北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3019号上诉人（原审原告）：民生证券股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1168号B座2101、2104A室。法定代表人：冯鹤年，董事长。委托诉讼代理人：胡高崇，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋倩倩，北京市中伦文德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张星岩，男，1980年1月7日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人民生证券股份有限公司（以下简称民生证券公司）与上诉人张星岩因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民生证券公司之委托诉讼代理人胡高崇、蒋倩倩、上诉人张星岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民生证券公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我公司一审全部诉讼请求；本案诉讼费由张星岩承担。事实和理由：1.一审判决存在多处认定事实不清或错误及法律适用错误之处，二审法院应于改判或将原审判决发回重审。第一，有关张星岩能否获得吉林敖东可转债项目提成奖金的问题。吉林敖东可转债项目的承揽并非由于张星岩个人原因，张星岩并未为公司完成“导入项目、促成项目”等工作，当然无权获得（或者至少无权单独获得）吉林敖东可转债项目提成奖金。《投资银行事业部项目正式立项通知书》（以下简称《立项通知书》）是张星岩授意不知情的年轻人于某填写。按照公司惯例，项目奖金的发放以最后一份领导审批的《项目人员变动备案表》为准，《立项通知书》不作为分配奖金的依据。吉林敖东是杨某于2005年承揽成为公司的客户，后杨某带领公司投行团队为吉林敖东提供持续服务，吉林敖东选择民生证券公司作为可转债项目的保荐机构，是基于对杨某带领公司投行团队服务质量的认可，并非由于张星岩的个人原因，且张某、于春宇对于可转债项目作出了重大贡献，据此，公司基于事实情况将承揽人确定为张某、于春宇、张星岩三人，张星岩不能领取全部承揽奖金。根据员工工作表现的优劣进行奖金分配属于公司进行自主用工管理的权利。需要强调的是，本案涉及可转债项目虽在2018年3月实现了收入，但其奖金发放有时间滞后性；而在2017年9月8日证监会公布《内控指引（征求意见稿）》提出了新的监管要求。公司必须按照指引的新要求执行，不能为规避新规突击组织发放该项目奖金，其他项目也是按新要求执行的。为此，公司对《投资银行业务绩效考核管理办法》进行了修订并于2018年3月26日印发执行，公司根据《劳动合同法》第四条第四款规定，将修订的《投资银行业务绩效考核管理办法》在公司OA平台在线学习栏目中进行了公示。张星岩事实上是知晓公司的《投资银行业务绩效考核管理办法》的，其有无签字都不影响该制度对其适用。第二，有关张星岩是否自2018年6月开始待岗的问题。根据中国证监会发布的、自2018年7月起实行的《证券公司投资银行类业务内部控制指引》的要求，公司在2018年6月进行部门机构调整，设立内核委员会办公室，撤销质量管理总部，张星岩质量管理总部总监的职务也随之一并撤销，导致张星岩失去工作岗位；公司也曾组织与张星岩原任职的质量管理总部岗位职能相同的内核办公室、业务管理及质量控制部审核岗的岗位竞聘，张星岩因评分过低竞聘失败，其个人能力无法胜任质量控制工作。此后，公司又陆续为张星岩等提供了五次竞聘机会，张星岩皆拒绝参加。2019年1月25日，公司人力部为投行业务出身的张星岩主动提供投行部门岗位，张星岩却明确表明自己“没有能力，完成不了业务指标”，拒绝为公司提供劳动。为证明张星岩待岗事实，公司提交载有张星岩对话内容的录音证据、载有张星岩没有任何工作交接内容的交接清单等证据材料予以证明。在张星岩于2018年6月之后处于待岗状态的情形下，公司当然有权根据“薪随岗变”的基本原则，调整张星岩的劳动报酬，且张星岩对于此种调整长期未能提出任何异议。第三，有关公司与张星岩法律关系处理的定性问题。本案的基本事实为，公司与张星岩签订的劳动合同应于2019年4月30日到期，而公司于2019年3月29日作出《劳动合同到期不续签通知书》，其中载明“公司决定不与您续签劳动合同，请您在2019年4月30日前依据公司相关规定办理工作交接及离职手续”。后公司向张星岩送达《解除或终止劳动关系证明书》，其中将终止劳动关系的理由记载为“劳动合同到期终止”。2.就工资差额一节，除上文论述外，根据《劳动合同书》、公司管理制度及证监会监管规定，公司也有权调整张星岩的岗位，并依据岗位变化相应调整张星岩的工资。第一，本案涉及的劳动关系建立的基础是张星岩的保荐代表人资质，根据《劳动合同书》的约定，公司有权在保荐代表人能够胜任的工作范围内调整张星岩的部门及岗位，该调整不属于劳动合同的变更。第二，公司多次为张星岩提供与劳动合同相符的岗位，原审认为公司未另行为张星岩安排岗位属于事实认定错误。第三，张星岩原任职的质量管理总部被撤销之后，因其参加部分岗位竞聘失败后拒绝参加其他岗位竞聘或安排，致其长期处于待岗状态，公司有权依据其具体岗位调整其工资，无需支付其工资差额。3.张星岩不能胜任质量控制工作，且明确表示拒绝提供劳动，违反了诚实信用原则，公司有权依据《劳动合同法》第四十条第二项、第三项之规定，不与张星岩续签劳动合同，无需支付其违法解除或者违法终止劳动合同赔偿金。第一，公司提供给张星岩等员工与其原岗位工作内容相同、薪酬相似的岗位竞聘，张星岩因不能胜任工作而应聘失败，其后，张星岩拒绝参加公司组织的其他竞聘，属于不能胜任工作且拒绝提供劳动之情形，公司有权依据《劳动合同法》第四十条第二项之规定不与其续签劳动合同。第二，公司应监管要求撒销质量管理总部，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，公司有权依据《劳动合同法》第四十条第三项之规定，不与其续签劳动合同。4.原审法院未考虑张星岩2018年6月起待岗的事实，进而判决公司支付张星岩2018年1月至2019年4月期间的未休年假工资缺乏事实和法律依据，二审法院应予纠正。张星岩辩称，不同意一审判决，不同意民生证券公司的上诉请求，答辩意见同上诉意见。张星岩上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判民生证券公司支付我2018年6月1日至2019年4月30日期间工资差额715000元；撤销一审判决第四项，依法改判民生证券公司支付我违法解除劳动合同赔偿金1048632.75元；撤销一审判决第六项，依法改判民生证券公司支付我吉林敖东可转债项目提成奖金3662447.52元。事实与理由：1.一审法院工资差额计算错误，在计算过程中错误的认为民生证券公司2018年6月至2018年9月对本人工资标准实际发放数额超过载明的工资标准，并将其差额58500元从民生证券公司拖欠本人工资中扣除。民生证券公司对于中层员工绩效奖金按季度考核，当季绩效奖金递延到下一季度平均分三批发放，在工资标准发生变动时会出现变动当月及下一个季度实际发放数额与载明标准不一致的情形，该情形不属于拖欠或者超额发放工资；民生证券公司提交的工资表中明确有绩效计提一栏，记载了绩效奖金的计提与递延情况，同时民生证券公司在仲裁及一审中未主张2018年6月至2018年9月超过载明的标准发放工资；我曾在仲裁期间主张2016年6月至2016年9月工资标准实际发放数额与载明的工资标准之间的差额为拖欠工资，后变更了请求。2.一审法院违法解除劳动合同赔偿金数额计算错误，选取标准不符合法律法规规定。判决金额应按照《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《关于按照法人单位从业人员平均工资计算经济补偿封顶基数的通告》等法律法规规定计算。北京市2018年经济补偿金封顶基数为127107元/年；计算赔偿金时的年限应自用工之日起计算。3.一审法院因我自2019年5月9日不再担任吉林敖东可转债项目持续督导保荐代表人而认定我不应再取得2019年5月之后的尽职推荐风险补偿金合计105263.16元是错误的。按照民生证券公司制定的《投资银行业务考核与奖励实施细则》我可以全额取得吉林敖东尽职推荐风险补偿金；我在尽职推荐风险补偿金递延发放期间被迫离职，系民生证券公司违法终止劳动合同所致，我本人并无过错；民生证券公司从未告知我不再承担吉林敖东可转债项目尽职推荐风险，也未告知本人离职后不能享有该部分奖金；尽职推荐和持续督导是两个概念，不能混为一谈。民生证券公司辩称，不同意一审判决，不同意张星岩的上诉请求，答辩意见同上诉意见。民生证券公司向一审法院起诉请求：1.判决民生证券公司无需支付张星岩2018年6月1日至2019年4月30日期间工资差额715000元；2.判决民生证券公司无需支付张星岩2018年1月1日至2019年4月30日期间未休年假工资113563.2元；3.判决民生证券公司无需支付张星岩违法终止劳动关系赔偿金762642元；4.判决民生证券公司无需支付张星岩吉林敖东1号资产管理项目提成奖金59377.03元；5.判决民生证券公司无需支付张星岩吉林敖东可转债项目提成奖金3679052.9元；6.诉讼费由张星岩承担。一审法院认定事实：张星岩于2002年12月1日入职民生证券公司，2015年3月起任质量管理总部副总监，最后一份劳动合同期限为2016年9月13日至2019年4月30日，工作岗位为保荐代表人，公司按照薪酬管理制度调整乙方工资，但不得低于地方政府公布的最低工资标准。2016年6月起张星岩月工资为基本工资19500元，岗位工资26000元，绩效奖金19500元，岗位津贴30000元。2018年6月20日，民生证券公司发布《关于调整公司部分机构设置的通知》，决定：撤销质量管理总部；投资银行事业部业务管理部更名为投资银行事业部业务管理及质量控制部。同日，民生证券公司发布通知免去张星岩质量管理总部副总监职务，并自2018年6月起将张星岩月工资标准调整为30000元。2019年3月29日，民生证券公司向张星岩出具《劳动合同到期不续签通知书》，告知张星岩双方的劳动合同于2019年4月30日到期后不再续签。2019年4月23日，张星岩在《离岗交接清单》上签字。民生证券公司未安排张星岩休2018年、2019年年假。关于张星岩岗位及工资的调整，民生证券公司提交了由中国证监会于2018年3月23日发布的《证券公司投资银行类业务内部控制指引》，民生证券公司于2018年6月20日发布的《关于调整公司部分机构设置的通知》《关于袁志和等任免的通知》，证明民生证券公司根据证监会相关文件的要求进行了机构调整，撤销了质量管理总部及张星岩在该部门的职务。张星岩对上述证据予以认可。民生证券公司提交了公司于2018年5月28日发出的《关于组织内核办公室（筹）部门岗位竞聘的通知》《关于组织投资银行事业部业务管理及质量控制部（筹）审核岗竞聘的通知》，以及分别于2018年6月19日、6月26日发出的《竞聘考核结果》，证明民生证券公司在撤销质量管理总部之前已经为部门员工提供了两次竞聘，张星岩认可其参加了内核办公室的竞聘，但未竞聘成功。民生证券公司提交了2018年6月27日至2018年12月27日多个岗位的竞聘通知，证明民生证券公司在撤销质量管理总部之后又为待岗员工组织了多次新岗位竞聘，但张星岩拒绝参加竞聘。张星岩主张民生证券公司未告知过这些岗位的工资水平、考核标准及岗位业务，故未参加上述竞聘。民生证券公司提交了《原质量管理总部人员去向汇总》，证明原质量管理总部人员均在民生证券公司安排的岗位竞聘中得到了新岗位，民生证券公司已经尽到了为员工安排合理岗位的义务，张星岩对此不予认可，认为有员工没有参加竞聘也得到了新岗位。民生证券公司提交了谈话录音一份，证明2019年1月25日，民生证券公司人事部门负责人和张星岩谈话为其安排投行岗位，张星岩以没有能力完成不了业务指标为由拒绝接受岗位。张星岩认为该录音仅50秒不完整，无法表明证明当事人说话的语境和真实意思，且没有提及薪酬水平及工作内容，故对此不予认可。民生证券公司提交了《员工待岗管理办法》，该规定第四条规定：“员工具有以下情况之一的，应予待岗：（一）因部门职能、编制调整，或部门撤销、合并、分立、暂未被调整后的部门或其他部门聘用的；……”，民生证券公司以此证明张星岩在其所在部门撤销后处于待岗状态，应当支付待岗工资。张星岩对该份证据不予认可，主张民生证券公司从未告知安排其待岗。民生证券公司提交了《薪酬管理制度》及OA系统截屏，证明公司规定岗位工资根据员工所任职务或所在岗位价值确定，员工职务或岗位变动时，按新任职务（岗位）所对应的薪资级别确定薪资标准，民生证券公司就上述制度在OA系统中予以公示。民生证券公司提交了《岗位津贴管理办法》及《职级及薪资调整审批表》，证明公司只有质量管理总部、投资银行事业部、固定收益事业部才享有岗位津贴，且在2018年公司取消了全部岗位津贴。张星岩对上述证据真实性不予认可，认为民生证券公司未向其进行过公示，并认为岗位津贴应是固定工资的一部分。关于吉林敖东1号资产管理项目提成的问题，张星岩提交了办公系统截屏一份及短信截屏一份，其中短信截屏内容为：“张总您好，您承揽的项目吉林敖东1号2018年度收到含税的管理费是504852元，预计个人业绩提成为59377.03元，数据财务尚未审核，实际数据以财务审核数据为准。”民生证券公司对上述证据真实性认可，但认为这是业务部门初算的表格，经过财务核算后得出发放奖金的数额应为58212.77元。关于吉林敖东可转债项目提成的问题，张星岩提交了吉林敖东可转债项目立项审批及公示、项目保荐书签字页、上市公告书第13页、合诚咨询IPO项目保荐承销奖金分配审批流程及方案、合诚咨询顾问项目奖金分配审批流程及方案、吉林敖东可转债项目提成奖金计算表，以此证明张星岩为吉林敖东可转债项目独立承揽人及保荐代表人，吉林敖东可转债项目于2018年3月19日取得承销保荐收入2260万元，其中尽职推荐项目净收入为19371509.43元，持续督导项目净收入为1475924.53元、持续督导项目收益为1254535.85元。根据公司就同类项目的奖金提成的约定及计算方法，吉林敖东项目的保荐承销承揽奖金=尽职推荐项目净收入×（15%-合作开发费比例）+持续督导项目净收入×（15%-合作开发费比例）=3127115.09元，应由张星岩作为项目承揽人独享；尽职推荐项目承做奖金=尽职推荐项目收益×15%=2319867.45元，其中50%由项目组成员分配，张星岩主张其应分得其中25%即289983.43元；尽职推荐风险补偿金为1000000元，应由两名保荐人平分，张星岩应当分得500000元，其中先发放250000元，剩余部分自2018年5月至2019年12月持续督导期满共19个月内平均发放。持续督导项目承做奖金=持续督导项目收益×15%=188180.38元，其中92%归项目组分配，其中保荐代表人占60%，张星岩应得51937.79元，并在2018年6月至2019年12月期间平均发放。民生证券公司认可上述证据的真实性，但是对证明目的及关联性均不认可。关于张星岩的承揽人地位，民生证券公司认为网上审批的立项通知书未经相关流程的运作和审批程序，不能作为确定承揽人的依据。关于奖金的发放，民生证券公司认为根据公司新制定的管理办法，奖金不能与项目的收入挂钩，承销亦非奖金分配的依据，故对张星岩主张的计算方法不予认可。就吉林敖东可转债项目，民生证券公司主张以下事实：吉林敖东药业集团股份有限公司（以下简称吉林敖东公司）是公司执行副总裁杨某在2005年承揽的客户，和公司具有长期稳定的合作关系，2017年9月8日，张星岩指示公司员工于某将其申报为该项目承揽人。2017年9月11日，张某得知此事后向公司领导提出异议申请，认为“吉林敖东是公司的长期客户，而且长期由北京二部负责维护与服务，现在突然转到北京一部区实施发行可转债业务，对北京二部不公平，且在立项过程中将张星岩单独列为项目承揽人不符合实际情况，张星岩只是项目组成员之一，吉林敖东公司是基于2005年该客户进行股权分置改革业务开展，由杨总承揽的，杨某是该项目的实际承揽人。如果将张星岩列为该项目承揽人，张某作为项目组成员也应列为项目承揽人，并参与后期项目承揽将的分配。”2017年9月15日，民生证券公司做出了《项目人员变动备案表》，将项目承揽人变更为张星岩、于春宇、张某。为证明上述主张，民生证券公司还出具了以下证据及证人证言：1.民生证券公司执行副总裁杨某的证言及《情况说明》，证明吉林敖东的项目承揽人一直是杨某，张星岩交代下面的员工将其做成项目承揽人后被张某发现并提出了异议后，杨某对承揽人做出了更改。张星岩作为后台人员，本无领取承揽奖金的资格，杨某考虑到张星岩对项目的贡献才将其列为承揽人之一，并给张星岩计算了项目的奖金。2.民生证券公司投行事业部董事总经理张某的证言及《情况说明》，证明吉林敖东公司为杨某于2005年承揽的客户，吉林敖东公司与民生证券公司由此建立了长期合作关系。2017年吉林敖东可转债项目在立项过程中简单的把张星岩作为承揽人，但由于涉及到该项目跨部门的背景，于是于项目立项后及时向公司领导提出关于该项目承揽奖的分享要求。在公司领导协调下，杨某对项目承揽人做了调整，调整为张星岩、于春宇、张某。3.民生证券公司投资银行事业部董事总经理马某的证言及《说明》，证明吉林敖东公司为杨某于2005年承揽的客户，吉林敖东公司与民生证券公司由此建立了长期合作关系。《立项通知书》将张星岩记载为唯一承揽人，是张星岩授意不了解情况的年轻人填报的，后来由于张某向公司领导提出异议，公司领导根据员工实际参与项目情况对承揽人做了更正，把张星岩、于春宇、张某确定为承揽人。4.民生证券公司投资银行事业部项目经理于某的证言及《说明》，证明于某为2017年吉林敖东可转债项目的现场负责人，参与了该项目的承做工作。于某在OA系统填写项目成员时，关于承揽人的填写，张星岩表示其已与公司领导杨某沟通并要求写他一人，基于张星岩为公司级别较高的老员工，于某应其要求将承揽人填写为张星岩。5.吉林敖东公司出具的《情况说明》，内容为：“吉林敖东药业集团股份有限公司（以下简称本公司）就本公司与民生证券股份有限公司（以下简称民生证券）的合作事实说明如下：2005年，中国证监监督管理委员会启动股权分置改革试点工作，本公司作为第二批试点单位，经多方考察，商定民生证券作为本公司股权分置专项项目保荐机构。由于民生证券项目组的专业服务质量、敬业。该股权分置专项项目完成后，本公司与民生证券建立了长期、稳定的合作关系。2017年，本公司提出了再融资构想，民生证券提出了可行的可转债实施再融资的方案。本公司最终商定由民生证券担任2017年可转债项目的保荐机构，是基于以下两方面原因：一是本公司对民生证券服务质量和水平的认可；二是自2005年以来民生证券持续为本公司提供优质高效的服务，本公司与民生证券建立了稳定的合作关系。特此说明。”6.吉林敖东公司股权分置改革项目立项文件、立项申请书、立项审核表、立项审批表、《投资银行总部项目内部审核申请书》、杨某等人承揽吉林敖东股权分置改革的出差凭证、《吉林敖东药业集团股份有限公司关于股权分置改革保荐代表人更换的公告》《关于发放项目风险保证金的请示》《关于吉林敖东药业集团股份有限公司控股股东履行股权分置改革承诺有关事宜的专项核查意见》《贵州信邦制药股份有限公司关于与特定对象签订附条件生效的股份认购合同的公告》、民生证券公司《人事资料卡》、马某等人就吉林敖东再融资项目进行协商的出差凭证、吉林敖东可转债项目《重大事项进程备忘录》及于春宇参会差旅凭证，吉林敖东可转债项目《正式立项审批表》及相关立项表决、会议记录文件，民生证券公司投资银行事业部加盖公章审批表等，以此证明吉林敖东公司是杨某2005年承揽的客户，张某、于春宇、马某等人应公司安排，为吉林敖东可转债项目做出了重要贡献。7.中孚信息2014年IPO项目立项信息、《项目人员变动备案表》及奖金分配方案、佳都科技非公开发行《项目人员变动备案表》及奖金分配方案、北京林大林业科技股份有限公司新三板项目《项目人员变动备案表》及奖金分配方案，证明在项目进行过程中对项目人员进行变动属于正常情形，根据民生证券公司规定以及证监会监管规定，项目奖金的最终决算以书面的《项目人员变动备案表》为基础，根据员工的工作表现、考核情况、项目贡献进行分配。8.《吉林敖东药业集团股份有限公司关于变更持续督导保荐代表人的公告》，证明2019年5月9日，吉林敖东可转债项目的持续督导保荐代表人变更为徐卫力和于某，张星岩未完成全部保荐代表人工作，不能领取2019年5月之后的业务风险补偿金。张星岩认为：杨某、张某、于某、马某为公司人员及利益相关人，对其证言不予认可；吉林敖东公司出具的《情况说明》没有说明承揽人是谁，无法证明张星岩不是唯一承揽人；吉林敖东2005年股权分置改革项目以及中孚信息2014年IPO项目等和本案所涉可转债项目无关，不能证明本案可转债项目的情况；对张星岩自2019年5月9日不再担任可转债项目的持续督导保荐代表人的情况认可。关于项目奖金的分配问题，民生证券公司认为：根据证监会监管规定和《投资银行业务绩效考核管理办法》，张星岩的收入不得与项目收入直接挂钩，其2018年1月1日至2019年4月30日应得奖金为767733.72元；而《立项通知书》及《项目人员变动备案表》未将杨某记载为承揽人是由于公司规定副总裁不参与项目奖金的分配。民生证券公司出示以下证据：1.证监会于2017年9月8日做出的《中国证监会关于公开征求意见的通知》及《关于（征求意见稿）的起草说明》，其中《内控指引（征求意见稿）》第27条规定“证券公司不得采取投资银行类业务团队按比例直接享有其承做项目收入的薪酬机制”，第28条规定“证券公司不得将投资银行类业务人员承做的项目收入作为其薪酬考核的主要标准，应当综合考虑其专业胜任能力、执业质量、合规情况、项目收入等各项因素”，第29条规定“证券公司应当建立业务人员奖金递延支付机制，不得对奖金实行一次性发放。奖金递延发放年限原则上不得少于3年”，第33条规定“内部控制人员的薪酬收入不得与单个投资银行类项目收入挂钩”。2.证监会于2016年7月18日做出的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，第十条规定“证券期货经营机构不得对私募资产管理业务主要业务人员及相关管理团队实施过度激励，包括但不限于以下情形：（一）未建立激励奖金递延发放机制；（二）递延周期不足3年，递延支付的激励奖金金额不足40%”。3.民生证券公司于2018年3月26日发布的《投资银行业务绩效考核管理办法》，其中第19条规定“项目奖金是按项目净收益情况计提的奖励，不与项目收入直接挂钩，按半年度或年度核算至事业部，由事业部根据所属各部门或团队及员工半年度或年度考核情况合理分配奖金，考核应包括质量控制、专业胜任能力、执业质量、合规情况等”，第21条第（二）项规定“对投资银行类项目负有主要管理或执行责任人员的收入递延三年支付”，第43条规定“董事长、监事会主席、总裁、副总裁、执行委员会委员不参与项目奖金的分配，相应奖金额度从奖金总额中予以扣除”，第44条规定“本办法自2018年1月1日起执行。项目收入以取得最后一笔收入的时间为准，在2018年1月1日前实现收入的，项目奖励按原办法执行，在2018年1月1日后实现收入的，项目奖励按本办法执行。”5.民生证券公司OA系统截屏，证明其于2018年3月30日将《投资银行业务绩效考核管理办法》发布至公司办公网络的课程中心中。6.民生证券公司《公文处理单》，证明张星岩2018年1月1日至2019年4月30日的奖金应为767733.72元。张星岩认为《内控指引（征求意见稿）》不是正式实施的规定，不具有效力，应当以正式文件为准；民生证券公司未将《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》相关机制向其告知过；《投资银行业务绩效考核管理办法》未经民主程序制定，也没有进行公示，故不具有法律效力；民生证券公司发布奖金方案时，张星岩表示其已经离职，故不清楚该方案。张星岩因上述争议向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月30日作出京东劳人仲字[2019]第2901号仲裁裁决：一、民生证券股份有限公司于裁决生效之日起10日内，支付张星岩2018年6月1日至2019年4月30日期间工资差额715000元；二、民生证券股份有限公司于裁决生效之日起10日内，支付张星岩2018年1月1日至2019年4月30日期间未休年假工资113563.2元；三、民生证券股份有限公司于裁决生效之日起10日内，支付张星岩违法终止劳动合同赔偿金762642元；四、民生证券股份有限公司于裁决生效之日起10日内，支付张星岩吉林敖东1号资产管理项目提成奖金59377.03元；五、民生证券股份有限公司于裁决生效之日起10日内，支付张星岩吉林敖东可转债项目提成奖金3679052.9元；六、驳回张星岩的其他仲裁请求。民生证券公司不服仲裁裁决，遂诉至法院。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据双方各自提交的工资表及工资发放流水，张星岩在2016年6月之后的工资为基本工资19500元，岗位工资26000元，绩效奖金19500元，岗位津贴30000元。民生证券公司根据上级监管部门要求及公司经营需要进行部门调整，属于公司自主经营行为，法院不持异议。但张星岩所在部门被裁撤后，民生证券公司未和张星岩就劳动岗位的变更达成一致，亦未另行为张星岩安排与劳动合同约定相符的岗位，并自2018年6月开始降低张星岩的月工资标准，明显不妥，故民生证券公司应当向张星岩支付2018年6月1日至2019年4月30日期间的工资差额，法院经核算为656500元。张星岩于2002年12月1日入职民生证券公司，至2012年12月1日，连续工作时间已满10年，依法每年应当享受10天年休假。民生证券公司未安排张星岩休2018年度、2019年度年休假，应当支付张星岩年休假工资，张星岩认可仲裁裁决的年休假工资，且不高于法院核定的数额，法院予以确认。张星岩在民生证券公司工作已经满十年，民生证券公司和张星岩认可双方劳动关系于2019年4月30日解除，法院予以确认。根据劳动合同法的规定，民生证券公司应当与张星岩签订无固定期限劳动合同，民生证券公司以劳动合同到期为由于2019年4月30日终止双方的劳动合同的行为违法，张星岩有权要求民生证券公司支付违法解除劳动合同赔偿金，张星岩终止劳动合同前的工作年限已超过十二年，且月工资已超过本市2018年度职工月平均工资的三倍，故民生证券公司应当支付的违法解除劳动合同赔偿金经法院核定为565548元。关于吉林敖东1号资产管理项目的提成，根据法院查明的事实，民生证券公司已向张星岩告知项目提成金额以财务最终审核数据为准，并确认经财务审核后的提成奖金为58212.77元，张星岩未就该金额提供相应的反证，故法院对民生证券公司主张的金额予以支持。关于吉林敖东可转债项目奖金的问题，双方的争议焦点在于如何认定民生证券公司对项目承揽人进行变更的效力。投资银行项目的承揽人一般是指负责导入客户、设计方案、促成项目、签订协议的责任人，投资银行在进行项目立项时，应根据员工在项目承揽工作中实际的贡献确定其是否为承揽人。根据本案查明的事实，民生证券公司于2017年9月8日出具了《投资银行事业部项目正式立项通知书》，将张星岩列为项目承揽人，后因张某的异议，又于2017年9月15日变更张星岩、于春宇、张某为项目承揽人。就变更项目承揽人一事，民生证券公司所申请到庭作证的证人杨某、于某、马某、张某为该公司员工，和民生证券公司存在利害关系，民生证券公司未充分提供其他证据予以佐证，故其证言法院难以采信。民生证券公司未充分提供证据证明其变更项目承揽人的合理性，亦未证明其就变更项目承揽人一事与张星岩进行了沟通和告知。故法院对于民生证券公司变更项目承揽人的行为不予认可。民生证券公司主张根据于2018年7月1日开始实施的《中国证监会关于一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、民生证券股份有限公司与张星岩之间的劳动关系于2019年4月30日解除；二、民生证券股份有限公司于判决生效之日起10日内支付张星岩2018年6月1日至2019年4月30日期间工资差额656500元；三、民生证券股份有限公司于判决生效之日起10日内支付张星岩2018年1月1日至2019年4月30日期间未休年休假工资113563.2元；四、民生证券股份有限公司于判决生效之日起10日内支付张星岩违法解除劳动合同赔偿金565548元；五、民生证券股份有限公司于判决生效之日起10日内支付张星岩吉林敖东1号资产管理项目提成奖金58212.77元；六、民生证券股份有限公司于判决生效之日起10日内支付张星岩吉林敖东可转债项目提成奖金3557184.36元；七、驳回民生证券股份有限公司的其他诉讼请求。二审中，民生证券公司提交以下证据：1.民生证券公司2019年6月13日公文处理单、《关于投行事业部2018年业绩奖及年度效益奖金分配方案的请示》及附件奖金具体的分配方案，以证明依据相关部门要求而修订后的公司奖金分配规则，公司已经给张星岩等所有项目参与人员分配了相应的奖金，且数额应该以公司核对的为准。2.2019年8月奖金发放表及相对应的转账记录，以证明吉林敖东可转债项目所对应的承揽奖金等款项，公司已经全部分配完毕。3.民生证券公司2017年年报、《关于张春旭等任免职的通知》、民生证券公司内部OA系统关于张星岩工作经历的截屏，以证明即便是从张星岩所在部门的职能以及张星岩所任职的工作岗位来看，其在2015年3月24日之后作为质量管理总部的副总监也不应当再参与投行业务部门的相关奖金分配。4.民生证券公司2018年度报告，以证明公司的部门调整完全是基于证监会的监管需要，并非自主刻意调整，也并非针对张星岩个人进行的调整，张星岩理应予以服从。5.2018年6月会议纪要，以证明对于保代津贴和项目津贴，系公司给予监管的要求进行全员削减，并非针对张星岩一人。6.民生证券公司2018年6月及7月工资审批表，以证明对于张星岩的调岗降薪，并非只是针对张星岩刻意而为，是公司内部架构统一的调整方案。张星岩发表质证意见如下：证据1真实性、关联性、合法性均不认可，公文处理单审批时间早于请示时间，这是自相矛盾，该请示发生在张星岩离职后。此外，该证据中提及奖金分配依据的是《民生证券股份有限公司投资银行事业部奖金分配细则》《关于设立业务发展专项基金的议案》，而此前民生证券公司一直主张的奖金分配依据是《投资银行业务绩效考核管理办法》，两者存在很大矛盾，同时，上述两个文件均没有告知过张星岩，民生证券公司也未将这两个文件作为证据进行过提交。证据2真实性、关联性、合法性均不认可。该证据是于春宇、张某的银行流水，与张星岩无关。证据3真实性认可，对其关联性、合法性以及证明目的不认可。民生证券公司并没有告知过质量管理总部副总监不能参与投行业务部门的奖金分配。证据4真实性、关联性、合法性均不认可。撤销质量管理总部不属于客观情况发生重大变化，即使组织机构调整，民生证券公司也应就劳动合同变更与我协商一致，无权单方面调岗降薪。证据5真实性、关联性、合法性均不认可。投行的MD试行方案仅适用于投资银行事业部内部，并不适用于非投资银行事业部的张星岩。此外，保荐代表人津贴属于我的固定薪酬，如果进行调整应与我协商并取得一致意见。证据6真实性、关联性、合法性均不认可。待岗也是岗位变化，属于劳动合同变更，应当与我协商并取得一致意见，实际上张星岩的固定薪酬就是每月9.5万元。张星岩提交以下证据：1.《民生证券股份有限公司关于合诚工程咨询集团股份有限公司首次公开发行股票2018年持续督导年度报告书》《民生证券股份有限公司关于合诚工程咨询集团股份有限公司使用部分闲置募集资金进行现金管理的核查意见》《合诚工程咨询集团股份有限公司关于变更持续督导保荐代表人的公告》《吉林敖东药业集团股份有限公司关于变更持续督导保荐代表人的公告》、裁决书，以证明2018年6月至张星岩离职前，仍在民生证券公司工作，并按劳动合同要求作为保荐代表人提供了劳动。2.劳动仲裁庭审笔录，以证明民生证券公司工资标准中绩效奖金是递延发放的。民生证券公司发表质证意见如下：证据1真实性认可，关联性和证明目的不认可，不能证明张星岩进行了实质上的工作。证据2真实性认可，证明目的与关联性不认可，2018年6月之后的都已经发放完毕，不存在工资差额的问题。本院补充查明，关于张星岩在吉林敖东可转债项目中的贡献，张星岩称民生证券公司确认其为独立承揽人，其接到吉林敖东董事会秘书的电话，后见了董事长，一起开会后，吉林敖东公司同意由民生证券公司来做这个项目。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工资差额。民生证券公司主张因岗位津贴取消且张星岩处于待岗状态，故有权调整张星岩的薪资待遇，且张星岩未就此提出异议。本项属于因用人单位作出减少劳动报酬而发生的争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，民生证券公司应负举证责任。现民生证券公司未就减少张星岩的岗位津贴提供制度依据，且张星岩于2018年7月6日发现待遇被降低后即于2018年7月17日书面提出异议，并主张民生证券公司就岗位职务、工资薪酬的变动均未事先告知及协商一致，合同变更行为无效。张星岩的岗位被取消后，在双方未就新岗位达成一致的情况下，民生证券公司认为张星岩为待岗状态并直接降低张星岩的薪资待遇不当，张星岩亦提出异议，故民生证券公司应支付张星岩2018年6月1日至2019年4月30日期间的工资差额。张星岩上诉主张其2018年6月至2018年9月的工资中存在递延支付的奖金，结合民生证券公司提交的工资表中显示类目及民生证券公司未主张过张星岩有高于工资标准的情形，一审法院将此予以扣减确有不当，本院予以纠正。经核算，民生证券公司应支付张星岩2018年6月1日至2019年4月30日期间的工资差额为715000元。关于未休年休假工资。张星岩在民生证券公司工作超过10年，应享受每年10天年休假。民生证券公司亦未安排张星岩2018及2019年年休假，其上诉主张应考虑张星岩2018年6月起待岗的事实，但张星岩不认可其为待岗状态，且主张其均正常考勤。故民生证券公司应支付张星岩2018年1月1日至2019年4月30日期间的未休年休假工资。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。关于违法终止劳动合同赔偿金。民生证券公司于2019年3月29日向张星岩发送《劳动合同到期不续签通知书》，告知劳动合同将于2019年4月30日到期，公司决定不续签劳动合同，即民生证券公司因双方劳动合同到期终止与张星岩的劳动关系。张星岩于2002年12月进入民生证券公司工作，已连续工作满10年，且张星岩于2019年4月4日告知民生证券公司其符合签署无固定期限劳动合同的要求，同意在不降低薪酬及其他劳动合同约定条件的前提下签署无固定期限劳动合同，双方符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，民生证券公司因双方劳动合同到期为由终止与张星岩的劳动合同不符合法律规定，应当支付违法终止劳动合同赔偿金。民生证券公司上诉主张依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第三款，其不应支付经济补偿金或赔偿金，该主张与其《劳动合同到期不续签通知书》及《解除或终止劳动关系证明书》中载明的原因不符，本院不予采信。因张星岩的工资标准超出本市职工月平均工资三倍，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条，本院核算民生证券公司应支付违法终止劳动合同赔偿金的数额为762642元，一审法院对项目认定及金额计算均有误，本院予以纠正。关于吉林敖东1号资产管理项目提成奖金。民生证券公司确定经财务审核后的提成奖金为58212.77元，现其上诉主张张星岩应获得总奖金为767733.72元，其中包含吉林敖东1号资产管理项目提成奖金，但其并未提供证据证明其计算的张星岩奖金的计算方式及组成，在其已审核确认吉林敖东1号资产管理项目提成奖金为58212.77元的情况下，应按审核后金额支付张星岩该奖金。一审法院对此处理正确，本院予以维持。关于吉林敖东可转债项目提成奖金。张星岩主张其为该项目的独立承揽人，故应按照其计算方式获得全部提成奖金，民生证券公司主张张星岩并非独立承揽人，且奖金不应按项目发放。张星岩主张民生证券公司于2017年9月8日出具了《投资银行事业部项目正式立项通知书》，将张星岩一人列为项目承揽人，该通知书经过了民生证券公司的审批程序，结合贡献程度，其独立承揽人的身份已经得到了民生证券公司的确认。民生证券公司于2017年9月8日出具《投资银行事业部项目正式立项通知书》，张某于2017年9月11日即对张星岩独立承揽人的身份提出异议，2017年9月15日，民生证券公司作出《项目人员变动备案表》，将项目承揽人变更为张星岩、于春宇、张某，该过程时间紧凑，结合证人证言及吉林敖东公司出具的《情况说明》，及双方均认可项目承揽人是由民生证券公司确定，可以认定民生证券公司变更项目承揽人的过程具有合理性。结合本院查明的张星岩自述其在吉林敖东可转债项目中的工作及实际贡献，难以认定其作为独立承揽人的合理性。综上，本院认定民生证券公司变更项目承揽人具有合理性，张星岩不应获得全部吉林敖东可转债项目提成奖金，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。张星岩未就仲裁裁决提起诉讼，认可仲裁裁决确定的奖金及计算方式，即吉林敖东可转债项目提成奖金分为保荐承销承揽奖金、尽职推荐风险补偿金、持续督导奖金，民生证券公司虽不认可，但未提供证据予以证明，亦未提供证据证明其计算的张星岩奖金的计算方式及组成。综合考量吉林敖东可转债项目提成奖金构成及本案事实情况，本院酌定张星岩可获得吉林敖东可转债项目提成奖金1200000元。另，民生证券公司与张星岩在仲裁及一审阶段均未有关于劳动关系存续期间的诉求，一审法院对此确认有误，本院予以撤销。综上所述，民生证券公司、张星岩的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20076号民事判决第三项、第五项；二、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20076号民事判决第一项、第七项；三、变更北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20076号民事判决第二项为：民生证券股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付张星岩2018年6月1日至2019年4月30日期间工资差额715000元；四、变更北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20076号民事判决第四项为：民生证券股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付张星岩违法终止劳动合同赔偿金762642元；五、变更北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20076号民事判决第六项为：民生证券股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付张星岩吉林敖东可转债项目提成奖金1200000元；六、驳回民生证券股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由民生证券股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 管元梓审 判 员 张 洁二〇二一年五月十三日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈丹妮