四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川01刑终159号 原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨兴平，男，1985年3月4日出生，汉族，大专文化，原成都科迅特科技有限公司生产部经理，户籍所在地四川省巴中市巴州区。2020年5月25日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 辩护人徐超，四川启道律师事务所律师。 辩护人唐滢，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张江明，男，1991年10月23日出生，汉族，中专文化，原成都科迅特科技有限公司行政经理，户籍所在地四川省剑阁县。2020年5月25日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 指定辩护人李见英，四川华楚律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人杨兴平、张江明犯盗窃罪一案，于2020年12月23日作出（2020）川0112刑初452号刑事判决。原审被告人杨兴平、张江明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人杨兴平时任成都科迅特科技有限公司生产部经理，具体负责生产经营管理。被告人张江明时任成都科迅特科技有限公司行政经理，负责保安管理工作。被告人杨兴平、张江明对涉案财物均不具有管理和处分等职权或职务便利。2020年4月下旬，被告人杨兴平预谋窃取公司财物后，邀约涉案人员陈善东（在逃）、彭小飞（在逃）进入公司内部实施盗窃行为。同时邀约被告人张江明负责将陈善东、彭小飞带进去实施盗窃行为，并将陈善东、彭小飞窃取的财物运出公司。2020年5月1日9时许，被告人张江明将陈善东、彭小飞带入龙泉驿区车城西二路涵任工业互联网园区1号楼2楼内，涉案人员陈善东、彭小飞窃取了生产线上贴片机中的12台中央处理控制箱(CPUBOX)等。2020年5月1日和2日被告人张江明分2次将上述财物运出园区交给陈善东、彭小飞。随后，涉案人员陈善东通过支付宝给被告人杨兴平转款20万元，被告人杨兴平分得15万元、张江明分得5万元。经龙泉驿区价格认证中心对上述12台中央处理控制箱进行鉴定，其价格为人民币941160元。 案发后被告人杨兴平家属退回赃款十五万元。被告人张江明取得了被害单位涵任智能科技(上海)有限公司的谅解。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、到案经过、户籍信息、被害单位出具的工作职责证明、被害单位出具的意见书及证明材料、谅解书、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、价格认定意见书、电子证据检查工作记录及视听资料、现场勘验笔录及照片、证人证言、被告人供述及辨认笔录等证据。 原判认为，被告人杨兴平、张江明对涉案财物并无管理职权和职务上的便利，只有工作中接触到涉案财物的机会。被告人杨兴平以非法占有为目的，利用工作中的便利条件，先后缴约被告人张江明等人，采用秘密手段，窃取公司财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人杨兴平是主犯，被告人张江明是从犯，从犯比照主犯减轻处罚。被告人杨兴平到案后如实供述了犯罪事实，其虽对行为性质辩解为职务侵占罪，不影响对其如实供述的认定，仍系坦白，从轻处罚。被告人张江明主动投案，到案后如实供述了犯罪事实，其虽对行为性质辩解为职务侵占罪，不影响对其如实供述的认定，系自首，从轻处罚。被告人杨兴平、张江明无犯罪前科，酌情从轻处罚。被告人杨兴平的亲属已代为将其违法所得全部退缴，酌情从轻处罚。被告人张江明取得被害单位的谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨兴平犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币一万元。二、被告人张江明犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币七千元。三、责令被告人杨兴平、张江明退赔被害人涵任智能科技(上海)有限公司损失人民币九十四万一千一百六十元（其中被告人杨兴平的亲属已退缴至被害单位的十五万元在执行时予以抵扣）。对被告人张江明的违法所得人民币五万元予以追缴，用于退赔被害人涵任智能科技(上海)有限公司损失。四、扣押在案的被告人杨兴平、张江明的手机系作案工具，予以没收。由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人杨兴平不服，提起上诉。具体理由如下:1.杨兴平伙同张江明利用职务之便非法占有公司财物的行为构成职务侵占罪；2.杨兴平与张江明等人一同前往派出所，并非扭送至派出所，杨兴平的行为构成自首；3.在共同犯罪过程中大家一起讨论，杨兴平并非主犯；4.杨兴平具有初犯、积极退赃、认罪态度好等从轻情节；综上，请求二审法院从轻处罚。杨兴平的辩护人提出杨兴平的行为构成职务侵占罪，结合杨兴平的认罪态度及悔罪表现请求对其从轻处罚的意见。 原审被告人张江明不服，提起上诉。张江明及其辩护人提出张江明的行为构成职务侵占罪，且具有自首、取得被害单位谅解、初犯、认罪态度好等情节，请求从轻处罚的意见。 经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨兴平、张江明采用秘密手段窃取公司财物，其行为均已构成盗窃罪，且犯罪数额特别巨大。在共同犯罪过程中，杨兴平提起犯意、具体策划方案，起主要作用，系主犯；张江明配合杨兴平的提议具体实施，起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。杨兴平、张江明犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。杨兴平的亲属代其退赔全部违法所得，可酌情从轻处罚。张江明取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。扣押在案的手机系作案工具，应予没收。 关于上诉人杨兴平、张江明及其辩护人所提原判定性错误，二被告人的行为构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，本案经查认为，首先，证人张某的证言及被害人单位出具的职务说明等证据证实杨兴平系被害公司的生产经理、张江明系被害公司的物业经理，二人负责的具体工作中均未涉及到对被盗设备的管理、保管职责；其次，二上诉人供称在案发前均不清楚涉案设备具体是什么物品，随后利用张江明负责园区安保工作的便利，将同案的陈善东、彭小飞带进园区拆卸设备，后将被拆零件带出园区的事实；综上，杨兴平、张江明对被盗财物均没有管理或经手的职权，二人仅因熟悉单位财物的放置状况，再利用张江明负责安保工作的便利将同伙带进园区拆卸设备，事后张江明将拆下的零件带出园区，二上诉人利用工作便利窃取单位财物的行为符合盗窃罪的构成要件，原判定性准确，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；所提杨兴平并非主犯的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人杨兴平所提其到案行为符合自首规定的上诉理由，本院经查认为，公安机关出具的到案经过证实杨兴平到达派出所时无人身控制或被押送的情况，结合讯问笔录显示杨兴平在第一次讯问时如实供述其罪行，根据《最高人民法院》第一条第（一）项“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，杨兴平在案发后与单位同事一同前往派出所，并在司法机关对其第一次讯问时如实供述其罪行，可认定为自首，故该上诉理由成立，本院决定对其减轻处罚。 关于上诉人杨兴平、张江明及其辩护人所提二人具有多项法定或酌定从轻情节的意见，与审理查明的事实一致，本院将结合二人的具体犯罪行为、社会危害性等情节对其区别科以刑罚。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112刑初452号刑事判决第（三）、（四）项，即责令被告人杨兴平、张江明退赔被害人涵任智能科技(上海)有限公司损失人民币九十四万一千一百六十元（其中被告人杨兴平的亲属已退缴至被害单位的十五万元在执行时予以抵扣）。对被告人张江明的违法所得人民币五万元予以追缴，用于退赔被害人涵任智能科技(上海)有限公司损失；扣押在案的被告人杨兴平、张江明的手机系作案工具，予以没收，由扣押机关依法处理。 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112刑初452号刑事判决第（一）、（二）项，即被告人杨兴平犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币一万元；被告人张江明犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币七千元。 三、上诉人（原审被告人）杨兴平犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2029年5月24日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）张江明犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2026年5月24日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  李万洪 审判员  何 蓉 审判员  程哲渊 二〇二一年五月二十五日 书记员  刘 玥