湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4599号上诉人（原审被告）：东莞徐记食品有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市天心区新韶东路**湘府华城**108。负责人：谢雪婷，总经理。委托诉讼代理人：杜时颖，女，1980年6月10日出生，汉族，系公司员工,住湖南省长沙市开福区。被上诉人（原审原告）：何文钦，男，1983年4月12日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人东莞徐记食品有限公司长沙分公司（以下简称徐记公司）因与被上诉人何文钦生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2019)湘0103民初9070号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐记公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初9070号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。首先，2017年12月6日被上诉人发生受伤事故后，由其上级主管刘俊辉陪同到医院进行治疗，实际支出的医疗费、交通费均已由上诉人支付；其次，被上诉人受伤后一直正常上班并无缺勤，上诉人也已按照满勤向其支付工资，可见被上诉人不存在误工事实且受伤后收入实际并未减少；再者，经当时医院诊断，被上诉人受伤足部构成诸骨未见明显错位改变，被上诉人可以正常工作，并未失去生活自理能力，不需要也实际未由专人护理，医嘱也未提及需要补充营养。因此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十二条、二十四条规定，上诉人无需向被上诉人支付误工费、护理费、营养费及交通费。一审法院对于此部分事实认定不清，仅仅依据上诉人在受伤2年零8个月以后所做的鉴定结果裁判有失公平。二、双方已于2020年6月5日协商解除劳动合同，上诉人向被上诉人一次性支付补偿金（含经济补偿金、年假薪资、社保差额损失及其他社保权益、赔偿金等全部福利待遇项目）后双方所有权利义务关系已终结，上诉人现无需再向被上诉人支付任何费用。何文钦辩称，对上诉人的上诉事实和理由均不认可。因为我是在上班期间就已经受伤，然后与公司之间一直协商不成，公司要求我走法律程序，请律师维权。上诉人所称的正常打卡上班，事实是我不用做具体的工作，这是上诉人提出来的。因为上次的受伤导致我现在有些工作做不了，比如长时间站立，跑步等都会造成受伤部位疼痛。之前我也跟公司管理人刘俊辉说过，受伤部位时不时里面会疼痛，他也建议我去医院看，但我咨询了解，如果到大型医院仔细检查，费用基本过万，公司没有说派人陪同。何文钦向一审法院提出诉讼请求：一、判令徐记公司赔偿后续治疗费2000元，误工费28836元（4806×6月），护理费11456元（46458元÷365天×90元），营养费5400元（60日×90元），精神损害抚慰金5000元，交通费500元，鉴定费1400元，合计赔偿54592元；二、本案诉讼费由徐记公司承担。一审法院认定的事实:2013年5月，何文钦入职徐记公司。2016年11月8日，徐记公司（用人单位、甲方）与何文钦（劳动者、乙方）签订《劳动合同》，约定合同期限为5年，自2016年11月8日起至2021年11月7日；乙方工作部门为物流部，岗位为支持/作业类；乙方工作地点为长沙市，工作时间按照标准工时工作制；正常工作时间工资不低于最低工资标准，乙方正常工作时间工资为1390元，加班费计算基数为2100元；甲方根据公司业绩及乙方表现，可支付乙方一定金额的奖金等。徐记公司自2013年5月至2020年6月为何文钦参保工伤保险。2017年12月6日，何文钦在配送展柜至长沙市开福区万家超市，卸货时被车上掉下的公司铁质展柜砸到左脚，其立即驾驶私家车、在公司部门主管陪同下前往长沙融城医院治疗。同日，长沙融城医院DR影像检查报告显示左侧跟骨骨折，徐记公司为何文钦支付了医院费。次日，何文钦自行去湖南省荣军医院检查，CT检查报告单显示左跟骰关节前软组织内高密度影。此后，何文钦仍去单位上班、正常打卡，徐记公司未因何文钦受伤而扣发其基本工资。后来，双方均未申请工伤认定。2020年6月5日，徐记公司（甲方）与何文钦（乙方）签订《协商一致解除劳动合同协议书》，载明：乙方于2013年5月8日开始服务于甲方，最近一期合同为2016年11月8日至2021年11月7日。双方协议如下：1.双方同意解除劳动合同，并确认劳动合同于2020年6月30日解除，工资结算至该日，甲方按照甲方规章制度及劳动合同发放工资，乙方应于2020年7月1日前办理离职手续；2.甲方一次性向乙方支付38955元补偿金（该价款是经济补偿金、年假薪资、社保差额损失及其他社保权益、赔偿金等全部福利待遇项目的折算价）；3.甲方支付上述工资和补偿金后，双方的人事、社保关系及一切权利义务终结，乙方不得再向甲方主张任何权利，若有违反，应双倍返还上述补偿金。后来，何文钦申请鉴定。2020年8月21日，湖南法证司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（湘法证司鉴中心[2020]临鉴字第184号），鉴定意见为：被鉴定人何文钦因重物压砸致左足损伤其后续治疗费约2000元或者按实际发生费用计算，其误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。该次鉴定产生鉴定费用1400元。何文钦要求徐记公司赔偿未果，酿成纠纷。另查明，徐记公司未举证证明其已经向何文钦支付了误工费、护理费、营养费、交通费，亦未证明双方在解除劳动合同时已解决了何文钦因工作受伤一事，也未证明何文钦放弃主张因工作受伤导致损失的权利。一审法院认为：何文钦、徐记公司依法形成劳动关系，何文钦在工作时间因工作原因受到事故伤害，双方亦对此一致确认，但用人单位和劳动者均未申报工伤认定，现劳动者以一般民事侵权赔偿责任向人民法院起诉，可以按照一般民事侵权赔偿案件予以处理，有利于扩展劳动者的救济途径、维护劳动者的合法权益。何文钦的损失如下：1.后续治疗费，因鉴定意见已载明其可按实际发生费用计算，故何文钦可自该费用实际发生后另行主张。2.误工费，虽然鉴定意见载明误工期为180日，但何文钦在受伤期间仍然正常打卡、上班，并正常获得工资，考虑到何文钦送货计件、何文钦有劳动能力和劳动意愿、奖金减少等因素，该院酌定误工费为12000元。3.护理费，因何文钦受伤不便、鉴定意见载明护理期为90日，何文钦诉请护理费11456元符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬170元／天标准，故该院予以支持。4.营养费，该院根据营养期90日的鉴定意见，按30元/天计算为2700元（30元/天×90天=2700元）。5.精神抚慰金，因本次事故未造成何文钦严重后果，故该院不予支持。6.交通费，虽然何文钦未提交凭据，但考虑到治疗必然产生相应的交通费，故该院酌定交通费200元。上述损失共计26356元。综上，依照《工伤保险条例》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、徐记公司于本判决生效之日起10日内赔偿何文钦损失26356元；二、驳回何文钦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费340元，减半收取170元，鉴定费1400元，合计1570元，由徐记公司负担（此款何文钦已预交，由徐记公司直接支付给何文钦）。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是何文钦因侵权事故产生的损失认定问题。第一、营养费。营养费应根据受害人受伤情况、医嘱或鉴定意见等予以认定。本案中，何文钦因重物压砸致左足损伤，但未构成伤残。鉴定意见为营养期90天，一审法院按30元/天计算营养费为2700元，处理并无不当。第二、护理费。护理费应根据受害人伤情、鉴定意见、护理人员收入等情况予以认定。本案中，何文钦受伤后经鉴定护理期为90天。何文钦未提交护理费发票、护理人员工资流水等证据证明护理费用实际支出情况，且何文钦在受伤后每天仍打卡上班，即便其伤情经鉴定需要一定的护理，其护理级别和护理依赖程度应当适当降低，本院综合全案案情酌定护理费为6000元。第三、交通费。何文钦伤后往来医院治疗、鉴定等必然支出交通费用，但何文钦未提交交通费用凭证证实其交通费损失。一审法院结合其治疗情况酌情确定交通费为200元，处理并无不当。第四、误工费。误工费应根据受害人伤情、误工时间、误工后收入减少情况等予以认定。本案中，何文钦受伤的次日即正常打卡上下班，受伤当月的考勤为全勤，当月工资也全部发放到位，且高于受伤前一个月工资，同时，何文钦也未提供相关的证据证明误工损失，对误工费，本院不予支持。综上，何文钦在本案的损失合计8900元，应当由徐记公司予以赔付。综上所述，徐记公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但部分事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初9070号民事判决；二、东莞徐记食品有限公司长沙分公司于本判决生效之日起10日内赔偿何文钦护理费、营养费、交通费合计8900元；三、驳回何文钦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费340元，减半收取170元，鉴定费1400元，合计1570元，由东莞徐记食品有限公司长沙分公司承担1500元，何文钦承担70元。二审案件受理费340元，由东莞徐记食品有限公司长沙分公司承担200元，何文钦承担140元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年五月十四日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。