北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终7688号上诉人（原审原告）：马玉峰，男，1975年10月9日出生，汉族，上海华夏茶联茶叶有限公司执行董事，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：岳蒙德，北京市大都律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婷，北京市大都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李日学，男，1974年6月7日出生，汉族，北京寺库商贸有限公司董事长，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：陈湘林，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妍，北京市汉坤律师事务所实习律师。原审第三人：北京寺库商贸有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街31号4层428A。法定代表人：李日学，董事长。委托诉讼代理人：张顺花，北京道冲律师事务所律师。上诉人马玉峰因与被上诉人李日学、原审第三人北京寺库商贸有限公司（以下简称寺库商贸公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马玉峰上诉请求：撤销一审判决，改判支持马玉峰一审全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费由李日学承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。李日学未对收条的真实性提出异议，且李日学在一审庭审中自认已收到100万元投资款。各方当事人也均认可寺库商贸公司的股东为李日学与黄朝晖，二人为夫妻关系，且寺库商贸公司自成立之日起从未引入新的股东。一审法院无视李日学认可已收到100万元投资款的事实。收条所载内容是双方合意投资寺库商贸公司的真实意思表示，该证据足以证明马玉峰已经向寺库商贸公司完成出资。一、收条内容完整体现马玉峰与李日学投资设立寺库商贸公司的合意。收条内容体现了投资标的为北京寺库寄卖有限公司即寺库商贸公司设立时的公司名称，投资主体为马玉峰与李日学，投资金额为人民币100万元，投资时间为设立公司的过程中，与寺库商贸公司设立时间联接较为紧密，也具备较高的合理性。二、该收条由寺库商贸公司的发起人以自己名义签署，其法律后果及于李日学和寺库商贸公司。李日学是寺库商贸公司的发起人以及法定代表人，其作为寺库商贸公司的发起人向马玉峰出具收条并收取100万元投资款，发生在寺库商贸公司的发起和筹备阶段，出具收条的时间与寺库商贸公司设立的时间高度吻合，即构成了马玉峰与李日学之间的发起关系，理论上在公司发起设立阶段为合伙关系；同时也构成了马玉峰与寺库商贸公司之间的投资与被投资的关系。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。因此，无论马玉峰向李日学主张返还股权还是马玉峰向寺库商贸公司主张要求确认股东身份，均应得到支持。三、收条作为实际出资的证据，证明力十分充分，依法可以认定马玉峰以原始取得方式取得寺库商贸公司的股权。公司法解释三第二十二条、第二十三条、第二十四条第二款规定了以原始取得方式取得公司股权的实质要件，即已经依法向公司出资或者认缴出资；同时，第二十四条第二款也规定了取得股权的形式要件，工商登记不得对抗实质要件。因此，马玉峰作为原始取得股权的股东，依法仅需证明已经依法向公司出资或者认缴出资。李日学及寺库商贸公司关于工商登记从未登记马玉峰为公司股东的答辩意见于法无据。四、李日学在一审管辖异议期间曾提交股权转让协议作为证据，该证据被山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民辖终505号民事裁定所采纳。但是，本案一审开庭审理过程中，李日学没有提出该证据，构成证据的撤回。李日学撤回该证据没有法律依据，是不诚信的诉讼行为。该证据对本案事实认定有重大影响，一审法院没有就该证据征求马玉峰的意见，也没有在判决书中体现该证据，导致一审认定事实不清，应当予以纠正。李日学对该证据的反复行为，印证了马玉峰与李日学之间存在股东间的合资关系。马玉峰与李日学之间就公司股权结构和登记状态确实存在过许多具体的约定。李日学在以该证据实现管辖权的转移后，又因该证据对其不利、不提供该证据，违反禁反言规则，应当承担不利后果。据此，可以佐证马玉峰与李日学之间存在股东间共同投资的法律关系。五、马玉峰作为天使投资人，履行实际出资义务，但在公司发展初期不参与公司治理，是符合行业规律和商业惯例的，未参与股东会和董事会仅说明马玉峰暂时没有行使法律赋予的权利，缺席股东会并不代表放弃了股权这一财产权，也没有任何法律规定强制股东必须参加股东会。马玉峰与李日学在寺库商贸公司设立前曾在济南共事，存在高度的相互信任，而刚刚起步的寺库商贸公司以发展业务作为核心且唯一的目标，客观上也没有必要按成熟企业进行公司治理。因此，马玉峰基于对李日学的信任和寺库商贸公司起步阶段的客观条件暂时缺席公司治理，但并不代表马玉峰放弃了股权。一审法院不应将参加公司治理和行使股东权利作为马玉峰应承担的举证责任。六、一审判决对双方的争议没有进行实质的法律评价。如果一审法院认为双方当事人在穷尽手段举证的情况下仍然证据不足，也应进行价值判断，对双方的争议和主张进行评价，而不是仅以证据不足直接驳回诉讼请求。李日学在整个诉讼过程中对案件的核心事实有所隐瞒回避，所以李日学本人应当到庭接受法庭的询问。一审法院没有进行该调查行为，导致案件事实认定不清，严重错误。李日学辩称，不同意马玉峰的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、根据谁主张、谁举证的基本原则，马玉峰有基本的举证义务证明其诉讼请求成立，但是在本案中马玉峰主张李日学应向其返还50%股权，仅提供一份证据即收条。该收条根本不足以证明马玉峰向寺库商贸公司进行了股权投资，反而证明马玉峰和李日学之间存在债权债务关系，且一审中李日学提交证据证明其已将100万元款项还给了马玉峰，故债权债务关系已完全消灭。因此，该收条与马玉峰所主张的股权没有关系。在此情况下，一审法院基于马玉峰举证不足而驳回其诉讼请求，是正确的。二、马玉峰提出的股权转让协议是在管辖权异议程序中案卷材料里面出现的，但是本案移送到一审法院进行实体审理的过程中，马玉峰、李日学及寺库商贸公司均未将该股权转让协议作为实体审理的证据。在一审审理过程中，一审法官也向双方询问了有关该股权转让协议的情况，马玉峰确认该股权转让协议的内容是不真实的。所以，马玉峰不认可该协议，也没有将该协议作为证明其主张的证据。基于此，一审判决对该股权转让协议不予考虑，是合法、适当的。寺库商贸公司述称，本公司的二审意见与一审陈述意见一致。马玉峰向一审法院起诉请求：1.李日学赔偿马玉峰所受的经济损失1000万元；2.李日学返还马玉峰50%的股权；3.李日学承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年2月16日，李日学出具收条，载明今收到马玉峰现金100万元整，作为北京寺库寄卖有限公司的协议投资款。2009年4月30日，北京寺库寄卖有限公司成立，注册资本为200万元，登记股东为李日学和黄朝晖。2014年4月28日，北京寺库寄卖有限公司名称变更为寺库商贸公司。2015年1月5日，寺库商贸公司注册资本变更为1000万元，登记股东为李日学和黄朝晖。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马玉峰主张其为寺库商贸公司的发起人和实际出资人，以此要求李日学赔偿分红损失1000万元，并将寺库商贸公司50%的股权登记至其名下。李日学和寺库商贸公司均否认马玉峰的发起人和实际出资人身份，亦不同意马玉峰的上述诉讼请求。根据现有证据，一审法院不能确认李日学对马玉峰负有赔偿义务，亦不能确认马玉峰已经实际取得寺库商贸公司50%的股权，因此，马玉峰的上述诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2021年3月5日作出（2020）京0102民初4394号民事判决：驳回马玉峰的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查，关于马玉峰在一审提出的诉讼请求，马玉峰称第1项诉讼请求系指寺库商贸公司50%股权的分红损失，按照每年100万元乘以10年计算；第2项诉讼请求系指马玉峰依据其与李日学之间共同发起设立寺库商贸公司的发起人协议关系而原始取得寺库商贸公司50%股权，故要求李日学返还。本院二审另查，马玉峰原系向山东省济南市历下区人民法院提起本案诉讼。因李日学提出管辖权异议，山东省济南市历下区人民法院于2019年3月11日作出民事裁定书，裁定驳回李日学对本案管辖权提出的异议。李日学不服，上诉至山东省济南市中级人民法院。山东省济南市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）鲁01民辖终505号民事裁定书，以“本案上诉人提供的《股权转让协议》6.08条约定：各方之间因本协议产生的或与本协议有关的任何争议，应提交公司住所地人民法院管辖”为由，裁定：撤销山东省济南市历下区人民法院作出的一审裁定；本案移送北京市西城区人民法院处理。在移送案卷材料中，有签署人为“李日学”和“马玉峰”的股权转让协议一份。在北京市西城区人民法院一审开庭过程中，马玉峰表示：不认可该股权转让协议的真实性，该证据是伪造的，与本案无关，该股权转让协议是两份协议拼凑的。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马玉峰以其与李日学之间存在发起设立寺库商贸公司的发起人协议关系为由，主张原始取得寺库商贸公司50%股权并提出本案的诉讼请求。故马玉峰对其主张的事实依法负有举证证明责任。马玉峰提供的收条虽然载明李日学收到马玉峰现金100万元，作为寺库商贸公司的协议投资款，但并未约定该款项的性质系投入寺库商贸公司注册资本的股权出资，也未约定马玉峰具有寺库商贸公司发起人或股东的身份，故该收条不足以认定系发起人协议。根据寺库商贸公司的工商登记情况，该公司2009年4月30日成立时注册资本为200万元，登记股东为李日学和黄朝晖。马玉峰提供的证据不足以证明在寺库商贸公司成立时其原始取得了该公司的股权。因此，马玉峰在本案中提出的诉讼请求缺乏证据证明，其应承担举证不能的法律后果。一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当，一审判决本院应予维持。如果马玉峰有证据证明其与李日学之间存在其他约定，可另行主张。综上所述，马玉峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由马玉峰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 盈审 判 员  胡 君审 判 员  陈 洋二〇二一年五月二十八日法官助理  张洁云书 记 员  赵梓羽