广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21708号上诉人（原审原告）：深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道南洞黄埔路46号第1栋1楼、第1栋201。法定代表人：朱利红。委托诉讼代理人：温东林，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑颖，广东鼎方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘岚，女，1985年12月24日出生，汉族，住江西省萍乡市湘东区。委托诉讼代理人：陈惠诗，广东微众律师事务所律师。上诉人深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司（以下简称新诚旺公司）、甘岚因劳动争议一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初18932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新诚旺公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初18932号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，依法改判新诚旺公司无需向甘岚支付提成款差额41351.68元、经济补偿金131247.27元、未休年休假工资差额19948.17元以及高温补贴1500元。（以上共计194047.12元）2.本案一审、二审诉讼费用由甘岚承担。事实与理由：新诚旺公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。一、甘岚所主张的经济补偿金应不予支持，且一审法院认定及计算标准错误。二、新诚旺公司已向甘岚发放业务提成款，一审法院所支持的业务提成款无事实及法律依据。三、新诚旺公司已依法为甘岚安排了年休假，一审法院支持未休年休假工资无事实及法律依据，且计算标准错误。四、一审法院支持甘岚高温补贴的主张，明显属于认定事实不清，适用法律错误。甘岚上诉请求：改判新诚旺公司支付以下款项1.2013年12月1日至2019年3月28日的加班费65912.6元；2.违法终止劳动关系赔偿金377064.6元；3.2018年7月份至2019年3月份的货款提成136425.75元；4.2017年3月29日至2019年3月28日未休年休假工资31520.55元;以上费用共计610923.5元。事实理由：一、甘岚的工资结构应为：应得工资＝每月基本工资+电话补助（100元/月）+伙食补助（260元/月）+个人缴纳社保费+业务提成（销售情况2%-4%）+加班费。二、新诚旺公司违反法律规定拒绝续签无固定期限的劳动合同，属于违法终止劳动关系，应当支付违法终止劳动关系赔偿金377064.6元。三、相关货款已经收回，新诚旺公司应按照双方确认的提成表支付提成工资136425.75元。四、新诚旺公司应向甘岚支付加班费65912.6元。五、新诚旺公司应当支付给甘岚的年休假工资为31520.55元。新诚旺公司、甘岚针对对方的上诉辩称，答辩意见以上诉状意见为准。新诚旺公司向一审法院起诉请求：1.新诚旺公司无需向甘岚支付2019年2月、3月份工资5600元；2.新诚旺公司无需向甘岚支付经济补偿金51905.66元；3.新诚旺公司无需向甘岚支付业务提成差额41351.71元；4.新诚旺公司无需向甘岚支付年休假工资8678.06元；5.本案诉讼费由甘岚承担。新诚旺公司一审当庭撤回第一项诉讼请求。甘岚一审法院起诉请求：新诚旺公司支付甘岚下列款项：1.2019年2月1日至2019年3月28日期间的基本工资5600元；2.2013年12月1日至2019年3月28日的加班费65912.6元；3.违法解除劳动关系赔偿金377064.6元；4.2018年7月份至2019年3月份的货款提成136425.75元；5.2017年3月29日至2019年3月28日未休年休假工资31520.55元；6.2017年6月-10月至2018年6月-10月高温补贴1500元。一审法院认定并认为，双方对以下事项无争议：一、甘岚工作岗位：业务员。二、劳动合同签订情况：双方签订了从2015年4月20日起至2016年4月20日止，以及从2018年3月29日起至2019年3月28日止的两份劳动合同，分别约定甘岚基本工资为2030元/月及2130元/月。三、双方劳动关系解除的时间及原因：2019年3月28日双方劳动合同到期，新诚旺公司不愿续签劳动合同，终止了双方劳动关系。四、新诚旺公司最后一次发放甘岚工资情况：2019年3月6日以银行转账方式支付工资2597元。五、甘岚的仲裁请求：深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司支付甘岚：1.2019年2月1日至2019年3月28日期间基本工资5600元；2.2017年4月1日至2018年3月27日期间未签订劳动合同双倍工资253109元；3.2013年12月1日至2019年3月28日期间加班工资65912.6元；4.违法解除劳动合同的经济赔偿金377064.6元；5.2018年7月至2019年3月期间的货款提成136425.75元；6.2017年3月29日至2019年3月28日期间未休年休假工资31520.55元；7.2017年、2018年高温补贴1500元。六、仲裁结果：1.深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司于裁决书生效之日起五日内支付甘岚2019年2月及3月份工资5600元、经济补偿金51905.66元、业务提成款差额41351.71元、年休假工资8678.06元；2.驳回甘岚的其他仲裁请求。双方有争议的事项：七、甘岚的入职时间：2013年12月1日。新诚旺公司主张甘岚入职时间为2015年4月20日，并提供了双方签订的从2015年4月20日起至2016年4月20日止的劳动合同作为证据。甘岚主张其入职时间为2013年12月1日，并提供了社保缴费记录、工资银行流水作为证据。一审法院认为，新诚旺公司作为用人单位，没有提供甘岚入职资料等有效证据证明甘岚的具体入职时间，其提供的证据亦并不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院采纳甘岚主张，认定其入职时间为2013年12月1日。八、甘岚的工资结构：基本工资2800元+电话补助100元+伙食补助167元+业务提成。甘岚主张其月工资结构为基本工资2800元+电话补助100元+伙食补助（每月补助金额不等，离职前十二个月平均为167元）+业务提成（按实际收回货款的2%至4%计算），新诚旺公司主张甘岚月工资结构为底薪2130元+业务提成。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位应当制作工资支付表并至少保存两年，支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收，工资清单的内容应当与工资支付表一致。本案新诚旺公司没有提供甘岚签名确认的工资支付资料，对此应当承担举证不能的不利法律后果。根据甘岚的主张及经双方确认的工资转账记录、业务提成表等证据，一审法院认定甘岚离职前十二个月的工资结构为基本工资2800元+电话补助100元+伙食补助167元+业务提成。九、新诚旺公司应支付甘岚2019年2月份、3月份的基本工资:5374.71元。新诚旺公司主张其已于2019年3月6日发放甘岚2019年2月份工资2597元，甘岚不予认可，主张该2597元为2019年1月份工资，2019年2月及3月工资新诚旺公司未予支付。一审法院认为，新诚旺公司未提供工资支付表等有效证据证明甘岚工资支付情况，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定其未发放甘岚2019年2月及3月的工资。本案中，甘岚主张的为基本工资，因双方劳动关系解除时间为2019年3月28日，经核算，其2019年2月份及3月份的基本工资合计为5374.71元（2800元+2800元÷21.75天×20天）。十、新诚旺公司应支付甘岚业务提成款差额：41351.68元。甘岚主张，2018年7月至2019年3月期间其未发放的业务提成款数额为136425.75元，并提供了经双方签章确认的三份业务提成表作为证据。该三份表格中双方确认的提成款分别为81351.68元（已向甘岚发放40000元）、73033元、22041.07元，其中第二、三份表格的每项货款明细后均注明“未收款”。新诚旺公司对上述三份业务提成表的真实性予以认可，但主张仅有第一份表格的货款已收回，其他两份表格涉及的货款均未收回，且表格中确定的提成款为团队提成而非甘岚个人提成。一审法院认为，劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款收回的举证责任由劳动者负担。本案中，甘岚虽主张新诚旺公司已收回其余部分货款，但未能提供充分有效证据予以证明，一审法院不予采纳；甘岚主张双方确认的未发放提成款41351.68元为团队提成而非甘岚个人提成，没有事实依据，一审法院亦不予采信。因此，根据双方确认的业务提成表内容，一审法院认定新诚旺公司应向甘岚支付的业务提成款差额为41351.68元。十一、2013年12月1日至2019年3月28日的加班费：不予支持。甘岚主张其在职期间每月工作时间均为27天，新诚旺公司应支付其2013年12月1日至2019年3月28日期间的加班工资65912.6元。新诚旺公司不予认可，认为甘岚主张加班费没有事实依据，甘岚没有加班，且未提供任何存在加班的证据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，甘岚未能提供经双方确认的加班记录或其他有效证据证明加班事实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对甘岚主张的加班费不予支持。十二、新诚旺公司应向甘岚支付经济补偿金：131247.27元。双方最后一份劳动合同于2019年3月28日到期，因新诚旺公司不愿意续签劳动合同，双方劳动关系终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款及第四十六条的规定，新诚旺公司应向甘岚支付经济补偿金。本案甘岚2013年12月1日入职，2019年3月28日离职，根据其离职前十二个月的工资情况，经核算，经济补偿金数额为131247.27元[（2800元+100元+167元+249553.68元/12个月）×5.5个月]。十三、2017年3月29日至2019年3月28日期间未休年休假工资差额：19948.17元。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定及本案证据，甘岚在2017年3月29日至2019年3月28日期间共享有十天年休假的待遇。因新诚旺公司未举证证明甘岚上述期间的年休假情况，现甘岚主张新诚旺公司应发放该期间未休年休假工资差额，一审法院予以支持。根据甘岚工资结构、新诚旺公司支付甘岚工资的转账记录、经双方确认的提成工资数额，经核算，甘岚未休年休假工资差额为19948.17元（19524.12元/月÷21.75天×5天×200%+23863.14元/月÷21.75天×5天×200%）。十四、2017年、2018年高温补贴：1500元。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。本案甘岚为跟单业务员，新诚旺公司并未提供充分有效证据证明将作业场所温度降低到33℃以下，对此应当承担举证不能的不利法律后果。故新诚旺公司应当向甘岚支付高温津贴，经计算2017年、2018年高温补贴为1500元（150元/月×10个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司应于本案判决生效之日起五日内支付甘岚2019年2月份、3月份的基本工资5374.71元；二、深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司应于本案判决生效之日起五日内支付甘岚业务提成款差额41351.68元；三、深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司应于本案判决生效之日起五日内支付甘岚终止劳动合同的经济补偿金131247.27元；四、深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司应于本案判决生效之日起五日内支付甘岚2017年3月29日至2019年3月28日期间未休年休假工资差额19948.17元；五、深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司应于本案判决生效之日起五日内支付甘岚2017年、2018年高温补贴1500元；六、驳回深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司的全部诉讼请求；七、驳回甘岚的其他诉讼请求。本案诉讼费5元，由深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司负担。二审中，甘岚提交如下证据：一、声明、业务说明、网上银行回单与复返申请书，拟证明新诚旺公司的客户东莞凯x电子有限公司（以下简称凯x公司）出具声明确认与新诚旺公司2018年12月至2019年3月的买卖合同已经全部履行完毕，相关货款全部结清。二、凯x公司银行回单，证明目的同上。三、（2020）粤0306民初39689号庭审笔录，拟证明新诚旺公司代理人桑律师，在（2020）粤0306民初39689号案作为被告深圳市摩x电子有限公司（以下简称摩x公司）的代理人出庭，并当庭承认涉案21万多货款已全部支付给新诚旺公司，证明相关货款已结清。四、电子回单、（2020）粤0305民初176号庭审笔录，拟证明深圳市全x电脑设备有限公司（以下简称全x公司）涉案200万元货款已经全部支付给新诚旺公司。经质证，新诚旺公司对证据一中声明的真实性认可，关联性不予认可；对业务说明的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可；对网上银行回单的真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可；对证据二银行回单的真实性、合法性予以确认，但无法证明凯x公司的付款已全部支付完毕；对证据三庭审笔录的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据四的真实性、合法性予以确认，但相关金额与新诚旺公司核对的金额不一致。本案经审理查明，新诚旺公司一审庭审中主张记载于第二份、第三份业务提成表中的货款全部未收回，其中包括凯x公司、摩x公司、全x公司的货款。甘岚通过另案起诉的方式，取得凯x公司、摩x公司、全x公司向新诚旺公司支付货款的证据，证实凯x公司、摩x公司在本案一审庭审前已向新诚旺公司付清货款、全x公司在本案一审庭审前已向新诚旺公司支付大部分货款，并于一审判决前付清全部货款。二审调查时，新诚旺公司以甘岚承担举证责任为由拒绝提供收取货款的相关银行交易记录，对其一审不实陈述未作合理说明。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议，争议的焦点在于新诚旺公司支付全部业务提成款的条件是否成就。首先，甘岚提供三份经对账的业务提成表有新诚旺公司盖章确认，证实新诚旺公司应付甘岚业务提成款共计176426.75元，已付40000元，未支付金额为136425.75元。其次，新诚旺公司主张第二份、第三份业务提成表记载的货款尚未收回，但甘岚二审提交的证据证明新诚旺公司在一审庭审前已经收到该两份业务提成表记载的大部分货款。在此情况下，新诚旺公司仍表示没有收回货款，并拒绝提交相关的银行交易记录。虽然甘岚对新诚旺公司收回货款的事实负有举证责任，但本案现有的证据证实新诚旺公司已收回大部分货款，新诚旺公司掌握收取货款的证据且无正当理由拒不提交，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，本院采信甘岚关于新诚旺公司已经收回全部货款的主张。因此，新诚旺公司支付甘岚全部业务提成款的条件已经成就，甘岚主张新诚旺公司支付业务提成款差额136425.75元合法有据，本院予以支持。一审法院对甘岚的工资结构认定正确，本院予以确认，结合上述业务提成款的认定，新诚旺公司应支付甘岚经济补偿金174822.89元[（2800元+100元+167元+344627.75元/12个月）×5.5个月]，新诚旺公司应支付甘岚未休年休假工资差额23590.85元（19524.12元/月÷21.75天×5天×200%+31785.98元/月÷21.75天×5天×200%）。甘岚关于加班工资的请求没有证据证明，且与其提交的工资条记载的工资构成不符，本院不予支持。一审法院对于高温补贴的认定正确，本院予以确认。综上所述，新诚旺公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持；甘岚的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；因甘岚提交新的证据证明其主张，一审判决认定的事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初18932号民事判决第一项、第五项、第六项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初18932号民事判决第七项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初18932号民事判决第二项为：上诉人深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人甘岚业务提成款差额136425.75元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初18932号民事判决第三项为：上诉人深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人甘岚终止劳动合同的经济补偿金174822.89元；五、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初18932号民事判决第四项为：上诉人深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人甘岚2017年3月29日至2019年3月28日期间未休年休假工资差额23590.85元；六、驳回上诉人甘岚的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市新诚旺彩纸品包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二一年五月二十六日书记员  胡谈盛