合同约定的房屋成交价的10％主张违约金不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，陈晓娟亦未出示其遭受实际损失的证据，故陈晓娟的损失实为对方占用资金期间的利息损失，故一审法院以2万元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算至本案判决之日确定陈晓娟主张的违约金，即834.17元（20,000元×3.85％/年息÷12个月×10个月×130％，2020年4月4日-2021年2月4日），对于陈晓娟多主张的部分，一审法院不予支持。陈晓娟主张解除与天一阳光公司的居间合同关系，一审法院认为，陈晓娟与天一阳光公司居间合同关系中，天一阳光公司已促成陈晓娟、吴涛订立房屋买卖合同，陈晓娟主张解除居间合同无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除陈晓娟与吴涛于2020年4月4日成立的房屋买卖合同关系；二、吴涛于判决生效之日起十日内返还陈晓娟定金20,000元；三、吴涛于判决生效之日起十日内支付陈晓娟违约金834.17元；四、驳回陈晓娟对乌鲁木齐天一阳光房产经纪有限公司的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2021年5月9日，陈晓娟已收到由天一阳光公司返还的定金2万元。天一阳光公司当庭表示放弃向陈晓娟收取中介费。   本院认为，本案的争议焦点：一是违约金数额的认定。陈晓娟主张吴涛应当按照双方合同约定承担违约责任，即违约金的数额是房屋实际成交价的10%。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”。本案中吴涛认为陈晓娟主张的违约金过高，申请法院调整违约金。本院认为，违约金调整应当是在实际损失的基础上，考虑合同履行情况、当事人的过错程度、其他影响要素等方面进行调整。2020年4月4日，陈晓娟与吴涛签订《房屋买卖（置换、转让）合同》，并支付定金20,000元。4月6日，吴涛将定金退还天一阳光公司，并明确表示不予出售涉案房屋。因吴涛违约时间较短，如按照合同约定以房屋实际成交价的10%承担违约金，不符合违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的原则，且陈晓娟也未出示因吴涛违约行为而遭受损失的证据，一审法院综合考虑涉案合同签订时间、履行情况、违约程度、买方损失等因素，以陈晓娟交纳的2万元定金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算占用资金期间的利息损失调减违约金并无不当，本院予以维持，陈晓娟上诉认为一审法院违约金认定错误的意见，依据不足，本院不予采纳。   争议焦点二：举证责任划分的问题。陈晓娟上诉认为一审法院举证责任分配错误。本院认为，举证责任应当在当事人之间进行分担。守约方的举证责任首先是证明违约方存在违约行为及过错程度，如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持。其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大，守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任，同时违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。违约金的举证责任应当由违约方提供其认为违约金过高的证据，当其提供了初步证据和说明后，守约方应当提供证据说明约定违约金与其实际损失相当。本案中，吴涛对于违约事实认可，但提出违约金过高，并举证在签订合同后的第三天，即收到定金的第三天就将定金退给天一阳光公司，并未给陈晓娟造成损失。在违约方举证并说明后，举证责任由违约方转向守约方，守约方应当提供证据证明其实际损失，但陈晓娟未能提交证据证明其实际损失。一审法院对举证责任划分并无不当，陈晓娟上诉认为一审法院举证责任分配错误，违约金过高的举证责任在吴涛的上诉理由，本院不予采纳。   综上所述，陈晓娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,091.65元（陈晓娟已预交），由陈晓娟负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   王 菲   二 〇 二 一 年 五 月 三 十 一 日   书  记  员   张佳怡