黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终775号上诉人（原审被告）：大庆宏伟庆化石油化工有限公司，住所地黑龙江省大庆高新区宏伟园区宏庆路2号。法定代表人：李晓江，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙秀昌，男，1971年4月9日出生，汉族，该公司企管法规部主任，住黑龙江省大庆市大同区。委托诉讼代理人：董秀霞，黑龙江中蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地河南省开封市汴京路53号。法定代表人：李石聚，该公司董事长。委托诉讼代理人：余智勇，男，1978年12月25日出生，汉族，该公司副总经理，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：张献彬，河南金明园律师事务所律师。上诉人大庆宏伟庆化石油化工有限公司（以下简称宏伟庆化公司）因与被上诉人中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称第十一建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初3322号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。宏伟庆化公司上诉请求：1．撤销原审判决，对第一判项、第三判项共计5,480,757.14元不服，对第二判项违约金不服；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，判决错误。一、原审判决宏伟庆化公司给付第十一建设公司保全担保保险费8,500元错误。在原审诉讼过程中，被上诉人向人民法院提出财产保全申请，并应法院要求提供相应的担保，其因提供担保而支出的保险费用应由其自行承担。被上诉人完全有能力以自己的财产提供担保，不是必须委托保险公司出具保函，这部分费用并非必须产生的费用，应当由被上诉人自行承担，与上诉人无关。二、原审认定上诉人尚欠被上诉人工程款5,286,895.64元与事实不符。上诉人不否认欠被上诉人工程款的事实,但欠款金额暂时无法确定。被上诉人主张欠付工程款数额是依据结算报告的工程总造价计算的，但因案涉工程在大庆高新技术产业开发区纪检监察部门接受审查,在审查过程中发现被上诉人依据的竣工结算报告存在诸多重复计价、多计工程量等问题。而且原审庭审中上诉人提交的大庆高新技术产业开发区纪检监察工委办公室出具的情况说明等证据，足以证实被上诉人所主张工程款数额的计算依据错误，但原审法院对此视而不见,仅依据竣工结算报告即草率的认定了被上诉人的主张。上诉人并非拒绝给付欠付的工程款,但尚欠工程款的数额因无审计结论作为依据,故暂时无法确定具体数额,案涉工程款的具体数额需待审计结果出具后,双方在对工程量工程价款等核对无误后才能确定,或者委托鉴定机构对工程量、工程价款进行评估鉴定。第十一建设公司辩称，一、最高法院2017年9月作出的(2017)最高法民终437号判决书中认为，当事人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,而非必须以自己的财产或他人财产担保。因为本案系上诉人违约引起的诉讼,被上诉人为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险系合理必要的费用,属于被上诉人的损失部分，一审判令违约方宏伟庆化公司承担并无不当。二、关于一审判决认定上诉人欠付工程款5,286,895.64元这一事实,一审时被上诉人提供了2016年12月6日造价咨询报告书及结算审定签署表:(1)审核咨询单位黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司已对被上诉人施工的《MTBE装置安装工程》和《气体分馏装置安装工程》涉案两项工程进行了造价审核，《MTBE装置安装工程》最终审定金额是48，344，765.55元,《气体分馏装置安装工程》最终审定金额是57,393,136.09元,两项工程总价款105，737，901.64元。施工单位、建设单位、审查单位三方已在结算审定签署表上签字盖章,同意以上两项工程的结算金额。上诉人已向被上诉人支付工程款10，045，100.56元,尚欠付工程款5，286，895.64元。一审判决书认定的事实清楚,证据充分,根本不存在上诉人所说的与事实不符的情况。（2，双方签订的《MTBE装置安装工程合同》、《气体分馏装置安装工程合同》中第6.1.1和6.1.2款项明确约定:结算价款以甲方审定的竣工结算为准,工程结算的具体内容完全是参照施工当年《大庆炼化公司建设工程结算管理办法》规定的中国石油天然气集团公司所属专业施工企业费用标准执行(见合同中第6.4.2款规定)，双方已就应支付的工程款总价形成合意,这是双方真实意思表示，且没有违反法律的禁止性规定,对双方均具有约束力。因此，造价咨询报告书及结算审定签署表最终审定金额是双方结算的依据,应当作为判决上诉人应付工程款的依据,应当得到二审法院的支持。三、上诉人并未对涉案工程“重复计价、多记工程款”提供证据加以证实。至于上诉人提交的大庆高新技术产业开发区纪检监察工委办公室出具的“情况说明”根本不能作为结算价款的依据,对涉案工程结算不具备法律约束力。1、最高法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时,如何适用法律问题的电话答复意见[(2001)民一他字第2号2001年4月2日]:审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力,建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据,只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。2、工信部发布的《及时支付中小企业款项管理办法》对国家机关、事业单位和大型企业支付中小企业款项的相关问题进行明确,其中第4条明确规定:不得以审计作为支付中小企业款项的条件,不得以审计结果作为结算依据。2020年2月26日住建部办公厅下发《关于加强新冠××疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》明确要求:规范工程价款结算,政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据,建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。因此,《情况说明》明显与上述法律、法规相违背。3、建设工程合同的工程价款结算应以当事人约定为准,审计部门对建设资金的审计不影响建设合同的效力及履行。本案双方已就应支付的工程款总价形成合意,这是双方真实意思的表示，且没有违反法律的禁止性规定,对双方均具有约束力。依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行,况且,双方并未在合同中约定将审计结果作为计算工程款的依据(载最高人民法院《民事审判指导与参考》2012年第4辑)。因此，上诉人主张该工程量仅供审计之用,缺乏依据。4、根据审计法的规定及其立法宗旨,法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益,防止建设项目中出现违规行为。本案双方之间关于案涉工程款的结算,属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算,与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等属不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据,故对上诉人依据《情况说明》提出的辩解，不能得到法庭的支持和采信(见最高人民法院在中铁十九局集团有限公司与重庆建工集团股份有限公司建设工程合同纠纷案再审(2012)民提字第205号民事判决书)。5、《情况说明》是大庆高新区纪检监察工委办公室出具的，被上诉人与纪检监察工委办公室双方没有建设工程结算的权利义务关系，案涉合同也没有约定最终的工程款结算必须经纪检监察工委审计。因此,无论该审计结果将来是否做出,均不能作为双方最终结算工程款的依据。6、值得一提的是,涉案工程完工已经近5年,质保期也已经超过近3年,上诉人未支付5%质保金。双方此前曾经对工程价款作出了一审决算,但在上诉人要求下又作出了本案二审结算,前、后两次审计上诉人应支付的工程款一次比一次低。比如《MTBE装置安装工程》，第一次审计的结算金额为54，449，829元,第二次审计的结算金额为48，344，765.55元；《气体分馏装置安装工程合同》第一次审计的结算金额为65，170，219元,第二次审计的结算金额为57，393，136.09元。两个项目审计结算直接减少了约1,388万元的应付工程款。现在,上诉人利用自身掌付应付工程款的优势，在完成了第二次审计后又要让与其有利害关系的高新区纪检监察工委出具所谓的《情况说明》,以审计为借口,迫使被上诉人做“三审”这种变相审计的做法,这明显是对双方合同第6.4工程款拨付与结算条款的故意违反，严重损害了被上诉人的合法权益,其抗辩理由根本不能得到法律的支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立,请法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。第十一建设公司向一审法院起诉请求：1.判令宏伟庆化公司支付剩余工程款5,286,895.08元及利息（利息以5,286,895.08元为基数，自2016年12月6日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）；2.判令宏伟庆化公司支付逾期工程价款违约金，每逾期一日支付违约金1,000元（违约金计算自2016年12月6日起至实际给付之日止）；3.诉讼费由宏伟庆化公司承担。庭审中，第十一建设公司增加诉讼请求：要求宏伟庆化公司支付因诉讼财产保全支出的担保保险费8,500元。一审法院认定事实：2013年10月3日，第十一建设公司与宏伟庆化公司签订《MTBE装置安装工程合同》，约定由第十一建设公司对MTBE装置工艺、设备、电气、仪表设计文件包含的全部安装内容进行施工，该工程为招标工程，在全部工程的施工图预算为审定前，暂定合同价款（暂估价）为3,279万元作为拨付工程进度款的依据，但不作为结算依据，结算价款以宏伟庆化公司审定的竣工结算为准。同时约定违约责任，无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向乙方（第十一建设公司）支付违约金1,000元。2014年10月28日，双方签订《MTBE装置安装工程施工合同的变更协议》，对工程施工范围进行变更，同时将合同价款（暂估价）由3,279万元变更为4,890万元。2013年10月3日，第十一建设公司与宏伟庆化公司签订《气体分馏装置安装工程合同》，约定由第十一建设公司对气体分馏装置工艺、设备、电气、仪表设计文件包含的全部安装内容进行施工，该工程为招标工程，在全部工程的施工图预算为审定前，暂定合同价款（暂估价）为4,270万元作为拨付工程进度款的依据，但不作为结算依据，结算价款以宏伟庆化公司审定的竣工结算为准。2014年9月25日，双方签订《气体分馏装置安装工程施工合同的变更协议》，仅对工程施工范围进行变更，其他约定未变。《MTBE装置安装工程合同》、《气体分馏装置安装工程合同》对工程拨款与结算方式均约定为“工程验收合格后施工费及施工单位自购材料，最高拨付至经甲方（宏伟庆化公司）确认的80%。预留工程造价的5%质量保证金后，其余的价款待工程结算完毕办理结算手续后付清。质保金在工程验收合格后1年内无质量问题时予以支付。”同时约定违约责任，无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向乙方（第十一建设公司）支付违约金1,000元。2015年5月18日，第十一建设公司将MTBE装置安装工程、气体分馏装置安装工程交付宏伟庆化公司，并办理工程交接手续。2018年1月8日，案涉两项工程经宏伟庆化公司验收，并在联合验收单建设（使用）单位处签字确认。大庆高新国有资产运营有限公司委托黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司（以下简称中垦德明公司）对MTBE装置安装工程、气体分馏装置安装工程竣工结算进行审核。2016年12月6日，中垦德明公司分别作出黑中明造咨字[2016]第2309号造价咨询报告书，审核结论：审定金额为48,344,765.55元。黑中明造咨字[2016]第2312号造价咨询报告书，审核结论：审定金额为57,393,136.09元。第十一建设公司与宏伟庆化公司签订结算审定签署表，案涉两项工程审定结算造价与上述造价咨询报告书中审核结论相一致，第十一建设公司作为施工单位，宏伟庆化公司作为建设单位，中垦德明公司作为审查单位在结算审定签署表中加盖公章及法定代表人名章。另查明，自2014年5月23日开始，宏伟庆化公司按照合同约定的工程进度陆续向第十一建设公司支付两项工程的工程款共计100,451,006.56元。后因宏伟庆化公司欠付第十一建设公司工程款诉讼至法院。一审法院认为，关于宏伟庆化公司应否向第十一建设公司支付剩余工程款的问题。虽然宏伟庆化公司抗辩称，竣工结算报告存在重复计价，多计工程量等问题，案涉工程在审计部门审计，本案应中止审理，待出具审计结论后重新结算为由，拒绝支付剩余工程款，但宏伟庆化公司并未对案涉工程“重复计价、多计算工程量”提交证据加以证实，且审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。第十一建设公司与宏伟庆化公司之间关于工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，国家审计机关的审计结论不能成为确定本案双方当事人之间结算的依据，且双方签订的案涉合同亦未约定审计程序为结算工程价款的前置程序，故对宏伟庆化公司的抗辩理由本院不予采纳。案涉两项工程总价款为105,737,901.64元，宏伟庆化公司已向第十一建设公司支付工程款共计100,451,006.56元，尚欠付工程款5,286,895.64元。按照第十一建设公司与宏伟庆化公司签订《MTBE装置安装工程施工合同》、《气体分馏装置安装工程施工合同》约定工程拨款与结算为“预留工程造价的5%质量保证金后，其余的价款待工程结算完毕办理结算手续后付清。质保金在工程验收合格后1年内无质量问题时予以支付”。经计算，案涉两项工程的质保金为5,286,895.08元（105,737,901.64元×5%），基本与欠付工程款数额相一致，故未付工程款应为质保金，按照合同约定质保金应在工程验收合格后1年内给付，双方确认案涉两项工程验收合格时间为2018年1月8日，即2019年1月8日宏伟庆化公司应向第十一建设公司支付包括质保金在内的全部工程款，故第十一建设公司要求宏伟庆化公司支付剩余工程款5,286,895.64元的诉讼请求本院予以支持。关于第十一建设公司主张利息及违约金问题。案涉工程款给付条件已成就，而宏伟庆化公司至今未给付，已构成违约，应当承担违约责任。双方签订的合同中只约定违约金给付方式，未约定逾期利息，且宏伟庆化公司认为违约金与逾期利息之和过高，因第十一建设公司未举证证实其损失，其可预见的利益损失应为逾期收款产生的利息损失，结合案涉两项合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，本院酌情认定按照1.3倍全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金为宜，对第十一建设公司主张的逾期利息及违约金超出部分本院不予支持，故宏伟庆化公司应向第十一建设公司支付违约金。以未支付工程款为基数，自2019年1月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率（4.35%）1.3倍计算为185，361.50元；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算。因宏伟庆化公司违约引起诉讼，第十一建设公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系第十一建设公司支出的合理必要费用，属于第十一建设公司的损失，故宏伟庆化公司应向第十一建设公司支付诉讼保全担保保险费8,500元。判决：一、宏伟庆化公司于本判决生效后十五日内给付第十一建设公司工程款5,286,895.64元及违约金185,361.50元，合计5,472,257.14元；二、宏伟庆化公司于本判决生效后十五日内给付第十一建设公司自2019年8月20日起至实际给付之日的违约金（此款以未支付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算）；三、宏伟庆化公司于本判决生效后三日内给付第十一建设公司保全担保保险费8,500元；四、驳回第十一建设公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人应否依据双方结算向被上诉人支付剩余工程款的问题。双方签订的《MTBE装置安装工程合同》、《气体分馏装置安装工程合同》为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，对双方具有约束力。案涉工程已交付验收，双方就案涉工程价款结算确认一致，应遵照履行。上诉人抗辩称，竣工结算报告存在重复计价，多计工程量等问题，案涉工程在审计部门审计，本案应中止审理，待出具审计结论后重新结算。但上诉人并未举证证明双方达成的工程竣工结算报告有无效或可撤销的情形，且审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。本案双方关于工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等属于不同性质的法律关系问题，国家审计机关的审计结论不能成为确定本案双方当事人之间结算的依据，且案涉合同亦未约定以审计结论作为双方结算工程价款的依据，故本院对上诉人的抗辩理由不予采纳。案涉两项工程结算总价款为105,737,901.64元，上诉人已向被上诉人支付工程款共计100,451,006.56元，尚欠付工程款5,286,895.08元。按照双方签订的《MTBE装置安装工程施工合同》、《气体分馏装置安装工程施工合同》约定工程拨款与结算为“预留工程造价的5%质量保证金后，其余的价款待工程结算完毕办理结算手续后付清。质保金在工程验收合格后1年内无质量问题时予以支付”，案涉两项工程的质保金为5,286,895.08元（105,737,901.64元×5%），与欠付工程款数额相一致，故未付工程款应为质保金。按照合同约定，质保金应在工程验收合格后1年内给付，双方确认案涉两项工程验收合格时间为2018年1月8日，故上诉人应在2019年1月8日前向被上诉人支付包括质保金在内的全部工程款。关于被上诉人主张的利息及违约金问题。案涉工程款给付条件已成就，而上诉人未依照合同约定及时支付工程款，应当承担相应的违约责任。鉴于上诉人主张违约金与逾期利息之和过高，且被上诉人未举证证实其损失，一审法院结合案涉两项合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌情对违约金作出的认定并无不当，本院予以确认。关于保全担保费用的承担问题。本案因上诉人违约而引起，被上诉人为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系必要合理的支出费用，属于被上诉人的损失，一审判令上诉人承担该费用并无不当。综上所述，宏伟庆化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费50，165元，由大庆宏伟庆化石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 毛瑞利审判员 田 蕾二〇二一年五月十日法官助理姜海涛书记员刘婷