北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3927号上诉人（原审原告）：李志，男，1988年4月26日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：崔英洁，北京桦天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路**。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：齐世文，北京市亚太律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京平安华胜人力资源服务有限公司，住所地北京市石景山区古盛路**院**楼**303。法定代表人：邓会平。上诉人李志因与被上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）、北京平安华胜人力资源服务有限公司（以下简称平安华胜公司）劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人李志之委托诉讼代理人崔英洁与被上诉人建磊公司之委托诉讼代理人齐世文到庭参加诉讼。被上诉人平安华胜公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，本案的争议焦点系李志与建磊公司之间是否存在劳动关系，李志通过BOSS直聘了解到建磊公司招聘设计师，通过与薛某联系，李志到建磊公司面试后正式入职，薛某告知李志其系建磊公司的项目负责人。在职期间李志按照要求手动签到考勤表，接受公司考勤管理，工作地点处显示建磊公司的名称标志，劳动报酬系薛某通过支付宝发放，从事的业务均为建磊公司的主营业务，后建磊公司又为李志出具在职证明和收入证明，故李志与建磊公司存在事实劳动关系；2.一审法院关于劳动关系的举证责任分配错误，李志已经依法申请调查取证，即便该证据并非原始原件，但西班牙驻北京领事馆已经提供等同于原件的复印件，李志已完成举证责任，不能因该证据并非原件而再将举证责任分配给李志。建磊公司辩称，其同意一审判决，不同意李志的上诉请求和理由。李志没有证据能够证明其接受建磊公司的考勤和管理，也无证据证明，建磊公司向其支付劳动报酬和缴纳社会保险；李志所提交的微信群聊天记录和QQ聊天记录中所谓的同事，都不在建磊公司的名册中；李志亦没有证据证明其提交的设计方案是受建磊公司的指派完成；薛某不是建磊公司的员工，薛某与建磊公司之间不存在合作关系。平安华胜公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。李志向一审法院起诉请求：1.判决李志与建磊公司于2019年2月9日至2020年1月4日期间存在劳动关系；2.判决建磊公司支付2020年1月1日至2020年1月4日期间拖欠的工资2942.52元；3.判决建磊公司支付2019年3月8日至2020年1月4日期间未签劳动合同的二倍工资差额157976.97元；4.判决建磊公司支付2019年2月9日至2020年1月4日期间项目提成工资30000元；5.判决建磊公司支付2019年2月9日至2020年1月4日期间休息日加班费24275.79元；6.判决建磊公司支付违法解除劳动关系赔偿金32000元；7.判决建磊公司向李志出具合法有效的离职证明。一审法院查明事实：2020年6月4日，李志向门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称门头沟仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认双方自2019年2月9日至2020年1月4日期间存在劳动关系；2.支付2020年1月1日至1月4日期间拖欠的工资2942.52元；3.支付2019年3月8日至2020年1月4日期间未签劳动合同二倍工资差额157976.97元；4.支付2019年2月9日至2020年1月4日期间项目提成工资30000元；5.支付2019年2月9日至2020年1月4日期间休息日加班费24275.79元；6.支付违法解除劳动关系赔偿金32000元；7.出具离职证明。门头沟仲裁委于2020年11月2日作出裁决：驳回李志的全部仲裁请求。后李志不服，于法定期限内诉至一审法院。李志主张其于2019年2月9日通过招聘到建磊公司工作，担任方案设计师，负责影院室内的空间设计，工作地点在朝阳区SOHO现代城，不在建磊公司总部，双方未签订劳动合同，入职时约定试用期2个月，每月工资12000元，转正后每月基本工资16000元，另有提成工资。李志称入职时接待其的是部门负责人薛某，薛某安排其到朝阳区SOHO现代城的工作地点工作，此后的工作是薛某负责安排，在职期间受薛某管理，工资标准是薛某与其约定，每月工资也是由薛某以微信、支付宝转账或者现金形式发放。李志主张2020年1月1日至1月4日期间出勤3天，只支付其工资2133元，未足额支付。在职期间其每月有1.5天休息日加班，公司未支付加班工资。入职时约定每半年发一次提成，每半年应发提成60000元，已经发了30000元，还有30000元提成未发放。2020年1月4日，薛某口头通知与其解除劳动关系，认为属于公司违法解除。另外，李志称建磊公司通过平安华胜公司为其代缴了社会保险。为证实其主张，李志提供《在职证明》复印件及中文翻译件、李志与西班牙驻中国领事馆工作人员《邮件往来截屏》和护照、《工资发放支付宝记录截屏》《工资发放微信记录截屏》《微信工作记录截屏》《QQ群聊截屏》《社保缴费记录》、工作视频及照片、两份谈话录音等证据予以证明。经核实，《在职证明》中文翻译件中载明“2019年2月9日以来一直供职于我公司，其劳动合同将于2022年2月9日到期……姓名：李志；出生日期：1988年4月26日……职位：设计师；月收入：16000元”，落款处印有“北京建磊国际装饰工程股份有限公司”的公章和“石明剑”字样的签字。《社保缴费记录》显示2019年1月至2019年3月北京佳讯优能科技有限公司为李志缴纳社会保险；2019年6月至12月北京平安华胜劳务派遣有限公司为其缴纳社会保险。李志称北京平安华胜劳务派遣有限公司后更名为平安华胜公司，两份谈话录音分别是李志与平安华胜公司法定代表人邓会平和薛某之间的谈话。其中与邓会平之间《谈话录音》文字版载有“邓：社保跟劳动合同是两回事，就是那个薛总他们给您上的吧。”；“李：呃呃，不是这个是什么什么什么单位我，我不知道他姓什么，但是那个。我，我大概……”；邓：“就是他，应该算建磊还是算哪儿给你上的呀？他把，您的社保挂在我这边，那您就应该找他呀。他只是委托我们上社保，就不存在劳动关系。工资也是，他们给您发吧应该。”；“邓：木子李，上面一个士，下面一个心，是吧。啊，那我那，那我查一下，看看是谁那个委托给。因为我们这边就是代缴，一般就是谁说给我们打一电话，您帮着，麻烦您帮着朋友打那个代缴一下，他会把身份证复印件啊这些东西发给我们，我们就给他上，上完了，他给我们打费用”；“邓：代缴社保，我们是有专门的代缴那个协议，没有不存在劳动关系，也不存在什么个人什么企业，企业也有委托我们。比如有一些驻京办，他在北京没有那个分支机构，他也是可以委托我们代缴社保的。”经质证，建磊公司对《社保缴费记录》的真实性认可，对证明目的不予认可；对《邮件往来截屏》的真实性无法确认，对关联性不予认可；对其他证据的真实性和关联性均不予认可，称李志提供的《在职证明》复印件中的公章和石明剑签名不是其公司印章和法定代表人的签字，上述证据均与其公司无关，并申请就《在职证明》中的公章和石明剑的签字真伪进行鉴定。法院依李志的申请为其出具调查令，李志至西班牙驻中国领事馆调取了《在职证明》副本，无法调取原件，法院无法启动鉴定程序，故对建磊公司的鉴定申请不予准许。经询问，李志称其调取的《在职证明》副本系完全与原件一致，未经扩印或缩印。经核对，李志提交的《在职证明》副本中建磊公司的印章与建磊公司提供的营业执照复印件上的印章从外观上看大小明显不同。建磊公司主张其公司在朝阳区SOHO现代城没有办公场所，薛某不是其公司员工，薛某与李志之间的资金往来与其公司无关，其公司与李志不存在劳动关系，未支付过李志工资，也未委托平安华胜公司为李志代缴社会保险。为证实其主张，建磊公司提交其公司员工的社保缴费记录，其中未体现有薛某、李志以及李志提交的微信群、QQ群中所记载的人员信息。为查明案件事实，一审法院至朝阳区SOHO现代城进行调查，该大厦D座1513无人办公，处于关门状态，没有悬挂相关标志，后向物业公司工作人员调查，其经查询，表示D座1513的业主是个人，出租给一个叫费某的人，没有查到有关建磊公司的信息。法院依据李志提供的薛某的联系方式与薛某电话联系，薛某不配合回答与本案事实有关的问题。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人平安华胜公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。关于李志与建磊公司之间是否存在劳动关系，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，建磊公司对李志提供的《在职证明》复印件不予认可，并申请对其中显示的建磊公司的印章真伪及石明剑的签名是否为本人所签进行鉴定，但李志现无法调取《在职证明》原件，导致无法启动鉴定程序，且经核对，李志提交的《在职证明》副本中建磊公司的印章与建磊公司提供的营业执照复印件上的印章从外观上看大小明显不同，另李志称未与建磊公司签订过劳动合同，但该《在职证明》又显示双方的劳动合同于2022年2月9日到期，故综上法院对《在职证明》复印件的真实性无法采信。对于李志提供的与平安华胜公司法定代表人之间的《通话录音》，建磊公司对该录音的真实性不予认可，李志未提供证据证明录音中对话人的身份，对于录音对话人的身份法院无法确认，且该对话人在录音中亦未明确表示李志的社会保险是由建磊公司委托其公司代缴，仅凭通话录音亦不足以证明建磊公司委托其他公司为李志代缴社保的事实。对于李志提交的微信及QQ聊天截屏、照片等，建磊公司对此均不予认可，上述证据均未能体现李志系受建磊公司的劳动管理。根据李志的自述可以看出，从李志工作开始一直与一位名为“薛某”的自然人进行沟通，薛某给李志安排工作并对其进行管理，薛某与其约定薪酬标准，并为其发放工资。建磊公司不认可薛某是其公司员工，并提供社保缴费记录，李志亦未提供充分有效的证据证明薛某受建磊公司指派招用其进行工作，并代为发放工资，无法说明其在工作中实际受建磊公司的劳动管理以及工资由建磊公司发放。另结合法院调查的情况，李志所述的工作地点系个人承租，亦未显示与建磊公司相关。综上，李志未提供充分有效的证据证明其与建磊公司之间存在人身和经济上的隶属以及管理与被管理等劳动关系的特点，故其要求确认与建磊公司之间存在劳动关系的请求，法院不予支持。李志基于劳动关系提出的其他诉讼请求，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回李志的全部诉讼请求。二审中，李志提交如下证据：1.QQ邮件截图及邮件附件的打印件和大地项目负责人孟某的微信聊天记录，证明李志以建磊公司名义开展工作，项目的交付也是以建磊公司的名义，双方建立事实劳动关系；2.建磊公司工作群的手机录屏视频、工作文件截屏，原始载体在手机上，证明李志的工作内容是建磊公司的业务组成部分，其为建磊公司工作；3.李志和刘某的微信聊天记录，以及李志和孟某的微信聊天记录，证明客户方大地项目的孟某、刘某知道李志是建磊公司的工作人员。建磊公司对证据1和证据2的真实性、证明目的不予认可，对证据3的真实性无法确认，且不认可证据1、3的关联性，主张上述证据系李志与案外人之间形成的材料，孟某、刘某的身份无法确认，建磊公司在马来西亚没有项目。经审查，孟某和刘某既非建磊公司员工，亦未体现与建磊公司之间的关系，身份无法确认，故仅凭其二人与李志的聊天往来记录不能证明李志与建磊公司之间存在劳动关系；其他证据材料亦未能体现与本案诉争焦点之间的直接关联性，故本院对李志所提交的上述证据均不予采纳。本院经审理查明，北京平安华胜人力资源服务有限公司原名称为北京平安华胜劳务派遣有限公司，于2020年9月16日企业名称变更为现名称。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩主张，本案二审主要争议焦点系李志与建磊公司之间是否存在事实劳动关系。对此，李志提交了相应的证据，其中，《在职证明》系复印件，副本中建磊公司的印章与建磊公司提供的营业执照复印件上的印章存在外观上的明显不同；李志与平安华胜公司法定代表人之间的通话录音中，对话人的身份无法确认，录音内容未能体现出李志的社会保险是由建磊公司委托平安华胜公司代缴；其他微信聊天记录、QQ聊天截屏、照片及李志二审提交的证据均未能体现李志接受建磊公司的劳动管理、为建磊公司提供劳动。而由李志自述，其一开始与薛某联系后面试并入职，薛某安排其工作并对其进行管理，薛某通过其个人账号向李志发放工资。在建磊公司不认可薛某系其公司员工，李志亦未提交充足有效的证据证明薛某受建磊公司指派招用其工作并代发工资的情况下，本院对李志要求确认其与建磊公司之间存在劳动关系的上诉请求不予支持。李志基于劳动关系项下的工资、未签订劳动合同二倍工资差额、项目提成工资、休息日加班费、违法解除劳动关系赔偿金、出具离职证明等其他上诉请求，均缺乏事实依据，本院均不予支持。综上所述，李志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李志负担。本判决为终审判决。审 判 员 张建清二〇二一年五月二十八日法官助理 邾映映书 记 员 杨浩然