辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终15261号上诉人（原审原告、反诉被告）：于凤冰，男，1971年11月2日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张富、黄晓行，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：谢武，1958年8月8日出生，汉族，肇东市人造毛皮厂工人（已退休），住址沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：张富，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢立娜（谢武女儿），1984年2月22日出生，汉族，个体业主，住址。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱晓峰，男，1974年12月17日出生，汉族，无职业，住址沈阳市浑**。委托诉讼代理人：温鸿恺，辽宁百联律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：王淑敏，女，1973年9月25日出生，汉族，沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅经理，住址沈阳市浑**。委托诉讼代理人：温鸿恺，辽宁百联律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅，住所地沈阳市沈河区南三经街****。经营者：王淑敏，该公司经理。委托诉讼代理人：温鸿恺，辽宁百联律师事务所律师。上诉人于凤冰、谢武与上诉人朱晓峰、被上诉人王淑敏、沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2018年5月26日作出（2017）辽0103民初10112号民事判决，于凤冰、谢武、朱晓峰对该判决不服，提出上诉，本院以（2018）辽01民终10540号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。沈阳市沈河区人民法院于2020年6月11日作出（2019）辽01民初543号民事判决，于凤冰、谢武、朱晓峰不服判决，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。于凤冰、谢武上诉请求：1.依法撤销2019辽01**民初543号民事判决书；2.依法改判支持上诉人原审全部起诉请求；3.依法驳回被上诉人全部反诉请求；4.被上诉人承担本案全部诉讼相关费用。事实与理由：一、事实解除合伙协议的时间为2014年3月5日。原审法院已明确认定，合伙协议解除时间应为“各自行为成就合伙合同实际解除以及合伙目的无法实现之时”，对该观点上诉人表示认可，但是对于原审法院认定的实际解除、合伙目的无法实现的时间点，我方不予认可，具体理由为：事实情况1：2014年初，上诉人找到被上诉人要求要求被上诉人按照合伙协议的约定履行公开资金用处时，被上诉人无法提供任何凭证，支出上诉人200余万全靠口述，即被上诉人投资款支出不实、虚假支出，侵犯上诉人利益，违反了合伙协议的约定，上诉人当时就告知被上诉人解除合同返还投资，被上诉人当时表示认可，但是没有钱，得开业后返还。说明的问题：2014年初已经达成解除合意，但未签订书面合同。事实情况2.2014年3月5日，被上诉人独自举办开业庆典，未通知上诉人。说明的问题：各方虽然没有书面退伙协议，但被上诉人已经认可上诉人退伙，以自身的行为表明了，KTV是被上诉人的，与上诉人无关。事实情况3：司法审计报告中从开业至今(2014年-2020年)财务账目没有上诉人任何的收款、付款、签字等痕迹，只有被上诉人。说明的问题：依据合伙协议，财务问题应由上诉人负责，上诉人从未参与过KTV经营从未接管过财务，与合同约定相悖；KTV从开业(2014年3月5日)至今与上诉人无任何关系，是被上诉人控制的、经营的，恰恰满足了原审法院认可的“各自行为成就合伙合同实际解除以及合伙目的无法实现之时”。综合前述，通过独自开业(2014年3月5日)以及开业以后独自经营行为，满足了“各自行为成就合伙合同实际解除以及合伙目的无法实现之时”，应以2014年3月5日确定事实解除时间。二、被上诉人应当支付上诉人款项的数额。事实解除合伙协议之后，资产处理应分为三部分：1.以审计报告在2014年3月5日时间点确定审计数额，按照合伙协议约定分配；2.以KTV装修评估数额，按照合伙协议约定投资比例分配，多投入的部分被上诉人应予返还；3.2014年3月5日，被上诉人接收了KTV并经营，即被上诉人实际购买了KTV全部装修，根据银行流水和凭证，上诉人分别装修投入161.8万(谢武)、51.996万(于凤冰)，被上诉人应予以支付。三、针对支付款项的主体。1.通过被上诉人提供的民事调解书，看出朱晓峰、王淑敏二人实际共同经营KTV，共同对外承担责任；2.审计工作底稿中，KTV账目载明收入用于朱晓峰、王淑敏的日常生活，包括支付朱晓峰父亲生活费、偿还王淑敏贷款以及KTV收入直接转入朱晓峰、王淑敏个人账户用于日常消费，说明三被告资产是混同的，因此三被告应共同返还投资款。第一，事实解除合伙协议的时间是2014年3月5日。第二，被上诉人应当支付上诉人款项的数额，具体分为三部分，第二部分1、是以2014年3月5日为时间点的审计结果进行分配。2、是原审中对于开业装修进行了评估，已经明确开业装修的价值是3129597.37元，按照合伙协议投资比例的约定，是5：2：3，被上诉人应当返还二上诉人多支付的投资款，多支付的投资款实际的数额系573161.32元，因为按照比例二上诉人的投资数额应当是1564798.68元，然后实际上的比例是2137960元，多支付的部分被上诉人应当返还。3、2014年3月5日双方已经通过事实的行为解除了协议，被上诉人已经接受并且控制了KTV的资产，因此，KTV装修的价值已经被被上诉人实际控制并使用，因此，装修的款项应当由被上诉人予以支付，具体是1564798.68元，被上诉人应当支付。第三，支付款项的主体应当是三个被上诉人具体理由详见上诉状。第四，即使各方存在清算也应当是三个被告的资产来共同清算，因为在支出时是他们三个人共同使用的，不能够在清算时只是用KTV的剩余价值来清算。第五，原审中没有对于两个上诉人实际投入的数额进行查明，二上诉人实际投资数额是于凤冰51.996万元，谢武161.8万元，合计2137960元在第一次一审的案件中进行了查明，在第二次一审中没有查明。朱晓峰辩称，（1）涉案合同不存在事实解除合伙协议的情况，不存在于凤冰、谢武主张的2014年初各方达成合意的事实。原审判决认为“合同解除时间应为三方明确就退伙、散伙事宜达成合意或以各自行为成就合伙合同已实际解除以及合伙目的无法实现之时”。本案明显各方从未就退伙、散伙事宜达成合意，不属于意定解除。原审法院没能正确审查三方的合伙目的是什么？是否部分实现或全部实现，抑或根本无法实现？只有审查清楚了，才能进而认定是否需要解除合伙，以及什么时间合伙关系解除。本案中，三方合伙的目的是成立音乐风量贩式演歌厅（即KTV）。合同签订后，三方共同找寻经营场所，共同出资支付了租金、装修费用等。该KTV自2013年3月中旬合同订立后开始筹备，2014年3月试营业，2015年10月取得名称为“沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅”（即被上诉人；下称“音乐风KTV”）的营业执照，由此可知，三方合伙经营音乐风量贩式演歌厅的合同目的在2015年10月属于实现并且持续履行的状态。原审判决以2015年10月13日音乐风KTV注册成立之日，作为合同解除之节点，合伙关系解除，没有事实和法律依据。（2）三方合同第一条约定“…出资后五年内，甲、乙、丙三方均无权自行退股抽回资金…”，第七条约定“甲、乙、丙三方如果经营不善或其它原因造成损失或破产的，需共同承担全部责任，任何一方不得以任何方式逃避”，第八条约定“本协议有效期为六年，即六年在合同有效期内不能以任何借口撤资”。所以于凤冰、谢武关于返还投资款及支付利息的请求，没有合同依据及事实基础。（3）朱晓峰与于凤冰、谢武的身份是一样的，也向音乐风KTV注入了投资，朱晓峰负责KTV的经营管理，于凤冰、谢武以2014年3月朱晓峰接收并控制KTV来主张朱晓峰实际购买了KTV的全部装修等资产没有事实依据，于凤冰、谢武要求朱晓峰返还投资款，没有法律依据。王淑敏辩称，同意朱晓峰答辩意见；（1）王淑敏不是涉案合同的签订主体，在本案诉讼之前并不知晓合同的内容，不清楚朱晓峰、谢武、于凤冰三人向音乐风KTV具体投资和盈余亏损约定内容。王淑敏只是音乐风KTV的挂名经营者，对音乐风KTV没有过任何资本投入，音乐风KTV的利润也不由王淑敏享有，朱晓峰、谢武、于凤冰对此事实是明知的。朱晓峰、谢武、于凤冰三人作为音乐风ktv的共同实际经营者，三人之间应按合同约定共负盈亏，三人没有向王淑敏主张返还投资款、支付利息的事实基础和法律依据。（2）于凤冰、谢武、朱晓峰三人之间的性质为个人合伙关系，音乐风KTV系三人共同出资成立，性质属于合伙财产。即便三人之间因合同协商解除或被法院判令解除而“退伙”的，也不存在王淑敏以个人财产对于凤冰、谢武、朱晓峰三人负担或偿还债务的情况，而是应对音乐风KTV的财产状况进行清算。清算时，以音乐风KTV的现有资产为限，有剩余的，按合同约定比例退还相应的财产份额；有负债的，按照合同约定比例分担亏损。现，于凤冰、谢武向王淑敏主张返还投资款、支付利息，没有事实基础和法律依据。沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅辩称，同意朱晓峰答辩意见：音乐风KTV是基于于凤冰、谢武、朱晓峰三人合同的履行而注册成立的，原审以音乐风KTV成立之日，作为三人解除合伙关系之时，与事实不符。音乐风KTV在一审接受评估、审计后，搬离了原经营场所，不再经营，故认为在搬离之日，于凤冰、谢武、朱晓峰三人关于合伙经营音乐风量贩式演歌厅的合同目的才无法实现，此时合同才具备解除条件。朱晓峰上诉请求：1.判令撤销原判，依法改判驳回于凤冰、谢武原审全部诉讼请求，支持朱晓峰原审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由于凤冰、谢武承担。事实与理由：1、音乐风KTV是于凤冰、谢武、朱晓峰三方履行涉案合同的产物，能证明三方合伙关系实际履行，而原审判决却以音乐风KTV的注册成立之日，作为认定三方对合伙关系已实际解除采取默示、放低的态度，进而作为合同解除以及退伙的时间节点，没有事实和法律依据。2、合同解除只有意定解除和法定解除两种。本案中，于凤冰、谢武在原审2017年6月26日提起本案诉讼时，诉讼请求为“请求法院依法解除合同”，2019年4月朱晓峰提起本案反诉，要求“请求法院判令解除合同”，此时，各方才达成解除合同之合意。发回重审过程中，朱晓峰根据原审法官的释明，对音乐风KTV的经营状况申请审计、音乐风KTV的装修造价申请评估，而原审法院未根据其释明而得到相关司法鉴定报告和结论进行判决，明显错误，1、本案上诉人朱晓峰与于凤冰、谢武间签订的《音乐风量贩式演歌厅投资合同》应认定于2019年3月18日解除，一审判决认定三方签订的投资合同于2015年10月13日解除属于事实认定错误。朱晓峰与于凤冰、谢武之间签订的《音乐风量贩式演歌厅投资合同》中明确约定朱晓峰负责经营管理，于凤冰、谢武管理财务与现金。实际经营中，朱晓峰负责经营管理，于凤冰与谢武聘请出纳孙明进行记账。2014年1月-2019年6月，孙明一直在负责出纳的岗位工作，对每日KTV的收入及费用情况进行记账。2015年，因税费缴纳等原因，音乐风量贩式演歌厅正式运营时以个体工商户进行注册登记。对此，于凤冰与谢武知情且未提出反对意见。后期该合同继续履行，经依法审计，明确在此期间，朱晓峰、谢武、于凤冰三人未出具任何有关退出合伙经营的书面材料。因此，案涉合同在2015年进行变更，且继续履行至2019年。本案三方签订的合同明确约定协议有效期为六年，期间朱晓峰均依约履行合同义务，于凤冰与谢武对该协议履行及变更情况知情且未提出异议。因此，该合同解除时间应为2019年3月18日。一审判决认定该合同于2015年10月13日解除系事实认定错误。2、本案对法院依法委托的中兴华会计师事务所(特殊普通合伙)辽宁分所出具的中兴华专字(2019)第160156号《沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅专项审计报告》未予认可，系事实认定错误。本案法院依法定程序委托中兴华会计师事务所(特殊普通合伙)辽宁分所出具中兴华专字(2019)第160156号《沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅专项审计报告》，明确案涉演歌厅亏损金额为2072115.72元，法院应当依据该第三方审计机构出具报告对合伙协议项下损失情况进行明确，进而对亏损承担予以确认。一审法院未明确案涉演歌厅亏损情况即作出判决，系事实认定错误。二、一审判决适用法律错误本案应适用《民法通则》三十五条判决朱晓峰、谢武、于凤冰对沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅在经营期间所负债务按50%、30%、20%份额承担给付责任。如前所述，本案中一审法院未查清案涉演歌厅亏损情况即作出判决，系事实认定错误，进而适用法律错误。《民法通则》三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”朱晓峰与于凤冰、谢武之间签订的《音乐风量贩式演歌厅投资合同》系合伙协议，该合同中明确约定朱晓峰持50%，谢武持股30%，于凤冰持股20%。因此，对于沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅在2014年1月1日至2019年6月30日期间亏损的2072115.72元，根据民法通则相关规定，三人对外承担连带清偿责任，对内应当按照5：3：2的比例进行分担。朱晓峰偿还的合伙债务超过自己应当承担的数额部分，有权向谢武、于凤冰追偿。于凤冰、谢武辩称，不认可朱晓峰的上诉意见。第一，事实行为解除合伙协议的时间是2014年3月5日，是通过事实行为满足了合同目的无法实现而造成的解除。第二，从审计工作底稿中可以看出KTV从开业到2020年收入一直用于朱晓峰和王淑敏的生活，也就是说三方资产混同。通过工作底稿可以明确看出，KTV的收入大量的用于王淑敏藏换车贷、房贷及朱晓峰个人私自将KTV的现金领取及支付给朱晓峰的父亲等，同时还支付给了朱晓峰的现任妻子刘娜大量现金，因此，可以看出KTV的资产是由朱晓峰、王淑敏掌握并控制，并且使用。第三，KTV的收入用于了被上诉人的日常生活，现KTV造成亏损与朱晓峰、王淑敏滥用KTV的收入有直接的关系，因此，如果存在清算，应当将KTV、王淑敏、朱晓峰来共同作为音乐风KTV的资产进行分配。王淑敏、沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅述称，同意朱晓峰的意见。原告于凤冰、谢武向一审法院起诉请求：1.确认2014年3月5日《音乐风量贩式演歌厅投资合同》已解除；2.判令被告返还原告谢武投资款161.8万元、返还原告于凤冰投资款51.996万元；3.判令被告支付利息，以投资款为本金从2014年3月5日按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止；4.判令被告共同承担责任；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。朱晓峰向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告谢武向反诉原告朱晓峰给付投资款135万元，反诉被告于凤冰向朱晓峰给付投资款90万元；2.判令解除反诉原告朱晓峰和反诉被告谢武、于凤冰之间的《音乐风量贩式演歌厅投资合同》；3.判令反诉第三人沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅向市场监督管理部门办理注销登记手续；4.判令反诉原告朱晓峰和反诉被告谢武、于凤冰对沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅在经营期间所负债务分别按照50%、30%、20%承担连带给付责任；5.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2013年3月，朱晓峰作为甲方，谢武作为乙方，于凤冰作为丙方，签订《音乐风量贩式演歌厅投资合同》，合同第一条约定，三方秉承互信互助互利的原则共同投资量贩式演歌厅，共同持有本企业经营权，营业资金共同监督，三方以实际投资金额持有对等股份；本项目计划投资300万元，甲方持有50%股份，乙方持有30%股份，丙方持有20%股份；资金注入后每一方的出资应经另两方确认，将资金交由专人管理或汇入指定的银行账户，出资后五年内，甲乙丙三方均无权自行退股抽回资金，或买卖股份，如有股权变更需由三方董事议会表决；如在装修期资金超出计划投资（300万元）以外，各投资方将按照各自持有股份进行资金注入以保证本演歌厅装修正常结束；本企业从取得合法经营许可日起，以先偿还外部装修等欠款为主，然后核算成本，每月由财务按各股东持有股份进行分红。第二条约定，公司成立后，所有财产为公司公共财产，甲乙丙三方不得在没有经过另外两方同意后挪用资金或其他公共财物；在合作期有任何问题，需三方协商，不得回避。第三条约定，KTV管理公司法人代表或经营负责人由王淑敏担任。第四条约定，在合作期间，乙、丙两方管理财务和现金，甲方管理公司运转，三方均有权参加公司经营管理和督导工作，有权知道公司所有资金的用处及公司运营情况；公司开始运营后，三方认为有必要时召开会议，在会议上甲方有必要向乙方和丙方报告经营状况和财务状况，乙方和丙方有权对甲方执行事务的行为提出异议。第五条约定，在KTV正式运营时，成立由甲乙丙三方为股东的有限责任公司，对KTV的经营进行管理；所成立公司三方各占股份比例应与本协议出资比相同，除经协商一致不得更改出资比例；注册资金与实际资产价值或总投资金额不一的，以三方实际投资金额或实际资产为准。合同第七条约定，甲、乙、丙三方如果经营不善或其他原因造成损失或破产的，需共同承担全部责任，任何一方不得以任何方式逃避。合同第八条约定，本协议有效期为六年，即六年在合同有效期内，不得以任何理由借口撤资，如有一方违约，违约方需向另外两方支付违约金。该合同备注写明，如在装修期间内三方各自资金不能及时注入，将视为自动放弃股份，投入资金分三年给予退还。合同签订后，于凤冰、谢武、朱晓峰三人曾共同参加公司成立的前期相关活动，并对公司成立前期分别进行了一定的投资。三方因合作投资等事宜产生矛盾，于凤冰、谢武于2014年3月自行退出公司成立相关工作。2015年10月13日，沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅在沈阳市沈河区工商行政管理局注册成立个体工商户，经营者为王淑敏，组成形式为个人经营。沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅成立后，一直由朱晓峰负责经营管理至今。2017年6月27日，原告于凤冰、谢武分别以合同纠纷起诉来院，一审法院依法决定合并审理。原告谢武起诉的同时，申请财产保全，2017年7月4日，作出（2017）辽0103民初10122号民事裁定书，裁定：冻结被申请人朱晓峰、王淑敏、沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅银行存款1618000元或查封其他等值财产。依据该裁定，依法查封了被告朱晓峰、王淑敏、沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅名下的相应财产。同时，原告于凤冰向法院申请财产保全，2017年7月10日，作出（2017）辽0103民初10115号民事裁定书，裁定：一、查封担保人刘洪涛单独所有的坐落于沈阳市和平区长白西二街48-1号（3-3-1），建筑面积54.25平方米的房屋；二、冻结被申请人朱晓峰、王淑敏、沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅银行存款520000元或查封、扣押同等价值的其他财产。依据该裁定，依法查封了被告朱晓峰、王淑敏、沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅名下的相应财产。2017年9月29日，原告于凤冰申请以渤海财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函替换原担保，2017年9月29日，作出（2017）辽0103民初10115-1号民事裁定书，裁定：解除对担保人刘洪涛单独所有的坐落于沈阳市和平区长白西二街48-1号(3-3-1)，建筑面积54.25平方米的房屋。依据该裁定，依法将该房产解除查封。本案在原审审理期间，于凤冰为证明其主张提供银行流水如下：2013年3月26日，于凤冰通过陈冬梅的银行账户向谢丽娜转款20万元；2013年4月17日，于凤冰通过银行账户向吴智转款5万元；2013年4月19日，于凤冰三次分别通过银行账户向谢丽娜账户分别转款5万元，合计15万元；2013年5月14日，于凤冰两次分别通过银行账户向谢丽娜账户分别转款5万元，合计10万元。原审庭审中朱晓峰仅认可于凤冰投资KTV服务器19960元。谢武为证明其主张提供银行流水、转账凭证如下：2013年3月26日，谢武通过银行账户向谢丽娜账户转款40万元，原审庭审中朱晓峰自认该费用系房租，支付给房主；2013年3月28日，谢丽娜通过银行账户转款10万元，原审庭审中朱晓峰不认可；2013年4月3日，谢丽娜通过银行账户向朱晓峰转款1万元，原审庭审中朱晓峰认可；2013年4月12日，谢丽娜通过银行账户向任东账户转款10万元，原审庭审中朱晓峰认可；2013年4月15日，谢丽娜通过银行账户向马志宇转款0.33万元，原审庭审中朱晓峰不认可；2013年4月16日，谢丽娜通过交通银行账户向陈曦转款3万元，原审庭审中朱晓峰认可；2013年4月16日，谢丽娜向宋志勇转款5万元，2013年4月17日，谢丽娜通过银行账户向倪维华转款15万元、向任东转款20万元，原审庭审中朱晓峰不认可；2013年4月24日，谢丽娜通过银行账户向李宁转款5万元，2013年5月2日，谢丽娜通过银行账户向任东转款3万元，2013年5月10日，谢丽娜两次分别通过银行账户向任东转款5万元（合计10万元），2013年5月16日，谢丽娜通过银行账户向任东转款1.8万元，原审庭审中朱晓峰认可；2013年5月20日，谢丽娜通过银行账户向任东转款2万元，原审庭审中朱晓峰认可；2013年5月20日，谢丽娜通过银行账户向任东转款8万元，原审庭审中朱晓峰不认可；2013年5月25日，谢丽娜通过银行账户转款0.4万元，原审庭审中朱晓峰认可；2013年5月26日，谢丽娜通过银行账户转款0.28万元，原审庭审中朱晓峰不认可；2013年6月13日，谢丽娜通过账户向张忠范转款5万元，原审庭审中朱晓峰不认可；2013年6月16日，谢丽娜通过银行账户转款1.7万元，原审庭审中朱晓峰认可；2013年6月18日，谢丽娜通过账户向任东转款0.64万元，2013年6月24日，谢丽娜通过账户向任东转款26万元，原审庭审中朱晓峰认可；2013年6月24日，谢丽娜通过银行账户向任东转款4万元、向石贤秀转款1万元，原审庭审中朱晓峰不认可；对2013年12月19日、12月20日谢丽娜支付的电视款33.65万元，原审庭审中朱晓峰认可收到电视，对价款不认可。朱晓峰为证明其主张提供证据如下：1、《租赁合同书》。证明：2013年3月26日，刘枫作为出租房（甲方）与朱晓峰作为承租方（乙方）签订《租赁合同书》，约定，甲方将其所有位于沈阳市沈河区轴7个房间出租给乙方使用,租赁期限自2013年3月26日至2019年5月26日,合同收款总额为27.5万元,租金从第二年起每年递增5%,一次性支付。2、《装修施工合同》，证明：2013年4月7日，朱晓峰作为甲方（股东成员代表）与关永生作为乙方签订《装修施工合同》，约定工程地点为沈阳市沈河区南三经街99号源增大厦四楼，工程范围为整体装修，承包方式为由乙方采用包工包料的方式承包；总承包价款为280万，自2013年4月7日起开工。3、《合同书》，证明：2013年5月10日，朱晓峰作为甲方、与沈阳视翰科技有限公司签订《合同书》，约定，甲方订购乙方的全电脑KTV视频点播系统一套，沈阳交货，合同总价款10万元。4、《加工定做合同》、《收条》，证明：2013年9月29日，沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅作为甲方、沈阳东北金属制品有限公司作为乙方签订《加工定做合同》，约定甲方在乙方处订购防火门36个，单价2900元，合计104400元。2013年9月29日，东北金属制药有限公司出具《收条》一张，写明收到防火门定金5万元整。5、《LED灯制作合同书》、《收条》，证明：2013年10月4日，朱晓峰作为甲方、沈阳市铁西区昊天广告作为乙方，签订《LED灯制作合同书》，约定甲方在乙方处订购LED灯，制作费用合计51050元，乙方承诺LED灯保修五年，终身维护。2013年10月31日，沈阳昊天广告（刘成）出具收条，写明收订金3万元。6、《收条》，证明：2013年12月2日，刘成出具《收条》一张，写明收到音乐风KTVLED护兰管订金3万元整。2013年12月7日，刘成出具《收条》一张，写明收到音乐风室内灯箱内打光字订金2万元。2013年10月7日支付7个窗户断桥铝全款1.19万元，2013年10月22日支付4万元。7、民事调解书，证明：2016年7月21日，因房屋租赁合同纠纷，朱晓峰、王淑敏被诉至法院，双方于2016年12月6日达成调解，一审法院于当日作出（2016）辽0103民初8055号民事调解书。8、民事判决书，证明：2016年7月21日，因侵害作品放映权纠纷，沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅被诉至一审法院，2017年1月17日，一审法院作出（2016）辽0103民初8030号民事判决书，判决“一、被告沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅于本判决生效之日起，立即停止侵害原告恒大音乐有限公司享有的涉案101部音乐电视作品（详见本判决附表）放映权的行为；二、被告沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅于本判决生效后十日内赔偿原告恒大音乐有限公司经济损失5050元；三、被告沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅于本判决生效后十日内赔偿原告恒大音乐有限公司调查取证合理支出4039元；四、驳回原告恒大音乐有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告恒大音乐有限公司负担500元，被告沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅负担550元，因原告已向一审法院预缴，被告于本判决生效之日起十日内直接向原告给付”。宣判后，恒大音乐有限公司不服，上诉至沈阳市中级人民法院。2017年10月27日，恒大音乐有限公司向沈阳市中级人民法院提出撤诉申请，该院于当日作出（2017）辽01民终9390号民事裁定书，准许恒大音乐有限公司撤回上诉。9、通知，证明：2018年3月16日，刘枫向朱晓峰、沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅发出通知，说明截止2018年3月25日，已拖欠房屋租金80万元，并催缴2018年度房屋租金701955元。于凤冰、谢武均认为上述证据与其无关，应由朱晓峰自行负责。2018年5月26日，一审法院作出（2017）辽0103民初10112号民事判决书，判决：一、解除于凤冰、谢武、朱晓峰于2013年签订的《音乐风量贩式演歌厅投资合同》；二、被告朱晓峰于本判决发生法律效力后10日内，返还于凤冰投资款46.996万元；三、被告朱晓峰于本判决发生法律效力后10日内，返还谢武投资款121.54万元；四、驳回原告于凤冰其他诉讼请求；五、驳回原告谢武其他诉讼请求。案件受理费共计28362元，由原告于凤冰负担900元，原告谢武负担4840元，被告朱晓峰负担22622元。保全费8120元由被告朱晓峰负担。宣判后，原告于凤冰、谢武，被告朱晓峰均不服，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院经审理认为，本案中，上诉人于凤冰、谢武、朱晓峰共同投资经营沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅，现上诉人于凤冰、谢武诉请解除《音乐风量贩式演歌厅投资合同》并返还投资款，故本案的争议焦点为:一、《音乐风量贩式演歌厅投资合同》是否具备解除条件，应否予以解除;二、上诉人于凤冰、谢武、朱晓峰各自的实际投资款是多少，实际投资比例是多少;三、于凤冰、谢武的投资款应否返还，如何退还其财产份额。《音乐风量贩式演歌厅投资合同》约定:本项目计划投资300万元，朱晓峰持有50％股份，谢武方持有30％股份，于凤冰方持有20％股份。故按照计划于凤冰、谢武应分别投入60万元、90万元，共应投入资金150万元。现于凤冰、谢武诉讼主张其二人在装修期间分别投入资金52万元、161.8万元，共投入资金213.8万元，其主张的投入数额已远远超过合同约定的计划投资数额，且一审法院确认的此二人实际投资总额亦已超过合同约定的150万元。故本案不符合合同备注约定的“如在装修期间内，三方各自资金不能及时注入，将视为自动放弃股权，投入资金分三年给与退还”的解除条件，一审法院依据此约定认定合同已具备解除条件，判令继续经营者朱晓峰返还投资款错误。另外，二审期间于凤冰、谢武、朱晓峰均认可谢武交付的电视机应认定为其投资，仅对交付电视机的数量和价格存在争议，故一审法院在认定各方实际投资数额时存在认定事实错误。故本案发回重审。重审时，应结合合同约定及合同的实际履行情况，认定《音乐风量贩式演歌厅投资合同》是否具备约定或法定解除条件。虽然本案上诉人于凤冰、谢武的诉讼请求为解除投资合同、退还投资款，但鉴于于凤冰、谢武、朱晓峰三方系合伙关系，其诉讼请求的实质即为请求退出合伙、返还出资款，依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十二条之规定，合伙人退伙原则上应予准许，但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。故本案重审时，如不符合合同约定或法定的解除条件，应向当事人进行释明，明确于凤冰、谢武的诉讼请求，并明确朱晓峰是否愿意继续经营合伙项目，结合三方的举证情况确定各自实际投资数额，以确定三方实际投资比例，按照退伙时合伙项目的财产状况进行清算后，按照实际投资比例退还财产份额。2018年10月25日，沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终10540号民事裁定书，裁定：撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初10112号民事判决、发回沈阳市沈河区人民法院重审。重审期间，朱晓峰提起反诉，经释明，朱晓峰提出书面申请，申请对沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅的财产状况进行清算，以及对沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅的装修花费金额进行司法鉴定，于凤冰、谢武未提交评估、审计、清算等书面申请。2019年7月4日，依法定程序委托中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所进行清算审计。2019年10月30日，中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所作出中兴华专字（2019）第160155号《沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅专项审计报告》，鉴定结论为时尚音乐风2014年1月1日-2019年6月30日经营期间亏损金额2072115.72元。朱晓峰为此花费审计费16000元。后于凤冰、谢武对该审计报告提出复议，2019年12月10日，中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所向法院出具书面回复如下：1、“当事人退出问题”的答复。本次审计业务，是朱晓峰向沈河区法院提出申请要求对时尚音乐风KTV经营状况进行审计并出具审计报告，法院收到申请后，通过招投标程序委托中兴华会计师事务所(特殊普通合伙)辽宁分所对时尚音乐风KTV经营状况进行审计。现场审计过程中，经询问，该时尚音乐风KTV出纳孙明为于凤冰、谢武聘请并在KTV工作。2014年1月-2019年6月出纳孙明一直在负责出纳的岗位工作，对每日KTV的收入及费用情况进行记账。在现场审计过程中，我们也审阅了现金日记账及银行日记账、每日KTV流水的原始凭证，履行了必要的审计程序。审计过程中，未发现于凤冰、谢武、朱晓峰之间有关于退出合伙经营的书面材料；2、“于凤冰、谢武支付的装修款未体现，审计报告中存在重大遗漏”的答复。审计过程中，于凤冰、谢武未提供关于时尚音乐风KTV装修期间装修款项的明细表及原始发票，因此未在报告中体现。2019年6月27日，一审法院依法定程序委托辽宁天汇资产评估事务所（普通合伙）进行评估。2019年7月18日，辽宁天汇资产评估事务所出具《退卷说明》，说明“因当事人对评估范围存在异议，不认同我所认可的评估范围，故特此退卷”。经朱晓峰申请，2019年9月27日，一审法院再次依法定程序委托辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司进行鉴定。2019年10月31日，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司出具《退卷申请》，说明申请退卷，等待资料及图纸提供完全。2020年1月8日，朱晓峰向法院重新提交了鉴定材料，要求重新恢复鉴定，经与鉴定部门核实满足鉴定条件后，一审法院出具《恢复鉴定告知函》，重启鉴定程序。2020年4月28日，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司作出辽义博信价询字（2020）第192号《沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅装修项目工程造价鉴定报告》，造价鉴定结论为3129597.37元。朱晓峰为此支出鉴定费65000元。后于凤冰、谢武对该工程造价鉴定报告提出复议，2020年5月25日，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司作出辽义博信价询字（2020）第192-1号《沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅的装修项目工程造价报告意见书答复》，答复如下：1、针对申请意见第一条“被告朱晓峰提交的施工图纸是虚假的，不是有绘图资质的公可出具的，不是合法图纸，鉴定机构依据虚假的、不合法的图纸作出的造价鉴定报告也是不合法的”。鉴定答复:根据辽高法【2019】93号《辽宁省高级人民法院关于对外委托鉴定、评估工作规定(试行)》的通知第五章《鉴定、评估期限与重启》的规定“当事人私自向专业机构或专家个人送交的材料不得作为鉴定依据”。我公司依据此条款，造价鉴定所使用的施工图纸等相关资料均是从沈阳市沈河区人民法院取得作为我公司的造价鉴定依据。2、申请意见第二条:“该报告是对KTY现状作出的装修造价，不是2013年KTV开业前的装修情况造价”。鉴定答复:我公司依据法院取得的施工图纸结合现场实际勘察进行造价鉴定工作，符合造价鉴定委托号(2019)辽01造价鉴230号的司法鉴定委托书委托鉴定项目(对沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅的装修花费金额进行司法鉴定)的造价鉴定要求。且我公司分别于2019年10月16日、2020年3月16日向法院提交“要求当事人提交证据材料的函”。原告方未提供2013年KTV开业前的装修情况图纸等相关证明材料。另查明，朱晓峰与王淑敏原系夫妻关系，二人于2009年9月7日办理了离婚手续。一审法院认为，于凤冰、谢武与朱晓峰三方签订的《音乐风量贩式演歌厅投资合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，于凤冰、谢武、朱晓峰曾共同参加了公司成立的前期相关活动，并为公司成立分别进行了一定的投资，三方形成了合伙关系。关于合同解除问题。本案中，于凤冰、谢武要求确认合同解除，而朱晓峰反诉要求解除合同，实际各方对合同解除时间存在争议。鉴于于凤冰、谢武、朱晓峰三方系合伙关系，合同解除时间应为三方明确就退伙、散伙事宜达成合意或以各自行为成就合伙合同已实际解除以及合伙目的无法实现之时。2015年10月13日，沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅注册成立个体工商户，组成形式为个人经营，由朱晓峰实际经营，于凤冰、谢武未参与经营管理，三方未能按“在KTV正式运营后成立公司”的合同约定成立任何公司，此情形持续至今。沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅成立后，三方虽然对合伙事务产生的争议进行了协商，但已无法实现三方签订合同时的合同目的，三方对合伙关系已实际解除采取默示、放低的态度，结合本案实际情况，沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅注册成立之时，应视为《音乐风量贩式演歌厅投资合同》已事实上解除，故确认《音乐风量贩式演歌厅投资合同》于2015年10月13日解除。虽然原告于凤冰、谢武主张《音乐风量贩式演歌厅投资合同》已于2014年3月5日协商一致解除，但从原告方提供的短信截图等证据来看，不足以证明当时三方有协商一致退伙或散伙的意思表示，故对原告于凤冰、谢武要求确认于2014年3月5日合同已解除的诉讼请求，不予支持。关于原告于凤冰、谢武要求朱晓峰返还原告于凤冰投资款51.996万元、返还谢武投资款161.8万元及利息的诉讼请求。重审期间，经释明，原告于凤冰、谢武未提交书面清算申请，从原告方提交的证据来看，不足以证明三方针对返还投资款问题达成一致的意思表示，故对原告此项诉讼请求，不予支持。关于合同解除后合伙财产分割问题。合同解除后，合伙终止。但因本案合同已经部分履行，各方投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，因此，2015年10月13日合同实际解除后，于凤冰、谢武、朱晓峰三方应以合伙当时的财产状况进行清算后，依据合同约定或法律规定分割合伙财产。本案在重审期间，经释明，于凤冰、谢武未能提出清算申请。朱晓峰虽然提交了对沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅财产情况进行清算和装修花费金额进行司法鉴定的书面申请，但中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所出具的中兴华专字（2019）第160155号《沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅专项审计报告》和《关于“针对时尚音乐风KTV审计报告的意见”书面答复》中未能明确以下问题：1、于凤冰、谢武、朱晓峰实际投入资金、出资情况；2、合伙财产在争议时间节点的损益情况；3、合伙财产在争议时间节点的清算方案和结果；4、2014年1月1日前，三方实际共同参加公司成立的前期相关活动未能纳入清算，特别是，朱晓峰认可的此期间于凤冰、谢武投入情况亦未能纳入清算。故不能以中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所出具的中兴华专字（2019）第160155号《沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅专项审计报告》作为三方清算的依据。关于反诉原告朱晓峰要求反诉被告于凤冰、谢武补缴投资款的反诉请求。合伙终止或解除后，在合伙财产未经清算的情况下，各方应就自己的主张负有相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。原告于凤冰、谢武直接以出资数额为依据要求被告朱晓峰返还投资款，因证据不足且缺乏法律依据，未予支持。反诉原告朱晓峰以专项审计报告、装修造价报告、房屋租赁合同等证据要求反诉被告于凤冰、谢武补缴投资款，亦缺乏事实及法律依据，不予支持。关于反诉原告朱晓峰要求其与谢武、于凤冰对沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅在经营期间所负债务分别按照50%、30%、20%承担连带给付责任的反诉请求。沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅注册成立时，三方合伙关系已经实际解除，且沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅一直由朱晓峰实际经营管理，沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅在经营期间所负债务与于凤冰、谢武无关，故对反诉原告朱晓峰的此项反诉请求，不予支持。关于反诉原告朱晓峰要求沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅向市场监督管理部门办理注销登记手续的反诉请求。沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅作为合同解除后注册成立的个体工商户，不是本案合同主体，同时沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅的成立与于凤冰、谢武、朱晓峰三方商定合伙时的合意不符，故反诉原告的此项反诉请求，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认原告（反诉被告）于凤冰、谢武与反诉原告（被告）朱晓峰签订的《音乐风量贩式演歌厅投资合同》于2015年10月13日解除；二、驳回原告（反诉被告）于凤冰、谢武的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）朱晓峰的其他反诉请求。案件受理费28362元，保全费8120元，由原告（反诉被告）于凤冰负担案件受理费9000元、保全费3120元，由原告（反诉被告）谢武负担19362元、保全费5000元；反诉费12400元，审计费、工程造价咨询费费合计81000元，由反诉原告（被告）朱晓峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：于凤冰、谢武提交的司法审计工作底稿，一审已经就审计结果进行审查认定，本院不予审查；朱晓峰提交的《沈阳市牌匾标志设置审批表》中没有体现出于凤冰、谢武的意思表示参与，没有体现出朱晓峰、王淑敏经营的沈阳市沈河区时尚音乐风量贩式演歌厅系于凤冰、谢武同意设立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为《音乐风量贩式演唱厅投资合同》的解除时间认定及后果处理问题。对此应当结合当事人诉请及举证处理认定。首先，当事人在《音乐风量贩式演唱厅投资合同》中明确约定了投资的事项内容为投资设立公司、并明确了执行事项的人员，及对投资事项的经营管理，该些约定对三方均有法律约束力，应当全面依约履行各自义务，不应随意变更。在合同履行过程中，朱晓峰作为设立公司的执行人，并未依据合同约定依法设立有限公司进行经营管理，而是设立个体工商户的模式进行经营，违背了合同各方当事人签订《音乐风量贩式演唱厅投资合同》的本意，该注册行为系朱晓峰以实际行为表明终止《音乐风量贩式演唱厅投资合同》继续履行，合同目的已经无法实现，故一审法院认定自公司设立时及2015年10月13日双方合同解除并无不当。本院对上诉人朱向峰提出的合同应认定于2019年3月18日解除的主张不予支持。于凤冰、谢武主张其于2014年3月5日提出解除合同之时，上述合同即已解除，对此，本院认为，于凤冰、谢武此时虽然提出解除主张，但其并未提供证据证明已向朱晓峰提出退出合伙或解除合伙的事实存在，故于凤冰、谢武主张合同已与2014年3月解除没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人谢武、于凤冰提出应由朱晓峰退还投资款问题。合伙事项解除后，在对合伙财产进行清算后，按合同约定或投资比例分配财产承担债务。本案中双方当事人并未就本案涉及的解除合伙事由发生时退还投资款进行约定，因此只能就解除合伙时的合伙财产进行分配，因此原审法院依法驳回谢武、于凤冰要求退还投资款的请求并无不当，本院予以维持。关于朱晓峰主张谢武、于凤冰承担至2019年3月18日期间的经营损失问题。如上所述，双方合伙事务已于2015年10月13日解除，双方应就此时合伙财产进行清算，如有亏损应当按照约定或约定的投资比例等进行分担，故其主张谢武、于凤冰承担至2019年3月18日期间的经营损失本院不予支持。关于2105年10月13日前的损失分担问题，虽然一审审理时，朱晓峰提出审计申请对音乐风量贩式演唱厅的财产状况进行审计，并出具了审计结果，但审计结果并未就2015年10月13日时的经营及财产状况作出结论，朱晓峰可待有证据后另行主张权利。综上所述，于凤冰、谢武、朱晓峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。于凤冰预交的二审案件受理费9000元，由于凤冰负担；谢武预交的二审案件受理费19362元，由谢武负担朱晓峰预交的二审案件受理费40762元，由朱晓峰负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二一年五月二十四日法官助理强文清书记员梁婉莹