辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终813号 上诉人（原审原告）：凤城市华亿铸造有限公司，住所地辽宁省凤城市现代产业园区二龙工业园B区。 法定代表人：宋振华，该公司经理。 上诉人（原审原告）：辽宁凤城经济开发区管委会，住所地辽宁省凤城市邓铁梅路17号锦江大厦五楼。 法定代表人：纪红光，该管委会主任。 二上诉人共同委托诉讼代理人：关咏菊，辽宁精华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沈阳多维格诺建筑工程有限公司（变更前名称：沈阳多维轻钢彩板有限公司），住所地辽宁省沈阳市于洪区大兴乡孤家子村。 法定代表人：付志军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘微微，女，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：张文昌，男，1979年2月16日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。 委托诉讼代理人：贾洪英（张文昌妻子），住辽宁省营口市站前区。 上诉人凤城市华亿铸造有限公司（以下简称华亿公司）、辽宁凤城经济开发区管委会（以下简称凤城开发区管委会）、沈阳多维格诺建筑工程有限公司（以下简称多维公司）因与被上诉人张文昌承揽合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初4221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华亿公司、凤城开发区管委会的共同委托诉讼代理人关咏菊、多维公司的委托诉讼代理人刘微微，被上诉人张文昌的委托诉讼代理人贾洪英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华亿公司、凤城开发区管委会共同上诉请求：1、撤销辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初4221号民事判决书第二项，依法改判多维公司为华亿公司开具157万元增值税发票或者承担发票税15.7万元。2、上诉费用由多维公司承担。事实和理由：多维公司依据合同应当为华亿公司开具157万元的发票或承担开具发票的费用15.7万元。 多维公司辩称，多维公司不同意按照合同总额向华亿公司开具发票，本案工程没有结算和鉴定，不能认为工程额即为合同额，多维公司已经将收到的91.7万元，开具发票给华亿公司，因此不应该再给其开具发票。 张文昌述称，没有答辩意见，其正在和华亿公司沟通进行和解。 多维公司上诉请求：撤销辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初4221号民事判决，依法改判驳回华亿公司与凤城开发区管委会对多维公司的诉讼请求，或者发回重审；由华亿公司和凤城开发区管委会承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院程序违法，本案案情复杂不适合简易程序审理，并且已经超过了简易程序的设立期限，且在第三次开庭后当庭宣判，多维公司丧失了抗辩权。本案工程应当鉴定却没有鉴定，一审法院未向当事人释明。二、一审判决认定事实不清，一审法院在没有鉴定依据下径行认定按照合同额计算工程价款错误。三、一审法院适用法律错误，原告的诉讼请求已过诉讼时效。 华亿公司、凤城开发区管委会共同辩称，多维公司的诉讼请求没有法律依据，请求驳回，一审法院不存在程序违法，本案双方就工程量及工程款没有异议，所以无需鉴定，只是没有做最终结算。 张文昌述称，同意原审判决。 华亿公司、凤城开发区管委会向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还多付款项172642元，开庭时变更为306640元。2、依法判令被告将增值税专用发票开给原告全额157万元，逾期承担开发票的税费；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2009年6月4日至8日，凤城市现代产业园管委会应华亿公司、凤城市鑫兴机械加工厂、凤城市华达实业有限公司、凤城市朋泰高压电器配套有限公司等公司的委托，划4个标段进行招标建设各公司的厂房，招标说明书中反映出招标的内容包括：工程说明、资金来源、招标单位合格条件、投标保证金、投标文件及投标地点、开标时间。2009年6月21日，凤城市现代产业园管委会做为甲方、多维公司（变更前名称：沈阳多维轻钢彩板有限公司）为乙方、建设单位为：华亿公司、凤城市鑫兴机械加工厂签订了《钢结构标准房制作承揽合同书》。合同内容，定作人：凤城市现代产业园管委会（以下简称甲方），建设单位：凤城市华亿铸造有限公司、凤城市鑫兴机械加工厂、承揽人：多维公司（以下简称乙方），合同规定：甲方受建设单位的委托，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，甲乙双方尊照平等、自愿和诚实守信的原则，就凤城市现代产业园二龙工业园B区钢结构标准厂房的制作安装工程达成了一致意见。为明确双方的权利义务，特签订本承揽合同书，以资共同遵守。第一条承揽标的。第二条标的物标准。第三条制作方式。第四条交付地点。第五条承揽费用：标准厂房的钢结构部分的设计、制作安装检验费用为每平方米380元，工程造价为人民币157万（不包括防火涂料）。第六条费用支出…，乙方负责开具全额增值税发票…。第七条承揽期限。第八条…。第十条竣工验收：乙方提交竣工资料和验收时间。工程完工5日内，乙方提交竣工资料和竣工报告，甲方接到竣工验收报告的5日内会同乙方共同组织验收，如果甲方在收到竣工报告10日内无正当理由不组织验收，可视为竣工验收报告已被批准即可办理结算手续。第十一条…。招标说明内容：一、招标…1、标段划分…第四标段：1）工程名称，凤城市鑫兴机械加工厂和凤城市华亿铸造厂厂房工程。2）建设单位：凤城市鑫兴机械加工厂、凤城市华亿铸造厂。3）建设地址：凤城市现代产业园区。4）建设规模4131.3平方米。5)总造价估算类别:小于300万。2、招标内容：资金来源：建设单位自筹。承包方式：包工包料。投标单位合格条件：具有国家主管部门认定钢结构三级以上施工资质…。四、工程款支付…全部材料进场、施工后，拨付合同价款的60%（含设计费），工程竣工验收合格后，拨付至合同价款的90%（含预付定金）；工程结算后，拨付至合同价款95%，余下5%作为质量保证金。质量保证金待保修期满后付清（不计利息）…。招标补充说明，…，钢构厂投标报价…。配置要求、规费的计取，按施工企业所在地建设行政主管部门核定的施工企业规费标准计取。合同签订后，被告多维公司派人施工，华亿公司厂房面积2343.5平方米，合同价款890530元；鑫兴加工厂厂房面积1787.8平方米，合同价款679364元。上述合计面积为4131.3平方米，合同价款合计1569894元。2010年12月16日，鑫兴加工厂将其厂房转让给了华亿公司，双方并签订了转让协议，且结清款项。原告凤城开发区管委会、华亿公司、鑫兴加工厂与多维公司、张文昌、张俊昌付款明细：一、原告凤城开发区管委会先后五次通过凤城市农村信用社转帐给被告多维公司中国邮政储蓄银行沈阳黄海路支行帐号10×××01，共计47.1万+4.6万+10万+15万+15万=91.7万元。其中： （一）、工业园区代付款：532000元 1、2009.6.24——273000元；8月传票40号凭证； 2、2009.9.10——58000元；11月传票12号凭证； 3、2009.9.10——87000元；9月传票27号凭证； 4、2009.10.19——87000元；11月传票12号凭证； 5、2009.11.10——27000元；11月传票12号凭证； （二）、鑫兴加工厂付款：465000元（含80000元现金） 1、2009.6.24——198000元； 2、2009.9.10——63000元； 3、2009.10.10——42000元； 4、2009.10.19——63000元； 5、2009.11.10——19000元； 上述合计：917000元 被告多维公司开庭时对此没有异议，且言明已开发票，并将91.7万元的发票转给被告张文昌，并向本庭提供了91.7万元两张发票的存根（38.5万+53.2万=91.7万），但张文昌至今没有转交给原告。 二、2010年1月26日，华亿公司给被告张文昌转帐房一套，价值55万元，张文昌给原告华亿公司出具一张收据。开庭时中间人万太福出庭做证。2010年11月22日万太福顶房款：550000元；注：万太福和原房主证明张文昌于2010年1月26日收到宋玉斌转账房一套价款550，000元，位于大石桥高铁里，面积为234.88平方米、95平方米。其中95平方米是原房主后接的厦子，与原房是连体房。张文昌代理人只认可收到面积为234.88平方米房屋，并提出95平方米房屋没有过户的问题，证人证实，95平方米的房屋是后接的厦子，与主房连体，一同顶给被告，没有房照，无法过户。 三、华亿预付被告借支工程款：194000元 1、2009.10.11——10000元；4月传票19号凭证；张俊昌提前借支工程款； 2、2009.10.19——30000元；4月传票19号凭证；张俊昌提前借支工程款； 3、2009.11.13——50000元；1月16日传票13号凭证；张俊昌签收； 4、2009.11.13——54000元；11月传票13号凭证；张俊昌签收； 5、2009.11.28——50000元；11月传票13号凭证；（张文昌所签收据） 注：上述款项除2009年11月28日这张收据是张文昌所打之外，其余条据是张俊昌所打，张文昌签订合同之后，施工开始时并没有实际参与到施工现场，而是派其哥哥张俊昌实际在现场预支工程款且组织施工。 四、《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。第十七条规定，建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。根据以上规定，建立技术档案及施工管理资料的责任归被告，所需费用被告应承担。另外，原、被告双方于2009年6月21日签订的《钢结构标准厂房制作承揽合同书》第十条规定：“乙方（建设单位）提交竣工资料和验收时间：工程完工5日内，乙方提交竣工资料和竣工报告。甲方（开发单位）接到竣工验收报告5日内会同乙方共同组织验收，如甲方在收到竣工报告10天内，无正当理由不组织验收，可视为竣工验收报告已被批准。即可办理结算手续。”但本案被告张文昌和被告多维公司在实际施工结束后理应向原告提交该工程的档案材料和材料检验报告，被告张文昌及被告多维公司并没有提供该档案材料和检验报告。原告为了将该工程尽快进入工程验收并办理房屋产权登记证程序，便组织找案外人夏志文为原告组织整理档案材料和检验报告，其费用为16000元，该费用是原告为张文昌和被告沈阳公司垫付的，有夏志文的证明可证明该事实，该费用理应由二被告予以返还。 五、2010年12月6日原告给被告垫付塑钢窗款：117640元；被告没有异议。综上，一+二+三+四+五=1794640元：一（多维公司收款91.7万元）+二（转帐房顶帐550000元）+三（华亿预付被告张文昌、（张俊昌）借支工程款：194000元）+四（16000元建档费）+五（垫付塑钢窗款117640元）=1794640元。 实付工程款-应付工程款=多付工程款：1794640元-合同约定价款1570000元=224640元（多付的工程款）。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。可见，合同双方订立合同公司盖章即生效。本案原告凤城开发区管委会、华亿公司、凤城市鑫兴机械加工厂与被告多维公司签订了承揽合同，且履行了承揽合同内容，建立了承揽的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定，承揽人提供材料的,承揽人应当按照约定选用材料,并接受定作人检验，故多维公司应当按照甲方及建设单位即本案原告的要求选材并交付工作成果，接受定作人的检验。本案原、被告双方约定建设4131.3平方米钢构厂房，每平方米380元，合同约定工程造价为人民币157万，原告实付工程款1794640元，多付工程款224640元应予返还。关于多维公司提出，我只收到工程款91.7万元，而且我方已将发票开出来了且交给了张文昌，多维公司没有收到其他工程款，多维公司不承担返还责任的问题，一审法院认为，张文昌是乙方多维公司法定代表人授权签合同的代表，为了完成双方的承揽合同，张文昌自已及安排兄长张俊昌在工地从建设单位预支工程款且组织施工。工程质量等结果多维公司应承担收益成果或损失责任，关于张文昌、张俊昌多收到的工程款，多维公司应承担返还的责任。关于多维公司提出已将91.7万元发票开给原告，但通过公司法定代表人张文昌转交的，张文昌没有交给原告，被告多维公司应承担补开或支付因此经原告造成损失的责任。此外，多维公司法定代表人授权签合同的代表人以公司名义及安排的组织施工人员预支的工程款应视为多维公司的行为，多维公司应承担责任。双方签订的合同条款，原告及多维公司也应遵守，原告已按合同约定支付了合同约定的全部价款，双方合同约定应开157万元的工程款发票，多维公司应该履行其义务，因此造成的损失，原告可根据损失的具体数额，另行主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告提出华亿公司还预支给张俊昌两笔工程款2000元+8万元，由于原告并没有向法庭提供收据，也没有转帐记录等有效的证据证明，难以支持。关于被告提出原告起诉超过诉讼时效一节，一审法院认为，本案系建筑承揽工程结算纠纷，由于双方自始至终没有结算，就不存在诉讼时效开始的情况，故被告此观点，难以支持。 一审法院判决：一、被告沈阳多维格诺建筑工程有限公司、被告张文昌于本判决生效后十日内返还原告多付的工程款224640元。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费3760元，减半收取1880元，由被告承担。 二审期间各方均未提供新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决程序是否违法；一审判决确定多维公司、张文昌返还224640元，有无事实及法律依据？二、多维公司应否支付其未给华亿公司开具发票而产生的损失费用。关于第一个争议焦点《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件适用本章规定。第一百四十八条第二款规定，当庭宣判的应当在10日内发送判决书，定期宣判的，宣判后立即发给判决书。一审法院采用简易程序进行审理，并当庭宣判符合民事诉讼法的上述规定。一审法院所采信的证据能够证明涉案建设工程多维公司多付的工程款数额，故涉案工程没有鉴定不属于程序违法。故一审法院依据控辩双方的意见及相关证据，确认多维公司、张文昌返还224640元，并无不当。关于第二个争议焦点，一审判决认定华亿公司、凤城开发区管委会已经支付了合同约定的全部价款，多维公司应当为其开具发票，因多维公司没有出具发票造成的损失，华亿公司和凤城开发区管委会可根据损失的具体数额另行主张权利。华亿公司和凤城开发区管委会提出多维公司应当将157万元增值税发票开具给华亿公司或者承担开发票的税费157000元的上诉请求，一审法院判令其另行主张权利并无不当。 综上，各方上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3760元，由上诉人凤城市华亿铸造有限公司、辽宁凤城经济开发区管委会负担2017元，由上诉人沈阳多维诺格建筑工程有限公司负担1743元。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二一年五月二十五日 法官助理张倩倩 书记员于大海