江苏省泰州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)苏12刑终40号 原公诉机关泰州市高港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾锦华，男，1979年11月2日出生，打工，住福建省漳州市龙文区。因犯盗窃罪，于2008年2月25日被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，2015年7月30日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月27日被刑事拘留，2019年11月l日被取保候审，2019年12月26日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。 辩护人蔡明，江苏法端律师事务所律师。 原审被告人宁生坤，男，1988年1月6日出生，打工，住重庆市彭水苗族土家族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月20日、2019年12月24日、2020年12月25日分别被取保候审。 原审被告人杨发巨，男，1987年11月14日出生，打工，住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月26日、2020年11月16日分别被取保候审。 泰州市高港区人民法院审理泰州市高港区人民检察院指控原审被告人曾锦华、宁生坤、杨发巨犯开设赌场罪一案，于2021年1月29日作出(2020)苏1203刑初15号刑事判决。原审被告人曾锦华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年5月11日公开开庭审理了本案，泰州市人民检察院指派检察官杨婕出庭履行职务，上诉人曾锦华及其辩护人蔡明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定， 一、2018年，曾宏城（已判决）伙同被告人曾锦华等人以营利为目的，开设“神舟”微信红包赌博群，由赌客以“撒网埋雷”的方式发红包赌博。2018年4月26日至同年5月29日，赌客在群内所发红包总额为人民币23131977元。其中，从2018年4月26日至同年5月12日，赌客在群内所发红包总额为人民币9687461元，扣除赔付给赌客及支付中介福利等，“神舟”群非法获利人民币126118.08元。具体分述如下： 1．2018年4月26日15时至27日15时，赌客所发红包合计人民币639352元，“神舟”群亏损人民币61004.4元。 2．2018年4月27日15时至28日15时，赌客所发红包合计人民币657811元，“神舟”群亏损人民币10733.57元。 3．2018年4月28日15时至29日15时，赌客所发红包合计人民币495940元，“神舟”群获利人民币6805.64元。 4．2018年4月29日15时至30日15时，赌客所发红包合计人民币783423元，“神舟”群获利人民币19431.12元。 5．2018年4月30日15时至5月1日15时，赌客所发红包合计人民币1002101元，“神舟”群获利人民币144637.87元。 6．2018年5月1日15时至2日15时，赌客所发红包合计人民币663801元，“神舟”群获利人民币58256.32元。 7．2018年5月2日15时至3日15时，赌客所发红包合计人民币882780元，“神舟”群获利人民币20340.4元。 8．2018年5月3日15时至4日15时，赌客所发红包合计人民币681559元，“神舟”群获利人民币24542元。 9．2018年5月4日15时至5日15时，赌客所发红包合计人民币237170元，“神舟”群获利人民币64385.89元。 10．2018年5月5日15时至6日15时，赌客所发红包合计人民币367198元，“神舟”群亏损人民币148465.68元。 11.2018年5月6日15时至7日15时，赌客所发红包合计人民币684200元，“神舟”群亏损人民币128410.47元。 12.2018年5月7日15时至8日15时，赌客所发红包合计人民币471900元，“神舟”群获利人民币170371.53元。 13．2018年5月8日15时至9日15时，赌客所发红包合计人民币348869元，“神舟”群亏损人民币211465.46元。 14.2018年5月9日15时至10日15时，秒抢微信号提现人民币9700元，用于烘托气氛的红包合计人民币80000元，“神舟”群获利人民币28024.77元。 15.2018年5月10日15时至11日15时，赌客所发红包合计人民币331050元，“神舟”群获利人民币32297元。 16.2018年5月11日15时至12日15时，赌客所发红包合计人民币854100元，“神舟”群获利人民币117045.12元。 17．2018年5月12日15时至29日，赌客所发红包合计人民币14101023元。 另查明，同案犯曾宏城等人在另案中退出全部犯罪所得赃款。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实： 1、同案犯曾宏城的供述与辩解证实：“神舟”赌博群是2018年4月份开的，曾某乙（曾某甲之子）由曾锦华介绍进群做事。林某某（曾宏城之妻）的招商银行卡是“神舟”赌博群的总卡，接收“秒抢”抢得红包后转过来的钱，再分别转到曾锦华、曾宏城、曾志宏的浦发银行卡上用于赔付等。曾锦华出资作为股东，开群的事由其出面并进行管理。2018年5月份，“神舟”赌博群关闭。2018年4月26日至5月12日，“神舟”赌博群每日的红包数额、盈亏情况是根据总卡及三张赔付卡转账记录计算出来的。 2、同案犯曾志宏的供述与辩解证实：2018年4月份，曾宏城开设“神舟”赌博群，让其跟在后面做事，当时股东有曾锦华等人，群开到5月份。开群的时候，股东将钱打到林某某招商银行卡上（总卡），“秒抢”抢到红包后将提现也转到总卡上，总卡再转钱到赔付卡，赔付卡有曾锦华、曾宏城的浦发卡等。 3、证人曾某甲、曾某乙（父子关系）的证言证实：曾锦华让曾某乙到他那儿上班，曾某乙找到曾锦华后，曾锦华让曾某乙找曾宏城，曾宏城让曾某乙在“神舟”赌博群内做事。 4、公安机关调取的林某某招商银行卡，曾宏城、曾志宏、曾锦华的三张浦发银行卡的流水证实：2018年4月25日，曾宏城的工商银行卡向林某某招商银行卡转入322650元，曾锦华的中信银行卡向林某某招商银行卡转入147725元；卢吉祥、曾秀群、林圳雄、黄燕珠等人的招商银行卡不断向林某某的招商银行卡汇款；曾宏城、曾志宏、曾锦华的三张浦发银行卡不断接收林某某招商银行卡的转款。 5、曾锦华（西雅图）与曾宏城（欧米茄）的微信聊天记录证实：2018年7月5日至19日，二人商量再开“神舟”赌博群，涉及人手安排、应对报警、转移群、安全考虑等问题。 6、（2019）苏1203刑初41号判决书证实：“神舟”赌博群其他人员参与开设赌场情况、退赃情况、判决情况。 二、2018年，曾宏城（已判决）伙同被告人曾锦华等人以营利为目的，开设“皇马”微信红包赌博群，由赌客以“撒网埋雷”的方式发红包赌博。2018年8月31日至同年9月7日，赌客在群内所发红包总额为人民币11127115.2元，扣除赔付给赌客及支付中介福利等，“皇马”群非法获利人民币25662元。具体分述如下: 1．2018年8月31日赌客所发红包合计人民币910119.01元，“皇马”群获利人民币15248元。 2．2018年9月1日赌客所发红包合计人民币1331324元，“皇马”群亏损人民币7227元。 3．2018年9月2日赌客所发红包合计人民币1833870元，“皇马”群获利人民币181615元。 4．2018年9月3日赌客所发红包合计人民币675500元，“皇马”群亏损人民币170220元。 5．2018年9月4日赌客所发红包合计人民币2293196元，“皇马”群亏损人民币86995元。 6．2018年9月5日赌客所发红包合计人民币1419000元，“皇马”群亏损人民币14570元。 7．2018年9月6日赌客所发红包合计人民币1505371元，“皇马”群获利人民币99290元。 8．2018年9月7日赌客所发红包合计人民币1158735.19元，“皇马”群获利人民币8521元。 另查明，同案犯曾宏城等人在另案中退出全部犯罪所得赃款。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实： 1、同案犯曾宏城的供述与辩解证实：“皇马”赌博群是2018年8月份其提议开设的，其找到曾志宏、曾金敏。其、曾锦华、曾志宏、曾金敏是股东，曾锦华于2018年8月30日打款给其作为投资。“皇马”赌博群总卡是曾志宏的农行卡，接收投资及“秒抢”提现，总卡打钱到赔付卡，赔付卡有曾志宏、林俊城、张丽改、曾金敏的华夏卡或浦发卡。曾锦华兼职做“秒抢”，并提现转账，向其介绍中介、介绍开群经验或其它群的情况，让其开好群，多嫌钱。2018年8月31日至9月7日，“皇马”赌博群每日的红包数额、盈亏情况是根据其记账本计算出来的。 2、同案犯曾志宏的供述与辩解证实：2018年8月份，曾宏城找到其要继续开赌博群，让其出资按股份分钱，其同意。后曾宏城又找到曾金敏，曾金敏、曾锦华都有股份。其农行卡作为总卡，接收投资款及“秒抢”提现转账，赔付卡有其、曾金敏、林俊城的华夏银行卡等，“秒抢”提现转账一开始是曾金和卡上转过来的，后来是从曾锦华卡上转过来的。 3、同案犯曾金敏的供述与辩解证实：2018年8月下旬，曾宏城要开微信赌博群，找其出资占股份赚钱。其同意并出资10万。8月底的时候，曾宏城带其、林俊城、曾志宏每人办了一张华夏银行卡，作为开群后赔付用。其直接从建行卡转账了10万元到华夏银行卡上作为入股。曾宏城、曾志宏、曾锦华都是股东。其不清楚其他人出了多少钱、占多少股份。 4、曾锦华（西雅图）与曾宏城（欧米茄）的微信聊天记录、支付宝记录证实：2018年8月30日，曾宏城让曾锦华转款到曾志宏的农行卡，曾锦华没有直接转，而是通过支付宝将款转给曾宏城。 5、公安机关调取的曾志宏的农行卡，曾志宏、曾金敏的华夏银行卡，曾志宏、张丽改的浦发银行卡的流水证实：2018年8月曾宏城向曾志宏的农行卡转入53万元作为出资，曾金和、曾锦华的银行卡先后将“秒抢”提现转存到总卡（曾志宏的农行卡），总卡向林俊城、张丽改、曾金敏等人银行卡转支用于赔付等。 6、曾锦华（西雅图）与曾宏城（欧米茄）的微信聊天记录证实：2018年8月27日至9月6日，二人商量“皇马”赌博群挖中介、炸别人群、对账、转账、盈利、秒抢费用等问题。 7、江苏省公安厅物证鉴定中心出具的鉴定书证实:从曾宏城手机内提取的微信昵称为“西雅图”的聊天语音与曾锦华语音同一。 8、被告人曾锦华的供述与辩解证实：曾宏城是其侄子，曾宏城在开“皇马”微信红包赌博群之前开的是“神舟”微信红包赌博群，“神舟”群是在老家开的，“皇马”群搬到龙岩去做了。其住在漳州市龙文区融信未来城5栋303室，负责“皇马”红包群的秒抢和提现这一块的工作，赢钱了可以分红。“皇马”群是玩家发红包，秒抢号直接秒抢，其要看着秒抢的微信是否在线，并定时提现。秒抢的微信号每天有转账的额度，如果额度达到上限就先从微信里提现到银行卡，再通过银行卡转账给曾宏城。2018年9月到10月份，其使用一个昵称叫“西雅图”的微信，有一个支付宝账号15×××16是其使用的。 9、（2019）苏1203刑初41号判决书证实：“皇马”赌博群其他人员参与开设赌场情况、退赃情况、判决情况。 就被告人曾锦华主体身份等事实，还有下列经原审庭审举证、质证的证据证实： 1、公安机关出具的抓获经过，证实被告人曾锦华于2019年9月26日被抓获归案。 2、公安机关调取的户籍盗资料，证实被告人曾锦华已达刑事责任年龄。 3、公安机关调取被告人曾锦华刑事判决书，证实被告人曾锦华2008年2月25日因犯盗窃罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，2015年7月30日刑满释放。 三、在“皇马”群运行期间，被告人宁生坤使用昵称为“一切安好”的微信账号，作为中介组织赌客进群赌博，其组织进群的赌客所发红包合计人民币396210余元，被告人宁生坤获得中介福利人民币13694元。 被告人宁生坤归案后如实供述了上述犯罪事实，向公安机关退出款项人民币6000元，向公诉机关退出款项人民币7700元，向本院预缴财产刑保证金人民币15000元。 上述事实，被告人宁生坤在原审庭审中亦无异议，且有泰州市公安局高港分局调取的支付宝收款截图、曾宏城的账本、扣押清单，证人吴某的证言，被告人宁生坤及同案犯的供述与辩解等证据证实。 四、2018年9月2日至7日间，被告人杨发巨使用昵称为“疯子范儿”的微信帐号，在被告人曾锦华及曾宏城、曾志宏、曾金敏（均已判决）等人开设的“皇马”微信红包赌博群作为中介，组织赌客进群赌博，并按照被介绍进群的赌客所出赌资的3.8%获得中介福利。其组织进群的赌客所发红包合计人民币631910元（其中的人民币58400元未获得中介福利），被告人杨发巨获得中介福利人民币21793余元，后杨发巨按赌客所出赌资的2.5%将中介福利返还给赌客，被告人杨发巨实际获利人民币7455余元。 案发后，被告人杨发巨主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，向公安机关退出款项人民币18000元。 上述事实，被告人杨发巨在原审庭审中亦无异议，且有泰州市公安局高港分局调取的支付宝记录、曾宏城记录的账本、手机勘验报告，制作的搜查、扣押笔录，出具的归案情况说明，证人周荣超、周某等人的证言，被告人杨发巨及同案犯的供述与辩解等证据证实。 原审人民法院认为，被告人曾锦华以营利为目的，伙同被告人宁生坤、杨发巨等人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人曾锦华在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人曾锦华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人宁生坤、杨发巨在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人宁生坤归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人杨发巨自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人宁生坤、杨发巨承认指控的犯罪事实，自愿认罪，愿意接受处罚，依法从宽处理。被告人曾锦华对起诉书指控的部分事实认罪，酌情从轻处罚。被告人宁生坤、杨发巨犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可给予其一定的缓刑考验期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以犯开设赌场罪分别判处被告人曾锦华有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元；判处被告人宁生坤有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人杨发巨有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千元。被告人宁生坤退出的非法所得赃款人民币一万三千六百九十四元，被告人杨发巨退出的非法所得赃款人民币七千四百五十五元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人杨发巨返还给赌客的赃款人民币一万四千三百三十八元，予以没收，上缴国库。 上诉人曾锦华上诉称，1.其未参与神舟赌博群。2.皇马赌博群中，应认定其为从犯。 其辩护人提出，1、认定曾锦华参与神舟群事实不清、证据不足。2.无证据证明曾锦华占有皇马群30%的股份，对该部分犯罪的量刑应体现罪责刑相一致。 出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于上诉人曾锦华所提“其未参与神舟赌博群”的上诉理由及其辩护人所提“认定曾锦华参与神舟群事实不清、证据不足”的辩护意见，经查，同案犯曾宏城归案后多次稳定供述称其与曾锦华共同开设神舟赌博群，该供述亦得到同案犯曾志宏的供述、证人曾某甲和曾某乙的证言的印证。同时，公安机关从曾宏城的手机中勘验出曾宏城与曾锦华的微信聊天记录，虽然曾锦华仅认可其中的语音内容，但对于其他内容由谁所发无法做出合理可信的解释，而结合曾宏城的供述以及全部微信聊天内容，可以认定昵称为“西雅图”的微信号由曾锦华使用。曾宏城和曾锦华的微信聊天记录进一步印证了曾锦华与曾宏城对于开设赌场的事宜系共同计议、共同商量。综上，现有证据已经形成证据锁链，足以认定曾锦华与曾宏城共同开设神舟赌博群，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 关于上诉人曾锦华所提“皇马赌博群中，应认定其为从犯”的上诉理由及其辩护人所提“无证据证明曾锦华占有皇马群30%的股份，对该部分犯罪的量刑应体现罪责刑相一致”的辩护意见，经查，同案犯曾宏城、曾志宏、曾金敏的供述证实曾锦华是皇马赌博群的股东；曾锦华与曾宏城的微信聊天记录证实曾锦华与曾宏城共同负责皇马赌博群的每日盈亏结算、赌场经营事宜的决策等。故曾锦华在开设皇马赌博群中系起主要作用，依法应认定为主犯。一审法院在量刑时已充分考虑了曾锦华的作用、地位，量刑并无不当，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人曾锦华以营利为目的，伙同原审被告人宁生坤、杨发巨等人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人曾锦华在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。上诉人曾锦华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人宁生坤、杨发巨在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。原审被告人宁生坤归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原审被告人杨发巨自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。原审被告人宁生坤、杨发巨承认指控的犯罪事实，自愿认罪，愿意接受处罚，依法从宽处理。上诉人曾锦华对部分事实认罪，酌情从轻处罚。原审被告人宁生坤、杨发巨犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可给予其一定的缓刑考验期。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周军生 审判员  于 焱 审判员  陈蓉蓉 二〇二一年五月十四日 书记员  丁 楠