山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2173号上诉人（原审被告）：龙口市动力油管有限公司，住所地龙口市芦头镇李家村。法定代表人：李国基，总经理。委托诉讼代理人：薛琨田，山东乾渥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高振霞，女，1966年7月15日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：高树松，山东启卓律师事务所律师。上诉人龙口市动力油管有限公司（以下简称龙口动力油管公司）因与被上诉人高振霞劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙口动力油管公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，而是劳务关系。首先，被上诉人的出生日期为1966年7月15日，到2016年7月15日被上诉人已年满50周岁，达到法律规定的退休年龄，至此时间双方已经不是劳动关系。其次，2018年3月1日双方签订了劳务合同，在员工登记表中的说明栏中明确标注了与原单位的劳动关系已经解除，同时，在声明栏中，明确约定了对背面的劳动合同已阅示，并且进行了签字确认，被上诉人认可签字是其本人的，对此一审法院却只字未提，仅仅从“劳动合同”四个字否认了劳务关系这一事实，员工登记表记载的是“劳动合同”，之所以与背面的劳务合同不一致，仅是因为上诉人并非专业法律人士，所以有瑕疵也是情有可原的，但是对于该份证据，应当综合反、正面内容进行判断，事实是背面确实是有内容的，且已经声明在先，被上诉人签字确认，即代表对劳务合同的认可。2、对于2015年7月28日被上诉人辞职的事实。上诉人认为，对于该鉴定报告的真实性无异议，但是对于一审法院引用证明的内容不认可，理由是虽然被上诉人签字的时间早于辞职理由栏的时间，即便如此也否认不了被上诉人辞职这一事实，更不存在变造、篡改的事实，因为即使是上诉人在空白处填写了其他内容，也应当视为被上诉人对上诉人代替其填写的内容的无限认可，被上诉人作为成年人对此应有明确的认知，更何况有被上诉人的本人签字，上诉人也提供了相对应的时间段内的工资表和工资单，并没有被上诉人的工资，能够证实被上诉人主动辞职的事实，所以被上诉人自2015年7月28日辞职，无论什么原因，其在2020年提起仲裁或诉讼，均已经超过了法律规定的1年的仲裁期间，亦不应得到支持。二、一审法院适用法律错误。《劳动法》及《劳动合同法》明确规定了达到法定退休年龄的，双方劳动关系解除，同时法律规定的女同志的退休年龄为50周岁，故到2016年7月15日被上诉人已年满50周岁，双方仅是劳务关系，一审法院引用的最高人民法院民一庭的相关回复，因回复并非法律、行政法规，也不属于最高人民法院的司法解释范畴，所以明显属于适用法律错误，应予纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法查明是事实，判如所请。二审补充上诉事实和理由：一审中，上诉人提供了2015年7月28日工资领取及记录相关事项说明的证据一份，该证据签字栏为高振霞本人签名，对此被上诉人无异议。同时上诉人提供了2015年7月至2016年2月的会计凭证。会计凭证中有该期间段的工资表。该证据中并没有被上诉人的工资发放记录，所以被上诉人于2015年7月28日辞职属实，即2015年7月至2016年2月，双方之间不存在劳动关系。所以一审法院认定的双方存在劳动关系的期间以及计算经济补偿金的工作年限是错误的。同时一审判决第一项确认双方劳动关系存在时间为2010年的1月28日至2019年的8月22日，但经济补偿金却从2008年开始计算自相矛盾。高振霞辩称：一、诚然，被上诉人的出生日期为1966年7月15日，到2016年7月15日被上诉人年满50周岁，达到法律规定的退休年龄，但根据相关司法文件及类案判例来看：1、被上诉人并未享受社会保险，应认定存在劳动关系。2、被上诉人在未达法定退休年龄之前已经在上诉人处连续工作多年，故也认定其劳动关系。3、法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过60岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。4、不能以超过退休年龄为由否定劳动关系，劳动法第十五条和劳动合同法第四十四条并未对劳动者的年龄上限做限制性规定，不宜以超过退休年龄为由否定劳动关系。5、法律没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。二、关于员工登记表涉及用工性质问题。被上诉人认为，上诉人提交的劳务合同及员工登记表，被上诉人不予认可，该登记表实系车间主任让被上诉人签字，当时并未告知反面有内容，登记表两处高振霞是本人签字，其他内容均非本人书写，而且该登记表中备注一栏中强调为劳动合同，而非背面的劳务合同，背面劳务合同的时间与登记表填写部分时间不一致。三、对于2015年7月28日被上诉人是否辞职问题。被上诉人认为：上诉人提供的文检结论与录音材料，可以证明被上诉人不存在2015年7月28日以身体原因而辞职的事实。1、从相关文检内容来看：一审中上诉人申请对被上诉人提交的2015年7月28日形成的职工领取7月份工资及相关事项说明是否存在变造、篡改进行文检（具体对辞职理由栏“身体原因”与签字栏“高振霞”签名是否系同一时间形成进行鉴定）。一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，2020年12月4日该所出具鉴定意见书，载明：检材署期为“2015年7月28日”《职工领取7月份工资及相关事项说明》辞职理由栏“身体原因”黑色手写字迹的形成时间晚于该检材署期为“2015年7月28日”《职工领取7月份工资及相关事项说明》落款职工签字处“高振霞”黑色手写签名字迹的形成时间。上述证据说明，被上诉人在2015年7月28日并未以身体原因辞职。2、从被上诉人提供的录音证据来看：上诉人单位员工辞职必须出具辞职申请，而不可能在工资条上标注。第一、被上诉人在与上诉人法人代表及车间主任录音对话，强调已经干了“16年”、“17年”而对方并未否认。第二，根据上诉人单位规定员工辞职必须打辞职。四、经济补偿金的计算。因为企业改制的性质，根据劳动合同法实施条例第10条及劳动争议司法解释（四）第五条相关规定，可以连续计算。综上所述，请求二审维持原判。高振霞向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告在2010年1月28日至2019年8月22日存在劳动关系；2、判决被告支付原告2019年1月1日至2019年8月22日最低工资差额1711元及上述期间加班费479元；3、判决被告支付原告带薪年休假工资2810.11元{2018年1月1日至2019年8月22日应休未休的年休假天数为16天[10天/年×1年+(234天÷365天×10天计算为6天)]，按每月最低工资1910元，故带薪年休假工资计算为1910元/月×21.75天×16天×200%}；4、判决被告支付原告2018年度及2019年度(2019年度计算截止当年8月22日)防暑降温费计938元[(140元/月×(4月+2.7个月)]；5、判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿31515元(工作年限按2003年5月8日至2019年8月22日计算为16.5月，月工资按最低工资1910元计算)。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行证据交换及质证，当事人对真实性无异议的证据被告工商登记信息及被告网页下载的公司介绍、龙口市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称龙口市劳动仲裁委）作出的龙劳人仲案字（2020）第55号决定书、原告于2019年8月22日向被告法定代表人李国基所发送的短信截图、原告与被告副总徐永祝以及会计李艳英的谈话录音及书面整理资料、2016年4月29日至2019年6月29日原告银行交易记录、被告2019年1月至5月出勤工时汇总表照片打印件、公证书、被告向原告发放工资的银行交易明细、一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：一、关于原告提交的其自记的2019年1月至8月工资差额及加班费统计表、2019年1月至6月出勤表及2019年3月、5月、6月的工资表。被告均不予认可。一审法院认为，该数据均系原告自记，无其他证据予以佐证，被告亦不予认可，故一审法院不予采信。二、关于原告提交的其与车间主任孙业刚的谈话录音及书面整理资料。被告不予认可，称经落实孙业刚本人，其不记得有该份录音，且孙业刚系2017年2月13日入职，于2018年7月30日调入高压车间成为原告的车间主任，对原告之前在被告处的工作情况不清楚。一审法院认为，原告仅提交录音，未提交其他证据证实该录音系与孙业刚形成，真实性无法确认，故一审法院不予采信。三、关于被告提交的2015年7月28日形成的职工领取7月份工资及相关事项说明。原告不予认可，并申请对该说明是否存在变造、篡改进行文检（具体对辞职理由栏“身体原因”与签字栏“高振霞”签名是否系同一时间形成进行鉴定）。一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，2020年12月4日，该所出具鉴定意见书，故被告提交的该证据与客观事实不符，一审法院不予采信。四、关于被告提交的2015年7月至2016年2月份工资表、2015年8月至2016年1月的工时单,证明原告自2015年7月至2016年2月未在其处上班。原告不予认可。一审法院认为，鉴定结论可以证实原告在2015年7月并未提出辞职，故该两组证据与客观事实不符，一审法院不予采信。五、关于被告提交的劳务合同及员工登记表。原告不予认可，称该登记表系车间主任让原告签字，当时并未告知反面有内容，登记表两处高振霞是本人签字，其他内容均非本人书写，而且该登记表中备注一栏中强调为劳动合同，而非背面的劳务合同，背面劳务合同的时间与登记表填写部分时间不一致。一审法院认为，该证据系一张纸的两面，原告虽在员工登记表的签名栏签字，但其未在劳务合同上签字，且员工登记表中备注记载：1、添写《员工登记表》并在声明栏中签写本人姓名后，添写人即成为本公司的正式员工，享受本公司员工在《劳动合同》中约定的权利与义务……，且原告否认收到劳务合同，被告该证据不能证实其与原告之间已经达成劳务关系的合意，故一审法院不予采信。六、关于被告提交的2016年4月的会计凭证。原告不予认可。一审法院认为，被告提交该证据为证实原告2016年4月在其处工作，原告对该事实无异议，故一审法院对该证据不予审查。依据原告陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告龙口动力油管公司系从事汽车、柴油机油管部件等业务的有限责任公司，成立于2010年1月28日，住所地为龙口市芦头镇李家村，法定代表人为李国基，公司是在原山东龙口油管总厂的基础上经改制组建的私营独资企业。原告系被告处员工，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费。工资计算方式为计件工资，通过现金或银行转账方式发放。原告离职前12个月的工资分别为2018年7月1400元、8月1944元、9月1944元、10月2489元、11月2733元、12月2212元、2019年1月2446元、2月1125元、3月2217元、4月362元、5月1944元、6月2133元、7月1690元、8月833元，被告已经全部付清，不存在拖欠工资情形。2019年8月22日，原告因被告未缴纳社保、未支付加班费、发放工资低于当地最低工资水平及工资发放不及时等原因向被告副总徐永祝以及会计李艳英提交了辞职书，并于当日向被告法定代表人李国基发送短信通知，离开后原告再未提供劳动。为解决原被告之间的劳动争议纠纷，原告以被告为被申请人向龙口市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1、裁决申请人与被申请人在2003年5月8日至2019年8月22日存在劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人2019年1月1日至2019年8月22日最低工资差额1711元及加班费479元；3、裁决被申请人支付申请人带薪年休假工资2710.11元；4、裁决被申请人支付申请人2018年至2019年8月22日期间防暑降温费938元；5、裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿31515元。2020年3月19日，龙口市劳动仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第55号决定书，以申请人2016年7月15日已经达到法定退休年龄，其与被申请人的争议不属于劳动争议为由，决定：对申请人的申请，本委不予受理。2020年3月27日,原告不服该决定书，诉至一审法院。审理中，原告申请对被告提交的2015年7月28日形成的职工领取7月份工资及相关事项说明是否存在变造、篡改进行文检（具体对辞职理由栏“身体原因”与签字栏“高振霞”签名是否系同一时间形成进行鉴定）。一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，2020年12月4日，该所出具鉴定意见书，载明：检材署期为“2015年7月28日”《职工领取7月份工资及相关事项说明》辞职理由栏“身体原因”黑色手写字迹的形成时间晚于该检材署期为“2015年7月28日”《职工领取7月份工资及相关事项说明》落款职工签字处“高振霞”黑色手写签名字迹的形成时间。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告认可原告系2010年至其处工作，但无法确认具体时间，因被告成立于2010年1月28日，故原告要求确认其与被告自2010年1月28日存在劳动关系，一审法院予以支持。原告虽于2016年7月15日达到法定退休年龄，但未办理退休手续且未享受养老保险待遇，亦未领取退休金。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中称，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。由此可见，原被告之间在原告达到法定退休年龄后形成的用工关系仍应按照劳动关系处理。2019年8月22日，原告提出辞职，被告对该事实予以认可，故一审法院认定双方于2019年8月22日解除劳动关系，故双方存在劳动关系的时间为2010年1月28日至2019年8月22日，原告该诉讼请求，有事实与法律依据，一审法院予以支持。被告辩称双方签订劳务合同、原告达到法定退休年龄后双方为劳务关系，于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张的2019年1月1日至2019年8月22日的最低工资差额1711元。一审法院认为，原告工资系计件工资制，系根据原告完成的工作量计算工资，其要求补足最低工资差额，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的2019年1月1日至2019年8月22日的加班费479元。一审法院认为，劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。原告未提交有效证据证实被告安排其加班的事实，被告对此不予认可，原告应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予支持。关于原告主张的2019年1月1日至2019年8月22日的带薪年休假工资。一审法院认为，被告未提交证据证实已经安排原告休年休假或者已经发放带薪年休假工资，故原告要求其给付带薪年休假工资，有事实及法律依据，一审法院予以支持。被告由山东龙口油管总厂改制而来，被告认可原告曾在该公司工作，但被告未提交证据证实原告在该公司的工作年限，故一审法院以原告主张的2003年5月8日为准，原告于2019年8月22日与被告解除劳动关系，工作已满10年不满20年，应享受带薪年休假10天。2019年原告在被告处工作至8月22日，应享受带薪年休假的天数为6天（10天×234天÷365天），因原告2019年在职期间的工资低于最低工资标准，故原告主张按龙口市最低工资标准1910元/月计算，一审法院予以支持。原告认可被告已支付该期间的一倍工资，故被告还应支付带薪年休假工资为1053.79元（1910元÷21.75天×6天×2倍），原告超出部分的主张，一审法院不予支持。关于原告主张的2019年的防暑降温费。一审法院认为，企业职工非高温作业人员防暑降温费每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。本案中，原告2019年6月、7月正常出勤，防暑降温费为280元，8月份仅出勤22天，防暑降温费为197.27元（140元×31天÷22天），共计477.27元。原告超出部分的主张，一审法院不予支持。关于原告主张的解除劳动关系经济补偿31515元。一审法院认为，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地的最低工资标准计算。本案中，原告以被告未给其缴纳社会保险费为由解除劳动关系，被告应当向原告支付经济补偿。原告2003年5月8日至山东龙口油管总厂工作，被告由该公司改制而来并于2010年1月28日登记设立，原告在被告处继续工作至2019年8月22日双方解除劳动关系，经济补偿年限应自2008年1月1日起计算至2019年8月22日，故被告应向原告支付12个月工资的经济补偿。原告离职前12个月的实际工资低于龙口市最低工资标准1910元，故经济补偿应为22920元（1910元×12个月）。原告超出部分的主张，一审法院不予支持。关于原告主张的2018年的防暑降温费及带薪年休假工资。一审法院认为，原告于2020年3月19日提起劳动仲裁，要求被告支付其2018年的防暑降温费及带薪年休假工资，已经超过一年仲裁时效，被告亦提出时效抗辩，故一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第四十六条、第四十七条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，一审法院判决：一、原告高振霞与被告龙口市动力油管有限公司自2010年1月28日至2019年8月22日之间存在劳动关系。二、被告龙口市动力油管有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告高振霞2019年带薪年休假工资1053.79元。三、被告龙口市动力油管有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告高振霞2019年防暑降温费477.27元。四、被告龙口市动力油管有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告高振霞解除劳动关系经济补偿22920元。五、驳回原告高振霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告龙口市动力油管有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认上诉人成立于2010年1月28日，系由山东龙口油管总厂改制成立的私营独资企业。被上诉人自2003年5月8日在山东龙口油管总厂上班，于2019年8月22日以上诉人未缴纳社保、未支付加班费等原因提出辞职。上诉人主张双方之间不存在劳动关系而是劳务关系，因被上诉人已于2016年7月15日达到法定退休年龄，上诉人与被上诉人于2018年3月1日签订劳务合同。但上诉人提交的劳务合同系一页两面，被上诉人未在劳务合同一面签字，其签字的员工登记表的声明及备注栏里均载明《劳动合同》，被上诉人虽已达到法定退休年龄，但双方并未办理终止劳动合同手续，被上诉人并未开始享受养老保险待遇，故一审法院认定双方当事人自2010年1月28日至2019年8月22日之间存在劳动关系，并无不当。上诉人未为被上诉人缴纳社保事实清楚，被上诉人因此辞职并要求经济补偿金，于法有据，应予支持。一审法院判令上诉人支付被上诉人经济补偿金22920元，并无不当。上诉人主张被上诉人已于2015年离职，经济补偿金年限计算错误，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人龙口动力油管公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙口市动力油管有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年五月七日法官助理张素素书记员车丽翠