河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫14刑终276号原公诉机关虞城县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈善美，男，1978年7月11日出生，汉族，小学文化程度，农民，住湖南省城步苗族自治县。辩护人杨阳，河南大耀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘伟森，男，1983年10月5日出生，汉族，小学文化程度，农民，住福建省安溪县。指定辩护人郭坤，河南辰正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张传鹏，男，1988年2月2日出生，汉族，初中文化程度，农民，住山东省莒县。辩护人刘治国，河南福聚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）上官进发，男，1976年7月29日出生，汉族，小学文化程度，农民，住福建省安溪县。指定辩护人睢祥兴，河南卓衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张奋展，男，1979年10月13日出生，汉族，初中文化程度，农民，住福建省安溪县。辩护人程晓丽，河南宇言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张丁结，男，1978年4月9日出生，汉族，初中文化程度，农民，住福建省安溪县。辩护人王兆光，河南圣璞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑斌辉，男，1992年9月10日出生，汉族，初中文化程度，农民，住福建省安溪县。指定辩护人张万顺，河南永秀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张德军，男，1987年10月22日出生，汉族，初中文化程度，农民，住山东省蒙阴县。因犯抢劫罪，于2007年4月20日被山东省蒙阴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币9000元。辩护人葛颖、马原，河南木兰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘昌荣，男，1974年7月20日出生，汉族，小学文化程度，农民，住福建省安溪县。辩护人钟蒙蒙，河南木兰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张雪芬，女，1983年10月23日出生，汉族，小学文化程度，农民，住福建省安溪县。辩护人赵鑫，河南栋梁律师事务所律师。上述十位上诉人，均因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日在老挝人民民主共和国万象市被抓获，10月15日被押解回国。10月17日被虞城县公安局刑事拘留，11月23日被逮捕。原审被告人张磊，男，2000年6月25日出生，汉族，中专文化程度，农民，住山东省莒县。原审被告人谢碧丽，女，1983年9月23日出生，公民身份号码350524198309235583，汉族，文盲，农民，住福建省安溪县。上述二位原审被告人，因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日在老挝人民民主共和国万象市被抓获，10月15日被押解回国。10月17日被虞城县公安局刑事拘留，11月23日被逮捕。原审被告人刘显彭，男，1981年10月6日出生，汉族，小学文化程度，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月24日在老挝人民民主共和国万象市被抓获，10月15日被押解回国。于2019年10月17日被虞城县公安局指定居所监视居住，10月19日被刑事拘留，11月23日被逮捕。虞城县人民检察院以虞检一部刑诉（2020）238号起诉书指控被告人刘显彭、陈善美、刘伟森、张雪芬、张传鹏、上官进发、谢碧丽、张奋展、郑斌辉、张丁结、张德军、张磊、刘昌荣诈骗罪一案，虞城县人民法院于2021年2月8日作出（2020）豫1425刑初366号刑事判决。陈善美、刘伟森、张传鹏、上官进发、张奋展、郑斌辉、张丁结、张德军、刘昌荣、张雪芬均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2019年7月份以来，被告人刘显彭组织被告人陈善美、刘伟森、张雪芬、张传鹏、上官进发、张奋展、张丁结、郑斌辉、谢碧丽、张德军、张磊、刘昌荣、刘勇鲤（已判）等人到老挝万象新潮公寓内实施诈骗，被告人陈善美、刘伟森、张雪芬、张传鹏、上官进发、张奋展、郑斌辉、张丁结、谢碧丽、张德军、张磊等人积极使用刘显彭提供的手机卡、婚恋网站账号、密码、ID、微信号、QQ号、虚拟身份、照片等，在百合网、世纪佳缘等婚恋网站搜索单身女性的微信和QQ，然后添加为好友，按照提前设计好的话术，与被害人拉近关系，进而发展为恋人，待时机成熟后，便以发现某网络赌博网站有漏洞，可以赚钱为诱饵，引导被害人在该网站进行投注，等被害人将大量资金投入后，刘显彭等人操纵赌博平台，造成资金无法提现，使被害人上当受骗。被告人刘昌荣明知他人实施诈骗活动，仍为他人做饭。现查明，被告人陈善美、刘伟森、张雪芬、张传鹏、上官进发、张奋展、郑斌辉、张丁结、谢碧丽在岗期间有王某、陈某、李某、黄某、赵某五名被害人被骗，涉嫌诈骗数额1069171元;被告人张德军、张磊、刘昌荣在岗期间有李某、黄某、赵某三名被害人被骗，涉嫌诈骗数额735420元。另查明，一审期间，刘显彭的亲属将赃款1069171元退缴至虞城县人民法院。原审认为，被告人刘显彭、陈善美、刘伟森、张雪芬、张传鹏、上官进发、谢碧丽、张奋展、张丁结、郑斌辉、张德军、张磊、刘昌荣虚构事实、隐瞒真相,利用电信网络技术手段骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。关于公诉机关指控郑斌辉、张丁结对全案1069171元承担责任。经查，二人出境至老挝的时间晚于被害人王某、陈某被骗时间，故二人对王某、陈某被骗不应承担责任。本案被告人为实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织,多次实施犯罪活动,应当认定为犯罪集团。刘显彭组织、领导该犯罪集团,系首要分子,应按照集团所犯的全部罪行处罚;陈善美、刘伟森、张雪芬、张传鹏、上官进发、谢碧丽、张奋展、张丁结、郑斌辉、张德军、张磊、刘昌荣为该犯罪集团的其他成员,应当按照其所参与的全部罪行处罚。鉴于刘显彭系首要分子，酌情从重处罚。各被告人在境外实施电信网络诈骗，酌情从重处罚；多次诈骗，酌情从重处罚；刘显彭已全额退还赃款，可对其和其他被告人酌情从轻处罚。刘显彭、陈善美、刘伟森、张传鹏、上官进发、谢碧丽、张奋展、郑斌辉、张德军、张磊自愿认罪，酌情从轻处罚；陈善美、刘伟森、张雪芬、张传鹏、上官进发、谢碧丽、张奋展、张丁结、郑斌辉、张德军、张磊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；刘昌荣明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供生活保障，系从犯，依法减轻处罚；张德军有前科，酌情从重处罚。综合考虑全案情况及各被告人的具体犯罪情节、认罪态度、在共同犯罪中的作用大小等因素，在量刑时酌情予以区分。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：1.被告人刘显彭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；2.被告人陈善美犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币3万元；3.被告人刘伟森犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币3万元；4.被告人张雪芬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币3万元；5.被告人张传鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币3万元；6.被告人上官进发犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币3万元；7.被告人谢碧丽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2.5万元；8.被告人张奋展犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2.5万元；9.被告人张丁结犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币2.5万元；10.被告人郑斌辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；11.被告人张德军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；12.被告人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1.5万元；13.被告人刘昌荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；14.被告人刘显彭退缴的违法所得1069171元依法返还被害人；15.随案移送的作案工具笔记本电脑1台、U盘5个、U盾5个、支付通1个、手机卡5张、手机流量卡30张、银行卡9张、手机28部依法没收。陈善美上诉及辩护人提出：有诈骗未遂、从犯、坦白等从轻、减轻情节，量刑重。建议从轻处罚。刘伟森上诉及辩护人称：刘伟森系从犯、初犯，犯罪情节轻微，危害不大，量刑重。张传鹏上诉及辩护人提出：张传鹏具有从犯、认罪认罚等从轻减轻情节；量刑重，量刑不均衡。建议减轻处罚。上官进发上诉及辩护人提出：具有初犯、从犯情节，没有分得赃款，量刑重。建议从轻处罚。张奋展上诉及辩护人提出：张奋展具有初犯、从犯、坦白等情节，参与犯罪时间短，量刑重。建议从轻处罚。郑斌辉上诉及辩护人提出：郑斌辉具有从犯、初犯情节，量刑重，量刑不均衡。张丁结上诉及辩护人提出：张丁结具有未遂、坦白、从犯情节，量刑重，量刑不均衡。张德军上诉及辩护人提出：张德军具有未遂，认罪悔罪情节，量刑重。建议从轻处罚。刘昌荣上诉及辩护人提出：刘昌荣对别人实施诈骗活动不知情，自己只是厨师，量刑重。建议改判缓刑或减轻处罚。张雪芬上诉及辩护人提出：张雪芬系从犯，认罪悔罪，没有分赃；量刑重，量刑不均衡。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。二审期间，上诉人及辩护人均无新证据提交。针对上诉理由及辩护人意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，评判如下：1.关于本案的定性及各上诉人在共同犯罪中的地位和作用。上诉人陈善美、刘伟森、张传鹏、上官进发、张奋展、张丁结、郑斌辉、张德军、刘昌荣、张雪芬等人在刘显彭的组织下，虚构事实，隐瞒真相，跨境实施诈骗活动，致使多名被害人被骗，其行为均构成诈骗罪，系共同犯罪。刘显彭在共同犯罪中起组织策划作用，系主犯，各上诉人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。2.关于陈善美、刘伟森、张雪芬、张传鹏、上官进发、张奋展、郑斌辉、张丁结、张德军、刘昌荣上诉及辩护人提出系从犯，量刑重，量刑不均衡的问题。经查，原判量刑时已考虑十名上诉人为从犯，均予减轻处罚。并综合全案情况及各上诉人的具体犯罪情节、认罪态度、在共同犯罪中的作用大小等因素，在量刑时酌情予以区分。二审再以此为由建议从轻处罚没有事实和法律依据，不予支持。3.关于陈善美、张丁结、张德军上诉及辩护人提出有未遂情节的问题。经查，从三上诉人的出入境管理记录及供述，被害人银行流水，被害人陈述，同案犯供述等证据均证实三上诉人在老挝万象期间有诈骗犯罪发生。因本案系共同犯罪，均应对参与期间该诈骗团伙实施的诈骗行为承担责任。该上诉理由及辩护意见亦不成立，不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  阮传科审判员  柳中庆审判员  程 伟二〇二一年五月二十五日书记员  常佳怡