北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6336号上诉人（原审被告）：北京市市政三建设工程有限责任公司，住所地北京市西城区三里河北街1号。法定代表人：宋景东，董事长。委托诉讼代理人：汪祖伟，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽敏，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高唐县奥林木业有限公司，住所地山东省聊城市高唐县清平镇北街村北段。法定代表人：王智慧，经理。委托诉讼代理人：吕勇，北京市汉鼎联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淑敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。原审第三人：孟繁良，男，1966年11月10日出生，汉族，住河北省保定市徐水县。上诉人北京市市政三建设工程有限责任公司（以下简称市政三公司）因与被上诉人高唐县奥林木业有限公司（以下简称奥林木业公司）及原审第三人孟繁良买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初32964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。市政三公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回奥林木业公司一审的全部诉讼请求或发回重审；2．诉讼费用由奥林木业公司承担。事实和理由：一、案件背景。本案是由孟繁良一手策划的诈骗国有企业资产系列案件中的一个，孟繁良在系列诉讼案件中均被原告申请列为第三人，系列案件中孟繁良均与诉讼案件的结果没有任何关系，不承担任何责任，完全是充当了原告证人的角色，又规避了证人不得旁听庭审的规定，不符合法律规定。二、孟繁良的作案手法。孟繁良分包到研发楼工程后，安插其表亲刘某、刘欢父子当市政三公司工地上的领料员和材料管理员，并让市政三公司把刘某、刘欢的名字写进市政三公司与材料供应商的买卖合同中，并且孟繁良承包的研发楼的材料供应商都是其自己找的，孟繁良与材料供应商相互勾结，让刘某、刘欢父子多签署材料费，骗取市政三公司向材料供应商付款。仅研发楼使用的钢筋一项材料，根据鉴定机构出具的报告书实际用量为3700吨，但是刘某、刘欢父子签字确认的领料单数量达到4150吨，多了450吨，价值大约180万元，市政三公司在不知情的情况下已经全额付款。孟繁良以前就以类似方式骗取过北京市城建集团的工程款，证人杨某、袁某等人均可以证明孟繁良当初说过这件事情。在本系列案件中，孟繁良也是通过一开始就安插其表亲刘欢、刘某父子为市政三公司的材料员，编造虚假的领料单来骗取国企资产。三、市政三公司与奥林木业公司之间未签订合同，双方之间没有成立合同关系，本次诉讼为虚假诉讼行为。四、一审法院在市政三公司与奥林木业公司之间没有真实合同的情况下，以表见代理推定买卖合同关系，属于事实认定错误。首先，奥林木业公司等供应商都是孟繁良找的，收料员刘某、刘欢父子也是孟繁良找来的。在孟繁良诉刘军民间借贷纠纷一案中，其提交的中国建设银行个人交易明细单中有两笔转账给刘欢，金额分别为10万元、20万元，说明孟繁良与刘欢的关系非同一般，刘欢父子的证言不足采信。本案中，奥林木业公司起诉要求支付的数量为50293平方米，而根据山东中联工程造价咨询有限公司作出的《节能环保产业园孵化器（潍坊市西部大学生创新创业产业园）研发楼工程主体工程及二次结构预算报告书》（以下简称预算报告书），实际用量为29333．27平方米，与奥林木业公司主张的数量相差数倍。工程中的实际用量与奥林木业公司所主张的差距巨大，这种可能性不具有高度盖然性，违背正常逻辑和实际情况。材料供应商、工地收料员均是孟繁良找的，且没有买卖合同，奥林木业公司仅凭收料员的签料单起诉，缺乏依据，上述众多证据表明，这是孟繁良操纵的诈骗国有资产案件，一审认定事实错误。其次，孟繁良策划的系列案件中原告作为不同的主体，分布在不同的省份及区域，没有任何关联性，但委托诉讼代理人均为同一家律师事务所的相同律师，不符合常理及正常逻辑。另，因潍坊项目建设而起诉市政三公司的系列案件中，原告所聘的代理律师，以及孟繁良本人起诉市政三公司淮坊项目部会计刘军、项目总指挥杨某民间借贷纠纷案所聘用的律师，均为北京市汉鼎联合律师事务所的吕勇、张淑敏律师。在不同时间、不同地域提起的多起案件中，关键证人刘某的证人证言落款时间均为2019年5月30日。由此可以合理推断，这一系列案件均系孟繁良一手操纵、策划。再次，根据证人杨某、袁某的证言，孟繁良不仅曾经用各种方法骗取过北京市城建集团的工程款，在本案中亦是通过从一开始就安插其表亲刘欢、刘某父子为市政三公司的材料员，编造虚假的领料单来骗取国企资产。四、根据市政三公司提供的《设计变更交底记录》《工作联系单》《整改记录表》以及《证明》等相关材料，刘欢在每一份材料中都代表北京阔扬劳务有限公司签字确认事实，因此，刘欢是北京阔扬劳务有限公司的委托代理人；结合孟繁良与刘欢、刘某之间的亲属关系，以及孟繁良挂靠北京阔扬劳务有限公司在案涉研发楼项目施工建设的事实，结合奥林木业公司在未签订购销合同的情况下，即向市政三公司（国企单位）销售大额板材违背常理的做法，并在仅有刘欢确认单、刘某收料单的情况下贸然提起诉讼，并且刘欢与刘某在一审庭审中虚假陈述，均称自己为市政三公司的员工，综合以上违背事实的情况，足以证实孟繁良与奥林木业公司之间形成买卖合同法律关系，刘欢在工地的所有行为均代表北京阔扬劳务有限公司（孟繁良），孟繁良应当对刘欢的代理行为承担责任。五、奥林木业公司提交的《销货清单》均为第二联客户（红）联，此联应当由市政三公司持有；奥林木业公司处持有的应为第一联存根（白联），即发货单原件。根据证据规则，应当要求奥林木业公司将其持有的第一联存根（白联）提交法庭，否则，应当承担对其不利的举证责任。刘欢与刘某并非市政三公司的员工，且不能形成表见代理关系。因此，市政三公司有理由相信刘欢与刘某违背客观事实出具的发货单、对账单等证据材料系伪造的虚假证据，二审法院应当将该案中发现的犯罪事实依法移送公安机关立案侦查。奥林木业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、市政三公司在上诉状中提及的孟繁良应当对刘欢的代理行为承担责任，奥林木业公司认为该主张不成立。首先，市政三公司没有证据证明孟繁良和刘欢之间有代理行为，孟繁良庭前明确表示没给刘欢书面或口头的授权。其次，在涉案工地上给市政三公司供应相关材料，都是市政三公司与供应商之间签订合同付款，这是矛盾的。再次，市政三公司提及的涉及变更记录的证据都没有在本案一审中当成证据提交。最后，奥林木业公司在一审中提交的证据能够充分证明市政三公司授权刘欢、刘某为收料员，刘欢、刘某的行为就是市政三公司的行为。二、关于市政三公司提及的收货清单，奥林木业公司认为没有实质关系，只要有刘某的签字，奥林木业公司就认为是市政三公司的行为。三、奥林木业公司委托诉讼代理人代理的与市政三公司之间的纠纷案件有四起，其中两起也是北京市第二中级人民法院作出的生效判决，判决中明确认定刘欢、刘某有权代表市政三公司。四、奥林木业公司承认刘欢、刘某是孟繁良推荐给市政三公司的，但是市政三公司对该事实是明知和认可的。奥林木业公司在一审提交的证据材料中明确约定了刘欢、刘某是收料人，市政三公司的推断没有事实依据。市政三公司提到，孟繁良作为第三人充当证人，奥林木业公司认为孟繁良作为第三人参加庭审诉讼完全符合法律规定，因为孟繁良是这个工程的实际施工人，且这个案子的处理结果和孟繁良有法律上的利害关系。五、对于潍城开发区的案子奥林木业公司是撤诉了，但是市政三公司陈述的情形与事实不符。关于市政三公司主张的与实际用量不符问题，其依据的是单方作出的预算报告书，但预算报告书依据的材料是否真实、程序是否正当，现无法核实。而且预算报告书应该在工程施工前形成，该预算报告书形成时间在2021年之后，所以奥林木业公司不知道其所依据的材料是否真实。孟繁良述称，2017年7月7日，孟繁良与市政三公司签订了大包工程协议，以单价形式每平米1500元开始施工，之后进场施工，孟繁良组织相关材料进场，孟繁良和指挥长杨某协商找两个双方都认可的人来负责材料的收发。在工程款项结算时，涉及到刘欢、刘某签字所发生的款项孟繁良均予以认可，可以从总包工程款中扣减。杨某说可以，然后对每个合同都进行了授权。关于抢工期的费用问题，大甲方开了一个会，同意追加抢工期费用，涉及到超用的方木模板，周转材料均按一次性摊销给予解决，并且形成了会议纪要，但是后来市政三公司把会议纪要弄丢了。到最后工程完成结算的时候财政局换人了，所以涉及到抢工期增加的费用不予认可，而且市政三公司也不想给孟繁良支付这笔钱，孟繁良坚决反对市政三公司从此以后不再支付所欠材料款、劳务费和塔吊租赁费。孟繁良诉市政三公司民间借贷纠纷的案子，是因为市政三公司一直不给结款。关于市政三公司主张孟繁良安插人员骗取国企财产的问题，这些事实都不是真实的。另外，市政三公司提供的29000多平方米的模板是通过周转完成后计算出来的，涉及四次周转的量。2021年出具的预算报告书不能反映当时的真实情况，孟繁良的工程总价款为8000多万元。奥林木业公司向一审法院起诉请求：1．判令市政三公司向奥林木业公司支付货款1135990元；2．判令市政三公司向奥林木业公司支付延期付款利息损失（以1135990元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2018年1月14日计算至实际清偿之日止）；3．诉讼费由市政三公司承担。一审法院认定事实：2017年8月，山东潍城经济开发区管理委员会、潍坊潍州城建投资有限公司（甲方，发包人）与市政三公司、北京市建筑设计研究院有限公司（乙方，承包人）签订《节能环保产业园孵化器（潍坊市西部大学生创新创业产业园）总承包（EPC）项目合同协议书》，约定由乙方总承包上述项目的设计施工，项目建设期6个月，其中设计周期自合同签订之日起3个月，施工工期自合同签订之日起6个月，主体工程自合同签订之日起3个月完成；工程地点位于309国道以北，工业三街以南，殷大路以西。2017年7月，杨某以市政三公司京世鸣项目部的名义（甲方）与孟繁良（乙方）签订《施工合作协议》，约定就甲方中标的节能环保产业园孵化器（潍坊市西部大学生创新创业产业园）总承包（EPC）项目中的研发楼土建施工开展合作，乙方负责研发楼土建主体结构及室内简装。一审庭审中，市政三公司称孟繁良系研发楼的实际施工人，孟繁良称其负责研发楼的劳务。2017年8月23日，市政三公司（甲方，买受人）与枣庄闽兴商贸有限公司（乙方，出卖人）在潍坊市潍城区工业三街与殷大路交口西南角签订合同编号为鲁001的《钢筋购销合同》，约定供货内容为螺纹钢，甲方收料人为刘某或刘欢。2017年10月9日，市政三公司（甲方，买受人）与枣庄鹏杰商贸有限公司（乙方，出卖人）在潍坊市潍城区工业三街与殷大路交口西南角签订合同编号为京世鸣171009的《木材购销合同》，约定供货内容为木方和架子板，甲方收料人为刘某或刘欢。2018年3月26日，市政三公司针对上述研发楼工程的填充墙砌体签了两份合同审批单，审批单上记载的合同类别均为材料，标的均为钢筋，分包工程负责人均为刘欢，经营负责人均为袁某，生产经理均为郑冠文，项目负责人均为杨某、赵天琦。奥林木业公司现持有14张《销货清单》，上面购货单位处均记载为市政三公司，收货人均记载为刘某，时间自2017年9月13日至2017年10月7日，供货内容均记载为多层板，供货金额共计1135990元。2017年10月17日，奥林木业公司开具了购买方为市政三公司的9张《山东增值税专用发票》，总金额为1052700元，发票备注信息为涉案的工程。奥林木业公司称将发票交给了刘欢，市政三公司称没有收到发票。2018年1月14日，刘欢代表市政三公司（甲方）与奥林木业公司（乙方）签订《模板确认单》，确认市政三公司欠付材料款1135990元。本案一审审理过程中，刘欢和刘某（刘欢之父）均出庭作证，称经孟繁良介绍到涉案项目为市政三公司负责所有建筑材料的签发、签收。刘欢确认《模板确认单》系其签字确认的，并称其收到上述发票后交给了项目经理赵天琦，应该由赵天琦再转交给市政三公司，然后市政三公司应该根据《销货清单》和发票向奥林木业公司付款，但实际未付款。刘某称《销货清单》系其签字确认的。在石家庄昭梁商贸有限公司起诉市政三公司买卖合同纠纷案件中，石家庄昭梁商贸有限公司向法庭提交了与本案中奥林木业公司提交的形式一致的《销货清单》，亦由刘某签字。市政三公司曾向石家庄昭梁商贸有限公司支付过货款。2019年7月1日，市政三公司（买受人）与潍坊剑锡建筑配套有限公司（出卖人）签订《工业品买卖合同》，约定购买模板、方木、石膏板、石灰。一审法院认为，双方争议的焦点是双方之间是否存在买卖合同关系。涉案的《钢筋购销合同》和《木材购销合同》的签订地点与涉案工程地点一致，说明两份合同采购的材料与涉案工程有关。两份合同中记载的收料人均为刘某、刘欢，而且两份合同审批单中均记载研发楼工程分包工程负责人为刘欢，足以说明刘某、刘欢有权代表市政三公司签收材料。奥林木业公司持有刘某签字的《销货清单》和刘欢签字的《模板确认单》，且刘某、刘欢一审均出庭作证表示认可，足以说明奥林木业公司实际向市政三公司供货了。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，双方虽然没有签订书面的买卖合同，但是奥林木业公司已经履行了供货义务，且市政三公司接受了，因此双方之间存在事实上的买卖合同关系。该合同关系系双方之间的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。市政三公司提交的2019年与潍坊剑锡建筑配套有限公司签订《工业品买卖合同》不足以证明奥林木业公司实际没有供货，故对市政三公司否认供货事实的辩称意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，双方对付款时间没有明确约定，且无法达成补充协议，因此市政三公司应该在收到货物时即付款。最后一次供货发生于2017年10月7日，现奥林木业公司要求市政三公司按照《销货清单》的总额支付货款，于法有据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，市政三公司一直未支付货款，构成违约，现奥林木业公司主张逾期付款利息损失，于法有据，一审法院予以支持。对于起算时间，奥林木业公司主张从2018年1月14日开始起算，晚于供货时间，对此一审法院不持异议。关于计算标准，奥林木业公司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，于法有据，一审法院亦予以支持。根据中国人民银行公告〔2019〕第15号，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院酌定自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条第一款、第六十一条、第一百六十一条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：北京市市政三建设工程有限责任公司于判决生效之日起七日内向高唐县奥林木业有限公司支付货款1135990元和逾期付款利息损失（以1135990元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年1月14日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清货款之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。市政三公司提交：证据1：（2021）京02民终4746号民事裁定书；证据2：（2020）冀0609民初1640号案件法庭笔录；证据3：孟繁良个人中国建设银行银行卡客户交易明细单；证据4：预算报告书；证据5：刘某书证；证据6：证明；证据7：（2019）京0102民初31275号和（2020）京02民终11892号民事判决书；证据8：杨某、袁某、谭世全出具的证人证言，证明：市政三公司与奥林木业公司之间不存在买卖合同关系，一审法院使用表见代理是错误的。奥林木业公司发表质证意见：对证据1的真实性认可，证明目的不予认可，该裁定是发回重审的，不能作为认定案件事实的依据。对证据2的真实性不清楚，由法院进行核实，证明目的不予认可。对证据3的真实性无法核实，证明目的不予认可。对证据4的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，预算报告书是市政三公司单方作出的，预算报告书形成于2021年，工程在2017年就开始了。对证据5的真实性认可，证明目的不予认可。对证据6的真实性不予认可，该证据不属于二审新证据，不能证明刘欢代表的孟繁良。对证据7的真实性认可，证明目的不予认可。对证据8的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。杨某、袁某、谭世全均与市政三公司有利害关系，因此不能作为认定案件事实的依据，且该证据是证人证言，证人均没有出庭作证。杨某、袁某、谭世全均证实刘欢、刘某是市政三公司的领料员。孟繁良发表质证意见：证据1的真实性认可，证明目的不予认可。证据2的真实性认可，关联性、证明目的不予认可。证据3的真实性认可，10万元是买床的钱，20万元是资料承包费。证据4的关联性、证明目的不予认可。证据5的真实性认可，证明目的不予认可。证据6的真实性认可，证明目的不予认可。当时孟繁良没有在场，工人讨要费用闹事，市政三公司说年底给结清，孟繁良当时不在，跟市政三公司说让刘欢签字行不行，市政三公司说可以，先从孟繁良的账户里扣钱，所以就让刘欢签了。证据7的真实性认可，证明目的不予认可。证据8的证明目的不予认可，涉及物料的实际用料确实用了这么多，而且一直是孟繁良的钱，不是国有资产流失，认可刘欢是孟繁良的亲戚，其他的都不予认可。本院对证据1、2、3、5、6、7的真实性予以认可，证据4是市政三公司单方委托做出的且没有原件，证据8证人没有出庭，故对证据4、8的真实性不予确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案二审争议焦点是刘某、刘欢的签字是否对市政三公司发生效力。本案中，奥林木业公司虽与市政三公司没有签订书面合同，但是奥林木业公司已经履行了供货义务，且市政三公司接受了，因此双方之间存在事实上的买卖合同关系。根据已经生效的法律判决及市政三公司与案外公司履行相关合同时均由刘某、刘欢代表市政三公司签收货物、确认金额的事实，可以认定本案中刘某、刘欢有权代表市政三公司与奥林木业公司签收货物、确认金额，故刘某在《销货清单》中签字确认收货以及刘欢在《模板确认单》中签字确认金额的行为均对市政三公司发生效力。市政三公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，市政三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15024元，由北京市市政三建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  周 维审 判 员  张 君二〇二一年五月二十六日法官助理  刘 婷书 记 员  佟世祺