北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7777号上诉人（原审互为原、被告）：北京信立强劳务服务有限责任公司，住所地北京市东城区沙子口路48号。法定代表人：王天榆，总经理。委托诉讼代理人：张志，男，该公司劳务派遣部主管。委托诉讼代理人：卢娜，女，该公司劳务派遣部主管。上诉人（原审原告、原审第三人）：北京市公交汽车驾驶学校有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇狼垡村。法定代表人：王涛，董事长。委托诉讼代理人：赵洪超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韦强，北京市嘉安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张波，男，1987年5月8日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：朱如华，男。上诉人北京市公交汽车驾驶学校有限公司（以下简称公交驾校）、上诉人北京信立强劳务服务有限责任公司（以下简称信立强公司）与被上诉人张波因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初6191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信立强公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.不支付张波违法终止劳动合同赔偿金60814.3元；2.不支付张波2018年1月至2019年12月延时加班工资16366.3元；3.不支付张波2020年9月工资差额2767.9元；4.诉讼费用由张波负担。事实与理由：第一，为了满足公交驾校教练岗位用人需要，依据信立强公司与公交驾校签的《劳务派遣协议书》的约定，自2014年10月1日将张波招收入职后，派遣至公交驾校。2020年8月26日下午，公交驾校以“劳动合同期满终止”不再续签为由，将张波退回信立强公司。信立强公司根据公交驾校的需求，依据“劳动合同期满的，劳动合同终止”的法律规定，于2020年8月27日通知张波预解除劳动合同，给予经济补偿金并无不妥。第二，张波的委托诉讼代理人朱如华不符合法律规定，身份不合法，严重违反法定程序，一审法院对信立强公司的异议不予采纳，属于发回重审的法定情形。第三，信立强公司不属于违法解除。张波在合同即将到期和接到预终止通知后，亦未提出续签合同意向，故其公司根据公交驾校“劳动合同期满终止”不再续签的需求，依照劳动合同法等相关法律法规，经过经理办公会和工会办公会讨论决定，予以解除，同时依据与用工单位的派遣协议约定和用工单位的意见，通知了当事人给予经济补偿金的决定。第四，根据派遣协议约定，信立强公司对派遣员工的工资发放，完全是依据用工单位提供的支付收入明细，按时足额发放，不存在少发延时加班工资问题。依据《劳务派遣协议书》，用工单位公交驾校应对此作出相应解答。第五，公交驾校对张波实施具体管理，员工每天、每月上班情况均由公交驾校掌握。信立强公司按照用工范围提供的支付收入明细，履行协议职责，不存在工资差额问题。张波辩称，同意一审判决，不同意信立强公司的上诉请求。信立强公司在与张波的第3次劳动合同到期后，拒绝签订无固定劳动合同，在张波无过错的情况下单方面终止劳动合同，违反了法律规定，张波主张支付违法终止劳动合同赔偿金于法有据。张波提供了公交驾校通过APP微信平台公布的《工资单详情》，可证明信立强公司与公交驾校未足额支付延时加班工资。信立强公司与公交驾校未提交相反证据反驳，应承担不利法律后果。经公交驾校安排和同意，张波2020年8月27日至9月30日未出勤，信立强公司知情亦认可，并非张波个人因素所致。公交驾校述称，同意信立强公司的上诉请求与理由。公交驾校上诉请求：撤销一审判决，改判支持公交驾校一审全部诉讼请求。事实与理由：第一，公交驾校不是适格主体。公交驾校与信立强公司系劳务派遣协议关系，张波与信立强公司存在劳动关系，张波与公交驾校没有劳动关系，张波无权向公交驾校主张关于建立在劳动关系基础上的任何权利，张波应向信立强公司主张权利。第二，不同意给付违法终止劳动合同赔偿金。公交驾校与信立强公司为劳务派遣关系，派遣员工人数和期限是按照派遣协议约定履行的。信立强公司与员工签订劳动合同的期限、次数、何时终止等，属于信立强公司人事管理的范围，与公交驾校没有关系，因违法终止劳动关系的赔偿金不应由公交驾校负担。第三，不同意支付延时加班费。公交驾校已经按照相关标准对延时工资进行了给付，不应再支付延时加班工资。公交驾校系以年为计算周期计算工时，一审法院未考虑该情况属于认定事实和适用法律错误。第四，不同意支付工资差额。公交驾校提前一个月找劳动者谈话，在劳动者不同意调岗的情况下，考虑办理手续及找工作需要时间的情况，未要求劳动者在最后一个月来单位上班；2020年9月，张波没有提供劳动，公交驾校向其支付基本保障工资，并没有违反相关的法律规定。第五，公交驾校不应对上述赔偿承担连带责任。公交驾校与张波不存在劳动关系，信立强公司作为用人单位应对外承担责任，故公交驾校不应承担连带责任。第六，公交驾校退回劳动者的依据是经济形势不好，需要对劳动者调岗，公交驾校的负责领导与劳动者进行了谈话，劳动者可以考虑转岗，如不想转岗则可发放经济补偿金，故公交驾校的退回行为合法。信立强公司辩称，同意公交驾校关于加班费、工资差额的上诉请求与理由。违法终止劳动合同赔偿金应按照《劳务派遣协议书》处理。张波辩称，同意一审判决，不同意公交驾校的上诉请求。信立强公司与公交驾校之间的劳务派遣协议没有约定派遣期限，公交驾校将张波退回情形违法，张波向公交驾校主张权利符合规定。公交驾校存在未足额支付加班费、工资差额、违法退回派遣单位等侵权行为，应承担赔偿责任。用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。信立强公司向一审法院起诉请求：1.不支付张波违法终止劳动合同赔偿金60814.3元；2.不支付张波2019年5月1日至9月30日延时加班工资16366.3元；3.不支付张波2020年9月工资差额2767.9元；4.诉讼费用由张波负担。公交驾校向一审法院起诉请求：1.不支付张波违法终止劳动合同赔偿金60814.3元；2.不支付张波延时加班工资16366.3元；3.不支付张波2020年9月工资差额2767.9元；4.公交驾校对上述赔偿不承担连带责任；5.诉讼费用由张波负担。一审法院认定事实：张波2014年10月1日入职信立强公司后被派遣到公交驾校担任教练员，与信立强公司签订了2014年10月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2018年9月30日、2018年10月1日至2020年9月30日的劳动合同。2020年8月27日信立强公司通过快递向张波送达终止劳动合同通知书，载明2020年9月30日与张波终止劳动合同。2020年8月27日至9月30日张波未到岗出勤。张波、公交驾校、信立强公司三方对张波入职信立强公司时间、岗位、签订及续订劳动合同、终止劳动合同时间及过程均无异议。信立强公司自述未向张波支付终止劳动合同经济补偿金。张波称在续签第三份劳动合同前曾向信立强公司提出过签订无固定期限劳动合同，信立强公司对此不予认可，双方均未提供相关证据。2020年8月27日至9月30日张波未到岗出勤，张波称系公交驾校未安排其教学任务，信立强公司称不清楚该期间张波出勤情况，公交驾校称张波该期间未到岗出勤，不清楚是否为其排班。三方均认可信立强公司已经支付张波9月份工资2300元。双方均认可张波月工资由岗位工资、星级工资、绩效工资、延时加班工资加安抚奖构成，每月数额不固定。张波提供公交驾校APP工资单明细截图证明每月工资数额、构成详情、加班时长及已领取加班工资数额的事实，并表示其操作权限已被关闭。信立强公司对工资单真实性不予认可。公交驾校认可该单位使用公交驾校APP软件，但对是否关闭张波权限表示不清楚。张波于2020年9月30日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）申请仲裁，请求1.支付未提前30天通知终止劳动合同代通知金6043.27元；2.支付2019年11月1日至2020年9月30日未签订无固定期限劳动合同另一倍工资66475.93元；3.支付违法终止劳动合同赔偿金72519.24元；4.支付2018年1月1日至2019年12月31日延时加班工资差额38547.05元；5.支付2018年1月1日至2020年8月27日未休年休假工资5557元；6.支付2014年10月1日至2020年9月30日同工同酬奖金福利差额4000元；7.支付2020年9月1日至30日工资5000元。2020年12月7日，东城仲裁委作出京东劳人仲字[2020]第3556号裁决书，裁决：1.信立强公司于裁决书生效后10日内支付张波违法终止劳动合同赔偿金60814.3元；2.信立强公司于裁决书生效后10日内支付张波延时加班工资16366.3元；3.信立强公司于裁决书生效后10日内支付张波2020年9月工资差额2767.9元；4.公交驾校对上述1、2、3项裁决结果承担连带赔偿责任；5.驳回张波其他申请请求。裁决作出后，公交驾校、信立强公司对该裁决书不服，在法定期限内分别向法院提出诉讼，经法院裁定合并审理。张波认可裁决书结果，请求法院驳回公交驾校及信立强公司的诉讼请求。庭审中，各方提供证据均已在仲裁过程中提交并质证，未向法院提交新的证据。信立强公司对张波诉讼代理人身份表示异议，认为不符合有关法律规定。经询问三方均认可该工资单中显示实发工资数额与张波工资卡中实际到账工资数额相符。一审法院认为，各方当事人对仲裁结果没有争议的部分，法院依法予以确认。当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。被告张波委托诉讼代理人朱如华代理诉讼，已提交当事人所在社区推荐函，符合法律规定。劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中信立强公司已与劳动者签订三次固定期限劳动合同，如劳动者提出订立无固定期限劳动合同则双方应签订无固定期限劳动合同，现信立强公司一方提出终止劳动合同违反上述法律规定，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于劳动者工资收入，应由用人单位按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬产生争议时，在两年保存期内由用人单位承担举证责任。现信立强公司向法院提供劳动者工资明细、公交驾校向法院提供劳动者工作时间，经法院与劳动者提供公交驾校APP《工资查询》明细单核对，应发工资、个付保险及实发工资、工作小时数各项数额均能一一对应，加之该《工资查询》明细单与劳动者相应银行卡工资账户收入亦相符合，能够互相印证劳动者工资收入情况，故法院对上述证据真实性予以确认。仲裁裁决认定应支付违法终止劳动合同赔偿金60814.3元，法院予以支持。公交驾校提供证据证明企业教练员岗位实行综合计算工时工作制，各方当事人对证据真实性认可，法院不持异议。用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算周期内，用人单位应按照劳动者实际工作时间计算其工资，劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应按照规定支付加班工资。根据劳动者提供工资单明细，劳动者自2018年1月至2019年12月期间存在延长工作时间，并领取了部分加班工资，故信立强公司应补足延长工作时间的加班工资差额。仲裁裁决认定应支付延时加班工资差额16366.3元，经法院核算未超过法定标准，且劳动者对此予以认可，法院不持异议。2020年8月27日信立强公司通过快递向劳动者送达终止劳动合同通知书，2020年8月27日至9月30日劳动者未到岗出勤，对于未到岗原因，劳动者解释为公交驾校未排班，因用人单位对劳动者具有管理职责，信立强公司及公交驾校均表示不清楚是否为其排班不符常理，法院对劳动者主张予以采信，用人单位应全额支付劳动者9月份工资。仲裁裁决应补足工资差额2767.9元，法院予以支持。公交驾校作为用工单位，在用工过程中存在未及时足额支付延时加班工资情形，且在仲裁及审理中均未举证被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，而将劳动者退回劳务派遣单位，从而导致信立强公司违法与劳动者终止劳动合同，对劳动者造成损害，故应按照法律规定承担连带责任，仲裁裁决认定无误，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第六十五条、第八十七条、第九十二条、《北京市工资支付规定》第十四条、第十六条之规定，判决如下：一、北京信立强劳务服务有限责任公司于判决书生效后10日内支付张波违法终止劳动合同赔偿金60814.3元；二、北京信立强劳务服务有限责任公司于判决书生效后10日内支付张波2018年1月至2019年12月延时加班工资16366.3元；三、北京信立强劳务服务有限责任公司于判决书生效后10日内支付张波2020年9月工资差额2767.9元；四、北京市公交汽车驾驶学校有限公司对上述第一、二、三项判决内容承担连带赔偿责任；五、驳回北京信立强劳务服务有限责任公司的诉讼请求；六、驳回北京市公交汽车驾驶学校有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，信立强公司提交2020年公交驾校合同明细台账，以证明给张波发通知要求续签，但未收到回复；公交驾校主张该证据真实性无法核实，且不认可证明目的；张波对该证据真实性及证明目的均不认可，主张该证据为信立强公司单方制作，无签字及盖章，且其公司曾明确表示不续签。公交驾校提交2020年8月27日公交驾校负责领导与劳动者谈话录音的书面整理稿，以证明其退回张波是因企业发生重大变化，与张波协商调岗不同意，故因客观情况变化且与劳动者协商后退回是合法的；信立强公司认可该证据真实性及证明目的；张波认可该证据真实性，不认可证明目的，并主张该证据不属于二审新证据。关于退回张波的原因及相应手续，信立强公司陈述公交驾校工作人员于2020年8月26日向其发送一份名单将张波退回，劳动合同到期，不再续签；公交驾校陈述因张波合同即将到期，与其协商变更岗位，其不同意，但没有正式的退回手续；张波称公交驾校于2020年8月27日召开会议，随后其被退回，当日信立强公司就出具了终止劳动合同通知书。关于延时加班，信立强公司称对延时加班的计算标准不清楚；公交驾校认可一审期间张波提交的公交驾校APP工资单明细截图的真实性，主张每小时延时加班的计算基数为中等标准的平均工资，具体如何计算不清楚，年终时将进行统一核算；张波主张公交驾校、信立强公司未足额支付延时加班工资。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于朱如华能否作为张波的委托诉讼代理人参加诉讼的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人可委托当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民作为诉讼代理人。《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第五项规定，当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料。本案中，朱如华已提交张波及其本人身份证件、北京市大兴区黄村镇刘一村村民委员会出具的诉讼代理人推荐函，该推荐函中载明张波属于该村居民且推荐朱如华作为其委托诉讼代理人。经审查，朱如华提交的委托材料符合上述法律规定，信立强公司对朱如华委托诉讼代理人身份提出的异议不能成立。关于违法终止劳动合同赔偿金，张波于2014年10月1日入职信立强公司，双方连续三次订立固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条之规定，信立强公司在三次固定期限劳动合同到期后以劳动合同到期为由终止劳动合同关系构成违法终止。信立强公司在二审中提交的证据系其单方出具，不足以证明其公司已通知张波续签劳动合同而张波拒绝续签，故一审法院判决信立强公司支付张波违法终止劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。关于延时加班工资，张波为证明其存在延时加班工资差额，提交了公交驾校员工APP中工资单明细截图予以证明，该截图显示有张波各月工作时数、小时单价、延加工资等具体内容。公交驾校主张延时加班工资应以年为计算周期，但是根据上述证据，可知公交驾校实际系以月为计算周期对张波的工作时数及延时加班工资进行核算发放，公交驾校亦未针对实际以年为周期核算延时加班工资进行举证，故公交驾校该项主张不能成立。现公交驾校主张已足额支付张波延时加班工资，但无法说明已发放延时加班工资的具体计算过程，信立强公司亦主张不清楚计算标准。在此情况下，一审法院根据该工资单明细截图进行核算，判决信立强公司支付张波延时加班工资并无不当，本院予以确认。关于2020年9月工资差额。公交驾校虽主张2020年9月张波未提供劳动，但是公交驾校亦认可未安排其工作，故该月张波未提供劳动并非其本人原因造成，公交驾校以此为由仅支付张波基本保障工资确有不妥。信立强公司以其不掌握具体情况为由不同意支付工资差额，依据不足。一审法院判决信立强公司支付张波2020年9月工资差额适当，本院予以维持。关于公交驾校是否应承担连带赔偿责任，用工单位违反规定退回被派遣劳动者，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据信立强公司提交的总经理办公会决定及工会办公会纪要，信立强公司系根据公交驾校的用工需求，不再聘用，决定终止与张波的劳动合同。公交驾校在一审及上诉中亦认可其公司将张波退回信立强公司。现公交驾校称因经济形势不好、张波不同意调岗、劳动合同到期故退回处理，但上述理由均不符合《劳动派遣暂行规定》第十二条规定中可将劳动者退回的情形，公交驾校亦未提供证据证明其符合劳动合同订立时的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行且经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形；且根据前述认定，公交驾校在用工过程中存在未及时足额支付加班费及工资的情形。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，一审法院认定公交驾校与信立强公司承担连带赔偿责任并无不当。公交驾校以与劳动者不存在劳动关系为由主张不支付违法终止劳动合同赔偿金且不承担连带责任，法律依据不足，本院无法支持。综上所述，信立强公司、公交驾校的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京信立强劳务服务有限责任公司、北京市公交汽车驾驶学校有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 张春燕审 判 员 窦江涛二〇二一年五月三十一日法官助理 董和平法官助理 韩郭玲书 记 员 王铎霖书 记 员 付鑫裕