山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4211号上诉人（原审原告）：德州百业劳务服务有限公司，住所地山东省德州市庆云县。法定代表人：黄正，执行董事。委托诉讼代理人：朱艳翠，山东方晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶冠明，山东方晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李景军，男，1970年10月29日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张磊，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大汉科技股份有限公司（原山东大汉建设机械股份有限公司），住所地山东省济南市。法定代表人：康与宙，董事长。委托诉讼代理人：高卫华，山东奥创律师事务所律师。上诉人德州百业劳务服务有限公司（以下简称百业公司）因与被上诉人李景军、大汉科技股份有限公司（以下简称大汉公司）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。百业公司上诉请求：1、依法撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8826号民事判决，并依法改判百业公司不承担任何责任，或发回重审；2.判令李景军承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、认定事实不清。一审法院认定百业公司与李景军系劳动关系，与大汉公司系劳务派遣关系系事实认定不清。2018年11月，大汉公司与百业公司签订《人力资源外包合作协议书》，将人力资源服务外包给百业公司，双方建立通常所说的人事代理关系，合作范围为代发工资、代缴社保这两项。具体表现在：1、百业公司营业执照上的经营范围包括人力资源服务外包，而不包括劳务派遣，无做劳务派遣业务的初衷和资格；2、《人力资源外包合作协议书》第四部分“费用的结算及支付”中约定“甲方按照以下标准结算费用，费用包含两部分：劳务费加服务费”，其中劳务费就是应发工资，服务费就是按照人头收费，此乃人事代理的标准收费方式；3、《人力资源外包合作协议书》第四部分“费用的结算和支付”的第（二）项，“乙方应按照甲方需求时间予以发放工资”。这说明，百业公司何时为大汉公司的员工发放工资，完全由大汉公司决定，这也是“代发工资”这样的合作方式决定的；4、《人力资源外包合作协议书》第四部分“费用的结算和支付”的第（二）项，约定“前三个月需乙方先垫付，第四个月起实发部分打到甲方指定银行账户”。前三个月也就是2018年11月、12月、2019年1月，百业公司仅仅为大汉公司垫付代发工资款，从第四个月起才开始既代发工资也代缴社保。所以，李景军的代缴社保发生在2019年2月份；5、《人力资源外包合作协议书》第五部分“特别约定”的第1.项，约定“外包员工发生工伤时，依据《工伤保险条例》规定，按照参保地工伤保险待遇领取的相关政策要求，乙方应将应由工伤保险基金支付的待遇，及时足额支付给甲方（大汉公司）”。之所以作出这样的约定，是因为大汉公司委托百业公司的事项是代缴“单工伤保险”，只要代缴“工伤保险”成功，员工认定工伤成功后，工伤保险基金自然会报销工伤保险基金承担的部分。而《协议书》之所以特别约定将工伤保险基金支付的待遇及时足额的支付给大汉公司，而不是百业公司拿到工伤保险基金支付的待遇后直接支付给工伤职工，那是因为社保代缴的业务不允许改变大汉公司和员工的劳动关系，大汉公司拿到基金报销的待遇后会直接支付给自己的员工；6、《人力资源外包合作协议书》第五部分“特别约定”的第8.项，约定“乙方（百业公司）负责应由社保基金承担的工伤保险待遇足额支付到位，依据法律规定应当由用人单位承担的工伤待遇由甲方（大汉公司）承担”。之所以这样约定，是因为代缴单工伤成功后，社保基金原本就会足额支付基金该承担的部分，百业公司作为代缴主体，负有协助申领待遇手续的义务，但是该义务的前提是代缴了单工伤。同时，在法庭调查中，一审法院对百业公司员工刁秋然进行询问，从询问事项中很明显可以看到百业公司于每月22日左右开始向大汉公司要单工伤增减员名单，完全按照大汉公司的要求，按照大汉公司确定的增减员名单去履行代缴单工伤的义务，百业公司对增减人员都是谁、增减的原因以及增减人员的岗位等在所不问，此亦与百业公司的代缴业务无关，以上内容均有聊天记录为证。在法庭调查中，一审法院同样对李景军进行调查询问，李景军在调查中称其只是在发生工伤后，才知道是由百业公司给其支付了部分工资，并缴纳了2月份的社保，在2018年6月26日到2019年发生工伤这么长的工作时间中，李景军从应聘入职、岗位分配和日常管理、考勤、规章制度的适用等，均是跟大汉公司对接的，不知晓还有百业公司的存在。以上种种事实均体现百业公司与大汉公司系代发工资、代缴社保的人事代理关系，与李景军无管理与被管理的劳动关系，一审法院作出的认定系事实认定不清。二、一审适用法律错误。最高人民法院在《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求答复》（[2009]行他字第12号）明确：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”工伤认定作为一种行政确认行为，具有公定力和拘束力，即一经成立，就具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重及遵守、服从的法律效力，除非经法定程序予以撤销。根据该观点，一审法院认为百业公司在济南市人力资源和社会保障局于2019年8月26日出具的《认定工伤决定书》（编号：ZG201935）后，既未提起行政复议，亦未提起行政诉讼，足以推定与李景军存在劳动关系。但是根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，判断百业公司与李景军之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即用人单位和劳动者是否符百业合法律、法规规定的主体资格，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动心尖是否是用人单位业务的组成部分等因素综合认定。通过法庭调查及百业公司与大汉公司签订的《人力资源外包合作协议书》，以及双方实际的用工过程，可以看出，百业公司与李景军无任何管理与被管理的人身依附关系，李景军从事的工作也并非百业公司的业务，一审法院仅依据最高院答复就推定百业公司与李景军具有劳动关系，系法律适用错误。三、大汉公司一直坚持认为百业公司与其之间系劳务派遣关系，但大汉公司从一开始就知道百业公司无劳务派遣资质，而且双方签订的也非《劳务派遣协议》，而是《人力资源外包合作协议》，大汉公司与百业公司自始至终就没有建立“劳务派遣关系”的合意。从百业公司与大汉公司的聊天记录可以看出，百业公司甚至连代缴单工伤保险的员工是什么岗位都不知晓。从双方签订的《人力资源外包合作协议书》的内容以及合同的履行，可以充分的看出双方系人事代理关系。退一步讲，即使如大汉公司所述双方系劳务派遣关系，参照山东省烟台市中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》第三十三条的规定“用工单位使用未取得经营劳务派遣业务行政许可单位派遣劳动者的，或者使用未依法与劳务派遣单位订立书面劳动合同、劳动合同期满后超过一个月未续订劳动合同的被派遣劳动者的，以及用工单位未与劳务派遣单位订立、续订劳务派遣协议使用被派遣劳动者的，该劳动者与用工单位之间直接建立事实劳动关系。”，百业公司无派遣资质，而大汉公司系明知百业公司无派遣资质，李景军与大汉公司也应直接建立劳动关系。再退一步讲，假如百业公司有派遣资质双方建立派遣关系，在大汉公司仅仅要求百业公司为李景军缴纳单工伤的情况下，依据《劳动合同法》第九十二条之规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”，大汉公司对李景军的损害是有过错的，亦应承担连带责任。李景军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，百业公司与大汉公司的协议约定是双方之间的内部约定，并不能影响李景军工伤待遇，百业公司可以在承担其责任之后依照与大汉公司的协议另行主张权利。请求驳回上诉，维持原判。大汉公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，请依法维持一审判决。关于工伤认定的问题：1、李景军的工伤认定申请是百业公司主动以其主体进行申请的，其认可李景军的工伤是其单位的工伤，并且在仲裁及诉状中均认可其与李景军存在劳动关系。2、与本案同类性质的涉员工王永新工伤劳动争议一案中在开庭时百业公司派其财务人员出庭作证，同样也认可其与职工存在劳动合同关系，现在其否认该法律关系有违诚信原则。3、关于连带责任的问题，纵然大汉公司与百业公司之间签订的协议存有瑕疵，是百业公司与大汉公司之间的法律问题，不影响李景军的工伤认定，且李景军在提起仲裁时并未要求大汉公司与百业共同承担连带责任。退一步讲即便大汉公司应承担一定的责任，百业公司也应在赔偿后另行主张。百业公司向一审法院起诉请求：1.百业公司与李景军的劳动关系自2020年3月23日解除；2.百业公司不支付李景军医疗费150元；3.百业公司不支付李景军住院伙食补助费1120元；4.百业公司不支付李景军护理费4454元；5.百业公司不支付李景军住院期间工资19300元；6.百业公司不支付李景军一次性伤残补助金52472元；7.百业公司不支付李景军一次性工伤医疗补助金23708元；8.百业公司不支付李景军一次性就业补助金47416元；9.百业公司不支付李景军二倍工资差额36259元；10.百业公司不支付李景军经济补偿金3460元；11.诉讼费由被告承担。诉讼中，百业公司放弃第一项诉讼请求。一审法院认定事实：1.2018年11月，大汉公司（甲方）与百业公司（乙方）签订《人力资源外包合作协议书》，约定甲方将生产岗位工作外包给乙方，乙方按照甲方工作标准和考核制度编制外包岗位的工作要求及工作标准，乙方作为独立法人对外包员工承担相应责任，甲方作为发包方在本协议约定的范围内提供人员管理及纠纷处理的便利和协助；乙方应具备履行本协议的法定资质，应自行处理与外包员工有关的劳动、人事事宜，乙方作为外包员工的用人单位应当履行用人单位的责任和义务，除按照工伤保险待遇相关规定应支付的费用，其他费用由甲方承担通过乙方支付；外包员工在工作期间或上下班途中发生工伤事故，甲方应积极处理，社保未报销部分由甲方承担；乙方负责应由社保基金承担的工伤保险待遇足额支付到位，依照法律规定应由用人单位承担的工伤待遇由甲方承担，该协议履行期限自2018年11月9日起至2019年11月8日，协议期满双方无异议的本协议可自动延期一年。2.李景军于2018年进入大汉公司工作，百业公司支付李景军共四个月工资，分别为2018年11月16日8756元、2018年12月20日7254元、2019年1月15日5696元、2019年2月18日4009元，上述工资为2018年10月至2019年1月的4个月工资，此后未再支付李景军工资。百业公司、大汉公司未与李景军签订书面劳动合同，但百业公司为李景军缴纳2019年2月至2019年7月的工伤保险。2019年1月25日，李景军在大汉工作时受伤，造成左足趾骨骨折，伤后在济南市章丘区中医医院住院治疗2次共计56天。3.2019年8月26日,济南市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》(编号：ZG201935),载明：用人单位德州百业劳务服务有限公司，受伤害职工姓名李景军，李景军于2019年5月20日提出本人工伤认定申请，经补正材料后，本机关于2019年7月9日受理该申请。经调查核实，李景军被公司派到大汉公司从事焊接工作，2019年1月25日17时左右，李景军在车间从事焊接工作时，不慎砸伤左脚，在章丘区中医院治疗，诊断为左足趾骨骨折，李景军受到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年12月27日,济南市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力初次鉴定结论书》(济劳鉴[2019]11030号),鉴定结论为“劳动能力障碍程度为拾级,无生活自理障碍”。李景军为劳动能力鉴定支付查体费150元，百业公司未向李景军支付相关工伤待遇。4.2020年8月，李景军以百业公司、大汉公司为被申请人，向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.解除劳动关系；2.被申请人支付申请人医疗费150元、住院伙食补助费5600元、护理费10437.29元、停工留薪期工资89952元、一次性伤残补助金52472元、一次性医疗补助金23908元、一次性就业补助金47816元、交通费1000元、营养费4500元；3.被申请人支付申请人双倍工资82456元；4.被申请人支付申请人经济补偿金18740元。仲裁中，百业公司认可李景军系其公司派遣员工。2020年10月10日，该委员会作出章劳人仲案字[2020]第588号仲裁裁决书，裁决：1.李景军与百业公司于2020年8月12日解除劳动关系；2.自本裁决生效之日内，百业公司支付李景军医疗费150元、住院伙食补助费1120元、护理费4454元、住院期间工资19300元（7496元÷21.75天×56天）、一次性伤残补助金52472元（7496元×7个月）、一次性工伤医疗补助金23708元（5927元×4个月）、一次性伤残就业补助金47416元（5927元×8个月）、二倍工资差额36259元（7254元+5696元+4009元+19300元）、经济补偿金3460元（1730元×2个月）；3.驳回李景军的其他仲裁请求。百业公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。庭审中，百业公司对上述仲裁书认定的各项费用及损失的计算方式，除住院期间的工资、一次性伤残补助金及二倍工资差额存有异议，认为月平均工资应按6428元/月而非7254元/元计算，其他均无异议。一审法院认为，关于李景军、百业公司及大汉公司之间的关系，百业公司在仲裁及起诉状中均认可其与李景军存在劳动关系，与大汉公司系劳务派遣关系，李景军与大汉公司对此亦无异议，同时结合大汉公司与百业公司签订《人力资源外包合作协议书》及济南市人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》，足以确认李景军与百业公司之间存在劳动关系，且系自2018年10月起算。百业公司自认上述事实后，在诉讼中又予以否认，有违诚信原则，也与本案查明事实不符，一审不予采信。关于劳动关系的解除，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。本案中，百业公司作为用人单位，存在未给劳动者李景军依法缴纳社会保险情形，故李景军有权主张解除劳动关系，一审予以确认。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中,李景军依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动关系，合法有据，故李景军有权要求支付经济补偿金，仲裁裁决书认定的经济补偿金3460元（1730元×2个月），各方对计算方式无异议，且数额在法律规定范围内，一审予以确认。关于李景军的工伤待遇问题。李景军于2019年1月25日发生工伤,已经济南市人力资源和社会保障局出具的工伤认定书予以认定,且济南市劳动能力鉴定委员会亦已出具鉴定结论,认定李景军劳动能力障碍程度为拾级,故李景军依法应当享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”李景军与百业公司建立劳动关系后,该公司并未依法为其缴纳工伤保险,应承担相应的民事责任。仲裁裁决书认定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，双方对计算方式无异议，且数额在法律规定范围内，本院予以确认。关于住院期间的工资、一次性伤残补助金，百业公司对计算基数即月平均工资有异议。经审查，李景军与百业公司劳动关系存续期间，正常提供劳动并获取工资共4个月，月平均工资为6428元，故住院期间工资调整为16550元（6428元÷21.75天×56天）、一次性伤残补助金调整为44996元（6428元×7个月）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额,因双方未签订书面劳动合同,故百业公司应向李景军支付二倍工资差额，且百业公司对计算方式无异议，故根据已查明认定的月平均工资6428元，未签订劳动合同的二倍工资差额调整为33509元（7254元+5696元+4009元+16550元）。关于百业公司与大汉公司的责任承担约定，系双方当事人之间的内部约定，并不能阻碍李景军权利主张的实现，百业公司在承担责任后，可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、德州百业劳务服务有限公司支付李景军医疗费150元；二、德州百业劳务服务有限公司支付李景军住院伙食补助费1120元；三、德州百业劳务服务有限公司支付李景军护理费4454元；四、德州百业劳务服务有限公司支付李景军住院期间工资16550元；五、德州百业劳务服务有限公司支付李景军一次性伤残补助金44996元；六、德州百业劳务服务有限公司支付李景军一次性工伤医疗补助金23708元；七、德州百业劳务服务有限公司支付李景军一次性伤残就业补助金47416元；八、德州百业劳务服务有限公司支付李景军未签订书面劳动合同的二倍工资差额33509元；九、德州百业劳务服务有限公司支付李景军经济补偿金3460元；上述九项金钱给付义务，应予判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由德州百业劳务服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于李景军与百业公司之间是否存在劳动关系的问题，百业公司在本案仲裁及起诉状中均认可与李景军存在劳动关系，人社部门出具的《认定工伤决定书》，亦载明李景军的用人单位为百业公司，百业公司向李景军支付了部分工资并缴纳工伤保险，根据以上事实，足以确认李景军与百业公司之间存在劳动关系。百业公司应承担向李景军支付一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金等款项的责任。综上所述，百业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德州百业劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年五月十九日书记员  邢春艳