新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵11民终85号 上诉人（原审被告）：新疆北新方圆物业服务有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：方诗豫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘建辉，女，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：晏山，男，该公司法务办主任。 被上诉人（原审原告）：毛保华，男，1970年11月23日出生，汉族，住乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：朱楠楠，新疆法爱律师事务所律师。 上诉人新疆北新方圆物业服务有限公司（以下简称北新物业公司）因与被上诉人毛保华劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院(2020)兵1101民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北新物业公司的委托诉讼代理人刘建辉、晏山、被上诉人毛保华的委托诉讼代理人朱楠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北新物业公司上诉请求：依法撤销（2020）兵1101民初713号民事判决，依法改判上诉人不支付经济补偿金19826.68元。事实和理由：一、一审法院关于仲裁时效的认定错误。本案双方关于确认劳动关系的争议，已由兵团第十一师劳动仲裁院作出裁决，已查明被上诉人在与上诉人劳动关系存续期间与案外公司于2018年8月1日签订新的劳动合同，由此确认双方劳动合同关系在2018年7月31日已解除。一审时，上诉人依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第五款的规定，认为被上诉人要求支付经济补偿金的诉讼请求已超过仲裁时效，但一审法院却以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款的规定，认为上诉人在解除劳动关系时未向被上诉人出具解除劳动关系通知书，因此不支持上诉人关于时效已超期的抗辩理由。上诉人认为一审法院适用的司法解释是针对用人单位向劳动者提出解除合同或者终止劳动关系的情形，而本案是劳动者自行离职，且离职时未提交辞职报告、未与用人单位办理离职手续，故不应当适用该司法解释的规定。上诉人认为被上诉人主张用人单位给付经济补偿金，应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款规定确定争议发生时间，本案发生劳动争议之日是2018年7月31日，被上诉人未在2019年7月31日之前主张权利且并无仲裁时效中断的正当理由，故本案已超过仲裁时效。二、一审法院关于应当支付经济补偿金的认定错误。一审法院以上诉人在国企改革时对员工分流安置的意向表述认定双方进行过协商，并把被上诉人与案外公司签订劳动合同的做法推定为双方通过协商一致解除劳动合同，一审法院据此认定上诉人向被上诉人支付经济补偿金是错误的。首先，双方并未协商，上诉人属于劳动密集型企业，2018年按兵团第十一师要求启动国企改革，改制中要解决职工分流安置问题，按职工不同意愿，安置的方式也不同，职工可以选择留下，也可以选择与其他单位签订劳动合同，均属于安置职工的途径，并不是协商。被上诉人在仲裁申请书及民事起诉状中均写明是因双方未经协商解除劳动关系而主张经济补偿金，而一审法院却认定为双方协商一致解除劳动合同，有违客观事实。其次，《劳动合同法》第四十六条的规定明确了用人单位支付经济补偿金的情形。被上诉人以双方未经协商解除劳动关系主张经济补偿金不符合法律规定。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。 被上诉人毛保华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提起上诉是因为其对法律的适用和理解有误。上诉人作为用人单位没有出具书面或者口头的终止劳动合同的通知，因此劳动者主张发生争议的日期应当是主张权利的日期。按照劳动合同法相关规定，在单位和劳动者协商一致解除劳动关系后，用人单位应当支付经济补偿金，这属于用人单位的法定义务。本案上诉人向被上诉人提出“愿意留在公司的可以留下，不愿意留的可以走”的方案，表明双方是经过协商的，故上诉人应当支付经济补偿金。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 毛保华向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告支付经济补偿金19826.68元。 一审法院认定事实：2013年3月，原告进入被告北新物业公司开始工作，从事安保工作。2018年8月1日，原告毛保华与案外人新疆禾众智联企业管理咨询公司签订劳动合同。后原告经新疆禾众智联企业管理咨询公司劳务派遣至新疆彩生活物业公司工作至今。2020年6月16日，经新疆生产建设兵团第十一师劳动人事争议仲裁院仲裁，确认原被告2013年3月至2018年7月31日存在事实劳动关系。原告随后提请仲裁申请，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金。2020年10月20日，该仲裁院做出仲裁裁决，驳回原告仲裁请求。原告遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，合法的劳动关系应受法律保护。原、被告于2013年3月形成事实劳动合同关系，岗位职责为秩序维护工作。2018年8月1日，原告与案外人新疆禾众智联企业管理咨询公司签订了劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。被告北新物业公司未向原告出具解除劳动关系通知书，因此原告毛保华主张权利之日为劳动争议发生之日，故被告北新物业公司以劳动争议申请仲裁时效期间为一年，原告申请仲裁时效截止时间为2019年7月31日，仲裁时效已过的辩解意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第三十六条规定用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。庭审查明，2018年7月被告与原告协商，愿意与案外人公司签订合同的可以签订合同，不愿意签订的可以继续留任公司，现原告与案外人公司签订劳动合同，可以认定属于用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，故原告主张要求被告北新物业公司支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告对于原告出示2017年7月至2018年6月工资收入，证实原告解除劳动关系前12个月平均工资3604.85元无异议，故被告北新物业公司应当支付原告经济补偿金为19826.68元，一审法院对原告该项诉讼请求予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告新疆北新方圆物业服务有限公司于判决生效后十日内支付原告毛保华经济补偿金19826.68元。案件受理费5元，由被告新疆北新方圆物业服务有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人的起诉是否已超过诉讼时效；二、被上诉人要求上诉人支付经济补偿金有无事实及法律依据。 关于被上诉人的起诉是否已超过诉讼时效的问题。权利人的起诉是否已超过诉讼时效，要根据发生的事实和法律进行判断。所谓诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间不行使权力，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。本案被上诉人在与上诉人的劳动关系尚未解除和届满时，根据上诉人的意思表示，与他人签订了劳动合同，但并未与上诉人办理解除劳动合同的相关手续。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。上诉人与被上诉人既具有劳动合同关系，又具有管理和被管理的关系，作为用人单位应当在与劳动者解除或者终止劳动关系时，为劳动者办理解除或者终止劳动关系的相关手续或者书面通知劳动者解除或终止劳动关系，而上诉人在明知被上诉人与他人签订劳动合同后，未与被上诉人办理解除或者终止劳动关系的书面证明文件，也没有证据证明书面通知劳动者解除或终止劳动关系，上诉人在与被上诉人的劳动关系行将解除或者终止时，不能全面履行法定义务。因此，被上诉人主张权利之日即为劳动争议发生之日。上诉人认为劳动者主张用人单位给付经济补偿金，应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（三）的规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。而本案上诉人与被上诉人在劳动关系发生改变时，并未就经济补偿金等事宜进行过协商，因此也就不存在用人单位承诺支付经济补偿金的确切时间。上诉人主张劳动争议发生的时间为2018年7月31日，不符合法律的规定，本院不予支持。 关于被上诉人要求上诉人支付经济补偿金有无事实及法律依据的问题。我国法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位是否向劳动者支付经济补偿金，取决于双方在解除劳动合同时的约定和法律的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该款第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。本案上诉人因国有企业所有制改革，为分流安置员工向其员工表示，愿意与他人签订劳动合同的可以签订劳动合同，不愿意签订的可以继续留任公司工作。被上诉人根据上诉人的意思表示，选择了与他人签订劳动合同，双方的行为符合合同关系成立的要约与承诺，应属经协商一致解除劳动合同的行为。因此，被上诉人与上诉人经协商一致解除了双方签订的劳动合同，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定。原审法院对双方协商一致解除劳动合同的事实认定正确，本院予以支持。 综上所述，上诉人北新物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆北新方圆物业服务有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘新军 审 判 员 张玲玲 审 判 员 邹永梅 二〇二一年五月十六日 法官助理 石 英 书 记 员 王子轩