广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终52号上诉人（原审原告）：郑雪丽，女，1974年1月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：蒋毅，广东智成律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭俊萍，广东智成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪幼平，男，1973年7月1日出生，汉族，住江西省九江市都昌县×××××××××××。原审被告：陈国光，男，1977年9月21日出生，汉族，住江西省九江市都昌县×××××××。委托诉讼代理人：杨文亮，广东周和律师事务所律师。上诉人郑雪丽因与被上诉人汪幼平、原审被告陈国光民间借贷纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人郑雪丽及其委托诉讼代理人蒋毅、彭俊萍、原审被告陈国光及其委托诉讼代理人杨文亮到庭参加诉讼。汪幼平经本院合法传唤未到庭参加调查询问，亦未向本院提交书面答辩意见。本案现已审理终结。郑雪丽上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判汪幼平偿还借款本金745505元及利息（计算方式：自2017年9月24日起以借款本金97000元、自2017年12月1日起以借款本金277505元计、2018年2月13日起至清偿之日止以借款本金745505元均按月利率2%计算）给郑雪丽（较一审增加300000元）；2.一、二审诉讼费用由汪幼平负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院以“郑雪丽自本案中提交的银行承兑汇票复印件并不足以证明汪幼平已依法取得票据权利，即不能证明该份《借款及担保协议书》已经生效”为由，不支持郑雪丽300000元借款的主张，属于认定事实错误，适用法律不当，且犯了常识性错误。郑雪丽与汪幼平于2018年2月12日签订的《借款及担保协议书》中，双方约定借款金额为300000元整，郑雪丽在签订《借款及担保协议书》当天向汪幼平交付了三张承兑汇票，为确保汪幼平收到了交付的汇票，在《借款及担保协议书》上附“借款人入账户名、账号”注明了三张汇票的号码；同时，郑雪丽要求汪幼平在三张承兑汇票复印件上签名确认。承兑汇票的原件己经交付给了汪幼平，郑雪丽手中不可能有汇票的原件作为汪幼平已取得票据权利的证据。根据《中华人民共和国票据法》第十九条规定，银行汇票是银行见票即付的票据。一审法院作出该认定不符合《中华人民共和国票据法》相关规定，也不符合常识。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第三款：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时”之规定，郑雪丽在《借款及担保协议书》附汇票号码且汪幼平在银行承兑汇票上签名确认的行为，应视为郑雪丽已交付借款，借款合同生效。陈国光辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，郑雪丽的上诉请求没有任何依据。一、保证期间已过，陈国光无需承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案《借款及担保协议书》中未约定保证期间，陈国光的保证期间只为主债务履行期届满之日起6个月。而原告在借款到期（四张借款到期日分别为：2017年12月22日、2017年12月29日、2018年4月11日、2018年6月11日）后，未按法律规定在主债务履行期届满之月起6个月内主张权利要求保证人陈国光承担保证责任，故保证人陈国光依法亦应免除保证责任。二、陈国光无需为借款利息、违约金、律师费承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，本案《借款及担保协议书》中明确约定借款人在借款到期日，应无条件归还本金和利息，借款人未按时还款，每日向出借人支付违约金。由此引起催讨借款的一切费用由借款人承担。而担保人仅对该笔借款（即本金）承担连带责任保证，可见三方已经对担保的范围作了约定，陈国光无需为借款利息、违约金、律师费承担担保责任。三、郑雪丽的上诉理由不成立。银行承兑汇票的票据权利有提示付款、贴现、背书转让、质押、质押解除、追索权等，在郑雪丽未能够提供证据证明汪幼平有行使以上权利的前提下，不能够证明2018年2月12日数额300000元的《借款及担保协议书》已经生效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郑雪丽的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。陈国光二审调查询问期间补充答辩意见：郑雪丽仅要求改判汪幼平偿还借款本金的数额以及利息，认可陈国光对该案无需承担任何责任的事实。汪幼平经本院合法传唤未到庭参加调查询问，亦未提交书面答辩意见。郑雪丽向一审法院起诉请求：1.判令汪幼平支付郑雪丽本金759420元，利息375860.1元，本息合计1147280.1元（利息按照月利率2%，暂计至2020年1月31日，具体计算见附表）；2.判令陈国光对第一项诉讼请求借款本息承担连带清偿责任；3.判令汪幼平、陈国光连带负担本案律师费15000元；4.本案诉讼费用、保全费用由汪幼平、陈国光负担。一审法院认定事实：郑雪丽主张汪幼平向其累计借款759420元，由陈国光为担保人，提供了四份《借款及担保协议书》及相关支付凭证予以佐证，上述证据显示：2017年9月23日，郑雪丽与汪幼平签订《借款及担保协议书》，约定汪幼平向郑雪丽借款100000元，借款日期自2017年9月23日至2017年12月22日，月利率3%，如借款人未按时还款，每日向出借人按借款金额千分之三支付违约金，由此引起催讨借款的一切费用由借款人承担（包括律师费、诉讼费、财产保全费等）。同日，郑雪丽通过银行转账89305元至汪幼平的账户，郑雪丽主张从借款本金中扣减了当月利息3000元及汪幼平尚欠的材料款7695元（2017年9月23日的收款收据载明为镀锌方通135件，单价57元，合计7695元）；2017年11月30日，郑雪丽与汪幼平签订《借款及担保协议书》，约定汪幼平向郑雪丽借款200000元，借款日期自2017年11月30日至2017年12月29日，其余约定如上述《借款及担保协议书》一致。同日，郑雪丽银行转账180505元至汪幼平、陈国光账户，郑雪丽主张从借款本金中扣减了当月利息6000元及汪幼平尚欠的材料款13915元（2017年9月24日的收款收据载明为DN40镀锌管121件，单价115元，合计13915元）；2018年2月12日，郑雪丽与汪幼平签订两份《借款及担保协议书》，约定汪幼平分别向郑雪丽借款200000元、300000元，借款日期分别为2018年2月12日至2018年4月11日、2018年2月12日至2018年6月11日，月利率4%，其余约定如前述《借款及担保协议书》一致。同日，郑雪丽通过银行转账168000元至汪幼平账户，郑雪丽主张该笔转账系履行数额为200000元的《借款及担保协议书》，从借款本金中扣减了当月利息20000元；对于数额为300000元的《借款及担保协议书》，郑雪丽主张已履行完毕，提交了三张累计金额为300000元的银行承兑汇票复印件为凭，该三张汇票复印件下方汪幼平的签名。上述四份《借款及担保协议书》的担保人处，均有陈国光的签名。2020年1月13日，郑雪丽持上述《借款及担保协议书》及相关支付凭证向该院提起民间借贷诉讼。另查明，郑雪丽补充提交了微信聊天记录及通话记录拟证其曾于保证期间内向陈国光主张权利。微信聊天记录显示郑雪丽丈夫胡建明于2018年5月25日向陈国光妻子（微信号：zhengxiaoqin802）发送一张微信聊天截图，图片内容为郑雪丽丈夫与汪幼平的聊天记录（郑雪丽丈夫：“你现在在哪里？我带借钱人直接找你。”“电话都不接。前两天说星期一？？？”汪幼平：“就下个星期五之前一定可以。”）。通话记录则显示陈国光曾于2020年1月20日致电郑雪丽。另查明，郑雪丽与广东智成律师事务所签订了《民事委托代理合同》，并已支付15000元代理费，提供了发票予以佐证。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，根据当事人庭上陈述及提交的证据材料，本案争议的焦点为：一、涉案四份借款合同是否生效及履行情况；二、汪幼平应承担还款义务的借款本息；三、陈国光在本案中的责任。关于焦点一，涉案四份借款合同是否生效及履行情况的问题，该院作如下分析：一、立约日期为2017年9月23日的《借款及担保协议书》，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，该《借款及担保协议书》自贷款人提供借款时生效。郑雪丽为证明其已提供借款，提交了89305元的转账凭证、7695元的收款收据，并自认扣除了当月借款利息3000元，数额与《借款及担保协议书》约定的金额一致，对郑雪丽上述主张，该院予以采信，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，郑雪丽履行本份《借款及担保协议书》出借的借款本金应认定为97000元。二、立约日期为2017年11月30日的《借款及担保协议书》，郑雪丽为证明其已提供借款，提交了2017年11月30日转账180505元的凭证、13915元的收款收据（2017年9月24日），并自认扣除了当月借款利息6000元，上述三笔款项合计为200420元，与《借款及担保协议书》约定的金额不一致。一般情况下，债权人在借款本金中扣除利息及之前欠款的，支付给债务人的借款本金与预先扣除的利息及之前欠款数额之合应等于约定的借款本金。即如郑雪丽主张，其扣除货款13915元、利息6000元后，转账支付给汪幼平的借款本金应为180085元。郑雪丽对为何转账金额为180505元未作合理解释，对郑雪丽关于在借款本金中扣除汪幼平、陈国光拖欠货款13915元的主张，该院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，郑雪丽履行本份《借款及担保协议书》出借的借款本金应认定为180505元。三、立约日期2018年2月12日数额300000元的《借款及担保协议书》，郑雪丽主张该笔款项以向汪幼平交付银行承兑汇票的形式向其支付借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（三）项的规定，该份《借款及担保协议书》属自然人之间的借款合同，以票据交付的，合同自汪幼平依法取得票据权利时起生效。现郑雪丽在本案中提交的银行承兑汇票复印件并不足以证明汪幼平已依法取得票据权利，即不能证明该份《借款及担保协议书》已经生效，故对郑雪丽要求汪幼平、陈国光偿还该份《借款及担保协议书》约定的借款本金300000元的主张，该院不予采纳。四、立约日期为2018年2月12日数额200000元的《借款及担保协议书》，郑雪丽主张其扣除20000元利息之后，只向汪幼平转账支付了168000元，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，郑雪丽履行本份《借款及担保协议书》出借的借款本金应认定为168000元。综上所述，郑雪丽履行出借义务支付给汪幼平借款本金合计为445505元（97000元+180505元+168000元）。关于焦点二，汪幼平应承担还款义务的借款本息的问题。如前所述，该院确认郑雪丽出借给汪幼平的借款本金为445505元，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条的规定，汪幼平应承担向郑雪丽偿还借款本金445505元的责任。至于利息，郑雪丽与汪幼平在《借款及担保协议书》中约定的借款利率为月利率3%及月利率4%，均高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的范围，涉案借款的利息均应自借款出借之日起按月利率2%计算至款项清偿之日止，即：自2017年9月24日起至2017年11月30日止以借款本金97000元，自2017年12月1日起至2018年2月12日止以借款本金277505元，自2018年2月13日起至实际清偿之日止以借款本金445505元，均按月利率2%计算借款利息。关于焦点三，陈国光在本案中的责任问题。陈国光在《借款及担保协议书》中的担保人处签字盖章，明确为涉案四笔借款提供连带责任保证。其虽提出上述《借款及担保协议书》系在被欺诈的情况下所签订的抗辩，但未提供证据予以证明，陈国光应承担举证不能的责任，该院确认其在四份《借款及担保协议书》中担保人处签名系其真实意思表示。鉴于四份《借款及担保协议书》均有约定还款期限，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则，保证人免除保证责任。现郑雪丽虽主张其曾在主债务履行期届满之日起六个月内要求过陈国光承担保证责任，但其提交的微信聊天记录并不足以证明其主张，即使郑雪丽与陈国光之间存在电话联系，通话记录亦仅体现双方之间曾进行通话，也不能证明郑雪丽在主债务履行期届满之日起六个月内要求过陈国光承担保证责任，况且，郑雪丽微信聊天记录显示，郑雪丽丈夫胡建明曾于2018年5月25日向陈国光妻子的微信发送过一张其向汪幼平催款的聊天截图，若如郑雪丽所述，其曾通过微信等方式要求过陈国光履行保证责任，在2018年5月25日的截图仍有保存的情况下，相关聊天记录却未予保存，不符合情理。因此，在郑雪丽未能举证证明其自涉案借款的履行期届满之日起六个月内曾要求陈国光承担保证责任的情况下，对郑雪丽要求陈国光承担保证责任的诉讼请求，该院不予支持。至于郑雪丽主张的律师费，郑雪丽与汪幼平约定由汪幼平承担因逾期还款所产生的律师费，郑雪丽并就该案所产生的律师费提供了《民事委托代理合同》及发票予以佐证，故汪幼平应承担律师费15000元。汪幼平经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院依法作出缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第九条第三项、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年6月31日作出（2020）粤0203民初233号民事判决：一、汪幼平应于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金445505元及利息（计算方式：自2017年9月24日起至2017年11月30日止以借款本金97000元、自2017年12月1日起至2018年2月12日止以借款本金277505元、自2018年2月13日起至实际清偿之日止以借款本金445505元均按月利率2%计算）给郑雪丽；二、汪幼平应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费15000元给郑雪丽；三、驳回郑雪丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15125.52元，财产保全费5000元，合计20125.52元，由郑雪丽负担2999.07元，由汪幼平负担17126.45元。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院另查明，郑雪丽通过银行转账支付借款的三张《借款及担保协议书》载明：“附：借款人入账户名、账号：建行北郊支行623×××××××××××××849”，通过交付汇票的《借款及担保协议书》载明：“附：借款人入账户名、账号：银行承兑汇票：304××××××××××858、303××××××××××475#，电子银行承兑汇票131××××××××162018××××××××34135”。郑雪丽于一审期间提交了汪幼平签名的电子银行承兑汇票、银行承兑汇票的复印件。本院认为,本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因引起双方发生涉案民事纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案仍适用《中国人民共和国合同法》等当时的法律和司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕郑雪丽上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：涉案借款的本金如何认定。郑雪丽上诉认为2018年2月12日的《借款及担保协议书》所提及的三张汇票已交付给汪幼平，其已交付300000元借款到汪幼平，一审法院未将该笔借款予以认定，属事实认定错误。对于该上诉理由，结合本案现已查明的证据和材料分析，从《借款及担保协议书》的出具及付款的方式来看，郑雪丽如通过银行转账向汪幼平支付借款，在《借款及担保协议书》中会记载汪幼平收款的账号。郑雪丽通过交付汇票的形式支付借款，在《借款及担保协议书》中则载明了相应的汇票号码，符合双方的交易习惯。对于汇票是否交付，郑雪丽陈述汇票复印好汪幼平签名确认后将汇票交付给汪幼平，为证明其主张，郑雪丽提交了有汪幼平签名的电子银行承兑汇票、银行承兑汇票的复印件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，郑雪丽已完成其举证责任。汪幼平经一、二审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，导致对该复印件上的签名的真实性、是否收到电子银行承兑汇票、银行承兑汇票的事实无法核实，应承担相应的法律后果。因此，在郑雪丽提交了证据证明电子银行承兑汇票、银行承兑汇票已交付给汪幼平的情况下，2018年2月12日数额为300000元的《借款及担保协议书》已经生效，郑雪丽要求汪幼平偿还该份《借款及担保协议书》约定的300000元的主张，本院予以支持。由于各方对于另外三张《借款及担保协议书》认定的本金及利率的计算标准均未提出异议，本院对此予以确认。汪幼平应偿还的借款本金745505元（97000元+180505元+168000元+300000元）及利息（计算方式：自2017年9月24日起至2017年11月30日止以借款本金97000元、自2017年12月1日起至2018年2月12日止以借款本金277505元、自2018年2月13日起至实际清偿之日止以借款本金745505元均按月利率2%计算）给郑雪丽。综上所述，郑雪丽的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初233号民事判决第二项；二、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初233号民事判决第三项；三、变更广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初233号民事判决第一项为：汪幼平应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还的借款本金745505元及利息（计算方式：自2017年9月24日起至2017年11月30日止以借款本金97000元、自2017年12月1日起至2018年2月12日止以借款本金277505元、自2018年2月13日起至实际清偿之日止以借款本金745505元均按月利率2%计算）给郑雪丽；四、驳回郑雪丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15125.52元，财产保全费5000元，合计20125.52元，由郑雪丽负担1200元，由汪幼平负担18925.52元。二审案件受理费5800元，由汪幼平负担。二审案件受理费已由郑雪丽预交，由本院清退5800元给郑雪丽。汪幼平应向本院交纳二审案件受理费5800元。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 梁晓芳审判员 毛文芳二〇二一年五月二十五日书记员 李 娟