山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3070号上诉人(原审原告)：山东师范大学，住所地济南市。法定代表人：曾庆良，校长。委托诉讼代理人：惠震，山东康桥律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：苗静，女，汉族，1982年6月11日出生，住济南市。委托诉讼代理人：牟艳敏，山东贯球律师事务所律师。上诉人山东师范大学因与被上诉人苗静劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。山东师范大学上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书或者改判山东师范大学不向苗静支付加班费124395元；2.诉讼费用由苗静承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定山东师范大学与苗静解除劳动关系的时间错误。苗静并非提前三十日以书面形式通知山东师范大学，而是在2020年6月29日发送微信提出解除劳动关系的当日，在没有办理各项工作交接，各项物品均未交还的情况下就不再来上班。一审适用劳动合同法第三十七条认定苗静提前三十日通知，认定事实错误，适用法律错误。2.一审以职业收入证明为依据认定苗静的工作时间和工资水平属于认定事实错误。收入证明是苗静以欺骗方式获取，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不应作为认定案件事实的根据。2020年5月10日左右，苗静来办公室沟通其想贷款买房的想法，并希望公寓中心给其开收入证明，方便其贷款买房。5月20日，苗静带着证明模板到公寓中心提出希望多写工资，为其开3800元的工资证明方便贷款，同时写了“仅作证明用途”，但没有写开具证明材料的原因。因此，该收入证明是苗静以贷款买房为由欺骗公寓中心开具，证明中的内容是苗静自己填写，其证明内容均与事实不符。苗静本人出具了说明，表明该收入证明并不是其工资水平的真实反应，而且苗静本人提交的工资银行流水和山东师范大学提交的工资表都能证明苗静的工资情况，因此，苗静的工资应以实际发放情况为准。一审无视苗静实际发放工资与收入证明中工资数额的明显差异和矛盾，仅依据存在明显瑕疵的收入证明认定苗静的工资发放数额，明显属于认定事实错误。收入证明没有山东师范大学加盖学校公章，也缺少法定代表人或者经办人签字，不应作为证据使用。3.一审关于加班认定事实错误，山东师范大学已安排苗静进行了补休，山东师范大学对苗静的工作安排不应被认定为休息日加班。学校不同于一般的用人单位，山东师范大学是根据学校师生的工作生活特点安排苗静的工作，苗静作为学生宿舍楼长，其工作时间根据学生的学习和生活情况进行安排。周末有学生在校学习生活，因此会安排学生宿舍楼长进行管理。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条、第七条的规定，苗静每周至少休息一天，而且有寒暑假假期进行补休，因此，山东师范大学对苗静的工作安排不应被认定为休息日加班。即便苗静在2020年存在每周休息一天，也不违反劳动法规定的“保证劳动者每周至少休息一日”的规定，况且，学校每年寒假和暑假的假期也对苗静进行了补休。山东师范大学对苗静的工作安排不应视为加班，即便认定为加班，苗静对山东师范大学发放的工资中包含“加班费”。苗静提交的工资银行流水和山东师范大学提交的工资表能够相互印证以证明苗静的工资发放情况。而苗静并没有举证证明其在2005年10月至2019年6月存在加班的事实，一审判决山东师范大学支付加班费，认定事实错误，缺少事实和法律依据。4.一审对相互矛盾的证人证言予以采信，依据不足。苗静申请的证人主体身份不明，两证人均没有提交证据证明其在山东师范大学工作过，而且证人出庭陈述前后不一，内容相互矛盾，不能证明苗静的工作时间及工作内容，一审法院对该证人证言予以采信，依据不足。二、一审在不同判决书中同时判决山东师范大学承担两次不利后果，侵害了山东师范大学的合法权益。一审法院同时在（2020）鲁0102民初12438号和（2020）鲁0102民初12437号两份不同的判决中判决山东师范大学向苗静支付加班费，属于同一事实判决山东师范大学承担两次不利后果，使山东师范大学的合法权益遭受重大损害。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，对于当事人均不服劳动争议仲裁裁决同时向人民法院起诉的，应当互为原被告分别立案，并根据案情进行合并审理。一审并未进行合并审理，侵害了山东师范大学的合法权益。综上所述，一审认定事实错误，并且重复判决，使山东师范大学的合法权益造成严重损害。苗静辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.关于解除劳动合同时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第37条、第38条的规定，本案中苗静因单位未签订劳动合同以及未缴纳保险，于2020年6月29日向其主管主任赵某元发出微信提出要求解除合同，因此双方已经于2020年7月28日解除劳动合同。山东师范大学2020年7月13日以无故旷工为由，邮寄给苗静解除劳动合同，与事实不符。苗静解除劳动合同符合法律规定。2.关于工资收入证明。2020年5月20日，山东师范大学向苗静出具的职业及收入证明中，明确有单位声明：“（一）上述证明真实无误，我单位对此承担相应法律责任。”山东师范大学作为事业单位法人，其对证明审批流程和公章管理有完善的管理规定，对其下设的学生处公寓服务中心对外出具的证明，应严格遵守诚实信用原则，因此对其出具的证明具有对外相应的法律效力，山东师范大学对此开具的工资证明应负法律责任。3.对于加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第36条、第44条，《中华人民共和国劳动合同法》第31条的规定，本案中山东师范大学认可苗静在职期间每周休息一天，山东师范大学也未提供证据证明安排过补休，因此应当向苗静支付休息日加班费。其节假日的加班费，实际上山东师范大学也未予以支付。虽然山东师范大学提供的工资表，但工资表是由其单方制作，苗静保留追溯的权利。4.一审重复判决。一审中苗静与山东师范大学相互起诉，一审法院分别立案后，将案件定于2020年11月24日两点，在济南市历下区第五审判庭合并审理了双方的起诉案件，其出具两份判决书，并未侵害山东师范大学的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，保护苗静的合法权益。山东师范大学向一审法院起诉请求：1.判决山东师范大学不向苗静支付加班费152729.36元。2.诉讼费用由苗静承担。一审法院认定事实：山东师范大学与苗静签订期限为2008年1月1日至2010年12月31日及2011年7月1日至2014年6月30日的劳动合同，2014年7月1日双方签订劳动合同续订书，约定续订期限为2014年7月1日至2019年2月28日，2019年3月1日双方签订劳动合同续订书，约定续订期限为2019年3月1日至2020年2月28日。山东师范大学自2008年1月至2020年6月作为参保单位为苗静缴纳社会保险。苗静提供其与主管主任赵某元微信聊天记录，内容有：“主任：单位一直未与我签订劳动合同，2005.10-2007.12.31期间的保险我一直主张补交，也未予以补交，因此要求解除劳动关系。给您带来的不便深感抱歉！苗静2020.6.29”。山东师范大学学生处公寓服务中心于2020年7月13日作出《解除劳动关系通知书》，内容为：“苗静：经查证，你自2020年6月28日起旷工至今，因此，单位决定于2020年6月30日与你解除劳动关系，办理减员手续，双方权利义务自此终止。”2020年7月16日以邮寄形式送达苗静。苗静于2020年5月20日出具说明一份，内容为：“苗静收入证明，月均收入3800元，由实发工资2600元，加上单位缴纳社保及代扣代缴部分共1200元，总和为3800元。仅作证明用途。”同日，山东师范大学学生处公寓服务中心出具职业及收入证明一份，载明：“兹有苗静同志，系我单位合同制职工，在我单位工作14.5年，其月均收入为人民币3800元。特此证明。本单位声明：（一）上述证明真实无误，我单位对此承担相应的法律责任。”苗静于2020年6月29日以山东师范大学作为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法支付未签订劳动合同的双倍工资45600元；2.依法支付15个月的经济补偿金57000元；3.依法支付节假日加班费21913.33元（自2005年-2020年6月15日共计173天）和周末加班费100320元（自2005年-2020年6月15日共计792天）。该委作出济劳人仲案字[2020]第459号-1裁决书，裁决：一、山东师范大学于本裁决生效之日起十五日内向苗静支付二倍工资差额6641.81元；二、驳回苗静的其他仲裁请求。该委作出济劳人仲案字[2020]第459号-2裁决书，裁决：一、山东师范大学于本裁决生效之日起十五日内向苗静支付加班费152729.36元；二、驳回苗静的其他仲裁请求。山东师范大学对济劳人仲案字[2020]第459号-2裁决书不服，于法定时限内诉至一审法院。经苗静申请，崔某平、董某华作为证人出庭陈述：二人均称2005年10月份开始和苗静一起上班，8：00上班，中午12：00下班，下午13：00上班，17：00下班，每周上六天，七天的节假日休3天，节假日最后一天上班，短的假期3天休息一天。山东师范大学提供2020年6月考勤记录，其中苗静离职前每周工作6天。山东师范大学称，苗静上班时间上午8：00-11：30，下午14：00-16：30，每周工作六天，休一天，每周上班时间不超过40小时，法定节假日正常休假，并提供《学生处学生公寓服务中心考勤制度》（2020年修订）及2019年7月至2020年6月学生公寓管理楼长工资表，以证明其向苗静发放工资中包含加班费。一审法院认为，双方自2008年1月1日至2019年2月28日签有书面劳动合同。根据2020年5月20日山东师范大学学生处公寓服务中心出具的职业及收入证明中“苗静同志，系我单位合同制职工，在我单位工作14.5年”的内容，对苗静主张双方自2005年10月建立劳动关系，一审法院予以采信，虽山东师范大学提出该证明系苗静以买房贷款为由要求为其出具，但该证明加盖有山东师范大学学生处公寓服务中心公章且内容中有“声明：（一）上述证明真实无误，我单位对此承担相应的法律责任。”，山东师范大学作为事业单位法人，其应有完善的证明审批流程和公章管理规定，其下设的学生处公寓服务中心对外出具证明应严格遵守诚实信用原则，且其已在证明中作出“真实无误”的声明，因此对山东师范大学上述反驳一审法院不予采信。苗静于2020年6月29日通过微信方式提出解除劳动关系申请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”一审法院认定双方于2020年7月28日解除劳动关系。关于加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”双方均认可苗静在职期间每周休息一天，山东师范大学未举证证明已安排补休，应支付休息日加班费。虽山东师范大学提供《学生处学生公寓服务中心考勤制度》（2020年修订）以证明苗静每天的上下班时间，但该考勤制度系2020年苗静离职期间作出，无法证明2005年10月至2020年7月期间的考勤制度，一审法院不予采信。一审法院对两证人相一致的陈述予以采信。山东师范大学已提供2019年7月至2020年6月学生公寓管理楼长工资表，以证明其向苗静发放工资中包含加班费，对苗静要求该期间内的加班费，一审法院不予支持。自2005年10月至2019年6月，苗静休息日加班天数为712天，山东师范大学应向苗静支付休息日加班费3800元/21.75天×712天=124395元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十七条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：山东师范大学于本判决生效之日起十日内向苗静支付加班费124395元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山东师范大学负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案中，苗静与山东师范大学对于苗静工作期间，每周工作六天休息一天的陈述基本一致。故山东师范大学应提供证据证明其已向苗静发放休息日加班费或已安排补休。本案二审中山东师范大学提交了2010年至2019年6月苗静的工资表，因该工资表与苗静的实发工资一致（苗静每月实发工资数额并不稳定，但工资表与实发数额一致、2019年1-6月代扣代缴社会保险费用与苗静社会保险个人权益记录单一致），且与双方陈述的苗静工作情况相吻合，故在苗静未提交相反证据予以反驳的情况下，本院对上述工资表予以采信。根据上述工资表，山东师范大学在向苗静发放的工资中已包含了休息日的加班费，故山东师范大学虽未提交2005年10月至2009年的工资表，但考虑到工资表的保存期限及山东师范大学已提交的证据能够证实其在向苗静发放的工资中已包含休息日加班费具有高度可能性，故本院认定山东师范大学在向苗静发放的工资中（2005-2019），包含休息日加班费。另，根据双方陈述苗静的工作职责为管理其负责学生宿舍楼的值班员（楼管）、保洁员。故根据大学的寒暑假情况，即使存在部分假期因各种原因学生宿舍未完全封闭，苗静在山东师范大学寒暑假期间的工作内容与正常工作期间的内容亦不一致。此外，山东师范大学因不服济劳人仲案字[2020]第459号-1终局裁决，于2020年9月22日向本院申请撤销该仲裁裁决。因苗静亦不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，故本院作出（2020）鲁01民特194号民事裁定书，驳回了山东师范大学的申请。另查明，苗静2019年7月至2020年6月，医疗保险个人负担部分为每月65.38元；养老保险个人负担部分为每月261.52元；失业保险个人负担部分为每月9.81元。2019年7月至2020年6月，苗静实发工资分别为：2381.14元、2624.54元、2347.14元、2314.93元、2274.71元、2751.14元、1500元、2174.43元、1652.29元、2142.28元、2201.85元、2297.68元。山东师范大学与苗静均认可苗静的工资发放至2020年6月。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：山东师范大学是否应向苗静支付加班费124395元。本院认为山东师范大学无需向苗静支付休息日加班费，理由如下：第一、《国务院关于职工工作时间的规定》第七条第二款规定，企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。山东师范大学作为公立大学，每年均安排寒暑假，根据查证的事实苗静作为该校公寓服务中心宿舍楼楼长，在寒暑假期间仅需要在部分日期进行值班，故应认定苗静可以在寒暑假期间对于每周多工作的一天进行补休；第二、根据查证的事实，在山东师范大学向苗静发放的工资中已包含休息日加班费。故综上所述，一审法院判决山东师范大学向苗静支付2005年10月至2019年6月期间的休息日加班费不当，本院予以纠正。一审法院在本案一审判决和（2020）鲁0102民初12437号一审判决中对苗静2005年10月至2019年6月期间的休息日加班费作出重复处理，本院予以纠正。综上所述，山东师范大学的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12438号民事判决；二、上诉人山东师范大学不负有向被上诉人苗静支付2005年10月至2019年6月期间的休息日加班费的义务。一审案件受理费5元，由被上诉人苗静负担；二审案件受理费10元，由上诉人山东师范大学负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年五月十九日书记员  徐 睿