湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终418号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司临澧支公司，住所地湖南省临澧县安福镇安福路社区居委会朝阳西街431、433号。主要负责人：许霖，该支公司经理。委托诉讼代理人：黎斌，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘华，女，1983年6月13日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：朱拥军，临澧县安福法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：临澧县合口中心卫生院（又名临澧县第二人民医院），住所地湖南省临澧县合口镇。法定代表人：苏迅，该医院院长。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司临澧支公司（以下简称太平洋财险公司）因与被上诉人刘华、临澧县合口中心卫生院（以下简称合口中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。太平洋财险公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判太平洋财险公司不承担赔偿责任。事实与理由：本案系医疗损害责任纠纷案件，责任承担主体是医疗机构，保险公司不是责任主体；本案没有证据表明刘华体内钢板断裂是医疗过错导致，不排除钢板质量瑕疵或者伤者自身原因所致；造成刘华十级伤残的原因是原发疾病，钢板断裂造成的损失只是增加了医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等方面的损失，故应考虑参与度的问题；本案即使为减轻诉累而要求保险公司参与诉讼，保险公司也是在保险合同约定的范围内承担赔偿责任，即保险限额150000元，免赔额2000元或损失金额的10%，以高者为准。刘华辩称，根据《医疗机构责任保险条款》约定，患者可以要求保险人优先进行赔偿，故刘华可以将太平洋财险公司列为被告，太平洋财险公司符合诉讼主体资格。鉴定机构对刘华的鉴定符合法定程序，一审采信鉴定结论并无不当。刘华原发疾病所产生的医疗费用已由其自行承担，一审判决对刘华损失的认定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。合口中心医院辩称，太平洋财险公司是本案适格的诉讼主体，一审判决对损失的认定正确，保险人没有对免责条款尽到明确说明的义务，不能主张免赔。一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法判决。刘华向一审法院起诉请求：判令由合口中心医院、太平洋财险公司赔偿各项损失253407.31元，并承担本案诉讼费。一审判决认定事实：2017年4月25日13时许，刘华因外伤入住合口中心医院，主要诊断为左侧胫腓骨下段粉碎性骨折。5月3日，行左侧胫骨下段骨折切开复位内固定术+植骨术。5月20日出院，出院医嘱：1、全休6月，患肢不负重，扶拐行走3月；2、口服药物祛伤接骨治疗，加强患肢功能锻炼；3、不适随诊，定期复查；4、建议一年后根据骨折愈合情况行内固定取出术。2017年11月22日，刘华因左侧胫骨骨折切开复位内固定术后6月余，疼痛、活动受限10天再次入住合口中心医院，主要诊断为左侧胫骨下段骨折术后钢板断裂，左侧胫骨下段骨折迟延愈合。11月25日，再行左侧胫骨下段内固定取出术+取髂骨植骨术+L型锁定板内固定术。12月18日出院，共住院26天，住院医疗费为23384.71元，另有门诊费482元。因医患矛盾，临澧县医学会组织医患双方及相关专家到场，经阅读病例、询问、调查，综合分析讨论合议，于2020年4月22日出具医疗事故认定意见书：钢板断裂与钢板质量、生活方式、手术方式均有关系，经分析初步考虑与手术方式和医方未清楚告知患者注意事项有关，医方存在治疗及告知不到位失误，患者钢板断裂与医疗行为有因果关系，属四级医疗事故，医方负全部责任。2020年5月4日至5月18日，刘华入住临澧县第三人民医院，行内固定取出术。2020年7月16日，刘华与合口中心医院派出的代表丁薛凯一同前往常德市杏德司法鉴定所行司法鉴定，委托事项为：医疗损伤后果评定、医疗过错评定、医疗过错与损伤的因果关系评定、伤残等级评定及误工期、护理期、营养期的评定。当日，该所主检法医师沈善才对刘华进行了检验，医方代表丁薛凯及太平洋财险公司的代表段誉现场监督，并均在检验笔录上签名。7月31日，该所委托临澧县中医院对刘华进行了MRI复查。9月11日，该所举行听证会，刘华、医方代表丁薛凯及太平洋财险公司的代表程伟参加，并均在听证笔录上签名。10月15日，该所出具鉴定意见书载明：1、刘华第一次入住合口中心医院期间，医方医疗行为存在过错（钢板断裂），与患者左踝关节功能障碍的损伤后果之间存在因果关系，是导致损害的直接原因；2、刘华左踝关节功能丧失50%，构成十级伤残；3、本次损伤误工期365日、护理期90日、营养期90日。刘华支付了鉴定费8000元。刘华系临澧县合口镇白鹤社区居民，系合口镇新世纪家具超市职员，有兄弟姊妹2人；母亲苏玉兰（1962年6月29日出生），定残时为58周岁；儿子梁鑫洋（2008年6月8日出生），定残时12周岁。合口中心医院在太平洋财险公司投保了医疗机构责任保险，每次事故赔偿限额150000元，每次事故每人赔偿限额150000元，累计赔偿限额500000元；每次事故绝对免赔额2000元或损失金额的10%，两者以高者为准；本保单医疗责任诉讼费每次纠纷赔偿限额10000元，全年累计赔偿限额20000元；精神损害不赔。本事故在保险期内，该院支付了保费136777.9元。一审法院认为，常德市杏德司法鉴定所经司法行政机关核准登记，依法取得《司法鉴定许可证》，具备了开展司法鉴定活动的资质。患者刘华与医方代表共同选择确定该所行司法鉴定系双方真实意思表示，该所在医方代表及保险人派员现场监督的情况下对患者进行了检验/勘验，并到相关医院予以MRI复查，举行了听证会，根据委托人提供的鉴定材料、影像学胶片，结合法医临床检验及阅片，综合分析后作出了鉴定意见。该鉴定意见程序合法、实体公正，结论准确，应作为本案定案依据。合口中心医院关于该鉴定意见程序违法，结论错误，不应采信的抗辩主张无证据证实，不予采纳。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。合口中心医院作为侵权人应对刘华的损害承担赔偿责任。因临澧县医学会出具的医疗事故认定意见书认定医方负事故全部责任，常德市杏德司法鉴定所的鉴定意见书亦认定医方的医疗过错行为系导致患者损害的直接原因，故酌定医方承担的民事责任份额为100%。结合刘华第二次住院、就业和居住情况及被扶养人现状，并参考司法鉴定意见，核定其损失如下：1、医疗费23866元；2、住院伙食补助费2600元；3、营养费4500元；4、护理费13500元；5、误工费参照其他服务业行业收入标准确定66816元；6、交通费酌定800元；7、残疾赔偿金79684元；8、被扶养人生活费：母亲苏玉兰26924元/年×20年×10%÷2人＝26924元；儿子梁鑫洋26924元/年×6年×10%÷2人＝8077元，合计35001元；9、精神损害抚慰金酌定5000元；10、鉴定费8000元。以上损失共计239767元，由合口中心医院全额赔偿。因合口中心医院投保了医疗责任保险，为减少当事人的诉累，太平洋财险公司首先应在责任限额内承担保险责任。保险条款中载明的免责条款属于保险人提供的格式条款，其中关于每起事故“绝对免赔额2000元或损失金额的10%，两者以高者为准”的约定属于减轻保险人责任的格式条款，其中“损失金额的10%”是指保险限额的10%抑或患者损失金额的10%，未予明确。《中华人民共和国保险法》第三十条规定，对格式条款有争议的，按照通常理解予以解释。按照通常理解应是指患者损失金额的10%，如果患者损失1000000元，免赔10%即为100000元，保险人的保险责任为50000元。如果患者损失1500000元，免赔10%即150000元，免赔金额与限额等同，即保险责任归零。损失越大保险责任越小，显然与保险分担社会风险的属性相悖。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应作明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。太平洋财险公司无证据证明已就上述免责条款履行了明确说明义务，故该条款属于无效条款。因刘华损失大于保险限额，故保险人应承担的保险责任为150000元，刘华剩余损失89767元（239767元-150000元）由合口中心医院赔偿。判决：一、临澧县合口中心卫生院赔偿刘华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金及鉴定费等共计89767元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司临澧支公司赔偿刘华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及鉴定费等150000元；上述一、二项均于本判决生效后五日内履行。三、驳回刘华的其他诉讼请求。案件受理费5100元，减半收取2550元，由刘华负担100元，中国太平洋财产保险股份有限公司临澧支公司负担2450元。二审中，当事人没有提交新的证据材料。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘华与合口中心医院共同委托常德市杏德司法鉴定所对以下事实进行了评定：1.医疗损伤后果评定；2.医疗过错评定；3.医疗过错与损伤的因果关系评定；4.伤残等级鉴定；5.误工期、护理期、营养期评定。对于是否存在医疗过错，该鉴定意见书载明，医方第一次手术时选取了7孔钢板螺钉内固定，六个月余后钢板断裂，第二次手术，医方选取了12孔L型钢板螺钉内固定后未发生断裂，证明医方第一次手术时内固定钢板的选择不当。在第一次住院期间，医方的《使用内置医用耗材知情同意书》中，未告知被鉴定人可能出现钢板断裂，出院医嘱中也未告知使用钢板的注意事项和防范钢板断裂的相关内容。综合分析认为，被鉴定人钢板断裂与医方手术时钢板选择不当存在关联性；医方未完全履行告知义务。因此，医方存在过错，该过错与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，是导致被鉴定人损害后果发生的直接原因。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、太平洋财险公司是否为本案一审中适格的被告；二、太平洋财险公司是否应对刘华的损失承担赔偿责任。关于争议焦点一，合口中心医院在太平洋财险公司投保的是医疗机构责任保险，刘华在诊疗活动中受到损害后，合口中心医院未对其损失进行赔偿，也未就其损失向保险公司请求赔偿，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”规定，刘华可以直接向太平洋财险公司请求赔偿保险金。一审判决根据刘华的诉讼请求将太平洋财险公司列入被告，不违反法律规定。关于争议焦点二，常德市杏德司法鉴定所对委托人刘华、合口中心医院共同委托其鉴定的事项具有鉴定资格，鉴定程序没有严重违法情形，对于评定医疗过错以及医疗过错与损伤后果的因果关系，鉴定机构所依据鉴定材料为医院病历以及对《使用内置医用耗材知情同意书》的查阅情况。合口中心医院向一审法院申请重新鉴定，但没有提供证据和理由足以反驳常德市杏德司法鉴定所出具的鉴定意见，一审法院不予准许重新鉴定，并无不当，对该鉴定意见，本院予以采信。合口中心医院在医疗活动中存在过错，是导致刘华损害后果的直接原因，应对刘华的损失承担赔偿责任。合口中心医院在太平洋财险公司投保的是医疗机构责任保险，并不是所有的医疗责任都构成医疗事故，太平洋财险公司在其提供的格式保险合同中将保险责任范围限定为必须构成医疗事故的情形，对每次事故设定绝对免赔额2000元或损失金额10%的条款，均属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”规定的减轻保险人责任的条款，太平洋财险公司应对该条款尽到提示和明确说明义务。本案中，太平洋财险公司对“每次事故绝对免赔额为RMB2000.00元或损失金额的10.0%，两者以高者为准”这一设定免赔额、免赔率的条款，没有以明显标志作出提示，也未提交证据证明其对保险合同中的免责条款尽到了说明义务，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”规定，上述免责条款不产生法律效力，合口中心医院因本次医疗过错应负的赔偿责任，由太平洋财险公司在保险限额内予以赔偿。太平洋财险公司关于刘华的损害有自身原因、存在因原发疾病而产生的医疗费的上述主张，没有事实依据，本院不予采信。综上所述，太平洋财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由中国太平洋财产保险股份有限公司临澧支公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  周立军审判员  谭洪妮二〇二一年五月十九日书记员  修 妮附：本案适用的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。