辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7060号上诉人（原审被告）：沈阳市第三十一中学，住所地沈阳市铁**南七东路**。法定代表人：刘亚军，系该校校长。委托诉讼代理人：刘庆丰、周观斌，系辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳中辰钢结构工程有限公司，，住所地沈阳市经济技术开发区**路**法定代表人：宋彪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜媛，女，汉族，1990年4月29日出生，住址沈阳市于洪区，系该公司员工。上诉人沈阳市第三十一中学（以下简称三十一中学）因与被上诉人沈阳中辰钢结构工程有限公司（以下简称中辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。三十一中学上诉请求:1、请求法院依法撤销一审判决，依法改判上诉人给付被上诉人中辰公司工程款4547420.4元；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、请求贵院依法撤销沈阳市铁西区人民法院作出的（2020）辽0106民初2229号民事判决书；二、请求贵院依法改判：1.上诉人应给付被上诉人工程款4547420.4元；2.驳回被上诉人原审其他全部诉讼请求；三、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:原审判决中遗漏了上诉人在庭审中举证的被上诉人曾向上诉人出具的《承诺书》及《沈阳第三十一中学教学楼工程项目增加工程造价的情况说明》两项对案件产生实质影响的重要证据，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”基本的审判原则，其判决结果事实认定不清、适用法律严重错误，严重侵害了上诉人的合法权益，贵院应当纠正原审判决中的错误，具体理由如下：一、上诉人应付被上诉人工程款金额应为4547420.4元：案涉工程为沈阳市第三十一中学新建教学楼工程，为政府投资建设项目，工程采用EPC总承包模式，即工程总承包企业依据合同约定，承担设计、采购、施工和试运行工作，并对承包工程的质量、安全、费用和进度等全面负责。2016年通过公开招标，被上诉人中标，在招投标过程中，被上诉人向上诉人出具《承诺书》一份，承诺：1.保证在上诉人要求的时间内保质保量完工;2.施工中如果上诉人发现设计方案不合理，需要改进，从而带来施工费用的增加由被上诉人承担；3.本工程因地下情况复杂，在打基础时，一定会遇到很多困难和难题，把有可能增加的费用加到总报价中，施工遇到问题绝不会与上诉人讨价还价，保证无条件完成。因此在投保前被上诉人保证派设计人员认真查看现场，拿出合理的设计方案，施工方案，合理报价；4.三十一中学施工场地较小，被上诉人保证自己想办法解决放料、加工等问题。2016年6月30日，上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，合同中明确约定，组成合同的文件包括：3.投标书及其附件。因此被上诉人在投标过程中向上诉人出具的《承诺书》为合同的组成部分，对其具有约束力。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十条的规定，当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件的不一致，以招投标文件作为结算工程价款的依据，因此如在工程价款结算过程中，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》与投标文件《承诺书》中所作承诺不一致的，应以《承诺书》为结算依据。2018年11月5日，被上诉人向上诉人出具《沈阳第三十一中学教学楼工程项目增加工程造价的情况说明》，针对该说明上诉人逐项分析如下：（一）土建部分1.“施工现场拆迁不彻底，在原有建筑游泳馆拆迁时地下砼障碍未清除，由施工方进行破除并外运，同时要对周边管线进行防护。另外，由于施工现场场地狭隘，无法堆放土方，造成回填时二次回运，此部分招标时未包括，工程造价增加约60万元”对于该部分增加的60万元工程造价，在《承诺书》中被上诉人已充分预见到本工程因地下情况复杂，在打基础时，一定会遇到很多困难和难题，其保证施工遇到问题绝不会与上诉人讨价还价，保证无条件完成，并已把有可能增加的费用加到总报价中，并且被上诉人保证因三十一中学施工场地较小，自己想办法解决放料、加工等问题，因此该部分增加的工程造价应由被上诉人自行承担。2.“由于设计原因变更砌筑材料，且原招标工程量不足，工程造价增加约50万元；原有招标外墙为镶贴面砖，现施工图纸中外墙主体为干挂石材，局部镶贴面砖，工程造价增加约65万元；原有招标工程量抹灰面积比实际施工面积少很多，工程造价增加约30万元；原有招标未考虑建筑物南侧外墙体保温，实际施工中增加此位保温，工程造价增加约35万元；原有招标图纸只考虑钢柱局部封修，没有考虑钢梁等部位封修，工程造价增加约40万元”以上增加的220万工程造价，均是由于被上诉人在投标过程中提供的设计方案不合理导致的，按照其出具的《承诺书》设计方案不合理，需要改进，从而带来施工费用的增加由被上诉人承担，因此该部分增加的220万元工程造价，应由被上诉人自行承担。（二）其他安装部分及钢结构工程部分新增工程造价亦因原有设计方案不合理，需要改进导致，均应由被上诉人按照《承诺书》由其自行承担。综上，案涉工程承包方式为EPC总承包模式，工程的设计、采购、施工均由被上诉人负责。被上诉人采用低价中标，再通过变更设计等方式增加工程造价，获取不当利益，对于超出合同总价，因设计变更，违背招投标承诺等原因增加的工程造价，应由被上诉人自行承担。二、原审判决上诉人支付逾期付款利息无事实与法律依据案涉工程项目为政府投资建设项目，按照《沈阳市政府投资建设项目审计监督办法》的规定，案涉工程项目的结算应当通过审计部门的审计。被上诉人出具的《沈阳第三十一中学教学楼工程项目增加工程造价的情况说明》也明确表示，最终以政府审计结果为准。现审计工作尚未完成，案涉工程项目尚未进行最终结算，因此原审判决上诉人支付逾期付款利息无事实与法律依据。三、被上诉人违反合同约定，导致工期延误262天，应当赔偿给上诉人造成的经济损失《建设工程施工合同》明确约定，竣工日期为2016年10月30日，但案涉工程2017年7月20日才竣工，共延误262天，被上诉人未能按照《建设工程施工合同》的约定按时完工案涉工程，依法应当赔偿给上诉人造成的经济损失。综上所述，被上诉人采用低价中标，在通过变更设计等方式增加工程造价，获取不当利益，违背了其在招投标中的承诺，对超出合同总价的部分，依法不应予以支持。原审判决事实认定不清、适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，望贵院能够纠正原审判决的错误，依法改判，支持上诉人上诉请求。补充：详见上诉状补充版。我方对司法鉴定结论中设计变更和新增项目的部分有异议，其中设计变更部分详见上诉状第4-8页的表格，其中金额是鉴定结论的金额，对金额本身无异议，但在投标文件中被上诉人承诺对这些改动产生的费用由被上诉人自行承担。（详见被上诉人提供的投标文件上册第95页承诺书第7-9条，在一审正卷第200页作为原审被告证据提供了）。另外对新增部分的意见体现在上诉状的第1-3页即第一大项中，这部分费用是3809261.91元不属于招投标清单表的项目，且未与我方协商，也没有签证和协议。关于我方上诉提出的金额异议参见一审证据卷2第8页工程造价鉴定汇总表，我方提出的新增部分异议的总金额就是该表中三项新增单价之和，签证部分的异议，是对三项签证中部分签证内容有异议，因此逐项载于上诉状的表格中。此外我方其它意见是不应支付利息，被上诉人工期延误应给上诉人赔偿。中辰公司辩称，原告主张的工程款均是经过被告和监理单位认可。新增部分根据工程造价意见书第5项鉴定方法第1条，实际鉴定结论中的新增部分名称应为新增单价，指的是我方投标文件中有些项目没有标明价格。鉴于鉴定机构今天的解释关于新增部分，我请求由我方工作人员庭后与鉴定机构核实再回复。承诺书中对增加价格的承诺仅限于我方设计方案不合理的前提，签证单中的载明的设计变更原因不是设计不合理，编号05的签证载明是房屋功能需要变更而改变设计，02签证因教室增加窗户。对签证01，签证原因是教学楼楼板结构变更。中辰公司向原审法院提出起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款8119391.08元及利息（以8119391.08元为计算基数，自2018年9月10日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判令被告承担全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、鉴定费等。一审法院认定事实：2016年6月30日原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定，发包人沈阳市第三十一中学，承包人沈阳中辰钢结构工程有限公司，工程名称沈阳市第三十一中学新建教学楼工程EPC总承包，工程内容施工图设计、场地平整、临建工程、土方工程、地基与基、地基与基础工程程、建筑装饰装修、给水、排水、采暖、电气等，资金来源市、区财政拨款，承包范围按照施工图纸要求进行施工，包工包料，开工日期2016年6月20日，竣工日期2016年10月30日，合同总价14997420.40元，其中设计费538080.4元，钢结构工程4280529.98元，采购费970000元，土建、水暖电等其他费用9208810.02元。合同通用条款第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。合同第三部分专用条款中合同价款与支付约定，本合同价款采用固定综合单价方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：工程量已实际发生为准。调整范围：设计变更、发包人认可的签证、招标图纸以外新增加的工程项目。工程量确认约定，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日向发包人报送当月已完工程量报表，工程师只对合同范围内合格的工程计量。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：完成总工程量的50%后发包人支付承包人合同总额的30%进度款，完成总工程量的70%后发包人支付承包人合同总额的20%进度款；工程竣工验收合格发包人支付承包人合同总额的35%进度款；结算完成后发包人支付承包人至结算总额的95%；余额质保期满后付清，质保期一年。关于工程变更部分，约定施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工。竣工验收与结算约定，工程竣工验收前须向发包人提供经档案行政管理部门验收合格的竣工资料一式四套。工程价款结算争议处理：发、承包人如对工程竣工结算报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理。若不能达成一致的，则按照合同中约定的争议或纠纷解决程序办理。合同还约定了其他权利义务。另外，根据原告提供的部分工程现场签证单显示，签证原因有：因房屋功能变更增加工程量；因教室墙体上增加窗户致工程量增加；因土建结构变化发生变更；因增加中央空调系统发生变更；因一层分集水器改变位置致增加工程量；因教学楼楼板结构变更致工程量增加；因雨水管路由室外改至室内，楼板穿孔导致工程量增加；因卫生间给排水完成后更改至工程量增加；一层给排水管路新增；卫生间更改给排水管路致工程量增加；因室外雨排管路改走室内致工程量增加；因增加插座导致增加工程量；因增加弱电设备导致增加工程量；因增加、移位摄像机导致增加工程量；图纸上设计有、材料清单上没有的设备安装；增加工程量；因增加插座导致增加工程量；原泵房废水排水管道更换；一层门厅照明变更；增加零星工作量；应建设单位要求，对基坑东侧池壁处管线进行防护，以确保管线在障碍物破碎中不受损坏；桩基础下遇原钢筋混凝土水池底板、墙壁及原挖孔桩；因新建工程人工挖孔灌注桩桩位与原泵房楼梯、管道井、游泳池底板及挖孔庄相遇，需破碎处理；由于原有基础障碍物，建筑垃圾及杂土过多，因此需全部外运出场并造成我方无回填土，需进行回填土方外调；因在土方开挖过程中遇原有钢筋混凝土障碍物；泵房原有门洞口、孔洞封堵及在其泵房顶板开设泵房人孔、安装直爬梯、人孔盖板；柱脚二次灌浆；结构中使用钢筋架楼承板的房间窗上钢梁下翼缘与窗框距离160mm增加工程量;D轴外墙厚度由原300mm厚更改为400mm厚，室内外墙体上钢梁翼缘间封堵及一层1-4轴/A-D轴教室更改为报告厅、弱电间防火门位置变动；一层报告厅M-3规格位置变更；一层至六层外墙钢梁下翼缘板增加角钢及连接筋；室内所有外露墙面的钢柱面、部分给排水管道、房间及楼梯间外漏钢梁及房间空调处装修；男女卫生间成品洗手池、小便池及拖布池更改为砌筑洗手池、小便池及拖布池；一#楼梯17.550m增设栏杆及仓库；DA轴立面外墙增设60mm厚硬质岩棉板进行保温，石材外墙增加网格布及抹布胶泥，无吊顶天棚增加工程量；A轴D轴外墙与原药房砌筑封堵，砌筑墙体高度为8.10m，且在标高8.01m处现浇1200mm，宽80mm厚现浇混凝土板并进行防水处理；原泵房钢筋混凝土池壁拆除；一层弱电间增加防静电地板；一#楼梯间、2#楼梯间、办公室、男女卫生间、清洁间、广播室门口增加过门石；一层报告厅地面变更；二层广播室更改为教室增加石膏板吊顶；六层教室更改为宿舍增加120mm厚轻钢龙骨高密度硅酸钙隔墙;教学楼南侧居民楼外砖墙面增加聚苯颗粒保温砂浆抹面;原由化粪池拆除及外运；屋面女儿墙压顶处防水做法增加；分水器位置封修等。上述工程现场签证单均有原告盖章，被告盖章及工程负责人孙戈签字，监理单位沈阳市投资监理有限公司盖章。根据原告出示的主体工程验收报告显示，报告日期为2017年3月16日。根据原告出示的单位（子单位）工程质量竣工验收记录显示，开工日期2016年6月20日，竣工日期2017年7月20日，层数六层，建筑面积5160.29，综合验收结论为符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收。根据原告出示的竣工验收报告显示，日期为2017年7月30日，工程验收内容和检查验收意见：施工图设计、场地平整、临建工程、土方工程、地基与基、地基与基础工程程、建筑装饰装修、给水、排水、采暖、电气等，验收结论合格。2018年8月9日被告代理人侯宪东出具回执单显示，沈阳市第三十一中学收到贵司承建的沈阳市第三十一中学新建教学楼工程EPC总承包工程项目的结算书一份、竣工图纸一套、幕墙施工方案一套、签证联系函一套。本案在审理过程中，原告申请对案涉工程的工程总造价进行司法鉴定。本院依法摇号选定公信工程管理有限责任公司。该公司于2020年10月9日出具【2020】第司005号工程造价意见书，沈阳市第三十一中学新建教学楼工程的工程造价鉴定结果为：鉴定造价总金额18569391.08元。本次鉴定根据施工图纸，施工范围及现场勘查情况进行工程量计算，施工范围与现场勘查不一致的以现场勘查为准。签证变更以经过施工单位、建设单位、监理单位签字盖章确认的签证变更单为依据。原告垫付鉴定费用198600元。庭审中，双方确认被告已经向原告支付的工程款金额为10450000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告签订合同后，原告已履行合同义务，被告应按约定支付工程款。本院在审理过程中，依据原告的申请对沈阳市第三十一中学新建教学楼工程的工程造价进行鉴定，现鉴定造价总金额18569391.08元，因被告已经向原告支付工程款10450000元，现被告尚欠原告工程款8119391.08元。原告向被告主张上述款项，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的自2018年9月10日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的问题，本院认为，双方合同约定结算完成后发包人支付承包人至结算总额的95%；余额质保期满后付清，质保期一年。本案中，双方当事人均陈述涉案教学楼交付使用的时间为2017年7月30日。且2018年8月9日被告代理人侯宪东出具回执单显示收到项目的结算书一份、竣工图纸一套、幕墙施工方案一套、签证联系函一套。故，原告自2018年9月10日起主张利息符合法律规定。被告应自2018年9月10日起向原告支付利息，以剩余工程款8119391.08元为计算基数，自2018年9月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日至上述款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心2019年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算利息。关于被告提出的超过中标金额的5%以上需要政府审计，不能超过审计金额等问题的抗辩意见，本院认为，被告未提供证据证明自2018年8月9日至今已进行审计或在审计过程中，且双方合同约定为固定综合单价，工程量已实际发生为准，调整范围包括设计变更、发包人认可的签证、招标图纸以外新增加的工程量。原告出示的签证单均有记载变更或增加工程量内容，如房屋功能变更增加工程量、因教室墙体上增加窗户至工程量增加等，上述签证单均有被告单位盖章及工程负责人孙戈签字，说明被告对于增加、变更工程量是予以认可的。关于被告提出的支付利息无事实及法律依据问题，本院认为，合同约定结算完成后发包人支付承包人至结算总额的95%，原告于2018年8月9日向被告出具结算书，即使被告对该结算书有异议，认为应以政府审计为准，但被告未向法庭出示自2018年8月9日至今该工程价款已进行审计或在审计过程中的证据。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，合同明确约定结算完成后发包人支付承包人至结算总额的95%，余额质保期满后付清，质保期一年。无论是以工程交付日2017年7月30日，还是2018年8月9日原告向被告提出结算日，原告自2018年9月10日开始主张利息，均符合法律规定。故，对于被告上述抗辩意见，本院不予支持。一审判决：一、被告沈阳市第三十一中学于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳中辰钢结构工程有限公司工程款8119391.08元；二、被告沈阳市第三十一中学于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳中辰钢结构工程有限公司工程款的逾期付款利息，以剩余工程款8119391.08元为计算基数，自2018年9月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日至上述款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心2019年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费97475元，由原告沈阳中辰钢结构工程有限公司承担22488元，由被告沈阳市第三十一中学承担74987元；鉴定费198600元，由被告沈阳市第三十一中学承担。二审中，上诉人提供了投标文件一份，证明被上诉人作为沈阳市第三十一中学新建教学楼工程EPC总承包项目的总承包商负有严格按照项目总投资（即：1600万元）进行投资管理与控制的责任，其有义务把工程项目投资控制在承包合同价或投资估算内。中辰公司质证称，上诉人在招标文件中的总说明中外墙石材面积为660平方米，而实际施工量1881平方米远超招标文件。上诉人多次提到为更好满足使用功能，做法及材质提出新的要求，客观上使得工程项目及数量发生变化。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点是三十一中学就其提出异议的签证及新增部分造价是否应当承担给付义务。三十一中学认为签证是工程完工后补签的，并称其中部分签证产生的原因是因为被上诉人负责设计的施工设计图存在缺陷，不得不进行设计变更，因此产生的签证施工费用要求被上诉人自行承担。根据双方签订的施工合同专用条款第六条合同价款与支付中的23.2条，合同价款采用固定综合单价方式，风险范围以外合同调整方法为工程量以实际发生为准，调整范围为设计变更、发包人认可的签证、招标图纸以外新增加的工程项目，按照该条款，工程价款的计算方法是按实际发生的工程量计算为总原则，三十一中学的签证以及虽未有书面的变更协议，但实际新增的项目都应计入工程总价款。三十一中学在本案主张的不应付款的签证，三十一中学并未在签证中注明不需要付款，尤其是考虑到三十一中学自称签证系补签的情况下，其提出异议的签证与其他签证在表现形式方面并无不同，三十一中学也并未提供有专业资质的机构出具的评估意见，因此本院对三十一中学就签证方面提出的上诉主张不予支持。关于上诉请求中的新增费用，根据鉴定机构的意见，该部分的费用的确实际发生，虽然不包含在原合同综合单价清单范围内，但按合同专用条款23.2条的约定，应当计入价款，三十一中学主张不应付款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出延期误工的经济损失问题，并不属于抗辩范围内事项，上诉人可另行主张权利。关于上诉人主张的不应支付逾期付款利息问题，上诉人解释称之所以审计没有通过，是因为不符合相关内部文件的要求，本院认为上诉人主张的该项理由不属于双方合同约定的范围内，对被上诉人不发生效力，上诉人不能据此请求减免逾期付款利息。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35376元，由上诉人沈阳市第三十一中学承担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年五月二十七日法官助理徐瑶书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。