北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6111号上诉人（原审原告）：青岛金王集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区宁夏路87号1号楼409室。法定代表人：姜颖，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张歆伟，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：江波，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：前海开源资产管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：谢劲松，董事长。委托诉讼代理人：张亦文，上海市通力律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玮，上海市通力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：前海开源基金管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：王兆华，董事长。委托诉讼代理人：张亦文，上海市通力律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玮，上海市通力律师事务所律师。原审被告：中信建投证券股份有限公司，住所地北京市朝阳区安立路66号4号楼。法定代表人：王常青，董事长。委托诉讼代理人：谢小华，男，该公司职员。委托诉讼代理人：尤玉森，男，该公司职员。上诉人青岛金王集团有限公司（以下简称金王公司）因与被上诉人前海开源资产管理有限公司（以下简称开源资管公司）、前海开源基金管理有限公司（以下简称开源基金公司）及原审被告中信建投证券股份有限公司（以下简称中信建投公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初34170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金王公司之委托诉讼代理人张歆伟、江波，被上诉人开源资管公司、开源基金公司之共同委托诉讼代理人张亦文、周玮，原审被告中信建投公司之委托诉讼代理人谢小华、尤玉森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金王公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判开源资管公司向金王公司偿还人民币1000万元，开源基金公司对前述债务承担连带责任或发回重审；2．一、二审诉讼费用及保全费用由开源资管公司、开源基金公司承担。事实和理由：一、一审判决认为“开源资管公司已尽到勤勉尽职责任，履约适当”属于事实认定不清，法律适用错误。（一）开源资管公司存在违约展期行为。1．开源资管公司未依据合同约定的方式通知金王公司展期事宜，且其通知的内容存在明显错误，系严重违约。2．金王公司未同意展期，刘某对微信通知并未予以回复，开源资管公司应依据合同约定为金王公司办理退出事宜。因开源资管公司违约展期且未给金王公司的退出事宜作出合理安排而给金王公司造成的损失，开源资管公司应承担赔偿责任。3．开源资管公司未提交“前海开源资产恒通2号新三板专项资产管理计划”（以下简称“恒通2号计划”）总投资人的清单，仅提供部分自然人同意展期的书面签名，不能认定该等签字的真实性，一审法院判决“恒通2号计划”展期符合合同约定错误，且剥夺了不同意展期的委托人应被妥善安排、合理退出的权利。（二）开源资管公司的投资范围违反《前海开源资产恒通2号新三板专项资产管理计划资产管理合同》（以下简称《恒通2号合同》）的约定。1．《恒通2号合同》第十条中的“投资范围”和“投资策略”并非并列关系，而是从不同角度约定了被投资公司的行业特性和投资范围。开源资管公司投资“前海开源资产恒通3号新三板专项资产管理计划”（以下简称“恒通3号计划”）的行为，违反合同约定，且投资前没有征询金王公司的意见，对于因此造成的损失，应向金王公司承担违约赔偿责任。中科招商投资管理集团股份有限公司（以下简称中科招商公司）是“金融类企业”暨“私募机构”，不是《恒通2号合同》和《前海开源资产恒通3号新三板专项资产管理计划资产管理合同》（以下简称《恒通3号合同》）第十条第（三）项所约定的“高新技术产业公司”或“新兴成长性行业”公司。2．开源资管公司将“恒通2号计划”所持有的全部资金投入“恒通3号计划”，属于资金嵌套。开源资管公司作为专业的投资管理人，在明知资金嵌套存在较高投资风险的情况下，规避自身管理责任，将投资风险转嫁与其他资管计划，未尽到审慎的管理责任。（三）开源资管公司投前未进行尽职调查，未提交验资报告。1．开源资管公司出具的尽调报告均为电子生成稿，没有出具单位的签字盖章，生成时间无法认定。因为开源资管公司未进行尽职调查，导致开源资管公司未及时发现中科招商公司股票交易的异常事实，给金王公司造成巨大损失。2．中科招商公司于2015年3月25日公布《股票发行方案》，于2015年3月26日发布对《股票发行方案》的《更正公告》，于2015年4月9日发布更正后正式的《股票发行方案》，“恒通2号计划”是2015年3月27日成立的，“恒通3号计划”是2015年4月1日成立的，根据开源资管公司提交的资金转账《电子回单》，“恒通3号计划”成立后的次日即支付了1．98亿元中科招商公司股票发行认购款，2015年4月22日又支付了0．666万元中科招商公司股票发行认购款，全款合计2．646亿元。根据中科招商公司公布的《股票发行方案》，其内容中注明的是“发行计划”，“发行计划”中也说明“发行对象范围”。中科招商公司公布的《股票发行方案》是要约或要约邀请，开源资管公司与中科招商公司签署的《中科招商公司投资管理集团股份有限公司股票发行认购协议》（以下简称《中科招商公司股票发行认购协议》）没有注明签署日期，根据逻辑推理应该是在2015年4月9日或之后签署的，意味着开源资管公司在《中科招商公司股票发行认购协议》没有签署之前，即将1．95亿元资金用于“投资”，没有进行审慎投资，从时间上看，也不可能进行充分有效的尽职调查，违反证监会有关规定。根据证监会《关于进一步加强基金管理公司及其子公司从事特定客户资产管理业务风险管理的通知》（证监办发［2014］26号，以下简称《风险管理通知》）要求，开源资管公司、开源基金公司作为基金管理公司及其子公司须“加强尽职调查和投后管理。子公司应当切实履行受托人责任，勤勉尽责，审慎投资，在合作方选择、项目筛选、项目审批、资金划拨、后期管理等各个环节进行有效控制；强化流程管理，细化尽职调查的程序和要求，必要时委托会计师事务所、律师事务所、评估机构等专业机构进行外部尽职调查；专人负责项目投后管理，全程跟踪项目进展情况，确保对投资项目心中有数，应对有策；建立资金划拨复核确认制度，严防操作风险。”“恒通3号计划”拟投资中科招商公司股票时，中科招商公司于2015年4月9日发布的《股票发行方案》中第二条第（七）项“募集资金用途”中写明“本次发行股份募集的资金主要用于设立新的基金并增加GP出资额、实施项目投资及补充流动资金等。”即中科招商公司不但其本身不是“高新技术产业公司”，其向“恒通3号计划”所募集的资金也没有投向“高新技术产业公司”。开源资管公司在一审庭审中辩称中科招商公司募集资金后去投资“高新技术产业公司”“新兴成长性行业”，系无稽之谈，说明开源资管公司在决定投资中科招商公司之前，未进行充分有效的尽职调查，截至目前，开源资管公司都不知道中科招商公司募集资金的具体用途、真正投向。3．金王公司在一审过程中，多次提及开源资管公司违反《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（中国证监会令83号）第20条“资产管理人应当自初始销售期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，并自收到验资报告之日起10日内，向中国证监会提交验资报告及客户资料表，办理相关备案手续”的规定，以及《恒通2号合同》第六条第（二）款约定：“提供委托具有证券相关业务资格的会计师事务所进行验资并出具验资报告”的约定，但一审法院未对此予以审查，未进行说明，遗漏案件重要事实。（四）开源资管公司未尽到披露义务和报告责任。一审法院对开源资管公司未尽到报告义务和披露义务与金王公司遭受损失之间的因果关系认定错误。开源资管公司未对被投资公司尽到披露义务和报告责任，使委托人未及时发现项目风险，导致未及时要求开源资管公司采取补救措施，更直接导致部分投资人误认为项目运营良好，进而同意展期，直接导致“恒通2号计划”展期内中科招商公司被摘牌，进而使“恒通2号计划”无法兑付。开源资管公司对“恒通2号计划”疏于监管，未履行投后监管义务，导致其未及时发现中科招商公司的潜在风险，给金王公司造成损失。（五）开源资管公司投资的“恒通3号计划”与“恒通2号计划”投资期限不匹配。“恒通2号计划”因全额投资“恒通3号计划”，属于资金嵌套，在“恒通3号计划”未到期的情形下，无法进行清算，也难以进行份额转让。为配合“恒通3号计划”的投资期限，很多投资者只能同意展期，直接导致因展期内中科招商公司退市而无法兑付。开源资管公司未通过任何市场化方式将“恒通2号计划”进行变现。（六）开源资管公司投资行为违反了分散投资的原则。分散投资原则作为一项基本投资原则一直被证监会倡导。开源资管公司在明知全额投资存在较高投资风险且有悖于当前监管大环境的情况下，将“恒通2号计划”的全部资金投入“恒通3号计划”未能尽到相应管理责任。二、一审判决认为“仅依据《2018年3月电子对账单》载明基金总净值要求开源资管同给付1000万元缺乏依据”，明显错误。1．开源资管公司认可《2018年3月电子对账单》的真实性，该对账单认定的金额应为金王公司基金净值，应当予以支付。2．根据《恒通2号合同》第十六条“资产管理计划财产的估值和会计核算”第（一）项第1款“估值目的”的约定及开源资管公司一审提供的证据《风险揭示书》第二条第（六）项第8款的约定，资产委托人在基金存续期间不能退出，只能通过资产管理计划到期终止清算退出，开源资管公司已于2018年3月21日发布《关于前海开源资产恒通2号新三板专项资产管理计划如期终止的公告》，该计划已经终止，金王公司有权据此要求开源资管公司给付1000万元货币资金。3．截至金王公司提起上诉之日起，“恒通2号计划”投资期已满近3年，开源资管公司依然未采取任何有效措施，促使中科招商公司的股份变现，其不作为行为严重违反《恒通2号合同》的约定。4．《恒通2号合同》第二十五条第（三）项中明确约定“股票出现停牌”才是“无法变现的情况”，现在中科招商公司是被“摘牌”了，其股票不能作为上市公司股票在证券交易所进行交易，并不影响其在证券交易所之外对股票进行处置或转让。三、一审判决遗漏了以下开源资管违反《恒通2号合同》和相关监管规定的重要事实：（一）开源资管公司在明知中科招商公司存在经营异常，且存在投资风险的情况下，没有采取任何措施维护投资人的合法权利，将“恒通2号计划”违约展期，未履行投后管理职责。（二）一审起诉前，开源资管从未向金王公司披露任何清算信息，亦未告知任何同清算有关的计划报告。2018年3月29日金王公司收到的开源资管公司转账的41791．05元应为分红款，不是财产清算结算款。四、开源基金公司作为开源资管公司的全资子公司，与开源资管公司存在人格混同，应对开源资管公司的债务承担连带责任。五、一审程序存在重大瑕疵。（一）开源资管公司最后一次提交补充证据已超过举证期限，一审法院直接采纳开源资管公司的补充证据系严重程序违法，一审法院要求金王公司进行现场质证和答辩，但金王公司庭审中即明确告知法院部分证据的真实性需要庭下核实，一审法院于次日制作一审判决，剥夺了金王公司对开源资管公司提交的补充证据进行辩论的权利。六、开源资管公司作为资管计划的管理人，没有履行对投资人的适当性管理义务。根据法律规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。最高人民法院2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条对适当性义务进行了解释，要求基金销售机构应该确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品投资活动性质和风险的基础上做出自我决定，并承受由此产生的收益和风险。开源资管公司未履行相应管理义务。七、一审要求中信建投公司承担连带责任的诉求不再主张。开源资管公司辩称，一、涉案资产管理计划经人数二分之一以上委托人、管理人和托管人协商一致已经展期一年，不存在违约展期的情况。托管人一审过程中已经确认同意上述展期事宜。金王公司否定《征求意见函》签字的真实性，但未提供证据证明。《恒通2号合同》第二十一章“资产管理合同的变更、终止”部分第（二）条的约定，与涉案资产管理计划展期所依据的《恒通2号合同》第二十五章“资产管理合同效力”部分第（三）条系针对不同情况，前者是针对份额超过二分之一的情况，后者是针对人数超过二分之一的情况；前者没有展期期限的限制，后者限制每次展期只能展期一年，因此开源资管公司按照《恒通2号合同》第二十五章“资产管理合同效力”部分第（三）条的约定对涉案资产管理计划进行展期，并不需要按照第二十一章“资产管理合同的变更、终止”部分第（二）条的约定对资产委托人进行通知，也不需要为不同意展期的资产委托人的退出事宜作出公平、合理的安排。开源资管公司已通过在官网发布临时报告的方式向全体资产委托人通知了上述展期事宜，符合《恒通2号合同》第十九章“报告义务”部分第（二）条第2项的约定，未损害资产委托人的知情权。在涉案资产管理计划已经展期、且没有现金资产的情况下，允许不同意展期的资产委托人以净值1元的价格进行退出，势必损害其他同意展期的资产委托人的合法财产权益，金王公司主张的退出方案并非公平、合理的退出方案。二、涉案资产管理计划投资中科招商公司符合《恒通2号合同》关于投资范围的约定。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》自2018年4月27日起施行，涉案资产管理计划成立于2015年3月27日，早于上述规定施行之日，金王公司适用上述规定主张涉案资产管理计划违反投资限制属于法律适用错误。“恒通3号计划”或其投向的中科招商公司股权符合《恒通2号合同》约定的投资范围，不存在任何规避投资范围的行为。三、开源资管公司在涉案资产管理计划投资中科招商公司之前进行了充分的尽职调查，并对涉案资管计划进行了验资，已经尽到勤勉尽责义务。金王公司拒绝承认“投资中科招商公司股票的尽职调查报告”和《验资报告》的真实性，但未提出任何证据证明。四、开源资管公司已经按照《恒通2号合同》约定向资产委托人履行了报告义务，无论该等报告是否进行备案都不影响资产委托人了解涉案资产管理计划的运作情况，与金王公司的损失之间不存在因果关系。开源资管公司已经通过官方网站向资产委托人披露了涉案资产管理计划运作期间的运作期报告。在开源资管公司提供给金王公司的《基金交易确认明细》邮件的“温馨提示”部分，已经明确提示查询密码，金王公司因自身原因未及时查询该报告的责任应当由其自行承担。开源资管公司已经就涉案资产管理计划的运作报告向基金业协会进行备案，因基金业协会系统迁移导致基金业协会向一审法院提供的备案材料并未包括运作报告的相关材料。五、涉案资产管理计划与“恒通3号计划”的投资期限是否匹配与金王公司主张的损失没有因果关系。涉案资产管理计划无法顺利完成变现的原因系“恒通3号”所持有的中科招商公司股权无法变现所导致，与是否已经到期无关。六、涉案资产管理计划的投资符合《恒通2号合同》关于投资比例的约定。《证券期货经营机构私募管理业务管理办法》颁布于2018年10月22日，晚于涉案资产管理计划成立时间，不适用于涉案资产管理计划。《证券投资基金法》第七十一条是针对公开募集的基金，但涉案资产管理计划并非公募基。《证券投资基金法》并不强制分散投资，只要符合《恒通2号合同》中关于投资比例的约定即可。七、金王公司要求开源资管公司按照《2018年3月电子对账单》载明的基金总净值向其支付投资收益没有合同依据。《2018年3月电子对账单》所载明的基金总净值实际是通过成本法所得到的估值，仅反映投资成本，无法反映股权当时的实际价值或在完成变现并扣除相关费用后可以向资产委托人分配的金额。八、在向金王公司推荐涉案资产管理计划时，金王公司签订了风险提示书以及风险承受能力调查问卷，金王公司的承受能力与涉案资产管理计划的风险相互匹配，风险提示书中已经充分向金王公司揭示了涉案资产管理计划可能出现的风险，开源资管公司已经向金王公司充分披露了资产管理计划的投资风险，不存在违反适当性义务的行为。金王公司所引用的相关规定，适用的前提条件是金融消费者，金王公司并非个人投资者，不属于金融消费者的范围，不适用九民纪要的规定。开源基金公司辩称，认可开源资管公司针对金王公司的上诉所做的全部答辩，一审判决事实认定清楚、法律适用正确。一、鉴于开源资管公司并不存在向金王公司给付基金财产净值人民币1000万元的义务，无论开源基金公司与开源资管公司是否存在人格混同，开源基金公司均无须在本案中向金王公司承担任何连带责任。二、开源基金公司与开源资管公司系相互独立的法人主体，财产相互独立，不构成人格混同，应当以各自财产为限对外承担责任，开源基金公司无须对开源资管公司的债务承担连带责任。瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）在2016-2018年三年期间分别对开源资管公司和开源基金公司进行了审计，分别出具了审计报告，足以证明开源基金公司和开源资管公司的财产相互独立。开源基金公司和开源资管公司在业务经营过程中聘用了不同人员，经营相互独立。无论开源资管公司是否需要向金王公司承担赔偿责任，开源基金公司均无须承担连带赔偿责任。中信建投公司述称，中信建投公司已经履行了资产托管人的职责，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。金王公司向一审法院起诉请求：1．判令开源资管公司给付基金财产净值1000万元；2．判令开源基金公司、中信建投公司对开源资管公司前述给付义务承担连带责任；3．诉讼费用由开源资管公司、开源基金公司、中信建投公司承担。一审法院认定事实：2015年3月26日，金王公司作为资产委托人与资产管理人开源资管公司、资产托管人中信建投公司签订《恒通2号合同》，约定事项如下：订立本资产管理合同的目的是为了明确资产委托人、资产管理人和资产托管人的在特定多个客户资产管理业务过程中的权利、义务及职责，确保资产管理计划财产的安全，保护当事人各方的合法权益。资产委托人声明已充分理解本合同全文，了解相关权利、义务，了解有关法律法规及所投资资产管理计划的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险，本委托事项符合其业务决策程序的要求。资产委托人承诺其向资产管理人或代理销售机构提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法，不存在任何重大遗漏或误导，前述信息资料如发生任何实质性变更，应当及时书面告知资产管理人或代理销售机构。资产委托人承认，资产管理人、资产托管人未对委托财产的收益情况作出任何承诺或担保，本合同约定业绩比较基准（如有）仅是投资目标而不是资产管理人的保证。资产托管人承诺依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全保管资产管理计划财产，并履行本合同约定的其他义务，由于本资产管理计划的审设计安排、管理、运作模式而产生的经济责任和法律责任，资产托管人不予承担。资产管理计划的名称：“恒通2号计划”；资产管理计划的类别：混合型特定多个客户资产管理计划；资产管理计划的运作方式：封闭运作，本资产管理计划在存续期限内不设开放日，不接受资产委托人的参与、退出和违约退出申请；资产管理计划的投资目标：本资产管理计划在严格控制风险的前提下，精选已经在或拟在全国中小企业股份转让系统挂牌、公司内部治理良好、有可能转板或被上市公司并购的公司股权或股票或基金子公司的专项资产管理计划，为资产委托人谋求稳定的投资回报；资产管理计划的存续期限：2年，经资产管理人、托管人协商一致后，本资产管理人可决定提前终止本计划，本资产管理计划到期前，若本计划所持有的股权或股票出现停牌等无法变现的情况，资产管理人有权将本计划期限延长至本计划所持股权或股票全部变现完成日止，除前述情形外，本计划经人数二分之一（含）以上委托人、管理人和托管人协商一致，资产管理合同可展期，每次展期不超过1年。资产管理人应当将资产管理计划初始销售期间客户的资金存入专门账户，在资产管理计划初始销售行为结束前，任何机构和个人不得动用。初始销售期限届满，符合资产管理计划备案条件的，资产管理人应当自出初始销售期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向中国证监会提交验资报告及客户资料表，办理相关备案手续。资产管理人的义务，自本合同生效之日起，按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用资产管理计划财产；根据《试点办法》和本合同的规定，编制并向资产委托人报送资产管理计划财产的投资报告，对报告期内资产管理计划财产的投资运作等情况作出说明；编制特定资产管理业务季度及年度报告，并向中国证监会备案等。资产托管人的义务，根据法律法规及本合同的规定监督资产管理人的投资运作，资产托管人发现资产管理人的投资指令违反法律、行政法规或其他有关规定，或者违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知资产管理人并及时报告中国证监会；资产托管人发现资产管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反本合同约定的，应当立即通知资产管理人并及时报告中国证监会。本资产管理计划的注册登记业务由资产管理人委托其母公司开源基金公司办理。投资范围：本资产管理计划主要投资于已经在或拟在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司股权或股票、未上市公司的股权、债权、债权收益权、基金子公司的专项资产管理计划（含管理人管理的专项资产管理计划）等；本资产管理计划投资于新三板公司股权或股票、未上市公司的股权、债权、债权收益权、证券投资基金、专项资产管理计划等资产合计市值占计划财产净值的比例为0-100%，投资于固定收益类资产和货币市场工具资产合计市值占计划财产净值的比例为0-100%；资产管理人已征得资产委托人同意，可将委托财产投资于资产管理人管理的专项资产管理计划，资产委托人自愿承担由此带来的相关风险。投资策略：本资产管理计划精选已经在或拟在全国中小企业股份转让系统挂牌、公司内部治理良好、有可能转板或被上市公司并购的高新技术产业公司、重点关注新兴成长性行业，包括信息技术、新能源及相关产业、高端装备制造、生物医药、医疗、新材料、节能环保、文化传媒、文体娱乐、互联网以及泛消费类行业公司等或基金子公司专项资产管理计划；同时，管理人将积极参与重点关注的新兴成长性行业公司的新增股份挂牌认购。风险收益特征：基于本计划的投资范围及投资策略，本计划不承诺保本及最低收益，属预期风险较高、预期收益较高的投资品种，计划资产整体的预期收益和预期风险高于股票型投资组合、混合型投资组合、债券型投资组合，适合具有风险识别、评估、承受能力的合格投资者。投资指令的发送、确认与执行部分：资产托管人正确执行资产管理人符合本合同规定、合法合规的划款指令，资产管理计划财产发生损失的，资产托管人不承担任何形式的责任。越权交易部分：资产托管人对资产管理人的投资行为行使监督权，投资监督事项如下：投资范围（注：与前述投资范围一致），资产管理人已征得资产委托人同意，可将委托财产投资于资产管理人管理的专项资产管理计划，资产委托人自愿承担由此带来的相关风险。相关法律法规另有规定除外，资产托管人以本合同约定的投资范围为限承担投资监督职责。资产托管人无投资责任，对任何资产管理人的投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）或其投资回报不承担任何责任。资产管理计划财产的估值和会计核算部分：资产管理计划的估值目的是客观、准确地反映资产管理计划财产的价值，并为计划份额的参与和退出等提供计价依据。资产管理计划的收益包括：计划投资所得红利、股息、债券利息、证券投资收益、证券持有期间的公允价值变动、银行存款利息以及其他收入，因运用计划财产带来的成本或费用的节约计入收益。报告义务部分：（一）资产管理合同生效公告；（二）运作期报告，资产管理人应向资产委托人提供年度报告、季度报告、净值报告、临时报告。资产管理人向资产委托人提供的报告，将严格按照《试点办法》及其他有关规定通过以下至少一种方式进行，资产委托人信息查询将通过以下至少一种中国证监会允许的、本合同约定的方式进行：（1）资产管理人网站，定期报告、临时报告等有关本资产管理计划的信息将在资产管理人母公司网站上披露，资产委托人可随时查阅，资产管理人母公司网站www．qhkyfund．com；（2）邮寄服务，资产委托人可向资产管理人或代销机构定制邮寄定期报告等有关本计划的信息；（3）传真或电子邮件，如资产委托人留有传真号、电子邮箱等联系方式的，资产管理人也可通过传真、电子邮件、电报等方式将报告信息通知资产委托人；（4）向监管机构提供的报告，资产管理人、资产托管人应当根据法律法规和中国证监会等监管机构的要求履行报告义务。全体资产委托人、资产管理人和资产托管人协商一致后，可对资产管理计划认购、参与、退出的时间、业务规则等变更。资产管理合同需要展期的，资产管理人应当在资产管理合同期限届满1个月前，按照资产管理合同约定的方式取得资产托管人和代表计划份额二分之一（含）以上的资产委托人同意。资产管理合同展期的，资产管理人应当按照资产管理合同约定的方式通知资产委托人，并对不同意展期的资产委托人的退出事宜作出公平、合理的安排。风险揭示部分：计划投资可能面临的风险包括市场风险、法律与政策风险、管理风险、流动性风险、信用风险、特定的投资方法及资产管理计划财产所投资的特定投资对象可能引起的特定风险（包括：1．新三板挂牌或拟挂牌企业质量参差不齐，投资新三板风险较大；2．本资产管理计划所投资的企业由于其市场预测的不准确、管理责任的不到位、法律监控的不规范、合作伙伴的违约等导致资管计划财产本金遭受损失，进而委托人投资本金遭受亏损的风险；3．新三板挂牌公司信息披露要求和标准低于上市公司的信息披露标准引起的信息披露风险；4．本资产管理计划到期后，所投资的优质股权在变现过程中可能存在无法找到合适的交易对手，致使优质股权卖出价格较低，导致资产计划财产本金遭受较大幅度的损失进而委托人投资本金遭受较大亏损的风险；5．流动性风险：虽然新三板股权可通过全国中小企业股份转让系统转让、协议转让、证券公司柜台做市转让、达到股票上市条件的，可以直接向证券交易所申请上市交易等方式实现退出，但存在一定时间内无法转让的风险；6．估值风险：本资产管理计划投资新三板挂牌企业的股权，在新三板挂牌且未推出竞价交易之前期间采取成本法估值，可能不能正确反映公司的实际价值；本计划资产受投资管理人研究水平、投资管理水平的直接影响，在参与新三板企业股权投资时，投资经历的判断可能与公司的实际表现有一定偏离，从而对投资收益产生不利影响，甚至本金发生损失；本资产管理计划存续期间不接受资产委托人的参与、违约退出、正常退出等申请，且委托人不能以任何方式退出本资产管理计划，当资产委托人遇到资金周转问题时将不能及时将委托财产变现）、操作或技术风险，等。资产管理合同终止的情形包括以下事项：1．资产管理合同存续期限届满而未延期的；2．资产管理合同的委托人少于2人的；3．资产管理人被依法取消特定客户资产管理业务资格的……自本合同终止之日起30日内成立清算小组。清算小组负责本计划清算资产的保管、清理、估价、变现和分配，清算小组可以依法以计划的名义进行必要的民事活动。如本计划终止时有未能流通变现的证券，资产管理人与资产托管人继续按规定集体管理费、托管费等费用，其估值方法继续按本合同的规定计算；清算小组在该证券可流通变现时应及时变现，在支付相关费用后按本资产管理计划投资人持有的资产管理计划份额比例分配给资产委托人，直至所有未能流通变现的证券全部清算完毕。本合同于资产管理计划备案手续办理完毕获得中国证监会书面确认之日起生效。合同“委托人请填写”处载明金王公司的认购金额为1000万元。同日，金王公司向开源资管公司汇款1000万元。一审庭审中，开源资管公司称，“恒通2号计划”资金全部用于购买了“恒通3号计划”，而“恒通3号计划”均用于购买中科招商公司股票，并提交了以下证据为证：1．《前海开源直销交易业务申请表》，该证据显示，2015年3月31日“恒通2号计划”提交申购表，申请认购6690万元的“恒通3号计划”；2．农业银行转账凭证一张，显示2015年3月31日，中信建投公司作为“恒通2号计划”托管人向开源资管公司汇款6690万元，附言载明“申购前海开源资产恒通3号新三板专项”；3．《恒通3号合同》，该合同系2015年4月1日，由开源资管公司同时作为资产委托人及资产管理人与资产托管人中信建投公司签订，其中投资范围条款约定：本资产管理计划主要投资于已经在或拟在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司股权或股票、未上市公司股权、债权、债权收益权等，资金闲置期间可投资于证券投资基金（含管理人管理的证券投资基金）及固定收益类金融工具等金融品种，本资产管理计划投资于新三板公司股权或股票、未上市公司股权、债权、债权收益权、证券投资基金等资产合计市值占计划财产净值的比例为0-100%；4．《交易确认单》，显示2015年4月1日，开源资管公司向“恒通2号计划”出具该确认单，确认收到申请金额6690万元；5．《股票发行认购协议》，该协议系开源资管公司与中科招商公司签订，约定开源资管公司以现金方式认购1470万股股票，认购款共计人民币26460万元；6．银行转账电子回单两张，显示2015年4月2日及22日，中信建投公司前海开源资产恒通3号新三板账户向中信建投公司分别转账19800万元、6660万元，款项用途处均载明“448516【中科招商公司股票发行认购款】”；7．《股票发行情况报告书》，显示系中科招商公司于2015年5月18日发布，其中确认“恒通3号计划”认购1470万股股票，认购款共计人民币26460万元。金王公司表示前述证据的真实性均无法确认。开源基金公司、中信建投公司对前述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经查，“恒通2号计划”投资者共计21户，包括20个自然人和1个公司即金王公司，投资金额100万元、200万元、300万元、1000万元、3000万元不等。另查，2015年5月14日，中科招商公司董事会发布《中科招商公司关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》（以下简称《收到调查公告》），载明收到中国证监会《调查通知书》（主要内容为：因你公司股票异常交易，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，我会决定对你公司进行调查，请予以配合）。2017年12月15日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司于《关于对中科招商公司等2家挂牌公司强制终止挂牌的公告》中宣布，中科招商公司自2017年12月26日起终止公司股票挂牌。2018年3月21日，开源资管公司发布“恒通2号计划”终止公告，载明“恒通2号计划”自2018年3月26日起如期终止，资产管理计划持有的现金资产将在到期清算之日起10日内向持有人分配；资产管理计划持有的全国中小企业股份转让系统挂牌的股票及其他资产，管理人自资产管理计划终止之日起继续择机变现，直至资产管理计划持有的资产全部变现。2018年3月27日，开源资管公司与中信建投公司出具《清算报告》，写明：按照份额持有人比例分配清算财产28万元，剩余未分配财产，待后续清算在进行分配。开源资管公司称，因目前中科招商公司股份尚无法变现，导致后续清算暂时无法进行。一审诉讼中，金王公司称开源资管公司应向其给付1000万元，理由为，第一，开源资管公司未尽到勤勉管理责任，于合同履行中存在诸多违约事项；第二，开源资管公司于2018年4月4日向其邮箱中发送的《2018年3月电子对账单》载明基金总净值为1000万元，其应当按照记载的金额支付。现将争议事项及相关证据、事实查明情况分述如下：一、开源资管公司未尽到勤勉管理责任。第一，金王公司称中科招商公司的股票早已出现异常，但开源资管公司未予觉察而继续购买，未尽到勤勉管理责任。金王公司提交《收到调查公告》及《中科招商公司投资管理集团股份有限公司股票发行情况报告书》（以下简称《发行报告书》），前者证明中科招商公司的股票于2015年5月14日交易异常，后者证明开源资管公司实际于2015年5月18日通过“恒通3号计划”购买了中科招商公司股票。开源资管公司、开源基金公司对该两份证据的真实性无异议，但证明目的不予认可，认为《收到调查公告》仅能证明证监会因交易异常而决定对该公司进行调查，并不足以证明其缺乏投资价值，实际认购时间早于《发行报告书》载明时间，即早在2015年4月2日及22日“恒通3号计划”即已分两笔向中科招商公司支付了股票认购款。为证明投资时间，开源资管公司提交《中科招商公司投资管理集团股份有限公司股票发行认购公告》，该公告载明“恒通3号计划”表达了26460万元的认购意向，缴款截止日为2015年4月29日16点。金王公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。第二，金王公司称中科招商公司并非高新技术产业公司，开源资管公司将“恒通2号计划”的资金间接全部用于投资中科招商公司的股票违反了《恒通2号合同》投资范围的约定。金王公司提交中科招商公司《企业信用信息报告》为证。开源资管公司、开源基金公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的，《恒通2号合同》关于投资策略中第二款明确包含“新兴成长性公司”，并不局限于高新技术企业，另从中科招商公司的企业信用信息看，其受托投资高新技术行业的公司，符合高新企业的定性。金王公司不予认可，称第二款中的“新兴成长性公司”也应当是第一款“高新技术产业公司”范围内的公司，第一款、第二款是包含关系；另《恒通3号合同》明确约定了投资高新企业，“恒通3号计划”违约也是“恒通2号计划”的违约。开源资管公司、开源基金公司认为“恒通3号计划”不属于本案的审理范围。第三，金王公司称开源资管公司将“恒通2号计划”的资金间接全部用于投资中科招商公司的股票既违反了分散投资的常识和证监会规定，也违反了合同约定。1．金王公司提交中国证券投资基金业协会主编《证券投资基金》相关篇章，证明组合投资是基金投资行业的通常标准，开源资管公司、开源基金公司应对此明知；提交《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》，其中第二十二条规定“单个资产管理计划持有的一家上市公司的股票，其市值不得超过该计划资产净值的20%”，证明开源资管公司、开源基金公司违规。开源资管公司、开源基金公司认可前述证据的真实性，但不认可证明目的，称《证券投资基金》仅是教材并非法规，金王公司提交的章节就是关于分散投资事项的，不具有约束力，与本案无关，另金王公司提交的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》是2011年10月1日施行的版本，证监会已于2012年9月发布了新的版本，其中删除了“其市值不得超过该计划资产净值的20%”的规定。2．《恒通2号合同》约定“本资产管理计划投资于新三板公司股权或股票、未上市公司的股权、债权、债权收益权、证券投资基金、专项资产管理计划等资产合计市值占计划财产净值的比例为0-100%”，故对于风险较大的投资组合应当建立至少六个投资组合，因此单个投资组合应当不能超过基金资产的16．67%。开源资管公司、开源基金公司不予认可，称这是金王公司的错误解读。第四，金王公司称投资期限不匹配，开源资管公司对此负有责任。“恒通2号计划”与“恒通3号计划”期限都是两年，但是成立时间不一样，这意味着“恒通2号计划”肯定不能如期兑付。开源资管公司称两者的投资标的是不一致的，即便“恒通2号计划”早到期，也可以通过转让所持“恒通3号计划”的份额变现。第五，金王公司称开源资管公司投资前未进行尽职调查，未向投资人提交《尽职调查报告》，且未按照法律规定和合同约定提交验资报告。开源资管公司称尽职调查是资管计划设立之前便应进行的，而非资管计划成立之后，并提交了投资中科招商公司股票的尽职调查报告。金王公司对尽职调查报告的真实性不予认可，称未向其进行过披露，认为“恒通2号计划”在“恒通3号计划”成立后次日就支付了投资金额，开源资管公司在投资中科招商公司之前并未来得及进行审慎的调查。经询，开源资管公司称所提交的《尽职调查报告》是2015年3月形成，只作为内部参考，不需要向投资人披露或向证监会备案。关于应披露内容，开源资管公司认为《恒通2号合同》报告义务第二条明确规定，需要公告、向委托人进行披露的内容包括年度、季度报告等，不包括尽职调查报告。一审庭审中，金王公司称其在庭审过程中才知道“恒通2号资管计划”的投资标的，开源资管公司未单独向其发送过披露报告，金王公司也没有上网查看过。开源资管公司提交了验资报告，金王公司不予认可。第六，金王公司称开源资管公司未尽到报告义务，也未将相关信息完全向监管部门备案。开源资管公司不予认可，称已按照监管要求备案，相关信息已在其官方网站上进行了公示，按照《恒通2号合同》关于通知方式的约定，各种方式只需履行其中一种即可，因此不存在违约，为此向法庭提交其于2015年3月27日向金王公司预留邮箱发送的名为《基金交易确认明细》邮件。金王公司确认收到该邮件，但称不知道查询密码，又称该事项并不属于使用邮件告知的范围。开源资管公司称，该邮件“温馨提示”部分已经提示“初始查询密码是您开户预留证件号码的后六位”，金王公司所称不知密码的意见不能成立。经金王公司申请，一审法院向中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）调取开源资管公司的备案材料，该协会向一审法院提供的备案材料包括合同情况、投资人信息等基本信息，合同生效的备案报告、验资报告、投资说明书、投资人合同签字页。开源资管公司称关于季度报告、年度报告、产品展期公告、清算报告等材料也已上传备案，其向基金业协会询问过，系因该协会系统迁移故未能提供全部后台材料。第七，金王公司称开源资管公司违反合同约定展期，造成了额外损失，应当承担赔偿责任。金王公司认为，《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第54条第（一）项规定“资产管理计划运作规范，证券期货经营机构、托管人未违反法律、行政法规、中国证监会规定和资产管理合同的约定”才允许展期，“恒通2号计划”和“恒通3号计划”违反法律法规规定，因管理人违法展期，期间中科招商公司于2017年12月退市，造成了资产委托人损失，应承担赔偿责任。金王公司提交基金业协会信息内容，其上载明的恒通2号基金到期日是2017年3月26日，金王公司据此认为开源资管公司未依法办理展期。开源资管公司称该次展期已取得超过二分之一以上投资人同意，符合合同约定，并提交了展期征求意见函及载有12名投资人签字的复函，其中征求意见函写明：如同意产品展期的投资人超过投资人总人数的二分之一，则满足本资产管理计划合同的约定，本资产管理计划可以展期。金王公司对真实性不予认可，认为无法确认是否为投资人本人签字，落款处也没有日期，签字时间无法确认；且开源资管公司并未阐述展期的必要性，开源资管公司在明知投资项目流动性不佳的情况下还进行展期，未及时止损，导致投资人损失扩大。开源资管公司提交了落款日期为2017年3月20日《展期通知》，确认已有超过二分之一的投资者书面明确同意展期12个月，至2018年3月26日止。开源资管公司出示本公司网站网页截图证明该《展期通知》已于2017年3月20日在网站上公示，金王公司认为公司内部网站后台信息可以更改，不认可真实性。关于开源资管公司是否向金王公司征求过展期意见，开源资管公司提交了其原职员姜颖向金王公司监事刘某的微信聊天记录，证明通过刘某向金王公司征求过展期意见但金王公司未予回复，其中对展期的询问所称产品为“恒通6号产品”，开源资管公司称系笔误，确有“恒通6号产品”但金王公司未认购；金王公司认可收到微信询问，但称系针对“恒通6号产品”，与本案无关。二、《2018年3月电子对账单》载明基金总净值为1000万元金王公司称开源资管公司于2018年4月4日向其发送的《2018年3月电子对账单》中载明基金总净值为1000万元，基金净值就是公允价值，故其有理由认为该基金1000万元的市值是可靠的，开源资管公司应当以货币方式向其给付。开源资管公司对该对账单的真实性予以认可，但认为《恒通2号合同》中约定基金财产只有在变现后才可以分配，净值不代表清算后可向投资人变现的金额，当前“恒通2号计划”虽已进入清算期，但因中科招商公司已摘牌，其股票流动性极差，至今未能变现。金王公司认为无法变现的说法不能成立，中科招商公司的股票一定可以处置，而且1000万元的基金净值是开源资管公司估计的，可说明其自身认可该估值，因此至少开源资管公司、开源基金公司、中信建投公司可以购买。关于开源基金公司的责任。金王公司称开源基金公司作为全资母公司，与开源资管公司存在财产混同情形，应当对开源资管债务承担连带给付责任，并提交《2016年度报告》为证，该报告中显示开源资管公司、开源基金公司电子邮件地址、住所、法定代表人均同一。开源资管公司、开源基金公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的，称两家公司相互独立。开源基金公司向一审法院提交了以下证据，1．开源资管公司2016-2018年审计报告，2．开源基金公司2016-2018年审计报告，3．开源资管公司于2019年1月4日代发代扣业务银行付款回单，4．开源基金公司于2019年1月4日代发代扣业务银行付款回单，5．开源资管公司于2019年6月5日代发代扣业务银行付款回单，6．开源基金公司于2019年6月5日代发代扣业务银行付款回单，其称证据1、2可证明两公司财产相互独立，证据3、4、5、6可证明两公司分别雇佣了不同的公司员工，二者经营相互独立。金王公司认可证据1、2的真实性，不认可证明目的，称财产和账目是两个问题，该两份证据不能证明财产独立的事实；不认可证据3、4、5、6的真实性，称人员的工资可以代发。开源资管公司、中信建投公司对前述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议。关于中信建投公司作为托管人的责任，金王公司认为其在“恒通2号计划”“恒通3号计划”的“募、投、管、退”阶段未做到对被告一、二的监督职责，依据《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”之规定，应与开源资管公司、开源基金公司共同承担连带赔偿责任。中信建投公司认为，其作为资管管理计划的托管人，仅根据管理人开源资管公司下达的划款指令执行划付工作，其在该事项的执行中并无过错，不应承担责任。一审法院认为：金王公司与开源资管公司、中信建投公司签订的《恒通2号合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，各方均应依约履行合同义务。金王公司支付1000万元后，开源资管公司作为资产管理人应当依照合同约定，勤勉尽职履行资产管理职责，中信建投公司则应尽到托管义务。现各方就合同履行事项发生争议，梳理诉辩意见，一审法院认为存在以下三个争议焦点：一是开源资管公司是否尽到勤勉管理责任，有无违约；二是金王公司依据《2018年3月电子对账单》载明基金总净值主张开源资管公司给付1000万元是否成立；三是开源基金公司与中信建投公司的责任承担。关于争议焦点一，开源资管公司履约适当性问题。开源资管公司向一审法院提交了《前海开源直销交易业务申请表》、农业银行转账凭证、《恒通3号合同》《交易确认单》《股票发行认购协议》、银行转账电子回单、《股票发行情况报告书》等证据，证明“恒通2号计划”资金通过“恒通3号计划”间接认购了中科招商公司股票，金王公司虽质证称对前述证据真实性无法确认，但直接参与合同履行的托管人的中信建投公司对此均无异议，且银行转账凭证、《股票发行情况报告书》具有客观性，一审法院认为前述证据的主体、时间、金额等细节能够彼此印证，能够证明“恒通2号计划”间接投资了中科招商公司股票的事实，故对开源资管公司所所述相关事项予以采信。在此前提下，金王公司诉称开源资管公司存在多处违约情形，以下详论：第一，关于金王公司所称开源资管公司购买已出现异常的中科招商公司股票问题。根据金王公司提交的《收到调查公告》，可知中科招商公司因股票交易异常而于2015年5月14日收到证监会的调查通知，中科招商公司当日随即发布相关公告。该公告可通过公开渠道查询，具有公示性质，开源资管公司应当知晓。开源资管公司提交的银行转账凭证显示，其已于2015年4月2日、4月22日通过“恒通3号计划”分两笔向中科招商公司支付了全部股票认购款，其中包括“恒通2号计划”的6690万元资金。金王公司不予认可，另提交《发行报告书》，欲证明开源资管公司实际于2015年5月18日通过“恒通3号计划”购买了中科招商公司股票。一审法院认为开源资管公司提交的银行转账凭证明确载明了转账时间、金额及用途，能够证明股票认购款的支付时间早于《收到调查公告》发布时间，同时因股票发行涉及众多流程，《发行报告书》作为发行事项的整体总结和确认，具有滞后性，2015年5月18日的出具时间不能作为投资时点的确定依据。综上，金王公司所称开源资管公司在明知中科招商公司存在重大风险后仍继续投资其股票，未尽到勤勉尽职责任的起诉意见，一审法院不予采信。第二，关于“恒通2号计划”的投资范围问题。金王公司称中科招商公司并非高新技术产业公司，不在《恒通2号合同》约定的投资范围之中，开源资管公司超范围投资，构成违约。一是《恒通2号合同》中存在“投资范围”和“投资策略”两项内容，其中金王公司所称“高新技术产业公司”处于“投资策略”条款中，而非“投资范围”条款；二是“投资范围”明确载明“本资产管理计划主要投资于已经在或拟在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司股权或股票、未上市公司的股权、债权、债权收益权、基金子公司的专项资产管理计划（含管理人管理的专项资产管理计划）等”，未对被投资企业性质作出限定，开源资管公司将资金投向“恒通3号计划”符合该项约定；三是“投资策略”处于“投资范围”之后，该条存在两款，两款应为并列关系，第一款含有“重点关注新兴成长性行业”，第二款含有“同时，管理人将积极参与重点关注的新兴成长性行业公司的新增股份挂牌认购”，均仅能表明“重点关注”“积极参与”，并未限定在该范围，故开源资管公司通过“恒通3号计划”将资金最终投向中科招商公司亦无明显不当。第三，关于“恒通2号计划”的投资比例问题。金王公司提交了《证券投资基金》及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》，证明投资应当分散，开源资管公司将全部资金投向中科招商公司一家公司未尽到尽职管理责任，构成违约。对此一审法院认为，第一，分散投资作为应对风险的一种投资策略，具有类似推荐或建议的属性，且其并非对全部投资事项均适用，因此其对资产管理人并不具有直接约束力，亦与本案并无相关性；第二，金王公司提交的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》中的相关条款已被修订，新版规定已删除单笔投资“市值不得超过该计划资产净值的20%”的规定，金王公司关于“恒通2号计划”投资比例违反相关规定的主张依据不足。金王公司另称《恒通2号合同》中约定“本资产管理计划投资于新三板公司股权或股票、未上市公司的股权、债权、债权收益权、证券投资基金、专项资产管理计划等资产合计市值占计划财产净值的比例为0-100%”，故对于风险较大的投资组合应当建立至少六个投资组合，因此单个投资应当不能超过基金资产的16．67%。经查阅，金王公司的前述引摘内容系《恒通2号合同》“投资范围”第二款。作为“投资范围”条款的组成部分，金王公司将其理解为投资等比例限制并无依据，且与该款后半句“投资于固定收益类资产和货币市场工具资产合计市值占计划财产净值的比例为0-100%”相互矛盾，一审法院对金王公司的该项诉称意见不予采信。第四，关于投资期限问题。金王公司称“恒通2号计划”与“恒通3号计划”期限都是两年，但因成立时间不一样，“恒通2号计划”肯定不能如期兑付，开源资管公司对此负有责任。对此一审法院认为，资管计划具有清算、份额转让等多种市场化变现方式，金王公司仅以资管计划终止期限错配为由推定开源资管公司违约缺乏依据。第五，关于投前尽调及相应的披露义务问题。金王公司称开源资管公司向中科招商公司投资前未进行尽职调查，且未向其披露，构成违约。诉讼中开源资管公司向一审法院提交了尽职调查报告，并认为依据合同报告义务部分的约定，尽职调查报告不属于影响投资者披露的内容。一审法院认为，《恒通2号合同》约定资管管理人的义务包括“编制并向资产委托人报送资产管理计划财产的投资报告，对报告期内资产管理计划财产的投资运作等情况作出说明”，同时在报告义务部分仅约定资产管理合同生效的公告及运作期内的年度报告、季度报告、净值报告、临时报告内容，其他未列举。从报告和披露义务的角度，具体报告内容应以报告义务部分为主，资产管理人义务部分的报送“投资报告”义务，应包含年度报告、季度报告等报告义务中包含的内容，主要指向是“对资产管理计划财产的投资运作等情况作出说明”，尽职调查报告属于投资前的决策事项，并非投资运作情况的说明，在合同并未明确写明需要披露的情况下，金王公司此项主张依据不足，亦不足以证明开源资管公司未尽到勤勉尽责义务。第六，关于其他报告义务及备案问题。《恒通2号合同》约定：“资产管理人向资产委托人提供的报告，将严格按照《试点办法》及其他有关规定通过以下至少一种方式进行，资产委托人信息查询将通过以下至少一种中国证监会允许的、本合同约定的方式进行：（1）资产管理人网站……（2）邮寄服务……（3）传真或电子邮件……”。开源资管公司已证明至少通过官方网站公示的方式履行了报告义务，不存在违约。对于金王公司所称不知密码的问题，因在其公证的《基金交易确认明细》邮件“温馨提示”部分，已明确提示“初始查询密码是您开户预留证件号码的后六位”，一审法院对其该项抗辩意见不予采信。经查，《恒通2号合同》已进行合同生效备案，故不存在合同未发生效力问题；从中国证券投资基金业协会目前提供的备案材料看，确实可能存在备案材料不齐全的问题，但该情况与金王公司主张的损失之间无直接因果关系，金王公司以此为由主张给付基金财产净值法律依据不充分。第七，关于资管合同展期问题。金王公司称开源资管公司违反合同约定展期，造成了资管财产损失扩大，应当承担赔偿责任。一审庭审中，开源资管公司提交了过半数投资人同意展期的确认函，虽投资人确认函未写明日期，但开源资管公司提交了展期通知及在网站上发布展期通知的网页截图；金王公司亦认可开源资管公司曾通过微信询问展期事宜，该微信记录中记载为“恒通6号产品”，开源资管公司称金王公司未购买该6号基金产品，系为笔误，金王公司未提交相反证据证明其确实购买过“恒通6号产品”，可以推定确系笔误，即金王公司就其向开源资管公司所认购的基金接到过展期意见征询，一审法院认为相关证据能够综合证明开源资管公司按合同约定向投资人征询意见并实际取得了过半数投资人的同意，该展期程序并未违反《恒通2号合同》的约定，应属有效。至于金王公司关于“只有未违反法律、行政法规、中国证监会规定和资产管理合同的约定才能展期”的意见，因并无证据证明涉案资管计划违反法律及上述相关规定，故该意见亦无依据。关于争议焦点二，金王公司依据《2018年3月电子对账单》载明基金总净值主张开源资管公司给付1000万元的问题。《恒通2号合同》中各方约定“清算小组在该证券可流通变现时应及时变现，在支付相关费用后按本资产管理计划投资人持有的资产管理计划份额比例分配资产委托人，直至所有未能流通变现的证券全部清算完毕”，开源资管公司称“恒通3号计划”所持中科招商公司股票，因其退市导致流动性大大降低，至今未能变现，故清算一直未完成。金王公司对此不予认可，认为中科招商公司的股票一定可以处置。对于前述争议一审法院认为，《恒通2号合同》的本质是以委托资产进行投资并获取收益的资产管理合同，投资收益是资产委托人获得收益的唯一、最终来源，而投资收益的确定则以清算为前提，清算前的基金净值仅具有估算性质，因此金王公司仅依据《2018年3月电子对账单》载明基金总净值要求开源资管公司给付1000万元缺乏依据，一审法院不予支持。至于中科招商公司股票变现的问题，鉴于当前“恒通2号计划”已进入清算期，开源资管公司应在征询全体投资人意见的基础上积极妥善推动。关于焦点三，开源基金公司、中信建投公司的责任问题。如前所述，金王公司关于开源资管公司给付基金财产净值1000万元的请求不能成立，故对于其基于《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，请求开源基金公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持；中信建投公司于《恒通2号合同》履行中并无明显不当，金王公司主张的中信建投公司托管责任并无依据，一审法院亦不予支持。据此，一审法院于2020年12月30日作出判决：驳回青岛金王集团有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，各方的合同签订及履行均发生于民法典施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金王公司与开源资管公司、中信建投公司于2015年3月26日签订的《恒通2号合同》，系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。金王公司以开源资管公司在履行《恒通2号合同》过程中存在严重违约行为为由，诉讼要求开源资管公司给付其基金财产净值。开源资管公司不予认可。故本案的争议焦点在于开源资管公司是否存在违约行为。对于金王公司上诉提出开源资管公司存在的违约情形，本院一一分析如下：（一）金王公司上诉提出开源资管公司存在违约展期行为。《恒通2号合同》约定，资产管理计划的存续期限2年，本计划经人数二分之一（含）以上委托人、管理人和托管人协商一致，资产管理合同可展期，每次展期不超过1年。根据查明的事实，就展期问题，开源资管公司提交了展期征求意见函及载有12名投资人签字的复函。同时，开源资管公司已将《展期通知》于2017年3月20日在其网站上公示。虽然金王公司对真实性不予认可，但亦未能提交相反证据予以反驳。此外，通过开源资管公司职员姜颖与金王公司监事刘某的微信聊天记录可知，开源资管公司向金王公司征求过展期意见，虽然金王公司未予回复，但亦可印证开源资管公司向委托人征求过意见的事实。综合上述证据可以认定开源资管公司按《恒通2号合同》相关约定向投资人征询意见并实际取得了过半数投资人的同意，该展期程序符合合同约定。（二）金王公司上诉提出开源资管公司的投资范围违反《恒通2号合同》的约定。关于投资范围，《恒通2号合同》约定投资范围：本资产管理计划主要投资于已经在或拟在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司股权或股票、未上市公司的股权、债权、债权收益权、基金子公司的专项资产管理计划（含管理人管理的专项资产管理计划）等。根据查明的事实，“恒通2号计划”资金全部用于购买了“恒通3号计划”，而“恒通3号计划”均用于购买中科招商公司股票，而中科招商公司在投资当时属于新三板公司，故该投资范围并不违反上述合同约定。（三）金王公司上诉提出开源资管公司投资前未进行尽职调查，未提交验资报告。《恒通2号合同》并未明确约定开源资管公司需要出具尽职调查报告及报告的具体形式，金王公司的该项主张，缺乏事实依据。开源资管公司已经提交瑞华会计师事务所出具的验资报告，金王公司不予认可真实性，但亦未提交相反证据予以反驳，故对金王公司的该项上诉意见，本院不予采纳。（四）金王公司上诉提出开源资管公司未尽到披露义务和报告责任。《恒通2号合同》约定：“资产管理人向资产委托人提供的报告，将严格按照《试点办法》及其他有关规定通过以下至少一种方式进行，资产委托人信息查询将通过以下至少一种中国证监会允许的、本合同约定的方式进行：（1）资产管理人网站……（2）邮寄服务……（3）传真或电子邮件……”。根据查明的事实，开源资管公司已通过官方网站公示的方式履行了报告义务，符合合同约定。（五）金王公司上诉提出开源资管公司投资的“恒通3号计划”与“恒通2号计划”投资期限不匹配。本院认为，资管计划具有多种变现方式，上述两个计划投资期限不匹配并不影响委托人投资权益的实现。（六）金王公司上诉提出开源资管公司投资行为违反了分散投资的原则。《恒通2号合同》约定：本资产管理计划投资于新三板公司股权或股票、未上市公司的股权、债权、债权收益权、证券投资基金、专项资产管理计划等资产合计市值占计划财产净值的比例为0-100%，投资于固定收益类资产和货币市场工具资产合计市值占计划财产净值的比例为0-100%；资产管理人已征得资产委托人同意，可将委托财产投资于资产管理人管理的专项资产管理计划，资产委托人自愿承担由此带来的相关风险。本案中，开源资管公司投资“恒通3号计划”并通过该计划将全部资金投向中科招商公司股票，并不违反上述合同约定。（七）金王公司上诉提出开源资管公司作为资管计划的管理人，没有履行对投资人的适当性管理义务。根据查明的事实，在订立涉案合同时，开源资管公司提供了风险揭示书及机构投资者风险承受力调查问卷，金王公司参加上述调查并予以盖章确认，应当认定开源资管公司已履行适当性义务。综上，金王公司上诉提出开源资管公司存在违约行为，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于金王公司依据《2018年3月电子对账单》载明基金总净值主张开源资管公司给付1000万元的上诉请求。《恒通2号合同》约定：如本计划终止时有未能流通变现的证券，资产管理人与资产托管人继续按规定集体管理费、托管费等费用，其估值方法继续按本合同的规定计算；清算小组在该证券可流通变现时应及时变现，在支付相关费用后按本资产管理计划投资人持有的资产管理计划份额比例分配给资产委托人，直至所有未能流通变现的证券全部清算完毕。根据查明的事实，因中科招商公司退市，“恒通2号计划”虽进入清算，但尚未清算完毕，在此情况下，金王公司仅依据电子对账单载明基金总净值主张开源资管公司给付1000万元，与事实不符，本院不予支持。关于金王公司以开源基金公司与开源资管公司存在人格混同为由，要求开源基金公司承担连带责任的上诉请求。鉴于开源资管公司在本案中并不承担金王公司诉讼主张的违约责任，故金王公司的该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。经查，一审并不存在严重违反法定程序的情形。综上所述，金王公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由青岛金王集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年五月三十一日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥