山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终362号 上诉人（原审原告）：东营市金龙轻钢工程有限公司，住所地东营市河口区开发区一号路以西、明河路以北、海河路以东。 法定代表人：高玉果，执行董事。 委托诉讼代理人：张学文、李志起，山东鲁航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄河方舟国际贸易有限公司，住所地东营市河口区海盛路998号。 法定代表人：刘忠成，经理。 诉讼代表人：黄河方舟国际贸易有限公司破产管理人山东鲁成律师事务所。 委托诉讼代理人：谷学东，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵阳，山东鲁成律师事务所实习律师。 上诉人东营市金龙轻钢工程有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人黄河方舟国际贸易有限公司（以下简称方舟公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2020)鲁0503民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金龙公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判金龙公司在债权2619535.6元的范围内就其在方舟公司处所承建的工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权或发回重审。2、本案一审、二审案件受理费由方舟公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和法律适用错误。1、以2014年3月暂时离场时间作为金龙公司优先受偿权的起算时间错误。金龙公司于2014年3月份离场只是暂停施工，双方都没有终止合同的意思表示，金龙公司没有将案涉工程交付方舟公司，方舟公司也没有实际占有使用案涉工程。因方舟公司未付工程进度款，2014年3月金龙公司施工人员撤离现场，但自撤离现场至方舟公司宣布破产期间内，金龙公司和方舟公司任何一方没有作出终止合同的意思表示，金龙公司未将案涉工程交付方舟公司，也没有就其承建的全部工程向方舟公司主张工程款，只是向方舟公司主张80万元进度款。因为方舟公司至今未支付进度款，导致金龙公司无资金投入，无法继续施工，才一直没有再次进场施工。2、一审认定方舟公司已占有、管理案涉工程，以此时间点计算起算金龙公司的优先受偿权错误。暂停施工和交付工程是两个完全不同的概念。工程交付是指施工方作出交付工程的意思表示，并将施工的所有资料及所建工程全部交给建设方接管，金龙公司撤离现场只是暂时停止施工，并没有作出交付工程的意思表示，也没有将施工资料交付方舟公司，单凭金龙公司撤离现场，不能推定金龙公司在此时间点就将案涉工程交付了方舟公司。3、金龙公司主张进度款的时间不能作为确认优先受偿权的起算时间点。分期施工、阶段付款的建设工程施工合同，承包人主张阶段性工程价款而合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点。不能因为金龙公司主张进度款，就认为是方舟公司应付工程款之日，金龙公司主张进度款的时间不能作为确认优先受偿权的起算时间点。二、金龙公司主张工程价款优先受偿权期限应自起诉申报债权之日起计算，金龙公司的债权优先权没有超过6个月的行使期间。虽然一审法院认定金龙公司与方舟公司之间的施工协议无效，但是在金龙公司提起本案一审诉讼之前，双方都没有作出终止合同的意思表示，金龙公司一直等待方舟公司支付进度款后，再次进场施工，也就是双方的施工协议一直处在履行期之内，双方结算工程款的条件尚未成就。直到方舟公司被宣布破产，导致未到期的债务提前到期，金龙公司主张全部工程款的条件成就。2019年1月23日，方舟公司进入破产重整程序，金龙公司于2019年2月27日向破产管理人申报债权并主张优先权，此时尚在方舟公司破产公告期内，金龙公司的优先受偿权应从2019年2月27日开始计算，金龙公司的债权优先权没有超过6个月的行使期间。 方舟公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，依法应予维持。金龙公司以实际行为终止合同履行，其主张的优先受偿权已超过法定期限，金龙公司未提供证据证明案涉工程质量合格，也无权主张建设工程优先受偿权。 金龙公司向一审法院起诉请求：1、确认金龙公司在方舟公司处享有债权3673498.59元；2、确认金龙公司在上述债权范围内就其所承建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，案涉合同于2019年3月22日解除；3、诉讼费由方舟公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月3日，方舟公司作为发包方（甲方）与金龙公司作为承包方（乙方）签订了《标准化商品鸭厂房建设施工合同》，约定金龙公司以包工包料的方式承建位于济军基地二团八分场境内的商品鸭养殖基地标准化厂房建设，总工程量17746.37㎡,207元/㎡，每栋长108.74m、宽13.6m，12栋，工程总价为3673498.59元，工程期限自2013年4月20日至6月20日，付款方式为自施工至框架主体完成后预付20%，竣工总验收合格付60%，其余款除6%保修金，剩余款自总验收合格日算起四个月全部付清，保修金一年内付清。合同签订后，金龙公司进场施工。年底12栋鸭棚的土建及钢结构框架完成，其中三栋棚顶施工完毕，剩余9栋没有进行棚顶施工。除鸭棚外，金龙公司还施工了一个水池及配电室底座。金龙公司主张因到了付款节点，方舟公司没有付款，停止施工，2013年年底其施工人员全部撤出。方舟公司同意支付80万元进度款，其施工人员于2014年2月返厂，因没有支付该80万元款项，施工人员于同年3月全部撤出。 2019年1月23日，一审法院以（2019）鲁0503破申1号裁定书裁定受理申请人方舟公司的破产重整申请。同年1月28日以（2019）鲁0503破1-1号决定书指定山东鲁成律师事务所担任畜禽养殖公司的破产管理人，管理人职责如下：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）管理人应当履行的其他职责。2019年2月27日金龙公司向管理人提交了债权申报表，申报债权总额为3673498.59元。管理人审查后，对金龙公司申报的债权不予确认。金龙公司遂提起本案诉讼。金龙公司在庭审中主张最早于2019年7月份向管理人提交书面材料，主张建设工程优先受偿权。管理人未对金龙公司的优先受偿权予以确认。案件审理过程中，金龙公司申请对其施工的鸭棚、水池、配电箱底座的工程价款进行司法鉴定，经依法委托，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具东鼎价鉴【2020】019号鉴定意见书，鉴定结论为商品鸭养殖基地标准化厂房建设工程造价2619535.6元。鉴定费用为30000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条的规定:“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”，金龙公司对管理人未确认债权有异议，提起本案诉讼，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，金龙公司未取得相应建筑施工资质，因此其与方舟公司签订的施工协议无效。合同解除应以合同有效为前提，金龙公司诉请解除案涉施工合同，不予支持。本案工程虽然未完工，未经竣工验收合格，但金龙公司作为实际施工人已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，方舟公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿金龙公司所施工工程的价款。根据鉴定报告，可以确定金龙公司已施工的工程的价款为2619535.6元。关于金龙公司主张建设工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中的工程系未完工工程，依据上述规定，未竣工的建设工程质量合格和在法定期限内主张为承包人工程价款优先受偿权行使的前提条件。暂且不论涉案工程的质量问题，仅从建设工程价款优先受偿权的行使期限来看，金龙公司主张方舟公司未按约定向其支付应付工程款，因此停止施工，之后双方达成支付80万元工程款后，但因最终未支付，其于2014年3月撤场，并且在事实上涉案工程已经由方舟公司占有、管理，据此可认定金龙公司主张工程价款优先受偿权的期限应自2014年3月起算，至今已有6年有余，早已超过了法律规定的六个月的行使期限。金龙公司关于建设工程价款优先受偿权的主张，不予支持。依据《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、确认金龙公司在方舟公司享有债权2619535.6元；二、驳回金龙公司的其他诉讼请求。案件受理费18094元，金龙公司负担5188.35元，方舟公司负担12902.65元；鉴定费30000元，由方舟公司负担。 双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点问题是金龙公司主张对所承建的涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权有无事实和法律依据。 本院认为，作为涉案工程的建设单位，方舟公司应当按照施工合同约定向金龙公司支付工程进度款。由于方舟公司未按合同约定支付金龙公司工程进度款，导致涉案工程停止施工。在工程停工后，方舟公司并未继续支付工程进度款，致使停工状态一直延续至方舟公司进入破产重整程序。金龙公司离场的原因系方舟公司未依约支付工程进度款，双方当事人并未解除或终止合同履行，不能据此认定金龙公司将涉案工程交付方舟公司占有、管理。一审法院以方舟公司占有、管理涉案工程为由，认定金龙公司于2014年3月离场时间为工程价款优先受偿权的起算时间，没有事实与法律依据。 2019年2月27日，金龙公司向破产管理人提交了债权申报表，申报债权总额为3673498.59元。之后金龙公司又向破产管理人申报了工程债权优先权，方舟公司、破产管理人对上述债权申报的事实无异议，对金龙公司的申报的工程债权及优先权不予认可。 作为涉案工程的发包人，方舟公司对金龙公司施工的工程价款负有结算义务。在本案起诉之前，方舟公司未对金龙公司完成的工程量进行结算，金龙公司施工的工程总价款和方舟公司应付工程款数额并未确定。由此可见，在方舟公司未对金龙公司实际完成的工程量进行结算的情况下，涉案工程应付工程款的时间并未开始起算。 需要说明的是，金龙公司于2014年3月离场，离场的原因系方舟公司欠付工程进度款，金龙公司在离场之后要求方舟公司支付的款项在性质上系工程进度款，并非金龙公司施工完成的全部工程款，不能以此作为应付工程款时间，也不能以此作为工程价款优先受偿权的起算时间。 本案诉讼过程中，一审法院依据金龙公司的申请对涉案工程造价启动司法鉴定程序，鉴定机构于2020年12月25日出具工程造价司法鉴定意见，此时涉案工程总价款才能予以确定，方舟公司应付工程款的时间应为2020年12月25日，金龙公司主张的工程价款优先受偿权并未超过6个月的法定期限。因此，金龙公司请求确认其就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，具有事实和法律依据，本院予以支持；一审判决对金龙公司主张的工程价款优先受偿权不予确认，不符合法律规定，本院予以纠正。 综上，金龙公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初955号民事判决第一项； 二、撤销东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初955号民事判决第二项； 三、确认东营市工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权； 四、驳回东营市金龙轻钢工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费36188元，减半收取18094元，东营市金龙轻钢工程有限公司负担5188元，黄河方舟国际贸易有限公司负担12906元；鉴定费30000元，由黄河方舟国际贸易有限公司负担。二审案件受理费27756元，由黄河方舟国际贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年五月十一日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪