陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终233号 上诉人（一审被告）：宋进明，男，1972年7月27日出生，汉族，住陕西省白河县。 委托诉讼代理人：刘礼琴，白河县148法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：钱永东，男，1972年6月6日出生，汉族，住陕西省白河县。 委托诉讼代理人：樊国顺，白河县法律援助中心法律工作者。 上诉人宋进明因与被上诉人钱永东合伙协议纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院(2020)陕0929民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋进明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判钱永东分得红利120340.98元；2.由钱永东负担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。（1）一审法院认定双方口头约定投资均等，共同经营，风险共担，利润均分与客观事实不符。双方之间并非投资均等，工程总投资3630000元，但钱永东实际只投资650000元，宋进明出资2980000元，远大于钱永东，钱永东也没有参与经营，宋进明于2013年6月动工建房，钱永东于11月才加入合伙，且仅在工地管理一个月后就去神木经营煤矿，对合伙建房之事不再过问。双方之间约定钱永东参与分配的比例为15%-20%。双方协商合伙事宜时其中一次杨永兵在场，但其证言不属实且系孤证。双方协商时陈林并不在场，陈林的证明事项是来源于钱永东，宋进明并不认识陈林。即使证人可以证明宋进明、钱永东开始合伙时协商均等投资、共同经营、共担风险、利润均分，但钱永东一月之后离开之时双方再次协商的结果证人并不知情。（2）宋进明建房并非边建边卖，并用卖房款继续承建下一栋房屋。建房资金除钱永东出资的650000元之外，剩余资金均由宋进明贷款、向他人借款及多年存款，至今尚有30余万元银行贷款尚未偿还，且还有15户并未付清购房款，仍欠购房款470000元。2.一审法院认定利润16338561元错误。钱永东提供的结算单没有将宋进明的工资720000元、孔桩注浆款120000元、工程用车费130000元扣减。上述三项合计970000元扣减后还剩利润668561元，钱永东应当按照18%参与分配为120340.98元。 钱永东辩称，1.宋进明是因资金不足才与钱永东合伙，2013年11月18日，双方对宋进明以前的工程量进行了结算。宋进明的投资为558280元，故钱永东在进入工地后转入资金300000元。从开工至2014年底总工程完毕，工期共计一年半时间，共修建4栋房屋，一边建房一边卖房，卖房款用于建房资金周转，钱永东已投资650000元，而宋进明投资尚不足650000元。宋进明推算自己投资2980000元依据不足。2.钱永东自进入工地之后与其妻子一直住在XX，工程完毕后进行结算或要钱之时均与宋进明一起，期间宋进明于2015年又到大坪承包工程，但钱永东仍在为合伙事宜忙碌。3.宋进明一直从事商业活动，存在贷款正常，但贷款是否为合伙贷款以结算为准。购房款已经基本收回，即使有个别尾欠户，也是因宋进明同意欠款且收取利息。2020年1月23日结算前，钱永东曾要求宋进明提交尚未付款的人员名单及购房协议，但宋进明拒绝提交。4.双方合伙的利润是经过宋进明亲自算账并书写条据签名确认的，宋进明认为利润错误理由不能成立。5.双方结算之后钱永东投入300000元的事实、证人证言以及双方各自承担一半税费的事实均可以证实双方约定双方合伙为均等投资。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 钱永东向一审法院起诉请求：1.判令宋进明支付钱永东合伙期间的利润815000元。2.判令宋进明向钱永东支付一套门面房及房屋折价款的一半即180000元；3.由宋进明承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：钱永东与宋进明系舅老表关系。2013年6月，宋进明投资开发XX镇XX小区建房对外出售并开工建设。2013年11月18日，钱永东与宋进明协商合伙开发XX镇XX小区。双方口头约定，投资均等，共同经营，风险共担，利润均分，并对前期宋进明投入的资金进行结算，钱永东依约向宋进明支付300000元。后双方约定，钱永东参与经营，负责管理账目，购买材料和承包劳务，宋进明负责出纳和工地管理。房屋建起一幢后，宋进明负责卖房，一边卖房，一边用卖房的资金建下一幢房屋。2015年完工并出售房屋，房屋款由宋进明收取并陆续将钱永东投入的650000元给付钱永东。2020年1月23日，钱永东、宋进明经过结算，为：投资建房总数是48套，返还16套，卖了31套，有一套房屋宋进明居住，卖房款5593000元，总的造价3630000元，税费324439元，利润16338561元。 一审法院另查明，双方建设的房屋，其中住宅楼的7楼和8楼及门面房一间，现由宋进明使用，双方在结算时未纳入收入计算。2020年12月3日，钱永东向法院申请撤回要求对该财产进行分割。法院审查认为钱永东该申请符合法律规定，予以准许。 一审法院认为，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，钱永东与宋进明口头约定XX镇XX小区的住宅楼，并约定投资均等，风险共担，共同经营，利润均分，该口头协议虽无书面协议，但系各方真实意思表示，且没有违反法律规定，应当认定合法有效，双方应当按照约定享有合同权利，履行合同义务。双方在合伙完成后对其进行结算，盈余16338561元，因宋进明负责买房并收取房款，钱永东要求分得利润8150000元，是其对自己权利的自由处分，故对钱永东请求按照协议返还利润的请求予以支持。对于宋进明辩称的钱永东在合伙中占股18%的理由，经庭审查明，双方是共担风险，均享盈余，故对此不予采信。对宋进明辩称的利润虽为1630000元，但还有其他花费应当扣除的理由，在庭审中钱永东不认可，且对宋进明提出的其本人工资，钱永东认为双方在合伙时约定双方均无工资，不应当支付宋进明工资，也不应当在利润中扣减；对其他花费宋进明没有证据证明，故对宋进明该辩解理由不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：宋进明于判决生效之日起十日内给付钱永东合伙利润815000元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元，因适用简易程序审理减半收取6500元，由宋进明负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 宋进明提交证据如下：1.贷款明细表、转账单，拟证明宋进明在建房期间贷款1870000元，并非边建房边卖房。2.万某某工资结算记录，拟证明四栋房屋主体毛坯结算时间为2015年2月7日。3.收据22张，拟证明四栋房屋共计31套，均在完工之后出售，并非边建边卖。4.房产证领取登记表，拟证明四栋房屋的办证时间为2020年1月，各户领取房产证的时间分别为2020年1、2、3月，宋进明的工资应当计算至2020年1月23日。5.欠条，拟证明目前出售房屋尚有470000元欠款未收回。6.结算单，拟证明结算单中没有包含注浆、宋进明工资、交通费三项费用。7.记事本，拟证明开工时间、钱永东入伙时间、前期垫资情况，钱永东于2014年5月1日离开工地，房屋于2015年2月7日完工，并向万某某支付工程款1595530元，房屋门窗完工时间为2016年2月6日，2017年1月10日外墙漆完工，四栋房屋不存在边建边卖，双方不是等额投资。8.证人王某甲、孟某某、王某乙、杨某某、陈某某、雷某某出庭证言，拟证明双方之间的合伙分配比例、建房时宋进明曾向王某甲、王某乙借款1100000元，雷某某拉水泥款工资已在2015年2月前结清。 钱永东质证认为，1.贷款明细表前三笔共计470000元发生于双方合伙期间，后三笔与本案无关联性，且借款是否用于合伙并不清楚，孟某某的转账单与本案无关联性。2.万某某工资结算记录是宋进明自行记载的流水账，无法达到证明目的。3.收据并不是全部卖房条据，收据不真实，与总房款数额不符。4.房产证领取登记表真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明宋进明工作时间。5.欠条虚假，雷涛已经将费用支付完毕。6.结算单真实性无异议，证明目的有异议，注浆费结算时已经包含，双方合伙时协商均不拿工资，交通费是宋进明用于买车，车辆油费在合伙期间已经核销，不存在交通费。7.记事本是宋进明个人记录，只认可21页的结算总数字，开工时间及钱永东总投资数额，其他不予认可。8.证人陈述均虚假，钱永东并不认识孟某某、杨某某，钱永东2014年一直在XX镇，王某乙、王某甲不能证明借款是否用于本案工程，证言与本案没有关联性，雷某某只证实拉水泥的事情，与本案无关。 本院经审查认为，1.贷款明细表部分时间不在合伙期间内，也无其他证据证实贷款用于本案工程，故不予采信，孟某某转账单无其它证据印证，故不予采信。2.万某某工资结算记录与本案争议焦点无关，故不予采信。3.收据并非全部卖房款收据，故不能达到其证明目的。4.房产证领取登记表可证实领证时间，在无其他证据印证的情况下不能达到宋进明工资计算时间的证明目的。5.欠条因钱永东认可合伙存在对外债权，故予以认定。6.结算单的证明目的无其他证据印证，故对其证明目的不予认可。7.记事本内容与本案查明事实一致部分予以认定。8.证人证言因不能达到其证明目的而不予采信。 经二审查明，双方结算的利润应当为1638561元，一审认定为16338561元属于笔误，应予纠正，经二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，综合宋进明的上诉意见，本案的争议焦点为钱永东应当分得的合伙利润数额应如何认定。 首先，关于双方合伙的利润总额问题。2020年1月23日，宋进明、钱永东就建房利润进行了结算，总房款扣减总造价及税费之后总利润为1638561元，舍去零头后双方确认总利润为1630000元。二审中，双方均认可该结算单形成后双方各持一张，且均给对方签字确认。由此可知，该结算单系双方对合伙建房事宜利润的结算，故应以此数额认定合伙期间的利润数额。宋进明上诉提出一审法院认定利润数额错误，钱永东提供的结算单没有将宋进明的工资720000元、孔桩注浆款120000元、工程用车费130000元扣减。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宋进明主张在结算单利润中扣减该三笔款项，则应举证证明三笔款项真实存在，数额准确，双方确实约定应当将三笔款项计入合伙支出之中，且应说明在结算之时为何未将三笔费用计算在内。经查，关于工资720000元，宋进明并未提交证据可以证实双方在合伙中约定应给宋进明支付工资，且工资标准为每月12000元。关于孔桩注浆款120000元，从一审提交的费用清单以及钱永东持有的宋进明签字的利润结算单等证据可证明，双方在进行结算时已经将注浆费包含在内，宋进明认为其主张的120000元是尚未包含在内的另外一部分注浆费，则应说明为何在结算之时并未将该笔款项包含在内，且该笔款项真实存在理应计入合伙投资之中。关于工程用车费130000元，宋进明亦未提交证据证明该笔款项的具体数额且双方约定该笔款项理应包含在合伙支出之中。综上，宋进明虽主张在总利润中扣减三笔款项，但并未提交相应证据予以证实，则应依照上述法律规定自行承担举证不能的不利后果。双方合伙的总利润仍应按照双方认可的去掉零头的1630000元计算。 其次，关于利润分配比例问题。《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定：合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案的合伙系在宋进明单方开始建房之后钱永东加入形成的合伙，具体时间为2013年11月13日。二审中，双方均认可形成合伙关系时双方约定均等投资、均等分工、均等管理，此约定与一般合伙形式相符，也与此时宋进明已投资数额和钱永东当天支付的数额基本相符。因此，应当认定双方合伙之时约定并形成了均等投资的合伙关系。宋进明主张后期钱永东离开，双方的投资比例发生了变化，应以实际投资比例18%认定利润分配比例。首先，宋进明应提交证据证明其主张成立，但宋进明提交的现有证据不足以证明双方对合伙投资比例另行达成变更约定。其次，双方结算确认的3630000元投资实为建房的成本，但并不能简单的将此认定为双方的合伙总投资。宋进明虽然主张其为投资建房向银行贷款并向他人借款，但同时认可在收到购房款后将银行贷款及他人借款的本息均予以偿还的事实。故在双方约定均等投资，且没有证据表明钱永东拒绝投资或双方变更了投资比例的情况下，即使宋进明主张的双方直接投资之外的部分系以贷款和借款投资成立，该部分也不应当认定为宋进明单方的投资。因此，宋进明认为应当按照发生变化的实际投资比例18%向钱永东分配利润理由不能成立。 综上所述，宋进明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13000元，由宋进明负担。 本判决为终审判决。 审判长  程及海 审判员  王 佳 审判员  刘慧琴 二〇二一年五月十四日 书记员  马晓敏 1