山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终2587号上诉人(原审被告、反诉原告)：桂林锦辉科技有限公司。住所地：桂林市叠彩区福利路定江**工业园。法定代表人：尹贵平，总经理。委托诉讼代理人：樊小健，广西瑞景律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：湖北玲珑轮胎有限公司。住所地：湖北省荆门高新区掇刀区荆东大道****。法定代表人：王锋，总经理。委托诉讼代理人：李琪法，该公司法律顾问。上诉人桂林锦辉科技有限公司因与被上诉人湖北玲珑轮胎有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。桂林锦辉科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第三项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未按合同约定在通知上诉人提货时支付60%的货款，构成违约，应承担相应的违约责任。合同第4条规定：预付款30%，提货60%，安装后1个月付5%，余款5%作为质保金，双方签字验收合格正常运行一年无质量问题后付清。上述“提货60%”的本意，是指买受人提货就应当支付60%的货款，而不是在收到全部货物后才付款。本案涉及大型生产线的定制与安装，作为卖方的上诉人需要先期投入巨额资金，而作为买方被上诉人在仅仅支付30%的合同价款后即要求上诉人提供全部设备及零部件并完成全部安装工作，不仅不符合合同条款的本意，也不符合行业惯例。如果真的象合同制定的强势一方的被上诉人主张的那样收到全部货物设备后才支付60%的货款，就应该表述为：“提货后付60%”，与其后的第三期进度款“安装后1个月付款”之表述相一致，或者表述为“货到付款60%”，或“收货60%”，而“提货60%”的文字意义完全不同，至少不能确定是在“提货后”付款60%。实际上，被上诉人在没有收到全部货物设备之前即于2019年10月24日、2019年11月11日及2019年12月9日分三次支付1628148、1012092、2,750,250元，作为一家上市公司及轮胎行业民营企业的龙头老大，被上诉人的放款程序是相当严格的，除了一般情况下的业务部门及财务负责人的审核，被上诉人还设有专门的法务部门，这么多的部门均同意向上诉人支付部分货款，在一定程度上说明双方约定“提货60%”的本意就是先付款后发货。此外，根据本行业的交易习惯，除非有明确约定，否则一般都是采购方在提货时支付约定比例的货款，而不是货到后付款。被上诉人既未在提货前付款，也未在提货的同时支付对等金额的设备款，构成违约，应当向上诉人支付剩余的设备款并赔偿上诉人因此而造成的银行利息损失。一审法院在当事人双方就“提货60%”到底是指“提货前”还是“提货后”的问题上存在重大分歧且理由相当的情况下，至少应当从居中的角度认定双方约定不明，而不应不加任何说理就直接判定“提货应是指提完货而不是提货前”，将“提货”等同于“提货后”，那么“后”这个本来具有实际意义的方位词不就成了没有任何实际意义的虚词了吗？如此判决，难免让身处异地的上诉人感觉有拉偏架之嫌。二、上诉人延期交付设备的行为系行使法律赋予的抗辩权。被上诉人在通知上诉人发货时未按合同约定支付“60%提货款”，甚至在收到第一批货物后仍未足额支付该款项，在此情形下，上诉人延迟提供剩余零部件及安装设备系行使《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，该行为不构成违约。退一步说，在双方对于提货是指提货前还是提货后的理解存在重大分歧的情况下，即使被上诉人没有严格按照合同约定在提货前一次性支付60%的货款，起码也要按照《中华人民共和国合同法》第六十六条规定同时履行付款义务，即一边接收货物一边支付货款，而被上诉人却在收到第一批货物很长时间后才分批支付共计40%的货款。起诉前，上诉人共计发送了超过90%的设备零部件，且已将交付的设备基本安装完毕，而被上诉人总共才支付了70%的货款，其付款严重滞后，即使按照同时履行的原则也已构成违约，上诉人有权按照法律的规定行使同时履行抗辩权，拒绝被上诉人相应的履行要求。一审法院在被上诉人违约在先的情况下，以上诉人拒绝继续履行供货义务为由认定上诉人违约，缺少相应的事实和法律依据。三、被上诉人新建厂房延期完工，上诉人在由于客观原因不便交付货物设备的情况下顺延交付的行为不构成违约，不承担法律责任。合同履行过程中，被上诉人的新建厂房竣工之前，整个厂区处于露天状态，不适合存放涉案的大型生产设备，双方虽未在合同中约定具备安装条件后才能发货，但上诉人系根据被上诉人的要求及合同履行的实际情况等待被上诉人通知提货，直到2019年8月23日接到被上诉人厂房已具备部分设备的安装条件后，上诉人才立即组织发货，在此日期之前，合同未实际履行的事实，不能作为任何一方违约的依据。一审法院以上诉人有交付货物设备的合同义务以及双方有限未约定具备安装条件后才能交货为由，认定上诉人延期交货构成违约并承担违约责任，没有考虑到案件的实际情况，由此作出的判决缺乏客观公正性。四、一审判决确定的违约金支付比例不合理。根据一审法院已查明的事实，上诉人已经交付了绝大部分设备及零部件（已实际交付超过百分之九十），即使按被上诉人当庭认可的比例，也已经达到了百分之八十。《购货合同》第三条规定：“合同签字生效后6个月交货。乙方按时交货，否则，每拖延一天须支付给甲方合同标的额1%的违约金”，据此，若上诉人未按期交付任何货物设备，应承担每拖延一天支付合同标的额1%的违约金，但该约定中的“合同标的额”显然是针对整个合同全部未履行的情形，而不适用于合同小部分未履行的情形，因此，即便认定上诉人违约（实际上并未真正违约），也只应按未履行部分的比例而不是按百分之百的比例计付违约金，而且就算是按占用资金的方法计算，其起始时间也不正确。一审法院在已经查明合同的绝大部分已经履行的情况下仍然判决上诉人承担全部比例的违约金，不符合公平原则。综上所述，《购货合同》约定的“提货60%”的本意是指被上诉人提货或要求上诉人发货时支付60%的货款，被上诉人未按此约定付款的行为构成违约，上诉人延期交付设备的行为系合法行使抗辩权，应当承担违约责任的是被上诉人，一审法院判决上诉人承担违约责任不符合本案事实，且其计算的违约金支付比例严重不当。此外，一审判决关于上诉人负担本诉部分案件受理费的比例与实体判决内容不相一致，有失公正。被上诉人湖北玲珑轮胎有限公司提交书面答辩状辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉1、2018年8月24日，双方签订了《购货基本合同》约定十分清楚，双方在合同签字生效后6个月，支付预付款30%，上诉人就应向被上诉人设备交货全部完毕。合同是2018年8月24日签订的，预付款2018年9月8日被上诉人向上诉人支付的，全部设备应该在2019年2月24日前上诉人无条件向被上诉人全部交付完毕。可被上诉人向上诉人支付预付款后，其迟迟不予交货，在被上诉人的再次催促下，上诉人才于2019年8月31日第一次向被上诉人发货。第一批交货延迟半年之久，后期在履行合同中，被上诉人多次催其交货，原因是上诉人不具备生产能力，厂房、加工设备是租赁的，工人区区十几个人，既无动产，也无不动产。涉案设备是上诉人擅自委托第三方提供零部件回来组装的，既无生产能力又无质量保证，发送每批零部件都是被上诉人支付上诉人款项后其再支付给第三方，第三方再将零部件发送给上诉人进行组装。导致组装涉案设备工程一直未交付完工。被上诉人在知悉真相后，在事出无奈的情况下，本着将设备安装好工程项目期盼早日完工的心态下，在被逼无奈的情况下，向上诉人先后于2019年10月24日、2019年11月11日、2019年12月9日先后向上诉人付款三次，共计付款5586000元，总付款达到997.5万元付至合同款项的70%以上。被上诉人本着真情善意解决问题的态度，但上诉人拒不发货，而且还要求被上诉人将款项付清后再交货。到起诉之日，上诉人故意迟延交货长达19个多月。本合同系买卖合同，本应上诉人在6个月内将设备交付完毕，双方将设备安装调试验收合格后，被上诉人将款项付至合同约定的对应节点。但是上诉人没有这样做，其在合同招投标中故意隐瞒实情，在明知自身没有履行合同能力的情况下欺骗被上诉人，合同是双方自愿签订的，被上诉人将设备款项付到了70%以上，上诉人仍没有交齐涉案设备。一审被上诉人请求的是解除合同，返还货款，上诉人承担违约金427万元，但一审法院判决明显的偏袒了上诉人。二、双方合同签订后，在6个月内上诉人就应自觉的将设备全部交付完毕。其不发货、不按时交付设备。按照合同约定，预付款支付后6个月内就应该将设备交付完毕。被上诉人为了减少损失的扩大，善意的将设备款支付70%以上，上诉人仍然是拒不交付全部设备。已经交付的因质量问题一直无法安装调试，导致一直以来全线瘫痪停滞无法使用。上诉人的严重违约行为给被上诉人造成了严重的损失，上诉人以上违约行为和事实确切。三、双方签订的买卖合同，按照合同约定一方交货一方付款，根本不存在其他任何因素。上诉人所称：“整一个厂区处于露天状态，不适合存放大型设备”等等无任何事实和依据。一审认定事实清楚，判决结果偏袒上诉人，而上诉人仍不满足。四、上诉人整套设备是一个整体体系的，不用说交付了设备的80%，就是差几个零部件也能导致造成整套设备的无法启动，被上诉人对上诉人的在上诉状中的第四条称：“其构成违约应该是没有交付设备的小部分违约金”的违约，而不是“合同整体的违约金”的违约这种说辞不予认可，缺乏事实和依据，上诉人构成违约行为事实清楚，证据确凿，上诉人应承担全部违约责任。湖北玲珑轮胎有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方签订的购货合同，判令锦辉科技公司返还货款9,975,000元；2.依法判令锦辉科技公司支付合同迟延交货违约金4,275,000元；3.本案诉讼费用由被告承担。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，2018年8月24日，玲珑轮胎公司与锦辉科技公司签订《购货基本合同》，约定：买方(甲方)：湖北玲珑轮胎有限公司，卖方(乙方)：桂林锦辉科技有限公司，本合同为甲乙双方之间购销业务的基本合同，对基本条款进行约定；双方应按照本合同第二条约定的程序达成具体合同；具体合同指甲方在本合同有效期内向乙方下达的购货合同(附件一)，于甲乙双方签字盖章后生效；乙方所交付的货物必须符合技术协议的质量标准；乙方应在购货合同规定的期限内将货物交付至甲方指定地点，运输费用由乙方承担；付款方式：以购货合同(附件一)约定为准；乙方逾期交货超过10日的次数在1年内累计达到3次的，乙方逾期交货超过20日的，甲方有权解除本合同；乙方不能按具体合同交货的，甲方有权解除该合同，乙方应按该合同金额的30%向甲方支付违约金；超过20日未能交货的，视为不能交货；乙方逾期交货的，每逾期1日，应按合同标的额1%向甲方支付违约金；等条款。同日，双方签订购货合同，约定：买方(甲方)：湖北玲珑轮胎有限公司，卖方(乙方)：桂林锦辉科技有限公司，1.货物明细（供货范围详见技术协议），货物名称：四+一复合挤出生产线，数量1台，含税金额1425万元；2.质量要求：设备满足技术协议和国家有关标准的要求，并能顺利通过环保部门的检查验收；设备必须为采用新材料制作的新设备，不得选用任何淘汰的或已公布要淘汰的零部件；3.交货期：合同签字生效后6个月交货，甲方需在合同签订1个月内支付预付款，如甲方不能按时支付预付款，则交货期顺延；乙方按时交货，否则，每拖延一天须支付给甲方合同标的额1%的违约金；4.货款结算：预付款30%，提货60%，安装后1个月付5%，余款5%作为质保金，双方签字验收合格正常运行一年无质量问题后付清；7.合同履行地(交货地点)：甲方湖北工厂内；8.运输方式：乙方负责设备的运输，运输过程中出现的一切问题由乙方承担；10.乙方免费指导设备安装，负责设备的调试；19.本合同受双方所签订的《购货基本合同》约束；等条款。2020年4月6日，锦辉科技公司和玲珑轮胎公司对账，对账单载明：付款情况：2018年9月18日玲珑轮胎公司付给锦辉科技公司货款438.9万元、2019年10月24日、2019年11月11日两次共付款273.6万元、2019年12月9日付款285万元，共计付款997.5万元；发货情况：2019年8-10月持续发五批车次货、2019年11月发一批车次货、2019年12月-2020年1月发三批车次货，整线硬件基本发完，部分模具及调试时才使用的外购件等提货款到位发货；已安装完成90%的工作。2020年4月17日，锦辉科技公司给玲珑轮胎公司出具了“玲珑4+1项目剩余尾货明细”，载明：口型盒液压升降装置等20项设备；发货情况为待提中、现货或重订；以上所有“待提件”和“现货外购件”锦辉科技公司保证最后一笔提货款（总价的20%货款）到位后三天内发往荆门玲珑轮胎厂。后，玲珑轮胎公司再未付货款，锦辉科技公司也未发货。锦辉科技公司主张因为玲珑轮胎公司更改设计和厂区长期不具备生产线的安装条件，所以未按合同约定在签字生效后6个月交货，玲珑轮胎公司于2019年8月23日才通知具备安装条件。锦辉科技公司提交了2019年5月15日其工作人员发给玲珑轮胎公司工作人员的电子邮件一份，载明：“供胶机前密炼车间胶片卷取小车图，确定不会修改了吧”，用以证明玲珑轮胎公司更改设计。锦辉科技公司提交了2019年8月23日双方工作人员的微信聊天记录，玲珑轮胎公司工作人员称“辅线什么时间能发货，能否给个具体时间？荆门工厂已经具备安装条件!”，用于证实玲珑轮胎公司于2019年8月23日才具备安装条件。玲珑轮胎公司对电子邮件和微信聊天记录的真实性没有异议，但主张锦辉科技公司称更改设计影响交货与事实不符，实际是玲珑轮胎公司多次催促交货而锦辉科技公司拒绝；锦辉科技公司对微信聊天记录断章取义，玲珑轮胎公司自双方签订合同后即具备了安装条件，并非2019年8月23日才具备安装条件。锦辉科技公司还主张玲珑轮胎公司没有按照合同约定支付60%提货款，前期所有费用都是其垫付的，如果是货物到齐后付款60%，付款条件的表述应该为货到付款60%，或者说收货60%，与提货60%的文字意义完全不一样，玲珑轮胎公司在没有收到全部货物之前就支付了部分款项，在一定程度上也能反映出合同约定的提货60%，本意就是在提货前或提货时付款60%，玲珑轮胎公司违约在先，锦辉科技公司有权拒绝继续提供剩余的货物，合同法规定先履行抗辩权，锦辉科技公司没有违约。玲珑轮胎公司则主张提货60%是指提完货后付60%，锦辉科技公司至今未全部交货，构成违约。关于合同约定的延期交货的违约金，锦辉科技公司主张违约金约定过高，如果认定其构成违约，则要求予以调整。一审法院认为，玲珑轮胎公司和锦辉科技公司签订的买卖合同合法有效，双方均应依约履行。按照合同约定，锦辉科技公司应于2019年2月24日交货完毕，锦辉科技公司延期交付设备，事实清楚。供胶机前密炼车间胶片卷取小车图的修改只涉及涉案设备的很小一部分，且锦辉科技公司未提供证据证明该部分更改对交货时间的影响的证据。因双方之间的合同是买卖合同，玲珑轮胎公司的主要合同义务是给付货款，锦辉科技公司的主要合同义务是交付设备，双方并未约定具备安装条件后才能交货。故锦辉科技公司主张因为玲珑轮胎公司更改设计和厂区长期不具备生产线的安装条件，所以未按合同约定在签字生效后6个月交货，一审法院不予采纳。锦辉科技公司延期交货构成违约，应当承担违约责任。因锦辉科技公司已经交付大部分设备并已安装，玲珑轮胎公司也已经支付了总价款70%的货款，锦辉科技公司延期交货的行为并未导致双方买卖合同的目的不能实现，且解除合同会给双方造成不应有的损失，故玲珑轮胎公司要求解除合同，依法不予支持。玲珑轮胎公司主张锦辉科技公司已交付的设备存在质量问题，无法继续安装，无证据证实，依法不予采纳。双方约定的延期交货的违约金过高，锦辉科技公司要求调整，依法应予支持。因玲珑轮胎公司未提供锦辉科技公司延期交货而造成损失的证据，故违约金可按照锦辉科技公司占用玲珑轮胎公司的资金的利息的1.3倍计算。双方约定合同签字生效后6个月交货和预付款30%、提货付60%、安装后1个月付5%、余款5%作为质保金，根据以上约定，提货应是指提完货而不是提货前，锦辉科技公司至今未将设备全部交付，故合同约定的付款条件尚未成就，其要求玲珑轮胎公司给付货款3562500元并支付违约金，没有依据，依法不予支持。综上所述，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院于2020年12月23日判决：一、被告（反诉原告）桂林锦辉科技有限公司付给原告（反诉被告）湖北玲珑轮胎有限公司违约金（以438.9万元为基数，自2019年2月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至2019年12月9日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；以997.5万元为基数，自2019年12月10日起至判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算），于判决生效后10日内履行；二、驳回原告（反诉被告）湖北玲珑轮胎有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）桂林锦辉科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107300元，减半收取计53650元，申请保全费5000元，共计58650元，由原告（反诉被告）湖北玲珑轮胎有限公司、被告（反诉原告）桂林锦辉科技有限公司各负担29325元。反诉案件受理费17650元，由被告（反诉原告）桂林锦辉科技有限公司负担。二审中，上诉人提交其与被上诉人及其他两家已经履行的三份合同，证实行规都是先付款再发货。被上诉人质证称：这三份合同与本案无关，需要特别强调的是该合同与被上诉人没有任何关系，与本案也没有任何的关系，我方不予认可，上诉人提交的三份合同不应采纳。上诉人虽然与山东玲珑轮胎股份有限公司公司签订过合同，但是这份合同与湖北玲珑轮胎公司合同没有任何关系，请求法院不予采纳。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2018年8月24日签订的《购货合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，具有合法性、有效性，双方均应按该合同约定履行。合同约定由上诉人向被上诉人供应生产线设备，合同签字生效后6个月交货和预付款30%、提货付60%、安装后1个月付5%、余款5%作为质保金。被上诉人主张按照合同约定，上诉人应于2019年3月将设备全部交齐，但上诉人首批发货时间为2019年8月份，且设备迟迟未能交付完毕，已构成违约，据此将被上诉人诉至法院要求解除涉案合同，并要求被上诉人返还货款、支付违约金。被上诉人对其2019年8月份开始发货的事实认可，但抗辩称延迟发货系因上诉人未按约定支付进度款、前期上诉人的厂房未完工，不具备大型设备安装的条件以及被上诉人更改设计，直到2019年8月23日被上诉人才通知上诉人具备安装条件。被上诉人对其上述抗辩理由应提供充分证据证实，其向一审法院提交了其工作人员向被上诉人发送的邮件、双方工作人员的聊天记录，内容不足以证实被上诉人更改的设计部分致使全部设备无法按时发货；因双方未在合同中约定被上诉人通知上诉人具备安装条件后方可发货，其主张被上诉人厂房不具备安装条件导致无法发货，依据不足，上诉人亦未提交其他证据证实延迟发货系被上诉人的原因。据此，一审法院认定上诉人未按合同约定时间发货的违约事实清楚，判决上诉人付给被上诉人违约金。上诉人对一审判决不服，主张涉案合同中约定的“提货60%”是指被上诉人提货就应当支付60%的货款，而不是收到全部货物后才支付60%货款，上诉人据此主张其未按约定时间发货系因被上诉人未支付60%的货款而行使抗辩权。对此本院认为，对争议的合同条款的解释首先应以进行文义解释为原则，争议合同条款约定：“预付款30%，提货60%，安装后一个月付5%，余款5%作为质保金……”，应当理解为被上诉人提取全部设备后支付60%货款，全部设备安装完毕后应付5%，涉案合同标的为整套生产线设备，在解释“安装”和“提货”时均应将涉案设备视为整体，若非如此，双方应在合同中明确供货进度、安装进度以及对应的货款。上诉人为证实其该主张向本院提交的与案外人签订的合同与本案无关联性，本院不予审查认定。上诉人未向被上诉人提供全部设备，合同约定付款60%的条件尚不成就，其主张未按合同约定发货系行使抗辩权，不应承担违约责任，无事实和法律依据；上诉人坚持主张其未按约定发货系因被上诉人不具备设备安装条件，但上诉人未能进一步举证证实双方约定在被上诉人具备设备安装条件后发货，或上诉人未能按约发货系因归责于被上诉人的其他原因；上诉人主张一审判决的违约金计算错误，对此亦未能举证证实，对上诉人的上述主张本院均不予采纳。上诉人要求玲珑轮胎公司给付货款3562500元并支付违约金，但二审中未能提供事实和法律依据，本院对其反诉请求不予支持。综上所述，桂林锦辉科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41141元，由上诉人桂林锦辉科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  尹鹏亮审判员  王天松二〇二一年五月十二日法官助理孔彤彤书记员王亚男