山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终370号 上诉人（原审被告）：山东中海利群置业有限公司，住所地东营市河口区滨孤路以南、军马场十七连。 法定代表人：文新波，总经理。 委托诉讼代理人：张兆君，男，系山东中海利群置业有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：石照运，男，1978年6月16日生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：胡胜媛，山东胜东律师事务所律师。 原审第三人：山东尚力建设有限公司，住所地东营区西四路以西、潍坊路以北。 法定代表人：王美顺，经理。 上诉人山东中海利群置业有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人石照运、原审第三人山东尚力建设有限公司（以下简称尚力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2020)鲁0503民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中海公司上诉请求：1、请求二审法院查清案件事实，撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审案件受理费等，由石照运承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，导致判决错误。一审法院以存在争议并且与客观事实不符的山东泰和建设管理有限公司（以下简称泰和公司）出具的鉴定意见作为工程价款的结算依据，属认定事实不清，导致判决错误。1、一审中鉴定部门仅依据合同单价及图纸面积进行简单的乘法计算，而不顾其他客观条件，鉴定结论依据不足，不应作为结算依据。2、工程价款的确定需要依据法律规范、合同约定、施工图纸、现场签证、现场勘验等综合因素来确定。根据GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范第8.2.2规定“本条规定了单价合同的工程计量，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程量变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算”。合同第三条第二项(3)、(4)及第五条第二项第(3)项明确约定了施工标准及要求，即“外挑构件、女儿墙内侧、檐口及门窗洞口等基层处理：30mm厚玻化微珠颗粒保温层保温找平。不采暖封闭阳台外墙基层处理：35mm玻化微珠颗粒保温层保温找平”。根据一审法院组织鉴定机构、双方当事人于2020年5月28日到现场勘验，鉴定部门对上述位置进行破拆测量并记录，测量数据明显不符合合同约定。鉴定部门不以法律规范、合同约定、实际测量数据为标准和依据，而是主观臆断的依据合同单价及图纸进行工程造价鉴定导致鉴定结论错误。石照运依据合同约定厚度施工所需要支付的人工、材料、机械、管理成本等费用必然会大于未按合同约定厚度施工所支出的各项费用，无论是基于该规范规定或是诚实信用及公平公正原则，鉴定部门和一审法院都应处于中立客观评判，依法据实认定工程价款。3、鉴定部门出具的报告初稿与最终鉴定意见前后矛盾。2020年8月11日一审法院向中海公司送达评估报告初稿并要求提出异议。中海公司对报告初稿内容及结论虽然存在异议，但是初稿是依据法律规范、合同、图纸、签证、现场测量等综合因素作出，对实际不符合合同约定施工的部分造价套用定额计算单价公平合理，鉴定报告初稿所依据的条件客观准确。4、鉴定部门混淆工程量及工程质量的概念导致鉴定结论错误。石照运未按合同约定施工已经是既定事实，合同明确约定了施工要求及标准，石照运施工工程厚度明显没有达到合同约定的要求，施工厚度是计算工程量的依据，在计算工程价款时应当予以扣减。在一审法院组织各方进行现场勘验时鉴定部门已经对厚度进行测量，在测量结果与中海公司在庭审时提交的测量数据一致时，勘验人员询问石照运意见，石照运在勘验现场对该数据明确表示认可，法院技术室工作人员、石照运、勘验人员均在场可以证实，现场勘验记录上中海公司的代理人在委托人栏签字后写下“玻化微珠厚度经双方认可以我方提交法庭证据中明确的厚度为准。”石照运及鉴定人员在确定对该表述没有异议后签字确认。据此各方已经明确了进行工程量鉴定的依据，鉴定机构却在最终出具的鉴定报告中以施工厚度不符合合同约定是质量问题为由不予采用，前后矛盾。泰和公司作为工程造价鉴定机构而不是工程质量鉴定机构，不针对工程量计算造价而是在未经过专业质量检验结构认定涉案工程存在质量问题的前提下，自行认定涉案工程施工厚度不符合合同约定属工程质量问题，其结论不应当作为结算及判决依据。根据合同第十条第3项约定，本工程竣工验收合格后提交审计公司进行审计。双方对于工程量的确定是需要审计而不是仅仅依据合同单价及面积进行简单的乘法计算，需要审计部门依据客观事实对工程量进行客观的计算，公平的维护双方的正当权益。二、一审判决适用法律错误，导致判决错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第一、二项规定：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。《建设工程质量管理条例》第四十条第二项规定：(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的规定认为“合同约定的质保期为五年视为约定不明，返还保证金期限应为两年”。一审认定返还保证金期限为两年，属适用法律错误，应予纠正。 石照运辩称，一审没有直接证据和鉴定意见证明涉案工程质量有问题，石照运申请的是工程价款鉴定，一审法院认定事实清楚，应当维持。 尚力公司未作答辩。 石照运向一审法院起诉请求：1.判令中海公司向石照运支付工程款613862.58元、利息40505元、鉴定费23000元，共计677368.1元（并支付2020年10月10日起至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用、保全费由中海公司承担。 一审法院认定事实：中海公司与尚力公司于2017年10月份签订了《中海•鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程施工合同》，发包方为中海公司，承包方为尚力公司，工程承包施工为尚力公司包工包料、包机具（含进出场）、包安全、文明施工、包质量、包工期等，承包范围包括鸣翠园7#、11#、12#楼外墙及门窗洞口、凸出墙面的建筑构件保温及外墙涂料、外墙真石漆、外墙面砖的施工，以及完成施工图纸及招标文件所规定的一切工作内容并符合设计要求。工程总价款约为2409450元，合同还对施工项目的单价及大约面积进行了约定，在工程质量项中对工程质量进行了规定。工程款支付项中的约定为：1、本工程按照外墙保温、真石漆和涂料、竣工验收审计三个阶段进行支付进度款，考虑单体设计的差异，拨款时按多层、小高层、高层分别支付进度款。2、多层、小高层、高层外墙保温及自保温防水沙浆全部施工完毕后，按合同要求拨付该部分工程价款的70%；多层、小高层、高层外墙涂料、真石漆、面砖全部施工完毕后，按合同要求拨付该部分工程款的70%。3、本工程竣工验收合格后提交审计公司进行审计（中海公司指定审计公司，审计费用由中标企业承担），审计完成并提交施工资料后付至实际总工程款额的95%；余款5%作为质量保证金。质保期为五年，自交房之日起开始计算。质保期满后付清工程全部余款。拨款时提供正式发票。中海公司指定联系人为王世金。石照运作为实际施工人对涉案工程进行了施工。涉案的7#、11#、12#楼在标牌上注明的竣工时间为2019年1月31日。经泰和公司评估，该公司于2020年8月25日出具评估报告，中海•鸣翠园7#、11#、12#楼外墙及门窗洞口、凸出墙面的建筑构件保温及外墙涂料、外墙真石漆、外墙面砖的工程造价为2300477.58元。中海公司已支付工程款1686615元，石照运支出保全费3870元、支出鉴定费23000元。 一审法院认为，中海公司与尚力公司签订《中海•鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程施工合同》后，石照运作为实际施工人对涉案工程进行了施工，石照运向中海公司主张工程款，符合法律规定。关于石照运主张的工程款数额，经泰和公司评估，涉案工程的造价为2300477.58元，中海公司虽对该报告的鉴定依据、鉴定过程存在异议，同时认为该报告不应作为结算依据，但对中海公司提出的异议，泰和公司均进行了答复，中海公司所提出的施工质量问题可在提供证据后另行起诉，该报告应作为本案支付工程款的依据。石照运作为实际施工人，对尚力公司在《中海•鸣翠园外墙保温及装饰涂料工程施工合同》中的权利义务均应继受，根据该合同约定，付款时间应为提交评估报告后，该评估报告的出具时间为2020年8月25日，故2020年8月25日应为付款时间。关于付款额度及质保金，合同中的约定是“审计完成并提交施工资料后付至实际总工程款额的95%，余款5%作为质量保证金。质保期为五年，自交房之日起开始计算。质保期满后付清工程全部余款”但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，该五年质量保证期应视为约定不明，返还保证金期限应为两年，但石照运仍应在约定的期限内承担保修义务。石照运在庭审中没有提供有效证据证明交房时间，中海公司在庭审中自认的竣工时间为2019年4月14日，涉案楼房标牌上标的时间为2019年1月31日，均不满两年，中海公司应付工程款数额应为2185453.70元（2300477.58×95%=2185453.70），扣除已支付的工程款1686615元，还应支付498838.70元，质量保证金可在质保期届满后主张。关于石照运主张的利息，合同约定的付款时间为审计报告出具并提供正式发票，报告出具时间为2020年8月25日，应从该日计算利息。关于利率，2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》确认了中国人民银行自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率取消，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对石照运的该项主张予以支持。关于鉴定费的负担，合同中约定由施工方负担，该鉴定费由石照运负担，对石照运的该项诉讼请求不予支持。关于中海公司不开具发票不付款的抗辩，开具发票仅是一种附随义务，不应作为不付款的抗辩，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一、二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中海公司于判决生效之日起十日内支付石照运工程款498838.70元；二、中海公司于判决生效后十日内支付给石照运欠付工程款利息（计算方式：以498838.70元为基数，自2020年8月25日起至履行之日止。利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回石照运的其他诉讼请求。案件受理费10574元，减半收取计5287元,由石照运负担1315.07元，中海公司负担3971.93元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的主要事实一致，本院予以确认。二审审理期间，泰和公司向本院出具鉴定情况说明，指出涉案工程施工合同约定“涉案工程外挑构件、女儿墙内侧、檐口及门窗洞口等部位采用30mm厚玻化微珠；不采暖封闭阳台外墙部位采用35mm厚玻化微珠”。因玻化微珠外墙保温系统涉及整个外墙立面，现场勘查时只能到屋面针对局部进行测量，经测量中海公司自行取点的部位，数值均小于合同约定的厚度。玻化微珠外墙保温系统为隐蔽工程，如需全面核验，必须由专业人员使用专业设备进行。鉴定机构出具的工程造价鉴定意见是按照合同单价进行组价，分别为382269.88元（工程量6590.86乘以合同单价58元）、42702.66（工程量677.82乘以合同单价63元），合计424972.54元。 本案二审当事人争议的焦点问题为一、泰和公司出具的涉案鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；二、一审判决对涉案工程质量保证期的认定是否正确。 一审审理期间，泰和公司确认涉案工程的造价为2300477.58元。根据其在二审出具的情况说明，涉案工程外挑构件、女儿墙内侧、檐口及门窗洞口等基层处理未达到合同约定的玻化微珠颗粒保温层30mm厚度，不采暖封闭阳台外墙基层处理也未达到合同约定的保温层35mm厚度。本院认为，在上述涉案工程项目未达到合同约定厚度的情况下，鉴定意见不应当按照已达到该厚度和合同单价组价核算该部分的工程造价，所核算的上述造价424972.54元应当自涉案工程造价2300477.58元中予以扣减。一审判决以中海公司对此提出的是施工质量问题，在提供证据后另行起诉为由，完全以鉴定意见作为认定依据不当，本院予以纠正。因鉴定机构不能对该部分工程的实际造价进行审计，对此，石照运可另行委托鉴定，并主张权利，本案不再予以审理。 涉案工程施工合同虽约定质保期为五年，自交房之日起开始计算。但未明确系屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间或者外墙面的防渗漏的质保期。一审判决认定该五年质量保证期约定不明，返还质量保证金的期限为两年，质量保证金可在质保期届满后主张，石照运仍应在约定的期限内承担保修义务并无不当。 本案中海公司已支付石照运涉案工程款1686615元，尚欠石照运工程款95114.79〔（2300477.58-424972.54）×95%-1686615〕元及其相应利息（以95114.79元为基数，自2020年8月25日至履行之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），中海公司应予支付。 尚力公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。 综上，涉案部分工程项目不符合合同约定，鉴定机构不应按照已经达到约定厚度和合同单价组价核算工程造价。中海公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市河口区人民法院(2020)鲁0503民初2312号民事判决； 二、山东中海利群置业有限公司于本判决生效后十日内支付石照运工程款95114.79元及其相应利息（以95114.79元为基数，自2020年8月25日至履行之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回山东中海利群置业有限公司的其他上诉请求； 四、驳回石照运的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10574元，减半收取计5287元,由石照运负担4545元，山东中海利群置业有限公司负担742元。 二审案件受理费8783元，由山东中海利群置业有限公司负担1675元，石照运负担7108元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年五月二十一日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪