北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京02民终3284号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京明源建筑工程加固有限公司，住所地北京市丰台区百强大道10号楼13层2单元1318。 法定代表人：刘福明，总经理。 委托诉讼代理人：郝江，北京市公衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹3号。 法定代表人：邸光辉，董事长。 委托诉讼代理人：安峰，北京威诺律师事务所律师。 上诉人北京明源建筑工程加固有限公司（以下简称明源公司）因与被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称远东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初12747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明源公司上诉请求：撤销一审判决，驳回远东公司的诉讼请求，改判支持明源公司一审的反诉请求；本案一审、二审诉讼费、鉴定费由远东公司承担。事实和理由：1.一审判决认定涉案工程工期延误并非明源公司原因的情况下，仍将工期延误的全部风险判由明源公司承担，且仅以“计价标准问题上与合同约定不符”为由不予认定明源公司申请的鉴定结论，这不仅属于事实认定错误，同时也属于适用法律错误。涉案工程存在工期延误并非明源公司原因，且该等原因确实严重影响施工进度。在此情况下，明源公司未能提交书面报告并不构成认定工期依法顺延的阻碍。涉案工程存在非明源公司原因导致的重大工期延误，因工期延误所造成损失应由远东公司承担，而非由明源公司承担。涉案合同为固定单价合同，但并没有严格按照法律规定约定风险内容及范围，且涉案合同第三部分专用条款第38.6条约定（无限风险承包人承担）违反了法律的强制性规定和公平原则、市场秩序，是无效的。2.一审法院关于双方争议的合同依据问题即正本合同与副本合同的适用问题，认定正本合同系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，并依照正本合同确定双方之间的权利义务关系是错误的。结合现行法律规定、司法实践，本案应当以备案的副本合同为准作为结算工程款的依据。由于远东公司的原因涉案工程延期开工、工期超期，人工、原材料费用涨价，以原确定的金额根本无法完成施工项目，明源公司、远东公司签订的副本合同更符合双方协商后的交易目的，即缩小原合同的施工范围，副本合同约定的施工内容仍按固定单价结算，超出副本合同约定的施工内容之外按市场价格调整，以便弥补因延期开工、成本上升给明源公司造成的损失，因此，明源公司对签订副本合同的解释更具合理性。3.2017年12月18日，双方项目经理签订备案合同承诺书是无效的，不能据此否定备案合同的法律效力。高进广不认可承诺书上其签名的真实性，此承诺书无明源公司盖章确认，也没有有授权的代表的有效签字，应认定无效。即使认定正本合同为实际履行合同，但是工期延误并非明源公司单方原因所致，按照正本合同约定的固定结算价格远低于完成工程实际结算金额。根据利益平衡原则，该工程延期导致的工程款支出不应由明源公司承担。 远东公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.涉案工程工期长达300余天，是因明源公司施工中存在质量问题，多次返工、整改，及拖欠农民工工资、人力不足造成的，不存在明源公司所述大量洽商变更、图纸不到位、场地不到位及其他因素。2.明源公司提出按华银2020造价鉴字第006号工程造价鉴定意见书认定结算依据，无事实和法律依据。备案合同仅是用于调整备案使用，涉案合同由于是分包合同，无需招投标，仅是随远东公司总包合同进行备案即可。明源公司的项目负责人高进广在签署承诺书时出具了明源公司的授权委托书。在签订承诺书后，又出具了加盖明源公司公章的《0元结算单》，可以认定当时签署副本合同仅是备案使用，不是结算依据，而签署的正本合同才是双方真实意思表示。备案合同没有实际履行的意义，因其本身不完整，仅是为了配合备案达到分包限额使用，其后面的单价组价单是从正本合同中摘选的，鉴定机构在鉴定过程中也没有采用该副本合同，对于副本合同中缺失的事项也是应用正本合同的计价标准。涉案合同是按照固定单价进行结算，而明源公司提交的结算报告也是履行的正本合同。无论依据哪本合同的约定，材料费、人工费上涨是在签署合同时预见的，明源公司承诺不做合同调价的依据。 远东公司向一审法院起诉请求：1.判令明源公司支付延期交付的违约金500000元；2.判令明源公司返还垫付农民工工资600000元；3.判令明源公司退还多支付的工程款445302.67元；4.判令明源公司返还垫付的试验费31790元；5.案件受理费、鉴定费由明源公司承担。 明源公司反诉请求：1.远东公司支付工程款1443953.92元；2.远东公司支付利息，以1443953.92元为基数，2018年8月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算；3.鉴定费83000元由远东公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月份，远东公司（承包人）与明源公司（分包人）就外交部东四二条小区综合整治项目签订《北京市建设工程施工专业分包合同》（正本合同），合同约定的分包工程承包范围包括：1.基础加固所涉及的基槽土方开挖，加固完成后的土方回填，开挖出来的渣土运至甲方指定堆放地点，开挖的其余土方做好覆盖降尘措施；2.基层处理包含墙面抹灰层剔除渣土清运，墙面图层清理、打磨、喷涂界面剂；3.墙面弹线、钻孔、清理、植筋，植筋拉拔试验满足设计要求；4.钢筋后台加工、运输、现场绑扎满足图纸及规范要求；5.60毫米厚80毫米厚单侧板墙混凝土施工以及40毫米厚M15水泥砂浆单侧板墙施工；6.楼内墙体新增钢圈梁做法必须满足图集和图纸要求，施工过程中负责施工范围内的拆除、清理、恢复工作。每天施工完成后将住户内的所有产生的垃圾全部清理干净及时运送至指定垃圾堆放点；7.加固工程新增砼圈梁、构造柱、剪力墙、砼女儿墙等项目的钢筋绑扎、模板支设、砼浇筑等工作；8.框架梁、柱粘钢包钢加固必须施工的每道工序，施工质量满足图纸及规范要求；9.加固工程施工所涉及到所有拆除项目的拆除工作以及拆除过程中所必须的洒水降尘、封闭施工区域，拆除完成后的垃圾运至指定地点；10.加固施工所涉及的所有固定物品及成品保护工作；11.所有加固工程涉及到的材料复试、现场检验试验项目、抽检批次必须满足规范要求；12.不提供工人食宿，承包方和分包方协商分包方管理人员办公室及材料仓库；13.承包人自行考虑施工区域的二次搬运及垂直运输问题；14.发包人提供电源至二级箱，二级箱以下的电缆、三级箱、开关箱、临时照明等设备由承包人自理；15.承包人在施工过程中应做好墙面打磨、喷锚混凝土、材料堆放的扬尘防护措施，减少噪声污染，满足绿色安全文明施工要求；16.由于承包人原因造成发包人受到执法部门处罚的，发包人将按照受到损失的5倍对承包人进行处罚。签约合同价格4365796.92元。计划开工日期为2017年8月25日，计划完工日期为2017年10月15日，工期50天。关于图纸，合同约定在计划开工日期前，由承包人向分包人提供图纸。如分包工程的图纸不能完全满足施工需要的，需进行深化施工图设计。合同约定承包人的工作包括：1.向分包人提供根据总包合同由发包人办理的与分包工程相关的各种证件、批各种资料，向分包人提供具备施工条件的施工场地；2.按合同专用条款约定的时间，组织分包人参加发包人组织的图纸会审，向分包人进行设计图纸交底；3.提供合同专用条款中约定的设备和设施；4.随时为分包人提供确保分包工程的施工所要求的施工场地和通道等，满足施工运输的需要，保证施工期间的通畅；5.负责整个施工场地的管理工作，协调分包人与同一施工场地的其他分包人之间的交叉配合，确保分包人按照经批准的施工设计组织进行施工。承包人未履行前述各项义务，导致工期延误或给分包人造成损失的，承包人赔偿分包人的相应损失，顺延延误的工期。分包人的工作包括：1.分包人按照分包合同的约定，对分包工程进行设计、施工、竣工和保修；2.按照合同专用条款约定的时间，完成规定的设计内容；3.在本合同专用条款约定的时间，向承包人提供进度计划及相应进度统计表；4.分包人应在专用条款约定的时间，向承包人提交一份详细施工组织设计；5.遵守政府有关部门的管理规定，按规定办理有关手续；6.允许相关人员进入施工场地和材料存放地点；7.工程竣工交付之前，分包人负有成品保护义务。分包人未履行前款约定各项义务，造成承包人损失的，分包人赔偿承包人有关损失。关于工期，分包人应当按照本合同协议书约定的开工日期开工。分包人不能按时开工的，应以书面形式向承包人提出延期开工的理由。承包人原因不能按照合同约定的开工日开工的，项目经理应以书面形式通知分包人，推迟开工日期。承包人赔偿分包人延期开工造成的损失。因以下原因造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延：1.承包人根据总包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延迟；2.承包人未按照本合同专用条款的约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地；3.承包人未按约定日期支付工程预付款、进付款；4.项目经理未按分包合同约定提供所需的指令、批准或发出的指令错误，致使分包工程施工不能正常进行；5.非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加；6.不可抗力的因素；7.本合同专用条款中约定的或经项目经理同意的其他情况。分包人应在前述约定的情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向承包人提出报告。如因承包人原因导致的工期延长，双方应签订补充协议进行工期顺延；如因分包人未能严格履行合同或承包人现场管理要求，造成工期延误的，应承担的违约责任为：每延期一天，应向承包人交付分包合同价款的千分之三的违约金。关于合同价款及调整，双方约定采用固定单价且合同价款的调整方法为按照双方签证确认的工程量结算，双方未约定合同价款的其他调整因素。关于工程量确认，合同约定分包人向承包人提交已经完工的工程量报告的时间为每月18日前提交计量报告，分包人未按合同约定的时间向承包人提交已完工工程量报告或其所提交报告不符合承包人要求且未做整改的，承包人不予计量。对分包人自行超出设计图纸范围和因分包人原因造成的返工工程量，承包人不予计量。关于工程变更，合同约定施工过程中发生的合同外零星施工项目，双方应在项目实施完毕后一周内完成现场签证工作，发包方指定谭某、郭某为现场签证授权人，对于不符合签署格式和非指定人员签署的现场签证，承包人一律不予承认，亦不对签证承担任何责任和义务。施工过程中发生的工程洽商、设计变更及现场签证时，双方必须签订补充协议对增加内容进行价格确认和工程款的调整，否则承包人对超过本合同总价的部分将不予结算及付款，由此造成的责任及后果由分包人自行承担。质保期2年，质保金为分包工程结算总价款的5%。双方合同补充约定，分包人已全面、深刻理解承包人与业主签订总承包合同的一切条款及承诺，并将其认为应增加的费用考虑到其投标报价中，分包人任何对总包合同理解的偏差、错误均不构成调整合同价款的理由。本合同价格分包人已经充分考虑人工、材料、机械、保险等为完成本分包工程所需的一切费用及市场价格的变化趋势及风险，分包人不得以上述项目价格发生变化提出任何索赔。分包人已全面了解掌握本工程现场实际情况，任何对现场情况的不了解或现状变化均不构成调整合同价款的理由。分包人作业区和生活区要达到法律、法规及承包人指定的关于文明施工和绿色施工的要求，产生的各种建筑和生活垃圾要及时清理外运并消纳，并承担其费用。与本合同相关的检测费与试验费由分包方承担。 合同尾部附有投标报价汇总表和分项工程量清单与计价表，根据该汇总表可以看出正本合同涉及的工程为：11号院北楼内加固工程、外加固工程；11号院南楼内加固工程、外加固工程；14号院楼内加固工程、外加固工程；F楼加固；G楼加固。根据分项工程量清单与计价表可以看出11号院北楼、南楼内加固工程包括土方工程（挖土、混凝土铺设、回填）、结构加固工程（基础、楼梯间内墙、内墙的结构混凝土现浇加固，房间内墙结构增加钢筋网墙抹水泥砂浆加固，内墙顶端结构增加钢圈梁加固，混凝土基础、外墙、纵横内墙、砂浆加固处钢筋穿楼板植筋，钢筋工程，基础模板）及预估的工程量和综合单价；11号院北楼、南楼、14号院楼外加固工程包括土方工程（挖土、混凝土铺设、回填）、结构加固工程（基础、外墙角柱、外墙壁柱、外跨圈梁、外墙的结构混凝土现浇加固，混凝土基础、外墙、纵横内墙、砂浆加固处钢筋穿楼板植筋，钢筋工程，基础模板，构造柱模板，圈梁模板）及预估的工程量和综合单价；14号院楼内加固工程包括土方工程（挖土、混凝土铺设、回填）、结构加固工程（基础、楼梯间内墙、内墙的结构混凝土现浇加固，房间内墙结构增加钢筋网墙抹水泥砂浆加固，混凝土基础、外墙、纵横内墙、砂浆加固处钢筋穿楼板植筋，钢筋工程，基础模板）及预估的工程量和综合单价；F楼加固工程包括拆除工程（墙体、框架柱、框架梁面层抹灰拆除，渣土清运及消纳，远距自行考虑）、柱加固（挖土，回填3比7灰土，柱、柱与板交界处结构粘钢加固，化学螺栓，梁区等代螺杆箍，结构混凝土现浇加固，框架梁植筋）、框架梁加固（框架梁梁底钢板加固，框架梁梁底U型钢加固，框架梁梁底压条加固，框架梁梁顶钢板加固，梁底、梁顶压浆锚杆制作安装）、剪力墙加固（挖土，回填3比7灰土，钢筋工程，现浇混凝土墙，现浇混凝土带型）、基础（混凝土垫层铺设）、加固装修恢复（砖墙砌筑，块料、石材面层楼地面新做，墙面一般抹灰新做，内墙涂料，天棚涂料）、直形墙模板、基础模板及预估的工程量和综合单价；G楼加固工程包括拆除工程（填充墙、框架柱、框架梁面层抹灰拆除，渣土清运及消纳，远距自行考虑）、柱加固（挖土，回填3比7灰土，柱、柱与板交界处结构粘钢加固，化学螺栓，梁区等代螺杆箍）、加固装修恢复（砖墙砌筑，块料、石材面层楼地面新做，墙面一般抹灰新做，内墙涂料，天棚涂料）及预估的工程量和综合单价。 合同签订后，双方于2017年9月1日签订了工程变更洽商记录，取消了G楼一层至四层加固做法施工内容，对五层框架柱要求按照细化图纸施工，其余按图纸施工。2018年10月9日，远东公司与明源公司签订《关于外交部东四二条小区综合整治项目专业加固工程施工部位的说明》：1.11号院北楼室外部分加固施工完毕，南墙阳台处所对应的外墙部分加固取消，外墙基础加固详见设计变更，室内部分根据项目要求只对楼梯间施工，室内其他部分加固取消；2.11号院南楼室外部分加固施工完毕，南墙阳台处所对应的外墙部分加固取消，外墙基础加固详见设计变更，外墙植筋详见工程洽商，室内部分根据项目要求只对楼梯间施工，室内其他部分加固取消；3.F楼全部加固施工完毕；4.G楼地下一层、地上五层、楼梯间顶层加固施工完毕，地上一层至四层根据洽商要求加固取消；5.14号院14号楼室外部分加固施工完毕，南墙阳台处所对应的外墙部分加固取消，外墙基础加固详见设计变更，外墙植筋详见工程洽商，室内部分根据项目要求楼梯间、地下一层进行加固施工，室内其他部分加固取消。同日，双方还签订了工程资料说明，证明明源公司已将全部工程资料签字并装订成册，且现场资料员检查无误。 2018年8月16日，施工单位、建设单位、设计单位与监理单位共同对加固工程进行了竣工验收，验收结论为合格。 2018年10月9日，明源公司向远东公司提交了结算申请书，并附结算申请汇总表及工程量清单与计价表，明源公司申请结算金额总计3243120.16元，直接费用共计2921729.88元，税金按11%计算；并列明了合同外项目，包含合同外1（女儿墙），合同外2（零星用工及零星工程），11号院北楼253阳台加固，11号院南楼333阳台加固，合同外项目工程直接费用共计223847.15元。从明源公司提交的计价表中可以看出，明源公司系按照正本合同中约定的工程项目类型和合同单价并结合工程实际完成量计算工程结算金额。远东公司在收到明源公司提交的结算申请书及附件后对其进行了审计，并将审计后的结算金额统计表以邮件的形式发给了明源公司。明源公司收到邮件后未对远东公司审核的结算金额予以确认。远东公司审核后的结算金额共计2646251.68元，其中工程直接费用共计2384010.52元（包含措施费），税金按照11%计算；合同外项目结算金额共计89505元。 对比明源公司提交工程量清单与计价表与远东公司审核的工程量清单与计价表，两份表在完工量和结算金额方面存在以下差异：一、11号院北楼内加固工程外墙、纵横内墙植筋完工量3057比2243，差3256元；二、11号院北楼外加固工程挖土完工量272.25比240.43，差1341.9元，回填完工量221.892比199.21，差849.44元，基础结构混凝土现浇加固完工量45.708比34.37，差5839.07元，混凝土基础植筋完工量4970比782，差46068元，圈梁模板完工量264.23比207.86，差1972.95元；三、11号院南楼内加固工程房间内墙结构增加钢筋网墙抹水泥砂浆加固完工量391.95比390，差87.75元，外墙、纵横内墙植筋完工量3243比2243，差4000元；四、11号院南楼外加固工程基础结构混凝土现浇加固完工量44.56比39.36，差2678元，混凝土基础植筋完工量4691比781，差43010元，外墙、纵横内墙植筋完工量12298比7043，差21020元，砂浆加固处钢筋穿楼板植筋完工量175比0，差3150元，圈梁完工量264.23比207.86，差1972.95元；五、14号院楼内加固工程基础结构混凝土现浇加固完工量2.625比1.19，差739.03元，楼梯间内墙结构混凝土现浇加固完工量278.1比255.36，差3340.51元，混凝土基础植筋完工量64比40，差264元，混凝土基础植筋完工量160比120，差220元，外墙、纵横内墙植筋完工量2132比1499，差2532元，钢筋工程完工量2.785比3.04，加1244.4元，钢筋工程完工量1.879比0.79，差5333.84元；六、14号院楼外加固工程挖土的单价（完工量一致，单价不一致，合同约定为42）450比42，差59604.72元，混凝土垫层铺设完工量12.01比8.57，差1655.2元，外墙壁柱结构混凝土现浇加固完工量15.26比14.25，差529.54元，混凝土基础植筋完工量2942比284，差29238元，外墙、纵横内墙植筋完工量10848比8856，差7968元，砂浆加固钢筋穿楼板植筋完工量9比6，差54元，圈梁完工量240.584比159.03，差2854.39元；七、F楼加固工程框架柱、框架梁面层抹灰拆除完工量581.736比535.15，框架梁加腋结构混凝土现浇加固完工量0.81比0.6，框架梁结构粘钢加固完工量7.8比4.25，框架梁结构粘钢加固完工量85.1比51.65，框架梁底加固压浆锚杆制作安装完工量1108比914，框架梁顶加固压浆锚杆制作安装完工量1150比1101，剪力墙土方回填单价（完工量一致，单价不一致，合同约定为37.45）60比37.45，钢筋工程完工量5.607比3.828，混凝土梁植筋单价8、8.8、10比5、5、5.5（正本合同单价表中未包含该施工项目），原结构梁凿毛单价25比0（正本合同单价表中未包含该施工项目），剪力墙现浇混凝土墙完工量24.505比9.56，墙面一般抹灰新做完工量1340比1272.1，天棚涂料完工量210比168.8，轻钢龙骨石膏板吊顶完工量220比168.8，单价110比90（正本合同单价表中未包含该施工项目），石膏线恢复单价35比20（正本合同单价表中未包含该施工项目），F楼加固项目结算金额共计差69671.92元（不含措施费）；八、G楼加固工程填充墙拆除完工量40.742比38.38，差286.98元，地下室地面混凝土剔凿完工量4.48比2.88，单价100比30，差361.6元（正本合同单价表中未包含该施工项目），柱结构粘钢加固完工量73.7比43.98，单价1550比980，差71134.6元（正本合同单价表中未包含该施工项目），轻钢龙骨石膏板吊顶单价110比90，差400元（正本合同单价表中未包含该施工项目）；九、合同外1（女儿墙）工程，远东公司对明源公司提交的明细表中列明的女儿墙屋面剔凿部分，全部不予认可；其余工程内容的工程量部分，几乎全部予以认可；但对于上述工程对应的计价标准均不予认可，并酌减结算金额共计57523.59元（已包含措施费）；十、合同外2（零工、零星工程），远东公司认可的工程项目包括：11号院北楼拆除外窗护栏、11号院南楼拆除砖墙及外窗护栏、14号院楼拆除砖墙及外窗护栏、F楼拆除及新做室内踢脚线及室内保温层恢复、2017年零星用工、2018年零星用工，上述费用合计22232.87元（已包含措施费）；十一、阳台加固费用20000元（已包含措施费），远东公司未进行核减。 远东公司已向明源公司支付工程款共计3456969元，其中包含远东公司替明源公司垫付的农民工资600000元，双方当事人对此均已确认。 远东公司于2017年8月31日获得了总包工程的建筑工程施工许可证。2017年11月19日，远东公司向结构加固队发出通知，要求其增加工人，文明施工，如期完工。该工程监理公司在2017年12月1日向远东公司发出工作联系单，对项目施工中存在的工程质量、用电安全、防火安全、住人等问题提出整改建议。2017年12月5日，远东公司就F、G楼加固工程施工中存在问题向加固单位发出通知，要求再次整改。 2017年12月18日，双方项目授权代表签订关于项目备案合同的承诺书，明确备案合同只作为专业加固工程合同备案使用，不能作为其他使用；经双方盖章的工程结算单确认该备案合同的工程结算金额为零。远东公司提交了交底日期为2017年7月1日，工程名称包含钢筋工程、混凝土工程及加固工程的技术交底记录，记录中有明源公司项目授权代表韩某的签字，但未书写日期。远东公司还提交了交底日期为2017年11月15日，工程名称为冬期施工的技术交底记录，记录中有明源公司项目授权代表韩某的签字，但未书写日期。远东公司还提交了其与第三方检测机构签订的委托检测合同及付费凭证，远东公司认为上述检测项目中包含了加固工程的检测项目，依据双方合同约定，该部分费用应由明源公司自行承担，上述费用共计36975元，明源公司仅支付其中的5185元，剩余费用31790元由远东公司垫付，明源公司应返还远东公司的垫付费用。 明源公司向法院提交了备案合同，该合同约定的承包范围为11号院南楼、北楼，14号院楼室外地坪以上图纸所包含加固工程，签约合同价为1918188.04元，计划开工日期为2017年11月10日，计划完工日期为2017年12月30日，工期50天；合同其余约定与正本合同基本一致，合同尾部的报价汇总表及工程量清单与计价表根据施工范围的调整参照正本合同的计价标准进行了相应调整。2017年12月22日，该合同取得交易备案登记证书。明源公司未提交需单独办理建设工程施工许可证的证据。明源公司提交了交底日期为2018年3月20日、工程名称包含钢筋工程、加固工程及拆除工程的技术交底记录。明源公司提交了交底日期为2018年3月30日的安全技术交底记录。明源公司还提交了四张施工图纸，显示的签收日期为2018年5月24日。明源公司向法院提交了《北京市大气污染综合治理领导小组文件》《京津冀及周边地区2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》北京市细化落实方案、北京市住房和城乡建设委员会关于印发《2017-2018年秋冬季建设系统施工现场扬尘治理攻坚行动方案》的通知、北京市住房和城乡建设委员会关于印发《北京市建设系统空气重污染应急预案》的通知，上述文件要求全面加强扬尘污染控制管理，各类工地要做到周边围挡、物料堆放覆盖、土方开挖湿法作业、路面硬化、出入车辆清洗、渣土车辆密闭运输六个百分之百；工地现场配置喷淋装置、洒水车、移动喷雾剂等降尘设备。采暖季期间，停止各类道路工程、水利工程等土石方作业和房屋拆迁施工等，各区住建委、交通、水务等部门要建立台账清单，每周至少巡查一次。根据空气重污染预警级别，分级采取相应的应急措施，空气重污染级别包括蓝色预警、黄色预警、橙色预警、红色预警，黄色预警及以上时，停止室外建筑工地喷涂粉刷、护坡喷浆、建筑切除、切割、土石方作业。明源公司提交了其施工期间发布的空气重污染预警信息。明源公司提交了落款日期为2018年9月17日、结算金额为4956210.93元的结算申请汇总表及对应的明细表，远东公司不认可该表的真实性并表示之前从未收到过明源公司该版本的结算表。明源公司向法院提交了钢材价格上涨说明、混凝土材料上涨说明及对应的购买合同和收据、运输单等证据，用以证明钢材、混凝土等建筑原材料的价格出现了大幅上涨的情况。远东公司对于上述证据的真实性均不予认可，并认为应该依照双方合同列明的单价进行结算。明源公司提供了若干施工现场的照片，远东公司对于上述照片的真实性和证明目的均不予认可。明源公司向法院提交了工程洽商记录，用以证明为执行政府部门关于防止工地扬尘的相关规定，11号院南北楼及14号院楼外墙采用人工凿毛处理，同时外墙加固L型锚筋由@600变更为@450。明源公司还提交了项目负责人之间的微信聊天记录等证据，用以证明施工过程中承包人存在场地协调不及时、分包人之间协调不及时等问题导致明源公司无法施工，承包人要求分包人配合检查停止施工，要求分包人严格遵守政府相关绿色安全施工规定。 因加固工程在实际施工过程中存在洽商变更，在双方无法进一步举证证明合同约定单价的详细组价依据的情况下，根据洽商变更以后的工程内容结合施工图纸进行施工产生了合同约定单价以外的施工项目，而双方未依照合同约定就增加的施工项目的价格标准及时协商一致，同时图纸的施工要求与合同约定的施工内容也并不完全相同，因此导致双方在加固工程的实际工程量与合同外施工项目的计价标准发生了争议。双方就上述争议内容提出鉴定。远东公司申请鉴定的限定条件为按照开工日期为2017年8月25日的合同约定的固定单价计算，以2017年8月23日为基准日，以实际施工量为准，实际施工量以鉴定机构现场勘验及双方现场指认为准。2020年7月17日，北京华银科技集团有限公司作出华银2020造价鉴字第005号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书中列明：1.经双方核对一致的工程量并按照合同单价计算的金额；2.经双方核对一致的工程量（因该部分工程缺乏对应的合同单价或者双方对合同单价包含内容理解不同）并按照定额组价方式计算的直接金额；3.无法现场核实实际施工情况，双方对于该工程是否实际施工存在争议，但该部分工程量属于结合图纸和设计说明以及远东公司提供的结算审核对比表中明确包含的施工内容的工程量及其金额；4.工程量虽可以确认，但对于该部分工程量是否应该单独计价存在争议的工程量及其金额；5.工程量虽可以确认，但是否为明源公司施工存在争议的工程量及其金额；6.因图纸及技术说明与合同约定的施工内容不一致导致的工程量差异和计价标准差异以及部分工程的直接计算工程量与结算审核对比表中工程量之间差异，因上述差异产生的金额；7.因缺乏必要的施工数据导致仅凭明源公司描述计算的工程量及其金额。后因远东公司就该鉴定报告中涉及的鉴定事项提出质疑，鉴定单位根据远东公司鉴定申请中限定的内容，删除了该报告中部分鉴定内容。 2020年7月17日，北京华银科技集团有限公司依据明源公司的申请出具了编号为华银2020造价鉴字第006号工程造价鉴定意见书，该意见书鉴定方案（方法）的确定：1.工程计量，计量范围依据《外交部东四二条小区综合整治项目》图纸，结合2012年《北京市房屋修缮工程计价依据-预算定额》的计算规则进行工程量的计算，施工工艺依据图纸描述并参考华北地区施工图集或规范；2.工程计价，依据当事人要求，按照正本合同和副本分别进行造价鉴定，以合同约定的计划开工及完工时间为准，实际施工时间在合同约定工期之外的项目，需要进行重新组价，组价过程中人工、材料、机械价格执行2017年9月《北京建设工程造价信息》或市场询价，组价后的综合单价与合同对应单价进行对比，超过正负3%-6%的，按组价的综合单价计价；未超过正负3%-6%的或实际施工时间在合同约定工期以内的，执行合同单价。所涉及的材料还需对信息价格和当事人提供的购买凭证进行价差对比。鉴定单位按照明源公司的鉴定申请事项在鉴定报告中列写了两个工程造价汇总表，其中正本合同工程造价汇总表全部内容相加后得出的工程造价金额为4758133.02元，副本合同工程造价汇总表全部内容相加后得出的工程造价金额为4900922.92元。 在以上鉴定报告出具之后，明源公司为证明在鉴定报告中被列为无法核实的施工项目（金属面除锈施工、钢筋网水泥砂浆面层加固项目施工）其确实进行了施工，向法院提交了相关隐蔽工程的验收记录，界面处理验收记录显示的验收项目中包括“除去修皮及氧化膜”，钢筋网安装及砂浆面层施工验收记录中写明的分项工程名称为安装与锚固。双方向法院提交了鉴定费发票，远东公司支付鉴定费42000元，明源公司支付鉴定费83000元。 一审法院认为：关于双方争议的合同依据问题，即正本合同与副本合同问题，综合事实查明的情况可以得出明源公司总体上是按照双方签订的正本合同所约定的施工范围结合2017年9月1日双方达成的工程洽商变更记录进行的施工；明源公司在工程竣工之后，亦是按照正本合同约定的合同单价在2018年10月9日提出的结算申请；2017年12月18日，双方项目经理签订的备案合同承诺书及零元结算单确认的备案合同仅用于备案使用。综合上述事实，法院认定正本合同系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有拘束力，应依照正本合同确定远东公司、明源公司之间的权利义务关系。 关于工期问题，双方争议内容包括明源公司何时开始进场施工，明源公司进场施工后是否具备开工条件即远东公司是否及时提供了施工图纸并进行了技术交底，以及在明源公司实际施工过程中是否发生非明源公司原因导致的停工。第一、法院认为综合事实查明的情况，明源公司未提交远东公司要求延期开工的书面通知，远东公司在2017年8月31日取得了施工许可证，远东公司、明源公司之间的分包合同此时虽尚未进行备案，但分包合同是否备案并不影响进场施工，且明源公司未举证证明其在合同备案后需单独办理施工许可证，故结合双方签订工程洽商变更记录的时间，法院认定明源公司自2017年9月份起已经进场施工。第二、依据双方合同签订的过程（投标形式）、远东公司提交的技术交底记录（2017年7月1日起）、明源公司实际施工过程（相互独立的施工区域）以及常识综合判断，法院认为自2017年9月份明源公司进场施工以后即具备了基本的开工条件。明源公司提交的2018年以后的技术交底记录及图纸系配合实际施工和施工进度，不能据此认定明源公司在此之前一直不具备开工条件。第三、关于施工过程中非明源公司原因导致的停工，明源公司提供的证据显示该公司在施工过程中确实存在因执行大气污染规定、两会期间安保因素、配合相关人员视察以及远东公司协调组织等原因导致的停工；另外，工程涉及居民楼施工改造问题亦应予以考虑，故在考虑工期延期问题时，应结合以上因素综合确定。 关于远东公司要求明源公司承担延期交付的违约金500000元的诉讼请求，明源公司自2017年9月份起进场施工至2018年8月16日工程竣工验收，该公司的实际施工时间严重超过了合同约定的工期50天，明源公司应承担延期交付违约责任；但双方合同约定的违约金标准过高，远东公司亦未就其因此所受的实际损失向法院提供任何证据，且考虑非明源公司原因导致的停工因素，法院酌情确定违约金数额为50000元。 关于工程款结算问题，因双方未达成结算协议，故远东公司在结算审核对比表中对有关工程量的确认不能直接作为工程量结算的依据；但该对比表对于确认双方在鉴定过程中存在的鉴定机构无法核实的工程量及合同单价以外实际发生的工程内容的计价标准方面的争议具有重要的参考价值，该对比表体现了双方当事人在纠纷发生以前关于结算问题的真实意思表示。关于依据明源公司的申请得出的鉴定结论，因该鉴定过程在计价标准问题上与合同约定不符，法院对该鉴定结论不予认可。关于依据远东公司申请得出的鉴定结论中经双方核对一致的工程量并按照合同单价计算的金额，法院直接作为确定双方结算金额的依据使用。关于依据远东公司申请得出的鉴定结论中，鉴定单位需要法院依法确认的部分，法院结合合同约定和当事人的举证情况并参考对比表内容予以确认，具体确认标准包括：1.鉴定单位确认该工程确由明源公司施工，但合同约定单价中对此没有明确约定，且在结算表对比表中也没有体现的，按照鉴定单位定额组价标准据实结算；2.无法现场核实实际施工情况，双方对于该工程是否实际施工存在争议，但该部分工程量属于结合图纸和设计说明以及对比表中明确包含的施工内容，确定该部分工程量存在，且按照合同约定单价进行结算；3.在工程量可以确认的情况下，在合同中无法找到该部分工程对应的合同单价的单独计价；4.工程量可以确认，依据图纸或者合同可以确认该部分属于合同项下的施工内容，远东公司又无法提供相反证据的，确认为由明源公司实际施工，并按照合同约定单价结算；5.图纸及技术说明与合同约定的施工内容不符的以图纸和技术说明描述的施工内容确定工程量；6.当事人对项目的计价标准或者工程量通过对比表作出过确认的，以对比表中载明的内容为准；7.工程内容缺乏合同、图纸、技术说明、洽商记录等证据作证，但通过隐蔽工程验收记录可以确定该工程确实施工的，按照鉴定单位计算工程量及定额组价确定金额；8.在对比表中远东公司对明源公司合同外施工内容曾进行过确认，但鉴定单位依据现有材料无法得出准确造价的，参考对比表中确认的金额，依照双方约定进行酌定。综上，法院确认双方合同的最终结算金额为2744995元。 现已查明远东公司已向明源公司支付工程款共计3456969元，其中包含远东公司替明源公司垫付的农民工资600000元。远东公司现要求明源公司返还垫付农民工资600000元，符合法律规定，法院予以支持；根据法院最终确认的工程结算金额，明源公司应退还远东公司工程款111974元；关于远东公司要求明源公司返还垫付的试验费一节，虽然双方合同约定相关试验费由明源公司负担，但远东公司提交的委托合同没有经过明源公司的确认，合同中列明的检测项目及其对应的收费标准为检测机构单方制作，就其真实性远东公司未进一步提供证据，故远东公司该项诉求，证据不足，法院不予支持。关于鉴定费一节，因系双方原因导致合同无法正常进行结算，故本案相关鉴定费用由申请人自行承担。 关于明源公司的全部反诉请求，均缺乏事实和法律依据，法院予以驳回。 据此，一审法院判决：一、北京明源建筑工程加固有限公司于判决生效之日起七日内支付北京城建远东建设投资集团有限公司工程延期的违约金5万元；二、北京明源建筑工程加固有限公司于判决生效之日起七日内返还北京城建远东建设投资集团有限公司垫付农民工资60万元；三、北京明源建筑工程加固有限公司于判决生效之日起七日内退还北京城建远东建设投资集团有限公司工程款111974元；四、驳回北京城建远东建设投资集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回北京明源建筑工程加固有限公司全部反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，明源公司提交了高进广的证言。高进广到庭陈述：签署日期为2017年12月18日的《关于外交部东四二条综合整治项目备案合同的承诺书》上“高进广”的签名，不是我本人签署的。因为人工费用、材料费用涨价，双方签署了备案合同，远东公司支付的600000元农民工工资不属于垫付，工程的费用大约4900000多元，远东公司没有付清全部工程费用。远东公司对高进广的证人证言不予认可，表示证人证言不具有真实性，且不属于新证据。另，明源公司表示涉案工程确实存在超期的问题，认可一审法院判令其支付远东公司50000元工程延期违约金的处理。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，予以确认。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。明源公司与远东公司就双方之间实际履行的是正本合同还是副本合同，各执一词。远东公司主张副本合同仅是备案使用，双方实际履行的是正本合同；明源公司则主张双方实际是按照副本合同履行的；针对各自的诉讼主张，双方当事人均提交相关的证据。明源公司不认可远东公司提交的签署日期为2017年12月18日《关于外交部东四二条综合整治项目备案合同的承诺书》的真实性，并在一审中提出对该承诺书上“高进广”的签名进行笔迹鉴定；后，明源公司又放弃笔迹鉴定的申请；二审中，明源公司申请高进广出庭作证，否认承诺书上签名的真实性。虽然，高进广不认可承诺书上签名的真实性，但因明源公司于一审中放弃笔迹鉴定的申请，故依据相关法律规定，明源公司应承担该事实举证不能的法律后果。明源公司主张备案合同中己方的涉案工程项目经理不是高进广，承诺书即未加盖公司的公章，亦无授权代表的有效签字，承诺书应为无效。远东公司提交的《关于外交部东四二条小区综合整治项目专业加固工程施工部位的说明》《外交部东四二条小区综合整治项目专业加固工程结算申请书》中分包单位现场负责人一栏亦签署了“高进广”的名字，并加盖了明源公司的公章。明源公司认可上述证据中其公章的真实性，高进广亦承认其系明源公司在涉案工程的现场负责人，故明源公司主张高进广所签署的承诺书无效，不符合法律规定。综上，本院对《关于外交部东四二条综合整治项目备案合同的承诺书》的真实性，予以确认。依照该承诺书所载内容，并结合远东公司提交的0元工程结算确认单、工程洽商变更记录等证据，一审法院关于正本合同系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有拘束力，应依照正本合同确定远东公司、明源公司之间权利义务关系的认定，并无不妥。明源公司所诉双方实际履行的是副本合同，证据不足，本院不予采纳。一审中，远东公司申请依据正本合同等证据进行涉案工程造价鉴定，北京华银科技集团有限公司作出华银2020造价鉴字第005号工程造价鉴定意见书，明源公司虽不认可该鉴定结论，但因明源公司的证据不足以证明双方实际履行的是副本合同，故该公司所述以副本合同作为结算工程款依据的主张，不能成立。一审法院根据所查明的事实及双方当事人的诉辩意见、证据，结合鉴定结论所确认的涉案工程款数额，并无不当之处，本院二审予以确认。 明源公司主张工程延期存在客观原因，且工期延误与远东公司存在重大关系，并要求远东公司承担工期延误导致原材料上涨的损失。远东公司对此不予认可。诉讼中，明源公司提交的证据不足以证明己方诉讼主张成立，亦不符合合同约定及相关法律规定，故对明源公司此诉讼主张，本院不予采信。二审中，明源公司认可一审法院判令其支付远东公司50000元工程延期违约金的处理，本院不持异议。 综上所述，明源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25111.5元，由北京明源建筑工程加固有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琨 审 判 员  霍翠玲 审 判 员  李 淼 二〇二一年五月十一日 法官助理  吴京竞 书 记 员  孙 雯 书 记 员  霍伯韬