贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终1120号上诉人（原审原告）：甘立波，男，1979年3月16日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人（特别授权）：余先德，重庆金蝉律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：焦金科，重庆金蝉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭昭泉，男，1974年12月26日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：遵义通达建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区海尔大道万方商住楼Ａ栋1号。统一社会信用代码9152030214788630Ａ。法定代表人：雷开兵，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：纳雍县人民医院，住所地贵州省纳雍县雍熙镇（现雍熙街道）县府街二中路。统一社会信用代码1252242642986010XH。法定代表人：王瑞浜，该院院长。原审被告：赵龙，男，1973年1月23日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人甘立波因与被上诉人郭昭泉、遵义通达建设工程有限公司（以下至判决主文前简称为“通达公司”）、纳雍县人民医院（以下至判决主文前简称为“纳雍县医院”）及原审被告赵龙建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初4349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初4349号民事判决书第二项判决，并依法改判被上诉人郭昭泉、通达公司对原审判决第一项判决承担连带支付责任，纳雍县医院对第一项判决在欠付建设工程价款范围内承担支付责任。二、本案上诉费由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决未判决被上诉人郭昭泉、通达公司对欠付工程款承担连带责任错误。主要理由是，一审判决已经查明上诉人施工部分为地基基础专业分工工程，应由取得相应资质的企业进行施工，并以此认定了上诉人的实际施工人身份。上诉人的合同相对方为原审被告赵龙，涉案工程部分其系从郭昭泉处分包，郭昭泉、通达公司均系涉案项目的违法分包人，一审法院以涉案项目是否竣工验收、通达公司与郭昭泉、郭昭泉与赵龙是否结算、是否欠付工程价款均属待证事实为由判决郭昭泉、通达公司不应当承担责任是错误的。二、原审未判决被上诉人纳雍县医院在欠付工程价款范围内承担支付责任错误。主要理由，法律上，一审法院有义务查明纳雍县医院是否有尚欠工程款未支付；事实上，从郭昭泉起诉纳雍县医院的案件中初步也可以看出，人民医院尚有工程款未支付，故就纳雍县医院是否有尚欠工程款的问题，一审法院应当对本案中止审理，等待2020黔05民初85号案的结果再行作出判决。但一审法院未对纳雍县医院是否欠付工程款及欠付工程款的具体金额未予查明的情况下作出的判决，剥夺了上诉人的权利。各被上诉人二审答辩期间均未提交书面答辩意见。原审被告赵龙二审答辩期间未提交书面陈述意见。原审原告甘立波向原审法院提出的诉讼请求：一、判决被告赵龙支付原告工程款112万元，并支付从2020年6月1日起以112万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至112万元工程款全部付清时止的资金占用利息，利息暂计至2020年10月31日为35900元，合计115.59万元；二、判决被告郭昭泉、被告通达公司对第一项诉讼请求承担连带支付责任；三、判决被告纳雍县医院对第一项诉讼请求在欠付建设工程价款范围内承担支付责任；四、本案诉讼费由四被告承担。原审人民法院经审理查明的事实：纳雍县医院将“纳雍县医院整体搬迁建设项目”发包给通达公司施工。郭昭泉与通达公司签订了《工程内部承包合同》。赵龙从郭昭泉处承包旋挖桩、砌砖、抹灰等工程。2013年8月29日，原告甘立波为乙方与赵龙为甲方签订《旋挖机械桩劳务承包合同》（以下简称为《承包合同》），合同约定：甲方将工程名称为纳雍县医院整体搬迁工程基础旋挖桩部分承包给乙方施工，承包范围包括机械旋挖桩成孔、钢筋笼制作安放（抗滑桩钢筋按500元/T另行计费）、深测管安装、砼浇灌；旋挖深度以现场地面标高至实际成孔底标高为准，以实际旋挖深度乘以设计截面积计算工程量，按380元／立方米计费，每米不足一个立方的按380元／立方米计算（单价不含税票和任何发票），工程完工后甲方在7天内必须办理工程结算；每月按完成工程量80%支付工程款，工程完工后支付总工程量80%的工程款，桩检测合格后七天内付清所有工程款，如未按时支付工程款，按所欠金额每月同期银行利息的5倍支付滞纳金。2019年6月12日，赵龙与原告的代表张远清结算并签订《纳雍县人民医院整体搬迁项目旋挖班组结算单》（以下简称为“《结算单》”），该结算单载明：自2013年进场至2019年4月20日止，旋挖施工班组产值6635040元，其中两次拖车费7万元，产值+拖车费合计6705040元，扣除旋挖班组在施工期间甲方已付劳务费合计5635040元，旋挖机班组在纳雍县医院整体搬迁建设项目劳务费剩余107万元。2019年7月10日，原告作为乙方与赵龙作为甲方签订《付款协议》，该协议约定：一、解除原旋挖施工劳务合同，以现在约定为准；二、现甘立波和纳雍县医院项目部负责人赵龙办理完结算手续，经双方认可，欠工程款107万元（详见结算单）；三、旋挖机闲置期间不计闲置费，机手及管理人员工资5万元由纳雍县医院项目部承担；四、以上二条、三条合计112万元，在纳雍县医院项目工程款拨付下来复工后五天内一次性支付，逾期不支付按银行同期利息的2倍支付资金利息；五、此协议经双方签字后生效。2019年11月13日，武汉土木工程建设监理有限公司纳雍县医院监理部因纳雍县医院整体搬迁建设项目向通达公司发出《监理工程师通知单》，事由为超高基础桩踢打处理。同时，该监理部还因安全隐患排查整改、工程质量整改等向通达公司发送《监理工程师通知单》。原审法院认为：本案争议的问题是：一、涉案《承包合同》是否有效；二、原告是否为实际施工人；三、涉案工程款如何计算，是否达到付款条件；四、原告主张的利息是否支持，若支持，如何计算；五、发包人纳雍县医院是否在欠付工程款范围内承担涉案工程款的支付责任，通达公司、郭昭泉是否对涉案工程款承担连带支付责任。关于涉案《承包合同》是否有效的问题。《承包合同》约定原告承包的工程内容为“机械旋挖桩成孔、钢筋笼制作安放、深测管安装、砼浇灌”，且旋挖机为原告提供，为建设工程分包合同，属于地基基础工程专业分包，应由取得相应资质的企业进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告甘立波作为自然人并未取得建筑施工企业资质，故其与赵龙签订的《承包合同》为无效合同。关于原告是否为实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指无效建设工程施工或分包合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。通俗而言就是“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围。本案中的原告属于违法分包中接受建设工程分包的分包人，分包实施了纳雍县医院整体搬迁建设项目的基础旋挖桩工程，原告甘立波属于该分包工程的实际施工人。关于涉案工程款如何计算，是否达到付款条件。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，赵龙与原告甘立波已就涉案原告实施的工程部分进行了结算，且同意支付所欠原告工程款112万元，对此，原审法院予以确认。赵龙在与原告就涉案所欠工程款达成的付款协议约定了付款时间为“在纳雍县医院项目工程款拨付下来复工后五天内一次性支付”，但该约定的拨款金额、次数、对象及“复工”等均不明确、具体，即付款时间的约定不明确。根据法律规定，履行期限不明确的，则债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。故现原告作为债权人向原审法院提起诉讼请求债务人赵龙向其支付所欠工程款112万元，原审法院予以支持。关于原告主张的利息是否支持，若支持，如何计算的问题。原告与赵龙签订的《付款协议》约定逾期付款按银行同期利息的2倍支付资金利息，该约定对双方具有约束力，双方均应当遵守。因双方《付款协议》约定的付款时间不明确，且原告也未能举证证明其于2020年5月30日向赵龙主张过付款或赵龙应当于2020年5月30日前向其履行付款义务，故原告请求赵龙从2020年6月1日起向其支付资金占用利息的主张，原审法院不予支持。但原告于2020年11月23日向原审法院提起诉讼要求赵龙履行付款义务，赵龙就应当及时向原告履行该义务，其不履行必然给原告造成资金占用利息上的损失，故原告主张的利息，原审法院支持从原告提起诉讼主张付款的次日即2020年11月24日起计算。因中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，从2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），结合《付款协议》的约定，原告主张的资金占用利息原审法院支持按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的2倍计算。即原告主张的利息支持以所欠工程价款112万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的2倍从2020年11月24日起计算至该工程欠款支付完毕之日止。关于发包人纳雍县医院是否在欠付工程款范围内承担涉案工程款的支付责任，通达公司、郭昭泉是否对涉案工程款承担连带支付责任的问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案涉诉工程经过多重分包，只有发包人及每个分包或者转包相对人之间已经结算且存在欠付工程款的情况下，发包人及分包人或者转包人才在欠付建设工程价款范围内向实际施工人支付工程价款，否则应由与实际施工人签订合同的分包人或者转包人向实际施工人支付所欠工程价款。本案中，涉案整体工程即纳雍县医院整体搬迁建设项目是否已经竣工验收、发包人是否欠付承包人工程价款及支付全部工程价款的条件是否成就、通达公司与郭昭泉及郭昭泉与赵龙之间是否结算、是否欠付工程价款等均属于待证事实，如果纳雍县医院与通达公司或郭昭泉、郭昭泉与赵龙之间对工程进行结算后，纳雍县医院确实欠付通达公司或郭昭泉工程价款，通达公司或郭昭泉也确实欠付赵龙工程价款，原告可在纳雍县医院欠付通达公司或郭昭泉、郭昭泉欠付赵龙的工程款范围内向纳雍县医院、通达公司或郭昭泉行使债权人代位请求权，本案中不作处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，本案就查明部分先行判决，原告请求纳雍县医院在欠付工程款范围内承担支付责任及通达公司、郭昭泉承担连带支付责任的依据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、赵龙于本判决生效之日起十五日内支付原告甘立波工程款112万元，并支付以所欠工程款112万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的2倍从2020年11月24日起计算至所欠工程款支付完毕之日止的资金占用利息；二、驳回原告甘立波的其他诉讼请求。案件受理费15204元，适用简易程序审理减半收取7602元，由原告甘立波负担236元，赵龙负担7366元。二审诉讼中，各方当事均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。综合各方当事人的诉、辩意见，本案二审争议的主要焦点为，如何确定本案的支付责任主体。本院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。除了法律有特殊规定外，合同仅对合同当事人具有约束力。也就是说，只有合同的当事人才可以依据合同向对方当事人主张合同权利，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，为了保护实际施工人的权益，赋予了实际施工人可以突破合同的相对方向发包人主张支付工程款的权利，但发包人对实际施工人承担责任的前提条件为发包人存在欠付工程款的情形。本案中，纳雍县医院将“纳雍县医院整体搬迁建设项目”（以下称案涉工程）发包给通达公司，通达公司承接涉案工程后，与被上诉人郭昭泉以签订《工程内部承包合同》的形式，将案涉工程转包给被上诉人郭昭泉，郭昭泉转包得案涉工程后又将其中的旋挖桩、砌砖、抹灰等工程分包给赵龙，之后，原审被告赵龙与上诉人甘立波签订《旋挖机械桩劳务承包合同》，将涉案工程的基础旋挖桩部分分包给上诉人甘立波施工。上述转包及分包行为明显违反法律行政法规的强制性规定，均属无效合同。上述事实表明，纳雍县医院系发包人，通达公司为承包人。通达公司与郭昭泉之间、郭昭泉与赵龙之间、甘立波与赵龙之间存在多层的非法转包及违法转包关系。根据合同的相对性原则，上诉人甘立波仅与原审被告赵龙存在合同关系，其所作的结算也只是与赵龙进行的结算，与纳雍县医院、通达公司、郭昭泉之间并不存在合同关系，其请求纳雍县医院、通达公司、郭昭泉连带支付工程款的责任，没有合同依据。且根据前述司法解释的规定，即使纳雍县医院、通达公司、郭昭泉要承担支付责任，也只能在欠付工程款的范围内承担支付责任。因涉案整体工程是否已经竣工验收、发包人纳雍县是否欠付承包人通达公司工程价款及支付全部工程价款的条件是否成就、通达公司与郭昭泉、郭昭泉与赵龙之间是否结算、是否欠付工程价款等均属于待证事实，故对上诉人甘立波请求纳雍县医院在欠付工程款范围内承担支付责任，请求通达公司和郭昭泉承担连带支付责任的诉讼主张，没有事实根据，依法不予支持。需要说明的问题是，对甘立波要求中止本案的审理及调取本院（2020）黔05民初85号一案全部证据材料及庭审笔录的申请，其理由是本院（2020）黔05民初85号案件涉及到纳雍县医院是否欠付工程款，本案的事实认定及法律适用要以该案的审理结果为依据。对甘立波的申请，本院经审查认为，本案支付工程款的责任主体系原审被告赵龙，其余各被上诉人仅在欠付工程款范围内承担支付责任，且本案中，原审被告欠付上诉人甘立波工程的基本事实清楚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，原审被告欠付上诉人甘立波工程的基本事实清楚，一审法院就本案的已查明的该部分事实先行作出判决，对上诉人甘立波请求纳雍县医院在欠付工程款范围内承担支付责任及通达公司、郭昭泉承担连带支付责任的诉讼主张，不予处理，符合法律规定。因此，本案与本院受理的（2020）黔05民初85号建设工程施工合同纠纷一案虽有一定关联性，但并不是必须以该案的审结结果才能确定本案的审理。也就是说，本案的审理不是必须以另一案的审理结果为依据，故甘立波的该申请，本院决定不予准许。综上，上诉人甘立波的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费100.00元，由上诉人甘立波负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年五月十二日书记员 李 睿