山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申3284号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市祥山大街**。 法定代表人：李云岱，董事长。 委托诉讼代理人：王文升、张玉民，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘延明，男，1971年2月28日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 再审申请人兴润建设集团有限公司因与被申请人刘延明民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终2265号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 兴润建设集团有限公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原一、二审法院认定“李忠义的行为是职务行为，申请人应当承担涉案借款的偿还责任”，该基本事实认定明显证据不足。原一、二审法院无视涉案借款全部系李忠义个人借款、申请人从未授权李忠义以个人名义对外借款、李忠义私刻项目部印章并被依法追究刑事责任、李忠义自认其个人借款全部用于偿还其高利贷等案件基本事实，无视申请人有关抗辩意见，迳行判决认定李忠义借款行为是职务行为，认定基本事实明显错误。一是原一、二审法院未依法审慎查明李忠义的身份，认定李忠义个人借款是职务行为与事实明显不符。李忠义不是申请人的职工，申请人从未授权李忠义对外借款。而李忠义实际上是其个人投资设立的淄博金谷钢结构安装工程有限公司、淄博兴元投资有限公司两家公司的法定代表人，是名符其实的独立包工头。相关证据有李忠义设立两家公司的工商登记资料，以及李忠义借用资质时向申请人出具的《承诺书》等。二是李忠义个人借款行为也不构成表见代理。根据2009年7月7日，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第四项规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。而本案出借人刘延明并未举证证明李忠义的行为构成表见代理的外观。2.原一、二审法院对出借款项来源、款项流向、借款的实际用途、借贷双方的关系、出借人是否善意等依法应当予以查明的事实，未予以审慎查明，导致该基础借贷法律关系认定错误。根据山东省高级人民法院2020年8月15日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》和最高人民法院2020年8月19日发布的《最高人民法院关于修改的决定》，人民法院审理民间借贷纠纷案件时应当严格审查借贷发生的原因、时间、地、地点项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况、出借人是否善意等事实。根据李忠义因私刻项目部公章被公安机关刑事侦查期间的讯问笔录，案涉借款补充协议是李忠义被非法拘禁情况下受胁迫所写。鉴于涉案基本借贷事实明显存在重大虚假嫌疑，一、二审法院依法应当严格审查本案出借款项来源、款项流向、借款的实际用途、借贷双方的关系、出借人是否善意等基本事实。但一、二审法院仅凭出借人刘延明的陈述和证人证言，直接认定上述借款以现金方式交付、用于项目、职务行为等案件基本事实，明显违背审判原则。3.申请人要求追加李忠义参与诉讼，未获原一、二审法院准许，原审遗漏了李忠义这一必要的诉讼主体和案涉借款债务的真正适格被告。李忠义作为本案的实际借款人和借款债务的直接承担者，应当到庭接受法庭调查以查明案件事实，并根据法律事实承担还款责任。然而，申请人多次提交书面申请要求法庭追加并通知李忠义参与诉讼，但二审法院既不追加其为诉讼参与人，也未依法通知其到庭，遗漏李忠义这一必要诉讼主体，程序违法，更难以查清案件事实。4.原二审法院改判认定“本案借款并未超过三年时效”，事实认定明显错误。滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初77号民事判决基于被申请人自认、证人证言作出“刘延明的起诉已超过诉讼时效，丧失胜诉权”事实认定正确，应予维持。而二审法院罔顾一审法院的上述正确事实认定，无视证人兰某前后矛盾的陈述、无视申请人有关抗辩意见，迳行改判认定本案借款并未超过三年时效，认定基本事实明显错误。（二）原判决认定事实的主要证据是伪造的。根据申请人提交的李忠义在公安机关的讯问笔录可以证实李忠义认可的实际全部借款本金总额只有3578000元。其出具的全部借条中所载明的本金数额均为包括职业放贷人俗称“砍头息”的“本金＋利息”；超过3578000元之外的其它30余起虚假借贷案中的1600余万元借款，均是在杜立国、刘冠峰、常麦林等职业放贷人在非法拘禁李忠义期间强迫其签订多份虚假借款合同所形成的虚假借款；李忠义从未在借条、补充协议上加盖过“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”，该项目部财务专用章早已被杜立国、刘冠峰等出借人抢走。事实上，上述虚假借款事实是不争的事实。李忠义被非法拘禁、强迫签订借款协议后，前后共涉及31起系列借贷案件，涉及诉请本金总额共1943.26万元，诉请的利息共4998.6余万元，本息共计6941.87余万元。至目前为止，申请人已经因系列虚假借贷案件被滨州两级法院判决和执行扣划了借款本息达5100余万元，远远超过案涉工程项目施工合同总价2091万。（三）原判决适用法律确有错误。一、二审法院认定李忠义借款是职务行为，适用法律明显错误。最高人民法院的相关司法解释以及山东省高级人民法院类似审判指导意见中，对人民法院如何认定表见代理行为已经作出了明确的规定。如1998年4月21日，最高人民法院发布《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释（1998）7号）第六条规定，“承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪的，企业一般不承担民事责任”。2009年7月7日，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第四项，明确要求“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”，强调人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为，重申“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。2020年8月15日，山东省高级人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》亦规定，“对于（项目经理）对外借款行为效力的认定要从严掌握，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，并结合承包人第5页共6页与项目经理之间关于涉案工程的资金投入、结算方式等约定，综合认定是否由承包人承担还款责任。”基于上述司法解释和审判指导意见的明确规定，一、二审法院显然在认定李忠义个人借款行为是否属于职务行为以及能否构成表见代理的问题上，适用法律明显错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）项的规定申请再审。 刘延明提交书面意见称，原审中被申请人提交了李忠义以申请人名义出具的借据、补充协议、银行明细等证据，上述证据不仅有李忠义的签名，而且加盖了申请人的项目专用章，同时申请人还提交了当地法院的多份判决书，确认李忠义系申请人的项目经理，因而原判决申请人承担涉案借款的偿付责任具有事实和法律依据。 本院经审查认为，根据原审已查明的事实，结合原审在案的现有证据，2010年6月24日，申请人与山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，申请人承包了山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，李忠义系该项目部经理，该事实已经生效的（2013）滨民二初字第115号民事判决书予以认定。2012年10月2日，李忠义以“山东兴润建设有限公司滨州项目部”名义向刘延明借款65000元。刘延明将借款现金65000元交付给李忠义。同日，李忠义向刘延明出具借条，载明：“今借到刘延明现金陆万伍仟元整（¥65000元）用于滨岭黄河文化市场工程”。李忠义签字捺印并加盖“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”予以确认。2013年8月8日，李忠义出具：“在滨岭黄河文化市场施工期间，为施工分别在常麦林、王涛、隋海生、刘冠峰、狄志强、张永利、兰某、杜立国、兰海强、刘伟、兰某、陈安军、王鹏、孟庆利、刘延明、常文振、李砚峰处借款为月息叁分，出现纠纷在滨州处理。借款人所有借款用于该工程使用”的补充协议一份，并加盖了“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”。从原审查明的上述事实来看，申请人系涉案工程的承包人，李忠义系申请人的项目经理业经生效民事判决予以确认。依据住房城乡建设部、工商总局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—2017—2001）通用合同条款1.1.2.8条对项目经理的定性，项目经理是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且依照法律规定具有相应资格的项目负责人。据此定性在本案所涉工程施工中李忠义属于申请人授权委托的负责项目施工的代理人，李忠义对外以项目部名义实施的行为，即使不足以认定为职务行为，也足以认定构成表见代理，相应的法律后果应由申请人担责。本案中李忠义作为涉案工程的项目经理，以项目部的名义对外向刘延明借款，尽管加盖的项目部公章经刑事判决确认系伪造或私刻，但按照最高人民法院《全国法院民事商事审判工作会议纪要》（即九民会议纪要）提出的“看人不看章”的审判原则，只要李忠义具有申请人的代表权或者代理权，李忠义所加盖的虚假印章并不影响涉案借款协议的效力，故二审判决认定李忠义对外以项目部借款的行为系职务行为也无不当。申请人主张李忠义的借款用于清偿了其个人债务，未实际用于涉案工程的施工，对此本院经审查原审在案的证据材料，申请人未提供必要的证据加以证明。申请人主张原审法院未依据最高人民法院相关司法解释和政策的规定查清李忠义与被申请人之间的基础借贷事实，以及借款来源、借款流向、借款用途等，违反了相关司法解释和司法政策的规定。对此本院审查认为，涉案借款数额仅为65000元，非大额借贷，且原审已查明被申请人已将借款给付李忠义，本案所涉借贷事实有在案的李忠义出具的借条、补充协议等书证予以证实，因而二审法院对涉案借款的来源、流向、用途等未加详查，也不违反法律司法解释的规定。关于被申请人起诉本案是否超过诉讼时效期间的问题。原审中被申请人提交了多份证据证明其出借给李忠义的款项未得到清偿，多次找李忠义要求偿还借款，甚至去李忠义服刑的监狱要求其还款，故原判决依据现有证据认定被申请人主张权利未超过法定诉讼时效期间具有相应的证据证明。 综上，再审申请人兴润建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回兴润建设集团有限公司的再审申请。 审 判 长 王永起 审 判 员 程 林 审 判 员 张光荣 二〇二一年五月八日 法官助理 柴 华 书 记 员 王亚男