北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4656号上诉人（原审原告）：北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司，住所地北京市昌平区土楼乡南口农场场部院内。法定代表人：严丹骅，董事长。委托诉讼代理人：裴修，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡西瑞，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：张娟娟，女，1986年4月3日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王靖，北京市泽韬律师事务所律师。上诉人北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司（以下简称华彬庄园俱乐部公司）因与被上诉人张娟娟劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初17127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华彬庄园俱乐部公司之委托诉讼代理人胡西瑞，被上诉人张娟娟及其委托诉讼代理人王靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华彬庄园俱乐部公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.华彬庄园俱乐部公司无需支付张娟娟违法解除劳动合同赔偿金；2.本案一审、二审诉讼费用均由张娟娟承担。事实和理由：华彬庄园俱乐部公司与张娟娟签订了《指标责任书》，根据该责任书约定，连续六个月未完成业绩指标30%者，以及全年未达成总业绩指标30%者，解除劳动合同。该责任书是双方协商一致签订的，是双方的真实意思表示，且并不违反法律的强制性规定。故张娟娟未达成该《指标责任书》的约定，华彬庄园俱乐部公司依据该约定与张娟娟解除劳动合同的行为不属于违法解除的情形，故不应支付违法解除劳动合同赔偿金。张娟娟辩称，不同意华彬庄园俱乐部公司的上诉请求，同意一审判决。华彬庄园俱乐部公司向一审法院起诉请求：1.华彬庄园俱乐部公司不予支付张娟娟2020年2月、3月绩效工资2700元；2.华彬庄园俱乐部公司不向张娟娟支付违法解除劳动合同赔偿金18328.16元；3.本案诉讼费由张娟娟承担。一审法院认定事实：张娟娟于2018年6月1日入职华彬庄园俱乐部公司，离职前工作岗位为会服专员，双方签有劳动合同，合同期限自2018年6月1日至2019年6月30日，后双方续订劳动合同至2024年6月30日终止。华彬庄园俱乐部公司和张娟娟均主张双方劳动关系已于2020年4月2日解除。张娟娟主张华彬庄园俱乐部公司与其解除劳动关系系违法解除，华彬庄园俱乐部公司不认可张娟娟所述。华彬庄园俱乐部公司提交了《指标责任书》《月度绩效考核表》《解除劳动合同通知书》等证据予以证明。《指标责任书》中销售指标责任期为2019年6月1日至2019年12月31日，显示“连续六个月未完成业绩指标30%者，以及全年未达成总业绩指标30%者，解除劳动合同”“2019年度销售指标为120万元”。《月度绩效考核表》显示张娟娟2019年6月至9月以及11月和12月期间均未完成业绩指标的30%，2019年6月至12月期间张娟娟共完成业绩金额为185003元，亦未达成总业绩指标30%。2020年4月1日，华彬庄园俱乐部公司向张娟娟送达了《解除劳动合同通知书》，其上载明：“张娟娟（身份证号码：×××）女士：因您2019年全年未达成您的总业绩指标30%，根据双方签订的《2019年度华彬庄园销售类岗位指标责任书》中考核事项约定，公司决定从2020年4月2日起与您解除劳务协议。请您于2020年4月3日前到人力资源部办理相关手续，逾期不办理手续者责任自负。”2020年4月20日，张娟娟向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌平仲裁委）申请仲裁，并于2020年6月10日增加仲裁请求，请求裁决华彬庄园俱乐部公司：1.支付2019年6月1日至2019年12月31日所有销售提成5600元；2.支付2019年9月1日至2020年4月1日扣除的绩效工资7700元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金20120元；4.支付2020年3月1日至2020年4月2日工资17376元。后该委作出京昌劳人仲字[2020]第1993号裁决书，裁决：1.华彬庄园俱乐部公司支付张娟娟2020年2月、3月绩效工资2700元：2.华彬庄园俱乐部公司支付张娟娟违法解除劳动合同赔偿金18328.16元；3.驳回张娟娟的其他申请请求。裁决后，华彬庄园俱乐部公司对该裁决书不服，于法定期限内持所诉请求诉至法院。张娟娟未起诉。一审庭审中，张娟娟表示其愿意放弃京昌劳人仲字[2020]第1993号裁决书裁决的2020年2月、3月绩效工资2700元。双方均认可张娟娟离职前十二个月月平工资为4582.04元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于华彬庄园俱乐部公司是否系违法解除劳动合同一节，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在张娟娟不能胜任目前工作的情况下，华彬庄园俱乐部公司未经培训或调岗直接与其解除劳动合同系违法解除，理应向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金。张娟娟于2018年6月1日入职，2020年4月2日离职，离职前十二个月月平工资为4582.04元，故华彬庄园俱乐部公司应向张娟娟支付违法解除劳动合同经济赔偿金18328.16元。张娟娟放弃京昌劳人仲字[2020]第1993号裁决书裁决的2020年2月、3月绩效工资2700元，不违反法律规定，法院不持异议，予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华彬庄园俱乐部公司于判决生效后10日内向张娟娟支付违法解除劳动合同经济赔偿金18328.16元；二、华彬庄园俱乐部公司无需支付张娟娟2020年2月、3月绩效工资2700元；三、驳回华彬庄园俱乐部公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华彬庄园俱乐部公司提交以下证据：1.《员工岗位调整告知书》，内容为：“张娟娟女士，您所在的会员服务部因架构及人员编制调整，为保证您的工作岗位，经研究拟将为您提供如下安排：调整至市场营销部销售员岗位。不接受公司调岗。请您在以上的选项中选择一个，在其前面的方框里打勾。”告知书中无打勾，员工签字处及日期均为空白。该证据用以证明张娟娟业绩不达标，华彬庄园俱乐部公司于2020年3月26日与张娟娟面谈调岗事宜，张娟娟当场表示拒绝签字。2.《华彬集团员工手册》，用以证明因张娟娟长期业绩不达标，经与其协商调岗，华彬庄园俱乐部公司依据该员工手册依法与张娟娟解除劳动合同。张娟娟对上述证据均不予认可。本院经审查认为，《员工岗位调整告知书》为华彬庄园俱乐部公司单方出具，张娟娟不予认可，华彬庄园俱乐部公司亦未提交其他证据予以佐证，本院对此不予采信；《华彬集团员工手册》不能证明其证明目的，本院对此亦不予采信。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：二审期间华彬庄园俱乐部公司主张曾与张娟娟协商调整岗位，张娟娟主张双方就调岗进行过沟通，但未达成任何协议，在其考虑是否接受调岗期间，华彬庄园俱乐部公司就提出了解除劳动合同。上述事实，还有二审期间当事人陈述等在案佐证。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在张娟娟不能胜任工作的前提下，华彬庄园俱乐部公司应安排培训或调岗，二审中该公司虽主张曾对张娟娟调岗，但其提交的《员工岗位调整告知书》不足以证明该主张，华彬庄园俱乐部公司直接以张娟娟不胜任工作与其解除劳动合同，缺乏法律依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金。对华彬庄园俱乐部公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，华彬庄园俱乐部公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二一年五月二十六日法官助理  李 湉书 记 员  余志燕