江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终676号上诉人（原审原告）：吴从翠，女，汉族，住江苏省连云港市赣榆区沙河镇大站村站北二队134号。委托诉讼代理人：李瑞瑞，江苏四季青律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宜波，江苏四季青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王之俭，男，汉族，住江苏省连云港市赣榆区青口镇黄海路39-26号。上诉人吴从翠因与被上诉人王之俭民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初7430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴从翠上诉请求：撤销一审判决，改判王之俭代为偿还上诉人借款本金30万元及利息。事实和理由：一、一审以主债务人王之兴犯非法吸收公众存款罪为由，认定本案借贷合同因违反法律强制性规定无效，保证合同也无效，违反法律规定，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。据此，王之兴构成非法吸收公众存款罪，上诉人与其民间借贷行为并不能因此认定无效。本案中，王之兴以经营养鸡场缺少流动资金为由向上诉人借款，而当时也的确正在经营养鸡场，又有上诉人这位法律服务的专业人员担保，上诉人在事先根本不知道王之兴的行为构成非法吸收公众存款犯罪，故上诉人与王之兴的借贷合同有效，上诉人与被上诉人之间的保证合同也应有效。一审判决仅以债务人借款行为构成犯罪为由认定本案借贷合同及担保合同无效，属于适用法律错误。二、上诉人在本案纠纷中没有过错，判令被上诉人仅承担三分之一的责任对上诉人明显不公。上诉人是基于对王之俭青口法律服务所法律工作者和王之兴的本家兄弟这一特殊身份的信任，将资金出借给王之兴，没有王之俭的担保，上诉人不会出借资金给王之兴，上诉人作为普通公民，在有法律专业人员担保、借款人又的确在经营养鸡场的情况下，是无法判断王之兴的行为涉嫌犯罪。试想，连王之俭这样的法律专业人士都没有意识到王之兴可能构成犯罪，又怎能苛求上诉人应当知道王之兴的行为会构成犯罪呢？如果被上诉人当时已经意识到王之兴可能构成犯罪又积极为其借款提供担保，其过错更大，居心更加不良。王之俭对本案30万元借款本息承担连带责任，是各方明确约定，是被上诉人自身行为的必然结果，符合当事人的预期，一审判决仅让其承担三分之一赔偿责任，让没有过错的上诉人受到巨大损失，而让本应负责、责任更大的被上诉人获得不当的责任减免和不当利益，对上诉人明显不公。三、一审判决认定借款本息金额也与事实不符，与法律规定相悖。上诉人向王之兴出借资金33万元，其中30万元由王之俭担保，月息为二分五厘，案发前归还168600元仅是上诉人起诉前的部分利息，刑事判决不考虑王之兴的还款是本息，直接用上诉人实际出借款项减去收到的款项认定实际损失，但民事判决应当按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条和第二十一条的规定重新认定剩余本金利息。上诉人诉请判令王之俭对尚欠借款本金30万元及利息承担偿还责任，于法有据，应予支持。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，判决结果也有失公平，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人王之俭辩称，一审审理思路清晰，认定事实清楚，适用法律正确，结果正确公平合理，上诉无依据，请求维持原判。2021年5月1日即将实施的防范和处置非法集资的条例，上面有因为参与非法集资受到的损失应由集资参与人自行承担，如果该条例早点颁发就好了，现正处于交接点。上诉人系职业放贷人，一审未查清，除了本案，还有一笔60多万的，我庭后可以把资料举证，上诉人一个农村妇女款项来源是什么？请求维持原判。一审答辩意见已经表明我的态度。吴从翠向一审法院起诉请求：1.请求判令王之俭代为偿还借款本金300000元及利息(自2018年3月1日起按月利率2%计算至还清之日止,诉前利息为100000元)；2.王之俭承担本案的诉讼费用。事实和理由：王之俭堂弟王之兴以经营养鸡场需要流动资金为由分别于2014年4月5日、2015年12月22日、2016年11月29日向吴从翠借款三次,每次借款本金均为100000元,借款均约定利率为月利率为二分五厘，三次借款均由王之俭签字提供担保;此外王之兴还于2018年1月14日单独向吴从翠借款30000元,月息也约定为二分五厘。上述借款2018年2月前的利息均已结清,但剩余本金利息没有支付。2019年7月3日，吴从翠诉至法院，请求判令王之俭承担保证人的还款责任，法院于2019年8月19日作出（2019）苏0707民初6019号民事裁定书，将有关材料移送公安机关处理。2020年7月24日，法院作出（2020）苏0707刑初183号刑事判决书，以王之兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金，并责令其继续退赔，判决生效后，王之兴没有退赔吴从翠的损失。吴从翠认为，王之兴因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，但吴从翠与王之兴之间的借贷关系并不能因此无效，仍应认定为有效借贷关系，本案的保证合同也应属有效，王之俭对王之兴所欠吴从翠借款本金及利息应当承担连带责任,为此,请求依法支持吴从翠的诉讼请求。一审中，王之俭辩称,1、借款人王之兴经赣榆区人民法院以（2020）苏0707刑初183号刑事判决，已经于2020年9月13日被送盐城市大丰监狱服刑；该判决书中判决王之兴退赔给吴从翠，吴从翠要求王之俭还款无事实和法律依据。2、根据相关法律规定,未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的,应当认定民间借贷合同无效;该借款合同无效,导致担保合同无效,剩余款项由王之兴退赔,吴从翠起诉王之俭不合适,于法无据。3、根据《担保法》司法解释第八条规定:主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担担保责任,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在本案中王之俭无过错,不应该承担民事责任;综上,请法院查明事实,依法驳回吴从翠的诉讼请求。一审法院认定事实：王之兴分别于2014年4月5日、2015年12月22日、2016年11月29日向吴从翠借款各100000元,共计300000元,借款均约定月利率为二分五厘，三次借款均由王之俭签字提供担保;此外王之兴还于2018年1月14日单独向吴从翠借款30000元,月息也约定为二分五厘;后王之兴共归还上述款项共计168600元。2019年7月3日，吴从翠诉至一审法院，请求判令王之俭承担保证人的还款责任，一审法院于2019年8月19日作出（2019）苏0707民初6019号民事裁定书，驳回吴从翠的起诉,将有关材料移送公安机关处理。2020年7月24日，一审法院作出（2020）苏0707刑初183号刑事判决，以王之兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元，追缴王之兴违法所得,用于退赔被吸收存款人经济损失,不足部分由王之兴继续退赔，判决生效后，王之兴没有退赔吴从翠的损失。双方因此产生诉争,吴从翠诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任。担保人有过错的，承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案王之俭替王之兴的300000元借款提供担保，由于对保证方式没有约定，故应按连带责任保证承担保证责任。因王之兴犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，故王之兴与吴从翠的借贷合同应为无效合同，他们之间的借贷关系为无效的民事关系。之所以借贷关系被认定为无效，其前提是基于该借贷行为违反国家禁止性的规定后涉及犯罪而导致的无效，该无效有别于因当事人之间民事行为导致的合同无效；同时，犯罪事实并不以当事人知道或应当知道为前提，而是以是否触犯刑事法律为依据。在借贷关系无效的情况下，基于借贷而产生的担保，也因此而无效，因无效合同而产生的借款应当予以返还，但该返还的金额应当为出借人实际支付出的款项，而不包括合同约定的利息等其他款项。王之俭将根据过错，承担相应的赔偿责任。一般而言，基于出借风险，借贷合同是否存在担保是能否促使出借人作出出借与否决定的促进性因素，因此，大量担保关系的存在也是借款人因借款数额的累加导致触犯刑事法律的因素之一，但由于吴从翠系在王之俭的担保下才向借款人出借款项的，在民事关系审查时应当认定其存在相应的过错。而作为具有完全民事行为能力的王之俭，能替借款人300000元的大额借款提供担保，应当对借款人比较了解且与借款人有较密切的关系，并且也应当知道其替借款人所担保的大额款项如果借款人不能归还的法律后果，王之俭却在借款人向吴从翠借贷上述大额款项时，未经谨慎审查而草率提供担保，显然王之俭存在过错。故对王之俭方所称其为借款人提供担保并没有过错的观点，并无明确的法律依据，与本案的事实也不相符，对此，一审法院依法不予支持。在确定王之俭在担保时存在过错的前提下，其承担的赔偿责任为“不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”为宜;根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条的规定:债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中案外人王之兴向吴从翠借款330000元,其中30000元无担保,应当优先偿还,故还款168600元中应先偿还该30000元,还剩余款为138600元;借款300000元减去已还138600元,尚有161400元未偿还;王之俭作为担保人有过错,承担不能清偿部分的三分之一即161400×1/3=53800元。综上所述，对吴从翠诉讼请求中的合法部分依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条之规定，一审法院遂判决：一、王之俭应于判决发生法律效力之日起十日内向吴从翠支付其替王之兴担保的尚欠借款本金161400元中的1/3,计53800元；王之俭承担赔偿责任后，可以向王之兴追偿。二、驳回吴从翠的其他诉讼请求。如王之俭未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元,减半收取3650元，由吴从翠负担3159元，由王之俭负担491元。二审中，当事人均未提供新证据。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，根据一审法院（2020）苏0707刑初183号刑事判决书确定的王之兴还款168600元、吴从翠在（2019）苏0707民初6019号民事案件中举证的银行流水及吴从翠提供的还息统计表。王之兴分别于2014年7月6日、2014年8月9日、2014年9月6日、2014年11月6日、2015年4月5日、2015年5月5日、2015年6月5日、2015年7月5日、2015年8月6日、2015年9月6日、2015年10月6日、2015年11月5日、2015年12月7日、2015年12月24日、2016年1月7日、2016年1月24日、2016年2月9日、2016年2月28日、2016年3月9日、2016年3月28日、2016年4月8日、2016年4月29日、2016年5月8日、2016年6月1日、2016年6月13日、2016年6月23日、2016年7月6日、2016年7月25日、2016年8月11日、2016年8月23日、2016年9月6日、2016年9月25日还款2500元，于2016年10月10日还款4300元、2016年11月22日还款9300元、2017年6月13日还款10000元、2017年12月1日还款5000元、2018年9月13日还款30000元、2018年11月20日还款30000元。还查明，王之俭不服一审民事判决，向本院提起上诉，但未交纳二审案件受理费，经一审法院催交，仍未交纳。本院口头裁定按王之俭自动撤回上诉处理。本院认为，关于王之俭主张吴从翠系职业放贷人问题。本院经查询关联案件，吴从翠在法院诉讼的一审民间借贷案件共计8件（不包含本案），分别为2012年3件，2013年1件，2014年1件，2015年1件，2016年1件，2019年1件。根据吴从翠在法院诉讼民间借贷案件的数量及年度分布，不足以认定吴从翠系职业放贷人，王之俭亦未能提供其他证据来证明吴从翠系职业放贷人。因此，现有证据不足以认定系吴从翠系职业放贷人。关于本案借款合同及担保合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2015）18号]第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2020）17号]第十二条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。法信超链：裁判393篇×本院认为，非法吸收公众存款罪是由于行为人违反公法规范所规制的当事人的市场准入资格而由刑法确认为一类罪名，即任何人从事吸收公众存款，需经国家主管机关批准。市场准入资格类规范在民法上属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定。这一行为系一方缔约主体单独实施，而非合同缔约双方主体共同实施，刑法所评价的是该当事人单独实施的犯罪行为，而非评价双方当事人签订的具体合同行为。非法吸收公众存款罪的犯罪构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致量变到质变。每一个具体的借贷合同，如果均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，也没有相关法律规定的其他无效情形，应当是有效的。只有将所有借贷合同聚合成一个整体，达到了刑法规范规制的程度，作为宏观的，整体的吸收公众存款行为才构成犯罪。即使行为人按照民事判决全部偿还了相对方的借款本息，也不能从根本上改变行为人违反市场准入制度构成犯罪的行为性质，不会产生架空非法吸收公众存款罪的结果。从另一角度考虑，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益应受保护，如果认定具体的借贷合同无效，则可能损害无过错方的利益，而使过错方获得额外利益，这亦与民法公平理念相悖。综上，行为人构成非法吸收公众存款罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同并非必然无效。判断具体借贷合同是否有效，要依据相关法律及司法解释关于合同效力的规定进行评判。具体到本案中，王之兴犯非法吸收公众存款罪被判刑，但王之兴与吴从翠签订的借款合同并不当然无效，王之俭未能举证证明涉案借款合同具有相关法律及司法解释规定的无效情形，应为合法有效。作为主合同的借款合同有效，作为从合同的保证合同并不必然有效。判断保证合同是否有效，要依据相关法律及司法解释关于合同效力的规定进行评判。王之兴在涉案借条中以担保人身份签名，是其真实意思表示，且不具有相关法律及司法解释规定的无效情形，本院确认涉案保证合同合法有效，王之俭应当承担担保责任。关于王之俭应偿还金额问题。本院认为，本案中王之兴向吴从翠借款330000元,其中2018年1月14日30000元无担保,应当优先偿还,根据本院二审期间查明的还款时间，本院认定2018年9月13日还款30000元是偿还2018年1月14日30000元借款。故还款168600元中应先偿还该30000元,还剩余款为138600元。刑事判决中对被告人已经偿还的金额不区分本金、利息，均判决冲抵本金的计算方式，与民事判决先冲息后还本的计算方式不同，导致刑事、民事判决认定欠付本金金额冲突，从尊重刑事判决的既判力出发，刑事判决认定的损失数额即应认定为欠付的本金数额。但是因借款合同及担保合同均有效，借款合同约定的受法律保护的利息仍应支持。具体到本案，对于借款出借之日至每次还款，借款本金数额相应变化，利息应分别以还款后剩余的本金数额，按照年利率24%计算对应的利息。经计算，截至2018年11月20日还款30000元后，剩余本金161400元，应支持利息为130656.5元，2018年11月21日后利息以161400元为本金，按照年利率24%计算。综上，上诉人吴从翠上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初7430号民事判决；二、王之俭应于本判决发生法律效力之日起十日内向吴从翠偿还借款本金161400元、借款利息130656.5元及2018年11月21日之后的利息（按照借款本金161400元，自2018年11月21日起计算至实际支付之日止，按年利率24%计算），王之俭偿还的本息扣除吴从翠在（2020）苏0707刑初183号刑事判决中取得退赔部分；王之俭承担担保责任后，有权向王之兴追偿；三、驳回吴从翠其他诉讼请求。如果王之俭未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由吴从翠负担1005元，王之俭负担2645元；二审案件受理费7300元，由吴从翠负担2010元，王之俭负担5290元。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  刘亚洲审判员  任李艳二〇二一年五月二十六日书记员  颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。