新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新22民终211号 上诉人（原审被告）：哈密德星房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区工业园广东工业加工区。法定代表人：吴希表，董事长。委托诉讼代理人：陈芳，新疆翔瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东长誉公路工程有限公司，住所地广东省广州市天河区天润路445-459号601房之一。法定代表人：罗建方，董事长。委托诉讼代理人：徐晓琴，新疆恒生律师事务所律师。上诉人哈密德星房地产开发有限责任公司（以下简称德星公司）与广东长誉公路工程有限公司（以下简称长誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人德星公司的委托诉讼代理人陈芳，被上诉人长誉公司的委托诉讼代理人徐晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德星公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．判令长誉公司承担本案一审、二审费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，双方签订的亮化工程合同对亮化区域、材料、单价约定明确，因长誉公司提供的材料不符合合同约定和国家及行业标准，无产品检验合格证书，致使工程无法竣工验收，亮化目标无法达到。一审中德星公司申请对亮化工程质量是否合格进行鉴定，但一审只完成了对电缆线的鉴定，鉴定结果是长誉公司提供的电缆线与合同约定不符。鉴定结果证实长誉公司未按合同履行，存在过错。电缆线是亮化工程主体部分，连接着电源与灯具，故电缆线不合格，应同样认定整体亮化工程都不合格。一审法院只扣除电缆线的材料费是错误的，应认定整体亮化工程不合格，德星公司不应支付任何工程款。二、一审法院未支持德星公司的反诉请求是错误的。根据电缆线鉴定结果，长誉公司提供的电缆线与合同不符，与电缆线有关的所有费用都应不予支持，除了一审法院扣除的电缆线材料费49,000元之外，还应扣除合同约定的布线费107,800元。长誉公司施工的整个亮化工程最基础的电缆线存在问题，安装的全部灯具都存在问题，应返还德星公司已付工程款。三、德星公司在一审中申请的鉴定并未全部完成，应继续完成。德星公司一审中申请对涉案亮化工程质量是否合格进行鉴定，但一审法院只完成了电缆线的鉴定，对灯具未组织鉴定。因涉案亮化工程质量问题涉及专业性，需要继续通过鉴定来查明案件事实，故请求继续完成。综上所述，一审法院未查明本案基本事实，对本案的判决存在错误，恳请二审法院查清事实依法裁决，维护上诉人的合法权益。长誉公司辩称，合同履行过程中德星公司工作人员始终在现场监督并催促尽快完工，所有的材料设备、灯具、电箱电缆等都是德星公司审核过后才安装的。安装过程中长誉公司提交了灯具、电线等相关材料的产品合格证、检验合格证等，德星公司从未提出过异议，更没有提出过质量问题。施工过程中，长誉公司实际使用的电缆线质量、型号都优于合同约定，但对于变更方面没有保存证据。一审扣除所谓与合同约定不符的电缆线费用，鉴于施工过程中所做变更方面没有证据证实，故长誉公司只能无奈接受。并且涉案工程在2019年6月6日完工后，为了确保2019年6月7日石头城泡泡电音节的顺利召开，德星公司以及当时市里的相关领导都进行了验收且验收合格。2019年6月7日到11日晚，哈密国际奇石文化城泡泡电音节确实也顺利召开，各大媒体做了相应报道。因此涉案工程德星公司已经实际使用，根据相关司法解释的规定，德星公司提出的质量问题不能成立。一审中德星公司提出鉴定，我公司并不同意，德星公司认为工程未验收以及不合格没有任何事实和法律依据。请求二审法院在查清事实的基础上，依法驳回德星公司的上诉请求。长誉公司向一审法院起诉请求：1．德星公司支付剩余价款880,000元；2．德星公司支付违约金264,000元（合同总价款的30％）；3．德星公司承担保全费5,000元、保险费1,373元。德星公司一审反诉请求：1．长誉公司支付拆除费100,000元；2．长誉公司退回已付工程款320,000元。一审法院认定事实：2019年5月20日，长誉公司与德星公司签订《亮化工程合同》，双方约定：“德星公司将哈密国际奇石城亮化工程承包给长誉公司，亮化区域为：主楼正面、右侧附楼、3号至22号楼（除15号、16号、19号、21号楼），亮化金额为：1.24v硬灯条405,504元；2.220-18＊1w洗墙灯（蓝）43,700元；3．线形光源21,440元；4.220-18＊1w洗墙灯（黄）144,400元；5.100w聚光灯5,460元；6．双头璧灯26,010元；7．主电线（Z-YJV-3＊4）39,200元；8．信号线（RVV2＊1.5）9,800元；9.电源71,424元；10．配电箱及辅料20,000元；材料小计786,938元。安装费：1.24v硬灯条118,272元；2.220-24w洗墙灯89,100元；3.100w聚光灯2,700元；4．双头璧灯24,480元；布线费107,800元；线型光源10,720元；人工费小计353,072元，成本合计1,140,010元，企业毛利润1,200,010.53元。合同总额包括：所有主材、辅材的购置和安装、工程实施、运输保险、装卸、质保期售后服务。含普票税费及增项。合同生效后40天内安装调试完毕、验收合格并交付使用。验收标准：长誉公司按德星公司确认的效果图进行施工，验收以整体亮化调试完毕为准。验收：长誉公司完成全部灯具的安装、调试后，需协助德星公司完成使用方验收，双方及使用方三方共同派人员到场，按照国家及行业相关规定和标准进行验收，德星公司出面填写验收报告并签字，待使用方确定合格后验收程序方能结束。付款方式：1．合同签订生效后3日内，德星公司支付合同总价的10％预付款，即120,000元，长誉公司在收到预付款后7个工作日内将主材运到施工现场，主材到场后两个工作日内德星公司支付合同总价40％，即480,000元。2．主材安装完毕后支付合同总价的30％，即360,000元。3．完工通电验收后，支付合同总额的15％，合计180,000元（如有增减按照单价核算，本次支付）。4．余留工程实际总价的5％作为质量保证金，期满一年后支付。质保期：质保期从验收交付之日起为贰年。质保期内长誉公司对所供货物实行包修、包换、包退、包维护保养，期满后可提供终身（有偿）维修保养服务”。合同签订次日，长誉公司组织人员进场施工，于2019年6月6日完工。2019年6月7日至11日晚，哈密国际奇石文化城开展泡泡电音节，德星公司开启长誉公司安装的亮化工程。德星公司陆续向长誉公司支付工程款320,000元。因未支付剩余工程款，引起诉讼。诉讼中，德星公司申请对涉案亮化工程所使用的电缆质量是否符合国家标准进行鉴定。经法院委托，乌鲁木齐聚鑫石磊建材检测有限公司出具电线电缆检测报告，该报告中载明送检的较粗的电缆导体电阻（计量单位：Ω／km），红色芯：7.06，蓝色芯：7.07。后附《关于电缆检测的说明》，载明：“你单位送至我公司进行检测的电缆试样外部橡胶软套所印信息：通用橡套软电缆YC450／750VJB／T8735.2-2016，具体规格信息未显示。因不知样品规格，无法进行检测结果的判定，贵单位发来的亮化工程合同信息里面所提供的电线电缆规格型号与给我公司送检的电缆规格型号不一致，因此，贵单位委托我公司进行检测的样品，因无法提供样品具体规格，我公司无法出具带有判定结论的相应的检测报告，报告只能出具实际测值。”德星公司向鉴定机构支付鉴定费3,000元。诉讼中，长誉公司申请财产保全，法院于2020年10月23日制作（2020）新2201民初2099号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结被申请人哈密德星房地产开发有限责任公司价值1,144,088元的财产。长誉公司向法院支付保全费5,000元，向中华联合财产保险股份有限公司哈密分公司支付诉讼财产保全责任保险费1,373元。一审法院认为，长誉公司与德星公司签订《亮化工程合同》，双方约定德星公司将哈密国际奇石城亮化工程承包给长誉公司，长誉公司组织人员、机械完成施工，德星公司应支付相应的工程款。德星公司辩称，长誉公司安装的工程未经验收，且电缆不符合国家质量标准，不应支付工程款，并提起反诉要求退还已付的工程款320,000元。根据乌鲁木齐聚鑫石磊建材检测有限公司出具的《关于电缆检测的说明》，长誉公司安装的电缆线型号与《亮化工程合同》约定的电缆线型号不一致，其中主电线合同约定价款为39,200元，信号线合同约定价款为9,800元，该部分材料因与合同约定不符，材料费49,000元应从德星公司支付的工程款中扣除。对于长誉公司安装的其他灯具等，德星公司未提供证据证明存在质量问题，且德星公司在施工过程中未提出异议，在长誉公司安装完毕后已开灯使用，故该部分费用不应扣除。双方在《亮化工程合同》中约定，涉案工程质保期为2年，余留实际总价的5％（1,200,010.53元＊5％=60,000元）作为质保金，期满一年后支付，因长誉公司于2019年6月6日完工，双方约定质保金返还的条件并未成就，故该60,000元不予支付。综上，双方在《亮化工程合同》中约定的合同价款为1,200,010.53元，已付320,000元，扣除电缆线价款49,000元，扣除质保金60,000元，德星公司还应向长誉公司支付771,010.53元。长誉公司主张德星公司支付迟延付款的违约金264,000元，因长誉公司在履行合同过程中，提供的电缆线与合同约定不符，亦存在过错，故对其主张违约金的诉讼请求，法院不予支持。对德星公司反诉主张返还已付工程款320,000元及拆除线缆费用100,000元的请求，法院不予支持。德星公司在本案中提出电缆质量鉴定，产生费用3,000元，应由长誉公司承担。长誉公司在本案中提出财产保全，产生保全费5,000元，应由德星公司承担。对于长誉公司支付的诉讼财产保全责任保险费1,373元，双方未在合同中予以约定，长誉公司主张德星公司承担，法院不予支持。遂判决如下：一、被告（反诉原告）哈密德星房地产开发有限责任公司于判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）广东长誉公路工程有限公司支付工程款771,010.53元；二、原告（反诉被告）广东长誉公路工程有限公司于判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）哈密德星房地产开发有限责任公司支付鉴定费3,000元；三、驳回原告（反诉被告）广东长誉公路工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）哈密德星房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费15,096元，由广东长誉公路工程有限公司负担3,586元，哈密德星房地产开发有限责任公司负担11,510元。反诉费3,800元，由哈密德星房地产开发有限责任公司负担。保全费5,000元，由哈密德星房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，德星公司提供了2021年1月19日哈密市建设工程质量监督管理站向新疆兵团第四建筑安装工程公司及广东建设工程监理有限公司出具的单位工程竣工返修通知书彩印件，证明涉案工程室外亮化线路未穿管铺设，桥架部分未合盖，跨接漏做，质量不合格。长誉公司对该竣工返修通知书的真实性认可，但对证明问题不认可，认为涉案的亮化工程在2019年6月7日已经实际使用，不应当再主张质量问题。关于线路穿管未铺设、漏做、未合盖等不属于质量问题，一审中已经从总价款扣减。对该竣工返修通知书的真实性，当事人没有异议，本院予以确认。经二审审理查明，一审查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，对于一审判决认定德星公司与长誉公司签订亮化工程合同，约定德星公司将哈密国际奇石城亮化工程承包给长誉公司，长誉公司组织人员、机械完成施工，工程已亮灯使用的事实，当事人没有提出异议，本院予以确认。二审中当事人争议的焦点问题是涉案亮化工程是否存在质量问题，即是否需要继续做工程质量鉴定，是否应当扣减相应工程款和计算拆除费用，以及是否应当返还已付工程款的问题。德星公司与长誉公司签订的亮化工程合同中，对电缆线的型号规格以及灯具的瓦数、光色进行了明确约定，德星公司在一审时申请对亮化工程是否合格进行鉴定，经一审法院和德星公司联系，无法找到亮化工程的专门鉴定机构，此后德星公司提供了乌鲁木齐聚鑫石磊建材检测有限公司同意做鉴定，经一审法院委托鉴定，该公司对电缆线的规格型号进行了分析检测，认定送检的电缆规格型号与合同约定的电线电缆规格型号不一致，而该电线电缆是否符合国家或行业标准，是否属于不合格产品，检测说明中没有明确。故一审判决考虑电线电缆规格型号与合同约定不符，扣减了相应材料费，处理适当。二审期间，德星公司提供了哈密市建设工程质量监督管理站的单位工程竣工返修通知书，证明涉案工程室外亮化线路未穿管铺设、桥架部分未合盖、跨接漏做。经审查，该竣工返修通知书只能证明长誉公司在施工过程中存在不规范和漏做部分，需要加以整改，无法证实亮化工程质量不合格，不能正常使用，需要拆除。至于继续鉴定的问题，一审法院委托鉴定时，由于无法联系到专业的司法鉴定机构，只能对电线电缆的规格型号进行了检测，现在亮化工程完工使用后已经近两年时间，继续鉴定已无法实现。德星公司与长誉公司于2019年5月20日签订的亮化工程合同，合同约定工期40天，验收标准为按德星公司确认的效果图进行施工，验收以整体亮化调试完毕为准。长誉公司完成全部灯具的安装、调试后，协助德星公司完成使用方验收，双方及使用方三方共同派人员到场，按照国家及行业相关规定和标准进行验收，德星公司出面填写验收报告并签字，待使用方确定合格后验收程序方能结束。长誉公司于2019年6月5日施工完毕后，德星公司没有按照合同约定及时组织验收，第二天即举办了哈密国际奇石文化城泡泡电音节活动，开启了长誉公司安装的亮化工程。活动期间亮化工程是否出现过质量问题，德星公司没有提供相关证据予以说明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中德星公司未组织验收，已经使用了亮化工程，现德星公司又提出亮化工程存在质量问题，主张赔偿拆除费用并返还已付工程款，依据上述司法解释的规定，应当不予支持。因此，德星公司仅依据认定送检的电缆规格型号与合同约定的电线电缆规格型号不一致的检测说明，即认为长誉公司在施工中使用的电线电缆质量不合格，进而主张亮化工程整体质量不合格，要求予以拆除并计算认定拆除费用、退还已付工程款的上诉理由，证据不足，亦无相关事实根据和法律依据，本院不予采信。综上所述，德星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,511元，由上诉人哈密德星房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   朱       滢审  判  员   张   晓   丽审  判  员   邱       洪二 〇 二 一 年 五 月 二 十 七 日法 官 助 理   依帕尔古丽 尼亚孜书  记  员   刘       微