江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终632号上诉人（原审原告）：刘万明，男，汉族，住江苏省连云港市海州区郁州南路88号28-2-502室。委托诉讼代理人：尹波，江苏永信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文志，男，汉族，住江苏省连云港市海州区建康路5号楼2单元303室。被上诉人（原审被告）：谢青，女，汉族，住江苏省连云港市海州区园林小区1号楼三单元202室。委托诉讼代理人：田萍，江苏路卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓伟，江苏路卓律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：温明康，男，汉族，住江苏省连云港市海州区园林小区1号楼三单元202室。原审第三人：刘星利，女，汉族，住江苏省连云港市海州区苍梧路53号。上诉人刘万明因与被上诉人谢青、温明康，原审第三人刘星利民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭于2020年7月9日、11月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘万明及其委托诉讼代理人尹波、胡文志，被上诉人谢青及其委托诉讼代理人田萍、王晓伟，被上诉人温明康，原审第三人刘星利，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘万明上诉请求：改判被上诉人偿还上诉人借款人民币250万元及利息。事实和理由：一、本案上诉人与被上诉人之间的关系是民间借贷关系，而不是向案外人共同出资，理由如下：1.被上诉人谢青于2015年1月20日向上诉人出具的所谓“协议书”，仅有承诺人签名，没有合同相对方签名确认，其载明的内容属于谢青单方出具的一份“承诺”。被上诉人在协议书中明确载明是本人出资借给案外人连云港锦云钢结构有限公司500万元中（400万元+100万元）有上诉人250万元资金，被上诉人许诺将其在连云港锦云钢结构有限公司的出资权益分配给上诉人，既没有获得上诉人同意，也没有获得连云港锦云钢结构有限公司同意，只是一份单方承诺，上诉人之所以收该协议书，绝不是认可协议内容，而是在被上诉人不补签借条的无奈情形下，鉴于该协议书能证实两个基本事实：（1）被上诉人向连云港锦云钢结构有限公司出资500万元中有上诉人250万元资金；（2）被上诉人同意对于上诉人250万元资金按案外人给予的利润（本质就是利息）支付利息。2.被上诉人与连云港锦云钢结构有限公司签订400万元借款《协议》、100万元《借款合同》和借据，印证了被上诉人单方向该公司出借人民币500万元的事实。3.如果是上诉人自己向连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵出资，完全可以自己借给杨书兵，没有必要，也没有理由，通过谢青出借资金。上诉人在2013年1月至4月，已经向连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵借款330万元，并于2014年1月7日已诉讼保全。[（2014）海民诉保字第0002号民事裁定书]，经过诉讼[（2016）苏0706民初491号民事判决书]，进入执行。而被上诉人谢青是在2014年3、4月份借款500万元给连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵。是在上诉人对杨书兵提起诉讼保全的2个多月之后，共同借款一说显然不符合逻辑与事实。4.2016年8月杨书兵及连带担保人李大祥写的证词，谢青在近三年的二次诉讼，多次开庭中一直没有出示，只说不欠钱，要求核对往来账，如果金额不多于被上诉人，那么就不可能欠250万元，而到这次上诉时又说是共同投资，只作为新证据出示。杨书兵讲，是谢青带着李大祥逼其在打印好的内容上，让其违背事实证明签字的。而李大祥在谢青与杨书兵的借款协议中是连带担保人，有利害关系，有恶意串通之嫌。根据法律规定，他的证言证词不能作为本案的证据使用。2017年4月，杨书兵面对海州法院的董德培法官，以及2018年7月，对中级法院刘亚洲法官说得很清楚“我已还给谢青100万元了，她还开走了一辆140多万元的奔驰车。这钱是谢青转款给我的，别人没权利要，后来时间很久了，共同投资是谢青说的”。二、谢青转给连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵500万元的银行转款凭证、双方之间的借款合同，即可对连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵提起诉讼，也可以参加破产程序，而在5年多的时间里，既不起诉也不参与破产。如将刘万明的债权在无任何证据证明的情况下，转移到连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵，则被上诉人欠上诉人的250万元资金，将无法落实具体债务人，导致上诉人的合法权益受到严重侵害。三、上诉人刘万明和连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵之间无借款合意，一审法院通过强行判决方式，将应当由谢青承担的债务转嫁杨书兵承担，缺乏事实和依据。1.首先上诉人和连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵之间从没有协商过，由上诉人向连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵出借资金的意思表示。上诉人也没有和连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵达成借贷的书面合同、协议，本案连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵所借用的500万元仅仅是和谢青之间签订二份借款合同，上诉人没有参与，一审判决认定的共同对外投资缺乏证据。2.按照一审判决认定上诉人有连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵债权比例50%即共同出资金额250万元，一审审理中查明，杨书兵已向谢青单方偿还现金102万元、以物抵债140万元，这一清偿行为，上诉人不知情，假如按照50%的债权比例成立，则杨书兵已经清偿一半债务。那么对上诉人刘万明的清偿比例仅25%，显然一审判决转嫁债务的结论，不具有可操作性，导致上诉人的合法债权无法实现。3.一审判决谢青不承担还款责任，上诉人唯一主张权利的途径只能向杨书兵提起诉讼主张权利，而本案唯一能够支持上诉人向杨书兵主张权利的证据，即一审判决书，无其他证据印证。显然将应当由谢青承担的债务责任在人为因素干预下转嫁由连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵承担的观点和结论是错误的。一审判决结论模糊，没有明确刘万明的250万元债务由连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵承担。四、谢青2016年因合同诈骗被海州法院判刑，不但不思悔改，还在这起案件中三次起诉，多次在法庭上出尔反尔，与孟美荣恶意串通，致使此案拖了近三年，她们的这种行为是共同侵权。2014年3月24日，上诉人按照谢青的要求，向其朋友孟美荣打款350万元，在庭审中，谢青说不认识孟美荣，是上诉人自己借款给孟美荣，让上诉人起诉孟美荣，向孟美荣要钱，后该案件的主审法官董德培上门找孟美荣取证，孟美荣也拒不配合，上诉人只好撤诉，于2017年8月23日起诉孟美荣不当得利，孟美荣申请追加谢青为第三人，该案件开庭审理，孟美荣出示相关转款凭证（刘万明于2014年3月24日转款350万元给孟美荣，4天后，孟美荣将350万元转款给谢青）。谢青在这个案件中承认收到了这笔款，并且说这次庭审说的全是真话，上一个案件庭审时说的是假话，因为生气，所以作了虚假陈述。拿了这个判决，上诉人于2017年12月，又再次起诉谢青，而谢青为了转移财产，在第一次起诉之后的三个月左右伙同其母亲胡维珍搞虚假诉讼，金额300万元，案件号（2016）苏0706民初8234号，伙同其姨妈胡影花搞虚假诉讼，金额也是300万元，案件号（2017）苏0706民初7068号.保全上诉人曾经保全过的财产，即使上诉人胜诉，但最后无财产可供执行。综上所述，一审判决认定事实不清，驳回上诉人的诉讼请求不当，特提起上诉，请求依法改判。被上诉人谢青辩称，一、谢青与刘万明之间无民间借贷关系，与刘万明之间的账务往来系与刘万明女儿刘星利共同投资行为。民间借贷法律关系的成立应存在借贷合意及款项交付事实。本案刘万明诉求依据是2015年1月20日谢青、李大祥签字的“协议书”，该“协议书”的原始依据是2014年3月21日谢青与连云港锦云钢结构有限公司、江苏格力起重有限公司、李大祥签订的协议书一份及2014年4月14日连云港锦云钢结构有限公司、杨书兵、担保人李大祥出具给谢青的借据一份。从2015年1月20日协议书中可以看出，刘万明能够得到两笔权益的50%。连云港锦云钢结构有限公司认可刘万明为共同债权人，有担保人李大祥签字证明，且该份协议是刘星利起草，进一步证实了刘星利是涉案款项的实际操作人，并且有共同投资连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵的意思表示，而非是刘万明个人向谢青出借的款项，如果是刘万明向谢青个人出借款项，应该让谢青书写借条或借款合同，若是经过对账结算后的数额，应该让谢青书写对账明细或结算书，而不应该以协议书的形式出具，而谢青在协议书上签字，只能证明上诉人和谢青共同出资的合意，不能证明双方存在借贷关系，并且该份协议书是上诉人提供并作为证据使用，亦可以证明上诉人是认可协议书上的内容，故谢青与上诉人之间并非是民间借贷关系，而是协议书上谢青与上诉人的女儿刘星利认可的共同投资的关系。上诉人刘万明称自己可以出资给杨书兵，没有必要，也没有理由通过谢青出借资金，只是其对于本案涉案款项并非是其女儿刘星利实际控制的借口和理由。在重审一审的第二次庭审中，上诉人也自认与谢青之间的沟通是通过刘星利进行，其本人从未与谢青对于双方的往来账目进行过任何的沟通，上诉人刘万明的这一陈述更进一步证明了刘星利系本案所涉款项的实际控制人，刘星利系银行工作人员，无法以自己名义对外出借款项，所以才会以其父亲、丈夫和闺蜜的名义与杨书兵之间有账务往来。而本案款项的共同投资事实，是在刘星利带着李大祥和谢青一起去找杨书兵要钱时发生的，谢青在此之前不认识杨书兵，也不会主动说去向杨书兵出借款项。本案的发生，是由于刘星利为了能追回她之前借给杨书兵的款项，看到杨书兵有在做的工程，经征询李大祥的意见说工程是真实的就可以投资后，刘星利及其丈夫王**、谢青及其丈夫温明康、李大祥以及杨书兵曾经在一起吃饭就共同投资事宜进行商讨，最终作出了以谢青名义共同投资的事实。刘星利拉谢青共同投资的目的是为了让杨书兵盘活工程项目，可以赚钱来偿还她之前借给杨书兵的钱以及再从中赚取一定的利润，谢青基于对闺蜜的信任，也想赚取一定的利润，才同意以其名义共同投资杨书兵在建的工程项目。故，上诉人所谓的不合逻辑和事实显然是不存在的。在原审二审审理期间，对于李大祥以及杨书兵，二审法官曾经就他们二人对本案所涉的款项问题进行了谈话，该二人均能证实刘星利是与谢青共同出借款项给连云港锦云钢结构有限公司和杨书兵，如果上诉人要索要款项，应该向连云港锦云钢结构有限公司和杨书兵主张，而不是向谢青主张。在杨书兵未按时还款的情况下，谢青和刘星利为了向杨书兵索要涉案的款项，曾经一起共同努力过，由谢青于2014年9月4日为刘星利和李大祥订购机票到深圳去找杨书兵，杨书兵转账了102万元给谢青账户，谢青受刘星利指示转至其父母账户共计50.15万元。因此，谢青和刘星利是按照双方约定的利息分摊比例对半所分，进一步证实了双方之间是共同投资的关系，与协议书上载明的内容能够相互印证。故，双方并未发生民间借贷关系，双方之间无借贷合意。二、刘星利为规避银行工作人员的身份，使用刘万明的名义通过闺蜜谢青参与共同投资，本身就具有一定的投资风险，谢青多次向杨书兵追要款项，且曾经为刘星利及李大祥订机票去深圳向杨书兵追要款项，谢青同为利益受损者，也希望追回款项。谢青在2018年两次起诉连云港锦云钢结构有限公司、江苏格力起重机械有限公司，但因没钱缴纳诉讼费，法院按撤诉处理。谢青在与刘星利共同投资的几年里，经济状况由原来的富裕有资金进行投资，到现在的十分贫困，甚至连打官司的诉讼费都交不起。谢青也在竭尽自己所能想要追回自己的利益，而刘星利在见到杨书兵及其公司垮掉后，就想以其父亲刘万明的名义对谢青提起诉讼，双方既然是共同投资，对于投资风险就应该共同承担，谁也不能因自己投资失败就想转嫁风险。被上诉人温明康答辩意见同谢青意见。原审第三人刘星利述称，一、多次诉讼原因及经过。刘万明2016年8月8日第一次起诉谢青，因谢青坚持说“不欠钱，要求核对相互往来账，上诉人如果转给谢青的金额不多于被上诉人谢青，那么被上诉人谢青就不可能欠250万元”。2014年3月24日，上诉人刘万明按照谢青的要求，向其朋友孟美荣打款350万元，在庭审中，被上诉人谢青说不认识孟美荣，是上诉人自己借款给孟美荣，让上诉人起诉孟美荣，向孟美荣要钱（有庭审记录为证）。该案件主审法官找孟美荣取证，孟美荣拒不配合，她们恶意串通，共同侵权，没有办法只好撤诉。上诉人刘万明于2017年8月23日起诉孟美荣不当得利，孟美荣申请追加被上诉人谢青为第三人。该案件开庭审理，孟美荣出示相关银行转款凭证，刘万明于2014年3月24日转款350万元给孟美荣，4天后，孟美荣将350万元及利息5025元转款给谢青。被上诉人谢青在这个案件中承认收到了这笔款。拿到了这个判决，上诉人刘万明于2017年12月，又再次起诉谢青。海州法院于2018年4月，作出了（2017）苏0706民初9783号民事判决书，判决谢青给付250万元及利息。2018年6月，谢青上诉中院，才改口说共同投资，并拿出杨书兵、李大祥两个人的说明，作为新证据提供法庭。2016年8月12日，谢青就带着李大祥找到杨书兵逼其在打印好的证据材料上签字，让其违背事实，证明500万元是共同出借。杨书兵后来跟我们说“我怕惹不起，这个账我认，反正欠谁都是欠”。而李大祥在谢青与杨书兵的借款协议中是连带担保人，有利害关系，有恶意串通之嫌。根据法律规定，他的证言证词不能作为本案的证据使用。2017年4月，杨书兵在海州法院董德培法官及2018年7月，中级法院刘亚洲法官谈话笔录中说得很清楚“我已还给谢青100万元，她还开走了我一辆140多万元的奔驰车。这钱是谢青转给我的，别人没权利要，后来时间很久了，共同投资是谢青说的”。二、2014年9月4日，李大祥和我去深圳找杨书兵要钱，同月，谢青也和李大祥去深圳找杨书兵要钱。谢青要谢青的钱，我要的是欠我老公的钱，这次深圳之行的第二天杨书兵归还了我老公王**50万元。三、如果上诉人刘万明与谢青共同借款，2014年9月9日，李大祥帮谢青要来欠款102万元。杨书兵应直接将此款一人一半，直接转给刘万明，然后冲减刘万明250万元，而不是通过谢青账户，然后再转款给刘万明。四、250万元协议书形成时间是2015年1月20日，如果是共同投资，谢青于2014年9月此款已经归还刘万明50万元，为什么还要在2015年1月20日写250万元的协议书？这显然不合常理。刘万明在收到谢青转来的50.15万元当天，谢青也收到刘万明转款给她的15万元，这笔款项，无论从时间，还是从双方转款的金额上，都不对。五、谢青转给连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵500万元的银行转款凭证，及双方之间的借款合同，即可以对连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵提起诉讼，也可以参加破产程序。如果将上诉人刘万明的债权在无任何证据的情况下，转移到连云港锦云钢结构有限公司及杨书兵，则谢青欠上诉人刘万明250万元资金，将无法落实具体债务人，导致刘万明的合法权益受到严重侵害。六、一审法院既然已经查明谢青欠上诉人刘万明250万元，为什么通过强行判决方式，将应当由谢青承担的债务转嫁杨书兵承担，缺乏事实和依据。刘万明向一审法院起诉请求：1.判令谢青、温明康立即偿还原告借款250万元及利息（利息从2015年1月21日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；2.谢青、温明康承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：谢青与刘万明、刘星利、案外人胡平静（系刘万明妻子）、王**（系刘星利丈夫）均有多笔账务往来。2014年3月21日，谢青（甲方）与案外人连云港锦云钢结构有限公司（乙方）、江苏格力起重机械有限公司（担保方）（丙方）签订《协议》一份，约定：“现甲、乙双方就连云港锦云钢结构有限公司与傲丝生态钢结构项目合作达成如下协议：1、该项目由锦云钢结构有限公司全权负责运作、生产、安装。甲方不参与具体运作。2、甲方提供给乙方周转资金肆佰万元整。乙方确保甲方资金到位肆个月（二0一四年七月二十一日）时，及时返还给甲方，以第一笔资金到账为起算日（二0一四年三月二十一日）。3、乙方保证在该合作项目中分配给甲方利润叁佰万元整。利润分配时间为该项目竣工验收一年后一周内付清。”李大祥在担保人处签名。2014年4月14日，连云港锦云钢结构有限公司、杨书兵向谢青出具借据一份，载明“今有杨书兵向谢青借款人民币（大写）：壹佰万元整（1000000），按月付息，月利率6%，于2014年5月14日一次性还清本金。如不能按期还本付息，违约金为本金的20%”。同日，谢青（甲方）与杨书兵签订《借款合同》一份，约定：“……二、借款金额及用途：甲方将人民币壹佰万元整，小写1000000元人民币以现金或转账方式借给乙方作经营周转金使用。四、借款时间及期限：借款时间从2014年4月14日起至2014年5月14日止，期限为1个月，借款方保证按约定期限一次性偿还甲方本金、（费用）不得拖欠……”连云港锦云钢结构有限公司、杨书兵在借款方处签字盖章，李大祥在担保人处签字。2015年1月20日，谢青出具一份协议书，载明：“1、2014年3月21日，本人出资给连云港市锦云钢结构有限公司用于其与傲丝生态有限公司钢结构项目中400万元，其中有刘万明200万元，即有刘万明50%的资金。故本人承诺：连云港市锦云钢结构有限公司及其担保方支付给本人利息、本金、利润等其它，刘万明均能得到上述权益的50%。（利润由谢青、刘万明、李大祥三人均分）；2、2014年4月14日，连云港市锦云钢结构杨书兵向本人借款100万元，其中有刘万明50万元。故本人承诺：连云港市锦云钢结构有限公司及其担保方支付给本人该笔借款产生的本金、利息等其它，刘万明均能得到该笔权益的50%。上述两笔权益，连云港市锦云钢结构公司认可刘万明为共同债权人”。该协议书上有承诺人谢青签名，证明人李大祥签名。庭审中，谢青亦认可收到刘万明250万元。2016年8月12日，杨书兵出具情况说明一份，载明“2014年3月21日连云港锦云钢结构有限公司向刘星利、谢青借款人民币肆佰万元整用于沭阳的傲丝工程项目。2014年4月14日连云港锦云钢结构有限公司杨书兵向刘星利、谢青借款人民币壹佰万元整，用于工程项目。在此两笔借款发生前本人不认识谢青。连云港锦云钢结构有限公司以上两笔借款系刘星利和谢青共同出借。”2016年9月12日，李大祥出具证明一份，载明“2014年3月16日，刘星利找我（李大祥）陪她去锦云钢结构有限公司向杨书兵追讨欠款，当时谢青全程陪同，到锦云钢结构公司后，杨书兵正好在办公室，在向杨书兵讨要欠款时本人发现茶几上有一份工程合同，我看后发现此项目已动工，前期启动资金约300万元，我当时就翻脸还骂了杨书兵有钱不还给刘星利拿去做工程……后刘星利拿合同看了一遍，问我这个工程业务好不好，我说如果是真实的应该很好，刘星利听说后拿手机搜索工程发包方信息，然后说是真的，并说是香港一家公司投资的。这时杨书兵再三邀请大家一起去工程现场看看，并希望刘星利和谢青一起投资，在去工地的路上刘星利问我能不能投资，我说这个业务不错，如能把握住回款结点就没有风险了，至于投不投资你们自己决定。在得到我答应帮忙要前后，刘星利就对谢青说一起投资吧，投资总额为四百万，各出两百万，并说她现在暂时没钱，让谢青先垫上，并承诺自己来钱后就还给谢青。之后就和杨书兵商定资金使用四个月返还本金，工程结束后分红利三百万元。刘星利当场就说我、谢青还有她本人各获壹佰万元，我当时就拒绝了，表明不要这壹佰万的分红……后来刘星利和谢青共同要求我在协议书上签上见证人，因为这样做会给杨书兵带来压力，让其不敢胡来，我当时就答应了，后刘星利和谢青又共同出借一百万给杨书兵（各出五十万），刘星利要求我签字，我也在借条上签字了。综上所说我李大祥证明2014年3月21日的四百万和2014年4月1日的一百万元出借给杨书兵的两笔钱共五百万是刘星利和谢青共同出借的，各出借250万元。”2017年4月25日，杨书兵在法院谈话笔录中称谢青与刘星利的事情其不清楚，谢青是刘星利介绍给其认识的，钱也是从谢青的卡上打给杨书兵的。2018年7月20日，李大祥在法院谈话笔录中称2015年1月20日谢青出具的协议书系在李大祥处形成，当时刘星利、谢青均在场且是俩人协商好的，系双方共同投资款。另查明，2018年4月23日，谢青起诉连云港锦云钢结构有限公司、江苏格力起重机械有限公司至法院，要求给付借款本息合计700万元，因未按时缴纳诉讼费，一审法院按撤回起诉处理。2018年11月21日，谢青起诉连云港锦云钢结构有限公司、江苏格力起重机械有限公司至法院，要求给付借款本息合计320万元，因未按时缴纳诉讼费，一审法院按撤回起诉处理。再查明，温明康与谢青原系夫妻，于2015年7月15日离婚。上述事实，有刘万明、谢青、温明康及刘星利的当庭陈述及举证的银行明细、协议书、协议、借据、借款合同、补充协议、民事判决书、谈话笔录、情况说明、电话、短信记录等证据在案予以证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于本案借贷关系是否成立，因本案没有借条，刘万明提供的证据无法证实双方存在借贷合意。另，协议书由谢青2015年1月20日出具，从该协议书内容来看，有共同出资、共同分担利益的意见表示，另外还有连云港锦云钢结构有限公司的法人杨书兵、李大祥的证言均证实涉案的款项为共同出资款，不是民间借贷关系。此外，该协议书是刘万明作为证据使用，既然作为证据使用，应当对内容真实性是推定认可的，因为系刘万明所提供,即使原来是借贷，但协议书也变更了借贷意思。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回刘万明的诉讼请求。案件受理费26800元、保全费5000元，合计31800元，由刘万明负担。二审中，上诉人刘万明提供以下证据：1．债权申报表，2017年8月8日，谢青向格力公司破产管理人申报债权，额度是本金400万元并向管理人提供了400万元借款协议书，也就是谢青与锦云钢结构签订的，提供流水清单，有谢青向杨书兵的400万元转账，还有情况说明、审查情况告知、补充协议、延期付款协议书。证明2017年谢青以杨书兵债权人的身份将本案250万元在内的400万元作为个人债权申报了，不是共同债权，说明谢青一审陈述虚假。2．2016年8月8日孟美荣（2016）苏0706民初5686号撤诉裁定的庭审记录4份，证明刘万明向孟美荣账户转款350万元，是根据谢青的要求和指令转的，在该案审理中谢青否认，4次庭审笔录均不承认委托刘万明转款的事实，没有向法庭提出250万元是和刘万明共同对外投资，其抗辩理由是钱全部还清了，不欠刘万明的借款，孟美荣的350万元是刘万明个人行为，与其无关。3.李大祥2020年11月16日谈话笔录，证明李大祥以前提供的书面证词不是他本人亲眼看到，只是听谢青说的合伙这个说法。4.锦云钢结构公司、杨书兵及其老婆转账给谢青的银行流水4张，证明2014年9月4日，杨书兵还谢青2万元，9月6日还12万元，9月9日还50万元，9月11日还40万元，锦云钢结构公司和杨书兵向谢青单方偿还104万元，证明合伙关系不存在，如果合伙50%，那应该拿出52万元给刘万明或刘星利，所以本案不存在合伙关系，印证李大祥听谢青说的合伙。5.刘万明2014年9月两家银行转账记录复印件，原件在（2016）苏0706民初5686号卷宗中，证明2014年9月1日-16日刘万明与谢青有9笔银行往来，刘万明转款谢青共3笔15万元，谢青转给刘万明6笔45.97万元，加胡平静的21万元，共计66.97万元，证明谢青2014年9月9日转给刘万明的29.15万元和转给胡平静的21万元，共50.15万元，该50.15万元说是按2015年1月20日的约定还款，明显不是事实。杨书兵的还款时间是2014年9月，2015年1月20日谢青提供的协议书，时间与金额不符。发生在协议之前的行为与协议无关。6.双方银行转账往来明细表、银行流水等原件在（2016）苏0706民初5686号卷宗中，刘万明付款1061万元，扣除谢青回款573万元，等于488万元，证明2014年3月21日谢青借给杨书兵400万元，谢青欠刘万明83.7万元，不可能有200万元是刘万明的，2014年4月14日谢青借给杨书兵100万元，这时候欠刘万明400多万元，证明谢青2014年9月6日-11日要回杨书兵的欠款104万元，此时欠上诉人刘万明500多万元，如何能证明50.15万元就是协议书中的50万元呢？证据3-6证明刘万明和谢青之间不存在合伙关系，杨书兵的欠款是由谢青个人通过和杨书兵签订借款合同且直接将款汇给杨书兵的，刘万明不知情，也没参与。杨书兵本人也提到只认谢青不认刘万明，所以谢青除了拿了104万元的还款，还拿了价值140万元奔驰车，刘万明根本就不知道，怎么能说是共同借款？所以事实是不成立的，真实情况是刘万明将钱借给谢青，谢青又把钱借给杨书兵，借贷出现危机时，谢青想把风险转嫁给刘万明共同承担，出现了合伙共同借款的说法，进一步证实双方不是合伙。7.2020年11月20日杨书兵谈话记录一份，证明涉案借款不是共同投资，是谢青单方向杨书兵出资；杨书兵已向谢青偿还100万元以及以车抵债100多万元。8.（2016）苏0706民初5686号之一民事裁定书，其中2016年10月19日的开庭记录，证明谢青与孟美荣恶意串通，虚假陈述，逃避债务。9.（2017）苏0706民初6750号不当得利案判决书一份，证明2014年3月24日刘万明按照谢青要求向孟美荣转款350万元，四天后孟美荣将该款及利息52500元转给谢青。刘万明与谢青并无共同出借，实际是谢青借刘万明的钱后出借牟利。谢青质证意见，证据1真实性无异议，该证据不全，谢青在债权申报的清单注明了与刘星利共同投资，因为协议书和转款凭证都是以谢青的名义与债务人之间发生投资关系，所以债权申报表只能体现谢青一人，并不矛盾。根据其申报的400万元债权，符合事实，在2014年9月杨书兵转款的102万元中，其中已经按刘星利的指示转账到其父母账户50.1万元，因此原债权500万元还有400万元债权进行了申报，与被上诉人陈述不矛盾。证据2真实性无异议，对上诉人的证明目的有异议，在该4次笔录中，2016年上诉人第一次诉讼时对250万元的诉求也是按10笔明细提交法庭，且在第三次笔录第7页对本案涉案款项是由谢青和刘星利共同投资进行了表述，并不是像上诉人委托诉讼代理人说的在之前庭审中从未说过共同投资的事实，对于上诉人委托诉讼代理人说的孟美荣的350万元，我方在开始的庭审中予以否认，因为双方在闹矛盾之后，刘星利将共同投资的250万元全部转嫁于谢青，所以谢青才做了虚假陈述，在后来的庭审中又予以认可，上诉人的证明目的我方不予认可。证据3三性不予认可，该笔录无法确认李大祥是否真实作证，与李大祥在海州法院2018年7月20日谈话笔录证明内容不一致，相互矛盾，李大祥今日未到庭，如果是李大祥真实向法庭出示了完全相反的两份证词，其存在虚假作证的嫌疑，妨害法院民事诉讼。我方将提请法庭追究李大祥妨害民事诉讼的行为。形式要件，该证据是委托诉讼代理人及其同事在律所谈话，对该笔录中并没有附李大祥身份证复印件且载明用于谈话笔录所用，无法证实李大祥的身份。应以李大祥在审判机关的谈话笔录为准。证据4真实性无异议，但该款是刘星利与李大祥共同至深圳向杨书兵要款后，杨书兵给付的款项，刘星利及李大祥去深圳要款乘坐的飞机票是谢青订购的，一审时谢青已经向法庭提供了与刘星利之间的电话短信，二人去深圳是2014年9月4日，上诉人提供的还款时间也是从2014年9月4日-11日，均是在刘星利与李大祥去要钱后，因谢青与刘星利共同投资杨书兵的款项不是协议书落款时间，而是2014年，上诉人代理人说的不存在合伙是没有证据的，该事实印证了双方存在共同投资的事实，因此刘星利才会积极去深圳向杨书兵要款，如果不是双方共同投资，刘星利去要款，到深圳的机票也不会让谢青订购，事实上要的款也是根据刘星利的指示，其发给谢青的短信是刘万明的银行卡和胡平静的银行卡，是受刘星利的指示将款打给刘万明和胡平静的账上，印证了追回的款由双方共同收取。刘星利与谢青的电话短信记录，我方在一审（2019）苏0706民初707号案件中已经提交。证据5真实性无异议，对证明目的有异议，谢青出具给刘星利的协议是2015年1月20日，上诉人利用该协议反推借款给杨书兵时不是双方共同投资，是没有依据的。证据4质证时已经陈述，杨书兵的借款是2014年，谢青出具的协议书是2015年1月，该协议是刘星利拟草，要求谢青在上面签字，也就是该协议书是后补的，表达的是刘星利所表达的，本案强调的是与刘万明之间没有民间借贷关系，所谓的银行转账往来均是由谢青与刘星利之间操作，只是因为刘星利作为银行工作人员，不方便利用自己的银行账户对外与他人发生经济往来，才使用刘万明的账户。一审开庭时，刘万明与谢青是否是民间借贷，刘万明当庭表示从来没与谢青联系过，电话短信都没有，没有与谢青发生任何经济往来沟通，不符合民间借贷相关事实，因此对证据5关联性不予认可，对证明目的有异议。证据6真实性不予认可，该明细是上诉人自行制作，是否存在真实往来需要核实银行流水，一审谢青就与刘万明及刘星利、王**、胡平静一家人的银行往来明细提供给法庭，即使该证据的真实性是存在的，可以说明谢青与刘星利家庭之间的款项往来从来都没有书写借条的习惯，双方只是刘星利与谢青之间，对于款项周转记录，并没有形成借款合意，刘万明起诉谢青165万元民间借贷一案，在笔录中法官曾经问与谢青之间是否还有其他债权债务关系，刘万明说没有，除了165万元，没有其他债权债务关系。本案一审庭审中，一审询问2015年海民初字第3835号一案中刘万明一直没有称欠其500万元，仅剩165万元未结算，所以出具165万元借条如何解释？刘万明的回答详见第二次笔录第7页，在该笔录中刘万明针对165万元是如何组成的，也说明了是结算后得出的数额，但是反观在165万元一案中，刘万明起诉时并不是说该款是结算所得，而是详细列明165万元组成部分，因此上诉人在与谢青之间的款项往来中主张的事实均是其虚构出的虚假事实，包括本次诉讼在2016年第一次起诉时列举的250万元诉求有详细组成部分，列举了银行流水，但在庭审过程中就250万元组成，多次反复，均是不同的陈述，最后得出该250万元是最终结算的结果，并没有具体组成明细，在法庭要求提供双方结算明细时并未提供，可以证明双方之间不是民间借贷，对该证据的证明目的不予认可。对证据7三性均有异议，杨书兵在本案中多次出具证明，第一次向法庭证明是2016年8月12日出具情况说明，在该说明中证明向刘星利和谢青共同借款400万元。前后证明的内容相互矛盾，在中院和海州法院法官找其谈话时，并非谢青所带，而是法院自行对其谈话。对杨书兵在海州法院谈话中所涉及的车抵债给谢青的事实，不予认可，上次开庭中，谢青已向法庭陈述相关事实，谢青并未收到该车，也未过户。杨书兵在中院的谈话笔录，其中谈到他们是整体投资，刘星利与谢青都向其要钱。关于证据8、证据9真实性无异议，但对上诉人证明目的有异议，谢青在另案中开始不予认可，是因为与刘星利之间就账目产生纠纷，刘星利对于与谢青之间的全部往来都不认可，且认为是其父亲与谢青之间的往来，所以在这种情况下，谢青在第一次开庭时赌气不予认可该笔款项。但在后期的审理查明事实中，谢青已经对孟美荣案件事实作了如实陈述。谢青与刘万明之间从未有债权债务关系，与刘万明连一通电话都没有。被上诉人温明康质证意见同谢青意见。原审第三人刘星利意见同刘万明意见。被上诉人谢青提供以下证据：1．谢青与刘星利共同为他人工商注册提供资金的证据，包括谢青在2013年对工商注册提供资金时的记录本、转款至刘星利、刘万明等人名下的转款记录，其中2013年1月9日开始用刘星利的30万元按照每天千分之一点五的利息计算，共用8天。利用刘星利郁洲南路12号地址作为注册公司住所地，给付费用300元，共计3450元于2013年1月29日转入王**银行卡。1月28日30万元按照千分之一点五计算利息450元，2月1日30万元按照千分之一点五计息450元，2月4日计息450元，谢青于2013年2月5日将本金30万元转入刘星利银行卡，同日又将1350元利息转给刘星利。原始记录5页，银行转款凭证2份。2．谢青与刘星利之间2014年4月14日共同向于华荣出借200万元，银行转账记录以及利息转至王**账户的银行流水。3．刘星利与谢青二人协商合作经营搅拌站的证据，包括双方成立的金万祥建筑工程有限公司工商注册资料、股东会决议、股权转让协议、收款收据、李大祥书面说明草稿及打印版，证明双方存在共同投资搅拌站的事实，王**将165万元投资款转入金万祥公司。4．谢青替李大祥和刘星利订机票的相关短信，证明两人是共同出资，刘星利去福州找杨书兵追款，才由谢青为其订购机票。上诉人刘万明质证意见，金万祥公司就是个皮包公司，没有实际注册资金，没有召开过股东会。李大祥不是股东，也不是董事长。混凝土搅拌站承包合同，承包人是谢青，他们之间也有诉讼。其他质证意见同刘星利意见。被上诉人温明康质证意见同谢青意见。原审第三人刘星利质证意见，对第一组证据，三性均不认可，记录本内容全部都是删改过的，刘万明和刘星利借钱给谢青，谢青借给谁，做了什么，我们不知道。给他人工商注册，是她自己的事情，我从未为他找人或打招呼。第二组证据，三性均不认可，2014年4月4日谢青借款给于华荣200万元，他说当日又转给王**40000元利息，结算利息76000元加40000元，不现实。4月29日50万元，5月8日50万元，已经在165万元案件判决中解决。于华荣相关的借款记录改了三次，谢青举证的复印件与记账本记录不一致。谢青说7月7日于华荣还的100万元作为刘星利的投资款转给搅拌站，投资款是要有工商证明的，搅拌站是她个人承包的，与我无关。关于第三组证据，金万祥公司与本案无关。李大祥的说明以及金万祥公司都在165万元案件中作为借款处理了。第四组证据，真实性和证明目的都是不对的，各要各钱，我去要钱，是要欠我老公王**的700万元。杨书兵说的也很清楚。谢青欠我父亲钱，买张机票又怎样，短信也不能证明机票是否买了。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘万明提供《协议书》主张谢青欠其借款250万元，并对《协议书》中关于款项的性质不予认可。谢青辩称双方之间不存在借贷关系，系共同投资关系。本院认为，虽然该《协议书》没有刘万明签字，但根据《协议书》内容，该《协议书》实际上是一个单方承诺，是谢青对之前出借给他人两笔款项共500万元对刘万明的承诺，既然刘万明接受、持有该《协议书》，并将该《协议书》作为证据提交给法院作为其主张权利的证据使用，应当认定该《协议书》真实、有效。根据《协议书》内容，不足以证实刘万明主张的款项系借款，刘万明的主张证据不足，一审判决结果并无不当。综上，经本院审判委员会讨论，上诉人刘万明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人刘万明负担。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  安述峰审 判 员  任李艳二〇二一年五月二十二日法官助理  马腾跃书 记 员  颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。