北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7228号上诉人（原审被告）：北京国良乐居房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里******。法定代表人：王希梅，总经理。上诉人（原审被告）：冯志明，男，1975年5月5日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。被上诉人（原审原告）：北京市第三建筑工程有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街北里**。法定代表人：柳沁，董事长。委托诉讼代理人：谭志旭，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：何帅，男，该公司工作人员。上诉人北京国良乐居房地产经纪有限公司（以下简称乐居公司）、上诉人冯志明因与被上诉人北京市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初8638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐居公司、冯志明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回三建公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由三建公司负担。事实与理由：一、一审法院判决乐居公司向三建公司连带支付承包费、占用费和违约金，系适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。首先，乐居公司认为现有法律、法规及司法解释并未规定出借合同章方需承担具体民事责任。其次，乐居公司对于三建公司与冯志明之间的《承包经营合同》并无承担连带责任的意思表示及约定。最后，三建公司称其与乐居公司没有直接联系，乐居公司未参与经营、未从中营利分红，也与冯志明没有账户、钱款上的关联。乐居公司法定代表人与冯志明是基于朋友关系，在冯志明与三建公司之间的《承包经营合同》中出借合同章。即使乐居公司在本案出借合同章存在一定过错，乐居公司应承担补充责任而非连带责任。一审法院判决认定乐居公司承担连带责任过于严苛，有违法律公平原则。二、一审法院对于三建公司修建停车场及冯志明不再使用美食城的场地和房屋起始时间认定不清，冯志明并未违约，不应支付承包费、占用费、违约金等费用。2018年9月初三建公司就已经开始修建停车场，2018年9月初冯志明就已经无法正常运营美食城，至2019年5月31日合同终止时冯志明与三建公司的《承包经营合同》是无法履行的状态，上述过错和责任应由三建公司来承担。2019年5月31日后冯志明未再使用美食城的场地和房屋。冯志明有新的证据证明三建公司修建停车场的时间起始点，故一审法院对于合同期内的无法履行《承包经营合同》的事实和过错责任以及未再使用美食城的时间点事实认定，是在没有认定三建公司过错、证据不充分的情形下作出的。冯志明在无法经营的巨大损失前提下，因三建公司的过错还要向其支付承包费、占用费、违约金有失公允。三建公司辩称，不同意乐居公司、冯志明上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。乐居公司、冯志明的上诉理由在一审时都已经进行过审理，一审判决已经作出了明确的认定与法律适用。三建公司向一审法院诉讼请求：1.判令解除三建公司与乐居公司签订的《承包经营合同》；2.判令乐居公司、冯志明返还三建公司房屋和土地（北京市海淀区志新路11号院内北京银色月光美食娱乐城的房屋和土地，合计760平方米）；3.判令乐居公司、冯志明连带支付三建公司房屋、土地承包费及占用费合计321875元（计算至2019年8月31日）；4.判令乐居公司、冯志明承担违约金115500元；5.判令乐居公司、冯志明共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：三建公司（甲方，发包方）与乐居公司（乙方，承包方）签订《承包经营合同》，合同主要内容为：一、甲方将坐落于北京市海淀区志新路11号院内北京银色月光美食娱乐城（建筑面积：760平方米）以承包经营的方式交给乙方经营管理。乙方根据本合同享有经营管理权和承包收益权。二、乙方按本合同约定缴纳承包费。乙方本项经营项目的负责人为冯志明。三、承包期限自2018年6月1日至2019年5月31日。四、承包费为年度577500元。五、承包费的支付：实行预付费的方式，即2018年6月1日前支付30万元；2018年12月31日前支付277500元。七、2.（11）乙方在经营活动中需对承包经营的场地、设施进行改造时，必须征得甲方的同意方可进行，否则应承担由此造成的损失。八、1.本合同生效后，即具有法律约束，任何一方不得随意变更或解除，需要变更或解除时，应提前7日以书面形式通知对方，双方协商一致，达成书面协议。如单方违约，违约方将负责赔偿对方年承包费的20%。3.乙方不按期交纳承包费超过15天，甲方有权解除本合同。4.承包期满，合同终止。乙方在合同期满前7日内将甲方的设备设施等清单交给甲方，甲方会同乙方进行审核，审核无误后经双方签字，办理交接。5.承包期满，乙方应在保证设备设施完好无损的情况下交还甲方，否则乙方应赔偿损失。2019年10月11日，三建公司向冯志明直接送达《告知函》，载明：乐居公司（冯志明）：鉴于贵方与我司承包经营合同已于2019年5月31日到期，按照我司此前函件告知精神，我司再次告知贵方应结清原合同拖欠的承包费175000元，合同到期后的场地使用费192500元（以原合同承包费标准暂计至2019年9月30日），上述费用合计367500元。请贵方于2019年10月12日前将上述费用、承包场地及房屋、附属设备交还我司，否则我司将依法维护我司的合法权益并追究贵方的违约责任（按合同第八条相关规定）。三建公司提交证据5.围挡和通行照片，称第一张照片为2019年5月拍摄，其余三张为2020年9月拍摄，意在证实停车场开始施工的时间为2019年5月，停车场施工未影响乐居公司与冯志明营业。乐居公司、冯志明对该证据的真实性、证明目的均不认可，称三建公司于2018年9月开始在美食城院内挖沟，2018年10月美食城内发生过打架事件，海淀区东升派出所有出警的记录，附近的片警、居民、美食城的客人都可以证明施工开始的时间。因三建公司出示了照片的原始载体，且照片拍摄的内容确与美食城有关，因此该院采信该证据的真实性和关联性，另该院确认第一张照片的拍摄时间为2019年5月8日。乐居公司、冯志明称三建公司于2018年9月开始在美食城内挖沟修建停车场，但对此并未进行充分的举证，也未就此向该院申请调查取证，因此该院难以采信。三建公司提交证据6.停电封闭房屋照片，称照片拍摄于2020年11月，证实三建公司对美食城拉闸停电、封闭房屋的时间为2019年11月25日，房屋状态延续至今；自2019年11月25日封门开始乐居公司、冯志明已经无法使用美食城的场地和房屋、设施。乐居公司、冯志明表示对该证据的真实性不清楚，并称三建公司拉闸停电的时间早于2019年11月25日；2019年5月31日合同期满后乐居公司、冯志明就未再使用美食城的场地和房屋、设施。三建公司不认可乐居公司、冯志明所述的停止使用美食城场地和房屋、设施的时间，称乐居公司、冯志明一直使用美食城场地和房屋设施到2019年11月25日，在此期间也正常向三建公司缴纳了水电费，只是未足额缴纳承包费。因乐居公司、冯志明未提供充足的反证予以推翻，因此该院采信该证据的真实性和证明目的。三建公司提交证据7.三建公司与肥城市建筑安装工程总公司签订的《北京市建设工程施工合同》、三建公司与北京环铁兴业建筑安装有限责任公司签订的《北京市建设工程施工合同》《建工三建志新路11号院停车改造方案协调会例会纪要》，意在证实三建公司自2019年5月开始在美食城院内修建停车场，停车场施工时，街道、派出所等很多第三方都参与了三建公司的例会，基础工程在先钢结构工程在后。乐居公司、冯志明对该证据的真实性不认可，称2018年9月三建公司就在美食城院内开始挖沟，三建公司所述的施工开始时间不属实，系虚假陈述。因三建公司提供了证据原件，且乐居公司、冯志明缺乏充分的反证予以推翻，因此该院采信该证据的真实性和证明目的。冯志明提交证据1.《关于三建公司与乐居公司美食城承包经营期限延展请示说明》（以下简称《延展请示》）及四张照片打印件，意在证实从2018年9月1日起三建公司就因停车场施工将美食城的大门挡住了，导致乐居公司与冯志明无法正常经营，产生了经营损失；该《延展请示》及照片冯志明于2019年10月11日签收三建公司送达的《告知函》时，当面交给了三建公司的双志强经理，照片可以清晰地体现出停车场施工遮挡了美食城大门。乐居公司对该证据的真实性、证明目的均予认可。三建公司认可该证据的真实性，称该证据证明乐居公司、冯志明之间沟通良好，乐居公司、冯志明是承包经营合同的相对方；《延展请示》落款日期为2019年9月3日，冯志明没有证据证实在此之前曾向三建公司主张过经营损失；照片没有显示拍摄时间，无法证实冯志明提出的2018年就存在堵门的情况；照片内容可以体现出停车场施工对乐居公司与冯志明的经营带来了一定影响，但是不会导致其完全无法经营；乐居公司与冯志明经营的美食城除了正门外还有后门，停车场施工对后门出入没有带来任何遮挡。冯志明称美食城停业开始于2019年2、3月份，至今没有恢复营业。美食城的后门是消防通道，只有突发事件才用，客人无法通过后门正常出入。经询《延展请示》中为何落款日期处存在涂改，冯志明称三建公司向冯志明送达《告知函》时，冯志明当面将本证据所涉《延展请示》及四张照片交给了三建公司的双志强经理，当时《延展请示》已经打印完毕，冯志明拟将打印的落款日期修改为2019年10月11日，但却写成了2019年10月1日，系笔误。冯志明围绕该证据所发表的意见足以证实《延展请示》系乐居公司与冯志明单方制作并签字、盖章的材料，其上所载2018年9月1日美食城门前进行停车场施工致使冯志明无法正常经营并由此产生经营损失的事实，并未获得三建公司的认可，冯志明也未能出示四张照片的原始载体，照片未显示出拍摄时间，因此该院采信该证据的真实性，但对该证据的证明目的不予采信。冯志明提交证据2.《承诺书》，意在证实冯志明借用乐居公司的资质与三建公司签订《承包经营合同》的事实。乐居公司对该证据的真实性、证明目的均予认可。三建公司称该证据真实性无法核实；基于冯志明向法院提交了此证据，三建公司才知道乐居公司、冯志明存在挂靠关系；三建公司向乐居公司、冯志明提出诉讼请求，是基于三建公司与乐居公司从《承包经营合同》的签订到后续的实际履行，都是与冯志明联系，三建公司有理由认为冯志明与乐居公司存在紧密联系；基于该项证据，三建公司认为向乐居公司、冯志明主张诉讼请求完全合法。综合在案全部证据及三建公司、乐居公司与冯志明双方的陈述意见，该院采信该证据的真实性和证明目的。冯志明提交证据3.《个人借用营业执照协议书》，意在证实冯志明是承包经营合同的经营人和受益人，而乐居公司不是。乐居公司对该证据的真实性、证明目的均予认可。三建公司称该证据真实性无法核实；基于冯志明向法院提交了此证据，三建公司才知道乐居公司、冯志明存在挂靠关系；三建公司向乐居公司、冯志明提出诉讼请求，是基于三建公司与乐居公司从《承包经营合同》的签订到后续的实际履行，都是与冯志明联系，三建公司有理由认为冯志明与乐居公司存在紧密联系；基于该项证据，三建公司认为向乐居公司、冯志明主张诉讼请求完全合法。综合在案全部证据及三建公司、乐居公司与冯志明双方的陈述意见，该院采信该证据的真实性。乐居公司是否为承包经营合同的承包方是本案的争议焦点，该院将在该院认为部分予以评判。冯志明提交证据4.“美食城的流水日记账”，意在证实2018年3月1日至2018年8月31日期间美食城的经营流水情况；账册有三列记载有金额，最左侧一列是收入，中间一列是支出，最右侧一列是余额；以2018年3月1日为例，当天的营业余额为11180元；账册所对应的经营时段为三建公司建设施工停车场以前；2018年3月总营业余额是403260元，4月总营业余额是487070元，5月总营业余额是524710元，6月总营业余额是530260元，7月总营业余额是564930元，8月总营业余额是564120元；该账册是美食城的会计王海燕制作的。乐居公司对该证据的真实性、证明目的均予认可。三建公司对该证据的真实性不认可，称该账册系冯志明单方制作，没有第三方的签字认可；账册中每天的营业收入和支出都没有原始发生凭证佐证；账册体现的都是现金日记账，但是一个美食城不可能每天的收支都用现金；从笔迹来看，账册涉及6个月的经营流水，应该是同一个人一气写下来的，三建公司对该账目形成的时间和方式存有合理的怀疑。因该账册所体现的全部金额均没有进一步的证据来支持其已经真实发生，因此该院对该证据的真实性及证明目的难以采信。冯志明提交证据5.《装修工程施工合同》《香河家具买卖订货合同》《采购安装工程合同》及收据五张，意在证实美食城与保定弘铸装饰公司于2018年1月1日签订《装修工程施工合同》，约定暂定工程造价金额为2976543.38元，合同约定工期4个月，实际装修时间为2018年1月1日至2018年5月1日，美食城已经付清了全部款项，但是冯志明丢失了一张收据。美食城与河北抟智电子科技有限公司于2018年2月25日签订《采购安装工程合同》，合同总金额为85万元，美食城也实际支付了85万元。美食城与香河某沙发厂于2018年2月26日签订《香河家具买卖订货合同》，合同总金额为356000元，美食城实际付款356000元，合同附件对此予以载明。乐居公司对该证据的真实性、证明目的均予认可。三建公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，称三建公司在企信网上未查询到保定弘铸装饰公司的工商注册信息，且从冯志明就该合同提供的两张收据来看，其编号分别为0054673、0054675，但开票日期却分别为2017年12月28日、2018年5月1日，即在5个月的时间内，该公司仅开出三张收据，不符合常理；乐居公司、冯志明在承包期间并未进行过装修装饰。《装修工程施工合同》中约定承包范围涉及防水，属于明显的捏造事实，冯志明从未提及，而实际上房屋的防水应由三建公司进行，冯志明却违反常理将其写入《装修工程施工合同》中。《装修工程施工合同》承包范围涉及的给排水也属于明显的捏造事实，涉案房屋水表位于屋外，不需要给排水改造；三建公司认为《装修工程施工合同》及对应收据涉嫌伪造，不能证明冯志明存在装修费损失，亦不能证明三建公司应承担装修费损失。《采购安装工程合同》显示的签订日期为2018年2月25日，收据上显示的开具日期分别在2018年2月及3月，但三建公司通过企信网查询得知，河北抟智电子科技有限公司的成立日期为2019年8月28日，其根本不可能在2018年签订合同，更不可能在2018年开具收据，且冯志明就该合同提供的三张收据，基本为连号收据，该公司在一个月的时间内只开出四张收据，不合常理；三建公司认为《采购安装工程合同》及对应收据涉嫌伪造，不能证明冯志明存在装修费损失，亦不能证明三建公司应承担装修费损失。《香河家具买卖订货合同》首部供方公司名称为香河永顺沙发厂，但落款处供方加盖公章显示公司名称却为香河县淑阳镇永顺沙发厂，两者不符；三建公司在企信网并未查询到香河永顺沙发厂的工商注册信息；三建公司在查询工商信息过程中发现确曾存在香河县永顺沙发厂及香河县淑阳镇永顺沙发厂这两家公司，但这两家公司的经营期限均于2008年截止，在2018年时早已处于注销状态，均不可能在2018年时签订合同；本案涉案房屋建筑面积为760平方米，房间数不超过20间，而该合同中的供货范围为190个沙发和52个茶几，不合常理；三建公司认为《香河家具买卖订货合同》涉嫌伪造，不能证明冯志明存在装修费损失，亦不能证明三建公司应承担装修费损失。此外，三建公司认为以上三份合同及收据超出了本案《承包经营合同》所约定的承包期限，与本案没有关系。本案案由为承包经营合同纠纷，而冯志明依三份合同所提出的装修费损失属于侵权损失，没有合同依据，冯志明应该另行起诉而不能以反诉的方式在本案里主张。冯志明在三建公司发表上述质证意见，又称该证据项下的合同和收据，系其后来找到第三方让他们补充出具的。《采购安装工程合同》是本案诉讼发生后，冯志明让美食城总经理赵双联系河北抟智电子科技有限公司出具的合同和收据，冯志明不清楚哪家公司供应的设备。采购沙发当时是冯志明联系的，本案诉讼发生后，冯志明联系对方补充出具了合同，冯志明不清楚该公司已经注销。因《香河家具买卖订货合同》的首部供方公司名称与落款处供方签章的公司名称不一致，且三建公司称基于合同约定的沙发单价及购置金额计算出的采购沙发数190件与涉案房屋实际情况缺乏对应性的意见符合常理。三建公司称在企信网上未查询到《装修工程施工合同》中的乙方保定弘铸装饰公司的工商注册信息，就此冯志明也并未有进一步的举证，且该合同对应两张数据从出具时间和编号来看确实与常理不符。《采购安装工程合同》乙方河北抟智电子科技有限公司对外公示的成立时间（2019年8月28日）与合同载明的签订、履行时间存在矛盾。另，以上三份合同总金额高达418万余元，冯志明称在三份合同项下的付款均系现金支付，但就此并未给出合理说明，因此该院对该证据的真实性和证明目的难以采信。一审法院另查，乐居公司、冯志明在本案审理过程中向该院提出了反诉请求：1.判令乐居公司、冯志明与三建公司之间的承包经营合同继续履行；2.判令三建公司赔偿乐居公司、冯志明经营损失450万元（以50万元/月营业额标准计算，自2018年9月1日至2019年5月31日止）、装修损失420万元；3.判令三建公司支付乐居公司、冯志明违约金115500元；4.反诉费由三建公司承担。后乐居公司、冯志明于2020年12月14日主动撤回了全部的反诉请求，该院已准予乐居公司、冯志明的撤诉申请并对该事实予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.承包经营合同的承包方如何确定；2.承包经营合同是否为格式合同；3.承包经营合同能否继续履行；4.承包经营合同如不能继续履行，应当解除还是终止；5.如承包经营合同终止，如何确定违约责任。结合当事人举证及庭审陈述意见，该院评判如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。依据上述规定确定的“法不溯及既往”原则，本案在实体法的适用上，应适用本案纠纷发生时法律及司法解释的相关规定。1.承包经营合同的承包方如何确定。乐居公司与冯志明对《承包经营合同》《承诺书》及《个人借用营业执照协议书》的真实性均予认可。《承诺书》及《个人借用营业执照协议书》均载有乐居公司公章及冯志明的签名。《承诺书》亦载有冯志明借用乐居公司营业执照及附件以与三建公司签订美食城的《承包经营合同》。三建公司称虽然乐居公司系与三建公司签订《承包经营合同》的主体，但是三建公司均通过冯志明与乐居公司进行联系，并没有接触过乐居公司的其他人员。综合以上事实可以确认《承包经营合同》系冯志明借用乐居公司营业执照、公章与三建公司签订，乐居公司系承包经营合同的名义承包方，冯志明系承包经营合同的实际承包方。《承诺书》及《个人借用营业执照协议书》是乐居公司与冯志明双方之间关于风险、责任承担的文件，对三建公司没有法律约束力，乐居公司应自行承担出借公司营业执照、公章所产生的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020年修正）》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。冯志明借用乐居公司营业执照及公章签订合同的行为与上述规定所体现的法律精神有同质性，因此三建公司起诉乐居公司、冯志明两方并无不当。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，据此《承包经营合同》已经因三建公司、乐居公司盖章而成立。冯志明同意该书面合同的全部条款都约束冯志明，且《承包经营合同》第二条载明乙方本项经营项目的负责人为冯志明。因此，自三建公司、乐居公司所签订《承包经营合同》成立时起，冯志明亦成为了承包经营合同事实上的承包方。除非《承包经营合同》被依法认定为无效，否则该合同的全部条款对三建公司、乐居公司与冯志明双方均具有约束力。乐居公司与冯志明作为承包经营合同的承包方应共同向三建公司承担合同责任，三建公司作为发包方亦对乐居公司与冯志明双方负有合同责任。2.承包经营合同是否为格式合同。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因冯志明为承包经营合同事实上的承包方，且冯志明同意《承包经营合同》全部条款对自己具有约束力，因此冯志明主张承包经营合同为格式合同，对此其负有举证证明责任。冯志明虽然称在本案所涉《承包经营合同》签订前，其自2008年起就从三建公司处承包了美食城，之前曾以本人名义与三建公司签订《承包经营合同》，也曾以乐居公司和北京国良安居房地产经纪有限公司的名义与三建公司签订《承包经营合同》，但冯志明并未提供相应证据，也未能举证证实三建公司在订立合同时剥夺了冯志明的协商及自主订立合同的权利，因此冯志明并未完成其证明责任。对冯志明所称的承包经营合同系格式合同的意见，该院不予采纳。该院认定《承包经营合同》合法有效，对三建公司、乐居公司与冯志明双方具有合同约束力，双方均应依约履行各自义务。3.承包经营合同能否继续履行。冯志明不同意解除承包经营合同，主张合同应当继续履行，主要基于如下理由：一是认为2018年9月三建公司开始在美食城院内施工修建停车场，导致美食城无法正常经营。从2018年9月1日起至2019年5月31日，美食城处于停业状态，故要求三建公司对承包期限予以顺延；二是认为自2018年3月1日起，冯志明对美食城进行了重新装修，2018年6月才装修完毕，冯志明装修完开始营业到2018年9月1日停业，总计才经营了两个多月，远不足约定的一年承包期限。三建公司对冯志明所称的停车场施工开始时间并不认可，其认可开始在美食城院内施工修建停车场的时间为2019年5月。冯志明对其提出的三建公司于2018年9月开始在美食城院内施工修建停车场的主张，未能提供充分的证据予以证实，因此冯志明以此为由要求继续履行合同，该院不予支持。冯志明针对美食城装修所提供的证据《装修工程施工合同》《香河家具买卖订货合同》《采购安装工程合同》、收据五张，其真实性并未得到该院的采信。退一步讲，即使冯志明主张的装修行为实际存在，其所称的装修期间也超出了本案所涉《承包经营合同》约定的承包期限。《承包经营合同》第七条第2款第（11）项明确约定承包方在经营活动中需对承包经营的场地、设施进行改造时必须应征得发包方三建公司的同意方可进行，否则自行承担由此造成的损失。因此冯志明应提交征得三建公司同意的证据，但冯志明并未对此予以举证。冯志明所称的自己没有改造，只是装修，其与三建公司合作多年，每三年就装修一次，三建公司从来没有提出过异议，该意见并未得到三建公司的认可，因此冯志明应自行承担装修损失，其无权以装修为由要求继续履行合同。4.承包经营合同如不能继续履行，应当解除还是终止。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。《承包经营合同》第八条第四款明确约定承包期满，合同终止。现合同约定的承包期限早已届满，且该院并未支持冯志明要求继续履行合同的主张，因此三建公司与乐居公司、冯志明之间的承包经营合同关系已于2019年5月31日终止。在合同已终止的情形下，该院无须再予解除。因此，该院对三建公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。5.如承包经营合同终止，如何确定违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《承包经营合同》第一条约定了承包经营内容为美食城（建筑面积：760平方米），且冯志明认可其为实际承包方并主张合同应当继续履行，由此可以确认冯志明在三建公司2019年11月25日对美食城封门前，曾实际占有美食城房屋、土地，且至今未与三建公司办理交接手续。乐居公司作为名义承包方，亦应履行交接义务。因此，对三建公司要求乐居公司、冯志明返还房屋和土地的诉讼请求，该院予以支持。《承包经营合同》载明美食城建筑面积为760平方米，三建公司的诉讼请求中要求返还的美食城房屋和土地合计面积为760平方米，在案其他证据不能证实美食城的房屋及土地的具体面积，因此该院对乐居公司、冯志明需要返还的房屋和土地面积不予确认。经2021年3月2日现场勘验，美食城的房屋和土地已实际处于三建公司的控制下，因此乐居公司、冯志明的返还义务重在手续交接，重在排除三建公司对美食城的房屋和土地合理利用的障碍，并依约保证在设备设施完好无损的情况下交还三建公司。《承包经营合同》第五条约定了承包费的支付时间及金额，三建公司认可乐居公司与冯志明已经支付了40万元，并主张乐居公司、冯志明连带支付剩余承包费177500元，乐居公司、冯志明对三建公司所称的已支付40万元承包费的事实并未提出异议，且乐居公司、冯志明均系承包经营合同的承包方，因此三建公司要求乐居公司、冯志明连带支付剩余承包费177500元符合合同约定，该院予以支持。在《承包经营合同》已终止的情形下，乐居公司、冯志明未履行与三建公司交接美食城房屋、土地的义务，应当向三建公司继续支付占用费。冯志明虽称2019年5月31日后未再使用美食城的场地和房屋、设施，但三建公司对此并不认可，并要求乐居公司、冯志明连带支付2019年6月1日至2019年8月31日期间美食城房屋、土地占用费144375元。三建公司主张的占用费数额系依据《承包经营合同》约定的年度承包费标准计算得出，该院不持异议。冯志明以三建公司在美食城院内施工修建停车场为由要求减免承包费及占用费。三建公司认可自2019年5月起在美食城院内施工修建停车场的事实，但无法明确开始施工的具体日期。据此，该院对2019年5月1日至2019年8月31日乐居公司、冯志明应支付的承包费、占用费酌情予以减免。综合双方当事人对此发表的意见，该院酌定减免幅度为合同约定承包费标准的50%，经核定金额为96250元（577500元÷3×50%），由此计算出乐居公司、冯志明应向三建公司支付的承包费及占用费金额为225625元（177500元+144375元-96250元)。关于违约金的支付。乐居公司、冯志明拒不支付剩余承包费、拒不与三建公司办理交接手续的行为已构成违约。乐居公司、冯志明的违约行为既包括金钱给付义务，也包括行为义务。三建公司于承包期限届满前在美食城院内施工修建停车场的行为导致乐居公司与冯志明无法正常经营，亦构成违约。三建公司主张的违约金系依据《承包经营合同》第八条第一款计算得出。综观《承包经营合同》第八条第一款全部内容，可知违约方赔偿对方年承包费20%的条件为单方违约，且该违约责任适用于合同一方随意变更或解除合同的情形下，并未将适用条件延伸至承包方延迟付费的情形，因此三建公司以此款约定的违约金标准主张乐居公司、冯志明承担违约责任，并不符合该款约定的本意。冯志明经该院释明提出了约定违约金标准过高并要求调整的意见。三建公司于2019年11月25日通过张贴封条封门、断电的方式将美食城土地、房屋及附属设施予以控制，该状态延续至今，由此已导致乐居公司、冯志明自2019年11月25日至今已无法占有使用美食城的房屋、土地及附属设施。《承包经营合同》并未约定占用费的支付，因此该院支持三建公司提出的占用费主张，系责令乐居公司、冯志明承担了违约责任。综合考量以上因素，该院认定《承包经营合同》并未明确约定乐居公司、冯志明延迟办理交接手续、延迟支付承包费所需要承担的具体违约责任内容。三建公司对乐居公司、冯志明违约给三建公司带来的实际损失内容也未能予以明确，因此该院酌情将三建公司主张的违约金金额由115500元调整为以乐居公司、冯志明尚欠的承包期限内的承包费153437.50元【177500元-（577500÷12×50%）】为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于三建公司超出部分的违约金主张，该院不予支持。在案其他证据不影响该院依据已经查明的事实作出裁判，该院不再逐一评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十九条第二款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十一条第（七）项、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过）》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020年修正》第六十五条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正》第三条、第四条之规定，判决：一、北京国良乐居房地产经纪有限公司、冯志明于判决生效后七日内向北京市第三建筑工程有限公司返还北京市海淀区志新路11号院内北京银色月光美食娱乐城的房屋及土地。二、北京国良乐居房地产经纪有限公司、冯志明于判决生效后七日内向北京市第三建筑工程有限公司连带支付承包费、占用费225625元。三、北京国良乐居房地产经纪有限公司、冯志明于判决生效后七日内向北京市第三建筑工程有限公司连带支付违约金（以153437.50元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回北京市第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、乐居公司的上诉主张应否得到支持，即乐居公司是否应向三建公司连带支付承包费、占用费和违约金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020年修正）》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。三建公司称其虽与乐居公司签订《承包经营合同》，但三建公司均系通过冯志明与乐居公司进行联系，故要求冯志明与乐居公司连带支付承包费、占用费和违约金。案涉《承包经营合同》系乐居公司与三建公司所签订。《承诺书》系冯志明为乐居公司所出具，《个人借用营业执照协议书》系乐居公司与冯志明所签订。《承诺书》及《个人借用营业执照协议书》约束的是乐居公司与冯志明，是乐居公司与冯志明关于责任承担的文件，对三建公司没有法律约束力，亦难以对抗三建公司。《承包经营合同》实质上系冯志明借用乐居公司公章、营业执照与三建公司所签订，乐居公司系案涉《承包经营合同》的相对方，系《承包经营合同》名义上的承包方，故，三建公司作为《承包经营合同》的发包方起诉乐居公司、冯志明，要求乐居公司与冯志明向三建公司承担连带支付承包费、占用费和违约金的责任，应当得到支持。乐居公司理应自行承担出借公司营业执照、公章所产生的不利后果。故，对乐居公司的上诉主张，本院难以支持。二、冯志明的上诉主张应否得到支持。冯志明虽称三建公司于2018年9月初即开始在美食城院内修建停车场，导致冯志明2018年9月起无法正常经营，且至2019年5月31日合同终止时冯志明未再使用美食城的场地和房屋、设施，冯志明不应当再承担承包费、占用费和违约金。但三建公司对冯志明所称的停车场开始施工的时间点并不认可，三建公司认可其开始在美食城院内施工修建停车场的时间为2019年5月。因冯志明对其提出的三建公司于2018年9月初开始修建停车场的主张，未能提供充分的证据予以佐证，其这一主张难以得到支持。一审法院认定三建公司在美食城院内施工修建停车场的时间点为2019年5月1日，系在承包期限届满前，从而导致冯志明在承包期内即无法正常经营，亦构成违约，并据此对三建公司主张的2019年5月1日至2019年8月31日冯志明应支付的承包费、占用费酌情予以减免，并无不当之处，本院予以确认。乐居公司、冯志明未依约向三建公司支付承包期内的承包费，违约在先，理应依约承担相应的违约责任。一审法院以为冯志明、乐居公司减免承包费、占用费的方式，责成三建公司承担了相应的违约责任。故，对冯志明的上诉主张，本院亦难以支持。综上，乐居公司、冯志明的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4684元，由北京国良乐居房地产经纪有限公司、冯志明共同负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李丽审 判 员 石磊审 判 员 罗珊二〇二一年五月二十八日法官助理 李爽书 记 员 李雪