湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终671号上诉人（原审原告）：杨运枝，女，1969年10月21日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：杨尚荣，湖南开旗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区永安街道楠沙社区洞庭大道107-422号。负责人：魏黎，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张琼，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曾小欢，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：湖南枫林花海旅游开发有限公司，住所地湖南省桃源县枫树维吾尔族回族乡维回新村八组。法定代表人：王爱卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：翦英俊，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋彪，湖南凌风律师事务所律师。上诉人杨运枝、长安责任保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称长安保险公司）因与被上诉人湖南枫林花海旅游开发有限公司（以下简称枫林花海公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725民初2700号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨运枝的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判杨运枝在本案中自己不承担责任，其全部损失均由长安保险公司及枫林花海公司赔偿。事实与理由：一审法院认定杨运枝存在过错应承担自身损失50%的责任错误，事发当天杨运枝看到摇摆桥上有很多人在玩才上的桥，杨运枝摔伤的原因是摇摆桥下面的气垫中没有气了，而枫林花海公司仅在该摇摆桥的入口处树立了标牌，但该标牌并非警示牌。杨运枝当天穿了裙子，不可能翻越栏杆进入，摇摆桥当时有很多人在玩，而气垫中没有气，但枫林花海公司没有工作人员拦阻、告知、检查或制止，枫林花海公司作为景区的经营者和管理人应当尽到对游客的安全保障义务。针对杨运枝的上诉，枫林花海公司辩称，枫林花海公司与杨运枝在一审中提交的证据均证明事发现场有警示牌，警示牌上的内容很明确，杨运枝作为一个完全民事行为能力人，应主观谨慎确保自身安全，且枫林花海公司在一审中提交的现场视频完整清晰，显示杨运枝是翻越栏杆进入摇摆桥桥面。事发摇摆桥门已上锁，气垫已放气，杨运枝还贸然翻越，是不守规范、自冒风险的行为，其过错明显存在，因此一审判决对责任认定客观公正，杨运枝的上诉请求不成立，应当驳回。针对杨运枝的上诉，长安保险公司辩称，一审判决对责任比例划分是正确的，杨运枝的上诉请求及理由均不成立。长安保险公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，应对杨运枝的伤残等级重新鉴定。事实与理由：杨运枝在枫林花海景区游玩时受伤系意外事故，根据长安保险公司与枫林花海公司签订的保险合同的约定，杨运枝的伤残等级应按《人身保险伤残评定标准》评定，而不是以《人体损伤致残程度分级》为标准，一审鉴定程序不合理、不合法。针对长安保险公司的上诉，杨运枝辩称，1、长安保险公司及枫林花海公司在一审时均没有对伤残等级提出异议，也没有申请重新鉴定，视为对伤残等级是认可的；2、杨运枝与长安保险公司之间不存在保险合同关系，其伤残等级鉴定不能按照保险合同约定的标准。请求驳回长安保险公司的上诉请求。针对长安保险公司的上诉，枫林花海公司辩称，长安保险公司在一审中没有对杨运枝的司法鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，因此其上诉提出按照《人身保险伤残评定标准》评定杨运枝的伤残等级没有事实和法律依据，应予驳回。杨运枝向一审法院起诉请求：判令枫林花海公司、长安保险公司共同赔偿杨运枝损失144490元。一审法院认定事实：2019年10月12日，杨运枝与朋友一行四人前往枫林花海景区游玩。17时55分，杨运枝看到景区内摇摆桥项目有人正在游玩，便翻越栏杆进入摇摆桥桥面，杨运枝进入摇摆桥桥面后因其他人在桥面上不停的摇摆，导致其站立不稳从摇摆桥摔下来，而此时摇摆桥下的充气垫已放气，致使杨运枝摔伤。受伤后，杨运枝被枫林花海公司的工作人员先后送往桃源县德雅医院、常德市第一人民医院治疗，并在常德市第一人民医院住院16天，枫林花海公司支付医疗费用10078.75元。杨运枝的伤情经常德市政弘司法鉴定所鉴定，外伤致杨运枝骨盆多发粉碎性骨折（右侧坐骨、耻骨上下支、髂骨骨折），遗有畸形愈合，已构成十级伤残，误工期为180日，陪护1人，护理期90日，营养期90日，住院期间及出院后门诊治疗期间医疗费按实际所需（凭就诊医院医疗发票），后期治疗费及复查费预计1000元左右。在审理过程中，枫林花海公司向一审法院申请对误工期、护理期、营养期的期限进行文证审查，一审法院委托常德市凯信司法鉴定所鉴定，误工期：180日，护理期：1人90日，营养期：90日。杨运枝支付鉴定费2000元，枫林花海公司支付鉴定费920元。另查明，枫林花海公司在长安保险公司购买公众责任保险，每人每次事故最高赔偿限额为580000元，其中每次事故每人死亡、伤残赔偿限额为500000元，每次事故每人意外住院医疗赔偿限额为80000元，保单不包含第三者的财产损失赔偿责任，保单每次事故绝对免赔额为100元。保险期间自2019年9月13日至2020年9月12日。事故发生在保险期限内。公众责任保险条款第六条第（五）项规定：“保险人不负责赔偿精神损害赔偿”，第三十二条第（二）项规定：“在依据本条第（一）项计算的基础上，保险人在扣除每次事故免赔额或按保险合同约定免赔率计算的免赔额后进行赔偿，但对于人身伤亡的赔偿不扣除每次事故免赔额（率）”。又查明，2018年9月，枫林花海公司在枫林花海景区搭建了网红游玩项目摇摆桥，桥长27米，宽1.5米，由油浸钢丝绳、防腐木板、软包搭建，桥的两侧包裹有软胶，当日桥下为充气气垫，气垫约有1.5米厚，在气垫四周绑有橡胶轮胎，该游玩项目不需要购票游玩。该摇摆桥入口处立有警示牌，名为“网红摇摆桥”的警示牌，其注意事项写有“不得擅自使用”，摇摆桥游玩须知警示牌中载明“必须在专业人员指导下，非专业人员不得擅自使用，游玩有风险，游客需注意安全，游玩时需穿鞋子，75公斤以上游客不能游玩”等事项。再查明，杨运枝系非农业家庭户口，受伤前从事保险个人代理人业务。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、杨运枝的损失如何认定；二、各方如何承担赔偿责任。关于争议焦点一，杨运枝主张的损失有：后期治疗费1000元、残疾赔偿金79684元（39842元/年×20年×10%）、误工费31500元（63004元/年÷12个月÷30天×180天）、护理费18000元（200元/天×90天）、营养费4500元（50元/天×90天）、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、交通费900元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2000元、辅助器具费806元，共计144990元。对杨运枝主张的损失，枫林花海公司认为后期治疗费没有发票，而且鉴定意见书中说明应凭就诊的发票进行赔偿，而杨运枝在第一次治疗后没有再进行治疗；误工费应按杨运枝2019年6个月发的月平均工资3710.4元的标准计算，护理费应按2020年度居民服务业的标准进行计算；交通费过高，应按500元计算；辅助器具费过高，且没有发票；关于鉴定费，枫林花海公司申请重新鉴定时适用的标准发生变化，重新鉴定费应由杨运枝承担。长安保险公司认为杨运枝提交的保险代理合同没有提交该单位的相关资质，误工费应按杨运枝2019年6个月发的月平均工资3710.4元的标准计算；根据保险条款，保险公司只在医疗赔偿限额内进行赔偿，后期治疗费、营养费、住院伙食补助费不在医疗赔偿限额内；没有提供护理人员资质，护理费应按农林牧渔业的标准每天147元计算；精神抚慰金根据保险条款属于免赔范围；交通费应提交相应票据；辅助器具费应提交正式发票。一审法院认定如下：关于医疗费，枫林花海公司提交的医疗费发票以及杨运枝提交的鉴定意见书，一审法院认定医疗费为11078.75元（含后期治疗费1000元）。关于残疾赔偿金，应参照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入每年39842元计算，认定残疾赔偿金为79684元。关于误工费，杨运枝提交的证据不能充分证明误工损失，但可以参照湖南省上一年度商务服务业在岗职工的年平均工资63004元的标准计算，应认定误工费为31070元（63004元/年÷365天×180天）。关于护理费，杨运枝主张的护理费高于其他服务业在岗职工年平均工资66816元/年的标准，应认定护理费为16475元（66816元/年÷365天×90天）。关于营养费，应认定4500元。关于住院伙食补助费，根据本案的实际情况，以每天100元计算，即1600元（100元/天×16天）；交通费虽然没有正式票据，但杨运枝受伤治疗支出交通费符合实际情况，一审法院酌定为600元。关于残疾辅助器具费，杨运枝受伤后构成十级伤残，购买辅助器具系伤情需要，应认定806元。精神损害抚慰金根据侵权行为所造成的后果，侵权责任人的过错程度和承担责任的经济能力，以及本地平均生活水平等因素，一审法院酌定3000元；鉴定费有鉴定意见书及发票佐证，应认定2000元。以上各项损失共计150813.75元。关于争议焦点二，枫林花海公司所经营的枫林花海景区，其景区的服务功能决定了该景区是广大公民用以休闲娱乐自由游玩的公众场所。枫林花海公司虽在摇摆桥前张贴了游玩须知，但摇摆桥作为一项较高风险的游玩设施，枫林花海公司在景区内游客没有全部离开的情况下，不仅没有安排工作人员在现场对继续上桥的游客进行制止，而且还将摇摆桥下的充气垫放气，导致此次事故发生，枫林花海公司作为景区的经营者和管理者未尽到安全保障义务，应承担一定责任。杨运枝作为完全民事行为能力人，在游玩较高风险游乐设施时，应谨慎确保自身安全，而且摇摆桥入口处警示的游玩须知中明确指出必须在专业人员指导下游玩，非专业人员不能擅自使用，但杨运枝忽视安全须知，翻越栏杆进入摇摆桥参加游乐活动，以致身体受到伤害，其自身存在过错，应承担一定责任。综合本案形成的原因及双方的过错程度，一审法院认定枫林花海公司应对杨运枝的损失承担50%的赔偿责任，其余损失由杨运枝自行承担。长安保险公司与枫林花海公司签订了公众责任保险合同，对枫林花海公司在景区经营期间发生的意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失的，应承担赔偿责任。本案涉案事故无加害第三人，属于保险合同约定的意外事故，长安保险公司应按约承担保险责任。故长安保险公司应赔偿杨运枝各项损失共计73906.88元[（150813.75元－3000元）×50%]。因长安保险公司不负责赔偿精神损害抚慰金，精神损害抚慰金3000元由枫林花海公司负责赔偿。庭审中，枫林花海公司主张先行垫付的10078.75元要求杨运枝予以返还，故杨运枝应返还枫林花海公司垫付款7078.75元（10078.75元－3000元）。综上所述，对杨运枝的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、长安责任保险股份有限公司常德中心支公司在公众责任保险限额内赔偿杨运枝的各项损失共计73906.88元[（150813.75元－3000元）×50%]；二、杨运枝从上述保险理赔款中返还湖南枫林花海旅游开发有限公司垫付款7078.75元（10078.75元－3000元）；三、驳回杨运枝的其他诉讼请求。以上款项限本判决生效之日起十日内支付。案件受理费3190元，减半收取计1595元，由杨运枝负担797.5元，长安责任保险股份有限公司常德中心支公司负担797.5元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决对杨运枝的伤残等级认定是否正确；2、一审判决对杨运枝承担责任的比例划分是否恰当。关于争议焦点一，本案一审中，杨运枝提交了常德市政弘司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，该意见书按照《人体损伤致残程度分级》标准认定杨运枝构成十级伤残。枫林花海公司及长安保险公司在对该证据质证时并未对杨运枝的伤残等级提出异议，应视为其认可杨运枝按照《人体损伤致残程度分级》标准构成十级伤残，一审判决依此认定杨运枝构成十级伤残并无不当，本院予以确认。长安保险公司上诉认为其伤残等级鉴定标准有误无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案一审中，杨运枝、枫林花海公司、长安保险公司均提交了事发现场的监控视频，该监控视频均显示杨运枝系翻越栏杆进入摇摆桥。而该摇摆桥入口处的游玩须知明确指出须在专业人员指导下游玩，非专业人员不能擅自使用，但杨运枝作为完全民事行为能力人，在没有景区专业人员指导下，忽视警示标志及自身风险，擅自翻越栏杆进入摇摆桥参加游玩活动导致自身受伤，具有一定的过错，应当减轻枫林花海公司的责任。一审法院根据本案事故形成的原因及双方的过错程度，酌定杨运枝自身承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。杨运枝上诉认为自身无过错在本案中不应承担责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，杨运枝、长安保险公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3190元，杨运枝负担957元，长安责任保险股份有限公司常德中心支公司负担2233元。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  卜玉苹审判员  孙 晖二〇二一年五月十三日法官助理张利书记员赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。