广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0115刑初191号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人冯锡祥，男，1973年7月16日出生于广东省广州市，汉族，小学文化，户籍地广东省广州市南沙区。因犯盗窃罪于1995年6月21日被原番禺市人民法院判处有期徒刑三年，于1996年9月23日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2019年2月25日被本院判处有期徒刑七个月，于2019年5月18日刑满释放。因本案于2020年12月29日被羁押，同月31日被拘留，2021年2月4日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。指定辩护人蒋诗林，广东可与言律师事务所律师，由广州市南沙区法律援助处指派。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检刑诉〔2021〕175号起诉书指控被告人冯锡祥犯贩卖毒品罪，于2021年3月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年5月18日公开开庭进行了审理。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察官贺星星出庭支持公诉，被告人冯锡祥及其辩护人蒋诗林某到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市南沙区人民检察院指控：2020年12月29日19时许，被告人冯锡祥与证人黄某1通过电话联系约定毒品交易事宜后，驾驶一辆二轮摩托车去到证人黄某1位于本区榄核镇榄北路183号的家中，以人民币460元的价格向假扮购毒人员的民警丘某1贩卖用红色双喜牌香烟及纸巾包装的白色粉状物2包（分别净重0.07克、0.09克，均检出海洛因成分），后离开现场。随后，公安人员在榄核镇万某万兴街卫生站门口将被告人冯锡祥抓获，从其身上查获用红色双喜牌香烟盒及纸巾包装的白色粉状物1包（净重0.09克，检出海洛因成分）。经鉴定，从被告人冯锡祥身上查获的红色双喜香烟盒表面擦拭子及白色纸巾的STR分型与被告人冯锡祥口腔擦拭子的STR分型相同。为支持上述指控事实，公诉机关当庭提交了涉案毒品、香烟盒、纸巾等物证照片，抓获经过、户籍资料、前科材料等书证，证人黄某1、丘某1等人的证言，冯锡祥的供述及辩解，毒品检验报告，勘验、检查、提取、称量等笔录，通话录音、视频录像等证据，公诉机关据此认为，被告人冯锡祥贩卖毒品海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人冯锡祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人冯锡祥因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，是毒品再犯，应从重处罚。建议对其判处有期徒刑十一个月至一年三个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。被告人冯锡祥否认指控，辩称：1.其只是向黄某1借钱。2.其在黄某1家中并没有向丘某1贩卖2小包毒品。那2小包毒品不能排除是其他人的。3.其被抓获时被缴获的1小包毒品并不是他本人的，而是公安民警冤枉他，强行将其手指按在香烟盒上。其辩护人提出如下辩护意见：指控被告人贩卖毒品的事实不清，证据不足。1.在黄某1家中被查获的2小包毒品，并无查到被告人DNA成分，说明被告人并无接触该2小包毒品；2.被告人本身是吸毒人员，抓获时被缴获的1小包毒品不应计入贩卖数量；3.故本案证据无法证明被告人有贩卖毒品的主观故意，也无法证明其有贩卖行为。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。该事实有下列经庭审质证，本院予以确认的证据证实，足以认定：1.受案登记表、立案决定书，证实：证人黄某2于2020年12月29日向公安机关举报被告人冯锡祥贩毒，公安机关于同日立案调查。2.公安机关出具的抓获经过，证实：冯锡祥向假扮购毒人员的公安民警贩毒后被人赃并获的经过。3.尿液检测报告书，证实：冯锡祥尿检呈吗啡阳性。4.通话清单，证实：冯锡祥与证人黄某2在案发当天18：55有通话记录。5.人口信息查询资料、前科材料，证实：冯锡祥达完全刑事责任年龄，并有犯罪前科，具体同前。6.证人黄某2（举报人）的证言，证实：其举报冯锡祥贩毒，并配合公安机关抓获冯锦祥的经过。经辨认照片，黄某2指出冯锡祥就是向其贩毒的“阿祥”；黄某2还指认出了交易的毒资、交易地点、缴获的红双喜烟盒。7.证人丘某2、苏某1（均为办案民警）的证言，证实案件经过。经辨认照片，丘某2、苏某2均指出冯锡祥就是向丘某2交付红双喜烟盒并收取460元的人；丘某2、苏某2还辨认出了缴获的毒资、手机、摩托车、3小包毒品等。8.证人郭某（吸毒人员，已被行政处罚）的证言，证实：其向冯锡祥三次购买少量毒品用于吸食。在案发前的12月28日，其向冯锡祥购买了100元毒品后，两人一起吸食。郭某辨认出冯锡祥。9.毒品检验报告，证实：缴获的3小包毒品均检出海洛因成分。10.DNA鉴定意见，证实：在黄某2家中缴获的红双喜香烟盒等物证上未检出有效STR分型；抓获冯锡祥时，从其身上缴获的红双喜烟盒内白色纸查出的STR分型与其口腔擦拭子STR分型相同。11.现场勘验笔录、提取笔录、扣押、称量、取样笔录及相关视频，证实：案涉毒品的重量等。12.电子数据、通话录音、中心现场监控视频等。通话录音证实了黄某2在公安机关控制下，与冯锡祥商量购买毒品及商议价格的过程。中心现场监控视频证实冯锡祥向丘某2贩卖毒品进行交易的部分经过。13.被告人冯锡祥在公安机关的供述及辩解，证实：冯锡祥否认指控。本院认为，根据查明的事实和证据，足资证实被告人冯锡祥无视国家法律，贩卖毒品海洛因0.16克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关提供的证据已形成完整证据链，故被告人冯锡祥提出的无罪辩解、辩护人提出本案事实不清、证据不足的无罪辩护意见，均不予采信。关于辩护人提出从冯锡祥身上缴获的0.09克海洛因不应计入贩卖数量的意见，鉴于冯锡祥本身也吸毒，对该意见予以采纳。被告人冯锡祥是累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。考虑到本案中贩卖毒品数量较少，且冯锡祥的贩毒行为系在公安机关控制下进行，本院在量刑时将酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第一款、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：一、被告人冯锡祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月29日起至2022年2月27日止。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）二、扣押于公安机关的毒品海洛因0.25克，予以没收、销毁；扣押于公安机关的作案工具手机1台、摩托车1辆，予以没收、上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡名态人民陪审员  吴伯南人民陪审员  吴树永二〇二一年五月十八日法官助理张建丽书记员马海欣附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。