北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终184号上诉人（原审被告）：深圳你很重要医疗美体科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道香安社区侨香路3028号侨香公馆3栋B1803。法定代表人：周玉华，执行董事。委托诉讼代理人：曹诚诚，湖南商管律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鸥，女，1982年10月28日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市西乡塘区。委托诉讼代理人：刘亚姣，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯菲，北京京航律师事务所律师。上诉人深圳你很重要医疗美体科技有限公司（以下简称深圳你很重要医美公司）因与被上诉人王鸥网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初22453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员张岩独任开庭审理。上诉人深圳你很重要医美公司的委托诉讼代理人曹诚诚，被上诉人王鸥的委托诉讼代理人侯菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳你很重要医美公司上诉请求：1.依法发回重审或查清事实后改判当事人无需道歉且无需赔偿被上诉人经济损失20万元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、查清本案事实涉及到关键第三方，但对于上诉人将该第三方纳入共同被告的请求，一审法院未予处理。1.本案中上诉人并不是非法使用含有被上诉人肖像的图片，而是在取得了该张图片的所有权人湖南奇思妙想广告传媒有限公司（以下简称奇思妙想公司）的书面授权后才使用的，本质并不是非法使用。2.本案的关键争议在于，被上诉人是否对涉案电视节目及图片的制作、播放和使用作出了授权。上诉人认为，电视节目制作存在特殊性，虽然本质上是上诉人投资拍摄了被上诉人参与的这期节目，但上诉人与被上诉人并未直接接触，而是分别与奇思妙想公司达成合作。上诉人是基于其与奇思妙想公司签订的合同取得涉案图片的使用权，并为此向奇思妙想公司支付了对价；至于被上诉人与奇思妙想公司达成了怎样的合作，奇思妙想公司又是否为此向被上诉人支付过对价以及支付了多少金额等问题，光凭被上诉人的一面之词是不能确定的，奇思妙想公司是查清本案事实、确定被上诉人是否曾作出过授权的重要关键环节。3.上诉人在一审时书面向法庭提交了追加被告申请书请求一审法院追加奇思妙想公司为共同被告并查清本案事实，确认到底是王鸥授权给了奇思妙想公司还是奇思妙想公司违法授权给了上诉人，但是一审法院对于该请求未予处理，既没有按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第七十三条的规定裁定驳回上诉人的申请，也没有通知奇思妙想公司参加本案诉讼，所以一审法院本质上就是无法查清本案的事实据此作出的一审判决只能是认定事实不清。二、一审法院未查清事实即作出判决，将会导致后续一连串诉讼活动，将是对司法资源的极大浪费。本案中上诉人向一审法院递交了上诉人与奇思妙想公司签订了相关合同以及上诉人向奇思妙想公司支付对价的转账凭证，足以说明上诉人是取得了奇思妙想公司授权的。上诉人因为奇思妙想公司的授权作出的行为如果被认定为侵权，上诉人毫无疑问也是受害者，也将会通过诉讼维护自身合法权益。但因为本案中一审法院没有向奇思妙想公司确认过其是否真的未取得被上诉人的授权，所以一旦上诉人另案起诉而奇思妙想公司又能证明被上诉人曾作出了授权，本案一审判决书就会存在错误，届时如要纠正错误，本案只能进入再审程序。前述种种均为同一件事，相关事实无论怎样都是重合的，在本案审理过程中能查清时不去查清，会造成后续司法资源的无端浪费。三、即使原审法院认为，仅凭被上诉人单方的一面之词就能够确定上诉人侵权，但据此判决20万人民币的巨额赔偿上诉人认为金额过高。1.上诉人投资拍摄了被上诉人参演的那一次电视节目，从而得到了该节目中的一个画面，也就是涉案图片的使用权前述种种全部费用加起来，总共是16万元人民币，该费用中还含有节目制作费用及其他参与人员的劳务费用、道具场地费用等等。被上诉人参与这次节目所获得酬劳应当远低于16万元，在该视频节目正常播放公众随意可看的情况下，被上诉人仅因为上诉人使用该期节目其中一个画面就可获得20万人民币的赔偿款，超过了整期节目的全部制作费用，不仅没有任何事实依据和法律依据，更严重不符合常理和公正公平原则。2.上诉人使用的含有被上诉人肖像的涉案图片就是被上诉人拍摄的电视节目视频中的一个画面该图片的高清图是奇思妙想公司履行合同义务提供给上诉人的该视频有更多类似的，含有上诉人肖像的图片共同组成，目前依然在各大视频网站上公开播放，所有人都可以观看，也都能清晰明确地知道涉案图片的来源。根据上述情况可知，上诉人使用被上诉人的肖像本质上是不会造成公众对此的误解，因为相关信息、来源及图片的具体情况都是公开的，任何人都可以看到，不存在上诉人所称的误解。所以，即使一审法院认为上诉人侵权，上诉人的行为也没有造成任何严重后果，上诉人是基于合法有效的合同来使用涉案图片不存在主观恶意，即使一审法院认为上诉人侵权，其中过错程度也非常之低，且因为实体经济整体不好，疫情等种种相关原因，上诉人公司效益非常之差，所以上诉人不仅没有从涉案图片中获利，反而因为获得该图片使用权额外支付了16万元人民币，根本没有承担相关责任的经济能力。根据前述情况及从《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的各项赔偿金额的确定依据来说，一审法院判决20万的损失赔偿无疑是过高了。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误判决金额过高，请求贵院在查清本案事实的基础上，依法支持上诉人的诉讼请求。王鸥辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，第一对于本案的商业用途，实际上上诉人在本案中有明显的盈利目的，上诉人本身是有限责任公司，公司存在的目的是以盈利为目的，涉案文章中上诉人使用了被上诉人的肖像和姓名吸引浏览者和粉丝，后面还有腾讯的广告，腾讯的广告是上诉人在运营公众号时运营量和粉丝量达到一定程度上可以在微信公众号上发布广告得到收益，这个是上诉人与腾讯公司插入广告后可以获得收益的证明和体现，上诉人在运营公众号时有微商城的部分，就证明有对外盈利的企图和目的，上诉人在发文章时是希望可以通过被上诉人吸引粉丝和浏览量具有明显的盈利目的，关于判决责任过重的问题，被上诉人认为，在这篇文章中使用了18张肖像，文章中有不实的内容，原审判决综合本案侵权情节让上诉人承担的较轻的责任，我们认为应该承担更重的责任。在一审时被上诉人认为上诉人的行为侵害了被上诉人的肖像权和名誉权这两点。王鸥向一审法院起诉请求：1．深圳你很重要医美公司立即停止涉嫌侵权行为，全面下架、删撤其在各渠道商品宣传、销售过程中使用的载有王鸥肖像、姓名的全部线上广告物料；2．深圳你很重要医美公司分别在实施涉案侵权行为的官方网站、天猫旗舰店、京东旗舰店、考拉海购旗舰店、微店、小红书店铺、微博首页、微信公众号显著位置发布声明，向王鸥公开致歉，为王鸥消除影响；3．深圳你很重要医美公司向王鸥赔偿经济损失600000元，维权合理开支3000元。一审法院认定事实：王鸥提交其百度百科网页截图及其微博页面截图，证明其在演艺领域的知名度及其肖像的商业价值。深圳你很重要医美公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。关于侵权事实，深圳你很重要医美公司认可在其经营的“魔女觉醒”网站（网址：www.×××.com）、天猫店铺“×××旗舰店”、京东店铺“×××旗舰店”、考拉海购店铺“×××旗舰店”、小红书店铺“×××”、微信店铺“×××魔女觉醒”、新浪微博“×××”、微信公众号“×××魔女觉醒”中使用了王鸥的肖像图片，但其主张其通过合法的方式获得了授权，其行为不构成侵权。王鸥提交“百度知道”“知乎问答”“搜狗问答”页面截图，证明深圳你很重要医美公司使用涉案肖像的行为构成对消费者的误导，是虚假代言。深圳你很重要医美公司不认可该证据。王鸥提交其与案外第三方签署的《小红书推广合作协议》，证明其遭受的经济损失数额。深圳你很重要医美公司不认可该证据。深圳你很重要医美公司为证明有权使用王鸥的肖像，提交《OMG！玩美咖》节目信息及播放页面、节目花絮图、湖南奇思妙想广告传媒有限公司与其签订的《OMG！玩美咖》＆Charmingmore品牌合作协议、银行电子回单OMG玩美咖新浪微博页面截图。王鸥认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张上述证据只能证明被告与第三方进行品牌植入合作的事实，不能证明其有权使用王鸥肖像进行平台宣传。王鸥主张为本案支出了维权合理费用3000元，但未提交证据进行佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，深圳你很重要医美公司在其经营的“魔女觉醒”网站（网址：www．×××．com）、天猫店铺“×××旗舰店”、京东店铺“×××旗舰店”、考拉海购店铺“×××旗舰店”、小红书店铺“×××”、微信店铺“×××魔女觉醒”、新浪微博“×××”、微信公众号“×××魔女觉醒”中未经王鸥许可使用其肖像图片对销售的商品进行宣传，结合深圳你很重要医美公司的经营范围，一审法院认定深圳你很重要医美公司使用王鸥肖像的行为属于商业使用行为，现深圳你很重要医美公司未经王鸥同意使用其肖像照片，构成对王鸥肖像权的侵犯。深圳你很重要医美公司主张其有权使用涉案视频及图片，并为此提交与案外第三方签订的合作协议，对此一审法院认为，肖像权作为一种人身权具有绝对性，非经本人许可，他人不得使用，深圳你很重要医美公司现有证据不能证明王鸥将其肖像权许可其使用，也不能证明合作协议的相对方有权允许他人使用王鸥的肖像，故深圳你很重要医美公司主张有权使用王鸥肖像权的抗辩意见与事实和法律不符，一审法院不予采信。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现王鸥要求深圳你很重要医美公司停止侵权、赔礼道歉于法有据，一审法院予以支持，但深圳你很重要医美公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑深圳你很重要医美公司使用王鸥肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，王鸥作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，深圳你很重要医美公司对王鸥肖像权的侵犯，必然导致王鸥肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑王鸥的职业身份、深圳你很重要医美公司的经营性质及其使用王鸥肖像的具体情节，对王鸥该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，王鸥未就该项主张提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，一审法院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，深圳你很重要医美公司立即停止涉案侵权行为；二、自本判决生效之日起七日内，深圳你很重要医美公司在“魔女觉醒”网站（网址：www．×××．com）、天猫店铺“×××旗舰店”、京东店铺“×××旗舰店”、考拉海购店铺“×××旗舰店”、小红书店铺“×××”、微信店铺“×××魔女觉醒”、新浪微博“×××”、微信公众号“×××魔女觉醒”显著位置连续96小时刊登致歉声明，向王鸥公开致歉（声明内容须在本判决生效之日起七日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据王鸥的申请依法公开本判决主要内容，费用由深圳你很重要医美公司负担）；三、自本判决生效之日起七日内，深圳你很重要医美公司赔偿王鸥经济损失（含合理开支在内）200000元；四、驳回王鸥的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：深圳你很重要医美公司使用涉案图片的行为是否构成侵权及一审判决其承担赔偿数额是否合理。关于上诉人使用涉案图片的行为是否构成侵权一节。本院认为，公民的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。深圳你很重要医美公司现有证据不能证明其经本人同意使用王鸥肖像，也不能证明合作协议的相对方有权允许他人使用王鸥的肖像。根据查明的事实，深圳你很重要医美公司在未经授权的情况下，在其经营的网站、多个店铺、新浪微博及微信公众号中使用王鸥肖像图片对销售的商品进行商业宣传，构成对王鸥肖像权的侵犯。关于承担赔偿数额是否合理一节。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于深圳你很重要医美公司确有侵权行为，应当承担相应侵权责任。关于赔礼道歉，一审法院综合考虑侵权人承担赔礼道歉的责任形式，应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，依法确定赔礼道歉的具体方式并无不当。考虑到王鸥的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值。深圳你很重要医美公司对王鸥肖像权的侵犯，导致其人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用王鸥肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院根据本案具体侵权行为、主观过错及损害结果，综合考虑王鸥的知名度、侵权人的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、影响力及当前的市场因素等，酌情确定损失赔偿金额并无不当，本院予以支持。关于上诉人认为一审法院对其追加被告申请未作处理违反法律规定的上诉理由。本院二审经查阅一审庭审录像确认，一审法院在庭审中对上诉人的此项请求予以了回应。本院认为奇思妙想公司不属于民诉法解释第七十三条规定的必须共同进行诉讼的当事人，一审判决不存在遗漏当事人等严重违法法定程序情形，故上诉人的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，深圳你很重要医疗美体科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由深圳你很重要医疗美体科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年五月三十一日法官助理  王 娟书 记 员  高晶晶