河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终1282号 上诉人（原审被告，原审反诉原告）：张新岐，男，1970年12月19日生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。 委托诉讼代理人：冯瑞海，河北鼎岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：李瑞军，男，1970年1月9日生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。 委托诉讼代理人：董建强，河北通享保安服务有限公司员工，系单位推荐。 上诉人张新岐因与被上诉人李瑞军建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张新岐及其委托诉讼代理人冯瑞海，被上诉人李瑞军及其委托诉讼代理人董建强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张新岐上诉请求：1、请求上级法院依法撤销石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初1013号民事判决书，发回重审或者依法改判。2、本案诉讼费、鉴定费、保全费等全部由被上诉人承担。事实和理由：一、重审法院判决严重违反了法定程序，依法应予以改判。1、被上诉人提交进行工程质量鉴定的“一、二层平面简易图各一张”不能作为鉴定工程质量的鉴材。根据建设工程施工合同相关法律规定，建设工程必须由专业机构进行设计，即使“二层以上的住宅，必须由取得相应设计资质证书的单位进行设计，或者选用标准设计、通用设计”，（见《河北省村镇规划建设管理条例》第二十一条）。2、鉴定机构作为鉴定材料使用的“一、二层平面图”系被上诉人李瑞军单方提供，并不是施工时双方确认的施工图纸，没有上诉人确认签字，庭审中上诉人对该“草图”的真实性及证明力没有认可，鉴定机构以此“草图”作出的鉴定意见不能作为证据使用。3、鉴定机构的鉴定意见存在严重违规问题。鉴定机构依据鉴材违法，作出的鉴定结果没有法律依据，”门窗、楼梯尺寸、位置“等多处与草图不符的鉴定结果，即不是国家标准也不是行业标准，只是与鉴材“草图”“不符”。更何况，鉴定机构两名鉴定人员资格证书过期，失去鉴定效力。4、本案经中院发回重审，因一审法院“将未经质证确认的证据作为鉴定的依据，并根据鉴定意见作出判决，严重违反了法定程序”，而栾城区人民法院在重审中，对错误不作纠正，仍坚持根据一审中的鉴定意见作出判决，严重违反了法定程序。二、重审法院对于工程造价认定中，出现明显错误，从工程造价中扣减的21432.53元商品灰没有数据来源，工程造价应依据鉴定机构鉴定结果认定为268891.95元。发回重审后，上诉人提起工程造价鉴定申请，经鉴定机构、法院法官、上诉人、被上诉人两次到工程现场对工程量、材料等由四方人员进行确认，做出的工程造价中已经扣除被上诉人承担的材料费，一审法院在判决中认定商品灰（水泥）21432.53元为被上诉人（甲方）提供，从工程造价进行重复扣减，明显侵害上诉人的权益。三、关于被上诉人已经支付工程款金额，判决认定错误，应认定已付工程款23万元，而非24万元。上诉人已经转交给被上诉人1万元工程款，被上诉人认可已经收到，重审法院判词中也作出了陈述，但已经支付工程款仍认定为24万元，明显错误。综上所述，重审法院判决程序严重违法，且判决数据出现多处错误，请求上级法院予以纠正改判。 李瑞军辩称，一，根据法律规定及法理，民房的建设必然是建设方向施工方出具图纸或平面图后，施工方才能严格按照图纸进行施工，否则该案房屋的格局大小和门窗尺寸施工方是如何得知并进行施工的呢？显然上诉人称不认可“一、二层平面图”，该平面图也不能作为鉴定工程质量的检材是不能成立的。进行质量鉴定时栾城区法院技术室法官和鉴定机构人员及当事人双方均到房屋现场进行的鉴定，被上诉人认为该质量鉴定报告的作出符合法律规定，法院应予采信。二、本案2020年5月份发回重审后，上诉人申请对涉案工程进行了工程造价，鉴定结果为268891.95元，与被上诉人所述的27、28万元相符，该鉴定费用请中级法院改判由上诉人承担，除房屋造价鉴定费应由上诉人承担外，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求中级法院驳回上诉人的上诉请求，一二审诉讼费、鉴定费、保全费等全部由上诉人承担。 李瑞军向一审法院起诉请求：一、诉请法院判令被告赔偿承揽为原告建造房屋因质量问题及未完工部分的损失100000元；二、本案诉讼费用及其他费用全部由被告承担。 张新岐向一审法院反诉请求：一、给付拖欠工程费124360元；二、由被反诉人承担反诉诉讼费。（庭审中，变更为：一、根据鉴定我方主张28891.95元由被反诉人给付反诉人；二、反诉费1394元由被反诉人承担；三、鉴定费5000元由被反诉人承担，同时要求返还已给付的1万元的质保金。） 一审法院认定事实：2018年2月份，李瑞军与张新岐达成合意，由张新岐包工包料负责承建位于栾城区财政局北侧房屋，2018年3月份张新岐带领工人及设备进入场地，2018年9月份撤离场地。根据提交的转账记录，证明李瑞军通过微信转账方式，累计向张新岐支付工程款24万元整。李瑞军称张新岐承建的房屋存在质量问题，请求损失赔偿，张新岐主张合同价款为46万元。 经李瑞军申请，对张新岐建造的位于栾城区财政局北侧房屋进行鉴定。衡水鼎盛司法鉴定中心于2019年5月24日出具了编号ＨＳＤＳ［2019］司鉴字第013号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、尺寸多处与委托方转来的简易图不相符；二、砂、水泥、砖鉴定未发现异常；三、房屋抗震性能不满足《建筑抗震设计规范》的规定。但该鉴定意见书中作为鉴定材料使用的“一、二层平面图”系李瑞军单方提供，该平面图非专业机构出具，也无张新岐签字确认，该平面图亦未组织涉案当事人进行质证。 2019年11月11日，河北冀实工程造价咨询有限公司对涉案房屋出具了《栾城区财政局北侧房屋修缮工程造价鉴定报告书》，结论为：栾城区财政局北侧房屋修缮工程鉴定造价为66875.57元。 在本案审理过程中，为确定涉案房屋总造价，张新岐于2020年6月17日申请对涉案工程（栾城区财政局北侧房屋）造价进行鉴定，2020年9月26日河北豪信工程造价咨询有限公司作出冀豪信鉴字（2020）第0901号鉴定意见书，结论为：涉案工程造价经鉴定，已完成工程造价为268891.95元，其中，商品灰款21432.53元，是李瑞军支付的。 原告（反诉被告）李瑞军称，在实际施工过程中，给张新岐提供了商品灰、室内外瓷砖等，但上述材料应包含在包工包料范围内。并提交河北省建业浴霸混凝土有限公司出具的商品灰收据1张，晋冀水暖门市出具的地暖接头工料费收据1张，财进福门的发货单1张，广东佛山美宜佳陶瓷出库单6张，赵县嘉乐机制喷塑铁门厂出货单1张，小红瓦销货清单1张，辅料的送货单1张，证实以上材料合计42161元。 被告（反诉原告）张新岐称，李瑞军提供的上述材料在鉴定范围，鉴定中已经扣除。 另查明，原告李瑞军曾于2019年1月22日起诉被告张新岐，栾城区人民法院作出（2019）冀0111民初230号民事判决书，后被告张新岐不服提出上诉，石家庄市中级人民法院作出（2020）冀01民终2524号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。 一审法院认为，关于本诉部分，原被告均认可由张新岐负责承建李瑞军位于石家庄市栾城区的房屋，双方虽未签订书面合同，但已达成承建合意，应视为双方订立了口头合同，对双方具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”。根据诚实信用原则，张新岐作为承建方有义务将符合质量标准的房屋交付给原告（反诉被告）李瑞军。涉案房屋完工后，根据鉴定报告可证实被告（反诉原告）张新岐负责承建的案涉房屋存在质量问题，致使原告（反诉被告）李瑞军修缮涉案房屋，修缮房屋的工程造价为66875.57元，被告（反诉原告）张新岐应该向原告（反诉被告）李瑞军支付修缮工程造价为66875.57元。 原告（反诉被告）李瑞军主张，在涉案房屋建造中，其购买部分材料（商品灰、工料费、小红瓦、辅料等），产生损失共计42161元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”对李瑞军所称的上述几项损失未经鉴定，且张新岐也不予认可，故对其所称的损失不予认定，如有新证据可另行主张其权利。 关于鉴定费用，在一审中，产生了两次鉴定费用，鉴定费用系原告（反诉被告）李瑞军维护其权益的合理支出，且提交了票据予以证明，应由被告（反诉原告）张新岐承担。 关于反诉部分，原被告均认可原告（反诉被告）李瑞军累计向被告（反诉原告）张新岐已支付工程款24万元整。张新岐主张合同价款为460020元，但其提交的证据均系单方制作，无原告的签字确认，对其效力不予认定，无法证明工程总价款为460020元。涉案工程总造价经河北豪信工程造价公司鉴定，作出冀豪信鉴字（2020）第0901号鉴定意见书，结论为：涉案工程已完成的工程造价为268891.95元，李瑞军、张新岐均对该工程造价未申请重新鉴定，应视为有效。 根据鉴定意见书，可认定涉案工程所用商品灰等材料的价款为21432.53元，因该笔费用系原告（反诉被告）李瑞军已垫付部分，应从工程款中扣除。 关于对涉案工程造价申请鉴定产生的鉴定费用，为查明案件情况，被告（反诉原告）张新岐向本院提交鉴定申请，所产生的鉴定费用系被告（反诉原告）张新岐维护其权益的合理支出，且提交了票据予以证明，应由原告（反诉被告）李瑞军承担。 本案中，工程造价为268891.95元，其中李瑞军垫付水泥款21432.53元，扣除后的涉案工程造价为247459.42元，李瑞军已支付工程款240000元，剩余工程款为7459.42元。涉案房屋因质量问题修缮经鉴定，产生修缮费用66875.57元，故张新岐应支付李瑞军房屋修缮款及垫付费用共计59416.16元（涉案房屋修缮费66875.57元-李瑞军应付剩余工程款7459.42元）。判决：一、被告（反诉原告）张新岐于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）李瑞军房屋修缮款及垫付费用59416.15元；二、驳回被告（反诉原告）张新岐的反诉请求。案件受理费2300元，反诉费1394元，保全费620元，三次鉴定费31000元，共计35314元，由张新岐负担30314元，由李瑞军负担5000元。 本院二审期间，张新岐围绕上诉请求依法提交了河北豪信工程造价咨询有限公司于2021年3月17日作出的《关于原告张新岐2021年3月5日申请书回复》，证明一审判决扣除的商品灰款项21432.53元已在鉴定工程造价费用中扣除。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李瑞军质证意见为：对该证据真实性无异议，同意扣除相应款项。 对当事人二审争议的事实，本院认定事实同原审法院查明事实基本一致。 另查明，一审判决作出后，上诉人张新岐对一审法院作出的在鉴定的工程造价金额268891.95元中扣除21432.53元商品灰款的认定不服，于2021年3月5日向一审法院提交申请书，要求法院责令鉴定机构出具书面说明。河北豪信工程造价咨询有限公司于2021年3月17日作出《关于原告张新岐2021年3月5日申请书回复》，内容为“栾城区人民法院：关于原告张新岐2021年3月5日申请书中反映的问题，我公司回复如下：问题：工程鉴定总价是否为张新岐应得工程价款总数？回复：是；甲供材商品灰对应的款项，已在冀豪信鉴字（2020）第0901号鉴定报告结果中扣除（见后附页）”。 以上事实，由双方当事人陈述与答辩、上诉人二审提交的新证据及一审卷宗等予以佐证。 本院认为，案涉房屋经河北豪信工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定，确定房屋工程造价为268891.95元，双方当事人对该鉴定报告均无异议，对原审法院认定的案涉房屋工程造价金额为268891.95元，本院予以确认。对于工程造价鉴定意见书确定的工程造价金额中是否包含被上诉人李瑞军支付的商品灰款21432.53元，上诉人张新岐二审提供了鉴定机构出具的书面回复意见，可以认定鉴定机构作出的工程造价金额中已扣除该款项，故对张新岐主张一审判决存在重复扣款的上诉理由，予以支持。对于李瑞军向张新岐已支付工程款的数额问题，双方当事人均认可李瑞军支付张新岐工程款为24万元，虽张新岐主张后因案涉房屋质量问题，其通过中间人向李瑞军又返还了1万元，但被上诉人否认收到上诉人所述返还款项，上诉人亦未举证证明其所述的中间人已将1万元款项向被上诉人进行了给付的事实，故对张新岐主张在李瑞军已付的24万元工程款中扣减1万元的上诉理由，本院不予支持。案涉房屋工程造价为268891.95元，减去李瑞军已支付的24万元，尚有28891.95元未予支付。 根据鉴定程序的规定，作为鉴定依据的检材要先经当事人质证。本案中，经李瑞军申请，一审法院在本案第一次诉讼过程中委托衡水鼎盛司法鉴定中心对案涉房屋进行质量鉴定，在向鉴定机构提供的检材中，李瑞军提供的“一二层平面图”未经张新岐进行质证，鉴定机构便将其作为鉴定依据予以采纳，并作出“尺寸多处与委托方转来的简易图不相符”的鉴定意见，违反了鉴定程序的规定。同时，河北冀实工程造价咨询有限公司对案涉房屋修缮费用进行鉴定时，又将衡水鼎盛司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》作为鉴定涉案房屋修缮费用的鉴定依据之一，并作出《栾城区财政局北侧房屋修缮工程造价鉴定报告书》，明显违反了鉴定程序的规定。原审法院依据《栾城区财政局北侧房屋修缮工程造价鉴定报告书》中出具的鉴定意见，判决上诉人赔偿被上诉人维修费用66875.57元，显属不当，本院予以纠正。根据鉴定机构对案涉房屋作出的《司法鉴定意见书》和《栾城区财政局北侧房屋修缮工程造价鉴定报告书》内容，涉案房屋经鉴定，除与“一二层平面图”内容无关的部分亦存在质量问题并导致维修损失，可以认定上诉人张新岐建设的案涉房屋确实存在质量问题，但因无法区分与“一二层平面图”有关的维修费用及其他因房屋质量问题导致的维修损失，故对河北冀实工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，本院不宜直接认定。经本院释明，双方当事人均不再申请对案涉房屋因质量问题导致的维修费用进行重新鉴定。依据证据规则的认定，对被上诉人李瑞军要求张新岐赔偿房屋质量问题及未完工部分的损失100000元的诉讼请求，本院不予支持。被上诉人李瑞军可待案涉房屋维修后就其实际发生的维修损失另行主张权利。 衡水鼎盛司法鉴定中心在对案涉房屋进行质量鉴定时，除将上诉人提出异议的“一二层平面图”作为鉴定材料外，还对案涉房屋的实体进行了现场勘验。其出具的鉴定意见中，除与“一二层平面图”记载尺寸存在多处不符的鉴定意见外，还作出了案涉房屋涉及的其他质量问题的鉴定意见，可以认定案涉房屋的建造确实存在质量问题，故被上诉人李瑞军向衡水鼎盛司法鉴定中心缴纳的鉴定费26000元，应由李瑞军与张新岐各自负担13000元。河北冀实工程造价咨询有限公司对涉案房屋修缮费用作出的《栾城区财政局北侧房屋修缮工程造价鉴定报告书》，鉴定程序存在瑕疵，对该鉴定意见，本院依法不予采信，李瑞军向该鉴定机构缴纳的鉴定费5000元，应由其自行承担。对于案涉房屋的工程造价问题，李瑞军主张双方约定工程款为27-28万元，张新岐主张双方约定工程款为46万元，为此，本案发回重审后，张新岐向法院申请对案涉房屋工程造价进行鉴定，河北豪信工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定案涉房屋工程造价为268891.95元，与被上诉人李瑞军认可的工程造价金额更为接近，故张新岐由此支付的鉴定费5000元，应由其自行负担。 综上所述，张新岐的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初1013号民事判决； 二、被上诉人李瑞军于本判决生效后十日内给付上诉人张新岐剩余工程款28891.95元； 三、驳回被上诉人李瑞军原审诉讼请求； 四、驳回上诉人张新岐原审其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，反诉费1394元，保全费620元，三次鉴定费36000元，共计40314元，由李瑞军负担21642元，张新岐负担18672元。二审案件受理费2300元，由李瑞军负担。 本判决为终审判决。 审判长 寻 亚 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二一年五月二十日 书记员 王西西