河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1682号上诉人（原审被告）：河南宏奇建筑工程有限公司，住所地邓州市北京大道北段东侧。法定代表人：马春奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭建新，河南雷鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓州市范仲淹公学，住所地邓州市裴营乡大丁村。法定代表人：刘怀娥，该单位董事长。委托诉讼代理人：雷涛，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：代倩，上海市建纬律师事务所实习律师。上诉人河南宏奇建筑工程有限公司（以下简称宏奇公司）因与被上诉人邓州市范仲淹公学（以下简称范仲淹公学）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1381民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人河南宏奇建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郭建新，被上诉人邓州市范仲淹公学的法定代表人刘怀娥及委托诉讼代理人雷涛、代倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏奇公司上诉请求：撤销原判，发还一审法院重审或直接改判。事实和理由：1.原审认定事实错误，范仲淹公学按合同20％的付款节点，此后不及时支付工程款，也未进行工程验收。2017年3月31日三方签字，是范仲淹公学即建设单位不允许继续施工，其目的是为了拒付余下的工程款。三方负责人签字作为中止施工，作为甩项工程，等于是双方解除了合同，故就不存在施工单位不继续施工就构成违约的问题。这说明三方认可按此时间点作为终止合同，清算交接并支付余下工程款的问题。原审认定宏奇公司不继续施工属于违约的认定事实错误；2.原审适用法律错误，双方经过一审法院和南阳市中级人民法院的判决，对幼儿园施工问题明确认定且一直在诉讼之中，最后南阳市中级人民法院作出了生效判决，此次诉讼与发生法律效力的判决在事实没有发生变化的情况下，仅以确认之诉、给付之诉混淆事实，搞乱法律关系，作出宏奇公司不继续施工即违约的错误事实认定，导致判决结果错误；3.双方所签合同工程总造价1080万元，优惠20%也是860万元，但自2017年3月31日终止，仅付款190多万元，在总造价860万元，扣除已付190多万元的余款如何解决，原审忽视2017年3月31日的“情况说明”终止继续施工的事实，得出结论范仲淹公学仅付20%的工程款，就要违约金、修复金及资料，余欠工程款如何支付只字未提。综上，请求二审法院发还重审或改判。范仲淹公学辩称，1.原判关于合同解除的事实认定正确，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，结合已生效的范仲淹公学与宏奇公司确认合同效力纠纷的民事判决书查明的事实，宏奇公司总承包范仲淹公学发包的幼儿园项目，2016年7月12日幼儿园工程主体封顶，剩余西、南、北三侧散水未做，西部二次构件和内外粉完成，安装部分仅架设部分消防管道，西侧屋顶琉璃瓦未铺设，窗户仅有东侧和北侧部分安装，厕所仅安装一小部分，整体涂料仅粉刷一部分，2017年3月31日建设单位、监理单位和施工单位三方代表共同出具情况说明，将未做的三部分散水进行甩项。以上可以看出2017年3月31日建设单位、监理单位和施工单位签署的情况说明仅仅是将宏奇公司总承包的幼儿园项目土建、安装等内容中的西、南、北三侧散水进行部分甩项，剩余的安装、网架、验收、交付等诸多施工内容尚待宏奇公司继续完成，鉴于2018年3月13日南阳中院已作出涉案工程施工合同合法有效且双方均应继续履行的生效判决，故2017年3月31日并非宏奇公司上诉所称的合同解除之日，无论是原审法院到施工现场进行勘察所得，还是原审法院委托的质量鉴定机构河南泰合房屋安全鉴定有限公司对涉案工程概况的描述均可证实，宏奇公司于2018年3月13日南阳中院认定涉案工程施工合同有效以来，并未依约继续完成其剩余施工任务，反而以长期停工的行为表明其不再履行后续项目工程施工、验收并交付的主要义务，宏奇公司的行为已构成严重违约，且使涉案工程施工合同目的无法实现，故范仲淹公学有权请求解除合同；2.原判关于本案不构成重复起诉的法律适用正确，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条及第二百四十八条的规定，南阳中院（2018）豫13民终646号民事判决系对范仲淹公学、宏奇公司确认合同无效纠纷进行裁判，而本案系要求解除合同、返还财产并赔偿违约损失，两诉虽涉案当事人一致，但诉讼标的及诉讼请求并不一致，不构成重复起诉；3.宏奇公司已于一审法院（2020）豫1381民初5430号案件中要求范仲淹公学支付剩余工程款，鉴于在涉案施工合同尚未依法解除之前，按照合同约定的工程款支付节点，范仲淹公学已然超付工程款，对合同解除之后的工程款项结算事宜，可在另案工程款纠纷中合并解决。范仲淹公学向一审法院起诉请求：1.宏奇公司返还范仲淹公学超付的工程款142778元及利息22399.29元（利息按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年8月21日起暂计算至起诉之日，以后利息顺延支付至实际履行完毕日）；2.解除双方于2016年6月20日签订的《工程施工合同》；3.宏奇公司赔偿范仲淹公学违约金1052978.4元（从2016年8月21日起暂计算至起诉之日，以后违约金顺延支付至实际履行完毕日）；4.宏奇公司赔偿范仲淹公学工程质量修复费用1000000元（待司法鉴定作出后再行变更）；5.宏奇公司立即撤离“范仲淹公学幼儿园”施工现场；6.宏奇公司立即移交已完工程的工程资料，并在工程具备竣工验收条件时协助办理整体工程的竣工验收及工程备案登记手续；7.宏奇公司承担本案的诉讼费用。鉴定报告作出后，范仲淹公学依据鉴定结论变更部分诉讼请求，要求宏奇公司赔偿工程质量修复费用由1000000元变更为1504289.71元。一审法院认定事实：2015年12月,宏奇公司通过招投标的方式从范仲淹公学处承包范仲淹公学幼儿园项目，三层框架结构，约9000平方米，造价1080万元。2016年1月20日，宏奇公司签署了工程项目承包责任管理书、承诺书和聘用协议,以尚建忠为项目负责人并作为担保人签署了担保书、承诺书、管理费确认单,工程随后展开。2016年6月20日，范仲淹公学作为发包方（甲方）宏奇公司作为承包方（乙方），双方签订《工程施工合同》，合同主要内容为，工程地点：范仲淹公学；工程内容：幼儿园；承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工等总承包方式；工程造价:以甲方预算价（依据双方预算价格核对协商后价格为准）优惠18%；总工期150天，第一期竣工日期：2016年7月30日，第二期竣工日期：2016年8月20日，如遇人力不可抗拒的自然灾害造成停工或因设计图纸修改增加工作量而受影响时，工期可以顺延，每提前或延误一天按日总造价万分之一计算奖惩；工程款支付方式：1、由乙方完成工程量的50%，即主体验收合格后，甲方付工程结算总价的20%给乙方，以四方评估报告签字为准。2、当工程竣工验收后15天内甲方再支付工程结算总价的30%，以四方责任主体签字日期为准。3、剩余工程款在竣工验收之日起两年分三次结清，不计息。4、若延期付款，延期时间按年20%计算利息。2017年6月，范仲淹公学以幼儿园工程未完全竣工而宏奇公司却拒绝继续施工为由，向法院提起确认合同无效之诉。受诉法院审理中，宏奇公司提出反诉请求，要求范仲淹公学支付工程款865万元及利息，并要求范仲淹公学支付因“既不进行‘三通一平’，又不协调处理周边施工环境”而给其造成的直接损失30万元。受诉法院审理后认定事实和处理意见如下：范仲淹公学幼儿园工程主体已于2016年7月12日封顶，西、南、北三侧散水未做，西部二次构件和内外粉在2016年10月1日开始施工，现已完工，安装部分仅架设部分消防管道，西侧屋顶琉璃瓦未铺设，窗户仅有东侧和北侧部分安装，厕所仅安装一小部分，整体涂料仅粉刷一部分。根据2017年3月31日由建设单位、监理单位和施工单位三方代表共同出具的情况说明,将未做的三部分散水进行甩项,故应认定施工单位承包的主体工程均已完工,且已经进行了部分安装,范仲淹公学在现阶段要求确认合同无效显失公平,不予支持。范仲淹公学要求宏奇公司承担因拖延工期造成的违约责任,但在施工过程中,既有图纸会审记录和签证单增加工程量,也有对楼梯扶手这一具体零部件安装样式的变更,因此，范仲淹公学对工期的延误也存在一定过错,故对这一诉求不予支持。宏奇公司反诉要求范仲淹公学支付拖欠的工程款,根据合同约定,建设单位即范仲淹公学付款的前提为主体验收合格,这里的主体应指的是整个幼儿园工程主体结构,根据宏奇公司提交的主体结构验收记录显示,仅验收了主体结构7-25轴建筑面积为8600平方米的部分,并未全部验收合格。根据庭审答辩质证,结合法庭调查,虽然范仲淹公学在庭审中认可了主体完成封顶的事实,但根据双方约定的付款方式,主体封顶付总工程款的20%,故应支付的工程款为177.12万元(885.6万元×20%),宏奇公司分两次共收到邓州市范仲淹公学打入的工程款165万元,加上第一次支付时扣除的土方、税费两项费用263978元,合计1913978元,已超出合同约定应支付的工程款,其余部分因均未满足合同中约定的给付条件,故宏奇公司反诉要求范仲淹公学支付工程款及利息的诉求,不予支持。反诉中提出的违约问题,因范仲淹公学并不存在拖欠工程款的行为,故不予支持。受诉法院依据上述事实与理由，作出了驳回范仲淹公学诉讼请求和宏奇公司反诉请求的判决。范仲淹公学不服该判决，提起上诉，二审法院经审理，作出了驳回上诉，维持原判的判决。前次诉讼一、二审法院均在判决书评理部分提出“双方应当搁置争议,努力消除分歧,使工程继续顺利进行,进而使双方权益都得以实现。”自2018年3月13日，前诉二审法院作出终审判决至今，涉案工程一直处于停工状态，至今尚未全部竣工。宏奇公司没有继续施工，并已经撤离施工现场，范仲淹公学也未支付剩余工程款。2020年1月20日，范仲淹公学诉至一审法院，以宏奇公司的违约行为致使合同目的不能实现为由，要求解除双方签订的《工程施工合同》；并要求宏奇公司撤离施工现场；移交已完工程的工程资料,在工程具备竣工验收条件时协助办理整体工程的竣工验收及工程备案登记手续；返还范仲淹公学超付的工程款142778元及利息；赔偿范仲淹公学违约金及工程质量修复费用。范仲淹公学在本案诉讼中提出对涉案工程质量及加固维修费用进行司法鉴定。河南泰合房屋安全鉴定有限公司对涉案工程主体工程已施工部分工程质量进行鉴定，作出如下结论：范仲淹公学幼儿园房屋主体混凝土结构分部分项工程、主体墙体结构分部分项工程、内墙面抹灰分项工程、防护栏杆安装分项工程等分部分项工程施工质量存在较严重质量缺陷,不满足验收合格条件,应采取技术措施进行处理。其中主体二、三层墙体结构不满足安全使用要求,应采取加固修复措施进行处理。精诚工程管理有限公司对涉案工程加固维修费用进行工程造价鉴定，作出如下结论：范仲淹公学幼儿园加固维修费用工程造价为1504289.71元。一审法院认为，范仲淹公学与宏奇公司签订的《工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效，双方均应受其约束、诚信履行。合同履行过程中，双方因故发生纠纷，范仲淹公学向法院提起主张工程施工合同无效的确认之诉，宏奇公司提起主张支付工程款的反诉，前诉法院认为主体工程均已完工且已进行了部分安装，确认合同无效显失公平，故驳回了范仲淹公学的诉讼请求；并认为工程并未全部验收合格，范仲淹公学已超付合同约定应付工程款，其余部分工程款未达到支付节点，未满足合同中约定的给付条件，故驳回了宏奇公司的反诉请求，前诉法院并向双方提出了“双方应当搁置争议,努力消除分歧,使工程继续顺利进行,进而使双方权益都得以实现”的处理意见。前次诉讼结束后，因涉案工程并未全部完工，且尚未达到范仲淹公学支付剩余工程款的节点，作为施工单位的宏奇公司本应及时组织继续施工，以使全部工程早日竣工并验收合格，而其拒绝继续施工，致使涉案工程长期处于停工烂尾状态,范仲淹公学据此要求解除工程施工合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了当事人可以解除合同情形，其中第（二）项，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；第（三）项，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第（四）项，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定了发包人可以解除建设工程施工合同的情形，其中第（一）项，（××）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的。本案宏奇公司长期停工并撤离施工现场的行为已表明其不再履行完成后期工程项目并交付验收的主要义务，宏奇公司的行为已导致双方所签合同目的无法实现，在合同目的无法实现的情况下，合同继续存续下去只会造成双方更大的利益损失，故范仲淹公学依据前次诉讼判决生效后发生新的事实，起诉要求解除工程施工合同,符合法律规定，予以支持。至于宏奇公司在诉讼中称本案系范仲淹公学重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同;（二）后诉与前诉的诉讼标的相同;（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案中，范仲淹公学的诉讼请求是解除合同、返还财产及赔偿损失,系给付之诉；而前次诉讼范仲淹公学提起的是主张合同无效的确认之诉。合同解除指合同当事人一方或者双方依照法律规定或者当事人的约定，依法解除合同效力的行为，是消灭已经有效成立的合同,使合同效力面向将来予以消灭；而合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力，即合同关系自始便不成立且不发生任何法律效力。据此,本案范仲淹公学的诉讼请求并不属于前次诉讼审理和裁判的对象。前诉法院围绕合同的效力进行了裁判,认为宏奇公司承包的主体工程均已完工,且已经进行了部分安装,范仲淹公学要求确认合同无效显失公平,并且认为合同尚具有履行的可能性，作出了合同合法有效、双方应继续履行的结论。在合同实际履行过程中,宏奇公司已完工主体工程仅是其总承包工程内容中的一部分,正好达到范仲淹公学支付20%工程进度款的一个施工节点。宏奇公司最终的合同义务是完成其全部承包内容并向范仲淹公学交付。自前诉案件审结至今,宏奇公司一直没有继续施工，剩余项目工程部分长期搁置，距合同约定的项目最晚竣工时间已逾期几年之多,范仲淹公学认为宏奇公司的行为已构成违约，在前诉判决确认合同有效的基础上行使合同解除权，诉讼请求并未否定前次诉讼的裁判结果，而是基于前次诉讼的裁判结果及前次诉讼后新的事实做出的选择。综上，本次诉讼与前次诉讼，虽然涉案当事人相同，但诉讼标的和诉讼请求均不一致，故不构成重复起诉。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，范仲淹公学认为涉案工程施工合同系因宏奇公司根本违约以致无法继续履行，其在要求解除合同的同时，提出了要求宏奇公司支付逾期竣工违约金、赔偿维修加固费用、返还超付工程款等请求。关于逾期违约金。双方在合同中约定项目工程最晚竣工时间为2016年8月20日，每提前或延误一天按日总造价万分之一计算奖惩，并约定如遇到不可抗力造成停工及设计图纸修改，增加工程量的情形，经范仲淹公学签字，工期可以顺延。自2016年8月21日至前次诉讼终审判决前这段时间，前诉法院已对宏奇公司是否应该承担因拖延工期造成的违约责任作出了认定：“在施工过程中，既有图纸会审记录和签证单增加工程量，也有对楼梯扶手这一具体零部件安装样式的变更，因此，原告方对工期的延误也存在一定的过错，故对原告这一诉求本院不予支持”。但自前次诉讼二审法院于2018年3月13日作出终审判决后，在双方未曾签署任何关于工期顺延签证单的情况下，宏奇公司仍旧拒绝施工以致涉案工程迟迟不能竣工交付验收，其消极履行合同约定义务的行为实属不当，已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。违约金应自2018年3月14日至工程施工合同解除之日，按日总造价885.6万元（1080万元×82%）的万分之一即885.6元计算。关于因涉案工程质量问题而产生的加固维修费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本解释第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求××承担修复费用的，应予支持;（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，××请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第二十七条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。根据上述司法解释规定，××应对工程的施工质量负责，对已完成的建设工程负有维护义务，对已完成的建设工程质量不合格的，应履行保修义务，并承担保修费用。本案涉案工程已完工部分经质量鉴定，存在较严重质量缺陷,不满足验收合格条件。涉案工程存在质量问题，除了宏奇公司施工过程中的因素外，其在后期长期停工，并怠于进行必要的合理维护，也是造成损失扩大的主要原因，故宏奇公司应该对范仲淹公学的损失承担赔偿责任。鉴于宏奇公司已撤离施工现场，双方已无继续合作可能，涉案工程施工合同解除后，已完工程的加固维修由范仲淹公学另行解决，宏奇公司依法应承担相应的加固维修费用。加固维修费用工程造价经鉴定为1504289.71元。审理中，范仲淹公学提出，对加固维修费用综合考虑材料费和人工费的市场上涨因素予以适当提高，一审法院认为，范仲淹公学作为发包方，在宏奇公司拒绝继续履行施工义务的情况下，虽及时采取了一定的措施，但没有完全有效防止损失扩大，故综合考量合同履行情况、当事人实际损失及过错程度等因素，并兼顾平衡双方利益，确定宏奇公司支付范仲淹公学加固维修费用以鉴定机构作出的鉴定结论为准，不再予以提高。至于宏奇公司辩称，鉴定机构的相关工作在宏奇公司没有参与的情况下，此鉴定有失公平。经庭审调查，鉴定机构和司法技术部门已经通知宏奇公司到场参加鉴定，其在规定的时间没有到达现场，此系对其自身权利的放弃，该鉴定合法有效，宏奇公司的异议不能成立，不予认定。关于返还超付工程款及资金占用利息。双方在《工程施工合同》第七条第（一）项中约定，由乙方完成工程量的50%,即主体验收合格后,甲方付工程结算总价的20%给乙方,以四方评估报告签字为准。对于工程造价，合同中约定，以甲方预算价优惠18%,即885.6万元（1080万元×82%），前次诉讼的生效判决确认，范仲淹公学已向宏奇公司支付工程款总额为1913978元，已超出合同约定应支付工程款，其余部分均未满足合同中约定的给付条件。对于已超出合同约定应支付工程款部分，范仲淹公学在本次诉讼中要求宏奇公司予以返还并支付资金占用利息。对此，一审法院认为，宏奇公司承包的涉案工程项目主体工程已经完工，且已经进行了部分安装，范仲淹公学超付的部分工程款仅仅是还没有达到工程进度的支付节点，涉案工程施工合同解除后，因宏奇公司已经完成了部分工程项目施工，对于宏奇公司已完成的工程量部分，范仲淹公学仍应承担工程款的支付义务。因宏奇公司在本次诉讼中未提出剩余工程款的相关要求，对此不予处理。宏奇公司主张支付剩余工程款问题是宏奇公司拒绝后期施工并引起双方发生纠纷进行多次诉讼的主要原因，故剩余工程款问题是双方必须面对且要解决的问题，为彻底化解双方的矛盾与纠纷，妥善解决问题，范仲淹公学要求宏奇公司返还超付工程款及资金占用利息问题，本案暂不做处理，可与剩余工程款问题合并另案处理。关于已完工的工程资料移交等问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚信原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据上述法律规定，本案涉案工程施工合同解除后，宏奇公司仍应妥善履行其后合同义务，遵循诚实信用原则，向范仲淹公学移交已完工的工程资料，并在工程具备竣工验收条件时协助办理整体工程的竣工验收及工程备案登记手续。本案在一审审理过程中，经到涉案工程施工现场查看，施工现场并没有宏奇公司施工人员及相关设施，故范仲淹公学要求宏奇公司撤离施工现场的诉求缺乏事实依据。综上，范仲淹公学的诉讼请求部分成立，其合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第二百四十八条之规定，判决：一、解除邓州市范仲淹公学与河南宏奇建筑工程有限公司于2016年6月20日签订的《工程施工合同》；二、河南宏奇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付邓州市范仲淹公学违约金(违约金自2018年3月14日至工程施工合同解除之日，按日885.6元计算）；三、河南宏奇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿邓州市范仲淹公学工程质量修复费用1504289.71元；四、河南宏奇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向邓州市范仲淹公学移交已完工的工程资料，并在工程具备竣工验收条件时协助办理整体工程的竣工验收及工程备案登记手续；五、驳回邓州市范仲淹公学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33387元，鉴定费104440元，合计137827元，由河南宏奇建筑工程有限公司负担134223元，邓州市范仲淹公学负担3604元。本院二审期间，宏奇公司向本院提交两组新证据：1.实际施工人张随建的控告书两份；2.施工现场照片18张。证明宏奇公司没有违约，幼儿园已经交付使用，但范仲淹公学一直没有支付工程款。范仲淹公学经质证认为，对控告书的真实性、合法性和证明目的均不予认可，该控告书明显系宏奇公司自行制作，且控告内容属于诬告，根据宏奇公司所述，宏奇公司未经范仲淹公学同意违法分包给张随建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四款规定，宏奇公司的行为已构成违约，范仲淹公学有权要求解除合同。对前7张照片的真实性予以认可，对证明目的不予认可。该照片恰恰反映了涉案项目工程并未完工，宏奇公司确实没有履行完毕其合同施工的主要义务，再次印证了宏奇公司存在严重违约行为。同时宏奇公司提交的第一页照片的第一张照片和本案没有任何关系，照片中是范仲淹公学，本次起诉的是范仲淹幼儿园，是两个工程。同时宏奇公司证明幼儿园已投入使用，明显是虚假陈述，从宏奇公司提交的证据可以看出，学校根本不可能投入使用，法庭也可以随时去查看现场。本院对照片的真实性予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.宏奇公司是否存在违约；2.本案是否属于重复诉讼；3.下欠工程款在本案是否应予处理。关于宏奇公司是否存在违约，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，宏奇公司与范仲淹公学于2016年6月20日签订的《工程施工合同》第三条约定，项目工程最晚竣工时间为2016年8月20日，每提前或延误一天按日总造价万分之一计算奖惩，并约定如遇到不可抗力造成停工及设计图纸修改，增加工程量的情形，经范仲淹公学签字，工期可以顺延。一审已查明自2016年8月21日至前次诉讼终审判决前，前诉法院已对宏奇公司是否应该承担因拖延工期造成的违约责任作出了认定，即“在施工过程中，既有图纸会审记录和签证单增加工程量，也有对楼梯扶手这一具体零部件安装样式的变更，因此，对工期的延误范仲淹公学也存在一定的过错，故对这一诉求不予支持。”但自前次诉讼终审判决后至今，在双方未曾签署任何关于工期顺延新的签证单的情况下，宏奇公司仍未施工，导致工程不能竣工验收的行为已构成违约，故一审认定宏奇公司应当承担相应的违约责任，并无不当。关于重复诉讼，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案中，范仲淹公学的诉讼请求是解除合同、返还多付的工程款、赔偿违约金及修复费用、撤离场地并移交工程资料，而前次诉讼范仲淹公学的诉讼请求是解除合同及赔偿违约金，前诉与本诉的诉讼请求并不完全相同。且前诉判决对范仲淹公学及宏奇公司的诉讼请求均予以驳回，并要求“双方应当搁置争议，努力消除分歧，使工程继续顺利进行，进而使双方权益都得以实现”，但在前诉判决生效后宏奇公司仍未施工，导致违约金损失扩大，同时范仲淹公学在本诉一审期间请求对宏奇公司的已施工部分质量是否合格及不合格部分加固所需费用进行鉴定，从而在本诉讼请求中增加了要求赔偿修复费用的部分，从以上可以看出本诉的诉讼请求并未在实质上否定前诉的裁判结果，故依照上述法律规定，一审认定本案不属于重复诉讼，并无不当。关于下欠工程款，本案中，一审已查明宏奇公司承包的涉案工程项目主体工程已完工且进行了部分安装，在涉案工程施工合同解除后，对于宏奇公司已完成的工程量，范仲淹公学仍应承担支付工程款的义务。因宏奇公司在本次诉讼中并未提出剩余工程款的相关要求，一审对此未予处理，又因剩余工程款是双方必须解决的问题，为彻底化解双方的纠纷，一审对于范仲淹公学要求宏奇公司返还超付工程款及资金占用利息问题，告知其可与剩余工程款问题合并另案处理，也无不当。综上所述，河南宏奇建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29773元，由河南宏奇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二一年五月二十一日法官助理孙方超书记员焦子英