辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1620号上诉人（原审被告）：郝立萍，女，满族,1976年2月13日出生，住海城市。委托诉讼代理人：王文深，海城市正清法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：海城市西柳镇吉顺通讯商行，住所地海城市西柳镇黄金走廊2号楼13号门点。经营者：吕兴满，男，汉族，1961年2月1日出生，住海城市。委托诉讼代理人：王莹，辽宁日泽律师事务所律师。上诉人郝立萍因与被上诉人海城市西柳镇吉顺通讯商行买卖合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初5363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝立萍上诉请求：1、查清事实，依法改判。2、原审诉讼费、上诉费均由海城市西柳镇吉顺通讯商行承担。事实与理由：一、海城市西柳镇吉顺通讯商行涉嫌违法经营，依法不应受到法律保护。郝立萍经营中，销售的联通和电信手机卡，信息都是盗用的，是在实际机主没买卡之前，就以盗用的信息开了大量的手机卡，然后卖给机主，所以这种经营模式，早已被定为违法并禁止的，原审判决还予以保护错误。二、原审判决事实不清，判决错误。1、原审中郝立萍已提交录音证明，本人已还款3000元，微信另付1400元，且微信中也确有该笔款转于经营者吕兴满账户，原审仍判偿还错误。2、海城市西柳镇吉顺通讯商行第一张欠据2万元是伪造的，海城市西柳镇吉顺通讯商行截取了有我签字的条子利用上边仅有空间自己伪造欠款内容，我申请鉴定，他马上表示2万元不要了，并且通知法官，审判长又通知了我;另一张13000元的条子是我记账的条子，被其搞到手钩抹了上面抬头作为欠据，也向我要钱，我从法庭得到复印件，因为确无此据，我申请鉴定被抹的内容，他又把手里的原件钩抹部分撕掉了，该两张条的上述事实经过足以证明欠据是伪造的，经不起鉴定的，主审法官全部知情，为了还原真相，我一直坚持鉴定，而法院没给我交待，竟做出判决，而且还支持了海城市西柳镇吉顺通讯商行的2万元请求。可见海城市西柳镇吉顺通讯商行伪造证据不择手段，法院判决是非颠倒。另外还有114张卡，因非实名制入网，被停机，卡作废，该部分售卡钱，应予以扣除，郝立萍经过庭审提供充分证据，原判不采信错误。综上，海城市西柳镇吉顺通讯商行经营违法、伪造证据，原审判决事实不清，判决错误，且剥夺了我的鉴定权。为此，特提出上诉，请二审法院查清事实，依法改判。海城市西柳镇吉顺通讯商行辩称，郝立萍的上诉理由均不成立，请求驳回郝立萍的全部上诉。海城市西柳镇吉顺通讯商行向一审法院起诉请求：1、判令郝立萍给付购买手机卡欠款55380元。本案诉讼费由郝立萍承担。一审法院认定事实：海城市西柳镇吉顺通讯商行在海城市西柳镇黄金走廊经营联通、电信、移动业务，郝立萍自2013年起至2018年共5次从海城市西柳镇吉顺通讯商行处进购联通卡及电信卡，另海城市西柳镇吉顺通讯商行提供1份内容为“249个X120-4个12月31日郝立萍欠13000元。”以上均由被告为海城市西柳镇吉顺通讯商行出具欠条。内容如下：1、“欠西柳吉顺7分卡200张X100元=20000元贰万元正郝立萍2013.12.8。”2、“186手机卡55X250张=13750元收壹万元正，还欠3750元郝立萍2014.3.20日。”3、“2015年11月22日186卡70X44个=3080元郝立萍。”4、“2016年5月18日电信卡30X205张=6150元郝立萍。”5、“电信号313X30=9400元郝立萍2018.11.27。”6、“249个X120-4个12月31日郝立萍欠13000元。”因郝立萍未给付以上欠款遂提起诉讼。一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。郝立萍从海城市西柳镇吉顺通讯商行处购买手机卡，应及时给付海城市西柳镇吉顺通讯商行手机卡欠款，至今未付，显系无理。现海城市西柳镇吉顺通讯商行、郝立萍之间争议焦点如下：1、海城市西柳镇吉顺通讯商行、郝立萍之间是买卖关系还是代卖关系，经查，郝立萍自2013年至2018年共5次分别从海城市西柳镇吉顺通讯商行处取走手机卡并出具欠条，现郝立萍未能提供接受海城市西柳镇吉顺通讯商行委托代卖手机卡的相关证据，故海城市西柳镇吉顺通讯商行、郝立萍间并非代卖关系，应属于买卖关系。焦点2、郝立萍是否欠海城市西柳镇吉顺通讯商行3750元手机卡款，庭审中郝立萍对欠条中本人签字无异议，但对黑色字体“收壹万元正，还欠3750元”不认同，认为此非本人签字，并不欠海城市西柳镇吉顺通讯商行此款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定。现海城市西柳镇吉顺通讯商行自认郝立萍已偿还10000元，郝立萍未能提供证据证明不欠海城市西柳镇吉顺通讯商行此款，故该院支持海城市西柳镇吉顺通讯商行诉请郝立萍尚欠3750元手机卡的事实。争议焦点：3、2015年11月22日，郝立萍给海城市西柳镇吉顺通讯商行出具的欠条中，郝立萍是否欠海城市西柳镇吉顺通讯商行3080元手机卡款，现郝立萍对欠条中本人签字无异议，但辩解此款已经结清，但未能提供证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，故该院支持海城市西柳镇吉顺通讯商行诉请郝立萍尚欠海城市西柳镇吉顺通讯商行3080元手机卡的事实。争议焦点：4、2018年11月27日，郝立萍给海城市西柳镇吉顺通讯商行出具欠条中的欠款数额，庭审中郝立萍提供了微信转账记录及录音光盘，但未能举证证明微信转账及录音内容是给付尚欠海城市西柳镇吉顺通讯商行9400元中的欠款，且海城市西柳镇吉顺通讯商行否认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：(四)存有疑点的视听资料、电子数据。”之规定，故对郝立萍辩解已给付海城市西柳镇吉顺通讯商行4400元手机卡款的理由不予采信。关于郝立萍辩解从海城市西柳镇吉顺通讯商行处所购的313张电信卡，其中114张开卡时没有完成实名登记程序，因不可用被强制停机的理由，因有中国电信股份有限公司鞍山分公司出具的记录，可证明海城市西柳镇吉顺通讯商行向郝立萍出售以上电信卡之前，这114张电信卡已入网、开卡，在郝立萍购买后的2019年11月20日，这114张电信卡销户、退网。依据中国电信股份有限公司鞍山分公司的情况说明：“用户退网后唯一理由为用户欠费。”故郝立萍辩解被强制停机的理由应属于其自身原因所致，而与海城市西柳镇吉顺通讯商行无关。关于郝立萍辩解有5张卡因为不可用被海城市西柳镇吉顺通讯商行取走，其未能提供证据，且海城市西柳镇吉顺通讯商行否认，此辩解无事实依据。关于郝立萍辩解有4张卡用户使用过程中被销户及有41张卡卖出后不能做售后被退回，因郝立萍不能举证证明出售的4张卡被销户的原因，以及所出售的41张卡因海城市西柳镇吉顺通讯商行未能做售后服务被退回的相关证据，现郝立萍不能以上述理由抗辩为海城市西柳镇吉顺通讯商行出具欠条而未给付手机卡款的事实，故对郝立萍以上的抗辩理由，均不予采信。本案在审理中，郝立萍提出申请做如下鉴定：1、2013.12.8的欠条做司法鉴定，因海城市西柳镇吉顺通讯商行、郝立萍双方对该欠条正文部分为海城市西柳镇吉顺通讯商行书写，签名处为郝立萍本人均无异议，郝立萍作为完全民事行为能力人，应知道在欠条中签字行为所承担的法律后果，故该院认定郝立萍拖欠海城市西柳镇吉顺通讯商行欠条中手机卡款20000元的事实。鉴定内容2、“249个X120-4个12月31日郝立萍欠13000元。”涂抹处予以鉴定，该院受理此申请后，海城市西柳镇吉顺通讯商行在鉴定机构提供了与庭审中出示不相同的欠条，经合议庭评议认为，此证据与本案事实无关，故不予鉴定，此法律后果由海城市西柳镇吉顺通讯商行自行承担，该院不予认定郝立萍所欠海城市西柳镇吉顺通讯商行手机卡款13000元的事实。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九十条之规定，判决：一、郝立萍于判决生效后10日内给付海城市西柳镇吉顺通讯商行手机卡款42380元；二、驳回海城市西柳镇吉顺通讯商行、郝立萍的其他诉讼请求。案件受理费1186元，由海城市西柳镇吉顺通讯商行承担278元，由郝立萍承担908元。此款海城市西柳镇吉顺通讯商行已垫付，郝立萍在履行本判决确定的给付义务时加付908元给海城市西柳镇吉顺通讯商行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间当事人未提供新证据。对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，海城市西柳镇吉顺通讯商行二审审理过程中认可收到9400元欠条中的欠款4400元。再查，海城市西柳镇吉顺通讯商行不服一审判决，亦向本院提起上诉。本院审理期间海城市西柳镇吉顺通讯商行提出撤回上诉申请，本院已作出（2021）辽03民终1620号民事裁定，准许海城市西柳镇吉顺通讯商行撤回上诉。本院认为，本案争议的焦点为：1、海城市西柳镇吉顺通讯商行是否涉嫌违法经营，依法不应受到法律保护；2、9400元手机卡款是否已经给付4400元；3、欠据2万元是否系伪造；4、海城市西柳镇吉顺通讯商行出售给郝立萍的手机卡中是否存在114张卡因非实名制入网，被停机，卡作废，该部分售卡钱，应否予以扣除。关于海城市西柳镇吉顺通讯商行是否涉嫌违法经营，依法不应受到法律保护问题。本院认为，此问题属相关行业主管部门调查处理的范畴，不属人民法院民事案件审理范围，且郝立萍并未提供相应行业主管部门的处罚决定，故本院对郝立萍的此项上诉请求，不予支持。关于9400元手机卡款是否已经给付4400元问题。二审中海城市西柳镇吉顺通讯商行予以认可，故本院予以支持。关于欠据2万元是否系伪造问题。虽然郝立萍主张该欠据系海城市西柳镇吉顺通讯商行伪造的并在一审中提出鉴定申请，但在鉴定过程中又撤回了鉴定请求，郝立萍应承担举证不能的法律后果，且二审中郝立萍又不能提供其他充分的证据证明该欠据系伪造，故本院对郝立萍此节上诉主张，不予采信。关于海城市西柳镇吉顺通讯商行出售给郝立萍的手机卡中是否存在114张卡因非实名制入网，被停机，卡作废，该部分售卡钱应否予以扣除问题。本院认为，根据中国电信股份有限公司鞍山分公司出具的记录显示：案涉114张电信卡于2018年11月17、18、19日分别入网生效，在郝立萍购买后的2019年11月20日，其中110张电信卡销户、退网,4张卡被违规双停，用户退网的唯一理由为用户欠费。因此，可以确认海城市西柳镇吉顺通讯商行出售给郝立萍的案涉114张手机卡当时均为有效卡，事后郝立萍就案涉114张手机卡也未提供证据证明向海城市西柳镇吉顺通讯商行提出过异议，现郝立萍亦不能提供充分的证据证明案涉114张系因手机卡非实名制入网，被停机作废，故郝立萍此节上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，郝立萍的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初5363号民事判决；二、郝立萍于本判决生效之日起十日内给付海城市西柳镇吉顺通讯商行欠款37980元；三、驳回海城市西柳镇吉顺通讯商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1186元，由海城市西柳镇吉顺通讯商行承担436元，由郝立萍承担750元，此款海城市西柳镇吉顺通讯商行已垫付。二审案件受理费496元由海城市西柳镇吉顺通讯商行承担50元，由郝立萍承担446元，此款郝立萍已均垫付，上述款项折抵后，郝立萍在履行本判决给付义务时加付700元给海城市西柳镇吉顺通讯商行。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 张 雪审判员 许爱军二〇二一年五月二十一日法官助理杨俊福书记员王娇