陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1523号 上诉人（原审被告）：陕西广汇建筑有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区。统一社会信用代码91610303687955478K。 法定代表人：董广利，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：史亚飞，男，汉族，1993年2月20日出生，住陕西省宝鸡市金台区内，该公司员工，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：王建辉，陕西华维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺兴旺，男，1980年9月23日出生，汉族，住西安市莲湖区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：王雅宏，陕西维谨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李青霞，陕西维谨律师事务所律师。 上诉人陕西广汇建筑有限公司（以下简称广汇公司）因与被上诉人贺兴旺建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。上诉人广汇公司的委托诉讼代理人史亚飞、王建辉与被上诉人贺兴旺及其委托诉讼代理人王雅宏、李青霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陕西广汇建筑有限公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人贺兴旺的诉讼请求。事实理由：上诉人一审提交证据证明被上诉人参加与发包方彬县立钊实业有限公司建设施工合同的订立，并且以上诉人代理人身份在合同上签字，作为实际施工人也向发包方缴纳了保证金，本案是典型的被上诉人借用上诉人资质的形成的挂靠关系，一审法院认定上诉人陕西广汇建筑有限公司与被上诉人贺兴旺系转包合同关系错误；二、根据双方签订《项目工程承包责任书》约定，上诉人仅按照项目总造价的1%收取管理费，被上诉人独立经营，自负盈亏。上诉人广汇公司只履行内部挂靠协议义务，对外代替被挂靠人向发包人主张工程款及保证金的权利，对内不负有直接向被挂靠人结算工程款及保证金的义务，而仅负有转支付义务，现上诉人未实际收到涉案保证金，转支付义务的履行条件未成就，被上诉人主张保证金给付条件未成就，一审判决上诉人返还80万元保证金于法无据，且严重损害《项目工程承包责任书》的合同目的。 被上诉人贺兴旺以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 贺兴旺向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告向原告偿还垫付款800000元，并支付利息（按照年息6%自2015年9月22日起计算至实际偿还之日止）；二、本案全部诉讼费及其他诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实如下：2015年7月2日，被告陕西广汇建筑有限公司中标彬县立钊实业有限公司发包的彬县农资物流仓储中心建设项目土方开挖及场地平整工程。之后，双方签订了《建设工程施工合同》，合同价款约为37524093.66元，签订合同时承包人向发包人交履约保证金20万，进场后补交60万。2015年9月3日，被告与原告签订《项目工程承包责任书》，将该工程全部转包给了原告。2015年9月19日，被告向彬县立钊实业有限公司出具《法人授权委托书》，授权原告为法人授权代理人，负责彬县农资物流仓储中心建设项目土方开挖及场地平整项目部的相关工作及事宜。原告于2019年8月29日、8月30日、9月22日分三笔向彬县立钊实业有限公司缴纳工程保证金共80万元，彬县立钊实业有限责任公司于2015年9月22日向被告出具80万元履约保证金《收款收据》一份。 另查明，被告陕西广汇建筑有限公司于2016年将彬县立钊实业有限责任公司起诉至陕西省彬州市人民法院，法院审理后做出（2016）陕0427民初241号民事判决书，判决解除双方签订的建设工程施工合同，彬县立钊实业有限责任公司返还陕西广汇建筑有限公司履约保证金800000元，同时支付工程款2179928.75元。该案件庭审时，陕西广汇建筑有限公司申请贺兴旺作为其公司的证人出庭作证，证明贺兴旺是陕西广汇建筑有限公司员工。 一审法院认为，本案争议焦点为：本案法律关系是建设工程违法转包合同关系，还是挂靠经营合同关系。针对争议焦点，本院评述如下：转包是承包人承包工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，挂靠是承包人出借资质给实际施工人。转包和挂靠在账户、资金、施工、盈亏、结算等方面大同小异甚至一致，难以进行区分，区分的要点在于实际施工人有没有参与投标和合同订立磋商、以及转包人（被挂靠人）获利大小。本案中，原告未参与投标；原告虽在被告所持有的《建设工程施工合同》上签字，但原告陈述其签字是为了取得发包方彬县立钊实业有限责任公司认可，方便施工，其并未参与合同订立磋商，也未在彬县立钊实业有限责任公司所持有的《建设工程施工合同》上签字，被告对此否认，但并未举证证明原告参与合同订立磋商、原告也在彬县立钊实业有限责任公司所持有的《建设工程施工合同》上签了字；从转包人（被挂靠人）获利方面看，挂靠一般获取少量的管理费，因为其未参与投标和合同订立磋商，未付出资金及劳动，付出的仅仅是一纸资质，而转包一般获利较大，因为其前期付出了资金和劳动，本案中如果《建设工程施工合同》顺利实施，则被告将获得375240.94元，数额巨大。综上，本案法律关系为建设工程违法转包合同关系。 原告贺兴旺没有资质，其与被告陕西广汇建筑有限公司签订的《项目工程承包责任书》，违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，故该《项目工程承包责任书》无效。因合同无效，原告基于履行该合同所缴纳的80万元履约保证金，应由被告予以返还。被告关于其未从彬县立钊实业有限公司处收回该保证金，故无法返还的意见，因是否收回保证金属其与彬县立钊实业有限公司之间另案判决的执行问题，该案是否执行原告不能控制、且并不构成其不予返还原告保证金的法定理由，故该辩称于法无据，不予支持。原告支付诉讼保全费5000元，依据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，应由被告承担。原告要求被告按年息6%支付利息损失的主张，因原告对合同无效亦存在过错，故对该部分利息损失，应由其自行承担，原告该请求本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的意见（一）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陕西广汇建筑有限公司于本判决生效后三十日内返还原告贺兴旺履约保证金80万元；二、被告陕西广汇建筑有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告贺兴旺诉讼保全费5000元；三、驳回原告贺兴旺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7064元，由被告陕西广汇建筑有限公司承担5925元，原告贺兴旺承担1139元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交第一组证据任斌与贺兴旺2015年8月29日签订的居间协议、2021年宝鸡金台区法院法官与任斌的谈话笔录的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对被上诉人提交的（2017）陕0103民初1870号民事判决书、（2017）陕01民终9738号民事判决书的真实性和证明目的均予以认可。对被上诉人提交的程录强证言的真实性和证明目的予以认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为:一、上诉人广汇公司与被上诉人贺兴旺属于建设工程转包合同关系，还是挂靠关系?二、一审判决上诉人返还被上诉人履约保证金80万元并承担相应利息是否适当？ 关于第一个争议焦点：转包是承包人承包工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，挂靠是承包人出借资质给实际施工人。转包和挂靠在账户、资金、施工、盈亏、结算等方面大同小异甚至一致，难以进行区分，区分的要点在于实际施工人有没有参与投标和合同订立磋商、以及转包人（被挂靠人）获利大小。本案中，上诉人广汇公司通过招投标于2015年7月2日中标取得彬县立钊实业有限公司发包的彬县农资物流仓储中心建设项目土方开挖及场地平整工程。上诉人广汇公司与发包人彬县立钊实业有限公司之间形成的建设施工合同的具体权利义务关系已经在此时明确确定。被上诉人贺兴旺是在2015年8月29日与任斌签订居间协议以后经任斌介绍才与上诉人广汇公司签订《项目工程承包责任书》取得涉案工程。被上诉人贺兴旺在此之前并未参与涉案项目的招投标及合同的洽谈及订立过程。双方当事人对以上事实都无异议。被上诉人贺兴旺虽在上诉人持有的《建设工程施工合同》上签字，但被上诉人主张其签字是为了取得发包方彬县立钊实业有限责任公司认可，方便施工。该《建设工程施工合同》显示的上诉方的代理人还有其项目经理张云仓签字，结合被上诉人并未参《建设工程施工合同》的招投标及洽谈过程，本院对被上诉人该主张予以支持。对于上诉人广汇公司主张其与任斌之间形成法律关系并不影响广汇公司对外与贺兴旺形成的转包关系。一审法院结合已经查明的事实认定上诉人广汇公司与被上诉人贺兴旺形成建设工程转包合同关系并无不当。 关于第二个争议焦点：上诉人广汇公司将取得全部工程转包给被上诉人贺兴旺，再加上被上诉人既没有施工资质，故上诉人与被上诉人签订的《项目工程承包责任书》因违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定而导致无效。因合同无效，被上诉人基于履行该合同所缴纳的80万元履约保证金，应由上诉人予以返还。况且上诉人广汇公司于2016年已经向法院起诉发包方彬县立钊实业有限公司要求其返还履约保证金及工程款，人民法院生效判决已经确认彬县立钊实业有限责任公司返还陕西广汇建筑有限公司履约保证金80万元及工程款。一审法院判决上诉人返还被上诉人履约保证金80万元并无不当。上诉人主张其并未从彬县立钊实业有限公司处收回该保证金，故依据《项目工程承包责任书》的约定其转支付义务的履行条件未成就，被上诉人主张保证金给付条件未成就的理由。因是否收回保证金属其与彬县立钊实业有限公司之间另案判决的执行问题，但该主张并不构成其不予返还保证金的法定理由，上诉人该主张没有任何事实和法律依据，故对该主张本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用14128.7元，由上诉人陕西广汇建筑有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年五月十二日 书记员  李姿言 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。