四川省盐亭县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0723民初615号 原告：张林玲，男，汉族，1979年6月30日出生，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：赵洪碧，四川川北律师事务所律师。 被告：四川永晖建筑工程有限公司。住所地：成都市青羊区北大街88号附6号。统一社会信用代码：91510000099382730J。 法定代表人：王力，执行董事。 特别授权委托诉讼代理人：马明亮，总经理。 被告：胥波，男，汉族，1975年11月12日出生，住四川省盐亭县。 被告：绵阳弟兄建筑劳务有限公司。住所地：四川省绵阳市盐亭县云溪镇三义村一队长飞花园196号5-7。统一社会信用代码：91510723MA6376BC3D。 法定代表人：胥波，执行董事。 原告张琳玲（以下简称原告）与被告四川永晖建筑工程有限公司（以下简称第一被告）、胥波（以下简称第二被告）、绵阳弟兄建筑劳务有限公司（以下简称第三被告）定作合同纠纷一案，本院于2021年3月5日立案后，依法适用简易程序于2021年4月21日公开开庭进行了审理；审理中，因第二被告在答辩中陈述原告自带挖机、油料、人工所承揽的工程部分系第三被告挂靠第一被告的工程内容的部分，经审判人员征询各方当事人是否追加绵阳弟兄建筑劳务有限公司为第三被告的意见，原告和第二被告均同意追加，且绵阳弟兄建筑劳务有限公司的法定代表人当庭同意放弃举证答辩期，第一被告未表示有异议。原告及其委托诉讼代理人赵洪碧、第一被告的特别授权委托诉讼代理人马明亮（参加下午开庭审理）、第二被告、第三被告的法定代表人胥波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.由第三被告和第一被告共同支付下欠原告的工程款153040元及利息（利息从2020年10月23日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）（此系根据当庭追加第三被告后，原告对起诉状诉请当庭变更后的诉请，原诉请为被告支付下欠原告机械施工费153040元及利息，利息从2020年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止）；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：第一被告于2018年1月24日中标承建由原盐亭县农业和畜牧局（现该局职能合并后名称为盐亭县农业农村局，以下简称发包人）招标的全国新增1000亿斤粮食生产能力盐亭县2017田间工程建设项目（以下简称案涉工程）。同年1月25日，第一被告与发包人签订了《施工合同》。施工中，第一被告委托第二被告具体施工管理，第二被告与原告约定口头协议，由原告自带机械（挖机）、油料、人工进行项目开挖施工；原告于2018年3月10日进场施工，于2019年2月完工。2020年10月23日，原告与第二被告双方进行结算，第二被告出具欠条一张载明下欠原告机械施工费共计153040元。定于2020年12月底付清，但各被告至今未付。故诉至本院，望判如所请。 第一被告辩称，第一被告与第三被告并未最终结算，依照我公司的概算，第三被告尚欠第一被告税金40万元左右。案涉工程已经验收合格。第一被告向第三被告拨了工程款2374万元，已经全额支付。第三被告是实际施工人，案涉工程是第一被告中标，第三被告是挂靠第一被告公司施工，第一被告与第三被告签订了《劳务用工协议书》、《机械租赁合同》、《材料销售合同》（水泥）、《材料销售合同》（砂石）等合同，实际上是挂靠关系。发包人还欠付第一被告工程款100万元左右，只是发包人欠第一被告的工程款，我们已经付清了第三被告的工程款项。我们向第三被告支付工程款有转账记录。案涉工程已全部竣工验收，经过了审计，审计金额是2479.2226万元。第三被告将部分土石方施工转包给原告，系层层转包，出于谁受益谁承担责任的原则，从合同相对性来说应由第三被告向原告付款。请求驳回原告对第一被告的诉讼请求。 第二、三被告辩称，我们第三被告还未与第一被告进行结算，欠原告的钱是事实。案涉工程是第一被告中标，第三被告是挂靠第一被告公司施工，第一被告与第三被告签订了《劳务用工协议书》、《机械租赁合同》、《材料销售合同》（水泥）、《材料销售合同》（砂石）等合同，第二被告代表第三被告与原告总共结账的时候一共应付原告40多万元，第三被告付了大约四分之三，下欠15万元左右，这是事实。第一被告是向第三被告拨付了2374万元工程款，没有结算是因为牵涉到税费结算。案涉工程已全部竣工验收，是经过了审计，审计金额如第一被告所述。第三被告在施工中招了十几个，最多时有二十个左右挖机如原告一样带机械、油料、人员到案涉工程作业，挖机作业只是第一步，然后由劳务施工班组进行第二步施工，项目作业内容很多，有的还有田间道路施工。第三被告从第一被告处获得的案涉工程是不仅有机械施工、劳务施工还有材料供应等多项业务。原告实际就是自带机械设备按照第三被告的要求进行施工。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月14日，第一被告根据发包人就案涉工程进行的公开招标，向发包人提交施工投标文件。 2018年1月24日，发包人向第一被告发出《中标通知书》一份，通知告知其施工投标文件已被发包人接受，确定第一被告为中标人，并要求第一被告于接到通知后7日内与发包人签订施工承包合同。 2018年1月25日，第一被告与发包人签订全国新增1000亿斤粮食生产能力盐亭县2017田间工程建设项目《施工合同》，就工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同组成文件等施工双方权利义务进行了约定，建设的具体地点为盐亭县三元乡、黄甸镇。 2018年2月1日，第一被告与第三被告签订《劳务用工协议书》、、《材料销售合同》（水泥）、《材料销售合同》（砂石），所涉项目为案涉工程项目，工程地点为盐亭县三元乡、黄甸镇；劳务用工协议书中第十一条乙方责任第3项约定“按合同约定按时足额支付劳务作业人员工资，所有人工工资登记造册，领取工资人员应在工资表中签字领取”。 2018年2月4日，第一被告与第三被告签订《机械租赁合同》，主要约定：一、工程名称：全国新增1000亿斤粮食生产能力盐亭县2017年田间管理建设项目。机械施工地点：盐亭县黄甸镇、三元乡……五、双方责任（一）乙方责任，1.按合同约定及时支付给甲方租金，2.给甲方机械操作手提供食宿方便，其费用由甲方承担，在付款时扣除食宿费用。（二）甲方责任，1.按乙方要求及时将机械进入工地交付使用……5.负责机械维修、保养，提供24小时服务，满足施工需要。合同还对机械型号及单价数量、款项结算及付款方式等进行了约定。 2019年1月10日，第一被告向发包人和四川慈辰工程项目管理有限公司作出《承诺书》称，案涉工程现已全面完工并通过初验，为搞好工程审计及财务决算批复，承诺：1.同意按案涉工程实际工程量和工程结算造价进行审计工作；2.审计报告送达之前坚决解决农民工工资和材料款的拖欠问题，不拖欠民工工资和材料款。 原告与第二被告曾口头约定，由原告自带机械（挖机）、油料、人工（挖机驾驶员）对案涉工程按其要求施工作业，原告于2018年3月10日进场施工，于2019年2月完工退出案涉工程工地。 2020年10月23日，经第二被告与原告结算，除第三被告已经支付的挖机作业机械费、油料费、人工费外，第三被告尚欠原告挖机施工作业总费用153040元，并由第二被告向原告出具《欠条》一份，载明：今欠到张琳玲在“2017年千亿斤粮食”工地挖机费壹拾伍万叁仟零肆拾元整，￥153040.00元。该项目由永晖公司承建。项目负责人：胥波2020.10.23。在该《欠条》上加盖有第二被告个人印鉴章。 另查明，第三被告《营业执照》载明的经营范围为：建筑劳务分包；砂石开采、加工、销售；机械设备租赁服务；建筑材料、钢材、五金交电、办公设备销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 本院认为：本案各方当事人争议的主要焦点为，原告与第三被告之间形成的法律关系；第二被告向原告出具《欠条》是否为代表第三被告的职务行为；原告是否可突破合同相对性请求第一被告承担付款责任。现分述理由如下： 一、关于原告与第三被告之间形成的法律关系认定，亦即本案案由的确定。根据审理查明的事实，各方当事人均认可第一被告是合法的中标人，第一被告将案涉工程转包给第三被告施工，第三被告是实际施工人，第一被告向第三被告已支付工程款2374万元，第一被告与第三被告没有结算的原因是因为牵涉到40万元左右税金结算。根据前述查明事实，依照案涉工程施工期间正在适用但现已废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项规定，可以认定第一被告与第二被告之间形成的转包行为无效，第三被告属于实际施工人。 第三被告与原告之间形成的法律关系属于承揽合同法律关系，不属于建筑设备租赁合同法律关系。其理由是，承揽合同与租赁合同的区别，主要表现在，根据案涉工程施工期间正在适用但现已废止的《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。结合前述法律规定可见，法律上的租赁是“物”的有偿使用。本案中第三被告应当支付的费用除挖机有偿使用收益外，还有原告雇请驾驶员“人”的报酬，不单是“物”用益物权的有偿让度，双方法律关系不符合租赁法律关系之特征；本案的法律关系符合由原告提供自己的设备、技术和机械操作技术人员，在被告指定的工作场所完成指定工作，以工作成果换取工作报酬的情形，与承揽合同法律特征相符合，故双方之间实质是承揽法律关系，原告是承揽人，第三被告是定作人。 第三被告与原告之间形成的法律关系，也不属于建设工程施工法律关系。其理由是，承揽合同与建设工程施工合同的区别，主要表现在，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它除具有承揽合同的一般法律特征之外，还具有自己独特的特征，主要有：一是合同主体须具有特殊资质，法律对承揽合同主体没有限制，定作人和承揽人可以是自然人，也可以是法人或非法人组织，而法律对建设工程合同的主体提出了更严格的要求，必须是具有一定资质的法人；二是建设工程合同具有计划性和程序性要求，国家对建设工程会全程进行一定的计划干预，建设工程的各个阶段之间具有严密的程序要求；三是建设工程合同的签订及履行受到国家的监督管理，建设工程涉及国家和社会公共利益，事关人民群众的生命财产安全，国家对其合同从签订到履行制定了一系列的监督和管理制度。四是建设工程合同为要式合同，案涉工程施工期间正在适用但现已废止的《中华人民共和国合同法》第二百七十条以及现行有效的《中华人民共和国民法典》第七百八十九条均规定，建设工程合同应当采用书面形式。根据前述特点结合案涉工程审计金额达2479余万元，而原告所称其在案涉工程中的总金额仅40余万元，其施工作业涉及的投资数额、技术难度、工程用途、及双方仅系达成口头协议并未建立书面合同等特点和因素以及最高人民法院发布的《民事案件案由规定》（法释[2020]346号）、《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2020]347号）中，关于个案案由的变更要求“人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。”等综合判断，原告与第三被告之间形成的纠纷应属承揽合同纠纷中的定作合同纠纷，因此，应将立案时确定的案由“合同纠纷”，变更为承揽合同纠纷的下一级案由，即定作合同纠纷。 二、关于第二被告向原告出具《欠条》是否为代表第三被告的职务行为的认定。本案中，已查明原告系向第三被告而不是仅向第二被告个人提供工作成果，故应当认定第二被告系代表第三被告履行职务行为，根据案涉工程施工期间正在适用但现已废止的《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，第二被告向原告出具《欠条》的法律后果应由第三被告承受，即第三被告应向原告偿还欠款153040元，由于其迟延付款行为导致原告存在资金占用损失，故应于欠款之日，即2020年10月23日起，以153040元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告计付利息至履行之日止。 三、关于原告是否可突破合同相对性请求第一被告承担付款责任的认定。所谓合同的相对性是指，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。本案中，由于原告与第三被告形成的是承揽法律关系而非属实际施工人向转包人、违法分包人、发包人主张权利，因法律及司法解释对承揽法律关系均无可突破合同相对性的相关规定，而第一被告与原告无合同关系，故原告主张突破合同相对性请求第一被告承担付款责任于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条之规定，判决如下： 一、被告绵阳弟兄建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张琳玲支付欠付费用153040元及利息（利息计算方式：以153040元为基数，从2020年10月23日起至履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）； 二、驳回原告张琳玲的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计1681元，由被告绵阳弟兄建筑劳务有限公司负担（限在本判决生效之日起5日内向本院缴纳，逾期不缴纳，本院将依法强制执行）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  王进 二〇二一年五月十三日 书记员  罗晶