新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终186号   上诉人（原审原告）：新疆精河县第二建筑工程公司，住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县伊犁路35号。   法定代表人：张奎，该公司经理。   委托诉讼代理人：张君，男，该公司项目经理。   委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：精河县大河沿子镇第一小学，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县大河沿子镇迎宾西路14号。   法定代表人：库尔班克孜伊斯拉木，该小学校长。   委托诉讼代理人：何丽华，女，该小学党支部书记。   委托诉讼代理人：刘新钢，精河县大河沿子镇法律服务所法律工作者。   上诉人新疆精河县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与上诉人精河县大河沿子镇第一小学（以下简称大河沿子小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2020）新2722民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人张君、康国军，上诉人大河沿子小学的委托诉讼代理人何丽华、刘新钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   二建公司上诉请求：1.撤销精河县人民法院（2020）新2722民初341号民事判决；2.改判大河沿子小学向二建公司支付工程款3,932,261.4元，逾期利息2,148,679.07元；3.改判大河沿子小学支付工程竣工造价审计费105,000元；4.改判大河沿子小学支付鉴定费及鉴定人员出庭费53,500元；5.改判大河沿子小学支付以上述欠款金额为本金，按照年利率6%自2019年8月9日起至付清全部款项之日止的利息。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，对工程总价款问题，以下费用应计算在总工程款中，不应当予以扣除：1.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程从大桥九公里拉土方回填，运距九公里为：69,707.17元，减去原来定价98,000元为24,001.83元。因为现场拉土方回填完毕，由业主、监理、施工方三方进行了实际测量和验收后确定的。新疆XX建设工程项目管理有限责任公司鉴定该工程量时，减去基础的位置没有法律依据。2.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程排气扇28,135.6元不应该扣减，该工程已按照要求竣工验收并经五方验收合格，而且有64户入住的证明。3.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程灭火器13,965.26元不应该扣减，以上有五方验收签字并且有64户入住证明。4.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程外墙保温砖、基础、钢筋直径φ8、A户塑窗等约1.5万元未调整，此部分变更均发生在招标后施工中进行的，另外不应扣除如下内容：(1)沥青玻璃布卷材、二布三油直接费1,727.30元（不含价差及取费）；(2)50#炉渣混凝土基础垫层直接费41,353.17元（不含价差及取费）；(3)找平C20细石混凝土±30mm直接费40,420.7元（不含价差及取费）。这以上的问题，因变更有三部分：(1)段1-34轴A户型，起居室与餐厅卧室位置调换，A户型阳台位置变化，窗户及铁栅窗变大，连梁及钢筋变更等；(2)34轴新增伸缩缝双墙、基础、基础防腐、墙体抹灰及伸缩缝中的保温材料等；(3)I段35到36轴墙砖墙、基础、基础防腐、墙体抹灰等。5.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程施工现场道路应甲方强烈的要求进行道路硬化44,280元，将该工程纳入竣工结算，不属于争议。新疆维吾尔自治区建设厅、新疆维吾尔自治区发展计划委员会的文件，新建造[2004]3号，关于发布《新疆维吾尔自治区安装工程费用定额》的通知：（一）临时设施，文明施工增加费率；(3)行车道路硬化每100平米3,600元，平整碾压130mm，C20混凝土垫层。6.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程，临时用电缆，因甲方没有提供三通二平，施工方从外面155米处埋的同心凯装电缆3+50+2x16才进行的施工及配电房5.2万元，所以不是重复计算。新疆维吾尔自治区建设安装工程费用定额，下列情况不在临时设施范围内应由建设单位负责：1、由场外水源、电源、热源敷设到施工现场内指定地点，指按施工组织设计确定的地点（场内活动管线的半径一般不超过50m)的较固定管线。7.应甲方强烈要求重新加盖的封闭式的工作房，新增加的工作房由水泥库房、钢筋工加工房、木工制作房，主要是为了幼儿园的孩子们上课不受噪音、灰尘卫生问题干扰。重新加盖的水泥库房、钢筋工加工房，木工制作房由业主、监理、施工方验收签字，进行了验收后三方经济签证纳入竣工决算，共计226,500元。8.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程的附属工程材差及人工补差同属一个项目。主楼甲方没有按合同履行，同样附属工程也没有按照合同履行，材差、人工补差65元是竣工验收后进行的材料及人工补差42,715元，这说明主楼及附属工程是一体的，而不是分开的。根据财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知财建(2004)396号文件第二章工程价款的约定与调整第十条、工程设计变更价款调整。9.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程排水变更-48,629.09元。给水变更中不应该扣除镀锌钢管，已按图纸要求完成并竣工验收。新疆XX建设工程项目管理有限责任公司却不按照现场实际的查证。水表的数量数错，调整了87工程量不对，实际76个水表，多了11个，多扣4,400元。而且当时的价格40元一个水表没有提供任何证据能证明。从这件小事情来看，新疆XX建设工程项目管理有限责任公司鉴定不客观、不公正、不科学。10.精河县大河沿子镇小学教职工集资工程外观颜色变更重新刷外墙漆1万元未计算，外观颜色变更是在该工程已竣工后进行，建设单位因文化小区整体规划调整，原设计外观颜色不符合文化小区整体规划。11.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程周边地面保温22,969.9元不应扣减，该工程己按照要求竣工验收合格。二、精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程，预付款存在问题，二建公司实际收到工程款5,256,310元，由大河沿子镇小学出纳方某某在2012年4月份提供给二建公司付款数据是5,606,310元与一审存在很大的差异。在2020年5月26日开庭时二建公司要求大河沿子小学提供申请支付证书的原件及二建公司所开收据的原件，一审法院在2020年12月2日开庭时宣读了2020年5月26日笔录时二建公司才知道一审法院书记员没有记录在案。二建公司提交付款票据及大河沿子小学出纳方进山提供的数据表格一审法院返还给我公司。故二建公司上诉要求对大河沿子小学出纳方进山提供数据表格字体进行笔迹鉴定。三、一审判决书第6页表述“2016年1月11日，大河沿子小学作为原告起诉二建公司，要求二建公司交付大河沿子镇小学教职工集资房工程12间门面一事，与本案无关”一审法院列入查明的事实错误。四、一审判决书第10页，关于工程价款如何认定的问题，一审判决表述：“因庭审中原、被告均认可”，二建公司并未对新疆XX建设工程项目管理有限责任公司作出的鉴定的造价7,476,942.86元予以认可。五、一审判决书第11页至12页表述：集资房工程水泥库房、钢筋工加工房、木工制作房工程款226,500元，因本次鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，故鉴定机构按照《新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额》(2004)规定，确认以上内容属于临时设施，文明增加费，不应重复计算的结论予以采信。该认定是错误的，因为木工制作房、钢筋制房、水泥库房是二次搭建，才有业主、监理、施工方三方的经济签证纳入竣工决算。六、关于利息如何认定的问题，一审法院按建设工程已实际交付之日，为支付工程款之日，认为2017年8月28日后为交付日是错误的。七、一审法院认定按贷款利率4.75%计算是错误的，应该按6%的年利率按月支付逾期付款利息。八、一审法院认为二建公司主张的工程竣工造价审计费用105,000元，未提交证据证明该费用属本案必然损失，该费用的产生和本案的关联性无法证明，不予支持，该认定错误，如果甲方在竣工验收后接着进行委托审计结算，不会产生这么多的费用，大河沿子小学未按合同约定支付工程款，为了双方进行结算，从而产生了竣工审计费，故该笔费用及鉴定费、鉴定人员出庭费均应当由大河沿子小学负担。   大河沿子小学辩称，一、一审法院认定事实清楚适用法律正确。一审中，大河沿子小学与二建公司共同委托新疆XX建设工程项目管理有限责任公司鉴定工程造价，在鉴定过程中，在实地查看后，结合当事人提交的材料进行鉴定，该公司所作出的鉴定意见书符合客观、公正、科学，不存在有任何瑕疵，在一审时，新疆XX建设工程项目管理有限责任公司工作人员也到庭，对鉴定意见书中二建公司的质疑做了明确的答复，二建公司上诉中提到的对鉴定意见不服的12点，在一审时均已做了明确的答复，并且一审法院已查明事实，二建公司单凭自己的客观意识来判定工程量，缺乏事实及法律依据。二、对于大河沿子小学已付预付款数额，一审中大河沿子小学已提供银行转款凭证，可以证明大河沿子小学已付款的事实。三、从新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2016）新2722民初82号民事判决和新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2018）新2722执134号之一执行裁定就可以证明二建公司一直未将涉案工程完全交付给大河沿子小学。四、对新疆XX建设工程管理有限责任公司鉴定的造价为7,476,942.86元，在一审庭审中二建公司与大河沿子小学均认可，二建公司在一审庭审笔录上签字就可以证明其认可鉴定结果。五、新疆XX建设工程管理有限责任公司是国家认可有鉴定资质的鉴定机构，对于鉴定机构的结论一审法院采信，是完全在已查清案件的事实情况下，完全正确。六、二建公司未将涉案工程完全交付给大河沿子小学，直至2019年12月才将涉案工程完全交付大河沿子小学，所以大河沿子小学不应承担逾期利息。七、二建公司第一次做鉴定，大河沿子小学已经承担了一半的鉴定费用，本次鉴定，大河沿子小学对鉴定费的分担没有上诉，二建公司多次鉴定浪费了司法资源，已经给大河沿子小学造成了经济损失，鉴定费及鉴定人员出庭费一审法院认定正确。   大河沿子小学上诉请求：撤销精河县人民法院作出的（2020）新2722民初341号民事判决书第二项，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，严重损害了大河沿子小学的合法权益。本案中，2010年2月8日大河沿子小学和二建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定大河沿子小学将教职工集资房工程承包给二建公司，双方在合同中约定工程概况、工程承包范围、合同工期、工程价款及给付、竣工验收与决算……。在合同第四十九页第24条工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同生效后，付总造价的20%，主体完成一层付工程总造价的10%，主体完成后付总造价65%，进行装修完时付总造价85%，剩余款扣除保修金竣工验收后一次性付清。扣回工程的时间、比例：工程款支付累计达到合同价款的65%后，甲方应从每次支付的进度款中按比例抵扣预付款。工程竣工结算审定后发包方支付工程款至审定结算价格的95%，剩余部分为保留金。大河沿子小学按合同约定支付二建公司工程款5,856,310元，合同预算总造价7,107,400元，大河沿子小学并没有违约行为。大河沿子小学与二建公司在2018年8月6日委托新疆XXX项目管理咨询有限公司审计，因二建公司的原因导致审计未果。在一审法院审理过程中，大河沿子小学提交的证据可以证明大河沿子小学按合同约定的时间和比例支付工程款。而一审法院在未查清案件的事实的情况下作出判决错误。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程己实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（2017）新27民终307号民事判决虽然生效，但是二建公司并未在约定的时间将涉案工程全部交付，大河沿子小学申请执行后，精河县人民法院作出(2018)新2722执134号之一执行裁定，就可以证明二建公司在2017年8月28日还未将涉案工程交付。案外人杨某某一直占有涉案工程部分房屋，直至2019年12月12日才将涉案工程完全交付给大河沿子小学。而一审法院在未查清事实的情况下，作出自2017年8月28日至2019年8月19日给付利息311,161.77元的判决，严重损害了大河沿子小学的合法权益。   二建公司辩称，二建公司认可的大河沿子小学付款数额只有520多万元，一审法院认定审计结论是900多万元，截止到2011年1月26日，对方支付了500多万元，付款金额不到60%，违反了合同中约定的按照进度付款，工程竣工要付到85%的规定。大河沿子小学支付利息是应当的。关于占用12间门面房是否属于占用房屋的事情，一、二审法院都已经作出了处理，按照侵权诉讼作出的处理，承担了相应的责任，已经足以弥补对方所造成的损失。建设工程施工合同和大河沿子小学诉讼占用房屋的事情属于两个不同的法律关系，大河沿子小学不同意支付利息的请求与法律关系所体现的要求是不相符合。2011年8月8日，整个主体工程全部经过竣工验收，其中的住宅楼都已经交付使用至今，仅仅以12间门面房抗辩整个工程应当承担的逾期付款的利息没有道理，对二建公司亦不公平，所以二建公司认为占用12间门面房的法律关系已经处理完毕，不能用于抗辩履行建设工程施工合同应当承担的法定的付款责任，逾期以及逾期应当承担的利息。大河沿子小学的上诉请求不能成立，要求驳回其上诉。   二建公司一审向法院起诉请求：1.判令大河沿子小学立即向二建公司支付工程款3,576,944.61元及逾期付款利息1,920,833.07元；2.判令大河沿子小学支付二建公司工程竣工造价审计费105,000元；3.判令大河沿子小学自2019年8月9日起至付清全部款项之日止，以欠款金额为本金，按照7.125%的年利率（4.75%×1.5倍）按月支付逾期付款利息；4.判令大河沿子小学承担本案鉴定费及鉴定人员出庭费用53,500元；5.判令集资房工程水泥库房、钢筋加工房、木工制作房合计工程款226,500元及利息145,243元，合计371,743元；6.判令职工集资房工程因位置变更产生的重新挖土方的费用128,816.79元及利息82,603元，合计211,419.7元。   一审法院认定事实：2010年2月8日，大河沿子小学和二建公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：“第一部分协议书，发包人：精河县大河沿子镇小学，承包人：新疆精河县第二建筑工程公司。一、工程概况，工程名称：精河县大河沿子镇第一小学教职工集资房工程，工程地点：精河县大河沿子镇小学，工程内容：工程施工，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附表1），工程立项批准文件：精发政［2009］36号，资金来源，集资建房。二、工程承包范围：土建、水暖、电工。三、开工日期：2010年4月1日，竣工日期：2010年10月1日，合同工期总日历天数180天。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）：柒佰壹拾万柒仟肆佰元整（人民币），￥：7,107,400元。……第三部分专用条款，六、合同价款与支付，23、合同价款及调整，23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：执行施工招标文件对应条款。风险费用计算方法：执行博州建发［2008］30号文件及工程图纸答疑纪要。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更、业主、监理、施工单位共同核定的工程量增减变更部分等，若图纸设计的项目，按中标价调整，图纸未设计的项目，按现行估价定额收取费标准调整。23.3双方合同价款的其他调整因素：本合同履行期间，法律政策变化不影响价格执行。24.工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同生效后付总造价的20%，主体每完成一层付工程总造价的10%，主体完成后付总造价的65%，进行装修时付总造价的85%，剩余款扣除保修金，竣工验收后一次性付清。25.工程量确认，25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前。26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后15天内预付20%，合同价款、工程款必须由公司财务人员办理转入公司法人账户，不得转入施工队或私人账户，如转入施工队或私人账户，则视为甲方给施工队或私人借款，不得列入工程结算内（其中包括工程预付款、工程进度款、结算款和保修金）。附件3：工程质量保修书，……二、质量保修期，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为伍拾年，屋面防水工程为伍年；2.电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3.供热及供冷为贰个采暖期及供期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年；……四、质量保修金的支付，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”双方在合同中签字并盖章。2012年5月1日，蔡某某代表大河沿子小学与张君代表二建公司签订《建筑安装工程合同》。合同约定：“建筑单位：大河沿子小学简称甲方，施工单位：精河县第二建筑工程公司简称乙方。第一条：工程名称：精河县大河沿子镇小学教职工集资房附属工程，工程地点：大河沿子镇一中，第三条：工程结构：室外附属（暖气、给排水、电气管沟、硬化场地等）……第六条：工程造价。本合同全部造价共计人民币664,334.86元，大写陆拾陆万肆仟叁佰叁拾肆元捌角陆分。第七条：施工期限。本工程项目从2011年6月1日起至2011年8月10日全部竣工。第十条：承包形式包工包料，配件由乙方购买，设备由乙方购买。……第十二条：付款和结算办法。合同签订后，甲方先付工程总造价30%的备料款，工程期间按进度付30%至50%的进度款，其余验收后一次性付清。……工程总造价以审计决算为准。”2016年1月11日，大河沿子小学作为原告起诉二建公司，要求二建公司交付“大河沿子镇小学职工集资房工程”承担违约经济损失144,000元。一审法院于2017年3月15日作出（2016）新2722民初82号民事判决书，判决：一、二建公司于该判决发生法律效力之日起十日内向大河沿子小学交付精河县大河沿子镇第一小学教职工集资房工程中的12间门面房；二、二建公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿大河沿子小学经济损失106,000元。二建公司对该判决不服，向本院提出上诉，本院于2017年8月28日作出（2017）新27民终307号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。   本案一审审理过程中，二建公司申请对已施工完的精河县大河沿子镇“教职工集资房”工程造价进行司法鉴定。2020年6月11日，一审法院委托新疆XX建设工程项目管理有限责任公司进行司法鉴定。新疆XX建设工程项目管理有限责任公司于2020年11月11日出具XX建价鉴字（2020）第000XX号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书依据现有资料、计价标准、计价办法，计算的鉴定造价为：（一）确定造价7,476,942.86元，其中：1.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程6,856,832.25元；2.精河县大河沿子镇小学教职工集资房附属工程505,880.58元；3.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程-彩钢板围墙480m为44,522.86元；4.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程-从大河沿子大桥9公里拉土回填运距9km为69,707.17元。（二）争议造价：1.室外硬化地坪做法双方意见不一致。大河沿子小学意见：院外混凝土150厚，院内混凝土170厚，戈壁土垫层100厚；二建公司意见：（1）小区院内室外硬化地坪施工做法为：天然戈壁300mm厚回填夯实、200mm厚C20混凝土原浆收光；（2）幼儿园门口室外（南门）混凝土地面拆除：免爆拆除混凝土200mm厚，地坪硬化恢复施工做法为：天然戈壁200mm厚回填夯实、200mm厚C20混凝土原浆收光；（3）商铺门前硬化场地施工做法为：天然戈壁300mm厚回填夯实、200mm厚C20混凝土原浆收光。鉴定机构意见：由于当事人提供的两份室外硬化地坪资料施工做法不一致，因此列出两种鉴定造价，供法院参考：（1）按大河沿子小学意见，计算鉴定造价为89,265元；（2）按二建公司意见，计算鉴定造价为125,987.54元。2.人工、材料补差双方意见不一致。大河沿子小学意见：该工程为包干价合同，合同中已明确价格风险在施工单位应承担的风险范围之内，不应调整价差。建设施工合同专用条款第5.3条发包人派驻工程师权限中明确注明“负责本工程质量进度、工程变更”，并无签署经济签证特别是涉及价格的文件的权限。二建公司意见：按照合同的约定由业主、监理、施工方三方的经济签证应计入工程决算。鉴定机构意见：工程签证资料《人工、材料补差（2011年9月5日）》签字盖章齐全，由于双方意见不一致，列为争议，供法院参考，此部分鉴定造价为1,378,975.41元。3.纱窗是否由二建公司施工，双方意见不一致。大河沿子小学意见：纱窗由住户自行安装。二建公司意见：纱窗由我单位施工。鉴定机构意见：（1）现场勘查可见纱窗，但是不能判断纱窗的施工方，列为争议，供法院参考，此部分鉴定造价为32,588.26元。（2）精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程合同中包含纱窗的价格，如纱窗为住户安装，需从精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程确定造价6,856,832.25元中扣减32,588.26元，如纱窗为二建公司安装，确定造价不增减。4.精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程电气工程中插卡电表是否由二建公司安装，双方意见不一致。大河沿子小学意见：招标答疑补充中已说明电表为插卡电表，实际插卡表是在住户入住后，大河沿子镇供电所统一免费安装，应扣除插卡电表费用，并提供了国网精河县供电公司大河沿子镇供电所盖章的证明。二建公司意见：插卡电表由我方在施工时安装完成。鉴定机构意见：（1）现场勘查为插卡式电表，但是不能判断电表的施工方，列入争议，供法院参考，此部分鉴定造价为29,271.69元。（2）精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程合同价中包含插卡电表的价格，如插卡电表为供电所统一免费安装，需要从精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程确定造价6,856,832.25元中扣减29,271.69元，如插卡电表为新疆精河县第二建筑工程公司安装，确定造价不增减。本次鉴定费共计88,800元，二建公司已付50,000元，大河沿子小学已付38,800元。鉴定人员出庭费用3,500元二建公司已付。   一审庭审中大河沿子小学陈述已付工程款5,856,310元，其中2010年3月1日支付1,400,000元、2010年7月2日支付500,000元、2010年7月30日支付120,000元、2010年8月13日支付1,500,000元、2010年9月10日支付1,106,310元、2010年9月29日支付630,000元、2010年10月18日支付350,000元、2010年10月25日支付180,000元，2011年1月26日支付70,000元。二建公司认可收到大河沿子小学已支付工程款5,256,310元，其中不认可大河沿子小学2010年10月18日支付350,000元、2010年10月25日支付180,000元、2011年1月26日支付70,000元。一审庭审中大河沿子小学认可谢某某是学校工会主席、王某某是学校总务处副主任，在集资房工程建设过程中，谢某某、王某某负责该项工程的建设，对二建公司提交的经济技术鉴证等证据中建设单位负责人谢某某、王某某的签名均认可其真实性。   一审法院认为，二建公司、大河沿子小学签订的《建设工程施工合同》、《建筑安装施工合同》合法有效，应受到法律保护，双方应严格遵照执行。二建公司已履行了集资房工程及附属工程的交付义务，大河沿子小学理应按合同约定履行工程款的给付义务。本案争议焦点为：一、工程价款如何认定；二、利息如何认定；三、鉴定费及鉴定人员出庭费用如何承担；四、二建公司主张的工程竣工造价审计费用105,000元是否应当由大河沿子小学承担问。一、关于工程价款如何认定的问题，因庭审中二建公司、大河沿子小学均认可：“工程价款应以审计结果为准”，经二建公司申请，一审法院委托新疆XX建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程量造价进行鉴定，新疆XX建设工程项目管理有限责任公司于2020年11月11日出具的鉴定意见书（XX建价鉴字（2020）第000XX号）认定本案涉案工程无争议部分确定造价为7,476,942.86元。对争议部分：1.室外硬化地坪，二建公司提交的室外地坪硬化施工资料（手绘图，金额为125,987.54元），该证据有大河沿子小学加盖的公章，且有大河沿子小学工程相关负责人王某某的签字确认，其签字的施工资料能够证实相关事实发生，一审法院对争议工程室外地坪硬化鉴定造价认定价格为125,987.54元；2.人工、材料补差，二建公司提交的2011年9月5日经济技术签证有建设单位、监理单位、施工单位相关人员签字确认，且庭审中大河沿子小学认可王某某作为建设单位的签名，对该经济技术签证中确认的“因甲方违约，没有按时付工程款，造成延误工期及原材料的涨价和人工工资增长，所以甲方给乙方进行材料补差及人工工资的补偿”事实予以采信，故人工、材料补差部分的造价应按照1,378,975.41元计入工程总造价中；3.纱窗造价32,588.26元是否应从确定造价中扣减问题，因精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程合同价中包含纱窗的价格，现距交付集资房工程已有几年时间，大河沿子小学认为二建公司当时未按照合同要求安装纱窗，应提交证据证明该辩称，大河沿子小学未提交证据证明二建公司未按要求安装纱窗，应承担举证不能的后果，故该纱窗造价不应在确定造价中扣减；4.插卡电表造价29,271.69元是否应从确定造价中扣减问题，因精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程合同价中包含插卡电表的价格，且大河沿子小学认可二建公司交付的工程有电表的事实，后期国网精河县供电公司是否统一更换新的电表，并不能证明二建公司未按合同约定安装插卡式电表，故该插卡式电表造价不应在确定造价中扣减。对二建公司诉请增加的工程款部分：1.集资房工程水泥库房、钢筋工加工房、木工制作房工程款226,500元，因本次鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，故鉴定机构按照《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2004）规定，确认以上内容属于临时设施、文明施工增加费，不应重复计算的结论予以采信，故对二建公司主张的该部分工程款不予确认支持；2.增加精河县大河沿子镇小学教职工集资房工程位置变更重新挖土方费用128,816.79元。因本次鉴定时二建公司未提交2010年5月26日经济技术签证原件，故鉴定时未将该费用计算在确定的鉴定价格中，鉴定机构出庭人员认可若该份证据成立，变更重新挖土方价格是128,816.79元应计入鉴定造价中。在一审最后一次庭审中二建公司提交了该签证原件，经大河沿子小学质证，对该证据中谢某某的签名予以认可，故对二建公司增加的重新挖土方费用128,816.79元，予以确认。一审法院认定本案涉案工程总造价为9,172,582.55元。大河沿子小学提交的中国农业银行结算业务申请书回单联证明大河沿子小学已向二建公司支付工程款5,856,310元，故一审法院认定大河沿子小学应支付工程款数额为3,316,272.55元。二、关于利息如何认定的问题。二建公司、大河沿子小学双方虽然在合同中约定了工程款的付款时间，但因本案工程在施工过程中有增加的工程量部分，且双方最终约定工程造价以审计决算为准，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”（2017）新27民终307号民事判决书证明2017年8月28日后，二建公司才完成涉案工程的全部交付，故利息的起算时间应为2017年8月28日。按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算，2017年8月28日至2019年8月19日利息为311,161.77元（3,316,272.55元×4.75%÷365天×721天）。2019年8月20日后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际给付日止。三、关于二建公司主张的鉴定费50,000元、鉴定人员出庭费用3,500元如何承担问题。因本次鉴定费共计88,800元（其中二建公司已支付50,000元，大河沿子小学已支付38,800元）。鉴定费是为查明本案工程价款，确定工程款金额所支出的合理、必要的费用，经过鉴定人员出庭作证，鉴定结论更为合理、准确。该部分费用应由二建公司、大河沿子小学合理分担，按照二建公司主张金额的胜诉比例，大河沿子小学应承担54,124元，扣减大河沿子小学已付38,800元，对二建公司主张的该部分费用，一审法院支持由大河沿子小学承担15,324元。四、关于二建公司主张的工程竣工造价审计费用105,000元，因二建公司未提交证据证明该费用属本案必然产生之损失，该费用的产生和本案的关联性无法证明，故对二建公司的该主张不予支持。综上，一审判决：一、精河县大河沿子镇第一小学于判决发生法律效力后十日内向新疆精河县第二建筑工程公司给付工程款3,316,272.55元；二、精河县大河沿子镇第一小学于判决发生法律效力后十日内向新疆精河县第二建筑工程公司支付利息311,161.77元（该利息已算至2019年8月19日，自2019年8月20日之后利息以3,316,272.55元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另计至实际给付日止）；三、精河县大河沿子镇第一小学于判决发生法律效力后十日内向新疆精河县第二建筑工程公司给付鉴定费及鉴定人员出庭费15,324元；四、驳回新疆精河县第二建筑工程公司其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二建公司提供以下证据：收条复印件一份，用以证明：前期二建公司与新疆XXX项目管理咨询有限公司鉴定委托关系在2021年2月5日已经解除，并且新疆XXX项目管理咨询有限公司将相关的费用20,000元已经退还给二建公司。新疆XXX项目管理咨询有限公司提供的材料（排气扇、排期单、灭火器、镀锌钢管、水表）不应当作为扣减的依据。经质证，大河沿子小学认为该证据是复印件，对其真实性、合法性、关联性均不认可，对证明的问题亦不认可。大河沿子小学提供以下证据：证据一、新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2016）新2722民初82号民事判决、新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2018）新2722执134号之一执行裁定、杨某某与租房户的房屋租赁合同2份。用以证明：2018年8月17日，二建公司还没有将房屋整体交付给大河沿子小学，所以大河沿子小学不应当支付利息。如果要计算利息，也应当从2020年1月开始计算，2019年12月12日12间门面房才交付给大河沿子小学。经质证，二建公司对该组证据的真实性认可，对证明的问题不认可，一审认定事实在2011年8月8日64户住宅楼已经全部交付使用，只有12间门面房没有交付。2018年8月作出执行裁定书以后，二建公司已经明确表明把房屋交付给大河沿子小学，案外人占用房屋，与二建公司没有直接法律关系，法院也已经判决二建公司支付了占用期间的经济损失106,000元，也就是说在延迟交付这一方面，已经得到了弥补，与本案支付工程款以竣工之日起应该支付工程款的建设施工合同是否应当支付利息没有必然的因果关系，不能以此来抗辩支付利息的法定义务。退一步说门面房的交付时间从2018年的执行裁定书开始算，那么住宅楼相应部分以及利息就应当从2011年8月8日开始计算，交付部分的延期付款利息大河沿子小学也应该承担。本院对二建公司提交的证据不予确认，因为证据需要提供原件，复印件应当确认与原件核对无误，故对该证据的真实性不予确认。对大河沿子小学提交的证据的真实性予以确认。   二审期间本院向新疆XX建设工程项目管理有限责任公司发函致询：二建公司上诉中对XX鉴字（2020）第000XX号工程造价鉴定意见书提出的12项异议予以答复，新疆XX建设工程项目管理有限责任公司回函：1.经查无误，（1）拉土回填已计算鉴定造价，只是扣减了地下室所占体积。（2）本工程施工场地就是教职工集资房的位置，并且二建公司对大河沿子小学“关于对征求意见稿提出的异议”的回复中为先挖后填，回填体积应该减去地下室体积。2.排气扇28,135.6元，经查无误，合同价中包含排气扇造价，施工现场未安装，应按合同报价扣除。3.工程灭火器13,965.26元，回复：双方意见不一致，列为争议造价，供法院参考。学校方意见：灭火器未施工，不应计入鉴定造价。二建公司意见：已按要求竣工验收并经五方验收合格，不应扣减。鉴定机构意见：（1）工程设计图纸有灭火器（WMF/ABC-3），实际施工现场未安装。（2）合同价已包含灭火器造价，应按合同报价扣除。4.（1）沥青玻璃布卷材料二布三油（2）50#炉渣混凝土基础垫层（3）找平层C20细石混凝土30mm此三部分为楼地面做法变更，按变更后做法计入，扣减变更前做法。5.道路硬化44,280元未计算工程价款，经查无误。（1）根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2004）规定，临时设施包括：规定范围内道路、水、电、管线等临时设施。施工现场道路已计入到临时设施费时。（2）《询问笔录（2020年9月27日）询问9》经当事人确认现场道路为临时设施。6.临时用电缆5.2万元，经查无误。（1）临时用电缆未见相关资料说明是从场外到场内的电缆，场内电缆包含在临时设施费中，鉴定造价中已计取。（2）配电房包含在临时设施、文明施工增加费中，鉴定造价中已经计取。7.新增加的工作房由水泥库房、钢筋工加工房、木工制作房，共计22.65万元。经查无误。根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2004）规定，以上内容属于临时设施、文明施工增加费，已计入鉴定造价。8.附属工程材差及人工补差，经查无误，附属工程为单独签订的建筑安装工程合同，施工期限为2011年6月1日至2011年8月10日竣工。人工及材料按施工当期《关于印发博州2011年第三季度建安、市政、仿古建筑及园林、房屋修缮工程结算办法的通知》（博州建发〔2011〕64号）调整。9.关于二建公司提出的排水变更多扣除了48,629.09元。回复：经查无误。图纸发生变更，鉴定造价按变更后的材料计入，应扣减变更前造价。10.水表的数经查无误。水表87个为合同内数量，合同中按插卡水表计算，现场实际安装普通水表，鉴定造价按普通水表计入，扣减合同内87块插卡水表。11.外观颜色变更重新刷外墙漆1万元未计算，经查无误，（1）《关于大河沿子镇小学教师集资楼外观颜色进行变更的申请》时间为2011年5月29日，《房屋建筑工程和市政基础工程竣工验收备案资料汇编》竣工日期为2011年8月8日，申请在竣工验收之前，并不是在竣工后进行。（2）未提供刷第二遍的工程资料。12.周边地面保温22,969.9元经查无误，详见新疆XXX项目管理咨询有限公司经当事人双方签字确认的《建设项目现场实测证据记录》第9条周边地面保温未做，应予扣减。经质证，二建公司对新疆XX建设工程管理有限责任公司的回复意见不予认可，意见与上诉状意见一致。大河沿子小学对新疆XX建设工程管理有限责任公司的回复意见的第1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12条认可，对于第3条，灭火器工程设计图纸上虽然有灭火器，但实际施工现场未安装，不应计入鉴定造价。   本院认为，本案的争议为：1.大河沿子小学欠付二建公司工程款的数额是多少？2.二建公司要求大河沿子小学支付利息的请求是否有事实及法律依据？如果应当支付利息，应从何时作为起算点？大河沿子小学是否应当承担至实际付清工程款止的利息？3.审计费105,000元是否应当由大河沿子小学承担？4.鉴定人出庭费、鉴定费是否应当全部由大河沿子小学负担？   关于争议焦点1，二建公司与大河沿子小学签订的《建设工程施工合同》《建筑安装施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定有效正确，本院亦予以确认。对两份合同的工程总造价，双方当事人存在争议，一审双方共同委托新疆XX建设工程管理有限责任公司对工程造价进行鉴定，该公司作出XX鉴字（2020）第0000XX号鉴定意见书，双方当事人对鉴定意见书提出部分异议，一审法院最终确认集资房工程及附属工程总造价为9,172,582.55元。二建公司上诉对鉴定结论提出12项异议，本院致函新疆XX建设工程管理有限责任公司，鉴定公司对二建公司提出12项异议一一答复，除灭火器13,965.26元列为争议造价外，其他11项均回复经查无误。关于灭火器价款是否应当扣除，鉴定人员现场勘察未安装灭火器，五方验收及集资入户使用说明均不能明确显示灭火器已安装，二建公司的辩称本院不予采信，灭火器款从总价款中扣除正确。新疆XX建设工程管理有限责任公司具备工程造价鉴定甲级资质，鉴定人胥娟、杨冠军，鉴定审核人黄金均具备相应的执业资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定依据充分合法，该鉴定意见书及一、二审补充鉴定意见，本院予以采信，一审认定工程总造价计算方式正确，但计算结果错误，本院予以纠正，二建公司承建大河沿子小学集资房工程及附属工程总造价应为9,110,722.6元。关于大河沿子小学已付款数额的问题，二建公司对大河沿小学提供的三笔转账凭证不予认可，认为其未收到三笔款，但大河沿子小学所提供付款凭证，均将款项转入二建公司同一账号，其他6笔汇款二建公司已收到，该业务凭证足以证实，大河沿子小学已支付了工程款，故对二建公司的辩称不予采信，一审法院认定大河沿子小学已付工程款为5,856,310元正确，本院予以确认。大河沿子小学尚欠二建公司工程款为3,254,412.6元（9,110,722.6元-5,856,310元）。对二建公司上诉要求支付工程款3,932,261.4元的上诉请求，本院支持3,254,412.6元。   关于争议焦点2，大河沿子小学与二建公司签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条约定：“合同价款为7,107,400元”；第三部分专用条款第24条工程预付款约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同生效后，付总造价的20%，主体完成一层付工程总造价的10%，主体完成后付总造价65%，进行装修完时付总造价85%，剩余款扣除保修金竣工验收后一次性付清。扣回工程的时间、比例：工程款支付累计达到合同价款的65%后，甲方应从每次支付的进度款中按比例抵扣预付款。工程竣工结算审定后发包方支付工程款至审定结算价格的95%，剩余部分为保留金。”大河沿子小学与二建公司签订的《建筑安装工程合同》第十七条其他，手写内容载明：“工程总造价以审计决算为准”。大河沿子小学欠付二建公司工程款应当承担相应的违约责任，二建公司要求大河沿子小学支付欠付工程款利息符合法律规定，本院予以支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，建设工程合同中约定合同价款竣工验收后一次付清，合同价款为7,107,400元，竣工验收后支付的工程款为5,856,310元，竣工验收时尚欠合同价款1,251,090元（7,107,400元-5,856,310元），该部分利息的起算点应从工程竣工验收时开始起算，《建设工程施工合同》第24条中关于“工程竣工结算审定后发包方支付工程款至审定结算价格的95%，剩余部分为保留金。”的约定，二建公司认为，该约定属于扣回工程的时间、比例，大河沿子小学认为，该约定系对工程价款支付时间的约定。本院认为，该条的约定已不仅仅具有扣回工程款的意思表示，显然系工程价款结算方式的约定，且亦符合常理，对大河沿子小学的理解说明本院予以采信。2020年11月11日，工程总造价已确定，大河沿子小学此时应当支付剩余工程款，利息的计算方式应分段计算，因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）。自2011年8月8日至2019年8月19日，以1,251,090元为基数，按中国人民银行同期同类基准贷款利率6%计算利息为611,574.50元；自2019年8月20日至2020年11月11日，以1,251,090元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）的为标准计算利息为：60,641.16元；自2020年11月12日起至实际付清之日止的利息，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）为标准，以3,254,412.6元为基数予以支持。一审判决确定应从二建公司向大河沿子小学实际全部交付工程时起计算利息所采用的原则，适用于当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的情形，与本案双方当事人约定了付款时间的情况不符，本院予以纠正。   关于争议焦点3，二建公司主张的工程竣工造价审计费用105,000元。委托审计系二建公司单方委托，且大河沿子小学对审计结果不予认可，该笔费用应由二建公司自行承担，一审法院认定正确，本院予以维持。   关于争议焦点4，二建公司上诉称鉴定费及鉴定人员出庭费应由大河沿子小学负担，一审法院认为应由二建公司、大河沿子小学按胜败诉比例分担的计算较为合理，本院按照二建公司主张金额的胜诉比例，本次鉴定费鉴定人员出庭费共计为92,300元，大河沿子小学应承担58,149元，扣减大河沿子小学已付38,800元，对二建公司主张的该部分费用，本院支持由大河沿子小学再承担19,349元。   综上，二建公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、维持精河县人民法院（2020）新2722民初341号民事判决第四项，即：驳回新疆精河县第二建筑工程公司的其他诉讼请求；   二、变更精河县人民法院（2020）新2722民初341号民事判决第一项为：上诉人精河县大河沿子镇第一小学于判决发生法律效力后十日内向上诉人新疆精河县第二建筑工程公司给付工程款3,254,412.6元；   三、变更精河县人民法院（2020）新2722民初341号民事判决第二项为：上诉人精河县大河沿子镇第一小学于判决发生法律效力后十日内向上诉人新疆精河县第二建筑工程公司支付利息672,215.66元（该利息已算至2020年11月11日，自2020年11月12日之后利息以3,254,412.6元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另计至实际给付日止）；   四、变更精河县人民法院（2020）新2722民初341号民事判决第三项为：上诉人精河县大河沿子镇第一小学于判决发生法律效力后十日内向上诉人新疆精河县第二建筑工程公司给付鉴定费及鉴定人员出庭费19,349元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。      一审案件受理费55,476元，由上诉人新疆精河县第二建筑工程公司负担20,260元，由上诉人精河县大河沿子镇第一小学负担35,216元；二审案件受理费33,540.89元(新疆精河县第二建筑工程公司已预交27,573.46元、精河县大河沿子镇第一小学已预交5,967.43元），由上诉人新疆精河县第二建筑工程公司负担23,696.63元，由上诉人精河县大河沿子镇第一小学负担9,844.26元。     本判决为终审判决。        审 判 长 杜娟   审 判 员 热古力艾森别克    审 判 员 朱娟娟      二 〇 二 一 年 五 月 二 十 九 日       书 记 员 王菁汝