山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1115号 上诉人（原审原告）：刘诗知，男，1967年6月17日出生，汉族，农民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：田希超，山东卫宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东平县第三人民医院，住所地：东平县戴庙镇戴庙村。 法定代表人：梁儒栋，院长。 委托诉讼代理人：赵飞，山东一山律师事务所律师。 上诉人刘诗知因与被上诉人东平县第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初4024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘诗知上诉请求：一、撤销原判，并依法改判并支持上诉人一审的诉求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审决15%的责任比例过低，其应当承担主要或全部责任。(一)山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书的鉴定基础只是病历，而被上诉人处病历只是记录到2019年5月22日10时30分，而之后医院还应履行其他义务，比如密切关注患者义务和转院陪同义务。一审只是根据鉴定意见书，对病历记载内容进行认定确定比例，对病历之外的没有分析存在错误。病历记载之外的被上诉人的过错表现如下：1、病历只记载了2019年5月21日11时30分至5月22日10时30分的内容，5月22日10时30分之后属于转院期间，因上诉人在被上诉人处无法办理结算也无法转院，一直到下午医院上班上诉人一直滞留在被上诉人处，在此期间没有任何医务人员来照看上诉人，也没有人告知上诉人病情的危险性及转院的紧迫性，让不懂医学的上诉人在被上诉人处耽误了好几个小时，延误了治疗时机。2、被上诉人没有履行转院过程中的法定义务，具有过错，延误了转院时机，加重了病情。被上诉人严重违背转院制度，存在明显过错，直接造成中断治疗达数小时。根据病历中病程记录记载：“考虑血管及神经损伤，建议转上级医院就诊”，这说明了是被上诉人建议转院的，是被上诉人主导下转院的，因此，被上诉人对上诉人转院要有负责的心态。根据《医院工作制度》三十、转院、转科制：“1.医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。3.病员转院，如估计途中可能加重病情或死亡者，应留院处置，待病情稳定或危险过后，再行转院。较重病人转院时应派医护人员护送。病员转院时，应将病历摘要随病员转去，病员在转入医院出院时，应写治疗小结，交病案室，退回转出医院。转入疗养院的病员只带病历摘要。”但是观看被上诉人，在自己建议转院情况下，不告知风险和注意事项，又不积极联系上一级医院，又不派车护送，又没有医生陪伴，让上诉人在被上诉人处办理出院手续就耽误了好几个小时，这是一种严重不负责任的行为，也是放任上诉人病情加重的行为与上诉人损害后果之间存在明显的因果关系。综上，被上诉人的医疗行为包括了病历记载的时间段内的医疗行为，也应当包括转院过程中的医疗行为，被上诉人没有履行转院过程中的诊疗义务，在鉴定听证会上，鉴于被上诉人没有对转院过程进行记录，医患双方对事实产生争议，鉴定机构无法对该事实进行医学鉴定，但是作为一审法院应当就该事实进行调查，并根据相关举证责任和法律规定明确事实，但原审法院未尽其责。因此，被上诉人的赔偿责任应当在鉴定意见确定的责任范围上限确定赔偿责任，一审判决被上诉人只承担15%依据不充分，应当支持我方的主张。(二)鉴于一审判决并没有全面考虑赔偿责任众多因素，造成转院事实缺乏认定，并且在住院过程中的医疗过错明显认定过低，医生医疗行为是造成病情延误的直接因素，我方申请二审法院重新鉴定本案更能明确赔偿责任。虽然二审中被允许重新鉴定有一定难度，但是我们还是希望二审法院给我一次机会，重新鉴定，我坚信被上诉人应当承担全部赔偿责任。(三)上诉人认为被上诉人自身资质问题，没有能力对上诉人疾病进行诊治，就应当及早告知上诉人并全程安排转往上级医院，但是被上诉人却未尽其责，存在明显过错，一审认定的赔偿责任明显过低。收到一审判决书后，我反复思考和到处咨询，认为被上诉人的过错太明显了，不积极让我转院，延误最佳治疗时机，其应当是主要责任和全部责任，请求二审法院发回重审或改判。二、一审确定的多项赔偿数额存在错误。1、一审确定的误工费过低，没有完全弥补上诉人的损失。上诉人平时从事个体经营，虽然没有营业执照但是这是事实，平均每天收入约五百元，我方只诉求了每天120元，原审都没有支持，非常令人心寒。上诉人虽然户口在农村，但是并不从事农业，一审按照农村居民可支配收入标准计算误工费明显过低，判决每天不到五十元，我无法接受，并且因被上诉人的过错造成了上诉人残疾的损害后果，虽然上诉人自身具有一定的外伤因素，但是如果没有被上诉人的过失，上诉人完全可能恢复劳动能力，因此给我造成的误工损失是整体性的，不应当再乘以比例。2、一审确定的护理费标准过低。一审判决护理费按照当地护工70元计算，与事实严重不符。现在当地的护工标准非常高，每天70元根本找不到任何护理人员，一审这种不结合实际，不负责任的行为造成我的经济损失无法得到全额补偿，请求二审予以纠正。三、一审判决不支持精神损害抚慰金存在过错。根据《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》关于精神损害抚慰金的赔偿标准问题规定，侵权致人损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。本案中，因为被上诉人的过错造成上诉人八级伤残的损害后果，并且伤残部位在腿部，无论是日常出行还是工作，给上诉人的生活带来了十分不便的影响。结合被上诉人的过错程度、侵权情节、影响范围以及赔偿能力，被上诉人都应当赔偿上诉人精神损害抚慰金。一审判决只是从单一因素考虑，没有综合考虑以上各因素，违背了以上规定，判决不支持我方诉求完全没有道理，也不符合法律规定，希望二审予以改判。综上，一审判决认定事实和适用法律存在错误，希望二审法院予以改判并支持我方的上诉请求。 东平县第三人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决被上诉人承担15%的赔偿责任合理合法。一审中经法院委托对被上诉人在对上诉人的诊疗行为中是否存在过错及过错与上诉人的损害后果之间的因果关系以及过错参与程度进行了鉴定，山东大舜司法鉴定中心所出具的司法鉴定意见书意见为：被上诉人在对刘诗知的诊疗过程中存在过错，该过错与其损害后果之间存在因果关系，起轻微作用为宜。一审法院依据该鉴定结论判决被上诉人承担15%的赔偿责任符合法律规定。上诉人主张被上诉人应当承担主要责任没有事实及法律依据。在被上诉人转院前己经多次催促其转院，并积极联系上级医院，因上诉人自身原因犹豫不决，耽误病情导致病情加重。鉴定意见对整个住院治疗期间及转院期间的诊疗行为均作了综合考虑，认定被上诉人的诊疗行为对上诉人的损害仅起到轻微作用，该结论符合实际情况。二、一审判决认定误工费、护理费标准正确。一审中上诉人没有提交证据证实其从事个体经营，不能证实其存在误工损失，一审法院按照农村居民平均收入计算误工费符合法律规定。原告亦未提交护理人身份证明及收入证明，一审法院参照当地护工标准70元每天计算符合法律规定。上诉人主张当地护工平均收入远高于判决金额没有事实及法律依据。三、一审法院不支持精神抚慰金适用法律正确。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，确定精神损害赔偿首先应考虑侵权人过错程度及侵权后果，原告伤残为8级伤残，且被上诉人对损害结果仅起到轻微作用，上诉人要求被上诉人赔偿精神抚慰金没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉维持原判。 刘诗知向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金等暂定10，000元。后变更为：判令被告赔偿原告残疾赔偿金126,987元、被扶养人生活费1603元、医疗费25,442元、住院伙食补助费1760元、误工费61,200元、护理费71,760元、营养费5100元、交通费8000元、鉴定费11,880元、精神损害抚慰金30,000元，共计343,732元;二、诉讼及相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月21日，原告刘诗知因外伤入住被告东平县第三人民医院诊治，被诊断为：右股骨干开放性粉碎性骨折。入院后完善各项检查，按照医生安排行清创+右股骨干骨折交锁髓内钉固定术。5月22日，原告出现右下肢剧烈疼痛伴活动受限，右下肢肢体发凉，足背动脉搏动消失，右足趾端毛细血管反应差，遂转至中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院治疗，住院51天，支出医疗费112，335.8元，报销后自负79，258.27元；原告在东平县第三人民医院住院1天花费32，463.79元，报销后自负25，337.1元；同年7月13日至8月13日原告在东平县人民医院住院31天，支付医疗费4322.55元，报销后自负2687.96元；2020年5月2日至2020年5月7日，原告在山东省第一医科大学第三附属医院住院5天，花费27，467.41元，报销后自负19，927.57元。诉讼中经原告申请，本院通知双方当事人共同选择，本院委托具有鉴定资质的山东大舜司法鉴定所对被告东平县第三人民医院在对原告的诊疗行为是否存在过错，如果有过错，该过错与原告损害后果之间是否存在因果关系，原因力大小是多少以及原告的伤残等级、护理人数及期限、营养期限进行鉴定，该鉴定机构于2020年10月12日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：东平县第三人民医院在对被鉴定人刘诗知的诊疗过程中存在过错，该过错与其损害后果之间存在间接因果关系，起轻微作用为宜；刘诗知右踝僵直构成八级伤残；护理期限为自受伤之日起至残疾评定前一日止，住院期间建议2人护理，院外建议1人护理；营养期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止。原告为此支出鉴定费12，660元，原告诉讼中主张鉴定费为11，880元。原告的损失认定为：医药费127，210.9元（在被告处住院医疗费个人负担部分25，337.1元+在中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院医疗费个人负担部分79，258.27元+在东平县人民医院住院个人自负2687.96元+山东省第一医科大学第三附属医院个人自负19，927.57元）、护理费41，860元[住院期间护理费12，320元（70元/天×88天×2人）+出院后护理费29，540元（70元/天×422天）]、住院伙食补助费8800元（100元/天×88天）、误工费24，836.30元（17，775元/年÷365天×510天）、交通费4000元、鉴定费11，880元、营养费5100元（50元/天×510天×20%）残疾赔偿金253，974元（42，329元/年×20年×30%），以上共计477，661.20元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。因过错侵害侵犯他人人身权益的应承担侵权责任。本案中原告刘诗知因外伤在被告处住院诊治并行手术治疗。手术后出现右下肢剧烈疼痛伴活动受限，右下肢肢体发凉，足背动脉搏动消失，右足趾端毛细血管反应差，遂转至中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院继续治疗。本案诉讼中，经原告申请，本院通知双方当事人共同选择鉴定机构对被告东平县第三人民医院在为原告刘诗知住院诊疗过程中是否存在过错，诊疗过错与刘诗知的损害后果之间是否存在因果关系以及过错参与程度进行了技术鉴定。山东大舜司法鉴定所出具的司法鉴定意见为：东平县第三人民医院在对被鉴定人刘诗知的诊疗过程中存在过错，该过错与其损害后果之间存在间接因果关系，起轻微作用为宜。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据鉴定机构评定的意见，综合考虑根据被告的过错程度及双方庭审中的意见，本院酌定被告对本院认定的原告的实际损失所承担的责任比例为15%。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告东平县第三人民医院于判决生效后十日内赔偿原告刘诗知医药费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计71，649.18元（477，661.20元×15%）（户名：东平县人民法院,账号：62×××67，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行），剩余损失由原告自行负担；二、驳回原告刘诗知的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6455元，由原告刘诗知负担4864元，由被告东平县第三人民医院负担1591元。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、是否应当准许上诉人重新鉴定；2一审法院认定的责任比例是否正确；3、一审法院认定的上诉人的误工费、护理费标准是否正确；4、上诉人的精神抚慰金是否应当予以支持。 关于是否准许应当上诉人重新鉴定的问题，一审中山东大舜司法鉴定所出具的【2020】医鉴字第49号司法鉴定意见书是上诉人刘诗知申请，法院委托出具的，上诉人未提交证据证实该司法鉴定意见书存在违反法律规定的情形，且上诉人一审中对鉴定报告未提异议，该司法鉴定意见书应作为本案定案依据，因此，二审中上诉人申请重新鉴定的申请，本院不予支持。 关于一审法院认定的责任比例是否正确的问题，山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见为：东平县第三人民医院在对被鉴定人刘诗知的诊疗过程中存在过错，该过错与其损害后果之间存在间接因果关系，起轻微作用为宜。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原审法院根据鉴定机构评定的意见，综合考虑被上诉人的过错程度酌定被上诉人对上诉人的损失承担15%责任比例并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于一审法院认定的上诉人的误工费、护理费标准是否正确的问题，上诉人未提交营业执照证实其从事个体经营，上诉人未提交证据证实护理费标准的证据，原审法院按照上诉人的户籍性质农村居民收入标准计算误工费，按照当地护工收入标准计算护理费并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人的精神抚慰金是否应当予以支持的问题，本案中上诉人的伤残仅构成八级伤残，且山东大舜司法鉴定所的司法鉴定意见为，被上诉人对上诉人刘诗知的损害后果仅起到间接因果关系且起轻微作用，上诉人请求被上诉人支付精神抚慰金的请求，本院不予支持。 综上所述，刘诗知的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6455元，由刘诗知负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  王 玥 二〇二一年五月二十八日 书记员  苏 倩