广东省佛山市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）粤06行终325号上诉人（原审原告）冯桂新，男，1954年5月25日出生，汉族，住佛山市顺德区××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××。委托代理人关养才，广东卓泓律师事务所律师。委托代理人张建培，广东卓泓律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)佛山市顺德区城市管理和综合执法局，住所地佛山市顺德区大良街道德民路区政府西侧行政执法楼。法定代表人余厚坚，局长。委托代理人钟志良，顺德区大良街道综合行政执法办公室工作人员。委托代理人欧阳紫君，广东宝言律师事务所律师。上诉人冯桂新因诉被上诉人佛山市顺德区城市管理和综合执法局(以下简称顺德区城管局)责令限期拆除一案，不服佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606行初171号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明：2019年6月13日，顺德区城管局对位于佛山市顺德区×××××××委会大围路*街房屋进行检查并制作了《现场检查（勘验）笔录》及拍照确认，笔录载明：该房屋所在地块东面建设一处三层砖混结构建筑物，建筑面积169.06平方米、该房屋地块北面建设一处砖混结构建筑物，建筑面积为47.72平方米、该房屋西面和南面建设五处砖混结构锌铁棚顶建筑物，建筑面积246.68平方米。其中包含三处超用地红线建筑面积17.7平方米。该笔录上冯桂新对勘验结果签字确认。2019年6月18日，顺德区城管局对冯桂新涉嫌违法取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行立案调查处理。2019年6月19日，顺德区城管局向大良街道国土城建和水利局发出了《大良街道城管分局关于协助调查大良街道大围路*街*号涉嫌违法建设一案的函》，函询内容包括：1.案涉房屋位置属于城市规划还是乡村规划；2.该加建的建筑物是属于永久建筑物还是临时建筑物；3.该加建的建筑物是否办理规划报建手续；4.该加建的建筑物是否属于未取得《建设工程规划许可证》或未按照《建设工程规划许可证》规划进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，若属于提出具体改正措施方案；若无法采取改正措施消除对规划实施影响的，请提供拆除位置图。2019年9月6日，佛山市自然资源局作出《关于对顺良管函〔2019〕211号的复函》，认定大良街道大围路*街*号当事人未办理相关审批手续，在该房屋地块加建三层砖混结构建筑物、北面加建砖混结构建筑物以及砖混结构锌铁顶建筑物，属于违章建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，该加建的建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。2019年9月11日，顺德区城管局再次向大良街道国土城建和水利局发出了《大良街道城管分局关于协助调查大良街道大围路*街*号涉嫌违法建设一案的函》，函询内容包括：1.该加建三层砖混结构建筑物是否办理规划报建手续；2.该加建的建筑物是否属于未取得《建设工程规划许可证》或未按照《建设工程规划许可证》规划进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，若属于提出具体改正措施方案；若无法采取改正措施消除对规划实施影响的，请提供拆除位置图。2019年11月4日，佛山市自然资源局作出《关于对顺良管函〔2019〕351号的复函》，认定大良街道大围路*街*号，业主提供扩建申请资料无第三层审批，系统暂未查到该房屋三层相关规划报建资料。2019年12月6日，顺德区城管局再次对案涉建筑物进行现场勘查并制作了《现场检查（勘验）笔录》并拍照确认，笔录载明：大良街道大围路*街*号房屋已办理规划报建手续，用地面积64平方米，建筑面积130平方米，地上两层，冯桂新在该房屋原有的第二层顶层加建第三层砖混结构建筑物；在其房屋所在地块加建一处砖混结构建筑物和五处砖混结构锌铁顶建筑物，加建建筑物总建筑面积为333.46平方米，上述加建的建筑物已完工，该房屋业主未能出示相关报建手续。该笔录上冯桂新对勘验结果签字确认。同日，顺德区城管局对冯桂新进行了调查并制作了《调查询问笔录》，冯桂新表示案涉房屋加建的建筑物是从1990年6月开始建设，同年完工，之所以加建部分未办理报建审批手续是因为该房屋1998年被纳入环市东路沿线改造规划控制的红线范围，规划部门表示现时上述房屋无法办理相关报建审批手续。2019年12月10日，顺德区城管局向冯桂新作出《限期拆除告知书》，告知冯桂新涉嫌违法的事实，拟决定冯桂新在限期拆除决定书送达之日起15日内拆除案涉违法加建的总建筑面积为333.46平方米的建筑物，并告知冯桂新享有陈述申辩的权利及听证的权利。2019年12月15日，顺德区城管局将该告知书送达给冯桂新。2019年12月17日，冯桂新向顺德区城管局递交了一份《陈述申辩书》，认为案涉房屋不该拆除且作出案涉行政行为时效已届满等理由。同时，冯桂新还向顺德区城管局提交了一份《听证申请书》，要求对《限期拆除告知书》的行政事项举行听证。2019年12月30日，顺德区城管局对冯桂新作出一份《听证通知书》，针对冯桂新听证申请，顺德区城管局决定在2020年1月8日在大良街道金榜民安路27号举行听证。次日向冯桂新送达该通知书。2020年1月8日，顺德区城管局依法举行听证会并制作了听证笔录。2020年1月14日，顺德区城管局举行对冯桂新涉嫌未取得建设工程规划许可证建设进行集体讨论，决定不采纳冯桂新陈述申辩意见。2020年1月15日，经顺德区城管局相关部门审批作出限期拆除决定。同日，顺德区城管局作出粤顺管良罚[2019]第A00275号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），认为冯桂新未取得《建设工程规划许可证》擅自在顺德区大良街道府又社区大围路*街*号加建以下建筑物：1.大良街道大围路*街*号房屋已办理规划报建手续，用地面积64平方米，建筑面积130平方米，地上两层，冯桂新在该房屋原有的第二层顶层加建第三层砖混结构建筑物；2.在其房屋所在地块加建一处砖混结构建筑物和五处砖混结构锌铁顶建筑物。截至2019年12月6日，经顺德区城管局核实，该加建建筑物总建筑面积为333.46平方米，属于违章建筑，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定限冯桂新在本决定书送达之日起15日内拆除上述违法加建的总建筑面积为333.46平方米的建筑物。2020年1月17日，顺德区城管局到大良街道大围*街*号向冯桂新送达案涉的《限期拆除决定书》，因冯桂新不在现场未能直接送达。2020年1月19日，顺德区城管局通过邮寄方式向冯桂新身份证记载地址即大良街道大围*街*号送达案涉的《限期拆除决定书》，经查询记录显示次日由他人代收。2020年2月13日，顺德区城管局公告送达《限期拆除决定书》，并在案涉房屋门前及顺德区城管局单位公告栏张贴《限期拆除决定书送达公告》。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的手机日期为送达日期。”第九十二条：“受送达人下落不明的，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”案件中，顺德区城管局作出案涉的《限期拆除决定书》后，通过直接送达方式向冯桂新送达该决定书，因冯桂新不在现场无法直接送达。后顺德区城管局通过邮寄方式向冯桂新身份证载明地址送达《限期拆除决定书》，显示他人代收，并无法证明冯桂新本人签收案涉决定书。因直接送达、邮寄送达均未果，顺德区城管局依法通过公告方式向冯桂新送达案涉的《限期拆除决定书》。由此可见，顺德区城管局的送达程序符合法律的规定。同时，根据上述法律规定，案涉的《限期拆除决定书》从公告之日起即2020年2月13日经过六十日，即2020年4月14日视为送达。再根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”冯桂新应在2020年4月14日起六个月内向法院提起诉讼，即最迟提起诉讼的日期为2020年10月14日，但冯桂新却在2021年1月6日通过网上立案方式向法院提起诉讼，明显超过法定的起诉期限，故冯桂新的起诉依法应予以驳回。冯桂新在诉状中提及向府又居委会申诉且5月28日通过电子邮箱上传信访资料，法院认为《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或其他不属于自身原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”上述规定基于地震、洪水等客观原因耽误时间，或属于不在当事人控制范围内而耽误时间。因申诉信访耽误时间没有可保护的信赖利益，属于当事人自身放弃通过法定诉讼途径解决争议耽误起诉期限的情形。因此案件不存在上述法律规定情形。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（二）项、第三款的规定，裁定驳回冯桂新的起诉。案件不收取受理费。上诉人冯桂新上诉称：一、上诉人在接到拆除决定后，通过基层组织向政府提起了申诉，实质上也是在行使对拆除决定不服的权利，不应被驳回起诉。二、被上诉人顺德区城管局作出的拆除决定违反了实质正义以及“法不溯及既往”基本原则，用后实施的法律去裁量十几年前的建房行为违法。三、案涉房屋属于历史遗留问题，不能一刀切地认定为违法建筑，不能一刀切地拆除，要根据历史成因及公平原则予以处理。综上，请求二审法院依法撤销一审裁定，指令一审进行实体审理。被上诉人顺德区城管局答辩称：一、一审法院已经查明上诉人冯桂新的起诉超过法定期限，上诉人主张的向居委会提出申诉、上传信访资料等均不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定可以顺延起诉期限的情形，一审法院裁定驳回上诉人的起诉符合法律规定。二、上诉人主张案涉加建的建（构）筑物是1990年建设完毕，至今仍未拆除，违法建设及违反城乡规划的状态自建设之日起一直处于持续状态，本案适用查处时施行有效的城乡规划法适用法律正确。无论是案涉建筑物建设、竣工时施行的《中华人民共和国城市规划法》《村镇建设管理暂行规定》，还是此后的《村庄和集镇规划建设管理条例》《中华人民共和国城乡规划法》，均明确规定进行建设必须经行政主管部门审批，且必须按照许可的内容和范围进行建设，案涉加建的建（构）筑物自始违反法律规定。案涉加建的建（构）筑物必须经行政主管部门审批，且必须按照许可的内容和范围进行建设，案涉加建的建（构）筑物已被佛山市自然资源局认定为无法采取改正措施消除对规划实施的影响的违章建筑，被上诉人只能根据要求依法对案涉加建的建（构）筑物进行处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的审查焦点在于上诉人冯桂新提起的诉讼是否符合法定的起诉条件。经查，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”第九十二条：“受送达人下落不明的，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，被上诉人顺德区城管局于2020年1月15日作出案涉《限期拆除决定书》后首先采取直接送达方式向上诉人送达该决定书，但因上诉人不在现场无法直接送达。之后被上诉人通过邮寄方式向上诉人身份证载明地址送达该决定书，但邮件全程跟踪查询单显示他人代收，故无法证明上诉人本人签收案涉决定书。最后,在直接送达、邮寄送达均未果的情形下，被上诉人于2020年2月13日采取公告方式向上诉人送达案涉《限期拆除决定书》符合上述法律规定，同时根据上述规定可知，自2020年2月13日起经过六十日视为送达。另查，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”第四十八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”如前所述，案涉《限期拆除决定书》自2020年2月13日起经过六十日视为送达，但上诉人于2021年1月6日才通过网上立案方式向法院提起行政诉讼，明显超过法定的起诉期限，故一审法院裁定驳回上诉人的起诉正确，本院予以维持。上诉人提出，其在接到拆除决定后通过基层组织向政府提起了申诉，且一直在等待政府的回复，属于实质上行使了对拆除决定不服的权利，不应被驳回起诉。显然，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款规定中的“不可抗力或其他不属于其自身原因”，不包括上诉人因选择向相关政府部门申诉或信访而导致超出起诉期限的情形，并且案涉《限期拆除决定书》中明确告知如不服该决定，可在该决定书送达之日起六十日内申请行政复议，或在送达之日起六个月内提起行政诉讼，但上诉人依然选择了其他救济途径，由此导致本案超出起诉期限的法律后果应由其自己承担。故上诉人的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。至于上诉人提出的其他上诉理由均涉及被诉《限期拆除决定书》是否合法的问题，但本案已因上诉人起诉超过法定起诉期限裁定驳回其起诉，故《限期拆除决定书》的合法性问题不属于本案审查的范畴，本院不予评判。综上，一审法院裁定驳回上诉人冯桂新的起诉处理正确，依法应予以维持。上诉人冯桂新的上诉理由均缺乏理据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费免予收取。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 赟审 判 员  王 慧审 判 员  温颖聪二〇二一年五月十三日法官助理  杨 阳书 记 员  黄晓琳