山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3422号上诉人（原审原告）：李庆山，男，1969年7月17日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：罗敏，山东诺邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东商业职业技术学院，住所地济南市。法定代表人：王鑫,院长。委托诉讼代理人：徐林全，山东怀法律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟芳，山东怀法律师事务所律师。上诉人李庆山、山东商业职业技术学院（以下简称商职学院）因劳动争议一案，均不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初7244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李庆山上诉请求：1、撤销（2020)鲁0112民初7244号判决第二项；2、改判李庆山与商职学院自2004年10月至2019年10月存在劳动关系；3、改判确认商职学院违法解除劳动关系，商职学院向李庆山支付违法解除劳动关系的经济补偿金67700元(其中已支付27338元)；4、改判商职学院向李庆山支付自2004年10月至2019年10月期间的加班费909480元；5、判决商职学院向李庆山交纳自2004年10月至2019年10月的社会保险费用；6、一审、二审诉讼费全部由商职学院承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。商职学院从未提前30日通知过李庆山解除劳动关系等事宜，亦未与李庆山协商过解除劳动关系等事宜，根据《劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。李庆山的情况与前述法律规定均不相同，李庆山在商职学院胁迫签订解除劳动合同之后(即2019年7月8日上午)，2019年7月8日下午向李庆山转账27338元，李庆山才知晓被转账，商职学院解除劳动关系的方式并不符合法律规定。2019年7月8日，商职学院胁迫李庆山签订解除劳动关系合同，并表示很多人都得签，并以如果不签订协议就会被辞退、且不允许其继续在商职学院工作为由，胁迫李庆山签写解除劳动合同，故商职学院不具备解除劳动关系的法定条件，其行为实属违法解除劳动关系的行为。从2019年7月8日李庆山仍在商职学院一直工作至2019年10月，2019年11月李庆山与振邦保安公司建立劳动关系，2020年5月向振邦保安公司提交辞职报告，李庆山与商职学院应自2004年10月至2019年10月存在事实劳动关系。二、按照《中华人民共和国劳动法》及《劳动合同法》等相关法律规定，商职学院应当向李庆山支付违法解除劳动合同的经济补偿金以及相应的加班工资。商职学院有违法解除劳动关系事实的存在，根据《劳动合同法》第九十八条规定，商职学院应当向李庆山支付相应的经济补偿金，在其违法解除劳动关系之后，仅向李庆山支付部分经济补偿金，商职学院应当向李庆山支付其他剩余部分。李庆山存在加班的事实，按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条的规定，李庆山在商职学院的时间已经明显存在加班的事实，李庆山在一审庭审中所提交的证据可证明，商职学院应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定向李庆山支付相应的加班工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。李庆山在商职学院工作15年，在此期间商职学院从未为李庆山缴纳过社会保险，李庆山要求商职学院交齐15年期间的社会保险。商职学院辩称，一、商职学院与李庆山之间不存在劳动关系。1、商职学院早在2008年6月便已将传达、保洁等辅助工作承包给山东明德物业管理有限公司（以下简称明德物业），李庆山系明德物业招用后派遣至商职学院的，商职学院又于2016年9月将水电暖保安等辅助工作承包给了山东商苑物业服务有限公司（以下简称商苑物业）至今，这一点在李庆山提交的银行发放记录（2016年9月之前的由明德物业发放，后由商苑物业发放）可以证实。2、李庆山提供的劳务不属于商职学院业务的一部分，不具备劳动关系的法定要素标准。原劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条明确规定了劳动关系认定的三要素标准，本案中，李庆山在值班期间，不受商职学院的正常排班管理，商职学院的劳动规章制度对其没有约束力，不具有从属性，不符合劳动关系特征。商职学院是一所高等学校，从事高等教育工作，李庆山提供的劳务不属于学院业务的组成部分，对商职学院的经营不是不可或缺的，不符合劳动关系要素特征。所以双方不存在劳动关系。3、根据商职学院提交的《解聘人员补偿发放明细表》也可以证实李庆山与商职学院不存在劳动关系，也不存在非法解除劳动关系的情形，其主张的非法解除劳动关系的赔偿金没有依据。二、商职学院在一审时未认可李庆山2004年至2008年在学院工作的事实，且根据《劳动法》第二条规定，学院系事业单位，在2008年劳动合同法实施之前不具备劳动法上的用工主体资格。一审法院认定自2004年开始存在劳动关系是错误的。三、关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定:劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。李庆山应提交证据证实存在劳动关系及证明其具有加班的事实。且因双方不存在劳动关系，该项请求没有依据。四、社会保险费用不属于法院受理的范围，且劳动仲裁及法院一审时也没有涉及。该项请求也没有依据。商职学院上诉请求：一、请求撤销(2020)鲁0112民初7244号民事判决，发回重审或依法改判商职学院与李庆山不存在劳动关系。二、一、二审涉诉费用由李庆山承担。事实与理由：双方之间不存在劳动关系。商职学院早在2008年6月便已将传达、校内安全保卫(校警)、保洁等辅助工作承包给了明德物业，李庆山系明德物业招用后派遣至商职学院的，商职学院又于2016年9月将水电暖保安等辅助工作承包给了商苑物业，这一点银行发放记录(2016年9月之前的由明德物业发放，后由商苑物业发放)便可以证实。李庆山提供的劳务不属于商职学院业务的一部分，不具备劳动关系的法定要素标准。原劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条明确规定了劳动关系认定的三要素标准。本案中，李庆山在值班期间，不受商职学院的正常排班管理，学院的劳动规章制度对其没有约束力，不具有从属性，不符合上述第二项的劳动关系特征。商职学院是一所高等学校，从事高等教育工作，李庆山提供的劳务不属于学院业务的组成部分，对学院的经营不是不可或缺的，不符合上述第三项劳动关系要素特征。所以双方不存在劳动关系。根据商职学院提交的《解聘人员补偿发放明细表》也可以证实双方不存在劳动关系。综上，商职学院不应支付给李庆山经济补偿金和带薪年休假工资报酬。另外，商职学院在一审时未认可李庆山2004年至2008年在学院工作的事实，且根据《劳动法》第二条规定，学院系事业单位，在2008年劳动合同法实施之前不具备劳动法上的用工主体资格。一审法院认定自2004年开始存在劳动关系是错误的。李庆山辩称，关于一审法院认定2004年10月至2019年7月8日存在劳动关系，适用法律正确。对于2019年7月8日至2019年10月李庆山依然在商职学院工作，李庆山是于2019年11月与振邦保安公司建立的劳动关系，所以李庆山与商职学院劳动关系时间为2004年10月至2019年10月。李庆山向一审法院起诉请求：1、确认李庆山与商职学院自2004年10月至2019年10月存在劳动关系；2、确认商职学院违法解除劳动关系；3、判决商职学院向李庆山支付经济赔偿金67700元，其中已支付27338元；4、判决商职学院向李庆山支付加班费909480元。一审法院认定事实：2020年6月30日，李庆山以商职学院为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年8月6日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字[2020]465号仲裁裁决书。李庆山不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。商职学院认可2004年10月至2008年末李庆山在商职学院处工作。李庆山述称，李庆山自阳谷县造纸厂下岗了，2004年10月经介绍到商职学院上班，没有签劳动合同；工资是2004年发现金2个月，然后由商职学院发放，2008年是明德物业发放，发生纠纷后李庆山打印银行流水才发现是物业公司发放的工资。关于工作内容和岗位，李庆山述称，2004年至2019年李庆山一直干校警，商职学院对校警直接管理，刚来时保卫处长是曲永照，第二个是冯祥亭，后还有张处长，又换成周承彬，现在是闫向东；商职学院从着装、工作安排、工资发放上对李庆山进行管理；李庆山与商职学院之间从未办理过变更人事关系的手续，因此双方之间的劳动关系一直存在。李庆山主张其与商职学院自2004年10月至2019年10月存在劳动关系，工作岗位为商职学院保卫处校警，编号为ZA0010，并提交证据以下证据用以证明。证据1.济南农村商业银行彩石支行2005年1月1日至2020年5月6日交易流水及工资表照片；证据2.校卫队员工作守则；证据3.商职学院校警实行星级管理暂行办法（讨论稿）；证据4.商职学院2012年1月8日通讯录照片；证据5.商职学院签到、岗位安排表；证据6.李庆山在商职学院处工作的照片打印件13页；证据7.商职学院监控室值班记录表；证据8.济南市劳动人事争议仲裁委员会济劳人仲案字[2020]第465号仲裁裁决书；证据9.商职学院上岗证；证据10.商职学院校园一卡通临时卡；证据11.济南市暂住证原件1份。商职学院质证意见为：对证据1中农村商业银行股份有限公司交易流水真实性无异议，该证据可以看出2009年由明德物业发放工资，2016年9月份后由商苑物业发放工资，不能证实其证明目的。工资发放作为认定劳动关系的主要要素之一。可以说明李庆山与商职学院没有劳动关系。且可以看出其与商苑物业公司解除劳动关系后，物业公司已经支付其解除劳动关系的赔偿。对工资表有异议，无商职学院盖章或人员签字，不予认可；对证据2校卫队员工作守则有异议，无任何单位公章及工作人员签字，且工作守则也看不出是哪个地方的工作守则，不能证实李庆山的证明目的；对证据3星级管理暂行办法有异议，无任何单位公章及工作人员签字，不能证实李庆山的证明目的；对证据4通讯录真实性没有异议，但无法证实李庆山的证明目的；对证据5签到、岗位安排表真实性有异议，没有任何公章或人员的签字，不能证实李庆山的证明目的。且李庆山提交的签订安排表在李厚财等人向一审法院提起诉讼时也提交过，但刚才李庆山本人陈述系李庆山自保卫处领取，没有出借给其他人，对真实性有异议，李庆山的陈述取得方式及未出借与其他案件中提交的岗位签到表相矛盾；对证据6照片真实性无异议，但对证明目的有异议，服装等是商职学院为方便识别工作人员身份及方便校园管理由承包单位制作，不能说明李庆山与商职学院之间存在劳动关系；对证据7值班记录表真实性有异议，没有任何单位的盖章，也没有商职学院工作人员的签字，不能证实李庆山的证明目的；证据9-11的真实性无异议，上岗证及一卡通系为方便管理由承包单位以商职学院名义制作，但是不能证实李庆山的证明目的。商职学院提交证据如下：证据1.明德物业、商苑物业工商登记信息打印件2份，证实两公司系法律上的独立法人主体。证据2.商职学院与明德物业合同复印件6份，证实自2008年6月16日至2016年6月29日，商职学院已将物业、保洁、传达（即校警）等其他临时工作委托明德物业管理。合同附件3第一条规定，人员属乙方派遣性质，工资由乙方发放。第3条，商职学院负责对派遣人员的使用、管理。证实本案中劳动者与商职学院没有劳动关系。证据3.商职学院与商苑物业签订的协议原件1份，合同约定自2016年9月1日至今，水电暖、保安等辅助工作由商苑物业全面承包，员工与商苑物业建立劳动关系。证实劳动者与商苑物业无劳动关系。证据4.济劳人仲案[2018]240号仲裁裁决书复印件1份，赵继祥银行流水复印件1份。证实赵继祥与李庆山情形一致，与李庆山建立劳动关系的不是商职学院。证据5.2016年9月至2019年9月工勤人员工资发放表复印件1份（系李厚泉等人一审诉讼时由商苑物业提交法院），证实由商苑物业为李庆山支付工资，与李庆山建立劳动关系的不是商职学院。证据6.商苑物业《解聘人员补偿发放明细表》原件1份、转账回单复印件1份，证实商苑物业已经与李庆山解除劳动关系，并支付补偿金27338元。证实商职学院与李庆山不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系的事实。证据7.李庆山与振邦保安公司的劳动合同照片打印件1份，李庆山从振邦公司辞职的辞职报告原件1份，证实李庆山陈述的非法辞退是不存在的，李庆山与商苑物业解除劳动关系后，又与振邦保安公司建立劳动关系，振邦保安公司又将李庆山派遣至商职学院处进行工作，李庆山于2020年5月30日向振邦保安公司提出辞职。李庆山对证据6中转账回单的真实性无异议；对《解聘人员补偿发放明细表》的真实性有异议，称“一次被告保卫处领导给我们校警开会，说要根据国家规定改革，给我们一定的补偿后劳动人事关系由学校过渡到物业，我们不同意领导的意见，我们也不承认自己是物业的人，我们要求把和学校之间劳动关系及补偿、加班费的问题解决了后，再考虑是否过渡到物业。10月份保卫处领导下口头通知不让干了，给我补偿了12个月的共27338元我嫌少，我签了离职协议，但是我是法盲，不懂法。我认为应该是学校给我，物业和我没有关系。我签协议时我认为是和学校签的，在保卫处办公室签了一个名，我没有看内容，标题大概是解除劳动关系，后面还有一个括号是个务。保卫处通知我不让干了，我认为是违法解除劳动关系。”该《解聘人员补偿发放明细表》载明，李庆山已从商苑物业签字领取解聘人员一次性补偿费用27338元，转账回单载明2019年7月8日，由商苑物业向李庆山转账支付补偿款27338元。经核实，李庆山商业银行交易流水载明商苑物业于2019年7月8日向李庆山转账支付27338元，之后，商苑物业每月向李庆山发放工资，最后一笔为2019年11月22日。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。商职学院认可李庆山自2004年10月至2008年末在商职学院工作。综合全案证据可知，李庆山自入职到离职期间，工作地点均在商职学院，工作岗位一直是商职学院保卫处校警，商职学院对此未提出异议。商职学院主张2008年末或2009年后李庆山又分别与明德物业、商苑物业建立劳动关系，但商职学院并未提供其先与李庆山解除劳动关系的相关证据，仅以明德物业、商苑物业向李庆山发放工资作为抗辩事实。根据李庆山的陈述，明德物业、商苑物业向其发放工资，是在其与商职学院发生劳动争议后打印工资流水时才知情。另，工资可由用人单位直接发放，也可委托其他单位代为发放或支付；结合商职学院与明德物业、商苑物业的关联关系，商职学院仅以工资发放事实抗辩其与李庆山不存在劳动关系，不应得到支持。李庆山虽不认可证据6中《解聘人员补偿发放明细表》的真实性，但其于2019年7月8日收到27338元，确为事实；依李庆山陈述，先由商职学院提出解除劳动关系后，李庆山才签了离职协议，李庆山对该款的性质也未提出异议。因此，足以证明李庆山已于该日期解除了其与原用人单位的劳动关系。另，如果李庆山原用人单位是商苑物业，商苑物业与李庆山解除劳动关系后仍向其发放工资到2019年11月，明显不合乎常理；此矛盾之处也可说明，不能仅凭名义的工资发放单位认定劳动关系主体。综上，一审认定商职学院自2004年10月与李庆山建立劳动关系，期间双方未曾解除或终止劳动关系，直至2019年7月8日双方协商解除劳动关系。因李庆山未提供证据证明商职学院违法解除双方的劳动关系，且已收取解除劳动关系补偿金，李庆山要求商职学院支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，不予支持。李庆山主张商职学院支付加班工资，依法李庆山应对其是否加班的事实负举证责任。李庆山提交的相关证据为证据5签到、岗位安排表，商职学院以该表没有单位盖章，也没有商职学院工作人员的签字为由，不认可其真实性。经审查，该表从形式和内容上均不完整，且来源不明，不能作为本案认定事实的证据。因此，李庆山未提供有效证据证明其具体加班的时间、日期等，应当由李庆山承担举证不能的法律后果。另，商职学院的校警工作属于值班岗位，上班时间或日期有可能超过标准工时制，但其工作性质决定其并非在此时间段内全部处于高强度工作状态中，通常仅需从事巡逻、询问、登记等低强度工作，且执行的工作制度和规章均比较宽松，超出标准工时制的值班行为，不属于劳动者按照用人单位生产和经营工作的需要，在规定时间之外继续生产劳动或工作的加班行为。因此，对李庆山的相关请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李庆山与山东商业职业技术学院自2004年10月至2019年7月8日存在劳动关系；二、驳回李庆山的其他诉讼请求。案件受理费5元，由李庆山负担。二审中，李庆山提交其同事李厚财提供的2019年商苑物业毕总与职工就签订劳动合同问题开会时的录音一份，证明商苑物业认可实际用人单位为商职学院，他们只是学校找来的一个管理平台；当时李厚财是归商职学院管理的内部保安队长，李庆山是队员，也参会了。商职学院质证称，真实性无法确认，对其证明目的不予认可。对于该证据，本院认为，当事人对其真实性、关联性有异议，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案双方当事人提交的证据及陈述，李庆山自2004年10月起即在商职学院从事校警工作，该工作是商职学院进行教育教学的辅助性工作，亦不可或缺，商职学院以李庆山的工作不属于其业务组成部分而主张不存在劳动关系，理由不当，本院不予采信。李庆山在商职学院工作期间，明德物业、商苑物业向李庆山发放过工资，但李庆山的工作地点及内容均无变化，明德物业、商苑物业没有与李庆山签订合同，商职学院也没有通知李庆山解除劳动合同。因此，明德物业、商苑物业向李庆山发放工资，以及以商苑物业名义发放李庆山解聘补偿金，系商职学院与明德物业、商苑物业之间的合同履行问题，不能据此认定李庆山与商职学院解除了劳动关系。因此，商职学院主张与李庆山不存在劳动关系的意见不能成立。本案中，李庆山于2019年7月8日签字领取补偿金，当时未提出异议，其主张商职学院胁迫其签订解除协议，无证据证实，因此，一审认定2019年7月8日双方劳动关系解除，并无不当。李庆山主张系商职学院违法解除劳动关系，证据不足，本院不予采信，李庆山要求商职学院支付经济赔偿金，不符合法律规定，不应予以支持。关于加班费，李庆山虽提交了签到、岗位安排表、值班记录表等证据，但商职学院不予认可，证据形式和内容也不完整，无法作为定案依据。另外，保安的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况，保安的工作更多的带有值班性质，因此也不应认定为加班。李庆山主张加班费，证据不足，本院不予支持。李庆山要求商职学院向其交纳2004年10月至2019年10月的社会保险费用，一审中其未提出该请求，本院不予审理。综上所述，李庆山、商职学院的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人李庆山、山东商业职业技术学院各负担10元。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年五月二十七日书记员  邢春艳