山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6619号 上诉人（原审原告）：徐xx，男，1975年6月4日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：马云飞，山东昌森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西景雷建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区。统一社会信用代码：91xx4K。 法定代表人：亓亚茹，总经理。 委托诉讼代理人：任建，陕西恪普律师事务所律师。 上诉人徐xx因与被上诉人陕西景雷建筑工程有限公司（以下简称景雷建筑公司）劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初8261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐xx上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持徐xx的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由景雷建筑公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，双方之间系全日制用工合同关系，景雷建筑公司未与徐xx签订劳动合同，未支付徐xx带薪年休假工资，且违法解除与徐xx的劳动合同，应按照法律规定依法支付徐xx二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金和带薪年休假工资。徐xx与景雷建筑公司自始至终未约定双方之间的用工形式为非全日制用工，双方的用工形式也不符合法律规定的非全日制用工形式。一、徐xx与景雷建筑公司用工初期双方口头约定了试用期为三个月，试用期工资为3000元，试用期满签订正式劳动合同，工资为3300元。景雷建筑公司在一审中认可徐xx的月工资为3300元，双方约定试用期不符合非全日制用工形式。二、徐xx每个上班日在景雷建筑公司工作的时间为当日晚8点半至次日凌晨4点，工作时长不符合非全日制的规定。景雷建筑公司的办公及住址设在黄岛区，具体工作地点在地铁13号线各作业点。双方约定徐xx的工作时间为每周二、四、六、周日，每天徐xx必须在八点半之前到东岳中路357号集合进行学习技术、开班会、演练等，结束后按照不同的指令，从东岳中路357号坐公司班车到五个不同的作业点进行线路维修工作，在此期间徐xx受景雷建筑公司的管理和安排，从徐xx提交的微信聊天记录可以看出，而一审仅凭景雷建筑公司提交的第三方出具的工作指令就认定徐xx每天的工作时长为4小时证据不足，第三方出具的工作指令是第三方与景雷建筑公司之间的合同内容，不能作为徐xx在景雷建筑公司的工作内容，故徐xx的工作时间不符合非全日制用工形式。三、非全日制用工要求工资半月结算一次，且为小时计酬，而景雷建筑公司每月给徐xx发放固定工资，且结算周期为一个月，也不符合非全日制用工形式。综上，徐xx与景雷建筑公司之间自始至终未约定用工形式为非全制用工，且无论是从工作时间还是从约定试用期及工资发放上都不符合非全日制用工的特征，故徐xx与景雷建筑公司之间的用工应认定为全日制用工，一审判决认定事实错误，应依法改判支持徐xx的一审诉讼请求。 景雷建筑公司未答辩。 徐xx向一审法院提出诉讼请求：1.景雷建筑公司支付徐xx自2018年11月至2019年10月的二倍工资35700元；2.景雷建筑公司支付徐xx违法解除劳动合同赔偿金13600元；3.景雷建筑公司支付徐xx2018年10月至2020年10月期间带薪年休假工资14068元。 一审法院认定事实：中铁三局集团有限公司青岛地铁13号线线路委外维保项目经理部与景雷建筑公司于2018年8月24日签订《青岛市地铁13号线委外维保项目建设工程施工劳务分包合同》，将劳务分包给景雷建筑公司，分包服务范围包括：地铁**线正线、古镇口车辆段出入段线、董家口停车场出入段线、灵山卫停车场出入段线线路设备日常巡检、养护、维修，分包合同期至2020年8月20日，实际履行至2020年9月10日。 徐xx于2018年8月21日到景雷建筑公司分包的中铁三局集团有限公司青岛地铁13号线线路委外维保项目处从事巡道、检修岗位工作。徐xx巡道、检修工作时间为每周二、四、六、周日之次日00：00-04：00，徐xx在工作日的施工作业令及施工安全技术交底记录表上签名，施工作业令及施工安全技术交底记录表记载了徐xx工作的时间、作业内容、作业区域、施工现场是否存在问题等。2020年11月5日，中铁三局集团有限公司青岛地铁13号线线路委外维保项目经理部出具的证明记载“徐xx、徐xx系陕西景雷建筑有限公司一工班的工作人员，负责巡道、检修工作。巡道、检修工作时间为每周二、四、六、日之次日00：00-04：00。” 景雷建筑公司按月向徐xx发放工资，徐xx2018年9月至2018年11月期间的月工资均为3000元，2018年12月至2019年10月的月工资均为3300元，2019年11月至2020年9月期间的工资均为3400元。徐xx在景雷建筑公司实际工作到2020年9月10日。 2020年9月10日，景雷建筑公司员工于海洋在“青岛委外一家人”微信群聊天记录发送微信，显示“所有人员工资已经全部发到个人招商银行卡里，请大家查收，感谢大家两年来的付出跟努力，我们的项目已结束”。2020年9月10日13点09分，于海洋给徐xx发送短信：“徐xx，工资已经全部给你发送到银行卡里了！下午有时间到隐珠项目部办个手续！” 徐xx向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决景雷建筑公司支付徐xx：1.2018年11月1日至2019年10月30日期间未签订劳动合同二倍工资35700元；2.违法解除劳动合同赔偿金13600元；3.2018年10月至2020年10月期间带薪年休假工资14068元。2020年12月11日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第3287号裁决书，裁决驳回徐xx的仲裁请求。徐xx不服该裁决书，诉至一审法院。 徐xx称每周工作4天，工作时间是每天20时至次日8时，每天晚上20时30分开例会，周四晚上开例会时间提前至晚上7点，每周累计工作时间超过24小时，且景雷建筑公司按月支付工资，属于全日制用工形式，并提交“青岛委外一家人”微信群聊天记录予以证明，聊天记录显示：于海洋在群内发送消息：“通知：从今天开始全体人员恢复晚上8点半到公班开会；并有工作人员每日8点半左右发送开会照片。”2019年10月30日晚上22：33,孙文林发送：“今晚有个扫雪应急演练，3个工程车随时待命!各工班做好随时出发准备。各工班长收到回复”。 景雷建筑公司称，按月发放工资是双方约定的。2018年12月至2019年10月向徐xx发放3300元工资，自2019年11月开始发放3400元是因为徐xx担任小组组长，所以给小组组长额外增加100元。 景雷建筑公司主张，根据徐xx签字的施工作业令以及发包方提供的证明，均显示徐xx的工作时间为每周二、四、六、日之次日凌晨0点至4点之间，也就是说每月工作时间仅为17天或18天，每天的工作时间不足4小时，施工作业令显示大部分工作时间为3至3.5个小时，系非全日制用工形式。景雷建筑公司要求徐xx等员工的工作内容是按照与中铁三局集团有限公司劳务分包合同内容确定的，因地铁公司要求必须在地铁停运后才能进行巡查、维保工作，一般在徐xx上岗前召开20分钟左右的会议时间，会议结束之后让徐xx等员工各自回家，会议结束之后并没有要求徐xx等员工从事其他的工作内容，所以并不能证明徐xx会议结束之后上班。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。”第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过十五日。”由徐xx签字的施工作业令及施工安全技术交底记录表显示，徐xx每天工作4小时，每周累计工作时间不超过24小时，符合非全日制用工关于工作时间的规定。徐xx提交的“青岛委外一家人”所记载的微信内容并未显示徐xx工作时间自每天20时至次日8时，对徐xx主张的工作时间，一审法院不予采纳。景雷建筑公司按月发放工资虽不符合非全日制用工的工资发放期限，但并未改变非全日制用工的基本形式，不能因为按月发放工资而认定系全日制用工，故，应确认徐xx和景雷建筑公司之间建立非全日制用工劳动关系。 非全日制用工的双方均可以随时通知对方终止用工，景雷建筑公司与徐xx终止非全日制用工合同，不属于违法解除劳动合同的情形，无需支付违法解除劳动合同赔偿金，故徐xx要求支付未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金以及带薪年休假工资的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，一审法院均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十一条、第七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回徐xx的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐xx负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，景雷建筑公司提交的徐xx签字的施工作业令及施工安全技术交底记录表显示，徐xx每天工作4小时，每周累计工作时间不超过24个小时，该证据与中铁三局集团有限公司青岛地铁13号线线路委外维保项目经理部出具的证明能够相互印证，徐xx的工作时间符合劳动合同法关于非全日制用工工作时间的规定。徐xx未举证证明双方之间存在试用期的约定。徐xx提交的微信聊天记录不足以证明其每个上班日工作时间为当日晚八点半至次日凌晨四点。虽然景雷建筑公司每月为徐xx发放工资，不符合劳动合同法关于非全日制用工劳动报酬结算支付周期的规定，但无法据此认定双方建立的是全日制用工关系。根据劳动合同法第六十九条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，景雷建筑公司可以通过其他非书面劳动合同形式建立与徐xx的用工关系。综合以上分析，现有证据不足以证景雷建筑公司与徐xx之间建立的是全日制用工关系，双方可以随时终止劳动关系，徐xx要求景雷建筑公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额、未休年休假工资及违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人徐xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐xx负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年五月二十七日 法官助理 于遨洋 书记员 贾 立