辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终597号 上诉人（原审被告）：中铁九局集团第七工程有限公司，住所地沈阳市大东区工农路337号。 法定代表人：李平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵世福，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李晓霖，辽宁首丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁乙龙，男，1961年10月11日出生，满族，本溪满族自治县人，无业，农民，现住本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：孙玲，本溪市明山区明达法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：本溪市人民政府，住所地本溪市高新技术产业开发区枫叶路。 法定代表人：吴世民，该市市长。 委托诉讼代理人：刘静君，本溪市司法局公职律师。 委托诉讼代理人：马庆山，本溪市交通运输法规处工作人员。 原审原告丁乙龙与原审被告中铁九局集团第七工程有限公司（以下简称中铁九局七公司）、本溪市人民政府财产损害赔偿纠纷一案，原审法院于2019年11月27日作出（2019）辽0521民初303号民事判决。宣判后,中铁九局第七公司不服，上诉至本院。本院于2020年5月25日作出（2020）辽05民终333号民事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重审。原审法院于2020年12月28日作出（2020）辽0521民初2067号民事判决。宣判后，中铁九局七公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中铁九局七公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回丁乙龙的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由丁乙龙承担。事实与理由：1、中铁九局七公司系完全按照设计图纸进行施工建设，不存在过错。丁乙龙五味子地水淹损失与中铁九局七公司的施工行为无关；2、丁乙龙的损失其完全可以采取相应措施避免，因其未采取任何措施，损失应自行承担。3、本溪市人民政府承担相应赔偿责任。根据沈阳市铁路局与本溪市人民政府签订的协议书，本溪市人民政府负责承担因配合铁路工程实施而引起的非必须河道改移、水利设施改善、堤防加固费用和工程引起的居民农田、水利设施、水系损坏的赔偿、修复费用。根据合同约定相关损失的赔偿义务主体也是本溪市政府；4、《价格评估结论书》存在程序违法、计算不当等问题，不应以此评估价格判决；5、在侵权责任纠纷中，财产损失是指权利人现有财产因侵权人的不法行为而实际减少的部分，因此预期损失不应予以支持。丁乙龙实际上也并未重新栽种五味子，其已实际放弃预期利益。因此，五味子2019年的预期损失不应予以支持。 丁乙龙辩称，一审判决正确，请求维持原判。 本溪市人民政府辩称，一审判决正确，请求维持原判。 丁乙龙向一审法院起诉请求：1、判令中铁九局七公司赔偿丁乙龙经济损失970988元、价格评估费用16200元；2、诉讼费由中铁九局七公司承担。 一审法院认定事实：2007年5月23日，丁乙龙与宋玉江、于凤涛签订了五味子园转让协议书，约定宋玉江、于凤涛将位于东营，总面积为19.89亩的五味子园以作价260000元转让给丁乙龙经营，期限至2020年1月1日。该五味子园曾东西方向狭长状，南临公路，北临山根，在公路和山根两侧各有一条东西方向排水沟，东高西低。丁乙龙正常经营五味子园至2017年，因国家修建田桓铁路居中征占了丁乙龙五味子园部分土地，并在征占的土地上沿南北方向修建隧道、桥墩等建筑物，具体施工由中铁九局七公司承建，未征占五味子园地被征占土地隔成东、西两块园地继续由丁乙龙经营。中铁九局七公司在施工过程中因修建施工作业道路以及隧道口护坡、排水沟而改变了原始地形地貌，将原五味子园两侧的排水沟进行了拦截堵塞破坏，并且隧道口护坡两侧排水沟的排水口直接对向丁乙龙两块五味子园地。2018年8月，因下雨，丁乙龙五味子园产生积水且隧道口护坡两侧排水沟的山水大量灌入，最终导致丁乙龙五味子园受水浸泡数天，引发五味子苗株死亡及收成损失。丁乙龙2018年实际收五味子果实约2000斤。此后，丁乙龙对该五味子园放弃经营，至2020年1月1日因五味子转让合同期限届满，丁乙龙退出园地。现双方就五味子园损失赔偿问题产生纠纷形成本案。 经丁乙龙申请，法院委托鉴定机构对丁乙龙五味子园损失进行鉴定，本溪市众合信价格评估有限公司于2019年6月28日做出价格鉴定，确定丁乙龙五味子园每亩产量2000斤，正常16.89亩产量应为33780斤，东侧园地被水淹6.55亩，其中五味子死亡率50%，西侧园地被水淹3.47亩，其中五味子死亡率90%，同时还对园内水泥柱、铁线竹竿损坏以及五味子历年价格进行了评定。据此得出：2017年五味子全部损失为401982元；2018年五味子扣除实际收果1957斤的部分，其他损失为407386元；2019年水淹面积中的死亡五味子预期收益为129144元；重置栽植五味子秧苗、人工以及水泥柱、铁线、竹竿等各项费用合计32476元，合计970988元，丁乙龙支付鉴定费16200元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人财产权益，应当承担侵权责任。中铁九局七公司虽然在征占的土地内施工，但是应采取措施尽力避免对相邻土地带来不利影响。而丁乙龙五味子园地南北两侧原设有东西走向的排水沟，均能起到雨季排水作用。中铁九局七公司施工的桥墩、隧道呈南北走向，正好对原排水沟进行了截断，必然会破坏原排水沟的排水功能，因此中铁九局七公司应采取措施，重新规划设计，以致维持原排水沟的排水功能。但中铁九局七公司却在修建施工作业道路、隧道护坡排水沟过程中不仅对此未予任何考虑，还格外将排水口修建成正对着五味子园地增加了排水隐患。最终导致丁乙龙五味子园地在雨季时，因大量雨水无法排出造成丁乙龙五味子地被积水长时间浸泡受损的后果。故中铁九局七公司作为施工单位，应对施工存在过错进而导致丁乙龙五味子园受积水浸泡的经济损失承担赔偿责任。中铁九局七公司虽辩称应由本溪市人民政府承担赔偿责任，但此次丁乙龙五味子园地受损系中铁九局七公司作为实际侵权人所致，与本溪市人民政府并无关联，故本溪市人民政府在本案中不属于责任主体。沈阳铁路局与本溪市人民政府之间虽签有合同并对双方的权利义务进行了约定，但该约定与丁乙龙受损并无直接关联，双方如有责任分配纠纷应当通过合同法律关系予以处理，该情形并不在本案的审理范围内，不予审查。关于中铁九局七公司提出的按照设计图纸施工的辩解意见。一审法院认为，丁乙龙本次五味子园受损系在中铁九局七公司施工期间，当时工程尚未进行竣工，因此中铁九局七公司在施工过程中应当能够预见到可能给丁乙龙带来的不利影响，此外中铁九局七公司修建作业道路以及隧道护坡排水沟亦属于工程施工作业范畴，故中铁九局七公司应承担赔偿责任。关于中铁九局七公司主张导致丁乙龙五味子园区受损原因诸多，不必然是水淹所致，不能排除当年降雨量大或地势低洼等因素造成的损失。法院认为，丁乙龙经营五味子园地已经多年，园地所处地势恒定不变，历史年份雨量有多有少，2018年气候条件并未有特殊之处，在中铁九局七公司未在此地施工之前，从未发生过水患遭受损失。而中铁九局七公司在施工过程中破坏原排水沟导致排水功能丧失以及将隧道护坡排水沟直对丁乙龙五味子园地属实，此举必然会导致园地在雨季积水受淹，该不利后果与园地地势低洼和雨量大小关系不大。故对中铁九局七公司的该项辩称不予采信。关于丁乙龙主张2017年其五味子园地因中铁九局七公司隧道施工粉尘导致绝收一节，因丁乙龙当年并未向中铁九局七公司主张，亦未留存相关证据，现仅凭其单方陈述，无法证明该事实存在，不予支持。关于丁乙龙主张的2018年损失系五味子园地被积水淹没所产生的实际损失。经了解，五味子在水淹后确实会有患有根腐病、茎腐病等疾病产生，进而导致五味子死亡及果某。丁乙龙在2018年收成1957斤果实符合情理，丁乙龙按鉴定结论主张损失，予以支持。而丁乙龙主张的2019年损失系预期损失，该损失虽未实际发生，但丁乙龙五味子园经营期限至2019年末即将终止，而五味子的生长期限为3-5年，即便丁乙龙在2019年春季再重新栽植五味子苗当年也无法收成，故补栽已无实际意义。而丁乙龙主张的损失仅包含已经实际被水淹死亡的五味子的预期收益，而对存活的五味子未予计算，故丁乙龙的该项损失属于合理的可得利益损失，予以支持。而丁乙龙对存活的五味子亦选择放弃经营，确属自身扩大损失范围，但该部分损失在本案中并未主张。因丁乙龙已经放弃经营五味子园，故相关栽植五味子秧苗、人工以及重置水泥柱、铁线、竹竿等各项费用并未实际发生，不予支持。关于中铁九局七公司对鉴定意见提出异议，经审查，本溪市众合信价格评估有限公司开展鉴定活动中鉴定人员资质合格，鉴定程序合法，鉴定采用现场查验及市场调研等鉴定方法未存在错误，故对其该项异议，不予采信。关于丁乙龙主张的鉴定费系丁乙龙为举证证明其合理损失而产生的必要费用，予以支持。综上，为保护公民的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告中铁九局集团第七工程有限公司于判决发生法律效力后十日内赔偿丁乙龙五味子园2018年损失407386元、2019年预期损失129144元、鉴定费16200元，合计552730元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13510元，由丁乙龙负担5820元，由被告中铁九局集团第七工程有限公司负担7690元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，中铁九局七公司在施工过程中，将丁乙龙五味子园地原排水沟破坏，致使丁乙龙五味子园地排水不畅，在雨季时因大量雨水无法排出造成丁乙龙五味子地被积水长时间浸泡受损的后果。故中铁九局七公司作为施工单位，应对施工存在过错应承担赔偿责任。一审判决中铁九局七公司承担赔偿责任并无不当，本院应予维持。关于中铁九局七公司提出其系按照设计图纸进行施工，无过错的上诉理由，因中铁九局七公司作为实际施工人，其行为造成损失后果，应由其承担责任。对于中铁九局七公司主张设计图纸责任问题，应另行处理。故该项上诉理由不成立，本院不予支持；关于中铁九局七公司提出丁乙龙的损失应由本溪市人民政府承担赔偿责任的上诉请求，依据沈阳市铁路局与本溪市人民政府签订的《新建田师府至工程合作建设协议书》第二条第(4)项约定，该费用不属于非必须河道改移、水利设施改善、堤防加固费用和工程引起的居民农田、水利设施、水系损坏的赔偿、修复费用，故该项上诉请求，本院不予支持；关于中铁九局七公司提出《价格评估结论书》存在程序违法、计算不当等多处问题，因证据不足，本院不予支持；关于中铁九局七公司提出丁乙龙五味子园2019年的预期损失不应予以支持的上诉请求，因丁乙龙五味子园经营期限至2019年末终止，丁乙龙主张的损失仅包含已经实际被水淹死亡的五味子的预期收益，而对存活的五味子未予计算，故丁乙龙的该项损失属于合理的可得利益损失，应予支持。故一审判决正确，应维持原判。 综上，中铁九局七公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费九千一百六十五元，由上诉人中铁九局集团第七工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 颖 审判员 刘 杰 审判员 王国涛 二〇二一年五月二十七日 书记员 王 鑫 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；