北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1410号上诉人（原审原告）：惠州市契贝科技有限公司，住所地广东省惠州市。法定代表人：韦珍呼，总经理。委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢淑玲，广东华进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李佳洁，国家知识产权局审查员。上诉人惠州市契贝科技有限公司（简称契贝公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10190号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：契贝公司。2．申请号：38105963。3．申请日期：2019年5月10日。5．指定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0904；0907-0913；0920；0922）：气体检测仪；智能眼镜（数据处理）；智能手表（数据处理）；智能手机；穿戴式行动追踪器；智能手机用壳；智能手机用套；智能手机屏幕专用保护膜；计算机硬件；计算机存储装置；电池；电池充电器；移动电源（可充电电池）；平板电脑；平板电脑用套；平板电脑专用支架；平板显示器；计算机用柔性平板显示器；便携式计算机；笔记本电脑；便携式计算机专用包；头戴式耳机；耳机；头戴式虚拟现实装置；行车记录仪；机顶盒；扬声器；便携式媒体播放器；声音传送装置；摄像机；照相机（摄影）；已录制的计算机程序；可下载的计算机应用软件；光学镜头；秤；具有人工智能的人形机器人；智能戒指（数据处理）；人脸识别设备；视频显示屏；带身体质量分析仪的秤；个人数字助理（PDA）；已录制的或可下载的计算机软件平台；穿戴式计算机；首饰形式的通信设备；手机用自拍杆；穿戴式视频显示器；自拍镜头；USB线；手机用USB线；可下载的手机应用软件；手机专用支架；触摸屏；电视机；电插头；电源插座；对讲机；数字门锁；已录制的计算机操作程序；腕戴式智能电话；车载电视；可下载的计算机程序；计算机软件（已录制）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：昆明星耀体育运动城有限公司。2．注册号：6553716。3．申请日期：2008年2月14日。4．专用期限至：2030年6月13日。6．核定使用商品（第9类，类似群0903-0905；0909；0915-0916；0921；0923-0924）：复印机（光电、静电、热）；秤；尺（量器）；照相机（摄影）；电镀设备；灭火器；眼镜；动画片；电熨斗。（二）引证商标二1．注册人：仪征市诚信微生物制品厂。2．注册号：9215402。3．申请日期：2011年3月15日。4．专用期限至：2022年3月20日。6．核定使用商品（第9类，类似群0910-0911）：视听教学仪器；发酵装置（实验室装置）；物理学设备和仪器；教学仪器；化学仪器和器具；细菌培养器；显微镜；检验用镜；光学器械和仪器；望远镜。（三）引证商标三1．注册人：临海市古城机电有限公司。2．注册号：12939520。3．申请日期：2013年7月18日。4．专用期限至：2024年12月20日。6．核定使用商品（第9类，类似群0913）：变压器（电）；配电箱（电）；插头、插座和其他接触器（电连接）；高低压开关板；断路器；配电盘（电）；配电控制台（电）；继电器（电）；熔断器；变压器。（四）引证商标四1．注册人：昆明星耀体育运动城有限公司。2．注册号：13662792。3．申请日期：2013年12月4日。4．专用期限至：2025年2月20日。6．核定使用商品（第14类，类似群1401-1402；1404）：未加工或半加工贵重金属；首饰盒；手表；秒表。（五）引证商标五1．注册人：速达软件技术（广州）有限公司。2．注册号：13744312。3．申请日期：2013年12月18日。4．专用期限至：2025年4月13日。6．核定使用商品（第9类，类似群0901）：计算机；已录制的计算机程序（程序）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；计算机存储装置；已录制的计算机操作程序；计算机外围设备；电子出版物（可下载）；中央处理器（CPU）；USB闪存盘。（六）引证商标六1．注册人：河北兴都电缆有限公司。2．注册号：13854339。3．申请日期：2014年1月3日。4．专用期限至：2025年2月27日。6．核定使用商品（第9类，类似群0912）：电缆；电线；电线识别线；电源材料（电线、电缆）；同轴电缆；纤维光缆。（七）引证商标七1．注册人：河北兴都电缆有限公司。2．注册号：13854432。3．申请日期：2014年1月3日。4．专用期限至：2025年2月27日。6．核定使用商品（第9类，类似群0912）：电缆；电线；电线识别线；电源材料（电线、电缆）；同轴电缆；纤维光缆。（八）引证商标八1．注册人：江苏隆力奇生物科技股份有限公司。2．注册号：16481085。3．申请日期：2015年3月12日。4．专用期限至：2026年4月27日。6．核定使用商品（第9类，类似群0907）：成套无线电话机；电话机；调制解调器；可视电话；卫星导航仪器；手机带；电话机套；导航仪器；雷达设备；移动电话。（九）引证商标九1．注册人：廖忠文。2．注册号：18308730。3．申请日期：2015年11月11日。4．专用期限至：2027年2月20日。6．核定使用商品（第9类，类似群0913；0920）：电子防盗装置；视频显示屏。（十）引证商标十一1．注册人：昆明星耀体育运动城有限公司。2．注册号：37890127。3．申请日期：2019年4月29日。4．专用期限至：2030年4月6日。6．核定使用商品（第9类，类似群0902；0923）：动画片；摇奖机；人脸识别设备。（十一）引证商标十二1．注册人：刘星。2．注册号：8952737。3．申请日期：2010年12月15日。4．专用期限至：2023年2月20日。6．核定使用商品（第9类，类似群0908）：扬声器音箱；音频视频收音机；车辆用收音机；电视机；扩音器喇叭；头戴耳机；DVD播放机。（十二）引证商标十三1．注册人：深圳市游迷天下科技有限公司。2．注册号：19377801。3．申请日期：2016年3月22日。4．专用期限至：2027年7月20日。6．核定使用商品（第9类，类似群0902；0906；0922）：投币启动设备用机械装置；电子公告牌；电池充电器。（十三）引证商标十四1．注册人：伊川县华超电源有限公司。2．注册号：13109368。3．申请日期：2013年8月20日。4．专用期限至：2024年12月20日。6．核定使用商品（第9类，类似群0922）：运载工具用蓄电池；蓄电瓶；电瓶；蓄电池箱；点火用电池；阳极电池；电池充电器；蓄电池；光伏电池；太阳能电池。三、被诉决定：商评字[2020]第149629号《关于第38105963号“星耀”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月3日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“智能眼镜（数据处理）；智能手表（数据处理）；智能手机”等商品（统称复审商品）上的注册申请。四、其他事实国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第9类的“气体检测仪”商品上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至九、十一至十四分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回契贝公司的诉讼请求。契贝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、引证商标五、八、十二、十四的权利状态尚不稳定，不构成诉争商标核准注册的权利障碍；二、诉争商标与引证商标一至九、引证商标十一至十四分别未构成近似商标，共存于市场不会造成相关公众的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，国家知识产权局于2021年3月6日、3月13日、3月27日分别发布的第1734期、第1735期、第1737期《注册商标撤销公告》载明：引证商标八、十二、十四均在全部核定使用商品上被撤销注册。截至本案二审终结，引证商标五在核定使用的商品上为有效的在先注册商标。国家知识产权局对此予以认可。上述事实有注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。截至本案二审终结，引证商标五在核定使用的商品上为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否核准注册的依据。参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“智能眼镜（数据处理）；智能手表（数据处理）；计算机硬件；计算机存储装置；平板电脑；平板电脑用套；平板电脑专用支架；平板显示器；计算机用柔性平板显示器；便携式计算机；笔记本电脑；便携式计算机专用包；已录制的计算机程序；可下载的计算机应用软件；具有人工智能的人形机器人；智能戒指（数据处理）；个人数字助理（PDA）；已录制的或可下载的计算机软件平台；穿戴式计算机；可下载的手机应用软件；已录制的计算机操作程序；可下载的计算机程序；计算机软件（已录制）”商品与引证商标五核定使用的“计算机；已录制的计算机程序（程序）”等商品同属于第0901类似群，诉争商标指定使用的“人脸识别设备”商品与引证商标十一核定使用的“人脸识别设备”商品属于第0902类似群中同一种商品，诉争商标指定使用的“秤；带身体质量分析仪的秤”商品与引证商标一核定使用的“秤”商品同属于第0904类似群，诉争商标指定使用的“照相机（摄影）；自拍镜头”商品与引证商标一核定使用的“照相机（摄影）”商品同属于第0909类似群，诉争商标指定使用的“光学镜头”商品与引证商标二核定使用的“光学器械和仪器；检验用镜；望远镜；显微镜”商品同属于第0911类似群，诉争商标指定使用的“USB线；手机用USB线”商品与引证商标六、七核定使用的“电缆；电线；电线识别线”等商品同属于第0912类似群，诉争商标指定使用的“电插头；电源插座”商品与引证商标三核定使用的“插头、插座和其他接触器（电连接）；配电箱（电）”等商品同属于第0913类似群第（四）部分，诉争商标指定使用的“触摸屏；视频显示屏”商品与引证商标九核定使用的“视频显示屏”商品同属于第0913类似群第（五）部分，诉争商标指定使用的“数字门锁”商品与引证商标六核定使用的“电子防盗装置”商品同属于第0920类似群，诉争商标指定使用的“电池；电池充电器；移动电源（可充电电池）”商品与引证商标十三核定使用的“电池充电器”商品同属于第0922类似群，且上述商品在功能、用途、销售渠道等方面较为相近。故诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一至七、九、十一、十三核定使用的商品分别构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二、四、五、九均由中文“星耀”构成，引证商标三由中文“星耀电器”、英文“XINGYAOELECTRICAL”构成，引证商标六、七由中文“星耀”、拼音“XINGYAO”及图构成，引证商你十一由中文“星耀温泉酒店”构成，引证商你十三由中文“星耀联赛”、英文“STAR-LEAGUE”及图构成。诉争商标“星耀”与引证商标一至七、九、十一、十三的显著识别文字“星耀”“星耀电器”“星耀联赛”“星耀温泉酒店”在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若诉争商标与引证商标一至七、九、十一、十三共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为服务来源之间存在特定的联系。诉争商标与引证商标一至七、九、十一、十三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。契贝公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标八、十二、十四均在全部核定使用商品上被撤销注册，该事实导致诉争商标在指定使用的“智能手机；穿戴式行动追踪器；智能手机用壳；智能手机用套；智能手机屏幕专用保护膜；首饰形式的通信设备；手机用自拍杆；手机专用支架；对讲机；腕戴式智能电话；头戴式耳机；耳机；头戴式虚拟现实装置；行车记录仪；机顶盒；扬声器；便携式媒体播放器；声音传送装置；摄像机；穿戴式视频显示器；电视机；车载电视”商品上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在上述商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实的主要证据发生在二审诉讼程序中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由契贝公司负担。原审判决其他认定并无不当，本院予以确认。综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。契贝公司的上诉请求和主要上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初10190号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第217740号《关于第38105963号“星耀”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就惠州市契贝科技有限公司针对第38105963号“星耀”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由惠州市契贝科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年五月十二日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍