广西壮族自治区柳城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂0222刑初92号 公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 被告人赖智亮，男，1982年2月5日出生于广东省河源市连平县，汉族，高中文化，自由职业者，住广东省连平县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年12月2日被柳城县公安局刑事拘留，2021年1月7日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人韦烜科，广西诺一律师事务所律师。 广西壮族自治区柳城县人民检察院以柳城检刑诉〔2021〕Z21号起诉书指控被告人赖智亮涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2021年4月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。柳城县人民检察院指派检察员韦家龙出庭支持公诉，被告人赖智亮及其辩护人韦烜科到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年6月至2019年8月23日，马某明、马某景（均已判刑）在缅甸木姐地区的一处民房内，在网上租用服务器搭建打赏平台（先后使用“万家代理中心”平台、新1台”平台、“新2台”平台、“新3台”平台），通过网上招收的平台“代理”，将平台内淫秽视频链接发送至各“代理”组建、管理的微信群内，群内成员点击视频链接，支付3元至8元不等的金额后观看平台内的淫秽视频，所支付钱款进入马某明、马某景事先准备好的商户、微信账户，之后再将钱款转至马某明、马某景所掌握使用的22张银行卡账户内，再按照一定比例提成后，将余下钱款转给平台“代理”。经聘请中兴华会计师事务所对打赏平台所收取资金进行专项审计，马某明、马某景打赏平台涉案违法所得66,036,549.51元。公安机关从马某明、马某景等人非法传播淫秽视频团伙租用的阿里云服务器内查获打赏平台的视频2546部，经鉴定，其中2517部视频属于淫秽视频。 2019年3月22日至2019年8月5日期间，被告人赖智亮在缅甸木姐地区一出租楼里帮助马某明、马某景管理打赏平台、收钱转账等。赖智亮参与作案期间，该非法传播淫秽视频团伙涉案违法数额在25万元以上，其个人非法牟利约3万元。 公诉机关认为，被告人赖智亮以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频，并从中牟利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，被告人赖智亮在共同犯罪中系从犯，建议对其判处有期徒刑三年二个月，并处罚金。为此，公诉机关公诉机关提交了受案登记表;立案决定书;户籍证明；到案经过；赖智亮与雅美的微信聊天记录截图;本院（2020）桂0222刑初113号刑事判决书;证人熊某、胡某、章某、虞某、马某明、马某景的证言；被告人赖智亮的供述；辨认笔录及照片；涉案金额专项审计报告等证据证实。 被告人赖智亮对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：首先，指控赖智亮单纯收款的行为是管理打赏平台的定性不当，理由是被告人赖智亮不参与涉案打赏平台的运作，其只是负责收钱转账等，所以不应该认定为管理打赏平台；其次，打赏平台的分成与赖智亮无关，其获取的是每天工资三百元，是整个团伙最底层的雇佣劳动者，其所获利三万元庭前也已退出；第三，被告人赖智亮认罪认罚，公诉机关对赖智亮有期徒刑三年两个月的量刑建议没有考虑到其庭前退出的三万元这一情节。综上，建议在公诉机关量刑意见的基础上下调赖智亮的刑期，并对其适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年12月1日，被告人赖智亮在广东省连平县忠信镇被公安机关抓获。到案后，赖智亮如实供述了其伙同他人利用互联网传播淫秽视频，并从中牟利的事实。 本院认为，被告人赖智亮以牟利为目的，伙同他人利用互联网传播淫秽视频，并从中牟利，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重。公诉机关的指控成立，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人赖智亮起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人赖智亮到案后如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，依法可以从宽处理。综合被告人赖智亮的犯罪地位、作用以及退赃和悔罪情况，本院决定对其予以减轻处罚。对于辩护人所提被告人赖智亮只是负责收钱转账，没有参与涉案打赏平台的运作，不应该认定为管理打赏平台从及建议在公诉机关量刑意见的基础上下调赖智亮的刑期，并对其适用缓刑的辩护意见。经查，涉案打赏平台的运作包括诸多环节，被告人赖智亮负责收款转账只是分工上的不同，其性质都是帮助他人实施传播淫秽视频，其行为应当认定为帮助他人管理涉案打赏平台。另经核实，被告人赖智亮庭前确已退出非法所得三万元，故辩护人建议在公诉机关量刑意见的基础上下调赖智亮的刑期的意见，可以采纳，但本院认为尚不足以对赖智亮适用缓刑。对被告人违法所得，依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第(六)项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人赖智亮犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年12月1日起至2023年11月30日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、对被告人赖智亮违法所得30000元，依法予以追缴，上缴国库(已上缴)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  余世强 人民陪审员  奚增华 人民陪审员  何丽珍 二〇二一年五月六日 法官 助理  韦文武 书 记 员  钟莹莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一) 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二) 第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。