北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7502号上诉人（原审被告）：焦正伟，男，1985年5月10日出生，汉族，户籍所在地陕西省宁陕县。委托诉讼代理人：任海涛，北京市雄志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国藏学研究中心北京藏医院（北京民族医院），住所地北京市朝阳区小关北里218号。法定代表人：仲格嘉，院长。委托诉讼代理人：刘政，北京如佑律师事务所律师。上诉人焦正伟因与被上诉人中国藏学研究中心北京藏医院（北京民族医院）（以下简称北京藏医院）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初80288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。焦正伟上诉请求：撤销一审判决第三项，改判北京藏医院支付焦正伟2013年1月至2017年4月28日期间的延时加班费差额17701.8元、休息日加班费129161.3元、2014年1月1日至2017年4月28日期间法定节假日加班费及相连的休息日加班费18585.4元（以上共计165448.5元）。事实与理由：一、应当按照考勤记录计算加班时间及加班费数额。薪资表中记录的加班时间并排焦正伟实际加班时间，焦正伟实际加班时间应当按照考勤表记录的时间计算。工资支付及考勤记录作为单位用人单位支付劳动者加班工资的依据，应当保存两年备查。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，承担不利后果。本案中北京藏医院提供的考勤表应当作为案件事实的依据予以认定。二、一审法院未将焦正伟每月26天工作日中的4天计算为休息日加班天数及费用，计算有误。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的规定，焦正伟每月40小时之外（即每月26天工作时间中的4天）的工作时间应当按照休息日计算加班费用，而一审判决未予计算。综上所述，一审法院判决第三项的加班费计算存在误差。北京藏医院答辩称，同意一审判决，不同意焦正伟的上诉请求。北京藏医院向一审法院提出诉讼请求：1.无需支付焦正伟违法解除劳动关系赔偿金68060元；2.无需支付焦正伟延时加班费17701.8元、休息日加班费129161.3元、法定节假日及相连的休息日加班费18595.4元；3.无需支付焦正伟未休年假工资6068.97元。焦正伟以北京藏医院为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认2012年10月27日至2017年4月28日双方存在劳动关系；2.支付2012年10月27日至2017年4月28日加班费17OOOO.3元（延时加班费19451元，休息日加班费131799.9元，法定节假日加班费18749.4元)；3.支付2012年10月27日至2017年4月28日未休年假工资补偿金13766元；4.支付解除劳动关系经济补偿金68060元；5.支付未提前30日解除劳动关系补偿金6806元。2018年5月30日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第10510号仲裁裁决书，裁决：一、确认2012年10月27日至2017年4月28日期间北京藏医院与焦正伟存在劳动关系；二、北京藏医院支付焦正伟违法解除劳动关系赔偿金68060元；三、北京藏医院支付焦正伟2013年1月至2017年4月28日期间的延时加班费差额17701.8元、休息日加班费129161.3元、2014年1月1日至2017年4月28日期间法定节假日加班费及相连的休息日加班费18585.4元；四、北京藏医院支付焦正伟2015年1月1日至2017年4月28日期间未休带薪年休假工资6068.97元；五、驳回焦正伟其他仲裁请求。北京藏医院不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。焦正伟于2012年10月27日入职北京藏医院，担任厨师和厨师长，双方未签订劳动合同。焦正伟月工资为2012年入职至2013年5月期间每月工资3600元、2013年6月至2014年1月每月工资4000元、2014年2月至12月每月工资4600元，2015年1月至2016年2月每月工资5000元、2016年3月月工资5200元、2016年4月至2017年4月每月工资6000元，每月5日左右以现金签领方式发放上上月26日至上月25日工资。焦正伟正常工作至2017年4月28日。庭审中，双方对仲裁裁决第一项劳动关系存续期间均无异议。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于劳动关系解除，北京藏医院主张因其院食堂外包故与焦正伟协商与外包公司签订劳动合同，工作岗位和工资待遇均不变，但焦正伟不同意，故其单位以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定与焦正伟解除劳动关系属于合法解除情形。北京藏医院就其主张提交了“中国藏学研究中心北京藏医院食堂承包经营合同”，显示：“甲方：北京藏医院，乙方：北京老诚金庄园餐饮管理有限公司……甲方将北京藏医院食堂经营权承包给乙方，自主经营自负盈亏……食堂工作人员均由乙方自主招聘、签订相应劳动合同，支付工资福利待遇和保险等。劳动合同报送甲方人事科备案，乙方与所聘用人员任何纠纷均与甲方无关。乙方应当优先录取现有食堂工作人员，工资待遇不得低于现有水平，至少聘用6个月”。焦正伟对该承包合同真实性认可，但表示单位内部调整不是解除的理由。焦正伟主张北京藏医院将该院食堂外包，让其自动离职，与外包公司签订劳动合同，工作岗位和工资待遇均有变化，因此其不同意，北京藏医院以此为由与其解除劳动关系应属违法解除。2.关于加班情况，焦正伟称双方约定工作时间为8：00-13:00、16:00-19:00，每日工作8小时，每周工作5天；而实际上，其每天延长工作时间2小时以上，每周六、日至少加班一天，法定节假日也常有加班情况。焦正伟就其上述主张提交了考勤表、北京藏医院客饭通知单、2014年薪资表。其中2014年薪资表上标注了加班天数及支付金额，且有焦正伟签字确认，具体为2014年1月加班2天、合计金额308元；2014年2月春节7天、合计金额3009元；2014年3月加班2天、合计金额354元；2014年4月加班2天、合计金额354元；2014年5月加班2天、合计金额354元；2014年6月加班2天、合计金额354元；2014年7月加班7天、合计金额1239元；2014年8月加班2天、合计金额354元；2014年9月加班3天、合计金额531元；2014年10月加班7天、合计金额1239元；2014年12月加班3天、合计金额531元。北京藏医院表示考勤表上没有其单位确认，因此无法确认真实性，且双方已经对加班天数及加班费金额在薪资表上进行了确认；客饭通知单亦不能证明焦正伟存在加班情况；对于2014年薪资表的真实性认可，但表示2014年除薪资表中支付的费用，有可能还另行支付了其他费用，但因为时间关系无法提交相关证据。北京藏医院就已足额支付焦正伟加班费提交了2015年1月至2017年4月期间的薪资表，其上标注了加班天数及支付金额，且有焦正伟签字确认。具体为2015年1月加班5天、合计金额960元；2015年4月加班3天、合计金额576元；2015年5月加班4天、合计金额768元；2015年7月加班2天、合计金额384元；2015年8月加班2天、合计金额384元；2015年10月加班6天、合计金额1152元；2015年12月加班3天、合计金额576元；2016年1月加班2天、合计金额385元；2016年2月加班三薪3天，合计金额1728元，双薪4天、合计金额1536元；2016年4月加班5天、合计金额1155元；2016年5月加班3天、合计金额690元；2016年6月加班4天、合计金额924元；2016年7月加班4天、合计金额924元；2016年8月加班2天、合计金额462元；2016年9月加班3天、合计金额690元；2016年10月加班5天、合计金额1150元；2016年11月加班4天、合计金额920元；2016年12月加班2天、合计金额460元；2017年1月加班2天、合计金额460元；2017年3月加班3天、合计金额690元；2017年4月加班6天。庭审中，经双方确认，北京藏医院已支付2017年4月6天加班费1384.62元。北京藏医院主张上述薪资表中标明“加班”的为延时加班，延时加班天数是经与焦正伟核对，将每天延时小时数折合为天数，延时加班费的计算方式为基本工资÷26天×加班天数；标明双薪的即为休息日加班，休息日加班费计算方式为基本工资÷26天×加班天数×2倍；标明三薪的为法定节假日加班，法定节假日加班费计算方式为基本工资÷26天×加班天数×3倍。北京藏医院表示对于加班天数以及加班费的计算方式焦正伟是知晓且签字认可的。焦正伟对薪资表中其签字的真实性无异议，认可标明“加班”的为延时加班天数，该天数系延时加班小时数折合而来、“双薪”为休息日加班天数、“三薪”为法定节假日加班天数，但表示薪资表中认定的只是部分加班天数，具体加班天数应以其提交的考勤表为准，且应当以月基本工资÷21.75计算日工资，延时加班费亦未按照150%支付，因此北京藏医院支付的加班费不足额。3.关于年休假情况，焦正伟主张其每年应休5天年休假，其自入职未休年休假，北京藏医院亦未支付未休年休假工资。北京藏医院表示双方在入职时就休息、薪资标准已经作了单独的约定，其中并没有关于年休假的约定，因此焦正伟不应享受年休假，单位亦无需支付未休年休假工资。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后可以解除劳动合同。“客观情况发生重大变化”一般是指（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围发生变化的。本案当中，根据北京藏医院提交的证据及其双方认可的情况来看北京藏医院将其食堂外包是其单位自主的经营调整，不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，因此北京藏医院与焦正伟解除劳动合同的行为不符合法律规定，应当向焦正伟支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁裁决金额不高于法律规定，焦正伟亦无异议，一审法院予以确认。关于焦正伟主张的加班费，根据《北京市工资支付规定》：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负举证责任。现焦正伟关于其2014年1月1日之前加班情况未提交相应证据，且上述期间已经超出用人单位工资支付记录保存备查时间，北京藏医院亦主张已经足额支付加班费，故一审法院对焦正伟关于2014年之前加班费的请求不予支持。关于2014年1月1日至2017年4月期间加班天数及支付金额，现双方均认可焦正伟上述期间存在延时、休息日及法定节假日加班情形。焦正伟提交了2014薪资表、北京藏医院提交了2015年1月至2017年4月期间的薪资表。双方对“薪资表”的真实性均无异议，故一审法院对双方提交的“薪资表”的真实性予以采信。上述薪资表中标注了“加班”“双薪”“三薪”字样，双方均认可“加班”为延时加班，具体天数系延时加班小时数折合而成、双薪及三薪各指休息日加班和法定节假日加班，另双方对薪资表中确认的已支付加班费数额亦无异议。故一审法院对“薪资表”中的加班天数及已支付的加班费数额予以确认。焦正伟主张“薪资表”中认定的只是部分加班天数，具体加班天数应以其提交的考勤表为准，但其提交的考勤表无北京藏医院确认痕迹，北京藏医院对此亦不予认可，且考勤表与有焦正伟签字确认的“薪资表”亦存在矛盾之处，故一审法院对焦正伟提交的考勤表真实性不予采信，对其关于应以考勤表的出勤天数确认加班天数的主张亦不予支持。关于北京藏医院是否足额支付加班费问题，北京藏医院虽主张计算加班费的方式是经焦正伟同意，但对此未提交相应证据，焦正伟亦不认可，故一审法院对北京藏医院该主张不予采信，其关于加班费的计算方式不符合法律规定，因此对其已经足额支付焦正伟加班费的主张亦不予采信。关于2014年加班费，北京藏医院认可焦正伟提交的2014年“薪资表”，其虽主张可能向焦正伟支付过其他费用，但对于是否支付过以及支付费用的性质，其未能作出说明及合理解释，且亦与其关于按照2014年薪资表已经足额支付了加班费的主张存在矛盾之处，故一审法院对其关于已经足额支付2014年加班费的主张不予采信。经一审法院依据双方提交的“薪资表”中的加班天数依法核算，北京藏医院还应支付焦正伟2014年1月1日至2017年4月28日期间延时加班费差额16459.78元、休息日加班费差额579.65元、法定节假日加班费差额652.11元。关于未休年休假工资，北京藏医院虽主张焦正伟入职时双方就休息、薪资标准已经作了单独的约定，上述内容不包含年休假，因此焦正伟不应当享受年休假，北京藏医院就此未提交证据，且其该主张亦有违法律规定，焦正伟对此亦不予认可，故一审法院对焦正伟关于其年休假的相关主张予以采信。仲裁裁决应支付的未休年休假工资不高于法律规定，焦正伟亦无异议，一审法院予以确认。双方对仲裁裁决第一项劳动关系存续期间均无异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认北京藏医院与焦正伟自二〇一二年十月二十七日至二〇一七年四月二十八日期间存在劳动关系；二、北京藏医院于判决生效后七日内支付焦正伟违法解除劳动关系赔偿金68060元；三、北京藏医院于判决生效后七日内支付焦正伟二〇一四年一月一日至二〇一七年四月二十八日期间延时加班费差额16459.78元、休息日加班费差额579.65元、法定节假日加班费差额652.11元；四、北京藏医院于判决生效后七日内支付焦正伟二〇一五年一月一日至二〇一七年四月二十八日期间未休年休假工资6068.97元；五、驳回北京藏医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。现焦正伟关于其2014年1月1日之前加班情况未提交相应证据，且上述期间已经超出用人单位工资支付记录保存备查时间，北京藏医院亦主张已经足额支付加班费，故一审法院对焦正伟关于2014年之前加班费的请求不予支持并无不当。关于2014年1月1日至2017年4月期间加班天数及支付金额，现双方均认可焦正伟上述期间存在延时、休息日及法定节假日加班情形。焦正伟提交了2014薪资表、北京藏医院提交了2015年1月至2017年4月期间的薪资表。双方对“薪资表”的真实性均无异议，本院对双方提交的“薪资表”的真实性予以采信。上述薪资表中标注了“加班”“双薪”“三薪”字样，双方均认可“加班”为延时加班，具体天数系延时加班小时数折合而成、双薪及三薪各指休息日加班和法定节假日加班，另双方对薪资表中确认的已支付加班费数额亦无异议。故一审法院对“薪资表”中的加班天数及已支付的加班费数额予以确认并无不当。焦正伟上诉主张“薪资表”中认定的只是部分加班天数，具体加班天数应以其提交的考勤表为准。就此本院认为，焦正伟提交的考勤表无北京藏医院确认痕迹，北京藏医院亦不认可，且考勤表与有焦正伟签字确认的“薪资表”亦存在矛盾之处，故一审法院对焦正伟提交的考勤表真实性不予采信，对其关于应以考勤表的出勤天数确认加班天数的主张亦不予支持。焦正伟上诉主张其每月40小时之外的工作时间应当按照休息日计算加班费用，于法无据，本院不予采信。一审法院经核算判决北京藏医院支付焦正伟2014年1月1日至2017年4月28日期间延时加班费差额16459.78元、休息日加班费差额579.65元、法定节假日加班费差额652.11元，并无不当，本院予以维持。综上所述，焦正伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由焦正伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年五月三十日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅