黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终787号上诉人（原审原告）：顾海群，男，1982年出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：苟学志，黑龙江磊源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街**。法定代表人：屠玉龙，董事长。委托诉讼代理人：刘钰涵，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：宿迁市振苏建设工程有限公司，，住所地江苏省宿迁市沭阳县上海南路****法定代表人：刘久奎，总经理。诉讼代表人：宿迁市建设工程（集团）有限公司管理人。负责人：赵金斗，江苏天帆律师事务所主任。委托诉讼代理人：徐剑，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。上诉人顾海群、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称油田房开公司）、宿迁市振苏建设工程有限公司（以下简称振苏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初1258号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。顾海群上诉请求：1．撤销原审判决第二项，改判油田房开公司对4,972,517.30元及利息承担给付责任；2.本案上诉费用由油田房开公司、振苏公司承担。事实与理由：一、一审认定油田房开公司扣除工程税金及规费2,646,788.46元、意外伤害保险费41,558.26元无事实及法律依据。税费的征收属税收行政主管部门权力范畴,在油田房开公司未提供完税凭证,证明其实际代为缴纳了应由宿迁市建设工程有限公司（以下简称宿迁公司）缴纳的税费，并因此取得对宿迁公司的相应债权的情况下,一审判决油田房开公司从应付工程款中扣除相关税费无法律依据。二、按照油田房开公司付款流程,之前每次付款前相关税费已经支付完毕,本次未支付工程款为4,972,517.30元,但税费就高达2,646,788.46元,一审将已经支付完毕工程款税费在拖欠工程款中再次扣除,属于重复扣除税费。三、宿迁公司已经缴纳了水费、电费、意外伤害保险费,顾海群也已经支付给了宿迁公司,一审判决重复从油田房开公司未付工程款中扣除无法律依据。四、一审判决油田房开公司仅对付款本金承担给付责任属于判决错误,因油田房开公司未能按时拨付工程款,导致上诉人未能及时支取工程款,油田房开公司应对未付工程款产生的利息承担给付责任。油田房开公司辩称，一、顾海群要求其直接承担给付义务无事实和法律依据。案涉工程其公司已经不欠付宿迁建设集团有限公司工程款，且在案涉工程同一标段另一实际施工人刘桂金案件中，法院已经判令其向刘桂金承担剩余工程款的给付义务，如再向顾海群承担给付义务，将存在重复支付工程款的情况。二、相关税费承担问题。其在一审时已经出示相关税费的缴费票据，不存在重复扣缴的情况。三、宿迁公司并未向其额外支付水电费用，故在结算时水电费应从应付工程款中予以扣除，如果顾海群确已向宿迁公司缴纳水电费，应要求宿迁公司承担该部分费用。振苏公司辩称，其答辩意见同上诉状内容。油田房开公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项,并改判油田房开公司不在1,583,339.12元范围内对顾海群承担给付责任；2、案件受理费由顾海群、振苏公司承担。事实与理由：一、一审法院将本案与案外人刘桂金诉讼案件割裂评价是错误的。创业城二期续建项目二十一标段工程系由油田房开公司通过招投标方式统一发包给宿迁市建设工程(集团)有限公司施工,该工程包括14-9、14-10、14-20、4-11、4-12、4-13、4-21、4-22、地库、地库,宿迁市建设工程(集团)有限公司承包后将****-20楼违法分包给顾海群,将4-11楼、4-12楼、4-13楼、4-21楼、4-22楼、地库工程违法分包给案、地库工程违法分包给案外人刘桂金单项)建筑采取分别结算的方式,但在付款时是对整个合同进行付款,并不区分具体是对哪一个单体(单项)工程进行的付款,且在后期代扣代缴税金、代缴养老保险、代扣代缴人身意外伤害保险时均是对整个工程项目进行的代扣代缴,无法完全区分开来。一审法院认为本案涉及的工程与案外人刘桂金施工的工程没有关联显然是错误的。二、油田房开公司已不欠付宿迁市建设工程(集团)有限公司工程款,不应当再向顾海群承担给付义务。顾海群施工的14-9楼、14-10楼、14-20楼经过正常结算,14-9楼造价为1,083,773元、14-10楼造价为10,248,929.38元、14-20楼(含三级网)造价为10,217,714.56元,共计313,041,824元。案外人刘桂金施工的部分因一直未能结算,后通过司法鉴定确定14-11、14-12、14-13、14-21、14-22、地库合计造价为78,、地库合计造价为78,241,469续建项目二十一标段工程总造价金额为109,545,887.36元。目前，创业城二期续建项目二十一标段工程油田房开公司实际已付款及应代扣代缴部分合计已达118,272,937.98元,已超过该合同项下应付工程款金额。油田房开公司已不再欠付宿迁市建设工程(集团)有限公司工程款,不应当再向顾海群承担工程给付责任。顾海群辩称，一、顾海群与刘桂金所施工的项目分别是单独楼号，双方并不存在交集。在一审中顾海群也仅就其实际施工的楼主张相应的权利。油田房开公司与刘桂金之间的纠纷与本案并没有任何关联性，两者之间并不存在互相财务交叉结算或者结算混同的情况。二、刘桂金与油田房开公司之间进行的司法鉴定，也仅限于刘桂金负责具体施工的楼。在本案中，顾海群与油田房开公司已就其实际施工的三栋楼进行过单的结算，顾海群所主张的款项均未超出结算的价格。振苏公司辩称，对施工情况不了解，由法院依法判决。振苏公司上诉请求：撤销原审判决第一项，本案不应判决振苏公司承担责任。事实与理由：一、顾海群在原审中没有要求振苏公司向其承担责任,原审法院未经原告起诉,亦未向其释明,径自判决振苏公司承担法律责任,系对其诉讼权利的夺,违反了不告不理之基本原则。二、本案应由宿迁市宿城区人民法院审理。2018年6月26日,宿迁市宿城区人民法院以(2018)苏1302破9号民事裁定书裁定受理振苏公司与宿迁市建设工程(集团）有限公司、宿迁征腾商贸有限公司的合并破产清算申请,并决定管理人统一以“宿迁市建设工程(集团)有限公司管理人”名义处理上述三家公司破产清算及重整事务。2018年7月20日,宿迁市宿城区人民法院以（2018)苏1302破9号之一民事裁定书裁定批准宿迁市建设工程(集团)有限公司重整计划，终止该公司重整程序,将该公司重整范围外的债权债务均剥离至振苏公司。《企业破产法》第21条规定（人民法院受理破产中请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产中请的人民法院提起。最高院“九民会会议纪要”第113条规定，重整计划执行期间,因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼,不适用《企业破产法》第21条有关集中管辖的规定。案涉建设工程于2011年9月签订施工合同,于2017年进行结算,本案事实系重整程序终止前的既有事实而非终止后新发生,根据上述规定,本案仍应由破产受理法院审理。原审法院依法追加振苏公司为第三人后,应将本案移送宿迁市宿城区人民法院审理。请求二审法院对原审法院违法规避管辖，损害振苏公司债权人利益的行为进行监督。顾海群原诉讼请求要求宿迁市建设工程(集团)有限公司承担付款责任,管理人已经提交答辩状,提出本案应由破产受理法院管辖，顾海群应向管理人申报债权等意见。后顾海群又变更诉讼请求,撤回了对宿迁市建设工程(集团)有限公司的起诉,管理人即以答辩状函告原审法院,请原审法院对证据依法认定。原判决上诉人承担向被上诉人的付款责任及诉讼费,首先就违反了《企业破产法》第21条关于集中管辖的规定,以及第4条、48条关于债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内申报债权的规定。明显系适用法律错误,不当规避集中管辖。顾海群辩称，关于本案的管辖权的问题，其在一审变更诉讼请求时对于管辖权已经进行了详细的论述。一、本案是建设工程施工合同纠纷，应由建设工程所在地法院专属管辖。根据民事诉讼法第33条和民事诉讼法解释第28条的规定，明确了建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，以不动产所在地及建设工程所在地为管辖法院。且由工程所在地法院管辖，可以更好的审理查明案件事实真相。二、本案中顾海群将宿迁市建设工程集团有限公司列为无独立请求权第三人，仅为查明案件事实。根据最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复，法经复（1990）九号的相关规定，有独立请求权的第三人主动参加到他人已开始的诉讼中去，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，有独立请求权的第三人对管辖权有异议另行起诉，不可对原、被告的管辖权提议。本案中江苏宿迁建设工程集团有限公司列为无独立请求权第三人，其无权对本案提出管辖。三、宿迁市建设工程集团有限公司作为本案中的第三人，并不适用企业破产法第21条的规定。有关债务人的规定较为宽泛，根据最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定（法释2002-23号）文件中第19条和第20条的规定，以及最高人民法院文件2007年81号文件的规定，有关债务人是指当企业破产作为诉讼程序中的原告或被告时，由受理破产申请的法院管辖。但在本案中，宿迁市建设工程集团有限公司作为第三人参与诉讼，理应不适用第21条的规定。四、从立法原意看，企业破产法的规定在法律上属于集中管辖，其立法原意是将有关债务人财产利益的民事案件集中审理，以便为破产清算做准备。而在本案中宿迁市建设工程集团有限公司并未实际参与工程施工，系他人通过挂靠宿迁市建设工程集团有限公司进行工程施工，宿迁市建设集团所应获得的财产利益应是挂靠人所支付的管理费，且该管理费应属于非法收益。对于本案中所争议的工程款，系归属于实际施工人的财产权益，不应适用破产法第20条的规定。宿迁市建设工程集团有限公司破产重整案件审理过程中，并未将其与油田房开公司工程债权债务纳入破产清算案件中。因其破产重整案件已经中止，并通过重整计划，按照重整计划即破产期限为1年，自2018年7月20日至2019年6月30日止，现已过重整期，并未其他证据证明重整计划失败，其破产重整程序已经终结，不应扩大破产重整案件审理期限及管辖范围，本案应按照建设工程管辖规定进行审理。根据最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释二第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人、转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。本条司法解释更加明确本案的诉讼主体身份以及管辖法院的规定，同时另一案件刘桂金与油田房开公司宿迁公司的案件也由大庆市中级人民法院和黑龙江省高级人民法院依法进行审理，并作出了生效的判决。可以说明本案在本案审理法院具有管辖权。油田房开公司辩称，该案件原审立案时宿迁市建设工程集团有限公司并未进入破产清算程序，应由工程所在地人民法院管辖，案件移送后仍由原审法院审理并无不当。顾海群向一审法院起诉请求：1．判令宿迁市建设工程有限公司给付原告工程款4,972,517.30元及该款自工程竣工之日起至实际给付之日间的利息，按年利率6%计算；2．油田房开公司给付拖欠的工程款4,972,517.30元及自工程竣工之日起至实际给付之日间的利息，按年利率6%计算，在未给付工程款范围内承担连带给付责任；3.判令原告在被告大庆油田房地产开发有限责任公司创业城二期项目二十一标段14－9、14－10、14－20号楼工程折价款中享有优先受偿权；4.诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1.判令油田房开公司给付原告工程款4,972,517.30元及该款自工程竣工之日起至实际给付之日间的利息，按年利率6%计算；2.判令原告在油田房开公司创业城二期项目二十一标段14－9、14－10、14－20号楼工程折价款中享有优先受偿权；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2011年9月10日，被告油田房开公司与宿迁公司签订了建设工程施工合同。工程名称为创业城二期续建项目二十一标段，包括14－9#、14－10#和14－20#楼。承包范围土建、水、暖、电。双方合同中约定，房开公司代缴意外伤害保险，每平方米1元。二、2011年9月17日，宿迁公司与原告顾海群签订内部工程项目承包协议，约定由顾海群承包创业城二十一标段14－9#、14－10#和14－20#楼的施工。工程内容为：土建、装饰、安装。承包方工为：包工包料。合同约定，原告顾海群按照固定比例计提制的方式向宿迁公司上缴承包管理费：即以承包项目的工程结算造价为基数，按固定比例3%上缴承包管理费，施工过程中由宿迁公司在每次工程款到账之日起扣缴。三、2013年6月30日，14－9#楼由大庆瑞兴工程监理公司与宿迁公司参加进行了工程质量验收，2013年10月30日，14－10#楼由大庆瑞兴工程监理公司与宿迁公司参加进行了工程质量验收，2013年7月30日，14－20#楼由大庆瑞兴工程监理公司与宿迁公司参加进行了工程质量验收，上述工程综合验收结论：符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收。四、2017年8月、10月被告油田房开公司对上述14－9#、10#、20#楼出具了建筑安装工程结算表，其中14－9#楼总造价10,837,774.30元，14－10#楼总造价10,248,929.38元，14－20#楼总造价10,217,714.56元。共计313,044,182.24元。被告房开公司提供材料费19,643,306.50元。五、2017年12月20日，宿迁公司与原告顾海群签订了创业城二十一标段工程结算对账单，确认工程总造价31,304,418.24元，甲供材料19,643,306.50元，原告顾海群实际应得工程款11,661,111.74元，截止2017年12月20日，己支付顾海群2,336,501.25元，尚欠9,324,610.49元未付。在对完账后，宿迁公司大庆分公司负责人洪建向原告支付了4,352,093.19元，其中现金1,500,000元，以大庆市龙凤区梦幻城北亚美湖湾12栋1单元101室、GB－1车库153号抵顶1,500,000元，剩余1,352,093.19元作为管理费、杂费、税费由洪建扣除，尚欠原告4,972,517.30元未付。创业城二期续建项目二十一标段应缴纳养老保险费1,711,055.53元，被告房开公司代缴了1,505,728.87元，代扣代缴人身意外伤害保险41,558.26元；代扣代缴税金2,280,144.14元；工程罚款33,000元；法院执行扣款34,666,944元；抢修扣款424,604.89元；代缴水、电费736,130.30元。六、江苏省宿迁市中级人民法院于2018年1月25日，裁定受理了宿迁市建设工程有限公司的破产清算申请。2018年7月20日，江苏省宿迁市宿城区人民法院作出民事裁定书，批准宿迁市建设工程集团有限公司重整计划。宿迁市建设工程有限公司重整计划规定，对于重整范围内的所有财产和财产性权利，己有债务以及因重整前的行为而在重整后产后的债务或责任，均与重整后的宿迁建设集团剥离，由宿迁市振苏建设工程有限公司行使权利、承担义务。七、创业城二期续建设项目二十一标段，分别由原告顾海群和案外人刘桂金承包施工。案外人刘桂金以实际施工人的身份起诉了江苏宿迁市建设集团有限公司和大庆油田房地产开发有限责任公司、大庆油田有限责任公司。因刘桂金施工的部分没有结算，大庆市中级人民法院依法进行了司法鉴定，依据该鉴定作出了一审判决。一审法院认为，油田房开公司与宿迁公司签订建设工程施工合同，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。宿迁公司于2011年9月17日与原告顾海群签订了内部工程项目承包协议，该协议虽名为内部承包，实质系转包行为，该行为违反法律的强制性规定，应为无效。现涉案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效的，经验收合格，可以参照合同约定支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告有权以房开公司为被告主张权利。本案争议焦点为：1．案涉工程总造价问题；2.本案与案外人刘桂金诉讼案件是否有关联；3.宿迁公司尚欠顾海群工程款数额；4.油田房开公司如何承担责任；5．原告是否享有优先受偿权；6．第三人是否承担责任。关于案涉工程总造价的问题。庭审中，原告提交了建筑安装工程结算表，结算表中确认创业城二期续建项目二十一标段14－9#楼总造价10,837,774.30元；14－10#楼总造价10,248,929.38元；14－20#楼总造价10,217,714.56元，总计31,304,418.24元。上述结算表中有被告房开公司加盖结算专用章确认，原告无异议，本院予以确认。关于本案与案外人刘桂金诉讼案件是否有关联。本院认为，原告承包建设的工程，被告房开公司已经分别出具了建筑工程安装结算表，单独进行了结算，故与刘桂金承包的工程可以明显区分开来，故本案工程结算与刘桂金无关。关于宿迁公司尚欠顾海群工程款数额的问题。2017年12月20日宿迁市建设工程有限公司与原告顾海群对账确认，14－9#、10#、20#楼的工程总造价为31,304,418.24元，与房开公司确认的数额一致。扣除甲供材料19,643,306.50元，实际应当给付原告顾海群1,166,111.74元。宿迁公司盖章确认。庭审中，原告自认宿迁公司尚欠自己工程款数额为4,972,517.30元。关于房开公司如何承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，本案首先应确定油田房开公司尚欠宿迁公司工程款的数额。本案中，被告房开公司提供的付款明细及记账凭证中可以明确，房开公司已付原告所承包的14－9#、14－10#、14－20#楼的工程款数额为7,148,183.74元，尚欠4,512,928元（1,166,111.74元-7,148,183.74元）。其次，因房开公司在履行合同过程中代扣代缴了部分费用，在结算时要确定哪些费用应扣除。房开公司主张的扣费项目为：养老保险费、意外人身伤害保险、税金、法院扣款、抢修款、水、电费。根据被告出具的建筑安装工程结算表中记载，14－9#楼税金512,811.01元，规费409,698.17元；14－10#楼税金484,083.48元，规费387,214.49元；14－20#楼税金419,858.86元，规费433,122.45元，总计2,646,788.46元。因原告系自然人，其作为实际施工人无权取得税金和规费，上述费用已包括在工程价款中，应当在欠付工程款数额中扣除，法院扣款系因案外人刘桂金施工的工程而发生，与原告无关，不应扣除，抢修款被告没有证据证明与原告有关，不予支持，意外伤害保险，在房开公司与宿迁公司签订的合同中明确约定按照建筑面积交纳，每平方米1元，原告施工面积为41558.26平方米，故对被告主张扣除意外伤害保险费41,558.26元予以支持。油田房开公司代付水费96,618.33元，原告顾海群在确认单中签字认可，应予扣除。房开公司代付电费144,623.83元，原告顾海群在确认单中签字确认，应予扣除。综上，可以确认房开公司应给付宿迁公司工程款1,583,339.12元（4,512,928元-2,646,788.46元－41,558.26元－96,618.33元－144,623.83元）。故被告油田房开公司应当在1,583,339.12元范围内对原告承担给付责任。关于原告是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程款，但并未规定实际施工人享有工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有优先受偿权，未规定实际施工人享有优先受偿权。另，案涉工程早已交付使用，且超过了六个月期限，故对原告的该项请求不予支持。关于第三人是否承担责任的问题。本院认为，2017年12月20日，宿迁公司与原告顾海群签订了创业城二十一标段工程结算对账单，确认了原告顾海群实际应得工程款11,661,111.74元，截止2017年12月20日，己支付顾海群2,336,501.25元，尚欠9,324,610.49元未付。在对完账后，宿迁公司大庆分公司负责人洪建向原告支付了4,352,093.19元，其中现金1,500,000元，以大庆市龙凤区梦幻城北亚美湖湾12栋1单元101室、GB－1车库153号抵顶1,500,000元，剩余工程款6,324,610.49元。原告自认其中有1,352,093.19元作为管理费、杂费、税费由洪建扣除，尚欠原告4,972,517.30元未付。因宿迁市振苏建设工程有限公司没有提供证据证实尚欠原告工程款数额，故本院对原告主张数额4,972,517.30元予以确认。因第三人宿迁市振苏建设工程有限公司承担了宿迁市建设工程有限公司的债务，故该笔债务应由第三人承担，逾期支付的应当承担支付逾期利息的违约责任。关于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，付款时间约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。庭审中，原告没有提供证据证实具体交付时间，但本院审理的其他涉及创业城房屋案件中，创业城房屋均于2013年12月末交付使用，故本院酌定自2014年1月1日起支付逾期利息；利息计算标准，双方合同中没有约定利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，原告主张按年利率6%计算无法律依据不予支持。因中国人民银行已经于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案利息应分段计算，自2014年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另，原告顾海群与被告房开公司之间没有建设工程施工合同关系，房开公司对原告的给付义务只有在判决生效后才发生，并且房开公司的给付义务实际系一种代替责任，故房开公司承担责任的范围应以未付工程款为限，故对原告请求油田房开公司支付利息的请求，不予支持。判决：一、宿迁市振苏建设工程有限公司于判决生效后十日内给付原告顾海群4,972,517.30元及利息，利息以4,972,517.30元为计算基数自2014年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告大庆油田房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内在1,583,339.12元范围内承担给付责任。本院二审期间，顾海群提交以下证据：证据一、建筑业统一发票复印件6张，证明：在工程施工期间，宿迁市建设工程集团有限公司已将涉案工程的发票开出来交付给油田房开公司，一审法院在结算款中将相应的税金及规费重复扣除，与事实不符。油田房开公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。该部分工程款发票均为油田房开公司代开，相关的税金应在应付工程款当中予以扣缴。该部分发票并不是宿迁公司开具的，也不是案涉工程的全部税金。振苏公司质证称，对证据无意见，不清楚。本院对该证据的真实性予以采信。证据二、黑龙江省单位往来资金结算票据复印件1张，证明：医疗保险费系宿迁市建设工程集团有限公司支付的，并不是油田房开公司支付。油田房开公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。案涉工程的医疗保险费用均是由其代扣代缴，宿迁公司没有单独缴纳。其在一审时主张的付款票据中，已将该部分费用在应付工程款中扣除。振苏公司质证称，对证据无意见，不清楚。本院对该证据的真实性予以采信。证据三、代扣代缴税金协议，证明：材料发票系油田房开公司自行代为开具，其他发票均是宿迁市建设工程集团公司开具并支付的相关税费。油田房开公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该协议恰恰可以说明宿迁公司认可甲供材料、税金代扣代缴。振苏公司质证称，对证据无意见，不清楚。本院对该证据的真实性予以采信。油田房开公司提交黑龙江省高级人民法院（2020）黑民终348号民事判决书一份，证明：在案涉工程同一标段的另一实际施工人刘桂金案件中，法院已经判令其公司对刘桂金承担未付工程款的给付义务，已不再欠付宿迁公司工程款，无义务再向顾海群承担工程款给付义务。顾海群质证称，对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。根据该判决显示，刘桂金仅对其承建部分的进行了主张，刘桂金并未主张本案涉及的争议工程，即使法院判令房开公司承担付款的义务，也仅限于上述刘桂金承建部分的给付义务，但本案争议的部分在该判决中未结算，也应由房开公司承担给付责任。该判决中将税金的部分判决给予了刘桂金，认定房开公司无权扣除相应的税款，那么本案一审判令油田房开公司将相应的税款予以扣除，将剩余部分支付给顾海群，无法律依据。振苏公司质证称，对该证据没意见。本院认为，根据该生效判决可知，宿迁公司与油田房开公司并未结算，油田房开公司尚欠工程款数额并未确定。油田房开公司因未区分对刘桂金施工工程支付的工程款，故承担不利后果。该判决针对的是刘桂金施工工程付款情况，与本案顾海群施工无关。本院对该证据不予采信。振苏公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认，另查明，一审时，顾海群追加振苏公司为第三人后，振苏公司提交书面答辩状，并未就管辖权提出异议。本院认为，油田房开公司与宿迁公司签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，宿迁公司具有建设工程施工资质，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。宿迁公司违反合同约定，于2011年9月17日与顾海群签订了内部工程项目承包协议，该协议虽名为内部承包，实质系违反分包行为，双方合同应为无效。因顾海群对诉争三栋楼工程进行了实际施工，且涉案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“合同无效的，经验收合格，可以参照合同约定支付工程款”及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，顾海群有权向油田房开公司主张权利。关于案涉工程总造价的问题。顾海群提交了建筑安装工程结算表，结算表中确认创业城二期续建项目二十一标段14-9#楼、14-10#楼、14-20#楼工程总造价为31,304,418.24元，上述结算表中有油田房开公司加盖的结算专用章确认，油田房开公司对此亦予以认可，本院予以确认。油田房开公司就案涉工程分别出具了建筑工程安装结算表，单独进行了结算，且根据黑龙江省高级人民法院作出的（2020）黑民终348号民事判决可知，刘桂金诉请的工程款并不包括案涉14-9#楼、14-10#楼、14-20#楼工程。故顾海群承包工程与刘桂金承包工程可以明显区分开，本案工程结算与刘桂金无关。关于油田房开公司如何承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故首先应确定油田房开公司尚欠宿迁公司工程款的数额。根据油田房开公司提供的付款明细及记账凭证中可以明确，油田房开公司已付顾海群承包的14-9#、14-10#、14-20#楼工程款金额为7,148,183.74元。根据油田房开公司提交的甲供材对账确认单可以明确，案涉三栋楼工程甲供材金额为19,643,306.5元，顾海群对甲供材金额亦无异议。扣除上述已付款金额及甲供材金额后，油田房开公司尚欠宿迁公司工程款4,512,928元。其次，油田房开公司因案涉工程支出的相关税费应否扣减的问题。油田房开公司主张的扣费项目为养老保险费、意外人身伤害保险、税金、法院扣款、抢修款、水、电费。根据其出具的建筑安装工程结算表中记载，14-9#楼税金512,811.01元，规费409,698.17元；14-10#楼税金484,083.48元，规费387,214.49元；14-20#楼税金419,858.86元，规费433,122.45元，总计2,646,788.46元。因顾海群系自然人，其作为实际施工人无权取得税金和规费，上述费用已包括在工程价款中，应当在欠付工程款数额中扣除。油田房开公司主张的法院扣款系因案外人刘桂金施工的工程而发生，与顾海群无关，一审法院不予扣除并无不当。油田房开公司主张应扣除相关抢修款，但不能证明与顾海群施工有关，一审法院不予支持并无不当。关于意外伤害保险，在油田房开公司与宿迁公司签订的合同中明确约定按照建筑面积交纳，每平方米1元，顾海群施工面积为41558.26平方米，故一审法院对意外伤害保险费41,558.26元予以扣除并无不当。油田房开公司代付水费96,618.33元、电费144,623.83元，顾海群在确认单中签字认可，一审法院对该笔水、电费予以扣除并无不当。顾海群主张宿迁公司已经向油田房开公司交纳了相关费用，其也向宿迁公司交纳了相关费用，但其不能举证证明，本院不予支持。综上，油田房开公司应给付宿迁公司工程款1,583,339.12元（4,512,928元-2,646,788.46元－41,558.26元－96,618.33元－144,623.83元）。故油田房开公司应当在欠付宿迁公司工程款1,583,339.12元范围内对顾海群承担给付责任。关于油田房开公司应付支付欠款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人对实际施工人承担的仅是支付欠付工程款的责任，不包含利息。双方之间并无合同关系，油田房开公司没有对顾海群直接结算付款的义务，油田房开公司承担责任的范围应以未付工程款为限。一审法院顾海群该主张不予支持，并无不当。关于第三人振苏公司是否承担责任的问题。经查阅一审卷宗，顾海群在一审诉讼中撤回了对宿迁公司的起诉，追加振苏公司为第三人，但并未诉请振苏公司承担责任。故一审法院判令振苏公司承担责任超出了顾海群诉请范围，适用法律错误，本院予以纠正。此外，振苏公司一审时在顾海群变更诉请后提交书面答辩状应诉，并未就管辖权提出异议，现鉴于振苏公司在本案中为不承担责任的第三人，故对其提出的管辖权异议，本院不予支持。综上所述，振苏公司的上诉请求部分成立。顾海群、油田房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初1258号民事判决第二项；二、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初1258号民事判决第一项；三、驳回顾海群、大庆油田房地产开发有限责任公司、宿迁市振苏建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。顾海群预交的一审案件诉讼费46，580元，二审预交的案件诉讼费46，580元，共计93，160元，由顾海群承担78，328元，由油田房开公司承担14，832元；油田房开公司预交的二审案件诉讼费19，050元，由其自行负担；振苏公司（宿迁市建设工程有限公司）预交的二审案件诉讼费46，580元，予以退回。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 毛瑞利审判员 田 蕾二〇二一年五月十一日法官助理姜海涛书记员刘婷