湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4443号上诉人（原审原告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：刘帅，男，1989年10月12日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区，该公司工作人员。上诉人（原审原告）：陈永能，男，1973年4月5日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：龚雄军，男，1996年2月3日出生，汉族，住湖南省桃江县，系社区推荐。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿公司）与上诉人陈永能劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初6926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。陈永能上诉请求：1.撤销雨花区人民法院（2020）湘0111民初6926号民事判决；2.改判五矿公司支付陈永能一次性伤残补助金38500元（5500元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金33000元（5500元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金33000元（5500元／月×6个月）；3．改判五矿公司支付陈永能停工留薪期工资44000元（5500元／月×8个月），住院伙食补助费3100元（100元／天×31天）、护理费5500元（5500元／月×1个月）、营养费2000元、交通费2000元；4．本案一审二审诉讼费用由五矿公司承担。事实和理由：一、一审判决对陈永能“三金”工资标准，停工留薪期待遇、交通费、护理费认定错误，对陈永能主张的住院伙食补贴、营养费不予支持，适用法律错误。1．陈永能是建筑工地农民工，2017年9月11日进入项目工地，9月22日受伤，在五矿公司处工作不满一月，依据湖南省劳动和社会保障厅《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第16条:“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准成者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”湖南省2017年在岗职工月平均工资5500元/月，一审按照5013年/月计算三金及停工留薪期待遇，明显错误。2．根据法律规定，陈永能的停工留薪期应从受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论出具之日止，共计8个月，裁决仅支持3个月的停工留薪期工资，认定有误。3．陈永能家住涟源市龙塘镇农村，在长沙并无居所，工伤之后，由于五矿公司不愿与陈永能合理解决工伤赔付，陈永能需多次往返于涟源老家与长沙之间(包括多次与五矿公司当面交涉、去医院复印病历材料、到人社局了解情况、申请劳动仲裁及出庭、一审立案及出庭等)，期间产生的交通费应由五矿公司承担。陈永能一次往返就得花费交通费二、三百元，一审对陈永能主张的交通费仅支持500元，明显不合理。4．一审判决以“其住院期间的伙食费，已从工伤保险基金里结算”为由不予支持陈永能主张的住院伙食补助费，认定事实错误。首先，应当由工伤基金支付的工伤待遇是在工伤待遇审核后一起结算，不应存在其他待遇未结算而单独结算住院伙食补助的情况;其次，陈永能为工地农民工，是以建设工程项目为单位参加工伤保险的，具有特殊性，其本人实际上无法独自办理相关的待遇领取手续，即使住院伙食补助费已经结算，这笔钱也没有到达陈永能手中。5．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”该条文释义“营养费是指在人体遭受损害后发生代谢改变，通过日常饮食不能满足受损机体对热能和各种营养素的要求，必须从其他食品中获得营养所给付的费用。”陈永能虽未针对营养期进行鉴定，但根据营养费的解释，陈永能伤残拾级，理应需要超出日常饮食之外的食品来获取营养素，营养费的支出是必需的，一审判决对于陈永能的此部分的损失(共计5000元)完全不予支持，明显适用法律错误。二、陈永能诉讼请求的主要法律依据如下:1．《工伤保险条例》第三十三条:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付??????工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”;第三十七条:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(一)??????十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。2．《湖南省实施办法》(湖南省政府令第267号)第二十六条:“一次性工伤医疗补助金的具体标准是:十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是:十级伤残为6个月的本人工资”。3．《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》(湘劳社政字[2005]22号)第十六条第三款:“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”。4．最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”五矿公司辩称，本案是劳动争议纠纷，应适用工伤保险条例的规定，本案并不适用人身损害赔偿司法解释。五矿公司上诉请求：1.撤销雨花区人民法院（2020）湘0111民初6926号民事判决，改判五矿公司不承担责任；2.本案诉讼费由陈永能承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．通过种种事实均可以认定陈永能是知晓劳动能力鉴定结果的。(1)根据相关法律法规，申请工伤认定需要职工本人以申请人身份在工伤认定申请表上签字。《长沙市工伤认定申请表》的申请人是陈永能，并且陈永能在申请人处签字。(2)陈永能在伤愈出院之后亲自携带病历本，自行去往定点医院做的劳动能力鉴定，而且根据法律的规定，只有在工伤认定之后才能去做劳动能力鉴定，进而能够推论出其是知晓工伤已认定，并做了劳动能力鉴定等相关事宜的。(3)陈永能于2018年9月30日出具的《承诺书》也载明：“本人陈永能2017年九月份沙湾公馆4#栋工伤事故因公司一直未处理”、“本人愿意以五万元处理此工伤事故，工伤事故款由王胜奇代付”。从《承诺书》也可以看出陈永能是知道该起生产事故已经被认定为工伤，并知晓工伤事故需要公司即原告赔钱，不然陈永能不会《承诺书》中强调“工伤事故”、“工伤事故款”。而且从《承诺书》的内容可以看出，陈永能知晓在工地上受伤会被认定为工伤，公司会赔钱给他。通过种种事实均能够认定陈永能是知晓劳动能力鉴定结论的，但原审法院却以陈永能没有从劳动能力鉴定委员会领取到纸质的劳动能力鉴定结论为由，简单粗暴的认定陈永能不知晓劳动能力鉴定结论，一审法院认定事实错误。2．陈永能的诉讼请求已过诉讼时效。陈永能是在2017年9月22日受伤，2018年3月9日长沙市人力资源和社会保障局认定陈永能受伤为工伤，2018年6月11日长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定陈永能构成拾级伤残，陈永能于2018年9月30日出具《承诺书》，承诺其自愿以五万元处理此工伤事故，2019年2月3日五矿公司将五万元全部支付完毕。劳动争议案件的诉讼时效为一年，结合上诉状第一条第1款，本案的诉讼时效应当从2019年2月3日开始起算，计算一年为2020年2月2日，但陈永能直至2020年5月13日才向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，所以陈永能的诉讼请求已过诉讼时效。3．陈永能的停工留薪期计算错误。停工留薪期的计算应当结合伤者的伤情及住院情况综合考量，根据陈永能的伤情（左侧第11肋骨骨折），参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》S22.3，陈永能的停工留薪期计算1个月比较适宜。4．五矿公司不应向陈永能支付护理费及交通费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据谁主张谁举证的原则，陈永能应当证明其在住院期间存在护理依赖即生活不能自理且已经支出护理费的事实。但陈永能并未证明该事实，其应当承担举证不能的后果，一审法院对此事实也未查明。而且根据陈永能的伤情病例：步行入院，治疗也是以保守治疗为主，仅仅进行了肋骨固定带固定，所以陈永能在住院期间根本不存在生活不能自理的情形。市内交通费本就不属于工伤保险待遇的范畴，只有经社保局同意，到统筹地区以外的地方看病，才有交通费，而且该笔费用是由社保局支付。二、原审法院适用法律错误。本案中工伤保险待遇给付金额的确定，并不是五矿公司与陈永能协商一致达成的协议为基础，而是以陈永能的单方承诺为基础，本案的情形并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定。陈永能出具该《承诺书》是自己的真实意思表示，且完全自愿，而且人无信不利，言出必随，若一个人的承诺都不能作数，如何在社会中树立正确的价值观。综上所述，一审法院查明事实错误，法律适用错误，请求二审法院在查明事实后，依法改判。陈永能的答辩意见与其上诉意见相同。五矿公司向一审法院起诉请求：1、判令五矿公司不向陈永能支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、交通费等各项工伤保险待遇合计61886元；2、判令陈永能承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月11日，陈永能在五矿公司沙湾公馆项目工地从事架子工工作，五矿公司以项目参保的方式为陈永能购买了工伤保险。2019年9月22日上午9时40分左右，陈永能在项目5栋外架加设支撑加固作业时不慎摔伤。陈永能受伤后被送往长沙年轮骨科医院住院治疗，住院31天，出院诊断为：1、左侧第11肋骨骨折；2、全身多处皮肤擦伤。出院医嘱：1、加强营养，休息2个月，禁烟酒；2、适当功能锻炼，避免过度活动及患肢负重；3、定期复查X线或CT至骨折愈合（1个月，2个月，3个月，半年）；4、根据病情调整治疗方案，需遵医嘱进行功能锻炼；5、门诊复查，不适就诊。陈永能住院治疗期间，五矿公司未安排人员对陈永能进行护理，也未支付住院护理费，但向陈永能支付了2000元。2018年9月30日，陈永能出具《承诺书》，载明“本人陈永能2017年九月份沙湾公馆4栋工伤事务因公司一直未处理，今与包工头王胜奇友好协商，本人愿意以五万元处理此工伤事故，工伤事故款由王胜奇代付。今天付了3万元，余款2万元待公司尾款到来时一次性付清。”五矿公司于2019年2月3日向陈永能支付了《承诺书》中的尾款20000元，合计向陈永能支付了52000元（包含住院期间支付的2000元）。2020年5月9日，陈永能向相关部门申请信息公开，信息公开内容为长沙市人力资源和社会保障局于2018年3月9日认定陈永能于2017年9月22日在合能?沙湾公馆项目受伤为工伤。长沙市劳动能力鉴定委员会于2018年6月11日鉴定陈永能构成拾级伤残。陈永能申请信息公开后与五矿公司就工伤赔偿事宜进行协商，双方无法达成一致意见。陈永能遂于2020年5月13日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人支付：一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金33000元、停工留薪期工资44000元、伙食补助费3100元、护理费5500元、营养费2000元、交通费2000元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月2日作出长劳人仲案字（2020）第584号仲裁裁决书，裁定被申请人支付申请人一次性伤残补助金35091元、一次性工伤医疗补助金30078元、一次性伤残就业补助金30078元、停工留薪期工资15039元、住院护理费3100元、交通费500元。以上合计113886元，减去被申请人先期支付的52000元，余款61886元限被申请人于本裁决生效之日起五日内支付。五矿公司不服仲裁裁决，于2020年7月16日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院另查明，一、五矿公司、陈永能均未提交证据证明陈永能受伤前十二个月平均月缴费工资；陈永能受伤前（2017年9月22日受伤）统筹地区上一年度职工月平均工资为5013元／月。二、经法院调查，陈永能被鉴定为拾级伤残的《劳动能力鉴定结论书》由五矿公司工作人员代为领取，五矿公司庭审中陈述未向陈永能送达相关文书。三、陈永能受伤后，五矿公司未安排陈永能工作，陈永能仲裁期间提出解除与五矿公司的劳动关系。五矿公司庭审中陈述其已实际领取陈永能所受工伤的相关工伤保险待遇。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈永能的主张是否超过时效；二、五矿公司是否应向陈永能支付工伤保险待遇。现分别评析如下：一、关于陈永能的主张是否超过时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，经法院调查《劳动能力鉴定结论书》由五矿公司工作人员代为领取，五矿公司庭审中陈述未向陈永能送达相关文书。陈永能主张自2020年5月9日向有关部门申请信息公开时知晓陈永能所受伤害被认定为工伤并被鉴定构成拾级伤残，现五矿公司未提供足以反驳的其他证据证明陈永能知晓权利被侵害的具体时间，因此陈永能主张自2020年5月9日开始计算仲裁时效期间，法院予以采信。陈永能于2020年5月13日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁未超过劳动争议仲裁时效。二、关于五矿公司是否应向陈永能支付工伤保险待遇。陈永能在五矿公司承建的项目工地工作时受伤，被认定为工伤并被鉴定构成拾级伤残，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，陈永能应享受工伤保险待遇。五矿公司以项目参保的方式为陈永能购买了工伤保险，并由五矿公司领取了相应的工伤保险待遇款项，因此五矿公司应向陈永能支付陈永能应享受的工伤保险待遇。（一）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，职工因工伤致残被鉴定为拾级伤残的，由工伤保险基金支付七个月本人工资的一次性伤残补助金；劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付六个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付六个月本人工资的一次性伤残就业补助金。本案中，双方均未提供证据证明陈永能受伤前十二个月平均月缴费工资，法院参照陈永能受伤前统筹地区上一年度职工月平均工资5013元／月的标准计算陈永能应享受的工伤保险待遇。具体计算为：一次性伤残补助金35091元（5013元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金30078元（5013元／月×6个月）及一次性伤残就业补助金30078元（5013元／月×6个月）。陈永能主张工伤保险待遇按统筹地区2017年在岗职工月平均工资5500元／月计算，无事实与法律依据，法院不予支持。（二）关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。陈永能所受工伤被鉴定构成拾级伤残，结合陈永能的伤情及医院出具的意见，法院确定陈永能的停工留薪期为三个月，据此计算陈永能的停工留薪期工资为15039元（5013元／月×3个月）。（三）关于住院伙食补助费、护理费、营养费及交通费。陈永能主张住院伙食补助费3100元，但五矿公司已为陈永能以项目参保的方式购买了工伤保险，该部分费用已在陈永能办理出院手续时进行了结算，法院不再处理。陈永能住院治疗期间，五矿公司未安排人员对陈永能进行护理，也未支付住院护理费，因此五矿公司应向陈永能支付住院期间的护理费3100元（100元／天×31天）。陈永能主张交通费2000元，未提供票据证明实际发生的金额，法院根据出院医嘱及陈永能的治疗情况，酌情支持500元。综上，五矿公司应向陈永能支付一次性伤残补助金35091元、一次性工伤医疗补助金30078元、一次性伤残就业补助金30078元、停工留薪期工资15039元、护理费3100元、交通费500元，合计113886元。扣除五矿公司前期已支付的52000元，五矿公司还需支付陈永能61886元。五矿公司主张无需支付陈永能一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费等各项工伤保险待遇合计61886元，法院不予支持。五矿公司主张陈永能于2018年9月30日出具了《承诺书》，承诺以50000元处理陈永能所受工伤事故，五矿公司无需再对陈永能的工伤事故承担责任。法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。本案陈永能出具该份《承诺书》时并不知晓工伤认定及劳动能力鉴定结论，且《承诺书》中载明的赔偿金额50000元与陈永能应享受的工伤保险待遇113886元差距较大，不宜以《承诺书》约定的金额认定陈永能应享受的工伤保险待遇。因此对五矿公司的主张，法院不予采信。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，判决：驳回五矿二十三冶建设集团有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费因适用简易程序已减半收取5元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实部分予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、五矿公司应否向陈永能支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、交通费等各项工伤保险待遇；2、陈永能各项工伤保险待遇的计算标准和具体数额。关于焦点一。1、本案中，虽然陈永能与五矿公司申办了劳动能力鉴定，但现有证据显示，长沙市劳动能力鉴定委员会仅向五矿公司的工作人员送达了该鉴定结论，未直接送达陈永能。五矿公司亦未提交向陈永能送达劳动能力鉴定结论书或告知鉴定结果的有效证据。故五矿公司无法证实陈永能在2020年5月9日申请政府信息公开前已知晓工伤认定及劳动能力鉴定结果，故陈永能2020年5月13日提起劳动仲裁，未超过劳动争议仲裁时效，本院予以认可。2、经审查，陈永能为五矿公司提供劳动受伤并被认定为工伤，构成十级伤残，依法应享受各项工伤保险待遇。虽然陈永能在2018年9月30日出具《承诺书》，但双方约定的赔偿数额明显低于陈永能应享受的工伤保险待遇，如按该协议约定的赔偿数额履行显失公平，故该协议不能作为赔偿依据。五矿公司应向陈永能支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、交通费等各项工伤保险待遇。关于焦点二。1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资问题。本案中，陈永能于2017年9月22日受工伤，一审法院根据《工伤保险条例》及《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》等法律法规，酌定陈永能停工留薪期3个月并无不当。因陈永能与五矿公司未提交双方签订了书面劳动合同的证据，陈永能伤后未再向五矿公司提供劳动，五矿公司亦未向其发放劳动报酬，故一审法院参照其受伤前统筹地区上年度即2016年职工月平均工资5013元/月的标准计算上述工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。陈永能主张应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》按照2017年湖南省在岗职工月均工资标准进行计算各项工伤保险待遇，但本案系工伤，非一般人身损害赔偿案件，故应适用工伤相关法律法规，故对该主张本院不予支持。2、护理费、交通费。陈永能住院治疗期间，五矿公司未安排人员进行护理，现也未提交证据证明陈永能住院期间无需护理人员，故五矿公司应支付护理费。考虑到陈永能居住在涟源市，治疗期间有必要的交通费支出，一审酌情支付交通费并无不当，本院予以维持。3、伙食补助费、营养费。陈永能主张根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，五矿公司应支付营养费，如前所述，本案应适用工伤相关法律法规，故本院对陈永能营养费的诉请不予支持。关于伙食补助费，一审法院以双方就该部分费用已在陈永能办理出院手续时进行了结算，法院不再处理并无不当，本院予以认可。综上所述，五矿二十三冶建设集团有限公司、陈永能的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由五矿二十三冶建设集团有限公司、陈永能各负担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年五月二十五日法官助理曾锦书记员李能峰附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。