北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6188号上诉人（原审原告）：郑欢，男，1974年7月22日出生，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李逸仙，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱婷婷，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京金诺华国际教育发展中心，住所地北京市朝阳区东三环中路1号1幢2单元14层1401内06B号单元。法定代表人：查修，经理。委托诉讼代理人：李蔚然，北京联慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：白艺伟，北京联慧律师事务所实习律师。上诉人郑欢与上诉人北京金诺华国际教育发展中心（以下简称金诺华中心）确认合同效力纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初30785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑欢上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判；2．一、二审诉讼费用由金诺华中心承担。事实和理由：一、金诺华中心对是否支付以及支付多少律师费负有举证义务，其提交的转账凭证及发票无法证明律师费均已发生且无法退还，原审法院认定律师费不存在欺诈，明显错误。1．金诺华中心提交的转账凭证及发票无法证明本案律师费均已发生。2．金诺华中心未举证证明向SIEC公司支付了本案律师费，原审法院仅依据SIEC公司称收到律师费，便认定本案律师费已支付，证据不足。二、金诺华中心在服务过程中数次隐瞒关键事实，致使郑欢作出错误的意思表示，构成消费欺诈。原审法院认为“消费欺诈通常指订立合同阶段发生的欺诈”“金诺华中心未陷入错误认识”，认定金诺华中心在履行服务过程中的相关行为，不构成消费欺诈，明显错误。1．原审法院认为《消费者权益保护法》第五十五条所规定的欺诈行为，通常指订立合同阶段发生的欺诈，没有依据。2．金诺华中心在服务过程中，数次隐瞒关键事实，故意告知虚假情况，导致郑欢作出错误意思表示，构成消费欺诈。郑欢有权要求退还支付的全部服务费，并支付服务费三倍惩罚性赔偿金。金诺华中心辩称，不同意郑欢的所有上诉请求。金诺华中心上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回郑欢诉讼请求；2．判决郑欢承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、对于金诺华中心来说，项目认购费/项目发行费已经实际支付。二、因郑欢已经提供了相关证据证明金诺华中心向项目方SIEC公司支付了项目发行费和律师费，SIEC公司也未退款，其陈述也足以构成自认，金诺华中心无需对此事实重复举证。三、郑欢不是一般意义上的消费者，金诺华中心也不存在欺诈故意，故不可能使用消费者权益保护法。四、即使解除协议中的条款被撤销，原协议条款效力亦未变，金诺华中心没有任何退款义务。郑欢辩称，一、在金诺华中心隐瞒项目认购费及律师费未实际发生，且SIEC收到的部分全部可以退还的前提下签订《解除协议书》，金诺华中心欺骗郑欢已全部花费，构成欺诈。二、虽然SIEC基于行业规定不能向我方披露金诺华中心向其支付费用的明细，但在案证据足以证明第一点所述内容。在此前提下，金诺华中心应当提供全部项目认购费已经支付并花费，且无法退还的证据。三、郑欢被金诺华中心退出项目后无法完成投资，即无法取得入境签证，金诺华中心称其已经实质完成了合同约定，有权收取全部合同款，与事实严重不符。四、郑欢委托金诺华中心办理移民系为生活需要，应属消费者和经营者关系。五、金诺华中心在整个移民服务过程中，严重违背诚信，多次实施欺诈行为。郑欢向一审法院起诉请求：1．判令撤销双方于2018年11月6日签订的《解除协议书》的第二条第三款“现在甲方自愿承担因其单方提出解除合同产生的相关责任，甲方同意，乙方无需退回移民服务费和材料费：人民币80000元（大写：捌万元）、移民律师费：欧元15000元（大写：壹万伍仟万）、基金认购费：欧元40000元（大写：肆万）”；2．判令金诺华中心返还郑欢爱尔兰律师服务费11．8万元和基金认购费31．5万元，共计43．3万元（双方约定的分别是15000欧元和40000欧元，以2018年11月12日的汇率换算为人民币要求的）；3．判令金诺华中心返还郑欢尚未退还完毕的移民服务费2万元，并支付移民服务费三倍的惩罚性赔偿15万元、材料制作费3万元。一审法院认定事实：郑欢与金诺华中心于2017年3月31日签订《爱尔兰投资（融资）移民-委托书》，约定金诺华中心协助郑欢申请爱尔兰第四类投资移民签证。该委托书显示：“我公司办理您的第四类投资移民签证的费用不包括爱尔兰官方收费、服务费以及评估报告费用（该费用将另行收取），您的申请类别为：爱尔兰投资移民——融资方案。本合同签订之日，您需全额支付移民服务费伍万元人民币、申请材料制作费叁万元人民币。在本合同签订之日起5个工作日内，您需全额支付爱尔兰律师服务费壹万伍仟欧元，项目认购费肆万欧元。在融资合同签订之日起5个工作日内，您需全额支付融资服务费叁拾万欧元。……在一定条件下，我公司愿意承诺不成功不收费。若爱尔兰主管当局拒绝向您签发爱尔兰第四类投资移民签证，我公司愿意在收到您的终止本协议的书面通知后45个工作日内，将您已支付的全部服务费用（不包括我公司就服务费用已支付的相关税款和材料制作费）归还至您，但您的拒签因为您提供给我公司的信息不真实，存在虚假陈述和/或其他类似情形等除外。”双方于2018年11月6日签订《解除协议书》，约定：“甲方为郑欢，乙方为金诺华中心。……二、双方同意：1．甲方于2018年10月10日，因自身原因向乙方提出解除合同申请；2．现在经过协商，双方确认于本合同生效之日解除原合同，双方均不履行原合同条款，按照本解除协议履行；3．现在甲方自愿承担因其单方提出解除合同产生的相关责任，甲方同意，乙方无需退回移民服务费和材料费：人民币80000元、移民律师费：欧元15000元、基金认购费：欧元40000元；4．现在双方确认：自本解除协议签订之日起五个工作日内，乙方向甲方指定美元账户，无息退回剩余部分爱尔兰投资移民融资服务费：欧元300000，甲方同意乙方将此部分费用同等换算为美元：322640元进行支付，且欧元与美元兑换汇率不影响本约定费用。……5．其他善后事宜处理：乙方按照‘爱尔兰投资（融资）移民—委托书’中约定的优惠幅度，给予甲方30000元人民币的签约优惠费用，本解除协议签订之日起五个工作日内，乙方向甲方指定的人民币账户支付此费用。”该《解除协议书》已履行完毕。一、关于郑欢主张因金诺华中心存在欺诈的行为签订《解除协议书》第二条第三款的情况郑欢主张双方在签订《解除协议书》第二条第三款时金诺华中心存在欺诈行为，具体为：金诺华中心告知其移民服务费、材料费、移民律师费、基金认购费都已经实际花费了，基于此郑欢签订了该《解除协议书》第2条第3款，但金诺华中心实际并未花费移民律师费、基金认购费，所以构成欺诈，而且金诺华中心事先把郑欢从投资项目中退出了，也是欺诈的行为。郑欢就其主张提交了聊天记录，内容为金诺华中心工作人员杜某和郑欢的微信聊天，其中，在2018年10月16日微信记录中，杜某表示：“这两天我都跟您太太联系的，她应该都告诉您了吧，刚刚中午的时候，我见到李总了，我跟她说了，我说你们已经非常急迫了，不能再等了，他给我的回复是投资款当然可以退，但是由于也已经获批了，其他的费用都已经发生了，哪些能退哪些不能退，他正在让韩某，就是上次你们来北京我们一起见的那个男同事，整理你们的付款凭证和支出信息等，老板的意思是，他整理完了，一共退多少，然后你们同意了，才会进入真正的打款流程”。在2018年10月26日微信记录中，郑欢：“杜某，5．5万完全不退我们还是有些异议，能提供所有支出费用有效凭据吗，项目支出我这边只签了一个支出3千欧元的文件”。杜某：“提供所有费用凭据可能有困难，因为律师这边是按照协议条款下的这个方案，我只能去跟公司申请，看是否可以提供。”金诺华中心对上述证据真实性认可，证明目的不认可，主张杜某是金诺华中心工作人员，不是负责郑欢的项目，不能代表公司。一审法院对该证据真实性予以采信。金诺华中心主张移民律师费和基金认购费已经实际花费，就移民律师费已经花费的主张提交了转账凭证（2019年4月12日、2019年5月20日）、发票（2018年6月28日、2019年4月8日）及翻译件，但就基金认购费的花费未提供证据。郑欢对上述证据真实性均不认可，主张转账主体并非金诺华中心，且服务费金额和支付方式均与双方约定不一致，无法证明是为郑欢支付的费用。金诺华中心主张费用和约定费用不一致是因为还包含了其他人的费用，支付主体是金诺华中心在英国的关联公司。综合双方意见，郑欢虽对金诺华中心提供上述证据真实性不认可，但未提供其他相反证据反驳，一审法院对金诺华中心提供上述证据真实性予以采信。郑欢就关于移民律师费、基金认购费没有实际花费的主张提交了2018年11月17日和2019年1月10日投资项目的公司SIEC发给郑欢的两份函件，分别显示：“由于我司未与您直接签署过任何形式上的代理协议，因此我司无权为您披露我司与金诺华中心的收费明细，但我司承诺我司愿意在事态明晰后退还已经收到的曾经金诺华中心代您缴纳至我司的费用，包括项目发行费以及律师费给金诺华中心……”“……作为项目方，我司并不希望在您移民未成功的情况下依然赚取您的律师费和发行费，因此我司提出解决方案，我司愿意将已经收到的由金诺华中心代您支付给我们的已经收到的项目发行费，律师费退还给您，并尽我司最大之能努力解决此事。但限于我司与金诺华中心有协议在先，因此我司无法直接将项目发行费和律师费直接退还给您。但为表诚意，我司愿意将此款项支付给您的代理人王某先生，并由王某先生代收此款项直到您获得了金诺华中心的承诺函后，通过王某先生立即释放给您。因此，我司希望获得您签字并同意授权给王某先生的代收款项的授权函，和金诺华中心同意我司直接支付给您项目方发行费和律师费的承诺函。……”金诺华中心对上述函件真实性不认可，主张形成于境外，证明目的不认可。金诺华中心虽然对该函件真实性不认可，但未提交反证，一审法院对该函件真实性予以采信。二、关于郑欢主张金诺华中心在履行《爱尔兰投资（融资）移民-委托书》过程中存在欺诈的情况郑欢主张履行《爱尔兰投资（融资）移民-委托书》中，金诺华中心存在欺诈的情形：一是在第一次申请中，金诺华中心隐瞒郑欢被拒和擅自变更项目；二是金诺华中心告诉郑欢已经获批，在9月还要求其签融资协议，但是郑欢了解到8月就已经给其退出项目了；三是对方对花费费用的情况存在欺诈，费用根本没有花费。郑欢就此提交了爱尔兰移民局电子邮件2份、微信聊天记录（2018年9月22日郑欢和金诺华中心杜某的微信聊天记录显示：“好的，您有空跟律师咨询一下，因为我们是因为项目方无法提供项目文件而退出的，项目方是有责任的，他们未能完全尽到义务”）、录音光盘和文字整理（郑欢和金诺华中心工作人员李某2018年3月10日录音显示，郑：……移民局的回复就是去年第一次递交，8月份就已经拒了，你们又进行了第二次递交，而且是在没有通知我的情况下。在我不知道的情况下，进行了第二次递交。李：什么时候递交的第二次。郑：11月。而且两次投资的项目，移民局也回复了。……这些消息你们都没有通知我。李：因为这些消息我们都不知道。我们去年4月份的时候就把所有的东西给到爱尔兰律师那边，就给了我们确认信。我们就一直问，一直要档案号，我们就一直问为什么还没有下来。不是您一个人有这个问题，好多人都有这个问题。如果是这样的话，是不是我们很多客户都已经被拒了，然后又递交第二次，现在我们都不知道……）、金诺华中心工作人员联系郑欢的电子邮件等证据。金诺华中心对爱尔兰移民局电子邮件2份真实性无法确认，对上述其他证据真实性认可，证明目的不认可。金诺华中心主张其不存在欺诈情形，第一次被拒、第二次获批，郑欢都知道，所有的情形都口头告知了郑欢，但就告知情形未提交证据证明。综合双方意见，一审法院对郑欢提交上述证据真实性予以采信。一审法院认为，双方当事人争议的焦点有二：一是《解除协议书》第二条第三款是否可被撤销；二是郑欢是否有权依据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条要求金诺华中心退还服务费、材料费并要求服务费三倍赔偿。一、关于争议焦点一《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”可撤销的欺诈行为必须具备以下四个要件：一是欺诈方须有欺诈故意，欺诈故意包含两层含义，其一告知对方虚假情况或隐瞒真实情况之故意，其二使对方陷于错误判断并基于该错误判断而作出意思表示之故意；二是欺诈方须有欺诈行为；三是被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认识，并基于错误认识做出意思表示；四是被欺诈方的意思表示违背其真实意思表示。郑欢主张与金诺华中心《解除协议书》时金诺华中心告知其已经花费了移民服务费、材料费、移民律师费、基金认购费，但实际上金诺华中心并未花费移民律师费和基金认购费，故金诺华中心存在欺诈行为。从案件查明情况看，首先，关于律师费支付问题，金诺华中心提供了支付律师费的相关证据，虽然该费用的支付主体并非金诺华中心，但结合郑欢提供的SIEC公司回函中，SIEC公司认可收到金诺华中心支付的律师费，上述证据可以相互印证，因此，不能认定金诺华中心与郑欢签订《解除协议书》时就律师费支付问题存在欺诈。其次，关于基金认购费的问题，从《解除协议书》签订前金诺华中心工作人员杜某与郑欢的微信聊天记录可看出，杜某告知郑欢基金认购费和律师费已支出，且金诺华中心在诉讼中亦主张其已实际花费基金认购费，但金诺华中心未提供证据证明上述费用花费情况，因此，可认定金诺华中心就基金认购费的花费问题对郑欢构成欺诈，使郑欢在违背其真实意思的情况下订立了《解除协议书》中郑欢无需退回基金认购费4万欧元的内容。故郑欢请求撤销上述内容，一审法院予以支持。但是，郑欢请求撤销《解除协议书》第二条第三款的其他内容，缺乏事实依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，金诺华中心应当返还郑欢基金认购费40000欧元，但郑欢请求以2018年11月12日的汇率换算为人民币，该主张缺乏合同依据，一审法院不予支持。关于郑欢要求金诺华中心返还律师服务费118000元，由于双方在《解除协议书》中明确约定上述费用不退，且郑欢主张撤销上述内容一审法院不予支持，故郑欢上述请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。二、关于争议焦点二《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”双方签订的《爱尔兰投资（融资）移民-委托书》明确约定郑欢委托金诺华中心办理申请爱尔兰第四类投资移民签证事宜，郑欢交纳服务费用，金诺华中心提供代为办理申请移民的相关手续，可以认定该委托书内既包含委托事项，也包含了服务内容。现郑欢主张金诺华中心在履行上述委托书中存在欺诈行为，并基于《消费者权益保护法》第五十五条要求金诺华中心返还服务费、材料费并主张服务费三倍赔偿。一审法院认为，首先，《消费者权益保护法》第五十五条所规定的欺诈行为，通常是指经营者就提供的商品或者服务在与消费者订立合同阶段发生的欺诈，而郑欢主张金诺华中心存在的欺诈行为均发生在双方合同订立后、合同履行过程中，并不具备适用上述规定的前提。其次，《消费者权益保护法》第五十五条所规定的欺诈行为，应具备前文所述欺诈应具备的四个要件。关于郑欢主张金诺华中心对申请移民两次被拒、金诺华中心擅自变更投资项目，后又退出获批项目等情况未向郑欢进行告知的问题，根据一审法院查明情况，金诺华中心虽在服务中确实存在对申请进度未能及时跟进并告知郑欢的情况，但根据郑欢后续与金诺华中心进行磋商以及最终协商达成解除协议的过程来看，郑欢并未因金诺华中心上述履行义务瑕疵而陷入错误认识，并基于该错误认识作出违反其真实意思的表示。关于郑欢主张金诺华中心对花费费用的情况存在欺诈的情况，前已有述，金诺华中心就律师费支付问题并不存在欺诈，而就基金认购费的问题虽然存在欺诈，但导致郑欢作出错误认识并基于上述错误认识作出违反其真实意思的表示，仅限于双方签订的《解除协议书》中的相关内容，并未导致郑欢在签订和履行《爱尔兰投资（融资）移民-委托书》时作出违反其真实意思的表示。综上，一审法院认为，郑欢所主张的金诺华中心在履行《爱尔兰投资（融资）移民-委托书》中上述相关行为，并不构成《消费者权益保护法》第五十五条所规定的欺诈行为，故对郑欢依据上述规定要求金诺华中心支付移民服务费三倍的惩罚性赔偿15万元的请求，一审法院不予支持。关于郑欢要求金诺华中心返还服务费2万元、材料制作费3万元的诉讼请求，由于双方在《解除协议书》中对于上述费用的返还问题已经作出了明确约定且已履行完毕，现郑欢要求金诺华中心返还缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月30日作出判决：一、撤销郑欢与北京金诺华国际教育发展中心于二〇一八年十一月六日签订的《解除协议书》第二条第三款中关于北京金诺华国际教育发展中心无需退回郑欢基金认购费欧元四万元的内容；二、北京金诺华国际教育发展中心于判决生效之日起七日内返还郑欢基金认购费欧元四万元；三、驳回郑欢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金诺华中心提交证据如下：第一组证据，联络函（原文及译文）、对联络函的回复（原文及译文）、翻译公司营业执照及翻译人员笔译资格证书；第二组证据，中国银行对账单。两组证据共同证明项目认购费已实际支出无法退还。郑欢发表质证意见称：对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；联络函、对联络函的回复当庭出示时并未盖章，金诺华中心在庭审时明确“两份函件以公司公函的形式传递”“翻译公司翻译的函件为未盖章的函件，可以补充盖章的函件”，如前述函件确以公函形式传递，翻译公司不可能拿到未盖章版函件，很显然前述证据由金诺华中心自行制作；且，前述证据的发函主体为“KINGNOVATRADING公司”，回函主体为“KingHonorGlobalLimited公司”，均非金诺华中心，与本案无关。对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；该证据为外文证据，金诺华中心未依法提供中文译文，证据形式不符合法律规定；证据显示付款主体为“KINGNOVATRADING公司”，并非金诺华中心，且内容上无法显示该费用系为郑欢支出。本院经审查认为，金诺华中心提交的银行转账凭证与其主张的项目认购费数额不能相对应，对其提交证据的真实性本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方的合同签订及履行均发生于民法典施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于金诺华中心在与郑欢签订《解除协议书》时是否存在欺诈行为。鉴于《解除协议书》系双方协商一致解除《爱尔兰投资（融资）移民-委托书》所签订，故需依据委托书的履行情况来确定《解除协议书》的内容是否存在欺诈行为。根据查明的事实，关于基金认购费的问题，在《解除协议书》签订前，金诺华中心工作人员杜某通过微信聊天记录告知郑欢基金认购费已支出，故《解除协议书》约定金诺华中心无需退回基金认购费。现郑欢诉讼主张金诺华中心并未实际支出基金认购费，金诺华中心构成欺诈，应当撤销协议中该部分内容。对此，金诺华中心虽不予认可，但未能提供有效证据证明其确已支出基金认购费，故应当承担举证不能的不利后果。一审法院依据郑欢的诉请，判决撤销《解除协议书》中关于金诺华中心无需退回基金认购费的约定，并判令金诺华中心返还该费用，于法有据，本院予以确认。关于律师费问题，金诺华中心主张其支付律师费的证据与郑欢提供的SIEC公司回函所载明的内容可以相互印证，证明SIEC公司认可收到金诺华中心支付的律师费，故金诺华中心就律师费支付问题不存在欺诈行为。郑欢要求撤销该部分内容并退还律师费的上诉意见，本院不予采纳。关于郑欢提出金诺华中心构成欺诈，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》退还服务费并予以三倍赔偿的上诉请求。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。根据双方签订的《爱尔兰投资（融资）移民-委托书》可知，金诺华中心协助郑欢申请爱尔兰第四类投资移民签证，该服务事项显然不属于生活消费的范畴，故本案并不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。郑欢的该项上诉请求，于法无据，本院不予采纳。综上所述，金诺华中心、郑欢的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12020元，由北京金诺华国际教育发展中心负担5950元（已交纳）；由郑欢负担6070元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  贾 旭审 判 员  张玉娜审 判 员  姜 君二〇二一年五月三十一日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥