江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1371号上诉人（原审原告）：江苏智微新材料科技有限公司，统一社会信用代码91321283566862339R,住所地泰兴市泰兴经济开发区文化西路9号。法定代表人：陆寅，执行董事。委托诉讼代理人：戴群，江苏银杏树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金江建设有限公司，统一社会信用代码91321283769147001Q,住所地泰兴市陵园路6号。法定代表人：孙荣兵，董事长。委托诉讼代理人：李建平，江苏锐文律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹伟，江苏锐文律师事务所律师。上诉人江苏智微新材料科技有限公司（以下简称智微公司）因与被上诉人江苏金江建设有限公司（以下简称金江公司）侵权责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初6795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。智微公司上诉请求：撤销江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初6795号民事判决，判决支持智微公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对本案重要事实认识错误。1.一审法院认为“金江公司依据工程竣工验收材料、扣除其财务记载的智微公司已付款情况起诉智微公司给付剩余工程款，本院无法认定金江公司的起诉属于恶意诉讼”错误。一审庭审已经查明：2017年6月14日，金江公司在案涉工程实际施工人张玉富为其他事项之需而制作的已收工程款账单上加盖公章对账单内容予以确认，该账单中就包含有本案所涉的3015566.04元款项。尽管该账单没有明确的致送主体，但金江公司加盖公章的行为，足以证明其对智微公司于2016年2月2日向张玉富支付该3015566.04元工程款的事实予以认可。即使金江公司不认可张玉富收款行为的合法性，至少也能证明金江公司早已明知智微公司于2016年2月2日向张玉富支付了3015566.04元工程款的事实。而张玉富是案涉工程的实际施工人，依据现行规定，在合同双方当事人没有特别约定的情况下，张玉富当然有权收取工程款。一审法院同时依据金江公司的申请调取了公安机关对案外人张玉富的讯问笔录，该证据进一步证实：早在2017年年初，张玉富即已将其收取智微公司3015566.04元工程款的事实告知了金江公司，金江公司还就张玉富的收款行为分别对张玉富以及该公司董事长孙荣兵、该公司办公室主任成荫等三人作出罚款处理。故金江公司在明知智微公司已经向张玉富支付了3015566.04元工程的情况下，却向人民法院作出虚假陈述，坚持起诉要求智微公司支付该工程款，更在一审败诉后，继续提起上诉，其行为的恶意十分明显，已经构成滥用诉权、恶意诉讼。2.一审法院认为“金江公司依据招标文件的约定，在工程竣工验收后要求智微公司支付该1800000元保证金，金江公司诉求虽然未得到支持但并不属于恶意诉讼”，是错误的。金江公司诉讼代理人一审庭审当庭陈述：180万元履约保证金“是我公司委托张玉富缴纳的”，“是我公司为张玉富从外面凑集的资金，是我公司给了张玉富，然后张玉富又给了被告（即智微公司）”。但一审法院调取的公安机关讯问笔录却证实，金江公司并没有“凑集”180万元资金交付给张玉富，而是张玉富自行筹集并交付给智微公司。因此，一审法院认为金江公司就180万元履约保证金的诉讼不属于恶意诉讼与客观事实也是不相吻合的，同样应予纠正。二、一审法院审判程序违法。一审法院为了查明案件事实，曾经依职权对成荫（时任金江公司副总经理兼办公室主任）进行调查。但却没有单独调查成荫，而是同时对成荫和金江公司的诉讼代理律师进行询问（详见调查笔录），这一做法违反了客观公正的司法原则，不能保证证人如实陈述其所知道的案件事实，且该违规行为足以影响案件的公正裁决，应予纠正。三、一审法院实体判决错误。诚信诉讼是诉讼活动的基本原则。金江公司在明知张玉富已经实际收到3015566.04元工程款的情况下，在明知其并没有向智微公司支付180万元履约保证金的情况下，故意隐瞒这两个重要的案件事实而向人民法院提起诉讼，作出虚假陈述，其行为显然违背诚实信用原则，构成滥用诉权、恶意诉讼。金江公司恶意诉讼的行为不仅浪费了国家司法资源，同时也给智微公司造成直接经济损失。《民事诉讼法》第十三条第一款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”；《侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；最高人民法院在（2016）法发21号文件中更明确规定“加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”。一审法院判决驳回智微公司的诉讼请求，严重违反法律和最高院司法解释的规定，应予纠正。金江公司辩称，1.本案系财产损害赔偿纠纷，而不是对（2019）苏1283民初9595号案件事实和判决的重新审理。（2019）苏1283民初9595号案件也是由对方律师及律师事务所代理，如果认为存在虚假恶意诉讼，应当在该案的审理中提出。而该案已经过一二审，若存在恶意诉讼，那么应当直接驳回金江公司的起诉，而不是以证据不足和涉及其他执行案件驳回诉讼请求。智微公司提起本次诉讼，本质上是对已生效判决的二次评价。2.本案系侵权之债，智微公司至今未能举证证明金江公司存在侵权行为，而律师代理费是否应当作为损失也不能简单认定。3.最高人民法院（2016）法发21号文件既不是法律规定，也不是司法解释，而是对下级法院审理案件的技术性指导意见。一审法院未依据其作出判决，并不违反法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。请求驳回上诉，维持原判。智微公司向一审法院提出诉讼请求：1.金江公司赔偿智微公司经济损失300000元；2.本案诉讼费由金江公司承担。一审法院经审理查明，案外人张玉富挂靠金江公司（原江苏金江建筑安装工程有限公司）承接智微公司（原江苏大禾金属有限公司）工程。2015年8月19日，金江公司与智微公司签订《建设工程施工合同》，约定由金江公司承建智微公司的新建土建项目工程，合同价款为11600000元，项目负责人为张玉富。2015年9月15日，金江公司与张玉富签订《施工经营管理责任书》，约定上述工程由张玉富施工经营管理，经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏，张玉富按其实际完成工程量的1%比例向金江公司缴纳管理费。合同履行过程中，张玉富从金江公司足额付取工程款后失联，工程材料供应商、工人等主体起诉金江公司，金江公司替实际施工人张玉富垫付了大量材料款、工人工资。金江公司将智微公司诉至一审法院要求给付剩余工程款并退还中标保证金。一审法院于2020年4月29日作出（2019）苏1283民初9595号民事判决，驳回金江公司的诉讼请求。金江公司不服，上诉至泰州市中级人民法院。该院于2020年8月28日作出（2020）苏12民终1462号民事判决，驳回上诉，维持原判。现智微公司将金江公司诉至法院并要求其赔偿在上述案件中支出的律师费300000元。一审法院另查明，（2020）苏12民终1462号民事判决书载明：“关于争议焦点1，张玉富以金江公司名义与智微公司签订的《建设工程施工合同》中未明确约定工程款须支付给金江公司及支付的开户银行和账号。合同履行过程中，张玉富是以金江公司开具的收据到智微公司付取工程款，在2016年2月2日前后，即自2015年10月14日至2016年12月30日期间张玉富先后以该方式共收取工程款900多万元，金江公司对此并无异议。2016年2月2日张玉富亦以加盖有金江公司财务专用章的收据，收到智微公司以承兑汇票方式支付的工程款301万余元，并由张玉富出具了收条，载明了承兑汇票的编号及金额。至于金江公司所称，其与智微公司在竣工验收前支付后期工程款时发现2016年2月2日收据上的财务专用章系张玉富伪造，并报案处理，但当时智微公司已对张玉富提供的收据作了形式审查，并不能苛求智微公司当时就应发现收据的真伪，且金江公司称每次向张玉富出具收据同时均出具公司的委托书，未能提供任何证据予以证实。故金江公司认为只要智微公司的财务人员对其之前出具的收据稍加注意就应可辩认收据的真伪，智微公司向张玉富支付该笔款项，具有明显过错的理由，缺乏充分的事实依据。因此，无论是基于张玉富借用金江公司资质的实际施工人身份，还是双方履行合同过程中支付工程款的方式和交易习惯，智微公司支付301万余元的行为均可认定为履行案涉合同所支付的工程价款。关于争议焦点2，智微公司虽认可收到张玉富及张玉富委托的其他机构支付的180万元履约保证金，金江公司认为该履约保证金系张玉富代其支付，但如上所述案涉工程系张玉富借用金江公司的资质进行施工，金江公司并没有向智微公司直接支付履约保证金，且尚余的履约保证金已被法院要求智微公司协助执行停止支付。故金江公司要求智微公司向其支付履约保证金180万元，无事实和法律依据。”。一审法院认为，智微公司诉请金江公司赔偿损失的理由是金江公司进行恶意诉讼。根据侵权责任法第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”之规定,是否构成恶意诉讼并承担损失赔偿责任,应当按照一般侵权责任的构成要件进行具体审查。一、关于金江公司提起（2019）苏1283民初9595号诉智微公司建设工程施工合同纠纷案，智微公司诉讼主体是否适格。（2019）苏1283民初9595号案件简要法律关系为案外人张玉富以金江公司名义通过招投标程序承接了智微公司土建项目工程，由智微公司与金江公司订立正式建设工程施工合同。此挂靠施工行为属于资质有偿借用与隐名代理的复合法律行为。首先，实际施工人张玉富与被挂靠公司金江公司之间的内部挂靠协议，属于资质有偿借用法律关系；其次，被挂靠公司金江公司与发包方智微公司之间的建设工程合同，属于合同法第402条、第403条所规定的隐名代理合同。此时，表面上的合同双方为被挂靠公司金江公司与发包方智微公司，但根据合同法规定，发包方在订立合同时明知挂靠情形存在时，建设工程施工合同直接约束挂靠人与发包人，发包人之后获悉为挂靠情形的，可以行使选择权来确定由被挂靠人或挂靠人作为合同的相对方。故因借用资质挂靠施工导致建设工程施工合同无效后，因区分不同情况予以分类处理。发包方知晓挂靠关系，但仍按照与被挂靠公司订立的建设工程施工合同向被挂靠公司支付工程款、与被挂靠公司结算履行合同义务的。此种情况下，发包方的行为可视为默示选择被挂靠单位为合同相对人。建设工程合同虽然无效，但仍应参照适用该合同，由发包方与被挂靠公司结算工程款。但工程款最终仍应归实际施工人所有，被挂靠公司应将工程款结算后给付实际施工人。江苏省高级人民法院淮安市鹏腾建筑工程有限公司与淮安市天瑞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案及最高人民法院（2019）最高法民申6732号再审案，即属于此种情形。本案中智微公司按照与金江公司订立的建设工程施工合同向金江公司支付工程款，与金江公司结算履行合同义务，可视为默示选择金江公司为合同相对人，该建设工程合同因违反法律强制性规定无效，但部分合同权利义务履行仍应参照适用该合同。故金江公司作为被挂靠公司依据与智微公司订立的建设工程施工合同提起诉讼，金江公司作为智微公司的诉讼主体身份上并无不当。二、关于金江公司在（2019）苏1283民初9595号案件要求智微公司给付2802149.58元的诉讼请求主观上是否有过错。1、张玉富挂靠金江公司承接智微公司工程后，由金江公司向张玉富出具了授权委托书。具体付款流程由金江公司开具盖有金江公司财务印章的收款收据予张玉富，张玉富凭该收据和授权委托书至智微公司付款。付款后张玉富本应回金江公司财务处备案，但在该工程中金江公司默认张玉富收款后可自由支配。在正常情况下，张玉富收款后应支付工程材料款、工人工资，待工程竣工验收结算后，由金江公司与智微公司结算，金江公司再与张玉富内部结算。但实际工程进行中，张玉富从智微公司足额付取工程款后失联，导致事后金江公司为张玉富垫付了大量材料款、人工工资。（2019）苏1283民初9595号案件中，金江公司认为智微公司2016年2月2日支付给张玉富的3015566.04元承兑汇票所依据的收款收据上金江公司财务印章为张玉富私刻，故该笔款项不应视为已付款。具体细节根据公安部门对张玉富的询问笔录整理为2016年春节前张玉富从金江公司会计处领取了盖有金江公司财务印章的金额为3000000元的收据至智微公司支取工程款，智微公司在手承兑汇票合计金额为3015566.04元，遂建议张玉富回金江公司根据汇票金额换一份收据，但当时已接近中午，金江公司会计已下班，张玉富遂直接在焦荡街上买了本收据，路边找了刻假章的广告刻了一枚金江公司财务印章后直接去智微公司凭假手续付取了3015566.04元承兑汇票。张玉富陈述后续其将原3000000元的真收据退还给了金江公司会计，2017年年初其将该事情汇报予金江公司副总成荫，金江公司对其处罚罚款100000元。一审法院一审认为“故无论基于张玉富的项目负责人身份还是实际施工人的身份，金江公司智微公司的上述付款行为应认定为其履行支付案涉工程款义务”，认定了该款为已付款。二审认为“当时智微公司已对张玉富提供的收据作了形式审查，并不能苛求智微公司当时就应发现收据的真伪”，维持了一审结论。一审法院认为，在挂靠施工合同中，暂不论合同效力，金江公司合同上的权利义务主要为提供建筑资质与发包方智微公司订立合同，凭建设工程施工合同代实际施工人向发包人收取工程款，办理竣工结算事宜与智微公司最终结算工程款，再与张玉富结算扣除管理费。故金江公司最终与智微公司结算工程款时，依据的是其开具给张玉富的财务收款收据，张玉富公安询问笔录陈述已将3000000元财务收据退还予金江公司，亦无证据证明金江公司认可了张玉富刻假章领取的3015566.04元承兑汇票为工程已付款。恶意诉讼主要表现为虚构事实、伪造证据，金江公司依据工程竣工验收材料、扣除其财务账册记载的智微公司已付款情况起诉智微公司给付剩余工程款，一审法院无法认定金江公司起诉属于恶意诉讼。2、关于智微公司提交的2017年6月14日金江公司盖章的单子中记载了“2016.2.2301.556604万”，智微公司认为该证据证明金江公司书面承认收到智微公司3015566.04元工程款。智微公司陈述该证据来源为“系案外人肖斌得知我方诉讼情况后，在二审终结以后无意中提供给我们的”。对于双方争议的张玉富私刻公章领取3015566.04元承兑汇票事件及2017年6月14日清单，金江公司经办人成荫陈述“当时我是金江公司分管挂靠的负责人，张玉富是借我公司资质施工，因此张玉富施工经营活动我比较清楚。我公司代理人在我公司诉大禾金属案件中的陈述是属实的。2016年4月期间大禾公司张建国和该公司的一个女会计找到我，拿出一份书写2016年2月2日有张玉富签名盖有我公司财务专用章的非我公司财务收据的凭证要我确认这份收据是否出自我公司，因为我公司对财务收据一直是载有公司名称的制式收据，而该份收据不是这样的，因此我当即就向这两个人肯定的说出这份收据不是我公司的财务收据，至于该份收据上的财务印章是否是我公司的印章，我当即找了公司财务人员，拿出公司财务章核对，经比较确认该301万余元汇票上财务专用章不是我公司财务专用章，因此在比对时大禾公司的两个人员也在场，他们也知道了这份写有301万余元收据不是金江公司财务出具的。2017年11月份张玉富在赵金才案件首次开庭后就失联了，当时张玉富还挂我公司资质在南京建设浦泰厂房，工程还未结束，找不到他，我们很着急，以后报案的，报案中我们一共列举了张玉富我公司多枚印章的行为，伪造该枚印章是其中之一。”、“第一，尽管2016年4月我公司就已经知道张玉富伪造了公司财务专用章，我们当时没有报案原因是基于1、我们知道张玉富伪造印章后，我本人与公司主要负责人孙荣兵商议以后对张玉富进行诫勉谈话，张玉富也认识到其行为的严重性，表示今后不再二次犯；2、张玉富当时挂靠施工的工程没有竣工，我们担心一旦报案以后公安机关会对他采取措施，这样将有可能会影响到工程的正常施工。二、票据上301万余元我公司并不知情，也没有收到，所以至今不认可这笔账。三、关于为什么要到2017年11月才报案，原因我刚才已经回答了，就是张玉富伪造我公司行政章向赵金才借款200万元提供担保，在该案首次庭审后他失联我方报案。”、“2017年6月14日张玉富拿着他写好的这份单子找我盖章，公司印章当时由我保管，我看到其中张玉富写有2016.2.2的301万余元也在这个单子中，我问他怎么回事，他跟我说没有其他什么事，肖斌是钢材商，张玉富欠肖斌钢材款，张玉富跟肖斌说大禾金属上还有部分工程款未付，张玉富为了让肖斌相信，就要公司盖个章。”。一审法院认为，关于2017年6月14日金江公司盖章的单子，金江公司陈述该单子系应张玉富要求出具的证明性材料。智微公司认为该单子表明金江公司认可了张玉富刻假章领取的3015566.04元为已付工程款。一审法院认为该单子并无抬头及出具对象，单子内容仅为日期及金额并无其他文字内容，无法认定该单子为何种性质材料，无法达到智微公司的证明目的。对于实际施工人领取工程款是否能认定为被挂靠公司已收工程款，个案情况不同，法院认定亦不同，但即使一审法院将实际施工人张玉富冒领的工程款认定为被挂靠公司金江公司已收工程款，亦不能推定被挂靠公司金江公司为恶意诉讼。因为本案中金江公司确未收到智微公司该3015566.04元，亦无证据证明金江公司已向智微公司明示认可将张玉富刻假章冒领的3015566.04元追认为工程已付款。三、关于金江公司在（2019）苏1283民初9595号案件要求智微公司给付保证金1800000元的诉讼请求主观上是否有过错。2015年8月6日本案施工招标文件第13.1条约定“招标人与中标人将根据《中华人民共和国合同法》的规定，依据招标文件和投标文件签订施工合同，投标人的投标文件内容应作为合同的组成部分；13.2中标人应向招标人提交的履约保证金，工程竣工验收合格后7天内付清，不计息。”。在一审法院（2019）苏1283民初9595号案件中认为“本案中，智微公司金江公司称其向金江公司智微公司支付了履约保证金1800000元，其对此负有举证证明责任。现智微公司金江公司未能提供有效证据证实其主张，而金江公司智微公司亦称并无证据证实智微公司自身或委托他人向金江公司支付履约保证金1800000元，故对智微公司金江公司的该主张一审法院亦不予支持。”，从举证角度驳回了金江公司该项诉求。二审中泰州中院认为被挂靠公司金江公司没有直接向智微公司支付保证金且保证金已被其他案件要求协助执行停止支付，亦未支持金江公司诉求。一审法院认为，金江公司虽然一审中证据不足被驳回诉求，二审中增加执行因素被驳回诉求。智微公司确实收到1800000元工程保证金，即使该工程保证金系实际施工人张玉富支付，但工程中标文件上的中标人为金江公司，金江公司已为张玉富垫付大量材料及人工费用，金江公司系依照招标文件的约定，在工程竣工验收后要求智微公司支付该1800000元保证金，金江公司诉求虽然未得到支持但并不属于恶意诉讼。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、原《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回江苏智微新材料科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由智微公司负担（已交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实已有当事人陈述以及其他证据予以证实，本院二审予以确认。本院认为，当事人依法享有请求人民法院保护其民事权益的权利。但当事人应当遵循诚实信用原则，不得滥用诉权，更不得恶意诉讼侵害他人合法权益，否则应当承担侵权责任。本案中，智微公司以金江公司恶意提起民事诉讼，侵害其合法权益并造成损失为由要求金江公司赔偿相应损失。本案的争议焦点为金江公司是否恶意诉讼并导致智微公司的损失。根据原《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。认定当事人通过恶意诉讼侵害他人民事权益，应当符合以下要件：一、当事人具有主观恶意,过失甚至是重大过失均不能构成恶意诉讼。主观上的恶意主要体现在两个方面:一是明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据;二是具有损害对方合法权益的不正当的诉讼目的;二、当事人向法院提起诉讼,实施了伪造事实或提出了毫无依据的诉讼的行为;三、恶意诉讼给被侵权人造成了物质损害。另一方面，人民法院是否支持当事人的诉讼请求并不是确定是否是恶意诉讼的依据。基于智微公司的主张，其应当举证证明金江公司存在上述情形，特别是怀有恶意诉讼的主观故意。本院认为，智微公司的主张不能成立，理由如下：第一，根据一审法院（2019）苏1283民初9595号民事判决以及本院（2020）苏12民终1462号民事判决审理查明的事实和判决认定理由，金江公司与智微公司之间确系存在建设工程施工合同纠纷，故金江公司就上述案件的起诉具有一定的基础事实依据，人民法院未支持金江公司诉讼请求的理由主要是认为金江公司就相关事实的举证不充分、其主张的事实与法院认定的事实不一致以及对法律后果认识的偏差，鉴于一审判决对智微公司所主张的具体理由一一作出了详尽的阐释，二审中不再赘述。而就上述内容存在的争议或者认识的不一致并不能认定金江公司存在虚构基本事实恶意提起诉讼的主观故意。第二，从金江公司所提起民事诉讼的结果而言，其诉讼请求并未获得法院的支持，而是被法院全部驳回。第三，金江公司在其所提起民事诉讼的案件中已因败诉而承担了一二审的诉讼费用。智微公司以金江公司恶意提起诉讼导致其财产损失为由，要求金江公司赔偿其律师代理费损失，缺乏事实依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，智微公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由智微公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 霖审判员 李志霞审判员 宗 雯二〇二一年五月二十六日书记员 朱 菁