安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终1296号 上诉人（原审原告）：易久批信息技术有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区华强广场A座办公楼2302。 法定代表人：王朝成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈明敏。 委托诉讼代理人：黄晶。 被上诉人（原审被告）：张晓跃，男，1984年2月14日出生，汉族，住北京市平谷区。 上诉人易久批信息技术有限公司（以下简称易久批公司）因与被上诉人张晓跃劳动争议一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2021）皖0202民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 易久批公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2021）皖0202民初147号民事判决;2.本案的诉讼费用由张晓跃承担。事实和理由：张晓跃于2018年7月26日与易久批公司签订劳动合同,约定张晓跃在沧州处担任经理一职。2019年7月10日因沧州经营业绩未达到公司期望,易久批公司免去张晓跃沧州城市经理职务,后张晓跃一直未正常到易久批公司处打卡工作,易久批公司虽未采取催告、确认、公示等措施,但张晓跃已形成事实上的旷工行为,易久批公司与张晓跃的劳动关系已于2019年7月10日解除。 张晓跃辩称，不认同易久批公司的上诉理由。 易久批公司向一审法院起诉请求：1.判令易久批公司与张晓跃之间的劳动关系于2019年7月10日确认解除；2.张晓跃承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：张晓跃于2018年7月26日与易久批公司签订《劳动合同书》（全日制用工使用），甲方（用人单位）：易酒批电子商务有限公司；乙方（劳动者）：张晓跃；张晓跃于2018年7月26日进入易酒批电子商务有限公司单位工作，合同约定：固定期限。合同自2018年7月26日起生效，至2021年7月25日终止；其中试用期3个月；甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在沧州任电商事业部门经理；试用期月工资为2200元，试用期满后，月工资标准为2200元。奖金、绩效工资和津贴按照易酒批电子商务有限公司制定的企业内部工资分配制度执行;乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：在试用期被证明不符合录用条件的；严重违反甲方依法制定的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同：乙方患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的；乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲、乙方双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。易酒批电子商务有限公司分别于2019年元月16日、2月21日、3月18日、4月16日、5月15日向张晓跃代发工资7471.63元、8730.02元、5683.30元、10130.34元、5683.31元；2019年7月起，易酒批电子商务有限公司未再支付张晓跃工资。易酒批电子商务有限公司在2019年9月一直为张晓跃缴纳社会保险费。2020年11月30日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出【2020】芜劳人仲决字第020号劳动人事争议不予受理通知书，载明：申请人易久批公司诉张晓跃劳动争议仲裁书已收悉。经查：申请人提出要求确认与张晓跃的劳动关系于2019年7月10日解除的仲裁请求，未能提供与张晓跃解除劳动关系存在争议的相关证据材料，不符合劳动争议的受理条件，本委决定不予受理。易久批公司不服上述决定，遂诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院另查明：1.2020年6月23日，易酒批电子商务有限公司变更为易久批信息技术有限公司；2.张晓跃任沧州易酒天下商贸有限公司法定代表人,该公司于2020年8月8日经河北沧州经济开发区行政审批局审批决定准予注销登记；3.易酒批电子商务有限公司为张晓跃缴纳了2019年5月至2019年9月的社会保险费；4.易久批公司于2019年7月10日作出《关于电商事业群组织调整和人事任命的通知》，内容为：为改善和加强公司管理工作，确保公司战略目标的实现，经过竞聘筛选，电商事业作出组织和人事调整，因经营业绩未达到公司期望，现免去张晓跃沧州城市经理职务，任命实习经理唐某为沧州城市经理；5.证人吕某任公司财务出纳职务，工号10202、证人徐某为公司员工，工号10233；6.张晓跃刷卡记录显示至2019年8月30日；7.张晓跃于2019年8月30日与易久批公司员工唐某交接在沧州的工作；8.易久批公司于2018年9月2日颁发给张晓跃培训合格证书；9.易久批公司未提供与张晓跃解除劳动关系方面的书面材料。 一审法院认为，张晓跃到易久批公司工作，双方签订《劳动合同书》，理应严格按照劳动合同的约定履行。双方并未形成解除劳动合同关系的合意，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，应当具备充分理由，且符合法律规定。本案中，易久批公司主张张晓跃在2019年7月10日被免除经理职务之后未打卡上班，形成张晓跃事实上的旷工行为，并据此以免除之日解除双方的劳动关系。张晓跃对此予以否认，认为易久批公司删除张晓跃的打卡信息，致使张晓跃无法打卡，张晓跃不存在旷工事实。首先，根据双方签订的《劳动合同书》中约定及《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；……。通过上述规定可以看出，如果以旷工作为用人单位解除合同的理由，则用人单位应当在规章制度中予以明确规定，但双方签订的合同中并未对此行为作出明确约定。其次，根据《劳动合同法》第四条第一款、第四款的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度、保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。如果作为用人单位主张劳动者旷工而解除劳动关系的，不能仅以打卡考勤制度为依据，而是通过上班催告、旷工确认的措施，核实劳动者旷工的事实再进行公示。但易久批公司并未采取催告、确认、核实、公示等措施。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因易久批公司未能提供充分合法有效的证据证实张晓跃在2019年7月10日不在易久批公司工作，且社会保险金缴纳至2019年9月份；张晓跃经易久批公司安排任沧州易酒天下商贸有限公司法定代表人，该公司于2020年8月3日注销。易久批公司于2019年7月10日寄送的《关于电商事业群组织调整和人事任命的通知》，该通知仅是易久批公司岗位职务的任免，不能达到证明张晓跃存在业绩差、旷工等事实存在，更不能以此作为与张晓跃解除劳动关系的时间及理由；易久批公司提供的证人证言存在利害关系，不予采信。综上，易久批公司要求确定与张晓跃于2019年7月10日解除劳动关系，无事实及法律依据，不予支持。张晓跃提供的证人吕某及徐某的证言，因两证人未出庭作证，无法核实真实性，不予采纳。张晓跃辩称《劳动合同书》不真实，但未提供加以反驳的证据证实，不予采纳。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条、第四十条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回易久批公司的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由易久批公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，易久批公司上诉称张晓跃在2019年7月10日被其免去沧州城市经理职务后一直未正常到公司处打卡工作,已形成事实上的旷工,易久批公司与张晓跃的劳动关系于2019年7月10日业已解除。但针对该节，易久批公司并没有提供充分有效的证据证明张晓跃在2019年7月10日以后即不在其公司处工作，本案中在卷佐证的张晓跃打卡记录也与此相悖，且张晓跃与易久批公司签订的劳动合同中也并无以旷工作为事由解除劳动关系的相关约定。即使打卡考勤制度属于易久批公司内部的用工管理制度，因该考勤制度属于直接涉及劳动者切身利益的劳动纪律规章制度，易久批公司无任何证据证明其公司的打卡考勤制度经民主程序制定，且制定完成后向全体劳动者进行了公示，或是明确告知了张晓跃，易久批公司现仅以张晓跃在2019年7月10日以后未正常到公司打卡为由，认为双方劳动关系已经解除，明显缺乏依据，本院不予支持。 综上，易久批公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用已被删去的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由易久批信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 钱 晨 审判员 宋喜萍 二〇二一年五月十九日 书记员 王 玲 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。