新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终871号 上诉人（原审原告）：桑建新，男，1974年12月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审被告）：西山煤电建筑工程集团有限公司，住所地山西省太原市。 法定代表人：米兴吉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张晓乐，山西宁丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜康市晋昌源建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 法定代表人：陈再红，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：陈再红，男，1971年5月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 被上诉人（原审被告）：新疆瑞成万佳房地产投资开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市城北南路负1层01号。 法定代表人：艾小兵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张国海，男，该公司办公室主任。 上诉人桑建新因与被上诉人西山煤电建筑工程集团有限公司（以下简称“西山煤电公司”）、阜康市晋昌源建筑安装有限公司（以下简称“晋昌源公司”）、陈再红、新疆瑞成万佳房地产投资开发有限公司（以下简称“瑞成万佳公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人桑建新，被上诉人西山煤电公司的委托诉讼代理人张晓乐，被上诉人晋昌源公司的法定代表人陈再红，被上诉人陈再红，被上诉人瑞成万佳公司的委托诉讼代理人张国海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桑建新上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初1392号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、关于本案是否构成职务代理的问题，一审认定错误。一审判决认定陈再红及刘斌的职务行为应当围绕工资支付凭证或记录、社会保险缴纳记录或工作证、工作服等相关证据来认定，这是审理劳动争议的认定思路，并不适用本案。本案中在施工合同上签字的陈再红及认证函上签字的刘斌本身具有被上诉人工作人员的身份。晋昌源公司成立的时间是在被上诉人陈再红代表西山煤电公司签订承包合同之后，因此晋昌源公司成立的目的就不是为了完成所谓的大包行为，而是陈再红个人借用西山煤电公司承揽工程的行为。二、一审判决适用法律有误。西山煤电公司与晋昌源公司签订的分包合同违反相关法律规定。退一万步讲，如果认定西山煤电公司与晋昌源公司系违法分包，西山煤电公司应和晋昌源公司承担连带给付责任；如果他们之间是挂靠，被挂靠人西山煤电公司以其全部财产和信用作为挂靠人晋昌源公司以其名义从事所谓经营活动的基础，担保挂靠人从事的经营活动的义务履行，这就是挂靠关系对被挂靠人所产生的风险，被挂靠人既然接受了他人的挂靠，就必须承担这种风险，不能只享有收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。本案中被上诉人西山煤电公司作为被挂靠人，应就上诉人的主张承担相应责任。三、一审法院采纳2014年9月17日晋昌源发［2014］第001号文件错误。该文件显然是西山煤电公司、晋昌源公司和陈再红伪造的或者事后出具的证据。西山煤电公司将工程转包给晋昌源公司是违法的，一审期间瑞城万佳公司的法定代表人艾小兵也向法庭明确表述在整个项目施工过程中其根本就不知道晋昌源公司的存在。四、一审法院认定事实存在错误。西山煤电公司和晋昌源公司签订合同的时间为2014年7月23日，而西山煤电公司和瑞城万佳公司签订合同的时间为2014年的9月10日，也就是说在西山煤电公司还没有取得瑞城万佳工程项目时就已经将工程转包给晋昌源公司。 西山煤电公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。本案中西山煤电公司从未授权陈再红与桑建新签订分包合同，其不属于授权代理，也不属于职务代理；至于分包合同是否有效，不影响合同相对性。 晋昌源公司、陈再红辩称，2014年9月，陈再红参与了瑞成万佳公司招标手续，在此期间晋昌源公司与西山煤电公司签订合同。涉案工程2014年年底主体完工，大概面积13,600平方米，2015年6、7月份，开始外墙保温，经朋友介绍，陈再红认识桑建新，并与其签订合同，约定外墙保温价格135元/平方米。上诉人桑建新的合同相对方是晋昌源公司，但上诉人主张的外墙保温工程款应当由西山煤电公司支付。 瑞成万佳公司辩称，瑞成万佳公司与桑建新之间没有任何合同关系，也不存在合同及经济纠纷，瑞成万佳公司不承担责任。 桑建新向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付拖欠的工程款495,645.95元；2．被告向原告支付逾期利息123,911元（2016年7月22日至2020年9月22日），其余利息计付至上述款项付清之日止；3．被告陈再红、晋昌源公司对上述款项承担连带责任，被告瑞成万佳公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年7月23日，被告西山煤电公司（作为分包人）与被告晋昌源公司（作为承包人）签订《建设工程施工分包合同》，主要内容：分包工程名称：瑞成万佳国际商城7＃－12＃楼；分包工程承包范围：图纸内含概所有项目工程7＃－12＃楼土建、水网、电网、消防网、暖网、走廊、连廊。2014年9月10日，被告西山煤电公司（作为承包人）与被告瑞成万佳公司（作为发包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称：瑞成万佳国际商贸城；工程承包范围：施工图纸内含概所有内容的项目工程，7＃－12＃楼，给排水网，电路网线，采暖管网，消防系统，各楼间连廊，室外楼梯等；开工日期：2014年6月10日，竣工日期：2015年6月15日。2014年9月11日，被告西山煤电公司被确定为瑞成万佳国际商城7-12号楼工程中标人，中标总价为21,643,249元，中标面积13629.25㎡，中标工期115天。2015年6月23日，西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部与原告桑建新签订《建筑工程施工协议》，主要内容为：工程名称：7-12号楼外墙保温工程，承包内容：图纸全部内容及现场技术交底内容；施工工期：2015年6月23日至2015年7月30日；承包方式：包工包料（交钥匙工程），承包单价：按展开面积：135元／平米；付款方式：材料、人工进厂后付50,000元，完工后8月30日以前付60％，竣工验收后付款95％，剩余款项待一年后无质量问题全部付清。该协议书上有原告桑建新及被告陈再红的签字，并加盖有西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部公章。2016年6月2日，西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部与原告桑建新签订《外墙保温整修工程施工协议书》，内容为：由于新疆阜康瑞成万佳国际商贸城外墙保温原合同甲方阜康市晋昌源建筑安装有限公司负责人陈再红恶意拖欠桑建新外墙保温施工队工程款及人工工资，导致工程没有按期竣工移交；为确保瑞成万佳国际商贸城7-12号楼外墙保温工程保质保量按期竣工移交，双方经平等协商，自愿签订本协议；整修工程工期：计划开工日期2016年6月2日，计划竣工日期：2016年6月22日；施工质量、质量保证、甲乙双方职责、施工安全等仍按原合同条款执行；为保证乙方（桑建新）能按期完成外墙整修工程，甲方（西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商贸城施工项目部）代原发包方阜康市晋昌源建筑安装有限公司支付乙方100,000元，专款专用，用于外墙整修工程的人工费、材料费等，从原合同工程款中扣除。2014年6月23日，阜康市晋昌源建筑安装有限公司成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人、执行董事均为陈再红，监事为王宏，姬晓伟任经理。2014年9月17日，被告晋昌源公司下发晋昌源发［2014］第001号文件，成立西山建筑瑞成万佳国际商城项目部，由陈再红担任项目部经理，刘斌、何志明、张应弟担任副经理，王宏等人为工作人员，该文件抄送被告瑞成万佳公司。同年10月，被告西山煤电公司成立“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”，任命李晨光为项目部经理，陈再红为项目部常务副经理，其余工作人员及职责与被告晋昌源公司成立的“西山建筑瑞成万佳国际商城项目部”一致。2014年11月17日，被告西山煤电公司出具“法人授权委托书”，授权冯乃康、陈再红代表被告西山煤电公司与被告瑞成万佳公司办理瑞成万佳国际商城工程款结算业务，授权范围：限工程款结算事宜，且该工程款付至被告西山煤电公司账户，授权期限：2014年11月17日至2014年12月30日。2016年1月19日，被告西山煤电公司出具“法人授权委托书”，授权李晨光办理瑞成万佳施工项目农民工工资处理业务，授权期限：2016年1月19日至2016年1月30日。2016年4月28日，原告桑建新向被告西山煤电公司申报债权，并提供债权（务）资料一份，原告桑建新向被告西山煤电公司承诺：向被告西山煤电公司提供的全部材料均是真实的。其中包括原告桑建新于2016年5月29日出具的情况说明一份，内容为：“兹2015年6月初，于西山煤电瑞成万佳项目法定代表陈再红多次协商，7-12号楼外墙保温于2015年6月23日签订协议，包工包料按时贴面积每平方米135计算，于2015年6月23日至2015年7月30日在施工期间由于甲方的种种原因，将工期延至2015年11月初完工，总面积1.474万平方米，总造价1,989,900元，期间陈再红付于二次款项，第一次2015年9月12日付13.2万元，直到2015年10月10日付于第二次款项20万元，在11月中旬陈再红失联，经过各施工队的努力和政府的帮助下，在2016年元月中旬付人工工资85％，合计51万元，下欠材料费1,057,900元，欠人工工资9万元，望西山领导尽快给予处理。”该债权（务）资料中还附有原告与西山建筑瑞成万佳项目部于2015年6月23日签订的《建筑工程施工协议》一份，该协议落款处有被告陈再红的签名并加盖有陈再红的个人印章。另查明，2017年2月，西山煤电公司向山西省芮城县人民法院提起诉讼，请求判令阜康市晋昌源建筑安装有限公司、陈再红、王宏、陈帅、姬晓伟偿还代付的人工工资及材料款3,315,766.61元。2017年7月14日，山西省芮城县人民法院以（2017）晋0830民初635号民事判决书认定西山煤电公司与晋昌源公司系工程分包关系，西山煤电公司垫付人工工资及材料款属无因管理行为，判令被告晋昌源公司与陈再红共同偿还被告西山煤电公司垫付款3,315,766.61元。该判决现已生效。再查明，原告于2015年6月23日开工，案涉工程于2016年5月投入使用，于2016年6月23日经过竣工验收。被告陈再红向原告支付工程款共计332,000元，被告西山煤电公司代被告晋昌源公司向原告支付工程款共计1,250,000元。2014年11月17日至2015年12月11日期间，被告西山煤电公司通过银行转账方式向被告晋昌源公司支付工程款9,652,970元。因西山煤电公司诉瑞成万佳公司建设工程施工合同纠纷一案生效后已由新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院强制执行，2020年8月18日，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出（2019）新23执690号之三执行裁定书，裁定将被告瑞成万佳公司名下的位于阜康市瑞成万佳商城内4-1-15、16；6-1-11、12；9-1-1、2；2-1-14；10-1-21号房屋以流拍保留价2,336,331.6元交付被告西山煤电公司抵偿债务2,336,331.6元。被告瑞成万佳公司已将案涉工程款向被告西山煤电公司履行完毕。2019年5月27日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字（2019）第082号工程造价鉴定意见书，原告施工的外墙保温施工面积为15,389.97平方米，工程造价为2,077,645.95元。2020年11月30日，被告西山煤电公司对该鉴定意见书的鉴定面积提出异议。2020年12月5日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司做出书面回复。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包建筑工程的施工人必须为具有建筑工程施工资质的单位，该单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的业务范围内承揽工程。原告作为个人，显然不具备建筑工程施工企业资质，其与被告陈再红于2015年6月23日签订的《建筑工程施工协议》因违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。一、关于原告与被告西山煤电公司之间是否存在建设工程分包合同关系的问题。被告陈再红以西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部与原告桑建新签订合同的行为性质是判断原告与被告西山煤电公司之间是否存在建设工程分包合同关系的关键。原告认为被告陈再红签订合同的行为属于表见代理行为或者职务行为，对此被告西山煤电公司、晋昌源公司、陈再红均予以否认。原告提交了“西山煤电建筑工程集团有限公司法人授权委托书”“工程施工安全质量罚款通知单”“西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司文件”，以证明被告陈再红以及西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部对外签订合同的行为属于表见代理或者职务行为。第一，表见代理是无权行为，职务行为是有权行为，故表见代理与职务行为不可能同时存在于同一个民事法律行为当中。第二，陈再红的行为不属于职务行为。原告以“西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司文件”中所记载：聘任陈再红为项目部常务副经理……，作为证明陈再红被告为西山煤电公司职工的证据，但根据相关法律规定，证明劳动关系存在还需提供工资支付凭证或记录、社会保险缴纳记录或者工作证、工作服等能够证明身份的证件或者考勤记录以及其他劳动者的证言等，故该证据不能单独证明被告陈再红是被告西山煤电公司的职工，且被告陈再红与原告签订合同时并未出具被告山西煤电公司的授权委托书，证实其具有代表被告西山煤电公司对外签订合同的权利。被告西山煤电公司提供的企业信用信息公示报告能够证明被告晋昌源公司为企业法人，被告陈再红为该公司的法定代表人，山西省芮城县人民法院生效民事判决书认定被告西山煤电公司与被告晋昌源公司系建设工程分包合同关系，故二人签订合同的行为不宜认定为职务行为。第三，陈再红以及西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部对外签订合同的行为不符合表见代理的要求。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。原告提交的建筑工程施工协议中甲方处加盖“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”印章，委托代理人处有被告陈再红的签名。被告西山煤电公司提交的“企业信用信息公示报告”“工程分包合同”“西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司文件”及“阜康市昌晋源建筑安装有限公司文件”可以证明被告晋昌源公司成立于2014年6月23日，为自然人独资有限责任公司，法定代表人为被告陈再红。2014年7月23日，被告西山煤电公司将瑞成万佳7＃－12＃楼分包给被告晋昌源公司施工。2014年9月17日，被告晋昌源公司成立西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部。2014年10月，被告西山煤电公司针对该项目成立了西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商贸城施工项目部。从以上证据可以看出，被告陈再红并非以被告西山煤电公司或其成立的项目部的名义与原告签订合同。原告为证明其有理由相信陈再红、“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”有代理权且其主观上属于善意，向法庭提交了西山煤电建筑工程集团有限公司法人授权委托书、工程施工安全质量罚款通知单、西山煤电建筑集团有限公司第三矿建分公司《关于成立“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”及李晨光等十三名同志聘任职务的通知》，但“法人授权委托书”中的授权范围为，“限新疆阜康市瑞成万佳国际商城7－12＃楼工程款结算及税务办理事宜”，按照一般商业习惯和理性认识能够判断出被告陈再红签订建筑工程施工协议的行为超越了代理权范围。“工程施工安全质量罚款通知单”上有李晨光的姓名，但无证据证明确系其本人签名，且即使签名真实，李晨光作为工程分包人的代表与施工单位一同处理施工过程中的违规行为符合常理，并不能够证明被告陈再红签订合同时的身份。“通知”当中明确记载西山煤电公司的项目部名称为“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”，而非合同中的“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”。由此可见，原告虽然自称在签订合同时相信被告陈再红有代理权，但形成信赖的理由并不充分，故原告主张的表见代理不能成立。被告陈再红是被告晋昌源公司在涉案工程所设立项目部的项目经理，被告西山煤电公司在本案中提供了其与被告晋昌源公司就涉案工程签订的建设工程施工分包合同，被告西山煤电公司与被告晋昌源公司之间存在分包关系可以确认，且被告陈再红自认其与原告签订合同时是以被告晋昌源公司的名义签订，而非被告西山煤电公司。被告西山煤电公司将工程分包给被告晋昌源公司后，被告陈再红在具体施工过程中对外签订的合同不应当然认定为代表被告西山煤电公司的职务行为，被告西山煤电公司与被告晋昌源公司签订的建设工程施工分包合同的效力，亦不影响本案所涉《建筑工程施工协议》的权利义务。原告向被告西山煤电公司提交的申报债权资料中附有原告与西山建筑瑞成万佳项目部于2015年6月23日签订的《建筑工程施工协议》，该协议甲方为西山建筑瑞成万佳项目部，协议书的落款处有被告陈再红的签名并加盖有被告陈再红的个人印章。原告在庭审中提交的其与西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部于2015年6月23日签订的《建筑工程施工协议》的落款处有被告陈再红的签字，并加盖有西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部的公章。西山建筑瑞成万佳国际商城项目部系被告晋昌源公司于2014年9月17日成立的项目部，被告陈再红系被告晋昌源公司的法定代表人、西山建筑瑞成万佳国际商城项目部的经理。《建筑工程施工协议》中加盖的西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部印章与被告晋昌源公司成立的项目部名称一致，西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司成立的西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商贸城施工项目部印章已经启用，《建筑工程施工协议》中未载明甲方为被告西山煤电公司，被告西山煤电公司出具的法人授权委托书中也未授权陈再红代表其对外签订合同的权利。原告并无证据证实被告陈再红与被告西山煤电公司之间存在真实的雇佣关系或劳动合同关系，也无证据证实被告陈再红系以被告西山煤电公司名义与其签订合同。因此，本院对原告所称被告陈再红签订合同是代表被告西山煤电公司履行职务行为的理由不予采纳。据此，原告桑建新与被告西山煤电公司之间不存在建设工程分包合同关系。二、关于本案责任主体如何确定的问题。如上所述，原告与被告西山煤电公司之间不存在建设工程分包合同关系，原告要求被告西山煤电公司承担支付工程款及利息的责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。被告陈再红作为被告晋昌源公司的法定代表人，对外签订合同，其权利义务应由被告晋昌源公司享有和承担。原告要求被告陈再红、晋昌源公司承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。根据被告瑞成万佳公司提交的新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2020年8月18日做出的（2019）新23执690号之三执行裁定书可以证实被告瑞成万佳公司已将案涉工程款向被告西山煤电公司支付完毕，被告西山煤电公司对该事实亦予以确认，被告瑞成万佳公司作为发包方不存在欠付被告西山煤电公司工程款的事实，原告要求被告瑞成万佳公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据，不予支持。遂判决：驳回原告桑建新的诉讼请求。 本院二审期间，桑建新围绕上诉请求依法提交了如下证据： 一、结算单1份，拟证实涉案工程系西山煤电公司承包工程，并由西山煤电公司的工作人员李晨光、王宏与桑建新进行结算，故涉案工程款应由西山煤电公司支付。 经质证，西山煤电公司对该证据的真实性、关联性不认可，并认为如果从该结算单载明数额来看，桑建新的总工程款是600,000元，无论责任是谁也早已付清；另外，该结算单出具时间为2015年12月10日，当时因为到了年底，实际施工人陈再红失联，大批农民工无法回家，阜康市人民政府要求西山煤电公司作为总承包方先向农民工支付工资，其中就包括桑建新的施工队，该证据不能证实其与西山煤电公司进行结算。陈再红、晋昌源公司对该证据的真实性不认可，认为其当时不在场，不清楚。瑞成万佳公司对该证据的真实性不认可。 经审查，因该证据系复印件，本院对该证据真实性无法核实，故对该证据的证明效力不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人桑建新与被上诉人陈再红于2015年6月23日签订《建筑工程施工协议》，该协议明确载明“甲方：西山建筑瑞成万佳项目部”，落款处亦加盖“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”印章及陈再红签名，根据庭审查明“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”系晋昌源公司设立，且陈再红亦认可其在上述协议中签字代表晋昌源公司。由此可以确认，上诉人桑建新的合同相对方系被上诉人晋昌源公司。 上诉人桑建新上诉认为被上诉人陈再红与其签订施工协议系代表西山煤电公司履行职务行为，故西山煤电公司应当承担付款责任。首先，根据庭审查明，陈再红与桑建新签订《建筑工程施工协议》时，同时具有晋昌源公司法定代表人身份和由西山煤电公司成立的“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”常务副经理身份，桑建新在订立合同时应当对陈再红身份尽到必要注意义务，核实其订立合同时的身份及授权。其次，晋昌源公司设立的“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”与西山煤电公司成立的“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”名称并不一致，且根据生效判决确定，案涉工程由西山煤电公司分包给晋昌源公司，双方存在分包关系，双方各自就工程建设事宜成立项目部，两项目部亦不存在隶属或混同。再次，西山煤电公司将案涉工程分包给晋昌源公司，晋昌源公司取得分包工程后，陈再红在施工过程中对外所签订的合同应认定为系代表晋昌源公司。被上诉人西山煤电公司与被上诉人晋昌源公司之间签订的分包合同的效力并不影响本案中上诉人桑建新与被上诉人陈再红签订的施工协议的双方权利义务的认定。因此，本院对上诉人桑建新的上述上诉理由不予采纳，其主张被上诉人西山煤电公司承担付款责任缺乏依据，本院不予支持。 被上诉人瑞成万佳公司作为案涉工程发包方不存在欠付工程款的事实，故上诉人桑建新要求被上诉人瑞成万佳公司在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏依据，一审未予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，桑建新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,996元，由上诉人桑建新负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 洁 审判员 胡 婧 审判员 马少飞 二〇二一年五月十七日 书记员 蔡 诚