新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   行 政 判 决 书   （2021）新01行再2号   抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：杨有忠，男，1966年7月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：袁瑾（与杨有忠系夫妻关系），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）城市管理局（乌鲁木齐高新技术产业开发区城市管理行政执法局），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区四平路2288号创新广场B座5楼510室。   法定代表人：周斌，该局局长。   委托诉讼代理人：李卫华，该局工作人员。   委托诉讼代理人：马宏彬，新疆赛天律师事务所律师。   申诉人杨有忠因与被申诉人乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）城市管理局（乌鲁木齐高新技术产业开发区城市管理行政执法局）（以下简称新市区执法局）规划行政处罚一案，不服本院（2018）新01行终22号行政判决，向新疆维吾尔自治区人民检察院申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）复查［2020］65000000056号行政抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2021）新行抗4号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派乌鲁木齐市人民检察院检察员再尼古丽·牙生、沈小莉出庭。申诉人杨有忠及其委托诉讼代理人袁瑾、被申诉人新市区执法局的委托诉讼代理人李卫华、马宏彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01行终22号行政判决适用法律有误。理由如下：关于新市区执法局“责令限期拆除”是否属行政处罚的问题。（一）根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”关于行政处罚种类的规定，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类，至于其保底条款中法律、行政法规规定的其他行政处罚，只有《中华人民共和国土地管理法》对责令限期拆除做了明确的规定属于行政处罚。但《城乡规划法》并未明确“责令限期拆除”作为行政处罚，故将“责令限期拆除”作为行政处罚缺乏法律依据。而且在城建执法实践中，城建部门对违法建筑作出责令限期拆除决定时，有专门适用的《责令限期拆除决定书》或《责令限期拆除通知书》等法律文书可以适用，该法律文书生效后亦具有法律强制执行效力。（二）2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法〔2000〕68号)作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”,不应当理解为行政处罚行为。该答复已明确地指出责令限期拆除不属于行政处罚。虽然2008年原《城市规划法》已修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解的，故仍具有适用性。三、责令限期拆除不具有行政处罚的性质。行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。而责令限期拆除是系行政机关作出的强制性决定，命令当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政强制措施。我国行政强制法第四十四条对违法建筑的拆除也进行了相应的规定。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的而是为了纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，具有行政管理的属性。   杨有忠向一审法院起诉称，请求撤销新市区执法局作出的乌高（新）罚决[2017]第3-×号行政处罚决定。一审法院认定事实：2003年，杨有忠经申请获得乌鲁木齐市高新区（新市区）二工乡三工村×队宅基地一块，未取得规划许可在乌鲁木齐市高新区（新市区）二工乡三工村×队建设房屋一栋，砖混结构，地上三层，地下一层。2017年2月22日，新市区执法局就杨有忠涉嫌未办理工程规划许可手续建房一栋立案调查。同日向杨有忠发出责令整改通知书，责令杨有忠于2017年2月22日18时之前停止建设、恢复原状。同日，新市区执法局向乌鲁木齐市城乡规划管理局新市区分局（下称新市区规划局）发函询问杨有忠在乌鲁木齐市高新区（新市区）二工乡三工村×队建设的房屋在城市规划区内还是在乡、村规划区内给予认定，对该房屋是否影响城市规划需要拆除或能否补办手续予以认定。2017年3月7日，新市区规划局函告新市区执法局称，上述建筑未办理工程规划许可，当事人的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，请依据国家有关法律法规和相关规定依法拆除。新市区执法局负责人审批同意拟对杨有忠的处理决定。新市区执法局于2017年4月6日向杨有忠送达行政处罚事先告知书，告知拟对杨有忠进行处理的事实、理由及依据，并告知其享有陈述申辩的权利。2017年4月10日，新市区执法局作出乌高（新）罚决[2017]第3-×号行政处罚决定，责令杨有忠于2017年4月15日前拆除，逾期不拆除的，新市区执法局将依据《乌鲁木齐市城乡规划管理条例》第六十三条“城乡规划行政主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，县（区）人民政府可以责成有关部门依法采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定强制拆除。同日，新市区执法局将乌高（新）罚决[2017]第3-×号行政处罚决定书送达杨有忠。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）《乌鲁木齐市城市管理行政综合执法条例》《乌鲁木齐市城市管理行政综合执法试行办法》的相关规定，新市区执法局具有对本辖区内违反规划法律、法规建设的建筑物、构筑物进行查处的职责，执法主体适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》及《乌鲁木齐市城市规划管理条例》的有关规定，乌鲁木齐市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。未取得规划许可进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中，新市区规划局函告新市区执法局写明上述建筑未办理工程规划许可，庭审中杨有忠亦认可其所建案涉房屋未取得规划许可，新市区执法局作出的行政处罚决定事实清楚。对于杨有忠的违法行为，新市区执法局进行了立案、调查，处罚前告知了杨有忠违法事实和拟对其进行的处罚以及杨有忠享有的陈述申辩权，作出行政处罚决定后，依法送达给杨有忠，处罚程序合法。杨有忠主张新市区执法局适用的法律法规均在杨有忠建房后实施，适用法律错误。虽然杨有忠的建房行为发生在《乌鲁木齐市城市规划管理条例》实施前，但杨有忠所建案涉房屋违法建筑在《乌鲁木齐市城市规划管理条例》实施后仍然存在，该建筑物亦属于未经规划行政许可的违法建筑，新市区执法局适用《乌鲁木齐市城市规划管理条例》作出被诉行政处罚决定并无不妥。综上，杨有忠要求撤销新市区执法局作出的乌高（新）罚决[2017]第3-×号行政处罚决定的诉讼请求无事实和法律依据。一审法院判决：驳回杨有忠撤销新市区执法局作出的乌高（新）罚决[2017]第3-×号行政处罚决定的诉讼请求。   杨有忠不服一审判决，上诉请求：撤销原一审判决，依法改判。二审法院经审理查明的事实与原一审法院认定事实基本相同。二审法院另查明，2001年1月1日起，乌鲁木齐市二工乡划归乌鲁木齐市新市区管辖。再查，案涉房屋所在片区，在新市区执法局作出被诉行政处罚决定时正被有关部门实施征收，杨有忠称与其相似情形已获征收补偿。在本案审理过程中，法院组织杨有忠与相关部门进行多次协调补偿事宜，双方对争议分歧较大，协商未果。二审法院认为，新市区执法局是乌鲁木齐市新市区人民政府实施城市管理行政综合执法的行政执法机关，按照职责分工，具有依法查处发生在本辖区范围内的违反规划法律、法规建设的建筑物、构筑物违法行为的法定职责。一、新市区执法局能否依据《乌鲁木齐市城乡规划管理条例》作出被诉行政处罚的问题。杨有忠建房时尚生效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，有城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款第（二）项规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。现行的《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，杨有忠房屋建设于2003年，其建房时该建房区域已划入市辖区，依照前述法律、法规规定，其均应当办理建设工程规划手续。但杨有忠建设案涉房屋时并未办理相关手续，建成后也未补办手续，案涉房屋一直处于未办理规划手续的违法状态，因此，新市区执法局依据2013年5月1日起施行的《乌鲁木齐市城乡规划管理条例》作出被诉行政处罚并无不妥。二、被诉行政行为是否合法的问题。《乌鲁木齐市城乡规划管理条例》第五十四条第（五）项规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设，有下列情形之一的，由城乡规划行政主管部门责令限期拆除，无法实施拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款：（五）违反城乡规划和相关国家标准、规范的强制性内容，无法采取改正措施消除对城乡规划实施影响的。本案中，杨有忠所建案涉房屋未办理城乡规划手续，为各方当事人不争的事实。新市区执法局依据上述法律在立案后，通过致函有权单位、询问相关人员等方式进行了调查，并在处罚前告知了杨有忠违法事实及其所享有的陈述、申辩权利，作出处罚决定后依法送达，事实清楚，程序合法。由上，新市区执法局作出的乌高（新）罚决[2017]第3-×号行政处罚决定书正确。需要说明的是，本案争议实际系因房屋征收所引发，据杨有忠称与其类似情形已获征收补偿，而本案系对被诉的行政处罚决定合法性进行审查，该处罚决定虽无不当，但为体现公平原则，因案涉房屋基于征收政策所引发的补偿事宜，杨有忠仍可向相关部门另行主张。综上，杨有忠的上诉理由均不能成立，法院不予支持。原一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。   杨有忠申诉称，请求：1.撤销原一、二审判决；2.撤销新市区执法局作出的乌高（新）罚决[2017]第3-×号《行政处罚决定书》；3.本案诉讼费用均由新市区执法局承担。事实和理由：（一）被诉行政行为违反行政目的。我建房时向村委交了申请，取得村委会同意后，划的宅基地，并向村委交了相关费用，房屋手续虽不全，但有相关历史原因。本案的背景源于拆迁，在我所住的村，村民未办规划许可证的情况很多，但都拿到了征收补偿款。而到了我这却变成了违法强拆，违背了高新区发改委棚户区（城中村）改造报告的目的；（二）新市区执法局错误认定责令限期拆除属行政处罚。国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函(国法秘研函〔2012〕665号)明确答复，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或限期改正违法行为”的规定，责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。《乌鲁木齐市城乡规划管理条例》第五十四条所规定的“责令限期拆除”，也不属于行政处罚行为，本案中新市区执法局作出责令限期拆除的行政处罚决定显然错误；（三）原审未查明我的房屋建设时是否在高新区城市规划区内的相关事实。我于2002年建造案涉房屋时，该地块属乌鲁木齐县村集体，不在高新区城市规划区范围。新市区执法局并未提交我建房时相关的高新区城市总体规划图等证据，其仅提交了乌鲁木齐市城乡规划管理局新市区分局作出的回复函等；（四）根据“法不溯及既往”及“实体从旧，程序从新”的法律适用原则，行政机关在查处违法建筑时，对相关建筑是否属于违法建筑的认定等实体问题应当适用相关建筑修建当时有效的法律法规进行判断和处理。本案中，我的房屋修建于2002年乌鲁木齐县，新市区执法局提交的乌鲁木齐市城乡规划管理局新市区分局回复函认为我所建房屋未办理工程规划许可证，违反2013年5月1日施行的《乌鲁木齐市城乡规划法管理条例》有关规定，显然属于适用法律错误；（五）新市区执法局作出的被诉行政行为未告知我有要求举行行政听证的权利、未经负责人集体讨论决定，程序违法。（六）新市区执法局无权作出被诉限期拆除决定，法律未授予其法定职权；（七）我的房屋不属于影响城市规划必须拆除的情形。   新市区执法局辩称，1.我机关作出的行政处罚认定书所做出的责令拆除具有行政处罚的性质。检察院的抗诉意见认为责令拆除不具有行政处罚性质，我机关不认可；2.案涉行政处罚决定书并不存在法律规定的撤销情形；3.由于杨有忠的房屋已经被拆除，拆除行为已经被法院确认违法，其根据确认的违法行为提起了行政赔偿诉讼，杨有忠对本案的诉讼已经没有实际意义。综上，请求驳回杨有忠的请求。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中杨有忠提交以下新证据：马彦学的撤销责令改正通知书，拟证明杨有忠与马彦学的情况相同，但新市区执法局没有同等对待。新市区执法局对上述证据的真实性、合法性，与本案的关联性均不认可，理由是新市区执法局是根据规划部门函的意见执法，规划部门关于杨有忠函的意见是拆除。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性不予确认。本院再审查明的事实与原二审查明的事实一致。   本院再审认为，根据双方当事人再审中的诉、辩主张，本案争议焦点为新市区执法局作出的案涉行政行为是否合法。对此，本院再审分析如下：   一、关于新市区执法局是否有权作出案涉行政处罚决定的问题。根据相关规定，新市区执法局具有对本辖区内违反规划法律、法规建设的建筑物、构筑物进行查处的职责。案涉房屋所在地属于新市区执法局管辖的地域范围，因此，新市区执法局有权作出案涉行政处罚决定，执法主体适格。杨有忠主张新市区执法局无权作出被诉行政处罚决定的申诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。   二、关于案涉限期拆除决定是否属行政处罚的问题。杨有忠申诉主张限期拆除决定不是行政处罚，本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定的行政强制措施是指在行政处罚决定作出前，行政机关采取的强制手段，通常是为了迅速查处违法行为而作出的临时性处置；而行政强制执行是在行政处罚决定作出后，为执行该行政处罚所采取的强制手段，二者具有显著区别。根据前述分析，新市区执法局具有对本辖区内违反规划法律、法规建设的建筑物、构筑物进行查处的法定职责。行政处罚之后作出的强制拆除行为系行政处罚作出后采取的行政强制执行，并非行政强制措施。新市区执法局对杨有忠作出的限期拆除违法建筑的决定，对杨有忠财产权益给予了剥夺和限制，具有一定的惩罚性，同时查处违法建筑也是恢复被侵害的权利秩序以及使侵害不再继续采取的必要措施，具有一定的教育性，故新市区执法局处罚决定书的内容为限期拆除违法建筑并无不当。综上，杨有忠主张案涉限期拆除决定不是行政处罚缺乏法律依据，本院不予支持。   三、关于被诉行政行为作出程序是否合法的问题。1.关于杨有忠主张新市区执法局在作出被诉行政行为前应当告知其享有听证权利的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款以及《建设部建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条第一款的规定，告知当事人有要求举行听证的权利并非作出责令拆除违法建筑行政处罚前的必须程序，故新市区执法局未予告知并不违法。且新市区执法局在作出被诉行政处罚前已经通过送达《行政处罚事先告知书》的方式告知杨有忠具有陈述、申辩的权利，已经保障了杨有忠的合法权益。故杨有忠该项申诉理由缺乏法律依据，本院不予支持；2.关于杨有忠主张新市区执法局作出被诉行政行为未经负责人集体讨论决定的问题。由于《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国行政处罚法》中对拆除违法建筑的行政处罚是否须经负责人集体讨论程序并未作普遍性的强制规定，杨有忠该项申诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。   四、关于被诉行政行为适用法律是否正确的问题。杨有忠认可案涉建筑未经规划行政许可，但认为被诉行政行为依据2008年的《中华人民共和国城乡规划法》属于法律适用错误。本院认为，违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的城乡规划法。本案中，杨有忠的建设行为始于2003年，当时生效的法律为《中华人民共和国城市规划法》，2008年《中华人民共和国城乡规划法》施行后，《中华人民共和国城市规划法》废止。从上述法律内容看出，我国依法实行规划许可制度，在规划区的建设行为，必须依法取得许可的法律规定从未改变。杨有忠建设房屋时未经规划行政许可，建设房屋之后，也未补办城乡规划手续，违法行为一直存续。新市区执法局依据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》《乌鲁木齐市城市规划管理条例》作出责令限期拆除的行政行为，适用法律并无不当。   综上，杨有忠的申诉请求不能成立，本院再审不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款规定，判决如下：   维持本院（2018）新01行终22号行政判决。   本判决为终审判决。   审  判  长   于 翔   审  判  员   李 健   审  判  员   唐 楠   二 〇 二 一 年 五 月 三 十 一 日   书  记  员   李佳玉