北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终1042号上诉人（原审原告）上海金丝猴食品股份有限公司，住所地上海市浦东新区航都路18号1幢408室。法定代表人李旸，总经理。委托诉讼代理人王斌，北京中栩律师事务所律师。委托诉讼代理人王辉，男，1991年3月6日出生，北京中栩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）山东汇福园食品有限公司，住所地山东省东营市广饶县潍高路以北、文化路以西。法定代表人孙建强，总经理。被上诉人（原审被告）北京汇福园食品商贸有限公司，住所地北京市海淀区阜石路甲69号院14号楼锦绣大地农副产品批发市场1层A区137B号。法定代表人陈逞书，总经理。上诉人上海金丝猴食品股份有限公司（简称金丝猴公司）因与被上诉人山东汇福园食品有限公司（简称山东汇福园公司）、被上诉人北京汇福园食品商贸有限公司（简称北京汇福园公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）（2019）京0108民初56981号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金丝猴公司上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人侵害了上诉人具有一定影响的包装装潢并赔偿上诉人经济损失及合理开支30万元。事实和理由：1.被诉侵权产品与上诉人产品的包装装潢仅存在细微差别，整体上构成近似，易造成消费者混淆，一审法院相关认定错误；2.北京汇福园公司与山东汇福园公司有合作关系，二者应当对侵权产品的生产销售行为承担连带责任；3.一审法院判赔金额过低。山东汇福园公司答辩称：一审法院认定事实和适用法律均有错误，金丝猴公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，请求法院判决驳回金丝猴公司的上诉请求。事实和理由：被诉侵权产品不是由山东汇福园公司生产的；虽然山东汇福园公司没有提起上诉，但是不认可一审判决。北京汇福园公司未提交书面答辩意见。金丝猴公司向一审法院起诉请求：山东汇福园公司与北京汇福园公司立即停止生产、销售侵害金丝猴公司商标和知名商品包装装潢的商品，赔偿金丝猴公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计30万元。一审法院认定如下事实：金丝猴公司提交商标注册证、外观设计专利证书，荣誉证书、年销售额列表及公证书，证实其系第3614041号“金丝猴”文字商标的权利人，该商标于2005年1月28日核准注册，商标核定使用类别为第30类，包括糖果、巧克力等。其在2009年就其糖果包装纸（原味圆柱奶糖）的设计申请专利，公告日为2010年1月13日。该包装纸为白底，中间为红色小猴（半侧脸）和红色涉案商标，下方为“金丝猴奶糖”及英文名称，左右两侧扭结处为多个蓝色小猴排列，与红色小猴之间为黑色小字，写明生产厂家和地址等内容。金丝猴公司曾获得多项全国和河南省荣誉和奖项，“金丝猴”奶糖多次获得食品糖果行业的品牌奖项，并曾被授予驰名商标称号，销售量极大，已具有较高知名度，成为知名商品。二被上诉人认可金丝猴公司商标、产品及包装装潢的知名度，但表示不认可其仅提供一张表格证实的销售量。金丝猴公司提交（2019）陕证民字第000839号公证书，证实其在2019年1月9日申请公证，在陕西省西安市长安南路好又多购物广场三爻超市取证购买了价值21.9元（每斤16.8元）的散装奶糖，其品牌和外包装标识为“金喜猴”，付款单显示商户全称为深圳市龙岗区满乡小笼包店，收款收据的印章为“好又多商贸有限公司”。各方当事人均表示该店铺已经关闭。一审庭审中打开保全公证封存的包裹，有红色和白色两种奶糖。白色糖果包装为白底蓝字，中间为红色小猴（正向脸）和蓝色“金喜猴”标识（与“金丝猴”文字商标的写法基本一致），下方为“金喜猴奶糖”及拼音名称，左右两侧扭结处为多个蓝色小猴排列，与红色小猴之间为蓝色小字，其中标注被委托方为山东汇福园公司，委托方为北京汇福园公司，并有二被上诉人的详细地址。红色糖果包装为红底金字，亦在中间的小猴边上有与金丝猴公司商标基本相同的“金喜猴”标识，山东汇福园公司与北京汇福园公司亦与白色糖果标注一致。金丝猴公司提交自身产品包装进行对比，表示两者布局相同，颜色近似，区别在于二被上诉人使用名称和标识是“金喜猴”，中间的小猴子略有不同。山东汇福园公司表示双方红白两色的包装装潢存在区别，小猴图案不同，白色包装图案旁边的小字金丝猴公司为黑字，涉案产品是蓝字，“金丝猴”和“金喜猴”亦存在不同。金丝猴公司对此认可。山东汇福园公司表示涉案产品不是其生产的，公证购买时的照片可能是金丝猴公司自己拍摄的，涉案产品购买后没有及时封存。金丝猴公司表示山东汇福园公司所称情况并不存在，亦没有证据证实，公证过程符合规定。山东汇福园公司提交自身的“孙小糖”等商标注册证，证实有自己的商标和产品。涉案奶糖标注的生产商为二被上诉人，金丝猴公司表示经查询二被上诉人在法院有多起案件被诉为假冒产品。金丝猴公司认为食品生产销售的要求非常严格，除非不进入正规销售渠道，印在产品上的厂家一般就是实际生产商。山东汇福园公司表示其为正规的食品生产企业，所处位置有近百家生产糖果的企业，之前也有被仿冒的情况，即使包装上写明其为生产商，也有可能是被别人仿冒。金丝猴公司表示山东汇福园公司在庭审中多次称是其业务员以公司名义生产的涉案产品，二被上诉人应举证证实涉案奶糖并非其生产，或存在其他疑点。山东汇福园公司表示其并未认可是公司的业务员所为，只是猜测，没有落实。其没有生产，也未和陕西的超市发生过钱款来往。关于金丝猴公司损失赔偿的请求，其表示包含27万元经济损失和3万元律师费。以上事实，有一审法院的庭审笔录在案佐证。一审法院认为：金丝猴公司享有“金丝猴”文字注册商标，核定使用在第30类糖果等产品，其使用该商标的“金丝猴”奶糖为知名产品，形成特有的包装装潢。其公证购买“金喜猴奶糖”的店铺已经停止营业，无法了解其产品来源。奶糖包装纸上印有二被上诉人的全称和公司地址。山东汇福园公司为被委托方，北京汇福园公司为委托方。山东汇福园公司的经营范围包括生产糖果，其虽称并未生产涉案奶糖，但未对此提供证据，产品包装中有其明确的公司名称和地址，确如金丝猴公司所称，食品的生产和销售管理较为严格，其产品能够进入超市销售，包装印制内容真实的概率较大，且如果该产品确为他人冒名生产，山东汇福园公司应向行业有关机构举报投诉，但其并未有类似行为，还在庭审中表示可能是其营业员的个人操作，如上述猜测属实，其应追究该营业员的责任，不影响其针对涉案产品承担责任。北京汇福园公司表示其经营范围为销售，不包含生产，并未销售涉案奶糖，山东汇福园公司亦表示未向北京汇福园公司供货，金丝猴公司并非通过北京汇福园公司购买了产品，故一审法院认定北京汇福园公司在本案中并无行为构成侵权。山东汇福园公司的产品在显著位置使用了与金丝猴公司商标近似的标识。“金喜猴”三字本身即与“金丝猴”相近，也通过“猴”字笔划下拉在“丝”字下方形成一个圆圈，整体与金丝猴公司商标极为近似，并使用在金丝猴公司产品使用的相同位置。一审法院认定山东汇福园公司为涉案两种“金喜猴”奶糖的生产商，并通过向超市供货进行销售，其行为系在相同商品上使用与“金丝猴”产品近似的商标，构成商标侵权。金丝猴公司要求山东汇福园公司停止侵权。赔偿损失及合理支出的诉讼请求，一审法院予以支持。经过对双方产品的包装、装潢进行对比，一审法院认为虽然两者在颜色和布局等要素的使用上具有相似性，但仍有一定区别。商标和红色猴子图案占据了奶糖中部最大面积的部分，“金丝猴”商标为红色，“金喜猴”标识为蓝色；双方的猴子图案有较大区别，金丝猴公司产品的猴子为半侧脸，头部上方红色较多，右手较大，向上伸出赞许的大拇指，与头齐平；山东汇福园公司产品的猴子为正脸，只有头顶一窄条红色，右手很小放在胸前按住嘴部；前者比后者更接近真实猴子的特征，后者更为卡通。此外，两者厂址等小字的颜色亦不同。双方红色包装的猴子形象亦有上述区别，且原告产品的商标为红白色，山东公司的产品标识为金红色。因此，一审法院认定双方产品的装潢存在比较明显的差异，尤其是处于中心位置的猴子造型的差异较大，不易造成消费者混淆，故不构成不正当竞争。关于赔偿金额，金丝猴公司并未举证证实其实际损失，一审法院综合考虑金丝猴公司产品的知名度，山东汇福园公司产品对金丝猴公司商标使用的近似程度、销售价格等因素，酌情确定赔偿数额。金丝猴公司未提交律师费等合理支出票据，其有律师出庭参加诉讼，一审法院对其诉讼合理支出亦一并酌情确定。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条之规定，缺席判决：一、山东汇福园食品有限公司停止在其奶糖产品的包装上使用与上海金丝猴食品股份有限公司的“金丝猴”商标近似的“金喜猴”标识；二、山东汇福园食品有限公司赔偿上海金丝猴食品股份有限公司经济损失及合理支出3万元；三、驳回金丝猴公司的其他诉讼请求。在二审审理过程中，各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院经审查予以确认。以上事实，有本院的询问笔录等在案佐证。本院认为：一、山东汇福园公司是否构成不正当竞争根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，上诉人金丝猴公司主张被诉侵权产品包装与其权利产品包装构成近似，山东汇福园公司违反上述法条规定，构成不正当竞争。对此，本院认为，根据一审法院和本院查明的事实，被诉侵权产品包装虽然和金丝猴公司产品包装上均有猴子图形、商标等元素，但是“金丝猴”商标为红色，“金喜猴”标识为蓝色，作为包装主要部分的猴子图案有较大区别，两者厂址等文字的颜色亦不同。因此，一审法院关于双方产品的装潢存在比较明显的差异，尤其是处于糖纸包装中心位置的猴子造型的差异较大，不易造成消费者混淆，不构成不正当竞争的认定并无不当，本院予以维持。二、北京汇福园公司是否构成共同侵权上诉人金丝猴公司主张北京汇福园公司与山东汇福园公司存在合作关系，故二者应当对被诉侵权产品的生产销售行为承担连带责任。对此，本院认为，根据一审法院和本院查明的事实，北京汇福园公司的经营范围包括销售食品等，并不包含生产，其明确表示并未销售涉案奶糖，山东汇福园公司亦表示未向北京汇福园公司供货，且金丝猴公司并非通过北京汇福园公司购买了被诉侵权产品，故一审法院综合考量上述情况认定北京汇福园公司在本案中未构成侵权，并无不当。上诉人金丝猴公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、山东汇福园公司应承担的民事责任上诉人金丝猴公司主张一审法院判赔金额过低，对此，本院认为，现有证据不足以证明金丝猴公司实际损失或山东汇福园公司的实际获利，一审法院综合考虑金丝猴公司产品的知名度，被诉侵权产品对金丝猴公司商标使用的近似程度、销售价格等因素，酌情确定赔偿数额和合理支出数额并无明显不当，本院予以维持。综上所述，金丝猴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上海金丝猴食品股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘义军审 判 员 兰国红审 判 员 李 想二〇二一年五月二十六日法官助理 麦 芽书 记 员 范飞华