北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6555号上诉人（原审互为原、被告）：刘广义，男，1964年5月5日出生，汉族，住北京市大兴区黄村镇义和庄和顺巷北二条6号。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人刘广义因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘广义上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项和第五项；二、依法改判东方时尚公司支付刘广义违法解除劳动关系赔偿金77292.88元、2012年2月27日至2020年6月9日未足额支付的延时加班工资39195.17元、2012年2月27日至2020年6月9日扣款15000元、2012年2月27日至2020年6月9日工资差额10000元、2012年2月27日至2020年6月9日未休带薪年休假工资8361.64元，返还培训费500元；三、一、二审诉讼费由东方时尚公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1．一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日刘广义未正常提供劳动，东方时尚公司在未与刘广义协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求刘广义待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资。根据刘广义在一审提交的个人所得税2020年工资报税数额，上述数额已得到东方时尚公司认可，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。2．东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、刘广义提交的加班费计算办法均可以证明刘广义每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为基数违反法律规定，应以刘广义每月工资总额扣除当月已支付加班费，剩余金额作为加班费的计算基数。刘广义作为教练，除教学工作外，还有打扫车辆等辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。东方时尚公司提交书面答辩意见，同意一审判决，不同意刘广义的上诉请求。刘广义向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付刘广义违法解除劳动关系赔偿金77292.88元；2.东方时尚公司支付刘广义2012年2月27日2020年6月9日未足额支付的延时加班工资39195.17元；3.东方时尚公司支付刘广义2012年2月27日至2020年6月9日扣款15000元；4.东方时尚公司支付刘广义2012年2月27日至2020年6月9日工资差额10000元；5.东方时尚公司支付刘广义2012年2月27日至2020年6月9日未休带薪年休假工资8361.64元；6.东方时尚公司返还垫付的工服费500元，培训费500元；7.东方时尚公司为刘广义出具解除劳动合同的证明；8.诉讼费用由东方时尚公司承担。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1．东方时尚公司无需支付刘广义违法解除劳动关系赔偿金55482.39元；2．诉讼费用由刘广义承担。一审法院认定事实：2012年2月27日，刘广义入职东方时尚公司，岗位为教练员。2019年2月27日，刘广义（乙方）与东方时尚公司（甲方）签订了无固定期限劳动合同，载明刘广义实行综合计算工时制度，其月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1.甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2.如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。东方时尚公司在2012年3月至2020年5月期间为刘广义缴纳了社会保险。刘广义最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期过后因疫情原因未再向东方时尚公司提供劳动。2020年6月8日，东方时尚公司向刘广义邮寄解除劳动关系通知书，载明：“刘广义：我们双方于2012年2月27日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”刘广义主张其于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年7月6日，刘广义申诉至大兴仲裁委，要求：1.东方时尚公司支付刘广义违法解除劳动关系赔偿金77292.88元；2.东方时尚公司支付刘广义2012年2月27日至2020年6月9日延时加班工资39195.17元；3.东方时尚公司支付刘广义2012年2月27日至2020年6月9日工资差额10000元；4.东方时尚公司支付刘广义2012年2月27日至2020年6月9日扣款15000元；5.东方时尚公司返还刘广义培训费500元；6.东方时尚公司支付刘广义2012年2月27日至2020年6月9日未休带薪年休假工资8361.64元；7.东方时尚公司为刘广义出具解除（或终止）劳动合同的证明；8.东方时尚公司返还刘广义工服费500元。2020年9月14日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2020]第4339号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付刘广义违法解除劳动关系赔偿金55482.39元；二、东方时尚公司为刘广义出具解除劳动合同证明；三、驳回刘广义的其他仲裁请求。刘广义与东方时尚公司均不服该裁决书，诉至法院。庭审中，东方时尚公司向本院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与刘广义解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。刘广义对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称第一季度报告未经审计属于公司单方制作，真实性无法采信；东方时尚公司的解除理由不属于法定的客观情况发生重大变化的情形，应属违法解除；工会回执没有相关工作人员签字确认，不能证明解除程序合法；另外刘广义收到解除/终止劳动合同通知书，因此刘广义主张解除时间为2020年6月9日。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间的工资表、考勤表，证明刘广义的工资支付情况，其加班费已经足额支付。刘广义对工资表的实发数额认可，但称2019年年底发放了一笔3000元的现金工资表中未体现；2020年2月至5月的工资构成不认可，只有实发数额，没有列明工资构成，2020年2月至6月的工资应以刘广义提交的个人申报所得税中的工资数额作为计算基数，部分月份学员介绍费在工资表中没有体现；加班费未足额支付。考勤表系公司单方制作，没有劳动者签字确认，对其真实性及证明目的均不认可。东方时尚公司提交了年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、待岗通知和微信截图，证明刘广义休年假的情况；待岗期间折抵年假且已通知刘广义。年假申请单显示刘广义在2018年6月21日、8月1日、8月2日、8月14日、10月4日、11月10日，2019年1月15日、2月21日、3月20日、2月27日半天、6月22日、6月30日、7月7日、7月18日、7月19日、12月14日，共计休年假15.5天。2020年2月1日东方时尚公司发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴；……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。2020年3月1日发布的员工待岗通知载明：受2020新型肺炎疫情影响，我公司停工停训，由于现在您所在的岗位无法复工，现通知您待岗，待岗起始时间为：2020年3月1日，公司将结合疫情情况陆续安排复工复训。刘广义对年假申请单中本人签字的真实性认可，对其余证据的真实性均不认可，称存在跨年休年假的情况，刘广义2018年至2020年尚存20天年休假未休；关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知均由东方时尚公司单方制作，没有送达到刘广义手中，刘广义对上述通知不知情且未与刘广义协商一致，不同意待岗期间折抵年休假；微信截图中并没有刘广义的回复，不能证明前述通知已经送达给劳动者。庭审中，刘广义提交了收入纳税明细查询、工资APP截屏、教练员每日工作单、课时统计表、合格率扣款统计照片，证明刘广义每月应发工资数额及工资构成；刘广义在职期间存在合格率扣款；刘广义的工作时间为每天早7点至晚9点，加班费未足额支付。东方时尚公司对收入纳税明细查询的真实性认可，对其取证据的真实性均不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称劳动者的报酬数额应以其提交的工资表为准；工作时长都是劳动者自行统计的，东方时尚公司无法确认，亦不能证明存在扣款及加班工资未足额支付的事实。刘广义提交了实际道路训练二处2017年个人基础数据统计表，证明刘广义2017年全年课时情况，2017年年休假未休。东方时尚公司以劳动者系自行统计为由对该证据的真实性及证明目的均不认可。刘广义提交了工服费收据（当庭出示原件），证明东方时尚公司收取了刘广义500元工服费。收据载明：今收到刘广义（B5112）交来工服制作费伍佰元整，上面加盖了北京瑞福龙服装有限公司的公章。东方时尚公司对该证据的真实性及证明目的均不认可，称该证据收款单位不是东方时尚公司。刘广义提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频、员工李成与郝秀花的录音，证明东方时尚公司收取了刘广义工服费并同意返还；证明东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对郝秀花与员工代表谈话视频的真实性认可，证明目的不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费并同意返还，没有认可2019年底发放过奖金；对员工李成与郝秀花的谈话录音真实性及证明目的均不认可，称与本案无关。刘广义提交了李成的工牌及东方时尚公司官网上公开信及全面复工文章截屏，证明李成的身份是驾校的员工；2019年年底东方时尚公司在年终表彰大会中为每位员工发放了现金奖金3000元；东方时尚公司2020年5月已经全面复工，其与劳动者解除劳动关系不是受疫情影响。东方时尚公司对前述证据的真实性与证明目的均不认可，称李成工牌与本案无关；网站截图不能说明证据来源也不能证明刘广义的证明目的。经询问，东方时尚公司代理人认可网页进入路径正确。刘广义提交了2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》、《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》、《训练处教练员岗位加班工资计算办法》，证明东方时尚公司存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司以前述证据为打印件为由对其真实性与证明目的均不认可，称不能说明存在扣款情形及加班费未足额支付的情况。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，刘广义与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与刘广义解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与刘广义就变更劳动合同内容进行协商，因此其与刘广义解除劳动合同，应属违法解除，故应向刘广义支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以本院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。刘广义未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付刘广义2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，故刘广义主张前述期间延时加班工资，无事实依据，本院不予支持。刘广义未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，本院不予支持。关于降级工资差额及2020年2月至5月工资差额问题。刘广义主张2012年3月26日至2018年6月期间的薪酬降级工资已经超过用人单位2年的工资保管备查期限，且其未提供充分证据证明前述期间存在降级工资差额，故对其主张前述期间的降级工资差额，本院不予支持。东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间的工资表未显示刘广义该段期间存在降级工资差额，故其该部分主张，无事实依据，本院不予支持。根据双方提交的证据及在庭审中的陈述，刘广义自2020年1月23日春节假期开始后未再提供劳动，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，刘广义自2020年2月3日开始待岗，参照《北京市工资支付规定》，刘广义要求东方时尚公司按2560.64元标准支付2020年2月工资，不高于法定标准，东方时尚公司在2020年2月仅按2200元支付刘广义工资，存在差额，应予补足。东方时尚公司向刘广义支付的2020年3月至5月工资不低于法律规定的待岗期间生活费标准，刘广义主张按照北京市最低工资标准支付差额亦缺乏依据，故对其请求支付2020年3月至5月期间工资差额，本院不予支持。关于合格率扣款、过失扣款、降级扣款及事故扣款问题。刘广义未提交充分证据证明东方时尚公司存在无故扣发其合格率工资、过失扣款、降级扣款及事故扣款的情形，故本院对其前述诉讼请求均不予支持。关于未休年休假工资。东方时尚公司对刘广义2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩，刘广义申请本案仲裁的时间为2020年6月24日，年休假可跨年安排，经核算，其主张2018年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，且刘广义未提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在时效中止或中断的情形，故对刘广义主张2018年之前的未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。关于2018年以后的未休年休假工资问题，双方均认可刘广义2018年至2020年期间应享受每年10天的年休假。东方时尚公司提交的年休假申请表可以证明刘广义2018年年休假已休完，2019年已休5.5天年休假。关于刘广义主张2019年剩余年休假及2020年1月1日至2020年6月9日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月份时已安排刘广义休2019年剩余及2020年年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工期间考勤管理的通知等证据，虽然刘广义不认可收到了该通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月份时安排职工休年休假并不违反法律规定，对故刘广义主张东方时尚公司支付其2019年剩余年假及2020年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资的请求，本院不予支持。关于工服费和培训费。刘广义提交了工服票据原件，其服装费500元虽不是东方时尚公司直接收取，但东方时尚公司在此前的生效判决中曾认可用于制作其工作服，东方时尚公司应予返还。刘广义未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还培训费的诉讼请求，本院不予支持。关于解除劳动合同证明问题。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，且仲裁裁决东方时尚公司为刘广义出具解除劳动合同证明，东方时尚公司未就此提起诉讼，应视为认可该项仲裁裁决，故本院对此不持异议。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付刘广义违法解除劳动关系赔偿金60243.24元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付刘广义2020年2月工资差额360.64元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内返还刘广义工服费500元；四、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内向刘广义出具解除劳动合同证明；五、驳回刘广义的其他诉讼请求；六、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向刘广义支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。刘广义主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数，即便将待岗期间计入计算周期，也应以应发工资数额计算，故要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金77292.88元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，经核算，一审法院判决东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金数额并无不当，本院予以维持。关于延时加班费，劳动者对加班的事实负有举证责任。根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。刘广义未就其加班的事实提供充分证据予以证明，故应根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表核算加班工资。根据《北京市工资支付规定》第四十四条，计算加班工资的工资基数应当按照下列原则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。双方签订的劳动合同中已经明确约定刘广义的月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资，该约定不违反上述规定，一审法院根据在案工资表及考勤表经核算认定东方时尚公司已经足额支付刘广义案涉期间加班费依据充分，刘广义上诉主张应当按照实际应发放工资作为计算标准缺乏依据，主张在单位统计的课时外另有加班时间亦缺乏证据，本院对该项上诉意见不予采纳。关于未休年休假工资，东方时尚公司提出了时效抗辩，刘广义2018年至2020年的未休年休假工资未过诉讼时效。双方对刘广义此期间每年可享受10天的带薪年休假无异议。根据东方时尚公司提交的年假申请单，刘广义2018年年休假已休完，2019年已休5.5天年休假。东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月份时已安排刘广义休2019年剩余及2020年年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工期间考勤管理的通知等证据，东方时尚公司上述做法并不违反法律规定，故刘广义主张东方时尚公司支付其2019年剩余年假及2020年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资的请求，本院不予支持。一审法院判决驳回刘广义该项诉请并无不妥，本院予以维持。关于2012年2月27日至2020年6月9日期间的扣款，因刘广义未能提交证据证明东方时尚公司存在扣款情况，故一审法院判决驳回刘广义该项诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于降级工资差额及2020年2月至5月工资差额问题。刘广义未就其主张的降级工资差额提交相应证据，一审法院对该项请求未予支持，并无不当。刘广义自2020年1月23日春节假期开始后未再提供劳动，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，刘广义自2020年2月3日开始待岗，参照《北京市工资支付规定》，刘广义要求东方时尚公司按2560.64元标准支付2020年2月工资，不高于法定标准，东方时尚公司在2020年2月仅按2200元支付刘广义工资，存在差额，应予补足。东方时尚公司向刘广义支付的2020年3月至5月工资不低于法律规定的待岗期间生活费标准，刘广义主张按照北京市最低工资标准支付差额亦缺乏依据，故对其请求支付2020年3月至5月期间工资差额，不予支持。刘广义主张的培训费缺乏相应证据，应承担不利后果，一审法院未予支持，正确。综上所述，刘广义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘广义负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 蒋春燕审 判 员 朱 印审 判 员 施 忆审 判 员 李 琴二〇二一年五月三十一日法官助理 马赫擎书 记 员 岳国英