天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2004号上诉人（原审被告）：韩振森，男，1973年1月10日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：滕仁庆，天津公诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕军，男，1970年5月21日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：许波，天津易道律师事务所律师。原审被告：张红梅，女，1980年11月4日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：滕仁庆，天津公诺律师事务所律师。原审被告：天津第三市政公路工程有限公司，住所地河西区紫金山路3号。法定代表人：贾利享，总经理。破产管理人：天津城建集团有限公司清算组。委托诉讼代理人：程露瑶，天津君利律师事务所律师。原审第三人：天津高速公路集团有限公司，住所地天津市华苑产业区梓苑路5号。法定代表人：陈红梅，董事长。上诉人韩振森因与被上诉人吕军，原审被告张红梅、天津第三市政公路工程有限公司（以下简称三市政公司），原审第三人天津高速公路集团有限公司（以下简称高速公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2018）津0118民初8913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。韩振森上诉请求：1、依法撤销（2018）津0118民初8913号民事判决书，改判驳回吕军原审全部诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由吕军承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决韩振森向吕军支付工程款1218520元无事实及法律依据。根据质证情况，本案据以确定工程款的工程造价鉴定意见书不具备指导审判机关正确认定案件事实的合法性，不应被采纳。一审判决忽视了韩振森提供的照片及勘查笔录对部分待定项的认定错误。2、一审判决韩振森向吕军支付利息错误。只有在施工合同合法的前提下才支持利息请求，故应依法撤销。且一审判决证实的利息起止日期也不准确。吕军辩称，不同意韩振森的上诉请求，同意一审判决。韩振森的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。韩振森与吕军形成口头建设工程合同关系，吕军已独立施工完成案涉工程；工程造价鉴定意见书系按照就低的原则进行的鉴定，并没有损害韩振森利益，韩振森就鉴定意见书提出的质疑无事实和法律依据。法律法规并未规定施工合同无效不支持利息。本案利息计算的起算日也是按照就低的原则起算的。张红梅述称，同意韩振森的上诉请求及意见。三市政公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意韩振森的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。高速公路公司未作陈述。吕军向一审法院起诉请求：1、请求判令韩振森、张红梅、三市政公司连带支付吕军工程欠款1864101元，及以工程欠款为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年11月28日至韩振森、张红梅、三市政公司实际付清之日止的利息损失；2、本案全部诉讼费用由韩振森、张红梅、三市政公司共同承担。一审法院认定事实：韩振森与吕军约定，韩振森将京沪高速公路天津二期胡辛庄互通立交匝道桥梁改造工程分包给吕军，双方未签订书面合同。工程于2013年11月27日完成竣工结算，吕军已收到工程款1550000元。经韩振森申请，一审法院依法委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司对本案工程价款进行鉴定，该公司于2020年11月12日作出津森宇价鉴（2020）第3号工程造价鉴定意见书，认定本案实际施工工程造价为2680635元，待定项造价为130982元。鉴定人主张2680635元是依据双方当事人无争议事实核算的价款，130982元是依据双方当事人有争议事实核算的价款，当事人仅需针对待定项举证证明是否发生即可，其举证不影响待定项数额的认定。双方当事人对该鉴定意见书均提出了异议，鉴定人答复不再修改鉴定意见，一审法院对上述鉴定意见书予以采用，其中实际施工工程造价2680635元一审法院予以确认。待定项造价130982元包括以下费用：1、保险费7012元；2.、临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）26229元；3、发电机（50KW2台3月份）31天租赁费19223元；4、发电机（15KW1台）90天台班费18144元；5、承包人驻地建设费54644元；6.推土机进出场措施费5731元。其中第1项费用系施工工人保险费，双方当事人均主张该费用系其缴纳，但均未提供证据证明。因吕军向韩振森承包工程组织工人施工，该费用由吕军垫付的可能性较大，韩振森不能举证证明其支付了该项费用，故一审法院认定该费用系吕军垫付。第2至6项费用应由吕军举证证明。吕军提交了加盖三市政公司公章的《中建计量支付汇总表》，韩振森、三市政公司对该证据不认可但未在本案中申请对公章真实性进行鉴定，故对该证据予以采用。该汇总表载明胡辛庄互通式立交桥工程中产生了以下费用：临时道路修建、养护与拆除费用47200元，承包人驻地建设费用90000元，数额均高于待定项中对应项目的金额，因此一审法院对待定项第2项26229元、第5项54644元予以认定。吕军对待定项第3、4、6项费用提供证据不足，一审法院对其不予认定。综合上述情况，待定项第1、2、5项费用共计87885元一审法院予以认定，加上前述2680635元，本案工程款共计2768520元。一审法院认为，吕军撤回对三市政公司的起诉符合法律规定，一审法院予以准许。吕军无施工资质，其与韩振森口头约定承包本案工程为无效约定。本案工程于2013年11月27日完成竣工结算，故吕军向韩振森主张工程款及利息符合法律规定。吕军未提供证据证明本案工程款及利息属于韩振森、张红梅夫妻共同债务，其向张红梅主张权利不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院认定的工程价款金额为2768520元，吕军已收到工程款1550000元，故韩振森应向吕军支付工程款1218520元。韩振森应向吕军支付自2013年11月28日至实际给付上述工程款之日止的利息，利息标准为2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告韩振森应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告吕军支付工程款1218520元及利息（自2013年11月28日起计算至实际付清工程款之日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告吕军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25789元，由原告吕军负担13239元，被告韩振森负担12550元。鉴定费136000元，由原告吕军负担68000元，由被告韩振森负担68000元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审对于涉案鉴定意见书的采信及争议项的认定是否正确；2、被上诉人吕军的利息损失是否应当得以支持。关于争议焦点一。出具涉案鉴定意见书的鉴定机构选取符合法定程序，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定内容的出具有客观依据，且该鉴定意见书已经过质证，一审对该证据的采信并无不当。上诉人韩振森主张该鉴定意见书的结论存在任意修改的情况进而认为鉴定结论不具有客观性，但对该调整情况并无证据证明。关于待定项的认定，上诉人韩振森虽主张该三笔费用并未实际发生，上诉人韩振森既未提交充分证据又未能合理说明其主张，一审依据证据规则认定事实具有法律依据。故上诉人韩振森有关鉴定意见书不应采信且待定项认定不当的上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点二。上诉人韩振森与被上诉人吕军均无施工资质，双方有关施工的口头合同因违反法律规定无效。虽合同无效，但被上诉人吕军作为实际施工人有权依照法律规定自工程竣工或合格之日起，取得主张工程欠款的正当权利，逾期利息亦应自此开始计算。上诉人韩振森并无证据证明双方就涉案工程另行存在结算，故其有关合同无效不应支付利息以及一审计息时间不当的上诉意见，本院不予支持。综上所述，韩振森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15766.68元，由上诉人韩振森负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年五月三十一日法官助理王玉晓书记员郭光光