河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1689号上诉人（原审被告）：信阳市信德装饰工程有限公司，地址信阳市浉河区盐业批发市场108号，统一社会信用代码91411500MA459ALD5X。法定代表人：杨二田。委托诉讼代理人：程升，河南高普律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：郝坤涛，该公司股东。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：郭长宏，男，汉族，1976年4月7日生，住址河南省潢川县。上诉人信阳市信德装饰工程有限公司与被上诉人郭长宏装饰装修合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳市信德装饰工程有限公司的委托诉讼代理人程升、郝坤涛，被上诉人郭长宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳市信德装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人作为《城际快餐美食广场装修合同》的违约方，依法应当赔偿上诉人因履行该合同造成的全部损失，上诉人有权在被上诉人已给付的15万元装修款中冲抵。上诉人的损失应当包括被上诉人违约造成上诉人与案外人履约不能，而给上诉人造成的实际经济损失和违约赔偿，以及上诉人可获得的逾期利益，上诉人一审中已经充分举证证明上诉人直接损失共计237917元，履行合同后可获得利益约50000元；2、河南省轩搏工程管理有限公司的《司法鉴定意见书》不能作为认定上诉人已完工及现场材料损失的判决依据，该《司法鉴定意见书》只对信阳居然之家和被上诉人具有约束力。且上诉人未接到通知对鉴定材料进行质证，未接到通知参与现场勘验以及对《司法鉴定意见书》提出意见，鉴定程序严重违法，鉴定内容存在缺陷、漏项，《司法鉴定意见书》不具备真实系、合法性、客观性，不能作为本案认定事实的依据。郭长宏辩称，被上诉人合同履行过程中，因第三方居然之家场地消防不过关，导致装修过程中止，上诉人的全部损失已按照法定程序经过鉴定，法院生效判决已经认定装修工程造价为82091元（包含剩余建筑材料部分18449.32元），上诉人不应该在被上诉人已经给付的15万元装修款中冲抵。上诉人提交的损失和利益没有法律依据，应当以坚定工程价款时已经用于装饰的和尚未使用的现场材料为准。鉴定程序合法，上诉人没有证据证明鉴定结论却有错误，也没有对鉴定提出意见和申请重新鉴定，鉴定意见书可以作为认定事实的依据。被上诉人认为尚未使用的沙子、水泥、钢材均属于动产且未与租赁地形成符合，剩余材料没有损失，上诉人的实际损失应为63641.68元，故上诉人应当退还被上诉人86358.32元。上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回。郭长宏向一审法院起诉请求：1、依法判令原被告解除《装饰装修合同》；2、依法判令被告返还原告装修款86358.32元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2019年9月1日原告郭长宏以城际快餐美食广场作为甲方与被告信阳市信德装饰工程有限公司签订《城际快餐美食广场装修合同》，约定涉案租赁场所装修工程事宜，价款310000元，合同签订后首付定金总货款60%，工程进展80%再付35%，工程验收后结算5%尾款；城际快餐美食广场不按合同约定履行义务及发生其他使合同无法履行的行为应当承担违约责任。原告就该装修工程向被告支付150000元。郭长宏于2020年7月8日以信阳新望居然之家家居建材有限公司作为被告，信阳市鑫洋厨具设备有限公司、信阳市信德装饰工程有限公司作为第三人提起诉讼，诉讼中原告就城际快餐美食广场已装修工程价值向法院提起评估申请，河南轩搏工程管理管理有限公司于2020年11月11日出具豫轩搏价鉴[2020]33号司法鉴定意见书，载明已装修工程价款为82091元，其中剩余建筑材料部分18449.32元。2020年12月1日平桥区人民法院作出（2020）豫1503民初3560号民事判决书，认定已装修工程造价82091元（包含剩余建筑材料18449.32元），信阳新望居然之家家居建材有限公司交付的租赁物不符合租赁条件导致郭长宏签订预租协议的合同目的亦无法实现，并支持郭长宏解除《居然之家信阳至尊店预租协议书》等诉讼请求。郭长宏、信阳新望居然之家家居建材有限公司均提起上诉，信阳市中级人民法院于2021年1月22日作出（2020）豫15民终5898号民事判决书，驳回上诉、维持原判。一审法院认为，郭长宏与案外人信阳新望居然之家家居建材有限公司签订的《居然之家信阳至尊店预租协议书》因租赁物不符合租赁条件、合同目的无法实现，已经解除，导致涉案装修工程失去施工基础、合同目的亦无法实现，原告郭长宏要求解除《城际快餐美食广场装修合同》，被告亦同意解除合同，予以支持。关于涉案工程已装修部分价款问题。一、涉案装修工程已完工部分工程价款的评估，系原告郭长宏在（2020）豫1503民初3560号案件中向本院提出的申请，评估前向作为第三人的信阳新望居然之家家居建材有限公司送达了《关于实施司法鉴定、司法评估的通知》，依照程序选择鉴定机构，河南轩搏工程管理管理有限公司于2020年11月11日出具豫轩搏价鉴[2020]33号司法鉴定意见书。二、作为另案第三人的信阳新望居然之家家居建材有限公司对于该鉴定结果未提出异议或申请重新鉴定，因此对于该鉴定结果予以认可。即该部分造价为82091元（包含剩余建筑材料18449.32元），对被告信阳市信德装饰工程有限公司辩称应以原告另案主张的189127元认定，不予采纳。被告信阳市信德装饰工程有限公司提交的工程结算书仅有其单方签章，未经双方结算，不予认可。关于原告郭长诉请退还装修款的问题。一、对于郭长宏而言已装修价款系已装修损失63641.68元+剩余建筑材料部分18449.32元，该部分剩余建筑材料系被告信阳市信德装饰工程有限公司已经购买并用于该工程的，原告不能将该部分损失转嫁给被告信阳市信德装饰工程有限公司承担，应当按照实际完成工程支付82091元，该部分剩余材料原告可以另作他用或者与被告协商处理。原告郭长宏就该工程已经向被告信阳市信德装饰工程有限公司支付了150000元，现该工程丧失了继续履行的基础，被告应当退还原告郭长宏67909元。对于被告信阳市信德装饰工程有限公司主张因合同无法继续履行导致的损失，一方面原告提供的收据、发票、合同载明的材料款应当以鉴定工程价款时已经用于装修的和尚未使用的在现场的建筑材料为准；另一方面，被告信阳市信德装饰工程有限公司与案外人签订的合同系其和案外人之间的意思表示，与案外人之间的合同关系所产生的法律后果和涉案装饰装修合同损失不应混为一谈，被告所主张的损失在本案法庭辩论结束前未予反诉，不应处理，被告可以准备充足证据后另行主张权利。关于本案法律适用问题，因为本案的法律事实发生于民法典施行前，所以应当适用当时的法律、司法解释的规定。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条之规定，判决：一、解除原告郭长宏与被告信阳市信德装饰工程有限公司2019年9月1日签订的《城际快餐美食广场装修合同》。二、被告信阳市信德装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告郭长宏67909元；三、驳回原告郭长宏其他诉讼请求。若未能按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1958元，减半收取979元，由被告信阳市信德装饰工程有限公司承担。本案二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为一审判决是否正确。经查，涉案装修工程造价已经信阳市平桥区人民法院在（2020）豫1503民初3650号案件中委托河南轩搏工程管理有限公司鉴定并出具《司法鉴定意见书》，信阳市信德装饰工程有限公司在该案中作为第三人对《司法鉴定意见书》进行了质证，虽对鉴定结果提出异议但未提交证据证明鉴定程序违法，或鉴定依据确有错误，也未申请重新鉴定。本案与（2020）豫1503民初3650号案件的装修工程系同一工程，故该《司法鉴定意见书》可以作为认定本案事实的依据。一审法院根据河南轩搏工程管理有限公司出具《司法鉴定意见书》，认定涉案装修工程总造价为82091元，判决将该82091元从郭长宏支付信阳市信德装饰工程有限公司的15万元装修款中扣除后，由信阳市信德装饰工程有限公司返还郭长宏67909元，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人信阳市信德装饰工程有限公司主张的其与案外人签订合同因此造成的损失及预期利益，因上诉人在答辩状中表示“保留反诉的权利”且在一审法庭辩论终结前未提出反诉，一审法院已告知信阳市信德装饰工程有限公司可另行主张，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人信阳市信德装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1958元，由上诉人信阳市信德装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  彭 晨审判员  朱永超二〇二一年五月二十四日法官助理张中尉书记员黄佳琦