陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕06民终1793号 上诉人（原审被告、反诉原告）：朱维尚，男，1971年8月13日出生，汉族，陕西省宝塔区人，住陕西省延安市宝塔区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡锐福制冷设备工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区。法定代表人：汪东扣，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯小龙，男，1989年9月17日出生，汉族，陕西省扶风县人，住陕西省宝鸡市金台区XX城，该公司员工。委托诉讼代理人：韩丽娜，女，1993年5月9日出生，汉族，陕西省扶风县人，住陕西省宝鸡市金台区XX城，该公司员工。上诉人朱维尚因与被上诉人宝鸡锐福制冷设备工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初1193号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱维尚，被上诉人宝鸡锐福制冷设备工程有限公司委托诉讼代理人冯小龙、韩丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱维尚上诉请求：1、依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初1193号民事判决，改判解除上诉人与被上诉人的工程安装合同，由被上诉人拆除冷库，恢复原状；由被上诉人退还上诉人支付的工程款3万元；由被上诉人赔偿上诉人冷库不合格造成的损失186955元、评估损失鉴定费46000元；驳回上诉人支付被上诉人工程款42800元的诉讼请求；或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：一、对于本案的冷库质量鉴定、苹果损失评估，机构均是由上诉人申请，延安市中级人民法院依法委托进行的，鉴定机构是否具有相应的鉴定、评估资质和能力，不是上诉人决定的，而是延安市中级人民法院选择的，鉴定、评估的结果不应归责于上诉人。一审法院对鉴定、评估意见不予采纳，也应向申请人释明可以重新鉴定。延安市中级人民法院在鉴定机构选择上，一审法院在重新鉴定的问题上，违反法定程序。二、对于冷库质量问题，由于一审法院认定延安市中级人民法院指定的鉴定机构不具有相应资质和能力，应向上诉人释明进行重新鉴定，上诉人要求本案发回重审后或者二审中予以重新鉴定。三、对于苹果损失，评估报告确定的价值即为上诉人的损失，在评估勘验前上诉人已经采取了减损措施，对于评估勘验后，应由被上诉人予以处理，上诉人没有处理义务，再者评估勘验后苹果已经不具有销售价值，一审法院认为上诉人未采取措施减损与事实不符，酌定的损失不合理。四、一审法院虽不采纳冷库质量鉴定，却也确认冷库质量不合格，在冷库质量不合格的情形下判决上诉人支付被上诉人工程余款，违反法律规定。由于冷库质量问题，不能实现上诉人的合同目的，应当支持上诉人解除与被上诉人的工程安装合同，由被上诉人拆除冷库，恢复原状；由被上诉人退还上诉人支付的工程款3万元的诉讼请求，驳回被上诉人要求上诉人支付工程余款42800元的请求。被上诉人宝鸡锐福制冷设备工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不能成立,鉴定机构作出的鉴定结论未被全部采信并无不当,一审酌情判令被上诉人承担上诉人可能存在的部分苹果损失赔偿责任虽有不当，但被上诉人并未提起上诉，请求二审驳回上诉人的上诉请求,因为鉴定当天九洲鉴定所提供的笔录里面记载冷库内温度为0℃，符合苹果储存温度，也证明被上诉人修建的冷库符合苹果储存要求，无质量问题，苹果可能存在的损失是上诉人自己造成的，应当自行承担，请求中院改判。一、陕西延安九洲建设工程司法鉴定所于2018年3月5日出具的《鉴定意见书》仅对涉案冷库库体进行了鉴定，并未对冷库制冷效果等进行评价，该鉴定结论不客观、不合理，一审不予采信并无不当。二、陕西华鼎资产评估有限公司出具《资产评估报告》只是对上诉人单方在冷库中存放的苹果价值进行的评估,该评估结果是被上诉人不予认可的库存苹果的总价值,并不是上诉人主张的实际损失，鉴定对象错误，一审对该鉴定机构作出的《资产评估报告》不予采信并无不当，该鉴定报告也证实了上诉人库存的苹果并未损坏，且上诉人自述申请鉴定前就已将库存的苹果处理了七、八万元。假如冷库存在质量问题，上诉人应在第一时间要求被上诉人进行维修，可是起诉前上诉人从未打过售后电话或发信息告知需要上门维修，起诉前被上诉人数次打电话索要工程款，上诉人在电话里说没钱，把苹果卖了给钱，最后连电话都不接，也证明被上诉人起诉前冷库无质量问题。三、根据上诉人与被上诉人的合同约定，被上诉人制作的冷库完全符合双方合同约定的标准和要求，一审酌情判令由被上诉人承担苹果损失虽有不当，但被上诉人放弃上诉权利。被上诉人宝鸡锐福制冷设备工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工程安装材料款42800元、承担工程总造价20％的违约金14560元；2、本案诉讼费用由被告承担。上诉人朱维尚向一审法院反诉请求：1、判决双方解除《工程安装合同书》，并由被反诉人恢复原状，拆除冷库；2、被反诉人赔偿鉴定冷库是否合格花费的鉴定费4万元；3、判令被反诉人返还已收取的冷库修建款项3万元；4、被反诉人赔偿反诉人因修建的冷库不合格而造成的经济损失186955元，鉴定费6000元；5、本案受理费由被反诉人承担。一审法院认定的事实：2017年9月份，被告因存储苹果的需要，XX沟XX座的口头协议，后双方通过微信等方式对制作冷库的要求等进行了协商，被告给原告预付10000元，原告随即按照被告的要求为被告定作了冷库设备。2017年10月1日，原告在被告处开始安装定作的冷库，10月4日完成安装，原告将冷库交给被告使用。当天，原、被告补签《工程安装合同书》，合同签订时间书写为“2017年9月18日”，合同内容为：工程内容为：5×9×3M，库板采用12公分厚聚氨酯双面彩钢库板四周，顶板一套；制冷机采用泰州比泽尔中低温12主机配V型顶出风冷凝器风冷机组一套，电化霜冷风机DD120一台，地面采用XPS挤塑板5公分两层，全自动化微电脑控制箱一套，设计库温5至零下18℃；工期为5天，工程造价72800元；付款方式为合同签订后支付1万元，设备进场验收合格后支付5万元，工程整体验收合格后支付12800元；保修期为一年，设备出现故障，被告提供24小时服务，保修期内人为造成损坏，不可抗拒，不可预见，不在保修范围。冷库建成后，被告即将苹果存放进冷库储存。2017年10月15日，被告给原告转账支付2万元。后原告数次向被告催要工程款未果，2017年11月7日，被告向原告提出冷库存在质量问题。2017年11月14日，原告向本院起诉后，被告提出反诉，并要求对冷库质量是否合格、如质量不合格需拆除冷库的费用进行鉴定，同时申请对库存苹果损失价值进行鉴定。2018年3月5日，陕西延安九洲建设工程司法鉴定所作出鉴定意见书，认为涉案冷库顶部板缝留置不均匀，库板接缝错位最大达12mm，冷库库门做法不符合《组合冷库》JB/T9061-1999有关标准规定，涉案冷库质量不合格；拆除费用为9882.87元，被告为此支出鉴定费4万元。2018年4月19日，陕西华鼎资产评估有限公司作出资产评估报告，评定涉案冷库库存苹果的价值为186955元，被告为此支付鉴定费6000元。另查明，被告自述在鉴定前其处理了价值八、九万元的苹果，还自述鉴定报告涉及的186955元苹果均腐坏，被其倒掉。本案在审理过程中，原告申请陕西延安九洲建设工程司法鉴定所鉴定人员出庭，为此支出鉴定人员出庭费用2000元。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、陕西延安九洲建设工程司法鉴定所作出的鉴定意见书和陕西华鼎资产评估有限公司作出的资产评估报告是否可以作为定案依据；2、原告承建的冷库质量是否合格，双方的合同是否应当解除；3、被告苹果的损失如何认定，原告是否应当承担赔偿责任。焦点一、陕西延安九洲建设工程司法鉴定所作出的鉴定意见书和陕西华鼎资产评估有限公司作出的资产评估报告是否可以作为定案依据。被告申请鉴定的目的有二：其一是鉴定冷库质量是否合格，冷库质量是否合格应当包括冷库库体是否符合标准和要求，冷库制冷效果是否符合标准和要求等，鉴定人出庭在接受询问时陈述，鉴定机构仅针对冷库库体进行鉴定，未对冷库制冷效果等进行评价，显然该鉴定结论不客观、不合理，同时，鉴定机构的鉴定资质是针对工程类鉴定，是否包括对于冷库制冷效果，鉴定人在接受询问时表述对制冷设备鉴定超出鉴定范围，可见鉴定机构对此无鉴定资质和能力，故陕西延安九洲建设工程司法鉴定所的鉴定意见不能作为定案依据。其二是对库存苹果的损失进行评定，而陕西华鼎资产评估有限公司针对库存苹果的价值进行鉴定，显然鉴定对象错误，陕西华鼎资产评估有限公司作出的资产评估报告亦不能作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条：“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。”第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理”。本案中，陕西延安九洲建设工程司法鉴定所作出鉴定意见书明显依据不足，陕西华鼎资产评估有限公司作出资产评估报告鉴定对象错误，依据不足，依据上述规定，涉案鉴定机构应当退还已收取的鉴定费用。原告申请陕西延安九洲建设工程司法鉴定所的鉴定人员出庭，陕西延安九洲建设工程司法鉴定所作出的鉴定意见依据不足，根据上述规定鉴定人员出庭费用由鉴定人自行负担。焦点二、原告承建的冷库质量是否合格，双方的合同是否应当解除。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……”。本案中，原、被告对于冷库的质量标准约定不明，根据上述规定，涉案冷库应当执行国家标准、行业标准，涉案冷库修建时《组合冷库JB/T9061-1999》仍在适用，故涉案冷库应当符合《组合冷库JB/T9061-1999》标准要求。该标准5.2.2规定：“组装后的冷库库体接缝应均匀、严密，接缝错位应不大于1.5mm。使用的密封材料应无毒、无嗅、耐低温、耐老化，有良好的隔热性和防潮性。”通过庭审可以确认，原告所修建的冷库库体接缝未能作到均匀、严密，接缝错位明显大于1.5mm，显然影响冷库的制冷效果，原告修建的冷库存在质量问题。该标准5.8规定：“用户在遵守产品说明书中各项规定条件下，从制造厂发货之日起18个月内，或在实际使用不超过12个月时，冷库因制造质量不良而发生损坏或不能正常工作，制造厂应免费修理”，故涉案冷库存在质量问题时，应由原告先行免费维修，被告直接据此要求解除合同理据不足，其要求解除合同、拆除冷库和要求原告返还已付工程款的请求不予支持。本案中，经释明，被告不主张维修及费用，故原告要求被告支付工程款的请求予以支持。原告以被告迟延支付款项认为被告违约，要求被告支付违约金，然原告修建的冷库存在质量问题，亦有违约行为，故其要求支付违约金的主张不予支持。焦点三、被告苹果的损失如何认定，原告是否应当承担赔偿责任。被告在发现冷库存在质量问题，影响制冷和储存苹果时，应当及时采取有效措施减少损失的发生，将苹果尽快销售或租赁冷库将苹果转移储存，然被告未采取有效措施，致使苹果损失扩大，对于损失扩大部分应由被告承担。原告为被告修建的冷库存在质量问题，致使被告储存的苹果发生糖化，影响苹果品质，给被告造成了损失，故原告对于被告的损失应当承担赔偿责任。现被告储存在冷库的苹果已不存在，在被告采取有效措施减损的情况下的苹果损失无法确认，但结合被告库存苹果的价值，本院酌情确认由原告赔偿被告苹果损失5万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）朱维尚于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）宝鸡锐福制冷设备工程有限公司工程款42800元；二、由原告（反诉被告）宝鸡锐福制冷设备工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）朱维尚苹果损失5万元；三、驳回原告（反诉被告）宝鸡锐福制冷设备工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）朱维尚的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1234元，原告宝鸡锐福制冷设备工程有限公司已预交，由被告朱维尚负担；反诉费825元，被告朱维尚已预交，由原告宝鸡锐福制冷设备工程有限公司负担。二审中，被上诉人宝鸡锐福制冷设备工程有限公司提交一组证据：陕西延安九洲建设工程司法鉴定所现场勘查记录一份（复印件），证明目的：九洲鉴定所鉴定当天冷库的温度符合苹果储存温度，冷库无质量问题。上诉人朱维尚对该组证据不认可。因该证据不能达到其证明目的，本院依法不予采信。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决对鉴定意见书和资产评估报告的认定是否合法；2、一审判决酌情认定苹果损失是否适当；3、上诉人主张解除合同、拆除冷库、恢复原状、退还已付款项的请求能否成立。焦点一：一审判决对鉴定意见书和资产评估报告的认定是否合法。其一，冷库质量应当包括库体质量和制冷效果，陕西延安九洲建设工程司法鉴定所鉴定人在一审庭审中陈述，鉴定机构仅针对库体鉴定，鉴定资质仅针对工程类鉴定，制冷设备鉴定超出鉴定范围，可见鉴定机构无相关制冷效果鉴定资质，仅对库体质量鉴定得出冷库质量不合格的鉴定结论明显依据不足。其二，上诉人申请对库存苹果损失鉴定，陕西华鼎资产评估有限公司鉴定人在一审庭审中陈述，针对库存苹果价值鉴定，鉴定对象错误。故一审判决以鉴定依据不足认定鉴定意见书和资产评估报告不能作为定案依据，涉案鉴定机构应当退还已收取的鉴定费用和鉴定人员出庭费用并无不当，且上诉人朱维尚亦未提交书面重新鉴定申请书，故上诉人朱维尚认为本案鉴定是市中院依法委托，鉴定结果不应归责于上诉人，一审法院未向其释明可申请重新鉴定系程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。焦点二：一审判决酌情认定苹果损失是否适当。根据一审查明的事实，上诉人在发现冷库存在问题影响苹果储存时应当及时采取措施减少损失，故对损失扩大部分应当承担责任。涉案冷库存在库体建设方面的质量瑕疵，在一定程度上会影响制冷效果，被上诉人对损失亦应承担一定责任。由于资产评估报告鉴定对象错误，不能作为定案依据，上诉人主张损失的请求依据不足，储存在冷库的苹果已不存在，不具备重新鉴定的条件，故一审判决根据具体案情酌情认定苹果损失并无不当，上诉人朱维尚认为资产评估报告确定的价值为实际损失，其未采取措施减损与事实不符，酌定损失不合理的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。焦点三：上诉人主张解除合同、拆除冷库、恢复原状、退还已付款项的请求能否成立。根据《合同法》第262条：承某某交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承某某承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人宝鸡锐福制冷设备工程有限公司修建的冷库库体存在质量瑕疵。按照《组合冷库JB/T9061-1999》标准，涉案冷库库体存在质量问题时，应由制造方即被上诉人宝鸡锐福制冷设备工程有限公司先行免费维修，且双方《工程安装合同书》也约定了保修期，故上诉人朱维尚直接据此要求解除合同的依据不足。经一审法院释明，上诉人朱维尚不主张维修及费用。由于涉案冷库已经交付并实际使用，在合同继续履行的情形下，一审判决上诉人朱维尚支付剩余工程款并无不当，故上诉人朱维尚认为冷库质量有问题，不能实现合同目的，应当解除合同的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人朱维尚的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3807元，由上诉人朱维尚负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程  晓  元审  判  员    贺      洁 审  判  员    贾  玉  玉  二〇二一年四月二十八日 法官助理   刘    媛书 记 员  刘  荣  荣   1