辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6828号上诉人（原审原告）：郭岐，男，1965年9月8日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：陈静，辽宁文柳山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连市土地储备中心，住所地辽宁省大连市西岗区新开路124号。法定代表人：汤凯，该中心主任。委托诉讼代理人：刘颖，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴天歌，辽宁法大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连正泰天宇集团有限公司，住所地辽宁省大连市中山区民寿街4号15层3号。法定代表人：郑希勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴洪涛，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婷婷，辽宁壹品律师事务所律师。原审被告：大连陆通道桥工程有限公司，住所地辽宁省普兰店市同益乡西韭村。法定代表人：韩兆斌，该公司经理。委托诉讼代理人：李桂杰，女，该公司员工。郭岐与大连陆通道桥工程有限公司（以下简称陆通公司）、大连正泰天宇集团有限公司（以下简称正泰公司）、大连市土地储备中心（以下简称土储中心）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2019年6月25日做出（2018）辽0202民初6058号民事判决后，陆通公司、正泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日作出（2019）辽02民终4510号民事裁定，将案件发回重审。大连市中山区人民法院重审后，于2020年5月25日做出（2019）辽0202民初8503号民事判决。郭岐、土储中心均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭岐及委托诉讼代理人陈静，上诉人土储中心的委托诉讼代理人刘颖，被上诉人正泰公司的委托诉讼代理人吴洪涛、于婷婷，原审被告陆通公司的委托诉讼代理人李桂杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭岐上诉请求：撤销一审判决第三项，改判正泰公司与陆通公司就一审判决第一项承担连带给付责任。事实和理由：一、原审未判决正泰公司承担责任错误。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，正泰公司向陆通公司出借施工资质，属于违法行为，应就其违法行为承担相应的法律责任。原审判决一方面认定正泰公司出借施工资质，收取8%的管理费；另一方面又认为其没有从中分享利润，明显自相矛盾。正泰公司收取管理费，实属因出借资质获取的利润，也应承担相应的法律责任。二、原审中，郭岐已提供充分有利的证据证明正泰公司明知并认可郭岐实际施工的行为，在郭岐与正泰公司法定代表人郭希勇、陆通公司法定代表人韩兆斌沟通过程中，正泰公司法定代表人明确作出其向郭岐支付工程款的意思表示，并承诺如果向发包人索要回来工程款，给郭岐和陆通公司一家一半。在三方后期多次因工程款发生的交涉中，郭岐也与正泰公司多次直接沟通往来。因此，郭岐已经与正泰公司形成事实上的合同关系，正泰公司认可郭岐的实际施工人身份，并承诺直接支付郭岐工程款。综上，正泰公司与陆通公司负有共同连带向郭岐支付工程款的义务。正泰公司针对郭岐的上诉请求辩称，不同意郭岐的上诉请求。具体理由如下：一、陆通公司与正泰公司之间的法律关系应认定为挂靠关系。陆通公司法定代表人韩兆斌以挂靠人身份，实际参与并主导了与土储中心的合同签订，正泰公司只是向陆通公司出借了资质，不参与案涉工程谈判、合同签订以及实际施工。1、2012年6月，正泰公司与土储中心签订《建设工程施工合同》，该合同是由陆通公司法定代表人韩兆斌作为挂靠人进行签订的，该项目从投标文件制作、相关费用缴纳，到后期合同签订、合同履行、价款结算，均是由韩兆斌主导并实施，正泰公司只是出借资质，并未参与任何环节。2、2012年6月3日，陆通公司与郭岐签订《合同书》，约定陆通公司以正泰公司名义中标的大连港东部地区搬迁改造项目-道路四期工程二标段道路分包给郭岐，该合同明确说明案涉工程系陆通公司以正泰公司名义中标，即正泰公司仅仅出借资质，郭岐自始知晓陆通公司与正泰公司之间的挂靠关系。3、陆通公司与郭岐签订《合同书》时，陆通公司尚未与正泰公司签订承揽合同，正是由于陆通公司主导案涉工程前期投标、与土储中心签订合同的过程，才能在中标后，第一时间与郭岐签订合同，将其以正泰公司名义中标的工程立即分包给郭岐。正泰公司对陆通公司与郭岐之间的合同签订并不知晓。4、根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条之规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，陆通公司实际主导了投标与合同订立，并在尚未与正泰公司签订合同前，即与郭岐签订了合同，整个过程均是陆通公司借用正泰公司资质，二者之间系挂靠关系。二、陆通公司以自身名义对外转包，正泰公司并不知情，且郭岐对于案涉挂靠事实自始知晓并认可，正泰公司对陆通公司的欠款不应承担连带责任。1、陆通公司以自己名义与郭岐签订《合同书》，郭岐于签订合同时已知晓陆通公司与正泰公司之间系挂靠关系，知晓工程真实的承包主体，根据合同相对性原则，其应当向陆通公司主张责任，而不应当突破合同相对性，向正泰公司主张。2、正泰公司仅收取8%的税金及管理费，并将收到的工程款转付陆通公司，并未参与案涉工程施工，也没有从中分享利润，要求正泰公司承担责任，违背公平性原则。3、从正泰公司与陆通公司之间签订的《承揽工程协议书》可以看出，正泰公司收到建设方工程款后扣留8%管理费和税金，其余92%支付给陆通公司。同时约定陆通公司无权将工程分包给其他任何单位、机构或个人，否则由此引发的一切责任均由陆通公司承担，与正泰公司无关。4、从后期正泰公司、陆通公司及郭岐等人多次签订的《备忘录》可以看出，各方包括郭岐均认可陆通公司借用正泰公司的名义进行建设工程施工，其认可陆通公司与正泰公司之间的挂靠关系，也认可正泰公司在该法律关系中仅负责将收到土储中心工程款扣除相关税金管理费后，转付给陆通公司，除此之外不需要正泰公司承担任何责任。5、实践中，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人的名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己的名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。本案中，陆通公司系以自身名义与郭岐签订合同，郭岐于签订合同时也知晓真实中标主体是陆通公司，因此其信赖的主体亦是陆通公司而非正泰公司，郭岐与正泰公司不存在直接的法律关系，不应当要求正泰公司承担连带责任。三、（一）郭岐主张正泰公司承担连带责任没有法律和事实依据。1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条虽然规定禁止“挂靠”行为，但该法第六十六条对违反第二十六条的法律责任中仅规定了行政责任，该法中并未规定出借资质单位需要对挂靠单位承担连带责任。2、《民法总则》第一百七十八条规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。通过该规定，并结合《建筑法》及当事人之前所签订的《合同》、《备忘录》、《承诺书》等书面证据可知，正泰公司从未与郭岐约定对陆通公司的债务承担连带责任。故郭岐要求正泰公司承担连带责任没有事实和法律依据。（二）正泰公司与郭岐之间并无事实合同关系，也从未同意向其支付工程款。1、正泰公司分别于2011年9月11日、2012年7月12日与陆通公司签订《承揽工程协议书》，但直至2016年2月接到大连市人力资源和社会保障局人员告知，48名农民工投诉正泰公司拖欠其2014年至2015年期间在东港工作农民工工资2976526.16元时，才知晓陆通公司又将案涉工程分包给了郭岐、杨广有、胡恩国。此后，正泰公司为解决农民工工资问题才与陆通公司、郭岐达成一致并于2016年12月17日签订二份《备忘录》及郭岐一份《承诺书》，约定陆通公司以正泰公司的名义起诉土储中心索要工程款，同时约定胜诉后的工程款先扣除管理费、税金及借款本金后再支付给陆通公司。通过二份《备忘录》及郭岐的《承诺书》可知，正泰公司始终仅认可陆通公司为案涉工程的实际施工人与其存在挂靠施工合同的法律关系，工程款亦应当在扣除管理费、税金、借款本金后支付给陆通公司，与郭岐无关。2、郭岐所述与事实不符。借用资质出借账户，是挂靠关系的必然后果，不能改变挂靠的法律性质，不能基于此要求正泰公司和土储中心承担连带给付责任。郑希勇从未明确作出直接向郭岐支付工程款的意思表示。陆通公司针对郭岐的上诉请求述称，我公司对一审判决虽有异议，但因为现在不经营，所以没有提起上诉。同意郭岐的上诉请求，如果正泰公司不到土储中心办理工程款，我公司也无法办理，所以正泰公司应该承担连带责任。土储中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭岐对土储中心的诉讼请求。事实和理由：一、土储中心不欠付工程款，原审判令土储中心承担给付责任，认定事实错误。（2017）大仲字第7号裁决书中裁决的4980484.52元及相应利息，根据大连市西岗区人民法院2019年11月27日做出的（2019）辽0203执2068号执行裁定书，土储中心名下银行存款5441587元已经以强制执行方式扣划完毕，即该裁决书项下款项已经全部支付完毕。（2017）大仲字第7号-1裁决书中裁决的6643825元及相应利息，原审认定土储中心2017年1月支付297万元，2014年1月9日，土储中心委托大连港东部地区该项目领导小组办公室支付案涉项目劳保费123.07万元，该劳保费应当视为已付工程款，后由于正泰公司未在两年申请执行期限内申请执行，大连市西岗区人民法院2019年8月28日作出（2019）辽0203执2066号执行裁定书，该裁决不予执行，故土储中心未支付的3673825元扣除劳保费123.07万元后，即便剩余2443825元未支付，也无需再支付，故土储中心不欠付工程款。二、郭岐为挂靠人，在挂靠法律关系下，假设土储中心存在欠付工程款，也不应承担支付责任。郭岐与陆通公司于2012年6月3日签订的《合同书》，约定陆通公司以正泰公司名义中标的大连港东部地区搬迁改造项目—道路四期工程二标段道路工程分包给郭岐；2016年12月17日，郭岐与农民工代表杨广有、胡恩国签订《备忘录》，明确欲以正泰公司名义起诉发包单位；同时，郭岐出具《承诺书》，确认就案涉工程，已由正泰公司和陆通公司及相关利益人协商，以正泰公司名义对发包单位拖欠工程款进行仲裁。同日，正泰公司和陆通公司签订《备忘录》，正泰公司认可使用正泰公司名义起诉发包单位拖欠的工程款，并明确此次起诉行为视为陆通公司与发包单位之间的工程款纠纷，诉讼结果与正泰公司无关，其后，郭岐以正泰名义进行了仲裁，据此可见，案涉工程实为郭岐通过陆通公司挂靠正泰公司承揽工程，挂靠人实为郭岐，被挂靠人为正泰公司，原审认定正泰公司与陆通公司之间为挂靠关系错误。郭岐通过《备忘录》、《承诺书》的形式改变自己在案涉工程中的主体地位，在仲裁胜诉后，郭岐有权依据《备忘录》、《承诺书》主张权利义务，无权再以实际施工人的身份主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款，应以违法分包和转包为前提，郭岐与正泰公司为挂靠关系，适用该条款系适用法律错误，假设土储中心欠付工程款，认定土储中心在欠付工程款范围内承担责任也是错误的。同时，原审判令连带责任，更没有法律依据。郭岐针对土储中心的上诉请求辩称，不同意土储中心的上诉请求。具体理由如下：1、郭岐已申请财产保全，原审法院也明确告知土储中心不得将款项支付给正泰公司，土储中心将款项支付给正泰公司是违法行为。2、西岗区人民法院裁定划款时间是2019年11月27日，本案原审判决时间是2020年5月，土储中心未将款项被法院划走的事实向法院陈述，也未提供任何证据，说明土储中心故意隐瞒事实，一审判决土储中心承担责任正确。3、郭岐已就执行行为申请执行监督。（2017）大仲字第7号-1号仲裁裁决书中的664万余元，土储中心已支付297万元。土储中心提到的123.07万元劳保费用，即使属实也是发生在2014年1月，是在仲裁裁决作出之前，因此仲裁裁决中的664万余元，不包含该劳保费用。西岗法院以超过时效不予执行仲裁裁决，作出2066号执行裁定书错误。4、土储中心认为郭岐与正泰公司存在挂靠关系没有依据，原审已经查明是陆通公司借用正泰公司资质，陆通公司将工程分包给郭岐一半。陆通公司针对土储中心的上诉请求述称，不同意土储中心的上诉请求，同意一审判决对土储中心的判项。正泰公司针对土储中心的上诉请求辩称，不同土储中心的上诉请求。具体理由如下：1、正泰公司与郭岐之间不存在任何合同关系，更不存在挂靠关系，郭岐是通过和陆通公司签订分包合同进行施工，郭岐是案涉工程的实际施工人。2、由于正泰公司与陆通公司的挂靠关系违反法律规定，属于无效法律行为，因此，不能产生正泰公司和陆通公司之间的合同相对行为。3、土储中心作为发包人，郭岐作为实际施工人形成事实上的建筑施工合同关系，合同相对性在土储中心和郭岐之间成立，因此，土储中心有义务在欠付工程款范围内向郭岐支付工程款。四、同意郭岐关于劳保费的意见，但是正泰公司实际收到的劳保费是663325元，而非土储中心主张的1230658元。5、土储中心主张郭岐系挂靠人，该说法不能成立。根据各方提交的证据材料，能够证明陆通公司挂靠正泰公司承揽案涉工程，同时，陆通公司承揽工程后，又以自己的名义将部分工程分包给郭岐。从法律关系上来看，土储中心属于发包人，陆通公司与正泰公司之间系挂靠关系，而陆通公司与郭岐属于分包关系，郭岐与正泰公司之间无关。郭岐向一审法院起诉请求：一、判令路通公司、正泰公司连带给付工程款6296082.04元及利息（其中5301508.85元自2013年10月1日起计算至实际给付之日止，质保金994573.19元自2015年10月1日至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、判令土储中心对上述款项在欠付工程款范围内与路通公司、正泰公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2012年6月，正泰公司与土储中心签订《建设工程施工合同》，合同约定土储中心将“东港商务区土地整理及基础设施配套工程-道路四期工程施工（第二标段）”工程发包给正泰公司。工程内容为三横中段新建道路及附属工程施工。包括路基处理、排水降噪路面摊铺、雨水污水及过路管铺设等工程，承包范围为图纸及招标文件工程量清单中所列范围内的施工。合同工期为60日历天，以发包人书面开工令为准。合同价款为39782972.42元，确定合同价款的方式为固定价格合同。工程款支付方式为，合同签订后，人、材、机进场后，发包人向承包人支付合同价款的15%作为预付款，已完工程量对应工程价款达到合同总额60%时，从进度款中一次性扣回预付款。每月发包人向承包人支付经监理工程师和发包人验收确认的承包人已完工程量对应工程价款的80%的进度款；工程竣工并经发包人及政府工程质监部门验收合格后，承包人交付工程并提交完整的工程档案、技术资料及结算报告，双方办理工程款的结算，结算值经发包人及市政财务部门审核确认后30日内，付至结算款的95%；工程结算的5%为工程质量保修金，保修期满且无质量问题后，扣除承包人应承担的违约金、赔偿金等后无息支付余额部分。双方约定工程保修期为2年，自工程实际竣工之日算起。2012年6月3日，郭岐与陆通公司签订《合同书》,约定陆通公司以正泰公司名义中标的大连港东部地区搬迁改造项目--道路四期工程二标段道路工程分包给郭岐，郭岐包工包料。工程范围：图纸和工程量清单内容，工程价格19891463.71元，进度款付款方式：按招标文件及中标单位与业主签订合同的付款条款。郭岐本人与陆通公司会计一起办理工程款。陆通公司与郭岐执行施工单位向正泰公司交管理费、所得税、营业税等共8%，取款时交发票。2012年7月20日，郭岐与陆通公司签订《补充协议》，双方约定中标合同中土石方及换填部分（价格11701500.43元），双方一起施工，施工完毕，计算成本后利润双方各50%。郭岐（K1+665-K2+470段）道路、管网工程量：13775176.34元。如果郭岐不能按计划完成，工程退回陆通公司，并以实际完成量计算工程量。郭岐不能将工程分包。从郭岐提交的《明细账》看，打印日期为2014年，单位为陆通公司，郭岐认可《明细账》分别为陆通公司垫付的应由郭岐承担的材料费、加油费、机械费等费用，双方确认垫付金额为10325141.42元，加上630元水费，合计10325771.42元。陆通公司就土石方工程垫付的成本费用为3561220.51元。2012年7月12日，正泰公司（发包单位）与陆通公司（承包单位）签订《承揽工程协议书》，约定正泰公司已中标东港商务区土地整理及基础设施配套工程-道路四期工程施工（第二标段），正泰公司将该工程发包给陆通公司。陆通公司需按正泰公司要求对工程自始至终的采购、生产、进度、质量、安全、文明施工、资金进行控制和管理；陆通公司无权将工程分包给其他任何单位、机构或个人，否则由此引发的一切责任均由陆通公司承担，与正泰公司无关；在整个工程建设中，发生的一切安全责任事故由陆通公司负责，并承担由此引发的一切费用，正泰公司不承担任何形式的连带责任；关于工程款支付，双方约定当正泰公司收到建设方工程款后，正泰公司扣留8%管理费和税金，其余92%支付给陆通公司。又查，2016年12月17日，郭岐与农民工代表杨广有、胡恩国签订《备忘录》，明确欲以正泰公司名义起诉发包单位；同时，郭岐出具《承诺书》，确认就案涉工程，已由正泰公司和陆通公司及相关利益人协商，以正泰公司名义对发包单位拖欠工程款进行仲裁诉讼。郭岐承诺，仲裁胜诉后，发包单位给付工程款到正泰公司。本人收到工程款后，支付正泰公司经济损失20万元。同日，正泰公司和陆通公司签订《备忘录》，正泰公司认可以使用正泰公司名义起诉发包单位拖欠的工程款，并做出如下保证和承诺：1.此次起诉行为实为陆通公司与发包单位之间工程款纠纷，诉讼结果与正泰公司无关；2.诉讼费、律师费、鉴定费等一切费用由陆通公司和韩兆斌负责；3.2016年2月4日正泰公司用印的所谓认可欠薪297万元，不能作为陆通公司和任何利益相关者以农民工名义向正泰公司主张利益和权利的依据；4.如果胜诉实际收到工程款，首先支付8%税金和管理费、归还我司向贵司借款本息，再实付到农民工手中。2017年2月7日，正泰公司与陆通公司再次签订《备忘录》，陆通公司承诺承担税金、案件受理费等费用，并开具相关发票等。2017年4月10日，胡恩国、杨广有、郭岐向大连市劳动保障监察支队和大连市工商行政管理局申请撤销对正泰公司的投诉。另查，2016年12月，正泰公司向大连仲裁委员会申请仲裁，请求支付工程欠款11624310.52元及利息。大连仲裁委员会于2017年1月23日做出（2017）大仲字第7号-1裁决书，先行裁决土储中心向正泰公司支付工程款6643825元；土储中心向正泰公司支付工程款6643825元自本裁决生效之日起至本裁决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率计算的利息；土储中心自收到本裁决书之日起10日内履行给付义务。同时，（2017）大仲字第7号-1裁决书认定2013年9月，正泰公司完成工程施工，并将工程交付给土储中心，但未向土储中心交付竣工验收资料和工程档案。2015年9月，自工程交付日起算的二年工程质量缺陷保修期已届满。2018年9月6日，大连仲裁委员会做出（2017）大仲字第7号裁决书，裁决土储中心向正泰公司支付工程款4980484.52元；土储中心向正泰公司支付工程款4980484.52元自本裁决生效之日起至本裁决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率计算的利息；土储中心自收到本裁决书之日起10日内履行给付义务。2017年1月22日，正泰公司出具《确认书》，内容为被申请人土储中心同意先向申请人正泰公司支付工程款297万元，并将该部分款项用于支付双方争议合同项下的农民工工资，直接打到大连市劳动监察队单位账户，由大连市劳动监察队负责发放拖欠的农民工工资。正泰公司对此予以认可。后正泰公司出具（2014-2015）年拖欠工资明细表，合计支付999000元，郭岐签字确认。2017年3月1日，胡恩明签署工资表，297万元全部领取。再查，大连市人力资源和社会保障局于2016年7月28日向正泰公司下达《行政处理决定书》（大人社监理字【2016000088】-1号），责令正泰公司在收到本行政处理决定之日起十五日内补发劳动者2014年至2015年期间的工资2976526.16元。（2017）大仲字第7号-1裁决书生效后，土储中心通过大连东港商务区开发建设公司将农民工工资297万元支付给大连市劳动监察大队，并由大连市劳动监察大队发放给农民工，郭岐实际领取999000元。另查，关于工程款的支付，郭岐在庭审中称陆通公司共支付工程款13495381.67元，其构成为：现金支付49万元；垫付的材料费、加油费、机械费等10325771.42元；土石方部分垫付成本1780610.25元；劳动监察大队支付999000元。陆通公司称其已支付郭岐的工程款金额包括：现金为1519040元，郭岐应承担的成本费用10331111.42元、基本费用1780610.26元、检测费85000元、在施工期间的各项施工人员的工资共计915259.5元。并认为郭岐在整个施工过程中最后结算的工程量是1508714.21元。另查，土储中心于庭后向一审法院递交明细表及大连市建设工程劳动保险费专用收据，收据备注为东港商务区土地整理及基础设施配套工程-区域内综合管网建设自来水二七工程等多个工程，共计支付109188396元。明细中显示东港商务区土地整理及基础设施配套工程—道路四期工程施工（二标段），施工单位正泰公司，共支付123.0658万元和66.3325万元。一审法院认为：正泰公司与土储中心签订的《建设工程施工合同》、正泰公司与陆通公司签订的《承揽工程协议书》、陆通公司与郭岐签订的《合同书》及补充协议，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，当属合法有效。各方均应按照协议约定履行义务，不履行或履行义务有瑕疵，应承担相应的违约责任。郭岐作为实际施工人、有权主张案涉工程款及利息，本案的争议焦点为：正泰公司与陆通公司之间是挂靠的法律关系还是转包的法律关系，正泰公司是否应当对工程款的给付承担连带责任？陆通公司尚欠郭岐工程款的数额是多少？关于正泰公司与陆通公司之间的法律关系，从双方签订的《承揽工程协议书》看，正泰公司收到建设方工程款后，扣留8%管理费和税金，其余92%支付给陆通公司。同时约定陆通公司无权将工程分包给其他任何单位、机构或个人，否则由此引发的一切责任均由陆通公司承担，与正泰公司无关。从郭岐与陆通公司签订的《合同书》看，郭岐知晓陆通公司系以正泰公司名义中标大连港东部地区搬迁改造项目--道路四期工程二标段道路工程。从正泰公司、陆通公司及郭岐等人签署的《备忘录》看，各方均认可陆通公司系借用正泰公司的名义进行建设工程施工及对发包人的诉讼行为。故本案系缺乏资质的陆通公司借用有资质的建筑施工企业正泰公司的名义签订的建设工程施工合同，故正泰公司与陆通公司之间系挂靠关系，而非转包关系。关于被挂靠人应否对挂靠人欠付的工程款承担连带责任，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第49条、最高人民法院（2013）民申字第1538号民事裁定书中亦有类似表述及意见。本案中，陆通公司以自己的名义与郭岐签订《合同书》，郭岐于签订合同时已知晓陆通公司与正泰公司之间系挂靠关系，正泰公司（注：一审此处写为陆通公司，应为笔误）仅收取8%的管理费，并未参与案涉工程施工，亦没有从中分享利润，郭岐于签订合同时信赖的主体为陆通公司而非正泰公司，郭岐与正泰公司之间不存在直接的法律关系。故郭岐要求正泰公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于陆通公司已支付工程款的金额。郭岐与陆通公司签订的《合同书》中所确定的工程价款人民币19891463.71元，是基于正泰公司与土储中心签订的《建设工程施工合同》的中标价而确定（即中标价39782927.42元的50%）。现大连仲裁委员会（2017）大仲字第7号-1裁决书已认定案涉工程的工程量减少，工程量减少后的结算值为38199611.52元，故，在案涉工程工程量减少的情况下，郭岐与陆通公司之间的工程价款也应当按（2017）大仲字第7号-1裁决书中所认定的结算值进行调整，即调整后的工程价款金额为19099805.76元(其中质保金部分工程款为954990.29元)。关于已付工程款，郭岐与陆通公司双方对于土石方部分垫付的成本1780610.25元和劳动监察大队支付的农民工工资999000元及陆通公司支付现金49万元没有异议；对于垫付的材料费、机械费等费用以及现金部分支付的工程款有异议。陆通公司主张成本费用为10331111.42元，与郭岐主张的10325771.42元仅相差5340元，陆通公司未能说明该差额的合理性，故以郭岐主张的数额为准。关于陆通公司主张的检测费用85000元，无法证明系案涉工程检测费用并实际支付，故不予认可。关于陆通公司主张的员工工资部分，系其单方制作的人员工资表，不足以证明所有员工系为案涉工程而必须雇佣且已实际支付工资，不予认可。关于陆通公司主张的工程决算，系其单方制作，未得到郭岐认可，且案涉工程未进行决算而投入使用，大连市仲裁委员会亦确认了工程款总额，故应以仲裁裁决为准。故陆通公司有充分证据证明的已付工程款为10325771.42+1780610.25+999000+490000=13595381.67元，未付工程款为5504424.09元。关于郭岐主张的工程款利息，《建设工程司法解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据仲裁裁决，案涉工程于2013年9月交付，合同中约定的保修期为两年，因此，郭岐主张工程款（不含质保金）自2013年10月1日起计算利息，质保金部分工程款从2015年10月1日计算利息。关于土储中心是否应当承担工程款给付责任问题。根据仲裁裁决，土储中心应支付正泰公司工程款6643825元和4980484.52元，即使认定土储中心已经支付的劳保费，其欠付正泰公司的工程款也超过本案认定的未付工程款金额。根据《建设工程司法解释》第二十六条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其应当在欠付工程款范围内承担给付责任。关于土储中心主张郭岐的请求已超过诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’”的规定，郭岐2016年7月主张农民工工资、土储中心2017年1月支付297万元农民工工资的行为，已引起诉讼时效中断，郭岐的诉讼请求并未超过诉讼时效。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告大连陆通道桥工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告郭岐工程款人民币5504424.09元及利息（其中人民币4549433.8元，自2013年10月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；质保金人民币954990.29元，自2015年10月1日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、被告大连市土地储备中心对上述被告大连陆通道桥工程有限公司应给付原告之款项在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费56570元，保全费5000元（原告已预交），由原告郭岐负担人民币6788元，被告大连陆通道桥工程有限公司、大连市土地储备中心负担人民币54782元。本院二审审理过程中，土储中心陈述，根据其在一审提交的大连市建设工程劳动保险费专用收据及明细表显示，大连港东部地区改造项目领导小组办公室就案涉工程代为支付劳动保险费用123.0658万元，已拨付给正泰公司663325元，一审判决中“共支付123.0658万元和66.3325万元”的表述有误，正泰公司亦承认该公司已收到663325元劳动保险费用。故本院除对一审判决事实查明部分的“共支付123.0658万元和66.3325万元”（一审判决第13页正数第二段）更正为“大连港东部地区改造项目领导小组办公室就案涉工程代为支付劳动保险费用123.0658万元，其中拨付给正泰公司66.3325万元”外，对一审判决查明的其他事实予以确认。另，根据一审时正泰公司提交的郭岐出具于2016年12月17日的《承诺书》显示，该承诺书除一审判决所查明的内容外，亦记载以下内容“我本人承诺，仲裁胜诉后，发包单位给付工程款到正泰公司。工程款进行支付时须我本人到场，才可以进行相关支付”。庭审中，正泰公司承认，在西岗区人民法院于2020年1月9日将[2017]大仲字第7号仲裁裁决项下的执行款5441587元发放给正泰公司后，正泰公司与陆通公司对账后进行相应冲抵，款项并未支付给郭岐。本院认为，本案中，郭岐系以案涉工程的实际施工人身份，以陆通公司、正泰公司、土储中心为被告提起诉讼，除要求陆通公司、正泰公司连带给付尚欠工程款本息外，亦要求土储中心“在欠付工程价款范围内承担连带责任”。在一审法院认定陆通公司欠付郭岐工程款5504424.09元并判令陆通公司承担支付欠款本息的责任后，陆通公司并未上诉，故本院对尚欠工程款的金额及陆通公司应承担的责任不予审理。现郭岐与土储中心均不服一审判决，向本院提起上诉。郭岐上诉要求正泰公司与陆通公司承担连带给付责任，土储中心则上诉要求驳回郭歧对土储中心的诉讼请求，认为土储中心不应承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本院二审针对郭岐及土储中心的上诉请求进行审理。在对上诉人的上诉请求是否支持做出判断前，需首先厘清各方当事人之间的法律关系性质及相关合同的效力，其次再针对以下两个焦点问题进行分析评判，即正泰公司应否对工程价款及利息的给付承担连带责任；土储中心应否在欠付工程价款范围内承担责任。第一，关于各方当事人之间的法律关系性质及相关合同的效力。首先，土储中心与正泰公司之间的《建设工程施工合同》，已经（2017）大仲字第7-1裁决书、第7号裁决书确认为合法有效，且各方对于土储中心为案涉工程的发包方，正泰公司为工程的承包方均无异议，一审认定双方之间的《建设工程施工合同》合法有效正确，本院予以确认。其次，正泰公司与陆通公司于2012年7月12日签订的《承揽工程协议书》虽名为“承揽”，并有正泰公司将工程“发包”给陆通公司的字样，但根据该协议中“正泰公司扣留8%管理费和税金”的约定及《备忘录》中关于“此次诉讼行为实为陆通公司与发包单位之间工程款纠纷”的约定内容看，陆通公司系借用正泰公司的资质，二者之间为挂靠与被挂靠关系，对此陆通公司及正泰公司均无异议，一审认定双方之间为挂靠关系正确。挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管。挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故正泰公司与陆通公司之间签订的《承揽工程协议书》应为无效，一审认定该协议合法有效不当，本院予以纠正。再次，郭岐与陆通公司于2012年6月3日签订《合同书》，约定陆通公司将以正泰公司名义中标的大连港东部地区搬迁改造项目--道路四期工程二标段道路工程分包给郭岐；于2012年7月20日签订《补充协议》，约定中标合同中土石方及换填部分双方一起施工。在《合同书》中虽有“分包”字样，但根据合同内容判断分析，双方之间实为转包关系。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《建设工程司法解释》第一条第（一）项规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的建设工程施工合同无效，故郭岐与陆通公司签订的《合同书》及《补充协议》应为无效，一审认定上述合同有效错误，本院予以纠正。第二，关于正泰公司应否对工程价款及利息的给付承担连带责任问题。现各方当事人对于陆通公司与正泰公司之间为挂靠和被挂靠的关系均无异议。郭岐要求正泰公司对陆通公司欠付的工程款本息承担连带给付责任，而正泰公司则辩称其与郭岐之间不存在合同关系，郭岐对陆通公司以正泰公司名义承揽案涉工程系明知，正泰公司仅负有向陆通公司转付工程款的义务。本院认为，本案中，正泰公司应否对陆通公司欠付的工程款承担连带责任，应综合考量正泰公司是否知晓郭岐在案涉工程中的实际施工人身份，正泰公司在《建设工程施工合同》签订、履行过程中所起的作用，在工程款结算、分配中所起的作用，在郭岐与陆通公司之间的合同履行过程中所起的作用等情况后，综合予以认定。首先，根据已查明的事实，案涉工程系以正泰公司名义中标，案涉《建设工程施工合同》系土储中心与正泰公司签订，对此，郭岐、陆通公司、正泰公司均无异议。正泰公司在明知《建筑法》明确规定禁止出借资质的情况下，仍与陆通公司签订合同，同意陆通公司借用其资质证书，以挂靠形式进行施工，是导致违法后果产生、相关合同无效的重要原因之一。正泰公司与陆通公司在《承揽工程协议书》中虽约定工程一切责任与正泰公司无关、正泰公司不承担任何形式的连带责任，但如前所述，该协议书为无效协议，正泰公司以协议有约定为由免责，理由不能成立。其次，郭岐与陆通公司之间的《合同书》（2012年6月3日）签订于正泰公司与陆通公司之间的《承揽工程协议书》（2012年7月12日）之前，郭岐在与陆通公司签订《合同书》时，已知晓陆通公司挂靠正泰公司，且正泰公司已中标。虽尚无证据表明正泰公司在2012年7月12日与陆通公司签订协议书时知晓陆通公司又将工程转包给郭岐，但在2016年12月，郭岐向正泰公司出具《承诺书》时，正泰公司已明确知晓郭岐为实际施工人，且同意郭岐等人以正泰公司名义对发包单位（即土储中心）提起仲裁。庭审中，正泰公司亦承认其为陆通公司及郭岐出具了相关手续，以便于以正泰公司名义主张权利。因此，正泰公司至迟在2016年12月已知晓郭岐的实际施工人身份。在郭岐与陆通公司之间、陆通公司与正泰公司之间的合同均为无效的情况下，郭岐向正泰公司主张权利并非基于合同关系，亦非主张违约责任，故对于正泰公司关于其与郭岐不存在合同关系、不应承担付款义务的辩解本院不予采纳。再次，正泰公司作为总承包人既然与土储中心签订了《建设工程施工合同》，就具有与土储中心进行结算的权利和义务，如按其所述，其向陆通公司收取管理费，亦应对案涉工程进行有效的管理和控制。正泰公司承认在案涉工程施工过程中，土储中心系与该公司进行结算，土储中心将工程款拨付至正泰公司账户，正泰公司扣除相关税费及管理费后，再将余款转付给陆通公司，即正泰公司直接参与了与发包人之间的结算及工程款项拨付，对案涉工程款项的结算、拨付具有较强的控制力。正泰公司以未参与工程施工履行的任何环节为由免责，理由亦不能成立。最后，根据查明的事实，2016年12月17日、2017年2月7日，正泰公司与陆通公司分别签订《备忘录》，双方在均知晓郭岐为实际施工人且未征求郭岐意见的情况下，对工程款的分配做出了约定。《备忘录》中有“如果胜诉实际收到工程款，首先支付8%税金和管理费、归还我司（注：指陆通公司）向贵司借款本息，再实付到农民工手中”字样。本院二审开庭时，正泰公司及陆通公司均承认执行法院已将执行款发放给正泰公司，且正泰公司与陆通公司在对账后，已对上述款项进行了分配。在执行款充抵陆通公司应支付给正泰公司的税金、管理费及欠款后，陆通公司仍欠正泰公司款项，故未将任何执行款项支付给郭岐。正泰公司的上述行为，显然与其所称的仅收取8%管理费的辩解理由相矛盾。综合上述理由，本院认为，《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，正泰公司允许陆通公司借用该公司资质证书承揽工程，进行施工建设，参与、协助相关人员主张工程款，并主导工程款的结算、拨付、分配，应当对被挂靠行为的后果承担相应的法律责任。郭岐上诉主张正泰公司与陆通公司连带给付工程款本金及利息，具有事实和法律依据，本院予以支持。第三，关于土储中心应否在欠付工程价款范围内承担责任问题。本院认为，根据一审查明的事实，2012年6月，正泰公司与土储中心签订《建设工程施工合同》，约定土储中心将“东港商务区土地整理及基础设施配套工程—道路四期工程施工（第二标段）”工程发包给正泰公司。2016年12月，正泰公司向大连仲裁委员会申请仲裁，请求支付工程欠款11624310.52元及利息。大连仲裁委员会认定双方所签订的《建设工程施工合同》合法有效，并于2017年1月23日做出（2017）大仲字第7号-1裁决书，先行裁决土储中心向正泰公司支付工程款6643825元及利息；2018年9月6日，大连仲裁委员会做出（2017）大仲字第7号裁决书，裁决土储中心向正泰公司支付工程款4980484.52元及利息。至此，正泰公司与土储中心之间的建设工程施工合同纠纷已经大连仲裁委员会仲裁后作出裁决。《中华人民共和国仲裁法》第五十七条规定，“裁决书自作出之日起发生法律效力”，因此，（2017）大仲字第7号-1裁决书、第7号裁决书均自作出之日起发生法律效力，即土储中心应根据仲裁裁决向正泰公司支付工程款。而郭岐提起本案诉讼的时间为2018年6月13日，晚于正泰公司申请仲裁之日，且在本案一审第一次开庭时（2018年10月31日），两份仲裁裁决均已生效。本案中，郭岐系以案涉工程的实际施工人身份，要求土储中心“在欠付工程价款范围内承担连带责任”。实际施工人以发包人为被告主张权利，既依据其对转包人或者违法分包人享有的建设工程价款给付请求权，也依据转包人或者违法分包人对发包人享有的建设工程价款给付请求权。《建设工程司法解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《建设工程司法解释（二）》第二十四条又进一步规定，“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上述规定系从保护农民工利益角度，从减少当事人诉累、提高诉讼效率、查清案件事实、及时清结各方当事人之间的债权债务角度，有限制地突破合同相对性，但前提条件之一是发包人与转包人或者违法分包人之间的工程价款纠纷未经裁判，法院在查明发包人欠付建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，判决生效后的法律效果是实际施工人可以直接请求发包人履行生效判决所确定的债务，如果发包人在生效判决规定的期限内没有履行债务，可以申请人民法院强制执行。发包人履行生效裁判所确定的债务后，发包人对转包人或者违法分包人的债务以及转包人或者违法分包人对实际施工人的债务的相应部分消灭。因此，人民法院判决发包人向实际施工人承担责任后，转包人或者违法分包人另行起诉请求发包人给付建设工程价款的，对人民法院已判决发包人向实际施工人承担责任部分不再支持。同理，在承包人（或转包人、违法分包人）已向发包人请求给付建设工程价款且经裁判的情况下，实际施工人又就同一笔工程款再次向发包人主张给付责任，则不应予以支持，否则会导致发包人因同一笔工程款向不同的主体（承包人、转包人或实际施工人）分别承担给付责任。本案即是此种情形。如前所述，在正泰公司与土储中心之间的建设工程施工合同纠纷已经大连仲裁委员会仲裁作出裁决后，郭岐通过诉讼的方式再次要求土储中心向其承担给付责任，不仅存在事实和法律上的障碍，也会导致本案的判决结果与已生效的仲裁裁决相冲突，故对郭岐的该项诉讼请求不应予以支持。一审判决判令土储中心在欠付工程款范围内承担连带给付责任不当，本院予以纠正。综上所述，本院对郭岐、土储中心上诉请求合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8503号民事判决第一项；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8503号民事判决第二项、第三项；三、大连正泰天宇集团有限公司对本判决第一项之给付内容承担连带责任；四、驳回郭岐的其他诉讼请求。一审案件受理费56570元，保全费5000元，由郭岐负担6788元，由大连陆通道桥工程有限公司、大连正泰天宇集团有限公司共同负担54782元；二审案件受理费56570元（郭岐预交6788元、大连市土地储备中心预交54782元），由郭岐负担27391元，由大连陆通道桥工程有限公司、大连正泰天宇集团有限公司共同负担29179元，大连市土地储备中心预交的二审案件受理费余款5000元予以退还。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  张 钱二〇二一年五月十七日书记员  张文秀