安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终406号 上诉人（一审原告）：朱成钢，男，1977年4月5日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 被上诉人（一审被告）：池州市救助管理站，住所地安徽省池州市福康路99号，统一社会信用代码12341800737324915U。 法定代表人：陈志彤，该站副站长。 委托诉讼代理人：胡善生，安徽始信律师事务所律师。 上诉人朱成钢因与被上诉人池州市救助管理站劳动争议纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初4107号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱成钢上诉请求：1、撤销一审判决,发回重审或依法改判;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、案涉《解除劳动合同协议》的主要条款均为无效条款,被上诉人构成违法解除劳动合同,应向上诉人支付经济赔偿金。首先,案涉协议系被上诉人与员工协商解除劳动关系采用的统一格式文本,其中第二条写明“甲方不予以任何经济补偿”,第四条写明“本协议生效后,乙方不得以曾与甲方的劳动关系向甲方主张任何权利”。作为提供格式条款的一方理应遵循公平原则确定双方之间的权利和义务,但在本案中,作为用人单位的被上诉人对于涉及双方间主要权利义务的条款,却作出免除其法定责任、排除劳动者权利的约定,根据《劳动合同法》的规定,该条款应属无效。其次,根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣的用工形式仅能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。但本案中,被上诉人提出解除劳动合同时,上诉人已在被上诉人处连续工作13年之久,且上诉人的工作岗位为救助管理员,属于被上诉人的主营业务岗位。故上诉人的工作岗位明显不符合临时性、能使用劳务派遣形式用工。再者,案涉协议第四条写明“乙方在甲方已连续工作十年以上,工作年限计入劳务派遣公司工作时间,按相关规定享受有关待遇”,但该协议仅为上诉人与被上诉人签订,未经劳务派遣公司确认,故被上诉人无权为该公司设定义务。最后,案涉协议的签署是上诉人在被迫无奈的情形下签署的,并非上诉人的真实意思表示。该协议系由被上诉人事先拟好,并通知上诉人在限定时间内签署,上诉人就协议内容无任何协商和谈判的空间。二、与被上诉人解除劳动关系后,上诉人的劳动权益受到实质性影响,上诉人因此受到的损失应由被上诉人通过经济补偿的形式填平。首先,与被上诉人解除劳动关系后,虽形式上上诉人的工作地点未变,但上诉人的工作岗位及工资待遇均发生了重大变化,尤其是与劳动者核心利益相关联的工资待遇明显下调,一审庭审中上诉人已提供了相关证据予以说明。被上诉人未保障上诉人在劳务派遣公司的工资待遇不低于原在被上诉人处的工资待遇,从本质上来说,被上诉人与上诉人解除劳动关系的形式无异于一般的常见的变换工作单位的解除劳动关系形式。再者,案涉协议约定上诉人在被上诉人处的工作年限纳入劳务派遣公司工作年限内并按规定享受相关待遇,但一审庭审中被上诉人提供的劳务派遣公司盖章的《劳务派遣协议》及《劳动合同》中均未为劳务派遣公司设立相关义务,劳务派遣公司对此是否知情或同意均不知晓。被上诉人在该公司未明确同意的情形下为其设定如此沉重的义务,将会导致日后上诉人的工作年限不能连续计算并因此遭受巨大损失。三、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条不适用于本案。首先,本案中,被上诉人及劳务派遣公司系两个独立的法人主体,二者没有法律及事实上的承继关系,更无共同的主管部门,故本案不符合适用该规定的条件。其次,该通知属于法律、法律解释、行政法规或者司法解释之外的规范性文件,不得直接引用,只能作为说理的依据。再者,该通知系原劳动部于1996年发布的部门规范性文件,其后颁布修正的《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对相关内容进行了修订,根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则,该通知第21条的内容早已被其他法律规定替代。最后,该通知第21条“用人单位可以不支付经济补偿金”用词仅为“可以”,而非“应该”,并未绝对否定。 朱成钢向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金120000元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告自2007年1月1日始到被告处工作，系被告编外聘用人员。2019年,经池州市民政局委托的会计事务所审计，被告被认定为超预算发放工资性福利,以劳务费形式发放编外人员工资不符合预算资金管理的要求，并被民政局发文要求整改。2019年11月8日，被告向原告出具《关于实行劳务派遣制改革的通知》，载明：因我站编外聘用人员工资等待遇未纳入财政预算,现难以保障正常支出,经站务会议研究,决定对所有编外人员实行劳务派遣制改革,劳动关系自然过渡至劳务派遣公司，原工资等待遇保持不降低。因你属于编外聘用人员,请于本通知下达之日(2019年11月8日)3日内,与市救助管理站签订《解除劳动合同协议》,与指定的劳务派遣公司签订劳动合同，办理劳动用工过渡手续。逾期30日(2019年12月8日),仍未办理相关手续的,你与市救助管理站劳动合同自动解除,市救助管理站依据劳动合同法的相关规定予以处理。原告于2019年11月8日在该通知上确认已签收。2019年11月11日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《解除劳动合同协议》，载明:一、自2019年12月9日起,解除甲乙双方劳动合同,乙方与池州市鸿宇劳务服务有限责任公司签订劳动合同。二、劳动关系过渡到劳务派遣公司后，乙方由劳务派遣公司派遣至市救助管理站工作,其在劳务公司享受的工资等待遇不低于原在甲方享受的工资等待遇,甲方不予以任何经济补偿。三、乙方在甲方已连续工作满十年以上，工作年限计入劳务派遣公司工作时间,按相关规定享受有关待遇。四、本协议生效后,乙方不得以曾与甲方的劳动关系向甲方主张任何权利。2019年11月7日，被告与池州市鸿宇劳务派遣服务有限责任公司签订《劳务派遣协议书》,自2019年12月起,将与原告的劳动关系过渡到池州市鸿宇劳务派遣服务有限责任公司。2019年12月6日，原告与池州市鸿宇劳务派遣服务有限责任公司签订了自2019年12月起履行无固定期限劳动合同。原告的劳动关系过渡到劳务派遣公司后，工资等相关待遇未发生变化，且工龄是连续计算的。后原告向池州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金120000元。池州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月4日出具《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，于2021年1月7日起诉。另查明，2021年1月13日，被告下发《关于公布市救助管理站劳务派遣人员定岗情况及岗位待遇的通知》，原告定岗为临时救助（特困供养）照料服务岗，岗位待遇为基础劳务费、岗位补助、工龄补助、绩效补助。若不到岗履职，取消岗位补助和绩效补助。后原告未到岗履职，故被告自2021年1月仅向其发放基础劳务费及工龄补助。 一审法院认为，被告因经审计被认定为超预算发放工资性福利,以劳务费形式发放编外人员工资不符合预算资金管理的要求，并被要求整改，为此被告决定对所有编外聘用人员实行劳务派遣制改革,将劳动关系自然过渡到劳务派遣公司，原工资等待遇标准保持不降低。故被告向原告发出《关于实行劳务派遣制改革的通知》，明确说明原告可与被告签订《解除劳动合同协议》，与指定的劳务派遣公司签订劳动合同，办理劳动用工过渡手续；也可不办理相关手续，与被告的劳动合同自动解除后，依据劳动合同法的相关规定予以处理。后原告选择与被告签订了《解除劳动合同协议》，将劳动关系过渡到劳务派遣公司，且协议明确载明原告的工资等待遇不降低，原告的工作年限计入劳务派遣工作时间，按相关规定享受有关待遇的同时，也载明被告不予以任何经济补偿。该份协议虽由被告拟定，但双方签字认可，系双方真实意思表示，且该协议对双方的权利及义务均有约定及约束，对双方的权利义务予以平衡，并未显失公平，故该份协议真实有效，被告并非违约解除劳动合同。在原告的劳动关系过渡至劳务派遣公司后，原告的工龄系连续计算，且工资等待遇也并未降低（自2021年1月工资减少的原因是原告未到岗履职），被告按约遵守了该协议，原告也应按约不享有任何经济补偿。同时，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十九条规定,劳动者在劳动合同期限内,由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。故原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金120000元的诉请，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告朱成钢的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告朱成钢负担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人是全额拨款的事业单位，在经审计后发现存在用工问题须进行整改，在该情况下，被上诉人向上诉人发出《关于实行劳务派遣制改革的通知》，该通知内容明确说明双方可以签订《解除劳动合同协议》，并与指定的劳务派遣公司签订劳动合同，办理劳动用工过渡手续，也可解除劳动合同后，依据劳动合同法的相关规定予以处理。上诉人选择与劳务派遣公司签订劳动合同是自己行使选择权的结果，上诉人在选择签订《解除劳动合同协议》时即已对自己与被上诉人之间存在的权利义务关系作出了处理，本案现有证据不能证明该《解除劳动合同协议》存在违反法律规定的情形，该《解除劳动合同协议》合法有效，对双方当事人均具有约束力，现有证据并不能证明上诉人在正常履行劳动合同的情况下，其工资待遇较原来存在减少的情况。综上，一审判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨似友 审 判 员 田 蓓 审 判 员 刘玉管 二〇二一年五月二十日 法官助理 陈金玲 书 记 员 喻亚君