贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1838号上诉人（原审被告）：毕节市七星关区人民医院，住所地毕节市七星关区双井路1号，统一社会信用代码12522401429810081F。法定代表人：阮胜，该院院长。委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗凤兰，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西安石建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区腾桥镇腾桥街，统一社会信用代码93161002667494192P。法定代表人：邱海文，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋敦高，重庆思肯律师事务所律师。上诉人毕节市七星关区人民医院（以下简称七星关区医院）与被上诉人江西安石建设集团有限公司（以下简称安石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初4571号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人七星关区医院上诉请求：一、请求依法撤销“（2020）黔0502民初4571号”民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人诉请上诉人向其支付工程款，其诉讼主体不适格，无权提出该主张。上诉人虽然与被上诉人签订了《毕节市七星关区人民医院建设项目工程施工合同》，约定将七星关区人民医院“微天使工程”肿瘤微创治疗示范中心建设项目发包给被上诉人承建，但涉案工程的实际施工人为吴洪，系吴洪挂靠被上诉人承包涉案工程，上述事实在“（2020）黔05民终1168号”民事判决书中已经认定吴洪与被上诉人之间的关系符合《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，应识别为挂靠，故被上诉人不是涉案工程的权利人，无权向上诉人主张支付涉案工程的工程款，其在本案中的诉讼主体不适格。二、即便被上诉人诉讼主体适格，但按照《毕节市七星关区人民医院建设项目工程施工合同》的约定以及《七星卫健专议（2019）4号》会议纪要内容，上诉人向被上诉人支付第二十五期工程款条件尚未成就，故被上诉人主张的诉讼请求无事实及法律依据，依法应当驳回其诉讼请求，理由如下：1、被上诉人与上诉人于2017年1月13日签订《毕节市七星关区人民医院建设项目工程施工合同》，合同约定：“二、合同工期：计划开工日期：2017年1月13日。计划竣工日期：2018年1月13日；三、质量标准：工程质量符合国家现行有关施工质量验收规范标准。五、签约合同价：合同暂定价人民币44863223.19元，最终合同价以审计决算结果为准。”并在合同第二节通用合同条款17.3.2约定：“承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数，向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件，除专用合同条款另有约定外，进度付款申请单应包括下列内容：……”第三节专用合同条款17.3.2约定：“进度付款申请单的内容：工程款申请书（含工程清单完成量明细表）及经监理工程师审核签署的工程款支付证书。”故依据双方签订的《建设施工合同》，上诉人向被上诉人支付每期工程款的前提条件为被上诉人应在每个付款周期末，向上诉人提交工程款申请书及经监理工程师审核签署的工程款支付证书，本案一审庭审过程中，被上诉人并未向法庭提交第二十五期工程款申请书及经监理工程师审核签署的工程款支付证书，故上诉人向被上诉人付款条件尚未成就，被上诉人主张支付第二十五期工程款无事实及法律依据。2、由于涉案工程施工现场管理混乱等原因，导致工期延误。但因上诉人急需投入使用涉案工程，故于2019年5月20日对涉案工程投入使用，后被上诉人及挂靠施工人吴洪迟迟未向区医院提交竣工验收申请报告及竣工验收资料，导致涉案工程无法进行竣工验收，也无法按照合同约定对工程价款进行审计决算，2019年12月6日，经七星关区卫生健康局组织上诉人、被上诉人、吴洪及监理公司召开协调会，并达成一致意见，由七星关区卫生健康局形成《七星卫健专议（2019）4号》专题会议纪要，内容为：“一、同意区医院按照施工合同向江西安石公司支付涉案工程分期付款36期款中的第24期工程款，同时，在此期款中扣还江西安石公司向区医院借款600万元的尾款及按13.8%的年利率计算的利息；二、区医院向江西安石公司支付第二十五期工程款前，江西安石公司必须完成涉案工程总体工程竣工验收（包括中央空调更换、医院提出工程质量缺陷的维修、维护的等），否则区医院将从第25期款起停止支付。三、七星关区人民医院“微天使工程”肿瘤微创治疗示范中心工程临时付款按照与江西安石建设集团有限公司签订的《补充协议》继续执行……”。会议纪要形成后，被上诉人与上诉人按照会议纪要内容履行完毕第一项及第三项会议内容，对第二项会议内容履行了部分（即对涉案工程部分质量问题进行了维修），但被上诉人至今未向上诉人提交竣工验收申请报告及竣工验收资料，完成竣工验收，也未对涉案工程存在的全部质量缺陷进行维修、以及更换不合格的中央空调。故上诉人依据《七星卫健专议（2019）4号》专题会议纪要约定的内容，从第二十五期工程款起停付被上诉人江西安石公司工程款；另，该份会议纪要虽未经被上诉人及上诉人共同签字，但双方在会议纪要形成后均按照会议纪要内容履行了主要义务以及接受了对方的给付，故被上诉人以自己的行为接受了会议纪要的约束，由此说明该份会议纪要系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。故上诉人向被上诉人支付第二十五期工程款的条件尚未成就，被上诉人诉请上诉人向其支付第二十五期工程款无事实及法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。本案庭询中，上诉人七星关区医院撤回对安石公司主体不适格的上诉理由。被上诉人安石公司辩称，1.付款条件已经满足，合同明确约定了每月支付一期，直至36期支付完毕为止，该约定是双方约定意思的真实表述。2.上诉人的上诉理由不应成立，会议纪要并非上诉人出具而是由另外一个机构出具，该纪要无约束力，上诉人认为是对合同的补充和变更，那么应该有双方的签字，但是该纪要并没有双方签字，因此该纪要对双方都无法律约束力，不能对双方签订的施工合同进行变更，综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审原告安石公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判决被告七星关区医院继续履行双方签订的《毕节市七星关区人民医院建设项目施工合同》，支付第二十五期工程进度款996,960.52元及利息(利息按应支付工程款金额为本金，按年利率13.8%的计息标准，从应支付之日起至实际支付完毕之日止，目前暂计三个月，约34,395.00元)，庭审中明确支付违约金的开始时间为2019年12月1日，第二十五期工程进度款应当支付的时间为2019年11月30日之前；二、案件受理费由被告七星关区人民医院承担。一审法院认定事实：2017年1月13日，案外人吴洪挂靠原告安石公司（原名称：江西省临川安石建筑工程有限公司，现更名为江西安石建设集团有限公司）与被告七星关区医院签订《毕节市七星关区人民医院建设项目施工合同》，由原告承建被告位于毕节市七星关区百里杜鹃路与双树路交叉口高架旁的“七星关区人民医院‘微天使工程’肿瘤微创治疗示范中心”的建设项目。合同主要内容约定：发包人（全称）：毕节市七星关区人民医院。承包人（全称）：江西省临川安石建筑工程有限公司。工程名称:七层关区人民医院“微天使工程”肿瘤微创治疗示范中心建设项目名称／标段。资企来源:由区财政统筹安排、目前由医院自筹；工程承包范围:招标人提供的施工图纸及工程量清单所示全部内容。计划开工日期:2017年1月12日。计划竣工日期2018年1月13日。工期总日历天数365日历天、工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期，天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合:国家现行有关施工质量验收规范标准。本合同采用单价合同形式。合同暂定价44863223.19元，最终合同价以审计决算结果为准。工程进度付款:签订施工合同且施工队伍进场，工程做到地面一层顶板浇筑完工时，拨付预付款，预付款为合同价款的20%，剩余款项分为36期平均支付，第一期支付款的时间为主体工程完工至屋面板浇筑完毕，每月支付1期，直至36期支付完毕为止。此外合同还约定其他相关事项。2017年12月6日，原、被告双方又签订《补充协议》，该协议主要内容约定：为履行2017年1月13日，双方签订《毕节市七星关区人民医院建设项目施工合同》第三节专用条款17.3.5条中关于临时付款事宜，双方达成补充协议：一、临时付款的工程范围；二、临时付款方式。此外协议还约定其他相关事项。合同签订后，原告便对案涉工程进场施工。2019年5月20日，原告将案涉工程交付被告实际占有使用。另查明：2017年9月18日，被告向原告支付工程款8,972,644.64元，2017年11月10日，被告向原告支付工程款1,000,000.00元，2017年12月21日，被告向原告支付工程款996,960.52元，以后从2018年1月起至2019年9月20日共向原告支付工程款20次，其中2018年1月至11月每月支付一次（共11次），每次支付工程款996,960.52元。2019年1月支付3次，每次支付工程款996,960.52元；2019年3月至2019年6月每月支付一次（共4次），每次支付工程款996,960.52元；2019年8月至9月每月支付1次（共2次），每次支付工程款996,960.52元；此外，被告还向原告支付其他相关工程款。双方确认被告已支付完毕原告按合同约定分期付款的第1至第24期的工程款（第一期是按照合同约定支付了工程款的百分之二十的预付款，剩余工程款分36期，支付了24期）。之后被告以案涉工程存在质量问题，原告未按双方达成的新协议履行完毕义务为由拒绝支付原告第二十五期起的工程款。又查明：2019然后（年）12月30日，原、被告双方（原告方为陈菊，被告方为吴洪）在8张《肿瘤微创治疗中心大楼存在问题及处理情况记录表（其他）》上签名，该表上载明（列举）存在问题的有关情况；2020年4月22日，吴洪在《七星关区人民医院肿瘤微创治疗中心维修情况及费用》上签名，并注明：“同意从该工程质保金中由医院代付”。该表上载明维修内容、维修情况、维修费用维修人员等相关情况。再查明：在原告对案涉工程进行施工过程中，原告向被告借款6,000,000.00元,借款年利率为13.8%。在被告向原告支付工程款的过程中，存在以工程款抵扣借款本息的事实。一审归纳本案的争议焦点：1、原告主体是否适格。2、被告支付原告第25期工程款的条件是否成就，即被告是否就应支付原告案涉工程款。3、被告是否应支付原告逾期付款利息、计算标准及金额。一审法院认为，对双方争议的焦点1，根据《最高人民法院关》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案中，案涉工程系案外人吴洪挂靠原告与被告签订《毕节市七星关区人民医院建设项目施工合同》而施工，根据相关司法解释的规定，该合同应认定为无效合同。但案涉工程已于2019年5月20日交付被告实际使用，根据该司法解释的规定，应认定2019年5月20日交付被告实际使用之日为工程竣工验收之日。该工程已竣工，原告系合同载明的承包人，根据司法解释第二条的规定，原告（承包人）请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告应为本案的适格主体。被告以本案适格主体应为实际施工人吴洪、原告安石公司不是适格主体的抗辩意见，一审法院不予以采纳。对双方争议的焦点2，根据上述司法解释的规定，案涉工程已于2019年5月20日交付被告实际使用，被告以案涉工程存在问题，其履行先合同义务，拒付原告的工程款。并举证：《七星卫健专议（2019）4号》会议纪要和参会照片、七星关区人民医院肿瘤微创治疗中心维修费情况及费用、发票，肿瘤微创治疗中心大楼存在问题及处理情况记录表等证据来支持自己的抗辩意见。对被告所举证据：《七星卫健专议（2019）4号》会议纪要和参会照片，对该证据，首先，《七星卫健专议（2019）4号》会议纪要未有原告的签字确认，系被告的单方制作，其次，参会照片只能证实该参会照片的情形，不能证实会议的内容，况且，该照片是否为本次会议的照片，仅凭该组证据不能证实《七星卫健专议（2019）4号》会议纪要载明的内容，即不能证实原告认可该会议纪要载明的内容，也不能认定被告所主张的原、被告双方重新达成新的协议。故该会议纪要载明的内容对原告没有约束力。对七星关区人民医院肿瘤微创治疗中心维修费情况及费用、发票。只能证实实际施工人吴洪对该表上载明的内容进行维修及维修费用的事实，且吴洪明确注明：“同意从质保金中扣除”。该证据并不能证明被告可以不支付工程进度款；对肿瘤微创治疗中心大楼存在问题及处理情况记录表，该表上虽载明存在问题，实际施工人吴洪在该表上签名，但该表载明的时间系2019年12月30日，而案涉工程系2019年5月20日已交付被告实际使用，即交付使用在前，载明存在问题在后，故不能作为被告不支付案涉工程款的理由；况且，实际施工人虽签字，并不代表责任在原告，应由原告承担责任。另外，根据双方签订的合同约定：“拨付预付款，预付款为合同价款的20%，剩余款项分为36期平均支付，第一期支付款的时间为主体工程完工至屋面板浇筑完成，每月支付1期，直至36期支付完毕为止”。该约定对支付原告所主张的第25期工程款未有明确的条件。并且，根据双方的陈述和提供的证据，被告已支付原告第二十四期工程款，原告主张的第二十五期工程款支付的时间应为2019年11月30日之前，即支付的时间已到期。所以，被告以双方达成新协议，其有权行使先履行抗辩权，不支付原告工程款的理由不成立。因此，对原告主张的工程款支付条件未成就的抗辩意见，一审法院不予以采纳。对支付工程款的金额问题，根据双方签订的合同约定：合同暂定价44,863,223.19元，预付款为合同价款的20%，即8,972,644.64元（44,863,223.19元×20%=8,972,644.64元）。剩余工程款为35,890,578.55元（44,863,223.19元-8,972,644.64元=35,890,578.55元），按合同约定，剩余款项分36期平均支付，则每期支付的工程款进度款为996,960.52元（35,890,578.55元÷36=996,960.52元）。对双方争议的焦点3，因双方签订的合同及补充协议未对逾期付款约定违约金。原告要求以其向被告借款约定的年利率13.8%的标准计算违约金，无事实依据和法律依据，一审判决不予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判过程中所参照的贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对计算利息的时间，应从被告违约的次日起计算，本案中，被告履行支付工程款进度款的时间为每月，而原告主张的该工程进度款的支付时间为2019年11月30日之前，故计算违约金的时间应从2019年12月1日起计算，截止时间应为被告履行完毕全部工程款之日。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告毕节市七星关区人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告江西安石建设集团有限公司第二十五工程进度款996,960.52元及逾期付款利息（利息以996,960.52元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年12月1日起至全部工程款履行完毕之日止）；二、驳回原告江西安石建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14,082.00元，由原告江西安石建设集团有限公司负担82.00元，被告毕节市七星关区人民医院负担14,000.00元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，2017年5月15日，七星关区医院（发包人）与安石公司（承包人）签订《毕节市七星关区人民医院建设项目工程施工合同》，合同尾部体现吴洪作为安石公司的委托代理人签字。另查明，本院审理的罗开祥诉吴洪、安石公司、七星关区医院建设工程施工合同纠纷一案【（2020）黔05民终1168号】，该案查明的事实：2017年1月13日，七星关区医院与安石公司签订《毕节市七星关区人民医院建设项目施工合同》，七星关区医院将“微天使工程”肿瘤微创治疗示范中心工程项目发包给安石公司承建，双方约定工程合同价最终以审计结果为准。同年2月9日,以吴洪以安石公司、吴洪名义与罗开祥签订《建筑工程劳务清包合同》，吴洪将七星关区医院“微天使工程”肿瘤微创治疗示范中心建设项目工程劳务交由罗开祥组织施工作业。七星关区医院于2019年5月20日实际投入使用本案工程。七星关区医院已支付安石公司工程款52080782.49元，本案工程因故尚未进行审计。该案认定：“案涉工程虽未经竣工验收，但被上诉人七星关区医院已于2019年5月20日实际使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用应视为合格工程。……吴洪与安石公司之间的关系符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定的情形，应识别为挂靠。”该案判决：“二、被上诉人吴洪、江西安石建设集团有限公司于本判决送达生效之日起十日内支付上诉人罗开祥工程款895171.94元及利息……。”。本院对一审查明的事实予以确认。综合当事人诉辩意见并经庭审确认，本案二审的争议焦点：案涉工程第二十五期工程款的支付条件是否成就。本院认为，首先，七星关区医院（发包人）与安石公司（承包人）签订的《毕节市七星关区人民医院建设项目工程施工合同》，该合同尾部体现吴洪作为安石公司的委托代理人签字。二审庭询中，七星关区医院陈述签订合同的时候不知道吴洪是实际施工人，在合同履行过程中才知道他的身份。再接合本院（2020）黔05民终1168号一案认定的事实，吴洪与安石公司之间的关系符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定的情形，应识别为挂靠。亦即七星关区医院作为发包人在履行施工合同的过程中，已知悉吴洪组织施工的事实，可认定双方存在直接的建设工程施工合同关系，吴洪是案涉工程的实际承包人。因吴洪在二审询问中已经明确在本案中不向七星关区医院主张权利，七星关区医院亦撤回“安石公司主体不适格”的上诉理由，故安石公司可以“名义承包人”的身份在本案主张权利。其次，一般来说，工程进度付款与工程投资、质量和进度相互制约、相互影响。工程进度付款跟不上施工进度，必然对施工单位维持简单再生产和扩大再生产不利，影响施工单位的积极性，进而影响施工进度和质量，最后可能因物价上涨、工期的拖延引起费用上升、投资失控、影响工程效益的发挥。具体到本案，双方约定的工程进度付款分为36期支付，七星关区医院按约支付到第24期工程款，余下至第36期进度款还未支付。根据本院（2020）黔05民终1168号民事判决及本案审理情况，案涉工程属于已完工程，且案外人向安石公司、吴洪主张工程款已获法院支持。在七星关区医院于2019年5月20日实际投入使用该工程，其又未提出基础及主体质量抗辩的情况下，一审支持安石公司第25期工程进度款的诉请，有利于安石公司、吴洪尽快完善施工资料以完成工程竣工验收、结算等工作。基于此，一审的处理结果并无不当，本院予以维持。需要指出的是，在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定；而工程进度款是指在施工过程中，按逐月、多个月份合计（或形象进度、或控制界面等）完成的工程数量计算的各项费用总和，与工程结算非同等概念。《毕节市七星关区人民医院建设项目工程施工合同》已明确约定合同暂定价为44,863,223.19元，最终合同价以审计决算结果为准。故安石公司、吴洪应积极履行其合同义务，向七星关区医院报送施工、结算资料以完成案涉工程的竣工验收及审计工程。综上所述，上诉人七星关区医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14082元，由上诉人毕节市七星关区人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 李    可审 判 员 黄  塑  希审 判 员 曾    建二〇二一年五月十二日法官助理 詹    淼书 记 员 王楚寒（代）