宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终240号 上诉人（原审原告）：银川久泰建材有限公司。 法定代表人：翟某。 委托诉讼代理人：韩某，宁夏言宗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：银川三建集团有限公司。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜某，宁夏德声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏德声律师事务所律师。 上诉人银川久泰建材有限公司（以下简称久泰公司）因与上诉人银川三建集团有限公司（以下简称三建公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初8153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 久泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判三建公司向久泰公司支付1959307.82元及违约金587792.34元，合计2547100.16元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决违背双方意思自治原则，以“设备租赁行业惯例”代替合法、有效的合同条款，扣除三建公司应付的租赁费636610.05元错误。案涉租赁合同第五条约定：“若冬季需要停工时，乙方结清所发生的租赁费后，送停止使用周转材料报告于甲方，经甲方同意后，免收停工期的租赁费，对拖欠租赁费客户冬季不报停工。”本案中，三建公司未按约支付租赁费，也未按约向久泰公司提交停工报告，案涉租赁费应正常计算。“设备租赁行业惯例”并没有冬季停工期租赁费扣减的惯例，也并非无条件的适用。二、因三建公司拖欠的租赁费时间较长，一审判决仅按照租赁费的15%计算违约金明显偏低，不足以弥补久泰公司的实际损失。 三建公司辩称，一、本案一审遗漏必要的诉讼参与人，三建公司与久泰公司没有合同关系，也没有向其支付违约金的义务。三建公司从未租赁过久泰公司的建材设备，久泰公司在一审中提交的提货单中所有的收货人均不是三建公司的员工，久泰公司也未提交证据证明其将相应设备出租交付给了三建公司，也没有提交证据证明与三建公司就租赁费进行了结算。虽然三建公司承建了吴忠恒利民族服饰有限公司阿拉伯民族服饰项目工程，但是承建该工程后三建公司于2016年3月15日与宁夏鑫涛建设发展有限公司（以下简称鑫涛公司）签订了《建设工程施工分包合同》，将吴忠恒利民族服饰有限公司阿拉伯民族服饰项目工程部分工程分包给有建筑业资质的鑫涛公司进行施工。合同中约定施工中鑫涛公司自主组建项目部，全面负责施工工作；且相关的项目部印章或资料专用章必须由三建公司同意刻制备案，以上印章也只限于工作联系单、技术核定单、图纸会议纪要等工程技术资料和工程项目内部例会纪要使用。久泰公司立案时提交的租赁协议中甲方处所谓的“银川三建吴忠市恒利民族服饰工程项目部”印章非三建公司刻制，三建公司从未向久泰公司租赁过任何器材，也与久泰公司没有其他的经济往来。而一审法院在没有结算单，也没有证据证明提货单内收货人系三建公司的员工的情况下，仅仅依据久泰公司单方制作的租赁费明细单认定租赁费的总额，并以此计算违约金，明显属于基本事实认定不清，证据不足。久泰公司在未尽到应有的举证责任的情况下要求三建公司向其支付30%的违约金，不但是金额过高，且没有任何事实及法律依据。二、一审法院在一审判决中以建设工程设备租赁行业惯例为由扣减了冬季停工期的租赁费，不但符合行业行情，也与事实相符。本案的争议焦点就是租赁费用的确定及所有租赁设备是否退还，而要想要查明以上基本事实必须追加鑫涛公司作为本案的当事人。为此三建公司在一审第一次开庭前就申请追加鑫涛公司作为本案的被告，并提供了相关的证据，但是一审法院未同意追加，致使本案很多基本事实未查清。根据三建公司与鑫涛公司核实，其与久泰公司在交易过程中计算租赁费本身就是扣除了每年冬季停工期，关于该事实有久泰公司的负责人翟某和姚志刚签字的租金费用结算单为证，结算单中租赁期的计算均扣除了冬季停工期。久泰公司在明知其与鑫涛公司有书面结算单的情况下仍然隐瞒该事实，要求三建公司作为责任主体向其支付包含冬季停工期在内的租赁费，完全是恶意侵害三建公司的合法权益。 三建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审全部诉讼费由久泰公司负担。事实及理由：一、本案遗漏重要当事人，实际与久泰公司存在合同关系的是鑫涛公司，一审判决未予追加鑫涛公司导致事实不清。租赁协议中签字的虎德林不是三建公司的工作人员，无权代表三建公司签订合同。二、一审判决对租赁费计算所依据的数量及使用时间均认定错误，且对已经支付的45万元租赁费未予扣减。 久泰公司辩称，本案不存在发回重审的情形。租赁合同相对人认定正确，租赁费认定正确，扣除冬施期费用不符合规定；本案与鑫涛公司没有关联，鑫涛公司未向久泰公司支付款项；久泰公司收过三建公司支付的租赁费15万元，不是45万元；其他同上诉状。 原审原告向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原被告签订的《租赁协议》；2.判令被告向原告支付租赁费2109307.82元、违约金632792.34元，合计2742100.16元；3.判令被告向原告退还钢管33459.7米、扣件9376个、顶丝4824根、套管接头1887个，如不能退还则被告向原告赔偿损失810747元，以上小计3552847.1元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月1日，原告久泰公司与被告三建公司员工虎德林签订一份《租赁合同》，合同约定，被告在原告处租赁建筑设备用于吴忠市恒利民族服饰装饰工程建筑工地；合同有效期限自被告提货之日起至周转器材全部退清、租赁费、修理费等一切费用完全结算后清理；租赁器材原值及日租金：钢管20元/米、日租金0.008元/米，扣件7元/套、日租金0.006元/套，顶丝13元/个，日租金0.02元/个，器材丢失或损坏的照收租费，并按器材原值价格的100%赔偿；租金按月结算，被告每月五日前支付上月发生的租金，如逾期未交租金，按日加收原欠租金的5‰的违约金，被告送最后一批所租器材之后，5日内必须携带有关租赁单据前往原告处办结算手续结清租金。虎德林在合同代表处签字并加盖吴忠市恒利民族服饰工程项目部印章。合同签订后，原告向被告提供了租赁物，被告仅支付租赁费15万元。截至2020年8月16日，被告欠原告未扣除冬季停工期的租赁费1959307.82元（2109307.82元-15万元），尚有33459.7米钢管、1887个套管接头、9376套扣件及4824个顶丝未返还。 另查明，自1999年至2020年被告为虎德林缴纳职工基本养老保险。 审理中，经向市场询价，套管接头每个10元，市场租赁单价为0.05元/天。 一审法院认为，涉案项目由被告承建，被告提交的其与宁夏鑫涛建设发展有限公司签订的《建设工程施工分包合同》中约定项目部或资料专用章由其统一刻制备案，并由其指派专人负责保管。《建筑材料租赁合同》加盖的项目部印章由其员工虎德林持有并加盖，且虎德林持有被告其他项目部的印章对外以被告的名义也签订合同，被告亦通过自己的银行账户向原告支付了部分的租赁费，作为承租方的原告，其有理由相信虎德林代表被告与原告签合同，合同的相对方系被告，故被告应按照合同约定全面履行自己的义务。被告的工程项目部不具有对外民事主体资格，其与原告签订合同的法律后果应由被告承担。合同签订后，原告依约向被告提供租赁物，被告亦应及时支付租赁费，其逾期付款已构成违约，原告要求解除双方签订的合同，予以支持。原告主张的套管接头日租金为0.005元/个，2016年至2020年每年11月15日至3月15日的冬季停工期产生租赁费636610.05元（详见附表），应根据建筑工程中设备租赁行业惯例予以扣除，被告应向原告按约支付租赁期限内的租赁费1322697.77元（1959307.82元-636610.05元），被告主张其另行支付租赁费20万元，因其与原告存在其他处租赁关系，且该款项注明为高闸镇棚户区，其不能证明该款项用于本案涉案项目。对于尚未退还的33459.7米钢管、1887个套管接头、9376套扣件及4824个顶丝，被告应当退还原告，如不能退还按照合同约定原值钢管计算为669194元（33459.7米×20元）、顶丝62712元（4824个×13元），套管接头、扣件按照市场价计算分别计算为18870元（1887个×10元）、65632元（9376套×7元），共计816408元折价赔偿原告。合同约定及原告主张的违约金过高，酌情按照未付租金的15%计算违约金198404.67元（1322697.77元×15%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十二条、第二百三十五条规定，判决：一、解除原告银川久泰建材有限公司与被告银川三建集团有限公司于2016年4月1日签订的《租赁合同》；二、被告银川三建集团有限公司于判决生效之日起十日之内支付原告银川久泰建材有限公司租赁费1322697.77元及违约金198404.67元，合计1521102.44元；三、被告银川三建集团有限公司于判决生效之日起十日内退还原告银川久泰建材有限公司33459.7米钢管、1887个套管接头、9376套扣件及4824个顶丝，若逾期不能返还，则折价赔偿损失816408元；四、驳回原告银川久泰建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17611元，保全费5000元，合计22611元，由原告银川久泰建材有限公司负担4861元，被告银川三建集团有限公司负担17750元。 二审中，上诉人提交以下证据： 证据一组： 1.建筑业企业资质证书，书证，复印件两份 2.租金费用结算单，书证，原件五份，由鑫涛公司提供； 3.调拨单，书证，原件，由鑫涛公司提供； 4.收据，书证，原件一份，由鑫涛公司提供； 5.宁夏回族自治区社会保险参保单位权益记录单，书证，原件五份，由鑫涛公司提供。 证明：1.证明本案系建筑设备租赁合同纠纷，而上诉人将涉案的吴忠恒利民族服饰项目分项工程分包给了鑫涛公司，与久泰公司形成租赁合同关系实际是鑫涛公司，久泰公司在一审中提交的提货单中的黄文广、李涛、马磊及李玉和均是鑫涛公司的员工的事实。 2.证明鑫涛公司在2016年至2018年已与久泰公司就设备租赁费进行了结算，结算时未将冬季停工时间计算到租赁期限内，所以久泰公司将冬季停工时间计算到租赁期内与事实不符，且因鑫涛公司系实际的承租方，所以向久泰公司归还的钢管等设备数量远远大于久泰公司一审提交的证据的事实。 久泰公司对证据1、2、3、4的三性和证明目的均不认可，均不属于二审新证据，结算单、结算表均系复印件加盖鑫涛公司公章，入库单、调拨单与本案无关；社会保险参保机构单真实性无法核实，同样不属于二审新证据，不能达到证明目的；存条的三性及证明目的均不认可，该存条为收据联，加盖鑫涛公司印章，与久泰公司无关。 证据二组： 1.《关于吴忠恒利民族服饰项目未完工程暂停施工的告知》，书证，原件一份，由鑫涛公司提供； 2.领条，书证，原件两份，由鑫涛公司提供； 3.吴忠恒利500万套工程款支付单，原件一份，由鑫涛公司提供； 4.租金费用结算单，复印件一份，由鑫涛公司提供； 5.银川久泰建材有限公司提货单及退货单，复印件三份，由银川久泰建材在一审中提交。 证明：久泰公司在一审中称全部建材设备供应到吴忠恒利民族服饰项目中，但是该项目因发包方原因早在2017年9月份停止施工，且根据久泰公司一审中提交的提货单和退货单以及鑫涛公司提供的2018年结算单均可以证明，久泰公司供应的钢管等材料用在了恒利、同利、金银滩及高闸多个工程中，而鑫涛公司向其共支付了45万元的租赁费，一审法院以其他30万元费用不属于涉案合同租赁费未进行扣减，属于基本事实认定不清。 久泰公司认为均不属于二审新证据。领条、工程款支付单均与久泰公司无关，未收到领条及支付的款项；停止施工通知与本案无关；租金结算表系复印件，与久泰公司无关；久泰公司的提货单和供货单是我方在一审中提交的证据。 二审中，三建公司还申请证人刘某出庭作证，刘某系鑫涛公司财务人员，鑫涛公司为刘某缴纳社会保险。证人刘某陈述：“我和久泰公司没有关系，2017年4月17日入职鑫涛公司至今，2017年12月份开始缴纳社保至今，2016年至2019年鑫涛公司租过久泰公司的钢管扣件等建筑设备，每年都结算，会扣除冬施费，总共付了45万租赁费。我只知道我们公司租赁久泰公司的，其他不清楚。鑫涛公司愿意支付本案租赁费，但因为工程回款太少，无法支付。姚志刚我认识，他是钢管扣件租赁出租方，是久泰公司的员工，租、还、付款都是和姚志刚对接。姚志刚没有以个人名义向鑫涛公司租过设备。黄文广、李涛、李光和、马磊是鑫涛公司员工，黄文广负责材料采购，李涛、李光和是库管，马磊职务不清楚。认识虎德林，是分管鑫涛公司的项目经理，工资鑫涛公司发，建筑师证挂在三建公司。” 三建公司认为证人证言属实。 久泰公司对证人证言提出异议，认为证人代表鑫涛公司还是个人不清楚。 经审查，对上诉人提交的证据不予采信。 二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，久泰公司上诉主张本案租赁费不应扣除冬季停工期租赁费、一审判决按欠付租赁费的15%计算违约金偏低。经查，对冬季停工期租赁费予以扣除系建筑设备租赁行业惯例，一审判决判令扣除并无不当；本案中双方约定如逾期未交租金，按日加收原欠租金的5‰的违约金，该约定过高，在久泰公司并未就其实际损失进行举证的情况下，一审判决考虑欠付租金的时间、欠付金额等因素，按照欠付租金的15%计算违约金，公平、合理。 三建公司上诉主张本案遗漏重要当事人，实际与久泰公司存在合同关系的是鑫涛公司，一审判决未予追加鑫涛公司导致事实不清。租赁协议中签字的虎德林不是三建公司的工作人员，无权代表三建公司签订合同。一审判决对租赁费计算所依据的数量及使用时间均认定错误，且对已经支付的45万元租赁费未予扣减。经查，本案《建筑材料租赁合同》加盖的项目部印章由三建公司员工虎德林持有并加盖，且虎德林持有三建公司其他项目部的印章对外以三建公司的名义也签订合同，三建公司亦通过自己的银行账户向久泰公司支付了部分的租赁费，作为承租方的久泰公司，有理由相信虎德林代表三建公司与久泰公司签合同，合同的相对方系三建公司，故三建公司应按照合同约定全面履行自己的义务。关于虎德林是三建公司还是鑫涛公司员工，经查，自1999年至2020年三建公司为虎德林缴纳职工基本养老保险，结合前述其他事实，可以认定虎德林系三建公司员工。关于三建公司主张已付45万元租赁费，经查，该45万元中的35万元由鑫涛公司支付，基于本案合同相对方并非鑫涛公司及鑫涛公司与三建公司存在工程承包关系的事实，对三建公司主张已付租赁费45万元不予支持。关于上诉人主张本案租赁费计算所依据的数量及使用时间均存在错误，经查，一审判决根据本案双方提交的证据，经过核算，计算出截至2020年8月16日，三建公司欠久泰公司未扣除冬季停工期的租赁费1959307.82元（2109307.82元-15万元），尚有33459.7米钢管、1887个套管接头、9376套扣件及4824个顶丝未返还，该认定亦无不当。 综上，上诉人久泰公司、三建公司的上诉请求均不成立，均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人银川久泰建材有限公司预交的二审案件受理费14033.98元，由银川久泰建材有限公司负担。上诉人银川三建集团有限公司预交的二审案件受理费35222元，由银川三建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李**程 审判员  牛有成 审判员  赵来珍 二〇二一年五月十七日 书记员  杨丽芳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。