河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5213号上诉人（原审原告）：彭同旺，男，1987年6月10日出生，汉族，户籍地河南省信阳市平桥区，现住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：陈鸿刚，河南昱玮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁振峰，男，1970年7月23日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人（原审被告）：原阳县宏远建材销售有限公司，住所地河南省新乡市原阳县太平镇西衙寺社区**楼****。法定代表人：宁振峰。共同委托诉讼代理人：封宗华，河南中同合律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：翟文杰，河南中同合律师事务所律师。上诉人彭同旺与被上诉人宁振峰、原阳县宏远建材销售有限公司（以下简称宏远公司）合伙合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭同旺上诉请求：1、郑州市管城回族区人民法院（2020)豫0104民初6453号民事判决第二项，认定事实不清，判决结果有失公正，应依法予以撤销，恳请二审法院查明事实直接改判支持上诉人的第二项诉讼请求或者发还重审；2、本案一、二审案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决未支持上诉人请求分割合伙成本和利润，认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人之间的合伙关系及上诉人请求解除合伙关系，原审判决已经认定，对此上诉人没有异议。既然原审判决已认定合伙关系，那么合伙的目的也是清楚的，就是向中铁十九局集团有限公司兰考至原阳高速公路封丘至原阳段TJLM-2标项目部（以下简称中铁十九局项目部）供应石子材料，上诉人原审举出的证据中铁十九局项目部出具的结算单，证实了上诉人与被上诉人之间合伙期间应得货款数额，此货款数额里面包括上诉人与被上诉人共同投资的成本和应得的利润。2、本案合伙账目清晰可辨，依据各个账期各自出资比例，可以分割合伙财产，原审庭审中，由于双方对合伙账目存在分歧意见，经合议庭同意，上诉人依法提出司法会计审计申请，贵院依法委托河南中鹏会计师事务所有限公司对上诉人与被上诉人宁振峰合伙期间，以被上诉人原阳县宏远建材销售有限公司的名义向中铁十九局项目部自2020年4月22日至2020年7月15日供应石子等材料的财务状况、利润数额、成本支出及各自应得收回本金和利润数额进行了审计，并于2021年1月22日作出中鹏审字［2021]第1002号《关于彭同旺与宁振峰合伙纠纷案的审计报告》，经审计扣除上诉人应担的费用及税金之外，上诉人应分得成本及利润2414101.9元。对此审计结论上诉人予以认可，上诉人认为该审计结论符合司法鉴定规则的规定，审计程序合法、审计人员具有审计资格，审计结论事实清楚，全文通俗易懂，文本没有歧义，各项参照指标科学严谨，对比方法科学有据，被上诉人方虽然提出诸多异议，均不能成立。因此，上诉人诉请分割合伙财产，事实清楚，理由充分，应依法予以支持。3、结合上述审计报告，原审判决认为“合伙期间原、被告的投入、应收的债权及对外的债务均处于不明确状态”，事实不清，证据不足。被上诉人原审举出的涉及未付账款、税款及费用支出，上诉人在质证时已一一说明，未付账款绝非是双方合伙期间形成，因为共管账户尚有合伙资金，如是合伙期间债务，李丹应按合伙约定进行支付；完税凭证显示账款期间超出双方合伙期间的账期，无法分辨出用于双方合伙期间应纳税款的数额；宁振峰手写支出费用明细，未经上诉人及现场管理人员确认，且数额巨大，也存在超越合伙账期的情况。同时在鉴定单位要求被上诉人提供相应税费凭证及支出等说明时，是因被上诉人的原因不能或者无法提供导致，说明被上诉人本身存在虚报费用支付，依法应承担不利后果。二、被上诉人宁振峰及宏远公司应依约承担违约责任。1.被上诉人宁振峰应承担向上诉人支付违约金30万元（上诉人诉讼立案时按60万元计算，在此予以减少，请求宁振峰支付违约金为30万元），依据上诉人与被上诉人宁振峰合伙协议第七项的约定，挪用回款资金，按所涉款项的30%向对方支付违约金，该约定不违反法律法规的强制性规定，属于有效约定。2020年5月21日、2020年6月4日，中铁十九局项目部两次分别向宏远公司转账付款50万元，共计100万元，此100万元，原、被上诉人已达成一致意见视为被上诉人宁振峰合伙以前的收入，不在违约之列，如再次回款属于双方合伙收入，依约按合伙协议出资比例分配（见2020年6月30日上诉人与被上诉人宁振峰的谈话录音），但在2020年7月13日，中铁十九局项目部又向宏远公司转账付款100万元，此款再次被被上诉人宁振峰私自转到自己的账户，所涉款项100万元，至今未回到李丹共管账户，按约定被上诉人宁振峰应向上诉人支付违约金30万元。2、被上诉人宏远公司应向上诉人支付违约金15000元（上诉人诉讼立案时按76000元计算，在此予以减少，请求宏远公司支付违约金为15000元，暂计至2020年7月31日）。依据承包经营协议书第五条约定，被上诉人宏远公司在收到中铁十九局项目部货款后三日内未将回款转至指定的李丹民生银行账户，应按每日千分之一的标准支付违约金，该约定不违反法律法规的强制性规定，属于有效约定。2020年5月21日、2020年6月4日，中铁十九局项目部两次分别向宏远公司转账付款50万元，共计100万元，此100万元，原、被上诉人已达成一致意见视为被上诉人宁振峰合伙以前的收入，不在违约之列，如再次回款属于双方合伙收入，依约按合伙协议出资比例分配（见2020年6月30日上诉人与被上诉人宁振峰的谈话录音）。2020年7月13日，被上诉人宏远公司收到中铁十九局项目部支付货款100万元，应于2020年7月16日前转款至李丹共管账户，但其未转，故依约从2020年7月17日起开始算每日千分之一的违约金，截止时间应计至该款追回转到指定李丹账户之日，暂计至2020年7月31日违约金为15000元，如暂计至2021年2月24日的话，违约金已达66600元，另外，每日千分之一的违约金计算标准不超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期3.85%的四倍，即15.4%(换算成每日约为千分之四点二八），不超过法律规定的上限。因此，上诉人请求被上诉人宁振峰及宏远公司承担违约责任，既有事实依据，也有法律依据，应依法予以支持。综上，上诉人认为，原审判决第二项，事实不清，证据不足，判决结果有失公正，应依法予以撤销，恳请二审法院查明事实予以改判支持上诉人的第二项诉讼请求或者发还重审。宁振峰、宏远公司辩称:一审法院依据现有的有关证据作出的一审判决是正确的，因为本案的审计报告是本案审理的关键证据，但是一审中委托中鹏会计师事务所所作出的1002号审计报告，没有准确的客观结论，不具备唯一的排他性，因为合伙纠纷的投资数额涉及到双方的投资比例，同时应收账款的数额涉及到合伙期间的总收入，合伙期间的总成本支出直接涉及到合伙期间的利润结果，是否盈亏、总成本总收入无法确定的情况下盈亏的结论无法计算，所以一审法院依据本案上诉人的陈述以及审计报告的补充说明作出驳回本案上诉人诉讼请求的判决是正确的。请求中级法院查明事实，驳回上诉人的上诉。彭同旺向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告宁振峰间的合伙关系；2.依法判令被告宁振峰、原阳县宏远建材销售有限公司连带向原告支付合伙应得本金及利润共计2319479元；3.依法判令被告宁振峰向原告支付违约金60万元；4.依法判令被告原阳县宏远建材销售有限公司向原告支付违约金76000元；5.本案受理费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.依法判令解除原告与被告宁振峰间的合伙关系；2.依法判令被告宁振峰、原阳县宏远建材销售有限公司连带向原告支付合伙应得本金及利润共计2699651.8元；3.依法判令被告宁振峰向原告支付违约金30万元；4.依法判令被告原阳县宏远建材销售有限公司向原告支付违约金15000元；5.本案受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月22日，原告（乙方）与被告宁振峰（甲方）就合伙经营向中铁十九局集团有限公司兰原高速项目供应材料业务签订《合作协议书》一份，主要约定：1.甲方占股65%，乙方占股35%，双方按照占股比例进行出资，双方共同指定出资款项收款账户，户名为李丹，账号62×××35，开户行为民生银行信阳分行；2.甲方指定宁振峰为代表、乙方指定李丹、鲁满满为代表对合伙行为进行监督。双方每周对账一次，出具对账凭证，对合作经营收支账目、财务状况、应收账款、对外债务等进行记载。对账作为结算的依据，对账单据由甲乙双方或指定代表签字即为有效；3.向中铁十九局项目部供应材料业务由甲方出面对接，所产生的权利义务由双方享有和承担。若中铁十九局项目部拖欠货款，甲乙双方任何一方均有权根据实际情况提出停止供货。另一方如继续供货的行为属于个人行为，不得使用双方合作共有资金，如违约使用按照使用资金数额的每日千分之一标准向对方支付违约金；4.每月进行一次结算，结算日为每月的18日，对结算日前的盈亏进行结算，盈亏按出资比例分配；5.任何一方不得挪用款项或使用其他账户接收回款，如有违反，在返还款项的同时向对方支付所涉款项30％的违约金；6.任何一方提出终止合伙，均应在双方结算周期的结算日后三日内提出，盈亏按照结算数据为准，结算日之后发生的业务据实计算至退出日。一方退出的，以现有账面现金按照双方占股比例进行分配，如有应付账款则按照占股比例扣除应分配的款项。如有应收账款，待债权实现后进行分配，或协商确定以应收应付账款按照持股比例冲抵后进行分配；7.需要以公司名义向经营对象开展交易的，由甲方寻找合作公司以挂靠、承包、借名等形式订立合同进行。同日，原告及被告宁振峰作为乙方与被告宏远公司作为甲方签订《承包经营协议书》一份，主要约定：1.乙方使用甲方名义承包经营向中铁十九局项目部供应材料业务，甲方在中铁十九局集团有限公司不存在除乙方承包经营外的其他业务；2.乙方所承包的供应材料项目经营所需资金由乙方自行筹集，盈亏由乙方承担，甲方对乙方盈亏不承担任何责任；3.乙方经营承包项目将款项支付至甲方账户的，该款项由乙方支配，甲方不得挪作他用，否则按照挪用资金的双倍向乙方承担违约责任；4.甲方在收到中铁十九局项目部支付的货款后三日内，将相应款项支付给乙方指定账户，税费由乙方承担，甲方迟延付款的，应当按照每日千分之一的标准支付违约金；5.甲方应当配合乙方向中铁十九局集团有限公司追索供货款。2020年4月26日，被告宏远公司（卖方、乙方）与中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部（买方、甲方）签订《碎石采购合同》一份，主要约定：卖方向买方供应石料，合同含税总额为4997600元，最终金额以双方共同签字确认的结算金额为准，并对质量标准、货物交付和运输、计量结算与付款、违约责任等进行了约定，该合同乙方处由被告宏远公司加盖印章、被告宁振峰签名。上述合同签订后，原告和被告宁振峰共同出资以被告宏远公司的名义向中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部供应碎石。2020年4月25日，原告与被告宁振峰签署合作业务对账单一份，载明：2020年4月23日至2020年4月25日共向中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部供应碎石5389.31吨，本期投入总额562463元，本期宁振峰投入总额0元，彭同旺投入总额562463元，本期回款宁振峰应分总额0元，彭同旺应分总额705999.61元；2020年4月30日，原告与被告宁振峰签署合作业务对账单一份，载明：2020年4月25日至2020年4月30日共向中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部供应碎石3650.9吨，本期投入总额355330元，本期宁振峰投入总额0元，彭同旺投入总额355330元，本期回款宁振峰应分总额0元，彭同旺应分总额478267.9元；2020年5月7日，原告与被告宁振峰签署合作业务对账单一份，载明：2020年5月1日至2020年5月7日共向中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部供应碎石3906.8吨，本期投入总额388160元，本期宁振峰投入总额0元，彭同旺投入总额388160元，本期回款宁振峰应分总额0元，彭同旺应分总额511790.8元；2020年5月14日，原告与被告宁振峰签署合作业务对账单一份，载明：2020年5月7日至2020年5月14日共向中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部供应碎石5092.8吨，本期投入总额512880元，本期宁振峰投入总额318833元，彭同旺投入总额194047元，本期回款宁振峰应分总额410860.11元，彭同旺应分总额251992.91元；2020年5月14日，原告与被告宁振峰签署合作业务对账单一份，载明：2020年5月14日共向中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部供应碎石358.1吨，本期投入总额36880元，本期宁振峰投入总额36880元，彭同旺投入总额0元，本期回款宁振峰应分总额46911.1元，彭同旺应分总额0元。2020年4月15日，被告宁振峰代表被告宏远公司与中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部签署进场物资结算单一份，结算单编号为WZJS-2020-0013，载明：自2019年12月15日至2020年4月15日，被告宏远公司向中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部供应碎石价值1755179.70元。2020年5月15日，被告宁振峰代表被告宏远公司与中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部签署进场物资结算单一份，结算单编号为WZJS-2020-008，载明：自2020年4月16日至2020年5月15日，被告宏远公司向中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部供应碎石价值3197097.46元。2020年6月30日，被告宁振峰代表被告宏远公司与中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部签署财务往来对账确认单一份，载明：截止2020年6月30日被告宏远公司在中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部账面余额为3314529.86元。2020年7月16日，被告宁振峰代表被告宏远公司与中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部签署进场物资结算单一份，结算单编号为WZJS-2020-009，载明：自2020年6月16日至2020年7月15日，被告宏远公司向中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部供应碎石价值43882.36元。2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月14日，中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部分别向被告宏远公司支付货款500000元、500000元、1000000元，共计2000000元，并于2020年9月15日出具付款说明一份，载明：截止2020年7月16日，其公司共计向原阳县宏远建材销售有限公司分三笔支付碎石款2000000元，其公司财务部支付碎石款是按公司物资部进场物资结算单供货时间段先后顺序支付的碎石款，其公司物资部出具的第一份物资结算单供货时间段为2019年12月15日至2020年4月15日（编号为WZJS-2020-0013)的进场物资结算单（验收合格数量合计13565.3吨，价税合计1755179.7元）。中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部向被告宏远公司支付2000000元货款后，原告要求与被告宁振峰分配收回合伙经营款项未果，引起争讼。一审法院另查明：1.被告宁振峰于2020年7月14日和7月15日分别向原告支付20万元，共计40万元，被告宁振峰主张该款项系其偿还还江涛的个人债务，原告主张该款系合伙收回的货款；2.原、被告均认可双方合伙后江涛此前汇款支付给被告宁振峰的400000元计算为原告合伙期间的出资；3.原告主张中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部支付给被告宏远公司的其中1000000元为合伙期间合伙收回的货款，被告宁振峰主张该款项系其单独经营期间供货的货款，并提交了中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部出具的付款说明；4.庭审过程中，原告和被告宁振峰对相对方就合伙期间的出资均持异议；5.诉讼过程中，鉴于原告和被告宁振峰对合伙未进行最终清算，原告方申请对合伙期间的财务状况、利润数额、成本支出及各自应得收回本金和利润数额进行司法鉴定。经该院委托，河南中鹏会计师事务所有限公司于2021年1月22日出具中鹏审字[2021]第1002号审计报告，该报告审计结论显示：1.财务状况：（1）截至2020年7月15日共管账户余额329820.29元。（2）截至2020年6月30日，宏远公司应收账款余额3314529.86元，2020年7月14日中铁十九局集团有限公司汇入宏远公司1000000元，但原被告合作的收入2454008.57元是否包含在应收账款余额3314529.86元中因资料限制无法得知。同时，在原被告合作前宏远公司已与中铁十九局集团有限公司发生业务往来，现有证据无法确定截止2020年7月15日宏远公司应收账款中属于原被告合伙经营的应收账款金额；2.收支及利润情况。2020年4月22日至7月15日期间（不含5月15日至6月14日），共取得收入2454008.57元，采购成本为1889332元，费用支出69771元，增值税等四项税费共计25026.02元，净利润约469879.55元；3.出资及利润分配，彭同旺应分得本金及利润2414101.90元，宁振峰应分得本金及利润1005777.65元；4.其他说明，计算税金时未包含企业所得税。2020年6月15日至7月15日期间，共管账户资金流出为749396.20元，无法认定其业务性质，对于此期间的流入资金只是计算为应收回投资款，如该流出资金用于其他业务其损益情况需另行计算。一审法院认为：原告与被告宁振峰签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，受法律保护。现原告要求解除其与被告宁振峰之间的合伙关系，该项诉请实际为要求退伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”之规定，虽然被告宁振峰以双方尚未进行清算为由不同意解除合伙关系，但合伙是基于高度信任产生的合作关系，根据相关法律规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。即便原告退伙，对于合伙期间的收益其仍有主张分割的权利，对于合伙期间的债务，其连带责任亦不能因此免除。因此对于合伙期间的经营情况是否进行了清算，并非原告能否退伙的决定条件，且《合作协议书》约定“任何一方提出终止合伙，均应在双方结算周期的结算日后三日内提出”，故原告要求退伙的诉讼请求即解除双方签订的《合作协议书》，该院予以支持。关于原告主张的本金、利润及违约金。当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”之规定，个人合伙事项终止的，应当进行清算，清算完毕后，合伙人按照约定或出资比例分配合伙财产，合伙财产应当优先用于清偿合伙债务。合伙财产不足以清偿合伙债务的，合伙人对外承担连带责任。本案中，原告和被告宁振峰尚未对合伙事务进行清算。原告虽申请对合伙期间的财务状况、利润数额、成本支出及各自应得收回本金和利润数额进行司法鉴定，但鉴定机构根据原、被告提供的证据材料出具的审计报告中仍存在数项不确定因素，无法准确届定原告和被告宁振峰向合伙投入资金的数额（审计报告结论中其他说明）、基于合伙已取得的财产、合伙对外尚享有的债权及所负的债务。被告宁振峰提交中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部出具付款说明并主张合伙尚未收到合伙经营的应收货款，原告对此不予认可，但未提供相应证据以否定中铁十九局集团有限公司兰原高速项目部出具的付款说明。基于上述，原告要求二被告连带支付合伙应得本金及利润2319479元及违约金的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告彭同旺和被告宁振峰于2020年4月22日签订的《合作协议书》；二、驳回原告彭同旺的其他诉讼请求。案件受理费30764元，保全费5000元，由原告彭同旺负担。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。个人合伙事项终止的，应当进行清算。本案中，彭同旺和宁振峰尚未对合伙事务进行清算。根据各方提交的证据及彭同旺的司法鉴定申请，鉴定机构出具的审计报告无法准确届定彭同旺和宁振峰向合伙投入资金的数额、基于合伙已取得的财产、合伙对外尚享有的债权及所负的债务。一审法院未予支持彭同旺主张的应得本金及利润2699651.8元及违约金的诉讼请求，并无不当。综上所述，彭同旺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30764元，由上诉人彭同旺负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年五月十九日书记员 李明雪