安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终886号 上诉人（原审原告）:祝刚，男，1985年2月4日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：李大为，安徽王善利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:钱伟伟，男，1983年1月25日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：岳德辉，安徽王铸律师事务所律师。 上诉人祝刚因与被上诉人钱伟伟民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020)皖1602民初7587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 祝刚上诉请求：1.撤销（2020)皖1602民初7587号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定部分事实不清、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间的借贷事实清楚。(―)2014年9月29日借款事实清楚，2014年9月29日，被上诉人向上诉人出具借条一张，一审中被上诉人认可向上诉人借款的事实，仅仅是抗辩借款未约定借款利息。(二）2016年3月31日10万元借款事实清楚2016年6月30日，上诉人向被上诉人转款10万元，被上诉人未向上诉人出具借条，上诉人提交了与被上诉人的微信聊天记录及电话通话记录，在微信及电话通话记录中被上诉人对上诉人主张的20万元均未否认，仅仅抗辩暂时无法偿清20万元，以上证据足以证明被上诉人认可向上诉人借款20万元的事实，且双方口头约定了月利率为2%。二、一审判决适用法律、举证责任分配错误。关于2016年3月31日10万元借款，上诉人提交了转账记录、微信聊天记录、通话录音，被上诉人抗辩该10万元是投资款。《最高人民法院关于 审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《规定》）第十七条：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。具体到本案，上诉人以2016年3月31日的转账凭证提起诉讼，被上诉人钱伟伟应当举证证明2016年3月31日的10万元是上诉人用于“偿还之前借款”或者“偿还其他债务”。被上诉人钱伟伟抗辩该10万元是双方合作的投资款，不符合《规定》第十七条规定的应当证明为“偿还之前借款”或者“偿还其他债务”的情形，被上诉人仍应当承担举证责任，在其举证不能时应当承担举证不能的法律后果，而不是由上诉人承担举证不能的法律后果，一审判决认定“祝刚提供的证据不足以证明2016年3月31日的转账10万元是借款，应当承担举证不能的法律后果”，上诉人认为一审判决举证责任的分配错误、适用法律错误。恳请二审法院在查清事实的基础上作出公正的裁决。 钱伟伟答辩称，一、案涉2014年9月29日上诉人与被上诉人10万元借款，该借贷关系中双方并无利息约定，而一审依据具有高度可能性的判定，认定该借款月利率为2%,属于认定事实不清。上诉人与被上诉人系战友关系，2014年9月29日上诉人向被上诉人出具10万元借条，该借据并无利息的约定，借款形成后，被上诉人了解到上诉人承包工程项目效益较好，主动提出参与合伙投资，成为上诉人工程承包生意上的合伙人，所以案涉10万元借款，实际上在之后转为被上诉人作为合伙人的投入资金，鉴于该笔借款的借条未抽回，一审中上诉人认可了该借款的事实，然而月利率2%不知从何说起，双方并无此约定。一审中，被上诉人自认收到上诉人支付利息5万元，实际是上诉人支付被上诉人合伙人利润的分红，为取得一审法庭认可2014年9月29日借款存在2%利息之目的，被上诉人收到上诉人5万元分红款谎称为利息。一审中祝刚提供微信聊天、电话录音视听资料，然而其本人拒绝出庭，视听资料内容在法庭上不能有效的进行质证，钱伟伟虽认可视听资料一方是其本人，但不能对实质内容进行完整质证，所以该证据的三性均需有待法庭查实，在尚未查清之前，仅凭借视听资料这一孤证即认定案件的主要事实显然不妥。再者，2020年4月27日就本案祝刚已经起诉钱伟伟，其中诉讼请求是逾期利息48000元，利息自2016年1月29日计算至2017年1月29日，与本案诉讼请求相比，利息计算方式、过程及两次请求数额前后发生矛盾，一审诉讼中祝刚又无法自圆其说。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果钱伟伟不服。 祝刚向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款本金200000元及利息194000元（暂计算至2019年7月，以后的利息按照月利率2%计算至本金偿清之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2014年9月29日，钱伟伟向祝刚借款100000元，并出具内容为：“今借祝刚现金拾万元整（100000.00）钱伟2014.9.29”的借条。祝刚通过银行转账方式将上述借款交付钱伟伟。2016年3月11日，祝刚通过银行向钱伟伟转账100000元。本案争议事实为：1.2014年9月29日的借款月息是否是2分；2.2016年3月11日的转账100000元是否是借款。关于争议事实1，祝刚称该借款月息2分，其自认钱伟伟已偿还利息50000元。此外，从祝刚提供的微信聊天记录、电话录音可知，该事实具有高度可能性，一审法院予以认定。关于争议事实2，在民间借贷纠纷中，出借人应对借款合意和款项交付的要件事实承担本证证明责任，对方对上述事实承担反证证明责任。本案中，祝刚称转账的100000元是借款，但钱伟伟则称是投资款。结合双方陈述和所举证据，100000元可能是借款亦有可能是投资款。这也就是说，转账100000元是借款的事实真伪不明，故一审法院不予认定转账100000元是借款。 一审法院认为，钱伟伟承认其于2014年9月29日向祝刚借款100000元，一审法院予以认可。对于该借款100000元，自2014年9月29日起至2020年6月29日止，钱伟伟应支付利息138000元（100000元×2%/月×69个月），扣除已支付的50000元，还仍支付利息88000元。2020年6月29日后的利息，按照月利率2%计算至借款本金实际付清之日止。祝刚提供的证据不足以证明2016年3月11日的转账100000元是借款，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决如下：钱伟伟于本判决生效之日起七日内，向祝刚偿还借款本金100000元及利息88000元（2020年6月29日后的利息，按照月利率2%计算至借款本金实际付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7210元，由祝刚负担3770元，钱伟伟负担3440元。保全费1520元，由钱伟伟负担。 二审双方均未提供新证据；本院查明的事实基本同一审。 本院认为，钱伟伟收到法院催缴案件受理费的通知后未在规定的期限缴纳，本案按钱伟伟撤回上诉处理。根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，围绕祝刚的上诉请求，本案争议焦点是：2016年3月31日涉案10万元是否为借款，是否约定利息。本案祝刚依据2016年3月11日转账给钱伟伟的100000元转账凭证，主张该10万元为借款，钱伟伟抗辩称系祝刚的投资款，但钱伟伟一二审并未举证证明其主张成立，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。因此，钱伟伟应承担举证不能的不利后果。结合祝刚一审提供的录音，祝刚主张2016年3月11日转账给钱伟伟的100000元系借款，依法应予认定。但祝刚一二审提供的证据不能证明2016年3月11日10万元款项约定了利息，对其主张该笔款项按照月利率2%计算利息，本院不予支持。 综上，祝刚的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初7587号民事判决； 二、钱伟伟于本判决生效之日起七日内，向祝刚偿还借款本金100000元及利息88000元（2020年6月29日后的利息，按照月利率2%计算至借款本金实际付清之日止）； 三、钱伟伟于本判决生效之日起十日内偿还祝刚借款本金100000元。 四、驳回祝刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费7210元，由祝刚负担3770元，钱伟伟负担3440元，保全费1520元，由钱伟伟负担；二审案件受理费7210元，由祝刚负担210元，由钱伟伟负担7000元。钱伟伟二审预交的上诉费7210元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 胜 审 判 员  王肖红 审 判 员  周甜甜 二〇二一年五月二十八日 法官助理  周 薇 书 记 员  王 琪