北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终3498号上诉人（原审原告）：北京孚融通投资管理有限公司，住所地北京市石景山区玉泉路11号1号楼1单元2层204号。法定代表人：马征，总经理。上诉人（原审被告）：西安久泰生物工程有限公司，住所地陕西省西安市周至县集贤镇产业园区创业大道12号。法定代表人：康海峰，总经理。委托诉讼代理人：郭永强，陕西轩举律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明超，男，1987年4月16日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。法定代表人：朱健翀，执行董事。委托诉讼代理人：张颖，北京云亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：林露，北京云亭律师事务所律师。上诉人北京孚融通投资管理有限公司（以下简称孚融通公司）、西安久泰生物工程有限公司（以下简称久泰公司）因与被上诉人刘明超、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院作出的（2019）京0107民初19878号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年1月14日，上诉人孚融通公司的法定代表人马征，上诉人久泰公司的委托诉讼代理人郭永强，原审被告寻梦公司的委托诉讼代理人张颖到庭接受了询问，被上诉人刘明超经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孚融通公司上诉请求：改判一审判决第一项为连带赔偿经济损失394457元；本案一、二审诉讼费用由久泰公司、刘明超承担。事实和理由：久泰公司、刘明超的涉案侵权行为导致“健腾飞牌年健贴”不能销售，并使消费者对“大藏舒通贴”和“健腾飞牌年健贴”产生混淆；根据一审作出公证时涉案侵权产品的销售数据和单价，加上孚融通公司支出的成本，应支持一审中孚融通公司所主张的赔偿金额394457元。针对孚融通公司的上诉，久泰公司坚持其上诉请求。久泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孚融通公司起诉或驳回其诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由孚融通公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，涉案批准证书（文号）是一种具体行政行为而不是一项民事权利，该批准文号已于2018年12月16日因过期而失效；涉案批准证书（文号）的被批准生产企业为案外人陕西省青藏高原天然中草药技术开发有限公司（以下简称青藏高原公司），孚融通公司无权作为原告起诉；青藏高原公司不享有民事实体权利，也不享有诉权，即使享有诉权，也不能转让；二、一审判决适用法律错误，孚融通公司以总经销商的身份起诉没有法律依据；基于合同的相对性，孚融通公司仅能据合同对青藏高原公司享有债权；久泰公司并未生产、销售涉案产品，不应承担相应法律责任；久泰公司与寻梦公司、刘明超不存在业务关系，所谓承担连带责任没有事实依据；本案并非侵权纠纷，法院不能主动为孚融通公司选择案由。针对久泰公司的上诉，孚融通公司坚持其上诉请求。寻梦公司述称，同意一审判决。刘明超未到庭亦未陈述意见。孚融通公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决久泰公司、寻梦公司、刘明超承担连带责任赔偿孚融通公司损失合计394457元；2.请求法院判决久泰公司、寻梦公司、刘明超共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2005年12月17日，青藏高原公司取得“健腾飞牌年健贴”的生产批准证书：陕健用证字04010020号。证书有效期至2018年12月16日。2017年7月10日，孚融通公司（乙方）与青藏高原公司（甲方）签订《保健用品生产经销合同》。该合同载明：乙方公司原申报批准的产品，为适应省药监局的要求，经协商研究决定将健腾飞牌年健贴变更在有生产条件并经省药监局审核，认可生产的甲方名下。在注册后产品批准号为陕健用证字04010020号，经甲乙双方友好协商就健腾飞牌年健贴保健用品的经销问题签订以下合同：一、保健用品产品优先选择甲方加工生产，若乙方不在甲方生产，须向甲方备案批号、包材、原料等，并保证产品质量合格，如市场出现违规产品与甲方无关，如有任何纠纷乙方负责处理。二、再注册后的保健用品产品健腾飞牌年健贴，外包装必须按省药监局备案的要求制作。全权由乙方设计、印刷。三、健腾飞牌年健贴生产前甲方和乙方共同协商签订生产加工协议，如购买原材料、加工数量、加工费用等事项。四、如在甲方生产，甲方在生产过程中严格按产品的配方工艺生产，每批次生产产品必须进行检验并符给乙方生产批次的自检报告书，不合格产品绝不出厂，如甲方将不合格产品移交给乙方，在社会上造成的一切不良后果由甲方负责处理，和乙方无关。五、产品销售工作全权由乙方负责，甲方不参与销售工作，也不与其他第三方合作销售，否则由此产生的法律责任由甲方负责。在销售过程产生的税收由乙方缴纳，销售中所发生的经济纠纷、经济责任、法律责任均由乙方负责解决处理，和甲方无关。六、甲方为支持乙方产品在市场销售过程的合法性，需按要求给乙方提供本企业有效合法证件的复印件，如企业法人营业执照等。七、产品批准证书到期四个月前，乙方须按省食品药品监督管理局的规定，要求向甲方提供有关资料，由甲方办理产品的年检，注册工作。在办理手续过程中所产生的一切费用由乙方承担，如乙方在产品年检，注册过程中不积极配合甲方提供资料及费用所造成的一切后果由乙方承担全部责任。如乙方决定放弃产品销售权，可提前通知甲方，甲方另行安排。合同签订后，青藏高原公司向孚融通公司出具《经销商授权书》。授权书载明:正式授权孚融通公司为总经销商，负责青藏高原公司旗下品牌产品健腾飞牌年健贴（陕健用证字04010020号）的销售与售后服务。孚融通公司签订承诺书。承诺书载明:一、严格遵守法律、法规、政府规章和国家政策，自觉接受政府部门的监督管理，接受社会各界的监督和批评，恪守行业职业道德，以守法、诚信、公平竞争的态度，维护市场秩序和消费者合法权益。二、严格按照《陕西省保健用品注册管理办法》规定，严格依法生产、销售产品，不擅自改变批准证书及其附件记载的内容，对不合格产品自觉召回并接受处理。违反本条承诺，愿承担相应法律责任并全权处理相关事宜，如被陕西省食品药品监督管理局撤销产品批准文号后果自负。三、对生产的产品批号定期向监管部门备案，主动预防和打击假冒产品。四、不作虚假、夸大产品的宣传和广告。2017年8月，孚融通公司让青藏高原公司加工健腾飞牌年健贴。为此，孚融通公司购买药材花费5371.80元；订购包装、说明书、内袋、封口签花费9100元。孚融通公司定制的“健腾飞牌年健贴”包装正面左上角标明“陕健用证字04010020”，下部标明“陕西青藏高原天然中草药技术开发有限公司”。包装盒背面标注主要成分：千年健、羌活、独活、红花、制草乌、细辛、乳香、没药、三七、制天南星、冰片。产品性能：祛风散寒、除湿通络。适宜范围：本品为外用保健用品。对风寒湿邪所致的颈、肩、腰、腿关节不适有保健作用。使用方法：将此贴的隔离膜撕去，贴于不适部位，每两日更换一贴。证书号：陕健用证字04010020号。生产单位:陕西青藏高原天然中草药技术开发有限公司。注册地址：陕西省三原县清河产业园区；生产地址：陕西省三原县清河产业园区。售后服务电话：029-88645717；180XXXXXXXX。2017年9月1日，孚融通公司通过公证的方式固定了以下事实：第一，寻梦公司经营的拼多多网站上一家名为“永安堂日用”的店铺正在销售“大藏舒通贴”和“大藏舒通贴+喷雾（套装）”。该产品包装盒的正面右上角标注：陕健用证字04010020号。右下角标注“西安久泰生物工程有限公司”的字样。店铺对“大藏舒通贴”的产品信息标明，“大藏舒通贴”产品名称“菩悦大藏舒通贴”。主要成分为：千年健、羌活、独活、红花、制草乌、细辛、乳香、没药、三七、制天南星、冰片。使用方法：将此贴的隔离膜撕去，贴于不适部位，每日更换一贴。使用范围：颈椎病、膝盖疼、滑膜炎、腰肌劳损、腰间盘突出、骨刺、肩周炎等。“大藏舒通贴”售价为29元。“大藏舒通贴+喷雾（套装）”售价为68元。“永安堂日用”的经营者刘明超。第二，久泰公司网络主页的产品宣传栏上展示了名为“健腾飞牌年健贴”、“大藏舒通贴”的膏药。其中“大藏舒通贴”的上方用汉字标注“菩悦牌大藏舒通贴”。此外，在“环球医药网招商网”上的专业药品招商、药品代理、医药招商栏目中，久泰公司登记“大藏舒通贴”为其生产，用的批准文号为陕健用证字04010020号。久泰公司在88蓝保健品网上也宣传“大藏舒通贴”为其生产，产品的批准号为陕健用证字04010020号。孚融通公司为此，支付公证费7000元。2018年8月7日，寻梦公司向刘明超发出《关于批准文号侵权涉诉通知》。该通知载明：拼多多收到孚融通公司提交的侵权起诉材料，称贵方在平台开设“永安堂日用”销售的相关商品，涉嫌侵犯其合法权益。针对以上事项，平台已依平台协议、规则及相关法规依法依规处理。随后，刘明超出售的涉案商品下架。经寻梦公司统计，刘明超在“拼多多”网站上经营的“永安堂日用”店铺共销售了四种商品。其中“大藏舒通贴（黑膏药）”共计出售36822盒，“大藏舒通贴套装（黑膏药+喷剂）”共计出售7097套。另查明，刘明超以自然人主体身份在拼多多网上注册“永安堂日用”店铺，登记的店铺详情为专业经营居家日用商品。拼多多平台核实了刘明超提供姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等正式身份信息，并要求填报相关许可证明。但刘明超未上传食品流通许可证、酒类流通备案登记表等特殊批准文书。再查明，2018年4月20日，孚融通公司以合同纠纷为由将青藏高原公司诉至一审法院。其诉讼请求为1.判令青藏高原公司赔偿孚融通公司损失109963元；2.请求青藏高原公司赔偿孚融通公司可得利益损失284494元。3.案件受理费由青藏高原公司负担。在一审法院2018年5月30日的庭审中，青藏高原公司称从未允许久泰公司生产“健腾飞牌年健贴”。孚融通公司自认2017年8月“健腾飞牌年健贴”已由青藏高原公司生产出来。但因为定价98元/盒，远高于拼多多网站“大藏舒通贴”的售价，故没有销售。一审诉讼中，孚融通公司主张其具体的损失包括房屋租金6万元，公证费7000元、产品印刷包装费9100元；中草药采购费5371元；加工费、辅料费、条码费、包装费23226元；交通费和住宿费5266元；可得利益损失284494元。可得利益的计算方式为在公证书上的三方销售额为2903盒。按孚融通公司原定价为98元一盒计算，其可得利益损失应为284494元。开庭后，孚融通公司提出，按“拼多多网站”上截屏，刘明超实际销售7.2万盒，其诉求中主张损失394457元是合理的。经询问，孚融通公司认可未向青藏高原公司支付许可销售的费用。一审法院就涉案的相关事宜向陕西省食品药品监督管理局进行了核实。陕西省食品药品监督管理局答复：青藏高原公司曾为“陕健用证字04010020号”的合法持有人。该生产批准证书用于“健腾飞牌年健贴”这种保健用品。如果未取得生产批准证书的保健品是不能生产、销售。按照陕西省的相关规定，某种保健用品要获取生产批准证书，需要符合一系列条件。比如该产品要按照省食品药品监督管理部门规定的保健用品检验与评价技术规范，对保健用品进行安全性、保健功能学和理化卫生学检验，并出具检验报告。以上事实有当事人陈述、《保健用品生产经销合同》、《经销授权书》、公证书、拼多多网站后台数据等证据在案佐证。一审法院认为：孚融通公司以久泰公司、刘明超冒用他人产品生产批号并开展违法经营活动，导致其经营利益受损为由主张损害赔偿，本质上是以对方行为构成侵权作为行使请求权的基础。因此，应当根据该请求权的性质寻找相应的法律规范，作为判断孚融通公司的上述主张能否成立的具体依据，既而才有《反不正当竞争法》的相关规定作为本案大前提加以适用的可能。一、《反不正当竞争法》第二条的适用规则（一）经营者因不正当竞争行为损害他人合法权益，属于交易主体在市场活动这一特殊领域中的侵权行为，应属于《反不正当竞争法》调整的对象。该法第二条其中规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。作为指引经营者交易活动的基本规范，因具有的原则性和开放性的特征，需要经过相应的识别分析过程才能作为本案的裁判规范。由于《反不正当竞争法》保护的客体基本包括权利和权益，前者指该法明文规定的具体内容，包括企业名称、知名商品特有名称等，而后者尽管没有明确的法律条款依据，但并不排除基于维护市场经营秩序或诚实信用原则的考量，将受到实际损害者的合法权益作为保护的对象。对于后者而言，适用《反不正当竞争法》第二条的规定加以保护需要同时具备以下条件：1、法律对该种竞争行为未作出特别规定；2、其他经营者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害；3、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则或公认的商业道德而具有可归责性。因此，尽管没有法律具体规定，但是当某种交易活动满足上述构成要件时，仍可以被认定为属于不正当竞争并由行为人承担相应的侵权责任。（二）本案中经营者行为性质的具体分析根据我国相关法律规定，生产保健品需要经过行政管理部门的行政许可才能取得合法资质。尽管行政许可本身不是民事权利，但保健产品合法经营权的取得则需要以此作为前提条件，因此孚融通公司在本案中正是以该项权利受到损害为由寻求救济。对于能否得到《反不正当竞争法》的保护，一审法院分析如下：第一，与知名的企业字号、商品名称或包装装潢不同，对侵害他人经营权的构成要件、法律责任，《反不正当竞争法》或其他法律并没有作出明文的规定，是否构成该法所保护的权益需要结合本案其他事实进行分析。第二，案外人青藏高原公司取得“健腾飞牌年健贴”的行政许可后，与孚融通公司签订经销合同并约定由孚融通公司负责销售该产品，上述事实能够说明孚融通公司取得了合法的产品经营权并可以自身名义行使诉权。因此，一审法院对久泰公司提出的孚融通公司在本案中不享有诉权的抗辩意见不予采纳。久泰公司辩称其从未生产、销售被诉侵权产品，但久泰公司曾在其网络主页宣传的产品包括有大藏舒通贴膏药，并在其他网站亦对该产品进行宣传，其中批准文号为陕健用证字04010020号，上述信息与刘明超在“拼多多”网站销售的产品名称、批准文号以及生产厂家等关键内容基本一致，故上述证据能够形成较为完整的证明链条，且能够达到优势证据的证明标准。一审法院认定久泰公司系被诉侵权产品即大藏舒通贴的生产者，并对久泰公司提出的上述抗辩意见不予采信。由于刘明超、久泰公司所宣传、销售的“大藏舒通贴”的产品成分、保健功能、适用的消费群体与“健腾飞牌年健贴”亦趋于相同，因此二者是具有竞争关系的产品。尽管从商标标识、包装装潢的角度尚不能得出对消费者产生混淆误认的结论，但不可否认的是，被诉侵权产品在未经行政许可的情况下在市场上流通，确实给“健腾飞牌年健贴”的合法销售产生不当的损害结果，集中表现为商业机会的减少或丧失，这是两种产品具有竞争关系所导致的结果。应当指出，上述结果的产生并非正当的市场竞争秩序使然，而是前者冒用后者的行政许可批号并被销售，从而挤占了后者本应合理预期获得的商业机会。由此可见，孚融通公司因销售“健腾飞”牌年健贴的商业利益会因他人的不正当竞争行为而受到损害。第三，对于特定的商品或服务而言，取得行政许可才能开展合法经营活动，不仅是市场主体公认的合法、诚信经营的评价标准之一，也是实现市场公平竞争秩序的必然要求，更是维护消费者利益的必要方式。本案中，久泰公司、刘明超在生产或销售活动中，擅自冒用孚融通公司经营保健品的许可批号开展经营活动，违背了诚实信用的经营准则和市场公认的商业道德，明显属于不正当竞争行为，无疑是具有可归责性的，否则不利于对不正当竞争活动的规制以及市场竞争秩序的维护，甚至是消费者权益的保护。通过上述分析，孚融通公司的合法经营权因久泰公司、刘明超的不正当竞争行为，导致其合理的预期商业机会减少，尽管没有明确的法律条文规定，但却符合《反不正当竞争法》所保护权益的构成要件，因此孚融通公司提出的诉讼主张能够成立。（三）侵权责任承担与合理损失的认定本案中，久泰公司、刘明超分别系被诉侵权产品的生产者与销售者，在明知该产品未经行政许可的情况下进行生产、销售，对于孚融通公司合法经营权受损具有共同过错，应对其因不正当竞争行为给孚融通公司造成的合理损失承担连带赔偿责任。《反不正当竞争法》第十七条其中规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人所获得的利益确定。结合本案实际情况，在对合理损失进行认定时，需要考虑以下因素：第一，“健腾飞牌年健贴”取得的行政许可期限截至2018年12月16日届满且未续展，故上述期限后发生的侵权事实不应作为赔偿依据；第二，孚融通公司在本案中主张的房屋租金、产品印刷包装费、中草药采购费、加工费、辅料费、条码费、包装费等，即使确已发生，但前述费用是其开展销售活动的必要支出，并非刘明超、久泰公司的违法行为给其造成的直接损失。且孚融通公司自认产品生产出来后，因其定价高于拼多多网上“大藏舒通贴”的售价故未实际销售。鉴此，一审法院认为孚融通公司一直未销售已经生产出来的“健腾飞牌年健贴”，对于由此造成的扩大损失应由其自行承担。第三，经统计，刘明超在“拼多多”网站上经营的“永安堂日用”店铺共销售了四种商品。其中“大藏舒通贴（黑膏药）”共计出售36822盒，每盒29元；“大藏舒通贴套装（黑膏药+喷剂）”共计出售7097套，每套58元，有买二赠一的情形。客观上，刘明超、久泰公司的违法行为会导致孚融通公司商业机会的减少。但这并不必然导致“健腾飞牌年健贴”不能销售。事实上，市场上的同类型产品很多，“大藏舒通贴”从外观上不会让消费者对“健腾飞牌年健贴”产生混淆。因此，刘明超、久泰公司的违法行为对孚融通公司造成的损失毕竟是有限的。第四，孚融通公司主张的公证费7000元，系其维权发生的实际费用，符合法律依据，应予支持。基于上述分析，孚融通公司就其销售产品的行政许可期限内，确因他人非法销售与“健腾飞牌年健贴”相类似的产品，存在合理损失。虽孚融通公司不能证实其发生的实际损失，但一审法院根据被诉侵权产品在“拼多多”网站销售的情况并结合本案实际情况，酌情确定孚融通公司的合理损失为7万元。寻梦公司系“拼多多”网站的实际经营者，作为网络交易平台的服务提供商，对于众多的商铺经营资质或产品许可证明，应承担与其交易地位或履行能力相符的合理注意义务。本案中，刘明超在拼多多网上注册“永安堂日用”店铺，登记详情为经营居家日用商品。寻梦公司核实了相关身份信息，并要求刘明超填写许可证明，尽管刘明超并未申报，但基于该店铺的登记经营情况，足以说明寻梦公司尽到了必要的注意义务，不能以未核实被诉侵权产品的行政许可证明作为寻梦公司存在过错的事实依据。此外，寻梦公司在接到本案应诉材料后，向刘明超发出相关通知并下架涉案商品，足以说明履行了合理的通知删除义务。因此，一审法院对孚融通公司要求寻梦公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。刘明超经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其享有庭审中诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、久泰公司、刘明超于本判决生效后七日内连带赔偿孚融通公司经济损失7万元；二、驳回孚融通公司的其他诉讼请求。二审程序中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。根据双方当事人的上诉意见及答辩意见，本院对争议焦点作如下认定：一、孚融通公司在本案中是否享有诉权根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。一般情况下，对独占性质的知识产权被许可人来说，其享有的知识产权使用权具有对抗其他任意主体的排他性，故其对侵害知识产权的行为应享有实体法上的请求权，符合我国民事诉讼法“直接利害关系”的标准。本案中，久泰公司主张孚融通公司的权利源于其与青藏高原公司签订的合同，据此只能提起合同之诉，而不能提起侵权之诉或不正当竞争之诉。对此本院认为，对知识产权的侵权救济，并非只有产权人有权提起。在不与产权人发生侵权救济之冲突的前提下，知识产权的被许可人有权依据与产权人签订的许可合同，对侵犯知识产权的行为以自己名义提起维权诉讼，如商标权的独占被许可人，可以依据与商标权人签订的独占性许可协议，以自己的名义提起商标侵权之诉，排他性被许可人、普通被许可人在一定的条件下也可以以自己的名义提起商标侵权之诉。由此可见，在知识产权的侵权救济领域，并不能仅以形式上的权利来源于合同为由否定其对侵权行为享有的诉权。本案中，孚融通公司与青藏高原公司在合同中约定：“产品销售工作全权由孚融通公司负责，青藏高原公司不参与销售工作……销售中所发生的经济纠纷、经济责任、法律责任均由孚融通公司负责解决处理”，根据上述约定，孚融通公司独占性地享有该产品的经销权，其中亦当然包括该产品所获得的批准证书给孚融通公司带来的竞争优势。被控不正当竞争行为冒用健腾飞牌年健贴的批准文号，损害了孚融通公司在总经销过程中的合法竞争权益，孚融通公司有权以自己的名义对此提起诉讼救济。此外，本案孚融通公司系基于经销合同的安排，享有实体上的经营利益，与法律所禁止的单纯诉权转让不同。综上，久泰公司有关孚融通公司不享有诉权的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于久泰公司主张的一审法院认定案由不当的问题。本院认为，根据相关规定，人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。本案中，一审法院根据查明的事实将案由确定为不正当竞争纠纷，符合双方实际诉争的法律关系，孚融通公司对一审法院确定的上述案由亦无异议，故一审法院对案由的确定并无不妥，对久泰公司的相关上诉主张，本院不予支持。二、被诉行为是否违反《反不正当竞争法》第二条的规定在《反不正当竞争法》第二条的指导下，《反不正当竞争法》第二章对于各种不正当竞争行为进行了明确列举。但因其不能穷尽实践中的各种不正当竞争行为，故对于除此之外的其他行为，在无法适用《反不正当竞争法》中其他具体条款调整的情况下，《反不正当竞争法》第二条作为兜底条款，具有适用的必要。一般而言，违背诚实信用原则和商业道德、具有与《反不正当竞争法》第二章中列举的具体不正当竞争行为相同的特性的行为，可以被认定为不正当竞争行为。本案中，虽久泰公司主张其未生产、销售涉案产品，但在案证据显示其曾在网络主页宣传“健腾飞牌年健贴”“大藏舒通贴”等产品，亦在其他网站对批准文号为陕健用证字04010020号的“大藏舒通贴”产品进行宣传，上述产品信息与刘明超在“拼多多”网站销售的产品名称、批准文号以及包装上显示的厂家等关键内容基本一致，刘明超亦未对此作出任何合理解释。一审法院认定久泰公司系被诉侵权产品即大藏舒通贴的生产者并无不当，对于久泰公司的相关上诉主张，本院不予支持。由于刘明超、久泰公司所宣传、销售的“大藏舒通贴”的产品成分、保健功能、适用的消费群体与孚融通公司的“健腾飞牌年健贴”趋于相同，二者具有明显的的竞争关系。关于被控行为的不正当性。本院认为，首先，涉案批准证书在国家相关部门登记备案，使得批准文号与相关产品、经营主体产生了一一对应关系。基于这种对应关系，批准文号具备了一定的识别功能。其次，审批过程涉及对产品的技术规范、安全性能、保健功能、理化卫生等方面的检验，因此批准文书不仅仅是相关产品获得上市的条件，同时还是对相关主体资质、品控能力等方面的认可。因此，久泰公司冒用他人批号的行为，不仅使得相关公众对商品的品质产生误认，同时还存在对被控产品来源混淆误认的可能。据此，久泰公司、刘明超擅自冒用孚融通公司具有合法经营权的许可批号开展经营活动，不仅欺骗了消费者和其他经营者，也侵害了孚融通公司的合法经营权益，违背了诚实信用的经营准则和商业道德，违反《反不正当竞争法》第二条的规定。久泰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、一审判决对于赔偿数额的确定是否不当本案中，一审法院在对合理损失进行认定时，考虑了“健腾飞牌年健贴”取得的行政许可期限，并指出孚融通公司主张的房屋租金、产品印刷包装费、中草药采购费、加工费、辅料费、条码费、包装费等是其开展销售活动的必要支出，并非刘明超、久泰公司的违法行为给其造成的直接损失，同时，刘明超、久泰公司的侵权行为并不必然导致“健腾飞牌年健贴”不能销售、二者并不存在必然的因果关系，故孚融通公司提交的证据无法证明其因被诉侵权行为所受到的实际损失。被控侵权产品的销售获利组成源自多个方面，根据在案证据亦难以确定冒用批准文号的行为对被控侵权产品销售产生的影响力比例。一审法院综合考虑本案实际情况酌情确定合理损失为7万元，并无不当，本院予以确认。孚融通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，孚融通公司、久泰公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14434元，由北京孚融通投资管理有限公司负担7217元（已交纳），由西安久泰生物工程有限公司负担7217元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 宁审 判 员  周丽婷审 判 员  范米多二〇二一年五月二十九日法官助理  聂 菲书 记 员  陈 璐