西藏自治区那曲市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏06民终96号   上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南华灿电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市经济技术开发区。统一社会信用代码91430300593281150D。   法定代表人：彭林乔，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赖文燕，四川永茂律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：何强，男，1989年7月5日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市。   委托诉讼代理人：刘丽，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。   原审被告：彭仁毅，男，1984年5月23日出生，汉族，住湖南省娄底市。   原审被告：符铁，男，1965年11月14日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。   上诉人湖南华灿电力建设有限公司（以下简称华灿公司）因与被上诉人何强、原审被告彭仁毅、符铁建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区双湖县人民法院（2020）藏0630民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，通过互联网庭审和现场庭审结合的方式公开开庭进行了审理。上诉人华灿公司的委托诉讼代理人赖文燕、被上诉人何强及其委托诉讼代理人刘丽、原审被告彭仁毅到庭参加诉讼。原审被告符铁经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华灿公司上诉请求：1.改判或发回一审法院重审；2.何强支付华灿公司损失200,000元；3.本案上诉费由何强支付。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院对2020年10月19日《结算单》上载明金额为华灿公司与何强之间应结算的最终费用的认定错误。该结算单与之前的结算协议均仅认可何强在案涉工程中的工作量，工作量不等同于结算费用。一般工程中结算费还受单价、工程交付后不合格所单独支出的整改费用等因素影响。本案明显还存在因何强的施工质量问题导致华灿公司多列开支的情况，该笔支出消缺费用，根据《建筑法》等相关法律法规的要求，理应由施工人承担其施工的消缺，其拒不承担的，承包人有权利在消缺后在其工程款中扣除。一审法院认为华灿公司认可工程量即是认可结算总价与事实不符，也不符合工程结算、惯例与常理。一审法院对于已经达到支付给何强工程款的时间认定错误。华灿公司与何强约定“工程完工后十日内”支付，就案涉工程整体来看，带电时间为2020年12月20日，即使当时变电站还未达到全部运营要求，只要输出与输入的线路和变电站内的电气设备达到带电的最低要求，都必须在该时间内按国家电网的要求带电，因此该时间并不意味变电站内所有工作已经完工。从那曲供电公司、贵州送变电公司的整改要求与时间进度就不难看出，该工程截止到2020年10月仍在要求消缺整改，其中包括何强所承包范围的工作。因此双方约定的付款时间在何强起诉前并未届至。一审法院根据2020年10月29日的《结算单》与《多玛110KV变电站何强班组方量费用统计》有华灿公司的公章，但未对案涉工程整体的性质与何强有违诚实信用，不对案涉工作进行整改的事实进行分析，就认定项目已经竣工验收，并已达到支付条件作出判决无任何事实与法律依据。2.一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条时举证责任分配不当，该条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据”。何强主张案涉工程已经达到支付时间、案涉工程已经竣工验收，应由主张该事实存在的一方承担举证责任。何强在一审中未举证证明自己的主张，一审法院据此判决支持何强诉请，明显对该条文中的举证责任分配适用不当。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定《协议书》无效，依据第二十六条认定何强为“实际施工人”，却忽视了该解释中第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案案涉工程何强不能证明起诉时竣工验收合格，自然不能判决认定达到支付条件。一审法院忽视适用《建筑法》《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等条文中关于建设工程屋面防水工程和其他土建工程质量保证、保修期限中施工人的法定保修义务，支持施工人以华灿公司在结算单上签字即是认可其工程质量的悖论，滋长他人违背社会诚实信用的歪风。综上，一审法院认定有误，对于何强的法定义务未作审理，恳请贵院依法作出判决支持华灿公司的所有诉请。   何强辩称，一审法院判决事实清楚，证据确实充分，恳请二审法院依法维持一审判决。1.华灿公司和何强双方于2020年10月19日经结算确认了欠付金额，而且工程于2019年12月6日竣工验收合格并投入使用，早于结算日，无论是根据事实情况，还是根据约定，都已经符合支付工程款的条件。2.关于华灿公司的反诉问题，反诉是没有任何事实依据和法律依据，因为竣工验收合格，以及结算就视为华灿公司对何强所做工程质量的认可，而交付使用之后出现的问题应当由华灿公司自行承担，且华灿公司也不能证明工程有质量问题，也不能证明工程的质量问题和何强之间有法律上因果关系，也不能证明华灿公司实际产生损失的金额。根据谁主张谁举证的原则，华灿公司应当承担举证不能的不利后果。3.二审当中华灿公司变更了上诉请求，虽然说是减少了，但是和一审的上诉请求对比，还是对上诉请求进行了变更，是不符合法律规定。   彭仁毅辩称，1.工程结束时间是整体工程结束时间，并不是某单个结束时间。2.本案当中的结算，是工程量结算，并不是所有工作的工程款做结算。   何强向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠工程款271,588元；2.增加调遣费用35,000元，3.判令本案诉讼费由被告承担。   华灿公司提出反诉诉讼请求：1.依法判决反诉被告赔偿损失共计人民币511,707.00元整；2.本案诉讼费由反诉被告承担。   一审法院认定事实：2019年6月10日原告（反诉被告）何强与被告（反诉原告）华灿公司签订《协议书》就“那曲地区双湖县多玛乡110KV输变电工程”的工程地点、工程内容和单价、现场管理、付款方式做了约定。2020年1月17日，双方进行了核算，《核算单》上盖有被告（反诉原告）华灿公司公章，核算人陈某、成某签字。2020年10月19日《结算单》载明原告何强承包劳务工程总价款为639,728.5元，扣除多玛乡已付结算单368,136元之后得出余款271,592.5元，盖有华灿公司的公章并由项目负责人彭仁毅签字并注明结算为最终费用。《多玛110kv变电站何强班组方量费用统计》，需支付271,588元盖有华灿公司的公章。案涉工程项目已竣工验收，该余款尚未支付。一审法院认为，1.原告（反诉被告）何强作为自然人，没有资质承包劳务，因此双方签订的《协议书》属无效合同，但原告（反诉被告）何强作为实际施工人，有权按照合同约定主张工程款。2.关于本诉部分。原告（反诉被告）何强提供的《核算单》《结算清单》和《那曲多玛乡110KV输变电站何强班组结算单》均有被告（反诉原告）华灿公司的公章，被告彭仁毅（项目负责人）、核算人陈某、成某的签字确认，因此，被告（反诉原告）华灿公司有按约定向原告（反诉被告）何强支付剩余款项的义务，故原告（反诉被告）何强要求被告支付拖欠工程款271,588元的诉讼请求，一审法院予以支持。3.关于原告（反诉被告）何强增加的请求被告（反诉原告）华灿公司支付调遣费35,000元，未提供证据，一审未予以支持。4.关于反诉部分。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，且书证应当提交原件，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。被告（反诉原告）华灿公司为证明其反诉诉求所提供的所有证据材料均为复印件，无法与原件核对，证据的真实性、合法性、关联性无法查实，且无其他证据佐证，因此，被告（反诉原告）华灿公司应承担举证不利的后果，其请求原告（反诉被告）何强赔偿损失共计511,707元的诉求，一审法院未予以支持。依照《合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）何强支付剩余工程款271,588元；二、驳回原告（反诉被告）何强的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南华灿电力建设有限公司的全部反诉请求。   本案二审期间，被上诉人何强、原审被告彭仁毅、符铁未提交证据，上诉人华灿公司围绕上诉请求提交了五组证据，本院组织当事人进行了质证。第一组证据为2020年12月9日和2021年1月份多玛变电站消缺工人工资支出68,599元银行电子回执复印件7份、2020年10月29日188,689元银行支出凭证1张、2020年12月21日198,240元银行支出凭证1张。拟证明华灿公司在整个工程的后期由于消缺工作而产生的工人工资共计支出455,528元。何强对该证据的三性均不予认可，认为该组证据无法证明所支出的费用与何强的项目有关联，达不到其证明目的，故不予认可。彭仁毅对该证据的三性没有异议，认为华灿公司的所有工人工资均由贵州××公司通过银行统一代发，包括何强、彭仁毅及其他管理人员。而两份银行业务凭证一份是不需要停电可以直接进行整改而产生的人工工资，另一份是停电以后进行整改而产生的工资。本院认为，该组证据无法证实该费用为因何强施工内容出现质量问题而进行消缺所产生，故对该组证据的证明目的不予认可。第二组证据证人刘某的证言及通过微信转账12,350元水泥款的截图1张，拟证明2020年7月5日左右因案涉工程质量维修购买水泥，证人刘某通过微信直接给供货商支付12,350元水泥款的事实。何强对该微信转账凭证和证人证言的三性和证明目的都不予认可，认为证人刘某不能证明其在案涉工程中的身份，故无法进一步证明其所知悉的本案事实。彭仁毅对该证人的证言及微信转账凭证的证明目的予以认可。本院认为，该组证据无法证实该款项与何强的案涉分包工程内容有关联，故对其关联性不予认可。第三组证据检查问题通知单11页。拟证明何强工程施工存在质量问题。何强对该组证据的三性与证明目的均不予认可，认为该证据是由华灿公司单方制作，不能证明何强实际所做的工作有需要消缺的地方。彭仁毅对该证据的三性均没有异议。本院认为，该组证据中真石漆内容符合华灿公司与何强约定的工程内容，该内容进行过消缺的事实予以确认。第四组证据，工程竣工报告2份，拟证明工程完工时间及付款时间。何强对该证据的三性予以认可，证明目的不予认可。彭仁毅对该证据的三性予以认可。本院认为，该组证据各方当事人均无异议，故对其三性予以认可。第五组证据《多玛变消缺的通知》彩印件1份、多玛输变电工程验收发现的消缺统计表5页，拟证明该工程消缺工作要求在2020年11月14日完成消缺，且该工程的消缺工作一直持续到2021年。何强对该证据的三性和证明目的不予认可。彭仁毅对该证据的三性均认可。本院认为，该组证据可以证实多玛输变电站工程需消缺的事实，故对其三性予以认可。   二审查明，2019年12月8日施工单位、监理单位、设计单位和建设单位共同签字盖章确定双湖县多玛110KV输变电工程（110KV变电站工程和线路工程）已完成合同内的设计、施工所有工程，具备竣工条件，于2019年12月6日竣工。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，首先，彭仁毅代表华灿公司与何强签订《协议书》，将工程中的部分劳务分包给何强施工，因此本案的案由为建设工程分包合同纠纷，一审的案由确定不够准确，本院予以纠正。其次，华灿公司对盖有其公章的《多玛110kv变电站何强班组方量费用统计》的多玛方量费用合计289,704元中何强自行扣除工人工资18,116元后，最后总计271,588元的何强工程款并无异议。且华灿公司和何强的协议约定工程款支付方式为“工程结束10个工作日之内全部结算结清”，2019年12月6日双湖县多玛110KV输变电工程竣工后，2020年1月17日华灿公司向何强出具《结算单》，并在彭仁毅出具的《多玛变电站结算情况》中载明“多玛变电工程量已核实属实”，并由彭仁毅签字捺印。根据双方合同约定该工程已达到支付条件。现华灿公司主张何强所做的工程因存在质量问题进行消缺而产生的损失应从该款中扣除，并赔偿由此给华灿公司造成的200,000元损失，根据谁主张谁举证的原则，华灿公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，华灿公司虽举证证明何强承包范围内的真石漆进行了消缺的事实，但其提交的证据无法证明因何强的该部分施工内容出现质量问题而进行消缺产生的实际损失的具体数额，应由其自行承担举证不能的不利后果。因此，本案中华灿公司应向何强支付全额工程款271,588元，进而对华灿公司主张的200,000元损失不应支持。   综上所述，上诉人华灿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8,373.82元，由上诉人湖南华灿电力建设有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 次仁永西   审 判 员 顿珠旺姆   审 判 员 旦增曲吉   二〇二一年五月十七日   法 官 助 理 旦增曲吉   书 记 员 索朗旺姆          1