新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终629号  上诉人（原审原告、反诉被告）：额敏县瑞德农资经销部，住所地新疆维吾尔自治区额敏县额敏镇塔额路16号。 经营者：宋建军，男，1970年7月13日出生，住新疆生产建设兵团第九师丽康园小区17号楼1单元201室。 委托诉讼代理人：郭秀梅（系宋建军妻子），女，1970年10月22日出生，住新疆生产建设兵团第九师。 委托诉讼代理人：王金亮，新疆新额律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张朵，女，1965年1月9日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 委托诉讼代理人：马岩辉，托里县托里镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：新疆东亚富友种业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市长宁南路（富友澳林花园1号会所三楼）。 法定代表人：王怀义，系该公司经理。 委托诉讼代理人：侯建伟，新疆广泽律师事务所律师。 上诉人额敏县瑞德农资经销部（以下简称瑞德经销部）、上诉人张朵因与被上诉人新疆东亚富友种业有限责任公司（以下简称东亚富友公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2019）新4221民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人瑞德经销部的经营者宋建军及其委托诉讼代理人郭秀梅、王金亮，上诉人张朵及其委托诉讼代理人马岩辉，被上诉人东亚富友公司的委托诉讼代理人侯建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞德经销部上诉请求：对一审判决予以改判，在一审判决基础上增加货款、违约金及律师代理费合计121,759.5元。事实和理由：原审判决认定事实错误。1.430件地膜被上诉人张朵没有退回，一审将其价值60,200元从欠款总额中减除没有依据。2.2018年5月19日被上诉人张朵刷卡支付18,200元，但上诉人应其要求给付其现金3,200元，被上诉人张朵该笔款付款实际金额为15,000元，不是18,200元，一审减除18,200元错误。3.双方在买卖合同中对违约金和律师代理人有约定，一审对此不予支持缺乏事实和法律依据。 张朵辩称，不认可瑞德经销部的上诉请求，关于地膜款的问题，已经在托里县人民法院另行诉讼，所以不应在本案中进行审理。对上诉人张朵支付的18,200元，上诉人瑞德经销部主张退给张朵现金3,200元，不属实。关于违约金和律师费的约定，因双方在本案中产生了质量争议，不应再有违约金的支付。 东亚富友公司辩称，瑞德经销部的上诉没有针对我方，所以对于他们的上诉，我们没有意见。 张朵上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．一审认定事实不清，双方就地膜质量问题由托里县人民法院作出判决，认定地膜款共计65,000元，上诉人张朵已付15,000元，一审判决却在总价款中只是减去上诉人已支付的15,000元地膜款，对剩余地膜款还是要求上诉人支付，明显错误。上诉人在一审中提供共同购买被上诉人瑞德经销部种子的种植户证词，各种植户均对种子做出有质量问题的证词，被上诉人东亚富友公司作为生产者应当就自己提出的免责事由承担举证责任。2．一审程序错误，一审法院在审理过程中没有通知上诉人就追加东亚富友公司进入诉讼，明显程序错误。 瑞德经销部辩称，张朵提出种子质量有问题，没有事实根据。作为鉴定的种子已经过保质期，鉴定报告不具有证据效力。一审中，张朵也未就种子存在质量问题给其造成的损失提交证据予以证实，请求驳回其上诉。 东亚富友公司辩称，1．本案是合同纠纷，一审是瑞德经销部起诉张朵，我方不是买卖合同的缔约方，所以没有缔约方的权利和义务，不应承担责任。本案不是侵权纠纷，所以不应将我方作为第三人参加诉讼。2．一审中张朵提出种子有质量问题，没有事实根据。张朵提起诉讼是种植完18个月以后。一审鉴定没有通知我们。种子有12个月的保质期，而且必须在低温的状态下保存。鉴定的时候已经18个月了，种子已经过期了。所以鉴定机构的鉴定程序、取样的过程无法证明2018年的种子有质量问题。3．张朵没有提交证据证明其有损失，她自称每亩800公斤产量，针对当时收成这是正常产量。张朵根据消费者权益保护法的规定起诉，是没有根据的，张朵是经营者，不是消费者，不能以消费者权益保护法计算损失。请求驳回张朵的上诉。 瑞德经销部向一审法院起诉请求：判令被告给付原告货款167，865元，违约金50，359.5元，律师费8，000元，合计226，224.5元。 张朵向一审法院反诉请求：1．判令反诉被告按照货款三倍减去未付货款赔偿被告323,600元。 一审法院认定事实：关于本诉部分。2018年4月5日，被告在原告处赊购新玉13型、东科308型玉米种子及地膜，货款共计215，000元。原告给被告开具《种子销售票据》一份，在该票据的右上角标注“付15，000元，欠200，000元”的事实。2018年4月28日，被告给原告出具金额为29，900元的《欠条》一份。在该欠条的下面空白部分，原告记录了被告退货的情况及付款的情况。2018年5月31日，被告给原告出具金额为200，000元的《欠条》一份。该欠条的金额与2018年4月5日《种子销售票据》上备注“欠200，000元”内容一致。2018年5月18日，被告通过微信转账的方式向宋建军转支10，000元，2018年5月19日，被告通过微信转账的方式向宋建军转支10，000元。2018年5月22日，被告通过中国农业银行分两次分别向宋建军转账支付5，450元和4，740元。2018年5月19日，被告借朋友张凤兰的钱通过张凤兰的银行卡向原告宋建军转账支付18，200元。2018年5月1日，被告退还原告新玉13型玉米种子339小袋，货款金额20，340元。2018年5月12日，被告退还原告东科308型玉米种子103小袋，货款金额6，695元；70#地膜430件，货款金额为60，200元。再查明，2019年9月26日，新疆托里县人民法院作出（2018）4224民初440号民事判决，除判决本案原告赔偿本案被告损失外，还判决本案原告退赔本案被告地膜货款15，000元。原告为本次诉讼支出律师费8，000元。关于反诉部分。被告2018年4月在原告处购买玉米种子、地膜、化肥的事实，双方无争议。被告自称其种植的从原告购买的由第三人生产的东科308型玉米种子造成其亩产只有800公斤，损失惨重。被告向法院提交的证据不足以认定原告销售给被告的东科308型玉米种子存在质量问题导致原告的作物减产的事实，法院不予认定。法院对被告有证据证实已付款的事实和退货的事实予以认定。一审法院认为，关于本诉部分。原、被告对双方间存在买卖法律关系的事实无异议，法院予以确认。被告欠原告总货款244，900元的事实有被告给原告出具的两份《欠条》及原告给被告出具的《种子销售票据》予以证实，法院予以确认。从欠条及销售票据的记载的内容及标记内容可以看出，该244，900元包含了新玉13型玉米种子款、东科308型种子款、地膜款和肥料款。因此，托里县人民法院已生效判决判定的，本案原告退赔本案被告地膜款15,000元，应当在托里县人民法院的判决中执行。因此总货款244，900元中不应在含有15,000元，即总货款应为229，900元。再减去被告微信支付的20，000元；通过农业银行转支的10，190元（5，450元＋4，740元）；通过信用社用张凤兰银行卡转支的18，200元；退新玉13型玉米种子339袋的货款20，340元；退东科308型玉米种子103袋的货款6，695元；退70#地膜430件的货款60，200元后（229，900-20,000元-10，190元-18，200元-20，340元-6，695元-60，200元=94，275元），被告尚欠原告货款94，275元未付。对原告辩解称，18，200元中的3，200元，原告以现金的方式退还给了被告，剩余的15，000元为被告支付的货款的意见，法院不予采纳。15，000元应当为2018年4月5日交付的货款。所以，原告要求被告支付货款167，865元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持94，275元。关于违约金、律师费问题。无论被告的反诉事实是否成立，双方在完成交易后就农资的质量问题存在争议的事实是确定的，双方也已在托里县人民法院经历了诉讼。因此，被告基于行使法定的抗辩权未向原告支付剩余货款的行为不构成违约。所以，法院对原告要求被告支付违约金50，359.5元、支付律师费8，000元的诉讼请求，法院不予支持。关于反诉部分。一、被告提供的其承包土地的亩数与其种植东科308型玉米的亩数不是一一对应的关系。因此，被告种植东科308玉米的亩数无法证实。关于产量为每亩800公斤也是被告的自述，无证据予以证实。且玉米每亩产量800公斤虽然算不上高产但也属于合理的产值。二、法院对经被告申请形成的新疆臻冠达农业技术有限公司作出的《鉴定意见书》的关联性不予确认。被告提供鉴定的东科308玉米种子的保质期为2018年1月31日至2019年1月31日，送检时间为2019年10月，送鉴定的种子已过保质期，送鉴定的种子与被告实际种到地里的种子存在差异。且从原告提供的两张照片来看玉米前期的长势是不错的。农作物产量的高低不完全唯一取决于作物的种子，气候条件，管理因素等诸多原因都影响作物的产量。托里县人民法院（2018）新4224民初440号民事判决已认定，2018年5月24日至5月30日，托里县加尔巴斯一带连续大风天气，导致地膜损坏，地膜失去了保温保墒的作用，影响作物生长。由于影响农作物生长的因素众多，所以对于农作物减产原因及减产损失的多少的鉴定，应当在作物生长期间或收获时进行。所以，被告在收获后的诉讼阶段申请作出的鉴定意见缺乏合理性和关联性。三、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，按照商品的价款或者接受服务的费用的三倍主张损失的基础是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。本案中现有证据不能证实原告提供商品时有欺诈行为。综上所述，被告要求原告按照货款三倍减去未付货款，赔偿被告323，600元的反诉请求，无事实根据及法律依据，法院不予支持。判决：一、被告张朵于判决生效之日起十日内给付原告新额敏县瑞德农资经销部剩余农资款94，275元；二、驳回原告新额敏县瑞德农资经销部的其他诉讼请求；三、驳回被告张朵的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人瑞德经销部提供了托里县人民法院（2020）新4224民初738号民事判决，证明430件地膜，张朵没有向瑞德经销部退货，一审判决将该地膜款从欠款中扣除没有根据。张朵对该判决的真实性认可，对证明目的不认可，该判决处理的是双方之间地膜款项和质量问题。两个案子不能将地膜款项进行重复计算。东亚富友公司对该判决的真实性无异议。对该判决书的真实性，本院予以认定，该判决可以证明双方就地膜质量问题已另行诉讼。张朵提供了新疆臻冠达农业科技有限公司2019年1月20日的检验结果，证明在种子保质期内张朵就对种子质量提出鉴定，并要求瑞德经销部和东亚富友公司一起参与鉴定，但是他们都没有参与。瑞德经销部对该检验结果不认可，认为张朵未用完的种子都退货了，用于鉴定的种子不是从瑞德经销部购买的。东亚富友公司对该检验结果的真实性不认可，认为不属于新证据，而且鉴定的机构是否有资质不清楚，不具有证明效力。张朵申请新疆臻冠达农业科技有限公司的鉴定人员陈金梅出庭作证，证明纯度不达标的种子质量不合格，纯度与质保期不具有关联性。送检的种子是由额敏县法院封存交付的，种子的大小不等对产量有影响。陈金梅陈述，2019年1月20日，张朵委托其所在新疆臻冠达农业科技有限公司对种子质量进行鉴定，后双方诉讼到一审法院后，一审法院又委托该鉴定机构进行了鉴定。陈金梅陈述，种子的纯度和保质期没有关系，种子大小不等在种子质量上没有要求，但会影响农作物的生长。在一审法院委托鉴定时，送检的种子是由一审法院提供的半袋种子，袋子上有法院的封条。瑞德经销部对证人证言不予认可，认为证人不清楚送检种子的具体情况。东亚富友公司对证人证言不予认可，而且证人确定法院交给她的种子是半袋，所以张朵交付的种子不能确定是我方生产的种子。对张朵提供的检验结果，不符合鉴定报告的形式要件，不具有作为鉴定意见的证据效力，而且张朵向鉴定机关送检时，对送检种子未经瑞德经销部和东亚富友公司确认，故对该检验结果的证明力，本院不予认定。对陈金梅的当庭陈述，因证人明确一审法院送检的种子是半袋，且该送检种子未经瑞德经销部和东亚富友公司确认，故对其证言的证明力，本院不予认定。本院经审理查明，上诉人张朵在上诉人瑞德经销部购买地膜430卷，合计总价款60,200元，张朵已付地膜款15,000元。张朵对该批地膜在托里县人民法院提起产品责任纠纷诉讼，案件尚在二审审理中。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1．上诉人瑞德经销部出售给上诉人张朵的玉米种子是否存在质量问题，瑞德经销部应否承担损失赔偿责任。2．张朵欠付的货款金额如何认定？应否承担逾期付款的违约责任。3．原审程序是否合法。 关于种子质量问题，上诉人张朵一审诉前即委托新疆臻冠达农业科技有限公司对种子质量进行鉴定，并由该公司出具检验结果，诉讼中，又由法院指定该公司进行质量鉴定，上诉人瑞德经销部虽对委托的鉴定机构未提出异议，但在确定送检种子时，明确提出对送检的种子是否是其销售的种子提出异议，而根据一审法院封存种子的经过，仅是对张朵提供的已经开封的半袋种子贴封条，并移交给鉴定机构，对该送检种子是否是瑞德经销部出售给张朵的种子，并无证据予以证实。故该鉴定意见不能作为认定涉案玉米种子质量的依据，张朵关于种子质量问题的上诉理由，证据不足，不予支持。同时，对张朵主张的损失问题，其未提供证据予以证实，其诉求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，主张商品价款三倍的赔偿金额，但该法律条款是针对欺诈行为所作的规定，而张朵主张的是产品质量损害赔偿，其应就种子存在质量问题及该质量问题给其造成的损失一并承担举证责任，但上诉人对其损失一、二审均未举证，应承担举证不能的不利法律后果。 关于张朵欠付的货款金额问题，张朵于2018年4月28日出具欠条，载明欠款金额为29,900元，于2018年5月31日出具欠条，载明欠款金额为200,000元，欠款总额为229,900元。结合2018年4月5日的种子销售票据，总货款为215,000元，其中地膜430件，金额为60,200元，该票据空白部分由注明：付15,000元，欠200,000元。故2018年5月31日欠条的款项就是2018年4月5日销售票据中的欠款。同时在双方另案诉讼的托里县人民法院（2020）新4224民初738号产品责任纠纷案件中，上诉人张朵亦是以该种子销售票据证明其购买地膜的数量和已付款，上诉人瑞德经销部对此亦无异议，故应认定双方均认可2018年4月5日销售票据上注明的已付15,000元，即为支付的地膜款，该笔款不在欠款总额中，故欠款总额中剩余的地膜款应为45,200元，而非60,200元。因双方就地膜质量问题已提起诉讼，对剩余的地膜款45,200元，上诉人张朵应否支付，应在产品责任纠纷案件中一并解决，不宜在本案中审理，故应从本案欠款总额中扣除。对上诉人张朵于2018年5月18日至5月22日支付的48,390元，应从欠款总额中扣除。对上诉人张朵向上诉人瑞德经销部退货的金额27,035元，亦应从欠款总额中扣除。故上诉人张朵的欠款金额应为109,275元（229,900元-剩余的地膜款45,200元-已付款48,390元-退货27,035元），上诉人张朵应向上诉人瑞德经销部支付。上诉人瑞德经销部关于上诉人张朵2018年5月19日打款18,200元，其向张朵退还现金3,200元的上诉请求，没有证据证实，其关于该笔款及2018年5月22日张朵支付的5,450元和4,740元是预付的化肥款，与本案无关的上诉请求，没有证据证实，张朵亦不认可，本院不予采信。一审判决将430件地膜按退货处理并扣除货款60,200元，属于认定事实错误，扣减数额错误，本院予以更正。 因在上诉人瑞德经销部提起本案诉讼前，上诉人张朵即有委托新疆臻冠达农业科技有限公司进行质量鉴定的行为，说明双方对种子质量在诉前已产生争议。在产生争议的情况下，上诉人张朵不支付货款的行为不宜按违约处理，故对上诉人瑞德经销部主张上诉人张朵承担逾期付款违约金及律师代理费的上诉请求，本院不予支持。 关于一审程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，涉及玉米种子质量问题，其处理结果与被上诉人东亚富友公司有法律上的利害关系，法院依职权通知其作为第三人参加诉讼并无不当。故上诉人张朵关于一审程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，瑞德经销部、张朵的上诉请求均不成立，予以驳回；一审判决部分事实认定错误，导致判决结果有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2019）新4221民初2739号民事判决第三项，即：“驳回被告张朵的反诉请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2019）新4221民初2739号民事判决第二项； 三、变更新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2019）新4221民初2739号民事判决第一项为：上诉人张朵于本判决生效之日起十日内给付上诉人额敏县瑞德农资经销部剩余农资款109,275元； 四、驳回原审原告额敏县瑞德农资经销部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2,362元，由额敏县瑞德农资经销部负担1,378元，由张朵负担984元，反诉费3,077元、鉴定费7,000元，由张朵负担；二审案件受理费4,892元，由上诉人额敏县瑞德农资经销部负担2,735元，由上诉人张朵负担2,157元。 本判决为终审判决。 审 判 长  任福正 审 判 员  张 莉 审 判 员  范淑桂  二〇二一年五月十九日  书 记 员  朱**孜