山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终1217号 上诉人（原审被告）：滨州市宝通运输有限公司，住所地：山东省滨州市高新区小营镇兴营路57号 法定代表人：陈宝军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范基贞，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：渠斌，山东昌智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢吉龙，男，1962年9月5日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：徐莲顺，山东环周（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薄纯静，山东环周（东营）律师事务所律师。 上诉人滨州市宝通运输有限公司（以下简称宝通公司）因与被上诉人邢吉龙建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初5440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝通公司上诉请求：1.请求依法撤销原判决第一项，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误，适用法律错误，本案不属于双方违约，导致合同无法履行的根本原因在于被上诉人单方根本违约在先。一、双方互负义务并非“同时履行抗辩权”而是有先后履行顺序，上诉人享有“先履行抗辩权”，合同无法履行的根本原因在于被上诉人根本违约。根据上诉人与被上诉人之间于2006年5月27日签订的《土地转让协议》第一条第（五）项、第三条、第四条第（三）项，详细约定了被上诉人须在办理土地证之前先行注册房地产开发公司，并将土地证直接办理在该公司名下，且被上诉人分三次支付土地转让金，第一次付款即应支付300万元。双方履行义务是明显存在时间和逻辑上的先后顺序的。由于被上诉人资金链断裂，无力成立房地产公司，除去100万元定金及534000元垫土费外也无力支付剩余款项。“巧妇难为无米之炊”，上诉人在合同相对方（被上诉人）不履行在先义务的前提下，合作前景一片惨淡无望之下，案涉土地转让项目只能搁置。一直到2009年时隔三年才将土地办理至上诉人名下，且滨州市滨城区东区开发建设指挥部向上诉人下达了限期开工建设令，如在2010年6月底前还不开工，将面临被收回土地的风险。一直到此时，上诉人还对被上诉人抱有幻想，在合同见证人武某、贾某的陪同下找到被上诉人商议合同的履行事宜，但被上诉人资金链断裂已无力履行合同，并同意解除合同由上诉人另行寻找开发商，这也是为何被上诉人十余年迟迟不向上诉人主张权利的原因。原审庭审阶段，被上诉人至少是对武某的证言是无异议的，包括但不限于100万元是定金的性质被上诉人对此证言部分也不持异议，但是原判决认定事实部分却未提到武某证实的内容。故，原判决本院认为部分“原被告均未按合同约定履行各自义务”系认定错误。上诉人确有未给被上诉人办理土地使用权证这一结果，但原审未考虑《中华人民共和国合同法》第六十七条区分互负债务，但有时间和逻辑的先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方当然有权拒绝履行。被上诉人未成立房地产开发公司、未按约支付土地转让款，这一系列根本违约行为才是导致合同无法继续履行的根本原因。故不应认定上诉人系违约方，承担相应的违约责任，这一错误认定应依法予以纠正。二、上诉人对合同无法履行以及被上诉人所谓的损失结果并无过错和因果关系，不应承担被上诉人所谓的损失，原审法院这一错误认定应予纠正。上诉人与被上诉人之间系土地使用权转让合同关系，不是借贷关系，原审法院本院认为“原告邢吉龙将涉案款项打入被告账户，由被告支配使用，确实给原告造成了经济损失，对由此造成的损失，被告应当予以支付。”这一逻辑和认定显然本末倒置，认定错误。上诉人是最迫切希望合同能够顺利履行的，对于杯水车薪的定金并不能起到推动土地转让合同进一步履行的作用，无土地流转的相对方（被上诉人没有成立房地产公司）、被上诉人资金链断裂导致无法按约支付剩余土地款项才是导致合同无法履行的罪魁祸首和根本原因。不是上诉人的原因导致无法成立房地产公司，不是上诉人的原因导致被上诉人无法按约支付剩余款项。这些无法进一步履行合同的问题都出在被上诉人自己身上，上诉人不应承担这一结果。如果原审判决这一逻辑不被纠正所引发的是给交易秩序带来雪崩式的瓦解。任何部分履行的违约方都摇身一变成为了“喊捉贼”的一方，任何苦等合同相对方有进一步行动却坐等不来的守约方都成了民间借贷的相对方。法谚有云“任何人不得从自己的过错行为中获益”。一个显而易见的违约事件，却被民间借贷的内核给化解了，不但支出的本金旱涝保收，还坐收渔利，试问守约方的权利如何保障？交易秩序如何维系？诚实信用原则和公平公正原则被置于何地？故不应支持上诉人向被上诉人赔偿损失。三、本案的受害方是上诉人，相反因被上诉人的违约行为给上诉人造成相应的经济损失。被上诉人临时撂挑子，导致案涉土地项目晚开发了四年时间，错失的商机不可估量；因被上诉人拖延的时间旷日持久，导致2010年开发时相应的税费成本支出一项较之2006年合同正常履行的支出单项而言，高出数百万元，而这一损失无疑是留给了上诉人一方，被上诉人反倒全身而退。这直接背离了交易秩序的价值规律和诚实信用原则，也与社会主义核心价值观背道而驰。上诉人或将保留采取法律手段向被上诉人另行主张相应责任的权利。综上所述，请求依法查清案件事实，维护法律的正确实施，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。补充事实和理由：一、原审错误认定了解除合同的原因。合同解除的原因是被上诉人资金链断裂，无法支付剩余的土地转让款，也无力成立房地产开发公司，是其以实际行动表明无法继续履行合同的根本违约行为导致土地无法顺利办理到被上诉人一方。上诉人没有房地产开发资质，其并不乐见到土地过户到自己公司，如被上诉人资金到位并成立房地产公司，案涉土地是完全可以如期在2006年办理至被上诉人公司。因为被上诉人一方根本无力履行合同，办证及开发一而再、再而三延期，在收到政府限期开工令后，上诉人仍为继续履行合同而努力，甚至与合同见证人一起亲赴莱阳找到被上诉人洽谈合同的继续履行事宜，无奈得到了被上诉人放弃涉案项目的明确意思表示，为了防止涉案土地被政府收回，上诉人不得已才选择与第三方合作开发涉案土地。故并非是原审法院认定的因上诉人与其他公司合作开发导致案涉合同履行不能，此认定纯属本末倒置。被上诉人的违约才是导致合同解除的根本和唯一原因。二、对534000元垫土款项认定上诉人系受益方系认定错误。本案没有任何证据证实垫土款使上诉人受益，案涉土地用做房地产开发还需要将土挖出再建设地下车库及打地基，这是房地产建设的常识问题。事实上，开发涉案土地过程中，被上诉人的垫土行为非但没有使得上诉人受益，反而上诉人还要额外支出成本将案涉垫土挖出，反而给上诉人增加了人力、物力成本。一审判决在没有任何证据支持下，想当然认为垫土行为使上诉人受益，明显属于认定事实错误。 邢吉龙辩称：一审判决对本案认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求依法驳回被答辩人的上诉请求、维持一审判决。一、本案上诉人未按照约定时间办理土地使用权证，并于2010年3月14日将案涉土地转让给案外人山东万兴置业有限公司开发建设，是导致案涉《土地转让协议》无法履行的根本原因。《土地转让协议》签订后，答辩人依约向上诉人支付了土地转让金153.4万元（包含上诉人要求支付的垫土款53.4万元），之后，因上诉人一直未从政府部分取得案涉土地的用地指标，根本无法按照协议的约定期限办理土地使用权证，这也是答辩人未按照约定支付剩余土地款的原因。这一点从答辩人一审中提交的滨州市（县）【2009】字第8号建设用地批准书中案涉土地用地批准时间得到印证。因此，如果说违约，明显是上诉人违约在先导致答辩人实施先履行抗辩权。此后，答辩人一直与上诉人协商合同解除及退还土地转让费事宜，上诉人虽口头同意，但之后一而再再而三的拖延退款时间，这一点，在答辩人一审诉状中已经详细说明，同时从答辩人提交的双方微信聊天记录中也可以得到印证。二、关于刑吉龙向滨州市宝通运输有限公司支付1534000元款项的性质。1.关于100万元款项性质。邢吉龙于2006年6月2日支付的100万元土地款系依据双方签订的土地转让合同约定，支付的第一笔土地转让费，而非上诉人及一审相关证人所述的定金。因为土地转让合同并未约定定金，且上诉人公司收到款项后为邢吉龙出具的收据同样没有体现款项为定金。因此，通过庭审对证人的询间可以看出，两个证人对合同的履行情况明显并不清楚，更不要说其能够对邢吉龙支付的款项性质作出定性，其证人证言不能作为认定案件事实的依据。因此，单凭上述个别证人的证言，无法认定100万元款项为定金。该笔款项为邢吉龙按照合同约定履行的第一笔土地转让费。2.关于534000元款项的性质。首先，双方签订的土地转让合同虽并没有支付填土费用的相关约定，该款项系上诉人公司用于案涉土地的填土，对于邢吉龙来说，该款项仍然系邢吉龙根据上诉人要求支付的，是邢吉龙基于促成《土地转让协议》的履行而实实在在支付给了上诉人。因此，该款项无论系作为土地转让费还是填土费用，上诉人宝通公司均为受益者，合同解除后，上诉人应当向答辩人邢吉龙返还。三、本案中，因上诉人已将案涉土地转让给第三人，合同目的已经无法实现，在此种情形下，不论邢吉龙有无按照合同约定支付剩余的土地款项，均不影响邢吉龙要求解除合同、要求宝通公司退还邢吉龙已支付的土地转让费、并赔偿损失。上诉人将案涉士地转让给第三方开发房地产已经构成了根本违约，邢吉龙签订土地转让合同的目的已经无法实现，该合同必定需要解除。根据合同法的规定，合同解除的后果系“尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施等”，本案中合同解除后，邢吉龙向宝通公司支付的土地转让款应当返还、因宝通公司占用邢吉龙土地款而给邢吉龙造成的损失应当支付。这不仅符合法律规定，更符合公平原则。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。 邢吉龙向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告于2006年5月27日签订的《土地转让协议》；2.判令被告返还原告土地转让费1534000元；3.判令被告赔偿原告的经济损失1276752.84元，及以1534000元为基数自2020年9月20日直至实际清偿之日止的损失(以1534000元本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2006年5月27日，原告邢吉龙（乙方）与被告宝通公司（甲方）签订《土地转让协议》，该协议约定：甲方将拆迁补偿得到的土地。转让给乙方进行房地产开发，本着平等互利的原则，经甲乙双方友好协商达成如下协议。一、甲方所提供的土地必须具备以下条件（一）土地所在位置于滨州市××路××，渤海二路以东（该土地南边紧靠黄河十六路，西边紧靠渤海二路）甲方签订协议时提供地方规划部门出具的土地平面位置图并加盖政府有关部门的公章，作为本协议书的附件之一；（二）甲方转让给乙方的建设用地50.55亩，是净地，不含公路及绿化带占地；（三）土地使用性质为商用住地，使用年限为自取得土地使用证之日起使用年限为70年整，并提供政府相关部门确认的文件证明为附件之二；（四）土地证书于2006年年底前办理完毕（分办理）土地手续不影响开发、销售，并向乙方提供甲方与滨州市滨城区人民政府签订的拆迁补偿协议作为附件之三；（五）在办理土地证之前我方到滨州市办理房地产开发有限公司注册，此土地证户头办在我公司名下，如果发生过户费由甲方承担。二、土地转让单价：每亩净土地合人民币23.7万元，折合总价为50.55＊23.7＝1198万元整。三、付款时间及方式为乙方分三次支付土地转让金，第一次付款时间为本协议双方签字生效后七日内支付现金100万元人民币，六月三十日前再支付200万元人民币；第二次付款时间为乙方取得土地转让证之日起七日内支付200万元人民币；第三次付款时间为甲方协助乙方办理完规划、施工许可证，综合配套费的交付等相关手续后开工前七日内以转账支票方式一次性支付全部余额。四、违约、索赔、争议（一）土地证延期办理，甲方承担第一次付款额日万分之五的违约金；（二）如果非人为因素原因造成土地证无法办理，甲方必须在政府承诺的办证时间到期后一周内全额返还第一次付款额300万元人民币同时按银行同期贷款利率支付利息；（三）如果甲方人为因素土地证没有办理到乙方注册公司名下而改为他用，甲方将全额承担给乙方房地产开发、建设造成的直接经济损失，并立即支付300万元人民币乘五倍的违约金。被告宝通公司在该协议甲方处加盖公司印章，原告邢吉龙在乙方处签名并捺手印。武某、贾某作为证明人在该协议中签名并捺手印。2006年6月2日，原告邢吉龙通过刘荣居中国农业银行账号（9559980242233183019）向李新军账号（4367422260022381619）分别汇款30万元、70万元，以上共计100万元，2006年6月18日，被告宝通公司出具编号为0062103的收据，收款事由为“收到电汇款壹佰万元”；2007年2月14日，原告邢吉龙通过刘荣居向李新军账户转账200000元，被告宝通公司于当日出具了编号为0062108的收到条，该收到条记载“收到电汇贰拾万元”；2007年4月13日原告通过刘荣居向被告宝通公司再次支付价款10万元。案件审理过程中，原告主张其已经向被告宝通公司支付1534000元，被告宝通公司认可其已经收到上述款项，但被告主张其中的1000000元是根据合同支付的第一笔款项，该款项系定金而非土地转让款，对另外的534000元被告主张系垫土费用而非土地转让款，原告陈述该534000元系垫土款，用于因填平涉案土地上的沟、坑支出的费用。之后，原告邢吉龙未再支付费用给被告宝通公司。另，2005年6月23日，滨城区人民政府（甲方）与被告宝通公司（乙方）签订《拆迁补偿协议》，该协议约定，为加快南城开发，优化招商引资环境，塑造南城靓美形象，实施绿化、亮化、美化工程，需对205国道东侧、小营段部分建筑物拆除，乙方所属房屋及院落属拆迁范围，就房屋拆迁补偿，经甲乙双方协商达成以下协议。一、拆除房屋坐落。乙方院落位于205国道以东，浮桥路以西，三角洲绿化带以北，张王村土地以南，土地面积14.8亩。二、拆迁补偿费用。经核算，房屋拆迁补偿费用共计2960301.66元（含停业补偿费）。三、拆迁补偿方式。土地置换。（一）乙方土地14.8亩；（二）拆迁费按东区土地价格折实为土地面积；（三）土地价格按每亩8万元包干，土地办理出让手续，乙方不承担任何费用；（四）土地位置于××路××，渤海二路以东；（五）土地使用证于2006年年底办理完毕；（六）甲方给乙方的出让土地共计（50.55亩），必须是净土地不含公路占地。2009年4月15日，滨州市国土资源局作出滨州市［2009］字第8号建设用地批准书，用地单位为宝通公司，建设项目名称为综合楼，批准用地面积为4777平方米，建、构筑物占地面积为1194.25平方米，土地所有权性质为国有，土地取得方式为出让，土地坐落于××路××，渤海二路以东，批准的建设工期自2008年12月至2009年12月，本批准书有效期自2009年4月至2009年12月。2009年12月14日，滨州市人民政府作出滨国用（2009）第8××0号土地使用权证书，该证书记载土地使用权人为宝通公司，土地坐落于××路××路××北，使用权类型为出让，终止日期为2049年4月15日，使用权面积为4777㎡。被告宝通公司在取得涉案土地使用权后并未将涉案土地的使用权转让给原告邢吉龙且因为被告长期未开工建设涉案土地，2010年2月3日，滨州市滨城区东区开发建设指挥部向被告宝通公司下达了限期开工建设令，该建设令中记载若2010年6月底前还不能开工建设，区政府将按照有关法律法规收回土地。2010年3月14日，被告宝通公司与山东万兴置业有限公司签订协议书，约定将宝通公司现有滨州东区××路××，渤海二路与区交通局办公场所之间的土地使用权转让给山东万兴置业有限公司，由山东万兴置业有限公司对涉案土地进行开发建设。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案中，根据原告邢吉龙提供的拆迁补偿协议、《土地转让协议》、收据、汇款凭证、刘荣居说明、滨国用（2009）第8××0号土地证、滨州市（县）【2009】字第8号建设用地批准书、2017年3月15日至2020年9月12日邢吉龙与被告法定代表人陈宝军的微信聊天记录等证据，结合当事人陈述能够证实原告邢吉龙与被告宝通公司签订的《土地转让协议》系原被告真实意思表示，已依法成立。合同成立后，原告邢吉龙共计向被告宝通公司支付1534000元，包括土地转让费1000000元以及涉案土地的垫土费534000元，被告宝通公司之后也未将涉案土地的使用权转让给原告邢吉龙，现被告宝通公司已与其他公司合作开发了涉案土地，原被告之间签订的土地转让协议已无法实际履行，原被告签订的涉案合同目的无法实现，故对原告邢吉龙主张解除与被告签订的《土地转让协议》，一审法院依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对原告邢吉龙主张被告宝通公司返还的土地转让费1534000元，被告宝通公司抗辩称其中的100万元系定金，其余的534000元系垫土费，一审法院认为，原被告签订的土地转让协议中并未明确约定定金，且原告邢吉龙支付的100万元系按照合同约定的第一次付款时间支付的，故对被告主张该款项系定金的意见，一审法院不予采信；对原告支付的剩余534000元，原告在庭审中认可该款项系垫土款而非土地转让款，对被告主张该款项系垫土款，一审法院依法予以采信，但该款项性质并不影响原告曾向被告支付上述费用的事实，被告将该款项用于涉案土地的填平，被告宝通公司作为受益者，对该534000元仍负有返还义务。综上，合同解除后，对原告请求被告返还的土地转让款100万元及垫土款534000元，共计1534000元，被告宝通公司应当予以返还。对原告邢吉龙主张的经济损失，一审法院认为，原告邢吉龙将涉案款项打入被告账户，由被告支配使用，确实给原告造成了经济损失，对由此造成的损失，被告应当予以支付。原告邢吉龙在签订协议后未按照协议约定注册公司，且在支付部分土地转让款后未再按照协议约定支付后续款项，被告宝通公司也未按照协议约定的时间办理土地使用权证，原被告均未按合同约定履行各自义务，故对由此给原告造成的损失，原告亦应承担部分责任。对原告主张的损失即自2007年4月13日起至2019年8月19日止以1534000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算以及自2019年8月20日起至被告退还之日止以1534000元为基数按照一年期贷款市场报价利率计算的损失，由原被告各自承担一半的责任为宜。对原告的其他诉讼请求，缺乏证据及法律依据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告滨州市宝通运输有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告邢吉龙土地转让款、垫土款1534000元并支付自2007年4月13日起至2019年8月19日止以1534000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算以及自2019年8月20日起至被告退还之日止以1534000元为基数按照一年期贷款市场报价利率计算损失的一半；二、驳回原告邢吉龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29286元，减半收取计14643元，财产保全费5000元，共计19643元，由原告邢吉龙5419元，由被告滨州市宝通运输有限公司负担14224元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人提交证据：滨州市规划局滨规函2008-147号，关于确定征用土地规划控制指标的函。证明上诉人取得用地指标的时间系2008年4月8日。此证据作为一审所提交证据2009字第八号批复的补充，证明目的与一审时一致。即被告逾期取得案涉土地的批复手续，系根本违约。上诉人质证称由于该函为复印件，无法核实真实性，单纯从该函的内容来看，也无法证明是因为上诉人的原因导致延期取得指标。其他同陈述意见。经审查，对该证据的真实性本院予以确认，同时根据一审证人证言及双方提交证据及陈述确认如下事实： 2008年4月8日，滨州市规划局作出滨规函（2008）147号《关于确定征用土地规划控制指标的函》确定××路××，渤海二路以东地块为商务办公性质。 2010年2月3日，滨城区人民政府向宝通公司发出《限期开工建设令》，主要内容如下：……区政府与你公司签定拆迁协议，以公司小营院落286万元的拆迁补偿费，按每亩8万元的价格置换东区土地35.75亩，加上原院落占地面积14.8亩，共计置换土地50.55亩，该地块位于××路××，渤海二路以东，交通大厦以西。……鲁政地字（2007）920号文件批准占地17.6235亩，实际办理征用手续土地10亩。经查，你公司置换土地项目已经具备规划建设条件，然而迟迟没有办理相关手续，至今没有开工建设，已经逾期两年以上，根据有关法律法规应予收回土地。但是，考虑到东区开发建设的实际情况，经区政府研究，决定给予你公司五个月的开发延缓期……2010年6月底前还不能开工建设，区政府将按照有关法律法规收回土地…… 2010年3月14日，宝通公司与案外人山东万兴置业有限公司签订土地转让协议，以1820万元的价格转让涉案的50.5亩土地。 证人武某、贾某均作证称，在政府发出收回土地令后，宝通公司法定代表人就合同履行事宜至莱芜与邢吉龙进行协商，要求邢吉龙继续履行合同。贾某同时作证称邢吉龙就政府回收土地一事表示自己没有资金，让宝通公司另想办法解决。 2017年3月至2020年8月期间，邢吉龙就合同解除事宜与宝通公司法定代表人通过微信多次协商。邢吉龙表示宝通公司与自己在莱芜时已协商一致，待宝通公司将涉案土地使用权另行转让后返还其投资本金，宝通公司对此并未提出异议，但以邢吉龙违约，其投资未收回、存在经济损失等理由予以拒绝。最终，双方未就合同解除后的资金返还问题达成一致。 本院二审查明的其余事实与一审认定的一致。 本院认为，上诉人宝通公司与被上诉人邢吉龙签订的《土地转让协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。诉讼双方的合同目的为邢吉龙注册房地产开发公司就涉案土地进行房地产开发，宝通公司转让建设用地使用权获得土地转让费。现宝通公司已与其他公司合作开发了涉案土地，上诉人与被上诉人之间签订的涉案土地转让协议已无法实际履行，合同目的无法实现，且双方对于解除合同均无异议，一审认定双方签订的《土地转让协议》解除并无不当，本院对此予以确认。 涉案《土地转让协议中》中明确约定：土地证书于2006年年底前办理完毕……；在办理土地证之前邢吉龙（乙方）到滨州市办理房地产开发有限公司注册，此土地证户头办在邢吉龙公司名下……；第一次付款时间为本协议双方签字生效后七日内支付现金100万元人民币，6月30日前再支付200万元人民币……。而在协议实际履行中，第一笔款项邢吉龙仅在约定时间内支付100万元，未按合同约定时间支付剩余200万元，且一直未注册房地产开发公司。 《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。该法第六十八条规定,应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形的,可以中止履行,但是没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 被上诉人邢吉龙主张系因预见到宝通公司无法办理土地证而未支付第一笔土地转让费，但土地证办理期限为2006年年底前，邢吉龙未提交充分证据证实在2006年6月30日付款前其已预见到宝通公司确已无法按期办理土地证。故邢吉龙关于行使不安抗辩权，未履行按期付款义务的主张不成立，其行为构成违约。宝通公司确未在约定期限内办理土地证，但邢吉龙提交的证据无法证实系因宝通公司原因延期办理土地证，况且根据双方约定，办理土地证的先决条件是邢吉龙注册房地产公司，将土地证直接办理至邢吉龙注册的公司名下，故具有履行先后顺序的前提下，宝通公司未履行注册公司、按期缴纳土地费的义务时，宝通公司行使先履行抗辩权不构成违约。邢吉龙知晓政府限期收回土地后，亦未履行合同，并明确表示无法履行合同，致使宝通公司另行与案外人签订合同，从而导致诉讼双方签订合同的根本目的无法实现。综合分析双方在合同签订后的履约行为及双方就合同解除后清算事宜的协商内容，本院认为合同不能履行的主要原因系邢吉龙违约，一审法院认为双方承担同等违约责任欠妥。 在双方签订的涉案协议中并未明确约定定金，且邢吉龙支付的100万元系按照合同约定的第一次付款时间支付的，因此宝通公司主张该款项系定金，本院不予支持。合同解除后，该笔款项宝通公司应予返还邢吉龙。邢吉龙支付的534000元，诉讼双方对该款项系垫土款而非土地转让款均无异议。534000元虽非土地转让费，但是邢吉龙为合同履行已实际支出，属于其因合同履行不能造成的直接损失，宝通公司虽未收取该笔垫土费用，但是根据房地产开发的客观规律，在宝通公司未举证证实因挖土行为造成其额外投资的情形下，应认定宝通公司因此受益。在合同解除后确定赔偿损失的范围时，应当根据诚实信用的原则，结合违约方的过错程度予以确认，故本院对邢吉龙支付的100万元土地转让费的利息损失不予支持，对于534000元的直接损失予以支持。 综上，上诉人滨州市宝通运输有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院对本案处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初5440号民事判决第二项； 二、变更山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初5440号民事判决第一项为：上诉人滨州市宝通运输有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人邢吉龙土地转让款及垫土款共计1534000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29286元，减半收取14643元，财产保全费5000元，由被上诉人邢吉龙负担5419元，上诉人滨州市宝通运输有限公司负担14224元。二审案件受理费18606元，由上诉人滨州市宝通运输有限公司负担7442元，由被上诉人邢吉龙负担11164元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 唐顺江 审 判 员 王 琳 二〇二一年五月二十六日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 韩 静