山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1425号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照经济技术开发区北京路西迎宾路南凌云佳苑沿街商业楼，统一社会信用代码91371100X13591700M。主要负责人：孔杰，总经理。委托诉讼代理人：单洪兴，山东方石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈淑玲，女，1957年5月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：王建伟（陈淑玲之子），1986年1月16出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：李新业，男，1974年11月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：辛在年，山东弘圣律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称平安财险日照公司）因与被上诉人陈淑玲、李新业机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初8178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险日照公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判平安财险日照公司不承担误工费29700元、护理费12600元；2.撤销原审判决第二项，依法改判平安财险日照公司不承担机动车商业三者险的赔偿责任；3.二审案件受理费由陈淑玲、李新业承担（争议金额148539.37元）。事实与理由：1.陈淑玲提交的营业执照仅能证明以其名义办理过营业执照，但不足以证明其实际经营，无法证明陈淑玲的收入情况，不应按行业标准计算陈淑玲的误工费。2.鉴定意见忽视了陈淑玲医嘱单的记载。陈淑玲6月12日后既存在停药现象，也存在105天的空挂床位情况，住院期间有192天没有诊疗、治疗费支出，鉴定机构出具的鉴定意见不客观。陈淑玲空挂床位期间的护理费、误工费等均不应予以支持。3.《中华人民共和国保险法》第二十一条规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。”本案，交通事故发生后李新业故意逃离事故现场，导致交警无法核实李新业即时的驾驶状态，是否存在酒后、醉驾、毒驾等情形，从而导致保险事故的性质、原因等难以确定，平安财险日照公司不应承担本案机动车商业三者险的赔偿责任。4.本案的机动车综合商业保险条款第二十四条明确约定，事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人故意破坏、伪造现场、毁灭证据以及驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人均不负责赔偿。合同的最基本原则就是诚信原则，如果上述行为能够得到保险理赔，势必会放纵醉酒驾驶等严重违法行为的发生，危害生命、财产安全，损害社会公德，违背设立保险制度的宗旨。陈淑玲辩称，一审判决正确，对一审判决没有异议。李新业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈淑玲向一审法院起诉请求：1.判令李新业、平安财险日照公司赔偿其各项损失共计233579元；2.本案诉讼费由李新业、平安财险日照公司承担。一审法院认定事实：2019年5月28日7时30分许,李新业驾驶鲁Ｌ×××××号牌轻型厢式货车沿荟阳路由北向南行驶至山东路与荟阳路路口北侧100米路段处变更车道时,与同向行驶的陈淑玲驾驶的电动二轮车刮碰,致使陈淑玲受伤住院,车辆受损。事故发生后，李新业驾驶鲁Ｌ×××××号牌轻型厢式货车离开现场。该事故经日照市公安局交通警察支队直属大队出具道路交通事故认定书，认定李新业承担事故的全部责任,陈淑玲无责任。事故发生后陈淑玲即到日照市中心医院入院治疗，陈淑玲实际住院213天，经诊断为左肱骨外科颈骨折、运动障碍、角膜上皮炎（双）、黄斑前膜（右）、屈光不正（双）。陈淑玲实际支出医疗费78370.07元。平安财险日照公司已为陈淑玲垫付医疗费10000元，李新业已为陈淑玲垫付医疗费14000元。陈淑玲之伤经一审法院委托日照人民法医司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费进行鉴定，鉴定意见：被鉴定人陈淑玲左肩关节功能障碍鉴定为十级伤残；后续治疗费约7000元（柒仟元整）。陈淑玲支出鉴定费2080元。李新业驾驶的鲁Ｌ×××××号牌轻型厢式货车的登记所有人为牟利利，李新业与牟利利系夫妻关系，车辆为家庭用车。涉案车辆在平安财险日照公司投保交强险一份、商业三者险100万元及不计免赔险，事故发生在保险期间内。陈淑玲主张下列损失：1.医疗费78370.07元；2.住院伙食补助费10650元（213天×50元/天）；3.误工费29700元（2019年度批发和零售业在岗职工平均工资60338元/年÷365天×180天）；4.护理费25560元（213天×120元/天）；5.营养费4260元（213天×20元/天）；6.残疾赔偿金71959.3元（42329元/年×17年×10%）；7.鉴定费2080元；8.后续治疗费7000元；9.精神损害抚慰金2000元，要求在交强险限额内优先赔偿；10.交通费2000元。以上共计233579.37元。平安财险日照公司一审申请对陈淑玲住院期间扣除空挂床位后的合理住院天数进行司法鉴定，经一审法院委托日照光明法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：陈淑玲在住院治疗过程中不存在“空挂床位”住院情况，故无法扣除其空挂床位住院时间。陈淑玲对该鉴定意见书发表如下质证意见：对鉴定报告无异议。李新业对该鉴定意见书发表如下质证意见：对鉴定报告不予认可。该鉴定结论与陈淑玲的实际住院治疗时间不符。结合陈淑玲在庭审中提交的住院病历，可以看出除医嘱单中体温测量连续外，住院期间累计有192天的时间没有诊疗及治疗费用支出。因此该鉴定报告不具有客观性，不能真实反映出陈淑玲因交通事故受伤必要、合理的治疗情况。平安财险日照公司发表如下质证意见：同李新业质证意见。平安财险日照公司为该鉴定支出鉴定费780元，请求一并处理。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。李新业驾驶鲁Ｌ×××××号牌轻型厢式货车与陈淑玲驾驶的电动二轮车刮碰,致使陈淑玲受伤住院,车辆受损，造成道路交通事故属实，一审法院予以确认。该事故经交警部门现场勘察并出具道路交通事故认定书,对该事故认定书的效力应予采信，结合事故发生的原因力及过错程度，一审法院酌定由李新业按100%的比例承担赔偿责任。对于陈淑玲主张的损失，一审法院依据有关法律规定，分析确认如下：1.关于医疗费，陈淑玲提供住院收费票据、住院病历、诊断证明等予以证实，经审核医疗费票据，陈淑玲实际支出医疗费78370.07元，一审法院予以确认；2.住院伙食补助费10650元（50元/天×213天），陈淑玲实际住院213天，陈淑玲要求的计算标准不超出相关规定，一审法院予以确认；3.误工费29700元，陈淑玲提供的营业执照、微信收款凭证能够证实其实际从事个人经营，对其误工费可按2019年国有经济单位在岗职工批发和零售业平均工资60338元/年计算。结合陈淑玲伤情，陈淑玲主张的误工期180天未超出相关标准，一审法院予以确认；4.护理费25560元（120元/天×213天），陈淑玲主张参照日照市护理人员市场工资指导价位每天120元计算，符合法律规定，陈淑玲实际住院213天，一审法院予以确认；5.关于营养费，陈淑玲未提供医院出具的诊疗意见证实需加强营养，一审法院不予支持；6.关于残疾赔偿金，陈淑玲之损伤经鉴定构成一处十级伤残，至定残前一日，陈淑玲已年满63周岁，故残疾赔偿金应计算17年。山东省上一年度城镇居民可支配收入为42329元/年，故残疾赔偿金为71959.3元（42329元/年×17年×10%）；7.后续治疗费7000元，陈淑玲提供鉴定意见书为证，一审法院予以确认；8.关于精神损害抚慰金，考虑陈淑玲在本次事故中致残，一审法院酌情支持1000元；9.交通费2000元，考虑陈淑玲实际住院及处理事故等情况，一审法院予以确认；10.鉴定费2080元，陈淑玲提供鉴定费票据为证，一审法院予以确定。平安财险日照公司支出的鉴定费780元，由其自行负担。上述各项损失共计228319.37元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。鲁Ｌ×××××号牌轻型厢式货车在平安财险日照公司投有交强险，平安财险日照公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿陈淑玲因事故造成的损失。对陈淑玲交强险限额外的损失，平安财险日照公司抗辩，李新业事故发生后驾车驶离现场，根据保险合同约定，商业险拒赔，但未提供证据证实其就免责条款已尽到提示说明义务，对平安财险日照公司的抗辩，一审法院不予支持。平安财险日照公司作为鲁Ｌ×××××号牌轻型厢式货车商业三者险的承保人应按照100%的事故责任比例赔偿。不足部分，由李新业赔偿。对以上损失，由平安财险日照公司在交强险责任限额内赔偿陈淑玲医疗费10000元（已垫付）、残疾赔偿金71959.3元、精神损害抚慰金1000元、护理费25560元、误工费11480.7元，以上共计120000元；对于超出交强险限额的医疗费68370.07元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费10650元、误工费18219.3元、交通费2000元，共计106239.37元，由平安财险日照公司按照100%的事故责任比例赔偿。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、平安财险日照公司在机动车强制责任保险各分项限额内赔偿陈淑玲各项损失共计110000元，于判决生效后七日内付清；二、平安财险日照公司在机动车商业三者险保险限额内赔偿陈淑玲各项损失共计106239.37元，于判决生效后七日内付清；三、驳回陈淑玲本案的其他诉讼请求。李新业已为陈淑玲垫付的14000元，与其赔偿义务相折抵后，从平安财险日照公司交纳的理赔款中支取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4804元，由陈淑玲负担108元，由李新业负担4696元。鉴定费2080元，由平安财险日照公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定…受害人不能举证证实其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈淑玲一审中提供营业执照、微信收款凭证证实其从事个体经营。营业执照登记名称为日照市东港区陈淑玲酱菜店，与其微信收款记录中连续多日每天均有多笔5-20元不等的收款相印证，可以证实陈淑玲从事个体经营。平安财险日照公司虽对该事实有异议，但是未能提交足以推翻的相反证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院按2019年国有经济单位在岗职工批发和零售业平均工资计算陈淑玲误工费并无不当。平安财险日照公司主张陈淑玲住院期间存在“空挂床”情形，相应的误工费、护理费不应支持。一审时一审法院根据平安财险日照公司的申请，依照法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构对该问题进行了鉴定，鉴定意见客观、真实，平安财险日照公司虽对鉴定意见有异议，但是未提交证据推翻鉴定意见，亦未提交有效证据证实鉴定意见存在相关法律规定应予重新鉴定情形，故对平安财险日照公司的该项主张，本院不予支持。平安财险日照公司主张根据《机动车综合商业保险条款》第二十四条的约定，事故发生后李新业驾驶机动车离开事故现场，其不负赔偿责任，上述约定实质上免除了平安财险日照公司的赔偿责任，为免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，保险人应当就免责条款向投保人履行提示和明确说明的义务,即除了在保险单上提示投保人注意外，保险人还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释。本案中，平安财险日照公司既未提交保险条款，亦未提交其他证据证实其已就相关免责条款的概念、内容及其法律后果等向投保人作出解释，应承担举证不能的不利后果。平安财险日照公司还主张事故发生后李新业离开事故现场，属于《中华人民共和国保险法》第二十一条规定的情形，平安财险日照公司不应承担商业三者险的赔偿责任，但是其未提交证据证实李新业明知或应当知道发生交通事故而离开现场，亦未提交证据证实因李新业的未及时通知，导致保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定，故本案不属于《中华人民共和国保险法》第二十一条规定的情形，平安财险日照公司关于其不承担责任的主张，本院不予支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门…”由此可见，事故发生后，停车抢救伤员、保护现场，并报告相关职能部门是每位驾驶员应该遵守的法定义务，但保险人对免责条款应履行的提示和明确说明义务并不能因驾驶员存在驾车驶离现场的情形而免除。综上所述，平安财险日照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3271元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年五月十四日法官助理汤阳书记员刘一凤