北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京03刑终291号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）何鑫，男，1992年5月13日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地北京市密云区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月10日被取保候审；2021年3月9日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人刘利刚，北京市中通策成律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人何鑫犯诈骗罪一案，于2021年3月9日作出（2020）京0105刑初1855号刑事判决。原审被告人何鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人何鑫，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院判决认定：2019年7月至9月，被告人何鑫以帮助被害人黄某购买二手宝马牌汽车为由，在北京市朝阳区十里堡新城市广场一层华夏银行等地，先后骗取黄某向何鑫转账共计人民币28万元购车款。后被告人何鑫接到公安机关电话后归案。何鑫家属已退赔被害人黄某人民币28万元。认定上述事实的证据有：1.被害人黄某的陈述证明：2019年6月，我打算购买小众车型的二手宝马车,我客户张某向我介绍了何鑫是做二手车买卖的。6月30日，我加了何鑫微信开始和其沟通联系，后来约定好购买一辆宝马3系GT330-2017款，价格是28万元。由我先支付10万元定金，何鑫负责在10天内将车找到，然后3日将车交给我，我再支付10万元。尾款8万在办完过户手续之后补齐。7月18日，我通过银行转账将10万元转给张某。后张某将钱转给了何鑫。7月26日，何鑫说找了几辆车，但是说这几辆车有非法改装。当天下午，何鑫说给我订好车了，车在上海，说手里缺钱，在平台上交车，让我再支付10万元，我就又转了10万元给张某，后张某交给何鑫。7月30日，何鑫对我说宝马车在做检测，他去上海看车。之后何鑫说上海下大雨，原本3日内交车，需要延迟几天。8月6日，何鑫对我说车检测完了就运到北京，并给我发了几张车内情况的图片，告诉我等回北京交车。8月9日，何鑫说车已经定了，但是他人在大连，说等他回来交车。何鑫说他收其他车缺钱，让我先行垫付5万元，我向何鑫父亲的银行卡转入了5万元。8月14日，何鑫说让我去提车，给我发了位置在顺义。我于当晚20时许，按照位置去了顺义的物流卸车位置，但是没见到车，何鑫说联系调度站的人，没找到车，给了我一个付姓男子电话，说是调度站经理，让那个人跟我联系，对方没接电话。后何鑫联系我说和调度站联系上了，说第二天凌晨才能到。我在附近住下，8月15日上午我醒来后联系何鑫，他说车还没到，让我回去提供一个位置给他，他把车送来。后来我联系何鑫，他一直也没给我车，说车的部件有问题，然后他提出补签协议，也没找我签。8月22日，何鑫说车的配件都拿到了，让我先转最后的尾款，然后第二天带我提车，我转了3万元到何鑫父亲的银行卡上。8月23日，何鑫让我发位置，说送车给我，之后我联系何鑫，他没回消息。当晚他说他去外地办事，回来之后给我交车。过了这么久他一直没有给我车，我怀疑他没有给我买车，他听我说的话之后，就说把钱还给我，车不卖了，我同意了。之后我联系何鑫退钱，他不怎么回复，我在8月底向民警求助，民警联系了何鑫，何鑫说在8月31日将钱全部退还给我。之后又不给我了，说车卖了再给我钱。后来他又拖延了几天，之后又联系不上了。我觉得何鑫没有给我买车，还不还给我钱，我被骗了，9月8日报案。何鑫的微信昵称：涅槃重生。2.证人张某的证言证明：黄某通过我让何鑫买二手车，我就把何鑫的微信推给了黄某，之后都是黄某和何鑫直接联系买二手车的事情，他俩都没有跟我说。直到2019年7月18日，何鑫发给我一个银行卡转账状态异常的截图，说他的银行卡汇款异常，让我提供一个卡号帮他收一下钱，我向何鑫提供了我的工商银行卡，黄某分两笔5万向我卡内转账10万元人民币，何鑫告诉我说这是黄某让他帮忙买车的定金。随后我将黄某转的10万元人民币转给了何鑫。2019年7月26日，何鑫又联系我让我查一下钱款到账情况，我查到黄某分两笔5万向我卡内转账10万元人民币，何鑫说他帮黄某定车了，紧接着我将黄某转的10万元人民币转给了何鑫。2019年8月初，黄某和何鑫都给我打电话表示他们二人出问题了，还有很多琐碎的事，两人较上劲了。经过我的调解，何鑫和黄某在买车这件事上还又继续推进了一段时间，后他们两个就彻底闹掰了。而且何鑫和黄某在买二手车这件事上还有一个何鑫把自己的京牌指标免费借黄某用一段时间，用于过渡黄某租的京牌指标问题。刘某是从2019年3月3日开始把她的机动车京牌指标租给我的，我不清楚何鑫是否使用刘某的京牌指标给帮黄某购买的二手宝马GT330落过户，应该没有这个情况，何鑫没有跟我说过，而且何鑫于2019年7月份先帮我买的宝马320i，当时挂着原车的号牌指标，然后何鑫帮我卖掉我之前的尼桑奇骏轿车，并且帮我做了京牌指标迁移，中间时间很短，应该没有时间给其他车辆落户。3.证人刘某的证言证明：我名下只有一个机动车京牌指标，一直给我的朋友张某使用。应该没有给其他车辆落过户，具体情况我也不清楚。2019年6月至12月我名下的京牌指标肯定没有让何鑫给一辆二手宝马GT330落过户，因为这个时间段我的京牌指标都在张某的宝马320i轿车上。4.北京市小客车指标租赁协议书及补充条款证明：甲方为刘某，乙方为张某，约定甲方的北京市小客车指标租赁时间为2019年3月3日至2011年3月3日，甲方车牌只能由乙方自己使用。5.转账记录及银行交易明细证明：2019年7月18日，张某尾号为2373的工商银行卡收到黄某分两笔5万元共计人民币10万元转账，向何鑫的微信转账人民币5万元，向何文志的支付宝账号转账人民币5万元。2019年7月26日，张某尾号为2373的工商银行卡收到黄某分两笔5万元共计人民币10万元转账，向何鑫的微信账号转账人民币4万元，向何文志的支付宝账号转账人民币6万元。2019年8月9日，黄某向何文志账号转账人民币5万元。2019年8月22日，黄某向何文志账号转账人民币3万元。黄某于2020年2月7日收到何鑫家属转账28万元人民币退赔款。6.工作记录及机动车信息查询证明：何鑫提供手机内机动车登记证书图片证明其为黄某购买宝马牌GT330轿车，根据机动车登记证书上车辆识别代码、车架号、发动机号等信息在公安网全国车档信息库内进行查询，未查询到对应车辆。根据何鑫提供的机动车登记证书相关信息进行查询，亦未查询到对应车辆，车管所工作人员答复此情况存在两种可能性：该车不存在或车辆未在北京落户。何鑫提供手机内机动车信息登记本图片称该车系其帮黄某从上海购买的蓝色宝马GT330轿车，机动车所有人吴书立，经查询，吴书立于2017年购买一辆奔驰轿车，车牌号码为×××，后于2019年将该车牌迁移至一辆宝马轿车。2019年12月16日，该车从吴书立名下转出至深圳，车牌号变更为×××，现该车现所有人为锦保贸易（深圳）有限公司。经公安查询，德承顺物流公司不存在。7.司法鉴定意见书及在案何鑫手机微信聊天记录：（1）何鑫与黄某的微信聊天记录证明，黄某让何鑫帮忙买二手宝马汽车GT330的情况。2019年6月30日，黄某加何鑫微信称想买宝马GT330。黄某于7月18日给何鑫转账10万，7月26日给何鑫转账10万。7月30日，何鑫跟黄某称车正在检测，8月8日，何鑫将宝马车内饰、汽车轮毂等照片发给黄某。8月9日何鑫称车已定，黄某转账5万给何鑫。8月14日何鑫让黄某去顺义提车，但黄某没有等到购买的宝马车。8月22日何鑫称车配件已到，黄某转账3万给何鑫。8月23日何鑫发位置给黄某，称车到了，但是黄某仍然没有见到车。8月31日何鑫称车不卖给黄某，黄某要求退钱。何鑫一直未退钱。（2）何鑫与微信名为庞总的微信聊天记录证明，2019年7月16日，何鑫曾询问庞总能否找到宝马GT330汽车，之后的聊天记录未提及找宝马GT330汽车的事情。其间，庞总催促何鑫还钱10万元，何鑫称一直在凑钱。7月26日黄某转账给何鑫10万后，何鑫于7月27日将5万元转账给庞总。（3）何鑫与微信名为大平的微信聊天记录证明，何鑫曾找大平为其找宝马GT330汽车，之后的聊天记录未提及找宝马GT330汽车的事情。（4）何鑫与微信名为张峰的微信聊天记录证明，张峰系宝马汽车售后服务人员。2019年8月7日，何鑫询问张峰是否有宝马GT330配件照片，当日12时30分，张峰将相关照片发给何鑫。（5）何鑫与微信名为付争的微信聊天记录证明，付争系何鑫的朋友。8月14日，何鑫让其冒充德承顺物流公司工作人员答复黄某车已到俸伯检查站。（6）何鑫与微信名为BMW售后陈彬的微信聊天记录证明，2020年1月2日，何鑫找陈彬查询吴书立的宝马330维保记录、车架号等信息。8.公安机关出具的到案经过及身份材料证明：被告人何鑫归案情况及身份情况。9.被告人何鑫在公安机关的供述证明：2019年六七月份，我朋友张某将一个叫黄某的男子的微信推送给我，7月份，黄某问我能不能找宝马GT330这款车，我还问黄某确定要的话，我就在平台上去找，需要交订金，之后我就与黄某签订了订车合同，之后我就通过微信群及北京的二手车市场给黄某找车。8月份我在汽车平台上看到黄某想要的车型信息，将车的信息向黄某说明后，黄某同意购买这辆车。最终我与车商确定以28万元的价格购买这辆蓝色的宝马GT330轿车（车牌号：×××，车辆识别代码：尾号为8364）。确定价钱之后我就将价格告诉黄某。询问黄某是否接受这个价格，黄某当时同意以28万的价格购买此车。之后黄某就与我商量使用我的北京京牌指标，因为之前我与黄某商量他使用我的京牌指标一个月，当我将车辆手续提档后黄某又说要使用我的京牌指标到年底，我与黄某发生分歧，就此有了矛盾。在我们因为京牌指标的事情发生分歧的时候，我已经与上海的车商联系办理车的提档，是上海的车商介绍给我中介办理的车辆提档。我现在已经无法提供办理车辆提档的中介姓名及联系方式。车提档之后黄某就开始催促我要车，我当时答复黄某车在物流托运中，之后黄某就问我车什么时候到北京，我答复黄某一个大概的时间，说车会在2019年8月12日或13日半夜到，黄某等了一夜也没有等到车，就跟我急了，说车他不要了，我跟黄某吵起来了，说车不卖他了。之后我们也没有谈拢，黄某要我退钱，我答复黄某等车卖了我就给他退钱，之后黄某就到派出所告我了。黄某是通过微信、支付宝和银行转账交付买车款的，一共交付我买车款28万元。这辆蓝色宝马GT330在北京办过外转京手续，在北京上过牌照，是用的刘某的京牌指标上的。这辆车在上海找的托运公司运到的北京，我不确定托运物流公司的名称，也不记得他们的联系方式，没有物流单号，我给的他们现金。上海车行的名字和联系方式记不清了。这辆车我在微信和车易拍上进行过售卖，后来被一个山东的买家买走了，买家情况不清楚，联系方式不记得了。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人何鑫无视国法，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民财产权，触犯了刑法，已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人何鑫犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人何鑫接到公安机关电话后主动投案，故对被告人何鑫所犯诈骗罪酌予从轻处罚。故判决：被告人何鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月。上诉人何鑫的主要上诉理由为：其对一审认定事实没有意见，其认罪认罚，但是其不是有意想骗被害人的钱，其没有拿被害人的钱干别的，其积极退赔了，也获得了谅解，希望从轻处罚。另外其有检举揭发。辩护人的主要辩护意见为：对何鑫涉嫌犯诈骗罪不持异议，但何鑫系初犯偶犯，积极退赔被害人被骗钱款及损失，并后续达成和解取得谅解，社会危险性较低，二审期间主动认罪认罚，积极检举揭发，故原审对何鑫量刑过重，建议减轻处罚。另二审期间，辩护人提交了和解书、谅解书用于支持其辩护意见。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相同，相关证据经一审法院当庭举证、质证，本院审核予以确认。本院认为，上诉人何鑫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民财产权，触犯了刑法，已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人何鑫及其辩护人所提何鑫积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，且认罪认罚、系初犯、偶犯等相关上诉理由及辩护意见，经查，何鑫仅在二审期间声称认罪认罚，但仍否认原判认定的部分犯罪事实，并非实质意义上的认罪认罚，二审期间虽提交了和解、谅解书，但系建立在原判所认定的退赔事实基础上，原判综合何鑫犯罪的事实、所具有的情节对其判处刑罚，量刑适当，前述情节不足以再对其从轻处罚，故上述相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人何鑫及其辩护人所提检举揭发一节，未经查证属实，依法不能认定为立功，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。综上，一审法院根据何鑫犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作出的判决，事实清楚、定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 丹审 判 员  汤笑然审 判 员  袁 冰二〇二一年五月二十五日法官助理  池天慧书 记 员  刘学良