北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4326号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：段莉，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：乐途运动香港有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：安德里亚·托马特，董事长。委托诉讼代理人：赵成艳，女，汉族，1980年1月15日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所员工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王洪燕，女，汉族，1976年3月23日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所员工，住北京市西城区。原审第三人：福建省奥力士鞋服有限公司，住所地福建省晋江市。法定代表人：林秋猛。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初771号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：福建省奥力士鞋服有限公司（简称奥力士公司）。2．注册号：10390050。3．申请日期：2012年1月4日。4．核准注册日期：2015年7月21日。5．专用期限至：2023年5月27日。6．标志：7．核定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2512）：服装；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；围巾；足球鞋；手套（服装）；游泳衣；皮带（服饰用）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：乐途运动香港有限公司（简称乐途公司）。2．注册号：256982。3．申请日期：1985年9月20日。4．核准注册日期：1986年7月30日。5．专用期限至：2026年7月29日。6．标志：7．核定使用商品（第25类，类似群2501；2507）：衣服；鞋。（二）引证商标二1．注册人：乐途公司。2．注册号：256983。3．申请日期：1985年9月20日。4．核准注册日期：1986年7月30日。5．专用期限至：2026年7月29日。6．标志：7．核定使用商品（第25类，类似群2501；2507）：衣服；鞋。（三）引证商标三1．注册人：乐途公司。2．注册号：7329524。3．申请日期：2009年4月16日。4．核准注册日期：2014年8月7日。5．专用期限至：2024年8月6日。6．标志：7．核定使用商品（第25类，类似群2502-2513）：婴儿全套衣；体操服；防水服；舞衣；足球鞋；网球鞋；帽子（头戴）；长统袜；手套（服装）；围巾；服装带（衣服）；服装绶带。三、被诉裁定2016年10月26日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2016]第89957号《关于第10390050号“JINPAIAOLISHI及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标与引证商标一至三未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的注册未违反2013年商标法第十三条第三款、第三十二条、第十条第一款第八项的规定，决定：诉争商标予以维持。乐途公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在商标评审阶段，乐途公司向商标评审委员会提交以下主要证据：1．乐途公司简介；2．乐途公司“LOTTO”系列商标在加拿大、美国等国家的商标注册证明；3．截至2010年，乐途公司在北京、南京等多地专卖店店面照片、客户清单、销售账单及相关发票等；4．乐途公司商标许可合同；5．乐途公司的销售发票、账单、检验报告等销售证据；6．1997年至2008年间，乐途公司赞助“万宝路”足球联赛等体育赛事、流行音乐会、电影以及参与博览会等的宣传手册、新闻报道等；7．2007年至2008年，《中国服饰》《时尚》等杂志刊登的关于乐途公司“lotto”系列商标的运动时尚服装广告等；8．2010年，乐途公司向麦肯·光明有限公司支付广告制作费的发票等；9．关于第00051662号《中华人民共和国国家版权局著作权登记证书》的公证书，该著作权登记证书显示：LOTTOSPORTITALIAS．P．A．对LOTTO菱形图案作品享有著作权，该作品完成日期和首次在意大利发表日期均为1973年9月19日，发证日期为2011年12月26日；10．乐途公司在香港公司注册处的周年申报表，其上显示LOTTOSPORTITALIAS．P．A．为乐途公司股东；11．奥力士公司所申请的商标列表和部分商标的信息；12．相关裁定书等。在原审诉讼阶段，乐途公司提交了以下证据（编号续前）：13．商标无效宣告请求裁定书、初审公告和无效公告页打印件；14．奥力士公司的企业登记基本情况、变更登记情况、年检报告书、“一照一码”换照申请表以及晋江市工商行政管理局行政处罚决定书。在原审诉讼阶段，奥力士公司未提交证据材料。北京知识产权法院认为：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标一至三核定使用的商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、三构成近似标志；引证商标二与诉争商标存在较大差异，不构成近似标志。乐途公司提交的证据能够证明在诉争商标申请日之前，乐途公司在中国大陆地区对引证商标一、三进行了广泛的使用，其“lotto”以及四边形图形系列品牌的运动鞋、运动服装商品在运动时尚服饰领域形成了较高的影响力和知名度，为相关公众所广泛知晓。奥力士公司作为同行业经营者对乐途公司的引证商标一、三应予以知晓，但奥力士公司仍将诉争商标注册在相同或类似商品之上，具有较为明显的攀附他人商誉的恶意。因此，诉争商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、因本案已依据2013年商标法第三十条对乐途公司的商标予以保护，故不存在适用2013年商标法第十三条对引证商标进行驰名商标认定和进行跨类保护之必要，对此不再评述。三、乐途公司有权作为“LOTTO菱形图案”美术作品的利害关系人依据2013年商标法第三十二条对诉争商标提出无效宣告请求。鉴于诉争商标从整体视觉效果上与“LOTTO菱形图案”存在较高程度的相似度，二者已经构成实质性近似。乐途公司将“LOTTO菱形图案”作为商标登记注册，并使用于服装、鞋等商品上，奥力士公司完全有接触该标志的可能。故诉争商标的申请注册损害了乐途公司的关联公司对“LOTTO菱形图案”所享有的在先著作权。诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”的规定。被诉裁定对此认定结论有误，予以纠正。四、诉争商标的注册未违反2013年商标法第十条第一款第八项的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会就诉争商标重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、三在构图方式、呼叫及整体视觉效果等方面存在显著差异，未构成使用在类似商品上的近似商标。二、乐途公司主张著作权的作品与诉争商标存在显著差异，未构成实质性近似，诉争商标的注册未损害乐途公司的关联公司的在先著作权，未构成2013年商标法第三十二条所指的损害他人著作权之情形。乐途公司、奥力士公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标核定使用的“服装；鞋；围巾”等商品与引证商标一核定使用的“衣服；鞋”商品、引证商标三核定使用的“足球鞋；围巾”等商品，在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或具有较大关联，属于同一种或类似商品。诉争商标由字母“JINPAIAOLISHI”及图形构成，其中图形部分占比较大。引证商标一由图形构成，引证商标三由字母“lotto”及图形构成。诉争商标与引证商标一、三的图形部分均由两个菱形叠加构成，在构图要素、设计风格及整体视觉效果等方面相近。且在案证据可以证明在诉争商标申请日之前，乐途公司的“lotto”以及菱形图形系列商标在运动鞋、运动服装等商品上经过使用已经具有一定影响力和知名度。诉争商标若与引证商标一、三在同一种或类似商品上共存，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以确认。对于国家知识产权局的相关上诉主张，本院不予支持。2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。审查判断商标申请注册是否损害他人在先著作权时，应考虑以下要件：1．涉案作品是否构成著作权法的保护客体；2．当事人是否为涉案作品的权利人或利害关系人；3．在诉争商标申请日前，诉争商标申请人是否可能接触涉案作品；4．诉争商标与涉案作品是否构成实质性相似。作品实质性相似应当系著作权法保护的具有独创性的表达构成相同或者相近似，属于公有领域的信息或者素材应排除在著作权法保护的表达之外。本案中，诉争商标与乐途公司主张的美术作品虽均包含两个菱形叠加的要素，但在表达方式上具有一定差异，不构成著作权法意义上的实质性近似。因此，诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十二条所指的损害他人著作权之情形。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。国家知识产权局的相关上诉理由成立，本院予以支持。原审判决虽然在判断诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十二条规定时适用法律有误，但最终认定诉争商标应予无效宣告的结论正确。故本院在纠正其错误的基础上，对其裁定结果予以维持。综上所述，国家知识产权局的部分上诉理由成立，但不足以支持其上诉请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年五月三十一日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰