山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2004号 上诉人（原审被告）：无锡光华锅炉制造有限公司，住所无锡市新吴区里河路1号。 法定代表人：陆枫，总经理。 委托诉讼代理人：吴少峰，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴润建设集团有限公司，住所肥城市祥山大街216号。 法定代表人：李云岱，董事长。 委托诉讼代理人：吴云超，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：赵艳春，山东成康律师事务所律师。 上诉人无锡光华锅炉制造有限公司（以下简称光华制造公司）因与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润建设公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初4831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 光华制造公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审依据被上诉人提供的证据认定被上诉人的损失确实已经发生，且确系因上诉人违约造成的事实错误。（1）被上诉人提供的证据六（案外人就2#锅炉地毯改造工程事宜向原告发送的工程联系函)作为书证，被上诉人提供的仅是复印件而非原件，而该证据是证明案外人对被上诉人进行罚款80万元的原因的关键证据，且该书证为被上诉人所掌握，违反了《民事诉讼法》要求书证应当提交原件的规定，应排除该证据适用，不能作为认定案件事实的根据。（2）被上诉人当庭提供的证据：案外人利和迅能公司于2020年11月15日出具的证明属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原审法院应该要求案外人利和迅能公司出庭作证，接受法官和当事人的询问。本案中，案外人利和迅能公司作为证人，未出庭作证，仅以书面方式提供的证言，不能作为认定案件事实的根据。因此，在排除上述两个证据的基础上，被上诉人仅以跨行转账回单无法证明因上诉人延迟交付货物导致被上诉人被案外人罚款80万元的事实，证据不足，无法形成完整的证据链，法院应不予支持被上诉人此项诉讼请求。二、案外人的罚款违背常理，无事实和法律依据。（1）案外人作为作为山东利和迅能热电升级改造工程的发包方，被上诉人承包方，案外人本就对被上诉人有支付工程款的义务，按照常理，即使产生罚款，也应在工程款范围内扣除，而不会采取由承包方(被上诉人）先支付罚款，而发包方（案外人）原额支付工程款。（2）被上诉人未提供案外人对其进行罚款的依据和罚款的构成的证据。（3）被上诉人未提供该罚款与上诉人的延迟交货有因果关系的证据。三、案外人的罚款随意性大，显失公平。（1）根据被上诉人所称，案外人原定罚款为160万元，经过被上诉人与案外人协商改为80万元，变化差距甚大，被上诉人却未提供相关协商证据，就给上诉人确认了80万元的违约赔偿，对上诉人的利益影响极大。（2）案外人与被上诉人的工程合同标的额为7471.19万元，案外人对其罚款为80万元；而上诉人与被上诉人的买卖合同综合仅有49万元左右，不足被上诉人工程款的1%。仅以上诉人延迟交货，上诉人却要承担经被上诉人承认给案外人的80万元罚款，显失公平。综上，一审判决认定事实不清。为此请求二审法院查清本事实后，依法支持上诉人的上诉请求，以维护当事人的合法权益。 兴润建设公司辩称，一、原审判决依据答辩人提供的证据认定答辩人的损失确实已发生，且系上诉人违约造成的事实是正确的。1、原审判决上诉人因违约迟延供货给答辩人造成80万元损失不但依据的是证据六，而且依据了答辩人原审提供的下列证据即：证据一和证据三证明上诉人供货时间比双方合同约定的时间迟延了80天；证据五证明答辩人与案外人利和迅能公司整个工程造价金额为7471.19万元，涉案2号锅炉低氮改造工程为诸多工程的其中一项工程，并约定所有工程每个节点逾期一天交付，需承担每日2万元的罚款责任；证据六其它证据证明案外人利和迅能公司多次因2号锅炉低氮改造项目锅炉配件不到工地现场，造成工期延误向答辩人发工程联系单督促工期，并告知延误工期后果。证据七答辩人多次向上诉人发工程联系单促尽快送货，并告知2号锅炉低氮改造项目是整个工程的重要环节，迟延供货延误的系整个工程工期（见2020年6月7日和6月24日工程联系单）；证据八答辩人工程负责人与被告法定代表人陆枫7份催货录音能证明答辩人已明确告知迟延供货，影响了2号锅炉低氮改造项目以外的其它整个工程工期，陆枫明确表示知道、知道（见2020年7月21日和2020年7月29日录音）；证据九答辩人向案外人转罚款80万元银行凭证；证据十二案外人利和迅能公司出具的证明证明80万元损失确已产生及产生的原因系2号锅炉低氮改造工程迟延供货耽误了整个工程工期延误，没能完成今年居民供暖任务。证人王某系答辩人与上诉人买卖合同的介绍人，其证言证明2号锅炉低氮改造配件因改造、设计方案都由上诉人提供，该锅炉配件是特定的，答辩人在上诉人迟延供货的情况下也无法从别的渠道购买。2、案外人利和迅能公司2020年11月15日出具的证明合法有效。该证明材料有利和迅能公司盖章及该公司常务副总王金成的签名，其形式符合我国《民事诉讼法》司法解释115条之规定，是合法有效证明。因此，以上所有证据都是原审判决认定答辩人80万元确已发生且是上诉人迟延供货造成的证据，且所有证据都与证据六的2010年9月20日工程联系函复印件向印证，形成了完整的证据链条，原审判决上诉人赔偿答辩人80万元损失证据是充分的。二、案外人的罚款并没违背常理，且有事实依据，并没违法公平原则，涉案工程2号锅炉低氮改造工程是整个工程的重要部分，每个工程都相互关连和制约，这是涉案行业的常识，因涉案工程在规定的节点没能完工，影响了整个工程工期不能如期进行，导致了案外人没能完成今年居民供暖任务，因该工程是民生工程，给案外人造成了极坏影响和重大经济损失，对答辩人决定罚款80万元其罚款数额远远低于最高院关于建设工程延误交工按工程总造价每日万分之五标准计算的判例【案号（2018）最高法民再163号】。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审判决查明事实，维持原判。 兴润建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令光华制造公司返还兴润建设公司多支付的货款39.9109万元及利息；2.依法判令光华制造公司向兴润建设公司支付因违约造成的损失1108400元及利息；3.诉讼费、保全费等由光华制造公司承担。 一审法院认定事实：2020年4月24日，原告兴润建设公司（承包方、乙方）与案外人山东利和迅能热电有限公司（以下简称利和迅能公司）（发包方、甲方）签订热电升级改造工程承包合同，约定甲方现有的2台75t/h循环流化床锅炉、2台汽轮机、2台汽轮机发电机以及与其配套的相关设施、设备、管线的升级改造工程，由乙方承包实施勘察、设计、建造、升级改造、更新、维修，双方对工程名称、地点、承包范围、承包方式、工程质量标准和要求、工程期限、验收标准方法及保修期限、工程价款及支付方法、双方权利义务等作出约定，其中在工程承包范围中约定本工程中需要升级改造的2台75t/h循环流化床锅炉中2号锅炉生产厂家为无锡华光锅炉股份有限公司，工程期限中约定工期为135天，工程价款中约定预算工程价款为7471.19万元。2020年4月29日，原告兴润建设集团（买受人、甲方）与被告光华制造公司（出卖人、乙方）签订物资采购合同，约定原告向被告购买上述工程中的2号锅炉低氮改造项目的配件设备等，双方约定设计费12万元，低氮改造费用99万元，总计111万元，具体设备设施详见附件；质量标准按华光锅炉股份有限公司设计处图纸标准，交货期限：预付款到账后40天，到货地点：德州工地，运输方式及费用负担：含13%增值税发票，供方配合发货；付款方式：30%预付款（29.7万元），设计费12万元，合计41.7万元，65%提货款（64.35万元），留5%（4.95万元）质保金，质保期一年，提供质量证书，锅监证书；违约责任：按中华人民共和国合同法有关条款执行。合同所附清单为具体设备设施预估量及材质，原被告在该清单中加盖合同专用章。合同签订后，原告于2020年4月30日向被告支付预付款29.7万元及设计费12万元，2020年7月13日支付30万元，7月14日支付22.5万元，合计向被告支付94.2万元。被告分别于6月30日、7月13日、7月31日、8月29日、9月16日五批次向指定工地发送货物。期间，利和迅能公司因2#锅炉低氮改造项目中锅炉配件未到场无法动工、影响进度等多次向原告兴润建设公司发送工程联系函，其中2020年9月20日工程联系单中载明：我公司（利和迅能公司）多次就与2#锅炉低氮改造部分人员数量、施工进度及工期与贵公司（兴润建设公司）协调磋商，贵公司迟迟未解决，为加快公司工程施工进度，保证整体工程完成进度，针对此项问题，我公司按照签订的合同条款及合同法的相关规定，给予的处理方法如下：贵公司未按照合同约定相应时间节点完成工程施工，经与贵公司多次协商未果，对贵公司进行80万元罚款，若有异议，请于24小时内与我公司协商，若无异议，3日内将罚款交至公司财务，逾期未交，将在贵公司剩余工程款中双倍扣除。原告兴润建设公司于2020年9月23日向案外人利和迅能公司汇款80万元，备注处注明罚款。另，原告多次通过电话方式向被告法定代表人催收货物。2020年9月18日，被告制作一份《关于泸平永发热电改造项目供货重量事宜回函》，该回函载明:贵我双方于2020年4月29日签订低氮改造项目设备采购合同，其中设备采购费99万元，给华光股份设计人员设计费12万元由我公司代付，方案预估重量约85吨，在签订合同时将此数作为参考重量附在合同文后，当设计施工图纸确定时才发现重量有差异，关于该差异我司发现后也积极与华光股份设计处联系，主设告知该项目属于锅炉改造，在施工图纸出来之前的重量不作为依据。该回函中列明发送设备的重量及单价，计算设备采购总价为460369.4元。2020年9月25日，原告诉来一审法院要求被告退还多支付的货款，并赔偿因被告违约造成的损失。案经开庭审理，因双方各持己见，致法庭调解未达成一致意见。庭审过程中，关于被告实际发货重量，原告提交的发货清单与被告提交的一致。关于具体单价，原告随同合同提交附件二清单，该清单中仅加盖被告公章，被告对该清单不予认可，原告另提交的一份2020年4月21日邮件截图中，主题为报价单，分别记载各个分项的单价，该单价与被告2020年9月18日回函中计算价款时单价一致，报价合计为1091500元。双方最终定价99万元，为上述报价的90.7%。原告提交的附件二中的分项单价，亦为该报价单中分项单件的90.7%。原告主张已交付货物总价款为452790元，被告在回函中计算的已交付货物的总价款为460369.4元。原告为主张因被告违约造成的损失，另提交案外人利和迅能公司于2020年11月15日出具的证明一份，其中载明热电升级改造工程中的2号锅炉低氮改造项目按照兴润建设集团有限公司提报的施工进度表应于2020年7月8日前完成，因锅炉配件生产厂家直到2020年8月29日才将配件全部送到，导致兴润建设公司未按照合同约定相应时间节点完成工程施工，造成2号低氮改造项目工程以外的其他所有工程的工期受到严重影响，导致我公司没能完成今年居民供暖任务，该公司造成了极坏的影响和重大经济损失，自施工以来，为加快工程施工进度，保证整体工程完成进度，我公司就该工程因锅炉配件到场时间慢、不齐全、不完整、现场施工人员不足、安装进度缓慢等诸多问题以及因此造成严重延误工期进度的严重后果多次与兴润建设公司协调磋商，同时多次向兴润建设公司发送工程联系函，该公司迟迟未予以解决，我公司按照相关规定给予的处理办法如下:对兴润建设公司罚款160万元，后兴润建设公司多次沟通协商，最终决定对其罚款80万元，我公司现已于2020年9月23日收到该款项。该证明中加盖利和迅能公司公章，并由王金成签字确认。原告另提交工人考勤表及工资单一宗，主张被告应赔偿其窝工损失308400元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告向原告实际供货的总价款；二、原告要求被告承担违约损失能否得到支持；关于焦点一，一审法院认为，原、被告签订的物资采购合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，自成立时生效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。原被告提交的发货清单相互对应，足以证实被告的发货情况，关于各分项的单价问题，一审法院认为，原告提交的磋商期间的报价单与被告2020年9月18日进行的核算总价中的单价一致，计算出设备总价款为1091500元，而双方最终签订的合同价款为99万元，可见原被告在报价基础上进行了调整，计算可得系按照90.7%计算而来。综上，虽原告提交的附件二清单中并加盖被告公章予以确认，但其中的计算单价均系按照报价单及被告认可单价的90.7%，具有较强的证明效力，一审法院予以认定。关于被告发货的总价，交货清单中无法具体与合同清单中各分项进行对应，无法证实各分项重量，而被告提交的回函中计算单价以报价单为准，与双方最终确定的按报价90.7%计算不符，且根据其认可的发货数量按照报价90.7%计算总价为417555元（460369.4元*90.7%），低于原告主张的452790元。根据法律中关于自认的规定，一方当事人陈述的于己不利的事实，另一方当事人无需举证证明，故一审法院认定被告交付货物的总价以原告主张的452790元为准，由此计算质保金为22639.5元，原告已向被告支付货款822000元（942000元-120000元），被告应退还原告多支付的款项391849.5元（822000元-452790元+22639.5元），质保金部分可待质保期满后向原告主张。原告要求被告支付利息，缺少事实及法律依据，一审法院不予支持。关于焦点二，一审法院认为原被告在合同中约定交货期限为预付款到账后40天，原告支付预付款时间为2020年4月30日，根据双方提交的发货清单，被告交货时间为2020年6月30日至9月16日，该期间内原告曾多次向被告催货，现原告主张被告未按该约定履行交货义务，构成违约，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。根据法律规定，当事人履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，应承担赔偿损失等责任，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，本案中原告主张因被告迟延交付货物导致其被利和迅能公司罚款80万元，并提交转账凭证及该公司出具的证明予以证实，一审法院认为该组证据具有较强的证明力，认定该损失确实已经发生，且确系因被告违约造成，原告要求被告赔偿，依法应予以支持。原告另主张的窝工损失308400元，仅提交工人考勤表及工资表，无法证实该损失的实际发生，对该项主张，一审法院不予支持。原告主张对损失计算利息，亦缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告无锡光华锅炉制造有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告兴润建设集团有限公司超支的设备款391849.5元；二、被告无锡光华锅炉制造有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告兴润建设集团有限公司损失80万元；三、驳回原告兴润建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9184元，由被告无锡光华锅炉制造有限公司负担7763元，由原告兴润建设集团有限公司负担1421元；财产保全费5000元，由被告无锡光华锅炉制造有限公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。光华制造公司提交上诉人公司员工与利和迅能工作人员陈厂长录音一份、上诉人公司员工与利和迅能项目安保人员的询问录音一份、利和迅能项目现场现状照片和视频一宗，拟证明：1.上诉人提供的锅炉配件已经全部安装完成。2.2号锅炉与工程的其他项目没有关联，相互独立。3.被上诉人承包的工程长期停工的原因是施工人员不足，施工进度缓慢，而非因为我方延期交货。兴润建设公司质证称，对两份录音真实性有异议，无法核实录音人和被录音人的身份，被录音人属于证人证言，依照民诉法规定证人应当出庭作证，因此该录音没有证明效力，不能证明上诉人的证明目的。对现场照片和视频真实性无异议，但是现场拍摄的图片及视频的地点是处于整个升级改造的存放拆除的废品废料的地点，还有一个是他们拍摄的锅炉是未参与本次升级改造的3号锅炉和4号锅炉，而我们涉案的是2号锅炉。视频拍摄的有一点关于汽轮机部分，其外壳不是汽轮机，是发电机。而未扣装的原因是因为需要做绝缘处理，不能证明上诉人的证明目的。本院认为，被上诉人对于两份录音的真实性有异议，真实性无法核实，本院对于该两份录音不予采信。对于现场照片和视频的真实性本院予以确认，对其证据效力本院将予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定上诉人光华制造公司赔偿被上诉人兴润建设公司损失80万元是否合理。上诉人与被上诉人签订的《物资采购合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。合同中双方约定交货期限为预付款到账后40天，被上诉人于2020年4月30日支付预付款，而根据发货清单显示，上诉人交货时间为2020年6月30日至9月16日，该期间内被上诉人曾多次向上诉人催货，上诉人未按该约定履行交货义务，构成违约，应承担违约责任。被上诉人提交的与利和讯能公司的工程承包合同、利和讯能公司出具的证明、银行转账明细等证据能够相互印证，足以证明因光华制造公司迟延交付货物导致兴润建设公司被利和迅能公司罚款80万元，该损失确实已经发生，且确系因上诉人光华制造公司违约造成，因此，一审法院认定上诉人光华制造公司应赔偿被上诉人兴润建设公司损失80万元并无不当。兴润建设公司提交的工程联系函虽为复印件，但可与其他证据相互印证，光华制造公司主张应排除该证据，于法无据，本院不予支持。光华制造公司主张利和讯能公司出具的证明为证人证言不应采信，于法无据，本院不予支持。光华制造公司主张案外人罚款违背常理、显失公平，于法无据，本院不予支持。 综上所述，无锡光华锅炉制造有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由无锡光华锅炉制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年五月三十一日 书记员 左文静