中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2913号上诉人（原审原告）：阿里巴巴集团控股有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国。法定代表人：李嘉明，资深法律顾问。委托诉讼代理人：孟鸽，北京多禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雷豪，北京多禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：魏诗瑄，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初14738号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理本案后，依法组成合议庭，于2021年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人阿里巴巴公司的委托诉讼代理人孟鸽、张雷豪到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：阿里巴巴公司。2．申请号：35926225。3．申请日期：2019年1月14日。4．标志：“双十一”。5．指定使用服务（第42类，类似群4209；4220；4227）：技术研究；质量评估；计算机系统分析；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；提供互联网搜索引擎；软件即服务（SaaS）；电子数据存储；通过网站提供计算机技术和编程信息；云计算；平面美术设计（统称复审服务）。二、被诉决定：商评字[2020]第129597号《关于第35926225号“双十一”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月21日。被诉决定认定：鉴于第15703733号“双十一”商标（简称引证商标一）已被驳回，故其不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。诉争商标指定使用的复审服务与第21864590号“双-11”（简称引证商标二）核定使用的服务不属于同一种或类似服务，故诉争商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用在除“计算机系统分析；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；提供互联网搜索引擎；软件即服务（SaaS）；电子数据存储；通过网站提供计算机技术和编程信息；云计算”服务以外的“技术研究”等复审服务上与第17353893号图形商标（简称引证商标三）、第17353897号图形商标（简称引证商标四）、第17365211号图形商标（简称引证商标五）、第15527253号“双-11”商标（简称引证商标六）分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。阿里巴巴公司提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。诉争商标文字用在指定使用的服务上，整体缺乏显著特征，构成商标法第十一条第一款第三项规定的情形。依据商标法第十一条第一款第三项、第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。三、其他事实在原审诉讼阶段，阿里巴巴公司提交了国家知识产权局的在先决定或裁定；法院判决文书；天猫及其他电商平台的微博宣传；阿里巴巴公司在先己注册的“双十一”系列商标档案；中央政府门户网站、浙江省商务厅网站、杭州市人民政府网站、信用中国官网等关于“双11”“双十一”节日的报道；关于“双11”系列商标的相关媒体报道；“双十一狂欢夜”“双11狂欢夜”的相关媒体报道；阿里巴巴公司举办的“双十一狂欢夜”“双11狂欢夜”节目于2015年-2018年的收视率排名；题目为“京东为了双十一商标状告商评委”的微博热搜相关证据；题目为“微信发布公告：广告不得对阿里巴巴双十一构成侵权”的相关报道；阿里巴巴公司“双十一”品牌进入美国PMI最具影响力项目榜单的相关报道；国家知识产权局作出的认定“双十一”商标具有显著特征的在先异议决定等材料，用以证明诉争商标应当予以初步审定公告。北京知识产权法院认为，诉争商标使用在复审服务上，相关公众通常不会作为商标识别，缺乏商标应有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第三项规定的不得作为商标注册的标志，阿里巴巴公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用已在复审服务上获得可供注册的显著性。鉴于诉争商标使用在复审服务上缺乏显著性不应核准注册，诉争商标与各引证商标是否构成近似商标不影响本案结论，对此不再评述。阿里巴巴公司提出的其他商标获准注册的事实与本案情况不同，不能作为诉争商标应当予以初步审定公告的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回阿里巴巴公司的诉讼请求。阿里巴巴公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．诉争商标系阿里巴巴公司独创，其标志本身具有较强的固有显著性，能够作为商标为相关公众所识别，诉争商标未构成商标法第十一条第一款第三项规定的情形。2．对于商标是否具有识别性的判断标准不应过于严苛，应当考虑当下互联网环境下相关公众的普遍接受程度，商标权作为私权利，应当遵循“法无禁止即自由”的原则，同时尊重市场的判断，在诉争商标的申请注册未违反“其他缺乏显著特征”规定的情形且相关公众深知诉争商标来源于阿里巴巴公司的情况下，诉争商标应当予以初步审定公告。3．国家知识产权局及原审法院在其他案件中认可了“双十一”“双11”系列商标具有显著性，本案诉争商标不予初步审定，违反了审理标准一致性原则。4．诉争商标经阿里巴巴公司长期使用及宣传，与阿里巴巴公司形成紧密联系，阿里巴巴公司亦采取多种维权方式，使诉争商标具有较强显著性。5．“双十一”活动品牌系阿里巴巴公司打造和创新，诉争商标应当予以初步审定公告。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，阿里巴巴公司向本院提交了本院针对“京东双十一”“双11”等系列商标作出的二审行政判决书；阿里巴巴旗下平台对“双11”系列商标的使用情况的公证书；京东、拼多多等在微博进行促销活动的宣传情况截图等证据材料，用以支持其诉讼请求。以上事实，有阿里巴巴公司提交二审证据材料在案佐证。本院认为：商标法第十一条第一款第三项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，对于商标的显著性应以相关公众能否以其区分商品或服务的来源为标准，综合考虑商标本身含义及其所指定使用的商品或服务等因素整体判断。本案中，诉争商标由文字“双十一”构成，整体易被理解为“十一月十一日”，在实际使用中相关公众易将其识别为用于表示某一特定日期。诉争商标指定使用在“技术研究；质量评估；计算机系统分析”等服务上，相关公众难以将其识别为标示上述服务来源的商标，缺乏显著性，属于商标法第十一条第一款第三项规定的情形。在诉争商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。阿里巴巴公司在本案中提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用服务上经过使用已具有较高知名度并与其形成对应关系，能够使相关公众将其作为表示服务来源的标志进行识别，从而获得显著特征。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的注册违反商标法第十一条第一款第三项之规定并无不当。阿里巴巴公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。在二审庭审中，阿里巴巴公司明确表示认可诉争商标指定使用的“技术研究”等部分复审服务与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，被诉决定相关认定并无不当，原审法院对此未予评述确有不妥，鉴于阿里巴巴公司在二审诉讼中对此未再争议，本院经审查予以确认。商标授权审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，与诉争商标能否核准注册缺乏关联。阿里巴巴公司的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。阿里巴巴公司的其他上诉理由亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。阿里巴巴公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由阿里巴巴集团控股有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 孙柱永二〇二一年五月二十八日法官助理 吕梦林书 记 员 张洪诺