新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终591号 上诉人（原审被告）：喀什东方汇科房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区叶城县。法定代表人：杨伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁忠，男，该公司职员。委托诉讼代理人：胡云松，新疆金仕成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈代琴，男，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区叶城县。委托诉讼代理人：买买提依明·阿布来提，新疆达迪力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喀什华厦建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区叶城县。法定代表人：唐又堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：再丁·胡达伯地，新疆麻依力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈学才，男，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人喀什东方汇科房地产开发有限公司（以下简称东方汇科公司）因与被上诉人陈代琴、喀什华厦建筑安装工程有限公司（以下简称华厦公司）及陈学才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2020）新3126民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东方汇科公司上诉请求，依法撤销叶城县人民法院（2020）新3126民初681号民事判决，改判驳回陈代琴的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定陈代琴于2019年11月15日在公务员小区1号楼装修售楼部过程中受伤，认定事实不清。陈代琴的主张无证据证明其与东方汇科公司之间存在任何法律关系，一审判决对双方之间存在何种法律关系没有查清；2.陈代琴除在一审中提交的病历、鉴定报告以外，刘兴明并没有出庭接受质证，同时在一审笔录中，陈代琴受雇于陈学才，且在病历中显示的单位为华厦公司，从而认定陈代琴与东方汇科公司存在劳务合同关系错误；3.东方汇科公司与华厦公司之间存在建设施工合同，陈代琴受伤的时间是东方汇科公司向华厦公司履行完工义务的过程中发生的，陈代琴是在售楼部装修未完工之前受伤，此时正是华厦公司施工及管理阶段，且根据东方汇科公司提供的证据表明，华厦公司是包工包料进行施工，陈学才在一审中亦表明其是玻璃供应方，玻璃也是华厦公司采购，究竟是陈学才在出售材料时雇佣受伤还是其在华厦公司收尾施工中受伤，并未查清。陈代琴向一审法院提交病历等证据时，隐藏删除了华厦公司支付医疗费及报销社保费用的事实，陈学才一直系华厦公司的工作人员，陈学才的陈述不足为信。二、一审判决取证程序不合法。1.一审案件的承办人私自打电话询问证人的取证方式不合法；2.一审判决采用当事人自行委托的鉴定无法律依据，在一审中对该鉴定意见已经提出了异议，虽然一审法院在庭审中曾询问是否申请重新鉴定，但并未向陈代琴询问是否需要重新鉴定；3.一审判决的后续医疗费超出了司法鉴定的范围，违反法律规定。陈代琴提交给鉴定机关的材料存在隐瞒，其提交的检材中只有叶城医院和重庆三峡医院第一次住院的病历，并未提交其在重庆三峡医院2018年6月的住院病历及在解放军医院2018年7月的病历，后续医疗费是如何鉴定的，无从知晓。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。被上诉人陈代琴辩称：1.一审判决认定事实清楚。2017年11月18日受伤时，刘兴明作为现场的目睹者书写证明，应当予以认定；东方汇科公司的技术员陈学才亦认可了书写的证明，事故发生时，陈学才也在现场，且事故发生后将其送往医院并支付了医疗费；2.东方汇科公司上诉称与其之间不存在劳务及雇佣关系的理由不成立。事故发生时，东方汇科公司并未将1号楼售楼部的装修工程交与陈学才或者华厦公司负责，装修售楼部的受益人为东方汇科公司，故双方之间存在雇佣关系；3.东方汇科公司无证据证明鉴定意见不合法，无鉴定人无资质和资格的证据，且一审时东方汇科公司对此也无异议，当事人为了举证责任可以自行委托鉴定，是当事人的权利，东方汇科公司应当提供当事人不能私自委托鉴定的法律规定，为了查明事实庭前委托具备相应资格的鉴定机构来鉴定伤情和残疾等级符合法律规定，一审中东方汇科公司未提出异议，自动放弃重新鉴定的权利，无证据证明鉴定意见不符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人华厦公司辩称，发生事故时，华厦公司与陈代琴、陈学才之间无任何法律关系，根据一审中提交的工程承包合同，售楼部的装修并未在承包工程范围内，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人陈学才辩称，2017年，陈学才受雇于东方汇科公司，在招投标公告建设营运广告中可以查到本人的姓名及联系电话，东方汇科公司作为售楼部装修的受益人，应当承担责任。原审原告陈代琴向一审法院起诉请求，请求依法判令东方汇科公司、华厦公司、陈学才赔偿医疗费23211.82元、误工费43761元（82052元÷360天×192日）、护理费27348元（82052元÷360天×120日）、残疾赔偿金554624元（34664元×80%×20年）、后续医疗费12000元，合计690230.79元。一审法院认定事实，2017年11月18日，东方汇科公司找3名装修工人装修叶城县公务员小区1号楼售楼部，陈代琴在装修过程中不慎从脚手架上坠落，造成腰部骨折。现场有东方汇科公司派出的技术员陈学才目睹事故发生经过，遂将陈代琴送至叶城县人民医院救治，还垫付了医疗费。出院后陈代琴身体状况XXX。2018年5月16日在新疆清源（双语）司法鉴定所鉴定伤情，鉴定结论为三级伤残，误工期192日，护理期120日，营养期90日，后续医疗费12000元。陈代琴认为东方汇科公司、华厦公司、陈学才应当承担陈代琴在雇佣期间受伤而造成的损失，故诉至法院。另查明，东方汇科公司与华厦公司签订了建设工程施工合同，叶城县金果小区1号楼建设项目由华厦公司承建，开工日期为2017年4月1日，竣工日期为2018年5月30日；东方汇科公司在庭审中陈述未将1号楼售楼部装修工程交由陈学才或华厦公司负责。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈代琴诉称在装修东方汇科公司所有的1号楼售楼部时从脚手架上摔下受伤，陈学才事发时在现场，认可陈代琴确实是在装修公务员小区1号楼售楼部时受伤。庭审中，陈代琴认为是陈学才雇佣他去售楼部搞装修，但陈学才并未承包该装修工程。装修售楼部是给东方汇科公司装修，也未交给华厦公司负责。东方汇科公司辩称将该装修工程交给叶城县盛林装修队负责装修，但从时间顺序上来看，陈代琴装修在前，东方汇科公司与叶城县盛林装修队签装修合同在后，故东方汇科公司作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任。陈代琴明知自己系从事高空作业，而忽视安全，导致损害结果发生，其对损害结果的发生有部分过失，应适当减轻东方汇科公司的民事赔偿责任，故东方汇科公司对陈代琴的损害结果承担80%的责任。陈学才称事故发生是因为陈代琴另一个工友在下面拉脚手架，造成脚手架翻倒，陈代琴摔伤，当时有监控视频在东方汇科公司，但其未向法庭提交该视频，陈代琴也并未提及是因另一名工友造成损害结果，故该院对该说法不予采信。陈学才在事发现场，目睹陈代琴摔伤过程，事发后将陈代琴送往医院救治，并垫付了医疗费，但庭审中东方汇科公司不认可陈学才是其公司职员，并未指派陈学才到现场监工，也未将售楼部装修工程发包给陈学才，但装修售楼部的受益人是东方汇科公司，陈代琴陈述是陈学才叫他们来干活，所以该院认为陈学才只是充当介绍人的角色，并非系陈学才雇佣陈代琴，故陈学才不应当承担赔偿责任。事故发生时，华厦公司承建的工程尚未竣工，但东方汇科公司并未将售楼部装修工程交由华厦公司负责，东方汇科公司辩称施工安全管理责任应由施工方即华厦公司承担，该院不予采纳，故华厦公司亦不应当承担赔偿责任。关于赔偿项目及数额问题：1.医疗费。陈代琴经叶城县人民医院诊断为：1椎体爆裂性骨折并脊髓损伤＋2.双下肢完全性瘫痪+3.胸12及腰1、2椎弓板骨折+4.腰1、2椎体左侧横突骨折+5.骶椎岬骨折+6.左侧耻骨下支骨折+7.双侧血胸（少量）+8.右侧跟骨骨折+9.右侧附睾炎+10.右侧附睾头囊性病变+11.左侧睾丸鞘膜积液+12.尿道损伤。陈代琴因高处坠落伤致双下肢运动、感觉异常及大小便异常40余天到重庆三峡中心医院住院治疗，后又因外伤骨折术后大小便功能障碍8月在中国人民解放军第161医院住院治疗，提交的医疗费票据金额合计23211.82元，该院予以支持；2.后续治疗费。陈代琴经新疆清源（双语）司法鉴定所鉴定，取内固定物后续费用约为12000元，故该院酌定陈代琴后续治疗费为12000元；3.误工费。结合陈代琴的年龄、伤情，根据受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资计算192天（82052元÷365天×192天），陈代琴的误工费为43161.6元；4.护理费。结合陈代琴的年龄、伤情，根据受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资计算120天（82052元÷365天×120天），陈代琴的护理费为26976元；5.残疾赔偿费。参照新疆清源（双语）司鉴所[2018]临鉴字第XXX号司法鉴定意见，被鉴定人陈代琴因外力作用，致腰1椎体爆裂性骨折并脊髓损伤，现排便、排尿功能重度障碍构成人体损伤三级伤残，陈代琴的残疾赔偿费为554624元（34664元×80%×20年）。综上，该院确定陈代琴因本案事故造成的各项损失共计659973.42元。东方汇科公司承担80%的责任，应赔偿陈代琴527978.74元（659973.42元×80%）。陈代琴承担20%的责任，即131994.68元，由陈代琴自行负担。对于陈学才辩称给陈代琴垫付医药费8000元左右，未向法庭提交证据证实，故该院对此不予采信。对陈代琴超出此赔偿数额的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第六项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第二条第二款、第十四条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告东方汇科公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈代琴医疗费23211.82元、后续治疗费12000元、误工费43161.6元、护理费26976元、残疾赔偿费554624元，合计659973.42元的80%，即527978.74元；二、驳回原告陈代琴要求被告华厦公司、被告陈学才承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告陈代琴的其他诉讼请求。案件受理费3951.16元，减半收取计1975.58元，由被告东方汇科公司负担1580.46元，原告陈代琴负担395.12元。本院二审期间，上诉人东方汇科公司向本院提交以下证据：网上银行电子回单（复印件）。证实陈学才系涉案工程承包人，其在与华厦公司提供玻璃安装的施工期间，雇佣人员为华厦公司进行玻璃安装及相关收尾施工，同时亦承包了东方汇科公司售楼部装修工程；陈学才作为包工头雇佣劳务人员给华厦公司提供玻璃安装以及加紧售楼部位的完工、施工，承包售楼部装修，并收取90000元装修费，在综合施工过程中，由于陈学才无施工资质，雇佣包括陈代琴在内的劳务人员，管理不严，导致事故发生。综上，陈代琴与东方汇科公司之间不存在直接合同关系，应当由雇主承担赔偿责任。经质证，陈代琴对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据不能证明陈学才非东方汇科公司员工，根据其提供的证据及陈学才在庭审中的陈述，足以证明东方汇科公司系本案的赔偿主体；陈学才对该证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，认为在该时间内，东方汇科公司确实向其银行卡转账90000元，但该款项是其工资款，并非装修款，在东方汇科公司任职期间，与东方汇科公司约定年薪为120000元，因急需购买住房才让东方汇科公司转款90000元，且该网上银行电子回单显示的时间为2017年10月9日，而陈代琴受伤的时间为同年11月18日（开工第一天），未干活先转款违背常理；如东方汇科公司认为陈学才为工地承包人，承包售楼部的装修，其应当提供证据予以证实；一审中东方汇科公司与叶城县盛林建筑工程队之间签订的《装饰工程施工合同》系虚假的，因叶城县盛林建筑工程队成立日期是在2020年6月3日，在此之前不可能有资质、公章，但售楼部的装修的确是叶城县盛林建筑工程队的法人张树平施工。华厦建筑公司对该证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，认为该证据无法证实东方汇科公司所要证明的问题，但能够证实事故发生时，陈学才系东方汇科公司的员工，而非华厦公司的员工。本院认为，虽然该证据的交易凭证显示为装修款，但交易时间为2017年10月9日，结合庭审查明的事实，售楼部开始装修的时间为2017年11月18日，即陈代琴受伤的当天，2017年10月9日涉案售楼部并未进行过装修，在东方汇科公司未提交其与陈学才之间存在承包关系等证据的前提下，仅依据汇款交易凭证主张与陈学才之间存在承包关系证据不足，故本院对该证据的真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。被上诉人陈学才提交以下证据作为新证据：1.新疆建设工程信息网叶城县金果小区2、22号楼建设项目招标公告（网络打印件），证实陈学才系东方汇科公司的职工，且向其账户支付过钱。至今东方汇科公司仍然欠付陈学才工资，在事故发生以后，陈代琴的医疗费由陈学才垫付，后由杨海涛报销了医疗费。东方汇科公司于2017年授权杨海涛负责金果小区。经质证，东方汇科公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据信息发布时间是2017年3月6日及23日，招标时间、报名时间仅限于3月份，而陈代琴受伤的时间是2017年11月8日，与该证据在时间上无关联性；陈学才现在受雇于华厦公司，该信息仍然在信息网上登记，不能说明陈学才与东方汇科公司之间存在劳动或者劳务关系；该证据并非因客观原因无法取得，其在一审中就应当提交，二审提交已过了举证期限。陈代琴及华厦公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，依据招标公告显示的时间、公告有效期及该公告中载明的联系人的信息，结合全案其他证据可以证实陈学才在陈代琴受伤时是东方汇科公司的工作人员。故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。2.监控视频，证实陈代琴是在装修东方汇科公司售楼部时受伤的事实。经质证，东方汇科公司对监控视频的真实性无异议，但认为陈代琴系陈学才雇佣人员，与东方汇科公司无直接关系。陈代琴在提供劳务过程中，受到陈学才的招聘、管理，陈学才应当承担雇主责任；该视频并不能真实反映是在为东方汇科公司进行施工，陈学才作为涉案工程的包工头，一方面为华厦公司提供玻璃安装，雇佣陈代琴在内的相关人员为华厦公司进行玻璃安装及售楼部施工交付前的相关电路检查、维修及收尾施工中受伤；另一方面陈学才亦承包了东方汇科公司的装修施工，且陈学才曾收取了东方汇科公司装修款90000元，在为两家公司的施工过程中，由于陈学才管理不严，造成陈代琴受伤；现有证据无法证明华厦公司已将售楼部施工完毕，并交付东方汇科公司，故华厦公司应当承担连带赔偿在责任。陈代琴对该视频监控的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该视频监控恰恰证实了是在吊顶的过程中受伤。华厦公司对该证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，认为该视频监控未显示时间。本院认为，该视频监控并不能当然证实陈学才系涉案工程的承包人，亦无法证实陈代琴系在完成华厦公司收尾工作中收到事故伤害，而从视频监控中可以看出，陈代琴是在进行房顶作业时摔下受伤，与陈代琴、陈学才所述在进行吊顶时受伤更符合，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。3.陈学才持有的银行卡银行流水单，证实东方汇科公司于2017年10月9日转款90000元、2018年3月19日转款40000元、2018年7月5日转款10000元、2018年7月25日转款10000元，特别需要说明的是2018年7月5日从尾号为1XXXXX账户转出的10000元标记的资金用途为工资，故证明了陈学才系东方汇科公司的员工。经质证，陈代琴对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议；华厦公司对证据的真实性、合法性无异议，该证据证实了发生事故时陈学才系东方汇科公司员工，但认为该证据与其无关；东方汇科公司认为陈学才提供的账单中尾号为1XXXXX号账号系其公司账号，其他账号不是其公司账号；2018年7月5日由尾号为1XXXXX的账号向陈学才转款10000元，备注为“预支工资”，2018年3月19日备注为“转款”，转账备注为“装修款”的与东方汇科公司提交的2017年10月9日网上电子回单证明了陈学才在东方汇科公司开发的项目中独立承包劳务及装修工作，其亦承认向华厦公司向提供劳务、进行玻璃安装，与东方汇科公司之间亦存在劳务关系，而非劳动关系；陈代琴系陈学才雇佣的人员，与东方汇科公司员工均不相识，陈代琴一直与陈学才洽谈，又根据陈学才在2020年5月16日提交的书面说明中自称与东方汇科公司之间存在雇佣关系，足以证明了“预支工资”是对陈学才雇佣人员提供劳务而支付的工资；两份备注“装修款”的证据恰好证明了陈学才在项目中从事装修劳务承包；陈学才与华厦公司及东方汇科公司之间同时存在劳务关系，通过其向法庭提交的证据可以证明在其收到“预支工资”“转账”“装修款”后，即分别按照3000元、5000元等额整数分批提取用于支付其雇佣的人员、购买材料，符合包工头从事劳务承包的特征；陈学才在2020年5月16日提交的书面说明中自称系雇佣关系，从而否认了劳动合同关系，从其账户上大额转账可以看出，陈学才系从事包工的雇主，且陈代琴始终指认陈学才对其工作进行安排，受伤进行看护，入院后均备注了陈学才所在劳务项目单位华厦公司，故陈学才不仅在华厦公司承包劳务，亦在东方汇科公司承包劳务。本院认为，虽然东方汇科公司未对证据的真实性、合法性表态，但从其质证意见中可以反映出其对证据的真实性、合法性是无异议的，故本院对证据的真实性、合法性予以认定；陈学才提供该证据用以证明的是其与东方汇科公司之间存在劳动关系，而东方汇科公司则认为其与陈学才之间存在劳务承包关系，但结合本案其他证据，仅依据等额整数提取或者用于支付“材料款”“装修款”等并不能推定陈学才与东方汇科公司之间存在承包关系。本院依职权与东方汇科公司股东、金果小区现场负责人杨海涛的询问笔录。经质证，东方汇科公司对证言不予认可，认为杨海涛与东方汇科公司存在经济利益关系，且存在很深的矛盾；杨海涛应当出庭接受询问，且询问杨海涛的问题存在诱导式发问；售楼部并没有交付，在施工期间是华厦公司装修还是东方汇科公司装修无法反映，故该证言不能作为定案的依据。陈代琴、陈学才对该证言无异议，认为杨海涛所述能够真实反映客观事实；华厦公司对本院与杨海涛的询问笔录无异议，该笔录恰恰证实了陈代琴受伤系在装修东方汇科公司售楼部时受伤。本院认为，虽然东方汇科公司认为杨海涛与东方汇科公司存在利害关系或未出庭接受询问，该证言不能作为定案依据，但杨海涛作为当时涉案工程的负责人，其所述与陈学才所述事实并无差别，故本院对杨海涛的证言予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。另查明，陈代琴发生事故时，即2017年11月18日，陈学才系东方汇科公司员工。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议的焦点是：1.鉴定程序是否合法；2.陈代琴与东方汇科公司、陈学才、华厦公司之间的法律关系应当如何认定；3.东方汇科公司是否应当支付陈代琴的各项损失527978.74元。关于争议焦点1。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。具体到本案中，一审庭审中询问各方当事人是否申请重新鉴定时，东方汇科公司认为其与陈代琴之间不存在任何关系，不需要申请鉴定，而在二审上诉中对鉴定程序再次提出异议，但未提交证据，亦未提交书面申请，故本院不予处理。关于争议焦点2。如需确定本案当事人的责任承担方式，首先应当厘清各方当事人之间的法律关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求，完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。二者实质性的区别是承揽关系中承揽人的工作是相对独立的过程，而雇佣人在工作当中受到雇主的监督和管理；承揽关系中双方之间是平等关系，雇佣关系是支配、服从的关系；加工承揽给付的报酬不限于劳动力的付出，更在乎的是劳动力付出后的成果，而雇佣关系中雇主所付出的报酬只是针对受雇人的劳动力付出。具体到本案中，根据庭审查明的事实，陈学才系东方汇科公司的员工，其根据工地现场负责人的指示让陈代琴等人装修售楼部应当视为履行职务行为。陈学才与陈代琴约定清包吊顶，平顶吊顶70元/平方米，造型吊顶按照展开面积120元/平方米，完工后一次性支付，陈代琴对此并无异议。故东方汇科公司与陈代琴之间应当认定为承揽关系，而非雇佣关系，故本案应当按照承揽关系进行审理，一审法院认定法律关系错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。具体到本案中，根据东方汇科公司与华厦公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定，华厦公司只负责工程的建设，并未约定对售楼部的房屋进行装修。根据视频监控录像，可以证实陈代琴是在房屋内对顶部工作时受伤，又结合刘兴明、陈学才及金果小区现场负责人杨海涛所述，可以证实陈代琴系在装修售楼部时受伤，虽然东方汇科公司称涉案工程在陈代琴受伤时并未竣工，是不可能对房屋进行装修的，但从其与叶城县盛林建筑工程队签订合同的时间来看，叶城县盛林建筑工程队对销售部装修时涉案工程亦未竣工，故其所述与客观事实不符；在东方汇科公司无证据证实将装修项目承包给陈代琴或者系华厦公司对涉案房屋进行收尾性工作的情形下，东方汇科公司主张陈学才与其之间存在劳务承包关系、陈代琴与陈学才或与华厦建筑公司之间存在雇佣关系于法无据，本院不予采信。依据上述法律规定，陈代琴虽未举示直接证据证实其受伤经过，但本院综合本案当事人陈述、证人证言以及相关证据，认为陈代琴系在装修东方汇科公司售楼部时受伤具有高度盖然性。《人损解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《建设工程安全生产管理条例》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十条规定，施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案中，东方汇科公司明知陈代琴等系个人，不具有承揽装修的资质，仍让其施工存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任；陈代琴作为长期从事装修的工人，未尽到更为谨慎的注意义务、未能及时规避风险，从脚手架上跌落，其自身亦存在一定过错。故本院酌定东方汇科公司承担40%的责任，一审法院判决东方汇科公司承担80%的责任不当，本院予以纠正。关于争议焦点2。本院认定的医疗费23211.82元、后续治疗费12000元、误工费43161.6元、护理费26976元、残疾赔偿金554624元，合计659973.42元与一审法院认定一致，本院不再赘述，故依据责任划分，东方汇科公司承担40%的赔偿责任，应当为263989.37元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2020）新3126民初681号民事判决第二、三项，即二、驳回原告陈代琴要求被告喀什华厦建筑安装工程有限公司、被告陈学才承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告陈代琴的其他诉讼请求；二、变更新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2020）新3126民初681号民事判决第一项为上诉人喀什东方汇科房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人陈代琴医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等费用263989.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3951.16元，减半收取1975.58元，由上诉人喀什东方汇科房地产开发有限公司负担790.23元，由被上诉人陈代琴负担1185.35元；二审案件受理费3139.89元（上诉人喀什东方汇科房地产开发有限公司已预交），由上诉人喀什东方汇科房地产开发有限公司负担1255.96元，由被上诉人陈代琴负担1883.93元。本判决为终审判决。审  判  长   汤     超审  判  员   郭     斌审  判  员   帕提古丽艾则孜二 〇 二 一 年 五 月 二 十 九 日法 官 助 理   努尔比亚麦麦提书  记  员   姜  冠  群