广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终14167号上诉人（原审被告）：周福兄，女，汉族，1964年10月30日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：王华，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：眭元鸿，北京市康达（深圳）律师事务所。上诉人（原审被告）：何省运，男，汉族，1962年4月10日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：刘京柱，广东丹柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯宝永，广东丹柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市中科智非融资性担保有限公司（原名：深圳中科智融资担保有限公司），住所地深圳市福田区滨河路5022号联合广场A栋A1409，统一社会信用代码91440300715258558Y。法定代表人：张启红，董事长。委托诉讼代理人：张海涛，北京中勤（天津）律师事务所律师。上诉人周福兄、何省运与被上诉人深圳市中科智非融资性担保有限公司（以下简称中科智公司）因债权人代位权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初12807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。周福兄上诉请求：一、依法撤销（2018）粤0303民初12807号民事判决关于“确认被告何省运对登记在被告周福兄名下位于深圳市罗湖区房产（不动产号20004xxxxx）占有25%的产权份额”之判项，并改判驳回中科智公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用、保全费用全部由中科智公司承担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误，导致做出错误的判决，应依法改判。1、中科智公司曾向法院提起要求确认周福兄与何省运离婚协议中财产分割条款无效的诉讼，即（2018）粤0303民初12809号案件（以下简称“前案”），本案因此裁定中止审理。罗湖法院对前案一审判决中科智公司败诉，后中科智公司对判决不服上诉至深圳中院，深圳中院做出（2019）粤03民终5395号民事判决，改判确认周福兄与何省运离婚协议中财产分割条款无效。中科智公司以此判决作为确认何省运对涉案房产享有25%份额的主要证据和理由，申请恢复了本案的审理。虽然深圳中院5395号民事判决目前暂时处于生效状态，但该判决依据的理由与做出的结论均存在明显错误。首先，周福兄与何省运离婚时，何省运对中科智公司的债务并未产生。周福兄与何省运分居多年，对何省运的债权债务状况根本不知情，并不能说明二人协议离婚、处分财产行为具有逃债的动机。且行为人的动机并不是判案依据，人民法院做出判决应讲求的是事实和证据。其次，周福兄与何省运签订的离婚协议系二人真实意思表示。双方根据《婚姻法》的规定，结合何省运婚内出轨的事实，约定财产归周福兄一方所有，并不违反任何法律法规。且该协议己经行政机关确认，应系合法、有效协议。法院以“行为动机”和“高度盖然性”为由判决离婚协议中的财产分割条款无效，显然没有任何证据，纯属主观臆测，滥用自由裁量权。最后，前案是请求确认合同无效纠纷，而深圳中院却适用《中华人民共和国合同法》第74条关于债权人撤销权的规定做出判决，显属适用法律错误、超出诉求范围。即便适用债权人撤销权的法律条文，依据《中华人民共和国合同法》第75条“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”之规定，周福兄与何省运的离婚协议签订于2007年8月15日，中科智公司2018年起诉显然早已超过了该条款规定的5年除斥期间。深圳中院在明知的情况下，仍然以该理由对前案予以判决，显属滥用审判权力。为此，在本案审理前，周福兄便已向广东省高级人民法院提出再审申请，广东省高级人民法院己经受理了本案，案号为（2020）粤民申2561号。鉴于省高院的处理结果直接影响本案的认定及判决，周福兄在一审法院审理阶段也申请中止本案审理或延后判决，待再审结果出来后再行审理。但一审法院并未准许。对此，周福兄认为，一审法院并未充分考虑前案确实可能存在错误以及己经申请再审并己受理的事实，而火速做出判决，对事实认定太过草率。2、涉案房产确系周福兄个人出资购买，是其与儿子何某龙二人居住至今的唯一住房。何省运对涉案房产并未出资。涉案房产的总价为2062167元，首期款622167元全部由周福兄支付，后续房屋贷款144万元（每月还款2007年为8744.94元、2008年上半年为7521.91元、2008年下半年起为7946.64元，2009年3月25日结清）亦全部由其一人负担。期间，何省运并未对该房产进行过出资。退一步讲，即使不考虑双方分居及周福兄实际全额出资等客观事实，也不考虑周福兄已申请再审的情况，假设在前案已经生效的前提下，双方的离婚是生效的。因此，对于购买房产款项支付时间点跨越离婚前和离婚后的，对财产份额进行确定时，应以双方的实际出资为标准来进行划分，而不应笼统的平均分割，否则会出现明显的不公平。故本案在前述前提下认定涉案房产的出资（所占份额），应以双方在离婚时间点（2007年8月15日）的出资情况作为认定购房款出资额（份额）的标准和依据。鉴于涉案房产总价款为2062167元，双方于2007年8月15日协议离婚，离婚前支付的首期款为622167元、偿还按揭贷款8744.94×2月＝17490元，也即在2062167元的购房款中，仅有639656.88元的款项系婚姻关系存续期间支付，可能认定系何省运出资的仅为319828.44元。据此，即便最终以部分房款于婚内支付而认定何省运享有涉案房产享有份额，那么按照以上婚内出资比例计算（319828.44-2062167＝0.1550＝15.50%），何省运可能享有的份额也仅为15.50%，而中科智公司请求确认何省运对涉案房产享有25%份额以及一审法院予以确认，确与事实严重不符，属于明显的事实认定错误。3、在本案一审庭审中，周福兄已提出并确认涉案房产购买款全部由其出资、诉争房产份额全部归其所有，何省运对该事实及周福兄的主张也予以确认。且周福兄和何省运均就前案向省高院提出了再审申请，双方都明显具有确认诉争房产份额全部归周福兄所有的意思表示和对该财产的再次分割确认，只是双方的分割确认行为并不是通过签订一份书面的财产分割协议而己。故一审法院认为“两被告尚未就全部共有财产进行分割”，属于明显的事实认定错误。根据代为析产诉讼之法律规定，如在双方已就涉案件财产进行分割的前提下，债权人再提出的代位权则不具有事实及法律基础，其诉求应依法予以驳回。二、一审判决法律适用错误，导致做出错误的判决，应依法改判。一审法院以“鉴于本案中两被告未就何省运的过错行为举证证明，……”为由，判决支持了中科智公司的诉求。周福兄认为；第一，根据我国《婚姻法》第十九条的规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”以及相关司法解释的规定,夫妻双方离婚时可以对财产进行自由约定和处置，并不禁止将财产归一方所有，也不需要对财产归一方所有的理由和事实进行举证。周福兄与何省运签订离婚协议是双方的真实意思表示。此时何省运并没有债务，双方约定财产归周福兄一方所有，并不违反任何法律法规，且经过了行政机关确认，为有效协议。而对于夫妻双方恶意串通逃避债务的情况，应该由债权人承担举证责任，而非由不是债务人的周福兄一方承担。因此，一审法院举行责任分配错误。第二，即使按照一审法院的逻辑，周福兄需要对其一人获得涉案房产之全部份额不是与何省运恶意串通转移财产提出合理解释和理由，在本案庭审中，何省运也列举和确认其在涉案房产之外还获得了登记在其名下的xxx南区2栋307房产（2008年3月24日出售）一套的事实。从离婚分割财产的角度讲，周福兄除分得涉案东方xx花园外这套房产外并未分得其他财产，何省运也予以确认。因此，从平均分割的角度来讲，周福兄也并未多分财产，事实上并不存在分得全部财产的事实。且本案债务属于何省运的个人债务，因此，周福兄并不存在与何省运恶意串通的嫌疑。第三，何省运作为夫妻之一方，其自认（陈述）的婚内出轨的事实行为对周福兄来讲就是有效证据。无论是在双方2007年8月离婚时还是在本案中，便足以证明该事实。根据该证据以及婚姻法的规定，即便是认定周福兄是分得离婚的全部财产，周福兄也是有充分的法律依据和理由获得。事实上周福兄和何省运在（2019）粤03民终5395号案件判决之后，两人于2019年10月23日已就共同财产的分配签署《离婚协议书》。根据双方的约定，案涉东方xx花园xx阁9Ｄ房屋50%的产权及登记在周福兄名下的50%产权归周福兄所有，而相对应的其他财产分配给何省运。基于该《离婚协议书》，中科智公司据以起诉的本案也即代位权诉讼缺乏事实基础和法律依据，应当被驳回。第四，周福兄是单个诉讼主体，在前案及本案中更是最大的受害者。而一审法院对周福兄提出举证要求，但又却明显把周福兄和何省运建立在“恶意串通”前提下先入为主，进而又否认周福兄提出的事实及证据以及何省运提出的事实和证据，属于逻辑性的错误。综上所述，一审判决事实认定错误，适用法律不当，导致做出了错误的判决，应当依法改判。周福兄特依法提起上诉，请二审法院依法审查，支持周福兄的上诉请求。何省运上诉请求：一、请求依法撤销深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初12807号民事判决（以下简称原判决），改判驳回中科智公司在原审中的诉讼请求或裁定发回原审人民法院重审。二、本案一、二审诉讼费用均由中科智公司负担。事实与理由：一、原判决遗漏应当参加诉讼的当事人。依照我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的规定，原判决遗漏应当参加诉讼的当事人，不应准许中科智公司撤回对何某龙的起诉。何某龙作为位于深圳市罗湖区房屋（不动产证号：20004xxxxx,以下简称案涉房屋）的50%份额的按份共有权人，应当参与本案诉讼，陈述案件事实，以维护案涉房屋所有权的圆满性和自身合法权益。换言之，如果案涉房屋之上增加所有权人，势必影响到房屋由谁实际占有、使用、收益及其分配和房屋所有权的转移登记问题，本案的审理结果与何某龙具有法律上的利害关系。依照我国《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”，原审法院不当准许中科智公司对何某龙的撤回起诉申请，又未依法通知何某龙作为第三人参加诉讼，属于遗漏案件当事人，符合发回重审的情形。何省运请求二审法院在二审中依法通知何某龙作为第三人参加诉讼。二、原判决严重违反法定程序，在中科智公司变更诉讼请求后未重新指定举证期限。依照我国民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”，应当发回重审。1.原审诉讼过程中，无论何省运是收到的中科智公司提交的民事起诉状上，还是原审法院送达的开庭传票、应诉通知书等法律文书中，中科智公司均主张本案纠纷的性质均为债权人代位权纠纷，何省运也是按照债权人代位权纠纷提交的书面答辩状。直至原审庭审过程中，在原审合议庭的一再提醒下中科智公司方称由法庭决定案由，并最终同意案由为共有物分割纠纷。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001〕33号）第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”。然而，原审法院在中科智公司变更诉讼请求权基础及诉讼请求后，并未依照该项规定重新指定举证期间，明显属于程序违法。2.原判决既然确定本案案由为共有物分割纠纷，应当处理的是共有物所有权人之间的纠纷。涉及共有关系的诉讼，应以共有人全体为当事人。中科智公司并非案涉房屋的共有权人，其以共有物分割纠纷主张权利，不符合我国《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定的起诉条件，即中科智公司并非系与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，主体不适格。三、原判决认定基本事实不清，依照我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，二审法院应予改判或发回重审。1.中科智公司依据（2019）粤03民终5395号民事判决，主张登记在周福兄名下的50%诉争房产份额系周福兄与何省运的夫妻共同财产，何省运依法享有该50%份额的一半即案涉房屋25%的份额，缺乏事实根据和法律依据。2.何省运与周福兄已就（2019）粤03民终5395号民事判决向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院也已于2020年4月13日立案审查，案号为（2020）粤民申2561号。鉴于本案的审理须以该再审案件的审查结果为依据，故何省运申请中止本案诉讼。3.案涉房屋购买时系以周福兄及何某龙为买受人，何省运并未实际出资。购房总价款为2062167元，其中首期款622167元全部由周福兄支付，后续房屋贷款亦由周福兄负担。在何省运与周福兄离婚时，案涉房屋尚未办理产权登记，并不能进行实物分割。无论是何省运还是周福兄及何某龙在2008年12月5日案涉房屋办理产权登记之前，并不享有房屋所有权，周福兄及何某龙享有的仅为登记请求权和所有权取得的期待权。原判决确认何省运享有案涉房屋25%的份额，既不符合该房屋所有权出资的比例，也不符合何省运与周福兄离婚时的约定。何某龙系何省运与周福兄之子，2007年购买案涉房屋时何某龙已成年。根据我国《物权法》第九条有关物权登记效力的规定，案涉房屋属周福兄与何某龙二人按份共有，并不违反法律强制性规定，也符合我国社会习俗，并不影响何某龙作为共有人的法律地位。并且，案涉房屋购置于何省运与周福兄离婚之前，且何某龙已成年，属家庭共同成员。而家庭成员之间形成的财产共同共有关系，通常因身份关系而发生，具有婚姻家庭上的法律义务或道德伦理内容，不能单纯以出资或者贡献大小分割共有财产，否则有悖传统家庭美德。中科智公司想当然认为何省运享有案涉房屋25%的份额，原判决予以支持，实属无稽之谈。4.（2019）粤03民终5395号民事判决认为中科智公司与何省运的债权债务关系始于中科智公司的代偿行为，纯属偷换概念和主观臆断。原审法院（2018）粤0303民初12807号民事判决认定的是中科智公司与何省运的债权债务纠纷始于中科智公司于2008年3月21日及其后的代偿行为，并非认定的“债权债务关系”。更何况该代偿行为发生时，并不当然地在中科智公司与何省运之间发生债权债务纠纷。中科智公司分别于2008年3月21日和同年4月25日代深圳市罗x电能科技有限公司（以下简称罗x公司）向国家开发银行深圳市分行偿还借款本息15416666.25元，而非代何省运偿还。5.（2019）粤03民终5395号民事判决想当然地认为何省运在2007年8月15日与周福兄离婚时对中科智公司“已经负有反担保合同义务”，在离婚后不久中科智公司即因罗x公司无力还款而承担代偿义务，故何省运在离婚时应能预见其离婚后将向中科智公司承担还款责任，其存在逃避债务的动机。该认定实属无稽之谈，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”和第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定。6.2007年8月15日何省运与周福兄离婚时并非已经对中科智公司负有现实的反担保合同义务，而是仅具有可能的期待性的反担保义务。理由是：一方面，此时中科智公司尚未实际履行代偿义务，其为借款人罗x公司向贷款银行实际履行代偿义务的时间为2008年3月21日和同年4月25日；另一方面，对中科智公司提供反担保的并不限于何省运，尚有案外人陶某洪、李某英、青海x晨投资控股有限公司。中科智公司直至2014年1月6日才作为原告向深圳市福田区人民法院提起担保追偿权纠纷案，该法院于2015年7月20日作出（2014）深福法民二初字第656号民事判决，判决何省运、案外人陶某洪、李某英、青海x晨投资控股有限公司就罗x公司应偿还中科智公司的债务15416666.25元及相应违约金承担连带清偿责任。7.（2019）粤03民终5395号民事判决所谓的“离婚后不久”中科智公司即因罗x公司无力还款而承担代偿义务，何省运在离婚时应能预见其离婚后将向中科智公司承担还款责任，其存在逃避债务的动机，既与事实不符，也缺乏证据证实。事实上，何省运与周福兄离婚之日距离中科智公司履行代偿义务的日期相差分别为219天和254天。更何况，该代偿日期并非何省运确切地获悉其需要向中科智公司实际履行反担保责任的时间，不能武断地认定何省运在与周福兄离婚时应能预见其离婚后将向中科智公司承担还款责任以及存在逃避债务动机。四、（2019）粤03民终5395号民事判决适用法律确有错误，明显违背了民事诉讼举证责任分配“谁主张，谁举证”的一般原则，有失偏颇地认为何省运与周福兄在诉讼中无法对离婚协议中“一切债务由何省运负责（偿还）、所有财产（包括所有银行存款、不动产和动产）归周福兄所有”、何省运放弃前述房产在内的所有夫妻共同财产并自愿承担所有债务约定的合理性作出令人信服的解释,中科智公司主张该项约定系以逃避债务为目的具有高度盖然性，故予以采纳。1.依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。中科智公司主张何省运与周福兄之间的离婚协议具有恶意串通，通过离婚分割财产以逃避债务的典型特征，损害债权人利益，“二十余年的恩爱夫妻，何在短短四个月的时间里，关系恶化至斯，致离婚，明显不合情理”，法院在（2019）粤03民终5395号民事判决中将恶意串通损害债权人利益的举证责任分配给何省运与周福兄，于法无据。正如刑事案件中，不能让犯罪嫌疑人、被告人自证无罪一样，该案中不能将何省运与周福兄离婚协议约定合理性以及是否恶意串通、损害中科智公司利益的举证责任分配给何省运。2.我国《中华人民共和国总则》第一百五十四条规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。从法理上理解，此处的“恶意串通”为主观因素，是指双方当事人均具有共同的目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。它可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以表现为一方当事人作出意思表示，对方当事人明知其目的非法，而以默示的方式接受。它可以是双方当事人相互配合，也可以是双方共同作为。本案中，中科智公司主张何省运与周福兄恶意串通、逃避债务，为证明该主张，中科智公司首先应证明在何省运与周福兄协议离婚时，周福兄对何省运的对外负债尤其是案涉反担保债务的存在明确知晓。但无论是在中科智公司担保追偿纠纷案件中，还是该确认合同无效纠纷案一审及二审中，中科智公司所举证据均不足以证明周福兄在与何省运离婚时对案涉债务的存在明确知晓。虽然在何省运与周福兄离婚时，周福兄分得了较多财产，但仅根据此事实并不足以认定在双方离婚时周福兄即具备和何省运合谋转移财产以逃避债务的主观故意。中科智公司关于何省运与周福兄之间恶意串通逃避债务的主张，无事实和法律依据。3.我国《合同法》第二条第二款规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”。案涉离婚协议虽具有合同性质，但因属婚姻有关身份关系的协议，故不能径行适用《合同法》的规定。法院（2019）粤03民终5395号民事判决适用《合同法》第五十二条，特别是在本院认为部分违反民事诉讼“不告不理”的处理原则，超出当事人的诉讼请求，援引《合同法》第七十四条第一款的规定，认为中科智公司作为债权人亦有权请求法院撤销何省运损害债权人利益的不当行为，均属适用法律错误。《合同法》第七十四第一款规定“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”。据此规定，债权人可以行使撤销权的情形有三种：一是债务人放弃其到期债权，且该行为对债权人造成损害；二是债务人无偿转让财产，且该行为对债权人造成损害；三是债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，且受让人知道该情形。该案中，中科智公司显然不能行使撤销权，理由如下：首先，何省运与周福兄原系夫妻关系，双方在离婚时对夫妻共同财产进行分割处理，不属于放弃到期债权；其次，《离婚协议书》系何省运与周福兄二人基于其实际情况、离婚过错、各自经济状况及婚后的实际经济需要而协商确定，并非单纯的财产分割，而是涉及包括离婚双方当事人及其子女在内的、具有身份利益、人格利益、情感补偿、过错补偿等多种因素在内的具有家庭伦理属性在内的一种综合考量，其既应当考虑双方婚生子女的抚养、双方对于婚姻的忠诚情况，也要考虑到离婚后双方当事人的实际经济状况、特殊的经济需求等。何省运并不属于无偿转让财产。另一方面，中科智公司2014年1月在深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第656号担保追偿权纠纷一案中已知悉何省运与周福兄协议离婚、分割财产的事由，但直至2018年才向一审法院提起确认合同无效之诉。根据我国《中华人民共和国合同法》第七十五条“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”的规定，中科智公司即便起诉要求行使撒销权也明显超出撤销权行使的一年期限。原审未查明周福兄、何省运离婚时何省运有以下两项财产归所有：一是车牌号码为粤Ｒ×××××的奔驰600ＳＥＬ小型客车一辆，二是登记在何省运名下的位于深圳市福田区房屋。综上所述，原判决认定基本事实不清，审理程序违法，适用法律错误。为切实维护法律的尊严和何省运及周福兄、何某龙的合法权益，何省运特此提起上诉，请依法查明事实，作出公正裁判。中科智公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周福兄、何省运的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院采信（2019）粤03民终5395号民事判决查明的基本事实，符合法律规定，于法不悖。二、案外人何某龙并非本案当事人，与本案裁判结果并无法律上的利害关系，其未参加本案诉讼并不影响本案的审理。三、一审法院在中科智公司变更案由，减少诉讼请求后，未重新指定举证期限，并不违反法律规定。四、周福兄、何省运称何省运婚内出轨，故在离婚时给予周福兄较多补偿，没有任何事实依据。首先，何省运在本案中对其长期出轨的自认不产生证明的效力，在本案中周福兄、何省运的诉讼利益一致，故何省运的自认并非对其不利的事实，不应当产生自认的法律效力。其次，在5395号案件及本案一审审理过程中，法院多次要求周福兄、何省运提供周福兄、何省运感情破裂的相关证据，但周福兄、何省运均未提供。且何省运自称与案外人组建家庭并育有子女，可以在长达十三年的时间内既未办理结婚登记，甚至连案外人、子女的姓名、年龄均无法提供，所谓的婚内出轨显系周福兄、何省运的诡辩之词。五、周福兄、何省运具有拖延诉讼进程的意图，恳请法院依法审理该案，驳回周福兄、何省运中止审理的申请。六、中科智公司提交一份在深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第656号民事审判中周福兄提交的《民事答辩状》记载，周福兄自认在离婚时没有分到任何夫妻共同财产。关于离婚时夫妻共同财产的分割，周福兄在不同诉讼中表述完全不一致。在656号案件中周福兄自认未分得任何财产，在12809号案件中周福兄自认离婚协议为其与何省运真实意思表示，系何省运婚内出轨故将全部财产归周福兄所有、全部债务归何省运所有；在12807号案件（即本案一审程序）中，周福兄又称双方在离婚时平均分配财产。而对于周福兄主张何省运在诉讼中均表示认可。关于夫妻财产分配这一既定事实，周福兄、何省运在不同的诉讼中有截然不同的主张。债权人作为外部人员，无法得知到底何是其真实意思表示，只能够通过不动产登记、婚姻登记处、《离婚登记协议书》等证据材料予以查明。关于周福兄、何省运新补充所谓在本案诉讼过程中又就夫妻共同财产达成重新分配的问题，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行过程中查封、扣押、冻结财产问题的规定》第十四条第二款之规定：共有人协议分割共有财产并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。在原财产分割协议被生效判决确认无效，案涉房屋已经被查封的情况下，所谓的再次分割不具备法律效力。七、案涉房款均由周福兄、何省运夫妻共同财产支付，一审法院案涉房屋50%份额为夫妻共同财产，于法有据。首先，案涉房屋首付款支付时周福兄、何省运并未离婚。无论周福兄、何省运如何辩称，均不影响首付款系夫妻共同财产支付这一事实。其次，在本案一审过程中，周福兄、何省运自认房屋首付款系由何省运支付。虽周福兄、何省运辩称该款项系周福兄转给何省运，再由何省运支付给开发商。但经法院多次提示，周福兄、何省运仍未提供转款证据。最后，在12809号及5395号案件中，周福兄均自认其长期生活在国外，未参加工作。周福兄虽辩称有来源于家庭的赠与，但夫妻关系存续期间接受的赠与应视为夫妻共同财产。在法院的多次要求下，周福兄也未能提供接受赠与的证据。依常理推定，离婚后剩余房贷也应当由离婚时未分割的夫妻共同财产所支付。八、中科智公司作为债权人有权提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行过程中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款之规定，共有人提起析产诉讼，或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。中科智公司起诉请求：确认何省运对深圳市罗湖区房屋享有25%的份额。一审法院经审理查明，（一）因担保追偿权纠纷，中科智公司将深圳市罗x电能科技有限公司（以下简称罗x公司）、陶某洪、李某英、青海x晨投资控股有限公司及周福兄、何省运诉至深圳市福田区人民法院。经审理，福田区人民法院作出（2014）深福法民二初字第656号民事判决书，判决查明及认定2005年5月25日，何省运向中科智公司出具《反担保保证书（自然人反担保）》，承诺何省运愿意向中科智公司提供无限连带责任保证反担保，担保的债权种类为由中科智公司向罗x公司提供的金额为2900万元的贷款担保而对罗x公司享有的债权。2005年6月20日，中科智公司与罗x公司签订《委托担保协议书》，约定中科智公司同意为罗x公司提供担保，担保种类为贷款担保，协议项下的债权人为国家开发银行深圳分行，担保金额为2900万元。2005年6月28日，罗x公司与国家开发银行深圳市分行签订《借款合同》，约定国家开发银行深圳市分行向罗x公司提供借款2900万元。同日，中科智公司与国家开发银行深圳市分行签订《保证合同》，约定中科智公司为罗x公司与国家开发银行深圳市分行的借款合同提供连带责任保证。陶某洪向中科智公司出具《反担保保证书（自然人反担保）》。陶某洪之妻李某英出具声明，同意以夫妻共同财产为陶某洪上述反担保提供财产保证。青海x晨投资控股有限公司向中科智公司出具《反担保保证书（法人反担保）》。此后罗x公司未能依约还款，中科智公司分别于2008年3月21日、4月25日代罗x公司向国家开发银行深圳市分行偿还借款（含本金、利息）2815603.75元、12601062.50元，合计15416666.25元；同时，该判决认定周福兄无须对何省运的保证债务承担连带清偿责任。最后，福田区人民法院判决罗x公司向中科智公司偿还15416666.25元及相应违约金，陶某洪、李某英、青海x晨投资控股有限公司及何省运对前述债务承担连带清偿责任。判决生效后，因债务人未自动履行，中科智公司向深圳市福田区人民法院申请强制执行。经该院执行，中科智公司共获得执行款106636.41元，后因被执行人无财产可供执行，福田区人民法院依法裁定终结本次执行程序。（二）何省运、周福兄于1986年12月5日登记结婚，于2007年8月15日协议离婚。在婚姻关系存续期间，两人生育一子何某龙，出生日期为1989年1月11日。周福兄、何省运离婚协议约定，在夫妻关系存续期间的一切债务由何省运负责（偿还）、所有财产（包括所有银行存款、不动产和动产）归周福兄所有，如需办理权属变更登记手续时，何省运应无条件协助。（三）周福兄名下共登记房产四处，其中位于深圳市罗湖区怡景路xx号xxx大厦2栋20Ｈ房产于1998年5月14日转让、位于深圳市罗湖区二线路xx花园Ａ4栋701房产于2006年5月9日转让、位于东园路台湾花园大厦东座23Ｃ房产于2006年9月19日转让，其名下现拥有位于深圳市罗湖区%产权。深圳市罗湖区莲塘罗沙路东方xx化验xx阁9Ｄ房产系2007年4月22日何省运作为周福兄和何某龙的代理人购买，2008年12月5日初始登记在周福兄及何某龙名下，两人分别拥有该房50%产权，不动产证号20004xxxxx。（四）何省运为罗x公司的法定代表人及控股股东，罗x公司已经破产。中科智公司于一审庭审中自认在罗x公司的破产程序中受偿数十万元。（五）2018年5月，中科智公司向罗湖法院提起诉讼，请求确认周福兄和何省运离婚协议第四条“夫妻关系存续期间所有财产（包括所有银行存款、不动产和动产）归女方周福兄所有”无效。罗湖法院于2018年11月7日作出（2018）粵0303民初12809号民事判决书，判决驳回中科智公司的全部诉讼请求。中科智公司不服上诉至深圳市中级人民法院。深圳市中级人民法院作出（2019）粵03民终5395号民事判决书，认为罗x公司向银行借款、中科智公司为罗x公司担保，何省运向中科智公司出具《反担保保证书（自然人反担保）》均发生于2005年，何省运和周福兄离婚发生于2007年，故何省运离婚时对中科智公司已经负有反担保合同义务；涉案房产购买于何省运周福兄离婚前夕，周福兄名下的份额在离婚时应属于何省运和周福兄的夫妻共同财产；并判决：撤销罗湖法院（2018）粵0303民初12807号民事判决；确认周福兄、何省运离婚协议中关于“夫妻关系存续期间的所有财产（包括所有的银行存款、不动产和动产）归女方周福兄所有”的约定无效。何省运和周福兄称不服二审判决，已向广东省高级人民法院申请再审，但未能提交广东省高级人民法院受理其再审申请的证据。（六）诉讼中，中科智公司于2018年10月24日将名称由深圳中科智融资担保有限公司变更为深圳市中科智非融资性担保有限公司。一审法院认为，本案为共有物分割纠纷。本案中涉案房产虽登记在周福兄和何某龙名下，但该房产购买于何省运和周福兄夫妻关系存续期间，经生效判决认定，登记在周福兄名下的份额为周福兄和何省运两人的夫妻共同财产。周福兄和何省运虽已经离婚并签署离婚协议，约定“夫妻关系存续期间的所有财产（包括所有的银行存款、不动产和动产）归女方周福兄所有”。但该条款被生效判决确认为无效，故自始不发生财产分割效力。因此，涉案位于深圳市罗湖区运的夫妻共同财产。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许”的规定，中科智公司作为何省运的债权人享有代位权，对周福兄和何省运夫妻关系存续期间所购置的房产有权提起析产诉讼，以确定何省运享有的财产份额。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定“分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”，参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条关于夫妻共同财产原则上均等分割的规定，应认定何省运与周福兄对涉案房产登记在周福兄名下的50%份额各占一半，即何省运占有涉案房产25%的份额。周福兄、何省运辩称，何省运在婚姻存续期间有外遇存在严重的过错，购买房产的款项均由周福兄承担，因此，何省运应当不分或少分涉案房产的产权。鉴于本案中周福兄、何省运并未就何省运的过错行为举证证明，且周福兄、何省运尚未就全部共有财产进行分割，周福兄、何省运的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：确认何省运对登记在周福兄名下位于深圳市罗湖区房产（不动产证号20004xxxxx）占有25%的产权份额。案件受理费27828元、保全费5000元，均由何省运和周福兄负担。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本案二审过程中，周福兄提交2019年10月23日何省运和周福兄签署的《离婚协议书》作为新证据，拟证明2019年10月23日，周福兄与何省运签订《离婚协议书》，就尚未分割的财产进行分割。该《离婚协议书》约定，涉案东方xx花园xx阁9D房屋50%房产归周福兄所有，何省运和周福兄双方共同购置的福田区华强南路xxx南区2栋307房产归何省运所有。周福兄还提交2019年9月29日深圳市不动产登记中心查询结果表，以证明xxx南区2栋307房产原登记在何省运名下。中科智公司质证称，对《离婚协议书》真实性予以认可；但合法性不予认可。首先，案涉房屋已被法院查封，依据法律规定。何省运作为被执行人，其与共有人分割财产的，应当征得债权人或申请执行人的同意；其次，该离婚财产分配显失公平，在签订该《离婚协议书》时，何省运分得的财产均是灭失或不存在的，比如已经破产的罗x公司的45%股权及已转让出去的xxx南区2栋307房产；最后，若何省运、周福兄认为该《离婚协议书》对财产分割公平公正，是否可以将何省运、周福兄所分割获得的财产对调？且何省运、周福兄在明知法院已查封、债权人已提起诉讼要求析产的情况下，肆意违法分割，显然已损害债权人的权利。中科智公司对不动产登记结果查询单的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；认为该证据仅能显示xxx南区2栋307房产在《离婚协议书》签署时已不存在，不能够证明系何省运分得的财产。同时，中科智公司认为不动产登记结果查询单显示，xxx南区2栋307房产记录房产转让时间为2008年3月24日，可证明何省运已于2008年3月24日将房产转让出去。何省运对不动产登记结果查询单的真实性、合法性、关联性予以认可并回应称，xxx南区2栋307房产记录房产转让时间为何省运受让该房产的时间，不动产登记结果查询单打印日期为2019年9月29日，显示权利人为何省运。本院对周福兄提交的《离婚协议书》和不动产登记结果查询单认证如下：从合法性看，案涉房屋已被法院查封，依据法律规定，何省运作为被执行人，其与共有人分割案涉房屋权利并放弃对案涉房屋的权利，应当征得债权人或申请执行人的同意。但《离婚协议书》对被法院查封的案涉房屋的处置，未经得债权人中科智公司的同意，不符合法律规定。从财产分割的公平合理性看，周福兄分得与何省运共有的涉案房产，何省运分得福田区华强南路xxx南区2栋307房产，但不动产登记结果查询单显示xxx南区2栋307房产为无效，证明在打印日期2019年9月29日时，该房产已不属于何省运所有。而2019年10月23日，周福兄与何省运签订《离婚协议书》将已不属于何省运所有的xxx南区2栋307房产分给何省运，有悖常理。同时，该《离婚协议书》把已经破产的罗x公司的45%股权分给何省运，亦有悖常理。因此，该《离婚协议书》中何省运分得的财产均是不存在的，明显存在周福兄与何省运通过《离婚协议书》转移涉案房产规避债务的嫌疑，依法不应得到采纳。最后，何省运在本案庭审中称，xxx南区2栋307房产记录房产转让时间2008年3月24日是其受让该房产的时间，但何省运、周福兄于2007年8月15日已协议离婚。按何省运的上述主张，该房产是何省运离婚后购置的财产，不存在作为夫妻共同财产分割的情形。综上，周福兄提交的《离婚协议书》和不动产登记结果查询单不具备证明涉案房产已合法分割的证明效力，本院不予采信。本院认为，本案为债权人代位析产纠纷。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定，“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许”，中科智公司作为何省运的债权人享有代位权，对周福兄和何省运夫妻关系存续期间所购置的涉案房产份额有权提起析产诉讼，以确定何省运享有的财产份额。因此，中科智公司作为本案的主体是适格的。周福兄上诉主张涉案房产是其个人出资购买，何省运对涉案房产并未出资。但周福兄提交的2019年10月23日《离婚协议书》中自认，何省运和周福兄共同购置了涉案房产，并将涉案房产的份额50%产权进行分割。由此亦可进一步推断周福兄名下涉案房产的份额在离婚时应属于何省运和周福兄的夫妻共同财产。且生效判决确认周福兄、何省运在2007年8月15日离婚协议中关于“夫妻关系存续期间的所有财产（包括所有的银行存款、不动产和动产）归女方周福兄所有”的约定无效。故本院对周福兄上述主张不予采信。周福兄上诉主张何省运在婚姻存续期间有严重的过错，何省运应当不分或少分涉案房产的产权。但由于生效判决确认周福兄、何省运在2007年8月15日离婚协议中关于“夫妻关系存续期间的所有财产（包括所有的银行存款、不动产和动产）归女方周福兄所有”的约定无效，而周福兄也未提交客观证据证明其主张。本院对周福兄的该项上诉主张不予支持。因生效判决确认涉案房产周福兄名下的份额在离婚时应属于何省运和周福兄的夫妻共同财产，并判决确认周福兄、何省运离婚协议中关于“夫妻关系存续期间的所有财产（包括所有的银行存款、不动产和动产）归女方周福兄所有”的约定无效。因此，周福兄、何省运在离婚时，何省运和周福兄对涉案房产各享有25%的产权份额。至于周福兄上诉主张涉案房产离婚后由其一人支付按揭贷款等问题属于周福兄、何省运双方之间的债权债务关系，周福兄可另循法律途径向何省运主张。综上，原审依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第八条的规定，认定何省运与周福兄对涉案房产登记在周福兄名下的50%份额各占一半，判令确认何省运对登记在周福兄名下位于深圳市罗湖区房产（不动产证号20004xxxxx）占有25%的产权份额，符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人周福兄、何省运的上诉理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费55656元，由上诉人周福兄负担27828元，上诉人何省运负担27828元。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 彭  建  钦审判员 蔡  雪  燕二〇二一年五月十八日书记员 朱温岛(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。