天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1957号上诉人（原审原告）：天津文翔万合科技发展有限公司，住所地天津市红桥区怡华园康华里**，现办公地天津市北辰区绮景家园别墅区**。法定代表人：娄文涛，董事长。委托诉讼代理人：黄xx，女，该公司职员。委托诉讼代理人：何xx，女，该公司职员。上诉人（原被原告）：张有江，男，1971年7月21日出生，汉族，户籍地天津市河**，现住天津市南开区。上诉人天津文翔万合科技发展有限公司（以下简称文翔公司）因与上诉人张有江劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。文翔公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判文翔公司无须支付张有江休息日加班费及节假日加班费，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由张有江承担。事实和理由：张有江作为文翔公司的项目负责人，工作时间弹性较大，此为建筑行业和项目负责人的职业特点。双方已于张有江入职约定，张有江月工资为8000元，且不因张有江请假、休假或临时延长工作时间而扣减或支付加班费。张有江在实际工作中并不严格按照上下班时间提供劳动。张有江所谓的加班时间实际应与休假和请假的时间进行倒休折抵。张有江辩称，不同意文翔公司的上诉请求，请求予以驳回，张有江加班并没有倒休和折抵。张有江上诉请求：1、请求依法判令文翔公司支付张有江未签订劳动合同双倍工资80000元。2、本案诉讼费用由文翔公司承担。事实与理由：1、劳动者是否与用人单位存在劳动关系主要看是否产生了用工行为，签订劳动合同与相关证件无关系。张有江的二级建造师证虽挂靠在外单位，但张有江并未与外单位发生劳动关系。2、未签订劳动合同并非张有江责任。张有江已在简历中明确建造师证挂靠在外单位，如文翔公司有需要也可转籍到文翔公司，但文翔公司从未与张有江谈及此事。3、张有江一直要求签订劳动合同，但文翔公司一直推脱，未签订劳动合同并非张有江之故。4、文翔公司录用张有江后不与张有江签订劳动合同违反劳动法规，应承担不利后果。5、《注册建造师执业管理办法》第二十五条未规定有关证件挂靠在外单位且未与挂靠单位发生劳动关系的不能再与实际工作单位签订劳动合同。6、本案由红桥区法院转至北辰区法院审理，不知何故。文翔公司辩称，不同意张有江的上诉请求，要求支持文翔公司的上诉请求。文翔公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决文翔公司不支付张有江休息日加班费52963.20元；2、请求法院依法判决文翔公司不支付张有江法定节假日加班费4413.60元；3、请求法院依法判决文翔公司不支付张有江未签订劳动合同双倍工资80000元。一审法院认定事实：文翔公司具有企业法人资格。文翔公司于2019年1月17日入职文翔公司处，岗位为项目管理,负责儿童医院升级改造工程，双方未签订劳动合同，约定工资每月8000元，通过银行转账的方式支付。2019年12月16日，张有江被文翔公司口头辞退，2019年12月19日张有江向文翔公司邮寄书面解除劳动关系通知，双方解除劳动合同。另查，双方解除劳动关系后，张有江作为申请人向天津市红桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、要求确认双方自2019年1月17日至2019年12月19日期间存在劳动关系；2、支付2019年1月17日至2019年12月19日法定节假日加班费4413.6元；3、支付2019年1月17日至2019年12月19日休息日加班费52963.2元;4、支付2019年1月17日至2019年12月19日未签订劳动合同双倍工资88000元；5、支付工作报销汽油费430元。天津市红桥区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月1日作出津红劳人仲裁字[2020]第125号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人天津文翔万合科技发展有限公司自本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人张有江休息日加班费52963.2元；二、被申请人天津文翔万合科技发展有限公司自本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人张有江法定节假日加班费4413.6元；三、被申请人天津文翔万合科技发展有限公司自本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人张有江未签订劳动合同双倍工资80000元；四、驳回申请人其他仲裁请求。文翔公司对仲裁裁决内容不服，故向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：文翔公司诉请的各项主张是否符合法律规定。关于争议焦点，一审法院认定如下：对于文翔公司是否应向张有江支付未签订劳动合同双倍工资80000元，一审法院认为，用人单位自实际用工之日起超过一个月不满一年，因用人单位原因未签订书面劳动合同的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，文翔公司证据2.执业人员信息查询表，证明张有江的二级建造师证挂靠在其他公司，故其公司无法与其签订劳动合同并缴纳社保，该证据一审法院在上文质证过程中已作出对其真实性的确认。庭审过程中，张有江自认其二级建造师证挂靠在津南的另一家公司内。综上，根据《注册建造师职业管理办法》第二十五条的规定，文翔公司未能与张有江签订劳动合同的原因系因劳动者个人原因而不能归咎于用人单位，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，故一审法院对文翔公司该项的主张予以支持。对于文翔公司是否应向张有江支付休息日加班费及法定节假日加班费，一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审法院认为，对于张有江主张的2019年1月17日至2019年12月19日期间休息日加班费及法定节假日加班费，其向一审法院提交了证据1.2019年3月5日至2019年12月31日期间的施工日志予以证明其加班事实，一审法院在上文质证中已作出对该证据真实性的确认，文翔公司未能向一审法院提交其考勤记录、工作日志等相关证据用于反驳张有江的证据及其主张，应当由用人单位承担举证不能的不利后果，故一审法院对文翔公司的主张不予支持，应当向张有江支付2019年1月17日至2019年12月19日期间休息日加班费52963.20元及法定节假日加班费4413.60元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，判决：“一、驳回原告天津文翔万合科技发展有限公司第二项及第三项诉讼请求；二、原告天津文翔万合科技发展有限公司本判决生效后十日内向被告张有江支付2019年1月17日至2019年12月19日期间休息日加班费52963.20元；三、原告天津文翔万合科技发展有限公司本判决生效后十日内向被告张有江支付2019年1月17日至2019年12月19日期间法定节假日加班费4413.60元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取计5元，由原告天津文翔万合科技发展有限公司负担。（此款给付期同上）。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审认定文翔公司支付张有江加班费是否正确；2、文翔公司否应当支付张有江未签劳动合同的双倍工资。关于争议焦点一。发生劳动争议，当事人应对自己的主张提供证据予以证实。张有江在一审期间提交的施工日志等证据可证实其加班的情况，文翔公司亦认可施工日志的真实性，仅抗辩称双方已约定不因延长工作时间而支付加班费、所有的加班均已倒休折抵。但文翔公司未对此提供证据予以证实，且即便双方存在不支付加班费的约定，此类约定也因违反法律强制性规定而无效。故对文翔公司该主张，不予采信。一审判决文翔公司支付张有江加班费并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。张有江二级建造师证挂靠在案外人处，且其社会保险亦由案外人缴纳，故双方未签订书面劳动合同的原因不能归责于用人单位。本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定支付未签订劳动合同双倍工资的情形，对张有江该上诉请求，不予支持。另，本案由天津市红桥区人民法院受理后，经审查认为因文翔公司实际住所地位于天津市北辰区，本案应由天津市北辰区人民法院管辖，在向当事人告知后将本案移送至天津市北辰区人民法院，该移送程序并无不当。综上所述，文翔公司及张有江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人天津文翔万合科技发展有限公司负担10元，由上诉人张有江负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年五月三十一日法官助理王玉晓书记员郭光光