天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1330号上诉人（原审被告）：天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地天津市西青区精武镇京福支线行政学院（西院）。法定代表人：胡井远，董事长。委托诉讼代理人：马靓，天津坤鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司，住所地天津市武清区南北辛庄立交桥南。法定代表人：杨二军，经理。委托诉讼代理人：尚婷，天津茂驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：程璐，天津茂驰律师事务所实习律师。上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司（以下简称住宅集团公司）因与被上诉人天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称军盛鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。住宅集团公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判原审判决第一项和第二项，应付工程款金额应为355859.67元，并以此为基数计算逾期付款利息损失；2、一、二审案件受理费由军盛鑫公司负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、根据涉案合同第21.2条约定，该工程质保金491719元，目前尚未达到应退还质保金的时间和条件，退还保证金的时间应为2021年11月7日，原审判决判令支付工程款数额中包含质保金，认定事实和适用法律错误；2、住宅集团公司支付已付款8749683元，结合涉案合同专用条款的约定，应扣除质保金、税款、管理费和水电费，欠付款应为355859.67元。军盛鑫公司辩称，住宅集团公司的上诉请求没有法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。请求驳回上诉，维持原判。军盛鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令住宅集团公司向军盛鑫公司支付工程款1383172元；2、判令住宅集团公司向军盛鑫公司支付逾期付款违约金（以1383172元为基数，按年利率4.35%计算自2019年1月1日至2019年8月20日的违约金，及以1383172元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算自2019年8月21日起至住宅集团公司实际给付之日止的违约金）；3、案件受理费由住宅集团公司负担。一审法院认定事实：2013年9月5日，双方签订了《协议书》一份，其中承包人为“天津住宅集团建设工程总承包有限公司”，分包人为“天津xx鑫装饰工程有限公司”，该合同约定了：分包工程名称北辰区xxx家园37-1#地块公共租赁住房项目（xxx）施工，分包工程地点北辰区双青新家园，分包工程承包范围施工图纸范围内1#楼、4#楼、1#4#楼配套公建、2#楼、2#楼配套公建、3#楼、3#楼配套公建外檐保温工程（具体内容详见附件）；分包合同价款9834377元（大写玖佰捌拾叁万肆仟叁佰柒拾柒元整）；工期定于2013年9月5日开工，2013年11月5日竣工。约定的工程质量标准为达到“xxx”标准；该合同的专用条款中对于工程款的价格约定采用固定总价方式确定，采用固定价格的，合同价款包括的风险范围为合同实施期间由于市场因素导致人工费、材料费、机械费等价格的变化，以及政策性文件的调整，总价不做调整，一次性包死。风险费用的计算方法已含在合同价款中，风险范围以外合同价款调整方法不采用；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为随建设单位付款比例同比例支付工程款。保留5%的质量保证（保修）金。待各自工程保修期满后30日内付清；补充条款中列明了本合同价款包含承包人1%的总包管理费，本合同价款包含3.51%税金，本合同价款包含承包人1.5%水电费用、垂直运输费用、临时设施等费用等内容。另，天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司曾用名为天津xx鑫装饰工程有限公司，统一社会信用代码为91120222675986058Q，该公司于2016年8月25日核准名称变更。上述合同签订后，军盛鑫公司主张其在2013年9月5日进场施工，于2014年5月中旬完工，住宅集团公司认可军盛鑫公司主张进场时间，但表示完工时间为2014年12月份左右。天津市建设工程竣工验收备案书载明，含涉案工程在内的整体工程于2016年11月8日竣工验收完毕。关于工程款的支付情况，截至一审法庭辩论终结前，双方经核对，住宅集团公司陆续已付军盛鑫公司的工程款的实际数额为8451205元，双方亦均认可住宅集团公司另以退税方式折抵军盛鑫公司工程款40680元，上述合计8491885元。审理中，双方均对于税款的负担问题以及住宅集团公司主张军盛鑫公司施工存有质量问题要求赔偿等事宜另行主张权利不持异议。一审法院认为，本案的争议焦点为：军盛鑫公司主张工程款中的质保金是否具备返还条件。双方就涉案工程签订的《协议书》，约定包括了工程范围、工程价款等内容，符合建设工程合同的构成要件，结合其具体施工情况，能够认定该协议性质为建设工程施工合同。通过本案证据及当事人陈述，亦能够证实军盛鑫公司已依约完成了合同中约定的相应施工义务，故其有权主张剩余工程款。关于工程款中质保金是否应予返还问题。首先，工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由发、承包双方在合同中约定。据此，缺陷责任期不宜与保修期进行混同，双方合同中仅笼统约定质保金的返还条件为“承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为随建设单位同比例支付工程款。保留5%的质量保证（保修）金。待各自工程保修期满后30日内付清”，且经审理中双方对于质保金的返还时间节点未能达成一致意见，应属约定不明，故一审据以确认质保金的返还期限应为工程竣工验收合格之日起两年，涉案工程整体竣工验收时间为2016年11月8日。因此，军盛鑫公司现有权向住宅集团公司主张返还质保金。其次，结合双方《协议书》中约定的工程款数额及补充协议内容可知，双方虽约定了工程款的总价款数额为固定价款9834377元，然其中有军盛鑫公司负担的水电费1.5%及管理费1%，在双方对于税款负担问题另行主张权利的情况下，根据《协议书》约定内容住宅集团公司理应实际支付军盛鑫公司的工程款数额为9588517.5元（9834377元－9834377元×1.5%－9834377元×1%），现住宅集团公司已经支付军盛鑫公司工程款8491885元，故其应予支付的剩余工程款数额为1096632.5元（9588517.5元－8491885元）。关于住宅集团公司提出军盛鑫公司因施工质量问题应承担赔偿，其当庭表示另行主张权利，故一审对此不予处理，其可待证据充分后另行主张权利。另，军盛鑫公司主张住宅集团公司支付其违约金问题，其主张的起算时间为2019年1月1日并无不妥，但其计算全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的时间节点有误，一审对此予以调整，故住宅集团公司应当支付军盛鑫公司逾期付款利息为以1096632.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年1月1日至2019年8月19日期间的逾期付款利息和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至住宅集团公司实际给付之日止日的逾期付款利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告天津住宅集团建设工程总承包有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司工程款1096632.5元；二、被告天津住宅集团建设工程总承包有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司逾期付款利息损失（计算方式：以1096632.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年1月1日至2019年8月19日期间的逾期付款利息和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至被告实际给付之日止日的逾期付款利息）；三、驳回原告天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计10731元，由原告天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司负担3500元，被告天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担7231元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明，双方合同约定合同价款包含3.51%的税金和1%的总包管理费，军盛鑫公司认可收到工程款8451205元，住宅集团公司主张已支付8749683元，双方差距在于是否包含税金和管理费。该六笔已付款显示，所扣除的税金比例有0.12%、3.51%不等，所扣除的管理费有2.5%、1.5%和1%不等，已付款发票由军盛鑫公司开具。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、质保金的返还条件是否已成就；2、一审认定应支付的工程款数额是否正确。关于争议焦点一。双方约定“保留5%的质量保证（保修）金。待各自工程保修期满后30日内付清。”质量保证金（质保金）和工程保修期，前者为当事人约定，后者为法定义务，质保金预留期满并不影响法定的保修义务。双方在合同中将两者混同约定，属于约定不明，住宅集团公司主张以保修期期满的时间作为返还质保金的节点的上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。对于质保金的返还仍应遵从约定，但双方对此约定不明，一审以工程竣工验收合格之日起两年作为质保金返还条件成就的时间节点具有事实和法律依据，并无不当，应予维持。关于争议焦点二。本案合同为固定总价合同，双方在合同中约定税金、管理费和水电费包含在合同价款中，且明确约定了相关比例。一审对管理费依据合同约定确定，但对税费向当事人释明另行主张，税金与工程质量问题不同，其与本案未付工程款不宜分割形成独立之诉，故一审该种释明不当。本院认为，就税金和管理费的问题，本院在固定总价中析分已付款、折抵款和未付款三个部分，分别予以阐述。对已付款部分，根据已查明的事实，在合同的具体履行中，已付款中对于税金和管理费比例有多个标准，该六笔已付款显示，所扣除的税金比例有0.12%、3.51%不等，所扣除的管理费有2.5%、1.5%和1%不等，但住宅集团公司在二审及其所持计算方式中明确认可已付款中包含已发生的税金和管理费，相关发票则由军盛鑫公司开具，应当认定双方对发票所载已付款数额及其中所含税金和管理费在履行中另行达成一致，无论该六笔已付款中部分税金比例低于约定还是部分管理费比例高于约定，其中盈亏由双方各自承担，亦为提醒各方应诚信履约，规范经营。对退税折抵款部分，双方在二审均明确表示该笔款项与其他款无关，住宅集团在二审所持计算方式中明确对该部分款项未另增算税金和管理费，本院予以确认。对未付款部分，在固定总价整体不予扣除税金和管理费的计算方式下，住宅集团公司有关未付款部分应扣除税金和管理费的上诉意见，本院予以采纳。双方并未就税金和管理费比例另行达成统一标准，应当依照合同约定的标准予以扣除。本院调整计算方式，未扣除税金和管理费的未付工程款为896498.3元，即9834377（固定总价）-9834377×1.5%（水电费）-8749683（含税金和管理费的已付款）-40680（退税折抵款）。扣除税金和管理费后的未付工程款为856066.2元，即896498.3-896498.3×1%（管理费）-896498.3×3.51%（税金）。故住宅集团公司应支付军盛鑫公司未付工程款为856066.2元。综上所述，天津住宅集团建设工程总承包有限公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初6182号民事判决；二、上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司工程款856066.2元；三、上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司逾期付款利息损失（计算方式：以856066.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年1月1日至2019年8月19日期间的逾期付款利息和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止日的逾期付款利息）；四、驳回上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10731元，由上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担7231元，由被上诉人天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司负担3500元。二审案件受理费14669.69元，由上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担10269.69元，由被上诉人天津军盛鑫建筑装饰工程有限公司负担4400元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年五月十二日法官助理王玉晓书记员郭光光