山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2558号上诉人(原审被告)：中建七局安装工程有限公司，住所地郑州市金水区北环路**。法定代表人：肖俊生，董事长。委托诉讼代理人：张健，男，系该公司员工。上诉人(原审被告)：中建七局安装工程有限公司烟台分公司，，住所地烟台市芝罘区南大街**负责人：牛晓明，经理。委托诉讼代理人：张健，男，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：重庆扬升建筑劳务有限公司，住所地，住所地重庆市渝**双规桥街道桃源大街**附近**龙港红树林**-1-8iv>法定代表人：舒天铭，执行董事。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志深，山东明朗律师事务所实习律师。上诉人中建七局安装工程有限公司(以下简称中建七局)、中建七局安装工程有限公司烟台分公司(以下简称中建七局烟台分公司)因与被上诉人重庆扬升建筑劳务有限公司(以下简称扬升公司)建设工程合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建七局与中建七局烟台分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回扬升公司的所有诉讼请求。2.一、二审诉讼费由扬升公司承担。事实与理由：一、涉案合同明确约定12米标高以下商铺归中建七局烟台分公司所有，涉案合同不能作为扬升公司主张12米标高以下建安工程款的依据。1.合同明确约定12米标高以下归中建七局烟台分公司所有。合同第4条约定：60#楼分为商铺(相对标高12米以下)和住宅(相对标高12米以上)两个部分，两部分又为不同的合作伙伴独立完成。《工程备忘录》第1条约定：重庆扬升建筑公司不产生60#楼住宅部分以外的(相对标高12米以下)的产权分配。2.没有证据证明扬升公司进行过12米标高以下的工程施工。合同第3条约定：重庆扬升建筑公司与中建七局烟台分公司合作范围只限于60#楼住宅部分(相对标高12米及其以上)的建筑安装。第4条明确约定：60#楼(相对标高12及其以下，包含裙房屋面)的建安工作量由中建七局烟台分公司完成。扬升公司没有提交分包合同，没有提交任何施工资料，不能认定进行过12米标高以下的工程施工，仅凭没有效力的对账单，不能向中建七局与中建七局烟台分公司主张12米标高以下271万元的建安工程款。3.涉案合同不能作为扬升公司主张12米标高以下建安工程款的依据。扬升公司主张12米标高以下建安工程款，应当提交相应的工程分包合同，与涉案合同是不同的法律关系，涉案合同不能作为扬升公司主张12米标高以下建安工程款的依据。宫文革的证人证言也表明12米标高以下由中建七局烟台分公司施工完成。二、对账单的内容与约定的收益分配方式相矛盾，现有证据证明12米以下由中建七局烟台分公司施工完成，对账单存在恶意串通获取不法收益的嫌疑，不能采信。1.《工程备忘录》第2条：扬升公司只对60#楼住宅部分(相对标高12.00及其以上)产权分配。该约定明确清晰，扬升公司获益仅限于60#楼住宅部分(相对标高12.00及其以上)，60#楼其余部分扬升公司无权主张收益，现对账单中出现12米标高以下工程款收益2714200元，与合同约定的收益分配方式相矛盾，不能采信。2.扬升公司没有证据证明进行过12米标高以下工程施工。中建七局提交的图纸、工程联系单、会议纪要、施工预算均可以证明，中建七局负责组织了12米标高以下网点的工程施工，扬升公司主张该部分工程款没有事实依据。三、宫文革的证人证言明确表示其无权代表中建七局烟台分公司，对60号楼的销售情况并不知情，12米标高以下明确由中建七局烟台分公司完成。中建七局于2012年2月16日对中建七局烟台分公司的负责人进行变更，并对外公示，具有公示性与公定力，扬升公司提交的对账单为2014年7月3日，在没有中建七局烟台分公司授权，扬升公司没有进行追认的情况下，宫文革的签字对中建七局烟台分公司不发生任何法律效力。扬升公司提交的与本案无关的判决书并没有认定宫文革能代表中建七局烟台分公司。宫文革的证人证言明确表明其没有代理权限，60#楼根本没有进行过对账。在没有中建七局烟台分公司授权或者进行追认的情况下，扬升公司提交的对账单对中建七局烟台分公司没有任何法律效力。庭审中补充上诉意见：一、涉案工程60号楼建安成本为20486861.77元，海川公司建安成本为5313363元，可以算出扬升公司建安成本为15173498元，中建七局与中建七局烟台分公司已经支付给扬升公司14585044元，剩余未支付款项为588454元，宫文革实际收取60号楼的所有款项，如果欠款属实其应当就该部分款项对扬升公司进行支付。二、宫文革截止2014年7月3日宫文革非中建七局烟台分公司的负责人，工商信息系统对外明确具有公示，在没有确认宫文革身份的情况下，与其对账，存在过失行为，根据行业惯例，双方对账需要有双方的签章及负责人签字。从宫文革的证人证言也可以看出其是否定对账行为，所以本案中宫文革不具备构成表间代理的情形，扬升公司对其自身的过失行为也应当承担不利后果，即使有对账行为也是宫文革本人的行为，并未是双方之间形成最终的结算定案。扬升公司依照对账单向中建七局与中建七局烟台分公司主张欠款无法律依据。三、涉案项目有5%的质保金，要于质保期后无息返还，对账单中也没有对欠款的支付时间进行约定，所以一审法院以2014年7月4日为利息计算起点，起止时间没有依据。扬升公司答辩称，宫文革是中建七局的实际负责人，虽然中建七局烟台分公司的工商登记发生了变化，只是中建七局烟台分公司为了逃避相关责任的承担进行的形式变更，中建七局烟台分公司的实际负责人仍为宫文革，该问题在牟平区人民法院的生效判决中以及中建七局在原一审中提交的财务凭证中，均有体现。中建七局提交的2015年11月26日御花园屋面防水维修工程量确认单中，有中建七局烟台分公司加盖的印章以及宫文革的签字，上述情况均足以证实宫文革在对账时仍实际是中建七局烟台分公司的负责人。宫文革在对账单上签字确认的行为完全可以代表中建七局烟台分公司，具有法律效力，对于12米标高以下的实际施工人为被中建七局，虽然工程备忘录中对于12米标高以下约定由中建七局负责，但实际是由被中建七局代为施工的，在对账单中才明确标明了被中建七局代为施工。双方签署的系合作建房合同，结算方式也是以房屋分配的形式进行，所以被中建七局实际应得的款项与工程建安成本是没有关系的。涉案工程在2009年就已经交付，截止2014年双方对账时早已过质保期，中建七局所提及的质保金问题根本不存在，一审判决确定的利息起算点也是完全有法律依据的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。扬升公司向一审法院起诉请求:1.依法判决中建七局与中建七局烟台分公司共同向扬升公司支付各项合同款共计人民币3107652.36元，并自2014年7月4日起到2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日至欠款还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.本案诉讼费用由中建七局与中建七局烟台分公司共同承担。一审法院认定事实：2007年1月25日，御花园置业（甲方）与中建七局烟台分公司（乙方）签订《房屋合作投资建设合同》，约定由乙方全垫资合作建设烟台市福山区御花园小区（以下简称御花园小区）部分小高层、商业网点房，建筑面积约80000平方米。项目开发权属于甲方，回笼资金全部进入甲方账户。关于合同价款,该部分房屋销售所得款项扣除甲方投资及固定收益金900元/平方米（单价）外，其余部分均抵顶乙方投资及投资回报，每平方米900元以外的税、费由乙方承担，甲方代扣代缴。多层房屋部分建筑面积如有增加，按以上甲方投资及固定收益金单价相应增加款项，合同价款约为72000000元。房屋销售所得款项，扣除甲方投资、固定收益金及税金后，划拨到乙方账户。楼房销售方案及销售价格由甲方统一制定和安排，但必须征得乙方签章认可。合同约定了其他条款。2009年4月30日，御花园置业（甲方）与中建七局烟台分公司（乙方）签订《投资合作补充协议》两份，对多层楼下商铺、高层房屋合作分份进行了约定，分割房屋中包括60#楼住宅部分及楼下商铺。补充协议还对费用承担等事项进行了约定。2008年6月8日，中建七局烟台分公司（甲方）与扬升公司（乙方）签订《楼房合作建设合同》，合同第四条合作方式，乙方负责60#楼住宅部分建筑单体的全部建安费（其中相应住宅部分的电梯、暖、煤、太阳能投资，双方按比例承担），其余建安费用由甲方承担。房屋建成后，产权按甲方48%、乙方52%的比例分配，法律、法规规定的综合税、费及销售总额1.5%的广告策划、销售代理费、工程监理费，甲、乙双方各按48：52的比例承担。共同所有房屋（如果有）销售所得款项在扣除所有建筑直接成本及以上税费后，双方也按以上比例分配。因考虑到60#楼分为商铺（相对标高12.000以下）和住宅（相对标高12.000以上）两部分，两部分又为不同的合作伙伴独立完成，为明确其相应责、权、利，见工程备忘录。第八条工程内容第6项，甲方按实际销售量结合工程进度向乙方支付房屋销售款。工程竣工验收合格前付至房价款的80%（含税），工程竣工验收合格后付至预留保修金后的全部价款，保修金为建安成本的5%，剩余房价款待工程保修期满（保修期执行国家相关规定）并在乙方履行完本合同全部义务后由甲方无息拨付乙方。第十条其他第2项，乙方交纳履约金后，甲方不能按约定完成8.6条款规定的相关工作，自次日起支付乙方银行同期贷款相同的利息，逾期超过一个月，在乙方提出书面要求的情况下，甲方可以无息退还乙方所交全部资金，同时支付乙方前期完成建安工作量所产生的所有费用（按照正常定额及相关取费标准计算），双方合同关系解除。合同同时对双方的权利义务等作了明确的约定。同日，双方还签订了安全生产责任书及工程备忘录。工程备忘录内容为，中建七局烟台分公司：感谢贵公司对我扬升公司的信任，将御花园小区60#楼住宅部分交与我公司施工，我们一定优质高速地完成在建施工，圆满履行合同责任。我公司在接手60#楼施工时，该楼的实体形象进度为：1.主体结构的相对标高12.000以下（至转换层）的钢筋混凝土结构基本完成。2.12.000以下（除主体分部工程的混凝土子分部实体完成外）其余各分部分项还未完。为明确双方的责、权、利，特作如下约定：1.扬升公司不产生60#楼住宅部分以外（相对标高12.000以下）的产权分配。2.扬升公司只对60#楼住宅部分（相对标高12.000以上）进行产权分配，其分配方案见《楼房合作建设合同》第四条的约定。3.扬升公司与中建七局烟台分公司合作范围只限于60#楼住宅部分（相对标高12.000及其以上）的建筑安装。即扬升公司只对自己承包范围内的工程建筑实体和工程资料负责。4.60#楼住宅部分（相对标高12.000及其以下，包含裙房屋面）的建安工作量由中建七局烟台分公司完成，其相应范围内的实体工程质量和资料也由中建七局安装有限公司负责。5.扬升公司与中建七局烟台分公司合作范围以外发生的工程量双方再行协商，但如果存在费用争议（主要在单价方面），中建七局烟台分公司可委托别的承包商完成，但不得强加于扬升公司完成。上述合同、安全生产责任书及工程备忘录有扬升公司印章及时任法定代表人唐鹏飞签字，中建七局烟台分公司印章及其负责人宫文革签字。2014年7月3日，宫文革代表中建七局烟台分公司为扬升公司出具御花园60号楼对账单，明细如下：1.中建七局应付房屋销售款19128770.20（中建七局已收取），2.中建七局应付12米以下网点建安工程款2714200.00（扬升公司代七局施工，中建七局应付），扬升公司应收款合计21842970.20。建安成本及税费（应扣）：1.建筑税54370.45（509829.53-455459.08此款已计入工程拨款中），2.销售税金2171115.42（依据合同和文件，作为附件），3.广告及代理费573863.11（依据所签署的合同，作为附件），4.副食品调节基金18706.52（政府文件作为附件），5.监理费83969.86（依据所签署的合同，作为附件），6.人身保险费33780.91（依据所签署的合同，作为附件），7.电费765.78，8.对讲费31206.24（依据所签署的合同和结算单作为附件），9.违约金27601.00，10.项目零星费用18439.00，11.百叶工程款32492.00（依据所签署的合同和结算单，作为附件），12.外墙砖工程款36646.32，13.管材94435.07，14.涂料45502.00，15.钢材款337836.45，16.煤暖投资352597.70（依据的合同和文件和结算单，作为附件），17.企业负担5239.10，18.赠送物业费47802.67，19.太阳能252000.00（依据所签署的合同和结算单，作为附件），20.化粪池，21.栏杆12872.68（依据所签署的合同和结算单作为附件），22.电梯272003.37（依据所签署的合同和结算单作为附件），23.配电箱22438.80，应扣款项合计4525684.45。1.顶房款650000.00，2.中建七局已付工程款13559633.39，小计已付款14209633.39，应扣款和已付款18735317.84，中建七局应付3107652.36。综上，截至2014年7月3日，应付扬升公司合作建房售房款合计3107652.36元。说明：1.建安成本为：20486861.77-5313363.749（海川建安成本）=15173498.03，2.根据合同计算所得房屋销售款：18576870.92*2*52%=19319914，3.根据合同计算所得房屋面积为：5037.11。该对账明细单有扬升公司时任法定代表人唐鹏飞及中建七局烟台分公司负责人宫文革签字。扬升公司主张中建七局已付款的总额是13559633.39元，另外中建七局还抵顶了一套价值65万元的房产。中建七局主张付款13935044.7元，加上抵顶给扬升公司的一套房产，价值65万元，合计付款总额是14585044.7元。扬升公司对此不认可，但扬升公司提交不出双方的往来账目凭证。中建七局提交的由宫文革签字的财务凭证证实自2008年8月5日至2015年12月29日，中建七局共计给付扬升公司金额13935044.7元。双方均认可中建七局还抵顶了一套价值65万元的房产给扬升公司。2020年8月10日，涉案工程所在住宅小区物业公司，烟台市鹏华物业管理有限公司出具《情况说明》，载明“我公司于2009年12月底接收烟台市福山区南山路106号御花园小区的物业管理服务，该小区2号楼在御花园置业开发建设时的建筑号为60号楼，盖楼一共20层，该楼2009年底交付使用，该楼在2012年下半年已竣工验收，且已具备办证条件。至2012年底入住率即达90%以上。”双方均认可涉案工程与2010年即已竣工验收。中建七局烟台分公司主张追加御花园置业为本案的共同被告，理由是本案的关系是工程分包关系，发包方欠付工程款，所以应该追加，但没有证据证明御花园置业欠付涉案工程的工程款。扬升公司对中建七局的该项主张亦不予认可。另，中建七局烟台分公司于2008年2月21日成立，隶属于中建七局公司，无独立法人资格，负责人为宫文革，2012年2月7日负责人变更为吕光磊，2017年9月30日负责人变更为牛晓明，中建七局称负责人变动后，向扬升公司通知了变更事项，但未提交证据佐证。扬升公司法定代表人于2018年7月6日由唐鹏飞变更为舒天铭。扬升公司有劳务资质，没有建设工程施工资质，扬升公司及中建七局烟台分公司均无开发资质。本案争议焦点有三个：一是扬升公司与中建七局烟台分公司之间成立何种法律关系；二是宫文革代表中建七局烟台分公司与扬升公司进行对账是否有效；三是中建七局烟台分公司应向扬升公司支付工程款的具体数额。扬升公司对本案争议焦点观点如下：对于争议焦点一双方既不是合作开发房地产关系，也不是单纯的劳务分包关系，双方之间就是一种合作合同的关系。在这种前提下，追加发包方烟台市福山区御花园置业有限公司没有任何依据，即使双方属于建设工程施工合同关系，是否追加发包方要求其在欠付工程款的范围之内承担给付责任，是实际施工人的权利，其他人无权申请追加。对于争议焦点二、三，扬升公司需要说明的是宫文革的身份问题，虽然在2012年，中建七局烟台分公司在形式上变更了公司负责人，但其实际的负责人仍是宫文革，从中建七局烟台分公司提交的记载于财务凭证的收款收据完全可以说明所有费用的支出均需要宫文革签字，宫文革即是实际的负责人。在烟台市牟平区人民法院已生效的（2016）鲁0612民初1488号民事判决书载明，该案件宫文革出庭作证，证实虽然2012年1月中建七局烟台分公司变更了负责人，但是之前的事情仍由其来负责处理，而且其还可以提供中建七局烟台分公司的记账凭证，甚至2013年、2014年烟台分公司的开户信息中，负责人仍是宫文革。这也说明了在对账单签订时，宫文革仍是中建七局烟台分公司的实际负责人，对于该判决中证人所述的内容，中建七局烟台分公司是明确认可的。既然宫文革在对账单中明确签字认可付款数额以及12米以下的网点建安工程是由扬升公司代其施工的，这就代表中建七局烟台分公司对上述事实是没有异议的，如果中建七局烟台分公司存在异议，应该提交足够的相反的证据予以证实。中建七局与中建七局烟台分公司对本案争议焦点观点如下：对于争议焦点一合同定性问题，认为此份合同是工程分包合同，中建七局烟台分公司作为60号楼的总承包单位，唯一有权进行处分的就是将涉案工程分包给扬升公司进行施工，根本没有权利处分地上的建筑物，也没有进行过房屋的销售工作。双方签订这样一份合同，结算条款是对御花园小区60号楼12米标高以上的房产进行处分，约定没有征得御花园置业的同意，也就是没有征得房屋所有权人的同意，属于无权处分。对争议焦点二是宫文革的身份问题，宫文革2012年之后已经不是中建七局烟台分公司负责人，并进行了公示，工商登记信息具有公示性和公定力。宫文革在没有授权的情况下，无权代表中建七局烟台分公司与扬升公司进行对账，并且他也不清楚60号楼实际的销售数额，在没有中建七局烟台分公司进行追认的情况下，双方的对账没有效力。对争议焦点三，中建七局与中建七局烟台分公司主张付款14585044.7元，中建七局与中建七局烟台分公司提供的付款凭证可以证实。12米标高以下工程款无论是双方签订的工程分包合同还是工程备忘录都明确载明，扬升公司只参与12米标高以上的工程施工，工程备忘录中更是明确了60号楼相对标高12米以下包含裙房屋面均由烟台分公司完成。扬升公司主张存在12米标高以下工程分包，不能提交工程分包合同及施工资料，仅凭一份没有授权的对账单就向中建七局与中建七局烟台分公司主张2714200元工程款，基础事实不存在，并且已经由海川建业公司向中建七局与中建七局烟台分公司主张过12米以下的建安工程款，所以对账存在重大误解，应该予以撤销。一审法院认为，关于争议焦点一，扬升公司与中建七局烟台分公司之间成立何种法律关系。因涉案房地产的开发商为烟台市福山区御花园置业有限公司，双方当事人均不具备房地产开发建设资质，故本案关系不属合资、合作开发房地产合同法律关系。双方签订的《楼房合作建设合同》第八项工程内容中第6款对合同价款、付款方式、付款进度等内容进行了明确约定，该合同实际为建设工程施工合同，本案应属建设工程施工合同纠纷。关于扬升公司要求追加烟台市福山区御花园置业有限公司为本案的共同被告的主张，没有法律依据，不予支持。关于争议焦点二，宫文革代表中建七局烟台分公司与扬升公司进行对账是否有效。中建七局烟台分公司变更负责人，并未通知扬升公司。从中建七局公司提交的财务凭证证实，关于涉案工程的付款均需由宫文革签字发放，且在已生效的案件中可以证实，即使中建七局烟台分公司工商登记中变更了公司的负责人，但宫文革仍代表中建七局烟台分公司履行公司义务，据此宫文革代表中建七局烟台分公司与扬升公司进行涉案工程的结算，构成表见代理，其代表中建七局烟台分公司与扬升公司进行对账行为有效，法律后果应由中建七局烟台分公司承担。关于争议焦点三，中建七局与中建七局烟台分公司应向扬升公司支付工程款的具体数额。扬升公司提交不出双方的往来账目凭证，中建七局公司提交的财务凭证证实自2008年8月5日至2015年12月29日，共计给付扬升公司13935044.7元，予以认定。双方均认可抵顶了一套价值65万元的房产给扬升公司，应从中建七局与中建七局烟台分公司应付的款项中扣除。双方的对账单中明确载明“12米以下网点建安工程款2714200元系扬升公司代七局施工，七局应付”，因此，中建七局烟台分公司应给付12米以下网点建安工程款2714200元。根据对账单，扬升公司应收款合计为21842970.20元，扣除各项应付款项合计为4525684.45元，顶房款650000元，中建七局烟台分公司已付款13935044.7元，兑除后，尚欠扬升公司2732241.05元。合同的订立不得违反法律、行政法规的强制性规定，扬升公司不具备建设工程施工资质，因此双方签订的楼房合作建设合同应属无效合同。本案中，涉案楼房已经竣工验收、交付且已出售，扬升公司所投入的资金已经物化为楼房建设成本，合同虽然无效，但中建七局烟台分公司仍应按合同约定及对账数额给付扬升公司所投入的资金及利润。截止2015年12月29日，中建七局烟台分公司尚应给付扬升公司资金2732241.05元。扬升公司要求支付自2014年7月4日起支付逾期付款利息的主张，于法有据,予以支持。中建七局烟台分公司系中建七局公司的下属分支机构，无独立法人资格，扬升公司要求中建七局公司及其分公司共同承担付款责任，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，一审法院于2020年12月18日判决：一、中建七局安装工程有限公司烟台分公司、中建七局安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付扬升公司合同款2732241.05元及利息（以2732241.05元为基数，自2014年7月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回扬升公司的其他诉讼请求。案件受理费31662元，由扬升公司负担3825元，由中建七局安装工程有限公司烟台分公司、中建七局安装工程有限公司负担27837元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中建七局烟台分公司与扬升公司均不具备房地产开发建设资质，根据双方合同签订的内容，实为建设工程施工合同，扬升公司并不具备建设工程施工资质，双方签订的合同应为无效。涉案工程已经竣工验收，并交付使用，扬升公司请求参照合同约定支付其相应款项，于法有据。2014年7月3日，中建七局烟台分公司的原法定代表人宫文革在涉案工程的对账单上签字确认，中建七局与中建七局烟台分公司主张宫文革无权代表中建七局烟台分公司，但已生效的烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初1488号民事判决书查明，在变更公司法定代表人登记后宫文革仍代表中建七局烟台分公司履行公司义务，一审法院认定宫文革的行为构成表见代理并无不当。中建七局与中建七局烟台分公司主张对账单存在恶意串通获取不法收益的嫌疑，证据不足，本院不予支持。中建七局与中建七局烟台分公司主张涉案工程60号楼相对标高12米及其以下的建安工作量并非由扬升公司施工，但宫文革签字的对账单上明确载明12米以下网点建安工程款2714200元系扬升公司代中建七局施工，中建七局应付12米以下网点建安工程款2714200元。故本院对中建七局与中建七局烟台分公司的该主张不予支持。中建七局与中建七局烟台分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，中建七局与中建七局烟台分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31661元，由上诉人中建七局安装工程有限公司与上诉人中建七局安装工程有限公司烟台分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年五月二十日书记员 齐婉彤