湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终859号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道办事处白马社区龙港路421号。负责人：贺仕喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘梅，湖南和讯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰重见，男，1970年11月4日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：蓝重锷（兰重见之弟），住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：邹源球，桃源县法律援助中心律师，系桃源县法律援助中心指派。被上诉人（原审被告）：陈必双，男，1966年9月1日出生，汉族，住湖南省桃源县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人兰重见、陈必双机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判保险公司少承担赔偿责任63990.06元或将本案发回重审。事实和理由：1.保险公司不应承担兰重见医疗费损失中的非医保用药部分费用37598.57元。常德市司法鉴定中心对兰重见医疗费用情况进行了鉴定，该司法鉴定意见的结论为兰重见的医疗费用超出《湖南省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》的金额为37598.57元。根据保险合同的约定，保险公司不应承担超医保用药的费用。保险公司在一审中提交了投保人签字的投保单、免责事项说明书及人脸识别照片，保险公司就该免责条款尽到了明确的提示告知义务。2.一审判决保险公司在商业三者险范围内承担75%的赔偿责任不合理，保险公司只应承担70%的赔偿责任。本案道路交通事故认定书划分责任为陈必双负事故主要责任，兰重见负事故次要责任，双方车辆均为机动车，保险公司在商业三者责任限额内只承担不超过70%的赔偿责任。兰重见辩称，1.保险公司认为不应承担兰重见医疗费中的非医保用药37598.57元的上诉理由不能成立。兰重见发生交通事故后伤势较重，在医院住院治疗期间是由医生根据其伤情合理用药，兰重见无法决定。根据陈必双的陈述，保险公司提交的证据不能够证明其对免责条款尽到了提示说明义务，应当承担举证不能的法律后果。鉴定意见书对兰重见没有约束力，非医保用药部分的争议是保险公司与陈必双之间因保险合同产生的，与兰重见无关。2.保险公司认为一审判决其在商业保险范围内承担75%的赔偿责任不合理的上诉理由不能成立。本案交通事故发生的根本原因是陈必双没有按规定减速和停车瞭望，兰重见唯一的过错在于没有戴安全头盔，保险公司主张仅承担70%的赔偿责任的理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。陈必双辩称，陈必双已购买保险，所有损失都应当由保险公司赔偿。请求驳回上诉，维持原判。兰重见向一审法院起诉请求：判决陈必双、保险公司赔偿兰重见各项损失共计448358.09元（明细详见清单），庭审中变更诉讼请求为441663.85元。一审法院认定事实：2019年6月16日18时55分许，陈必双驾驶湘Ｊ1××××号小型轿车行经桃源县Ｘ062黄茶线三阳港镇墟场中学前路段二桥北头驶入桃源县Ｘ062黄茶线时，与兰重见驾驶的湘Ｊ4××××号普通二轮摩托车相撞，造成兰重见受伤、两车受损的道路交通事故。2019年7月24日，经桃源县公安局交通警察大队认定，陈必双负此次事故主要责任，兰重见负此次事故次要责任。兰重见受伤后，共计住院110天，支出医疗费207651.51元。2020年12月15日，常德市司法鉴定中心作出常德司鉴中心［2020］临鉴字第974号司法鉴定意见书，鉴定意见为：兰重见的伤情被评定为八级、九级、十级伤残；误工期350日、护理300日（1人）、营养期300日。事故发生后，陈必双垫付兰重见医疗费63000元，保险公司垫付兰重见医疗费40000元。另查明，兰重见在桃源县××乡××村承包有农田，其母亲邓惠珍育有三子一女。湘Ｊ1××××号小型轿车的登记所有权人为陈必双，陈必双在保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险（含不计免赔，限额150万），事故发生在保险期内。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、兰重见的损失如何认定；二、兰重见的损失如何分担。关于争议焦点一，1.兰重见主张医疗费207651.61元，并提供了相应医疗费票据，经计算，医疗费为207651.51元，保险公司主张应扣除20%的非医保用药部分，因其提交的证据不足以证明其对免责条款的内容已向投保人作出明确提示和说明，故对该辩解意见不予采纳；2.兰重见主张误工费51800元（148元/天×350天）、营养费15000元（50元/天×300天）、住院伙食补助费11000元（110元/天×100天）、护理费44400元（148元/天×300天）、残疾赔偿金286862.4元（39842元/年×20年×36%）、精神损害抚慰金18000元、被扶养人生活费12115.8元（26924元×5年×36%÷4人）、鉴定费2000元，均符合法律规定，均予以认定；3.兰重见主张交通费2000元，其虽未提供交通费票据，但考虑交通费系必要支出，结合其伤情及实际就医情况，酌定为1000元。综上，兰重见的损失共计649829.71元。关于争议焦点二，本次交通事故经交警认定，陈必双负主要责任，兰重见负次要责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，因陈必双驾驶的车辆已在保险公司投保了交强险和商业险，且在承保期内，故对兰重见的损失，先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由各方按照责任比例承担，陈必双应承担的部分由保险公司在商业险责任限额内赔付。一审法院酌定陈必双承担75%的赔偿责任，不足部分由兰重见自行承担。故保险公司应在交强险医疗费限额内赔付兰重见医疗费10000元，残疾赔偿金110000元，共计120000元。超出部分医疗费197651.51元、残疾赔偿金176862.4元，误工费51800元，护理费44400元，营养费15000元，住院伙食补助费11000元，精神损害抚慰金18000元，交通费1000元，被扶养人生活费12115.8元，共计527829.71元，由保险公司在商业险责任限额内按责任比例赔偿395872.28元（527829.71×75%），故保险公司共计应赔偿515872.28元（120000元+395872.28元），减去其已经垫付的40000元，还应赔偿475872.28元。鉴定费2000元由陈必双承担1500元（2000元×75%），不足部分由兰重见自行承担，因陈必双已垫付63000元，兰重见应在保险公司支付的上述理赔款中返还陈必双垫付款61500元，即保险公司应赔偿兰重见414372.28元，返还陈必双61500元。综上所述，对于兰重见的诉讼请求，一审法院予以部分支持。保险公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，予以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险、第三者商业责任保险限额内赔偿兰重见各项损失共计414372.28元（已扣除前期垫付的40000元）；二、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险、第三者商业责任保险限额内返还陈必双61500元；三、驳回兰重见的其他诉讼请求。案件受理费7926元，减半收取计3963元，由陈必双负担2972元，兰重见负担991元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈必双通过网络投保并签署了投保单和机动车商业保险免责事项说明书。投保单的投保人声明第2点载明：本投保人确认已收到了《机动车综合商业保险条款（2014版）》，且贵公司已向本投保人详细介绍了条款的内容，特别就保险条款中免除保险人责任的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本投保人对免除保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果，均因保险人的明确说明已完全理解，并同意投保。机动车商业保险免责事项说明书第二十六条载明：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分……。保险公司向一审法院申请对兰重见的医疗费按《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和《湖南省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》进行鉴定。常德市司法鉴定中心于2020年12月15日作出常德司鉴中心〔2020〕文审字第289号司法鉴定意见书，鉴定意见为：兰重见所支出的医疗费用计算得出超过本标准的总金额为37598.57元。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.保险公司对非医保用药37598.57元是否承担赔偿责任；2.本案的责任比例划分是否适当。关于争议焦点1。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2020〕18号）第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》（法释〔2020〕18号）第十九条规定:“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”根据上述规定可知，非医保用药费用的扣除应具备两个条件：第一、保险人就该免责条款对投保人进行了明确说明；第二、保险人提交鉴定意见证明受害人的医疗费中超过医保同类医药费标准，即超医保范围费用减去医保同类医药费用，非所有超医保用药费用。本案中，陈必双通过网络投保并签署了投保单和机动车商业保险免责事项说明书，该投保单和免责事项说明书对保险人不负责赔偿非医保用药费用进行了提示和明确说明，故可以认定保险公司对该免责条款履行了提示和明确说明义务。一审判决认为保险公司提交的证据不足以证明其对免责条款的内容已向投保人作出明确提示和说明不当，本院予以纠正。在保险公司履行提示和说明义务的情况下，并非对所有超医保用药费用予以扣除。本案中，保险公司就非医保用药费用应扣除的金额提交了司法鉴定意见书，但该鉴定意见仅能证明兰重见的医疗费中超过医保范围费用为37598.57元，而不能证明兰重见医疗费中超过基本医疗保险同类医疗费用的金额，故保险公司应承担举证不能的法律后果。保险公司认为对非医保用药37598.57元不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。关于争议焦点2。根据桃源县公安局交通警察大队道路交通事故认定书，陈必双负此次道路交通事故的主要责任，兰重见负次要责任。上述交通事故认定书所列事实清楚，证据充分、定责适当，是公安机关交通管理部门通过现场勘察、调查取证后作出的认定。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第二十四条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”保险公司并未提交相反证据予以推翻，故对该事故认定书应予采信并作为民事责任划分的依据。一审判决依照道路交通事故认定书，酌定陈必双承担75%民事责任并无不当，本院予以维持。保险公司认为一审判决其在商业三者险范围内承担75%的赔偿责任不合理，保险公司只应承担70%的赔偿责任的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但实体处理正确，故对上诉人保险公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1399.75元，由中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋  晓  玲审判员 孙晖审判员杨炎二〇二一年五月十八日法官助理彭芬书记员余芳附本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。