新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终373号 上诉人（原审原告）：玛纳斯县金土豆科技种业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 法定代表人：满吉辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩秋林，男，该公司业务副经理。 上诉人（原审被告）：李元龙，男，1963年6月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 上诉人玛纳斯县金土豆科技种业有限公司（以下简称“金土豆公司”）因与上诉人李元龙建设工程施工合同纠纷，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人金土豆公司的委托诉讼代理人韩秋林、上诉人李元龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金土豆公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判李元龙承担主体工程质量问题的损失300,063.48元、质量鉴定检测费47,600元、评估费6,000.67元。事实和理由：1.双方于2016年2月5日签订合同书，约定李元龙对涉案工程质量负责，否则承担损失。李元龙在施工中偷工减料，工程质量存在严重瑕疵。2016年12月7日工程验收中发现工程存在十项质量问题，李元龙承诺在2017年4月30日以前整改完毕，并将工程交付上诉人使用。同时，李元龙施工的主体工程也存在严重质量问题，导致上诉人金土豆公司自2016年至今不能使用涉案工程，造成上诉人金土豆公司经济损失。因李元龙不具备施工资质，涉案合同无效，李元龙延迟竣工，工程存在质量问题，法院委托新疆建设工程质量安全检测中心出具司法鉴定意见可证实涉案工程主体存在严重质量问题。2.上诉人金土豆公司支出的鉴定费、评估费应由李元龙承担。3.上诉人金土豆公司为证实其主张成立提供了必要的证据，也申请法院委托鉴定机构出具了明确的鉴定、评估意见，但一审法院认为上诉人金土豆公司举证不能，属适用法律错误，应予以纠正。 李元龙辩称，上诉人金土豆公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。 李元龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金土豆公司的原审全部诉讼请求。事实和理由：1.根据新疆建设工程质量安全检测中心出具的司法鉴定意见（【2020】新建质司鉴字第001J号）的委托鉴定回函可证实上诉人李元龙的施工工序与金土豆公司的要求一致。根据新疆百家价格评估事务所对涉案工程质量不合格及不符合合同约定项目的修理、重做工程量价款鉴定复议书，其评估的十项问题的维修费用117,578.52元，也是按照修改前而不是修改后的施工图纸评估的。因此上诉人李元龙承诺维修的十项问题系金土豆公司修改施工图纸所致，不应由上诉人李元龙承担维修费用。2.一审法院作出的（2018）新2324民初1025号民事调解书和调解笔录中没有将“李元龙放弃230,000元工程款，金土豆公司也放弃主张李元龙对十项质量问题进行维修”的意见详细记录，致使一审法院判令李元龙承担十项质量问题维修费117,578.52元及部分评估费、诉讼费，严重损害了上诉人李元龙的合法利益，该民事调解书应予以撤销。 金土豆公司辩称，上诉人李元龙的上诉请求不能成立，应予以驳回。 金土豆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告李元龙承担迟延交付工程的违约责任，判令被告赔偿原告的经济损失200000元（暂定200000元，以实际评估确定损失费用为准）；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第1项为判令被告承担迟延交付工程及工程不符合质量标准的违约责任，赔偿原告经济损失417,642元；原告变更诉讼请求第2项为判令被告承担评估费、鉴定费。 一审法院认定事实：2016年2月5日，原告金土豆公司与被告李元龙签订《合同书》一份，约定原告将位于玛纳斯县清水河乡团庄村的暖棚5座、网棚1座承包给被告李元龙施工，工程包干价为1,530,000元，工程内容包括土方开挖、垫层、砼现浇、砖砌体、管架安装，墙体保暖含顶保温、外墙及耳房涂料、水路安装、耳房及棚门窗、内外墙体抹灰、顶部保暖层及卷帘机具等。合同签订后，被告李元龙组织施工。2016年12月，原告金土豆公司对工程进行了竣工验收，原告金土豆公司在提出部分质量问题的前提下通过了验收，具体质量问题包括以下内容：“1、五座暖棚都存在上部积水现象；处理意见：用2-3CM宽扁铁焊三至四道。2、五座温室大棚保温板顶部排水尿墙；处理意见：用相同色层板皮延伸出15-20CM全长通做。3、网棚内人行道下沉；处理意见：拆除重新铺设（下部土层打夯）。4、网棚中间无剪刀撑，且未安装防虫网；处理意见：加焊剪刀撑，间距不得大于8米，就防虫网进行安装作业。5、五座大棚卷帘机电源线路不通；处理意见：架设好动力线路，每座大棚加装一组电机。6、卷帘机电机功率过小，伸缩臂未刷防锈漆，倒顺开关未做防水箱。7、外墙保温密度不够。8、所有砼基础、圈梁、构造柱、砂浆未做试压块。9、五座大棚未做散水。10、大棚耳房屋内墙体漏水”。被告李元龙于2016年12月20日向原告金土豆公司出具承诺书，承诺对以上存在的问题在2017年4月30日以前整改完毕，并将工程交付原告使用。案涉工程部分工程款由财政拨款支付，原告金土豆公司自筹部分资金，工程通过招投标程序确定中标单位为威远公司，原告与威远公司于2016年2月签订的中标合同中约定工程价款为1,813,379.85元。原告金土豆公司与威远公司签订建设工程施工合同后又与被告李元龙签订了前述合同。2018年5月22日，被告李元龙向玛纳斯县法院起诉要求陈万虎与金土豆公司向其支付工程款590,000元、违约金118,000元。一审法院立案后，依法公开开庭对该案进行了审理。开庭时，金土豆公司辩称：“工程系金土豆公司对外发包，与陈万虎个人无关，陈万虎当时作为公司法定代表人与李元龙签订合同，其行为系代表公司的职务行为。双方签订的合同应属无效。因李元龙不具备施工资质，不能承建相应的建设工程项目，该工程项目系经过招投标程序确定新疆威远建筑安装工程有限责任公司为承包人，而李元龙为实际施工人。工程为包干工程，按照设计图纸的施工要求，该工程未竣工交付，且工程存在严重质量问题，事后双方已经达成补充协议。李元龙应将工程返修完毕，但李元龙未进行维修。李元龙要求支付工程款缺乏相应的依据。李元龙在施工过程中，工程延期交付，存在违约行为，长达三年时间仍无法使用，李元龙应当承担延期交付造成的损失。故请求驳回李元龙的诉讼请求。”该案经本院调解，原告金土豆公司与被告李元龙达成调解协议，一审法院于2018年8月9日作出（2018）新2324民初1025号民事调解书，协议内容为：“一、被告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司于2018年8月20日前向原告李元龙支付工程款300,000元；被告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司于2018年11月30日前向原告李元龙支付工程款60,000元；二、原告李元龙协助被告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司完成工程审计；三、原告李元龙自愿放弃其他诉讼请求”。另查明，原告金土豆公司在李元龙交工的温室大棚里种植了水果蔬菜用于经营农家乐。本案审理过程中，原告金土豆公司申请法院委托鉴定机构对被告李元龙施工的工程质量进行检测、鉴定并对修复费用、迟延交工利益损失进行评估。原告金土豆公司的鉴定申请内容为：1、由鉴定机构实际现场勘验确定的工程质量不合格及不符合合同约定的项目为准，对修理、重做价格进行评估鉴定；2、依据被申请人李元龙2016年12月20日工程承诺书所承诺的十项质量不合格内容，对修理、重做价格进行评估鉴定；3、对自2017年4月30日至今的被申请人李元龙迟延交付工程给申请人造成的利益损失进行评估鉴定；4、对主体工程大棚棚顶塌陷、漏水无法耕种的质量问题的重做、修理价格进行评估鉴定，对大棚屋顶岩棉板密实度不达标和设计不符、大棚外墙保温苯板密实度与设计不符，私自减轻容量、网棚混凝土设计C20混泥土强度不够的质量问题及未按合同约定，大棚的耳房屋顶苯板厚度不够质量问题及未按合同约定，大棚内人行道塌陷等质量问题的修理、重做价格进行评估鉴定。2020年6月9日，新疆建设工程质量安全检测中心作出（2020）新建质司鉴字第001J号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1．经检测，该项目五座暖棚的主体结构、网棚基础及主体结构施工质量不符合设计图纸及验收规范要求，未见管桁架存在塌陷现象，卷帘与透明塑料薄膜在⑥-⑥轴段存在积水现象。2．经检测，该项目五座暖棚的主体结构、网棚基础及主体结构未按设计图纸施工，因钢构件杆件截面尺寸的减小，造成该项目局部存在安全隐患，特别是网棚不但减小了钢构件截面尺寸，还改变了结构受力型式（由设计的钢管桁架型式改为单立柱受力型式），存在安全隐患，建议委托原设计单位或有资质的设计单位，依据上述检测数据进行核算加固。2020年6月9日，新疆建设工程质量安全检测中心出具鉴定说明一份，说明中记载，因大棚屋顶岩棉板已使用，大棚屋顶岩棉板密度已不具备检测条件，本次未进行鉴定；大棚的耳房屋顶苯板已使用，大棚的耳房屋顶苯板厚度已不具备检测条件，本次未进行鉴定；因为价格评估不在本中心鉴定工作范围，所以委托鉴定的工程质量问题的修理、重做价格评估以及迟延交工利益损失评估未鉴定。被告李元龙收到司法鉴定意见书后提出异议认为，双方在施工过程中对设计内容进行了协议变更，是导致工程质量发生变化的重要因素，并提交原告金土豆公司签名盖章、被告李元龙签名的日光温室变更说明、日光网棚变更说明各一份，日光温室变更说明记载：“1.基槽开挖深度1-3号棚平均1.3m,4-5号平均1.2m，宽度为1m；2．内部走道采用混泥土板铺设：宽度1m用80厚砂垫层，板为0.4m＊0.6m＊0.05m，并勾缝；3．钢架用材与图纸不同：1、钢架间距为700；2、钢架上弦采用40＊3镀锌钢管，下弦用25＊3镀锌钢管；3、钢架中部支撑钢筋现用10圆钢；4.外墙保温板现用80厚容重为10单价为（）；5.背面设计200厚彩钢岩棉板，现采用150厚，容重不同单价为（）；6.耳房夹板现用100厚（容重为10kg/m，板为上4下3）单价为（）；7.外部散水未做，条基开挖土方原地堆放，大棚内外土方，给水及室内外用电均由甲方完成；9.自动式电动卷帘机支撑管及卷帘管用80＊3厚，长度同棚长；10.保温做法：0.3膜一道：（单价：一布一膜2道（0.5厚）中间夹层为3厚黑芯包装棉二层（单价：）”。日光网棚变更说明记载：“1.基槽开挖深度：1.4m,宽度1.2m。戈壁垫层0.4m；2.条基混泥土为c20无钢筋砼；3.网棚钢架间距为1m；4.网棚钢架做法：（均为镀锌钢管），1、立管为40＊3厚，设计为双立管现为单立管；2、上弦为32＊3厚，下弦为12圆钢，中部用8圆钢作支撑。5．拉筋：20＊3镀锌钢管6道；6．遮阳网未做，四周散水未做；7．室内外土方外运及平整均有（由）甲方完成”。2020年6月20日，新疆建设工程质量安全检测中心针对被告李元龙提出的异议出具委托鉴定回函一份，内容为：“2020年3月17日，由我中心受理的《原告玛纳斯县金土豆科技有限公司与被告李元龙工程施工质量纠纷案》（案号：（2020）新2324委鉴1号），我中心于2020年3月27日、2020年6月1日到现场在原告和被告均在场的情况下，按照经原、被告双方确认的正规设计图纸（图纸工程编号：S2015-SHZ-SJ-16）对委托项目进行检测、鉴定。2020年6月16日被告方李元龙提供两份经原被告双方确认，但未经设计单位认可的变更说明。1、我单位2020年6月9日向贵院提供的“［2020］新建质司鉴字第001J号”鉴定报告中第2.1、该项目中五个暖棚管桁架的上弦杆件现场采用DN32镀锌钢管［外径巾42.4×3.0（mm）］；管桁架下弦杆件现场采用DN25镀锌钢管；腹杆现场采用b10圆钢，管桁架所采用的材料、规格不符合设计图纸要求，但与日光温室变更说明第3条第2款相符。2、我单位2020年6月9日向贵院提供的（2020）新建质司鉴字第001J号鉴定报告中第2.2中五个暖棚管桁架的现场间距均为700mm（图纸设计间距为1000mm）；管桁架的间距小于设计图纸要求，但与日光温室变更说明第3条第1款相符。3、我单位2020年6月9日向贵院提供的“［2020］新建质司鉴字第001J号”鉴定报告中第3.1条网棚基础采用37Omm宽的素混凝土条形基础［图纸设计为1200×800（mm）钢筋混凝土独立柱扩展基础］，网棚的基础类型及截面尺寸不符合设计图纸要求，但与日光网棚变更说明第2条相符。4、我单位2020年6月9日向贵院提供的“［2020］新建质司鉴字第001J号”鉴定报告中第3.2网棚管桁架上弦杆采用DN25镀锌钢管；网棚管桁架下弦杆采用中12圆钢；腹杆采用b8圆钢；网棚端部现场实际采用DN32镀锌钢管［外径巾42.4×3.0（mm）］单立柱受力，管桁架所采用的材料、规格及桁架型式均不符合设计图纸要求，但与日光网棚变更说明第4条相符。5、日光网棚变更说明中第6条“遮阳网未做，四周散水未做”及日光网棚变更说明中第7条“散水未做”含义不清楚。原告因申请工程质量鉴定支出检测费47,600元。经原告金土豆公司申请，一审法院委托新疆百家价格评估事务所对被告李元龙施工的工程质量不合格及不符合合同约定项目的修理、重做工程量进行价格鉴定。2020年9月8日，新疆百家价格评估事务所出具鉴定报告书，鉴定结论为：工程质量不合格及不符合合同约定的修理、重做工程量价款鉴定在估价时点时的价格为417,642元（取整数，详见表格），其中，原告申请鉴定的第2项依据被告2016年12月20日出具的工程承诺书所承诺的十项质量不合格内容，对修理、重做价格进行评估鉴定的结论为117,578.52元。原告金土豆公司提出对被告李元龙自2017年4月30日至今的延迟交付工程给原告造成的利益损失进行评估鉴定的申请，由于原告金土豆公司未能提供相关的收支票据、财务报表清单等，因资料缺失新疆百家价格评估事务所无法进行评估鉴定并函复本院。原告因申请修理、重做费用评估支出评估费8352元。一审法院认为，原告金土豆公司与威远公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示亦未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。原告金土豆公司与被告李元龙签订的合同书，由于被告李元龙无相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，原告金土豆公司与被告李元龙签订的合同书系无效合同。被告李元龙按照合同书约定完成了工程施工，原告金土豆公司亦接收了工作成果，被告李元龙作为实际施工人向原告金土豆公司主张了工程款，理应对其实际施工的工程质量承担责任，原告金土豆公司有权自主选择向中标单位威远公司或被告李元龙主张工程质量责任，故被告李元龙提出的应由中标单位威远公司承担工程质量责任其不承担责任的辩解意见，没有法律依据，一审法院不予采纳。原告要求被告李元龙承担2016年12月20日工程承诺书所承诺的十项质量不合格工程项目的修理、重做费用损失117,578.52元的诉讼请求，有原告提供的被告李元龙书写的承诺书及新疆百家价格评估事务所出具的鉴定报告书及补充说明为证，被告李元龙未按其书写的承诺书的约定向原告履行维修整改义务，应当向原告承担相应的维修整改费用，故对原告要求被告承担十项质量不合格工程项目的修理、重做费用损失117,578.52元的诉讼请求，一审法院予以支持；因被告李元龙系按照原、被告双方确认的日光温室变更说明、日光网棚变更说明进行工程施工，被告李元龙的施工行为符合日光温室变更说明、日光网棚变更说明的施工要求，故由此产生的工程质量问题与被告李元龙的施工行为无关，原告要求被告承担被告承诺的十项质量不合格工程项目以外的工程质量问题的修理、重做费用300,063.48元（417,642元-117,578.52元）的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持；因被告李元龙的施工行为符合日光温室变更说明、日光网棚变更说明的施工要求，故对原告要求被告承担其申请工程质量鉴定支出的鉴定检测费47,600元的诉讼请求，一审法院不予支持。对原告要求被告承担评估费8352元的诉讼请求，根据本院确认的被告李元龙承诺的十项质量不合格工程项目的修理、重做费用117,578.52元占总修理、重做费用417,642元的比例，对原告要求被告承担评估费8352元的诉讼请求的合理部分2,351.33元（117,578.52元/417,642元×8352元）一审法院予以支持，超出部分，没有法律依据，一审法院不予支持。因被告施工的工程已经竣工验收合格，原告金土豆公司亦接收了被告施工的温室大棚并种植水果蔬菜用于经营农家乐，原告未提供充分有效的证据证明被告迟延交工给其造成实际损失的证据，故对原告要求被告赔偿迟延交工给其造成实际损失的诉讼请求，一审法院不予支持。对被告李元龙提出其承诺的十项质量不合格工程项目的维修整改费用在其起诉原告支付工程款案件中原告已放弃的辩解意见，因原、被告双方在该案的调解笔录中并未约定被告李元龙自愿放弃230,000元工程款是以原告放弃追究其承诺的十项质量不合格工程项目的维修整改费用为前提，故对被告李元龙提出原告已放弃追究其承诺的十项质量不合格工程项目的维修整改费用的辩解意见，因无证据证明，一审法院不予采纳。遂判决：一、被告李元龙于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司赔偿损失117,578.52元；二、被告李元龙于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司支付评估费2,351.33元；三、驳回原告玛纳斯县金土豆科技种业有限公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人金土豆公司未提交新证据。上诉人李元龙提交以下新证据：一审法院对（2018）新2324民初1025号案件的判后答疑笔录一份，证实双方在（2018）新2324民初1025号案件中达成“金土豆公司自愿放弃十项质量问题维修的请求，李元龙自愿放弃工程款230,000元”的事实。 上诉人金土豆公司对上述证据的真实性不能确定，对合法性、关联性不认可。 上诉人金土豆公司对该证据真实性、合法性、关联性不认可，且该证据与生效民事调解书内容不一致，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 二审另查明：新疆百家价格评估事务所于2020年9月20日出具补充说明，内容如下：“鉴定工作人员本着客观、准确、公正、合法的原则，根据国家有关工程造价的规定、工程造价规范，根据特定的鉴定目的，遵循公正的鉴定原则，按照科学的鉴定程序，并结合鉴定经验和委托方提供的有关资料，详细考虑了影响工程造价的各种各项因素，经现场踏勘，采用相应的鉴定方法，对该工程质量不合格部分价款进行鉴定。现对鉴定项目第二项依据被申请人2016年12月20日工程承诺书所承诺的十项质量不合格内容，对修复、重做价格进行评估鉴定补充说明，该项总价款为人民币壹拾壹万柒仟伍佰柒拾捌元整伍角贰分（117,578.52元）”。 本院认为：新疆建设工程质量安全检测中心根据双方确认无争议的设计图纸对涉案工程质量进行检测鉴定，得出鉴定结论为涉案工程主体施工不符合设计图纸及施工验收规范要求，项目局部存在安全隐患。该鉴定意见书向李元龙送达后，李元龙提交双方确认的《日光温室变更说明》《日光网棚变更说明》，新疆建设工程质量安全检测中心对上述两份说明进行核实后，于2020年6月20日出具了《委托鉴定回函》。从《委托鉴定回函》的内容看，李元龙是按金土豆公司要求进行施工的事实成立。金土豆公司作为发包方，其在已有设计图纸的情况下擅自变更施工导致涉案工程主体存在安全隐患，并在工程验收中确认涉案工程为合格工程，即便存在质量问题及安全隐患也系金土豆公司放任所致，其应自行承担不利后果。故金土豆公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。 李元龙对其于2016年12月20日出具的《工程承诺书》并无异议，该承诺书可证实李元龙自愿对涉案工程中存在的十项质量问题进行维修，其应信守承诺；现李元龙辩解其不承担上述十项质量问题的民事责任无事实和法律依据，本院不予支持。李元龙还认为上述十项质量问题所对应的费用已在玛纳斯县人民法院作出的（2018）新2324民初1025号民事调解书进行了处理。但根据（2018）新2324民初1025号民事调解书及调解笔录内容看，并未记载李元龙承诺维修的十项质量问题在该案中一并进行处理的内容，且截至目前玛纳斯县人民法院作出（2018）新2324民初1025号民事调解书仍具有法律效力，故对李元龙的上述主张不予支持。该民事调解书是否应予撤销，不属于本案处理的范围，故对李元龙主张撤销（2018）新2324民初1025号民事调解书的请求在本案中不予处理。 综上所述，金土豆公司、李元龙的上诉请求均不能成立，均应予以驳回。因威远公司系案外人，一审法院在本案中确认金土豆公司与案外人威远公司签订的建设工程施工合同有效，有违法律规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9304元（玛纳斯县金土豆科技种业有限公司预交6605元，李元龙预交2699元），由上诉人玛纳斯县金土豆科技种业有限公司负担6605元，由上诉人李元龙负担2699元。 本判决为终审判决。 本案生效后,负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的,应向执行法院报告财产状况,并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知,违反本条规定的,本案申请执行后,人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。 审判长 闫 雪 审判员 胡 婧 审判员 马少飞 二〇二一年五月二十九日 书记员 马 瑞