四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终305号 上诉人（原审被告）：四川博睿嘉建设工程有限公司，住所地：四川省甘孜藏族自治州雅江县解放街99号木雅广场临步行街二层16号。 法定代表人：袁文翔，执行董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李娟，四川恒初律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈龙友，男，1979年6月26日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：杨琴，四川恒初律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：余能均，男，1970年8月15日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李廷军，男，1972年4月21日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：汪阳祥，上海言顾律师事务所律师。 上诉人四川博睿嘉建设工程有限公司（以下简称博睿嘉公司）、陈龙友、余能均因与被上诉人李廷军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2020）川1423民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博睿嘉公司、陈龙友、余能均向本院上诉请求：撤销原判，裁定驳回李廷军的起诉或改判博睿嘉公司、陈龙友、余能均在一审判决基础上少赔偿65806元。事实和理由：一、李廷军主张参照工伤赔偿，应先经行政前置程序和劳动仲裁前置程序。李廷军既未工伤认定，也未申请劳动仲裁，因此应驳回其起诉。二、李廷军与余能均于2019年8月19日就其受伤一事出具承诺书，该承诺书未经法定程序撤销或者被确认无效，其不能就赔偿事宜直接起诉。三、一审确定的案由为提供劳务者受害责任纠纷，依照法律规定，该责任承担应区分过错。李廷军在事故发生时存在过错，其自身至少应承担30%的责任。 李廷军辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。 李廷军向一审法院起诉请求：1.判令博睿嘉公司等支付医疗费44,249.18元。2.判令博睿嘉公司等参照《工伤保险条例》支付一次性伤残补助金54,000元，一次性工伤医疗补助金34,632元，一次性就业补助金57,720元，停工留薪期工资30,000元，住院伙食补助费660元，护理费5,280元，鉴定费1,800元，交通费2,000元。 一审法院认定事实：博睿嘉公司于2017年3月30日成立，经营范围有房屋建筑工程服务、钢结构工程服务。陈龙友挂靠博睿嘉公司承包了案涉位于洪雅县将军乡的建筑工程，该项目工程开工日期为2018年11月7日。陈龙友将部分工程分包给余能均。余能均雇佣李廷军在项目工地上班，双方未签订劳动合同，口头约定李廷军的岗位为操作工。 2019年7月24日，李廷军在工作中操作吊机时，因机器故障，被钢绳撞击掉出后，撞在墙壁和钢架上受伤。李廷军随即被送往洪雅县人民医院住院治疗，2019年8月19日出院，出院诊断为1.右侧额骨开放性凹陷性骨折；2.颅内积气；3.脑脊液漏；4.右侧第6、7、8肋骨骨折；5.双侧额颐顶部硬膜下积液；6.肝挫伤。住院医嘱：建议休息6周，出院后6月可行颅骨修补术。住院医疗费、护理费、生活费由余能均支付。 2019年8月19日，李廷军在《承诺书》上签字，主要载明李廷军与杨贤祥、陈永康、余能均协商，由杨贤祥、陈永康、余能均赔付5万元后双方再无瓜葛，李廷军在收到该笔费用后，其所受伤与杨贤祥、陈永康、余能均无关，其他后续费用李廷军自行承担。后杨贤祥、陈永康、余能均未向李廷军给付该5万元。 2020年4月2日，李廷军到成都上锦南府医院四川大学华西医院上锦医院住院治疗，进行颅骨缺损修补术，2020年4月17日出院，住院医嘱：出院继续康复治疗，当地拆线，如有不适，门诊随访。花费医疗费39,665.98元。 李廷军提交的有上海莱锌企业管理咨询中心盖章的《合作合同》，主要内容为：设计与制作费用3,000元。未记载有具体合同标的。上海莱锌企业管理咨询中心于2020年4月9日出具的《收据》，主要记载：收到上锦李廷军塑性费3,000元，内部使用，不作发票。 李廷军还于2019年10月24日支出门诊医疗费243元；于2020年4月支出门诊医疗费1,060元，就诊项目为胸部CT，其中530元为李廷军妻子王继群产生，李廷军解释该费用为“新冠”疫情期间，入院人员包括陪护人员必须进行的检查；于2020年6月4日支出门诊医疗费60元；于2020年6月4日支出门诊医疗费127.2元。 2020年9月22日，四川福森特司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定李廷军损伤等级为九级，误工期为150日。李廷军支出鉴定费1,800元。 另查明，李廷军向洪雅县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系争议仲裁，2019年10月8日，仲裁委员会以李廷军系无资质的自然人招用为由，出具《不予受理通知书》。 一审法院认为，博睿嘉公司将其资质出借给陈龙友，由陈龙友挂靠博睿嘉公司承包案涉工程，陈龙友又将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人余能均，李廷军受雇于余能均在工地工作时受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述规定，李廷军在案涉工地中受伤，应当由雇主余能均承担赔偿责任。余能均虽系雇主，因案涉工程系博睿嘉公司违法出借资质给陈龙友，并违法分包给余能均，余能均对李廷军承担的赔偿责任应当由博睿嘉公司承担。余能均作为实际用工主体，陈龙友作为违法分包人，应当共同承担连带赔偿责任。余能均主张其与杨贤祥、陈永康系共同承包关系，但未提交充分证据予以证实，即使共同承包关系存在，也不影响余能均和陈龙友以及博睿嘉公司应承担的责任，因此杨贤祥、陈永康不是本案必要的共同诉讼参与人。 李廷军所受伤害虽不构成工伤，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，其损失可参照工伤保险有关规定进行赔偿。对于李廷军的各项损失依法确认如下：1.医疗费共计41,156.18元，李廷军妻子王继群因陪护产生的检查费用，符合疫情期间的防控要求，计入李廷军的医疗费。对李廷军主张的其他费用，因其未提交正式发票予以证实其实际支出，不予采信；2.停工留薪期间工资，根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定其停工天数，李廷军住院41天，医嘱载明出院休息天数为6周，计算42天，共计83天，李廷军未能举证证明其每月工资标准，按上年度统筹地区职工月平均工资每月5,203.7元（四舍五入）计算，共计14,396.9元；3.护理费和住院伙食补助费，在洪雅县人民医院住院期间已由余能均支付，在成都住院期间15天的护理费和住院伙食补助费分别计算为100元/天×15天=1,500元和30元/天×15天=450元；4.交通费，李廷军未提交相应交通费发票，根据其住院情况，酌情认定为500元；5.鉴定费1,800元；6.一次性伤残补助金：46,833.3元（5,203.7元×9个月）；7.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金83,259.2元（5,203.7元×16个月）。上述费用共计189,895.58元。 李廷军的受伤系机器故障所致，博睿嘉公司等人未提交充分证据证实李廷军自身存在过错，因此李廷军不应承担责任。虽然李廷军于2019年8月19日作出了《承诺书》，但双方未实际履行，不妨碍李廷军就其人身损害主张权利。 遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，判决：一、四川博睿嘉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李廷军因提供劳务受害造成的各项损失共计189,895.58元。二、陈龙友、余能均对上述赔偿费用承担连带赔偿责任。三、驳回李廷军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为2,378元，由李廷军负担329元，四川博睿嘉建设工程有限公司、陈龙友、余能均连带负担2,049元。 二审中，双方均未提交新证据。 经审理查明，2020年4月27日，李廷军向洪雅经济开发区社会事务服务中心申请调解，因余能均已垫付了2.9万元，其愿意再支付7万元，但李廷军不同意，且未提出明确的赔偿标准，并坚持通过司法途径维权，故未达成调解协议，调解终止。李廷军遂于2020年8月3日提起诉讼。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，本案争议焦点为李廷军是否可以请求参照《工伤保险条例》进行赔偿、双方2019年8月达成的调解协议是否合法有效。 因李廷军与博睿嘉公司并不存在劳动关系，其在工作中所受伤害不构成工伤，但因本案所涉工程施工中存在个人挂靠单位经营以及违法转包分包的情形，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四、五项的规定，李廷军可以请求参照工伤保险进行赔偿。且依本地司法实践，在2020年11月1日之前受理的类似案件，受害人请求参照工伤赔偿，并无工伤认定和仲裁前置的要求。故博睿嘉公司、陈龙友、余能均的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 虽双方经协商在2019年8月达成调解协议，李廷军也作出承诺，杨贤祥、陈永康、余能均赔付其5万元后双方再无瓜葛，其他后续费用由其自行承担。因该协议双方实际并未履行，且2020年4月本案纠纷又再次调解，在本次调解中，余能均表示增加赔偿金额，故双方以其行为表明因本案产生的权利义务并未确定，并非以2019年8月的调解协议为准。同时，考察该协议，李廷军自己支付的医疗费已经超过4万元，该协议所确定的5万元的赔偿显失公平。故本案双方之间的权利义务并不能按2019年8月的调解协议确定。博睿嘉公司、陈龙友、余能均的该上诉理由同样不能成立。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4756元，由四川博睿嘉建设工程有限公司、陈龙友、余能均负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗卫平 审判员  王美福 审判员  辛利平 二〇二一年五月七日 书记员  申雪梅