黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终482号上诉人(一审本诉被告、反诉原告)：浙江轩日科技股份有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道南环路1568号寰诺大厦15楼，统一社会信用代码：91330100MA2CC09N2L。法定代表人：周建中，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵凯，辽宁格莱瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑飞，辽宁格莱瑞律师事务所律师。被上诉人(一审本诉原告、反诉被告)：大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司，住所地：大庆市高新区纬二路214号，统一社会信用代码：9123060767294598X0。法定代表人：王冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜世平，黑龙江铁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李靖婷，黑龙江铁人律师事务所律师。上诉人浙江轩日科技股份有限公司因与被上诉人大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司股权转让纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人浙江轩日科技股份有限公司委托诉讼代理人赵凯与被上诉人大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司委托诉讼代理人李靖婷到庭参加本案的诉讼活动，本案现已审理终结。浙江轩日科技股份有限公司的上诉请求：1、请求撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院作出的（2020)黑0691民初1541号民事判决，依法改判或发回重审。2、上诉人不服一审法院判决上诉人向被上诉人支付欠款214662.16元(一审本诉的诉讼请求)，且不服判决驳回上诉人要求被上诉人返还254262.58元以及占用期间的利息、占用道具折旧费43433.25元以及返还上诉人履约保证金20000元，不服金额总计：532357.99元。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人双方签订的《联销合同》及《联销合同补充协议》不属于联营合同，属于事实认定不清。1、一审法院认为上诉人与被上诉人之间没有共同出资、共同经营表示属于严重违背案件事实。(1）一审法院认为“对于联营项目的经营，从产品生产、销售、店铺实际管理、经营收入(包括利润的使用）等皆由被告浙江轩日科技股份有限公司单方决定和控制”最终得出结论被上诉人没有实质参与，上诉人与被上诉人之间不构成共同经营，完全违背事实。案涉合同中以“联销”贯穿始终，说明双方的真实意思表示即为联营，且符合联营合同各方共同出资、共同经营、共享收益的法律特征。根据合同约定，被上诉人以经营场地作为出资，上诉人提供销售的货物，双方采用共同经营的模式，按照销售额扣点的方式共享利益。关于共同经营，被上诉人不但以商场管理者的身份负责商场统一运营管理，如营业时间、安保或物业上的统一管理、以及集中收银，同时以联营一方的身份对上诉人从店铺的装修设计方案(第九条第1款）到店铺的陈列方式及货物的管理调度(第七条第4款)、品牌管理(（合同第三条）、价格管理（第六条第1款及第七条第5款）、售后包括退货与换货（第七条第3款）、销售人员的管理与培训（第十条及《补充协议》条款）涉及到上诉人经营过程中的销售和管理等多方面进行密切参与。同时被上诉人自认“双方约定的关于商品管理、装修管理、安全管理等权利义务”，更加说明被上诉人是以联营一方的身份与上诉人对店铺进行共同经营，而非仅以出租人的身份履行业主管理职能。二、一审法院适用法律错误。1、案涉合同属于联营类型中的协作型联营类型，属于有名合同，且被上诉人起诉到法院所确定的案由即为联营合同纠纷，因此应当适用最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。(1)、本案确定的案由为联营合同纠纷，属于《民事案由规定》第八部分：与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷中第二十条：与企业有关的纠纷中第238项联营合同纠纷，不属于第四部分合同、无因管理、不当得利纠纷中第10项合同纠纷，二者适用的法律不同，调整的法律关系不同，不能予以混同。（2）、大庆新玛特和浙江轩日签订的《联销合同》及《补充协议》（两份合同以下简称“联销合同”)，具备联营合同共同出资、共同经营以及共享利益，共负盈亏的基本法律特征，符合《中华人民共和国民法通则》中协作型联营的法定联营类型，因此双方签订的联营合同为有名合同，适用于最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。2、即便双方签订的联销合同中的保底条款不予认定为无效条款，根据《合同法》和《民法通则》的相关规定，联销合同中的保底条款也属于显失公平，应予以撤销。同时根据商务部2006年发布的《销售商供应商公平交易管理办法》（以下简称《办法》）第六条之规定认定保底条款为可撤销民事行为，属于显失公平。(1)、合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。本案中被上诉人利用自身优势地位，在订立合同之初，设定明显对自己有利的条款即保底条款，致使双方利益严重失衡，构成显失公平。（2）、2006年商务部发布的《办法》为部门规章，具有法律约束力。根据《办法》第6条第4款之规定“强迫供应商无条件销售返利，或者约定以一定销售额为销售返利前提，未完成约定销售额却向供应商收取返利的”从商场提供的《大庆新玛特经销供应商结算对账表》及《供应商费用协议》等证据可以看出，被上诉人将上诉人定位为供应商，而被上诉人则以零售商的身份，利用其优势地位强迫供应商签订不平等的保底的《联营合同》，违反了《办法》部门规章，属于可撤销民事行为。三、一审法院在一审审理过程中，存在严重违法行为。1、一审法院通过审理已经确认被上诉人实际掌控上诉人道具的事实，并确认被上诉人有返还道具的义务，但并未支持上诉人的请求，违反法律规定。上诉人提供的与被上诉人的聊天记录与打印中标注案涉道具不一致，是因为聊天记录中仅仅是罗列的一部分道具。通过聊天记录可以看出，浙江轩日在2019年6月30日撤柜后，店内的道具上诉人全部借给被上诉人使用。2019年8月15日，上诉人向被上诉人提出由于新开店铺需要其返还该批道具时，被上诉人却以上诉人拖欠销售货款提成为由拖延交还该批道具，最终导致上诉人丧失对道具的控制权。一审庭审中，被上诉人代理人也承认道具在其控制之下，一审法院在已经调查清楚事实的基础之上，并未对道具的状态以及价值进行核实，而是简单的以上诉人证据不足，直接驳回上诉人要求支付道具对价款的诉讼请求，属于违法行为，严重侵犯了上诉人的合法权益。四、被上诉人在一审庭审反复强调现在的商场都在采用这种联营模式，并采用保底条款的约定，以此来证明其保底条款并不属于无效或者违背显示公平原则，属于可撤销条款，上诉人对此不予认同。首先，目前商场作为零售商和供应商之间的确普遍采用联营的模式，但并不意味着采用的是保底条款的约定，上诉人在一审云开庭结束后以邮寄的方式向一审法院提供上诉人和其他商场签订的联营合同作为参考，以此来说明，并非所有联营合同中，商场都采用的是保底条款的约定。其次，即便大庆新玛特作为零售商与供应商签订的联营合同全部采用保底条款，也并不能着证明其就是合法有效的，这更加能说明，商场利用自身优势，迫使供应商签订不平等条款，构成显示公平。最后，不能因为存在多数不合理不合法的情况，以此来超越法律，侵害其他人的合法权益。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，向贵院提起上诉，请求撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院作出的(2020)黑0691民初1541号民事判决，依法改判或发回重审。支持上诉人的反诉请求，维护上诉人的合法权益。大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司辩称，一、一审法院认定案件事实清楚，双方签订的联销合同及补充协议所约定的权利义务内容明显不具备联营合同共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的基本法律特征，被上诉人没有与上诉人共负盈亏、共担风险的意思表示，合同的本质并不是联营合同，所以一审判决认定不属于联营合同是正确的。二、双方签订的联销合同及补充协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不具有其它导致合同（或合同条款）无效的情形，是合法、有效的。确定本案合同或合同条款的效力应适用《合同法》或《民法总则》的相关规定，而不应适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定。三、联销合同及补充协议是经过双方平等协商后，在上诉人对合同及补充协议的各项内容均予以认可的前提下自愿签订的，不存在不公平交易的行为。大庆市有多家大型商场，上诉人在大庆市经营可以有多种选择，根本不存在上诉人所称的被上诉人利用优势地位强迫供应商签订合同的行为。上诉人所依据《零售商供应商公平交易管理办法》属于行政管理的部门规章，不应作为认定民事行为性质的依据。假使存在显失公平的情形，依据法律规定显失公平也属于可撤销的民事行为，不属于无效的法律行为，且现在已超过法律规定一年的行使撤销权的期间，上诉人已无权行使撤销权。同时，上诉人一审主张合同无效，二审主张合同条款可撤销，已超出上诉人一审的诉讼请求，不属于二审审理的范围。四、在经营过程中，商品及销售人员均是上诉人的，具体的销售也是由上诉人负责的，所以未能完成合同约定的销售目标和毛利目标的后果应当由上诉人承担。经营的盈亏属于商业经营的风险范畴，是上诉人作为市场经济主体应当承担的结果，上诉人要求被上诉人承担没有法律依据。五、上诉人要求被上诉人赔偿占用道具折旧费没有依据。上诉人已经安排人员将该道具撤走，道具并不在被上诉人处，被上诉人无需赔偿上诉人任何费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司一审诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付欠款214662.56元，并自2019年7月1日起按同期银行贷款利率（2019年8月20日后按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.5倍支付逾期付款违约金至实际给付之日，截止2019年12月31日为4377元，合计：219039.56元；2、全部诉讼费用由被告承担。浙江轩日科技股份有限公司一审反诉请求：1、请求法院依法判令原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司返还被告浙江轩日科技股份有限公司销售款254262.58元以及资金占用期间的利息（从起诉之日开始计算至实际还清之日止，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2、请求法院依法判令原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司向被告浙江轩日科技股份有限公司返还占用的道具的折旧费43433.25元；3、请求法院依法判令原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司返还被告浙江轩日科技股份有限公司履约保证金20000元；4、请求法院依法判令原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司承担本案的全部诉讼费用。一审查明，原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司作为甲方与被告浙江轩日科技股份有限公司作为乙方于2018年9月1日签订《联销合同》，约定：由原告提供新玛特店二层女装卖区场地柜位面积76平方米，营业面积116.9平方米，被告浙江轩日科技股份有限公司提供“轩日、鲁思蒂”两个品牌商品，双方进行联合销售，合同有效期自2018年9月1日至2019年6月30日止。关于联销分成与目标双方约定，原告倒扣被告商品销售额的22%作为原告的毛利；被告承诺在合同期内达成经营目标为销售250万元、毛利55万元，被告同意以毛利目标与实际销售分成中较高者作为原告新玛特公司的毛利；如被告连续三个月未完成销售目标或毛利目标，原告有权对被告经营位置进行调整或终止本合同。关于联销费用与分担双方约定，被告浙江轩日科技股份有限公司承担物业管理费、促销服务费、会员卡费用、刷卡费、税费及营业等费用，并向原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司交纳履约保证金2万元。关于收银与结算双方约定，原告方负责被告方的商品销售的统一收款业务。关于合同终止双方约定，本合同期满或因其他原因提前终止时，乙方被告浙江轩日科技股份有限公司应于甲方通知时间内，负责把自身的陈列道具及销售商品撤离联销场地，并将该场地恢复至原样。2018年9月1日原、被告双方同时签订联销合同补充协议，其中第六条约定，销售差额单独扣率，针对实际销售与保底销售存在差额部分，并最终不能执行100%的专柜，执行差额部分在原有合同扣率的基础上，增加3%的扣点，增加扣点部分毛利单独考核。2019年6月30日合同期满，被告在合同期内实际销售552622元，实现毛利334158.62元，扣除被告应承担的银行卡等支付费用、设备服务费、促销服务费、电费、合同保证金、物业服务费等费用后，被告账面余额为39600.56元。2019年6月30日合同到期后，被告撤出原告经营场地，双方商定，原告暂时借用被告卖场的部分道具。现该部分道具尚未返还被告。一审认为，原、被告签订的《联销合同》及《联销合同补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同成立、有效，双方均应按照约定履行各自的合同义务。根据合同约定，被告承诺合同期内销售目标为250万元，原告倒扣被告商品销售额的22%作为原告的毛利，毛利目标为55万元，实际销售与保底销售存在差额部分，执行差额部分在原有合同扣率的基础上，增加3%的扣点，被告在合同期内没有完成销售目标，依据双方约定，被告应支付原告保底销售的毛利550000元及加扣销售差额3%即58421.34元，原告已收取334158.62元，被告应继续支付销售毛利274262.72元。对于被告交付的保证金20000元，原告同意返还，并在毛利及扣点中予以扣除，另外被告尚余货款39600.56元，对以上部分进行抵消后，被告还应支付原告214662.16元，故本院对原告的该部分诉讼请求予以支持；因案涉合同未约定毛利扣点的给付期限，本院对原告主张支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。被告主张双方签订的《联销合同》属于联营合同，应属无效合同，因双方没有共同出资，更无共负盈亏、共担风险的意思表示，因此原、被告之间的合同关系不符合联营合同法律特征，本案不适用审理联营合同纠纷的相关法律规定。被告主张双方的行为属于不公平交易行为，因原、被告签订合同是在对商业风险进行综合分析和考量后签订的，合同履行达不到预期效果或出现商业风险，被告应当依诚实信用原则按约定承担由此造成的损失。故被告要求原告返还销售款254262.58元及资金占用利息的反诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。原、被告双方约定，在合同期满时由被告将场地恢复至原样，本案合同期满后，双方商定原告借用被告未撤走的部分道具，事实存在，现原告主张该部分道具已返还给被告指定的工作人员，因原告提供的证人证言证实，证人是接到原告工作人员的电话后取走的道具，不能证实该证人是受被告委托来收取道具，故原告此项主张缺乏事实依据，原告仍负有返还道具的义务。因被告提供的《原柜装修用品费用明细》复印件中记载的物品种类、数量与其提供的微信聊天截图打印件中标注的借用案涉道具数量不一致，且被告未提供上述物品购买价格票据，不能证实案涉道具的价格，其主张原告给付道具折旧费，缺乏事实依据，本院对被告此项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）浙江轩日科技股份有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司支付欠款214662.16元；二、驳回原告（反诉被告）大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）浙江轩日科技股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2293元，反诉案件受理费3033元，由原告（反诉被告）大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司承担33元，由被告（反诉原告）浙江轩日科技股份有限公司承担5293元。本院审理过程中，浙江轩日科技股份有限公司提交证据如下：证据一，大商集团联销合同（提供复印件），甲方是大商佳木斯百货大楼有限公司。欲证明：在大商集团全国的其他经营地点所采用的合同均没有保底条款，唯独在大庆的大商集团有保底条款，另外，根据合同签订时间看可以证明，我方申请被上诉人返还道具用于开办佳木斯档口所使用，因被上诉人未能返还道具，也给我方在佳木斯经营造成经济损失。被上诉人质证称：上诉人所提交的该份合同，并没有甲方及乙方的公章，该份合同，并不具有能够确定甲乙双方权利义务的真实性，同时合同具有相对性，上诉人不能以与其他主体签订的合同来证明本案的相关案件事实。同时正如上诉人所说，那么该份合同恰恰证明了本案中其与被上诉人之间签订本案的联销合同即是在双方自愿的前提下签订的。上诉人在知晓其与其他主体之间签订合同时权利义务的规定后，依然同意与被上诉人之间签订本案的联销合同及补充协议，证明即对本案联销合同及补充协议的内容并且自愿签订。本院认为，被上诉人对该份合同真实性没有提出异议，本院对该份合同真实性予以确认，由于该合同作为大商佳木斯百货大楼有限公司合同相对方签订主体为空白，故本院认定该证据与本案不具有关联性，对该证据不予采信。证据二，设计图2张（提供复印件）。欲证明：我方在现场的道具数量、名称等相关信息。被上诉人质证称：对该份证据的证明问题均有异议。该份证据为上诉人单方制作，不能够以此来认定本案的相关案件事实。同时该份证据无法确定与本案的案件事实存在关联性，仅凭设计图不能够证明被上诉人扣押了上诉人的道具，需要向上诉人赔偿相关费用。本院认为，该证据系上诉人单方制作，被上诉人对其不予认可，故本院对该证据不予采信。证据三，装修明细（提供原件）。欲证明：我方制作道具所支出的相关费用。被上诉人质证称：对该份证据的证明问题均有异议。该份证据为上诉人单方制作，不能够以此来认定本案的相关案件事实。同时该份证据无法确定与本案的案件事实存在关联性，仅凭其单方列举的装修明细不能够证明该明细中所列物品与本案道具为同一物品，更加无法证明本案道具的相关价值。本院认为，该证据系上诉人单方制作，被上诉人对其不予认可，故本院对该证据不予采信。根据双方一、二审提交的证据及双方一、二审诉辩意见。本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案焦点问题是双方签订的《联销合同》及《联销合同补充协议》性质问题。根据合同约定，大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司提供经营场地，浙江轩日科技股份有限公司提供商品，双方进行联合销售。同时，大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司向浙江轩日科技股份有限公司制定销售目标和毛利目标，并同时约定毛利分成比例。大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司并未参与浙江轩日科技股份有限公司实际销售，并未共同经营，双方联销合同并不符合法律上联营合同的基本特征，故浙江轩日科技股份有限公司主张双方之间存在联营合同法律关系的上诉理由，本院不予支持。关于浙江轩日科技股份有限公司主张双方签订《联销合同》及《联销合同补充协议》保底条款如何认定的问题。根据合同约定，浙江轩日科技股份有限公司以实际销售分成或毛利目标较高者作为大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司毛利，并同时约定，针对实际销售与约定销售存在的差额部分，并最终不能执行100%的专柜，执行差额部分在原有合同扣率的基础上，增加3%的扣点。根据商务部发布的《销售商供应商公平交易管理办法》第六条第四款的规定，上述约定属于不公平交易行为，但该办法为部门规章，并非法律或行政法规，双方合同约定违反该办法，并不能认定为无效。而上诉人主张保底条款显失公平，属于可撤销民事行为，但其并未提出相关的诉讼请求，故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于浙江轩日科技股份有限公司主张给付道具对价款的问题。浙江轩日科技股份有限公司要求大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司给付道具价款，其应提供道具价款相关依据，其在一、二审均未提供有效证据证实道具价款数额，其应承担举证不能法律后果，故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉请求不成立,本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9124元,由上诉人浙江轩日科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张智源审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇二一年五月七日法官助理李维靖书记员衣萌附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。