山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2024号 上诉人（原审原告）：江玉海，男，1978年2月20日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：蒋国强，沂南界湖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区兴浩建筑器材租赁站，经营场所泰安市岱岳区粥店办事处小堰堤村。 经营者：李杰杰，男，1987年1月12日出生，汉族，户籍地河北省沧州市献县，现住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：辛静，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山东祥都建设集团有限公司，住所山东沂南县玉泉路59号。 法定代表人：李**，总经理。 上诉人江玉海因与被上诉人泰安市岱岳区兴浩建筑器材租赁站（以下简称兴浩租赁站）、山东祥都建设集团有限公司（以下简称祥都集团公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江玉海上诉请求：1.请求撤销一审判决，并查明事实予以改判为支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人在2010年借用第三人山东祥都建设集团有限公司资质承揽了山东齐鲁交通发展集团有限公司青临分公司青州至临沐（苏鲁界）高速公路房建沂水高速服务区及沂水南停车区三标段等工程，所有出资建设等费用都是原告个人出资并管理，庭审中上诉人已提交关证据，证明原告是实际施工人。二、一审法院适用法律错误。案涉工程已经竣工，非验收合格交付使用，根据《工程司法解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，借用人有权向发包方索要工程款的权利，上诉人的工程款是山东齐鲁交通发展集团有限公司青临分公司青州至临沭（苏鲁界）高速公路房建沂水高速服务区沂水南停车区三标段等工程的工程款。被上诉人泰安市岱岳区兴浩建筑器材租赁站的债权是其他工程第三人所欠，与本案涉工程无关。被上诉人对第三人享有的只是一般债权关系，根据法律规定上述工程款项上诉人享有优先权。综上，原告2010年借用第三人山东祥都建设集团有限公司资质承揽了山东齐鲁交通发展集团有限公司青临分公司青州至临沐（苏鲁界）高速公路房建沂水高速服务区及沂水南停车区三标段等工程，自主经营、独立核算、自负盈亏，上诉人是实际施工人；并且案涉工程已经竣工、验收合格、交付使用上诉人向发包方主张未拨付工程款符合法律规定。在此请求法院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。 兴浩租赁站辩称，首先，山东祥都建设集团有限公司（以下简称祥都集团）承建山东省交通公路局建设项目，是该工程项目所涉工程款的权利人，且该工程款已具备付款条件，答辩人作为申请执行人有权对被执行人祥都集团的该笔债权申请强制执行。山东省交通厅公路局于2011年2月28日与祥都集团签订合同协议书，约定祥都集团承建G25国高网长深线青州至临沭（鲁苏界）房建第三标段沂水北服务区收费站建设工程。祥都集团是该工程的承包人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条关于案外人针对无登记的其他财产和权力提出的异议的，人民法院应当按照合同等证明财产权属或者权利人的证据进行判断的规定，涉案建设工程施工合同系祥都集团与发包人签定，付款义务人山东高速集团有限公司青临分公司向法院出具的《关于房建工程计量资金支付情况的说明》也载明是祥都集团在山东高速集团有限公司青临分公司享有应付未付工程款，即该工程款的权利人是祥都集团。在山东祥都建设集团有限公司未履行生效判决书确定的付款义务的情况下，答辩人作为申请执行人申请执行其工程款债权，并无不当，该笔工程款应当用于强制执行。其次，被答辩人无证据证实其是该笔工程款的权利人。山东高速集团有限公司青临分公司于2020年11月26日向法院提交的情况说明已经证实第三项目部、第十一项目部及相关账户信息均系祥都集团为完成施工，按照法律规定及其与发包方的合同约定在施工当地开设的工程专用账户，该账户与被答辩人无任何关系。被答辩人虽主张与祥都集团存在挂靠合同，但未提交任何有效证据证明该事实。更何况借用资质及挂靠施工本身就是法律法规所禁止的行为。况且，无论被答辩人与祥都集团内部存在何种法律关系，无论其双方之间对各自权利义务进行何种约定，该约定内容均不足以对抗山东高速集团有限公司青临分公司与祥都集团依法成立的建设工程施工合同的效力，进而不足以对抗第三人。另外，根据《民法典》第八百零七条的规定，建设工程价款的优先受偿权是赋予承包人而非实际施工人的，而且是发包人在未按照约定支付价款、承包人催告发包人在合理期限内支付，发包人逾期仍未支付时，承包人享有的对工程拍卖、折价价款享有优先受偿的权利。且该优先受偿权时针对发包方的其他债权人而言的。本执行异议案件中答辩人是对案涉工程的工程款权利人祥都集团享有债权，况且案涉工程项目工程款并不存在发包方逾期不支付的情形，因此并不存在被答辩人诉称的优先权。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 江玉海向一审法院起诉请求：一、判决停止对原告在山东齐鲁交通发展集团有限公司青临分公司青州至临沭（苏鲁界）高速公路房建沂水高速服务区及沂水南停车区等三标段工程款的执行。二、判决返还原告在山东齐鲁交通发展集团有限公司青临分公司青州至临沭（苏鲁界）高速公路房建沂水高速服务区及沂水南停车区三标段等工程的工程款432842.28元。三、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一审法院在执行（2018）鲁0911执2146号申请执行人兴浩租赁站申请执行被执行人祥都集团公司租赁合同纠纷一案中，于2020年9月30日作出（2018）鲁0911执2146号执行裁定，冻结祥都集团公司在齐鲁交通发展集团有限公司青临分公司应付工程款60000元。2020年11月4日一审法院作出（2018）鲁0911执2146号执行裁定，提取祥都集团公司在齐鲁交通发展集团有限公司青临分公司应付工程款423842.28元。江玉海提出异议请求停止对其在齐鲁交通发展集团有限公司青临分公司工程款的执行，一审法院于2021年1月14日以（2021）鲁0911执异13执行裁定，驳回江玉海的异议请求。江玉海不服该执行裁定，向一审法院提起案外人执行异议之诉。2011年2月28日，祥都集团公司与山东省交通厅公路局签订《合同协议书》两份，约定由祥都集团公司承包施工沂水南收费站、沂南收费站房建工程以及沂水北服务区、沂水南停车区房建工程，两份合同均加盖山东祥都建设集团有限公司公章。山东高速集团有限公司青临分公司向一审法院出具《关于房建工程计量资金支付情况的说明》，主要载明：将山东祥都建设集团有限公司在我司应付未付工程款情况说明如下；山东祥都建设集团有限公司在沂水县邮政储蓄银行开设工程专用账户，施工单位提供票据后，由青临建设项目办公室银行账户，转账至所开设的工程建设专用账户。江玉海主张其系涉案两份合同所约定工程的实际施工人，提交银行流水及转账支票存根，主张发包方拨款原告支付工程材料款、人工费后，剩余款项全部进入原告个人账户，原告主张其系挂靠第三人施工。江玉海提交山东省临沂市兰山区人民法院（2014）临兰刑初字第471号刑事判决书一份，该判决书第18、19页，江玉海陈述中载明“2011年干了青临高速公路沂水北服务区房建工程，当时借的山东祥都建筑有限公司资质干的”，原告主张系其借用第三人资质承揽工程，原告为上述工程的实际施工人。江玉海主张与祥都集团公司签订有挂靠合同但遗失。祥都集团公司主张有挂靠合同但未找到。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，当事人争议的焦点问题为，江玉海是否具有排除人民法院对涉案工程款强制执行的实体性权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。建设工程合同价款在未支付之前，债权人享有的是相应的给付请求权，其实质为债权。涉案建设工程施工合同，系祥都集团公司与发包人签定，山东高速集团有限公司青临分公司向一审法院出具《关于房建工程计量资金支付情况的说明》也载明：山东祥都建设集团有限公司在我司应付未付工程款。在本案的案外人执行异议之诉中，应当认定祥都集团公司为该债权的权利人。江玉海提供的证据，不能证实其为涉案工程款的权利人。江玉海虽主张与祥都集团公司存在挂靠合同但未提交，即使双方存在挂靠合同，无论如何约定双方之间的权利义务关系，该约定内容均不足以对抗依法成立的建设工程施工合同的效力，进而不足以对抗第三人。建设工程施工具有很强的专业技术性，且施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此要求此类企业要具有符合国家规定的注册资本，具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质。不具备资质的企业或者个人，借用建筑施工企业资质进行施工，由于借用资质进行施工是法律法规所禁止的行为，故与之相关的借用资质关系依法认定为无效。因此，即便能够认定江玉海与祥都集团公司存在借用资质关系，因其借用资质的行为无效，不属于按照合同等证明财产权属的情形。另外，江玉海虽提交银行交易明细，但该明细不能证明江玉海与祥都集团公司借用资质的关系，不能证明未付工程款的权利人为江玉海，原告请求停止执行的请求不能成立。原告请求返还工程款的请求，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告江玉海的诉讼请求。案件受理费7793元，由原告江玉海负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。江玉海提交（2020）鲁1321民初5939号民事判决书一份，拟证明：上诉人系实际施工人，并且案涉工程已经竣工验收合格并且交付使用，上诉人对案涉工程享有债权的请求权。本院认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，对于该判决书的真实性予以确认，对于证据效力本院将予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人江玉海是否具有排除人民法院对涉案工程款强制执行的实体性权利。本院认为，上诉人请求排除强制执行的财产系祥都集团公司账户下货币，由于货币系等价物，且江玉海亦未提交充分证据证明该账户始终由其个人设立、管理、使用，该账户内财产应认定为祥都集团公司财产。即便江玉海系涉案工程的实际施工人有权向祥都集团公司或者发包人主张权利，该权利亦为债权，不能排除人民法院对涉案工程款的强制执行。 综上所述，江玉海上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7793元，由江玉海负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年五月三十一日 书记员 左文静