新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终868号 上诉人（原审被告）：中明建投建设集团有限责任公司，住所地陕西省西安市经开区凤城七路赛高悦府**楼****。 法定代表人：高良，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙笑，男，系该公司分公司经理。 委托诉讼代理人：叶国平，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：新疆冠阜建材有限公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市产业园**侧，乌准铁路南侧）。 法定代表人：王俊青，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗金鹏，男，系该公司销售经理。 原审被告：新疆百润房地产开发有限责任公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市城关镇大墩村**v> 法定代表人：张国玺，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘跃，女，系该公司员工。 上诉人中明建投建设集团有限责任公司因与被上诉人新疆冠阜建材有限公司，原审被告新疆百润房地产开发有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服阜康市人民法院（2020）新2302民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人中明建投建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人孙笑、叶国平，被上诉人新疆冠阜建材有限公司的委托诉讼代理人罗金鹏，新疆百润房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人刘跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中明建投建设集团有限责任公司上诉请求：1．撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判第一项为上诉人支付被上诉人货款685508.75元，驳回被上诉人要求上诉人承担违约金及保全费的诉讼请求。事实和理由：原审法院认定上诉人应支付货款1376285元及支付违约金28902元系认定事实错误。一、原审判决上诉人支付货款1376285元认定事实错误，未扣除5％预留的质保金。原审法院已查明被上诉人供货的货款总额为13815525元，上诉人及原告被告已支付被上诉人货款12439240元，对此事实上诉人无异议，上述人认为，原审法院在未预留质保金的情况下直接判决上诉人支付全部货款违背双方合同约定。上诉人与被上诉人对2018年5月31日签订的《预拌混凝土买卖合同》第4.4条款第（3）条中约定的“本项目楼栋封顶后1个月内支付至总货款的95％，竣工验收两个月内付清总货款”。故，上诉人与被上诉人之间合同约定有预留5％质保金，被上诉人供货金额总计13815525元质保金应为13815525元＊5％=690776.25元。另，原审庭审中，上诉人确认施工的阜康市公园6号西区住宅小区10栋楼房仍未竣工验收，且部分楼房才完成主体工程施工，故扣除预留的5％质保金后，上诉人应支付给被上诉人的货款应为13815525-690776.25元-12439240元=685508.75元。依据合同约定，由于项目未竣工验收，被上诉人应预留总货款5％金额即690776.25元作为质保金，上诉人仅需向被上诉人支付至总货款的95％即13124748.75元，上诉人与原告被告现已纹役12够9240元，现仅需向被上诉人支付685508.75元。二、原审法院判令上诉人支付违约金认定事实错误，计算标准错误。上诉人不存在违约金行为，原审法院亦认定双方约定的款项支付时间早于实际供货时间，不应依据合同约定的2019年6月30日时间节点，原审法院依据合同法第六十二条第四款的规定，双方对款项支付时间没有约定的被上诉人随时可以要求上诉人履行，但原审法院确要求上诉人在最后一次供货完成（2020年10月19日）就支付全部货款明显与合同法规定相违背。且，被上诉人本次诉请的金额与实际应支付的金额相差巨大，并非上诉人不支付款项，而是双方对应付金额产生争议，通过法庭庭审，也可以认定，上诉人亦要求对账后支付款项，故上诉人并不存在违约行为，原审判决上诉人承担违约金错误。另，原审法院将质保金亦纳入违约金计算基数明显错误，质保金未到支付时间，不应计算违约金。综上所述，一审法院认定金额有误，上诉人依法提起上诉，请求法院支持上诉人的请求。 新疆冠阜建材有限公司辩称，上诉人所说未竣工验收与我方无关，未竣工验收是其自己造成与我方无关。质保金合同没有约定。对上诉人的上诉请求不认可，我方请求法院维持原判，上诉人所说与事实不符。 原审被告新疆百润房地产开发有限责任公司述称，没有意见。 新疆冠阜建材有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付货款本金6365525元及利息400476元（利息按月利率5‰暂计算至2020年12月1日，利随本清）；2．判令被告按照月利率5‰支付自2020年12月1日起至实际给付日的利息；3．请求判令被告向原告支付违约金158876元（7565525元×0.07％×30天）；4．由被告承担本案保全费、保全保险费。 一审法院认定事实：2018年5月31日，新疆冠阜建材有限公司与中明建投建设集团有限责任公司签订《预拌混凝土买卖合同》1份，中明建投建设集团有限责任公司在施工阜康市公园6号西区住宅小区50、51、53、55、57、58、60、61、63、66号楼工程时在原告处购买混凝土。双方约定C15混凝土单价（含运费泵送）为380元／立方米、C20单价390元／立方米、C25单价410元／立方米、C30单价430元／立方米、C35单价460元／立方米、C40单价500元／立方米。外加剂（抗渗P6）30元／立方米、外加剂（早强）10元／立方米、冬施期冬施费60元／立方米、一级配（细）石10元／立方米。此单价包含商品砼的工料费、拌和费、运输至甲方（中明公司）指定工程地点的运费、管理费、税金和其它为履行本合同所需的一切费用。此单价为不固定单价，如遇到人力不可抗力、原材料价格上涨、国家政策等原因，随市调整价格。甲方（中明公司）不能按合同约定支付货款，应向乙方支付违约金，每逾期一日，甲方向乙方（冠阜公司）支付逾期未付价款的0.07％违约金，但该违约金总额累计不超过逾期未付货款总额的30％。乙方为甲方供应混凝土累计货款达到人民币2000000元时，甲方支付乙方总货款的50％，以后累计每月30日支付总货款的80％，本项目楼栋封顶（最迟不晚于2019年6月30日）后一个月内支付至总货款的95％，竣工验收两个月内付清总货款。为保证上述《预拌混凝土买卖合同》的履行，被告百润公司为被告中明公司在新疆冠阜建材有限公司处购买混凝土进行担保。担保范围为混凝土欠款、利息、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、邮寄送达费、交通费等费用）、违约责任、赔偿金等因履行该合同所产生的全部债权债务承担连带清偿责任。保证期限是自担保合同签订之日起至主合同债务履行期限届满之日起3年时止。经新疆冠阜建材有限公司与中明建投建设集团有限责任公司对账，双方均认可中明建投建设集团有限责任公司欠新疆冠阜建材有限公司混凝土、水洗沙、水泥、小石子共计13815525元，中明建投建设集团有限责任公司向新疆冠阜建材有限公司付款3250000元，被告百润公司替中明建投建设集团有限责任公司向新疆冠阜建材有限公司支付货款9189240元。一审法院认为，新疆冠阜建材有限公司与中明建投建设集团有限责任公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，以及虽未签订水洗沙、小石头、水泥的书面买卖合同，但均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同真实、合法、有效，双方均应按照合同约定行使合同权利，履行合同义务。原、被告对原告向被告供应混凝土、水洗沙、小石子、水泥等货物共计产生货款13815525元无异议，对被告百润公司为该笔货款提供连带担保责任无异议，对于被告中明公司已向原告付款3250000元亦无异议，一审法院予以确认。本案争议点在于，被告百润公司替被告中明公司向原告支付货款金额，原告认可代付款为4000000元，被告百润公司认为代付款金额为9189240元。根据在案证据证实，本院采信百润公司的意见，具体理由已在对证据的认证部分阐述，在这里不再赘述。对于原告请求被告支付违约金的问题。一审法院认为，按照《预拌混凝土买卖合同》约定，在涉案项目楼栋封顶（最迟不晚于2019年6月30日）后一个月内支付至总货款的95％，但根据原告提供的对账单显示，原告陆续向被告中明公司从2018年5月供应混凝土至2020年10月19日，也就是说根据原告供货情况，被告无法按合同约定在2019年6月30日向原告付货款至95％，以此判定被告存在违约行为与事实不符，对于被告是否存在违约行为，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。原告供货结束是2020年10月19日，被告应在供货结束的合理期限内向原告付清货款，截止目前被告仍欠原告货款1376285元，故一审法院认定被告中明公司存在违约行为。根据原告的主张，原告请求被告支付30天违约金，结合合同约定违约金为未付款的0.07％，一审法院支持违约金28902元（1376285元×30天×0.07％）。对于原告请求被告支付利息的诉讼请求，因双方合同中对于违约责任进行了约定，故在原告不能举证证实违约金不能弥补损失的情况下，一审法院不支持原告有关利息损失的诉讼请求。关于原告请求被告支付保全费5000元的问题，一审法院认为，因被告的违约行为，致使原告提起诉讼，原告为实现债权，依法保全被告财产产生保全费5000元，应当由被告负担。关于原告请求被告支付保全保险费12000元的问题，保全保险费是原告因申请财产保全，按照法律规定所提供的担保产生的费用，其并未提交证据证实该费用系本案诉讼所必需支出的费用，故保全保险服务保费12000元应由原告自行承担。判决：一、被告中明建投建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告新疆冠阜建材有限公司支付货款1376285元；二、被告中明建投建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告新疆冠阜建材有限公司支付违约金28902元；三、被告中明建投建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告新疆冠阜建材有限公司支付保全费5000元；四、被告新疆百润房地产开发有限责任公司对上述货款及违约金承担连带清偿责任；五、驳回原告新疆冠阜建材有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是质保金和违约金应否计算。首先，对于一审法院认定新疆冠阜建材有限公司与中明建投建设集团有限责任公司签订的《预拌混凝土买卖合同》真实、合法、有效，本院予以维持，双方应按照合同约定行使合同权利，履行合同义务。其次，对于一审法院查明的货款总金额及欠付金额双方均无异议。关于上诉人中明建投建设集团有限责任公司主张因未竣工验收，所以应扣除5%质保金的请求。新疆冠阜建材有限公司认为合同未约定质保金。经本院审理查明，涉案项目未竣工验收并不是新疆冠阜建材有限公司造成的，与新疆冠阜建材有限公司无关，新疆冠阜建材有限公司已经履行完毕合同义务，且合同未约定质保金，故本院对上诉人中明建投建设集团有限责任公司该项诉讼请求不予支持。再次，关于上诉人中明建投建设集团有限责任公司主张不应支付违约金的请求，根据合同约定，在涉案项目楼栋封顶（最迟不晚于2019年6月30日）后一个月内支付至总货款的95％，但上诉人并未及时付款，故一审法院认定上诉人存在违约行为并无不当，本院予以维持。 综上所述，中明建投建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10655元，由中明建投建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张 华 审 判 员  孙青莲 审 判 员  刘 维 二〇二一年五月二十七日 法官助理  马 恒 书 记 员  石 雪