山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2152号 上诉人（原审原告）：于x，女，1983年5月1日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：丁瑜，山东海康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕明绪，山东海康律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛九龙建设集团有限公司，住所地山东省胶州市。 法定代表人：穆光福，经理。 委托诉讼代理人：逄金生，山东润禹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王努，山东润禹律师事务所律师。 上诉人于x因与被上诉人青岛九龙建设集团有限公司劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初13178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于x上诉请求：1.改判第二项为：于x与青岛九龙建设集团有限公司自2005年8月起存在劳动关系，青岛九龙建设集团有限公司支付于x违法解除劳动合同的赔偿金131790元，或者撤销原审判决，将本案发回重审；2.本案诉讼费由青岛九龙建设集团有限公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误、举证责任分配错误、适用法律错误。一、于x入职时间为2005年8月，而非一审判决认定的2006年8月，且证明于x入职时间的关键证据即招用员工登记表的原件系青岛九龙建设集团有限公司所掌握管理，青岛九龙建设集团有限公司应当提供，而非于x提供，一审判决将举证责任分配给于x是错误的，进而导致对事实认定错误。二、证明青岛九龙建设集团有限公司违法解除劳动合同的关键证据是拍摄2020年6月1日、6月2日集团通知的照片，于x已在一审庭审中出示了拍照的手机，而一审判决却认定无原始载体予以核对因此不予采信，此处一审法院适用法律错误，进而导致事实认定错误。三、青岛九龙建设集团有限公司系违法解除了与于x之间的劳动合同，而非一审判决认定的双方协商解除劳动合同。2020年6月1日，在未与于x协商的情况下，青岛九龙建设集团有限公司直接通过其内部大屏幕发出调岗通知，于x不认可此调岗安排，在与人力行政总监宋桂来沟通的同时，继续在原岗位任职。6月3日，当于x想进入公司工作时，发現门禁卡失效。于x认为，青岛九龙建设集团有限公司在未与于x协商一致的情况下，私自变更劳动合同的内容，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的規定，并且对于x“视同自愿离职”的处理方式和禁止于x进入公司办公的行为，已经证明了青岛九龙建设集团有限公司对于x进行了辞退，违法解除了与于x之间的劳动合同，其应当承担违法解除劳动合同的赔偿金。于x提交的解聘备案信息查询显示载明的解除劳动合同备案信息为“劳动合同到期”，青岛九龙建设集团有限公司以劳动合同到期为由解除双方之间的劳动合同，该行为本身就是违法的。另外，青岛九龙建设集团有限公司在一审庭审中自认于x工作至2020年6月1日，那么为什么解除劳动合同的时间不是2020年6月1日、那么青岛九龙建设集团有限公司在2020年7月14日才为于x办理的外网解聘并且解除劳动合同日期为2020年6月30日？ 青岛九龙建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，于x的上诉理由没有事实和法律依据，依法不应支持。一、于x于2006年8月1日到青岛九龙建设集团有限公司工作，工作岗位为行政主管。于x工作期间青岛九龙建设集团有限公司没有正式决定为其调整工作岗位，只是2019年12月20日至2020年5月20日于x在任行政主管期间不安心本职工作频繁请事假，严重影响青岛九龙建设集团有限公司的正常工作，青岛九龙建设集团有限公司找到于x与其协商调整工作岗位事宜。二、于x在仲裁阶段及一审阶段提交的证据均不能证实青岛九龙建设集团有限公司曾经作出过解除劳动合同的决定。于x与青岛九龙建设集团有限公司提交的于x与青岛九龙建设集团有限公司行政经理宋桂来的微信聊天记录，能够证明双方在协商解除劳动合同时出现分歧，2020年7月7日至14日于x通过微信告知宋桂来为其办理解除劳动合同手续，青岛九龙建设集团有限公司根据于x的要求于2020年7月14日为于x办理了解除劳动合同手续，因此双方系协商一致解除劳动合同。三、根据胶州市劳动人事争议仲裁委员会查询，青岛九龙建设集团有限公司系2020年7月14日为于x网上办理的解除劳动合同手续，而于x却在2020年6月11日就以违法解除劳动合同为由申请仲裁主张赔偿金，此时青岛九龙建设集团有限公司仍然为于x交纳社会保险费，双方解除劳动合同的事实并未发生。四、其他答辩意见同仲裁阶段、一审答辩意见、质证意见。 于x向一审法院起诉请求：1.判决于x与青岛九龙建设集团有限公司自2005年8月至2020年6月3日存在劳动关系；2.判决青岛九龙建设集团有限公司支付于x拖欠的2020年3月至6月3日期间的工资13785元(4393元×3个月+4393元×21.75天×3天)；3.判决青岛九龙建设集团有限公司支付于x应休未休带薪年休假工资8079元(4393元=21.75天x10天×2年×200%)；4.判决青岛九龙建设集团有限公司支付于x加班费42011元(4393元：21.75天x52天×2年×200%)；5.判决青岛九龙建设集团有限公司支付于x违法解除劳动合同的赔偿金131790元(4393元×15年x200%)；6.判决青岛九龙建设集团有限公司为于x办理人事档案中的山东省建筑施工企业安全生产管理人员证书（三类人员B证）的变更手续。一审庭审中，于x增加诉讼请求：要求青岛九龙建设集团有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、一审庭审过程中，于x、青岛九龙建设集团有限公司均同意青岛九龙建设集团有限公司支付于x2018、2019年度防暑降温费1120元。二、经胶州市劳动人事争议仲裁委员会查询青岛市人力资源和社会保障局一键通平台综合门户，存在青岛九龙建设集团有限公司自2006年8月起为于x缴纳社会保险费、于2020年7月14日为于x办理外网解聘，解除劳动合同日期为2020年6月30日的记录。2020年6月11日，于x向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，于x于2005年8月入职青岛九龙建设集团有限公司，2006年8月青岛九龙建设集团有限公司为于x缴纳社会保险费。2020年5月，青岛九龙建设集团有限公司单方面要为于x调整工作岗位，于x告知青岛九龙建设集团有限公司不同意调解工作岗位，青岛九龙建设集团有限公司以此为由辞退于x，并且不允许于x再进入公司工作。请求裁决：一、确认于x与青岛九龙建设集团有限公司于2005年8月起存在劳动关系；二、青岛九龙建设集团有限公司支付于x拖欠的工资15376元；三、青岛九龙建设集团有限公司支付于x防暑降温费1120元、带薪年休假工资8079元；四、青岛九龙建设集团有限公司支付于x违法解除劳动合同赔偿金131790元；五、青岛九龙建设集团有限公司为于x办理山东省建筑施工企业安全生产管理人员证书（三类人员B证）的变更手续；六、青岛九龙建设集团有限公司支付于x2018年5月至2020年5月期间的加班费168044元。青岛九龙建设集团有限公司仲裁时辩称，一、于x自2006年8月1日到青岛九龙建设集团有限公司工作，工作岗位为行政主管，具体负责“印章的保管、使用、登记，劳动用工网上登记、社会保险网上登记”等具体事务，月平均工资3000元。2016年8月31日，于x自己申请解除与青岛九龙建设集团有限公司的劳动合同转到其他单位工作、缴纳社会保险费。2016年12月1日，于x再次入职到青岛九龙建设集团有限公司工作，于x在青岛九龙建设集团有限公司工作期间实行标准工时工作制没有加班，于x主张加班费没有依据。二、于x在青岛九龙建设集团有限公司工作期间，青岛九龙建设集团有限公司在支付工资时已一并支付了防暑降温费等福利待遇、也依法安排于x享受了带薪年休假，并支付了带薪年休假工资。三、2019年12月20日至2020年5月20日于x在任行政主管期间不安心本职工作，频繁请事假，严重影响青岛九龙建设集团有限公司的正常工作，尤其是于x负责印章的保管、使用和登记，于x频繁请事假给青岛九龙建设集团有限公司使用公章等每日随时、频繁出现工作带来极大的不便。于x自2020年5月22日至28日、2020年5月31日无故旷工、2020年6月1日下午、6月2日上午无故旷工，严重违反青岛九龙建设集团有限公司规章制度。四、2020年7月7日至7月14日于x通过微信通知宋桂来，要求青岛九龙建设集团有限公司为其办理解聘手续及相关证件的移交手续，青岛九龙建设集团有限公司根据于x的要求于2020年7月14日为于x办理了终止劳动合同手续，于x与青岛九龙建设集团有限公司系双方协商一致解除劳动合同。综上，青岛九龙建设集团有限公司不存在违法解除劳动合同的情形，于x的各项仲裁请求无事实及法律依据，因此，请求仲裁庭依法驳回于x的仲裁请求。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：一、青岛九龙建设集团有限公司自裁决生效之日起十日内支付于x2020年3月至6月期间工资12527元、2018年度至2019年度带薪年休假工资7444元，2018年度至2019年度防暑降温费1120元。以上共计21091元。二、驳回于x的其他仲裁请求。于x不服该裁决，诉至一审法院。青岛九龙建设集团有限公司未起诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。于x对青岛九龙建设集团有限公司提交的证据1劳动合同的真实性无异议，故一审法院对该证据予以采信。根据劳动合同所载固定期限：自2006年8月1日起至2009年7月31日止，结合青岛九龙建设集团有限公司自2006年8月起为于x缴纳社会保险费之事实，一审法院确认于x与青岛九龙建设集团有限公司自2006年8月1日起存在劳动关系。于x主张其于2005年8月入职，并提交了招用人员登记表照片打印件、2005年工资表照片打印件、2020年2月青岛九龙建设集团有限公司员工绩效考核照片打印件予以证明，青岛九龙建设集团有限公司对上述证据的真实性不认可，一审法院认为，该照片打印件无原始载体予以核对，一审法院对其不予采信。青岛九龙建设集团有限公司对于x提交的证据4、5中国建设银行交易明细的真实性无异议，对证明事项有异议，并未提交证据反驳，应当承担不利后果。故，一审法院对该两份交易明细予以采信。证据5中国建设银行个人活期账户交易明细载明，杨华山于2016年9月14日为于x转账，附言为“发3-6月工资”，于2016年11月21日为于x转账，附言为“发16年7-9月工资”，于2017年1月22日为于x转账，附言为“发10-12月工资”，青岛九龙建设集团有限公司认可杨华山系其员工，但认为不能证明杨华山为于x发放工资系代表青岛九龙建设集团有限公司，未提交证据加以反驳，应当承担不利后果。一审法院认为，杨华山为于x连续发放2016年3月至12月工资，转账呈现周期性及规律性，工资发放月份具有连续性，该时间段与青岛九龙建设集团有限公司为于x缴纳2016年2月及2017年1月社会保险费之事实具有前后承接性，故，一审法院对青岛九龙建设集团有限公司所称于x2016年7月、9月至11月不在青岛九龙建设集团有限公司工作的主张不予采信。结合青岛九龙建设集团有限公司于2020年6月30日与于x解除劳动合同之事实，一审法院确认于x与青岛九龙建设集团有限公司自2006年8月1日起至2020年6月30日止存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”，参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。基于青岛九龙建设集团有限公司对于x的管理义务，其对于x2020年3月至6月的工资数额及发放情况负有举证责任未举证，应当承担不利后果，故，于x主张青岛九龙建设集团有限公司支付2020年3月至6月期间的工资的请求，于法有据。于x称在青岛九龙建设集团有限公司正常工作至2020年6月3日，青岛九龙建设集团有限公司称其工作至2020年6月1日，基于青岛九龙建设集团有限公司对于x的管理义务，其对于x工作至何时负有举证责任未举证，应当承担不利后果，故，一审法院采信于x的主张。根据本案有效证据于x提交的证据4中国建设银行交易明细所载数额计算，因青岛九龙建设集团有限公司2019年1-3月份公司系一笔直接发放，无法直接予以区分，故一审法院认为计算于x离职前12个月平均工资时，将该3月工资平均作为计算于x工资的依据为宜，具体数额为4027元{[8533元+6592元+8277元+8786元+11739元+（13179元÷3个月）]÷12个月}，故一审法院支持于x上述期间工资共计12636元（4027元×3个月+4027元÷21.75天×3天）。参照上述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《企业带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，基于青岛九龙建设集团有限公司对于x的管理义务，其对于x2018、2019年度带薪年休假享受情况负有举证责任而未举证证明，应当承担不利后果。故，于x主张上述二年度应休未休带薪年休假工资的诉讼请求，于法有据。结合双方劳动关系存续期间，其该二年度应当享受带薪年休假各10天。根据于x提交的中国建设银行交易明细所载数额，经一审法院核算于x2019年平均工资为4047.75元，故，青岛九龙建设集团有限公司应支付于x2018年度、2019年度带薪年休假工资7444元（4047.75元÷21.75×20天×200%）。关于防暑降温费，庭审中当事人一致确认青岛九龙建设集团有限公司支付于x2018、2019年度防暑降温费1120元，对此予以确认。关于赔偿金，一、于x提交了证据2屏幕公示照片、证据3视频光盘、证据8门禁卡失效视频一份、于x与青岛九龙建设集团有限公司人力行政总监微信聊天记录予以证明。一审法院认为，因于x提交的证据屏幕公示照片系打印件，青岛九龙建设集团有限公司对其真实性及证明事项均不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”之规定，该证据无原始载体核对，不予采信，且视频光盘、门禁卡失效视频内容、微信聊天记录均未体现青岛九龙建设集团有限公司作出解除劳动合同行为之内容。二、于x对青岛九龙建设集团有限公司提交的证据6真实性无异议，一审法院对该证据予以采信。该证据显示：“于x：所有关于转证件的材料、解聘证明或者变更表九龙盖好章你和我说声”“于x：说实话宋主任九龙公司我是不会在踏进一步”“于x：宋主任，把我的建造师和三类人员证件麻烦给办理转出去把转到青岛盛九鑫建设有限公司。2个关键岗位证件业一块转到那个公司”。三、于x提交的证据8微信聊天记录载明“我一再强调我不同意调岗，公司不顾我的意见强行6月1日大屏幕公示让我交接，否则视为我自愿离职，有你们这样的吗”，可见于x与青岛九龙建设集团有限公司系协商解除劳动合同，于x提交的上述证据只能证明在协商过程中双方曾出现过分歧，但于x于2020年7月8日向青岛九龙建设集团有限公司行政经理宋桂来发送短信，提出让青岛九龙建设集团有限公司为其办理解聘证明、转证件手续，青岛九龙建设集团有限公司依据短信内容最终于2020年7月14日为于x办理了外网解聘。双方的劳动关系解除情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位违法解除劳动合同应当向劳动者支付赔偿金的法定情形，经一审法院释明，于x不主张青岛九龙建设集团有限公司支付经济补偿。故，于x主张青岛九龙建设集团有限公司支付赔偿金的请求，缺乏事实依据，不予支持。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，青岛九龙建设集团有限公司提交的证据5考勤管理规定虽载明“实行每周6天每天8小时工作制”，但该规定并不能等同于加班客观事实之具体存在，于x称存在加班，其对此负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，于x主张加班费的诉讼请求，证据不足，不予支持。于x主张青岛九龙建设集团有限公司为其办理山东省建筑施工企业安全生产管理人员证书的变更手续，不属于劳动争议案件的受理范围，不予处理。判决：一、青岛九龙建设集团有限公司自判决生效之日起十日内支付于x2020年3月至6月期间工资12636元、2018年度至2019年度带薪年休假工资7444元、2018年度至2019年度防暑降温费1120元，以上共计21344元；二、驳回于x的其他诉讼请求及其他仲裁请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明，一审庭审笔录载明：“审：双方当事人，说一下原告（于x）的入职时间和离职时间?原告（于x）：入职2005年8月，被告违法解除与我劳动关系的时间是2020年6月4日，原告2020年6月4日起不再为被告提供劳动，因为被告禁止我进公司办公。被告（青岛九龙建设集团有限公司）：2006年8月1日入职我公司，2020年7月14日我方为原告办理解除劳动合同手续，解除时间是2020年6月30日。被告也为原告缴纳了2020年6月的社会保险费。” 另查明，青岛九龙建设集团有限公司于2020年7月14日为于x办理外网解聘，解除或终止原因为“劳动合同到期”。 再查明，双方劳动关系存续期间，青岛九龙建设集团有限公司与于x只签订过劳动期间为2006年8月1日起至2009年7月31日止书面劳动合同，之后双方再未签订过书面劳动合同。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，于x未对一审判决第一项提起上诉，青岛九龙建设集团有限公司未上诉，视为认可一审判决结果，本院予以确认。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、双方当事人劳动关系起算时间即于x主张劳动关系从2005年8月起算应否采信；二、青岛九龙建设集团有限公司是否属于违法解除劳动合同及应否支付于x违法解除劳动合同赔偿金。 关于第一个焦点问题。于x向一审法院提出要求确认双方自2005年8月至2020年6月3日存在劳动关系。根据双方在一审中的陈述，青岛九龙建设集团有限公司认可双方自2006年8月1日至2020年6月30日存在劳动关系，本院予以确认，于x主张双方自2005年8月至2006年7月存在劳动关系，应就该期间存在劳动关系的事实提交初步证据证明。于x提交了招用人员登记表照片打印件、2005年工资表照片打印件、青岛九龙建设集团有限公司员工绩效考核照片打印件予以证明，并称招用人员登记表原件存放于其个人档案中，本院认为，招用人员登记表虽为照片打印件，但该招用人员登记表显示加盖了青岛九龙建设集团有限公司的公章和胶州市劳动就业服务中心就业档案专用章并注明此表存入职工档案，虽青岛九龙建设集团有限公司对上述证据的真实性不认可，并称招用于x时并未填写招用人员登记表，但作为用人单位的青岛九龙建设集团有限公司掌握管理职工档案和工资发放，并且二审中自认于x的个人档案仍存在公司中，青岛九龙建设集团有限公司未提交反证推翻于x上述证据真实性，在此情况下，本院采信于x的主张，认定双方在2005年8月至2006年7月期间也存在劳动关系。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。根据该规定，青岛九龙建设集团有限公司作为用人单位应就双方劳动关系解除原因承担举证责任。本案中，青岛九龙建设集团有限公司主张其是根据于x的要求于2020年7月14日为于x办理了终止劳动合同手续，双方系协商一致解除劳动合同，于x在仲裁阶段及一审阶段提交的证据均不能证实青岛九龙建设集团有限公司曾经作出过解除劳动合同的决定。于x则主张因于x不同意公司单方面调岗决定，青岛九龙建设集团有限公司以单方决定按于x自动离职处理并且6月3日起禁止于x进入公司办公的实际行为对于x进行了辞退，并提交了大屏幕公示照片打印件、视频光盘、门禁卡失效视频、于x与青岛九龙建设集团有限公司人力行政总监于2020年6月3日微信聊天记录予以证明。本院认为，青岛九龙建设集团有限公司称因于x频频请假影响公司正常工作，双方于2020年6月1日上午协商调岗事宜后于x旷工再未到公司工作，公司未正式做出调岗决定，对于x提交的大屏幕公示照片打印件真实性不予认可，称从来没有在大屏幕上发布过于x陈述的内容，于x也不能证明失效的门禁卡是青岛九龙建设集团有限公司大门的，对2020年6月4日视频光盘、2020年6月3日微信聊天记录的真实性无异议，但认为视频中没有人表示禁止于x进入公司，即使能证明青岛九龙建设集团有限公司禁止于x进入公司也不能证明青岛九龙建设集团有限公司已经单方面解除劳动关系，微信聊天记录也没有证明青岛九龙建设集团有限公司辞退于x或者青岛九龙建设集团有限公司有违法解除劳动合同的事实，因为青岛九龙建设集团有限公司为于x交纳了2020年6月的社会保险费证明双方劳动关系。对此，本院认为，虽青岛九龙建设集团有限公司对于x提交的大屏幕公示照片真实性不予认可，但根据青岛九龙建设集团有限公司认可真实性的于x提交视频、微信聊天记录的内容，可以证明2020年6月4日之后是青岛九龙建设集团有限公司禁止于x进入公司上班，结合青岛九龙建设集团有限公司提交的2020年7月7日至7月14于x与青岛九龙建设集团有限公司宋桂来微信聊天记录内容，本院认为于x提交的上述证据能够相互印证，达到高度盖然性的证明标准，能够认定因于x不同意调岗青岛九龙建设集团有限公司不让其继续工作的事实，虽青岛九龙建设集团有限公司未做出书面辞职决定，但以实际行为表示辞退于x。青岛九龙建设集团有限公司为于x投缴2020年6月份社会保险费的行为，是青岛九龙建设集团有限公司在未办理解除劳动关系手续前应履行的法定义务，不能推翻其自2020年6月4日起不让于x进入公司上班的事实。青岛九龙建设集团有限公司于2020年7月14日为于x办理外网解聘，解除劳动合同日期为“2020年6月30日”，解除或终止原因为“劳动合同到期”，而根据本院查明的事实，双方劳动关系存续期间，青岛九龙建设集团有限公司与于x只签订过劳动期间为2006年8月1日起至2009年7月31日止的书面劳动合同，之后双方再未签订过书面劳动合同。因此，青岛九龙建设集团有限公司以“劳动合同到期”为由解除双方之间的劳动关系，与事实不符，该理由不成立，而对青岛九龙建设集团有限公司主张双方系协商解除劳动合同的理由，青岛九龙建设集团有限公司提交的2020年7月7日至7月14于x与青岛九龙建设集团有限公司宋桂来微信聊天记录证明其主张，但该聊天记录内容只能证明于x要求青岛九龙建设集团有限公司尽快为其办理解聘证明、转证件手续，不能证明属于双方协商一致解除劳动关系，且有于x明确表示“我一再强调我不同意调岗，公司不顾我的意见强行6月1日大屏幕公示让我交接，否则视为我自愿离职，有你们这样的吗”内容，故青岛九龙建设集团有限公司主张双方系协商一致解除劳动关系，证据不足，本院不予采信。综上，青岛九龙建设集团有限公司不能证明其解除于x的劳动关系符合法律规定，应承担举证不能的法律后果，应认定青岛九龙建设集团有限公司属于违法解除劳动合同，应依法支付于x违法解除劳动合同赔偿金。因青岛九龙建设集团有限公司未支付于x2020年3至6月份工资，于x提交的中国建设银行交易明细显示青岛九龙建设集团有限公司每次发放2个月或3个月工系，故一审法院核算于x解除劳动合同前十二个月平均工资4027元，并无不当，根据《中华人民共和国劳动合同法》第第八十七条规定，青岛九龙建设集团有限公司应支付于x违法解除劳动合同赔偿金120810元（4027元×15年×2倍），对于x主张过高部分，本院不予支持。一审对此认定错误，本院予以改正。 综上所述，于x的上诉请求部分成立，本院相应予以支持，一审法院对双方劳动关系起算时间和青岛九龙建设集团有限公司违法解除与于x劳动关系问题上认定有误，本院予以纠正。另，一审法院虽在说理部分确认于x与青岛九龙建设集团有限公司自2006年8月1日起至2020年6月30日止存在劳动关系，但在判决主文中没有列明，本院一并纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初13178号民事判决第一项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初13178号民事判决第二项； 三、确认上诉人于x与被上诉人青岛九龙建设集团自2005年8月至2020年6月3日存在劳动关系； 四、被上诉人青岛九龙建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人于x违法解除劳动合同赔偿金120810元； 五、驳回上诉人于x的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人青岛九龙建设集团有限公司承担。因上诉人于x预交了一、二审案件受理费，被上诉人青岛九龙建设集团有限公司应在本判决生效之日起十日内直接支付上诉人于x。 本判决为终审判决。 审判长   陈明明 审判员   孙向东 审判员   马 喆 二〇二一年五月十七日 法官助理 高仁青 书记员  胡荣华 书记员  于国英