甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2021）甘05民终409号上诉人（原审原告）：甘某，住所地甘肃省天水市。法定代表人：师某，该公司董事长。委托诉讼代理人：马某，甘肃通源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天水聚宝物业管理有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区双桥北路聚宝盆住宅小区内，现住所地甘肃省天水市秦州区解放路梧林苑小区。法定代表人：王某，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：天水成纪房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区二马路东62号，现住所地甘肃省天水市秦州区解放路成纪花园小区1号楼325室。法定代表人：赵某，该公司经理。委托诉讼代理人：杨某，甘肃畅和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，女，汉族，住甘肃省天水市。上诉人甘某（以下简称聚宝房地产公司）因与上诉人天水聚宝物业管理有限公司（以下简称聚宝物业公司）以及被上诉人天水成纪房地产开发有限公司（以下简称成纪房产公司）、被上诉人刘某侵权责任纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人聚宝房地产公司的委托诉讼代理人马某、上诉人聚宝物业公司的法定代表人王某、被上诉人成纪房产公司的委托诉讼代理人杨某、被上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚宝房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人刘某与被上诉人成纪房产公司共同向上诉人赔偿损失180156.1元。2.判决由二被上诉人承担本案二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定承担侵权责任的主体错误，被上诉人成纪房产公司应当属于本案侵权行为的责任主体。一审法院将上诉人承担违约责任所赔付的149206.6元认定为财产返还，属于事实认定错误。一审中并无任何证据证明本案房屋价格已经上涨，一审法院不应以房价上涨为由进行判决。具体理由如下：1.被上诉人成纪房产公司在建设涉案房屋时，未按照设计施工图纸进行建设，并将涉案建筑物第二层以商铺性质销售，在成纪房产公司与刘某签订的认购协议书中明确载明“该商品房用途为：商业”，其一系列行为已经构成主观过错，被上诉人刘某以高于住宅的价格取得涉案房屋后，基于社会一般人的认识，有理由相信成纪房产公司与其签订的认购协议内容属实，有理由认为该房屋能够作为商业属性使用，其改变房屋属性的行为与成纪房产公司的出售行为具有直接因果关系，因此，刘某基于认购协议购买的“商铺”而实施的侵权行为，实际是与成纪房产公司的出售行为相结合的产物，其侵权结果由二被上诉人的行为共同导致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”二被上诉人的行为不但具有违法性，且主观均具有过错，共同导致上诉人财产权益损失，应当承担连带责任。一审以“即使成纪房产公司改变房屋结构和用途，并以商业用途将房屋出售给刘某，也不必然导致刘某违规搭建锅炉房的行为的产生”是不能成立的，正是由于成纪房产公司将本来用作为住宅的商品房改变商业用途，刘某购买后才违规搭建锅炉房导致上诉人出售给他人的住宅无法正常使用，致使合同解除，这是形成上诉人与蒲润森解除合同并且上诉人为其赔偿损失的全部原因。2.被上诉人侵权行为导致上诉人与蒲润森之间的房屋买卖合同因根本违约而解除，上诉人因此承担违约责任并赔付款项149206.6元，应当属于二被上诉人侵权行为直接导致的实际损失。甘肃省天水市中级人民法院通过（2020）甘05民终76号判决明确表明149206.6元并非是基于合同关系消灭而返还的财产，而是上诉人基于违约行为而承担的赔偿责任，上诉人所承担的赔偿金额同时又是上诉人合法享有的资金收益损失，上诉人承担违约责任所遭受的损失由二被上诉人共同侵权行为直接导致，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，理应由被上诉人承担其侵权行为所造成的上诉人实际损失。上诉人与蒲润森买卖合同关系成立时，上诉人依法取得该购房款的资金所有权，该权利包括了完全的收益权和使用权、处置权；若合同未解除，上诉人不但依法享有自蒲润森房款交付之日至2020年3月31日期间资金占用收益，还依法享有2020年3月31日之后该购房款所带来的可预期收益，此收益权在合同有效的情况下，上诉人基于买卖合同关系依法享有，并不属于对蒲润森财产的占用，此收益权所带来的实际收益因二被上诉人侵权行为而消灭，当然属于上诉人因侵权行为所遭受的实际损失。3.被上诉人成纪房产公司在一审中提出“房屋不断升值，购房者的退房行为并没有给原告造成损失”，却并未提供任何证据证明涉案房屋已经升值，亦未证明房屋升值与赔偿上诉人损失之间的因果关系。一审法院在无任何证据证明成纪房产公司主张的情况下，认定上诉人没有遭受实际损失，于法无据。二被上诉人的侵权行为直接导致上诉人合同解除并承担了一系列违约责任，在造成上诉人既得利益明确损失的情况下，上诉人需要进行二次出售该房屋才能重新获取原合同中购房资金收益权、使用权、处置权，而被上诉人刘某另一侵权行为仍在持续，依然将住宅以经营属性使用，两种侵权行为相结合，导致涉案建筑物的8302号商品房面临销售困难的境况，上诉人亦将遭受合同解除之日至房屋二次售出期间原合同成立情况下依法享有的资金占用收益损失。上诉人所了解的市场行情中，该房屋目前价格在9151元至10225元之间，且二被上诉人的侵权行为导致8302号商品房具有出售瑕疵，无法确定目前房价具体涨跌，而上诉人与蒲润森之间的房屋买卖合同明确每平方米单价9980元，上诉人不但不能因房价波动而弥补损失，还具有损失加剧的可能性。成纪房产公司辩称，1.请求驳回上诉，维持原判，成纪房产公司向刘某销售房屋的行为是房屋买卖行为；2.刘某实施的侵权行为与房屋买卖行为没有因果关系，不是刘某侵权行为的必然结果；3.上诉人认为刘某如果不买该房就不会实施侵权，认为成纪房产公司卖房是侵权的基础，这是一种假想的因果关系；4.上诉人的退房行为不仅没有损失，而且因为房屋的升值增加了退房利益，因此不存在侵权赔偿问题。刘某辩称，答辩人买商品房进行经营是合情合理的，答辩人盖锅炉房物业是知道且同意的，答辩人搭建的锅炉房并没有违规，现在拆炉子加移锅炉，答辩人损失的40多万元都自己承担了，锅炉房盖了7个月，如果不是物业同意，答辩人不可能盖起来，答辩人的是天然气壁挂炉，不是锅炉，是没有危害的，最大的受害者是答辩人，如果说不能安装，答辩人也不会执意要安装，就不会损失40多万元了。聚宝物业公司述称，聚宝物业公司发现刘某搭建这个事情后，就已经通过举报、起诉等方式进行阻止，尽到了监管的义务，所以没有监管不利的过错。聚宝物业公司上诉请求：1.撤销一审判决要求上诉人向被上诉人聚宝房地产公司承担的10%赔偿责任3094.95元及案件受理费35元，改判由被上诉人刘某及被上诉人成纪房产公司承担本案赔偿责任，直接改判上诉人不承担任何责任；2.判决由被上诉人刘某及成纪房产公司承担本案二审的案件受理费。事实与理由：一审法院事实认定错误，上诉人在不具备行政强制权利的情况下，通过通知催告、举报及诉讼等方式，已经穷尽管理手段去阻止侵权结果的发生，无法进一步实施管理工作，不应认定为监管不力。一审法院认定承担侵权责任的主体错误，被上诉人成纪房产公司应当属于本案侵权行为的责任主体。1.上诉人已经履行了通知制止义务。2018年3月底，被上诉人刘某在涉案建筑物实施了侵权行为，在相邻3号楼与1号楼之间非上人屋面安装锅炉，建造简易锅炉房，上诉人于2018年6月14日向刘某发出《通知》，通知内容为：限期缴清维修及装修等相关费用、限期对楼体结构改变行为恢复原状、限期对违规搭建行为拆除并恢复原状等，该《通知》于当日被刘某签名接收，天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2818号判决书予以认定。应当认定为上诉人在事件初期即行使了制止义务。2.上诉人已经履行了向行政机关的报告义务，上诉人并无行政强制权利去制止侵权行为。一审法院认为上诉人在一审中提交的证据系上诉人内部文件，并无相关部门反馈意见，无法证明其向有关部门反映过的事实。而被上诉人刘某在一审答辩状第四条中明确写明：“浦保国投诉后，聚宝物业把我举报到质量监督局、环保局、综合执法局，相关部门工作人员来检查后，认定我所安装的锅炉没有质量问题。”被上诉人不但在答辩状中承认了相关事实，亦有上诉人提供的证据予以佐证，上诉人确已向有关部门反映过本案事实。因此，上诉人认为一审法院对该项事实认定错误，判决有失公允。3.上诉人在有关行政部门处理无果后，对被上诉人刘某进行了起诉，上诉人通过司法程序寻求权利救济的同时，亦是行使物业管理义务。上诉人于2019年7月29日向天水市秦州区人民法院起诉被上诉人刘某停止侵权一案，该案审理时，被上诉人聚宝房地产公司与蒲润森之间的合同纠纷一案仍在审理过程当中，仍有避免遭受侵权损害的可行性，秦州区人民法院于2019年8月27日作出（2019）甘0502民初2812号判决，而被上诉人刘某迟迟未能执行该项判决，错失了最后的补救机会，最终导致损害结果的发生，天水市中级人民法院于2020年3月31日作出（2020）甘05民终76号判决，判决聚宝房地产公司与蒲润森之间的合同解除并承担违约赔偿责任。上诉人寻求司法救济的行为已经穷尽手段去阻止侵权结果的发生，无法进一步实施管理工作。4.一审法院根据《物业管理条例》第二条规定，认为上诉人未采取有效措施制止，存在监管不力的过错。该条文并未给物业管理机构设立行政强制权利，仅规定物业管理机构应按照合同约定管理维护相关秩序活动，一审法院法律适用错误。《物业管理条例》第四十五条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。”本案中，上诉人于2018年6月履行了通知制止的义务，并及时向有关行政管理部门报告，在行政管理部门处理无果后，上诉人依法向法院提起诉讼，寻求权利救济，上诉人的行为完全符合《物业管理条例》第四十五条的规定，已经履行了监管义务。5.被上诉人成纪房产公司在建设涉案房屋时，未按照设计施工图纸进行建设，并将涉案建筑物第二层以商铺性质销售，刘某基于认购协议购买的“商铺”而实施的侵权行为，实际是与成纪房产公司的出售行为相结合的产物，其侵权结果由二被上诉人的行为共同导致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二被上诉人的行为不但具有违法性，且主观均具有过错，共同导致被上诉人聚宝房地产公司的财产权益损失，应当承担连带责任。成纪房产公司辩称，要求驳回上诉，维持原判。一审法院判令聚宝物业公司承担责任有事实和法律依据，聚宝物业公司有两个过错，第一，怠于履行职责，从刘某2018年的2月份开始装修到2018年6月份，3个月的时间，不管不问，是其怠于履行物业管理职责才造成刘某在屋面上架设锅炉，如果没有其默许，刘某根本不可能把锅炉架到上面；第二，放弃履行职责，在2018年6月26日业主找到聚宝物业公司的时候，其找刘某，让刘某写了一个书面保证书，保证因为这个事情造成业主损失全部由刘某承担，刘某写了以后，放到聚宝物业公司，其再不管了，其继续放弃履行职责。因此，一审判决聚宝物业公司承担少部分的侵权责任，正是基于其行为和刘某的行为结合才造成刘某搭建锅炉成功，应当驳回聚宝物业公司的上诉，维持原判。关于聚宝物业公司要求答辩人承担责任的意见，与对聚宝房地产公司上诉理由的答辩意见是一致的。刘某辩称，答辩人购买的商品房，2017年12月22日签订合同，2018年2月份开始装修，所有这些行为，聚宝物业公司是知道的，答辩人装修自己买的商品房并进行商业行为，是答辩人自己的事，没有错。答辩人的店铺装修时，向天然气公司申请的专门管道，拉管道时工程比较大，聚宝物业公司不可能不知道。聚宝房地产公司辩称，答辩人起诉的时候并没有将聚宝物业公司列为被告，而是一审法院根据成纪房地产公司的申请，依职权追加的聚宝物业公司作为本案被告，所以针对聚宝物业公司的上诉，答辩人没有意见，同意聚宝物业公司的上诉请求和事实理由。聚宝房地产公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告成纪房产公司、刘某共同向原告赔偿损失180156.1元；2.依法判决被告刘某立即对其房屋的非法改造恢复原状，恢复房屋使用性质。诉讼过程中，原告放弃第二项诉讼请求。一审法院认定事实，2016年5月30日，原告与成纪房产公司签订《联建协议书》，约定由原告提供秦州区解放路梧林苑小区4号楼8单元的建设用地148㎡，成纪房产公司提供建设资金，房屋建成后，成纪房产公司将秦州区解放路梧林苑小区4号楼8单元负一层、一层和二层出售给刘某，刘某用于开办洗浴中心。2018年3月底，刘某在相邻3号楼和4号楼之间裙楼非上人屋面安装天然气锅炉，建造简易锅炉房。2019年7月29日，聚宝物业公司以刘某违规搭建、存在安全隐患为由将其诉至天水市秦州区人民法院，2019年8月27日，秦州区人民法院作出（2019）甘0502民初2812号民事判决书，判决刘某立即拆除其搭建的简易锅炉房支撑架等设施并恢复至安装前的状态。2017年7月3日，原告与蒲润森签订商品房预售合同，原告将位于天水市××路房屋出售给蒲润森。2019年4月2日，蒲润森以其购买的房屋存在安全隐患为由将原告诉至甘肃省甘谷县人民法院，要求解除合同并由原告赔偿损失。2019年8月29日，甘谷县人民法院作出（2019）甘0523民初524号民事判决书，判决：一、解除蒲润森与甘某签订的商品房预售合同；二、甘某于判决书生效后10日内返还蒲润森的购房款820040元及该资金占用期间的利息123006元（从2018年6月11日至2019年9月11日按年利率12%计算），此后利息按该利率计算至本金还清为止；三、甘某于本判决生效后10日内赔偿蒲润森违约损失41002元；四、甘某返还蒲润森已支付的装修押金2000元、用电押金100元、电子门800元、维修基金2520元，以上合计5420元。案件受理费14535元，减半收取7267.5元，由甘某负担。原告不服该判决上诉至天水市中级人民法院，2020年3月31日，天水市中级人民法院作出（2020）甘05民终76号民事判决书，判决：一、维持（2019）甘0523民初524号民事判决第一、四项；二、撤销（2019）甘0523民初524号民事判决第三项；三、变更（2019）甘0523民初524号民事判决第二项为：甘某于本判决生效后10日内返还蒲润森的购房款820040元并赔偿损失149206.6元。二审案件受理费14535元，由甘某负担。该民事判决书中载明：“蒲润森提交借条及收条证明其交纳的820040元购房款中400000元系从他人处借款并支付了利息89869元，400000元购房款与借款的交款时间、金额能相互印证，故蒲润森因购房向他人借款而支付的利息89869元即为其实际损失，应予支持；对于820040元购房款中的另外420040元，因甘某占有该部分资金，应向蒲润森支付资金占有期间的利息，该利息参照民间借贷年利率6%计算。420040元购房款分三次交款，自交款之日至2020年3月31日产生的利息为：（100000×6%÷360×930=15500）+（200000×6%÷360×925=30833.3）+（120040×6%÷360×650=13004.3）=59337.6元。甘某应给蒲润森赔偿的损失为89869元加上59337.6元，共计149206.6元。”判决生效后，蒲润森向甘谷县人民法院申请强制执行，原告向蒲润森赔偿损失149206.6元并支付受理费7267.5元、执行费9147元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案的侵权事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律和司法解释的规定进行处理。本案争议的焦点为：一、本案侵权行为的责任主体；二、原告的损失数额。一、本案侵权行为的责任主体。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，一般侵权责任的构成要件为：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观上有过错，只有同时具备以上因素，侵权行为才能成立，行为人才承担侵权责任。本案中，刘某违规搭建锅炉的行为存在主观过错，且直接造成了蒲润森与原告解除房屋买卖合同的损害后果的发生，故刘某应承担相应的侵权责任；成纪房产公司与刘某之间系房屋买卖合同关系，成纪房产公司将房屋出售给刘某并无过错，且之后并无监督刘某如何使用所购买房屋的义务，故其不存在主观过错。即使成纪房产公司改变房屋结构和用途，并以“商业”用途将房屋出售给刘某，也不必然导致刘某违规搭建锅炉房的行为的产生，刘某购房后违规搭建锅炉房并导致蒲润森退房，该侵权行为引起的后果自然应由侵权人刘某承担，与房屋的销售者成纪房产公司无关，综上，成纪房产公司销售房屋的行为与损害事实的发生并无因果关系，成纪房产公司不应承担侵权责任；聚宝物业公司作为秦州区解放路梧林苑小区4号楼的物业管理服务机构，根据《物业管理条例》第二条：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”的规定，聚宝物业公司负有对秦州区解放路梧林苑小区4号楼房屋及配套设施设备和相关场地进行管理的义务，聚宝物业公司在刘某违规搭建锅炉房的过程中，未及时发现并采取有效措施予以及时制止，存在监管不力的过错，应与刘某共同承担赔偿责任。根据双方的过错程度，本院确定由刘某承担90%的赔偿责任，聚宝物业公司承担10%的赔偿责任。二、原告的损失数额。原告起诉的损失数额为180156.1元，其中包括天水市中级人民法院判决原告给蒲润森赔偿的损失149206.6元，一审的受理费7267.5元，二审受理费14535元，执行费9147元，共计180156.1元。其中，天水市中级人民法院的判决中明确表述原告给蒲润森赔偿的损失149206.6元系蒲润森缴纳的购房款自交款之日至2020年3月31日期间的资金占用利息，而蒲润森的购房款全额交付给了原告，该资金一直有原告实际控制，期间必然会产生收益，原告给蒲润森退房时理应将资金占用利息予以返还，而且，现房屋价格随着市场价格波动而上涨，故该部分费用不能认定为原告的实际损失。而一审、二审受理费和执行费，确系刘某侵权行为导致蒲润森起诉原告要求退房而产生的费用，应认定为原告的实际损失，故原告的损失应认定为30949.5元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《物业管理条例》第二条规定，判决：一、被告刘某在本判决生效之日起10日内向原告甘某赔偿损失27854.55元（30949.5元×90%）；二、被告天水聚宝物业管理有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告甘某赔偿损失3094.95元（30949.5元×10%）；三、驳回原告甘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取计1950元，由原告甘某负担1600元，被告刘某负担315元，被告天水聚宝物业管理有限公司负担35元。本院二审期间，被上诉人刘某提交了租赁合同和收据复印件一份，内容为其因要在一楼房顶搭建锅炉，与一楼住户签订的租赁合同及向一楼住户支付10年租金的收据，证明其在2018年2月装修。聚宝房地产公司质证认为，真实性无异议，但不属于新证据，在一审中已经出示过，一审法院认为不属于本案的证据，已予以退回，该证据与本案没有关联性，本来二楼就应该是住宅，一楼是商铺，所以这个证据和本案争议的焦点没有关联性；聚宝物业公司质证认为，质证意见与聚宝房地产公司一致，这是刘某和一楼签订搭锅炉的事情，与本案没有关联性；成纪房产公司质证表示对该证据的真实性及证明目的均认可。上诉人聚宝物业公司补充提交两份证据，1.2018年6月14日的通知，证明其已向刘某通知，证明上有刘某本人的签字；2.由刘某在2018年6月25日出具的保证书一份。聚宝房地产公司质证表示没有异议；刘某质证认为，这两份证据都认可，是其本人签字，发通知和在6月25日出具保证书都是事实，但是主要围绕的是怕楼顶防水出问题，根本不涉及到其他人退房的问题，本案中的房子被退是因为房主的岳母不想住；成纪房产公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可，这两份证据恰好能够证明聚宝物业公司在获得刘某的保证后，放弃继续监督、继续制止刘某当时架设锅炉的行为，能够证明放弃并怠于履行监督职责。本院经审核认为，被上诉人刘某提交的租赁合同及收据的真实性各方无异议，可以证实其与一楼商铺业主就搭建锅炉协商并签订租赁合同交付租金的事实，但对于其何时开始装修，还应结合本案中其他事实予以综合认定；上诉人聚宝物业公司提交的两份证据的真实性刘某均认可，可以证实聚宝物业公司在2018年6月14日向刘某进行了通知以及2018年6月25日刘某出具了保证书的事实，对真实性本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，2018年6月14日，聚宝物业公司给刘某发通知，限刘某7日内拆除违规搭建并恢复原状，刘某在该通知上签字。同年6月26日，刘某给聚宝物业公司书写保证一份，主要内容为其在3号楼和4号楼之间裙楼屋面安置设备，如造成一层商铺漏水由其承担全部责任。同日，聚宝物业公司给天水市住房和城乡建设局提交关于小区违建情况的报告称，2018年5月开始，刘某私自搭建并安装锅炉，其发现后多次制止无效，因此引起业主强烈反映和上访，请求依法核实，酌情处理。2018年3月19日，刘某与一楼业主签订协议书，商定将一楼商铺楼顶提供给刘某使用十年，租金8000元，当天刘某即给付了租金。天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2812号民事判决及天水市中级人民法院（2020）甘05民终76号民事判决中，法院认定的事实均记载刘某于2018年3月底在3号楼与4号楼之间裙楼非上人屋面安装天然气锅炉，建造简易锅炉房。蒲润森于2017年7月14日交付房款40万元。上述两份民事判决书均已生效。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案的实际侵权人及侵权责任如何确定？2.本案的上诉人聚宝房地产公司的损失如何计算？关于本案的侵权责任人及侵权责任，根据法律规定，要求侵权人承担侵权责任，需要对因果关系予以认定，即确定侵权行为与损害后果存在必然的联系。本案中，成纪房产公司将其所建“梧林苑小区”一楼101号商铺出售给刘某时，将与该商铺相关联的负一楼、二楼商品房一并出售给了刘某，虽然出售时用途一并写为商业，但该行为并不必然导致刘某违规搭建锅炉房，刘某对一楼商铺有商业使用权利，对与之相关的负一楼和二楼的用途并不受成纪房产公司的限制。导致蒲润森退房，因而对聚宝房地产公司造成损失的损害后果的原因是刘某违规搭建锅炉房的行为造成的，与成纪房产公司的售房行为没有直接的因果关系，故聚宝房地产公司要求成纪房产公司与刘某共同承担赔偿责任的上诉请求本院不予支持。关于聚宝物业公司应否承担赔偿责任的问题，对于刘某违规搭建行为，聚宝物业公司虽然予以制止，并向有关部门呈报，但从法院生效判决认定的事实看，刘某从2018年3月底即开始违规搭建，而聚宝物业提交的证据只能反映出其6月开始对该行为行使管理职责，未提交之前及时发现并采取有效措施的证据，故聚宝物业怠于行使物业管理权，对刘某违规搭建造成的侵权损害后果亦有一定责任，一审认定其承担10%的责任并无不当，聚宝物业公司提出其不承担责任的上诉请求本院不予支持。关于赔偿数额的认定。聚宝房地产公司主张的损失包括给蒲润森赔偿的利息损失149206.60元、一审案件受理费7267.5元、二审案件受理费14535元、执行费9147元，共计180156.1元。其中，149206.60元的利息损失由两部分组成，40万元系从他人处借款支付利息89869元，420040元利息按照民间借贷占用资金年利率6%计算为59337.60元。一审认定蒲润森的购房款全额交付给了聚宝房地产公司，该资金一直由其实际控制，期间必然会产生收益，给蒲润森退房时理应将资金占用利息予以返还，故聚宝房地产公司占用资金期间利息不应认定为损失并无不当。但因40万元系他人借款，支付利息明显高于民间借贷占用资金年利率6%的标准，按照该标准，从交付该款之日即2017年7月4日至2020年3月31日，占用资金利息应为65800元（400000元×6%÷360天×987天），而聚宝房地产公司实际返还给蒲润森该40万元的利息为89869元，多付的24069元应为损失。一审案件受理费7267.5元、二审案件受理费14535元应为损失，但执行费9147元，系聚宝房地产公司未自觉履行判决确定的义务产生的费用，如其按期履行判决确定的给付义务，该费用即不必然产生，故该部分费用不应计算为损失数额。为此，刘某侵权行为导致聚宝房地产公司的损失应为45871.50元（24069元+7267.5元+14535元）。由刘某赔偿90%，即41284.35元，由聚宝物业公司赔偿10%，即4587.15元。综上所述，上诉人聚宝房地产公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人聚宝物业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502民初238号民事判决第三项；二、变更甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502民初238号民事判决第一项为：被上诉人刘某在本判决生效之日起10日内赔偿上诉人甘某损失41284.35元；三、变更甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502民初238号民事判决第二项为：上诉人天水聚宝物业管理有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿上诉人甘某损失4587.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，减半收取1950元，由上诉人甘某负担1454元，上诉人天水聚宝物业管理有限公司负担50元，被上诉人刘某负担446元。二审案件受理费3900元，由上诉人甘某负担3560元，上诉人天水聚宝物业管理有限公司负担50元，由被上诉人刘某负担290元。多预交的案件受理费分别予以退还。本判决为终审判决。审判长 李虓晖审判员 包新萍审判员 王梅芳二〇二一年五月二十六日法官助理 徐 艳书记员 孟 夏