安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终1291号 上诉人（原审原告）：芜湖博瑞宏达物业管理有限公司，住所地安徽省无为市无城北门水岸怡和花园物业办公室，统一社会信用代码91340225MA2T6PDC93（1-1）。 法定代表人：赵光发。 委托诉讼代理人：包玉娟，安徽祥骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁中林，安徽祥骏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方千红，男，1979年9月14日出生，汉族，住安徽省无为市。 上诉人芜湖博瑞宏达物业管理有限公司（下称博瑞宏达物业公司）与被上诉人方千红物业服务合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市无为市人民法院（2021）皖0225民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 博瑞宏达物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为本案不适用住建部（2009）274号文《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条的规定，系适用法律错误。《物业管理条例》第十二条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力；业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八规定，在业主委员会没有成立时，居民委员会代行业主委员会的职责。本案中，无为市福渡社区居民委员会代行业主委员会的职责，与博瑞宏达物业公司签订的物业服务合同，方千红并未向法院申请撤销案涉物业服务合同，该合同对方千红具有法律约束力。博瑞宏达物业公司提供了公司员工提供物业服务的相关证据，能够证实与方千红已经形成了事实物业服务合同关系，方千红应依法缴纳物业服务费。 方千红二审未作答辩亦未提交书面答辩意见。 博瑞宏达物业公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令方千红支付博瑞宏达物业公司物业管理服务费人民币4061元、违约金4447元（4061元／年×365天×0.003＝4447元）；2.判令方千红承担本案诉讼费。事实和理由：2020年4月份博瑞宏达物业公司与无为市××镇××区居民委员会（业委员会没成立只成立筹备委员会）签订了《无为市京福振兴苑小区物业管理服务委托合同》。合同约定，博瑞宏达物业公司提供物业服务的受益人为该物业的全体业主和使用人，受益人按房屋建筑面积向博瑞宏达物业公司支付物业管理服务费用。方千红系无为市京福振兴苑小区（原城东安置房小区）X号楼xxx、X号楼x单元XXX和x号楼X单元xxxx室业主，X号楼xxxx室房屋建筑面积80.23平方米，按合同约定应当向博瑞宏达物业公司缴纳从2019年12月15日至2020年12月14日的物业管理服务费用人民币80.23平方米×1.0元×12月＝963元；x号楼x单元xxxx室房屋建筑积139.69平方米，按合同约定应当向博瑞宏达物业公司缴纳从2019年12月5日至2020年12月14日的物业管理服务费用人民币139.69平米×1.0元×12月＝1676元；x号楼x单元xxxx室房屋建筑面积118.46平方米，按合同约定应当向博瑞宏达物业公司缴纳从2019年12月15日至2020年12月14日的物业管理服务费用人民币118.46平米×1.0元×12月＝1422元，合计4061元。合同履行至今，博瑞宏达物业公司按合同约定依约履行了义务，为方千红所在的小区提供了物业管理服务，但方千红却拒不履行自己的缴费义务，故致讼。 方千红一审未作答辩亦未提交书面答辩意见。 一审法院认定事实：2020年4月28日博瑞宏达物业公司与无为市××镇××区居民委员会签订物业服务合同，合同载明“甲方：京福振兴苑小区执行机构：无为市福渡镇福渡社区居民委员会乙方：无为博瑞宏达物业管理有限公司”，合同第五条“本物业物业服务收费实行第1种方式，1、包干制…（一）…高层：0.7元／月／平方米，（五）…电梯、二次供水合计按0.3元／㎡／月”，第六条“物业服务费用（物业服务资金）由乙方按年向业主收取，业主应在下一缴费周期前第15日开始履行交纳义务或者按照双方约定的时间、地点由业主向乙方交纳”，第二十五条“业主或物业使用人违反本合同第三条、第四条、第五条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用（物业服务资金）的，从逾期之日起按欠缴物业服务费用（物业服务资金）的每日千分之三的标准向乙方支付违约金”，第三十六条“本合同期限自2019年12月16日起至2021年12月15日止”。 另查明，2019年12月5日无为市福渡镇福渡社区居民委员会召开会议形成会议记录，载明“今天经筹备组人员确定城东安置小区物业由博瑞宏达物业公司接管”。2020年11月12日无为市福渡镇人民政府出具一份情况说明，载明“无为城东安置小区（现更名为：京福振兴苑小区）前物业芜湖杨帆物业管理有限公司在合同到期后退出本小区管理，在福渡社区会议室，经城东安置小区业委会筹备委员会13名业主代表一致同意，经福渡镇分管部门有关负责人、福渡社区有关负责人现场监督，无为市住建局物业办有关负责人指导，最终确定由博瑞宏达物业公司于2019年12月16日正式管理该小区物业。由于业委会没有正式成立，在该小区业主委员会筹备组成员见证下，博瑞宏达物业和小区之间的委托合同暂由福渡社区代为签订，等业主委员会成立后加盖业委会公章”。 再查明，博瑞宏达物业公司于2020年12月4日变更登记为芜湖博瑞宏达物业管理有限公司。 一审法院认为：选聘和解聘物业服务企业属于物业管理区域内重大物业管理事项，根据《中华人民共和国物权法》《物业管理条例》的规定，应当由业主共同决定，并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。“业主共同决定”事项系法律的强制性规定，应当由业主通过业主大会或者依法共同做出决定，并不能由业主委员会通过业主或业主大会授权的形式来行使。《中华人民共和国物权法》在规定业主共同决定的事项时，要求人数、专有部分面积双过半甚至三分之二以上通过，可见法律对业主共同决定事项的权利行使是持非常谨慎态度，未留下其他任何变通余地，其立法本意就是为了保证业主更好的行使权利，防止业主委员会经授权行使本应由业主共同决定的事项，从而剥夺业主对小区事务的决定权。《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会只是业主大会的执行机构，本身无权直接作出解聘或选聘物业企业的决定，其只能执行业主大会依法作出的解聘或选聘物业企业的决定。住建部［2009］274号文《关于印发业主大会和业主委员会指导规则的通知》第五十八条规定“业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”该条规定物业所在地的居民委员会只是代行业主委员会的职责，并非代行业主大会的职责。本案中，京福振兴苑小区尚未成立业主大会，无为市福渡镇福渡社区居民委员会代行签订合同实际是代行了业主大会作出选聘物业企业的决定，故本案不能适用该条规定。博瑞宏达物业公司与无为市××镇××区居民委员会签订的物业服务合同，合同双方当事人为博瑞宏达物业公司和无为市福渡镇福渡社区居民委员会，根据合同相对性原则，博瑞宏达物业公司与无为市××镇××区居民委员会签订的物业服务合同并不当然对京福振兴苑小区业主具有法律约束力。此外，成立事实上的法律关系应当具备双方当事人共同合意的要件，且该意思表示应当通过明示或默示的积极行为表示，对于默示的消极行为表示应当有法律规定或明确约定。本案博瑞宏达物业公司并未就此提供证据。故《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”规定，博瑞宏达物业公司因未能提供证明本案当事人双方法律关系存在的证据，其主张物业服务管理费用没有事实和法律依据。综上所述，博瑞宏达物业公司诉请方千红支付物业管理服务费及违约金，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回芜湖博瑞宏达物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由芜湖博瑞宏达物业管理有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 经查阅卷宗，询问当事人，本院二审查明：博瑞宏达物业公司在与无为市××镇××区居民委员会签订物业服务合同后，未将签订的物业服务合同内容在小区醒目位置予以公示，博瑞宏达物业公司进入涉案小区为小区业主提供了相应的物业服务。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，二审应围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审的争议焦点为方千红是否应当向博瑞宏达物业公司支付物业管理服务费和违约金。住建部[2009]274号文《关于印发业主大会和业主委员会指导规则的通知》第五十八条规定“业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”本案中，案涉的京福振兴苑小区尚未成立业主委员会，无为市福渡镇福渡社区居民委员会依法代行业主委员会的职责与博瑞宏达物业公司签订物业服务合同，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效。 根据《中华人民共和国物权法》《物业管理条例》的相关规定，选聘和解聘物业服务企业属于物业管理区域内重大物业管理事项，应当由业主共同决定，并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。同时根据《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会只是业主大会的执行机构，本身无权直接作出解聘或选聘物业企业的决定，其只能执行业主大会依法作出的解聘或选聘物业企业的决定。因此，案涉物业服务合同中约定的相关合同条款并不当然对京福振兴苑小区业主具有法律约束力。此外，成立事实上的法律关系应当具备双方当事人共同合意的要件，但博瑞宏达物业公司在与无为市××镇××区居民委员会签订物业服务合同后，未将签订的物业服务合同内容在小区醒目位置予以公示，小区业主对于案涉物业服务合同的具体内容无法知悉，更无法就合同内容达成合意。故对博瑞宏达物业公司依据物业服务合同内容要求方千红支付违约金的主张，本院不予支持。 然而公平原则作为民法的基本原则，是民事主体从事民事活动应当遵守的基本行为准则。产生民事法律关系时，民事主体要秉持公平理念，合理地确定各方的权利和义务；进行民事活动时，要按照公平观念行使权利、履行义务，特别是对于双方民事法律行为，一方的权利和义务应当相适应，双方之间的权利和义务应当对等，不能一方只承担义务而另一方只享有权利。本案中，博瑞宏达物业公司提供了公司员工提供物业服务的照片、小区物业管理服务表、电梯维护保养记录、客户电费清单等证据，能够证实该公司实际为案涉小区业主提供了相应的物业服务，方千红对该事实亦未提出异议。在博瑞宏达物业公司事实上已经为小区业主提供了一年的物业服务的情况下，小区业主不用支付物业费，对于博瑞宏达物业公司显失公平。故本院依据公平原则，综合考虑本案实际情况，酌定按照案涉物业服务合同约定的收费标准以80%的比例确定物业服务费用。因此，方千红应当支付博瑞宏达物业公司物业服务费用3248.8元（4061元×80%=3248.8元）。 综上所述，博瑞宏达物业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省无为市人民法院（2021）皖0225民初828号民事判决； 二、被上诉人方千红于本判决生效后二十日内支付上诉人芜湖博瑞宏达物业管理有限公司物业服务管理费3248.8元； 三、驳回上诉人芜湖博瑞宏达物业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，均由上诉人芜湖博瑞宏达物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 贺 审 判 员  钱 晨 审 判 员  宋喜萍 二〇二一年五月二十七日 法官助理  张俊杰 书 记 员  曹 慧 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；