北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4213号上诉人（原审被告）：绿地集团北京京腾置业有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇英才北三街16号院2号楼401室。法定代表人：王春波，执行董事。委托诉讼代理人：张连峰，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐乐，北京市通商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海，男，1969年4月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨占武，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，北京市铭达律师事务所律师。上诉人绿地集团北京京腾置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人刘海房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初20434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：变更一审判决第三项为支付违约金301.9万元，本案一、二审诉讼费用由刘海承担。其上诉理由主要是：1.刘海未按《定制开发协议》约定支付保证金，存在违约行为，也应承担相应责任。根据协议约定，刘海逾期支付保证金超过60天，绿地公司有权解除协议，刘海还需向绿地公司支付违约金。刘海行使解除权有期限限制，其未按协议约定时间行使解除权。2.一审法院判决按预计总房款的20%支付违约金，属于适用法律错误，应以买受人实际支付的“总房款”作为违约金的计算基础。预计总房款仅是双方签订正式预售合同前的预计价款，并非最终房屋价款，具有不确定性。3.一审法院认定绿地公司存在违约，属于事实认定错误。2013年签订《定制开发协议》时，双方均无法知晓管委会对购房人资格进行设置，这已经超出了绿地公司控制的能力范围，无法订立预售合同并非因绿地公司原因所致，故不应认定绿地公司违约。另，违约金的计算应考虑当事人的实际损失。本案中，刘海未提交证据证明其所受损失及具体金额，一审法院未考虑刘海的实际损失数额，按不确定的预计总房款20%判决支付违约金，属于法律适用错误。刘海辩称，同意一审判决。1.刘海不存在违约行为。刘海交纳6110228元保证金后，经双方协商剩余保证金不再交纳，虽无书面材料，但绿地公司自2014年1月10日起从未向刘海主张过支付剩余保证金。2.双方《定制开发协议》中明确预定违约金按总房款的20%支付，而非是已付房款的20%。3.一审认定绿地公司违约正确，且所支持的违约金不能弥补刘海的损失，不存在违约金过高的情形。刘海向一审法院起诉请求：1.解除刘海与绿地公司签订的《定制开发协议》；2.绿地公司返还刘海支付的保证金6110228元；3.绿地公司支付保证金的利息2236343.448元（利息暂计至2020年8月30日，剩余利息以6110228元为基数按照日万分之二计算至实际支付保证金之日止）；4.绿地公司支付解除合同违约金6038045.6元；5.绿地公司承担刘海支付的律师费300000元；6.绿地公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月20日，绿地公司（甲方）与刘海（乙方）签订《定制开发协议》（以下简称《协议》）。《协议》约定甲方按乙方对绿地中央广场项目中的2楼2层的定制要求，以双方协议达成的标准进行定制开发，并在该办公楼达到商品房预售条件时，甲方同意以预售商品房的方式将该房屋预售给乙方；该楼宇的用途为办公；乙方定制部分为2-2层，建筑面积约1541.21平方米；乙方同意采取向甲方交纳保证金的方式，以保证乙方能按本协议约定的条款与甲方签订预售合同；签署《协议》当日，乙方向甲方支付保证金6110228元；于2014年1月10日前支付保证金9030000元。预售合同签署后，乙方将按预售合同的约定，向甲方支付该房屋的购买价款；双方同意该房屋的购买价款应按建筑面积计价，均价为19588.65元/平米，预计成交总价款约为30190228元；乙方在预售合同签署的同时，向甲方支付至预计成交总价款的50%，即15140228元，乙方可以选择以已交付的保证金冲抵上述价款；甲方应当在2015年6月30日前，依照国家和人民政府的有关规定经验收合格后交付乙方。双方在《协议》第七条“违约责任及协议解除”部分约定“……2.在2号办公楼具备商品房预售条件后，如任何一方拒绝按照本协议约定的条件与另一方签订预售合同，且在另一方书面催告十（10）日内仍未纠正该违约行为的，则另一方有权经发出书面通知而提前解除本协议。在本协议解除后二十（20）个工作日内，违约方应无条件向对方支付总房款的20%作为违约金，但违约金不足以弥补甲方因定制开发投入所遭受的损失的，乙方还应承担损失赔偿责任；违约金足以弥补甲方因定制开发投入所遭受的损失的，甲方应退还乙方扣除违约金以后的剩余的全部保证金。3.甲方如未按照协议约定时间交房的，按照以下方式处理：……（2）逾期超过60日后，乙方有权解除协议。乙方解除协议的，甲方应当自乙方解除协议通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按乙方累计已付款的10%再行向乙方支付违约金”。截止2013年12月26日，刘海向绿地公司交纳保证金共计6110228元。之后，绿地公司未能按照《协议》的约定与刘海签订商品房预售合同，且未交付房屋。另据该院（2020）经0114民初7042号案查明，2015年10月31日，绿地公司出具《关于昌平绿地中央广场项目未能按期签署预售合同的告知书》，主要内容为因获取土地和开始房屋订制时，绿地公司没有接到政府对于商办部分买受人资格的具体要求，绿地公司对该项目拿地招标文件的理解与政府提出的具体要求有差异；2#办公楼虽然已取得预售许可证可以售卖，但前提条件是必须由当地政府审核通过的企业作为买受人，而且该买受人须满足在昌平当地注册、纳税等其他条件，导致《预售合同》一直无法如期正常签署。同时，绿地公司对选择解约退房的客户和选择继续履行的客户分别给出了不同的解决方案。2015年11月19日，绿地公司出具《关于的回复》，主要内容为绿地公司提供“解约退房”及“继续履约”两种方案。对于选择继续履约的客户，根据预购的房屋是否已取得预售许可证，分两种情形解决：（1）已取得预售许可证，建议更换买受人，以公司名义购买。如该公司通过了当地政府的资格审查，绿地公司保证签署正式的房屋预售合同。对于已交纳的保证金，履行公司将于《协议》约定的交房之日起60日内按照已付保证金万分之一/日的标准支付相应利息；自约定的交房之日满61日起至房屋实际交付之日期间，按照已付保证金的万分之二/日的标准支付利息，利息于实际交房之日支付……。刘海提起本案诉讼后，该院通过邮政特快专递方式向绿地公司邮寄送达民事起诉状等诉讼材料，绿地公司于2021年2月8日签收该邮件。以上事实，有《定制开发协议》、银行转账记录、保证金明细、《关于的回复》、EMS法院专递邮件详情单以及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同另一方有权解除合同。本案中，刘海与绿地公司签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行合同义务。根据该院及北京市第一中级人民法院另案查明的事实，绿地公司因有关政府部门对涉案房屋在项目的总体规划、对房屋买受人为企业法人的特别要求，不能继续履行与刘海签订的《协议》中有关签订商品房预售合同、网签、转移登记、交付房屋等义务。而绿地公司在与刘海签订《协议》之前就对此情况知情，故绿地公司构成根本违约，应承担相应的违约责任。刘海依法享有合同解除权，其要求解除《协议》的诉讼请求，具有法律依据，该院予以支持。对此，绿地公司应承担相应的违约责任。对于《协议》的解除时间。根据查明的事实，现刘海在本案起诉书中明确要求解除双方签订的《协议》，绿地公司于2021年2月8日签收了刘海的起诉书，视为刘海要求解除《协议》的通知已于该日到达绿地公司，故该院确认双方签订的《协议》于2021年2月8日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的《协议》解除后，绿地公司应将收取的保证金6110228元返还给刘海。关于本案违约金条款的适用。绿地公司未能与刘海签订商品房预售合同，属于对《协议》的根本违约，故应适用《协议》第七条第2款的约定，绿地公司作为违约方应向刘海支付总房款的20%的违约金，刘海的该部分诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于刘海主张的保证金利息。首先，绿地公司在《关于的回复》中所承诺的利息，其适用需具备一定条件，其前提条件是预购者更换购买人为公司，且该公司通过当地政府的审查，从而消除《协议》履行的障碍。本案中刘海未举证证明其已根据要求更换购买人，且购买人通过了当地政府的资格审查。其次，双方已经在涉案合同中约定了不能签订本约合同的违约责任为总房款的20%，刘海就签约所造成的损失已经可以得到弥补，故其主张的上述损失赔偿均无事实与法律依据，该院不予支持。关于律师费，刘海的此项主张，无合同及法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认刘海与绿地公司签订的《定制开发协议》于2021年2月8日解除；二、绿地公司于判决生效后十日内返还刘海保证金6110228元；三、绿地公司于判决生效后十日内支付刘海违约金6038045.6元；四、驳回刘海的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据绿地公司的上诉请求和理由及审理情况，本案焦点问题在于一审判决书第三项关于违约金的判决是否妥当。关于绿地公司是否构成违约。绿地公司称2013年双方签订《定制开发协议》时，其并不知晓相关部门对购房人资格进行设置，但该主张既无证据证明，也缺乏说服力，本院无法采信。而且绿地公司作为开发商，对于该协议履行过程中可能发生的包括案涉情形在内的风险情况理应有所预见，故在双方未将案涉情形予以除外约定情况下，根据《定制开发协议》中约定的有关签订商品房预售合同、网签、转移登记、交付房屋等义务绿地公司无法履行的事实情况，一审法院认定绿地公司构成根本违约，应承担相应违约责任，具备事实依据和合同依据，并无不当。关于违约金如何计算的问题，也就是《定制开发协议》中关于“违约方应无条件向对方支付总房款的20%作为违约金”中的“总房款”应如何理解和认识的问题。对此，本院认为，在双方对该约定中的“总房款”无明确约定情况下，一审法院认定以该协议中载明的“预计成交总价款”作为违约金计算的基础，符合对合同条款内容的通常理解和认知，并无不当。绿地公司关于应以买受人实际支付的“总房款”作为违约金计算基础的上诉主张，显然不能成立。《定制开发协议》中并无关于房屋买受者即“乙方”行使合同解除权有时间上的限制约定。关于乙方维权时间方面的约定，协议中仅有“在本协议解除后二十（20）个工作日内，违约方应无条件向对方支付总房款的20%作为违约金”的约定，以及关于交房“逾期超过60日后，乙方有权解除协议”的约定；前者系对违约方承担违约责任期限的明确，而后者约定的“乙方有权解除协议”的时间条件于本案中早已成就。由上，绿地公司关于刘海未按协议约定时间行使解除权的上诉主张，无合同依据，不能成立。关于绿地公司违约造成刘海损失的问题。本案中，非因刘海原因造成其购房期待落空，签订《定制开发协议》的合同目的无法实现。对于北京房地产市场行情而言，由此造成刘海不菲的购房差价损失，应属不言而喻，一般公众即可认知。故诉讼中刘海关于购房差价之主要损失的陈述，应属合理，可予采信，绿地公司关于一审法院判决违约金未考虑刘海实际损失的上诉主张，无证据证明，本院不予采信。本案系刘海提起的基于绿地公司违约，要求解除《定制开发协议》，并要求绿地公司返还保证金以及支付违约金等之诉讼，绿地公司上诉提出的刘海未按《定制开发协议》约定支付保证金构成违约，也应承担相应违约责任一节，依法不属于本案审理范围，本院对此不予考虑。综上所述，绿地公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31530元，由绿地集团北京京腾置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春华审 判 员 李 妮审 判 员 徐 硕二〇二一年五月二十七日法官助理 马云辉书 记 员 原 月