广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终496号 上诉人（原审原告）：贺州市星泰投资有限公司。住所地：贺州市八步区八达中路190号。 法定代表人：黄超前，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李玉婷，广西汇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：虞与勇，男，1966年12月17日出生，汉族，住贺州市平桂区。 原审第三人：广西贺州市盛禾劳务有限公司。住所地：昭平县昭平镇西宁北路95-2号。 法定代表人：邹信玮，董事长。 原审第三人：广西贺州市丰诚劳务有限公司。住所地：昭平县昭平镇凉亭西路16-2号。 法定代表人：肖双平，董事长。 上诉人贺州市星泰投资有限公司（以下简称星泰公司）因与虞与勇、广西贺州市盛禾劳务有限公司（以下简称盛和公司）、广西贺州市丰诚劳务有限公司（以下简称丰诚公司）劳动争议一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人星泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人承担任何法律责任；3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人2016年1月1日至2018年4月30日期间建立劳动合同关系，是错误的。一审判决以被上诉人需要遵守上诉人的规章制度为由认定双方建立劳动关系而不是承包关系，与事实不符。首先，被上诉人等人系完全民事行为能力人，对签署的《物业协管工作承包协议》的内容和权利义务是知悉的，双方的合意是建立承包合同关系。第二，双方实际上按照承揽关系履行合同义务。被上诉人一审庭审时，当庭陈述，其上班时间不受上诉人管理，请假无需经上诉人同意。可见，被上诉人并不受上诉人管理和约束，双方不具有劳动关系中最显著的特征：隶属性。上诉人将安保工作承包给被上诉人等五人，有权对服务的内容和标准提出要求，但被上诉人等人具体如何安排工作，怎么完成由被上诉人等人自行决定，被上诉人按照上诉人的服务内容和要求履行合同义务，不等于受上诉人公司的内部职工制度的约束。因此，被上诉人等人不受上诉人管理，与上诉人不具有人身依附性、隶属性，双方不存在劳动关系。二、上诉人与被上诉人在2018年5月1日至2020年4月30日期间也未建立的劳动关系。一审判决以被上诉人的“工作内容和性质”未发生改变为由认定双方建立无固定期限合同，毫无法律依据。没有任何一条法律规定“工作内容和性质”是否发生改变是认定用工主体的判断依据。而司法实践中，因用人单位的合并、分立或者劳务人员自行挂靠派遣公司等法律行为会导致“工作内容和性质”未发生改变，而用工主体发生变化的情况很常见。一审判决据此认定上诉人与被上诉人建立无固定期限合同，与事实不符，也毫无法律依据。三、被上诉人分别与两第三人建立人事关系，合法有效。上诉人与第三人建立的劳务派遣关系是合法有效的，合同双方均按照协议履行了相应的义务，双方均予以认可，被上诉人也多次与第三人签订书面的协议予以确认建立的人事关系。被上诉人以与第三人建立人事关系的方式确认与上诉人解除承包合同关系，合法有效。一审判决以上诉人与被上诉人劳动关系未解除为由，认定被上诉人与第三人的人事关系不成立，不符合事实，也没有任何法律依据。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决错误，请二审支持上诉人的上诉。 被上诉人虞与勇辩称：仲裁与一审均认定双方存在劳动关系，其认可一审判决，请二审维持原判。 原审第三人盛和公司、丰诚公司未提交书面答辩意见或进行口头答辩。 星泰公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之间不存在劳动关系，原告无需向被告承担任何法律责任。2.本案诉讼费由被告承担。 一审认定的事实：2016年1月10日，原告星泰公司与包括被告虞与勇在内的五人签订《物业协管工作承包协议》，约定由被告等五人进行星泰公司物业协管工作，时间从2016年1月11日起至2017年1月10日，价款为每月8604元。期间被告等五人需认真执行原告关于小区物业管理的《物业协管人员职责》、《门卫守则》、《物业协管人员纪律》等要求，如违反相关管理制度，原告有权给予处罚。2017年1月9日，原告与被告等五人签订《物业协管工作承包合同》，仍将原告物业协管工作交给被告等五人，时间从2017年1月11日起至2018年1月10日，价款为每月9000元。其余约定与之前的协议一致。由星泰公司发放每月1900元报酬。 2018年5月1日，原告与第三人盛禾公司签订《劳务派遣合作协议书》，约定由盛禾公司派遣员工在原告处从事辅助性岗位工作，劳务派遣协议的期限从2018年5月1日起至2019年4月30日。之后，盛禾公司与被告签订《物业协管工作承包合同》，约定由被告承包星泰公司物业协管工作，期限自2018年6月1日起至2019年5月31日止，由盛禾公司向被告按每月1900元发放工资。 2019年5月13日，原告与第三人丰诚公司签订《劳务派遣合作协议书》，约定由丰诚公司派遣员工在原告处从事辅助性岗位工作，劳务派遣协议的期限从2019年5月1日起至2020年4月30日。期间，丰诚公司与被告签订《物业协管工作承包合同》，约定由被告承包星泰公司物业协管工作，期限自2019年5月1日起至2020年4月30日止，由丰诚公司向被告按每月1900元发放工资。但此时被告与盛禾公司签订的《物业协管工作承包合同》还未到期。 2020年5月8日，丰诚公司向被告出具《关于不再续订物业协管工作承包合同的通知书》，明确不再与被告续订合同。2020年5月14日，被告虞与勇签收该份通知。 另查明，原告贺州市星泰投资有限公司原名为“贺州市星泰物业有限公司”，被告虞与勇自2016年1月11日起至2020年5月14日一直在原告处从事门卫安保工作，已领取相应的工资收入。 一审法院认为，第一，关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。虽然被告虞与勇与原告签订的是承包合同，但是被告自2016年1月11日起一直在原告处从事门卫安保工作，依照原告各项规章制度履职，接受原告平时的监督和管理，由原告按月发放报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”的规定，原告与被告实际已建立了劳动关系，而不是承包关系。 被告自2016年1月起至2017年1月止已在原告处工作满一年，但原告未与被告签订书面劳动合同，被告仍继续在原告处工作至2020年5月。尽管原告与第三人在2018年、2019年以劳务派遣的方式签订协议，将被告在原告处从事的安保工作变更为劳务派遣的模式，但实际上被告的工作内容和性质没有发生变化，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，原告与被告视为已签订无固定期限劳动合同。在双方的劳动合同尚未解除时，原告以与第三人签订劳务派遣协议的方式改变其与被告之间的关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”的规定。因此，该院认定原告星泰公司与被告虞与勇自2016年1月至2020年5月存在劳动关系。第二，关于原告是否需承担相应责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”的规定，由于原告与被告自2016年1月至2020年5月存在劳动关系，原告无故解除其与被告的无固定期限劳动合同，应当依法向被告支付赔偿金17100元（1900元×4.5个月×2倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十四条第三款、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、原告贺州市星泰投资有限公司应支付被告虞与勇赔偿金17100元；二、驳回原告贺州市星泰投资有限公司的诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交有符合法律规定的新证据。综合本案在案证据材料以及各方当事人的陈述意见，一审认定的事实清楚，本院予以确认。至于上诉人星泰公司提出的对一审认定被上诉人虞与勇一直在上诉人处从事门卫安保工作，领取相应的工资收入，执行上诉人关于小区物业管理要求等事实存有异议的意见，因与本案在案证据及查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题，上诉人星泰公司与被上诉人虞与勇之间未订立有书面劳动合同，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系应根据事实劳动关系特征进行判定，即上诉人与被上诉人之间是否具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定的“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之情形。从本案查明的事实来看，上诉人系依法设立的一人有限责任公司，具有相应的用工主体资格；虽然上诉人与被上诉人签订的是承包合同，但是该合同中明确约定被上诉人等需要认真执行上诉人关于小区物业管理的《物业协管人员职责》《门卫守则》《物业协管人员纪律》等规定，上诉人还有权根据相关管理制度对被上诉人进行日常管理等，上诉人每月以承包价款的形式向被上诉人发放相应的报酬，即被上诉人工作期间需遵守上诉人的规章制度，并接受上诉人的管理，并按月领取相应的劳动报酬。从被上诉人从事的工作内容来看，被上诉人自2016年1月11日起一直在上诉人处从事门卫安保工作，属于从事物业管理范畴的事务性工作，上诉人提供的营业执照显示，物业管理系上诉人的经营范围，即被上诉人所从事工作内容系被上诉人业务的组成部分。以上表明虽然上诉人与被上诉人之间签订了承包合同，但双方之间关系已具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条所规定认定为事实劳动关系的综合因素，因此，一审认定上诉人星泰公司与被上诉人虞与勇之间成立劳动关系，有事实和法律依据，本院予以确认。上诉人星泰公司提出双方不存在劳动关系的意见，本院不予采纳。至于上诉人星泰公司提出，2018年5月起，上诉人已与原审第三人以劳动派遣的方式签订协议，被上诉人系以劳务派遣的模式从事保安工作的，双方并未存在劳动关系的意见，首先，如前所述，从被上诉人从事的工作来看，被上诉人在上诉人处从事的系门卫保安工作，属于从事物业管理范畴的事务性工作，上诉人提供的营业执照显示，物业管理系上诉人经营范围，即被上诉人所从事工作内容系被上诉人业务的组成部分。上诉人以劳务派遣的模式安排被上诉人工作，与《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定不符。且上诉人自2016年1月10日用工之日起满一年，并未与被上诉人签订相应的书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，视为上诉人与被上诉人已签订无固定期限劳动合同。在上诉人与被上诉人尚未解除劳动关系情况下，被上诉人所从事的工作内容、性质、场所未发生变化的情况下，一审认定上诉人星泰公司与被上诉人虞与勇自2016年1月至2020年5月存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”一审综合本案双方劳动关系及本案解除劳动关系的过程，确认本案为违法解除劳动合同，并依照上述法律规定，确定上诉人星泰公司应向被上诉人虞与勇支付违法解除劳动关系赔偿金17100元，合法合理，本院予以确认。 综上，上诉人星泰公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贺州市星泰投资有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二一年五月十八日 法官助理 欧秉学 书 记 员 曾俊豪