新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）新01刑终133号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王海涛，男，1983年6月12日出生于吉林省榆树市，汉族，高中文化程度，乌鲁木齐某分公司、某公司分店经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。2020年4月20日因本案被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人张慧芳，新疆鼎卓律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人王海涛犯职务侵占罪，于2021年2月26日作出（2020）新0103刑初383号刑事判决。原审被告人王海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员员赵高、检察官助理单志科出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王海涛及其辩护人张慧芳到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，1.2018年5月下旬，被告人王海涛在乌鲁木齐某担任分公司经理期间，向公司领导汇报乌鲁木齐市经济技术开发区某室价格低，公司可以收购，经公司领导同意，其先向王某（受房主孟某某委托进行房屋买卖）支付了1万元订金（实际由乌鲁木齐市某2公司代收），后被告人王海涛将1万元定金从公司报销。后因未与卖家达成买卖协议而终止交易，乌鲁木齐市某2公司将1万元定金退还给被告人王海涛，被告人王海涛未将1万元定金上交公司，非法占为己有。同时被告人王海涛在房屋交易终止后，向公司谎称该房源仍在正常交易，并在公司填写回款单申请此房源尾款，骗取公司39万元购房款。   2.2018年6月份，被告人王海涛在担任某公司分店经理期间，向公司领导汇报乌鲁木齐市新市区某室价格低，公司可以收购，经公司领导同意，其先向房主孙某支付了1万元定金，并将1万元定金从公司报销。后被告人王海涛在公司填写回款单申请此房源尾款67万元，公司将67万元转至被告人王海涛银行账户内，由其转给房主孙某，被告人王海涛收到公司房款后，利用职务便利，只将其中19万元转给房主孙某，将剩余的48万元非法占为己有。由于王海涛未将房款全额支付给房主造成其公司违约，前期支付的1万元定金作为违约金赔付给房主孙某。房主孙某将19万元退还给被告人王海涛，被告人王海涛将19万元转给其公司。   3.2019年11月初，被告人王海涛在乌鲁木齐某担任分公司经理期间，向公司领导谎称乌鲁木齐市沙依巴克区某室价格低，公司可以收购，后被告人王海涛使用伪造的订金收条，从公司骗取3万元。   4.2019年11月份，被告人王海涛在担任某公司分店经理期间，向公司领导汇报乌鲁木齐市天山区某室价格低，可以收购，经公司领导同意，王海涛在公司提前预支3万元订金，在和房主梁某达成买卖协议后，王海涛先向房主梁某支付了1万元订金。后因房主梁某违约致使交易终止，房主梁某将1万元订金退还给王海涛。后王海涛未将提前预支的3万元订金上交公司，非法占为己有。   5.2020年1月份，被告人王海涛在乌鲁木齐某担任分公司经理期间，到其朋友赵某位于乌鲁木齐市沙依巴克区某2室家中，向赵某说他们公司店面每个月都要有房屋代卖任务，不完成任务只能拿基本工资，只需将赵某的住宅做个假的房屋代卖委托协议，不进行真实交易，也不会有影响，并称委托协议只是在其店面里做个记录，让赵某帮其完成一下。在征得赵某同意后，被告人王海涛和赵某签订了虚假的委托协议，并用手机拍摄了赵某的身份证、房产证、土地证，后被告人王海涛向公司领导谎称赵某的住宅可以收购，并将以赵某名义伪造的订金收条等材料提供给公司后，从公司骗取41.70万元的购房款。   被告人王海涛将以上五起案件中职务侵占所得赃款135.70万元，用于偿还自己的债务和参与网络赌博挥霍殆尽。自2018年起，公司扣除被告人王海涛应得的基金及提成款8.857万元，被告人王海涛及其家人退还公司1.50万元，共计10.357万元。   另查明，2018年年底，被告人王海涛曾主动向其公司领导坦白了其侵占公司钱款的行为，后其公司未向公安机关报案，决定让王海涛继续在公司工作并通过扣发其应发基金及提成的方式退赔相关款项。2020年4月17日，被告人王海涛向其公司领导坦白再次侵占公司钱款的行为，次日，其公司向公安机关报案，同年4月19日被告人王海涛经侦查人员电话传唤后主动到侦查机关接受调查并如实供述了自己的罪行。本案审理中，因被告人王海涛承诺后期分期退赔其单位损失，其单位出具谅解书，表示对被告人王海涛的行为予以谅解。   原审法院认定上述事实，有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：被告人王海涛在侦查机关的供述，被害单位人员赵永斌的报案材料及陈述，证人顾某、涂某、官某、王某、张某1、孙某、梁某、张某2、赵某、张某3证言，微信聊天记录截图，银行交易明细，回（借）款单、打款记录、收条及涉案房产交易材料以及扣款明细单等，被害单位出具的谅解书，到案经过，人口信息表等，足以认定。   原审法院认为，被告人王海涛作为公司、企业工作人员，利用职务便利，将其公司财物非法占为己有，共计人民币135.70万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人王海涛犯职务侵占罪的事实及罪名成立，原审法院予以支持。我国刑法及相关司法解释规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在100万元以上的，属数额巨大，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。鉴于被告人王海涛能够主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，当庭亦自愿认罪，且已退赔部分赃款并取得被害单位谅解，可以减轻处罚，辩护人要求对被告人王海涛减轻处罚的辩护意见成立，原审法院予以采纳，但结合被告人王海涛的犯罪情节、数额及退赔情况，不符合适用缓刑的规定，故对辩护人要求适用缓刑的辩护意见，原审法院不予采纳。综上，为保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告人王海涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。二、被告人王海涛职务侵占违法所得未退赔部分125.343万元，责令退赔被害单位。   原审被告人王海涛不服，提出上诉称，1.其具有自首情节，并取得被害单位的谅解，在案发前已实际退还10余万元，其认罪认罚，真诚悔罪；2.《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修改了对职务侵占罪的量刑，将数额巨大的量刑改为三年以上十年以下有期徒刑并处罚金，其涉案金额的量刑起点不应从五年确定；3.其所居住社区同意接收进行社区矫正。综上，请求二审法院依法对其减轻处罚，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。   其辩护人提出，1.对原审判决认定的犯罪事实和罪名，不持异议；2.《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对职务侵占罪中数额巨大的量刑起点由五年改为三年，根据从旧兼从轻的原则，依法应予以改判；3.原审法院已认定了王海涛法定从轻、减轻处罚情节，但在量刑时未予以充分考虑，导致量刑过重，请求二审法院对上诉人王海涛判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院在二审中发表意见认为，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对职务侵占罪中数额巨大的量刑起点由五年改为三年，依照从旧兼从轻的原则，王海涛的上诉理由有法律依据，原审判决量刑偏重，建议二审法院纠正。   本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，认定上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法、有效，内容客观真实，本院予以确认。   本院认为，被告人王海涛作为公司、企业工作人员，利用职务便利，将其公司财物非法占为己有，共计人民币135.70万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院认定本案职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持。上诉人王海涛系主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻或减轻处罚，上诉人王海涛当庭亦自愿认罪，且已退赔部分赃款并取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人王海涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑有期徒刑四年适当；但鉴于本案在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效，根据从旧兼从轻的刑法原则，综合考虑上诉人王海涛职务侵占罪的犯罪情节和具体数额，本院依法予以改判，上诉人王海涛及其辩护人提出对上诉人王海涛判处三年以下有期徒刑的上诉和辩护意见成立，本院予以采纳，但结合上诉人王海涛的犯罪情节、数额及退赔情况，不符合适用缓刑的规定，故上诉人王海涛及其辩护人提出对上诉人王海涛适用缓刑的上诉和辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第二十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103刑初383号刑事判决第二项，即：被告人王海涛职务侵占违法所得未退赔部分125.343万元，责令退赔被害单位；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103刑初383号刑事判决第一项，即：被告人王海涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；   三、上诉人（原审被告人）王海涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月20日起至2022年10月19日止。）   本判决为终审判决。   审  判  长   宋仁伟   审  判  员   梁士辉   审  判  员   王 丹   二 〇 二 一 年 五 月 三 十 日   书  记  员   刘 蕊