安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终463号 上诉人（原审原告）：晟光科技股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市迎宾大道**，统一社会信用代码913403005649589946（1-1）。 法定代表人：张廷方，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王培君，安徽华扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司，住，住所地安徽省蚌埠市东海大道**一社会信用代码91340300711790416H。 法定代表人：王厚良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙阳，安徽元方圆律师事务所律师。 上诉人晟光科技股份有限公司（以下简称晟光科技）与上诉人安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工）因建设工程合同纠纷一案，晟光科技和安徽建工均不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。晟光科技的委托诉讼代理人王培君、安徽建工的委托诉讼代理人孙阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晟光科技上诉请求：1.改判安徽建工支付合同违约金2140000元及宿舍楼维修费283076元或将本案发回一审法院重新审理:2.判令安徽建工承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、关于安徽建工是否应该支付2140000元违约金部分。1.安徽建工在施工中有迟延工期244天的事实。根据一审法院查明的事实足以认定安徽建工延误工期达244天，晟光科技在扣除附属设施工期及往来信函路途合理的时后，主张安徽建工延误工期214天有充分的事实依据。根据施工合同约定，安徽建工承建施工的宿舍楼工程日历天数为174天，即2011年5月9日至2011年10月31日。根据本案一审查明的事实，涉案工程的竣工验收日期为2012年6月30日，竣工验收日期比约定的174天迟延244天，足以证明安徽建工延误工期构成合同违约的事实。根据专用条款35.2关于承包人违约的具体责任如下:“以合同总工期为准，每推迟竣工一天,每天赔偿发包人一万元人民币”的约定,晟光科技诉请的2140000元违约金有事实依据，理应得到法院支持。2.晟光科技没有违约的事实。根据合同第二部分通用条款之二、双方一般权利和义务5.工程师的约定:发包人委托的建设单位总监理工程师在本合同中称工程师。根据通用条款9.承包人的工作的约定:承包人应按专用条款约定的内容和时间完成如下工作:向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表。根据通用条款10.进度计划:承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师，工程师按专用条款约定的时间予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提出书面意见的，视为同意。根据专用条款9.承包人工作(2)，应提供计划、报表的名称及完成时间:开工前2周内提供施工总进度计划表并报监理方审理;每月25日提供当月完成工作量进度和质量检查报表和下月进度计划表等。根据通用条款13.1工期延误的约定:因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延:发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行;同时根据13.2承包人在13.1款情况发生后的14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期。根据通用条款25.工程量的确认约定:承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完成工程量的报告。即上述专用条款9.约定的每月25日提供当月完成工作量进度和质量检查报表和下月进度计划表等，同时专用条款25.工程量确认也明确承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间为每月25日。根据通用条款26.工程款(进度款)支付的约定:工程量在确认计量结果后的14天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程款(进度款)同期结算。根据专用条款26.工程款(进度款)按月形象进度价款的85%支付。根据合同通用和专用款中的上述约定，可以确认如下事实:即安徽建工首先应向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表并由工程师进行确认,同时双方约定了承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间为每月25日。在工程量确认后的14天内晟光科技按约支付相应的工程款,如果工程延误的日期是由于晟光科技未按约定支付工程款引起,安徽建工应以书面形式向工程师提出报告。但在本案中没有证据证明安徽建工按上述约定将月度工程进度计划及相应进度统计报表交由工程师进行确认，也没有证据证明安徽建工按约定每月25日将每月已完成工程量交由工程师进行确认，更没有证据证明安徽建工工期延误是由于晟光科技未按约支付工程款所致。安徽建工违约的事实还可从其2011年12月9日给晟光科技的报告中可知，在该报告中安徽建工承认在该时间涉案1#宿舍楼才完成70%，而双方实际约定的竣工日期为2011年10月31日，安徽建工早已违约。涉案工程在竣工验收时，晟光科技已支付工程款9448000元，最终的工程造价审计金额为9270000元，即使不算安徽建工借支的392800元三项措施费，扣除约定的维修基金等晟光科技也多支付了近200000元。综上，一审法院以双方均存在违约行为为由，判决不支持晟光科技违约金的诉讼请求系事实认定不清。二、关于283076元维修费用部分。根据一审中晟光科技出具的多次的会议纪要等证据可以明确涉案工程的质量确有电气开关、插座等安全问题，也有漏水、门窗无法开启及玻璃损坏、进户门锁芯不合格等诸多问题，晟光科技在屡次催促安徽建工维修无果的情况下，按合同约定自己找维修方维修并签订合同，产生的相关费用理应由安徽建工承担。 安徽建工辩称，1.首先是晟光科技违约在先，没有按照合同规定支付进度款。法院判决是双方互有违约行为，所以不支持晟光科技主张的违约金，裁判结果正确。2.关于维修费用问题，因案涉工程经过竣工验收，晟光科技在单位（子单位）工程质量竣工验收记录上签字确认，监理公司也出具了报告，工程质量是合格的，既然是合格就不存在质量问题，所以也不存在维修问题。因为维修保修都有期限的，所以晟光科技的维修主张超过了保修期，安徽建工不应承担维修的责任。3.三项措施费应由晟光科技承担，详见安徽建工的上诉状。综上，请求驳回晟光科技的上诉请求，支持安徽建工的上诉请求。 安徽建工上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回晟光科技的全部诉讼请求。2.晟光科技承担本案诉讼费用。事实和理由：一、合同明确约定，三项措施费应由发包人承担。施工合同之五、安全施工(手写)中约定“承包人在施工现场的安全管理教育和安全事故责任等由承包人承担，发包人按相关规定计取的用于安全防护、文明施工的三项措施费用,费用按中标价的2%计取”系特别约定。该事实证明三项措施费应由发包人承担,有合同依据。从该约定条款可以看出，安全管理、教育、安全事故责任由承包人承担，但三项措施费用由发包人按相关规定以中标价的2%计取支付给承包人。中华人民共和国建设部《关于印发建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定的通知》第八条、第九条均规定，三项措施费应由建设单位承担。上述事实说明三项措施费的支付应由发包人承担，一审法院判决让安徽建工支付232932元及利息，显系错误。二、三项措施费392800元事实上也是晟光科技支付的。一审法院认定晟光科技交纳392800元三项措施费，包括1号宿舍楼及厂房，而1号厂房的《建设工程施工合同》也是明确约定三项措施费是由晟光科技承担，证明宿舍楼约定的由发包人根据相关规定按工程款的2%计提三项措施费并支付给安徽建工是有合同依据的。晟光科技支付三项措施费是履行合同义务和国家法定义务的行为,如果建设方不交纳三项措施费,其一号厂房和宿舍楼将无法开工建设,故一审法院判决令安徽建工退还三项措施费，显系错误。 晟光科技辩称，一审法院对三项措施费的判决，认定事实清楚，判决正确。双方在施工合同中明确约定，合同总价包括安全防护，文明施工等三项费用，承包方不得再提出增加相关费用，说明在工程款中已包含三项费用，安徽建工理应返还晟光科技代为支付的392820元的三项费用。请求驳回晟光科技的上诉请求，支持安徽建工的上诉请求。 晟光科技向一审法院起诉请求：1.判令安徽建工返还建设工程三项措施费392800元及利息（自2011年5月25日起按银行同期贷款利率6.15%计算至实际付清之日止）；2.安徽建工支付施工合同违约金2140000元（2011年11月1日至2012年6月30日）；3.安徽建工支付宿舍楼维修费用283076元；4.安徽建工承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年5月6日，晟光科技作为发包方将其1#宿舍楼工程发包给安徽水利开发股份有限公司施工，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称：晟光科技股份有限公司1#宿舍楼。工程地点：蚌埠市姜桥物流工业园内。工程内容：土建、装饰、水电安装。工程承包范围：晟光科技股份有限公司1#宿舍楼施工图纸范围内及由设计变更增加乙方竣工工作等的所有建设内容，本工程采取包工包料形式。开工工期：2011年5月9日。竣工日期：2011年10月31日。工程质量标准：合格。合同价款1164.66万元。合同第八条约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分通用条款:第34、质量保修：34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。34.2质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件（附件3）。合同附件3约定;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内給排水设施、道路等配套工程为1年。第三部分专用条款：47补充条款…五：本工程造价中包含用于安全防护、文明施工费用，承包方不得再提出增加相关费用。上述合同签订后，安徽水利开发股份有限公司按照合同约定进行施工，2011年5月23日，晟光科技向安徽水利开发股份有限公司支付392800元。2012年6月30日涉案工程经过竣工验收。2015年11月9日，安徽治邦律师事务所接受晟光科技的委托向安徽水利开发股份有限公司发出《律师函》，主要内容为:贵公司承建的晟光科技股份有限公司一号宿舍楼，至今未经过验收，宿舍楼存在严重的质量问题，具体需要维护和维修的项目及费用，见附表单。请贵公司自收到此函件之日起15日内，联系晟光科技股份有限公司，并派人维修，并告知本律师。逾期，视为同意该函件所涉及的维修项目及费用。晟光科技股份有限公司将自行委托有资质的公司进行维修，维修费用由贵公司支付。安徽水利开发股份有限公司未予答复。2016年晟光科技与案外人签订《晟光科技股份有限公司一号宿舍楼维修合同》。另查明:安徽水利开发股份有限公司于2019年8月12日变更为安徽建工集团股份有限公司。 一审法院认为，当事人签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。晟光科技诉请的三项措施费即文明施工费、安全生产费、环境保障费，根据双方签订的合同约定，该费用包含在工程造价中，安徽建工不得再向晟光科技要求增加该项费用。晟光科技称其于2011年5月23日向安徽建工转款392800元，系三项措施费，安徽建工虽有异议，但其未举证证明其交了该项费用，故应认定该费用应是三项措施费。但该费用中包括1号宿舍楼及厂房，根据晟光科技主张的三项措施费应为工程款的2%，故1号宿舍楼的费用应为232932元，该费用应退还晟光科技。关于利息，应自2011年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，但因为2019年8月20日起中国人民银行将中国人民银行贷款基准利率取消，变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率，故自2019年8月20日起应以该标准计算。关于安徽建工是否应支付违约金问题，晟光科技认为安徽建工延误工期，安徽建工辩称晟光科技未按约定支付工程进度款，根据当事人所举证据双方均存在违约行为。故安徽建工不应支付违约金。关于晟光科技诉称的维修费问题，涉案工程于2012年6月30日竣工验收，晟光科技于2015年11月9日向安徽建工发出律师函要求维修，此时除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏未过保修期，其余工程均过保修期。且晟光科技并未举证证明其实际由案外人进行了维修且支付了维修费。故对晟光科技的该项诉请，不予支持。综上所述，一审法院对晟光科技的诉讼请求，其合理部分，予以支持；对其他诉讼请求，不予支持。遂判决：一、安徽建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告晟光科技股份有限公司232932元及利息（自2011年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际还清之日）；二、驳回晟光科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30648元，减半收取15324元，原告负担13824元，被告负担1500元，于本判决生效之日起七日内向该院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 安徽建工提交了以下证据： 证据1.建设工程施工合同2份（1号厂房施工合同、1号宿舍楼施工合同），证明关于三项措施费392800元由发包人承担，钱也是晟光科技按照合同的数额实际支付的； 证据2.2012年4月22日的竣工验收申请报告1份，证明：①1号宿舍楼工程于2011年6月28日开工，2012年4月22日乙方要求甲方组织竣工验收，②晟光科技同意组织验收； 证据3.2011年8月4日工程联系单，证明：①2011年8月4日乙方按合同要求申请甲方支付7月份工程进度款2743862元，甲方直到8月12日才支付7月份工程进度款，且少付80万元，甲方违约，②乙方称，逾期付款造成工程停工或延期，责任由甲方承担，甲方认可； 证据4.2011年9月4日工程联系单，证明：①2011年9月4日乙方按合同要求申请甲方支付8月份工程进度款1104573.71元，甲方未支付，甲方违约，②乙方称，逾期付款造成工程停工或延期，责任由甲方承担，甲方认可； 证据5.2011年9月28日工程联系单，证明：①因甲方未支付8月份工程进度款1104573.71元，乙方2011年9月28日再次催其支付，甲方直到10月19日才付78万元，尚欠40万元，甲方违约，②乙方称，逾期付款造成工程停工或延期，责任由甲方承担，甲方认可； 证据6.2012年6月28日蚌埠市工程建设监理公司出具的工程质量评估报告，证明1号宿舍楼符合规范标准及设计要求，观感质量等均合格，不存在质量问题； 证据7.蚌山区法院（2019）皖0303民初5747号民事判决书，证明开工日期是2011年6月28日，验收日期是2012年4月22日，晟光科技实际于2012年春使用涉案工程； 证据8.（2014）蚌山民一初字第01081号民事调解书，证明本案中的三项措施费在该案中调解掉了； 证据9.晟光科技工程部出具的1号宿舍楼监理工期单，证明1号宿舍楼实际开工日期是2011年6月28日，竣工日期是2012年4月22日； 证据10.2011年4月6日安徽水利致晟光科技的工程联系单，证明施工场地“三通一平”是甲方合同义务，实际由乙方完成，工程量合计3442.3立方米； 证据11.2011年4月13日晟光科技致安徽水利的工作联系单，证明购土回填土方工作是甲方合同义务，由此产生的费用，是乙方合同外工程价款； 证据12.计划开工日期为2011年5月27日的工程开工报告一份，证明2011年5月27日施工场地“三通一平”已由安徽建工完成，定于2011年5月28日正式开工，但是实际开工日期是2011年6月28日； 证据13.2012年8月3日《晟光科技股份有限公司1#宿舍楼及消防水池工程决算资料》一份，证明其中2011年4月15日建筑工程取费表载明的金额395438.43元已经包含了2011年4月15日土建工程预决算表载明的定额合价300057.82元，安徽建工主张土方工程价款为395438.43元，晟光科技在该决算资料第二页决算汇总表上已盖章确认，上述395438.43元是购土费用，不含人工费； 证据14.借款单存根及其借据、收条9页，证明安徽建工为完成合同外土方工程量支付人工费、临水、临电材料费小计445000元。 证据10-14共同证明：安徽建工完成的合同外土方工程价款为840438.43元（购土款395438.43元+人工费、临水、临电材料费445000元），2011年6月7日晟光科技支付的75万元，是支付给安徽建工实际完成的施工场地“三通一平”的费用。 晟光科技质证意见： 对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，宿舍楼合同专用条款第47条第5项明确约定本工程造价中已包含用于安全防护文明施工措施费用，承包方不得再提出增加相关费用。根据此约定，双方约定的合同总价中已包含三项措施费用，晟光科技给安徽建工转款392800元，也证明安徽建工未代付三项措施费用，安徽建工应向晟光科技返还该费用； 对证据2的真实性无异议，合同签订日期是2011年5月23日，同月27日取得施工许可证，安徽建工于2011年6月28日开工，安徽建工违约，且晟光科技已于2011年6月7日支付工程款75万元，不存在违约付款的事实； 对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，乙方虽申报2743862元工程进度款，但按照合同专用条款之八、工程变更：“其他所有工程变更、经济签证均按16%优惠比例下浮”及专用条款26.工程款（进度款）支付：“工程进度款按月形象进度价款的85%支付”的约定，甲方应支付的当期工程款应为2743862×0.84×0.85=1959117.468元，而晟光科技于2011年8月12日支付196万元工程款符合双方约定，不存在违约行为； 对证据4-5的共同质证意见：对该两份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，2011年9月4日、9月28日的两份工程联系单，乙方并未按双方约定提交由监理工程师确认的工程进度报告，付款请求不符合双方施工合同通用条款25.工程量的确认及26.工程款（进度款）支付的约定，付款条件未成就，即使在此情况下，经双方协商后，晟光公司在2011年10月19日按乙方提交的1104573.71元工程申报款，按合同约定支付工程款78.8万元，计算方式为：1104573.71元×0.84×0.85=788665.629元； 对证据6无异议； 对证据7的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，蚌山区法院（2019）皖0303民初5747号民事判决书未生效； 对证据8的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，（2014）蚌山民一初字第01081号民事调解书确认的款项与本案1号宿舍楼涉及的三项费用没有关联性； 对证据9的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，晟光科技工程部出具的1号宿舍楼监理工期单，是晟光科技与监理公司进行的监理工期的结算，与安徽建工无关，同时，该证据证明了安徽建工实际施工日期是2011年6月28日，完工日期是2012年4月22日，恰恰证明了安徽建工迟延交付涉案工程的违约事实； 对证据10-11的共同质证意见：对真实性无异议，但对证明目的有异议，其只是表明晟光科技有将土方回填、临水、临电工程交由乙方施工的意思表示，但并不能表明乙方已实际施工，建设工程施工合同约定的施工场地“三通一平”，是甲方合同义务，乙方如实际对该部分施工，应按照双方合同约定提交工程量报告，交由工程师进行审核，以确定实际的工程量。根据双方之前的共同确认，涉案工程实际开工日期是2011年6月28日，所以在2011年4月13日开工日期之前，不可能存在施工场地“三通一平”由乙方施工的事实； 对证据12的内容真实性有异议，因为在工程开工报告的审核意见部分，有工程监理单位和晟光科技签章，并记载同意开工的日期是2011年2月15日，工程开工报告的最上部分打印内容“三通一平已完成，具备开工条件”，表明在2011年2月15日施工场地“三通一平”已经完成这一事实，充分证明了乙方主张在2011年4月之后由其进行“三通一平”施工的虚假性，按照施工惯例，应当是施工单位报告在前，监理单位审核在后，不可能存在监理单位审核在前、施工单位报告在后的情况； 对证据13的真实性无异议，但对证明目的有异议，其中的两张表格列明的土建部分金额跟合同约定的“三通一平”工程无关联； 对证据14的真实性、关联性、合法性及证明目的均有异议，晟光科技无法核实该组证据的真实性，该组证据与晟光科技没有关系，其中有的收条提到新威工地，新威公司的全称是安徽新威置业有限公司，他的成立日期是2012年8月22日，所以说在2011年的时候，不可能有工程施工的，新威公司是晟光科技的关联公司，并非同一合同主体。 综上，乙方如证明晟光科技2011年6月7日支付的75万元，为乙方施工“三通一平”工程产生的工程款项，其应当按照合同约定提交工程量报告，由监理工程师审核，再提交晟光公司确认付款，但乙方没有提交由双方及工程监理单位确认的工程签证、工程联系单，证明不了其实际施工“三通一平”工程的事实，所以晟光公司2011年6月7日在合同开工日期之前支付的75万元，为案涉工程预付款。 本院认证意见：对安徽建工提交的证据1予以确认，因双方签订的《建设工程施工合同》专用条款之五、安全施工约定“承包人在施工现场的安全管理、教育和安全事故责任等由承包人承担；发包人按相关规定计取用于安全防护、文明施工的专项措施费用。费用按中标价2%计取。”，之十一、其他47.补充条款第五条约定“本工程造价中已包含用于安全防护、文明施工措施费用。承包方不得再提出增加相关费用。”根据上述约定，案涉工程款中已包含三项措施费用，具体金额按中标价2%计取，应为232932元，该证据达不到安徽建工的证明目的；对证据2的真实性予以确认，2012年4月22日的竣工验收申请报告、晟光科技工程部出具的1号宿舍楼监理工期单等多份书证显示，当事人在书面文件中记载的开工日期是2011年6月28日，双方对此均无异议，本院予以确认；对证据3、4、5的真实性予以确认，因晟光科技的付款依据，是根据监理工程师确认的实际付款金额，按合同约定下浮16%，并支付至85%，晟光科技均按此流程付款，晟光科技主张的“按合同约定下浮16%”的依据是合同专用条款之八、工程变更“除23.3条的材料价格超出或低于10%不作下浮以外，其他所有工程变更、经济签证均按16%优惠比例下浮”，经查，合同约定的“按16%优惠比例下浮”针对的是工程变更的计价调整方式，也即甲方要求更改材料规格、设计变更、增加乙方合同外承包项目等情形下，才适用“按16%优惠比例下浮”，但是晟光科技没有证据证明合同乙方向其申请支付月度工程进度款过程中，存在上述工程变更之情形，故晟光科技不应从月度工程进度款中“按16%优惠比例下浮”，晟光科技付款金额按照“按16%优惠比例下浮”计付违反合同约定；对证据6予以确认；对证据7不予确认；对证据8的关联性不予确认；对证据9的真实性予以确认，证据9证明，当事人均认可双方约定的开工日期是2011年6月28日，竣工日期是2012年4月22日；证据10-14相互印证，结合全案其他证据，虽然不能证明安徽建工主张的“安徽建工完成的合同外土方工程价款为840438.43元（购土款395438.43元+人工费、临水、临电材料费445000元），2011年6月7日晟光科技支付的75万元，是支付给安徽建工实际完成的施工场地‘三通一平’的费用”，但是能够证明，在2011年5月6日双方签订案涉《建设工程施工合同》之前，2011年4月6日乙方向工程监理单位和甲方发出《工程联系单》，载明田埂和塘埂土方数量为3442.3立方米，工程监理单位和建设单位均予以签字确认，2011年4月13日甲方向乙方发出《工作联系单》，载明因1#宿舍楼及周边地势较低，需实际购土回填土方平均600毫米至正负零，按2000定额据实结算，临水临电由乙方施工，证明甲方对于双方均无异议的3442.3立方米土方工程价款的计价方式进行了确认，结合前期和后期工程的施工单位均为乙方的事实以及证据14中的中乙方支付案外人施工费用的相关单据原件，证明安徽建工实际进行了3442.3立方米土方工程的施工，2012年8月3日安徽建工向晟光科技提交《晟光科技股份有限公司1#宿舍楼及消防水池工程决算资料》，其中的2011年4月15日建筑工程取费表又可以证明，上述3442.3立方米土方工程建筑工程造价金额为395438.43元（土方量为3442.3立方米的工程定额直接费300057.83元+综合取费63132.17元+人工费调整29585.72元+税金2662.71元）；需要特别说明的是，针对甲方提出的要求乙方支付工期逾期违约金的诉讼请求，乙方提出了因甲方未按合同约定支付工程进度款等原因、乙方享有工期顺延权的抗辩，而判断甲方是否按合同约定支付工程进度款，首先必须确定按照合同约定的请付款时间节点或者根据合同法上的规定，甲方到期应付乙方的工程进度款的具体金额，故本院确认甲方于2011年6月7日支付乙方的款项750000元，含有甲方应付乙方的3442.3立方米土方工程建筑工程造价金额395438.43元，对于乙方举证的其他证明目的，应在双方之间的另案工程款纠纷中进行评判，不属于本案审理的范围。 晟光科技提交了以下证据： 证据1.建设工程施工许可证，证明晟光科技于2011年5月27日办理了施工许可证，安徽建工直到2011年6月28日才开始施工，违反双方合同约定； 证据2.建设工程规划许可证，证明案涉合同有效； 证据3.2011年6月26日工程款支付申请表、建筑工程取费表、直接费计算表、建筑材料价差计算表各一份，证明晟光科技付款依据，是根据监理工程师确认的实际付款金额，按合同约定下浮16%，并支付至85%，晟光科技均按此流程付款。 安徽建工质证意见： 对证据1真实性无异议，但是2011年6月28日的开工日期是晟光科技老板选定的吉日，安徽建工不构成违约；对证据2无异议；对证据3的真实性无异议，对请款、付款流程无异议，但不能证明晟光科技不存在违约行为。 本院认证意见：对晟光科技提交的证据1的真实性予以确认，但达不到晟光科技的证明目的；对证据2予以确认；对证据3的真实性、关联性予以确认，但达不到晟光科技的证明目的。 经审查，晟光科技对原审查明的事实无异议，但认为一审法院遗漏了以下事实：案涉工程在双方结算过程中，在地方政府主持下，由双方选定的第三方审计机构对工程中造价进行审计，工程中造价为976万元，最终工程造价并非合同约定的价款1164.66万元；安徽建工对原审查明的事实无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 再查明，《建设工程施工合同》通用条款13.1款规定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：┄┄（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；┄┄专用条款第35.2款规定：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：以合同总工期为准，每推迟竣工一天，每天赔偿发包人一万元人民币。 另查明，晟光科技支付案涉工程款合计8748000元，其中： 1.2011年6月7日支付750000元； 2.2011年7月1日支付950000元； 3.2011年8月12日支付1960000元； 4.2011年10月19日支付788000元； 5.2011年11月3日支付600000元； 6.2011年11月25日支付200000元； 7.2011年12月12日支付400000元； 8.2011年12月23日支付400000元； 9.2012年1月11日支付500000元（付款明细误打为2011-1-11）； 10.2012年1月18日支付500000元； 11.2012年2月24日支付400000元； 12.2012年5月4日支付500000元； 13.2012年6月28日支付800000元。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.晟光科技主张的逾期竣工违约金2140000元是否成立，2.晟光科技主张的宿舍楼维修费283076元应否予以支持，3.安徽建工应否返还晟光科技三项措施费232932元。 关于晟光科技主张的逾期竣工违约金2140000元是否成立的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。本案中，承包人安徽建工以发包人晟光科技未按合同约定支付工程进度款为由主张工期顺延权，晟光科技以安徽建工未按合同约定将延误工期资料提交工程师确认作为抗辩，此时应审查本案是否存在承包人按照合同约定在合同通用条款13.1款所列情况发生后14天内向发包人或其委托的监理工程师提出过顺延工期的要求，或者存在因发包人迟延支付工程进度款严重影响安徽建工施工进度之情形。如果承包人能够举证证明存在上述情形，对其主张，依法可予支持。因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。经查，2011年8月4日、2011年9月4日、2011年9月28日安徽建工向晟光科技提交的工程联系单均载明“否则逾期付款造成工程停工或延期，责任由贵公司承担。”能够证明安徽建工在2011年8月4日、2011年9月4日、2011年9月28日向晟光科技提出过顺延工期的要求，且顺延事由符合合同合同通用条款13.1款约定。根据上述法律规定、合同约定以及三张工程联系单载明的内容，因晟光科技逾期付款造成延期的责任应由晟光科技承担，安徽建工对此情形享有工期顺延权。 本案中，承包人申请付款和发包人付款情况为：1.2011年6月7日晟光科技向安徽建工支付750000元，晟光科技主张该款为预付款，安徽建工虽主张该款并非工程预付款，但并未举证证明其曾在2011年6月7日前向甲方提交付款申请，且该款付款时间在2011年6月28日实际开工日期之前，故该款在抵付乙方在开工日期之前完成的3442.3立方米土方工程建筑工程造价金额395438.43元之后的余款354561.57元应抵付后期工程进度款，本期工程进度款已付清；2.2011年6月26日安徽建工请求支付1#宿舍楼1至2层主体工程款1518042元（2011年6月29日监理公司工程师审定当月工程量对应工程进度款为1330000元），晟光科技应按合同约定在确认计量结果后的14天内按月形象进度价款的85%支付工程进度款1130500元（1330000元×0.85），晟光科技于2011年7月1日支付950000元，欠付180500元，考虑前期余款354561.57元，本期工程进度款已付清，还结余174061.57元；3.2011年8月4日安徽建工请求支付7月份工程进度款2743862元，晟光科技应按合同约定支付工程进度款2332283.7元（2743862元×0.85），晟光科技于2011年8月12日支付1960000元，欠付372282.7元，因前期结余174061.57元，还欠付198221.13元，本期工程进度款未付清，工期顺延期间自2011年8月12日发包人拖欠工程进度款之日起至2011年10月19日晟光科技最近一期进度款付清之日止，计68天；4.2011年9月4日安徽建工请求支付8月份工程进度款1104573.71元，晟光科技应按合同约定支付工程进度款938887.7元（1104573.71元×0.85），晟光科技于2011年10月19日支付788000元，扣除补足前期工程进度款欠款198221.13元，余款589778.87元，尚欠本期工程进度款349108.83元，本期工程进度款未付清，工期顺延期间自2011年10月20日发包人拖欠工程进度款之日起至2011年11月3日进度款（金额为600000元）付清之日止，计14天；安徽建工对82天（68天+14天）的工期享有工期顺延权。安徽建工在2011年9月28日向晟光科技提交的工程联系单是对2011年9月4日工程联系单载明的8月份工程进度款的重复催讨，本院已将顺延工期计算至2011年9月28日安徽建工发出工程联系单之后的2011年11月3日，故不应再对2011年9月28日工程联系单进行重复评价。 关于在此之后的各期请付款是否符合工期顺延条件的问题，因安徽建工未举证证明在此后的工程联系单等往来资料中向晟光科技提出过顺延工期的要求，也未举证证明因晟光科技迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度，对安徽建工主张的其他顺延工期，本院依法不予支持。 由上，因可归责于晟光科技的原因导致案涉工程工期顺延的期间为82天，故可在合同约定工期174天基础上顺延至256天。当事人认可的案涉工程的开工日期是2011年6月28日，竣工日期是2012年4月22日，安徽建工实际施工工期是297天，逾期竣工41天，按照《建设工程施工合同》第35.3款规定的违约金计算方式，安徽建工应向晟光科技支付逾期竣工违约金410000元。安徽建工还以晟光科技违反《建设工程施工合同》第26条“工程竣工验收合格后一个月支付至90%”等约定为由主张工期顺延权，但合同条款明确约定晟光科技付款90%以上的比例是在“工程竣工验收合格后”，故安徽建工提出的此项抗辩与本案涉及的施工工期纠纷无关，属于双方之间另案工程款纠纷范畴，本院不予支持。 关于晟光科技主张的宿舍楼维修费283076元应否予以支持的问题。涉案工程于2012年6月30日竣工验收，质量保修期自2012年6月30日工程竣工验收合格之日起计算，晟光科技于2015年11月9日向安徽建工发出律师函要求维修，此时除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏未过保修期，其余工程均过保修期，且晟光科技并未举证证明其实际由案外人进行了维修且支付了维修费，故对晟光科技该项上诉主张，本院不予支持。 关于安徽建工应否返还晟光科技三项措施费232932元的问题。根据双方签订的合同约定，该费用包含在工程造价中，安徽建工不得再向晟光科技要求增加该项费用，双方当事人均认可晟光科技支付案涉工程款合计8748000元，上述付款并不包含2011年5月23日晟光科技向安徽建工支付的392800元，故安徽建工应予返还392800元（一期厂房和1#宿舍楼共同的三项措施费）中包含的与案涉工程相应的三项措施费232932元。安徽建工请求不予返还晟光科技三项措施费232932元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，晟光科技的上诉请求部分成立，安徽建工的上诉请求不能成立。一审法院关于逾期竣工违约责任的裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2705号民事判决第一项，即安徽建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付晟光科技股份有限公司232932元及利息（自2011年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际还清之日）； 二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2705号民事判决第二项，即驳回晟光科技股份有限公司的其他诉讼请求； 三、安徽建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付晟光科技股份有限公司逾期竣工违约金410000元； 四、驳回晟光科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30648元，减半收取15324元，由晟光科技股份有限公司负担12019元（已交纳），安徽建工集团股份有限公司负担3305元。二审案件受理费30954.82元，由晟光科技股份有限公司负担20205.82元（已交纳），安徽建工集团股份有限公司负担10749元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王宇堂 审 判 员 罗正环 审 判 员 陈二伟 二〇二一年五月二十日 法官助理 马兆云 书 记 员 陈 冉 书 记 员 邵荣芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。