辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4002号上诉人（原审原告、反诉被告）：吕晓丹，女，1986年6月30日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：王晓龙，系辽宁盛竹师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：夏子茹，女，1975年12月16日出生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：李远，系辽宁申盟律师事务所律师。上诉人吕晓丹因与被上诉人夏子茹合伙协议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初8198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕晓丹上诉请求：1.撤销皇姑区人民法院(2019)辽0105民初8198号民事判决书，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判。一、原审法院认为被上诉人的投资款已经投入，但实际被上诉人并未按照协议投资。上诉人与被上诉人签订协议合作协议，协议约定双方各投资16万元，但被上诉人在投资6万元后，并未继续出资。被上诉人拟提供10万元药品作为出资使用，但被上诉人并未提供符合国家标准的药品，只是提供没有相关生产许可证的假药，上诉人在发现后，被上诉人将假药拿走，并没有剩余药品存在的事实。经营过程中，只是使用了小部分的药品，大部分的药品都被被上诉人拿走，所以，被上诉人并未履行出资义务，应当支付投资款。二、原审法院认为被上诉人提供的药品有相应资质是错误的。原审法院认为养生堂使用的药品春叶经络通保健粉，有被上诉人提供的营业执照、生产许可证及检验报告，并且对药品有了解，应视为认可。但实际被上诉人提供的药品相关的证件，都是伪造的，并非国家相关部门所出具，都是被上诉人私自制作的，没有法律效力。对于药品，上诉人多次向被上诉人催要药品的相关手续，被上诉人迟迟不提供。所以，被上诉人提供的药品，系假药，并不符合出资条件，不能认定被上诉人已经出资。夏子茹辩称，第一，一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求是正确的，被上诉人出资的10万元保健品春叶经络通保健粉、春叶经络通热灸保健贴具有质量合格证明，保健品的生产企业也具有生产资质，被上诉人已经按照合作协议的约定履行了全部出资义务，应驳回上诉人的上诉请求。在一审中被上诉人提供了《保健用品生产认可证》河南杰东药业有限公司营业执照、春叶经络通保健粉检验报告、春叶经络通热灸保健贴检验报告这些充分证明被上诉人出资的保健品具有质量合格证明，保健品的生产企业具有生产资质，销售清单和货款收据也证明了被上诉人购买了10万元保健品向膳扶源养生堂出资的事实。第二，膳扶源养生堂亏损经营不善的原因是上诉人选址不当、装修甲醛超标与被上诉人无关，应驳回上诉人要求赔偿11万元的诉讼请求。上诉人的行为构成违约，给被上诉人造成巨大损失，应向被上诉人赔偿损失5万元。第三，上诉人应支付合伙投资款11万元，上诉人称房屋兑费5万元，装修费6万元但是无法提供相应的票据。第四，被上诉人与上诉人合伙财产全部由上诉人独自占有，应依法分割。第二、三、四点被上诉人已在一审反诉中主张，但一审判决之后因被上诉人到外地工作，并且有疫情的相关原因所以被上诉人不想因此事与上诉人纠缠所以没有上诉。吕晓丹向一审法院起诉请求：1.判令被告(反诉原告)赔偿投资款10万元，赔偿损失11万元；2.请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。夏子茹向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告吕晓丹赔偿投资款11万元；2.判令吕晓丹违约，并赔偿违约损失5万元；3.依法分割合伙财产（房屋押金1万元、房东退回的一个月房租8334元、膳扶源养生堂内设备包括但不限于4个真皮沙发、2个实木沙发、3个长条沙发、6套铁皮柜、10张美体床、1台全自动洗衣机、1台双开门冰箱、1台热水器、1台饮水机、1个消毒柜、1台抽油烟机等）；4.反诉人承担诉讼费。一审法院查明事实：2018年7月19日，吕晓丹作为租用方与案外人关某隆作为出租方签订《门市出租协议》，吕晓丹租用沈阳市皇姑区鸭绿江东街7-4号楼4门，租期自2018年8月1日至2020年7月31日止，租期两年，年租金10万元，押金1万元。吕晓丹已经实际支付了房屋年租金100000元及押金10000元。2018年7月30日，吕晓丹注册成立个体工商户，名称为沈阳市皇姑区膳扶源养生馆，经营范围为按摩、足疗、保健服务。2018年10月，原告(反诉被告)吕晓丹与被告(反诉原告)夏子茹(曾用名夏庆香)签订《合作协议》，共同经营膳扶源养生堂，约定店内所产生的各项费用均由双方各出资50%(包括店内物资、固定资产、药品、人工费用，各类开销等)，2018年8月店内总投资32万元，双方投资人吕晓丹、夏庆香各投资16万元(其中包括药品10万元)，双方享有店内各类收益的50%，双方对所有进店药品及设备均由抉择权和知情权，双方共同商议决定，进店内药品需有资质及合格证，如第三方产品需双方共同协议。同时约定收入计算为每月底在扣除店内各项支出后，剩余盈余各50%分层。合作协议有限期一年，期满后自动续约，如一年后不续约，店兑出，兑费及店内物资核算后各50%。膳扶源品牌及推广效益归双方共同所有。2018年9月，夏子茹出资10万元购买经营膳扶源养生堂需要的保健品“春叶经络通热炙保健贴”、“春叶经络通保健粉”及“散粉”。“春叶经络通热炙保健贴”及“春叶经络通保健粉”均具有河南省产品质量监督检验院出具《检验报告》。夏子茹向吕晓丹支付合伙投资60000元。用于膳扶源养生堂日常经营的银行卡及账本均在吕晓丹处，截止至2019年3月，卡内账户余额为0.71元，收入原被告二人已经分配完毕。又查，吕晓丹与案涉养生馆经营地址的所有权人关某隆签订《解除房屋租赁合同协议》，二者签订的《房屋租赁合同》经双方协商一致，于2019年7月1日提前终止合同，关某隆退还吕晓丹一个月房费和押金1万元。庭审中，吕晓丹出具《收据》一张，内容为“兹今日收取7-4-4兑费5万元整。水费、电费共计200元。收款人王丽波”。王丽波为沈阳市皇姑区汇波养生馆的经营者，经营范围为按摩保健服务。该个体工商户登记的注册地址为辽宁省沈阳市皇姑区鸭绿江东街7-4号，即本案涉案膳扶源养生堂经营地址。吕晓丹用此证据证明已经其已经支出兑费50200元。吕晓丹提供的证人薛某陈述在其为该养生馆工作人员，工作过程中使用过白色袋装药品(春叶粉)及银色大包装药品(五行针灸粉)，两种包装内药品相同，没有使用过银色小包装药品，但是银色小包装药品与银色大包装药品为同种类药品。庭审中，夏子茹自述银色包装药品为“膳扶源五行针灸粉”，系原、被告推广市场药品，且提供了通标标准技术服务有限公司出具的《检测报告》，该报告仅供客户内部使用。原、被告共同推广“膳扶源6五行针灸粉”市场销售。夏子茹诉讼请求要求分割物品为4个真皮沙发、2个实木沙发、3个长条沙发、6套铁皮柜、10张美体床、1台全自动洗衣机、1台双开门冰箱、1台热水器、1台饮水机、1个消毒柜、1台抽油烟机。庭审中吕晓丹自认剩余物品为2套办公铁皮柜、8张美体床、1个吧台、1台饮水器，其他物品因不再经营已经出售，出售价格为500元，但未提供证据。剩余药品在夏子茹处，夏子茹自认剩余药品大约7万余元。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现吕晓丹提出的要求夏子茹支付投资款10万元，该10万元应为合伙投入的财产，在经营过程中亦对药品进行使用，剩余药品仍然存在，足以说明夏子茹履行了合伙协议的出资行为，夏子茹履行了合伙投资，吕晓丹的该项主张，不予支持。关于吕晓丹提出要求夏子茹赔偿损失11万元的理由为夏子茹提供的药品没有资质及合格证书，结合吕晓丹提供的证人薛某的证言，该养生堂内使用的“药品”实质上均为“春叶经络通保健粉”，夏子茹在庭审中提供了春叶粉生产厂家的营业执照、生产许可证及《检验报告》，可以证明该“药品”具有养生堂经营范围内使用的资质。加之吕晓7丹亦从事相关产品的推销经营，吕晓丹应对相关产品有一定程度的了解，吕晓丹在此情况下使用该“药品”，应视为对该“药品”的认可。吕晓丹因夏子茹提供的药品没有资质及合格证书为由要求夏子茹承担相应责任，不予支持。夏子茹提出的要求吕晓丹赔偿投资款11万元、违约损失5万元的理由为吕晓丹没有与夏子茹商量选址不当，装修甲醛超标，造成经营不善。但吕晓丹于2018年7月9日租用房屋，双方在2018年10月签订《合作协议》，在签订协议时，夏子茹已经知晓经营地址，且夏子茹未提供证据证明装修甲醛超标，故夏子茹以此为依据要求吕晓丹赔偿投资款及违约损失，不予支持。关于夏子茹提出要求分割合伙财产，双方能够确认的合伙剩余财产为药品、2套办公铁皮柜、8张美体床、1个吧台、1台饮水器，以及退还押金1万元和一个月房租。针对现有合伙期间剩余财产，双方均未申请对剩余财产金额进行鉴定，无法确认财产价值。双方另有争议部分的剩余财产，双方没有进行清算，故夏子茹要求分割剩余合伙财产的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、驳回原告吕晓丹的全部诉讼请求。二、驳回反诉原告夏子茹的全部诉讼请求。案件受理费3300元，由原告吕晓丹负担。反诉案件受理费2050元，由反诉原告夏子茹负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因被上诉人已将未售出的春叶经络保健粉取回，其质量问题均与其合伙出资数额没有关系。对该些证据本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审应当围绕上诉请求进行审理。本案中，吕晓丹要求夏子茹向其赔偿诉讼的理由为夏子茹没有如实出资投入合伙经营，但是即使夏子茹没有如实出资也应当由夏子茹向合伙项目投入，而不是向吕晓丹个人投入，在当事人没有明确约定出资不到位者应当向对方承担何种责任的情况下，吕晓丹的该项诉请没有合同依据，不应支持。一审此项判决没有不妥。本院注意到一审中夏子茹提出了分割合伙财产的诉请，上诉人吕晓丹也提出养生馆不能继续经营，双方已经有不继续经营合伙项目的意愿，于此，双方可以在清算合作项目的基础上，根据投资情况及经营损益，另行处理。综上所述，吕晓丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由吕晓丹负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  朱闻天审判员  林 红二〇二一年五月二十一日法官助理强文清书记员梁婉莹