辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1921号上诉人（原审被告）：鞍山市肿瘤医院，住所地鞍山市立山区莘华路339号。法定代表人：张镇，该院院长。委托诉讼代理人：郭博，该单位职工。委托诉讼代理人：姜延雷，辽宁律源通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金先有，男，汉族，1957年8月17日出生，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：刘素清，女，汉族，1958年9月19日出生，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。上诉人鞍山市肿瘤医院因与被上诉人金先有医疗损害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鞍山市肿瘤医院的委托诉讼代理人郭博、姜延雷，被上诉人金先有的委托诉讼代理人刘素清、张振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞍山市肿瘤医院向本院提出上诉请求：1、不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1284号民事判决，不服金额316,308.85元。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、《司法鉴定意见书》认定上诉人过错为医疗准备不足、治疗不规范问题，应负次要责任，上诉人认为责任承担比例应为30%,对于医疗费承担数额297,986.27元的30%,即89,395.88元，不服金额为29,798.62元。2、关于误工费一节，被上诉人未能提供任何证据证明其收入，一审法院按照居民服务业和其他服务业标准认定其误工费为61,643.8元于法无据，不服金额为61,643.8元的40%，即24,657.52元。3、关于定残前护理费用50,579.1元一节，上诉人认为责任承担比例应为30%,不服金额5057.91元。4、关于定残后护理费一节，没有证据证明其护理年限按5年计算，应以实际发生为准，待实际发生后另行起诉，不服金额为469,700元的40%,即187,880元。5、关于交通费2000元，上诉人认为责任承担比例应为30%，不服金额200元。6、住院伙食辅助费39,300元，上诉人认为责任承担比例应为30%，不服金额3930元。7、关于营养费15,000元，上诉人认为责任承担比例应为30%,不服金额1500元。8、关于残疾赔偿金540,940元，上诉人认为责任承担比例应为30%，不服金额54,094元。9、关于鉴定费打印费32,558元，上诉人认为责任承担比例应为30%,不服金额3255.8元。10、关于案件受理费由上诉人承担10,345元一节，应按照责任比例承担，上诉人应承担受理费14,700元的30%,即4410元，不服金额5935元。上诉人对一审判决认定赔偿金额不服，不服金额316,308.85元。请求二审法院依法改判。金先有辩称，服从原审判决。金先有向一审法院起诉请求：1、判令鞍山市肿瘤医院赔偿金先有各项损失1,106,478.536元；2、诉讼费由鞍山市肿瘤医院承担。一审法院认定事实：金先有于2019年4月15日到鞍山市肿瘤医院就诊检查，随后在鞍山市肿瘤医院办理住院，其住院时间为2019年4月22日至2019年9月19日，2019年9月20日至2019年12月31日，2020年1月20日至2020年5月19日，共计375天。在金先有住院期间，鞍山市肿瘤医院出具的入院诊断为右颞叶占位病变，并于2019年5月8日为金先有进行手术，术中诊断为右侧蝶骨嵴脑膜瘤。后金先有于2020年6月30日至2020年7月3日在中国医科大附属第一医院鞍山医院住院3天。又于2020年7月10日至2020年7月18日，2020年12月9日至2020年12月17日在鞍山市双山医院住院共计15天。以上住院日期共计393天。经金先有申请，一审法院依法委托北京中衡司法鉴定所对鞍山市肿瘤医院为金先有的诊疗行为是否具有过错、鞍山市肿瘤医院对金先有的诊疗行为与金先有的损害后果之间是否存在因果关系，如有因果关系，其参与度以及金先有的伤残等级进行鉴定,该鉴定所于2021年1月7日作出鉴定意见,认定:“1、鞍山市肿瘤医院在对金先有的诊疗过程中存在过错，该过错与金先有的损害后果有因果关系，属次要原因。2、被鉴定人伤残等级属一级。”后金先有再次向一审法院递交申请，一审法院依法委托北京中衡司法鉴定所对金先有护理期、营养期、误工期、护理依赖及护理人数进行鉴定，该鉴定所于2021年2月24日作出司法鉴定意见书，意见书中载明：“依据躯体伤残者日常生活活动能力项目评定：进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕均需他人照料，总分值0分。”鉴定意见认定结论为：“1、建议金先有误工期、护理期、营养期至伤残评定前一日。2、金先有属完全护理依赖，护理人数建议1-2人。”一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。据此,因相关鉴定意见已确定鞍山市肿瘤医院对金先有的诊疗行为存在过错,故鞍山市肿瘤医院依法应承担相应的赔偿责任。本案的争议焦点即为鞍山市肿瘤医院在诊疗过程中的过错所对应的责任划分以及金先有要求赔偿损失款额是否理由正当且符合法律规定。关于金先有主张的医疗费299,926.9元一节，金先有向一审法院提供了住院治疗病案、医药费收款收据金额为299,926.9元，鞍山市肿瘤医院对其中金先有所花费的于九州医院就诊检查费825.63元以及金先有手术前在其门诊处就诊的费用1115元（407元+708元）不予认可。上述费用系金先有分别于2019年4月15日、4月16日在鞍山市肿瘤医院门诊处检查所花门诊费用以及金先有于4月29日至九州医院进行检查的费用，上述费用系金先有术前所产生的费用，与本案鞍山市肿瘤医院的过错诊疗行为不具关联性。故在扣除上述费用后，合理的医疗费数额为297,986.27元，一审法院予以确认。关于金先有主张误工费依据3000元/月标准，计算至定残前一日共计625天一节。鞍山市肿瘤医院对此不予认可，其辩称金先有已经63岁，处于退休状态不应认定误工费损失。一审法院认为误工费是否计算在赔偿项目内应从受害人实际遭受的损失角度来考虑，而不能机械地以年龄界定。虽然金先有超过退休年龄但并未完全丧失劳动能力，在鞍山市肿瘤医院处进行手术之前其实际仍在从事劳动，且其确有相应公司开具证明此事实，鞍山市肿瘤医院因受到损害后确实导致其收入的实际减少，故应当考虑金先有的误工费用。然而，金先有仅出具鞍山天拓普惠企业管理有限公司出具的工作证明，仅能证明其从事广告派单员的职务，其并未提供相应的备案劳动合同、连续6个月以上的工资银行流水等证据加以佐证其工资收入，一审法院无法核实该工资收入数额的准确性。因此在金先有无法证明其有固定的收入情况下，应当依照上一年度即2020年度辽宁交通事故损害赔偿标准中居民服务业和其他服务业的有关数据确定其年收入为46,970元。金先有主张依照每月3000元标准计算误工费标准系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。因司法鉴定意见中明确载明金先有本次伤后误工期至伤残评定前一日，即2021年1月6日，共计为625日（含住院），故金先有的误工损失应为61,643.8元（3000元*12个月/365日*625日）为宜。关于金先有主张定残前护理费用57,617.44元一节，住院期间的医疗护理应为金先有日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。原、鞍山市肿瘤医院双方对定残前护理期限393天予以认可，关于护理费计算标准，金先有虽然提供护工于艳、于春英的收条，但收条存在瑕疵，亦无其他支付证明等证据加以佐证，一审法院无法核实护理人员的真实收入情况，故应按2020年度居民服务业和其他服务业标准46,970元／年计算，即每日按产生护理费128.7元。金先有所提供的住院病历中记载的护理等级为二级护理，即护理人数应为1人，故金先有的护理费应计算50,579.1元（即128.7元*393日），对金先有过高的请求不予支持。关于金先有主张定残后护理费1,409,046元一节，鉴定意见书载明护理依赖属完全护理依赖，护理依赖系数为100%，结合鉴定意见中金先有日常生活能力项目评定为0分，一审法院认为护理人数应为2人为宜。本案金先有年龄在75周岁以下，护理年限暂按5年计算。按照2020年度居民服务业和其他服务业标准46,970元／年计算。金先有的护理费应计算469,700元（46,970元／年*5年*100%*2人），对金先有过高的请求不予支持。关于金先有主张的交通费5000元一节，一审法院考虑本诉金先有出入院多次，护理人员护理亦确需发生交通费用，交通费酌情予以支持2000元为宜。关于金先有主张住院伙食补助费住院伙食费39,300元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《辽宁省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条确定，我省出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天100元。金先有实际住院393天，住院伙食补助费应为39,300元，故对本诉金先有的此项主张予以支持。关于金先有主张营养费39,300元一节，是否给付营养费应根据受害人伤害情况、年龄状况并参照医嘱意见、鉴定意见予以确定。本案中金先有伤情被评定为一级伤残，确需加强营养，一审法院支持金先有营养费15,000元（15,000元*100%=15,000元）。关于金先有主张的709,498元的残疾赔偿金一节，经鉴定，金先有因伤致残一级。残疾赔偿金应按照受诉法院所在地政府统计部门公布的上一年度“全体居民人均可支配收入”收入标准计算，辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中载，全体居民人均可支配收入为31820元／年，金先有1957年出生，定残时63周岁，残疾赔偿金应计算为540,940元（31,820元／年×100%×17年），故对金先有诉求鞍山市肿瘤医院支付残疾赔偿金540,940元予以确认，对超过部分不予支持。关于金先有主张残疾辅助费共计1550元一节，一审法院认为该笔费用确实已经发生，金先有亦提供相应收据予以证明，鞍山市肿瘤医院对此不持异议，故一审法院对金先有主张残疾辅助费1550元予以支持。关于金先有主张鉴定费、打印费等费用总计32,558元一节，一审法院认为该笔费用系金先有主张权利所产生的合理费用，且鞍山市肿瘤医院对该笔费用予以认可，故一审法院对金先有所主张的鉴定费用32,558元予以支持。关于金先有主张的精神损失费50,000元一节，金先有虽因鞍山市肿瘤医院医疗行为导致其受伤，但其自身疾病的性质是其损害后果的主要原因，故一审法院对金先有主张精神损害抚慰金50,000元的诉讼请求不予支持。关于赔偿责任的大小,医疗纠纷案件一般都是混合过错的情形,即患者本身带有一定风险的原属疾病,加上医疗机构的医疗过错,最终造成损害结果。据此，应考虑到医疗过错的参与度问题，一审法院根据北京中衡司法鉴定所的鉴定意见确认医疗过错参与度为次要原因,综合考虑双方各种因素,最终确定由鞍山市肿瘤医院承担40%的责任。故上述鞍山市肿瘤医院应当赔偿金先有的合理损失共计1,511,257.17元。鞍山市肿瘤医院对该损失应当承担40%即1,511,257.17元*40%=604,502.9元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：鞍山市肿瘤医院于判决生效之日起十日内赔偿金先有各项损失总计604,502.9元；如鞍山市肿瘤医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,700元（金先有已预缴），由鞍山市肿瘤医院承担10,345元，由金先有承担4355元。二审中，双方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。金先有在鞍山市肿瘤医院诊疗后受到损害，经鉴定确定鞍山市肿瘤医院对金先有的诊疗行为存在过错,故鞍山市肿瘤医院依法应承担相应的赔偿责任。双方当事人对一审法院认定的医疗费、定残前护理费用、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助费、鉴定费、打印费数额均无异议，本院予以确认。关于上诉人鞍山市肿瘤医院主张其责任承担比例应为30%一节。在本案中，一审法院经金先有申请，依法委托北京中衡司法鉴定所进行鉴定,该鉴定所于2021年1月7日作出鉴定意见,认定鞍山市肿瘤医院在对金先有的诊疗过程中存在过错，该过错与金先有的损害后果有因果关系，属次要原因。司法鉴定意见书在医疗行为与损害后果的因果关系分析中提出：“被鉴定人有感染高危因素，医方对于较大占位的肿瘤手术结果及手术并发症风险预见不足，术前没有复查相关项目，术中没有给予预防性应用抗菌药物，增加了发生感染的风险。术后被鉴定人即出现高烧、血象升高，医方早期抗感染力度不够；在行腹腔分流术前没有行腹部B超检查，以排除腹腔炎症。”故一审法院结合相关司法鉴定意见、患者本身的病史，综合考虑双方各种因素，酌情认定鞍山市肿瘤医院应承担40%的赔偿责任并无不当，符合本案事实及上述鉴定意见，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人鞍山市肿瘤医院主张金先有的误工费不应予以支持一节。本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，并没有从年龄上来限制误工费的相关规定。虽然金先有已处于退休年龄，但并未完全丧失劳动能力，退休人员的劳动收入亦受到法律保护。本案中，金先有在手术之前具有劳动能力，因受到损害后确实不能从事原有的工作或劳动，导致其收入的实际减少，故应当考虑金先有的误工费用。一审法院在无法核实被上诉人固定收入的情况下，根据本地服务业年收入标准及金先有的主张，确定每月3000元标准计算误工费并无不当。上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人鞍山市肿瘤医院主张金先有的定残后护理费不应予以支持一节。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本院认为，一审法院结合本案相关鉴定意见书中金先有护理依赖系数及其年龄、健康状况等因素综合认定金先有的护理人数应为2人，护理年限暂按5年计算的处理符合法律规定。上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人鞍山市肿瘤医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6045元，由上诉人鞍山市肿瘤医院承担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 瑞审判员 单琬甜二〇二一年五月二十七日书记员 赵 洋