北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终859号上诉人（原审被告）：北京金兰甫房地产开发有限公司，住所地北京市丰台区丰桥路2号。法定代表人：吕照清，董事长。委托诉讼代理人：张颖，女，该公司职员。委托诉讼代理人：徐江柳，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：余振飞，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：马维国，北京合川律师事务所律师。上诉人北京金兰甫房地产开发有限公司（以下简称金兰甫公司）因与被上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初29102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金兰甫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中铁建公司全部诉讼请求；2、鉴于一审法院没有查清案件基本事实，将本案发回重审；3、本案一审、二审诉讼费及鉴定费用均由中铁建公司承担。事实和理由：关于涉案工程是由双方在2016年7月7日经过招投标签订中标备案合同，一审法院未将该重要事实审理查明，导致适用法律错误，根据这份合同，可以看出双方在2007年5月11日所签订的施工总承包协议书是背离这份中标合同中的内容，一审法院查明的双方签订2007年5月11日的施工总承包协议应该认定无效；2007年5月11日，金兰甫公司与中铁建公司签订《施工总承包协议书》，当中对于工程造价有明确约定，后双方于2008年5月23日签订的《××国际中心机电工程施工补充协议》约定案涉工程为总承包模式，工程造价按《北京市建设工程预算定额》定额费用结算。现涉案工程并未全部完工，中铁建公司与金兰甫公司于2010年4月23日签订《结算协议书》及2015年11月26日签订《××国际（公寓楼）机电结算协议》均是进度款结算文件，而不是最终结算，上述两份结算协议并非最终结算协议，如进行最终结算，则双方仍应依据总承包协议和施工协议的造价约定进行最终结算。故原审法院对事实未查清，存在以下问题：1、以两份不实的结算协议认定本案工程款，属认定基本事实错误；原审法院准许对本案司法造价鉴定，又以该两份结算协议认定本案工程造价，自相矛盾；2、原审法院以存在争议的证据全部直接交由鉴定机构鉴定，程序严重违法，导致鉴定机构以“无双方达成一致的施工图纸、项目清单”为由出具无法鉴定意见，司法鉴定程序非法终止，严重影响判决结果；3、中铁建公司涉嫌合同诈骗罪及虚假诉讼罪，有设备供应商证实中铁建公司虚假结算采购款及设备款等，以及金兰甫公司委托工程造价鉴定机构出具的工程造价结算审核报告审定的结算金额为30891541元，与中铁建公司虚报的结算款相差2500万元之巨。其次，案涉工程完全具备司法鉴定的条件，且中铁建公司明显持有施工图纸而拒绝提供，原审法院仅以一家鉴定机构不具备司法鉴定条件就认定不能进行司法鉴定，程序违法并构成事实认定错误；为实现涉案工程的最终结算目的，金兰甫公司已于2021年3月16日向丰台法院递交起诉状，请求法院判决解除与中铁建公司之间的施工合同，并办理最终的结算，同时撤销中铁建公司通过重大欺诈签订的两份结算协议书。综上，我公司提起上诉。中铁建公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求及理由。1、我们集团以总承包的方式接的工程，签订了协议，当时约定了计价原则，要求我公司做土建的项目部负责前期的施工，这个项目我公司是2009年才开始干的，快结束时，金兰甫公司单独要求我公司做专业化内容，又签订了补充协议，我们按照补充协议内容做了机电工程施工，当时进度款并没有及时给我们支付，陆续到2010年4月30日我们双方才对之前完成的内容进行了结算，我公司当时不想往下再做了，金兰甫公司也同意了，土建的部分我们做了土建的结算，我们的机电安装工程有补充协议，也签订了结算书，就当时的现状工程量进行了结算。之后，我们一直在要钱，金兰甫公司签订了几份还款协议，但金兰甫公司仍然没有付清我公司钱，我公司迫于无奈采取诉讼的形式，对方一直说我公司重复计量的问题，没有提供证据，当时对方让法院鉴定，我们把资料都提供了，是鉴定单位说不具备鉴定条件。现在无法看现场，现场不在我们管控之内，2015年结算后我们又离开了好几年，现场楼的结构增加了1万多平方米，变化很大，但是我们的两份结算协议都是根据工程量结合图纸量出来的，所以现在不具备鉴定基础了。金兰甫公司就是对结算有意见，认为没有最终结算，但这个工程还没有结束，后面我公司也不干了，谁干的给谁钱，我公司是按合同结算的；第二份复工协议我公司本来可以不接，当时是为了配合金兰甫公司销售，我公司才把活干完，但是干完了还是不给钱。至于金兰甫公司谈到的中标的酒店施工合同，是2006年7月签的，总承包协议是2007年5月签的，总承包协议是在酒店施工合同之后签订，一审法院已经把总承包协议对应土建部分的结算审结了，所以协议对应机电的部分也是同样的应该审结。2、而鉴定的问题，我们当时向一审法院提出书面文件，我公司不同意鉴定，因为最高法院建设工程施工合同司法解释规定，有结算协议情况下，法院对一方当事人提出的鉴定申请不应支持，我们多次向一审法院提出不应该支持对方的鉴定申请，但是法院为了查明事实，还是同意鉴定了，我们也就没再坚持，但是不能鉴定是鉴定机构的意见。我公司与金兰甫公司的结算是双方的真实意思表示，结算后还有过几次还款协议，而且对方这期间也没有提出对结算协议有意见，直到我们诉讼，对方才提出鉴定的要求。3、金兰甫公司现在虽然又另外提起诉讼，但我公司还没有收到法院新的送达手续，即便有这个诉讼，总承包协议跟分项承包也不是一回事，这个诉讼对本案也不能产生实际的影响。中铁建公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求金兰甫公司支付工程款欠款人民币22785320元及利息（其中以13000000元为基数，自2013年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以7985320元为基数，自2014年8月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费用由金兰甫公司承担。一审法院认定事实：2007年5月11日，金兰甫公司（发包人）与中铁建公司（承包人）签订《施工总承包协议书》，约定：工程名称：××国际大厦工程，工程地点：北京市丰台区×村×号，建筑面积：约58187.75平方米。承包范围：本工程施工图内设计的全部内容，包括：土建工程（土石方及护坡基础工程、土建全部结构工程）；给排水工程、消火栓系统、采暖工程、通风空调工程、动力工程、照明工程（动力、照明工程只做到配电箱前端）、防雷接地工程、电话及综合布线系统、电视公用天线、火灾自动报警系统等全部的建安工程（其中电话及综合布线系统、电视公用天线、火灾自动报警系统等弱电系统只做预留预埋），所有与室外相连的管线做至外墙轴线2.5米。不包括图纸标明的二次设计装修工程；燃气工程；卫生洁具及灯具的安装；电梯工程。…工程造价的确定：本工程的造价确定依据发包人提供的施工图纸及设计变更洽商，直接费及税金执行（2001年）《北京市建设工程预算定额》；临时设施费、现场管理费、企业管理费、利润采用包干的方式，即：临时设施费及现场管理费共计（人民币）：450万元（大写：肆佰伍拾万元整）；企业管理费及利润共计（人民币）：550万元（大写：伍佰伍拾万元整）；洽商及材料价差部分只计取税金。建筑工程和装饰工程中定额人工工日单价按40元／工日换算，安装工程中定额人工工日单价按38元／工日换算。工程水、电用量按定额量包干，价差根据实际情况进行调整。混凝土及砂子石子，砌块钢材，防水材料，保温材料，水电工程中的线材、管材，桥架母线、电线、电缆和配电箱的价格，由双方招标确定。《北京市建设工程预算定额》（2001年）中没有的施工项目，按照市场价双方协商确定。本工程定额直接费按实结算。非承包人原因造成工期延长，工期延长期间引起的相关费用增加，双方另行协商。工程工期：根据发包人的计划和要求，2007年5月15日具备开工条件，本工程应于2007年12月18日前主体结构封顶，2008年7月30日前竣工。…工程款支付方式：本工程按月进行验工计价。签定本协议书七日内，发包人支付承包人预付工程款伍佰万元整，结构工程，发包人每月5日前支付上月已完工程价款（经监理单位核准）的60%，竣工备案前完成合同范围内全部工程结算，并且支付到工程结算价的98%，保修金为工程结算价的2%，并签订保修协议，竣工满一年后一周内支付保修金总额的50%，竣工满两年后一周内支付保修金总额的50%。…2008年5月23日，金兰甫公司（甲方）与中铁建公司（乙方）签订《××国际中心机电工程施工补充协议》，约定：机电工程范围和协议金额：由乙方直接承包的机电工程包括：原总承包协议内的通风空调工程、给排水工程、电气工程。另外，由甲方直接分包的消防、弱电甲方委托乙方进行管理。本机电补充协议金额：暂定5000万元（人民币伍仟万元）。…甲方工地负责人：刘连永，代表甲方负责履行本机电协议，对机电协议过程中各种工程指令和批价、经济费用的确认；乙方工地负责人：余振飞，代表乙方负责履行本机电协议，对机电协议过程中各种工程指令和批价、经济费用的确认。…工程款支付方式：①、签订本协议书7日内，甲方支付乙方机电工程预付款伍佰万元；②、机电专业工程按月进行验工计价。每月25日前上报当月完成工程量（含本月进场设备和材料费、变更洽商费用）给监理单位，监理单位每月30日前批复当月验工计价；下月5日前甲方支付上月已完成工程价款（经监理单位核准）的75%，竣工备案前完成合同范围内的全部工程结算，并且支付到工程结算价的98%，保修金为工程结算价的2%，并签订保修协议，竣工满一年后一周内支付保修金总额的50%，竣工满两年一周内支付保修金总额的50%。2008年10月7日，金兰甫公司（甲方，发包方）与中铁建公司（乙方，承包方）签订优筑一期机电改造安装协议，约定：为保证优筑一期给水泵房验收和变电室正式发电，甲方委托乙方对优筑一期给水泵房部分管线进行改造和变配电室风管、电气进行完善。协议总额为人民币￥120000圆整，大写拾贰万元整。此价格为完成上述全部委托机电施工内容的最终结算价。施工完毕后甲方一次支付性乙方全部协议金额。乙方从2008年7月1日开始施工，2008年7月30日交工。2008年11月26日，金兰甫公司（甲方）与中铁建公司（乙方）签订协议书，约定：关于“酒店管道、设备吹扫及公寓非供暖区域管道、设备吹扫方案”我方已确认，由乙方所属的设备安装分公司第二项目部负责施工。工程费用一次性包死：（人民币）200000元整（大写：贰拾万元整）。工程全部验收合格后，支付工程款。2010年6月10日，金兰甫公司（甲方）与中铁建公司（乙方）签订××国际中心工程增加现场管理费（安保委托）协议，约定：双方友好协商；甲方委托乙方负责××国际中心工程安保工作，具体内容如下：1、从2010年6月10日开始至工程竣工验收，甲方委托乙方负责本工程门卫、工程围挡内成品保护、工程看护的安保工作。2、从2010年6月10日至工程正式开工前，乙方安排6人负责上述安保工作，甲方按每人每月1800元（每月共10800元）支付乙方安保人员工资。3、工程开工至竣工阶段，根据实际情况，甲乙双方协商增加相应安保人员的数量，但工资标准按每人每月1800元执行。…5、增加现场管理费（安保人员工费）按季度支付。每季度末30日（或31日）前甲方以支票形式支付乙方，乙方给甲方开具正式发票。如甲方未按时支付乙方人员工资，乙方有权在甲方逾时未付人员工资的十天后终止本工程的安保工作和本协议，甲方不得追究乙方的责任。…2010年4月23日，金兰甫公司（甲方，建设单位）与中铁建公司（乙方，施工单位）签订结算协议书——〈××国际中心〉机电工程，写明：一、结算依据。1、甲、乙双方于2008年5月23日签订的〈××国际中心〉机电工程施工补充协议（以下简称“原合同”）；2、××国际中心机电工程（电气、空调、给排水工程）的有效施工图纸、洽商变更文件；3、截止至2010年3月31日前本工程乙方已完工程量。二、结算范围。1、电气工程包含：电气预留、预埋、电气安装工程（根据弘高装修图纸配合精装酒店和公寓施工、电气合同外增项、电气变更洽商五部分组成）；2、空调工程包含：送、排风系统；空调系统、防排烟系统、设备安装，所有与室外相连的管线做至外墙轴线2.5米；3、给、排水工程包含：给水、热水、中水、排水管道穿墙、楼板处孔洞预留、预埋及相应的各类防水套管的制作、安装；4、以上机电工程范围截止至2010年3月31日前全部已完工程量及所产生的各项费用。5、电气工程、空调工程、给、排水工程的结算范围：以中铁机电安装公司于2009年9月23日所报的结算说明为准。三、工程造价。最终结算工程造价为：（人民币）43000000.00元（大写）：人民币：肆仟叁佰万元整。四、工程款支付。1、截止至2010年3月31日前甲方已经支付乙方工程款1000万元整；2、甲方于本协议签订七日内再支付乙方2600万元；3、余款按原合同第六条，本工程竣工备案前扣除2%保修金，一次结清。…2012年7月13日，金兰甫公司（甲方）与中铁建公司（乙方）签订××国际中心机电工程还款协议，约定：一、经甲乙双方核实，甲方与乙方陆续签订了如下协议（均由乙方下属设备安装分公司实施）：1、于2008年5月23日签订的《××国际中心工程机电施工补充协议》及2010年4月23日签订的《结算协议书一〈××国际中心〉机电工程》（已确认结算金额为43000000.00元），截止2012年6月27日，甲方共支付工程款15000000.00元，拖欠乙方工程款28000000.00元。2、2008年11月26日签订的《协议书》（酒店管道设备吹扫及公寓非供暖区域管道设备吹扫）金额为200000元，截止至2012年6月27日，甲方支付工程款0元，拖欠乙方工程款200000.00元。3、2008年10月13日签订的《优筑一期机电改造安装协议》金额为120000元，截止至2012年6月27日，甲方支付工程款0元，拖欠乙方工程款120000元。4、2010年6月10日签订的《××国际中心工程增加现场管理费（安保委托）协议》。截止至2012年6月27日，甲方支付乙方费用0元，拖欠乙方管理费265320.00元。二、经双方友好协商，对甲方所欠乙方上述费用总计：28585320.00元，甲方按下述计划分期（分7次）偿还给乙方：1、2012年8月31日前，甲方偿还乙方欠款400万元；2、2012年10月31日前，甲方偿还乙方欠款485万元；3、2012年12月31日前，甲方偿还乙方欠款400万元；4、2013年3月31日前，甲方偿还乙方欠款400万元；5、2013年5月31日前，甲方偿还乙方欠款400万元；6、2013年7月31日前，甲方偿还乙方欠款400万元；7、2013年9月30日前，甲方偿还乙方欠款373.532万元；上述还款计划可根据甲方实际经营状况适时调整。2013年1月，金兰甫公司（甲方）与中铁建公司（乙方）签订《××国际中心机电工程复工施工协议》约定：经双方友好协商，××国际中心机电工程于2012年12月17日复工。一、机电工程范围和金额：1、复工后的施工内容为机电专业（给排水、消火栓、电气、通风空调系统、弱电系统的桥架和配管，不含弱电安装和消防电、消防喷淋系统安装）。在2010年停工后双方于2010年4月23日签订的中期结算协议和2012年7月签订的还款协议后发生的，根据图纸和甲方要求需要进一步完善和施工的内容，现在该协议中明确。2、现场安保工作。原双方签订的《××国际中心工程增加现场管理费（安保委托）协议》自本协议签订后中止。乙方负责施工区域（公寓）以内的安保工作由乙方负责，并承担相应费用。施工区域（公寓）以外××国际中心工程围墙内区域的安保工作由甲方委托乙方负责，费用由甲方承担并按月单独支付给乙方，费用标准为每天6人、每人每月工资标准提高至2300元，每月现场安保费用为13800元，时间从协议签订日起至工程交工甲方书面通知乙方安保工作停止之日止。（2012年8月双方签订还款协议至本协议签订期间的安保费用仍执行原安保委托协议标准执行）。本工程为冬季施工，临近春节，甲方支付给乙方15万元赶工费，在公寓室内安装完毕后单独支付。…6、对上述施工内容，本协议暂定金额（大写）：伍佰万元（人民币），（小写）：￥5000000.00元（人民币）。7、本协议工期：自2012年12月17日至2013年3月31日。二、工地代表。甲方代表（工地负责人）：刘连永，代表甲方负责履行本机电协议，对机电协议过程中各种工程指令（变更、洽商、签证）和批价、经济费用、结算等的确认。乙方代表（工地负责人）：余振飞，代表乙方负责履行本机电协议，对机电协议过程中各种工程指令（变更、洽商、签证）和批价、经济费用、结算等的确认。…四、其他约定。1、复工后的机电专业工程量确认于2013年1月10日前完成，乙方于2013年1月15日前上报预算给甲方，甲方于2013年1月31日前完成审核，双方于2013年2月5日前完成预算确认。…3、工程款支付方式：①甲方支付乙方机电工程款叁佰万元作为工程启动费，并作为工程款的组成部分。②机电专业工程按月进行验工计价。每月25日前上报当月完成工程量（含本月进场设备和材料费、变更洽商费用）给建设单位，建设单位每月30日前批复当月验工计价；甲方按上月乙方已完工程价款80%计算乙方应得工程款，当前述乙方应得工程款累计达到叁佰万元时，预付的工程启动费用作抵扣乙方应得工程款项。下月5日前甲方支付超过叁佰万元以上部分的乙方应得工程款。工程完工通过建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方验收后支付到工程价款的85%，工程完工28天内结算完毕后支付到结算价款的95%，保修金为工程结算价款的5%，并签订保修协议，竣工满一年后一周内支付保修金总额的50%，竣工满两年后一周内支付质保金总额的50%。2014年5月21日，金兰甫公司（甲方）与中铁建公司（乙方）签订《还款补充协议》，约定：根据甲方与乙方2012.7签订的还款协议（均应支付乙方下属机电设备安装分公司的工程款），截止至2012年5月27日甲方总计拖欠乙方费用28585320.00元（不含2012年年底公寓复工后发生的机电安装工程款和相关费用）。上述欠款在2014年4月甲方支付给乙方11000000.00元，截止至2014年5月21日，甲方尚欠乙方机电安装分公司工程款17585320.00元（不含2012年年底公寓复工后发生的机电安装工程款和相关费用）。经双方友好协商，上述欠款（总计17585320.00元）甲方按如下时间节点分2批支付给乙方：1、2014年7月15日前，甲方偿还乙方工程款9000000.00元。2、2014年8月30日前，甲方偿还乙方工程款8585320.00元。2015年11月26日，金兰甫公司（甲方）与中铁建公司（乙方）签订《××国际（公寓楼）机电结算协议》，约定：根据双方于2013年1月签订的《××国际中心机电工程复工协议》，乙方根据上述协议和过程中甲方的要求完成了××国际中心项目（又名：××国际项目）的公寓机电工程、地下室和制冷机房恢复工程等工程的施工，双方对上述期间乙方完成的工程量进行结算，经双方核对共同确认无争议，结算金额为：￥13000000.00元，大写：人民币：壹仟叁佰万圆整。未尽事宜，原复工协议有规定，按原复工协议规定执行；若原复工协议无规定，双方协商执行。另，中铁建公司曾于2008年11月30日、2010年8月31日向金兰甫公司发工程欠款催款函，金兰甫公司分别于2008年12月2日、2010年9月7日收到相应函件。中铁建公司于2012年5月27日向金兰甫公司发出律师函，催要未付工程款，金兰甫公司于2012年6月8日回函表示就律师函中列明的合同款项，根据写字楼销售工作情况，计划从2012年8月底开始，每2个月还款300万元，2013年底前支付全部工程款项。2017年11月29日，中铁建公司向金兰甫公司发出要求贵司限时支付欠付工程款的律师函，催促金兰甫公司支付欠付工程款。金兰甫公司于2017年12月8日向中铁建公司发出关于要求贵司限时支付欠付工程款的律师函的回函，表示因《××国际中心机电工程补充协议》的结算与《××国际中心机电工程复工施工协议》存在关联，请中铁建公司将《××国际中心机电工程补充协议》相关结算资料明细补充完毕，以便金兰甫公司进行复核、确认。在案件审理过程中，中铁建公司提交工程质量竣工验收记录，意在证明涉案工程已经于2013年12月竣工，金兰甫公司对于该证据的真实性无异议，但主张该竣工验收记录中的竣工日期为手写，实际为2014年2、3月份办的验收。在庭前谈话时，金兰甫公司曾经认可该证据，并表示涉案工程确实已经交付使用，具体交付使用时间不太清楚，2013年12月底前已竣工验收。针对已付款情况，双方均确认涉案工程已付款数额为33800000元。金兰甫公司主张双方所签订的结算协议存在不实结算、重复计价的情形，申请对涉案工程进行工程造价鉴定。法院经随机选定鉴定机构程序，确定由北京永达信工程造价咨询有限公司进行本案鉴定工作。后该鉴定机构经审查发现所提供的资料不具备进行造价鉴定的条件，由于客观原因无法进行造价鉴定，故做出退案处理。2020年7月27日，金兰甫公司法定代表人吕照清到北京市公安局丰台分局樊家村派出所报案，称其公司在与中铁建公司结算复核过程中发现该公司虚报工程预算，北京市公安局丰台分局樊家村派出所受理为合同诈骗案，开展侦查工作。2020年9月23日，北京市公安局丰台分局向金兰甫公司作出不予立案通知书，载明：你单位于2020年7月27日提出控告的金兰甫公司被合同诈骗，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。中铁建公司于2018年10月25日向法院提出财产保全申请，交纳保全费5000元，于2018年11月26日向法院申请解除对金兰甫公司的保全。2020年9月27日，中铁建公司向法院提出财产保全申请，交纳保全费5000元。一审法院认为：中铁建公司与金兰甫公司签订的《施工总承包协议书》、《××国际中心机电工程施工补充协议》、《××国际中心机电工程复工施工协议》等协议均系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，这些协议均合法、有效，双方均应依约履行各自的义务。本案中，双方争议的焦点在于涉案工程的工程款数额及利息计算方式。关于工程款数额。双方均确认针对《××国际中心机电工程施工补充协议》、《××国际中心机电工程复工施工协议》项下的工程量签订了结算协议，现金兰甫公司提出双方所签结算协议存在不实结算、重复计费的情形，不认可结算协议，但未提交充分证据证明结算协议存在无效或者可撤销的情形，故法院对于两份结算协议予以确认。《××国际中心机电工程施工补充协议》、《××国际中心机电工程复工施工协议》外的《优筑一期机电改造安装协议》、《××国际中心工程增加现场管理费（安保委托）协议》等协议所涉及的款项数额由法院根据双方所签订的还款协议内容中予以确认。法院综合已查明事实确定涉案工程的工程款总额为56585320元。扣除双方确认的已付工程款数额33800000元，剩余未付工程款数额为22785320元。关于利息计算方式。中铁建公司与金兰甫公司针对《××国际中心机电工程施工补充协议》、《××国际中心机电工程复工施工协议》外的《优筑一期机电改造安装协议》、《××国际中心工程增加现场管理费（安保委托）协议》等协议签订了还款协议及还款补充协议，在协议中针对付款时间及数额进行了明确的约定，法院对于还款协议及还款补充协议予以确认，双方应按协议的约定履行相应义务。中铁建公司关于7985320元部分的利息计算请求，事实充分，于法有据，法院予以支持。关于××国际中心机电工程复工施工协议的工程款。根据该协议约定，工程完工通过建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方验收后支付到工程价款的85%，工程完工28天内结算完毕后支付到结算价款的95%，保修金为工程结算价款的5%，并签订保修协议，竣工满一年后一周内支付保修金总额的50%，竣工满两年后一周内支付质保金总额的50%。关于竣工验收时间，金兰甫公司虽然对于中铁建公司提交的竣工验收记录中记载的竣工日期提出异议，但金兰甫公司曾经对于竣工时间陈述为2013年12月底，后又表示实际竣工时间为2014年2、3月份，考虑到金兰甫公司并未针对其主张的实际竣工时间提交相关证据佐证，故法院根据已查明的情况确定涉案工程的竣工验收时间为2013年12月，金兰甫公司应于2014年1月1日支付合同项下85%的工程款，即11050000元，保修期亦应从此时开始计算。故金兰甫公司应于2015年1月8日前支付50%的质保金，即325000元，于2016年1月8日前支付50%的质保金，即325000元。根据已查明的事实，双方针对该合同项下工程款于2015年11月26日签订结算协议，故金兰甫公司应于2015年11月27日支付工程款至95%，即需要支付10%的工程款，1300000元。关于利息计算标准，中铁建公司主张的计算标准于法有据，法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京金兰甫房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付中铁建设集团有限公司尚欠工程款22785320元；二、北京金兰甫房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付中铁建设集团有限公司工程款利息（其中以11050000元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以7985320元为基数，自2014年8月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以325000元为基数，自2015年1月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以1300000元为基数，自2015年11月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以325000元为基数，自2016年1月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以22785320元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；三、驳回中铁建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，金兰甫公司提供了新证据：1、中标备案合同，《商业、酒店、写字楼（××国际中心）建设工程施工合同》，证明金兰甫公司与中铁建公司双方于2006年7月7日根据招标投标文件签订了这份合同，约定由中铁建公司承建涉案工程土建及机电工程；2、金兰甫公司与中铁建公司双方于2007年5月11日签订的《施工总承包协议书》，约定的工期、计价标准、结算条款背离了中标备案合同的内容，故《施工总承包协议书》应该无效；同时证明两份结算协议不是最终结算，施工总承包协议及两份结算协议，均背离了中标备案合同，均应认定无效；双方就涉案工程所完成的工程结算依法应当严格按照中标备案合同执行，在双方均确认未办理最终结算，且双方目前无法继续履行合同情况下，金兰甫公司在一审申请鉴定也是为了办理最终结算；3、金兰甫公司于2021年3月16日向丰台法院提交的起诉状，请求解除与中铁建公司签订的施工合同并请求撤销2010年4月23日签订的《结算协议书--机电工程》和2015年11月26日签订的《××国际（公寓楼）机电结算协议》，同时请求中铁建公司返还金兰甫公司超付工程款2908459元，目前是在诉前调解阶段，所以中铁建公司还没有接到应诉手续。中铁建公司对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案并无关联。中铁建公司在本院审理期间提供了丰台法院（2018）京0106民初29087号民事调解书，证明经过法院调解，金兰甫公司同意给付土建部分剩余的工程款，土建工程与机电工程是分开结算的。金兰甫公司对上述证据真实性、关联性、合法性均无异议，认为可以证明双方对已经结算的土建部分无争议，但因机电工程没有最终结算协议，所以才有争议，金兰甫公司才提出诉讼，要求解除施工合同及撤销结算协议。另查，2006年7月7日金兰甫公司与中铁建公司签订的《商业、酒店、写字楼（××国际中心）建设工程施工合同》约定开工日期为2006年7月8日，竣工日期为2007年9月10日，工程地点：北京市丰台区×村×号；工程内容：本工程建筑、结构、给排水、消防（含消火栓系统、自动喷淋系统、火灾报警系统）、采暖、通风、照明等，合同价款155361663.2元；该合同第三部分专用条款约定：合同价款与支付：用可调价格合同，合同价款调整方法：1、工程变更洽商的项目在中标预算中有单价的以中标预算书的单价为准，中标预算书中无单价的由承包人提出单价，经监理及发包人确认后作为结算的依据，各项取费仍然遵循中标预算书的取费标准进行结算。2、工程结算价格调整：如发生工程变更、洽商、需按实调整。如本次招标图纸与正式施工图纸工程量有误差，需按实调整。合同履约期内，承包人报价中人工费、材料设备价格、机械费结算不再调整。原审法院委托北京永达信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，后由于客观原因，该公司无法对此进行造价鉴定，故退回造价鉴定。退回造价的理由为：1、无双方达成一致的施工图纸：由于安装工程大部分为隐蔽工程且此项目后续现场有改动，故现场无法核实中铁建公司实际施工的工程量，所以工程量只能依据施工图纸进行计算，而现资料中无双方达成一致的施工图纸，故该公司无法对此进行造价鉴定。2、无双方达成一致的对应两份施工协议的项目清单：由于此项目分阶段签了施工协议及施工补充协议两份协议，两份施工协议的计价原则不一致，故需分别提供对应两份施工协议实际完成工作内容的项目清单，该公司才能计算出对应两份施工协议实际完成的工程量，而现资料中无双方达成一致的对应两份施工协议的项目清单，故该公司无法对此进行造价鉴定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。在本院审理过程中，金兰甫公司申请委托鉴定机构，对中铁建公司承建××国际大厦工程中已完工程的最终结算造价进行鉴定；请求向北京市公安局丰台分局经侦总队及樊家村派出所调取京公丰（樊）受案字[2020]51367号和京公丰（樊）受案字[2020]51983号刑事案件的笔录及证据材料，证明金兰甫公司认为中铁建公司涉嫌诈骗及虚假诉讼向公安机关报案，公安机关受理报案后对相关人员进行了讯问及调查，虽未刑事立案，但相关证据可作为认定中铁建公司以欺诈手段签订合同等事实的关键证据；申请法院向案涉工程的设计单位北京立人建筑设计有限公司调取案涉工程施工图纸，向监理单位上海三维工程建设咨询有限公司、项目负责人王红朋调取保存的所有案涉工程施工资料，用于查明案件工程实际使用工程图纸及工程完工时样貌的相关事实；请求法院责令中铁建公司提交施工图纸；申请法院责令北京永达信工程造价咨询有限公司负责人李永奎和鉴定项目负责人王红出庭就案涉工程一审鉴定事宜接受质询。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中铁建公司与金兰甫公司于2006年7月7日签订的《商业、酒店、写字楼（××国际中心）建设工程施工合同》系中标合同（以下简称中标合同），之后双方于2007年5月11日签订的《施工总承包协议书》与中标合同约定的工期、工程价款等内容有约定不一致的情形，该合同是否无效应予以确认。首先，本院认为，建筑工程是一项复杂的系统工程，双方在中标合同签订后，长时间未能进行施工，导致履行期限长，变化大，中铁建公司与金兰甫公司就工程中出现的具体问题进行补充，达成的《施工总承包协议书》中就工期、工程价款等内容的约定并未与中标合同中约定的相关内容达到实质性背离的程度，因此双方就合同进行变更不违反法律强制性规定；其次，双方就已施工工程部分进行了结算，已经达成了两份结算协议，不存在发生结算争议时以哪一份合同为结算依据的情形，金兰甫公司认为《施工总承包协议书》应为无效的上诉意见，本院认为无事实依据，对其上诉理由不予采纳。金兰甫公司于2021年3月16日向丰台法院起诉中铁建公司，因金兰甫公司起诉该案时，本案原审判决已作出；且金兰甫公司在本案原审审理过程中未就结算协议是否撤销作为答辩意见或反诉请求提出，亦未另案主张；且两份结算协议签订时间分别为2010年及2015年，原审法院审理时，对两份结算协议是否存在无效或者可撤销的情形进行了审查，因两份结算协议不存在无效或可撤销的情形，故原审法院对于两份结算协议予以确认。本案审理过程中，金兰甫公司亦未提交相关证据证实中铁建公司与金兰甫公司签订结算协议的过程中存在欺诈、胁迫等可撤销情形，故在此基础上，本院认为，金兰甫公司于2021年3月16日向丰台法院提起的诉讼，并不影响对本案的审理。本院对金兰甫公司要求据此发回重审的上诉意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。金兰甫公司与中铁建公司已针对《××国际中心机电工程施工补充协议》《××国际中心机电工程复工施工协议》项下的工程量分别签订了结算协议，现金兰甫公司上诉主张双方所签结算协议存在不实结算、重复计费的情形，并申请对涉案工程进行造价鉴定，因与法律规定不符，故本院对金兰甫公司该项申请不予准许。原审法院已对涉案工程启动鉴定程序，鉴定机构因客观原因无法进行鉴定做出退案处理。金兰甫公司在本院审理期间再次申请对涉案工程进行造价鉴定无事实及法律依据，故本院对其该项申请不予准许。金兰甫公司申请本院调取涉案工程的施工图纸及施工资料；申请法院责令中铁建公司提交施工图纸；申请法院责令北京永达信工程造价咨询有限公司负责人李永奎和鉴定项目负责人王红出庭就案涉工程一审鉴定事宜接受质询，因本院对金兰甫公司的鉴定申请不予准许，故该公司的上述申请并无调查收集的必要，本院亦不予准许。金兰甫公司虽向公安机关报案，但公安机关并未立案，金兰甫公司亦未提供证据证实公安机关认定中铁建公司涉嫌合同诈骗及虚假诉讼，故其要求调取刑事案件的笔录及证据材料，本院不予准许。中铁建公司与金兰甫公司签订的《施工总承包协议书》《××国际中心机电工程施工补充协议》《××国际中心机电工程复工施工协议》等协议均系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，这些协议均合法、有效，双方均应依约履行各自的义务。根据上述施工协议及2010年4月23日签订的《结算协议书--机电工程》和2015年11月26日签订的《××国际（公寓楼）机电结算协议》所涉及的款项数额，本院结合双方所签订的还款协议内容，综合已查明事实确定剩余未付工程款数额为22785320元。因中铁建公司与金兰甫公司签订了还款协议及还款补充协议，在协议中针对付款时间及数额进行了明确的约定，原审法院对于还款协议及还款补充协议予以确认，双方应按协议的约定履行相应义务，并根据协议约定确定计算利息的本金、起算时间、计算标准等，并无不当，本院对此不持异议。综上所述，金兰甫公司的上诉理由无事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155727元，由北京金兰甫房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨志东审判员  刘丽杰审判员  王 佳二〇二一年五月三十一日书记员  李 丽