辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4346号上诉人（原审原告）：高扬，男，1987年7月15日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：何英，辽宁灜沈律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁绍阳，辽宁灜沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：首约科技（北京）有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳市和平区八经街3号2-29-5。负责人：田野，该公司行政副总监。委托诉讼代理人：张丽娜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：白晶，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区枣营路******。法定该表人：魏东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽娜，女，首约科技（北京）有限公司沈阳分公司工作人员。委托诉讼代理人：白晶，男，首约科技（北京）有限公司沈阳分公司工作人员。被上诉人（原审被告）：北京嵘雅达国际人力资源有限公司（曾用名：北京嵘雅达劳务服务有限责任公司），住所地，住所地北京市朝阳区酒仙桥中路**院**楼**A6-A7iv>法定代表人：张洪阳。上诉人高扬因与被上诉人首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司、北京嵘雅达国际人力资源有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。高扬上诉请求：请求法院判令北京嵘雅达国际人力资源有限公司给付违法解除劳动合同赔偿金及未休婚假工资。首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司承担连带责任。事实和理由：1.北京嵘雅达国际人力资源有限公司是违法解除，上诉人不存在旷工和刷单的违纪行为，一审中被上诉人提交的证据都是单方制作的，在劳动合同解除前也没有与上诉人进行过任何沟通。2.上诉人收到的解除劳动合同通知中解除的理由为严重违反公司规章制度，但并没有明确上诉人究竟违反公司规章制度中的哪一项，而对于用人单位解除劳动合同的合法性审查，应当围绕解除劳动合同的当时所提出的事实和理由，用人单位事后补充的事由不应纳入审查范围。3.根据劳务派遣暂行规定第24条的规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的按照劳动合同法第92条第2款规定执行。而劳动合同法第92条第2款规定，劳务派遣单位、用工单位给劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，因此上述两单位应承担连带责任。4.一审时上诉人提交了其与领导请婚假的微信聊天截图，以及结婚证原件，足以证明上诉人有请假的行为但没有获得批准，因此应当支持未休婚假的请求。首约科技（北京）有限公司沈阳分公司辩称，所有的退工证据都是后台系统数据统计，无法人工更改，所有退工的驾驶员都是违反了公司规章制度进行退工，证据一审已经提交。首约科技（北京）有限公司、首约科技（北京）有限公司沈阳分公司不存在违法退工，所有退工人员都有理有据合理合法，不应承担连带责任。且对微信截图的真实性有异议，对于正规公司的考勤管理，微信请假是无效的，应该正常线上申请，走公司正常申请假期的流程。没有收到高扬的任何申请流程。一审法院认定是事情清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。首约科技（北京）有限公司辩称,同意首约科技（北京）有限公司沈阳分公司答辩意见。北京嵘雅达国际人力资源有限公司未到庭。高扬向一审法院起诉请求:1.请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金27362元；2.请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付2017年8月29日至2019年8月29日延长工作时间加班工资、法定假日加班工以及法定休息日加班工资差额96368.96元；3、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付2017年8月29日至2019年8月29日未休年假工资差额4303元；4、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付失业金损失13608元；5、请求判令被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司支付高温补贴1000元；6、请求判令被告首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司对前述款项承担连带支付责任；7、请求判令被告首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司返还收取的押金10000元，并以10000元为基数自收取押金之日按照中国人民银行同期贷款利率标准支付押金占用期间利息至实际支付之日止(暂计算至解除劳动合同之日为951元）。庭审中原告撤回第4、5、7项诉讼请求。增加未休婚假工资的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年6月6日，原告与北京嵘雅达公司订立书面劳动合同。双方订立劳动合同后，原告被派遣至首约沈阳分公司工作，担任网约车司机，工作方式为注册并登陆“首汽约车”APP，在线接单并运送乘客，被告要求原告每周在线六天，每天在线时间不少于八小时，原告的工资由基本工资+加班费+绩效三部分组成，其中，绩效根据司机的月营业额计算，多劳多得。原告2018年平均工资（扣除加班工资）为5051.34元；2019年平均工资（扣除加班工资）为5036.67元。原告每年年休假应为5天，实际未休。2018年5月7日，首约沈阳分公司向原告发放《首汽约车驾驶员管理手册》，原告在签收回执上签字确认。该手册4条规定：驾驶员本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段故意欺骗平台公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异动里程、推单、价外费用等方面获取不正当利益的行为，扣减驾驶员当月绩效1000元，并追缴因刷单造成的不当所得，情节严重者，将追究其法律责任；6.1条规定：工作日未达到关于工作时长要求的均视为缺勤，缺勤按每小时扣除50元“绩效提成”，不足1小时按1小时计；6.4.2条规定：月累计旷工三天：扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系；6.4.3条规定：全年累计旷工五天：扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系；6.4.4条规定：当日缺勤时间达4小时，月缺勤时间累计达到8小时、月缺勤次数达到3次均按旷工1日处理，无合理原因总工时低于（总工作日数-3）*8小时的，解除驾驶员劳务派遣关系；7.1条规定：违反下列服务标准及管理规定，造成乘客流失，给平台造成严重经济及商誉损失，或被主管部门通报批评、处罚的，解除驾驶员劳务派遣关系，扣发当月全额工资。造成严重影响的，追究驾驶员本人赔偿责任及法律责任。7.1.1经平台查证核实，驾驶员多次存在本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段故意欺骗公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异地里程、推单、价外费用等方面获取不当利益的行为的，除解除劳务派遣关系外，还须追缴因刷单产生的不当所得。10.3.1驾驶员违反交通法规和公司安全生产操作规程，发生同等责任及以上交通事故。驾驶员违反交通法规及公司安全运营操作规范，发生同责及以上交通事故，驾驶员承担全部事故损失的20%。2019年8月12日，被告北京嵘雅达公司因严重违反公司规章制度与原告解除劳动合同。2019年10月11日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告未能提供证据为由作出不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。再查明，被告首约沈阳分公司于庭审中提交了缺勤记录、在线时长统计表等证据，证明原告在工作过程中存在多次缺勤旷工情形。原告虽不予认可，但未提供充分有效证据予以反驳。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条:“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告北京嵘雅达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩和质证的权利。关于原告主张的违法解除劳动关系赔偿金。原告在工作过程中存在多次缺勤旷工情形，原告对此未能作出合理解释、亦未提供充分有效证据予以反驳。被告依据其公司的规章制度对原告作出解除劳动关系的处理并无不当，符合法律规定，故原告主张赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的法定假日加班工资、休息日加班工资及延时加班工资。首先，原告未提供证据证明被告在工作时间外强制要求其加班，根据网约车司机的行业惯例，原告如果存在超时工作的情形，应属于其主动放弃休息时间、抢单运营，其目的是为了获得高额的绩效工资；其次，原告所从事的网约车司机工作不宜仅以在线时间作为是否加班的考核标准，参照其工作强度及工作内容，司机在线时间不等于工作时长；最后，原告实际劳动报酬所得与其工作强度、工作内容相比并无明显不合理之处。故原告主张的加班工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案被告未提供有效证据证明已安排原告享受带薪年休假，被告北京嵘雅达公司作为用人单位，应支付原告相应的未休年休假工资补偿。原告于2017年6月6日入职，应自2018年6月6日起享受带薪年休假待遇。经折算，原告2018年应休未休带薪年休假2天，2019年应休未休带薪年休假3天。因此，被告北京嵘雅达公司应支付其未休年休假工资为2318.40元（5051.34元÷21.75天×2天×200%+5036.67元÷21.75天×3天×200%）。关于原告主张的未休婚假工资。婚假需以申请为前提，原告未提供证据证明其向被告主张婚假及被告未予批准的相关证据，且绩效提成系原告工资的主要部分，婚假期间工资在工资中均有体现，因此对该主张，一审法院不予支持。关于原告主张的连带责任问题，因于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付原告高扬未休年休假工资2318.40元；二、驳回原告高扬的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于高扬主张北京嵘雅达国际人力资源有限公司应支付其违法解除劳动关系赔偿金，首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司应承担连带责任的上诉请求。本案中，高扬在工作过程中存在多次缺勤旷工情形，其对此未能作出合理解释、亦未提供充分有效证据予以反驳。一审法院结合案件的实际情况认定北京嵘雅达国际人力资源有限公司依据公司的规章制度对高扬作出解除劳动关系合法而无需支付赔偿金并无不当。高扬主张首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司应承担连带责任亦缺乏法律依据，故本院对高扬该项的上诉请求不予支持。关于高扬主张的未休婚假工资,因婚假需以申请为前提，高扬未能提供充分证据证明其向公司主张婚假及公司未予批准的相关证据，且绩效提成系高扬工资的主要部分，婚假期间工资在工资中均有体现，故对该主张本院不予支持。其主张首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司应承担连带责任亦缺乏法律依据，故本院对高扬该项的上诉请求不予支持。综上，高扬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高扬负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年五月十九日法官助理王斌书记员康赦