北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1443号上诉人（原审原告）：容诚会计师事务所（特殊普通合伙），住所地北京市西城区阜成门外大街。法定代表人：肖厚发，首席合伙人。委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫春德，北京市集佳律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：宋佳，国家知识产权局审查员。上诉人容诚会计师事务所（特殊普通合伙）（简称容诚事务所）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9733号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：容诚事务所。2.申请号：第38902650号。3.申请日期：2019年6月17日。4.标志：5.指定使用服务（第35类3501-3507群组）：商业管理和组织咨询；广告；市场营销；商业审计；税务申报服务；绘制账单、账目报表；人事管理咨询；书面的讯息和数据的登记；会计咨询服务；商业企业迁移。二、引证商标（一）引证商标一1.申请人：桑海涛。2.申请号：第14490957号。3.申请日期：2014年4月30日。4.专用期限：2015年6月14日到2025年6月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类3501-3508群组）：户外广告；样品散发；广告；组织商业或广告展览；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；对购买定单进行行政处理；会计；寻找赞助。（二）引证商标二1.申请人：周裕华。2.申请号：第3274107号。3.申请日期：2002年8月14日。4.专用期限：2014年4月14日到2024年4月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类3501-3507群组）：广告；商业询价；推销（替他人）；人员招收；商业场所搬迁；文秘；会计。三、被诉决定：商评字[2020]第150502号《关于第38902650号“容诚”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月5日。该决定认定：鉴于第37524426号“镕诚”商标（简称引证商标三）在商标申请注册程序中已被驳回，该决定已生效，因此，引证商标三已不能成为申请商标在先注册的障碍。申请商标指定使用的广告、商业审计等服务与引证商标一、二分别核定使用的广告、会计等服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标一首字相同，“诚”与“成”字形相近，与引证商标二首字“容”与“榕”字形相近，尾字相同，整体呼叫未产生明显区分。申请商标与引证商标一、二分别使用在上述同一种或类似服务上，易引起相关公众的混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。另，容诚事务所提交的在案证据不足以证明申请商标经过使用已具有较高知名度，并能使相关公众将其与引证商标一、二相区分。依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年11月4日，国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二、三构成使用在类似服务上的近似商标为由，根据2019年商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。容诚事务所不服上述驳回通知，于2019年12月13日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，容诚事务所认可申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务。北京知识产权法院认为，鉴于容诚事务所明确认可申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务，原审法院不再评述。申请商标由汉字“容诚”构成。引证商标一、二分别由汉字“容成”、汉字“榕诚”及图构成。申请商标与二引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标与各引证商标若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。容诚事务所主张引证商标一、二处于连续三年不使用撤销程序中，请求法院中止审理。原审法院认为，因截至本案开庭审理时对于二引证商标稳定性尚无定论，二引证商标仍为有效商标，仍构成申请商标获准注册的障碍。故容诚事务所的上述主张缺乏法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回容诚事务所的诉讼请求。容诚事务所不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标一、二在文字构成、含义等方面不同，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；2.申请商标经过长期使用已具有较高知名度，足以与引证商标一、二相区分；3.容诚事务所已对引证商标一、二提起连续三年不使用撤销申请，若引证商标一、二被撤销，将不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍，请求法院暂缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，容诚事务所向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局于2020年12月13日发布的第1723期《送达公告》；2.国家知识产权局于2020年12月20日发布的第1724期《送达公告》；3.申请商标与引证商标一、二的商标信息比对表。本院另查，国家知识产权局于2021年3月6日发布第1734期《注册商标撤销公告》，载明第14490957号商标（即本案引证商标一）因连续三年不使用，在“会计”服务上被撤销；第3274107号商标（即本案引证商标二）因连续三年不使用，在“会计”服务上被撤销。以上事实，有容诚事务所在二审诉讼中提交的证据材料、第1734期《注册商标撤销公告》等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于引证商标一、二核定使用的“会计”服务均已被撤销并依法公告，引证商标一、二在“会计”服务上已不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。本案中，申请商标是由“容诚”构成的文字商标。引证商标一是由“容成”构成的文字商标；引证商标二是由榕树图形及“榕诚”文字构成的图文组合商标。申请商标“容诚”与引证商标一“容成”均包含“容”，且“成”与“诚”读音相同、字形相似；申请商标“容诚”与引证商标二“榕诚”均包含“诚”，且“容”与“榕”读音相同、字形相似。申请商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫、含义等方面近似，已构成近似商标标志。申请商标指定使用的“商业审计；税务申报服务；绘制账单、账目报表；会计咨询服务”服务与引证商标一核定使用的“户外广告；样品散发；广告；组织商业或广告展览；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；对购买定单进行行政处理；寻找赞助”服务、引证商标二核定使用的“广告；商业询价；推销（替他人）；人员招收；商业场所搬迁；文秘”服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，且在服务目的、服务内容、服务对象等方面差异较大，未构成同一种或类似服务。因此，申请商标在上述服务上与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，未违反2019年商标法第三十条规定的情形，应予初步审定公告。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“广告”服务与引证商标一核定使用的“户外广告；样品散发；广告”服务同属3501群组，与引证商标二核定使用的“广告”服务相同；申请商标指定使用的“商业管理和组织咨询”服务与引证商标一核定使用的“组织商业或广告展览”服务、引证商标二核定使用的“商业询价”服务同属3502群组；申请商标指定使用的“市场营销”服务与引证商标一核定使用的“市场营销”服务相同，与引证商标二核定使用的“推销（替他人）”服务同属3503群组；申请商标指定使用的“人事管理咨询”服务与引证商标一核定使用的“人事管理咨询”服务相同，与引证商标二核定使用的“人员招收”服务同属3504群组；申请商标指定使用的“商业企业迁移”服务与引证商标一核定使用的“商业企业迁移”服务相同，与引证商标二核定使用的“商业场所搬迁”服务同属3505群组；申请商标指定使用的“书面的讯息和数据的登记”服务与引证商标一核定使用的“对购买定单进行行政处理”服务、引证商标二核定使用的“文秘”服务同属3506群组。上述服务已分别构成同一种或类似服务，在申请商标与引证商标一、二已构成近似商标标志的情况下，上述商标若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标指定使用在“商业管理和组织咨询；广告；市场营销；人事管理咨询；书面的讯息和数据的登记；商业企业迁移”服务上与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2019年商标法第三十条规定的情形，不应予以初步审定公告。容诚事务所有关申请商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。容诚事务所在本案中提交的证据亦不足以证明在各引证商标的申请日之前，申请商标在“商业管理和组织咨询；广告；市场营销；人事管理咨询；书面的讯息和数据的登记；商业企业迁移”服务上经过使用已具有一定知名度并足以与各引证商标相区分。容诚事务所的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2019年商标法第三十条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由容诚事务所负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对容诚事务所的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初9733号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第150502号《关于第38902650号“容诚”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就容诚会计师事务所（特殊普通合伙）针对第38902650号“容诚”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由容诚会计师事务所（特殊普通合伙）负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年五月十日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜