河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5257号上诉人（原审原告）：樊基社，男，1971年9月24日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：郑留成，河南吉豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋锦，河南吉豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南思维精工电子设备有限公司，住所地荥阳市京城北路与科学大道交叉口东南角。法定代表人：李欣，执行董事。委托诉讼代理人：姚孟开，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南思维自动化设备股份有限公司，住所地郑州高新区杜兰街63号。法定代表人：李欣，董事长。委托诉讼代理人：姚孟开，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所律师。上诉人樊基社、河南思维精工电子设备有限公司（以下简称思维精工公司）因与被上诉人河南思维自动化设备股份有限公司（以下简称思维自动化公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人樊基社及其委托诉讼代理人郑留成，上诉人思维精工公司和被上诉人思维自动化公司的共同委托诉讼代理人姚孟开、孙攀登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊基社上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判为思维精工公司支付樊基社工资差额10157.04元，经济补偿金161710.24元。二、一审和二审案件受理费由思维精工公司、思维自动化公司承担。事实和理由：一、原审判决关于樊基社经济补偿金的月平均工资标准认定事实不清，工资差额、经济补偿金的月工资标准计算时应按每月应发工资7030.88元计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条（《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入）可知，应发工资，包括应缴纳的社保等，每个月的工资应按应发工资计算，不考虑个人所得税或其他扣除，即应按劳动者应得工资计算劳动者的损失，不应按实发工资计算。本案中，樊基社已提交2019年1月至2019年12月的个税APP截图、2019年6月至2020年3月的工资条以证明樊基社应发工资数额，银行流水明细显示扣发社保及其他费用后的实发工资。因樊基社的工资是当月工资次月发放，故在思维精工公司不存在拖欠工资的情况下，当月银行流水的金额是与工资条的上月实发工资相一致的，个税APP截图上当月金额与工资条上月应发工资相一致，且个税APP月工资金额是思维精工公司上报的应发工资，计算工资差额、经济补偿金不应参照工资银行流水的金额，应参照其工资条及个税APP截图上的应发工资金额。因为思维精工公司从2020年1月开始拖欠樊基社工资，故计算拖欠工资及月平均工资标准按照2019年个税APP思维精工公司上报的工资标准结合工资条计算。根据工资条及个税APP截图，樊基社2019年1月至2019年12月应发工资如下：6894.24元、10401.46元（工资4401.46元+奖金6000元）、7085.69元、6322.06元、7031.34元、6207.66元、7296.11元、7158元、6389元、6477元、7171元、5937元，樊基社2019年月平均工资应为7030.88元（84370.56元÷12）。根据樊基社提供的2020年1月至3月工资条及银行流水，樊基社2020年1月至2020年4月的实发工资如下：2552元、2300元、3950元（2300元+2020年5月13日补发的1650元，2020年4月8日发放的1000元不是工资，而是樊基社父亲去世，思维精工公司发放的丧葬费补贴）、5397元（银行流水4743.93元+单位代缴的养老保险300.64元+单位代缴的医疗保险75.16元+单位代缴的失业保险11.27元+单位代缴的住房公积金266元）。2020年3月以后各行各业已经开始全面复工，虽然有新冠疫情，根据樊基社在一审中提交的思维自动化公司对外公示的年报及新闻可知，思维精工公司、思维自动化公司受疫情影响极其轻微，仍正常经营，持续盈利，且樊基社在2020年3月至2020年4月期间正常上班，不应拖欠工资。樊基社2020年1月应发工资为4848.88元（7030.88÷21.75×15），2020年2月应发工资为5495.4元（7030.88÷21.75×17），2020年3月及2020年4月均为满勤，应发工资应为7030.88元，故2020年1月份拖欠工资为2296.88元（4848.88元-工资条显示的应发2552元），2020年2月份拖欠工资为3195.4元（5495.4元-工资条显示的应发2300元），2020年3月份拖欠工资为3030.88元（7030.88元-3950元），2020年4月份拖欠工资为1633.88元（7030.88元-5397元），故以上2020年1月至2020年4月拖欠的工资共计为10157.04元，而非一审认定的5419.4元。本案中因思维精工公司违法解除劳动合同，结合樊基社的工作年限22年7个月，思维精工公司应支付樊基社赔偿金323420.48元（23×月平均工资7030.88元×2）或经济补偿金161710.24元。综上，请求依法支持樊基社的上诉。思维精工公司辩称，第一，樊基社为计件工资，每月应根据实际工作量计算工资，月平均工资仅具有参考意义，不能视为每月应发工资。因此，樊基社起诉要求以月平均应发工资计算工资差额及经济补偿金缺乏事实和法律依据。第二，2020年1月至2月因春节假期及相关疫情爆发，各行业均处于停工停业状态，公司业务减少、生产任务下降不可避免，造成劳动者计件工资下降。因此，樊基社在2020年1月至2月工资减少，存在一定的合理理由，不能视为无故拖欠。第三，不存在变相不提供劳动条件。思维精工公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回樊基社的诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼请求由樊基社承担。事实和理由：一、一审判决支付2020年1月、2月工资差额5419.4元缺乏事实和法律依据。樊基社工资系计件工资，按照工作量（计件工时）核算工资。思维精工公司于次月20日前后发放樊基社上月工资。樊基社2020年1～2月工资低于其他月份主要是因为2020年1～2月销售订单出现大幅下滑有，同时恰逢春节假期（思维精工公司正常春节假期自2020年1月22日至2月11日，2020年2月12日荥阳市政府批复复工，春节假期22天其中1月10天，2月11天）及新冠疫情爆发，思维精工公司复工复产受限，各待业均处于停工停产状态，公司经营较正常运营状态下业务减少、生产任务下降不可避免，也会樊基社计件工资下降。同时根据樊基社实际出勤情况，2020年1月有10天年休假，实际出勤5天，2020年2月，年休假15天，实际出勤2天，实际按照计件核算的工资有限（低于最低工资标准），思维精工公司在此情况下秉承社会责任将樊基社工资整体补贴至不低于郑州最低工资标准。又从人社部2020年1月24日发布的[2020]5号《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》及河南省高级人民法院2020年2月28日发布的豫高法[2020]30号《河南省高级人民法院依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引》发布的时间来看，上述指导司法机关审理涉疫期间案件的文件均在2020年1～2月出台，再结合当前世界各国疫情和经济发展变化情况，自2020年1月开始至今全国及世界均处于新冠疫情影响之下，这是众所周知的事实，而一审法院仅认定2020年3～4月为新冠疫情影响期间樊基社工资减少具有合理性，2020年1～2月不属于新冠疫情影响期间，在樊基社实际1月出勤5天和2月实际出勤2天的情况仍按照2019年度月平均工资作为参照基数，缺乏合理性，故，原审判决对2020年1月、2月工资差额未考虑疫情影响和樊基社实际出勤产生计件工作量情况，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决思维精工公司支付樊基社经济补偿金146530.7元缺乏事实和法律依据。如上所述，不存在未足额支付工资的事实。本案系樊基社单方解除劳动合同，且未依法提前30天告知思维精工公司，拒不办理工作交接，导致其所在岗位缺位，给思维精工公司造成损失。樊基社虚构自2019年10月11日开始思维精工公司要求其待岗培训、不安排工作、变相裁员、不足额支付工资等虚假事实。事实上，樊基社仍在原岗位正常出勤且有本人出勤签到确认，不存在“变相不提供劳动条件”的情形，且其所提供的录音证据仅能证明有协商过程，未有其他书面证据及相关人证相印证，无法证实其真实性，与其出勤不符。思维精工公司在樊基社单方发出解除劳动合同通知后不但未停发其工资和社会保险，未向其送达解除劳动合同通知书，反而多次通知其返岗继续上班，但樊基社拒不返岗。因此，思维精工公司不应支付樊基社经济补偿金。三、一审判决思维精工公司协助樊基社办理失业保险享受手续缺乏事实和法律依据。《河南省失业保险条例》规定了失业金的条件之一就是非因本人意愿中断就业，本案樊基社系其个人单方解除劳动合同，并不符合该条例第二十条、第四十六条失业金的相关规定，思维精工公司没有义务为其办理失业保险手续。樊基社辩称，一、思维精工公司未及时足额支付樊基社劳动报酬，强迫樊基社待岗培训，其间按郑州市最低工资每月1900元发放工资，逼迫樊基社辞职。二、思维精工公司违法解除劳动合同，樊基社无需提前30天告知思维精工公司解除劳动合同，且樊基社已依法向思维精工公司发送了解除劳动合同通知书并办理了工作交接，思维精工公司于2020年5月11日签收了解除劳动合同通知书，思维精工公司与樊基社的劳动关系在2020年5月11日就已解除，在劳动关系解除后通知樊基社返岗无事实和法律依据。三、一审判决思维精工公司协助樊基社办理失业保险相关手续合法合理。综上，请求驳回思维精工公司的上诉。思维自动化公司辩称，思维自动化公司与樊基社之间无劳动关系，樊基社与思维精工公司形成劳动关系，思维精工公司是本案适格诉讼主体。樊基社向一审法院起诉请求：1.二被告支付原告赔偿金347407.18元；2.二被告共同支付原告2020年1月～2020年4月拖欠工资32574.86元；3.二被告支付原告经济补偿金173707.59元；4.二被告协助原告办理失业保险待遇享受手续；5.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：1997年10月20日，原告入职思维股份公司，任质检员，并与该公司签订了书面劳动合同。2016年8月，原告被调岗至被告思维精工公司，其后工资由被告思维精工公司支付，原告工资计算方式为计件。社保参保证明显示，2001年2月～2016年8月，原告社保由被告思维股份公司缴纳，2016年8月后，原告社保由被告思维精工公司缴纳。原告提交的银行流水显示，原告2019年1月至12月工资发放如下:6284.24元、9611.46元、6475.69元、5724.88元、6434.14元、5552.59元、6641.04元、6502.93元、5733.93元、5821.93元、6515.93元、5151.93元。2019年月平均工资为6370.9元。原告2020年1月至4月工资发放如下:1896.93元、1644.93元、4294.93元（含2020年5月13日补发1650元）、4743.93元。根据原告提交的与被告公司员工孟瑶的聊天记录：2020年3月中旬，原告询问孟瑶，是否向领导反馈原告不同意主动离职接受两个月工资补偿或接受培训每月1900元工资的情况。孟瑶称领导都知道，说过了。根据原告与被告公司法定代表人李欣的短信截图，李欣称“离岗学习的人员名单是各级报上来的，自己要认真总结一下为什么会进入这个名单”。根据原告提交的与被告思维精工公司总经理夏书磊及员工郭晓刚的录音，2020年3月18日，原告不同意公司通知的要么领两个月工资主动离职、要么待岗培训每月领1900元工资，夏书磊称：所以说，你这边有什么诉求？公司也确实是遇到困难了，下午开完会之后给原告回复。2020年5月10日，原告向被告思维股份公司及思维精工公司发出解除劳动合同通知书，理由为：公司违法以公司经营困难为由，逼我辞职，不辞职就让我待岗，在我将我的反对意见逐级反馈没有得到合理回复并拒绝公司的要求下，正常履职期间，不足额发放公司，同工不同酬。两被告于2020年5月11日签收该通知书。2020年5月11日，被告思维精工公司发出员工返岗通知书，通知原告于2020年5月18日到岗上班，邮寄单显示原告收到。原告于2020年5月18日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.两被申请人支付申请人赔偿金347407.18元；2.两被申请人支付申请人2020年1月～2020年4月拖欠工资32574.86元；3.两被申请人支付申请人经济补偿金173707.59元；4.两被申请人协助申请人办理失业手续。仲裁委员会经审查后于2020年11月18日作出郑开劳仲案字〔2020〕216号仲裁裁决书，裁决驳回原告的所有仲裁申请，原告不服该裁决，诉至一审法院。另认定，2020年1月，原告享受年休假10天，实际出勤5天；2020年2月，原告享受年休假15天，实际出勤2天。以上事实由社保参保证明、银行流水、樊基社工资说明、出勤记录、聊天截图、通话录音、解除劳动合同通知书、邮寄记录、员工返岗通知书、仲裁裁决书及庭审笔录予以佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于被告思维精工公司是否应支付补偿金，根据原告提交的与被告思维精工公司多位负责人的聊天截图及通话录音，2020年3月，被告在未与原告协商一致的情况下，安排原告待岗培训领取每月1900元工资，或者领两个月工资主动离职,原告未同意并向上级反映，但并未得到处理结果，导致原告不能按劳动合同约定的岗位提供劳动并获得应有报酬,被告已构成变相不提供劳动条件。故原告要求解除劳动合同,并主张被告支付经济补偿金,于法有据,一审法院予以支持。本案中，双方劳动合同关系解除时,被告已在原告处工作22年零6个月,原告2019年度月平均工资6370.9元，被告思维精工公司应按23个月工资标准向原告支付经济补偿金146530.7元。关于被告思维精工公司是否拖欠工资问题，本案中，原告2019年月平均工资为6370.9元，原告2020年1月～4月实发工资分别为1896.93元、1644.93元、4294.93元（含2020年5月13日补发1650元）、4743.93元。经审理查明，原告的工资计算方式为计件工资，其每月工资应根据其实际工作量进行计算，月平均工资仅具有参考意义，不能视为原告每月应发工资数额。且因春节假期及新冠疫情爆发，各行业均处于停工停产状态，公司经营状况较正常运营状态下业务减少、生产任务下降不可避免，也会造成原告计件工资下降。因此，原告2020年3、4月份工资减少存在一定的合理理由，对原告请求的2020年3、4月份的工资差额，一审法院不予支持。2020年1月，原告有10天年休假，实际出勤5天，被告应发放1月工资4200.59元（6370.9÷22.75×15）；2020年2月，年休假15天，实际出勤2天，被告应发放2月工资4760.67元（6370.9÷22.75×17），扣除被告已发的1896.93元、1644.93元，被告应支付2020年1月、2月工资差额5419.4元。关于被告思维精工公司是否应协助原告办理失业手续问题，原告非因本人意愿中断就业，符合《社会保险法》第四十五条、《郑州市失业保险条例》规定的劳动者可以享受失业保险待遇的法定情形，故原告诉请被告思维精工公司协助其办理失业保险享受待遇手续，一审法院予以支持。关于被告思维精工公司是否应支付经济赔偿金问题，本案中的劳动关系系原告主动解除，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位应支付经济赔偿金的情形，故原告该项诉请,一审法院不予支持。关于被告思维股份公司是否应对上述债务承担共同还款责任问题，本案中，原告与被告思维股份公司签订了劳动合同，2016年8月，非因原告本人原因转岗至思维精工公司，思维精工公司虽未与原告签订劳动合同，但与其形成事实上的劳动关系并为原告交纳社保。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故被告思维股份公司已与原告不存在劳动关系，原告该项主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南思维精工电子设备有限公司于判决生效后十日内支付原告樊基社工资差额5419.4元、经济补偿金146530.7元；二、被告河南思维精工电子设备有限公司协助原告樊基社办理失业保险相关手续；三、驳回原告樊基社的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南思维精工电子设备有限公司负担。本院二审期间，樊基社提交工资条截图一份。证明目的：樊基社应发工资数。思维精工公司针对樊基社提交的证据进行质证的意见：真实性待核实。对其证明目的不予认可。应得工资和应发工资不属同一个概念。本院经审理查明：樊基社2019年5月至2020年4月应发工资分别为7031.34元、6207.66元、7296.11元、7158元、6389元、6477元、7171元、5937元、2552元、2300元、3950元、5399元，樊基社在该期间的月平均工资为5655.68元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，樊基社于1997年10月20日入职思维自动化公司，并与思维自动化公司签订了书面劳动合同。2016年8月，樊基社被调岗至思维精工公司，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。关于樊基社主张思维精工公司无故拖欠2020年1～4月份工资差额10157.04元和思维精工公司主张不存在拖欠樊基社2020年1～4月份工资差额的问题。因2020年1～2月系新冠肺炎疫情防控期间，各行业均处于停工停产状态，樊基社工资减少存在一定合理理由，不能视为思维精工公司无故拖欠工资。思维精工公司2020年5月13日向樊基社补发了工资1650元。结合以上事实，樊基社提交的证据不足以证明思维精工公司存在拖欠其工资的事实。故樊基社该上诉请求不能成立，本院不予支持；思维精工公司该上诉请求成立，本院予以支持。关于经济补偿金。因思维精工公司在收到樊基社邮寄的《解除劳动合同通知书》后才向樊基社补发了工资，应当认定思维精工公司存在未及时足额向樊基社支付劳动报酬的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，思维精工公司应当按照樊基社离职前十二个月的应发平均工资及2008年1月1日之后的工作年限向樊基社支付经济补偿金。樊基社在双方劳动合同解除前十二个月的应发平均工资为5655.68元／月，从2008年1月1日开始计算的工作年限为将近12年5个月，故思维精工公司应当向樊基社支付经济补偿金70696元（5655.68元／月×12.5月）。对于樊基社主张的2008年1月1日之前的经济补偿金，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于思维精工公司是否应协助樊基社办理失业登记手续的问题。因思维精工公司存在未及时足额向樊基社支付劳动报酬的情形，樊基社以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定的劳动者可以享受失业保险待遇的情形，思维精工公司应当协助樊基社办理失业登记手续。综上所述，樊基社、思维精工公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；原审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24449号民事判决第二项；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24449号民事判决第一项、第三项；三、河南思维精工电子设备有限公司于本判决生效后十日内支付樊基社经济补偿金70696元；四、驳回樊基社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由河南思维精工电子设备有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人樊基社、河南思维精工电子设备有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判员 董  忠  智二〇二一年五月二十五日书记员 尹俊翔（代）