江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0382民初8826号原告:张学明，男，1977年8月7日生，汉族，居民，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：侯露蓉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告：马井龙，男，1971年7月23日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：汤永远，江苏仲伟律师事务所律师。第三人：马涛，男，1994年5月19日生，汉族，居民，住邳州市。原告张学明与被告马井龙、第三人马涛合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月14日立案受理后，依法适用简易程序于同年12月9日公开开庭进行审理。由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭于2021年5月27日公开开庭进行审理。第一次开庭时，原告张学明的委托诉讼代理人候露蓉，被告马井龙的委托诉讼代理人汤永远到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告张学明及其委托诉讼代理人候露蓉，被告马井龙及其委托诉讼代理人汤永远均到庭参加诉讼。两次开庭时，第三人马涛经本院依法传唤无正当理由均拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张学明向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告8万元及利息（以8万元为本金，按照年利率6%，自2018年12月10日起计算至实际给付之日止）；2、被告承担本案诉讼费。事实及理由：2018年6月13日，原告张学明与被告马井龙就合作经营南京美罗美食城（以下简称“美食城”）达成协议，约定原告张学明占49%份额，被告马井龙占51%份额。被告马井龙与第三人马涛系父子关系，实际由马涛代表马井龙实际经营管理美食城。2018年12月2日，经被告马井龙委托，原告张学明与第三人马涛达成协议，约定原告张学明退出美食城经营，由被告马井龙单方经营，被告马井龙于协议签订之日起一周内支付原告10万元。协议签订后，2018年12月17日，被告马井龙通过第三人马涛向原告支付2万元，尚欠8万元经原告多次催要，被告仍拒不支付。为维护原告合法权益，特提起诉讼，要求判如所请。被告马井龙辩称：原告所诉部分与事实不符。2018年6月13日，原告张学明与被告签订《南京美罗美食城合作协议》一份，约定双方合作相关事宜。双方合作经营期间因经营不善，处于持续亏损状态，至2018年11月份需交下一年度房租766500元的时间节点，原告因美食城亏损提出不愿意继续投资，要求退伙。经双方协商达成一致，双方解除合作关系，被告支付给原告2万元，另外原告张学明带过来租美食城摊位的沈雨尚欠美食城4万余元，由原告向沈雨要回后归原告所有，原告退出美食城经营，美食城经营与原告没有任何关系。2018年11月底12月初，双方退伙事宜已经处理完毕，被告支付给原告2万元，就不存在任何纠纷。原告所诉没有事实和法律依据，请求依法驳回对被告的起诉。第三人马涛未陈述其意见。第一次开庭时，原告张学明围绕其诉讼请求依法提交的证据有：1、《南京美罗美食城合作协议》复印件一份，证明2018年6月13日，原告张学明与被告马井龙就合作经营南京美罗美食城达成协议，约定原告占49%的股份，被告占51%的份额；结合证据3证明尾号为9322的建行卡系第三人马涛的银行账户。2、《协议》复印件一份，证明2018年12月2日，原告张学明与第三人马涛签订的原告退出美食城，自此该美食城由被告马井龙一人所有，被告马井龙于协议签订之日起一周内支付原告10万元。3、邮储银行卡交易明细一份，证明2018年12月17日，被告马井龙通过第三人马涛银行账户向原告张学明支付2万元，尚余8万元未支付。4、短信及通讯记录，证明原告张学明多次催要，被告马井龙短信不回，电话不接，拒不支付剩余款项。被告马井龙对上述证据的质证意见为：对证据1虽系复印件，但对证据载明原始内容真实性认可，对手写部分内容不予认可，被告对手写内容不知情。对证据2系复印件，真实性不予认可。首先，我们无法确认该协议是否是马涛签署；其次，即便该协议是马涛签署，马涛的签字行为并未经过被告同意，被告也不知情，且被告对该份协议内容也不认可。因此，即便该协议有原件存在，该协议内容对被告也不产生法律效力。双方于2018年11月底12月初解除合作关系是事实，但是当时原被告谈好的条件是支付给原告2万元，外加原告享有美食城对沈雨的4万元债权，而不是原告提交的该复印件的内容。对于证据3真实性无异议，但是与原告证明目的无关，被告之所以支付给原告2万元，在答辩意见及证据2的质证意见中已经说明，被告在支付该2万元后，原告退伙事宜已处理完毕，被告不欠原告任何钱，被告之所以用马涛的账户转账，是因为双方合作之初，为中立起见，选用第三人账号，该账户事实上由美食城支配，与马涛没有任何关系。对于证据4真实性无异议，与本案没有关系。被告与原告不存在经济纠纷，原告一直骚扰被告，被告未予理会，并无不当。被告马井龙为证明其抗辩主张，向本院提交的证据有：1、《商铺租赁合同》复印件一份，证明在原、被告合作期间，至2018年11月份，因面临缴纳下一年度房租766500元的情况，但美食城在原告的管理下，持续亏损，已经没有可支配资金，原告需要继续注资，因而原告提出要求退伙，后双方已就散伙事宜达成一致意见，原告也事实上退出合伙，双方不存在任何纠纷。原告张学明对上述证据的质证意见为：对该证据真实性无异议，对证明目的不予认可。这仅仅是被告马井龙与出租人刘锋签订的《商铺租赁合同》，与本案无关。根据该合同，刘锋系案涉合伙事项，房屋出租方，而在原被告及第三人退伙协议中有证明人刘锋的签字，虽然原告没有退伙协议原件（原件在被告处），根据被告提供合同，证明人刘锋签字，可以证明该协议的真实性。第二次开庭时，原告张学明为证明其主张，向本院提交的证据有：1、通话录音一份，证明合作协议及原告退出合作的协议，原告虽无法提供原件但合作协议上手写内容、及原告退出合作，被告向原告支付10万元，双方达成的事实是真实存在的，中间人刘锋完全知晓。2、邳州法院（2019）苏0382民初2743号案件两次开庭笔录各一份，在该案中，郑念鹏为原告，马涛为被告，马井龙为第三人，第一次开庭时第5、7页，马涛陈述“被告方2018年4月份租了美食城，并装修；2018年6月份，我就租了美食城”。第二次开庭第5页，马井龙的陈述，“2017年，从刘锋处租赁了该商铺后…，实际经营管理是由被告本人（即马涛）”，庭审笔录第6页，被告陈述“2017年12月，我父亲与刘锋签订了商铺租赁合同后，我对商铺进行了装修，18年4月进行经营，18年12月份与原告签订合伙协议”该证据证明涉案商铺虽然是由马井龙租赁，但美食城的装修，日常经营管理都是由马涛进行，本案中被告代理人在第一次开庭否认马涛参与对美食城经营，是不实陈述，也是与事实相违背的。3、邳州法院（2019）苏0382民初2743号的原告郑念鹏与本案第三人微信聊天记录，2019年2月，郑念鹏与马涛合伙产生争议，在该聊天记录中，“沉默的习惯”是马涛说“你自己说，如果你不过来，我会开快餐店亏损这么多，会给老张10万元让他走。”郑念鹏反问“老张那10万元，你给了？”马涛说，“老张10万元，我不用给了？”该份证据结合之前证据证明在马井龙与张学明签订合伙协议后，马井龙授权马涛在按南京和原告共同经营管理美食城，马涛的行为代表马井龙，马井龙对给付原告10万元这件事应当知晓的。退一步说，即便马涛和张学明签订退伙协议，没有经过马井龙同意；基于马井龙与马涛的特殊的父子身份关系，原告有理由相信马涛代表马井龙签订该份协议；应构成表见代理，马涛签订的协议后的后果应由马井龙承担。被告马井龙对上述证据的质证意见为：对证据1三性不予认可，录音通话人为案外人，被告无法确认通话人身份。对证据2真实性无异议，无论是上述案件的被告，还是第三人，其陈述的负责经营管理仅指的是在马涛与郑念鹏的合作中，并非陈述的本案合作。事实上，在本案原、被告合作过程中，均是由原被告亲自经营的，在马涛与郑念鹏的合作中，也是由其两人负责经营，该事实从协议签订主体可以认定。对证据3真实性无法核实，该证据是第三人与案外人聊天记录，且该聊天记录未在两人涉及案件中，因此我们无法深入发表质证意见。被告马井龙为证明其抗辩主张，向本院提交的证据有：刘锋提供给被告的刘锋与原告的微信聊天记录一组，证明据刘锋向被告陈述，原告在本案诉讼过程中一直骚扰、威胁刘锋，企图让刘锋出具虚假证明，并且向刘锋提供证明模板，因刘锋不知晓此事，未予理会。由此可以佐证原告提供录音的不真实性。原告张学明对上述证据的质证意见为：对该证据真实性认可，证明目的不予认可。根据原告提供通话录音时间是2020年12月9日上午，及2020年12月11日中午，因被告在第一次开庭时对本案基本事实进行否认，原告求助于中间人刘锋，希望刘锋能够对本案事实作居间的证明。原告之前也是由刘锋介绍认识了被告马井龙，双方之后展开合作，原告也是基于对刘锋的信任，才与被告有合作。在原告多次与刘锋联系要求刘锋证明无果后，原告才向刘锋发生微信聊天的对话。原告没有威胁任何人。第三人马涛两次庭审均未参加，亦没有证据向法院提交。本院依法组织当事人进行举证、质证。对原告张学明与被告马井龙提交证据的《南京美罗美食城合作协议》真实性予以认定，对其关联性及证明效力进行综合认证。对双方当事人提交的其余证据进行综合认定，当事人的质证意见均记录在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2018年6月13日，原告张学明与被告马井龙签订《南京美罗美食城合作协议》一份，被告马井龙为甲方，原告张学明为乙方，马井龙为法人持股51%，张学明为股东持股49%，张学明注资40万元，马井龙再注资10万元，共计50万元，共同经营马井龙原来承租的美食城。张学明拥有美食城经营管理权，马井龙协助张学明进行经营与管理。美食城所有收支必须由双方同意并签字后方可执行，如果存在单方擅自收支，将承担一切责任并赔偿对方违约金，按数额10%收。次协议一式三份，双方签字立即生效。如有一方违约，赔偿对方违约金10万元。甲方马井龙（签名并按指印），乙方张学明（签名并按指印），证明人刘锋（签名）。另查明，双方按照上述协议进行经营美食城一段时间后，无法继续经营，双方就原告张学明退伙事宜进行协商。原告张学明称其与被告马井龙之子，即本案第三人马涛签署《协议》书面约定：自2018年12月2日起，张学明将所持有的在美食城49%的股份及所有权全部撤出，马井龙付给张学明10万元，自此美食城由马井龙一人所持有。自今日起，所有美食城的责任与费用等由马井龙一人承担，与张学明无任何关系。注：此协议“原南京美罗美食城合作协议”原件张学明丢失，自签之后该份协议无效，美罗美食城所有权归属马井龙一人所有。双方签字张学明、马涛（均签名并按指印）马井龙付张学明壹拾万元整在一周内付清。证明人刘锋（签名）2018.12.2。2018年12月17日，第三人马涛通过转账向原告张学明支付2万元。被告马井龙辩称双方口头协商，美食城经营期间，原告张学明介绍案外人沈雨进入美食城经营，但没有收取沈雨相应费用，由被告马井龙给付原告张学明2万元及对案外人沈雨4万余元债权，原告张学明退出合伙协议。被告马井龙对原告张学明与第三人马涛签署的协议内容不认可。原告张学明持有的《南京美罗美食城合作协议》（载有退伙协议内容）、《协议》原件均无法提供，原告张学明持有上述证据复印件向被告主张权利未果，引起本案诉争。本院认为，2018年6月13日,原告张学明与被告马井龙签署的《南京美罗美食城合作协议》是双方真实意思表示，双方均应按照该协议约定履行各自义务。2018年12月初，双方就该合作协议协商解除，原告张学明退伙是事实。原告张学明以基于其对第三人马涛的信任而签订退伙《协议》，该协议没有被告马井龙的签名确认，事后也未取得被告马井龙的追认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告张学明依据的该退伙协议对被告马井龙不产生法律效力，其主张被告马井龙按照该协议给付8万元的依据不足，需承担举证不能的不利法律后果。第三人马涛经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理与裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告张学明的诉讼请求。案件受理费2003元、公告费600元，合计2603元由原告张学明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  李 振人民陪审员  汤秋艳人民陪审员  刘培培二〇二一年五月二十八日书 记 员  王川川