辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终613号上诉人（原审原告）：陈永平，男，1969年5月4日出生，汉族，现住盖州市。被上诉人（原审被告）：营口鑫宇机械设备制造有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区滨海工业园。法定代表人：曹传江，系公司经理。委托诉讼代理人：姚振龙，辽宁锦理律师事务所律师。上诉人陈永平因与被上诉人营口鑫宇机械设备制造有限公司劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈永平上诉请求：1.请求撤销鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初4126号民事判决书；2.请求依法裁决被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资（2015年12月18日至2016年11月19日）11个月×5733元=63063元；3.请求依法裁决被上诉人支付未休年休假工资应按每月9896元÷21.75天×5天×300%=6825元；4.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2020)辽0804民初4126号判决书，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销。理由是：上诉人2015年11月19日经被上诉人单位厂长李廷家介绍到被上诉人单位工作，职务：钳工、钻床、维修工（兼职），被上诉人单位未与上诉人签订书面劳动合同，未给上诉人缴纳社会保险，工资主要为计件工资，日工资每天120元，上诉人2015年11月出勤11天工资1784元，12月出勤29天，工资8159元，由被上诉人单位法人曹传江妻子朱丽君在2016年1月18日通过营口银行卡一次性发放，2016年以后都是现金发放。上诉人2018年5月至2019年4月，12个月的平均工资为9896元。上诉人于2019年5月11日在被上诉人单位受伤，2019年5月11日至2019年5月27日在鲅鱼圈华君医院住院治疗，诊断为左足跟骨骨折，出院后上诉人找到被上诉人单位（三次）要求给予6个月工伤停工留薪期工资，三次被拒绝。被上诉人单位仅承担了中国大地保险公司报销医疗费的80%(4187.74元）后剩余1100余元，最后被上诉人说：“你去告我吧。”上诉人来到营口经济技术开发区人力资源和社会保障局申请工伤认定和伤残鉴定，营口经济技术开发区人力资源和社会保障局已于2020年6月1日已下达工伤认定书，营口市劳动能力鉴定委员会于2020年7月3日已鉴定上诉人为工伤伤残十级。鲅鱼圈区法院在审理过程中，1.营口银行个人账户对账单，证明上诉人2015年11月出勤11天工资1784元，12月出勤29天工资为8159元，两月工资共计9943元，由被上诉人法人曹传江妻子朱丽君于2016年1月18日通过营口银行卡一次性发放，被上诉人对证明观点有异议，不能证明是工资，不能证明双方之间存在劳动关系，上诉人认为朱丽君身份很特殊（法人妻子），但一审法院却没有要求被上诉人对朱丽君转给上诉人9943元提供证据进行质证（被上诉人仅口头质证），一审法院对9943元是工资这个证明观点也不予采信，但是在一审判决书上附判决条款《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果（上诉人真的想不明白，老板娘给本单位员工汇款普通人都能看明白），但一审法院没有让被上诉人承担举证责任，一审法院适用法律错误，偏袒用人单位。2.上诉人提供的月工作报表和工资结算表，被上诉人和一审法院对此证据不予采信，工资支付暂行规定第六条：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应当向劳动者提供一份其个人的工资清单，而且劳动争议调解仲裁法第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果，一审法院没有要求被上诉人出示工资表，属于适用法律错误，站在被上诉人的立场上审理案件。3.一审法院并没有当庭要求上诉人出示返还医药费用4740元的收据原件（上诉人开庭时已随身携带）。4.上诉人提供的保险单及人身险赔款计算单，人身险赔款计算单虽是复印件，但上面有大地保险公司理赔专用章(而且上诉人在一审法庭上随身带有人身险赔款计算单原件，但法官并没有要看原件），而且保险单经营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会向中国大地保险公司查询，核对无误，具有真实性（营开劳人仲字2019第594号裁决书)。一审法院认为上诉人每月有时工作6天或10天左右，其余时间无法证明被上诉人给上诉人放假还是上诉人自己没有去上班（请问哪家单位给员工放假还能给开证明），在此情况下，双方的劳动关系终止，从再次上班时又续存劳动关系，如果按照一审法院这样确认劳动关系，我是否可以申请2018年至2019年未签书面劳动合同双倍工资，一审法院认定事实不清，无视营口市中级人民法院（2020)辽08民终1389号，确认双方存在事实劳动关系裁决书。一审法院按照劳动争议调解仲裁法二十七条认为上诉人请求2015年至2016年的双倍工资已过仲裁时效，故对该项请求不予支持。上诉人认为劳动争议调解仲裁法生效日期2008年5月1日，辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷审判问题解答生效时间2013年8月1日，辽宁省高级人民法院审判问题解答第四条，也是根据劳动争议调解仲裁法第二十七条研究制定的。根据该项规定：在劳动关系存续期间，劳动者主张未签定书面劳动合同双倍工资，不受仲裁时效期间限制。一审法院如认为辽宁高院审判问题解答不能作为地方裁审依据，那么辽宁高院出台这部法律岂不是让劳动者误解，辽宁高院为什么研究制定一部没用的法律，上诉人与被上诉人因上诉人工伤引起劳动争议，确认劳动关系一裁两审，双倍工资一裁一审，被上诉人在五次庭审时都没有提供证据，仅是口头质证，在营口中院确认劳动关系一案中，本是上诉人的营口鑫宇机械设备制造有限公司经传票传唤后无正当理由拒不到庭，可是在本案一审时被上诉人却不承认双方存在事实劳动关系，而且在开庭时提供不出任何证据，足以说明被上诉人违反诚实守信原则，请求营口市中级人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。营口鑫宇机械设备制造有限公司辩称，一、调解仲裁法第27条明确规定仲裁时效为一年，上诉已过时效。辽宁省高院的解答，不是法律法规或司法解释，原审法院判决正确。二、未休年假的工资问题。上诉人是技术工种，单位对他待遇优厚，早上上班，晚上下班，均不用打卡签到。有工作就来到公司，没有工作可以不来。来了如果没有工作的话，按照计件工资计算，经常每月上班时间十天左右，其休息时间远远高于上班时间，所以不存在未休年假的情况，也不存在另行支付加班工资的情况。综上，请求法庭驳回上诉，维持原判。陈永平向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的营开劳人仲字[2020]第237号裁决书；2.依法判令被告单位承担未签订书面劳动合同双倍工资11个月×9896元=108856元；3.依法判令被告支付2016年、2017年、2018年、2019年法定节假日百分之三百加班工资11220元；4.依法判令被告支付2015年、2016年、2017年、2018年、2019年双休日加班工资83820元；5.诉请贵院依法判令被告支付未休年休假工资应按每月9896.00元÷21.75天×5天×300%=6825.00元；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2015年11月到被告处工作，从事钳工、转床工工作。双方未签订劳动合同。原告称工资计薪方式为计件工资，每月工资数额不等。2016年以后的工资现金发放。原告提供了自己制作的工资报告单，上面记载2015年11月原告出勤11天工资1784元，2015年12月出勤29天工资8159元，2016年1月出勤28天工资7714元，2016年2月出勤12天工资2867元，2016年3月出勤24天工资4626元，2016年4月出勤15天工资6869元，2016年5月出勤28天工资8619，2016年6月出勤21天工资5816元，2016年7月出勤17天工资4560元，2016年8月出勤11天工资2846元，2016年9月出勤22天工资5595元，2016年10月出勤20天工资5737元，2016年11月出勤17天工资4610元，2016年12月出勤11天工资2443元。2017年1月出勤7天工资1344元，2月出勤6天工资1156元，3月出勤17天工资4869元，4月出勤28天工资8771元、5月出勤30天工资7521元，6月出勤28天工资6906元，7月出勤28天工资7866元，8月出勤25天工资6190元，9月出勤26天工资5925元，10月出勤23天工资5990元、11月出勤18天4022元，12月出勤25天工资5535元，2018年1月出勤23天工资4805元，2月出勤15天工资3752元，3月出勤25天工资5705元，4月出勤24天工资6725元，5月出勤28天工资7825元，6月出勤27天工资8030元、7月出勤29天工资9822元，8月出勤26天工资8035元，9月出勤27天工资7850元，10月出勤28天工资11500元，11月出勤30天工资13590元，12月出勤30天工资12940元，2019年1月出勤17天工资7245元，2月出勤14天工资3805元，3月出勤31天工资13475元，4月出勤30天工资14640元。原告每月出勤时间不等，原告称有活时就去上班，没有活就放假不需要上班。2019年5月11日原告在工作中受伤，2020年6月1日经营鲅人社工伤认[2020]第003号认定工伤决定书，认定陈永平受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2020年7月3日经营口市劳动能力鉴定委员会作出营劳鉴字[2020]0467号初次鉴定结论书，界定原告为伤残拾级。被告称对上述两份认定书均不服，现已经提起行政诉讼，该案正在审理过程中。原告向营口经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月20日作出营开劳人仲字[2020]第237号仲裁裁决，裁决一、营口鑫宇机械设备制造有限公司于裁决生效后向陈永平支付未休年假工资3093.79元；二、驳回陈永平的其它仲裁请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”在本案中原告要求被告承担2015年12月19日至2016年11月18日未签订劳动合同支付双倍工资，但根据原告自己提供的计件工资报告单，原告有时每月只工作6天或10天左右，其余时间无法证明是被告给原告放假还是原告自己没有去上班，在此情况下双方的劳动关系终止，从再次上班时又存续劳动关系，从2015年至2019年多次存在这样的情况，故原告2020年到仲裁申请2015年至2016年的双倍工资早已超过了诉讼时效，故对该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告承担2016年、2017年、2018年、2019年法定节假日加班工资11220元的诉讼请求，因原告未举证证明加班事实的存在，故对该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告承担2015年、2016年、2017年、2018年、2019年双休日加班工资83820元的诉讼请求，因双方之间是计件工资制度，多劳多得，而原告的证据亦不能证明双休日是否加班，故对该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告支付未休年假工资6825元的诉讼请求，因原告自己记录的出勤天数有时都不到10天，休息时间远远高于上班时间，且被告的工资制度是计件，故不存在未休年假工资情况，但仲裁裁决被告支付3093.29元后被告并未提供提起诉讼，故本院对仲裁裁决年休假工资为3093.79元予以确认。综上，判决：一、被告营口鑫宇机械设备制造有限公司给付原告陈永平未休年假工资3093.79元。二、驳回原告陈永平的其它诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈永平负担。二审中，上诉人陈永平向本院提交如下证据：保险公司的报案记录一份，证明从该报案记录中可以证明一审我提供的微信记录，李延家系被上诉人公司的厂长，从报案记录当中的预留电话号码可以证明该事实，微信记录中李延家招录与我同工种的工人，钳工工资是8000-15000元。被上诉人营口鑫宇机械设备制造有限公司质证意见是，这份证据的真实性没有异议，但是不能够证明李先生为李延家，不能够证明他的身份是厂长职务，不能够证明钳工包括上诉人的工资为月工资8000到15000元。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的未签订书面劳动合同双倍工资的问题，因支付双倍工资系基于用人单位未按法律规定签订书面劳动合同产生，系用人单位对自身违法行为所应承担的法律责任，而非劳动者的正常劳动报酬，属于赔偿金性质，应当受到仲裁时效的限制，上诉人要求被上诉人支付2015年12月19日至2016年11月18日未签订劳动合同支付双倍工资，其于2020年申请劳动仲裁，已经超过一年的仲裁时效，原审未支持上诉人该项诉请并无不当，上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付未休年假工资的问题，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定：“职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要，职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。”，因上诉人系以计件方式计算工资，且根据其提供的工资明细可以证明其实际享受的休假天数多于其应休的年休假天数，故原审法院以被上诉人未对仲裁裁决提起诉讼为由对仲裁裁决上诉人年休假工资为3093.79元予以确认并无不当，故上诉人该项上诉理由本院不予支持。综上所述，陈永平上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费10元，由陈永平承担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年五月二十六日法官助理孙**华书记员徐鹏媛