江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1136号上诉人（原审被告）：吴连富，男，汉族，住江苏省连云港市海州区宁海街道平安村曹洼。委托诉讼代理人：姚志祥，连云港市海州区板浦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:卞保军，男生，汉族，住江苏省灌云县下车乡下车村任庄。上诉人吴连富因与被上诉人卞保军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴连富上诉请求：1、一审法院仅凭被上诉人庭审中证人证言就认定被上诉人组织三人吊车施工40天以及认定支付吊车工每天500元工资与事实和合同约定不符，二审法院应重新认定；2、支持合同中约定每幢维修金2000元共计8000元维修保证金;3、由被上诉人承担一审诉讼费、二审上诉费。事实和理由：1、一审判决认定“2013年6月19日，吴连富（甲方）与卞保军（乙方）签订《施工协议书》一份，约定乙方负责工程范围和内容：1、规格：带形基础，墙体均为多孔红砖，因有其他二层，吊运材料甲方负责。现浇每层楼面顶部瓦面甲方负责每幢每层吊车吊运费，吊车内容钢筋模板、木方、红砖（至二层楼阁）均有甲方负责（甲方机师由乙方负责160元/天”“（七）吊车费用及吊车人员工资问题1、《施工协议书》约定吊车运费由吴连富负担，吊车的工人工资由卞保军按160元/天的标准负担”，的事实。没有证据证明四幢楼房吊车是由被上诉人卞保军提供的，卞保军在部分施工中只是提供一个自制的小滑轮负责上料，根本没有吊车也不存在吊车运费和每天500元的吊车人员工资支出。反之，即使有吊车机师工资支出，应按《施工协议书》中约定机师160元/天的工资，而且该工资应由卞保军负担。2、关于维修保证金，工程很多地方没有施工完成，被上诉人施工偷工减料，房屋有漏雨问题，保证金不应返还。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人卞保军辩称，1、关于维修金8000元，因为协议书上规定了每栋留2000元保证金，经过一场雨如果没有其他问题就退还。工程在2013年11月-12月份完工也经过了下雨，证明工程无质量问题。2、关于吊车费，协议书上约定吴连富应该提供吊车，但是吊车工人工资由我负责。一审判决合理，吊车司机的费用由我支出，吊车费由上诉人负责。卞保军向一审法院起诉请求：1、吴连富给付卞保军劳务费10万元；2、涉案费用由吴连富承担。一审法院认定事实：一、合同签订情况2013年6月19日，吴连富（甲方）与卞保军（乙方）签订《施工协议书》一份，约定：一、工程名称：新建二层半小楼共4栋。二、工程地点：武某村加工厂西南角。三、承包方式：乙方包清工。四、乙方负责工程范围和内容：1、规格：带形基础，墙体均为多孔红砖，因有其他二层，吊运材料甲方负责。现浇每层楼面顶部瓦面甲方负责每幢每层吊车吊运费，吊车内容钢筋模板、木方、红砖（至二层阁楼）均有甲方负责（甲方机师由乙方负责160元/天）。2、楼房标准：乙方按图纸施工，放线、养护、贴砖、涂料、白水泥均由甲方负责，二楼和阁楼地坪与乙方无关，带形基础为宽1.3米，底圈梁高60公分，桩头刚接绑扎、桩头挖土、破桩、挖桩头土、接桩头钢筋绑扎有甲方负责。3、乙方在施工期间若出现质量问题，是乙方的责任有乙方负责。五、工程价款：踏步间和外出大檐及阳台另行计算（不在建筑面积之内），工价按建筑面积计算平方，每幢382.22平方，每平方230元，总造价87910.6元，分批付款：1、基础完工付1万元。2、每层现浇面结束付1.5万元。3、瓦面结束付1.5万元。4、外粉结束付1.5万元。5、内粉完成付1万元。按每幢计算付款方式，余款每栋留2000元保证金，经过一场雨，无其他质量问题退还。六、工程保证安全施工，如发生安全责任问题有乙方全部承担。七、工程期限：整个工程自本合同签字之日起90天竣工，阴雨天除外。诉讼中，吴连富自认其系案涉四栋房屋的总承包人，吴连富将案涉四栋房屋的包清工分包给卞保军施工，卞保军、吴连富双方均无相应施工资质。二、合同履行问题、如何计算施工面积及费用问题（一）卞保军施工情况卞保军将案涉四栋房屋施工至主体施工完毕且内外墙粉刷完毕后离场。庭审中，卞保军自认仅施工了一栋楼大门口的踏步即外踏步，其余三栋楼外踏步未施工；吴连富在答辩意见中认可其对踏步进行过施工，但又称踏步未做完。对此，一审法院认定卞保军施工了一栋楼的外踏步，其余三栋楼外踏步未施工。诉讼中，卞保军自认案涉四栋房屋于2013年11月竣工，吴连富自认案涉四栋房屋于2013年12月竣工。吴连富辩称：“现在主家卖了三栋，还有一栋没卖”。（二）白水泥费用问题卞保军、吴连富各举证《施工协议书》一份，吴连富举证的协议书中第四条第2款中“白水泥”用笔划掉，卞保军举证的协议中的“白水泥均由甲方负责”不存在划掉的情形。双方对白水泥费用由谁承担存在分歧。对此，一审法院认为根据证据规则，认定按照卞保军举证的《施工协议书》中对“白水泥”条款约定执行，即认定“白水泥”费用应由吴连富负责。庭审中，双方均认可白水泥费用为7000元，按照约定白水泥费用本应由吴连富负责，白水泥施工原本并不在卞保军施工范围内，故吴连富应将该白水泥费用7000元支付给卞保军。（三）合同增项问题2013年7月31日，吴连富出具变更单一份，载明：“武某工地变更工程如下：1、每个过窗雨蓬工资计450元。2、每家二层踏步变更工资计500元。3、4号放线基础误差与乙方无关。4、每层放线加乙方半工计工资85元”。（四）每栋房屋约定建筑面积范围外的面积测绘问题《施工协议书》明确约定：“踏步间和外出大檐及阳台另行计算（不在建筑面积之内）”。案涉四栋楼的面积、样式一致。对于不在建筑面积“每幢382.22平方”范围外的上述面积问题，双方在2018年8月21日立案的卞保军诉吴连富劳务合同纠纷一案【（2018）苏0706民初6695号】中予以委托鉴定，该案中卞保军起诉的事由与本案事由一致。该案审理过程中，一审法院委托江苏某房地产土地与资产评估造价咨询有限公司（以下简称某评估公司）对卞保军与吴连富劳务合同纠纷一案涉及的海州区武某村4栋二层半小楼踏步间、出檐及阳台面积进行测绘。某评估公司出具的《测绘报告》载明：“得出测绘结果如下：单栋面积：1、踏步间（共2层）：面积：22.22平方米；2、出檐：面积为23.38平方米；3、一层檐廊：面积为9.78平方米；4、二层阳台：面积为：9.37平方米”。该案于2019年1月24日的庭审笔录中，双方均同意上述鉴定报告中的测绘第2、3、4项都按测绘面积的一半计算。该案于2018年10月23日的庭审笔录中，双方均认可阁楼面积包含在单栋面积382.22平方米之内。2019年4月11日，一审法院作出（2018）苏0706民初6695号之一民事裁定：准予卞保军撤诉。（五）吴连富统计的工程量明细问题卞保军举证了吴连富手写的工程量统计明细一份，其抬头名称为“武某村四栋平方数”。其内容包括“五、阳台压面2.4平方米六踏步间23平方米七大檐23.65平方米八西阳台6.3平方米九窗口雨棚8个×450元=3600元×4个=14400元合计403.67平方米×230元=92844.10元十外踏步间1.2号=2000元+3.4号6000元=8000元总合计385776.40元”。该统计明细中最下方对于如何计算出的总合计金额有计算公式“403.67平方米×230元=92844.10元×4=371376.4元+雨棚14400元=385776.4元”。对该证据，吴连富认可是其书写，但以其未在该证据上签名为由不认可该证据。对此，一审法院认为，吴连富统计的约定每栋建筑面积之外的阳台、大檐、踏步面积与委托测绘的面积相差不大，吴连富在统计明细中增加的雨棚费用14400元卞保军亦认可，吴连富在庭审中亦认可雨棚为增项、雨棚费用按14400元计算。一审法院认为该工程量统计明细其具有一定的客观真实性，可以作为定案的基础与参考。（六）案涉每栋房屋的最终房屋面积问题鉴于双方对于应纳入计算的房屋面积存在分歧，吴连富于2020年7月30日向一审法院提交《案涉房屋建筑面积重新测量申请书》。吴连富在前述手写的工程量统计明细中将踏步间、阳台、大檐统计在内的面积为403.67平方米。庭审中，吴连富明确：“原先统计的403.67跟实际的有出入，但是考虑到如果鉴定需要花费费用，就按403.67认”。卞保军亦明确：“考虑时间关系也认可按照403.67计算最终的房屋面积”。鉴于四栋房屋面积、样式一致，故一审法院认定每栋房屋包括踏步间、阳台、大檐等在内的建筑面积按照403.67平方米计算。（七）吊车费用及吊车人员工资问题1、协议约定的吊车费用及吊车工人工资问题《施工协议书》约定吊车费由吴连富负担，吊车的工人工资由卞保军按160元/天的标准负担。2、吴连富申请两证人证明吊车施工事宜。吴连富认为案涉四栋房屋吊车全部是由其提供的一挂吊车施工完成。本案庭审中，吴连富申曹某1祖葛某成作为证人出庭作证。两证人证明受吴连富指示、驾驶吴连富提供的一挂吊车在案涉工地施工一栋房屋，“没吊四栋楼，我就在东边干的，就一栋”曹某1祖作证称“干了十几天，160元每天，钱是吴老板付给我的”葛某成作证称“大概（干了）12天，钱结给我了，吴老板结给我的，一共给了160元*12天”。2019年8月13日的庭审笔录中，吴连富明确“我们自己有吊车，是我们两个工人帮吊的，两个人18天满工”。3、（2018）苏0706民初6695号卞保军诉吴连富案中，卞保军申请三证人证明吊车施工事宜。卞保军不认可案涉四栋房屋均由吴连富提供的吊车施工，认为吴连富的吊车施工很短一段时间后就不再施工，剩余工程的吊车施工系由卞保军另行找王某金靳某军曹某2岩完成。该案庭审中，卞保军申请证王某金靳某军曹某2岩作为证人出庭作证。三证人证明自带吊车为卞保军的案涉工地进行吊车施工，其王某金：“共用了17天，500元一天算的，应该给我8500元，卞保军也给我了”靳某军：“干活一天500元，（卞保军）给了5000元”曹某2岩：“（吊车）干了十几次了，钱已经给了，是老卞给的，大概给了6000、7000元左右”。4、证据认定根据当事人举证及陈述，对于上述证据，一审法院认定吴连富提供的吊车仅施工四栋房屋中的一栋，其余三栋房屋系由卞保军另行组织吊车施工。吴连富自认其雇佣的两名吊车工人施工18天，且证人证实仅施工一栋房屋；以此为基础计算，卞保军组王某金靳某军曹某2岩三人进行吊车施工三栋房屋共计40天左右符合实际情况曹某2岩施工“十几次、6000-7000元左右”，一审法院酌定按照6500元计算；按照吊车施工一天吊车费及工人工资按500元计算，卞保军组织的三人吊车施工40天，卞保军共计支付20000元。至于一天的吊车费及吊车工人工资共计500元问题，鉴于卞保军吴、连富合同明确约定吊车工人的工资为160元/天，结合当年的实际情况及证人证言，一审法院认定每天500元符合实际，予以认定。（八）已付款金额问题卞保军自认收到付款350000元，吴连富自认已付373230元。对此，一审法院认定事实如下：1、前期结算款项222850元。2013年11月17日，卞保军出具《领条》一张，载明：“从2013年6月2日至11月5号共领款贰拾贰万壹仟捌佰伍拾￥221850元（从11月5号以前领款条作废）卞保军2013年11月17号结算”。庭审中，双方均认可该结算金额实际为222850元，吴连富在（2018）苏0706民初6695号案件中就辩称“2013年11月5日之前所有的票据作废”。2、卞保军、吴连富双方交均认可的吴连富向卞保军付款事实：2013年11月25日，葛某从吴连富处领款10000元；2013年11月29日，葛某从吴连富处领款20000元；2018年2月15日，葛某从吴连富处领款2000元；2017年1月26日，卞保军收到5000元；2014年1月28日，卞保军收到20000元；2014年1月29日，卞保军收到11000元；2017年11月18日，葛某收到3000元；2015年9月26日，葛某收到1000元；2015年2月18日，卞保军收到1000元；2017年10月4日，葛某收到3000元。上述金额共计76000元。3、卞保军、吴连富双方均认可：徐某共计从吴连富处领取53000元。徐某于2018年10月2日出具《证明》一份，载明：“徐某承包卞保军在武某工程二栋半二层楼里外墙体粉刷，工价款：经三方同意，从吴连富手付工价款伍万三千元（53000）”。徐某曾于2013年11月8日打收条领取10000元；于2013年12月2日打收条领取20000元；于2013年12月18日打收条3000元。上述收条均包含在53000元内。卞保军对上述徐某出具《证明》的质证意见为：真实性无异议，该53000元包含在卞保军应付款项之内，吴连富本次计算属于重复计算。吴连富则认为该笔款项系属于已付卞保军的款项。徐某在（2018）苏0706民初6695号案件中出庭作证称：卞保军承包吴连富的工程，卞保军将里外墙粉刷包给徐某施工，由于徐某担心拿不到款项，经三方协调，“是老卞的工但是钱要从老吴手中拿”。对此，一审法院认为，根据上述证据及徐某证言，能够认定徐某系卞保军施工工程项下内外墙粉刷分项的分包人，吴连富将53000元款项支付给徐某即视为向卞保军支付；从徐某出具的三张收条的时间分析，徐某领款时间在卞保军与吴连富第一次结算222850元之后，卞保军辩称该53000元系重复计算的观点不能成立，一审法院能够认定该53000元系吴连富已付卞保军的工程款。4、卞保军于2013年8月4日出具证明两张，证明杨某工资为3240元、唐某工资为640元；卞保军于2013年10月22日出具证明一张，证明韩发响工资为4000元。该证明系卞保军出具用于三名工人向吴连富领取工资。该证据系由吴连富举证，系原件。鉴于该证据出具时间在卞保军、吴连富双方第一次结算时间之前，根据卞保军在结算时“2013年11月5日之前所有的票据作废”的表述，该三笔款项应纳入前期结算的222850元范围内。此外，吴连富辩称的出具时间在双方结算日期之前的收条基于同样理由，亦应纳入前期结算的222850元范围内。5、卞保军于2013年11月28日出具证明一张，证明孙某工资为7700元。该证明系卞保军出具用于工人向吴连富领取工资。该证据系由吴连富举证，系原件。鉴于该证据出具时间在卞保军吴连富双方第一次结算时间之后，故该笔款项与前期结算的222850元无关。6、卞保军于2013年11月出具证明一张，证明“姚大姐”工资为7800元。该证明系卞保军出具用于工人向吴连富领取工资。该证据系由吴连富举证，系原件。鉴于该证据出具时间仅载明系2013年11月出具，未能确定具体日期，根据证据规则，吴连富若要证明该笔款项已在前期结算中纳入222850元的结算范围，吴连富要承担该笔款项出具日期在结算日之前的证明责任。鉴于吴连富未能举证证实，一审法院认定该笔7800元款项不应纳入前期结算的222850元范围，与前期结算无关。综上，能够认定吴连富已支付卞保军工程款367350元（222850元+76000元+53000元+7700元+7800元）。（九）卞保军自认的其他扣减费用及吴连富主张的漏雨维修问题2020年10月16日，卞保军向一审法院提交书面说明一份，系其自行计算的工程款具体明细，其中载明“下扣吴连富二楼柱子安装费53米×15元=795元，下扣架子费1600元”。上述卞保军自认的扣除费用合计2395元（795元+1600元）。此外，吴连富辩称案涉房屋于2014年存在漏雨问题，其多次向卞保军主张维修，并以此主张应从工程款中扣除四栋房屋共计8000元保证金。卞保军对其上述说法不认可，否定吴连富曾向其主张漏雨维修事宜；吴连富未能举证证实其观点。根据证据规则，一审法院认为吴连富的上述观点缺乏证据支持，不予采信。一审法院认为：一、吴连富将案涉四栋两层半房屋违法分包给卞保军施工，本案系建设工程施工合同纠纷。鉴于卞保军、吴连富双方没有相应施工资质，双方签订的《施工协议书》无效。尽管《施工协议书》无效，但涉案房屋已交付使用，卞保军请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、至于吴连富尚应支付卞保军工程款金额问题，一审法院通过对双方证据的认定，结合双方当庭陈述及提交的相关材料，认定如下：（一）包括增项在内的施工费用计算问题。能够确认四栋房屋卞保军应得的施工费用包含以下七部分：1、四栋房屋按照双方确定的最终面积计算得出的施工费用，具体计算方式为：每栋403.67平方米×230元/平方米×4栋=371376.4元。2、增项雨棚费用14400元。3、卞保军唯一施工的一处房屋的外踏步费用。施工协议中对于外踏步费用双方并无约定如何计算，但吴连富在工程量统计明细中明确记载了外踏步费用为“1.2号=2000元+3.4号6000元=8000元”，即吴连富认可1.2号房屋的每个外踏步费用为1000元，3.4号房屋的每个外踏步费用3000元，鉴于现有证据无法确认卞保军实际施工的外踏步系哪个，一审法院酌定卞保军唯一施工的一处房屋的外踏步费用为1000元。4、白水泥费用7000元。5、增项四栋房屋的二层踏步增加费用。具体计算方式为：每栋房屋二层踏步增加费用500元/栋×4栋=2000元。6、增项四栋房屋的放线费用为：每层放线费用85元×2.5层×4栋=850元。7、吊车费用。根据前文关于吊车事宜的证据认定，能够确定卞保军组织三栋房屋的吊车施工费用支出共40天计20000元。鉴于吊车工人工资按照协议约定由卞保军负担、吊车费由吴连富负担，故扣除每天160元的吊车工人工资后，吴连富应支付给卞保军吊车费13600元【（500元-160元）×40】。此外，鉴于吴连富支付了一栋房屋18天的吊车工人工资，而该部分吊车工人工资按约定应由卞保军负担，故应从吴连富给付卞保军的工程款中扣减2880元（18天×160元/天）。上述两笔费用冲抵后，吴连富还应给付卞保军吊车费用10720元（13600元-2880元）。上述七项费用合计407346.4元。（二）减项为：1、吴连富已支付卞保军工程款367350元。2、卞保军于2020年10月16日的计算明细中自认应予以扣减的费用2395元。上述两项合计369745元。综上，吴连富应再支付卞保军工程款37601.4元（407346.4元-369745元）。卞保军的其他诉求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论、研究决定，一审法院判决：一、吴连富于判决生效之日起十日内给付卞保军工程款37601.4元；二、驳回卞保军的其他诉讼请求。案件受理费2300元（卞保军已预交），由吴连富负担865元，由卞保军负担1435元，吴连富将其负担部分于判决生效后十日内一并给付卞保军。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、一审法院认定上诉人向被上诉人支付吊车费用10720元是否恰当；2、上诉人是否应当退还被上诉人8000元维修保证金。对于争议焦点1，上诉人主张其提供了涉案工程的全部吊车并支付了吊车工人工资，被上诉人不存在吊车费用支出。本院认为，该主张与其一审申请出庭的证人证言不符，上诉人提供的证人仅能证明其提供了部分楼栋的吊车，而被上诉人亦提供证人到庭陈述其他楼栋的吊车施工情况，故一审法院综合双方证人证言及工程总量认定吴连富应支付卞保军吊车费10720元并无不当。对于上诉人支出的吊车工人工资，一审法院也已依据合同约定予以扣减，上诉人关于一审法院认定的吊车费不当的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。对于争议焦点2，上诉人主张房屋未完工及存在质量问题，不应返还维修保证金。本院认为，一审法院已经对被上诉人认可的未能施工完毕部分的工程款予以扣除，上诉人主张的其他未完工部分及房屋漏雨并进行维修的问题缺乏证据证明，被上诉人亦不予认可，故本院对该上诉理由不予采纳。综上，上诉人吴连富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费865元，由上诉人吴连富负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年五月二十七日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。