辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终718号上诉人（原审原告）：刘兴忠，男，1968年10月4日出生，汉族，住抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）：薛东生，男，1967年7月6日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：李祥飓，辽宁华昊律师事务所律师。上诉人刘兴忠因与被上诉人薛东生劳务合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘兴忠，被上诉人薛东生及其委托诉讼代理人李祥飓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兴忠上诉请求：1、请求二审法院查明事实原委，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人支付上诉人劳务费；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对事实理解和认定错误。本案事实是：2020年7月9日，双方签订协议后，上诉人依据被上诉人提供的施工图纸正常施工，时间到7月18日在夹层下水管路已安装完毕时，被上诉人突然提出设计有改变，需要在男、女卫生间坐便旁等八处地点增加安装地漏下水管路，因协议中有相关约定，上诉人提出增加施工量的费用一事，被上诉人应允同意，上诉人随后按要求增设，之后数日施工中，又发生过让上诉人把图纸上配置并且也安装完成的男卫生间和拖布池间上水管控制阀门拆改掉，和下水立杠加装空调水三通及连接分水器等施工图纸之外的工作内容，上诉人方都依次增加完成，施工进行到7月23日地热铺设时，出现被上诉人所供材料的连接分水器对丝头无法满足现场使用和地热钉卡数量不足情况，随即要求被上诉人快速解决，以防误工，后经双方协商，在被上诉人说明诸多理由后让上诉人帮助代购，然后一同报销，上诉人无奈之下，同时也以防误工，帮助购得了相应材料保证施工得以正常进行施工。到7月26日，包括协议中第二条1、2项和期间增加的施工图纸之外的施工量，经验收合格，被上诉人支付6000元，但并没有支付增加施工部分的人工费和代购材料费，随即上诉人提出异议索要，被上诉人开始推脱以暂时没钱等几天等借口不及时支付，至此，双方矛盾产生，上诉人发现对方己违背协议，故此无法也没必要与其进行后期相关合作，走上依法维权道路。二、关于判决书第二页12行，被上诉人辨称“原告未如约施工，且经验收后不合格进行了返工”，和第三页15行，一审查明“双方在履行中因被告对原告己完工支付项目验收后发生纠纷，导致原告未如约完成协议中上下水器具安装”及第四页2行一审认为“但原告未完成交付协议中约定全部工程项目”，这些都是与事实相反的辩解和错误的认定。事实是：施工到7月26日时，上诉人方己完成了包括增项在内协议要约的第二条1、2项内容，并在第三方监理也在场情况下验收合格后，其它工种如瓦工都跟进施工，不存在被上诉人颠倒黑白的辩称，普通人都明白的道理，任何工程不论大小施工完毕，都需经甲方验收合格后，才能谈及结算钱款，这也是正常程序和办事规律，作为一个搞工程多年、经验丰富的资深老板，被上诉人怎么可能存在不验收合格就支付工程款这种违反常理荒唐之事。故此，不存在返工之说。另外关于上诉人没有完成后期安装内容的相关理解和错误的认定，如前有述，本案的起因是被上诉人违反双方协议，不如约支付增加施工内容的人工费和代购材料费，违约在先，失信在前，依据协议，上诉人有权也不敢与其进行后期合作，因为己无法保证未来的利益所得，责任不在上诉人一方。三、关于判决书第二页13行被上诉人辨称“原告诉称的增加工程量，应为协议中包含施工项目，被告不应另行支付劳务费”是无理狡辩。和第三页13行审理查明“协议签订后，原告进场施工，并按约进行上、下水立杠、地热铺设，后被告向其支付6000元”及第三页最后一行本院认为“双方明确约定劳务费按进度给付，被告己如约对己完工支付人工费此类表述是片面和错误的认定。事实上2020年7月9日双方所定协议已明确约定了施工范围和施工依据，钱款支付、增改费用、违约职责等事项，上诉人也按约执行，庭审后提供的施工图纸上面增改施工内容都有标注。在协议执行到7月26日，被上诉人支付的6000元中并没有包含增改人工费和材料费，是被上诉人不履行协议，违背第三条，而一审认定只采用个别条款，没有全面结合协议总体性和各条款之间相互关联性，错误解读，而事实显而易见完全相反。四、关于判决书第二页17行被上诉人辩称“原告在施工中未经同意和自行购买材料更换安装”和第四页5行一审认为“原告在此过程中自行购买所需材料并安装，因双方事先己明确商定材料由被告提供，事后未达成合意。另，原告主张未提供证据，被告不认可”等相关代购材料方面的辩称和认定更是不切合实际和错误的。事实为2020年7月23日，在地热铺设施工中，出现分水器对丝头不合适无法满足现场使用和地热钉卡不足的问题，上诉人让被上诉人方抓紧解决问题时，被上诉人提出因所有材料都是由沈阳拉来，时间上要次日几时无法确定，所需材料数量不多、金额太小不值得来一回，更会耽误施工，另外也不了解抚顺，不知去哪可快速买回所需材料，即使购得如不合适还得调换，故提意上诉人方先代买回，并且金额不大，随后一同结算报销，在此特殊情况下，为不耽误时间（因为按协议，甲乙方是包工关系，不作日工)，上诉人方帮其代买并使施工顺利进行，根本不存在未经同意私自购买及自行购买之类可笑的行为，因为在代购材料时，双方还处在正常合作之中，当时情况对方说明的诸多因素都是实情也是事实，上诉人也没有理由加以拒绝，同时也不愿因个别材料耽误自身时间，是正常之举，也并不与协议有关内容相违背，事后收据交与对方时，被上诉也没否认代购材料，且上诉人还提交相关谈话资料，一审并没釆纳。五、关于判决书第二页15行被上诉人辩称“关于原告主张尚欠2000元，双方已在协议中约定完工后支付，因该部分原告未能施工，所以不同意支付”，此主张一审也应该给驳回，协议中第二条1、2项施工量占总工程量95%以上，第三项器具安装所用工时很少。2020年7月26日时，上诉人已完成第三条1、2项内容，余下的洁具安装并不复杂，需一个工作日，即便再多加大半天工时，1.5天也可百分百完成后期工作。被上诉人质押的2000元，属于多押行为，扣除安装器具相应工时1.5天，需工资500元（每工时市场价管工300元)，余额1500元应支付上诉人方，原因在于工程市场，甲方为后期工作顺利进行，以防找不到人员及时施工，多押乙方尾款是普遍现象，也是情理之举。在双方能正常合作前提下，上诉人也认同，但事实上被上诉人已严重违背协议精神，强词夺理、是非颠倒，不认真执行双方约定，所以应支付上诉人己经付出劳动而应得的报酬，也是对失信行为的惩治，对被上诉人不当得利的制止，更是对公平合理原则的体现。本案中，在前期上诉人本着真诚合作、互利共赢的精神，充分信任被上诉人，对其所提增加施工及代购材料却尽力为之，使施工正常进行，依据协议，可以肯定上诉人做到应尽职责，同时也约定有权取得付出的增加施工量报酬，而被上诉人违反协议不珍惜对方劳动，不支付上诉人方应得费用，使自己的利益最大化，于理于法都不可接受。综上所述，一审法院根本没有深入了解案情，细致分析本案原则，关键时间节点矛盾产生的起因，及其后出现的因果关系，更没有如《最高人民法院关于诉讼证据若干规定》有关条款那样全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据进行判断，导致错误判决，故上诉人向贵院提起上诉，恳请二审法院本着尊重事实的态度，认真查明案件原委，综合分析了解证据，作出公正裁决，惩治违信，弘扬守信，以维护体现法律的公平公正严肃性，改判支持上诉人诉讼请求。薛东生辩称，上诉人上诉陈述内容不属实，上诉人没有实际施工完工，施工过程中存在诸多瑕疵，被上诉不得已对上诉人已施工部分又返工，双方对工程量进行过核对，不存在上诉人所说的增加工程量的部分。刘兴忠向一审法院起诉请求：1、判令被告薛东生给付劳务费2750元、材料费518元，共计3268元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2020年7月9日，原、被告双方签订协议，约定由原告刘兴忠为被告薛东生承揽的顺城区永安桥北附近“今日阳光”小区售楼处按被告提供的设计图纸从事管工施工，并由被告提供工程所需材料，双方商定劳务费共计8000元，并由被告薛东生按工程完成进度分三次给付。如施工过程中增加工作量需另行结算劳务费。后原告刘兴忠按约完成该项目上下水、立杠及地热管铺设后，被告薛东生支付劳务费共计6000元。但被告薛东生在原告完成上述工程项目过程中多次要求更改并增加了工程量，后原告刘兴忠如约完成后，并按协议进行上下水器具安装，但被告薛东生再次要求更改施工，双方为此发生争议，被告薛东生拒绝支付尚欠劳务费2750元(包含返工增加劳务费1250元、已完工劳务费1500元)、材料费518元，共计3268元。经原告多次向其主张给付未果。一审法院认定事实，2020年7月9日，原、被告双方签订《协议书》，载明：“经甲(被告薛东生)、乙(原告刘兴忠)双方协商同意乙方为甲方位于永安桥北今日阳光售楼处水施部分项目施工，具体内容如下：1、乙方为甲方施工部分为一楼上水、下水及器具安装(作业区在地下夹层和一楼地面、墙面)、一楼地热管铺设和二层、三层上下水主立杠(不包含二楼和三楼上下水所涉及支管和器具)；2、人工费共计8000元(捌仟元正)分三次给付：(1)、乙方完成上下水和立杠，甲方给付3000元；(2)、乙方完成地热管铺设，甲方给付3000元；(3)、乙方完成上下水器具安装，甲方给付2000元；3、施工中乙方安(按)图纸施工，如有改变，甲方提前告知乙方。乙方以(已)施工完毕的甲方后期改变，乙方不付(负)责任，再发生费用另计；4、甲方负责楼板、墙身打孔、挖沟等事项；5、合作中，如甲方无故不支付乙方人工费，乙方有权停止施工……，甲方：薛东生，乙方：刘兴忠……”。双方口头协商一致由被告薛东生提供所需材料。协议签订后，原告刘兴忠进场从事施工，并按协议约定进行工程项目的上下水、立杠及地热管的铺设，后被告薛兴忠向其支付劳务费共计6000元。双方在履行中，因被告薛东生对原告刘兴忠已完工交付的项目验收后发生纠纷，导致原告刘兴忠未如约完成协议内容中工程上、下水器具的安装。现原告刘兴忠以诉称理由来院告诉。一审法院认为，当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律责任。本案被告薛东生雇佣原告刘兴忠为其提供劳务，双方明确约定劳务费按工程进度给付。被告薛东生已如约对已完工交付部分支付了人工费，但原告刘兴忠未完成交付协议中约定全部工程项目，故被告薛东生在对方履行之前有权拒绝其履行要求。关于原告刘兴忠诉称在施工过程中，被告薛东生更改施工项目增加了工程量，且原告在此过程中自行购买所需材料并安装，因双方事先已明确商定工程项目所需材料由被告薛东生提供，且事后双方亦未对原告刘兴忠的上述主张达成合意。另，原告刘兴忠对其主张的数额亦未提供证据予以证明，且被告薛东生对此不予认可，故本院对原告刘兴忠的诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘兴忠的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告刘兴忠负担。二审中，上诉人刘兴忠强调其增加的工程量包括：1、图纸外新增加8个地漏、需要两个工，一个工按300元计算，8个地漏计算工钱600元；2、图纸上标注男卫生间上水阀门是安装在立杠上，被上诉人到现场看说阀门在立杠上不好看，要求我改动，因此我把立杠上的两个阀门去掉，将阀门改装隐藏到管道井里。因此被上诉人应给付上诉人两个阀门改装增加工程量的工钱300元（需要一个工干一天）；3、按照协议，连分水器和主杠不在我施工范围内，后被上诉人要求我干，我已干完了，干了不到一天，按200元算工钱，被上诉人应给付我连接三套分水器的工钱200元；4、主杠上加三通用于排空调的冷凝水，此项也是协议上没有但被上诉人工地代表丁某让我临时增加的工程，我干了半天按150元计算工钱；5、协议第二项第三条回活上下水器具安装就500元，被上诉人按照市场规则多押了我2000元；6、应被上诉人要求，我为被上诉人垫付材料费518元，有录音证据予以证实，上诉人举证了其与丁某（被上诉人施工现场负责人）于2020年8月6日电话录音，……刘兴忠：“是，那就是518，是不？”丁某：“对，我讲的事归事，你买了咱们辛苦，咱们有数知道，但你不能说580…。刘兴忠：“票不都给你了吗？我说你自己加一下吧。”丁某：“我扔在这，咱们都没加，我就看了一下，天黑了。”被上诉人的辩解意见为：地漏只增加了5个，上诉人所说的2、3、4项内容是上诉人应当完成的协议范围内的工程，而且上诉人施工质量不好，我方要求其返工，不属于增加工程量；上诉人所说的我多押其2000元不存在；另，上诉人所说的材料费518元总数是对的，但是因上诉人自己浪费了材料，应自行承担此费用，不应要求我报销。被上诉人提交证据如下：1、两张照片，一张照片显示管的连接处没有用胶粘牢，管上面的位置已经掉到地上了。上诉人质证意见：这个是楼外管道井进到夹层奔东侧去的，当初没有固定是因为管道井外面没有确定也没有挖井，所以我没有办法施工，也就是说还没到那个施工的步骤即不具备施工条件，和外面的主杠也没连，所以只能放着，这并不是我不施工。第二张照片我看不出是否是我施工，我只能看出是下水管线。并且，如果我施工不合格，被上诉人不可能给我6000元，被上诉人现在强调我施工的工程质量不合格都没有实际意义。2、二审庭审中，被上诉人申请证人王某出庭作证，王某证实：“我在今日阳光售楼处施工了下列工程：上水总进户、碰头、水吧台上下水连接、打固定卡、下水出户连接、一楼五个卫生间坐便安装纸抽、三个手盆安装；被上诉人给我支付了工钱，具体多少工钱我记不住了。另，管工市场价最低价是300元，我是三个人一起施工的。正常我施工一个手盆、厨宝是80元至100元。坐便回活得两天，水吧台、水幕墙、小便器、三个手盆得需要三、四天，我们团队三个人一起施工，工钱一个人按一天300元算，三个人一天900元，三、四天得900元至1200元。”被上诉人质证意见：证人施工的工程具体体现在我提交的清单中，共包括15项施工内容，证明上诉人施工不合格，被上诉人无奈另找王某完成。上诉人质证意见：碰头的活是因为室外井还没完工，我施工时不具备施工条件，所以只能先放在那，我计算的工钱已扣除这部分工时。回活安装是证人正常施工的工程，证人还干了二、三楼接线活，这都是小活、尾活，不可能用太长工时，500元就可以解决。清单中所列9项和11项-15项内容均属于回活，不可能用太多工时，打压实验我已做了，我可以提供照片。吊模封装不在管工施工范围内，不属于我施工范围。漏水的事不存在，否则被上诉人不可能给我工钱。鉴于双方当事人庭审陈述意见分歧较大，本院组织双方当事人以及出庭的证人王某共同进行现场勘查，上诉人刘兴忠在现场指认其增加了5个地漏，被上诉人予以认可。上诉人指认了其在管道井中增加了空调的冷凝水三通，每层一个，共三个；被上诉人认可图纸上没有这部分工程量，是其现场时跟上诉人说以现场实际为准，要求上诉人施工的。上诉人现场指认了其按照图纸施工，在拖布间安装了阀门，后被上诉人认为不美观，要求上诉人把阀门改装到管道井中。被上诉人辩解，上诉人应事先问我阀门安装在哪儿，我发现时他已安装完了，我发现他安装错了，让上诉人把阀门改到楼下，上诉人把阀门改到管道井中。对于上诉人主张丁某现场要求其卫生间管道井连接分水器、二楼楼梯下方两套分水器安装连接，均系图纸上没有而其后增加的工程量，丁某当时承诺同意另外给上诉人算工钱。被上诉人现场辩解案涉双方协议中包含分水器连接；被上诉人现场拨通丁某电话，丁某电话中称“我没有答应上诉人地热连接分水器另外算工钱；518元材料费产生的原因是上诉人给我们出具的材料单有误，材料用不上，所以上诉人自己又出去买的材料，材料花了518元，我的意思是这518元得看双方决算”。出庭证人王某陈述其施工铺设地热时负责连接分水器。对于现场勘查确认上诉人增加的工程量如何计算工钱，双方现场争执不下，本院释明上诉人可以通过司法评估计算工程量及造价，上诉人称没有钱，不申请司法评估。综合二审证据举证和质证，本院二审认定事实如下：上诉人在实际施工过程中，增加工程量部分包括：5个地漏、管道井中增加了三个空调的冷凝水三通（每层一个，共三个）、拖布间安装阀门后又将阀门改装到管道井中。经本院释明，上诉人不同意申请对其增加的工程量造价进行司法评估。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人是否施工了图纸和案涉协议外的工程量？增加的工程量造价是多少？上诉人主张材料费518元应否由被上诉人承担？经过现场勘查，上诉人刘兴忠确实施工了图纸和协议以外的工程，具体包括：5个地漏、管道井中增加了三个空调的冷凝水三通（每层一个，共三个）、拖布间安装阀门后又将阀门改装到管道井中。对于增加的工程量具体如何计算造价问题，因双方在现场施工时未签署签证单，庭审以及现场查勘中双方对增加工程量具体价值多少意见分歧较大，出庭证人在庭审以及现场勘查时其陈述自己完成这些工程量所需工时与上诉人主张所需工时差距较大，故本案有必要通过司法评估确定增加工程量的价值，经本院释明，上诉人不同意申请司法评估，故本院对上诉人自己计算的工时无法采信，其上诉主张，本院难以支持。对于上诉人主张其垫付了518元材料费应由被上诉人承担问题，被上诉人对此抗辩理由是上诉人因自己过错造成支出了518元材料费，此费用应由上诉人自行承担。经本院审查上诉人提交的其与丁某之间的电话录音证据，丁某在电话中并没有作出代表被上诉人同意承担518元的许诺，对于现场当时发生的情况双方亦说法不一，现上诉人不能提交充分证据证明造成518元材料费支出的责任问题以及被上诉人曾同意承担518元材料费，上诉人现有举证不充分，对其诉求本院无法采纳。综上所述，刘兴忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘兴忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李依桐审 判 员  李 艳二〇二一年五月二十四日法官助理王宁代书记员  刘鑫明