广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1971民初1682号原告：陈志萍，女，1970年9月10日出生，汉族，住广东省五华县××××××××××，公民身份号码：441×××××××********。委托诉讼代理人：张晓东，广东徒法律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜灵杰，广东徒法律师事务所律师。被告：东莞市幸福大酒楼有限公司，住所地：广东省东莞市×××××上岭工业区，统一社会信用代码：914×××××××××××025M。法定代表人：陈松新，总经理。委托诉讼代理人：匡卫萍，女，1976年8月27日出生，汉族，住广东省东莞市东城区×××××××××××，公民身份号码：360×××××××********，系被告员工。委托诉讼代理人：梁集强，广东格雷兄弟律师事务所律师。原告陈志萍诉被告东莞市幸福大酒楼有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月12日立案受理后，依法适用简易程序于2021年2月8日公开开庭进行审理。原告陈志萍及其委托诉讼代理人张晓东、杜灵杰，被告的委托诉讼代理人梁集强、匡卫萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明及认定如下：入职时间及工作岗位：2014年2月13日入职，工作岗位是传菜员。劳动合同签订情况：已签订无固定期限劳动合同，合同约定正常工作时间的工资按东莞市最低工资标准执行，每天工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，因工作需要经双方协商可延长工作时间。考勤方式：原告在被告处工作需接受指纹考勤管理，工作时间为5时45分至14时45分。月平均工资：2946.08元。违法解除劳动合同赔偿金：原告主张被告员工黄南华在2020年7月29日通过微信方式解除双方之间劳动合同关系。原告提交的微信截图显示，“酒楼比个方案5年以上员工补三个月工资，4年两个月工资......不满一年没有，就退押金两百，有什么建议或不满尽快提出，没建议的当默认”、“酒楼通知星期五31号办手续，请互相通知安排好时间”。原告主张上述信息是主管黄南华发送，被告确认黄南华是其员工，但不确认上述信息是黄南华发出，并且黄南华也不能代表公司与原告解除合同。被告称2020年8月1日复工后，有通知原告回来上班，但是原告一直没有回来。被告提交了社会保险参保证明、酒楼员工疫情期间信息表，显示2020年8月被告有为原告购买社保，疫情期间信息表上的填报时间为2020年8月10日，被告以此主张没有违法解除与原告的劳动关系。庭审中，被告陈述点心部有18名员工，其中16人于2020年7月31日办理了离职手续。本院认为，虽被告提交2020年8月的社保记录拟证明其与原告截止该时间段仍存在劳动关系，没有违法解除劳动合同。但劳动关系的本质是劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。因此并非只要购买了社保即可认定双方之间具备劳动关系，结合本案原告提交的微信聊天记录截图显示的补偿方案、31号办手续等信息以及被告庭审陈述的点心部已经有16名员工于2020年7月31日办理了离职手续、原告8月后没有复工等信息，可知原告自2020年8月后与被告已经不存在事实上的劳动关系，且劳动关系终止的原因在于被告，故本院对于原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原告在被告处工作6年5个月，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金38299.04元（2946.08元×6.5个月×2），但由于原告起诉主张赔偿金为36400元，视为原告对自身权利的自由处分，本院予以准许，故被告应向原告支付赔偿金36400元。2020年2月至7月期间的工资：被告确认从2020年8月1日开始分批复工，原告确认收到被告支付的2020年2月份工资1376元，被告主张是1096元加上社保280元，共计支付1376元。被告因疫情原因2020年8月1日前未能复工，2020年2月1日至2日是国家延长假期，2月3日至9日是广东省延迟复工期间，根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。因原、被告在劳动合同中约定正常工作时间工资为东莞市最低工资标准（自2018年7月1日起，东莞最低工资标准为1720/月），被告在2月份没有安排原告劳动，本院根据该标准计算出被告应向原告支付2020年2月份工资差额为344元（1720元-1376元）。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，故被告应向原告支付2020年3月至7月29日生活费6880元（1720元×80%×5个月）。2014年2月13日至2020年7月29日期间休息日加班工资：原告在仲裁阶段按照每月加班4天计算加班工资，但起诉要求按每月加班8天计算加班工资，本院认为，对原告新增每月加班4天的主张，因未经过仲裁裁决，故本院在本案中不予处理。被告陈述原告每月周六日加班是4天，并且工资中已经包含加班费。本院认为，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。本案原告于2020年8月20日申请劳动仲裁，故本院只支持原告2018年8月21日至2020年7月29日期间休息日加班工资的请求。双方确认工作时间为5时45分至14时45分，但无法确定用餐时间是否包含在该工作时间段内，本院结合双方意见，综合正常生理需要，认定在扣除用餐时间后，原告每天工作时间为8.5小时。原告主张每月工资是固定工资，未包含加班费，但原告入职以来已清楚其工作时间及相应的工资待遇，一直没有提出异议，故本院认为被告支付给原告的工资已包含加班费，以一个月休息日加班4天，按双方劳动合同约定的基本工资计算，被告每月支付给原告的工资不得低于2553.85元（1720元+0.5小时×21.75天×9.89元/小时×1.5+8.5小时×4天×9.89元/小时×2）。被告支付给原告的月平均工资实际已超过数额，故被告已足额支付原告工资及加班工资。因此，对于原告主张的2014年2月13日至2020年7月29日期间休息日加班工资，本院不予支持。2014年2月13日至2020年7月29日期间未休年休假工资：原告主张入职以来从未休年休假，被告主张工资中已包含年休假工资，但从被告提交的《工资表》中未能显示出有年休假工资项目，因此本院对于原告2014年2月13日至2020年7月29日期间未休年休假工资的请求予以支持。根据《职工带薪年休假条例》的规定，原告在被告处工作已满6.5年，自2015年开始依法每年可享受5天带薪年休假。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬应剔除加班工资后计算，同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，原告在该时间段的年休假天数应为27.8天（5天×5年+211天÷365天×5天），折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故被告应支付原告2014年2月13日至2020年7月29日期间未休年休假工资4270.34元（1720元÷21.75天×27天×2）。九、仲裁请求：1.被告向原告支付2020年2月至7月期间工资15610.67元；2.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金36400元；3.被告向原告支付2014年2月13日至2020年7月29日期间未休年休假工资8253.19元；4.被告向原告支付2014年2月13日至2020年7月29日期间休息日加班工资79301.15元。十、仲裁结果：1.确认原、被告之间的劳动合同关系已解除；2.被告在裁决生效之日起三天内负责通知及支付原告解除劳动合同经济补偿金19149.52元、2020年2月份工资差额344元、2020年3月1日至7月29日期间生活费6880元、2016年1月1日至2020年7月29日期间未休年休假工资4270.34元，以上共计30643.86元；3.驳回原告的其他仲裁请求。十一、诉讼请求：1.被告向原告支付拖欠的工资15610.67元；2.被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金36400元；3.被告向原告支付年休假工资8253.19元；4.被告向原告支付周六、周日加班工资158602.30元；以上四项合计218866.16元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十六条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：确认原告陈志萍与被告东莞市幸福大酒楼有限公司的劳动合同关系已解除；被告东莞市幸福大酒楼有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈志萍支付违法解除劳动合同赔偿金36400元；被告东莞市幸福大酒楼有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈志萍支付2020年2月份工资差额344元；被告东莞市幸福大酒楼有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈志萍支付2020年3月1日至7月29日期间生活费6880元；被告东莞市幸福大酒楼有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈志萍支付2014年2月13日至2020年7月29日期间未休年休假工资4270.34元；六、驳回原告陈志萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，原告陈志萍已预交，由被告东莞市幸福大酒楼有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 廖 敏二〇二一年五月十二日书记员 张健骠尹裕轩（代）