北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终6105号上诉人（原审被告，反诉原告）：李武好，男，1968年3月21日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：段爱群，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：施忠民，男，1967年11月12日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：方晓侯，北京风展律师事务所律师。上诉人李武好因与被上诉人施忠民民间借贷纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初25044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李武好上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持李武好的反诉请求；3.判令施忠民承担本案包括诉讼费和反诉费在内的全部诉讼费用。事实与理由：一、施忠民提供的证据不能证明施忠民向李武好提供借款的行为，且施忠民起诉李武好借款200万元的证据与其诉讼请求之间缺乏关联性，一审判决支持施忠民的诉讼请求缺少法律和事实依据。（一）三张借款凭证与施忠民的诉讼请求之间没有关联性，不能支持施忠民的诉讼请求。1.借款业已全款退回，借款事实没有发生。根据施忠民提供的建设银行回单1，借款的金额为3375000元，收款人为佳海公司地产股份有限公司（以下简称佳海公司），汇款时间为2019年6月14日，付款人为振阳公司置业有限公司（以下简称振阳公司）。同时，根据施忠民提供的建设银行回单2，佳海公司于2019年6月20日退回了全款人民币3375000元，并备注了“退款”字样，由此可证明上述借款实际并未发生。2.施忠民提供的建设银行回单3写明是“代操隆兵还款”，而不是李武好的借款，两者之间缺乏关联性，不能证明施忠民向李武好出借款项。（二）施忠民提供的民生银行回单只能证明李武好给施忠民转款1375000元。施忠民无证据证明其向李武好借款3375000元，李武好有权向施忠民追回其转款的人民币1375000元。二、李武好写的《关于6月13日借款情况的有关说明》（以下简称《说明》）旨在证明李武好的债权及其抵销权，而一审判决却支持施忠民将该说明作为借款证据的主张，曲解了该证据，有违客观事实。（一）该《说明》不能证明李武好与施忠民之间存在借款关系。《说明》所提到的借款是6月13日李武好向施忠民的借款，施忠民的转款时间是6月14日，该转款备注为“操隆兵还款”，而操隆兵与李武好没有关系，故李武好与施忠民之间不存在借贷关系。（二）《说明》所证明的是李武好向施忠民提供咨询服务，施忠民应向李武好给付200万元报酬。李武好提出用该200万元报酬抵销李武好欠施忠民的钱，施忠民口头同意。为固定该口头协议，李武好通过微信向施忠民发送该《说明》。一审判决承认《说明》记录和备忘的“口头协议”，但仅认定其中提到的借款，而对“口头协议”中所确认的200万债权及其抵销权却不予认定，明显违背双方当事人的约定，属于对《说明》的曲解。三、李武好享有的200万元债权及抵销权对应的服务内容是，就北京大兴区魏善庄数字产业园项目与政府部门进行汇报和谈判，达到满足镇、区两级政府批准的条件，李武好理应取得施忠民在“口头协议”中承诺的200万的咨询费报酬。为推进施忠民公司的魏善庄项目，李武好自2019年春节后就提供咨询服务直至2019年12月30日，包括多次自香港飞往北京，与魏善庄镇政府和大兴区政府的主要领导等政府部门进行谈判，李武好从事了大量的咨询服务，达到了其与施忠民口头协议约定的目标效果，理应获得约定的报酬。四、《说明》是对上述200万元咨询费报酬及其抵销权这一“口头协议”的固定和备忘证明，而不是一份新的协议，一审判决认为该固定和备忘没有得到施忠民的书面确认因而无效，属于认定事实错误。施忠民收到《说明》后，未表示异议，应视为其对该“口头协议”内容的认可和确认，不需要另行表示同意。施忠民在收到微信后的第二天与李武好见面时，又向李武好当面确认和同意了“有关说明”中的咨询服务费报酬及其债权和抵销权。五、施忠民的起诉已超越法律规定的三个月的除斥期和异议期限，不能撤销上述《说明》，一审判决支持施忠民的债权违背法律的规定。六、《说明》所固定的200万元债权及其抵销权对应的咨询服务范围内容及时间节点均有别于《顾问协议》，一审判决不应当支持施忠民故意将两者混同的错误主张。上述200万元咨询顾问费对应的服务范围内容及其时间节点与北京四中院审理的《顾问协议》有明显的区别和明确的法律边界，施忠民不应将混为一体。《顾问协议》的报酬是自2020年1月才开始支付，而200万元咨询费却是2019年期间专门与大兴区政府和魏善庄政府谈判达到签约条件这一项服务的对价。《说明》是关于李武好200万元债权及其抵销权的证据，而不是证明李武好借款的证据。施忠民辩称：一、李武好尚欠施忠民借款200万元的事实客观存在。1.2019年6月13日李武好通过微信提出借款337.5万元，次日施忠民指定振阳公司将337.5万元借款汇至李武好指定的佳海公司账户，2019年6月20日应李武好要求将该337.50万元借款退回、修改了借款用途后随即重新汇至李武好指定账户，2019年6月21日李武好归还了其中137.50万元，尚欠借款200万元。施忠民主张的这一借款事实和过程，与李武好2019年12月31日《关于6月13日借款的有关说明》中自认的基本事实相一致。李武好在该《说明》中自认的事实，即足以证明尚欠借款200万元的事实客观存在。2.李武好在诉讼期间于2020年8月7日又向一审法院提交了一份《关于借款问题的有关说明》，在该《说明》中，李武好再次自认：“2019年6月13日，我通过微信向施忠民借款337.5万元。当时承诺20日内归还137.5万元，2020年3月底之前归还剩余的200万元。2019年6月21日，也就是借款不到10日之内，通过民生银行亦庄支行施忠民的个人账户还款137.5万元。”3.李武好在一审《民事答辩状兼反诉状》中也承认案涉借款200万元，只是反诉称该200万元作为魏善庄项目的工作报酬应予抵销。4.李武好亲自参加了一审庭审。庭审中，李武好在答辩环节辩称：“200万借款存在，但是已经抵销了，是以咨询服务费的形式抵销了……”在质证环节，李武好承认“2019年6月通过微信向原告提出337.5万元借款要求，原告将337.5万元借款汇到了被告指定的佳海公司地产有限公司账户，已经归还137.5万元”这一基本事实，只是在其代理人的影响下，又改口称“但是借款337.5万的事实与原告提供的证据是否一致我方不能确定”“具体是原告让谁给我汇的，我不清楚”。二、李武好关于其享有抵销权的上诉理由不能成立。1.行使抵销权的前提是双方当事人互负债务。本案中，施忠民对李武好并不负有债务。2.李武好向施忠民主张顾问服务费没有合同依据。李武好反诉所称顾问服务，系代表仁和产业园（香港）控股有限公司履行《顾问协议》的职务行为。李武好在本案《上诉状》中以表格形式所列的各项“服务内容”，包括书面《顾问协议》签订前的各项服务，已由仁和产业园（香港）控股有限公司在另案合同纠纷中向北京天慧启迪实业有限公司主张权利，不应在本案中又由李武好向施忠民重复主张。三、李武好关于施忠民已经超过行使“撤销抵销权”法定期间的上诉理由也不能成立。首先，李武好所称的2019年9月初的抵销协议不存在；其次，2019年12月31日的《关于6月13日借款的有关说明》，既不是抵销协议，也不是抵销通知，而是李武好单方作出的说明。第三，本案双方当事人并非互负债务，抵销条件不可能成就。第四，本案所涉借款2020年3月31日到期，施忠民2020年5月11日起诉，不违反法律规定。施忠民向一审法院起诉请求：李武好向施忠民偿还借款本金200万元及利息（以实际欠款本金为基数，自2020年4月1日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。李武好向一审法院反诉请求：确认李武好与施忠民之间的抵消协议有效（《关于借款问题的有关说明》当中载明的双方承诺中的第一项，双方之间形成了事实上的抵销关系）。一审法院认定事实：2019年6月，李武好通过微信向施忠民提出借款337.5万元。施忠民称此后其指定振阳公司于2019年6月20日将上述款项汇入李武好指定的佳海公司的账户，为此施忠民向一审法院提交了相关的转账凭证。李武好认可收到上述款项，并认可借款337.5万元的事实。施忠民自认李武好之后向其偿还了137.5万元的款项，并提交了李武好个人向施忠民个人的汇款凭证。2019年12月31日，李武好通过微信向施忠民发送《关于6月13日借款的有关说明》一份，载明：2019年6月13日，我通过微信向您借款337.5万元。我当时承诺20日之内归还137.5万元，剩下的200万元2020年3月底之前归还。2019年6月21日也就是借款不到10日之内，我向您在民生银行亦庄支行的个人账户汇款137.5万元。您也通过微信确认已经收到。在我向您这次借款之前，我们一直在讨论、策划魏善庄数字产业园有关事宜，您也多次往返于武汉、深圳、香港，我也多次从香港来北京参与此项目。记得在2019年9月初，我曾经问过您：如果大兴数字产业园签约了，怎么奖励我？记得您当时说奖励我一套别墅。但是，我明白这个项目如果谈成了（签约了），是你努力的结果。君子爱财取之有道，所以即使这个项目签约了，我也不能要这个奖励。从亲兄弟明算账的角度，我当时说：无论这个项目谈成还是谈不成（签约还是不签约），我都不要你奖励别墅，但是欠你的200万元就作为我的工作报酬。因为有的时候通过大家的论证，放弃一个项目也是另外一个意义上的风险回避，也是一种成功。您当时是一口答应了我的提议。但是毕竟口说无凭。之所以要用文字来确认我们之前的口头承诺，是基于以下三个方面的考虑：……可以说，我们之前的交往都是清清白白的，但唯独此事我们之间只有口头承诺，并无书面凭据。因为我们都深知，如果有一天我们因为这笔借款之事闹矛盾（当然，我相信不会出现这种情况），那将是我们老家人最好的饭后谈资。所以，为避免日后分歧，想来想去，我还是写下上述文字……一审法院认为：施忠民与李武好之间的借贷行为，是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，双方之间形成合法有效的民间借贷法律关系。施忠民方已经向李武好方交付借款。李武好未如约按期向施忠民偿还剩余款项，已构成违约，故一审法院对施忠民要求李武好偿还剩余借款本金200万元及逾期利息的诉讼请求予以支持。施忠民所主张的利息计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。关于李武好的抗辩意见及反诉请求，李武好依据其向施忠民发送的借款说明，而主张双方之间已经达成抵销协议，本案所涉债务已经被抵销。一审法院认为，该借款说明系李武好当方的意思表示，在向施忠民发送后，未获得施忠民明确表示同意的意思表示，故不能视为双方达成了合意，故而李武好所主张的抵销协议，实际并不能成立。综上一审法院对李武好的抗辩意见不予采纳，对李武好的反诉请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李武好于一审判决生效后十日内向施忠民偿还借款本金200万元及利息（以实际欠款本金为基数，自2020年4月1日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回李武好的反诉请求。如果李武好未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李武好提交关于借款的有关说明、关于大兴产业园咨询服务情况的相关材料等，拟证明其上诉主张。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，李武好在其于2019年12月31日向施忠民微信发送的《关于6月13日借款的有关说明》中以及一审庭审中均认可收到施忠民向其出借的337.5万元款项并还款137.5万元，现施忠民亦认可李武好共向其还款137.5万元。关于余下200万元款项，李武好主张由于其向施忠民提供咨询服务，该服务的报酬为200万元，故应予抵销。但李武好在一审中并未能就其与施忠民存在咨询服务及相应服务报酬为200万元提供证据加以证明，其在二审中提交的材料亦不能达到其证明目的，故李武好应当承担相应的不利后果，一审法院对其主张未予采信并无不当。李武好的其他上诉意见，不影响本院在前述认定的基础上对本案作出处理，亦不能对其向施忠民承担还款责任构成抗辩，本院均不予支持。综上所述，李武好的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由李武好负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 朔审 判 员  王 楠审 判 员  曹 欣二〇二一年五月二十七日法官助理  张 翼书 记 员  崔亚楠