辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7718号上诉人（原审被告）：中建五局第一建筑安装（湖南）有限公司，住所地湖南省长沙市天心区韶山路**。法定代表人：杨颖，系公司总经理。委托诉讼代理人：谢厄，男，1970年6月10日出生，汉族，系公司员工，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：刘技峰，男，1977年10月7日出生，汉族，住长沙市天心区。被上诉人（原审原告）：徐敬东，女，1955年2月6日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：帅辉，系辽宁领帅律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵玉彦，男，1950年10月28日出生，汉族，住沈阳市大**。上诉人中建五局第一建筑安装（湖南）有限公司（以下简称中建五局）因与被上诉人徐旭东、赵玉彦建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初13456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中建五局上诉请求:请求法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定原告诉请未过诉讼没有事实和法律依据，包括一审法院认定“当事人均同意二次结算解决质量维修费”的诉讼时效中止事实不存在；一审认定诉讼时效中止没有法律依据且中止期间没有查明；一审法院认定逻辑前提错误，表现为第三人曾经是案涉工程的管理人员，但不是一直是管理人员，现在71岁，即使是管理人员，2010年就退休了，案涉工程于2008年竣工交付，没有再聘用第三人的必要。二、一审遗漏重要当事人，应追加中技公司为被告；三、一审中被上诉人主动承担维修费5万元，但在判决中遗漏；四、一审在2008年确定了双方债务关系，认定诉讼时效时，却认为一直在协商；五、据《付款协议》第四条，被上诉人未提供发票，甲方不能支付尾款和利息。补充：1、一审法院认定双方对付款时间没明确约定是错误的，2008.11.5付款协议已经对质保金和尾款支付约定了明确的时间。2、一审判决确定的给付款106749.45元中有57219.97元是质保金，其余的是工程欠款，在付款协议里对这些款付款时间有明确约定，按照约定的时间被上诉人已经超过诉讼时效，即使考虑二次结算的因素，也只是涉及质保金，对质保金以外的欠款仍然是超过诉讼时效的。徐敬东辩称，关于诉讼时效，2008年11.5上午双方做了结算，2008.11.5下午徐敬东与项目部又做了结算，两个结算金额不一样，法院认定徐敬东与上诉人公司做的结算。2/2008.11.5双方签订该项目结算书后尚未支付其余工程欠款及返还质保押金情况下，2010.6.2上诉人与原甲方达成33万元维修协议，徐敬东还有其它几位施工人施工质量，上诉人说质量有问题，但徐敬东说没给欠款，所以最后没达成维修维修，上诉人与甲方直接达成33万维修费，上诉人找到徐敬东要求徐敬东出6万维修费，但徐敬东认为上诉人欠徐敬东工程款未给付，且工程质量问题没经过鉴定，所以徐敬东不同意支付，徐敬东与上诉人项目部经理赵玉彦协商，赵玉彦代表项目部同意对工程质量问题进行鉴定、评估，鉴定、评估后重新与徐敬东该工程款结算，但上诉人及项目部一直到徐敬东在一审起诉也没对质量问题进行鉴定、评估及应付维修费进行鉴定，一审起诉质保金及欠付工程款一直未给付，上诉人项目部经理赵玉彦一直让徐敬东尽快进行评估鉴定，后进行二次结算，所以从事实和时间确定，本案没有超过诉讼时效，直到今天上诉人及项目部也未与徐敬东进行二次工程结算，徐敬东多次与赵玉彦协商要求二次结算情况下未果，所以才以原结算作为依据起诉，一审时赵玉彦对二次要进行对账结算的事实给予认可，故本案诉讼时效没超过。关于遗漏当事人，赵玉彦与徐敬东签了直接施工合同，同时有直接结算合同，沈阳分公司只是在徐敬东与上诉人结算时借用账户进行结算的单位，沈阳分公司并未参与该项目施工与城建，根据徐敬东与赵玉彦的协议，该项目直接权利义务人为徐敬东，所以不存在遗漏当事人。一审由于一直未与徐敬东结算，徐敬东说如果经过评估鉴定，需要维修的费用达到5万元，我自愿承担，如果没有评估鉴定，我不承担5万元，所以不存在徐敬东自认愿意承担5万元维修费。一审判决根据徐敬东诉请，由于该工程2008已经交付使用，视为工程验收合格，由于诉讼时所欠工程款及质保金均为给付徐敬东，所以诉讼时将欠付尾款及质保金一同视为所欠工程款，该判决正确。徐敬东给上诉人是否提供发票与工程款结算无关。付款协议约定的提供发票在结算无法律依据。请求维持原判。赵玉彦辩称，我是中建五局领导委托作为项目总负责人，负责和发包人对接、工程款、工程质量、验收等问题。我不是项目实际施工人，上诉人每月给我发工资。徐敬东向原审法院提出起诉请求：1、判令被告给付欠原告的工程款383864.41元。2、判令被告从2008年3月24日起，按所欠工程款数额的同期银行存款利息的4倍给付原告利息至执行完毕。3、判决被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：位于沈阳市皇姑区塔湾街**沈阳军区塔湾军官住宅工程发包人沈阳军区塔湾军官住宅建设办公室，承包人中国建筑第五工程局第一建筑安装公司(2018年12月21日更名为中建五局第一建筑安装(湖南)有限公司即被告)，双方于2006年10月15日签订《建设工程施工合同》。合同签订后，被告成立项目部，由案外人戴毅负责，第三人赵玉彦受戴毅雇佣，负责现场施工事宜。2007年8月18日，原告与项目部签订《塔湾军官住宅外墙保温施工合同》，约定原告承包沈阳市皇姑区塔湾街32号沈阳军区塔湾军官住宅第二标段3#和22#楼外墙保温板工程(下称案涉工程)，承包方式为包工包料，综合单价合计为66元，工期自2007年8月22日至2007年9月25日。关于工程款的结算及支付，合同约定工程交工后及时给乙方结算。关于售后服务，双方约定：“质保期内乙方派专人全程服务，一旦出现质量问题，接到甲方通知后，保证在8小时内赶到现场排除问题。如在规定时间内未到现场，甲方有权另选其他保温施工单位进行维修，所发生的费用全部在乙方保修金中扣除。”合同签订后，原告开始进场施工。施工期间被告支付了部分工程款，因结算工程款需有资质的施工单位出具发票，故原告向案外人中国建筑技术集团有限公司沈阳分公司借用资质，被告通过该公司账号向原告支付工程款。2007年9月30日，原告向项目部出具《塔湾军官住宅3#、22#楼外墙保温工期承诺书》，承诺分项工程开工日期自2007年10月1日至10月10日，完成日期为2007年10月7日至10月15日，如未按期完成，每分项工程延期一天，愿意接受5000元罚款。还承诺：各楼的螺杆、铁线、钢筋头、墙面灰渣、窗台阳台大小头、架洞堵塞等工作全部由保温施工队完成，按以上要求完成甲方同意每平方米涨4元。承诺书下方原告手写“经施工队与项目部协商研究后，外墙保温完成日期均顺延两天，在正常工期不应局呈外发泡可以顺延工期，不罚款，工程每平方米涨四元”字样，第三人签署“同意”字样并签名确认，并加盖项目部章。2008年2月，原告工程全部竣工并交工。后因工程款未及时结算，原告向项目部催要工程款并将双方间经济纠纷向新闻媒体披露，为解决纠纷、消除社会影响，2008年11月5日，原、被告组织对账并签署《中建五局一公司塔湾项目部与中国建筑技术集团有限公司沈阳分公司结算单》(下称《结算单》)、《对账单》、《付款协议》《结算单》内容为：“一、22#楼外墙保温6037.08平米*66元共398447.28元；二、3#楼外墙保温10214.36平米*66元共674147.76元；三、业主材料款6798.65元；四、根据乙方在本项目负责人自身身体健康问题，鉴于人道主义考虑，经甲方领导集体研究决定，补助乙方65005.76元；五、以上合计为1144399.45元，该数据为双方最终结算款，今后乙方与中建五局一公司塔湾项目任何其他经济单据均不予认可。”原告与第三人均在结算单上签字确认，同时加盖项目部及案外人中国建筑技术集团有限公司沈阳分公司印章《对账单》确认已付工程款937650元，原告签名确认并加盖案外人中国建筑技术集团有限公司沈阳分公司印章。被告工作人员在《对账单》左下方手写“经复核，该单位收款总额和我单位支付总额符合属实!但尚未提供正规发票!”字样。《付款协议》甲方为项目部，乙方为中国建筑技术集团有限公司沈阳分公司，内容为：“一、甲方于2008年11月6号付给乙方工程款10万元；二、甲方在乙方保证因双方对账不清于11月5号发生经济纠纷问题后不给甲方造成任何不利社会影响的情况下于2008年11月10号付给乙方2万元；三、甲方在春节前付给乙方除应五年内付清的质量保证金57219.97元外的尾款29529.42元；四、因乙方未提供甲方正式发票，该问题在双方协商达成一致后，甲方才支付给乙方质量保证金及尾款。”原告与第三人均在结算单上签字确认，同时加盖项目部及案外人中国建筑技术集团有限公司沈阳分公司印章。2008年11月5日下午，原告、被告又签订《沈阳军区塔湾军官住宅楼22#楼、3#楼外墙保温板工程决算对账单》，约定案涉工程每平米单价70元，总工程款1321514.41元。原告与第三人均在决算对账单上签字，同时加盖项目部章。2008年11月6日，被告向原告支付工程款10万元，后未再支付工程款。2010年5月，沈阳军区塔湾军官住宅建设办公室向被告发函，反映案涉工程存在质量问题，外墙保温开裂需维修。被告找到原告，要求其进行维修，原告以工程不存在质量问题及工程款尚未支付为由拒约维修。被告于2010年6月2日向沈阳军区塔湾军官住宅建设办公室发出《函件》，同意由发包人自行维修，费用从工程质保金中支付33万元。后原告向被告催要工程款，被告主张从应付工程款中扣除房屋维修费6万元，原告表示不同意，提出再次组织工程款决算，以确认实际发生的维修费用，双方协商未能达成一致。2020年11月2日，原告起诉至本院。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点为：1、原告是否具备本案主体资格，本案是否应追加工程建设方参加诉讼；2、原告诉请是否已超诉讼时效；3、案涉工程总价款数额及工程款利息是否应予支持。分述如下：1、关于原告主体资格以及是否应追加发包人参加诉讼问题。前已论述，被告在庭审中对其总承包人身份没有异议，且现有证据能够证明被告实际支付部分工程款，对被告提交的承包协议，现戴毅未出庭作证，本院不能确认承包协议的真实性，故对被告主张的事实不予确认。因被告以项目部名义对外与各分包队签订合同并已实际履行，故原告合同相对方即本案被告。第三人作为项目部工作人员，对原告系保温工程实际施工人身份并无异议，对原告所述挂靠到案外人中国建筑技术集团有限公司沈阳分公司的事实亦无异议，故原告具备本案主体资格。被告主张其与发包方未结算，故应追加发包人参加诉讼，依据合同相对性原则，原告向被告主张债权，并未向发包人主张债权，系对其自身诉讼权利的处置行为，本院不予干涉。且原、被告双方在案涉工程交工后，已签订相关工程结算协议，债权债务明晰，故本案不存在事实不清需追加发包人参与诉讼的情形。2、关于原告诉请是否超诉讼时效问题。原告认为二次决算迟迟未进行，故诉请未超时效。庭审中第三人对二次决算的事实表示无异议。本院认为，通过当事人陈述及自认，能够证明原、被告因对工程质量问题、维修费用产生争议，均同意通过二次决算解决，但至今未实施，相关期间不应计算在诉讼时效之内，现原告依之前的结算金额起诉主张权利，其诉请未超诉讼时效。3、关于工程总价款金额及工程款利息是否应予支持。本案中原告提交《塔湾军官住宅3#、22#楼外墙保温工期承诺书》，是2008年9月30日形成的，可以证明原告承诺分项工程完成的工期及完工效果，如按期按质完成，则被告同意工程单价每平米涨4元，从性质上看不属原、被告达成合意，属附条件约定。2008年11月5日原、被告对账结算时所签订的《结算单》，单价仍为每平米66元计算，确认工程总价款1144399.45元。同日《对账单》确认已付工程款金额为937650元。就未付工程款，双方签订《付款协议》约定分期支付，同时确认工程质保期为五年，质保金为工程总价款的5%即57219.97元。《结算单》、《对账单》、《付款协议》是同日签订且能够相互印证的，是原、被告双方就案涉工程达成的结算文件。现经庭审查明，2008年11月6日被告支付工程款10万元，证明《付款协议》已实际履行，故本院认定上述结算文件合法有效，工程价款应按1144399.45元计算。关于工程价款为132万余元的《决算对账单》，虽对工程单价及总价款作出调整，但未重新签订《付款协议》，亦未实际履行，故不发生法律效力。另，案涉工程质保期已届满，被告主张案涉工程存在质量问题，应扣除维修费用6万元，但未提交相关维修费实际支出的证据证明，故本院对被告的抗辩主张不予支持。被告应向原告支付的工程款数额为106749.45元。(1144399.45元-937650元-100000元)关于原告方主张工程款利息问题，原、被告双方对工程款给付时间没有作出明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第(一)项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；”原告主张自2008年3月24日起支付工程款利息，符合法律规定，本院予以支持，但质保金57219.97元利息起算时间为2013年3月24日起。关于利息计算标准，原告主张按同期银行存款利息的4倍计算，于法无据，被告应按中华人民银行同期贷款利率标准赔偿原告利息损失，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准赔偿原告利息损失。一审判决：一、被告中建五局第一建筑安装(湖南)有限公司于本判决生效后十日内给付原告徐敬东工程款106749.45元；二、被告中建五局第一建筑安装(湖南)有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐敬东逾期付款利息损失，以49529.48元为基数，自2008年3月24日起计算至实际给付时止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率标准支付，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付；以57219.97元为基数，自2013年3月24日起至实际给付时止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率标准支付，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7058元，减半收取3529元，由被告中建五局第一建筑安装(湖南)有限公司负担1217元，原告徐敬东自行负担2312元。二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于上诉人主张的诉讼时效问题，上诉人认为因其不认可有二次结算的事项，主张被上诉人徐敬东诉讼请求超过诉讼时效，但即使不考虑二次结算的影响，徐敬东、赵玉彦均陈述，徐敬东多次找赵玉彦索要工程欠款，同时也找过电视台公安局等相关部门反应情况，因此徐敬东并未超过诉讼时效。关于赵玉彦身份问题，上诉人主张赵玉彦只是实际施工人戴毅雇用的办事人员，由此可以认定赵玉彦实施的行为系与案涉工程相关，关于赵玉彦针对徐敬东的管理行为，是否应由上诉人承担责任，上诉人陈述如果对外的协议加盖了项目部章，上诉人应对外承担责任，而事实上徐敬东据以起诉的分包协议，加盖的正是项目部章，赵玉彦也是针对分包协议对徐敬东进行管理，因此徐敬东向赵玉彦主张工程欠款，效力及于上诉人。关于上诉人主张沈阳分公司是否应当追加的问题，徐敬东陈述沈阳分公司只是徐敬东借用转款结算的账户，与工程实际施工无关，因此不应追加。关于上诉人主张徐敬东愿意主动承担5万元费用，徐敬东称不是无条件承担，上诉人主张是一审笔录记录有误，本院认为上诉人没有提供任何证据，不予支持。关于上诉人提出的发票问题，赵玉彦证实在工程中标时，戴毅去税务部门缴足了180万税款，因此对上诉人该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7058元，由上诉人中建五局第一建筑安装（湖南）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年五月二十七日法官助理徐瑶书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。