安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖16民终347号 上诉人（原审被告）：利辛县林松园林绿化工程有限公司，住所地利辛县前进路神州驾校对面，统一社会信用代码91341623068080916G。 法定代表人：林松良，总经理。 委托诉讼代理人：毛艳文，女，汉族，住安徽省利辛县，副经理。 被上诉人（原审原告）：张华，男，1965年9月18日出生，汉族，住安徽省利辛县。 被上诉人（原审原告）：刘玉顺，男，1951年2月17日出生，汉族，住安徽省利辛县。 被上诉人（原审原告）：管毅，男，汉族，1971年9月20日出生，汉族，住安徽省利辛县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵中伟，安徽宝诚律师事务所律师。 上诉人利辛县林松园林绿化工程有限公司（以下简称林松园林公司）因与被上诉人张华、刘玉顺、管毅合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林松园林公司的法定代表人林松良、委托诉讼代理人毛艳文、被上诉人张华、刘玉顺、管毅及共同委托诉讼代理人赵中伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 林松园林公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张华、刘玉顺、管毅对林松园林公司在一审中的诉讼请求；2、本案的诉讼费由张华、刘玉顺、管毅承担。事实与理由:一审判决认定事实及适用法律错误,1、被上诉人张华、刘玉顺称认识巩店镇的书记和镇长,能搞定工程,借用林松园林公司的资质承包利辛县巩店镇人民政府的扶贫绿化工程,林松园林公司与张华、刘玉顺、管毅约定借用资质的前提是必须由林松园林公司进行供货,每棵海棠树售价为18元,并交纳100000元的质保金将来退还,及支付税费。2、按照张华、刘玉顺、管毅认可的27170棵树,27170X18=489060元,在2018年5月份结账时,林松园林公司已经将树苗款去掉已付的质保金100000元并收回质保金条据进行销毁。一审法院没有根据的认定每棵7.5元严重错误,更不存在交易习惯每棵加一元的问题。双方商定好到场价每棵18元事实毋庸置疑。质保金已经在结算树苗款时扣除但一审法院也没有认定是错误。3、张华、刘玉顺、管毅从没有支付过任何运费,运输费用是包括每棵18元之内,运费均是当场林松园林公司支付，与张华、刘玉顺、管毅没有关系。4、林松园林公司根据张华、刘玉顺、管毅要求的树木的尺寸、规格大小,林松园林公司与第三人商谈的购海棠树的价格17元左右每棵，出售给张华、刘玉顺、管毅每棵18元的事实,有聊天记录等可证。5、林松园林公司经过调查核实加上保证金100000元和支付140000元共支付240000元及3000元税款,一审认定已付193000元是错误的。6、一审法院没有认定2018年12月17日出售给张华、刘玉顺、管毅的一车树是错误的,并且提供供货单能证明出售给张华、刘玉顺、管毅树的事实。根据以上事实,张华、刘玉顺、管毅应支付林松园林公司的树苗款33440元(712520政府拨款+140000已付树苗款+100000质保金一496900已转给张华、刘玉顺、管毅政府拨款-489060应付树苗款33440元),故一审法院认定事实错误,请二审法院予以纠正。 张华、刘玉顺、管毅辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求法院驳回上诉，维持原判。 张华、刘玉顺、管毅向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决林松园林公司给付张华、刘玉顺、管毅的绿化工程款291330元；2.本案的诉讼费由林松园林公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月1日，林松园林公司与利辛县巩店镇人民政府签订种植苗木采购、栽植及养护合同，约定巩店镇人民政府把280亩共30800棵苗木采购、栽植、养护工程承包给乙方实施，合同价款1093400元，合同单价35.5元/棵。 2018年3月30日，建设单位林松园林公司和管毅、张华、刘玉顺签订《园林绿化工程施工合同》，工程地点为利辛县巩店镇、工程名称为利辛县巩店镇扶贫绿化工程，上述工程由乙方管毅、张华、刘玉顺负责施工，承包方式为包工、包料、包工期、包质量的大包干承包。并约定签订合同后乙方支付工程造价的10%给甲方作为工程质保金。同时约定业主钱到后24小时之内付给乙方。 2018年4月20日，张华与利辛县巩店镇人民政府签订种植苗木采购、栽植及养护合同，约定巩店镇政府把144.25亩共15490棵苗木采购、栽植、养护工程承包给乙方实施，合同价款549895元，合同单价35.5元/棵。 利辛县巩店镇人民政府财政向林松园林已支付绿化工程款合计712520元。 一审法院认为，张华、刘玉顺、管毅借用林松园林公司资质，与利辛县巩店镇政府签订种植苗木采购、栽植及养护合同。林松园林公司张华、刘玉顺、管毅系合同挂靠关系，系无效协议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故张华、刘玉顺、管毅依原、被告双方签订《园林绿化工程施工合同》的请求被告支付下欠的工程款有事实和法律依据，被告辩称管毅无诉讼资格不予采信。从原告的举证的支付凭证可以认定被告园林公司共计收到利辛县马店镇人民政府绿化工程款712520元。被告对已支付三原告的工程款数额没有举证，原告诉状中自认收到被告公司支付的496900元，上述事实双方无争议一审法院予以确定。本案的争议焦点为：1.原告支付的100000元保证金是否已抵扣被告方的树苗款，被告认可收到原告的保证金100000元的事实，被告辩称此保证金已扣树苗款，但未提交树苗款抵扣的相关证据，被告应承担举证不能的法律不利后果，对此辩称事实一审法院不予认定，答辩理由不予采信。2.原告尚欠被告的树苗款金额。被告辩称前期双方的树苗款已结清，但应扣除2018年12月16日、17日、18日、28日发货给原告的四车海棠树苗12649棵，每棵18元，合计227682元。一审法院认为被告提交的苗木发货清单仅为2018年12月16日、18日、28日三车共计9822棵（2980+2742+4100），此三车海棠树苗数额与原、被告双方聊天的信息记录相一致，故一审法院认定2018年12月份，原告使用被告公司海棠树苗9822棵。此9822棵树苗款，应依双方此前的约定及交易习惯被告每棵加价1元转售给原告。被告以每棵7.5元购进并支付三车的运输费8400元（2600元+2800元+3000元），按之前原、被告的约定，被告每棵树加1元转售给原告，原告应付被告树苗款91887元（8.5元×9822棵+运费8400元）。 被告辩称应扣除管理费，一审法院认为，法律规定合同全部转包或者挂靠关系均为无效合同，理论上挂靠费类似于自然债务，已实际支付的挂靠费不得要求返还，对约定收取但未实际收取的挂靠费，被挂靠人不得要求支付。故被告此答辩观点没有法律依据不予采纳。被告辩称扣除公司代缴的项目税费，但未提交证据已缴纳税款的数额，且原告管毅向被告的法人林松良的一笔转账3000元已注明系税费，如被告公司确需实际支付税费，可凭据向原告主张扣除。综上，被告已收到利辛县巩店镇人民政府绿化工程款712520元，收到原告支付的保证金100000元，已支付两原告496900元，扣除两原告应支付的9822棵海棠树苗款91887元，被告尚欠两原告223733元，被告应当支付给实际施工人张华、刘玉顺、管毅。原告诉请被告支付291330元超出一审法院认定的金额部分无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告利辛县林松园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张华、刘玉顺、管毅工程款223733元；二、驳回原告张华、刘玉顺、管毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2835元，由原告张华、刘玉顺、管毅负担507元，由被告利辛县林松园林绿化工程有限公司负担2328元。 二审中，林松园林公司提交证据五组，第一组园林绿化工程施工合同，拟证明合同约定海棠树苗每棵35.5元即是政府综合当时市场行情确定价格。该合明确载明为工程造价，与双方之间买卖海棠树苗的价格无关；第二组林松良与蚌埠苗木供货商徐某聊天记录及转款记录，拟证明林松良从徐某处购买海棠树苗每棵17元，该组证据显示聊天记录的另一方及收款人是徐惠芳，不是徐某，且交易时间是2018年4月10日、12日各一千多棵的交易价格；第三组林松良与山东临沂树苗供应商房某的聊天记录及中国银行转款记录，拟证明从房某处购买海棠树苗1526棵，每棵17元，支付25942元的事实，该组证据显示交易时间是2018年4月8日；第四组2018年7月17日的采购流水账照片，拟证明与微信聊天截图相印证向张华、刘玉顺、管毅供应海棠树苗的时间、数量、价格、金额等相关事实，该黑色笔迹勾划的记账是林松园林公司人员自行记录，且仅记载棵数、时间、出卖人。上述第二组、第三组、第四组证据内容与本案争议2018年12月份双方交易未结算的海棠树苗数量、单价没有关联性，达不到证明目的；第五组银行交易流水，拟证明林松园林公司收到巩店镇政府拨付案涉工程款712520元；收张华、刘玉顺、管毅2018年3、4月份给付保证金、购苗款合计240000元，另收张华、刘玉顺、管毅支付3000元税款；支付给张华、刘玉顺、管毅496900元。张华、刘玉顺、管毅对转款记录无异议，本院对该组证据予以采纳。林松园林公司申请证人房某、徐某出庭作证，证人房某证言内容，其在2018年12月给上诉人供了4车海棠树苗，大概几千棵，一车是17元一棵，有三车是7.5元一棵的，三车合计3000棵左右，每车1000棵左右，该证言内容与其上述聊天记录相关内容不一致，与林松园林公司陈述不一致，本院不予采信；证人徐某证言内容，其给上诉人供了海棠树苗六七千棵，每棵17元，2018年3月31日、4月17日上诉人给其打有条子，该证言与本案争议2018年12月份双方交易未结算的海棠树苗数量、单价没有关联性，达不到证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：案涉海棠树苗单价、棵数分别是多少，一审认定林松园林公司应支付张华、刘玉顺、管毅绿化工程款223733元是否正确。 林松园林公司上诉主张双方当事人之间买卖的海棠树苗总数为27170棵，2018年5、6月份双方对之前的账目进行了结算，其公司收到张华、刘玉顺、管毅给付的保证金已经结算抵扣，张华、刘玉顺、管毅认可所交保证金已经结算抵扣了树苗款及其他款项。一审对保证金已结算抵扣的事实未予认定不当。 林松园林公司上诉主张2018年12月份提供给张华、刘玉顺、管毅的海棠树苗是四车合计12649棵，张华、刘玉顺、管毅对此认可，且对一审认定的其三人应支付海棠树苗款包括三车运费8400元无异议，亦对林松园林公司提出支付的另一车运费3000元无异议，本院对案涉未结算海棠树苗为四车合计12649棵予以认定，并酌定该四车运费合计11400元，四车树苗款合计118916.5元（8.5元×12649棵+运费11400元）。一审根据本案证据认定，2018年12月份张华、刘玉顺、管毅使用林松园林公司的海棠树苗，应依双方此前的约定及交易习惯，由林松园林公司以每棵购进价7.5元加价1元即每棵8.5元转售给张华、刘玉顺、管毅，并无不当。林松园林公司上诉主张该批海棠树苗价格每棵18元，所提交证据不足以证明其主张，应承担不利的后果。本案中，林松园林公司收到利辛县巩店镇人民政府绿化工程款712520元，已支付张华、刘玉顺、管毅496900元，扣除张华、刘玉顺、管毅应向林松园林公司支付的海棠树苗款118916.5元，林松园林公司尚欠张华、刘玉顺、管毅工程款96703.5元未支付，对一审认定林松园林公司欠工程款数额本院予以纠正。 综上所述，林松园林公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初4203号民事判决； 二、利辛县林松园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内支付张华、刘玉顺、管毅工程款96703.5元； 三、驳回张华、刘玉顺、管毅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2835元，利辛县林松园林绿化工程有限公司负担941元，张华、刘玉顺、管毅负担1894元。二审案件受理费4656元，利辛县林松园林绿化工程有限公司负担1536元，张华、刘玉顺、管毅负担3120元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 张贝贝 审判员 王肖红 二〇二一年五月二十一日 书记员 张 聪