河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2129号上诉人（原审被告）：冯大军，男，1978年11月25日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：刘顺国，河南鼎新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁飞，男，1988年2月10日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人冯大军因与被上诉人翁飞追偿权纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1302民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯大军上诉请求：一、撤销一审判决,改判驳回翁飞对冯大军的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由翁飞承担。事实和理由:一、一审法院曲解雇主追偿权的事实基础和计算方法。依据《民法典》第一千一百九十二条之规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。雇主是雇员致人损害时承担责任的主体。当雇主承担了全部赔偿责任后可以向雇员追偿超出自己应承担的份额。本案中，冯大军承担交通事故的主要责任,即使被法院认定为存在重大过失,根据以上法律规定,翁飞也是在承担全部赔偿责任后方可向冯大军追偿。但本案中,原刑事附带民事判决在执行和解阶段，冯大军向被害人家属赔偿了27万元，翁飞仅赔偿了13万元。翁飞远没有承担依法应当承担的责任和份额,根本没有向冯大军追偿的事实基础。二、执行和解协议已经三方确认且实际履行,翁飞无权进行追偿。执行和解协议一次性解决了冯大军与翁飞对外连带责任的承担和冯大军、翁飞之间按份责任的承担问题，翁飞法定的追偿权因为双方对责任的划分确定而丧失。综上,一审法院适用法律错误,判决结果严重不公,请求二审法院依法对一审错误判决予以纠正。翁飞辩称，冯大军作为司机应当注意查看前面车的情况，翁飞的车被撞报废了，还赔了很多钱。翁飞向一审法院起诉请求：1.判令由冯大军向翁飞偿付损失13万元；2.由冯大军承担本案案件受理费1480元。一审法院认定事实：2018年12月26日18时30分许，冯大军驾驶豫Ｒ×××**号轻型普通货车，沿S103线自东向西行驶至南阳市宛城区红泥湾镇政府门口处时，与因故障停放在道路北侧非机动车道由潘心发驾驶的豫13-LA3**号拖拉机追尾相撞，造成乘车人胡汉强当场死亡、两车受损的道路交通事故。经南阳市公安局交通警察支队事故责任认定，冯大军负本事故的主要责任，潘心发负事故次要责任。2019年7月10日，附带民事诉讼原告人闫宗申、史付兰、胡宗祥、胡慧荣与冯大军达成刑事和解协议，冯大军一次性补偿对方人民币50000元，并即时履行完毕。涉案交通事故经一审法院审理并作出（2019）豫1302刑初399号刑事附带民事判决，判决冯大军、翁飞于判决生效后三十日内赔偿闫宗申、史付兰、胡宗祥、胡慧荣469323.01元。另查明上述刑事附带民事判决在执行过程中，申请执行人与被执行人冯大军、翁飞达成执行和解协议，由翁飞承担13万元的赔偿责任，由冯大军承担27万元的赔偿责任。上述执行和解协议已经履行完毕。再查明，冯大军诉翁飞提供劳务者受害责任纠纷一案，冯大军于2020年6月19日诉至一审法院，一审法院于2020年9月16日作出（2020）豫1302民初3179号民事判决，酌定由冯大军承担50%的责任，翁飞承担50%的赔偿责任,判决：“一、限翁飞在判决生效后十五日内支付冯大军各项损失共计80718.8元；二、驳回冯大军的其他诉讼请求”。翁飞不服上诉至本院，本院于2020年12月9日作出（2020）豫13民终5716号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。”一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。”在雇主对外承担了因其雇员对第三人造成侵权而产生的赔偿责任后，雇主是否有权向雇员求偿，这要取决于雇员对所造成的损害是否具有故意或重大过失，而对这种过错的认定，是不能依据雇主或雇员对外赔偿时所区分的过错程度，因为，对外所发生的是侵权关系，所区分的过错有可能包含了雇主和雇员的混合过错，雇主向雇员的追偿是依据雇佣关系，它是一种合同关系，当雇员按雇主的要求履行职务时，如果不存在故意或重大过失，就不存在违约，也就不应承担责任，雇主无权追偿。即使雇员存在一定过错，也不应承担全部的赔偿责任，履行职务产生于雇佣关系，雇员的收入是雇主开出的相对固定工资，而雇主的收益则是依靠雇员履行职务而带来的巨大的商业效益，在这个经营活动中，雇主投入也是较大的，相应的，雇主也应当承担经营活动中的风险,故对雇员的这种赔偿责任，应当采取严格过错责任。冯大军对该事故虽非故意，但作为有从业资格的驾驶员在傍晚视线较差的情况下驾驶营运车辆，应当更加注意行车安全，对事故的发生存在重大过失的过错，因此应赔偿翁飞一定的经济损失。一审法院参考翁飞追偿范围数额、双方在执行和解协议中赔偿责任承担的比例为27:13，冯大军作为驾驶员向翁飞提供劳务，在上述和解中承担了较重的赔偿责任。一审法院酌定由冯大军向翁飞赔偿对第三人赔偿损失数额的15%为宜。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第一千一百六十五条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、冯大军于本判决生效后十日内向翁飞支付19500元。二、驳回翁飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1450元，由翁飞负担1232.5元，由冯大军负担217.5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：翁飞向冯大军行使追偿权应否予以支持。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案引起追偿权的法律事实均发生在《民法典》施行之前，应当适用当时的法律、司法解释的规定，一审判决适用《民法典》的规定不当，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本条规定的雇主的追偿应只是对超出自己承担份额的责任追偿，一般情况下不是完全追偿，关于各自责任份额的确定可以依据雇主与雇员的过错程度和原因力进行划分。本案中，冯大军在从事雇佣活动中发生交通事故，并负事故的主要责任，存在重大过失，应对损害后果承担相应的赔偿责任。在冯大军、翁飞与受害者家属达成的执行和解协议中，已明确冯大军承担27万元，翁飞承担13万元，即冯大军已承担了主要责任，结合本案实际，该责任比例较为适当，故翁飞实际承担的责任并未超出自己应承担的赔偿责任份额，其向冯大军行使追偿权缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，冯大军的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2021）豫1302民初472号民事判决；二、驳回翁飞的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1450元，二审案件受理费287元，共计1737元，由翁飞负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年五月二十四日书记员 周道佳