山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3479号上诉人（原审原告）：海阳市振达物资有限公司，住所地山东省海阳市东村工业园区。法定代表人：隋夕保，该公司董事长。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路008号。法定代表人：雷明涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：石超，男，该公司职工。委托诉讼代理人：石伟民，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市高新区博纳路南首2号。负责人：夏永政，该公司经理。上诉人海阳市振达物资有限公司（以下简称振达公司）、山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）因与被上诉人山东省显通安装有限公司烟台分公司(以下简称显通烟台分公司)买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。振达公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持上诉人关于律师费的诉讼请求。事实与理由：上诉人与显通公司签订的买卖合同明确约定，若发生诉讼，律师费由显通公司承担。因本案诉讼，上诉人与律师事务所签订了委托代理合同，律师费的数额不超过国家法定标准，律师也出庭参加诉讼，应支持上诉人关于律师费的诉讼请求。最高人民法院（2019）最高法民终109号判决的裁判要旨：“律师费属于原告实现债权的合理支出项目，且律师费金额亦符合律师收费标准的相关规定，并已实际支付，在案涉贷款合同、担保合同已明确约定实现债权的费用承担主体，实现债权的费用亦属于约定担保范围的情形下，人民法院应予以支持。”律师费属于原告实现债权的合理支出项目，一审判决认为应当包括在约定违约金中，属于法律适用错误。最高人民法院（2019）最高法民终45号判决认为：“律师费属于原告必然发生的损失”。因此，一审法院以上诉人“亦不能举证已实际支付律师费”为由驳回上诉人要求律师费的诉讼请求，认定不当。显通公司答辩称，1.《还款协议》中没有约定律师费，振达公司在一审起诉状中依据《还款协议》主张违约金及利息，再主张律师费没有依据。2.振达公司在一审中没有提供律师费的打款记录，律师事务所也没有律师费的进账凭证，委托代理合同并不能证明律师费的真实给付情况，委托代理合同约定律师费8万元也是极高的。3.振达公司从来没有向我方催告过要求付款等提示，如果提示过我方要求付款，我方可以随时付款，在一审时我们当场已经表明了态度，因此本次诉讼是完全没有必要进行的诉讼，振达公司应该对提起本次诉讼产生的费用自行承担责任。4.本案还款协议约定的违约金利息按每月18000元计算是极高的，年利率24.55%，在如此高的违约金情况下如果再加上律师费8万元，明显超出了《还款协议》的约定，加重了我方责任。5.本案是一般的买卖合同，不属于侵犯知识产权案件，律师费不应支持。显通烟台分公司未到庭亦未答辩。显通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人给付振达公司利息损失134639.27元（以88万元为本金，按银行贷款基准利率4.35%的1.3倍计算损失和违约金，从2017年12月31日至2020年8月31日为止），以后利息继续计算；2.上诉人不应承担诉讼保全保险费；3.依法承担一二审诉讼费。事实与理由：1.《钢材买卖合同》的买受人是上诉人，付款人也是上诉人。但振达公司自始至终没有向上诉人要求过付款，显通烟台分公司在上诉人不知情的情况下，与振达公司达成所谓《还款协议》，由于分公司不是合同履行主体，也没有对外担保付款的职能，振达公司与显通烟台分公司负责人达成的《还款协议》是无效的。2.《还款协议》约定的违约金过高。欠款本金是88万元，根据该约定，违约金、利息换算成年息达到了24.5454%，明显过高，不符合法律规定。根据合同法第114条、合同法司法解释二第二十九条，上诉人可以请求对违约金进行调低。同时，振达公司没有其他损失，延期付款给其造成的损失也仅是资金占有的利息损失，应该按照贷款基准利率4.35%计算损失，违约金是利息损失的30%；即可以按照基准利率4.35%的1.3倍计算全部的损失和违约金，也可以按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，最高按计息的30%计算违约金。即损失和违约金一共是市场报价利率的1.3倍利息。3.诉讼保全保险费不应由上诉人承担。一审法院对《最高人民法院关于人民法院办理保全案件若干问题的规定》第八条的理解错误，在支持了保全费的情况下，不应再支持保险费。一审法院既然以《还款协议》约定的过高利息判决，但《还款协议》并没有约定保险费，判令上诉人承担保险费明显是加重了上诉人的责任。振达公司答辩称，一、显通公司将建设项目整体授权给显通烟台分公司施工建设，当然包含工程的对外付款事宜。本案起诉之前，付款事宜事实上也是由显通烟台分公司代表显通公司履行。显通烟台分公司有权与我方签订还款协议，且显通烟台分公司代表显通公司与我方签订的《还款协议》中约定的违约金计算方式并未超过（低于）我方与显通公司签订的《钢材买卖合同》中约定的违约金计算方式。因此，《还款协议》有效，《还款协议》中约定的违约金计算方式有效。二、2014年显通公司与我方签订《钢材买卖合同》，约定最迟付款时间为2014年6月10日前，违约责任为每月每吨加100元。2017年签订的《还款协议》承诺还款时间为2017年12月30日前，违约责任为每月18000元。违约责任明显比之前《钢材买卖合同》约定的违约金降低，说明：1.违约金每月18000元未超过当事人签订合同时的预期违约损失；2.双方对之前《钢材买卖合同》约定的违约金重新协商，予以降低，是双方的真实意思表示。之后，双方于2020年又重新对之前签订的《还款协议》予以签字确认，表明双方再次确认之前约定的违约金计算方式。起诉之前，显通公司完全同意每月18000元的违约责任。应当作为双方计算违约金的依据。三、合同法规定当事人有权在合同中约定违约金的计算方式，其目的就是为了免除当事人在诉讼中对实际损失的举证责任。四、依据合同约定，显通公司自2014年6月10日起即应承担违约责任，至一审判决时已经长达74个月。一审法院判决显通公司支付违约金57.6万元，平均每月7783元。即使按照88万元的本金计算，每月平均违约金为0.88%，合每年10.6%。如果按照2017年9月15日双方签订《还款协议》之前实际欠款170万元本金计算，平均每月违约金仅为0.46%，合每年5.52%。该违约责任远远小于我方的实际损失。另外，显通公司为了拖延时间，故意不配合一审法院办理上诉手续，自2020年9月份一直拖延到2021年5月份。如果再加上显通公司恶意拖延上诉手续的这9个月的时间重新计算违约金比例，甚至明显低于银行贷款利率。显通烟台分公司未到庭亦未答辩。振达公司向一审法院起诉请求：1.请求两被告偿还钢材款88万元；2.请求两被告支付违约金、利息54万元(自2018年1月1日计算至2020年6月30日)；3.请求两被告支付律师代理费8万元；4.诉讼费、保全费、担保费由被告承担。一审法院认定事实如下：2014年3月被告显通公司作为买方与原告振达公司作为卖方签订《钢材买卖合同》，约定被告显通公司购买原告振达公司的钢材，由烟台拓达房地产开发集团有限公司提供保证担保，结算方式及时间：买受人先付伍拾万元人民币，出卖人供足贰佰万元，买受人再付柒拾万元，剩余捌拾万元，陆拾天内付清，以此类推；违约责任：买受人延期付款(欠款部分)每月每吨加壹佰元，并承担出卖人提前支付的诉讼费、保全费、差旅费、律师费及评估拍卖费等和本案有关的一切费用。双方在合同落款处加盖公章，原告法定代表人隋夕保、被告显通公司项目经理陈天宝在合同上签字。合同签订后，原告振达公司自2014年3月20日开始给被告显通公司供应钢材，于2014年4月10日供应完毕，总钢材数量为661.554吨，总金额2195488.72元，陈天宝个人和被告显通烟台分公司陆续给原告支付部分钢材款，2017年9月15日原告振达公司与被告显通烟台分公司对账，原告作为甲方与被告显通烟台分公司作为乙方签订了《还款协议》，内容：经双方协调，达成如下协议：截止到2017年9月30日，乙方欠甲方人民币捌拾捌万元整。乙方承诺在2017年12月30日前付清，到期不能全部付清，将承担违约金、利息(违约金按每月壹万捌仟元计算)。协议签订后，双方严格执行，发生纠纷双方协商解决，协商和调解不成依法向海阳市人民法院起诉。落款处原告振达公司和被告显通烟台分公司加盖公章，显通烟台分公司负责人夏永政签字。《还款协议》签订后，被告仍未付款，2020年1月17日原告再次找两被告，被告显通公司项目经理陈天宝和被告显通烟台分公司夏永政再次在《还款协议》上签字确认，签订后，两被告仍未付款。关于业务主体。原告振达公司主张与被告显通公司签订的钢材买卖合同，陈天宝是项目经理，合同签订后由被告显通烟台分公司实际履行，业务地点在烟台市，履行过程中，由显通烟台分公司的负责人夏永政和原告联系并对账，于2017年9月15日由夏永政代表被告显通烟台分公司与原告签订了《还款协议》，之后原告多次找两被告索要货款，在两被告表示暂时资金困难无力支付的情况下，于2020年1月17日由夏永政代表显通烟台分公司、陈天宝代表显通公司又对双方签订的《还款协议》进一步签字确认，已付款都是陈天宝和显通烟台分公司付的。两被告主张合同是由被告显通公司签订，并由被告显通公司履行，显通烟台分公司付款是代显通公司支付，但显通公司并没有授权显通烟台分公司签订《还款协议》。被告对业务发生的经过不能陈述，法院限期被告通知陈天宝到庭说明情况，被告未通知。关于违约金。被告主张违约金过高，认为如原告有损失也只是资金占用损失，原告的实际损失应当参考银行的贷款利率或拆借利率计算，按照实际损失的30%作为违约金的上限计算，原告不能提供律师费的转账记录或记账凭证，说明没有实际支付8万元律师费，如果再支持高达8万元的律师费，则是变相超出合同法司法解释二第29条规定的范围。原告主张违约金不高，对其实际损失未提供证据证明。原告向法院提出财产保全申请，中国大地财产保险股份有限公司山东分公司为其提供保全担保，出具了保单，原告为此支付了3200元保全担保保险费，法院依法冻结了被告显通公司银行存款160万元。一审法院认为，原告振达公司与被告显通公司签订的买卖钢材合同，与被告显通烟台分公司签订的《还款协议》，均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，法院确认合法有效，双方应全面诚信履行合同，被告显通烟台分公司主张未经被告显通公司授权签订应属于无效，于理无据，法院不予支持。本案争议的焦点：一、买卖合同还款责任主体，二、违约金是否过高，三、保全担保费由应否由两被告承担。焦点一、买卖合同还款责任主体。原告振达公司与被告显通公司签订了买卖合同，原告依约履行了供应钢材义务，被告显通公司应当履行付款义务。在履行过程中，被告显通烟台分公司向原告付过部分钢材款，且与原告签订了《还款协议》，说明被告显通烟台分公司自愿承担还款责任，在《还款协议》中原告并没有放弃合同约定的买方付款义务，故被告显通公司与显通烟台分公司均为还款责任主体。关于还款数额，因双方均认可陈天宝是项目经理，陈天宝在《还款协议》上签字，说明其认可付款数额，被告显通公司庭审中对此欠款数额无异议，为此法院认定两被告尚欠款为88万元。《还款协议》约定还款时间为2017年12月30日前，并不超过《民法总则》规定的三年的诉讼时效。焦点二、违约金是否过高。被告主张违约金过高，原告对其实际损失未提供证据证明，对此，法院认为，违约金是否过高，应综合考虑以下因素：1.合同履行情况，原告振达公司于2014年4月10日供货完毕，按照合同约定最晚付款时间为2014年6月10日前，时至今日，被告仍未付款，违约时间长。2.当事人过错程度，被告在逾期付款情况下，于2017年签订了《还款协议》，承诺于2017年12月30日前付清，但逾期仍未支付，原告催款无果后诉至法院，被告违约情节严重。3.预期利益，2014年3月合同约定违约金的计算方式为“买受人延期付款(欠款部分)每月每吨加壹佰元”，原告在签订合同时考虑到己方的预期利益，所以对违约金作出了约定，同为商事主体的被告显通公司，对违约可能造成的后果也有一定预期，《还款协议》中约定的违约金的计算方式为“每月壹万捌仟元”，两者比较，前者高于后者，即双方于2017年9月15日签订还款协议时，意识到合同约定的违约金高，对违约金进行了调低，且放弃了2014年6月10日至2017年12月30日前违约金，并于2020年1月17日两被告再次进行了签字确认，说明两被告对违约金更加明知且有明确的预期。本案综合考虑以上因素，认定《还款协议》中对违约金的约定并不过高，原告请求被告承担自2018年1月至2020年8月共32个月违约金57.6万元，法院予以支持。关于原告主张的8万元律师费，虽然合同对律师费有明确约定，但律师费的发生也属于原告的损失之一，被告主张违约金过高，原告对其实际损失未举证，即不能举证其实际损失高于《还款协议》约定的违约金，不能举证《还款协议》中约定的违约金涵盖不了包括律师费在内的实际损失，亦不能举证已实际支付律师费，故对律师费的请求，法院不予支持。焦点三、保全担保费应否由两被告承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，因两被告违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系原告为此支出的合理必要费用，属原告的损失部分，故原告为此支付的3200元诉讼保全保险费应由两被告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，一审法院于2020年8月31日判决：一、被告山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司烟台分公司于判决生效后十日内付给原告海阳市振达物资有限公司钢材款88万元；二、被告山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司烟台分公司于判决生效后十日内付给原告海阳市振达物资有限公司违约金57.6万元；三、驳回原告海阳市振达物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9312元，由原告海阳市振达物资有限公司负担360元，被告山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司烟台分公司负担8952元；保全费5000元、诉讼保全保险费3200元，均由被告山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司烟台分公司负担。二审中，振达公司提交以下证据：1.中国银行支付业务回单，证明振达公司于2020年9月5日通过中国银行账户向山东息相通律师事务所转账汇款律师费8万元。结合一审提交的律师费发票、委托代理合同等证据共同证明振达公司已经按约实际支付8万元律师代理费。2.最高人民法院（2019）最高法民申1085号民事裁定书，裁判要旨：当事人约定的律师费系出借方为实现其债权而实际支出的成本，当事人明确约定由借款方承担，不属于民间借贷司法解释第三十条规定的借款资金费用。3.最高人民法院（2021）最高法民申1140号民事裁定书，裁判要旨：律师费等实现债权的费用系因借款人未按照约定偿还借款，导致债权人产生的费用支出和损失，非债权人基于借款合同所直接获得的金钱利益，不属于民间借贷司法解释第30条所规定的“其他费用”的范围。4.最高人民法院（2019）最高法民终45号民事判决，裁判要旨：原告虽未实际支付律师费，但是律师事务所已委派律师参加该原告作为委托人的诉讼活动，且已向其开具律师费发票，故原告依法负有依照《委托代理合同》的约定向律师事务所支付律师费的合同义务。换言之，该律师费属于原告必然发生的损失，义务人应予赔偿。5.最高人民法院（2018）最高法民终1214号、（2017）最高法民终311号民事判决，裁判要旨：根据合同法第113条之规定，守约方聘请律师提供专业法律服务而支付的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，应由违约方承担。6.最高人民法院（2019）最高法民终1770号民事判决，裁判要旨：以律师费发票在国家税务总局官网发票查询平台上查询不到为由，辩称对方未支付律师费缺乏法律依据，法院不予支持。经质证，显通公司称，证据1的业务回单我方不认可，在一审时，振达公司明确表示没有打款记录，而且没有律师事务所的进账凭证，因此在后面的是否与本案有关不予认可。对于证据2至证据6，不属于证据范畴，不予质证，而且振达公司不能够表明出处。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，涉案的《钢材买卖合同》、《还款协议》及显通公司陈天宝和显通烟台分公司夏永政再次在《还款协议》上的签字确认，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。但《钢材买卖合同》关于违约责任的约定与《还款协议》中关于违约责任的约定不一致，应视为对《钢材买卖合同》约定的变更。由于《还款协议》的违约责任并没有关于律师费的约定，故振达公司主张的律师费，一审法院未予支持并无不当。显通公司主张违约金过高，本院认为，显通公司的该主张证据不足，一审法院依据双方约定认定违约金的数额是适当的，本院不予调整。另，3200元的诉讼保全费依法应由显通公司、显通公司烟台分公司负担。综上，上诉人振达公司、显通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9592元，由上诉人山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司烟台分公司负担7792元，由上诉人海阳市振达物资有限公司1800元。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 李 安审判员 陈 勇二〇二一年五月十九日书记员 杨风华