山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4367号上诉人（原审原告）：山东东阿阿胶健康管理连锁有限公司，住所地济南市。法定代表人：田守生，董事长。委托诉讼代理人：王立敏，该公司员工。委托诉讼代理人：孙心，该公司员工。被上诉人（原审被告）：曹慧，女，1982年5月26日出生，汉族，住青岛市。委托诉讼代理人：郑敏，山东青大泽汇（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛东阿阿胶健康管理有限公司，住所地青岛市。法定代表人：田向欣，总经理。被上诉人（原审被告）：青岛前锦众程人力资源有限公司，住所地青岛市。委托诉讼代理人：张素平，该公司员工。法定代表人：刘鹏，总经理。上诉人山东东阿阿胶健康管理连锁有限公司（以下简称山东东阿公司）因与被上诉人曹慧、青岛东阿阿胶健康管理有限公司（以下简称青岛东阿公司）、青岛前锦众程人力资源有限公司（以下简称前锦公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初5345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东东阿阿公司上诉请求：1.判令山东东阿公司无须支付曹慧2020年5月份工资差额；2.判令山东东阿公司无须支付曹慧解除劳动合同经济补偿23200元；3.判令由曹慧承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决山东东阿公司向曹慧支付2020年5月份工资差额，没有事实依据。1.曹慧的月工资构成为基本工资1200元（根据出勤小时计算）加区域补贴400元加业绩提成，因此山东东阿公司是依据考勤数据计算2020年5月份工资表。但一审开庭前经上诉人核实，被上诉人的考勤数据不属实，经山东东阿公司钉钉考勤管理系统查看，曹慧的考勤打卡有部分是在其家中，还有部分考勤卡是在距离曹慧家比较近的已经撤店的门店的记录。这明显与客观事实不符。曹慧离职前岗位为店员，该岗位共计有61个班次，上班执行是由各店员按照山东东阿公司预设的班次自行报班，然后由山东东阿公司将各班次导入钉钉系统，只要店员在该班次规定的时间考勤，则为出勤正常，但是钉钉系统事先不能识别考勤打卡的地点。所以在曹慧向山东东阿公司发出解除劳动合同通知及双方产生争议后，被上诉人核实了曹慧钉钉考勤打卡地点不是山东东阿公司工作地点，曹慧在其家中和山东东阿公司已撤店的地点考勤打卡，实属考勤造假。所以，在一审开庭前山东东阿公司提供的曹慧考勤打卡照片证据足以推翻曹慧工资条考勤的真实性，且在一审开庭时，山东东阿公司向一审法院提交了钉钉考勤后台数据以证明曹慧的确存在考勤造假问题，但一审法院以“仅凭打卡地点不能认定曹慧存在考勤造假行为”为由，对山东东阿公司意见不予采纳，属于事实认定不清。因此，曹慧5月份实际出勤45.5小时，按照出勤计算，山东东阿公司已足额支付曹慧5月份工资。2.《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的支付延长工时报酬的前提条件是用人单位安排劳动者加班。因山东东阿公司属于零售行业，公司实行的是“结合门店运营性质，店长、店员可根据门店实际情况安排休息”。山东东阿公司《考勤与休假管理制度》并未对加班进行规定，而是规定非标准工时制员工实行排班和调班管理，“根据工作需要由部门或区域统一安排工作时间”。调班即“员工因个人事宜，主动申请在休息日工作以调整工作时间的”，并且调班的应事先履行审批流程。所以，山东东阿公司不存在安排曹慧加班的情形。因此，山东东阿公司已依据曹慧考勤数据计算出其5月份工资，并已按时足额发放，曹慧不存在加班情形，山东东阿公司据此不应支付被上诉人加班费，一审法院以山东东阿公司未支付曹慧加班费为由，判决山东东阿公司支付曹慧工资差额，显然判决错误。二、一审判决山东东阿公司向曹慧支付解除劳动合同经济补偿，没有事实及法律依据如上所述，山东东阿公司已按照薪酬计算标准按时足额发放被上诉人5月份工资，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项未及时足额支付劳动报酬的法定情形，一审判决山东东阿公司支付解除劳动合同经济补偿认定事实不清，适用法律错课。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。曹慧辩称，一、一审法院关于五月份工资差额认定的依据是山东东阿公司自行制做并提交给法院的工资表及考勤，并非曹慧自行制做并提供，确实存在未足额支付工资的情形，且根据我们从青岛市劳动人事争议仲裁委员会青劳人仲案字2020第911号案件审理过程中的庭审笔录第九页，上诉人提交的2020年4月份考勤表原件加盖了青岛东阿阿胶健康管理有限公司的公章，足以证明曹慧所在的单位实际以手签的签到表来计算的出勤，与山东东阿公司在上诉状中所述的钉钉打卡前后矛盾，涉嫌存在虚假陈述，同时根据山东东阿公司在该案的提交的证据中青岛延安三路2020年考勤表，实际内容与曹慧在一审法院提供的内容一致。因此，对于山东东阿公司的三项诉讼请求均不予认可，山东东阿公司应当支付2020年5月工资差额及经济补偿金并承担本案所有的诉讼费用。前锦公司辩称，我公司与曹慧之间不存在劳动关系劳动或用工关系，前锦公司仅是为曹慧代理缴纳社会保险，并不参与曹慧的实际用工管理及工资发放。因此，曹慧的所有诉讼请求与我公司无关。青岛东阿公司未作答辩。山东东阿公司向一审法院起诉请求：1.判决我公司无需支付曹慧2020年5月份工资差额；2.判决我公司无需支付曹慧解除劳动合同经济补偿23200元；3.判令由曹慧承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、山东东阿公司成立于2011年06月02日，经营范围：药品的零售连锁、预包装食品、保健食品、散装食品、酒类的批发兼零售等。二、曹慧于2011年10月18日进入山东东阿公司工作，从事销售岗位。山东东阿公司为曹慧发放工资，青岛东阿公司为曹慧支付报销费用，曹慧的实际工作地点在青岛。前锦公司为曹慧代缴社会保险。2019年6月至2020年5月，曹慧的应发工资为3095.79元、1487.36元、1528.00元、2625.48元、5314.08元、3555.08元、1769.71元、3215.90元、2500.00元、2900.00元、2900.00元、2380.51元。山东东阿公司已向曹慧发放了2020年5月份的工资1388.91元。2020年5月3日至9日期间，曹慧休病假。2020年6月1日，曹慧以山东东阿公司未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同。此后曹慧再未向山东东阿公司提供劳动。三、2020年6月9日，曹慧作为申请人，以山东东阿公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称青岛仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.确认曹慧与前锦公司2011年10月18日至2020年6月1日期间存在劳动关系；2.支付2020年5月的工资差额747元；3.支付2018年5月1日至2020年5月31日期间法定节假日加班工资6400元、休息日加班工资27733.33元、延时加班工资12800元；4.前锦公司为曹慧办理解除劳动合同相关手续；5.支付经济补偿26100元；6.支付2011年至2019年期间防暑降温费1280元。青岛仲裁委审查后作出青劳人仲案字〔2020〕第830号《仲裁裁决书》，裁决：一、山东东阿公司自裁决书生效之日起十五日内支付曹慧2020年5月工资差额184.69元；二、山东东阿公司自裁决书生效之日起十五日内支付曹慧解除劳动合同经济补偿23200元；三、山东东阿公司自裁决生效之日起十五日内支付曹慧2019年6月9日至9月期间的防暑降温费151.58元；四、山东东阿公司自裁决书生效之日起十五日内为曹慧办理解除劳动合同相关手续。山东东阿公司不服上述仲裁裁决书，在法定期限内向一审法院起诉。曹慧对仲裁裁决予以认可。四、诉讼过程中，曹慧明确其要求支付经济补偿的理由是山东东阿公司未足额支付加班费及防暑降温费，其实际工作近9年，青岛仲裁委按照8年计算经济补偿，其认可青岛仲裁委的仲裁结果。双方当事人对以下证据和事实存有争议。一、曹慧主张其与山东东阿公司自2011年10月18日至2020年6月1日存在劳动关系，山东东阿公司则称2011年10月18日曹慧由前锦公司派遣至其公司工作至2016年3月30日，2016年4月1日其与曹慧签订劳动合同，故劳动关系应自2016年4月1日起至2020年5月31日止。曹慧和前锦公司对此均不予认可，前锦公司辩称其只是代缴保险，没有派遣曹慧至山东东阿公司工作。二、山东东阿公司主张其已经足额支付曹慧2020年5月份工资，并提交该月份的工资条、考勤表、打卡位置记录、内部签报流程、房屋终止续租收房通知、考勤与休假管理制度予以证明。工资条显示曹慧2020年5月实际出勤129小时。山东东阿公司称发放工资时没有发现曹慧考勤造假的情况，就按照129小时计算的，但青岛仲裁委作出仲裁裁决后，其查询的考勤打卡记录及打卡位置显示，曹慧5月份考勤记录存在虚假情形，外勤钉钉打卡有部分是在曹慧家中，还有部分是在距离曹慧家较近的已经撤店的门店打卡记录。根据该打卡记录，实际曹慧上班时间为45.5小时，不存在延时加班的情形。曹慧对工资表的真实性无异议，认可其实际工作时间是129小时，扣除2020年5月3日至9日休病假期间，故认可仲裁委的裁决结果，按照加班时间9小时计算。对钉钉打卡记录真实性不予认可，因钉钉后台管理员可以调整位置，而且钉钉记录仅为一人，而非全员。山东东阿公司实际以手签考勤为准，并非钉钉打卡。对其他证据均不予认可，均为山东东阿公司自行制作，真实性和证明事项均有异议。一审法院认为，山东东阿公司与曹慧自2016年4月1日至2020年5月31日存在劳动关系的事实，双方无争议，一审法院予以确认。山东东阿公司主张2011年10月18日曹慧由前锦公司派遣至其公司工作至2016年3月30日，曹慧和前锦公司均不予认可，前锦公司辩称其只是代缴保险，没有派遣曹慧至山东东阿公司工作。诉讼过程中，山东东阿公司未提交证据证明其与前锦公司之间存在劳务派遣合同关系，也未能证明曹慧是经前锦公司派遣至其公司工作的事实，故一审法院对山东东阿公司的主张不予采纳，认定山东东阿公司与曹慧自2011年10月18日至2020年5月31日存在劳动关系。关于2020年5月份的工资，一审法院认为，山东东阿公司提交的工资条显示曹慧2020年5月实际出勤129小时，但青岛仲裁委作出仲裁裁决后，山东东阿公司又称曹慧考勤有造假的情况，其陈述前后矛盾，且仅凭打卡地点不能认定曹慧存在考勤造假行为，故一审法院对山东东阿公司的该项意见不予采纳，仍认定该月曹慧实际出勤129小时。扣除曹慧2020年5月3日至9日休病假期间，曹慧该月延时加班9小时，按照应发工资2380.51元计算，山东东阿公司应当向曹慧支付延时加班费184.69元。关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，及该法第三十八条第一款第二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”，山东东阿公司存在未及时足额支付劳动报酬的事实，损害了曹慧的合法权益，曹慧以此为由与山东东阿公司解除劳动关系，山东东阿公司应向曹慧支付经济补偿。另依照该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，曹慧在山东东阿公司工作不满9年，山东东阿公司应向其支付9个月工资的经济补偿。经查明，曹慧的月平均工资为2788.05元（3095.79元+1487.36元+1528.00元+2625.48元+5314.08元+3555.08元+1769.71元+3215.90元+2500.00元+2900.00元+2900.00元+2380.51元+184.69元），但诉讼过程中，曹慧认可青岛仲裁委裁决的数额23200元，经计算，该数额不超过法律规定，故视为曹慧对自身权利的自由处分，山东东阿公司应向曹慧支付经济补偿23200元。关于曹慧在仲裁阶段提出的其他申请事项，山东东阿公司和曹慧均未提起诉讼，应视为双方对仲裁结果的认可，故山东东阿公司应向曹慧支付2019年6月9日至9月期间的防暑降温费151.58元，并为曹慧办理解除劳动合同相关手续。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、山东东阿阿胶健康管理连锁有限公司于判决生效之日起十日内向曹慧支付2020年5月工资差额184.69元；二、山东东阿阿胶健康管理连锁有限公司于判决生效之日起十日内向曹慧支付解除劳动合同经济补偿23200元；三、山东东阿阿胶健康管理连锁有限公司于判决生效之日起十日内向曹慧支付2019年6月9日至9月期间的防暑降温费151.58元；四、山东东阿阿胶健康管理连锁有限公司于判决生效之日起十日内为曹慧办理解除劳动合同相关手续。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东东阿阿胶健康管理连锁有限公司负担。本院二审期间，曹慧提交如下证据：证据一、青岛市劳动人事争议仲裁委员会的青劳人仲案字[2020]第911号仲裁庭审笔录及青岛延安三路店2020年4月考勤表复印件各一份，载明：另案中，山东东阿公司给在青岛市劳动人事争议仲裁委员会提交了2020年4月青岛延安三路店的纸质版的考勤表，并加盖了青岛东阿阿胶健康管理有限公司的公章。证据二、曹慧与窦建美的微信聊天记录照片一份，载明：曹慧：“有七天病假，工资没有在工资条里体现。”窦建美：“稍等我看一下。亲，给你发病假工资了。”（附有281.01元病假工资照片一张）曹慧：“咱公司病假工资一个月多少钱？”窦建美：“按照济南的最低工资标准，根据请假情况来计算。”山东东阿公司于庭后提交上述证据的质证意见，质证称：曹慧未能按照法律规定在举证期限内提交该两份证据，且庭后提交的两份证据电子扫描件模糊不清，无法辨认，山东东阿公司无法查看原始载体，故不予质证，应由其自行承担举证不利的后果。二审期间，山东东阿公司提交如下证据：提交证据三、山东东阿公司钉钉工作协同流程一份，载明：2020年4月10日山东东阿公司人力资源部孙心已将《考勤于休假管理制度》通过钉钉系统发送给曹慧。曹慧质证称：对证据的真实性均不予认可，是山东东阿公司自行制作，无曹慧方任何签收和回执，且工作协同流程中收件人曹慧不能认定为曹慧本人，东阿公司有上万名员工，重名可能性极大。经审理，本院认定事实如下：关于曹慧2020年5月出勤时长，仲裁及一审庭审中曹慧提交的2020年5月青岛延安三路店2020年5月纸质考勤表未加盖山东东阿公司或青岛东阿公司的公章，且山东东阿公司对该考勤表的真实性不予认可，故本院在本案中对该份纸质考勤表不予采信。山东东阿公司于仲裁及一审庭审中提交的2020年5月份工资条中明确记载曹慧实际出勤129小时，山东东阿公司通过曹慧的钉钉打卡地点推定曹慧考勤造假，但其并未提供证据证明曹慧的考勤存在造假情形，且曹慧对该工资条的真实性予以认可，故本院据此认定曹慧2020年5月份实际出勤时长为129小时。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，曹慧于2020年5月3日至5月9日为病假期间7天，当月还有假期及休息日9天，故曹慧工作日为15天，应当出勤时长为120小时，而曹慧共计工作129小时，超出9小时应当认定为加班。山东东阿公司并未发放该9小时的加班费184.69元，属于拖欠工资，故一审法院支持曹慧2020年5月加班费及经济补偿金并无不当，本院予以确认。综上所述，山东东阿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东东阿阿胶健康管理连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  曹 强二〇二一年五月二十四日法官助理  汪 丹书 记 员  李佳琦