安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖民终400号 上诉人（一审被告）：安徽省圣玛房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市金海大道。 法定代表人：王敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王运宽，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈光跃，安徽大泽律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安徽元盛建工控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路**。 法定代表人：郑顺武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮宁宁，安徽徽杰律师事务所律师。 上诉人安徽省圣玛房地产开发有限公司（以下简称圣玛房地产公司）因与被上诉人安徽元盛建工控股集团有限公司（以下简称元盛建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人圣玛房地产公司的委托诉讼代理人王运宽、陈光跃，被上诉人元盛建工公司的委托诉讼代理人阮一文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 圣玛房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回元盛建工公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由元盛建工公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，致案涉工程款计算错误。1.案涉工程尚未竣工验收合格，圣玛房地产公司不应支付工程款。根据《工程施工协议书》第二条约定，工程竣工验收合格后，圣玛房地产公司支付至工程总价款85%。圣玛房地产公司支付工程总价款的条件之一为全部工程完工并竣工验收合格，但因元盛建工公司的种种违约行为致案涉工程工期一拖再拖，始终不能将合格工程交付圣玛房地产公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及第三条规定，已经完成的建设工程质量不合格的，承包人需履行修复义务并自行承担修复费用，经竣工验收合格后方能请求支付工程价款。本案元盛建工公司至今未提交竣工验收资料，案涉工程尚未进行竣工验收，圣玛房地产公司不应支付工程款。2.圣玛房地产公司同意工程款上浮10%是因元盛建工公司承诺按期保质保量完成全部工程，因元盛建工公司违约且至今未协助圣玛房地产公司进行竣工验收，项目质量也存在多处缺陷，故该10%上浮部分约290余万元不应支持。3.元盛建工公司将已经法院调解或判决的工程款数额纳入本案请求确认优先权，属重复起诉。4.案涉工程存在众多未完工、质量缺陷等实际状况，仅依据图纸及部分签证即按合格标准对尚未竣工验收合格的工程进行造价鉴定，不具有客观性。如此判决，则300多户上房时间将遥遥无期,势必造成群体上访事件。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。案涉工程尚未竣工验收，更未确认合格，元盛建工公司主张建设工程价款优先受偿权缺乏事实和法律依据。二、一审法院未同意圣玛房地产公司的质量鉴定申请，程序违法。一审中，圣玛房地产公司出于对工程质量、众多用房户生命财产安全高度负责的态度，对于明显存在重大安全隐患的工程质量（其中消防严重不合格）申请鉴定，但一审法院既未同意也未说明不同意的理由，未进行释明，剥夺了当事人依法申请鉴定的权利，损害了圣玛房地产公司的合法权益，属于程序违法。 元盛建工公司辩称，1.工程款上浮10%有合同依据。因圣玛房地产公司资金链断裂，要求元盛建工公司全额垫资施工，经双方协商，将工程款上浮10%作为结算依据。因2016年8月12日的合同未约定工程款上浮10%为附条件条款，且2017年3月22日的补充协议第2条再次明确后期工程量工序繁琐，工期顺延。可见双方对工期没有明确确定，圣玛房地产公司以此作为上诉理由不能成立。2.主张建设工程价款优先受偿权是施工单位的法定权利，可以在工程进度款中主张，也可以在工程决算后主张。故元盛建工公司在之前主张工程进度款的案件及本案中主张工程价款优先受偿权符合法律规定，不存在重复诉讼。3.建设工程以竣工验收合格为交付标准，并非以质量鉴定为前提。案涉工程至今未进行竣工验收，一审查明是电梯施工单位不让宿州市供水公司使用施工电梯，致无法进行供水施工，进而无法进行消防验收，其他分步分项工程均已完工。本案经工程量鉴定，一审法院仅支持元盛建工公司80%的工程款，根据《工程施工协议书》第二条约定，该判具有合同依据。4.一审审理程序合法。元盛建工公司的分项工程均有分步分项验收记录，待工程全部完工后，在宿州市建设工程质量安全监督站的监督下进行竣工验收，如果未能通过验收，将继续整改，直至通过验收合格为止。因《建设工程质量管理条例》并未规定施工单位的分步分项工程均要进行工程质量鉴定作为验收合格要件，故一审法院未准许圣玛房地产公司的鉴定申请符合法律规定。综上，请求驳回圣玛房地产公司的上诉请求，维持原判。 元盛建工公司向一审法院起诉请求：1.判决圣玛房地产公司立即支付工程款62810557.89元，并自起诉时按年息6%承担逾期付款的利息损失至判决确认的付款日止；2.请求法院将该工程依法拍卖，元盛建工公司在建设工程价款62810557.89元内优先受偿；3.由圣玛房地产公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，元盛建工公司变更诉讼请求为：1.判决圣玛房地产公司立即支付工程款46285508.79元（66331471.38元+31964209.51元+3000000元-15000000元-24400000元-13665177.1元-1944995元），并自起诉时按年息6%承担逾期付款的利息损失至判决确认的付款日止；2.请求法院将该工程依法拍卖，元盛建工公司建设工程价款49973815.89元（66331471.38元+31964209.51元+3000000元-26921865元-15000000元-24400000元）在该工程折价或者拍卖的价款内优先受偿；3.由圣玛房地产公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2012年8月6日，圣玛房地产公司（甲方）与元盛建工公司（乙方）签订《工程施工协议书》，甲方在宿州市××路××大厦，地，地下**地上**共约23000平方米方愿承建盛景大厦土建及水电工程。经双方协商达成如下协议：......二、工程由乙方垫资到地面二十层，甲方付给乙方已完成主体工程量70％的工程款，主体封顶合格后付至到已完成主体总工程量80％的工程款，继后按工程进度80％支付工程款，工程竣工验收格后付到总工程量85％的工程款，乙方将有关程序手续材料交到市城建部门备案办理完毕合格后甲方付到乙方总工程款的95％，余5％为工程质保金，质保金按国家规定质保期间无质量问题由甲方给出具证明，由有关单位退给乙方。如果工程到地面二十一层后甲方因各种原因资金未能到位，乙方继续给予垫资，甲方售楼时由乙方收款直到收到乙方应得到的工程款，售楼款早日到位，甲方也可提前付给乙方工程款，在20层以内售楼款尽量保障工程款支付......。 合同签订后，元盛建工公司入场施工，并于2014年4月15日完成基槽工程（经过验收），2014年6月13日，该在建工程取得预售许可证后，即对外销售，其中经登记备案29套。2014年11月12日完成主体结构工程（经过验收）。2015年1月，因圣玛房地产公司欠付工程款，工程停工。 2015年1月20日，元盛建工公司因圣玛房地产公司拖欠工程款向安徽省宿州市中级人民法院提起诉讼。同年4月27日，经该院主持调解，双方达成调解协议，圣玛房地产公司自愿支付元盛建工公司工程款1500万元，该院作出（2015）宿中民一初字第00011号民事调解书。后，圣玛房地产公司未履行，该院作出（2019）皖13执恢2号执行裁定书及拍卖通知书，依法对圣玛房地产公司的房产进行拍卖。 2016年8月12日，圣玛房地产公司（甲方）与元盛建工公司（乙方）签订建设工程施工合同补充协议约定，因市场等各方面因素(非乙方原因)的影响，甲方开发的盛景大厦项目已停工。为了早日让项目完成，经双方协商同意，达成如下补充协议条款:一、甲方现资金困难，无法再向项目注入资金，乙方同意在补充协议签订后，继续垫资完成原合同图纸范围内的工程项目，确保乙方施工范围内项目具备验收条件(具备上房条件，后续设备安装等事宜甲乙双方协商解決)。在停工期间，乙方的项目管理人员以及脚手架、塔吊、人货电梯等费用以经济签证的形式办理，工程结算时进入直接费中。工程于2016年8月26日正式复工，原则工期180天。二、因前期的工程款未能按合同约定支付给材料供应商和施工工人包括后期继续施工还需要材料供应商和工人继续垫资。甲方同意:工程结算时，材料价格按照施工期间《市场信息价》上的材料价格上浮10％，工人工资调整到85元/工日，此二项调整进入工程直接费中，取费仍执行合同约定。三、鉴于该项目小，施工难度大，工期跨度长，以及停工时间久等原因，经双方协商，甲方同意在原合同约定的计价模式的基础上总价(总价含上述第一条和第二条)上浮10％。四、乙方施工中上报工程结算(含签证、变更等)甲方在拾伍个工作日内审核完毕，双方签字盖章，作为最终工程总价。逾期甲方做为工程量价款认可。 2016年9月13日，经圣玛房地产公司委托，安徽枫华工程造价咨询有限公司作出皖枫华审字（2016）第001号关于宿州市盛景大厦（已完工程量）结算审核报告，审核金额为56892266.02元。2016年9月28日，安徽枫华工程造价咨询有限公司作出皖枫华审字（2016）第002号关于宿州盛景大厦（已完工程量签证）结算审核报告，审核金额为9439205.36元,合计总价款为66331471.38元。元盛建工公司自认圣玛房地产公司已支付工程款24400000元。 2016年10月14日，元盛建工公司诉请圣玛房地产公司支付工程款26921865元，请求法院确认元盛建工公司对建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；2017年5月9日安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初9608号民事判决，判决圣玛房地产公司支付元盛建工公司工程进度款13665177.10元；并确认元盛建工公司在工程款26921865元范围内对圣玛房地产公司开发建设的坐落于宿州市××路××大厦工程财产折价或者拍卖时享有优先受偿权。 2016年11月22日，圣玛房地产公司与元盛建工公司共同向宿州市人民政府报告，载明因甲方分包出去的工程没有单位施工，无法按照合同进行土建的下道工序施工，面临再次停工。 2017年3月22日，圣玛房地产公司（甲方）与元盛建工公司（乙方）签订补充协议书约定，原甲方分包的工程因资金原因不能正常进行，现甲乙双方协商，乙方愿就前期未在施工范围的工程作如下约定：1.消防、门窗、玻璃幕墙、干挂大理石、室内外装潢等后续工程全部由乙方承建。2.因后期工程量工序繁琐，工期顺延。3.结算方式取费不变。按2016年8月12日签订的补充协议执行。4.玻璃幕墙单项按1500元每平方单独计算。5.以上单项全部由乙方全部垫资。本补充协议与建设工程合同具有同等法律效力。 2017年4月21日，元盛建工公司向宿州市人民政府出具关于盛景大厦工程施工进度汇报，其中载明截止2017年4月20日止，我公司承建合同内土建工程已基本完工。目前最困难影响工程竣工因素是由甲方之前对外分包工程未完成，造成工期延误。具体在以下几个事项范围：1.甲方分包消防安装工程；2.门窗、大理石干挂、玻璃幕墙工程；3.室内精装修工程；4.智能化车位工程；5.外网供水工程；6.外网供电工程；7.室内电梯工程；8.室外亮化工程等。直到2017年3月22日，在甲方分包工程无能力再继续施工情况下，又将消防安装工程、门窗、大理石干挂、玻璃幕墙工程由我公司垫资施工。剩余由甲方分包工程至今还未落实到位，工期一直没有按照之前计划日期竣工。现请市政府领导予以协调，将盛景大厦工程会议纪要文件签发给我公司，让各分包队伍安心施工，争取在2017年8月份工程顺利达到验收阶段。 2017年8月30日安徽华东工程建设项目管理有限公司出具致元盛建工公司的工程监理单（编号2017-9-5），其上载明我监理方同甲方对贵单位施工盛景大厦项目进行检查，发现现场实际施工进度与贵单位2017年4月28日上报计划严重不符，门窗、幕墙、干挂石材班组材料未及时进场严重影响工期。消防施工班组施工进度较慢。外墙保温修补不及时造成外墙真石漆施工进度滞后。土建班组仍有较多收尾工程未落实，严重影响后续工作施工。其中有元盛建工公司方孔垂法、圣玛房地产公司方牛凯签字。 2017年12月7日，圣玛房地产公司（甲方）与元盛建工公司（乙方）签订盛景大厦供水工程施工合同约定，盛景大厦商住楼及地下室项目供水安装工程，乙方负责该供水工程的施工、设计、验收、移交等全部工程，并具备正常使用条件。乙方根据设计的图纸负责该供水工程设备的采购和安装调试。施工范围以双方确定的施工图纸为准，从供水开户头到室内无负压设备，再从无负压设备至每个一户一表用户表箱。开工日期约定以甲方通知为准。工程具备竣工验收条件，乙方负责组织有关部门进行验收，验收合格后及时送水并移交相关技术资料给甲方。本工程合同价款含税总价为人民币3000000元整（包死价，不再受政策调整的影响，开票方式甲乙双方协商解决）。工程付款方式，甲方支付乙方工程款待宿州市盛景大厦工程竣工验收后，按宿州市政府相关部门对盛景大厦工程款支付的最终决定为准。工程的结算方式，工程的结算价格以签订的合同价格为准，在工程承包施工范围期间不作结算变更。 2017年9月11日，圣玛房地产公司（甲方）与元盛建工公司（乙方）就盛景大厦高低压变配电供电工程施工签订协议书约定，盛景大厦供电的所有工程及供电部门的手续及费用由乙方办理及缴纳，所有款项共计3800000元整，待工程结束并验收合格后一次性支付给乙方。 2018年12月21日安徽华东工程建设项目管理有限公司出具致安徽省元盛建设工程有限公司宿州分公司盛景大厦项目部的监理通知单（编号2018-8-21），内容为经检查发现施工方存在以下未完工程：1.屋面避雷部分。2.窗户节能保温检测。3.顶棚修补方案。4.消防项目（地下二（地下**侧喷淋顶部机房与公共部分未完工程。6.供水、工地未完工程。7.外排管网及广场地面未完工程。8.一层门窗未完工程。9.立体车位未完工。10.干挂石材未完工。11.消防水池内瓷砖贴面未做。12.两侧（东西）空调板落水未完工。 2018年12月31日安徽华东工程建设项目管理有限公司出具盛景大厦项目工程施工说明，其上载明盛景大厦项目自2016年9月1日复工后，根据建设方与施工方的施工协议及监理例会的会议内容，我公司对截止到2018年12月31日的施工情况对以下工程做情况说明。一、盛景大厦项目中元盛建工公司总承包的内容，至今没有任何单项(或子项）工程进行共同验收，原承诺的180天工期严重超期。二、总包单位资金不到位，造成工期严重延误。三、1.工程实体项目验收仍未完善，部分板厚度检测及板修补未处理。2.屋面渗漏及负一、二层个别地方渗水现象仍未处理好。3.避雷、外墙保温、喷涂、门窗、幕墙、干挂石材等项目工程存在质量缺陷仍未处理完。4.消防、供电、供水项目未完成且达不到验收条件。5.立体车库、外排及场地项目未完成。 2019年5月23日，宿州市委督查办公室交办单（督查字第J010号）及附件“宿州市党政领导接访纪要”载明，2019年盛景大厦业主反映拿不到房子，圣玛房地产公司负责人拒不配合进行综合验收，后市委领导指示开发商按照法律程序无条件配合验收，可以证明开发商存有不配合进行综合验收的行为。 另查明，2019年7月28日元盛建工公司向该院出具报告载明，由我公司承建的宿州盛景大厦工程，该工程现已接近尾声，目前还有外水、污水管道对接及路面沥青两项没有施工。2019年5月14日下午在信访局会议室，市领导及各部门主管领导的协调下将盛景大厦外水工程由市城管局牵头安排和市自来水公司对接，来帮助完成施工。 2019年8月19日，圣玛房地产公司向该院报告，载明我公司于2019年8月16日接收到关于盛景大厦外水等工程的报价材料及保证资料。含下列工程：1.高层二次供水设施运行维护费用323840元。2.室外工程97325元。3.室内水表安装326380元。4.保险费30000元。5.二次供水设备638455元。6.污水管道及增加工程量302195元。7.路面沥青2268**元。总造价合计人民币壹佰玖拾肆万肆仟玖佰玖拾伍元整（￥194.4995万元）。请贵院从查封我公司账户中支付以上款项人民币￥194.4995万元，以上分项工程款及涉及的所有费用已提前支付完毕。 诉讼过程中，圣玛房地产公司于2019年5月30日向该院提出申请，申请对元盛建工公司承建的宿州盛景大厦的全部工程的工程造价进行鉴定。该院依法委托江苏信德工程管理咨询有限公司对2016年8月12日双方签订建设工程施工合同补充协议后的工程价款进行鉴定。庭审中查明，除消防工程的供水工程未完成外，整个工程已基本完成施工。案涉工程主体结构于2014年11月12日经过验收。2020年5月11日，江苏信德工程管理咨询有限公司出具江苏信德（2019）006号宿州盛景大厦工程（剩余工程量）工程造价鉴定意见书，鉴定结论为宿州盛景大厦工程（剩余工程量）工程造价经鉴定为：人民币31964209.51（叁仟壹佰玖拾陆万肆仟贰佰零玖元伍角壹分）。其中第22项宿州市盛景大厦动力箱及电缆为461890.73元，备注为根据现有资料380万外电施工界限不明。第26项宿州市盛景大厦动力箱及电缆上浮价格46189.07元，备注为动力箱和电缆价格双方需要计算尚不明确，其上浮价格单独列出。 盛景大厦工程（剩余工程量）项目工程造价鉴定机构出具意见书后，2020年6月5日，圣玛房地产公司主张工程存在质量问题，并申请对盛景大厦项目后期工程中屋面工程、装饰装修工程及消防工程等的质量进行鉴定。经审查，圣玛房地产公司申请鉴定的事项均经鉴定机构作出回复及说明，该院对圣玛房地产公司关于质量鉴定的申请未予以准许。 一审法院认为，一、关于圣玛房地产公司应付工程款数额及是否具备给付条件问题。元盛建工公司与圣玛房地产公司之间存在建设工程施工合同关系，双方签订的工程施工协议书、建设工程施工合同补充协议、2017年3月22日补充协议，是双方真实意表示，不违反法律规定，且已实际履行，上述合同应为有效合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。 （一）关于工程款数额的问题。无争议部分：（1）元盛建工公司施工的宿州盛景大厦前期工程总价款66331471.38元；（2）宿州盛景大厦工程（剩余工程量）经鉴定工程造价为31964209.51元；（3）（2015）宿中民一初字第00011号民事调解书确认圣玛房地产公司自愿支付工程款15000000元；（4）（2016）皖1302民初9608号民事判决书判决工程进度款13665177.10元；（5）元盛建工公司自认圣玛房地产公司已支付工程款24400000元。 有争议部分：（1）元盛建工公司关于圣玛房地产公司欠付供水工程工程款1055005元（3000000元-1944995.00元）的主张。审理认为，虽双方签订的盛景大厦供水工程施工合同，约定工程合同价款含税总价为人民币3000000元整，但圣玛房地产公司提交的2019年7月28日、2019年8月19日两份报告显示，圣玛房地产公司依照元盛建工公司报送的盛景大厦供水工程报价材料及保证材料确认供水工程总造价为1944995元，并已经法院执行完毕。故对元盛建工公司主张剩余1055005元供水工程款不予支持。（2）圣玛房地产公司主张，关于本次鉴定中存有争议的第22项“宿州市盛景大厦动力箱及电缆461890.73元”不应支持。审理认为，鉴定机构对该争议项出具的意见为“根据现有资料表明3800000元外电施工界限不明，双方意见不统一。”但现有证据不能证明该争议的461890.73元系在3800000元合同以外产生的额外费用，故该461890.73元及上浮价格46189.07元均应从盛景大厦剩余工程量工程总价中扣除。 （二）关于应付工程款数额及利息的问题。根据双方《工程施工协议书》第二条约定：主体封顶合格后付至到已完成主体总工程量80％的工程款，继后按工程进度80％支付工程款……。2017年3月22日，圣玛房地产公司（甲方）与元盛建工公司（乙方）签订补充协议书第3条约定结算方式取费不变。按2016年8月12日签订的补充协议执行。根据上述合同约定圣玛房地产公司应按工程进度80%支付工程款。据此，圣玛房地产公司应支付元盛建工公司的工程款数额25164903.77元【（66331471.38元+31964209.51元-461890.73元-46189.07元）×80%-13665177.1元-15000000元-24400000元】。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方对逾期支付工程款利息未有约定，根据上述法律规定，应以欠付工程款数额25164903.77元为基数，自起诉之日2019年3月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计息至款项付清之日止。元盛建工公司主张按照年息6%支付利息损失，无法律依据，不予支持。 （三）关于案涉工程款是否具备给付条件问题。元盛建工公司主张案涉工程已完工，圣玛房地产公司应依约给付工程款。圣玛房地产公司则辩称案涉工程存在众多质量问题，尚未竣工验收合格，圣玛房地产公司不应支付工程款。审理认为，首先，2014年11月12日宿州市盛景大厦已完成主体结构工程并经过验收，本案所涉工程系2016年8月12日双方签订的建设工程施工合同补充协议所涉后期工程，包括消防工程、智能化机械式停车设备、外电工程，还有附属于主体工程的大理石干挂、玻璃幕墙、百叶窗、外墙保温等。根据查明事实，上述各单项工程均已进行检测或工程隐蔽前验收，即已完工工程符合分步分项或阶段性验收合格，只是没有进行整体工程的综合验收。其次，圣玛房地产公司在案涉工程量价款鉴定后，主张元盛建工公司施工工程质量不合格，并申请对工程质量进行鉴定。而工程量价款鉴定中，针对圣玛房地产公司提出的工程质量问题，鉴定机构则认为对于所述质量不合格部位，可依据施工合同及相关规范要求执行维修程序。圣玛房地产公司以工程存在质量问题不予验收理由不能成立。再次，宿州市委督查办公室交办单（督查字第J010号）中市委主要领导指示开发商（即圣玛房地产公司）按照法律程序无条件配合验收的材料显示，圣玛房地产公司存有不配合进行综合验收的情形。另，圣玛房地产公司因建设工程施工合同、民间借贷、租赁合同、商品房预售合同纠纷等成为多起案件的被执行人，案涉工程项目的土地使用权及该宗土地上的盛景大厦项目房产已被裁定拍卖。而圣玛房地产公司开发的盛景大厦工程是元盛建工公司垫资所建，在该项目工程已经被司法拍卖的情况下，如元盛建工公司仍不能向圣玛房地产公司主张工程款，有违公平。综上，该院认为元盛建工公司主张的工程款已经符合给付条件，圣玛房地产公司应当向元盛建工公司支付工程款。 二、关于元盛建工公司主张优先受偿权能否成立及优先受偿权的范围。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。元盛建工公司作为案涉工程的承包人主张建设工程款优先权，依法应予支持。本案中，已经确认元盛建工公司施工宿州盛景大厦工程价款总额为98295680.89元（66331471.38元＋31964209.51元）。元盛建工公司自认圣玛房地产公司已支付工程款24400000元。2017年5月9日安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初9608号民事判决已确认元盛建工公司在工程款26921865元范围内对圣玛房地产公司开发建设的坐落于宿州市××路××大厦工程财产折价或者拍卖时享有优先受偿权。故，元盛建工公司对剩余工程款46465736.09元（66331471.38元＋31964209.51元-461890.73元-46189.07元-26921865元-24400000元）对圣玛房地产公司开发建设的坐落于宿州市××路××大厦工程，在折价或者拍卖时享有优先受偿权。 综上所述，元盛建工公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、圣玛房地产公司于判决生效后十日内支付元盛建工公司工程款25164903.77元及利息（以本金25164903.77元为基数，自2019年3月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计息至款项付清之日止）；二、元盛建工公司在工程款46465736.09元范围内对其承建的圣玛房地产公司开发的位于宿州市××路××大厦（所有）工程折价或者拍卖的工程价款享有优先受偿权；三、驳回元盛建工公司的其他诉讼请求。案件受理费273228元，由圣玛房地产公司负担170512元，元盛建工公司负担102716元。 二审中，圣玛房地产公司提交了如下证据： 证据一、监理通知书两份及妥投证明。证明：1.元盛建工公司施工的盛景大厦工程负二层存在积水现象，不及时排水会导致负二层消防泵房、配电柜等设备损坏。2.告知元盛建工公司盛景大厦工程地下车库渗水严重，不处理渗漏现象对大楼基础设施危害极大，会造成不可弥补的损失。通知发出后，元盛建工公司无人回应。 证据二、国家电网用电检查通知单。证明：配电室积水严重，需进行电器设备试验合格后方能使用，并要求配备消防设备。由于基础部分漏水严重，供电公司予以停电。 证据三、宿州城市电梯设备有限公司通知。证明：案涉电梯由于坑底长期存在积水现象，致电梯设备设施损坏，绝缘性能降低，危及电梯正常使用，需经相关部门检测合格后才能正常使用。 证据四、《宿州市盛景大厦地下室渗漏咨询意见表》。证明：经咨询明确要求进行排查，相关方案论证认可后方能实施，排查效果不明显则应扩大排查范围，避免产生不良后果。 证据五、照片18张。证明：车库积水严重。 证据六、江苏信德工程管理咨询有限公司工商注册信息。证明：该公司经营范围不包括工程质量鉴定，其只能对工程造价进行鉴定，其出庭发表的意见不专业。 庭审后，圣玛房地产公司补充提交了《关于宿州市盛景大厦工程验收的相关情况说明》一份，证明：元盛建工公司提交的分项工程验收表只能证明该工程施工了，当时可能符合标准，但后续出现质量问题仍需整改，质量验收需三方进行。 元盛建工公司质证认为，对于证据一，真实性无异议，证明内容有异议。深基坑两层渗水的情况存在，但监理的意见不能作为地下室漫水的原因。对于证据二，盛景大厦未竣工验收，电的使用并未移交，圣玛房地产公司因欠电费未交，致地下室排水不畅。对于证据三，电梯停止使用系因欠电费所致。对于证据四，真实性有异议，元盛建工公司也未参加，对该咨询意见不认可。对于证据五，无法证实是地下室的照片，且从照片上看积水并不严重。对于证据六，真实性无异议，一审判决对于质量问题进行了详细回复，因案涉工程未进行验收，若验收不合格元盛建工公司可以重做。对于补充提交的情况说明，认可其中载明的验收程序，另分步分项不属于竣工验收，不需要其他主体参与。 本院认证认为，对于证据一、二、三、六，元盛建工公司对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认，能否达到圣玛房地产公司的证明目的，本院将结合本案其他证据综合认定。对于证据四，系圣玛房地产公司单方咨询意见，元盛建工公司不予认可，本院不予采信。对于证据五，元盛建工公司不予认可，真实性不予确认。对于情况说明，系安徽华东工程建设项目管理有限公司宿州市盛景大厦工程监理部出具，因仅加盖监理部印章，无负责人及制作人员签名，故不符合单位证明的形式要件，本院不予采信。 当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见与一审一致。 二审另查明：一审中，圣玛房地产公司于2020年6月5日申请对盛景大厦项目后期工程中屋面工程、装饰装修工程及消防工程等质量进行鉴定。元盛建工公司不同意鉴定，并提交了工程联系单、机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告、分项工程报验申请表（包括金属门窗、门窗玻璃、玻璃幕墙、石材幕墙分项）及附件分项工程质量验收记录表、外墙保温隐蔽工程自检记录报验申请表、建筑消防设施检测报告以证明其承建的各单项工程均已进行检测或工程隐蔽前验收。圣玛房地产公司认为上述证据不能证明相关单项工程经过竣工验收或质量合格。 再查明：机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告由宿州市特种设备监督检验中心于2019年12月23日出具，检验结论为合格。2018年7月16日的金属门窗、门窗玻璃、玻璃幕墙分项工程报验申请表审查意见处载明同意，所附分项工程质量验收记录表验收结论处均载明合格，并由监理工程师签名。盛景大厦项目外墙保温隐蔽工程自检记录报验申请表审查意见处载明同意，所附隐蔽工程自检记录载明合格，并由监理工程师签名。建筑消防设施检测报告载明委托单位为圣玛房地产公司，检测类别为竣工检测，日期为2019年4月8日，检测结论为火灾自动报警系统、消防联动控制系统、消火栓灭火系统、自动喷水灭火系统合格。 本院二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.圣玛房地产公司支付工程款的条件是否成就，如成就，一审判决认定的圣玛房地产公司应付工程款数额是否正确；2.元盛建工公司是否享有建设工程价款优先受偿权，如享有，该优先受偿权的范围如何确定；3.一审法院未准许圣玛房地产公司的质量鉴定申请程序是否违法。 （一）关于圣玛房地产公司支付工程款的条件是否成就，如成就，一审判决认定的圣玛房地产公司应付工程款数额是否正确。 关于圣玛房地产公司支付工程款的条件是否成就。圣玛房地产公司上诉认为，其支付工程总价款的条件之一是全部工程完工并竣工验收合格，因案涉工程尚未竣工验收合格，其不应支付工程款。本院认为，本案元盛建工公司虽主张全部剩余工程款，但一审法院认定圣玛房地产公司仅应按工程进度80%支付工程款，元盛建工公司认可该判决结果，故本案应审查圣玛房地产公司支付80%工程款的条件是否成就，并非适用工程总价款的支付条件。案涉《工程施工协议书》第二条约定，主体封顶合格后付至到已完成主体总工程量80％的工程款，继后按工程进度80％支付工程款，工程竣工合格后付到总工程量的85%。2017年3月22日的补充协议第3条约定，结算方式取费不变，按2016年8月12日签订的补充协议执行。上述约定表明，圣玛房地产公司系按工程进度付款，在案涉项目主体封顶合格后，圣玛房地产公司应支付80%的工程进度款。经查，案涉盛景大厦项目主体结构工程已于2014年11月12日完成验收，该项目除消防供水工程未完成外，整个项目已基本完成施工。因圣玛房地产公司已申请就案涉工程的造价予以鉴定，总工程量及价款业已确认，故元盛建工公司主张工程进度款有合同依据。至于圣玛房地产公司以案涉工程质量不合格抗辩支付工程款问题，首先，从元盛建工公司提交的证据看，其中分项工程质量验收记录、自检记录、检测报告可初步证明其施工的单项工程经过分步分项验收或检测。其次，从圣玛房地产公司提交的质量鉴定申请看，其也认为所列举的质量问题系因元盛建工公司未整改致项目无法使用。且在案涉工程造价鉴定中，鉴定机构亦认为对于各质量不合格部位，圣玛房地产公司可依据施工合同及相关规范要求执行维修程序。第三，本案元盛建工公司尚有20%工程款包括质保金未予支持，圣玛房地产公司并无证据证明其主张的工程质量问题所造成的损失超过该金额。因此，一审法院根据《工程施工协议书》的约定，综合考虑合同履行情况、项目现状以及未验收原因等因素，认定圣玛房地产公司支付80%工程进度款的条件成就有事实依据，圣玛房地产公司此节抗辩付款的理由不能成立，本院不予采纳。 关于一审认定的圣玛房地产公司应付工程款数额是否正确。首先，关于工程总价款应否上浮。圣玛房地产公司上诉认为，其同意工程价款上浮是因元盛建工公司承诺按期保质保量完成全部工程，现案涉工程未竣工验收，且存在质量问题，该上浮部分不应支持。经查，2016年8月12日补充协议系在圣玛房地产公司资金困难，要求元盛建工公司继续垫资施工的背景下签订，该协议明确价格上浮10%的原因：一是前期工程款未能按合同支付致后继施工需材料供应商及工人继续垫资；二是项目小，施工难度大，工期跨度长以及停工时间久。该合同虽约定工期180天，但也明确为原则工期，并非确定工期。其后，双方于2017年3月22日签订补充协议，圣玛房地产公司又将其承建的部分工程交元盛建工公司施工，该协议亦明确后期工程量工序繁琐，工期顺延。同时，圣玛房地产公司也存在不配合工程竣工验收的情形，故圣玛房地产公司主张工程总价款不应上浮的理由均不能成立。其次，关于工程造价鉴定问题。江苏信德（2019）006号宿州盛景大厦工程（剩余工程量）工程造价鉴定意见书系依据圣玛房地产公司申请，由法院委托进行，相关鉴定材料及鉴定意见书业经双方质证，鉴定人员亦出庭接受质询，并出具回复意见，可以作为认定案件事实的依据。圣玛房地产公司上诉认为，鉴定机构仅依据图纸及部分签证即按合格标准对尚未竣工验收合格的工程进行造价鉴定，不具客观性。经查，江苏信德（2019）006号宿州盛景大厦工程（剩余工程量）工程造价鉴定意见书载明，本项目资料中未提供竣工验收证明，鉴定中未考虑各部位是否存在质量问题，计算时根据图纸及现场施工情况按合格工程进行组价。据此，圣玛房地产公司认为该鉴定仅依据图纸进行与事实不符。因圣玛房地产公司在申请工程造价鉴定时对案涉工程未竣工验收的事实明知，但其在提出工程造价鉴定申请时并未申请工程质量鉴定，该鉴定意见出具后，圣玛房地产公司提出相关质量问题，鉴定机构均予以回复及说明，故其再主张该鉴定结论不客观依据不足。综上，一审判决认定圣玛房地产公司应付元盛建工公司工程款25164903.77元有事实依据，本院予以确认。 （二）关于元盛建工公司是否享有建设工程价款优先受偿权，如享有，该优先受偿权的范围如何确定。元盛建工公司系案涉工程的承包人，且已提交证据证明盛景大厦项目后期所涉各分项工程经过检测或验收。圣玛房地产公司虽主张上述分项工程存在质量问题，但未能提交充分证据推翻上述质量检测或验收记录，故一审判决认定元盛建工公司享有建设工程价款优先受偿权有事实依据，本院予以确认。关于工程价款优先受偿权的范围。本案中，一审法院系依据元盛建工公司施工的盛景大厦项目工程总价款，扣除在先判决确认的享有优先受偿权的工程款数额以及圣玛房地产公司已付工程款数额，进而计算得出元盛建工公司享有优先受偿权的工程款数额。因元盛建工公司虽就全部剩余工程款主张优先受偿权，但本案已认定圣玛房地产公司仅应支付工程总价款的80%，故应以此作为确认工程价款优先受偿权的基数。且经审查，安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初9608号民事判决系依据元盛建工公司的主张确认其就工程款26921865元享有优先受偿权，其中不包括元盛建工公司放弃主张的享有优先受偿权的工程款1743312.1元。结合一审法院的计算方式，一审法院实际将未支持部分的工程价款纳入优先受偿权范围，且未考虑元盛建工公司在先判决中放弃的部分，据此确认元盛建工公司享有优先受偿权的工程款范围不当，本院予以纠正。经核算，元盛建工公司就其工程款25164903.77元【（66331471.38元+31964209.51元-461890.73元-46189.07元）×80%-26921865元-1743312.1元-24400000元】对案涉盛景大厦工程折价或者拍卖的工程价款享有优先受偿权。 （三）关于一审法院未准许圣玛房地产公司的质量鉴定申请程序是否违法。本案中，圣玛房地产公司仅以案涉工程存在质量问题为由抗辩支付工程款，并未就此提出反诉，且就工程质量问题，圣玛房地产公司可另行主张。同时，一审法院就圣玛房地产公司提出的质量鉴定问题，组织双方就相关证据进行了质证，一审判决亦阐明未准许鉴定的理由，故圣玛房地产公司有关一审法院程序违法的理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，圣玛房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初56号民事判决第一项，即“安徽省圣玛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付安徽元盛建工控股集团有限公司工程款25164903.77元及利息（以本金25164903.77元为基数，自2019年3月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计息至款项付清之日止）”； 二、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初56号民事判决第三项，即“驳回安徽元盛建工控股集团有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初56号民事判决第二项即“安徽元盛建工控股集团有限公司在工程款46465736.09元范围内对其承建的安徽省××房地产开发有限公司开发的位于宿州市××路××大厦（所有）工程折价或者拍卖的工程价款享有优先受偿权”为：安徽元盛建工控股集团有限公司在工程款25164903.77元范围内对其承建的安徽省××房地产开发有限公司开发的位于宿州市××路××大厦（所有）工程折价或者拍卖的工程价款享有优先受偿权; 四、驳回安徽元盛建工控股集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费273228元，由安徽省圣玛房地产开发有限公司负担170512元，安徽元盛建工控股集团有限公司负担102716元；二审案件受理费273228元，由安徽省圣玛房地产开发有限公司负担245905元，安徽元盛建工控股集团有限公司负担27323元。 本判决为终审判决。 审 判 长 严慧勇 审 判 员 王依胜 审 判 员 陈小艳 二〇二一年五月八日 法官助理 赵方超 书 记 员 陈 茜