北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4658号上诉人（原审原告）：北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司，住所地北京市昌平区土楼乡南口农场场部院内。法定代表人：严丹骅，董事长。委托诉讼代理人：裴修，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡西瑞，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：徐文萍，女，1989年4月25日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。上诉人北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司（以下简称华彬庄园俱乐部公司）因与被上诉人徐文萍劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初17124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华彬庄园俱乐部公司之委托诉讼代理人胡西瑞，被上诉人徐文萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华彬庄园俱乐部公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.华彬庄园俱乐部公司无需支付徐文萍违法解除劳动合同赔偿金；2.本案一审、二审诉讼费用均由徐文萍承担。事实和理由：2020年，由于受疫情影响，华彬庄园俱乐部公司经营受到了严重影响，不得不调整经营方式，导致部分岗位人员也需作出调整。在此情形下，华彬庄园俱乐部公司召开了相关经营会议并决定调整徐文萍的岗位。为此，华彬庄园俱乐部公司自2020年3月10日起，多次与徐文萍协商调岗，并多次发通知，但徐文萍均未予明确答复，且未到岗上班，其行为已经构成旷工。在此情形下，华彬庄园俱乐部公司履行了相关程序后与徐文萍解除了劳动合同。一审法院认为《岗位调整告知书》均未送达是错误的，事实上，华彬庄园俱乐部公司向徐文萍邮寄的告知书均显示拒收，即徐文萍是明知而拒绝签收，并非是华彬庄园俱乐部公司未履行相关义务。华彬庄园俱乐部公司并不存在违法解除劳动合同的情形，故不应支付徐文萍违法解除劳动合同赔偿金。徐文萍辩称，不同意华彬庄园俱乐部公司的上诉请求。同意一审判决。徐文萍未收到华彬庄园俱乐部公司邮寄的《岗位调整告知书》，2020年3月，华彬庄园俱乐部公司的人力员工告知其调岗，对于调岗事由仅称系公司决定，徐文萍一直在原岗位工作，不存在旷工行为。华彬庄园俱乐部公司向一审法院诉请求：华彬庄园俱乐部公司不予支付徐文萍2020年2月、3月绩效工资2700元以及违法解除劳动合同赔偿金28369.74元；本案诉讼费由徐文萍承担。一审法院认定事实：徐文萍于2017年8月24日入职华彬庄园俱乐部公司，工作岗位为会服专员，双方签有劳动合同，合同期限自2017年8月24日至2018年9月30日，后双方续订劳动合同至2023年9月30日终止。华彬庄园俱乐部公司和徐文萍均主张双方劳动关系已于2020年4月14日解除。徐文萍主张华彬庄园俱乐部公司与其解除劳动关系系违法解除，华彬庄园俱乐部公司不认可徐文萍所述。华彬庄园俱乐部公司提交了《华彬生态园2020年3月23日办公会会议纪要》（以下简称会议纪要）《华彬庄园工会关于公司对会服部编制和人员调整安排的讨论意见》（以下简称讨论意见）《第一次送达》《第二次送达》《送达》等证据予以证明。会议纪要显示“会服部拟进行调整，保留4个编制，其他人员调入市场营销部”，讨论意见载明“华彬庄园根据疫情期间经营工作需要，决定对会服部进行调整，保留4个编制，其他人员调入市场营销部。华彬庄园工会经组织工会委员讨论，认为此次调整是司根据疫情期间的市场情况，为保证企业生存与发展进行的，工会同意公司的此项调整决定。”2020年3月28日和2020年4月8日，华彬庄园俱乐部公司通过EMS向徐文萍邮寄了两次《员工岗位调整告知书》，但均被退回。两张EMS寄件单上收件人均为徐文萍，手机号码均为137XXXX****，地址分别为北京市昌平区XXX和北京市昌平XXX。2020年4月13日，华彬庄园俱乐部公司通过EMS向徐文萍邮寄了《解除劳动合同通知书》，其上载明“徐文萍（身份证号码：×××）女士：公司于2020年3月28日、4月8日通过EMS给您发出《员工岗位调整告知书》，您未做出书面反对答复，已视为您同意公司的调岗安排，但您一直未到新的岗位报道，也没提供实际的工作，现已超过三天。您的行为已违反《华彬集团员工手册》制度规范篇中的奖惩规定第5项处罚条款第（4）条第19款规定，公司研究决定从2020年4月14日起与您解除劳动合同，请您于2020年4月17日前到人力资源部办理离职相关手续。”该份EMS寄件单上收件人为徐文萍，手机号码为185XXXX****。徐文萍主张137XXXX****并非其手机号，其并未收到《员工岗位调整告知书》，且双方未就调岗事宜达成一致意见，其一直在原工作岗位上班，并未旷工。2020年4月20日，徐文萍向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌平仲裁委）申请仲裁，并于2020年6月10日增加仲裁请求，请求裁决华彬庄园俱乐部公司：1.支付2019年9月1日至2020年3月31日所有未发放绩效工资6174元；2.支付2019年6月1日至2019年12月31日所有销售提成45226元；3.支付2019年10月1日至3日、9月13日、2020年1月1日、2020年4月4日法定假日加班工资共计3684元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金30180元；5.支付2020年3月1日至2020年4月14日工资17376元。后该委作出京昌劳人仲字[2020]第1992号裁决书，裁决：1.华彬庄园俱乐部公司支付徐文萍2020年2月、3月绩效工资2700元；2.华彬庄园俱乐部公司支付徐文萍违法解除劳动合同赔偿金28369.74元；3.驳回徐文萍的其他申请请求。裁决后，华彬庄园俱乐部公司对该裁决书不服，于法定期限内持所诉请求诉至法院。徐文萍未起诉。一审庭审中，徐文萍表示其愿意放弃京昌劳人仲字[2020]第1992号裁决书裁决的2020年2月、3月绩效工资2700元。双方均认可徐文萍离职前十二个月月平工资为4728.29元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于华彬庄园俱乐部公司与徐文萍是否系违法解除劳动合同一节，华彬庄园俱乐部公司因公司内部结构调整欲对徐文萍进行调岗，应告知其调岗并与其充分协商，达成一致意见。华彬庄园俱乐部公司虽向徐文萍邮寄过两次《员工岗位调整告知书》，但均未送法。华彬庄园俱乐部公司未采取其他方式继续送达，便直接向徐文萍邮寄了《解除劳动合同通知书》，单方认定徐文萍同意公司的调岗安排，未到新的岗位报道，以徐文萍旷工为由与其解除劳动合同。华彬庄园俱乐部公司以上述理由与徐文萍解除劳动合同无事实及法律依据，确系违法解除，理应向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金。徐文萍于2017年8月24日入职，2020年4月14日离职，离职前十二个月月平工资为4728.9元，故华彬庄园俱乐部公司应向徐文萍支付违法解除劳动合同经济赔偿金28369.74元。徐文萍放弃京昌劳人仲字[2020]第1992号裁决书裁决的2020年2月、3月绩效工资2700元，不违反法律规定，法院不持异议，予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华彬庄园俱乐部公司于判决生效后10日内向徐文萍支付违法解除劳动合同经济赔偿金28369.74元；二、华彬庄园俱乐部公司无需支付徐文萍2020年2月、3月绩效工资2700元；三、驳回华彬庄园俱乐部公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华彬庄园俱乐部公司提交《华彬集团员工手册》，证明徐文萍旷工超过3天，严重违反公司规章制度，该公司依据员工手册与徐文萍解除劳动合同合法。徐文萍认可员工手册的真实性，但不认可证明目的。本院经审查认为，双方对《华彬集团员工手册》的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，但该证据无法达到华彬庄园俱乐部公司的证明目的，本院不予采信。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：华彬庄园俱乐部公司与徐文萍签订的《劳动合同》第3.1条约定徐文萍在高尔夫部门担任会服专员职务，第3.3条约定，于试用期满后任何时间内，徐文萍表现欠佳且无法胜任工作时，华彬庄园俱乐部公司根据具体情况调整徐文萍的工作岗位和工作内容。上述事实，还有《劳动合同》等在案佐证。本院认为，华彬庄园俱乐部公司上诉主张该公司根据经营需要对徐文萍进行调岗，并履行了协商和通知程序，徐文萍收到通知后未予明确答复视为同意调岗，但未到新岗位工作，构成旷工，严重违反规章制度，该公司与其解除劳动合同合法。本院认为，双方《劳动合同》中对徐文萍的工作岗位有明确约定，对于调岗，《劳动合同》仅约定在徐文萍表现欠佳不胜任工作时，华彬庄园俱乐部公司可进行调岗，未约定该公司可根据经营需要单方进行调岗。华彬庄园俱乐部公司现以经营需要对徐文萍进行调岗属于变更劳动合同条款。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。华彬庄园俱乐部公司对徐文萍进行调岗应与其充分协商并达成一致。但首先，华彬庄园俱乐部公司虽提交《员工岗位调整告知书》用以证明与徐文萍进行协商，但告知书中该公司对调岗事由、调岗后的工作内容、薪酬待遇等均未予充分告知。其次，华彬庄园俱乐部公司邮寄的《员工岗位调整告知书》，徐文萍未收到，该公司径行以徐文萍未作出书面反对答复即视为其同意调岗亦不符合法律规定的意思表示形式，不发生协商一致变更劳动合同的法律效果。故华彬庄园俱乐部公司就调整工作岗位未与徐文萍协商一致。该公司以徐文萍未到新岗位上班据此认定构成旷工，并与其解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。对华彬庄园俱乐部公司主张无需支付徐文萍违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，华彬庄园俱乐部公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二一年五月二十六日法官助理  李 湉书 记 员  余志燕