山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3137号上诉人（原审原告）：海阳市仁顺建筑机械有限公司，住所地海阳市碧城工业园岱格庄村东首。法定代表人：孙德宝，总经理。委托代理人：刘君飞，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于长根，男，1976年3月9日出生，汉族，住海阳市。上诉人海阳市仁顺建筑机械有限公司（以下简称仁顺公司）因与被上诉人于长根确认劳动关系纠纷一案，不服海阳市人民法院（2020）鲁0687民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。仁顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判仁顺公司与于长根之间不存在劳动关系；上诉费由于长根承担。事实与理由：根据于长根在一审的自述及一审查明的事实，于长根在2017年10月至2020年间断断续续为仁顺公司提供劳务，这部分劳务是仁顺公司承接的对外劳务，并非仁顺公司的主要业务。仁顺公司提供的是工作机会而非工作，有外接劳务机会时于长根自愿报名，报名后建立短期劳务关系，不报名工作期间双方没有任何关系，其无需请假也不来上班，于长根在仁顺公司一年的工作量是不固定的，工作时间不确定，完全由于长根自己决定，因此可见双方之间不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系，不是劳动关系。于长根的工资是按照其出工天数按天计算，于长根自己记录出工天数，双方核对后确认工资总数，工资发放不固定，根据于长根的需要随时支取，这也与劳动关系的固定工作时间和固定的工资发放时间不同。仁顺公司与固定工作人员签订劳动合同并缴纳社会保险，对于临时劳务人员则为其办理意外团体险，目的是降低该部分人员发生意外时对公司经营产生的风险，该意外险的投保人是仁顺公司并不能说明双方存在劳动关系，恰恰说明双方是劳务关系。现在于长根已经获赔18万的意外险赔偿金，12万医疗费也全部由仁顺公司垫付，于长根的其他损失通过劳务关系也能够得到赔偿。于长根辩称，一、仁顺公司与于长根符合法律规定的主体资格。二、仁顺公司依法制定的各项劳动规章制度适用于于长根，于长根受该公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动。其一，仁顺公司的单位职工微信群“风雨同舟”中有大量工作要求，通知在群中布置、联系；于长根有可以证明职工身份的工作服。其二，工资支付凭证或记录，于长根领取工资的主要形式有现金、银行转账、微信转账。其三，仁顺公司为职工缴纳了团体意外险。其四，工友的录音证明于长根在仁顺公司工作时间接近三年、企业负责人的录音可以证明于长根是长期的劳动关系。三、于长根提供的劳动是仁顺公司业务的组成部分。综上，请求驳回仁顺公司的上诉请求。仁顺公司向一审法院起诉请求：依法确认仁顺公司与于长根不存在劳动关系。一审法院认定事实：于长根与仁顺公司因确立劳动关系一案，于长根作为申请人，仁顺公司作为被申请人，申诉至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委在庭审过程中于长根追加仲裁请求，要求仁顺公司补缴社会保险、赔偿未签字劳动合同的双倍工资补偿。海阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日作出海劳人仲案字（2020）第205号裁决书，裁决：一、于长根与仁顺公司自2017年10月至今存在劳动关系。二、驳回于长根的其他仲裁请求。仁顺公司收到该裁决书后，在法定期间向一审法院提起诉讼。于长根收到该裁定书后，对仲裁结果认可，在法定期限期间内未提起诉讼。庭审中于长根主张本人于2017年10月7日至2019年7月11日在仁顺公司从事电焊、喷漆、混凝土、搅拌站的拆装等工作，工作地点按照企业的安排是不固定的，主要从事混凝土搅拌站的拆装，哪里有活就在哪里干，长期的活工作地点不固定，短期的活是在仁顺公司厂内从事建筑机械的维护。双方未签订劳动合同。2019年7月11日，于长根在安徽阜阳中铁十局郑阜铁路工地上从事仁顺公司安排的拆卸混凝土搅拌站时摔伤，住院医疗费约12万元，由仁顺公司全部支付。仁顺公司主张于长根属其公司的临时雇佣人员，有工作时公司在工作群中招募人员组成临时工作小组，小组人员不固定，工资按日结算。工资发放形式是平时是预支，到工作任务完成后再结算。任务完成后小组即解散，工作人员无需再上班，无需请假，与公司无任何关系，于长根主张2017年10月7日上班，应提供证据，公司与临时雇佣人员属于劳务关系。于长根主张其工资发放方式为现金、银行打卡及微信转账，提供了2017年3月至2018年9月期间银行卡交易明细，其中2017年12月5日进账人民币9680元。2018年4月26日进账人民币10000元。2018年6月27日进账人民币8000元。2018年8月2日进账人民币7247.50元，转账者刘微，刘微系仁顺公司法定代表人孙德宝之妻，属仁顺公司股东之一。于长根提供了2019年5月至8月仁顺公司会计孙雪艳微信支付18000元的截图，另主张部分工资为现金发放，仁顺公司有工资表。仁顺公司对刘微的转账款无异议，主张此证据可以证明于长根的工资不是固定发放的，是任务完成后进行结算的。对仁顺公司会计孙雪艳2019年5月27日发放的工资1万元无异议，剩余的有异议，主张此款是于长根受伤后发放给于长根的医疗费。一审法院要求仁顺公司提供2017年10月至2019年7月期间公司的全部工资表，仁顺公司未提供。于长根提供了团体保险个人凭证，证明2019年3月2日仁顺公司为于长根投保了国寿绿洲团体意外伤害险，保险金额为10万元，保险费420元。仁顺公司主张企业为长期工作人员缴纳社保，对于临时工作人员为了保障其安全，投保了团体意外险，该保险公司于2020年7月份赔偿于长根残疾赔偿金180000元款直接支付给了于长根。另于长根提供了仁顺公司统一配发的工作服、工作微信群、与小组长通话录音、自行记录的出工记录等证据，证明于长根在工作期间严格受企业的管理，遵守各项规章制度，与仁顺公司长期存在工作关系。仁顺公司则主张工作群不能证明与仁顺公司有关系，通话录音不能确定通话人的身份，出工记录不能用以证明长期为仁顺公司从事工作。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。于长根主张自2017年10月7日至2019年7月11日期间，长期为仁顺公司提供劳动，仁顺公司支付了劳动报酬，提供了银行卡明细、中国人寿团体保险、电话录音、微信截图等证据予以证实，仁顺公司虽对部分证据不予认可，但未提供相关证据予以支持，且在一审法院要求仁顺公司提供2017年10月至20197月份公司工资表及花名册的情况下，仁顺公司未能提供应承担其举证不能的责任。仁顺公司、于长根法律主体适格，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号文）之规定，一审法院确认仁顺公司、于长根自2017年11月7日至今存在劳动关系。于长根在仲裁庭中要求仁顺公司补缴社会保险，仲裁委已告知于长根此项请求，不属于仲裁受理范围。于长根请求仲裁的未签订劳动合同的双倍工资已超仲裁时效而驳回，于长根对仲裁结果认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号文）规定，判决：一、于长根与海阳市仁顺建筑机械有限公司自2017年11月7日至今存在劳动关系；二、驳回于长根的其他申诉请求。一审案件受理费10元减半收取，由海阳市仁顺建筑机械有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审中，本院查明于长根向海阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉请求：确认于长根与仁顺公司自2017年10月至今存在劳动关系。庭审中追加仲裁请求：请求仁顺公司补缴社会保险；请求赔偿未签订劳动合同的双倍工资补偿。于长根二审中明确为证明仁顺公司支付工资情况而提交的银行卡交易明细中显示的转账人刘*薇，全名为刘海薇，系仁顺公司的股东和仁顺公司法定代表人孙德宝之妻，仁顺公司对于于长根的该陈述无异议。二审中，仁顺公司主张其公司是2017年8月23日注册成立，在注册之前，仁顺公司法定代表人孙德宝一直以个人名义带领部分工人承包劳务，所以于长根一开始跟随孙德宝便是劳务关系。此外，双方之间的劳动关系也和普通的全日制用工有明显区别，双方之间时断时续的工作性质，更符合劳动合同法第12条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动关系的起始时间应该以于长根发生事故工程的开始时间为准，也就是于长根自认的2019年7月，其到工地没几天后便发生了事故，劳动合同的结束时间应当以鉴定的医疗期结束为准，于长根在2019年治疗结束后再未到仁顺公司工作过，双方长期两不找，结合以往时断时续的工作性质，医疗期结束后双方的劳动关系应该已解除。于长根、仁顺公司均认可双方未办理解除或终止劳动关系的相关手续。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，于长根仲裁请求确认自2017年10月起至今与仁顺公司存在劳动关系，仁顺公司上诉主张其与于长根之间不存在劳动关系。因此，应审查于长根与仁顺公司之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，于长根为证明其自2017年10月7日起到仁顺公司工作，提交工资发放的借记卡账户历史明细清单、微信转账记录、以及仁顺公司为于长根缴纳团体意外伤害保险的团体保险个人凭证等证据，可以证明仁顺公司对于长根进行用工，于长根与仁顺公司均符合建立劳动关系的主体资格，于长根提供的劳动系仁顺公司的业务组成部分，因此，于长根主张其与仁顺公司之间存在劳动关系，有事实和法律依据。于长根主张其自2017年10月7日起与仁顺公司存在劳动关系，提交的银行卡交易明细中显示2017年12月5日仁顺公司法定代表人孙德宝之妻兼股东刘海薇向于长根支付工资，对于长根主张的劳动关系起始时间应予采信。一审认定于长根与仁顺公司自2017年11月7日起至今存在劳动关系，该认定没有事实依据，应予纠正，本院依法认定于长根与仁顺公司自2017年10月7日起至今存在劳动关系。仁顺公司认可对于长根进行用工，不认可与于长根存在劳动关系，主张双方之间系劳务关系，未提交证据证明与于长根建立劳务关系并已实际履行。仁顺公司主张与于长根是以完成一定工作任务为期限的劳动关系，劳动关系的起始时间应该以于长根发生事故工程的开始时间为准，劳动合同的结束时间应当以鉴定的医疗期结束为准，其该项主张没有事实和法律依据。于长根关于补缴社会保险和未签订劳动合同双倍工资的仲裁请求，仲裁裁决予以驳回，于长根与仁顺公司均未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，本院予以确认。综上所述，仁顺公司上诉主张与于长根不存在劳动关系，本院不予支持；一审判决认定事实与处理结果不一致，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海阳市人民法院（2020）鲁0687民初3256号民事判决；二、确认海阳市仁顺建筑机械有限公司与于长根自2017年10月7日起至今存在劳动关系；三、驳回于长根的其他申诉请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由海阳市仁顺建筑机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年五月二十七日法官助理许田田书记员徐颖欣