山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1892号 上诉人（原审被告）：淄博市张店区实验幼儿园，住所地淄博市张店区和平小区42号。 法定代表人：王世英，园长。 委托诉讼代理人：王成标，山东远信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙雨晨，山东远信律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：淄博新乾劳务派遣有限公司，住所地淄博市张店区新村西路179号鑫城中心E座901-1-2。 法定代表人：王博，执行董事。 委托诉讼代理人：刘海滨，山东柳泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高莹，女，1984年3月12日出生，汉族，该单位工作人员，住淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：徐青云，女，1991年4月4日出生，汉族，住淄博市张店区。 上诉人淄博市张店区实验幼儿园（以下简称区实验幼儿园）、淄博新乾劳务派遣有限公司（以下简称新乾公司）因与被上诉人徐青云劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 区实验幼儿园上诉请求：1.请求法院依法撤销(2021)鲁0303民初1053号民事判决书第二、三项判决。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误及适用法律错误。一、一审认定被上诉人以拖欠工资申请离职属于事实认定错误。虽然被上诉人提供的短信内容是因拖欠工资申请离职，但庭审过程中查明是因为被上诉人不服从工作安排擅自离职，在离开工作岗位连续超过10天后找理由提出辞职。二、被上诉人不适用于《中华人民共和国教师法》的规定，享受寒暑假带薪休假的福利待遇。被上诉人徐青云的劳动关系在新乾公司，由劳务派遣公司缴纳社会保险，是劳务派遣工作人员，在幼儿园内从事辅助性、可替代性工作，不是张店区实验幼儿园的老师，因此不适用于《中华人民共和国教师法》的规定，不属于在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作的教师。三、关于仲裁时效、诉讼时效一审法院适用错误。被上诉人徐青云关于经济补偿金以及工资差额均已经超过仲裁时效与诉讼时效，不应予以支持。一审法院认定没有超过仲裁时效与诉讼时效支持被上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。被上诉人在上诉人处工作长达8年，寒暑假工资发放的事实在8年前就已经发生，被上诉人应当在仲裁时效、诉讼时效内及时提起仲裁或诉讼来维护权利。四、新乾公司解除合同通知均是依据的客观事实，劳务派遣人员必须在离开工作岗位前30日内提出辞职申请，否则就构成旷工，被上诉人违反规定，已经构成旷工的事实。所以被上诉人的诉讼请求不应得到支持。 新乾公司上诉请求：1、依法撤销山东省淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初1053号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法、认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任。一、一审判决违反法定程序。被上诉人在法院起诉阶段变更诉讼请求，违反了劳动争议纠纷的处理程序，应该在仲裁阶段才有权利变更诉讼请求。若在法院起诉阶段变更诉求，则剥夺了上诉人在劳动仲裁阶段的诉讼权利。二、一审法院认定劳动合同解除时间有误。被上诉人在2020年9月13日向淄博市张店区实验幼儿园园长发送消息提出解除劳动关系，不符合法律规定。此时与被上诉人签订劳动合同的是上诉人新乾公司，应该向上诉人新乾公司提出解除劳动合同。三、上诉人新乾公司向被上诉人出具的《告知书》、《解除劳动合同证明书》等材料合法有效，符合法定程序。因为被上诉人从未向上诉人提出解除劳动合同，在上诉人新乾公司再三通知后仍不按程序解除劳动合同。四、被上诉人最低工资差额部分诉求超出仲裁时效。被上诉人自2014年起至2019年工资差额部分诉求已超出法律规定的一年仲裁时效。 徐青云向一审法院起诉请求：1、依法确认原告自2012年8月20日至2014年2月29日与被告区实验幼儿园存在劳动关系；2、确定被告新乾公司出示的红头文件、公告及相关解除、终止与原告劳动合同证明书、回执证明、登报信息均无效；3、依法判令被告新乾公司出示的红头文件、公告及相关解除、终止与原告劳动合同证明书、回执证明、登报信息已对原告造成严重伤害及损失，依法赔偿双倍工资；4、依法判令两被告支付原告经济补偿17190元(1910元×9=17190)；5、依法判令两被告支付原告最低工资差额20259.06元；6、依法判令两被告支付拖欠原告的2016年5月、2020年3月、5月、9月工资共计5437.14元；7、依法判令两被告支付原告拖欠的2020年2月至5月的工资共计4279元；8、请求贵院依法确认原告与两被告解除劳动关系。诉讼中原告变更诉讼请求为：1、依法确认原告自2012年8月20日至2014年2月29日与被告区实验幼儿园存在劳动关系;2、依法判令两被告支付原告经济补偿17190元；3、依法判令两被告支付原告最低工资差额20259.06元；4、依法判令两被告支付原告拖欠的2016年1月、6月、2020年3月、5月工资共计5127.12元；5、依法判令两被告拖欠原告2012年-2020年的加班事实，并且支付拖欠的加班费（无具体数额）；6、依法确认原告与两被告解除劳动关系；7、判令两被告支付原告拖欠2020年2月至5月的工资，共4279元；8、确定被告新乾公司出示的红头文件、公告及相关解除、终止与原告劳动合同证明书、登报信息均无效；9、依法判令被告新乾公司出示的红头文件、公告及相关解除、终止与原告劳动合同证明书、回执证明、登报信息已对原告造成严重伤害及损失，依法赔偿双倍工资34380元。 一审法院查明事实：一、2020年9月30日，淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会受理原告徐青云（作为申请人）与被告区实验幼儿园（作为第一被申请人）、被告新乾公司（作为第二被申请人）劳动争议纠纷案件，徐青云请求裁决：1、确认申请人自2012年8月28日至2014年2月29日与第一被申请人存在劳动关系；2、两被申请人支付申请人经济补偿金17190元；3、两被申请人支付申请人最低工资差额20259.06元；4、两被申请人支付申请人拖欠的2016年1月、2016年7月、2020年3月、5月、8月、9月工资共计9995元；5、确认申请人与两被申请人解除劳动关系。在仲裁阶段，徐青云放弃第4项仲裁请求中的9月份工资955元。仲裁部门于2020年12月28日作出张劳人仲案字（2020）第1209号仲裁裁决，裁决第一被申请人区实验幼儿园支付申请人2020年2月至5月期间的视同提供劳动工资及基本生活费共计4279元。原告徐青云对此仲裁裁决不服，诉来原审法院，形成本案诉讼。被告区实验幼儿园、新乾公司未对仲裁裁决提起诉讼。二、原告徐青云于2012年8月28日入职被告区实验幼儿园工作至2014年2月28日，自2014年3月1日开始与被告新乾公司签订书面劳动合同，最后一次签订合同记载的劳动期限至2022年2月28日，劳动报酬“每月30日前以货币形式支付”，“执行不低于当地最低工资标准”。原告徐青云的工作场所仍然在被告区实验幼儿园处，岗位为教师岗位。根据原告徐青云提供的工资发放银行流水来看，2014年至2020年期间的工资系由被告区实验幼儿园直接转入原告徐青云银行账户。三、原告徐青云于2020年9月13日向被告区实验幼儿园园长发送短信一份，主要内容为：“……由于幼儿园八年来拖欠工资和工资低于张店最低工资标准，现提出解除劳动关系。”。2020年10月30日，被告新乾公司作出《关于对徐青云以严重违纪解除劳动合同的决定》（发[2020]102号），主要内容为：“……2020年10月30日徐青云因多次严重违反了公司劳动纪律，根据《劳动法》和公司《劳动纪律管理规定》及《员工奖惩管理制度（试行）》有关规定，公司对徐青云予以辞退，解除劳动合同》。”同日，被告新乾公司向原告徐青云发出《解除、终止劳动合同证明书》，理由为“（单位提出）严重违反用人单位的规章制度”。2020年11月6日，被告新乾公司向原告徐青云发出《告知书》，主要内容为：“……自2020年9月11日起，因你擅自连续超过10日未到用工单位上班、也未按照规定请假，严重违反用工单位的规章制度，被用工单位退派。根据《劳动合同》第36条的约定，你应自离职或退派之日起5日内到我公司报道，接受其他工作安排，否则我公司将以你“自动离职”或“旷工’与你解除劳动合同。现因你违反劳动合同约定，我公司决定跟你解除《劳动合同》，限你自本公告刊登之日起3日内办理劳动合同解除手续，逾期不至，责任自负，特此告知。”，并对此登报公告。原、被告争议的事实和证据为：原告徐青云主张其工资应当达到当地最低工资标准，另根据《教师法》第七条第一款第四项之规定，原告徐青云应享受寒暑假的带薪休假，但自2012年8月至2020年8月期间，有些月份的工资未达到最低工资标准，经计算最低工资差额金额合计为20259.06元，另还存在拖欠工资合计5127.12元的情形。原告徐青云对其主张提供最低工资差额明细表、拖欠工资情况表、2012年至2014年部分工资表以及工资发放银行流水一宗作为证据。两被告不认可原告徐青云的主张，其对原告徐青云提供的证据有异议，认为被告区实验幼儿园已按出勤天数发放全额工资，并不低于工资标准且原告的诉讼请求已超过仲裁时效与诉讼时效。被告区实验幼儿园对其主张提供2012年至2020年招聘教师工资发放表（内含考勤内容）及2016年4月、5月份单位记账凭证、工商银行进账单回单、工商银行单位单利业务回盘明细清单等证据，原告对证据真实性无异议，但认为是当月发的是上一个月的工资，存在2015年8月份的工资应是7月份发放，拖到了9月份才发7月份工资；2015年11月应该是发10月份的工资，拖欠到12月份才补发；甚至2016年1月、6月、2020年3月、2020年5月工资拖欠至今；2020年9月应该是发放8月份的工资，但一直拖到11月17日才发放的8月份的工资，拖欠事实明显存在。庭审中原告认可2016年1月的工资已经发放，但2016年6月没有发放2016年5月工资，2020年3月、5月没有工资进账。对双方争议的证据，原审法院认定如下：原告徐青云对被告区实验幼儿园提供的2012年至2020年招聘教师工资发放表及2016年4月、5月份单位记账凭证、工商银行进账单回单、工商银行单位单利业务回盘明细清单等证据真实性没有异议，可以作为认定本案事实的证据。根据被告区实验幼儿园提供上述证据以及原告徐青云提供的工资发放银行流水证据，对双方争议的事实认定如下：1、区实验幼儿园工资发放表系由应发金额、社保扣款、考勤扣款及实发金额等几部分内容构成，实发金额是由应发金额减去各项扣款得出；2、被告区实验幼儿园在涉及寒暑假的大部分月份向原告徐青云发放的工资数额确实低于当地最低工资标准，工资发放表所记载的“应发金额”即已低于当地最低工资标准；3、对于原告徐青云在其最低工资差额明细表证据中计算的非寒暑假期间工资差额，根据工资发放表内容来看，原告徐青云的工资实发金额因存在社保、考勤等各项扣款的因素，因此不能认定该部分月份的应发工资低于当地最低工资标准，原告亦无证据证实其存在因工负伤的情形；4、根据被告区实验幼儿园提交的证据能够证实其已经发放原告2016年5月工资1704.58元，但在2020年2月至5月因疫情停工停产期间，被告区实验幼儿园未按照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定向原告徐青云支付视同提供劳动工资及基本生活费。 一审法院认为，根据原告徐青云提出的各项诉讼请求以及庭审辩论，当事人的主要争议焦点为：一、自2014年3月1日之后，原告徐青云与两被告之间是否构成劳务派遣法律关系。二、原告徐青云要求确认其自2012年8月28日至2014年2月28日与被告区实验幼儿园存在劳动关系的请求是否超过仲裁时效；三、原告徐青云提出的最低工资差额请求是否超过仲裁时效；四、原告徐青云的劳动合同关系的解除原因、时间及对象。原告徐青云主张其系因被告区实验幼儿园拖欠工资及发放工资低于最低工资标准的原因于2020年9月13日提出了解除劳动合同的主张。两被告则主张系因原告徐青云违反单位规章制度的原因由被告新乾公司于2020年10月30日与原告徐青云解除劳动关系。现对争议焦点分析如下，关于争议焦点一：根据两被告的举证与庭审调查的事实，原告徐青云虽然于2012年8月28日开始一直在被告区实验幼儿园工作，工资由被告区实验幼儿园直接发放，但自2014年3月1日开始，原告徐青云与被告新乾公司签订书面劳动合同约定双方权利义务，原告徐青云与被告区实验幼儿园之间原先存在的劳动关系已转化为劳务派遣的用工关系，其继续在被告区实验幼儿园工作及由被告区实验幼儿园发放工资的事实并不影响三方之间为劳务派遣合同关系的认定；关于争议焦点二：被告区实验幼儿园认可原告徐青云主张的双方自2012年8月28日至2014年2月28日存在劳动关系的事实，但提出其该项请求已经超过仲裁时效的抗辩。通过庭审调查已查明，原告徐青云于2014年3月1日开始与被告新乾公司签订书面劳动合同，自此其与被告新乾公司形成劳动合同关系，其要求确认与被告区实验幼儿园存在劳动关系请求的仲裁时效为自此开始一年，故原告徐青云提出仲裁时的该项请求确已超过仲裁时效；关于争议焦点三：基于原审法院对争议焦点二的分析以及原告徐青云自2014年3月1日开始与被告新乾公司形成劳动合同关系的事实，原告徐青云提出的最低工资差额与拖欠工资请求中截至2014年3月1日之前的部分也已超过仲裁时效，但自原告徐青云系与被告新乾公司于2014年3月1日形成劳动关系之后的部分并不超过仲裁时效。关于争议焦点四：基于原审法院认定的原告徐青云在寒暑假期间得到的工资确实低于当地最低工资标准及未依规定支付视同提供劳动工资及基本生活费的事实，原告徐青云于2020年9月13日以短信方式向被告区实验幼儿园作出解除劳动合同的通知符合《劳动合同法》第三十八条第一款第二项的情形，虽然根据约定被告新乾公司为原告徐青云的工资发放主体，但实际是由用工单位被告区实验幼儿园向原告徐青云发放工资，被告区实验幼儿园向原告徐青云未足额发放工资即视为被告新乾公司未足额向原告徐青云发放工资。原告徐青云虽然未直接向用人单位即被告新乾公司作出解除劳动合同通知，而是向用工单位即被告区实验幼儿园作出通知，在通知方式上具有一定瑕疵，但不影响原告徐青云解除劳动合同意思表示的成立，原审法院认定原告徐青云与被告新乾公司的劳动关系自此解除。被告新乾公司再于2020年10月30日以原告徐青云严重违反用人单位规章制度为由与原告徐青云发出的《解除、终止劳动合同证明书》的解除劳动关系理由是不成立的。根据以上对争议焦点的分析，原审法院对原告徐青云提出的各项诉讼请求逐一评判如下：一、原告徐青云提出的第一项诉讼请求确已超过仲裁事项，不予支持；二、原告徐青云提出的第二项要求支付经济补偿金的诉求，符合《劳动合同法》第四十六条的规定，被告新乾公司作为用人单位应负有该项支付义务，被告区实验幼儿园作为用工单位且工资一直由其实际发放，亦应对此承担连带责任。原告徐青云自2012年8月入职，其工作年限应当自此计算至2020年9月，按照张店区最低工资标准每月1910元计算8.5个月的金额为16235元；三、原告徐青云提出的第三项诉讼请求，2014年3月1日前的部分已经超过仲裁时效，不予支持。自2014年3月开始至2020年8月期间寒暑假的最低工资差额计算如下（根据工资发放表内容进行计算）：2014年7月差额为258元，2014年8月差额为581元，2015年2月差额为855元，2015年7月差额为568元，2016年2月差额为359元，2016年7月差额为105元，2016年8月差额为233元，2017年1月差额为84元，2017年2月差额为42元，2017年7月差额为515元，2017年8月差额为747元，2018年2月差额为440元，2018年7月差额为921元，2018年8月差额为796元，2019年2月差额为1334元，2019年7月差额为349元，2019年8月差额为531元，上述合计8718元；四、原告徐青云提出的第四项诉讼请求中主张的2020年度拖欠工资问题，因2020年发生疫情，双方认可2020年6月其单位复工，被告区实验幼儿园因疫情停工停产，依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，原告徐青云应获得2020年2月的视同工资及3月至5月期间的基本生活费，原告徐青云虽主张其在疫情期间通过网络、电话以及到园等方式开展工作，但工作方式、强度毕竟与正常上班不同，原告徐青云要求按正常上班支付其该段期间的工资理由不成立。经仲裁裁决确认原告徐青云应获得2020年2月至5月疫情期间的2月份视同工资1964元，3月至5月期间的基本生活费4011元，扣除已付生活费1696元，应予补足4279元，两被告未对此提出异议，对此予以确认，该部分款项应由被告新乾公司承担支付义务，被告区实验幼儿园承担连带责任；被告区实验幼儿园已经发放原告2016年5月份工资，故对该诉求，不予支持；五、原告徐青云提出的要求确认加班事实，支付加班工资的诉求，原告并未就该事项进行劳动仲裁，且原告徐青云亦未有明确的请求数额，故本案对此不予处理，原告可向劳动仲裁机构申请仲裁；六、根据原审法院对争议焦点四的分析内容，确定原告徐青云与被告新乾公司于2020年9月13日解除劳动关系。原告徐青云与被告区实验幼儿园在本案中不存在解除劳动关系的问题；七、原告徐青云提出的第七项诉求与本案判令给付的第四项诉求重复；八、第八项诉讼请求虽然未在仲裁程序中提出，但被告新乾公司系在原告徐青云提出仲裁申请后作出上述行为，并且该项诉讼请求与本案劳动争议具有不可分性，本案可以一并处理。被告新乾公司出具的《关于对徐青云以严重违纪解除劳动合同的决定》、《解除、终止劳动合同证明书》、《告知书》应认定为无效；九、本案已确定原告徐青云于2020年9月13日根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定与被告新乾公司解除劳动关系并判令支付经济补偿金，原告徐青云再以用人单位违反规定解除或者终止劳动合同为由要求赔偿双倍违约金的诉求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十八条、第六十五条、第九十二条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、确认原告徐青云与被告淄博新乾劳务派遣有限公司于2020年9月13日解除劳动关系;二、确认被告淄博新乾劳务派遣有限公司向原告徐青云出具的《关于对徐青云以严重违纪解除劳动合同的决定》、《解除、终止劳动合同证明书》、《告知书》无效；三、被告淄博新乾劳务派遣有限公司于判决生效后十日内支付原告徐青云经济补偿金16235元，被告淄博市张店区实验幼儿园负连带清偿责任；四、被告淄博新乾劳务派遣有限公司于判决生效后十日内支付原告徐青云2014年至2019年期间最低工资差额8718元，被告淄博市张店区实验幼儿园负连带清偿责任;五、被告淄博新乾劳务派遣有限公司于判决生效后十日内支付原告徐青云2020年2月至5月期间视同提供劳动工资及基本生活费4279元，被告淄博市张店区实验幼儿园负连带清偿责任;六、驳回原告徐青云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告淄博市张店区实验幼儿园、淄博新乾劳务派遣有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，针对上诉人区实验幼儿园的上诉请求，首先，上诉人区实验幼儿园主张与被上诉人徐青云解除劳动合同的原因系被上诉人徐青云旷工擅自离职，未提供有效证据证实。一审判决根据查明的事实，认定本案因上诉人新乾公司未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同，并无不当。其次，上诉人区实验幼儿园主张被上诉人作为劳务派遣人员不适用于《中华人民共和国教师法》的规定，不能享受寒暑假福利待遇，但根据法律规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同筹的权利，故，一审判决适用《中华人民共和国教师法》认定本案被上诉人应享受寒暑假带薪休假，适用法律并无不当。最后，上诉人区实验幼儿园主张被上诉人诉求的经济补偿金及工资差额已超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，被上诉人徐青云与上诉人新乾公司的劳动合同自2020年9月13日终止，故，被上诉人徐青云向劳动仲裁机构提起本案仲裁要求单位支付经济补偿金及工资差额的时间未超过仲裁时效。 针对上诉人新乾公司的上诉主张，首先，上诉人新乾公司主张因被上诉人在法院起诉后变更诉讼请求，一审判决程序违法。但被上诉人在诉讼阶段增加的诉求为确认新乾公司出示的红头文件、公告及相关解除、终止与劳动合同证明书、登报信息均无效，因新乾公司系在徐青云提出仲裁申请后才作出上述行为，并且该项诉讼请求与本案劳动争议具有不可分性，故，一审判决在本案中对该诉求一并处理，并无不当。且经法院审查认定本案因上诉人新乾公司未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同，故上诉人新乾公司出具的《关于对徐青云以严重违纪解除劳动合同的决定》、《解除、终止劳动合同证明书》、《告知书》应为无效。其次，上诉人新乾公司主张一审法院认定的劳动合同解除时间有误，但本案实际情况是用工单位区实验幼儿园一直向徐青云发放工资，徐青云虽然未直接向新乾公司作出解除劳动合同通知，而是向用工单位区实验幼儿园发出通知，但不影响徐青云解除劳动合同意思表示作出的时间，一审法院认定徐青云与新乾公司的劳动关系自此解除，并无不当。最后，关于被上诉人主张的工资差额是否超过仲裁时效问题，已作出论述，不再予以赘述。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博市张店区实验幼儿园、淄博新乾劳务派遣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 侯 康 审判员 胡晓梅 二〇二一年五月二十五日 书记员 刘 瑜