黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终446号上诉人（原审原告）：栾学龙，男，1974年1月18日生，汉族，住安达市。委托诉讼代理人：丁俊霞，黑龙江衡平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江德智房地产开发有限责任公司，住所地安达市南环十一道街生态小镇D区3号楼12号商服。法定代表人：邸彦海，职务执行董事。委托诉讼代理人：王善果，黑龙江天河律师事务所律师。上诉人栾学龙因与被上诉人黑龙江德智房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省安达市人民法院（2020）黑1281民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。栾学龙上诉请求：1、请求二审法院依法改判原审原告诉请第一项中坡屋面积，改判支持上诉人诉请关于坡屋面积或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人有权索要坡屋面积。1、被上诉人黑龙江德智房地产开发有限公司与大庆市丰富建筑工程有限公司、栾学龙在2014年11月2日签订了安达市北部湾新城悦达社区补充协议书，约定安达市北部湾新城悦达社区现由董德信、候申河承建，经三方协定现由栾学龙介入其二人与发包方签订的安达市北部湾新城悦达社区建筑工程施工合同（协议书）中的2#、4#、7#、12#、13#楼项目的投资承包。从补充协议书来看，被上诉人与丰富建安签订的施工合同的相关条款，在补充合同中均适用。何况该合同项下的任何条款，除非特别约定的条款；2、补充协议无效，合乎法律规定。但共同约定三方适用安达市北部湾新城悦达社区建筑工程施工合同是有效的。法律及司法解释没有规定，对实际施工人有利的予以不适用。既然约定优于法定，因此，上诉人实际施工人的资格而论，有权索要坡屋面积；3、合同相对性及突破。2014年11月2日签订的安达市北部湾新城悦达社区补充协议明确适用甲方与乙方签订施工合同，完全突破合同相对性的原则。而且明确规定了适用的整个施工合同。被上诉人违约是有相关施工合同制约的，这也是突破合同相对性的新类型；二、既然上诉人是丙方，是独立施工人。因此整体施工均应与上诉人实际结算。该判决论述有利于被上诉人所谓“合同相对性原则”倾向于被上诉人是错误的。综上，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。黑龙江德智房地产开发有限责任公司辩称，一审判决结果正确，上诉人的上诉请求无相关事实及法律依据，请求二审法院对原审判决的判项予以维持。栾学龙向一审法院起诉请求：1.要求黑龙江德智房地产开发有限责任公司给付坡屋面施工工程款10，000.00元（待鉴定后确认实际数额）；2.要求黑龙江德智房地产开发有限责任公司给付15套房源因被法院查封造成的损失2，524，812.00元（按照1.5利息计算，自2015年12月18日查封之日起至2019年12月解封时止）及2018年12月1日物业费用暂定40，000.00元，两项合计2，564，812.00元；3.案件受理费由黑龙江德智房地产开发有限责任公司承担。栾学龙在诉讼过程中增加诉讼请求：要求黑龙江德智房地产开发有限责任公司立即与栾学龙进行结算并出具结算书。一审法院认定案件事实：2014年8月12日，黑龙江德智房地产开发有限责任公司（发包人）与大庆市丰富建安工程有限公司（承包人）签订了安达市北部湾新城悦达社区施工合同，合同约定：黑龙江德智房地产开发有限责任公司将安达市北部湾新城悦达社区工程发包给大庆市丰富建安工程有限公司。工程地点:北引路以外,市公安局以东（原毛纺厂住宅楼区）。合同第三条工程范围及内容中约定:建筑面积计算执GB/T50353-2005《建筑面积计算规范》，最终以实际施工面积为准。开工日期为2014年8月7日，竣工日期为2015年7月15日，合同总工期为333日。合同价款约为80，043，031.00元，合同价款的确定方式：采用固定单价（一口价包死）方式确定合同价款，住宅（A1-01#、A1-02#、03#、04#、05#、06#、07#各楼）1500元/㎡,商服(A1-08#、09#、10#、11#、12#、13#各楼)2200元/㎡。住宅1500元/㎡×28727.93=43，091，895.00元。商服2200元/㎡×16686.88㎡=36，711，136.00元。安置户装修与安装100元/㎡×2400㎡=240，000.00元。合同价款合计80，043，031.00元。合同签订的同日，大庆市丰富建安工程有限公司为董德信出具授权委托书，委托董德信作为大庆市丰富建安工程有限公司的代理人，代理该公司处理有关安达市北部湾新城悦达社区一期工程签合同及施工事宜。2014年11月2日，黑龙江德智房地产开发有限责任公司（甲方）与大庆市丰富建安工程有限公司（乙方）、栾学龙（丙方）签订了补充协议书,协议约定：安达市北部湾新城悦达社区现由董德信、侯申河承建，经其三方协定由栾学龙介入其二人与发包方签订的安达市北部湾新城悦达社区建筑工程施工合同中的2#、4#、7#、12#、13#楼项目的投资承包，栾学龙为丙方。由栾学龙承建的安达市北部湾新城悦达社区2#、4#、7#、12#、13#楼中住宅面积约为12110㎡，商服面积约为7741㎡。经侯申河、栾学龙、董德信三人商定，住宅价格为1400元/㎡，商服价格为2100元/㎡。栾学龙所承建的项目发包方（甲方）应拨付工程款约为33，210，100.00元，发包方（甲方）以全额房支付给丙方。双方各自负责承建单项的材料费、人工费等费用。如有上访，单位各自承担费用。协议签订后，黑龙江德智房地产开发有限责任公司按栾学龙施工的进度拨付了房源。双方于2020年5月24日对已拨付的工程款及房源进行了确认，共拨付房源住宅69套，金额12，498，659.00元，商服16套，金额15，344，835.00元，绿色家园3套，金额816，339.00元，房源金额总计28，659，833.00元。工地罚款30，000.00元，其他29，320.00元。合计付工程款为28，719，153.00元。2016年5月20日，黑龙江德智房地产开发有限责任公司（发包人）与大庆市丰富建安工程有限公司（承包人）签订了建设工程施工合同补充协议，协议第一条约定：因“安发改核准【2014】94号”文件总投资额错误，致使项目总投资和中标总价格错误，因此本合同工程价格结算最终依据双方于2014年8月12日签订的《建设工程施工合同》结算。第五条约定在2014年8月12日签订的原合同基础上工程价格（造价）调价和依据2015年9月8日“工作联系函”第二条索赔，调价和索赔款按建设面积每平方米50元结算。一审法院认为，本案第一个争议焦点是黑龙江德智房地产开发有限责任公司是否应给付栾学龙坡屋面施工工程款及双方是否应立即进行结算。黑龙江德智房地产开发有限责任公司、大庆市丰富建安工程有限公司与栾学龙协商签订了补充协议，将发包给大庆市丰富建安工程有限公司的安达市北部湾新城悦达社区工程项目中的2#、4#、7#、12#、13#号楼的部分工程再次发包给栾学龙。本院认为，栾学龙并未取得建筑施工企业资质，双方签订的补充协议应为无效。虽然双方签订的补充协议无效，但案涉工程已竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，栾学龙有权参照双方签订的补充协议的约定主张给付工程价款。但栾学龙与黑龙江德智房地产开发有限责任公司、大庆市丰富建安工程有限公司签订的补充协议中并未对坡屋面计算工程面积进行约定。栾学龙主张依据黑龙江德智房地产开发有限责任公司与大庆市丰富建安工程有限公司于2014年8月12日和2016年5月20日签订的施工合同及补充协议的约定给付坡屋面工程价款，但栾学龙并不是该两份合同的当事人，根据合同相对性原则，此两份合同对栾学龙并不具有约束力。且栾学龙与黑龙江德智房地产开发有限责任公司及大庆市丰富建安工程有限公司签订的补充协议书中并没有约定栾学龙施工的工程建筑面积计算参照黑龙江德智房地产开发有限责任公司与大庆市丰富建安工程有限公司签订的合同标准执行，据此，栾学龙申请对坡屋面施工工程款进行鉴定及要求给付坡屋面施工工程价款的诉讼请求，本院不予支持。关于黑龙江德智房地产开发有限责任公司是否应与栾学龙进行结算的问题。栾学龙主张与黑龙江德智房地产开发有限责任公司进行结算，黑龙江德智房地产开发有限责任公司也同意进行结算，双方对进行结算并无争议，故应由双方按照合同约定自行结算，本院对此不予审理。栾学龙主张黑龙江德智房地产开发有限责任公司与大庆市丰富建安工程有限公司结算后，将实际面积及金额书面告知栾学龙，因黑龙江德智房地产开发有限责任公司与大庆市丰富建安工程有限公司是否进行结算，与栾学龙并无关联性，故不予支持。本案第二个争议焦点是黑龙江德智房地产开发有限责任公司是否应给付栾学龙因房源被查封造成的损失及物业费损失。栾学龙主张因黑龙江德智房地产开发有限责任公司的债务原因拨付给其的15套房屋被法院查封，无法出售房源致使资金短缺而借款，造成的借款利息损失2，524，812.00元。黑龙江德智房地产开发有限责任公司与栾学龙之间系合同关系，黑龙江德智房地产开发有限责任公司以拨付房源的方式抵顶工程款，只是给付工程款的一种付款方式。因拨付的房源被查封，只是黑龙江德智房地产开发有限责任公司违反施工合同约定，逾期支付工程价款的问题，栾学龙应按双方合同的约定或法律规定主张逾期付款的违约责任。现栾学龙以因查封造成其损失主张损害赔偿的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于栾学龙主张物业费用40，000.00元的问题。因栾学龙未能提供其物业费用损失的证据，故不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回栾学龙的诉讼请求。案件受理费13，700.00元，由栾学龙负担。此案二审上诉期间，栾学龙向法院递交了上诉状和变更上诉请求申请书。二审审理中，其同意按照变更上诉请求申请书上载明的上诉请求及事实理由进行审理，并请求撤回上诉状。本院予以准许。经审理，双方当事人均未提交新证据，本院对前述一审法院查明的事实予以确认。本院认为：栾学龙主张对其所施工的案涉坡屋面工程计算面积，给付工程款。因涉案工程系案外人董德信借用大庆市丰富建安工程有限公司资质，承包的安达市北部湾新城悦达社区项目工程。后董德信将该项目工程中的2#、4#、7#、12#、13#号楼的部分工程分包给栾学龙。同时，由黑龙江德智房地产开发有限责任公司作为甲方、大庆市丰富建安工程有限公司作为乙方，栾学龙作为丙方签订了《补充协议书》。从三方签订的《补充协议书》内容看，并未对栾学龙所施工的破面工程是否计算面积及执行标准进行约定。而栾学龙不是黑龙江德智房地产开发有限责任公司与大庆市丰富建安工程有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》的当事人，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》对其不具有约束力。其要求依据黑龙江德智房地产开发有限责任公司与大庆市丰富建安工程有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》中约定的执行标准，对其所施工的坡屋面工程计算面积没有事实及法律依据。且栾学龙也不能举证证实黑龙江德智房地产开发有限责任公司与大庆市丰富建安工程有限公司已按照合同约定实际对坡屋面工程计算了面积。故一审法院对其该项诉讼请求予以驳回正确。栾学龙的上诉请求证据不足，不予支持。综上所述，栾学龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由栾学龙负担。本判决为终审判决。审判长  杜雪红审判员  付振铎审判员  葛久华二〇二一年五月十日书记员  范杨阳