广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26676号上诉人（原审被告）：深圳市华仔记贸易有限责任公司，住所深圳市龙岗区平湖街道白坭坑社区麻布路****205，统一社会信用代码91440300MA5FP8DC95。法定代表人：陈长华。委托诉讼代理人：欧群楷，广东深法律师事务所律师。委托诉讼代理人：林宏津，广东深法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：梁炯，男，汉族，1989年9月13日出生，身份证住址陕西省宝鸡市岐山县。委托诉讼代理人：李媛媛，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷文智，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市华仔记贸易有限责任公司（以下简称华仔记公司）因与被上诉人梁炯劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初26840号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人华仔记公司的上诉请求：一、改判华仔记公司无需向梁炯支付2019年4月29日至2019年8月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额；二、改判华仔记公司无需向梁炯支付平常工作日延长工作时间加班工资9513.93元；三、改判华仔记公司无需向梁炯支付2018年12月10日至2020年4月7日期间法定节假日加班工资3842.76元；四、改判华仔记公司无需向梁炯支付律师费2895.52元；五、判决梁炯承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会、民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）第六十九条的规定：“新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。”本案中，华仔记公司成立于2019年7月8日，在此之前华仔记公司属于筹备阶段，因此，华仔记公司只需要从成立后的第二个月开始，即从2019年8月8日开始向梁炯支付未签订劳动合同的二倍工资差额。也就是说，华仔记公司无需向梁炯支付2019年4月29日至2019年8月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。二、关于平常工作日延长工作时间加班工资。梁炯在职期间，华仔记公司从来没有在正常工作日要求梁炯留下来加班，因为梁炯的工作量并不大，不存在需要加班的情况。另外，梁炯也从来没有向华仔记公司提出过加班申请。梁炯做的是文职工作，工作效率取决于他自己，如果他在上班时间拖拖拉拉，把事情拖延到下班之后才做完，那这种情况不能认定为加班。另外，有的工作本来可以留到第二天才来完成，梁炯非要在当天下班之后完成，这种情况也不能认定为加班。梁炯提交的考勤记录显示其经常是晚上七、八点才打卡离开公司，那是因为梁炯逗留在公司上网导致的结果，并不是留在公司加班。梁炯居住的地址与公司的上班地址非常近，上下班只要走路即可，所以每天下班后，梁炯并不急于回家。梁炯经常在下班后，也继续留在公司上网一两个小时，或者留在公司做他自己的私事。因此，考勤记录并不能客观证明梁炯存在加班的事实。综上所述，恳请二审法院改判华仔记公司无需向梁炯支付平常工作日延长工作时间加班工资9513.93元。三、关于法定节假日加班工资。一直以来，华仔记公司都有按照法律规定安排梁炯在法定节假日休假，如果没有安排休假的，华仔记公司都会按照法律规定发放加班工资。所以，梁炯有的月份工资发放数额超过5000元，就是因为发放法定节假日加班工资的结果。因此，华仔记公司无需再向梁炯支付2018年12月10日至2020年4月7日期间法定节假日加班工资3842.76元。请二审法院依法予以改判。四、关于律师费。请二审法院根据梁炯最后的胜诉比例，依法计算其律师费的数额。综上，请二审法院依法查明事实，依法支持华仔记公司的上诉请求。被上诉人梁炯答辩称：一、华仔记公司应当向梁炯支付2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。1、根据最高人民法院于2020年12月1日发布的《最高人民法院关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》法（2020）311号第三条规定：“对高级人民法院制定的审判业务文件、编发的参考兴安里，不得在裁判文书中援引作为裁判依据。”第六条规定：“高级人民法院的审判业务庭，以及中级、基层人民法院不得制定审判业务文件，编发的案例不得成为指导性案例或参考性案例。”《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》属于深圳市中级人民法院审判委员会出具的审判业务文件，因此法院不得以此作为判案的依据。2、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十九条规定：“新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求新公司支付期间二倍工资的，不予支持。”该条是针对为设立公司而进行筹备工作的劳动者，但梁炯自2018年12月入职后从事的工作是华仔记公司的正常经营所进行的工作，即处理公司每日供港蔬菜的定单、物流、跟进、统计等工作，而不是为华仔记公司设立而进行的筹备工作，因此也不应当适用该条规定。3、无论是仲裁或一审阶段，华仔记公司均承认梁炯于2018年12月10日入职，从事文员工作。华仔记公司的股东及法定代表人陈长华于2013年12月24日设立名称为“深圳市龙岗区长发园果蔬商行”的个体工商户，经营范围、经营地点与华仔记公司一致。梁炯自面试入职工作就一直是与陈长华在沟通，无论是工作内容、工作地点、工作环境、工作同事也是完全一致，华仔记公司利用梁炯对用人单位主体法律知识的不了解，自行随意变更用工主体，通过此种方式来逃避其应承担的法律责任，此举严重损害了梁炯的合法权益，不应当得到支持或认可。4、退一步说，梁炯于2018年12月入职，华仔记公司于2019年7月8日设立，筹备时间超过八个月，明显过长。且华仔记公司应当在公司设立后立即与梁炯签订书面劳动合同，而不应当给予梁炯一个月的宽限期。华仔记公司自2019年7月8日设立后已具备签订劳动合同的客观条件，但直至梁炯2020年4月27日离职，梁炯始终未与华仔记公司签订书面劳动合同。因此梁炯可要求华仔记公司承担2019年7月8日至2020年4月27日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。二、梁炯平常延长工作时间、法定节假日加班是为了完成华仔记公司要求的工作，华仔记公司应当向梁炯支付加班费。华仔记公司在仲裁及一审中均认可其所支付的每月5000元工资为每月26天，每天8小时工作时间的工资。而梁炯因公司的经营业务是向香港提供蔬菜，梁炯要完成蔬菜装车工作后在系统中对订单进行跟踪、处理、统计等事宜才可以下班。梁炯提交的《考勤打卡记录》证明梁炯存在平常延长工作时间、法定节假日加班的事实。此外，华仔记公司的法定代表人经常在晚上八点左右要求梁炯处理工作事宜。华仔记公司辩称不存在加班的事实，却不提供相应证据，应当承担举证不能的责任。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持。华仔记公司的上诉请求不能成立，请依法驳回。被上诉人梁炯向一审法院起诉请求：1、华仔记公司支付梁炯2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额39796.54元；2、华仔记公司支付梁炯2018年12月10日至2020年4月27日期间的平时延长工作时间的加班工资38257.21元；3、华仔记公司支付梁炯2018年12月10日至2020年4月27日期间的法定节假日加班工资4471.44元；4、华仔记公司支付梁炯被迫解除劳动合同的经济补偿金7500元；5、华仔记公司为梁炯补交入职以来的社会保险；6、华仔记公司支付失业保险金1760元；7、华仔记公司向梁炯支付律师费5000元；8、案件诉讼费由华仔记公司承担。一审法院认定事实：—、入职时间：2018年12月10日。二、工作岗位：文员。三、劳动合同签订情况：未签。四、工资标准：月工资5000元。五、工资支付及出勤情况：双方当事人确认，梁炯2018年12月份至2020年3月份期间的工资数额分别为：3500元、5179元、6071元、5179元、5229元、5050元、5179元、4423元、5192元、5435元、5192元、5385元、4423元、5577元、3269元、4208元。（一）梁炯主张，华仔记公司实行的是每月上班26天制，工资按26天制核算。其在职期间通过打卡考勤，梁炯在职期间早上九点上班，中午用餐时间二十分钟，下班时间不固定，每月上班天数由其自行决定，超过26天，超出部分华仔记公司每天按照26天制的月工资5000元折算加班工资，因此其工资中超出5000元的部分即为超出26天上班的加班工资。其入职后每天晚上八点下班，因公司经营范围是供港蔬菜，需要完成蔬菜装车工作后才可以下班，而装车工作最早需要在晚上七点半完成。法定节假日如上班则按正常工作日核算工资。为此，梁炯提交了《考勤打卡记录》（2018年12月15日至2020年4月27日）为证。华仔记公司辩称，对梁炯提交的上述《考勤打卡记录》的真实性无异议。其处以26天月工资5000元的标准，根据出勤天数核算梁炯工资，如上班超过26天，超出部分每天按照上述标准核算加班工资。故梁炯月工资超过5000元的部分即为超出26天上班以及法定节假日的加班工资。2016年9月15日之前，其处上班时间为9:00至12:00，13:00至18:00，2019年9月15日始，上班时间变更为9:30至12:30，13:30至18:30，梁炯每天工作均为8小时，其处基本未安排梁炯加班，《考勤打卡记录》显示经常为晚上七八点才打卡下班，系因梁炯逗留在公司上网，并非加班，梁炯居住地址距公司非常近，上下班步行即可，故每天下班后梁炯并不急于回家，经常逗留一两个小时。另外，梁炯根据《考勤打卡记录》自行统计得出的加班时长完全不能反映真实情况，并不存在加班的事实。从《考勤打卡记录》记载可知，梁炯2019年9月15日前每天上班打卡时间均在9:00前，2019年9月15日后每天上班打卡时间均在9:00至9:30，下班打卡时间在18:00至21:00之间，大部分在19:00至20:00之间。六、仲裁请求：1、华仔记公司支付梁炯2019年1月10日至2019年12月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额57514元；2、华仔记公司支付梁炯2018年12月10日至2020年4月27日期间的平时延长工作时间的加班工资38196元；3、华仔记公司支付梁炯2018年12月10日至2020年4月27日期间的法定节假日加班工资10000元；4、华仔记公司支付梁炯违法解除劳动关系的赔偿金7500元；5、华仔记公司为梁炯补交入职以来的社会保险；6、华仔记公司支付梁炯失业保险补偿金1760元。七、仲裁结果：1、华仔记公司支付梁炯2018年12月10日至2020年4月27日期间法定节假日加班工资共计2868.12元；2、华仔记公司支付梁炯2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额38760.85元；3、驳回梁炯的其他仲裁请求。一审法院认为：一、关于工资支付和出勤情况。（一）梁炯提交的考勤表足以证明梁炯存在平时加班时间，华仔记公司主张“梁炯逗留在公司上网，并非加班”，不符合常理，法院不予采信。梁炯提交的考勤表证明其存在平时加班事实，但华仔记公司作为用人单位未能证明其已支付平时加班工资，应当承担举证不能的不利后果。结合双方当事人庭审的陈述可知，梁炯每月上班26天、每天8小时的月工资为5000元，折算后，时薪为20.66元【计算方式：5000元÷[21.75天×8小时+(26天-21.75天)×8小时×200％]】。对于梁炯的加班时间，法院认为，虽然梁炯提交了《考勤打卡记录》，但上班打卡到下班打卡的时间段内应扣除上班时间之前的提前到岗时间、工作结束后的逗留时间及午餐、晚餐的用餐时间，梁炯根据《考勤打卡记录》自行统计得出的加班时长不能完全反映真实情况，故法院酌情认定梁炯在平时工作日每天加班一小时。经核算，华仔记公司应支付梁炯平时工作日延长工作时间加班工资9513.93元【20.66元×307小时×150％】。（二）关于法定节假日加班工资：据《考勤打卡记录》显示，2018年12月10日至2020年4月27日期间梁炯于2019年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）、5月1日（劳动节）、6月7日（端午节）、10月3日（国庆节）及2020年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）法定节假日加班，合计62小时（已合理剔除用餐时间），因此，华仔记公司应支付梁炯上述期间法定节假日加班工资共计3842.76元【计算方式：20.66元×62小时×300％】。二、劳动关系解除时间及原因：梁炯于2020年4月8日在华仔记公司处微信工作群中提出离职，最后上班时间为2020年4月27日，双方劳动关系于该日解除。梁炯主张，其系因华仔记公司未为其缴纳社会保险、未及时足额支付加班工资而提出离职。但梁炯未能就其该主张进行充分有效的举证，应承担举证不能的不利后果。对于梁炯违法解除劳动关系赔偿金的诉请，无事实和法律依据，法院不予支持。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请：根据法律规定，双方当事人应当于用工之日起一个月内签订劳动合同，但是，直至梁炯申请仲裁时仍未签订，华仔记公司应当承担相应的法律责任。但是，劳动合同的签订是双方当事人的共同意思表示，梁炯作为有完全民事行为能力的劳动者，理应知道华仔记公司未与其签订劳动合同的事实，其应当在合理的期限内主张权利。梁炯直至2020年4月28日才提出主张，因此其要求支付2019年4月29日之前未签订劳动合同二倍工资的请求，因超过申诉时效，法院不予支持。2019年12月10日起，梁炯在华仔记公司处用工已满一年，根据相关的劳动法律规定，应视为已订立无固定期限劳动合同，因此，梁炯要求华仔记公司支付其2019年12月9日之后未签订书面劳动合同的二倍工资差额，法院不予支持。综上，法院仅支持梁炯2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资的诉请，具体数额以上述期间的标准工资为准。梁炯在该期间的正常工作日延长工作时间加班工资、法定节假日加班27.5小时加班工资，应在未签订劳动合同二倍工资差额中计入，故华仔记公司应支付梁炯2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额45484.12元【计算方式：5229元÷30天×2天+5050元+5179元+4423元+5192元+5435元+5192元+5385元+4423元÷31天×9天+20.66元×203小时×150％+27.5小时×20.66元×300％】。梁炯主张39796.54元，是其民事权利的自由处分，法院予以支持。四、关于失业保险补偿金的诉请：梁炯主张，因华仔记公司未为其缴纳社会保险，导致其不能领取失业保险金，华仔记公司应支付其失业保险补偿金。法院认为，《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，梁炯均不符合上述可领取失业保险金的情形。据此，关于梁炯该项失业保险补偿金的诉请，缺乏依据，法院不予支持。五、关于社会保险的问题：征缴社会保险费属于社会保险经办机构的职责。任何组织和个人对不按规定缴纳社会保险费的行为均有权举报。拒不缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴。梁炯请求华仔记公司补缴入职后相关的社会保险，可循上述途径处理，法院不予审理。六、关于律师费的诉请：根据梁炯提交且经华仔记公司质证认可的《委托代理合同》和《深圳增值税普通发票》显示，梁炯为本案支出律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。根据梁炯的胜诉比例，华仔记公司应支付梁炯律师费2895.52元【计算方式：5000元×[（9513.93元+3842.76元+39796.54元）÷（39796.54元+38257.21元+4471.44元+7500元+1760元）]】。一审法院判决：一、华仔记公司应于本判决生效之日起三日内支付梁炯平时工作日延长工作时间加班工资9513.93元；二、华仔记公司应于判决生效之日起三日内支付梁炯2018年12月10日至2020年4月7日期间法定节假日加班工资共计3842.76元；三、华仔记公司应于判决生效之日起三日内支付梁炯2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额39796.54元；四、华仔记公司应于判决生效之日起三日内支付梁炯律师费2895.52元；五、驳回梁炯的其他诉讼请求。如华仔记公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由华仔记公司负担。二审中，上诉人华仔记公司提交了两份证据，证据一系营业执照复印件，证据二系工商登记信息查询单，两份证据拟共同证明华仔记公司成立日期为2019年7月8日。被上诉人梁炯质证称，真实性、合法性和关联性不予认可，不能达到华仔记公司的证明目的。该组证据并非“新的证据”，应当不予采纳，由华仔记公司承担逾期举证的后果，该组证据在一审开庭前即客观存在，也由华仔记公司实际控制，而华仔记公司未在举证期限内提交，应当认定华仔记公司拒绝提供证据，放弃举证权利，承担举证不能的不利后果。被上诉人梁炯提交了三份证据，证据一系个体工商户营业执照，证明华仔记公司在公司成立之前曾以个体工商户“深圳市龙岗区长发园果蔬商行”的名义用工；该个体工商户的经营者是陈长华，与华仔记公司的法定代表人、唯一股东系同一人，经营范围、经营地址也基本一致。证据二系部分微信聊天记录截图，证据三系系统部分订单截图，证据二、三拟共同证明华仔记公司的法定代表人在下班后分配工作任务；梁炯在下班后仍在公司处理工作事务。上诉人华仔记公司未在本院指定的期限内提交质证意见，依法应视为华仔记公司放弃质证的权利，故本院对梁炯二审提交的证据予以采信。经二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，华仔记公司与梁炯之间的原劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案的争议焦点是：1、华仔记公司是否应支付梁炯2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额；2、华仔记公司是否应支付梁炯平时工作日延长工作时间加班工资；3、华仔记公司是否应支付梁炯2018年12月10日至2020年4月7日期间法定节假日加班工资；4、律师费。关于华仔记公司是否应支付梁炯2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。华仔记公司主张其于2019年7月8日成立，故其无需支付梁炯2019年4月29日至2019年8月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。对此，本院认为，在本案仲裁和一审庭审中，华仔记公司与梁炯双方均确认梁炯的入职时间为2018年12月10日，且华仔记公司虽于2019年7月8日成立，但“深圳市龙岗区长发园果蔬商行”的经营者是陈长华，与华仔记公司的法定代表人一致，上述个体工商户与华仔记公司的经营范围、经营地址也基本一致，梁炯亦主张华仔记公司成立之前曾以“深圳市龙岗区长发园果蔬商行”的名义用工，而华仔记公司对此放弃质证，故一审法院认为华仔记公司应当支付梁炯2019年4月29日至2019年8月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以确认。至于2019年8月8日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，因华仔记公司未就此提出异议，本院依法亦予以确认。综上，一审法院判决华仔记公司应支付梁炯2019年4月29日至2019年12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额39796.54元并无不当，本院予以确认。关于华仔记公司是否应支付梁炯平时工作日延长工作时间加班工资的问题。根据梁炯提交的，经华仔记公司确认真实性的《考勤打卡记录》，梁炯存在平时加班事实。华仔记公司虽主张梁炯逗留在公司并非加班，但未能提供证据予以证明，故本院对其该主张不予采信。华仔记公司作为用人单位未能证明其已支付平时加班工资，依法华仔记公司应当承担举证不能的不利法律后果。又，华仔记公司与梁炯一审庭审中均确认梁炯每月上班26天、每天8小时的月工资为5000元。经折算，梁炯时薪为20.66元。一审法院对此计算无误，本院予以确认。因梁炯提交的《考勤打卡记录》中上班打卡到下班打卡的时间段内未扣除上班时间之前的提前到岗时间、工作结束后的逗留时间以及午餐、晚餐的用餐时间，梁炯自行统计得出的加班时长不能完全反映真实情况，故一审法院酌定梁炯在平时工作日每天加班一小时并无不当，本院予以确认。经核算，华仔记公司应支付梁炯平时工作日延长工作时间加班工资9513.93元。一审法院对此计算无误，本院予以确认。关于华仔记公司是否应支付梁炯2018年12月10日至2020年4月7日期间法定节假日加班工资的问题。梁炯提交的，经华仔记公司确认真实性的《考勤打卡记录》显示，2018年12月10日至2020年4月27日期间，梁炯于2019年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）、5月1日（劳动节）、6月7日（端午节）、10月3日（国庆节）及2020年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）法定节假日加班。一审法院合理剔除用餐时间，认定2018年12月10日至2020年4月27日期间梁炯法定节假日加班62小时并无不当，本院予以确认。经核算，一审法院判决华仔记公司应支付梁炯2018年12月10日至2020年4月7日期间法定节假日加班工资3842.76元无误，本院予以确认。关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，本案华仔记公司向梁炯支付的律师费数额应按梁炯胜诉比例计算。经核算，华仔记公司应向梁炯支付的律师费为2895.52元。一审法院对此计算无误，本院亦予以确认。综上，上诉人华仔记公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳市华仔记贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二一年五月七日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。