江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1145号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘运剑，男，汉族，住江苏省东海县桃林镇。委托诉讼代理人：赵沛明，江苏连政律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:朱洁净，女，汉族，住江苏省东海县桃林镇。委托诉讼代理人：董兴袁，东海县房山法律服务所法律工作者。上诉人刘运剑因与被上诉人朱洁净承揽合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初7115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘运剑上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人逾期工程款8000元、合同变更后增加的工程量的材料款及人工费用19048元，合计27048元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的合同时注明的是全屋装修，但双方对装修的内容和范围约定不清，其中合同中包括阁楼的内容明显是被上诉人事后单方所加。一审法院在没有查明事实的情况下，即以被上诉人的主张为依据，不听取上诉人的辩解，认定上诉违约没有事实依据。二、在合同履行过程中，被上诉人违约在先，被上诉人按合同约定应该先行支付装修总价40%，即34400元。而被上诉人仅先行支付20000元，被上诉人明显违约在先。三、上诉人与被上诉人在履行合同的过程中，双方对合同的履行的内容和期限已经事实上作了变更，这是装修合同正常的现象。现一审法院只是单方听取被上诉人的说法，完全不顾客观事实。本案发生之前之所以双方会有争议，就是被上诉人拒绝支付增加的装修部分的材料款和人工费用所至，最终使上诉人既要不到尾款也要不到变更后多增加的款项。一审法院以上诉人没有在合同期限内完成装修工程即认定上诉人违约没有事实依据。上诉人认为，上诉人因合同的变更投入了大量的人工费和材料费。按合同约定，被上诉人尚有8000元没有付清。同时，在合同履行过程中，被上诉人增加的工程量而产生的人工费和材料费19048元，被上诉人没有支付。因此，被上诉人违约在先，上诉人因被上诉人拒绝支付增加款项而没有交付房屋，没有违约行为。相反，被上诉人应该给付上诉人的工程款项合计27048元。被上诉人朱洁净答辩称：一审认定上诉人违约事实清楚适用法律正确。1.上诉人和被上诉人合同明确约定全屋装修，上诉人第一次庭审提出对被上诉人提供的装修合同真实性无异议，本合同一式两份，上诉人没有举证，同时涉案房屋是顶楼，复式房屋，被上诉人不可能只装修居室，不装修阁楼，上诉人所述不符合常理。2.合同约定工期为60天，双方在2019年9月10日签订装修合同，到2020年12月11日仍然没有装修完毕，在一审庭审前一天晚上，还在装修，上诉人行为明显构成违约，因上诉人违约行为导致被上诉人近一年多时间没有办法使用房屋，违约金没有办法弥补被上诉人损失。3.双方签订合同是全拖，被上诉人没有做变更，也没有提高上诉人成本，上诉人请求没有事实依据，也没有证据验证，综上请求维持一审判决，驳回上诉。朱洁净向一审法院起诉，请求判令：1.确认朱洁净、刘运剑签订的装修施工合同有效；2.刘运剑向朱洁净支付逾期交房的违约金17200元；3.刘运剑承担本案的诉讼费用。刘运剑向一审法院提起反诉，请求判令：1.朱洁净给付逾期工程款8000元，合同变更后增加的工程量的材料款及人工费用19048元，合计27048元；2.反诉费用由朱洁净承担。一审法院查明事实：2019年9月10日，朱洁净（发包方）与刘运剑（承包方）对于朱洁净所有的东海县××镇××××小区×栋×单元×××室住宅装修事宜，经双方友好协商达成一致意见，并签订装修施工合同一份，合同内容约定：第一条工程情况1.工程名称：全屋装修；2.工程地点：东海县桃林镇；3.工程承包方式：全托；4.工程范围和内容：全屋装修；5.居室规格：房型共五层三室两厅一厨一卫，总计施工面积164平方米（包括阁楼）。第二条工程期限1.本工程合同总工期为60天（从开工之日算起）；2.本工程开工日期2019年9月10日，竣工日期2019年11月10日。第三条工程合同总价本工程合同总价为人民币86000元，工程总价包含乙供材料费、安装费用、材料报关费、搬运费用、安全保障设施费用、工伤保险费用等，乙方不得要求甲方支付非经甲方认可的其他费用。第四条设备、材料供应……第五条工程质量和检查验收……第六条施工设计变更甲方根据实际情况需要，可以对施工设计进行部分变更，乙方必须遵照执行，因施工设计变更造成的工程量增减，根据实际工程量结算。第七条双方负责事项……第八条安全生产……第九条工程价款的支付与结算采用1）本工程总价一次包死，不再调整；3）本工程总价按照工程单项费用累计结算，工程单项费用标准详见合同附件《工程单项费用标准》。2.工程进场预付总价款的40%；按工程进度付款，次月支付至已完成工程价款的40%；工程竣工验收合格计算完毕交付后30天后，乙方向甲方提供全额发票，甲方付至总价款的100%。3.余_%为质量保证金，质保期为三年，到期后付清。第十条违约责任与奖励规定……2.乙方工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理返工造成逾期交付的，按合同总价的20%偿付逾期违约金，并赔偿甲方实际损失。3.乙方工程交付时间不符合规定，乙方按合同的20%偿付逾期违约金。……第十二条附则……本合同经双方签字或盖章后生效，至合同工程竣工交验，结清工程尾款，保修期满后自然失效。本合同一式二份，甲方、乙方各执一份。甲方：朱洁净乙方：刘运剑签约日期2019年9月10日。合同签订后，刘运剑进驻朱洁净房屋进行施工至今，朱洁净因刘运剑未按合同约定时间完成房屋装修诉至法院，要求刘运剑按合同约定承担违约责任。刘运剑以朱洁净支付装修费8000元及合同变更增加工程量及人工费用19048元提起反诉，要求刘运剑支付27048元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。刘运剑以包工包料（全托）的承揽方式按照朱洁净的要求对其位于东海县××镇××××小区×栋×单元×××室房屋进行装饰装修,双方之间形成承揽合同法律关系,该合同双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效民事行为，一审法院予以确认。双方当事人均应按约积极履行各自义务。本案中，合同约定装修方式为全托、全屋装修，并约定了竣工日期为2019年11月10日。刘运剑辩称，装修未按约完成的原因系由朱洁净未按时支付装修款和变更装修设计造成，通过庭审查明及双方诉辩意见来看，朱洁净于2019年12月16日付清装修款72000元，2019年12月30日提出要求对厨卫、挡水槽进行美缝，故对于合同竣工日期可作再次适当顺延一个月，刘运剑也不应截止2020年12月11日未完成涉案房屋装修，且三名证人的证人证言仅仅提到在2019年11月、12月根据刘运剑要求在涉案房屋进行过装修的事实，故对刘运剑辩解理由，一审法院不予采信，故刘运剑至2020年12月未装修完毕房屋并造成涉案房屋不具备居住功能的行为构成违约，应承担相应违约责任。根据合同第十条第3项，双方约定“乙方工程交付时间不符合规定，乙方按照合同总价款的20%”偿付逾期违约金17600元，一审法院认为，因合同金额经双方协商变更至80000元，对约定合同违约金金额相应予以调整，本案中,朱洁净主张的违约金较高,考虑到房屋装修逾期交付近十个月，朱洁净确实存在一定损失的基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后,一审法院酌定调整违约金为13000元，故对于朱洁净要求刘运剑支付违约金的合理合法部分，一审法院予以支持。关于刘运剑要求朱洁净支付装修剩余尾款8000元的问题。朱洁净辩称合同约定装修工作完成并验收合格后30天内结清剩余装修款，现因涉案房屋装修未完成，故不予支付。一审法院认为,双方对合同尾款作出约定，于装修事项完成并验收合格后30天内结清剩余装修尾款，朱洁净以刘运剑未完成涉案房屋装修工作为由，暂不支付剩余装修尾款8000元符合合同约定，故对于刘运剑提出要求朱洁净支付装修尾款8000元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于刘运剑提出要求朱洁净支付因朱洁净变更装修设计和装修阁楼增加了工程量，而发生增加人工费和材料费19048元，朱洁净对此不予认可。刘运剑也未提出充分证据证明对于变更设计原因系朱洁净造成且双方对增加价款事宜进行另行协商的相应证据，故对刘运剑主张朱洁净再次增加更改设计而发生装修费用的请求，证据不足，一审法院不予支持。对于刘运剑认为涉案房屋阁楼不属于合同约定范围内，属于朱洁净单方增加的装修范围，鉴于阁楼部分已经装修，且刘运剑在本案第一次庭审中对合同真实性无异议，在本案第二次庭审中又提出阁楼装修系朱洁净单方增加内容，对合同该部分内容真实性存在异议，前后描述出现反复，存在明显矛盾，结合合同明确约定“本合同一式二份，甲方、乙方各执一份”，刘运剑未举证持有的合同原件，故对于阁楼装修内容应理解为包含在双方之间合同约定的装修范围及装修总价款内，对于刘运剑该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、确认朱洁净与刘运剑于2019年9月10日签订的装修施工合同有效；二、刘运剑于判决生效之日起十日内支付朱洁净违约金13000元；三、驳回朱洁净其他诉讼请求；四、驳回刘运剑要求朱洁净支付逾期工程款8000元及合同变更后增加工程量的材料款及人工费用19048元共计27048元的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费230元，减半收取115元，由朱洁净负担15元，刘运剑负担100元（朱洁净已预交，刘运剑负担部分待支付违约金时一并付清），一审反诉费476元，减半收取238元，由刘运剑负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人刘运剑施工内容较合同约定是否有增加，若有，被上诉人朱洁净是否应当为此支付费用；2.双方履行合同过程中，是否有违约行为。关于刘运剑施工内容较合同约定是否有增加的问题，刘运剑上诉认为，阁楼是新增加的工程，由此产生的增加工程款对方应当支付，但根据双方合同约定阁楼本就包含在刘运剑的施工范围之中，即便如刘运剑上诉所称“包括阁楼”是朱洁净单方添加，但朱洁净也抗辩在刘运剑手中的合同上也加上了“包括阁楼”，但刘运剑一直未能拿出其手中持有的合同予以比对，对此应当承担不利的法律后果。而且刘运剑在2020年11月17日一审小额诉讼庭审笔录中对朱洁净举证上述合同的真实性也是予以认可的，在一、二审庭审中也均未能举证新增工程是对方指示以及新增工程的价款应当如何计算等证据，所以在刘运剑不能推翻2019年9月10日装修合同的情况下，本院对该份合同的效力予以确认，双方均应当按照该合同的约定履行义务。刘运剑上诉认为对方要求增加工程量并且应当为此支付费用的理由不能成立，本院依法不予支持。关于朱洁净在履约过程中是否存在违约的问题，刘运剑上诉认为对方没有按照合同约定先行支付装修总价的40%即34400元，仅支付了20000元，对此本院认为，虽然双方于2019年9月10日订立装修合同，但在此之前朱洁净已经开始向刘运剑付款，因此双方并未严格按照合同约定的时间节点付款，且刘运剑在合同履行过程中对此从未提出异议直至本案二审庭审；从朱洁净的付款时间看，至2019年12月16日已经付款72000元，超过合同约定的总价款80%的付款进度，刘运剑、朱洁净对朱洁净的超付行为也未提出异议。所以，本院对刘运剑认为对方第一笔付款违约的上诉理由不予采信。刘运剑还上诉认为因对方没有及时支付新增工程款造成停工所以存在违约行为，对此本院认为，在刘运剑不能证明对方应当确认新增工程量及工程款的前提下，其无权主张对方未支付新增工程款的行为是违约行为。综上，本院认为刘运剑不能举证证明朱洁净存在违约行为，反而刘运剑在双方约定交付时间的1年之后仍然未能完成装修工程的行为属于严重违约，对此应当承担违约责任。刘运剑上诉认为自身不存在违约行为，对方存在违约行为的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人刘运剑的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费606元（刘运剑已预交），由刘运剑负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年五月二十八日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。