北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京01行终215号上诉人（一审原告）黄景芹，女，1967年5月11日出生，汉族，户籍所在地北京市海淀区。委托代理人夏广域，北京英淇律师事务所律师。委托代理人周智，男，1990年10月15日出生，汉族，户籍所在地湖南省祁东县。被上诉人（一审被告）北京市海淀区人民政府上地街道办事处，住所地北京市海淀区东北旺南路27号上地办公中心B座上地街道办事处。法定代表人余新星，主任。委托代理人李灿，北京市海淀区人民政府上地街道办事处工作人员。委托代理人王一婷，北京市正平律师事务所律师。上诉人黄景芹因责令限期拆除一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108行初396号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2021年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人黄景芹及其委托代理人夏广域、周智，被上诉人北京市海淀区人民政府上地街道办事处（以下简称上地街道办）的委托代理人李灿、王一婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年3月15日9时44分，北京市海淀区城市管理综合行政执法局（以下简称海淀区城管局）上地街道执法队接到群众电话举报，对涉嫌存在违法建设的北京市海淀区唐家岭路55号院（以下简称涉案55号院）进行现场检查，并制作现场检查笔录，绘制平面位置图，拍摄现场照片，显示该院内东侧及北侧两处房屋（以下简称涉案建筑）为砖混结构，同时调取了涉案建筑的卫星示意图，显示涉案55号院内的北侧房屋于2009年6月28日至2010年5月4日拆除，并于2010年9月10日之前新建完成；该院内的东侧房屋于2010年9月10日至2010年10月27日挑顶扩建，2011年8月3日前扩建完成。举报单位暨涉案建筑承租单位北京玉林绿茵酒店管理有限公司（以下简称玉林绿茵公司）的委托代理人姚冬鸣当日在检查现场，并称涉案建筑的所有权人及建设人均为黄景芹。同日，海淀区城管局经审批予以立案。2019年3月17日，海淀区城管局对玉林绿茵公司就上述案件进行调查询问，并制作了询问笔录。玉林绿茵公司提交了营业执照、授权委托手续、北京市房屋租赁合同及补充协议等材料。后海淀区城管局向北京市海淀区不动产登记事务中心调取了涉案建筑的基本信息，显示北京市海淀区上地开发区唐家岭路55号的房屋所有权人为黄景芹，房屋登记表记载该地址上有22幢建筑，第1幢至第21幢建筑物的房屋总层数为1层，第22幢建筑物的房屋总层数为2层，其中第2幢、第3幢建筑物结构为砖木，第4幢建筑物结构为其他，第17幢建筑物结构为混合，第18幢建筑物结构为砖木。2019年3月25日、2019年4月9日，海淀区城管局采用在涉案55号院大门处现场张贴的方式向黄景芹送达谈话通知书，并进行拍照录像。后黄景芹未于指定时间到指定地点谈话。2019年5月17日，海淀区城管局作出编号：19-170《关于协查北京市海淀区唐家岭路55号院内二处房屋规划审批情况的函》（以下简称协查函），请求北京市规划和自然资源委员会海淀分局协助调查涉案建筑是否依法取得建设工程规划许可证。2019年5月29日，北京市规划和自然资源委员会（以下简称市规自委）出具了京规自海执函[2019]第170号《关于北京市海淀区唐家岭路55号院内所建房屋规划审批情况的函》（以下简称第170号函），其中载明：“经查，位于北京市海淀区唐家岭路55号院内所建的二处房屋，总建筑面积4890.95平方米，未依法取得建设工程规划许可证。”2019年6月4日，海淀区城管局向黄景芹作出权利告知书，并于2019年6月7日通过在涉案55号院大门处现场张贴的方式向黄景芹送达；2019年6月14日，海淀区城管局再次向黄景芹作出权利告知书，并分别于2019年6月25日、6月30日采取现场张贴的方式向黄景芹户籍所在地北京市海淀区紫竹院路33号3号楼17A送达权利告知书。2019年7月3日，海淀区城管局通过邮寄的方式向黄景芹送达权利告知书。同年7月13日，黄景芹委托他人签收该邮件。同年7月26日，海淀区城管局再次在涉案55号院现场张贴权利告知书，并通过在北京市海淀区人民政府官网向黄景芹公告送达权利告知书。在法定期限内，黄景芹未到行政机关主张权利，接受调查，进行陈述、申辩，亦未向海淀区城管局提交涉案建筑的建设规划许可手续。2019年10月8日，海淀区城管局再次对黄景芹位于涉案55号院内涉案建筑情况进行复查，确认黄景芹仍未自行拆除涉案建筑，且房屋位置、结构、面积均未发生变化。2020年1月16日，海淀区城管局经集体讨论，对黄景芹作出京海城管限拆字〔2019〕000170号限期拆除决定书（以下简称被诉限拆决定），其中载明：“经查，位于北京市海淀区唐家岭路55号楼内的两处砖混结构房屋总面积为4890.95平方米，建设于2010年至2011年，未依法取得规划许可，属违法建设，黄景芹为其所有人，以上事实有现场检查笔录、平面位置图、现场照片、询问笔录及京规自海执函〔2019〕第170号规划审批情况的函等为证。上述违法建设违反了《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日起实施）第二十三条第一款之规定，影响了本市城乡规划管理秩序。依据《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日起实施）第六十六条第一款之规定，本行政机关决定：责令黄景芹收到本决定书之日起l5日内拆除上述建设，并接受复查。逾期不拆除的，本行政机关将报请北京市海淀区人民政府责成有关部门依法予以强制拆除。依据《北京市城乡规划条例》（2019年4月28日起施行）第八十条第一款规定，强制拆除或者回填违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置费用，以及相关物品保管费用由违法建设当事人承担。当事人逾期不缴纳的，执法机关可依法加处滞纳金。”海淀区城管局于同日在北京市海淀区人民政府官网发布京海城管限拆公告字〔2019〕000170号关于限期拆除决定公告。2020年1月16日，海淀区城管局向黄景芹户籍所在地直接送达被诉限拆决定。同时，海淀区城管局亦通过邮寄、现场张贴等方式向黄景芹送达被诉限拆决定。黄景芹不服，向一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销被诉限拆决定。另查，2009年4月3日，黄景芹取得京房权证海私移字第XXXX号房屋所有权证（以下简称涉案房产证），该证记载房屋坐落为：“海淀区上地开发区唐家岭路55号1层详见房屋登记表”，房屋登记表记载内容与海淀区城管局向北京市海淀区不动产登记事务中心调取的房屋登记基本信息记载一致。上述地址的土地使用权人亦登记为黄景芹，国有土地使用证号为京海国用（2009转）第4729号。在一审法院庭审中，上地街道办陈述，其查处的涉案建筑为涉案房产证中房屋登记表上标记的北侧第17幢、第18幢，东侧第2幢、第3幢、第4幢，其中北侧第17幢、第18幢原为一层平房，后翻建为三层砖混结构楼房，并包括四层楼梯间，东侧第2幢、第3幢、第4幢加建为三层砖混结构楼房。黄景芹认可其于2020年1月16日收到被诉限拆决定。到目前为止，黄景芹的上述涉案建筑尚未拆除。2020年12月23日，一审法院作出判决。该判决认为：根据《北京市城乡规划条例》（2019年4月28日起施行）第五十八条第一款的规定：“市人民政府应当明确规划自然资源主管部门、城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府、街道办事处等查处违法建设的职责分工。”参照适时有效的《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府228号令，以下简称228号令）第九条的规定：“市规划行政主管部门指导全市违法建设查处工作。规划行政主管部门负责查处下列违法建设：（一）已经取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证但未按照许可内容进行建设的城镇建设工程；（二）未取得建设工程规划许可证但已经取得选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见的城镇建设工程；（三）逾期未拆除的城镇临时建设工程；（四）其他不属于城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府负责查处的违法建设。城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及前款第（二）项中所列规划文件的城镇建设工程。”因此，海淀区城管局具有对其行政辖区内未依法取得建设工程规划许可证的城镇建设工程进行查处的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理。在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。修订前及修订后的《北京市城乡规划条例》均规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。适时有效的《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日实施，已被修订）第六十六条规定：“城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款。”该条例第七十三条第一款规定：“本条例所称的各项建设工程，指新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程。”参照适时有效的228号令第十二条规定，城市管理综合行政执法机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设，应当在20日内责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价10％以下罚款。根据上述规定，对于建设工程未取得规划许可证件或者未按照规划许可证件许可内容进行建设的应认为属于违法建设。本案中，海淀区城管局接到群众举报发现涉案建筑涉嫌违法建设，经过对涉案建筑实地勘察、绘制平面位置图，调取卫星示意图，调查涉案建筑的房屋权属登记信息，并取得规划部门出具的第170号函，认定黄景芹所建位于涉案55号院内的两处砖混结构房屋总面积为4890.95平方米，建设于2010年至2011年，未依法取得规划许可，属违法建设。海淀区城管局据此作出被诉限拆决定，认定事实清楚，适用法律正确。关于被诉限拆决定的程序是否合法的问题。参照适时有效的228号令第十二条之规定，城市管理综合行政执法机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设，应当在20日内责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价10％以下罚款。本案中，2019年3月15日，海淀区城管局经审查后决定对黄景芹在涉案55号院涉嫌违法建设的行为进行立案调查，2019年5月17日，海淀区城管局向北京市规划和自然资源委员会海淀分局请求协助调查涉案建设是否依法取得建设工程规划许可证。2019年5月29日，市规自委出具了第170号函，查明涉案建设未依法取得建设工程规划许可证，但海淀区城管局迟至2020年1月16日方才作出被诉限拆决定，超过了上述规定的期限。但，该程序问题并不影响被诉限拆决定结论的合法性，亦未实际影响黄景芹的权利，故依法应当确认被诉限拆决定违法。依据《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》（京政发〔2020〕9号），自2020年7月1日起，对违法建设等行为的全部行政处罚权、行政强制权下放至街道办事处并以其名义相对集中行使。上地街道办作为海淀区城管局的职责承继部门，其应当承担海淀区城管局因被诉行政行为产生的相应法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决确认被诉限拆决定违法。上诉人黄景芹不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平。一、一审法院认定海淀区城管局对于本案具有查处的法定职权是错误的。根据228号令第九条的规定，如存在扩建、翻建行为，执法主体应当是规划部门。二、海淀区城管局并未查清涉案建筑的相关情况，认定事实不清。一审判决认定事实错误。1.涉案建筑并非在2010年、2011年所建，在2008年国企改制前就已经存在，不能简单根据卫星图片即推断存在建设行为。姚冬鸣是在2015年之后才承租房屋，其证言证明涉案建筑在2009年前后建设明显不符合常理，且其与上诉人存在民事纠纷，其证言不应予以采信。被诉限拆决定认定涉案建筑建于2010年以及2011年，缺乏证据佐证。2.一审法院未查清海淀区城管局认定的违法建设面积是否正确。上地街道办提交的证据显示现场勘查时间仅30分钟。在如此短的时间内，完成多楼层、众多房屋的实地考察及测量不具有可行性。上地街道办并未提交证据证明专业人员使用专用仪器进行测绘，以及采用何种测绘方式进行测绘。其提交的证据亦无法证明测量的准确性。因此，被诉限拆决定以及一审判决中认定的面积亦属于认定事实不清。3.市规自委的回函不能作为认定涉案建筑属于违法建设的依据。在一审期间，上诉人提交了信息公开答复，市规自委回复没有涉案55号院的规划手续，包括上诉人已经取得房屋登记的部分。但上诉人提交了部分规划工程许可证，证明该处房屋存在规划手续。这恰恰说明涉案建筑属于历史产物，相关规划档案保管存在的问题。因此，不能仅以查不到规划手续就认定属于违法建设。三、被诉限拆决定作出程序，除一审判决认定的一处违法外，还存在其他违法之处。1.上地街道办未提交证据证明涉案建筑无法采取改正措施消除影响，故其直接作出被诉限拆决定，责令拆除，不符合《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款的规定，程序违法。2.在海淀区城管局查处过程中，上诉人在国外，故应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关涉外送达的规定执行。上地街道办未依照上述规定送达，程序违法，并剥夺了上诉人答辩、申诉以及要求听证的权利。3.上地街道办未提交证据证明相关执法人员具有执法身份及执法权限。且在变更执法人员后，未告知上诉人该情况，剥夺了上诉人申请回避的权利。4.上地街道办提交的证据显示现场勘查的时间为30分钟，且海淀区城管局在当天绘制的平面图中认定东侧楼房一层部分为合法建设。但海淀区城管局在当天既未向上诉人进行调查核实，亦未调取档案材料，由此说明该平面图并非是现场勘查当日绘制，存在伪证嫌疑。四、一审法院适用法律错误。本案的焦点是上诉人是否在2010年、2011年新建或翻建涉案建筑。因该建筑属历史问题早已存在。上地街道办提交的证据只是房顶发生变化，并无证据证明有新建或翻建的情况。且从上地街道办提交的证据5看，在2008年该建筑已存在。上地街道办并未就房屋所有权证以外的面积存在违法建设提交充分的证据。因此一审法院应认定被诉限拆决定证据不足，并判决予以撤销。同时根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，行政行为明显不当应属法院审查范围。涉案土地被纳入北京北大创业园土地一级开发范围。相关企业为达到拆迁目的，采用各种手段、方式，干扰正常办公，致使企业无法经营。海淀区城管局作出被诉限拆决定有以拆违促非法拆迁的嫌疑。且海淀区城管局未审查涉案建筑是否可以改正消除对规划的影响，即直接作出被诉限拆决定，属于行政行为明显不当。即便存在新建情况，一审法院应当依据上述法律规定，审查行政行为是否明显不当，判决撤销或部分予以撤销。五、涉案55号院内房屋是原国企名下房产，自该企业1958年成立后五十年间，历经多次新建及改扩建，但房屋所有权登记的产权人变更时，面积并未进行变动，实际证外建筑面积已经达到一万多平方米。因国企改制后，企业职工得不到安置，上诉人在政府牵头下，购买了涉案55号院。为了尽快解决原国企职工安置问题，在办理产权登记时，仅是将所有权人变更为上诉人，但政府承诺由原国企协助上诉人办理证外房屋建筑面积的产权登记。因此，涉案建筑建设年代久远，尤其因历史政策因素，不属于现在法律框架下的违法建设。在2009年9月24日，北京市海淀区房屋管理局作出《关于建议解除危险房屋安全隐患的通知》，要求上诉人对涉案55号院内墙体有裂缝，屋顶漏雨进行修缮加固。上诉人依据该通知对涉案建筑的屋顶进行修缮挑顶是为了配合政府防汛工作，属于合法行为。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销被诉限拆决定。被上诉人上地街道办同意一审判决并请求驳回上诉，维持一审判决。在法定举证期限内，上地街道办以及黄景芹均向一审法院提交了证据。其中，上地街道办提交的证据有：1.立案审批表，证明海淀区城管局履行了法定立案程序；2.2019年3月15日的现场检查笔录；3.唐家岭路55号北侧和东侧房屋的现场照片；4.平面位置图；5.卫星示意图，以上证据证明海淀区城管局履行法定调查程序，核实涉案建筑的基本情况；6.玉林绿茵公司的营业执照；7.法定代表人身份证明书；8.授权委托书、姚冬鸣、王彩霞身份证复印件，以上证据证明涉案建筑的举报人企业信息及授权和代理人情况；9.2019年3月17日谈话通知书及其送达回证；10.2019年3月17日对姚冬鸣制作的询问笔录，以上证据证明海淀区城管局通知涉案建筑的举报人进行谈话，并依法进行调查询问；11.北京市房屋租赁合同（北楼、东楼、南楼）及补充协议，证明涉案建筑的租赁、管理及使用情况；12.房屋所有权转移登记申请书；13.房地产交易与权属登记审批与发证表；14.房屋登记表；15.房地平面图，以上证据证明海淀区城管局依法调查涉案建筑的情况并向海淀区不动产登记中心调取涉案55号院内房屋登记的基本信息；16.2019年3月26日谈话通知书及送达回证；17.2019年4月10日谈话通知书及送达回证；18.2019年3月25日及2019年4月9日执法记录仪记录的送达录像，以上证据证明海淀区城管局依法履行调查程序及黄景芹未依法接受调查询问的情况；19.黄景芹基本信息，证明涉案建筑建设人黄景芹的身份信息；20.协查函（存根）；21.第170号函，以上证据证明涉案建筑未依法取得建设工程规划许可证的情况；22.权利告知书及送达回证；23.2019年6月现场张贴权利告知书的照片；24.2019年6月17日、25日、30日执法记录仪记录的送达录像；25.挂号信函收据、给据邮件跟踪查询信息、送达回证；26.2019年7月26日现场张贴权利告知书的照片；27.2019年7月30日执法记录仪记录的邮寄送达录像；28.关于黄景芹权利告知书的公告网页截图及送达回证，以上证据证明海淀区城管局依法告知黄景芹拟认定的事实及法律适用情况和黄景芹在行政程序中享有的权利义务，黄景芹既未依法接受调查亦未提出陈述和申辩意见的情况；29.2019年10月8日现场检查笔录（复查）；30.2019年10月8日现场复查照片，以上证据证明海淀区城管局向黄景芹送达权利告知书后依法复查的情况；31.案件呈批表、集体讨论记录，证明海淀区城管局依法履行执法办案的程序情况；32.2020年1月18日现场张贴被诉限拆决定的照片；33.EMS快递单、快递查询情况、送达回证；34.关于限期拆除决定公告及送达回证；35.2020年1月18日现场张贴被诉限拆决定公告的照片；36.关于限期拆除决定的公告网页截图；37.2020年1月16日和18日执法记录仪记录的送达被诉限拆决定的录像，以上证据证明海淀区城管局依法送达和公告被诉限拆决定；38.见证人工作证复印件，证明见证人的身份信息。同时，上地街道办提交并出示《北京市城乡规划条例》、228号令、《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》作为其法律规范依据。黄景芹提交的证据有：1.涉案房产证；2.京海国用（2009转）第4729号国有土地使用证；3.房屋所有权证（海全字第05847号）；4.京海国用（2001划）字第1650号国有土地使用证；5.北京市国土资源局《关于海淀区北大科技园项目土地一级开发授权有关问题的批复》（京国土市函[2009]1234号）；6.(地字第110000201100004号(2011)规地整字(001)号)《北京市规划委员会建设用地规划许可证附件（稿）（土地储备前期整理）》、(2010)规条整字(7)号《北京市规划委员会建设项目规划条件（稿）（土地储备前期整理）》；7.北京市海淀区西北旺镇人民政府《公告》、北京北大创业园有限公司《致被拆迁腾退人一封信》，以上证据证明黄景芹具有提起本案诉讼的主体资格；黄景芹对海淀区城管局认定为违法建筑的地上物享有所有权、使用权，对涉案土地享有国有土地使用权；黄景芹取得房屋所有权之前及之后房屋登记面积未变，黄景芹提交的几个主体的房屋所有权证能够显示房屋建设的时间，黄景芹取得房屋所有权之前已经存在部分没有登记的房屋是因历史及政策原因遗留的问题，而并非黄景芹主观上违反《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日起实施）的规定进行的建设；海淀区城管局对本案不具有执法权限，不具有作出被诉限拆决定的法定职权；根据黄景芹调取的政府信息，其名下的土地及地上物被纳入土地一级开发项目规划中，在拆迁、征收背景下，海淀区城管局作出被诉限拆决定明显不当；8.声明（北京驰洋汽车部件制造有限公司）；9.承诺（北京驰洋汽车部件制造有限公司），以上证据证明涉案建筑并非黄景芹违法建设，在黄景芹受让房屋之前已经存在，是因原国企资金困难分期建设，黄景芹不存在违反规划进行建设的行为；10.北京市海淀区房屋管理局《关于建议解除危险房屋安全隐患的通知》，证明涉案建筑是因房屋年久失修形成使用危险，存在安全隐患，按照防汛要求对房屋有维修行为；11.《登记回执》《答复告知书》，证明黄景芹以涉案建筑所在地申请公开该地块的规划审批手续，即便已经在房屋权属证书上登记的房屋也没有查询到规划审批文件，黄景芹不存在违法建设行为，涉案建筑是因历史原因导致规划审批手续不完整或无法查询；12.房屋所有权证（海全字第05847号），证明涉案建筑在办理房屋权属登记时存在材料遗失的情况，使得相关规划审批手续无法获得；13.（92）市规建字1022号建设工程规划许可证，证明黄景芹申请涉案建筑所在地块的规划审批手续被告知无相关信息，但是涉案建筑原产权单位取得了相关规划审批，在规划部门查询中涉及到查询事项不同获取的信息不同，证明黄景芹不存在违反规划的建设行为；14.补充协议，证明涉案建筑在黄景芹受让之前建设，且是按照法定程序建设，黄景芹不存在违反规划的建设行为；15.房屋所有权证（京房权证海其更字第XXXX号），证明黄景芹通过转让方式获得涉案建筑产权，在权属历次变更过程中房屋的间数、面积均未发生变更，是因历史原因导致部分建设的房屋未办理权属登记；16.登记回执、延期答复告知书，证明黄景芹就涉案建筑所在地块以前一产权人为主体申请公开规划审批手续，政府机关作出延期答复告知；17.（91）市规建字1445号、（92）市规建字1022号建设工程规划许可证，证明涉案建筑具有相关规划审批手续，黄景芹不存在违法建设行为。经一审法院准许，黄景芹当庭补充提交如下证据：18.相关规划手续，证明1991-2001年办理的规划手续，但房产证上的面积未变化，上述手续信息在规划局查询不到。上述证据均经庭审质证，一审法院认为，上地街道办提交的全部证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，证据来源合法，内容真实，证据之间具有关联性，能够证明本案相关事实，法院予以采纳。黄景芹提交的全部证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，但是上述证据尚不足以证明涉案建筑建设的合法性，故该院对其证明目的不予采信。上述证据已随案卷全部移送本院。本院通过查阅一审卷宗，听取各方当事人的意见，并经审查核实，同意一审法院对证据的认证意见。在本院审理期间，黄景芹向本院提出调取证据申请，申请本院向市规自委、北京市海淀区规划和自然资源委员会调取北京市汽车机油泵厂、北京市普利特汽车泵厂、北京汽车工业控股有限责任公司、北京驰洋汽车配件有限公司（或北京市驰洋汽车部件制造有限公司）位于涉案55号院（原东北旺乡上地村）所有的建设工程规划许可证及相关附件，文件名称以实际调查为准。2021年4月22日，本院作出（2021）京01行终215号决定书，不予准许其申请。在本院审理期间，黄景芹向本院提交了下列证据：1.2009年7月28日北京驰洋汽车部件制造有限公司出具的声明，证明涉案55号院在黄景芹购买时该公司有上万平方米房屋未办理房屋登记，结合院内房屋总面积约17135.59平方米减去所有权证内面积5000.7平方米，减去被上诉人认定违法建设面积4890.95平方米，等于7243.59平方米。由此可以充分证明涉案北楼、东楼房屋面积在购房时就存在，不是上诉人加建。因此，不能依据房屋所有权证书来推断涉案北楼、东楼为违法建设；2.采购网打印《科技园上地园部分非住宅地块拆迁服务招标公告》，证明涉案55号院全部房屋面积约为17135.24平方米，拆迁时也认可了建筑面积合法性；3.原北京市工商行政管理局企业名称变更证明，4.原北京市工商行政管理局海淀分局证明，5.《关于改制组建北京驰洋汽车配件有限公司的批复》，上述证据3至5证明上诉人购买的涉案55号院原属于国企改制企业，企业历史悠久，因此房屋相关建设年代久远；6.变更证明，7.《取水许可证》，证据6、7证明北京驰洋汽车配件有限公司2013年还一直按照上诉人一审时提交的证据9的承诺约定办理取水证手续。该承诺也约定了办理登记外面积的义务；8.北大科技园土地一级开发项目合作意向书（2010年），证明2010年因北大创业园有限公司土地一级开发获得批准，北京驰洋汽车配件有限公司无法继续履行承诺给证外房屋办理手续；9.租房协议书，证明北京驰洋汽车配件有限公司为配合办理相关手续，一直在涉案55号院办公；10.存量房屋买卖合同，证明上诉人当初为了帮扶政府、帮扶企业，在政府要求解决下岗职工问题，出卖自己黄金地段四套房屋，如今为了拆迁补偿谎称为违法建设，对上诉人实属不公平。经庭审质证，上地街道办认为，黄景芹提交的证据均不属于新证据。同时，上地街道办认为，证据2显示的打印时间为2018年，其中列入公告内的建筑面积，并非就是合法建筑面积；证据3至8与本案无关；不认可证据1、证据3至7、证据9的真实性。本院经审查认为，黄景芹提交的证据1至证据8的形成时间均是在举证期限届满前。黄景芹并未就其在举证期限内无法获取上述证据作出合理的解释和说明，且在一审法院审理期间，其亦未提出过调取证据申请或延期举证的申请，故上述证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据的情形，本院不予接纳。证据9、证据10的形成时间均是在举证期限届满前。且该两组证据显示黄景芹系协议的一方当事人，故该两组证据亦不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据的情形，本院不予接纳。根据经确认的有效证据以及当事人无争议的陈述，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》（京政发〔2020〕9号）“一、下放行政执法职权范围”规定，自2020年7月1日起，原由城管执法部门行使的违法建设行为的全部行政处罚权、行政强制权下放至街道办事处和乡镇人民政府并以其名义相对集中行使。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》（京政发〔2020〕9号）第一条第一款第一项规定，原由海淀区城管局行使的对违法建设行为的全部行政处罚权、行政强制权下放至街道办事处并以其名义相对集中行使。故本案应当由上地街道办对海淀区城管局作出的行为承担法律后果。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第二十三条第一款的规定，城市、镇规划区内进行工程建设，均应当办理建设工程规划许可证。北京市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。参照228号令第九条第二款的规定，海淀区城管局作为城市管理综合行政执法机关，对其辖区内未取得建设工程规划许可证的城镇建设工程具有查处职责。虽然建设者曾取得过建设工程规划许可，但其在建设工程竣工建成后进行翻、改、扩建等，应当办理建设工程规划许可。如其未办理建设工程规划许可证即开工建设，该建设行为属于城市管理综合行政执法机关的查处范围。本案中，涉案55号院中原位于东侧、北侧的房屋在2009年4月前已经建成，并办理了房屋所有权登记。根据上述房屋所有权登记档案以及涉案房产证的记载，该房屋均为1层，结构为砖木、混合或其他结构，而涉案建筑均为砖混结构的楼房。结合上地街道办在诉讼中提交的卫星照片，明显可以看出北侧房屋在2009年6月至2010年9月间拆除后重建，东侧房屋在2010年9月至10月间挑顶进行过翻、改、扩建，但上述建设行为均未办理建设工程规划许可。海淀区城管局对涉案建筑具有查处职责。黄景芹关于海淀区城管局不具有查处职责等相关上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。海淀城管局根据涉案55号院房屋产权登记的情况、卫星照片、规划部门的回复、现场勘查以及实际测量等情况，认定涉案建筑为违法建设，具有事实和法律依据。关于涉案建筑的建成时间，因涉案55号院在2009年办理过房屋所有权转移登记。登记的内容仅涉及房屋所有权人变更，有关房屋栋数、建筑面积、层数、结构等事项均未发生任何变化。结合卫星图片显示的内容，海淀区城管局认定涉案建筑的建设行为发生在2010年、2011年具有事实依据。黄景芹上诉主张，涉案建筑在2008年前已经建成，且其在购买涉案55号院房屋时，已经约定先按照涉案房产证办理转移登记，其他房屋后续补办。但其并未提交相应的证据予以佐证。关于黄景芹提出其是按照北京市海淀区房屋管理局的防汛解危要求进行房屋修缮，属于合法行为等主张，本院认为，结合卫星图片显示的拆建过程与黄景芹主张的修缮行为不一致，其上述主张缺乏充分的证据予以佐证。黄景芹提出的涉案建筑不属于违法建设，是历史政策产物等上诉意见，亦缺乏证据佐证。故本院对其上述意见均不予采纳。关于涉案建筑的面积，海淀区城管局根据现场测绘的结果，结合涉案建筑建设的实际情况，考虑涉案55号院东侧房屋建设时是挑顶后进行翻、改、扩建，在计算违法建设面积时扣除涉案房产证登记的原房屋建筑面积并无不当，亦未损害黄景芹的合法权益。所计算得出涉案建筑中违法建设的面积，具有事实依据。黄景芹仅依据现场勘查时间为30分钟，不足以完成勘察测绘等工作，进而对测绘结论提出争议，依据不足。且其亦未就涉案建筑的建筑面积提交证据。故黄景芹针对涉案建筑的面积提出的相关上诉意见，本院均不予采纳。海淀区城管局根据查明的事实，认为涉案建筑不属于尚可采取改正措施消除影响的情形，进而作出被诉限拆决定，要求黄景芹自行拆除违法建设，符合《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第六十六条第一款、228号令第二十六条的规定。黄景芹关于上地街道办未提交证据证明涉案建筑无法采取改正措施消除影响，直接作出被诉限拆决定不符合《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款的规定等上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于海淀区城管局作出被诉限拆决定的程序，一审法院已经予以审查，并作出认定意见。本院经审查同意一审法院的认定意见，在此不再赘述。关于黄景芹提出的海淀区城管局应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关涉外送达的规定向其送达相关告知书以及被诉限拆决定等上诉意见，本院认为，虽然在海淀区城管局查处涉案建筑过程中，黄景芹在国外，但其在本市有固定住所，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条的规定。根据本案查明的事实，海淀区城管局送达方式并无不当，送达程序符合规定。黄景芹亦实际收到权利告知书、被诉限拆决定等材料。且其在收到权利告知书后，亦未向海淀区城管局提出要求延期陈述意见、举证等请求。故其上诉提出海淀区城管局送达程序不合法，影响其陈述、申辩权利的行使等主张，依据不足，本院不予采纳。其上诉提出海淀区城管局变更办案人员未予告知，影响其要求回避的权利等意见，缺乏法律依据。本院对黄景芹就海淀区城管局查处程序提出的相关上诉意见均不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决驳回黄景芹的诉讼请求正确，本院应予维持。黄景芹提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人黄景芹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何君慧审 判 员 张 悦审 判 员 李 茜二〇二一年五月二十八日法官助理 赵胜利书 记 员 苏 蒙附：法律规范依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……2.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……3.《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行，已被修改）第二十三条本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。……第六十六条城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款。……4.《北京市禁止违法建设的规定》（北京市人民政府228号令）第九条……城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及前款第（二）项中所列规划文件的城镇建设工程。乡镇人民政府负责查处本行政区域内的乡村违法建设，但在撤销乡镇人民政府设置街道办事处的区域内的乡村违法建设，已经取得临时乡村建设规划许可证但未按照许可内容进行建设的，由规划行政主管部门负责查处，应当取得而未取得临时乡村建设规划许可证的，由城市管理综合行政执法机关负责查处。第二十六条本规定第十二条所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设，包括：（一）未取得建设工程规划许可证，但是已进入规划审批程序并取得审核同意的规划文件，且按照规划文件的内容进行建设的；（二）未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可内容一致的；（三）国家和本市规定符合公共利益的。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（二）通过外交途径送达；（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。6.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。