山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2403号上诉人（原审被告）：招远市辛庄镇北朱家村民委员会，住所地招远市辛庄镇北朱家村。法定代表人：辛爱胜，村委主任。委托诉讼代理人：李韶泉，山东万度律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘格军，山东万度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招远市金岭建筑工程有限公司，住所地招远市金岭镇邹家村。法定代表人：邹文章，经理。委托诉讼代理人：赵学君，公司职工。上诉人招远市辛庄镇北朱家村民委员会(以下简称北朱家村委会)因与被上诉人招远市金岭建筑工程有限公司(以下简称金岭公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服招远市人民法院（2020）鲁0685民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北朱家村委会上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回金岭公司全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费、鉴定费由金岭公司承担。事实和理由：一、原审法院认定朱芹华个人与金岭公司签订的合同属于职务行为，属于事实认定错误。本案中，2017年8月10日朱芹华个人与金岭公司签订的合同书，是二者之间的意思表示，与北朱家村委会缺乏关联性。虽然涉案工程是村碑，朱芹华也是村委主任，但该合同自始至终均未加盖北朱家村委会处公章。从常理看，假如修建村碑是村委意思表示，则朱芹华不可能在其任期内不通过正常途径或其卸任后短时间内补盖公章。事实上朱芹华个人曾在村里多次公开表示，大村碑更换小村碑不用村里花钱，这也是该份合同书至今未加盖公章的根本原因，该事实原审中北朱家村委会提交数名村民签名证明材料一份，且证明中的王某1、马某、赵某、王某2四位村民到庭证实。原审中法院依职权调查朱芹华，其认可是她联系的给村里修建村碑，但表示是给村里修建的村碑应该村里花钱，个人不负担。但由于朱芹华与本案存有重大利害关系，此番陈述也与村民的签名证明及到庭证人陈述相冲突。数名村名签名证明及到庭的四位证人出庭作证可知，朱芹华在村里多次表示更换村碑不用村里花钱符合事物发展的高度盖然性。从另一角度分析，合同中签名的朱芹华时任村委主任，但村委主任仅具有对村委会日常事务具有代表权，对涉及村集体利益的重大事项的决定权并不在其职权范围内，造成后果也应由个人承担，不属于职务行为。金岭公司作为营业多年建筑施工企业，在日常的经营活动中根据交易习惯，其当然知道到与法人单位签订建设工程合同时，应由法人单位加盖公章，故金岭公司应当知道朱芹华不加盖公章而以个人名义签字属于超越职权，依据合同法第50条之规定，朱芹华签合同行为属于个人捐建行为。如金岭公司主张系职务行为应承担举证责任，由上可知朱芹华为村里更换村碑是其个人意思表示，而非职务行为。二、原审法院未准许北朱家村委会重新鉴定，属于法律适用错误。由于涉案合同书，系朱芹华个人签订，且2018年11月16日《工程造价咨询报告书》中的公章也是朱芹华卸任村委主任职务(2017年11月)后私自加盖，现任村委主任辛爱胜也并不知情。一审庭审中，原审法院依职权调查了《工程造价咨询报告书》的工作人员孙粥，其称没有北朱家村委会处的书面申请，仅是姓朱的女的口头表示委托，故此时该报告书的申请鉴定程序违法。同时，金岭公司作为收款方庭审中也认可《工程造价咨询报告书》是其交纳的1000元鉴定费，因咨询价格的最终确定数额与金岭公司有直接的利害关系，故该造价报告书的缺乏真实性、合法性，也缺乏公正性。《建设工程司法解释二》第十三条之规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”现该《工程造价咨询报告书》非双方共同委托，而是朱芹华个人口头委托，且其当时也非村委主任，故非北朱家村委会的真实意思表示。虽然后朱芹华私自加盖了村委的公章，仅能证明村委知晓了《工程造价咨询报告书》的鉴定金额，并不代表北朱家村委会接受并认可该金额。因而假如法院坚持认为朱芹华行为属于职务，北朱家村委会承担付款责任的前提也应是以重新进行司法鉴定后的结论为准。三、金岭公司要求北朱家村委会支付工程款的利息更无事实依据。暂且不论涉案工程无论由朱芹华个人付款或北朱家村委会付款，从现实角度看，金岭公司并未提供与北朱家村委会交付工程的手续，也未提供涉案工程工程竣工验收报告，在涉案施工程量未经验收的情况下，金岭公司主张利息无事实依据。《工程造价咨询报告书》系2018年11月作出，在不讨论合法性的前提下，从2018年1月在付款金额未确定的情况下，金岭公司无法主张应付款工程款的依据，当然北朱家村委会也就无法支付工程款，也就更不应计算利息问题。假如法院认定涉案工程北朱家村委会付款，因金岭公司从未向北朱家村委会主张过工程款，也未先出具对应发票，属于未履行合同附随义务，金岭公司不履行付款责任并无不当。金岭公司答辩称，驳回上诉请求，维持原判，一、二审诉讼费用及鉴定费用等全部由上诉人承担。一、金岭公司与朱芹华签订的合同有效。双方签合同时北朱家村委会比较混乱，没有书记只有朱芹华主任主持村内工作，找金岭公司建新村碑，金岭公司按主任要求先画图纸经主任同意后再分析各种石料规格及数量，主任确定厂家及价格后才进材料，然后按图施工并结算。签合同时金岭公司要求加盖村委会公章，主任朱芹华说等她找到公章再盖上，朱芹华对其在村内怎么说的朱芹华一概不知情。朱芹华对金岭公司说是村委会建的。二、关于涉案工程的验收及审计。村主任朱芹华只验收了地下基础部分并做了记录，其余地上全部按图纸尺寸及提前定的石材进行施工与结算的。该工程2017年10月竣工，竣工后金岭公司做了决算交于朱芹华主任，主任交给了审计部门，审计部门到村碑现场进行了实测实量后进行了审核经过审计后于2018年定案。朱芹华让金岭公司替村委先交了审计税费，等付工程款时一并支付。审计费是按每笔审计最低1000元标准收取。三、关于利息支付问题。金岭公司于2017年10月竣工并做了决算交于村主任朱芹华，由于主任未按合同予付工程款，又逢换届选举，北朱家村委会又比较混乱，原村委和新竟选人竟争激烈，为此北朱家村委会停止了其它工程施工，工程交工后金岭公司每两三个月或年底到北朱家村委会要工程款，2017年底主任朱芹华已卸任，新主任辛爱胜上任，新主任不支付款项，因此提起诉讼。金岭公司向一审法院起诉请求:1.北朱家村委会立即付清所有欠款96498.67元及2018年1月1日至2020年4月30日的利息13501.33元，合计11000元；2、本案诉讼费等均由北朱家村委会承担。一审法院认定事实：2017年8月10日，北朱家村委会当时的村委主任朱芹华与金岭公司经理邹武涛签订合同书一份，北朱家村委会将本村所建村碑、道路硬化及其它建设项目承包给金岭公司，合同内容：承包形式为包工包料，所有材料均由金岭公司自备并达到合格产品；结算方式是按山东省消耗量定额招远定额站所定材料价格进行结算，个别材料双方定价，工程完工，经双方实测实量及签字后进行结算，所有工程约80万，工程开工15天后先预付30%,工程完成一半付至50%，完工付至80%，结算后20天内付清余款。该合同双方均未加盖公章。金岭公司为证实其主张，提交以下证据：1.金岭公司与北朱家村委会双方之间签订的合同，证明合同当时约定80万元的工程，但金岭公司给北朱家村委会建了村碑之后，北朱家村委会没有付款，所以其他工程金岭公司就没有继续干。2.工程造价咨询报告书及审计费单据，证实经北朱家村委会委托工程造价审计为95498.6元、审计费为1000元，审计费是金岭公司缴纳的。北朱家村委会质证意见：对证据的真实性无异议，但诉前北朱家村委会对工程造价咨询报告书并不知情，同时第3页工程造价咨询结论表中，开工日期、竣工日期、建筑面积均是空白，在右下角处需要盖章的是有四处，但从印章个数看只有三个，并且该报告书系诉前所做，缺乏公信力，不应作为计算涉案工程造价的依据。对证据2中的审计费单据，因该报告载明系北朱家村委会申请，但北朱家村委会毫不知情，且该交费是金岭公司以北朱家村委会名义所交，单据也在金岭公司手中，因而该鉴定报告到底是谁委托，又与金岭公司是否有利害关系，无法确定。北朱家村委会为证实其主张，提交以下证据：1.村民签名证明,证实朱芹华曾多次在村里公开表示村口小村碑更换为大村碑，不用村里花一分钱。2.辛爱胜与山东舜华房地产评估造价咨询有限公司工作人员的通话录音书面整理材料2份，证明造价咨询结论表并无北朱家村委会方申请委托，鉴定费是金岭公司付的，无法确定实际的评估鉴定申请人。3、证人王某1、马某、赵某、王某2到庭均证实朱芹华曾多次在村里公开表示村口小村碑更换为大村碑，不用村里花一分钱。金岭公司质证意见：该工程费用支付朱芹华怎么跟村里说的不清楚。金岭公司一直跟朱芹华打交道，没有跟现任村委主任打交道。评估机构出来工程造价咨询结论表后交给金岭公司，金岭公司交给朱芹华，金岭公司和朱芹华签字、北朱家村委会盖章后交给鉴定机构，后鉴定机构出具了评估鉴定报告。一审法院依职权调查朱芹华和工程造价咨询公司的孙粥，朱芹华认可是她联系的给村里修建村碑，但是给村里修建村碑应该村里花钱，个人不应该负担。其称当时通过召开村支部会、全体村民大会一致同意重新修建村碑，其时任村委主任，代表村委与金岭镇建筑工程有限公司邹武涛签订施工合同，当时约定事后在施工合同上加盖村委公章，合同签订后，金岭公司即开始施工，在建设过程中，其对工程量进行了签字确认。2017年11月份她不再担任村委主任职务，施工合同上就没有加盖村委公章。2017年底2018年初，金岭公司邹武涛打电话要工程款，政府包区区长告知工程付款需要审计报告，她作为当时工程的经办人口头委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对该工程进行审计，造价结论书出来后，其找到村委书记、包区区长盖了村委公章。孙粥称，2017年底2018年初，招远市金岭镇建筑工程有限公司一个姓赵的与招远市辛庄镇北朱家村委会一姓朱的女的找到其单位，要求对北朱家村委会村碑、道路硬化及其他建设项目进行审计，姓朱的女的说项目是她经手的，因工程量比较小，所以她口头委托他单位进行审计，没有提交书面的审计申请，所有的审计材料也是她给的。其公司接受委托出具了工程造价咨询结论表，金岭公司与北朱家村委会双方均无异议，双方签名盖章后交给其公司，2018年11月20日公司出具了正式造价咨询报告书。北朱家村委会认为朱芹华承认该项工程审计只是口头委托，应是其个人的意思表示，因而还款责任应由朱芹华承担。一审法院认为，2017年8月，时任北朱家村委会村委主任的朱芹华与金岭公司签订了北朱家村委会处村碑及道路硬化等工程建设承包合同，虽然未加盖北朱家村委会公章，北朱家村委会证人亦称朱芹华多次在村里表示该工程项目由其个人负担，但是朱芹华本人不承认，且朱芹华系当时的村委主任，工程项目是北朱家村委会的，应视为朱芹华与金岭公司签订合同是代表北朱家村委会实施的职务行为。因此，应认定朱芹华与金岭公司签订的合同系金岭公司与北朱家村委会之间签订的合同，系双方真实意思表示，合同合法有效。涉诉工程经山东舜华房地产评估造价咨询有限公司审计，工程造价为95498.6元，报告书中的工程造价咨询结论表上经办人处有朱芹华签字和北朱家村委会处公章，证实该工程造价双方均已认可。北朱家村委会要求对涉案工程造价进行重新鉴定于法无据，依法不予准允。现金岭公司要求北朱家村委会按照报告书审计的工程造价支付金岭公司工程款95498.67元，符合法律规定，依法予以支持。关于利息问题，因双方在合同中未约定利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，涉诉工程于2017年9月完工并即时交付给北朱家村委会，金岭公司要求自2018年1月1日起算利息，依法应予支持。金岭公司主张鉴定费1000元按照工程款由北朱家村委会支付利息于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及相关法律之规定，一审法院于2020年10月22日判决：一、招远市辛庄镇北朱家村民委员会于判决生效后10日内支付招远市金岭建筑工程有限公司工程欠款95498.67元；利息以本金95498.67元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回招远市金岭建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2500元、鉴定费1000元，由招远市辛庄镇北朱家村民委员会负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2017年8月10日朱芹华与金岭公司签订的承包合同上显示合同双方主体为北朱家村委会与金岭公司，且有朱芹华签字确认。虽然该合同上未加北朱家村委会印章，但朱芹华时任北朱家村委会村委主任，且涉案工程项目是北朱家村委会使用，一审认定朱芹华系北朱家村委会的职务行为，该合同的法律后果由北朱家村委会承担并无不当。北朱家村委会主张朱芹华曾在村里多次公开表示大村碑更换小村碑不用村里花钱，涉案工程费用应由朱芹华个人承担，朱芹华对此不予认可。北朱家村委会以此作为拒付涉案工程费用的理由不成立，本院不予支持。工程造价咨询报告书的工程造价咨询结论表上经办人处有朱芹华签字和北朱家村委会公章，视为北朱家村委会对该工程造价认可。北朱家村委会现又对涉案工程造价申请重新鉴定，一审法院不予准许并无不当。涉案工程于2017年9月完工并交付北朱家村委会使用，金岭公司要求北朱家村委会自2018年1月1日支付欠付工程款的利息，于法有据，一审法院予以支持并无不当。北朱家村委会的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，北朱家村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人招远市辛庄镇北朱家村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年五月三十一日书记员 齐婉彤