北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京02刑终240号原公诉机关北京市房山区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋甫兴，男，1987年3月24日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，住北京市房山区西潞街道时尚家园8号楼A座1单元11层703号((户籍所在地北京市房山区)；因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月21日被羁押，同年6月24日被逮捕；现羁押于北京市房山区看守所。辩护人纪凤明，北京市中闻律师事务所律师。北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人宋甫兴犯开设赌场罪一案，于2021年3月5日作出（2020）京0111刑初814号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人宋甫兴对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人宋甫兴，审阅了北京市人民检察院第二分院的书面审查意见、辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市房山区人民法院判决认定，2020年3月至5月，被告人宋甫兴在北京市房山区使用手机登录“迪威国际”赌博网站，利用赌博平台进行线上赌博，并为赌博网站担任代理，为史某等人提供下级会员账号，接受史某用于赌博的投注共计人民币60多万元。被告人宋甫兴于2020年5月21日被传唤到案。北京市房山区人民法院认定上述事实的证据有：1.证人史某的证言证明：我跟宋甫兴是发小，2020年3月份，宋甫兴跟我介绍了迪威网站赌博的事，他说上面能玩“百家乐”，可以充钱玩，运气好就能赢钱，我挺感兴趣的。宋甫兴给我个二维码，我扫一下就下载了迪威APP。宋甫兴给了我一个登录迪威平台的账号和密码，他说玩的话得往平台里面充分，1分就是1块钱。宋甫兴给了我一张他的工商银行卡，我把钱打到他的银行卡里就能充分了。一开始我通过手机银行给他的工商银行卡转了几千块钱，过了几分钟，我的迪威账号里面就有了相应的分数，后来我每次玩都会把钱转到宋甫兴的卡里，让他给我上分，前前后后给宋甫兴转了10多万元，每次玩了之后，剩下的分我都在迪威平台提现到我的银行卡上。我认识景某，她从我这里买砂石料，每年在100万元左右。景某都是用银行转账支付给我，有时候我想让宋甫兴给我上分，正好景某要给我转砂石料钱，我就把宋甫兴的账户给她发过去，让她给宋甫兴转过去，景某不认识宋甫兴。2.证人骆某的证言证明：宋甫兴和我是朋友关系。2020年我和他互相借过钱，都是因为玩“迪威”网络赌博。我当初认识宋甫兴的时候就知道他喜欢赌博，我之前找他借钱也和他说过我玩“迪威”。我听史某说宋甫兴给他上过分。我有“迪威”网站代理账号，代理账号可以把我转过去的钱存在网站上而不用算成上分，比如说我给客服转过去10万元，但是我不想一次全都用作赌博，就让客服把钱转到我的代理账号上，然后我想玩多少钱就从代理账号上把钱转到会员账号上分赌博。3.证人王某的证言证明：我和宋甫兴是朋友关系，2020年4月份，我有一个好玩牌的朋友联系我说他知道有“迪威”，但是他不知道怎么进“迪威”，问我有没有账号和密码，我知道宋甫兴玩这个，就微信上联系宋甫兴，让他给我发个账号和密码，然后我把我那个朋友推给宋甫兴，让他俩联系，后来据宋甫兴说我那个朋友也没玩“迪威”。宋甫兴说是给李冬梅上分，但是具体的我没细问。4.证人李某的证言证明：宋甫兴是我初中同学，我记得宋甫兴和我说过有个赌博网站的，是线上真人，如果身边有想要玩的人可以介绍给他，让我帮着拉人。5.证人景某的证言证明：我不认识宋甫兴，我认识史某，我们公司有时候从他那里买砂石料。我从史某那里买料有微信转账，也有银行卡转账。每次都是史某给我们一个账户，让我们把钱转进去，但是账号的数量很多，也不都是同一个人的。我不知道“迪威”赌博网站，没参与过。6.搜查笔录、扣押清单等证明：北京市公安局房山分局青龙湖派出所民警从宋甫兴处扣押手机一部。7.银行交易明细等证明：被告人宋甫兴的账户接收史某、景某、李会红等人的钱款，后将该钱款转入赌博账户。8.电子数据现场提取笔录等证明：在宋甫兴手机上找到网络赌博类APP“申博（SunBet）”，浏览器历史记录中有登录界面和代理信息中心，登录账号为：dx9591。通过查阅易信APP，在被告人与昵称为“dvdjsf002”的易信用户聊天记录中发现“dvdjsf002”多次为被告人“上分”等情况。在微信聊天记录中，发现被告人多次为“史某”“LD红”等人上下分、洗码。9.北京汇正卓越司法鉴定中心鉴定书等证明：通过对宋甫兴手机进行数据恢复，发现大量与赌博相关的数据信息。10.受案登记表、立案决定书等证明：2020年5月20日，青龙湖派出所接房山警务支援大队转接线索，宋甫兴利用网络开设赌场，聚众赌博。北京市公安局房山分局于2020年5月21日对宋甫兴开设赌场案立案侦查。11.到案经过证明：被告人宋甫兴于2020年5月21日被北京市公安局房山分局青龙湖派出所刑事传唤到案。12.户籍信息等证明被告人宋甫兴的身份情况。13.行政处罚决定书证明：史某因赌博于2020年5月30日被行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元。14.被告人宋甫兴的供述证明：2020年新冠疫情暴发，菲律宾那边赌场都关了，“申博”上不去了，我就开始玩另一种网络赌博网站“迪威”。我从网上搜索迪威网站，然后通过电话跟网站联系向对方要账号和密码。登录以后能看到百家乐、龙虎等赌博游戏。刚登入账号里没有分，需要通过打电话或者发微信的方式联系对方网站的人上分，对方会给我一个银行卡号或者微信、支付宝的二维码，然后想上多少分就给账户里转多少钱，一分一块钱，转完账之后对方就给上分了，回到网站就可以在账户上下注。如果赌博赢了，分就直接打到游戏账户上，兑现的时候就跟对方发微信说要兑现，对方就跟我要银行卡号，钱就打入我的账户了。迪威网站的账号分两种，一种是普通的用来玩牌的会员账号，另一种是用来上分的代理账号。代理账号是给会员账号上分的，会员账号是直接下注玩牌的。代理账号和会员账号不是一个客户端，我用过“dx9591”的账号，这个账号是上分用的，是代理账号。这个账号下设五个会员账号。我用过两、三个会员账号，剩下的是史某用的。我就接受过史某的投注，帮他上过分。根据上述事实和证据，北京市房山区人民法院认为，被告人宋甫兴为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重，依法应予惩处。据此判决：被告人宋甫兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元。宋甫兴的上诉理由是原判事实不清，量刑过重。辩护人的辩护意见是，宋甫兴无“以营利为目的”的主观故意，无接受投注的行为，且赌资数额认定不清，宋甫兴不构成开设赌场罪；一审适用法律错误，请求依法改判。另，辩护人申请调取宋甫兴手机、史某名下建设银行交易明细清单等材料。北京市人民检察院第二分院的审查意见为，一审判决认定原审被告人宋甫兴开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当；上诉人及其辩护人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原判认定宋甫兴犯开设赌场罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的，经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实，亦予以确认。关于宋甫兴辩护人的申请，本院经审核认为，侦查机关已依法鉴定了被告人宋甫兴的手机，亦依法调取了涉案银行账户的交易明细，且相关证据均经一审庭审举证质证，故对该申请不予支持。本院认为，上诉人宋甫兴为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院所提原判认定宋甫兴犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，宋甫兴及辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判的审查意见成立，本院予以采纳。关于宋甫兴及辩护人所提原判事实不清，宋甫兴不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证人证言、鉴定意见、电子数据提取笔录、聊天记录、银行交易明细等证据能证明被告人宋甫兴为赌博网站担任代理并接受投注，以及赌资数额的情况，且证据之间相互印证；被告人宋甫兴亦对本人有代理账号、替他人投注、存在赌博返利等事实予以供认，宋甫兴的行为已符合开设赌场罪的法定构成要件，且情节严重，相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳；关于宋甫兴所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据宋甫兴的犯罪行为及其具有的量刑情节，量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。北京市房山区人民法院根据宋甫兴犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人宋甫兴的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王丽娜审判员  刘克河审判员  王 敏二〇二一年五月二十七日书记员  顾振苗