北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京02民特161号申请人：北京攀朴餐饮管理有限公司，住所地北京市房山区政通南路2号院1号楼-1层20AA（商业）。法定代表人：郑吉，经理。委托代理人：卜繁夫，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被申请人：杨亚南，女，1992年12月15日出生，汉族，住北京市房山区。申请人北京攀朴餐饮管理有限公司与被申请人杨亚南申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年2月20日立案后进行了审查。现已审理终结。北京攀朴餐饮管理有限公司（下称攀朴公司）申请请求：1.依法撤销京房劳人仲字［2021］第792-2仲裁裁决；2.本案诉讼费用由杨亚南承担。事实和理由：一、原裁决认定事实错误。杨亚南于2020年12月26日因“先兆流产”向攀朴公司请假7天，本应于2021年1月3日复工，但却始终未能上班，未经攀朴公司批准始终旷工。至2021年1月18日，杨亚南已连续旷工超过十日，严重违反攀朴公司的公司制度，攀朴公司依据《劳动合同法》第39条第二款、第三款之规定向杨亚南下发“解除劳动关系通知”。攀朴公司解除双方劳动关系，合规合法，不存在违法解除劳动关系的情况。仲裁裁决一方面认定2020年12月26日至2021年1月9日应为杨亚南产假，另外一方面认定双方劳动关系于2021年1月3日解除，前后矛盾。事实上，攀朴公司解除双方劳动关系是因杨亚南没有履行相应请假手续，无故旷工，因此于2021年1月18日向杨亚南下发解除劳动关系的通知。二、仲裁裁决适用法律存在错误。杨亚南并未流产，而是被诊断为“先兆流产”，即有流产的迹象，需要修养，而杨亚南也在2020年12月26日向攀朴公司履行了请假手续，请假期间为7天，至2021年1月3日，之后，杨亚南再未向攀朴公司请假延长假期，而是持续旷工，因此仲裁裁决适用《女职工劳动保护特别规定》认定杨亚南属于不满4个月流产，应当享受15天产假属于适用法律有误。杨亚南辩称，同意仲裁裁决，要求驳回攀朴公司的申请。攀朴公司在2021年1月3日至1月7日之间未通知我上班，我也从未拒绝上班。经审查查明，2021年4月6日，北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（下称房山区仲裁委）作出京房劳人仲字[2021]第792-2号裁决：一、北京攀朴餐饮管理有限公司于本裁决书生效之日起3日内，支付杨亚南2020年11月6日至2021年1月3日违法解除劳动关系赔偿金4696.66元；二、驳回杨亚南其他仲裁请求。房山区仲裁委认定：杨亚南2020年11月6日入职攀朴公司，担任服务员，未签订书面劳动合同。杨亚南主张月工资4000元，攀朴公司辩驳杨亚南日工资为160元每天，按日计算工资。攀朴公司提交2020年11月1日至2020年12月31日《工资表》《考勤表》（打印件，未加盖印章）证明杨亚南出勤情况及工资发放情况。显示：“2020年12月1日至2020年12月31日期间11天未出勤，12月27日至12月31日5天休息，其中12月27日为周日，应发工资3242.22元。”杨亚南认可上述《工资表》《考勤记录》真实性。杨亚南提交《手机微信聊天记录》（出示原始载体）证明2020年11月、12月社会保险费全部由本人承担，在2020年12月工资中扣除。攀朴公司认可《手机微信聊天记录》真实性，认可证明目的，称在杨亚南2020年12月工资中扣除1988.91元全部社会保险费用，2020年12月实际支付劳动杨亚南工资1253.31元。攀朴公司提交《微信转账记录》证明给杨亚南支付工资及扣除社会保险费用情况，杨亚南认可真实性。攀朴公司提交《社保缴纳记录（11月、12月）》证明为杨亚南缴纳社会保险费用共计1988.91元，杨亚南认可真实性。攀朴公司提交2021年1月18日《解除劳动关系通知》（复印件），显示：“员工杨亚南。鉴于你于2021年1月3日起至今，未经公司同意，无故旷工超过10日，严重违反了公司的规章制度。现公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定与你解除劳动关系。特此通知。”杨亚南认可收到《解除劳动关系通知》，不认可解除理由，辩驳：“本人因怀孕后先兆流产，休产假，公司不同意我休三周，就对我进行劝退并解除我。”杨亚南提交2020年12月26日、2021年1月3日《诊断证明》（原件，加盖北京市房山区妇幼保健院诊断专用章），诊断为先兆流产，建议休息共计3周。攀朴公司认可收到2020年12月26日《诊断证明》，认可2021年1月3日《诊断证明》真实性，主张并没有收到2021年1月3日《诊断证明》。攀朴公司主张杨亚南从2021年1月3日至2021年1月18日期间旷工为由，依据《北京攀朴餐饮管理有限公司员工考勤、休假管理规定》第十四条旷工规定与杨亚南解除劳动合同。攀朴公司提交《北京攀朴餐饮管理有限公司员工考勤、休假管理规定》（照片打印件）及《照片》，证明该管理规定在工作场所进行张贴公示。杨亚南对《北京攀朴餐饮管理有限公司员工考勤、休假管理规定》及《照片》真实性不予认可，称从未见过该规定。经仲裁委核算杨亚南离职前月平均工资应为4696.66元。杨亚南于2021年1月13日提出仲裁申请。仲裁委认为，当事人对自己提出的申请请求所依据的事实或者反驳对方申请请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨亚南2020年11月6日入职攀朴公司，担任服务员，未签订书面劳动合同。杨亚南未提交月工资标准的证据，故其主张月工资4000元，证据不足，仲裁委不予支持。攀朴公司提交《工资表》《考勤表》《社保缴纳记录（11月、12月）《解除劳动关系通知》，杨亚南认可真实性，仲裁委对上述证据真实性予以认可。杨亚南提交《诊断证明》加盖北京市房山区办仙垫诚妇幼保健院诊断专用章、《手机微信聊天记录》，攀朴公司对该证据真实性认可，仲裁委对该证据真实性予以认可。攀朴公司提交《北京攀朴餐饮管理有限公司员工考勤、休假管理规定》（照片打印件）及《照片》，杨亚南对该证据真实性不予认可，攀朴公司未提交向杨亚南提供培训或组织学习该管理规定的证据，故仲裁委对该证据真实性不予认可。杨亚南2020年11月6日入职，工作至2021年1月3日，2021年1月18日攀朴公司以杨亚南旷工为由与其解除劳动关系，故杨亚南主张2020年1月6日至2020年1月3日存在劳动关系，事实清楚，仲裁委予以支持。攀朴公司未提交向杨亚南提供培训或学习《北京攀朴餐饮管理有限公司员工考勤、休假管理规定》的证据。根据《女职工劳动保护特别规定》女职工怀孕不满4个月流产的，享受15天产假。杨亚南2020年12月26日至2021年1月9日应为产假，攀朴公司以杨亚南2021年1月3日至2020年1月18日旷工为由与其解除劳动合同，违反女工保护相关规定，实为不妥，杨亚南主张违法解除劳动关系赔偿金，于法有据，合理部分，仲裁委予以支持。本院认为，用人单位申请撤销劳动争议仲裁的，应符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形。攀朴公司向本院提起撤销劳动争议仲裁裁决申请的理由是杨亚南于2020年12月26日因“先兆流产”向公司请假7天，后请假到期后杨亚南始终未上班、也未向公司履行相应的请假手续，无故持续旷工，因此攀朴公司与其解除劳动关系合规合法。杨亚南并未流产，而是被诊断为“先兆流产”，即有流产迹象。仲裁委根据《女职工劳动保护特别规定》认定杨亚南属于未满4个月流产，享受15天产假，属于适用法律有误，故仲裁裁决应予撤销。经审查，根据杨亚南的医院诊断证明，杨亚南系先兆流产，其在庭审中亦自认现尚处于孕期并未流产，因此并不适用《女职工劳动保护特别规定》第七条关于女职工未满4个月流产，享受15天产假的规定，仲裁委根据该条规定认定杨亚南享受15天产假属于适用法律有误，攀朴公司撤销仲裁的申请符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第（一）项规定的情形，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条第（一）项之规定，裁定如下：撤销北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会京房劳人仲字［2021］第792-2号裁决。申请费10元，由杨亚南负担（已由北京攀朴餐饮管理有限公司预交，杨亚南于本裁定书送达之日起7日内给付北京攀朴餐饮管理有限公司）。当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。审 判 长 李蔚林审 判 员 王艳芳审 判 员 王 琪二〇二一年五月二十日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄