四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9769号 上诉人（原审被告）：天府新区成都片区华阳森海澳门豆捞汤锅店，经营场所四川省成都市天府新区华阳街道滨河路二段379号。 经营者：胡勇，男，1978年8月13日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：王剑敏,四川央济华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张露露，女，1985年1月27日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：卢勋,北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛显,北京大成（成都）律师事务所律师。 原审被告：李正行，男，1962年9月28日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：王剑敏,四川央济华律师事务所律师。 上诉人天府新区成都片区华阳森海澳门豆捞汤锅店（以下简称森海豆捞）因与被上诉人张露露、原审被告李正行排除妨害纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 森海豆捞上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回张露露的全部诉讼请求；2.二审诉讼费由张露露承担。事实和理由：一、一审法院认定森海豆捞侵害张露露的物权属认定事实和适用法律错误。第一，李正行通过与案涉房屋原所有权人刘洋签订《房屋租赁合同》的方式承租房屋，取得案涉房屋的租赁权。根据法律规定，租赁期间房屋所有权人发生变动的不影响租赁合同的效力，在此期间李正行属于合法占有案涉房屋，李正行对租赁房产具有使用权。第二，案涉房屋实际上是以李正行的名义签订房屋租赁合同，由李正行、胡勇、徐水茹、叶玉春、漆强合伙经营，2013年因内部调整，同意以胡勇名义成立森海豆捞继续经营，故森海豆捞从李正行处继受取得使用权也属于有权占有。第三，森海豆捞经营期间，合伙人共同凑钱将剩余租金230万元支付给刘洋，刘洋亦知晓森海豆捞占用案涉房屋，并未在法律规定的期限内提出异议。故根据买卖不破租赁的原则，在租赁合同履行完毕之前，张露露无使用权，森海豆捞使用案涉房屋经过李正行同意，不论李正行和森海豆捞是何种关系，并未侵犯张露露的物权。二、一审法院未就四川方略九洲房地产土地资产评估有限公司出具的房地产司法鉴定估价报告组织当事人质证，其在一审判决中引用鉴定意见属程序错误。 张露露辩称，第一，根据一审查明的事实，森海豆捞不是李正行、胡勇成立的经营体，李正行未实际占用案涉房屋。森海豆捞一审未明确基于何种法律关系占用案涉房屋，未证明其占用案涉房屋是基于李正行的租赁权为基础，李正行、森海豆捞在一审中违背诚实信用原则，不向一审法院陈述相应事实，依法应当承担不利后果。第二，根据李正行与刘洋签订的租赁合同可知后五年的租金230万元，缴纳的时间为2015年7月15日，但李正行提供的收条系刘洋于2014年4月28日出具，该时间点为租赁租金交付期限届满前的一年零三个月，也是在案涉房屋设定抵押后的一个月左右时间，且是230万元的现金收据，与正常交易习惯严重不符，因此，李正行和森海豆捞刻意向隐瞒租金真实缴纳情况，损害了抵押权人和物权人的合法权益，应当承担不利后果。第三，关于承租人声明，鉴定意见载明由于李正行不提供更多比对样本导致只能出具签字由李正行所签的可能性较大的鉴定意见。根据证据规则张露露就该签名真实性已经履行了举证义务，但由于李正行未履行配合义务，导致鉴定机构不能出具肯定唯一的鉴定结论，该鉴定结论已经符合高度的盖然性的要求，应当予以认定李正行放弃了以租赁权对抗抵押权以及房屋买受人的意思表示。且因森海豆捞没有证明其占用案涉房屋是基于李正行的租赁权为基础，故对双方争议的承租人申明中李正行的签字真实性因具有关联性，所以未能进一步鉴定和辩论。不论森海豆捞与李正行是承包关系还是合伙关系，森海豆捞均受该承租人声明的约束，应当向张露露支付占用费。如森海豆捞占有案涉房屋是在被法院查封或抵押之后取得，则其权利不具有对抗张露露的法律后果。 李正行的答辩意见与森海豆捞一致。 张露露向一审法院起诉请求：1.判令李正行、森海豆捞腾退占用的成都市天府新区华阳街道滨河路二段359号1栋1-2楼3号商业用房（以下简称案涉房屋）并交还给张露露；2.判令李正行、森海豆捞支付上述房屋占用费。一审诉讼过程中，张露露放弃第1项诉讼请求，并变更诉讼请求为：判令李正行、森海豆捞支付2019年6月21日至2020年10月15日案涉房屋的占用费1095539.73元。 一审法院认定事实：（一）所有权部分。2009年6月23日，案外人刘洋就案涉房屋办理所有权登记。房屋建筑面积979.7平方米。 2014年3月11日，案外人兴业银行股份有限公司成都分行（以下简称兴业银行成都分行）与刘洋等四人签订《零售经营类借款合同》，约定由刘洋等四人借款1900万元，期限36个月。同日，兴业银行成都分行与刘洋签订《零售借款抵押合同》，约定刘洋以其所有的案涉房屋为前述借款提供抵押担保。随后兴业银行成都分行按约向刘洋等四人发放了贷款1900万元。2014年4月14日，刘洋就案涉房屋办理抵押权登记。此后，刘洋未能按时归还借款。 2015年5月25日，本院作出判决，判令刘洋等四人偿还借款，兴业银行成都分行对案涉房屋享有抵押权，并可以就拍卖、变卖价款优先受偿。此后，兴业银行成都分行就申请执行。本院将该案指定成都市双流区人民法院执行。成都市双流区人民法院于2017年3月9日立案，案号为（2017）川0116执2667号。2018年3月21日，兴业银行成都分行与张露露签订《刘洋债权转让协议》，由张露露受让了（2017）川0116执2667号案涉债权。2018年9月19日，成都市双流区人民法院作出执行裁定，将（2017）川0116执2667号执行案件的申请执行人由兴业银行成都分行变更为张露露。2019年2月19日，成都市双流区人民法院作出执行裁定，确定案涉房屋归张露露所有，且房屋上设定的抵押权因以物抵债而消灭。 （二）租赁部分。2010年7月15日，刘洋与李正行签订《房屋租赁合同书》，主要约定：刘洋将案涉房屋出租给李正行用于商业经营，期限为十年，自合同约定的免租装修期（三个月）届满之日起计算，租金共计430万元，前五年租金为200万元，后五年租金为230万元，合同签订日李正行应一次性交清前五年的房屋租金200万元，在租赁期内届满五周年的三个月前（即2015年7月15日），李正行应一次性交清后五年的房屋租金230万元。合同签订后，李正行支付了前五年的房屋租金200万元。关于后五年租金，李正行主张已于2014年4月28日向刘洋支付了2015年10月16日至2020年10月15日期间的租金230万元。张露露对此不予认可。一审法院认为，李正行主张支付230万元租金，但除收条外无其他证据予以佐证，这不符合一般常理及交易习惯，故对李正行主张的事实不予确认。 2019年5月22日，张露露向李正行、森海豆捞发送《关于限期腾退承租房屋的函》，告知案涉房屋所有权已经变更，要求李正行、森海豆捞于2019年6月20日前腾退占用的案涉房屋。2019年2月19日至2020年10月15日期间，森海豆捞实际占用案涉房屋。 一审庭审中，张露露举示《承租人声明》，用以证明李正行曾承诺放弃以租赁权对抗兴业银行成都分行的抵押权。李正行对此不予认可，主张该声明中的签字系伪造，并提出痕迹鉴定的申请。2019年11月25日，四川中信司法鉴定中心受一审法院委托，出具川中信司鉴中信[2019]文鉴字第147号司法鉴定意见书。鉴定意见认为，《承租人声明》上“声明人”处署名字迹与李正行书写字迹是同一人笔迹的可能性较大，押名指印并非李正行所留。一审法院认为，四川中信司法鉴定中心系具有资质的专业机构，作出的鉴定意见客观公正，应当予以采信。该鉴定意见明确捺印并非李正行所为。鉴定意见仍不能确定签字确系李正行所为。故《承租人声明》的真实性存疑，一审法院不予采信。本次鉴定产生鉴定费5900元。 一审庭审中，李正行、森海豆捞主张森海豆捞系李正行与案外人合伙经营，为此举示了《合伙协议》。该《合伙协议》载明：甲方为李正行，乙方为胡勇，丙方为案外人徐水若，丁方为案外人叶玉春、漆强。四方共同出资在双流县××街道××路××段××号××栋××楼2号设立、开办餐饮项目。企业为合伙企业，名称暂定为“成都外滩6号餐饮有限公司”（最终名称以工商机关核准为准），对外以“外滩6号鲍鱼火锅”的名义开展经营活动。协议落款时间为2010年7月。从工商登记信息看，李正行、胡勇、徐水茹、叶玉春、漆强曾出资成立成都外滩六号餐饮有限公司，后该公司注销。一审法院认为，李正行、森海豆捞举示的证据无法证明李正行系森海豆捞的经营者之一，对李正行、森海豆捞主张的该项事实不予确认。 2020年8月14日，四川方略九洲房地产土地资产评估有限公司受本院委托，出具房地产司法鉴定估价报告，对案涉房屋在2019年6月21日至2020年10月15日期间的日租金价格进行评估。鉴定意见认为，案涉房屋在此期间的日租金价格为2.32元/天·平方米。本次鉴定产生鉴定费19600元。 一审法院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。张露露在2019年2月19日后系案涉房屋的所有权人，其对于侵害案涉房屋的行为可以请求排除妨害并请求损害赔偿。2019年2月19日后实际占用房屋的主体为森海豆捞，故张露露要求李正行支付房屋占用费没有依据。森海豆捞虽主张其系李正行共同经营，但对此一审法院未予以确认。森海豆捞非案涉房屋的所有权人或租赁权人，其无其他证据证明使用案涉房屋具有合法依据。其在2019年6月21日至2020年10月15日期间使用案涉房屋侵害了张露露的物权。现张露露要求森海豆捞支付房屋占用费，一审法院予以支持。结合鉴定意见确定的房屋租金价格，此期间的房屋占用费共计1095539.73元。关于鉴定费。结合痕迹鉴定的鉴定意见，一审法院确定痕迹鉴定的鉴定费用5900元由张露露负担。价格评估系张露露为尽到自身举证责任而申请，故价格评估的鉴定费用19600元，由张露露负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，判决：一、森海豆捞于判决生效之日起三十日内向张露露支付2019年6月21日至2020年10月15日期间的房屋占用费1095539.73元；二、驳回张露露其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计7330元，由森海豆捞负担。鉴定费25500元，由张露露负担。 二审中，森海豆捞、李正行向本院提交《外滩六号鲍鱼火锅承包合同书》《森海澳门豆捞（华阳店）承包合同书》，拟证明外滩六号鲍鱼火锅更名为森海豆捞，由李正行、徐水茹、漆强、胡纯玉合伙经营，案涉房屋租是以李正行名义签署合同，实际为李正行与胡勇、徐水茹等人共同租赁、共同经营。经质证，张露露对证据三性不予认可，认为该证据不是二审新证据，且该证据载明的承包性质与李正行、森海豆捞一审陈述的合伙经营性质矛盾。本院经审查认为，前述证据有原件予以核对，且与本案争议的事实有关，本院对真实性、合法性、关联性予以确认，对证明力在本院认为部分一并阐述。 根据前述证据、一审在卷证据及当事人陈述，二审查明：2010年7月，李正行、胡勇、徐水茹、叶玉春、漆强签订《合伙协议》，主要内容为：五人共同出资设立合伙企业，名称暂定为“成都外滩6号餐饮有限公司（最终名称以工商机关核准为准）”，对外以“外滩6号鲍鱼火锅”的名义开展经营活动，合伙人前期总出资280万元进行租房、装修、购置设备、设施等前期筹建（其中包括已支付的5年房租200万元），合伙期限为10年，以李正行同房东签订的房屋租赁期限为合伙期限，各合伙人一致同意以李正行的名义同业主签订房屋租赁合同（该合同已同房主刘洋签订并经成都国力公证处公证）。 2010年7月15日，刘洋与李正行签订案涉房屋的《房屋租赁合同书》，约定房屋用途仅限于餐饮。该合同于2010年7月16日经四川省成都市国力公证处公证并由该公证处出具（2010）川国公证字第100607号《公证书》。 2012年3月26日，李正行、徐水茹、漆强、叶玉春作为甲方，与作为乙方的胡勇签订《外滩六号鲍鱼火锅承包合同书》，主要内容为：甲方将外滩六号鲍鱼火锅店经营权承包给股东胡勇，承包后，外滩六号鲍鱼火锅改名为“森海澳门豆捞”，承包期限为三年六个月，从2012年4月15日起至2015年10月14日止，承包总经费为256万，分四次付清。 2015年10月9日，李正行、徐水茹、漆强、胡纯玉作为甲方，与作为乙方的胡勇签订《森海澳门豆捞（华阳店）承包合同书》，主要内容为：甲方将“森海澳门豆捞（华阳店）”经营权承包给股东胡勇，承包期限为5年，从2015年10月15日至2020年10月14日，承包总经费为365万元，分五次付清。 2011年4月1日，李正行、胡勇、徐水茹、漆强、叶玉春注册成立成都外滩六号餐饮有限公司，登记营业地为案涉房屋地址，该公司现已注销。 2013年1月11日，胡勇作为经营者注册成立森海豆捞，原始登记营业地为案涉房屋地址。 2014年4月28日，刘洋向李正行出具《收条》，载明收到李正行交的案涉房屋2015年10月16日至2020年10月15日房租230万元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：森海豆捞是否有权使用案涉房屋，是否应当支付房屋占用费。对此，本院作如下分析认证： 首先，李正行于2010年通过与案涉房屋原所有权人刘洋签订《房屋租赁合同》取得案涉房屋的使用权，早于原抵押权人兴业银行成都分行设立抵押权的时间，更早于张露露通过以物抵债的方式取得案涉房屋所有权。张露露主张李正行通过签署《承租人声明》放弃以租赁权对抗抵押权，但经李正行申请，四川中信司法鉴定中心出具川中信司鉴中信[2019]文鉴字第147号司法鉴定意见书载明，《承租人声明》上“声明人”处署名字迹与李正行书写字迹是同一人笔迹的可能性较大，押名指印并非李正行所留。四川中信司法鉴定中心系有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，依据充分，应当予以采信。该鉴定意见明确捺印并非李正行所为，综合检材字迹和样本字迹之间的特征相同点和特征差异点签字亦不能确定确系李正行所为。故《承租人声明》的真实性存疑，一审法院不予采信并无不当。张露露主张因李正行未完全履行配合鉴定义务，故鉴定机构没有出具肯定性意见的责任应当归咎于李正行，应当推定签字为李正行本人所签无事实和法律依据，且同一份材料上签字和捺印非同一人所为不符合常理，故本院对张露露的前述意见不予采信。基于承租人申明真实性存疑的情况下，现有证据不能证明李正行放弃了以租赁权对抗抵押权的权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条及《中华人民共和国物权法》第一百九十条之规定，租赁物在租赁期间发生物权变动情形时，租赁关系继续有效，结合李正行签订合同、案涉房屋抵押权设立及所有权变动的时间，应当认定李正行在房屋租赁期限届满前有权占有使用案涉房屋。 其次，关于2015年10月15日至2020年10月15日租金支付问题，虽无相应转款凭证，但李正行提交了刘洋出具的收条，载明收到案涉房屋前述期限的租金，且李正行、森海豆捞关于租金系因刘洋急需用钱，故在合同约定的租金支付时间届满前就由李正行、徐水茹、漆强、胡纯玉、胡勇共同凑钱以现金的方式支付的陈述具有一定的合理性，可以认定案涉房屋后五年租金已经支付。张露露虽不予认可，但并未提交证据予以反驳。即使租金未支付，产生的法律后果系房屋所有权人有权主张解除合同或要求承租人支付租金，不影响李正行依据租赁合同占有使用案涉房屋的权利。 再次，李正行与胡勇等人以李正行的名义租赁案涉房屋合伙经营“外滩6号鲍鱼火锅”并成立成都外滩六号餐饮有限公司。之后李正行等人又与胡勇通过签订承包合同的方式将外滩六号鲍鱼火锅店经营权承包给胡勇，承包后，外滩六号鲍鱼火锅改名为“森海澳门豆捞”。之后胡勇作为经营者注册成立森海豆捞，原始登记营业地为案涉房屋地址。故结合森海豆捞与李正行签订的前述协议内容、森海豆捞成立的时间及注册登记信息等，能够认定森海豆捞从李正行处占有取得案涉房屋，且占有时间早于案涉房屋抵押权成立与所有权变更之前。虽然张露露不认可，认为森海豆捞关于其与李正行的关系陈述前后不一致，但不论森海豆捞与李正行之间系何种法律关系，森海豆捞占有案涉房屋均是经过李正行的同意，基于前述关于李正行有权占有使用案涉房屋的分析，森海豆捞在房屋租赁期限届满前有权使用案涉房屋，张露露要求李正行、森海豆捞支付占用费的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于森海豆捞上诉所称一审未就四川方略九洲房地产土地资产评估有限公司出具的房地产司法鉴定估价报告组织质证属于程序问题，二审审理过程中，森海豆捞、李正行就该评估报告发表了质证意见，且本院对张露露基于该评估报告主张的房屋占用费未予支持，故一审未组织质证不影响森海豆捞的权利，亦不影响本案的审理结果。 综上所述，上诉人森海豆捞的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初3649号民事判决； 二、驳回张露露的全部诉讼请求。 一审案件受理费7330元，鉴定费25500元，由张露露负担；二审案件受理费14660元，由张露露负担。 本判决为终审判决。 审判长  谷金霞 审判员  牛玉洲 审判员  陈丽华 二〇二一年五月六日 书记员  黄 霞