宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终5298号 上诉人（原审被告）：郝某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：马某，宁夏诚托律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫某，住广东省中山市。 原审被告：宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司。 法定代表人：郝某。 上诉人郝某与被上诉人闫某、原审被告宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司（以下简称宁夏亘峰能源公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初10123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人郝某的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼，被上诉人闫某、原审被告宁夏亘峰能源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 郝某上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初10123号民事判决，改判驳回闫某的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案认定事实不清，适用法律错误，应改判驳回闫某的诉讼请求。本案中，闫某和郝某签订的《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司定向增资股份之股份认购协议书》（以下简称《认购协议书》）系真实、合法、有效的合同。协议约定闫某认购郝某持有的宁夏亘峰能源公司股票，认购价格为5.2元/股，支付认购款52000元。而实际上该协议书第四条估值调整条款约定，本次股票发行不设估值调整条款。闫某购买股票系风险投资行为，双方在签订《认购协议书》时就已经对购买新三板上市公司股票的风险进行了提示，也约定了不设估值调整条款，即不设立任何对赌协议。而《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》（以下简称《定增承诺函》）违背了双方认购协议书的约定。根据《认购协议书》第十二条第四款的约定“本合同取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头协议，以及此前的所有其他通信”，即《认购协议书》中的不含估值调整条款以及完整协议条款取得了承诺函，承诺函不再具有法律效力。因此回购每月任何事实及法律依据，应当予以驳回。二、《定增承诺函》中约定的三条承诺中，仅2019年公司净利润未达到承诺的要求，其原因系不可抗力造成的。2019年4月3日，石嘴山市环境保护委员会下发文件，要求对石嘴山市的环境进行治理。其中重点治理煤炭等行业，宁夏亘峰能源公司也在治理范围内。导致公司自2019年4月起至2019年11月期间6个月内未能正常生产、经营，并且耗费大量资金用于整改，使得2019年度净利润未能达到承诺的标准。因政府政策变动系宁夏亘峰能源公司不能预见的，也无法进行规避、克服，根据合同法第一百一十七条及《认购协议书》第九条第二款之规定，合同项下义务应当顺延至2021年。三、《定增承诺函》中对回购价格未进行约定，结合《认购协议书》，应当按照现在的市场价格回购。《定增承诺函》中并没有约定郝某要按照5.2元/股回购闫某持有的股份。在《认购协议书》中，郝某已经对持有股份的风险进行了明确提示，在第五条第二款明确告知挂牌公司的股票价格可能因多种原因发生波动，闫某作为投资者，应当对股权价格变动的风险进行承担，其要求郝某以5.2元/股回购股份没有事实和法律依据，即使要求郝某回购股权，也应当按照当前股价确定。综上，请二审法院查明事实后依法改判驳回闫某的诉讼请求。 闫某未到庭参加诉讼，向本院提交书面答辩意见辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，理由如下：一、闫某与郝某签订的《定增承诺函》与《认购协议书》同样为真实、合法、有效的合同，且同时签订，不分先后。且《定增承诺函》载明的对赌条款，实际上已载明《认购协议书》是一份有条件生效的协议，即只有在承诺函所有对赌条件全部满足的情况下，《认购协议书》才会生效。否则被上诉人有权按照承诺函的条款随时终止《认购协议书》。《定增承诺函》中对赌条款第（二）条利润承诺明确提到“2019年企业净利润4500万元”，而2019年企业实际净利润为749万元，已经出发回购条款。被上诉人有权要求郝某立即以5.2元/股的认购价格和年化12%的利率回购股票，且按照复利计算。二、郝某认为2019年净利润未达到承诺的原因系不可抗力，属于滥用“不可抗力”。在国家大力治理环境的背景下，作为煤矸石深加工处理的企业自成立之日起，所有工艺设备和流程都应符合国家环保法要求。石嘴山市环境保护委员会下发文件要求对石嘴山市的环境进行治理，是国家治理环境的正当行为，非“不可预见”。综上请驳回上诉人的上诉请求。 宁夏亘峰能源公司未做答辩。 闫某向一审法院提出诉讼请求：1.郝某、宁夏亘峰能源公司以每股5.2元并按照年利率12%回购闫某自2018年1月23日至2020年10月12日持有的1万股股票，共计75000元；2.所有因诉讼产生的费用由郝某、宁夏亘峰能源公司承担。 一审法院查明，2018年1月23日，闫某与郝某、宁夏亘峰能源公司签订《认购协议书》，约定宁夏亘峰能源公司系存续的股份有限公司，并已居全国中小企业股份转让系统挂牌；郝某为宁夏亘峰能源公司即将在册股东、监事、高级管理人员、核心员工或者境外投资者，具有投资全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票的资格；宁夏亘峰能源公司拟定向对郝某发行不超过1000万股股票，并拟定股票发行方案；现就闫某认购郝某即将持有宁夏亘峰能源公司股票事宜，闫某与郝某协议；本次股票发行的认购价格为5.20元/股，闫某应支付郝某认购款52000元，认购完成后，一定时间内郝某完成相关投资人/股东的工商登记变更和股票结算事宜；本次股票发行不设估值调整条款；宁夏亘峰能源公司系在全国中小企业股份转让系统挂牌企业，该系统制度规则与上海、深圳证券交易所的制度规则存在较大差别，闫某在认购郝某股票之前，应认真阅读《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关规则、细则、指引和通知，并且关注相关制度调整，挂牌公司股票价格可能因多种原因发生波动，郝某应充分关注投资风险；本合同构成了各方就本合同所述事项的全部协议、会议纪要和谅解，并取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头的协议，以及此前的所有其他通信。该合同所附的《定增承诺函》载明的定向增发投资人为闫某，宁夏亘峰能源公司控股股东为郝某，郝某对参与企业定向增发的客户做出郑重承诺，通过定向增发取得的亘峰嘉能股票的持有人承诺对赌如下条款：(一)IP0承诺，亘峰嘉能于2018年9月30日之前启动IPO辅导并公告；（二）利润承诺，宁夏亘峰能源公司净利润从2017年-2019年每年公司净利润持续增长，2017年企业净利润2000万元、2018年企业净利润3300万元、2019年企业净利润4500万元，业绩承诺以年报公告为依据或2017-2019三年净利润累积不低于9800万元人民币；（三）估值承诺，亘峰嘉能下一轮定增价格不低于6.50元；如企业未完成上述三项承诺中的任何一项，郝某承诺本次认购企业定向增发的客户，从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份；投资者可选择继续持有，则此承诺函失效。宁夏亘峰能源公司在该承诺函大股东承诺IPO及利润实现企业处加盖其公司印章，郝某在大股东处加盖其个人章。2018年3月12日，闫某向郝某通过银行转账52000元，附言为“亘峰嘉能”。 一审庭审中，郝某、宁夏亘峰能源公司称宁夏亘峰能源公司2019年的净利润未达到《定增承诺函》的承诺内容，原因系2019年4月进行环境整改而影响了公司的生产经营，并提交了《关于印发〈石嘴山市工业企业规范化治理工作方案〉的通知》、《亘峰嘉能二期标准化工地工程施工合同》、《亘峰二期项目临建工程施工合同补充协议一》、《混凝土地面工程承包合同》、《道路硬化施工合同》、《工程施工合同书》、《建设工程施工合同》、《宁夏亘峰嘉能一期料棚建设进度说明》、公司环境治理照片。郝某、宁夏亘峰能源公司还提交一份截取于2020年9月20日的“全国中小企业股份转让系统”网页截图，该截图显示宁夏亘峰能源公司（股票代码：837865）的前收盘价为1.08元；郝某、宁夏亘峰能源公司认为因《定增承诺函》中并未约定回购价格，故应按当前的股票价格回购。闫某、郝某、宁夏亘峰能源公司一致确认闫某购买郝某1万股份，每股5.20元。 一审法院认为，案涉《认购协议书》属有效协议。虽然该协议约定案涉股票发行不设估值调整条款，但郝某在协议所附的《定增承诺函》中向闫某作出了明确承诺，如未完成承诺中的任何一项，郝某将回购投资人手中的股份。现因宁夏亘峰能源公司2019年的净利润未达到承诺的标准，故闫某有权要求郝某回购其所持宁夏亘峰能源公司的股份。因闫某要求回购的原因是《定增承诺函》的承诺内容未能实现，与闫某是否具备“新三板”投资人资格并无关联，故对郝某、宁夏亘峰能源公司的相关辩解意见，一审法院不予采纳。郝某、宁夏亘峰能源公司提交的《关于印发〈石嘴山市工业企业规范化治理工作方案〉的通知》、《亘峰嘉能二期标准化工地工程施工合同》、《亘峰二期项目临建工程施工合同补充协议一》、《混凝土地面工程承包合同》、《道路硬化施工合同》、《工程施工合同书》、《建设工程施工合同》、《宁夏亘峰嘉能一期料棚建设进度说明》、公司环境治理照片与宁夏亘峰能源公司2019年净利润未达到4500万元并无直接的关联性，一审法院不予采信。关于回购的价格，闫某认为应按其购买时的5.20元/股计算，郝某认为应按宁夏亘峰能源公司当前的股票价格回购。一审法院认为，《定增承诺函》载明如企业未完成三项承诺中的任何一项，郝某承诺从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份。也即，投资收益的起算时间为闫某认购之日。据此，投资收益的计算基数也应当为闫某认购时的价格。故回购股份的价格应为5.20元/股，对郝某按当前股票价格回购的辩解意见，一审法院不予采纳。因闫某以5.20元每股的价格购买郝某10000股份，总金额为52000元，故郝某亦应按该52000元及支付该款按年利率12%自2018年1月23日至2020年10月12日的投资收益16976.22元（52000元×12%÷365天×993天）。因闫某购买的是郝某持有的股份，且《定增承诺函》亦载明由郝某承担回购责任，宁夏亘峰能源公司在《股份认购协议书》及《定增承诺函》中的盖章行为并不能视为其愿意与郝某共同承担责任。故对闫某要求宁夏亘峰能源公司承担责任的诉请不予支持；对郝某、宁夏亘峰能源公司的相应辩解意见予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、郝某于判决生效之日起十日内支付闫某持有宁夏亘峰能源公司1万股份的回购款52000元、投资收益16976.22元；二、驳回闫某对宁夏亘峰能源公司的诉讼请求。如果郝某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费838元，闫某负担67元，郝某负担771元。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院依据当事人陈述及审查确认的证据，对闫某要求宁夏亘峰能源公司支付回购款及收益的诉请予以驳回，各方当事人对此均未提出上诉，本院对此不予审查。本案的争议焦点为《定增承诺函》是否为《认购协议书》中不含估值调整条款所取代而不再具有法律效力、郝某应否承担回购义务及应支付的回购价款及收益。关于《定增承诺函》的效力问题，虽《认购协议书》中约定“本次股票发行不设估值调整条款”、“本合同取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头协议，以及此前的所有其他通信”，但《定增承诺函》系该认购协议的附件，与认购协议同时生效，应视为对《认购协议书》的补充，不能归于协议签订前双方订立的协议之内而被取代，故《定增承诺函》具有法律约束力，一审法院认定并无不当，本院亦予以确认，对郝某相应上诉理由本院不予采纳。关于郝某应否承担回购义务及应支付的回购价款及收益问题，《定增承诺函》明确约定了触发回购条款的条件、回购款的收益率及支付时间，对回购价格虽未明确约定，但因对赌协议中的回购实质上是双赢目标不能达成后对投资方权益的补足，结合承诺函文意表示，一审以认购价计算回购款及收益亦无不当。另政府对环境的治理系政府职能，并不因此成立郝某所主张的不可抗力，郝某相应上诉理由不能成立。郝某的上诉请求本院不予支持。闫某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1676元，由上诉人郝某负担。 本判决为终审判决。 审判员  何玲 二〇二一年五月六日 书记员  陈静 附本案适用相关法律条文： 《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》 为进一步优化司法资源配置，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道，深化民事诉讼制度改革，提升司法效能，促进司法公正，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定： 授权最高人民法院在北京、上海市辖区内中级人民法院、基层人民法院，南京、苏州、杭州、宁波、合肥、福州、厦门、济南、郑州、洛阳、武汉、广州、深圳、成都、贵阳、昆明、西安、银川市中级人民法院及其辖区内基层人民法院，北京、上海、广州知识产权法院，上海金融法院，北京、杭州、广州互联网法院，就优化司法确认程序、完善小额诉讼程序、完善简易程序规则、扩大独任制适用范围、健全电子诉讼规则等，开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作。 试点期间，试点法院暂时调整适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第二款，第四十条第一款，第八十七条第一款，第一百六十二条，第一百六十九条第一款，第一百九十四条。试点工作应当遵循民事诉讼法的基本原则，充分保障当事人诉讼权利，促进提升司法效率，确保司法公正。试点具体办法由最高人民法院牵头研究制定，报全国人民代表大会常务委员会备案。试点期限为二年，自试点办法印发之日起算。 最高人民法院应当加强对试点工作的组织指导和监督检查。试点过程中，最高人民法院应当就试点情况向全国人民代表大会常务委员会作出中期报告。试点期满后，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。 本决定自2019年12月29日起施行。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。