山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2228号上诉人（原审被告）：齐鲁周刊社，住所地济南市。法定代表人：王胜军，社长。委托诉讼代理人：王晓东，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：周元首，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李港涛，男，1975年4月14日出生，汉族，住济南市。上诉人齐鲁周刊社因与被上诉人李港涛劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。齐鲁周刊社上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院作出的（2020）鲁0102民初12346号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由李港涛承担。事实和理由：一、一审法院以李港涛2016年至2020年期间发放的工资总额75893.3元除以14个月得出的数值而非以解除劳动关系前十二个月的平均工资额作为计算经济补偿的月平均工资标准属于认定错误，且违反劳动合同法的规定，依法应予改判。一审法院认定《社2016年经营副社长考核办法》及《海右文化传播有限公司2017年经营管理办法》（以下简称两个办法）真实有效并已实际执行，且李港涛亦未提供证据证明解除劳动合同前的十二个月其存在符合两个办法的“有效工作量”，即李港涛与齐鲁周刊社解除劳动关系前十二个月的平均工资为零。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，但一审法院却仅仅以“鉴于李港涛发放工资的特殊性”擅自创设出“按照2016年至2020年期间发放工资总额除以发放月数”即不按李港涛离职前十二个月的平均工资而以劳动关系存续的四年期间内发放的工资总额除以14个月得出的数值作为计算经济补偿的月工资标准，显然，一审法院认定的计算经济补偿的月工资标准不符合劳动合同法第四十七条规定，该认定没有依据，属于超越法律创设标准，依法应与改判。二、职工取暖费属于总工资薪酬的一部分。李港涛认可两个办法的真实性，且无证据证明存在其他薪酬模式及考核办法，故一审法院驳回了李港涛所谓欠付其工资的主张，李港涛在无有效“工作量”的情况下主张取暖费没有事实及法律依据，由此，一审法院判令齐鲁周刊社支付职工取暖费2000元理由、依据欠妥且前后矛盾，应予改判。综上，一审法院认定事实不清、前后矛盾，为维护齐鲁周刊社的合法权益，特上诉至贵院，望人民法院依法裁判。李港涛辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，齐鲁周刊社的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回齐鲁周刊社的上诉请求，维持原审判决。李港涛向一审法院起诉请求：1.请求依法判令齐鲁周刊社支付李港涛2016年1月至2020年2月欠发的38个月的工资共计206302元；2.请求依法判令齐鲁周刊社支付李港涛经济补偿金127581元；3.请求依法判令齐鲁周刊社支付李港涛2019年职工取暖费2000元；4.请求依法判令齐鲁周刊社支付李港涛1998年1月1日至2016年6月期间的住房公积金72375元；5.请求依法判令齐鲁周刊社支付李港涛2020年2月的住房公积金；6.诉讼费由齐鲁周刊社承担；7.当庭变更诉讼请求第4项：请求依法判令齐鲁周刊社支付李港涛1998年1月1日至2010年6月期间的住房公积金144750元。一审法院认定事实：李港涛为齐鲁周刊社的员工，1998年1月至2020年2月，齐鲁周刊社为李港涛缴纳了1998年1月至2020年2月的社会保险费。2020年4月18日，齐鲁周刊社出具解除劳动关系证明，载明：“2020年2月19日起，齐鲁周刊社与李港涛解除劳动关系。”2020年4月29日，李港涛以齐鲁周刊社为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人补发2016年1月至2020年2月共计38个月的工资206302元；2、被申请人支付1997年10月至2020年2月离职补偿金127851元（按23.5个月，月工资为5429元/月计算）；3、2019年职工取暖费2000元；4、被申请人支付2020年2月的五险一金；5、被申请人支付1998年1月1日至2016年6月间的住房公积金72375元。2020年7月10日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案〔2020〕第255号裁决书，裁决：一、齐鲁周刊社支付李港涛经济补偿121971.38元（5420.95元×22.5个月）；二、齐鲁周刊社支付李港涛2019年职工取暖费2000元；三、驳回李港涛的其他仲裁请求。李港涛、齐鲁周刊社均不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院，齐鲁周刊社为原告的案件案号为（2020）鲁0102民初14107号。另查明，齐鲁周刊社提交的《2016年经营副社长考核办法》第2条约定“经营副社长分管的经营团队按照当前的人员配备，独立核算，自行分配团队成员的社保、薪酬、奖励以及业务费用等。刊社不再负担经营团队所有人员的五险一金（不含单位缴纳部分）及薪酬”。《海右文化传播有限公司2017年经营管理办法》“第5条考核标准（1）经营业绩考核以团队为单位，每2个月考核一次，考核任务为年度任务的25%。每个经营团队（5人）每月工资共计15000元整。其中，团队负责人工资5000元，业务经理工资2500元；（2）经营团队工资发放标准如下：经营团队如在考核期内完成同期经营指标，全额发放工资；完成同期经营指标的70%及以上，按60%发放工资；完成同期经营指标的50%及以上，不足70%，按30%发放工资。如完成同期经营指标不足30%，业务经理停岗停薪，单位将与其解除劳动合同...”。2016年至2020年2月期间，齐鲁周刊社通过银行转账的方式向李港涛合计发放过14个月工资。2016年1月21日发放4922.02元，2016年2月2日发放5162.9元，2016年5月9日发放5140.4元，2016年9月30日发放4583.73元，2016年12月30日发放5162.9元，2017年1月5日发放3471元，2017年3月23日发放11083.42元，2017年5月31日发放3036.2元，2017年6月28日发放1736.2元，2017年7月17日发放1736.2元，2017年9月29日发放2507.2元，2017年11月22日发放6125.18元，2017年12月18日发放6125.18元和2100元，2018年2月13日发放13000.77元，以上共计75893.3元。一审法院认为，关于欠发工资主张，齐鲁周刊社提供的《2016年经营副社长考核办法》、《海右文化传播有限公司2017年经营管理办法》以及工资支付统计表，证实在2016年至2020年期间李港涛的薪酬采取团队承担加无底薪制的模式，上述证据中均有“经营副社长董振”签名，李港涛对上述证据的真实性无异议，且仲裁时李港涛自认董振是原经营副社长，即经营团队负责人，与其是管理和被管理的关系。李港涛作为团队人员之一，未能提供证据证明其适用其它薪酬模式及考核办法，故李港涛主张按住房公积金缴纳基数每月5924元补发工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金的主张，李港涛自1998年1月至2020年2月期间在齐鲁周刊社工作。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”齐鲁周刊社以公司经营困难为由与李港涛解除劳动关系，李港涛未予反驳，故一审法院认定双方属协商一致解除劳动关系，符合支付经济补偿金的情形，鉴于李港涛发放工资的特殊性，经济补偿的月工资标准应按照2016年至2020年期间发放工资总额除以发放月数进行计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，齐鲁周刊社应向李港涛支付经济补偿金的数额为：121971.38元（75893.3元÷14个月×22.5个月），对李港涛超出部分的请求，一审法院不予支持。关于取暖费的主张，李港涛作为职工主张2019年的取暖费2000元，齐鲁周刊社未有证据证明向李港涛发放了取暖费，故对于李港涛的该项请求，一审法院予以支持。关于支付住房公积金、五险一金的主张，不属于劳动人事争议受案范围，本案不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告齐鲁周刊社于判决生效之日起10日内支付原告李港涛经济补偿金121971.38元；二、被告齐鲁周刊社于判决生效之日起10日内支付原告李港涛2019年职工取暖费2000元；三、驳回原告李港涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告齐鲁周刊社负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动法合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中,2016年至2020年期间李港涛的薪酬采取团队承担加无底薪制模式，该期间齐鲁周刊社共向李港涛发放14笔工资，总额75893.3元，每笔工资发放数额不固定，发放时间不固定，且李港涛与齐鲁周刊社2020年2月19日解除劳动关系前十二个月无工资发放记录，因此，无法确定李港涛离职前十二个月的平均工资标准，故依据上述规定，本院认为，李港涛的经济补偿金月工资计算标准，应以解除劳动合同前十二个济南市最低工资标准的平均数额确定为宜，经计算，齐鲁周刊社应向李港涛支付经济补偿金42975元（1910元×22.5个月）。一审法院以李港涛2016年至2020年期间发放的工资总额除以发放次数作为经济补偿金的月工资计算标准，不符合上述法律规定，本院予以纠正。关于职工取暖费，齐鲁周刊社主张职工取暖费属于工资薪酬的一部分，不符合《国务院统计局关于工资总额组成的规定》，且齐鲁周刊社提交的薪酬制度及考核办法中亦未涉及职工取暖费。取暖费属于用人单位的福利范畴，且双方均认可2019年之前的取暖费已发放，故一审判决齐鲁周刊社支付李港涛2019年职工取暖费正确。综上所述，齐鲁周刊社的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12346号民事判决第二、三项及案件受理费负担；二、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12346号民事判决第一项为：“上诉人齐鲁周刊社于本判决生效之日起10日内支付被上诉人李港涛经济补偿金42975元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人齐鲁周刊社负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年五月八日书记员  马 晴