北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3405号上诉人（原审原告）：许化书，男，1970年6月21日出生，汉族，住山东省郓城县。委托诉讼代理人：张继辉，北京市中淇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城建兴华地产有限公司，住所地北京市海淀区丹棱街16号。法定代表人：武涛，董事长。委托诉讼代理人：王**，北京王**律师事务所律师。原审第三人：北京城承物业管理有限责任公司，住所地北京市海淀区丹棱街16号海兴大厦C座616。法定代表人：罗周，董事长委托诉讼代理人：刘耘君，北京合川律师事务所律师。上诉人许化书因与被上诉人北京城建兴华地产有限公司（以下简称城建兴华公司）、原审第三人北京城承物业管理有限责任公司（以下简称城承物业公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。许化书上诉请求：同意一审判决第二、三、四项，撤销一审判决第一、五、六项，依法改判城建兴华公司支付许化书：1.1995年11月1日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险赔偿金30000元；2.违法解除劳动合同赔偿金231329.77元；3.2005年3月1日至2018年11月30日期间休息日、法定节假日加班工资255486.73元。事实与理由：1.一审法院判决未缴纳养老保险的时间有误，社会保险法实施之前城建兴华公司都没有给许化书上养老保险，根据法律规定，法院可以判决用人单位以金钱方式补偿劳动者未缴纳养老保险的损失。城建兴华公司从1995年开始就没有给许化书上养老保险，1995年11月许化书入职城建兴华公司，2008年6月至2009年12月用工主体是城承物业公司，一审认定许化书在城承物业公司的工龄连续计算，所以未缴纳养老保险的赔偿金也应当由城建兴华公司承担。2.一审法院按照基本工资3260元计算违法解除劳动合同赔偿金是错误的，解除合同前12个月的平均工资应是4924.6元，总数应是231329.77元。3.加班费举证责任分配有误，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。考勤记录虽然没有城建兴华公司的盖章，但上面的签字都是城建兴华公司的员工，城建兴华公司没有对签字进行核实和举证，其应当承担举证不能的后果。城建兴华公司辩称，不同意一审判决，未提出上诉。不同意许化书的上诉请求及理由。同意一审判决第一项，不同意第五项，赔偿金的年限应当从2013年1月开始计算。工资标准许化书在仲裁和一审期间均认可。加班费的举证责任在许化书，其提交的证据是伪造的，所以举证不利的责任应由其自行承担。城承物业公司述称，不同意一审判决，未提出上诉。城承物业公司与城建兴华公司是独立的法人主体，同意城建兴华公司的意见，不同意许化书的上诉请求及理由。许化书向一审法院起诉请求：判令城建兴华公司支付许化书：1.1995年11月1日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险赔偿金30000元；2.2016年1月1日至2016年2月28日期间工资9843.82元、2018年10月26日至2018年11月30日期间工资4009.43元；3.2017年2月26日至2017年4月6日期间病假工资差额5666.75元；4.2005年3月1日至2018年11月30日期间休息日、法定节假日加班费255486.73元；5.违法解除劳动合同赔偿金231329.77元。一审法院认定事实：许化书曾用名为许化夫，外埠农业户籍。许化书主张其于1995年11月1日入职城建兴华公司，并提交证明予以佐证。证明载明：“兹有我单位临时职工许化夫同志，于1995年11月份来我单位工作，2000年3月15号结的婚（初婚）。于2002年2月4号在北京中国航空工业中心医院生有一子，取名许某某。特此证明。2005年8月18日”，证明上加盖“北京城建兴华地产有限公司”字样印章。庭审中，许化书提交了证明的原件，城建兴华公司不认可证明的真实性，但表示不申请鉴定。许化书主张城建兴华公司出具证明系当时其为孩子办理独生子女证。2007年5月16日，许化书（乙方）与城建兴华公司（甲方）签订了期限自当日起至2008年5月16日止的劳动合同书，约定乙方从事炊事员岗位工作。2008年5月17日，许化书（乙方）与城承物业公司签订了期限自当日起至2010年5月16日止的劳动合同书，约定乙方从事炊事员岗位工作，工资标准为不低于北京市最低工资标准。2010年5月17日，许化书（乙方）与城承物业公司签订了期限自当日起至2015年2月28日止的劳动合同书，约定乙方从事厨师岗位工作，工资标准为不低于北京市最低工资标准。2013年1月1日，许化书（乙方）与城建兴华公司（甲方）签订了期限自当日起至2015年12月31日止的劳动合同书，约定工资标准为不低于北京市最低工资标准。2016年1月1日，许化书与城建兴华公司签订了无固定期限劳动合同。根据许化书提交的社保权益记录显示，在1996年1月至2016年6月期间，城承物业公司北苑分公司为许化书缴纳了2010年1月至2012年12月期间的养老保险、城建兴华公司为许化书缴纳了2013年1月至2016年6月期间的养老保险。城建兴华公司每月5日左右支付许化书上上个月26日至上个月25日期间的工资，许化书主张城建兴华公司未支付其2016年1月1日至2016年2月28日期间工资，要求城建兴华公司支付2016年1月1日至2016年2月28日期间工资9843.82元。城建兴华公司主张许化书在上述期间并未提供劳动，故未支付工资。就未提供劳动的原因，许化书主张因其当时患白癜风，城建兴华公司认为属于传染病，不让其进入食堂工作，仅是每天报到。城建兴华公司则主张系许化书自身原因导致的。庭审中，双方就各自主张均未提交相应证据。就2018年10月26日至2018年11月30日期间工资4009.43元之请求，许化书同意按照仲裁裁决第一项执行。许化书2017年2月26日至2017年4月6日期间休病假，城建兴华公司支付许化书2017年2月26日至2017年3月25日期间的工资1209.83元、2017年3月26日至2017年4月25日期间的工资2164.6元。许化书主张其工作满10年，病假工资应当按照全额标准发放，要求城建兴华公司支付2017年2月26日至2017年4月6日期间病假工资差额5666.75元。双方均认可上述期间的工资标准为3260元，但城建兴华公司主张已经足额支付许化书上述期间的工资。许化书主张2005年3月1日至2018年11月30日期间其存在休息日加班919天、法定节假日加班70天，要求城建兴华公司支付2005年3月1日至2018年11月30日期间休息日、法定节假日加班费255486.73元。为证明加班的事实，许化书并提交考勤记录表及值班表予以佐证。考勤记录表显示的期间为2005年3月至2013年1月期间的部分月份，其中包括许化书的考勤记录。2005年3月至2010年4月期间的考勤记录表中负责人签字处加盖“程某某”字样人名章，2010年5月至2013年1月期间的考勤记录表中负责人签字处载有“佟某某”字样签名。许化书主张程某某为城建兴华公司的安全员，现已退休；佟某某现仍在城建兴华公司工作。城建兴华公司对两人的身份未予确认。值班表显示为2016年3月至2018年11月期间部分资产部公租房管理处维修人员值班表，其中显示有许化书签名。考勤记录表及值班表均未加盖印章，城建兴华公司对考勤记录表及值班表的真实性均不予认可。2018年11月1日，城建兴华公司出具劳动合同终止通知单（以下简称终止通知）一份，载明：“许化书同志：甲乙双方于2013年1月1日签订的劳动合同，因公司业务调整，不再设立原岗位而终止，现依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，决定从2018年12月1日起与你解除劳动合同，并根据规定发给你经济补偿金。请于2018年11月30日前到人力资源部办理相关手续”。许化书认可其于2018年11月3日收到终止通知，但主张城建兴华公司违法解除劳动合同，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。同时，许化书主张1995年11月1日至2008年5月16日期间与城建兴华公司存在劳动关系；2008年5月16日至2012年12月31日期间由城建兴华公司安排到城承物业公司工作；2013年1月1日至2018年11月30日期间由城建兴华公司安排至该公司工作；城建兴华公司与城承物业公司是关联公司，上述变更系非因劳动者原因导致的用工主体变更，故工龄应连续计算。城建兴华公司主张系许化书自行联系的城承物业公司，与其公司无关。城承物业公司表示因为时间久远，不清楚许化书与其公司签订劳动合同的原因。城建兴华公司与城承物业公司均表示除终止通知外，未给许化书办理过其他解除或终止手续。庭审中，城建兴华公司未就解除劳动合同的相关依据提交证据。庭审中，城建兴华公司与城承物业公司均认可两公司同为北京城建集团的三级子公司。许化书主张在城建兴华公司工作期间，城承物业公司是城建兴华公司的全资子公司。许化书以要求城建兴华公司支付未缴纳养老保险赔偿金、工资、病假工资差额、休息日及法定节假日加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、年终奖为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：一、城建兴华公司支付许化书2018年11月26日至2018年11月30日工资差额146.52元；二、城建兴华公司支付许化书2017年2月26日至2017年4月6日病假工资差额302.17元；三、城建兴华公司支付许化书违法解除劳动合同赔偿金39120元；四、驳回许化书其他仲裁请求。许化书不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，许化书与城建兴华公司就入职时间各执一词，城建兴华公司作为负有管理责任的用人单位，应就劳动者的入职时间举证，但城建兴华公司并未就许化书的入职时间举证。与此相反，许化书为证明其所主张的入职时间，并提交证明予以佐证，证明中记载的入职时间与许化书所主张的入职时间相吻合。城建兴华公司虽对证明的真实性不予认可，但表示不申请鉴定，故法院采信证明的真实性。综合上述两方面，法院采信许化书于1995年11月1日入职城建兴华公司的主张。2016年1月1日至2016年2月28日期间，许化书未向城建兴华公司提供劳动，城建兴华公司主张未提供劳动的原因系许化书个人原因，许化书则主张系其患白癜风，城建兴华公司认为属于传染病，不让其进入食堂工作，但双方均未就各自的主张提交相应证据。鉴此，由于上述期间双方劳动关系存续，而许化书并未向城建兴华公司提供劳动，故城建兴华公司应支付许化书2016年1月1日至2016年2月28日期间的生活费2408元。就2018年10月26日至2018年11月30日期间工资4009.43元之请求，许化书同意按照仲裁裁决第一项执行，城建兴华公司亦认可仲裁裁决，法院对此不持异议并予以确认。许化书2017年2月26日至2017年4月6日期间休病假，城建兴华公司支付许化书2017年2月26日至2017年3月25日期间的工资1209.83元、2017年3月26日至2017年4月25日期间的工资2164.6元。许化书主张其工作满10年，要求病假工资按照全额标准发放之主张，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。经核算，仲裁裁决的数额未高于法定标准，法院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，许化书为证明加班的事实，并提交考勤记录表及值班表予以佐证。但其一，考勤记录表及值班表均未加盖印章；其二，考勤记录表中所体现的负责人均未出庭，且无法核实两人的身份。故在城建兴华公司否认上述证据真实性的情况下，法院难以采信考勤记录表及值班表的真实性。综上，仅凭考勤记录表及值班表不足以证明许化书所主张的加班事实，其要求城建兴华公司支付2005年3月1日至2018年11月30日期间休息日、法定节假日加班费255486.73元之请求，法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，首先，城建兴华公司与城承物业公司之间存在一定的关联关系；其次，城建兴华公司及城承物业公司轮流与许化书签订劳动合同；最后，城建兴华公司虽主张系许化书自行联系的城承物业公司，与其公司无关，但并未提交相应证据予以佐证。同时，城承物业公司表示因为时间久远，不清楚许化书与其公司签订劳动合同的原因。综合上述三点，法院采信许化书关于非因劳动者原因导致的用工主体变更的主张，其工龄应自1995年11月连续计算至2018年11月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，城建兴华公司于2018年11月1日以公司业务调整，不再设立原岗位而终止为由提出解除劳动合同，但城建兴华公司未就该解聘行为的事实依据及解聘程序提交相应证据，显属违法解除劳动合同，故城建兴华公司应支付许化书违法解除劳动合同赔偿金153220元。许化书系外埠农业户口，《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》规定，农民合同制职工与用人单位终止、解除劳动关系后，符合本办法规定的可以享受一次性养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费。农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。许化书要求支付1995年11月至1999年5月期间未缴纳养老保险赔偿金之请求，于法无据，法院不予支持。城建兴华公司未为许化书缴纳1999年6月至2008年5月期间的养老保险，故应支付许化书上述期间未缴纳养老保险赔偿金11950.34元。如上所述，2008年6月至2009年12月期间，许化书的用工主体应为城承物业公司，其要求城建兴华公司支付该期间未缴纳养老保险赔偿金之请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、北京城建兴华地产有限公司于判决生效后七日内支付许化书1999年6月至2008年5月期间未缴纳养老保险赔偿金11950.34元；二、北京城建兴华地产有限公司于判决生效后七日内支付许化书2018年11月26日至2018年11月30日期间工资差额146.52元；三、北京城建兴华地产有限公司于判决生效后七日内支付许化书2016年1月1日至2016年2月28日期间的生活费2408元；四、北京城建兴华地产有限公司于判决生效后七日内支付许化书2017年2月26日至2017年4月6日期间病假工资差额302.17元；五、北京城建兴华地产有限公司于判决生效后七日内支付许化书违法解除劳动合同赔偿金153220元；六、驳回许化书的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕许化书的上诉请求进行审理。关于未缴纳养老保险赔偿金一节。许化书系外埠农业户口，《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》规定，农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。该办法自1999年6月1日起实行，故许化书要求支付1995年11月至1999年5月期间未缴纳养老保险赔偿金的请求，于法无据，本院不予支持。2008年6月至2009年12月期间，许化书的用工主体应为城承物业公司，其以工龄连续计算为由，要求城建兴华公司支付该期间未缴纳养老保险赔偿金的请求，于法无据，本院不予支持。综上，城建兴华公司未为许化书缴纳1999年6月至2008年5月期间的养老保险，一审法院核算城建兴华公司应支付的上述期间未缴纳养老保险赔偿金数额未高于法定标准，本院予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数一节。许化书虽主张其解除合同前12个月的平均工资应是4924.6元，但未提交充分的证据予以证明，本院无法采信。一审期间双方当事人均认可许化书离职前的月工资标准为3260元，且许化书向一审法院提交证明其离职前12个月工资收入的中信银行个人账户明细查询单显示其离职前12个月的工资收入未超过上述标准，故一审法院根据双方当事人认可的上述月工资标准计算违法解除劳动合同赔偿金并无不当，经本院核算，一审法院计算的数额正确，本院予以确认。关于加班工资一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，许化书提交考勤记录表及值班表用以证明其存在加班事实，并主张考勤记录表虽然没有城建兴华公司的盖章，但上面的签字都是城建兴华公司的员工，城建兴华公司应对签字进行核实。对此本院认为，考勤记录表中所体现的负责人均未出庭，且无法核实两人的身份，加之考勤记录表及值班表均未盖章，在城建兴华公司否认上述证据真实性的情况下，本院对考勤记录表及值班表的真实性不予采纳。故许化书所举证据不足以证明用人单位掌握加班事实存在的证据，本院对其所持应由城建兴华公司承担不利后果的主张不予采信。故许化书要求城建兴华公司支付2005年3月1日至2018年11月30日期间休息日、法定节假日加班费255486.73元的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，许化书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由许化书负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  朱 华审 判 员  王丽蕊二〇二一年五月二十四日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣