陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1018号 上诉人（原审被告）：陕西滋卓建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区，统一社会信用代码：91610104MA6W1WJW2T。 法定代表人：罗文广，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：任凡，陕西万兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任渝潮，男，1988年9月12日出生，汉族，居民，住四川省成都市成华区，身份证号码：513XXXXXXX********。 原审被告：浙江德泰建设有限公司，住所地：浙江省东阳市，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7667（2/6）。 法定代表人：任泽彬，系该公司董事长。 上诉人陕西滋卓建筑劳务有限公司（以下简称“滋卓公司”）与被上诉人任渝潮、原审被告浙江德泰建设有限公司（以下简称“德泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初2079号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后依法组成合议庭对案件进行了审理，上诉人滋卓公司的委托诉讼代理人任凡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人请求：1、撤销泾阳县人民法院（2020）陕0423民初2079号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉请；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由为：1、双方均持有合同原件，但在单价部分存在争议。一审认定被上诉人所持合同单价没有依据。在同一工地，相同楼盘同样的模板劳务的其他人的计价都与上诉人所持的合同计价一致。上诉人持有的结算单系原件，已经按照上诉人的价格写明了总价。以上充分说明应当以上诉人的合同和结算单计算总价。2、上诉人并没有收到3万元的保证金。 被上诉人任渝潮在一审的诉请为：一、判令被告滋卓公司立即支付原告工程款1422709.48元及工期补偿金80000元；二、判令被告滋卓公司立即退还原告履约保证金30000元；三、判令被告德泰公司在未付被告滋卓公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；四、本案诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院查明以下事实：2018年8月28日，被告德泰公司与被告滋卓公司签订《劳务承包合同》，合同约定：德泰公司将其承包的位于陕西省西咸新区XX城XX大道的商业配套区二期项目工程中的3#、4#楼主体及车库和二次结构施工工程承包给滋卓公司，双方对承包的工程范围、内容、工程质量、合同价款的计价方式及支付与结算、工程竣工结算条件、违约责任、合同的解除及双方的权利义务等均做出了明确约定，其中第五条第一款约定：滋卓公司自基础施工垫资至地上结构五层封顶以后将已完成工程量上报给德泰公司，德泰公司验收合格后支付滋卓公司60％工程款，以后按月支付进度款，滋卓公司每月25日前上报本月完成工作量造价，德泰公司在次月27日前审核完毕并支付完成工程量造价60％的工程款；主体工程达到竣工验收条件时，德泰公司支付工程款至实际工作量造价的80％，工程竣工验收合格后支付到90％，剩余款项双方结算后一月内付至工程结算总造价的97％，剩余3％作为工程质量保证金，保修范围和责任期限按《建设工程质量管理条例》规定执行。合同签订后，被告滋卓公司即进场施工，后被告德泰公司陆续向被告滋卓公司支付工程款，目前该涉案工程主体结构封顶已完工，砌砖、抹灰等二次结构装饰装修正在施工中，被告滋卓公司已完成工程建筑面积73985.65㎡，被告德泰公司应付工程进度款应为20124096.80元（73985.65㎡×340元/㎡×80％），被告德泰公司自2018年11月30日至2020年7月27日间共向被告滋卓公司支付工程款19554873元。 2018年9月3日，被告滋卓公司（以下简称“甲方”）与原告任渝潮（以下简称“乙方”）签订《分项施工劳务分包合同》，合同约定：“一、甲方将中南菩悦•东望城住宅项目3#楼模板分项工程承包给乙方施工，在合同签订前须交质量保证金30000元，在甲方第一次付款时无息返回，如中途退场保证金不退；二、承包方式：包工包辅材，带机械，分片分段劳务包干，根据合同约定计取劳务费；三、1、工程量计算及人工费承包单价：正负零以下按模板接触面每平方28元（大写贰拾捌元整）计算，正负零以上按模板接触面每平方38元（叁拾捌元整）计算；2、如质量、进度、安全达不到甲方要求，在原价基础上下调10％㎡；3、零星用工，技工200元/天，主管工长当天必须办理签证，经项目经理审核；四、结算及付款方式：1、结算方式：按实际完成的工程量计算，按施工进度分段结算。由相关负责人进行结算签字、现场负责人审核签字、项目负责人签字，全部认可后由财务进行付款，如有缺签，决算作废；2、付款方式：完成正负零以上五层主体结构工程验收合格后，支付正负零以下实际完成工程量的70％，以后按月进度支付前五层实际完成工程量的70％（依此类推），主体结构封顶包含屋面炮楼及女儿墙施工完成后验收合格支付实际完成工程量的85％，工程全面竣工验收后一月内工程款全部结清；五、甲方按合同约定按时结算乙方的工程量，并按约定支付乙方的人工费；乙方遵照甲方的质量、进度、安全、材料管理、文明工地等方面的要求和规章制度进行施工；六、在任何情况下，乙方人员均不得在工地打架、斗殴。若出现，每次罚款5000元；如情节严重者，甲方有权终止乙方合同，责令退场，并以乙方前期所干工程量50％结算，同时承担因此给甲方造成的经济损失。”同日，原告按照约定向被告滋卓公司交纳履约保证金30000元，被告滋卓公司向原告出具收款收据一张，该收款收据载明：“今收到木工班组任渝潮履约保证金30000元（大写：叁万元整），此款在甲方第一次付款时凭此据无息返还。”被告滋卓公司签订上述合同时在该合同第三条单价处加盖了合同专用章。庭审中，被告滋卓公司对原告提交的《分项施工劳务分包合同》单价处加盖的滋卓公司合同专用章无异议。合同签订后，原告于同年9月4日进场施工，被告滋卓公司于2019年11月10日向原告共支付人工工资1429000元，2019年12月6日，涉案工程竣工验收，被告滋卓公司向原告出具《3#楼大板班组平方证明》一份，该证明载明：“正负零以下：基础：365.46㎡＋地下室5525.09㎡＋管道层2894.48㎡，合计8785.03㎡，捌仟柒佰捌拾伍点零叁平方米；正负零以下：一层：1921.92㎡＋2-4层1887.4㎡×3层=5662.2㎡＋5-13层1871㎡×30层=56130㎡＋炮楼408.76㎡＋补柱头38.40㎡，合计64161.28㎡，陆万肆仟壹佰陆拾壹点贰捌，以上方量正负零以下由谢超出具依据，正负零以上由向春晓出具依据，并由双方核对无误并签字认可，此方量可作为本工程验收合格后的结算依据。”该证明有双方代表签字确认，并加盖被告滋卓公司的公章。2019年12月9日至2020年8月15日，被告滋卓公司代原告支付农民工工资共计465863元（其中：王沛极100000元、郭忠伟90069元、郭忠全103800元、郭巍46234元、李明125760元），2020年1月24日，被告滋卓公司支付原告工程款120000元，剩余工程款经原告多次催要未果。2020年7月21日，原告诉至本院。另外，原告班组在施工过程中发生打架事件于2018年10月12日被滋卓公司经济处罚5000元，该罚款未缴纳。 另查明，2019年10月20日，被告滋卓公司向原告出具证明一份，该证明载明：“任渝潮班组在原点东望城3#号正负零以下按甲方要求抢工期，原合同外增加劳动力打突击造成损失，我公司补助捌万元（￥80000.00元），在3#号楼结算中增加此款。结算时付此款给任渝潮金额。” 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告与被告滋卓公司于2018年9月3日签订的《分项施工劳务分包合同》，因原告作为个人没有施工劳务资质，故双方签订的上述合同属无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，故原告要求被告滋卓公司支付剩余工程款之诉讼请求，本院依法予以支持；根据被告滋卓公司2019年12月6日向原告出具的《3#楼大板班组平方证明》载明原告完成涉案工程的方量，参照双方签订的《分项施工劳务分包合同》约定的单价，原告完成涉案工程的工程款应为8785.03㎡×28元/㎡＋64161.28㎡×38元/㎡=2684109.48元，扣除被告滋卓公司已付原告工程款1549000元、代替原告支付的人工工资465863元和原告应承担的罚款5000元，剩余工程款应为664246.48元；对原告诉请要求被告滋卓公司支付工期补偿款80000元一节，因被告滋卓公司承诺该款项在涉案工程结算时一并支付原告，故对原告的此节诉讼请求本院予以支持；对原告诉请要求被告滋卓公司返还履约保证金30000元一节，因原告与被告滋卓公司约定该款项在滋卓公司第一次付款时无息返还，故对原告的此节诉讼请求本院予以支持；对原告诉请要求被告德泰公司在未付被告滋卓公司工程款范围内对原告的涉案债务承担连带责任一节，根据庭审查明事实，原告与被告滋卓公司签订的合同虽属无效合同，但原告所承包的项目已经竣工并通过验收，且已经实际使用，原告属于法律意义上的实际施工人，被告德泰公司并未按双方约定将工程进度款向被告滋卓公司付至80%，差额部分569223.80元至今未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，德泰公司应在欠付工程款范围内承担连带责任；对被告滋卓公司辩称涉案工程款应以其提交的合同单价计算并支付一节，因其对原告提交的合同单价处加盖滋卓公司的合同专用章无异议，且其认为原告提交的合同单价属笔误，但未提交相关的证据加以佐证，故对被告滋卓公司的此节辩称理由本院不予采纳。遂判决：一、由被告陕西滋卓建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任渝潮下欠工程款664246.48元及工期补偿款80000元；二、由被告陕西滋卓建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告任渝潮履约保证金30000元；三、由被告浙江德泰建设有限公司在欠付工程款569223.80元范围内对上述债务承担连带责任；四、驳回原告任渝潮的其他诉讼请求。 二审中，上诉人提交了自己委托陕西铜川信达建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书，证明其主张的正负零以下施工难度比正负零以上施工难度大，所以上诉人主张的计价是正确的。 本院认为：上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同虽无效，但被上诉人已经完成了施工内容，没有证据证明其施工质量不合格，故仍应参照双方之间约定的单价计算工程价款。本案中，上诉人与被上诉人之间均持有合同原件，但在合同单价条款手写部分存在差异，因此需要判断哪个合同约定的单价是合理的。上诉人提交的班组平方证明上载明了单价及总额，证明其主张的单价成立。该证据系平方证明也就是工程量的证明，在该证明末尾注明该方量仍需核对无误后才能作为结算依据。也就是说在对工程量核对完后还有一个结算过程，目前在工程量初步核对结束时出现单价和总额是不合理的。同时被上诉人提交的平方证明为复印件，该复印件与上诉人提交的原件除单价和金额外，其余部分完全一致，因此不排除上诉人后期私自添加单价及总额。 上诉人在二审提交的司法鉴定意见书，按照常理应当在一审中提出，由法院委托进行司法鉴定，但其没有在一审中提出，在一审结束后自行委托，本身就有逃避司法审查的嫌疑。且其目前提交的司法鉴定意见书还存在以下问题：1、施工难度鉴定实质是工程造价鉴定，铜川信达建筑工程司法鉴定所并无造价鉴定资质；2、鉴定的依据是上诉人自行提供的陈述，其向鉴定机构陈述的正负零以上的施工项目和内容与双方合同约定的严重不一致，合同中大部分的施工内容没有提及，仅陈述被上诉人施工了剪力墙定型模板安装、拆除。因此其在二审提交的鉴定意见书的结论不能采信。 综上，一审法院事实清楚，适用法律正确，判处结果得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11542元由上诉人滋卓公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇二一年四月二十五日 书记员  赵茜儒 1