湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5095号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市雨花支公司，住所地长沙市雨花区芙蓉中路三段489号新芙蓉之都102-104房。负责人：陈秋良。委托诉讼代理人：粟成，系中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司员工。被上诉人（原审原告）：何艺，男，1987年3月1日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：赵卫东，湖南雄天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴科，男，1982年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市雨花支公司（以下简称平安财险雨花支公司）因与被上诉人何艺、吴科机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初10265号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安财险雨花支公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、医药费需核减医保外用药根据交强险保险条例第二十一条规定，被保险机动车发生涉及受害人受伤的交通事故，因抢救受害人需要保险人支付抢救费用的，保险人在接到公安机关交通管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。对符合规定的抢救费用，保险人员在医药费用赔偿限额内支付。以及机动车第三责任保险责任免除第二十六条第六点规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。此案并未按保险合同约定核减医保外用药，损害了上诉人权利。2、护理费标准不合理根据《最高院人身损害赔偿解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。此案伤者未提供护理人员的收入情况，也未提供相应护理的证据，应参照当地私营行业居民服务行业的行业标准进行计算。被上诉人何艺辩称：一、关于核减医保用药。与我方没有关联，一审时由保险公司与肇事方协商解决，协商不能，交第三方鉴定。二、关于护理费的问题。一审认定每天150元远低于2020年湖南省居民服务业修理及其他服务业的平均工资，更低于现市场聘请护理工的工资，请法庭驳回上诉人的上诉。被上诉人吴科辩称：按照医保政策，与保险公司协商处理。何艺向一审法院提出诉讼请求：1、判令吴科、平安财险雨花支公司赔偿何艺损失共计179876.1元；2、判令平安财险雨花支公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险范围内优先赔付；3、判令本案诉讼费用由吴科、平安财险雨花支公司承担。一审法院认定的事实:吴科系牌照为湘Ａ8××××的小型客车的所有人。吴科就该车向平安财险雨花支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）以及机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）。商业三者险的保险金额为100万元，且不计免赔。2020年5月1日17时41分，吴科驾驶牌照为湘Ａ8××××的小型客车沿长沙市天心区新开铺街道办事处书院路由北向西右转行驶，何艺驾驶电动自行车沿长沙市天心区新开铺街道办事处书院路人行道由南向北行驶，因吴科驾驶车辆行经人行道未减速或让行，致使两车在上述地点发生了小车与电动自行车碰撞，造成何艺受伤、车辆受损的道路交通事故。2020年5月8日，长沙市公安局交通警察支队天心大队作出（2020）第050052号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定吴科承担全部责任、何艺不承担责任。事故发生后，自2020年5月1日至同年5月29日，何艺在湖南省第二人民医院住院治疗28日。后何艺向湖南师范大学司法鉴定中心申请鉴定，2020年8月27日，该司法鉴定中心作出湘师大司鉴中心（2020）临鉴字第890号司法鉴定意见书，认定何艺因本次交通事故，构成十级伤残，后期医疗费用约需1000元左右或以实际发生计算，误工期4个月，一人护理期2个月，营养期2个月。在此次交通事故中，何艺产生的损失如下：（一）残疾赔偿金何艺的伤情构成十级伤残，其残疾赔偿金按照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入39842元的标准计算。何艺的残疾赔偿金为79684元（39842元/年×20年×10%）。（二）护理费根据本地生活水平与司法惯例，护理费以每日150元计算较妥。何艺的护理按1人计算，护理费为9000元（150元/日×护理期60日）。（三）交通费该院酌情认定600元。（四）被抚养人生活费何轻山与侯春兰系夫妻，共同生育何云、何艺。何轻山系何艺之父，1952年9月8日出生。至2020年8月27日何艺定残之日，何轻山已年满67周岁，按13年计算。何艺的对何轻山的被扶养人生活费按2019年度湖南省城镇居民人均消费性支出标准26924元计算，何艺的被抚养人生活费为17500.60元（26924元/年×13年×10%÷2人）。侯春兰系何艺之母，1963年12月23日出生。何艺的对侯春兰的被扶养人生活费按2019年度湖南省城镇居民人均消费性支出标准26924元计算，何艺的被抚养人生活费为26924元（26924元/年×20年×10%÷2人）。何艺的被扶养人44424.60元。（五）误工费如前所述，何艺向该院提交的证明其误工费的证据存在瑕疵，该院酌情参照2019年度湖南省城镇私营单位从业人员住宿和餐饮业年平均工资32577元的标准，计算何艺的误工费。故何艺的误工费为10859元（32577元/年÷12个月×4个月）。（六）精神损害抚慰金根据何艺的伤残程度及具体案情，该院酌情认定5000元。（七）医疗费何艺的住院医疗费为11392.62元、门诊医疗费为486元，共计11878.62元。平安财险雨花支公司要求扣除其中15%的非医保用药，因无法律依据，故该院不予支持。(八)住院伙食补助费住院伙食补助费1680元（以每日60元的标准计算，60元/日×住院时间28日）。（九）后续治疗费湘雅二医院司法鉴定中心认定何艺的后期治疗费预计1000元或以实际发生为准。何艺现要求按1000元计算，该院予以支持，故该院认定何艺的后续治疗费为1000元。（十）营养费该院根据其受伤情况，酌情认定其营养费为1800元。（十一）鉴定费何艺支付鉴定费2200元，有发票证实，该院予以认定。何艺以上损失共计168126.22元。吴科已支付何艺医疗费1392.62元、486元，共计1878.62元。平安财险雨花支公司已支付何艺医疗费10000元。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”吴科驾驶牌照为湘Ａ8××××的小型客车致何艺受伤，故应承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任”。又根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定,“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故关于何艺损失的赔偿，首先，应由平安财险雨花支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；其次，由平安财险雨花支公司在商业三者险范围内予以赔偿。长沙市公安局交通警察支队天心大队认定吴科承担全部责任、何艺不承担责任。故何艺超出交强险之外的其他损失，由平安财险雨花支公司依商业三者险合同赔偿何艺；最后，不应由平安财险雨花支公司承担的费用，由吴科承担。关于当事人责任分担的具体数额（一）交强险的赔偿根据交强险条款，应由平安财险雨花支公司承担赔偿责任，依此核定如下：1、何艺的伤残费用核定承担金额何艺的残疾赔偿金79684元、护理费9000元、交通费600元、被扶养人生活费44424.60元、误工费10859元、精神抚慰金5000元，共计149567.60元，计赔110000元。2、何艺的医疗费用核定承担金额何艺的医疗费11878.62元、住院伙食补助费1680元、后续治疗费1000元、营养费1800元，共计16358.62元，计赔10000元。平安财险雨花支公司司在交强险范围内共计应赔偿何艺120000元（110000元＋10000元）。（二）商业三者险的赔偿何艺在此次交通事故中损失总额为168126.22元，扣除平安财险雨花支公司在交强险范围内直接赔偿的120000元，再扣除鉴定费2200元，余款45926.22元应由吴科赔偿何艺，由于吴科为涉案车辆投保了商业三者险，故该45926.22元由平安财险雨花支公司赔偿何艺。平安财险雨花支公司共计应赔偿何艺165926.22元（交强险部分120000元＋商业三者险部分45926.22元）。（三）商业三者险以外的赔偿鉴定费2200元，由吴科赔偿给何艺。综合以上三项，平安财险雨花支公司应赔偿何艺165926.22元，吴科应赔偿何艺2200元。吴科已先行赔偿何艺1878.62元，吴科还须赔偿何艺321.38元（2200元－1878.62元）。平安财险雨花支公司还应赔偿何艺155926.22元（165926.22元－已赔偿10000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：一、平安财险雨花支公司于本判决生效后十日内赔偿何艺155926.22元；二、吴科于本判决生效后十日内赔偿何艺321.38元；三、驳回何艺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费612元，因适用简易程序，减半收取306元，由吴科承担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方争议的焦点为：一、是否应核减医保外用药。平安财险雨花支公司上诉认为根据法律规定和保险合同约定应核减医保外用药。但是，根据“谁主张，谁举证”的原则，平安财险雨花支公司应举证证明何艺因治疗交通事故损伤而产生的医疗费中有非医保用药及其金额，平安财险雨花支公司既未提交证据证明，亦未向一审法院提出鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。平安财险雨花支公司主张扣除15%非医保用药费用，本院不予支持。二、关于本案护理费。一审法院酌情认定本案护理费按照150元/日的标准计算，未超过法律规定标准，公平合理，本院予以支持。综上所述，平安财险雨花支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费612元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市雨花支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年五月十日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。