山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终540号 上诉人（原审原告）：韩瑞英，女，汉族，1970年12月25日出生，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：刘琳，1995年6月14日出生，汉族，女，现住山东省淄博市周村区，系韩瑞英之女。 委托诉讼代理人：杨淇源，山东诚迈律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：于文涛，男，汉族，1980年8月22日出生，现住山东省淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：成爱武，女，汉族，1968年7月7日出生，现住山东省淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：郭宪亮，男，汉族，1967年7月23日出生，现住山东省淄博市周村区。 上述被上诉人共同委托诉讼代理人：王镇，山东详度律师事务所律师。 上述被上诉人共同委托诉讼代理人：李杰，山东详度律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：郭宪宝，男，汉族，1968年6月5日出生，现住址××。 被上诉人（原审被告）：顾芳，女，汉族，1981年5月31日出生，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：于文涛，男，汉族，1980年8月22日出生，现住山东省淄博市周村区，系顾芳之夫。 上诉人韩瑞英、于文涛因与被上诉人成爱武、郭宪亮、郭宪宝、顾芳民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人韩瑞英的委托诉讼代理人刘琳、杨淇源，上诉人于文涛，被上诉人成爱武与郭宪亮的共同委托诉讼代理人王镇、李杰，被上诉人顾芳的委托诉讼代理人于文涛到庭参加诉讼。被上诉人郭宪宝经本院依法公告未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韩瑞英上诉请求：1、依法改判被上诉人成爱武、郭宪亮、顾芳、人郭宪宝、于文涛共同偿还上诉人韩瑞英借款35万元，并以35万元为基数，自2013年11月21日起至实际给付之日止，按月利率1.5%支付利息；2、依法改判上诉人韩瑞英对拍卖、变卖抵押房产（房产证号：0××9，坐落于周村区××路××号××号楼××单元××层西户）价款优先受偿。事实与理由：一、根据上诉人韩瑞英提交的证据及一审法庭调查，足以证明被上诉人成爱武、郭宪亮是涉案借款共同借款人。首先，一审中韩瑞英提交的证据录音材料足以证明为保证涉案借款能够偿还，被上诉人成爱武、郭宪亮自愿成为涉案借款的共同还款人，和被上诉人郭宪宝、于文涛共同与借款人上诉人韩瑞英和张建林形成借款合意，并与上诉人签订《借款合同》和《借款担保协议》用于保证涉案借款能够得到偿还。其次，被上诉人郭宪宝、于文涛指示将涉案款项转账至于文涛及其配偶顾芳账户，是对合同履行方式的变更，并且，根据2017年3月30日韩瑞英与成爱武的通话录音，成爱武认可上述履行方式的变更。再者，根据韩瑞英提交的证据录音材料证实本案的当事人之间只有一笔借款发生，而一审判决认定韩瑞英与成爱武、郭宪亮签订《借款合同》没有履行，实际认为本案的当事人之间存在上诉人韩瑞英与被上诉人郭宪宝、于文涛的借款35万元，以及上诉人韩瑞英与被上诉人成爱武、郭宪亮之间的借款35万元，与事实不符。二、一审判决已经认定涉案款项用于偿还被上诉人于文涛的购房贷款，购买房屋的支出是夫妻共同生活的必要支出，因此，涉案借款是被上诉人于文涛和顾芳的夫妻共同债务，被上诉人顾芳应当偿还涉案款项。 被上诉人成爱武、郭宪亮辩称，一审认定事实清楚，被上诉人成爱武、郭宪亮在借款合同上签字并明确了收款方式为成爱武账户，但签订借款合同后，成爱武账户并未收到原告的款项，借款合同未履行，应驳回对被上诉人的上诉。 上诉人于文涛、被上诉人顾芳辩称，于文涛和顾芳并不在合同范围之内，当时郭宪亮转款时，是郭宪宝、郭宪亮、张建林共同协商同意并转账。郭宪亮房子在没有抵押给张建林之前是分期的，是由郭宪宝提供了7万元给郭宪亮还上贷款，然后才给张建林做了抵押手续，所以是郭宪宝和郭宪亮协商好并在张建林做好所有贷款手续之后才打给于文涛和顾芳的。 上诉人于文涛上诉请求：1、一审判决认定事实错误，证据不足，请求撤销淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初3201号民事判决书，依法改判；2、请求判令上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉讼主体错误且涉嫌非法集资，根据法律规定应予以驳回起诉。本案实际债权人应为案外人张建林，而不是被上诉人韩瑞英。张建林原系淄博西联商务咨询有限公司的法定代表人，其为职业放贷人，后被以非法吸收公众存款罪判刑。韩瑞英也是当时该公司的员工，辅助张建林进行放贷行为。当时抵押房产他项权证办在韩瑞英名下就是张建林授意并要求的，这属于放贷行业惯例操作手法。本案中韩瑞英打款给张建林的款项数额和时间均与案涉35万元的借款并不相符：(1)韩瑞英转款给张建林的数额系40万，与本案所涉借款35万元的数额有明显差异。(2)韩瑞英转款给张建林的时间为2012年9月13日至2013年5月19日分多次转款，而本案35万元借款系2013年8月签订协议并于8月23日由张建林分别转款到于文涛和顾芳账户。网查周村区人民法院(2016)鲁0306刑初119号刑事判决书（2016）鲁03刑终291号刑事判决书可知，张建林非法吸收公众存款罪涉案金额近千万。从裁判文书网查询张建林涉及的案例可知张建林同时向不特定的多数人借款转放高利贷，其借款的人数众多，收到的款项数额巨大。因此不可能存在打给张建林的款项近一年还没有放贷出去的可能性。结合前面所述的张建林与韩瑞英的关系，韩瑞英提供的汇款凭证仅能证明韩瑞英转款给张建林40万，但无法证明张建林转给于文涛和顾芳的35万系被上诉人韩瑞英所有的钱款。鉴于两人的特殊关系，韩瑞英与张建林之间的交易记录肯定不限于韩瑞英提供的这几笔转款。本案35万元借款系由张建林通过账户转出，即使债权债务关系真实存在，也应由张建林来行使债权人的权利。张建林才是案涉实际出借人，这一点从韩瑞英提供的2017年3月30日其与被上诉人成爱武的录音中，成爱武有明确表明“他说要倒个帐使，要做点买卖，从那儿(张建林)借点钱使，说他那钱一个星期就倒过来了”、“那次张建林去我家里要帐”的内容、韩瑞英在庭审中自认“借款到期后被告未按约定偿还借款，因此张建林一直向成爱武催要未果。后来张建林已经无法继续催款”的内容以及韩瑞英承认还款利息都是转给张建林等证据中明确得到。综上，被上诉人韩瑞英直接起诉一审各被告，明显系主体错误，其应向案外人张建林主张权利。二、假设主体正确，本案诉讼时效已过，债权人丧失胜诉权。本案借款及抵押行为发生在2013年8月至9月。韩瑞英声称通过张建林放贷，按其陈述，债权人为韩瑞英。那么假设主体正确的前提下，韩瑞英就有义务证明其不间断向本案上诉人及其他被上诉人主张欠款。但韩瑞英并未提供2013年至起诉前其向本案当事人等主张权利的证据。韩瑞英一审提供的通话录音最早时间为2017年3月30日，系与被上诉人成爱武之间的录音。在此之前韩瑞英对于上诉人及案涉其他人从未主张过权利。对上诉人于文涛更没有有任何的催收催款行为，从未向上诉人于文涛主张权利。由此该债权已经超过诉讼时效。同时上诉人认为即使作为本案实际债权人的张建林来说，张建林也未能连续对债权进行催收，该债权也已经超过诉讼时效。因此，可以明确不管借款人是韩瑞英还是张建林，其诉讼时效均己经中断。而且本案绝不可能存在两个债权人的可能性。三、假设主体正确、时效未过，根据合同的相对性原则，本案借款人应为成爱武、郭宪亮，其抵押担保行为亦合法有效，应以抵押房产优先偿还。成爱武、郭宪亮替弟弟郭宪宝借款并提供房产担保的意图非常明确，而且在录音中已明确承认。借贷双方就借款和担保均达成合意，成爱武、郭宪亮在借款担保协议、借款合同以及办理房产抵押担保手续上涉及的诸多法律文件中均签字捺印确认。成爱武、郭宪亮作为完全具备民事行为能力的成年人，签字捺印行为表示对法律文件内容的认可。其所谓的被弟弟郭宪宝坑不是指以两人的名义借款并提供房产担保，而是其弟弟使用借款后未按约定如期归还借款，导致其房产无法解除抵押。详见成爱武与韩瑞英2017年3月30日的录音，成爱武说“郭宪宝说倒个帐使，说张店有个款一个星期就到了，到了就给我，这不就给他办了这个事”，成爱武、郭宪亮是自愿给其弟弟郭宪宝操作借款担保事宜的。借款时虽然约定款项支付账户，但之后与本案所涉人员口头变更了收款账户。成爱武从郭宪宝处得知款项已经收到后，默认该2013年8月23日的转款行为系履行借款合同并没有提出任何异议，而且又在款项汇入于文涛和顾芳账户后的第14天即2013年9月6日到房管局办理了房产抵押手续，并同意他项权证交给被上诉人韩瑞英。两人对借款以及提供房产担保的意思表示非常明确。假设成爱武、郭宪亮对借款未转入成爱武账户持有异议，两人不会在时隔半月之久后协助办理抵押手续。借款转账行为发生在前，抵押担保手续办理在后，按照常理推定成爱武、郭宪亮两人是提前知道并同意该款项改变了收款账户，对于更改收款账户是没有任何异议的。同时还有韩瑞英提供的与成爱武的通话录音为证，成爱武答复“不一定在他两个的谁手里，他两个拿钱还账了，反正就在他两个人手里，不一定是哪一个”等内容就能清楚地证实成爱武认可钱直接汇入他人账户，并从2013年至被上诉人韩瑞英起诉时无任何异议。根据《合同法》第十条的规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。合同的成立可以是书面形式，也可以是口头形式。法律并没有明确规定借款合同必须是书面合同，因此口头改变收款账户也是合法有效的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”的规定，本案所涉款项转款给借款人与出借人口头指定的收款人即上诉人于文涛和其当时的配偶顾芳账户，本案借款合同有效成立，担保合同也有效成立。成爱武、郭宪亮是借款合同、担保合同的签订方，理应作为借款人和担保人偿还债务。四、上诉人于文涛和一审被告顾芳仅作为指定收款方，并非实际借款人。本案中，上诉人于文涛与韩瑞英并无借款合意，于文涛也未在任何法律文件中签字确认。35万元款项系借款人成爱武、郭宪亮为其弟弟借款周转使用。郭宪宝才是幕后的实际借款使用人，他通过兄嫂借款及房产担保用来偿还欠款，借新款还旧债。款项打入于文涛和顾芳账户，是为了偿还于文涛为其借款200万提供房产担保所欠的债务。不管于文涛和顾芳如何处置该款项，都是于文涛和顾芳的自由。郭宪宝以及郭宪亮、成爱武，甚至所谓的债权人对此均知晓并同意以此方式处理郭宪宝的债务。指定其他人作为收款人收取借款，不能改变借款事实的存在，更不能改变借款主体和担保主体。不能因为上诉人于文涛作为收取款项方，就忽略本案真正的借款人和担保人成爱武、郭宪亮。 被上诉人成爱武、郭宪亮辩称，一审认定事实清楚，被上诉人成爱武、郭宪亮在借款合同上签字，明确了收款方式为成爱武账户，成爱武账户并未收到原告的款项，借款合同未履行，要求驳回对被上诉人的上诉。 上诉人韩瑞英辩称，本案主体适格，上诉人于文涛主张的涉嫌非法集资不成立，与本案没有关联性；借款到期后，本案出借人一直在向借款人索要借款，未过诉讼时效；同意上诉人于文涛第三点观点，根据一审查明事实，涉案借款合同由成爱武、郭宪亮与韩瑞英签订，双方具有借款的意思表示。张建林向于文涛、顾芳交付涉案款项后，成爱武以其房产向韩瑞英提供35万元的债权抵押并办理了登记系对借款担保协议约定担保义务的履行，足以证实韩瑞英已向成爱武交付了借款合同约定的款项，原审判决以借款未按借款约定转入成爱武账户为由，认定涉案借款尚未向成爱武交付与事实不符。另外成爱武以其房产办理抵押登记后长达5年期间，不向上诉人韩瑞英主张解除房屋抵押事项，亦印证了涉案借款合同已实际履行，即使于文涛和顾芳是指定收款方，其行为已构成出借银行账户，应承担相应的责任。 被上诉人顾芳辩称，同上诉人于文涛的上诉意见。 原审原告韩瑞英向一审法院起诉请求：1.判令各被告偿还借款本金350000元并支付利息（利息即2013年11月21日起计算至债务全部清偿日止，按约定借款月利率1.5%）；2.判令韩瑞英有权对拍卖、变卖抵押房产（房产证号：0××9，坐落于周村区××路××号××号楼××单元××层的房屋）的价款优先受偿；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月份，郭宪宝通过于文涛联系向案外人张建林借款，同年8月21日郭宪宝的胞兄郭宪亮及嫂子成爱武与韩瑞英在周村区房产管理部门签订《借款担保协议》，约定郭宪亮、成爱武向韩瑞英借款35万元，借款期限自2013年8月21日起至2014年2月20日止，郭宪亮、成爱武用房产证号为0××9，坐落于周村区××路××号××号楼××单元××层××户的房屋作为借款担保，如借款到期不能偿还，同意处置该房屋偿还借款本息；抵押期限为6个月自2013年8月21日至2014年2月20日。2013年8月22日成爱武与张建林、韩瑞英签订编号20130822-1号《借款合同》，约定成爱武向张建林、韩瑞英借款35万元，借款期限3个月，自2013年8月22日起至2013年11月21日止；借款利息为月利率1.5%，自本合同签订并履行之日起计息，按月支付；借款出借人指定张建林转入成爱武账号。合同签订后，张建林于2013年8月23日通过其中国建设银行尾号9201账户向于文涛尾号0588银行账户转款12万元，通过其中国工商银行尾号2548账号向于文涛配偶顾芳尾号4254银行账户转款23万元。2013年9月6日成爱武以0××9号房产办理抵押登记，他项权利人韩瑞英，债权数额为35万元。借款期限届满后，各被告均未向韩瑞英偿还借款。另查明，韩瑞英分别于2012年9月13日、10月15日、12月14日、2013年1月5日、2月1日、5月19日分五次共计转款40万元至张建林尾号2548的中国工商银行账户。再查明，于文涛收取上述款项后，偿还了其购房贷款。于文涛与顾芳于2014年5月9日协议离婚，并约定债权债务由于文涛全部承担。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案借款的还款责任应当由谁承担；二、涉案抵押担保合同是否成立并成效。关于焦点问题一，首先，涉案《借款合同》由成爱武与张建林、韩瑞英签订，合同对借款交付方式进行了明确约定，即款项转入成爱武账户，但合同履行中，张建林将款项汇入于文涛账户。庭审中，成爱武主张其未收到借款，出借人韩瑞英未举证证明其按照合同约定履行交付借款义务，亦未举证证明变更合同约定的交付方式系征得借款人成爱武的同意。因借款合同系实践性合同，现原告未举证证明涉案《借款合同》已经生效，应承担举证不能的责任。根据韩瑞英提交的证据及双方的诉辩意见显示，涉案借款由郭宪宝通过于文涛向张建林提出借款，由郭宪亮、成爱武与韩瑞英、张建林签订《借款合同》及《借款担保协议》。张建林按照郭宪宝、于文涛的指示将韩瑞英提供的款项35万元转账至于涛及其配偶顾芳账户，对此于文涛亦予以认可。由此可见，涉案借贷合意存在于郭宪宝与张建林之间，郭宪宝作为借款人，应当承担还款责任。于文涛虽辩称代郭宪宝收取款项，并在收取款项后直接替郭宪宝偿还了其他债务，但于文涛未提交任何证据证明，相反的是根据于文涛和郭宪宝的通话录音记载，于文涛收取涉案款项后偿还了其购房贷款，故于文涛是实际用款人，理应与郭宪宝共同承担偿还责任。韩瑞英未举证证明涉案借款用于于文涛、顾芳夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思所借，故本案借款不能认定为于文涛、顾芳的夫妻共同债务。对韩瑞英要求顾芳返还借款并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。结合原告提交的相互印证的录音证据，郭宪宝、于文涛承认由郭宪亮、成爱武与出借人签订合同，故其作为实际借款人应按照合同约定支付利息。韩瑞英要求郭宪宝、于文涛偿还借款35万元并自2013年11月21日起按月利率1.5%支付借款利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。另，涉案借款到期后，案外人张建林、韩瑞英未间断的向各被告主张权利，故本案诉讼并未超出诉讼时效，成爱武、郭宪亮关于本案诉讼已超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采信。关于涉案抵押担保合同是否成立。《借款担保协议》的目的是为了担保《借款合同》的履行，《借款担保协议》应是《借款合同》的从合同。现韩瑞英未举证证明《借款合同》生效，则作为《借款合同》从合同的《借款担保协议》亦未生效。韩瑞英要求作为抵押权人就上述房屋折价或拍卖、变卖的价款在案涉借款本息范围内享有优先受偿权，于法无据，对其该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告郭宪宝、于文涛于本判决生效之日起十日内返还原告韩瑞英借款35万元，并以35万元为基数，自2013年11月21日起至实际给付之日止，按月利率1.5%支付利息；二、驳回原告韩瑞英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550.00元、申请费2270.00元，由被告郭宪宝、于文涛负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。上诉人韩瑞英提交申请一份，自愿将《借款合同》中的利息由约定的月息1.5%将为月息1%，适用于2013年8月22日《借款合同》签订当日直至债务人实际清偿借款本息之日。该申请属于上诉人韩瑞英对自身权利的处置，不违反法律规定，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为涉案借款的还款责任应当由谁承担，涉案的抵押合同是否成立并生效，涉案借款是否超过诉讼时效等问题。依据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，关于涉案借款的还款责任应当由谁承担的问题。成爱武与张建林、韩瑞英签订的涉案《借款合同》第七条虽明确对借款交付方式进行了约定：“此笔借款指定张建林转入成爱武账户”，但综合本案证据以及当事人陈述和认定的事实综合分析看来：一是从成爱武与上诉人韩瑞英的通话录音内容来看，成爱武对于案涉借款系帮助郭宪宝倒账用是明知的，即对于接收案涉借款并非是自己亦是明知的；二是从时间节点来看，成爱武办理案涉房屋抵押手续的时间在案涉款项到达于文涛、顾芳账户之后，亦说明成爱武对案涉借款的实际收款人是认可的。故成爱武实际上对于案涉款项打入于文涛、顾芳账户是明知且认可的，从实际上形成了对合同履行方式的变更，故成爱武作为借款人，应当承当还款责任。郭宪亮作为抵押人亦应承担责任。对此一审法院认定不当，适用法律错误，本院予以纠正；对于上诉人韩瑞英主张的成爱武、郭宪亮承担共同偿还案涉借款责任的上诉主张本院予以支持。同时，在合同履行中张建林将款项汇入于文涛、顾芳账户，原审法院依据庭审诉辩意见，认定涉案借贷合意存在于郭宪宝与张建林之间，郭宪宝作为借款人，应当承担还款责任并无不当。同时，一审法院认定于文涛在收取涉案款项后偿还了其购房贷款，属于实际用款人，理应与郭宪宝共同承担偿还责任亦无不当。上诉人韩瑞英并无证据证明涉案借款用于于文涛、顾芳夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思所借，对于其要求顾芳承担共同还款责任的上诉主张本院不予支持。本院二审中，上诉人韩瑞英申请将案涉借款约定利息有月息1.5%降为月息1%，属于对自身权利的处置，不违反法律规定，本院予以准许。对于上诉人于文涛主张的案涉借款涉嫌刑事犯罪、上诉人韩瑞英并非出借主体等上诉主张，于文涛未举证加以证明，本院不予支持。 关于涉案的抵押合同是否成立的问题，《借款担保协议》是为了保证《借款合同》的履行，其系《借款合同》的从合同，《借款合同》成立并生效，则《借款担保协议》亦生效，故对于上诉人韩瑞英要求就案涉担保房屋享有优先受偿权的上诉请求本院予以支持。关于涉案借款是否超过诉讼时效的问题，一审法院结合当事人和诉辩情况，认定涉案借款到期后案外人张建林、韩瑞英未间断主张权利并无不当，本案诉讼并未超出诉讼时效，故对于上诉人于文涛关于本案诉讼已超过诉讼时效的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人韩瑞英上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人于文涛的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初3201号民事判决； 二、成爱武、郭宪亮、郭宪宝、于文涛于本判决生效之日起十日内返还韩瑞英借款350000元，并以350000元为基数，自2013年11月21日起至实际给付之日止，按月利率1%支付利息； 三、韩瑞英对于拍卖、变卖案涉抵押房产（房产证号：0××9，坐落于周村区××路××号××号楼××单元××层西户）价款享有优先受偿权； 四、驳回韩瑞英其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6550元、申请费2270元，由成爱武、郭宪亮、郭宪宝、于文涛负担。二审案件受理费13100元，由韩瑞英负担3550元，成爱武、郭宪亮负担3000元，于文涛负担6550元。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  马清华 审判员  冯慧芳 二〇二一年五月二十一日 书记员  巩俊杰