山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终953号上诉人（原审原告）：项锡强，男，1941年10月18日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：刘文革，荣成成山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：荣成市俚岛镇人民政府，住所地荣成市俚岛镇大庄许家村。法定代表人：于建平，镇长。委托诉讼代理人：孙竟塰，山东海行家律师事务所律师。上诉人项锡强因与被上诉人荣成市俚岛镇人民政府（以下简称俚岛政府）劳动争议一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初6159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。项锡强上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，俚岛政府在一审中没有完全否认与项锡强之间存在劳动关系，在抗辩中曾提出双方开始时确系劳动关系的假设，说明俚岛政府已认可或者没有证据否定双方当事人之间存在劳动关系。其次，从1992至2019年27年间，项锡强持续不断按俚岛政府的安排从事指定的工作，无权自主决定上下班时间、工作地点、工作内容，期间没有任何中止，工作中所用一切生产工具都是俚岛政府提供，仅在农忙时节需请假二三天从事农田种植事务，但与职工本来就应享有近十天休假日并不矛盾，一审法院以此认定项锡强不受俚岛政府制度规范、行为管理不当。另，2012年至2019年8年间项锡强与俚岛政府先后签订了8份劳动合同在荣成市交通运输管理局报备存档，但俚岛政府拒绝向法院提交。第三，项锡强连续工作27年，俚岛政府无理由未给项锡强缴纳社保等法定费用，虽然项锡强到60周岁时工作年限不足15年，但是根据《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释（三）》第七条和《人社部关于达到退休年龄在单位因公负伤享受工伤待遇的规定》可以看出法律不但没有禁止，还大力支持达到法定退休年龄可以继续工作，与用工单位形成劳动关系。故，项锡强达到法定退休年龄，截至2019年也应该认定劳动关系。此外，国家人社部门并未禁止反而支持超过法定退休年龄但工作未满15年的人员继续缴纳养老费用，这也证明60岁以后可以形成劳动关系。第四，项锡强在俚岛政府工作27年，档案未调入俚岛政府，其户口始终在本村，每月仅享受100元保险费，俚岛政府不认可双方存在劳动关系理由不成立，应当按照劳动关系依法承担不当解除劳动关系和未为职工缴纳保险导致职工受到的养老保险待遇的损失。2.一审程序违法。一审法院未依职权责令俚岛政府提交劳动合同，违背劳动争议举证责任分配的规定，属于举证责任分配错误，加重了项锡强的举证责任，侵害了项锡强的民事权益，应该予以纠正。3.一审适用法律不当。一审法院未依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位要签订书面合同并由双方持有的规定进行裁判，也未根据《中华人民共和国社会保险法》用工单位必须为职工缴纳养老、失业、工伤保险的规定进行裁判不当。俚岛政府辩称，第一，项锡强与俚岛政府之间是劳务关系，而非劳动关系。项锡强从事公路养护工作按实际出勤天数计酬，不劳不得，工作随意性较大，因私请假向张某电话告知即可，无需接受政府劳动规章制度的管理和约束，与俚岛政府之间不存在较强的人身依附性，双方之间只存在经济关系。第二，退一步讲，假设项锡强与俚岛政府最初存在劳动关系，项锡强在2001年10月18日达到法定60岁的退休年龄时劳动合同终止，且俚岛政府没有为项锡强交纳社保并无过错。第三，再退一步，假设项锡强与俚岛政府之间一直存在劳动关系，项锡强在2019年3月因为身体原因自动离职，其在2020年8月31日才申请仲裁早已过仲裁时效。第四，需要强调的是，项锡强在2010年10月2日起即开始享受城镇居民养老保险，最晚自2010年10月2日起项锡强与政府之间的劳动关系终止而转为劳务关系。综上，应当驳回项锡强的上诉，维持原判。项锡强向一审法院起诉请求：判令俚岛政府支付经济补偿金22920元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额257850元，并赔偿项锡强退休经济损失160000元。一审法院认定事实：项锡强在俚岛政府处从事公路养护工作，日工资45元，按实际出勤天数计酬，不出勤则没有劳动报酬。2010年2月，项锡强开始领取居民养老保险待遇。2019年3月，项锡强因年龄较大离职。2020年8月31日，项锡强申诉至荣成市劳动人事争议仲裁委员会，要求俚岛政府支付经济补偿22920元、未签订劳动合同二倍工资差额257850元、经济损失160000元。2020年8月31日，仲裁委作出荣劳人仲案字[2020]第456号仲裁决定书，以项锡强已超过法定退休年龄为由，决定对项锡强的仲裁请求不予受理。项锡强不服该决定，遂诉至一审法院。庭审中，项锡强为证实其与俚岛政府之间存在劳动关系，申请证人张某出庭作证。证人张某出庭作证称，2012年7月1日至2019年8月，他在俚岛镇政府从事道班记录等工作，项锡强从事路段清扫工作，他的工资与项锡强的一样，都是干一天给45元，不出勤没有工资；项锡强等人平时工作由他负责管理，家里有事及农忙季节不能干活打电话给他说一声就行，休两三天都可以；他不需要遵守俚岛政府处的规章制度，项锡强是否需要遵守不清楚。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案项锡强之诉请需以项锡强与俚岛政府之间存在劳动关系为前提条件，而判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于双方之间是否存在人身从属性，即用人单位制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。而劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此间无从属性。根据本案查明的事实，项锡强在俚岛政府处从事公路养护工作，按实际出勤天数计酬，不劳不得，因私请假向张某电话告知即可不上班，无需接受俚岛政府劳动规章制度的管理和约束，工作随意性较大，与俚岛政府之间不存在较强的人身依附性，故双方之间只存在经济关系，而不存在劳动关系应具有的行政隶属特征，系劳务关系。项锡强提出经济补偿、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额及社会保险待遇损失的诉讼请求，均系基于劳动关系产生的相应给付义务，现不能确认项锡强、俚岛政府之间存在劳动关系，故项锡强的上述请求没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）之规定，判决：驳回项锡强的诉讼请求。案件受理费5元，由项锡强负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，项锡强要求俚岛政府支付的各项费用的前提均是项锡强与俚岛政府之间存在劳动关系。劳动关系与劳务关系不同，劳动关系中，劳动者除提供劳动之外，需要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员；而劳务关系中双方仅存在财产关系，彼此无从属性，不存在行政隶属关系。俚岛政府将部分道路养护工作交由项锡强等完成，根据证人张某的证言，张某作为道班管理人员仅记录项锡强等人的出工天数，俚岛政府按项锡强等提供劳动的天数计算报酬，再结合项锡强在多年间未按照劳动关系主张相关权益的事实，无法认定项锡强与俚岛政府之间存在劳动关系。至于俚岛政府在答辩意见中提出的“假设类”意见，仅系俚岛政府进行答辩的策略之一，不能以此确认俚岛政府与项锡强之间存在劳动关系。关于项锡强主张其曾与俚岛政府签订过劳动合同，即使属实，其相关诉请也因已过仲裁时效而无法得以支持，一审未调取相关证据材料亦无不妥否之处。综上所述，项锡强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人项锡强负担。本判决为终审判决。审判长  张燕妮审判员  侯善斌审判员  杨秀萍二〇二一年五月二十一日法官助理马文姣书记员刘金凤