山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1113号 上诉人（原审原告、被告）：张军，男，1980年10月6日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：刘燕，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：鲁西工业装备有限公司，住所地：山东省聊城市高新技术产业开发区化工产业园内鲁西集团驻地。 法定代表人：王福兴，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘鹏，山东丽成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩维营，山东丽成律师事务所律师。 上诉人张军因与被上诉人鲁西工业装备有限公司劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初9948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 张军上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.发回重审或依法改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为，上诉人没有办理审批手续将不锈钢板下脚料运至废料回收处，违反了企业的规章制度。但是，被上诉人并未提交证据证明其制定了相关审批手续的规章制度，也未提交证据证明如上诉人未按照该规章制度办理审批手续，实施将不锈钢板下脚料运至废料回收处的行为，被上诉人就具有了解除上诉人劳动合同的权利。一审判决未查明被上诉人是否制定了将不锈钢板下脚料运至废料回收处相关的审批手续规章制度，以及上诉人违反该规章制度后被上诉人是否有权解除劳动合同，即认定被上诉人系合法解除与上诉人的劳动合同，存在事实认定不清的问题。二、依据《劳动合同法》第四条:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，用人单位的规章制度只有经民主程序制定并向劳动者公示才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。否则，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同就属于违法解除，应支付经济赔偿金。一审判决认定，上诉人没有办理审批手续将不锈钢板下脚料运至废料回收处，违反了企业的规章制度。但是，一审判决未查明该规章制度是否系通过民主程序制定并已公示，即认定被上诉人系合法解除与上诉人的劳动合同，存在法律适用错误、事实认定不清的问题。三、被上诉人以上诉人违反了《鲁西经济领域十大禁令》第一条：“严禁利用职务（工作）之便，贪污、受贿、挪用、侵占、转移公司或客商财物，谋取私利。”及《劳动合同》第七条第（四）项第2款“因失职、营私舞弊，对甲方利益造成价值2000元及以上或者危害的，甲方可以解除劳动合同”为由，解除了与上诉人的劳动合同，并组织召开职工代表大会对上诉人因违反前述条款被解除劳动合同的事项进行了评议；在劳动仲裁及一审诉讼阶段，被上诉人也是依据上述条款，对上诉人主张其系违法解除劳动合同进行的答辩。上诉人从未与任何人就涉案物品进行过买卖，或通过其他任何方式利用涉案物品让自己获利，不存在“利用职务（工作）之便，贪污、受贿、挪用、侵占、转移公司或客商财物，谋取私利。”的行为；上诉人按照企业现场治理的要求，仅仅是对不锈钢下脚料的存放地点进行了变更，变更后地点的下脚料仍存放在企业厂区内，不存在被挪用、侵占的情形，未对被上诉人造成损失。但是，一审判决未查明被上诉人的答辩意见是否成立，却迳行认定上诉人因违反了《劳动合同》第七条第（四）项第一款，被上诉人可以解除与上诉人的劳动合同，并据此认定被上诉人系合法解除与上诉人的劳动合同，存在法律适用错误、事实认定不清的问题。四、依据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》[鲁高法（2010）84号]第三十三条规定“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算”。因此，被上诉人应按照上述规定计付上诉人被违法解除劳动合同提起仲裁、诉讼期间的劳动报酬。 被上诉人鲁西工业装备有限公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。 张军向一审法院提出诉讼请求：1.撤销鲁西工业装备有限公司于2019年12月31日作出的解除张军劳动合同的决定，确认鲁西工业装备有限公司系违法解除劳动合同；2.判令鲁西工业装备有限公司向张军支付违法解除劳动合同经济赔偿金274590元；3.判令鲁西工业装备有限公司向张军支付违法解除劳动合同期间的劳动报酬，暂计20000元；4.判令鲁西工业装备有限公司向张军支付2019年度应休未休的年休假工资8420元。 鲁西工业装备有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认鲁西工业装备有限公司系依法解除与张军之劳动合同，无需向张军支付经济赔偿金；2.依法确认2019年应休未休年休假工资为4698.6元；3.诉讼费用由张军承担。 一审法院认定事实：张军先在其他单位工作。鲁西工业装备有限公司成立于2008年3月13日，张军又到鲁西工业装备有限公司上班，鲁西工业装备有限公司为张军发放工资。张军在鲁西工业装备有限公司处的职位为准备工序负责人。劳动关系存续期间，双方共签订书面劳动合同两次，分别为2010年至2015年，2015年到2022年，合同第七条劳动合同的变更、解除、终止、续订中约定：……张军（乙方）有下列情形之一的，鲁西工业装备有限公司（甲方）可以解除合同。1.因违反甲方规章制度或劳动纪律。2.因失职、营私舞弊，对甲方利益造成2000元及以上损失或者危害的……。张军并签署《鲁西十大禁令》一份，载明：严禁利用职务（工作）之便，贪污、受贿、挪用、侵占、转移公司或客户商财物，谋取私利，并约定如有违反鲁西工业装备有限公司可解除与张军的劳动关系。 2019年9月30日及2019年10月31日，张军在向鲁西工业装备有限公司相关负责人书面申请获准后将生产产生的不锈钢下脚料、碳钢板下脚料运至废料处。2019年12月14日、12月17日，张军在未经申请或批准的情况下，分别驾驶叉车向向非金属销售区域倒运不锈钢板头。2019年12月18日，张军出具自述材料，认识到自己的错误。 2019年12月19日，东阿县共赢废旧物资回收有限公司（被告鲁西工业装备有限公司与该公司签订废金属销售合同）出具关于接受废铁销售过程违规处理的承诺，内容为在销售外运工程中，东阿县共赢废旧物资回收有限公司违反合同约定，将第四事业部违规送至中标区域的不锈钢下脚料外运非法获利。鉴于东阿县共赢废旧物资回收有限公司在调查期间积极配合接受处理，并作出赔偿承诺，自愿承诺：同意用在鲁西集团缴纳的保证金50万元抵扣罚款10万元。 2019年12月31日，鲁西工业装备有限公司向其工会委员会发送《关于张军严重违反企业管理规定的通知》，告知工会办理并对解除与张军劳动合同关系进行反馈。同日，该公司工会委员会作出决议，以69人赞成、0人反对、0人弃权的表决结果，通过了解除决议。同日，鲁西工业装备有限公司正式作出了《关于解除张军同志劳动合同的决定》，解除了双方的劳动关系。同日，鲁西工业装备有限公司向张军送达了《解除劳动合同送达通知书》，并出具了《解除劳动合同证明书》，载明因“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”，于2019年12月31日解除双方劳动关系。张军在该证明书底部签字并盖章，同时注明“企业对我解除劳动合同是违法行为，我不认可企业对我的处理决定”。 2020年3月16日张军作为申请人，鲁西工业装备有限公司为被申请人向聊城高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，申请事项为：1.撤销被申请人于2019年12月31日作出的解除申请人劳动合同的决定，确认被申请人系违法解除劳动合同；2.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金274590元；3.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同期间劳动报酬20000元；4.被申请人向申请人支付应休未休带薪年休假工资9153元。聊城高新区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月22日依法作出聊高开劳人仲案字[2020]第024号仲裁裁决书，裁决：一、撤销被申请人于2019年12月31日作出的解除申请人劳动合同的决定，确认被申请人系违法解除劳动合同；二、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金274590元；三、被申请人向申请人支付应休未休带薪年休假工资9153元；四、驳回申请人其余仲裁请求。张军、鲁西工业装备有限公司对该仲裁裁决书均不服，分别于2020年8月18日、2020年8月19日向法院提起诉讼，法院于2020年8月31日以（2020）鲁1502民初10003号民事裁定书裁定合并审理。 张军提交其工资明细，证明其离职前月平均工资9153元。鲁西工业装备有限公司对张军主张的工资认为系基本工资及加班费。 张军主张其于2004年就在鲁西化工集团下属锅炉厂工作。鲁西工业装备有限公司不予认可。张军对其主张没有交证据。 一审法院认为，鲁西工业装备有限公司解除与张军之间的劳动关系，依据的事实清楚，程序合法，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形。首先，张军在2019年9月30日、2019年10月31日将不锈钢下脚料及碳钢板下脚料运至废料回收处时，均按照规定办理了审批手续，应说明张军明知将废料运至废料回收处应办理审批手续。但原告在2019年12月14日、17日将废料运至废料回收处时没有办理审批手续，违反了企业的规章制度。其次，双方的劳动合同第七条第（四）项第一款明确约定“因违反甲方规章制度或劳动纪律”，甲方可以解除劳动合同。鲁西工业装备有限公司解除与张军的劳动合同，符合单位制度规定和劳动合同约定。最后，鲁西工业装备有限公司将解除劳动合同与劳动关系事宜经职工代表大会通过，履行了相关程序。对鲁西工业装备有限公司职工代表大会组成形式是否合法，不属于法院审查的范围。故鲁西工业装备有限公司解除与张军的劳动合同在事实及程序上没有违背法律、行政法规及政策规定。 《企业职工带薪休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按照实际月份计算月平均工资。 《山东省企业工资支付规定》第十九条规定：企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。张军提交了张军离职前十二个月的平均工资为9153元，鲁西工业装备有限公司虽有异议，但没有提交张军的工资明细，鲁西工业装备有限公司应承担举证不能的法律后果。张军工作年限已满十年不满二十年，应休未休的年休假天数为10天，鲁西工业装备有限公司应支付2019年度带薪年休假工资8416.55元（9153元除以21.75天乘以10天乘以200%）。 张军要求鲁西工业装备有限公司支付解除劳动合同期间的劳动报酬20000元，没有依据。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条之规定，判决：一、被告鲁西工业装备有限公司于本判决生效后五日内给付原告张军2019年度带薪年休假工资8416.55元；二、驳回原告张军的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告鲁西工业装备有限公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，张军在鲁西工业装备有限公司工作多年，且在案涉事件发生之前张军已有两次就不锈钢下脚料的处理向领导申请，故张军对不锈钢下脚料处理的审批手续应是明知的。对张军《关于加强各事业部边脚料使用管理的通知》的学习笔记，张军虽在一审中不认可，但未提交相关证据，亦未申请笔迹鉴定，且其在向鲁西工业装备有限公司提交的《事情经过》中自认“也都学习过同时也对员工传达要求过”，故鲁西工业装备有限公司向员工传达过案涉相关制度一事，能够达到高度可能性。考虑到以上情况，结合张军签署了《鲁西十大禁令》，东阿县共赢废旧物资回收有限公司出具的赔偿承诺，能够认定张军已违反企业内部的规章制度。张军称鲁西工业装备有限公司就相关制度未经过民主程序制度公示，但未提供充分证据，且与以上事实相悖，本院不予支持。一审法院依据签订的劳动合同，认定鲁西工业装备有限公司系合法解除与张军的劳动合同，并无不当，本院予以维持。鲁西工业装备有限公司非违法解除劳动合同，对张军主张的仲裁、诉讼期间的劳动报酬及违法解除劳动合同经济赔偿金，本院无法支持。 综上所述，上诉人张军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  郭召勇 审 判 员  孔繁奎 二〇二一年五月十四日 法官助理  李志新 书 记 员  王倩倩