北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5548号上诉人（原审原告）：熊小兴，男，1966年7月16日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：付金峰，北京卓海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国旅游集团交通投资有限公司，住所地北京市密云区滨河路172号。法定代表人：卢路，执行董事。委托诉讼代理人：祁平，北京市正皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：马越，北京市正皓律师事务所律师。上诉人熊小兴因与被上诉人中国旅游集团交通投资有限公司（以下简称中国旅游集团公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初7487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员孙承松独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人熊小兴及其委托诉讼代理人付金峰，被上诉人中国旅游集团公司之委托诉讼代理人祁平、马越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊小兴上诉请求：撤销一审判决，改判支持熊小兴一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由中国旅游集团公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定中国旅游集团公司系合法解除劳动关系是错误的。双方之前签订的调解方案仅是双方达成协商一致解除劳动关系的初步意向，并非已达成合意，在双方就支付补偿金及工资差额等存在争议的情形下，双方协商一致解除的基础不存在，熊小兴也未在解除劳动合同协议书中签字。在此情形下，中国旅游集团公司仍单方向熊小兴发送解除劳动合同通知书，不符合法律规定，且公司单方解除劳动关系，并未依照相关法律规定，将解除事由通知工会或听取职工代表意见，故其属于违法解除劳动关系。2.一审法院未按照同工同酬标准认定熊小兴工资标准是错误的，熊小兴的工资应按照13000元的标准进行核算。熊小兴在中国旅游集团公司处的工作和关系可分为三段，即：1993年8月1日至2006年4月的劳动关系、2006年4月至2015年12月31日的劳动关系和承包关系、2016年1月1日至2019年12月30日的劳动关系。中国旅游集团公司已认可熊小兴于2016年1月1日回归从事清算工作，但未就返岗后的工资重新约定，因此一直沿用熊小兴2014年5月12日的承诺书中约定的到账工资1560元进行发放，该工资标准明显不合理。因自2016年1月1日清算工作开始后，上述承诺书签订的背景与事实均发生变化，不应再沿用此前的标准。熊小兴曾多次向中国旅游集团公司表达对到账工资仅有1560元的异议，认为没有达到公司员工的平均工资标准，甚至低于北京市最低工资标准，要求公司按员工平均工资标准一次性补发差额部分。中国旅游集团公司未予回复，后熊小兴又向中国旅游集团公司法定代表人卢路发送微信再次就工资事宜提出异议，但中国旅游集团公司至今拒绝协商，亦未给出合理解决方案。因本案符合用人单位与劳动者未对工资事项进行明确、且劳资双方不能对此协商达成一致、没有劳动合同或集体劳动合同的依据的情形，可以适用“同工同酬”的原则认定工资数额。熊小兴一审提交的证人证言能够证明熊小兴在清算期间的工作量和作为组织者的重要程度，同样承担清算工作的王云彪，其每月工资到账为12600元、金晖为7000元，仅熊小兴为1560元，综合考虑本案熊小兴在清算工作中的工作量和作为组织者的重要性，将其到账工资认定为13000元是科学合理的。中国旅游集团公司辩称，同意一审判决，不同意熊小兴的上诉请求和理由。熊小兴向一审法院起诉请求：1.判令中国旅游集团公司支付违法解除劳动合同赔偿金689000元；2.判令中国旅游集团公司按照劳动合同约定支付经济补偿金额50%的额外经济补偿金172250元；3.判令中国旅游集团公司支付2016年1月1日至2019年12月31日工资差额549120元；4.判令中国旅游集团公司按照劳动合同约定支付逾期支付工资的赔偿金137280元；5.判令中国旅游集团公司支付2019年1月1日至2019年12月31日未休年假工资26896元。一审法院经审理查明认定事实如下：熊小兴于1993年8月1日入职中国旅游商贸服务总公司（以下简称中国旅贸总公司）。2006年4月，双方签署酒店设备用品业务目标责任经营协议书，约定由熊小兴承包公司酒店设备、酒店用品的经营，并约定中国旅贸总公司以不低于北京市最低工资标准向熊小兴及所属员工代理发放薪金，上缴各项社会保险等费用，发生的所有人员费用由熊小兴承担。2006年6月，双方签订无固定期限的劳动合同书，载明熊小兴工作岗位为酒店设备用品销售分公司总经理；并约定，“九、经济补偿与赔偿：第二十九条发生下列情形之一的，甲方（中国旅贸总公司）按下列标准向乙方（熊小兴）支付经济补偿金：（一）甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除全额支付乙方工资报酬外，还应加发相当于工资报酬25%的经济补偿金；（二）支付乙方的工资报酬低于北京市最低工资标准的，在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金；第三十三条甲方解除本合同后，未按规定发给乙方经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金”。2010年、2011年，熊小兴与中国旅贸总公司签订《酒店设备用品业务目标责任经营补充协议》，未对工资支付方式进行修改，仍按照原协议执行。2012年1月起，熊小兴不再实际从事承包经营活动。2014年5月12日，熊小兴与中国旅贸总公司签订承诺书，载明“……鉴于本人目前不在目标经营责任公司上班，经与公司协商一致，自2014年5月起，公司每月给本人代发到账工资1560元，代缴各项社会保险。所有费用将在本人的目标经营责任的承包费用中支出”。2015年12月31日，承包经营期满，中国旅贸总公司停止所有酒店设备用品承包经营业务。自2016年1月1日起，熊小兴、金晖、王云彪3名承包人与中国旅贸总公司开始进行承包经营业务清算工作，直至2019年12月20日；此期间熊小兴、金晖、王云彪3人工资由中国旅贸总公司负责发放，并按照3人曾向公司报备的工资标准发放，即中国旅贸总公司此期间向熊小兴发放工资标准仍为到账工资1560元。2017年10月17日，中国旅贸总公司变更为中国旅游商贸服务有限公司（以下简称旅贸公司）。2019年，旅贸公司起诉至北京市朝阳区人民法院，要求熊小兴、金晖腾退占用的办公场所，并返还回笼资金260万元；案件受理后，熊小兴、金晖提出反诉。该案审理过程中，三方经过协商达成“酒店业务退出诉讼案件调解方案”（以下简称调解方案）；方案中记载“……二、酒店业务清算过程……三、双方同意，自调解书作出之日起，旅贸公司与熊小兴、金晖的劳动合同解除，双方的劳动关系终止。旅贸公司应当向熊小兴支付解除劳动合同的经济（补）偿金55893.54元，未提前1个月通知解除劳动合同的补偿金2109.19元。由于熊小兴对上述经济补偿金有异议，公司暂不支付该笔款项，待双方协商一致或形成生效法律文书之后十日内再行支付。旅贸公司应当向金晖支付解除劳动合同的经济补偿金168000元，未提前1个月通知解除劳动合同的补偿金7000元，合计175000元，自调解书作出之日起十日内支付至金晖个人账户。四、熊小兴、金晖应当自调解书作出之日起十个工作日内完成花木基地办公场地的腾退，腾退费用由熊小兴、金晖共同承担。如逾期不办理花木基地办公场地交接手续，则按照5000元/天的标准向旅贸公司支付场地占用费。五、熊小兴、金晖与旅贸公司办理完成花木基地办公场地的交接手续之日起十个工作日内，旅贸公司应当返还熊小兴、金晖酒店业务押金2146804.68元，与第二条项下熊小兴、金晖应当支付旅贸公司的295324.09元抵销后，旅贸公司应当将剩余押金1851480.59元返还至熊小兴和金晖指定的下列账户……七、旅贸公司起诉熊小兴、金晖企业承包经营合同纠纷一案的诉讼费由旅贸公司承担，熊小兴、金晖为免缴反诉费向法院申请撤销反诉，如法院同意，则按撤销反诉处理。”旅贸公司在方案尾部盖章，金晖、熊小兴签字，并书写时间“2019年12月20日”。熊小兴签订上述调解方案当日，北京市朝阳区人民法院出具（2019）京0105民初81655号民事调解书，调解协议为：一、金晖、熊小兴于2020年1月6日前腾退位于北京市朝阳区芳园南路二号花木基地办公场所，如逾期腾退，则按5000元/日向中国旅游商贸服务有限公司支付场地占用费；二、中国旅游商贸服务有限公司于2020年1月20日前向金晖、熊小兴返还押金1851480.59元；双方均于当日签收调解书。同日（2019年12月20日），旅贸公司与金晖另行签订解除劳动合同协议书一份，经济补偿内容与调解方案中所载明的一致；因熊小兴对经济补偿金额有异议，故双方未在另行出具的解除劳动合同协议书中签字盖章。2019年12月24日，旅贸公司向熊小兴发送解除劳动合同通知书，记载：熊小兴先生，根据您已签字认可的《酒店业务退出诉讼案件调解方案》，现公司正式通知您，公司与您的劳动合同于2019年12月24日解除，劳动关系终止。请您接到本通知后，到公司相关部门办理离职手续……；同月30日，旅贸公司再次向熊小兴发送告知书，记载：公司已于2019年12月24日正式通知您，公司与您的劳动合同解除，劳动关系终止，补偿金情况如下：1.按照劳动合同法及相关规定，公司向您支付解除劳动合同经济补偿金55893.54元、未提前1个月通知解除劳动合同的补偿金2109.19元，合计58002.73元；2.综合考虑您的实际情况，公司额外向您支付补偿金10000元。2020年7月7日，旅贸公司名称变更为中国旅游集团交通投资有限公司，即本案被告。2020年7月15日，熊小兴申请仲裁。北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会出具裁决书：1.中国旅游集团公司支付熊小兴2016年1月至2019年12月期间的工资差额19617.93元；2.中国旅游集团公司支付熊小兴2019年未休年休假工资2831.92元；3.中国旅游集团公司支付熊小兴逾期支付工资的赔偿金4904.48元。仲裁过程中，王云彪作为熊小兴的证人出庭作证，证明从事清算工作期间其月工资为12600元。因不服仲裁裁决，熊小兴诉于一审法院。一审庭审中，熊小兴对“酒店业务退出诉讼案件调解方案”的真实性、合法性认可，但认为该方案只是双方之间协商一致解除劳动关系的意向，而双方对补偿金、工资差额等未达成一致，则协商基础不存在、前提未成就，劳动关系未解除，且2019年12月24日、30日，公司又单方出具“解除劳动合同通知书”和告知书解除劳动关系，其解除程序和实体均违法。为证明其诉讼主张，熊小兴提交王云彪书面证人证言，主要内容为自2016年1月1日开始，其与熊小兴的工作内容为配合公司办理清算结算工作，包括与公司财务对账、参加协调会、与法务及律师沟通、整理资料报表、协调赔偿第三方进行财务审计和财产审计、参加庭审和调解、办理清退和赔偿等工作，熊小兴工作内容与其一致，原为其领导，是目标业务的合伙经营人，是清算工作的主要协调人、谈判人和文件起草人，其薪资水平为税前12600元左右。中国旅游集团公司认可证人证言中自身薪资水平的陈述，认为熊小兴参与清算工作是为自己结算能拿到相应利润，是承包者相应义务。为证明其陈述，中国旅游集团公司提交与王云彪于2019年12月30日签订的“清洁业务退出诉讼案件调解方案”，该方案约定自法院作出调解书之日起，双方劳动合同解除，劳动关系终止，旅贸公司按照月12600元标准支付其解除劳动合同经济补偿、未提前一个月通知解除劳动合同补偿金；提交与王云彪签订的解除劳动合同协议书，签订时间及内容均与前述调解方案内容一致。熊小兴称其曾就薪资问题向中国旅游集团公司提交“关于旅贸目标经营业务退出的基本经过及备忘说明”，中国旅游集团公司认可收到过上述文件，但认为属于双方就承包业务退出多次协商过程中所提交材料之一，且上述文件主要内容是关于清算时间、费用返还，薪资只是其中一项。经一审法院询问，中国旅游集团公司认可未安排熊小兴2019年度年休假，但持答辩意见不同意熊小兴该项诉讼请求。一审法院认为：本案主要争议焦点有二，其一为熊小兴主张“同工同酬”是否有事实及法律依据，其二为双方解除劳动关系的时间及解除理由亦即中国旅游集团公司是否应当支付熊小兴违法解除劳动合同赔偿金。关于争议焦点一：相关法律规定，在劳动报酬与劳动条件等标准约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就不明确的事项重新进行协商，通过变更劳动合同重新加以明确，如果用人单位与劳动者无法达成一致，不能重新确定标准的，适用集体合同中约定标准，没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；但在认定同工同酬时，应当首先考虑劳动者与用人单位具体情况以及对劳动者岗位的约定。熊小兴自2016年1月1日起开始做退出承包经营的清算工作，中国旅游集团公司认可此期间与熊小兴系劳动关系，工资由其发放，一审法院对此不持异议，但熊小兴从事的工作实际系其作为承包经营人在结束承包经营后所应履行的清算义务，且虽熊小兴曾就薪资问题向中国旅游集团公司提交书面意见，但双方实际并未就此事进行过协商，故熊小兴仅以其与王云彪工作内容相同或者多于王云彪为由，而认为其月工资标准应当高于王云彪月工资12600元的意见，缺乏事实及法律依据，一审法院难以采纳，故对熊小兴要求按照月工资标准13000元支付其2016年1月至2019年12月期间工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。中国旅游集团公司沿用2014年5月12日承诺书中约定的每月到账工资1560元标准支付熊小兴工资，低于北京市最低工资标准，不符合法律规定，应予补足差额，具体数额，一审法院依法核算。中国旅游集团公司认可仲裁第三项裁决，且符合事实及法律规定，一审法院予以确认。中国旅游集团公司关于不应支付熊小兴2019年度未休年休假工资的答辩意见，无事实及法律依据，一审法院不予采纳，故对熊小兴要求支付其2019年度未休年休假工资的诉讼请求一审法院予以支持，具体数额依法核算。关于争议焦点二：根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。依据中国旅游集团公司提交的调解方案所记载内容，双方实际就解除劳动关系达成了一致，并约定自调解书作出之日起实际解除劳动关系，且（2019）京0105民初81655号民事调解书所记载的内容与调解方案就企业承包经营场地的腾退、押金返回金额等内容一致，则可以认定2019年12月20日民事调解书出具之日即为双方解除劳动关系的时间；虽中国旅游集团公司于2019年12月24日、30日向熊小兴发送了解除劳动合同通知书及告知书，记载的解除劳动关系时间与调解方案中约定时间存在不同，但并不能否认双方已于（2019）京0105民初81655号民事调解书出具之日实际解除劳动关系的事实。熊小兴以双方未就补偿金、工资标准等事项达成一致则劳动关系未解除为由，认为双方没有在2019年12月20日解除劳动关系，无事实及法律依据，一审法院难以采纳，故对熊小兴要求中国旅游集团公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持；因熊小兴主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求未获支持，其主张给付逾期支付经济补偿金的赔偿金，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国旅游集团交通投资有限公司于判决生效之日起七日内支付熊小兴二〇一六年一月至二〇一九年十二月期间的工资差额一万九千六百一十七元九角三分；二、中国旅游集团交通投资有限公司于判决生效之日起七日内支付熊小兴逾期支付工资的赔偿金四千九百零四元四角八分；三、中国旅游集团交通投资有限公司于判决生效之日起七日内支付熊小兴未休带薪年休假工资二千八百三十一元九角二分；四、驳回熊小兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系1.中国旅游集团公司是否构成违法解除劳动关系；2.熊小兴的工资标准如何认定。关于是否构成违法解除劳动关系一节。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。熊小兴上诉主张双方签订的调解方案仅为意向性文件，中国旅游集团公司系单方无故解除劳动关系。对此本院认为，根据双方在另案诉讼中签订的调解协议，载明双方同意自另案调解书作出之日起双方劳动合同解除，劳动关系终止，该调解协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，现另案调解书系于2019年12月20日作出，应认定该时间系双方协商一致解除劳动关系之日。虽然双方就解除劳动关系后续公司应予支付的经济补偿金等事项存在争议，但并不影响上述调解协议中就劳动关系解除约定事宜之效力，熊小兴作为具有完全民事行为能力的民事主体，应就其作出的民事法律行为负有相应的法律责任，本院对其该项上诉意见不予采信。一审法院未予认定中国旅游集团公司构成违法解除劳动关系，未予支持熊小兴要求支付违法解除劳动合同赔偿金及逾期支付经济补偿金的赔偿金的诉请，并无不当。关于工资标准如何认定一节。熊小兴上诉主张中国旅游集团公司不应以1560元作为月工资标准，应实行同工同酬，以13000元作为月工资标准补足工资差额。对此本院认为，根据法律规定，在劳动报酬与劳动条件等标准约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就不明确的事项重新进行协商，通过变更劳动合同重新加以明确，如果用人单位与劳动者无法达成一致，不能重新确定标准的，适用集体合同中约定标准，没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；但在认定同工同酬时，应当首先考虑劳动者与用人单位具体情况以及对劳动者岗位的约定。根据已查明的事实，熊小兴自2016年1月1日起开始做退出承包经营的清算工作，因中国旅游集团公司认可此期间与熊小兴系劳动关系并向其发放工资，本院不持异议。但熊小兴在此期间仅系作为承包经营人在结束承包经营后履行应予负担的清算义务，且熊小兴虽就薪酬事宜向公司提出异议但双方并未就工资标准进行协商或达成一致意见，熊小兴仅以其与案外人工作内容相同或多于案外人为由主张其月工资标准应为13000元，缺乏事实及法律依据，本院对其该项上诉意见难以采信。因中国旅游集团公司沿用此前承诺书中约定的每月到账工资1560元向熊小兴支付工资，系低于北京市最低工资标准，不符合法律规定，一审法院认定中国旅游集团公司应予补足相应差额，并无不当。综上所述，熊小兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由熊小兴负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 孙承松二〇二一年五月十三日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊