天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1715号上诉人（原审原告）：王云静，女，1987年10月10日出生，汉族，户籍地山东省东明县，住天津市河东区。委托诉讼代理人：丁世海，天津云杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王晓艳，女，1980年4月15日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市和平区。委托诉讼代理人：冯轶男，内蒙古孚本律师事务所律师。上诉人王云静因与被上诉人王晓艳劳动争议纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2020）津0105民初6194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王云静上诉请求：撤销一审判决，改判支持其原审诉讼请求。事实及理由：1、本案中，被上诉人多次明确，被上诉人是委托具有管理经验的上级经销商管理被上诉人的财务、发放工资、具体营业操作。上诉人在被上诉人处领取工资，同时服从被上诉人的管理规定、每日上班打卡、工作内容完全是被上诉人的工作内容，完全符合劳动合同的全部要件，不知一审是利用什么思维否定双方劳动关系。上诉人提供的工资表中明确表明有上诉人的工资，且被上诉人委托的财务人员给上诉人发放的工资也与工资表完全一致，说明双方就是劳动关系。王晓艳辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。王云静向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金246597元；2.被告向原告支付2018年1月1日至2020年1月23日延时加班费166549元、周六日加班费373216元。一审认定事实，坐落天津市河北区狮子林大街天津市河北区荣禄服装经营部（以下简称荣禄服装经营部），2017年4月至2020年7月21日经营者为王晓艳。2018年以后王云静在此销售“哥弟”品牌时装。2019年1月1日内蒙古自治区包头市东河区欧时尚服装店与荣禄服装经营部签订《经销代理协议》，约定东河区欧时尚服装店为“GIRDEAR（哥弟）”品牌授权的加盟经营商旗下的一级经销商；东河区欧时尚服装店确认荣禄服装经营部为哥弟品牌产品二级经销代理商，销售区域为天津市范围；荣禄服装经营部的经销代理资格及经销代理时限为协议签字之日起至2019年12月31日；东河区欧时尚服装店和荣禄服装经营部双方为各自独立法人或个体工商户等其他经济组织或个人，双方之间相互独立，不存在任何共同投资、雇佣、承包、隶属等关系。代理商对外行为与东河区欧时尚服装店无关，且无法代表东河区欧时尚服装店行使权力、履行义务；因代理商发生的纠纷与东河区欧时尚服装店无关，其自行处理；代理商的经营区域内的所有代理商均为自立，独立承担责任，在遵行代理条件的前提下，经营决策由代理商自行判断，自主运作，但可以向东河区欧时尚服装店咨询参考等内容。2019年2月21日王云静与荣禄服装经营部签订了期限自2019年1月1日至2019年12月31日的《合作协议》，约定双方共同开办天津市“哥弟”专卖店项目，权属归荣禄服装经营部；经营、管理所产生的全部费用由该店自行承担，王云静负责该店的经营管理；装修费用、生财设备以三年分摊结清；货品不论大小、季节，荣禄服装经营部每件加收20元的运输费(以年度销售加库存×20元计算)，丢失及破损货品均由该店按零售价自行承担；每年本店库存货品按进价九折折旧一次并按比例承担库存折旧；经营所产生的利润以年度独立核算，公开经营状况。年度纯利润5%留作该店公积金作为备用金，权属归该店，剩余部分荣禄服装经营部获得五分之二，王云静获得五分之三；零断码、滞销货品由荣禄服装经营部按一折价调回统一做“真的好”；期间如王云静经营不善，管理缺失、行为负面等等，荣禄服装经营部有权另派人经营2个月，王云静停职给薪每月3000元，代理人经营期间产生的利润不计入本店分红，原店长继任后，业绩应保持在代理人经营期间的90%以上，或双方终止合作并进行清算，库存货品按进价八折折旧，双方不得异议。合同期满后，荣禄服装经营部根据王云静这一年的综合表现，可以单方面决定是否继续签订新的合作协议，王云静不得有任何异议。2020年5月王云静以荣禄服装经营部为被告提起诉讼，要求荣禄服装经营部向其支付2019年1月1日至2019年12月31日绩效提成工资348233元、退还从王云静2018年绩效提成工资中以“2018年店铺装修费”名义扣款75000元、“真的好促销”名义扣款30000元、支付2018年6月19日至2020年3月24日10万元保证金的银行同期贷款利息8510.42元。该案开庭中王云静陈述，招聘是由荣禄服装经营部的上级公司人事负责；2018年店铺装修其承担了75000元装修费，还要承担衣服破损、衣服调换率，顾客退货由王云静按照原价9折进行买单，日常销售邮寄货品的费用亦由其承担；王云静的工资由案外人孙秀华发放；2018年王云静到内蒙古包头市与负责销售“哥弟”时装的个体工商户的销售部及业务部工作人员签订了“签店”协议，该协议被管销售“哥弟”时装的个体工商户的财务部人员收走，彼时王晓艳不在现场；该案庭审中王云静还陈述，其指的公司分别为包头市恩禄商贸有限责任公司、包头市易庞德商贸有限责任公司、包头市丰穗商贸有限责任公司、包头市锦禄商贸有限责任公司、包头市佳谆商贸有限责任公司、天津市河北区荣禄服装经营部，上述公司的财务混同，实为一体，部分公司已经注销。荣禄服装经营部陈述，王云静和荣禄服装经营部系合作关系，合作模式就是荣禄服装经营部取得“哥弟”品牌销售权，加盟“哥弟”品牌销售，承租店面，负责支付经营期间所有经营费用，包括与区域代理商签订销售加盟协议，与区域代理商赊销货物，王云静负责店面日常经营和销售，店面人员的日常管理。2020年6月18日王云静撤回对此案的起诉。2020年7月22日荣禄服装经营部注销。2020年9月王云静以王晓艳为被告提起诉讼。庭审中王云静提交了其与案外人“刘佳妮”的微信聊天记录，该微信聊天记录记载，2020年3月25日，“刘佳妮”通过微信向王云静发送了一份落款为天津市河北区荣禄服装经营部（未盖公章）的《通知书》，该《通知书》载明：“王云静女士：根据本公司与您签订的劳动合同第八条第4款的规定：因自身原因严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，决定终止劳动合同，请您于2020年3月25日离开本公司”。在该聊天记录中，“刘佳妮”告诉王云静是“孙总”做出的与王云静解除劳动合同的通知。王云静陈述，“刘佳妮”为荣禄服装经营部的人事主管，长期不在天津工作，“孙总”为案外人孙秀华。王晓艳陈述，荣禄服装经营部从未作出过前述《通知书》，也没有“刘佳妮”这个员工；2018年王云静和荣禄服装经营部也签订了《合作协议》，但无法找到，并提交了东河区欧时尚服装店出具的《证明》，该《证明》载明“兹有我单位员工孙秀华、王斌，负责与我单位下级经销商的财务往来。该财务往来均是按照我单位与下级经销商之间签订的《经销代理协议》约定内容进行的，无任何违法行为。并且我单位也明确与其他经销商之间相互独立，不存在任何共同投资、雇佣、承包、隶属、管理等关系。”一审法院认为，王云静主张与荣禄服装经营部存在劳动关系，其是荣禄服装经营部的劳动者，但是，第一、2018年王云静却与内蒙古包头市负责销售“哥弟”时装的个体工商户的销售部及业务部工作人员签订了“签店”协议，彼时王晓艳不在现场，而王云静并未将该“签店”协议提交法庭，可见彼时王云静并没有与荣禄服装经营部建立劳动关系的意思表示；第二、王云静在荣禄服装经营部销售服装时每年只休息5天，工作时间为早九点至晚九点，该工作时间不是普通劳动者的工作时间；第三、王云静工资不是荣禄服装经营部发放，而是一直由荣禄服装经营部上级销售商工作人员发放；第四、2018年1月1日以来王晓艳并不在天津，而是王云静在直接管理经营荣禄服装经营部，但王云静的个人账户与王晓艳少有来往，却与荣禄服装经营部上级销售商的工作人员往来频繁，并不符合用人单位和劳动者（店长）的常理；第五、荣禄服装经营部店铺的装修费亦由王云静承担，而且其还要承担衣服破损、衣服调换率、日常销售邮寄货品费等费用，该行为亦不是普通劳动者应承担的义务；第六、2019年1月1日王云静和荣禄服装经营部签订了合作经营的《合作协议》且已实际履行。综上王云静虽然自2018年以来在荣禄服装经营部进行“哥弟”服装的销售，但其与王晓艳不仅没有建立劳动关系的合议，而且从王云静的工作时间、工资发放主体、王云静和王晓艳的资金往来、接受管理、荣禄服装经营部的费用承担、荣禄服装经营部的经营管理、王云静和荣禄服装经营部签订《合作协议》和履行的情况、以及系荣禄服装经营部的上级经销商的工作人员按月向王云静支付工资，还决定与王云静解除劳动关系的情况看，王云静提交的证据不足以证实其与荣禄服装经营部存在劳动关系，其要求荣禄服装经营部经营人王晓艳承担用人单位责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告王云静的诉讼请求。案件受理费5元，由原告王云静负担。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点，双方是劳动关系、还是合作关系，对此本院认为，庭审中，双方认可，2019年1月1日上诉人王云静与荣禄服装经营部签订《合作协议》后，双方按此合作协议履行，即上诉人承担房屋装修、运输等费用，年度纯利润也是按照合作协议约定的比例分成。因双方设定的权利义务不是劳动关系，而是合作关系，在此情况下，上诉人主张双方是劳动关系依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王云静负担。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  刘刚审判员  王新二〇二一年五月二十五日法官助理杨元亨书记员康文娟