安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1776号 上诉人(原审被告、原审反诉原告):江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号，统一社会信用代码91320681138854172P。 法定代表人：杨晓东,该公司董事长。 委托诉讼代理人：周宇昕，江苏丰典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄聪，江苏丰典律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告、原审反诉被告):蒙城县振华混凝土有限公司，住所地安徽省蒙城县漆园镇城北村闸北，统一社会信用代码91341622691052300J(1-1)。 法定代表人：胡英臣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王韬明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张利，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）:于建华，男，1964年4月11日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 原审被告：蒙城县捷邦劳务有限公司，住所地安徽省蒙城县学院社区大市场体育路北侧14栋1户，统一社会信用代码913d1622MA2NOYT8I-IOJ. 法定代表人：于贝贝，该公司经理。 委托诉讼代理人：侯长飞，安徽康盈律师事务所律师。 上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）与被上诉人蒙城县振华混凝土有限公司（以下简称振华公司）、于建华、原审被告蒙城县捷邦劳务有限公司（以下简称捷邦公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2020)皖1622民初4502号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 南通二建上诉请求:1.撤销原判,发回重审或者依法改判；2.判令振华公司、于建华承担一审、二审全部诉讼费。事实与理由:一、关于振华公司与南通二建之间的混凝土供货总价,一审判决事实认定错误,应当由振华公司承担进一步的举证责任并根据合同约定明确混凝土单价以确定最终的供货总价。振华公司主张供货总价的唯一依据即混凝土详单,该份证据未经南通二建确认且不具备客观真实性,不应当作为认定事实的依据。1.振华公司在一审中主张所欠货款的金额为1610170元,仅向法院提交了一份混凝土详单作为证据，作为供需双方之间的结算文件,却未有合同任一方的盖章确认,合理性存疑。且经南通二建一审举证,振华公司此前提供的发货单部分存在签收人员与合同约定的指定签收人不符、部分存在送货地址为三阳路小学工程而非六中高中工程等情形,南通二建亦分别向一审法院递交了正常发货单与非正常发货单作为对比,能明显发现上述问题。特别是送货地址不符一事,双方合同约定送货地址为六中高中项目,但有多达几十份发货单系三阳路小学的供货,与六中高中项目无关。一审中振华公司辩称是打印单据时产生的笔误,振华公司作为多年深耕商事交易的主体,对于打单送货以及款项结算应当有着清楚认知,故其表述明显不符合常理,一审法院对该事实未能予以查明,请求二审法院予以纠正。2.一审法院认定混凝土详单的真实性系因为该详单上有黄卫涛的签字。但根据双方签订的《亳州市预拌混凝土买卖合同》中第五项第二款中约定,黄卫涛仅是案涉六中高中项目上的材料签收员,其即使有权利确认相关事宜应当也仅限于供货方量,正如其在混凝土详单上写明“情况确实,价格由公司复核”,充分说明其对于所供混凝土的价格无权确认。双方最终的结算应当严格按照《亳州市预拌混凝土买卖合同》第三条约定进行确认。故黄卫涛在混凝土结算单上的签字并不能代表南通二建对于供货款项、已付款及未付款的确认,一审法院所查明的南通二建已付款与该详单上的已付款金额相差将近30万元这一事实亦能充分说明黄卫涛的签字确认并不涉及价款,故该详单不能作为振华公司主张货款的依据。3.对于黄磊的签字,黄磊本人作为证人出庭明确表示该详单上的签字及手印非其本人按捺,南通二建亦是向法院申请了笔迹鉴定,但一审法院却以该鉴定内容为“对证明待证事实无异议的问题”而不予准许申请。在振华公司主张货款的唯一依据混凝土详单未经其盖章确认,黄卫涛非合同价款的有权确认人,且实际送货单存在送货地址与合同约定供货地址不一致等足以对该份证据真实性产生怀疑的情形下,一审法院应当通过鉴定黄磊签字按捺的真实性进一步查明,而不能在存在众多合理怀疑的情形下,仅依据材料签收员黄卫涛的签字即对所供混凝土的单价、全部货款、未付款予以认定,属事实认定错误。综上所述,振华公司主张欠付货款的混凝土详单未经南通二建盖章确认,黄卫涛作为材料签收员仅对方量进行核实而无权对合同价款进行确认、黄磊的签字手印非其本人按捺,故该详单不能作为本案认定事实的依据,应当由振华公司进一步举证提供供货详单以便双方最终对账结算。二、关于违约金,因合同双方未对供货进行供货结算,且经南通二建要求振华公司拒不配合提供供货小票及明细单,故南通二建主观不存在迟延付款的故意,无需承担违约责任。1.根据振华公司2018年8月5日提供的还款承诺书的备注部分内容可知,南通二建按约付款的前提在于振华公司应当按照约定提供相关的供货小票及明细单,以便于双方最终对账结算后再进行付款。但实际上振华公司在南通二建发现很多送货单存在问题后,一直拒不提供相关材料对账结算,导致双方之间的最终结算一直未完成,付款条件不成就,故南通二建不应当对此情形下的逾期付款承担违约责任。2.黄磊非经南通二建授权,无权在还款承诺书上代表签字,故一审中两份还款承诺书关于利息的约定对南通二建不具有约束力。在此情形下,即使法院最终认定南通二建存在迟延付款的情形,也应当按照实际损失(通常为贷款市场的报价利率)来判定违约金,而不能笼统的以欠付金额的30%来认定,一审判决中违约金的数额认定过高。三、关于反诉中的混凝土质量问题,南通二建已经尽到初步的举证义务,应当通过鉴定进一步查明相关事实,若属振华公司供货质量问题,其应当承担赔偿损失的违约责任。根据买卖合同约定,振华公司应当严格按照合同约定的技术标准向南通二建进行供货,然自2018年10月以来,南通二建陆续收到监理单位有关商品砼质量问题的通知,具体部位涉及男女生宿舍楼、篮球场、地下室地面等。南通二建多次要求振华公司重新供货并浇筑,但其一直未履行上述义务。对此南通二建已经在一审中向法院提供相关证据资料,尽到了初步的举证义务,但对于振华公司所抗辩的相关质量问题是否与供货有关尚需通过专业的司法鉴定机构才能认定,故南通二建向一审法院提出了对质量因果关系及损失的鉴定申请,只有通过第三方专业机构的鉴定才能最终判定质量问题的责任主体。当事人在诉讼过程中对于专业问题的举证能力是有限的,在其已经就质量问题尽到初步举证义务的情形下,正需要通过鉴定的手段来查明、认定相关事实,故一审法院仅以案涉工程已经通过审计并实际使用为由(很多工程投入使用后亦面临诸多质量问题索赔),拒绝对案涉商品砼浇筑强度进行质量鉴定,明显属于事实认定不清,程序违法,请求二审法院予以纠正。综上,一审法院对案件认定事实不清,不能仅依据混凝土详单即认定供货总额及欠付款项,且经南通二建申请,未对黄磊的签字按捺及混凝土的质量问题进行鉴定程序违法,故请求二审法院撤销原判,查明相关事实,将案件发回重审或直接改判。 振华公司未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。 于建华答辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果合法适当，应当予以维持。2.南通二建的上诉理由及请求均不能成立，应当予以驳回。3.于建华的签字行为只是起到证明作用，是职务行为，同时振华公司也没有要求于建华承担责任，所以南通二建把于建华列为被上诉人是不当的。请求维持一审判决，驳回上诉。 捷邦公司答辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果合法适当,应当予以维持。2.南通二建的上诉理由及请求均不能成立，应当予以驳回。3.捷邦公司是劳务分包，不涉及到材料款的问题，一审追加捷邦公司属于不当行为。请求维持一审判决，驳回上诉。 振华公司向一审法院起诉请求：1.依法判令南通二建偿还欠款¥1610170元本金并支付违约金839830元（2017年11月1日至2020年6月20日止），直至还清为止。2.判令南通二建和于建华承担财产保全费用、诉讼费用等全部费用。 南通二建向一审法院反诉请求：1.判令振华公司承担因混凝土质量问题导致的经济损失暂计35000元；2.反诉费用、鉴定费用由振华公司承担。后南通二建又变更诉讼请求第1项为：判令振华公司承担因混凝土质量问题导致的女生宿舍屋面、男生宿舍屋面、地下室经济损失暂计20万元。 一审法院认定事实,2017年8月20日，作为甲方的南通二建与作为乙方的振华公司签订协议，约定振华公司为南通二建承建的蒙城县六中高中部二期建设项目提供商混；其中第五项第二款约定陈夫坤、黄卫涛负责混凝土供货的签字确认，第六项第四款、第五款约定每次付款时乙方提供发票、供货小票等事项；第八条第二款约定甲方未按合同约定期限支付货款，乙方可提前2天通知甲方后暂停供应商砼。黄磊系南通二建在蒙城六中项目部的管理人员，黄卫涛（黄磊父亲）系仓管。后振华公司按约定为南通二建供应商混，南通二建也支付了部分货款。2018年5月28日，黄磊在一份还款承诺书上签字，承诺南通二建于2018年5月23日前向振华公司支付货款180万元，2018年6月5日前支付货款216508元，2018年7月20日前一次性全部还清。2018年8月5日，黄磊在另一份还款承诺书上签字，承诺南通二建于2018年9月30日前付清全部货款；另在签字下方备注以下内容：1.振华公司需按南通二建要求在2018年9月20日之前办理相关结算手续，报公司审核；2.自供货之日指2018年7月11日以后的商砼款，如不按此承诺书支付的，承担相应利息。两份承诺书均承诺逾期付款自供货之日按所欠款2%月息支付利息，直至所欠商砼款本息付清时止；两份承诺书均有被告于建华作为担保人签字。另有“六中高中部混凝土详单”一份，写明混凝土供应数量总计46109立方、已付22282395元、下欠1516790元；详单使用方签字处签有黄磊、于建华、黄卫涛的名字，黄磊、于建华名字下落款日期为2019年3月31日。黄卫涛签字落款日期为2019年4月4日，黄卫涛在签字处上方写明“情况确实，价格由公司复核”；另在使用方签字处左侧手写备注内容如下：2019年4月份混凝土146立方，款93380元，共计1610170元。2019年12月31日，蒙城县审计局印发“蒙审投函[2019]298号文件，对涉案工程作出了审计意见和建议。现案涉工程已投入使用。经统计，双方签订合同后，自2017年12月22日至2018年9月27日，由黄磊等人对账，南通二建公司通过银行向振华公司付款共十笔，合计22574833.2元；尚欠货款数额为1317731.8元。余款经振华公司催要，南通二建未支付。另查明：2018年11月10日，安徽三友建设工程项目管理有限责任公司向南通二建发出有关“蒙城县第六中学高中部工程”的监理通知单两份，内容主要为：男、女生宿舍第十一层屋面防水保护层，混凝土浇筑的强度不够，达不到规范要求。 一审法院认为，振华公司与南通二建之间的买卖合同涉及的大部分货款已结清，双方争议的是后期尾款。南通二建项目部管理人员黄磊在还款承诺书上签字确认前后两个节点的欠款数额，后又由合同约定的签收人黄卫涛在混凝土详单上签字确认了已付款项、尚欠款项、新增供货量和货款等内容。南通二建拖欠货款事实清楚，证据确实充分，依法应当支付；振华公司应按约定履行提供发票等义务。南通二建已付款数额，详单上统计为22282395元，该院根据南通二建举证查明已付款为22574833.2元，则尚欠货款数额应为1317731.8元。另黄磊在还款承诺书上承诺逾期付款利息为月息2分，现振华公司以此标准为依据主张违约金，明显过高。根据法律规定，结合本案事实，违约金可按拖欠货款数额的30%计算。振华公司未向被告捷邦公司、于建华主张权利；南通二建未举证证明捷邦公司与本案的买卖合同有权利义务关系，于建华签字的承诺书已超过担保期限，因此捷邦公司、于建华不承担责任。南通二建辩称部分混凝土不是供给南通二建承建的工程、发货单上的浇筑部位不存在、混凝土质量不合格，但未就其主张提供充分证据，该院对其辩解不予采信。合同约定每次付款时振华公司均应提供供货小票等手续，南通二建举证的63张发货单，时间均在还款承诺书和详单出具之前，应属已结算的前期供货。南通二建反诉要求振华公司承担因混凝土质量问题导致的经济损失20万元，但未提供充分证据，该院不予支持。南通二建申请对详单上黄磊的签字进行鉴定，因详单有黄卫涛签字确认，黄磊是否签字不影响详单的效力，因此对黄磊签字进行鉴定没有意义。南通二建另申请对混凝土质量进行鉴定，主要依据是监理单位反馈的混凝土浇筑强度不够，而混凝土浇筑强度不够可能是一种或多种因素导致。现案涉工程已通过审计并实际使用，南通二建仅申请鉴定混凝土的质量，并不能证明混凝土浇筑强度不够的原因，也不能证明混凝土对浇筑强度不够问题的影响程度。根据最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，南通二建两项申请鉴定的内容属于“对证明待证事实无意义的问题”，因此对其两项鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南通二建于本判决生效之日起二十日内向振华公司支付货款1317731.8元并支付违约金395319.54元。二、驳回南通二建的反诉请求。三、驳回南通二建、振华公司的其他诉讼请求。案件受理费13200元，减半收取，由振华公司负担3970.5元，由南通二建负担9229.5元；保全费5000元、反诉费2150元，由南通二建负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案中，作为振华公司据以提出一审诉讼请求的主要证据是由黄卫涛签字的案涉《六中高中部混凝土详单》，该详单详细罗列了双方合同签订以来振华公司向南通二建供应的混凝土的方量和对应的金额，对于该详单上的“黄磊”的签字及按指印是否系黄磊本人所为双方各执一词，但南通二建在上诉状中认可黄卫涛系材料签收员，认可其有权对供货方量进行确认，双方亦在合同中约定黄卫涛“对运送到施工现场的混凝土供货单所列项目进行验收确认，并作为结算付款依据和凭证”，黄卫涛在该详单上签字并注明“情况确认，价格由公司复核”，在案涉《六中高中部混凝土详单》详细罗列了混凝土方量，在合同第四条明确约定了混凝土单价的情况下，可以认定案涉《六中高中部混凝土详单》的真实性。一审法院认定南通二建已付款金额为22574833.2元，双方对此不持异议，一审法院依据该详单认定欠付金额为1317731.8元，本院对此予以确认。经核对南通二建一审时提交的发货单，确有存在部分发货单上的签字收货人非合同约定的收货人的情况，但在上述发货单载明的送货日期之后南通二建陆续向振华公司付款，应视为南通二建对合同外收货人收货行为的追认，故本院对南通二建关于详单不能作为认定案件事实的依据的上诉理由不予认可。 关于违约金问题，振华公司于2020年4月18日向南通二建报送了《江苏南通二建集团有限公司材料供应及租赁结算审核流转表》，南通二建作为案涉混凝土买卖的相对方，依据双方的合同约定，在合同上约定的收料员黄卫涛已经对供货方量进行确认的前提下，有义务与振华公司就混凝土款进行对账结算，而南通二建未对该结算审核流转表进行审核签署，故其应自2020年4月18日向振华公司支付违约金。双方曾在案涉两份还款承诺书上约定“按所欠混凝土款月息2%计算违约金”，为督促南通二建尽快履行付款义务，本院以振华公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，将案涉违约金的计算标准从月息2%调整为中国人民银行授权全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍，即南通二建应自2020年4月18日起以1317731.8元为基础以中国人民银行授权全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍向振华公司支付违约金至实际付清之日止。因一审判决南通二建向振华公司支付违约金395319.54元，振华公司并未提出上诉，故本案违约金的最高数额不超过395319.54元。 关于南通二建提出的工程质量问题，双方在合同第5.3条约定：每个部位混凝土施工前，甲方（南通二建）项目部应提前24小时以书面或电话短信联系形式提出该部位混凝土强度等级、技术要求及准确浇筑量，乙方（振华公司）按甲方要求组织供应。同时在合同的7.8条约定：混凝土的配合比以及所使用的水泥必须符合设计技术要求，并经甲方认可。混凝土质量验收以现场标准试块抗压强度为准，如乙方所供应的混凝土经市级以上检测中心认定质量不合格，达不到设计强度要求，由乙方负责重新提供不合格部分的混凝土，并承担由此给甲方所造成的经济损失。根据上述约定，浇筑混凝土时应由南通二建对质量进行把关，同时混凝土的质量问题应由市级以上检测中心进行认定，一审中南通二建提供的监理通知单和其他证据不能证明混凝土存在质量问题。一审中南通二建提交的《关于蒙城六中混凝土质量问题及对账的函件》，系一审诉讼过程中产生，证明南通二建未在合理时间内向振华公司提出混凝土质量问题，且案涉工作已经通过审计并实际使用。综合上述内容，本院对南通二建关于混凝土质量问题的上诉理由亦不予认可。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蒙城县人民法院(2020)皖1622民初4502号民事判决； 二、江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起二十日内向蒙城县振华混凝土有限公司支付货款1317731.8元并支付违约金（违约金自2020年4月18日起以1317731.8元为基础以中国人民银行授权全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算至实际付清之日止，最高数额不超过395319.54元）； 三、驳回江苏南通二建集团有限公司、蒙城县振华混凝土有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26400元，减半收取13200元，由蒙城县振华混凝土有限公司负担3970.5元，由江苏南通二建集团有限公司负担9229.5元；保全费5000元、反诉费2150元，由江苏南通二建集团有限公司负担。二审案件受理费22017元，由江苏南通二建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 过传之 审 判 员 马 超 审 判 员 张贝贝 二〇二一年五月二十五日 法官助理 孙晓燕 书 记 员 张宇楠