山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2021）晋09民终514号上诉人（原审第三人）：党某1，男，1968年7月29日出生，汉族，忻州市村民。委托诉讼代理人：马某，山西神业律师事务所律师。委托诉讼代理人：石某，山西神业律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵某1，男，1960年7月19日出生，汉族，原籍忻州市，现籍太原市。委托诉讼代理人：赵某2，女，1966年10月25日出生，汉族，住太原市。系赵某1之妹。委托诉讼代理人：吴某，男，1962年9月26日出生，汉族，住太原市。系赵某1妹夫。被上诉人（原审被告）：范某，男，1960年10月22日出生，汉族，忻州市村民。委托诉讼代理人：王某1，忻府区新建路法律服务所法律工作者。原审被告：王某2，男，1955年8月29日出生，汉族，忻州市村民。上诉人党某1因与被上诉人范某、赵某1、原审被告王某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2020）晋0902民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人党某1及其委托诉讼代理人马某、石某，被上诉人赵某1及其委托诉讼代理人赵某2，被上诉人范某的委托诉讼代理人王某1，原审被告王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。党某1上诉请求：1、依法撤销（2020)晋0902民初1286号民事判决书第二项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，认定上诉人与原审被告为承揽合同法律关系与事实不符。原判中被上诉人范某答辩载明：“3月15日中间人郭润和与范某提议由党某1伐木，商议以每棵50元的价格完成伐木。3月20日，范某去党某1家，描述了伐树的现场，与党某1口头商定，由党某1自带伐木工具等，10棵杨树伐倒600元报酬，党某1同意”。从上述答辩可以看出，上诉人是受到范某的指挥和安排，为其提供砍伐10棵树木的劳务输出，应当认定为雇佣合同法律关系。而原判认定的加工承揽关系显然与事实不符。加工承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。在承揽关系中，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配与服从关系，承揽人对承揽活动享有自主支配权，只对劳动成果向定作人负责。而在提供劳务关系中，提供劳务一方受到接受劳务一方的支配和限制。本案中，上诉人党某1依照被上诉人范某的要求，提供砍树的特定劳务，其工作时间、工作地点、工作内容均受范某的安排与指挥，上诉人党某1主要以提供单纯的劳动力满足范某的需要，报酬分成也是按照砍伐树木的棵树予以计算，即党某1提供的砍树劳务必须服从范某的安排，党某1是无法自主选择的，党某1自身提供的砍树工具也只是一种普通劳动工具，并非加工设备，对于劳务成果，也非承揽关系中所固定的定做、加工、维修，含有某种知识产权的产品，而主要体现的是一种劳动服务。因此，上诉人党某1与被上诉人范某之间的关系是一种劳务关系，而非原判认定的双方约定价格，以砍伐树木为劳动成果计算报酬，未限定党某1劳动场所和操作过程而形成加工承揽关系。综上，雇佣活动是从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；承揽则是指一方当事人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的行为。本案中，根据已经查明的事实，党某1提供简单劳务以换取报酬，且与范某之间存在明显的控制、支配和从属关系，双方之间系雇佣关系而非承揽关系。况且，从情理方面来讲，劳动者不可能因区区600元的劳动报酬去搞承包及承揽，因为承包及承揽意味着承担巨大的事故风险。故原判认定为加工承揽关系显然与事实不符。二、原判认定上诉人与原审原告为雇佣关系与事实不符。上诉人与原审原告长期以从事农业生产为主，闲余时间会从事砍伐树木等劳务活动。双方遇到自己无法独立完成的工作任务时，会介绍对方去共同完成，这也是符合农村务工的正常事理。本案中，上诉人在接到被上诉人范某砍伐10棵树木的工作安排后，觉得自己在1天内无法完成该项工作任务，就提议再找一人共同完成，当时范某说他没有找下其他民工，让上诉人在找一人。后上诉人就介绍原审原告来共同完成此项劳动，上诉人转告了原审原告日工资数额。以上事实足以表明，上诉人并未雇佣原审原告来完成伐树的工作任务，而是介绍原审原告来共同为原审被告范某完成伐树的工作任务。工作时间、工作地点、工作内容均受范某的安排与指挥，并由范某支付上诉人与原审原告二人劳动报酬。上诉人与原审原告均受雇于范某，与范某形成雇佣法律关系。二审庭审中上诉人认为原判超越了诉讼请求范围，第一次开庭赵某1不要求追加党某1，第二次开庭赵某1在追加当事人申请书中明确写明不要求党某1承担赔偿责任。一审判决违法。综上所述，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法作出公正判决。范某辩称，一，本案忻府区法院作出两次判决，对本案的基本情况已做了充分调查，查明的事实已清楚明了，故判决公平、公正。二、上诉人对原审判决中查明的“上诉人与被上诉人之间法律关系与事实等情况”提出异议。被上诉将伐树事宜承揽给党某1，十棵树共计600元，党某1由于自身原因（不会上树）不能独立完成承揽活动，带赵某1伐树是为了充分完成工作任务，赵某1系受党某1雇佣从事伐树，与党某1之间形成提供劳务的民事法律关系。而被上诉人从未雇佣或在赵某1来伐树之前与赵某1发生过交集，双方不存在任何关系。故原审认定的事实清楚，法律关系正确。三、赵某1受伤应自付主要责任。被上诉人范某、王某2曾再三提醒党某1，告知党某1他带来的人工作存在严重的安全问题，但党某1及他叫来的人赵某1仍然未采取必要的安全措施，对损害的发生存在主要责任。四、被上诉人认为，原审法院查明的事情及法律关系正确，在认定责任方面，被上诉人应在责任中属于最少责任，原审将被上诉人及赵某1责任一样30%，还是有一定加重被上诉人的责任。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，应维持原判。赵某1辩称，我要求党某1承担责任，一审不要求党某1承担责任是因为我不懂法律。我认可一审判决。王某2称，不发表意见。赵某1向一审法院起诉请求：请求被告和第三人赔偿原告各项损失合计176350元（包括医疗费126746.23元、营养费2800元、护理费2896.1元、伤残补助金21141.6元、误工费6516.2元、二次手术费16350元、鉴定费1900元）。一审法院认定的事实：2015年3月20日，范某与王某2达成口头协议，范某以1700元购买王某2院内10棵杨树，伐树、运输等相关事宜均由范某负责，先付定金100元，余款等树装车后交清。当日范某支付了定金100元。随后，范某与党某1口头商定，党某1去阳村王某2家伐树10棵，工钱600元，事后付钱。同年3月22日上午，党某1邀约赵某1与范某先后来到王某2忻府区播明镇阳村老宅院，赵某1自带安全带和绳子上树砍伐树冠，党某1自带油锯砍伐杨树主干。赵某1上树准备伐树时未将安全带与树株连接，还不时吸烟，范某与王某2多次提醒赵某1未予理睬。中午1时许，赵某1砍伐第一颗树时，因所踩树枝折断摔落在王某2邻居房顶致多处骨折。王某2拨打120呼叫急救车，后由党某1和范某护送赵某1至忻州市人民医院进行急救并住院。赵某1支付了医疗费126746.23元，其中党某1支付了5000元。忻州市人民医院住院病案（病案号：317276）载明：患者赵某1于2015年3月22日砍树时从树上摔到房顶致多处骨折等，急诊入院。后于2015年4月14日在腰麻+硬膜外麻醉下行右侧股骨颈、股骨干骨折及耻骨联合分离切开复位内固定术+植骨术+骨盆骨折闭合复位外固定架固定术，术后经抗感染、补液、营养及对症支持治疗后，于2015年4月21日出院。出院诊断主要为：1、骨盆骨折、左侧耻骨支骨折、骶尾骨骨折（右侧）；2、右侧股骨颈骨折；3、右侧股骨干中段粉碎性骨折；4、腰4、5右侧横突骨折；5、慢性阻塞性肺疾病急性加重期等。2015年8月18日，赵某1委托忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心对其进行伤残等级、二次手术费与误工期、护理期、营养期鉴定，赵某1合计缴纳鉴定费2900元。该鉴定中心（2015）临鉴字138号《司法鉴定意见书》载明：赵某1因摔伤致右侧股骨颈、股骨干骨折致右髋关节活动受限构成十级伤残，因骨盆骨折、耻骨联合分离致骨盆畸形愈合构成十级伤残；（2015）临鉴字139号《司法鉴定意见书》载明：赵某1因摔伤，待骨折愈合后需进行内固定材料取出术，费用约为15616-17206元；（2015）临鉴字140号《司法鉴定意见书》载明：赵某1人体损伤需要误工期180-365日、护理期90-150日、营养期90-180日。2015年6月1日，赵某1向一审法院提起提供劳务者受害责任纠纷民事诉讼，要求党某1、范某、王某2共同赔偿其30万元。一审法院受理后于2015年11月18日进行了公开审理，开庭笔录中有如下记录：“原告代理人称，原告住院期间，范某支付了3500元。党某1称600元是二人日工资，因自己不会上树得另外找一个人，范某说让党某1找人；（伐树时）党某1管锯树，原告上树锯树枝。范某否认让党某1另外找人”。该案因赵某1在下判前拒绝缴纳案件受理费，一审法院于2016年12月27日作出（2015）忻民初字第699号民事裁定，按赵某1撤回起诉处理。2019年8月30日，赵某1再次诉至法院。一审法院调查赵某1本案不起诉党某1的理由，赵某1表示二人私交甚好且对方已经支付了5000元医疗费，故不起诉党某1。一审法院认为，王某2与范某之间系买卖杨树合同法律关系，双方约定伐树、运输等相关事宜均由范某负责，范某支付定金后，该买卖合同已成立并生效。赵某1系党某1邀约去王某2住所伐树，但王某2没有与赵某1商谈伐树的工具使用、劳动报酬等事宜，与赵某1之间不存在提供劳务的民事法律关系，不应承担赵某1损害的民事责任。范某为了履行买卖合同将伐树工作交由党某1完成，支付党某1劳动报酬，与党某1形成承揽关系。党某1由于自身原因（不会上树）不能独立完成承揽活动，带赵某1伐树是为了充分完成工作任务，而且赵某1未与范某协商劳动报酬的支付问题，赵某1的劳动报酬在党某1与范某约定的十棵树共计600元中包含，故应当认定赵某1系受党某1雇佣从事伐树，与党某1之间形成提供劳务的民事法律关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，接受赵某1劳务的党某1对赵某1伐树时未采取必要安全措施疏于发现和防范，未尽到审慎注意义务，疏于管理，对赵某1的损害应承担相应的民事责任。赵某1作为完全民事行为能力人，应当预见到上树砍伐树冠存在的风险，但是在范某、王某2再三提醒注意安全后仍然未采取必要的安全保护措施，对损害的发生存在一定过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，赵某1应自行承担相应的民事责任。范某将伐树的工作任务交由党某1完成，因伐树属于高空作业，范某应审查党某1有无完成该项工作的能力，但是范某发现党某1带来的赵某1伐树时未采取必要的防护措施却未予以明确拒绝，存在选任上的疏漏，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，范某对赵某1的损害应承担相应的赔偿责任。一审法院酌定由赵某1自行承担30%民事责任，范某承担30%赔偿责任、党某1承担40%赔偿责任。赵某1是太原市农村户口，赵某1前次起诉一审法庭辩论终结在2015年11月，只是由于其未缴纳案件受理费而按撤诉处理，未进行实体处理；本次起诉开庭双方当事人均没有新证据提交，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，应当按照前诉一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2014年山西省农村居民标准计算赔偿数额。赵某1提供的三份司法鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出，应予采信。一审法院对于赵某1请求的损失依法认定如下：1、医疗费，赵某1主张126746.23元有发票予以证明，予以支持；2、营养费，酌情按每日20元计算，营养期结合鉴定意见考虑140日，为2800元（20元/日×140日）；3、护理费，按2014年山西省统计局农村居民人均纯收入8809元为标准，护理期结合鉴定意见酌情考虑120日，为2896.1元（8809元÷365日×120日）；4、残疾赔偿金，赵某1构成两个十级伤残，按2014年山西省统计局农村居民人均纯收入标准计算为21141.6元（8809元/年×20年×12%）；5、误工费，按2014年山西省统计局农村居民人均纯收入8809元为标准，误工期结合鉴定意见考虑270日，为6516.2元（8809元÷365日×270日）；6、二次手术费，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审法院采信的司法鉴定意见书鉴定赵某1待骨折愈合后需进行内固定材料取出术，费用约为15616-17206元，赵某1主张16350元，予以支持；7、鉴定费，赵某1主张1900元有证据予以证明，予以支持。以上合计178350.13元，赵某1主张176350元，予以支持。对于该176350元，由范某赔偿30%计52905元，范某陈述曾经支付赵某14000元医疗费，但没有相应证据予以证明，赵某1在2015年庭审中自认收到范某3500元，对此予以采信，该款应当予以扣除，范某还应赔偿赵某149405元；由党某1赔偿40%计70540元，党某1已经支付5000元，还应再赔偿65540元；其余损失由赵某1自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、范某在本判决生效后10日内，赔偿赵某1损失49405元。二、党某1在本判决生效后10日内，赔偿赵某1损失65540元。三、驳回赵某1的其他诉讼请求。如赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3827元（赵某1已经交纳5800元，应退还1973元），由赵某1负担1353元，范某负担1035元，党某1负担1439元。二审中，党某1提交案外人党某2证明材料一份，拟证明砍树、伐树在当地挣得工资很低，挣得是日工资，不存在承揽关系。赵某1质证意见为：我挣得是日工资，工资是党某1给的。范某质证意见为：对该证据的真实性、关联性、证明目的不认可，证人也没有到庭，该证据与本案无关。王某2未发表质证意见。本院认为，党某1二审提交的党某2证明材料属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”之规定，本院对党某2的书面证言不予采信。本院查明的其余事实与原审一致。本院认为，本案争议的焦点是：一审法院对于承揽关系和劳务关系的认定是否正确，以及党某1对于赵某1的损失是否应承担相应的赔偿责任。根据已查明事实，就本案争议焦点本院评述如下：一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求，完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。可见，承揽关系中双方当事人始终处于平等的地位，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，承揽人与定作人之间不存在支配与服从的关系。而受雇佣提供劳务的雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇员接受雇主的管理、支配。本案范某将伐木工作交由党某1完成，范某对党某1如何完成伐木作业，请何人配合，使用何种工具等具体过程并无管理或支配行为，故二人之间不存在雇佣关系；二、《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作”。一般情况下，雇佣关系中的雇员只提供劳动能力，不需要提供工具和设备。而承揽关系中的承揽人则要自己提供设备以便创造有利于劳动成果顺利完成的劳动条件。伐木作业通常需使用专用工具，作业人员应具备相应的高空操作等技能，并由多人协调配合才能完成，与提供劳务关系中的简单劳动具有明显区别。本案伐木过程中，由党某1自带伐木工具完成伐木作业的事实，亦符合承揽关系的特征；三、《中华人民共和国合同法》第二百五十四条规定“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的辅助工作成果向定作人负责。”本案党某1因自己不会上树，故邀请赵某1为其提供辅助，目的在于向范某交付工作成果。从支付报酬的角度上分析，雇员与雇主之间通常有明确的报酬约定，即由雇主向雇员直接支付劳动报酬。本案赵某1事前与范某并不相识，亦未就支付报酬的问题进行过协商。庭审中赵某1明确表示，其挣得是日工资，工资是党某1支付。故一审法院认定范某与党某1之间系承揽关系是正确的。另，赵某1向一审法院提交的变更诉讼请求申请中，明确要求党某1承担赔偿责任，其在二审庭审中亦要求党某1赔偿其相应损失，故原审判决不存在超越诉讼请求范围的问题。综上所述，党某1的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1439元，由上诉人党某1负担。本判决为终审判决。审判长 张高锋审判员 连林梅审判员 张 亮二〇二一年五月十日书记员 罗 燕