安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终357号 上诉人(原审被告):泰富建设工程（池州）有限公司，住所地安徽省东至县尧渡镇河西村。 法定代表人：黄青平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁昕坤，安徽张家和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王垚，安徽张家和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):江苏漫之星装饰工程有限公司（原安徽凯运建设工程有限责任公司），住所地南京市江宁区禄口街道华商路1号2幢莱华大厦1栋202室。 法定代表人：贾银锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方金平，安徽安东律师事务所律师。 原审被告：泰富重装集团有限公司，住所地湖南省湘潭市九华经济区奔驰中路6号泰富重装办公楼5层。 法定代表人：张坚，该公司董事长。 原审被告：泰富建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市九华经济区奔驰中路6号泰富重装办公楼3楼C区。 法定代表人：吴海龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁昕坤，安徽张家和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王垚，安徽张家和律师事务所律师。 上诉人泰富建设工程（池州）有限公司（以下简称泰富池州公司）因与被上诉人江苏漫之星装饰工程有限公司（以下简称漫之星公司）、原审被告泰富重装集团有限公司（以下简称泰富重装集团）、原审被告泰富建设工程有限公司（以下简称泰富建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，于2021年4月22日公开开庭进行了审理。泰富池州公司及泰富建设公司委托诉讼代理人王垚、漫之星公司法定代表人贾银锋及委托诉讼代理人方金平到庭参加诉讼。泰富重装集团经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰富池州公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人向被上诉人漫之星公司支付的工程款不超过4745902元，并不应承担违约责任；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、铜陵华诚工程咨询有限公司（以下简称华诚咨询公司）出具的鉴定意见于法不符且存在错误，一审法院采信错误。在鉴定意见质证过程中，华诚咨询公司针对三种意见的回复没有具体法律依据，且三种意见与鉴定意见书中所适用的法律法规相悖，鉴定意见明显不合法且存在错误。根据《建筑工程建筑面积计算规范》计算案涉工程建筑面积，结论应当是上诉人在一审提出的总面积33372.18平方米。按照建筑行业一般规则及管理，如合同不约定闷顶层面积则不计算面积，如约定但未明确具体面积，就应当按照《建筑工程建筑面积计算规范》计算面积。一审法院以鉴定意见中第三种意见作为本案依据，导致案涉工程建筑面积认定错误。2、一审法院判决上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。一审法院将本案合同认定为无效合同，且上诉人未违约，被上诉人主张违约责任没有依据。3、一审法院判决泰富重装集团承担连带责任无事实及法律依据。另，被上诉人应先提交等额增值税专用发票，然后上诉人再履行付款义务。一审法院认为发票的移交不应作为抗辩理由，与事实不符。 漫之星公司辩称，1、华诚咨询公司出具的鉴定意见书合法有效，应作为认定案件事实的依据。本案鉴定意见书在质证过程中，华诚咨询公司针对三种鉴定意见所依据的事实及法规均作出说明，鉴定所依据的规范合法。上诉人认为总建筑面积为33372.18平方米，缺乏事实和法律依据，应按照鉴定意见确定建筑面积。本案第三种鉴定意见是按照标准层一层面积单独计算，而且采用的是底部投影面积，华城咨询公司按照闷顶层底部投影面积计算的建筑面积，而不是按照屋面外沿投影计算建筑面积，鉴定意见显示是倾向于上诉人，对其有利。双方在签订合同时，正是考虑到闷顶层施工工程量较大，如直接根据《建筑工程建筑面积计算规范》确定闷顶层的面积，将无法体现被上诉人实际付出的工作量和施工成本，才特别约定闷顶层按照一层面积单独计算。如果按照上诉人提出的计算方案计算闷顶层面积，则双方无需在合同中对闷顶层面积另行约定。2、一审判决违约金应属笔误。如果二审法院认为错误可以依法予以更正，按照一审法院判决认定的违约金计算方法判决上诉人及原审其他被告承担利息损失。3、一审判决泰富重装公司承担共同付款责任有充分事实和法律依据。泰富建设公司是泰富重装集团的控股子公司，上诉人是泰富建设公司设立的一人公司，泰富建设公司及上诉人未中标本案项目，工程是非法转包给泰富建设公司、泰富池州公司再转包给被上诉人公司的。一审判决泰富重装公司共同承担付款责任正确。且本案中泰富重装集团对此未提出异议，说明其对于承担责任无异议。关于发票问题，没有开具发票的原因在于上诉人公司经营情况恶化，开具发票不属于合同的对等义务，一审判决已经详细阐述。本案发票在上诉人等履行付款义务后可以事后补交。 原审被告泰富建设工程有限公司辩称：我们认为闷顶层面积应按建筑工程面积规范进行认定，由于层高不足1.2米，因此不应作为计算面积，即使被上诉人认可发包方直接向农民工支付了工资，但该工资支付同时也免除了被上诉人理应承担的支付义务，该款项被上诉人理应出具发票。其他意见同泰富池州上诉状。 原审被告泰富重装集团经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼,亦未提交书面答辩意见。 漫之星公司向一审法院起诉请求：1.要求三被告给付拖欠的工程款1886.9372万元以及违约金（自起诉之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款基准利率4.35%计算）；2.要求三被告承担本案诉讼费。 一审法院查明事实如下：2017年12月7日，泰富重装集团被确定为东至经济开发区安置房及配套设施建设（EPC）工程施工中标单位，2017年12月17日，发包人安徽安东投资控股集团有限公司与泰富重装集团签订《东至经济开发区安置房及配套设施（EPC）工程总承包合同》，在合同中对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等方面进行了约定。2017年12月12日，安徽宝峥建设工程有限责任公司与泰富池州公司签订《东至经济开发区安置房及配套设施（EPC）工程劳务分包合同》，约定：分包范围安置房（5+1F）（其中南地块1#、2#、3#、4#、5#、8#、9#楼，北地块3#、11#、18#楼），门卫及社区管理用房约2371.09平方米；合同价款为固定每平米单价1250元，建筑面积的计算方法按《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额综合单价》（2009）相关规定执行。本工程施工面积以甲方于2017年12月13日出具的图纸为准（其中北区3#、11#、18#楼以2017年12月13日出具的南区1#楼图纸为准），闷顶层按一层面积单独计算，面积固定单价1250元/㎡；工程进度款按月支付一次，付款比例为已完工程价款75%，乙方应当在工程竣工验收后3个月内向甲方提交最终结算文件，甲方应当在收到结算文件20日内审定并支付至工程结算价的97%，逾期未回复的，视为认可乙方计算文件，剩余工程款的3%作为质保金，保修期满后一个月内无息退还。并约定了竣工验收违约责任等内容。经漫之星公司申请，一审法院委托华诚咨询公司对案涉工程造价进行鉴定，2020年10月20日，该司出具鉴定意见书：东至经济开发区安置房南区1#、2#、3#、4#、5#、8#、9#和北区3#、11#、18#住宅楼工程造价鉴定选择性结果为：（1）闷顶层按第一层（首层）面积计算，可计价建筑面积共39693.27平方米，鉴定造价49616587.5元；（2）闷顶层按标准层计算面积，可计价建筑面积共38324.83平方米，鉴定造价47906037.5元；（3）按闷顶层底部投影面积计算，可计价建筑面积共36369.03平方米，鉴定造价45461287.5元。花去鉴定费350000元。一审另查明：漫之星公司认可已付款总金额为36656223.61元，尚有部分金额存在争议。2018年11月18日案涉工程完成预验收，已交付使用并入住。一审再查明：2020年9月30日，安徽凯运建设工程有限责任公司更名为江苏漫之星装饰工程有限公司。 一审法院认为，本案争议焦点主要为1.案涉劳务分包合同的效力问题，一审法院认为虽然案涉合同名义上为劳务分包合同，但合同内容实际系案涉工程全部施工内容，属于承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成的情形，应属于无效合同。2.关于工程款给付的责任主体？泰富重装集团系案涉工程的施工中标单位，而泰富建设公司在与漫之星公司履行合同过程中曾以施工单位（承包单位）的名义出现在工程联系单、施工图、罚款通知单中，泰富池州公司则是与漫之星公司签订劳务分包合同的合同相对方，对于三被告在案涉工程中的关系，三被告陈述泰富建设公司系泰富重装集团的子公司，泰富池州公司系泰富建设公司的分公司，但均未举证予以证明，一审法院认为泰富池州公司作为合同相对方，对于案涉工程款应当承担给付责任，且在前期工程款的给付中泰富池州公司亦承担了此责任，而泰富建设公司在与原告履行合同过程中亦以承包单位、施工单位的名义行使职责，故一审法院认定泰富建设公司亦应承担给付工程款的责任，关于泰富重装集团作为案涉工程的施工中标单位，虽然其并未与原告存在合同关系，但其作为中标单位，将中标工程交由子公司施工的行为应属于违法转包，故漫之星公司要求泰富重装集团承担给付工程款的责任应予支持。3.关于双方合同中关于闷顶层面积计算方法的认定？一审法院认为该约定存在于《劳务分包合同》专用条款中关于合同价款及调整中，第一部分约定固定每平米单价1250元，建筑面积的计算方法按《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额综合单价》（2009）相关规定执行。第二部分另行约定了闷顶层按一层面积单独计算，面积固定单价1250元/㎡，如按照被告的抗辩意见，则无需在合同中另行作出“闷顶层按一层面积单独计算”的约定，所以关于被告方提出的闷顶层按照相关建筑面积计算规则进行计算的抗辩意见，应不予支持，该约定应系双方达成的特别约定，但对于漫之星公司提出按照第一层面积计算显然扩大了该约定的解释。对于泰富池州公司等提出鉴定意见书缺乏专业水准，给出的结论及作出的说明不符合法律规定，不具有科学性的意见，由于其未提供证据证明该份鉴定意见书作出的程序违法或鉴定机构资质不足等问题，一审法院对该抗辩意见不予采纳，综合双方合同约定本院选择鉴定意见书中第（3）种意见，即按闷顶层底部投影面积计算，可计价建筑面积共36369.03平方米，鉴定造价45461287.5元。4.对于漫之星公司主张的设计变更和签证单、工程联系单中的造价，因合同约定“按甲方和业主单位最终审定结算价乘以0.9计算”，因甲方与业主单位并未进行最终审定结算，故在本案中不予处理。5.关于存在争议的已付工程款的认定？一审法院认为关于漫之星公司提出的余力木工班组多付工资款232712元，被告方代付工资未经其同意的争议款项，被告未提供证据予以证明其所抗辩的余力班组结算金额为682730元，且根据中央、省市等文件要求，应保障农民工工资的及时发放，被告代为支付该笔农民工工资并无不当，一审法院对被告代付工资共计6263451.36元予以认定；关于一期后期维修费88188元存在争议，一审法院认为该笔款项被告未提供证据予以证明，对该笔款项不予认定为已付款项；关于施工期间领用材料共计87596元双方存在争议，漫之星公司认为临时设施费用属于甲方即被告承担的费用，一审法院根据双方合同补充条款中约定临时设施费用由甲方承担，对漫之星公司的该意见予以支持，将漫之星公司领用的材料中扣除临时设施费用，对领用材料中的安全帽、雨鞋、雨衣、地毯、混凝土、水泥、扣件、安全网、角磨机等材料予以确认，共计59386.8元，应在工程款中予以扣除。关于罚款及起火罚款的争议，其中2018年3月23日罚款200元、600元，2018年7月22日罚款1000元、2018年7月15日罚款500元、2018年8月4日罚款300元、1000元，2018年8月3日罚款1400元、2018年3月24日罚款500元、2018年4月9日罚款1000元，上述罚款均有签收人或备注接收人，一审法院予以认定，对起火行政处罚20000元，虽没有漫之星公司的签字确认，但从委托支付函中存在一笔8号楼火灾鉴定费用，故一审法院对起火行政处罚20000元予以认定，其余罚款款项由于被告提供的证据不足以证明罚款通知单交于漫之星公司，一审法院不予认定，故关于罚款本院认定26000元。综上分析，一审法院认定被告已付工程款为36969322.41元。6.关于被告提出的案涉工程存在质量问题，未提供证据予以证明，被告可另行主张。关于被告提出漫之星公司未提供完整的竣工资料、未开具等额增值税专用发票及拖延工期的问题，一审法院认为漫之星公司系案涉工程的实际施工人，其要求被告支付工程款时，被告只能以工程质量是否合格、工程量的多少和已付工程款数额作为其抗辩理由，而工期的延误、工程资料和发票的移交不应作为其抗辩理由，而应以反诉或另行主张的方式提出，故一审法院对该抗辩理由不予支持。7.关于鉴定费，一审法院认为双方关于工程造价的争议焦点主要为对合同中关于闷顶层面积计算方式的约定存在争议，系双方在合同签订过程中对语言表达的不严谨造成，应系双方的责任，故一审法院认定鉴定费应由双方平均分摊较为适宜，即漫之星公司承担175000元，泰富重装集团、泰富建设公司、泰富池州公司承担175000元，该款已由漫之星公司先行垫付，被告应径付漫之星公司。综上，扣除被告已付工程款36969322.41元，被告尚欠工程款8491965.09元。8.关于质保金问题，由于案涉工程已于2018年11月进行预验收，并已实际投入使用，根据合同约定质保期为两年，现质保期已满，案涉工程质保金应一并支付原告。9.关于违约金，漫之星公司主张自起诉之日起按照银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，一审法院认为被告未按照合同约定支付工程款，漫之星公司要求按照年利率4.35%计算违约金不违反法律规定，但质保金部分1363838元（45461287.5元×3%）不应计算，应以7128127元为基数计算。依照《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告泰富重装集团有限公司、泰富建设工程有限公司、泰富建设工程（池州）有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告江苏漫之星装饰工程有限公司的工程款8491965.09元以及违约金（自2019年10月30日起以7128127元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算至实际给付之日止）；二、被告泰富重装集团有限公司、泰富建设工程有限公司、泰富建设工程（池州）有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告江苏漫之星装饰工程有限公司鉴定费损失175000元；三、驳回原告江苏漫之星装饰工程有限公司其它诉讼请求。案件受理费135016元，由原告江苏漫之星装饰工程有限公司负担74260元，被告泰富重装集团有限公司、泰富建设工程有限公司、泰富建设工程（池州）有限公司负担60756元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明：2018年6月28日，安徽宝峥建设工程有限责任公司更名为安徽凯运建设工程有限责任公司。此外，本院查明的其他事实与一审无异。 本院认为：本案中，上诉人称一审法院将本案合同认定为无效合同，且上诉人未违约，被上诉人主张违约责任没有依据，被上诉人对上诉人关于案涉合同在被认定无效的情况下不存在违约金支付的观点也认可，现其在二审中亦明确表示放弃其在本案一审中关于违约金的诉求，一审法院根据审理查明的事实认定案涉《劳务分包合同》属于无效合同定性正确，但在认定合同无效后判决泰富池州公司等支付违约金明显不当，对此本院对违约金判项予以撤销。关于鉴定意见能否作为定案依据，本案鉴定意见系经一审法院依法委托华诚咨询公司作出，鉴定机构依法进行现场勘验，出具鉴定意见初稿，在听取各方当事人对初稿提出的异议后，最终定稿并出庭接受了质询，故本案鉴定程序合法、依据充分，应当作为确定工程造价的依据。一审法院参照合同关于闷顶层面积计算的约定，并综合客观实际，选择按闷顶层底部投影面积计算造价并无不当，本院对上诉人该节上诉请求不予支持。关于泰富重装公司应否承担责任，因泰富重装公司未提起上诉，泰富池州公司作为独立民事主体，对泰富重装公司不承担责任无直接上诉利益，本院对该节上诉理由亦不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初2990号民事判决第二项； 二、撤销安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初2990号民事判决第一项、第三项； 三、泰富重装集团有限公司、泰富建设工程有限公司、泰富建设工程（池州）有限公司于本判决生效之日起三十日内支付江苏漫之星装饰工程有限公司的工程款8491965.09元； 四、驳回江苏漫之星装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费135016元，由江苏漫之星装饰工程有限公司负担62547.24元，由泰富重装集团有限公司、泰富建设工程有限公司、泰富建设工程（池州）有限公司负担72468.76元。二审案件受理费40733元，由泰富建设工程（池州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡少斌 审 判 员 王 珺 审 判 员 杨似友 二〇二一年五月十一日 法官助理 夏国栋 书 记 员 刘 铮 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。