新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2274号   上诉人（原审原告）：张爱莲，女，1962年4月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：肖懿格，新疆赛天律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘璐颖，新疆赛天律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区馋私猫卤猪蹄振兴路店，经营场所新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   经营者：高文杰，男，1985年2月23日，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。   上诉人张爱莲、乌鲁木齐市米东区馋私猫卤猪蹄振兴路店（以下简称馋私猫振兴路店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）张爱莲的委托诉讼代理人刘璐颖，上诉人（原审被告）馋私猫振兴路店的委托诉讼代理人黄淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张爱莲上诉请求：1．请求二审法院依法撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初2697号判决第二项、第三项、第七项，依法改判被上诉人赔偿上诉人张爱莲误工费24,728元、护理费24,728元，伤残赔偿金69,328元；其中误工费一审少裁判12,896元、护理费少裁判11,818元，上诉金额94,042元；2．由被上诉人承担本案的上诉费、邮寄费等。事实和理由：一、一审法院裁判误工费11,832元，属于事实认定及法律适用错误。上诉人在被上诉人处务工，属于临时务工，并无稳定工作，也无法举证近三年的工资流水。一审法院认定上诉人为厨工，属于事实认定错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款及新高法发（2020）18号《新疆维吾尔自治区道路交通事故损害赔偿标准（试行）》关于误工费的规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人无法举证近三年工资情况，依据法律应当按照上一年度职工平均工资计算误工费。一审法院参照乌鲁木齐市劳动力市场指导价计算误工费为111,832元，属于法律适用错误，应当由二审法院依法改判为24,728元（82052/365＊110=24,728元）。二、一审法院裁判护理费12,910元，属于事实认定及法律适用错误。上诉人住院及全休期间由家人轮流护理，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条及新高法发（2020）18号《新疆维吾尔自治区道路交通事故损害赔偿标准（试行）》关于护理费的规定，家人护理，参照误工费的规定计算。故本案护理费应当参照误工费，按照上一年度在岗职工平均工资计算。一审法院按照2019年工资指导价位表高价位护理护工标准计算为12,910元，属于事实及法律适用错误，应当由二审法院依法改判为24,728元（82052/365＊110=24,728元）。三、一审法院驳回伤残赔偿金的请求，无法律依据导致裁判错误。上诉人在未取出内固定时进行伤残鉴定，并不必然不构成十级伤残等级，且在2020年10月9日，新疆卓鼎（双语）司法鉴定所出具新卓法临鉴字（2019）第258号答复函，认为被鉴定人张爱莲的鉴定符合鉴定时机，内固定是否取出对伤残等级的评定不存在决定因素。且法律并无明文规定内固定不取无法进行伤残鉴定。本案中，上诉人于2020年4月20日已取出内固定，最后一次一审庭审在2021年2月9日，在最后一次庭审中，被上诉人并未在原审中提出重新鉴定的申请，也未在原审中提出相反证据予以反驳，原审法院认为内固定不取无法进行伤残等级鉴定，但在审理案件过程中明知上诉人已取完内固定，也并未要求上诉人重新鉴定，在无任何事实及证据的情况下断然驳回上诉人关于伤残赔偿金的诉讼请求，既无事实依据也无法律依据。   馋私猫振兴路店辩称，不同意张爱莲的上诉。本案并无证据证明张爱莲与我方存在雇佣关系，在此基础上，由我方赔偿张爱莲的损失无从谈起。   馋私猫振兴路店上诉请求：1．要求依法撤销（2020）新0109民初2697号民事判决书中第一、二、三、四、五、六、项不服金额：35,871.42元；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，适用法律不当。被上诉人自称是在上诉人单位工作且在单位工作因冰箱漏电致伤与事实不服，在一审庭审中法庭调查中被上诉人自称当时受伤时就店内就她一个人，是她打电话叫女儿来店里的，从被上诉人受伤的时间看，是中午3点左右，正是顾客吃饭时间，店内人员集中的时间，为什么店内就只有被上诉人一人，显然被上诉人的述称与客观事实相矛盾，既然被上诉人的伤是被电击所致，那么被上诉人应当向法庭出示伤系电伤的事实证据，电伤与其他外伤是有区别的，通过被上诉人向法庭出示的所有医疗证明及病案，医生的诊断证明中均没有确诊被上诉人的伤是因电所致，所以，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系无事实根据和法律依据。二、被上诉人在庭审中向法庭出示的工作服不是上诉人单位的制作的，因为上诉人单位是连锁店，工作服是统一的，至于被上诉人的女儿与上诉人的录音也不能证实双方存在雇佣关系，一方面被上诉人在上诉人出庭时向法庭提交的是录音不是证据的原始载体，导致上诉人无法确认其真实性，其二，该录音不是被上诉人本人与上诉人的通话录音，女儿不是本案的当事人，其三，该录音的内容并没有反应及证实被上诉人系上诉人所雇用，身体受伤是在上诉人的店内因冰箱漏电所伤，为此，本案雇用事实不清，缺乏法律依据。三、对于被上诉人所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费缺乏事实根据首先被上诉人的伤不是在上诉人店内所致，医疗费是案外人所支付的，被上诉人产生的医疗费并没有其他相应的医疗诊断能够证明其费用的产生，而且，在新疆本地第六附属医院治疗，医生并没有让被上诉人去上级医院进行治疗，是被上诉人自行去外地甘肃省医院进行治疗并在该城乡居民医保住院进行了报销，为此产生的费用与上诉人无关，误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具等因被上诉人未能举证证明其受伤的事实证据，为此，该项费用与上诉人无关。四、既然本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，本案中上诉人没有雇佣被上诉人，双方不存在雇佣关系，被上诉人受伤按照法律的规定，被上诉人在本案应当承担主要过错责任，并非全部责任是上诉方的，为此，一审法院未查明事实作出的判决侵害上诉人合法权益，故上诉贵院，恳请贵院依法查明事实作出公正的判决。   张爱莲辩称，我方已提供了充分证据证明与馋私猫振兴路店存在雇佣关系。高文杰认可录音中本人声音真实性，录音虽不是原始载体，并不导致该录音无证明力。作为馋私猫振兴路店实际经营者的高文杰在录音中认可了张爱莲在其店内触电摔倒的事实，且高文杰的哥哥高云鹏亦在张爱莲住院期间垫付了部分医疗费。   张爱莲向一审法院起诉请求：1．依法判令馋私猫振兴路店赔偿医疗费5，779.35元、误工费24，053.2元、护理费23，154.4元、住院伙食补助费2，280元、营养费2，250元、伤残赔偿金69，328元、鉴定费830元、交通费2，087元、精神抚慰金2，000元、残疾辅助器具费3，000元；2．由馋私猫振兴路店承担本案的诉讼费、邮寄送达费。后张爱莲变更第一项诉讼请求为：依法判令馋私猫振兴路店赔偿医疗费3，599.42元、误工费24，728元、护理费24，728元、住院伙食补助费2，280元、营养费2，250元、伤残赔偿金69，328元、鉴定费830元、交通费2，087元、精神抚慰金2，000元、残疾辅助器具费3，000元，共计134，830.42元。   一审法院认定事实：2019年3月21日，张爱莲在馋私猫振兴路店处提供劳务，工作期间因馋私猫振兴路店店内冰箱漏电，不慎将张爱莲电击伤倒地受伤。事故发生后当日张爱莲被送往乌鲁木齐市米东区人民医院住院治疗。经诊断，张爱莲胸11椎体压缩性骨折，医生建议手术治疗，于2019年3月22日出院，期间张爱莲自行花费医疗费420.40元。后转入新疆医科大学第六附属医院住院治疗，经诊断，胸11椎体压缩性骨折，于2019年3月26日行胸腰椎骨折切开复位内固定术。后因购买医用外固定支架，张爱莲自行花费3，000元。术后于2019年4月4日出院，出院医嘱载明：1．全休叁月，期间陪护壹人，住院期间陪护壹人。卧床休息一个月后带支架逐步下床活动，并继续带支架3个月左右。2．循序渐进腰背肌功能锻炼，避免疲劳，加强营养。3．定期（术后1、3、6月）复查X片、CT等，了解内固定有无移位及骨折愈合。4．建议1年后取出内固定。5．不适随访。期间张爱莲自行花费医疗费619.54元。2019年7月25日，张爱莲自行委托对伤残等级进行鉴定。2019年8月19日，新疆卓鼎（双语）司法鉴定所出具了新卓法临鉴字（2019）第258号鉴定意见书，其中鉴定意见部分载明：被鉴定人张爱莲脊柱的损伤程度评定为X（十）级伤残。张爱莲为此花费鉴定费830元。2020年10月9日，新疆卓鼎（双语）司法鉴定所出具新卓法临鉴字（2019）第258号答复函，认为被鉴定人张爱莲的鉴定符合鉴定时机，内固定是否取出对伤残等级的评定不存在决定因素等内容。   一审法院认为，解决本案的关键在于张爱莲与馋私猫振兴路店之间是否存在雇佣关系。一审庭审中，针对张爱莲提供的录音证据中男子声音是否系馋私猫振兴路店经营者高文杰本人，馋私猫振兴路店经营者高文杰称应该是其本人，后又称是刻录光盘不能确定，但并未对该录音中男子的声音不是本人提供相反证据予以证实，亦未提出鉴定申请，故足以认定张爱莲所提供的录音中男子声音系馋私猫振兴路店经营者高文杰本人。在该份录音中的3分14秒起，录音中的男子明确承认“冰箱漏电，但称冰箱修理过了，触电是由原因的，因为他鞋湿了，往大方向说，你到我店来干啥来了，打工来了，挣钱来了，对不对”，足以证明张爱莲在馋私猫振兴路店处打工，馋私猫振兴路店雇佣张爱莲提供劳务，亦证明张爱莲在馋私猫振兴路店处因冰箱漏电受伤。庭审中馋私猫振兴路店辩称与张爱莲不存在雇佣关系的辩解意见，法院不予采信。结合庭审中馋私猫振兴路店经营者自认其哥哥叫高云鹏以及高云鹏在张爱莲住院期间垫付医疗费的行为，足以认定双方之间存在雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据庭审调查，张爱莲在住院期间自行花费医疗费共计3，599.42元（619.54元＋420.40元＋114元＋2，445.48元），现张爱莲要求馋私猫振兴路店赔偿医疗费3，599.42元的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，法院予以支持。关于误工费，张爱莲自2019年3月21日住院至2019年4月4日，住院共计14天。张爱莲于2020年4月20日在甘肃省泾川县人民医院入院治疗，于2020年4月26日出院，共住院6天，上述合计住院20天（14天＋6天），医嘱全休三个月，故误工天数为110天（20天＋90天）。因张爱莲未能提供其工资收入，但根据张爱莲所提交的证据来看，张爱莲系馋私猫振兴路店厨工，故法院参照乌鲁木齐市劳动力市场部分行业、工种（岗位）2019年工资指导价位表高价位平均值3，227元进行计算，误工费为11，832元（3，227元／月÷30天×110天），法院予以支持，超出部分不予支持。关于护理费，因医嘱住院期间陪护壹人，全休三个月陪护壹人，故护理期间为110天。鉴于张爱莲未能提供护理人员的收入状况，故法院参照乌鲁木齐市劳动力市场部分行业、工种（岗位）2019年工资指导价位表高价位护理护工月收入平均值3，521元计算，护理费为12，910元（3，521元／月÷30天×110天），法院予以支持，超出部分不予支持。关于住院伙食补助费，张爱莲实际住院天数为20天，庭审中张爱莲主张按照19天计算，故住院伙食补助费为2，280元（120元／天×19天），法院予以支持。关于营养费，医嘱加强营养，法院结合张爱莲的伤情，法院认定张爱莲需加强营养。张爱莲全休期间为3个月，酌定按照25元／天计算，营养费为2，250元（25元／天×90天），法院予以支持。关于交通费，庭审中张爱莲称系其配偶来乌鲁木齐的费用，但可以选择适宜的交通方式。根据张爱莲所提供的证据，后又出现退票情形，足以认定该笔交通费并非因张爱莲就医或者转院治疗实际产生，对张爱莲要馋私猫振兴路店赔偿交通费2，087元的诉讼请求，法院不予支持。关于伤残赔偿金，根据医嘱，建议1年后取出内固定。张爱莲于2019年3月26日行胸腰椎骨折切开复位内固定术，于2020年4月22日行切开内固定取出术，但张爱莲伤残鉴定时间为2019年7月25日，故张爱莲在未取出内固定时进行伤残鉴定，且张爱莲在第二次术后的出院记录中载明治愈，故无法查明术后张爱莲的伤残等级。根据《人体损伤致残程度分级》4.2规定：“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”张爱莲于2019年7月25日自行委托伤残鉴定，属于治疗未终结进行的鉴定，鉴定结果具有不确定性，故法院对张爱莲依据伤残鉴定要求馋私猫振兴路店赔偿残疾赔偿金的诉讼请求不予支持。关于鉴定费，因张爱莲自行委托鉴定属于治疗未终结进行的鉴定，其后果应当由张爱莲自行承担，故要求馋私猫振兴路店支付鉴定费830元的诉讼请求，法院不予支持。关于精神抚慰金，现无法查明张爱莲在本案中是否构成伤残，故张爱莲要求馋私猫振兴路店赔偿精神抚慰金2，000元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。关于残疾辅助器具费3，000元，系张爱莲在治疗时自行花费，该笔费用确系馋私猫振兴路店原因导致，故法院对张爱莲要求馋私猫振兴路店赔偿残疾辅助器具费3，000元的诉讼请求予以支持。判决：一、馋私猫振兴路店赔偿张爱莲医疗费3，599.42元；二、馋私猫振兴路店赔偿张爱莲误工费11，832元；三、馋私猫振兴路店赔偿张爱莲护理费12，910元；四、馋私猫振兴路店赔偿张爱莲住院伙食补助费2，280元；五、馋私猫振兴路店赔偿张爱莲营养费2，250元；六、馋私猫振兴路店赔偿张爱莲残疾辅助器具费3，000元；七、驳回张爱莲的其他诉讼请求。上述第一至六项合计35，871.42元，限馋私猫振兴路店于判决生效后十日内向张爱莲支付。   二审中，当事人没有提交新证据。上诉人馋私猫振兴路店对一审法院查明的张爱莲在其店内受伤的事实有异议。当事人双方对一审法院已经查明的其他案件基本事实没有异议，本院对一审法院查明的除当事人有异议部分之外其他案件基本事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点问题是张爱莲与馋私猫振兴路店之间是否存在雇佣关系。馋私猫振兴路店上诉人认为本案并无证据证明张爱莲受雇于馋私猫振兴路店的事实。张爱莲一审时向法院提交了录音证据一份，用以证明双方协商赔偿事宜的事实。馋私猫振兴路店经营者高文杰一审庭审时认可录音中本人声音的真实性，后又以录音为刻录光盘为由否认录音真实性。结合张爱莲提交的印有“馋私猫卤猪蹄”的工作服、馋私猫振兴路店餐厅照片，一审法院综合认定张爱莲与馋私猫振兴路店之间存在雇佣关系的事实，本院予以维持。   关于伤残赔偿金问题。张爱莲在内固定未取出的情况下进行伤残鉴定，对于该事实张爱莲并无异议。医嘱建议内固定在是术后1年取出。根据遗嘱的具体内容来看，张爱莲的内固定并不符合无取出必要的其他情形，而是明确了内固定的具体取出时限。一审法院据此认定张爱莲进行伤残鉴定时治疗尚未终结，此时进行的伤残鉴定，鉴定结果具有不确定性，符合案件事实，本院予以维持。   关于误工费和护理费问题。根据法律规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据医嘱住院期间陪护一人，全休三个月陪护一人，张爱莲本人亦认可其住院及全休期间由家人轮流护理，张爱莲未提交证据证明护理人员有固定收入。故一审法院参照乌鲁木齐市劳动力市场部分行业、工种（岗位）2019年工资指导价位表高价位护理护工月收入平均值计算护理费，符合法律规定及本案案件基本事实，本院予以维持。关于误工费问题。误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张爱莲虽未能举证证明其工资收入状况，但根据张爱莲所提交的证据以及其二审当庭陈述的内容来看，张爱莲系馋私猫振兴路店帮厨，其在二审中自认在馋私猫振兴路店工作期间的工资均系现金发放，月工资额为3,000余元。误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完全得到的利益。本案中，虽无直接证据证实张爱莲的实际收入数额，但根据张爱莲自认其工资收入为3,000多元的事实，一审法院综合全案证据，参照乌鲁木齐市劳动力市场部分行业、工种（岗位）2019年工资指导价位平均值3,227元计算张爱莲的误工费，符合案件客观事实，该认定数额足以弥补张爱莲因受伤而导致的收入减少的损失。故张爱莲关于误工费的上诉请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。   综上所述，张爱莲、馋私猫振兴路店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,847.84元，由张爱莲负担2,151.05元，由乌鲁木齐市米东区馋私猫卤猪蹄振兴路负担696.79元。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔 晓 东   审  判  员   潘   涛   审  判  员   张   睿   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 二 日   书  记  员   巴合加马力