广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终647号上诉人（原审被告）：张小华，男，汉族，1963年6月3日出生，住址：广东省兴宁市××××××××××××。身份证号码：441××××××××××××878。委托诉讼代理人：钟东荣，广东兴民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖政源，男，汉族，1971年6月12日出生，住址：广东省深圳市宝安区××××××××××××。身份证号码：441××××××××××××873。委托诉讼代理人：黄辉清，广东粤东律师事务所律师。上诉人张小华因与被上诉人廖政源农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院(2019)粤1481民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张小华上诉请求：一、撤销兴宁市人民法院作出的（2019）粤1481民初475号民事判决，改判：上诉人只需支付被上诉人因工程缺陷的修复费用3726.76元；二、由被上诉人承担一审、二审的全部案件受理费及一审期间所产生的鉴定费用的90%。事实与理由：一、一审判决对上诉人已完成工程量的价格计算不准确，多项附加工程的工程量没有核算。一审判决认为(判决书P12第4行）：“对于被告已完成的工程量的价格，应参照双方约定的每平方米580元计算，因被告只做了基础层和首层的部分项目，应按底层占地面积296平米计算……”。一审以每层296平方米计算工程量的价格是错误的，是没有事实依据的。被上诉人两次聘请专业机构对工程进行鉴定，均未对工程的实际建筑面积进行测量，一审法院也未组织双方当事人到实地进行丈量并且得到双方的认可。而实际上，经上诉人自行丈量的准确结果是：基础层建筑面积297.2平方米，首层的建筑面积351平方米。因此，一审判决认定的工程量价格与实际的工程量的价格有32596元的差额。另外，在施工过程中，被上诉人额外附加了电梯井工程，这在原设计施工图纸中是没有的，而在施工现场是实实在在能够看见的工程，这对上诉人额外增加了很多人工和材料的支出，电梯井价格每层10000元也是双方约定好的，按照行业价格是比较低的价格，但原审对此不予认定。除了以上两项存在少计算和漏算的情况，还有砌基础层檐头和做防雷设施等均没有计算价格。故请求二审查明相关事实，对原审错误计算的工程量价格予以纠正。二、一审判决由上诉人承担鉴定费30100元及案件受理费1143元极为不合理，有违《诉讼费用交纳办法》的相关规定和原则。根据《诉讼费用交纳办法》（国务院令481号）第六条、第十二条、第二十九条的规定，诉讼费用（案件受理费）由败诉方承担；鉴定费应根据谁主张、谁负担的原则决定由举证责任方承担。1、上诉人认为，因涉案房屋安全方面聘请广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定费25000元应当全部由被上诉人承担。被上诉人于2019年1月31日向兴宁市人民法院提起诉讼时，其诉讼请求为：“判令被告自行拆除或委托有资质的第三人拆除其所承包的不符合安全质量标准的建筑工程并返还原告已支付的工程款40万元”。因诉讼过程中，上诉人提出异议，不认可所承包的建筑工程存在安全质量问题，故被上诉人向一审法院提出申请，对上诉人承建房屋是否符合安全要求进行鉴定。经一审法院确定，聘请广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋的安全性进行了鉴定。2019年8月6日，该公司的鉴定结论为：“广东省兴宁市××××××××边唐政源房屋主体机构部分分项工程存在工程质量缺陷，但不影响房屋主体结构安全，房屋质量符合安全要求。”一审判决认为“鉴定费是属于原告维权产生的损失……”是没有根据的行使自由裁量权。上诉人承建的房屋原本是安全的，被上诉人固执地认为不安全，由此产生的鉴定费25000元当然应由被上诉人承担。2、对聘请广东宏正工程咨询有限公司对涉案房屋因质量缺陷进行修复的费用及工程量完成比例进行评估的费用18000元，应当由被上诉人承担60%以上。广东宏正工程咨询有限公司于2020年11月6日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见认为：基础层和首层完成的工程量费用356028.19元；基础层和首层的总工程费用为420581.43元；两项占比为84.65%；修复工程费用为15382.76元。上诉人认为，修复工程费用占已完成工程费用的4.32%（15382.76/356028.19)，属于微小的工程缺陷，故修复工程费用评估费用应当由被上诉人承担大部分，工程量占比评估费属于双方共同承担的部分。因此，广东宏正咨询有限公司的18000元评估费由被上诉人承担大部分才符合相关规定。3、本案的案件受理费，应当全部由被上诉人承担。本案的诉因是被上诉人未按双方约定足额支付工程款造成原材料价格上涨，导致工程无法继续。被上诉人又私自聘请非专业机构广东孛特勘测设计有限公司，未按《建筑变形测量规范》的规定，对涉案工程进行危险性结论评定，被上诉人无理缠讼不断变更诉讼请求，造成了本案诉讼费用巨大，久拖未决的最终结局。故上诉人认为，应当认定被上诉人是本案的败诉方，应承担绝大部分诉讼费用。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明相关事实，纠正错误判决。廖政源辩称，1、上诉人认为建筑面积有误是不成立的。理由：双方当时口头约定成立施工合同的时候，是以设计图纸确定的面积即基础层296㎡以每平方580元的单价计算工程款。2、上诉人提到的首层面积为351㎡是错误的。因为根据首层面积计算规范跨楼面积是不计算在建筑面积内的。所以上诉人因面积引起的价格差异不应该得到支持。3、对于诉讼费及鉴定费承担问题，被上诉人认为一审法院的判决合理合法。理由：本案是因施工质量引起的纠纷，具体到本案来讲，上诉人无施工资质且在施工过程中未严格按照施工规范进行施工，从而引发施工质量问题，而且该质量问题经过鉴定由上诉人进行第一次整改后仍存在，所以本案纠纷的发生与上诉人的上述过错有直接关联性，有关诉讼费及鉴定费应由上诉人承担主要部分。廖政源向一审法院起诉请求：1、判令被告自行拆除或委托有资质的第三人拆除其所承包施工的不符合安全质量标准的建筑工程并返还原告已支付的工程款40万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审庭审中廖政源变更诉讼请求为：1、判决解除双方之间的农村建房施工合同；2、被告返还多支付的工程款59345.76元；3、被告支付修复工程费用15382.76元；4、被告支付工程误期赔偿款51504元；5、被告全额赔偿鉴定费用40000元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月间，原告打算将位于兴宁市××××××××××边的老房子拆除重建，并请人设计了房屋的建筑设计图，根据设计图房屋底层占地面积为296㎡，建成后为五层半的门店房。原告将基础部分的钻桩工程交由陈洪彬负责施工，之后经陈洪彬介绍认识了从事农村建房多年的被告张小华，原告决定将主体工程交由被告负责施工。经双方协议，口头约定由被告以包工包料的形式承包，按图施工，单价按滴水面积每平方米580元计算，共建五层半，其中基础部分按一层楼的价格计算，之后每建好一层结算一次。双方达成协议后，被告待陈洪彬的钻桩工程结束后，从破桩开始进场施工，在钻桩过程中产生的费用均已由原告进行了支付。在被告施工过程中，原告先后向被告支付了工程款35万元。在被告将第一层柱及楼棚工程完工后，便以钢筋水泥等原材料价格上涨为由，要求提高单价，并停止了施工。之后，原告到施工现场发现被告所做工程出现了柱体倾斜等质量问题，经双方多次协商未能解决，原告于是聘请广东孛特勘测设计有限公司兴宁分公司对工程质量进行了检测，该公司出具《廖政源房屋倾斜报告》，检测结论认为“参考《建筑变形测量规范》规定墙、柱产生倾斜，其倾斜率大于0.7％，或相邻墙体连接处断裂成通缝，应评定为危险点；此建筑倾斜主要以柱子中部较为明显，柱边也有不同程度的倾斜”。2018年8月12日，被告张小华与广州宇图建筑技术有限公司签订了《加固补强工程施工合同》，约定由广州宇图建筑技术有限公司在2018年8月15日至2018年8月30日对在建工程进行加固修缮。经加固修缮后，原告认为工程仍然存在柱体倾斜等严重质量问题，经双方协商未果，原告遂向一审法院提起诉讼。由于双方对已完成的工程是否存在安全隐患问题存在较大争议，需交由专业的鉴定机构予以鉴定，经原告申请，一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行了鉴定，该公司于2019年7月1日派人到现场进行了检测、鉴定，之后于2019年8月6日出具了《房屋工程质量检测鉴定报告》，认为：“广东省兴宁市×××××××××××边廖政源房屋主体结构部分分项工程存在工程质量缺陷，但不影响房屋主体结构安全，房屋质量符合安全要求。”同时该公司提出处理建议为：“1、对开裂的现浇板采用压力灌浆的方法进行封闭处理；2、对表面有蜂窝、麻面的混凝土构件进行修缮处理；3、建议后续建房委托有相应资质的施工单位对该房屋进行施工处理。”原告为此先行垫付了鉴定费25000元。经质证，双方对该鉴定报告均没有异议。因双方对于工程量完成比例及因质量缺陷需要修复的费用存在较大争议，双方均表示同意庭外协商，后未能达成一致意见。原告为此再次向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托广东宏正工程咨询有限公司进行了鉴定，该公司在2020年4月16日对施工现场进行了勘查，之后于2020年8月6日出具《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，依据国家相关定额标准确定已完成的工程量费用346260.99元，占预付40万的工程费用比例86.5%，修复工程费用15382.76元。原告为此先行垫付了鉴定费18000元。经质证，双方对修复工程费用均无异议，对于工程完成比例双方均不认可，一审法院将双方争议内容向广东宏正工程咨询有限公司反馈后，该公司又于2020年11月6日出具《工程造价鉴定意见书（征求意见修改稿）》，依据国家相关定额标准确定基础层和首层已完成的工程量费用356028.19元，基础层和首层总工程费用420581.43元，基础层和首层已完成的工程量费用占基础层和首层总工程费用84.65%，修复工程费用15382.76元。经质证，原告对此没有异议，并为此变更了诉讼请求；被告对修复费用没有异议，对工程完成比例则认为按常规用量来计算该鉴定意见中钢筋少算了6吨，已完成工程量应加上这部分钢筋的价格，但未提交相应的证据证明钢筋少算了6吨，同时对原告变更后的诉讼请求进行了答辩。因双方意见分歧较大，被告不同意调解，一审法院未再组织调解。一审法院认为，本案虽然是农村建房施工合同纠纷，但根据原告提交的施工设计图，无论是建筑面积还是层高均超过国家规定的农民自建低层住宅标准，对于这样的建筑工程，依法应受《中华人民共和国建筑法》的调整，在工程开工前应当依法办理施工许可证，并交由具备相应的施工资质等级证书的单位来施工，同时签订书面合同。现原告未提供证据证实其已办理了施工许可证，被告也不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，原告廖政源与被告张小华口头达成的建设工程施工合同属于无效合同。由于无效的合同自始没有法律约束力，根本不需要解除，现原告要求解除合同，不予支持。合同被认定无效后，对于被告实际完成的工程量，包含基础层和首层的部分工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”的规定，被告已完成的工程项目经鉴定机构鉴定质量符合安全要求，只是部分分项工程存在工程质量缺陷，需要修复，现原告要求被告支付房屋因质量缺陷需要修复的费用15382.76元，双方对此均无异议，予以支持。对于被告已完成的工程量的价格，应参照双方约定的每平方米580元来计算，因被告只做了基础层和首层的部分项目，应按底层占地面积为296㎡计算，经计算基础层和首层的总工程价款应为343360元（580元/㎡×296㎡×2层），而被告已完成的工程量只占基础层和首层的84.65%，折算成工程款为290654.24元（343360元×84.65%），由于原告已预付工程款35万元，经对比，原告实际上已超付了59345.76元（350000元-290654.24元），现原告要求被告返还该款项，予以支持。对于被告认为原告已完成的工程款为356028.19元的问题，因该数额是鉴定机构按国家相关定额标准确定的价格，不是双方约定价格，目的是用于计算被告已完成的工程量占总工程量的比例，在比例确定后，双方之间的结算仍应按双方约定的单价来进行计算，现被告认为已完成的工程款就是356028.19元的意见，不予支持。对于被告认为修建电梯井需另外加20000元的意见，因双方未明确是整栋楼加20000元还是每层楼加20000元，且原告认为必须按照原有的设计方案并参照加装电梯的行业标准进行且须得到原告的确认，现原告明确表示不予确认，不予支持。对于原告认为被告还应返还其垫付的钻桩费用的问题，因原告并未提交相应的证据证实钻桩工程属于双方约定应由被告承包的范围，且被告否认，根据谁主张谁举证的原则，应由原告承担举证不能的法律后果，对原告的该请求不予支持。关于原告请求因被告不具备施工资质，且施工质量存在问题，造成工程误期，应向原告赔偿工程误期赔偿费51504元的问题。因双方之间的建设工程合同属于无效合同，即使存在工期延误，也应由原告就工期延误产生的实际损失承担举证责任，待实际损失确定后再根据双方在本案中的过错程度确定各自应承担的责任。现原告请求按合同价款的5%计算损失，没有法律依据，且被告否认存在这样的约定，根据谁主张谁举证的原则，原告应对自己受到的损失承担举证不能的法律后果，对该请求不予支持。对于鉴定费的承担问题，本案进行了两次鉴定，原告共垫付了鉴定费43000元（25000元+18000元），这些费用是用于确认被告完成的工程是否安全及进行工程价款的结算而必然要支出的费用，属于原告因维权而产生的损失，由于整个工程是包工包料由被告承包的，造成这些损失的原因主要在于被告未按相关规范施工，导致工程存在质量瑕疵，进而引起合同无法继续履行，并最终导致需要结算，这些情况的发生应由被告承担主要责任；而原告作为发包人，明知自己需要兴建的房屋超过农民自建低层住宅标准，需要交由具备相应的施工资质的单位来施工，却交给不具备施工资质的被告个人来完成，原告本身存在选任不当的过错，应对所选之人造成的损失承担一定的责任；结合双方的过错程度，确定因该工程造成的损失应由原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。据此，鉴定费损失应由被告承担30100元（43000元×84.65%），原告请求超过部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第三条、第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张小华应在判决生效后十日内向原告廖政源返还多支付的工程款59345.76元，并向原告廖政源支付因工程质量缺陷需要修复的费用15382.76元，合计共需支付74728.52元；二、被告张小华应在判决生效后十日内向原告廖政源支付鉴定费30100元；三、驳回原告廖政源的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3625元,减半收取为1812.5元，由被告张小华承担1143元，由原告廖政源承担669.5元，原告廖政源已预交3650元，多预交的2980.5元可在判决生效后申请法院退回。二审中，张小华向本院提交《基础梁钢筋图》，以证明工程的基础层建筑面积为297.2平方米、首层建筑面积为351平方米（东面飘出1.5米，长度15.4米，南面1.2米，长度25.55米，合计卡楼面积53.8㎡）。廖政源质证称，1.无法确认该《基础梁钢筋图》是否被上诉人交给上诉人施工使用的；2.对上诉人的证明目的有异议，对基础层面积，应该以设计图确认的为准，首层面积也应该以设计图为准。根据设计图纸，基础层的面积应该是296㎡，根据建筑面积计算规范，一楼的建筑面积应以柱内的面积为建筑面积。一楼的卡楼不应计算在建筑面积内，根据双方口头约定的合同，工程造价是以建筑面积每平米580元计算的，所以上诉人认为计算的建筑面积有误是不成立的。按规范卡楼减半计算面积，但一楼不存在这种问题。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为农村建房施工合同纠纷。根据双方诉辩主张，二审争议焦点为：1、一审判决是否少计工程款；2、一审诉讼费用应由谁负担。关于焦点1，经查，上诉人为被上诉人建房，因双方发生矛盾，上诉人只做了基础层和首层的部分项目，按底层占地面积为296㎡、单价依滴水面积每平方米580元，计算基础层和首层的总工程价款为343360元（580元/㎡×296㎡×2层），而上诉人已完成的工程量只占基础层和首层的84.65%，折算成工程款为290654.24元（343360元×84.65%）。上诉人称经其自行丈量基础层建筑面积是297.2平方米，首层的建筑面积是351平方米，少算工程款32596元，但未提供充分证据证实，且双方已确认底层占地面积为296㎡。因此，对上诉人的这一主张不予支持。上诉人主张少算电梯井工程造价20000元，每层增加电梯井工程造价10000元是双方约定好的。根据上诉人未能证明双方曾约定每层增加电梯井工程造价10000元，被上诉人认为电梯井工程总造价为20000元（未包含在按单价580元/㎡计价中），以及广东宏正工程咨询有限公司对涉案工程鉴定造价中显示电梯井墙计价为5243.6元等情况，本院酌定上诉人所做电梯井墙造价为4800元。对于上诉人主张的砌基础层檐头和做防雷设施等均没有计算价格问题，因双方约定包工包料，按滴水面积每平方米580元计价，上诉人又无法证明砌基础层檐头和做防雷设施应另行计价。故，对上诉人的该主张不予支持。上诉人只做了基础层和首层的部分项目，应按底层占地面积为296㎡计算，经计算基础层和首层的总工程价款应为343360元（580元/㎡×296㎡×2层），而上诉人已完成的工程量只占基础层和首层的84.65%，工程款为295454.24元【（343360元×84.65%）＋4800元】，由于被上诉人已预付工程款35万元，经对比，被上诉人已超付了54545.76元（350000元-295454.24元），应由上诉人返还54545.76元给被上诉人。一审判决漏计电梯井墙工程款不当，予以纠正。对于焦点2，鉴定费属于诉讼费用，根据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定及判令张小华应在判决生效后十日内向廖政源返还多支付的工程款59345.76元，并向廖政源支付因工程质量缺陷需要修复的费用15382.76元的情况，一审判决确定由张小华负担鉴定费30100元并无不当。张小华主张应由被上诉人承担一审期间所产生的鉴定费用的90%，依据不足，不予支持。综上，上诉人张小华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持兴宁市人民法院(2019)粤1481民初475号民事判决第二项；二、撤销兴宁市人民法院(2019)粤1481民初475号民事判决第三项及诉讼费负担部分；三、变更兴宁市人民法院(2019)粤1481民初475号民事判决第一项为：上诉人张小华应在本判决生效后十日内向被上诉人廖政源返还多支付的工程款54545.76元，并向被上诉人廖政源支付因工程质量缺陷需要修复的费用15382.76元，合计共需支付69928.52元；四、驳回被上诉人廖政源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3625元,减半收取为1812.5元，由张小华承担1087.5元，由廖政源承担729元，廖政源已预交3650元，多预交的2921元可在本判决生效后申请一审法院退回；张小华应在本判决生效后7日内向一审法院缴纳1087.5元。二审案件受理费3625元，由上诉人张小华负担2898元，廖政源承担729元。本院退回张小华729元，廖政源应在本判决生效后7日内向本院缴纳729元。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 罗锡芳审 判 员 黄伟玲二〇二一年五月十七日法官助理 苏建东书 记 员 叶 绮