山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终839号 上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司淄博市分公司，住所地：山东省淄博市张店区柳泉路160号。 负责人：毛海龙，总经理。 委托诉讼代理人：康振敏，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：于宗国，山东天矩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博安丰建筑安装工程有限公司，住所地：山东省淄博市淄川区吉祥路南首。 法定代表人：杨镭，总经理。 委托诉讼代理人：张光通，山东鲁川律师事务所律师。 上诉人中国联合网络通信有限公司淄博市分公司因与被上诉人淄博安丰建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国联合网络通信有限公司淄博市分公司的委托诉讼代理人康振敏、于宗国，被上诉人淄博安丰建筑安装工程有限公司的法定代表人杨镭、委托诉讼代理人张光通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国联合网络通信有限公司淄博市分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉求或发回重审；一、二审诉讼费等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应为侵权责任纠纷，上诉人与被上诉人从未对涉案工程达成买卖合同的意思表示，一审法院依据被上诉人自相矛盾的陈述，认定“事实”，按照买卖合同关系作出的判决错误。（一）一审第1、2次开庭及被上诉人起诉状中的诉求为：要求上诉人停止侵害、恢复原状并赔偿经济损失。从该诉求明显可以看出被上诉人自始至终明知且认可上诉人与被上诉人之间从未就涉案工程达成买卖合同的意思表示。被上诉人诉状中的事实与理由部分也明确写明上诉人与被上诉人从未就涉案管道签订过任何合同或协议。因此，双方不可能成立买卖合同关系。在一审庭审中，上诉人认可侵权事实，表示原意就已经使用部分予以购买，是对侵权事项及时采取补救措施的意思表示，一审法院认为上诉人与被上诉人之间买卖合同关系依法成立，无任何事实及法律依据。（二）2016年8月17日的会议记要仅仅是对价格进行磋商，只是一个询价过程，并没有记载标的、标的位置及标的数量等，更未明确需要购置管道的段落、长度、孔数等信息，且在被上诉人起诉时该会议纪要早已过了有效期。会议纪要明确载明“一、此会议纪要甲乙双方就通信综合管道购置价格进行磋商。四、该价格系双方在通信综合管道验收合格并立项后，签订相关购置合同的依据之一。五、本谈判会议纪要即日起生效，有效期三年。”结合被上诉人提供的就其他道路管道双方签订的购置合同也可以证实，该会议纪要仅为双方后续签订购置合同的价格参考依据，且实际购买时（一审原告提供的管道购买合同证实）也未按照会议纪要确定的价格签订购买合同，会议纪要并不能证实双方已经建立买卖合同关系。上诉人如需购买，还需立项、招投标、验收后才能签订合同达成购买合意。其中一审判决中的“分析认定：……会议纪要对于价格的约定表述为一次性综合购置价格，能够理解为双方对于协议有效期内管道的买卖为一次性购买。二、……文峰路、上湖金街及将军路（一期、二期）管道购买合同……是按照地下管线的全部长度购买”等主要判决依据内容，涉嫌扩大、歪曲解释：“一次性综合购置价格”很明显是对价格的描述，一审法院将其“理解”为“一次性购买”明显不当。将军路（一期、二期）管道购买合同是按照地下管线的全部长度购买的认定也与事实不符，原告提供的将军路淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书中明确注明管道起止点为张博复线至淄矿路，但将军路管道购买合同约定的管道购买起止点为张博复线至交警宿舍，二者相差一半，一审法院认定的事实及分析认定明显错误。（三）其中被上诉人所诉的罗南路管道，上诉人与山东省长途电信淄博传输局签订的管道使用协议、淄博传输局与淄川区罗村镇人民政府签订的通信管道无偿使用协议书，完全可以证实上诉人基于对政府的信赖利益可以无偿使用，不可能再与被上诉人订立买卖合同，就同一事项再订立买卖合同显然不合常理。（四）被上诉人诉状与庭审陈述自相矛盾。被上诉人在两份诉状中明确写明：“被告未经原告允许，擅自占用原告的通信管道”，在庭审中又陈述其根据交易习惯已经把涉案工程交付给上诉人使用，一审法院依据被上诉人自相矛盾的陈述，认定案件基本“事实”，明显错误。（五）一审判决认为“所有权人或经所有权人授权的主体具有支配权。本案中，被告在未与原告签订书面合同及支付价款即实际使用了原告的地下通信综合管道，被告亦可根据实际需要决定使用管道孔数及长度，应认定，被告铺设光缆时已对所占用的整条管路取得支配权。”该认定也与被上诉人变更诉求前后的事实与理由部分相矛盾，被上诉人已明确表示：“被告未经原告允许，擅自占用原告的通信管道”，因此完全可以证实本案系侵权纠纷，被上诉人从未授权或允许上诉人可以使用其主张具有所有权的地下通信管道，更不存在被上诉人已经将涉案工程交付给上诉人使用的情形，一审认定明显不当。二、上诉人与被上诉人买卖合同关系依法不能成立，一审法院按照合同法规定作出判决，属于适用法律错误。首先，本案双方当事人自始至终没有达成买卖合同的合意，不存在买卖合同关系。其次，按照法律规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案不具备合同成立的必备条款和法定条件，且被上诉人也明确认可双方并未签订任何书面或口头合同或协议，双方也从未就涉案管道达成买卖合同的合意，更不存在建多少就买多少的交易习惯。被上诉人所建通信管道无施工许可证、无规划许可证，不具备出售的法定条件。三、一审判决依据的两份鉴定意见书存在相互矛盾的鉴定结论，且鉴定意见书对部分事项的鉴定结论与事实不符，该两份鉴定报告不能作为认定本案案件事实的依据。同时，鉴定报告明确记载孝水路使用一孔，一审却按照两孔判决，明显错误。（一）同一事项的鉴定结论两份鉴定意见书相互矛盾。以杨萌路管道使用情况为例，山东同力鉴定意见书鉴定为未敷设上诉人的线路即上诉人未使用被上诉人的管道，但浙江天茂达鉴定意见书鉴定为上诉人使用了被上诉人的管道。（二）鉴定意见书存在鉴定事项与鉴定结论不符、鉴定结论与事实不符、以及引用图片明显推翻鉴定结论等多种情形。山东同力鉴定意见书扉页上注明“淄博安丰建筑安装工程有限公司承建的孝水路、双罗路、聊斋路、罗南路、湖南路、北京路、、杨萌路的地下通信综合管道使用的情况（使用管道孔数及长度）”，但鉴定意见书实际是对管道单孔全长进行鉴定且鉴定意见书中又表述“光缆实际使用长度以（光缆鉴定公司）鉴定为准”，鉴定事项与鉴定结论明显不符。浙江天茂达鉴定意见书第10页“杨萌路架空杆上一根光缆进入13＃管道井……后进入12＃管道井，再从12＃管道井进入杨萌路的管道后进入42＃管道井，最后出42＃管道井后再次上架空杆，……”该处鉴定明显与事实不符，也与引用图片不符，图41系的管道图纸，图中明确表明该段描述中的12＃是图纸中的42＃，13＃是图纸中的43＃，而42＃应为42-1＃，鉴定中的42＃管道井实际应为的过路井即42-1＃，该鉴定直接导致的结果就是鉴定意见书第16页“分析判断结果-备注12＃、13＃管道井位于工业园南路（），42＃管道井位于杨萌路，中国联通光缆贯穿通过其中1孔，由于分属不同路段，实际按2孔计算”的错误结论，一审法院依据错误结论，做出错误判决。（三）一审存在错误引用、歪曲使用鉴定结论的情形。浙江天茂达鉴定意见书第4页中有关孝水路管道19＃管道井与国顺原井中的管孔使用描述，是同一根光缆在这两个管道井中处于不同位置的管孔中，第16页分析判断结果中明确记载孝水路的2个管道井号都是使用1孔，但一审却对使用进行了简单累加按照2孔判决，判决结果明显错误。四、一审判决违背市场经济规律买卖自由原则，也变相剥夺了上诉人依法招标的法定义务，及上诉人对管道的质量验收、向被上诉人主张其提供的标的物应无任何权利瑕疵等商事行为过程中的基本权利与义务。涉案管道管孔不仅存在上诉人的线缆，其他运营商的线缆也敷设在被上诉人主张的管道管孔中，一审判决认定事实、法律关系等错误，严重侵害了上诉人在商事过程中最基本权利的行使。 淄博安丰建筑安装工程有限公司辩称，1、上诉人占有、使用答辩人建设的地下通信综合管道敷设线缆，并未向答辩人支付任何费用，双方之间属于地下通信综合管道使用权买卖合同关系。本案合同的标的是答辩人建设的地下通信综合管道使用权，合同当事人是答辩人与上诉人，合同数量是涉案八条道路的地下通信综合管道使用权，符合买卖合同成立的法定构成要件。答辩人之所以以侵权提起诉讼，是因为上诉人与答辩人之间的买卖合同关系的相关证据均在上诉人手中，包括上诉人在一审时提交的通信综合管道购置商务谈判会议纪要，答辩人以各种方式均无法取得，无奈之下，以侵权提起诉讼。在答辩人提起本案诉讼之后，一审审理期间，上诉人并未认可侵权事实，为了证明不存在侵权事实，上诉人向一审法院提交了与答辩人之间签订的通信综合管道购置商务谈判会议纪要，证实与答辩人就涉案道路地下通信综合管道使用权存在买卖合同关系，基于该事实，答辩人将诉讼请求变更为买卖合同关系，并要求上诉人支付地下通信综合管道使用权的转让款。双方之间存在的买卖合同关系才是本案的基础法律关系，况且上诉人至今一直使用着答辩人建设的地下通信综合管道，上诉人作为网络通信运营商，其使用答辩人合法建设的地下通信综合管道，应当支付费用，答辩人也从未作出任何由上诉人无偿使用的意思表示。上诉人以本案属于侵权案件为由提出的主张不能成立。2、双方存在买卖合同关系的事实不仅仅是双方签署的通信综合管道购置商务谈判会议纪要，还包括上诉人至今仍然在使用的客观事实。会议纪要中上诉人认可答辩人是政府指定的通信综合管道的开发商，并认可在淄川区范围内由答辩人承建的地下通信综合管道上诉人予以购买并使用。同时双方对单价和规格协商一致，协商价格的前提就是双方存在真实的购买合意，根据会议纪要的第四条，该会议纪要协商的价格是双方买卖合同关系的组成部分，具体的段落和长度是根据双方的交易习惯以答辩人建设的管道长度确定，对于孔数因双方未签订书面合同，应当以上诉人已经实际占有的数量确定，且大部分上诉人占有使用的管道均在会议纪要有效期内，即使有少部分超出有效期，在双方没有会议纪要之外书面约定的情况下，根据本案事实，也应当视为是对会议纪要内容的延续，因此该会议纪要足以认定双方之间对答辩人承建的地下通信综合管道存在真实的买卖合同关系。一次性综合购置价格是一次性买断价格的表述，一审法院认定为一次性购买符合本案事实。涉案道路之一罗南路是淄川区罗村镇人民政府无权处分的行为，并未征得答辩人的同意和追认，淄川区罗村镇人民政府与山东省长途电信淄博传输局签订的管道使用协议，属于民事协议，而不是行政协议，因此不符合信赖利益保护的行政法原则。上诉人所陈述的立项、招投标、验收是上诉人内部的程序，与答辩人建设的地下通信综合管道工程和上诉人已经占有使用的事实之间没有任何关联性。同时答辩人在涉案工程建设时，是经过淄川区人民政府通过合法程序以招投标的方式取得建设权，答辩人在政府规划设计之后，根据淄川区人民政府的要求，和淄川区住房和城乡建设局对接相关工程的建设及验收事宜，自己出资建设，并以向通信运营商出售通信综合管道使用权的方式收回成本和取得合法利润。政府对该工程不负责出资，只负责规划设计、招投标和建成后的验收工作。而上诉人在答辩人建成涉案的通信综合管道时，基于双方的会议纪要占有并使用，以自己的行为表示对答辩人建设的通信综合管道予以购买，该事实客观存在。上诉人的该行为符合《合同法》第36条和现行《民法典》第490条的规定，属于在合同签订之前答辩人履行了将涉案通信综合管道交由上诉人使用的合同义务，上诉人接受并实际使用，符合合同成立的法定要件。上诉人明知自己已经购买并占有使用涉案通信综合管道，拒不履行付款义务，已构成根本违约，同时也违背了诚实信用的原则，应当依法承担支付转让款的民事责任。3、上诉人认为答辩人的诉状和陈述相互矛盾，主张“答辩人在起诉状中写明上诉人未经答辩人允许，擅自占有使用答辩人的通信综合管道，而在庭审中又陈述根据交易习惯将涉案的通信综合管道交由上诉人使用，与事实不符”。上诉人的该主张答辩人已经对此作出了合理的解释，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”据此，答辩人变更诉讼请求为买卖合同关系和主张转让款符合法律规定。4、上诉人主张答辩人建设的地下通信综合管道不具备出售的法定条件是错误的，涉案的道路均为城区内道路、区县级道路和省道，因此，如果政府不允许答辩人建设，那么答辩人建设的行为必然不会完成。本案中，答辩人向一审法院提交了涉案8条道路由淄川区城建档案和地下管线管理中心加盖印章的淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书，该证据足以证实答辩人的建设行为合法，且具有8条道路地下通信综合管道的产权，如果上诉人认为不合法，那么上诉人完全可以不使用涉案管道，但上诉人至今仍然使用着涉案8条管道，答辩人的建设行为也并未被认定为违法建设，上诉人该行为的目的就是为了逃避支付给答辩人管道使用权的转让费用。5、一审庭审中，为了查明案件事实，答辩人向一审法院申请对涉案8条管道的使用孔数和管道建设长度以及使用者为上诉人进行司法鉴定，鉴定意见书中已经明确上诉人为使用者及使用的孔数和管道建设的长度，涉案8条道路中上诉人实际使用的孔数符合本案事实，答辩人之所以申请两项司法鉴定，就是因为上诉人拒绝承认使用了和正在使用着答辩人建设的涉案管道。上诉人此时认为鉴定意见存在错误相互矛盾，但一审时没有依法定程序申请重新鉴定，两份鉴定结论能够作为认定本案事实的依据。6、上诉人主张一审判决违背市场经济规律买卖自由的原则，实际是混淆视听。作为涉案管道，并不是上诉人专用，而是上诉人根据自己的业务量购买孔数，在剩余孔数答辩人没有转让给任何第三人之前，其他的运营商仍然能够购买并使用，孔数是管道横断面显示的线缆孔的数量，不是长度计量单位，也不是整个管道均由上诉人独自使用。上诉人不承认双方属于买卖合同关系，但其至今仍然在使用；答辩人出资建设经政府认可同意的地下通信综合管道，以转让使用权的方式取得合法的利益，是答辩人的合法经营行为，答辩人并无任何过错和违法、违约行为，涉案的管道由政府规划设计，由答辩人进行建设并出卖使用权收回成本、取得利益，这是客观存在的事实，同时也是政府为了保障上诉人在内的通信运营商通信网络的正常安全运营，上诉人称违背市场规律买卖自由原则毫无根据。一审中，答辩人也提交了在涉案8条道路之前与上诉人就其他道路签订的地下通信综合管道使用权转让合同以及答辩人与中国移动、中国电信签订的涉案道路的部分使用权转让合同，以此证实双方之间存在买卖合同关系和涉案地下通信综合管道使用权转让的交易习惯，根据交易习惯都是上诉人及其他通信运营商按照答辩人实际建设长度购买管道使用权，先敷设后支付转让款。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，作出的判决公正，应当予以维持。 淄博安丰建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告停止侵害，恢复原状，将擅自占用原告建设的地下管线内的线缆拆除；2.请求依法判令被告赔偿原告经济损失300000.00元；3.本案诉讼费用由被告负担。诉讼中，原告变更第一、二项诉讼请求为：要求被告支付通信综合管道使用权转让购置费6032712.00元。 一审法院认定事实：淄川区城建档案和地下管线管理中心给原告出具淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书九份，分别为：一、2015年11月20日淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书内容为：“工程名称：淄川区聊斋路管道新建工程；工程地址：（松龄东路路口到；建设单位：淄博安丰建筑工程有限公司；施工单位：淄博安丰建筑工程有限公司；设计单位：广东省电信规划设计院；开、竣工时间：2013.4.27-2013.10.8。”二、2016年12月1日淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书内容为：“工程名称：淄川区孝水北路弱电综合管道；工程地址：眉山路-松龄西路；建设单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；施工单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；设计单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司。”三、2017年6月29日淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书内容为：“工程名称：淄川区孝水南路弱电综合管道；工程地址：；建设单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；施工单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；设计单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；开、竣工时间：2017年2月26日-2017年4月12日。”四、2018年6月16日淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书内容为：“工程名称：淄川区湖南路弱电综合管道；工程地址：；建设单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；施工单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；设计单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；开、竣工时间：2018年3月6日-2018年6月9日。”五、2018年8月22日淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书内容为：“工程名称：淄川区北京路弱电综合管道；工程地址：102省；建设单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；施工单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；设计单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；开、竣工时间：2017年7月6日-2018年8月6日。”六、2018年8月22日淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书内容为：“工程名称：淄川区北段弱电综合管道；工程地址：眉山路-淄河大道；建设单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；施工单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；设计单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；开、竣工时间：2017年6月7日-2018年8月9日。”七、2018年8月29日淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书内容为：“工程名称：淄川区罗南路弱电综合管道；工程地址：；建设单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；施工单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；设计单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；开、竣工时间：2017年4月6日-2018年5月7日。”八、2018年11月9日淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书内容为：“工程名称：淄川区杨萌路弱电综合管道；工程地址：；建设单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；施工单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；设计单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；开、竣工时间：2018年5月6日-2018年10月9日。”九、2020年3月17日淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书内容为：“工程名称：淄川区双杨镇双罗路路段城市信息（通信）共用管网投资建设工程；工程地址：；建设单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；施工单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；设计单位：淄博安丰建筑安装工程有限公司；开、竣工时间：2017年8月9日-2019年9月16日。”上述九份淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书一审法院予以认定，足以证明淄博安丰建筑安装工程有限公司对相关道路的案涉管道有所有权。 被告向一审法院提交通信综合管道购置商务谈判会议纪要协议一份，内容为：“时间：2016年8月17日；地点：淄博联通大厦1904会议室；参会人员：赵刚、宋美霞、苏秀美、曹魁、康振敏、杨镭、王静、耿文娜；甲方：中国联通有限公司淄博市分公司；乙方：淄博安丰建筑安装工程有限公司；会议内容：一、淄博安丰建筑安装工程有限公司是由政府指定的通信综合管道开发商，此次会议甲乙双方就通信综合管道购置价格进行磋商。二、乙方代表介绍，根据通信综合管道的建设成本，协调费用等因素综合考虑，通信综合管道购置乙方报价（一次性综合购置价格）：不同程式管道报价：1、直壁塑料管（内径≥90mm）65元/孔米；2、七孔梅花管80元/孔米；3、水泥管65元/孔米；4、钢管（内径≥90mm）120元/孔米；5、拉管方式为120元/孔米；6、顶管方式（直径≥800mm）为1200元/米。三、经过协商，最终甲乙双方议定通信综合管道购置价格（一次性综合购置价格）为：1、直壁塑料管（内径≥90mm）60元/孔米；2、七孔梅花管72元/孔米；3、水泥管30元/孔米；4、钢管（内径≥90mm）115元/孔米；5、拉管方式为120元/孔米；6、顶管方式（直径≥800mm）为1200元/米。四、该价格为甲乙双方在通信综合管道验收合格并立项后，签订相关购置合同的依据之一。五、本谈判会议纪要即日起生效，有效期三年。 经浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司鉴定，淄川区双杨镇双罗路段城市信息（通信）共用管网投资建设工程，2＃管道井，双罗路向东的2孔管道；淄川区孝水路北路工程，19＃管道井，各进入南北1孔管道；淄川区孝水路北路工程，国顺原井，1孔管道；淄川区北京路管道竣工图，14＃管道井向北2孔管道和向南2孔管道；淄川区罗南路（通信）共用管网投资建设工程，6＃管道井，向西北的2孔管道；淄川区湖南路罗村北段（通信）共用管网投资建设工程，22＃管道井，2孔管道；淄川区管道竣工图，12＃、13＃、42＃管道井，42＃、12＃、13＃管道井的1孔管道；淄川区管道竣工图，2＃管道井，1孔管道；淄川区洪山镇聊斋路段城市信息（通信）共用管网投资建设工程，10＃管道井，无法证明。备注：12＃、13＃管道井位于工业园南路（），42＃管道井位于杨萌路，中国联通光缆贯穿通过其中1孔，由于分属不同路段，实际按2孔计算。鉴定意见：1、中国联通通信光缆使用了双罗路等7条道路管道竣工图中管道共16孔。2、无法确认中国联通通信光缆是否使用了施工图纸图号为01名称为“淄川区洪山镇聊斋路段城市信息（通信）共用管网投资建设工程”中标注为10＃的管道井中的1孔管道。 经山东同力建设项目管理有限公司鉴定，涉案道路地下通信综合管道长度分别为：1、北京路，起止点102省，已敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度427.50米、拉管长度48.30米，未敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度3201.70米、拉管长度878.90米，单孔直壁塑料管长度合计3629.20米，单孔拉管长度合计927.20米，孔数为2孔；2、杨萌路，起止点北京路路口-法家，未敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度831.90米、拉管长度1680.70米，单孔直壁塑料管长度合计831.90米，单孔拉管长度合计1680.70米，孔数为2孔；3、，起止点眉山路-淄河大道，已敷设通讯光缆管道拉管长度138.80米，未敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度5500.50米、拉管长度1194.00米，单孔直壁塑料管长度合计5500.50米，单孔拉管长度合计1332.80米，孔数为2孔；4、孝水路，起止点将军路-眉山路，已敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度2815.30米、拉管长度473.70米，未敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度2379.80米、拉管长度971.50米，单孔直壁塑料管长度合计5195.10米，单孔拉管长度合计1445.20米，孔数为2孔；5、双罗路，起止点，已敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度3140.40米、拉管长度421.10米，未敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度4058.70米、拉管长度974.70米，单孔直壁塑料管长度合计7199.10米，单孔拉管长度合计1395.80米，孔数为2孔；6、湖南路，起止点鲁家庄-官庄村，已敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度1130.20米、拉管长度274.90米，未敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度70.90米、拉管长度763.90米，单孔直壁塑料管长度合计1201.10米，单孔拉管长度合计1038.80米，孔数为2孔；7、聊斋路，起止点龙泉麓村-杨家桃园，已敷设通讯光缆管道拉管长度164.00米，未敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度716.10米、拉管长度4405.50米，单孔直壁塑料管长度合计716.10米，单孔拉管长度合计4569.50米，孔数为1孔；8、罗南路，起止点湖南路鲁家路-四八一路口，已敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度3992.20米、拉管长度237.60米，未敷设通讯光缆管道直壁塑料管长度63.20米，单孔直壁塑料管长度合计4055.40米，单孔拉管长度合计237.60米，孔数为2孔。 原、被告争议问题为：双方买卖地下通信综合管道是按照实际使用管道长度购买还是按照所建管道全部长度购买。 原告主张被告购买原告的管道使用权是根据原告实际建成的管道长度予以购买，双方之间交易习惯为被告购买原告建成的管道的长度的使用权，先由被告使用，后支付价款。提交2016年12月21日原告与被告签订的淄川文峰路上湖金街通信管道使用权转让合同一份，被告出具的初终验证书四份，原告出具的图纸四份，管线工程监理表四份。提供2016年12月21日，原告与被告签订的淄川将军路通信管道使用权转让合同一份，初终验证书二份，管线工程监理表二份，图纸二份。提供淄川文峰路管线现状照片二份。上述证据作为两份使用权转让合同即管道购买合同，证实原、被告之间在上述道路建成后，双方以口头协议的方式由被告先予以使用，然后签订购买合同，该购买合同中所约定的购买的管道长度及孔数有明确的约定，而且约定的管道长度及孔数均是按原告实际建成的管道总长度予以购买。在被告为原告出具的初终验证书六份当中验收内容均对孔数和管线的长度进行了确认，并且有被告淄川分公司的印章，同时结合原告提供的初终验证书所依据的管线工程监理表和施工图纸能够看出原、被告签订的三条道路的管道买卖合同均是按照管道的建成的总长度予以购买，并不是被告所说的使用多长购买多长。由于被告先予以使用而后签订合同，因此出现了在上述路段建成之后被告就投入使用，这也能证实原、被告在签订书面管道购买合同之前对购买合同有明确的口头约定，否则原告在双方没有购买合同达成之前不会允许被告擅自使用原告建成的管道。文峰路管道现状照片二份也能够证实文峰路被告购买的是原告建成的管道总长度，而在文峰路当中有一部分管道被告仍然没有使用，这也能证明被告在按照双方约定购买总长度之后，在管道之内是否铺设相关线路由被告自行决定，并不是由原告许可，只要按照合同约定购买的长度履行了付款义务，原告将建成的管道交付给被告使用双方的合同方能够履行。上述证据证实被告在使用涉案管道时原、被告已经就使用权转让合同达成了合意，并且原告按照合同约定履行了交付使用的义务。根据双方的交易习惯被告实际购买的原告对涉案管道总长度使用权，因此原告的主张能够成立。 被告对原告提供的文峰路、上湖金街管道购买合同的真实性没有异议，但认为附件当中的相关资料与合同不相一致，合同中明确约定购置塑料管道7182孔米，原告提交的图纸中明确载明文峰山中管程公里为3.727公里，sm广场新建管道图载明管程公里0.551公里，该两项数据明显不相符，即无法证明原告主张的购买长度与建设长度相一致。对将军路管道购买合同，合同中购置管道5146孔米，但附件中的将军路图纸管程公里分别载明1.950公里、3.430公里、1.256公里，该两项数据明显不相符，即无法证明原告主张的购买长度与建设长度相一致。淄川文峰路管线现状照片无法确认真实性，该照片也不能证明原告想证明的目的。原告提供的上述三份证据不能证实原、被告存在原告建多长管道被告就购买多长管道的交易习惯。原告所主张的交易习惯是原告单方面的认识、单方面的推断而得出的结论，是不符合买卖自愿的。上述二份合同只能证实被告根据自己的需要签订了上述二份管道买卖合同，不能证实所谓原告建多少被告买多少的交易习惯。被告为证明与其他公司交易习惯为使用多少管道购买多少管道，提供被告与淄博国顺建设工程有限公司签订的西十三路，政五路通信管道购买合同及其图纸、被告与青岛东洲新源投资发展有限公司淄博分公司签订的临淄区齐兴路、晏婴路、天奇路管道购买合同及相关附件，均证明在管道购买中是以被告实际需要为准予以购买的交易习惯，与交易对方建设的管道长度没有必然联系。提供被告与山东省长途电信淄博传输局签订的管线维护及管道使用协议一份，罗村镇政府与山东省长途电信淄博传输局协议书一份，均证明被告可以无偿使用山东省长途电信淄博传输局的所有管道，被告使用的涉案的罗南路通信管道系山东省长途电信淄博传输局所有，与原告无关。提供由被告网络主管部门及淄川分公司工程技术人员现场实际核实的淄博联通使用安丰建筑管道明细一份，管道明细中明确载明了使用的具体的井及使用长度、孔数等明细数据，用以证明被告使用原告的管道长度及孔数。 经质证，一审法院认为，原告提供的管道购买合同与其提供的初（终）验证书中的新建管线长度一致，与管线工程监理表、图纸相互印证，能够证明文峰路、上湖金街及将军路（一期、二期）所建管道2孔全部购买。被告主张初（终）验证书是在购买合同签订前补办，并不是建设完毕后的验收证书，原告对此不予认可，被告未提供充分证据证明其主张，对此不予认定。被告提供的其与淄博国顺建设工程有限公司签订的西十三路，政五路通信管道购买合同及其图纸、被告与青岛东洲新源投资发展有限公司淄博项目分公司签订的临淄区齐兴路、晏婴路、天奇路管道购买合同及相关附件，因均是被告与其他公司且系张店区、临淄区的地下管道，并非淄川区的地下管道买卖合同，不足以证明原、被告之间的交易习惯。被告提供的与山东省长途电信淄博传输局签订的管线维护及管道使用协议、罗村镇政府与山东省长途电信淄博传输局协议书，因与原告提供的、被告无异议的2018年8月29日淄博市地下管线建设工程竣工备案意见书相矛盾，故不予认定。被告提交的其使用淄博安丰建筑安装工程有限公司管道明细系被告单方制作，不予认定。 2021年1月12日，一审法院召集原、被告对于被告购买的将军路（一期、二期）地下通信管道的光缆使用情况进行现场查验，经查被告购买原告的2孔管道有部分道路使用了1孔管道，有部分道路使用2孔管道，还有部分道路未见带有被告标牌的光缆。 一审法院认为：原、被告之间买卖地下通信综合管道合同关系依法成立。双方争议的焦点为被告已经使用原告的涉案道路的地下通信综合管道购买方式是按实际使用光缆的长度计算价款还是按涉案道路地下通信综合管道的长度计算价款。对该争议焦点作如下分析认定：一、被告提供的通信综合管道购置商务谈判会议纪要协议对于价格的约定表述为“一次性综合购置价格”，能够理解为双方对于协议有效期内管道的买卖为一次性购买。二、原告提供的文峰路、上湖金街及将军路（一期、二期）管道购买合同与其提供的初（终）验证书中的新建管线长度一致，该部分道路建设时间在前，签订管道购买合同在后，被告在该部分道路地下通信综合管道的使用中并未全部使用，但购买合同是按照地下管道的全部长度购买。“交易习惯”是指：（1）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（2）当事人双方经常使用的习惯做法。原告提供的证据足以认定双方购买地下通信综合管道的方式是按管道的长度计算价款，被告未使用的管道也与原告签订了合同并支付了价款。三、对于交易习惯，应由提出主张的一方当事人承担举证责任。本案双方当事人均主张不同的交易习惯，原告对此提供了原、被告其它道路地下管道的买卖合同及相关证据。被告提供的在其它区县其与其他公司签订的合同不足以认定原、被告之间的交易习惯。同时，所有权人或经所有权人授权的主体具有支配权。本案中，被告在未与原告签订书面合同及支付价款即实际使用了原告的地下通信综合管道，被告亦可根据实际需要决定使用管道孔数及长度，应认定为被告敷设光缆时已对所占用的整条管路取得支配权。被告应对其使用时双方对于管道使用权、支配权转移的约定内容的事实负有更大地举证责任，在被告提供证据不充分的情况下，综合采信原告证据证明的交易习惯。四、原告承建地下通信综合管道的目的是为了出售管道以供通信公司使用，被告购买地下通信综合管道的目的是为了光缆敷设，以满足沿路用户的通信需要。地下通信综合管道是相连并贯通的，当被告使用了部分管道后，与之相连的其它部分无法满足其他通信公司的光缆敷设的需要。按照合同法规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依据补充协议或交易习惯仍不能确定的，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。综上，对双方争议的购买方式确定应按照涉案道路地下通信综合管道的实际长度计算价款。 被告应支付原告地下通信综合管道价款的计算方法：1、北京路：单孔直壁塑料管长度合计3629.20米×2孔×60.00元＝435504.00元，单孔拉管长度合计927.20米×2孔×120.00元＝222528.00元，合计658032.00元；2、杨萌路：浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司鉴定淄川区管道竣工图，42＃、12＃、13＃管道井的1孔管道，12＃、13＃管道井位于工业园南路（），42＃管道井位于杨萌路，中国联通光缆贯穿通过其中1孔，由于分属不同路段，实际按2孔计算。该鉴定意见明确表示被告使用杨萌路一孔管道，一孔管道，鉴定报告按照2孔计算不符合实际，按照杨萌路、各一孔管道计算。杨萌路单孔直壁塑料管长度合计831.90米×60.00元＝49914.00元，单孔拉管长度合计1680.70米×120.00元＝201684.00元，合计：251598.00元；3、：单孔直壁塑料管长度合计5500.50米×60.00元＝330030.00元，单孔拉管长度合计1332.80米×120.00元＝159936.00元，合计489966.00元；4、孝水路，单孔直壁塑料管长度合计5195.10米×2孔×60.00元＝623412.00元，单孔拉管长度合计1445.20米×2孔×120.00元＝346848.00元，合计970260.00元；5、双罗路，单孔直壁塑料管长度合计7199.10米×2孔×60.00元＝863892.00元，单孔拉管长度合计1395.80米×2孔×120.00元＝334992.00元，合计1198884.00元；6、湖南路，单孔直壁塑料管长度合计1201.10米×2孔×60.00元＝144132.00元，单孔拉管长度合计1038.80米×2孔×120.00元＝249312.00元，合计393444.00元；7、聊斋路，因无法确认被告是否使用地下管道，本院不予支持；8、罗南路，单孔直壁塑料管长度合计4055.40米×2孔×60.00元＝486648.00元，单孔拉管长度合计237.60米×2孔×120.00元＝57024.00元，合计543672.00元；以上七条道路地下通信综合管道价款合计4505856.00元。 综上所述，被告已经实际占有、使用原告的地下通信综合管道，应支付价款4505856.00元。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第一百五十九条规定，判决：中国联合网络通信有限公司淄博市分公司支付淄博安丰建筑安装工程有限公司价款4505856.00元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费54029.00元，由原告淄博安丰建筑安装工程有限公司负担11182.00元，被告中国联合网络通信有限公司淄博市分公司负担42847.00元。鉴定费130000.00元，由原告淄博安丰建筑安装工程有限公司负担34258.00元，被告中国联合网络通信有限公司淄博市分公司负担95742.00元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、被上诉人一审提交的起诉状一份，证明被上诉人与上诉人之间没有买卖合同关系。证据二、被上诉人与上诉人2016年8月17日签署《通信综合管道购置商务谈判会议纪要》后，被上诉人与上诉人于2016年12月21日签订的文峰路上湖金街《管道购买合同》一份、罗村中心路《管道购买合同》一份、将军路《管道购买合同》一份；被上诉人盖章确认的相应的三轮报价表9份；文峰路、上湖金街招投标资料一份。证明被上诉人与上诉人2016年8月17日签署的会议纪要，只是进行价格协商的初步意见，并没有记载标的、标的位置及标的数量等，更未明确需要购置管道的段落、长度、孔数等信息，且在被上诉人起诉时该会议纪要早已过了有效期。三轮报价表及管道购买合同充分证明，双方每次签订管道买卖合同前，被上诉人均需另行报价，被上诉人的最终报价才是管道购买合同价格，会议纪要并不作为双方管道买卖合同的任何依据。招投标资料充分证明上诉人与被上诉人之间的交易习惯不是依据会议纪要，而是需要经过严格的招投标程序。证据三、公证书一份、情况说明一份、照片27张、示意图3张。证明：一审鉴定报告中存在明显与事实情况不符及描述错误的情形，导致错误判决。1．上诉人实际在孝水路的不同管井中使用了不同位置的一孔管孔。一审浙江天茂达公司出具的鉴定意见书的分析判断结果为：管道使用情况为19＃井各进入了南北1孔管道，国顺原井1孔管道。一审据此判决上诉人使用了孝水路2孔管道，全程购买孝水路2孔管道。但依据浙江天茂达公司出具的鉴定意见书中的19＃井与国顺原井记载、公证书中关于孝水路的现场情况公证及其照片7-1、7-2、8、9、10、示意图3，完全证实：2个管道井（国顺原井、19＃井）中的3处管孔的排列均不相同，一根线缆使用了2个管井中的3个不同位置的管孔，若是打开更多井查看，则有可能会显示使用更多不同位置的管孔。这是因为管道扭角造成同一根管孔在不同管道井中处于不同位置。即使是从相邻两个管道井的一孔管孔中进行穿线，也会出现在两个管道井中显示使用不同位置的1孔管孔的现象。综上所述，一根线缆使用不同管井不同位置的管孔，不应当认定是使用了2孔管道。2．上诉人在杨萌路没有使用被上诉人的任何管道，但因浙江天茂达公司出具的鉴定意见书第16页“分析判断结果备注：12＃、13＃管道井位于，42＃管道井位于杨萌路，中国联通光缆贯穿通过其中1孔，由于分属不同路段，实际按2孔计算。”该备注与事实不符，从而导致一审错误认定上诉人使用1孔管道、购买全程1孔管道，使用杨萌路1孔管道、购买杨萌路全程1孔管道。上诉人提供的公证书中关于的现场情况公证及其照片20、21、22、23、示意图2，一审被上诉人提交的管道竣工图完全可以证实：上诉人没有使用杨萌路管道中的管孔，只是使用了跨路管道1孔管孔80米，同时该路段的现场照片及示意图也表明不同管道井中的管孔的排列并不相同。证据四、中国移动通信集团有限公司山东分公司发布的单一来源采购信息公告10份（证据来源：中国移动采购与招标网：ｈｔｔｐｓ:／／ｂ2ｂ.10086.ｃｎ／ｂ2ｂ／ｍａｉｎ／ｐｒｅＩｎｄｅｘ.ｈｔｍｌ），上诉人依据上述公告与被上诉人一审提交的与移动、电信签订的管道购买合同统计表、管道竣工图（图号03）共同证明：（1）双罗路6孔管道，被上诉人已销售5孔（其中移动4孔，电信1孔），结合证据3公证书及现场录像，双罗路管道使用现场实际情况，证明一审认定上诉人购买被上诉人2孔管道，明显错误。（2）孝水路6孔管道，其中孝水南路管道被上诉人已销售给移动6孔，孝水北路管道被上诉人已销售给移动2孔。结合公证书及现场录像、孝水路管道使用现场实际情况，一审认定上诉人购买被上诉人孝水路2孔管道，明显错误。（3）北京路6孔管道，被上诉人已销售3孔（移动2孔，电信1孔）。结合公证书及现场录像、北京路管道使用现场实际情况，证明一审认定上诉人购买被上诉人北京路2孔管道，系错误认定。北京路共6孔管道，其中被上诉人已销售给移动2孔，电信1孔，因上诉人使用的2管孔中的其中1孔有其他运营商的线缆，证明上诉人使用的该管孔已经由其他运营商购买，被上诉人没有资格向上诉人主张任何权利，上诉人最多侵权被上诉人1孔管道。（4）罗南路4孔管道，被上诉人已销售3孔（其中移动2孔，电信1孔），结合公证书及现场录像、罗南路管道使用现场实际情况，证明一审认定上诉人购买被上诉人罗南路2孔管道，系错误认定。罗南路共4孔管道，其中被上诉人已销售3孔，又因上诉人使用的管孔中均有其他运营商的线缆，证明上诉人使用的管孔已经由其他运营商购买，被上诉人没有资格向上诉人主张任何权利。（5）湖南路6孔管道，被上诉人已销售3孔（其中移动2孔，电信1孔），结合公证书及现场录像、湖南路管道使用现场实际情况，证明一审认定上诉人购买被上诉人湖南路2孔管道，系错误认定。湖南路共6孔管道，被上诉人已销售3孔，因上诉人使用的2管孔中的其中1孔有其他运营商的线缆，证明上诉人使用的该管孔已经由其他运营商购买，被上诉人没有资格向上诉人主张任何权利，上诉人最多侵权被上诉人1孔管道。（6）部分路段6孔（42＃井西向、43＃井东向），部分路段7孔（44＃井南向、42＃井北向），被上诉人已销售3孔（其中移动2孔，电信1孔），结合公证书及现场录像、杨萌路路口的管道使用现场实际情况，证明一审认定上诉人购买被上诉人1孔管道、杨萌路1孔管道，系错误认定。公证书公证的现场实际情况与一审中被上诉人提供的竣工图（图号03）完全可以证实，杨萌路路口的管道是的管道，与杨萌路没有关系，上诉人没有使用杨萌路的管道。且使用的该1孔管孔中有其他运营商的管孔，证明上诉人使用的该管孔已经由其他运营商购买，被上诉人没有资格向上诉人主张任何权利。同时，公证书中眉山路口京炼能源加油站旁的管道使用现场实际情况（1根带有移动标识的光缆自绿化带引入2＃管道井向南进入1＃管道井后引出，由图纸标注的管井距离计算，仅使用了84.8米的1孔管道），与中国移动采购与招标网2019年8月30日发布的山东移动淄博分公司淄川北段管道采购项目购买2孔约250米的单一来源信息采购公告，完全可以证实，管道井分段使用和买卖是行业常态。证据五、一审上诉人提交的罗村镇政府与淄博传输局签订的罗南路通信管道使用协议书及上诉人与淄博传输局签订的管线维护及管道使用协议，证明上诉人可以无偿使用罗南路1孔管道。因淄博传输局在罗南路改造升级前有杆路存在，应罗村镇政府要求，淄博传输局将杆路进行下地迁移，罗村镇政府不再按照法律规定赔偿淄博传输局杆路损失，并无偿提供1孔管道使用；淄博传输局作为上诉人的维护单位，将该1孔管道提供给上诉人使用。 被上诉人质证意见如下：一、对被上诉人一审起诉状真实性没有异议，对于为何基于侵权起诉及为何变更诉讼请求，被上诉人在答辩状中已经明确。二、对于上诉人提交的双方在涉案道路之外的三条道路的招投标文件及双方签订的使用权转让合同，从中明显可以看出，上诉人所购买的长度是被上诉人建设管道的起始点长度，而非分段购买；该证据所载明的内容与会议纪要有效期相互印证，证实双方之间存在涉案管道使用权转让合同关系。三、对于上诉人提交的与淄博传输局签订的管道使用协议，该份协议与本案的基本待证事实之间不具有关联性；且罗村镇政府未经涉案管道产权人即被上诉人同意及追认，擅自与传输局签订管道使用权协议，违反法律强制性规定，属于无权处分的行为，对被上诉人不产生任何法律效力。四、对上诉人提交的公证书来源的真实性无异议，对证明内容有异议。首先，一审法院根据当事人的申请，委托两个鉴定机构对涉案管道的建设长度及使用者和使用的孔数进行了明确的司法鉴定。一审庭审过程中，上诉人均未提出任何书面的重新鉴定申请，也未对两份鉴定予以重新鉴定，因此两份鉴定报告作为法定证据，可以作为定案根据。上诉人单方委托所做的公证书，内容与本案事实不符，与两份鉴定报告不一致，该份公证书不具有证明案件事实的效力。通过上诉人提交的上述证据，能够证实双方之间存在的并不是侵权法律关系。 被上诉人提交2021年4月30日被上诉人法定代表人与案外人所签订的就涉案部分管道购买协商的意见一份，证明其他的通信运营商在购买被上诉人建成的管道时，是按照管道建设起止点购买，这是管道使用权转让行业的交易习惯。上诉人质证称：该证据系复印件，真实性无法确认，且是两个自然人签字，不能作为证据使用。 结合当事人举证、质证，本院对双方所举证据认证如下：上诉人提交的被上诉人起诉状属于本案事实的范畴，无需举证；对于上诉人提交的三轮报价表、招投标资料及中国移动采购与招标网信息公告，本院将结合本案其他证据综合予以认定。上诉人二审中委托公证时距离被上诉人一审起诉时间已过近一年，现场有无人为改动无法确定，在无其他事实或证据相印证的情形下，对上诉人所举公证书的证明效力本院不予确认。上诉人所举其他证据均系一审中已经提交的证据，不属于二审新证据。被上诉人提交的管道购买协商意见系复印件，且与待证事实无关联，对该证据的证明效力本院不予确认。 本院二审查明：被上诉人以上诉人侵权为由向一审法院提起诉讼，上诉人对此辩称“一、原告主体资格不适格；二、通信管道属于公共服务基础设施，由各级地方政府拥有并提供，有关指导意见及通知明确要求：党政机关、企事业单位等相关公共设施向5G基站、管线、机房等开放，免收基站租赁、资源占用等费用；三、截断通信线路、损毁通信设备属于故意破坏正在使用的公共电信设施，属于刑法第124条规定的危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪，原告拆除线缆的诉讼请求，是严重违法行为，不应得到支持。”本案一审第二次庭审中，上诉人提交通信综合管道购置商务谈判会议纪要，用以证明双方之间有购买管道、使用管道及管道价格的约定。一审认为根据该份纪要，法庭查明的双方的法律关系非被上诉人主张的侵权关系，一审法院对此向被上诉人释明，被上诉人根据上诉人提交的上述商务谈判会议纪要变更诉讼请求，要求上诉人按照双方意向书约定的单价及被上诉人承建地下管廊的长度向被上诉人支付管道使用权转让费。一审第三次庭审中，上诉人称“……我们只能购买上述路段的长度，对其他的不予认可……认可按照会议纪要的价格计算。” 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为：一、本案案由问题。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理……存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以依据案件的具体情况重新指定举证期限。本案中，被上诉人以侵权为由提起诉讼要求上诉人承担侵权责任，上诉人主张其不构成侵权，并提交双方之间的通信综合管道购置商务谈判会议纪要，用以证明双方之间有购买管道、使用管道及管道价格的约定。一审根据该份纪要，认为双方的法律关系非被上诉人主张的侵权关系，并向被上诉人释明；被上诉人据此变更诉讼请求，要求上诉人按照双方意向书约定的单价及被上诉人承建地下管廊的长度向被上诉人支付管道使用权转让费。其后，一审将本案案由确定为买卖合同纠纷继续审理。上诉人上诉主张本案系侵权法律关系，与其一审中否认侵权并提交会议纪要证明双方存在购买管道约定的事实相悖；被上诉人关于“因双方买卖合同关系的相关证据均在上诉人手中，故以侵权提起诉讼；在上诉人提交商务谈判会议纪要证明双方存在买卖合同关系的情形下变更诉讼请求”的解释符合本案事实情况。2、《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，双方前期就通信综合管道购置进行磋商并形成商务谈判会议纪要、对单价和规格协商一致，之后双方虽未订立涉案管道购置书面合同，但被上诉人所建涉案通信管道竣工后即交付上诉人使用，应视为基于前述会议纪要的约定向上诉人履行了主要合同义务，上诉人在管道中敷设线缆的行为应视为上诉人已基于前述会议纪要的约定以实际使用的行为接受了被上诉人所履行的主要义务，双方之间的买卖合同关系成立。淄川区城建档案和地下管线管理中心针对涉案通信管道工程为被上诉人出具了竣工备案意见书，上诉人主张涉案通信管道无施工许可证、无规划许可证、工程质量不符合国家强制性标准、不具备出售的法定条件，该主张无证据支持。基于双方之间系买卖合同关系的事实，双方因此所产生的纠纷应定性为买卖合同纠纷。综上，上诉人关于本案案由的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、上诉人已使用的涉案通信管道的购买方式问题。1、涉案通信综合管道购置商务谈判会议纪要中对于价格的约定表述为“一次性综合购置价格”，一审对此理解为双方对于协议有效期内管道的买卖为一次性购买，无不当。2、根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，当事人对于没有约定或者约定不明确的内容，可以协议补充；不能达成补充协议的，可按交易习惯确定。被上诉人一审中提交的其与上诉人关于其它道路地下管道的买卖合同及初（终）验证书等证据表明，上诉人是按照地下管道的全部长度购买。3、根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项之规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。被上诉人承建地下通信综合管道的目的是为了出售管道以供通信公司使用，上诉人购买地下通信综合管道的目的是为了敷设线缆，以满足沿路用户的通信需要。地下通信综合管道是相连并贯通的，当上诉人使用了部分管道后，与之相连的其它部分无法满足其他通信公司的线缆敷设的需要。综合双方关于“一次性综合购置价格”的约定、双方之间案外管道买卖合同的购买方式并从有利于实现合同目的的角度，一审确定本案中上诉人购买方式为按照通信管道的实际长度购买，无不当。 三、关于购买数量及价款计算问题。一审中法院委托鉴定机构对涉案管道及光缆使用情况进行了鉴定，上诉人虽对两份鉴定意见书提出异议，但并未申请重新鉴定，亦未提交有效反证，两份鉴定意见书能够作为认定本案事实的依据。1、上诉人主张“在杨萌路没有使用被上诉人的任何管道，山东同力鉴定意见书鉴定未敷设上诉人的线路，但浙江天茂达鉴定意见书鉴定上诉人使用了管道，两份鉴定意见书相互矛盾。”经查，浙江天茂达鉴定意见书关于工业园南路（）杨萌路路口现场勘验部分载明：“杨萌路架空杆上一根光缆进入13＃管道井，从13＃管道井进入工业园南路（）的7孔管道中的左上第一孔后进入12＃管道井，再从12＃管道井进入杨萌路的管道后进入42＃管道井，最后出42＃管道井后再次上架空杆，42＃管道井位于工业南路（）以西杨萌路以南。”该鉴定意见书关于工业园南路（）京炼能源加油站旁现场勘验部分载明：“2＃管道井位于工业园南路（）以西眉山路以北。7孔管道中的右下第一孔1根光缆进入2＃管道井，向西进入1孔管道，最终接入京炼能源加油站房间内正在运行的中国联通ＧＰＯＮ终端。”该鉴定意见书分析判断结果下备注：“12＃、13＃管道井位于，42＃管道井位于杨萌路，中国联通光缆贯穿通过其中1孔，由于分属不同路段，实际按2孔计算。”根据勘验现场及分析判断结果，上诉人使用了、杨萌路各1孔管道，山东同力鉴定意见书虽鉴定杨萌路未敷设上诉人线路，但鉴于上诉人已实际使用杨萌路1孔管道的事实，一审按照杨萌路、各1孔管道计算管道价款无不当。2、对于北京路、双罗路、湖南路、罗南路的管道使用情况及管道长度，一审均系依据两份鉴定意见书作出认定，上诉人虽提出异议，但并无有效的相反证据。（1）北京路共6孔管道，上诉人使用2孔管道的鉴定结论与被上诉人已销售给其他通信公司3孔的事实并不矛盾，上诉人关于其使用的2孔中其中1孔有其他运营商的线缆、该管孔已由其他运营商购买的主张不成立。（2）双罗路共6孔管道，被上诉人称已经签订合同的有3孔；上诉人主张被上诉人已销售5孔，无有效证据支持；上诉人关于其使用的管孔中均有其他运营商的线缆、其使用的管孔已由其他运营商购买的主张亦不成立。（3）湖南路共6孔管道，上诉人关于其使用的2孔中其中1孔有其他运营商的线缆、该管孔已由其他运营商购买的主张不成立。（4）上诉人使用罗南路2孔管道，上诉人关于其使用的管孔中均有其他运营商的线缆、其使用的管孔已由其他运营商购买的主张不成立。上诉人主张其可基于罗村镇政府与淄博传输局签订的罗南路通信管道使用协议书及上诉人与淄博传输局签订的管线维护及管道使用协议，无偿使用罗南路1孔管道。对此，本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人系涉案管道的建设方和所有权人，现无证据证明被上诉人之外的他人有权处分涉案管道，且上诉人明知被上诉人为涉案管道所有权人，其主张无偿使用罗南路1孔管道，依据不足。3、对于孝水路（具体指孝水北路）管孔使用情况，浙江天茂达鉴定意见书现场勘验部分载明：“其中1根光缆向北进入孝水路6孔管道中的右边上面第一孔管道，至少一根光缆向南进入孝水路6孔管道中的其中1孔。”该鉴定意见书分析判断结果部分载明孝水北路的管道使用情况为：“19＃各进入了南北1孔管道；国顺原井1孔管道”，国顺原井非被上诉人所建，根据现场勘验及分析判断结果，应认定上诉人使用了孝水北路1孔管道。据此，孝水路管道价款计算为：单孔直壁塑料管长度合计5195.10米×60.00元＝311706.00元，单孔拉管长度合计1445.20米×120.00元＝173424.00元，以上共计485130.00元。据此，涉案7条道路地下通信综合管道价款合计4020726.00元（北京路658032.00元＋杨萌路251598.00元＋489966.00元＋孝水路485130.00元＋双罗路1198884.00元＋湖南路393444.00元＋罗南路543672.00元）。 综上所述，上诉人中国联合网络通信有限公司淄博市分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初1861号民事判决为：中国联合网络通信有限公司淄博市分公司支付淄博安丰建筑安装工程有限公司价款4020726.00元，于本判决生效后十日内付清。 二、驳回淄博安丰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54029.00元，由淄博安丰建筑安装工程有限公司负担18019.00元，中国联合网络通信有限公司淄博市分公司负担36010.00元；鉴定费130000.00元，由淄博安丰建筑安装工程有限公司负担43357.00元，中国联合网络通信有限公司淄博市分公司负担86643.00元。二审案件受理费42847.00元，由淄博安丰建筑安装工程有限公司负担4613.00元，中国联合网络通信有限公司淄博市分公司负担38234.00元。 本判决为终审判决。 审判长  田秀沛 审判员  马清华 审判员  冯慧芳 二〇二一年五月二十五日 书记员  巩俊杰