山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终84号抗诉机关晋城市城区人民检察院。原审被告人李某某，女，1990年8月23日出生，公民身份号码1405**1***********，汉族，山西省泽州县人，户籍住所地：山西省晋城市城区，大专文化，无业，住晋城市城区。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，2020年11月6日被晋城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2020年11月17日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人董某、张某某，山西泽州律师事务所律师。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人李某某犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2021年3月11日作出（2021）晋0502刑初45号刑事判决。判后，被告人李某某提出上诉，晋城市城区人民检察院提起抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，晋城市人民检察院指派检察员仵某某、高某某出庭履行职务，原审被告人李某某及其辩护人董某、张某某到庭参加了诉讼。在本院审理过程中，李某某申请撤回上诉。本案现已审理终结。原判认定：一、诈骗1、2020年8月30日，被告人李某某在微信上看到一个好友称可以代还信用卡，随后被告人李某某联系被害人吴某并将信用卡交给被害人吴某，随后吴某和被告人李某某索要身份证照片，李某某给对方提供了身份证并将照片上身份证号一位修改，随后吴某开始给李某某还信用卡，陆续开始归还时还有最后一笔8745.35元，归还后李某某将卡内余额全部转出到自己储蓄卡，随后打电话将信用卡补办，将转出的8745.35元全部用于充值博彩平台购买彩票，造成被害人吴某损失8616元；2、2020年9月份，被告人李某某在开发区****管理分公司上班，与同事何某以倒信用卡为由借款30000元，随后李某某将借取的30000元全部充值到一博彩平台购买快三彩票。当日晚上李某某又向何某以倒信用卡钱不够为由借取何某支付宝花呗40000元，再次充值到博彩平台购买彩票。二、盗窃：2020年9月23日被告人李某某未经被害人何某同意将何某花呗的5131元和4996元全部充值到博彩平台购买彩票，同年9月26日李某某在未经何某同意的情况下将何某支付宝内借呗的50000元转出，并全部充值到博彩平台购买彩票。综上，被告人李某某诈骗作案二起，诈骗金额78616元；盗窃作案一起，盗窃金额60127元。案发后，被告人李某某通过手机支付宝分别于2020年9月23日、2020年10月25日退赔被害人何某1000元、641元。2020年12月4日被告人李某某亲属退赔被害人吴某损失8824元，并得到了被害人吴某的谅解认定的证据有：书证、被害人吴某、何某的陈述、证人刘某某的证言、被告人李某某的供述等。原审法院认为，被告人李某某以非法占有为目的，在未经他人同意的情况下，使用他人支付宝转走他人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人财产的所有权，构成盗窃罪；被告人李某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为侵犯了他人财产的所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人李某某到案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚；被告人李某某认罪认罚，可从宽处理；被告人李某某亲属能退赔被害人损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。其辩护人相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人李某某犯盗窃罪、诈骗罪，应并罚。公诉机关对被告人李某某的量刑建议适当，予以采纳。由于被告人李某某的犯罪行为给被害人造成的损失，应责令被告人李某某予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年11月6日起至2025年8月5日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人李某某于本判决生效后一个月内退赔被害人何某损失128486元。三、扣押在案的被告人李某某黑色小米手机一部，予以没收。李某某上诉意见：上诉人家属退赔了受害人部分损失，并取得了部分受害人的谅解。且家属正积极筹集钱款，愿积极主动向法院交纳罚金，并赔偿受害人损失。上诉人系初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，且上诉人也是博彩平台受害者，60余万元被博彩平台骗取，请二审法院对其从轻处罚。其辩护人认为：1、上诉人李某某上诉主要是通过其家属继续退赔受害人损失，从而获得从轻处罚，并不是对一审判决量刑不服，因此其上诉行为不属于对认罪认罚的反悔。2、因上诉人李某某家属无继续赔偿能力，李某某已在开庭前申请撤回上诉，并表示仍然认罪认罚，因此抗诉机关抗诉意见不成立，请求二审法院维持原一审判决。晋城市城区人民检察院抗诉意见及晋城市人民检察院支持抗诉意见：被告人李某某在审查起诉阶段自愿认罪认罚，且签署了具结书，认可对其判处有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金的量刑建议。该量刑建议充分考虑了被告人的认罪认罚情节，原审法院在判决时采纳了该量刑建议。被告人李某某在事实、证据及情节没有发生任何变化的情况下在判决后提出上诉，对原来协商的量刑表示反悔，属于认罪不认罚，已不符合认罪认罚从宽条件，导致原审量刑不当，一审判决对其从宽量刑的部分应依法改判。本院经审理查明：一、诈骗1、2020年8月30日，被告人李某某在微信上看到一个好友称可以代还信用卡，随后被告人李某某联系被害人吴某并将信用卡交给被害人吴某，随后吴某和被告人李某某索要身份证照片，李某某给对方提供了身份证并将照片上身份证号一位修改，随后吴某开始给李某某还信用卡，陆续开始归还时还有最后一笔8745.35元，归还后李某某将卡内余额全部转出到自己储蓄卡，随后打电话将信用卡补办，将转出的8745.35元全部用于充值博彩平台购买彩票，造成被害人吴某损失8616元；2、2020年9月份，被告人李某某在开发区****管理分公司上班，与同事何某以倒信用卡为由借款30000元，随后李某某将借取的30000元全部充值到一博彩平台购买快三彩票。当日晚上李某某又向何某以倒信用卡钱不够为由借取何某支付宝花呗40000元，再次充值到博彩平台购买彩票。二、盗窃2020年9月23日被告人李某某未经被害人何某同意将何某花呗的5131元和4996元全部充值到博彩平台购买彩票，同年9月26日李某某在未经何某同意的情况下将何某支付宝内借呗的50000元转出，并全部充值到博彩平台购买彩票。综上，被告人李某某诈骗作案二起，诈骗金额78616元；盗窃作案一起，盗窃金额60127元。案发后，被告人李某某通过手机支付宝分别于2020年9月23日、2020年10月25日退赔被害人何某1000元、641元。2020年12月4日被告人李某某亲属退赔被害人吴某损失8824元，并得到了被害人吴某的谅解。认定上述事实的证据有：1、书证（1）晋城市公安局经济技术开发区分局的受案登记表，证实被害人何某、吴某等财产损失后的报案情况。（2晋城市公安局经济技术开发区分局的抓获证明，证实2020年11月6日该局民警在晋城市城区******将犯罪嫌疑人李某某抓获。（3）被害人何某提供的报案材料、支付宝转账记录、聊天记录截图、事情经过。（4）被害人吴某提供的报案材料、银行流水、微信聊天记录截图。（5）晋城市公安局经济技术开发区分局的扣押决定书、扣押清单，证实扣押被告人李某某黑色小米手机一部并随案移送。（6）晋城市公安局经济技术开发区分局的吸毒现场检测报告书，证实李某某经现场检测，结果均呈阴性。（7）户籍证明及照片，证实被告人李某某个人的基本情况。2被害人陈述（1）吴某的陈述，证实2020年8月30日11时许，我的一个朋友微信上给我发消息说她的信用卡到期了，额度是39861元，让我帮她还一下，还10000元收取65元的手续费，因为我俩是在网上认识的，没有见过面，我让她发了本人的身份证照片，她让我到店里拿信用卡，我当时忙，她就找了个跑腿的把信用卡送到了我家，到了晚上6时许，我用自己的兴业银行卡往这张卡里转账1001元，然后用POS刷出996元，接着转账8000元，刷出7896元，转账8700元，刷出8693元，最后转账8500元的时候，我再去刷就刷不出来了，当时POS机显示余额不足，我就微信联系她，她说让等半个小时再刷，等到我再联系她的时候，她说被男朋友弄走了等我再联系她的时候就联系不上了，手机号也把我拉黑了，我就报案了。（2）何某的陈述，证实2020年9月22日中午吃饭的时候，我的同事李某某说要看看我的支付宝花呗额度，看到我额度有50000元之后，李某某说想借我的30000元花呗额度用一下，之后再转给我。当时我就扫描了对方提供的支付宝收款码支付了30000元钱，李某某没有立马还我这笔钱。到了晚上的时候，李某某说还要借我40000元的花呗额度，之后一并归还，我就扫描了对方提供的支付宝收款码支付了40000元，对方说用她自己的信用卡套现之后帮我还这笔钱。到了当天21时34分许，李某某在微信上和我说登录我的支付宝看能不能直接用她的信用卡给我还钱，我就告诉了李某某我的支付宝账号和登录密码，到了22时许李某某说她自己的信用卡限额了，让我不要登录支付宝账户，并且说她要拿我的支付宝账户来回转账，就要我的支付宝支付密码，我也告诉了李某某。到了第二天，我催李某某还我的支付宝花呗欠款，李某某拿我的手机说帮我还一下花呗，我后来发现她又消费了一笔5131元，一笔4996元，9月26日李某某拿着我的手机说给我还钱，但是当天没有还。之后李某某就不来公司上班了。我多次催李某某还钱，李某某也没有理会我。直到2020年10月2日才发现我的支付宝借呗被李某某开通，并且将支付宝借呗的50000元额度转到了我的网商银行，10月6日我才发现李某某在9月26日将我支付宝借呗的50000元提现到了我的支付宝并且转到了李某某的支付宝账户，后来我就报案了。3、证人刘某某的证言，证实2020年10月6日下午18时许，李某某约何某下班后在**大厦楼下商量还钱的事情，她们谈完19时许何某与我见面，我问谈的怎样，何某说李某某答应慢慢还钱，但是当时没有还钱，我就想着何某被骗了，我就让何某给李某某打电话说还需要谈一谈，李某某就把地方定在了******见面，19时40分许，我们和李某某、李某某的孩子、朋友见了面，过了几分钟，李某某的朋友走了，李某某和何某在门口谈，一直谈到了1点左右，我让李某某拿点诚意，但是李某某不愿意给钱，也不给家里打电话，还说如果要钱的话，就这样耗着，随后我就离开买了纸和笔，让李某某给何某写了一个事情的经过，之后我们就分开了。4、被告人李某某的供述，供认2020年9月份我在开发区****管理分公司上班，我和同事何某商量和她借钱，我和她说倒一下信用卡，用她的支付宝花呗30000元，答应她下班之前还给她，下班后何某有急事走了，就没有还，到了晚上我又微信和她联系，又和她借了支付宝花呗里的40000元，之后第二天中午在单位又和何某借了两笔，通过她的支付宝花呗扫码支付的，一笔是5131元，一笔是4996元，我都是和她说还信用卡的钱和她借的，又过了两天，我和何某说能不能把她的支付宝借呗的钱借出来用一下，她把手机给了我让我自己弄，并告诉我手机密码和支付宝密码，我把她的支付宝借呗的50000元额度全部提出来了，然后用她的支付宝转到了我的支付宝上。一共借了130127元，全部是何某支付宝花呗、借呗的钱，后来何某和我要钱，我还过她600多元。这些钱我在手机上一个网站上买快三彩票用了，全部输光了。2020年8月30日我看到微信上一个好友可以代还信用卡，我就在微信上说让对方帮我代还信用卡，我让一个跑腿的把我的一张光大银行信用卡送了过去，对方收到银行卡后和我要身份证照片、还款日期和信用卡密码，我给对方发了一个我身份证的照片，但是把身份证号码改了一个数字，我怕对方那我的身份证贷款，到了晚上我收到了对方开始给我还款的短信，分好几笔还的，每次都是还进去刷出来，最后一笔对方还进去8000多元，我用光大银行APP把刚存进去的8000多元钱提现到了我的储蓄卡上，后来我打电话把这张信用卡补办上了，这些钱也是充值到了博彩网站上了。上述证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，能够证实被告人李某某的犯罪事实，本院予以采信。另，二审开庭前，原审被告人李某某向本院书面递交撤回上诉申请。李某某当庭表示认罪认罚，自愿申请撤回上诉。本院认为，原审被告人李某某以非法占有为目的，在未经他人同意的情况下，使用他人支付宝转走他人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人财产的所有权，构成盗窃罪；原审被告人李某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为侵犯了他人财产的所有权，构成诈骗罪。原审被告人李某某犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于晋城市城区人民检察院及晋城市人民检察院所提被告人李某某认罪认罚后，在事实、证据及情节没有发生变化的情况下在判决后提出上诉，对原来协商的量刑表示反悔，属于认罪不认罚，已不符合认罪认罚从宽条件，导致原判量刑不当的抗诉意见及支持抗诉意见，本院认为，原审被告人李某某在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，其在一审判决后提起上诉，根据其上诉状及当庭陈述，李某某提起上诉的主要原因是想让其家属继续退赔被害人损失，以获得从轻处罚，现其家属无法继续赔偿被害人，李某某已自愿申请撤回上诉，李某某上诉行为并不属于对认罪认罚具结书的反悔，故该抗诉及支持抗诉意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍某某审判员 张 某审判员 秦某某二〇二一年五月十四日书记员 豆某某