贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终2138号 上诉人（原审被告）：贵州一帆风顺投资有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。 法定代表人：刘苏奎，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：贵州祥和瑞通投资开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县。 法定代表人：文斌，系该公司总经理。 上诉人贵州一帆风顺投资有限责任公司（以下简称一帆风顺公司）因与被上诉人贵州祥和瑞通投资开发有限公司（以下简称祥和瑞通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院(2021)黔2729民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一帆风顺公司上诉请求撤销原判关于2014年11月11日《工程停工通知单》已签收的事实认定，并认定双方当事人签订的《长顺县白云山公墓开发建设工程、投资建设、移交及回购合同》为代建代投资合同而非建设工程施工合同。事实与理由，一、一审判决认定因农民工群体上访事件为由，祥和瑞通公司向一帆风顺公司及施工班组下发《工程停工通知单》并经一帆风顺公司及施工班组签收，但该事实在庭审质证时，一帆风顺公司明确表示未签收，祥和瑞通公司未提供原件进行核对，在未能原件进行甄别的情况下，一审判决采信该证据错误；二、一审判决对本案合同的法律关系及相关事实认定错误。首先，本案案涉合同为代建代投资合同而非建设工程施工合同，双方在合同中明确约定祥和瑞通公司为项目主体及回购主体，一帆风顺公司为投资建设主体，合同还对工程投资范围、项目回购计价、具体施工由中标人或中标人中具有相应资质的单位进行总承包施工进行约定，因此一审判决认定案涉合同为建设工程施工合同错误。其次，一审判决以工程未招标，即推定一帆风顺公司为总承包方也是错误的。由于祥和瑞通公司原因，导致项目无法进行合法的工程招标，一帆风顺公司履行的仍是代建合同义务，负责相关建设工程设计、选聘施工主体、监理及项目建设的协调与管理，未招标并非必然导致一帆风顺公司为施工单位。同时，一审判决以生效判决认定双方之间属于建设工程施工合同关系为由，认定本案属施工合同关系错误。三、一帆风顺公司在履行合同过程中并未违约，由于祥和瑞通公司未按合同约定履行回购义务，导致一帆风顺公司与工程建筑方形成部分资金使用与流转约定，均属与建筑方的自愿行为，并不存在违约行为。同时，一审判决在证据副本的送达上不规范，程序不当；未对祥和瑞通公司的违法建设、经营行为及涉嫌伪造证据的行为查实并追究责任亦存在错误。 祥和瑞通公司未答辩。 祥和瑞通公司向一审法院起诉请求：判令一帆风顺支付其违约金500000元。 一审法院认定事实：经长顺县人民政府授权，长顺县白云山镇人民政府与祥和瑞通公司于2009年3月11日签订《长顺县白云山项目开发建设白云山公墓投资协议书》约定，长顺县白云山镇人民政府将白云山的历史自然资源作为与祥和瑞通公司合作的资本，公墓建设资金及办理相关手续的费用由祥和瑞通公司负责出资或引资，开展建设所出资金或引资资金以及开发过程中所涉债务均由祥和瑞通公司承担，白云山镇人民政府不负任何清偿或赔偿责任，工程建设期限为五年，即2009年1月1日至2013年12月31日止，分五期完成。2013年6月24日，祥和瑞通公司（甲方）与一帆风顺公司（乙方）签订《长顺县白云山公墓开发建设工程投资建设、移交及回购合同》约定，甲方是经相关行政主管部门确定的“白云山开发建设项目”工程的业主、回购主体、建设管理主体，乙方是甲方就“白云山公墓开发建设”工程进行项目建设直接邀请谈判单位。工程名称为“白云山公墓开发建设工程”、总工程范围共计100亩，第一期大约30亩土地的墓园开发建设，包括土石方工程、一般土建工程、水电工程、附属设施工程、墓园道路工程、园林绿化工程等设计施工图纸中所包括的所有墓园建设内容（墓件采购及安装不在本工程内容内），资金由一帆风顺公司全额垫资，所有公墓手续由祥和瑞通公司办理。建设总工期为22个月，共计660天，工程开始日期为2013年7月9日，2013年12月31日为第一期约定移交日期。合同第五条1—2约定，一帆风顺公司应在祥和瑞通公司规划拟建地块内进行墓园建设，祥和瑞通公司按单个墓位和墓道有效面积两种方式进行计算，已修建成型墓位5355元／座，已修建成型墓道1230元／平方米进行回购。第六条第1款约定按照合同建设区域，总体以30亩地为一期进行分期结算，经监理签证，甲乙双方验收合格，在10个工作日内将乙方的建设投资价款一次性付给乙方。第七条第（三）1.3约定，在发生违约的情况下，守约方有权要求违约方支付违约金。双方确认，以下行为属于违约，1.经营情况严重恶化；2.转移资产、抽逃资金、逃避债务；3.丧失商业信誉；4.实际丧失或可能丧失履行本合同的能力；特别是没有根据合同拨付投资或甲方未按约定支付回购款；5.甲方（回购方）或乙方（包括乙方将项目分包、转包）没有按时、妥当履行本合同规定的其他义务。4.6本工程由中标人或中标人中具有相应资质的单位采用施工总承包的方式承担。本工程不允许分包，如擅自分包或收受下属施工队伍（班组）的任何形式的保证金或履约金，甲方有权终止合同，并一次性处以乙方50万元的违约金，且由此造成的一切损失由乙方承担。原、一帆风顺公司签订此合同后，一帆风顺公司未通过招投标的形式选取有资质的中标人来作为施工总承包单位进行涉案项目的建设，而是实际自建，并将涉案项目分包各不同的班组或施工队进行施工，有的班组以自身名义组织工人进行施工，有的班组挂靠有资质的企业来进行施工，并由一帆风顺公司收取了各施工班组不等额的保证金。2014年11月11日，祥和瑞通公司以“工程转包分包合同纠纷导致农民工群体上访事件”为由向一帆风顺公司及施工班组下发《工程停工通知单》，让一帆风顺公司停工处理相关事宜。此《工程停工通知单》由一帆风顺公司及施工班组签收。2015年12月17日，双方签订《同意书》，由于一帆风顺公司收取各班组工程保证金，且保证金部分用于公墓建设的征地及青苗补偿，导致工程停工，各施工班组（付鑫、段伟、陈小荣、徐才能、卢师远）要求一帆风顺公司退还保证金，因一帆风顺公司无力退还，导致各班组多次到项目现场围堵并到当地政府部门上访造成极其恶劣的社会影响。为解决一帆风顺公司的问题，双方与班组负责人达成解决方案：各班组与一帆风顺公司解除合同关系，各班组施工区域范围的后期工程处理及工程产值结算事宜均与一帆风顺公司无关，施工区域相关事宜及工程产值已不属于一帆风顺公司的承包范围，由各班组负责人直接与祥和瑞通公司进行接洽。祥和瑞通公司作为业主方同意在2016年6月30日前将五个施工班组的保证金退还。2019年9月4日，祥和瑞通公司与付鑫等五人达成《债转墓协议》约定，祥和瑞通公司同意将退还上述五人的工程保证金全部折算成白云山公墓墓穴共110座，由祥和瑞通公司出具相关合法手续给上述几人，上述五人得到相应价值的墓穴后自行销售，所有销售款由上述几人自行处理。2016年8月2日，黔南州国土资源局以祥和瑞通公司未经批准、擅自占用长顺县白云镇思京村集体土地修建公墓，下发《责令停止违法行为通知书》，2017年7月3日，黔南州国土资源局对祥和瑞通公司下达《行政处罚告知书》:1.责令退还非法占用的土地，依法规办理用地手续；2.对非法占用耕地117278.04平方米耕地处以20元／平方米的罚款，对非法占用的非耕地79352.85平方米处以10元／平方米的罚款，合计处罚3139089.50元。2019年1月22日，贵州省都匀市人民法院行政裁定书认定祥和瑞通公司未经依法批准擅自在长顺县占地修建长顺县白云山公墓，决定给予责令退还非法占用的土地，并处以罚款3139089.50元的行政处罚。涉案项目用地从项目备案立项之初，选址虽经过长顺县人民政府及县有关部门批复同意并报黔南州民政局和贵州省民政厅批复，但至今未取得建设工程规划许可证，同时各批复同意的面积不完全一致。经查，一帆风顺公司未取得建筑业施工企业资质。 一审法院认为，根据双当事人签订的《长顺县白云山公墓开发建设工程投资建设、移交及回购合同》的约定,祥和瑞通公司将涉案工程项目交由一帆风顺公司投资建设,工程建成后祥和瑞通公司回购,由祥和瑞通公司支付工程建设造价、按实结算费用给一帆风顺公司,涉案工程经招投标选取具有资质的中标人采取总承包的方式承担，双方的初衷有委托代建的雏形。但在合同的实际操作过程中，一帆风顺公司未按与祥和瑞通公司所签合同的约定将涉案项目经过招投标后发包给具有相应建筑企业资质的单位来进行承建，自身转化了合同角色，自行履行对涉案项目的建设，祥和瑞通公司对此也未提出证据予以反驳，故双方当事人所签的合同在履行过程中已发生了变更，由一帆风顺公司实际履行了涉案项目的建设、施工责任，并对工程质量、工期、工程价款、工程质量检验承担的是总承包方的职责，故该院认为双方实际将《长顺县白云山公墓开发建设工程投资建设、移交及回购合同》按建设工程施工合同来履行，且生效的裁判文书也认定双方之间属于建设工程施工合同关系，故对一帆风顺公司提出本案案由错误的主张，不予采纳。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的及建设工程必须进行招标而未招标的，所涉建设工程施工合同无效。一帆风顺公司没有建设工程施工资质却与祥和瑞通公司签订《长顺县白云山公墓开发建设工程投资建设、移交及回购合同》,且涉案白云山公墓工程属于关系社会公共利益的公用事业项目,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定,属于必须进行招标的项目，故祥和瑞通公司在一帆风顺公司不具有建设工程施工企业资质的情形下又未经过招标投标程序与其签订《长顺县白云山公墓开发建设工程投资建设、移交及回购合同》,显然违反了法律的禁止性规定，双方所签的《长顺县白云山公墓开发建设工程投资建设、移交及回购合同》应属无效合同。关于违约金应否支付的问题。双方当事人对涉案合同的无效均存在过错，虽然合同无效不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，但根据祥和瑞通公司下发《工程停工通知单》所载内容及双方签订的《同意书》可见，祥和瑞通公司最晚已与2014年11月11日知晓一帆风顺公司将工程违法分包的侵害事实存在，自身权利受到了一帆风顺公司的损害，诉讼时效已于此时开始计算。另外，祥和瑞通公司作为涉案项目的发包单位，对该项目的建设负有监管的职责，其应当对一帆风顺公司的一系列行为进行监督、管理并纠正，其因怠于履行自身义务导致一帆风顺公司一系列违约行为的发生负有不可推卸的责任，一帆风顺公司是否按合同约定履行建设任务是祥和瑞通公司应尽的监管职责，在祥和瑞通公司于2014年11月通知一帆风顺公司停工，一帆风顺公司的施工现状已经客观存在，不存在隐蔽不易察觉的情形，此时祥和瑞通公司应能判断出一帆风顺公司是否按图纸确定的土地范围进行了施工，而不是在被处罚后才予以知晓，故对一帆风顺公司违法分包及违法占地建设的行为，祥和瑞通公司应当早就知晓但采取了默示或者放任的态度，民事主体从事民事活动，有对其自身合法权益主张和放弃的权利，但从诚实信用及公平合理的原则出发，祥和瑞通公司趋利避害的对自身权利先放弃后主张明显对合同相对人不公。综上，从祥和瑞通公司权利被侵害至起诉时（2021年1月6日）已明显超过了法律规定的诉讼时效期间，故对祥和瑞通公司请求一帆风顺公司支付违约金的诉请，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第一条规定，判决：驳回祥和瑞通公司的诉讼请求。一审案件受理费4400元（已减半收取），由祥和瑞通公司负担。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对一帆风顺公司的上诉主张，本案二审争议的问题主要有二，一是案涉《工程停工通知单》签收的事实认定问题；二是案涉合同的性质如何认定问题。关于问题一，就通知工程停工问题，祥和瑞通公司提供了《工程停工通知单》载明施工班组已签收的事实，虽提供的通知为复印件，一帆风顺公司质证予以否认，但结合祥和瑞通公司提供的黔南州国土资源局作出的《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚告知书》，长顺县公安局作出的《调查意见通知书》及都匀市人民法院就该行政纠纷作出的行政裁定书载明的事实，一审综合案件实际，认定该法律事实并无不当；关于问题二，本院认为，案涉《长顺县白云山公墓开发建设工程、投资建设、移交及回购合同》性质应为建设工程施工合同。理由如下，首先，双方签订的合同名称及含义显示，祥和瑞通公司作为建设单位，将工程交由一帆风顺公司投资建设，由一帆风顺公司对外履行招投标并确定施工单位进行施工，该约定确有投资合同方性质，双方确有投资代建的意思表示，其次，认定合同的性质，不仅体现在文义上，而且还考虑具体实施的情况，从而才能认定合同性质，本案中，双方合同签订后，一帆风顺公司并未履行将工程通过法定程序交由第三方实施，而是自行对案涉工程进行施工，并将工程支解，由不具体施工资质的自然人进行劳务施工，其自行承担总承包单位的职责，故在无第三方施工单位的情况下，一审判决认定案涉合同为建设工程施工合同并无不当。故对一帆风顺公司的上诉主张，本院不予支持。至于一帆风顺公司上诉所持的向有关部门所作司法建议等问题，并非本案民事诉讼解决的问题。 综上所述，一帆风顺公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由贵州一帆风顺投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年五月二十六日 法官助理裘文昕 书记员齐雯