新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终858号 上诉人（原审原告）：贾茂，男，1969年5月1日生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 委托诉讼代理人：翟宏侠，新疆信达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伊犁标新建筑防水装潢工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市巴彦岱镇干沟村8组23号。 法定代表人：顾志军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王成，新疆长信合律师事务所律师。 上诉人贾茂因与上诉人伊犁标新建筑防水装潢工程有限责任公司（以下简称标新公司）建设施工分包合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2020）新4002民初4320号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月30日公开开庭审理了本案，上诉人贾茂及其委托诉讼代理人翟宏侠，标新公司的法定代表人顾志军及其委托诉讼代理人王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾茂上诉请求：一、依法改判原审判决第一项：增加支持贾茂刷第二次二遍乳胶漆的劳务费35,000元（粉刷面积约7000平方米）；二、判令标新公司支付自2016年11月11日工程交付之日起至实际清偿之日止的利息（按银行同期贷款利率4.75%自2016年11月11日工程实际交付之日起至2019年8月19日止的利息；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率LPR4.25%自2019.8.20起至全部清偿之日止）。三、本案一、二审涉诉费用由标新公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误，因标新公司要求外墙饰面颜色变更，贾茂刷第二遍乳胶漆的事实存在，属临时增项部分，应据实结算；一审法院未支持利息错误。 标新公司辩称，贾茂的上诉请求不能成立，应予驳回，本案不存在刷第二遍乳胶漆的事实，贾茂只刷了一遍乳胶漆，已经计算了全额的劳务费；因双方未结算的原因在贾茂而非标新公司，故一审法院未支持利息正确。 标新公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判标新公司支付贾茂劳务工资63,616.4元或将本案发回重审；二、涉诉费用由贾茂承担。事实和理由：一、一审认定标新公司与贾茂签订的《协议书》无效错误，双方之间系劳务关系，并非建设工程施工协议，不违反法律强制性规定，应属合法有效的协议；二、一审法院对未完成工程扣减的单价认定错误，对于1842平方完全未干部分，因贾茂未施工，标新公司另行雇佣案外人进行施工，是以每平方12元进行结算的，该未完成工程也应当以该数额进行扣减，即扣减21,888元；三、一审法院对工程延期所产生的违约金以及吊篮租赁费用不予扣减错误，因贾茂未完成约定的全部工程，致使标新公司阻力的施工设备电力吊篮闲置以及工期延误，应当扣减吊篮租赁损失14,400元以及甲方扣除标新公司违约金28,698.65元。 贾茂辩称，标新公司的上诉请求不能成立，双方签订的《协议书》单价就是8元，应当按照8元来扣减未完成的工程量，标新公司主张的吊兰租赁损失以及工期延期的违约金理由不成立，请求驳回标新公司的上诉请求。 贾茂一审诉讼请求：1．标新公司支付其2016年粉刷怡安誉峰二期六号楼、七号楼的人工工资174,350元；2．标新公司支付自2016年工程交付之日起至清偿之日，按照银行同期贷款利率支付利息；3．本案涉诉费用由标新公司承担。 一审法院认定事实，2016年4月22日，贾茂与标新公司就伊宁市誉峰二期6#、7#楼外墙饰面工程的施工达成协议，双方约定施工内容为外墙饰面工程（外墙：刮二遍腻子、砂纸打磨、刷二遍外墙乳胶漆），施工工期为2016年4月至2016年5月31日，工程结算价格为外圈每平方米8元，工程量计算方法为外墙按实际施工面积计算，线条按展开面积计算，并且约定双方的权利义务，违约责任约定为“甲乙双方必须严格履行本协议规定的各项条款，任何一方违约造成对方损失，均有违约方负责赔偿对方一切经济损失”。合同签订后，贾茂组织工人对工程进行了施工，但贾茂未全部完成双方约定的外墙饰面工程。2017年12月30日，标新公司法人顾志军出具结算书贾茂在怡安誉峰6#楼、7#饰面工程量分别为7408平方米、7650平方米，单价为8元，价款分别为59,264元、61,200元，誉峰6#、7#楼花架面积为802平方米，单价为12元，价款为9624元，以上合计价款为130,088元。扣除未干部分1824平方，单价为12元，价款为21,888元，297平方单价为5元，价款为1485元，合计扣除23,373元.双方有争议的事实为：1．贾茂未施工部分的扣除单价。贾茂主张双方约定的施工单价为8元，但标新公司在结算中对未施工部分按单价12元扣除，其不予认可。标新公司主张贾茂未完成施工，标新公司重新找人施工，所以按照12元的单价扣除的，贾茂仅刮了一遍腻子的部分按照单价5元扣除的。2．贾茂是否重刷第二遍乳胶漆。贾茂主张由于甲方验收不满意，其重刷第二遍乳胶漆，该劳务费标新公司未结算。标新公司主张不存在重刷的事实。3．贾茂未完成施工的原因。贾茂主张其未完成施工是由于工地上的施工电梯未拆，其必须停工。4．贾茂未完成施工对标新公司造成的损失。标新公司主张由于贾茂未按时完成施工，导致其工期延误，甲方在结算时扣除其违约金28,698.65元，且造成租赁的施工设备电动吊篮8套于现场闲置60天，按天租赁费30元，造成损失14,400元。 原审法院认为，贾茂与标新公司签订的《协议书》其内容为对外墙饰面工程的劳务分包，因贾茂系自然人，不具有劳务分包的法定资质，双方签订的《协议书》违反行政法规的强制性规定，应属无效。但鉴于贾茂已实际施工涉案劳务分包工程，且已交付业主使用，故贾茂可以参照双方签订的《协议书》约定的单价结算工程款，贾茂主张参照其已付工人的工资结算工程款于法无据，法院不予支持。顾志军系标新公司法定代表人，其于2017年12月30日出具的结算书，系代表标新公司出具，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因此，顾志军的行为系履职行为，其行为后果由标新公司承担。由于该结算书是标新公司单方出具，贾茂对标新公司核算的量及单价并未签字确认，故对贾茂不具有约束力。贾茂对结算书中的6#、7#工程量、工程价款130,088元，以及297平方未施工（贾茂仅刮了一遍腻子的部分）按照单价5元扣除1485元没有异议，可以视为其认可上述内容，双方可以以此结算。对于贾茂未完成施工面积1824平方米的扣除单价，贾茂并不予认可，标新公司也未向法院提交证据其按照12元每平方米扣除的依据，故法院不予采信。依据双方签订的协议书的约定，贾茂的施工单价为8元，因此，对标新公司未施工的1824平方米应参照合同约定单价扣除，即14,592元。综上，贾茂已施工内容工程款确认为114,011元（130,088元-14,592元-1485元）。贾茂在庭审中主张由于甲方验收不满意，其重刷第二遍乳胶漆、未完成双方约定的外墙饰面工程系不具备施工条件导致，根据民事证据规则，当事人对其主张的事实承担举证责任，贾茂针对其上述主张并未向原审法院提交证据证明，其应当承担举证不能的法律后果，故对贾茂上述主张不予采信。同时，贾茂未完成双方约定的外墙饰面工程的行为构成违约，因双方在《协议书》中并未明确约定违约责任或违约金的计算方式，贾茂应当赔偿其违约行为给标新公司造成的损失。根据举证责任分配，标新公司对其损失承担举证责任，因标新公司针对其损失提交的证明、吊篮延期费用单、结算单，原审法院未予采信，应承担举证不利的法律后果，对于标新公司的损失本案中不予扣减，标新公司可另案诉讼。双方对付款时间未进行约定，加之因贾茂未完成施工内容，导致双方对扣除项产生争议继而未结算，故法院对贾茂主张的逾期付款违约金不予支持。综上所述，原审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、标新公司于判决生效之日起十日内支付贾茂114,011元；二、驳回贾茂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3787元，减半收取1894元，由贾茂负担604元，标新公司负担1290元。 二审中，双方当事人围绕争议向法庭提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。贾茂在二审中提交如下证据：证人贾某、张小某（张春某）出庭作证的证人证言，证明因外墙乳胶漆配色不对进行换色刷了第二遍乳胶漆，以及贾茂未完成工程的原因是标新公司未提供合格的工作条件，系标新公司违约。标新公司在二审提交如下证据：1.2017年1月3日标新公司保温（魏某）工程量《结算书》以及2017年12月14日魏某签署的《承诺书》各一份，证明因贾茂未完成的工程量交由魏某施工，标新公司按照单价12元与魏某进行结算，并已全部支付完毕，故贾茂未完成工程量的单价也应当按照12元予以扣减；2.伊犁怡安房地产开发有限责任公司于2021年4月26日出具的《证明》一份，标新公司与贾茂签订的《协议书》一份，证明因贾茂未按时完成约定的全部工程，拖延工期，致使甲方伊犁怡安房地产开发有限责任公司扣除标新公司工程款（违约金）28,698.65元；3.伊犁边境经济合作区工友汇建建筑设备租赁部于2021年4月26日出具的《吊篮租赁情况说明》一份，证明贾茂未完成约定的全部工程，拖延工期，导致租赁的施工设备电动吊篮8套在现场闲置60天，每套每天租赁费30元，造成损失14,400元，此费用也应当从贾茂的工程款予以扣减；4.2019年7月13日武鸿秀与贾茂的通话录音一份，证明标新公司多次催贾茂结算，但是其不来，双方没结算的原因在贾茂，因此不应当支付利息。 标新公司对贾茂提供的证人证言三性均不予认可，认为贾某系贾茂的亲属，其证言不应当作为证据采信，张小某系贾茂雇佣的工人，与贾茂具有利害关系，其证言不应当采信。贾茂对标新公司出具的结算书、承诺书、《证明》、《情况说明》三性均不予认可，认为与本案无关，对标新公司与贾茂签订的《协议书》三性认可，认为应当按照协议书约定的单价8元来扣减未完成工程量，而不是以12元来扣减。 本院对双方提供的证据认证如下：对贾茂提供的两位证人出庭作证的证人证言，因贾某系贾茂的直系亲属、张小某系贾茂的工人，且均为贾茂提供劳务，双方具有利害关系，在没有其他充分证据相互印证的情况下，对两位证人的证人证言本院不予采信；对标新公司提供的结算书与承诺书，因系标新公司与案外人之间的结算依据，与本案无直接关联，本院不予采信；对标新公司与贾茂签订的《协议书》双方均无异议，本院予以采信；对《证明》、《吊篮租赁情况说明》，因上述两证据无法直接证明违约金的产生系贾茂所致以及因贾茂造成的吊篮租赁损失情况，故对该证据本院不予采信；对通话录音，因该通话系贾茂与案外人之间的通话，无法直接证明标新公司所述未结算原因是贾茂的主张，对该证据本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，贾茂与标新公司在二审庭审中均陈述双方签订的《协议书》有效，贾茂主张按照《协议书》约定的单价8元来扣除未完成工程量价款，标新公司主张按照《结算书》来进行结算工程款。 本院认为，根据当事人二审庭审的陈述、双方签订的《协议书》以及结算的方式，本案的案由应当是建设工程分包合同纠纷，并非劳务合同纠纷，一审确定的案由不当，本院在此予以纠正。 本案的争议焦点为：一、双方签订的《协议书》的性质和效力；二、未施工部分1824平方米按单价12元扣款有无依据；三、标新公司主张的吊篮闲置的租赁费14,400元及甲方扣除的违约金28,698.65元是否应当由贾茂来承担；四、贾茂主张的35,000元劳务费及欠付工程款的利息有无依据。根据双方提供的证据以及查明的事实，本院对此分析如下： 一、关于《协议书》的性质及效力问题。根据《协议书》的约定，贾茂承包的为誉峰二期6#、7#的外墙饰面工程，此属于建设工程的分包合同，因贾茂系自然人，不具有建设工程的分包资质，因此双方签订的《协议书》违反了行政法规的强制性规定，应当认定为无效，一审以劳务合同性质认定该《协议书》无效，理由不当，本院予以纠正。 二、关于未施工部分扣款单价的问题。标新公司出具的《结算书》对贾茂已完成的外墙饰面工程量是按照双方约定的8元/㎡来计算的工程款，贾茂对此也无异议，虽然《协议书》无效，但在双方无另外约定的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款的规定，双方对建设工程的计价标准或者计价方法已有约定为8元/㎡，则应当按照约定结算工程价款，且双方对工程单价的约定应及于全部工程范围，故对于未施工部分标新公司主张按照单价12元来进行扣款没有法律依据，其二审提供的证据也不能证明该事实，本院不予采信。 三、关于租赁费14,400元和违约金28,698.65元的损失问题。标新公司二审提供的伊犁怡安房地产开发有限责任公司出具的《证明》以及伊犁边境经济合作区工友汇建建筑设备租赁部出具的《吊篮租赁情况说明》，均属于书证，无其他证据相互印证，无法证明系贾茂原因造成的租赁费和违约金的损失，故标新公司主张由贾茂承担租赁费和违约金的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。 四、关于劳务费35,000元及欠付工程款利息的问题。贾茂现主张其刷了第二次二遍乳胶漆产生了35,000元的劳务费，并在二审提供了两位证人出庭作证拟证明确实存在刷了第二次二遍乳胶漆的事实，但该两位证人均与其存在利害关系，在没有其他证据相互印证的情况下，对证人证言本院不予采信，故贾茂主张由标新公司承担劳务费35,000元的上诉理由无事实依据，本院不予采信。关于欠付工程款的利息问题，一审判决标新公司支付贾茂工程款114,011元正确，本院予以确认。因本案系建设工程分包合同纠纷，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息应从应付工程款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，虽然贾茂未实际完成双方约定的工程量，但标新公司于2017年12月30日向贾茂出具了《结算书》，此属于标新公司认可的结算工程款的依据，故以此时间作为计算利息的起算时间较为适宜。因双方对利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，故标新公司应支付的利息计算方式为：自2017年12月30日至2019年8月19日止按照银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 综上，贾茂的关于利息部分的上诉请求成立，本院予以支持，贾茂的其他上诉请求以及标新公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但因当事人二审有新的陈述导使一审案由确定不当，适用法律不当，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2020）新4002民初4320号民事判决第二项； 二、变更新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2020）新4002民初4320号民事判决第一项为“上诉人伊犁标新建筑防水装潢工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人贾茂工程款114,011元及利息（自2017年12月30日至2019年8月19日止按照银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至全部清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）”。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3787元减半收取为1894元，二审案件受理费1060元，合计2954元，由上诉人贾茂负担1034元，上诉人伊犁标新建筑防水装潢工程有限责任公司负担1920元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  霞 审 判 员 尹 玉 婷 审 判 员 阿丽米努 二〇二一年五月二十五日 法官助理 邹  涛 书 记 员 肖 楚 男