新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终623号 上诉人（原审原告）：杨惠，女，1973年5月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：朱辉，新疆华晗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岳凯，男，1976年12月18日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：刘学君，新疆同惠律师事务所律师。 上诉人杨惠因与被上诉人岳凯合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月19日进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨惠上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨惠与岳凯存在合伙关系的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，判决结果损害杨惠合法权益。一审判决对本案事实认定过于片面。2013年1月29日，双方以岳凯名义同时注册了阿亮海鲜酒楼、温州人家菜馆，两家餐馆均是个体工商户，登记经营者均为岳凯，实际上都是合伙成立。温州人家菜馆在原小杨温州人家菜馆原址成立、聘用员工不变、经营设备均为原小杨温州人家菜馆所有，杨惠和岳凯是合伙人；阿亮海鲜酒楼由杨惠丈夫李长亮、岳凯等合伙。杨惠在一审提交的温州人家菜馆收支明细、工资表、岳凯的借条等，能够证明杨惠与岳凯是各占50%的合伙人，如岳凯个人独资何须出具借条。温州人家菜馆注册后使用的POS机是杨惠的名字，可证明杨惠是合伙人参与经营管理。岳凯辩称小杨温州人家菜馆注销前进行了清算，没有提交任何证据，对合伙期间的财产如何处置，债权债务如何分配均没有证据也不能作出合理解释。二、本案一审在《中华人民共和国民法典》实施之后立案，而杨惠主张的温州人家菜馆合伙事实持续至目前。根据最高人民法院司法解释的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》的规定，而一审判决未予适用，属适用法律错误。 岳凯辩称，杨惠主张的合伙关系根本不存在，没有事实依据。双方从未就温州人家菜馆达成任何合伙协议，也没有共同出资经营过温州人家菜馆。温州人家菜馆是2013年岳凯独资成立，从2013年至今均为岳凯独立经营，不存在杨惠所称变更营业执照后合伙经营的行为。请求驳回杨惠的上诉请求。 杨惠向一审法院起诉请求：请求确认杨惠与岳凯具有合伙关系。 一审法院认定事实：2011年3月，杨惠与岳凯口头协议，以杨惠名义注册成立小杨菜馆，由双方共同经营。2013年，杨惠欲成立阿亮海鲜酒楼，故注销小杨菜馆。2013年1月29日，注册成立温州人家菜馆，经营者系岳凯。后双方就温州人家菜馆经营产生纠纷，杨惠遂诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点在于双方共同经营温州人家菜馆合伙关系是否成立。本案中，双方未订立书面协议，岳凯当庭否认双方存在合伙关系，而从杨惠提交的温州人家菜馆营业执照内容中来看，经营者系岳凯，其提交的温州人家菜馆明细表及工资表证据中仅能显示杨惠2014年至2016年期间在温州人家菜馆领取工资，无法证实杨惠的合伙人身份。杨惠提交的收支明细表、商标注册申请书、代理委托书、注册商标收款收据及承包协议书等证据均无法证实双方之间就温州人家菜馆达成合伙合意，杨惠以其掌握上述证据来证实其实际参与经营、控制财务，并享有知情权的主张显然不能成立。庭审中，杨惠称以其丈夫名义与出租人陈秀萍签订商铺租赁合同，为温州人家菜馆租赁经营场所，但经与出租人陈秀萍核实，上述合同因杨惠的丈夫未交纳租金并未实际履行，与岳凯重新签订租赁合同，岳凯均按期交纳租金，故对杨惠上述主张，不予采信。综上，对杨惠要求确认双方合伙关系，不予支持。判决：驳回杨惠的诉讼请求。 本院二审期间，杨惠围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。杨惠提交证据如下： 1.小杨温州人家菜馆2011年3月至2013年2月“温州人家应收应付”分红表。证明岳凯与杨惠的前夫李长亮在分红表签名分配合伙盈利，双方具有合伙关系。经质证，岳凯提出异议称，该表共有7页，岳凯仅在第一页签名，对第一页真实性认可，其他没有签名，制作人和制作时间无法确认，对该证据不予认可。本院将结合本案其他案件事实对该证据综合审查判断。 2.温州人家菜馆2012年至2015年的工资表。证明工资表上岳凯和杨惠的工资一致是4,000元，其他人员按基本工资及考勤核算当月工资，能够反映二人是合伙关系。经质证，岳凯提出异议称，岳凯仅在部分表中审核签名，其他表没有签名，对证据不予认可；即便证据属实也只反映出岳凯和杨惠的工资待遇相同，不能证明合伙关系。本院将结合本案其他案件事实对该证据综合审查判断。 3.阿亮海鲜酒楼企业信用报告及2013年-2014年、2015年-2017年的阿亮海鲜酒楼的两份决算说明。证明温州人家菜馆营业执照2013年1月29日办理，办理人联系电话135XXXXXXXX和阿亮海鲜酒楼营业执照2013年1月29日办理，办理人联系电话135XXXXXXXX，两个饭店营业执照的办理人一致是倪敏。经质证，岳凯对两份企业信息的真实性合法性认可；对杨惠的证明观点提出异议称，该组证据仅证明阿亮海鲜酒楼和温州人家菜馆是同一天注册，而且证明了温州人家菜馆是岳凯个人成立，阿亮海鲜酒楼的两份决算说明与本案无关。本院将结合本案其他案件事实对该证据综合审查判断。 4.证人李长亮到庭作证称，其本人原在阿克苏搞棉花加工生意，杨惠是其前妻，岳凯是其驾驶员。小杨温州人家菜馆2011年成立时，其本人是出资人，营业执照登记为杨惠个体经营，实际岳凯是合伙人。2013年，成立阿亮海鲜酒楼，登记经营人为岳凯，合伙人是李长亮、岳凯、倪敏。为方便到管理部门报税办事等，将小杨温州菜馆名称变为温州人家菜馆，经营者变为岳凯，合伙人是杨惠。合伙是各50%的比例，2013年决算时分红460,000元，其本人把多投入的十几万元抽回了。 经质证，杨惠对李长亮的证人证言无异议，认为李长亮的证言证明了杨惠与岳凯合伙关系的由来，2013年1月变更登记后温州人家菜馆在原址使用原合伙投入资产经营，营业执照变更登记是为了办理税务上的方便。岳凯提出异议称，李长亮与杨惠离婚诉讼尚未审结，夫妻关系尚未解除，具有利害关系。李长亮陈述现存的温州人家菜馆是其2011年出资，以其妻杨惠名义设立没有证据证明，且具有利害关系，证言不应采信。本院将结合本案其他案件事实对该证据综合审查判断。 5.证人倪敏到庭作证称，李长亮与杨惠以前是夫妻关系，倪敏本人与岳凯以前是金诚棉业公司的员工，李长亮是该公司的法定代表人。2011年李长亮与岳凯合伙成立小杨温州人家菜馆，金诚棉业公司的员工都知道，开业时全部去了，小杨温州人家菜馆工商登记的是个体工商户，营业执照是杨惠。2013年成立阿亮海鲜酒楼，合伙人是李长亮、岳凯及倪敏本人。因为岳凯熟人多，在2013年1月29日办理阿亮海鲜酒楼营业执照时，商定办理岳凯的个体工商户营业执照，同时协商将小杨温州人家菜馆的经营者变更为岳凯，方便管理。但工商部门不允许个体工商户变更经营者，只能先办理小杨温州人家菜馆杨惠的个体工商户营业执照注销，然后办理岳凯的温州人家菜馆个体工商户登记。阿亮海鲜酒楼和温州人家菜馆两个营业执照都是2013年1月29日由倪敏和岳凯去办理的，预留的联系电话是倪敏本人的电话。温州人家菜馆变更登记后仍在原址经营。李长亮和岳凯签字的“温州人家应收应付”分红表及“温州人家2011年3月-2013年2月收支平衡表”都是其本人制作的，当时小杨温州人家菜馆从2011年经营后一直没有分红，其应岳凯、李长亮和杨惠的要求帮忙算账后，合伙人进行了分红。 经质证，杨惠对倪敏的证言无异议，认为倪敏的证言证明杨惠与岳凯是合伙关系、小杨温州人家菜馆2011年至2013年分红情况，以及2013年因为开办阿亮海鲜酒楼便于管理，温州人家菜馆变更为岳凯。岳凯对倪敏证言提出异议称，倪敏不是温州人家的合伙人，所了解的事实均是听说；倪敏陈述见过书面的合伙协议，而李长亮证明没有书面合伙协议，不具有真实性；倪敏在2013年之后再没有整理温州人家菜馆账目，证明了系岳凯个人独资经营。本院将结合本案其他案件事实对该证据综合审查判断。 本院二审查明事实，2011年3月，杨惠、李长亮（时二人为夫妻关系）与岳凯口头协商，以杨惠的名义注册成立小杨温州人家菜馆，由杨惠、岳凯合伙经营，各按50%比例分担盈亏。小杨温州人家菜馆办理了经营者为杨惠的个体工商户营业执照，岳凯和杨惠共同经营。2013年1月，岳凯、李长亮及倪敏三人协商合伙开办阿亮海鲜酒楼，商定以岳凯名义办理个体工商户营业执照。同时协商，将小杨温州人家菜馆经营者变更登记为岳凯，便于统一办理税务等事宜。2013年1月29日，倪敏受委托与岳凯共同办理了阿亮海鲜城个体工商户营业执照，同时办理了杨惠的小杨温州人家菜馆个体工商营业执照注销登记，申领岳凯的温州人家菜馆个体工商营业执照。温州人家工商营业执照变更后在原址聘用原工作人员继续经营，杨惠亦继续参与经营管理。至2015年8月前，杨惠与岳凯按月领取工资额均相同。 2013年2月，倪敏受杨惠、李长亮、岳凯委托对小杨温州人家菜馆自2011年3月至2013年2月的财务账目整理核算，李长亮及岳凯按核算的账目进行了分红。 本院认为，双方当事人对2011年3月成立小杨温州人家菜馆由杨惠与岳凯二人合伙经营均无异议；双方争议的焦点是：2013年1月29日注销经营者为杨惠的小杨温州人家菜馆，登记成立经营者为岳凯的温州人家菜馆，是双方协商终止合伙关系还是双方协商变更了部分合伙经营的事项。根据法律规定，终止合伙关系应当对合伙剩余财产进行盈余分配。本案中，双方2013年1月29日协商注册成立温州人家菜馆后仅对2011年3月-2013年2月期间的合伙利润进行了分配，对小杨温州人家菜馆的合伙财产及房屋租金、应收应付账款等未做任何处理，新成立的温州人家菜馆在小杨温州人家菜馆原址成立、聘用员工不变、经营设备均为原小杨温州人家菜馆合伙财产。上述履行情形与终止合伙的法律后果不符。而且，小杨温州人家菜馆经营处于盈利状态，2013年1月杨惠的丈夫李长亮还要与岳凯等合伙另行开办阿亮海鲜酒楼。杨惠终止正在盈利中的饭店的合伙，另行由其丈夫再合伙开办一家饭店，显然与常理不符。杨惠在一审中提交的温州人家菜馆收支明细、工资表、岳凯的借条等，能够证明2013年1月29日温州人家菜馆成立后其仍然继续参与合伙经营。证人李长亮、倪敏到庭证明，2013年1月29日登记成立经营者为岳凯的温州人家菜馆仅是对合伙事项的变更，而非终止合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”故应认定2013年1月29日变更登记为温州人家菜馆后，杨惠与岳凯的合伙关系仍然存续。 综上所述，杨惠的上诉请求成立；其在二审提交了新的证据，本院查清事实后，应当对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1号民事判决； 二、确认杨惠与岳凯对温州人家菜馆具有合伙关系。 一审案件受理费70元，一审法院减半收取35元，由岳凯负担；二审案件受理费70元，由岳凯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐建如 审 判 员 曹燕燕 审 判 员 张 振 二〇二一年五月二十九日 法官助理 马 妮 书 记 员 沈志涛