山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2641号上诉人（原审原告）：陈鹏，男，1991年11月30日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：王有志，江苏御今律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县建筑商城28号。法定代表人：逯志军，董事长。委托诉讼代理人：曲行通，山东霖鑫律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：烟台百诚建筑劳务有限公司，住所地烟台市芝罘区珠玑中路1号。法定代表人：王**，经理。委托诉讼代理人：王传波，山东交泰律师事务所律师。上诉人陈鹏因与被上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台公司）、烟台百诚建筑劳务有限公司（以下简称百诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈鹏上诉请求：1、请求二审法院改判二被上诉人对尚欠应付工程价226704.63元及相应利息共同承担偿还责任。2、由二被上诉人承担二审的诉讼费用。事实和理由：一、桓台公司系合同的相对方，应当承担偿还责任。桓台公司与原告具有合同关系，是合同的相对方，其与上诉人签署或单方出具了一系列的文件可以证明这个事实，具体如下：2018年4月16日签订的舜德名居项目《劳务合同》，桓台公司加盖项目部章印；2018年6月5日、6月19日、7月3日、7月6日、7月25日、8月18日、8月24日、8月28日、9月11日、9月16日、9月18日、9月21日、9月24日、9月27日、9月28日、9月30日、10月11日的《现场签证单》，桓台公司均加盖章印；2018年12月18日《工程款支付》申请表，桓台公司加盖章印；2019年1月29日，桓台公司出具欠付上诉人施工队费用的证明并加盖章印；2019年3月24日，两被上诉人共同向上诉人发出《退场通知单》并加盖章印；2019年8月23日，桓台公司与上诉人办理现场交接手续，桓台公司在《交接手续》中加盖章印，授权代表车峰签字。以上行为均表明在施工过程中桓台公司与上诉人不断沟通接洽，上诉人认可桓台公司是合同的相对方，也充分信任桓台公司能够支付工程价款。一审法院认为“原告认可2019年2月25日签字确认的工程单内容，足以证明原告与第三人之间存在承包合同关系···原告主张被告亦为合同相对方于法无据”。事实上，上诉人从不否认与百诚公司存在合同关系，但上诉人与桓台公司也存在合同关系，任一合同相对方向上诉人发出施工指令，上诉人均应认可，一审法院认定事实错误。二、退一步讲，即使被上诉人是项目的总承包人，也应当对欠付上诉人的工程款承担偿还责任。劳务作业是由劳务市场向施工现场直接输出劳务力量，但根据一审法院查明的上诉人施工内容，上诉人不仅提供了劳务还提供了建筑材料、承担机械费用等，属于实际施工人范畴。两被上诉人在庭审中均表示系桓台公司将工程“发包”给百诚公司，退一步讲，即使认可两被上诉人的说法，他们的关系也应当是转包关系，桓台公司作为总承包人将工程非法转包，其转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，上诉人作为实际施工人亦可要求转包人、违法分包人对未付工程价款承担责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。桓台公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。百诚公司辩称：尊重一审法院判决。陈鹏向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告工程款1433228.8元、损失306893.47元，合计1740122.27元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年5月3日，原告与第三人签订了《劳务合同》，双方就舜德茗居2#、3#（商铺、车库部分工程）的劳务内容进行了约定，其中合同范围为“以结施图、建施图、设计变更单为准；具体包括：清槽、木工、钢筋工砌墙工、内墙抹灰工、地面工程、屋面工程、散水工程”；承揽方式为“人工、机械、（周转、辅助）材料”；合同价款计算方式为“采用建筑平方米单价包干：计算规则以国家建筑面积【GB/T50353-2013】执行或按施工图建筑面积结算。工程进度款支付时间和支付比例：……竣工验收合格后拨付至已完成工程量的97%，质保金3%，两年内付清”合同范围以外结算的零星工程实行计工结算。计工日单价150元/工日；增加工程量形成建筑面积，应按建筑面积规则计算。原告提供了一份《劳务合同》，该劳务合同加盖了“烟台百诚建筑劳务有限公司”的印章、“山东桓台建设工程有限公司牟平第一项目部”的印章，并有甲方代表桂胜军的签字。第三人亦向一审法院提交了一份《劳务合同》，而该劳务合同中未有“山东桓台建设工程有限公司牟平第一项目部”的印章。被告及第三人均主张其之间存在分包关系，向一审法院提交了二者之间签订的工程承包合同书予以佐证，主张系由被告将工程发包给了第三人，第三人又将部分工程发包给了原告。原告对此不予认可，其主张当时为了合同备案，由被告邀请第三人参与签订合同，实际其与被告之间形成建筑施工合同关系。被告亦向一审法院提交了2019年2月25日由原告签字确认的工作联系单，以此证明原告与第三人之间存在承包合同关系。该工作联系单的部分内容为“致：烟台舜德置业有限公司山东桓台建设工程有限公司近悉烟台舜德茗居项目内部承包桂胜军与山东桓台建设工程有限公司解除烟台舜德茗居项目内部承包人合同。其中烟台舜德茗居2#、3#楼桂胜军承包给我施工，除钢筋、混凝土由建设单位提供外，其他的所有的人工、机械、材料都由我购买、租赁及支付全部费用，内部承包人桂胜军未投入任何资金。为此2#3#工程款要先和我结算完成，才能与内部承包人桂胜军进行结算。……”。原告对该工程联系单的真实性没有异议，但主张该联系单仅能证明原告向被告要求支付工程款，并不能证明原、被告之间不存在合同关系。庭审中，原告明确其主张的各项请求为：主体框架价款6389447.29元、二次结构价款134350元、签证价款833228元、停工损失658000元。原告向一审法院提交了22份现场签证单，主张合同之外施工的签证费用为833228元。该22份现场签证单加盖了第三人的印章和“山东桓台建设工程有限公司牟平第一项目部”印章。被告主张该22份现场签证单中所涉内容系原告与第三人之间有关工程的签证单，与其无关，其并未在现场签证单中加盖印章。第三人对该22份现场签证单真实性不予认可，但对现场签证单中加盖的公司印章不申请鉴定，其主张双方并未办理上述现场签证单，而上述现场签证单中包含了混凝土工施工、外架工施工、焊止水钢板等，这些工种施工的工程量应包含在劳务合同的主体框架项目施工范围之内，不应另行签证。原告申请对其已施工工程价款进行鉴定。经与原、被告及第三人确定鉴定内容、鉴定标准、鉴定范围，委托山东久丰会计师事务所有限公司进行鉴定。该鉴定机构根据双方争议内容，按不同情况分别给出鉴定结论，即：1、依据合同劳务费综合单价主体390元/㎡（全部主体项目），含保温鉴定造价5887119.64元，不含保温鉴定造价5768810.82元；2、依据合同劳务费综合单价主体390元/㎡（不含混凝土、外脚手架等），含保温、不含砼工及外架工鉴定造价5487314.26元，不含保温、不含砼工及外架工鉴定造价5374537.48元，同时鉴定机构对22份现场签证单中工程价款亦进行了鉴定，结论为该签证费用833228.80元按实际工程量此部分劳务费用为771079.44元。原告对鉴定报告提出异议，鉴定机构针对异议内容给予了回复。原告已交纳鉴定费227232元。原、被告及第三人针对鉴定结论争议焦点在于：原告主张其施工所得价款应按鉴定结论第2项中含保温、不含砼工及外架工鉴定造价5487314.26元，加上鉴定机构核算的22份现场签证单的实际费用771079.44元计算。被告及第三人主张原告施工所得价款应按鉴定结论第1项不含保温鉴定造价5768810.82元计算，且22份现场签账单费用不应再另行计算。庭审中，原告认可涉案工程主体保温不是其施工的，但主张车库外墙保温系由其施工。被告及第三人主张涉案工程的保温均由案外其他人施工，车库原告施工的系保护层，为防水所需，而非保温层，保温层系外面保温所需。对此原告坚持主张其施工的车库保温层，因所用材料为保温材质，提交了部分照片。但根据原告提交的22份签证单中第005现场签证单，明确载明“签证内容：2#、3#垫层以下保温板铺设……根据合同承包范围内，未有保温工程，现地下车库垫层，集水坑，后浇带位置人工运输及铺设聚苯板。”该签证单已核算费用。关于停工损失658000元，原告第一次庭审明确系停工导致的窝工损失，窝工70天，自2019年2月26日至2019年5月7日，窝工人数15人，损失数额为306893.47元，在第二次庭审中，其变更数额为658000元，一审法院明确告知要求原告进行最后的确认，确认后不再允许其变更。原告明确其主张的停工损失为：2018年10月15日至2018年12月15日，因现场没有砌体材料窝工7人，2019年2月26日至2019年5月7日窝工15人，每人每天按300元计算。针对停工问题，原告申请工人葛某、王某、陈某作为证人出庭作证。证人葛某证实其自2019年2月底3月初跟随原告在涉案工地干活，干到2019年5月31日，其主要从事清理木材工作，在工作期间由其召集18个人进行砌墙工作，砌了5天就没有材料了，后该18人待了十来天，其支付了这18个人包括误工、交通、饭费在内的所有费用共计75300元，而桓台公司的车峰给其45000元，剩余的30300元即为这18个人的误工损失，其庭审中承认由其向工人支付了30300元，原告并未向其支付该款项，但称原告欠其本人工资。证人葛某亦陈述其工作期间原告手下6、7个工人，包括质检员、电工、看房的、零工、塔吊工人在现场，但其表示无论现场有无材料均不影响这6、7个人的工作，因为工作性质，有料无料一样工作。证人王某出庭作证其自2019年6月开始跟随原告在涉案工地工作。证人王某的工作开始时间晚于原告所述的窝工时间，无法证明原告所述内容，故庭审中一审法院不再审查。原告在庭审中提示告知证人系2018年开始干活，随后证人改口，经原告提示导致证人改变关键性证言，故对该证人不再采信。证人陈某证实自2019年2月到涉案工地后砖迟迟未到，直至2019年5月中旬才送来两车砖，后又没有材料，其于2019年5月20日离场，其证实该期间跟随原告在工地上施工的有电工、放线工、值班的、两个打杂的零工和18个瓦工，其亦表示瓦工走的时候要了误工费、来回车费共计7万多，由桓台的车工给了4万多，剩余的由召集工人的那个伙计自己垫的，同时其表示材料的短缺与电工、放线工、值班、零工工作没有影响。原告提供的证人仅能证明其所主张的2019年2月26日至2019年5月7日存在停工，但未能提供合法有效证据证实其所主张的2018年停工情况。另外，原告主张的窝工损失还包含了钢管租赁费、扣减租赁费、塔吊租赁费，但双方在2019年8月23日签订的现场交接手续中明确约定上述租赁费用由被告支付，原告不再偿还。关于已付款情况。原告主张已付款数额4696500元。被告及第三人认可该付款数额，但主张除该付款数额之外，还有支付给王某10000元、塔吊租赁费269999.80元。其中，关于王某10000元，被告及第三人主张系由孙曰亮代发给王某的值班费用，向一审法院提交了分别于2019年10月2日、2019年10月22日王某签收款项出具的收条予以证实，其中2019年10月2日收条载明收到孙曰亮给生活费3000元，2019年10月22日收条载明收到2、3号楼看场地人工费7000元，并主张在2019年8月23日现场交接手续中第八条明确约定“2#、3#楼外架钢管、扣减、木板、木方、工字钢，暂由山东桓台建设工程有限公司使用时间壹拾五天，陈鹏派2人看管，山东桓台建设工程有限公司承担一人工资（200元/人/天），陈鹏承担一人工资”，该一人工资即系支付给王某的10000元。原告对此不予认可，主张其已承担了王某的工资，向一审法院提交了转账记录，且该转账记录上方注明有“在烟台舜德名居项目值班，2019年5月15日至2019年10月21日，工资已全部结清。王某2019.12.24”。第三人主张原告提交的该份证据无法推翻其向王某付款的事实。关于塔吊租赁费269999.80元，被告及第三人主张根据合同约定塔吊应由原告提供，而原告租赁相关塔吊后一直未支付租赁费用，因此第三人代原告支付了2号、3号楼的塔吊租赁费用，而双方于2019年8月23日签订的现场交接手续中亦有明确规定。2019年8月23日签订的现场交接手续第五条约定“塔吊租赁费算至2019年7月31日，此款项由山东桓台建设工程有限公司从陈鹏施工的工程款中扣除，直接支付给租赁公司，陈鹏负责办理相关支付手续，付款由山东桓台建设工程有限公司支付，不再由陈鹏偿还，塔吊公司开具所有租赁费发票。”被告向一审法院提交了塔吊租赁费收款收据。该收款收据系由烟台远大建筑机械租赁有限公司向百诚公司出具，项目为舜德茗居塔吊租赁费及进出场费2#楼2018.6.30-2019.7.31金额134999.90元3#楼2018.6.30-2019.7.31金额134999.90元，合计269999.80元，收款方式为顶房。原告对此不予认可，主张塔吊是被告租赁的，双方在交接手续中约定付款由被告支付，不再由原告承担，所有塔吊费用与原告无关，另外因被告及第三人原因造成停工，该停工期间的塔吊费用不应由原告承担，且塔吊并不是原告一方在使用，被告还用于其他项目上。庭审中，原、被告及第三人均同意在本案应付款中扣除欠付盐城凯翔机电设备有限公司在舜德茗居项目的木材款815651元，因该木材料尚在诉讼中，待生效判决确认后双方针对实际确定数额另行多退少补。涉案工程，原告主张于2019年8月23日离场，后未再施工。而被告及第三人主张原告施工至2019年1月。但第三人在答辩中陈述原告施工至2019年7、8月份，另从双方签订的现场交接手续看时间为2019年8月23日。涉案工程尚未竣工验收。第三人主张对于原告施工的工程款应扣减3%质保金，并要求原告提供发票，若不能提供发票则要求扣减相应的税款。合同中约定“竣工验收合格后拨付至已完成工程量的97%，质保金3%，两年内付清”。原告不同意扣减质保金，其认为系因被告及第三人行为不履行合同，损失应由其自行承担，合同约定竣工验收后留质保金，但本案中因被告及第三人原因中途解除合同，所以不应扣质保金。原告主张自2018年10月1日起被告及第三人不再提供砌体材料，以其行为表明不再履行合同，故要求自2018年10月1日起计算款项的利息损失。被告及第三人对此不予认可。第三人主张工程价款直至诉讼才最终确定，故不同意原告的利息主张。原告要求被告及第三人共同承担付款责任，理由系被告在劳务合同上加盖了印章，在多份签证单上亦加盖了印章，在最后的交接手续上被告亦为相对方，且工程款的支付均由被告支付，而第三人亦为合同相对方。对此，被告不予认可，主张根据查明情况看原、被告之间不存在合同关系，即使根据相关法律规定，实际施工人可以要求发包方在欠付工程款范围内先行支付，但是本案原告不属于法定的实际施工人，且发包人在欠付工程款范围内承担责任界定为工人工资，而被告已代付第三人向原告支付的款项远超过涉案工程的工人工资。现被告与第三人之间工程款并未结算。一审法院认为，一、关于原告施工的工程价款。三方当事人已通过法院委托了鉴定机构进行鉴定。鉴定机构亦分别针对双方争议的焦点出具了鉴定结论。从双方签订的劳务合同内容看，载明了工程范围、工程内容，该内容中并未明确载明混凝土、外脚手架、保温工程内容。从原告提交的签证单内容看，混凝土工程、主体外架工程、地下车库保温板铺设工程均有明确记录，系独立于合同之外的单独签证。第三人虽对签证的真实性不予认可，但其对加盖印章的真伪并不申请鉴定，故一审法院对签证单的真实性予以认可，对签证单载明的内容予以认定。原、被告双方均认可主体工程的保温不是由原告施工，原告争议在地下车库的保温工程由其施工，但其提交的签证单中对此明确载明“根据合同承包范围内，未有保温工程，现地下车库垫层，集水坑，后浇带位置人工运输及铺设聚苯板。”，与其所述并不矛盾，但该部分费用已由签证计算。综上，一审法院针对鉴定结论认定采用的意见为：依据合同劳务费综合单价主体390元/㎡（不含混凝土、外脚手架等），不含保温、不含砼工及外架工鉴定造价5374537.48元及22份签证单实际劳务费用771079.44元，合计6145616.92元。二、涉案工程双方于2019年8月23日签订交接手续，且原告自认于2019年8月23日离场，后再未施工。根据合同约定，“竣工验收合格后拨付至已完成工程量的97%，质保金3%，两年内付清”，现涉案工程并未竣工验收，且自原告离场至今未满两年，第三人要求扣减3%的质保金，理由正当，一审法院予以支持，即扣减184368.51元（6145616.92元×3%）。三、原告主张停工损失658000元，从其提供的证人出庭作证内容看，仅能证实所主张的2019年2月26日至2019年5月7日期间存在停工，但该停工期间的18个瓦工的工资、交通、误工等费用已由证人葛某和桓台工作人员支付；另外留在现场的电工、放线工、值班、零工等人员的工作情况均与是否停工无关，即无论有无材料，是否停工，上述人员均正常工作，不存在损失问题，而对于原告所述的2018年停工导致窝工损失，其并无证据予以证实。原告主张停工期间的各项租赁费用损失，因双方现场交接手续已约定不再由原告承担，原告再向被告及第三人主张窝工期间的租赁费损失，于法无据。综上，原告主张的停工损失，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。四、关于已付款及扣款情况。双方对于已付款4696500元均无异议，一审法院予以确认。被告及第三人主张除该付款数额之外，还有由孙曰亮代发给王某的值班费用10000元，其虽提交王某出具的收条，但无法证明与本案的关联性，亦无法证明与原告的关联性，原告对此亦不予认可，向一审法院提交了转账记录，且该转账记录上方注明有“在烟台舜德名居项目值班，2019年5月15日至2019年10月21日，工资已全部结清。王某2019.12.24”，故一审法院对该10000元扣减款项不予采信。被告及第三人主张扣减塔吊租赁费269999.80元。双方于2019年8月23日签订的现场交接手续中有明确规定。被告亦向一审法院提交了塔吊租赁费收款收据。该收款收据明确载明了款项的期间，符合双方交接手续中约定。原告虽对此不予认可，但未有证据佐证予以否认，一审法院对塔吊费用予以扣减。双方现场交接手续中约定塔吊租赁费由被告承担，故对上述原告主张的窝工期间的塔吊租赁费不予支持，但本案被告从原告应得款项中扣减塔吊费用，就应考虑窝工期间的租赁损失，即原告有证据证实的2019年2月26日至2019年5月7日停工期间的塔吊租赁费不应由原告承担，故按时间比例核算2019年2月26日至2019年5月7日停工期间塔吊费用为47607.02元，扣减该停工期间的塔吊费用后，被告及第三人主张的塔吊费用实际扣减数额为222392.78元。庭审中，原、被告及第三人均同意在本案应付款中扣除欠付盐城凯翔机电设备有限公司在舜德茗居项目的木材款815651元，一审法院予以照准。五、第三人要求原告提供发票，若不能提供发票则要求扣减相应的税款，但是双方签订的劳务合同中对工程款项发票并未有约定，对此一审法院不予处理。综上所述，原告施工工程扣减相关款项后应得款项数额为226704.63元（6145616.92元-184368.51元-4696500元-222392.78元-815651元）。比照工程价款利息标准的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。综合考量本案情况，一审法院认定自双方签订交接手续之日即2019年8月23日起，以本案确定的欠付数额226704.63元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息。原、被告双方均向一审法院提交了劳务合同，该劳务合同中均由原告及第三人的签字或盖章确认，但未有被告的公章，虽原告提交的合同中加盖了“山东桓台建设工程有限公司牟平第一项目部”印章，但该印章被告不予认可，而庭审中，被告及第三人均表示系被告将工程发包给第三人，由第三人发包给原告，另结合原告认可的2019年2月25日签字确认的工作联系单内容，足以证明原告与第三人之间存在承包合同关系。第三人应向原告承担付款责任。原告主张被告亦为合同相对方，要求承担责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，第三人应向原告支付尚欠的工程施工应得价款226704.63元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、第三人烟台百诚建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告陈鹏226704.63元，并以226704.63元为基数，自2019年8月23日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息。二、驳回原告陈鹏对被告山东桓台建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17700元，减半收取计8850元，由原告陈鹏负担7450元，由第三人烟台百诚建筑劳务有限公司负担1400元；保全费5000元，由原告陈鹏负担；鉴定费227232元，由原告陈鹏负担42494元，由第三人烟台百诚建筑劳务有限公司负担184738元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据各方当事人的陈述及各自提交的证据，可以认定桓台公司将涉案工程转包给百诚公司，百诚公司又将部分工程转包给陈鹏，陈鹏与百诚公司之间签订劳务合同，双方之间存在建设工程施工合同关系，一审法院判令百诚公司向陈鹏支付剩余工程款及相应的利息，事实清楚，并无不当。上诉人主张桓台公司系涉案劳务合同的相对方，但其提交的证据不能形成完整的证据链条予以证实，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张桓台公司作为总承包人应当在欠付工程款范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4701元，由上诉人陈鹏负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年五月十八日法官助理张素素书记员车丽翠