海南省第一中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）琼96行赔终21号 上诉人（原审原告）何百浓，男，1967年7月7日出生，汉族，住陵水黎族自治县国营岭门农场小南平九队。 委托代理人徐胜杰，海南云帆律师事务所律师。 委托代理人白野鹤，海南云帆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）陵水黎族自治县光坡镇人民政府，住所地：陵水黎族自治县香榆大道21号。 法定代表人吴挺义，镇长。 委托代理人史帆，男，陵水黎族自治县光坡镇政府工作人员。 委托代理人陈志军，海南万理（陵水）律师事务所律师。 上诉人何百浓诉被上诉人陵水黎族自治县光坡镇人民政府（以下简称光坡镇政府）行政赔偿一案，不服陵水黎族自治县人民法院于2020年6月29日作出的（2020）琼9028行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 原审查明，何百浓系海南省国营岭门农场（以下简称岭门农场）职工，并于2016年10月21日向岭门农场申请拆旧建新。在原告所提交的《岭门农场职工住房建设危房改造申请表》中显示村队干部意见为：“同意申请”，作业区意见为：“同意申请建房”，场社保科意见为：“该建房户何百浓同志是农场职工身份”，场国土资源科意见或岭门投资公司（全称为陵水岭门投资有限公司，以下简称岭门投资公司）意见为：“该同志申请拆旧建新不在居民范围，在岭门投资公司地块内转投资公司领导审批。”上述意见均予以盖章或签名。在《农垦职工房屋土地使用合法来源证明书》中，农场国土部门意见与前述意见一致，即认为“转投资公司领导审批”。原告遂于2016年11月左右在岭门农场金聪河边自建房屋一处。光坡镇政府于2019年8月以原告房屋属违法建筑为由，对何百浓的房屋进行立案调查。2019年9月12日被告组织人员将原告涉案房屋拆除。 经现场勘查，涉案房屋所建地址离金聪河距离50米以内。 庭审中，原告主张在拆除前涉案房屋中存在一张茶几、一张轻便圆桌（100元左右）、沙发（2000元左右）、几捆电线（2000元左右）、7个玻璃门（1个约800元左右，计5600元）、两张床（一张1200元，计2400元）、5000个红砖（一个0.68元，计3400元）、12张凳子（约100元左右）、瓷砖（约二、三千元），还有其他衣物、工具等，共计主张45000元。 原判认为，本案双方的争议焦点为，被告是否应对原告进行赔偿，以及赔偿标准的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国水法》第六十五条第二款规定:”未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；（二）爆破、钻探、挖筑鱼塘；（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施；（四）在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘。”据此，并非所有因违法行政行为造成的损害均可获得国家赔偿，只有合法权益受到违法行政行为侵犯造成损害的，受害人才有依法取得国家赔偿的权利。本案中，光坡镇政府的强制拆除行为虽被一审法院作出的（2020）琼9028行初10号行政判决确认违法，但原告何百浓提供的证据不足以证明被强制拆除的房屋属于合法建设，所提供的危房改造申请表上农场国土资源科的意见最终是要“转岭门投资公司领导审批”，原告未向一审法院提交已获得岭门投资公司同意的审批意见，即涉案房屋的建设未经有关管理部门的审批，缺乏合法性，不属于国家赔偿范围。 在实施强制拆除时，对于建筑物内的物品，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。如行政机关未依法履行上述程序，造成当事人合法财产损失的，应予以赔偿。本案中，被告不能提供证据证明组织拆除原告涉案房屋时履行了上述程序。对于涉案房屋中存在可回收利用的建筑材料、家具等应属合法财产，如因违法强拆造成损失，依法应予赔偿。 对于具体赔偿数额的确定，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被告既未依法对涉案房屋物品登记保全，也未制作物品清单并交原告签字确认，致使原告对房屋内可回收利用的建筑材料、家具等的具体数额无法举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由被告承担举证责任。对于原告主张的各项损失，结合逻辑推理、生活经验、生活常识和当事人的诉求，一审法院酌定赔偿数额为30000元。 综上，光坡镇政府实施的违法行政强制行为造成原告何百浓部分合法财产损失，应依法予以赔偿；原告的诉讼请求部分成立，对成立部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第九条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第八项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，判决如下：一、被告陵水黎族自治县光坡镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告何百浓财产损失30000元；二、驳回原告何百浓的其他赔偿请求。 上诉人何百浓上诉称，一、涉案房屋的建设并未经相关行政主管部门违法建筑的认定程序，一审法院主动援引《水法》、《河道管理条例》认定涉案房屋的建设是违法建设，是以司法权代替行政职能部门的行政权，违背公正审理原则。对违法建筑的认定,是公法上的否定性评价，属于纯行政权限范围,法院不宜直接认定。具体理由如下：第一，司法权具有被动性，应尊重法律所赋予行政机关的权限，使各机关能够依法发挥其功能。第二,各行政机关长期实践中积累了专门经验,更易结合有无相关规划报建、批复情况全面分析，在裁量中对建筑物、构筑物及设施作出恰如其分的判断与处理，同时也有利于形式违建的建筑及时补正手续；第三，可以通过行政复议、行政诉讼途径来救济行政权认定中的行为错误，否则一经法院认定就无补救的可能。本案中被上诉人未提交任何关于涉案房屋的违建认定证据，而且在1988年《水法》、《河道管理条例》实施以前，上诉人的旧房便已存在,从上述法律实施至今已逾30年，从未有任何行政主管部门要求上诉人搬迁移址或其他相关执法行为。一审法院主动援引《水法》、《河道管理条例》认定该房屋为违法建筑，未考虑该地块的发展历史，简单的以司法权代替行政职能部门的行政权，违背公正审理原则。二、一审法院认定“涉案房屋的建设未经有关管理部门审批，缺乏合法性，不属于国家赔偿范围”严重错误。1.涉案房屋的报建上诉人履行了力所能及的报建手续，未能进一步完成审批手续的责任不在上诉人，依法属于可以补正手续的情形，不应直接违法拆除。该房屋的报建属海南农垦系统的管辖范围，应当尊重农垦系统当时的管理现状和历史成因。一审法院所称的管理部门岭门投资公司全称是陵水岭门投资有限公司，该公司是海南农垦中南投资集团有限公司控股的全资子公司。上诉人因旧房无法满足一家五口的居住需求便申请拆旧建新，当时岭门投资公司的管理都是混乱的，连公章都没有。所以上诉人报建到岭门投资公司审批时无法进一步完善，责任不在上诉人。在2019年8月5日《海南省垦区建房管理办法》出台以前，海南省农垦系统建房审批都是各农场自我管理，农场职工建房都是按照农场要求进行报建。2016年10月，上诉人在建房前按岭门农场报建要求办理了《申请书》、《农垦职工身份证明书》、《农垦职工房屋土地使用合法来源证明书》、《岭门农场职工住房建设危房改造申请表》（可领补贴15000元）等。后续手续未能完善是全省农垦系统农垦建房的管理问题。2016年7月18日，海南省人民政府办公厅《关于加强农房建设规划报建管理工作的通知》中规定：省农垦、林业系统农房建设规划报建工作参照本通知执行。故省农垦、林业系统农房建设规划报建工作并无专门规定。直到2019年8月5日海南省人民政府出台《海南省垦区建房管理办法》，农场职工建房报建才有了专门的规定，所以上诉人申请建房时全省农垦系统、林业系统农房建设规划报建工作都存在管理上的问题，责任也不应由包括上诉人在内的农场职工来承担。2.涉案房屋的建设在实体上符合《海南省垦区建房管理办法》规定。上诉人是农垦系统的一名老职工，是在原有土地上拆旧建新。即使按海南省人民政府2019年8月5日发布《海南省垦区建房管理办法》（琼府［2019］39号）的第九条、第十条关于“一户一宅、用地面积、楼层、高度”的相关规定，上诉人的建房在实体上也是符合的，上诉人的建房用地建筑面积在175平方米以下（上诉人建房169平方米），楼层不超过三层（上诉人建房二层），高度不超过12米（上诉人建房6米），故上诉人的建房符合《海南省垦区建房管理办法》的规定，在实体上是合法的。依照《城乡规划法》第六十四条规定，案涉房屋的建设属可以补正相关手续的情形，被上诉人以一刀切的方式随意性的违法拆除行为，在程序和实体上均侵犯了上诉人的合法权益，依法应当予以赔偿。第三，一审法院对涉案房屋内的物品酌定赔偿数额为30000元与事实不符，应当遵循“任何人不得在其违法行为中获利”这一法理原则，且依法应当作出不利于被上诉人的认定。一审行政判决书已认定被上诉人违反法定程序，对上诉人的房屋进行了强制拆除，致使上诉人的房屋和屋内财产无法核实、清点。上诉人屋内财产只能凭其模糊印象记忆，初步估算至少价值45000元，实际应不止。根据德国著名心理学家艾宾浩斯研究的人类遗忘曲线，时间越久遗忘越多，一个月以后，只能达到原来记忆量的21.1%。现因被上诉人的违法行为致使物品灭失无法鉴定，且强拆行为的发生已远超一个月，一审法院以上诉人明显会遗忘的财产数额再进一步酌减，实际上是使被上诉人在其违法行为中获利，违背了“任何人不得在其违法行为中获利”这一法理原则。根据相关法律规定，因被上诉人的举证不能产生的疑点利益应当归于上诉人，故应以45000元认定该屋内财产损失。 综上所述，上诉人的涉案房屋在程序和实体上均符合当时农场管理的相关规定，手续未能进一步完善的责任不在上诉人，被上诉人未给予上诉人进一步完善、补正手续的机会，未尊重历史与当时农垦系统建房的实际情况，以一刀切的方式随意性的违法拆除案涉房屋，严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人光坡镇政府辩称，首先，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，被上诉人有权依法对上诉人违法建造的楼房进行强制拆除。其次，上诉人未经政府有关部门批准，擅自建造涉案楼房的行为违反法律、法规的规定，属于违法建筑。被上诉人依法拆除违法涉案建筑物，认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确。 本案中，经陵水县水务局报送《关于请求进一步核实河流违建别墅信息的函》后，被上诉人工作人员巡查发现上诉人擅自建造的涉案楼房未依法报建报批，且其所建的楼房在距河流的50米范围内，已影响河流安全，其所建楼房违反乡村建设规划行为，经被上诉人调查确认属违法建筑。被上诉人已分别先后向上诉人依法送达《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、《限期拆除违法建筑催告书》及《强制拆除违法建筑决定书》等。拆除违法建筑前，已明确告知上诉人违法建筑拆除的后果及相关权利义务，且已进行催告，但上诉人在公示所限定期限内仍未自行拆除违法建筑物，也未依法主张权利。因上诉人建房行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，及《海南省查处违法建筑若干规定》的规定，被上诉人于2019年9月12日组织人员对上诉人擅自建造的违法建筑物依法强制拆除。被上诉人拆除违法建筑物的行政行为，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。 最后，上诉人所建违法建筑，并非合法财产权益受到侵害，故其主张要求被上诉人赔偿其被拆楼房的损失无事实和法律依据。根据《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”即构成国家赔偿的前提条件是行政行为违法，且行政相对人的合法权益受到损害，非法利益不属于国家赔偿的范围。上诉人擅自所建楼房未经政府部门规划报建审批，违反法律、法规的规定，属于违法建筑，违法建筑不属于合法权益，依法不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。因此，上诉人以其建造的违法建筑物被拆除为由主张被上诉人赔偿没有事实和法律依据，对其主张不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。 二审中何百浓提供如下证据：证据1.询问笔录。证据2.何百浓身份证。本院认为，上述证据不属于二审中提交的新证据，本院不予接纳。 二审查明，何百浓因要求确认光坡镇政府拆除涉案房屋行为违法及要求光坡镇政府进行行政赔偿，向一审法院提起行政诉讼及行政赔偿诉讼。关于行政诉讼，一审法院于2020年6月29日作出（2020）琼9028行初10号行政判决，以被告未在法定举证期限内提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，且未提交延期举证申请为由，判决确认光坡镇政府拆除何百浓房屋的行政行为违法。判决后何百浓与光坡镇政府均未提起上诉，该判决已发生法律效力。另外，何百浓建设涉案房屋，报农场国土资源科或岭门投资公司意见栏核查人是曾祥波。在《农垦职工房屋土地使用合法来源证明书》中，核查人亦是曾祥波。但农场意见一栏未有负责人签名盖章。同时，何百浓拆旧建新建设房屋未经岭门投资公司审批同意。 二审另查明，何百浓向一审法院提出赔偿请求为依法判决光坡镇政府赔偿损失1160400元（被拆房屋169平方米×2层×3300元/平方米=1115400元+屋内财产损失45000元）。 二审再查明，何百浓在涉案土地上原所建的旧房亦未办理任何报建手续。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案属于提起行政诉讼一并提出行政赔偿请求的情形。本案二审的争议焦点是何百浓的赔偿请求是否应予支持。在行政诉讼中，一审法院已作出生效的（2020）琼9028行初10号行政判决，确认光坡镇政府强制拆除行政行为违法。虽然确认违法的理由是光坡镇逾期举证，但是，根据本案查明的事实，何百浓申请拆旧建新的房屋不在居民范围，而是在岭门投资公司地块内，何百浓建设房屋未经岭门投资公司审批同意。并向其所在地的镇政府申请办理规划许可证，其建设行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定。因此，其所建设的涉案房屋属违法建筑，依法应予拆除。本案中，何百浓请求光坡镇政府赔偿损失为1160400元，其中被拆涉案房屋损失为1115400元，屋内财产损失为45000元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项的规定，何百浓取得赔偿的前提条件是行政行为违法，且该行为侵犯何百浓的合法权益并造成损失。首先，关于何百浓请求赔偿被拆涉案房屋损失1115400元应否支持的问题，如前所述，涉案房屋属违法建筑，涉案房屋不属于何百浓的合法财产，故光坡镇政府的强拆行为并未侵犯何百浓的合法权益，其请求赔偿被拆涉案房屋的损失1115400元无事实根据和法律依据，依法应予驳回。其次，关于何百浓请求赔偿屋内损失45000元应否支持的问题。一审法院对于何百浓的此项请求，酌定赔偿30000元并无不当。且光坡镇政府无异议，本院予以照准。 综上所述，上诉人何百浓上诉无理，不予采纳。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。      审判长  吕丽霞 审判员  符月玲 审判员  冯 花 二〇二一年五月十日 书记员  詹文莉 附相关法律条文: 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。