江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1311号上诉人（原审被告）：宿迁苏商置业有限公司，住所地江苏省宿迁市洪泽湖路**。法定代表人:郁建东，该公司董事长。委托诉讼代理人:陈大战，江苏永明晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中亿丰建设集团股份有限公司，住，住所地江苏省苏州市相城区元和街道澄阳路**/div>法定代表人:邹建刚，该公司总裁。委托诉讼代理人:潘建平，江苏和合合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李悦，江苏和合合律师事务所律师。原审被告：宿迁市城市建设投资（集团）有限公司，住所，住所地江苏省宿迁市洪泽湖路**大厦内）。法定代表人:单成武，该公司董事长。委托诉讼代理人:姚森，该公司员工。委托诉讼代理人:朱明明，该公司员工。上诉人宿迁苏商置业有限公司（以下简称苏商公司）因与被上诉人中亿丰建设集团股份有限公司（以下简称中亿丰公司）、原审被告宿迁市城市建设投资（集团）有限公司(以下简称宿迁城投公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初4893号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏商公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中亿丰公司一审诉讼请求。事实和理由：1.2018年9月10日的《复工协议》签订后，苏商公司于2018年9月17日向中亿丰公司发出复工通知书，但中亿丰公司于2018年10月1日才进场施工，构成违约。苏商公司支付500万元工程款后，中亿丰公司又迟迟未能提交完整的竣工资料，且中亿丰公司提供的竣工资料仍然不完整。《补充协议》第八条约定的付款条件尚未成就。由于中亿丰公司未能提供完整的竣工资料，导致工程至今未能通过竣工验收，也无法进行结算审计，不应以苏商公司擅自使用案涉工程为由判令苏商公司承担支付工程款责任。2.案涉工程房地产价值远超尚欠工程款金额，中亿丰公司已经就案涉工程行使优先受偿权，苏商公司也有足够材料支付尚欠的工程款，故不应判决宿迁城投公司就尚欠工程款承担连带责任。中亿丰公司二审答辩称：1.补充协议约定苏商公司应当在10日内发出复工指令，该期限约定只是约束苏商公司的，并未约定中亿丰公司在收到该指令后多久入场施工。中亿丰公司在收到复工指令后14天内即组织人员、机械及建筑材料进驻施工现场，苏商公司也从未对中亿丰公司进场复工时间提出过异议，其以中亿丰公司进场复工时间不符合约定的主张无事实和法律依据。2.中亿丰公司按照合同约定于2020年1月9日向苏商公司提交了竣工资料，并于2020年4月15日向其寄送验收告知函。苏商公司未在合理时间内对中亿丰公司提交的竣工验收资料完整性提出异议，应当视为对中亿丰公司提交资料的认可，视为苏商公司已经履行了补充协议约定的提交竣工资料的义务。根据补充协议第四条第6款第3项约定，案涉工程审计报告超出4个月未出具，中亿丰公司有权请求苏商公司按照送审价格97%支付工程款。请求二审驳回上诉,维持一审判决。3.苏商公司已经将案涉工程大部分房屋出售，剩余房屋价值不足以清偿其尚欠的工程款。根据合同第12条约定，苏商公司未按照合同约定履行支付工程款义务，宿迁城投公司作为担保人应承担连带责任，苏商公司以其具有足够财力为由请求改判宿迁城投公司不承担连带责任的主张无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宿迁城投公司二审述称：同意苏商公司上诉意见。中亿丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令苏商公司向中亿丰公司支付工程款75694726.09元及逾期付款利息1145686.34元（以75694726.09元为本金，从2020年1月10日起按照银行同期贷款利率计算至被告一实际清偿之日止，暂计算至2020年5月15日），本息合计76840412.43元；2.判令宿迁城投公司对苏商公司欠付中亿丰公司全部工程款债务承担连带责任；3.确认中亿丰公司对案涉工程拍卖或者变卖价款在75694726.09元限额内享有优先受偿权,并判令实现该优先受偿权。一审法院认定事实：2018年9月10日，苏商公司（甲方）、中亿丰公司（乙方）、宿迁城投公司（担保方）签订《苏商大厦建设工程补充协议》，甲乙双方就《苏商大厦土建安装工程施工合同》及《苏商大厦土建安装工程施工合同补充协议》（即拆除及加固工程合同）、《基坑支护工程施工协议书》、《苏商大厦临时围墙工程施工合同》、《苏商大厦幕墙工程建设工程施工合同》五份合同一事，达成补充协议。补充协议第一条约定，双方再次共同确认乙方承建的甲方苏商大厦所有工程的合同固定总价为人民币贰亿壹仟壹佰陆拾陆万肆仟肆佰叁拾伍元叁角肆分（211664435.34元）（其中包括：1.土建安装为175980693.65元，幕墙为28600000元;2.土建安装补充协议为2068853.69元，基坑支护为4800000元,临时围墙为214888元。（不包含变更增加部分）。第二条约定，双方确认幕墙装饰合同甲方曾就材料款调价做过书面确认文件，认可实际施工的部分材料价格予以调整增加，增加部分合计总金额为3804137.55元。第三条约定，新增加的工程项目（含变更增加部分及新增部分等项目）价格，双方同意待宿迁中院委托的江苏天园项目管理集团有限公司进行鉴定后，按照鉴定结论的价格，及本协议第一条确定的合同固定总价第二条确定的幕墙装饰材料增加款之和，确定最终双方的合同总价。第四条约定，鉴于苏商大厦项目因甲方平行发包单位未能按期完工导致乙方中亿丰公司土建工程暂停施工多年，致使一直无法完成收尾工作及竣工验收，现双方约定本协议签订后的10日内，甲方应在该期限内向乙方发出复工指令，乙方承诺收到甲方复工指令后立即进驻施工现场，并在120日历天内完工。双方就合同总价剩余部分的工程款支付时间和金额变更为：1.乙方复工后一周内甲方支付工程款100万元；2.乙方复工后两月内甲方支付工程款400万元；3.工程竣工资料交付后付至合同固定总价款的80%；4.竣工验收合格后一同内付至合同固定总价款的85%；同时支付本协议第二条确定的幕墙工程材料增加款3804137.55元。5.审计价格（法院委托的审计单位）结论作出后付至审计结算价格（该价格为合同固定总价与审计价格之和）的97%；6.剩余3%的质量保证金款项在竣工验收合格满一年后一周内付清。如有双方确认的质量问题的，则相应予以扣除。上述付款时间的约定，甲方必须准确履行，除本条第6款规定外，甲方出现未能按照本条第1款至第5款规定的时间全额支付对应工程款之情况的，乙方可选择停工，且无论工程是否竣工验收，都有权要求甲方支付至固定总价、送审金额（16036796.65）及幕墙工程材料增加款三项之和的97%，甲方予以认可。本条第6款规定的法院委托审计报告至本协议合同签订之日起四个月内，仍未出具的，乙方有权要求甲方先行按照固定总价、送审金额（16036796.65）及幕墙工程材料增加款三项之和的97%支付，甲方予以认可。第六条约定，乙方因该工程起诉甲方发生的诉讼费用（包括案件受理费、保全费、担保费鉴定费用）由甲方在本工程竣工验收完成时凭相关票据一次性足额支付。第七条约定，甲方承诺：甲方负责苏商大厦平行发包单位及相关配套单位的工程施工问题。如由于甲方之平行发包单位及相关配套单位的工程施工进度问题导致乙方无法收尾施工或者不能按期完工的，则乙方有权就已完工部分进行甩项验收。乙方甩项验收申请到达甲方之日起，视为工程竣工之日，并按照本协议约定的付款方式支付工程款。甲方对此予以认可。同时乙方承诺在现场做好配合平行发包单位的施工及苏商大厦项目剩余收尾工程的各项准备工作，确保收尾工作按期完成。否则由此造成甲方的一切损失，乙方予以承担。第八条约定，乙方在完成收尾工作后，竣工验收前需提供苏商大厦项目工程的全部技术档案、施工管理资料以及相关的竣工图纸、文字资料和工程照片等，以保证甲方顺利通过竣工验收（含合同外的变更部分）。第九条约定，甲乙双方顺利通过竣工验收合格后，乙方负责承担工程保修期（验收合格后一年）内的维修、维护义务。第十条约定，乙方停工期间发生的相关费用，甲方同意给付100万元作为对乙方的补偿，该项费用在甲方在给付质量保证金款时一次性足额支付。如因甲方的原因引起乙方实际损失（包括但不限于诉讼、行政机关处罚等）则甲方按实际发生的损失承担。第十一条约定，本补充协议经各方盖章确认后，甲方必须保证按照约定的期限支付工程款项；乙方必须保证按照约定履行自己的施工及维修义务。甲方如未按照上述期限支付上述款项，甲方同意按照银行同期贷款利率对本协议确定的全部未付工程款部分承担利息。乙方如未能按照协议约定完成相应工作，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担。第十二条约定，为确保本补充协议的全面履行，甲方的股东之一宿迁城投公司同意作为担保方为甲方提供担保（担保的范围包括但不限于工程款、利息、诉讼费用、担保费、鉴定费、损失等）承担连带担保责任。担保期限为甲方债务履行期限届满日起两年止。第十三条约定，本补充协议和原协议内容不同的部分，以本补充协议条款为准。2018年9月17日，苏商公司向中亿丰公司发出《关于宿迁苏商大厦项目的复工通知书》。2018年10月1日，中亿丰公司进场施工。2018年10月17日，苏商公司支付给中亿丰公司100万元，2019年1月22日支付400万元。2019年10月8日，中亿丰公司就水、电、通风向苏商公司发送《水、电、通风完成安装移交单》。2019年10月9日，苏商公司确认：属实，已完成。明确该移交单不作为验收凭证。2020年1月9日，中亿丰公司将土建安装结算资料送至苏商公司办公室，苏商公司未向中亿丰公司出具任何签收手续。2020年4月15日，中亿丰公司向苏商公司寄送《验收告知函》。苏商公司于2020年4月16日签收。一审法院认为：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程虽未经竣工验收，但根据中亿丰公司提供的照片，华夏银行已在此开业，苏商公司擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。协议约定“法院委托审计报告至本协议合同签订之日起四个月内，仍未出具的，乙方有权要求甲方先行按照固定总价、审金额（16036796.65）及幕墙工程材料增加款三项之和的97%支付”，现中亿丰公司主张按照固定总价、审金额及幕墙工程材料增加款三项之和的97%主张工程款，予以支持。中亿丰公司自认苏商公司支付工程款148865482.36元（143865482.36+5000000），予以确认。苏商公司应支付中亿丰工程款75694726.09元。宿迁城投公司对上述款项承担连带责任。补充协议约定“法院委托审计报告至本协议合同签订之日起四个月内，仍未出具的，乙方有权要求甲方先行按照固定总价、审金额（16036796.65）及幕墙工程材料增加款三项之和的97%支付”，该协议签署于2018年9月10日，中亿丰公司主张以75694726.09元为基数自2020年1月10日支付利息，予以支持。利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。中亿丰公司请求依法判令就工程款75694726.09元在苏商大厦工程折价或者拍卖的价款优先受偿，依法予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第十四条第（三）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁苏商置业有限公司于判决生效之日起十日内支付中亿丰建设集团股份有限公司工程款75694726.09元及利息（以75694726.09元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月10日起计算至实际给付之日止）；二、宿迁市城市建设投资（集团）有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、中亿丰建设集团股份有限公司就苏商大厦其施工完成的工程折价或者拍卖的价款在75694726.09元限额内优先受偿。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费426002元，保全费5000元，合计431002元，由宿迁苏商置业有限公司、宿迁市城市建设投资（集团）有限公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本案二审争议焦点为：补充协议第四条约定的固定总价、送审价及幕墙工程材料增加款三项之和的97%的价款付款条件是否已经成就。本院认为，根据补充协议第四条约定，苏商公司应于工程竣工资料交付后付至合同固定总价款的80%，于竣工验收合格后一周内付至合同固定总价款的85%，如果苏商公司未按照该约定履行付款义务的，中亿丰公司有权请求苏商公司支付至固定总价、送审金额及幕墙工程材料增加可三项之和的97%。该约定系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，依法应属有效。中亿丰公司于2020年1月9日将土建安装竣工结算资料送至苏商公司办公室，虽然合同未约定苏商公司对竣工结算资料检验审核期限，但苏商公司应当及时进行审核并在合理时间内进行检验审核，该合理时间以一个月为宜，因苏商公司未在合理时间内对资料的完整性提出异议，应当视为合同约定苏商公司应当支付至固定总价80%工程款的条件成就。中亿丰公司于2020年4月15日向苏商公司寄送《验收告知函》，苏商公司于2020年4月16日签收，但未组织对工程进行竣工验收，也未在合理时间内告知未组织竣工验收的条件。苏商公司已经将苏商大厦出售出租并已经交付装修使用，已经有多家单位进驻使用苏商大厦办公用房，应当视为以竣工验收作为支付固定总价85%工程款的条件也已经成就。补充协议关于复工时间的约定是对首期100万元工程款支付条件的约定，并不影响协议关于固定总价80%和85%工程款支付条件的约定。中亿丰公司在收到苏商公司复工指令后已经在合理时间内组织进场施工的约定，苏商公司已经按照协议约定在中亿丰公司进场复工后一周内支付100万元工程款，视为对中亿丰公司复工的认可。因此，苏商公司以中亿丰公司履行复工义务不符合约定为由主张固定总价80%和85%工程款支付条件为成就，缺乏合同依据和法律依据。补充协议第八条是关于中亿丰公司配合履行协助竣工验收义务，现有证据不能证明中亿丰公司拒绝履行配合义务，也不影响合同第六条工程进度款支付条件的约定。宿迁城投公司为中亿丰公司基于补充协议享有的工程款债权提供承担连带责任担保，因苏商公司未按照补充协议约定履行支付工程款义务产生违约责任，宿迁城投公司对此应当承担连带保证责任。综上，苏商公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费426002元，由宿迁苏商置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 权审判员 董大千审判员 刘爱萍二〇二一年五月十二日书记员 赵媛媛