河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫02刑终235号原公诉机关河南省通许县人民检察院。上诉人（原审被告人）高乐，男，1991年3月30日出生，汉族，专科毕业，陕西壹玖玖壹公司老板，户籍所在地陕西省西安市高陵县，住陕西省西安市未央区。因涉嫌诈骗于2019年9月20日被通许县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月25日经通许县人民检察院批准，次日被通许县公安局执行逮捕。辩护人张红宾，河南隽秀律师事务所律师。原审被告人刘明，曾用名刘敏敏，男，1992年2月20日出生，汉族，初中毕业，陕西壹玖玖壹公司总监，户籍所在地陕西省宝鸡市陈仓区，住陕西省宝鸡市陈仓区。因涉嫌诈骗于2019年9月27日被陕西省宝鸡市陈仓分局抓获并临时羁押于陈仓区看守所，于2019年10月4日被通许县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月25日经通许县人民检察院批准，次日被通许县公安局执行逮捕。河南省通许县人民法院审理河南省通许县人民检察院指控原审被告人高乐、刘明犯诈骗罪一案，于2021年3月29日作出（2020）豫0222刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人高乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年8月8日至2019年2月份，被告人高乐作为陕西壹玖玖壹公司的老板，以非法占有为目的，伙同公司王某5（总经理）、被告人刘明（销售总监），指导其公司各小组经理带领业务员利用李某1(公司财务)购买的大量手机号码和QQ号搜索并添加好友，从中猎取有经济实力、感情不和、单身或离异的中年女性为微信好友，后佯装成功男士与被害人搭讪、调情、搞暧昧，培养感情，在骗取对方的好感和信任后，诱骗其在KKG商城、SSG商城等平合上投资黄金涨跌，从中获取非法利益。被告人高乐的犯罪金额合计人民币2943379.89元；被告人刘明的犯罪金额合计人民币2370126.44元。具体如下：1.杨某1以上述手法骗取被害人邓某投资黄金涨跌，造成邓某损失46176元。2.殷某2以同样手法骗取被害人陈某投资黄金涨跌，造成陈某损失90319.2元。3.候某1（未到案）以同样手法骗取被害人殷某投资黄金涨跌，造成殷某损失21143元。4.王某6以同样手法骗取被害人王某2、王某3、黄某1投资黄金涨跌，分别造成王某2损失40154.92元，王某3损失50318元，黄某1损失9809元。5.伏某1以同样手法骗取被害人赵某、苗某投资黄金涨跌，分别造成赵某损失101979元（其中2018年11月之前被骗的78168.4元从后来的经理王某1的犯罪数额中扣除），苗某损失122009.9元。6.叶某1以同样手法骗取被害人周某1、李某乙投资黄金涨跌，分别造成周某1损失298563.4元，李某2损失124652.12元。7.王某7以同样手法骗取被害人边某投资黄金涨跌，造成边某损失44527.46元。8.徐某1以同样手法骗取被害人李某3投资黄金涨跌，造成李某3损失4130.3元。9.张某2以同样手法骗取被害人周某2、李某4、杜某投资黄金涨跌，分别造成周某2损失39386.86元，李某4损失48022.43元，杜某损失18333.44元。10.牛某以同样手法骗取被害人安某、楼某投资黄金涨跌，分别造成安某损失300436元，楼某损失46017.96元。被告人刘明2018年2月份进入该公司，后先后担任小组经理、销售总监，在其直接领导下，梁某1以同样手法骗取被害人黄某2、顾某、宋某、范某、周某3投资黄金涨跌，分别造成黄某2损失307799.6元，顾某损失216945.99元，宋某损失68270元，范某损失149584.35元，周某3损失29652.68元。应某1以同样手法骗取被害人李某5、王某4投资黄金涨跌，分别造成李某5损失95846.04元，王某4损失413870.3元。陈某2以同样手法骗取被害人曹某投资黄金涨跌，造成曹某损失163118.3元。李某6以同样手法骗取被害人张某、于某、赖某投资黄金涨跌，分别造成张某损失6463.7元，于某损失10220.9元，赖某损失25931.28元。胡某1(2018年10月进入公司担任业务员)以同样手法骗取被害人杨某2投资黄金涨跌，造成杨某2损失26896.06元。另查明，被告人刘明非法所得为70000元；被告人高乐近亲属退赔被害人李某乙72000元。本案在审判阶段，高乐退赃230000元，刘明退赃50000元。上述事实有被告人高乐、刘明供述和辩解；户籍信息、李某乙、李某5、张某等被害人微信聊天截图、银行交易明细、写字楼租赁合同、工商登记信息、壹玖玖壹公司工资、提成、绩效、壹玖玖壹公司入职人员名单、发展客户姓名、投入金额以及客户分别对应的销售人员、所属经理和总监表格、壹玖玖壹员工工作微信统计、KKG后台系统截图、区域服务合作协议等书证；证人和某、胡某、葛某、李某1等人的证言；同案人王某5、杨某1、卜某、王某1、何某、牛某等人的证言；被害人李某2、李某5、王某4等人的陈述；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料等证据在卷予以证实。根据以上事实和证据，河南省通许县人民法院认为，被告人高乐、刘明，以非法占有为目的，利用电信网络等技术，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取不特定多人财物，数额特别巨大，应以诈骗罪追究其二人的刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。二被告人虽当庭不认罪，但在庭审后能够认罪认罚，签署认罪认罚具结书，并积极退缴部分赃款，退赔被害人损失，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人高乐犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人刘明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。三、责令被告人高乐退赔被害人损失（按查明部分）。四、追缴被告人刘明非法所得七万元并退赔其对应被害人损失，不足部分，继续追缴。上诉人高乐上诉称：上诉人与壹玖玖壹公司是投资关系，上诉人没有直接参与公司的日常经营管理，上诉人主观上从未有过诈骗的想法，也没有安排王某5以隐瞒事实的方法去管理壹玖玖壹公司，望二审法院综合案件真正的事实对上诉人改判为从犯。上诉人高乐的辩护人辩称：1.一审判决认定事实不清，对高乐按主犯定罪量刑的证据明显不足，且证据之间不能相互印证；2.本案证据充分证明壹玖玖壹公司是由王某5管理经营的，公司的日常运营、人员招聘、业务培训、宣传推广和后台管理等都由王某5负责，高乐在其中起到的仅仅是帮助或辅助作用，应当认定为从犯；3.一审判决认定的涉案金额不准确，有的客户损失金额在起诉前已经退还，不应当再进行计算，在KKG、SSG商城获利的客户也没有查证扣除；4.一审判决没有将案发后扣押的财物进行依法处置，仍然责令高乐进行退赔，明显处理不当。经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）高乐、原审被告人刘明，以非法占有为目的，利用电信网络等技术，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取不特定多人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人高乐的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，王某5、杨某1、卜某等证言、被害人陈述、相关书证、视听资料等证据证明高乐系陕西壹玖玖壹工贸有限公司的投资人和实际控制人，指导、策划公司的运营，任命经理和财务人员。公司人员利用制作话术文本、制作模拟仓，借用第三方人物包装成成功男士，专门猎取有投资能力的单身、离异等女士，采用与其搭讪、调情、搞暧昧的方式逐步培养感情，在骗取对方的好感和信任后，诱骗被害人在公司可操控的平台上投资黄金涨跌，从而达到非法占有被害人钱财的目的，高乐、刘明的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究高乐、刘明的刑事责任。高乐在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审法院根据高乐、刘明的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的刑事判决并无不当，该上诉理由及其辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王学庆审判员  曹亚东审判员  周志峰二〇二一年五月二十八日书记员  毛英豪