甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终488号 上诉人（原审被告）：甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司。住所地：山丹县山红路（原炭黑厂院内）。 法定代表人：刘某，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃焉支律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王某，男，汉族，甘肃省山丹县人，现住甘肃省山丹县。 上诉人甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司（以下简称“新城房地产山丹分公司”）因与被上诉人王某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新城房地产山丹分公司的委托诉讼代理人陈某、被上诉人王某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新城房地产山丹分公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初2208号民事判决书，并改判驳回被上诉人王某的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由被上诉人王某负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致作出“确认双方之间已解除劳动关系，并由上诉人向被上诉人支付经济补偿金”的错误判决。1.一审判决认定，被上诉人于2011年6月入职上诉人单位，后因双方调岗调薪工作发生矛盾，2019年9月被上诉人离岗后再未到上诉人处工作的事实错误。根据上诉人在一审时提交的被上诉人个人注册企业信息报告单显示，被上诉人在2015年11月3日至2019年6月12日期间，依次成立餐饮公司、火锅店、酒楼并经营至今，可见在此期间，被上诉人一直是在经营个人生意，并未向上诉人公司提供劳动，故双方之间并不存在劳动关系。退一步讲，即便双方之间存在劳动关系，也是非全日制用工劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定，上诉人作为非全日制用工单位不向劳动者（本案被上诉人王某）支付经济补偿金。2.一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定认定由上诉人向被上诉人支付经济补偿金，并根据该法第四十七条的规定确定了支付标准，其中对被上诉人在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资认定为3000元/月存在法律适用错误。按照一审判决所认定的双方解除劳动合同的时间为2020年9月28日（即山丹县劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲裁字[2020]22号仲裁裁决的时间），那么在解除双方该劳动关系之前的十二个月，因被上诉人自主经营餐饮公司并未向上诉人提供劳动，上诉人也没有向其支付过任何工资，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”的规定，再退一步讲，即便认定在此期间双方存在劳动关系，上诉人也不应支付经济补偿金，即便支付，那么支付标准也应按照当地最低工资标准予以确定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，公正判处。 王某辩称，没有新的答辩意见，和之前仲裁及一审时的答辩意见一致。 王某向一审法院起诉请求：1.请求依法解除双方之间的劳动关系；2.请求依法判决新城房地产山丹分公司支付未签订劳动合同二倍工资42163元；3.请求依法判决新城房地产山丹分公司支付经济补偿金34497元；4.请求依法判决新城房地产山丹分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金68994元，以上三项共计145654元。 一审法院认定事实：王某于2011年6月入职新城房地产山丹分公司处从事日常销售及办公室工作，口头约定月工资3000元，双方一直未签订书面劳动合同，王某在工作期间新城房地产山丹分公司未为其缴纳社会保险，后双方因调岗调薪发生矛盾，2019年9月王某离岗，此后王某未再到新城房地产山丹分公司处工作。2020年8月20日，王某向山丹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,山丹县劳动人事争议仲裁委员会受理了王某的仲裁申请，并于2020年9月28日作出山劳人仲裁字[2020]22号《仲裁裁决书》，裁决解除王某与新城房地产山丹分公司之间劳动关系，由新城房地产山丹分公司支付王某经济补偿金25500元。王某不服，于2020年10月13日提起诉讼。 一审法院认为,劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护，原告在被告处工作满一年，双方未签订书面劳动合同，应视为双方已成立无固定期限的劳动合同。首先，关于解除原、被告之间劳动关系的问题，因双方并没有明确解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系并未实际解除，而是处于中止状态，但因被告未给原告缴纳社会保险，且原告已不在被告处工作，故确认双方劳动关系已解除。其次，关于原告要求被告承担双倍工资42163元的诉请，原告于2011年6月到被告处工作，未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》规定，自2012年6月起视为双方已成立无固定期限的劳动合同，原告应及时要求签订书面合同，明确双方权利义务关系，被告辩称原告此项诉讼请求已超过诉讼时效，不再受法律保护的意见，符合法律规定，予以支持。再次，关于原告要求被告支付经济补偿金34497元的诉请，根据《劳动合同法》规定，劳动者以用人单位未缴纳社会保险费为由，要求支付经济补偿金的，应予支持，应按原告在被告处工作八年半支付经济补偿金。最后，关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，因原告自行离职，且原告并未提供证据证明被告违法解除了与原告的劳动关系，故对该诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原、被告之间已解除劳动关系；二、被告甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司于本判决生效后十日内支付原告王某经济补偿金25500元（3000元/月×8.5个月）。三、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司负担。 二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审及仲裁程序中双方提交的证据足以证实自2011年6月起，被上诉人王某即在上诉人新城房地产山丹分公司供职，且双方对新城房地产山丹分公司与王某之间存在劳动关系的事实亦无异议，本院对此予以认定。王某虽于2019年9月离开后再未赴新城房地产山丹分公司处上班，新城房地产山丹分公司亦自2019年9月不再向王某发放工资，但双方均没有要求解除劳动关系的明确意思表示，故双方的劳动关系并未自此自行解除。现王某于2020年8月20日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者解除劳动合同的情形，故本院认定新城房地产山丹分公司与王某之间的劳动关系于2020年8月20日解除。一审法院在判项中未将双方解除劳动关系的时间列明，存在瑕疵，应予纠正，但一审对王某要求解除双方劳动关系的诉讼请求予以支持并无不当，应予维持。 关于经济补偿金问题。现王某以新城房地产山丹分公司未为其缴纳社会保险费为由要求解除双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”对被上诉人王某要求上诉人新城房地产山丹分公司向其支付经济补偿金的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”上述规定所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该月工资应为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资。本案中，被上诉人王某主张其月工资为3000元，亦陈述“2018年后再无奖金”，上诉人新城房地产山丹分公司亦对该工资标准予以认可，故本院确认上诉人王某离职前十二个月平均工资为3000元。上诉人新城房地产山丹分公司虽主张解除劳动合同经济补偿金计算标准应按照最低工资标准予以确认,但本案被上诉人王某离职后，双方劳动关系处于中止状态，中止履行期间双方并未互相承担劳动法上的权利义务，上诉人新城房地产山丹分公司并未向其发放工资，劳动者即被上诉人王某亦未提供正常劳动，劳动合同解除前十二个月平均工资应以离职前十二个月平均工资计算，故上诉人该项上诉主张不能成立，本院不予支持。双方对经济补偿金的计付年限均未提出异议，故一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金25500元并无不当，本院予以维持。 关于上诉人新城房地产山丹分公司主张双方系非全日制劳动用工关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，不应向王某支付经济补偿金的上诉意见。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，上诉人新城房地产山丹分公司未与被上诉人王某签订书面非全日制劳动合同，上诉人新城房地产山丹分公司也未提供双方有口头约定并已实际按非全日制劳动合同履行的证据，其一审中所提供的相关证据亦不能有效证实双方间系非全日制用工关系，应承担举证不利的法律后果。故上诉人新城房地产山丹分公司的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，上诉人新城房地产山丹分公司的上诉意见均不能成立，应发应予驳回。一审判决虽未在判项中列明双方解除劳动关系的时间，存在瑕疵，但认定基本事实清楚，判处正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高彩虹 审判员 李文哲 审判员 杨祝续 二〇二一年五月十八日 书记员  房岳丽 附：本案所适用的法律条文 《最高人民法院关于适用 的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。