湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4948号上诉人（原审原告）：株洲伟业建筑专业技术有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路92号。法定代表人：易志强，执行董事。委托诉讼代理人：刘仕荣，湖南法健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢军其，男，1964年1月2日出生，汉族，住湖南省长沙县。原审被告：钟定军，男，1948年7月1日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人株洲伟业建筑专业技术有限公司（以下简称株洲伟业建筑公司）因与被上诉人谢军其，原审被告钟定军建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初11072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。株洲伟业建筑公司上诉请求：1.请求撤销原判第（三）项判决内容；2.请求判决支持原审原告第（三）项诉讼请求，即请求判令谢军其向株洲伟业建筑公司支付利息1,776,000元（暂计算至2020年7月26日）。事实和理由：一、签订合同前，涉诉各方已就按月息2%支付利息协商一致，并同意在合同中约定；二、草拟并在签订合同时，遗漏了“月息”两字，株洲伟业建筑公司将合同文本拿回去才发现错讹之处，电话告知了谢军其，谢军其也认可是月息2%；三、如果按所支付保证金2%支付，那就是支付违约金而不是支付利息，此明显不符合交易习惯；四、涉案款项系由株洲伟业建筑公司对外融资而来，而株洲伟业建筑公司为此支付的融资成本即为月息2%，株洲伟业建筑公司不可能与谢军其约定按保证金总额支付利息。综上，涉案各方已明确约定了按月息2%支付利息，只是合同文本上遗漏了“月息”二字，原判认定双方未达成合意缺乏依据。谢军其辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原来合同上面写得很清楚：保证金不计利息。钟定军述称：当时谢军其雇请钟定军作为总工，合同是谢军其与上诉人的法定代表人易志强签订的，当时40万元作为利息退给刘爱国，当时确实提出，没有写上去的原因钟定军不清楚，合同是与易志强签的，钟定军是委托代理人，不是当事人。株洲伟业建筑公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《建设工程劳务承包施工合同》；2、谢军其返还株洲伟业建筑公司履约保证金2400000元；3、谢军其向株洲伟业建筑公司支付利息1776000元（利息暂计算至2020年7月26日，后段利息仍应计算至款项实际付清之日止）；4、钟定军向株洲伟业建筑公司返还中介费200000元；5、钟定军向株洲伟业建筑公司支付利息损失37000元（利息暂计算至2020年7月26日，后段利息仍应计算至款项实际付清之日止）。一审法院认定事实：1、2016年7月12日，谢军其出具承诺书，该承诺书载明：湖南中航星航天产业园一期工程的总承包合作协议书，全部条款是依据谢军其的意愿与甲方达成的协议。因此协议中需向甲方缴纳的合同信誉保证金、意向保证金、履约保证金，全由谢军其向甲方交齐。如造成的违约责任由谢军其承担所有法律和经济责任，其次因甲方原因无法正常履约造成的全部损失和责任全由谢军其承担。谢军其承诺不会以工程名义向民间借款。2、经钟定军介绍，2017年6月22日，谢军其以湖南省方源建筑工程有限公司中航星航天产业园一期工程项目部名义（发包单位、甲方）与株洲伟业建筑公司（施工单位、乙方）签订《湖南省方源建筑工程有限公司中航星航天产业园一期工程劳务大清包施工合同》。该合同约定：甲方承接的湖南中航星航天产业园一期工程(工业厂房、倒班宿舍、办公楼以及地下室)，建筑面积约八万一千平方米，倒班宿舍十一层、办公楼六层、工业厂房五层、地下室一层，结构为框架结构，拟将泥、付、木、钢筋、架子、内外装饰(只含内外粉刷及外墙面砖)等以大清包承包给乙方施工。履约保证金:甲乙双方签订合同后当日乙方需向甲方缴纳240万元保证金到甲方指定账户，正负零完成后十日内返还50％、主体结构封顶十日内返还50％，保证金不计利息。如果在支付保证金后超过二个月未进场，甲方将乙方保证金全部退还。谢军其在甲方法定代表人处签字，钟定军在甲方委托代理人处签字，株洲伟业建筑公司在乙方处盖章，易志强在乙方法定代表人处签字，黄伟林在乙方委托代理人处签字。3、2017年6月23日、2017年6月27日，株洲伟业建筑公司以银行转账方式共计向谢军其转账2400000元。4、2017年7月7日，株洲伟业建筑公司以银行转账方式向钟定军支付劳务介绍费200,000元。2020年7月10日，钟定军出具收条，该收条载明：今收到株洲伟业建筑公司劳务介绍费200,000元属实。如湖南中航星航天产业园一期工程在2017年7月10日起两个月内无法正常开工则无条件将20万元劳务介绍费在2017年10月10日前退还给株洲伟业建筑公司。5、2019年12月6日，湖南省方源建筑工程有限公司出具证明。该证明载明：湖南省方源建筑工程有限公司未与湖南中航星北斗产业股份有公司签订正式总包合同，仅有一份总承包合作协议书。同时声明谢军其不是湖南省方源建筑工程有限公司员工，其在外以湖南省方源建筑工程有限公司名义签订的合同未取得授权，湖南省方源建筑工程有限公司不负法律责任，全权由谢军其本人负责。6、至庭审之日，株洲伟业建筑公司未进场施工，钟定军、谢军其也未向株洲伟业建筑公司退还中介费及履约保证金，株洲伟业建筑公司遂诉至该院提出前述诉请。一审法院认为，一、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。双方就还款时间无法达成一致意见，株洲伟业建筑公司可以随时要求谢军其还款，故株洲伟业建筑公司要求谢军其退还履约保证金2400000元的诉讼请求，一审法院予以支持。谢军其表示需要待甲方退还其保证金后才能退还给株洲伟业建筑公司的抗辩不能成立，一审法院不予采信。二、株洲伟业建筑公司要求钟定军退还中介费200000元的诉讼请求，钟定军予以认可，一审法院予以支持。三、株洲伟业建筑公司要求谢军其、钟定军支付利息的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持，株洲伟业建筑公司单方在合同中修改利息的部分，谢军其予以否认，无法认定是双方的合意，故株洲伟业建筑公司主张月息2%的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限谢军其于判决生效后十日内向株洲伟业建筑专业技术有限公司退还保证金2400000元；二、限钟定军于判决生效后十日内向株洲伟业建筑专业技术有限公司退还中介费200000元；三、驳回株洲伟业建筑专业技术有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42,104元，减半收取21,052元，保全费5,000元，共计26,052元，由谢军其负担23,952元，钟定军负担2,100元。本院二审期间，株洲伟业建筑公司围绕上诉请求提供如下证据:电子回单、借据、收据，拟证明案涉款项是株洲伟业建筑公司通过第三方融资而来，按月息2%向出借人支付了借款利息。谢军其质证认为，证据与本案无关联，不清楚株洲伟业建筑公司的融资用途。钟定军质证认为，证据与本案无关联。本院二审查明：谢军其提供的谢军其以湖南省方源建筑工程有限公司中航星航天产业园一期工程项目部名义（发包单位、甲方）与株洲伟业建筑公司（施工单位、乙方）签订《湖南省方源建筑工程有限公司中航星航天产业园一期工程劳务大清包施工合同》第十二条约定：“特别约定：一番支付保证金时间为6月22日，如果在支付保证金后超过二个月未进场，甲方将乙方保证金全部退还，超过两个月的时间甲方按所支付保证金2%支付利息给乙方，合同继续生效。……”。本院查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，首先，关于株洲伟业建筑公司主张的要求谢军其支付利息1,776,000元（暂计算至2020年7月26日）的诉讼请求，应当依据案涉双方约定进行判处，虽案涉《湖南省方源建筑工程有限公司中航星航天产业园一期工程劳务大清包施工合同》第五条中约定：“……保证金不计利息”，但该约定系就案涉工程正常开工后按进度退还履约保证金时不计利息，且案涉《湖南省方源建筑工程有限公司中航星航天产业园一期工程劳务大清包施工合同》第十二条就案涉工程如果未在株洲伟业建筑公司支付保证金后二个月内正常开工的情形作出了约定，即“超过两个月的时间甲方按所支付保证金2%支付利息给乙方”，现株洲伟业建筑公司支付保证金已经过去近四年时间，案涉工程并未开工，谢军其应当退还履约保证金并按约定支付利息。其次，株洲伟业建筑公司主张双方约定了月利率2%标准计算利息，但其提供的合同中修改部分内容没有对方签字、盖章确认，也未提供相应证据证实后期就月利率2%计息标准达成合意，株洲伟业建筑公司主张按照月利率2%标准计算利息，缺乏事实依据，本案只能按照合同约定的“按所支付保证金2%支付利息”标准予以判处，即由谢军其支付株洲伟业建筑公司利息48,000元。故一审法院对于株洲伟业建筑公司要求谢军其支付利息的诉讼请求以株洲伟业建筑公司单方在合同中修改利息的部分且谢军其予以否认而无法认定是双方的合意为由全部不予支持，未全面审查双方当事人的合同约定，确有不当，本院依法予以纠正。综上所述，株洲伟业建筑公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初11072号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初11072号民事判决第三项；三、限谢军其于判决生效后十日内向株洲伟业建筑专业技术有限公司支付利息48,000元；四、驳回株洲伟业建筑专业技术有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42,104元，减半收取21,052元，保全费5,000元，共计26,052元，由谢军其负担23,952元，钟定军负担2,100元。二审案件受理费20,784元，由株洲伟业建筑专业技术有限公司负担20,222元，由谢军其负担562元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年五月二十七日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……