辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终7093号上诉人（原审原告）：董超，男，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：姜德凯，辽宁朱广金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐凯，男，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：高艳清，辽宁六合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佳宁，辽宁六合律师事务所实习律师。原审第三人：沈阳市第十四建筑工程公司，住所地：沈阳市苏家屯区。法定代表人：史倬才。委托诉讼代理人：葛威，辽宁威旺律师事务所律师。上诉人董超因与被上诉人徐凯、沈阳市第十四建筑工程公司不当得利纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初5102号民事判决，本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。董超上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案并作出判决。事实和理由：2011年7月，中国移动通信集团辽宁有限公司鞍山分公司(以下简称移动公司)与第三人沈阳市第十四建公司筑工程公司(以下简称十四建公司)签订一份建筑工程施工合同，约定移动公司将鞍山市汤沟东兴陈家等69个基站的建设项目交由十四建公司承包施工。徐凯是十四建公司的项目负责人。后十四建公司将工程中的40个基站的建设工程转包给了上诉人(未签订书面协议)，口头约定工程竣工后按移动公司审核确定的工程款数额向上诉人支付工程款。上诉人成为40个基站的实际施工人。2016年，上诉人因建设工程施工合同纠纷将十四建公司和徐凯起诉到法院，当时认为徐凯是挂靠十四建公司的挂靠人，将其列为被告，后来庭审中才知徐凯是十四建公司的项目负责人，徐凯的一切与该建设项目有关的行为都是代表十四建公司。岫岩法院和鞍山中级人民法院认为十四建公司已经将工程款支付给了上诉人，所以驳回了上诉人的诉讼请求，但十四建公司是将工程款支付给了徐凯，让徐凯转交给上诉人。移动公司审核后40个基站的工程款额为7672867元，但徐凯只给上诉人370万元，近400万元的工程款被徐凯侵占，故上诉人以不当得利纠纷将徐凯提起本案诉讼，一审法院认为上诉人属于重复起诉驳回了上诉人的起诉。上诉人认为一审裁定错误：一、此案不属于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，只有后诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同等才构成重复起诉。而本案中，当事人是不相同的，虽然都有徐凯，但其身份是不同的，前诉将其列为被告，但前诉判决认为徐凯不具有当事人身份，且前诉是基于建设工程合同纠纷提起的诉讼，而后诉是因为不当得利提起的诉讼，法律关系是不同的，法律关系不同，诉讼标的就不同，前诉的诉讼请求是拖欠的工程款，后诉的请求是被徐凯非法占有的应当支付给上诉人的工程款，因此前诉和后诉的诉讼请求是不一样的。另外，在后诉中请求的金额并不是63.9万元，而是徐凯侵占的数额。上诉人在起诉时申请法院查询十四建公司给徐凯的工程款数额，法院不作为，没有给予查询，由于没有查询，所以请求数额无法确定，法院认为请求的数额是63.9万是不正确的。依据《民事诉讼法解释》第二百四十八的条规定，我们发现徐凯存在侵占行为，这是新的事实，法院应当审理。二、2016年的诉讼认定被告不拖欠工程款，这里的被告是指十四建公司而不是徐凯，徐凯把十四建公司给上诉人的工程款给侵占了。三、一审庭审虽然开庭，但没有经过法庭辩论，所以事实没有查清，程序违法，事实不清。四、上诉人是实际施工人，一切投入都是上诉人所为。760多万的工程款，只给370万，项目负责人却得到接近400万的工程款，违反公平。五、一审裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条为适用法律错误。徐凯、十四建公司辩称，董超在前诉二审中就已经提出徐凯不是前诉案件当事人的主张，前诉二审生效判决以依法成立的合同受法律保护为由驳回了上诉人董超的主张，且前诉两级法院生效判决均认定“徐凯已按和董超的约定，将董超的施工费给付完毕，董超未提供证据证明自己的主张成立”。前诉与本案诉讼的诉讼标的实质上均为建设工程施工合同法律关系。徐凯并未取得不当利益，也没有导致董超损失，不存在返还的义务。前诉中，涉案工程款项已经结算完毕，且不存在上诉人所谓的侵占属于上诉人应得的赔偿款的情况，上诉人的诉讼请求与客观事实不符，没有事实和法律依据。上诉人所谓的诉求不同，实质上是就同一法律关系变换不同说辞以达到重复起诉目的的手段。涉案工程款已经结算完毕，涉案法律关系已经审理终结。二审判决维持了一审判决，辽宁省高级人民法院(2019)辽民申197号民事裁定书，也同样对原审判决认定的上述事实予以认定，驳回了董超的再审申请，故三级法院生效判决、裁定均认定本案被上诉人已经按照双方当事人的约定履行了向上诉人给付工程款的义务，徐凯不存在拖欠董超任何费用的情形。董超在本案中再次针对同一事实和法律关系提起诉讼，实质上否定前诉生效裁判结果。上诉人董超在前诉二审中主张的是63.9万元工程选址费，在本案中主张的是63.9万被侵占的工程款，其主张依据的事实均为董超承建的同一工程，其后诉与前诉的诉讼请求相同。董超在本案中所提起的诉讼，构成重复起诉，徐凯保留对上诉人虚假诉讼行为进行报案并追究其刑事责任的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第119条第（四）项规定，“起诉必须符合属于人民法院受理民事诉讼的范围”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”，第二百四十七条规定：“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”一审对于案件是否构成重复起诉的焦点问题，不仅进行了程序性审查，而且进行了实体审查，不存在程序违法，一审法院适用法律没有错误。董超向一审法院起诉请求：要求徐凯立即给付董超由其侵占属于董超应得的赔偿费工程款63.9万元，（此为暂定数额，待法院查清事实侵占数额后董超再行变更诉讼请求）；诉讼费用由徐凯承担。一审法院认为，董超起诉要求支付的赔偿费、工程款63.9万元纠纷，董超曾于2016年到岫岩满族自治县人民法院起诉，要求徐凯及十四建公司支付拖欠工程款120-48.1=71.9万元。该院经审理认为，十四建公司的项目负责人即徐凯，雇佣董超，由董超负责其中40个基站土建工程的施工。施工期间，徐凯、十四建公司和董超达成协议，将占地费48.1万元支付给董超。工程结束后，因工程款尚未结算，徐凯给董超出具一张尚欠工程款不超过60万元的欠据。在工程结算中，因工程质量出现问题，鞍山移动公司审减董超施工的工程款42.1951万元，徐凯于2016年1月14日给付董超30万元。因徐凯已不欠董超工程款，故该法院驳回了董超的诉讼请求，该判决已发生法律效力。现董超仍主张就拖欠的120万元中的63.9万元未得到偿付为由，再次起诉，显然属于重复诉讼，一审法院对此不应予以受理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回董超的起诉。案件受理费10190元退还给董超。二审中，当事人未提交新证据。本院认定的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，上诉人就案涉工程款的给付纠纷曾以本案被告徐凯、第三人十四建公司为本被告提起诉讼，该案判决已认定徐凯已将董超负责的40个基站土建工程的施工工程款进行给付，已不欠董超工程款，判决驳回董超的诉讼请求，该案判决书已生效。对于董超与徐凯、十四建公司之间的工程款给付的纠纷，生效判决已作出认定，董超再次起诉，当事人仍为董超与徐凯、十四建公司，诉讼标的仍为工程款，且其后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，故一审法院依据已生效的判决认定董超属于重复诉讼，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘小丹审判员  陈兴田审判员  宋 刚二〇二一年五月六日法官助理程曦书记员杨雅婷本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。