广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再174号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东中小企业融资与上市促进会。住所地：广东省广州市越秀区五羊新城寺右新马路南二街一巷****。法定代表人：肖福。委托诉讼代理人：李文立，广东迅法律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘依红，广东迅法律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湛江市赤坎区工商业联合会。。地址：广东省湛江市赤坎区椹川大道**负责人：温宇。委托诉讼代理人：叶英鹏，广东万维律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢曜尉，广东万维律师事务所律师。一审被告：广东智总会企业管理咨询有限公司。住所地。住所地：广东省广州市天河区龙口西路**西北角自编第****自编**iv>法定代表人：向量。再审申请人广东中小企业融资与上市促进会（以下简称广东融促会）因与被申请人湛江市赤坎区工商业联合会（以下简称赤坎工商联）、一审被告广东智总会企业管理咨询有限公司（以下简称智总会公司）委托合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院(2018)粤08民终2579号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年1月15日作出（2019）粤民申7032号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2020年7月24日进行了法庭调查。再审申请人广东融促会的委托诉讼代理人李文立、丘依红，被申请人赤坎工商联的委托诉讼代理人谢曜尉、一审被告智总会公司的法定代表人向量参加法庭调查。本案现已审理终结。广东融促会再审请求：1.撤销二审判决，改判驳回赤坎工商联的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由赤坎工商联承担。事实和理由：（一）案涉《合作协议书》约定，只要有证据证明广东融促会已配合赤坎工商联办理申办了审批手续，包括选定发起银行、落实国家批准的筹建指标、协调监管部门的审批核准手续等，就应确认“筹办村镇银行项目落实发起行和申办审批有实质性进展”。（二）二审判决认定“截止2014年2月28日，广东融促会处理受托事项并没有取得实质性进展，符合双方约定解除合同的条件”，明显违背当事人约定，是错误的。《关于批量发起设立村镇银行的请示》落款时间“2014年3月8日”只是文件的印发时间，但该文件所涉及的有关批量发起设立村镇银行的所有的筹建工作都是在2014年2月26日前完成。《中国银监会合作部关于陕西杨凌农村商业银行发起设立村镇银行备案通知书》中，不仅同意设立村镇银行的地区没有湛江赤坎，不同意设立村镇银行的地区中亦没有湛江赤坎，是因赤坎工商联向广东融促会明确提出终止合作及要求退回服务费所导致。（三）广东融促会已配合赤坎工商联办理申办了审批手续，包括选定发起银行、落实国家批准的筹建指标、协调监管部门的审批核准手续等，应确认广东融促会已经依约履行合同义务，赤坎工商联无权要求单方面解除合同。（四）广东融促会提交的陕西杨凌农村商业银行股份有限公司（以下简称杨凌农商行）于2018年12月29日出具的《证明》已在二审中提供给了二审法院，但二审法院未对该证据组织质证并采纳，该证据应作为本案新证据。该证明及相关文件内容均证明广东融促会处理受托事项已“取得实质性进展”，并且都是在2014年2月26日前已完成。（五）《村镇银行的设立程序指引》与《关于融促会五项工作问题的复函》对查明本案事实影响重大，但广东融促会对上述文件仅有复印件，无法提供原件。为此广东融促会向一审法院申请调查取证，一审法院未调查收集不当。赤坎工商联辩称，（一）广东融促会与智总会公司没有在法定期限内对赤坎工商联向其送达的《关于终止合作的通知书》提出异议，该通知书已发生效力，双方之间的《合作协议书》已经终止。（二）在2014年2月28日之前，广东融促会虽然约定杨凌农商行作为发起行，并向广东省人民政府金融工作办公室（以下简称广东省金融办）汇报请示，但没有任何证据证明杨凌农商行或广东融促会已经拟在广东湛江赤坎设立村镇银行向广东省银监局申请就主发起行资格和地点向银监会提出，杨凌农商行是否具备在广东湛江赤坎作为筹办村镇银行的发起行资格、银行监管部门是否批准在广东湛江赤坎设立村镇银行还没确定，而且没有证据证明杨凌农商行或广东融促会申请办理有关审批手续。从赤坎工商联与广东融促会之间的合作目的来看，广东融促会的上述前期工作在落实发起行和申办审批方面充其量只是取得一般性的进展，而不是实质性进展。由此，赤坎工商联有权根据《合作协议书》第七条约定，终止双方合作关系，要求退还已付服务费。（三）虽然广东融促会选择杨凌农商行作为本案项目发起行，但广东融促会没有提供任何证据证明以下事实：第一，杨凌农商行具备在湛江市赤坎区设立村镇银行的发起行资格；第二，已经落实了国家批准在湛江市赤坎区设立村镇银行的筹建指标；第三，协调监管部门对在湛江市赤坎区设立村镇银行的审批核准手续；第四，落实地方政府给予在湛江市赤坎区设立村镇银行的有关优惠政策及其他配套服务工作。因此，广东融促会自己提供的证据已经足以证明其无法实现“筹办村镇银行项目落实发起行和申办审批取得实质性进展”的观点。综上，一、二审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回广东融促会的再审请求。智总会公司的意见与广东融促会一致。赤坎工商联向一审法院起诉请求：一、解除赤坎工商联、广东融促会、智总会公司于2013年8月23日签订的《合作协议书》；二、广东融促会、智总会公司退回服务费30万元及支付自2014年4月4日起至退清之日止按月利率0.6%计算的利息给赤坎工商联；三、广东融促会、智总会公司负担全部诉讼费。一审法院认定事实：为在湛江市赤坎区筹建一家村镇银行，2013年8月23日，赤坎工商联与广东融促会、智总会公司签订《合作协议书》，约定：由广东融促会、智总会公司负责选定发起银行，落实国家批准的筹建指标，协调监管部门的审批核准手续，落实地方政府的有关优惠政策及其他配套服务工作等；赤坎工商联付给广东融促会、智总会公司服务费（含差旅费、办公费、咨询费、接待费、调研费、劳务费、税费及其他费用）500万元，协议签订后五个工作日内先支付30万元，待落实项目筹建指标并获得银监部门的审批核准手续后五个工作日内再付220万元，赤坎工商联获得金融许可证及正式开业通知五个工作日内结清全部服务费；广东融促会、智总会公司收到第一笔服务费之日起六个月内筹办村镇银行项目落实发起行和申办审批没有实质性进展的，赤坎工商联有权提出终止合作，并收回服务费。协议签订后，赤坎工商联于2013年8月30日通过电汇支付广东融促会30万元服务费，广东融促会亦于2013年9月2日出具了一份《收款收据》。2013年12月30日，广东融促会向广东省金融办递交一份《函》，称为了帮助粤东、粤西、粤北发展金融产业，促进经济建设，经中国银监会有关领导推荐，与杨凌农商行经过两轮商谈，双方达成了战略合作协议，拟在广东四会、英德、赤坎等12个县（区）批量发起村镇银行，现因杨凌农商行需要上述县（区）的三组数据［1、每个县（区）金融机构数量；2、每个县（区）金融机构从业人员；3、2011、2012、2013年当地存贷款规模］，故恳请广东省金融办予以提供支持。2014年1月20日，广东融促会与杨凌农商行、陕西万达实业（集团）有限公司签订《关于在广东批量发起村镇银行的合作协议》，约定广东融促会协助杨凌农商行三年内在广东发起10家以上村镇银行。2014年2月18日，广东省金融办向广东融促会发出《关于融促会五项工作问题的复函》，表示同意并支持广东融促会邀请杨凌农商行作为发起行在粤东西北五县区设立村镇银行。2014年3月8日，杨凌农商行向中国银监会递交一份《关于批量发起设立村镇银行的请示》，称根据有关文件精神，申请于2014年在广东英德市、湛江市赤坎区等10个县（区）设立10家村镇银行。2014年4月3日，赤坎工商联通过电子邮箱向广东融促会、智总会公司发出一份《关于终止合作的通知书》，称为了更好筹建“赤坎区村镇银行”，双方签订协议后广东融促会、智总会公司不辞辛苦，做了大量工作，但至今未落实发起银行，六个月内筹办工作没有实质性进展，故决定终止合作，请求退回服务费。2014年4月28日，杨凌农商行向广东省金融办主任叶穗生递交一份《关于我行暂缓在广东省设立发起村镇银行的函告》，称因在广东批量发起设立村镇银行申报过程中接到广东融促会关于取消在湛江市赤坎区发起设立村镇银行的通知，故暂缓在广东发起设立村镇银行。2014年11月2日，中国银监会合作部向杨凌农商行下发《中国银监会合作部关于陕西杨凌农村商业银行发起设立村镇银行备案通知书》（以下简称《备案通知书》），同意该行在陕西周至县、四川南江县、四川平昌县发起设立3家村镇银行，不同意该行在陕西宝鸡渭滨区马营镇、四川通江县、湖北宜昌號亭区发起设立村镇银行。另查明，2018年4月19日，广东融促会通过邮寄向一审法院提交了一份《调查取证申请书》，请求法院调取如下证据：1.向中国银监会法规司核实其提交的《村镇银行的设立程序指引》打印件的真实性；2.向广东省金融办核实其提交的《关于融促会五项工作问题的复函》复印件的真实性。一审法院认为，虽然双方当事人签订的是一份合作协议，但从协议内容来看，实质是赤坎工商联支付费用委托广东融促会、智总会公司寻找发起银行并向国家有关部门申报批准在湛江市赤坎区设立一家村镇银行的委托合同。本案系因委托双方之间引起的委托合同纠纷，立案时定为合作协议纠纷不妥，应予纠正。根据双方之间的约定，广东融促会、智总会公司应于2013年8月30日收到第一笔服务费之日起六个月内即2014年2月28日前落实设立村镇银行的发起行和办理申办审批手续，且两者之间属于逐步递进的关系，并非平行并列的两件事。换言之，落实设立村镇银行的发起行只是第一步，办妥村镇银行的申办审批手续才是广东融促会、智总会公司在六个月内应该完成的委托事项。本案中，广东融促会收到赤坎工商联30万元服务费后于2014年1月20日与杨凌农商行签订《关于在广东批量发起村镇银行的合作协议》，落实了设立村镇银行的发起行，但迟至2014年3月8日杨凌农商行才向中国银监会递交了一份《关于批量发起设立村镇银行的请示》，且在中国银监会合作部于2014年11月2日下发给杨凌农商行的《备案通知书》中，不仅同意设立村镇银行的地区中没有湛江市赤坎区，不同意设立村镇银行的地区中亦没有湛江市赤坎区。由此可见，截止2014年2月28日，广东融促会处理受托事项并没有取得实质性进展，符合双方约定解除协议的条件。赤坎工商联依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，于2014年4月3日向广东融促会、智总会公司发出《关于终止合作的通知书》后，广东融促会、智总会公司并没有就合同解除的效力请求人民法院或者仲裁机构予以确认，应视为其亦同意解除协议，故按照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，案涉《合作协议书》已于2014年4月3日正式解除，赤坎工商联起诉请求解除《合作协议书》已无法律上的意义。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，广东融促会、智总会公司应退回服务费30万元及支付自2014年4月4日起至退清之日止按月利率0.6%计算的利息给赤坎工商联。本来按照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，广东融促会、智总会公司可以主张处理委托事务期间支出的费用，但其未能举证证明，故应承担《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定的不利法律后果。另，由于广东融促会在2018年3月6日庭审后的2018年4月19日才提出取证申请，而其早在2016年7月14日已收到一审法院寄出的《举证通知书》，已超过三十天的举证期限，且无法举证证明系因客观原因不能自行收集证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，对广东融促会的取证申请不予准许。一审法院判决：一、限广东融促会、智总会公司于判决发生法律效力之日起十日内共同向赤坎工商联共同退还服务费30万元，并支付自2014年4月4日起至还清欠款之日止按月利率0.6%计算的利息；二、驳回赤坎工商联的其他诉讼请求。一审案件受理费6421元，由广东融促会、智总会公司共同负担。广东融促会不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令驳回赤坎工商联全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用均由赤坎工商联负担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一审已组织本案当事人对广东融促会提交的《村镇银行的设立程序指引》和《关于融促会五项工作问题的复函》进行质证。赤坎工商联发表质证意见称，上述证据不能证明广东融促会的主张。二审法院认为，本案属于委托合同纠纷。本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于广东融促会应否退还30万元服务费给赤坎工商联的问题。本案中，广东融促会、智总会公司与赤坎工商联签订的《合作协议书》中约定：广东融促会、智总会公司收到第一笔服务费之日起六个月内（即2014年2月28日前）筹办村镇银行项目落实发起行和申办审批没有实质性进展，赤坎工商联有权终止合作，并收回服务费。根据上述约定可知，在2014年2月28日前，广东融促会、智总会公司既要完成落实发起行的工作，也要在申办审批方面取得实质性进展，否则赤坎工商联有权行使协议解除权。上述约定中没有广东融促会、智总会公司在落实发起行和申办审批两项工作都没有实质性进展的情况下，赤坎工商联方可终止协议的意思表示。广东融促会上诉提出广东融促会、智总会公司在落实发起行和申办审批两项工作都没有实质性进展的情况下，赤坎工商联方可终止协议的理由不能成立，二审法院不予采纳。根据本案中的证据可知，广东融促会、智总会公司在2014年2月28日前已完成落实发起行的工作，二审法院对此予以确认，二审法院审查广东融促会、智总会公司是否在2014年2月28日前在申办审批方面取得实质性进展。《合作协议书》中对于何谓“申办审批方面取得实质性进展”虽没有明确约定，但根据广东融促会提交的中国银监会合作部于2014年11月2日向杨凌农商行下发的《备案通知书》可知，只有获得中国银监会的许可才能在湛江市赤坎区设立村镇银行，未获得许可不能在湛江市赤坎区设立村镇银行，因此，“申办审批方面取得实质性进展”应理解为获得中国银监会同意在湛江市赤坎区设立村镇银行的许可。广东融促会、智总会公司在2014年2月28日前没有获得中国银监会同意在湛江市赤坎区设立村镇银行的许可，赤坎工商联有权行使协议解除权，并收回服务费。赤坎工商联于2014年4月3日向广东融促会、智总会公司发出《关于终止合作的通知书》，案涉合作协议已于2014年4月3日解除，广东融促会没有提交证据证明处理委托事务期间支出多少费用，也没有向赤坎工商联主张处理委托事务期间支出的费用，广东融促会、智总会公司应退回服务费30万元给赤坎工商联。一审判决广东融促会、智总会公司退回服务费30万元给赤坎工商联并无不当，二审法院予以确认。广东融促会上诉主张其不应退回服务费30万元给赤坎工商联的理由不能成立，二审法院不予采纳。二、关于广东融促会应支付多少利息给赤坎工商联的问题。广东融促会、智总会公司在合同解除后一直未将服务费返还给赤坎工商联，给赤坎工商联造成一定的利息损失，广东融促会、智总会公司应向赤坎工商联支付利息。一审根据本案的实际情况，酌定利息按月利率0.6%从合同解除的次日2014年4月4日起计至还清欠款之日止，没有违反法律规定，属于行使审判裁量权的范畴，并无不当，二审法院予以维持。广东融促会上诉主张利息应按中国人民银行同期贷款利率进行计算的理由不能成立，二审法院不予采纳。三、关于广东融促会上诉提出一审违反法定程序的问题，因广东融促会向一审法院提交《村镇银行的设立程序指引》和《关于融促会五项工作问题的复函》后，一审法院组织当事人进行了质证，赤坎工商联也发表了质证意见，故广东融促会提出的上述上诉理由不能成立，二审法院不予采纳。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由广东融促会负担。本院对一、二审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是委托合同纠纷。根据各方当事人的再审意见，本案争议焦点为：广东融促会是否应当向赤坎工商联退回服务费30万元及利息。根据本案查明的事实，2013年8月23日，赤坎工商联与广东融促会、智总会公司签订《合作协议书》，约定由广东融促会、智总会公司负责选定发起银行，落实国家批准的筹建指标，协调监管部门的审批核准手续，落实地方政府的有关优惠政策及其他配套服务工作等。2013年12月30日，广东融促会向广东省金融办递交函件，称已与杨凌农商行经过两轮商谈，达成了战略合作协议，拟在广东批量发起村镇银行，请广东省金融办提供金融数据支持。2014年1月20日，广东融促会与杨凌农商行等签订《关于在广东批量发起村镇银行的合作协议》。2014年2月18日，广东省金融办向广东融促会发出复函，表示同意并支持广东融促会邀请杨凌农商行作为发起行设立村镇银行。2014年3月8日，杨凌农商行向中国银监会递交《关于批量发起设立村镇银行的请示》，申请于2014年在湛江市赤坎区等10个县（区）设立10家村镇银行。由上述事实可知，广东融促会在签订案涉合同后，一直在积极履行委托事务。赤坎工商联主张，广东融促会、智总会公司收到第一笔服务费之日起六个月内筹办村镇银行项目落实发起行和申办审批没有实质性进展，故赤坎工商联有权解除合同并收回服务费。二审判决认定广东融促会已落实发起行，“申办审批取得实质性进展”应当理解为获得中国银监会同意在湛江市赤坎区设立村镇银行的许可。根据案涉合同约定的报酬与付款条件，总服务费为500万元，协议签订后五个工作日内先支付30万元，待落实项目筹建指标并获得银监部门的审批核准手续后五个工作日内再付220万元。因此，如果获得中国银监会同意在湛江市赤坎区设立村镇银行的许可，赤坎工商联应当在五个工作日内向广东融促会再付220万元，而不应当仅是不退30万元服务费。故二审判决将“申办审批取得实质性进展”理解为获得中国银监会相关许可，与案涉合同约定的付款条件不相符。结合杨凌农商行向中国银监会提交的请示及中国银监会后续的回复，广东融促会主张案涉村镇银行的申办审批已取得实质性进展，符合中国银监会对村镇银行设立流程的规定，本院予以采纳。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”赤坎工商联作为委托人，有权随时解除案涉委托合同，但赤坎工商联并未提交证据证明委托合同的解除可归责于委托人广东融促会和智总会公司。因此，广东融促会再审请求赤坎工商联应当向广东融促会与智总会公司支付相应的报酬，具有事实与法律依据，本院予以采纳。二审判决认为广东融促会与智总会公司仅能就处理委托事务期间的费用提出主张不当，本院予以纠正。综上所述，广东融促会的再审请求成立，应予支持；一、二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市中级人民法院(2018)粤08民终2579号民事判决与广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初344号民事判决；二、驳回湛江市赤坎区工商业联合会的全部诉讼请求。一审案件受理费6421元，二审案件受理费5800元，全部由湛江市赤坎区工商业联合会负担。本判决为终审判决。审判长 杨 靖审判员 郑华平审判员 肖 薇二〇二一年五月十二日书记员 谢彩萍