新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2399号   上诉人（原审被告）：马伟伟，男，1990年3月24日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省漳县新寺镇。   上诉人（原审被告）：易仲强，男，1966年2月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   以上两上诉人共同委托诉讼代理人：程红梅，新疆智瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：闵银平，男，1986年1月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：潘蓉，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。   原审被告：柴亮，男，1983年3月21日出生，满族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   上诉人马伟伟、易仲强因与被上诉人闵银平及原审被告柴亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭于2021年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人易仲强及其与马伟伟的共同委托诉讼代理人程红梅、被上诉人闵银平的委托诉讼代理人潘蓉，原审被告柴亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马伟伟上诉请求：撤销一审判决第一至十一项，改判闵银平承担20%的责任。事实和理由：闵银平应当承担20%的次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院将大部分责任让我承担有失公平。闵银平系专门从事劳务工作的专业人员，对从事工作的全过程有安全注意义务，一审法院在闵银平存在过错的情况下并未让其承担次要责任属于认定事实错误。其次，我并没有与闵银平达成责任承担的协议书。我于2019年9月24日与柴亮、易仲强达成的协议书系三方自行约定各自责任承担的内部行为，闵银平并未参与，对此不知情，对闵银平不发生法律效力。三方一致同意闵银平应当承担20%责任，剩余80%责任由协议的三方按约定比例承担。一审法院以债的加入让我承担责任没有法律依据。综上，请求支持我的上诉请求。   易仲强上诉请求：撤销一审判决第十项，改判闵银平承担20%责任。事实和理由：闵银平应当承担20%的次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院将大部分责任让我承担有失公平。闵银平系专门从事劳务工作的专业人员，对从事工作的全过程有安全注意义务，一审法院在闵银平存在过错的情况下并未让其承担次要责任属于认定事实错误。其次，我并没有与闵银平达成责任承担的协议书。我于2019年9月24日与柴亮、马伟伟达成的协议书系三方自行约定各自责任承担的内部行为，闵银平并未参与，对此不知情，对闵银平不发生法律效力。三方一致同意闵银平应当承担20%责任，剩余80%责任由协议的三方按约定比例承担。一审法院以债的加入让我承担责任没有法律依据。综上，请求支持我的上诉请求。   闵银平针对马伟伟、易仲强的上诉辩称，在我受伤后，马伟伟、易仲强、柴亮达成的协议书是三人真实意思表示，该协议对责任划分明确，其中并无我需自负责任的内容。协议达成时，马伟伟向我告知并且柴亮已经按照协议履行了赔付义务。请求驳回上诉，维持原判。   柴亮针对马伟伟、易仲强的上诉述称，我已经履行了赔付义务，本案现与我无关。   易仲强针对马伟伟的上诉述称，同意马伟伟的上诉意见。   马伟伟针对易仲强的上诉述称，同意易仲强的上诉意见。   闵银平向一审法院起诉请求：判令柴亮、易仲强、马伟伟赔偿医疗费209元、复印费18.20元、支具费360元、住院伙食补助费1，320元（120元×11天）、误工费22，704.8元（82，052元÷365天×101天）、营养费3,000元、陪护费22,704.8元（82,052元÷365天×101天）、交通费500元、残疾赔偿金69,328元（34，664元×20年×10％）、鉴定费830元、精神抚慰金4,000元。   一审法院认定事实：2019年柴亮与易仲强口头协商，柴亮将其住宅工程以包工包料方式承包给易仲强承建，工程地点乌鲁木齐市米东区古牧地镇西工村五队，房屋层数为两层，房屋为商砼现浇，双方还对其他事项进行了约定。口头协议达成后，易仲强组织人员进入工地进行施工，并将现浇支木板的工程分包给马伟伟，每平方米65元，双方未签订书面合同。易仲强与马伟伟分包协议达成后，马伟伟雇佣闵银平为其工作，每天工资450元。2019年9月23日易仲强承建的闵银平住宅一层封顶，闵银平站在一楼房顶操作电机架子往二楼吊钢管时钢丝绳断裂，电机升降架倒塌，闵银平从房顶摔落地面，造成损伤。同日闵银平被送往乌鲁木齐市米东区中医医院入院治疗，住院11天。2019年11月4日出院。出院遗嘱：中医诊断：伤筋病、气滞血瘀症。西医诊断：前额头皮裂伤，全身多处软组织挫裂伤，脑震荡，头皮下血肿，鼻骨骨折伴皮肤裂伤，右侧髌骨骨折，右侧胫骨平台粉碎性骨折，右膝外侧半月板损伤，右膝关节周围结构损失。治疗建议：1．注意休息，避免劳累及患肢剧烈活动；2．右膝石膏／支具固定（常规6周左右），扶拐不负重活动，并主动进行功能锻炼；出院后2周、4周、8周分别复查X片／CT以了解病情并制定下一步治疗计划；3．建议继续配合活血化瘀、消肿止痛等药物对症治疗；4．住院期间陪护一人，出院后全休3月，继续护理；5．如有不适，请立即就诊。闵银平住院期间的医疗费均由柴亮、易仲强、马伟伟支付。2019年9月26日柴亮、易仲强、马伟伟共同通过微信转账向闵银平支付1,000元，同年9月29日通过微信转账向闵银平支付2,000元，同年11月29日通过微信转账向闵银平支付200元。2019年10月17日，闵银平在乌鲁木齐市米东区中医医院门诊检查支付医疗费111元。2019年11月19日，闵银平在乌鲁木齐市米东区中医医院门诊检查支付医疗费98元。2020年1月6日闵银平在乌鲁木齐市米东区中医医院门诊检查支付医疗费102元；2020年3月17日闵银平在乌鲁木齐市米东区中医医院门诊检查支付医疗费98元。2019年10月2日闵银平在乌鲁木齐新宜康乐医疗器械有限公司购买康达可调膝关节支具1个，支付360元。2019年12月9日，闵银平在乌鲁木齐市米东区中医医院复印病历材料支付复印费18.2元。闵银平住院及全休期间均由其弟闵银春陪护，闵银春无固定职业。2019年9月24日，柴亮、易仲强、马伟伟三方签订协议书，其内容为“现2019年9月23日米东区古牧地镇西工村五队柴亮建房过程中闵银平工人在施工当中突发受伤事故，经三方协商，房东柴亮承担百分之四十费用，包工头易仲强承担百分之四十费用，包工头马伟伟承担百分之二十费用。”柴亮、易仲强、马伟伟在协议上签字。2020年4月15日，柴亮（甲方）与易仲强（乙方）补签房屋修建合同书，第一条：建设项目：商砼线胶（现浇）房建设工程。第二条：建设地点：西工五队。第三条：承建方式及施工准备。1．甲方将其住宅工程以包工包料的方式承包给乙方承建。2．乙方自带建筑所需的一切工具，甲方提供乙方施工队伍的水电。3．甲方修建房屋的手续应齐全，如果因甲方手续问题，与执法队的干扰、强拆，乙方概不负责，甲方应补偿乙方的一切损失。因资金不到位，影响交期不在范围内。第四条：建房工期。乙方自2020年4月15日进场，定于2020年6月30日交工。第五条：承建工程价格及付款方式：承建房屋为870元／平方米（不含房屋地基），完成一层商砼付给乙方15万元整，完成两层付给乙方15元整，后面按施工进度付，完成试暖合格后付清所有欠款。第七条，乙方负责出人工建设并自行解决建设施工所需的全部原材料，乙方负责自己工人的食宿问题，乙方及乙方施工人员在施工场地如发生人身安全伤亡事故由乙方自行负责全部责任，与甲方无任何关系，乙方不能偷工减料，必须按图施工，保质保量完成工程。合同还对其他事项进行了约定。2020年9月24日经闵银平申请法院委托，新疆祥云司法鉴定所于2020年10月24日作出新疆祥云司法鉴定所［2020］临鉴字第391号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人闵银平右膝关节损伤致功能障碍之伤残程度为十级伤残。闵银平为此支付鉴定费800元。   一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，闵银平受雇与马伟伟，因提供劳务期间受到的损害，应当由马伟伟承担侵权责任，关于柴亮、易仲强、马伟伟辩称闵银平存在过错的事实，并未向一审法院提供证据，因此一审法院不予采纳；另外，根据闵银平庭审时提供的柴亮、易仲强、马伟伟关于闵银平受伤后签订的协议书，可以证实柴亮、易仲强、马伟伟关于闵银平受伤后责任的承担，达成了一致的意思表示且内容真实合法，不违反法律强制性规定，柴亮及易仲强的行为属于债的加入，因此柴亮和易仲强各自在马伟伟承担赔偿范围内与马伟伟各自共同承担40％的赔偿责任。关于具体损失问题：闵银平主张医疗费209元、支具费360元，并提供了相应的票据佐证，属于闵银平因受伤支出的合理费用，一审法院予以支持。闵银平主张复印费18.20元，无法律依据，一审法院不予支持。闵银平主张伙食补助费，根据闵银平提供的出院诊断证明可以证实闵银平住院天数共11天，每天按照120元主张，即120元／天×11天=1,320元，符合法律规定，故予以支持。关于营养费，根据医嘱并无加强营养的备注，闵银平提供的证据不足以证实营养费的事实，因此不予支持。陪护费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中根据庭审中闵银平提供的证据，闵银平住院期间陪护一人，系闵银平弟弟闵银春在护理，且出院后根据医嘱继续陪护，全休叁月，闵银平并无提供护理人员的收入情况的证据，因此家人护理应当参照2019年新疆居民服务、修理和其他服务业标准60,122元／年计算，即60,122元／365天×101天=16,636.50元，另外关于马伟伟辩称住院期间的陪护并未向法院提供证据，故不予采信。但是根据庭审双方均认可的柴亮、易仲强、马伟伟已支付的3,200元生活费用，应当予以扣减，扣减后剩余13,436.50元（16,636.50元-3,200元），应予以支持。关于误工费，闵银平因提供劳务受到伤害，结合闵银平提供的证据证实闵银平并无固定收入，闵银平从事工作属于建筑类，因此误工费计算应当参照2019年建筑业平均工资67,597元／年计算，即67,597元／365天×101天=18,704.92元，故予以支持。关于交通费，结合闵银平提供的住院病历及伤情，酌情支持300元。关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算……根据鉴定结论闵银平伤残等级为十级伤残，闵银平系1986年出生≤60周岁，因此伤残赔偿金计算为：2019年付城镇居民人均可支配收入34，664元／年×20年×10％=69,328元，故予以支持。关于鉴定费，根据闵银平提供的鉴定费票据，一审法院支持闵银平支出鉴定费为800元。关于精神抚慰金，结合闵银平伤残等级为十级伤残，故支持2,000元精神抚慰金。关于邮寄送达费180元，闵银平未提交相应票据，一审法院不予支持。综上，马伟伟应当赔偿闵银平医疗费209元，支具费360元，住院伙食补助费1,320元，护理费（扣减后）13,436.50元，误工费18,704.92元，交通费300元，残疾赔偿金69,328元，鉴定费800元，精神抚慰金2,000元，共计106,458.42元。一审法院判决：一、马伟伟向闵银平赔偿医疗费209元，于判决生效后十日内付清；二、马伟伟向闵银平赔偿支具费360元，于判决生效后十日内付清；三、马伟伟向闵银平支付住院伙食补助费1,320元（120元／天×11天）元，于判决生效后十日内付清；四、马伟伟向闵银平支付护理费13,436.50元（60,122元／365天×101天-3,200元），于判决生效后十日内付清；五、马伟伟向闵银平支付误工费18,704.92元（67,597元／365天×101天）元，于判决生效后十日内付清；六、马伟伟向闵银平支付交通费300元，于判决生效后十日内付清；七、马伟伟向闵银平支付残疾赔偿金69,328元（34,664元／年×20年×10％），于判决生效后十日内付清；八、马伟伟向闵银平支付鉴定费800元，于判决生效后十日内付清；九、马伟伟向闵银平支付精神抚慰金2,000元，于判决生效后十日内付清；十、柴亮对马伟伟上述赔偿款106,458.42元的范围内与马伟伟共同承担40％的赔偿责任；十一、易仲强对马伟伟上述赔偿款106，458.42元的范围内与马伟伟共同承担40％的赔偿责任；十二、驳回闵银平其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   易仲强提交如下证据：照片一张，该照片系我在2019年闵银平发生事故前拍摄的架子照片，用以证明系闵银平的木工操作不当导致铁丝断裂，闵银平才从架子上掉落。闵银平的质证意见为：对该照片的真实性、合法性、关系性均不予认可，该照片不能反映是发生事故的工地，架子及固定架子所用的铁丝都是易仲强提供的，应当由易仲强及马伟伟承担责任。柴亮的质证意见为：照片中的架子是易仲强搭建的，闵银平使用架子是否告知易仲强我不清楚。马伟伟的质证意见为：同意易仲强的意见。柴亮提交如下证据：2021年1月9日闵银平给我出具的收条，用以证明我已经按照一审判决履行了付款义务。马伟伟、易仲强、闵银平对柴亮提交的收条的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对证据认定如下：对易仲强提交照片的真实性、合法性本院予以确认，但是仅有该照片无法反映易仲强的主张，对该照片与本案的关联性不予认可。对柴亮提交收条的真实性、合法性、关联性均予以认可。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中马伟伟、易仲强上诉均认为闵银平应当承担20%责任，根据上述法律规定，马伟伟、易仲强应当提交证据证明闵银平在提供劳务的过程中自身存在过错。因马伟伟、易仲强对此未能提交有效证据证明，应当承担举证不能的不利后果，对马伟伟、易仲强上诉称应当由闵银平承担20%的责任的理由，本院不予采信。本案当事人对一审认定的各项费用数额并无异议，本院予以确认。   综上所述，马伟伟、易仲强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费马伟伟预交332.29元、易仲强预交332.29元，由马伟伟、易仲强自行负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   王 菲   二 〇 二 一 年 五 月 三 十 一 日   书  记  员   杨文新