北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3773号上诉人（原审被告）:北京市海淀区上庄镇敬老院，住所地北京市海淀区上庄镇南玉河村。法定代表人：崔文明，院长。委托诉讼代理人：王金凤，北京金则律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘宇卓，女，1955年7月13日出生，无业，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：赵俐，辽宁明召律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘世强，男，1976年10月29日出生，无业，户籍地北京市海淀区。被上诉人（原审原告）:奥日琪郎（兼刘世强之委托诉讼代理人），女，1961年9月24日出生，无业，户籍地北京市海淀区。上诉人北京市海淀区上庄敬老院（以下简称上庄敬老院）因与被上诉人刘宇卓、刘世强、奥日琪郎生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初42244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，现已审理终结。上庄敬老院上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回对方的全部诉讼请求。事实和理由：我院对于李雅萍没有侵权行为，一审法院依据的鉴定意见因程序违法，不能作为本案定案依据。李雅萍生前未对我院提起诉讼，而是他人假借李雅萍之名起诉。李雅萍之所以久治不愈是其家属采取保守治疗所致，骨折作为老年常见病，亦属于其自身原因。我院与李雅萍及刘宇卓、刘世强、奥日琪郎签订的是养老服务协议，对方在李雅萍死后主张侵权主体不适格。本案一审判决显失公平。刘宇卓、刘世强、奥日琪郎辩称，同意一审判决，不同意上庄敬老院的上诉请求和理由。刘宇卓、刘世强、奥日琪郎向一审法院的诉讼请求：1、判令上庄敬老院支付刘宇卓、刘世强、奥日琪郎医疗费11125.13元、护理费32000元、住院伙食补助费1000元、营养费9000元、交通费3412.5元、鉴定费11050元、残疾赔偿金124812元、精神损害抚慰金20000元、死亡赔偿金30000元；2、诉讼费由上庄敬老院承担。一审法院认定事实：李雅萍生有三个子女，即长女刘宇卓、次女奥日琪郎、长子刘宇光。刘宇光先于李雅萍去世，刘宇光生有一子刘世强。李雅萍的丈夫先于李雅萍去世。2014年5月6日，上庄敬老院（甲方）与李雅萍（乙方、入住老人）、刘宇卓（丙方、送养人或本市担保人）签订《养老服务协议》，约定乙方选择入住的房间类型为双人间，选择的房间为高档房；甲方根据乙方的身体情况和自理能力进行综合测评，确定乙方为不能自理老人，乙方对甲方所作的测评结果表示认可，并填写《入住登记表》，甲方提供与其护理登记相应的护理服务；第三条提供医疗护理服务中3.3约定保障老人生命财产安全，防止老人意外伤害，对于潜在的危险和可能造成老人伤害的，甲方有告知和警示的义务；甲方的免责部分5.2约定对非因甲方原因和发生不可抗拒力导致乙方的伤害，甲方不承担责任；乙方于2014年5月6日入住甲方敬老院，开始接受甲方服务；服务费按月收取，并随入住老人的身体变化增加服务项目和当地物价的变化而作适当调整，缴纳地点上庄敬老院，缴纳时间每月1-15日，固定费用2300元、床位护理费每月1800元、伙食费每月500元；本协议有效期为2014年5月6日至2019年5月6日。上庄敬老院提交《入住老人病情告知书》载明李雅萍为老年痴呆早期。上述协议签订后，李雅萍入住上庄敬老院。2016年8月30日李雅萍因髋部软组织损伤、股骨颈骨折进入中国人民解放军第二六一医院住院治疗，2016年9月9日出院，住院10天，出院记录记载建议手术治疗，患者女儿要求保守治疗。2016年10月27日、2016年11月3日、2017年9月13日、2018年6月8日李雅萍前往中国人民解放军第二六一医院复查。就上述治疗，李雅萍共花费医疗费11276.48元。2017年3月2日上庄敬老院（甲方）与李雅萍（乙方）之女奥日琪郎签订《赔偿协议》，载明2016年8月30日7时50分左右，乙方在甲方所管辖区内因意外发生事故，现甲乙双方就其赔偿事宜达成如下协议：甲方就乙方人身伤害事宜经协商后，自愿赔偿给乙方；甲乙双方在签订本协议后，甲方一次性全额支付乙方7531.6元赔偿款给乙方；针对本次保险事故所发生赔偿事宜，自甲方向乙方支付完毕全部赔款时起，甲方不再负责乙方任何赔偿，自乙方领取甲方支付的全部赔款时起，乙方及其他有关家属不得以任何方式、任何理由再向甲方提出任何索赔要求，此次赔偿责任即告终止，乙方承诺今后因此事故所发生的各项费用不再向甲方提出任何索赔，同时不再对上述事故的赔偿处理提出任何异议。上庄敬老院在上述协议上加盖公章，奥日琪郎签字，但奥日琪郎在协议上另手写“意外伤残什么时候理赔？告知这是中国人民保险公司赔付的，当事人的意外医疗保险”，双方因此未达成一致，上庄敬老院将协议收回，双方均未按照协议履行。2017年，李雅萍将上庄敬老院诉至法院，要求判令上庄敬老院向其支付医疗费11125.13元、护理费30000元、住院伙食补助费1000元、营养费9000元、交通费4043元、鉴定费5050元、鉴定出诊费1500元、伤残赔偿金124812元、精神损害抚慰金100000元。该案庭审中，李雅萍申请就其伤残等级、护理期、营养期、护理依赖度进行鉴定，法院依法委托北京中衡司法鉴定所鉴定，2018年2月7日，北京中衡司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定李雅萍右髋关节强直固定于非功能位属七级伤残（致残率40%），营养期为180日、护理期为150日。北京中衡司法鉴定所另向法院发函称“被鉴定人李雅萍目前状态用单纯右股骨颈骨折无法解释，暂不予评定护理依赖程度”。就上述鉴定，李雅萍花费鉴定费4550元。就上述鉴定，因李雅萍身体状况无法到鉴定单位接受检查，鉴定单位前往上庄敬老院为李雅萍进行身体检查，李雅萍因此支付出诊费1500元。该案审理中，上庄敬老院对李雅萍骨折成因及医疗费合理性不予认可，经法院释明，上庄敬老院表示不申请鉴定。李雅萍主张其住院期间由其女儿刘宇卓、奥日琪郎护理，但无法提交二人误工证明，李雅萍称其除治疗外，仍在上庄敬老院居住。李雅萍主张其交通费为其治疗、子女探望、医保报销产生的费用，上庄敬老院不予认可。李雅萍主张其因本案伤情购买药品及口罩产生损失，上庄敬老院不予认可。另查明，李雅萍为城镇居民户口。法院经审理作出（2017）京0108民初47365号民事判决书，判决：“一、北京市海淀区上庄镇敬老院于本判决生效后七日内赔偿李雅萍医疗费一万一千一百二十五元一角三分、护理费九千五百六十元、住院伙食补助费一千元、营养费九千元、交通费六百元、鉴定费六千零五十元、残疾赔偿金十二万四千八百一十二元、精神损害抚慰金二万元，以上共计人民币一十八万二千一百四十七元一角三分。二、驳回李雅萍的其他诉讼请求。”上庄敬老院不服该判决提起上诉，北京市第一中级人民法院经审理于2018年12月12日作出（2018）京01民终9863号民事判决书，认为根据二审中查明的事实，李雅萍在一审程序中的委托授权书并非其本人签署，卷宗中记载的委托诉讼代理人赵俐未见过李雅萍本人，其代理行为并未取得李雅萍的授权。故因本案诉讼活动并未获得李雅萍的授权，系违法剥夺当事人辩论权利的情形。依法裁定如下：“一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初47365号民事判决；二、本案发回北京市海淀区人民法院重审。”该案发回重审后，李雅萍于2019年1月19日去世。法院经审查作出（2019）京0108民初13428号民事裁定书，法院经审查认为，法院对本案重审时应对本案起诉及委托赵俐作为诉讼代理人是否系李雅萍的真实意思表示予以审查，并对李雅萍是否为完全民事行为能力人予以查证。因李雅萍现已死亡，上述问题现已无法进行审查确认，依法裁定如下：本案终结诉讼。本案审理过程中，刘宇卓、刘世强、奥日琪郎申请对李雅萍骨折与其死亡之间是否存在因果关系进行鉴定，上庄敬老院申请对李雅萍股骨颈骨折成因进行鉴定。法院依法委托北京通达首诚司法鉴定所鉴定，2020年9月22日，该所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1．被鉴定人李雅萍右股骨颈骨折后2年余因冠心病死亡，根据提供的现有材料难以认定二者之间存在有明确的因果关系。2．被鉴定人李雅萍右股骨颈骨折，符合间接外力作用所致。”刘宇卓与上庄敬老院各支付鉴定费5000元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，上庄敬老院与李雅萍、刘宇卓签订《养老服务协议》，李雅萍入住上庄敬老院，上庄敬老院理应履行合同义务，妥善照顾李雅萍居住生活，且《养老服务协议》中载明李雅萍系不能自理老人，上庄敬老院在对李雅萍进行照顾时应尽较高的注意义务。现上庄敬老院未履行看护义务，致使李雅萍在上庄敬老院居住期间受伤导致髋部软组织损伤、股骨颈骨折，上庄敬老院应对李雅萍的损失承担赔偿责任。现李雅萍已去世，刘宇卓、刘世强、奥日琪郎作为其继承人有权就李雅萍的相应损失向上庄敬老院主张赔偿责任。前案审理过程中北京中衡司法鉴定所受法院委托出具的《司法鉴定意见书》，法院依法予以采信，并以此为依据确定李雅萍的伤残等级及护理期、营养期。刘宇卓、刘世强、奥日琪郎主张医疗费、住院伙食补助费、营养费具备事实及法律依据，数额合理，法院予以支持。上庄敬老院主张对李雅萍医疗费中医保报销的部分不予认可，该主张无法律依据，法院不予采信，刘宇卓、刘世强、奥日琪郎就李雅萍医保报销部分医疗费应告知社保单位予以退还。因李雅萍除就医外仍在上庄敬老院居住，故就李雅萍护理费，法院认定李雅萍护理期150天，其中就医时间14天按每天100元计算护理费，剩余136天按照《养老服务协议》约定的床位护理费每月1800元计算。刘宇卓、刘世强、奥日琪郎主张交通费中因李雅萍治疗康复产生的费用具备事实及法律依据，法院予以支持，具体数额由法院核定，其他交通费无法律依据，法院不予支持。根据鉴定结论，李雅萍右髋关节强直固定于非功能位属七级伤残，故刘宇卓、刘世强、奥日琪郎主张李雅萍残疾赔偿金、精神损害抚慰金具备事实及法律依据，法院予以支持，具体数额由法院核定。李雅萍主张鉴定费11050元，其中前案鉴定费、鉴定人员出诊费6050元应由上庄敬老院赔付，本案鉴定费5000元自行承担。本案中，北京通达首诚司法鉴定所受法院委托出具的《司法鉴定意见书》，法院予以采信，其鉴定意见为“被鉴定人李雅萍右股骨颈骨折后2年余因冠心病死亡，根据提供的现有材料难以认定二者之间存在有明确的因果关系。”故刘宇卓、刘世强、奥日琪郎要求上庄敬老院赔偿死亡赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，判决如下：一、北京市海淀区上庄镇敬老院于本判决生效后七日内赔偿刘宇卓、刘世强、奥日琪郎医疗费11125.13元、护理费9560元、住院伙食补助费1000元、营养费9000元、交通费600元、鉴定费6050元、残疾赔偿金124812元、精神损害抚慰金20000元，以上共计人民币182147.13元；二、驳回刘宇卓、刘世强、奥日琪郎的其他诉讼请求。如果北京市海淀区上庄镇敬老院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，各方均未向本院提交新证据。经审查，一审法院查明的事实正确,本院予以确认。本院认为，根据已查明的事实及现有证据显示，李雅萍入住上庄敬老院时，上庄敬老院与李雅萍、刘宇卓之间签订的《养老服务协议》第三条提供医疗护理服务中3.3约定上庄敬老院保障老人生命财产安全，防止老人意外伤害，对于潜在的危险和可能造成老人伤害的，上庄敬老院有告知和警示的义务，且《养老服务协议》中载明李雅萍系不能自理老人。根据上述协议，上庄敬老院应当根据李雅萍的身体与精神状态妥善履行护理义务，并对李雅萍的安全进行保障。但是，在李雅萍入住上庄敬老院期间，其受伤导致髋部软组织损伤、股骨颈骨折，且经鉴定该损害符合间接外力所致，上庄敬老院未尽护理义务应当承担侵权责任。上庄敬老院以李雅萍之所以久治不愈是其家属采取保守治疗所致，骨折作为老年常见病，亦属于其自身原因为由不同意承担侵权责任不能成立。因在此前案件发回重审期间李雅萍去世，故刘宇卓、刘世强、奥日琪郎作为李雅萍的继承人提起本案诉讼，具有法律依据。上庄敬老院上诉主张刘宇卓、刘世强、奥日琪郎不是本案适格主体没有法律依据，本院不予支持。在此前案件审理过程中，法院依法委托鉴定机关对就李雅萍伤残等级、护理期、营养期、护理依赖度进行鉴定。虽该案最终被二审法院发回重审，但发回重审的理由是因委托代理的程序问题。北京中衡司法鉴定所出具司法鉴定意见书属于对李雅萍伤情的客观描述，其真实性、科学性并未因发回重审而有所改变，故该鉴定意见可以作为本案依据。因此，上庄敬老院在没有证据可以证明其已经妥善护理义务的前提下，应当对李雅萍受伤后的各项损失承担赔偿责任。经审查，一审法院依据鉴定意见判决的各项损失数额合理，本院予以维持。综上所述，上庄敬老院的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3942元，由北京市海淀区上庄镇敬老院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李晓龙审 判 员 张永钢审 判 员 丁少芃二〇二一年五月二十四日法官助理 姜 斐法官助理 鞠 伟书 记 员 郭孟铃