湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3626号上诉人（原审原告）：向上争，男，1964年6月23日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：郭艳，湖南源美律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玲，湖南源美律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司湖南分公司，营业场所湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路589号万达国际广场C区2号写字楼2508、2511、2512、2514号房。负责人：侯彤，系分公司总经理。委托诉讼代理人：肖画，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人向上争与上诉人深圳市居众装饰设计工程有限公司湖南分公司（居众装饰湖南分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2020)湘0105民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。向上争上诉请求，一、改判湖南省长沙市开福区人民法院(2020)湘0105民初6555号民事判决第一项，居众装饰湖南分公司支付向上争支付学习押金20000元、管理押金10000元、质保押金48190元；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院(2020)湘0105民初6555号民事判决第二项，改判居众装饰湖南分公司支付向上争违法解除劳动合同赔偿金72000元；三、改判居众装饰湖南分公司支付向上争已完工的装饰项目牡丹舸9-2203、9-2204、12-2201的垫付费用及工资共计138011元。事实与理由：一、一审法院在居众装饰湖南分公司没有任何证据证明的情况下仅依据居众装饰湖南分公司提交的没有原件的照片，即认定向上争私自承接工程而解除劳动关系合法，而一审认定案涉项目系案外人郭金平所承接，一审法院上述认定无事实依据。而且根据相关法律规定，解除与劳动者劳动关系的需报工会，居众装饰湖南分公司未依法上报工会而解除劳动关系，程序违法。二、一审判决居众装饰湖南分公司退还向上争的质保押金已经全部到期，一审尚有8190元尚未退还向上争。综上，请求依法支持向上争全部上诉请求。居众装饰湖南分公司辩称，与上诉意见一致。向上争的上诉请求无事实和法律依据，请求依法全部驳回。居众装饰湖南分公司上诉请求，一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院(2020)湘0105民初6555号民事判决第一项，改判居众装饰湖南分公司对向上争处以28000元违约金的处罚从向上争缴纳的管理押金中予以扣除；二、本案一、二审诉讼费由向上争承担。事实与理由：一、一审法院适用法律不当，向上争与居众装饰湖南分公司承包关系存续期间，擅自承接其他工程项目，其行为严重违反合同约定，应当承担违约责任。1、双方所签《项目经理承包工程合同》合法有效，根据该合同的约定，向上争未征得居众装饰湖南分公司同意的情况下对外私自承接工程，居众装饰湖南分公司可依据合同约定对向上争作出28000元的处罚。2、本案中，双方约定的“30000元”为违约金，该数额是由合同当事人协商确定的，双方均予以遵守。居众装饰湖南分公司在均衡各方面因素的情况下，对向上争作出28000元处罚的规定，并不违反法律禁止性规定，其主张合理合法，应予以维持。二、居众装饰湖南分公司基于向上争私自承接其他工程为由，解除与其合作关系，依据双方签订的合同条款，解除其与向上争的承包关系，并依法主张核减违约金，合理合法，依法应当得到支持。综上，请求二审法院予以支持。向上争辩称，向上争并未在外私自承接业务，居众装饰湖南分公司以此为由解除与向上争的劳动关系，并处以28000元的违约金不合法。首先，居众装饰在一审提交的证据，不仅照片没有原件核对，证据的三性不合法，且居众装饰提交的所谓的向上争擅自承接工程项目系案外人郭金平承接，施工许可证有详细的记录，并且向上争在二审提交的新证据证明，向上争2019年期间并未在鲁班装饰公司承接项目。其次，居众装饰湖南分公司制定的项目经理管理制度，并未提交相关证据证证明，该管理制度经过了职工代表大会，或者全体职工讨论进行了公示，或者告知劳动者，依据相关规定未经以上法律程序，不能作为确定劳动者义务的依据。居众装饰湖南分公司未提交证据证明，解除与向上争的劳动关系，事先将理由通知工会处理结果书面通知工会，依据相关规定居众装饰湖南分公司不仅无权对向上争处理28000元的违约金罚款，而且还应支付向上争违法解除劳动合同的赔偿金。向上争向一审法院起诉请求，1、判令居众装饰湖南分公司向向上争支付违法解除劳动合同赔偿金139678.68元；2、判令居众装饰湖南分公司退还向上争工程管理押金30000元、质量押金48190元；3、判令居众装饰湖南分公司支付向上争已经完工的装饰项目牡丹舸9-2203、9-2204、12-2201的垫付费用及工资共计138011元。一审法院认定，2016年7月28日，居众装饰湖南分公司收取向上争“项目经理学习押金”2万元，并出具条据。2017年1月9日，居众装饰湖南分公司公司收取向上争“第六都18a—3301管理保证金”5000元，并出具条据。2017年9月，居众装饰湖南分公司开始为向上争缴纳社会保险。2016年12月30日，向上争、居众装饰湖南分公司签订《项目经理承包工程合同》，约定向上争入职居众装饰湖南分公司处任项目经理。后向上争、居众装饰湖南分公司双方分别于2018年1月1日、2018年12月28日继续签订了两份《项目经理承包工程合同》。2018年12月28日双方签订的《项目经理承包工程合同》合同期限从2019年1月1日至2019年12月31日。合同第三条约定，如向上争、居众装饰湖南分公司双方因故终止该合同，则项目经理负责的装修工程经验收合格后，相关工程管理保证金、工程完工质量保证金于向上争在居众装饰湖南分公司处承包的最后一个工程结算完毕之日起六个月后，并扣除相关欠款，无息退还给向上争；普通项目则在保修期二年到期后，并扣除维修款项，无息退还给向上争。合同第四条约定，向上争不得未经居众装饰湖南分公司允许另行承接工程或与客户私下结算工程项目，否则居众装饰湖南分公司有权随时终止合同，并视情节严重程度要求居众装饰湖南分公司向其支付不高于3万元的违约金。2019年4月11日，居众装饰湖南分公司作出《关于对项目经理向上争的处分通报》，称因向上争擅自承接鲁班装饰在达美溪湖湾A3-4901室项目，违反了《项目经理承包工程合同》，遂给予向上争开除处分，解除向上争、居众装饰湖南分公司双方的《劳动合同》和《项目经理承包合同》。同时从向上争的管理保证金和完工质保金中扣除28000元作为违约金，并收回原由向上争负责的牡丹舸9-2203、牡丹舸9-2204、牡丹舸12-2201项目。该通报作出后，居众装饰湖南分公司公司收回了向上争负责的牡丹舸9-2203、9-2204、12-2201项目，但双方并未就上述项目的工程款进行结算。因认为居众装饰湖南分公司上述处分行为不当，向上争遂向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请。该仲裁委于2020年7月27日作出《不予受理案件通知书》。向上争对该通知书不服，遂诉至一审法院，请求判如所请。另查明，向上争在职期间，居众装饰湖南分公司共计收取向上争学习押金2万元，管理押金1万元和质保押金48190.1元。一审法院认为，对于向上争、居众装饰湖南分公司双方劳动关系的存续期间，经查明，居众装饰湖南分公司于2016年7月28日收取了向上争“项目经理学习押金”2万元，并出具条据，结合向上争、居众装饰湖南分公司双方于2016年12月30日签订《项目经理承包工程合同》，及居众装饰湖南分公司为向上争缴纳社保的情况，一审法院确认向上争系于2016年7月28日即入职居众装饰湖南分公司开始岗前培训，双方即日起劳动关系成立。又经查明，居众装饰湖南分公司于2019年4月11日作出《关于对项目经理向上争的处分通报》，称即时解除向上争、居众装饰湖南分公司双方劳动关系，结合向上争、居众装饰湖南分公司双方庭审中的陈述，一审法院确认向上争、居众装饰湖南分公司双方劳动关系于2019年4月11日解除。对于违法解除劳动合同赔偿金的给付问题，经查明，2019年4月11日，居众装饰湖南分公司以向上争擅自承接鲁班装饰在达美溪湖湾A3-4901室项目为由，根据《项目经理承包工程合同》约定解除双方劳动关系。庭审中，居众装饰湖南分公司向一审法院递交了向上争参加工地开工仪式的照片及身着鲁班装饰服装在相关工地出现的照片。向上争称其两次出现在该工地，均是受朋友邀请去玩，并非承接该工地项目。一审法院认为向上争的辩解不符合日常生活经验法则，无法解释为何向上争参与项目开工仪式，又身着鲁班装饰服装与鲁班装饰的人员一同视察同一项目工地，且向上争恰巧且仅有的两次出现在工地现场均被业主照相拍照，故一审法院确认居众装饰湖南分公司所主张的向上争擅自承接鲁班装饰装修工程的事实主张成立。考虑到向上争作为居众装饰湖南分公司的项目经理，不得私自承接其他单位的项目属于项目经理的基本执业义务，现向上争违反了该基本执业义务，居众装饰湖南分公司结合居众装饰湖南分公司制定的《项目经理管理制度》，并依据向上争、居众装饰湖南分公司双方签订的《项目经理承包工程合同》约定，作出《关于对项目经理向上争的处分通报》，解除了与向上争的劳动关系并无不当，不属于违法解除双方劳动关系，因此对于向上争主张要求居众装饰湖南分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于管理押金和质保押金的退还问题，经查明，向上争在职期间，居众装饰湖南分公司共计收取向上争学习押金2万元，管理押金1万元和质保押金48190.1元。结合向上争、居众装饰湖南分公司签订《项目经理承包工程合同》第三条约定，一审法院确认本案中，除保利西海岸A2-2701，恩瑞御西湖14-1203项目至今未满保修期，不满足保证金退还条件外，居众装饰湖南分公司应当向向上争退还其所收取的其余全部押金，其中学习押金20000元、管理押金10000元，质保押金41020.1元。对于居众装饰湖南分公司提出的因向上争违反公司规定，擅自承接工程项目，因此居众装饰湖南分公司对其处以28000元违约金的处罚应当从向上争缴纳的管理押金中予以扣除的主张，一审法院经审查认为，根据现有证据材料，向上争擅自承接工程属实，但居众装饰湖南分公司并未递交证据证明因向上争擅自承接工程而导致居众装饰湖南分公司利益受损情况，且居众装饰湖南分公司已经据此为由将向上争开除，解除了与向上争的劳动关系，该处罚与向上争擅自承接工程的不当行为基本相适应，故对于居众装饰湖南分公司的上述主张，一审法院不予采信。对于牡丹舸9-2203、9-2204、12-2201工程款的结算问题，庭审中，向上争、居众装饰湖南分公司无法就上述工程项目的工程款的结算达成一致，且相关工程向上争因故中途离场并未完成全部施工，项目施工由居众装饰湖南分公司另行安排人员完成，故上述项目的工程款的结算涉及案外人利益，故上述工程款的结算一审法院在该案中未予处理。向上争、居众装饰湖南分公司可以装饰装修合同纠纷为由另行主张权利。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、居众装饰湖南分公司于本判决生效之日起七日内向向上争退还学习押金20000元、管理押金10000元，质保押金41020.1元；二、驳回向上争的其他诉讼请求。本案受理10元，因适用简易程序减半收取5元，由向上争承担2.5元，居众装饰湖南分公司承担2.5元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：向上争提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、居众装饰湖南分公司是否应当支付向上争违法解除劳动合同的赔偿金；二、居众装饰湖南分公司是否应当返还向上争工程管理押金、质量押金；三、居众装饰湖南分公司是否应当支付向上争已经完工的装饰项目牡丹舸9-2203、9-2204、12-2201的垫付费用及工资。关于焦点一，居众装饰湖南分公司以向上争对外私自承接工程为由解除与向上争签订的《劳动合同》、《项目经理承包工程合同》。经查明，向上争在负责居众装饰湖南分公司工程项目时，向上争参加其他工地开工仪式及身着鲁班装饰服装出现在相关工地。对此，向上争否认其承接了该工地项目，并表示其是受朋友邀请前往工地参观。本院认为，《项目经理承包工程合同》第四条已明确约定，向上争不得未经居众装饰湖南分公司允许另行承接工程或客户私下结算工程项目，向上争对此应是明知的。在双方劳动关系存续期间，向上争身着其他公司服装参加并非居众装饰湖南分公司承接的工地项目的开工仪式，其行为明显不当，且向上争无法对其行为做出合理解释。虽然居众装饰湖南分公司只提供了照片，未再进一步提交其他证据证明向上争承接其他工地项目的具体情况，但居众装饰湖南分公司客观上无法提供更为详细的资料，不宜过分加重居众装饰湖南分公司的举证责任。在居众装饰湖南分公司已提交照片证据的情况下，向上争应提供反驳证据否认其对外承接工地项目的事实。向上争在二审提供了鲁班装饰出具的证明，佐证其并未承接其他工程项目，但该份证明仅加盖了鲁班装饰的人事专用章，该印章不具备代表鲁班装饰公司行为的法律效力，该份证据不足以证明向上争的主张，现有事实和证据可以认定向上争存在私自对外承接工地项目的事实，一审法院据此认定居众装饰湖南分公司系合法解除与向上争的劳动关系，居众装饰湖南分公司无需向向上争支付赔偿金，事实清楚，于法有据，本院予以维持。关于焦点二，经查明，居众装饰湖南分公司共收取向上争学习押金20000元，管理押金10000元和质保押金48190.1元。根据双方所签《项目经理承包工程合同》的约定，除保利西海岸A2-2701，恩瑞御西湖14-1203项目至今未满保修期外，暂不满足保证金退还的条件，居众装饰湖南分公司收取向上争的押金的其他部分应当予以退还。向上争上诉称一审判决尚有8190元押金未予支持。本院认为，向上争主张的该部分押金与其管理的工程项目的质保期存在关联，现因案涉项目未过质保期，相应的质保金是否符合退还的条件尚不明确，故待案涉项目质保期满后，尚上争可另行主张权利。一审法院据此判决居众装饰湖南分公司应支付尚上争学习押金20000元、管理押金10000元，质保押金41020.1元，并无不当，本院予以维持。另，居众装饰湖南分公司上诉称对向上争处以28000元违约金的处罚应当从向上争的管理押金中予以扣除。如前所述，居众装饰湖南分公司与向上争之间系劳动关系，现居众装饰湖南分公司以合同关系为由向向上争主张权利，其所依据的法律关系与双方真实法律关系明显不符，居众装饰湖南分公司不能依据合同关系要求向上争承担违约责任。与此同时，在劳动关系中，劳动者因违反用人单位规章制度或自身过错给用人单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任，但用人单位无权对劳动者进行罚款。本案中，向上争存在违反公司规章制度的情形，居众装饰湖南分公司对其作出了开除的处分，但无权对向上争进行罚款。若向上争的行为造成居众装饰湖南分公司损失的，居众装饰湖南分公司可要求向上争承担赔偿责任。现居众装饰湖南分公司无证据证明向上争的违规行为造成其利益受损的情况，居众装饰湖南分公司要求向上争支付28000元罚款的请求不能成立。综上，居众装饰湖南分公司该项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院据此驳回居众装饰湖南分公司的该项主张，并无不当，本院予以维持。关于焦点三，居众装饰湖南分公司与向上争未就上述案涉工程的结算达成一致意见，且居众装饰湖南分公司将后续工程实际交由他人施工，因案涉工程涉及他人利益，在本案中不宜处理，向上争可另行主张权利。一审法院据此驳回向上争的该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，向上争、居众装饰湖南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由向上争、深圳市居众装饰设计工程有限公司湖南分公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年五月二十日书记员  邓宁星附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。