河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4250号上诉人（原审原告）：郑州众人房地产营销策划有限公司，住所地郑州市中原区沁河路啟福铭都**楼**，统一社会信用代码91410102798219027X。法定代表人：吴涛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁梦楠，河南鑫苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨哲，河南鑫苑律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南省昊东置业有限公司，住所，住所地新密市城区西大街西段南侧兴宛花园****社会信用代码9141018358437278X7。法定代表人：魏双平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙中峰，河南长胜源律师事务所律师。上诉人郑州众人房地产营销策划有限公司（以下简称众人公司）因与上诉人河南省昊东置业有限公司（以下简称昊东公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初8003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人众人公司的委托诉讼代理人梁梦楠、杨哲，上诉人昊东公司的委托诉讼代理人张志豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众人公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，依法改判昊东公司向众人公司支付溢价佣金718374元、奖励800000元，共计1518374元，并自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向众人公司支付利息至款项付清之日，昊东公司赔偿众人公司损失900000元；2．一审、二审诉讼费由昊东公司承担。事实与理由：大鸿城壹号二期一批（二期2#、5#、7#、10#）项目溢价佣金452770元所依据的价格表双方已经确认执行，一审对该部分事实认定错误；双方就三期项目的商品房代理销售合同关系已经成立并生效，被上诉人应当依据《全程代理合同》向上诉人支付三期溢价佣金265604元，一审对该部分的事实认定及法律适用均存在错误；一审法院对二期一批、二期二批、三期、五期奖励问题事实认定错误；关于上诉人的损失，包括上诉人为六期销售前期准备工作所投入的直接损失及合同履行后可获得的利益，因案涉合同系被上诉人单方提出解除构成违约，应当由被上诉人赔偿。昊东公司辩称，一审事实认定正确，大鸿城二期项目并未区分一批、二批，且无溢价佣金；大鸿城三期项目双方未签订合同，无溢价佣金、无奖罚约定。众人公司从未按约完成销售任务，主张销售奖励没有依据。因众人公司根本违约，昊东公司享有协议解除权，众人公司主张违约金及损失没有事实和法律依据。一审对于违约金之外的事实均认定正确，请求法院依法驳回众人公司的上诉。昊东公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，依法改判驳回众人公司100000元违约金的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由众人公司承担。事实与理由：众人公司营销总监长期缺位，销售人员数量不足且变动频繁，众人公司从未按约完成销售任务，也拒不整改违约行为，众人公司的多种根本违约行为导致合同无法履行，昊东公司解除合同符合法律规定。众人公司辩称，昊东公司主张众人公司营销总监长期缺位、销售人员数量不足构成根本违约缺乏依据，也从未向众人公司提出过任何催告或整改，一审认定昊东公司单方提出解除合同的行为构成违约事实清楚，法律适用正确，依法应驳回昊东公司的上诉。众人公司向一审法院起诉请求：1．判令昊东公司返还扣押众人公司佣金200000元，并从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止；2．依法判令昊东公司向众人公司支付佣金125647元、溢价佣金718374元、奖励800000元，共计1644021元，并自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止；3．依法判令昊东公司向众人公司支付违约金100000元，并赔偿原告损失900000元（损失暂计至起诉之日）；4．本案诉讼费由昊东公司承担。一审法院认定事实：2015年被告昊东公司作为甲方、原告众人公司作为乙方签订《全程代理合同》一份，双方约定：甲方开发的大鸿城壹号地产项目第一期、第二期住宅及商用地产，委托乙方进行全程策划、广告设计、销售，即甲方委托乙方负责项目前期策划、营销策略、广告设计、销售等工作。委托销售项目名称为大鸿城壹号，项目位置为新密市大鸿路与栖霞街交汇处，总建筑面积为第一期7.4万平方米（本次委托为第一期未销售部分）、第二期约7万平方米；委托之物业具体数据以最终报批的经政府部门审批的规划设计方案为依据，以实际可供销售的建筑面积为准。委托代理期限起始日期自本合同生效后，以甲方实际通知进场时间为准。终止日期为甲方委托之物业整体销售率达到95％以上，经双方商议后终止代理关系。代理费用项目开盘前一个月（第一期的房产在乙方进场时）甲乙双方根据市场行情和项目情况协商指定销售价格及销售底价，双方以此为基础结算代理费用。双方确认的销售价格及底价作为本合同附件。代理费结算标准，住宅部分双方约定乙方按总销售额1.2％提取代理费用，溢价部分甲乙双方按7：3分配；溢价认定开盘以后分阶段销售底价以甲、乙双方签字确认为依据。乙方凭其策划推广及对现场价格的把控，实现的销售价格超出原定底价部分，即视为溢价。乙方原则上不得低于底价销售产品，确需低于底价促销，需经甲方书面认可后方可执行；商业地产部分销售代理费按销售部分的销售价格乘以0.9％计提；出租根据租赁合同约定租金及期限计取。付款方法代理费用按签约客户当月实交房款（客户交付的定金除外）为基数计算。其中代理费的90％按月支付，代理费的10％在向购房客户交房后的当月一次性支付，扣押费用超过20万元后不再扣押。销售目标及奖惩，针对第二期项目和一期多层部分，甲方保证多层建到三层时五证齐全具备销售条件的条件下，乙方应完成销售进度如下，第一阶段所推物业开盘后一个月内销售率达到40％；第二阶段所推物业主体完工时销售率达到60％；第三阶段所推物业交房后两个月内销售率达到85％；第四阶段剩余房源作清盘处理（双方协商），视为乙方完成销售任务。如乙方连续三次未按销售进度完成销售任务，甲方可从乙方代理费中一次性扣除20万元，若乙方连续三次提前或超额完成销售任务，甲方一次性奖励乙方20万元人民币。违约责任，任一方若无正当理由单方解除合同，则须一次性赔偿对方人民币十万元整。造成对方的损失大于该违约金的，还应依法进行赔偿。合同解除和变更，本合同遇下列情况之一解除，1、完成本合同约定的销售工作的；2、一方的违约行为导致本合同无法履行，构成根本违约；3、甲方如连续二次不结算乙方代理费用，经乙方书面催告，在宽限期内仍未能全部支付的；4、乙方连续二次未完成销售任务的；5、因乙方未按合同约定履行其义务，经甲方书面提出，乙方不予整改或整改不到位的等。2018年4月13日被告昊东公司作为甲方、原告众人公司作为乙方签订《全程代理合同》一份，约定甲方委托乙方销售大鸿城壹号项目五期（约4万平方米）、六期（约9万平方米）住宅及商用地产，其他内容同2015年《全程代理合同》一致。合同履行过程中，2016年9月被告应向原告支付佣金239434元，2019年10月18日被告实付150000元，欠付89434元。2016年10月被告应向原告支付佣金313292元，加上欠付89434元，应付总额为402726元，2016年11月18日被告实付352726元，被告扣押原告佣金50000元。2017年2月被告应向原告支付佣金323295元，2017年3月16日实付172335，被告扣押原告佣金150000元。2020年6月1日至6月30日原告佣金125647元，被告未予支付。2020年7月，被告昊东公司向原告提出解除合同。一审法院认为，本案系因委托代理销售商品房产生的纠纷。原、被告签订的《全程代理合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、关于扣押佣金问题；二、关于2020年6月份佣金问题；三、关于二期一批、三期溢价佣金问题；四、关于二期一批、二期二批、三期、五期奖励问题；五、关于违约责任问题；六、关于原告损失问题。关于扣押佣金问题。被告庭审中认可扣押原告佣金200000元的事实，但主张由于原告公司员工倒卖房源造成被告公司损失，经双方公司法定代表人协商扣押的200000元佣金折抵被告公司损失，不再向原告公司返还。在原告公司对此不予认可的情况下，被告公司仅提供员工证言，不足以证明上述事实，对其辩称意见，不予采信。被告公司应向原告公司返还扣押的200000元佣金。关于2020年6月佣金问题，被告公司在庭后书面回复意见中认可欠付原告公司2020年6月佣金125647元，对该事实予以确认，被告公司应向原告公司支付欠付款125647元。关于二期一批、三期溢价佣金问题。案涉项目三期未签订书面合同，也没有关于溢价佣金的约定，原告主张三期溢价佣金，缺乏事实依据。原、被告在《全程代理合同》中明确约定溢价的认定须以双方签字确认的销售底价为依据。原告主张被告按双方约定结算了五期项目的溢价佣金，被告亦认可双方约定了五期项目的底价。原告庭后补充提供的魏双平签字五期底价表标题分为“表价价格表”和“底价价格表”两种，其中2018年6月8日的“17#价格表”魏双平签字处特别注明为底价。原告主张双方约定对二期一批项目约定有底价，被告对此不予认可。原告提供的据以结算二期一批项目溢价佣金的底价表标题或为“价格表〈表价〉”，或为“价格表”，并未标注底价字样。根据双方的交易习惯，被告法定代表人魏双平签字的表格有销售价格和销售底价两种，仅有魏双平签字而未注明底价的表格，不能作为结算溢价佣金的依据。对原告公司要求被告公司支付二期一批和三期溢价佣金的诉讼请求，由于原告提供的证据不足，不予支持。关于二期一批、二期二批、三期、五期奖励问题。首先，2015年《全程代理合同》中并没有划分二期一批和二期二批，合同中也没有分别发放奖励的约定，原告分别主张二期一批和二期二批奖励各200000元，没有事实依据。其次，三期项目没有书面合同，亦没有销售进度和奖励的相关约定，原告主张三期奖励200000元缺乏依据。再次，原、被告在两份《全程代理合同》中均约定被告委托原告销售的范围包括住宅和商用地产，原告统计销售任务完成情况仅包含住宅部分，而未计算商业地产。原告主张销售进度是按照套数计算，而被告主张应当按照面积计算，但是双方在合同中并未明确计算依据。被告对原告主张的项目开盘、主体完工、交房等时间节点不予认可，原告亦未提交相应证据予以佐证。综上，由于双方在计算销售进度任务完成情况方面存在重大分歧，而原告提供的证据不足以证明其按照约定完成了销售进度任务，对原告主张的二期一批、二期二批、三期、五期奖励800000元的主张，不予支持。关于违约责任问题。被告主张原告从未完成销售任务，鉴于双方对销售进度完成情况统计标准存在重大分歧，该项主张不能成立。被告主张原告存在营销总监长期缺位、销售人员不足、商业车位销售比例过低、倒卖房源造成被告损失等违约行为，但没有证据表明被告曾向原告提出整改，更没有证据证明原告收到通知后拒不整改。在合同没有达到法定解除和约定解除条件的情况下，被告单方面向原告公司提出解除合同，其行为构成违约，应当承担违约责任。对原告要求被告支付违约金100000元的主张，符合双方合同约定，予以支持。关于原告损失问题。由于原告未提供证据证明实际损失，对其要求被告赔偿损失的主张，不予支持。综上，被告昊东公司应向原告众人公司支付扣押佣金200000元、欠付五期项目佣金125647元、违约金100000元，并以欠付佣金325647元为基数从起诉之日即2020年12月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85％支付利息至款项付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告河南省昊东置业有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州众人房地产营销策划有限公司支付扣押佣金200000元、欠付佣金125647元，并以325647元为基数从2020年12月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85％向原告公司支付利息至款项付清之日止；二、被告河南省昊东置业有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州众人房地产营销策划有限公司支付违约金100000元；三、驳回原告郑州众人房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29552元减半收取为14776元，由被告河南省昊东置业有限公司负担3842元，由原告郑州众人房地产营销策划有限公司负担10934元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人对新证据进行了质证。众人公司在二审中提交以下证据：证据1．截止到2021年3月31日大鸿城一号六期建设项目已购单元列表1份；证据2．大鸿城2号楼、5号楼、7号楼、10号楼、6号楼、11号楼、9号楼、1号楼、3号楼、17号楼、20号楼、22号楼、23A号楼、21号楼、19号楼的预售许可证复印件1份和大鸿城9号楼、10号楼、11号楼、26号楼、27号楼、28号楼、29号楼、30号楼、31号楼、33号楼的结构主体工程验收报告以及工程竣工验收意见表1份，证据1和证据2共同证明：大鸿城项目的预售许可证批准时间与众人公司一审提交的大鸿城一号项目节点时间表、开盘时间相互印证，工程项目结构主体工程验收报告与主体完工时间相互印证，工程竣工验收意见表记载的内容与交房时间相互印证，一审中众人公司提交的销售时间节点以及销售率的完成有相应的证据予以支持，依法应当予以认定。昊东公司发表质证意见称，对证据1已购单元列表真实性无异议，对其证明目的有异议，大鸿城六期项目在本案原告起诉立案时尚未土地摘牌，该项目是在2020年底才确定开发，而众人公司在此之前就已经解散其销售团队，离开项目，六期项目与众人公司无关，同时其统计的销售总额数据不准确，不能作为参考依据，双方合同已经解除，众人公司参照解除了的合同去计算代理费用，没有事实和法律依据，该证据不应采信。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，该证据显示的实际预售时间即工程验收竣工时间与事实上的开盘竣工验收、竣工备案时间并不一致，众所周知向登记部门进行备案的时间与实际的开盘完工竣工总是有偏差的，因此根据该数据来证明开盘时间、主体完工时间不具备参考意义。昊东公司在二审中提供如下证据：证据1．众人公司时任营销总监梁振出具的证人证言1份，用于证明：2015年5月至2017年7月，众人公司未按照约定派驻策划经理，严重违约；将二期项目分批销售系众人公司自行制定，与昊东公司无关，双方在二期一批底价和溢价、二期溢价上并未达成合意；众人公司明知销售任务包括住宅和商业地产，一期二期均未完成销售任务，严重违约。证据2．众人公司时任销售经理韩某出具的情况说明一份，用于证明：众人公司长期未按合同约定组建销售团队，昊东公司多次以口头、书面等形式通知催告后，众人公司仍未按照要求整改，因此导致2020年7月双方所签合同解除。庭审中昊东公司申请梁振、韩某出庭作证，本院予以准许，二人到庭接受询问。对两位证人的证言，众人公司发表质证意见称，两位证人均表示二期一批和二期二批是由昊东公司决策并由众人公司销售，证人韩某陈述案涉合同的解除是昊东公司单方提出，且昊东公司没有证据证明其曾向众人公司发出过任何的合同履约催告或改正。韩某目前系昊东公司的销售部经理，属于利害关系人。梁振2017年已经离职，其证言与本案无关。韩某、梁振均由昊东公司通知到庭，其证言依法不应被采信。对众人公司、昊东公司在二审中提交的上述证据，本院认证意见如下：对众人公司提供的两组证据，昊东公司对其真实性无异议，本院予以采信。对昊东公司申请两位证人出庭作证的证言，众人公司认为证人韩某现在是昊东公司的员工，系利害关系人，证人梁某已从众人公司离职，其证言与本案无关。对两位证人所述事实与其他在案证据能够相互印证的部分，本院予以采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方就房产一期、二期、五期签订书面代理合同，合同主要条款内容一致。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。就房产三期，双方虽未签订书面代理合同，但是众人公司实际代理销售了房产，双方之间亦成立代理销售关系。双方作为具有完全民事行为能力的商事主体，对不签订书面合同的风险和后果具有足够认知，在三期未签订合同的情况下双方仍前后数年连续性合作，且三期前后所签合同主要内容一致，可以认定双方的合作模式相对固定，彼此权利义务具有一致性和连贯性，合同中约定不明有歧义之处也应参照前后的履行行为作同一理解。因此三期房产销售中双方的权利义务关系也应参照一期、二期、五期的书面合同处理。关于是否存在销售底价及溢价的问题，双方的合同中明确约定“溢价部分甲乙双方按7：3分配”，昊东公司也支付了部分房产的溢价佣金，众人公司在一审诉讼中提供了五期房产昊东公司法定代表人魏双平签字的房产销售“表价价格表”和“底价价格表”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。众人公司提供结算二期一批项目溢价佣金的底价表标题或为“价格表〈表价〉”，或为“价格表”，虽未标注底价字样，但结合在案证据，可以认定双方合同约定按照销售底价支付溢价佣金，在双方的连贯合作过程中不可能不存在销售底价，昊东公司虽否认众人公司提供结算二期一批项目溢价佣金的价格表为底价表，但其又未能提供底价表，其应承担举证不利的法律后果，故众人公司主张昊东公司应当支付案涉房产二期一批销售的溢价佣金452770元和三期销售的溢价佣金265604元的上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持。关于众人公司主张案涉房产二期一批、二期二批、三期、五期的销售奖励问题，双方之间的书面合同中明确约定销售范围不仅包含住宅，还包含商业、车位等非住宅房产。对于众人公司销售任务完成情况，众人公司负有初步举证责任，因该证据昊东公司亦应掌握，所以在众人公司初步举证后昊东公司亦应提供证据进行有效反驳。本案中众人公司统计的销售任务完成情况仅包含住宅部分，不符合合同约定，明显不当，且也未提供证据证明在长达数年多期的合作中曾主张过奖励问题。另外众人公司主张销售进度是按照套数计算，昊东公司主张按照面积计算，合同中对此没有做出明确约定，双方存在分歧，众人公司提供的证据不足以证明其销售业绩达到了支付奖励的程度，故对其主张的销售奖励80万元，一审法院不予支持并无不当，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于众人公司主张昊东公司赔偿其损失90万元并进行可得利益鉴定问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案双方在合同中已经明确约定解除合同的违约金数额，违约金正是双方对未来合同履行可能存在的风险损失的承担安排，现众人公司未提供足够证据证明其关于六期房产销售所遭受的损失，一审法院结合合同履行情况以及过错程度，按照双方的合同约定判决违约金弥补众人公司的损失，并无不当，众人公司再申请损失鉴定没有依据，本院不予准许。并且在合同履行中，众人公司存在未按照合同约定配齐销售团队、倒卖房源等行为，虽然不影响合同根本目的，但是本身也属于违约，对众人公司主张90万元损失的上诉请求本院不予支持。关于昊东公司主张其不应支付违约金的问题。虽然其称单方解除合同系因众人公司存在营销总监长期缺位、销售人员数量不足且变动频繁、从未按约完成销售任务、拒不整改违约行为等导致合同无法履行，但是在长达数年的合作中，昊东公司未提供证据证明曾按照合同约定提出异议、责令整改、处罚或者其他纠正救济措施，反而是继续与众人公司合作，昊东公司所称的上述行为并未达到影响合同根本目的实现的程度，故昊东公司单方解除合同构成违约，一审法院据此判令昊东公司向众人公司支付10万元违约金并无不当，对昊东公司的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，众人公司的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求，本院予以支持；昊东公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院部分事实认定不清，部分判决应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初8003号民事判决第二项，即“被告河南省昊东置业有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州众人房地产营销策划有限公司支付违约金100000元”；二、变更河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初8003号民事判决第一项为：“被告河南省昊东置业有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州众人房地产营销策划有限公司支付扣押佣金200000元、欠付佣金125647元、溢价佣金718374元，以上共计1044021元，并以1044021元为基数自2020年12月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向郑州众人房地产营销策划有限公司支付利息至款项付清之日止”；三、撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初8003号民事判决第三项，即“驳回原告郑州众人房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求”；四、驳回上诉人郑州众人房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29552元减半收取14776元，由上诉人郑州众人房地产营销策划有限公司负担8832元，上诉人河南省昊东置业有限公司负担5944元；二审案件受理费28447元，由上诉人郑州众人房地产营销策划有限公司负担18380元，上诉人河南省昊东置业有限公司负担10067元。本判决为终审判决。审判长 闫 明审判员 李 黎审判员 赵俊丽二〇二一年五月八日书记员 师蕾鸣