山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终2763号上诉人(原审被告）：李世超，男，1992年2月2日出生，汉族，住四川省成都市高新区。被上诉人(原审原告）：张登云，男，1990年11月3日出生，汉族，住河南省周口市淮阳县。委托诉讼代理人：柳岸生，山东创立律师事务所律师。上诉人李世超因与被上诉人张登云不当得利纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。李世超上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案移送四川省成都市高新区人民法院处理。事实和理由：一、一审法院违背“谁主张，谁举证”的原则，在原告举证不能，本应承担不利后果情况下变更案由，改变法律关系使被告承担不利后果是背离法律规定也是不公平的。二、一审法院将原告主张的借贷法律关系变更为不当得利法律关系与事实不符，也与最高院有关案由规定相悖：首先，根据原告在起诉书中主张李世超因父亲生病住院向其借款，借款不属于不当得利；第二，一审法院判决对一审原告提供的部分证据的认定，间接证明原告主张的“借款”（不论是否借款）是事出有因，不符合不当得利要件；第三、如果本案属于给付性不当得利，依最高法关于不当得利案由的理解和适用，应具有以下特征之一，自始目的欠缺（如非债清偿）、目的不达（预期目的不成就）、目的消灭（如解除条件成就），但本案不具有前述特征。三、根据《民诉法》不当得利由被告住所地或经常居住地管辖。被上诉人张登云辩称，一审法院依据双方在庭审中的陈述其举证、质证情况所做出的判决符合法律规定，被上诉人对该判决的结果没有异议，上诉人的上诉请求及事实理由没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张登云向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即付清借款人民币35000元。2.判决被告赔偿原告相关损失合计5000元人民币。3.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月至2015年6月，原、被告在中国人民解放军特种作战学院培训认识，双方互留有微信号码。2018年4月13日，原、被告通过微信联系后，原告张登云按照被告李世超的指示，于当日上午8时12分向李爱辉支付宝账户转账5000元，于当日中午12时28分向被告李世超支付宝账户转账30000元。原告张登云主张，2018年4月13日，被告李世超主动联系原告，称自己父亲生病住院付不起医药费，向原告借款35000元，并承诺等医疗保险报销完马上归还，绝不耽误原告买房。被告李世超主张，2018年4月13日，其通过微信朋友圈出卖海阳出产的海鲜及北京的酒，原告联系被告要求购买海阳的海鲜礼包，每份单价为1900余元，礼包的成本价为17000余元，其向原告出卖的价款总额为35000元。原告通过支付宝的方式向其支付35000元，其于2018年4月14日将礼包发货给原告。店铺老板姓李，是专门从事海鲜买卖的，现在具体发货的店铺已经关门了。原告为证实其主张向一审法院提供如下证据：证据一、通话记录截图复印件一份，证实原、被告之间的通话记录。证据二、原告与“小6一只鸡”聊天记录复印件一份，证实双方之间的谈话内容。证据三、支付宝转账电子回单两份、原告与“lilili”聊天记录复印件一份，证实原告向被告转账35000元。证据四、原告与“李世超”、“李世超新”的聊天记录复印件各一份，证实双方之间的借贷关系。证据五、原告委托诉讼代理人柳岸生与被告的通话录音及书面整理材料各一份，证实双方之间的借贷关系。经质证，被告对证据一无异议，认可电话号码系其使用过的电话，系其与原告的通话记录。对证据二无异议，认可“小6一只鸡”系其支付宝账号。对证据三无异议，认可收到原告支付的35000元。对证据四提出异议称，原告提交的两份微信聊天记录截图中“李世超”的头像是我的，但是因为我将原告的微信号拉黑了，其找不到其与原告的聊天记录，所以不记得是否为原、被告之间的聊天记录。对“李世超新”的聊天记录不认可，主张该号码不是被告的微信号。对证据五提出异议称，该通话录音是其与原告代理人的通话，但认为与本案没有关系，通话录音只能说明代理人是原告委托的律师，证明不了什么问题。其认可原告通过支付宝向其转账35000元，但其与原告代理人一共通话了三次，而原告仅提供了两段通话录音。其从一开始就没有否认过原告向其转账35000元。一审法院认定，被告对证据一、证据二、证据三均无异议，法院予以认定。对证据四法院认为，被告虽对“李世超”微信的聊天内容表示不记得了，但其认可“李世超”的头像是其使用的，对该聊天记录的真实性法院予以认可，但其内容是否全面、是否完整，法院无法确认。因被告对“李世超新”的微信号不予认可，原告亦无其他证据加以证实，对该聊天记录法院不予采信。对证据五法院认为，被告认可系其与原告代理人的通话录音，法院对真实性予以认定。被告认可其收到了原告支付的35000元，对该事实法院予以认定。被告李世超为其抗辩提供微信转账截图两张，主张其于2018年4月13日将17600元分两次支付给海鲜出卖商李老板。在开庭之前其联系发货人李老板要求他来作证，李老板说不方便，不能来。经质证，原告对被告提供的证据有异议，认为与本案没有关联性，根据被告陈述的内容，被告主张原告与李老板形成的是买卖合同关系，要求被告提供与买卖合同有关的证据，比如发货记录、快递单据。经询问，被告表示不能提供发货记录、快递单据，因为都是两年以前的，已经找不到了；2020年1月20日我在微信上将原告拉黑了，两年前的聊天记录也找不到了。法院认定，被告提供的转账记录截图仅能证实其于2018年4月13日分两次向微信号“L。us”转账共17600元，但该证据并不能证实转账行为是否与原告有关、是否受原告指示，也无法证实原、被告之间形成了买卖合同关系，因此对被告提供的证据法院不予采信。庭审中，原告主张要求被告自2018年4月13日（借款之日）起按照同期银行贷款利率支付利息至实际付款之日。被告对此提出异议称，我不同意支付。庭审中，法院将本案案由变更为不当得利纠纷，原告表示同意，被告认为原告提交的授权委托书中记载的案由与此不同，不同意变更。一审法院认为，原告向法庭提供转账记录，证实其向被告付款35000元，被告对此表示认可，法院予以认定。本案争议的焦点问题是：一，原、被告之间的法律关系如何界定；被告是否应当向原告返还35000元；二、原告主张的利息是否应当支持。对于焦点问题一，被告收到原告支付的35000元系事实，但该款项的用途原、被告各执一词，且双方提供的证据并不充分，不能证实自己的主张。《中华人民共和国民法总则》第122条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因此，本案案由应为不当得利纠纷，被告收取原告35000元没有合法根据，因此被告应当返还原告35000元。对于焦点问题二，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。因此，原告提出要求被告支付利息的主张，符合法律规定，法院予以支持。但原告主张的起算日期有误，利息应自2018年4月14日借款第二日起支付。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第122条、《中华人民共和国民法通则》第92条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年8月3日判决：被告李世超于判决生效后十日内返还原告张登云350**元，并按照同期银行贷款利率支付自2018年4月14日起至实际付款之日的利息。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告李世超承担。二审中，上诉人提交2020年8月4号李囿臻出具的证明，“2018年4月13日晚17点27分李世超通过微信转账的方式向我购买海鲜礼包十份，原价1888元，（最后打折17600，运费包邮），当时家里没有那么多货物，于第二天去海阳市新海市场补充购买，所以当天没有发货，当时李世超还带了一箱酒让我第二天帮忙一同发出去，说自己要去成都没有时间发货，于是我第二天在新海市场买完东西以后就在网上找个物流公司，发往了河南。因为时间较长，确实不记得当时发货的物流公司名字，后来的确也没有收到退货，本人确保以上陈述的内容如违背事实意愿，承担相应的法律后果”，证实李囿臻帮上诉人买东西发给在河南的被上诉人张登云，双方之间不存在借贷关系，也不存在不当得利。被上诉人质证称：对证据的真实性、关联性有异议，1、该证据不能证实李囿臻是从事海鲜经营的。2、从证据的内容来看也没有证实这个货是发给我方的。3、上诉人也没有证据证实与我方建立了货物买卖关系。被上诉人提交2019年12月19日晚上22点12分语音聊天时长3分34秒、2020年1月18日被上诉人与上诉人微信语音录音光盘及整理资料各一份，证实上诉人与被上诉人之间是借贷关系。上诉人质证称：1、对录音真实性存在质疑，上诉人和张登云已经很长时间没有联系了，因为上次大半夜张登云给上诉人发过一次语音，上诉人已将被上诉人张登云拉黑，该录音不能证明是上诉人与被上诉人张登云的通话录音。2、一审中张登云并没有作为证据提交该份录音，怀疑录音的真实性。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人通过支付宝分两笔转账给上诉人共计35000元，上诉人认可收到了被上诉人的转账。双方对该笔款的性质主张不一。被上诉人主张双方系借贷关系，上诉人主张该笔款系被上诉人向其购买特产所支付的货款。但双方向一审法院提供的证据均不足以证实双方具有借贷合意、建立买卖合同的意思表示及借贷和买卖事实的存在。二审中上诉人向本院提交的李囿臻出具的证明，拟证实其收到的35000元是上诉人向其购买特产支付的货款，被上诉人对该证据不予认可，且李囿臻未到庭，无法确认该证明及内容的真实性；被上诉人提交的语音聊天记录未能体现聊天内容，通话录音亦不足以证实双方有借贷合意及借贷事实。本院对上述证据不予采信。不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实，不当得利的成立要件包括：一方受益、他方受损、一方受益与他方受损之间有因果关系、受益人取得利益没有法律上的根据，现上诉人转账给被上诉人35000元的事实清楚，双方均不能证实被上诉人取得该笔款项的法律根据，一审法院将本案案由变更为不当得利纠纷，符合相关规定。上诉人主张一审法院将本案案由变更为不当得利纠纷错误，理由不当，依据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”上诉人一审中未提出管辖异议并应诉答辩，视为一审法院对本案有管辖权，其二审中提出管辖异议，本院不予审理。综上所述，李世超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人李世超负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  尹鹏亮审判员  王天松二〇二一年五月十九日法官助理孔彤彤书记员王亚男