河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终839号上诉人（原审原告）：胡春红，女,1970年8月1日出生，汉族，住襄城县。委托诉讼代理人：张晓星，河南国银（许昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许昌欧力堡陶瓷有限公司，住所地:襄城县煤焦化循环经济产业园。定代表人：张崇树，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨唯真，河南申元律师事务所律师。上诉人胡春红因与上诉人许昌欧力堡陶瓷有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2020）豫1025民初4105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡春红的委托诉讼代理人张晓星，上诉人许昌欧力堡陶瓷有限公司的委托诉讼代理人杨唯真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡春红上诉请求：一、请求撤销襄城县人民法院（2020）豫1025民初4105号民事判决第二项，依法改判“许昌欧力堡陶瓷有限公司多赔偿上诉人胡春红93965.97元。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决缺乏事实和法律依据，胡春红应享有16个月河南省上年度职工每月平均工资的一次性伤残就业补助金。胡春红虽然已达法定退休年龄，但无证据证明已办理退休手续或享受城镇职工基本养老保险待遇，且胡春红有实际的劳动能力，许昌欧力堡陶瓷有限公司作为用人单位应依法承担工伤保险责任。胡春红构成九级伤残，双方于2020年8月26日解除终止劳动关系，故许昌欧力堡陶瓷有限公司应向胡春红支付16个月河南省上年度职工月平均工资的一次性伤残就业补助金计91073.3元。二、上诉人胡春红虽未做生活自理障碍程度的等级鉴定，但是根据医院出具的需要护理证明，并结合上诉人胡春红伤情构成九级伤残，胡春红存在需要护理的实际情况，被上诉人应当支付护理费。综上，被上诉人应当支付上诉人一次性就业补助金91073.3元、护理费12000元。许昌欧力堡陶瓷有限公司辩称，胡春红虽然有劳动能力，但是按照《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，达到退休年龄的，不应当支付一次性就业补助金。关于护理费没有事实依据，与全国民事审判会议纪要（70条）第13条的规定相违背，没有法律依据，不应当予以支持。许昌欧力堡陶瓷有限公司上诉请求：1、请求依法撤销襄城县人民法院（2020）豫1025民初4105号民事判决书第二项。2、依法改判上诉人许昌欧力堡陶瓷有限公司向被上诉人胡春红支付一次性工伤医疗补助金45536.6元及鉴定费300元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决第二项判令让上诉人许昌欧力堡陶瓷有限公司支付被上诉人胡春红一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪工资无法律和事实依据，依法应予纠正。1、一审判令上诉人向被上诉人支付一次性就业补助金9107.33元无事实及法律依据，是错误的。依照《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，工伤职工距离正常退休年龄五年以上的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十，距正常退休年龄不足一年的百分之十支付。按照《国务院关于工人退休、离职暂行办法》第一款全民所致单位、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。第一项规定：“男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满十年”。被上诉人提出解除与上诉人的劳动关系的时间是2020年8月26日，被上诉人出生时间是1970年8月1日，年龄已超过50岁，一审法院认定被上诉人提出解除劳动合同关系时不足50周岁属于事实认定错误。为此，一审判令上诉人向被上诉人支付一次性就业补助金9107.33元是错误的。2、一审判令上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费、停工留薪工资属于适用法律错误，依法应予驳回。被上诉人起诉的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、停工留薪工资已在被上诉人起诉的机动车交通事故责任纠纷一案中得到赔偿，一审又予以支持，明显违背了《全国民事审判会议纪要》第13条规定，违背了在工伤和第三人侵权赔偿并存的情况下，财产性赔偿应当填平损害，其民事责任应适用补偿性的原则。综上，上诉人请求二审法院依法查明事实，保护上诉人的上诉请求。胡春红辩称，一次性伤残就业补助金同上诉意见，道路交通事故赔偿与工伤保险赔偿不竞合。胡春红向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告之间的事实劳动关系。2、判令被告支付原告一次性伤残补助金2663元×9个月=23967元（工伤待遇的最低标准即工伤发生时发生时统筹地区的职工平均工资的60%计算），3、判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金河南省在岗职工平均工资标准68305元/年÷12月/年×8个月=45536.60元。4、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金：河南省在岗职工平均工资标准68305元/年÷12×16个月=91073.30元。5、判令被告支付原告住院伙食补助费：50元×60天=3000元，护理费2000元×6个月=12000元，停工留薪工资2663元×12个月=31956元，鉴定费300元，本条合计47256元。以上2-5项合计207632.90元。一审法院认定事实：原告提交的证据被告对其真实性均无异议，对其真实性均予以确认。依据以上应予采信的证据，结合当事人诉、辩陈述及质证意见，经庭审，确认如下案件事实：2018年6月25被告为原告颁发《工作证》，原告开始在被告许昌欧力堡陶瓷有限公司上班，从事被告单位安排的进窑B班工作。2018年7月26日23时0分，陈明驾驶豫Ａ×××**号小型普通客车，沿着河南省襄城县紫云公路行驶至河南省××××200米处时，与下班途中的胡春红驾驶的自行车相撞，致使胡春红受伤的交通事故，该事故经襄城县公安局交警大队认定：陈明付事故的全部责任，胡春红无事故责任。2018年7月27日胡春红被送往襄城县人民医院住院治疗，经该院诊断为急性轻型闭合性颅脑损伤，1、右侧眼睑、前额部、右侧外耳道、左侧面颊部、鼻部多处皮肤撕脱伤，2、外伤性眩晕，3、脑震荡。4、前胸壁、右侧下肢、右侧膝部多发软阻止挫擦伤，5、右侧锁骨、右侧肩胛骨骨折，右侧冈下肌腱损伤，6、右侧颧弓骨折颧骨骨折）等。经治疗好转后于2018年9月8日出院，共计住院时间43天，花费医疗费22916.73元。后胡春红诉至法院。2019年2月16日，经胡春红申请，法院委托许昌重信法医临床司法鉴定所对胡春红的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、整容费用等进行了鉴定，并于2019年2月19日作出许重司鉴所（2019）临鉴字第20号鉴定意见书，认定：胡春红伤残等级九级，护理期限为60日，误工期限为120日等。法院审理后于2019年6月11日作出（2019）豫1025民初1159号民事判决书，判决：一、被告华农财产保险股有限公司河南分公司赔偿胡春红各项损失98274.29元等。其中对原告的医疗费、营养费、伙食补助费（50元/天×60天=3000元）、护理费39522元/年÷365天×60天=6496.77元、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、被扶养人生活费、交通费、财产损失等全部进行了赔偿。原告于2019年7月8日到襄城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年7月9日作出不予受理通知书，以原告的申请不符合受理条件，决定不予受理。原告于2019年10月14日诉至法院。要求确认双方存在事实劳动关系。法院经审理于2019年11月22日作出（2019）豫1025民初3474号民事判决书，判决：胡春红与许昌欧力堡公司存在事实劳动合同关系。原告亲属周占方申请，襄城县人力资源和社会保障局于2020年1月16日作出许（襄）人社工伤认字（2020）5号《认定工伤决定书》，认定：胡春红受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。原告胡春红申请，许昌市劳动能力鉴定委员会于2020年7月20日作出鉴定结论，认定：胡春红的伤情构成伤残九级。原告为此缴纳许昌市人力资源和社会保障局鉴定费300元。胡春红2020年8月26日向襄城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决解除胡春红与许昌欧力堡公司之间的事实劳动关系，并要求许昌欧力堡公司支付胡春红一次性伤残补助金2663元×9个月=23967元（工伤发生时统筹地区的职工平均工资的60%计算），一次性工伤医疗补助金河南省在岗职工平均工资标准68305元/年÷12月/年×8个月=45536.60元，一次性伤残就业补助金河南省在岗职工平均工资标准68305元/年÷12×16个月=91073.30元，住院伙食补助费50元×60天=3000元，护理费2000元×6个月=12000元，停工留薪工资2663元×12个月=31956元，鉴定费300元，合计207632.90元。襄城县劳动争议仲裁委员会经审理2020年10月29日作出襄劳人仲案字（2020）37号《仲裁裁决书》，裁决：一、胡春红与许昌欧力堡公司于2020年8月26日解除劳动关系。二、许昌欧力堡公司支付胡春红一次性工伤医疗补助金45536元、劳动能力鉴定费300元，合计45836元。三、对胡春红的其他仲裁请求不予支持。胡春红于2020年12月28日诉至一审法院。另查明：胡春红至今未在有关部门办理享受养老待遇或者领取退休金。一审法院认为，首先，对原告要求解除与被告的事实劳动关系的确定。对胡春红的该请求，许昌欧力堡公司予以认可。但如何确定解除劳动合同的时间。本院认为：本案中，胡春红在于2020年8月26日向许昌县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请要求解除双方的劳动关系并赔偿其损失，足以表明其主动提出解除劳动关系。而且，客观上此后胡春红也未向许昌欧力堡公司提供劳动，许昌欧力堡公司也未要求其提供劳动，也即双方劳动关系存续的法律基础已不复存在，故应认定双方劳动关系的解除时间为2020年8月26日。其次，关于胡春红要求许昌欧力堡公司支付一次性工伤医疗补助金等损失是否应当支持的问题。《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该条例第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受××的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受××的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”《河南省工伤保险条例》第二十七条：“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。××的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金。”关于原告在取得交通事故责任人赔偿后是否可以请求许昌欧利宝作为用人单位支付生活补助费、护理费等损失的问题。根据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第二条第9条规定：被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。第10条规定：用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。因此，原告在取得交通事故责任人赔偿后，有权请求用人单位许昌欧力堡公司支付除医疗费之外的工伤保险待遇，包括住院生活补助费、停工留薪期间期间的护理费等损失。既然胡春红系许昌欧力堡公司的职工，双方形成事实劳动关系，胡春红在许昌欧力堡公司工作期间受伤，经有关部门认定为工伤伤残九级，许昌欧力堡公司未按规定为原告缴纳社会保险金，双方解除劳动关系后，胡春红依据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，理由正当，但应依照有关规定处理，被告之过高要求不予支持。经查明，胡春红的损失为：（一）一次性工伤医疗补助金45536.60元（胡春红要求许昌欧力堡公司支付一次性工伤医疗补助金68305元/年÷12月/年×8个月=45536.67元，原告只要求45536.60元，且许昌欧力堡公司予以认可，本院予以支持。）（二）一次性伤残补助金23967元（依照第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。被告有义务举证证明原告事故前发放工资的事实，但被告未履行举证义务，原告要求每月工资按2663元计算，不超过法律规定的赔偿范围，应予支持。原告的一次性伤残补助金计算为：2663元×9个月=23967元。）（三）一次性伤残就业补助金9107.33元（关于胡春红要求许昌欧力堡公司支付一次性伤残就业补助金应否支持的问题。胡春红1970年8月1日生，其与许昌欧力堡公司双方劳动关系的解除时间为2020年8月26日，当时胡春红差25天，未满50周岁。按第二十七条规定：工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。胡春红距离法定退休年龄50周岁不满一年，距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付一次性伤残就业补助金。计算标准为伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性伤残就业补助金，九级十六个月。胡春红要求按2019年河南省城镇在岗职工年平均工资68305元计算，符合规定，应予支持。其一次性伤残就业补助金计算为：68305元/年÷12月/年×16个月×10%=9107.33元。胡春红要求支付该费用91073.30元，不予支持。许昌欧力堡公司主张按法定退休年龄计算胡春红的一次性伤残就业补助金，予以采纳，但其称胡春红已经达到法定退休年龄，不应享受一次性伤残就业补助的请求，属于其请求有误，不予支持。）（四）住院伙食补助费860元(第三十条规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。河南省人力资源和社会保障厅工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费住院伙食补助费仍然按照的标准执行。直辖市、副省级城市和省会城市25元/天/人；其他地区：20元/天/人。故原告每天的住院伙食补助费，应按其他地方每天20元计算。原告的住院伙食补助费计算为：住院时间43天，每天的住院伙食补助费按上述规定为每天20元，计860元，原告要求被告赔偿该费用3000元中多出的部分，不予支持）（五）停工留薪工资15978元。（第三十三条规定;职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。第三条规定：停工留薪期由用人单位根据工伤协议医疗机构出具的诊断证明，按照确认。附件二累及身体多个部位的损伤（T00-07）累及身体多个部位的骨折T02头和颈的骨折T02.0停工留薪期间为6个月。每月的工资原告要求按2663元，在规定范围之内，应予支持。其停工留薪工资计算为：2663元/月×6个月=15978元。原告要求被告支付该费用31956元中多出的部分，不予支持。）（六）鉴定费300元（原告为鉴定工伤伤残花费鉴定费300元，属于为处理纠纷所花费的必要的、合理的费用，原告要求被告支付，应予支持。）以上（一）至（六）合计95748.93元。依法由被告支付。关于原告要求的护理费问题，是其因受伤停工留薪期间的护理费，原告的停工留薪期间经上述查明为6个月。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》豫人社工伤[2012]15号第十六条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。胡春红未提供有关劳动能力鉴定委员会鉴定的证明其生活不能自理致使其停工留薪期间需要护理，故其要求被告支付停工留薪期间的护理费12000元，不予支持。判决：一、原告胡春红与被告许昌欧力堡陶瓷有限公司于2020年8月26日解除劳动关系。二、被告许昌欧力堡陶瓷有限公司于本判决书生效之日起五日内支付原告胡春红一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪工资、鉴定费等费用共计95748.93元。三、驳回原告胡春红的其他诉讼请求。如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告胡春红负担3元，由被告许昌欧力堡陶瓷有限公司负担2元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于胡春红获得第三人侵权赔偿后能否起诉享受工伤保险待遇的问题。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，故一审判决许昌欧力堡陶瓷有限公司向胡春红支付除医疗费之外的其他相关工伤保险费用正确。关于一次性伤残就业补助金,胡春红1970年8月1日出生，本案双方解除劳动合同时间2020年8月26日时已经超过50岁正常退休年龄，超过正常退休年龄的职工依法不享受一次性伤残就业补助金的工伤保险待遇，故一审认定胡春红未超50岁支持其一次性伤残就业补助金诉请错误，予以纠正。关于护理费，工伤职工经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金中按月支付生活护理费。胡春红未提供有效证据予以证明，一审不予支持并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄城县人民法院（2020）豫1025民初4105号民事判决第一、三项：胡春红与许昌欧力堡陶瓷有限公司于2020年8月26日解除劳动关系；驳回胡春红的其他诉讼请求。二、变更襄城县人民法院（2020）豫1025民初4105号民事判决第二项为许昌欧力堡陶瓷有限公司于本判决书生效之日起五日内支付胡春红一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、停工留薪工资、鉴定费等费用共计86641.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由胡春红负担3元，由许昌欧力堡陶瓷有限公司负担2元。二审案件受理费20元，由胡春红、许昌欧力堡陶瓷有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡琰峰审判员古绍禹审判员肖永强二〇二一年五月十四日法官助理刘贺举书记员马小净执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口