江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终732号上诉人（原审被告）：吉祥玉，男，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：刘泳岑，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董文才，男，汉族，住江苏省东海县。被上诉人（原审原告）：董文芹，男，汉族，住江苏省东海县。以上二被上诉人委托诉讼代理人：宋立新、宋东方（实习），江苏润鑫律师事务所律师。上诉人吉祥玉因与被上诉人董文才、董文芹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉祥玉上诉请求：1.依法查明事实，撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定董某1系在从事雇佣活动过程中落水溺亡系事实不清、证据不足。董某1生前两个月在上诉人承包的鱼塘帮忙一起干杂活，吃住在鱼塘;2020年7月19日下午，上诉人找寻董某1未果后及时报警，警察到了也未找到；次日上午，上诉人在鱼塘内发现董某1的尸体。本案案发后，被上诉人及其他亲属均不要求做尸检并一口认定董某1系从事劳务工作失足溺亡，要求上诉人承担侵权责任。上诉人认为，本案缺乏专门机构出具相关死亡原因鉴定等重要证据，法院以没有相关证据证明为由不采纳上诉人的陈述，却完全采纳同样没有相关证据证明的证人证言，将可能性的情况作为事实认定；2.一审法院要求上诉人承担70%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。即便有相应证据能够证明董某1是在从事劳务活动过程中溺亡，也应当根据过错大小承担责任。上诉人对死者予以同情，但对该死亡结果不存在过错，不应承担赔偿责任。董文才、董文芹辩称：1.本案应按照自动撤回上诉处理。2021年2月23日法院通知双方到庭参加诉讼，上诉人未到庭，经查证，是上诉人的妻子签收了法院的开庭传票邮件。根据相关司法解释，上诉人未到庭参加诉讼，应视为撤回上诉。2.一审判决结果正确，应当予以维持。董某1系上诉人的雇员，事发当天上诉人外出，只有董某1自己在鱼塘上看管鱼塘，董某1溺水地点是在上诉人鱼塘投喂鱼食的地点，其遗体被打捞出水时，身上还穿着雨裤，这充分说明董某1死亡原因是在从事巡视鱼塘或者给鱼喂食时溺水身亡；上诉人认为是董某1自身原因造成的死亡，其没有提供任何证据证明；关于董某1遗体没有做尸检的问题，公安机关法医鉴定人员从董某1遗体外观以及相关证人证言初步断定董某1是溺水死亡，不存在第三方侵害董某1生命健康权的情况，因此被上诉人未要求公安机关将董某1遗体解剖，但是按照一般常理，同时结合一审法院调取公安机关的相关材料，董某1是在从事劳务中溺水死亡的结论并判令上诉人承担雇主的赔偿责任，是有充分事实依据的。董文才、董文芹向一审法院起诉请求：请求判令吉祥玉赔偿董文才、董文芹死亡赔偿金472141.44元、精神抚慰金50000元、丧葬费43295元、亲属办理丧事费用/交通费3000元，共计568436.44元，并承担案件诉讼费。一审法院认定事实如下：董文才、董文芹及受害人董某1系兄弟，父母均已去世多年。董某1自1998年开始与案外人孙某共同生活，未办理结婚登记，也未生育子女。孙某与前夫生育一子一女，为董某3和董某2，两人一直与董某1和孙某一起生活，现均已成年。孙某、董某3向一审法院出具情况说明，自愿放弃董某1人身损害赔偿一案的原告地位。董某1生于1949年4月5日，受雇于吉祥玉，在吉祥玉承包的位于连云新城汇海大桥西两公里处的鱼塘干杂活，平常与吉祥玉一起吃住在鱼塘。2020年7月19日下午5时许，吉祥玉外出返回时发现董某1不知去向，寻找未果后报警。7月20日早7时，董某1的尸体在鱼塘里被发现。后公安机关展开调查，并分别对相关人员进行了询问。董某1的近亲属均认为其是溺水死亡，且不要求进行尸检。公安机关组织双方进行了调解，因分歧较大，未达成一致意见。2020年9月7日，董某1的尸体在连云港市殡仪馆火化，火化证载明逝世原因为溺水。9月11日办理了户口注销手续，注销原因为溺水死亡。一审法院另查明，根据连云港市气象局出具的气象证明，2020年7月19日我市普降中到大雨，局地达到暴雨，过程雨量分布不均。依据国家气象观测站（西连岛站）的观测数据，7月17-19日日降水量分别为0.1毫米、32.6毫米、46.5毫米。另外，孙某在公安机关陈述，董某1是其丈夫，其前夫早就去世了，其带着与前夫生的两个孩子和董某1生活在一起有二十四五年了，没领取结婚证，也没再生育孩子。19日晚上7点多，其接到鱼塘主的电话，说董某1在鱼塘人不见了，问回没回家，其担心董某1出事掉鱼塘里。第二天早上接到电话说董某1在他工作的鱼塘被发现，医院来人说已经死了。董某1是今年5月份去干活的，干了有2个多月了，电话里说跟鱼塘主关系还行，平时干些扛饲料、喂饲料的活，主要是体力活，说年底卖鱼后结账，每月3000多元工资。他身体一直很好，没有重大疾病。其认可董某1是意外落水死亡、非他杀的事实。不要求对董某1进一步解剖检查。董某2、董某3陈述，董某1是两人父亲，董某1与两人母亲孙某一起生活，但未领取结婚证，村里也都认可他们是夫妻，其认可董某1是意外落水死亡，不要求进一步解剖检查。吉祥玉陈述，7月19日6时许，其从鱼塘出发去临沂买车，走时董某1还在鱼塘，到下午16时30分左右还打电话让董某1做饭。17时左右其到鱼塘，发现董某1不在鱼塘，手机放在屋里，厨房还有刚切好的菜，到周边找没找到。发现屋里桌子底下的酒瓶里酒少了不少，感觉不对劲，就报警了，一直找到夜里也没找到。第二天其和几个人坐船在鱼塘里捞了两个小时左右，在鱼塘的鱼食台北边水里找到并拽上岸，已经死了很长时间了。董某1是东海人，平时身体一般化，没什么大毛病，就是腿脚不太好，走路会颠，精神状态还可以，耳朵有点背。董某1平时帮鱼喂喂食、做饭，还在鱼塘边上种个小菜园。当天上午喂鱼的，下午下雨，应该不会去喂鱼。董文芹陈述，其和董某1是亲弟兄，兄弟共三个，董某1排老二，其是老三。董某1平时身体总体还可以，有高血压。平时抽烟，有时会喝一点酒，但自己会控制。董某1是在工作期间落水淹死的，他自己没财没钱，也没人会对他图财害命，对此没有异议。不需要对尸体进行解剖。王某陈述，7月19日16时许，其在承包的鱼塘给鱼加料喂食，看到隔壁老董站在他板房门口，老董还问其今天喂不喂鱼，其回答喂鱼，虾就不喂了，老董嗯了一声，其就去喂鱼了，也没在意。直到17时许，隔壁塘主吉祥玉到其屋里问有没有看到老董，然后其和老吉一起四处找没找到。第二日早听说老董掉鱼塘里淹死了。老董70多岁，平时在吉祥玉那看塘子，干杂活。陈某陈述，7月19日19时许，其在塘口边的屋子里休息，隔壁塘主吉祥玉过来问其有没有看到老董，后其跟吉祥玉一起在塘口附近找，没找到，吉祥玉报警后，警察来一起找也没找到，人可能是掉鱼塘里了。第二日早7时许，和吉祥玉及另几个人用小船在塘子里找，在投料机北面，离岸五六米远的地方发现了老董的尸体。老董是给吉祥玉看鱼塘的。吉某陈述，董某1是帮吉祥玉看鱼塘的，7月19日下午18时许，吉祥玉打电话说他的工人老董不见了，让其帮忙一起找。其和吉祥玉一起在鱼塘附近的草丛里找没找到。吉祥玉就怀疑老董掉到鱼塘里了，开船在鱼塘里找没找到，天黑了，就上岸回家了。第二天上午又开船找，在鱼食点附近，钩子钩到老董的雨裤，几个人一起将老董拖到了岸边。老董腿脚有点不便，其他方面没什么问题。以上事实由董文才、董文芹提供的接处警工作登记表、火化证明、户口注销证明、东海县房山镇贾庙村委会出具的证明，吉祥玉提供的气象证明，孙某向一审法院出具的情况说明、一审法院与董某3的谈话笔录、自公安机关调取的询问笔录等书证及当事人陈述予以证实，一审法院依法予以确认。董文才、董文芹主张的损失，一审法院根据相关法律规定认定如下：1.死亡赔偿金，董某1去世时已满71周岁，其死亡赔偿金应根据上一年度即2019年江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准计算9年，金额为472141.44元[（23836+5636元）*1.78*9年]。2.丧葬费，按照2018度江苏省在岗职工平均工资标准，以六个月总额计算，金额为43295元。3.亲属办理丧葬事宜支出的相关费用，董文才、董文芹均未举证证明，鉴于交通费和误工费是必然发生的费用，一审法院对董文才、董文芹主张3000元予以支持。4.精神损害抚慰金，酌情确定为50000元。合计568436.44元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。董某1受雇于吉祥玉，在吉祥玉承包的鱼塘工作，双方之间形成劳务合同关系。一、关于董文才、董文芹的主体资格，根据相关人员在公安机关的陈述及房山镇贾庙村委会出具的证明，虽然孙某与董某1自1998年开始以夫妻名义共同生活，但未领取结婚证，不构成事实婚姻，孙某的两个子女与董某1也未形成继子女关系，故三人非董某1的法定继承人，董某1父母均已去世，且生前无子女，董文才、董文芹系董某1的兄弟，是其法定继承人，故两人提起该案诉讼，主体适格。二、董某1是否是在从事雇佣活动时溺水死亡，董某1的遗体已火化，之前未通过鉴定由专门机构确定具体死亡原因，一审法院只能通过查明的案件事实对其死因进行推定。一审法院认为，根据庭审查明的相关事实，董某1系在喂鱼或巡视、看护鱼塘过程中落水溺亡的可能性较大。主要理由如下：1.根据证人及吉祥玉在公安机关的陈述，董某1的主要工作是看塘、喂鱼、做饭等杂活。根据王某在公安机关的陈述，事发当天下午4时许董某1曾向其询问是否喂鱼，其回答喂鱼，表明当时是喂鱼的时间，且董某1尸体被发现于鱼食点附近，身上穿着雨裤，董某1去喂鱼或看塘的可能性较大。吉祥玉庭审中关于董某1只负责做饭和种菜，不负责喂鱼的陈述，与其在公安机关的陈述及其他证人的陈述不一致，其关于阴雨天不宜喂鱼的主张也无事实依据，依法不应予确认。2.事发当天系阴雨天气，路滑难行，且董某1腿脚与常人有异，意外落水的可能性较大。3.王某在公安机关的陈述也表明，下午4时许董某1身体未出现异常情况，吉祥玉主张董某1系疾病导致落水死亡依据不足。4.吉祥玉关于董某1事发当天饮酒的陈述，并无相关证据证明。综上，一审法院认定董某1系在从事雇佣活动中过程中落水溺亡，吉祥玉关于董某1系疾病死亡的主张无事实依据，一审法院不予确认。三、吉祥玉对董某1的死亡是否应承担赔偿责任及承担责任的比例，董某1在从事雇佣活动中落水溺亡，吉祥玉作为雇主应对因此给董文才、董文芹造成的损失承担赔偿责任。关于责任比例，事发当时董某1已在鱼塘工作一段时间，对鱼塘周边环境、喂鱼流程均已熟悉，对工作期间可能存在的风险应有充分的认知，尤其是在阴雨天气应更加小心谨慎，防止意外发生，董某1本人对其落水溺亡存在一定的过错，应当依法减轻吉祥玉的赔偿责任。根据案件的实际情况，一审法院酌情确定由吉祥玉承担70%的赔偿责任，吉祥玉应向董文才、董文芹支付赔偿款金额为397905.51元。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吉祥玉于判决发生法律效力之日起十日内给付董文才、董文芹赔偿款397905.51元。二、驳回董文才、董文芹的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9484元，由董文才、董文芹承担2184元，由吉祥玉负担7300元（因董文才、董文芹已预交，吉祥玉承担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付董文才、董文芹）。本院审理期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：董某1在吉祥玉承包的鱼塘工作，双方之间形成劳务合同关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院根据查明的相关事实，推定董某1系在喂鱼或巡视、看护鱼塘过程中落水溺亡的可能性较大，该认定并无不当，本院依法予以确认。吉祥玉与董某1应当按照各自的过错，承担相应的责任。吉祥玉主张董某1系自身身体原因溺水且未进行尸检，其不应承担赔偿责任，本院不予支持。吉祥玉作为雇主，在鱼塘管理方面，特别是在雨水量较大的天气，风险增加的情况下，未有尽到安全注意及提醒义务；董某1作为雇员，在吉祥玉承包的鱼塘工作生活2个月，对鱼塘周围环境较为熟悉，对喂鱼、看护鱼塘等流程较为熟练，应具备一定的风险防范意识及能力，在雨水天气，鱼塘周围泥地湿滑的情况下，独自进行喂鱼或者巡视鱼塘，更应谨慎小心，因其未尽审慎义务，导致事故发生。综上分析，雇主与雇员双方均有过错，依据本案案情，本院认定雇主与雇员双方各承担50%的责任。因此，吉祥玉应向董文才、董文芹支付赔偿款金额为：284218.22元。另，董文才、董文芹主张吉祥玉经传票传唤未到庭参加诉讼，本案应按照自动撤回上诉处理。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理……被上诉人认为本案应按自动撤回上诉处理意见与法律规定不符，故被上诉人该抗辩理由本院不予采信。综上，吉祥玉的上诉请求部分能够成立，本院依法予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1737号民事判决为：吉祥玉应于本判决送达之日起十日内赔偿董文才、董文芹各项损失284218.22元；二、驳回吉祥玉的其他诉讼请求；如吉祥玉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9484元，由董文才、董文芹负担4742元，吉祥玉负担4742元；二审案件受理费9484元，由吉祥玉承担4742元，董文才、董文芹负担4742元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年五月二十五日法官助理 周 岚书 记 员 陈 恒法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。