安徽省利辛县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖1623刑初142号 公诉机关利辛县人民检察院。 被告人刘某,男,1993年2月5日出生,汉族,大学本科文化,无业，户籍所在地四川省广安市华蓥市,住华蓥市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年11月4日被利辛县公安局刑事拘留,经利辛县检察院批准,同年12月8日被利辛县公安局执行逮捕，现羁押在利辛县看守所。 辩护人刘映辉，广东品杰律师事务所律师。 辩护人朱小董，安徽宝诚律师事务所律师。 被告人谢某，男,1997年9月4日出生,汉族,专科文化,务工，户籍所在地四川省广安市华蓥市,住华蓥市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年10月31日到华蓥市公安局华龙派出所投案，同年11月2日被利辛县公安局刑事拘留,同年11月12日被利辛县公安局取保候审，经本院决定，2021年3月11日，被利辛县公安局执行逮捕,现羁押在利辛县看守所。 辩护人赵伟，四川上甲律师事务所律师。 辩护人李颖，安徽宝诚律师事务所律师。 利辛县人民检察院以利检检二刑诉［2021］Z63号起诉书指控被告人刘某、谢某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2021年3月4日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。利辛县人民检察院指派检察官白兰军、检察官助理汝海龙出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人刘映辉、朱小董，被告人谢某及其辩护人赵伟、李颖到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年10月间，周某联系其朋友王某欲购买口罩，王某通过微信联络到刘某，双方商谈购买口罩事宜。刘某又联系李某，双方达成口头约定，刘某从李某处以单价7.5分的价格购买两批口罩，分别为430万个和400万个，并于2020年10月15日支付给李某口罩定金1000元。之后，李某和湖北仙桃瑶睿防护用品有限公司达成口头协议，以单价7.3分的价格购买口罩。期间，谢某向刘某借钱，刘某因其银行卡没有网银无法进行大额转账，提出使用谢某银行卡收一笔违法的钱，并表示给谢某4万元，后谢某将其名下的中国农业银行账户（6228482879659055573）提供给刘某使用。 刘某为骗取口罩款，以明显低于其进货价格即每个口罩6.5分的价格和王某达成买卖口罩的口头约定。为了获取王某、周某信任，让王某、周某尽快转款，刘某让李某和湖北仙桃瑶睿防护用品有限公司联系，让湖北仙桃瑶睿防护用品有限公司出具了一份盖有公章的出售430万口罩的协议，又让李某给其发了一段湖北仙桃瑶睿防护用品有限公司第一批430万口罩装车的视频，然后刘某将协议和视频发给王某，王某又发给周某。2020年10月16日周某通过手机银行将430万口罩款279500元转到刘某提供的谢某银行账户（6228482879659055573）中。刘某为继续骗取周某的口罩款，通过谢某分两次转给李某28300元和32000元，与李某协商将其余400万个口罩装车并提供装车视频，以此来获取周某信任并要求周某继续支付该批口罩货款，但周某以第一批430万个口罩未发货为由不同意付款，刘某见协调未果，随即失联。湖北仙桃瑶睿防护用品有限公司因没有收到口罩款，装车的口罩一直没有发货。 刘某在取得周某支付货款后，安排谢某将转入其账户的资金转出，其中转给李某的口罩货款60300元，分给谢某使用44000余元，其余货款通过谢某转给刘某提供的多个账号用于偿还债务和自身挥霍。谢某在转账过程中因限额无法继续转账，于2020年10月16日开通网银并办理补卡业务，后将剩余货款全部转出。 2020年10月31日17时许，谢某主动到华蓥市公安局华龙派出所投案；2020年11月4日15时许，刘某主动到华蓥市公安局华龙派出所投案。2020年11月9日，谢某家属退赔给周某54000元，周某对谢某进行谅解；2020年11月10日，李某将收取的60300元货款退还给周某；2021年3月2日，刘某家属退赔给周某170000元，周某对刘某进行谅解。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证、辨认笔录、提取笔录、视听资料、电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人刘某以非法占有为目的,骗取他人财物,数额巨大;被告人谢某明知他人实施诈骗犯罪,仍提供银行卡并帮助转移非法所得,从中牟利,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以诈骗罪追究刘某、谢某刑事责任。被告人刘某、谢某均主动投案,到案后如实供述自己的犯罪事实，并积极赔偿受害人损失,取得被害人谅解，认罪态度良好,建议从轻处罚。刘某自愿认罪认罚，建议判处刘某有期徒刑二年十个月至三年十个月，并处罚金。谢某系从犯，自愿认罪认罚，建议判处被告人谢某一年四个月并处罚金。 被告人刘某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是刘某构成合同诈骗罪，刘某系初犯，偶犯，认罪、悔罪态度好，具有自首情节，犯罪情节轻微，主观恶性较小，并已积极退赔被害人损失，取得被害人的谅解，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人谢某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中，辩称其事前并不明知刘某的诈骗行为。其辩护人提出的辩护意见是谢某犯罪情节极度轻微，犯罪行为具有偶然性，深刻认罪悔罪，具有自首、立功情节，并已积极退赔被害人损失，取得被害人的谅解，谢某仅知道收的是违法的钱，对以口罩为载体进行诈骗的行为事前并没有和刘某同谋，谢某只应当为其谋求的44000元承担刑事责任，建议判处谢某拘役六个月，并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，谢某明知刘某实施犯罪行为,仍提供银行卡并帮助转移非法所得,从中牟利。现有证据不足以证明，谢某案发前对刘某假借销售口罩的名义进行诈骗的行为，确实知情。 上述事实有经过庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、前科查询、聊天记录和转账记录截图、协议书、谅解书、收条、谢某中国农业银行账户信息及交易记录、到案经过、认罪认罚具结书等书证，辨认笔录，提取笔录，视听资料，电子数据，证人王某、李某等人的证言，被害人陈述，被告人刘某、谢某的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘某以非法占有为目的，骗取他人财物,数额巨大，其行为已构成诈骗罪,依法应予惩处。被告人谢某虽然对刘某假借销售口罩的名义进行诈骗的行为，不知情，但其明知刘某借其银行账户为实施犯罪做准备而提供帮助，虽然对刘某实施何种具体犯罪行为不明确，但其主观上对刘某实施的诈骗行为及危害结果持概括故意态度，属事前同谋行为，构成共犯。其行为亦构成诈骗罪,且数额巨大，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人刘某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，在防控传染病疫情灾害期间，假借销售用于防控疫情用品的名义进行诈骗，应依法从重处罚；刘某系自首，并积极赔偿被害人损失,取得被害人谅解，自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。辩护人与之相关的辩护意见予以采纳。关于被告人刘某构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，本案中所谓的协议只是被告人骗取财物的一种手段，被害人并非基于对合同的信赖陷入错误认识而交付财物，故对该辩护意见不予采纳；对辩护人提出的建议判处刘某三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，因刘某犯罪数额巨大，性质恶劣，不宜判处缓刑，故对该辩护意见不予采纳。被告人谢某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，具有自首情节，并积极赔偿被害人损失,取得被害人谅解，自愿认罪认罚，可依法减轻处罚。辩护人与之相关的辩护意见予以采纳。关于谢某构成立功的辩护意见，经查，无证据证明谢某存在立功行为，故对该辩护意见不予采纳；对辩护人提出的建议判处被告人谢某拘役六个月，并适用缓刑的辩护意见，因谢某犯罪数额巨大，结合其犯罪情节，不宜判处缓刑，故对该辩护意见不予采纳。对其他辩护意见，与查明的事实不符，故不予采纳。根据二被告人犯罪的事实、性质、后果及对社会的危害程度等情节，对刘某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定；对谢某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月4日起至2024年3月3日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期十三日，即自2021年3月11日起至2022年6月27日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王 妍 审 判 员  陈洪旭 人民陪审员  杨 敏 二〇二一年五月二十四日 书 记 员  赵卓然 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 …… 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。