北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终5663号上诉人（原审被告）：徐颖，女，1971年4月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙志辉，徐颖之夫，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：杨家磊，男，1983年9月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：张照华，男，1964年4月15日出生，汉族，住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司，营业场所北京市东城区朝阳门北大街17号。负责人：郭少军，总经理。委托诉讼代理人：姜腾飞，男，中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司员工。上诉人徐颖、杨家磊因与被上诉人张照华、中国人民财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐颖上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项；2.一审、二审诉讼费由张照华、保险公司负担。事实和理由：第一，一审程序严重违法，应当发回重审。徐颖未接到任何形式的开庭通知，导致徐颖在事实上被剥夺了陈述、举证、辩论以及对庭审相关证据及事实进行质证的权利与机会，一审法院程序违法，进而导致一审裁判认定事实错误，判决结果毫无公正可言。第二，一审适用法律错误，错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，错误缺席判决，徐颖与杨家磊之间根本就不是所谓的劳务关系。一审错误推论徐颖与杨家磊的关系，属于事实认定错误。杨家磊系徐颖的外甥，由于杨家磊父母分开过的原因，近来借住在徐颖处，虽然存在徐颖有时给杨家磊必要经济帮助的情况，但这种不持续的经济上的帮扶显然出于亲情和人伦，跟存在权利义务关系的劳务关系迥乎不同。交通事故发生在下午1：30左右，徐颖夫妇通常都是亲自选购食材并会在上午11：00前赶回，和杨家磊的出行轨迹明细不符。此外，杨家磊自西向东行驶时，车也是空载，跟一审法院关于杨家磊是为徐颖拉货的推论明显相悖。一审法院仅依据徐颖陈述曾给过杨家磊钱款（以此类推，父母与子女之间也存在劳务关系，徐颖、杨家磊家乡的生活习俗是把“付钱”理解为“开工资”），罔顾杨家磊与徐颖的亲属关系，并且不给答辩的机会，在缺乏裁判事实与依据的匆忙间作出的裁判当然不会以理服人。杨家磊未经车主徐颖同意动用车辆，其驾驶车辆并非为了徐颖的利益，且杨家磊在处理交通事故过程中也存在过错，杨家磊应当承担本案赔偿责任。一审法院盲目采信张照华提交的证据，事实认定错误。关于工资及误工费，从关联性分析，一审法院仅依据张照华提交的收入证明，在无银行流水、无社会保险缴纳记录、无劳动合同等其他证据予以佐证的情况下，便以其前三个月的平均工资计算误工费不符合法律规定。从证据形式来看，江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司出具的“证明”，落款处没有时间，亦无经办人签字，不应当被采信。从文义上，1月23日发生交通事故，张照华便不再工作，这与“证明”所表达的意思相悖。关于护理费，对于护理期，应当按照其实际住院天数予以认定，因其未提交护理人员的身份证明、护理人员工资减少的证明，不应当认定护理费用。关于维修费，张照华提交的车辆维修“收据”载明的数额过高，张照华损坏的是电动自行车，1830元的维修费用明显高于市场价格，且无法证实收据所示的是维修的涉案电动车。杨家磊同意徐颖的上诉意见，其亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项、第四项；2.一审、二审诉讼费由张照华、保险公司负担。事实和理由：第一，一审程序严重违法，在未通知杨家磊的情况下开庭审判，导致杨家磊失去了质证和答辩的机会，合法权益受到侵害。杨家磊并未收到本案2020年12月1日第三次庭审的任何通知，早在2020年11月20日，邮政部门已明确第三次庭审的传票未能成功送达，这中间有10天的时间一审法院可以用电话等方式通知杨家磊或询问为何不签收法院传票，但一审法院什么也没有做，直接缺席判决。第二，一审适用法律错误，错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，错误缺席判决；错误适用《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，本案应当适用《中华人民共和国民法典》相关规定。第三，一审法院未查清定案事实。一审未能对于“道路交通事故认定书”的真实性与合法性作出准确认定，张照华在交通事故中应承担主要责任。交通事故的真实情况是2019年1月23日下午13：00，杨家磊驾车自西向东在前行使，张照华驾驶电动车自西向东在后行使，张照华为了赶时间，突然加速从杨家磊所驾车右侧往左前方穿行，意图超过杨家磊所驾驶的车辆进入左前方胡同。事故发生后，张照华挪动了其驾驶的电动车。因担心张照华有生命危险，杨家磊遂请朋友们驾车送张照华到医院接受治疗，而被交通警察支队以“破坏了交通事故现场”为由认定为“承担事故的全部责任”。但显然张照华才应当承担事故的主要责任。一审法院对上述事实并未查清，导致裁判结果明显不公，亦不利于树立正面、积极的价值观引导公民向善向好。张照华的诉请都不符合实际且缺乏证据，不应得到支持。证明张照华就业、误工损失、修车费用的证据形式不合法，且未经质证。第四，张照华可能超额获得赔偿待遇。退一步讲，假设张照华与江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司存在劳动关系，发生本案交通事故后，其应当申请享受工伤保险待遇。第五，一审不对杨家磊在紧急情况下送张照华前往医院就医的情况作出评判，该判决的社会示范效果是恶劣的可怕的。徐颖同意杨家磊的上诉意见。张照华服从一审判决，不同意徐颖、杨家磊的上诉意见，请求维持原判。保险公司二审期间未参加庭审，其向本院寄交书面意见，表示服从一审判决。张照华向一审法院起诉请求：1.判令徐颖、杨家磊、保险公司赔偿张照华医药费500元、交通费3000元、二轮电动摩托车损失1800元、误工费36000元（120天*300元）、营养费6000元（60天*100元）、护理费18000元（60天*300元）、伤残赔偿金135512元（67756元*20年*10%）、鉴定费3150元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费7173元（43038*5年*10%/3），应赔偿的费用共计221135元。2.本案的诉讼费用由徐颖、杨家磊、保险公司承担。一审法院认定事实：2019年1月23日13时40分，在北京市通州区八里桥市场南侧，杨家磊驾驶×××小型普通客车由西向东行驶，与骑电动二轮车由西向东行驶的张照华刮撞，造成两车损坏、张照华受伤。该事故经北京市公安局公安交通管理局通州交通支队潞河大队处理，认定杨家磊负事故全部责任。事发后，张照华在中国人民解放军第263医院进行治疗，共花费医疗费2841.54元，其中张照华自行支付377.3元，杨家磊支付2464.24元。另，杨家磊为张照华购买支具花费2000元。经医疗机构诊断，张照华主要伤情为“胸外伤、左侧多发肋骨骨折、肺挫伤、创伤性胸腔积液”。出院后，张照华多次在医院复查。本案审理过程中，张照华伤情经北京华夏物证鉴定中心鉴定，该鉴定机构于2020年11月5日出具鉴定意见：“张照华左侧多发肋骨骨折构成十级伤残，赔偿指数为10%；误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日”。张照华支出鉴定费3150元。张照华主张系家人进行护理，但未提交护理人员收入相关证据。张照华称其事发时在跑单送外卖，就其收入状况张照华仅提交了一份江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司出具的收入证明，收入证明载明张照华2018年11月、12月及2019年1月跑单送外卖收入分别为4500元、6237.11元、7577.32元。张照华系城镇居民，户籍性质为非农业。张照华主张的被扶养人为张照华母亲姜淑兰，姜淑兰出生于1943年1月31日。张照华称其主张的财产损失为事发时受损的电动二轮车，并提交维修费用收据一张，金额为1830元。另查，×××车辆登记在徐颖名下。事发时杨家磊为徐颖帮忙干活，徐颖称与杨家磊不存在雇佣关系，但认可给杨家磊开工资。×××车辆在保险公司处投保了交强险。交强险保险限额为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2000元。本案审理中，杨家磊要求在本案中一并处理其垫付费用。一审法院认为：公民的人身权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，杨家磊在为徐颖干活过程中，驾驶×××机动车与张照华发生交通事故，且杨家磊负事故全部责任，故徐颖作为接受劳务一方应当为杨家磊的侵权行承担侵权责任。×××机动车在保险公司处投保了交强险，故保险公司应在交强险责任限额范围内对张照华的合理损失先行赔偿，超出交强险限额部分，由徐颖依法赔偿。对张照华主张医药费377.3元的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。对张照华主张交通费的诉讼请求，一审法院根据其就诊情况及就诊距离酌定为300元。对张照华主张二轮电动摩托车损失1800元的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。对于张照华主张误工费的诉讼请求，根据张照华伤情并参照鉴定意见一审法院确认误工期为120日，考虑其工作及收入状况，一审法院酌定误工费合理数额为24000元。对张照华主张营养费的诉讼请求，根据张照华伤情并结合鉴定意见，一审法院确认营养期为60日，按照每天50元标准，一审法院核定营养费为3000元。对张照华主张护理费的诉讼请求，根据张照华伤情并结合鉴定意见，一审法院确认护理期为60日，按照每天150元的标准，一审法院核定护理费为9000元。对张照华主张残疾赔偿金135515元的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。对张照华主张被扶养人生活费7173元的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持，且一并计入残疾赔偿金。对张照华主张的鉴定费3150元，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。对张照华主张精神损害抚慰金的诉讼请求，理由正当，证据充分，但金额过高，具体数额一审法院根据其伤情酌定为5000元。对杨家磊垫付的医疗费2464.24元、支具费2000元，本案一并予以处理。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、保险公司赔偿张照华医疗费377.3元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金105000元、财产损失1800元，以上合计115177.3元，于判决生效之日起7日内执行清；二、徐颖赔偿张照华交通费300元、误工费24000元、护理费9000元、残疾赔偿金37688元（含被扶养人生活费7173元）、鉴定费3150元，以上合计74138元，于判决生效之日起7日内执行清；三、保险公司支付杨家磊垫付的医疗费2464.24元，于判决生效之日起7日内执行清；四、徐颖支付杨家磊垫付的支具费2000元，于判决生效之日起7日内执行清；五、驳回张照华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，徐颖提交2组证据。证据1，EMS特快专递（查询），证明徐颖未收到2020年12月1日开庭传票，丧失了提交证据和质证辩论的合法权利，一审法院程序违法，本案应当发回重审。证据2，中国人民解放军医院的诊断证明、病历、检查报告书、司法鉴定意见书，证明张照华不构成十级伤残，张照华提交变造诊断证明书，CT检查报告能够印证该结论，司法鉴定意见书系根据不真实的诊断证明书等资料鉴定，不真实、不合法。杨家磊同意徐颖的举证意见。张照华不认可证据1的真实性，认可证据2真实性，对2份证据的证明目的均不予认可。保险公司表示其对上述2组证据不发表意见，请法院予以核实。杨家磊向本院提交5张照片，证明其不应当负事故全责。徐颖认可杨家磊所提交的证据的真实性和证明目的。张照华对该证据真实性不予认可，证明目的不认可。保险公司表示其不对上述照片证据发表质证意见，请法院予以核实。张照华、保险公司二审未提交新的证据。二审期间，徐颖向本院提交调查取证申请书，要求法院向解放军263医院、北京华夏物证鉴定中心调取张照华2019年1月23日病案号为xxx相关诊断证明书、CT检查报告等病历资料。徐颖另向本院提交法医鉴定申请书，要求委托司法鉴定机构依据真实的《诊断证明书》重新对张照华的左侧肋骨部位进行鉴定。本院经审查认为，因一审期间张照华提交了显示中国人民解放军263医院所出具的病案号为xxx的诊断证明书，其中记载“诊断：胸外伤；左侧多发肋骨骨折”，北京华夏物证鉴定中心亦已对于张照华因诉争交通事故受伤情况进行鉴定并出具了司法鉴定意见书，在徐颖未提交充分有效证据排除上述诊断证明书及司法鉴定意见书真实性、合法性的情况下，徐颖要求调取的事项以及法医鉴定申请书不影响本院依据现有证据认定案件，故本院对徐颖提交的调查取证申请、法医鉴定申请均不予准许。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，公民的人身权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：一、徐颖是否应当就张照华因本案交通事故遭受的损失承担赔偿责任；二、一审法院核算的张照华各项损失金额有无不当。关于第一个争议焦点，杨家磊上诉主张，其应系无责方，系张照华为赶时间造成事故发生，且事故发生后张照华挪动了车辆，其不应当承担赔偿责任；徐颖同意杨家磊的意见，亦上诉主张其与杨家磊之间并不存在劳务关系，一审法院对此认定缺乏事实和法律依据。对此本院认为，当事人应对自己的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。首先，关于杨家磊责任承担问题。本案中，杨家磊、徐颖虽上诉主张事故发生原因系张照华责任，事故后挪车行为亦系张照华作出，因杨家磊、徐颖未能就该主张提交充分有效证据佐证，且与交通事故认定书记载内容相矛盾，在杨家磊、徐颖未能就此作出合理性解释的情况下，本院对其该上诉意见不予采信。一审法院采信相关交通事故认定书意见，认定杨家磊负事故全部责任并无不妥，本院予以确认。其次，关于徐颖是否应当对于杨家磊侵权行为承担赔偿责任的问题。本院认为，一审期间徐颖明确自认杨家磊系为其拉货送货，主张杨家磊属于帮忙，其亦认可徐颖给杨家磊开工资。一审法院据此并结合事故发生事实、张照华诉讼请求以及各方庭审陈述，认定杨家磊系在为徐颖干活过程中驾驶诉争车辆与张照华发生交通事故，徐颖作为接受劳务一方应当为杨家磊的侵权行为承担侵权责任具有相应事实和法律依据，本院对此亦予以确认。徐颖虽上诉主张杨家磊并未为其送过货，徐颖一审庭审中陈述的给杨家磊“开工资”意为给其生活费，但因徐颖并未就上述主张提交充分有效证据推翻其自认，且与一般生活常识不符，本院对其该上诉意见亦不予采信。本案中，杨家磊驾驶诉争车辆与张照华发生交通事故，造成张照华受伤，经交通管理部门认定，杨家磊负事故全部责任。事故发生时，涉案车辆在保险公司处投保了交强险，故保险公司应当在交强险责任限额范围内对张照华的合理损失先行赔偿，超出交强险限额部分，由徐颖依法赔偿。一审法院对此认定无误，本院依法予以确认。关于第二个争议焦点，即一审法院核算的张照华各项损失金额有无不当。徐颖、杨家磊上诉主张，张照华主张的误工损失、修车费用、护理费等均缺乏事实依据，一审法院对上述金额认定错误。对此本院认为，根据一审期间张照华提交的病历和诊断证明、相关公司出具的证明、司法鉴定意见书、以及收据等其他证明材料，能够证明张照华因诉争交通事故遭受了身体伤害以及财产损失，并因身体原因造成护理费、误工费等其他损失。徐颖、杨家磊虽然对于张照华提交的上述相关证据不予认可，但其亦未能就此提交其他证据佐证，本院对徐颖、杨家磊该上诉意见不予采信。一审法院根据一审期间相关证据以及各方庭审陈述，认定张照华因本案事故存在电动摩托车损失、误工费、护理费、医疗费等损失并无不当，所核算的金额亦符合法律规定，本院对此均予以确认。徐颖、张照华关于一审法院认定事实错误，对于误工费、护理费、摩托车修理费金额认定有误的上诉意见不能成立，本院不予支持。另，关于徐颖、杨家磊上诉主张的一审程序存在重大错误的问题，经审查，一审法院送达程序并无不当，符合法律规定，徐颖、杨家磊该上诉意见亦不能成立，本院不予采信。综上所述，徐颖、杨家磊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3406元，由徐颖负担1703元（已交纳），由杨家磊负担1703元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二一年五月三十一日法官助理  付 哲法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然-12--1-