北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4657号上诉人（原审原告）：北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司，住所地北京市昌平区土楼乡南口农场场部院内。法定代表人：严丹骅，董事长。委托诉讼代理人：裴修，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡西瑞，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：奚茜，女，1987年5月31日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。上诉人北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司（以下简称华彬庄园俱乐部公司）与上诉人奚茜因劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初17125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华彬庄园俱乐部公司之委托诉讼代理人胡西瑞，上诉人奚茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华彬庄园俱乐部公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.华彬庄园俱乐部公司无需支付奚茜违法解除劳动合同赔偿金；2.本案一审、二审诉讼费用均由奚茜承担。事实和理由：2020年，由于受疫情影响，华彬庄园俱乐部公司经营受到了严重影响，不得不调整经营方式，导致部分岗位人员也需作出调整。在此情形下，华彬庄园俱乐部公司召开了相关经营会议并决定调整奚茜的岗位。为此，华彬庄园俱乐部公司自2020年3月10日起，多次与奚茜协商调岗，并多次发通知，但奚茜均未予明确答复，且未到岗上班，其行为已经构成旷工。在此情形下，华彬庄园俱乐部公司履行了相关程序后与奚茜解除了劳动合同。一审法院认为《岗位调整告知书》均未送达是错误的，事实上，华彬庄园俱乐部公司向奚茜邮寄的告知书均显示拒收，即奚茜是明知而拒绝签收，并非是华彬庄园俱乐部公司未履行相关义务。华彬庄园俱乐部公司并不存在违法解除劳动合同的情形，故不应支付奚茜违法解除劳动合同赔偿金。奚茜辩称，不同意华彬庄园俱乐部公司的上诉请求。2020年3月，华彬庄园俱乐部公司的人力员工告知其调岗，对于调岗事由仅称系公司决定，奚茜一直在原岗位工作，不存在旷工行为，口头明确告知公司不同意调岗。奚茜上诉请求：1.华彬庄园俱乐部公司支付奚茜解除劳动合同赔偿金105398.93元及50%额外经济补偿金；2.华彬庄园俱乐部公司支付奚茜2019年10月1日至3日、2019年9月13日、2020年1月1日、2020年4月4日法定节假日加班工资共计6545.4元及50%的经济补偿金；3.华彬庄园俱乐部公司支付奚茜2020年2月至2020年4月14日的绩效工资10000元及50%经济补偿。4.诉讼费由华彬庄园俱乐部公司承担。事实和理由：1.华彬庄园俱乐部公司解除劳动合同无事实和法律依据。2.奚茜完成业绩但华彬庄园俱乐部公司未发放佣金。3.由于岗位的工作性质，奚茜在2019年10月1日至3日、2019年9月13日、2020年1月1日、2020年4月4日法定节假日期间均到岗上班，华彬庄园俱乐部公司未按法律规定支付法定节假日加班工资。4.华彬庄园俱乐部公司未经奚茜同意也未提前协商，仅发放了2020年2月至2020年4月14日基本工资，拖欠绩效工资。本案审理过程中，奚茜撤回上诉。华彬庄园俱乐部公司向一审法院起诉请求：1.华彬庄园俱乐部公司不予支付奚茜2020年2月、3月绩效工资8000元；2.华彬庄园俱乐部公司不支付奚茜未休年休假工资745.53元；3.华彬庄园俱乐部公司不向奚茜支付违法解除劳动合同赔偿金105398.93元；4.本案诉讼费由奚茜承担。一审法院认定事实：2015年12月26日，奚茜与北京华彬国际大厦有限公司签订《劳动合同》，合同期限为2015年12月26日至2020年12月31日。2017年3月16日，奚茜与北京华彬置业有限公司签订《劳动合同》，合同期限为2017年3月1日至2020年12月31日。2018年10月1日，奚茜与华彬庄园俱乐部公司签订《劳动合同》，合同期限为2018年10月1日至2020年12月31日。华彬投资（中国）有限公司为奚茜缴纳了2014年4月至2015年12月期间的社会保险；北京华彬国际大厦有限公司为奚茜缴纳了2016年1月至2017年2月期间的社会保险；北京华彬置业有限公司为奚茜缴纳了2017年3月至2018年9月期间的社会保险；华彬庄园俱乐部公司为奚茜缴纳了2018年10月至2020年4月期间的社会保险。上述四家公司系关联企业。奚茜从华彬庄园俱乐部公司离职前工作岗位为会服专员。华彬庄园俱乐部公司和奚茜均主张双方劳动关系已于2020年4月14日解除。奚茜主张华彬庄园俱乐部公司与其解除劳动关系系违法解除，华彬庄园俱乐部公司不认可奚茜所述。华彬庄园俱乐部公司提交了《华彬生态园2020年3月23日办公会会议纪要》（以下简称会议纪要）《华彬庄园工会关于公司对会服部编制和人员调整安排的讨论意见》（以下简称讨论意见）《第一次送达》《第二次送达》《送达》等证据予以证明。会议纪要显示“会服部拟进行调整，保留4个编制，其他人员调入市场营销部”，讨论意见载明“华彬庄园根据疫情期间经营工作需要，决定对会服部进行调整，保留4个编制，其他人员调入市场营销部。华彬庄园工会经组织工会委员讨论，认为此次调整是司根据疫情期间的市场情况，为保证企业生存与发展进行的，工会同意公司的此项调整决定。”2020年3月28日和2020年4月8日，华彬庄园俱乐部公司通过EMS向奚茜邮寄了两次《员工岗位调整告知书》，但均被退回。两张EMS寄件单上收件人均为奚茜，手机号码均为159XXXX****，地址均为北京市朝阳区XXX。2020年4月13日，华彬庄园俱乐部公司通过EMS向奚茜邮寄了《解除劳动合同通知书》，其上载明“奚茜（身份证号码：×××）女士：公司于2020年3月28日、4月8日通过EMS给您发出《员工岗位调整告知书》，您未做出书面反对答复，已视为您同意公司的调岗安排，但您一直未到新的岗位报道，也没提供实际的工作，现已超过三天。您的行为已违反《华彬集团员工手册》制度规范篇中的奖惩规定第5项处罚条款第（4）条第19款规定，公司研究决定从2020年4月14日起与您解除劳动合同，请您于2020年4月17日前到人力资源部办理离职相关手续。”该份EMS寄件单上收件人为奚茜，手机号码为159XXXX****，地址为北京市朝阳区XXX。奚茜称其并未收到《员工岗位调整告知书》，且双方未就调岗事宜达成一致意见，其一直在原工作岗位上班，并未旷工。2020年4月20日，奚茜向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌平仲裁委）申请仲裁，并于2020年6月10日增加仲裁请求，请求裁决华彬庄园俱乐部公司：1.支付2019年5月1日至2020年3月31日所有未发放绩效工资17068.64元；2.支付2019年6月1日至2019年12月31日所有销售提成50000元；3.支付2019年10月1日至3日、9月13日、2020年1月1日、2020年4月4日法定假日加班工资共计6545.4元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金110890元；5.支付2020年3月1日至2020年4月14日工资29511.8元；6.支付2020年未休年休假5天工资1961元。后该委作出京昌劳人仲字[2020]第1991号裁决书，裁决：1.华彬庄园俱乐部公司支付奚茜2020年2月、3月绩效工资8000元；2.华彬庄园俱乐部公司支付奚茜2020年未休年休假工资745.53元；3.华彬庄园俱乐部公司支付奚茜违法解除劳动合同赔偿金105398.93元；4.驳回奚茜的其他申请请求。裁决后，华彬庄园俱乐部公司对该裁决书不服，于法定期限内持所诉请求诉至法院。奚茜未起诉。一审庭审中，奚茜表示其愿意放弃京昌劳人仲字[2020]第1992号裁决书裁决的2020年2月、3月绩效工资8000元和未休年休假工资。双方均认可奚茜离职前十二个月月平工资为8107.61元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于华彬庄园俱乐部公司是否系违法解除劳动合同一节，华彬庄园俱乐部公司因公司内部结构调整欲对奚茜进行调岗，应告知其调岗并与其充分协商，达成一致意见。华彬庄园俱乐部公司虽向奚茜邮寄过两次《员工岗位调整告知书》，但均未送达。华彬庄园俱乐部公司未采取其他方式继续送达，便直接向奚茜邮寄了《解除劳动合同通知书》，单方认定奚茜同意公司的调岗安排，未到新的岗位报道，以奚茜旷工为由与其解除劳动合同。华彬庄园俱乐部公司以上述理由与奚茜解除劳动合同无事实及法律依据，确系违法解除，理应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。负有管理职责的用人单位应就劳动者的入职时间承担举证责任，本案中华彬庄园俱乐部公司未就奚茜入职其关联企业的时间举证。奚茜主张其在华彬庄园俱乐部公司及其关联企业工作6年1个月，综合奚茜提交的《劳动合同》及《社保证明》，法院采信奚茜的主张。奚茜离职前十二个月月平工资为8107.61元，故华彬庄园俱乐部公司应向奚茜支付违法解除劳动合同经济赔偿金105398.93元。奚茜放弃京昌劳人仲字[2020]第1991号裁决书裁决的2020年2月、3月绩效工资8000元及未休年休假工资745.53元，不违反法律规定，法院不持异议，予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华彬庄园俱乐部公司于判决生效后10日内向奚茜支付违法解除劳动合同经济赔偿金105398.93元；二、华彬庄园俱乐部公司无需支付奚茜2020年2月、3月绩效工资8000元；三、北华彬庄园俱乐部有限公司无需支付奚茜2020年未休年休假工资745.53元；四、驳回华彬庄园俱乐部有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华彬庄园俱乐部公司提交以下证据：1.谈话录音，证明2020年3月25日，华彬庄园俱乐部公司人力资源部副经理凌小尧、人力资源部经理张军都与奚茜就调岗进行谈话。2.调岗通知短信/彩信截屏，证明2020年4月8日华彬庄园俱乐部公司以短信/彩信方式向奚茜发送《员工岗位调整告知书》照片，告知其调岗事宜。3.《华彬集团员工手册》，证明奚茜旷工超过3天，严重违反公司规章制度，该公司依据员工手册与奚茜解除劳动合同合法。奚茜认可谈话录音的真实性，但主张其不同意调岗，对于调岗未达成一致意见，不认可短信/彩信截屏的真实性，主张没有收到过，认可员工手册的真实性，但不认可证明目的，主张不存在旷工情形。本院经审查认为，双方对谈话录音及《华彬集团员工手册》的真实性均不持异议，本院对其真实性予以确认；华彬庄园俱乐部公司未提交短信/彩信截屏的原始载体，奚茜亦不认可其真实性，本院对该证据不予采信。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：本院审理过程中，上诉人奚茜于2021年5月19日向本院申请撤回上诉。再查明：华彬庄园俱乐部公司与奚茜签订的《劳动合同》第3.1条约定奚茜在市场部部门担任销售职务，《劳动合同》附件岗位变动记录表显示，2019年5月1日，因工作需要，奚茜的工作岗位由销售部销售变动至高尔夫事业部会服专员；《劳动合同》第3.3条约定，于试用期满后任何时间内，奚茜表现欠佳且无法胜任工作时，华彬庄园俱乐部公司根据具体情况调整奚茜的工作岗位和工作内容。上述事实，还有《劳动合同》、二审期间当事人陈述等在案佐证。本院认为，奚茜在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本院仅围绕华彬庄园俱乐部公司的上诉请求进行审理。华彬庄园俱乐部公司上诉主张该公司根据经营需要对奚茜进行调岗，并履行了协商和通知程序，奚茜收到通知后未予明确答复视为同意调岗，但未到新岗位工作，构成旷工，严重违反规章制度，该公司与其解除劳动合同合法。本院认为，双方《劳动合同》中对奚茜的工作岗位有明确约定，对于调岗，《劳动合同》仅约定在奚茜表现欠佳不胜任工作时，华彬庄园俱乐部公司可进行调岗，未约定该公司可根据经营需要单方进行调岗。华彬庄园俱乐部公司现以经营需要对奚茜进行调岗属于变更劳动合同条款。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。华彬庄园俱乐部公司对奚茜进行调岗应与其充分协商并达成一致。但首先，华彬庄园俱乐部公司虽提交谈话录音与《员工岗位调整告知书》以证明与奚茜进行协商，但录音中奚茜明确表示不同意调岗，且谈话录音及告知书中，该公司对调岗事由、调岗后的工作内容、薪酬待遇等均未予充分告知。其次，华彬庄园俱乐部公司邮寄的《员工岗位调整告知书》，奚茜未收到，该公司径行以奚茜未作出书面反对答复即视为其同意调岗亦不符合法律规定的意思表示形式，不发生协商一致变更劳动合同的法律效果。故华彬庄园俱乐部公司就调整工作岗位未与奚茜协商一致。该公司以奚茜未到新岗位上班据此认定构成旷工，并与其解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金数额，一审法院根据举证责任分配原则认定奚茜在关联公司的工作年限计入华彬庄园俱乐部公司工作年限并据此核算应支付奚茜相应数额违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以确认。综上所述，华彬庄园俱乐部公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7.5元，由北京华彬庄园绿色休闲健身俱乐部有限公司负担5元，由奚茜负担2.5元。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二一年五月二十六日法官助理  李 湉书 记 员  余志燕