北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4905号上诉人（原审原告）：天津炅灿商贸有限公司，住所地天津市东丽区凯达道以南凯达道9号2-118室。法定代表人：张杰，执行董事。委托诉讼代理人：宋雨，天津行通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京诺丁山贸易有限公司，住所地北京市昌平区城北街道鼓楼东街33号6号楼4层6510号。法定代表人：夏华，执行董事。委托诉讼代理人：李慧杰，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：依文服饰股份有限公司，住所地北京市丰台区西南四环188号三区1号楼。法定代表人：夏华，董事长。委托诉讼代理人：金成，男，该公司员工。上诉人天津炅灿商贸有限公司（以下简称炅灿公司）因与被上诉人北京诺丁山贸易有限公司（以下简称诺丁山公司）、依文服饰股份有限公司（以下简称依文公司）商业特许经营合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。炅灿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审中的诉讼请求。2.诉讼费由诺丁山公司、依文公司承担。事实与理由：一、一审法院仅以依文公司没有与第三方签订加盟协议就认定依文公司和诺丁山公司不存在侵权和违约行为，完全忽视了诺丁山公司独立销售依文服饰的客观事实，属于认定事实不清。《中华人民共和国民法典》第490条第2款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。结合本案，炅灿公司与依文公司签订了加盟协议书，其中约定了“协议有效期内，炅灿公司享有该地区的经销权，依文公司不得与第三方签订加盟协议”。从文义上理解，该条款带有明显“举轻以明重”的意义，即依文公司承诺不再给予除炅灿公司以外的第三方销售依文品牌服装的权利。如果按照一审法院的理解，依文公司可以不签合同直接供货，永远都不会违反合同约定，以不违约之名行违约之实。此外，炅灿公司向一审法院提交了购物小票，已经证实诺丁山公司独立地出售依文品牌的服装，且依文公司和诺丁山公司对证据的真实性没有异议。这说明依文公司虽然没有与诺丁山公司签订书面加盟协议，但依文公司为诺丁山公司供货，在天津地区进行销售，这从实质上来说已经形成了合同关系，违反了依文公司与炅灿公司的合同约定，应当认定为依文公司违约，诺丁山公司侵权。二、一审法院认定诺丁山公司、依文公司之间签订的合作协议和结算证明是真实的，进而认定在诺丁山独立门店销售依文品牌服装的实际主体是依文公司，属于事实认定不清。根据合同相对性，依文公司和诺丁山公司签订的合作协议并不约束炅灿公司，且从未向炅灿公司进行披露，炅灿公司也不认可该协议和相关结算证明的真实性，该证据就不应当予以采信。退一步讲，即使该证据是真实的，反而能进一步证实诺丁山公司销售依文品牌服装的事实。一审中，炅灿公司向法院提交了视频，证实诺丁山公司的独立门店在销售依文品牌服装。任何一个消费者在进入到门店后，从感官上只会认为自己购买的是诺丁山品牌服装，在购买依文品牌服装后，购物小票也会显示购买的是“诺丁山服装”。因此，一审法院仅以无法核实真实性的协议和结算证明就认定诺丁山公司“挂羊头卖狗肉”的实际主体是依文公司，属于认定事实不清。三、依文公司的主要负责人和工作人员在录音里反复强调会立即停止在天津销售依文服装的侵权行为，在诺丁山公司、依文公司均认可录音真实性的情况下，一审法院却否认了录音效力，恳请二审法院予以纠正。2018年11月左右，炅灿公司发现在天津地区的多家诺丁山门店销售依文品牌服装，在取得相关证据找到依文公司主要负责人胡云和直接对接人任秋杰寻求解决。在双方的对话中，无论是胡云还是任秋杰均认可依文公司的行为是违反合同约定的，承诺立即停止这一侵权行为。一审中，依文公司和炅灿公司对录音的真实性予以认可。但一审法院却认为录音发生在所谓“非正式场合”，因此不是依文公司的真实意思表示。炅灿公司认为，炅灿公司先后多次以电话、微信、短信的方式与依文公司的主要负责人及对接人进行沟通，并多次主动到依文公司寻求解决问题的方法，甚至为了能够继续维持合作关系不曾主张赔偿或补偿。通过录音内容，已经能够证实依文公司认可其实施了侵权行为，也认可给炅灿公司造成了损失。但一审法院却以“非正式场合的口头表示不足以作为依文公司自认的依据”，否认了录音的效力。在录音中，炅灿公司明确询问任秋杰和胡云依文公司是不是侵权，二人予以承认，并明确告知由胡云负责解决，甚至答应收回炅灿公司滞销的服装。炅灿公司认为，胡云和任秋杰对炅灿公司的承诺完全可以代表依文公司的意思表示，属于依文公司的自认。诺丁山公司、依文公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回炅灿公司的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、依文公司严格遵守《加盟协议》的约定，没有与第三方签订加盟协议，依文公司和诺丁山公司不存在侵权或违约的事实，一审法院认定的事实清楚、准确。《加盟协议》约定“协议有效期内，炅灿公司享有该地区的经销权，依文公司不得与第三方签订加盟协议”，该条款授予了炅灿公司在约定地区的经销权，该经销权不是独占的，依文公司在约定地区也具有经销权，只不过依文公司不得与第三方再签订加盟协议，不得再形成加盟合作关系。依文公司与诺丁山公司、北京圣仑凯文科技有限公司（以下简称圣仑公司）于2012年签订了《合作协议》，确定了“合体店”的经营模式，依文公司在合体店的经营模式下，借助诺丁山公司的门店渠道售卖依文公司自有品牌的服装服饰，期间依文公司并没有违反相关约定与第三方签订书面加盟协议或形成事实上的加盟合作关系。而且，依文公司与炅灿公司合作多年，炅灿公司通过后台管理软件系统一直都知道依文公司合体店的销售模式，在每个自然年度签署当年的《加盟协议》时，炅灿公司也从未提出过反对意见，依文公司有理由认为炅灿公司是认可依文公司和诺丁山公司的合体经营模式的。合体经营模式与加盟合作模式是不同的两种模式，区别上仅举一例，如在合体经营的模式下，合作的另一方（如诺丁山公司）无权挑选服装服饰的品类和样式，均由依文公司自行配货；而在加盟合作模式下，炅灿公司有权挑选服装服饰的品类和样式，并在每个自然年度的年初与依文公司签订当年春夏季或秋冬季的服装订购协议。炅灿公司提供的“购物小票”和“视频”证据，作为单一证据，不能证明依文公司与诺丁山公司签订加盟协议或形成加盟合作关系的事实。炅灿公司有意不去弄清加盟合作的实质，不正视加盟合作模式与合体经营模式的区别，究其原因还是炅灿公司自认为只要“诺丁山店铺销售依文品牌的服装”，就意味着依文公司与诺丁山公司形成了加盟合作关系，依文公司违约、诺丁山公司侵权，但是本应需要证明的事项即“依文公司与诺丁山公司是否签订加盟协议或形成加盟合作关系”的事实，却被炅灿公司有意忽略掉了，并当成了当然的结论。也就是说，炅灿公司在没有弄清合同条款的含义，没有确定准确的待证事实，没有形成完整的证据链的情况下，就主张依文公司违约、诺丁山公司侵权，炅灿公司作为负担举证责任的主体，应当承担举证不利的后果。二、一审法院认定依文公司与诺丁山公司等签订的合作协议和结算证明是真实的，依文公司是根据《合作协议》，通过诺丁山门店销售自有品牌的服装，事实认定清楚、准确，无需纠正。《合作协议》的签署符合法定生效要件，无需向炅灿公司进行披露，而且协议约定的合体经营模式存在多年，炅灿公司一直都知道，在每个自然年度签署当年的《加盟协议》时，炅灿公司也从未提出过反对意见，依文公司有理由认为炅灿公司认可依文公司和诺丁山公司的合体经营模式。三、炅灿公司提交的“录音”证据确系发生在非正式场合，而且依文公司在一审中表示这不是依文公司的真实意思表示，也对其证明目的不予认可，一审法院否认录音效力，是正确的，无需纠正。“录音”发生的当时，炅灿公司法定代表人张杰的妻子马瑞雯到依文公司总部“讨说法”，当时她身体情况非常不好，高血压症状非常明显（高压220毫米汞柱），依文公司的员工在当时紧迫的情况下，为了安慰马瑞雯，就含糊其辞地回应了马瑞雯关于“侵权”的逼问，并不是依文公司的真实意思表示，而且对话过程并非在正式场合，不能构成对所谓侵权行为的“自认”。炅灿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令诺丁山公司赔偿炅灿公司4493214.6元；2.判令依文公司对上述赔偿承担连带责任；3.诉讼费由依文公司、诺丁山公司承担。一审法院认定事实：依文公司与炅灿公司于2017年与2018年分别签订有加盟协议书。其中2017年的加盟协议书约定，依文公司（乙方）同意炅灿公司（甲方）在天津市享有依文公司依文（EVEdeUOMO）品牌系列服饰品牌经销权；协议有效期为2017年1月1日起至2017年12月31日止；协议有效期内，乙方不得以甲方或乙方任何名义收取他人代理甲方品牌之任何费用，未经甲方书面同意，乙方不可将加盟经销权出让、抵押或转委托；乙方不得以任何形式允许第三方使用该品牌的任何权利或以其名义收取他人任何费用；依文品牌的所有权属于乙方，协议有效期内乙方有权且应当仅销售乙方提供的依文品牌或甲方授权品牌提供的商品且不得私自调动价格……；甲方免费为乙方提供相关销售资料……；甲方提供给乙方统一的包装辅料，并按照成本价向乙方收取费用；甲方为乙方提供销售培训……；乙方须按甲方统一的店面形象进行装修，甲方为乙方设计装修图纸并指定装修公司为乙方装修……；甲方参照与乙方同类地区的同类品牌的销售业绩，以及店面的实际情况，制定合理的开店计划……；甲方提供给乙方的货品，补调货折扣价为3.8折（含税）给乙方供货；甲方每年召开至少两次订货会：订货会结束三个工作日后，甲乙双方进行订单确认，乙方确认订单后的一个月内以订货产品总金额的30%作为定金汇至甲方的指定账户，逾期订单作废；甲方统一为乙方指定普通运输方式和货运公司……；经营期间甲方根据乙方情况，每年要求乙方进货含税的金额不得低于1000万元；双方签约后限期二个月内乙方没有进货并按时开业的，甲方有权取消合同，加盟费不再返还，并且有权另外指定加盟商；签约时乙方一次性交纳2万元作为加盟费（包括提供培训，及品牌全国大型推广及广告费用），协议有效期内，甲方享有该地区的经销权，乙方不得与第三方签订加盟协议；加盟期满，经乙方综合评定合格，甲方享有该地区优先经销权，期满不合格，取消乙方经销权，加盟费不作货款抵扣，不予返还；乙方如在同一地区内开新店时，必须以书面申请经甲方许可……；乙方所开设的店面必须达到甲方的要求（商场、位置、面积等），并统一按照甲方的店面管理模式以及流程管理，甲方给予一定的培训和管理；经营期内，如果乙方在单个地区连续三年达不到甲方制定的年回款任务的80%，甲方有权……；当乙方需补货时，必须将预计货款的100%汇至甲方指定的账户，并将电汇单传真至甲方，甲方确认收到货款的三天内安排将补货发出；乙方应根据甲方要求按时递交销售周报表和库存周报表，积极配合公司的货品调配……。2018年的加盟协议书约定，依文公司（甲方）同意炅灿公司（乙方）在天津市区享有甲方依文（EVEdeUOMO）品牌系列服饰品牌经销权；协议有效期为2018年1月1日起至2018年12月31日止；协议有效期内，乙方不得以甲方或乙方任何名义收取他人代理甲方品牌之任何费用，未经甲方书面同意，乙方不可将加盟经销权出让、抵押或转委托；乙方不得以任何形式允许第三方使用该品牌的任何权利或以其名义收取他人任何费用；依文品牌的所有权属于依文公司，协议有效期内乙方有权且应当仅销售依文公司提供的依文品牌或甲方授权品牌提供的商品且不得私自调动价格……；甲方免费为乙方提供相关销售资料……；甲方提供给乙方统一的包装辅料，并按照成本价向乙方收取费用；甲方为乙方提供销售培训……；乙方须按甲方统一的店面形象进行装修，甲方为乙方设计装修图纸并指定装修公司为乙方装修……；甲方参照与乙方同类地区的同类品牌的销售业绩，以及店面的实际情况，制定合理的开店计划……；甲方每年召开至少两次订货会：订货会结束三个工作日后，甲乙双方进行订单确认，乙方确认订单后的一个月内以订货产品总金额的30%作为定金汇至甲方的指定账户，逾期订单作废；甲方统一为乙方指定普通运输方式和货运公司……；经营期间甲方根据乙方情况，每年要求乙方进货含税的金额不得低于1000万元……；双方签约后限期二个月内乙方没有进货并按时开业的，甲方有权取消合同，加盟费不再返还，并且有权另外指定加盟商；签约时甲方一次性交纳5万元作为履约保证金，协议有效期内，甲方享有该地区的经销权，乙方不得与第三方签订加盟协议；加盟期满，经乙方综合评定合格，甲方享有该地区优先经销权，期满不合格，取消甲方经销权，乙方缴纳保证金无相关违约责任者，可在撤店60日内给予返还；乙方如在同一地区内开新店时，必须以书面申请经甲方许可……；乙方所开设的店面必须达到甲方的要求（商场、位置、面积等），并统一按照甲方的店面管理模式以及流程管理，甲方给予一定的培训和管理；经营期内，如果乙方在单个地区连续三年达不到甲方制定的年回款任务的80%，甲方有权……；当乙方需补货时，必须将预计货款的100%汇至甲方指定的账户，并将电汇单传真至甲方，甲方确认收到货款的三天内安排将补货发出；乙方应根据甲方要求按时递交销售周报表和库存周报表，积极配合公司的货品调配……。上述协议书签订后，依文公司向炅灿公司出具授权书两份，授权炅灿公司在天津市区销售EVEdeUOMO（依文）品牌服装服饰的销售权。授权有效期分别为2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日。依文公司对于经销商销售情况设有网络平台系统，炅灿公司可以使用自有经销商信息登录该系统查看其他公司销售情况。该平台系统显示，在“天津伊势丹诺丁山”仓库、“天津新天地友谊诺丁山”仓库、“天津文化中心乐天合体店”、“天津奥莱合体店”均有销售依文品牌服装的情形出现。一审法院另查，2012年9月30日，依文公司（甲方）与诺丁山公司（乙方）、案外人圣仑公司签订依文集团多品牌发展（联营/租赁）合作协议，甲方拟通过乙方和丙方在全国的实体门店售卖自有品牌的服装服饰，乙方和丙方同意与甲方合作，打造多品牌合体店。合作方式：乙方和丙方均为甲方的全资子公司，甲方决定借助乙方和丙方在全国各地的渠道优势，在乙方和丙方的实体门店售卖甲方自有品牌的服装服饰。在合体店经营模式下，乙方或丙方统一与商场签订联营合同或租赁合同：（1）乙方或丙方与商场签订租赁合同的，由商场统一收银，在商场与乙方或丙方结算并支付货款后，甲方再与乙方或丙方进行结算，结算时，甲方应分担商场扣点以及相关的运营管理费用；（2）乙方或丙方与商场签订租赁合同的，由乙方或丙方自收银，并且乙方或丙方应定期与甲方进行结算，结算时，甲方应分担店铺租金以及相关的运营管理费用。在合体店经营模式下，甲方自行委派或委托乙方或丙方门店的导购人员参与售卖，费用由甲方承担。在合体店经营模式下，甲方主要销售自有品牌的尾货商品。一审法院认为，炅灿公司与依文公司签订的加盟协议书系当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，各方均应依约履行。本案的争议焦点为，诺丁山公司是否构成侵权及依文公司是否构成违约。首先，从加盟协议书的内容来看，加盟协议书中约定了“协议有效期内，炅灿公司享有该地区的经销权，依文公司不得与第三方签订加盟协议”，从文义上理解，该条约定针对的是依文公司与第三方签订加盟协议的情形，即授予第三方在加盟协议书中约定的地区享有相关服装服饰的经销权，在此情况下，依文公司构成违约。而本案中，未见有依文公司与第三方签订加盟协议的情形。其次，炅灿公司主张诺丁山公司在其享有特许经营权的地区销售加盟协议书中约定的品牌服装服饰，侵害了其特许经营权，但根据依文公司与诺丁山公司提交的依文集团多品牌发展（联营/租赁）合作协议及相关结算证明，诺丁山公司系基于该合作协议代为销售依文公司相关服装服饰，该合作模式显然和依文公司与炅灿公司之间的加盟模式不同，在该合作模式下，相关服装服饰的实际销售主体为依文公司而非诺丁山公司，而加盟协议书并未禁止依文公司在该地区的此类商业活动。再次，依文公司与诺丁山公司之间的上述合作协议签订于2012年，该合作模式发生在本案依文公司特许炅灿公司在天津地区销售依文品牌服饰之前，且一审庭审中，炅灿公司提交的公证书表明，炅灿公司一直可以通过网络平台查询其他店面的销售信息，因此炅灿公司在与依文公司签订加盟协议书时应当知道诺丁山公司存在销售依文公司依文品牌服装服饰的情况，在这种情况下，炅灿公司与依文公司签订加盟协议书，应视为炅灿公司对依文公司与诺丁山公司上述合作经营模式的认可。最后，炅灿公司认为依文公司已实际承认了侵权的事实，并提交了相关录音证据，但相关工作人员在非正式场合的口头表示不足以作为依文公司自认的依据。综上，炅灿公司认为诺丁山公司侵权及依文公司违约的证据不足，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回天津炅灿商贸有限公司全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，炅灿公司于2005年即与依文公司签订加盟协议书，在天津经销依文品牌系列服装服饰商品。炅灿公司与依文公司均认可2019年3月31日起双方解除加盟关系。本院认为，《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。本案中，炅灿公司与依文公司签订加盟协议书，约定依文公司将其依文品牌商品经销权许可炅灿公司使用，要求炅灿公司统一装修、统一培训、统一推广、统一店面管理模式以及流程管理，交纳加盟费或履约保证金，以上均符合商业特许经营的特征。涉案加盟协议书性质为商业特许经营合同，本案案由应为商业特许经营合同纠纷。加盟协议书中约定“合同有效期内，炅灿公司享有该地区的经销权，依文公司不得与第三方签订加盟协议”，根据文义解释原则，依文公司授权炅灿公司享有的经销权属于排他性权利，即排除依文公司和炅灿公司以外的其他主体享有经销权，并非排除炅灿公司以外的包括依文公司在内的所有主体均享有经销权。作为商事主体，双方的权利义务应当以书面协议为准，除非有其他证据足以推翻协议的约定。炅灿公司上诉主张其享有的经销权系独占性权利，包括依文公司在内的所有主体均不得享有，但其未提交充分证据予以证明，故本院对其该项上诉主张不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。依文公司的工作人员本案在相关录音中承认侵权等表述，不属于在诉讼过程中当事人的明确陈述，故不足以作为依文公司自认的依据，且依文公司对其工作人员在相关录音中所做陈述的背景和原因进行了解释和说明。炅灿公司主张依文公司存在违约或者侵权行为，仍然应当承担举证证明责任。根据依文公司和诺丁山公司提交的依文集团多品牌发展（联营/租赁）合作协议及相关结算证明，结合依文公司和诺丁山公司的母子公司关系，可以确认相关证据的真实性。据此，依文公司实质是借助其全资子公司的销售渠道，自行委派人员或委托诺丁山公司导购人员在诺丁山公司门店销售依文品牌服装商品。诺丁山公司门店销售依文品牌服装无需先由诺丁山公司支付货款采购，在诺丁山公司门店产生的依文品牌服装的销售所得也要向依文公司结算，而不是由诺丁山公司取得。该经营模式与商业特许经营模式存在本质区别，加盟协议书并未禁止依文公司在该地区开展此类商业活动。炅灿公司以依文公司、诺丁山公司在天津销售依文品牌服装商品为由，主张依文公司、诺丁山公司存在违约或者侵权行为，依据不足。另外需要说明的是，炅灿公司本案以合同纠纷立案，但是其与诺丁山公司之间并不存在合同关系，炅灿公司要求诺丁山公司承担赔偿责任，只能基于侵权。连带责任，由法律规定或当事人约定。即使依文公司存在违约行为，诺丁山公司存在侵权行为，依文公司承担的违约赔偿责任和诺丁山公司承担的侵权赔偿责任之间，并不存在连带责任基础。综上所述，炅灿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42746元，由天津炅灿商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  葛 红审 判 员  钱丽红审 判 员  李卫东二〇二一年五月三十一日法官助理  任永军书 记 员  宋卫平