陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终1019号 上诉人（原审原告）：天津富润商贸有限公司，住所地天津市宝坻区。 法定代表人：杨丹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙润普，陕西合恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：上海欣海园林工程有限公司，住所地上海市崇明区。 法定代表人：姚金海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王楠，上海元始律师事务所律师。 原审被告：陕西枫泓房地产开发有限公司，住所地陕西省西咸新区泾河新城泾干镇花池渡村金辉城售楼部。 法定代表人：周长亮，该公司执行董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：马豹，陕西泽诚律师事务所律师。 上诉人天津富润商贸有限公司（以下简称天津富润）因与被上诉人上海欣海园林工程有限公司（以下简称欣海园林）、原审被告陕西枫泓房地产开发有限公司（以下简称陕西枫泓）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人天津富润的委托诉讼代理人程敬叶与被上诉人欣海园林的委托诉讼代理人阮莉，原审被告陕西枫泓的委托诉讼代理人马豹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 天津富润商贸有限公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判被上诉人向上诉人支付工程款2230950.53元及利息损失188970.81元（损失以2230950.53元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率自2018年8月30日计算至2020年7月20日，请求支付至实际给付完毕之日止）。退还投标保证金200000元及延迟退还的利息损失11531.1元（利息以200000元为基数，按照同期银行贷款利率、同业拆借利率，自2019年3月23日计算至2020年7月20日，请求支付至实际给付完毕之日止）或者将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程价款为不含税价款，上诉人向法庭提交了其向被上诉人出具的发票，并且将发票的原件向法庭出示，发票的金额与支付申请单上金额可以相互印证，被上诉人应该承担该发票的税金。二、被上诉人虽然主张代上诉人支付了工程款，但未经上诉人的确认，被上诉人所提供的证据并不能证明该费用是替上诉人支付的，但一审法院认定该费用是替上诉人支付的明显不当；三、被上诉人与一审被告陕西枫泓房地产开发有限公司明确约定保证金为5万元的情况下向上诉人收取20万元，明显存在恶意占有的意思。涉案合同无效，有过错的一方应该赔偿对方因此所受损失。本案中被上诉人明显存在过错，给上诉人也造成实际损失，应该承担赔偿损失责任，但一审法院驳回上诉人要求支付损失的请求明显错误；四、上诉人与被上诉人之间办理的结算应当视为双方对26255650.53元结算价款的认可，一审法院在未查清被上诉人与一审被告陕西枫泓房地产开发有限公司之间的最终结算金额，仅仅以双方沟通过程中的审核价款作为认定上诉人的工程款明显不当；五、一审法院在当事人未提出明确的诉讼请求要求确认合同效力的情况下，直接超过当事人的诉请予以判决违反了不告不理的原则，程序违法，应当依法予以撤销。 被上诉人上海欣海园林工程有限公司、原审被告陕西枫泓房地产开发有限公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 天津富润商贸有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决被告欣海园林向原告支付工程款2626650.53元及损失（损失以2626650.53元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率自2018年8月30日计算至实际给付完毕之日止）。二、依法判决被告欣海园林向原告返还投标保证金200000元及延迟退还的利息损失（利息以200000元为基数，按照同期银行贷款利率、同业拆借利率，自2019年3月23日计算至实际给付完毕之日止）；三、请求被告陕西枫泓在未付工程款范围内对原告承担付款责任；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实如下：2019年5月，被告欣海园林与陕西枫泓签订《景观工程合同文件》，约定欣海园林承揽陕西枫泓开发的金辉城A地块景观工程图纸的土方工程、园路、广场铺装、树池、台阶、构架、绿化工程、室外管网、路灯、雕塑等的采购及施工。工程承包方式为固定总价，合同金额为19802543元，其中不含税金额19225769.90元，税金金额576773.10元。2019年5月1日，被告欣海园林与原告天津富润签订《建设工程联合施工协议书》，约定甲（欣海园林）乙（天津富润）双方联合经营甲方成功中标的西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程。第三条约定，1、甲方以西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程的施工权和自身的品牌、信誉、业绩、资质作为对该项目的投入。整个工程以甲方名义进行项目登记注册、办理施工许可证和其它有关手续，完成施工任务，办理工程结算和回收工程款。2、乙方参与该项目全过程的经营活动，并向甲方交纳合同价款5%的质保金，甲方根据工程款逐次收取，此质保金在与业主结算完成后退还乙方。第八条约定，1、依据公司相关文件，甲方按同业主工程结算造价（含业主供材）：13%收取最终效益（此费用不含规费和税金）且不受效益与风险的影响，剩余全部利润或亏损归乙方所有或承担。2019年3月22日原告通过浩宇鼎盛机电工程（北京）有限公司账户向被告欣海园林转账200000元作为投标保证金。合同签订后原告进行施工，2019年8月30日，由于金辉城项目A地块相关手续问题，被告陕西枫泓决定A地块别墅全面停止施工，原告退出工地，后该工程由被告欣海园林继续施工。就原告前期施工工程被告欣海园林报送陕西枫泓，陕西枫泓出具金辉城A地块结算汇总表，报送金额为不含税2626650.53元，审核金额为不含税1361045.16元。原、被告均认可该结算汇总表。2019年8月13日，被告陕西枫泓支付欣海园林工程款482602元；2020年7月1日，被告陕西枫泓支付欣海园林工程款590367元；2020年7月28日，被告陕西枫泓支付欣海园林工程款2045742元；2020年8月13日，被告陕西枫泓支付欣海园林工程款806786元，共计3925497元。后原告认为被告一直未向其支付工程款，诉至本院。 另查明，2019年9月15日，原告向那艳忠出具授权委托书，委托其全权代表原告与欣海园林洽谈、核对西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程的完工工程量、人工费用、材料费用及合理赔偿费用，授权期限至2019年9月15日至2019年10月14日。2019年9月16日，那艳忠向被告欣海园林出具收条一份，载明今收到现金395700元，由欣海园林公司直接电汇方式发放工人账户，本人亲眼监督发放工人手中。 被告欣海园林于2019年11月15日向原告天津富润项目负责人郑涛发送短信，载明：关于西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程纠纷事宜由于你方所雇佣的管理人员及工人至甲方、政府部门进行讨薪，已经影响到甲方销售工作，对我司企业形象、品牌、口碑产生重大不良影响，根据双方协议，收到本函起至2019年11月19日前，你方须立即前往西安采取措施，与你方雇佣的工人、各项材料供应商以及管理人员工资账目进行对账确认欠款金额，并将你方应当支付的款项支付完结，并保证不再出现类似情况。否则我方根据甲方以及政府的要求积极处理此事，处理此事所产生的所有损失将由你方承担。我方为此所花费的全部费用（包含但不限于律师费、诉讼费、差旅费、公证费、甲方、政府罚款等，所有费用标准按照现行上海市现行指导或标准就高执行）全部由你方承担，同时我司保留追究你方违约责任的权利。被告欣海园林并分别于2019年11月16日、2019年12月21日向郑涛邮寄告知函，告知其工人讨薪事宜，郑涛拒收快递。2019年12月27日，被告欣海园林与李某某就西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程农民工工资及材料款相关事宜达成调解协议，约定欣海园林向李某某支付农民工工资共计266150元整、材料款、机械费共计68万元整，合计946150元整。2020年1月16日，被告欣海园林与蔡某某就西安金辉城（泾河小镇）A期园林景观工程材料款相关事宜达成调解协议，约定欣海园林向蔡某某支付材料款、机械款131881元。李某某、蔡某某向欣海园林提交了材料款、机械费、人工工资的计算依据。 一审法院认为，被告欣海园林与原告天津富润签订的《建设工程联合施工协议书》，合同第八条第1款明确约定“依据公司相关文件，甲方按同业主工程结算造价（含业主供材）13%收取最终效益（此费用不含规费和税金）且不受效益与风险的影响，剩余全部利润或亏损归乙方所有或承担。”该合同名为联营，实为非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该合同应为无效合同。但原告与被告欣海园林签订书面合同，并联系工人进行施工，被告欣海园林依据原告报送的工程价款与陕西枫泓进行结算，且原告与欣海园林双方均认可该结算汇总表，可认定原告为涉案工程的实际施工人。原告天津富润依据结算单，诉请被告欣海园林支付工程款2626650.53元及损失，本院认为原告诉请2626650.53元工程款为报送金额，并非最终审核金额，结算单载明审核金额为不含税1361045.16元，欣海园林亦向原告项目负责人郑涛通过微信发送了该结算汇总表，原告认可该结算汇总表，故欣海园林应向原告支付的工程款为1361045.16元。原告诉请欣海园林返还投标保证金200000元，双方对金额无异议，被告欣海园林应当予以返还。扣除被告欣海园林代原告直接向工人支付的材料款等共计1473731元（395700元+946150元+131881元），被告欣海园林还应支付原告87314.16元。原告诉请被告陕西枫泓在欠付工程款范围内对原告承担付款责任，结合庭审中陕西枫泓提交的证据，可证明陕西枫泓已按工程进度向欣海园林支付工程款3925497元，被告陕西枫泓的付款已超出原告诉请的金额，原告亦未提交有效证据证明被告陕西枫泓尚欠被告欣海园林工程款，故对原告的该项诉请，本院不予支持。原告天津富润诉请被告支付其损失，因双方签订的合同为无效合同，该部分诉请不符合法律规定，本院依法不予支持。被告欣海园林辩称应扣除原告尚欠的设备租赁及其他费用，但其并未实际代原告支付，且属于另一法律关系，本院对其辩称不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告天津富润商贸有限公司与被告上海欣海园林工程有限公司签订的《建设工程联合施工协议书》为无效合同；二、由被告上海欣海园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津富润商贸有限公司工程款87314.16元。三、驳回原告天津富润商贸有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30276元，减半收取15138元，由被告上海欣海园林工程有限公司负担500元，原告天津富润商贸有限公司负担14638元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的第一组证据四次工程款申请及支付表的真实性和证明目的均不予认可。对上诉人提交的第二组证据苗木采购协议、苗木采购清单、转账汇款回单的真实性和证明目的均不予认可。对上诉人提交的第三组证据聊天记录及税款支付凭证的真实性和证明目的均不予认可。对上诉人提交的第四组证据土地平整移交单的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为:一、一审法院判决涉案合同无效是否超出当事人的诉讼请求，违反了不告不理原则？二、上诉人主张向被上诉人开具税票的税金是否应该在由被上诉人承担？三、上诉人天津富润的已完工程价款和被上诉人欣海园林已付款如何认定，一审判决被上诉人欣海园林支付上诉人天津富润工程款87314.16元是否正确？ 关于第一个争议焦点：在审理合同纠纷案件时，不管当事人是否提出对合同效力的诉请，人民法院都会把涉案合同效力的审查认定作为判决的先决条件。本案中，天津富润作为原审原告起诉原审被告上海欣海、陕西枫泓，要求其支付工程欠款等。虽然没有明确提出诉请要求确认合同效力，但是涉案合同的效力影响着本案的实体判处。上诉人天津富润与被上诉人欣海园林签订的《建设工程联合施工协议书》名为联营，实为非法转包，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定认定该合同为无效合同并无不当。上诉人以此主张一审程序违法的依据不足，一审程序合法。 关于第二个争议焦点：上诉人天津富润一审提交2019年9月2日的四张税票证明其为被上诉人上海欣海开具了395700元税票，该税票产生的11525.2元税金应该由被上诉人承担。该税票显示的金额与被上诉人2019年9月15日向上诉人支付的工人工资数额一致，并且与申请付款表上的金额也一致，依据查明的事实可以认定被上诉人收取了该税票。因涉案工程造价为不含税价款，故该税票产生的11525.2元税金应该由被上诉人上海欣海承担。上诉人二审提交税票证明其公司员工为被上诉人代开税票产生的16778.17元税金应该由被上诉人承担。因该税票不能显示与上诉人有关，并且上诉人也未提供有效证据对此予以佐证，故对该主张，本院不予支持。 关于第三个争议焦点：涉案《建设工程联合施工协议书》约定：上诉人天津富润的工程价款为甲方上海欣海和业主方陕西枫泓的结算价款扣除13%。上诉人二审提交四次工程款申请支付表等文件证明其已经完工的工程造价为2626650.53元，被上诉人上海欣海对此解释称上诉人提交的该证据与陕西枫泓提交的申请支付表等存在不一致，且申请支付表上显示的工程量只是为了申请工行进度款，并不是上诉人实际完成的工程量。上诉人提交的该证据显示的已完工工程价款与其施工后提交的结算汇总表显示的已完工价款、二审辩论时认可的工程价款明显自相矛盾，故该证据不能证明上诉人已经完成的工程价款。工程停工后，上诉人对于其已经施工部分进行了汇总，并依据合同约定以上海欣海的名义向业主方陕西枫泓报送了结算价款为2626650.53元结算汇总表，经陕西枫泓审核最终价款为1361045.16元。上诉人也认可该报送并且审核事实，但是对于审核价不予认可。为了查明陕西枫泓审核扣减费用是否适当，二审期间，法院针对金辉城A地块结算汇总表的情况专门询问了当事人。对于该表中已完工程签证部分96000元主要涉及草坪施工，原审被告陕西枫泓也承认上诉人天津富润已经施工完毕，但是由于草坪后期无人看护造成杂草丛生故予以扣减，但是该部分工程上诉人已经施工完毕，由于原审被告陕西枫泓涉案土地手续存在问题造成工程停工，对于该问题也没有与后续施工方上海欣海进行有效的衔接，陕西枫泓对此存在过错，故陕西枫泓对该签证部分工程款予以扣减不当，本院予以纠正。对于该表中其他扣减费用，陕西枫泓负责审核的人员都给予了合理的解释，上诉人对此不能做出合理解释并且也没有提供有效证据来推翻该审核结果。故应在原审核结果1361045.16元的基础上加上已完工签证部分96000元，共计1457045.16元。被上诉人上海欣海对于一审判决支付的工程款1361045.16元无异议，并且在二审中表态愿意将96000元作为上诉人的已完工工程款，故上诉人天津富润的已完工价款为1457045.16元。 因上诉人天津富润欠付施工人的工资及工程款，被上诉人欣海园林于2019年9月15日代上诉人天津富润向工人发工资395700元，之后代上诉人向实际施工人李某某、蔡某某支付工程款及材料款131881元、946150元。上诉人天津富润二审中对被上诉人代其支付的三笔费用予以认可，故被上诉人支付的1473731元应视为对上诉人天津富润的已付款。 一审法院认定被上诉人欣海园林向上诉人天津富润返还保证金200000元，被上诉人对此无异议。上诉人已经完工的工程价款为1457045.16元，加上保证金200000元、承担的税费11525.2元，被上诉人应该向上诉人支付的款项共计1668570.36元，减去被上诉人已经支付的工程款1473731元，被上诉人现在还应按向上诉人支付工程款194839.36元。对于上诉人要求被上诉人承担逾期付款利息损失的诉请，因双方当事人对于涉案工程的造价产生争议造成了工程款未及时支付，上诉人对此也存在重大过错，合议庭认为逾期付款利息应该从2020年8月10日一审起诉时开始计算比较合理，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算到付清之日止。 上诉人的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初2409号民事判决第一、三项即“原告天津富润商贸有限公司与被告上海欣海园林工程有限公司签订的《建设工程联合施工协议书》为无效合同；驳回原告天津富润商贸有限公司的其他诉讼请求。” 二、改判陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初2409号民事判决第二项为：被上诉人上海欣海园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人天津富润商贸有限公司工程款194839.36元及利息（以194839.36元欠款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准从2020年8月10日起计算到付清之日止）。 如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30276元，减半收取15138元，由上诉人天津富润商贸有限公司承担14138元，由被上诉人上海欣海园林工程有限公司承担1000元。二审案件受理费27851.62元，由上诉人天津富润商贸有限公司承担25951.62元，由被上诉人上海欣海园林工程有限公司承担1900元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年五月十三日 书记员  李姿言 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法、撤销或者变更； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。