广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂09刑终205号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎育林，男，1963年11月22日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，高中文化，住玉林市玉州区。曾因犯诈骗罪，于2006年7月20日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑七个月；又因贩卖毒品罪，于2011年11月7日玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑九个月，2012年3月13日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2013年5月16日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年9月30日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2014年6月24日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年2月18日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2015年9月25日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2016年7月10日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，于2018年9月5日被逮捕。因患有严重疾病，不予收押，于2018年9月5日被取保候审。因本案，于2020年10月24日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人黎育林犯贩卖毒品罪一案，于2021年4月1日作出（2021）桂0902刑初23号刑事判决。原审被告人黎育林不服，提出上诉。本院于2021年4月25日立案受理后，依法组成合议庭。经核实了全案的证据，并讯问上诉人黎育林，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2018年7月30日22时许，邓某要求被告人黎育林帮其购买250元冰毒，黎育林同意并提出购买毒品后要从中分出部分毒品吸食。黎育林通过微信收取邓某250元后，骑电车去玉林市玉州区福绵路口五联村处，以230元向一名叫“某伟”的男子购买了一小包冰毒。次日零时许，黎育林在玉州区人民中路凯旋世纪Ａ栋1623号房，将购买回来的冰毒分出部分吸食后，交给邓某。二人当场被公安民警抓获。公安民警从邓某身上缴获冰毒可疑物一小包（净重0.31克），从黎育林房间缴获吸毒用的冰壶一个。经鉴定，从上述缴获的毒品可疑物及冰壶中检出甲基苯丙胺。 上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的抓获经过、抓获现场照片，提取笔录及扣押清单、毒品称量、取样照片，指认现场照片，指认手机照片及微信聊天记录，监控视频及截图，人像辨认笔录，证人邓某的证言，《理化检验报告》，被告人黎育林的供述等证据予以证实。 2.2020年8月15日15时许，陈某在玉林市玉州区向被告人黎育林求购220元的冰毒。黎育林收取陈某的220元现金后，去到玉州区南桥菜市附近，以200元向一绰号“阿九”的男子购买了一小包冰毒。后返回金茂大厦的房间，将冰毒交给陈某，陈某与黎育林在房间将部分冰毒吸食。接着，二人被公安民警抓获。公安民警当场从陈某身上缴获冰毒可疑物一小包（净重0.15克）。经鉴定，从上述缴获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺。 原判另查明，被告人黎育林曾因犯诈骗罪，于2006年7月20日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑七个月；又因贩卖毒品罪，于2011年11月7日玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑九个月，2012年3月13日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2013年5月16日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年9月30日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2014年6月24日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年2月18日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2015年9月25日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2016年7月10日刑满释放。 上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的抓获经过、在逃证明、提取及扣押笔录、扣押清单、毒品称量取样笔录及照片、指认现场笔录及照片、人像辨认笔录、证人陈某证言、《理化检验报告》、《刑事判决书》、《刑满释放证明书》以及被告人黎育林的供述等证据证实。 原判认为，被告人黎育林违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，构成贩卖毒品罪。黎育林曾因毒品犯罪和诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，且属累犯，依法从重处罚。黎育林归案后，如实供述第二起贩卖毒品事实，量刑时酌情予以考虑。对黎育林的违法所得，依法予以继续追缴。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第四十七条之规定，作出判决：一、被告人黎育林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元。二、继续追缴被告人黎育林的违法所得四十元，没收上缴国库。 上诉人黎育林上诉提出：1.其在2011年11月7日因贩卖毒品罪被判刑，距离本案再犯贩卖毒品罪已超五年，不应认定属于毒品再犯；2.在第一笔贩卖毒品犯罪事实中，其仅是代邓某购买毒品，并非是贩卖毒品给邓某，不应以贩卖毒品罪对其处罚；3.原公诉机关的量刑建议是1年11个月，原判对其判处2年3个月，属量刑过重。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人黎育林未向本院提交有新的证据。 对上诉人黎育林的上诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.对于上诉人黎育林上诉提出其不应认定属于毒品再犯的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又再犯毒品犯罪的，属毒品再犯，依法从重处罚。因此，对于毒品再犯的认定，并不需要前罪与后罪之间相隔在五年之内。本案中，上诉人黎育林曾因贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，依法属毒品再犯。 2.对于上诉人黎育林上诉提出，在第一笔贩卖毒品犯罪事实中，其仅是代邓某购买毒品，并非是贩卖毒品给邓某，不应以贩卖毒品罪对其处罚的意见，经查，上诉人黎育林的供述证实，在邓某向其求购“半只”毒品后，其向上家“志伟”询问相应价格。在上家答复要230元购买后，其要求邓某给予其250元，且对于购买回来的毒品，其与邓某亦约定扣留部分给其吸食。上述事实有证人邓某的证言，微信聊天记录、转账记录等证据予以佐证，足以认定。因此，上诉人黎育林在本案为邓某购买毒品的过程中，赚取差价，从中牟利；且黎育林扣留部分毒品给其吸食的行为，亦应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品。故上诉人黎育林在本案的行为应认定构成贩卖毒品罪。 3.对于上诉人黎育林上诉提出，原公诉机关的量刑建议是1年11个月，原判对其判处2年3个月，属量刑过重的意见，经查，上诉人黎育林在侦查、起诉阶段均表示认罪认罚，但上诉人黎育林在原审庭审阶段辩称其于2018年7月30日实施的贩卖毒品行为不构成贩卖毒品罪，依法已不属于认罪认罚，故原判未以原认罪认罚的量刑建议对其量刑并无不当。且原判所处刑罚属罪责刑相适应，应予维持。 综上，上诉人黎育林的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）黎育林违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。上诉人黎育林曾因贩卖毒品罪被判刑，现又犯本案之罪，系毒品再犯，依法从重处罚。上诉人黎育林曾因诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内又犯本案之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人黎育林归案后，如实供述其于2020年8月15日贩卖毒品的犯罪事实，量刑时酌情予以考虑。上诉人黎育林贩卖毒品所得系违法所得，依法应予以追缴、没收，上缴国库。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人黎育林的上诉理由不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 余 华 审 判 员 钟广夏 二〇二一年五月十九日 法官助理 邱俊华 书 记 员 韦以欣