新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）兵08刑终34号 原公诉机关石河子市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈雷波（化名张建国），男，1992年11月13日出生，住陕西省咸阳市。2019年2月7日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年3月15日被取保候审，2019年11月5日被石河子市人民检察院取保候审；2020年5月15日经石河子市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 指定辩护人肖东红，新疆湘泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李扬，男，1991年9月3日出生，住陕西省西安市。2019年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 辩护人王绍利、王强，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 石河子市人民法院审理石河子市人民检察院指控原审被告人陈雷波、李扬诈骗一案，于2021年1月26日作出（2020）兵9001刑初172号刑事判决。原审被告人陈雷波、李扬对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陈雷波、李扬及听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院认定：2018年4月27日左右，被告人陈雷波通过微信添加被害人黄某某为好友，向黄某某谎称其叫张建国，在西安市从事房地产工作。此后，其通过微信、电话经常与黄某某联系，以此骗取黄某某的好感、信任，后陈雷波先故意诱使黄某某在虚假交易平台“钛谷有色金属交易中心有限公司”进行“有色金属交易”，让黄某某获得“利润”，黄某某对陈雷波的信任、感情进一步加深，陈雷波也了解到黄某某账户约有100余万元的资产，遂欲对黄某某进一步实施诈骗。后陈雷波纠集被告人李扬共同对黄某某继续实施诈骗，陈雷波对黄某某谎称在“MT4”上交易利润更多，诱使黄某某将资金投入该虚假交易平台，2018年5月29日，陈雷波、李扬在成都通过网络虚假平台骗取黄某某1018781.43元。上述被骗赃款转入仵某1（另案处理）控制的账户。陈雷波分得赃款297000元。案发后，从陈雷波处追回赃款297000元已发还被害人黄某某。 另查，1.案发后，被告人李扬的亲属代其向被害人黄某某退赔10000元；仵某1退赔被害人黄某某450000元。 2.2019年1月26日13时许，西安莲湖分局枣园派出所民警在西安市莲湖区枣园东路城西客运站将被告人陈雷波抓获。2019年7月24日15时许，西安市公安局雁塔分局电子城派出所民警在电子城太白小区将被告人李扬抓获。 认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、被害人黄某某的报案材料及陈述，常住人口信息，抓获经过、临时寄押期限证明，借记卡账户历史明细清单、交易明细对账单、微信聊天记录、转账记录、个人基本信息、交易明细账单、照片截图，扣押清单、发还清单，迅付信息科技有限公司分公司工商登记资料，成都辕鸣源二手车经销有限公司营业执照、工商登记资料，“4-18”数据资源开发话术、电话销售话术、业务话术，收条、电子商业承兑汇票；证人陈某某、仵某2、王某某的证言；被告人陈雷波、李扬的供述和辩解；另案被告人仵某1的供述；新疆生产建设兵团第八师城区公安司法鉴定中心出具的检验报告；新疆生产建设兵团第八师公安司法鉴定中心出具的检验报告；视听资料光盘等。 一审法院根据上述事实和证据认为：被告人陈雷波伙同被告人李扬以非法占有为目的，明知“MT4”网络平台系虚假交易平台，仍向被害人谎称可以交易、能获得更多利润，骗取被害人现金1018781.43元，数额特别巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。二被告人在共同犯罪中，行为均积极、主动，不宜划分主、从犯，但根据二被告人行为的不同，在量刑时有所区别。被告人陈雷波、李扬到案后能如实供述自己的罪行，主动退赔部分赃款，对其可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人陈雷波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零四个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人李扬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人陈雷波、李扬共同退赔被害人黄某某261781.43元。 原审被告人陈雷波不服，向本院提出上诉的主要理由为：1.本案系仵某1操控诈骗团伙，应并案审理；2.其在本案中系从犯，原审量刑过重；3.其未利诱被害人，没有诈骗故意，其介绍黄某某给李扬系帮助李扬获得高额佣金，对李扬利用其名义对黄某某进行操作不知情，不清楚李扬所在公司的具体情况及资金流向、分配情况；4.其在本案中获取的297000元是介绍费，不是赃款，已全部退赔被害人，不应再与李扬共同承担退赔责任。 其辩护人对陈雷波行为构成诈骗罪无异议，提出如下辩护意见：1.原审未将该案与仵某1诈骗一案合并审理，程序违法；2.陈雷波在共同犯罪中起次要、帮助作用，系从犯，应当减轻处罚；3.陈雷波归案后如实供述全部犯罪事实，具有坦白情节，并自愿认罪认罚，依法可从宽处罚；4.陈雷波给受害人退赃近30万元，尽力弥补受害人经济损失，可酌定从轻处罚。综上，建议对陈雷波减轻处罚。 原审被告人李扬不服，向本院提出上诉的主要理由为：1.本案系仵某1操控诈骗团伙，应并案审理；2.其在本案中应认定为从犯，原审量刑过重；3.其未参与赃款分配亦未获取赃款，不应承担共同退赔责任。综上，应对其减轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：1.李扬在整个诈骗犯罪过程中处于被安排、支配地位，起次要、辅助作用，应认定为从犯，应当减轻处罚；2.本案大部分赃款已追回发还，被害人的损失已得到较大程度弥补，可对李扬酌定从轻处罚。综上，建议对李扬减轻处罚。 经审理查明：上诉人（原审被告人）陈雷波、李扬诈骗一案的事实与一审查明的一致。原审据以定案的证据均经庭审质证认证后予以确认，二审亦予以确认。 二审期间，上诉人陈雷波对一审查明的事实提出如下异议：1.其未利诱被害人，只是作为业务员推销业务，不能控制被害人盈利与否；2.其为获取高额佣金介绍被害人给李扬，不清楚李扬如何操控“MT4”网络平台骗取黄某某钱财；3.仵某1是幕后主谋，应承担主要责任。对一审查明的其他事实均无异议。其未向本院提交新的证据。 上诉人李扬对一审查明的事实提出如下异议：1.其没有诱使黄某某投资，其从未联系过黄某某；2.仵某1指使他操作平台，款项均流入仵某1账户，其未分得赃款。对一审查明的其他事实均无异议。其未向本院提交新的证据。 本院认为：上诉人（原审被告人）陈雷波伙同上诉人（原审被告人）李扬以非法占有为目的，明知“MT4”网络平台系虚假交易平台，仍虚构事实谎称交易可以获取高额利润，诱骗被害人在此平台投资，骗取被害人现金1018781.43元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。 关于上诉人陈雷波、李扬及二辩护人提出仵某1系幕后主谋，应承担主要责任，本案应与仵某1等人并案审理的意见。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第五款的规定：“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案的共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。”陈雷波、李扬归案时，仵某1等人并未抓获归案，一审认定陈雷波、李扬诈骗黄某某的案件事实清楚、证据确实充分，仵某1案是否并案审理不影响本案犯罪事实及被告人行为和作用的认定，原审法院依法先行审理已归案并提起公诉的陈雷波、李扬诈骗一案，并无不当，故对上诉人陈雷波、李扬及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。 关于上诉人陈雷波提出其前期未利诱被害人，介绍被害人黄某某给李扬系帮助李扬获得高额佣金，其不清楚李扬所在公司投资业务的具体情况及资金流向、分配，无诈骗故意的意见。经查，上诉人陈雷波利用虚假身份与被害人联系，并以虚假交易平台投资获取小额利润为诱饵，逐步骗取被害人的信任，在获知被害人账户上有100余万元后，其又伙同李扬利用虚假交易平台实施电信网络诈骗，上述事实有其与李扬签署的合作协议及二人供述佐证，同时该合作协议约定其最终获取实际消化数额的49%，以上证据足以认定其主观上具有骗取被害人财物并以此获取高额返利的故意。上诉人陈雷波提出的该项意见与客观事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人陈雷波、李扬及二辩护人提出二上诉人系从犯，应减轻处罚的意见。经查，本案中，上诉人陈雷波利用虚假身份逐步获取被害人信任，选定诈骗对象，与同案李扬相互配合，利用虚假投资平台实施诈骗行为并实际分赃297000元；上诉人李扬明知“MT4”网络平台系虚假交易平台，仍为非法获利与陈雷波共同预谋，并在诈骗犯罪过程中积极提供诈骗技术手段，其是否实际获得赃款并不影响共同诈骗犯罪的成立。二上诉人在共同犯意的支配下，共同完成对被害人的诈骗行为并既遂，二人虽分工、角色不同，但均积极主动，相互配合，不可分割，故原审认定二人对本案犯罪结果发生作用相当，不宜区分主从犯的意见，符合客观事实及法律规定。因此对二上诉人及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。 关于上诉人陈雷波提出其获取的297000元系介绍费而非赃款，其不应再与李扬共同承担退赔责任的意见。经查，陈雷波与李扬签署协议中约定获取最终实际消化数额的49%的内容，实际是对如何分赃进行的约定，其辩解款项性质为介绍费不符合客观事实。陈雷波归案后将上述赃款全部退赔被害人，此情节已在量刑上予以体现。陈雷波与李扬系共同犯罪，应共同承担退赔责任。因此对上诉人陈雷波提出的该项意见，本院不予采纳。 关于上诉人陈雷波、李扬及二辩护人提出大部分赃款已追回并发还被害人，减少了被害人经济损失，依法可对二上诉人酌定从轻处罚，原审量刑过重的意见。经查，原审判决已充分考量了二上诉人所具有的全部法定、酌定从轻处罚情节以及在共同犯罪中的地位和作用，本案虽不宜区分主、从犯，但在量刑时已区别量刑。二上诉人诈骗数额特别巨大，无法定减轻处罚情节，原审对二人量刑并无不当。因此对二上诉人及辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 晓 审判员 杨 波 审判员 宋娟娟 二〇二一年五月二十日 书记员 蒙 迪