北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6359号上诉人（原审被告）：刘小波，男，1967年9月26日出生，汉族，住北京市平谷区。被上诉人（原审原告）：路宝福，男，1968年11月26日出生，汉族，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：王振忠，男，19663年3月5日出生，汉族，住北京市平谷区。原审当事人（原审第三人）：李爱国，1960年2月18日出生，汉族，住北京市平谷区南独乐河镇南山村25号。上诉人刘小波因与被上诉人路宝福、原审当事人李爱国买卖合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初4439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘小波上诉请求：1.请求二审法院查清事实后依法改判刘小波支付路宝福17300元（北上营工地混凝土款），其他款项不应该由刘小波支付；2.诉讼费用由路宝福承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。2019年4月开始刘小波承包农村建房工程。如果包工包料就由路宝福处购混凝土，如果只包清工，就介绍房东由路宝福处购混凝土。在农村已经形成惯例，只包清工介绍房东购买混凝土，款项应该由房东直接支付给路宝福或路宝福雇佣的泵车司机。涉及到本案，北上营工地是刘小波包工包料，南山村李爱国家建房工程，刘小波只包清工。故李爱国家建房工程拖欠的混凝土款应该由房东李爱国直接支付给路宝福或路宝福雇佣的泵车司机。并且，李爱国爱人刘桂芬已经将泵车使用费当时就支付给了路宝福雇佣的泵车司机，给付泵车使用费时刘小波也在场。一审庭审过程中，李爱国指出路宝福提供的混凝土不是正富厂的，一审法院认为虽然涉诉运输单非正富厂出具但涉诉混凝土是以耿晓杰名义从正富厂所拉的意见具有高度盖然性，刘小波认为一审法院的认定没有任何事实及法律依据。路宝福辩称：同意一审判决，不同意刘小波的上诉请求。李爱国书面辩称，同意一审判决，涉诉款项与李爱国无关。路宝福向一审法院起诉请求：1.判令刘小波给付路宝福混凝土款32960元、泵车使用费2600元，共计35560元，并自2019年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至该款付清之日的利息；2.本案诉讼费由刘小波承担。一审法院认定事实：路宝福根据刘小波指示分别于2019年7月3日向其在南山村的工地处运送53方混凝土、于2019年7月28日向其在北上营的工地处运送50方混凝土，上述共计103方混凝土，并分别使用一次泵车。双方约定提供的混凝土为正富厂生产的C30规格，单价为320元每方，双方亦均认可泵车费为一次1300元。庭审过程中，刘小波自认关于李爱国建房所用混凝土的钱，付款时，有时候路宝福不在现场，李爱国不会用微信，所以由其通过微信转账给路宝福，其中有几方因价款少，是其让司机将现金捎带回去给路宝福，剩余款项都是由其微信转给路宝福。经一审法院释明，路宝福坚持向刘小波主张涉案款项。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘小波是否应向路宝福支付涉诉款项；二、应付款项数额。关于第一个争议焦点，刘小波认可应由其向路宝福支付北上营工地使用的50方混凝土价款，一审法院不持异议。对于刘小波在南山村工地使用的53方混凝土，刘小波虽主张应由房东李爱国支付，但根据李爱国本人以及刘小波在本案及（2019）京0117民初11399号案件中的陈述，双方均认可系由李爱国委托刘小波进料，由刘小波与路宝福联系并购买混凝土、之前的混凝土款也是由李爱国支付给刘小波、刘小波再支付给路宝福。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人，庭审过程中，路宝福明确选择将刘小波作为相对人主张权利，符合法律规定，一审法院不持异议。因此，与路宝福形成涉诉混凝土买卖合同关系的相对人应是刘小波，刘小波应承担给付义务。至于刘小波和李爱国之间的纠纷，可另行解决。关于第二个争议焦点，双方均认可订货时口头约定为320元每方，但刘小波辩称不同意支付涉诉款项的主要理由为路宝福提供的混凝土非正富厂所产且存在质量问题，对此，路宝福已经提供耿晓杰的证人证言、混凝土简易买卖合同等证据对刘小波所提供的证据中所载涉诉运输单非正富厂出具、与该公司无关等内容予以解释说明，刘小波未进一步提供其他证据予以反驳，一审法院综合双方证据、结合相关行业惯例，认为路宝福所述虽然涉诉运输单非正富厂出具但涉诉混凝土是以耿晓杰名义从正富厂所拉的意见具有高度盖然性，一审法院予以采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于刘小波称涉诉混凝土存在质量问题，因刘小波与李爱国均未举证证明，一审法院不予采信。据此，一审法院确认涉诉混凝土价款为32960元。关于泵车使用费2600元，虽然刘小波主张已由李爱国向司机支付南山村工地的泵车使用费，但未提供证据加以证明，路宝福亦不予认可，一审法院不予采信。综上，路宝福交付混凝土、提供两次泵车后，刘小波应及时支付混凝土价款和泵车使用费共计35560元。关于路宝福主张的利息，实质系要求刘小波承担未及时付款的违约责任，于法有据，一审法院不持异议，但刘小波未及时付款系因对路宝福所供混凝土的出处存有质疑且正富厂对路宝福所制运输单亦予以否认，对此，路宝福认可其所出具的运输单确非正富厂所制，在刘小波提出质疑时未及时采取有效措施解决争议，亦具有一定过错，故一审法院综合双方过错程度，酌情调整利息起算点为本判决生效之日起。关于利息的计算标准，路宝福主张以应付价款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，并无不当，一审法院予以支持，但其表述应改为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，一审法院予以调整。综上，一审法院判决：刘小波于判决生效后七日内支付路宝福35560元并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付该款自判决生效之日起至付清之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：刘小波上诉主张涉案房屋建设系属包清工，应由李爱国向路宝福支付货款。对此本院认为，当事人均认可刘小波与路宝福联系并购买混凝土，各方对刘小波从路宝福收取混凝土数量均未提出异议，本院亦不持异议，予以确认。对于刘小波主张应由李爱国付款的上诉意见，本院认为，根据法律规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，刘小波主张其受李爱国委托向路宝福购买混凝土，但其自认由其通过微信转账向路宝福付款，且之前的混凝土款也是由李爱国支付给刘小波、刘小波再支付给路宝福，现路宝福明确要求刘小波支付涉案款项，具有事实及法律依据，应予支持。刘小波称涉诉混凝土存在质量问题，未举证证明，一审法院不予采信关无不当。一审法院根据双方约定价格及实际供货、货款支付情况，认定刘小波偿还涉案货款，本院予以支持。对于泵车使用费，刘小波虽主张已由李爱国支付泵车使用费，但未提交证据予以证明，对其该上诉意见，本院实难采纳，路宝福有权要求支付该款项。刘小波如认为李爱国应最终承担涉案款项，可依法另行解决。综上，刘小波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费257元，由刘小波负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 高 贵审 判 员 郑吉喆二〇二一年五月十三日法官助理 乔文鑫法官助理 张好好书 记 员 陈 萌