河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6204号上诉人（原审原告）：李新忠，男，1968年11月24日出生，汉族，住河南省开封市开封县。委托诉讼代理人：酒信阳，河南路德律师事务所。被上诉人（原审被告）：郑州一建集团有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街6号。法定代表人：段利民，董事长。委托诉讼代理人：房华，河南九博律师事务所律师。上诉人李新忠因与被上诉人郑州一建集团有限公司（以下简称一建公司）劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李新忠上诉请求：1、撤销(2021)豫0191民初2680号民事判决书,依法改判支持上诉人2019年2月至4月份工资13500元,医疗费102139.79元、护理费22000元、住院伙食补助费3300元、留薪期间6个月工资27000元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金56056元、一次性伤残就业补助金145747元,合计419242.79元。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:被上诉人与上诉人约定的工资为日工资,每日150元。按照原劳动部劳部发【1994】489号文件《工资支付暂行规定》第七条的规定,计时工资可以是月、周、日、时等周期,双方约定日薪150元。因此,一审法院不应当以月周期计算上诉人的工时,即以月工作时间21.75天计算平均工资,而应当按照月均4500元计算上诉人的工资。故此,一审法院判决上诉人的停工留薪工资为19575元错误,应当为27000元。同理,上诉人的一次性伤残补助金亦应当改判为49500元。为协助被上诉人进行医疗费保险事宜，上诉人已经病案及垫付医疗费的票据原件全部交付给被上诉人的工作人员,该工作人员出具了收据并载明了上诉人垫付的数额,即102139.79元。按照民事诉讼法及其司法解释并证据规则的规定,上诉人已经尽到举证义务,一审法院应当认定,但是仍以未提交充分的证据予以证明,不予支持。这明显违背基本的举证原则,是错误的,应当予以纠正。同时,还需要指出,对于上诉人垫费的医疗费被上诉人从未否定过。按照《劳动合同法》第四十二条第四项规定,因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,不得解除劳动合同。另据,《工伤保险条例》第三十七条之规定,上诉人于2020年11月25日向仲裁机关提起仲裁,主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,以事实行为表示了解除劳动关系的意思。因此,双方劳动关系解除日期应为2020年11月25日。按照《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定,计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。故此,一审法院以受伤后没有上班为由认定劳动关系于2019年10月28日解除,该观点没有法律依据,同时适用2018年度河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为计算标准亦是错误。上诉人认定,计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应当依据2019年度河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算。据河南省统计局官网公布的数据,河南省2019年度河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资67268元,因此上诉人的一次性工伤医疗补助金应为56056元,伤残就业补助金145747元。上诉人诉请的护理费系住院期间的护理费,医嘱明确护理人员一名。而一审法院却以工伤职工生活护理费的标准计算护理费,明显错误。上诉人的法律依据为《工伤保险条例》第三十三条之规定,而一审法院适用的是第三十四条之规定,判决结果就是错误的。因此,上诉人主张的护理费应当改判为22000元。一建公司辩称，其已经支付医疗费199885.86元，一审法院已经判决支付一次性医疗补助金52640元，工伤保险不是全额报销医药费，很多药本身不在报销范围。上诉人自身存在过失。原审认定事实清楚，请求维持原判。李新忠向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额9000元；2、被告向原告支付2019年2月、3月、4月工资13500元；3、被告向原告支付医疗费102139.79元、护理费22000元、住院伙食补助费3300元、停工留薪期间6个月工资27000元；4、被告向原告支付一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金74700元、一次性伤残就业补助金194220元。一审法院认定事实：2019年2月13日，原告开始在被告郑州市永威城青山小学项目部工作，从事水电工作，并未签订劳动合同。原告主张双方工资约定为150元/天，月工资为3262.5元。原告于2019年4月28日在被告处受伤。2020年5月26日，河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴2020年3号劳动能力再次鉴定结论书，认定原告伤残等级为八级伤残，自受伤之日起停工留薪期为6个月。2019年4月28日-2019年8月13日，李新忠入住郑州市仁济医院住院治疗，住院天数107天。2019年8月14日至2019年9月9日，李新忠入住郑州大学第一附属医院住院治疗，住院天数26天。二次住院天数共计135天。原告受伤后未再到被告处上班，2019年10月28日，双方解除劳动关系。被告未为原告缴纳社会保险。2020年11月25日，原告李新忠向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项与本案诉讼请求内容一致，该仲裁委员会于2020年12月31日作出郑东劳人仲案字〔2020〕1792号仲裁裁决书裁决：一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内,被申请人郑州一建集团有限公司支付申请人李新忠2019年2月至4月工资9787.5元、住院伙食补助费3300元、停工留薪期工资19575元、一次性伤残补助金35887.5元、一次性工伤医疗补助金56920元和一次性伤残就业补助金147992元，共计人民币贰拾柒万叁仟肆佰陆拾贰元整（￥273462.00）；二、驳回申请人李新忠的其他仲裁请求。另查明，2018年，河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为63174元，全省在岗职工月平均工资为5264元。以上事实由原告提交的豫劳鉴2020年3号劳动能力再次鉴定结论书、住院病历、及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资，根据《中国华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告离职时间为2019年10月28日，原告提出劳动仲裁时间为2020年11月25日，已超过一年，对原告该项主张，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告月工资为3262.5元，被告应支付原告2、3、4月工资9787.5元（3262.5元/月×3个月）。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第四十一条的规定，职工所在的用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。关于住院伙食补助费，根据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》第一条（一）工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费直辖市、副省级城市和省会城市：25元/天/人；其他地区：20元/天/人。被告称其已支付住院伙食补助费，但并未提交证据予以证明，原告住院135天，其主张住院伙食补助费3300元，理由正当，该院予以支持。关于原告主张被告支付停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的主张，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告受伤前工资标准为3262.5元/月，停工留薪期为6个月，停工留薪工资共计19575元(3262.5元/月×6)。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。标准为：八级伤残为11个月的本人工资，共计35887.5元(3262.5元/月×11)。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性工伤补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工工资月平均工资为基数计算，2018年河南省城镇非私营单位在岗职工平均工资为5264元/月，八级标准为：一次性工伤医疗补助金10个月，共计52640元（5264元/月×10个月）；一次性伤残就业补助金26个月，共计136864元（5264元/月×26个月）。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确定需要生活护理的，按月支付生活护理费，其标准按护理鉴定结论作出时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。2018年河南省城镇非私营单位在岗职工平均工资为5264元/月。本案中，原告提交的郑劳鉴[2020]年z-10439号郑州市劳动能力鉴定结论书并未认定原告需要生活护理，但鉴于原告住院治疗确需护理，本院酌定，原告李新忠按照生活不能自理的工伤职工标准计算住院期间的护理费，其护理费为9475.2元(5264元/月÷30天×135×40%)。关于医疗费，原告并未提交充足证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中国华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告郑州一建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告李新忠2019年2月至4月工资9787.5元、住院伙食补助费3300元、停工留薪工资19575元、一次性伤残补助金35887.5元、一次性医疗补助金52640元、一次性伤残就业补助金136864元，护理费9475.2元，以上共计267529.2元。二、驳回原告李新忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州一建集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于工资问题。李新忠上诉称不能以月周期计算工时，而应当按照月均4500元计算上诉人的工资，一建公司应支付2019年2月至4月份工资13500元，留薪期工资27000元，同理，一次性伤残补助金改判为49500元。李新忠日工资150元，各方对此均无异议，根据规定，劳动者依法享有国家规定的法定假期及休息权利，故原审依据每月21.75天标准计算李新忠月平均工资并无不当。李新忠关于应该按照月均4500元标准计算工资及各项损失缺乏依据，本院不予支持。关于医疗费的问题。李新忠上诉称应该支付垫付的102139.79元医疗费。一建公司对此不予认可。李新忠因受伤住院治疗，其提交的郑州仁济医院及郑州大学第一附属医院的相关票据复印件，该复印件上加盖有医院收费章，一建公司对其真实性无异议，但对证明目的不予认可。称很多药不在工伤保险范围内，且其已经支付了199885.86元医疗费，不同意支付其他医疗费。根据《社会保险法》等相关规定，职工受伤治疗的医疗费用按照规定从工伤保险基金中支付，因一建公司并未给李新忠缴纳工伤保险费，发生事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。故一建公司应当在工伤保险范围承担李新忠医疗费等相关损失。双方对一建公司已支付李新忠199885.86元医疗费并无异议。但李新忠提交的证据本院无法确认一建公司应当负担的部分，且一审已认定一建公司支付李新忠一次性医疗补助金，故李新忠关于请求一建公司支付垫付的医疗费证据不力，本院不予支持。李新忠关于护理费、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金计算错误的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。综上所述，李新忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李新忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年五月三十一日书记员  展草原