山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终936号上诉人（原审原告）：孙鹏，男，1991年3月21日出生，汉族，居民，住临沂市费县。上诉人（原审被告）：王玉思，男，1982年4月27日出生，汉族，居民，住郓城县。委托诉讼代理人：王润子，日照东港扶平法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：山东金博达装饰工程有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道烟台路西、济南路南日照国际金融中心002幢01单元（01）1806室，统一社会信用代码91371102748994906U。法定代表人：别春波，该公司总经理。委托诉讼代理人：厉芳，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘敬强（又名刘强），男，1997年6月10日出生，汉族，居民，住沂南县。上诉人孙鹏因与上诉人王玉思、被上诉人山东金博达装饰工程有限公司（以下简称金博达公司）、刘敬强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙鹏上诉请求：撤销一审判决，依法改判王玉思、金博达公司赔偿孙鹏残疾赔偿金84658元、误工费168220元、护理费7200元、营养费2700元、伙食补助费3500元、医疗费59331.91元、交通费1000元、鉴定费2200元、后续治疗费6600元、精神损害抚慰金30000元，共计365409.91元。事实和理由：1.一审认定住院伙食补助费错误。按照临沂市国家机关一般工作人员出差伙食补助每天100元标准，孙鹏的住院伙食补助费应为3500元。2.一审认定误工费错误。首先，误工期限错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。误工期限应当根据医疗机构而非鉴定机构出具的意见，在无医疗机构出具意见的情况下，应当根据定残日期确定。其次，计算标准错误。一审认定孙鹏具有一定的工作经验而对事故承担20%的过错，即孙鹏具有一定的建筑方面的从事经验，一直从事建筑行业。一审按照2019年度城镇居民标准计算孙鹏的误工费错误，根据一审时当事人陈述及证人证言，孙鹏的误工费应按日工资260元标准计算为168220元。3.一审判决的精神损害抚慰金过低。《全省民事审判工作会议纪要》(鲁高法[2011]297号)规定，侵权人是法人或其他社会组织的，一般按照自然人赔偿标准的五至十倍。本案中，赔偿义务人金博达公司为法人，孙鹏主张精神损害抚慰金30000元，符合山东省高级人民法院的规定。王玉思辩称，1.关于伙食费，应当按照山东省国家工作人员出差伙食补助标准每天50元。2.关于误工费，孙鹏主张误工费应计算至定残日前一日，但未提交证据证实其持续误工，不应支持。孙鹏主张从事建筑行业，但未提交证据证明其具有专业资格，一审按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，符合法律规定。3.关于精神损害抚慰金，王玉思为个人，应当按照自然人标准认定精神损害抚慰金，一审认定正确。金博达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。金博达公司对一审判决金博达公司对孙鹏的损失承担赔偿责任有异议，认为该赔偿责任应由王玉思个人承担。孙鹏的上诉理由无事实和法律依据，应驳回其上诉请求。一审已委托专门的鉴定机构对孙鹏的误工期限进行了鉴定，误工期限长达四百余天，已充分维护了孙鹏的合法权益。孙鹏在事发时从事建筑劳务，日工资260元系雇佣费，并非其固定收入。孙鹏所受到的损害系自然人王玉思侵权所致，其精神损害抚慰金应按照自然人标准来计算。刘敬强未答辩。王玉思上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判王玉思不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由孙鹏承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决结果错误。1.王玉思与孙鹏之间不存在雇佣关系，孙鹏是刘敬强之父刘华所雇工人。刘华从王玉思处承包了金博达公司发包给王玉思的《山东集泰食品钢结构雨棚制作、安装项目工程》，刘华负责雇佣所需工人，并发放工人报酬。孙鹏的雇主应为刘华，王玉思不应承担雇主赔偿责任。2.孙鹏受伤时所干工程不在王玉思承包的工程范围内。刘华在承包雨棚工程之前给金博达公司干过墙瓦活，当时金博达公司让刘华安排工人帮忙把收尾的墙瓦工程完工，这是刘华与金博达公司之间沟通的结果。根据工程安装图纸，该工程并不属于王玉思承包工程范围，当天也并非王玉思授意刘华安排工人去工地干活。孙鹏辩称，对于王玉思上诉的问题认可一审判决意见。金博达公司辩称，一审已经对王玉思上诉提到的两个问题进行了调查和了解，孙鹏受王玉思雇佣，且是在王玉思所承包的工程收尾性工作中受伤，王玉思对孙鹏的损失承担赔偿责任，符合法律规定。请求驳回王玉思的上诉请求。刘敬强未答辩。孙鹏向一审法院起诉请求：1.判令王玉思、金博达公司、刘敬强支付孙鹏医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等暂计10000元；2.诉讼费、鉴定费由王玉思、金博达公司、刘敬强承担。诉讼过程中，孙鹏于2020年10月23日增加诉讼请求，要求王玉思、金博达公司、刘敬强赔偿孙鹏残疾赔偿金84658元、误工费126360元、护理费5160元、营养费2700元、医疗费65931.91元、交通费1000元、鉴定费2200元，共计288009.91元；孙鹏于2020年11月8日再次增加诉讼请求：判令王玉思、金博达公司、刘敬强另支付孙鹏误工费41860元、护理费2040元、住院伙食补助费9000元、后续治疗费6600元、精神损害抚慰金30000元，共计89500元。一审法院认定事实：2018年11月7日下午6时左右，刘华带领孙鹏等人冒雨在山东集泰食品科技有限公司钢结构厂房就雨蓬与钢结构墙体连接处进行外墙瓦安装，孙鹏站在包括其在内的施工人员搭建的脚手架上递外墙瓦时，因脚手架倾斜倒塌，孙鹏在此过程中跳落地面后受伤。孙鹏伤后被送往日照市中医医院住院治疗9天（自2018年11月7日至11月16日），支出住院医疗费11201.11元。后转院至山东省立医院住院治疗26天（自2018年11月16日至2018年12月12日），支出住院医疗费77864.87元，另支出病历复印费20元。后在临沂市人民医院门诊治疗，支出门诊医疗费2386.44元，在费县人民医院门诊治疗，支出门诊医疗费60.6元。以上孙鹏共支出医疗费91513.02元、复印病历费20元。孙鹏的伤经诊断为：左胫腓骨远端粉碎性骨折、左踝骨骨折等。经孙鹏申请，一审法院依照法定程序委托日照方正法医司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2020年9月18日，该鉴定所出具鉴定意见：1.孙鹏之损伤已构成十级伤残；2.孙鹏左腓骨内固定物取出需费用以6600元为宜；3.孙鹏误工期以2018年11月7日（受伤之日）至2020年3月6日（去除外固定架之日）为宜；护理期以60天为宜；营养期以90天为宜。孙鹏为此支付法医司法鉴定费2200元。双方当事人有争议的事实为孙鹏与王玉思、金博达公司之间的关系。孙鹏先主张，因施工时是下班时间，其与金博达公司之间系义务帮工关系，应由金博达公司承担赔偿责任，后主张其与王玉思之间是雇佣关系，应由王玉思承担赔偿责任，金博达公司承担连带赔偿责任。王玉思主张其将案涉工程劳务分包给了刘华，孙鹏系刘华雇佣人员，且孙鹏受伤时施工工程并非王玉思承包的工程范围。金博达公司主张其将案涉工程发包给了王玉思，孙鹏系王玉思雇佣人员，应由王玉思承担赔偿责任。双方当事人围绕争议问题提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述经审查确认的证据，对有争议的事实，一审法院认定如下：金博达公司成立于2003年4月18日，类型为有限责任公司，经营范围室内外装饰工程、外墙保温工程、防水防腐保温工程、玻璃幕墙工程、钢结构工程等。金博达公司自日照市鲁力建设工程有限公司承包了山东集泰食品科技有限公司钢结构施工工程后，于2018年9月22日与王玉思签订《山东集泰食品钢结构雨蓬制作、安装项目工队施工合同》，约定将该工程的雨蓬制作、安装项目分包给王玉思施工，合同为固定单价合同，据实结算，包工包料1000元/平方米。关于承包方王玉思的权利义务条款约定，所需工人由王玉思雇佣，工人报酬由王玉思承担支付，与金博达公司无关；王玉思自备施工人员所用的防护用品（安全帽、安全带、防滑鞋）以及施工用的所有设施，并配备到位。孙鹏受伤后，王玉思于2018年11月23日向金博达公司提出书面《工程款预支申请》：“我方在承建山东集泰食品钢结构雨蓬制作、安装项目工程中，因雇佣工人孙鹏在3#厂房雨蓬连接处外墙瓦的施工现场操作不当从高处摔落，造成腿部粉碎性骨折，现正在山东省立医院接受治疗。因我方资金困难，难以承担医疗费用，故申请预支20%的工程款30000元（大写叁万元整）用于该受伤工人的治疗，并将相关医疗票据出示给你方。收款人姓名王玉思，收款账号（日照银行）6230771080002652242。申请方王玉思。”王玉思在《金博达装饰工程拨款申请表》的施工单位工程描述栏写明：“山东集泰食品港机构1#2#3#厂房雨蓬施工，……本次申请3万元，本次工程款用于治疗工人工伤。”根据王玉思申请，金博达公司于2018年11月24日、11月26日分六次向王玉思上述账户转账共计30000元，备注信息为“工程款”，王玉思于11月26日分四次向孙鹏转账共计20000元，备注信息为“垫付手术费”。2018年11月16日，孙鹏、刘华、王玉思共同签订《证明》一份，内容为：“现因刘华雇主的工人孙鹏（雇员）在集泰工地港机构3号厂房西南角外墙瓦施工过程中，因递瓦过程中孙鹏在架子顶层脚手架斜倒摔落，产生造成左小腿左侧pilon骨折并骨筋膜综合征，附有诊断证明一份，刘华向王玉思预支取工程款12200元（包含营养费1000元），刘华已向日照市中医院支付医疗费。”关于以上费用，孙鹏主张刘华向医院交纳10100元，王玉思支付生活费1000元，王玉思向其转账20000元；刘敬强主张该10100元是王玉思付给刘华，经由刘华垫付给孙鹏；王玉思对直接垫付21000元无异议。另查明，刘华于2019年6月去世，刘敬强系刘华之子。一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、孙鹏与刘华、王玉思、金博达公司之间的法律关系；二、王玉思、金博达公司、刘敬强应否承担民事赔偿责任及赔偿责任比例；三、孙鹏主张的各项赔偿项目金额合理性。一、关于孙鹏与刘华、王玉思、金博达公司之间的法律关系问题。根据当事人陈述，结合孙鹏提交的证人王某、李某当庭证言、金博达公司提交的证人张某当庭证言、王玉思向金博达公司提交的《工程款预支申请》和填写的《金博达装饰工程拨款申请表》、金博达公司与王玉思签订的《山东集泰食品钢结构雨蓬制作、安装项目工队施工合同》等证据，能够综合认定王玉思从金博达公司分包了雨蓬制作与安装项目，并雇佣刘华、孙鹏等人施工，刘华为领工，孙鹏系在雨蓬与钢结构墙体连接处外墙瓦安装施工时受伤，该工程应属王玉思施工范围，进而能够认定，孙鹏与金博达公司之间并非义务帮工关系。尽管孙鹏、刘华、王玉思共同签订《证明》中有“现因刘华雇主的工人孙鹏（雇员）”内容，且刘华为孙鹏治疗向医院交纳医疗费10100元，但根据王玉思在答辩中称已垫付医疗费三元余元，可以认定刘敬强主张的该10100元是王玉思付给刘华，经由刘华垫付给孙鹏，符合客观实际，即刘华向医院垫付费用不是基于其与孙鹏之间存在雇佣关系，而是在收到王玉思付款后向医院垫付该费用，且王玉思主张将部分劳务分包给刘华，但未提交证据证实。因此，孙鹏与刘华之间并不存在雇佣关系。二、关于王玉思、金博达公司、刘敬强应否承担民事赔偿责任及赔偿责任比例问题。孙鹏受雇于王玉思，孙鹏系在为王玉思从事雇佣活动中受伤，王玉思应对孙鹏因提供劳务受伤的后果承担相应的民事赔偿责任。本案所涉工程系王玉思从金博达公司分包而来，且孙鹏从事的劳务作业有一定的危险性，金博达公司将上述工程分包给不具有相应施工资质及安全生产条件的施工主体王玉思，存在选任过失，应对孙鹏的损失承担连带赔偿责任。刘华与孙鹏之间并未建立劳务关系，刘华的继承人刘敬强对孙鹏的损失不应承担赔偿责任。本案中王玉思作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，即王玉思应当对孙鹏进行必要的安全教育、提供安全生产条件和必要的劳动保护措施，但王玉思疏于安全防范，致使孙鹏在工作中受伤，应对孙鹏因伤造成的合理损失承担主要赔偿责任。作为雇员的孙鹏在从事劳务过程中，王玉思为其提供必要的安全保障固然重要，其自身应承担的注意义务对避免损害发生也是重要因素，孙鹏具有一定的工作经验，但在其提供劳务时对自身安全注意不够，参与搭建的脚手架并未固定，疏于安全防范和自我保护，且采取措施不当，导致自身受伤，自身过错较大，应对受伤的结果承担相应的民事责任。综合考虑双方的过错大小，以孙鹏承担20%、王玉思承担80%的责任为宜。三、关于孙鹏主张的各项赔偿项目金额合理性问题。1.医疗费。孙鹏支出医疗费91513.02元，有住院病案及收费单据、诊断证明、用药明细等证据证实，予以认定，其主张其中的90431.91元，予以支持。2.后续治疗费。孙鹏因需行内固定取出术，需后续治疗费6600元，有明确的鉴定意见，且该费用系必需支出，予以支持。3.住院伙食补助费。孙鹏两次住院共计35天，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元，伙食补助费计算为1750元。孙鹏主张90天，无事实和法律依据，不予支持。4.误工费。根据鉴定意见，其误工时间为自2018年11月7日至2020年3月6日，共计486天，孙鹏主张误工时间计算至定残前一天，但未提交证据证实持续误工，对其主张，不予支持。事发前，孙鹏在案涉工地提供劳务仅20余天，其报酬按照日工工资发放，该收入并非固定收入，其主张按照每天260元计算误工费无法律依据，不予支持。根据其户籍性质，应当参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元计算误工费，其误工费计算为56361.42元。5.护理费。根据鉴定意见，其护理期限为60天，护理费按照日照市护理人员市场工资指导价位每人每天120元计算为7200元。6.营养费。根据鉴定意见，孙鹏营养期为90天，其主张按照每天30元计算，金博达公司等均无异议，予以支持，其营养费计算为2700元。7.残疾赔偿金。孙鹏的伤残程度经鉴定为一处十级伤残，其残疾赔偿金参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元计算为42329元/年×20年×10％＝84658元。8.交通费。孙鹏主张交通费1000元，根据其住院时间、地点等因素，其主张合理，予以支持。9.法医司法鉴定费。孙鹏在本案中支出鉴定费2200元，有单据证实，予以支持。10.精神损害抚慰金。孙鹏主张精神损害抚慰金30000元，根据其伤情，结合本案实际，酌定1000元。综上，王玉思应赔偿孙鹏各项损失共计201561.06元【（医疗费90431.91元+后续治疗费6600元+住院伙食补助费1750元+营养费2700元+误工费56361.42元+护理费7200元+残疾赔偿金84658元+交通费1000元）×80%+精神损害抚慰金1000元】。王玉思在事发后已支付的住院医疗费和生活费31100元，应当在赔偿义务数额中予以折抵。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王玉思赔偿孙鹏各项损失共计201561.06元，因王玉思已支付孙鹏31100元，余额170461.06元，于判决生效之日起十日内付清；二、金博达公司对判决第一项与王玉思承担连带赔偿责任；三、驳回孙鹏对刘敬强的诉讼请求；四、驳回孙鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3481元，由孙鹏负担1319元，王玉思、金博达公司负担2162元；鉴定费2200元，由孙鹏负担440元，王玉思、金博达公司负担1760元。本院二审期间，王玉思提交如下证据：1.施工合同一份，主张系王玉思与刘敬强之父刘华所签订的分包合同，用于证明王玉思与刘华之间系分包关系，孙鹏的实际雇主是刘华，王玉思与孙鹏之间不存在雇佣关系，不应承担雇主赔偿责任。孙鹏质证认为，该合同的工期为2018年9月28日至2018年10月5日，孙鹏受伤时间为2018年11月7日，对该合同不予认可。金博达公司质证认为，对合同的真实性和关联性均有异议，合同的发包方为日照鼎峰装饰工程有限公司，刘华现已去世，无法核实合同的真实性；王玉思无正当理由未在一审法院审理期间提交该合同，其在二审提交不符合新证据的规定，不应被采纳。2.证人证言一份，主张系日照鼎峰装饰工程有限公司法定代表人王桂友出具，用于证明与刘华签订分包合同的实际是王玉思个人，日照鼎峰装饰工程有限公司并非工程实际施工人。孙鹏质证认为，对该证据不予认可；孙鹏在涉案钢结构厂房工作中从未听过日照鼎峰装饰工程有限公司；王玉思是个人，不应把工程承包给不具备资质的个人。金博达公司质证认为，该证据与本案无关联性，且证人未到庭，不予认可。本院经审查认为，对于书面证人证言，证人未出庭，对其真实性无法核实，不予采信。对于施工合同，王玉思主张该合同系其与刘华所签，刘华现已死亡，被上诉人对该合同的真实性提出异议，结合一审已查明的事实，该合同不足以证实王玉思主张的分包关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，金博达公司与王玉思签订《山东集泰食品钢结构雨蓬制作、安装项目工队施工合同》，将其自他处承包的钢结构施工工程中的雨蓬制作、安装项目分包给王玉思。孙鹏在该工地从事外墙瓦安装施工时自脚手架上摔落受伤。王玉思主张，王玉思与刘华签订分包合同，将工程分包给了刘华，孙鹏的雇主系刘华，王玉思与孙鹏之间不存在雇佣关系。为证明自己的主张，王玉思二审中提交施工合同一份，但刘华现已死亡，被上诉人对该合同的真实性有异议，王玉思未能提供其他证据证实自己的主张，对其主张的分包关系，不予支持。另外，王玉思主张孙鹏受伤时所干工程不在其承包范围内，但孙鹏系在从事雨蓬与钢结构墙体连接处的外墙瓦安装施工时受伤，考虑外墙瓦安装施工与雨蓬制作、安装项目的关联性，且王玉思未能提供证据证实外墙瓦安装工程已另行发包给他人施工，一审认定孙鹏受伤时所干工程属于王玉思的承包范围并无不当。因此，一审认定孙鹏受雇于王玉思提供劳务过程中受伤正确，王玉思应当承担赔偿责任。关于孙鹏的损失认定问题。一、住院伙食补助费，孙鹏主张按照临沂市国家机关一般工作人员出差伙食补助100元/天的标准计算，依据不足，不予支持。二、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。首先，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。孙鹏主张其误工时间应计算至定残日前一天，但其未能提供其接受治疗的医疗机构出具的证明证实其出院后需要休息治疗的时间，也未能提供证据证实其因伤致残持续误工，一审参照鉴定意见确定其误工时间并无不当。其次，关于收入状况，孙鹏主张按照日工资260元计算误工费，但该收入并非其固定收入，一审参照城镇居民标准计算其误工费并无明显不当。三、精神损害抚慰金，孙鹏受雇于王玉思提供劳务过程中受伤，考虑双方的过错程度等因素，一审酌定支持精神损害抚慰金1000元并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11105元，由上诉人孙鹏负担6781元，上诉人王玉思负担4324元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 张卫华审判员 刘丽艳二〇二一年五月八日法官助理张锦秀书记员辛娜