安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1299号 上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**。 法定代表人：左登宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戈国洪，男。 委托诉讼代理人：陈琼。 被上诉人（原审原告）：蔡立祥，男，1967年1月3日出生，汉族，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：程锋。 被上诉人（原审被告）：金瑞生，男，1945年12月20日出生，汉族，住安徽省岳西县。 上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人蔡立祥、金瑞生民间借贷纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2021）皖0828民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人戈国洪、陈琼，被上诉人蔡立祥的委托诉讼代理人程锋到庭参加诉讼。被上诉人金瑞生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.本案案由为民间借贷纠纷，但其实际主张的是茶叶货款及部分现金借款，应重点审查案涉借条的真实性，一审原告并未完成举证责任。被上诉人蔡立祥起诉时，称金瑞生拖欠其部分茶叶款项11090元以及向其借款40000元，合计欠款51090元，但其所述与欠条所载“欠材料款51090元”相互矛盾。更为重要的是蔡立祥及金瑞生均未提供证据证明所涉款项用于案涉工程建设；2.原判在没有任何证据证明的情况下直接认定金瑞生个人的借款以及采购茶叶用于工程建设，属认定事实错误。上诉人在原审中已提交《借款情况说明》等证据，证明金瑞生所借款项并未用于案涉工程。金瑞生收到的工程拨款足以完成工程建设，且其对外所欠材料款、人员工资等款项并未完全支付。上述事实足以证明在案涉工程2014年9月工程主体早已完工的情况下，客观上案涉工程不需要对外举债；3.案涉授权委托书的来源、合法性本身均存在诸多疑点。金瑞生在借条上加盖的印章为其非法私刻，上诉人不知情且事后更没有追认，且该委托书上并没有明确载有授权金瑞生代表上诉人对外融资借款或采购茶叶的事项。另，岳西县公安局出具的所谓“函告”系单方面引述金瑞生个人陈述，不应采信。二、本案不构成表见代理。被上诉人蔡立祥明知金瑞生系承包人而不是上诉人的项目经理，其在借款、采购茶叶款发生后要求金瑞生将属于金瑞生自身的债务企图通过虚构工程借款事由加盖项目部印章的方式转为上诉人的债务，故不能构成表现代理。三、原审判决三建公司对金瑞生的债务承担连带清偿责任没有法律依据。本案金瑞生与蔡立祥之间的借款为双方债务，并非金瑞生和三建公司的共同债务，且三建公司也没有与蔡立祥约定承担连带责任，金瑞生对外借款用于个人使用并不属于三建公司明知的范围。 蔡立祥辩称，一、本案借条是真实有效的，且是用于三建公司岳西汽车客运站工程建设。1.经过南京金陵司法鉴定所的鉴定及及公安机关的侦查，均证实该借条的真实性；2.案涉借款名目确实是材料款，借条出具时间是2014年12月29日，正好是客运站工程急需用钱的时候。蔡立祥基于对金瑞生代表的三建公司的信任，将欠的茶叶款11090元及借款40000元一起，由金瑞生及三建公司项目部出具欠材料款51090元的欠条；3.三建公司不能以自身的推理计算来确认其工程是否向外借款，既然三建公司出借挂靠资质，就要承担工程中各种不利后果。二、上诉人与金瑞生关系明显是表见代理上诉人向金瑞生出具了委托书，工程开工后都是由金瑞生负责，金瑞生凭其私刻的项目部印章代表三建公司办理工程各项手续，被上诉人是完全信赖的。三、原审判决上诉人对金瑞生的债务承担连带清偿责任具有法律依据。1.金瑞生与三建公司形成挂靠关系，金瑞生以三建公司项目部名义组织施工，三建公司作为被挂靠人依法应承担责任；2.三建公司对金瑞生使用私刻公章的事实是知情和默认的；3.金瑞生向蔡立祥借款时以三建公司项目部名义加盖公章，至于该公章是否为私刻公章不是蔡立祥的审查义务，三建公司应当对其允许金瑞生挂靠施工、使用假章的行为承担责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 金瑞生未作答辩。 蔡立祥向一审法院起诉请求：请求依法判令被告金瑞生、三建公司立即向原告偿还借款51090元及逾期利息（利息自2016年11月8日起至款清日止按年利率6%计算）;两被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年11月8日，金瑞生借用三建公司名义向安徽省交通集团安庆汽运有限公司发出《投标函》并中标承建岳西客运站工程。三建公司即成立项目部，但该项目部未经工商登记。岳西汽车客运站工程亦于2013年4月15日正式开工，三建公司虽按相关规定任命其员工担任项目部项目经理及其他工作人员，但相关人员并不常驻施工场地。同日，三建公司向金瑞生出具《授权委托书》，授权金瑞生为三建公司的代理人，负责岳西汽车客运站工程建设等相关事务，金瑞生实际负责组织实施项目建设。涉案工程已施工完毕并投入使用，项目部业已撤销。工程建设初期，三建公司未授予金瑞生项目部印章，金瑞生遂自行刻制“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”印章二枚及“安徽三建工程有限公司岳西分公司”印章一枚。金瑞生使用自行刻制的印章以三建公司名义向业主单位进行工程款结算。业主单位凭金瑞生出具的加盖私刻印章的收条向三建公司汇款，再由金瑞生向三建公司出具借款单，三建公司扣收相应的管理费用后再将工程款项转付金瑞生在借款单上指定的账户。2014年底，三建公司收回金瑞生自行刻制的项目部印章。但其后三建公司员工办理工程款申领时，继续使用了金瑞生自行刻制的项目部印章。2015年5月18日之后改用三建公司刻制的印章申领工程款等。庭审中，三建公司认可金瑞生系挂靠三建公司承建岳西县客运站工程。2014年，金瑞生开始筹建岳西汽车客运站工程，为生产生活所需，金瑞生在蔡立祥经营的茶叶店赊购价值11090元的茶叶，同时金瑞生因发放农民工工资向蔡立祥借款40000元。2014年12月29日，金瑞生向蔡立祥出具欠条一份，并加盖其自行刻制的三建公司项目部印章。该欠条载明“今欠到蔡立祥同志材料款伍万壹仟零玖拾元整（￥51090元）”。2016年11月8日蔡立祥持据向一审法院第一次提出诉讼，要求三建公司项目部、三建公司及金瑞生承担还款责任，2017年7月14日向本院提出撤诉申请。于2017年7月19日向三建公司项目部、三建公司及金瑞生再次提起诉讼，2018年2月8日撤回诉讼。于2019年2月18日复向三建公司项目部、三建公司、金瑞生提起诉讼，一审法院2019年5月31日以金瑞生涉嫌经济犯罪须移送公安机关侦查为由驳回起诉。一审法院将包括本案在内的涉及金瑞生承揽岳西客运站工程的数十起案件移送公安处理，公安机关经审查认为不构成刑事立案标准。蔡立祥遂于2021年1月6日再次向一审法院提起诉讼。金瑞生虽未到庭参加诉讼，但其在前次诉讼中对于相关事实予以确认。并认可其系借用三建公司名义进行承揽工程。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，金瑞生挂靠三建公司作为岳西汽车客运站工程的实际施工人，全权负责工程的施工，且三建公司明确授权其为合法代理人，金瑞生有权处理工程施工的全部事宜。金瑞生作为挂靠人，整个工程均由其负责组织施工，其为经营的直接获益者，故经营风险导致的债务应由其个人承担。金瑞生与三建公司均认可双方系挂靠关系，挂靠属于一种规避法律的行为，三建公司允许金瑞生以自己设立的项目部的名义从事经营活动,并因此取得了挂靠利益,其理应预见并承担挂靠者金瑞生以其名义从事经营活动的后果,担保挂靠者金瑞生从事经营活动的风险和责任。三建公司应加强监管，以避免或降低由此产生的风险，但在金瑞生负责工程施工期间，三建公司未尽监督之责，甚至是放任的，最终导致涉案工程引发数十起诉讼。金瑞生以三建公司项目部名义在蔡立祥处赊购的商品及借款发放农民工工资均为涉案工程中生产、生活等所用，金瑞生将货款及借款以欠付材料款的名义向蔡立祥出具欠条，不影响债权的真实性。虽然该欠条加盖的三建公司项目部印章系自行刻制的，但蔡立祥作为出卖方和出借方，已经尽到了形式上的审查义务，有理由相信金瑞生的赊购茶叶及借款行为系代表三建公司项目部。又因三建公司项目部未经工商登记，不具有法人资格，不能独立对外承担民事责任，且三建公司岳西客运站项目部已由三建公司撤销，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条“法人非依法设立的机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该机构的法人为当事人”的规定，其相关责任由其设立者三建公司承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，三建公司应对金瑞生的经营产生的债务承担连带清偿责任。故蔡立祥要求金瑞生承担支付所欠货款及借款，三建公司承担连带清偿责任的诉求，理由成立，依法应予支持。关于法律适用的问题。本案讼争的法律事实发生于民法典施行前，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用民法典施行前的相关法律及司法解释。关于蔡立祥诉请支付逾期利息的请求。金瑞生以三建公司项目部名义于2014年12月29日向蔡立祥出具欠条，但未明确载明付款期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”蔡立祥于2016年11月8日首次提起诉讼的时间视为向金瑞生及三建公司主张权利的时间，可以自蔡立祥首次起诉日即2016年11月8日起开始计算逾期利息。对于茶叶欠款11090元的利息。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，其逾期付款损失自2016年11月8日起按中国人民银行同期一年期贷款基准利率（年利率4.75%）加收50%即7.125%计算，自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心同日发布的一年期贷款市场报价利率（年利率3.85%）加收50%即年利率5.775%计算至款清日止。对于借款40000元的利息损失。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持”及第三十一条第二款“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”的规定，应自2016年11月8日起至2020年8月19日，按年利率6%计算，自2020年8月20日起至款清日止按全国银行间同业拆借中心2020年12月20日发布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%计算。金瑞生应按上述买卖欠款及借款的相应计息标准向蔡立祥支付利息损失，三建公司承担连带清偿责任。三建公司抗辩所欠货款及借款系金瑞生个人所需，其以加盖项目部印章形式将个人债务转嫁给三建公司。基于一、金瑞生以三建公司项目部名义出具的欠条系2014年底经结算后出具，当时，金瑞生挂靠三建公司承建的岳西客运站工程尚在正常施工中，金瑞生以项目部名义出具欠条符合交易习惯，金瑞生也无需将其他款项计入涉案工程欠款。且三建公司在前案申请对欠条进行笔迹形成时间鉴定，经鉴定，欠条系与标称时间为同时期，即欠条系2014年12月出具，足以证明欠条的真实性。二、三建公司虽提出抗辩，但未就此主张进行举证，应承担相应的证明责任。故对三建公司此抗辩不予采纳。金瑞生经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，可能产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条、第一百五十九条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二十四条第四项，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款、第三十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第五十四条、第九十条规定，判决如下：一、金瑞生在本判决生效后十日内支付蔡立祥茶叶欠款款11090元及逾期付款利息（自2016年11月8日起至2020年8月19日按年利率7.125%计算，自2020年8月20日起至款清日止按年利率5.775%计算）；二、金瑞生在本判决生效后十日内返还蔡立祥借款40000元及相应利息（自2016年11月8日起至2020年8月19日按年利率6%计算，自2020年8月20日起至款清日止按年利率3.85%计算）；三、安徽三建工程有限公司对金瑞生的付款责任承担连带清偿责任。案件受理费（已减半收取）539元，由金瑞生、安徽三建工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.原判对蔡立祥与金瑞生的借贷事实的认定是否有事实及法律依据；2.原审判决三建公司对金瑞生的还款承担连带责任是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一。根据南京金陵司法鉴定所鉴定意见书上倾向认为标称时间为“2014年12月29日”的欠条上手写检材字迹与2014年12月8日样材的手写字迹是同一时期形成的意见，结合本案欠条、金瑞生的陈述等证据链，可以认定本案借款事实存在具有高度可能性，一审判决金瑞生偿还茶叶欠款11090元、借款本金40000元，合计51090元及按相关法律规定支付利息，并无不当。上诉人三建公司上诉称借贷关系是否存在、借款为个人借款等，因三建公司提供的证据不能证明借款不存在或借款事实存疑，结合公安机关函文所述：“经进一步调查，金瑞生……，其所借款项用于该工程建设的资金垫付、借用安徽三建工程有限公司资质在岳西县内进行其他工程招投标及建设资金，支付上述借款利息等用途；…金瑞生伪造印章的行为客观存在，但尚没有证据足以证明其借款构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等…”，故该项上诉理由不能成立。综上，原判认定蔡立祥与金瑞生借贷关系成立有事实及法律依据。 关于争议焦点二。综合本案已查明的事实，能够认定金瑞生借用三建公司资质承包案涉岳西客运站工程，三建公司从中收取一定管理费的事实，金瑞生与三建公司之间实际形成挂靠关系。由于挂靠属于一种规避法律的行为，三建公司既然允许金瑞生以自己名义从事经营活动,且从挂靠中取得了挂靠利益，就理应预见并承担挂靠者金瑞生以其名义从事经营活动，担保挂靠者金瑞生从事经营活动的风险和责任。本案中，金瑞生以三建公司项目部名义向蔡立祥借款，加盖了三建公司项目部印章，该印章虽系伪造，但蔡立祥作为出借人，已经尽到了形式上的审查义务，有理由相信金瑞生的借款行为是以三建公司项目部名义，又因三建公司项目部未经工商登记，无法人资格，不能独立对外承担民事责任，其相关责任由其设立者三建公司承担。结合其他已审结的债权人起诉金瑞生及三建公司民间借贷系列案，一审法院均作出判决金瑞生承担债务清偿责任，三建公司承担连带责任的判决，三建公司提起上诉，本院作出多起维持原判判决。三建公司仍不服，并选择徐玉升诉案向安徽省高级人民法院申请再审，理由与一、二审一致（注：与本案辩称基本一致）。安徽省高级人民法院再审审查认为：“一、二审判决认定借款事实存在有事实依据。案涉《借条》加盖安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部印章，该印章虽系金瑞生私刻，但并无证据证明徐玉升对此知晓，且金瑞生私刻的印章亦为三建公司工作人员使用，故一、二审判决认定三建公司对案涉借款承担责任并无不当，三建公司申请再审的理由均不能成立。”遂于2019年9月26日裁定驳回三建公司再审申请。综上，原审判决三建公司对金瑞生的40000元借款承担连带责任有事实及法律依据，但金瑞生出具的51090元欠条包含11090元茶叶款，蔡立祥没有提交证据证明该茶叶款与案涉工程施工存在关联性，故该茶叶款应当认定由金瑞生个人承担，三建公司对该茶叶款不应承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省岳西县人民法院(2021)皖0828民初209号民事判决第一项、第二项即“金瑞生在本判决生效后十日内支付蔡立祥茶叶欠款款11090元及逾期付款利息（自2016年11月8日起至2020年8月19日按年利率7.125%计算，自2020年8月20日起至款清日止按年利率5.775%计算）；金瑞生在本判决生效后十日内返还蔡立祥借款40000元及相应利息（自2016年11月8日起至2020年8月19日按年利率6%计算，自2020年8月20日起至款清日止按年利率3.85%计算）；”； 二、变更安徽省岳西县人民法院(2021)皖0828民初209号民事判决第三项为安徽三建工程有限公司对安徽省岳西县人民法院(2021)皖0828民初209号民事判决中第二项承担连带清偿责任； 三、驳回被上诉人蔡立祥其他诉讼请求； 四、驳回上诉人安徽三建工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取539元，由上诉人安徽三建工程有限公司、被上诉人金瑞生共同负担501元，被上诉人蔡立祥负担38元；二审案件受理费1077元，由上诉人安徽三建工程有限公司负担1000元，被上诉人蔡立祥负担77元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周大庆 审 判 员 殷 平 审 判 员 胡 毅 二〇二一年五月十三日 法官助理 许德智 书 记 员 陶 姝 附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更：