山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁03刑终57号 抗诉机关（原公诉机关）淄博市淄川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈振，男，1984年10月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省樟树市，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年9月8日被刑事拘留，同年9月10日被取保候审。 辩护人李娣，山东法盾律师事务所律师。 原审被告人彭南庚，男，1992年1月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省宜春市袁州区，住广东省深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年8月27日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 原审被告人何刚，男，1988年1月18日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省平昌县，住广东省深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年8月27日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 原审被告人彭伟，男，1989年2月14日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省宜春市袁州区，住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年8月27日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 淄博市淄川区人民法院审理淄博市淄川区人民检察院指控原审被告人陈振、彭南庚、何刚、彭伟犯诈骗罪一案，于二○二一年三月一日作出（2021）鲁0302刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人陈振不服，提出上诉，淄川区人民检察院提出抗诉。本院于2021年4月6日立案，并依法组成合议庭，于同年4月28日公开开庭进行了审理。淄博市人民检察院指派检察员张磊、严芳出庭支持抗诉，上诉人陈振及其辩护人李娣到庭参加诉讼。期间，淄博市人民检察院于2021年4月8日至4月27日阅卷审查。现已审理终结。 原审判决认定：2020年8月，被告人彭南庚、何刚、彭伟、陈振同王某（在逃）在明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，多次提供银行账户，帮助转移诈骗犯罪所得并提取现金。具体事实如下： 1.2020年8月4日，被告人陈振、彭南庚、何刚同王某为电信网络诈骗提供陈某工商银行卡（62×××62）、朱某农村信用社银行卡（62×××61），通过多次转账方式帮助转移诈骗犯罪所得，并通过银行ATM机提取现金，骗取被害人陆某、刘某等35人共计93097元，其中20001元因银行账户被公安机关冻结未能取现。 2.2020年8月10日，被告人彭南庚、何刚为电信网络诈骗提供陈某中国银行卡（62×××52），通过多次转账方式帮助转移诈骗犯罪所得，并通过银行ATM机提取现金，骗取被害人许某、贺某等6人共计50100元。 3.2020年8月11日，被告人彭南庚、何刚、彭伟为电信网络诈骗提供李某建设银行卡（62×××11），通过多次转账帮助转移诈骗犯罪所得，并通过银行ATM机提取现金，骗取被害人石某、农某等28人共计10万元。 4.2020年8月18日至2020年8月20日，被告人陈振与王某为电信网络诈骗提供陈某上海浦东发展银行卡（62×××55）、李某中国银行卡（62×××62），通过多次转账方式帮助转移诈骗犯罪所得，并通过银行ATM机提取现金，骗取被害人张某、李某等13人共计46959.80元。 综上，被告人陈振参与诈骗两次，既遂数额共计120055.8元，20001元未遂；被告人彭南庚参与诈骗三次，既遂数额共计223196元，20001元未遂；被告人何刚参与诈骗三次，既遂数额共计223196元，20001元未遂；被告人彭伟参与诈骗一次，既遂数额共计10万元。 上述事实，有原审法院当庭出示并经庭审质证、认证的被害人陆某、刘某、杨某等人的陈述，搜查笔录、现场提取笔录、辨认笔录及扣押清单，银行监控截图、道路交通监控截图、转账记录截图、银行账户交易明细等书证，各被告人的供述和辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人陈振、彭南庚、何刚、彭伟明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供银行卡结算账户，帮助转移诈骗犯罪所得并提取现金，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人陈振、彭南庚、何刚系主犯；被告人彭伟系从犯，依法应当减轻处罚。对本案犯罪未遂部分，可以从轻处罚。被告人陈振、彭南庚、何刚、彭伟均有坦白情节并自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。被告人陈振在案发后积极退赔部分被害人的经济损失并取得谅解，可以酌定从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害性以及各被告人在共同犯罪中的作用、犯罪前后的表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第六条、第七条之规定，以诈骗罪分别判处被告人陈振有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；判处被告人彭南庚有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；判处被告人何刚有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；判处被告人彭伟有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；涉案经济损失及违法所得，依法予以追缴；扣押在案的作案工具依法予以没收。 宣判后，原审被告人陈振不服，以“原审判决部分事实未查清，量刑过重”等为由，提出上诉。其辩护人提出“上诉人陈振虽然一审宣判后提出上诉，但二审开庭前又撤回上诉，对原判事实和量刑没有异议，自愿认罪认罚”的辩护意见，请求二审法院依法裁判。 淄博市淄川区人民检察院抗诉意见：本院在审查起诉期间明确告知陈振认罪认罚制度的相关内容和权利义务，陈振对指控其构成诈骗罪的犯罪事实、情节及定性无异议，同意对其适用认罪认罚从宽制度进行处理，对本院提出的判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金的量刑建议无异议，并在辩护律师在场的情况下自愿签署《认罪认罚具结书》。一审庭审期间，被告人陈振有退赃退赔情节，当庭自愿认罪认罚。本院据此调整量刑建议为有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金，且一审判决采纳本院量刑建议对其从轻量刑，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。陈振系诈骗犯罪故意的提出者，并积极提供用于转账的银行卡，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对其应当从重处罚。一审宣判后，陈振不服判决提出上诉，导致对其适用认罪认罚从宽处罚的的条件不再具备，一审判决适用法律和量刑不当，特提出抗诉，请求依法判处。 淄博市人民检察院以相同理由支持抗诉，出庭检察员提出“本案犯罪事实清楚，证据确实充分，淄川区人民检察院的抗诉意见正确，应予支持”的出庭意见。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。另查明，2021年3月1日，淄博市淄川区人民法院对该案一审判决进行公开宣判，3月10日陈振提出上诉，3月11日淄川区人民检察院提出抗诉，3月18日陈振提交撤诉申请书，请求撤回上诉，表示自愿认罪认罚，服从一审判决。上诉人陈振二审庭审中对原审判决认定的事实和定罪量刑均无异议，自愿认罪认罚。 关于抗诉机关及支持抗诉机关所提上述意见，经查，上诉人陈振在审查起诉及一审审理期间，均如实供述所犯罪行，承认指控的犯罪事实和罪名，自愿接受处罚，原审判决适用认罪认罚从宽制度采纳原公诉机关的量刑建议作出判决适当。原审宣判后，陈振以量刑重等为由提出上诉，原公诉机关认为原审判决适用认罪认罚从宽制度的基础已不存在，量刑事实发生改变，据此提出抗诉。上诉人陈振二审立案前自愿申请撤回上诉，且在二审庭审中表示对原判认定的事实和定罪量刑均无异议，自愿认罪认罚,原审判决适用认罪认罚从宽制度并无不当。综上，根据上诉人陈振的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，原审判决作出的刑罚适当，不属于法律适用和量刑不当。故抗诉机关及支持抗诉机关的相关意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈振、原审被告人彭南庚、何刚、彭伟明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供银行卡结算账户，并帮助转移诈骗犯罪所得及提取现金，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈振申请撤回上诉符合法律规定，应予准许。抗诉意见及支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人陈振撤回上诉。 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄 强 审 判 员  赵 磊 审 判 员  李思平 二〇二一年五月八日 法官助理  刘增清 书 记 员  辛 然