贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2934号上诉人（原审原告）：刘才秀，女，汉族，1946年1月24日生，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：葛中紫，男，汉族，1979年2月16日生，住贵州省贵阳市云岩区，系上诉人之子。被上诉人（原审被告）：张先成，男，汉族，1945年6月3日生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张轩，男，汉族，1970年12月12日生，住贵州省贵阳市云岩区，系被上诉人长子。委托诉讼代理人：张淳，男，汉族，1972年4月16日生，住贵州省贵阳市云岩区，系被上诉人次子。上诉人刘才秀因与被上诉人张先成侵权纠纷一案，不服贵州省云岩区人民法院（2020）黔0103民初16342号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘才秀上诉请求：1.判令撤销（2020）黔0103民初16342号民事判决，并发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉请。2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审认定事实不清。一审认定被上诉人诉讼代理人张淳在6楼卫生间实验蓄水中放入的是蓝色固体雨刷精;在场的鉴定人员、上诉人委托诉讼代理人葛中紫并未提出反对。该认定上诉人并不认可，一审判决认定张淳放入的是蓝色固体雨刷精，其依据是张淳提供的实物证据，而事实上张淳放入物品时葛中紫并未看见，张淳事先并未与葛中紫及鉴定人员协商，而是趁各方当事人不备突然放入。鉴定人员发现后，张淳才向鉴定人员解释其放入蓝色物品的目的是防止掺水造假，但上诉人认为实际卫生间门被封，如何掺水造假，张淳该解释不能成立。鉴定人员及葛中紫在场不是不提出反对，而是根本来不及提出反对，且放入的什么物品，葛中紫根本就没亲眼看到，看到的是已经溶解于水的蓝色。后鉴定人员又找张淳要了两片蓝色物品投放7楼时，这时葛中紫才拍照留证，但是否就是张淳一审举证的实物蓝色固体雨刷精，葛中紫一审质证时客观的说像，但不能确定。一审判决认定张淳放入的是蓝色固体雨刷精，是只听取了被上诉人的一面之词。二、一审举证责任分配不当。1.根据上诉人提供的录音证据及被上诉人提供的视频证据，都可以证明被上诉人父子趁上诉人不在家中的情况下进入到上诉人家中，因上诉人不在家中，故无法提供被上诉人父子破坏防水的直接证据。现姑且不争论被上诉人父子进入到上诉人家中的合理合法性，其进入上诉人家中的目的是拍照录像，其就应当提供进入上诉人家中整个过程的录像证据，以证明其进入上诉人家中只是拍照录像，并未暗中进行破坏活动。故上诉人已经履行了应有的举证责任，现举证责任转由被上诉人承担，应由被上诉人证明自身没有进行破坏活动。2、一审判决认为张淳投放蓝色固体雨刷精时，然葛中紫在场且并未表示反对，同时专业鉴定人员也表示允许，表明张淳投放的蓝色物品不会对上诉人卫生间的防水造成破坏。以上认定说明一审承办法官没有查明蓄水试验当天的情况，鉴定人员是居于自身利益考虑才默许的，在另案张先成诉刘才秀的一审案件中，对鉴定报告的质证庭审中，鉴定人员已承认不了解张淳投放的蓝色物品,同时也认为也无必要投放(上诉人向二审法院申请调取鉴定报告的质证庭审笔录及庭审录像)。上诉人及承办法官都不是鉴定方面的专家，无从知晓张淳投放的蓝色物品溶解于水是否会对防水造成破坏，该举证责任应由被上诉人承担，由其证明蓝色物品溶解于水不会对防水造成破坏。不能因为所谓鉴定人员的默许行为而推断蓝色物品不会对上诉人卫生间的防水造成破坏。三、该鉴定报告不应当作为定案依据。被上诉人张先成辩称，一、上诉人称被上诉人暗中进入上诉人家录像拍照趁机破环并不是事实，实际情况是(2020)黔0103民初5616号案在2020年7月15日开庭，开庭过程中双方对渗水原因各执一词，张先成就查明房屋漏水原因的专门性问题向法院申请了鉴定。然而在2020年7月18日发现上诉人带着装修人员准备对渗水点进行维修，意图毁灭本案的重要证据。上诉人儿子葛中紫谎称是在该案主审法官同意下才修复渗水点的，但经现场询问承办法官后得知葛中紫是说谎。鉴于其涉嫌帮助毁灭、伪造证据被上诉人就拨打了110报警向公安机关报案。派出所民警到达现场后，允许被上诉人对六楼拍照拍视频取证，以便日后核对。故被上诉人并不是趁上诉人不在家时擅自进入上诉人家中，更没有进行破坏。二、上诉人辩称渗水试验中投放雨刮精时，葛中紫根本来不及反对，而事实是(2020)黔0103民初5616号案中上诉人坚称张先成家501的渗水是7楼701室造成的，6楼601室防水是好的。为此，当天是同时进行601室和701室渗水实验。张先成次子张淳向水体中放入的是固体雨刮精，溶于水后呈蓝色胶状，主要是为防止刘才秀母子在渗水实验中作弊。张淳在放入固体雨刮精之前曾问过负责鉴定的工程师和刘才秀诉讼代理人葛中紫，二人均表示同意，而并非上诉人所称的擅自放入。张淳放入之后葛中紫也向张淳索要两粒并用于同时进行的七楼渗水试验中，当时在场人员张淳、葛中紫、鉴定工程师均表示同意。三、上诉人擅自拆除房屋的承重墙、改造扩大卫生间、破坏建筑承重结构和房屋防水层系违法行为。请求驳回上诉，维持原判。刘才秀向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告对原告家卫生间防水进行修复，使用高分子和聚合物水泥防水涂料，防水层厚度不应小于1.2㎜；2.诉讼费（含鉴定费及鉴定人员差旅费）由被告承担。一审认定事实：原告与被告是上下楼邻居，原告住6楼，被告住5楼。因房屋渗水，被告在本院提起诉讼，起诉本案原告。在本院委托鉴定机构进行鉴定时进行了渗水试验中（即在原告6楼的卫生间蓄水），被告委托诉讼代理人张淳在6楼卫生间试验蓄水中放入的蓝色固体雨刷精（放入之后试验蓄水变成蓝色），在场的鉴定人员、原告委托诉讼代理人葛中紫并未提出反对。一审认为，原告主张其卫生间地面防水层被破坏的理由有两点：一、被告擅自进入原告房屋进行了破坏，二、被告擅自向试验蓄水中投放不明蓝色物品。对此，原告并未举证证明被告擅自进入其房屋对其卫生间防水进行了破坏。被告向试验蓄水中投放蓝色雨刷精，本案原告诉讼代理人葛中紫在场且并未表示反对，同时专业鉴定人员也表示允许，表明本案被告委托诉讼代理人投放的蓝色物品不会对原告卫生间的防水造成破坏。故原审法院对原告提出的诉讼请求，全部不予支持。遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回原告刘才秀全部诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由原告刘才秀负担。二审中，上诉人刘才秀提交张先成诉刘才秀、白新渝相邻排水纠纷一案（贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初5616号）质证笔录一份，拟证明鉴定人员也认为被上诉人之子投放的蓝色物体是不必要的，该蓝色物体的投放不合理。被上诉人张先成质证对该组证据的真实性、合法性、关联性表示认可，但对其证明目的不认可，认为在投放蓝色物体时本案当事人双方以及鉴定人员都是在场的。被上诉人张先成提交内有报警电话录音及报警视频光盘一份，拟证明：刘才秀上诉状所称张先成擅自闯入破坏并不属实，实际是报警对正在进行鉴定的现场进行保护。上诉人刘才秀质证对该组证据的真实性有异议，认为该录音无法显示报警号码，该视频无法证实公安人员的真实性，录像只有5秒，并不能排除对方是否进行破坏。另，就贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初5616号案件中所涉贵阳市贡院巷51号3单元501室、601室、701室房屋漏水原因鉴定过程中相关情况，本院函询接受云岩区人民法院委托开展前述房屋漏水原因的广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司，并将一审庭审中张先成提交的“固体雨刷精”照片作为函询附图。2021年5月11日该鉴定机构回复我院：1、我公司于2020年8月6日对上述房屋进行蓄水试验中，张先成之子放入水体中的蓝色物质是从标示为“固体雨刷精”的包装中取出并放入水体；2.投放数量为601房卫生间2粒，701房间卫生间2粒。上诉人质证对函复真实性、关联性无异议，对其合法性表示无法确定,对函复内容不予认可。认为对方投放该蓝色不明物体时上诉人诉讼代理人葛中紫并没有看见外包装，也不清楚投放数量。7楼的确投放了2粒，但是也没有看到外包装。被上诉人质证对函复三性均予以认可，对复函内容予以认可。二审其余查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据。本案中，上诉人坚持主张其与被上诉人张先成在另案诉讼中开展房屋漏水检测时，张先成之子向水体中放置的物体破坏其卫生间防水层构成侵权而提起本案诉讼。虽然上诉人表示其不清楚该物体是不是固体雨刷精，但根据相关监测机构致我院的函复内容，足以证实放置于蓄水水体中的物品即为“固体雨刷精”。而固体雨刷精作为通常清洁汽车玻璃适用的产品，应具有相当的安全性。上诉人认为该物质会破坏其房屋卫生间防水层的，就其突破日常认知的诉称主张，相应的举证责任应由上诉人承担。而本案中，上诉人并未就此主张提供相应的证据。关于上诉人称被上诉人擅自进入上诉人家中、怀疑被上诉人进行破坏。经查，被上诉人及其子女进入上诉人刘才秀居住房屋并使用手机摄像时确有民警在场出警，上诉人认为被上诉人仍可能实施破坏行为的，应当由上诉人承担举证责任。上诉人质疑被上诉人提交的视频中出警民警身份，并无相应证据佐证。至于贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初5616号案件审理中是否应当采用检测机构作出的检测报告，并不属于本案审理的范围，上诉人该项上诉理由也不能成立。综上，上诉人刘才秀所持上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人刘才秀负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桢审判员 刘 妍审判员 唐玉平二〇二一年五月十九日法官助理戴蔚书记员赵婷