四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民再16号 再审申请人（原审被告）：成都豪虾传食品有限公司，住所地四川省成都市金牛区黄忠街8号1楼7号附7号。 法定代表人：王志祥，执行董事。 再审申请人（原审被告）：王志祥，男，1978年4月1日出生，汉族，住四川省洪雅县。 以上二再审申请人的共同委托诉讼代理人：胡小宁，贵州法甲律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：成都豪虾传餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市锦江区岳府街38号1栋1单元12层1205号。 法定代表人：蒋毅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张彩红，四川国炯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张颖，四川国炯律师事务所律师。 再审申请人成都豪虾传食品有限公司（以下简称豪虾传食品公司）、王志祥与被申请人成都豪虾传餐饮管理有限公司（以下简称豪虾传餐饮公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月1日作出（2018）川01民初380号民事判决（以下简称一审判决）。该判决发生法律效力后，豪虾传食品公司、王志祥不服，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2020年11月12日作出（2020）川民申5180号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭审理了本案。再审申请人王志祥及王志祥、豪虾传食品公司的委托诉讼代理人，被申请人豪虾传餐饮公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人王志祥、豪虾传食品公司再审请求：驳回豪虾传餐饮公司的诉讼请求。其理由为：1.一审原审送达程序违法；在原审审理中，原审未穷尽送达方式即采用公告送达，程序违法。2.王志祥、豪虾传食品公司使用“豪虾传”商标的行为不属于不正当竞争。原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。3.在庭审中，王志祥、豪虾传食品公司述称，（1）再审申请方使用的商标与豪虾传餐饮公司的商标名称读音不同，豪虾传餐饮公司的读音是豪虾传（Zhuàn），而再审申请方使用的商标名称读音是豪虾传（Chuán）。营业执照的经营范围不同，豪虾传餐饮公司的经营范围为参与企业经营管理服务、企业管理咨询服务和市场调研，而豪虾传食品公司的经营范围为食品经营、食品科学技术研究。（2）双方使用的商标不相似，王志祥、豪虾传食品公司的商标属于第30类，豪虾传餐饮公司的“豪虾传”标识属于第29、31类。（3）豪虾传餐饮公司不属于知名企业，不具有影响力。（4）豪虾传餐饮公司无法举证证明其损失，其主张的损失不应支持。 被申请人豪虾传餐饮公司辩称：1.“豪虾传”字号从2009年起创设后一直沿用至今，在四川乃至全国已形成了广泛的影响力和知名度，再审申请方的行为是典型的搭便车行为。2.“豪虾传”卤煮小龙虾与“豪虾传”卤煮小龙虾调料两种商品之间存在极强的关联性，极易使消费者认为相关调料系豪虾传餐饮公司生产。再审申请方注册“豪虾传”商标、成立豪虾传食品公司销售其产品系不正当竞争。请求：驳回再审请求，维持一审原判决。 豪虾传餐饮公司向本院提起诉讼，请求：一、判令王志祥、豪虾传食品公司立即停止对豪虾传餐饮公司企业名称权及字号“豪虾传”的侵犯，包括停止其“豪虾传”商标的使用，停止使用包含“豪虾传”文字的企业名称；2.判令王志祥、豪虾传食品公司共同赔偿豪虾传餐饮公司经济损失及合理费用共计人民币50万元；3.判令王志祥、豪虾传食品公司在《华西都市报》《成都商报》公开刊登声明以消除给豪虾传餐饮公司带来的不良影响，声明所占版面不小于该报整个版面的八分之一，刊登费用和其他相关费用由王志祥、豪虾传食品公司共同承担。 本院原审查明：一、关于豪虾传餐饮公司对于“豪虾传”字号的使用情况。2010年11月9日，蒋毅在“天涯论坛”中发表贴子《豪虾传—从零开始的第一步》，在贴子中提及“专开此贴，全程记录豪虾传创业的过程”“豪虾传来自于武侠小说”“从网络游戏中的古龙豪侠传和金庸群侠传等名字中产生灵感，把侠客异化成龙虾，于是就有了豪虾传这个名字”“2009年开龙虾店还是一种玩乐，到今年认真来做这个事实”“豪虾传被大家知道是因为龙虾，但以后，豪虾传将不仅仅是龙虾”等内容，该贴子的点击数为2220次。2010年3月2日，蒋毅发表了名为《开店实录第二季》的贴子，详细叙述了“豪虾传”品牌图案设计、修改和成图的过程。该贴子的点击数为14203次。此外，蒋毅还在2009年7月3日发表《开龙虾店的全程实录》（点击数为873065次）、2009年7月25日发表《豪虾传开店实录—第二贴》（点击数为5898次）等贴子。 2012年11月9日，豪虾传餐饮公司注册成立，法定代表人蒋毅。2013年3月19日，蒋毅开设了锦江区豪虾传餐馆，2013年5月至2015年3月，都江堰市、金牛区、温江区、崇州市、资阳市、广元市、天府新区等地陆续开设了豪虾传餐馆，此后，新都区、雅安市、乐山市等地也开设了豪虾传餐馆。上述豪虾传餐馆的经营者出具书面“说明”，表示其为豪虾传餐饮公司旗下的分店，目前仍在正常经营。 2012-2017年间，豪虾传餐饮公司获“2012年腾讯微博美食狂欢节最受网友欢迎的餐饮品牌”“2012年度专业媒体推荐奖”“2014年乐山市海棠花美食文化展示活动十大美味特色餐”“2014年第五届成都金牌餐厅十强”“中国100家最好吃的餐厅”等奖项。2015年4月《四川卫视·幸福商城》对蒋毅及其开设豪虾传餐厅进行了采访报道，2016年7月22日《湖南卫视天天向上》中蒋毅参与了节目录制，介绍其制作的川派卤煮大虾。2013年至2016年，《四川烹饪·食客》《中国大厨》等杂志、《成都美食》等公众号也撰文对“豪虾传”及蒋毅进行宣传推广。 二、关于被诉侵权行为。2015年1月21日，王志祥向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“豪虾传”文字商标，于2016年3月21日获核准注册，有效期至2026年3月20日。核定使用的商品/服务为第30类：茴香子；八角大茴香；佐料（调味品）、香蒜酱（调味料）；鲜虾露；虾味汁；辣椒油；香辛料；五香粉。 2017年1月3日，豪虾传食品公司注册成立，法定代表人王志祥，股东为王志祥等三人，经营范围为食品经营，食品科学技术研究。在豪虾传食品公司的官方网站上，在“关于我们”中介绍“豪虾传食品公司是一家专业为各大餐饮企业提供特色调味品的企业。公司产品丰富、口味独特。公司总部地处美丽的天府之国—成都，现在主要从事卤煮龙虾调料、油焖大虾调料、麻辣龙虾调料……”在“产品中心”中展示了多张调料图片，其中在有“卤煮小龙虾”字样的包装图片中，其包装袋上使用了“豪虾传”注册商标标识。在“合作商家”的图片中，展示了多个小龙虾店铺的图片。 以上事实，有当事人身份证明、企业登记信息、营业执照、（2017）川律公证内民字第87682号、第87683号公证书、获奖资料、媒体宣传报道资料等证据以及当事人的陈述在案佐证。 本院原审认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条、第二条规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反不正当竞争法第五条第三项的规定为由提起诉讼的，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”因豪虾传餐饮公司主张王志祥、豪虾传食品公司实施的不正当竞争行为至今仍在持续进行中，故本案应适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）《反不正当竞争法》第六条第二项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括字号），引人误以为是他人商品或与他人存在特定联系的行为属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法规定的“企业名称”。 豪虾传餐饮公司于2012年11月9日注册成立，“豪虾传”为企业字号；在公司成立之前，其法定代表人蒋毅于2009年开始经营小龙虾餐馆，并在天涯论坛开帖推广其经营理念和品牌，在2009年至2010年的数次发帖中，详细叙述了“豪虾传”餐馆的创业过程及“豪虾传”标识的设计创作过程；在2015年前已在成都市范围内及周边城市开设了多家“豪虾传”餐馆；2012年至2017年期间豪虾传餐饮公司获得多个餐饮奖项及受到媒体的推广。经过长期的经营使用，“豪虾传”标识在成都市及周边范围内已具有较高知名度，并与豪虾传餐饮公司经营的小龙虾餐饮服务形成关联。故可认定“豪虾传”为豪虾传餐饮公司具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业字号。 王志祥申请注册“豪虾传”文字商标时间为2015年1月21日，豪虾传食品公司成立于2017年1月3日。在王志祥申请商标和公司注册之前，豪虾传餐饮公司“豪虾传”字号已因其使用和推广而在市场上具有一定影响。王志祥获准注册的“豪虾传”商标核定使用在第30类的调味品、香料等商品上，虽然与豪虾传餐饮公司提供的餐饮服务之间存在商品与服务之别，但调味品商品与餐饮服务具有一定的关联性，即餐食中往往会使用到调味品，消费者在选择餐食时也包含了对味型的选择，故餐饮服务与调味品商品之间存在一定的包含关系。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”王志祥将“豪虾传”注册在调味品商品上并实际使用在豪虾传食品公司生产的卤煮龙虾调味品商品上且提供给其合作的小龙虾餐馆，与豪虾传餐饮公司所经营的小龙虾餐饮服务在消费对象上有相同或重合之处，容易使相关公众混淆，构成类似。王志祥、豪虾传食品公司与豪虾传餐饮公司在同一地域内，其注册的商品类别及经营范围均与食品相关，应当知悉豪虾传餐饮公司字号及经营内容，其使用“豪虾传”字样申请注册商标及注册公司，故意造成与豪虾传餐饮公司提供的服务混淆，其注册和使用行为具有恶意，构成不正当竞争。王志祥与豪虾传食品公司系共同侵权，应依法承担民事责任。 关于民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定的规定，侵犯他人民事权益的，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。注册商标《反不正当竞争法》第十八条第二款规定，经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。就停止侵害而言，王志祥、豪虾传食品公司应停止在其生产的预包装调味料食品上使用“豪虾传”文字；豪虾传食品公司应停止使用含有“豪虾传”文字的企业名称并办理名称变更登记。就消除影响而言，因王志祥、豪虾传食品公司的不正当竞争行为致使消费者和市场的混淆，应当在影响所及范围内承担消除影响的民事责任。因其影响范围主要在成都及周边地区，故豪虾传餐饮公司主张王志祥、豪虾传食品公司在《华西都市报》《成都商报》上公开刊登声明的请求合理，应予支持。关于损失赔偿。《反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。实际数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，因豪虾传餐饮公司未举证证明其损失和王志祥、豪虾传食品公司的获利，并综合考虑原告豪虾传餐饮公司“豪虾传”字号的知名度、被告的主观恶意、豪虾传食品公司的经营规模及经营时间等情节，并结合原告豪虾传餐饮公司因制止侵权行为而产生的合理开支等因素，酌情确定被告豪虾传食品公司、王志祥连带赔偿原告豪虾传餐饮公司经济损失及合理开支共计40万元。 本院原审判决：一、豪虾传食品公司、王志祥于判决生效之日起立即停止在其生产的预包装调料品食品上使用“豪虾传”文字；二、豪虾传食品公司于判决生效之日起停止使用含有“豪虾传”文字的企业名称，并自判决生效之日起三十日内，向企业登记机关办理名称变更登记，变更后的企业名称中不得含有“豪虾传”文字；三、豪虾传食品公司、王志祥于生效之日起十日内在《成都商报》《华西都市报》刊登声明，消除影响；四、豪虾传食品公司、王志祥于判决生效之日起十日内向豪虾传餐饮公司连带赔偿经济损失及合理开支共计40万元；五、驳回豪虾传餐饮公司其他诉讼请求。 如豪虾传食品公司、王志祥未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费8800元，由豪虾传餐饮公司负担800元，豪虾传食品公司负担4000元、王志祥负担4000元。 本院再审查明的事实与原审认定事实一致。 再审中，1.双方对一审原审分别向豪虾传食品公司的工商注册地、王志祥的户籍地邮寄送达相关文书均被退回，之后一审原审采用公告方式送达相关文书的事实无异议。豪虾传食品公司、王志祥认为原审未穷尽一切手段向其送达相关文书，程序违法。2.双方对一审原审认定的豪虾传餐饮公司对“豪虾传”字号的使用情况和豪虾传食品公司、王志祥对“豪虾传”文字商标使用的情况无异议。 上述事实，有庭审笔录在案予以证实。 本院再审认为，一、原审送达程序合法；二、豪虾传食品公司、王志祥使用“豪虾传”商标的行为属于不正当竞争行为。下面就上述问题，分述如下： 一、原审送达程序合法。 最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定：“……自然人以其户籍登记的住所或者经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”因此，一审原审向豪虾传食品公司的工商注册地、王志祥的户籍地邮寄送达相关文书符合上述司法解释规定，其送达程序合法。 《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”一审原审在邮寄送达被退回后，采用公告方式向豪虾传食品公司、王志祥送达相关文书符合上述法律规定。 二、豪虾传食品公司、王志祥使用“豪虾传”商标的行为属于不正当竞争行为，其理由为： 第一，再审申请人王志祥、豪虾传食品公司在再审庭审中述称，其使用的商标与豪虾传餐饮公司的商标名称读音不同，豪虾传的“传”一个读音为（Zhuàn），一个读音为（Chuán）。由于王志祥、豪虾传食品公司注册、使用的“豪虾传”商标，并未标注“传”的读音，因此其述称的豪虾传读音不同的理由不能成立。 第二，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法规定的‘企业名称’”豪虾传餐饮公司成立于2012年11月，成立时间早于豪虾传食品公司（2017年1月成立），“豪虾传”为豪虾传餐饮公司的字号，在豪虾传餐饮公司成立前，其公司的法定代表人蒋毅于2009年已开始经营小龙虾餐馆，并数次发帖介绍“豪虾传”标识的设计创作过程，其使用和注册均在豪虾传食品公司之前。“豪虾传”字号经过豪虾传餐饮公司法定代表人的经营、推广，在成都市范围及周边城市内，均具有较高知名度，“豪虾传”字号是为相关公众所知悉的企业名称。 第三，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”王志祥注册的“豪虾传”商标，虽与豪虾传餐饮公司的“豪虾传”标识不在注册核定使用商标的同一类，豪虾传食品公司与豪虾传餐饮公司注册的经营范围也不同，但其注册核定使用的商品类别均与食品相关，王志祥、豪虾传食品公司使用“豪虾传”标识提供的商品容易使公众产生混淆，引起相关公众误以为是豪虾传餐饮公司的商品或与豪虾传餐饮公司存在特定联系的商品。《反不正当竞争法》第六条第二项规定：“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括字号），引人误以为是他人商品或与他人存在特定联系的行为属于不正当竞争行为。”豪虾传餐饮公司的“豪虾传”企业名称是具有一定知名度、为相关公众所知悉的企业名称，王志祥、豪虾传食品公司擅自使用已具有一定影响和知名度的“豪虾传”标识，一审原审根据上述法律规定，认定王志祥、豪虾传食品公司使用“豪虾传”商标的行为，属于不正当竞争行为正确。 三、王志祥、豪虾传食品公司在再审中述称不应支持豪虾传餐饮公司主张的损失，其理由不能成立。 虽然豪虾传餐饮公司在一审原审中未举证证明其实际损失，但人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予权利人300万元以下的赔偿。一审原审根据豪虾传餐饮公司“豪虾传”字号的知名度，侵权人的主观恶意程度，豪虾传食品公司的经营规模、经营时间，以及豪虾传餐饮公司制止侵权行为而产生的合理支出等因素，酌定赔偿金额40万元既符合法律、法规、司法解释规定，又符合案件事实。因此，再审申请人关于不应支持豪虾传餐饮公司主张的损失的理由，无事实和法律依据，应不予支持。 综上，王志祥、豪虾传食品公司使用“豪虾传”商标的行为，构成不正当竞争，属侵权行为。一审原审审理程序合法，判决结果正确，应予以维持。再审申请人的再审请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下： 维持本院（2018）川01民初380号民事判决。 一审原审案件受理费的负担不变，再审案件受理费本院予以免缴。 如不服本判决，可以自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行；逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  邱家德 审判员  陈 浩 审判员  何云鹏 二〇二一年五月十二日 书记员  王 敏