河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2111号上诉人（原审被告）：闫合红，男，1978年1月30日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：卢红然，南阳市淅川县丹阳法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：孟庆军，男，1976年9月2日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：卢红然，南阳市淅川县丹阳法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：寇启航，男，1988年10月6日出生，汉族，住河南省邓州市。上诉人闫合红、孟庆军因与被上诉人寇启航建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1330民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫合红上诉请求：1.依法发回重审或者改判驳回寇启航的诉讼请求又或者改判闫合红不承担付款责任;2.由寇启航承担本案诉讼费用。事实和理由:一、一审法院判决所依据的证据不足,即作出让闫合红承担付款责任的判决是错误的。本案一审法院所依据的证据仅仅是两份复印件,一份是合同复印件,一份是工程量核定申报表复印件。一审法院在闫合红没有参与庭审的情况下，亦没有与原件核对就主观臆断采信上述证据为有效证据是错误的。特别是工程量核定申报表复印件,没有闫合红的签名。实际上本案双方并未进行结算,一审法院依据寇启航提交的工程量核定申报表复印件就作为认定工程款的依据错误。二、寇启航未全面履行自己的义务即未在保修期内承担维修义务,闫合红不应当支付其施工款。寇启航承包的是防水工程,该工程系学校因当时开学在即,对于这类工程验收当时并未进行。开学后不久,校方就发现有质量问题,作为发包方的桐柏县职业教育中心多次就该屋顶和地面渗水问题通知闫合红和寇启航,要求其对屋顶和地面渗漏水问题进行维修或者重做,闫合红每次接到通知即通知寇启航要求其去维修,寇启航多次拒绝。由此,造成发包方桐柏县职业教育中心多次就该质量问题对闫合红扣款、罚款,现寇启航要求支付的工程款根本不够支付发包方对闫合红就该质量问题所进行的扣款和罚款。三、一审判决认定事实不清,判决闫合红承担付款责任错误。寇启航没有相关资质,违法承包该项目防水工程,双方所签订的合同应属于无效合同,因施工合同无效,寇启航只能主张成本价,无权要求支付利息、违约金等。孟庆军上诉请求：1.依法发回重审或者改判孟庆军不承担付款责任;2.由寇启航承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决孟庆军承担付款责任是错误的;孟庆军不是一审适格被告，孟庆军仅是起联系、介绍作用的居间人。2019年4月19日孟庆军和寇启航达成一份协议，约定由寇启航在桐柏县职业教育中心学校防水层工程项目上将4#31元/㎡自愿给孟庆军提成1元/㎡，将3#53元/㎡自愿给孟庆军提成3元/㎡，足以证明孟庆军系起联系介绍作用的居间人，而非合同的相对方,孟庆军不应该成为该案的被告，一审判决让孟庆军承担对寇启航支付工程款的责任没有事实和法律依据。二、一审法院认定孟庆军对寇启航承担支付工程款的责任证据不足。本案一审法院所依据的证据仅仅是两份复印件,一份是合同复印件,孟庆军仅在合同最后一页闫合红签名的后面签了自己的名字,该签名是应寇启航的强烈要求才签的,当时再三给寇启航讲自己只是个介绍人,如果孟庆军系合同的相对方为何不在合同的第一页发包人栏签署自己的名字。另外一份证据是工程量核定申报表复印件。一审法院在孟庆军没有参与庭审的情况下亦没有与原件核对就主观臆断采信该两份复印件是错误的,特别是工程量核定申报表复印件,没有孟庆军和闫合红的任何签字,据闫合红讲,实际上本案双方并未进行结算。故寇启航的诉讼请求无事实和法律依据,依法不能得到支持。寇启航综合辩称，1.双方于2019年4月8日签订《工程合同书》一份,发包人是闫合红、孟庆军,寇启航于2019年8月13日完成闫合红、孟庆军发包的桐柏县职业教育中心学校的防水工程,并经桐柏县职业教育中心学校的监理方验收并签字,郑州二建的项目管理人员验收并签字、核量,发包人闫合红、孟庆军验收并核量。2.2019年4月19日孟庆军声称有办法不欠寇启航的工程款,寇启航将防水层单价的31元/㎡给孟庆军1元/㎡,单价53元/㎡给孟庆军3元/㎡,孟庆军经营的饭店购买一台柜机空调4000元,也是寇启航垫付的款,孟庆军至今未能清偿寇启航所施工的工程款,也未偿还寇启航垫付的空调款4000元。3.2019年11月20日郑州二建项目管理人员电话通知寇启航让其帮忙维修漏水部位共196个注浆钉头,单价50元/个,欠9800元至今尚未付,证明闫合红、孟庆军所讲不属实。4.18张照片能证明寇启航班组施工人员在施工时尽心尽责,该加固处理的部位寇启航班组都做到位,其中部分照片足以证明已完工防水层验收后未经后续工序保护,后期破坏性地赶工期，违规施工作业。2019年6月左右,在寇启航班组施工部分验收后,郑州二建项目管理人员验收后,郑州二建其他后续施工班组在屋面水沟处多部位打洞,至今还未处理好。综上所述，请求维持原判。寇启航向一审法院起诉请求：1.判令闫合红、孟庆军支付拖欠寇启航的工程款128111.2元及违约金（以欠款128111.2元为本金，自2020年9月15日至欠款付清之日止，按贷款市场报价利率4倍计付）；2.诉讼费由闫合红、孟庆军承担。一审法院认定事实：2019年4月8日，寇启航与闫合红、孟庆军签订工程合同，闫合红、孟庆军将其承包的桐柏县职业教育中心防水工程以包工包料的形式交由寇启航施工。合同约定：4#聚酯胎每平方米31元，3#聚酯胎每平方米53元，卫生间每平方米16元；闫合红、孟庆军逾期付款，每日按该工程造价总额的5‰支付乙方逾期违约金，在总价款之外加收；闫合红、孟庆军不按本合同第四条1-4项付款，按已剩余总工程款月息2%来补偿寇启航损失；寇启航施工的工程有保修期的按国家规定标准扣留保修费3%，并履行保修五年，保修期一年后甲方退还保修金。合同签订后，寇启航按照约定对该工程进行了施工，共完成4#聚酯胎7690平方米，3#聚酯胎4202平方米，卫生间、阳台73**.95平方米，该工程已经发包方进行验收。至此，闫合红、孟庆军共向寇启航支付工程款43万元。诉讼中，寇启航明确表示，其放弃的部分工程款在质保金中放弃。一审法院认为，双方应当按照合同约定，全面履行自己的义务，寇启航已按照合同约定履行了合同义务，闫合红、孟庆军亦应按合同约定向寇启航支付工程价款，由于寇启航已明确表示，寇启航放弃部分在质保金中冲抵，寇启航现起诉的工程款应按合同约定单价计算。经计算，寇启航完成工程价款为578407.2元，扣除闫合红、孟庆军已付寇启航工程款43万元，闫合红、孟庆军应支付寇启航工程款148307.2元。依合同约定，总价款3%的质保金仍未到履行期限，质保金17352.22元应从闫合红、孟庆军应付工程款中扣除，闫合红、孟庆军应付工程款为131054.98元，寇启航要求闫合红、孟庆军支付工程款128111.2元，未超过闫合红、孟庆军上述应付工程款，一审法院予以支持。寇启航要求闫合红、孟庆军支付以未付工程款为本金，自2020年9月15日至款付清之日，按照贷款市场报价利率四倍计算违约金，未超过合同约定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：闫合红、孟庆军于本判决生效之日起五日内向寇启航支付工程款128111.2元及违约金（违约金以128111.2元为本金，自2020年9月15日至款付清之日止按贷款市场报价利率四倍计）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2861元，减半收取1431元，由闫合红、孟庆军负担。本院二审期间，孟庆军提交以下证据：1.寇启航和孟庆军的协议书一份，拟证明孟庆军系介绍人的身份，如果其是发包人的话不可能由寇启航给其提成。2.聊天记录，拟证明通知过寇启航去维修。闫合红提交以下证据：1.工程合同书，拟证明双方在合同中约定了保修期限为5年。2.桐柏县职业教育中心的证明、工程量核定申报表，拟证明寇启航作为实际施工人承揽案涉工程1、2、3号教学楼卫生间及阳台防水工程，出现大量质量问题，同时证明多次通知寇启航，寇启航推诿不予维修，维修费用应在寇启航的施工款中扣除。另外还证明由第三人在寇启航施工不合格的情况下重新施工了。3.罚款通知单，拟证明实际施工人寇启航施工的防水项目不符合合同约定的质量要求。4.工程项目经理和寇启航的聊天记录，拟证明项目部履行了通知义务，已通知寇启航对出现的问题进行维修，但是寇启航一直推诿不去维修。5.照片一组，拟证明寇启航的施工造成房屋漏水，工程质量不合格。闫合红、孟庆军对相互之间的证据无异议。寇启航质证称，对孟庆军提交的证据，1.对协议书真实性无异议，对证明方向有异议，合同明确约定孟庆军是发包人。2.聊天记录属实，但是寇启航不知道发这个信息的目的是什么。对闫合红提供的证据，1.对合同有异议，该合同虽也属实，但寇启航提交的合同是孟庆军后来签署的，内容也有变动。2.审核表寇启航不清楚，与寇启航无关；证明内容不属实，寇启航对此不清楚；罚款通知单寇启航没收到过，与寇启航无关；聊天记录属实，但是截图不完整，前面说的是郑州二建的人员让寇启航去维修，但是是付费的，寇启航之前的工作已经验收合格了；照片寇启航不清楚，不知道是哪里的照片。寇启航提交以下证据：1.工程量核定申报表，拟证明寇启航也参与了郑州二建通知的维修，但是至今没付款。2.郑州二建和闫合红、孟庆军的工程量核定申报表，拟证明工程经过了核定和验收。3.照片一组，拟证明寇启航班组施工后桐柏职业教育中心和郑州二建的施工人员在赶工作业时有损坏寇启航之前施工的防水层的现象。闫合红、孟庆军质证称，对2019年8月13日的工程量核定申报表无异议，是孟庆军和寇启航一起结算的；对2019年11月20日的审核表不清楚，不知道工程量从哪里来的；照片内容看不出来要证明的东西。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：对孟庆军提交的证据的真实性予以采信；对闫合红提交的证据，证据1合同的真实性予以采信；证据2、3、4、5，因寇启航提交的工程量核定申报表已经显示其施工的防水工程已经经过监理验收，上述证据均出现在验收之后，不足以证明所显示的质量问题是寇启航施工时造成，故不足以达到其证明目的，本院不予采信。对寇启航提交的两份工程量核定申报表予以采信，照片不足以达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认，另查明，一审庭审中，寇启航明确表示要求自2020年9月15日开始计算利息。本院认为，本案二审争议焦点为：1.寇启航主张的工程款及违约金、利息应否予以支持；2.孟庆军应否承担支付工程款的责任。关于寇启航主张的工程款及违约金、利息应否予以支持的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”闫合红、孟庆军将其承包的桐柏县职业教育中心防水工程分包给不具有相应资质的寇启航施工，双方签订的《工程合同书》为无效合同。寇启航提交的2019年8月13日的工程量核定申报表中显示“防水工程已经过监理验收”，二审中，孟庆军对该申报表明确表示认可，且该工程已于2019年9月份交付使用，故寇启航主张其施工部分的工程款应当予以支持。关于闫合红、孟庆军称寇启航未在保修期内履行维修义务、其不应支付工程款的上诉理由，首先，在寇启航已举证证实工程经过验收的情况下，闫合红、孟庆军对其主张的质量问题系寇启航施工造成未提供充分的证据证实；其次，寇启航本案中主张的工程款已经扣除了质保金。故对闫合红、孟庆军该项上诉理由本院不予支持。关于工程价款的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”寇启航为证实其施工的工程量提交了2019年8月13日由孟庆军及郑州二建项目总工签字的工程量核定申报表，二审庭审中孟庆军明确表示对该申报表无异议，该工程量是其与寇启航一起结算的，故寇启航主张的工程量依据充分，本院予以支持。因双方签订的《工程合同书》系无效合同，寇启航主张闫合红、孟庆军支付违约金缺乏依据，本院不予支持。案涉工程于2019年9月份投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条之规定，寇启航主张自2020年9月15日起计算利息本院予以支持，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。关于孟庆军应否承担工程款支付责任的问题。在寇启航提交的工程合同书中有孟庆军在甲方位置签名，孟庆军对该签名亦不否认，同时孟庆军也参与了对寇启航工程量的结算，故寇启航主张孟庆军是合同相对人、应承担相应的付款责任依据充分，本院予以支持。孟庆军提交的协议书不足以反驳寇启航提交的证据，对其主张其仅是介绍人、不应承担责任的上诉理由本院不予支持。综上所述，闫合红、孟庆军的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更河南省桐柏县人民法院（2021）豫1330民初99号民事判决为：闫合红、孟庆军于本判决生效之日起五日内向寇启航支付工程款128111.2元及利息（利息以128111.2元为基数，支付自2020年9月15日起至实际履行之日，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2861元，减半收取1431元，由闫合红、孟庆军负担。二审案件受理费5722元，由闫合红负担2861元，由孟庆军负担2861元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年五月二十四日书记员 周道佳