北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终6790号上诉人（原审被告）：北京奥维云网大数据科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路**院**楼**101内****。法定代表人：文建平，董事长兼总裁。委托诉讼代理人：杨保全，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕晓旬，河南吾衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴鹏，男，1974年8月30日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：吴圣奎，北京市亿达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红炜，北京市亿达律师事务所律师。上诉人北京奥维云网大数据科技股份有限公司（以下简称奥维云网公司）因与被上诉人吴鹏劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初36793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。奥维云网公司上诉请求：1.请求依法撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初36793号民事判决书；2.依法改判奥维云网公司2018年10月11日解除劳动合同合法，无需撤销《关于解除劳动合同的通知》，无需支付2018年10月12日至10月23日期间工资损失360333.34元；3.一、二审诉讼费由吴鹏承担。事实和理由：一、原审法院未确认吴鹏2018年9月29日下午、2018年9月30日、2018年10月8日至10月11日上午累计5天是否构成旷工错误。1.虽然吴鹏2018年9月28日16：59提交9月29日下午0.5天年假申请，9月30日08：54提交9月30日1天年假申请，10月8日提交5天事假申请，但奥维云公司并没有批准。按照《考勤管理制度》的规定，吴鹏在正式休假前有义务登陆0A系统查阅申请的假期是否已经批准，特别是9月30日08：54提交9月30日1天年假，10月8日09：05提交5天事假申请，在吴鹏本应正常到岗工作的时间，但其却在没有批准的情况下直接没有到岗工作，也就意味着吴鹏已经做好了请假审批与否都要休的准备，且事实上没有到岗，应足以确认其旷工事实。2.吴鹏2018年10月8日申请的是事假，且没有具体的紧急事由，奥维云公司没有必须批准的义务。同时，自2018年9月29日下午至2018年10月11日上午，吴鹏利用十一假期及申请的假期，连休12天，明显是吴鹏根据网络十一连续半个月的长假攻略，蓄谋已久的安排，且在假期申请没有获批的情况下未到岗，更是包含了恶意旷工的故意。3.奥维云公司解除与吴鹏的劳动合同有充分的制度依据，且休假须经审批、多日未出勤构成旷工，属于基本的劳动纪律。《考勤管理制度》3。3外出、请假、调休需事前经上级主管领导批准。5.1.1条规定公司实行指纹打卡考勤记录，员工每天上下班均需打卡。5.4.1条规定未请假或请假未获批准不在岗的按旷工论处。7.1当事人应于事前填写《请假申请单》，办理相关请假手续，经相关授权人审批后生效，事后考勤员不予办理。《考勤管理制度》5.4.5条规定旷工累计达3个工作日（含）以上，视为严重违纪，公司将给予解除劳动合同。《绩效管理制度》5.1条规定未请假或请假未获批准不在岗的视为旷工，旷工累计达3个工作日（含）以上，视为严重违纪，公司将给予解除劳动合同。劳动合同第16条、25条、27条明确约定了吴鹏承诺遵守公司的规章制度，且第42条明确：以上条文均经过吴鹏仔细阅读，并且吴鹏保证同意遵守，并在合同签字处签名。且通过学习培训、电子邮件等方式向包括吴鹏在内的全体员工告知《考勤管理制度》《绩效管理制度》，吴鹏也在《薪酬福利确认书》当中两次确认知悉绩效管理的规定，知悉旷工制度的规定，并同意遵照执行。《考勤管理制度》《绩效管理制度》依法向职工代表征求了意见，法律并未要求每个员工签字，更未要求必须有吴鹏签字，原审认定错误。吴鹏的旷工严重违纪行为足以确认，奥维云公司根据法律规定和规章制度解除符合法律规定。二、原审法院认定未给吴鹏预留出合理的签收邮件和返岗时间，并认定2018年10月11日14时邮寄解除通知欠妥错误。1.劳动法、劳动合同法等相关法律规定没有规定用人单位在劳动者旷工的情况下必须要优先安排发送返岗通知，换句话说即便奥维云公司未发送返岗通知，也不必然违反法律规定，导致违法解除的后果。2.本案，吴鹏自2018年9月29日下午至2018年10月11日上午一直未到岗工作，2018年10月10日19点向其发出书面限期返岗通知，要求其10月11日下午1点到岗，吴鹏10月11日上午09：55分已经签收了快递，此时距离下午1点到岗有3个小时的时间，其完全有时间到岗，即便有特殊原因不能到岗，也应当向奥维云公司说明并请假。在吴鹏连续未经批准而休假的情况下，奥维云公司按照规章制度进行处理完全符合法律规定。原审认定“没有预留出合理的签收邮件和返岗时间”错误。三、关于是否适合恢复继续履行劳动合同。1.本案，吴鹏担任法定代表人的北京智行东方管理咨询有限公司成立于2018年12月20日，此时即双方刚刚解除劳动合同，吴鹏占有72%的股份，虽然该公司2019年12月5日之前的法定代表人是吴芳，但二人系夫妻关系，实际公司的经营管理均为吴鹏。根据北京高院劳动争议审判业务会议纪要（三）用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的。吴鹏自2018年12月20日即担任北京智行东方管理咨询有限公司实际控制人、法定代表人、执行董事等职务，故确实无法继续履行劳动合同。2.吴鹏职位为渠道开拓总监，在奥维云公司经营业务当中具有十分重要的地位，是不可或缺的工作岗位，具有特殊性也是该部门最高职位，在劳动关系解除后，该职位已经入职了新的人员，客观上也无法恢复继续履行劳动合同。一审法院关于违法解除及工资损失计算认定有误，吴鹏2018年11月17日至2019年10月23日的工资损失没有经过仲裁前置程序，不符合法律规定，法院应当不予受理，一审法院直接处理属于程序违法。综上所述，原审法院作出的判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。吴鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意奥维云公司的上诉请求及理由，请求驳回奥维云公司全部上诉请求，维持原判。奥维云公司提到了吴鹏旷工，吴鹏到底是旷工还是假期一审法院并未作出正确认定，我方已经依据公司制度请假了，也填写了OA，我方请假完全符合公司制度规定。旷工根本不成立，送达也存在根本问题，相关制度的民主程序存在瑕疵。吴鹏保存了完整版考勤记录，且文件随时可打卡，文件显示奥维云公司存在对规章制度、民主程序等材料造假的行为。无论从事实还是从适用制度依据还是从解除程序都违反法律规定，吴鹏认为公司是违法解除劳动关系。我们对判决结果无异议。吴鹏只是投资成为大股东，而不是奥维云公司所谓的担任大股东，在没有竞业限制的情况下，奥维云公司该项主张与本案无关。吴鹏向一审法院起诉请求：1.判令撤销奥维云公司于2018年10月11日向吴鹏发出的《关于解除劳动合同的通知函》；2.奥维云公司继续履行劳动合同；3.奥维云公司向吴鹏支付自2018年10月12日至2019年10月23日期间工资损失366666.67元。一审法院认定事实：吴鹏于2014年11月1日入职奥维云公司，担任渠道开拓总监，最后出勤至2018年9月29日。双方于2017年3月1日签订劳动合同书，记载吴鹏在奥维云公司工作起始时间为2014年11月1日，劳动合同期限自2017年3月1日起至2020年2月29日，约定吴鹏每月工资18500元，其他补助9500元。吴鹏主张其月工资自2018年2月1日起为29000元。奥维云公司认可劳动合同约定的工资标准。双方均认可吴鹏的工资发放至2018年9月29日。奥维云公司主张2018年10月11日奥维云公司向吴鹏邮寄解除通知书，通知吴鹏双方的劳动合同于2018年10月12日解除，2018年10月12日吴鹏签收快递。奥维云公司称2018年9月29日至10月11日吴鹏没有到岗也没有请假，达到奥维云公司相关的违纪程度，10月10日奥维云公司向吴鹏邮寄返岗通知，10月11日上午吴鹏签收，并称考勤管理制度和绩效管理制度都规定了旷工三日以上可以解除劳动关系，在劳动合同29条有相关纪律规定，考勤管理制度通过劳动合同第27条向吴鹏出示以及合同尾部有吴鹏签字，邮件发送时间是2016年10月25日，向吴鹏在内的所有员工告知，并经过公证，绩效管理制度的公示方式为本人在薪酬福利确认书中签字，其确认知悉和学习过公司的管理制度，奥维云公司还在OA系统上发文公示过。吴鹏主张奥维云公司是违法解除劳动关系，要求奥维云公司撤销关于解除劳动合同的通知函、继续履行劳动合同并支付工资。奥维云公司提交了考勤管理制度、绩效管理制度、规章制度讨论稿征求意见协商记录表、关于印发考勤管理制度的通知、关于印发绩效管理制度的通知、薪酬福利确认书、电子邮件、请假申请单、限期返岗通知书、关于解除劳动合同的通知函、邮件回执，其中请假申请单记载吴鹏通过办公系统于2018年9月28日16:59提交2018年9月29日下午0.5天的年假申请，于2018年9月30日08:54提交2018年9月30日1天的年假申请，于2018年10月8日提交5天的事假申请，上述请假申请在部门负责人处均记载不同意请假申请。限期返岗通知书及邮单记载寄件时间为2018年10月10日19时，通知内容为“现通知你在2018年10月11号13点前向公司提交未到岗上班的书面情况说明，并返回公司报到”。关于解除劳动合同的通知函及邮单记载寄件时间为2018年10月11日14时，通知函内容为“你于2018年9月29日14点起，未经公司批准，擅自于9月29日下午、9月30日、10月8日至10月11日脱离工作岗位，根据公司相关制度和劳动合同规定，你的行为视同为旷工，已累计旷工5个工作日以上，严重违反公司劳动纪律，扰乱公司正常工作安排。……公司决定与你自2018年10月12日起解除劳动合同”。其中薪酬福利确认书记载吴鹏的税前标准月工资自2018年2月1日起调整为29000元。其中规章制度讨论稿征求意见协商记录表中无吴鹏签名。奥维云公司提交了工商登记信息，记载吴鹏自2019年12月5日起担任案外人北京智行东方管理咨询有限公司的法定代表人。吴鹏提交了微信聊天记录、协商解除劳动合同协议书模板、邮件截图、考勤记录、考勤登记表（汇总表）、证人证言，其中证人薛某作证称请假是先跟部门主管说一下，在OA上审批，其没有遇到不会批准假的情况，请假没有规定，有可能领导工作忙或出差，有很多假条都没有及时批准，领导会集中批准假。吴鹏主张考勤记录、考勤登记表（汇总表）可以证明规章制度讨论稿征求意见协商记录表上签字的参会人员与考勤表上记录的该参会人员的考勤情况不一致，并称规章制度讨论稿征求意见协商记录表系奥维云公司伪造。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位就作出该决定所依据的事实及处理依据负有举证责任。本案中，奥维云公司提交的规章制度讨论稿征求意见协商记录表中无吴鹏签名，其提交的请假申请单显示吴鹏通过办公系统分别于2018年9月28日、2018年9月30日、2018年10月8日提交了关于休年假及事假的申请，奥维云公司主张上述休假申请未被批准于2018年10月10日19时向吴鹏邮寄限期返岗通知书并要求吴鹏于2018年10月11号13点前返岗，未给吴鹏预留出合理的签收邮件和返岗时间，奥维云公司随即于2018年10月11日14时向吴鹏邮寄关于解除劳动合同的通知函欠妥，故对于吴鹏要求撤销奥维云公司于2018年10月11日向吴鹏发出的《关于解除劳动合同的通知函》及继续履行劳动合同的请求，一审法院予以支持。因奥维云公司已于2019年12月5日起担任其他公司的法定代表人，故劳动合同应履行至2019年12月4日。吴鹏主张的工资损失与仲裁期间提出的工资损失具有不可分性，一审法院予以受理并根据奥维云公司提交的薪酬福利确认书依法核算具体数额。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、撤销奥维云公司于二〇一八年十月十一日向吴鹏发出的《关于解除劳动合同的通知函》；二、奥维云公司与吴鹏继续履行双方于二〇一七年三月一日签订的劳动合同书至二〇一九年十二月四日；三、奥维云公司于判决生效后七日内支付吴鹏二〇一八年十月十二日至二〇一九年十月二十三日期间的工资损失360333.34元；四、驳回吴鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审期间，本院依法补充查明以下事实：奥维云公司主张因吴鹏旷工而合法解除双方劳动关系，2018年10月11日吴鹏收到返岗通知，但吴鹏并未返岗。吴鹏主张本人并未签收返岗通知，可能是快递柜签收，吴鹏看到返岗通知已经是2018年10月12日。根据奥维云公司提交的吴鹏请假OA记录，关于奥维云公司主张吴鹏存在旷工的2018年9月29日、30日，吴鹏填写了请假申请，公司作出不准许的审批时间是2018年10月8日。奥维云公司认可2018年10月12日吴鹏未返岗，次日即取消了吴鹏的OA权限。奥维云公司认可除上述返岗通知EMS邮件外，未采取其他通知形式要求吴鹏返岗。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，奥维云公司主张合法解除劳动关系，但依据在案现有证据及双方当事人陈述，奥维云公司主张的旷工时间，吴鹏均在OA中提交了请假申请，奥维云公司虽称未同意其请假申请并向吴鹏发送的返岗通知，但并却未预留吴鹏有效签收通知及返岗的合理时限，故奥维云公司在未向吴鹏进行有效通知的情况下随即解除劳动合同，并主张系合法解除，依据不足，本院不予支持，一审法院据此认定撤销奥维云公司作出的二〇一八年十月十一日向吴鹏发出的《关于解除劳动合同的通知函》，于法有据，本院不持异议。根据已查明事实，吴鹏已于2019年12月5日起担任其他公司的法定代表人，故一审法院认定双方劳动合同履行至2019年12月4日并无不当，本院不持异议。根据法律规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，本案中，吴鹏主张的工资损失与仲裁期间提出的工资损失具有不可分性，一审法院一并处理并无不当，本院不持异议。综上所述，奥维云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京奥维云网大数据科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年五月十四日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼