辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4329号上诉人（原审原告）：史登辉，男，1991年11月18日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：何英，辽宁瀛沈律师事务所律师。委托诉讼代理人：于金文，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：首约科技（北京）有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳市和平区八经街3号2-29-5。负责人：田野，该公司行政副总监。委托诉讼代理人：张丽娜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：白晶，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6016室。法定该表人：魏东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽娜，女，首约科技（北京）有限公司沈阳分公司工作人员。委托诉讼代理人：白晶，男，首约科技（北京）有限公司沈阳分公司工作人员。被上诉人（原审被告）：北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路9号综合楼9-22幢2层3号206。法定代表人：李景华。上诉人史登辉因与被上诉人首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、被上诉人首约科技（北京）有限公司、被上诉人北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。史登辉上诉请求：请求维持原判第一项，撤销原判第二项，改判北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司给付违法解除劳动合同赔偿金；首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司承担连带责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司是违法解除，上诉人不存在旷工和刷单的违纪行为，一审中被上诉人提交的证据都是单方制作的，在劳动合同解除前也没有与上诉人进行过任何沟通。2.上诉人收到的解除劳动合同通知中解除的理由为严重违反公司规章制度，但并没有明确上诉人究竟违反公司规章制度中的哪一项，而对于用人单位解除劳动合同的合法性审查，应当围绕解除劳动合同的当时所提出的事实和理由，用人单位事后补充的事由不应纳入审查范围。3.根据劳务派遣暂行规定第24条的规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的按照劳动合同法第92条第2款规定执行。而劳动合同法第92条第2款规定，劳务派遣单位、用工单位给劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，因此上述两单位应承担连带责任。首约科技（北京）有限公司沈阳分公司辩称，同意一审法院判决。首约科技（北京）有限公司辩称,同意一审法院判决。北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司未到庭。史登辉向一审法院起诉请求：1.北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金33356元；2.北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司支付2016年12月20日至2019年8月29日延长工作时间加班工资、法定假日加班工以及法定休息日加班工资差额94700元；3.北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司支付2016年12月20日至2019年8月29日未休年假工资差额5973元；4.北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司支付失业金损失13608元；5.北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司支付修车款；6.北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司支付不合理罚款1889元；7.北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司支付高温补贴1600元；8.首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司对前述款项承担连带支付责任；9.首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司返还收取的押金10000元，并以10000元为基数自收取押金之日按照中国人民银行同期贷款利率标准支付押金占用期间利息至实际支付之日止(暂计算至解除劳动合同之日为1281元）。史登辉撤回第4、5、7、9项诉讼请求。事实及理由：2016年12月20日，史登辉与北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司（以下简称“天运达公司”）签订书面劳动合同。劳动合同约定天运达公司将史登辉派遣至首约科技（北京）有限公司（以下简称“首约科技公司”）担任司机工作。首约科技（北京）有限公司沈阳分公司（以下简称“首约科技沈阳分公司”）是首约科技公司设在沈阳市的分公司，首约科技沈阳分公司注册地址为沈阳市和平区八经街3号2-29-5,该注册地址也是劳动合同的实际履行地。2019年7月，首约科技沈阳分公司召开绩效调整会，告知员工公司将从网约车调整为承包车运营模式，司机如果同意承包车则按照承包车模式继续工作，如果不同意承包车，则公司将调整绩效提成方式。而调整后员工提供同样工作只能获得此前工资的不到一半报酬，因此包括史登辉在内的大部分员工都不同意转为承包车模式，要求公司按照之前模式继续履行劳动合同，但首汽公司予以拒绝，公司与员工间的纠纷还曾被辽宁经济频道直播生活栏目予以报道。此后，首汽公司采取各种不正当手段对不同意包车的员工继续履行劳动合同设置障碍，如对于不同意包车的员工取消其APP的包车按钮，因包车提成远高于普通订单提成，因此员工收入大大降低。同时，因行政部门加大对网约车监管和处罚力度，首汽公司因提供车辆运营手续不合法，导致很多司机车辆被行政部门处罚，对司机的正常工作及收入均造成不良影响，首汽公司也因遭受处罚导致运营困难，因此首汽公司才将运营模式从网约车转为承包模式。2019年8月29日，史登辉收到天运达公司的《解除劳动合同通知书》，解除事由为“严重违反公司规章制度”。但解除通知中并未明确原告究竟违反公司制度中的哪一条规定，经询问公司，公司也未给出明确合理解释。而且，与史登辉同一时期近百名员工都收到了解除劳动合同通知，理由均为严重违反公司规章制度。如前所述，天运达公司与史登辉解除劳动关系的真实原因系首汽公司运营模式调整的裁员，而并非史登辉违反公司规章制度，事实上也不可能有这么多的员工在同一时间违反公司规章制度。因此，天运达公司的前述解除行为系违法解除，应向史登辉支付违法解除劳动合同赔偿金。在劳动合同履行期间，天运达公司仅以基本工资为基数按照每月4天标准向原告支付了休息日加班工资，但对于延长工作时间加班工资、法定假日加班等均未按照法律规定支付加班费。劳动合同履行期间，史登辉也从未享受过带薪年休假，公司也从未支付过带薪年休假工资。劳动合同履行期间，公司也未支付高温津贴。劳动合同履行期间，史登辉因维修车辆而产生的必要费用，公司也从未支付；且在2019年5月，公司对史登辉进行的不合理扣款1889元，没有事实及法律依据，公司应当向返还。史登辉入职时，首汽公司曾要求缴纳押金10000元，该押金至今未予返还。综上所述，公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金以及其他各项待遇。史登辉此前多次沟通，但公司一直拒绝支付。一审法院认定事实：2016年12月20日，史登辉与北京天运达公司订立书面劳动合同。双方订立劳动合同后，史登辉被派遣至首约沈阳分公司工作，担任网约车司机，工作方式为注册并登陆“首汽约车”APP，在线接单并运送乘客，被告要求史登辉每周在线六天，每天在线时间不少于八小时，史登辉的工资由基本工资+加班费+绩效三部分组成，其中，绩效根据司机的月营业额计算，多劳多得。史登辉2018年平均工资（扣除加班工资）为3693.54元；2019年平均工资（扣除加班工资）为4826.84元。史登辉每年休年假应为5天，实际未休。2018年5月7日，首约沈阳分公司向史登辉发放《首汽约车驾驶员管理手册》，史登辉在签收回执上签字确认。该手册4条规定：驾驶员本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段故意欺骗平台公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异动里程、推单、价外费用等方面获取不正当利益的行为，扣减驾驶员当月绩效1000元，并追缴因刷单造成的不当所得，情节严重者，将追究其法律责任；6.1条规定：工作日未达到关于工作时长要求的均视为缺勤，缺勤按每小时扣除50元“绩效提成”，不足1小时按1小时计；6.4.2条规定：月累计旷工三天：扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系；6.4.3条规定：全年累计旷工五天：扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系；6.4.4条规定：当日缺勤时间达4小时，月缺勤时间累计达到8小时、月缺勤次数达到3次均按旷工1日处理，无合理原因总工时低于（总工作日数-3）*8小时的，解除驾驶员劳务派遣关系；7.1条规定：违反下列服务标准及管理规定，造成乘客流失，给平台造成严重经济及商誉损失，或被主管部门通报批评、处罚的，解除驾驶员劳务派遣关系，扣发当月全额工资。造成严重影响的，追究驾驶员本人赔偿责任及法律责任。7.1.1经平台查证核实，驾驶员多次存在本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段故意欺骗公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异地里程、推单、价外费用等方面获取不当利益的行为的，除解除劳务派遣关系外，还须追缴因刷单产生的不当所得。10.3.1驾驶员违反交通法规和公司安全生产操作规程，发生同等责任及以上交通事故。驾驶员违反交通法规及公司安全运营操作规范，发生同责及以上交通事故，驾驶员承担全部事故损失的20%。2019年8月29日，北京天运达公司因严重违反公司规章制度与史登辉解除劳动合同。2019年10月12日，史登辉以公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以史登辉未能提供证据为由作出不予受理通知书。史登辉不服，诉讼来院。再查明，首约沈阳分公司于庭审中提交了缺勤记录、在线时长统计表等证据，证明史登辉在工作过程中存在多次缺勤旷工及违规情形。史登辉虽不予认可，但未提供充分有效证据予以反驳。另查明，史登辉诉讼请求为不合理罚款1889元，但庭审中史登辉陈述该款为提成差额部分，称2019年5月完成的订单流水金额是6780.88元，按55%的比例提成，应提成的金额为3729.50元，实际提成为1840.27元，差额为1889元。公司对此称，首先完成总订单流水是6780元，然后订单真实流水是6691元，应按订单真实流水，那也就是史登辉存在作弊的可能会扣掉一些，然后订单流水分成比例是0.05，并显示实际排名后，第三、四周对提成就会有降低，驾驶员都是清楚的，绩效方案已经执行了两年多时间。一审法院认为:依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告北京天运达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩和质证的权利。关于史登辉主张的违法解除劳动关系赔偿金。史登辉在工作过程中存在多次缺勤旷工情形，史登辉对此未能作出合理解释、亦未提供充分有效证据予以反驳。被告依据其公司的规章制度对史登辉作出解除劳动关系的处理并无不当，符合法律规定，故史登辉主张赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于史登辉主张的法定假日加班工资、休息日加班工资及延时加班工资。首先，史登辉未提供证据证明公司在工作时间外强制要求其加班，根据网约车司机的行业惯例，史登辉如果存在超时工作的情形，应属于其主动放弃休息时间、抢单运营，其目的是为了获得高额的绩效工资；其次，史登辉所从事的网约车司机工作不宜仅以在线时间作为是否加班的考核标准，参照其工作强度及工作内容，司机在线时间不等于工作时长；最后，史登辉实际劳动报酬所得与其工作强度、工作内容相比并无明显不合理之处。故史登辉主张的加班工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于史登辉主张的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案公司未提供有效证据证明已安排史登辉享受带薪年休假，北京天运达公司作为用人单位，应支付史登辉相应的未休年休假工资补偿。史登辉于2016年12月20日入职，应自2017年12月20日起享受带薪年休假待遇。经折算，史登辉2017年应休未休带薪年休假0天，2018年应休未休带薪年休假5天，2019年应休未休带薪年休假3天。因此，北京天运达公司应支付其未休年休假工资为3029.72元（3693.54元÷21.75天×5天×200%+4826.84元÷21.75天×3天×200%）。关于史登辉主张的不合理罚款。史登辉诉讼请求为不合理罚款1889元，但庭审中史登辉陈述该款为提成差额部分。根据史登辉提供的提成金额截图显示，史登辉存在排名后5%2次及末尾惩罚比例0.5%的情况，公司已向史登辉支付提成1840.27元。提成发放的办法已实行多年，史登辉对此系知晓的，亦未提出异议。因此，史登辉主张的提成差额部分，一审法院不予支持。关于史登辉主张的连带责任问题，因于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司于本判决生效后十日内支付史登辉未休年休假工资3029.72元；二、驳回史登辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于史登辉主张北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司应支付其违法解除劳动关系赔偿金，首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司应承担连带责任的上诉请求。本案中，史登辉在工作过程中存在多次缺勤旷工及违规情形，其对此未能作出合理解释、亦未提供充分有效证据予以反驳。一审法院结合案件的实际情况认定北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司依据公司的规章制度作出解除劳动关系合法而无需支付赔偿金并无不当。史登辉主张首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司应承担连带责任亦缺乏法律依据，故本院对史登辉的上诉请求不予支持。综上，史登辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由史登辉负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年五月二十六日法官助理白晓辉书记员徐唱