山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1253号 上诉人（原审被告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地：山东省济南市历下区经十路14380-1号。 法定代表人：王彦宏，董事长。 委托诉讼代理人：崔东方，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东潜川建筑工程有限公司，住所地：山东省济南市历下区奥体西路1222号力高国际10-2106室。 法定代表人：倪贵明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：崔烽，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聊城宏莨建筑工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区兴华西路颐和园小区物业市场5号。 法定代表人:徐振义，经理。 委托诉讼代理人：徐振东，男，1986年8月13日出生，汉族，该公司员工，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：高令龙，山东万航律师事务所律师。 上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工公司）、山东潜川建筑工程有限公司（以下简称潜川公司）与被上诉人聊城宏莨建筑工程有限公司（以下简称宏莨公司）建设工程施工合同纠纷一案，建工公司、潜川公司不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初10762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 建工公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书第二项，改判驳回被上诉人宏莨公司在一审中对建工公司提出的诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人宏莨公司承担。事实和理由：一、一审判决上诉人建工公司承担连带责任缺少事实依据。被上诉人宏莨公司一审主张的是挖机租赁费，该涉案租赁费是其与潜川公司之间因建筑设备租赁发生的纠纷，属于建筑设备租赁合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，该挖机租赁费与上诉人建工公司无关，一审判决建工公司承担连带责任缺少事实依据。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第八条规定是错误的。最高人民法院从未发布过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》，故《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》是虚假的司法解释，不能作为裁判依据。（二）一审判决参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定是错误的。1.该《暂行办法》是部门规章，而连带责任应严格依据法律规定和合同约定，该《暂行办法》不应参照适用，不能作为本案裁判适用的法律依据。2.该《暂行办法》第十二条规定内容是清偿拖欠工资，而本案被上诉人宏莨公司主张的是支付挖机租赁费，与该条规定内容并无关联。综上所述，一审判决上诉人建工公司承担连带责任缺少事实依据，且适用法律错误，上诉人建工公司不应承担责任。 潜川公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法驳回被上诉人宏莨公司对潜川公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人宏莨公司承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人宏莨公司应潜川公司工作人员邹亚富的安排提供机械出租施工系滥用司法权力，故意弯曲事实，帮助被上诉人宏莨公司恶意讨债。首先，潜川公司与宏莨公司从未签署过任何合同，既未签署过施工合同，也未签署过租赁合同，双方之间从未建立任何法律关系。其次，潜川公司与宏莨公司分别与本案建工公司签署分包合同。其中，宏莨公司与建工公司签署的《土方及道路硬化施工分包合同》约定其分包范围为“基础土方开挖清运、土方机械租赁、现场临时施工道路硬化（包含道路的平整、地基夯实……）”。而潜川公司与建工公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》则明确约定分包范围不包括：“土方开挖、机械回填土换填土、降水……”。可见，潜川公司与宏莨公司均从建工公司处分包业务，双方的施工范围相互独立，互不隶属，没有任何关联。上诉人潜川公司不可能要求被上诉人宏莨公司去挖土，因为挖土不属于潜川公司的施工范围，如果上诉人潜川公司去挖土，那又该找谁要挖土费？再次，一审判决认为上诉人潜川公司承担了本案使用挖机的劳务费后，可依据与建工公司的分包合同另行结算，完全是罔顾事实、自说自话！请问一审法院“另行结算”的依据是什么？上诉人潜川公司与建工公司的分包合同明确约定施工范围不包括土方开挖，机械回填土换填土，必然不使用挖机，这是常识，怎么可能会安排被上诉人宏莨公司提供挖机！最后，被上诉人宏莨公司也不可能是一审法院认定的由上诉人潜川公司的工作人员安排提供挖机，因为双方相互独立，各干各的活，各算各的账。被上诉人宏莨公司是直接从建工公司处分包挖土业务，如果凭空让上诉人潜川公司再插一手，岂不是抢他了自己的利润？被上诉人宏莨公司只是找建工公司要账不能的情况下，恶意起诉上诉人潜川公司而已！一审判决仅凭被上诉人宏莨公司口头陈述就认定被上诉人宏莨公司系应上诉人潜川公司工作人员邹亚富的安排提供机械出租施工，证据不足，与本案合同约定直接抵触，也与常理不符，完全是滥用司法权力，偏袒、帮助聊城当地的被上诉人宏莨公司讨债！二、一审判决依据上诉人潜川公司“工作人员”邹亚富出具的《证明》判令上诉人潜川公司承担本案挖机租赁费没有任何事实和法律依据，应予纠正！（一）被上诉人仅提供一份工作联系单复印件主张“邹亚富”系上诉人潜川公司工作人员，证据显然不足！况且，这份工作联系单复印件的真实性建工公司也不予认可，一审法院要求上诉人潜川公司自己证明“邹亚富”不是自己工作人员显然强人所难，举证责任分配严重失衡！（二）即使“邹亚富”系上诉人潜川公司工作人员，其出具的也仅仅是《证明》，而非结算单据，且该《证明》中明确注明“本人只出具台班数据给建工，其他与本人无关”。依据双方各自与建工公司签订的分包合同，结合常理，完全有理由推知“邹亚富”出于好意给被上诉人宏莨公司出具证明的目的是为了被上诉人宏莨公司好去跟建工公司进行结算，而非替建工公司承担付款责任。被上诉人宏莨公司在向建工公司索要租赁费不成的情况下，依据该《证明》起诉上诉人潜川公司既无事实依据，也缺乏起码的诚信！三、一审判决认为案涉挖机服务费非被上诉人宏莨公司与建工公司合同约定的内容，故挖机服务费应由上诉人潜川公司承担，完全是主观臆断！被上诉人宏莨公司与建工公司曾就基础土方开挖清运、土方机械租赁等签订过书面合同，其双方在书面合同约定的施工内容完毕后，完全有可能就后续增加的工程量再次约定挖机租赁协议。一审判决仅依据“邹亚富”出具《证明》中台班数量不在其双方结算单之内就武断认为案涉挖机服务非为建工公司提供，经不起推敲。按此逻辑，上诉人潜川公司的分包合同明确约定不包括挖机、挖土，上诉人潜川公司又为何要让被上诉人宏莨公司去挖土？又为何让上诉人潜川公司承担挖机服务费？综上所述，上诉人潜川公司认为一审判决认定基本事实、适用法律及证据审核认定等方面均存在严重错误，极大损害了上诉人潜川公司合法权益。 被上诉人宏莨公司针对建工公司、潜川公司的上诉辩称：上诉人建工公司、潜川公司上诉请求不能成立。首先，建工公司与宏莨公司签订了涉案《土方及道路硬化施工分包合同》，双方具有合同关系，上诉人建工公司应履行该合同约定义务。其次，被上诉人宏莨公司为证明自己主张，向一审法院提交了两份工作联系单（2019.1.10,2019.1.11）、邹亚富出具的证明，以证实因涉案工程相关施工事宜建工公司向潜川公司发出工作联系单，邹亚富向被上诉人宏莨公司提出使用相关施工机械，并与被上诉人宏莨公司进行了工时的结算。最后，上诉人建工公司与潜川公司之间存在转包或分包关系，潜川公司为涉案工程的实际施工人，二上诉人应对工程产生的债务承担连带责任。即使宏莨公司的举证不能达到确实充分之标准，但亦达到高度可能性标准，根据最高院关于民诉法解释第一百零八条第一款之规定，亦应认定该事实存在。综上，原判决认定事实清楚、正确，请求二审法院依法驳回各上诉人的上诉请求。 潜川公司针对建工公司的上诉辩称：该挖机租赁费是否与建工公司有关由法院查明事实，依法认定。一审适用法律错误没有问题，案由都定错了，适用条文都是错误。 建工公司针对潜川公司的上诉辩称：涉案挖机租赁费与建工公司无关，建工公司不应承担责任。1.宏莨公司一审提交的《证明》系潜川公司工作人员邹仕富出具的，并无建工公司人员的签字或盖章，涉案挖机租赁与建工公司无关。2.挖机租赁费是按小时计取，需要记录每次的使用时间，该《证明》记载了挖机使用的小时数，印证涉案挖机租赁均是邹仕富（潜川公司工作人员）联系租赁和使用，与建工公司无关。3.《证明》中说明了涉案挖机用于清槽、挖地渠沟、挖集水坑、甩土，并不属于宏莨公司与建工公司签订的《分包合同》中的土方开挖，而属于潜川公司承揽的清槽放线等工作内容。4.建工公司一审中提交的证据《分包结算书》宏莨公司已盖章确认，该结算书中并不包括涉案挖机租赁的机械台班费，同时宏莨公司在《分包结算书》中已明确其单位认可以上结算值，足以说明涉案挖机租赁并非租赁给建工公司，与建工公司无关。 宏莨公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还挖机租赁费117825元；2.判令被告自2019年1月1日起至实际还款之日止按人民银行同期同类贷款利率支付利息损失；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月10日，原告与被告建工公司签订《土方及道路硬化施工分包合同》，合同约定原告为被告建工公司承建的聊城新一中四标段从事土方开挖、现场道路硬化等分包工程。合同第三条第3项约定租赁原告的挖机，其中30型每小时150元，60型挖机每小时135元，200型每小时255元，25吨吊车每天1300元，台班数按照实际发生数量签证。合同签订后，原告依约施工并提供了相关机械。完工后，被告建工公司给原告出具了结算书，但结算内容不包括原告主张的邹亚富所证明的工程量。 2017年10月1日，二被告签订《聊城一中新校施工建设第四标段国际部教学综合楼、礼堂、东大门主体劳务分包合同》约定由被告潜川公司负责合同约定项目的施工，分包内容包括主体包清工，包周转料具、小型材料、小型机械等。不包括土方开挖、机械回填土等。施工期间，原告应被告潜川公司工作人员邹亚富的安排提供了机械出租施工，完工后，被告潜川公司工作人员邹亚富给原告出具了证明一份，证明写明“证明聊城一中新校礼堂、国际部用挖机台班如下：小挖清槽、挖地梁沟、挖集水沟、挖水沟，大挖甩土。小挖393小时（叁佰伍拾叁小时），大挖254小时（贰佰伍拾肆小时）本人只出具台班数据给建工公司，其他与本人无关。证明人：邹亚富2018年12月31日”。被告否认邹亚富系其工作人员，原告提交了工作联系单两份，联系单系被告建工公司对潜川公司工作中存在的问题提出书面整改意见，该联系单均由被告潜川公司项目负责人邹亚富签字。 一审法院认为，本案中原告在二被告承建的工地提供挖机服务的基本事实由被告潜川公司的项目负责人邹亚富出具的证明予以证实，原告究竟是为建工公司还是为潜川公司提供挖机服务是双方当事人争议的焦点。 关于这一焦点问题，法院认为，原告称系邹亚富与其联系使用原告的挖机，台班数量统计亦系邹亚富出具，足见原告系为邹亚富所在的潜川公司提供挖机服务；从原告与建工公司的结算单看，原告为建工公司提供挖机服务的工程量已经由建工公司进行了结算，结算单不包括邹亚富出具的台班数量，亦可见原告所主张的挖机服务费非原告与建工公司合同约定的内容。被告否认邹亚富系潜川公司的工作人员，与二被告之间的工作联系单所印证的邹亚富系潜川公司项目负责人的事实不符，法院不予采信。根据证据不规则，现有证据证明邹亚富系被告潜川公司的工作人员，相关证据亦在潜川公司处，潜川公司否认邹亚富的身份却不提交相关证据，依法应承担举证不能的法律后果。邹亚富的行为系履行潜川公司的职务行为，故所欠原告的挖机费用应由被告潜川公司承担。涉案的挖机使用所涉及的劳务费是否属于被告建工公司应承担的范围，被告潜川公司可依据与建工公司的分包合同约定另行结算。 法律明确禁止将建设工程违法转包、分包，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第八条规定“有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：（一）不具有建筑活动主体资格的企业或个人；（二）没有按照国家规定的程序和国家批准的投资计划；（三）承包人将承包的全部建设工程转包给第三人；（四）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义转包给第三人；（五）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程的部分工程分包；（六）分包单位将其承包的工程再分包或转包”。参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”参照上述规定精神，被告建工公司应对欠原告的挖机费用承担连带责任。原告主张被告应当支付欠款利息无事实及法律依据，依法不予支持。 据此依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第八条之规定，判决：一、限被告山东潜川建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告聊城宏莨建筑工程有限公司挖机费用117825元；二、被告山东省建设建工（集团）有限责任公司承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2656元，减半收取1328元，由被告山东潜川建筑工程有限公司承担。如果被告未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，上诉人建工公司提交：一、2020年12月28日（2020）鲁1502民初13095号民事判决书、起诉状各1份，拟证明：邹仕富（邹仕付）系潜川公司在聊城一中工程项目的项目经理，是潜川公司工作人员（说明邹仕富是日常签名，身份证上是邹仕付，在该起诉状上显示是邹仕富，判决书中纠正为邹仕付，而邹亚富是一审中因笔迹不清误读），邹仕富与邹亚富实际是一个人。二、潜川公司出具的保证书1份，拟证明：潜川公司在聊城一中工程所涉及的机械纠纷案件均由其自行承担，与建工公司无关，涉案挖机租赁费是潜川公司人员邹仕富联系和使用，并非宏莨公司与建工公司签订的合同履行内容，宏莨公司与建工公司已针对合同履行情况结算完毕，涉案挖机租赁费与建工公司无关。 被上诉人宏莨公司质证称：对证据一，真实性无异议，该证据可以印证被上诉人宏莨公司所提交的1份证明、2份工作联系单的真实性及合法性；同时，被上诉人宏莨公司在该证据中也注意到13095号案件中的代理人及潜川公司与本案的上诉人潜川公司及代理人一致，但在本案中上诉人潜川公司及其代理人对邹仕富的身份及职责均矢口否认，该行为违反了诚实信用的诉讼原则。对证据二，真实性无异议，该证据也可以佐证上诉人潜川公司应对本案所涉债务承担责任。 上诉人潜川公司质证称：对证据一，真实性予以认可，对证明目的不认可，不能证明邹仕富和邹亚富是一个人。但是被上诉人认为邹亚富和邹仕富是一个人，这恰恰证明了被上诉人其实也不知道给他出具证明的所谓邹经理叫什么名字，他是怎么对他有利他就怎么认。这也进一步证明了建工公司与被上诉人都认为一审法院连最起码的证明出具人身份都没有搞清楚，就出具了一份判决。被上诉人在给他出具证明的人身份都没有搞清楚的情况下，就让潜川公司承担责任是很荒唐的。代理人注意到被上诉人与建工公司是签了书面合同的，按常理他们不可能就同一个事项向潜川公司租赁挖机。这份证据只能证明一审法院草率判决。对证据二，真实性庭后需要核实，但是对证明目的不予认可，这上面写的是“如出现农民工上访和材料、机械纠纷案件等类似情况均由我公司承担”，从字面理解是潜川公司自己承包的标段中自己所用到的材料、机械租赁等情况自行承担，不能任意扩大解释为这个标段中所有的机械租赁全部由潜川公司承担责任，被上诉人作为分包人同样是与建工集团签订了分包协议的，这跟我们没有关系。 本院经仔细查看邹亚富出具的涉案《证明》上的“邹亚富”实为“邹仕富”，“邹亚富”是一审中因笔迹不清误读。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据各方提交的证据，结合已生效的（2020）鲁1502民初13095号民事判决书中邹仕富的身份认定、建工公司与潜川公司工作联系单中邹仕富的签字，邹仕富系潜川公司的工作人员之事实能够达到高度可能性，潜川公司应当自行承担举证不能的法律后果。故一审法院认定邹仕富为宏莨公司出具证明是职务行为，并无不当，本院予以维持。潜川公司应当支付宏莨公司租赁费，如潜川公司仍主张由建工公司承担，可待证据充分后依据其二者之间的合同关系另行主张。连带责任的承担应当有明确的法律规定或当事人约定，一审法院判令建工公司承担连带责任，无事实及法律依据，本院予以纠正。 综上所述，上诉人潜川公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人建工公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初10762号民事判决第一项； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初10762号民事判决第二项、第三项； 三、驳回聊城宏莨建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2656元，减半收取1328元，由山东潜川建筑工程有限公司承担；二审案件受理费2657元，由山东潜川建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  郭召勇 审 判 员  孔繁奎 二〇二一年五月二十六日 法官助理  李志新 书 记 员  王倩倩