山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁01民终4280号上诉人（原审原告)：余再东，男，1974年10月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市。委托诉讼代理人：钟立成，浙江雅新律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：济南邦芒人力资源有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：吴华双，总经理。被上诉人（原审被告)：吴华双，男，1972年6月4日出生，汉族，住山东省济南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人:任俊鹏，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。两被上诉人共同委托诉讼代理人：纪梦雨，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。原审第三人：徐晓东，女，1970年1月24日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人:任俊鹏，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：纪梦雨，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。原审第三人:刘骐璋，男，1997年1月11日出生，汉族,住山东省滕州市。原审第三人:党艳丽，女，1993年12月3日出生,汉族,住山东省青州市。上诉人余再东因与被上诉人济南邦芒人力资源有限公司（以下简称邦芒公司）、吴华双及原审第三人徐晓东、刘骐璋、党艳丽请求变更公司登记纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初2896号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。余再东上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令一审法院对本案进行审理；3.本案诉讼费用由邦芒公司、吴华双承担。事实和理由：一审裁定适用法律严重错误。一、余再东一审起诉的诉讼请求是“判令邦芒公司向公司登记机关办理将邦芒公司的法定代表人、经理由吴华双变更为刘骐璋，将邦芒公司的监事由徐晓东变更为党艳丽的工商变更登记手续，吴华双予以配合”。一审起诉的民事案由是“请求变更公司登记纠纷”，该案由系《民事案件案由规定》第八部分“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”中第二十一“与公司有关的纠纷”中第264条规定的案由。一审的诉讼请求和民事案由是完全相符的，属于人民法院受理民事诉讼的范围。《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：(一)名称；(二)住所；(三)法定代表人姓名；(四)注册资本；(五)公司类型；(六)经营范围；(七)营业期限；(八)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”第二十六条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。”第三十七条规定：“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”根据上述行政法规的规定，余再东一审中起诉变更法定代表人、经理、监事等均属于向原公司登记机关办理变更登记的事项，现就这些事项的变更产生纠纷，属于请求变更公司登记纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围。余再东拿着股东会决议等资料向济南市历下区行政审批服务局申请办理相应的变更登记，但行政审批服务局口头告知需要公司及公司的法定代表人，即邦芒公司及吴华双配合办理才能进行相应的变更登记，现邦芒公司及吴华双拒绝办理，因此余再东只能向法院提起诉讼。二、在济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初1451号吴建樑与山东福如健生物科技有限公司请求变更公司登记纠纷一案中，吴建樑的诉讼请求也是请求公司办理变更法定代表人事宜，济南市历下区人民法院作出了民事判决书，认为该案属于人民法院受理民事诉讼的范围。济南市中级人民法院(2020)鲁01民终10344号山东火炬置业有限公司与高亚利请求变更公司登记纠纷一案中，高亚利的诉讼请求也是请求判令公司办理总经理的变更登记，济南市历城区人民法院作出了一审判决，济南市中级人民法院作出了二审判决，也均认为请求办理总经理的变更登记属于人民法院受理民事诉讼的范围。相似的案例还有很多，足以证明在司法实践中，余再东一审中的诉讼请求是属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院作出的裁定完全错误。综上所述，请求二审法院依法撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。邦芒公司、吴华双共同辩称，余再东上诉状中所述案件与本案无关，所述事件与事实不符，请求查明事实，驳回上诉请求。徐晓东述称，应驳回余再东的上诉请求，余再东的上诉理由与事实不符，同意邦芒公司、吴华双的答辩意见。刘骐璋、党艳丽均未陈述意见。余再东向一审法院起诉请求：1.判令邦芒公司向公司登记机关办理将邦芒公司的法定代表人、经理由吴华双变更为刘骐璋，将邦芒公司的监事由徐晓东变更为党艳丽的工商变更登记手续，吴华双予以配合；2.本案诉讼费用由邦芒公司、吴华双共同承担。一审法院认定事实：邦芒公司（原名称为济南圣楹人力资源管理有限公司）成立于2012年10月16日，公司注册资本1000万元，公司股东为余再东（占公司80%股权）、吴华双（占公司20%股权）。目前，邦芒公司法定代表人为吴华双，经理为吴华双，监事为徐晓东。2020年7月27日，余再东向吴华双邮寄送达了召开邦芒公司临时股东会会议通知，列明了会议时间、地点、会议议题等，2020年8月20日上午九点，邦芒公司临时股东会在浙江省嘉兴市南湖区新气象路922-924号嘉城生活广场3楼邦芒大数据中心会议室召开，到会人员应到2人，实到1人，实到人员有余再东，持有公司股权比例为80%，未到人员有吴华双，持有公司股权比例为20%，到会股东通过如下决议：……2.同意更换公司的法定代表人和总经理，由吴华双更换为刘骐璋；3.同意更换公司的监事，由徐晓东更换为党艳丽；……5.同意就上述事项修改公司章程。一审法院认为，我国法律明确规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，邦芒公司在公司登记管理部门登记的股东为余再东（占公司80%股权）、吴华双（占公司20%股权），吴华双虽主张余再东系挂名股东，但未提交足以证明其系挂名股东的证据，故对吴华双的该主张，一审法院不予采纳；邦芒公司于2020年8月20日召开临时股东会作出决议，决议变更法定代表人、经理、监事等系公司意思自治的内容，余再东要求公司对此进行变更登记系公司股东要求公司执行机关执行公司权力机关作出的决议，该请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，余再东要求法院判令邦芒公司按照2020年8月20日召开的临时股东会决议内容向公司登记机关办理变更登记手续，并判令吴华双协助办理，没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定：驳回余再东的起诉。本院审理查明，2020年6月8日，邦芒公司向余再东出具《要求股东余再东返还出资款的通知》一份，载明，余再东先生：邦芒公司在2012年10月16日初始登记，领取营业执照，公司注册资本50万元。2013年12月18日，变更为现有股东您和吴华双。其中吴华双占注册资本的20％，您占注册资本的80％。2014年1月17日，公司作出股东会决议：公司增加注册资本至300万元，本次增资250万元，股东吴华双以货币出资50万元，您以货币出资200万元。2014年1月16日您向济南圣楹人力资源管理有限公司转账四笔，每笔50万元，共计200万元，用途为投资款。山东舜兴会计师事务所为新增注册资本出具验资报告。2014年1月21日完成工商变更登记。2014年1月26日，您要求济南圣楹人力资源管理有限公司返还投资款200万元。至此，在公司完成增资五天内，您就将全部出资款抽走。股东履行出资义务是支撑整个公司发展的基础和最基本的法定义务，是公司实力与信誉的标志，也是股东承担有限责任的前提和公司对外承担责任的保障。为了维护公司的利益，根据《公司法》和公司章程的规定，请您在2020年07月18日之前，将抽逃的出资200万元返还到公司以下账户…如你逾期不返还抽逃的出资，公司将对你进行股东除名，并赔偿由此给公司造成的一切损失。2020年7月22日，吴华双向余再东出具《关于提议召开临时股东会的申请》一份，载明，执行董事余再东先生：根据《公司法》和邦芒公司章程的约定：“股东会会议由执行董事召集并主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。”我提议召开临时股东会，讨论公司更换执行董事、股东除名、修改公司章程的相关事宜。请您在收到本申请后七日内召集，届时如您不召集并主持股东会，视为您放弃履行职务，将由监事召集和主持。特此申请。2020年7月27日，余再东向吴华双出具《召开邦芒公司临时股东会会议通知》一份，载明，吴华双先生：你向本人请求召开邦芒公司临时股东会，并提出讨论公司更换执行董事、股东除名、修改公司章程的相关事宜，本人作为公司的执行董事和大股东，认为股东没有发生可以除名的情形，讨论股东除名事宜没有必要，本人也不同意将任何股东进行除名。鉴于你提议召开公司临时股东会，本人通知你召开公司临时股东会，本次临时股东会有关事宜如下：一、会议时间：2020年8月20日上午9点。二、会议地点：浙江省嘉兴市南湖区新气象路922-924号嘉城生活广场3楼邦芒大数据中心会议室。三、会议召集人：余再东。四、会议主持人：余再东。五、参会人员：公司全体股东。如本人无法出席的，可书面委托他人代为出席，否则视为弃权。六、召开方式：现场会议、现场投票表决。七、会议议题：1、决定公司更名事项，公司名称由“济南邦芒人力资源有限公司”更名为“济南人力宝科技有限公司”。2、决定更换公司的法定代表人、执行董事、监事和总经理。3、决定更换公司的财务负责人。4、决定聘请会计师事务所对公司进行财务审计。5、就上述有关事项修改公司章程。八、其他。请公司股东吴华双按通知准时参加会议。2020年7月30日，吴华双向徐晓东出具《关于提议召开临时股东会的申请》一份，载明，监事徐晓东女士：根据《公司法》和邦芒公司章程的约定：“股东会会议由执行董事召集并主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。”我在2020年7月22日提议执行董事余再东先生召开临时股东会，讨论公司更换执行董事、股东除名、修改公司章程的相关事宜。执行董事要求在2020年8月20日召开临时股东会，但却不讨论上述事宜。鉴于执行董事不履行职务，为维护公司的合法权益，请您在收到本申请后尽快召集，届时如您不召集并主持股东会，视为您放弃履行职务，将由代表1/10以上表决权的股东自行召集和主持。提议召开本次股东会的议案为：更换公司执行董事、股东除名、修改公司章程的相关事宜。2020年8月1日，徐晓东向余再东出具《召开邦芒公司临时股东会的通知》一份，载明，致：股东余再东先生，股东吴华双先生向本监事申请召开临时股东会，并提议讨论股东除名、更换公司执行董事、修改公司章程的相关事宜。此前股东吴华双向公司执行董事提议就股东除名、更换公司执行董事、修改公司章程相关事宜召开股东会进行审议表决，执行董事余再东在2020年7月27日的《召开济南邦芒人力资源有限公司临时股东会会议通知》中明确不就股东吴华双的议题召集股东会；根据《公司法》和公司章程的规定，现由本监事召开公司临时股东会通知如下：一、会议时间：2020年8月17日上午9:00二、会议地点：济南市历下区解放路22号燕山大厦5楼517室三、会议召集人：徐晓东四、会议主持人：徐晓东五、会议议题：股东除名、更换公司执行董事、修改公司章程的相关事宜。六、召开方式：现场会议、现场书面表决。七其他：1、请各股东按时参加会议，因故不能出席会议的股东可授权委托代理人出席。股东未出席会议，又未委托代理人代为出席的，视为放弃本次会议表决权。2020年8月4日，余再东向徐晓东出具《对徐晓东的书面回复》一份，载明，监事徐晓东，你于2020年8月1日用短信这样非常不正式的方式向本人发送了一份《召开邦芒公司临时股东会的通知》，通知本人邦芒公司于2020年8月17日上午9:00召开临时股东会。对于这份通知:本人书面回复如下:你没有权利通知召开临时股东会，你这份通知违反了《公司法》和《邦芒公司章程》的规定，是无效的。《公司法》规定:有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持。”《邦芒公司章程》规定:“股东会会议由执行董事召集主持。执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的股东召集主持”。本人是邦芒公司的执行董事，股东会会议应当由本人来召集和主持。本人已经于2020年7月27日通知公司另一股东吴华双召开股东会，不存在本人不能履行或者不履行召集股东会会议职责的情形，因此，你没有权利通知召集股东会，你的通知是无效的。本人在2020年7月27日的《召开邦芒公司临时股东会会议通知》中，已经对股东吴华双提议召开临时股东会讨论的相关内容进行了明确通知，通知内容已经包含了股东吴华双希望召开股东会讨论的所有内容，吴华双希望就这些内容或者其他内容与本人协商讨论的，可在本人通知的开会时间和地点前来参加会议，与本人协商讨论。因此，本人并不存在你通知中所谓的“明确不就股东吴华双的议题召集股东会”的情形。综上，你没有权利召开临时股东会，你向本人发送的《召开邦芒公司临时股东会的通知》是无效的，本人希望你履行监事职责时能够遵守相关法律规定，遵守公司章程。2020年8月17日，邦芒公司作出《股东会决议》一份，载明，会议时间:2020年8月17日上午9:00，会议地点:济南市历下区解放路22号燕山大厦5楼517室。会议主持人:监事徐晓东，出席股东:吴华双。本监事就召集本次股东会事项于2020年8月1日通知了各股东，股东余再东未出席本次会议，也未委派授权他人参加。鉴于股东余再东未按章程约定履行出资义务且抽逃全部出资，经公司催告后在合理期限内仍未返还出资，根据《公司法》和章程的规定，召集本次股东会解除余再东的股东资格。对于本次除名决议，股东余再东因未出资，其不应享有表决权。本次会议由具有占本次股东会表决权100%的股东吴华双表决本次股东会，决议如下:1、决定解除余再东的股东资格；2、决定余再东不再担任公司执行董事;3、公司根据本次股东会决议进行章程修改，并办理公司登记变更、备案事宜。该股东会决议有吴华双和徐晓东签字。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条规定：公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。第三十七条规定：公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。第五十六条规定：公司登记机关应当将公司登记、备案信息通过企业信息公示系统向社会公示。因此，当有限责任公司出现应当变更登记、备案的事项时，公司应当及时向公司登记机关申请变更。余再东主张的变更法定代表人等事项属于办理变更登记的事项，现双方当事人就该事项产生纠纷，系请求变更公司登记纠纷，人民法院应予受理，一审法院认定该请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围不当，本院予以纠正。根据吴华双提交的证据显示，邦芒公司于2020年8月17日作出《股东会决议》，决定解除余再东的股东资格。余再东虽表示对该股东会决议有异议，但并未就此提起无效、撤销、不成立的诉讼，在双方对余再东的股东资格存有争议的情况下，余再东持2020年8月20日其以股东身份作出的股东会决议主张权利，尚不具备条件。余再东应先行确认其股东资格后再另行主张权利。综上，一审法院适用法律错误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  赵永先二〇二一年五月二十四日书记员  魏小婷