山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1635号 上诉人（原审被告、原告）：孟庆祥，男，1980年3月18日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 被上诉人（原审原告、被告）：山东齐鲁物流有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区乙烯汞山路108号。 法定代表人：谭巍，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：翟雪，山东泰祥（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：淄博百利装卸劳务有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区齐鲁国际塑化城精品塑化区4号楼6号。 法定代表人：高连山，总经理。 委托诉讼代理人：宋倩，女，该公司职工。 上诉人孟庆祥因与被上诉人山东齐鲁物流有限公司（以下简称齐鲁物流）、淄博百利装卸劳务有限公司（以下简称百利装卸）劳动争议一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟庆祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在诉讼证据上，偏采偏信；在适用法律上，偏用偏适。一、一审判决在审查、认定、采信双方证据上，偏采偏信，上诉人的证据，依法应认定采信的，却只字未提，不予采信。上诉人提供的证明上诉人接触职业病危害因素的证据，被上诉人的企业信息中的经营范围，被上诉人在仲裁中提供的证明已支付高温费的证据，明确说明上诉人从事接触危害因素的岗位，一审中被上诉人也承认在审车洗车过程中接触职业病危害因素，被上诉人给包括上诉人在内的职工查体，证明接触职业病危害因素。上诉人提供的法定节假日的出车单原件，上面有领导人签字，被上诉人也未提出反驳证据，证明了加班事实。二、《职业病防治法》第三十五条规定：“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。本案无论是旷工被解除合同，还是辞职解除合同，还是双方协商解除，都应进行离岗前的职业病健康检查，否则就是非法解除。 齐鲁物流辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 百利装卸辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 齐鲁物流、百利装卸向一审法院起诉请求：请求判决齐鲁物流、百利装卸不支付违法解除劳动合同赔偿金47024元、驳回孟庆祥要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。 孟庆祥向一审法院起诉请求：1、请求依法判令百利装卸、齐鲁物流支付违法解除劳动合同的赔偿金94876.8元(5929.8元/月×8个月×2倍)；2、请求依法判令百利装卸、齐鲁物流支付2013年10月至2019年9月法定节假日加班费85879.86元(5929.8元/月÷21.75天/月×105天×300%)；3、请求依法判令百利装卸、齐鲁物流支付2012年5月至2019年11月8日期间防暑降温费5440元(4个月/年×3年×120元/月+4月/年×5年×120元/月)；4、请求依法判令百利装卸、齐鲁物流支付2013年至2016年、2018年至2019年度应休未休年休假工资17993.8元(5929.8元/月÷21.75天/月×22天×300%)；5、请求依法判令百利装卸、齐鲁物流支付2019年4、5、6、9月份出车费4675元、奖金5782元；6、请求依法判令百利装卸、齐鲁物流支付2019年8月份奖金1107元；7、请求依法判令齐鲁物流退还风险金500元。诉讼过程中，孟庆祥申请撤回第3、4、5、6项诉求。 一审法院认定事实：百利装卸与孟庆祥签订了书面劳动合同，合同约定，双方约定增加以下内容：双方认可适用用工单位（齐鲁物流）规章制度，因孟庆祥违反至解除劳动合同情形的，无法胜任工作退回的百利装卸有权解除劳动合同。百利装卸为孟庆祥缴纳各项社会保险费。2012年5月，百利装卸将孟庆祥派遣至齐鲁物流处工作，工作岗位为驾驶员。齐鲁物流收取孟庆祥风险金500元，百利装卸通过银行转账支付孟庆祥基本工资，奖金和出车费由齐鲁物流支付，孟庆祥由齐鲁物流进行考勤。2008年12月31日，齐鲁物流召开首届职代会第二次联席会议、审议通过《员工奖惩规定》、《考勤及假期管理规定》。2012年5月31日，齐鲁物流组织新员工入厂教育培训，孟庆祥参加并在新员工入厂教育培训签到表和新进员工入厂教育确认表上签字。该《考勤和假期管理规定》第十七条规定，旷工一天扣发二日工资，旷工两天不得当月考核工资，连续旷工三天或一个月内累计4天者，公司将与其解除劳动合同。孟庆祥自2019年10月起未到齐鲁物流处工作，也未履行单位的请假审批手续。2019年11月4日，齐鲁物流工会出具《关于同意解除孟庆祥劳动合同的证明》，内容为“鉴于孟庆祥严重违反公司劳动纪律及规章制度，根据公司《考勤和假期管理规定》第十七条，经工会调查核实，并经职代会联席会议审议，同意解除孟庆祥的劳动合同。”2019年11月8日，齐鲁物流向百利装卸发函《关于退回劳务派遣员工孟庆祥的函》载明“贵公司派遣驾驶员孟庆祥于2019年10月1日至10月31日连续旷工31天，严重违反我公司规章制度，根据双方签订的《劳务派遣合同》第九章规定，我公司决定对孟庆祥予以退回”将孟庆祥退回。2019年11月8日，百利装卸以劳动者严重违反用人单位规章制度、用人单位提出解除为由与孟庆祥解除劳动合同并给孟庆祥邮寄了解除/终止劳动合同证明书。后孟庆祥向临淄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、百利装卸、齐鲁物流支付孟庆祥违法解除劳动合同赔偿金94876.80元；2、百利装卸、齐鲁物流支付孟庆祥2013年10月至2019年9月法定节假日加班工资85879.86元；3、百利装卸、齐鲁物流支付孟庆祥2012年5月至2019年11月8日期间防暑降温费5440元；4、百利装卸、齐鲁物流支付孟庆祥2013年至2015年及2017年至2018年应休未休年休假工资17993.80元；5、百利装卸、齐鲁物流支付孟庆祥2019年4月至6月及9月出车费4675元；6、百利装卸、齐鲁物流支付孟庆祥2019年9月奖金1107元；7、齐鲁物流退还孟庆祥风险金500元。2020年7月24日，临淄区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字（2020）第154-2号仲裁裁决，对孟庆祥第1项、第2项、第7项仲裁请求裁决如下：一、齐鲁物流支付孟庆祥违法解除劳动合同赔偿金47024元，百利装卸承担连带赔偿责任。二、齐鲁物流退还孟庆祥风险金500元。三、驳回孟庆祥的其他仲裁请求。后齐鲁物流及百利装卸、孟庆祥不服该裁决，分别向一审法院起诉。 一审法院认为：齐鲁物流召开首届职代会第二次联席会议审议通过了《考勤及假期管理规定》并组织包括孟庆祥在内的新员工进行了学习和教育培训，在该规定实施过程中，工会或者孟庆祥并未认为不适当或提出修改意见，为此该规定应作为齐鲁物流处理孟庆祥严重违反规章制度的依据。该规定第十七条规定“旷工1天扣发二日工资，旷工2天不得当月考核工资，连续旷工3天或一个月内累计4天者，公司将与其解除劳动合同”，孟庆祥在未按规定履行请假审批手续的情况下自2019年10月起未到齐鲁物流处工作，其连续旷工31天的事实成立，严重违反齐鲁物流的该规定，齐鲁物流以此为由决定对孟庆祥予以退回百利装卸符合并按程序通知工会、百利装卸与孟庆祥解除劳动合同符合劳动合同法的有关规定，为此对齐鲁物流、百利装卸不支付孟庆祥违法解除劳动合同赔偿金予以支持、对孟庆祥诉求齐鲁物流、百利装卸支付违法解除劳动合同赔偿金不予支持；孟庆祥诉求百利装卸、齐鲁物流支付2013年10月至2019年9月法定节假日加班费85879.86元但未提供充分证据予以证实，对此不予支持；用人单位招用劳动者不得向其收取财物，为此对孟庆祥诉求齐鲁物流退还风险金500元予以支持。诉讼过程中，孟庆祥自愿撤回第3、4、5、6项诉求不违反有关法律规定，对此予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条并参照有关法律法规，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东齐鲁物流有限公司、淄博百利装卸劳务有限公司不支付孟庆祥违法解除劳动合同赔偿金。二、山东齐鲁物流有限公司退还孟庆祥风险金500元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回孟庆祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东齐鲁物流有限公司、淄博百利装卸劳务有限公司负担5元，孟庆祥负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明：一审中，齐鲁物流对孟庆祥提交的北大医疗鲁中医院的健康体检报告真实性无异议，称：齐鲁物流安排孟庆祥进行健康体检，其中2019年7月体检报告显示孟庆祥未有身体异常情况，2019年4月孟庆祥已经不再从事驾驶员工作，即使2019年4月前孟庆祥为驾驶员岗位，其未直接接触货车运载的介质，不存在职业危害性。孟庆祥称其一直从事驾驶员工作至2019年9月底，从2019年4月份负责齐鲁物流危化品车的审车业务，需要驾驶危化品车审验。 另查明，2016年10月1日百利装卸与孟庆祥签订的劳动合同载明合同期限自2016年10月1日至2018年9月30日，月工资标准为2200元；2018年10月1日，双方续签劳动合同至2020年9月30日。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为：《中华人民共和国职业病防治法》第二条、第三十五条之规定：用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同，该处的劳动者系指在职业活动中接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素的劳动者。本案中，根据上诉人孟庆祥的具体工作性质，其未直接接触货车运载的货品，且被上诉人齐鲁物流在2019年7月底安排上诉人进行了健康体检，医疗机构于2019年8月份出具了体检报告；故上诉人关于被上诉人未对其进行离岗前的职业病健康检查而解除劳动合同属于非法解除的上诉理由不成立。一审将被上诉人齐鲁物流《考勤及假期管理规定》作为依据，认定上诉人连续旷工31天严重违反前述规定、本案解除劳动合同符合劳动合同法的有关规定，无不当。关于上诉人主张的法定节假日加班工资，鉴于上诉人未提供有效证据，且结合案涉劳动合同中约定的上诉人工资数额与实际工资数额，一审未支持上诉人该项主张，并无不当。 综上所述，上诉人孟庆祥的上诉请求不能成立，应与驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孟庆祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  翟雪利 审判员  冯慧芳 二〇二一年五月十七日 书记员  巩俊杰