河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2250号上诉人（原审被告）：沈中合，男，1963年6月24日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：康晓东，河南荣祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁长顺，男，1968年9月6日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：田越，南阳市镇平县玉宇法律服务所法律服务工作者。上诉人沈中合因与被上诉人梁长顺承揽合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1324民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。沈中合上诉请求：对被上诉人承担的174600元予以直接改判或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人于2018年8月15日签订《承建协议书》，约定上诉人的房产由被上诉人承建，被上诉人负责水、电、门窗入户，内、外粉、栏杆、前墙漆等。2019年9月，在主体结构建好后，因被上诉人的工头有事，停工几个月，约定本应由被上诉人负责的部分粉刷未进行、门窗未安装，水电未入户。被上诉人在庭审中也认可这些应该由其负责的部分没有做到位。上诉人无奈之下才另找多人继续本应由被上诉人负责的后续工作，并为此支出了大量资金。其中，门、窗、杂活等开支较大。上诉人后续另行支付的费用，按约定完全应该是由被上诉人负担的。因一审法院确定开庭的日期由于开会学习临时改变，致使经营玻璃窗的单位负责人因故未能到庭。虽然经营玻璃窗的负责人未出庭，但其单位提供了上诉人购买其窗户和栏杆的数量和价格清单一份，该书证既有经营者的单位印章，也有负责人的签名。一审法院本应予以认定，却以证人未出庭为由未予采信，这明显导致案件基本事实未能查清，存在错误。为了查明案件事实，一审法院完全可以要求在庭后通知该负责人到庭，以核实该书证的真实性，甚至可以在双方对价格争议较大时组织第三方予以审计，但草率作出证人不出庭不予采信的判断，致使本应该由被上诉人承担的174600元未予认定，难道还需上诉人另行诉讼。造成了不必要的诉累、浪费了司法资源。故一审法院认定实属错误，应予纠正。同时，因双方订立合同时没有进行过预算，门、窗等的质量、标准、价格等双方约定不明，至今自来水、电没有按约入户到位，所以至今也没有进行、也无法进行结算。所以说被上诉人的诉请是不能成立，本应予驳回的。综上，由于一审法院未能查清案件事实，错误认定，导致判决错误。请求二审法院对应该由被上诉人承担的174600元予以直接改判或案件发回重审梁长顺辩称，一审在案件事实认定清楚，适用法律正确。请求维持。梁长顺向一审法院起诉请求：1.判令沈中合支付给梁长顺建房屋的欠款299，700元；2.本案诉讼费由沈中合负担。一审法院认定事实：梁长顺与沈中合于2018年8月15日签订《承建协议》一份，约定：被告将康泰医院东边门面三间交由原告承建，被告负责水、电、路通，包括外界干扰城建手续；原告包工包料，安全施工；原告负责水、电、门窗入户，内、外粉、栏杆、前墙漆；付款方式：原告承包价为980元／平方米，地基出来每层毛房建好付原告70％工钱；房屋交工验收后，工钱全部付清；双方签字生效。双方均在协议上签名、捺指印。事实上，原告在2018年农历6月6日已开工，上述合同系后签的。施工中，沈中合陆续付梁长顺款686，000元。2019年9月份梁长顺主体结构已建好，并进行了内、外墙粉刷，但因工头临时有事，致使少部分未粉刷完毕；并门窗未安装。沈中合急于入住，遂找到金斌将剩余的扫尾工作包工做完，沈中合给金斌结算工钱5.5万元；沈中合并自行向经营门的李少伟购买门安装，支付款项43，050元。现沈中合已入住该房。双方均认可所建房的建筑面积为993平方米。一审法院认为，双方签订承建协议，梁长顺包工包料给沈中合建设房屋，沈中合支付建筑款项，双方形成承揽合同关系。双方应按约定全面履行。双方认可建筑面积为993平方米，约定价格为980元／平方米，则总建筑价款为973，140元；沈中合已付款686，000元，剩余未付款项为287，140元。关于梁长顺要求的涉案房屋地下室坡道工作报酬10，600元，梁长顺称是合同外的工作量，沈中合称系自己出钱让他人所做，梁长顺应当对自己的主张提供证据加以证明，梁长顺并无证据证明系自己所做，故对该请求一审法院在本案中不予支持。关于沈中合另找人所做的梁长顺未做的扫尾工作及安装的门支出款项98，050元，应否从梁长顺的建筑款项中扣除的问题，一审法院评述如下：梁长顺因自己工头有事未做的工作，沈中合另找人已做，双方对此均予认可，系事实，沈中合已垫付款项，依据民法的公平原则，应当予以扣除；关于沈中合自己购买并安装门所支付款项，梁长顺提出异议价格高并未经自己同意，应由沈中合自己承担；法院认为，双方并未约定原告承建的门安装价格，被告并称自己安装的门系符合国家标准的合格门，故对梁长顺所称门的价格高的意见不予采纳，对该款予以扣除。关于沈中合提供的安装窗户及栏杆支出174，600元清单，应系一份证人证言，因证人未出庭，一审法院对其真实性无法核实，故对该项支出在本案中不予采信。综上，扣除法院审查认可的沈中合垫付款项，沈中合现应付给梁长顺的建筑款项为189，090元。关于沈中合反诉梁长顺赔偿经济损失70，000元的请求，系沈中合后续垫付款项超出合同应付款项而向梁长顺提出的请求，除以上法院认定部分外，其他垫付款沈中合并未提供证据加以证实，故对沈中合的反诉请求不予支持。因梁长顺的部分请求未得到支持，故本诉案件受理费由梁长顺、沈中合合理分担；沈中合的反诉请求未得到支持，反诉费由沈中合负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零九条规定，判决：一、限被告沈中合于判决生效之日起十日内支付给原告梁长顺工作报酬189，090元；二、驳回原告梁长顺的其他诉讼请求；三、驳回被告沈中合的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5，795.5元，减半收取计2，897.75元，由被告沈中合负担1，828元，原告梁长顺负担1，069.75元；反诉费775元，由被告沈中合负担。本院二审期间，上诉人向法庭申请证人赵某,4出庭作证。拟证明整栋楼的窗户和楼梯扶手，工程款是17万4千多了，还剩下3万余元。给其他人按照窗户价格为每平方130元，栏杆每米130元。被上诉人质证认为，证人真实性有异议，虽说证人为沈中合安装窗户及栏杆，双方明确约定质量标准，在证人向法庭回答工程量及款项时，语言吞吐其内容有虚假陈述之嫌疑。且在一审中有充分的时间能够出庭作证而未出庭作证，二审出庭违反证据规则，事多当时人诉权的剥夺。但认可在给其他人按照窗户、栏杆时的价格。因此其证明上诉人上诉请求的174600元不应当得到支持。二审中，被上诉人同意对于自己未承建的部分按照市场价格予以扣除。其中包括：窗户26000元、室内门3300元、卷闸门6000元、栏杆6890元、施工洞修补2000元，以上共计44190元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案上诉人与被上诉人签订房屋承建协议，由被上诉人负责承建上诉人的房屋，双方形成加工承揽合同关系。被上诉人应当按照合同约定完成承揽的工作。根据双方合同约定，由被上诉人负责水、电、门窗入户、内、外粉、栏杆等，但被上诉人未能完全履行合同义务，对于部分窗户、栏杆、卷闸门等没有完成安装任务，导致由上诉人另行组织他人安装，支付了该部分费用，对此应当自上诉人应当支付的工程款中予以扣除。现被上诉人同意对没有完成的项目按照市场价格44190元予以扣除，并无明显不当，本院予以支持。上诉人诉称因被上诉人原因导致多支出174600元，应予扣除，因双方在承建协议中仅对每平方米造价进行了约定，而对于窗户、栏杆、门等没有约定具体的价格，又因上诉人对自己房屋的装修标准要求较高，所以其多支出的费用应当由其自行承担，其请求174600元均应自工程款中予以扣除的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，沈中合的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持河南省镇平县人民法院（2021）豫1324民初131号民事判决第二、三条；二、变更河南省镇平县人民法院（2021）豫1324民初131号民事判决第一条为：限沈中合于判决生效之日起十日内支付给梁长顺工作报酬144900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2897.75元，反诉费775元，二审案件受理费3792元，共计7464.75元，由上诉人沈中合负担4788.85元，由梁长顺负担2675.9元。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 彬审判员  李晓伟二〇二一年五月十八日法官助理邢志斌书记员王丹丹