山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1767号 上诉人（原审原告）：王钰，男，1972年5月8日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：王赞，男，系王钰之弟。 被上诉人（原审被告）：淄博联和物流有限公司，住所地：山东省淄博市淄川经济开发区高新技术创业服务中心7号楼B栋2层。 法定代表人：孙栋，董事长。 委托诉讼代理人：赵剑，女，该公司工作人员。 上诉人王钰因与被上诉人淄博联和物流有限公司劳动争议一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初5087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王钰上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人2019年9月至2020年5月加班费128163元，法定节假日加班费9771元、停工留薪期工资125267.6元、未签定书面劳动合同二倍工资153894元；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、本案一审认定王钰的工作岗位是交通运输司机，每隔24小时轮换一个班次，而且上诉人提交的证人证言也有单位规定的上下班时间。证人虽未出庭，责任不在上诉人，根据《民事诉讼法》有关规定，是由法庭来传唤，且被上诉人当庭承认证言。被上诉人对提成表无异议，该证据证明每天八小时一个月内是无法完成任务的。被上诉人对微信聊天记录无异议，聊天记录中可以看到是公司领导安排的工作任务，并且该任务在八小时内是无法完成的。该记录中明确要求驾驶员每天要交交接班日志并在出勤表及工资表上签字。驾驶员在工作中只是个执行者，工作由公司领导安排，如果领导安排了工作，员工每天都不愿意干，不符合常理。在上班时间内装货卸货、排队等候装车卸车时每隔十几分钟就要开车向前依次排号都是工作，每一位司机都是在排队等候时的十几分钟，在车上用饭，如果提车时车上没有司机后方车辆就会插队到前面，这样就无法按时完成领导安排的工作任务。2、上诉人的工资形式并不是基本工资加提成，而是岗位工资加考核工资，上诉人提交的工资单可以证明上诉人的岗位工资是在岗一天140元。一审认为“该类工作不应绝对以每个班次的起止时间作为工作时间”，而上诉人的工作时间是多少，应由被上诉人提供证据证明。3、对于加班费基数《劳动法》虽未明确，但《山东省工资支付条例》第二十五条有明确规定：根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。一审认定的法定节假日加班基数明显错误，应当按《山东省工资支付条例》第二十五条来确定。法定节假日的加班费计算也明显错误，应按《劳动法》第四十四条第三款以及对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定(劳部发[1995]226号第二条)来计算，为另外支付300%的工资报酬，故上诉人请求判令被上诉人支付加班费137934元。4、关于停工留薪期，一审判令为九个月，因上诉人伤情未痊愈，向公司提交了停工留薪期延长三个月的申请，公司在规定的期限内未给予回复，根据《山东省停工留薪期管理办法》第七条视为同意延长停工留薪期。上诉人的工资周期为每月的1号至30号，在上诉人2020年5月22日工伤之后至5月31日也在停工留薪期内，而这九天的工资一审也没有加上，其数额为4187.6元(10120/21.75*9天)。因此停工留薪期工资为125267.6元，即121440元(10120*12个月)+4187.6元(10120/21.75*9天)。5、关于未签书面劳动合同二倍工资差额，根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第五十三条，劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。故应当将加班费计入应发工资中，为153894元。 淄博联和物流有限公司辩称，认可一审判决。 王钰向一审法院起诉请求：被告支付1.2019年9月至2020年5月加班费154028元；2.未签订书面劳动合同二倍工资142202元；3.停工留薪期工资44008元。诉讼过程中原告将诉讼请求变更为：1.2019年9月至2020年5月加班费138475元，其中按照300%标准计算的法定节假日加班费为10312元，按照150%标准计算的加班费为128163元；2.未签订书面劳动合同二倍工资153894元；3.停工留薪期工资70668元。 一审法院认定事实：王钰原系淄博联和物流公司职工,双方建立劳动关系的时间为2019年9月4日，双方曾订立书面劳动合同，期限为2020年1月1日至2021年1月1日。2020年5月22日，王钰在工作中受伤，2020年8月13日被认定为工伤。 一审法院认为：关于延时加班费。王钰的工作岗位是交通运输司机，每隔24小时轮换一个班次，但均包含装货、卸货过程中的排队等待时间和用餐时间；其工资形式是基本工资加每次运输单价提成。因此，该类工作不应绝对以每个班次的起止时间作为工作时间，王钰主张存在超过标准工作时间的延时工作，无法采纳。关于法定节假日加班费。原告称单位将工资单电子版发送给职工，该工资单上记载有出勤天数，行车日志中也记载有工作时间；单位虽然认可工资单的真实性但辩解不存在加班。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，劳动者在法定节假日工作的，单位应支付加班费。根据相关规定，单位对工资表的保管期限为两年，原告诉求加班费期间均在两年之内。职工提交的工资单上记载有出勤天数，已完成初步的举证责任，单位应对其不存在加班的辩解承担举证责任，但单位未提交证据，故推定职工主张的加班天数7天成立。关于加班费的计算基数，职工主张以已发放工资作为计算基数，一审法院认为，已发放工资中已包含绩效工资，故应以双方认可的每日70元的固定工资为计算基数，至于劳动合同中载明的4000元，并非最低工资，亦非实际执行的工资。经核算，法定节假日加班费为980元（70×7×200%）。关于停工留薪期工资。双方当事人对于王钰的停工留薪期最初为6个月均无异议，但王钰又提供了劳动能力鉴定委员延长停工留薪期3个月的鉴定，故停工留薪期共计9个月。关于受伤前十二个月平均工资，双方对于未包含加班费的月平均工资为10120元无异议，王钰要求将加班费计入，但停工留薪期内无认定的加班费，无法计入，故停工留薪期工资为91080元(10120×9)。扣除已经发放的51648元，剩余39432元应当支付。淄博联和物流公司辩解停工留薪期工资应当按照王钰的基本工资2100元计算，于法无据，无法采纳。关于未签书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方对于2019年9月4日王钰入职后未在一个月内签订书面劳动合同以及2019年10月至12月期间工资单上的应发工资为10470元、12610元、12430元均无异议。王钰要求将加班费计入，但上述期限内无认定的加班费，无法计入。经核算，二倍工资差额为34496.77元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，判决：一、被告淄博联和物流有限公司支付原告王钰法定节假日加班费980元、停工留薪期工资39432元、未签书面劳动合同二倍工资差额34496.77元，合计74908.77元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告王钰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由淄博联和物流有限公司负担。 二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人对上诉人提交的单位微信工作群截图的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认。上诉人提交邮件交寄单（收据）及邮件签收单，拟证明上诉人邮寄的停工留薪期延期申请公司已签收、上诉人主张的停工留薪期延长三个月的请求应予支持；经审查，上诉人一审中主张9个月的停工留薪期工资，一审认定上诉人停工留薪期为9个月，现上诉人上诉主张在9个月基础上再延长3个月，其该请求超出了一审诉求，对此二审不予审查。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为：一、关于上诉人主张的延时加班费问题。上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定执行标准工时制度，月工资4000元，但上诉人的上班时间及工资支付情况均与约定不一致，即对于该两项双方实际并未按照劳动合同执行。上诉人的工资形式是岗位工资加考核工资，根据工作量计发每月的提成，多劳多得，月工资数额在10000元以上；根据上诉人的工作性质、工资构成及实际工资数额，上诉人主张被上诉人支付延时加班费，依据不足。且即使按照双方劳动合同的约定，上诉人实际所得月工资中超出劳动合同约定的4000元的部分，亦能包含超出标准工时的延时加班费。故上诉人关于延时加班费的上诉理由不成立。二、关于法定节假日加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项之规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。上诉人法定节假日的100%工资部分已与其他时间段工资一起发放，即上诉人月工资中已经含有法定节假日100%工资部分，一审认定额外200%部分的法定节假日加班费，具有事实及法律依据；因上诉人实际所得月工资中包含考核、提成工资，一审以双方认可的每日70元的固定工资为基数计算法定节假日加班费，无不当。三、关于停工留薪期工资，如前所述，上诉人一审中主张9个月的停工留薪期工资，一审认定上诉人停工留薪期为9个月，现上诉人上诉主张在9个月基础上再延长3个月，其该请求超出了一审诉求，对此二审不予审查；停工留薪期是从受伤休息之日开始计算，一审对于上诉人“停工留薪期为9个月”的请求予以支持，上诉人关于“2020年5月22日至5月31日之间的工资一审没有加上”的上诉理由不成立。四、关于未签书面劳动合同二倍工资差额，因本案并未认定加班费，上诉人关于将加班费计入应发工资作为二倍工资差额计算基数的上诉理由不成立；一审认定的二倍工资差额符合法律规定。 综上所述，上诉人王钰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王钰负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪玲玲 审判员  翟雪利 审判员  冯慧芳 二〇二一年五月二十日 书记员  巩俊杰