广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11193号上诉人（原审原告）：樱花卫厨(中国)股份有限公司。住所地：江苏省昆山市××××××。统一社会信用代码：9132××××××××790890。法定代表人：张永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张媛媛，广东启盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢致远，广东启盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市中堂鑫浩百货店。住所地：广东省东莞市××××××××××××××××。注册号：4419××××××××785。经营者：杨国平，男，1974年12月17日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县××××××××××××××××××，公民身份号码为360××××××××××××090。上诉人樱花卫厨(中国)股份有限公司（以下简称樱花公司）因与被上诉人东莞市中堂鑫浩百货店（以下简称鑫浩店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初8115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。樱花公司上诉请求：1.撤销（2020）粤1971民初8115号民事判决；2.鑫浩店赔偿樱花公司经济损失及维权所支出的合理费用30000元；3.本案一、二审诉讼费由鑫浩店承担。事实和理由：一、案涉产品上使用的标识攀附意图明显，具有侵权故意。1.与被控侵权标识近似的商标有36171771号、第16790084号商标，商标申请人均为佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司（以下简称埃维尔公司），埃维尔公司即案涉产品厂家在明知第36171771号商标的注册申请已被商标局驳回，却仍在案涉产品上使用该标识，具有主观侵权故意。且案涉产品上申请号为36171771的标识实际使用时在“撄之雪花”文字的右上方添加了“®”的标记，属于将未注册商标冒充注册商标使用的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定。鑫浩店作为案涉产品的销售商，在进货时未尽到审查产品商标的责任，主观上具有一定的过错。2.第16790084号商标外观为四个同等大小的“撄之雪花”文字，但被控侵权标识故意缩小“之雪”二字，突出“撄花”二字，自行改变注册商标各部分比例，违反了《中华人民共和国商标法》第二十四条的规定。根据《中华人民共和国商标法》第四十九条的规定，改变商标图样不可添加注册标记，否则属于冒充注册商标行为。案涉产品改变后的商标图样突出使用“撄花”二字，与樱花公司第7874253号商标构成近似，企图攀附樱花商标知名度的恶意明显，应承担侵权责任。二、案涉产品上使用的标识与樱花公司第1209675号、第7874253号商标均构成近似，且与樱花公司商标核定使用类别相同。（一）被控侵权标识与樱花公司第1209675号商标构成近似。1.两者结构均为上部为花朵，下部为中文汉字，中间以其他文字对两部分进行分割，整体构成相似；2.就上部的花朵形状进行比对，两者的花瓣均为放射状，由中间均匀向四周延伸，每片花瓣形状一致，两者构成相似；3.就下部的中文汉字进行比对，樱花公司的商标为“櫻花”二字，被控侵权标识“撄之雪花”完整包含樱花公司商标文字部分且突出使用“撄”“花”两文字，两者构成近似。（二）被控侵权标识“撄之雪花”完整包含樱花公司第7874253号商标文字部分且突出使用“撄”“花”两文字，两者构成近似。鑫浩店的答辩意见与一审意见一致，请求驳回上诉，维持原判。樱花公司向一审法院起诉请求：1.鑫浩店立即停止销售侵害樱花公司第1209675号、第7874253号注册商标专用权的燃气灶商品；2.鑫浩店赔偿樱花公司经济损失30000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.鑫浩店承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：第1209675号“”注册商标经核准转让、变更注册人名义后，于2008年9月7日经核准变更注册人名义为樱花公司，核定使用商品包括第11类的“排油烟机;电热水器;厨房炉灶;烤箱;保暖器;抽水马桶;浴缸;洗手盆（卫生间用）;水龙头;淋浴器”，经核准续展注册后，注册有效期续展至2028年9月20日。第7874253号“”商标注册人为原告，核定使用商品包括第11类的“家用干衣机(电烘干);煤气灶;水龙头;沐浴用设备;消毒碗柜;厨房用抽油烟机;暖器”，注册有效期自2014年5月14日至2024年5月13日。樱花公司的SAKURA樱花品牌荣登《2019全球家居家装行业影响力品牌100榜单》，入选“2017年中国厨电行业十大品牌”和腾讯“2016年度消费者喜爱品牌”等。2019年5月25日，广东省广州市南粤公证处指派公证员林映思和公证处工作人员高梦樱随同樱花公司委托代理人李伟来到位于广东省东莞市××××××××××××××家招牌为“鑫澔百货”的商铺（该商铺内营业执照显示的名称为“东莞市中堂鑫浩百货店”），李伟以普通消费者的身份购买了一件燃气灶，并通过手机支付方式当场支付42元。购买完毕后，公证员及公证处工作人员对该商铺所在位置及现场购买情况进行了拍摄，随后公证员和公证处工作人员将上述所购买的商品进行了拍摄和密封后交由李伟保管。广东省广州市南粤公证处为上述保全证据公证过程出具了（2019）粤广南粤第10880号《公证书》。经一审庭审拆封上述公证封存实物，封存实物为上述公证购买所得的一件燃气灶，燃气灶的正前面左角印有“”标识，是由一个花朵图案和图形下方文字“樱之雪花”共同组成。樱花公司认为将案涉产品正面使用的图文标识与原告第1209675号注册商标进行对比，两者均由花朵图案与文字部分构成，上部分为花朵下部分为文字，两标识结构相同，鑫浩店所销售的产品的商标仅是文字商标“樱之雪花”而没有花朵图案，鑫浩店将图文商标做商标性使用。对花朵图案进行对比，两者的花瓣均为放射状，由中间均匀向四周延伸，每片花瓣形状一致，两者构成相似；就文字部分进行对比，侵权标识的文字部分为“樱之雪花”故意缩小使用了“之雪”二字，突出使用了“樱花”两字与樱花公司第1209675号注册商标的文字部分及第7874253号商标构成近似。鑫浩店表示其销售的案涉产品不构成侵权。此外，樱花公司主张的维权开支包括公证购买费42元、公证费2200元、律师费8000元，并提交了公证费发票予以佐证。一审法院认为，樱花公司作为案涉注册商标的注册人，在该商标注册有效期限内，樱花公司对该商标享有的专用权受我国法律保护。樱花公司申请进行公证取证的过程由公证人员全程监督，公证流程及内容记载完整、清晰，公证取证地址和鑫浩店经营地址一致，故一审法院对该公证书的内容予以确认。将被诉侵权产品使用的标识与案涉注册商标进行比对，被诉侵权标识由花朵图案和“樱之雪花”文字构成，虽然该标识中也包含了花朵元素，但与第1209675号“”注册商标中的花朵图案在花朵形状、花瓣数量、花瓣长度比例及占整个图案的比重亦显著不同，且被诉侵权标识中的花朵部分并没有边框、底色的构成要素；文字部分“樱之雪花”与樱花公司主张权利的注册商标中“”二字存在简体字与繁体字的区别，且从“樱之雪花”标识的整体上看，虽“之雪”二字的字体比“樱”“花”二字略小，但仍清晰可见，该标识的整体含义及读音上已区别于“”，不足以使相关公众产生混淆。因此，被诉侵权产品上使用的标识与案涉第1209675号“”、第7874253号“”注册商标均不构成近似。故樱花公司关于鑫浩店销售案涉被诉侵权产品侵害樱花公司案涉注册商标专用权的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回樱花卫厨（中国）股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费550元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司承担。双方当事人二审期间未提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，鑫浩店提交的送货单加盖有“佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司”字样的印章，货品列有撄之雪花120#单炉。再查明，埃维尔公司申请注册“撄之雪花”图文商标被相关行政部门驳回而无效，其是第16790084号“撄之雪花”文字注册商标的注册人，该商标标识的文字部分字体大小一致。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、被控侵权产品是否侵犯了樱花公司的案涉注册商标专用权；二、如侵权成立，侵权责任如何认定，鑫浩店的合法来源抗辩是否成立。对此，本院分析如下：关于焦点一。樱花公司享有第1209675号、第7874253号注册商标专用权，前述商标处于注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。被控侵权商品为燃气灶，与樱花公司享有的前述注册商标核准使用的商品类别相同。《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第五十七条第二项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第九条第二款规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”及第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”根据前述规定，在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权商品上使用的标识与樱花公司的前述注册商标进行比对。被控侵权标识与樱花公司第1209675号注册商标均为图文组合标识，二者整体上均是由花朵在上、文字在下组合而成。图形部分均为花朵，且花朵的形状均由中间显著的花蕊、数片向外呈放射状的花瓣组成；文字部分，被控侵权标识为“撄之雪花”字样，其中“之雪”两字作明显缩小使用，突出使用“撄花”两字，突出使用的文字部分与樱花公司第1209675号注册商标文字部分的“櫻花”字样字形相似，读音相同。樱花公司第7874253号注册商标为文字商标，被控侵权标识中的文字部分突出使用的“撄花”两字与该商标文字部分字形相似，读音相同。考虑到“櫻花”文字的显著性以及樱花公司第1209675号、第7874253号注册商标在厨卫电器及相关商品中较高的知名度，被控侵权标识易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与樱花公司第1209675号注册商标的商品有特定的联系，被控侵权标识与樱花公司第1209675号、第7874253号注册商标构成近似。关于焦点二。一审已查明被控侵权产品系鑫浩店销售的，鑫浩店侵犯了樱花公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于鑫浩店合法来源抗辩的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”故合法来源抗辩应当具备不知道销售的是侵权商品且能够证明商品是合法取得并说明提供者两个条件。本案中，鑫浩店仅提交了送货单，但未进一步举证证明被控侵权产品的明确来源。且被控侵权产品是燃气灶，樱花公司第1209675号、第7874253号注册商标在燃气灶行业具有较高的知名度，而埃维尔公司申请对“撄之雪花”的图文组合商标进行注册，但尚未经相关行政主管部门核准注册，被控侵权商品上使用的标识与第16790084号“撄之雪花”文字商标亦不完全相同。鑫浩店作为销售商对所售商品的商标权利情况等未进行审查，未尽到合理的注意义务。故鑫浩店提交的证据不足以证明被控侵权产品具有合法来源，其合法来源抗辩不成立，应当承担赔偿责任。关于赔偿金额。由于樱花公司未举证证明其因侵权行为受到的实际损失或鑫浩店因侵权行为所受收益，根据《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第六十三条第一款及第三款的规定，综合考虑侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模、樱花公司商标的知名度及合理费用等因素，酌定鑫浩店应当向樱花公司赔偿经济损失（含合理费用）8000元。樱花公司诉请超出部分，本院不予支持。一审对侵权事实认定有误，本院予以纠正。综上，上诉人樱花公司的上诉理由部分成立，本院对其成立部分，依法予以支持，对其不成立部分，依法予以驳回。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第九条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初8115号民事判决；二、限东莞市中堂鑫浩百货店（经营者：杨国平）立即停止销售侵犯樱花卫厨(中国)股份有限公司第1209675号、第7874253号注册商标专用权的燃气灶商品；三、限东莞市中堂鑫浩百货店（经营者：杨国平）于本判决发生法律效力之日起五日内向樱花卫厨(中国)股份有限公司赔偿经济损失（含合理费用）8000元；四、驳回樱花卫厨(中国)股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元[樱花卫厨(中国)股份有限公司已预交]，由东莞市中堂鑫浩百货店（经营者：杨国平）负担。二审案件受理费550元，由东莞市中堂鑫浩百货店（经营者：杨国平）负担[樱花卫厨(中国)股份有限公司已预交二审受理费，由于樱花卫厨(中国)股份有限公司同意败诉方当事人直接向其支付诉讼费用，故东莞市中堂鑫浩百货店（经营者：杨国平）应负担的二审案件受理费550元迳付给樱花卫厨(中国)股份有限公司]。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二一年五月二十四日书记员  李慧英曾梓珊樱花公司诉请保护的注册商标：第1209675号第7874253号侵权产品的标识：