山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1950号 上诉人（原审被告）：李曰军，男，1968年7月13日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：荣潇，山东君识律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娇，山东君识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：茌平县信友建材有限公司，住所地山东省聊城市茌平区信发路**。 法定代表人：高建树，总经理。 委托诉讼代理人：康迎，山东鲁祯律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山东骏程金属科技有限公司，住所，住所地山东省聊城市茌平区信发街道茌禹路以西北环路以南div> 法定代表人：孙谱，董事长。 委托诉讼代理人：王峰，山东同心达律师事务所律师。 上诉人李曰军因与被上诉人茌平县信友建材有限公司（以下简称信友公司）、山东骏程金属科技有限公司（以下简称骏程公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2021）鲁1523民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李曰军的委托诉讼代理人荣潇、王娇，被上诉人信友公司委托诉讼代理人康迎，被上诉人骏程公司委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李曰军上诉请求：1.撤销（2021）鲁1523民初323号民事判决，依法改判驳回信友公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由信友公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，被上诉人骏程公司是本案中商混的采购方，李曰军在该涉诉工程中收取的是总包服务费，被上诉人信友公司应当向骏程公司追偿涉诉商混的款项。（一）原一审过程中，骏程公司代理人答复中明确指出该公司没有同李曰军结算，且认定为李曰军是大包，结合其公司法人2018年12月25日的茌平县公安局的询问笔录中第二页中“问：骏程公司对李曰军、李华林有什么要求，答：在使用混凝土方面，必须使用茌平县恒大建材有限公司、茌平县信友建筑有限公司（被上诉人）、茌平县天力砼业有限公司的混凝土，结算的混凝土的价格是那三家公司的出厂的价格，他不能在结算的时候再加钱”，以上可以看出诉讼工程使用商混的指定人系甲方骏程公司，而李曰军仅仅是劳务服务承包人，且商混因为是骏程公司指定，故李曰军、骏程公司之间并没有进行结算。（二）被上诉人信友公司提交的茌平分局询问笔录（信友公司法定代表人）指出，信友公司之所以会向骏程公司提供商混，是因为两公司的前期协商沟通，为的是向骏程公司基建工程提供商混，而并非向李曰军提供。李曰军仅仅是涉诉商混的使用人，是因为骏程公司的工程基建指定使用该商混，故本案商混的付款人应为骏程公司。（三）关于本案认定商混的对账单为被上诉人信友公司单方提供，且仅通过签订人是李曰军项目人员就对商混使用数量进行认可，事实并未查清，应当结合商混的实际使用人骏程公司三方一同对该商混进行结算。故，骏程公司应当向被上诉人信友公司支付商混款项。二、一审判决应当追加第三人骏程公司为本案被告。（一）原一审中被上诉人律师认为李曰军涉嫌诈骗，但该案并没有正式立案，茌平区公安局询问笔录结合原一审庭审笔录可以看出，上诉人李曰军在承包骏程公司的部分工程期间，骏程公司提供基础建设材料，而李曰军提供的实际上是总包服务。故，骏程公司作为甲方，指定基建材料，李曰军进行施工，李曰军在该工程中提供劳务服务，没有义务对诉讼商混进行前期垫付。（二）骏程公司是否与李曰军进行结算，是查明本案的事实的重要环节，商混的指定方是骏程公司，骏程公司是否支付过该款项，假设本案先有李曰军进行支付商混，那么在骏程公司并未支付该款项情况下，李曰军再次向骏程公司追偿，不仅增加了当事人的诉累，也违背的法律的公平公正。综上所述，本案在程序方面应当追加骏程公司为本案被告，以查明涉诉案件中骏程公司是否与李曰军进行结算。在认定事实方面，存在明显错误，证据不足，特此上诉。 被上诉人信友公司辩称，一审认定送货金额事实清楚无异议，但货款应由李曰军与骏程公司承担连带责任。一、李曰军与骏程公司之间至今未结算工程价款，近三年内相互推诿，影响了正常的市场交易秩序，也损害了信友公司的合法权益；二、李曰军与骏程公司之间的工程承包方式的约定以及支付方式损害了信友公司的合法权益，对信友公司无效；三、李曰军无工程施工相应的资质，该工程中最初中标的茌平县三健建筑安装有限公司也未实际履行中标合同，而李曰军在此情况下虽然进行施工但是也未挂靠任何单位，致使李曰军与骏程公司之间没有正规的工程结算手续，本案中虽然骏程公司将结算货款的义务推给李曰军，但李曰军名下无任何财产可供支付货款，骏程公司也未将货款支付至李曰军名下，因此骏程公司的行为导致信友公司的货款根本无法实现；四、供应合同协商时，信友公司是与骏程公司和李曰军共同谈妥的供货事宜，骏程公司和李曰军系共同购买人，信友公司从不向个人供货，尤其是第一次认识的李曰军，因此如果一开始协商供货时骏程公司不同意向信友公司支付货款，这笔交易一开始就不会存在。综上，信友公司请求贵院依法判令李曰军与骏程公司连带承担支付货款的责任。 被上诉人骏程公司辩称，本案是买卖合同纠纷，而答辩人并不是买卖合同的相对方，答辩人与李曰军是否结算不影响本案法律关系的认定及责任的承担，一审认定事实清楚，程序合法，应予以维持。被上诉人信友公司关于要求我公司与李曰军承担连带责任的事实理由与事实不符，信友公司在一审提起诉讼时的诉讼请求是要求李曰军承担支付货款的责任，其只是在一审开庭时临时变更我公司承担连带责任，而且信友公司在提起诉讼时，陈述的买卖对方是李曰军，在起诉状中陈述是与李曰军口头约定的每月对账并结算货款，上述事实由信友公司在提起诉讼时的起诉状予以证实，另外信友公司所提出的答辩理由应属于提起诉讼的范围，但信友公司并未提起上诉应视为其认可一审判决认定的事实。 信友公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付原告商混货款995,535元；2.请求判决被告赔偿原告逾期付款损失，暂计为138,752.68元（以995,535元为基数，自2018年10月24日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；以995,535元为基数，自2019年8月20日至实际给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；庭审过程中变更为由李曰军及第三人骏程公司向原告承担连带还款责任；4.本案诉讼费、保全费、担保保险费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：李曰军在承包第三人骏程公司的部分工程期间，骏程公司要求，在对外采购混凝土时应当从骏程公司指定的几个供应商中进行采购。后经骏程公司副总周龙介绍，李曰军从原告处采购混凝土。2018年10月23日，双方进行了对账。从信友公司与李曰军的对账单可以看出，自2018年4月1日至2018年10月1日，李曰军共计欠原告混凝土款995,535元。该对账单明确注明，供货方为信友公司，使用方为李曰军，供货方签字处有信友公司的法定代表人高建树的签名，使用方签字处有杜庆华或路光营的签名，李曰军认可杜庆华和路光营均为其项目部的工作人员。原告对货款催要未果，诉至一审法院。另查明，根据原告的申请，一审法院依法冻结了李曰军的银行账户，原告为此支付诉讼财产保全责任保险保险费1725元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告要求李曰军及第三人骏程公司连带偿还货款995,535元及利息是否有事实及法律依据。从对账单可以看出，信友公司与李曰军之间的买卖合同关系属实，合法的买卖关系应受法律保护，被告购买原告的混凝土，理应支付全部货款。2018年10月23日，双方对账完毕，被告共欠原告混凝土款995,535元。经原告催要后，李曰军拒不支付货款的行为，显然构成违约。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，原告要求李曰军偿还所欠混凝土款995,535元及逾期付款损失的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。因原、被告双方的结算日期为2018年10月23日，逾期付款损失应自双方对账完毕的次日开始计算，因此，原告要求逾期付款损失自2018年10月24日起计算的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。该案为买卖合同纠纷，涉案混凝土的买卖双方为信友公司和李曰军，因此，原告要求第三人对涉案欠款承担连带偿还责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于被告辩称的“与第三人尚未结算，最后看结算方式，混凝土款结算给哪一方，就由哪一方支出，在工程款没有结算完成前，被告不负责支付此款项”的主张，因被告与第三人之间的工程款结算，是另外一个法律关系，与本案无关，被告可另行主张。因此，被告的辩称，一审法院不予采纳。 对于原告支出的诉讼财产保全责任保险保险费1725元，因李曰军未及时支付原告货款引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理的必要的费用，属于原告的损失部分，因此，原告要求被告承担保全保险费的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 综上所述，李曰军应偿还原告混凝土款995,535元及自2018年10月24日起至实际给付之日止的逾期付款损失，并偿还诉讼财产保全责任保险保险费1725元。判决：一、被告李曰军于本判决生效后十日内偿还原告信友公司混凝土款995,535元及逾期付款损失（逾期付款损失以995,535元为基数，自2018年10月24日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础，加计30%计算）；二、被告李曰军于本判决生效后十日内偿还原告信友公司诉讼财产保全责任保险保险费1725元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15,008元，减半收取计7504元，保全费5000元，共计12,504元，由被告李曰军负担。 本院二审期间，上诉人李曰军提交了工程施工人员刘发利、杜庆华、路光营手写情况说明三份，拟证明其三人在对账单的签字仅是履行流程性的工作，不能推定混凝土的实际购买人是李曰军，李曰军仅是接收人。被上诉人信友公司质证：只能说明三人是商混的接收人，对李曰军、骏程公司结算货款不知情。被上诉人骏程公司质证：这三人骏程公司不认识，三人系李曰军的雇佣人员，对外签署的相关凭证的法律后果应由李曰军承担，且三份证据系证人证言，应出庭接受质询。本院对上诉人认可的刘发利、杜庆华、路光营系其施工人员予以确认，三份说明因系证人证言，证人未出庭，对证明力不予确认。 本院查明的事实同一审。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，信友公司提交了截止到2018年10月份的对账单，抬头明确载明供货方：信友公司，使用方：李曰军，使用方签字处有“杜庆华”签字，李曰军认可杜庆华系其施工人员，亦认可使用了信友公司涉案的商混，故可以认定李曰军与信友公司存在合同关系，李曰军系商混买卖合同的一方当事人。依法成立的合同受法律保护，且仅对当事人具有约束力，李曰军承包的骏程公司的工程使用了涉案商混，作为非合同相对方，骏程公司是否与李曰军进行结算不影响李曰军向信友公司履行支付货款的义务。故本院对李曰军关于其非买卖合同的采购方，骏程公司未与其结算，不应向信友公司支付款项的上诉请求不予支持。关于信友公司答辩中称应由李曰军与骏程公司承担连带还款责任，因系信友公司答辩，信友公司未对一审判决骏程公司不承担还款责任提起上诉，故不予审理。 综上所述，李曰军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13773元，由上诉人李曰军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘丽珍 审 判 员 管玲玲 审 判 员 牛祺忠 二〇二一年五月七日 法官助理 莫陈愿 书 记 员 李宇晴