四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8002号 上诉人（原审原告）：陈凤琴，女，1990年10月25日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。 委托诉讼代理人：刘娇，四川经纬通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都军大医院有限公司，住所地：四川省成都市青羊区玉沙路142号。 法定代表人：肖成，职务不详。 委托诉讼代理人：陈萃，四川风行律师事务所律师。 上诉人陈凤琴因与被上诉人成都军大医院有限公司（以下简称军大医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈凤琴上诉请求：撤销一审判决，改判军大医院向陈凤琴支付赔偿金111895.11元；本案一、二审诉讼费用均由军大医院承担。事实及理由：1.一审法院对医疗费的计算认定错误，应当扣除“宽鼻矫正”的医疗费后，对剩余的医疗费按比例分担。《鉴定报告》显示，军大医院未对陈凤琴实施宽鼻矫正手术，故该项手术费用应当全额退还，该项费用按照市场价格10000元计算。2.一审法院对误工费计算错误。陈凤琴从事主持工作，应当属于文化、教育和娱乐产业，误工费应当参照文化、教育和娱乐业的平均工资67677元/年计算。3.一审法院对精神损害抚慰金认定错误。陈凤琴从事的行业对外貌要求很高，因军大医院的过错造成极其严重的心理及精神伤害，陈凤琴主张10000元精神损害抚慰金合情合理。 被上诉人军大医院辩称，陈凤琴的上诉没有事实及法律依据，请依法予以驳回。 陈凤琴向一审法院起诉请求：1.军大医院赔偿陈凤琴医疗费48989.64元（向军大医院支付的医疗费30000元；在雅安市人民医院产生的医疗费12000元；在华西医院产生的医疗费6989.64元）、营养费360元[30元/天×（在军大医院第一次住院5天+在军大医院第二次住院4天+在华西医院住院3天）]、伙食补助费600元[50元/天×（5天+4天+3天）]、护理费1440元[120元/天×（5天+4天+3天）]、误工费16919.25元[67677元/年（娱乐行业平均收入）÷12个月×3个月]、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费60000元、交通费3319元、鉴定费13800元，合计155427.89元；2.本案诉讼费用由军大医院承担。 一审法院认定事实：2019年9月4日，陈凤琴到军大医院进行肋软骨综合隆鼻整复术，并进行相关检查，支付治疗费用30000元。9月5日，陈凤琴住院，军大医院为陈凤琴进行隆鼻手术，病历显示手术顺利，陈凤琴于9月9日出院，出院指导为及时复查，调节饮食起居、劳逸结合。陈凤琴因隆鼻手术形态欠佳，2019年9月14日再次住院，由军大医院对术后效果进行修复，手术顺利，陈凤琴于2019年9月18日出院。 陈凤琴因在军大医院鼻部综合整形术后鼻部发红，鼻背高度过大，鼻尖过尖过长，影响美观，于2019年10月24日到四川大学华西口腔医院进行“鼻部假体取出术和鼻尖降低术”，住院3天，支付治疗费6989.64元。 2019年10月30日起，陈凤琴多次在雅安市人民医院治疗肾病，诊断为肾病综合征、膜性肾病。 一审审理中，一审法院根据陈凤琴的申请委托四川省人民医院医学司法鉴定所对军大医院就陈凤琴的诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与陈凤琴受损后果之间是否存在因果关系，以及过错参与度进行鉴定；对陈凤琴的伤残等级及后续治疗费进行鉴定。四川省人民医院医学司法鉴定所于2020年11月13日作出川省医司鉴（2020）鉴字第229号司法鉴定意见书，载明：……检查见陈凤琴鼻部正位、仰头位、低头位见鼻头偏向右侧，双侧鼻头、鼻翼沟、软三角区域欠对称，双侧鼻翼缘欠对称，鼻小柱偏向右侧，双侧鼻孔不对称，鼻小柱宽大，未见皮肤红肿等情况。……鉴定意见为：军大医院对陈凤琴实施假体隆鼻术后修复术医疗过程中，存在违反手术操作技术规范的医疗过错，应当对陈凤琴目前存在“鼻头、鼻小柱偏向右侧，双侧鼻孔不对称，鼻小柱宽大”承担主要责任；军大医院为陈凤琴实施的两次全麻，具有麻醉适应症，没有麻醉禁忌症，不应对肾损害程度承担责任。陈凤琴目前鼻部损伤未达《人体损伤致残程度分级》伤残评定标准，不构成伤残等级。陈凤琴的鼻部后续行整形修复术，依据普通三级甲等医院收费标准，约需50000-60000元。陈凤琴向四川省人民医院医学司法鉴定所支付医疗损害后果评定、医疗过错评定费8500元，支付医疗过错与损害的因果关系评定费3500元，支付伤残程度评定费1000元，支付后续治疗费评定费800元。陈凤琴、军大医院确认由军大医院承担80%的责任。 一审审理中，陈凤琴提交雅安市名山区香奈儿花店出具的证明，欲证明陈凤琴在该单位从事婚庆工作。军大医院对该证据不予认可。一审法院认为该证据无法证明陈凤琴是该单位员工，也无法证明陈凤琴从事婚庆工作，不予采信。陈凤琴提交雅安、成都往返汽车票，欲证明因军大医院的侵权行为支出交通费3319元。军大医院认为交通费过高。一审法院认为无证据印证该组票据与军大医院的侵权行为存在关联性，不予采信。 一审法院认定以上事实采信了军大医院的病历资料、雅安市人民医院就诊资料、四川大学华西口腔医院的病历、医疗费发票、鉴定意见及庭审笔录等证据。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，陈凤琴诉称军大医院在诊疗过程中存在过错，导致其鼻梁山根较高和鼻梁歪，同时军大医院在手术中使用的药物造成其肾损伤。陈凤琴诉请的损害后果经四川省人民医院医学司法鉴定所鉴定，军大医院对陈凤琴的“鼻头、鼻小柱偏向右侧，双侧鼻孔不对称，鼻小柱宽大”承担主要责任，对陈凤琴肾损害不承担责任，一审法院对该鉴定意见予以确认，并根据双方庭审中的陈述，确定由军大医院承担80%的责任。 对各项费用的计算。（1）医疗费。陈凤琴所主张的医疗费为在军大医院产生的医疗费30000元，在华西医院产生的医疗费6989.64元，在雅安市人民医院产生的医疗费12000元。一审法院认为陈凤琴在雅安市人民医院的治疗费系治疗肾病，根据鉴定意见，军大医院对陈凤琴的肾损害无责任，故一审法院对陈凤琴在雅安市人民医院产生的费用不予支持。陈凤琴因隆鼻美容向军大医院支付的费用和后期在华西口腔医院取假体的费用，属于赔偿损失范围，予以支持。 （2）住院伙食费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。陈凤琴在军大医院住院治疗9天，在华西口腔医院住院治疗3天，一审法院确定陈凤琴的住院伙食补助费为360元（30元/天×12天）。 （3）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。陈凤琴主张误工费按照娱乐行业年平均收入计算，误工期按照3个月计算。军大医院对误工期无异议，对按照娱乐行业年平均工资计算有异议。一审法院认为陈凤琴未提交近三年平均收入情况，故误工费标准可参照其从事的行业上一年度平均工资计算。陈凤琴提交的香奈儿花店出具的证明不足以证实其系该单位员工，更无法证明其工作性质属于娱乐行业，故误工费应按照2019年居民服务修理和其他服务业平均工资44085元计算，计算后误工费为11021.25元（44085元÷12个月×3个月）。 （4）交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，虽然陈凤琴提交了多份成都、雅安往返车票，但不能证明该费用因就医所产生，一审法院酌定交通费为1000元。 （5）精神损害抚慰金。虽陈凤琴的损伤未构成伤残，但军大医院在诊疗过程中的过错行为，导致陈凤琴之后又进行修补手术和取假体手术，确实给陈凤琴带来精神上的损害，结合陈凤琴的病情和军大医院过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金为3000元。 （6）鉴定费。陈凤琴申请了伤残等级鉴定，但未构成伤残，由此产生的鉴定费1000元应由其自行承担，其余鉴定费12800元应计入赔偿范围。 （7）营养费。陈凤琴主张在军大医院、华西口腔医院住院期间的营养费360元，一审法院予以支持360元（30元/天×12天）。 （8）护理费。陈凤琴在军大医院、华西口腔医院住院期间接受手术治疗，并主张在此期间的护理费，一审法院予以支持，依法确定为1440元（120元/天×12天）。 （9）后续治疗费。根据鉴定意见，一审法院确定后续治疗费为55000元。 综上，上述数额合计为：36989.64元（医疗费）+360元（住院伙食费）+11021.25元（误工费）+1000元（交通费）+12800元（鉴定费）+360元（营养费）+1440元（护理费）+55000元（后续治疗费）=118970.89元，据双方承担的责任比例折算后军大医院承担95176.71元，加上应承担的精神抚慰金3000元，计算后军大医院应向陈凤琴支付赔偿金98176.71元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、军大医院于判决发生法律效力之日起十日内向陈凤琴支付赔偿金98176.71元；二、驳回陈凤琴的其余诉讼请求。案件受理费1052元，减半收取为526元，由陈凤琴承担85元，军大医院承担441元。 二审中，陈凤琴向本院提交网上查询宽鼻矫正、鼻翼缘退缩矫正的费用截图、录音视频资料证明其上诉主张，军大医院认为以上证据已过举证期，不予质证。本院经审查认为，费用截图无法确认真实性，本院不予采信；录音视频资料不能证明其误工期间收入减少情况，本院不予采信。 各方当事人对一审法院经审理查明的事实部分均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。结合一审证据，二审查明：四川省人民医院医学司法鉴定所作出的川省医司鉴（2020）鉴字第229号司法鉴定意见书载明，医方手术记录不能完全显示手术诊疗计划的相关内容且不能回答鉴定关键提问，故认定医方对陈凤琴的损害后果承担主要责任。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题为一审法院关于医疗费、误工费、精神损害抚慰金的认定是否正确。对此，本院评述如下： 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。 关于医疗费的问题。根据二审查明的事实，军大医院未在手术记录中记载鼻宽矫正、鼻翼缘退缩矫正的手术步骤及内容，该手术记录不能显示诊疗计划的行为已经鉴定机构认定为过错，并认定军大医院应当为此承担主要责任。故陈凤琴要求扣除“宽鼻矫正等医疗费后，再对剩余医疗费按比例分摊的主张于法无据，本院不予支持。 关于误工费及精神损害抚慰金的问题。陈凤琴未提交相应的证据证实其实际减少收入的具体数额，亦未举证证明其近三年的平均收入状况，故一审法院按照居民服务修理和其他服务业平均工资计算其误工费适当，本院予以支持。陈凤琴主张其主要从事婚礼及活动主持，应当按照文化、教育和娱乐业的平均工资来认定误工费，本院认为婚庆典礼应当属于居民服务业的范畴，其主张按文化、教育和娱乐业平均工资计算缺乏事实依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题，因军大医院的侵权行为并未构成残疾等级，故一审法院结合其受损情形以及军大医院的过错行为，同时亦考虑了影响美观的情形，最终认定精神损害抚慰金为3000元亦属合理，本院予以支持。 综上所述，上诉人陈凤琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1052元，由陈凤琴负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  孙 韬 审判员  陈丽华 二〇二一年五月二十六日 书记员  杨春容