山东省滨州市中级人民法院    山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终1360号 上诉人(原审被告)：山东惠民大地建筑工程有限公司，住所地：惠民县县城故园路107号。 法定代表人：王钰，经理。 委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俎德培，男，1949年8月4日出生，汉族，住惠民县。 委托诉讼代理人：俎廷坤，男，1976年2月29日出生，汉族，住惠民县，与俎德培系父子关系。 委托诉讼代理人：冯燕，惠民天网法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张学河，男，1963年2月26日出生，汉族，住惠民县。 上诉人山东惠民大地建筑工程有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人俎德培、张学河健康权纠纷一案，不服惠民县人民法院(2021)鲁1621民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人大地公司上诉请求：1.撤销山东省惠民县人民法院(2021)鲁1621民初851号民事判决书，发回重审或依法驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：1.2020年9月14日，上诉人将挖槽作业承揽给他人的挖掘机，挖掘机施工过程中，张学河雇佣俎德培穿越施工工地，拖拽电缆，因俎德培没有戴安全帽，没有注意安全，被掉落的砖块砸伤。上诉人与挖掘机是承揽法律关系，挖掘机造成俎德培受伤，与上诉人无关；2.张学河雇佣俎德培致其受伤，是提供劳务者受害纠纷，不是生命权、身体权、健康权法律关系。在同一案件中，既存在雇佣关系，又存在侵权关系，俎德培只能选择其一，一审判决适用法律错误；3.俎德培没有戴安全帽，穿越上诉人施工工地，不提前告知上诉人，有重大过错，应自负一定赔偿责任；4.俎德培申请伤残鉴定，达不到伤残等级，对于扩大的伤残损失鉴定费1300元应当自负。护理费每天182.4元计算，一个月是5472元，超过5000元，需要交纳个人所得税，而本案中俎德培的护理费每天按182.4元计算没有合法依据。 被上诉人俎德培辩称，1.一审中，李哲依照大地公司的授权以公司员工身份参与庭审。大地公司是挖掘机的管理者和使用者，一审时认可侵权行为，未对挖掘机的所属提出异议。如果上诉人认为与挖掘机机主之间系承揽关系，可另行追偿；2.张学河和大地公司均有过错，各方应根据自己的过错程度分别承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，当事人可以在雇主和雇佣关系以外第三人中择一而诉，也可以同时起诉，故大地公司提出本案必须择一而诉的上诉理由不能成立；3.在工地俎德培一直听从张学河的安排和指挥。工作期间张学河未给雇员提供安全帽等安全保护措施，存在过错。俎德培已注意安全，事故时现场有监督指挥人员，即使俎德培戴安全帽也无法预防脚部被砸伤，因此俎德培在本次事故中自身无任何过错；4.鉴定费用是鉴定机构依法收取，俎德培的伤情是否能达到伤残是需经鉴定得知，属合理支出，不能因俎德培没有被评定为伤残而减少支付。对于护理费的认定，因俎廷琨常年从事建筑行业，并持有国家颁发认可的特种机械操作证，因此，俎廷琨的误工按建筑行业标准给付有法可依。根据规定折算减免后，每月5000多的收入并没有达到应交个税的标准。 被上诉人张学河辩称，一审判决正确，施工期间我方警告过开挖掘机的三次，说这里有人干活，但是开挖掘机的人不听警告。而且就算俎德培戴着安全帽也不能防止脚被砸伤。 俎德培向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令两被告向原告俎德培支付因本次损害造成的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、伙食补助费、交通费等80000元；2.本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年8月份，被告张学河雇佣原告俎德培从事建筑零工工作。2020年9月14日，被告大地公司的挖掘机正从事挖槽作业，被告张学河安排原告负责拖拽电缆。施工过程中，被告大地公司的挖掘机在挖土时，原告不慎被从土堆里掉落的砖块意外砸伤。受伤后，原告俎德培在滨州市中心医院住院治疗16天。在一审法院审理过程中，经一审法院依法委托，滨州市中心医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见为：1、被鉴定人俎德培左足踇趾开放性粉碎性骨折，目前遗留左足踇趾功能丧失70%，不达75%，不达伤残标准；住院期间需2人护理，出院后需1人护理43日；3、后续治疗费用不予认定。庭审中，原被告均认可对原告护理人俎廷琨的护理费按照山东省2019年建筑行业在岗职工平均工资计算。此次事故给原告俎德培造成的经济损失有：医疗费13634.29元，住院伙食补助费800元（16天×50元/天），护理费12678.4元（16天×119.8元/天+16天×182.4元/天+43天×182.4元/天），交通费酌情认定为300元，鉴定费2800元，共计30212.69元。上述事实，有住院病案、诊断证明、用药明细、门诊费用清单、亲属关系证明、护理人员的身份信息、工作证证明、同行业收入标准、户口信息等证据证明，予以确认。另查明，原告俎德培住院后，被告大地公司为原告垫付医疗费3000元，被告张学河为原告垫付医疗费3000元。 一审法院认为，自然人的生命健康权受法律保护，侵害他人生命健康的，应当承担民事赔偿责任。本案的争议焦点为：一、雇佣关系与侵权关系竞合是否必须择一的问题；二、哪方应当对原告的受伤负责以及负担比例问题。关于雇佣关系与侵权关系竞合是否必须择一的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。换言之，当事人可以在雇主和雇佣关系以外第三人中择一而诉，也可以同时起诉，故原告可以同时要求被告大地公司以及被告张学河承担责任。关于哪方应当对原告受伤负责以及负担比例问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，本案根据查明的事实，可以认定被告大地公司及张学河对原告损害的发生均有过错，各方应根据自己的过错程度分别承担相应的赔偿责任。被告大地公司作为直接侵权人，明知施工周围尚有其他施工人员，但在挖槽施工时未尽审慎注意义务，未充分顾及周边作业人的人身安全，应负此次事故的主要责任，一审法院综合本案案情酌情认定为80%；被告张学河指示原告拖拽电缆的行为未采取其他安全保护措施，亦存在过失，应负此次事故的次要责任，一审法院综合本案案情酌情认定为20%。综上所述，对原告俎德培要求被告大地公司、被告张学河承担赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持，但对原告超出合法费用之外的其他诉讼请求，不予保护。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条的规定判决：一、被告山东惠民大地建筑工程有限公司赔偿原告俎德培医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等经济损失共计30212.69元的80%即24170.15元，扣除已垫付3000元，余款21170.15元于判决生效之日起十日内付清；二、被告张学河赔偿原告俎德培医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等经济损失共计30212.69元的20%即6042.54元，扣除已垫付3000元，余款3042.54元于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告俎德培的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由原告俎德培负担400元，由被告山东惠民大地建筑工程有限公司负担450元，由被告张学河负担50元。（将以上款项汇至原告俎德培个人账户：惠民农商银行幸福支行9130××××6132） 二审期间，上诉人提交挖掘机施工协议一份，证明致俎德培受伤的挖掘机是张刚所有，张刚与上诉人签有协议，上诉人不应当承担赔偿责任。被上诉人俎德培质证称，对协议真实性不作质证，但该协议中张刚是受上诉人雇佣并按小时支付雇佣费，雇员致他人受伤应由雇主承担；被上诉人张学河质证称，一审时上诉人没有提交，我方认为该协议是后补的。本院认为，上诉人提交的协议系上诉人与案外人之间签订，真实性无法确定且不属于二审中的新证据，依法不予认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，当事人可以在雇主和雇佣关系以外第三人中择一而诉，也可以同时起诉。故，被上诉人俎德培同时起诉张学河、大地公司并不违反法律规定。上诉人主张被上诉人俎德培没戴安全帽，穿越上诉人施工工地，未提前告知，存在重大过错，应承担部分赔偿责任。但被上诉人俎德培系被上诉人张学河雇佣，其作为雇员在涉案事故发生时未存在重大过错，未戴安全帽等不符合施工安全的行为，雇主张学河应当承担部分赔偿责任，况且未戴安全帽的行为，也不能防止被上诉人俎德培的脚被砸伤。因此，上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人主张其与造成被上诉人俎德培受伤的挖掘机所有权人系承揽关系，不应承担赔偿责任，但一审中上诉人大地公司的委托诉讼代理人李哲明确表明造成被上诉人俎德培受伤的挖掘机系上诉人所有，且涉案事故发生后上诉人垫付了3000元医药费，而上诉人提交的挖掘机施工协议无法直接证明上诉人与张刚系承揽关系，也无法证明涉案事故发生时挖掘机由张刚实际支配使用。因此，上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人主张因被上诉人俎德培的伤残鉴定达不到伤残等级，伤残鉴定费1300元应当自负，护理费每天182.4元计算没有合法依据。但被上诉人俎德培能否达到伤残等级须经鉴定得知，该鉴定费用系查明案件事实的合理支出，上诉人作为承担责任的一方理应分摊。被上诉人俎德培的护理人从事建筑行业，一审法院按照山东省2019年建筑行业在岗职工平均工资计算护理费，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费405元，由上诉人山东惠民大地建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 琦 审判员 王 杰 审判员 邵佳宁 二〇二一年五月二十五日 书记员 李 茜