安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖16刑终60号 原公诉机关涡阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马艳，女，汉族，1979年2月13日出生于安徽省涡阳县，初中文化，务工，住涡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月4日被取保候审。现在居住地。 辩护人马涛、吴增鑫，安徽乐行律师事务所律师。 涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人马艳犯诈骗罪一案，于2020年12月10日作出（2020）皖1621刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人马艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判依据相关书证、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、同案犯供述、被告人供述等证据认定：被告人马艳于1993年在原涡阳县袜厂（后改制为涡阳金鱼针织公司）工作至2000年，系临时工身份。涡阳金鱼针织公司于2008年8月4日由涡阳县人民法院裁定受理破产申请、进入破产清算程序，2009年5月26日宣告破产，2010年6月9日裁定确认破产财产分配方案并由破产管理人执行。 期间，马艳明知其系公司临时工，为达到享受公司破产后正式职工应有待遇的目的，与马艳具有亲属关系的刘素芳（另案处理）身为破产企业的留守人员，明知马艳系临时工身份，为帮助其享受公司破产后正式职工应有的待遇，利用其保管材料不全职工档案的职务便利，与马艳相互勾结。2010年2月，由刘素芳提供并复制了含有涡阳县能源服务部职工“马丽”的涡阳县劳动局涡劳计字（1994）第257号招工文件交于马艳，让其变更户籍信息、增加曾用名“马丽”，将出生日期从1979年2月13日变更为1975年2月13日。马艳将变更后的材料交给刘素芳后，刘素芳通过让人填写空白表格、签字盖章等不法手段，伪造并增加了“马丽”的“职工转正定级报告表”等档案材料，提交涡阳金鱼针织公司清算小组。马艳得以按照伪造的“马丽”正式职工身份，从涡阳金鱼针织公司参保，领取破产补偿金5040元、失业保险金5795元。另外，企业为其补缴养老保险金21967.18元，共计32802.18元。 原判据此认为，被告人马艳以非法占有为目的，伙同他人采取伪造证明材料、虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。破产企业为马艳补缴的养老保险金21967.18元，因马艳没有实际获取，属犯罪未遂，对未遂部分，可以比照既遂犯从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于第二百六十六条的解释》的规定，认定被告人马艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；对被告人马艳的违法所得依法予以追缴，返还被害单位。 马艳上诉提出其自愿认罪认罚，缴纳罚金并退出违法所得，请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。辩护人提出与之相同的辩护意见。 经审理查明：认定上诉人马艳犯诈骗罪的证据，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人、辩护人未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 另查明：二审期间，马艳自愿认罪认罚，缴纳罚金并退出违法所得，亳州市人民检察院出具的马艳认罪认罚具结书量刑建议为判处有期徒刑十个月，缓期执行；涡阳县司法局出具的调查评估意见书认定马艳基本具备适用社区矫正条件。 本院认为，上诉人马艳以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。马艳犯罪未遂部分，可比照既遂犯从轻处罚。对马艳及其辩护人所提二审马艳自愿认罪认罚，缴纳罚金并退出违法所得，请求二审法院依法对马艳改判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，二审中马艳自愿认罪认罚并签署具结书，缴纳罚金并退出违法所得，检察机关建议对马艳判处有期徒刑十个月，缓期执行，故对马艳及其辩护人此节上诉理由和辩护意见予以采纳。根据马艳犯罪的事实、性质及情节，结合其悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于第二百六十六条的解释》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十七条的规定，判决如下： 一、维持涡阳县人民法院（2020）皖1621刑初267号刑事判决第二项即“对被告人马艳的违法所得依法予以追缴，返还被害单位。” 二、撤销涡阳县人民法院（2020）皖1621刑初267号刑事判决第一项即“被告人马艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；” 三、上诉马艳犯诈骗，判处有期徒刑十个月，缓期一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起开始计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 赵长坤 审 判 员 宁少美 审 判 员 耿曹力 二〇二一年五月十二日 法官助理 石 矗 书 记 员 丁 刚 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《全国人大常委会关于第二百六十六条的解释》 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公司财物的行为。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百五十七条对被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的案件，应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。