北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终787号上诉人（一审被告）：苏州爱美生活咖啡有限公司，住所地江苏省苏州工业园区苏州大道**苏悦商贸广场**N4-05A/**。法定代表人：杨趁，总经理。委托诉讼代理人：李伟超，男，苏州爱美生活咖啡有限公司员工。被上诉人（一审原告）：内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司，住所地内蒙古，住所地内蒙古自治区包头市青山区文化路**法定代表人：余佳荣，董事长。委托诉讼代理人：吴航，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁有超，山东全悦律师事务所律师。一审被告：北京三快科技有限公司，住所地北京市海，住所地北京市海淀区海淀苏州街**院**507div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：穆荣均，执行董事。委托诉讼代理人：毕潇涵，女，北京三快科技有限公司员工。上诉人苏州爱美生活咖啡有限公司（简称爱美公司）与被上诉人内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司（简称小尾羊公司）、一审被告北京三快科技有限公司（简称三快公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2020）京0108民初38477号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。爱美公司的委托诉讼代理人李伟超，小尾羊公司的委托诉讼代理人袁有超,三快公司的委托诉讼代理人毕潇涵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。爱美公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案所涉及的商标，被上诉人在实际使用过程中，具体经营内容为海鲜火锅业态，并未涉及任何咖啡相关经营内容，包括出售、制作或提供咖啡产品；其经营活动及经营场所也没有任何宣传介绍关于咖啡的内容，或显示其为咖啡馆的内容。我公司的实际经营业务为文化生活馆，也获得相应的商标认证。咖啡及饮料仅为我公司经营业务所提供的附带产品，并非主营业务。但一审判决仅根据上诉人为“图书阅读场所，同时也向消费者提供包含咖啡在内的各种饮品”，在没有认真核实双方实际经营内容的情况下，简单认定上诉人与被上诉人的商品类似、涉案商标服务类别类似。因此，一审法院存在查明事实不清，相关判决不符合商标法的相关要求。2、我公司于2018年开始经营时便已进行商标申请和注册，并获得相应的商标证书，且相关商标和标识一直在其图书文化馆的经营范围和经营区域内内合法运营。被上诉人在内蒙古所经营的“好久不见”海鲜自助餐厅，与我公司在江苏苏州经营的“好久不见”文化生活馆，不仅经营地域差距巨大，经营范围及业态也差异巨大。双方根本不存在任何直接/间接商业竞争的可能，我公司在经营过程中自始至终没有对被上诉人商标故意侵权的主观性。一审判决简单认定我公司对被上诉人构成了商标侵权，属于认定事实不清，适用法律不正确。3、由于2019年底开始的新冠疫情原因影响，我公司的商标及标识更换方案实施不久后便因歇业而被迫中止。此后随着疫情加剧，我公司已经实质性破产。我公司在2019年底以后至实质破产期间的活动，都是在自身商标所有权及相关工商经营许可的范围对自有商标和标识的合理合法使用，并未实施任何对被上诉人注册商标侵权的行为。被上诉人利用第三方电商平台未能更新的内容来证明我公司对其实施了商标侵权是错误的。一审判决不仅存在认定事实不清的严重错误，更是严重地违反了法律“公平、公正、公允”的原则。小尾羊公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。三快公司陈述称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。小尾羊公司一审法院诉讼请求：1.爱美公司、三快公司立即停止涉案商标侵权行为；2.爱美公司赔偿小尾羊公司经济损失19万元，维权合理开支1万元（包括律师费5000元、公证费3000元及差旅费2000元）。3.爱美公司在《中国知识产权报》刊登声明为小尾羊公司消除影响。事实和理由：小尾羊公司是一家集餐饮文化研究、传统膳食开发、民族食品生产、肉羊养殖加工于一体的现代化餐饮连锁企业，是内蒙古特色餐饮龙头企业之一，也是国家级农牧业产业龙头企业，更是内蒙古草原餐饮品牌的行业领军企业之一。小尾羊公司享有第4528048号商标（以下简称涉案商标）的专用权。经不懈努力及多年发展，“小尾羊”品牌于2007年被司法认定为“中国驰名商标”，于2010年获中国十大火锅品牌荣誉，获得2014年度火锅领军品牌等众多荣誉及评价。小尾羊公司于2012年荣获2011年度餐饮百强企业第三名。目前小尾羊公司旗下整合运营有“小尾羊”“元至一品”“欢乐牧场”“好久不见”等多种业态品牌，小尾羊公司目前在全国成立了十一个运营区域，并在北京、上海、江苏、浙江、安徽、湖北、江西、深圳等地成立了8家管理事业部，负责全国门店的运营管理。经调查发现，爱美公司在其经营的店铺（以下简称涉案店铺）使用“好久不见”标识，侵犯了小尾羊公司涉案商标专用权。三快公司作为美团网的经营者，通过美团网向不特定群体提供涉案店铺的餐饮预订服务，并从中获利，为侵权行为提供了便利，应承担帮助侵权的责任。故诉至法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证，一审法院认定如下：2008年9月21日，许可（自然人）经核准注册第4528048号商标，核定服务第43类，包括咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、酒吧、茶馆、自助餐馆、餐馆、快餐馆（截止），注册有效期限为2008年9月21日至2018年9月20日。2016年7月20日，该商标经核准转让给内蒙古绿鸟鸡食品有限公司。2017年4月27日，该商标经核准转让给小尾羊公司。该商标续展后有效期至2028年9月20日。关于小尾羊公司获得的荣誉，小尾羊公司提交了多份荣誉证书。其中载明，2003年10月中国饭店协会向小尾羊公司颁发小尾羊火锅宴获第四届中国美食节“金鼎奖”证书；2005年6月小尾羊公司被内蒙古科学发展研究院等单位联合评选为2004年度内蒙古民营企业50强第4位；2011年度中国餐饮百强企业；2014年度中国火锅领军品牌；2015中国十佳自助火锅（欢乐牧场）；2015年度中国餐饮业火锅十大品牌（欢乐牧场）；2017年度内蒙古自治区质量奖证书；2017年度中国火锅百强企业；2018年中国火锅产业红鼎奖。关于涉案商标的使用情况，小尾羊公司提交了以下证据：1.安徽商报，小尾羊公司于2020年5月9日在安徽商报传播万花筒03版刊登有广告。2.2017年8月20日，小尾羊公司向王青出具授权书，授权其在辽宁省盘锦市兴隆台区使用涉案商标，开设好久不见万达广场店。3.2020年5月30日，小尾羊与刘彪签订《“好久不见”餐饮连锁单店特许经营合同》。2020年6月8日，经小尾羊公司申请，山东省莱西市公证处对其浏览网页内容进行了公证，出具（2020）鲁莱西证经字第43号公证书。该公证书记载，登录手机美团App，将地点选择为“苏州”，在搜索栏中搜索“好久不见”，搜索结果第一项是名为“好久不见咖啡生活馆”的店铺，该店铺商家资质信息公示的是爱美公司的营业执照，该店铺菜品处有“冰激淋华夫”“拿铁咖啡”“焦糖玛奇朵”；该店铺相册中显示该店铺店招上有字样，玻璃幕墙和咖啡杯上有标识；用户评价中有“走进店堂给人的感觉有点相像室内公园，绿植扑面而来，桌椅散落在绿植丛中……”“一进门就很有感觉。可以聊天，喝咖啡，过慢时光，也可以做培训，拓展。”“闺蜜推荐的一家咖啡馆，里面环境还不错，挺适合懒懒的待上一下午，很安静，空间也蛮大的，装修的很有特点。”“周末有时间过来打卡所谓的网红咖啡厅，环境没得说，还是挺不错的。可是整个消费体验不太好，说一下咖啡甜品，担不起网红真心很一般。”公证过程中购买了该店铺价值78元的“咖啡点心单人套餐”。庭审中，爱美公司表示涉案店铺于2018年1月开业，涉案店铺向顾客提供图书借阅服务，同时也举办读书会等活动，也提供咖啡、西点蛋糕等饮品食品，但是提供饮品食品是其向顾客提供的配套服务。爱美公司表示，其开业后即针对其使用的提起了商标注册申请，并于2019年4月完成注册。爱美公司提交的关于商标注册申请的相关材料。其中，2018年2月22日爱美公司申请在第41类上注册商标，申请号为29257793，2019年4月28日经核准注册，核定使用的服务类别为出借书籍的图书馆；录像带发行；健身俱乐部（健身和体能训练）；动物训练；为艺术家提供模特服务；室内水族池出租（截止）。2018年2月22日，爱美公司还申请在第43类上注册商标，申请号为29258405，2019年4月28日经核准注册，核定使用的服务类别为饮水机出租；照明设备出租（截止）。爱美公司还提交小尾羊公司官网网站的打印件，以此证明小尾羊公司主营业务为火锅和自助餐，与涉案店铺主营业务不同。爱美公司提交了苏州天海房地产开发有限公司于2020年3月26日向其发送的租赁合同终止函，其中载明因爱美公司拖欠各项费用，按照租赁合同的约定已经构成严重违约，其将于3月31日起终止租赁合同并收回出租房屋。爱美公司表示其店铺已经关店，涉案行为均已停止。三快公司表示，本案起诉前小尾羊公司未就涉案店铺向其提出过删除通知，其在收到本案起诉材料后对涉案店铺做了下线处理，并提交了一份后台截图。庭审中，小尾羊公司对美团网中涉案店铺信息已经删除不持异议。小尾羊公司主张合理开支律师费5000元、公证费3000元及差旅费2000元，但未提交相应证据。以上事实，有小尾羊公司提交的公证书、报纸、合同、网页打印件，爱美公司提交的商标受理通知书、商标注册申请初审审定公告通知书、商标部分驳回通知书、网页打印件、租赁合同终止函，三快公司提交的网页截图，及一审法院庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。小尾羊公司依法取得了涉案商标的商标专用权，该商标权权利状态稳定，且在有效期内，小尾羊公司有权提起本案诉讼。商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，爱美公司在其店铺中使用和标识具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。涉案商标由中文“好久不见”构成，标识与涉案商标中文文字内容相同，构成相同商标。标识中由好久不见中文和开口圆形图标共同构成，其中“好久不见”中文为该标识的主要构成部分，该部分与涉案商标中文亦相同，二者构成近似商标。爱美公司经营的店铺中为消费者提供休闲、图书阅读场所，同时也向消费者提供包含咖啡在内的各类饮品食品，与涉案商标核定使用的服务类别构成类似。虽然爱美公司已经注册商标，但是该商标核定使用的服务类别与爱美公司店铺提供的服务并不相同，爱美公司注册有该商标无法成为其本案所涉侵权成为不成立的合法抗辩理由，爱美公司的相关辩称无事实和法律依据，一审法院不予采信。爱美公司应当对其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于经济赔偿的具体数额，鉴于双方均未提交证据证明小尾羊公司的实际损失或爱美公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度及爱美公司店铺的经营地址、经营规模、主观过错等因素，酌情确定为40000元。关于合理开支，小尾羊公司主张公证费、律师费及差旅费，虽未提交相关证据，但考虑到确有公证及律师出庭，一审法院结合本案所涉具体情况酌情支持5000元。小尾羊公司主张的经济损失及合理开支过高，一审法院不再全额支持。鉴于小尾羊公司未举证证明其涉案行为带来不利影响，小尾羊公司关于要求爱美公司消除影响的诉讼请求，一审法院不再予以支持。庭审中，小尾羊认可美团网上的涉案侵权行为已经停止，小尾羊公司关于要求三快公司停止侵权的诉讼请求已经得到满足，故一审法院不再予以处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起，苏州爱美生活咖啡有限公司停止本案所涉侵权行为；二、一审判决生效之日起十日内，苏州爱美生活咖啡有限公司赔偿内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司经济损失40000元及合理开支5000元；三、驳回内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司的其他诉讼请求。如被告未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩称主张，本案的争议的焦点问题为：一、爱美公司是否应当承担侵权赔偿责任；二、一审法院关于侵权赔偿及合理支出数额的判定是否正确。一、爱美公司是否应当承担侵权赔偿责任本案中，小尾羊公司依法取得了涉案商标的商标专用权，该商标权权利在有效期内，小尾羊公司有权提起本案诉讼。双方对此并无异议，本院予以确认。商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，爱美公司在其店铺中使用“好久不见”和具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。涉案商标由中文“好久不见”构成，“好久不见”与涉案商标中文文字内容相同，构成相同商标。标识中由好久不见中文和开口圆形图标共同构成，其中“好久不见”中文为该标识的主要构成部分，该部分与涉案商标中文亦相同，二者构成近似商标。爱美公司经营的店铺中为消费者提供休闲、图书阅读场所，同时也向消费者提供包含咖啡在内的各类饮品食品，与涉案商标核定使用的服务类别构成类似。虽然爱美公司已经注册商标，但是该商标核定使用的服务类别与爱美公司店铺提供的服务并不相同，爱美公司在第43类服务上使用商标，侵害了小尾羊公司的涉案商标专用权。爱美公司应当对其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。综上，爱美公司的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、一审法院关于侵权赔偿及合理支出数额的判定是否正确本案中，关于经济损失，小尾羊公司未提交证据证明其实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及爱美公司店铺的经营地址、经营规模、主观过错等因素酌情确定赔偿数额并无不当，本院予以确认；关于合理开支，一审法院考虑到确有公证及律师出庭的情况酌情确定合理支出数额并无不当，本院予以确认。爱美公司的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，爱美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由苏州爱美生活咖啡有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  姜丽娜审 判 员  李 洹二〇二一年五月二十五日法官助理  田 芬法官助理  申明明书 记 员  申明明