北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7629号上诉人（原审原告）：北京凯琦汽车维修有限公司，住所地北京市丰台区草桥东路27号草桥汇丰汽车配件市场1厅28号。法定代表人：王海军，总经理。委托诉讼代理人：胡晓冬，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宋晓华，男，1982年7月24日出生，汉族，无业，住河北省张家口市沽源县。委托诉讼代理人：刘勇，北京市两高律师事务所律师。上诉人北京凯琦汽车维修有限公司（以下简称凯琦公司）因与被上诉人宋晓华劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人凯琦公司之委托诉讼代理人胡晓冬、被上诉人宋晓华及其委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯琦公司的上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，一审、二审诉讼费用由宋晓华承担。事实与理由：第一，一审法院严重违反法定程序，明显偏袒宋晓华。2019年10月6日至2020年4月11日期间，宋晓华与凯琦公司并未签订劳动合同，双方为合作关系，并非劳动关系。宋晓华一直是北京利杨太和汽车修理有限公司职工，宋晓华不具备汽车修理知识和经验，只是帮助凯琦公司出谋划策以及负责建立规章制度，凯琦公司也已经通过微信转账方式支付了相关报酬，双方不可能签订劳动合同。第二，一审法院认定的基本事实错误。凯琦公司坐落于北京著名的草桥汽配城，上下班时间均由严格规定，宋晓华从未加班。一审审理中，宋晓华提供的出勤记录盖章，是宋晓华盗窃公司公章偷偷加盖上去的，凯琦公司完全不知情。宋晓华提供的电话录音是非法偷偷录取的，不存在证据的合法性。宋晓华辩称，同意一审判决，不同意凯琦公司的上诉请求。凯琦公司向一审法院起诉请求：1.宋晓华与凯琦公司于2019年10月6日至2020年4月11日期间不存在劳动关系；2.凯琦公司无需支付宋晓华2019年11月6日至2020年4月11日未签订劳动合同二倍工资60000元；3.凯琦公司无需支付宋晓华2019年11月6日至2020年4月11日期间工资差额12339.77元；4.凯琦公司无需支付宋晓华2019年10月6日至2020年4月11日期间延时加班工资23896.55元；5.凯琦公司无需支付宋晓华2019年10月6日至2020年4月11日期间休息日加班工资23172.41元；6.凯琦公司无需支付宋晓华2020年1月1日、2020年4月4日法定节假日加班工资3310.34元；7.凯琦公司无需支付宋晓华违法解除劳动合同赔偿金24000元；8.宋晓华承担本案诉讼费。一审法院认定事实：宋晓华于2019年10月6日至2020年4月11日期间在凯琦公司从事人员管理等工作。凯琦公司的法定代表人王海军于2019年11月8日、2019年12月8日、2019年12月10日、2020年1月5日、2020年2月13日、2020年3月11日、2020年4月6日、2020年4月11日分别微信转账支付宋晓华12000元、8000元、2000元、10000元及2000元、8000元、3000元、6000元、4000元。2020年4月11日，宋晓华向王海军发送微信称“王总！你既然不让我干了！就把我工资发了！就按你说的，我刚才看清楚了！我是10月6号来的，咱们之前的工资不是都算清楚了吗？疫情过后一共干了12天半，你不是给我找活的两三天时间吗？那你就按半个月工资开得了！6000元！发了工资我就走了”，王海军随即微信转账支付宋晓华4000元。2020年5月6日，宋晓华向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）提起本案前置仲裁申请，要求确认与凯琦公司自2019年10月6日至2020年4月11日期间存在劳动关系，并要求凯琦公司支付未签订劳动合同二倍工资、工资差额、加班工资及违法解除劳动合同赔偿金。2020年10月20日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字[2020]第2713号裁决书，裁决宋晓华与凯琦公司于2019年10月6日至2020年4月11日期间存在劳动关系，裁决凯琦公司支付宋晓华2019年11月6日至2020年4月11日期间未签订劳动合同二倍工资60000元、2019年10月6日至2020年4月11日工资差额12339.77元、延时加班工资23896.55元、休息日加班工资23172.41元、2020年1月1日及4月4日法定节假日加班工资3310.34元及违法解除劳动合同赔偿金24000元，并驳回宋晓华其他仲裁请求。凯琦公司不服，起诉至法院。凯琦公司于仲裁阶段认可宋晓华2020年1月1日以及4月4日出勤。凯琦公司主张因为宋晓华应聘当时任职北京利扬太合汽车修理有限公司，双方协商建立劳务关系。宋晓华对凯琦公司该项主张不予认可，提出北京利扬太合汽车修理有限公司为其原单位，其于2019年7月自该公司离职，就此提交社会保险缴费记录为证，记载北京利扬太合汽车修理有限公司为其缴纳了2019年4月至2019年7月的社会保险。凯琦公司对该证据的真实性不持异议，对其证明目的不予认可。凯琦公司主张宋晓华负责建立规章制度及管理人员，故签署相关合同为宋晓华的职责范围。宋晓华对凯琦公司上述主张不予认可，提出其担任职务为店长，负责工作安排、监工及人员管理，但建立规章制度以及签署合同非其职责范围。宋晓华主张其存在延时、休息日以及法定节假日加班，就此提交2019年10月至2020年1月考勤表为证，其中2019年10月至2019年12月考勤表加盖凯琦公司公章，记载宋晓华于2019年10月6日开始出勤，其中2019年10月12日至10月14日、11月14日至11月17日、11月20日至11月22日、11月24日下午、12月26日以及2020年1月2日、10日、11日、21日休息，并自2020年1月22日开始无考勤记录。凯琦公司对宋晓华提交的考勤表不予认可，提出为宋晓华自己记录并盖章，且双方约定的劳务费中已经包含延长时间报酬。宋晓华认可其作为店长负责记录考勤，提出其上公章为法定代表人核对后予以加盖，双方并未约定月工资中包括加班费。宋晓华主张其工作时间为早7：30至晚19:00，疫情期间工作时间为早9:00至晚17:00。凯琦公司主张双方约定工作时间为早8：30至晚18:00，且中午休息1.5小时，市场统一各商户开关门时间为早8:00至晚19:00，就此提交北京草桥汇丰汽车配件市场有限公司出具的上下班时间表为证。宋晓华对该证据的真实性不予认可，提出该公司存在利害关系。凯琦公司主张宋晓华复工时间为2020年4月1日，宋晓华对此不予认可，提出其于2020年3月24日、3月27日以及3月29日各复工半天办理开业手续，并于2020年4月1日至4月11日连续出勤，故疫情期间共计出勤12.5天。凯琦公司提交的北京草桥汇丰汽车配件市场有限公司出具的通知载明“通知：各商户汇丰汽配城明天3月28日正式复工开业”。双方就各自主张的复工时间均未提交证据。凯琦公司主张宋晓华入职时间为2019年10月6日，故计薪周期为本月6日至下月5日，宋晓华对其入职时间不持异议，主张为自然月计薪。宋晓华主张凯琦公司于2020年4月11日违法与其解除劳动关系，就此提交录音为证。凯琦公司对录音的真实性不予认可，提出双方系协商一致解除劳务关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宋晓华已提交社会保险缴费记录证明其自原单位离职，且凯琦公司就其关于双方为劳务关系的主张未提交任何证据，故对其该项主张，法院不予采信，并认定凯琦公司与宋晓华于2019年10月6日至2020年4月11日期间存在劳动关系。宋晓华于2010年10月6日入职凯琦公司，该月并非整月，加之宋晓华于2020年2月待岗，并于2020年3月复工1.5天及2020年4月1日至2020年4月11日复工，现凯琦公司已支付宋晓华工资共计55000元，该金额已足额，故对凯琦公司要求不予支付宋晓华2019年10月6日至2020年4月11日期间工资差额12339.77元的诉讼请求，法院予以支持。凯琦公司未与宋晓华签订劳动合同，亦未提交证据证明宋晓华负有签订劳动合同的职责，故应支付宋晓华2019年11月6日至2020年4月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额42163.9元。凯琦公司主张双方约定工资中包含了延时加班费用，宋晓华对此不予认可，故对凯琦公司该项主张，法院不予采信。宋晓华提交的考勤表加盖凯琦公司印章，故对该考勤表，法院予以采信。结合考勤表的记载以及双方陈述，法院认定凯琦公司应支付宋晓华休息日加班工资23172.41元。宋晓华就其所主张的延时加班情况未提交证据，故法院酌情认定凯琦公司应支付宋晓华延时加班工资15724.14元。宋晓华于2020年1月1日以及2020年4月4日存在法定节假日加班情况，故凯琦公司应支付宋晓华法定节假日加班工资3310.34元。凯琦公司于2020年4月11日提出与宋晓华解除劳动关系，其提交的证据不足以证明双方协商一致，故凯琦公司应支付宋晓华违法解除劳动关系的赔偿金24000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条之规定，判决如下：一、宋晓华与北京凯琦汽车维修有限公司于2019年10月6日至2020年4月11日期间存在劳动关系；二、北京凯琦汽车维修有限公司无需支付宋晓华2019年10月6日至2020年4月11日期间工资差额12339.77元；三、北京凯琦汽车维修有限公司于判决生效后5日内支付宋晓华2019年11月6日至2020年4月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额42163.9元；四、北京凯琦汽车维修有限公司于判决生效后5日内支付宋晓华2019年10月6日至2020年4月11日期间延时加班工资15724.14元；五、北京凯琦汽车维修有限公司于判决生效后5日内支付宋晓华2019年10月6日至2020年4月11日期间休息日加班工资23172.41元；六、北京凯琦汽车维修有限公司于判决生效后5日内支付宋晓华2020年1月1日、2020年4月4日法定节假日加班工资3310.34元；七、北京凯琦汽车维修有限公司于判决生效后5日内支付宋晓华违法解除劳动关系的赔偿金24000元；八、驳回北京凯琦汽车维修有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，凯琦公司提交张思桐于2021年3月7日出具的书面证言，以证明宋晓华不懂维修汽车，双方不存在劳动关系。该证言载明：“……宋晓华2019年10月份来到本单位在些期间从没见过宋晓华修车更没见过其制定公司管理制度只是一味给我们灌输诈骗保骗保技巧草桥汽配城有严格的上班下班时间规定我们以没有加班过”。宋晓华主张该证言不属于二审新证据，证人也未出庭作证，故不认可该证据的效力及证明目的。凯琦公司主张其公司已于一审期间提交的北京草桥汇丰汽车配件市场有限公司出具的上下班时间表，可证明其公司系正规汽车维修公司，上下班时间有严格规定，到时间关大门，所以宋晓华不存在加班；在上下班时间中，宋晓华有2小时休息时间，且有1小时是教其他员工诈保骗保；其公司对宋晓华一审期间提交的社会保险缴费记录的真实性持有异议；其公司认可宋晓华于一审期间提交录音的真实性，但主张双方系协商一致解除关系。另，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于劳动关系及未签订劳动合同二倍工资差额，双方均认可2019年10月6日至2020年4月11日期间宋晓华在凯琦公司从事管理等工作，未订立劳动合同，现双方对是否建立劳动关系存在争议。根据双方提交的证据，可知凯琦公司法定代表人王海军于2019年11月8日至2020年4月11日期间按月向宋晓华进行微信转账，凯琦公司对宋晓华进行了劳动管理，宋晓华亦曾通过微信索要工资，故宋晓华主张双方系劳动关系具有事实依据。凯琦公司主张双方系劳务关系、合作关系，但是未能提供充分证据予以证明；其公司称宋晓华系北京利扬太合汽车修理有限公司职工，但是根据宋晓华提交的社会保险缴费记录，该公司为宋晓华缴纳了2019年4月至2019年7月期间的社会保险，不涉及本案认定劳动关系期间，且其公司未能提供其他证据佐证该主张；其公司另主张宋晓华本人不具备汽车修理知识和经验，不可能与其签订劳动合同，但是其公司认可宋晓华系负责管理相关工作，并非负责汽车修理工作。综上，一审法院根据在案证据情况认定宋晓华与凯琦公司于2019年10月6日至2020年4月11日存在劳动关系并无不当，依法判决凯琦公司支付宋晓华2019年11月6日至2020年4月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额42163.9元亦无不妥，本院予以维持。关于加班工资，宋晓华提交加盖有凯琦公司公章的考勤表以证明其加班情况；根据该考勤表的记载，宋晓华存在休息日加班及法定节假日加班情况。现凯琦公司虽主张宋晓华系盗窃公章并偷偷加盖，但未能提供充分证据予以证明，本院无法采信。鉴于凯琦公司提交的上下班时间表显示市场开门时间为8：00，关闭时间为19：00，一审法院综合考虑在案证据及双方当事人的陈述，判决凯琦公司支付宋晓华延时加班工资15724.14元、休息日加班工资23172.41元和法定节假日加班工资3310.34元并无不当，本院予以确认。关于违法解除劳动关系赔偿金，宋晓华主张凯琦公司违法解除与其之劳动关系，并提交录音、微信聊天记录等为证；凯琦公司主张录音系宋晓华非法偷偷取得，不具有合法性，但对录音内容的真实性予以确认。现凯琦公司主张双方系协商一致解除关系，但是其公司未能提供相应证据予以证明，故一审法院根据本案实际情况判决凯琦公司支付宋晓华违法解除劳动合同赔偿金24000元适当，本院予以维持。综上所述，凯琦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京凯琦汽车维修有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年五月三十一日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖