山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3642号上诉人（原审被告）：烟台欧美亚电子科技有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街253号6号楼1807。统一社会信用代码91370613693140662P。法定代表人：李卓，总经理。委托诉讼代理人：赵锋，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅江澄，男，1981年7月9日生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：范海华，山东儒创律师事务所律师。原审被告：烟台裕昌房地产开发有限公司，住所地烟台经济技术开发区嘉陵江路95号。统一社会信用代码91370600796174793T。法定代表人：王学尧，总经理。原审被告：烟台开发区富饶工贸有限公司，住所地烟台经济技术开发区3-2小区45-4。统一社会信用代码91370600746576823P。法定代表人：王学尧，总经理。上诉人烟台欧美亚电子科技有限公司（以下简称欧美亚公司）因与被上诉人傅江澄、原审被告烟台裕昌房地产开发有限公司（以下简称裕昌公司）、原审被告烟台开发区富饶工贸有限公司（以下简称富饶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧美亚公司上诉请求：1、对于上诉人对涉案工程进行维修整改的费用112315元未从一审判决的上诉人支付给被上诉人欠付工程款中予以扣除不服，请求依法改判；2、本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足。一审庭审过程中，上诉人提交了上诉人发给被上诉人的工作联系单、上诉人和孙宏伟签订的《富饶中心智能化维修合同》、维修整改费转账记录和微信聊天记录截屏、孙宏伟出具的收条、维修整改前后的对比照片等，足以证明由于被上诉人施工的弱电工程质量不合格，上诉人多次要求被上诉人维修整改未果，后上诉人就被上诉人工程质量不合格部分及未完工部分，另行承包给孙宏伟进行维修整改，费用共计112315元。上述费用理应从一审判决上诉人支付给被上诉人欠付的工程款中扣除。一审中，山东华维工程咨询有限公司于2020年10月21日出具的工程造价司法鉴定意见书认为：上诉人主张的孙宏伟等人员进行维修的费用的工程量，因现场查看时维修未结束，现阶段无法提供鉴定意见。上诉人认为此鉴定意见没有事实和法律依据，因为虽然现场查看时维修整改未结束，但对于已经发生的维修整改费用及所涉及的工程量，完全可以进行鉴定。鉴定机构以维修未结束为由，没有依据上诉人的鉴定申请进行鉴定，侵害了上诉人的合法权益。上诉人依法提起上诉，望依法改判，维护上诉人的合法权益。傅江澄辩称：第一，上诉人在上诉状的事实和理由部分提到了其主张所依据的各项证据，这些证据中尤其是上诉人与案外维修人员孙宏伟之间形成的证据，均产生于2019年3月22日之后，即我方提起一审诉讼之后，很显然上诉人是为了应对诉讼才刻意捏造了上述证据。同时根据我方一审时所提交的2018年1月8日和2018年8月8日两张付款申请单，被上诉人与上诉人负责审计的工作人员郑玉妮的往来邮件截图以及邮件附件打印件、被上诉人与上诉人法定代表人的通话录音等证据，就能证实双方在共同审计之后，已对工程价款总额达成了一致意见。且最关键的是上诉人在上述证据中均未提及工程存在质量问题，更未提及将支出十余万元的维修费用，何况只有在被上诉人不履行维修义务的情况下，上诉人才可以让案外人进行维修。第二，通过一审法院以及鉴定机构组织的多次现场勘验，均能证实所谓的案外人孙宏伟对涉案工程进行维修的项目并未启动，工程造价司法鉴定书中所提及的现场查看时维修并未结束是十分委婉的说法，因为在整个造价鉴定过程中，从未有任何人员在现场维修涉案工程，也看不出有任何维修过的迹象。另外，上诉人同样需要证明其维修的原因是被上诉人施工不合格所造成的，否则因材料质量不合格、人为破坏等原因造成的工程质量问题均与我方无关。第三，一审时上诉人并未提起反诉或者其反诉并未得到法院的许可，这意味着其上诉请求并未在一审程序中进行过审理，其关于已完工部分因质量不合格，孙宏伟等人员进行维修的费用，该鉴定本身也就不应该启动，故而因一审并未对该二审主张进行审理。如果该主张直接在二审程序中进行审理的话，这个程序是明显错误的。第四，被上诉人之所以提起一审诉讼，只因被上诉人的父亲身患癌症，急需用钱，上诉人明知建设工程属于专属管辖，在此情况下却违心提起管辖权异议，并对驳回异议不服而上诉，且在一审中公然不认已经达成的审计结论，以上全都是恶意拖延诉讼。综上，请二审法院尽快判决，并依法驳回上诉请求。裕昌公司和富饶公司未答辩亦未到庭应诉。傅江澄向一审法院起诉请求：1.判令第一被告欧美亚公司支付剩余工程款391511.3元;2.判令第一被告欧美亚公司以379565元为基数，按同期中国农业银行同期贷款利率的2.5倍支付违约金，从2018年1月8日起支付至实际履行完毕之日止；3.判令第一被告欧美亚公司以3121.1元为基数，按同期中国农业银行同期贷款利率的2.5倍支付违约金，从2018年8月8日起支付至实际履行完毕之日止；4.判令第一被告欧美亚公司以8825.2元为基数，按同期中国农业银行同期贷款利率2.5倍支付违约金，从2019年2月18日支付至实际履行完毕之日止；5.判令第二被告裕昌公司及第三被告富饶公司对前项诉请承担连带清偿责任；6.本案诉讼费等相关费用由三被告承担。诉讼中，傅江澄变更诉讼请求为：1.判令第一被告欧美亚公司支付剩余的工程价款312046.8元并支付违约金（以312046.8元为基数，按中国农业银行五年期同期贷款利率按照6%的2.5倍计算，从2018年8月8日（即我方所提交的第二张付款申请单中落款的时间）起支付至实际履行完毕之日止。）。2.判令第二被告裕昌公司、第三被告富饶公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。3.本案诉讼费、鉴定费、保全费等相关费用均由被告承担。一审法院认定的事实：原告傅江澄与被告欧美亚公司于2016年8月17日签订《弱电工程施工协议》，协议约定，为明确双方就烟台开发区富饶中心智能化项目弱电安装工程劳务人工承包一事的权利和义务，特签订如下合同，工程名称为富饶中心，工程地址位于烟台富饶中心。原、被告双方又就以上协议中约定施工的工程于2018年2月11日重新签订《弱电工程施工协议》，双方在协议中约定，本协议第二条第3款约定甲方负责提供施工所需的主要材料（设备、线材、管材、丝杆及配件、线缆接头、水晶头等)，乙方提供施工中使用辅材(胶布、螺丝钉、胀丝管、胀栓、小型工具消耗配件等)，乙方应按施工图纸合理安排使用，做到工完场清；第4款约定安装完成且未交验前，施工内容的成品保护由乙方负责，各分部分项工程施工完成后，乙方向甲方提交交验申请，甲方需在10工作日内与乙方进行交验。交验合格后由甲方负责；甲方项目负责人殷锋利，乙方项目负责人傅江澄。本协议第三条结算内容约定，合同总价为479572.8元，本造价按照合同清单数量暂定价格，后附确认后价格清单。并约定本合同价格含税、含安装、调试费用，最终按现场实际产生的工程量计算，工程质保金依现场施工质量情况而定，取施工合同额的5-10%，质保期满后15天内支付。本协议第四条第5款约定工程验收合格或正常使用2个月后，（30个工作日内)支付至工程款的95%，质保期两年满后，30个日历日内，剩余尾款付清。本协议第七条第1款约定，线缆：甲方按图纸工程量的1.05倍交材料给乙方。工程施工完毕后，如有剩余，归还甲方仓库。如在施工过程中，材料不足，乙方须及时书面说明材料不足的根据，甲方确认后，尽快追加材料给乙方；如因乙方施工技术或现场管理漏洞等乙方自身情况引起的材料不足，甲方不予追加，乙方须将不足的材料照甲方材料的原样补足，并不得耽误工期。乙方必须交还给甲方所领用的剩余线缆，否则甲方将不予支付工程款。本协议第十五条第4款约定，乙方必须保证施工质量，发生施工质量问题，乙方应及时予以改正。如竣工验收时如发现质量问题，乙方应立即予以改正，在未达到甲方整改要求前甲方有权拒付工程款。造成损失乙方要负责赔偿及由此造成的相关赔偿。本协议第十六条第2款规定，甲方未按合同约定期限支付其工程施工费或相应抵顶房产构成违约，须向乙方支付违约金。违约金按照中国农业银行同期贷款利率的2.5倍支付。被告欧美亚公司在协议甲方处加盖印章，原告傅江澄在乙方处签字确认。《弱电工程施工协议》签订后，原告于2016年10月按协议组织工人进场施工。原告自述至2019年2月施工完毕，但被告欧美亚公司认为原告未施工完毕，且存在施工工程质量问题。原告傅江澄与被告欧美亚公司至今未就案涉工程进行验收。原告施工期间，被告欧美亚公司支付原告工程款17208.9元。2018年1月8日、8月8日，原告向被告欧美亚公司提交两份付款申请单，共计400489元。被告工作人员在该付款申请单上签字，但被告欧美亚公司认为该申请单不是对账单，不是对工程款的确认和核算，原告施工工程量及工程造价要通过司法鉴定来确认。本案在庭审过程中，被告欧美亚公司对原告傅江澄在烟台富饶中心弱电工程项目已完工的工程量、已完工部分因质量不合格由孙宏伟等人员进行维修的费用、傅江澄已完工工程量中线缆的用量及价值进行评估鉴定。山东华维工程咨询有限公司于2020年10月21日出具SDHW-B-价鉴[2020]第009号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.烟台富饶中心弱电工程项目已完工的工程量造价为329849.7元；2.傅江澄已完工工程量中线缆的用量及价值236129.8元。并说明被告主张的孙宏伟等人员进行维修的费用的工程量，因现场查看时维修未结束，现阶段无法提供鉴定意见。根据上述鉴定意见书，依法认定原告施工工程造价为329849.7元。另查明，被告裕昌公司作为发包人将烟台富饶中心弱电智能化施工工程发包给青岛海尔家居集成股份有限公司（以下简称海尔家居公司），海尔家居公司又将该工程转包给被告欧美亚公司，被告欧美亚公司将该工程的部分工程（即涉案工程）分包给原告傅江澄施工。裕昌公司与海尔家居公司之间的工程至今尚未竣工验收，亦未结算。被告裕昌公司认可与海尔家居公司签订的协议书项下暂定工程价款5053480元，该工程款尚未付清，仅支付了2800070.88元。再查，被告裕昌公司为法人独资一人有限责任公司，被告富饶公司为其唯一股东。根据当事人陈述及经审查确认的证据，对于有争议的事实，一审认定如下：1.原告在施工过程中是否存在应扣除工程款的问题。对于被告欧美亚公司主张的因原告工程质量不合格，又未按要求期限整改，裕昌公司对海尔家居公司罚款5000元，海尔家居公司据此扣除被告欧美亚公司工程款5000元，该5000元应从原告诉请的工程款中扣除。欧美亚公司所提供的裕昌公司对海尔家居公司的罚款通知单不足以证明该款项应直接由原告负担，且被告欧美亚公司该主张也无合同依据，本案最终认定原告施工工程造价系通过司法鉴定的形式予以确定，不足以认定上述5000元应从原告施工的工程款中予以扣除。故被告欧美亚公司所提出的该扣除工程款的情形，不予以采信。对于被告欧美亚公司主张剩余线缆价值应退还给欧美亚公司，或从原告诉请的工程款中予以扣除。虽在本案中经欧美亚公司申请对原告傅江澄已完工工程量中线缆的用量及价值进行了司法鉴定，但被告欧美亚公司提供的证据不足以证明原告实际领用的线缆数量，该抗辩事项不应当作为扣除或拒付工程款的理由，故被告欧美亚公司所提出的该扣除工程款的情形，不予以采信。2.涉案工程是否竣工验收问题。本案审理过程中，法院组织各方当事人于2019年12月6日对工程项目进行现场勘察。经现场勘察发现，原告施工的涉案工程当时已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，应视为原告施工工程已于2019年12月6日以前符合竣工验收条件。3.关于质保金是否应当返还的问题。涉案合同约定“工程验收合格或正常使用2个月后，(30个工作日内)支付至工程款的95%，质保期两年满后，30个日历日内，剩余尾款付清。”工程款的5%应认定为质保金。关于质保金返还起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合涉案工程没有竣工验收，原告在庭审中自述原告与被告欧美亚公司截止到2019年2月18日还有工程发生，根据现有证据及原告庭审陈述，可以证明涉案工程尚不满两年质保期且被告欧美亚公司已向原告提出质量异议，根据合同约定的付款条件，欧美亚公司应当支付至工程款的95%即313357.22元，工程款5%的质保金尚未达到支付条件，不应支付。一审法院认为，被告欧美亚公司将从海尔家居公司转包的弱电施工工程分包给没有资质的原告施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的相关规定，系违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，双方签订的《弱电工程施工协议》应认定无效。原告组织工人施工，应认定原告为实际施工人。尽管原、被告对于原告是否施工完毕陈述不一，但经现场勘察，原告所施工的工程已经为发包人被告裕昌公司接收并使用。结合双方合同内容，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，应视为原告施工工程已符合竣工验收条件。原告依约完成绝大部分涉案工程施工，且已交付被告欧美亚公司及发包人裕昌公司投入使用，故原告请求被告欧美亚公司参照合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告请求被告欧美亚公司支付工程款的诉请应予支持。原告已完工程造价总额为329849.7元，被告欧美亚公司已支付原告17802.9元，被告欧美亚公司还应支付给原告余款295554.32元。对于被告主张原告诉请的违约金过高要求予以调整。原告依据合同约定条款向被告主张银行贷款利率2.5倍的违约金，该主张符合合同约定内容，按现行利率水平计算的违约金并没有明显过高，原告诉请计算的违约金予以支持。对于违约金计算起点，因原告与被告欧美亚公司在本案立案前未进行竣工验收、结算，应付工程款数额无法确认，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定：建设工程未交付，工程价款也未结算的，应以原告起诉之日即2019年5月10日作为被告欧美亚公司支付原告逾期付款违约金的计算起点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”通过发包人被告裕昌公司自述其与总承包人海尔家居公司合同额、已付款额，可以确认被告裕昌公司欠付总承包人海尔家居公司工程款远远高于本案原告主张的涉案工程款金额，原告作为实际施工人，突破其与欧美亚公司施工合同，主张要求被告裕昌公司作为发包人在其欠付工程款的范围内承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的立法本意及相关规定，予以支持。对于原告诉请要求被告富饶公司承担连带责任，虽被告富饶公司系被告裕昌公司的唯一股东，但其提供了经会计师事务所审计的该公司年度《财务会计报告》，足以证明富饶公司财产独立于裕昌公司财产，依据《中华人民共和国公司法》第六十二条的规定，对于原告的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国公司法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告烟台欧美亚电子科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告傅江澄欠付工程款295554.32元并支付违约金（以本金295554.32元为基数，自2019年5月10日起计算至实际付清之日止；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率2.5倍计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2.5倍计付）；二、被告烟台裕昌房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告烟台欧美亚电子科技有限公司上述债务承担清偿责任；三、驳回原告傅江澄的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5981元、保全费2520元（原告缴纳），鉴定费8490元（被告烟台欧美亚电子科技有限公司缴纳），共计16991元，由原告傅江澄负担898元，由被告烟台欧美亚电子科技有限公司、烟台裕昌房地产开发有限公司负担16093元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，山东华维工程咨询有限公司出具鉴定意见书，认为欧美亚公司主张的孙宏伟等人员进行维修费用的工程量，因现场查看时维修未结束，现阶段无法提供鉴定意见。欧美亚公司也认可现场查看时维修整改未结束。故一审采信鉴定意见对欧美亚公司主张的已经发生的维修整改费用及所涉及的工程量不予审理，并告知欧美亚公司另行主张无不当。欧美亚公司上诉主张涉案工程进行维修整改的费用112315元应从支付给傅江澄欠付工程款中予以扣除，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2546元，由上诉人烟台欧美亚电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年五月二十八日书记员 张洪建