北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7726号上诉人（原审被告）：福建太尔集团股份有限公司，住所地福建省漳州市云霄县莆美镇大埔村473号。法定代表人：罗令，董事长。委托诉讼代理人：郭伟清，福建重宇合众律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩云，福建重宇合众律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京创艺艺成文化传播中心，住所地北京市大兴区魏善庄镇东芦垡村村委会东200米。法定代表人：路建红，总经理。委托诉讼代理人：唐金宝，该公司业务经理。上诉人福建太尔集团股份有限公司（以下简称福建太尔公司）因与被上诉人北京创艺艺成文化传播中心（以下简称创艺艺成中心）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初19112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人福建太尔公司的委托诉讼代理人郭伟清、刘倩云及被上诉人创艺艺成中心的委托诉讼代理人唐金宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建太尔公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判福建太尔公司无需支付创艺艺成中心违约金；2.由创艺艺成中心承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决福建太尔公司支付创艺艺成中心违约金，属于认定事实错误、适用法律错误。1.创艺艺成中心未提供证据证明其存在损失，其主张的违约金没有对应的损失依据。2.福建太尔公司处于经营严重困境中仍积极履行付款义务，不存在故意违约之情形。3.新冠肺炎疫情属于不可抗力因素，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，福建太尔公司的违约金应当被全部免除。创艺艺成中心辩称，不同意福建太尔公司的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。疫情已经结束，与疫情无关，福建太尔公司的主张不成立。创艺艺成中心向一审法院起诉请求：1.判令福建太尔公司支付截至2020年10月31日到期未付的货款265万元；2.判令福建太尔公司支付违约金20万元；3.本案诉讼费由福建太尔公司承担。一审法院认定事实：2020年5月20日，福建太尔公司（甲方）与创艺艺成中心（乙方）、罗令（丙方）签订《和解协议》，载明：“甲乙方因买卖合同纠纷一案（审理法院福建省高级人民法院，案号（2020）闽民终231号），经本协议各方自愿、平等、协商一致，达成如下协议，以资共同信守：一、乙方现有甲方产品智能骨传导眼镜8600台（产品编号：3.05.092.0003A，产品型号：I22S），现甲乙双方决定终止2016年12月签订的北京总代理协议和2017年4月签订的销售协议，具体安排如下：（一）货物交付。1.本协议签订后，乙方应将前述库存产品8600台发运至甲方指定仓库，装运前的装车费用及短途运输费用由乙方承担，长途运输费用及到货后的卸车费用由甲方承担。乙方需确保发至甲方指定仓库的产品确为本协议约定产品且数量无误。此外。乙方还应确保产品不存在人为损坏的情形，双方允许的数量偏差不超过50台。2.本次货物交付应遵循甲方先付款乙方后发货的原则，乙方分12个月（自2020年5月至2021年4月）将8600台货物发送给甲方，乙方于每月最后一日前将720台货物发送甲方，直至8600台货物全部交付给甲方。（二）货款支付。1.经双方协商，本着互为承担和互为退让的原则，最后协商由甲方或甲方指定账户（下同）向乙方支付货款，总额为人民币1800万元，分两部分进行。第一部分：人民币1200万元，由甲方或甲方指定账户支付，总额为人民币1200万元，产品总数8600台。1200万货款支付安排如下：1200万元货款支付时间为2020年5月至2021年4月30日止（共计约12个月）。A：本和解协议各方签订时，由甲方向乙方支付款项10万元整。B：本和解协议各方签订后，由乙方律师联系福建省高级人民法院民二庭法官进行本案撤诉工作。甲方应于收到该案撤诉裁定书当月最后一日前，向乙方支付共计人民币40万元整。C：甲方应于2020年8月31日之前（含31日）向乙方付款共计人民币150万元。D：甲方应于2020年9月30日之前（含30日）向乙方付款共计人民币100万元。E：甲方应于2020年10月31日之前（含31日）向乙方付款共计人民币100万元。F：甲方应于2020年11月30日之前（含30日）向乙方付款共计人民币100万元。G：甲方应于2020年12月31日之前（含31日）向乙方支付款共计人民币100万元。H：甲方应于2021年1月31日之前（含31日）向乙方付款共计人民币150万元。I：甲方应于2021年2月28日之前（含28日）向乙方付款共计人民币l50万元。J：甲方应于2021年3月31日之前（含31日）向乙方付款共计人民币150万元。K：甲方应于2021年04月30日之前（含30日）向乙方付款共计人民币150万元。第二部分：剩余人民币600万元款项，经甲乙双方协商由福建太尔公司董事长罗令以公司国内A股上市（主板及创业板上市，下同）后出售其股票（或部分股票）后所得一次性向乙方支付，支付时间约为2020年5月至2022年11月左右（具体时间可根据情况再商定）。三、乙方的撤诉安排：1.乙方应于本协议签署之日起2个工作日内，向福建省高级人民法院递交撤诉申请书，双方按照本协议享有权利、履行义务。2.乙方的撤诉系本协议的生效条件，乙方向法院递交撤诉申请书后，应及时将递交信息（当面递交或邮寄递交，邮寄递交的运单公司及运单号等）告知甲方，以便甲方及时与福建省高级人民法院进行确认。3.乙方向法院申请撤诉后，不得再以任何理由就甲方与乙方间的买卖合同纠纷提起诉讼（因本协议的履行而提起的诉讼除外），亦不得对甲方及甲方股东，向任何部门、以任何方式进行投诉、举报、控告等，否则视为乙方违约，乙方应退还甲方已支付的所有款项，在甲方未产生任何违约的前提下乙方可以遵守，否则乙方有权采取维权手段，比如以任何形式进行投诉、举报、控告等。四、违约责任：1.各方应诚信按约履行本协议，任一方在先义务未履行的，负有在后义务的其他方有权暂缓履行直至未履行方履行在先义务完毕并有权相应顺延后履行义务的期限。2.违约方应遵循《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。3.如果甲方违约引起乙方对甲方提起诉讼所产生的诉讼费及律师费由甲方负担（律师费最高不超过20万元，具体数额按甲方逾期向乙方支付款项数额与本协议约定甲方应向乙方支付款项数额的比例确定）。4.甲乙双方未按本协议履行义务视为违约，违约方应向守约方支付本协议总金额5%的违约金。”后创艺艺成中心向福建省高级人民法院申请撤回对福建太尔公司的起诉，福建省高级人民法院于2020年5月26日出具（2020）闽民终231号民事裁定书，裁定准许创艺艺成中心撤回起诉。创艺艺成中心提交的《退货单》显示：2020年8月9日，创艺艺成中心将4140台骨传导助听器退还福建太尔公司。福建太尔公司于2020年8月12日签收。一审庭审中，经询问，双方均认可福建太尔公司通过其公司账户或指定账户向创艺艺成中心或指定账户共支付140万元，具体支付情况为：2020年5月21日支付10万元，2020年6月10日支付10万元，2020年6月30日支付15万元，2020年7月6日支付5万元，2020年7月21日支付10万元，2020年8月14日支付5万元，2020年8月31日支付10万元，2020年9月4日支付10万元，2020年9月15日支付30万元，2020年10月15日支付10万元，2020年12月11日支付10万元，2020年12月17日支付10万元，2021年1月29日支付5万元。一审法院认为,涉案《和解协议》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应严格按照协议约定履行各自义务。福建太尔公司辩称因新冠疫情影响导致公司经营困难，故无法按照约定时间履行付款义务。对此，一审法院认为，《和解协议》签订于新冠肺炎疫情期间，故疫情本身对于双方而言并非不能预见，福建太尔公司据此主张无法正常履行《和解协议》，依据不足。根据《和解协议》显示，截至2020年10月31日，福建太尔公司应支付的到期货款为400万元，扣除其已支付的140万元，尚欠付260万元。对于创艺艺成中心所主张的违约金，结合福建太尔公司的违约程度、违约原因及创艺艺成中心的实际损失情况，一审法院依法确定为5万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、福建太尔集团股份有限公司于判决生效后7日内支付北京创艺艺成文化传播中心截至2020年10月31日已到期未付货款260万元；二、福建太尔集团股份有限公司于判决生效后7日内支付北京创艺艺成文化传播中心违约金5万元；三、驳回北京创艺艺成文化传播中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点是福建太尔公司是否应当向创艺艺成中心支付违约金。根据本院查明的事实，福建太尔公司未按《和解协议》约定履行全部付款义务，尚欠260万元货款未付，其行为已构成违约。另，双方当事人在《和解协议》第四条违约责任中明确约定，违约方应向守约方支付协议总金额的5%的违约金。据此，创艺艺成中心有权要求福建太尔公司支付违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”对于创艺艺成中心所主张的违约金，一审法院结合福建太尔公司的违约程度、违约原因及创艺艺成中心的实际损失情况，酌情确定为5万元，符合上述司法解释的规定，本院予以维持。福建太尔公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，福建太尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由福建太尔集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 岩二〇二一年五月二十八日法官助理  王 超书 记 员  曹颖异