安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1419号 上诉人（原审原告）：余小丽，女，1970年3月8日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：曹书明，安庆市宜秀区大桥法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：夏立辉，安庆市宜秀区大桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市开发区迎宾路与中兴大道交汇处安庆市公路局直属分局一楼。 负责人：王九伟，总经理。 委托诉讼代理人：蒋燕翔，该公司员工。 原审被告：查广清，男，1968年6月18日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 原审被告：查程程，1989年10月7日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 上诉人余小丽因与被上诉人太平财产保险有限公司安庆中心支公司（以下简称太平财保安庆中心支公司）、原审被告查广清、查程程机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，因事实清楚，且双方均未提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 余小丽上诉请求：撤销原判第一、二项，发回重审，或依法改判误工费、护理费、维修费、拖车费以及物品毁损费用按一审诉求计算；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.司法鉴定意见书不能作为本案定案依据。法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证，不得作为鉴定依据，应准予重新鉴定。2.护理费标准适用错误。余小丽提交的证据足以证明余小丽在住院期间由其丈夫余峰护理，且余峰的工资为每月6000元，护理费标准应按200元/天计算。3.误工费标准适用错误。余小丽提交了培训证书、就业能力证书、母婴护理合同以及证人证言和微信转账记录等证据，足以证实余小丽受伤前工资为8000元左右。一审法院以居民服务业计算误工损失错误。4.维修费、拖车费应按实际损失计算，不应扣减。余小丽提交了维修费、拖车费发票足以证明实际支出的损失。5.本案交通事故至余小丽衣物毁损，毁损费用600元应当全额支持。 太平财保安庆中心支公司辩称，1.司法鉴定报告是由人民法院委托鉴定，而且鉴定所用的材料是余小丽提供的病历材料，该份鉴定报告鉴定过程合法，应当作为本案的定案依据。2.关于护理费的标准，余小丽虽然提供了证明，但并未提供相应的劳动合同、银行流水以及工资扣发证明等予以佐证，人民法院按照居民服务业标准判决合理合法。3.关于误工费标准，余小丽提供的材料不能反映其最近3年的平均收入状况，人民法院根据其从事的工作行业标准判决合法。4.关于维修费、拖车费，余小丽提供的发票属于后补发票，一审法院酌情判决符合法律规定。5.关于物品损失，一审中余小丽并未提供相应的证明，根据“谁主张、谁举证”的原则，余小丽应当承担举证不利的责任。一审法院判决合理合法。 查广清、查程程未发表或提交书面意见。 余小丽向一审法院起诉请求：判令查广清、查程程、太平财产保险有限公司安庆中心支公司赔偿余小丽各项损失32446.65元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年11月18日16时05分左右，查广清驾驶皖ＨＡ××××号轻型普通货车，在××路××街××栋××号附近停车开门时，与余小丽骑行的由南向北行驶的二轮电动自行车发生碰撞，致余小丽受伤，余小丽财物、二轮电动自行车受损的道路交通事故。该事故经安庆市公安局交通警察支队四大队勘察认定：查广清负事故的全部责任，余小丽无责任。事故发生后，余小丽当日被送往安庆市立医院，经住院治疗14天后于2019年12月2日出院，出院诊断：头部外伤、多处软组织损伤、甲状腺结节、乳腺结节。经鉴定，余小丽误工期为30天，营养期为7天，护理期为7天。涉案车辆投保了交强险和商业三者险100万元不计免赔。事故发生后，保险公司垫付3000元。一审法院认为，余小丽的损失为：1.医疗费6341.65元，凭票其中2019年12月15日药费92元系从余莹医保个人账户扣费，与本案无关，不予认定；2.住院伙食补助费，余小丽住院治疗14天，按40元每天计算，即560元（14天×40元／天）；3.营养费，余小丽营养期经鉴定为7天，按40元每天计算，即280元（7天×40元／天）；4.护理费，余小丽护理期经鉴定为7天，赔偿标准应以从事护理工作为依据，而非以原有工作为依据，应按居民服务业平均工资135.54元／天计算，即948.78元（135.54元／天×7天）；5.误工费，余小丽误工期经鉴定为30天，其提交培训证书、就业能力证书、母婴护理师合同以及申请证人出庭用以证明其月收入8000元左右，因受伤未能从事母婴护理工作产生误工费用。因无证据证明余小丽本起事故发生时正在从事母婴护理工作期间，而母婴护理工作时间具有不确定性，收入并不稳定，且其提交的证据以及证人证言仅能证实其在事故发生的前后从事护理工作，不能反映最近三年的平均收入状况，故法院按居民服务业平均工资135.54元／天计算，即4066.2元（135.54元／天×30天）；6.交通费，余小丽住院14天，按10元／天计算，即140元（14天×10元／天）；7.精神抚慰金，根据余小丽的伤情及其在事故中的责任酌情认定1000元；8.维修费、拖车费予以认定800元，余小丽举证900元电动车修理发票但未提供能够反映具体修理项目、金额等明细证据，对该900元不予认定，考虑其车辆受损属实，法院酌情认定修理费700元；拖车费100元属实；9.物品毁损费用，余小丽此项诉求没有提交证据予以证实，法院不予认定。余小丽因交通事故造成的损失合计为14136.63元，未超过保险公司的交强险限额，由太平财保安庆中心支公司在保险限额内予以赔付，扣除其公司前期垫付的3000元，实际赔付余小丽11136.63元。查广清、查程程不再承担赔偿责任。太平财保安庆中心支公司提出要求扣除15%非医保用药，而《机动车交通事故责任强制保险条款》责任免除条款中并未约定非医保用药费用免赔，故对此项答辩意见不予采纳。据此，判决如下：（一）被告太平财产保险有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告余小丽因交通事故造成的损失合计11136.63元；（二）驳回原告余小丽其他诉讼请求。案件受理费612元，减半收取306元，由被告太平财产保险有限公司安庆中心支公司负担106元，由被告查广清负担200元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余小丽提交一张衣服购物发票，证明余小丽在事故中的衣物损失是事实。太平财保安庆中心支公司质证认为，该证据并非正规发票，且未注明是衣服，也无法证实是事故中损坏的财物，故对其三性均不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认证如下：余小丽虽提交了购物发票，但无法确定就是本起事故发生时穿着的衣物，该证据因与本案不具有关联性，不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，余小丽持有中国就业促进会颁发的母婴护理师（高级）就业能力证书、中国医药教育协会成人教育委员会颁发的催乳师（高级）培训证书。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1.原判采信鉴定结论确定误工期、护理期、营养期是否正确；2.原判关于误工费、护理费的计算标准是否正确；3.原判关于维修费、拖车费、物品损失费用的确定是否正确。 围绕二审争议焦点，第一，关于误工期、护理期、营养期。一审期间，依据太平财保安庆中心支公司申请，原审法院依法委托具备相应资质的安徽信立司法鉴定所对余小丽的误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，鉴定程序合法，余小丽在一、二审期间既未提交重新鉴定的书面申请，亦未提供证据证明具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应准许重新鉴定的法定情形，故原判对鉴定结论予以采信，并据此认定误工期、护理期、营养期，并无明显不当。上诉人的该点上诉请求不能成立，本院不予采纳。 第二，关于误工费、护理费的计算标准。对于误工费，一审中，余小丽提交了培训证书、就业能力证书、母婴护理合同、证人证言、微信转账凭证等证据，上述证据能够相互印证，足以证明余小丽从事母婴护理工作，且其月收入高于8000元。余小丽主张按8000元/月计算误工费，事实依据充分。一审法院按居民服务业平均工资135.54元/天计算其误工费，明显低于母婴护理师的实际收入水平，二审予以纠正，并确认余小丽的误工费为8000元。对于护理费。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。由于余小丽在一审期间提交的证据不足以证明丈夫余峰因护理实际减少的收入或其最近三年的平均收入状况，因此，原判按上一年度居民服务业平均工资135.54元/天计算，并无不当。上诉人的该点上诉请求部分成立，本院予以采纳。 第三、关于维修费、拖车费、物品损失费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则，应承担不利后果。余小丽在一、二审期间提交的证据不足以证明上述损失的数额，因此，原判酌定维修费、拖车费800元，并对其主张的物品损失未予支持，并无明显不当。上诉人的该点上诉请求不能成立，本院不予采纳。 综上所述，余小丽的上诉请求部分成立。二审确认，余小丽的损失为：医疗费6341.65元；住院伙食补助费560元；营养费280元；护理费948.78元；误工费8000元；交通费140元；精神抚慰金1000元；维修费、拖车费800元，合计为18070.43元，上述损失未超出保险公司的保险限额，由太平财保安庆中心支公司在保险限额内予以赔付。扣除太平财保安庆中心支公司前期垫付的3000元，应赔付余小丽15070.43元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初1576号民事判决； 二、太平财产保险有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿余小丽因交通事故造成的损失合计15070.43元； 三、驳回余小丽的其他上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费612元，减半收取306元，由太平财产保险有限公司安庆中心支公司负担106元，由查广清负担200元。二审案件受理费78元，由上诉人余小丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  潘 红 审 判 员  胡 毅 审 判 员  陈铜林 二〇二一年五月二十一日 法官助理  朱 静 书 记 员  陶 姝 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费人应当予以赔偿。 第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程序，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；