北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1812号上诉人（原审原告）：北京猿力教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李勇，总经理。委托诉讼代理人：李国华，北京多禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔欢，北京多禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘双双，国家知识产权局审查员。上诉人北京猿力教育科技有限公司（简称猿力公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初12969号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：猿力公司2.申请号：385963523.申请日期：2019年5月31日4.标志：5.指定使用服务（第45类，类似群4501-4502；4505-4506）在线社交网络服务；失物招领；社交陪伴等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：及时有限公司2.注册号：67845073.申请日期：2008年6月16日4.专用期限至:2020年9月27日5.标志：6.核定使用服务（第45类，类似群4501-4503；4505）：夜间护卫；安全咨询；社交陪伴等。（二）引证商标三1.注册人：优股兔（厦门）科技有限公司2.注册号：372926593.申请日期：2019年4月3日4.初审公告日期：2020年2月27日5.专用期限至:2030年5月27日6.标志：7.核定使用服务（第45类，类似群4505）：互联网域名租赁；失物招领等。（三）引证商标四1.注册人：车伯乐（北京）信息科技有限公司2.注册号：213359773.申请日期：2016年9月19日4.专用期限至:2028年1月13日5.标志：6.核定使用服务（第45类，类似群4505-4506）：保险箱出租；在线社交网络服务等。（四）引证商标五1.注册人：上海百事通信息技术股份有限公司2.注册号：161952033.申请日期：2015年1月20日4.专用期限至:2026年3月27日5.标志：6.核定使用服务（第45类，类似群4501-4503；4505-4506）：在线社交网络服务；替代性纠纷解决服务等。三、被诉决定：商评字[2020]第207443号《关于第38596352号“斑马思维”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年8月3日。国家知识产权局认为：诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指的情形，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实在原审诉讼中，猿力公司提交了以下证据材料：1.引证商标一商标档案及送达公告，用以证明引证商标已被提起撤销申请；2.关于第16195203号第45类“斑马行动”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，用以证明引证商标五已被撤销，不再成为诉争商标注册的障碍；3.（2018）京73行初3497号判决书、（2018）京行终5353号判决书，用以证明根据在先案例，诉争商标不会与引证商标产生混淆误认；4.相关媒体报道及官网截图，用以证明诉争商标具有极高知名度；5.百度搜索页面截图，用以证明“斑马思维”的检索结果指向猿力公司，不会造成混淆误认；6.著作权登记证书，用以证明诉争商标的计算机软件著作权登记情况。在原审庭审中，猿力公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。北京知识产权法院认为：引证商标五在“在线社交网络服务；安全保卫咨询；社交陪伴”服务上被撤销注册，故引证商标五在上述服务上不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一、三、四、五已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。截至开庭审理时引证商标一撤销程序尚未终结，引证商标一稳定性尚无定论，不属于暂缓审理的当然依据，截至审理时引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，各引证商标及其他包含“斑马”的商标共存的情况以及其他案件处理情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。猿力公司未提交充分证据证明诉争商标在复审服务上经使用已可与各引证商标相区分。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回猿力公司的诉讼请求。猿力公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一处于撤销复审程序中，权利状态不稳定，请求法院暂缓审理；二、诉争商标与引证商标一、三、四、五在构成要素、呼叫含义方面区别明显，不构成近似商标；三、除各引证商标外，在先已有多个包含“斑马”字样的商标获准注册，此外与本案案情相似的在先案例已对猿力公司的“猿”系列商标核准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标应予核准注册；四、“斑马”系列在线教育品牌已经具有极高的知名度，通过广泛的使用宣传，诉争商标已与猿力公司建立了紧密联系，不会与各引证商标产生混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，引证商标一在“夜间护卫；安全咨询；社交陪伴；家政服务”上的注册已被撤销，并刊登在2021年5月27日第1745期商标公告上。引证商标五在“替代性纠纷解决服务；诉讼服务；法律研究；知识产权咨询；仲裁；消防；服装出租”服务上为有效注册。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标一在“夜间护卫；安全咨询；社交陪伴；家政服务”上的注册已被公告撤销，故诉争商标指定使用在《类似商品和服务区分表》第4501-4502群组服务上的在先权利障碍已不存在，诉争商标在“夜间护卫服务；社交陪伴；社交护送（陪伴）”服务上的注册申请可以予以初步审定，国家知识产权局应根据变更后的事实重新作出裁决。但引证商标三、四在全部服务上、引证商标五在“替代性纠纷解决服务；诉讼服务；法律研究；知识产权咨询；仲裁；消防；服装出租”服务上目前为有效注册状态，仍构成诉争商标在第4505-4506群组服务上注册的在先权利障碍，原审判决认定诉争商标在上述服务上与引证商标三至五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标亦无不当，本院予以支持。本院需特别指出的是，引证商标一核定使用的部分服务被公告撤销注册的事实发生于被诉决定及原审判决作出之后，并非被诉决定及原审判决作出的依据，但本院充分考虑二审诉讼程序中新发生的事实，可以最大程度上保障诉争商标申请人的利益，而且能有效节约行政及司法资源，故本院对前述事实予以采纳，并对原审判决及被诉决定予以撤销，本案诉讼费应当由猿力公司负担。综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的部分事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初12969号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第207443号关于第38596352号“斑马思维”商标驳回复审决定；三、国家知识产权局就北京猿力教育科技有限公司针对第38596352号“斑马思维”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京猿力教育科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 斌二〇二一年五月三十一日法官助理 杨柳青书 记 员 张嘉琦