辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2498号上诉人(原审原告)：王辞博，男，1985年2月6日出生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人(原审原告)：杨萍，女，1957年12月13日出生，汉族，住大连市沙河口区。二上诉人共同委托诉讼代理人：邹曰康，辽宁国凯律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：辽宁省中国青年旅行社有限公司大连长龙分公司，营业场所大连市沙河口区黄河路706号，统一社会信用代码91210231MA0XXNB34P。负责人：修长龙，总经理。被上诉人(原审被告)：辽宁省中国青年旅行社有限公司，住所地沈阳市和平区北四经街28号，统一社会信用代码91210102117564360F。法定代表人：马红梅，董事长。委托诉讼代理人：宋文娇，女，该公司员工。被上诉人(原审被告)：大连交通国际旅行社有限公司，住所地大连市中山区鲁迅路76号甲单元2层1号，统一社会信用代码91210202118428117B。法定代表人：孙奚哲，总经理。委托诉讼代理人：丛严，北京大成(大连)律师事务所律师。原审第三人：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，营业场所沈阳市沈河区大西路291号，统一社会信用代码91210000744339517Q。负责人：石洪峰，总经理。委托诉讼代理人：王晓雪，辽宁嘉亨律师事务所律师。上诉人王辞博、杨萍因与被上诉人辽宁省中国青年旅行社有限公司大连长龙分公司（以下简称长龙分公司）、辽宁省中国青年旅行社有限公司（以下简称中青旅公司）、大连交通国际旅行社有限公司（以下简称交通国旅公司）以及原审第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称平安财险公司）旅游合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王辞博、杨萍上诉请求：1.撤销大连高新技术产业园区人民法院作出的（2020）辽0293民初410号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清。1.被上诉人未尽到安全提示义务。根据案涉旅游合同第六条的约定，旅行社应当对旅游活动中的安全注意事项、旅游者不适合参加活动的情形进行提示说明，原审法院认为案涉证据《极致沙美8日出团通知》已经载明了行程安排及注意事项等内容，但是该证据上并无本案死者王华的签字，也没有任何一个旅游者的签字，被上诉人没有任何证据能够证明对包括王华在内的旅游者出示或者说明了该证据的内容，而原审法院在判决中多次提到应由上诉人举证证明被上诉人未尽到提示义务，显然是错误分配了举证责任，由于被上诉人未能证明尽到了说明提示义务，应当承担举证不能的后果，确认其未进行提示说明，违反了合同约定。原审法院认为证人陈某的证言可以证明旅行社已经进行安全提示，但是陈某本身就是被上诉人交通国旅公司的员工，其证言并不具有客观性，且陈某称上述通知及安全注意事项已经通过机场说明会及微信方式告知旅游者，但是却未能提供相应的证据加以证明，微信记录属于陈某持有的，不需要特殊调取的证据，完全不存在举证的难度，而陈某却未能提供微信记录佐证其证言，说明所谓的微信证据并不存在，陈某的证言并不属实，不应被采纳。2.被上诉人未履行合理必要的救助义务。根据案涉旅游合同第六条的约定，当旅游者人身、财产权益受到损害时，旅行社应对旅游者采取合理必要的保护和救助措施，被上诉人为此提交了两份其他游客的书面证明，以说明其事发时履行义务的情况。该书面证明依法属于证人证言，根据民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证。但是在证人没有出庭作证的情况下，原审法院就采纳了该证据，显然不符合法律的规定。在证人未实际出庭的情况下，无法确认该证据的真实性和客观性，不应被法院采纳，而且被上诉人在庭审时也明确表示其并不需要配备具有急救知识的人员，因此被上诉人未能证明其履行了合理必要的救助义务。被上诉人本身接待的是老年团，其作为旅游经营者，应针对老年旅游者的身体、精神状态及反应能力等特点，对容易出现的状况进行充分的预估以及提供更为谨慎的提醒及保障，现被上诉人未尽到上述义务，根据法律规定，应当承担相应的法律责任。3.参团旅游的适当性评估及注意义务不应由旅游者来承担。根据原审查明的情况，案涉旅游合同系出行当天在机场签订，因此在之前旅游者并不清楚合同的具体内容以及出行的详细情况，更不可能提前体检，而且本案的死者王华并不具有心脏病史，庭审中证人陈某也表明未发现王华有身体异常或者携带药物的情况，因此王华不存在隐瞒身体状况的情形，且王华并非旅游方面的专业人士，不应加重旅游者的注意义务，应当由旅行社提前对旅游者进行适当性评估并告知旅游中的注意事项，而且王华是六十多岁的老年人，旅行社本就应当对其进行更加谨慎的提醒与保障，以便旅游者选择适合的行程。被上诉人交通国旅公司与中青旅公司均应对旅游者承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，旅游者首先联系的是被上诉人交通国旅公司的鞍山路营业部，旅游费用也是由该营业部实际收取，出行时被上诉人长龙分公司与旅游者签订正式的书面合同，但是带团人员却实际为交通国旅鞍山路营业部的工作人员，长龙分公司的人员并未参与行程，两家旅行社从未表明双方是合作关系，旅游者也没有对此认可，因此无论是长龙分公司在签订合同后令交通国旅公司的鞍山路营业部实际履行合同，还是交通国旅公司收款后将旅游业务转让给长龙分公司，在整个旅游合同的履行过程中，长龙分公司与交通国旅公司置合同约定以及客户的利益于不顾，构成严重违约。综上所述，原审判决没有事实及法律依据，依法应予撤销。长龙分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。我公司已经给出团人发送了出团通知，其余意见与一审答辩意见一致。中青旅公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，我公司已经尽到了该尽的义务，无证据证明该团系为老年团设计。交通国旅公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决符合事实及法律规定，其余与一审答辩意见一致。平安财险公司述称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决，答辩意见与一审答辩意见一致。王辞博、杨萍向一审法院起诉请求：1.被告中青旅长龙分公司、中青旅公司共同支付原告死亡赔偿金783900元(43550元/年×18年)、丧葬费43796元、医疗费1355元、办理丧葬事宜支出的交通费21930元、餐费和过路费3066元、误工损失4599元(25005元/月÷21.75天×4天)、兑换货币费用900元、翻译人员费用300元；2.被告中青旅长龙分公司、中青旅公司返还旅游费用2880元;3.被告交通国旅公司对上述赔偿项目承担连带责任。以上共计862726元。一审法院认定事实：王辞博系王华儿子，杨萍系王华妻子。2019年12月18日，王华（出生日期1957年12月21日）、邹明华等19人与长龙分公司签订《团队出境旅游合同》，约定王华、邹明华等19人参加长龙分公司自2019年12月18日至12月25日的泰国出境游（极致沙美8日游），团费2880元/人，详情以出团通知为准。合同第六条约定，出境社的义务包括：在出团前采取说明会等方式，如实告知具体行程安排和有关具体事项，包括但不限于旅游目的地、国家或者地区的相关法律、法规和风俗习惯、文化传统和宗教禁忌，旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施，旅游者不适合参加旅游活动的情形等其他应当告知的事项；当旅游者人身、财产权益受到损害时，出境社应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大等。合同第八条约定，旅游者的义务包括如实填写出境旅游报名表，告知与旅游活动相关的个人健康信息，并对其真实性负责，保证所提供的联系方式准确无误且能及时联系等。王华、邹明华等7人依约支付旅游费用17776元，交通国旅公司向邹明华开具金额为17776元的收据一份，王华等7人实交团费为2540元/人。《极致沙美8日出团通知》的内容包括：去程及回程航班、集合时间及标志、领队及紧急联系电话、特别提醒、行程安排及注意事项等。其中“水上活动安全提示”载明：孕妇、心脏病患者、骨质疏松症者，高龄者、幼龄者、任何不适合剧烈活动的病患者，绝对不适合参加任何水上活动；如旅客隐瞒个人疾病或坚持参加活动而引起意外发生，旅客必须自行承担一切责任及后果。本次行程（主要景点）为：18日出发，19日-20日曼谷，21日-23日芭提雅（22日沙美岛含快艇项目,23日为乳胶展示中心、东芭乐园及海上人妖秀），10月24日四面佛、泰丝店及毒蛇研究中心，25日返连。“注意事项”第11条载明：为保证游客安全，请游客在出行前做一次必要的身体检查，凡有心脏病、高血压、气喘病、癫痫症、××、糖尿病、法定××、贫血患者、孕妇及行动不便者，或经医师诊断不宜出游者请勿报名。据领队陈某（原系被告交通国旅公司鞍山路营业部负责人）出庭作证时陈述，上述出团通知及相关注意事项已通过机场说明会及微信方式向旅游者告知。2019年10月24日，该团自四面佛景区乘大巴车前往乳胶店景区途中，王华身感不适，领队陈某及地接社导游联系乳胶店急救人员采取相应救护措施（测量血压等）并叫来当地医院救护车。在领队陈某、地接社导游、邹明华、王桂芳四人陪同下将王华送往医院检查。当日上午11:55分，领队通过微信方式告知长龙分公司工作人员：“王华病了，突然就不舒服了，你看先报一下保险吧，医生已经来了。”长龙分公司工作人员回复：“我这边已经报保险了。”经医院抢救无效，王华于当日下午13:35分去世，死亡原因为缺血性心脏病。同日，该团其他游客（包括邹明华、王桂芳等18人）共同出具书面《证明》二份，内容为：“王华身体不舒服，发现后第一时间泰国导游叫来当地医院急救车，由领队导游还有两位团友邹明华、王桂芳4人陪同送往医院检查，到医院后，医院确诊为心脏病复发，领队马上通知家属，王华的妻子和儿子，医院进行全力抢救，特此证明。”一审法院另查，长龙分公司系中青旅公司的分公司，其与交通国旅公司之间系合作关系。长龙分公司负责预定交通、酒店、联络地接社等，交通国旅公司负责招徕客人、收取团款，出团前召开说明会及指派领队全程陪团等。案涉旅游团在泰国的地接社为泰新时代旅游集团有限公司，经营旅游业务，具备从境外带领游客入境旅游的经营资质。一审法院再查，长龙分公司为包括王华在内的旅游者在平安财险公司处投保了人身意外伤害险，平安财险公司接到案涉理赔申请后，于2020年3月12日向王辞博赔付保险金100000元。一审法院认为：本案系旅游合同纠纷。王华等人与长龙分公司签订的《团队出境旅游合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。本案中，王辞博、杨萍主张长龙分公司未对参团人员进行适当性评估，也未对参团人员进行任何安全提示和说明，更未配备具备急救知识的人员，故其行为构成违约，应对王华死亡的损害后果承担赔偿责任。王辞博、杨萍对其上述主张，负有相应的举证责任。首先，《中华人民共和国旅游法》第十五条第一款规定：“旅游者购买、接受旅游服务时，应当向旅游经营者如实告知与旅游活动相关的个人健康信息，遵守旅游活动中的安全警示规定。”案涉合同第八条约定：旅游者的义务包括如实填写出境旅游报名表，告知与旅游活动相关的个人健康信息，并对其真实性负责。由此可见，是否可参团旅游的适当性评估及注意义务应由旅游者自行承担，旅游者应主动向旅行社如实告知与旅游活动相关的个人健康信息。现王辞博、杨萍并无证据证明其已履行该项法定及约定义务，故其主张长龙分公司应对参团人员进行适当性评估的意见没有法律及合同依据，不予支持。其次，根据《团队出境旅游合同》、《极致沙美8日出团通知》及陈某证人证言，可以形成完整的证据链条，足以证实长龙分公司已按照法律规定及合同约定向本次参团的旅游者告知相关注意事项（包括“水上活动安全提示”及“注意事项”第11条等）。王辞博、杨萍主张长龙分公司未进行任何安全提示及说明证据不足，应承担举证不能的法律后果。第三，旅游合同是指旅游者支付费用，旅行社向旅游者提供游览、度假、休闲等形式的旅游服务的合同。根据《中华人民共和国旅游法》、旅游行业惯例及案涉合同的约定，长龙分公司作为旅行社，系以提供旅游服务为目的及宗旨，并不负有配备具备急救知识人员的法定及约定义务。王辞博、杨萍据此主张长龙分公司违约于法于理无据，不予支持。第四，根据本案查明事实，长龙分公司在本次旅游行程中并不存在虚假宣传、变更路线、增加刺激或危险性项目等违约行为。事发时，王华等旅游者乘坐的大巴也不存在超速、交通事故等危险或过错行为。王华于事发前两天乘坐快艇后，并无相关不适症状，故其乘坐快艇与其死亡的损害后果之间不存在因果关系。事发前一天的行程安排，亦无刺激、劳累及危险性项目。事发当天，王华感到身体不适后，领队已在第一时间联系乳胶店急救人员采取相应救护措施（测量血压等），并叫来当地医院救护车，由领队及地接社导游陪同王华送往医院检查。出团前，长龙分公司已为王华购买人身意外伤害险并及时报险且理赔完毕。综上，长龙分公司已经完全履行了安全保障、防止旅游者人身损害进一步扩大的合同义务，其在履行案涉合同过程中不存在违约或过错行为。王华未向长龙分公司告知其个人健康情况，未对其参加出境游的身体情况进行合理评估及注意，其因缺血性心脏病去世系自身原因所致，该损害后果与长龙分公司之间不存在因果关系。故王辞博、杨萍在处理丧葬事宜中花费的交通费、食宿费、翻译费等各项费用与长龙分公司无关，其要求长龙分公司、中青旅公司赔偿死亡赔偿金783900元、丧葬费43796元、医疗费1355元、交通费21930元、餐费和过路费3066元、误工损失4599元、兑换货币费用900元及翻译人员费用300元的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。关于原告要求长龙分公司、中青旅公司返还旅游费用2880元的诉讼请求。根据一审法院查明事实，王华实交旅游费为2540元。考虑到王华本次旅游行程并未完成，其合同目的并未完全实现，故长龙分公司、中青旅公司应当返还王辞博、杨萍旅游费用2540元。王辞博、杨萍主张旅游费用2880元/人证据不足，对于超出部分不予支持。关于原告要求交通国旅公司承担连带责任的诉讼请求。由于本案系合同纠纷，王华系与长龙分公司签订旅游合同，并未与交通国旅公司形成合同关系。交通国旅公司收取旅游费用、派出领队系履行与长龙分公司之间的合作合同，与王辞博、杨萍无关。故根据合同相对性，王辞博、杨萍要求交通国旅公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，且交通国旅公司不存在相应的侵权行为，故一审法院对王辞博、杨萍的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国旅游法》第十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁省中国青年旅行社有限公司大连长龙分公司、辽宁省中国青年旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王辞博、杨萍旅游费用2540元；二、驳回原告王辞博、杨萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12427元，由原告王辞博、杨萍负担12000元，由被告辽宁省中国青年旅行社有限公司大连长龙分公司、辽宁省中国青年旅行社有限公司负担427元（此款原告王辞博、杨萍已预交，被告辽宁省中国青年旅行社有限公司大连长龙分公司、辽宁省中国青年旅行社有限公司于执行时一并给付）。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：王辞博、杨萍基于违约要求各被上诉人承担责任，故本案二审的争议焦点为，长龙分公司作为旅游经营者是否存在违约行为以及应否承担相应的赔偿损失的违约责任；交通国旅公司应否承担连带责任。本院认为，首先，因合同违约而承担赔偿损失的构成要件应为：1.存在违约行为；2.当事人一方有损失；3.违约行为与损害结果之间具有因果关系。本案中，依据案涉《团队出境旅游合同》约定，出境社的义务应包括在出团前采取说明会等方式如实告知具体行程安排和有关具体事项等。现王辞博、杨萍主张出境社并未履行该义务，而交通国旅公司提供出团通知及陈某证人证言拟证明出游前出境社已将出团通知告知游客，本院认为，出团通知上无王华签字确认，仅系单方形成的打印件，陈某虽系见证整个旅行团出游事宜的导游，但因其特殊身份与本案处理存在利害关系，故一审在无其他证据佐证的情况下直接依据出团通知及陈某的证人证言即认定出境社已通过机场说明会及微信方式将出团通知发送给包括王华在内的旅游者不当，本院予以纠正。据此，应认定长龙分公司未依据案涉合同约定向王华履行在出团前采取说明会等方式如实告知具体行程安排和有关具体事项，应构成违约。王华作为旅游者在旅游中因突发疾病死亡，则长龙分公司及中青旅公司应否承担赔偿损失的违约责任还应审查长龙分公司的违约行为与王华死亡之间是否存在因果关系，第一，虽现有证据无法认定出境社履行了出团前告知义务，但依据旅游行业的行业惯例来看，旅行社在出游前一般均会告知出游的具体安排，尤其是出境游，且即使旅行社未告知，旅游者在出游前亦会对此作详细了解。本案中，王华作为旅游者无论在出游前还是旅游期间病发前，均无证据证明其对此提出异议，故出境社即使未履行该义务亦无法认定对王华造成了任何影响。且案涉《团队出境旅游合同》亦未约定该义务的不履行将承担赔偿损失的违约责任。第二，依据已查明事实，王华的死亡原因系缺血性心脏病导致，系其自身突发疾病造成，出境社未履行告知义务与王华突发疾病死亡的损害后果之间不存在因果关系。王辞博、杨萍虽主张旅行社安排了快艇等相对激烈的项目，其有理由怀疑该项目导致王华不适，但却未提供任何证据证明。其次，案涉《团队出境旅游合同》约定旅游者应告知与旅游活动相关的个人健康信息，王辞博自认王华有高血压病史，而显然王华未将其有高血压的事实告知旅行社，亦构成违约。第三，《团队出境旅游合同》约定，由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害，财产损失的，出境社不承担责任，本案中，因王华突发疾病死亡，系自身原因造成，其要求长龙分公司、中青旅公司承担赔偿损失的违约责任无事实及法律依据。综上，王辞博、杨萍主张长龙分公司存在违约而要求长龙分公司、中青旅公司承担赔偿损失的违约责任并无事实及法律依据，一审未予支持并无不妥。关于王辞博、杨萍提出的被上诉人未履行合理必要的救助义务，依据已查明事实，应认定被上诉人已履行了合理必要的救助义务，故其该项上诉理由不能成立。关于王辞博、杨萍提出的参团旅游的适当性评估及注意义务不应由旅游者来承担的上诉理由，一审已作论述，且该论述并无不当，王辞博、杨萍此项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。关于王辞博、杨萍主张交通国旅公司就其主张长龙分公司、中青旅公司赔偿损失部分承担连带责任的诉讼请求，因长龙分公司、中青旅公司无须承担主给付责任，故其主张交通国旅公司承担连带责任亦无法律依据。综上所述，王辞博、杨萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12427元，由上诉人王辞博、杨萍负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇二一年五月三十一日书记员 孙雨宁