山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1698号 上诉人（原审原告）：刘林，男，1995年9月18日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李杨，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳婉晴，山东盈和盈律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：孙萍，女，1974年1月13日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人刘林因与被上诉人孙萍委托理财合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初6009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘林上诉请求：1.依法撤销一审法院一审判决，并支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人之间以口头的方式订立了委托理财合同。上诉人通过支付宝向被上诉人孙萍转账32850元是让孙萍为其开设托管账户，而不是让孙萍将钱存入平台账户。根据法律规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。根据法理，合同已经履行，就应当认定合同成立。纵观本案，被上诉人自称是“实力外汇”的经纪人，在其朋友圈发布要约，并主动联系上诉人，向上诉人承诺保本并收益，2019年12月16日上诉人作出承诺，双方口头达成了外汇理财协议。上诉人将约定的32850元直接交付给被上诉人，约定由被上诉人开立并管理该账户。上诉人已经提供了证据，可以证明被上诉人自称是“经纪人”身份，而且承诺不会亏本，被上诉人告知上诉人的账户属于托管账户。可见，上诉人履行了合同的主要义务，即支付款项，双方之间的合同成立。在该账户不能提现后，被上诉人也曾承诺还款，原告与被告之间属于委托理财法律关系。依据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条的规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”；第四十五条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，被上诉人并没有从事外汇投资买卖的资质，却引诱并接受上诉人委托，为其在指定的交易平台开设账户并进行代理外汇买卖行为，事先未经有关部门批准或备案，以上行为违反《中华人民共和国外汇管理条例》的强制性规定，双方达成的委托理财合同协议无效。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。故本案可适用法律事实发生时的法律，根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中有证据证明上诉人受被上诉人欺骗后一次性支付给被上诉人32850元，但并未得到被上诉人承诺的收益。被上诉人应当返还款项，并支付利息。二、被上诉人曾多次承诺要将涉案款项返还给上诉人，双方之间已达成了返还涉案款项的合意，一审法院却错误认定被上诉人没有承诺返还款项的意思表示，系没有查明案情，属实不当。上诉人在一审中提交的证据三-15证实自平台账户余额为零以来一直催告被上诉人还款，被上诉人一直以没钱为由不予返还。上诉人要求被告“先给一点，应应急，三千五千的也行”，被上诉人明确回复“要是有不用说，现在就是能联系上工程有了钱先给你。”证据三-17中被告说“等等吧，相信姐。”在电话录音中，被上诉人曾明确答应“我给你现金，我去借点去。”(第7页)，第13页中上诉人“你先给我多少？”被上诉人回答：“最多三百五百。”可见，被上诉人一直具有还款的意思表示，也向上诉人明确作出了会还钱的承诺以及还款计划，上诉人也一直在等被上诉人还款。被上诉人对于其欠付上诉人债务的事实一直予以认可，双方债权债务关系明确，但一审法院却颠倒黑白，其错误认定严重侵害了上诉人的合法权益。综上，本案一审法院不顾被上诉人没有从事外汇投资买卖的资质，却引诱并接受上诉人委托，为其在被上诉人指定的交易平台开设账户并进行代理外汇买卖的行为，认为双方间未达成买卖合同，所得判决结果未免过于偏颇，即使上诉人自身有所过错，也不能让上诉人自身承担全案败诉的后果，这从根本上违背了民法的公平原则，损害了上诉人的合法权益。 孙萍辩称，我和上诉人一样，都是受害者，我也没有拿一分钱，是上诉人主动问的我做的外汇这一块，问他可以投资吗，他不会操作，把身份证和所有资料让我帮他输入到公司第三方，产生的利润是公司直接打到他银行卡上，不通过我。关于实力外汇涉嫌犯罪的情况泰安已刑事立案，现在检察院公诉阶段，上诉人也是成年人，具备完全行为能力，我只是代办，上诉人投入的资金是投到自己账户上，上诉人的上诉无事实和法律依据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 刘林向一审法院起诉请求：1、判令原被告于2019年12月16日达成的口头外汇理财协议无效；2、判令被告返还原告本金32850元及相应利息，利息以32850元为基数，自2020年10月27日起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月16日，原告刘林通过支付宝向被告孙萍转账32850元，被告将该款存入其为原告在实力外汇平台开立的账户中。被告为原告开立账户后将账户名称和密码告知原告，原告也曾登录该账户。原告提交其与被告之间的微信聊天截图，拟证实被告自称是实力外汇的经纪人，可以代原告操作外汇投资赚钱，原告按照被告要求向其转账32850元，被告为原告开立外汇投资账户，账户内起始资金为32850元，原被告双方达成口头外汇理财协议，约定被告具有下单操作权，有偿托管被告为原告开立的外汇投资账户，被告对原告的资金承诺保本，并且可随时抽回资金；2020年3月原告发现其外汇账户余额显示为零，于是通过电话、微信联系被告，想要抽回资金，被告以外汇账户系统升级以及疫情原因为借口，欺骗原告，不予返还。被告对微信聊天截图的真实性无异议，但称该聊天记录无法体现原告所主张的证明事项。原告提交其与被告之间的通话录音，拟证实被告承认欠原告32850元，原告一直催要，被告承诺返还，但被告一直拖着不还，原定于2020年10月11日还500元，但再次毁约。对此，被告称原告转账的32850元已经支付至实力外汇平台原告的账户中，被告在录音中也未认可是其个人欠款，该录音不能证实被告承诺向原告还款。 一审法院认为，原告主张其与被告之间系委托理财合同关系，但原告提供的原、被告之间的微信聊天记录没有双方之间协商订立委托理财合同及达成合意的过程，聊天内容也不足以证实原告所主张的“约定被告具有下单操作权，有偿托管被告为原告开立的外汇投资账户，被告对原告的资金承诺保本，并且可随时抽回资金”，因此原告提供的证据不足以证实原、被告之间达成了口头外汇理财协议，对原告要求确认其与被告于2019年12月16日达成的口头外汇理财协议无效的诉讼请求，一审法院不予支持。原告在其与被告之间的口头外汇理财协议无效的基础上，要求被告返还本金32850元及相应利息，但现原告提供的证据不足以证实原、被告之间达成了口头外汇理财协议，故原告的该请求缺乏事实及法律依据，一审法院亦不予以支持。原告称被告多次承诺将涉案款项返还给原告，原、被告之间已经达成了返还涉案款项的合意，但在原告提交的其与被告之间的通话录音中，被告未明确表示同意返还原告32850元，原告也未提交其他书面证据证实被告承诺返还32850元，因此对原告的该主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告刘林的诉讼请求。案件受理费311元，由原告刘林负担。 二审中，被上诉人当庭出示其手机中保存的2019年12月12日签订的账户托管协议照片一张，欲证明刘林和实力公司形成委托理财关系。上诉人质证称对真实性和证明目的均有异议，上诉人核实该账户托管协议中的签字是否为刘林所签，通过肉眼观察该协议中的刘林签字与本人书写不同。被上诉人陈述该签字非刘林本人所签，系由公司助理代为操作，其发给刘林看过，且称上诉人知道系公司程序。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点为双方是否构成委托理财合同关系，被上诉人应否偿还上诉人本金及相应利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人虽主张与被上诉人构成委托理财合同关系，但双方未签订书面委托理财合同，上诉人一审中提交的证据亦不足以证实双方就委托理财事项达成合意及双方之间达成口头外汇理财协议，上诉人关于双方之间系委托理财合同关系的主张无事实依据和法律依据，本院不予采信。上诉人提交的证据亦无法证实被上诉人同意返还涉案款项的主张，一审法院不予以支持并无不当。 综上所述，刘林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费621元，由刘林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毕经纶 审 判 员 李 莹 审 判 员 邢友峰 二〇二一年五月七日 法官助理 徐建果 书 记 员 梁 壮