辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2877号上诉人（原审原告）：胡时凤，男，1971年6月4日生，汉族，住址黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：张伟，北京市盈科(大连)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智丽，北京市盈科(大连)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张静，男，1984年9月12日生，汉族，住址辽宁省阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：邓伊琴，辽宁智爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：封丽媛，辽宁智爵律师事务所律师。上诉人胡时凤、张静因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡时凤上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判张静承担全部责任，即赔偿244722元；2、张静承担全部案件受理费和鉴定费。事实与理由：一、原审认定胡时凤在本次事故中负有主要过错，判决其承担60%的责任是错误的。张静未提供任何证明证明胡时凤存在过错，也没有证据证明其提供过安全带。原审认定胡时凤故意不系安全带，没有证据；二、原审法院适用法律错误。原审法院适用民法典的规定是错误的，应当适用侵权事实发生的时候的法律、司法解释；三、原审计算护理费及误工费标准错误。护理费应按照每天200元的标准计算：200×60=12000元。误工费应按照每天350元计算：150×350=52500元。张静辩称，不同意胡时凤的上诉请求及上诉理由。张静对胡时凤的受伤不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。一、胡时凤以提供劳务者受害责任纠纷为案由向张静提起诉讼，且在原审庭审中双方均认可两者系个人之间劳务关系的事实，因此应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据该规定，提供劳务者受害责任属于过错责任；二、关于上诉理由中“双方过错认定”一节，原审中胡时凤提交的视频证据，只能证明事故发生时胡时凤未系安全带的事实，不能证明张静对胡时凤未系安全带有过错，更不能证明张静对损伤结果存在过错，而张静提交的录音证据可以证明1.事故发生前，张静已经提供并嘱咐胡时凤系带安全带，但胡时凤因缺乏安全意识未系带安全带；2.胡时凤知道此次事故发生前已有施工人员掉落，因此应当对风险有认知，但其既不系安全带又未尽到谨慎注意义务；3.事故发生时，胡时凤因走神未注意脚下而从高处摔落，是胡时凤自身原因导致事故的发生。因此胡时凤因自身过错导致损害结果，其应自行承担损害结果的全部责任，而张静对胡时凤受伤的损害结果不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任；三、关于上诉理由中“护理费及误工费标准”一节，张静认为原审法院确定的护理费和误工费标准正确无误，但不应由张静赔偿。张静上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：同答辩意见。胡时凤辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院认定的事实和适用的法律错误。事实和理由：同上诉意见。胡时凤向一审法院起诉请求：1、判决被告张静赔偿原告胡时凤医疗费922元、护理费12000元(200元/天×60天)、误工费52500元(350元/天×150天)、营养费6000元(100元/天×60天)、残疾赔偿金185872元(46468元/年×20年×0.2)、精神抚慰金10000元、以上合计267294元。2、被告张静向原告胡时凤支付鉴定费2440元。一审法院查明事实：2019年11月14日上午，原告受被告雇佣在甘井子区汇畅园小区登高安装窗户时摔伤。摔伤时，原告没有系安全带。当日，原告到大连市第三人民医院检查，DR检查报告单记载“腰椎2、3椎体压缩性骨折象征。”2019年11月20日，原告到大连市第三人民医院复查，DR检查报告单记载“腰2、3椎体压缩骨折。”2019年11月24日，原告到解放军967医院胜利路院区检查，CT检查报告单记载“腰2、3椎体压缩性骨折。”2020年1月2日，原告再次到大连市第三人民医院复查，诊断为腰2、3椎体压缩性骨折。原告自行支付复查医疗费922元。2020年12月10日，辽宁学苑司法鉴定中心出具辽学鉴[2020]临鉴字第446号司法鉴定意见书，鉴定意见是：1、胡时凤本次外伤致腰椎2、3椎体压缩性骨折，构成九级伤残；2、误工期为伤后150日，伤后设1人陪护60日，伤后给予营养补偿60日；3、已评残，无后续治疗。原告支付鉴定费2440元。原告没有固定收入。一审法院认为，第一，对原告所受到的人身损害，原告与被告均有责任，其中，原告应当承担主要责任。我国民法典第一千一百九十二条规定，“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告受被告雇佣登高安装窗户，原告应当具有安装窗户的专业技能及相应的安全防护意识，应当尽到注意义务。但是，原告在事故发生时却没有系安全带，其自知没有采取安全防护措施，却疏忽大意冒险作业。因此，应当认定原告没有尽到注意义务，应对其损害的发生负有主要过错的。另一方面，被告雇佣原告安装窗户，对施工现场负有管理义务。但是，被告在施工现场却没有对原告冒险作业的行为及时予以制止。因此，应当认定被告没有尽到管理义务，对原告损害的发生负有次要责任。结合事故现场的情况，一审法院依法酌定原告和被告的过错比例为6：4。第二，关于相关赔偿项目及损失额的认定问题。根据司法鉴定意见及相关证据，一审法院确定原告的损失为：1、医疗费：根据原告提供的医疗费票据，能够确认原告已经支付医疗费922元，被告应予赔偿。2、护理费：司法鉴定意见建议的护理期限是伤后1人护理60天，因此一审法院参照当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准(指导工资价位120元)计算，原告的护理费为7200元(120元/天×60天)。3、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2020年修正)第七条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告没有固定收入，而且也没有提供证据证明其近三年的平均收入，其误工费的计算标准可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。大连市2019年度建筑安装从业人员平均年工资标准为53850元，结合司法鉴定意见建议的误工期限为伤后150天，原告的误工费应依法确认为22130元(53850元/年÷365天×150天)。4、营养费：6000元(100元/天×60天).5、残疾赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入标准计算，一审法院确定的伤残赔偿金为163300元(40825元/年×20年×0.2)。6、精神损害抚慰金：鉴于原告构成九级伤残，精神损害抚慰金一审法院酌定为10000元。因此，原告的损失额度合计为209552元。第三，关于被告赔偿额的确定。原告以上损失合计为209552元。结合双方各自的责任比例计算，被告应当赔偿原告83820.8元(209552元×40%)。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2020年修正)第六条、第七条、第八条、第十一条、第十二条第一款以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和第十一条之规定，一审法院作出判决。一审法院判决：一、被告张静自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告胡时凤医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金共计83820.8元。二、驳回原告胡时凤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5310元(原告已预付)，由原告负担3645元，被告负担1665元。鉴定费2440元(原告已预付)，由原告负担1464元，由被告负担976元。上述被告负担部分，于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。二审中，胡时凤提交以下证据证明其主张：胡时凤2018至2020年微信支付交易明细，证明胡时凤于2018年年收入为140985元，2019年为135277元，2020年为74902.14元。三年平均收入是117054元，故误工费应该按照年收入117054元计算。张静对该证据有异议，认为该证据无法看出交易对手及款项用途，不能证明胡时凤的收入情况。本院认为该证据既无法确定交易对手信息，亦无法确定款项性质，不能证明所涉款项为胡时凤的收入，故不予采信。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，二审中，双方争议的焦点问题为：一、一审适用法律是否正确；二、胡时凤的护理费和误工费标准如何认定；三、双方责任比例如何划分。关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，因本案事实发生于民法典施行前，故本案应当适用当时的法律和司法解释的规定，一审适用民法典不妥，应予纠正；关于焦点二，关于护理费标准，根据大连市非全日制用工工资标准，一审按照120元/天计算过低，结合胡时凤的受伤情况，本案酌定按照150元/天计算，即护理费为9000元(150元/天×60天)。关于误工费，因胡时凤所提供的证明不能证明其近三年的收入情况，故一审按照大连市2019年度建筑安装从业人员平均年工资标准计算正确；关于焦点三，根据胡时凤与张静的对话录音内容，胡时凤对张静陈述已提供安全带并曾嘱咐其系上安全带一事未予否认，胡时凤仅是称未听到嘱咐其系上安全带及没有地方系安全带。由此可知，张静提供了安全带。而胡时凤作为完全民事行为能力人，并具有多年从事安装门窗的工作经历，其应当知晓从事此工作具有一定的危险，应当做好防护工作，但其在本案登高作业时未系安全带，未尽到安全注意义务，其对事故的发生负有一定的过错。张静作为雇主，虽提供了安全带等保护设施，但其作为雇主在胡时凤未系安全带的情况下，对其登高作业行为未予以制止，未尽到管理义务，其对事故的发生也负有一定的过错。综合本案实际情况，双方对事故的发生应当负有同等责任。一审对双方责任划分不当，应予纠正。胡时凤发生的各项损失为：医疗费922元、护理费为9000元(150元/天×60天)、误工费22130元(53850元/年÷365天×150天)、营养费6000元(100元/天×60天)、残疾赔偿金163300元(40825元/年×20年×0.2)、精神损害抚慰金10000元，合计211352元。张静应当赔偿胡时凤各项损失的50%，即105676元。综上所述，张静的上诉请求不成立，应予驳回；胡时凤的上诉请求部分成立，一审适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2020年修正)第六条、第七条、第八条、第十一条、第十二条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2887号民事判决；二、张静自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡时凤各项损失105676元；三、驳回胡时凤的其他诉讼请求；四、驳回张静的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5310元(胡时凤已预交)，鉴定费2440元（胡时凤已预交）合计7750元，由胡时凤和张静各负担3875元；二审案件受理费6975元(胡时凤已预交5310元、张静已预交1665元)，由胡时凤负担3017元，由张静负担3958元。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  王良家审判员  张萍萍二〇二一年五月二十七日书记员  王 阳