天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1694号上诉人（原审被告）：贾某，男，2016年5月5日出生，汉族，住天津市滨海新区。法定代理人：谢某（系贾某母亲），住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：宋慧源，天津市滨海新区法律援助中心法援律师。上诉人（原审被告）：谢某，女，1991年1月1日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人（原审被告）：天津万誉生恒生态物业服务有限公司，住所地天津生态城科技园低碳体验中心****。法定代表人：白宏毅，总经理。委托诉讼代理人：陈志彬，男，该公司职员。委托诉讼代理人：赵斌，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：卫某1，女，2014年7月2日出生，汉族，住天津市滨海新区。法定代理人：卫某2（系卫某1父亲），住天津市滨海新区。法定代理人：张某（系卫某1母亲），住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘思洋，天津允公律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓青，天津允公律师事务所律师。上诉人贾某、谢某、天津万誉生恒生态物业服务有限公司（以下简称“物业公司”）因与被上诉人卫某1健康权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初26822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贾某、谢某上诉请求：1.撤销一审判决,查清事实,审核双方争议的赔偿金额、责任划分是否合理或将本案发回重审（上诉金额19774.92元）；2.本案的全部诉讼费用由卫某1承担。事实和理由：一审判决明显倾向于卫某1,损害贾某、谢某的切身利益,未做到公平公正,违法裁决;依法应予以撤销、改判或者发回重审。一、关于卫某1损失数额的确认：1.护理费:卫某1主张的护理费14299.93元,为请假陪护扣除的工资,卫某1提供了误工证明,法官在第一次庭审中明确说了没有这么高护理费,需要提供工资卡流水,第二次开庭卫某1补充了工资卡流水证明显示扣除工资1981元,最后判决护理费10152元,判决的护理费内容和卫某1主张的误工费是两码事,判决的护理费和卫某1提供的证明不符且数额相差较大,和实际情况严重不符。2.交通费:卫某1主张的交通费2000元,提供治疗期间的交通费凭证合计274.51元法院酌情判决1700元,此费用应按照实际发生的金额核算,与提供的实际发生交通费用凭证数额相差较大。3.营养费:无医疗机构出具营养意见证明。4.生活费:按实际发生金额核算。二、关于贾某、谢某应当承担的赔偿责任划分。卫某1（5岁）和贾某（3岁）都是未成年人,卫某1在乌龟步阶跨越游戏中不遵守游玩秩序,突然停止转身逗留,贾某并不知卫某1会停留,有秩序的迈向下一个乌龟步阶,作为3岁的孩子反应能力较差,此意外事件卫某1过错在先,其母亲张某在卫某1玩跨越乌龟步阶游戏中一直坐在一旁长椅上,未尽到看护人的责任，因此卫某1应占有主要责任。卫某1辩称，一审判决认定事实清楚，责任划分合理，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、对于护理费，卫某1是骨折受伤并有神经损伤，其系未成年人，无生活自理能力，自2020年5月1日受伤以来，长达半年的恢复期均需要大人的照看和护理，一审法院按照人身损害误工期、护理期、营养期评定规范酌定护理期为60日，并按照天津市上一年度居民服务业收入标准60912元计算于法有据。二、对于交通费，卫某1在治疗及复查期间由其父母开私家车往返于生态城、美锦园至天津医院之间共十次乘坐嘀嗒顺风车往返一次，由于私家车在治疗期间仍用于家庭生活和工作，无法单独计数，故卫某1提交了能够与就医地点、时间相符合的ＥＴＣ发票、路程、短信的相关凭证证明其往返11次的交通费用，谢某、贾某主张仅以ＥＴＣ金额和嘀嗒顺风车费用共计274.51元计算交通费，严重歪曲事实，损害卫某1的合法权益，应当以实际产生的交通费用计算，一审法院依据卫某1提供的相关凭证酌定交通费为1700元，认定事实清楚，适用法律正确。三、关于营养费，卫某1是骨折受伤并伴有神经损伤，且其年龄较小，需要购买大量的营养品和保健品，这是事实也符合常理，一审法院按照人身损害误工期、护理期、营养期评定规范酌定营养费为2000元，认定事实清楚正确。四、关于责任划分，谢某、贾某应承担55%的侵权责任，事实认定清楚。一审判决中认定贾某在乌龟步阶跨越过程中扑向卫某1，致使卫某1摔倒受伤，其监护人谢某在明知贾某在乌龟步阶跨越过程中存在站立不稳的情况，而没有及时制止，没有尽到监护义务，该事实认定清楚，贾某、谢某应当承担侵权赔偿责任。物业公司述称，同意贾某、谢某的上诉请求。物业公司上诉请求：1.改判物业公司不承担责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由卫某1、贾某、谢某承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院认为物业公司对园区内游乐设施未采取有效防护措施减少风险发生、对事故发生具有过错的认定事实不清、证据不足。物业公司作为物业管理企业无权对业主的正常娱乐行为进行禁止或限制,对于公共区域的安全管理,物业管理企业的安全保障义务应为安全提示和定期维护,本案中物业公司已经在前往游乐设施的必经之路上设置了明显的温馨提示牌,温馨提示牌的用词虽然未采取强制性、禁止性用语,但对游乐设施的游玩有安全提示作用,小区业主在使用游乐设施游玩时应按照温馨提示牌内容进行游玩。对于一审法院认定物业公司未采取有效的安全防范措施,物业公司认为安全防范义务应为未成年人监护人应尽到的监护义务而非物业公司义务。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十七条,公共区域安全管理人未尽到安全管理义务的,应承担侵权责任,侵权原因系第三人造成的,安全管理人应承担补充责任。根据《侵权责任法》的法律精神,补充责任属于“后顺位责任”,仅在前一顺位责任人不能承担责任的情况下在一定限度内承担侵权责任。本案中导致卫某1受伤的直接原因系贾某的侵权行为,因此本案属于有实际侵权人的案件,在适用《侵权责任法》第三十七条时就不适用第一款而是应该适用第二款,即物业公司即使承担侵权责任,也仅应承担补充责任,且补充责任的数额不应超过实际侵权人应承担的责任。本案中,一审法院在案件存在实际侵权人且有法律明确规定的情况下,并未严格适用法律规定进行判决,而是酌定物业公司按份承担法律责任,不符合《侵权责任法》对于补充责任的精神,加重了物业公司的义务。卫某1辩称，一审判决认定事实清楚，责任划分合理，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。物业公司作为小区内公共场所的管理人没有尽到安全保障义务，应当与贾某、谢某共同承担侵权责任，依据《侵权责任法》，公共场所的管理人应当履行安全保障义务，而非安全管理义务，经一审法院实地勘察，乌龟步阶游乐设施，两相邻步阶中心点相距55厘米，步阶距地面高度为30厘米，地，地面虽附有塑胶塑胶质地较硬，能够证明游戏场地无法起到缓冲和防护的安全保障作用，并且物业公司设立的温馨提示牌仅提示了适合在此区域内玩耍的最大年龄，而没有对适宜该游戏设施的最小年龄进行提示，且该温馨提示牌的位置与游戏设施之间间隔一条路，距离过远，无法起到安全提示和保障作用。除此之外，该游戏设施周围无任何防护措施，也没有对游戏设施的使用方式作出任何的安全说明，物业公司没有尽到安全保障义务，造成他人损害，应当承担侵权责任。贾某、谢某辩称，物业公司应当承担侵权责任。卫某1向一审法院起诉请求：1.判令贾某、谢某、物业公司立即赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等共计人民币50402.34元。2.本案诉讼费由贾某、谢某、物业公司共同承担。一审法院认定事实：2020年5月1日下午6:28时许，卫某1与贾某在天津市滨海新区××儿童游乐设施的乌龟步阶上玩耍，期间贾某发生站立不稳甚至摔下乌龟步阶的情况，爬起后继续玩耍，谢某在一旁看护。卫某1在玩耍期间有不遵守游玩秩序的行为，其监护人张某未予进行引导。6:31时，卫某1与贾某一前一后在乌龟步阶上跨步前进，卫某1行至最后一个乌龟台桩上后并未跳至平地，而是转身欲继续反向跨步玩耍，被紧跟在其身后跨步的贾某扑倒在地，致使卫某1左手肘受伤。卫某1伤情经天津医院诊断为左孟氏骨折及左桡神经损伤，于2020年5月3日至5月9日在天津医院住院治疗，5月6日进行左孟氏骨折闭合复位尺骨内固定术，植入2颗克氏钉，住院天数6天。手术住院及康复治疗期间共花费医疗费21502.41元。案涉滨海新区生态城美锦园儿童游乐区现场查勘情况为：乌龟台桩高度30cm，相邻乌龟台桩中心点之间距离为55cm，地，地面为硬质塑胶童游乐区附近设置有温馨提示牌，内容为：所有游乐设施只为12岁以下、有家长陪同的儿童使用，使用过程中注意安全，避免因使用不当而导致意外或受伤。本案争议焦点为：一、卫某1主张的损失数额确认；二、谢某、贾某及物业公司应当承担的赔偿责任划分。一、卫某1主张的损失数额确认。卫某1主张的损失一审法院依法确认如下：1.医疗费。卫某1主张的医疗费用数额为21502.41元，并提交了医疗费单据予以证明，医疗费用一审法院依法予以确认为21502.41元。2.护理费。卫某1主张护理费数额为14299.93元，一审法院认为，护理人员原则上应为一人，根据人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（ＧＡＴ-1193-2014）,卫某1护理期一审法院酌定为60日，按天津市上一年度居民服务业收入标准60912元计算，其护理费用一审法院依法确认为10152元。3.住院伙食补助费。按住院6天，每天100元计算，该项费用一审法院依法确认为600元。4.营养费。卫某1主张2000元，符合法律规定，一审法院依法予以确认。5.交通费。根据卫某1就医情况，一审法院酌情考虑1700元。6.精神损害抚慰金。卫某1主张精神损害抚慰金10000元，该项主张无法律依据，故不予确认。上述各项费用合计35954.41元。二、贾某、谢某及物业公司应当承担的赔偿责任划分。《侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，无民事行为能力人贾某在乌龟步阶跨越过程中扑向卫某1，致使卫某1摔倒受伤，其监护人谢某在明知贾某在乌龟步阶跨越过程中存在站立不稳等情况，未及时制止，未尽到监护责任，故应承担侵权赔偿责任。卫某1在乌龟步阶跨越游戏中不遵守游玩秩序，其法定代理人张某亦未及时引导教育，增加了卫某1摔伤的风险，对损害结果的发生存在一定过错，可以减轻侵权人的责任。根据上述情况，一审法院酌情考虑贾某的法定代理人谢某承担55%的赔偿责任。物业公司作为美锦园小区物业服务企业，其虽在游乐区域附近设置了提示牌，但该提示牌仅对适合在该游乐区域内玩耍的最大年龄值儿童进行了提示，并未对适合使用游乐设施的最小年龄值儿童进行提示，且乌龟步阶游乐设施地面较硬，儿童跌落无法起到缓冲作用，物业公司亦未采取一定措施加以防范，一定程度上增加了风险的发生，对损害结果亦具有过错，一审法院酌情考虑物业公司承担15%的赔偿责任。关于谢某抗辩卫某1主张的医疗费用需经医疗报销以后核算实际产生的医疗费用再行承担赔偿责任一项，《浙江省高级人民法院民一庭关于印发的通知》［文号：浙高法民一（2013）5号）］第一条规定“受害人因侵权行为造成人身伤害就医发生的医疗费用，已在其享受的城镇职工（居民）基本医疗保险待遇或者参加的新型农村合作医疗中核销部分或全部医疗费用的，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。赔偿义务人抗辩从损害赔偿费用总额中扣除有关核销部分医疗费的，不予采纳。”予以参照适用，谢某抗辩意见不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“被告贾某的法定监护人谢某自本判决生效之日起十日内赔偿原告卫某1各项损失共计19774.92元。二、被告天津万誉生恒生态物业服务有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告卫某1各项损失共计5393.16元。三、驳回原告卫某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由被告谢某负担130元，由被告天津万誉生恒生态物业服务有限公司负担20元。”二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷，二审争议焦点为：1.卫某1主张护理费、营养费、伙食补助费、交通费等是否应予支持。2.贾某、谢某及物业公司是否应对卫某1的损失承担赔偿责任及责任比例的划分。关于焦点1，卫某1主张护理费、营养费、伙食补助费、交通费等是否应予支持的问题。卫某1遭受人身损害，其主张的护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等损失均属于人身损害赔偿范围。关于损失的具体数额问题，1.护理费：根据人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（ＧＡＴ-1193-2014）,卫某1护理期一审法院酌定为60日，按天津市上一年度居民服务业收入标准60912元计算，其护理费用为10152元并无不当。2.营养费：卫某1主张2000元，虽未提交相应支付凭证，但根据上述评定规范，卫某1的营养期可评定为40日，按照每日50元标准计算营养费2000元，卫某1的主张未超出上述范围，一审支持其主张并无不当。3.住院伙食补助费：卫某1住院6天，每天按100元计算，一审法院认定该项费用为600元并无不当。4.交通费：根据卫某1治疗及就医情况，卫某1提交了其产生交通费的相关证据，故一审法院酌定该项费用为1700元并无不当。综上，卫某1主张护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等均应予以支持，一审认定卫某1损失的数额合理，本院予以确认。关于焦点2，贾某、谢某及物业公司是否应对卫某1的损失承担赔偿责任及责任比例的划分问题。本案中，贾某系无民事行为能力人，其在乌龟步阶跨越过程中致使卫某1摔倒受伤，其监护人谢某在明知贾某在乌龟步阶跨越过程中存在站立不稳等情况，未及时制止，未尽到监护责任，故应承担侵权赔偿责任。卫某1在乌龟步阶跨越游戏中不遵守游玩秩序，其监护人张某亦未及时引导教育，增加了卫某1摔伤的风险，对损害结果的发生存在一定过错，可以减轻侵权人的责任。根据上述情况，本院认定减轻侵权人的责任比例为30%，故贾某的监护人谢某应对卫某1的损害承担70%的赔偿责任。物业公司作为案涉小区物业服务企业，在物业管理区域内负有安全防范义务，应协助做好安全事故、隐患等的防范、制止或救助工作。因第三人原因致损，物业服务企业未尽到专业管理人的谨慎注意义务的，应在其能够预见和防范的范围内承担相应的补充责任。本案中，物业公司虽在游乐区域附近设置了提示牌，但该提示牌仅对适合在该游乐区域内玩耍的最大年龄值儿童进行了提示，并未对适合使用游乐设施的最小年龄值儿童进行提示，且乌龟步阶游乐设施地面较硬，儿童跌落无法起到缓冲作用，物业公司亦未采取一定措施加以防范，未尽到专业管理人的谨慎注意义务，应当承担补充赔偿责任，本院认定其应在15%的赔偿范围内承担补充赔偿责任。一审酌判物业公司承担按份责任不妥，本院予以纠正。综上所述，贾某、谢某的上诉请求不能成立，应予驳回；物业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初26822号民事判决；二、贾某的法定监护人谢某自本判决生效之日起十日内赔偿卫某1各项损失共计25168.09元。三、天津万誉生恒生态物业服务有限公司对谢某上述赔偿义务，在15%限额即3775.21元范围内承担补充赔偿责任；四、驳回贾某、谢某的上诉请求；五、驳回天津万誉生恒生态物业服务有限公司的其他上诉请求；六、驳回卫某1的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，由卫某1负担75元，由谢某负担64元，由天津万誉生恒生态物业服务有限公司负担11元；二审案件受理费250元，由谢某负担215元，由天津万誉生恒生态物业服务有限公司负担35元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年五月十日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……