江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终858号上诉人（原审原告）：唐善文，男，1978年4月12日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：陈钧，江苏苏泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖江市尚雅健身服务有限公司，统一社会信用代码91321282MA1WTBPQ8X，住所地靖江市西环南路55号。法定代表人：王付纲，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛应红，江苏谦尊律师事务所律师。上诉人唐善文与被上诉人靖江市尚雅健身服务有限公司（以下简称尚雅公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐善文上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由尚雅公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认为根据案涉《投资协议书》，唐善文任尚雅公司总经理，负责公司日常经营管理、人员工资安排、业务销售，基于投资形成了劳动权利义务，从而不需要再签订劳动合同，认定事实错误。唐善文实际从事的是教练工作，其他日常工作也是由尚雅公司实际负责人顾剑安排。该节事实在《投资协议书》中并未约定，这就说明了唐善文具备员工身份，而作为员工，尚雅公司就应该要与唐善文签订劳动合同。2.涉案《终止投资协议书》中约定，唐善文退出公司后与尚雅公司无任何关系。一审法院据此认定尚雅公司与唐善文解除了劳动权利义务关系，进而认定唐善文主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，认定事实错误。唐善文与刘垚君约定的真实意思是就唐善文作为股东与尚雅公司没有关系，与刘垚君互不追究与尚雅公司的任何事宜。但是作为员工（教练），唐善文仍在尚雅公司工作，并非一审法院根据微信聊天记录简单认定的“协助办理《终止投资协议书》后存在变更手续和操课对接等工作交接事宜”。二、一审法院判决适用法律错误。其一，唐善文所领取的一直是工资，并非分红，根据每月发放的金额可以看出里面包含提成，并不是固定比例。其二，涉案《终止投资协议书》的签订并未说不追究尚雅公司作为用工主体的责任。尚雅公司辩称：一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。唐善文辩称在《终止投资协议书》中并未放弃追究尚雅公司作为用工主体的责任，没有事实依据，也违背了协议精神。讼争双方在协议书中已明确约定，“协议签订即日起，双方不得相互追究之前所有与公司有关的任何事宜”，其中不仅包括投资、经营方面，还应当包括尚雅公司作为用工主体方面的所有事宜。唐善文向一审法院起诉请求：1.判令尚雅公司补发2019年11月、12月、2020年1月份工资10000元，支付未签订书面劳动合同工资87703元（7973*11），支付违法解除劳动合同赔偿金31892元（7973*4），合计127595元。2.案件诉讼费由尚雅公司承担。一审法院认定事实：2018年6月25日，唐善文与刘垚君签订《投资协议书》一份，约定共同出资注册靖江市杰瑞健身服务有限公司，刘垚君持70%股权，唐善文持30%股权，刘垚君任董事长和法定代表人，负责公司整体经营、业务开拓、营销策划、资金使用等；唐善文任总经理，负责公司的日常经营管理、人员工作安排、业务销售；每月15日盈余分红等内容。靖江市杰瑞健身服务有限公司于2018年7月2日成立并经营，后变更为靖江市康之美健身服务有限公司。2019年10月，尚雅公司为唐善文办理了社保交纳手续。2019年12月15日，因唐善文退出公司，唐善文及刘垚君签订《终止投资协议书》一份，约定唐善文将其持有的30%股权全部转让给顾剑，转让后唐善文与公司无任何关系，双方不得互相追究之前所有与公司有关的任何事宜。2019年12月26日，尚雅公司解除与唐善文之间的劳动合同并办理了社保停缴手续。2020年1月，唐善文就未签订书面劳动合同二倍工资差额申请仲裁，2020年5月15日，靖江市劳动人事争议仲裁委委员会作出靖劳人仲定字[2020]第69号《仲裁决定书》，载明：因未能在45日（60日）内审结，双方当事人均不同意由该委继续审理，决定终结该案审理，由当事人直接向人民法院起诉。唐善文于5月8日又申请劳动仲裁，主张补发2020年1月份工资及支付违法解除劳动合同赔偿金10500元，靖江市劳动人事争议仲裁委委员会于2020年5月15日作出靖劳人仲通字[2020]第34号《通知书》，告知唐善文可以向人民法院提起诉讼。以上事实，有唐善文提交的微信聊天记录，靖江市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁决定书》、《通知书》、解除唐善文劳动合同的决定、支付宝转账记录、仲裁委开庭笔录、唐善文与顾剑的微信聊天记录截图打印件，尚雅公司提交的《投资协议书》、《终止投资协议书》及当事人陈述等证据在卷佐证，予以确认。一审法院认为，股东为公司提供劳动，有权利与公司构成劳动关系并取得劳动报酬。此种情况下，股东具有双重身份，虽然一者基于出资；一者基于付出劳动，并不相互冲突。然因主体系一人，故其对公司所作某种行为，往往存在按照公司法和劳动合同法进行双重解读的情形。唐善文任职总经理源于投资，离开公司也源于撤资，劳动合同与出资经营间有关联性。虽然讼争双方之间未签订书面的劳动合同，但根据唐善文与刘垚君签订的《投资协议书》及唐善文提供的微信聊天记录，可以确认讼争双方之间存在劳动权利义务（即唐善文系公司总经理，负责公司的日常经营管理、人员工资安排、业务销售）且已实际履行，故讼争双方之间的劳动权利义务已有书面协议确定，现唐善文以未签订书面劳动合同为由请求支付二倍工资差额，不予支持。唐善文与刘垚君于2019年12月15日签订《终止投资协议书》约定了唐善文退出公司，其退出后与公司无任何关系，可以认定为双方约定解除了劳动权利义务，且唐善文与刘垚君约定不得相互追究之前所有与公司有关的任何事宜，故唐善文现主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，不予支持。至于唐善文诉称撤资后还在公司任职，并提交了微信聊天记录证明，然根据2019年12月25日至同月27日的聊天记录可知，唐善文系协助办理《终止投资协议书》后存在变更手续和操课对接等工作交接事宜，并不能证明唐善文继续任职的主张，故唐善文该项陈述缺乏证据证明，不予采信。至于唐善文主张的2019年11月、12月、2020年1月工资，其在《终止投资协议书》中承诺合同签订后与公司无任何关系，且并未提供证据证明其在2020年1月为公司提供了劳动，故现有证据不足以证明尚雅公司欠付唐善文工资，唐善文的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条的规定，判决：驳回唐善文的全部诉讼请求。案件受理费10元，由唐善文负担（已交纳）。唐善文、尚雅公司二审中均未提交新证据。二审另查明，靖江市康之美健身服务有限公司于2021年1月15日经靖江市行政审批局核准，更名为尚雅公司。二审查明的其他事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。二审中，本案的争议焦点：一、唐善文要求支付未签订书面劳动合同工资的诉讼请求能否予以支持；二、唐善文支付违法解除劳动合同赔偿金是否于法有据。关于争议焦点一，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级管理人员不同于普通员工，一方面有别于普通劳动者的弱势地位，他们深入知晓公司管理制度，掌握企业资源配置，法律知识或诉讼能力较强；另一方面负有企业管理职责，对用人单位诸如未与劳动者签订劳动合同等不规范经营行为负有提醒、监督和管理责任。高级管理人员与所在单位订立劳动合同既是取得管理职权的前提，也是履行管理职责的基础，除非其能举证证明未签订劳动合同的过错不在自身而是企业故意拖延或者恶意拒签，否则不宜轻易适用二倍工资罚则。根据案涉《投资协议书》，唐善文在尚雅公司担任总经理职务，负责公司的日常经营管理、人员工作安排、业务销售等，属于高级管理人员，应当知道用人单位不与其签订劳动合同的不利后果。对于双方未签订书面劳动合同，唐善文自身存在提醒、督促和管理方面的失职。唐善文提供的证据不足以证明未签订书面劳动合同系尚雅公司过错造成；在其自身并非没有过错的情况下，要求尚雅公司承担不利后果并据此获利，有违公平原则。一审法院对其这一诉讼请求，不予支持，并无不当。关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《终止投资协议书》是讼争双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法、有效。唐善文在二审中也自认，该“协议书草拟了两三天，是反复磋商的结果”。依据该协议书，唐善文自愿将其在公司的股权全部转让给顾剑，转让后唐善文承诺与公司无任何关系；唐善文还承诺，自该协议签订日起，不得追究之前所有与公司有关的任何事宜。现唐善文要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，与《终止投资协议书》的约定不符，也有违诚信原则。唐善文辩称《终止投资协议书》真实意思表示是其不得以股东身份追究尚雅公司责任，但其作为公司员工之一依然可以追究尚雅公司用工主体的责任，没有提供证据予以佐证，也与查明的事实不符，一审法院对其这一诉讼请求亦不予支持，于法有据。至于唐善文主张的欠付工资，一方面，其在《终止投资协议书》中已承诺截至2019年12月其与公司无任何关系且不追究之前公司任何事宜；另一方面，其亦未能提供证据证明在2020年1月为尚雅公司提供了劳动，相应举证不能的法律后果，应由其自负担。综上所述，唐善文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由唐善文负担。本判决为终审判决。审判长  高云审判员  吴玫审判员  陈雨二〇二一年五月二十一日书记员  周佳