辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2400号上诉人（原审原告）：李荣成，男，1963年9月1日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人（原审被告）：大连公交客运集团有限公司综合经营管理分公司，住所地大连市中山区中南路444-10号。负责人：曾庆伟，负责人。委托诉讼代理人：王建国，北京德恒（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石箭，该公司人力资源部员工。被上诉人（原审被告）：大连市光彩就业服务有限公司，住所地大连市西岗区大同街31-33号。法定代表人：陈冰海，总经理。委托诉讼代理人：陈超远，该公司总经理助理。上诉人李荣成因与上诉人大连公交客运集团有限公司综合经营管理分公司（以下简称公交综合经营分公司）、被上诉人大连市光彩就业服务有限公司（以下简称光彩就业公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初7711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李荣成上诉请求：1.撤销一审判决；2.公交综合经营分公司继续履行劳动合同；3.公交综合经营分公司、光彩就业公司支付给李荣成未休年休假工资10,296.97元；4.公交综合经营分公司、光彩就业公司支付给李荣成调岗工资10,000元；5.公交综合经营分公司、光彩就业公司支付给李荣成赔偿金7000元；6.公交综合经营分公司、光彩就业公司支付给李荣成2020年工资42,000元；7.本案诉讼费由公交综合经营分公司、光彩就业公司承担。事实与理由：1.李荣成于2016年6月30日到实际用人单位大连公交客运集团有限公司丰源大酒店工作，2016年9月1日，光彩就业公司与李荣成签订劳动合同，用工主体竟然变为大连公交客运集团有限公司丰源大酒店（以下简称丰源酒店）的上级公司及公交综合经营分公司。丰源酒店是独立法人单位，拥有雇佣劳动者的权利，该酒店主营餐饮、住宿、旅游等项目，无临时性、辅助性或者替代性岗位。公交综合经营分公司、光彩就业公司向本不应该属于派遣的单位故意实施派遣人员，且违法超大比例使用派遣劳动者，高达60%，严重超过国家派遣规定10%的上限签订劳务派遣合同，违反国家法律法规，理应签订正式劳动合同，因此李荣成要求继续履行合同。公交综合经营分公司、光彩就业公司因欠缴李荣成两个月劳动保险，经过李荣成另案起诉后，公交综合经营分公司、光彩就业公司已经在开庭审理时主动要求和解并承诺补缴，有一审法院（2020）辽0202民初7026号民事调解书为证。2019年11月28日李荣成意外受伤还在接受治疗，次日，酒店方通知李荣成开会，并解除李荣成劳务派遣合同。因在治疗期有治疗证明，属违法解除。公交综合经营分公司、光彩就业公司与李荣成未签用工劳动合同，只补缴保险，应当支付双倍赔偿。2.李荣成自1981年9月28日参加工作，按照国务院年假有关规定应休15天，公交综合经营分公司、光彩就业公司应补发未休年休假工资10,293.97元。3.2017年3月至2018年10月（20个月）酒店安排李荣成在厨师岗位上，调岗后工资差500元/月，共计10,000元，理应支付。4.2016年07-08月未签订劳动合同赔偿金总计7000元（3500元/×2个月）。5.2020年1月后虽然李荣成未实际在光彩就业公司、公交综合经营分公司工作，但因依据法律规定，派遣单位应与劳动者签订至少两年以上的劳动合同，而李荣成最后一次2019年的劳动合同应当至2020年12月31日。故二单位应当支付2020年的劳动报酬。6.二单位违法使用劳务派遣用工形式。公交综合经营分公司不是实际用工单位，在明知劳动合同法有明确禁令，仍与光彩就业公司故意拆解劳务派遣合同，将本应于实际用工法人单位丰源酒店签订的劳动合同彻底改变，违反关于派遣不得超过本企业员工的10%的法律及规范性文件的规定，严重侵犯劳动者的合法权益，理应得到纠正。公交综合经营分公司辩称，不同意李荣成的上诉请求，一审法院认定的事实是正确的，公交综合经营分公司仅对一审法院的适用法律有异议。光彩就业公司辩称，不同意李荣成的上诉请求。同意一审判决。公交综合经营分公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回李荣成主张的2018年带薪年休假工资或依法发回重审；3.判令李荣成承担本案全部诉讼费用。事实与理由：李荣成主张的2018年带薪年休假工资已过仲裁时效，不应支持。1.带薪年休假工资属于福利待遇而非事实上的工资报酬，应受到《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效为一年”的时效限制。本案中，李荣成向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请要求公交综合经营分公司支付包括2016年至2019年的带薪年休假工资等多项仲裁请求的时间为2020年8月17日，以该时间推算，2016年至2018年的带薪年休假工资主张均过仲裁时效。二、依据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或跨一个年度安排年休假的，应征得职工本人同意”之规定，适用跨年休假的前提必须符合“用人单位确因工作需要”以及事先征得同意，否则不能适用该条款规定。因此，公交综合经营分公司认为原审判决以该条款认定其应向李荣成支付2018年带薪年休假工资属于适用法律错误。李荣成辩称，不同意公交综合经营分公司的上诉请求。国家虽然规定年假有一定时效性，但2020年遇到疫情，包括仲裁、诉讼都延迟滞后，这个是事实。不能因这个时间就改变了年假认定，不合理。光彩就业公司辩称：同意公交综合经营分公司的上诉意见。李荣成向一审法院起诉请求：1.二被告继续履行劳动合同；2.二被告支付年假工资8565.37元（2016年7月至2019年12月）；3.二被告支付调岗工资1万元（2017年3月至2018年10月）；4.二被告支付双倍工资7000元（2016年7月和8月）；5.二被告支付2020年1月至12月的劳动报酬42,000元；6.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告光彩就业公司（甲方）与被告公交综合经营分公司（乙方）签订了劳务派遣协议，约定：甲方派50名派遣人员到乙方任厨师、服务员等岗位工作；协议期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止；对派遣人员依法享受的带薪年休假应休而未休的，乙方应按《职工带薪年休假条例》规定支付带薪年休假工资报酬。协议期满后，二被告又续订了四次，期限分别截止至2018年6月30日、2018年12月31日、2019年12月31日、2020年12月31日。2016年6月30日，原告入职到被告光彩就业公司，双方签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2016年9月1日起至2017年8月31日止，原告同意被告光彩就业公司派其到被告公交综合经营分公司从事厨师岗位工作，派遣期限同合同期限，月工资标准不低于大连市最低工资。合同期满后，被告光彩就业公司与原告签订了第二份《劳动合同书》，约定：合同期限自2017年9月1日起至2017年12月31日止，原告同意被告光彩就业公司派其到被告公交综合经营分公司从事打荷岗位工作，派遣期限同合同期限，月工资标准不低于大连市最低工资。该份合同期满后，双方续订了三次，期限分别截止至2018年6月30日、2018年12月31日、2019年12月31日。被告光彩就业公司为原告缴纳了2016年9月至2019年12月期间的社会保险。原告月工资标准为3500元，被告光彩就业公司于次月以银行转账方式向原告支付，每月实际支付均不低于该标准。2019年11月28日，原告因左小腿被犬咬伤，在大连医科大学附属第二医院门诊就医，当日该院开具诊断书建议休息三天；此后该院分别于2019年12月1日、2019年12月5日开具两张诊断书分别建议休息三天，休息日截至2019年12月7日，但原告并未将该情况向二被告告知。2019年11月29日，原告在享受带薪年休假时，被告公交综合经营分公司通知其到单位开会，原告因在医院治疗未能参会，其厨师长将要终止劳动合同的开会内容向其告知。2019年12月31日，被告光彩就业公司因合同到期与原告终止了劳动合同，但原告并未领取终止劳动合同证明书，此后，原告未再到被告公交综合经营分公司提供劳动。2020年6月30日，原告在被告光彩就业公司处签领了终止劳动合同证明书，被告光彩就业公司按照4435.64元的月平均工资标准，于2020年7月6日向原告转账支付了4个月的终止合同经济补偿金17,742.56元。另查，根据原告社会保险缴费明细，截止2017年10月底，原告累计工作年限已满十年，应当自2017年11月起每年享受10天带薪年休假，故原告2018年应享受年休假天数10天；2019年应享年休假天数为10天，因其在该年度已享受5天年休假，仍剩余5天未享带薪年休假。再查，被告公交综合经营分公司享有对案外人大连公交客运集团有限公司丰源大酒店的经营管理权，原告实际系在该案外人处的后厨工作。2020年8月17日，原告就本案诉请向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年10月28日，该仲裁委员会作出大中劳人仲案字[2020]第665号仲裁裁决书。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为：关于继续履行劳动合同的问题。用人单位违反法律规定或者劳动合同约定与劳动者解除或者终止劳动合同的，劳动者有权利要求继续履行。用人单位因劳动合同期满与劳动者正常终止劳动合同的，应当依法支付终止劳动合同经济补偿金。本案中，原告当庭提交的诊断书显示被狗咬伤后医院建议休息日期截止于2019年12月7日，被告光彩就业公司在2019年12月31日劳动合同到期时通知原告与其终止劳动合同关系，该行为并无不当，且此后向原告支付了终止劳动合同的经济补偿金。故原告要求继续履行劳动合同的诉请，一审法院不予支持。关于原告提出被告是在其医疗期内解除劳动合同的主张，因其并未向被告提交相关诊治证明材料，该主张一审法院不予支持。关于原告要求被告支付未休年休假工资8565.37元一节。带薪年休假工资属于福利待遇，仲裁时效期间为一年，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，2018年度的年休假可跨至2019年休假，原告应自2019年12月31日起一年内主张权利，本案原告申请仲裁时间为2020年8月17日，未超过仲裁时效期间，对该年度的带薪年休假工资予以支持。即一审法院支持原告2018年及2019年未休年休假工资，其余部分因过时效不予支持。原告虽主张其每年应享受年休假15天，但未提交累积工作年限已满20年的相关证据予以证明，故对该主张不予采信。根据二被告所签订的劳务派遣协议，该请求金额应由被告公交综合经营分公司支付。原告截止2017年10月底累积工作年限已满10年，自11月起每年应享受带薪年休假10天，其2019年已享受年休假5天，剩余5天应休未休，故被告公交综合经营分公司应支付原告2018年度带薪年休假工资4078.74元（4435.64元÷21.75天×10天×200%）、2019年带薪年休假工资2039.37元（4435.64元÷21.75天×5天×200%）。关于调岗工资的问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告与被告光彩就业公司签订的两份劳动合同中，虽然工作岗位不同，但约定工资标准均为不低于大连市最低工资，而被告光彩就业公司每月实际支付的工资不低于3500元，高于劳动合同约定的工资标准，故对原告的调岗工资请求不予支持。关于支付二倍工资的问题。用人单位未与劳动者签订劳动合同的，应当自用工之日起满一个月后开始每月向劳动者支付二倍工资，是对用人单位未与劳动者依法签订劳动合同进行的惩罚，属于赔偿金性质，应当受到一年仲裁时效的限制。本案中，原告主张2016年7月份二倍工资没有法律依据；主张2016年8月份二倍工资因已过仲裁时效，且被告提出了时效抗辩，故一审法院不予支持。关于原告要求二被告支付2020年1月至12月的劳动报酬一节，鉴于双方于2019年12月31日因合同期满终止了劳动关系，且此后原告再未到被告处提供劳动，故原告该诉请没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告大连公交客运集团有限公司综合经营管理分公司于判决生效之日起十日内向原告李荣成支付2018年带薪年休假工资4078.74元、2019年带薪年休假工资2039.37元；若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告李荣成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告公交综合经营分公司负担。二审中，李荣成提交了其1981年以来人事档案查档件一组，用以证明李荣成实际参加工作时间超过20年，每年应当休带薪年假15天。公交综合经营分公司对证据的真实性无异议，认可其工作年限已超过20年，同意依法律规定确定应休年假天数。光彩就业公司对证据的真实性无异议，认可其工作年限已超过20年，同意依法律规定确定应休年假天数。因公交综合经营分公司与光彩就业公司均对该组证据的真实性及合法性、关联性无异议，对以上证据本院予以采信。二审经审理查明，依据李荣成二审提交的人事档案记载，李荣成1981年开始工作，至2018年其工作年限已超过20年。李荣成于2016年9月1日与光彩就业公司签订劳动合同并开始建立劳动关系。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、公交综合经营分公司与光彩就业公司是否应当向李荣成支付调岗工资1万元；二、公交综合经营分公司与光彩就业公司是否应当向李荣成支付双倍工资7000元；三、公交综合经营分公司与光彩就业公司是否应当向李荣成支付未休带薪年休假工资及具体的数额。针对第一个争议焦点，李荣成主张因将其工作岗位由厨师调岗至打荷岗位，工资差额为500元/月，故要求支付工资差额1万元。本院认为，因李荣成与光彩就业公司于2016年9月1日签订的劳动合同中，约定的工作岗位是厨师。双方于2017年9月1日签订的劳动合同中，约定的工作岗位是打荷，该合同经三次续签合同期限至2019年12月31日止。以上两份合同均约定工资标准为不低于大连市最低工资标准，从李荣成发放工资的事实来看，均高于大连市最低工资标准，符合劳动合同的约定且未违反法律规定，故李荣成的此项诉讼请求无事实及法律依据，原审判决对其此项诉讼请求未予支持并无不当。针对第二个争议焦点，本院认为，双倍工资是对用人单位未能及时签订劳动合同的惩罚。依据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条的规定，结合本案情况，李荣成劳动仲裁时申请支付2016年7月至8月未签订劳动合同的双倍工资，已经超过仲裁时效。原审法院对其此项诉讼请求未予支持并无不当。针对第三个争议焦点，未休带薪年休假工资不属于劳动报酬，如前所述，劳动者应当在知道或应当知道其权益受到侵害之日起一年内向用人单位主张权利，本案中李荣成于2020年申请劳动仲裁时首次主张带薪年休假工资，其主张的2019年以前未休带薪年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应支持。李荣成至2019年工作时间已满20年，每年依法可休年假15天，其2019年已休年休假5天，故其2019年应得的带薪年休假工资为4078.75元（4435.64元/21.75×10×200%）。虽然公交综合经营分公司与光彩就业公司签订的《劳务派遣协议》中约定该项费用应当由公交综合经营分公司负担，但光彩就业公司作为用人单位，依法应当承担支付未休带薪年休假工资的责任，而公交综合经营分公司在上诉中并未对其应当承担2019年的带薪年休假工资提出异议，故光彩就业公司与公交综合经营分公司应共同承担支付前述款项的责任。关于李荣成主张公交综合经营分公司违反了法律关于劳动派遣应当针对临时性等岗位、派遣人员所占比例、以及用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位的主张，应属于劳动行政管理部门的管理范畴，在本案中不予审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、变更大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初7711号民事判决第一项为：大连公交客运集团有限公司综合经营管理分公司与大连市光彩就业服务有限公司于本判决生效之日起十日内共同向李荣成支付2019年带薪年休假工资4078.75元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回李荣成其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30由大连市光彩就业服务有限公司、大连公交客运集团有限公司综合经营管理分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年五月二十八日书记员  张 鑫