安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1259号 上诉人（原审被告）:安徽兴泰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省东至县大渡口镇南大街**。 法定代表人:肖兴德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨光辉，安徽中皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁甜甜，安徽中皖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴汪留，男，1974年7月25日出生，汉族，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：曹尚锁，安徽振风律师事务所律师。 原审被告：黄路生，男，1972年4月16日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市宜秀区,经常居住地安徽省安庆市开发区。 上诉人安徽兴泰建筑安装工程有限公司（以下简称兴泰建筑公司）因与被上诉人吴汪留提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴泰建筑公司的委托诉讼代理人杨光辉，被上诉人吴汪留及其委托诉讼代理人曹尚锁到庭参加诉讼。原审被告黄路生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 兴泰建筑公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回起诉；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定双方之间形成劳务关系事实错误，且认定吴汪留自行承担20%责任明显过低，双方之间应当为劳动关系。本案中，吴汪留与兴泰建筑公司签订《建筑业劳动合同》，合同中约定了工作内容、工资待遇、劳动纪律等内容，该合同符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同应具备的条款。同时，从合同内容可以明确兴泰建筑公司的各项规章制度适用于吴汪留，吴汪留受兴泰建筑公司的劳动管理。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关问题的通知》第一条规定，吴汪留与兴泰建筑公司之间应为劳动关系。吴汪留对事故发生有明显过错，其应当承担不低于40%的民事责任；2.原判适用法律错误。本起事故属于工伤事故，属于《工伤保险条例》调整的范围，原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，属适用法律错误；三、原审违反法定程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条等规定，本案应由劳动争议仲裁机构仲裁后，人民法院才能受理。 吴汪留辩称，1.双方之间是劳务关系。本案被上诉人只是临时接受雇佣到上诉人承建的建筑工地提供木工劳务工作，双方按日计算劳务报酬。被上诉人不需要接受上诉人的日常考勤，不受上诉人单位规章制度的管理，上诉人也没有为被上诉人办理社会保险等劳动法上的待遇，不符合劳动关系的基本特征；2.被上诉人受伤是因上诉人过错造成。上诉人未能提供证据证明被上诉人在提供劳务过程中存在明显过错，上诉人未提供必要的安全施工条件造成被上诉人受伤，原判认定上诉人承担80%赔偿责任是合理的；3.原审未违反法定程序。上诉人并未为被上诉人办理工伤保险，其所称的工伤保险是建筑工地农民工工伤保险，是按工地项目规模投保，并不具体到农民工个人名下。此外，被上诉人受伤时间是2019年8月23日，并不在工伤保险期间，即使双方是劳动关系，依据省高院相关规定，被上诉人可以选择向用人单位主张工伤保险待遇，也可以主张用人单位承担人身损害赔偿责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 黄路生未作陈述。 吴汪留向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失216204.4元（住院伙食补助费1040元、营养费3600元、护理费12198.6元、误工费31105.8元、交通费500元、残疾赔偿金150160元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费1600元）；2.案件受理费2272元由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月5日，吴汪留（乙方）与兴泰建筑公司（甲方）签订《建筑业劳动合同》，约定甲方招用乙方在大观区十里社区公共服务中心工程中担任木工岗位，工资为280元／日，工资按出勤日结算，合同期限自2019年6月5日至完成本项目工作任务时止。2019年8月23日，吴汪留在大观区十里社区公共服务中心工地外架上拆除模板时不慎从高处坠落受伤。2019年8月28日，吴汪留到安庆市石化医院检查，诊断为：腰2、4椎体楔形变，考虑骨折，建议进一步检查。8月29日，吴汪留到安庆市××人民医院住院治疗，9月9日出院并转入安庆市立医院治疗，9月23日出院。安庆市××人民医院出院诊断为：腰椎骨折Ｌ4、右侧多发肋骨骨折、肺部感染。安庆市立医院出院诊断为：1.腰4椎体骨折；2.腰2椎体陈旧性骨折。2019年9月24日，兴泰建筑公司向安庆市人力资源和社会保障局申请工伤认定。9月25日，安庆市人力资源和社会保障局出具宜认定（2019）631号认定工伤决定书，该决定书调查核实情况部分载明吴汪留于2019年9月8日8时在大观区十里社区公共服务中心项目外架上拆除模板时不慎坠落到地致伤，吴汪留认定构成工伤。2019年9月26日，吴汪留因赔偿问题与黄路生发生纠纷并报警。经吴汪留申请，一审法院委托安徽信立司法鉴定所对其伤残等级及“三期”进行鉴定。2020年6月22日，该司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》意见为：被鉴定人吴汪留腰4椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位，评定为九级伤残；被鉴定人吴汪留误工期、护理期、营养期分别评定为180日、90日、90日。吴汪留为此花费鉴定费用1600元。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。第一，关于吴汪留与兴泰建筑公司之间系劳动关系还是劳务关系的问题。根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系,应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理，用人单位的各项规章制度要适用于劳动者。本案中，吴汪留与兴泰建筑公司之间虽然签订了《建筑业劳动合同》，兴泰建筑公司办理了工伤保险，并在吴汪留受伤后为其申请了工伤认定，但这只是相关规定对特殊行业务工人员权益的特殊保护，不能就此推定务工人员与用人单位之间系劳动关系。本案综合来看，吴汪留与兴泰建筑公司之间不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权益和义务。吴汪留虽然在工作过程中也要接受兴泰建筑公司的指挥、监督，但并不受兴泰建筑公司内部各项规章制度的约束，故吴汪留与兴泰建筑公司之间形成的是劳务关系，而非劳动关系。第二、根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，吴汪留接受兴泰建筑公司的安排从事工作，兴泰建筑公司作为吴汪留的雇主，对职业活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务，应承担赔偿责任。吴汪留受兴泰建筑公司雇佣从事劳务，其在提供劳务过程中未能充分主要自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存有一定过错，应自行承担相应民事责任。综合分析当事人的过错程度和对损害后果的原因力比例后，一审法院认定吴汪留自身应承担20%的民事责任，兴泰建筑公司应承担80%的民事责任。第三、吴汪留提交的证据不足以证明其要求黄路生承担责任的主张，一审法院对吴汪留诉求黄路生承担赔偿责任的主张，不予支持。关于吴汪留的合理损失，一审法院认定如下：1.住院伙食补助费：根据吴汪留住院天数26天按每天40元计算为1040元；2.营养费：根据鉴定意见书营养期为90天，按每天40元计算，应为3600元；3.护理费：根据鉴定意见书护理期为90天，吴汪留诉求按135.54元／天计算，不违反法律规定，予以支持。故吴汪留的护理费为135.54元／天×90天＝12198.6元；4.误工费：根据鉴定意见书误工期为180天，结合双方签订的合同及吴汪留的工作性质，吴汪留诉求按172.81元／天计算，不违反法律规定，予以支持。故误工费应为172.81元／天×180天＝31105.8元；5.交通费：结合吴汪留的住院天数26天，一审法院酌情认定交通费为260元；6.残疾赔偿金：吴汪留构成九级伤残，其主张37540元／年×20年×20%＝150160元，不违反法律规定，予以认定。综上，吴汪留的各项损失为198364.4元，由兴泰建筑公司承担80%赔偿责任为158691.52元。对于吴汪留诉求的精神损害抚慰金，考虑其伤残程度及在本起事故中的过错程度，酌情认定15000元。综上，兴泰建筑公司应赔付173691.52元，余款由吴汪留自行承担。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告安徽兴泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告吴汪留各项费用共计173691.52元；二、驳回原告吴汪留其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4544元，减半收取计2272元，鉴定费1600元，合计3872元，由被告安徽兴泰建筑安装工程有限公司负担3486元，原告吴汪留负担386元。 二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间系劳务关系还是劳动关系；2.一审确定的责任比例是否合理。 关于争议焦点一。根据一审查明的事实，双方不符合成立劳动关系的实质特征，本院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，兴泰建筑公司在事故发生期间未给吴汪留购买工伤保险，根据相关规定，用人单位依法应当为劳动者办理工伤保险手续而没有办理，劳动者可以选择依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，向用人单位主张工伤保险待遇，也可以依照侵权责任法，主张用人单位承担人身损害赔偿责任。据此，被上诉人有权主张上诉人按照上述侵权责任法的规定承担赔偿责任。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，事发起因系吴汪留在项目部外架上拆除模板时不慎坠落地面受伤。兴泰建筑公司作为雇主，没有尽到必要的施工监督和安全防范义务，其对事故的发生应承担主要责任。原判根据双方过错程度及对损害后果的原因力，酌定兴泰建筑公司承担80%赔偿责任有事实及法律依据，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4544元，由上诉人安徽兴泰建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈庆中 审 判 员 潘 红 审 判 员 胡 毅 二〇二一年五月二十四日 法官助理 许德智 书 记 员 陶 姝