呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终1242号   上诉人（原审原告）:杨燕青，男，1983年3月30日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市东河区。   委托诉讼代理人:丁轶杰，内蒙古尚本律师事务所律师。   委托诉讼代理人：于建斌，内蒙古尚本律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:周小刚，男，1977年10月3日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。   被上诉人（原审被告）：刘培凤，女，1979年2月4日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市玉泉区。   委托诉讼代理人：周小刚，男，1977年10月3日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。   上诉人杨燕青因与被上诉人周小刚、刘培凤民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，因二审期间各方当事人均无新的事实理由及证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，经征询当事人意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   杨燕青上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持杨燕青的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由周小刚、刘培凤承担。事实和理由：一、一审法院认为《借款（保证）协议》因缺乏出借人及保证人的签字而依据该协议第十二条认定协议未生效，属于法律适用错误。因自然人之间的借款合同属于实践性合同，只有在出借人实际提供借款时才发生法律效力，协议第十二条虽然约定“本协议自三方签字时生效”，但合同的效力系法律对当事人之间合意的评价，并非直接源于当事人的意志，而是源于法律的赋予，故已经成立的合同只要具备法定生效要件即能生效。周小刚在一审庭审中明确自认协议中的签字、捺印皆是其本人为之，并且自认已经收到全部借款，所以本案杨燕青虽未在协议上签字，但其已按协议约定履行了出借款项的义务，故应依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定认定杨燕青与周小刚之间的借款合同关系依法成立并生效。二、一审法院未认定周小刚向杨燕青支付的18030元是借期利息，属于认定事实错误。借贷双方虽然口头约定按年利率36%计息，但因周小刚只向杨燕青支付了18030元就不再支付借期利息情况下，经双方对账，周小刚于2018年6月3日向杨燕青出具《承诺》一份，载明“在2018年6月15日前偿还杨燕青人民币壹拾萬元整”。从该《承诺》可以证明周小刚对尚欠10万元本金及微信支付的款项是借期利息并无异议，且一审法院在庭审中也查明在2018年10月9日前周小刚、刘培凤尚欠杨燕青10万元本金，而2018年10月9日后周小刚、刘培凤尚欠杨燕青6万元本金。但对于杨燕青与周小刚均向一审法院提交的2017年7月12日至2018年4月22日周小刚通过微信转账支付给杨燕青的18030元借期利息，在经借贷双方质证并均认可杨燕青已经收到款项的情况下，一审法院却对款项的用途未做任何认定，该笔款项被一审法院在审理及判决过程中不了了之。所以，一审法院未认定周小刚向杨燕青支付的18030元是借期利息，属于认定事实错误。三、一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定认定刘培凤应当对上述债务承担连带责任属于法律适用错误。在一审庭审中杨燕青提交了刘培凤本人书写的《承诺》，该承诺载明“本人承诺2018年10月8日还清所欠本金拾万元整。刘培凤”，根据该《承诺》及周小刚自己在庭审中提交的《收条》可以证明刘培凤对周小刚所负债务进行了事后追认，并且周小刚、刘培凤对向杨燕青支付的每笔款项是本金还是借期利息有着明确清晰的认识，也更加能够证明周小刚先期支付给杨燕青的18030元是借期利息。按照特别法优于一般法，新法优于旧法的原则，本案应适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，一审法院认为刘培凤与周小刚系夫妻关系，并根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定认定刘培凤应当对上述债务承担连带责任属于法律适用错误。四、周小刚应当依约向杨燕青支付违约金3万元以及承担杨燕青为实现债权而支出的律师费39324元，并承担本案全部诉讼费。杨燕青与周小刚在协议中约定“借款人不按约定偿还借款本息，则向出借人承担违约部分的本金总额的30%的违约金，该违约金独立于本金、利息、罚息”及“借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应当承担出借人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用”，该约定系双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，周小刚应当依约履行其义务。杨燕青为实现债权与内蒙古尚本律师事务所签订了《民事委托代理合同》，而委托合同属于诺成合同，合同中约定“本合同的律师代理费采取风险代理方式，代理费为诉讼标的金额的30%”，该律师费为杨燕青实现债权所必须负担的成本，并且符合内蒙古自治区关于律师服务费政府指导价的收费标准，内蒙古尚本律师事务所也为其开具了代理费收据。参考最高人民法院（2016）最高法民终613号判决内容，并依据《最高人民法院的通知》第二条第二款“缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的”及第九条“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考”之规定，周小刚应当承担杨燕青为实现债权而支出的律师费39324元。并且杨燕青在开庭前变更了诉讼请求，请求的金额从181601.22元变更为170404元，但一审法院是按181601.22元收取了3932元诉讼费，其在一审判决中并未判决退还杨燕青多缴纳的诉讼费。综上，一审法院认定事实错误及法律适用错误，请求支持杨燕青的上诉请求。   周小刚、刘培凤辩称，关于《借款（保证）协议》应是各方共同协商的结果，该协议约定三方签字，但实际只有一方签字，且该协议中没有约定利息。对于杨燕青主张18030是借款利息不予认可，该款是偿还的本金。周小刚借款时刘培凤不知情，刘培凤出具的收条中已明确写明“代还”。关于杨燕青主张的律师费和违约金，因为上述协议未发生法律效力，故不应依照协议主张该笔费用。   杨燕青向一审法院起诉请求：1.判令周小刚偿还借款本金6万元；2.判令周小刚支付利息41080元（以10万元为基数，按照年利率24%计算，自2018年4月23日至2018年10月8日；以6万元为基数，按照年利率24%计算，自2018年10月9日计算至借款本息实际付清之日止，暂算至2020年10月25日）；3.判令周小刚向杨燕青支付违约金3万元；4.判令刘培凤对偿还上述本息及违约金承担连带责任；5.本案律师费39324元由周小刚、刘培凤承担。6.本案案件受理费由周小刚、刘培凤承担。   一审法院认定事实：杨燕青递交《借款（保证）协议》，约定了如下内容：借款金额为壹拾万元，期限自2017年7月12日至2017年7月21日，借款金额、借款日和到期日以《借款凭证》的记载为准，借款人《借款凭证》上签字（盖章）或按手印视为出借人已按照《借款凭证》的内容向借款人发放了借款，出借人也可以用其他方式证明发放借款的事实。借款人一次性还本、付息，即按贷款到期日，一次性偿还贷款本金、利息，借款人应按照出借人要求的方式向出借人还款，出借人以实际收到的还款数额计算借款人的还款数额。借款协议第四条还约定了违约责任：即借款人违反本合同的约定，不按约定偿还借款本息，如出现该违约行为，出借人有权单方面宣布合同项下已发放的借款本金和已产生的利息全部提前到期，并要求借款人立即偿还所有到期本金并结清利息。借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应承担出借人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、差旅费及其他费用。若借款人不按约定偿还借款本息，则向出借人承担违约部分的本金总额30%的违约金，该违约金独立于本金、利息、罚息。合同第十二条约定本协议自三方签字时生效，一式三份具有同等法律效力。协议签订地为：呼和浩特市玉泉区。上述《借款（保证）协议》只有周小刚的签字，没有出借人和保证人的签字，而在该合同第十二条中约定本协议自三方签字时生效，故该《借款（保证）协议》未生效。通过庭审查明，杨燕青于2017年7月12日向周小刚出借人民币10万元，并于当日交付周小刚。周小刚于2018年6月3日向杨燕青出具《承诺》，载明“在2018年6月15日前偿还杨燕青入民币壹拾萬元整”，有承诺人周小刚签字。刘培凤向杨燕青出具《承诺》，载明“本人承诺2018年10月8日还清所欠本金拾万元整”。杨燕青于2018年10月9日向刘培凤出具了《收条》，载明“今收到刘培凤代周小刚还款本金肆万元”。核减掉2018年10月9日刘培凤代周小刚向杨燕青偿还的借款4万元，周小刚尚欠场燕青本金6万元。另查明，周小刚与刘培凤于2008年2月4日登记结婚。周小刚与刘培凤系夫妻关系。   一审法院认为，杨燕青递交的《借款（保证）协议》第十二条约定，本协议自三方签字时生效，因该《借款（保证）协议》只有周小刚签字，缺乏出借人和保证人的签字，故该《借款（保证）协议》未生效。但通过庭审查明，及周小刚于2018年6月3日向杨燕青出具的《承诺》，可以确定杨燕青与周小刚之间存在真实的借贷关系，形成有效的债权，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。又因周小刚的妻子刘培凤于2018年10月9日代周小刚向杨燕青偿还借款4万元，故对杨燕青主张周小刚偿还借款本金6万元的诉讼请求，该院予以支持。对于杨燕青主张的双方口头约定按年利率36%支付利息，但实际上周小刚是以年利率24%支付，并且截止2018年4月22日，周小刚共计支付利息18030元仍未达到利率24%的利息标准的诉讼理由，因杨燕青无证据证明该18030元是按照年利率24%收取的利息，故该院对杨燕青主张周小刚支付利息41080元（以10万元为基数，按照年利率24%计算，自2018年4月23日至2018年10月8日，以6万元为基数，按照年利率24%计算，自2018年10月9日计算至借款本息实际付清之日止）的诉讼请求，因双方对借款未约定利息，故依据法律规定，对该项请求不予支持，但对其向法院主张权利后的合理利息部分该院予以支持，即以借款本金6万元为基数，从2020年7月14日计算至借款本金实际还清之日止的利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。对于杨燕青主张的其他诉讼请求，于法无据，该院不予支持。对于周小刚不认可借款本金还有6万元没有还的抗辩理由，因周小刚未向法庭提供相关证据进行佐证，该院不予采信。因周小刚与刘培凤系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。故刘培凤对周小刚的上述借款及利息承担连带还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、周小刚于本判决生效后十日内偿还杨燕青借款本金6万元及利息（利息计算方式：以借款本金6万元为基数，从2020年7月14日计算至借款本金实际还清之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、刘培凤对上述第一项内容承担连带清偿责任；三、驳回杨燕青的其他诉讼请求。案件受理费3932元，由杨燕青负担2633元，由周小刚、刘培凤负担1299元。   二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉《借款（保证）协议》是否已发生法律效力；二、周小刚、刘培凤应向杨燕青偿还借款本息数额是多少；三、周小刚、刘培凤是否应支付违约金及律师代理费。   关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然《借款（保证）协议》约定需出借人、借款人、保证人三方签字生效，但从协议内容上看，杨燕青与周小刚之间的借款并无保证人，无需保证人签字。出借人杨燕青虽未签字，但杨燕青持有协议原件，且已经按照合同约定的内容向周小刚履行了交付借款的义务，周小刚已取得借款并在该协议中签字，故该协议对周小刚已发生法律效力，具有约束力。   关于第二个争议焦点，首先，对于周小刚已偿还的18030元款项性质的认定，本案一审立案时间为2020年7月14日，故本案应适用2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该规定第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”本案中周小刚于2017年7月12日签署《借款（保证）协议》，该协议约定10万元的借款期间为2017年7月12日至2017年7月21日，未约定借款利率。周小刚未如期还款，但其在2017年8月2日至2018年4月22日期间分十次向杨燕青还款共计18030元。周小刚又于2018年6月3日出具承诺书，承诺偿还10万元本金，2018年10月9日刘培凤代周小刚向杨燕青偿还本金4万元。杨燕青与周小刚虽未约定借款利息，但该18030元系周小刚在借款逾期后的还款，且周小刚在偿还该18030元后再次承诺向杨燕青偿还借款本金10万元，而未将18030元作为已偿还本金的部分核减，故该18030元应为周小刚向杨燕青偿还的借款逾期利息。因周小刚偿还18030元未形成规律性、固定性还款，故杨燕青主张双方对利息存在年利率36%的口头约定以及周小刚系按年利率24%偿还了18030元利息的主张不能成立。根据上述法律规定，在借贷双方未约定借款利率的情况下，出借人有权按照年利率6%主张逾期还款之日起的资金占用期间利息，杨燕青主张18030元系周小刚按照年利率24%偿还的利息超出法律规定范围，超出部分应予核减。2017年7月22日借款逾期至2018年10月9日刘培凤代偿4万元本金时，杨燕青依照法律规定可主张的逾期利息为7400元（6%÷360×10万元×444天），周小刚此期间偿还18030元，核减后超出部分应抵顶借款本金，即10630元应抵顶本金。其次，对周小刚尚欠本金数额的认定。刘培凤于2018年10月代周小刚偿还本金4万元，上述10630充抵部分本金后，周小刚尚欠借款本金49370元（10万元-4万元-10630元）。   关于第三个争议焦点，首先，对于违约金的认定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“……出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”基于《借款（保证）协议》对周小刚具有约束力，而该协议约定：“若借款人不按约定一偿还借款本息，则向出借人承担违约部分的本金总额30%的违约金”，周小刚应按约定向杨燕青支付的违约部分本金总额30%的违约金14811元（49370元×30%），该违约金与逾期利息总计未超过年利率24%，应予以支持。其次，对于律师代理费的认定，《借款（保证）协议》明确约定：“借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应承担出借人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用”，杨燕青提供《委托代理合同》、收费收据，主张周小刚、刘培凤应支付律师代理费39324元，因杨燕青目前实际交纳的律师费为6000元，周小刚、刘培凤应依约向杨燕青支付，对于未实际发生部分，本院不予支持，可待实际发生后，由杨燕青另行主张。   关于本案所涉借款为周小刚与刘培凤的夫妻共同债务问题，周小刚在与刘培凤婚姻关系存续期间对外借款，刘培凤出具还款承诺书、代周小刚偿还部分款项的行为应认定为刘培凤对债务的追认，本案借款为周小刚与刘培凤的夫妻共同债务，应由其二人共同偿还。一审法院虽未适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，但对夫妻共同债务的认定结果正确。   综上所述，杨燕青的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初2199号民事判决；   二、周小刚、刘培凤于本判决生效后十日内偿还杨燕青借款本金49370元，并以49370元为基数，按照年利率6%支付自2018年10月10日至实际付清之日止的利息；   三、周小刚、刘培凤于本判决生效后十日内向杨燕青支付违约金14811元、律师代理费6000元；   四、驳回杨燕青的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3932元，由周小刚、刘培凤负担2752元，由杨燕青负担1180元；二审案件受理费3932元，由周小刚、刘培凤负担2752元，由杨燕青负担1180元。   本判决为终审判决。   审判长 郭丰愷   审判员 张雪杨   审判员 张 喆      二〇二一年五月二十八日   法官助理 齐 乐   书记员 李 洁