山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3712号上诉人(原审原告)：刘清，女，1969年11月12日出生，汉族，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：张敬，山东易焕之邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，山东易焕之邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东省立医院，住所地济南市。法定代表人：赵升田，书记。委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡秀秀，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中南大学湘雅医院，住所地湖南省长沙市。法定代表人：雷光华，院长。委托诉讼代理人：宁慧娴，湖南银联律师事务所律师。上诉人刘清因与被上诉人山东省立医院(以下简称省立医院)、中南大学湘雅医院（以下简称湘雅医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2018)鲁0104民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘清上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.诉讼费用及相关费用由省立医院、湘雅医院承担。事实和理由：一、一审法院认定湘雅医院承担60%过错比例认定事实不清，酌定过低，应当按照70%-80%的比例赔偿。二、一审法院关于医疗费认定事实不清，适用法律错误。刘清提交的两张住院费用凭证，能够证明刘清住院期间支持医疗费的数额，一审法院认定无法确定报销金额不予支持，适用法律错误。侵权责任不能因受害人获得社会保险给付而减轻或免除。三、一审法院关于精神损害抚慰金认定适用法律错误。省立医院辩称，一审法院对省立医院的判决部分认定事实清楚，适用法律正确，应当得到二审法院的支持。湘雅医院辩称，一、一审法院认定湘雅医院承担60%的过错比例，法律适用正确。二、刘清的医保费用报销问题，在一审中刘清并未将已报销的原件提供至法院进行质证，且未确定报销金额，一审法院扣除已报销的比例，符合民法的公平和填补原则。人身损害赔偿是赔偿受害人的损失，刘清已经报销的医保费用不属于其损失。三、关于刘清的精神损害抚慰金，一审法院认定符合法律规范。经法院和鉴定机构通知，刘清均未参加鉴定，在鉴定意见出具之后，刘清也没有提出异议，应当视为刘清对其诉讼权利的放弃。根据鉴定意见，湘雅医院的医疗行为符合诊疗规范，仅是未尽到特殊的告知义务，强调刘清在医疗行为过程之后，可能会有一个二次手术的责任问题，因刘清未举证证明其损害后果，一审法院认定精神损害抚慰金以及伤残等相关的损害后果无法评价，符合法律规范。一审判决法律适用正确，应当维持原判，请求驳回刘清的上诉请求。刘清向一审法院起诉请求：赔偿刘清医疗费8187元，残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、被扶养人生活费、康复费、后续治疗费、精神损害抚慰金等费用待鉴定后另行变更；诉讼费、鉴定费及相关费用由省立医院、湘雅医院承担。诉讼中，刘清变更诉讼请求为：一、请求判令省立医院、湘雅医院赔偿刘清医疗费160225.36元、住院伙食补助费2240元、交通费5000元、鉴定费12000元、鉴定过程中差旅费1000元、精神损害抚慰金50000元，共计230465.36元；二、残疾赔偿金、护理费、残疾辅助器具费、营养费、康复费、误工费等费用待鉴定明确后另行主张；三、后续治疗费待发生后另行主张；四、诉讼费及其他相关费用由省立医院、湘雅医院承担。一审法院认定事实：根据双方当事人提交的住院病历记载，2017年11月29日刘清入住湘雅医院，入院主诉：双侧髋部疼痛不适15年，加重伴活动受限4年。入院诊断：先天性髋关节发育不良（双侧）、股骨头无菌性坏死（双侧）。根据手术记录记载，2017年12月7日湘雅医院为刘清行左侧全髋关节置换术。根据住院病历记载，2017年12月18日出院，出院主要诊断：先天性髋关节发育不良（左侧）。住院时间共计19天。根据山东省立医院门诊病历记载，2018年1月18日刘清前往省立医院关节外科门诊就诊，门诊病历记载：左THA（院外）术后1.5月等，RX：镇痛治疗；功能锻炼。诉讼中，刘清申请司法鉴定，要求对以下事项进行鉴定：一、对省立医院、湘雅医院对刘清的医疗行为是否具有过错，如有过错，与刘清目前的损害后果间是否具有因果关系，因果关系参与度是多少；二、申请人的伤残等级、护理期限及护理人数、后续所需康复费、今后治疗费、营养标准以及营养期限是多少、误工期限。后经一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对上述问题进行鉴定，鉴定过程中，刘清撤销对省立医院的鉴定申请，只要求对湘雅医院进行上述问题的司法鉴定。2019年3月12日收到北京法源司法科学证据鉴定中心关于刘清案件听证会后相关问题告知函，其中第二项载明：因患者本人未参加本次意见陈述会，故其伤残等级、护理期限及护理人数、营养期限，本次鉴定无法评价，另外对营养标准，后续所需康复费以及今后的治疗费用的评价受多因素影响，亦无明确的评价标准，本次鉴定无法评价，我中心亦未收取相应的费用，请明确向医患双方告知。2019年9月26日该鉴定中心作出（京）法源司鉴[2018]医鉴字第605号鉴定意见（以下简称第605号鉴定意见），鉴定结论为：湘雅医院在对被鉴定人刘清的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人术后出现一系列不良后果，需再次接受截骨手术治疗具有一定因果关系，医院医疗过错与被鉴定人损害后果的原因力程度，从技术评价立场分析建议为主要程度范围。上述鉴定报告作出后，异议期内，刘清未提出异议，湘雅医院申请鉴定人出庭接受质询。经一审法院依法通知鉴定人出庭，湘雅医院就鉴定意见向鉴定人进行询问，鉴定人对湘雅医院提出的问题进行了一一答复，且维持了鉴定结论。虽然湘雅医院对鉴定意见提出异议，但是由于未能提供充分证据足以推翻鉴定结论，且本次鉴定经双方同意，由一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，程序合法，综上，对第605号鉴定意见一审法院依法予以采信。一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的主要争议焦点为：一、省立医院、湘雅医院的医疗过错责任及责任比例认定；二、赔偿项目认定。就上述争议焦点分析如下：一、省立医院、湘雅医院的医疗过错及责任比例认定：诉讼中，刘清申请司法鉴定，要求通过鉴定明确湘雅医院的医疗过错责任问题，根据鉴定结论，湘雅医院在对刘清的术前手术评估、术前告知以及术中处理中均存在过错，其过错与刘清术后出现一系列不良后果，需再次接受截骨手术治疗具有一定因果关系，且为主要因素。综合上述鉴定结论，一审法院认为，刘清要求湘雅医院承担赔偿责任，证据充分，予以支持。对于省立医院的责任认定问题，由于刘清鉴定过程中申请撤销对省立医院的司法鉴定，没有通过司法鉴定明确省立医院的医疗行为是否存在过错等问题，且诉讼中，刘清提交的现有证据无法证实省立医院对刘清的诊疗行为是否存在过错，是否与刘清的损害后果之间存在因果关系以及原因力大小，故刘清要求省立医院承担赔偿责任，证据不足，不予支持，对刘清要求省立医院、湘雅医院共同承担80%的赔偿责任，亦证据不足，不予支持。对于湘雅医院应当承担的责任比例，综合考虑鉴定结论、庭审中双方提交的证据、刘清原发性疾病情况以及在湘雅医院履行了一般告知义务的情况下，刘清自行选择只做左侧的治疗方法等因素，经研究，一审法院认为，湘雅医院按照60%责任比例承担赔偿责任为宜。二、赔偿项目认定：1、医疗费，刘清主张160225.36元，并提交了门诊收费票据原件31张、中南大学湘雅医院门诊收费票据复印件1张、北京积水潭医院住院收费票据复印件加盖山东八一煤电化有限公司劳动保险专用章一张（手写注明：原件报销留存）、湖南省医疗住院收费票据复印件加盖山东八一煤电化有限公司劳动保险专用章一张（手写注明：原件报销留存），并提交了北京积水潭医院的诊断证明以及门诊病历打印件。一审法院认为，对刘清提交的31张门诊收费票据原件，予以支持，共计14389.7元，按60%责任比例分担后，湘雅医院应当赔偿刘清医疗费8633.82元。对刘清提交的湘雅医院门诊收费票据复印件1张，由于无票据原件，无法核实该票据的真实性，不予支持。对刘清提交的、北京积水潭医院住院收费票据复印件加盖山东八一煤电化有限公司劳动保险专用章一张（手写注明：原件报销留存）、湖南省医疗住院收费票据复印件加盖山东八一煤电化有限公司劳动保险专用章一张（手写注明：原件报销留存），根据票据注明的“原件报销留存”，可知该两次住院的费用已经经过医疗报销，对于已经报销的医疗费用，刘清要求赔偿，不予支持，仅支持刘清自付的医疗费数额，但是由于刘清并未提交证据证实其该两次住院费用个人自付医疗费的实际数额，故对刘清的该项诉讼请求，不予支持。综上，湘雅医院应当赔偿刘清医疗费8633.82元。2、住院伙食补助费，刘清主张2240元，要求按照住院时间28天（湘雅医院住院时间2017.11.29—2017.12.18，北京积水潭医院2018.12.10—2018.12.17），每天100元计算。根据刘清提交的上述两次住院的住院病历，证据充分，计算标准符合法律规定，予以支持，故住院伙食补助费共计2800元，按60%责任比例分担后，湘雅医院应当赔偿刘清住院伙食补助费1680元。3、交通费，刘清主张5000元，并提交了交通票据一宗，一审法院认为，由于无其他证据证实上述发票与本案之间的关联性，对上述证据不予采信。但是根据刘清提交的就诊病历，其确实先后前往省立医院、湘雅医院、北京积水潭医院等就诊，确实需要支出必要的交通费，结合责任比例，故一审法院酌定湘雅医院赔偿刘清交通费3000元。4、鉴定费，刘清主张12000元，并提交了鉴定费发票1张，金额为12000元，湘雅医院应当按照责任比例予以赔偿，按60%责任比例分担后，湘雅医院应当赔偿刘清鉴定费7200元。5、鉴定差旅费，刘清主张1000元，一审法院认为，由于鉴定差旅费并非法定赔偿项目，于法无据，不予支持。6、精神损害抚慰金，刘清主张50000元，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。司法实践中，是否造成严重后果，一般以是否构成伤残、死亡为依据，由于刘清并未举证证明湘雅医院的医疗过错导致其构成了伤残等严重损害后果，且在鉴定伤残等级时本人未参加使鉴定机构无法评价，故刘清主张精神损害抚慰金证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：一、中南大学湘雅医院自判决生效之日起十日内赔偿刘清医疗费8633.82元；二、中南大学湘雅医院自判决生效之日起十日内赔偿刘清住院伙食补助费1680元；三、中南大学湘雅医院自判决生效之日起十日内赔偿刘清交通费3000元；四、中南大学湘雅医院自判决生效之日起十日内赔偿刘清鉴定费7200元；五、驳回刘清的其他诉讼请求。案件受理费4725元，由刘清负担1725元，中南大学湘雅医院负担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘清提交新证据1.枣矿集团基本医疗保险费用报销单原件一张，金额为118426.62元，该医疗费系湘雅医院住院期间产生的费用；证据2.枣矿集团基本医疗保险费用报销单原件三张，金额为67845.08元，该医疗费系北京积水潭医院住院期间产生的费用。二审查明，刘清在湘雅医院住院期间共支出医疗费118426.62元，在枣庄矿业集团社保处社会统筹实际支付79009.55元，刘清自费39417.07元。2018年12月10日至12月17日，刘清在北京积水潭医院住院期间行股骨截骨术（左），住院期间共支付医疗费67845.08元，其中在枣庄矿业集团社保处社会社会统筹实际支付33785.15元，刘清自费34059.93元。经审查，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于责任比例问题。一审法院综合考虑鉴定结论、庭审中双方提交的证据、刘清原发性疾病情况以及在湘雅医院履行了一般告知义务的情况下，刘清自行选择只做左侧的治疗方法等因素，认定湘雅医院按照60%责任比例承担赔偿责任，并无不当，本院予以确认。关于医疗费问题。刘清提交的医疗费单据和基本医疗保险费用报销单能客观证明其在两医院住院期间支出医疗费的情况及医保统筹、自费部分的数额。其中，刘清在北京积水潭医院住院期间行股骨截骨术（左），与鉴定意见中“需再次接受截骨手术治疗具有一定因果关系”相关联，湘雅医院虽对刘清在北京积水潭医院所产生的医疗费的必要性、合理性有异议，但不申请通过鉴定的形式予以确认，视为对该医疗费的认可。因此，刘清在北京积水潭医院支出的医疗费用应为湘雅医院医疗损害后果所产生的后续治疗费，应由湘雅医院按其过错比例予以赔偿。关于医疗费是否应当扣减医疗统筹部分的问题。医疗统筹属于社会保险的一种，是受害人履行了保险费缴纳义务后享有的权利，是基于受害人与医保机构之间的社会保险关系而发生的，与本案不属于同一法律关系，侵权人的侵权责任并不因受害人获得社会保险而减轻或免除，一审以不能确定刘清自付医疗费的实际数额为由，未对刘清两次住院期间支持的医疗费予以处理，显属不当，本院依法予以纠正。因湘雅医院的医疗过错造成刘清医疗费用损失，湘雅医院应当按照60%的责任比例赔偿刘清，即湘雅医院应赔偿刘清医疗费120396.84元[（118426.62＋67845.08+14389.7）*60%＝120396.84]。刘清已经通过医保统筹报销部分，本院将告知枣庄矿业集团社保处，由其依法处理。关于精神损害抚慰金问题。因刘清未通过司法鉴定的形式确认其伤残等级，其要求湘雅医院赔偿其精神损害抚慰金，证据不足，刘清可在另案诉讼中另行主张。另外，刘清对一审判决认定的住院伙食补助费、交通费、鉴定费无异议，且湘雅医院未对此提出上诉，对一审判决认定的上述赔偿数额，本院予以确认。综上所述，刘清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院(2018)鲁0104民初2660号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销济南市槐荫区人民法院(2018)鲁0104民初2660号民事判决第一项、第五项；三、中南大学湘雅医院自本判决生效之日起十日内赔偿刘清医疗费120396.84元；驳回刘清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4725元，由刘清负担1975元，中南大学湘雅医院负担2750元；二审案件受理费4725元，由刘清负担1975元，中南大学湘雅医院负担2750元。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  赵 雯审判员  明 霞二〇二一年五月十二日书记员  刘 彤