湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终726号 上诉人（原审原告）：唐喜波。 委托诉讼代理人：文湘桂，湖南常清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正大邵阳骨伤科医院。 主要负责人：廖怀章，该医院院长。 委托诉讼代理人：朱嘉兴，湖南常清律师事务所律师。 上诉人唐喜波因与被上诉人正大邵阳骨伤科医院（以下简称正大医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2019）湘0522民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 唐喜波上诉请求：一、撤销原判，改判支持唐喜波在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案的全部诉讼费用由正大医院承担。事实与理由：一、2017年5月5日，唐喜波因意外摔倒后受伤，在正大医院住院治疗。在此次治疗过程中，因正大医院的行为致使唐喜波的左脚完全丧失功能，无法再治愈。唐喜波先后在正大医院和湘雅博爱康复医院住院治疗。后经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，正大医院在对唐喜波的诊疗过程中存在过错，并与其后果有因果联系，为主要原因力。经邵阳市普爱司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。唐喜波没有任何过错，正大医院应承担全部赔偿责任。二、一审法院准许正大医院重新鉴定申请程序违法。正大医院在答辩期限内未提出重新鉴定申请，却在收到湘雅二医院司法鉴定中心的结论后15天内申请重新鉴定，已经超过了申请重新鉴定的时间；湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定结论非常明确，鉴定人员也出庭作证，一审法院收到正大医院的重新鉴定申请书后组成合议庭决定准许重新鉴定程序违法，该事项不属于合议庭合议事项。三、西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论不能作为定案依据。一审法院委托重新鉴定后，其他鉴定机构不同意重新鉴定，西南政法大学司法鉴定中心同意鉴定的行为存疑；该鉴定结论陈述唐喜波是青壮年，又认为存在腓总神经撕裂的可能，得出结论的理由既矛盾又是猜测性理由，没有病历资料和检查报告的支撑，也没有给唐喜波做肌电图探查，亦没有专家的意见，故该鉴定结论不能成为判决的依据。四、即使正大医院只负次要责任，也应当承担40%的赔偿责任，一审法院对唐喜波的各项损失认定不正确，判决错误。 正大医院辩称，一、重新鉴定的程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对鉴定机构作出的鉴定意见有异议的可以申请重新鉴定，经一审法院合议庭研究决定准予正大医院的重新鉴定申请后，正大医院才到西南政法大学司法鉴定中心重新鉴定。二、西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见对唐喜波受伤原因以及产生的后果、损失进行了说明，该鉴定意见合理。三、一审判决正大医院对唐喜波的损失承担30%的赔偿责任恰当。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 唐喜波向一审法院起诉请求：1、判令正大医院赔偿唐喜波营养费6000元，住院伙食补助费3200元，鉴定费3702元，医药费48754元，交通费、食宿费、复印费3739元，误工费102329.59元，护理费19678.77元，残疾赔偿金146792元，被抚养人生活费45115.20元，后续治疗费2000元，精神损害抚慰金20000元，共计401310.56元；2、本案诉讼费由正大医院承担。 一审法院认定事实：伤者唐喜波原系邵阳市绥宁县水口乡罗沙村1组居民，于2015年7月21日迁入株洲市石峰区时代社区农科33号，属于从事简单体力劳动人员。2017年5月5日上午11时左右，唐喜波在绥宁县老家上山砍竹子时不慎从约2米高处摔下受伤，于当晚23时左右至正大医院住院治疗。入院诊断为左胫骨平台骨折、左腓总神经损伤。诊疗经过为，入院后完善相关检查，中医予活血化瘀，消肿止痛，西医予消肿止痛、营养神经等对症治疗，于2017年5月10日在腰麻下行胫骨平台骨折开放复位内固定、外侧副韧带修补缝合、腓总神经探查、石膏外固定术，术后予抗炎消肿止痛、营养神经、伤口换药等对症处理。唐喜波于2017年5月15日从正大医院出院，共住院10天，出院诊断为：1、左胫骨平台及髁间嵴粉碎性骨折；2、左膝关节髌韧带、前、后交叉韧带、内侧副韧带损伤；3、左膝关节外侧副韧带断裂，左腓骨小头撕脱骨折；4、左腓总神经断裂、左腓总神经挫裂灭伤；5、左股骨内髁骨髓挫伤；6、左膝内侧半月板后角、外侧半月板前角二级损伤。该院出院医嘱为转上级医院继续治疗。2017年5月22日，唐喜波转院至湘雅博爱康复医院住院治疗，至同年6月13日出院，共住院22天。该院诊断为：1、左腓总神经损伤；2、左胫骨平台骨折术后；3、左膝关节髌韧带、前、后交叉韧带、内侧副韧带损伤；4、左腓骨小头骨折术后；5、左膝多发韧带损伤；6、左膝半月板损伤。 一审法院于2017年11月29日就本案中正大医院的医疗行为是否存在过错及过错程度这一鉴定事项委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2018年7月18日作出鉴定意见，认为被鉴定人本次外伤部位主要为左膝部，而左膝部外伤所致“左侧腓总神经损伤”一般应为膝部外伤致神经牵拉伤，或软组织肿胀后压迫神经或神经挫伤，神经损伤多较轻且恢复较好。而5月10日手术中显示的为左腓总神经完全离断，并被从膝部手术创口中游离出来，结合湘雅博爱康复医院术中所见“左侧腓总神经膝以下部分缺如”及本次鉴定中肌电图示左侧腓总神经未引出反应波;左侧胫神经运动传导速度减慢，波幅正常等情况分析，被鉴定人左腓总神经完全离断的部位应在左膝下方20cm以下处，与受伤的左膝部并非同一部位。且（5月10日）手术前对被鉴定人左足及趾背伸活动受限的情况，病历资料中存在不一致的描述。据此分析认为：被鉴定人目前“左侧腓总神经膝以下部分缺如”不能用左膝部外伤解释，而由医源性损伤所致的可能性较大。鉴定意见为正大医院在对被鉴定人唐喜波的诊疗过程中存在过错，并与其后果有因果关系，为主要原因力。 本案审理过程中，正大医院对该鉴定意见有异议提出重新鉴定的申请，一审法院经开庭审理对该鉴定意见的分析说明和结论亦存疑惑，故未采信该鉴定意见。经合议庭研究决定准予正大医院重新鉴定的申请，遂委托西南政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定。该鉴定机构于2020年12月18日作出鉴定意见，认为：1、本例医方对于唐喜波踝上骨牵引指征不明、不能完全排除医方操作损伤神经可能，术中未予神经探查修复治疗等，应认为医方诊疗存在过错，其过错与唐喜波外伤后腓总神经功能障碍等损害后果存在因果关系；2、腓总神经在行经腓骨颈时，位置表浅，易于发生损伤。如局部压迫、牵拉伤等。本例系青年男性，高处坠落暴力大（内侧胫骨平台粉碎、外侧关节间隙明显增宽、腓骨头骨折）、膝关节变形严重，存在腓总神经牵拉，远端腓浅神经、腓深神经撕裂等可能，入院查体见腓总神经损伤症状体征。同时，踝上牵引术前患者签署手术同意书，需承担相应治疗风险。综上所述，正大医院在唐喜波的诊疗过程中存在过错，其过错与唐喜波外伤后腓总神经功能障碍等损害后果存在一定因果关系，同时存在患方外伤等因素。综合医、患双方因素，以认定正大医院的诊疗过错因素系唐喜波外伤后腓总神经功能障碍等损害后果的次要因素，患方因素系其损害后果的主要因素较为适宜合理。鉴定意见为：1、正大医院在唐喜波的诊疗过程中存在过错；2、正大医院的诊疗过错因素系唐喜波外伤后腓总神经功能障碍等损害后果的次要因素。经双方质证，一审法院认为该鉴定意见对正大邵阳骨伤科的医疗行为评估，对唐喜波左侧腓总神经损伤形成原因的分析较为客观、公正、严谨、科学，故对西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见予以采信。 另查明，唐喜波左侧腓总神经损伤伤残等级和误工期、护理期、营养期评定及后续治疗费评估，经邵阳市普爱司法鉴定所鉴定，鉴定意见为被鉴定人唐喜波的损伤评定为九级伤残，建议误工期365日、护理期150日、营养期60日，预计后续医疗康复费2000元。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点问题是唐喜波损失的认定及责任的划分问题。 关于唐喜波损失的认定。1、医药费，唐喜波在湘雅博爱康复医院产生医药费24928.24元、株洲市二医院复查产生医疗费155.50元、后续治疗费2000元，扣除唐喜波已从医保报销的5000元，唐喜波的医疗费损失为22083.74元。本案中，唐喜波因自身伤情到正大医院诊疗，理应承担检查、治疗自身伤情所产生的22576.89元医药费等费用，即使正大医院在唐喜波的诊疗过程中存在过错，该部分费用仍应由唐喜波负担，而不应纳入唐喜波的损失范围；2、住院伙食补助费，认定为1100元（22天×50元/天）；3、营养费，认定为600元（60天×10元/天）；4、护理费，唐喜波未提交护理人员因护理减少的收入情况，结合鉴定意见认定的护理天数，住院期间参照2019年城镇非私营单位居民服务行业在岗职工年平均工资标准、非住院期间参照2019年城镇私营单位居民服务行业从业人员年平均工资标准计算，护理费认定为17897元（66816元/年÷365天/年×22天+39552元/年÷365天/年×128天)；5、误工费，唐喜波未提供证据证明其误工收入，参照2019年城镇私营单位从业人员年平均工资收入标准，结合鉴定意见认定的误工期限，认定为42012元（42012元/年÷365天/年×365天）；6、交通费，结合唐喜波的诊伤情况及庭审调查情况，酌情认定为1500元；7、被抚养人生活费，由唐喜波抚养的被抚养人有唐喜波的小孩唐雨泽（2019年2月出生），按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，认定为48463元（26924元/年×18年×20%÷2人）；8、精神损害抚慰金，认定为7000元；9、残疾赔偿金，唐喜波系城镇居民，其残疾赔偿金认定为159368元（39842元/年×20年×20%）；10、鉴定费及鉴定人员出庭费，认定为19752元（其中正大医院已支付10050元）。唐喜波的以上损失共计319776元。 关于双方责任的划分。正大医院在唐喜波的诊疗过程中存在过错，其诊疗过错因素系唐喜波外伤后腓总神经功能障碍等损害后果的次要因素，故正大医院应对唐喜波的损害后果承担次要责任，即应对唐喜波319776元的损失承担次要赔偿责任。综合本案唐喜波的受伤原因、入院诊断、损害后果、正大医院诊疗行为与过错等因素，认定由正大医院承担30%的赔偿责任，唐喜波自负70%的责任为宜。 综上所述，对唐喜波要求正大医院赔偿损失的诉讼请求，予以部分支持。对正大医院辩称其医疗行为不存在过错，不应承担赔偿责任的答辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由正大邵阳骨伤科医院在判决生效之日起十日内赔偿唐喜波各项损失共计95933元，扣除已支付的10050元，尚应支付85883元；二、驳回唐喜波的其他诉讼请求。案件受理费1153元，由唐喜波负担807元，由正大邵阳骨伤科医院负担346元。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院经审理查明，一审认定的唐喜波被抚养人生活费及残疾赔偿金超出了诉讼请求范围，二审应予以纠正。唐喜波的各项经济损失，经核定为：1、医疗费22083.74元；2、住院伙食补助费1100元；3、营养费600元；4、护理费17897元；5、误工费42012元；6、交通费1500元；7、被抚养人生活费45115.20元（以诉请为准）；8、精神损害抚慰金7000元；9、残疾赔偿金146792元（以诉请为准）；10、鉴定费及鉴定人员出庭费19752元（其中正大医院已支付10050元）。以上损失合计303852元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，对一审判决认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审法院准许正大医院重新鉴定，程序是否合法？二、西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论能否作为本案的定案依据？三、如何确定正大医院的赔偿责任？ 湘雅二医院司法鉴定中心接受一审法院委托，对正大医院的医疗行为是否存在过错及过错程度进行鉴定，该鉴定中心根据双方提供的病历资料、相关鉴定材料、专家会诊意见，组织医患双方听证，查阅正大医院拍片资料，并经肌电图检查，最后集体讨论形成鉴定意见。湘雅二医院鉴定中心的鉴定人员亦出庭接受了当事人的质询，对正大医院的异议进行了解释、说明。正大医院针对湘雅二医院司法鉴定意见书提出以下异议：“1、根据入院记录、首次病程记录、术前记录、护理记录，可以证实唐喜波腓总神经损伤系入院前损伤；2、从x线片上看，唐喜波存在腓骨小头撕脱性骨折，说明受伤时是强大的内翻暴力引起膝关节脱位，并使腓骨小头撕脱骨折，腓总神经牵引断裂，从手术记录的描述及拍照所成的图片可见腓总神经为撕脱伤，而非刀伤；3、根据手术记录描述，腓总神经是从膝上方轻轻拉出，图片也可以证明。说明膝以下腓总神经并未有断裂。踝上牵引不可能引起膝以上腓总神经断裂；4、手术中探查出腓总神经断裂后，已将断裂的神经放回了切口，没有再切除的必要。如果是术中拉断，需严重暴力方可形成，与常理不符”，并申请重新鉴定。关于正大医院申请重新鉴定是否应当准许的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，正大医院并未提供证据证实湘雅二医院司法鉴定意见书存在上述情形，且经审查，湘雅二医院司法鉴定中心及鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序并无不当，鉴定所依据的材料确实充分，鉴定人熊继品、王锐亦出庭接受了质询。因此，一审法院仅以对湘雅二医院司法鉴定意见的分析说明和结论存疑为由，准许正大医院重新鉴定的理由不充分，程序不当。而分析两份鉴定意见书，本案应采信湘雅二医院司法鉴定意见的主要理由有：1、正大医院2017年5月6日左膝CT（16460573）、MRI（72482）显示，唐喜波的伤情为左胫骨平台粉碎性骨折；左膝关节外侧副韧带断裂，左膝髌韧带、前、后交叉韧带、内侧副韧带损伤；左腓骨小头撕脱骨折。正大医院提供的2017年5月10日术中视频显示，从左膝部切口中显露出较长一段神经样组织（应长于20cm）。湘雅二医院司法鉴定中心根据正大医院的上述拍片情况、手术视频，并结合湘雅博爱康复医院术中所见“左侧腓总神经膝以下部分缺如”等情况分析，确定唐喜波左侧腓总神经完全离断的部位应在左膝下方20cm以下处，与其受伤的左膝部并非同一部位，并据此分析认为唐喜波目前“左侧腓总神经膝以下部分缺如”不能用左膝部外伤解释。湘雅二医院司法鉴定中心从患者受伤部位与腓总神经断裂部位不一致的客观事实分析排除了唐喜波系外伤所致。西南政法大学鉴定中心认为腓总神经在行经腓骨颈时，位置表浅，易于发生损伤，本例系青年男性，高处坠落暴力大（内侧胫骨平台粉碎、外侧关节间隙明显增宽、腓骨头骨折）、膝关节变形严重，存在腓总神经牵拉，远端腓浅神经、腓深神经撕裂等可能，该鉴定中心系基于唐喜波的外伤存在导致腓总神经撕裂的可能性进行分析。2、正大医院虽在唐喜波入院（2017年5月5日）、术前（2017年5月9日）均有腓总神经损伤的诊断，但并未对于患者进行神经肌电图检查，以明确神经损伤的程度、部位，而正大医院2017年5月7日9时00分查房记录还显示唐喜波膝关节活动障碍，踝关节及足趾屈伸活动尚可。因此，根据医方自书的查房记录，唐喜波在2017年5月7日尚不存在腓总神经离断的情况，亦可以据此排除唐喜波腓总神经离断系外伤所致。综上，西南政法大学司法鉴定中心认为患方外伤因素系其损害后果主要因素的认定既与唐喜波受伤的位置不一致，也与医方的病历记录存在矛盾，故其鉴定结论因缺乏充分的依据而不予采信。湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定结论仅认定院方为主要原因力，唐喜波上诉主张正大医院承担全部赔偿责任的依据不足。结合本案客观情况，确定由正大医院承担60%的赔偿责任为宜，即182311元（303852元×60%）。 综上所述，唐喜波的上诉请求部分成立，应予部分支持，一审认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省新邵县人民法院（2019）湘0522民初2075号民事判决； 二、由正大邵阳骨伤科医院在收到本判决之日起十日内赔偿唐喜波各项损失共计182311元，扣除已支付的10050元，尚应支付172261元； 三、驳回唐喜波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1153元，由正大邵阳骨伤科医院负担692元，由唐喜波461元；二审案件受理费1153元，由正大邵阳骨伤科医院负担692元，由唐喜波负担461元。 本判决为终审判决。 审判长  毛海玲 审判员  李文明 审判员  李 鹏 二〇二一年五月二十一日 法官助理徐志平 书记员李梦岚 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……