山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1299号上诉人（原审被告）：阳曲县医疗集团（阳曲县医疗集团人民医院、阳曲县人民医院）。法定代表人：刘某，理事长。委托诉讼代理人：王某1，山西智涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康某，现住阳曲县。委托诉讼代理人：李某，山西杏梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，山西杏梅律师事务所实习律师。上诉人阳曲县医疗集团因与被上诉人康某医疗损害责任纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2020）晋0122民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。阳曲县医疗集团上诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回一审法院重审；2、一审诉讼费用、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、重庆市法医学会司法鉴定所违反司法鉴定关于统一受理办案机关司法鉴定委托、会见被害人以及回避的程序。上诉人与被上诉人医疗损害责任纠纷一案，被上诉人向阳曲县人民法院提出司法鉴定申请，阳曲县人民法院在征寻上诉人对鉴定机构选任由法院委托鉴定的意见后，于2020年10月23日委托重庆市法医学会司法鉴定所对上诉人的诊疗过程中是否存在过错、其过错与被上诉人的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小、护理、医疗、伤残等级、护理依赖、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，鉴定材料共七份，其中包括山西万峰医院住院病历复印件一份（住院号：0001911)。2020年10月26日，被上诉人既然己经申请法院委托司法鉴定，却在未告知一审法院，上诉人也不知情的情况下，自行又向重庆市法医学会司法鉴定所委托鉴定男性性功能(阴茎勃起功能）评定此鉴定事宜，无非就是事先与重庆市法医学会司法鉴定所取得沟通，妨碍了正常、公平的司法鉴定程序。违反了《司法鉴定程序》第十一条规定即司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。事实上，被上诉人自行委托重庆市法医学会司法鉴定所渝法医所【2020】临床K鉴字第43号司法鉴定意见书所作出的鉴定时间为2020年11月6日，也早于阳曲县人民法院依法委托的鉴定事项所作出的时间，其中渝法医所【2020】临床G鉴字第127号司法鉴定意见书作出时间为2020年11月23日，渝法医所【2020】临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书作出的鉴定时间为2020年12月10日。按照2007年8月7日司法部发布的《司法鉴定程序通则》第五条规定，司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托代理人，在本案中，阳曲县人民法院委托在前，被上诉人委托在后，并且是同一司法鉴定机构，故司法鉴定人员在阳曲县人民法院委托鉴定之日前己与被上诉人会见，己无法保证独立、客观、公正。依照《司法鉴定程序通则》第七条的规定，司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避，而鉴定人员并未回避，因鉴定程序违法，故重庆市法医学会司法鉴定所作出的四份鉴定意见均不能作为定案依据。二、渝法医所【2020】临床G鉴字第127号司法鉴定意见书不能作为认定事实的依据。（1）如上第1条上诉理由，该鉴定结论违反司法鉴定程序不能作为定案的依据。（2）该鉴定文书对于因果关系和原因力大小的表述存在相互矛盾。关于因果关系的表述是医方的过错行为与患者的损害后果有因果关系存在，关于原因力大小的表述是患者自身腰椎间盘突出症可致马尾神经损害，医疗过错行为也可引起马尾神经受损，由谁所致难以分清。由此可见，在无法确定被上诉人的损害为上诉人造成的情况下却认定医方的过错行为与患者的损害具有因果关系，显然缺乏客观性、公正性，依法不能作为定案的依据。（3）该鉴定文书关于鉴定意见原因力为同等原因缺乏依据，按照该鉴定文书关于原因力大小的表述为患者自身腰椎间盘突出症可致马尾神经损害，医疗过错行为也可引起马尾神经受损，由谁所致难以分清。在没有依据相关医疗技术性规定，操作规程、方法及相关理由依据的支持下，直接认定：在患者自身疾病与医疗过错行为共同作用下致患者损害后果，明显缺乏依据。（4）一审法院对该司法鉴定意见关于原因力大小的论述意见不仅程序违法，没有证据支持，而且有失公平。司法鉴定意见是司法鉴定人员利用专业的知识、技术就委托人提出的办案过程中涉及的专业技术问题进行独立、公正、合法鉴定并作出专业鉴定意见。该证据从证据类别上讲属于言词证据，审判机关在认定该证据能否作为定案的依据上需要对证据的三性进行评价，但无权对该证据的本身作出补正或者补充。如上述第（3）条理由，鉴定机构认定原因力为同等原因，根本没有从专业理论、技术和相关的操作规程方面分析，其所作出的原因力为同等原因的鉴定意见犹如空中楼阁，但一审法院竟然表述重庆市司法鉴定所依据了《重庆市医疗损害司法鉴定指引》，对案件事实作出判断，而《重庆市医疗损害司法鉴定指引》不仅在鉴定文书中没有体现和引用，并且作出司法鉴定的鉴定人员也未出庭接受质询，一审法院认定重庆市法医学会司法鉴定所依据的《重庆市医疗损害司法鉴定指引》对案件事实作出判断，没有任何证据支持。一审法院替鉴定机构论述并补充鉴定机构根本没有的技术鉴定依据，不仅使审判职能代替了鉴定机构的鉴定职能，而且充当了被上诉人的辩论职能，程序不合法、办案不公平。三、渝法医所【2020】临床K鉴字第43号司法鉴定意见书不能作为认定事实的依据。（1）如上述第1条理由，该委托鉴定程序存在不合法的情形。依法不能作为定案依据。（2）按照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。在本案中，上诉人明确表示对该鉴定意见不认可，在上诉人申请重新鉴定又未获准许的情况下，该证据依法不能作为定案的依据，一审法院却曲解法律，在判决书中表述“但是这并不意味着可以机械反推得出其他当事人不认可，不予采信的结论”，相当于对法律的适用作出了解释，但一审法院并没有司法解释的权力，如果按照一审法院的解释，必然得出无论其他当事人是否认可，只要当事人自行委托的鉴定均可以被采信的结论，那么，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定就毫无制定的必要。司法鉴定程序规则第二十六条规定，应当釆取必要措施保护其隐私并不能作为上诉人参加鉴定时不能在场的理由，该规定只是针对案外人，上诉人是诉讼当事人，有知情权利，并不能排除在外，这和民事诉讼案件涉及隐私的案件不公开审理的性质一样，不能由此不让诉讼当事人参加庭审，一审法院适用法律错误。（3）该鉴定意见书针对的是被上诉人在山西万峰医院行手术治疗后，引起阴茎勃起功能障碍，所作的鉴定意见，并非是在上诉人处进行医疗诊治过程中发生的行为，该鉴定意见与上诉人的医疗行为没有直接的、必然的关联性。一审法院在没有依职权追加山西万峰医院为本案一审被告的前提下，主观将该证据作为定案依据，不仅事实不清，而且程序不当。四、渝法医所【2020】临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书不能作为认定事实的依据。（1）重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定人赵一鸣、葛力并未对被上诉人进行过任何检查，没有参加被上诉人性功能障碍的司法鉴定过程，只是引用了渝法医所【2020】临床K鉴字第43号司法鉴定意见书，并且机械引用《人体损伤致残程度分级》5.9.1.8款“严重影响阴茎勃起功能”之规定。违反了《司法鉴定程序》第五条依法应当独立、客观、公正的进行鉴定以及《司法鉴定程序》第二条规定，即司法鉴定是指在诉讼中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。（2）该鉴定书依据的【2020】临床K鉴字第43号司法鉴定意见书被上诉人严重影响阴茎勃起功能本身是被上诉人自行委托的鉴定结果，不符合《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，理应不能作为定案的依据，而该鉴定书鉴定的对象也是因为被上诉人在山西万峰医院手术后产生的性功能障碍，与上诉人的诊疗行为并无直接关联性。（3）被上诉人在天津市人民医院进行多项检查提供了相关证据，经一审法院主持双方质证，对于上诉人提出存在异议且明显不符合“三性”的证据交于重庆市法医学会司法鉴定所作为鉴定的依据，程序不合法，也不公平，也不公正。对无医院盖章，也无医生签名的电脑打印的严重影响到本案伤残鉴定结果的3D肛门直肠压力测定报告，一审法院竟以上诉人未提供相反证据的情况下直接否定被上诉人提供证据的真实性，于法无据，举证责任的分配完全颠倒和错误。五、渝法医所【2020】临床B鉴字第1431-1号司法鉴定意见书不能作为认定事实的依据。(1)重庆市法医学会司法鉴定所所作的渝法医所【2020】临床B鉴字第1431-1号司法鉴定意见书启动鉴定程序违法。按照《司法鉴定程序通则》第三十条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。由此可见，鉴定机构补充鉴定的前提是接受委托人的要求进行补充鉴定，而该补充司法鉴定意见书载明的委托时间为2020年10月23日，此后阳曲县人民法院并未委托其补充鉴定，其补充鉴定的原因载明为经审查发现问题，属于自行启动补充鉴定程序，补充鉴定程序明显违法，何况其补充鉴定的内容也不属于《司法鉴定程序通则》第三十条规定存在的情形，更加证实重庆市法医学会司法鉴定所无权自行启动补充鉴定程序。(2)-审法院在判决书认定“重庆市法医学会司法鉴定所己根据《民事证据规定》第四十条第三款的规定对瑕疵予以了补正”缺乏依据。首先，一审法院混淆了补证与补充鉴定的概念。渝法医所【2020】临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书第一、二条不属于鉴定瑕疵，不存在补正的情形，补正仅限于《司法鉴定程序通则》第四十一条的规定。其次，如按照《人体损伤致残程度分级》5.5.1.10款“排便伴排尿功能障碍”其中一项达重度，属五级伤残，那么第1431号司法鉴定意见书就是错误鉴定，应当重新鉴定，而不是进行补正。再次，该鉴定书并未注明根据《民事诉讼法》第三十四条第三款的规定对瑕疵予以补正，事实上，司法鉴定从未承认第1431号司法鉴定意见书有瑕疵，实际上完全就是错误鉴定，一审法院认定重庆市法医学会司法鉴定所根据《民事诉讼法》第三十四条第三款的规定作出补正无任何事实依据。最后，该补充鉴定意见书将第1431号司法鉴定意见书的第三条变更为第二条，属于重复鉴定，也不属于补充鉴定。六、关于重庆市法医学会司法鉴定所附注：此鉴定意见书应当与原鉴定意见书（编号：渝法医所【2020】临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书）一同使用，伤残等级鉴定意见以此鉴定意见书为准。一审法院未考虑到两份司法鉴定意见书的矛盾性，直接按照重庆市法医学会司法鉴定所附注选择对被上诉人最为有利的鉴定结果，作为判决本案的依据，不符合证据认定的规定。七、一审法院对于上诉人提出的重新鉴定申请不予准许，是不正确的，请二审予以准许。从上述六条理由可以看出鉴定机构、鉴定程序严重违法，明显依据不足，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定应当予以准许上诉人的重新鉴定申请。八、一审法院依据1431号司法鉴定意见书判决上诉人支付被上诉人营养费不符合法律规定，因为，该司法鉴定意见书依法不应当作为定案的依据。九、一审法院判决上诉人支付被上诉人护理费无依据。在一审庭审时，被上诉人并没有向法庭举证证实护理人为何人，也没有向法庭提供护理人员的护理时间及护理人员的误工损失的任何证明，应当承担举证不能的法律后果，但一审法院却主观臆断的认为，被上诉人的护理人员为其妻子胡利霞，并按每天120元计算护理费，明显缺乏事实依据与法律依据支持。十、一审法院判决上诉人支付被上诉人误工费不符合法律规定。被上诉人向法庭提供的证据能够证实自己是个体工商户，并非受雇于其他单位的员工，其完全能够向法庭提供其收支情况，这从被上诉人提交的阳曲县个税清（2020)3382号清税证明，能够证实被上诉人对自己的收入情况可以拿出营业的纳税证明，但一审庭审时，其未向法庭提交相关纳税证明，一审法院参照山西省2019年批发和零售业在岗职工平均工资59999元计算被上诉人的误工损失是不合理的。应当参照《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》第6条的规定，参照80元/天的标准计算。十一、一审法院判决上诉人支付被上诉人残疾赔偿金、被扶养人生活费依据的是1431-1号错误违法的司法鉴定意见书，在新的司法鉴定意见作出之前，对此判决内容不予认可。十二、一审法院判决上诉人支付被上诉人伙食费500元没有事实依据和法律依据。人损解释第二十三条第二款规定，受害人确有必要外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，但被上诉人主张的伙食费并非用于外地治疗，不能参照该条法律规定予以认定。十三、一审法院判决上诉人支付被上诉人精神损失费35000元不当。按照《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》第二十八条规定，即使按照错误的1431-1号司法鉴定意见，五级伤残的精神损害抚慰金的数额在25000元-30000元之间确定，即使按照错误的1431-1号司法鉴定意见还存在一处九级伤残，总伤残赔偿系数按照63%计算，精神损害抚慰金的数额也应在25750元-30750元之间确定赔偿数额，并且应当根据当事人的过错，侵权责任承担的能力进行认定。本案即使按照双方过错各50%计算，一审法院判决上诉人支付被上诉人的精神损失费按照最高赔偿数额也不应当超过15375元。但一审法院却未划分过错责任，直接判决上诉人支付被上诉人35000元精神损失费既不合法，也不合理。综上所述，一审法院认定重庆市法医学会司法鉴定所的四份司法意见书而不准许上诉人的重新鉴定申请，程序不合法，不追加对被上诉人进行手术后被上诉人产生性功能障碍的山西万峰医院为本案的当事人参加诉讼，致使案件事实不清，一审法院举证责任分配错误且不公，一审法院在本案的判决中，多项判决内容缺乏有效证据支持，并且存在多处适用法律错误的情形，从而导致本案错判。为维护上诉人的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，请二审法院依法纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。康某辩称，一、关于上诉人对四份鉴定书提出的意见。1、鉴定主体资格，本案重庆市法医学会系人民法院备案的专业司法鉴定机构，参加本案的鉴定人员资质证件齐全，鉴定人与本案当事人之间不存在任何利益，鉴定主体资格合规合法，一审卷宗有其相应的资格证明文件，符合《司法鉴定人管理办法》的相关规定。2、基本事实与委托程序方面，重庆市法医学会司法鉴定所依法接受委托，委托程序公开、公正，与当事人也无利害关系，不存在任何不当之处。本案共有四份司法鉴定意见分别为[2020]临床G鉴字第127号、[2020]临床B鉴字第1431号、[2020]临床B鉴字第1431-1号、[2020]临床K鉴字第43号。其中127号、1431号为一审法院委托，1431-1号为1431号的补正文书。43号为康某单方委托提供。2020年6月2日康某向一审法院提出司法鉴定，具体内容包括上诉人对康某的诊疗行为是否存在过错，过错与损害后果是否存在因果关系及原因力大小；对康某的伤残等级、护理依赖程度、护理人数、护理期、营养期、误工期等进行鉴定。一审法院在征得上诉人与康某双方同意后，于2020年10月23日依法委托重庆市法医学会司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定，2020年11月23日、2020年12月10日分别作出[2020]临床G鉴字第127号司法鉴定意见书和[2020]临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书，分别对上诉人的医疗过错及因果关系、原因力和康某的伤残等级、护理依赖等不同内容出具了专业鉴定意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十条三款的规定，对鉴定意见的瑕疵，鉴定人可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决，对上诉人提出的重新鉴定申请人民法院应不予准许。1431-1号对1431号鉴定书意见进行了补正，同时附注两份鉴定书一同使用，只是对1431号鉴定意见中康某伤残等级未进行综合判定部分进行了补充，因原鉴定意见未按人体损伤致残程序分级5.5.1.10的规定综合评定伤残等级，原鉴定意见存在瑕疵，补正鉴定意见进行了补充完善，综合评定伤残等级为五级，无论是内容还是启动程序均不存在违法之处。两个鉴定结论也不存在实质性的矛盾，均为有效证据。康某认为，127号、1431、1431-1号司法鉴定书的鉴定机构均通过一审法院选择确定，在选择鉴定机构时也征询了双方的意见。鉴定的事项在鉴定申请中明确载明，本案卷宗有据可查，无任何违规、违法之处，应当予以采纳。3、43号鉴定意见书委托程序合法。43号鉴定意见书，虽然由康某单方委托，但法律并未禁止单方委托行为，鉴定结论客观公正。答辩人为了对损害后果进行全面了解，因涉及康某个人隐私，单方对“男性性功能（阴茎勃起功能）”事项委托本案鉴定机构对上述事项进行评定，与人民法院委托内容并不冲突，委托时间也显然在人民法院选定鉴定机构后，两份鉴定书出具的时间先后，只是鉴定结论的出具时间，并不影响鉴定书的效力。患者在做其它医学检查与单方鉴定前与上诉人都沟通交流过意见。2020年10月23日的鉴定会上，患者陈述损害情况，鉴定中心要求患者补充检查报告说明，上诉人当时也在场，患者在鉴定中心鉴定时，医方也在场，患者姐姐同医方交流其它配合检查，医方代表答复，你们想做就做吧。为此，患者姐姐邀请医方代表留下来陪患者做检查，医方代表说还有事须当天回去，患者姐姐要求医方代表与医院领导协商，留下来陪患者一起做检查，避免后续麻烦，但医方代表说你们做吧，做出来要是医院的责任，医院不会推脱。因疫情影响，在医方代表同意，鉴定中心配合的情况下，患者就在重庆当地的重庆医科大学附属一院和重庆东南医院做了检查，还有几项在重庆、山西不能做，在天津市人民医院做了剩余的检查，这才是整个事实过程。事到如今，上诉人矢口否认全部事实，以鉴定人未通知其到场为由不予认可，其理由于法无据。根据民事证据规定第四十一条的规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。由此可知，并不存在上诉人所称的《司法鉴定程序通则》5、7、11条的有关规定，上诉人猜测康某与鉴定机构私下接触，有利益关系、司法人员应当实行回避情况，在没有任何证据证明的情况下，上诉人的言辞完全是对康某、鉴定人的污蔑与伤害，其主张重新鉴定的理由不能成立。4、四份鉴定意见方面，司法鉴定意见客观、公正，一审法院据此作出裁判完全正确。（1）上诉人的医疗过错行为客观存在，庭审过程中已陈述认定相关事实。2020年4月10日上午，患者经上诉人3-5分钟腰椎电动牵引治疗后出现腿部疼痛，因此被迫中止牵引治疗，紧接着进行了30分钟的推拿手法治疗，当日下午，患者便出现了小便困难及腿部疼痛的症状，次日检查康某腰肩盘突出及马尾损伤。患者的马尾伤害后果是在上诉人诊疗过程中发生，并非就诊前就有，有山西万峰医院门诊病历、太原市中医医院住院病历、重庆市医科大学附属第一医院检验报告、天津市人民医院报告，均出自专业权威的医疗机构。上诉人是患者马尾损伤、性功能损伤的唯一责任人。2020年4月9日患者就医阳曲县人民医院时，要求过医生给自己先拍片检查，医生说：“不用拍，没问题，就是腰椎间盘突出”，实则是医生根本看不懂片，庭审过程中医生曾亲口承认过该事实。患者初诊时，当班医生并未告知患者身体情况是否严重，而是拒绝患者提出的“拍摄医学影像”后，直接给出“没问题，就是腰椎间盘突出”的诊断，然后直接给予治疗。而患者在治疗过程中出现身体损害时，当事医生依然是盲目的采用反方向掰扯和胳膊肘按压的所谓“穴位止疼法”给患者治疗。在治疗完后，患者就告知医生说臀部麻木似乎那里的肉就像团烂肉硌自己，医生也告知患者好治，开了处方便让患者自行回家，第二天继续去治疗，此时患者的损害已经形成，而当时的医生并未诊断出。后来拍核磁影像后，院方三位医生均未给出及时的救治，而是在家属询问治疗效果时，院方说：“说不来”，无奈患者才主动到太原寻求治疗。（2）上诉人在诊疗过程中存在诸多过错行为，鉴定结论予以专业判断。上诉人在未明确患者病征的情况下，不行影像学检查，就实施了牵引治疗，若患者属于压迫脊髓者，实施牵引治疗，产生了严重的损害后果，无论如何，上诉人在此次诊疗过程中都应当承担同等以上责任度，即使不能排除其它可能性，其责任也是上诉人不规范治疗所致。况且根据《侵权责任法》第六条的规定，已经证明行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。因此，上诉人应当承担举证责任，如其举证不能，其应当承担举证不能的不利后果。上诉人还提出，鉴定意见书对被上诉人在山西万峰医院行手术治疗后，引起阴茎勃起障碍，与上诉人缺乏关联性，而事实是2020年4月10日下午患者便出现了小便困难与腿部疼痛的症状，并非在万峰医院手术治疗后生产，况且鉴定意见书对上诉人诊疗行为与损害后果的因果关系有明确的结论，其所称不存在因果关系、厘不清责任的说法完全站不住脚。（3）鉴定意见客观公正，认定因果关系责任度依据确实、充分。鉴定意见在证据种类中属于专门的类别，鉴定人运用自己具有的专门知识对案件中专门性问题所进行的分析、鉴别和判断，并非上诉人所称的言词证据。上诉人对鉴定意见有权发表自己的看法和观点，也有权申请人民法院就专业性问题请求说明的权利，人民法院为查明案情，依法有权要求鉴定人进行补充或说明，鉴定机构有也有权进行补正。本案鉴定人通过病历资料和听证等程序，对上诉人的诊疗行为进行了全面了解，双方当事人对诊疗过程也进行了各自的表述，鉴定人依据侵权责任法的规定，对上诉人诊疗过程中未进行医学影像检查、未排除马尾神经综合征、中央型压迫脊髓等病征可能性即行牵引、推拿治疗的过错、因果关系、原因力大小进行客观判定和全面分析，且提供了专业的医学操作规范和医学著作作为依据，如《实用骨科学》《临床诊疗指南》《临床技术操作规范》《侵权责任法》等等，都是一些权威的医学专业书藉与操作规程，书藉作者均为医学权威专业人士，对临床诊疗行为有规范、指导作用，上诉人的医疗过失行为在鉴定意见书中均有具体的表述，鉴定书陈述事实清楚，依据充分，认定上诉人承担同等责任准确，处处彰显其专业性和权威性。对于上诉人提到的《重庆市医疗损害司法鉴定指引》,是司法鉴定机构接受鉴定委托的程序准则性规定，在人民法院与司法鉴定机构的委托往来函件中均有体现，一审法院据实引用不存在任何错误。纵观本案，上诉人未能向人民法院提供任何有利证据，其脱离实际的不实言论不能作为推翻鉴定意见书的依据，由此，康某认为四份鉴定书鉴定人为合法备案的中立第三方专业鉴定机构，委托程序合法，鉴定意见客观公正，鉴定依据确实充分，应当作为本案裁判的重要证据。二、针对上诉人提出的各项费用的答辩意见。1、上诉人对鉴定意见可否作为本案裁判依据提出异议，拒付残疾赔偿金，被扶养人生活费的理由也是因鉴定意见，要求重新鉴定，答辩理由在此不再重复，理由同上。2、营养费，营养期的认定有1431号司法鉴定书作为合法依据，鉴定意见为2020年4月10日马尾神经损伤后营养期为90天，按照50元/天计算。根据《山西省高院关于人身损害赔偿标准的办案指引》13条、14条规定，营养期可以参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》结合案情确定，或可以根据当事人的申请委托司法鉴定，标准为50元/天。结合本案情况，双方当事人都选择委托司法鉴定意见为准，一审法院据此裁判于法有据，公平合理。3、护理费，护理期及护理人数有1431号司法鉴定书作为合法依据，2020年4月10日马尾神经损伤后护理期为90天，（住院期间2人护理，出院后1人护理），根据《山西省高院关于人身损害赔偿标准的办案指引》第9条规定，护理期可以参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》结合案情确定，或可以根据当事人的申请委托司法鉴定，结合本案情况，双方当事人都选择委托司法鉴定意见为准，但一审法院在确定护理人数时并未据此裁判，片面听信上诉人错误意见，存在明显错误。康某已经主张此部分费用，且有鉴定结论作为依据，一审法院让康某另行主张部分护理费的判决实际上是增加了康某的维权成本，对康某显失公平，应当依法予以纠正，增加1个人的住院期间的护理费用。4、误工费，康某在一审过程中，已向法庭提交了阳曲县税个清（2020)3382号清税证明，证明患者的个体工商户主体资格，从事行业类别属于批发和零售业。另根据山西省统计局官方发布的2019年批发和零售业在岗职工平均工资59999元的统计数据，可以证实康某的工资标准，一审法院据此计算没有任何错误之处，《山西省高院关于人身损害赔偿标准的办案指引》第6条规定，与受害人无固定收入且不能举证证明其平均收入状况的情况完全不符，因此上诉人主张理由不应得到支持。5、伙食费500元，其中有部分票据缺失，一审判定金额远远无法满足实际开支。该笔支出确系受害人在天津检查期间的实际支出，在检查前，受害人与上诉人一方沟通交流过，上诉人让受害人自已去，支出票据与检查时间均对应，确系合理支出部分，应当予以支持。6、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，受害人有权要求精神抚慰金，且数额的判定应根据过错程度和侵权后果综合判定，属于人民法院酌定范围。受害人构成九级伤残一处，五级伤残一处，两个伤害后果放到一起，远非一加一这么简单，只会产生一加一大于二的效果，一审法院精神抚慰金酌定数额为35000元，并未超过法定最高范围。根据《山西省高院关于人身损害赔偿标准的办案指引》第28条之规定，九级伤残10000元，五级为30000元，合计最高限额为40000元，一审法院酌定数额为35000元，合理、合法。计算赔偿数额时并非简单的加减乘除，赔偿数额仅仅具有一定的象征意见，远远不能弥补受害人造成的伤害，若在自由裁量范围外继续扣减，一方面不符合法律规定，另一方面只会让受害者身体与精神受到双重伤害，故上诉人的该项诉求应当予以驳回。综上，上诉人作为侵权责任人，其过错责任的事实摆在眼前，长期的诉累，只会让受害人雪上加霜，恳请二审法院尽快查清案情，驳回上诉人的全部诉求，以维护康某合法权益。康某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失总计659544元，其中医疗费29011.28元、住院伙食补助费6800元、营养费7900元、护理费27120元、误工费35835元、残疾赔偿金419101.2元、被扶养人生活费242164.75元、交通费8000元、住宿费1688元、餐饮费500元，以上共计778120元，被告医院至少承担70%的责任计算为544684元；鉴定费14860元，精神抚慰金100000元，应由被告医院全额承担，以上共计659544元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月9日下午17时许，原告康某因右侧腰部疼痛并伴右下肢疼痛前往被告阳曲人民医院进行治疗，接诊大夫为被告阳曲人民医院康复科医师陈天贵。根据就诊当日的门诊病历手册记载，原告康某主诉为“突发性右侧腰疼伴右下肢疼痛8小时”；现病史为“开车后，出现右侧腰痛伴右下肢疼痛，自行口服去痛片，效果不佳，遂来我院治疗”；存在慢性腰痛的既往病史；体格检查为“腰4-5、5-骶1棘突压痛（+），活动受限，直腿抬高（+）……直腿抬高试增强（+）”。据此，被告阳曲人民医院医师陈天贵初步诊断原告康某的病症为腰椎间盘突出症，并制定了“腰椎牵引、普通针刺、推拿、卧床休息、不适随诊”的治疗方案。被告阳曲人民医院医师陈天贵对原告康某实施了腰椎电动牵引，重量18公斤持续牵引20分钟。结束后，原告康某自行离去。2020年4月10日上午，原告康某再次前往被告阳曲人民医院，由该院康复科医师陈天贵为其治疗。腰椎电动牵引约三至五分钟后，因原告康某称腿部疼痛加剧而停止牵引治疗，被告阳曲人民医院医师陈天贵对原告康某进行了约三十分钟的推拿手法治疗，遂原告康某自行离去。当日下午，原告康某因小便困难及腿部疼痛前往被告阳曲人民医院急诊科就诊，急诊科医师询问病史并与被告阳曲人民医院医师陈天贵沟通后，初步诊断为腰椎间盘突出，给予留置尿管和输液治疗。经原告康某同意，被告阳曲人民医院对其进行了腰椎磁共振检查，核磁检查报告提示：腰椎间盘突出（腰4-5）伴椎管狭窄，建议患者住院治疗，必要时行手术。2020年4月11日13时35分至2020年5月25日15时14分，原告康某在山西万峰医院住院治疗，实际住院44天。经诊断，原告康某腰椎间盘突出及马尾损伤，遂原告康某在该院接受了全麻下行腰椎间盘突出症PLIF术。2020年7月27日10时至2020年8月20日10时54分，原告康某在太原市中医医院住院治疗，实际住院24天。经中医诊断为痹证和寒凝血淤、气血两虚；经西医诊断为腰椎间盘摘除术后、马尾神经受损及高尿酸血症。太原市中医医院给予原告康某普通针刺疗法、电针疗法、TDP照射治疗、拔罐疗法、推拿治疗及中药封包治疗以通经、通络、通气血止痛。为了查明案情，原告康某于2020年6月2日向本院提出下列司法鉴定申请事项：1.申请对被告阳曲人民医院对原告康某的诊疗行为是否存在过错，该过错与原告目前的损害后果是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定；2.申请对原告康某的伤残等级、护理依赖程度、护理人数、护理期、营养期、误工期进行鉴定。经原、被告同意，本院于2020年10月23日委托重庆市法医学会司法鉴定所（以下简称重庆司法鉴定所）对原告康某提出的上述申请鉴定事项分别进行鉴定。2020年11月23日，重庆司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床G鉴字第127号司法鉴定意见书（以下简称127号司法鉴定意见书），认为“阳曲县人民医院的诊疗过程中存在过错；阳曲县人民医院的过错行为与康某损害后果存在因果关系，原因力为同等原因”。2020年12月10日，重庆司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书（以下简称1431号司法鉴定意见书），认为“1.康某重度排尿功能障碍，属七级伤残；2.康某轻度排便功能障碍，属九级伤残；3.康某严重影响阴茎勃起功能，属九级伤残；4.康某目前无护理依赖；5.康某2020年4月10日马尾神经损伤后误工期为150日、护理期为90日（住院期间需2人护理，出院后需1人护理）、营养期为90日。”2020年12月16日，重庆司法鉴定所作出渝法医所[2020]临床B鉴字第1431-1号补充司法鉴定意见书（以下简称1431-1号司法鉴定意见书），对1431号司法鉴定意见书的鉴定意见予以补正，认为“1.康某重度排尿功能障碍，轻度排便功能障碍，属五级伤残；2.康某严重影响阴茎勃起功能，属九级伤残。附注：此鉴定意见书应当与原鉴定意见书（编号：渝法医所[2020]临床B鉴字第1431号）一同使用，伤残等级鉴定意见以此鉴定意见书为准。”同时，原告康某自行委托重庆司法鉴定所于2020年10月26日对其男性性功能（阴茎勃起功能）予以评定。重庆司法鉴定所于2020年11月6日作出渝法医所[2020]临床K鉴字第43号司法鉴定意见书（以下简称43号司法鉴定意见书），认为“康某目前属严重影响阴茎勃起功能。”原告康某向重庆司法鉴定所支付伤残程度评定、护理依赖评定、医疗纠纷鉴定及护理、误工、营养时限评定的鉴定费14090元；支付性功能鉴定的鉴定费770元；两项合计支付14860元。另查明，原告康某的父亲为康久亮，生于1952年7月24日；母亲为王補川，生于1962年6月17日。康久亮和王補川均为山西省原平市××乡居民，二人共育有三名子女，分别为康春竹、康竹叶及原告康某。此外，原告康某育有一女康瑀宸，生于2017年2月12日。再查明，案涉医疗损害发生前，原告康某曾经营阳曲县康某电动车经销部，该经销部已于2020年11月12日因原告康某的申请由阳曲县工商行政管理局黄寨工商所准予注销登记。同日，国家税务总局阳曲县税务局出具阳曲税税个清（2020）3382号清税证明，证明“根据《税收征收管理法》，我局对个体工商户（名称）：阳曲县康某电动车经销部（统一社会信用代码：92140122MA0J114Q0Q）所有税务事项均已结清。”一审法院认为，本案的争议焦点有三：一、127号司法鉴定意见书能否作为认定事实的依据？127号司法鉴定意见书包含以下三个结论：第一，被告阳曲人民医院对原告康某的诊疗过程存在过错：1.被告阳曲人民医院在治疗前未行影像学检查，存在过错。被告阳曲人民医院医师陈天贵在明知原告康某患有腰椎间盘突出症的情况下，未根据《实用骨科学》和《临床诊疗指南》中关于腰椎间盘突出症诊疗的有关要求进行操作，治疗前未行影像学检查，存在过错。2.被告阳曲人民医院治疗不规范，存在过错。诊疗前，被告阳曲人民医院医师陈天贵未根据《临床技术操作规范》和《实用康复医学》的要求进行诊疗，在未明确排除原告康某是否患有马尾神经综合征的情况下，即对其实施牵引治疗；也未排除原告康某是否属于中央型压迫脊髓者，即对其阳性体征处进行推拿治疗。上述两项不规范治疗行为后，原告康某出现马尾神经损害。第二，被告阳曲人民医院的过错行为与原告康某所遭受的损害后果之间存在因果关系：127号司法鉴定意见书认为原告康某的损害后果是腰椎间盘突出症治疗后出现马尾神经损害的一系列病症。被告阳曲人民医院的过错行为是治疗前未行影像学检查，从而未能了解椎间盘突出程度和方向，未能得知髓核碎片是否突出椎管内；被告阳曲人民医院治疗不规范，没有排除是否属于中央型压迫而实施治疗操作。事实结果是治疗后出现马尾神经损害的一系列表现。因此，被告阳曲人民医院的过错行为与原告康某的损害后果存在因果关系。综上，127号司法鉴定意见书所涉前两项结论，鉴定人已经根据其专业知识及专业技术领域的行业惯例和技术规范要求对被告阳曲人民医院是否存在过错以及该过错行为是否与原告康某所受损害存在因果关系作出了充分的说明，可以作为认定案件事实的依据。虽然，鉴定人据以作出判断的《实用骨科学》、《临床诊疗指南》、《临床技术操作规范》和《实用康复医学》均非法律规范，但作为由专业出版机构发行的专业类书籍，对于规范医学诊疗行为具有指引意义，足见被告阳曲人民医院在诊疗过程中未尽到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权法》）第五十七条规定的与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成原告康某的损害，应当承担赔偿责任。同时，两名鉴定人均为具有“法医临床鉴定”资质的司法鉴定人员，其在司法鉴定意见书中对上述四本专业书籍中涉及腰椎间盘突出症治疗规范相关内容的引用，属于司法鉴定人依据其专业知识所作出的符合行业惯例或操作规范要求的判断。被告阳曲人民医院提出鉴定机构未依据专业技术、专业检查便作出专业结论的意见，与事实不符，本院不予采纳。第三，被告阳曲人民医院的诊疗行为系导致原告康某损害的同等原因：127号司法鉴定意见书认为腰椎间盘突出症系原告康某自身疾病，该病可引起马尾神经损害，故疾病自身和并发症有一定的参与度。同时，被告阳曲人民医院的前述两项过错行为也可引起马尾神经受损，由谁所致难以分清。综合认定，在原告康某自身疾病与医疗过错行为共同作用下导致患者损害后果。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医损解释》）第十二条的规定，认定原因力为同等原因。被告阳曲人民医院认为在鉴定意见书已明确载明“由谁所致难以分清”的情况下认定被告阳曲人民医院的诊疗行为系造成原告康某损害的同等原因缺乏依据。经查，鉴定机构根据《重庆市医疗损害司法鉴定指引》第二十一条第三项的规定“有过错、共同因素：指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小”并据《医损解释》第十二条的规定将“有过错、共同因素”表述为“同等原因”。虽然，本案侵权行为发生地非重庆市，但并不因此禁止重庆司法鉴定所根据由重庆市司法鉴定协会制定的行业规范《重庆市医疗损害司法鉴定指引》对专业问题作出判断。并且，无论是本案侵权行为发生地阳曲县，还是鉴定机构所在地重庆市，从专业技术角度而言，对于医疗过错行为导致患者所受损害的原因力判断并不存在本质区别，不应当禁止鉴定机构引用行业规范《重庆市医疗损害司法鉴定指引》对案件事实作出技术性判断。故被告阳曲人民医院认为在“由谁所致难以分清”的情况下，鉴定机构不应作出原因力为同等原因的鉴定意见的辩解，不符合事实和法律，本院不予采纳。此外，被告阳曲人民医院认为鉴定机构直接引用《医损解释》第十二条得出鉴定结论系越位代法院行使审判职能。《医损解释》第十二条规定“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”《医损解释》第十二条仅为原因力应如何表述的规定，并非如何判断过错责任的规定。鉴定机构引用该规定将原因力表述为“同等原因”并无不当，故被告阳曲人民医院认为鉴定机构越位行使审判职能的意见，属于对《医损解释》第十二条以及鉴定意见的误读，本院不予支持。最后，被告阳曲人民医院提出该鉴定意见未对山西万峰医院和太原市中医医院的诊疗行为是否与原告康某的损害存在因果关系作出判断，片面认定被告阳曲人民医院为导致原告康某损害的唯一原因，应当重新鉴定。但被告阳曲人民医院无证据证明山西万峰医院和太原市中医医院的诊疗行为存在过错，亦无相反证据足以推翻鉴定意见；且原告康某出现马尾神经损害结果的时间早于前述两家医疗机构诊疗行为介入的时间。故被告阳曲人民医院提出鉴定机构片面认定其为导致原告康某损害的唯一原因系鉴定结论错误，应当重新鉴定的意见，不符合事实和法律，本院不予支持。综上，127号司法鉴定意见书未违反程序性规定且依据充分，应当作为认定事实的依据。二、1431号司法鉴定意见书和1431-1号补充司法鉴定意见书能否作为认定事实的依据？第一，1431号司法鉴定意见书认为：“1.康某重度排尿功能障碍，属七级伤残；2.康某轻度排便功能障碍，属九级伤残；3.康某严重影响阴茎勃起功能，属九级伤残……”鉴定意见作出后，重庆司法鉴定所“经审查发现该鉴定意见书系对康某重度排尿功能障碍、轻度排便功能障碍进行分别定级，未对其进行综合评定。”故1431-1号补充司法鉴定意见书对1431号司法鉴定意见书的鉴定意见予以补正，认为“1.康某重度排尿功能障碍，轻度排便功能障碍，属五级伤残；2.康某严重影响阴茎勃起功能，属九级伤残。附注：此鉴定意见书应当与原鉴定意见书（编号：渝法医所[2020]临床B鉴字第1431号）一同使用，伤残等级鉴定意见以此鉴定意见书为准。”经查，重庆司法鉴定所作出伤残等级评定所依据的标准为《人体损伤致残程度分级》。《人体损伤致残程度分级》5.5.1.10规定若“排便伴排尿功能障碍，其中一项达重度，”应评定为五级伤残。本案中，1431号司法鉴定意见书已认定原告康某属于重度排尿功能障碍及轻度排便功能障碍，但未按照《人体损伤致残程度分级》5.5.1.10的规定综合评定为五级。1431-1号补充司法鉴定意见书根据《人体损伤致残程度分级》5.5.1.10的规定予以综合评定，并未从实质上改变原告康某各项伤残的实际情况，并非是对1431号司法鉴定意见书作出的实质性变更，可以认定为是对于前述鉴定意见瑕疵的补正，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第四十条第三款的规定。故对被告阳曲人民医院提出上述1431号和1431-1号司法鉴定意见书为“鉴定机构先后作出的两次不统一的鉴定意见，增加了原告康某的伤残等级，该两份鉴定意见都是错误的，也证明补充鉴定意见是不合法的，鉴定机构在鉴定过程中程序严重违法，应当重新鉴定”的答辩意见，本院不予支持。第二，被告阳曲人民医院提出鉴定人不具备对性功能障碍进行鉴定的资质。经查，两名鉴定人葛力、赵一鸣均具备“法医临床鉴定”资质，根据中华人民共和国司法部制定的《法医类司法鉴定执业分类规定》第十四条、第十八条的规定，“男性功能与生育功能”包括在法医临床鉴定范围内，故两名鉴定人均有资质作出性功能方面鉴定。故对被告阳曲人民医院提出鉴定人不具备性功能鉴定资质的意见，本院不予支持。第三，被告阳曲人民医院认为鉴定机构采用经其质证后明确认为应当排除的补充证据作出鉴定意见，导致鉴定意见错误。经查，鉴定过程中，原告康某根据重庆司法鉴定所的要求在天津市人民医院进行了多项检查并补充提供了相关证据。在该补充证据交于重庆司法鉴定所前，经本院主持，由原、被告对上述补充证据予以质证。被告阳曲人民医院对多项证据存在异议。庭审中，被告阳曲人民医院明确提出天津市人民医院3D肛门直肠压力测定报告既无医院盖章也无医生手写签名，属于无效证据，鉴定机构据此出具的鉴定意见错误。但是，由医生在检测报告单上签名并加盖医疗机构公章并非是此类证据具备证据能力的必备要件，在实践中大量由电脑直接生成的检测报告单均无签章，应当结合其他证据综合判断证据的真实性。本案中，原告康某除提供上述检测报告外还提供了天津市人民医院的就诊病历及在该院的其他检查结果，彼此之间相互印证，可以证实其曾在天津市人民医院检查的基本事实，被告阳曲人民医院在未提供任何相反证据的情况下直接否定原告康某提供证据的真实性，于法无据。故对被告阳曲人民医院提出鉴定机构采用其认为应当排除的证据作出鉴定意见并导致鉴定意见错误的答辩意见，本院不予支持。第四，被告阳曲人民医院提出鉴定机构进行伤残等级及“三期”鉴定时均未通知其到场，属于程序违法。但被告阳曲人民医院并未举证证明存在进行上述鉴定须要通知对方当事人到场的有关规定，故对于被告阳曲人民医院的上述答辩意见，本院不予支持。综上，重庆司法鉴定所出具的1431号司法鉴定意见书及1431-1号补充司法鉴定意见书不存在《民事证据规定》第四十条第一款规定应当准许重新鉴定的情形，且重庆司法鉴定所已根据《民事证据规定》第四十条第三款的规定对瑕疵予以了补正，根据法律规定，对被告阳曲人民医院提出的重新鉴定申请，本院不予准许；根据《医损解释》第十五条第二款的规定，1431号和1431-1号司法鉴定意见书系原、被告共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，被告阳曲人民医院无任何证据证明其对上述鉴定意见提出的异议理由，故本院对上述两份鉴定意见书予以采信。三、重庆司法鉴定所受原告康某单方委托出具的对“男性性功能（阴茎勃起功能）”予以评定的43号司法鉴定意见书能否被采信？第一，法律并未禁止单方委托行为，故原告康某有权单方委托鉴定机构对其“男性性功能（阴茎勃起功能）”予以鉴定。虽然《医损解释》第十五条第一款规定“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。”但是这并不意味着可以机械反推得出“其他当事人不认可的，不予采信”的结论。根据《民事证据规定》第四十一条的规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，被告阳曲人民医院虽以鉴定机构未通知其到场为由，不认可原告康某的单方委托行为，但通知对方当事人并要求其到场参与鉴定并非性功能鉴定的必要程序；相反，《司法鉴定程序通则》第二十六条规定“应当采取必要措施保护其隐私。”重庆司法鉴定所接受原告康某单方委托的过程不存在程序违法。故被告阳曲人民法院在未提出相反证据的前提下，认为原告康某就专门性问题进行单方委托的行为无效，于法无据，本院不予支持。第二，重庆司法鉴定所及鉴定人童文祥、杨**均具备进行性功能鉴定的资质。重庆司法鉴定所的业务范围包括“法医临床鉴定”且鉴定人童文祥、杨**均具有“法医临床鉴定”资质，如前所述，“男性功能与生育功能”包括在法医临床鉴定范围内，故两名鉴定人均有资质接受原告康某的委托，对“男性性功能（阴茎勃起功能）”作出评定。被告阳曲人民医院提出鉴定人不具备鉴定资质，应当重新鉴定的答辩意见，不符合事实和法律，本院不予支持。被告阳曲人民医院既无证据或理由足以反驳因原告康某单方委托而形成的司法鉴定意见，也不能举证证明存在《民事证据规定》第四十条第一款规定的应当予以重新鉴定的情形，故本院对重庆司法鉴定所出具的43号司法鉴定意见书予以采信。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《侵权法》第五十四条，原告康某在被告阳曲人民医院接受诊疗过程中，由于其康复科医师陈天贵诊疗不规范，未尽到与医疗水平相适应的诊疗义务，存在过错，导致原告康某在诊疗后出现马尾神经损害的一系列表现，被告阳曲人民医院应当承担赔偿责任。原告康某因本次医疗损害造成的损失确认如下：1.医疗费28030.28元。原告康某主张医疗费29011.28元，含外购药981元。经查，原告康某在被告阳曲人民医院支付医疗费321.97元；在山西万峰医院支付医疗费61983.21元（含基本医疗保险统筹基金支付31622.89元，大病统筹基金支付9061.44元，个人自付21298.88元），原告康某仅主张个人支付的21298.88元；在太原市中医医院支付医疗费13837.38元（含基本医疗保险统筹基金支付7959.23元，大病统筹基金支付4354.62元，个人自付1523.53元），原告康某仅主张个人支付的1523.53元；在重庆市东南医院个人支付医疗费3246.22元；在重庆医科大学附属第一医院个人支付医疗费1394.55元；在天津人民医院个人支付医疗费1922.48元，原告康某仅主张其中的245.18元。上述各项由原告康某自付医疗费合计28030.28元，均有医疗费票据为证，且原告康某未对基本医疗保险基金已支付医疗费予以主张，符合事实和法律，本院予以支持。此外，原告康某主张出院后购买药品的费用981元，但未提供医嘱及门诊病历等证据证明所购药品与治疗侵权行为导致的伤情有关，故对该部分医疗费，本院不予支持。2.营养费4500元。根据1431号司法鉴定意见书，原告康某2020年4月10日马尾神经损伤后营养期为90天，按照50元/天计算。原告康某主张按照营养期158天，证据不足，本院不予支持。3.住院伙食补助费6800元。原告康某实际住院共68天，按照100元/天计算。4.护理费10800元（未足部分，待证据充分后，可另案主张）。根据1431号司法鉴定意见书，原告康某2020年4月10日马尾神经损伤后护理期为90天（住院期间需2人护理，出院后需1人护理），原告康某主张出院前后共计158天护理期，证据不足，本院不予支持。被告阳曲人民医院提出原告康某在未证明实际存在护理人员的情况下，不应当直接按照鉴定意见认定的护理人数分别计算住院期间和出院后的护理费。原告康某提出护理费的主张应当以其实际遭受该项损失为前提，不应当仅根据鉴定意见简单计算护理费而完全不考虑实际情况，故对被告阳曲人民医院的上述主张，本院予以支持。经本院向原告康某询问，其住院期间全程均由其妻子胡利霞护理，其姐姐康竹叶、哥哥康春竹虽也对其进行过护理，但护理时间相对较短且不固定，原告康某亦无证据证明康竹叶和康春竹对其护理的实际天数。鉴于原告康某的伤情并结合鉴定意见，其出院前后，在护理期内必然需人护理，能够与原告康某所述其由妻子胡利霞全程护理相印证。故本院暂认定原告康某受伤后护理期的护理人员为其妻子胡利霞，待原告康某有其他证据证明其住院期间存在另外一名护理人员及护理实际天数后，可对该部分护理费另行主张。同时，原告康某在不能证明胡利霞收入状况的情况下，要求按照120元/天计算护理费，符合事实和法律，本院予以支持。经计算，护理费为120元/天×90天=10800元5.误工费24657.12元。根据渝法医所[2020]临床B鉴字第1431号司法鉴定意见，原告康某2020年4月10日马尾神经损伤后误工期为150天，原告康某主张误工期218天，证据不足，本院不予支持。同时，根据（曲）个销字[2020]第600号准予注销登记通知书、阳曲税税个清（2020）3382号清税证明，能够证明原告康某在受伤前经营阳曲县康某电动车销售部，从事电动车销售和修理服务，其误工费标准应当参照山西省2019年批发和零售业在岗职工平均工资59999元计算。经计算，误工费为59999元÷365天×150天=24657.12元。6.残疾赔偿金419101.2元。根据1431-1号补充司法鉴定意见书，原告康某重度排尿功能障碍、轻度排便功能障碍，属五级伤残；严重影响阴茎勃起功能，属九级伤残；故伤残赔偿系数为63%。且至定残之日原告康某为33周岁，故应当参照山西省2019年城镇居民人均可支配收入33262元计算二十年。经计算，残疾赔偿金为33262元/年×20年×63%=419101.2元。7.被扶养人生活费242164.75元。原告康某的被扶养人为其女康瑀宸、其父康久亮和其母王補川，其父母共育有三名子女，分别为原告康某、康春竹和康竹叶。至定残日，被扶养人康瑀宸年满三周岁，应计算十五年至其年满十八周岁之日止；康久亮年满六十八周岁，应计算十二年；王補川年满五十八周岁，应计算二十年。故各被扶养人生活费应按照山西省2019年城镇居民人均消费性支出21159元并结合原告康某丧失劳动能力程度分别综合计算，其中：康瑀宸的被扶养人生活费为21159元×15年×63%÷2人=99976.27元；康久亮的被扶养人生活费为21159元×12年×63%÷3人=53320.68元；王補川的被扶养人生活费为21159元×20年×63%÷3人=88867.8元；三名被扶养人生活费合计242164.75元。被告阳曲人民医院提出康久亮和王補川住所地向阳村委会无权出具无劳动能力且无收入来源证明，应当由劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论》或由县级以上人民医院出具丧失劳动能力证明。经查，康久亮和王補川已分别达到国家法定退休年龄，应当推定二人无劳动能力；并且，康久亮和王補川为原平市大林乡向阳村居民，二人的常住人口登记卡职业一栏均记载为“粮农”，属于农村居民，无退休工资等收入，应推定其无生活来源，需依靠子女赡养。上述两项推定可以与向阳村委会出具的证明内容相印证。被告阳曲人民医院未提供相反证据证明两名成年被扶养人未丧失劳动能力并有其他生活来源，应当承担举证不能的法律后果。8.交通费4557.6元。原告康某主张交通费8000元，但其仅提供四十九支票据，共计4747.6元以证明其交通费的实际支出，明显证据不足，本院不予支持。原告康某前往重庆、天津鉴定、检查期间分别由其姐姐康竹叶和其妻子胡利霞陪同，两名陪同人员产生的必要交通费属于交通费损失范围。原告康某提供的四十九支交通费票据中有两支无法证明与案件的关联性，本院不予采纳，分别为：2020年10月22日中国石化销售股份有限公司山西太原石油分公司开具的汽油购买发票一支、2020年10月30日在阳曲西站支付48元的中国铁路支付凭证一支。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第二十二条的规定，本院认定原告康某因本次医疗损害产生的交通费损失为4557.6元。9.住宿费1688元。原告康某为了配合鉴定机构作出鉴定意见，分别前往重庆、天津进行检查，其中：于2020年10月22日至10月26日与其姐姐康竹叶共同入住重庆汇聚酒店并支付住宿费1513元，人均住宿费为189元/天；于2020年11月4日至2020年11月5日期间与其妻子胡利霞共同入住如家酒店（天津西站芥园道店）并支付住宿费175元，人均住宿费为87元/天。上述事实有住宿费票据三支为证，并可以与原告康某提供的交通费票据及询问笔录的陈述相印证。原告康某可以参照适用《人损解释》第二十三条第二款主张该项住宿费。同时，原告康某在重庆、天津实际支付的住宿费均未超过当地国家机关一般工作人员出差的住宿标准，故对其提出住宿费1688元的主张，本院予以支持。10.伙食费137元。原告康某主张餐饮费500元，但其仅提供七支票据，共计256元以证明其餐饮费的实际支出，明显证据不足，本院不予支持。原告康某提供的七支餐饮费票据中仅有三支能够证明系其在天津检查期间餐饮费的实际支出，共计137元，本院予以采信。庭审中，被告阳曲人民医院提出餐饮费不属于赔偿范围的答辩意见。根据本案的实际情况，原告康某主张的伙食费可以参照适用《人损解释》第二十三条第二款，故对被告阳曲人民医院提出的上述答辩意见，本院不予支持。11.鉴定费14860元。有重庆司法鉴定所开具的鉴定费票据为证，本院予以采信。该项费用需由原、被告根据各自过错程度分担，原告康某要求由被告阳曲人民医院负担全部鉴定费的请求，有违公平原则，本院不予支持。上述各项损失合计757295.95元。根据《侵权法》第二十六条，应当由原、被告根据各自的过错程度分担上述损失。根据重庆司法鉴定所出具127号司法鉴定意见书，“阳曲县人民医院的过错行为与康某损害后果存在因果关系，原因力为同等原因”。如前所述，该鉴定意见应当作为认定被告阳曲人民医院诊疗行为有无过错、该过错与原告康某所受损害后果之间有无因果关系及原因力大小的主要依据。参照该司法鉴定意见书及原告康某的客观情况，实践中“同等原因力”的理论值为40%-60%，故本院依法酌定被告阳曲人民医院应对原告康某的损害后果承担50%的赔偿责任。被告阳曲人民医院应赔偿原告康某上述各项损失共计378647.98元。此外，除上述需要按原、被告过错程度分担的各项损失外，被告阳曲人民医院还需单独赔偿原告康某精神损害抚慰金。经鉴定，原告康某构成五级伤残、九级伤残各一处，结合本案原、被告的过错程度，本院酌情认定精神损害抚慰金为35000元。原告康某要求精神损害抚慰金全部由被告阳曲人民医院负担，本院予以支持，理由如下：1.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第十条规定，精神损害的赔偿数额需根据具体情况自由裁量，其中“侵权人的过错程度”属于酌定精神损害赔偿数额的参考因素；2.《精神损害赔偿解释》第十一条规定，“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。结合《精神损害赔偿解释》第十条，本院酌定精神损害赔偿数额时，已对原、被告的过错程度予以考虑，若将酌定后的精神损害抚慰金按照原、被告双方的过错程度按比例再分配，将导致对原告康某的过错被重复评价，有失公允。综上，被告阳曲人民医院应当赔偿原告康某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、伙食费、鉴定费、精神损害抚慰金共计413647.98元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款、第四十一条、第四十三条规定，判决：一、被告阳曲县医疗集团（阳曲县医疗集团人民医院、阳曲县人民医院）于本判决生效后十日内赔偿原告康某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、伙食费、鉴定费、精神损害抚慰金共计413647.98元；二、驳回原告康某的其他诉讼请求。案件受理费10396元，减半收取计5198元，由原告康某负担1938元，被告阳曲县医疗集团（阳曲县医疗集团人民医院、阳曲县人民医院）负担3260元。二审期间，阳曲县医疗集团向法庭提交了2021年2月19日重庆市渝中区司法局出具的补充材料通知书（2021）第11号。证明本案四份司法鉴定意见书鉴定过程违法。被上诉人康某质证认为该证据当中并无任何字眼可以显示出重庆市法医学会对本次鉴定存在瑕疵，该证据仅是补充材料的通知，且从通知书中可以看到被上诉人是2021年2月7日才提交的投诉材料，其怠于行使权利，对被上诉人不公平。本院认为该补充材料通知书只是说明上诉人已向重庆市渝中区司法局进行了投诉，该司法局予以受理。并不能证明案涉四份司法鉴定意见书鉴定过程违法，不能实现其证明目的。对该证据本院不予采信。本院查明事实与一审基本一致。本院认为，关于鉴定人员是否违反鉴定程序的问题，上诉人阳曲县医疗集团主张鉴定人员在一审法院委托鉴定之日前已与被上诉人康某会见，无法保证鉴定的独立、客观、公正性。但其提交的重庆市渝中区司法局补充材料通知书无法证明该主张。且法院委托鉴定的鉴定人员与被上诉人康某自行委托鉴定的鉴定人员并不是同一人。现无证据证明司法鉴定人员在鉴定前违规私自会见了当事人，故对上诉人阳曲县医疗集团的该项主张，本院不予支持。关于渝法医所【2020】临床G鉴字第127号司法鉴定意见书是否能够作为认定案件事实的依据，上诉人阳曲县医疗集团主张该鉴定意见书明确载明“由谁所致难以分清”，在此情况下认定医方过错行为与患者的损害具有因果关系缺乏依据。渝法医所【2020】临床G鉴字第127号司法鉴定意见书原因力大小表述为“腰椎间盘突出症系患者自身疾病，该病可引起马尾神经损害，故疾病自身和并发症有一定的参与度。医方的过错行为是：1、治疗前未行影像学检查，以明确腰椎间盘突出症的类型，排除禁忌；2、治疗不规范，未排除中央型压迫脊髓者而进行操作，该治疗措施可致马尾神经损害。因此，患者自身腰椎间盘突出症可致马尾神经损害，医疗过错行为也可引起马尾神经受损，由谁所致难以分清。”故对“由谁所致难以分清”这句话的理解应放在鉴定意见书中做整体理解，不应单独对这句话作出解释。况且阳曲县医疗集团的诊疗过程确实存在过错，在康某自身疾病与医疗过错行为共同作用下导致了损害后果的产生。关于上诉人阳曲县医疗集团主张司法鉴定意见书中关于原因力为同等原因的表述缺乏依据的主张，《重庆市医疗损害司法鉴定指引》为重庆市司法鉴定协会制定的行业规范，适用于重庆市从事医疗损害鉴定的机构。故一审法院对该问题的表述并无不当。上诉人阳曲县医疗集团也未向法庭提供足以推翻司法鉴定意见书的证据，故渝法医所【2020】临床G鉴字第127号司法鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。关于渝法医所【2020】临床K鉴字第43号司法鉴定意见书能否被采信的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。虽然该鉴定系被上诉人康某单方委托，上诉人阳曲县医疗集团对该司法鉴定意见书不认可，但现无证据证明山西万峰医院的诊疗行为存在过错，上诉人阳曲县医疗集团亦未提供有效证据反驳该鉴定结论，且本案不符合重新鉴定的情形。故渝法医所【2020】临床K鉴字第43号司法鉴定意见书应予以采信。关于渝法医所【2020】临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书及1431-1号补充司法鉴定意见书是否能够作为认定案件事实的依据，上诉人阳曲县医疗集团主张司法鉴定人未对被上诉人康某进行过任何检查，没有参与被上诉人康某性功能障碍的司法鉴定过程及被上诉人康某性功能障碍本身是其自行委托鉴定结果的意见，经查，渝法医所【2020】临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书鉴定过程中明确写有体格检查的过程，且法律并未禁止单方委托鉴定。关于补充鉴定材料的问题，上诉人阳曲县医疗集团主张补充鉴定材料经其质证后明确表示不认可不应当作为鉴定的依据，但是被上诉人康某向一审法院除了提交检测报告外，还提交了天津市人民医院的就诊病历及在该院的其他检查结果，可以形成完整的证据链条，且重庆市法医学会司法鉴定所在鉴定报告中备注有医方不认可补充鉴定材料，可见，重庆市法医学会司法鉴定所在进行鉴定时，已经考虑到这一因素。所做鉴定结论是综合认定的结果。关于渝法医所【2020】临床B鉴字第1431-1号补充司法鉴定意见书的问题，就本案而言，该补充鉴定是对原委托鉴定的补充说明，而非否定或者改变，补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，且并未从实质上改变被上诉人康某各项伤残的情况。故渝法医所【2020】临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书、渝法医所【2020】临床B鉴字第1431-1号补充司法鉴定意见书未违反法律规定且依据充分，应当作为认定事实的依据。关于营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，如前所述，渝法医所【2020】临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书及渝法医所【2020】临床B鉴字第1431-1号补充司法鉴定意见书可以作为认定事实的依据，故一审法院根据渝法医所【2020】临床B鉴字第1431号司法鉴定意见书、渝法医所【2020】临床B鉴字第1431-1号补充司法鉴定意见书支持营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费并无不当。关于护理费，由于康某提交的证据不足以证明其主张的护理费，一审法院根据被上诉人康某的伤情并结合鉴定意见，考虑到其出院前后，被上诉人康某护理期内必然需要人护理的情况，一审法院支持一人的护理费，按照120元/天计算90天符合客观情况。至于被上诉人康某主张增加1个人的住院期间的护理费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因被上诉人康某未提出上诉，故本院不予审查。关于误工费，上诉人阳曲县医疗集团主张误工费应当参照80/天的标准计算，但未提供证据证明，一审法院根据（曲）个销字[2020]第600号准予注销登记通知书、阳曲税税个清（2020）3382号清税证明参照山西省2019年批发和零售业在岗职工平均工资59999元的标准计算误工费并无不妥。关于伙食费，一审法院对康某在天津检查期间餐饮费的实际支出137元予以支持，符合客观情况。关于精神损害抚慰金，被上诉人康某构成五级伤残、九级伤残各一处，上诉人阳曲县医疗集团主张按照《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》第二十八条规定，五级伤残的精神损害抚慰金的数额在25000元-30000元之间确定，但该办案指引的施行时间为2020年7月1日起，对施行后新受理的一审人身损害赔偿案件适用，本案一审立案时间为2020年5月21日，并不适用该办案指引。且一审法院认定精神损害抚慰金时已对双方的过错程度予以了考虑。故上诉人阳曲县医疗集团的该项主张，本院不予支持。综上所述，阳曲县医疗集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10396元，由阳曲县医疗集团负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强二O二一年五月七日法官助理 陈梦薇书记员 薛 英