北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终6010号上诉人（原审原告、反诉被告）：廊坊市旭佳印务有限公司，住所地河北省廊坊市安次区码头镇后屯村（办公场所）。法定代表人：王海波，总经理。委托诉讼代理人：陈国龙，天津玺名律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京经发鸿源商贸有限公司，住所地北京市朝阳区大郊亭中街2号院5号楼5-11A。法定代表人：张文伟，经理。委托诉讼代理人：杨子洋，北京市隆安（武汉）律师事务所律师。上诉人廊坊市旭佳印务有限公司（以下简称旭佳公司）因与被上诉人北京经发鸿源商贸有限公司（以下简称经发鸿源公司）定作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。旭佳公司上诉请求：1．依法改判北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10301号民事判决第二项，改判经发鸿源公司向旭佳公司支付违约金240720元；2．依法判决经发鸿源公司向旭佳公司支付13536个包装盒的材料款282767．04元和变更材料增加的材料款103877．4元；3．一、二审诉讼费用和保全费由经发鸿源公司承担。事实和理由：一、一审法院对案件事实认定不清楚，适用法律不正确。旭佳公司与经发鸿源公司于2018年8月16日签订的《购销合同》对标的物材质明确约定为250g白卡覆亚膜，而经发鸿源公司最终将包装盒的材质变更为金卡覆亚膜，并且包装盒的设计文件还进行了变更。2018年8月31日，经发鸿源公司的经办人员张颖和旭佳公司的经办人员微信聊天记录可以证明。张颖说：“洪第，文件有问题先停了和你说了吗？”进一步证明了旭佳公司延期交付的根本原因是经发鸿源公司对材质和设计进行了变更。材质和设计的变更不仅造成之前15天的工作白做，而且还有很多返工的工作要做，不仅增加了旭佳公司的工作量和成本，还耽误了旭佳公司15天的工期，最终导致旭佳公司延期4天交付。故根据《合同法》第二百五十八规定：定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，本案的违约责任应当由经发鸿源公司承担。二、一审法院未将本案中由旭佳公司提供给经发鸿源公司的13536个包装盒的材料款判决给旭佳公司，属于判决的重大遗漏。本案一审中查明，旭佳公司与经发鸿源公司签订的《购销合同》中约定：经发鸿源公司总共向旭佳公司定购27200个包装盒，其中全部由旭佳公司完工的有13664个包装盒，另外13536个包装盒的半成品也是由旭佳公司提供的。而一审法院未将本案中由旭佳公司提供给经发鸿源公司的13536个包装盒的材料款判决给旭佳公司，属于判决的重大遗漏。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不充分，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实真相，并依法改判，维护旭佳公司合法权益。经发鸿源公司辩称，同意一审判决，不同意旭佳公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，旭佳公司的请求没有事实和法律依据，请求驳回旭佳公司的上诉请求。经发鸿源公司认为之所以这个合同到今天对簿公堂是因为旭佳公司当初签订合同的时候太高估自己的生产能力，才导致本案诉讼，因为旭佳公司不是一般的违约，而是根本违约，按照当时的标准，直到供货第三天一个成品都还没有做出来，而且合同中约定的商品也不是简单的商品，而是时节性非常强的商品，所以经发鸿源公司才会不惜一切代价向经发鸿源公司的甲方履约，为避免损失扩大尔而产生了经济损失。最后恳请二审合议庭综合考虑本案的各方面事实以及双方向法庭提交的证据，依法驳回旭佳公司的上诉请求。旭佳公司向一审法院起诉请求：1．判令经发鸿源公司向旭佳公司支付剩余定作费481440元、变更材料增加的材料费103877．4元；2．判令经发鸿源公司向旭佳公司支付利息（以585317．4元为基数，自2019年1月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3．判令经发鸿源公司向旭佳公司支付律师费20000元。经发鸿源公司向一审法院反诉请求：1．判令旭佳公司赔偿经发鸿源公司因防止损失扩大，找其他厂家生产包装盒而支出的696782．53元；2．判令旭佳公司支付合同总价30%的违约金240720元；3．判令旭佳公司支付因迟延交付，导致经发鸿源公司被瓜子二手车踢出供应商系统所造成的可得利益损失28470元；4．判令旭佳公司支付其他损失830元。一审法院认定事实：2018年8月16日，经发鸿源公司作为订货单位（甲方）与供货单位（乙方）旭佳公司签订《购销合同》，约定：合同标的物的基本情况及货款支付方式如下，包装盒尺寸34*23*14CM，材质密度板，内衬黑色EPE贴黑卡纸，面纸印刷图案以甲方确认的为准，每个包装盒配4个月饼盒+1个保温杯包装盒，材质250g白卡覆亚膜，每个礼品包装盒配1个塑料袋（LOGO尺寸、制作工艺等以经发鸿源公司样品及设计样稿为准）；数量27200个，单价29．5元，总价802400元，具体要求为以甲方确认的样品为准，验收标准以合同第五条制作要求为合格，另按照大货数量至少加放千分之三数量的备品；乙方发货，运费由乙方承担；合同签订生效后，甲方通过对公付款向乙方支付40%预付款320960元，乙方开始生产同时不晚于大货交货前开具本次的全额发票寄送给甲方，双方约定的交货时间为2018年9月18日，其中第一批于2018年9月10日出6000个，之后每天日产量3000个；（乙方提供的产品）应印刷清晰、裱糊平整无褶皱、板材结实耐用，乙方提供促销品应符合国家规定的质量标准、行业标准、检测等；乙方必须以甲方确定的样品规格及制作工艺进行加工，必须保证甲方采购礼品及加工质量；若甲方及商品使用方在乙方交付使用产品后发现合同标的物存在甲方收货时无法识别的质量问题，由此产生的一切后果乙方承担；乙方迟延交付货物超过约定时间三日以上的，乙方构成根本违约，甲方有权单方解除合同；乙方必须严格履行合同规定的义务，如违约应向甲方支付总货款30%的违约金，还需承担因违约行为给对方造成的其他经济损失包括但不限于律师费、交通费等所有诉讼费用、保全费用、公证费用、差旅费、鉴定费等一切有关费用和支出。2018年8月17日，经发鸿源公司给付旭佳公司货款320960元。2018年9月18日，经发鸿源公司作为订货单位（甲方）与供货单位（乙方）天津市金恒碧包装印刷有限公司（以下简称金恒碧公司）签订《购销合同》，由甲方向乙方订购2855个礼品盒，单价15．4元，金额共计43967元。2018年9月22日，迪卡侬（上海）体育用品有限公司廊坊爱民道分公司（以下简称迪卡侬公司）向经发鸿源公司开具增值税专用发票，金额为3582．3元。2018年8月8日，金瓜子科技发展（北京）有限公司（以下简称金瓜子公司）作为甲方与乙方经发鸿源公司签订《定制品采购合同》（以下简称《采购合同》），约定：甲乙双方就甲方向乙方定制【瓜子2018中秋定制礼盒采购项目】事宜达成合意，共同订立合同并保证信守执行；本合同标的总额为2652000元，乙方于约定时间将货物送至约定地点，经甲方验收合格后且乙方提供与合同总价款等额、合法、有效的增值税专用发票后甲方付款；乙方须于2018年9月19日前于约定地点向甲方完成交付，由不可抗拒原因造成延误，日期顺延；甲方收到产品后，甲方对产品质量有异议的，甲方有权要求乙方免费更换或退货；如甲方选择更换，乙方须于3日内免费将更换后的产品运送至甲方指定地点，如甲方选择退货，乙方须于3日内至甲方指定的地点取货并按照所退产品所对应货款的额三倍向甲方共支付违约金以及承担相关全部费用；乙方应按本合同的约定完成交货及全部安装调试服务，每推迟1日乙方须按照未交产品金额0．5%/日支付违约金，不足1日按1日计；如迟延履行本合同约定之义务超过5日的，甲方有权立即单方解除合同，并不予支付乙方任何费用，已经支付的，乙方须全额退还相应价款以及所得利息；同时甲方有权要求乙方支付合同总金额的30%的违约金，不足以弥补甲方所受损失的，乙方还须全部赔偿甲方实际损失等。《采购合同》附件三载明产品效果图及报价单。后金瓜子公司向经发鸿源公司发送邮件，载明：因经发鸿源公司原因导致迟延4天交货，故按照合同相关条款进行处理赔付，未交货赔偿金额为1423500元，每天赔付7117．5元，共计赔付金额为28470元，故本项目第二笔货款我方应支付1695330元。一审庭审中，经发鸿源公司提交其公司经理鲍某的书面证言、2018年9月19日至9月23日期间鲍某与案外人李琼、梅劲松、张涛、朱义发、宋建强的银行转账记录用以证明因旭佳公司迟延交付，经发鸿源公司额外支出的工人工资、物流费用及扩大损失所支出的费用等；经发鸿源公司提交公司销售李某书面证言及2018年9月20日至9月23日期间与案外人刘明、刘志朋、张旭等的微信转账记录截屏，用以证明经发鸿源公司额外支出的物流费用；经发鸿源公司提供其委托诉讼代理人北京市隆安（武汉）律师事务所律师杨子洋分别与刘明、梅劲松、宋建强、孙贺、李琼、王汝超、张德申、张涛的谈话笔录及2018年9月20日至9月21日期间经发鸿源公司与张德申、张涛等人的微信转账记录，用以证明因旭佳公司迟延交付礼盒，经发鸿源公司向案外人支出的礼盒加工费、运输、加班费等费用。一审庭审中，经发鸿源公司提交汽车加油发票、住宿费发票及过路费、物流费发票用以证明上述费用实际发生，其中物流费开票日期为2018年9月27日和10月19日，货物或应税劳务、服务名称为物流辅助服务、收据服务费。一审庭审中，双方均认可合同约定的供货数量为27200个，经发鸿源公司自行找其他供货商定作了13289个；关于旭佳公司向经发鸿源公司供应的包装盒数量，旭佳公司称有13911个，经发鸿源公司称有13664个，另有247个找不到了。双方确认旭佳公司供货13664个包装盒。一审庭审中，旭佳公司称经发鸿源公司曾在8月31日要求过材质变更，由白卡覆亚膜（白底金字）变更为金卡覆亚膜（金底白字），该原因直接导致经发鸿源公司未能如期供货。经发鸿源公司称，其在合同履行过程中并未对材质进行变更，《购销合同》约定以经发鸿源公司确认的样品为准，旭佳公司所称的金卡覆亚膜（金底白字），经发鸿源公司于合同签订当日，即8月16日便发给旭佳公司。一审法院组织双方当事人进行现场复现，确认经发鸿源公司于8月16日向旭佳公司发送样本，样本材质为金卡覆亚膜（金底白字）。旭佳公司称该份文件不是第一次经发鸿源公司发送的文件，经发鸿源公司在8月31日重新发送了修改文件，并提交旭佳公司与经发鸿源公司的微信聊天记录截屏加以证明，经发鸿源公司对该份证据不予认可，旭佳公司并未提供微信聊天的原始载体予以复现。一审庭审中，双方均认可已经交付的盒子无法装下礼品。经一审法院当庭演示，将茶杯等礼品装入旭佳公司制作的礼品盒中，内部茶杯外包装扭曲，无法完整装入。旭佳公司称上述情况系经发鸿源公司变更设计方案及茶杯太重所致。另查，2018年9月24日为农历八月十五日中秋节。一审法院认为，旭佳公司与经发鸿源公司签订的《购销合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现双方均认可旭佳公司迟延供货，但就迟延供货是否系因经发鸿源公司变更材质导致产生争议。虽然最终确定的包装盒材质为金卡覆亚膜（金底白字）与合同中约定的白卡覆亚膜（白底金字）不一致，但是根据合同约定，具体要求以经发鸿源公司确认的样品为准，经发鸿源公司于合同签订当日将确认的样品发送给旭佳公司，包装盒的材质及印刷图案自此确定。旭佳公司称经发鸿源公司曾于8月31日进行过设计变更，但其提交的证据不足以证明上述事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院对旭佳公司所称经发鸿源公司临时变更材质和设计的意见不予采信。旭佳公司应按照合同约定，如期足量向经发鸿源公司提供包装盒。本案合同项下的货物涉及中秋节期间经发鸿源公司与案外人的合同履行，对货物的质量、数量，尤其是供货时间都有严格要求，现旭佳公司无正当理由未能如期保质保量供货，无权要求经发鸿源公司给付未供货部分的定作费、增加的材料费及利息、律师费。针对旭佳公司已交付的包装盒，价款应为403088元，经发鸿源公司已确认收货，经发鸿源公司已支付320960元，尚余82128元未付，经发鸿源公司应当予以支付。关于经发鸿源公司的反诉请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。涉案标的为月饼包装盒，系特殊的时令产品的包装，且《购销合同》对包装盒的交付时间有明确约定，故旭佳公司对逾期交付包装盒将构成根本违约的事实应当明知，对该违约行为将给经发鸿源公司带来损失亦应当明知，旭佳公司迟延交付包装盒构成违约，经发鸿源公司有权依据合同约定向旭佳公司主张违约金。经发鸿源公司主张的违约金计算标准不违反法律规定及合同约定，一审法院予以支持。经发鸿源公司主张的损失数额包括因防止损失扩大支出的696782．53元、可得利益损失28470元、其他损失830元。关于防止损失扩大产生的费用696782．53元，实际为经发鸿源公司将《购销合同》的未完成工作交付他人完成产生的费用，该部分费用不应全部计算为经发鸿源公司的损失，经发鸿源公司的损失应当为其实际支出的费用与《购销合同》正常履行时其应当支付的费用之间的差额，按照经发鸿源公司主张的数额计算，该部分损失数额应当为297470．53元。经发鸿源公司所提交的有关费用产生的证据虽未得到旭佳公司的确认，但一审法院综合考量在旭佳公司迟延履行后，另行组织生产具有一定的紧迫性，额外支出部分生产费用、物流费用、人工费用具有一定的合理性，并结合经发鸿源公司主张的全部损失情况，对损失数额予以酌定。违约金的作用之一即为弥补守约方因违约方违约所造成的损失。违约金足以弥补损失的，守约方无权就其损失另行主张，违约金不足以弥补守约方损失的，守约方可以就不足部分主张损失赔偿。故一审法院结合双方约定的违约金数额以及一审法院酌定的损失数额，部分支持经发鸿源公司有关损失赔偿的诉讼请求。据此，一审法院于2020年8月判决：一、经发鸿源公司于判决生效之日起十日内给付旭佳公司82128元；二、旭佳公司于判决生效之日起十日内给付经发鸿源公司违约金240720元；三、旭佳公司于判决生效之日起十日内给付经发鸿源公司因防止损失扩大所支出的费用20000元；四、驳回旭佳公司的其他诉讼请求；五、驳回经发鸿源公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旭佳公司提交兴泰特纸业销售单、转账截图、覆膜费收据、纸板生产单、成本清单，证明旭佳公司共给经发鸿源公司提供了13289个半成品所采购的纸张等原材料所花费的费用。经发鸿源公司认为旭佳公司提交的证据不属于新证据，既不是举证期间届满发生的新证据，也不是一审庭审结束后新发现的证据。即使属于新证据，对真实性、合法性也不予认可，不是法律意义上的票据，只是一些收据或者记账单性质的材料，不能证明已实际发生；对于关联性、证明目的亦不予认可，即便是真实的，票据呈现的事实也不能认定相关金额是本案标的物所需要的纸张，旭佳公司专门从事印刷业务，购纸盒及其他的原材料是其正常业务范围所需，关联性无法认定，旭佳公司也无法证明相关款项用于本案涉案标的物的生产。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，旭佳公司上诉主张其迟延供货系由经发鸿源公司变更材质和设计造成的，但旭佳公司并不能提供微信聊天记录的原始载体，应承担举证不能的不利后果，故对旭佳公司的该项上诉意见，本院不予采纳。本案双方均认可合同约定的总供货数量为27200个，旭佳公司实际供货13664个包装盒，故以单价29．5元计算对应的定作费为403088元，扣除经发鸿源公司已付款320960元，一审法院认定经发鸿源公司还应支付旭佳公司定作费82128元，该认定正确，本院予以维持。关于旭佳公司上诉请求经发鸿源公司支付剩余13536个半成品包装盒的材料282767．04元的请求，经本院核实，经发鸿源公司主张的为防止损失扩大而支出的费用是696782．53元时，一审法院在核对经发鸿源公司的损失时，已经考虑到了旭佳公司提供的13536个半成品的原材料费用，如果让经发鸿源公司承担13536个半成品的原材料费用，经发鸿源公司的损失远超过一审核定的297470．53元，基于此，一审判决不存在漏判的情况；一审法院综合考虑经发鸿源公司的损失情况，认定旭佳公司应在支付经发鸿源公司的违约金240720元之外，另行给付经发鸿源公司因防止损失扩大所支出的费用20000元，该认定合理，本院予以维持。综上所述，旭佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9252元，由廊坊市旭佳印务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二一年五月三十一日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶