安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1293号 上诉人（原审被告）：九江市同徽贸易有限公司，住所地江西省九江市浔阳区长虹北路**长盛锦江小区****。 法定代表人：王文。 委托诉讼代理人：王海春，江西开河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛彪，江西开河律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中交隧道工程局有限公司，住所，住所地北京市朝阳区利泽东二路**院**楼**101内607div> 法定代表人：卢静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：），男，1983年10月18日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：），男，1992年8月25日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。 被上诉人（原审原告）：安徽金瑞同辉商贸有限公司，住所地安，住所地安徽省亳州市谯城区药都大道亳州(建材)大市场**商住楼11.12铺v> 法定代表人：曾向红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张海峰，安徽国琛律师事务所律师。 上诉人九江市同徽贸易有限公司（以下简称九江同徽公司）、中交隧道工程局有限公司（以下简称中交隧道公司）因与被上诉人安徽金瑞同辉商贸有限公司（以下简称金瑞同辉公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初7621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九江同徽公司的委托诉讼代理人王海春、盛彪，上诉人中交隧道公司的委托诉讼代理人邱明、李东阳，被上诉人金瑞同辉公司的委托诉讼代理人张海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 九江同徽公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判九江同徽公司支付金瑞同辉公司钢材款本金3141794.61元、货款利息2822958.23元，合计5964752.84元，即在原判决总金额6759467.4元的基础上减少794714.56元；2.一、二审诉讼费用由金瑞同辉公司承担。事实与理由：一、原审法院采用安徽凯吉通会计事务所出具的凯吉通审字(2020)第3223-1号《专项审计报告》中“先息后本”的鉴定结论来确定九江同徽公司应支付钢材款本金及利息，没有事实及法律依据。从本案的证据来看，九江同徽公司向原审法院提交了支付钢材款的相关证据，金瑞同辉公司对该系列证据三性均予以认可，可证实九江同徽公司以银行汇款的方式共计向金瑞同辉公司支付23笔款项，支付总额811万元，每笔汇款用途均标明支付钢材款或采购款字样。从双方事实履行情况来看，九江同徽公司付款周期从2018年5月18日起至2020年8月19日止，金瑞同辉公司收到上述款项时从未提出任何异议，期间也从未向九江同徽公司主张过逾期付款违约金。九江同徽公司与金瑞同辉公司己经以自己的行为表明，每笔款项系支付钢材款本金。九江同徽公司认为“先本后息”的计算方式是付款、收款时双方真实意思的表示，采用“先本后息”的鉴定结论更能维护市场交易秩序，维护企业利益。二、一审诉讼费用应由九江同徽公司与金瑞同辉公司按金瑞同辉公司最终胜诉金额比例承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。金瑞同辉公司诉请九江同徽公司支付钢材款本金7291351.66元、利息463045.53元，原审法院判决九江同徽公司支付钢材款6759467.4元，未支持诉请金额（994929.79元），按照上述法律规定未支持的诉请金额诉讼费应由金瑞同辉公司自行承担，原审法院判决由九江同徽公司承担显然是错误的。鉴于以上事实及理由，九江同徽公司特此提起上诉，请求法院在依法查明案件事实的基础上予以改判。 中交隧道公司辩称，对以上意见无异议。 金瑞同辉公司辩称，原审法院按照先息后本的原则判决案涉钢材款的本金和利息符合法律规定。第一，九江同徽公司以银行转账方式付款，九江同徽公司在转账用途栏中标注的内容是九江同徽公司单方想当然的意思标识，并不是双方合意的结果。第二，在诉讼中主张下欠钢材款的本金及逾期利息是当事人的权利，没有法律规定当事人必须在每一笔付款中必须主张逾期利息。第三，先息后本是法定偿债原则。《合同法》解释二第二十一条规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息;（三）主债务。综上，原审判决正确，请求驳回九江同徽公司的上诉请求。 中交隧道公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回金瑞同辉公司对中交隧道公司的诉讼请求。事实与理由：原审法院判决中交隧道公司承担担保数额5118943.8元中九江同徽公司不能清偿部分的二分之一，没有事实及法律依据。中交隧道公司项目部出具的担保系无效担保，不具备任何法律效力。法院既然己经认定金瑞同辉公司存在审查不利的责任，就应当认定金瑞同辉公司存在完全过错，因此中交隧道公司不应当承担连带责任。即使是按照原审法院的裁判思路，中交隧道公司承担二分之一的过错责任，那么实际上中交隧道公司也己经承担，整个买卖合同履行过程中，中交隧道公司先后向九江同徽公司汇入钢材款811万元，九江同徽公司也己全部给付至金瑞同辉公司，至此中交隧道公司的担保过错责任金额己超额支付，故原审法院针对中交隧道公司的部分判决是错误的。综上，请求法院依法支持中交隧道公司的上诉请求。 九江同徽公司辩称，请求法院依法判决。 金瑞同辉公司辩称，1.原审法院认定中交隧道公司对于保证担保合同无效存在过错，由此认定其承担债务人不能清偿部分的二分之一的责任，是完全符合法律规定的。《担保书》第5条“本担保自担保方盖章或签字之日起生效，主合同无效或者失效并不影响本担保书的效力，本担保书项下的担保延及担保方在主合同无效或失效后的法律责任”。第6条“担保方特别承诺：担保方在签署本担保书之前，己经充分明确地认识到签署本担保书的法律后果，因此确认本担保书不因上述主合同无效而无效，即使主合同因某种原因无法履行或者无效，均不影响到本担保书的效力，不影响担保方的担保责任”。由此可见，担保方对于担保的法律后果是明知的，并自愿以此承担连带担保责任。依据《担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。故原审法院判令担保方对于合同无效应承担过错责任是正确的。2.原审法院认定担保方承担的责任范围是正确的。按照担保合同的约定，担保方承担的是2017年12月24日至2018年12月31日期间的钢材款的本金部分。经双方对账截止至2018年12月31日钢材款本金是10216676.38元。九江同徽公司共支付钢材款款本金4856306.38元，下欠钢材款本金5360370元。原审法院判决中交隧道公司承担的担保范围是正确的。综上，请求法院驳回其上诉请求。 金瑞同辉公司向一审法院起诉请求：1.依法判令九江同徽公司支付金瑞同辉公司钢材款本金7291351.66元、利息463045.53元(利息按照月利率2%计算，暂计算至2020年6月20日，剩余利息按照月利率2%继续计算至本息还清之日止)，中交隧道公司对该钢材款本息承担连带还款责任；2.本案的一切诉讼费、保全费、保全担保费、律师费由九江同徽公司和中交隧道公司共同承担。 一审法院查明事实：2017年12月20日，金瑞同辉公司（作为乙方）与九江同徽公司（作为甲方）签订《钢材采购合同》，合同约定由九江同徽公司为安徽省桐城市地下综合管廊项目向金瑞同辉公司采购钢材，结算单价为“以我的钢铁”网合肥网价作为所采购的同品牌、规格、材质、型号的钢材的结算单价。《钢材采购合同》第十三条结算与付款方式及期限约定：“1.每月以乙方供应400吨钢材作为一个付款周期，当月供应钢材不足400吨时，甲方按乙方实际供应钢材付款；2.当达到付款条件时，乙方应及时与甲方对所供应钢材的数量、单价和应付货款进行核对和确认并形成结算单，经双方核对确认后，乙方提供增值税专用发票，甲方在收到乙方提供的发票之日起7天内支付货款。”《钢材采购合同》第十五条违约责任约定：“1.甲方未按合同约定支付货款的，对于逾期支付的部分按2%每月（即月利率2分）的标准支付利息；2.因不可抗力因素导致合同无法履行的，双方可终止合同，但应提供不可抗力的证据；3.乙方未按合同约定供货的，给甲方造成损失的，应赔偿相应的损失”。《钢材采购合同》签订后，金瑞同辉公司遂开始向九江同徽公司供应钢材。2018年10月28日，“中交隧道工程局有限公司桐城市地下综合管廊项目经理部”出具《担保书》，内容为：“为了确保采购方与销售方于2017年12月20日签订的《钢材采购合同》(以下称主合同)，为了保证工程进度和采购方钢材相关款项的全面履行，担保方应采购方的要求，自愿为采购方因不履行、不完全履行、无法履行上述签定的主合同，导致采购方对销售方产生的债务，由丙方承担连带担保责任。就上述担保相关事宜达成一致意见，并签署担保书。一、担保内容。1.担保方担保自2017年12月24日至2018年10月28日期间采购方所欠销售方钢材款5118943.8元。2.担保方担保自2018年10月28日起至2018年12月31日期间采购方向销售方采购的钢材款。3.担保方不承担由于欠款所发生的利息及其它费用。4.本担保书约定的担保期限为采购方所欠钢材款全部结清，本担保书自行失效。5.本担保书自担保方盖章或签字之日起生效；主合同无效或失效不影响本担保书的效力，本担保书项下的担保延及担保方在主合同无效或失效后的法律责任。6.担保方特别承诺：担保方在签署本担保书前、已经充分理解、明确认识到签署本担保书的法律后果，因此确认本担保书不因上述主合同无效而无效，即使主合同因某种原因无法履行或无效、均不影响本担保书的效力，不影响担保方的担保责任。7.本担保书在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，可依照主合同约定的争议解决方式予以解决。在诉讼期同，本担保书不涉及争议部分的条款仍须履行。”应金瑞同辉公司申请，一审法院委托安徽凯吉通会计师事务所对本案中金瑞同辉公司与九江同徽公司往来的货款已经支付部分，尚欠货款的本金及利息进行司法鉴定。安徽凯吉通会计师事务所于2020年12月2日出具凯吉通审字（2020）第3223号《专项审计报告》，鉴定结论为：“先息后本：在2017年12月30日至2020年9月7日期间，九江同徽公司收到货物及销售发票金额11，251，794.61元，应付金瑞同辉公司利息计算金额为3，253，693.62元，支付钢材款本金4，856，306.38元，支付利息3，253，693.62元，尚欠钢材款本金6，291，170.38元，合计欠款6，395，488.23元。注：上诉涉及利息计算的情况，利息计算截止日为2020年6月20日，该截止日取自法院提供的民事起诉状上列示计算截止日”。后因计算错误，安徽凯吉通会计师事务所重新出具凯吉通审字（2020）第3223-1号《专项审计报告》，鉴定结论为：“先息后本：在2017年12月30日至2020年9月7日期间，九江同徽公司收到货物及销售发票金额11，251，794.61元，应付金瑞同辉公司利息计算金额为3.617，672.79元，支付钢材款本金4，492，327.21元，支付利息3，617，672.79元。截止到2020年9月7日，欠金瑞同辉公司款总款项为6.759.467.40元，其中：尚欠金瑞同辉公司钢材款货款本金6.759，467.40元，尚欠金瑞同辉公司货款利息0.00元”。另查明：本案在审理过程中，金瑞同辉公司于2020年7月23日向一审法院提出财产保全申请，请求冻结九江同徽公司、中交隧道公司的银行存款7850000元或查封价值7850000元的财产。并以亚太财产保险有限公司出具的诉讼财产保全责任保险保单提供担保。一审法院于2020年7月24日作出（2020）皖1602民初7621号民事裁定书，裁定：冻结被申请人九江市同徽贸易有限公司、中交隧道工程局有限公司的银行存款7850000元或查封价值7850000元的财产，期限为一年。案件申请费5000元，由金瑞同辉公司预负担。后经金瑞同辉公司申请，一审法院于2020年8月11日作出（2020）皖1602民初7621号之一民事裁定书，裁定：解除对被申请人中交隧道工程局有限公司名下银行存款7850000元的冻结。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”；第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。本案中，金瑞同辉公司向九江同徽公司供应混钢材，九江同徽公司应按约向金瑞同辉公司履行支付货款的义务，九江同徽公司在与金瑞同辉公司签订的《钢材采购合同》中明确约定按月息2%计算违约金的请求符合法律规定，故对金瑞同辉公司请求九江同徽公司支付钢材款6759467.40元并支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持（违约金以6759467.40元为基数，按月息2%，自2020年9月7日起计算至钢材款支付完毕之日止）。《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”；第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人的书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。从以上规定可以看出，分支机构在未取得法人书面授权的情况下提供保证，因此给债权人造成损失，保证合同无效，由分支机构以自己经营管理的财产承担过错赔偿责任。分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任，如果企业法人有过错的，由企业法人承担民事责任。如果债权人也有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，“中交隧道工程局有限公司桐城市地下综合管廊项目经理部”是中交隧道公司为了项目而临时设立的一个组织机构，“中交隧道工程局有限公司桐城市地下综合管廊项目经理部”其明知不具备担保主体而作为保证人出具《担保书》的行为是无效的；金瑞同辉公司在未见到中交隧道公司授权的情况下，应当知道“中交隧道工程局有限公司桐城市地下综合管廊项目经理部”是没有能力提供担保的，其签订担保合同时，就应当预见到一旦九江同徽公司不履行债务，“中交隧道工程局有限公司桐城市地下综合管廊项目经理部”也是无力承担担保责任的，故金瑞同辉公司与“中交隧道工程局有限公司桐城市地下综合管廊项目经理部”对保证担保的无效均存在过错，故中交隧道公司应承担担保数额5118943.8元中九江市同徽贸易有限公司不能清偿部分的二分之一。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十条、高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第十七条第一款之规定，判决：一、九江市同徽贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽金瑞同辉商贸有限公司钢材款6759467.40元及违约金（违约金以6759467.40元为基数，按月息2%，自2020年9月7日起计算至钢材款支付完毕之日止）；二、中交隧道工程局有限公司承担担保数额5118943.8元中九江市同徽贸易有限公司不能清偿部分的二分之一；三、驳回安徽金瑞同辉商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66571元、减半收取33285.5元，财产保全费5000元，合计38285.5元，由九江市同徽贸易有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审认定的欠款数额是否正确；2.一审关于中交隧道工程局有限公司承担担保责任判决是否正确。 关于争议焦点1，九江同徽公司主张其以银行汇款的方式共计向金瑞同辉公司支付23笔款项，支付总额811万元，每笔汇款用途均标明支付钢材款或采购款字样，按“先息后本”来确定应支付钢材款本金及利息没有事实及法律依据。首先，金瑞同辉公司认为案涉汇款付款用途系九江同徽公司单方标记，非双方合意，金瑞同辉公司对九江同徽公司单方标记的付款用途并无认可；其次，在双方没有约定支付款项系本金还是利息的情况下，一审按“先息后本”的审计结果予以支持应付钢材款不违反法律规定；故本院对九江同徽公司的上述主张不予采信，一审认定的欠付货款数额并无不当。 关于争议焦点2，中交隧道公司桐城市地下综合管廊项目经理部出具《担保书》，为主合同（《钢材采购合同》）在2017年12月24日至2018年10月28日期间采购方欠销售方钢材款5118943.8元提供担保，该担保因违法法律规定而无效，且债权人、担保人对该担保合同无效均有过错，按照有关法律规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。一审关于中交隧道公司承担担保责任的论述详尽，并无不当，本院予以支持。 综上，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费66571元、减半收取33285.5元，财产保全费5000元，合计38285.5元，由九江市同徽贸易有限公司负担33085.5元，由安徽金瑞同辉商贸有限公司负担5200元。 二审案件受理费59380元，由九江市同徽贸易有限公司负担11747元，由中交隧道工程局有限公司47633元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱晓非 审 判 员 刘 强 审 判 员 李红波 二〇二一年五月二十四日 法官助理 郭肖冰 书 记 员 王祥亮