北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4186号上诉人（原审被告）：高双，男，1987年9月4日出生，满族，住河北省保定市涞水县。委托诉讼代理人：孙鹏宇，北京如信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田军伟，男，1982年3月10日出生，汉族，住北京市石景山区。上诉人高双因与被上诉人田军伟承揽合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2021）京0107民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月13日公开开庭审理本案。上诉人高双及其委托诉讼代理人孙鹏宇，被上诉人田军伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高双上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回田军伟的全部诉讼请求。事实和理由：1.田军伟在施工过程中存在施工未完成及减量情况。北京东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）经办业务员可以证明这一情况。2.一审法院认定项目费用为18万元属事实不清，实际情况是施工过程中东方雨虹公司提供了57665.17元施工材料，晋超提供了3500元施工材料，还发生了900元垃圾车费，施工过程高双提供了2人×7天的人员配合，人工费用市场价4200元。上述费用共计66265.17元应从田军伟费用中扣除。3.因项目施工未完成且存在减量，导致项目甲方拖欠工程款并进行罚款，应将这些损失进行核定并扣除。田军伟辩称，不同意高双的上诉请求，同意一审判决结果。具体答辩意见：1.合同约定的18万元是劳务费，田军伟不提供材料，材料由高双负责。2.高双提供的人员配合以及高双所称垃圾车费用都是在签协议之前发生的，不应在18万元劳务费中考虑。3.项目甲方拖欠工程款与田军伟无关，且项目甲方对田军伟的劳务费没有异议。4.工程已经完工，减量是双方都知晓的。田军伟按照高双指示提供劳务，工程减量后，高双将剩余材料全部拉走。根据双方协议，如果实际工程量小于约定，仍按照18万元支付劳务费，如果大于实际工程量按比例上调。田军伟向一审法院起诉请求：高双支付田军伟劳务费18万元。一审法院认定事实：高双称其原系东方雨虹公司（音）员工。2019年11月9日，甲方高双与乙方田军伟签订《泽洋大厦屋面维修协议》，其中主要载明：“乙方提供施工人员身份证照片，……乙方遵守文明施工规定，……甲方高双，晋超等配合乙方施工，……劳务费包价包死18万整，支付节点为交工后一个月内支付95%，剩余5%一年后付清……”。该协议附泽洋大厦17层屋面防水维修项目（以下简称涉案项目）报价单。2020年1月23日，高双与案外人涂某就涉案项目付款情况沟通后，将涂某当日给付的“垫付泽洋大厦人工钱”1.5万元转账支付田军伟。田军伟认为上述1.5万元系高双支付“延庆工程”的劳务费。一审庭审中，高双提交手写工程量核算单，显示各项工程费用总计135802.4元，该核算单无田军伟签字确认。田军伟对该核算单不予认可，表示根据核算单可见涉案项目已经完成，但高双按照各项单价计算费用，违反了协议中劳务费包死价18万元的约定。一审庭审中，田军伟称涉案项目施工于2020年1月2日完成，现已交付使用。高双表示无法记清完工时间。一审法院认为，田军伟与高双之间签订《泽洋大厦屋面维修协议》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应严格履行合同义务。高双提出上述协议的主体系东方雨虹公司的抗辩意见于法无据，该院不予采信。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。根据《泽洋大厦屋面维修协议》内容约定，田军伟负责泽洋大厦屋面防水维修，高双在维修完工后按照包死价18万元支付费用，双方实际形成承揽合同法律关系，该院对案由依法予以调整。本案中，根据现有证据，涉案项目屋面防水维修完工已逾一年，高双未能提交相关证据证明施工未完成且存在减量的抗辩意见，故高双应当按照协议约定的包死价支付费用。关于高双提出已经支付1.5万元的抗辩意见，根据高双与案外人涂某的聊天记录及转账凭证附言，可见1.5万元明确指向为涉案项目，田军伟所持该1.5万元系“延庆工程”款项的质证意见该院不予采信，田军伟与高双间关于“延庆工程”的争议可另案解决，故该院对田军伟诉讼请求的合理部分予以支持，高双应给付田军伟泽洋大厦屋面防水维修剩余合同款16.5万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第二百五十一条，判决：1.高双于判决生效后七日内给付田军伟合同款16.5万元；2.驳回田军伟的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据。高双提交了以下证据：证据1.施工合同、《项目经理承包合同》《防水（土建）工程劳务施工三方协议》（以下简称三方协议），证明东方雨虹公司承包北京泽洋建筑装饰工程有限公司（以下简称泽洋公司）的涉案项目，并将该工程分包给涂某，涂某再分包给高双，高双再分包给田军伟。东方雨虹公司将涉案项目分包给不具备防水防腐保温工程专业承包资质的个人，应属无效，因此本案合同也应无效。证据2.高双的社保记录、纳税明细及东方雨虹公司销售出库单，证明高双是东方雨虹公司员工，项目主材也是东方雨虹公司提供的，故本案诉争劳务费的付款主体应是东方雨虹公司。证据3.律师催告函，证明泽洋公司未按时支付工程款，东方雨虹公司作为催款主体向泽洋公司发出催款函，证明诉争款项应由东方雨虹公司支付，同时证明涉案项目工程量存在减量。证据4.高双与田军伟的聊天记录，证明涉案项目工程量存在减量，从报价单中的237586元减少到13万余元。证据5.涂某证言。涂某出庭作证称：涉案项目是东方雨虹公司通过招投标手续取得的，项目必须使用东方雨虹公司的材料，材料由东方雨虹公司发货。项目专款专用，东方雨虹公司收取业主款项后，扣除材料费、劳务费，剩下的就是东方雨虹公司利润。涂某是东方雨虹公司员工，与东方雨虹公司签订《项目经理承包合同》，接受东方雨虹公司委派去现场进行管理。高双当时是东方雨虹公司负责劳务的人员，安排工人施工。涂某代表东方雨虹公司劳务平台与高双签订了三方协议，对项目劳务费进行了约定，项目完工后，由涂某办理结款手续，根据三方协议将款项支付给高双。当时和高双谈的就是劳务，防水材料公司出，剩下的其他材料如保温板、轻集料、吊车、垃圾运输等费用东方雨虹公司不负责，均由高双负责。因施工过程工人偷工减料情况严重，存在质量问题，泽洋公司拖了五六个月才验收。田军伟是与东方雨虹公司劳务平台有合作关系的劳务队队长，其曾去泽洋公司要钱，影响了东方雨虹公司的信誉。田军伟提交了以下证据：证据1.工程款支付三方协议，该协议是田军伟找泽洋公司要劳务费的时候，各方拟签订的，虽然最终未签订，但证明泽洋公司认可劳务费，工程量减少并不影响劳务费；证据2.微信聊天记录，证明高双安排田军伟施工，高双提供材料，高双要求田军伟干多少活田军伟就干多少，双方都知道工程有减量。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田军伟对高双提交的证据发表质证意见称：不清楚证据1，高双与其他人如何约定田军伟不知道；对证据2真实性认可，认可高双是东方雨虹公司员工，但田军伟是与高双直接签订协议，不是和东方雨虹公司签订协议，高双将施工材料运到工地，田军伟不清楚谁购买的材料；证据3与本案无关联；证据4真实性认可，手写的工程量是高双写的，田军伟不认可。高双对田军伟提交的证据发表质证意见称：未见过证据1，且该证据可反映支付劳务费的主体是东方雨虹公司；对证据2真实性认可，不认可证明目的。高双认可涂某的证言，田军伟不予认可。本院二审期间依法补充查明，高双与田军伟签订的《泽洋大厦屋面维修协议》还约定，“5.卷材约525㎡+200㎡，TPO约1100㎡，实际小于此量按约定，实际大于该工程量按比例上调。包括TPO新做水槽。（后附电子版清单，发给田军伟）”。《泽洋大厦屋面维修协议》后附清单为《泽洋大厦17层屋面防水维修项目报价单》，包含“项目”“工程量”“材料费”“人工费”“机械费”“总计”“合计”等内容，其中项目“3+3mm页岩SBS防水新”“20厚水泥砂浆找平”“60厚保温板”“30厚轻集料找平”“防水导墙费用”“TPO施工”所对应的“材料费”项下，标有材料价格，合计处为“237586”。高双提交了多份东方雨虹公司销售出库单，显示销售部门为案外人，客户为东方雨虹公司，收货人为高双、晋超，销售出库的物料为基层处理剂、TPO卷材、SBS沥青卷材等。涉诉期间东方雨虹公司向高双支付工资薪金。东方雨虹公司出具的律师催告函载明，东方雨虹公司已按其与泽洋公司签订的《泽洋大厦屋面防水施工合同》约定完成项目施工，要求泽洋公司支付防水工程款。另查明，东方雨虹公司与涂某签订《项目经理承包合同》，约定东方雨虹公司聘任涂某作为涉案项目的项目经理，负责施工管理，涂某个人出资完全承包。三方协议载明的合同主体为：涂某项目负责人、高双劳务队、工程建材集团北方区劳务管理平台，该协议对泽洋大厦屋面防水工程内容、劳务价款和各方责任等事项作出约定。二审诉讼中，高双向本院提交鉴定申请，请求鉴定本案防水工程的工程量及工程总价，本院经审查认为无鉴定必要，不予准许。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为诉争《泽洋大厦屋面维修协议》是否有效、高双是否为合同相对方、是否应当向田军伟支付劳务费及劳务费数额认定问题。高双主张诉争《泽洋大厦屋面维修协议》系东方雨虹公司违法发包给涂某、涂某发包给高双、高双再发包给田军伟，属于将防水工程违法分包给不具备资质的个人，故应属无效。对此本院认为，涉案项目是进行泽洋大厦屋面防水维修，诉争合同的内容指向施工人员的具体施工行为，一审法院认定本案系承揽合同纠纷并无不当。现有证据不足以证明签订诉争合同存在高双所称转包或违法分包建设工程的情形，高双该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于《泽洋大厦屋面维修协议》的合同相对方，合同中列明甲方为高双，亦由高双签字，合同内容由高双、田军伟协商确定，曾经支付给田军伟的费用亦为高双支付。结合《项目经理承包合同》、三方协议的内容，各主体对涉案项目所负责任存在差异。尽管高双在涉诉期间是东方雨虹公司员工，且涉诉项目的承包人是东方雨虹公司，也不能据此认定诉争合同系高双代表东方雨虹公司与田军伟签订。虽田军伟曾欲与东方雨虹公司及泽洋公司协商解决劳务费问题，亦不足以说明诉争合同的付款义务方系东方雨虹公司。《泽洋大厦屋面维修协议》是田军伟、高双的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。故本院对高双主张其不应对诉争合同承担付款义务的意见不予采信。就高双是否应当向田军伟支付劳务费的问题，高双虽主张田军伟的工作不符合约定，导致项目甲方泽洋公司延期付款，但其未对此提交充分的证据，仅凭涂某证言不足以证明项目延期交付系田军伟不当履约所致。结合高双提交的律师催告函，东方雨虹公司亦在函件中主张涉案项目已依约完成施工。现项目已经完成施工，高双应依约向田军伟支付劳务费。关于高双应当支付的劳务费数额，其一，高双主张诉争合同约定的劳务费包含材料费，应扣除材料费，对此本院认为，诉争合同中对18万元的描述为“劳务费”且“包价包死”，双方并未明确约定田军伟应负担材料费。虽诉争合同附有报价单，且报价单中部分项目标有材料费价格，但报价单合计金额为23万余元，与约定给付田军伟的18万元并不存在对等关系，同时，报价单所对应的合同条款系针对工程量所做约定，不足以据此认定18万元为包含材料费和劳务费的合同价款。东方雨虹公司、涂某、高双等主体在其他合同中对各自权利义务关系所做约定，并不及于本案诉争的高双与田军伟之间的合同关系。故对高双该项上诉意见不予采信。其二，高双主张涉案项目工程量存在减量，应按实际发生的劳务费用结算，对此本院认为，双方合同约定的劳务费价格是一揽子价格，且根据双方约定，已明确“如实际小于约定的工程量按约定”。高双虽主张应根据交工后手写的工程量确定劳务费价格，但田军伟自始不同意该手写内容，田军伟要求高双按合同约定支付18万元劳务费，具有合同依据。故对高双该项上诉意见不予支持。其三，高双主张应扣除其他配合人员的人工费、垃圾车费等费用，但未对此提供证据证明。在双方对此并无其他特别约定的情况下，高双要求在18万元中抵扣该等费用，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。一审法院认定高双应当支付18万元劳务费，并查明认定其已支付1.5万元，判令其支付剩余16.5万元，认定正确，本院予以确认。综上所述，高双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由高双负担。本判决为终审判决。审 判 员  刘 婷二〇二一年五月二十一日法官助理  孙梦青书 记 员  姜 菲