山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终440号上诉人（原审原告）：张方军，男，1946年12月27日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。上诉人（原审原告）：马先奎，女，1946年5月20日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋庆艳，山东隆诚律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：秦治同，山东隆诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：申萍，女，1987年2月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：卢桂祥，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：张姗姗，山东天蓝律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张鹏飞，男，1987年12月25日出生，汉族，个体工商户，住日照市东港区。上诉人张方军、马先奎、申萍因与被上诉人张鹏飞追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张方军、马先奎上诉请求：1.依法改判申萍、张鹏飞向张方军、马先奎支付垫付款及张方军、马先奎抚养孙子张子涛和孙女张心乐的抚养费228000元共计346929元（改判增加额为228000元）；2.诉讼费由申萍、张鹏飞负担。事实和理由：1.张方军、马先奎抚养孙子张子涛和孙女张心乐支出抚养费228000元，应予认定。张方军、马先奎与申萍、张鹏飞于2010年8月分家并经济独立，双方当事人认可。申萍、张鹏飞婚生子张子涛出生于2009年2月6日，婚生女张心乐出生于2012年9月10日。张子涛出生后，一直和张方军、马先奎生活在一起，并由张方军、马先奎支付生活费。张心乐出生后，亦由张方军、马先奎抚养，并由张方军、马先奎支付生活费。张方军、马先奎主张张子涛的生活费自2009年2月份-2020年8月份按11年计算，每月开支1000元，每年12000元，共计132000元，张心乐生活费自2012年9月份-2020年8月份，按8年计算，每月开支1000元，每年12000元，共计96000元，张方军、马先奎共计垫付生活费228000元。首先，张方军、马先奎主张的生活费参考山东省2010年城镇居民人均消费支出标准（12013元/年），没有考虑近十年物价上涨，城镇居民消费支出年年增长的事实。其次，张子涛和张心乐从出生一直与张方军、马先奎生活在一起，生活费由张方军、马先奎支出，无需提供证据再去证明。其三，生活费在现实中不可能存在书面证据也不可能以录像的方式追溯，但一日三餐衣食住行是客观存在，且在孩子缺少母乳的情况下，张方军、马先奎照顾孩子的难度更大，两个孩子在张方军、马先奎的抚养下，健康快乐的成长，完全可以参照城镇居民的消费标准予以裁判。申萍辩称，张方军、马先奎的上诉请求没有事实与法律依据，应当撤销一审判决，驳回张方军、马先奎的诉讼请求，事实与理由同申萍的上诉意见。张鹏飞辩称，对张方军、马先奎的上诉没有意见，予以认可。申萍上诉请求：1.撤销一审判决；2.诉讼费均由张方军、马先奎承担。事实和理由：1.申萍申请本案一审的主办法官回避，有事实与法律依据。一审法院未向申萍送达书面决定书，而是口头驳回申萍的回避申请错误。一审法院在送达一审判决书时，才将驳回回避申请书面决定书送达申萍，严重违反法律规定，侵害申萍的诉讼权利。2.申萍跟张鹏飞一直抚养两个孩子，所有费用一直由申萍、张鹏飞承担。张鹏飞有固定收入，张方军、马先奎无须支付相应的费用。张心乐一直跟随申萍及申萍的母亲一起生活，费用也是由申萍及其母亲支付。后来，张方军、马先奎及张鹏飞将张心乐抢走，侵害申萍对张心乐的抚养权。一审法院认定申萍应当返还张方军垫付的张子涛及张心乐的培训费及入托费没有任何事实与法律依据。张方军、马先奎自愿为张子涛及张心乐支付相应的费用，属于赠与行为。申萍也没有承诺支付上述款项。款项并没有交付给申萍，双方之间不存在基于合同约定或者法律规定应当返还已给付款项的情形，张方军、马先奎要求申萍返还其自愿赠与的款项没有任何依据。张鹏飞一直也有收入，孩子的所有费用张鹏飞也有支付。3.张方军、马先奎已缴纳的社会抚养费，申萍不应予以返还。申萍与张鹏飞于2009年2月6日生育一子，并于2010年3月4日在日照市东港区民政局登记结婚。张方军、马先奎与申萍、张鹏飞一直未分家，所有的财产均为家庭共同财产。社会抚养费虽然通过张方军、马先奎的银行卡缴纳，但款项实际属于申萍与张鹏飞，是申萍与张鹏飞夫妻共同财产。张方军、马先奎辩称，申萍的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。1.张方军、马先奎提供的证据足以证明其为张子涛、张心乐垫付了培训费、入托费及社会抚养费。作为张子涛、张心乐的祖父母，对张子涛、张心乐没有法定的抚养义务，而张鹏飞、申萍作为张子涛、张心乐的父母，应当由其尽抚养义务，张方军、马先奎的行为属于无因管理，张鹏飞、申萍应当依法予以返还。2.申萍在一审中未提出回避申请，一审程序合法。综上，方军、马先奎对张子涛、张心乐进行抚养所支出的生活费应由张鹏飞、申萍承担。请求对生活费部分予以改判，支持张方军、马先奎的上诉请求，驳回申萍的上诉请求。张鹏飞述称，不同意申萍的上诉意见，张鹏飞和申萍不是孝顺的儿女。1.张鹏飞和申萍自相识到孩子出生再到离婚，十几年间，张鹏飞的父母对张鹏飞和申萍的两个孩子一直都是无微不至的照顾和爱护。张鹏飞深知父母对孩子的爱，也就是对张鹏飞和沈萍的这份爱，是无价的，不求任何回报的。现在张鹏飞和申萍闹到这个局面，的确让做父母的寒心，张鹏飞认为欠父母的债一辈子也不足以偿还。申萍所提到的理由及其诉讼请求是荒唐的不近人情的，没有伦理道德的。2.关于张心乐的抚养权问题。女孩现已接近十周岁，有自己的想法以及真实的意愿，希望尊重孩子的真实意愿和想法，不要强加于孩子。现在孩子的生活及学习环境也非常的好，在这种环境中成长，对孩子身心健康是非常有利的。张心乐现在已经有新妈妈了，新妈妈会照顾好并指导孩子的。申萍和张心乐已经五年没在一起生活，这五年对于孩子来说，是最需要母爱的关键时期。但申萍作为母亲，五年缺席，几乎没有母子亲情关系存在了。希望法院尊重张心乐真实意愿，让孩子在一个充满爱的环境中成长以及学习。离婚已造成孩子的第一次伤害，不应该让孩子遭受第二次伤害。张方军、马先奎向一审法院起诉请求：1.判令张鹏飞、申萍偿还张方军、马先奎垫付款及张方军、马先奎抚养孙子张子涛和孙女张心乐的抚养费228000元共计346929元；2.诉讼费由张鹏飞、申萍承担。一审法院认定事实：张方军与马先奎系夫妻关系，张鹏飞系张方军、马先奎之子，张鹏飞与申萍于2009年2月6日生育一子，取名张子涛，于2010年3月4日在日照市东港区民政局登记结婚，于2012年9月10日生育一女，取名张心乐。张方军、马先奎主张张子涛与孙女张心乐自出生后一直由其抚养，现因张方军、马先奎离婚，故其诉至一审法院要求张方军、马先奎支付其抚养张子涛、张心乐所支出的抚养费及垫付款共计346929元。具体费用包括：1.社会抚养费66952元，张方军、马先奎提供加盖日照银行股份有限公司岚山支行业务专用章的山东省非税收入通用票据复印件一份，张方军、马先奎主张该费用系张方军、马先奎于2015年7月1日垫付的因抢生张子涛、超生张心乐的计划生育罚款。2.张子涛围棋培训费4980元（3180元+1800元），张方军、马先奎提供加盖日照九州围棋俱乐部有限公司公章的收据和证明复印件各一份，其中证明的内容为“张子涛同学于2017年12月2日入本校（九州围棋）培训至今，每年费用为3180元，均由张子涛爷爷现金支付”，收据记载内容为：2018年6月6日，张子涛缴纳2018年5月19日至2018年11月19日围棋半年学费1800元，收款方式为现金。3.张子涛书法美术培训费19690元（3950元+4780元+5480元+5480元），张方军、马先奎提供加盖日照市钱塘书法美术学校公章的收款收据复印件四张，具体为2015年4月26日缴纳3950元，2017年5月5日缴纳4780元，2018年3月11日缴纳5480元，2019年5月11日缴纳5480元。4.张子涛英语培训费4850元（1500元+850元+2500元），张方军、马先奎提供加盖日照市东港区乐恩英语培训学校收款专用章的收据复印件三张，具体为2018年6月9日缴纳现金1500元，2018年8月18日补缴现金850元，2019年6月12日缴纳2500元。5.张子涛数学培训费4100元，张方军、马先奎提供加盖日照市新希望培训学校公章的收款收据复印件一张，张方军、马先奎主张2019年3月17日其缴纳张子涛数学培训费2100元，另提供收款收据一份，主张2020年3月17日为张子涛续费数学培训费2000元。6.张子涛校车服务费1200元，张方军、马先奎提供加盖日照东港城市停车建设运营管理有限公司财专用章的收款凭证复印件一张，张方军、马先奎主张其于2019年4月22日为张子涛缴纳2019年上半年校车服务费1200元。7.张心乐美术培训费6590元（3310元+3280元），张方军、马先奎提供加盖日照市钱塘书法美术学校公章的收款收据复印件二张，主张其于2018年4月21日为张心乐缴纳美术培训费3310元，于2019年5月11日缴纳美术培训费3280元。8.张心乐幼儿园费用10367元，张方军、马先奎提供加盖日照市东港区秦楼街道智慧星幼儿园公章的收费凭证复印件三张，主张其缴纳张心乐2018年9月1日-2019年11月30日幼儿园费3590元，2019年3月1日-2019年4月30日幼儿园费3670元，2019年5月1日-2019年7月31日幼儿园园费3107元。9.张心乐舞蹈培训费2200元，张方军、马先奎提供加盖日照市东港区品艺教育信息咨询中心公章的收款收据一份，主张其于2017年11月18日缴纳张心乐舞蹈培训费一年2200元。另，张方军、马先奎主张张子涛生活费自2009年2月份-2020年8月份，按11年计算，以每月开支1000元，每年12000元，共132000元，张心乐生活费计算按照自2012年9月份-2020年8月份，按8年计算，以每月开支1000元，每年12000元，共96000元。张方军、马先奎未提交相关证据和依据。张鹏飞对张方军、马先奎提交的证据均无异议，认可生活费计算方式和金额。申萍对张方军、马先奎提交的社会抚养费真实性无异议，但主张该费用虽为张方军、马先奎缴纳，但实际为张鹏飞、申萍的钱，且已经超过诉讼时效；对张方军、马先奎提交的复印件的证据不予认可；对舞蹈培训费收款收据的真实性无异议，但与张方军、马先奎无关；对2020年3月17日缴纳的数学培训课收据不予认可，该缴费时间因新冠疫情禁止线下授课，申萍主张其于2008年-2017年8月份一直与张方军、马先奎一起生活，并在张方军、马先奎经营饭店工作，张方军、马先奎承诺给其与张鹏飞工资和福利奖金未给。申萍对两孩子的生活费计算方式和金额不予认可，主张该费用为张鹏飞、申萍支付的。张方军、马先奎主张其与张鹏飞、申萍于2010年8月分家并经济独立。张鹏飞、申萍均认可，张方军、马先奎与张鹏飞、申萍于2008年-2013年生活在一起，经济不分家；2013年至2015年，张鹏飞、申萍单独经营饭店，2015年至今，张鹏飞、申萍与张方军、马先奎经济独立；2017年8月份开始张鹏飞、申萍分居至今。一审法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款“父母对子女有抚养教育的义务”之规定，张鹏飞、申萍作为张子涛、张心乐的父母，对张子涛、张心乐有抚养教育的义务，作为张子涛、张心乐的爷爷奶奶帮助张鹏飞、申萍抚养孩子，为此支出合理的费用应由负有抚养义务的张鹏飞、申萍承担。至于张鹏飞、申萍应承担的费用金额认定如下：关于社会抚养费系张鹏飞、申萍生育子女支出的必要费用，且张鹏飞、申萍均认可该费用系张方军、马先奎支付，虽申萍主张该费用支出的钱系张鹏飞、申萍所有，但其未提交证据予以作证，且缴费时间为2015年7月1日，张鹏飞、申萍独立经营酒店。故申萍主张社会抚养费的实际出资人为张鹏飞、申萍，不予采信，张方军、马先奎要求张鹏飞、申萍返还社会抚养费66952元诉讼请求予以支持。关于张子涛培训费问题。除2020年3月17日缴纳数学培训费2000元无相关单位盖章予以作证外，其余培训等费用和张心乐的幼儿园及培训费用，因张方军、马先奎提供的证据均加盖相关培训学校等单位的公章或财务专用章，且张鹏飞均无异议，对证据证明的缴费事实予以确认。张方军、马先奎要求张鹏飞、申萍返还张子涛围棋培训费4980元、书法美术培训费19690元、英语培训费4850元、数学培训费2100元、校车服务费1200元、张心乐美术培训费6590元、幼儿园相关费用10367元、舞蹈培训费2200元，以上合计51977元，予以支持。关于张方军、马先奎要求张鹏飞、申萍支付张子涛、张心乐生活费的诉讼请求，因张方军、马先奎未提交相关证据，故不予支持。综上，张鹏飞、申萍共计返还张方军、马先奎垫付款118929元（66952元+51977元）据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条之规定，判决：一、张鹏飞、申萍于判决生效之日起十日内给付张方军、马先奎垫付款118929元；二、驳回张方军、马先奎本案其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6504元，减半收取3252元，由张方军、马先奎负担1913元，由张鹏飞、申萍负担1339元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年9月2日，申萍以审判员王长杰曾经审理过申萍与张鹏飞离婚案件两次，均未判决申萍与张鹏飞离婚为由，申请审判员王长杰回避。同日，一审法院作出（2020）鲁1102民初6992号之一决定书，驳回申萍提出的回避申请，并按回避申请书载明的地址进行邮递送达。因无法电话联系到收件人、电话停机，邮件被退回。在2020年9月25日的庭审中，申萍表达了对审判员王长杰不申请回避的意见。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》(2001修正)第二十一条第一款、第二十八条规定，父母对子女有抚养教育的义。有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。张鹏飞、申萍作为张子涛、张心乐的父母，对张子涛、张心乐有抚养教育的义务。张鹏飞、申萍均为成年人，有劳动能力，张方军、马先奎作为作为张子涛、张心乐的祖父母，对张子涛、张心乐没有法定抚养教育的义务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。张鹏飞、申萍均认可，2013年至2015年，其夫妻单独经营饭店，2015年至今，其夫妻与张方军、马先奎经济独立。张鹏飞、申萍未婚先育、超生子女，张方军、马先奎于2015年7月1日为其支出的社会抚养费66952元，张鹏飞、申萍应当予以返还。申萍上诉主张张方军、马先奎支出的社会抚养费系张鹏飞、申萍所有，但其未提供证据予以证实，本院不予支持。张方军、马先奎要求张鹏飞、申萍返还社会抚养费，一审法院予以支持正确。张方军、马先奎支出的张子涛围棋、书法美术、英语、数学培训费、校车服务费和张心乐美术、舞蹈培训费以及幼儿园相关费用，皆产生于张方军、马先奎与张鹏飞、申萍分家之后，张方军、马先奎要求张鹏飞、申萍予以返还，一审法院予以支持，亦无不当。申萍上诉主张其与张鹏飞一直抚养张子涛、张心乐，所有费用一直由申萍、张鹏飞承担，但其未提供足以反驳的相反证据，本院不予支持。申萍上诉主张张方军、马先奎自愿为张子涛、张心乐支付的培训费等，属于赠与行为，理由不能成立，本院不予支持。张方军、马先奎作为祖父母，含饴弄孙，陪伴孙子女共同成长，在自愿付出一些生活费用和精力的同时，亦享受了孙子女给予的天伦之乐。张方军、马先奎上诉要求张鹏飞、申萍按照2010年度山东省城镇居民人均消费支出返还其为照料孙子女支出的生活费，理由并不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申萍上诉称一审法院口头驳回了其回避申请，且在开庭审理时，申萍明确表达了不申请回避的意见。故一审程序符合法律规定，申萍关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，张方军、马先奎、申萍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理13008元，由上诉人张方军、马先奎负担6504元，上诉人申萍负担6504元。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  张卫华审判员  王春燕二〇二一年五月八日书记员  裴凤文