山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1051号上诉人（原审原告）：刘伟令，男，1982年7月25日出生，汉族，居民，住蓬莱市。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东湘泰工程机械有限公司，住所地：章丘市枣园街道办事处府右街27号。法定代表人：沈先君，任董事长。委托诉讼代理人：韩英，山东鲁法律师事务所律师。上诉人刘伟令因与上诉人山东湘泰工程机械有限公司（以下简称湘泰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘伟令上诉请求：1、撤销一审判决，改判湘泰公司赔偿上诉人自2018年10月11日起至2019年12月17日期间因非法扣押其所有的鲁Ｆ×××××号商砼泵车而造成的营运损失706791元(不服判决金额为212037.3元)；2、本案一、二审诉讼费用由湘泰公司承担。事实与理由：一审判决认定上诉人采取“静等”的态度存在过错，负次要责任，应承担30%的责任系认定事实及适用法律的严重错误。1、湘泰公司所谓的“交车”发生于2018年11月6日，此前从未以任何方式表达过要将车辆依法返还给上诉人。2、2015年12月3日湘泰公司将上诉人刘伟令车辆非法扣押，至2018年11月6日已近3年之久，且湘泰公司自扣车之日将车辆出租给他人使用谋取非法利益，未能对车辆及时正常保养维护，导致车辆状况发生重大贬损，且车辆处于脱保、脱审状态，不具备营运和返还的基本条件，2018年11月6日下午就在龙口市上抛锚无法行驶(有照片及视频为证)，(2016)鲁0681民初398号民事案件执行笔录足以表明涉案车辆不具备交接条件。另外，涉案车辆在非法扣押期间有7次违章没有处理(详见违章记录)，于2016年12月6日在湖北省孝感市肇事逃逸，致他人重大经济损失，相关赔偿事宜是否处理上诉人刘伟令也不了解，贸然接收车辆存在重大法律风险。3、2018年11月6日，湘泰公司在未与上诉人刘伟令或承办法官就车辆交付方式、时间、地点达成一致意见的情况下贸然将车辆开至龙口市，企图制造湘泰公司交车而上诉人刘伟令拒不接车的假象，逃避非法扣押应承担的法律责任。一审一方面认定交付不成立，另一方面却错误认定上诉人刘伟令采取“静等”的态度，存在过错，认定上诉人刘伟令承担30%的责任是错误的。上诉人刘伟令从湘泰公司非法扣押车辆当日即向公安机关报案，随后于2016年1月13日向法院起诉要求返还车辆赔偿损失，上诉人刘伟令一直积极通过法律渠道依法维权。另外，(2016)鲁0681民初398号民事判决判令湘泰公司于判决书生效之日起10日交付车辆，湘泰公司所谓的“交车”发生于2018年11月6日，在该日398号判决书尚未生效，该判决书所确定的湘泰公司的履行交车的条件未成就，同时上诉人刘伟令行使申请强制履行交付车辆的条件也未成就，所以上诉人刘伟令在此期间“静等”判决书生效，并通过回复函的形式告知湘泰公司车辆返还必须在判决生效后依法进行是依法正当行使权利，是对司法权威的尊重，不存在任何过错。针对上诉人刘伟令上诉理由，湘泰公司答辩称，湘泰公司于2018年11月6日已经将车辆交付给刘伟令，但刘伟令拒收，同时其代理律师表示湘泰公司可以将车辆暂时妥善存放，此时湘泰公司对车辆的占有转为合法占有，不应再对其所谓的营运损失进行赔偿。损失的扩大完全是刘伟令故意造成的，其目的就是为了不劳而获获得非法赔偿。上诉人湘泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回刘伟令的诉讼请求；2、上诉费由刘伟令承担。事实与理由：一、一审法院认定“上诉人原代理人孟繁昭律师与刘伟令代理人王国政律师的关于“交付车辆”的沟通超越了代理权”错误。上诉人认为两位代理人的沟通是当事人的真实意思表示，并未超越代理权。就沟通时间来说，微信聊天时间为2018年11月5日、6日，在双方诉讼期间，双方仍有权利和义务根据当事人的委托对案件处理进行沟通。就沟通内容来说，刘伟令代理律师关于车辆的处理意见是明确得到刘伟令的授权的。根据《民事诉讼法》155条、156条，一审普通程序的终结阶段是裁判的生效、公开。即使对话时一审程序终结，从微信聊天记录可知，刘伟令代理律师对车辆的处理意见是得到刘伟令的授权的，上诉人湘泰公司有理由相信王律师有代理权。根据2018年11月6日4点37分聊天记录显示“孟繁昭律师称：你好刘伟令的电话方便提供一下嘛；王国政律师回复：有什么问题你可以直接讲咱们是同行，沟通起来更方便一些”，从双方对话可以看出上诉人曾尝试直接与刘伟令电话联系协商交车事宜，但是刘伟令律师拒绝提供联系方式；王国政律师表示有问题可以直接沟通，说明自己有刘伟令的代理权。上诉人湘泰公司在一审庭审中提交该微信聊天记录质证时，刘伟令当庭并未予以否认；二、一审法院混淆了“占有”和“交付”的法律概念，错误地认为没有成功交付之后的占有仍是非法占有的延续。1、2018年11月6日，上诉人湘泰公司将涉案车辆开往刘伟令住所地，刘伟令拒绝接收又开至一审法院的行为，表明上诉人湘泰公司已经放弃了对车辆的非法占有并作出了将对车辆的占有转移至刘伟令的意思表示，即交付车辆。2、根据2018年11月6日下午3点27分的微信聊天记录，双方虽未完成车辆的交付，但是刘伟令就上诉人继续占有车辆作出了明确的意思表示“湘泰公司现可以将车辆暂时妥善置放，等待一审判决生效。”也就是说刘伟令已经认可并授权上诉人湘泰公司继续占有并保管车辆，此后上诉人湘泰公司对车辆的占有就不再是一种非法的侵占。3、判决书生效并不是返还车辆的必要条件，刘伟令以判决未生效为借口拒绝接受车辆，是不合理、不正当的。4、上诉人湘泰公司联系一审法院还车、咨询公证处想通过提存方式还车、申请法院扣押车辆被拒、向刘伟令出具收车《告知函》，穷尽所有方式，刘伟令拒收。刘伟令故意拖延收车，恶意扩大停运损失，其诉求不应得到法律的支持。5、2018年11月6日上诉人湘泰公司交付车辆时，刘伟令无正当理由拒不接受车辆是造成扩大损失的直接原因，过错全在刘伟令。6、一审法院认定事实及行使自由裁量权不当，违背司法公正原则。一审法院认定事实过程中认为上诉人湘泰公司对损失扩大，交付车辆是“放任态度”是严重错误和违背常理的。上诉人湘泰公司有还车行为在先，且留下车辆不还，放任损失发生，有悖常理。而刘伟令“静等”能获得更多的赔偿，是最佳的策略。因此一审法院的认定不符合常理，有违公正原则。针对上诉人湘泰公司上诉理由，刘伟令答辩称，1、（2016）鲁0681民初398号案件中刘伟令委托代理人的授权委托书中无代为提起上诉的授权，（2019）鲁06民终1778号案件中刘伟令委托代理人的授权时间为2018年11月8日，以上有相关卷宗授权委托书可以证实。2、从2018年11月5-6日期间王国政与孟繁昭微信聊天内容来看未就交还车辆的时间、地点、交还程序和办法以及交还条件等相关问题达成一致，不存在我方中途返还拒绝接收车辆的问题，如湘泰公司诚意交还车辆，应事先与我方就上述问题沟通一致后才能进行。3、湘泰公司在上诉状中反复强调经龙口市人民法院执行庭三次验车才将车辆交还我方，这恰恰说明涉案车辆在经强制执行后交还我方前，涉案车辆的车况存在严重的瑕疵，不符合返还原物的基本条件。其他同我方上诉状。刘伟令向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿自2018年10月11日至2019年12月17日期间因非法扣押原告所有的鲁Ｆ×××××号商砼泵车而给原告造成的营运损失100万元（具体以司法鉴定为准）2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年7月8日，原告与龙口市润东建材有限公司签订买车协议一份，由原告购买了该公司鲁Ｆ×××××号商砼泵车一辆。2015年7月22日将车辆变更登记至原告名下，变更后的车辆号牌为鲁Ｆ×××××。2015年12月3日，被告以与龙口市润东建材有限公司有经济纠纷为由，非法扣押了原告的车辆。2016年1月13日，原告诉至龙口市人民法院，要求被告返还车辆，赔偿营运损失。龙口市人民法院于2018年10月26日以（2016）鲁0681民初398号民事判决书支持了原告要求返还车辆的诉讼请求，同时判决被告赔偿原告自2015年12月4日起到2018年10月10日期间的营运损失1872000元，并在该判决书中表述2018年10月11日以后的损失可另行主张，一审判决后，原、被告均不服提起上诉，烟台市中级人民法院于2019年7月10日以（2019）鲁06民终1778号民事判决书判决维持原判。2018年11月5日下午，被告（2016）鲁0681民初398号案件委托诉讼代理人孟律师与原告的委托诉讼代理人王国政进行微信聊天，被告有要求先还车辆的意思表示，原告的代理律师明确回复要和当事人沟通一下，2018年11月6日上午11：23，被告的代理律师通过微信告知原告的代理律师“王律师，今天下午车送到法院，3点左右”，原告律师在当天下午2：20答复“判决未生效，当事人不同意接收车辆”同时在下午3：27又进一步通过微信回复，内容如下：“孟律师你好，下午与刘伟令沟通后，他同意如果你方不上诉他可以在判决生效后接收车辆，但必须车况完好，能够正常运营，双方需在法院主持下履行验收交接手续。你方现可以将车辆暂时妥善置放，等待一审判决生效。如你方上诉，我们也准备上诉”。当天下午4：48又明确回复：“车辆交付必须在判决生效”。2018年11月6日下午，被告将涉案车辆开到龙口。2018年11月7日上午，被告找到（2016）鲁0681民初398号承办案件法官，告知其已与原告达成返还车辆的合意，要求法院扣押车辆。承办法法官答复，“可以进行协调，但该案尚未生效，不存在扣押等措施，你方返还车辆行为，应与原告沟通妥当，如要求法院，应提前申请，给予一定足够时间进行协调，目前，法院正与原告沟通，尽量让双方达成一致意见，减少相应损失。此外，你方应保证涉案车辆状况正常，除车辆的自然损耗外，车辆的各项功能保证正常使用。”2018年11月7日，被告向原告发出告知函，内容如下“根据龙口市人民法院一审判决书（2016）鲁0681民初398号第一项判决，我司现向你返还车辆鲁Ｆ×××××商砼泵车一辆。2018年11月5日，我司律师已提前与你方沟通，你方同意接受车辆，该车于2018年11月6日已送至龙口市人民法院，而你中途反悔，无故不接收车辆，因你拒不接收，现由我司暂时为你保管。我司现再次告知你方接收车辆事宜。你于收到该告知函后24小时内联系我司律师并在3日内取回车辆并办理交接事宜，因你拒不接受车辆产生的一切损失，由你自行承担。”2018年11月13日，原告给被告回复，回复内容如下“1、龙口市人民法院（2016）鲁0681民初398号民事判决书因你司和我均提起上诉，现尚未发生法律效力，对你司和我均无法律约束力，你司据此判决向我退还车辆无法律依据。2、你司包括代理律师在内无任何人与我方就返还被你司非法扣押的车辆事宜达成一致意见，不存在我中途反悔，无故不接收车辆的情形。3、你司非法扣押我的车辆给我造成巨大经济损失，我将继续通过法律途径追究你司的法律责任，你司罔顾事实，在事前未与我就返还车辆进行沟通的情形下，刻意制造交还车辆的假象，行继续非法占有车辆之实，你司的企图是徒劳的。4、我的车辆被你司非法扣押至今长达近3年，待车辆交还之时，我将通过人民法院由第三方对车辆进行检查验收，车辆必须手续完备，车况达到扣押时的状态，否则，我必将采取进一步措施维护我的合法权益”后双方再未予沟通。判决生效后，原告申请强制执行，在一审法院主持下，双方对车辆进行交接，并委托第三方对涉案车辆进行了检测，检测结果车辆状况存在很多问题，不能正常交付，一审法院给予被告一定的时间进行维修、更换等，直至2019年12月7日，双方就交付车辆事宜。达成了一致，原告接收了涉案车辆。2020年3月25日，原告向一审法院起诉，要求被告赔偿原告2018年10月11日至2019年12月17日期间的营运损失，并向一审法院提出司法鉴定申请，经一审法院委托烟台天平价格评估事务所有限公司鉴定，2018年10月11日至2019年12月17日433天的营运损失计706791元。被告提出异议，但未提出其它证据予以推翻该鉴定。另查明，被告原名为山东华东三一工程机械有限公司。再查明，一审法院在审理（2016）鲁0681民初398号案件期间，被告在答辩期内提出管辖权异议，烟台市中级人民法院判决驳回被告的申请后，被告又申请追加龙口市润东建材有限公司（下称龙口润东公司）为被告参与诉讼，一审法院依法予以准许。2016年8月31日，济南市章丘区人民法院受理了华东三一工程机械有限公司诉龙口润东公司、刘伟令物权确认纠纷一案，一审法院遂中止本案的审理。山东华东三一机械有限公司的诉讼请求：1、确认龙口润东公司与刘伟令之间的买卖行为及车辆变更登记行为自始无效；2、确认原车牌号鲁Ｆ×××××，现车牌号鲁Ｆ×××××的商砼泵车所有权归山东华东三一机械有限公司所有。该院于2017年10月27日作出（2016）鲁0181民初5816号民事判决书，判决：一、山东华东三一机械有限公司对原车牌号鲁Ｆ×××××，现车牌号鲁Ｆ×××××的商砼泵车享有所有权；二、龙口润东公司与刘伟令于2015年7月8日买卖车牌号鲁Ｆ×××××商砼泵车的行为无效，龙口润东公司不服该判决，上诉至济南市中级人民法院，该院于2018年7月11日作出（2018）鲁01民终2665号民事判决书，判决一、撤销济南市章丘市人民法院（2016）鲁0181民初5816号民事判决；二、驳回山东华东三一机械有限公司的诉讼请求，该判决已发生法律效力。一审法院于2018年10月18日恢复了（2016）鲁0681民初398号案件的审理，并于2018年10月26日依法作出判决。一审法院认为，1、2018年11月6日被告的交付行为是否成立及该交付行为是否能够变为合法占有；2、该交付行为能否认定是防止损失扩大的行为及双方是否存在过错，过错责任大小问题。关于第1个焦点问题，被告认为，(2016)鲁0681民初398号案件一审判决后，被告原代理律师孟律师便就车辆交付事宜与原告的代理律师王国政律师进行了微信沟通，要求交付车辆，后来将车辆开到龙口，原承办法官也清楚此事并对此做了笔录，因此是原告拒收，并告知被告妥善保管车辆，因此，交付行为成立，且是根据原告的意见将车辆妥善放置，非法占有已不存在，则是合法占有行为；原告认为，被告不具备任何交付条件，原、被告未就返还车辆的时间、地点、方法步骤等相关问题达成任何合意，且一审判决尚在上诉期，因此交付行为未成立，且也不是根据原告的意见而让被告占有的，因此是非法占有。一审法院审查认为，第一，交付行为不成立，理由如下：综观被告交车的过程，首先两个律师之间的微信聊天记录是在一审判决后，该判决还未生效时，即一审结束后双方律师进行的微信沟通，双方代理权限在一审结束时已经完成了，后来的沟通是超越了代理权限，且未得到委托人的追认，所以该沟通不能做为是原告认可的意见；其次，被告后来向原告发告知函的行为是自己单方意思表示，原告在随后向被告回复函中已明确表明了双方并未就车辆返还事宜达成一致意见且说明车辆交付时要通过人民法院由第三方对车辆进行检查验收，车辆必须手续完备、车况达到扣押时的状态，但被告收到原告的该回复函后未作任何反应；再次，虽然被告确实有将车开到龙口，到达龙口后也未与原告进行再次沟通，且到龙口前事先并未与原告就交车的时间、地点、车辆状况等进行沟通，因此，该行为也是被告单方意思表示。第二，被告以此方式的交付不能变为合法占有。理由如下：如前所述，交付车辆只是被告单方意思表示，自始至终双方未就车辆交付的方式、时间、地点、车辆交付的条件协商过，仅凭律师之间的微信沟通便认为是达成一致，但双方律师的代理权限一审结束后已结束，双方沟通已超越了代理权限，且原告律师的最后答复也是车辆交付必须在判决生效，后面原告的回复函也证明了这一点，同时原案件承办法官在笔录中也明确告知其应同原告协商、沟通后才能交付车辆，因此，车辆开始是非法扣押，在未交付或未与原告达成一致意见的情况下，仍属于非法扣押状态，因此，不可能以被告单方交付不成便变成合法占有。因为原告在给被告的回复函中已明确告知了其交付车辆应具备的条件，但被告再未做任何回应。关于第二个焦点问题，被告认为，为了防止损失扩大，在一审判决未生效的前提下，原、被告律师之间就沟通了交付车辆事宜；原告认为，原、被告律师沟通时并未约定要交付车辆，因此，不存在被告防止损失扩大的行为；一审法院审查认为，律师之间沟通虽无正式定下交付车辆，但被告后来给原告告知函中明确了交付车辆的意思表示，原告也给予被告回复，但双方就车辆交付的事宜后来再无下文，直至执行，交付车辆时虽然一审判决未生效，但被告有推动交付车辆的行为，也是想防止损失扩大的一种积极行为，但在原告给其回复函后，其再未与原告继续沟通是否交付，是一种放任的态度，因此被告是车辆的实际占有者，其在交付车辆方面开始是处于积极状态，后又采取放任态度，因此，其应对此负主要责任，以70%为宜，原告在给予被告回复后采取静等的态度，也存在过错，负次要责任，以30%为宜。综上，一审法院认为，被告以非法扣押的形式占有原告所有的车辆，已构成侵权，原告就车辆的返还及赔偿2015年12月4日至2018年10月10日损失已经一审法院（2016）鲁0681民初398号民事判决书及烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终1778号民事判决书予以支持，但就2018年10月11日以后的损失表明原告可另行主张。被告返还原告的车辆时间直至2019年12月17日，且在龙口市人民法院执行人员主持下经过维修等基本达到交付条件后，才予以交付给原告，因此，原告主张自2018年10月11日至2019年12月7日这期间的营运损失，一审法院予以支持，原、被告双方虽对一审法院委托的烟台天平价格评估事务所有限公司出具的鉴定报告均有疑问，但均提不出相反的证据予以推翻，一审法院对该鉴定结论予以认定，鉴于在防止损失扩大的过程中，双方均存在过错，因此，被告应赔偿原告自2018年10月11日至2019年12月7日计433天停运损失，以评估价706791元的70%为宜，为494753.7元，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条之规定，一审法院于2020年9月18日判决：一、被告山东湘泰工程机械有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘伟令因非法扣押车辆自2018年10月11日至2019年12月7日计433天的营运损失494753.7元；二、驳回原告刘伟令其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告刘伟令负担5079元，被告山东湘泰工程机械有限公司负担8721元。评估费24200元，由被告山东湘泰工程机械有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”已经生效的一审法院（2016）鲁0681民初398号民事判决书判决湘泰公司向刘伟令返还涉案车辆并向其赔偿自该车辆被非法扣押之日起至2018年10月10日期间的营运损失，2018年10月11日之后的损失可另行主张。湘泰公司作为当事人一方，应当遵循诚信原则，积极履行该生效判决确认的返还车辆及赔偿损失等义务，并保证所还车辆除自然损耗外车况正常且各项功能能够正常使用。涉案车辆系在刘伟令待一审判决生效后向一审法院申请强制执行的情况下接收，且交接过程中经第三方检测，该车辆状况存在问题导致不能正常交付，一审法院遂又给予湘泰公司一定的时间进行维修、更换等。因此，即使湘泰公司提交了微信截图、《告知函》等证据证实其此前曾多次联系刘伟令要求交付车辆，但因该车辆并不具备交付条件，且湘泰公司未提供证据证实其除要求交付车辆外亦积极履行了维修车辆、消除违章记录等确保车辆符合交付条件的义务，故一审法院认定其对延迟交付车辆存在主要过错，承担70%的责任，并无不当，应予维持。关于刘伟令在接收车辆过程中是否存在过错，能否减轻湘泰公司的赔偿责任。本院认为，如前所述，在湘泰公司已向刘伟令作出要求向其交付车辆的意思表示的情况下，刘伟令未提供充分证据证明其具有与湘泰公司沟通收车事宜、联系第三方检测涉案车辆是否符合交付条件等积极协助、确保早日接受车辆的行为。且在湘泰公司具有还车意愿，其具有收车要求的情况下，其以（2016）鲁0681民初398号民事判决书未生效，湘泰公司返还车辆没有法律依据为由拒绝接收，刘伟令未积极履行协助义务，怠于行使权利，一审法院认定刘伟令对湘泰公司延期归还车辆亦存在过错，承担30%的责任，并无不当，应予维持。综上，上诉人刘伟令、上诉人湘泰公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决正确，应予维持。综上所述，上诉人刘伟令、上诉人湘泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13202元，由上诉人刘伟令负担4481元，由上诉人山东湘泰工程机械有限公司负担8721元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  于 青二〇二一年五月七日书记员  王 玥