云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终983号上诉人（一审被告）：吴朝兵，男，1986年5月5日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：曹沙汀，云南悟同律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）：钟右波，男，1986年11月27日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，农民，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（一审被告）：云南良盛皓建筑工程有限公司，统一社会信用代码证：91530103688574466P，住所地：云南省昆明市高新区E3-15号地块绿蓝时代大厦办公楼20层2001号。法定代表人：宁显洋，系该公司董事长。上诉人吴朝兵与被上诉人钟右波、云南良盛皓建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2020）云0602民初5159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴朝兵上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人钟右波的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人钟右波承担。事实和理由：1.钟右波与上诉人之间是否存在事实上的工程转包关系并未查清。本案钟右波主张本案是建设工程施工合同纠纷，并索要工程款，但钟右波并未提供证据证明他的合同当事人，不能证明良盛皓公司或吴朝兵将建设工程施工合同转包给他。2.良盛皓公司并未将建设工程转包给上诉人，上诉人也未将建设工程转包给钟右波。虽然上诉人与良盛皓公司之间签订的《协议》约定上诉人作为工程开工后的实际施工人，但是事实上在工程开工后上诉人并不能以实际施工人的身份组织施工，因为上诉人并不具有这样的能力，整个工程的管理和施工组织仍然是云南良盛皓公司组织实施。上诉人的职责就是负责原材料采购、农民工组织以及代表云南良盛晧公司与发包方进行接洽交涉。3.一审判决在被上诉人钟右波未完成对其在建设工程施工合同中主体地位举证的情况下以及上诉人拒绝与被上诉人钟右波进行结算为由认定上诉人认可钟右波所主张的工程款总价是武断和错误的。自2017年4月以来，被上诉人钟右波一直要求以承包人身份进行结算，而事实上上诉人并未将工程转包给钟右波，因此上诉人一直拒绝与钟右波进行所谓的结算，上诉人绝不认可钟右波所主张的工程总价。被上诉人钟右波、云南良盛晧建筑工程有限公司未作二审答辩。钟右波向一审法院起诉请求：1.判决二被告支付原告工程款1148877.52元；2.判令二被告按月利率2%支付拖欠的工程款利息；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月24日，被告吴朝兵借用被告良盛皓公司的资质中标《昭阳区旧圃镇渔洞水库配套抗旱应急工程一标段》工程，同日被告良盛皓公司与昭通市昭阳区水务局签订《昭阳区旧圃镇渔洞水库配套抗旱应急工程一标段施工合同》。同日，被告良盛皓公司与吴朝兵签订《协议》，约定：“甲方：云南良盛皓建筑工程有限公司，乙方：吴朝兵，现由甲方委托乙方为甲方昭阳区旧圃镇渔洞水库配套抗旱应急工程一标段项目实际施工人。自开工之日起，甲方及时拨付工程进度款项，有关于本工程原材料采购费、农民工工资等一切施工成本费用自行结算，自负盈亏，如造成一切工程质量、安全的不良后果及影响和有关工程的一切债务，与甲方无关，由乙方承担一切责任。如产生一切争议，各方友好协商解决，协商不成的提交曲靖仲裁委员会仲裁。”双方在该协议上签字盖章。协议签订后，被告吴朝兵又将该工程交由原告钟右波负责具体施工，双方未签订书面的合同，双方口头约定的价款也不明确。后原告钟右波组织工人进行了施工。该工程2016年4月1日完工后并交付使用。于2016年11月30日经云南华益工程造价咨询有限公司作出《昭阳区旧圃镇渔洞水库配套抗旱应急工程第一标段项目工程结算审核审计报告》：“审定的工程价款为2683877.52元”。被告良盛皓公司在扣除税金及相关费用共计45445.55元后，将工程的剩余款项全部2638431.97元，全部支付给被告吴朝兵。2017年1月20日，被告吴朝兵向被告良盛皓公司出具《收条》，内容为：“本人吴朝兵为云南良盛皓建筑工程有限公司昭阳区旧圃镇渔洞水库配套抗旱应急工程一标段项目实际施工人，现已收到施工结算款2686877.52元，并确认被告良盛皓公司扣除税金及相关费用共计45445.55元，实收工程结算款2638431.97元。收款人：吴朝兵，2017年1月20日。”对涉案工程，被告吴朝兵向原告钟右波支付了部分工程款：现金700000元、微信转账5000元，被告良盛皓公司代付的400000元，及由被告吴朝兵代支付的机械费380000元，但双方至今未进行结算。为此，原告诉至一审法院。一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提交证据加以证明，若其提交的证据不能证明其主张或无证据提交，则应承担举证不能的不利法律后果。本案中，原告钟右波主张对涉案工程其是包工包料施工，但被告吴朝兵不予认可，因原告未能提供证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果；对原告的该主张一审依法不予采信；又因涉案工程已经作出过相应的工程结算审计，因此，原告钟右波在庭审中提出要求对涉案工程进行工程造价鉴定的申请，一审依法不予准许。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。从原告钟右波提交的其与被告吴朝兵之间的微信聊天记录来看，2018年5月16日，原告钟右波向被告吴朝兵发送了工程结算明细，并向被告吴朝兵主张了工程款总价为1768705元，而被告吴朝兵却一直未与原告钟右波进行结算，在本案诉讼过程中，一审法院要求原告钟右波和被告吴朝兵在2020年12月20日前双方进行结算，但因被告吴朝兵一直没有现面，导致双方未能进行结算，因此可以视为被告吴朝兵主观上放弃了其在结算中应享有的权利，故一审依法认定其认可原告钟右波所主张的工程总价为1768705元。被告吴朝兵已支付的部分费用应进行扣除，现被告吴朝兵还应向原告钟右波支付的费用为：1768705元-700000元-5000元-400000元-380000元=283705元。由于被告吴朝兵一直未与原告钟右波进行结算，及支付相应款项，被告吴朝兵的行为必将给原告造成了一定的损失，故原告支付利息的主张，一审依法予以支持。由于本案的建设工程已实际交付，工程款的利息起算时间为交付之日即2016年4月1日起计算至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算。本案中，被告吴朝兵借用了被告良盛皓公司的资质进行施工，二被告之间虽然形成了施工合同中的挂靠关系，但因被告吴朝兵在将该工程交付给原告钟右波实际施工时，是以自己的名义进行的，并且被告良盛皓公司已经向被告吴朝兵付清了应付工程款，故原告钟右波要求二被告承担连带支付所欠款项的诉讼请求，一审依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴朝兵在本判决发生法律效力之日起30日内向原告钟右波支付所欠款项283705元，并支付利息（以283705元为计算基数，从2016年4月1日起计算至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算）；二、驳回原告钟右波的其他诉讼请求。案件受理费15140元，由原告钟右波负担11401.3元，由被告吴朝兵负担。二审中，当事人均未提交新证据。上诉人吴朝兵对其与被上诉人钟右波之间是否成立建设工程施工合同转包关系及其是否差欠被上诉人钟右波工程款有异议，对一审认定的其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，被上诉人钟右波提交了《中国建设银行个人活期交易账户明细》，经质证，上诉人吴朝兵对该组证据予以认可，认为系我方委托云南良盛晧公司打款给被上诉人钟右波。上诉人吴朝兵向一审法院提交支条、记账单等证据，证明其向被上诉人钟右波付款的情况。二审中，上诉人吴朝兵向本院陈述：“我们双方争议的是钟右波认为他买了材料，有材料款，我们认为他没有买材料，工程的材料除了模板，其他都是我们提供的。”综合上诉人吴朝兵的二审陈述及上述证据，能够证实本案上诉人吴朝兵将案涉建设工程转包给被上诉人钟右波的事实。故对上诉人吴朝兵认为其与被上诉人钟右波不成立建设工程转包关系的主张，本院不予支持。本院认为，上诉人吴朝兵认为案涉建设工程的材料（除了模板以外）均系其提供，对钟右波主张的材料款应予扣除，但上诉人吴朝兵未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。另，根据《诉讼费交纳办法》的规定，上诉人吴朝兵应交纳的上诉费为5555元，对于多收取的9585元，应予退还。综上所述，上诉人吴朝兵的上诉理由，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5555元，由上诉人吴朝兵负担，多收取的9585元，予以退还。本判决为终审判决。审判长  杨稳香审判员  肖荣蓉审判员  李 宏二〇二一年五月六日法官助理张艺书记员祖维灿