山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4726号上诉人（原审原告）：乔友兰，女，1975年3月4日出生，汉族，无业，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南盛然商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘秀美，总经理。委托诉讼代理人：焦江，山东章泽律师事务所律师。上诉人乔友兰因与被上诉人济南盛然商贸有限公司劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。乔友兰上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审；二、依法增加诉讼请求为：1.判令济南盛然商贸有限公司向乔友兰支付辞退代通知金4543.78元、支付克扣的2019年10月份工资4543.78元/月；2.济南盛然商贸有限公司支付克扣乔友兰这十年一日三薪、提成、基本工资、全年奖励、全勤奖、月奖励、延时工资、盘点工资等221887.23元；3.济南盛然商贸有限公司支付乔友兰这十年恶意拖欠，不按时发放农民工工资10万元；4.因济南盛然商贸有限公司不给乔友兰开辞职证明没法正常上班支付一年工资54525.36元；三、本案一、二审案件受理费用由济南盛然商贸有限公司承担。事实与理由：1.济南盛然商贸有限公司提交的《声明》中，乔友兰并未对加班费用作出处分，仍然享有主张加班费的权利，原审法院认定加班费用包含在工资中，属于认定事实错误。(1)关于加班工资，原审法院依据济南盛然商贸有限公司提交的2019年10月23日的声明记载“截止到2019年6月份，工资及保险补贴已结清”。故对于乔友兰主张的加班工资，不予支持。乔友兰自2009年9月份至济南盛然商贸有限公司处工作，在劳动期间，从未有过假期，一直无休息的工作。原审法院将加班费与工资的概念混淆，对于乔友兰来说，是不公平的。加班费，指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬，而工资内不应当包含加班费，两者属于不同概念，亦不属于同一法律事实。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号)第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。依据法律规定，将加班的举证责任归置于劳动者，乔友兰在一审中提交的乔友兰自行计算的表格，有济南盛然商贸有限公司的亲自确认的数额签字，若济南盛然商贸有限公司不认可，可以申请笔迹鉴定其真伪。乔友兰在二审期间提交了新证据，乔友兰提交的与同事之间的录音、钉钉软件的打卡记录均可以证明，乔友兰加班的事实是存在的，乔友兰主张的赔偿损失数额符合法律依据。根据一审判决得知，乔友兰的月平均工资为4543.78元/月，因此，计算公式为：4543.78元/月÷21.75天/月得出每天工资为208.9元/天，一年52周，52周×2天(周六、周日)×208.9元×10年×2倍=434512元。(2)根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录……等。其中，(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，乔友兰自2009年9月入职起，每日上班时，均会在济南盛然商贸有限公司提供的晨会本进行签到，期间乔友兰从未缺席旷工过。因该证据乔友兰无法取得，乔友兰依法申请法院要求济南盛然商贸有限公司就晨会本向法院提交，以此来证实乔友兰加班的事实。2.对于乔友兰增加的诉讼请求，法院应当进行调解。根据《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。济南盛然商贸有限公司于2019年10月23日直接与乔友兰解除劳动关系，未提前在30日内通知乔友兰，应当向乔友兰支付一个月的工资，即代通知金。根据济南盛然商贸有限公司于2019年10月23日出具的声明，在认定其有效的情况下，济南盛然商贸有限公司仅仅将乔友兰的工资结算至2019年6月份，乔友兰与济南盛然商贸有限公司解除劳动关系是在2019年10月23日，在乔友兰签订后，济南盛然商贸有限公司仍未支付2019年10月份的工资，现在乔友兰主张济南盛然商贸有限公司应当将克扣的工资返还给乔友兰，克扣的工资认可按照一审法院的认定的乔友兰月平均工资计算，即4543.78元/月。3.原审法院适用法律错误，应当认定乔友兰自2009年9月至2019年10月23日存在劳动关系。关于乔友兰与济南盛然商贸有限公司自2009年9月入职至2019年10月23日济南盛然商贸有限公司成立前，乔友兰与济南盛然商贸有限公司是否存在劳动关系的问题，原审法院适用《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个人经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。济南盛然商贸有限公司于2010年3月12日注册成立，其未成立前不具备用工主体资格，不是建立劳动关系的适格主体。因此，原审法院以济南盛然商贸有限公司成立的时间认定乔友兰入职的时间是错误的。根据《中华人民共和国公司法》第七条第一款规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二十七条规定，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。从上述法律条文可以判断：原则上，不具备经营资格的用人单位因不具有用工权利能力，即不具备合法用人主体资格而不能承担劳动法意义上的法律责任，劳动者与不具备经营资格的用人单位所产生的关系不适用劳动法律法规调整。具体到本案，自2009年9月乔友兰入职银座皮皮狗专柜工作至2019年10月23日，因济南盛然商贸有限公司未成立，无合法用工主体资格，导致双方在上述期间内形成的法律关系，原则上不适用劳动法律法规予以处理。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，自2009年9月份济南盛然商贸有限公司应当就与乔友兰发生的劳动报酬、经济补偿、赔偿金发生的争议，适用劳动法律法规调整范畴。因此，原审法院认定自2010年3月开始计算劳动关系的起点系适用法律错误，应当认定乔友兰自2009年9月份至2019年10月23与济南盛然商贸有限公司之间存在劳动关系。济南盛然商贸有限公司辩称，一、乔友兰与济南盛然商贸有限公司的劳动关系自2018年中下旬至2019年10月止，乔友兰入职时间以前所计算的各项费用，均无事实依据以及法律依据。乔友兰与济南盛然商贸有限公司在协商自愿的前提下，签署声明，其工资等各项费用均已结清，此事已经在一审中查明并确认，所以济南盛然商贸有限公司不存在拖欠乔友兰工资、经济补偿金、带薪年休假工资的情况。二、乔友兰在2019年10月便不再为济南盛然商贸有限公司提供劳动，故乔友兰主张2019年10月份工资，没有任何事实依据并且此项请求乔友兰在一审中并未提出，故应依法予以驳回。乔友兰向一审法院提出诉讼请求：1、判令济南盛然商贸有限公司支付2018年6月及2019年5月拖欠工资20000元；2、判令济南盛然商贸有限公司支付解除劳动合同经济补偿金45760元；3、判令济南盛然商贸有限公司支付2009年9月至2019年10月期间休息日（周六、周日）加班工资436800元；4、判令济南盛然商贸有限公司支付2009年9月至2019年10月期间未休带薪年休假工资补偿56700元；5、确认乔友兰与济南盛然商贸有限公司自2009年9月至2019年10月期间存在劳动关系。一审法院认定事实：根据乔友兰提交的建行个人活期账户交易明细记载，第一笔工资发放记录显示的交易日期为2018年6月15日，附言为“3月份剩下部分4-5月份工资”，乔友兰2018年9月至2019年4月、2019年6月至2019年9月期间工资分别为：4590元、5895元、4380元、4907元、6400元、6612元、4048元（3932元+116元）、4376元、3996元、2693.30元（2613.30元+80元）、6628元（2019年8月-9月）。济南盛然商贸有限公司提交的2019年10月23日的声明载明：“我公司济南盛然商贸有限公司与员工乔春梅（身份证：乔友兰）截止到2019年6月份，工资及保险补贴已结清，自此乔春梅（乔友兰）不再就上述事宜追究盛然商贸任何法律责任。”该声明落款处加盖有济南盛然商贸有限公司公章并有乔友兰签名。2020年9月21日，乔友兰向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认劳动关系，并主张拖欠工资、解除劳动合同经济补偿、休息日加班工资、未休带薪年休假工资补偿，该委经审理作出济市中劳人仲不[2020]第911号仲裁决定书，决定：“对乔友兰的仲裁申请，本委不予受理。”乔友兰不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。另查明，济南盛然商贸有限公司于2010年3月12日注册成立。再查明，国家规定的月计薪日为21.75天。庭审中，乔友兰陈述通过八一银座皮皮狗专柜营业员介绍，其于2009年9月到八一银座的皮皮狗专柜工作，是刘秀美通知其入职的，因为其超年龄没法进银座，就用其妹妹乔春梅的身份证办的工牌，一直工作到2019年10月1日，济南盛然商贸有限公司处业务经理苏梅于2019年10月1日下午给乔友兰打电话说辞退乔友兰了，让其回来盘点，2019年10月2日进行了盘点，盘点完后，乔友兰让济南盛然商贸有限公司给其开具辞职证明，济南盛然商贸有限公司不开，乔友兰就给刘秀美打了电话，刘秀美说让乔友兰回家等。后刘秀美给乔友兰打电话说过两天有钱再给乔友兰发工资，让乔友兰在家等着。2019年10月11日刘秀美说她跟她儿子再商量一下，让乔友兰回来再上班，乔友兰一直等到2019年10月23日，济南盛然商贸有限公司给乔友兰开了声明，因为济南盛然商贸有限公司克扣乔友兰的工资，济南盛然商贸有限公司说乔友兰不签字就不给，所以乔友兰就在声明上签了字，签字后济南盛然商贸有限公司通过现金及微信方式于当天向乔友兰支付了2018年12月至2019年6月的工资6万多元，因签声明时没有打印银行流水，乔友兰没有发现2018年6月份工资没有发放。为证明其主张，乔友兰提交如下证据：1、社会保险个人权益记录单、医疗保险个人权益记录单、齐鲁银行流水，欲证明乔友兰自己缴纳社保，济南盛然商贸有限公司没有给乔友兰交社保。2、工资计算单照片打印件，乔友兰称是济南盛然商贸有限公司法定代表人刘秀美给乔友兰计算的，欲证明济南盛然商贸有限公司克扣乔友兰2018年12月至2019年2月期间的工资。3、健康证明两个（发证日期分别为2009年9月27日、2019年8月19日），欲证明乔友兰于2009年就到济南盛然商贸有限公司处工作，当时是用乔友兰妹妹乔春梅的名字办的健康证，2019年是用乔友兰自己的名字办的健康证。4、自行车出入许可证及2009年11月12日的收款收据，欲证明乔友兰在银座上班。5、乔春梅的饭卡、乔春梅的工牌、乔春梅的健康检查合格证、就餐卡，欲证明刚开始乔友兰是用乔春梅的名字在济南盛然商贸有限公司处办的入职，没有名字的就餐卡是乔友兰自己办的。6、照片，欲证明乔友兰与济南盛然商贸有限公司存在劳动关系。7、声明照片打印件，欲证明济南盛然商贸有限公司辞退乔友兰之前，给乔友兰发工资，工资中不包含年假及周六、周日、节假日加班费。8、钉钉打卡考勤记录截图打印件，欲证明乔友兰与济南盛然商贸有限公司存在劳动关系。9、2019年10月2日盘点证明照片打印件，欲证明乔友兰走之前与济南盛然商贸有限公司把货都对了。10、奖励表照片打印件，欲证明济南盛然商贸有限公司克扣乔友兰工资，该给的没有给。11、10月份特卖计划提报表照片打印件，欲证明乔友兰在济南盛然商贸有限公司处工作。12、乔友兰自己计算的2010年至2019年2月的工资条（其中有一张有刘秀美的签字），欲证明乔友兰从2009年一直与济南盛然商贸有限公司存在劳动关系，这十年济南盛然商贸有限公司差不多克扣了乔友兰10万元工资。对乔友兰提交的上述证据，济南盛然商贸有限公司认为：1、对社会保险个人权益记录单、医疗保险个人权益记录单、齐鲁银行流水的真实性没有异议，该证据与本案无关，乔友兰系主动申请不在济南盛然商贸有限公司处交纳保险，故济南盛然商贸有限公司每月向乔友兰支付相应的保险补偿金。2、对工资计算单照片打印件的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据没有济南盛然商贸有限公司的盖章或签字，无法证明该证据与本案有关。3、对健康证明的真实性没有异议，该证据与本案无关，该证据只能证明乔春梅及乔友兰在八一银座上班，并不能证明与济南盛然商贸有限公司有劳动关系，并且2009年的健康证明中的姓名显示为乔春梅，与乔友兰无关。4、对自行车出入许可证及2009年11月12日的收款收据的真实性没有异议，关联性有异议，该证据只能证明乔友兰在银座处上班，无法证明其与济南盛然商贸有限公司有劳动关系。5、对乔春梅的饭卡、乔春梅的工牌、乔春梅的健康检查合格证、就餐卡的真实性没有异议，关联性有异议，该证据只能证明乔友兰在银座处上班，无法证明其与济南盛然商贸有限公司有劳动关系。6、对照片的真实性没有异议，关联性有异议，该照片无法证明乔友兰与济南盛然商贸有限公司有劳动关系。7、对声明照片打印件的真实性没有异议，该证据恰恰证明乔友兰在主动离职之后与济南盛然商贸有限公司就相应的工资、保险、补贴、三薪、加班费等已经结算完毕，并经乔友兰签字确认，承诺不再追究济南盛然商贸有限公司的相关法律责任。8、对钉钉打卡考勤记录截图打印件的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据应以钉钉系统内的记录为准。9、对2019年10月2日盘点证明照片打印件、奖励表照片打印件的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据为照片，应以原件为准，且该证据中没有任何与济南盛然商贸有限公司有关的盖章或签字，无法证明该证据与济南盛然商贸有限公司有关。10、对10月份特卖计划提报表照片打印件的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据为照片，实际情况应以原件为准，且该证据无法证明原、济南盛然商贸有限公司之间存在劳动关系。11、对乔友兰自己计算的2010年至2019年2月的工资条的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据系乔友兰自行书写并计算，并未得到济南盛然商贸有限公司的确认，乔友兰称经过济南盛然商贸有限公司法定代表人刘秀美签字确认的只有一张，并且乔友兰无法证明系刘秀美本人签署。庭审中，济南盛然商贸有限公司陈述乔友兰大约在2018年中下旬来到八一银座济南盛然商贸有限公司的柜台处上班，直至2019年10月份济南盛然商贸有限公司因工作需要欲将其调岗至燕山银座上班，乔友兰以各种理由拒不服从公司的规定，后经济南盛然商贸有限公司与乔友兰协商，乔友兰于2019年10月23日以口头方式提出并签署声明结算各项费用后主动辞职。一审法院认为，关于劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，乔友兰在济南盛然商贸有限公司处工作，受济南盛然商贸有限公司管理，从事济南盛然商贸有限公司安排的有报酬的劳动，双方之间应为劳动关系。关于入职时间。济南盛然商贸有限公司主张乔友兰于2018年中下旬到济南盛然商贸有限公司处工作，但其未提交相关入职手续等证据予以证明，且与乔友兰提交的建行个人活期账户交易明细所显示的工资发放情况不符，故对济南盛然商贸有限公司的该项主张，一审法院不予采信。乔友兰主张其于2009年9月入职，并提交健康证明、收据等证据，虽2009年9月27日的健康证明等证据上记载的姓名为“乔春梅”，但结合济南盛然商贸有限公司提交的2019年10月23日的声明，一审法院对乔友兰关于其使用“乔春梅”的身份信息办理了工牌的陈述予以采信。《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。济南盛然商贸有限公司于2010年3月12日注册成立，其未成立前不具备用工主体资格，不是建立劳动关系的适格主体。故应认定自2010年3月12日起，乔友兰与济南盛然商贸有限公司建立劳动关系。关于离职时间。根据双方当事人的陈述，一审法院认定乔友兰、济南盛然商贸有限公司之间劳动关系于2019年10月23日解除。综上，一审法院确认乔友兰、济南盛然商贸有限公司自2010年3月12日起至2019年10月23日止存在劳动关系，对乔友兰主张的超出部分，一审法院不予支持。关于2018年6月及2019年5月拖欠工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第三十五条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。本案中，济南盛然商贸有限公司提交的2019年10月23日的声明记载“我公司济南盛然商贸有限公司与员工乔春梅（身份证：乔友兰）截止到2019年6月份，工资及保险补贴已结清，自此乔春梅（乔友兰）不再就上述事宜追究盛然商贸任何法律责任。”现乔友兰主张2018年6月及2019年5月拖欠工资，一审法院不予支持。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，济南盛然商贸有限公司主张乔友兰系主动辞职，未提交充分有效证据予以证明，乔友兰亦不予认可，故对济南盛然商贸有限公司的该项主张，一审法院不予采信。乔友兰主张系济南盛然商贸有限公司提出与其解除劳动关系，一审法院予以采信。本案符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”乔友兰陈述其于2009年9月到八一银座皮皮狗专柜工作，并提交健康证明等证据，结合济南盛然商贸有限公司提交的2019年10月23日的声明及双方当事人的陈述，直至2019年10月23日，乔友兰的工作岗位及内容未发生过变化，故乔友兰主张的经济补偿年限应合并计算。根据乔友兰提交的建行个人活期账户交易明细显示，乔友兰离职前十二个月的平均工资为4543.78元/月，故济南盛然商贸有限公司应向乔友兰支付解除劳动关系经济补偿47709.69元[4543.78元/月×10.5个月]，乔友兰仅主张45760元，一审法院予以支持。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。综合乔友兰提交的现有证据，无法准确、全面的反映其加班情况，且2019年10月23日的声明记载“截止到2019年6月份，工资及保险补贴已结清”。故，对于乔友兰主张的加班工资，依据不足，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据上述规定，乔友兰2010年折算后应休年休假天数为1天，2011至2018年应休年休假天数均为5天，2019年折算后应休年休假天数为8天，共计49天，乔友兰离职前十二个月的平均工资为4543.78元/月，故济南盛然商贸有限公司应向乔友兰支付2010年至2019年未休带薪年休假工资20473.12元[4543.78元/月÷21.75天/月×49天×200%]，对乔友兰主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第四十二条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、乔友兰与济南盛然商贸有限公司自2010年3月12日起至2019年10月23日止存在劳动关系；二、济南盛然商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付乔友兰解除劳动关系经济补偿45760元；三、济南盛然商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付乔友兰2010年至2019年未休带薪年休假工资20473.12元；四、驳回乔友兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南盛然商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。乔友兰提交其与济南盛然商贸有限公司法定代表人刘秀美、苏梅、吴秋玲的通话录音一宗，钉钉打卡记录打印件一宗，乔友兰自己书写的工资计算明细及工资单一宗，微信打印件一宗，拟证明乔友兰加班事实，济南盛然商贸有限公司故意辞退乔友兰，让乔友兰写离职申请并拖欠、克扣乔友兰工资。鉴于乔友兰自己书写的工资计算明细及工资单一宗无济南盛然商贸有限公司签字确认，钉钉打卡记录无法打开展示详情，微信无法提供原始载体，故对该宗证据本院不予确认。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，对于乔友兰与济南盛然商贸有限公司劳动关系存续期间问题，由于济南盛然商贸有限公司于2010年3月12日注册成立，因此一审法院认定乔友兰与济南盛然商贸有限公司劳动关系始于2010年3月12日正确，本院予以确认。关于乔友兰起诉主张的2018年6月及2019年5月拖欠的工资问题，根据济南盛然商贸有限公司一审提交的2019年10月23日的声明，济南盛然商贸有限公司与乔友兰已就截止到2019年6月份的工资及保险补贴结清，故乔友兰继续主张该部分工资，一审法院不予支持正确，本院予以确认。关于乔友兰起诉主张的加班工资问题，乔友兰应当就加班事实的存在承担举证责任，但乔友兰一、二审中提供的证据均无法证实其主张的加班时间，其二审中提交的相关录音中也无法体现乔友兰根据用人单位安排加班的准确情况，故对于乔友兰主张的加班工资，依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以确认。关于乔友兰起诉主张的未休年休假工资问题，一审法院根据认定的案件事实，判决济南盛然商贸有限公司向乔友兰支付2010年至2019年未休带薪年休假工资20473.12元[4543.78元/月÷21.75天/月×49天×200%]，符合《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，本院予以确认。对于乔友兰二审中增加的诉讼请求部分，由于济南盛然商贸有限公司不同意与其调解解决，故本案中不予处理。综上，乔友兰的上诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人乔友兰负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年五月二十五日书记员 郭凯旋