贵州省遵义市播州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）黔0304刑初50号 公诉机关贵州省遵义市播州区人民检察院。 被告人杨坤，男，汉族，1987年12月10日出生于贵州省遵义市仁怀市，高中文化，户籍地贵州省仁怀市，居住地遵义市汇川区。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年11月15日被遵义市公安局汇川分局刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕，2018年5月8日被遵义市汇川区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期至2020年5月20日止，并于2018年5月8日当日予以释放。因本案于2019年11月19日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于遵义市第三看守所。 指定辩护人冉昕南，贵州裕品律师事务所律师。 贵州省遵义市播州区人民检察院以播检一部刑诉〔2020〕Z262号起诉书指控被告人杨坤犯诈骗罪，于2020年7月27日向本院提起公诉。本院受理后，于2020年11月2日作出（2020）黔0321刑初338号刑事判决。宣判后，被告人不服提起上诉，贵州省遵义市中级人民法院于2020年12月31日作出（2020）黔03刑终544号刑事裁定，以原审审理违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判为由，将本案发回重新审判。本院于2021年2月20日依法受理后，另行组成合议庭，适用一审普通程序公开开庭审理了本案。贵州省遵义市播州区人民检察院指派检察员潘进、罗晓出庭支持公诉。被告人杨坤及其指定辩护人冉昕南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 遵义市播州区人民检察院指控，2018年10月，被告人杨坤向被害人周某1虚构能通过关系获得“仁遵高速公路第二标段项目工程”的事实，2018年11月18日杨坤与周某1签订协议书，约定二人共同承揽工程后转包获利。此后，杨坤以“活动经费”的名义向周某1收取钱款，2018年11月18日至2019年6月1日，周某1以银行、微信转账的方式拿给杨坤人民币共212200.00元。 2019年6月1日，被害人黄某经周某1介绍，从杨坤处承揽其虚构工程中的隧道项目。此后，杨坤以“进场费”的名义向黄某收取钱款，2019年6月1日至2019年8月9日，黄某通过周某1以银行、微信转账的方式拿给杨坤人民币共438400.00元。 公诉机关提供了扣押清单等物证，立案决定书等书证，证人袁某、金某等人的证言，被害人周某1、黄某的供述，被告人杨坤的供述和辩解，鉴定意见，勘验、辨认笔录等证据证实。 公诉机关认为，被告人杨坤的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。杨坤在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定，应当撤销缓刑数罪并罚。建议对其判处有期徒刑十年至十二年。 被告人杨坤辩称，对公诉机关指控其犯诈骗罪的部分事实及罪名持异议。认为第一起事实，与周某1合伙承接工程过程中，多次对接袁某某、严某某运作工程事宜，没有非法占有周某1钱财的目的，并且与周某1签订有协议，投资失败赔偿其损失，应属民事纠纷不属于犯罪。第二起事实，对骗取黄某款物的事实不持异议，但认为应构成合同诈骗罪，且系与周某1共同诈骗。对犯罪金额的认定也有意见，总共骗取黄某48万余元，本人收取了34.5万元，其余被黄某收取用作还账。另外，骗取黄某款物时，是因父亲病重动手术花钱才实施的，案发后，通过周某1转退了黄某赃款2.3万元，有举报他人犯罪的立功事实。综上，请求从轻判处。辩护人冉昕南提出的辩护意见是对公诉机关指控没有意见， 经审理查明： 一.2018年10月，被告人杨坤向被害人周某1谎称能通过其叔叔“袁某某”和“严总”认识“仁遵高速公路项目”的徐指挥长、二标段项目经理段某某、中铁十七局一公司法人秦某某等关系能获得“仁遵高速公路第二标段项目工程”。被告人杨坤与周某1双方便约定由被告人利用自身资源操作对接项目，约定二人共同承揽工程后转包获利，并签订了协议书。协议书落款时间为2018年11月18日，协议约定，甲方杨坤负责利用自身资源对接，以挂靠方式承揽中铁十七局公司的仁遵高速二标段整标项目。杨坤在操作对接项目中，乙方周某1不准与甲方的关系网联系和见面，不准干涉其对接方式和接待，不准参与对接中的场所和应酬。对接应酬中，由甲乙双方出资出力出交通工具，乙方无条件的满足甲方，出资方式以现金和转账给予甲方。对接完后，乙方负责与中标方中铁十七局一公司签订联合施工协议。甲乙双方把该项目按业主要求质量完工后，在该项目上所赚的纯利润中，甲方多分拿叁至伍佰万，剩余各持50%股份。如甲方在操作对接该项目过程中，甲方以欺骗和隐瞒乙方的事实行为，乙方有权利向法院起诉甲方，甲方无条件对乙方所付出的一切进行双倍赔偿。签约地点落款为播州区置业大厦1707楼。 事后，杨坤多次以“活动经费”的名义向周某1收取钱款。2018年11月18日至2019年6月1日期间，周某1以银行、微信转账的方式转给杨坤人民币共212200.00元。其中，2019年4月3日10时10分通过银行所打的9万元，被告人在当日10时19分便将该款转给其女朋友的账户。其余122200.00元，从2018年11月18日之后至2019年5月26日之前，周某1分39次通过微信转账方式给付杨坤。 2019年8月，周某1催杨坤做工程或退钱，杨坤又伪造了自己和中铁十七局委托的喻少坤签订的承诺书（不可撤销对承诺人佣金支付法律凭证），自己签字并捺印，落款时间提前。继续欺骗和安抚周某1。 二.2019年5月中旬，被害人黄某经人介绍认识周某1，并欲从杨坤、周某1处承揽其虚构工程中的中元隧道项目。杨坤通过周某1向黄某提供伪造的设计图和报价清单，并伪造了一份承诺书交与黄某。承诺书承诺：1.仁遵高速公路第二合同段土建工程（简称ＲＺＴＪ-2）中的隧道由黄某施工，按中标单价下浮15%取费；2.2019年7月1日签订正式合同；3.进场施工时间为2019年8月1日前。所盖印章为“中铁十七局集团第一工程有限公司仁遵高速ＲＺＴＪ-2合同段项目经理部”，经鉴定所盖印章为伪造。 据此，杨坤、周某1以“清场费、好处费”的名义向黄某收取钱款，从2019年6月1日至2019年8月9日，黄某通过阳某某以及自己以银行和微信转账的方式分多次转给周某1494000元，周某1又通过银行和微信转账给杨坤人民币共438400.00元。其中银行转账29万元，微信转账148400元。从资金流水可见，周某1通过银行三次转账的29万元，杨坤均是在短时间内转出，其中立即转到其女朋友账户内的资金达257000元。 另外，被告人杨坤系公安机关在其遵义市红花岗区桃溪河畔家中将其抓获。被告人杨坤所述的退赃2.3万元一节，公安机关出具的情况说明载明，杨坤在公安机关侦查阶段未有退赃款情节。 上述事实，有被害人周某1、黄某的陈述，被告人杨坤的供述，证人孙某、徐某、袁某、金某、杨某、王某、严某、陈某、周某2的证言，受案登记表、立案决定书，传唤证等诉讼文书，中标通知书、与喻少坤的承诺书、协议书、微信聊天截图、设计图及报价表、周某1银行卡交易明细、照片、汇款单、转账记录等材料，收条及承诺书、印章样本、杨坤开户信息及银行流水，前科材料、扣押决定书及清单、杨坤手机勘察笔录及详细内容，周某2微信账单、流水明细，辨认笔录及照片，查询违法犯罪记录情况，情况说明，司法鉴定意见书，被告人杨坤的户籍证明，户籍信息，抓获经过、同步录音录像资料等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。 被告人对袁某某、严某某否认给其找工程做的证言予以否认，但结合所有参与吃饭人员的证言，以及其供述中谈及的关联人员的证言，均没有袁某某、严某某答应利用相关人员关系为其找工程，尤其是将“仁遵高速二标段”项目工程发包给其做的事实。被告人杨坤在2019年12月16日的讯问笔录也供述了“徐总是我编出来的人，我说的是假话…”“秦志斌、段光贤、喻少坤的哪些事都是我编的，秦志斌、段光贤的名字是我听袁某某说的，我就顺势给周某1说了。2019年8月，因为工程是假的，周某1要我拿工程出来做，要么就退钱，为了不让周某1追我还钱，我就编了一个与喻少坤的承诺书，将落款时间提前，承诺书上的名字我是自己签的，并用自己的指引按上去。实际上有喻少坤这个人，但他和这个事没有任何关系。”结合被害人的陈述，上述证据能够相互印证，故对其编造事实骗取周某1的事实本院予以确认。关于利用虚假工程骗取黄某的款物的事实，被告人杨坤不持异议，但其指出，骗取黄某时，周某1应当已经知道工程是虚假的，但仍然共同参与欺骗黄某，应属于共同犯罪。 本院认为，“以非法占有为目的”是诈骗类犯罪的必备主观要件，但“非法占有目的”是犯罪人的主观意图，是一种抽象无形的心理状态。认定“非法占有目的”要通过客观行为来推断。往往通过以下几方面来把握：行为人在签订合同时是否有实际履行能力；行为人是否采用了虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段；行为人在签订合同后是否如约履行合同；行为人对于对方给付的财物如何处置；行为人未能履行合同义务的原因；行为人在违约后的表现等。在第一起事实中，被告人杨坤在签订合同时并无实际履行合同能力和能够实际履行合同的现实条件，履行中采用了编造虚假的人、事等虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段取得被害人信任，并假冒合作协议名义，签订、履行合同骗取对方当事人的财物，协议中又以禁止接触条款设置合同陷阱，让被害人对其真实的履约情况无从知晓和监督，在被害人给付财物后又将财物用于归还个人债务或个人消费挥霍，在违约后又编造虚假承诺书继续欺骗，综合从其履约能力、欺骗行为、对取得财物的处置、违约后的表现等情况综合予以分析，其骗取财物的故意比较明显，足以认定其“非法占有的目的”。但第一起事实中取得财物，系利用双方签订、履行的合作协议而取得，即以签订、履行合同为手段，以履行合同内容来骗取他人财物。其诈骗行为同时符合合同诈骗罪的犯罪构成，按法条竞合理论认定，应以合同诈骗罪论处，不再定诈骗罪。犯罪金额应以212200元认定。在第二起事实中，被告人杨坤是以许诺给他人介绍承包虚假的工程项目为诱饵骗取对方钱财，承诺书只是其伪造中铁十七局一公司项目部的名义出具的虚假文件，本人与受害人之间并无合同关系，其提供的承诺书仅仅是一个取得受害人信任的诈骗道具，据此应以诈骗罪论处而非合同诈骗罪。根据现有证据，尚不足认定周某1在第二起事实中系共同犯罪，故犯罪金额只能以被告人杨坤实际收到的438400元认定而不能以两人收到的总金额予以认定。 综上，在第一起事实中，被告人杨坤以非法占有为目的，以工程合作为由，在签订、履行合同过程中，利用签订、履行的合同骗取他人财物212200元，已达数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。第二起事实中，被告人杨坤以非法占有为目的，骗取他人财物438400元，已达数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。公诉机关指控被告人杨坤的事实成立，证据充分，本院予以采纳，但指控的第一起事实的罪名应更改为合同诈骗罪。被告人杨坤辩解第一起事实系民事纠纷，第二起犯罪事实应定为合同诈骗罪的理由不能成立，本院不予支持。关于被告人杨坤提出的退赃2.3万元经查不实，被告人检举他人一节，公安机关正在调查，尚未查证属实，还不能认定具有立功情节，但被告人检举他人，说明其有悔罪意愿，本院量刑时将予以考虑。被告人杨坤提出的其因父亲病重而实施犯罪，其主观恶性较小的辩解意见，法院可综合酌情考量。被告人杨坤在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人杨坤到案后其供述多次反复和矛盾，不能认定有坦白情节。 综上，结合被告人犯罪情节、犯罪金额、骗取次数等情况，综合予以判处。被告人杨坤非法所得赃款，应继续予以追缴后退赔给被害人。为保护公私财物所有权不受侵犯，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条之规定，判决如下： 一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303刑初356号刑事判决对被告人杨坤犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分。 二、被告人杨坤犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月,并处罚金人民币二十五万元；与前判决犯故意伤害罪判处有期徒刑一年合并后，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年八个月，并处罚金三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被告人前判决被羁押的175日，即刑期自2019年11月19日起至2031年1月24日止。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴清） 三、责令被告人杨坤退赔被害人周某1212200元、退赔被害人黄某438400元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵福强 审 判 员  熊其芳 审 判 员  周小平 人民陪审员  陆安仙 人民陪审员  邹景伦 人民陪审员  张光彬 人民陪审员  李 静 二〇二一年五月十七日 法官助理王丽娟 书记员赵文柳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。