四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7693号 上诉人（原审原告）：安徽国儒建筑劳务有限责任公司。住所地：安徽省合肥市瑶海区临泉东路和王岗路交口恒大城10、11幢10-102。 法定代表人：朱磊，总经理。 委托诉讼代理人：胡华明，四川法锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张学明，男，1935年9月1日出生，汉族，住四川省新津县。 被上诉人（原审被告）：傅玉茹，女，1940年12月17日出生，汉族，住四川省成都市新津区。 被上诉人（原审被告）：范某，女，1980年3月15日出生，汉族，住四川省都江堰市。 被上诉人（原审被告）：张天雄，男，1993年10月19日出生，汉族，住四川省成都市新津区。 被上诉人（原审被告）：张某，女，2008年12月27日出生，汉族，住四川省都江堰市。 法定代理人：范某（系张某母亲），女，1980年3月15日出生，汉族，住四川省都江堰市。 以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：卓明芳，四川府城律师事务所律师。 以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：周幸，四川府城律师事务所律师。 原审第三人：中国建筑一局（集团）有限公司。住所地：北京市丰台区西四环南路52号。 法定代表人：罗世威，董事长。 委托诉讼代理人：梁建军（系该公司员工），男，汉族，1992年9月6日出生，住重庆市云阳县。 上诉人安徽国儒建筑劳务有限责任公司（以下简称国儒劳务公司）因与被上诉人张学明、傅玉茹、范某、张天雄、张某（以下简称张学明等人）及原审第三人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何春梅独任审理。本案现已审理终结。 上诉人国儒劳务公司上诉请求：撤销四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初3469号民事判决，改判上诉人与张永忠2020年3月1日至2020年4月11日不存在劳动关系。事实与理由：1.一审适用法律错误。不应当依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条确认上诉人与张永忠存在劳动关系，具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但并不等于发包方与实际用工方雇佣的劳务人员之间存在劳动关系，其应属于不同性质的法律关系；2.一审认定事实不清。从上诉人在一审时提交的工资表和社保信息可以看出陈某、黄建峰都不是上诉人公司员工，而一审法院跳过陈某和黄建峰与张永忠的关系，径直认为张永忠与上诉人存在劳动关系错误；案涉工作牌、工作服、工资表均不是上诉人提供或办理；现有证据不能证明张永忠开始到案涉工地干活的日期是2020年3月1日，2020年4月11日也不一定是到上诉人承接的工地上干活，被上诉人自认了张永忠之前在水乐园项目干活，而上诉人承接的是成都万达城度假酒店群（六星一、四排客房）项目，说明张永忠在同一期间内至少是在两个项目工地干活；3.上诉人与张永忠不存在经济或人身上的依附性，上诉人没有给张永忠发放工资也没有安排工作；张永忠不受上诉人管理，张永忠的工作是松散式的，不符合劳动关系确立的要件。 被上诉人张学明等人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。理由如下：1.张永忠从2020年3月1日至2020年4月11日一直在上诉人承包的工地干活；2.上诉人将劳务转包给自然人陈某，陈某再转包给黄建峰，张永忠干活领取的通知、接受工作内容均是由陈某和黄建峰安排，上诉人存在违法转包的行为应当承担法律责任和用工主体责任。 原审第三人中建一局公司答辩称，案涉项目劳务已经合法分包给上诉人，对于被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系，原审第三人不发表意见。 国儒劳务公司向一审法院提出诉讼请求：判令国儒劳务公司与张永忠2020年3月1日至2020年4月11日不存在劳动关系。 一审法院经审理认定事实如下：一、国儒劳务公司与中建一局公司签订《成都万达城度假酒店群施工总承包项目（六星一、四排客房）二次结构劳务分包合同》，约定中建一局公司将位于都江堰市玉堂镇外江大桥旁万达展示中心对面的成都万达城度假酒店群施工总承包项目（六星一、四排客房）二次结构工程分包给国儒劳务公司。二、国儒劳务公司从中建一局公司分包到上述工程后，将部分工程又分包给陈某，陈某分包给黄建锋，黄建锋又找来张永忠提供劳务。三、张永忠于2020年3、4月在涉案工地从事小工工作，工资每天160-170元／天，3月工资由黄建锋发放，发放的工钱是黄建锋从某处得到。陈某作为自然人，无相关用工主体资质。四、张永忠系张学明等人的直系亲属。 一审法院认定上述事实，主要采信了国儒劳务公司和中建一局公司工商登记信息、张学明等人的身份信息、亲属关系证明、都劳人仲委裁（2020）162号仲裁裁决书、都江堰市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、《成都万达城度假酒店群施工总承包项目（六星一、四排客房）二次结构劳务分包合同》、张学明等人提交的工资表、微信截屏及各方当事人当庭陈述等证据。 一审法院认为，根据诉辩意见，本案的争议焦点为：国儒劳务公司与张永忠在2020年3月1日至2020年4月11日是否存在劳动关系。针对本案争议焦点，一审法院评析如下： 一、国儒劳务公司作为一家具有建筑劳务分包资质的企业，将部分劳务分包给无相关资质的自然人陈某。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营承包权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，国儒劳务公司在2020年7月7日《都江堰市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》（以下简称仲裁笔录）中陈述，陈某是国儒劳务公司的小班组，有些活路是包给他在做，他不是国儒劳务公司的员工，陈某是自然人，没有资质，故国儒劳务公司应当对陈某招用的劳动者承担用工主体责任，故张永忠与国儒劳务公司存在劳动关系。 二、张永忠于2020年3月1日到4月11日之间，在所涉工地从事小工工作，工资日结，工资由黄建锋发放，工资由黄建锋从某处得到，工作由项目部安排且张永忠需要到黄建锋处请假，上述内容有仲裁笔录、工牌、工服、工资表等相互印证，足以证明张永忠自2020年3月1日至2020年4月1日在案涉工地工作，工作期间服从黄建锋安排，接受黄建锋管理，并由黄建锋向其支付劳动报酬。而据国儒劳务公司陈述，黄建锋由陈某招用，黄建锋又招用了张永忠，且国儒劳务公司应当对陈某招用的劳动者承担用工主体责任，因此国儒劳务公司应当对张永忠承担用工主体责任。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，张永忠与国儒劳务公司存在劳动关系，一审法院对国儒劳务公司主张的与张永忠不存在经济或人身上的依附性，也不存在管理与被管理，双方不存在劳动关系的主张不予支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回国儒劳务公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由国儒劳务公司负担。 二审中，上诉人国儒劳务公司申请证人陈某出庭作证，拟证明张永忠不一定只是在上诉人承包的工地干活，以及张永忠干活的随机性和管理方式的松散性。证人陈某作证称，其同时承包了几个工程，其“代班”是黄建峰，黄建峰招来了张永忠做小工，张永忠接受黄建峰的安排，干活的地点不固定，每天做工9个小时左右，黄建峰根据考勤情况不定期制作工资表并向张永忠发放工资，其向黄建峰支付报酬，张永忠的工牌和工服是由中建一局公司制作的，要求进入工地必须穿戴，其与国儒劳务公司、黄建峰、张永忠之间都没有签订过合同。 被上诉人张学明等人质证认为，一审时陈某没有出庭作证，二审才出庭不符合程序规定；陈某与上诉人之间有相关工程承包合作往来，其证人证言中对被上诉人不利的部分应不予采纳；从某的证言可以看出陈某没有任何承包的资质，而国儒劳务公司通过违法分包的方式不购买社保侵犯劳动者合法权益；陈某表示张永忠上班长达9小时并不是上诉人所称的随意的工作方式。原审第三人中建一局公司质证认为其与陈某之间不存在分包关系，工作服和工牌是中建一局公司制作的，是因为疫情期间工地加强管理统一制作必须佩戴才能进入工地的。 本院经审查认为，上诉人于一审举证期限届满前未申请陈某出庭作证，证人陈某的证言并非一审庭审结束后新发现的证据或者当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，上诉人亦未就其在二审中才申请证人陈某出庭的原因作出合理解释，同时，陈某的证言对一审已查明的基本事实并不产生实质影响，故本院对陈某的证言不予采纳。 其余当事人未在二审中提交证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的稳定用工关系，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，在用人单位领取报酬和受劳动保护。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，确定劳动关系一般应当考虑用人单位和劳动者是否同时具备下列条件：双方符合法律法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等。本案中，虽然张永忠与国儒劳务公司均系法律规定的适格主体，但从本案查明的事实来看，张永忠到国儒劳务公司承包的成都万达城度假酒店群施工总承包项目（六星一、四排客房）二次结构工程工地做小工工种工作是由黄建峰介绍的，具体工作由黄建峰安排，工作时间、工作地点均不固定，考勤、工资报酬由黄建峰计算，从黄建峰处领取报酬，而黄建峰的具体工作由陈某安排，报酬由陈某支付。同时，虽然没有书面的分包协议，但结合国儒劳务公司、黄建峰、范群英的陈述，可以确定国儒劳务公司与陈某之间存在对成都万达城度假酒店群施工总承包项目（六星一、四排客房）二次结构部分工程的分包关系。因此，张学明等人所举证据不足以证明张永忠适用国儒劳务公司制定的各项劳动规章制度、受国儒劳务公司的劳动管理、从事国儒劳务公司安排的有报酬的劳动，不足以证明张永忠与国儒劳务公司之间存在事实劳动关系。 一审法院依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营承包权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认定上诉人承担用工主体责任正确，但据此推论张永忠与国儒劳务公司存在劳动关系系法律适用错误。用工主体责任与劳动关系是不同的法律关系，用工主体责任的承担与否不能推导出劳动关系的成立与否，两者之间不存在必然的或者必要的等同关系，承担用工主体责任不以存在劳动关系为必要条件和前提基础。用工主体责任是对劳务提供者权益提供保护的兜底性工伤保险责任，与建立劳动关系的用人单位应向其劳动者承担的责任范围不同。故本院对一审法院该法律适用错误予以纠正。 综上，上诉人国儒劳务公司的上诉请求成立。一审法院适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初3469号民事判决； 二、安徽国儒建筑劳务有限责任公司与张永忠（系张学明、傅玉茹、范某、张天雄、张某直系亲属）2020年3月1日至2020年4月11日不存在劳动关系。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人张学明、傅玉茹、范某、张天雄、张某负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 何春梅 二〇二一年五月十日 法官助理 马瑞跃 书 记 员 龙怡君