江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终668号上诉人（原审被告）：马晓东，男，1985年11月1日出生，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王学强，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冒德运，男，1979年1月8日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：时剑，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，统一社会信用代码91320000134850027D，住所地江苏省南京市北京西路5号。法定代表人：宋勤波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王霞，该公司员工。委托诉讼代理人：苏赞，该公司员工。原审第三人：中国联合网络通信有限公司宿迁市分公司，统一社会信用代码91321300704016369A，住所地江苏省宿迁市发展大道2563号。负责人：朱卫锋。上诉人马晓东因与被上诉人冒德运、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）、原审第三人中国联合网络通信有限公司宿迁市分公司（以下简称联通宿迁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初4944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马晓东上诉请求：1撤销一审判决，依法改判驳回冒德运的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由冒德运、中江公司承担。事实和理由：1.案涉工程是中江公司承包后转包给案外人谢某苏，与冒德运建立合同关系的是案外人谢某苏，并非马晓东。2.虽然马晓东在对账单上签字时案涉工程已竣工，但因马晓东是案涉工程的项目经理，马晓东根据了解的采购情况在对账单上签字的行为应当属于职务行为。即使马晓东无权签字，也不能认定冒德运与马晓东之间存在合同关系。被上诉人冒德运二审辩称，马晓东不仅是中江公司的项目经理也是转、分包人，冒德运的项目是从马晓东处分包来的。冒德运和谢某苏不熟悉，马晓东主张案涉工程是冒德运从谢某苏处分包无事实和法律依据。被上诉人中江公司二审辩称，案涉工程早于2016年9月20日竣工，马晓东的项目经理职责已经消灭，马晓东无权在冒德运的对账单上签字，其签字不能认定为职务行为。原审第三人联通宿迁分公司二审未到庭作陈述意见。冒德运向一审法院起诉请求：1.判令马晓东支付工程款88528元及利息（自2020年9月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.中江公司对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由马晓东、中江公司共同承担。一审法院认定事实：2015年6月1日，联通宿迁分公司与中江公司签订《中国联通泗阳通信综合楼室内装饰工程合同》，约定联通宿迁分公司将位于中国联通江苏宿迁泗阳通信综合楼室内装饰工程发包给中江公司承包，合同总价为1509969元（以审计后金额为准），项目经理为马晓东，工程款支付方式为：合同生效后，支付合同价的30%，工程竣工验收、提供决算等审计资料后，支付到合同价的70%，审计后支付到审计额的90%，余款10%一年内付清。该工程于2015年9月20日竣工，2015年11月20日验收合格，2016年经审定确定最终审定价为1444333.92元。2018年1月23日，马晓东向冒德运出具对账结算，载明“项目名称：《中国联通泗阳通信综合楼装饰工程》，对账结算，单项：1.监控系统22090.63元，2.门禁系统11322.66元，3.综合布线系统82730.68元，4.音响设备2570.21元，（金额暂定，以审计报告为准），以上四项合计118714.18元。增补项费用3480元，合计122194.18元，补中江公司税款3665.83元，最终金额为118528元。双方约定管理费为最终价格的8%”。冒德运、马晓东在结算经办人处签字确认。一审法院认为，冒德运主张其从马晓东处承包案涉工程，马晓东与中江公司之间形成建设工程分包合同，并提供马晓东出具的结算单，冒德运认为其合同相对方系马晓东，可以反映在承揽案涉工程时，马晓东并未向其表明系履行中江公司的职务行为，冒德运并未接受合同相对方系中江公司。冒德运在工程结束后，向马晓东主张工程款，马晓东向其出具结算单，能够反映冒德运要求马晓东以个人名义出具结算单。马晓东辩称其系履行职务行为，中江公司不予认可。马晓东并未向冒德运披露其身份，亦未提供中江公司的委托手续表明其系履行中江公司的职务行为。另外马晓东陈述其系依据案外人谢某苏与冒德运的确认结果出具结算单，并表明结算单中的管理费应支付给谢某苏，从该陈述可以反映马晓东并无代表中江公司向冒德运出具结算单的意思，其在结算单中亦未注明系代表中江公司结算，故马晓东出具结算单的行为并非履行职务行为。关于是否构成表见代理问题，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”冒德运坚持认为其系从马晓东处承包工程，其并未相信马晓东系代理中江公司，故本案马晓东出具结算单的行为不构成表见代理。一审法院认为，关于冒德运施工的工程款价款数额问题，马晓东出具的结算单中载明的数额与中江公司提供的工程造价咨询报告书中载明的价格一致，故对结算单中的价格予以确认，结算单中约定管理费为最终价格的8%，冒德运同意扣除，予以照准，故工程款数额为109045.76元（118528×92%），已经支付30000元，马晓东应向冒德运支付79045.76元。关于利息，一审法院支持自起诉之日起即2020年9月15日起至实际还清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于中江公司是否应承担连带责任问题，冒德运主张马晓东与中江公司之间形成分包关系，冒德运未举证证明，且马晓东、中江公司不予认可，故对冒德运主张中江公司承担连带责任的请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、马晓东于判决发生法律效力后十日内支付冒德运79045.76元及利息（自2020年9月15日起至实际还清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回冒德运对中江公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2014元，减半收取计1007元，保全费1020元，合计2027元，由马晓东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马晓东向本院提交证据如下：证据一，马晓东《建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书》、《省属企业三类人员继续教育学习证明》网页打印件。该两份文件中均载明马晓东的工作单位是中江公司，证明马晓东在2018年7月仍是中江公司的员工。证据二，中江公司对外工程分公司与案外人谢某苏签订的合作协议复印件，证明马晓东是中江公司的代理人。证据三，马晓东和中江公司员工孙楠（南）的微信聊天记录，聊天记录显示孙楠（南）告知中江公司已和谢某苏结算完毕，并将谢某苏签署的工程款结清证明拍照发给马晓东，结合证据二可以证明案涉工程系中江公司转包给谢某苏，马晓东仅是案涉工程的项目经理。对上述证据，被上诉人中江公司质证认为，对证据一的真实性无异议，但对该份证据的证明目的不予认可。中江公司在一审中提交的证据能够证明马晓东已于2017年从中江公司离职；对证据二的真实性不予认可；对证据三中孙楠（南）系中江公司的员工身份予以认可，但中江公司与谢某苏之间无任何关系，谢某苏出具的工程款结清证明也可以间接证明中江公司并非冒德运的合同相对方。被上诉人冒德运质证认为，对证据一的真实性、合法性及关联性均不予认可，不能证明马晓东与中江公司之间存在劳动关系；对证据二不知情；对证据三的真实性、合法性及关联性不予认可，案涉工程是马晓东直接分包给冒德运，冒德运与谢某苏之间无直接关系，已付工程款是马晓东安排谢某苏付款，冒德运不清楚马晓东与谢某苏之间的关系。被上诉人中江公司、冒德运未向本院提交新的证据。本院认为，马晓东提交的证据一系复印件，对其真实性本院不予确认；证据二、证据三虽系复印件，因中江公司对马晓东是案涉工程项目经理及孙楠（南）系中江公司员工的身份均无异议，故对该部分事实本院予以确认，对马晓东的其他证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院二审另查明，冒德运已收取的三万元工程款系由蒋光美支付，蒋光美与谢某苏系夫妻关系。本案二审的争议焦点为：案涉欠付冒德运的工程款的付款主体如何确定。本院认为，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。但因建筑市场实行严格的资质准入制度，确存在以项目经理为名进行的挂靠、转包、违法分包等行为。因此，区分项目经理与建筑企业之间是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，主要在于建筑单位与项目经理之间有无合法的人事劳动关系和社会保险关系。对于项目经理是建筑企业聘用的职员，与企业存在劳动关系的，其在职权范围内对外实施的交易行为通常应认定为职务行为。本案中，中江公司与联通宿迁分公司签订的建设工程施工合同中明确约定马晓东为案涉工程的项目经理，中江公司亦认可在2017年以前与马晓东之间存在劳动关系，且双方当事人均无证据证明中江公司与马晓东之间存在转包、分包或挂靠等关系，故应认定马晓东是中江公司聘用的职员，马晓东在其职权范围内对外实施的交易行为应当认定为职务行为。因中江公司在案涉工程中并未对项目经理的权限范围作出明确规定，故马晓东在案涉工程的施工期间所履行的与案涉工程有关的行为应认定为职务行为，相应的法律后果应当由中江公司承担。马晓东上诉称中江公司将案涉综合楼装饰工程转包给案外人谢某苏，冒德运实际与谢某苏之间形成合同关系，但中江公司否认其与谢某苏之间存在任何关系，并坚持主张案涉装饰工程是由中江公司承建并施工，因上述工程施工期间，马晓东作为中江公司的项目经理将工程范围内的智能化工程交由冒德运施工，冒德运本人在一审中亦陈述马晓东在将案涉智能化工程交予其施工时已表明马晓东系中江公司的项目经理身份，且在后期施工过程中亦是以项目经理身份出现，故应认定马晓东代表中江公司与冒德运之间形成了事实上的合同关系，即冒德运在案涉工程中的合同相对人为中江公司。关于马晓东在案涉对账结算单中的签字行为产生何种效力的问题。本院认为，首先，因冒德运提交的案涉对账结算单尾部明确注明“结算经办人”，在冒德运明知马晓东系中江公司项目经理的情形下，对账单中未体现出案涉工程款由马晓东个人支付的相关意思表示，故马晓东在案涉对账结算单中的签字行为不应认定为马晓东的个人结算行为，冒德运要求马晓东给付案涉工程款无事实和法律依据。其次，因冒德运和马晓东对案涉对账结算单形成过程的陈述一致，即由冒德运联系中江公司支付尚欠工程款，中江公司委派其公司员工孙楠（南）与冒德运协商，后孙楠（南）联系马晓东到场，在三人同时在场时，因孙楠（南）表示对案涉工程施工情况不了解，由马晓东在结算单上签字以证明案涉工程确由冒德运施工。依据上述陈述内容，马晓东在冒德运施工阶段确系中江公司的项目经理，故马晓东签字的对账结算单可以视为马晓东对冒德运施工内容的确认，即该对账结算单能够证明案涉智能化工程实际由冒德运施工完毕。但因马晓东在对账结算单上签字时，案涉工程已竣工，马晓东已不具备案涉工程项目经理的身份，其无权代表中江公司与冒德运就已施工工程价款进行结算，且中江公司亦对马晓东的结算行为不予认可，加之对账结算单中亦载明“金额暂定，以审计报告为准”字样，故马晓东在该份对账结算单中的签字行为亦不能代表中江公司与冒德运达成了结算合意。虽冒德运与中江公司之间未形成结算单据，但案涉工程已由冒德运施工完毕，且已通过竣工验收并交付使用，中江公司应当向冒德运支付相应的工程款。因冒德运提交的对账结算单中载明的工程价款与中江公司提交的审计报告中该部分工程价款一致，且中江公司亦表示对冒德运施工的工程价款无异议，故中江公司作为案涉合同相对人，应当按照案涉对账结算单中的价款向冒德运支付相应的工程款及利息。综上，因马晓东在二审中提交的新证据致一审法院认定的事实发生变化，马晓东的上诉请求成立，一审判决结果应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初4944号民事判决；二、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付冒德运79045.76元及利息（自2020年9月15日起至实际还清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回冒德运的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2014元，减半收取1007元，保全费1020元，合计2027元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担；二审案件受理费1776元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  王 雷审判员  孙 笑二〇二一年五月十二日书记员  吴 刚