北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4257号上诉人（原审原告）：西藏吉奥高投资控股有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区柳梧大厦**。法定代表人：刘坤芳，总经理。委托诉讼代理人：江如椰，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢志阳，广东品盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：本愿正合投资管理（北京）有限公司，住所，住所地北京市海淀区div>法定代理人：李颖，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：曾祥成，北京市华泰律师事务所律师。上诉人西藏吉奥高投资控股有限公司（以下简称吉奥高公司）因与被上诉人本愿正合投资管理（北京）有限公司（以下简称正合公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初29352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉奥高公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持吉奥高公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未释法说理，有违《人民法院民事裁判文书制作规范》之规定；对各证据与待证事实的关联程度、证据间的联系、证明力有无或大小及证据的“三性”未依法逐一审查判断，便偏听偏信正合公司一方之词，对吉奥高公司质证意见不予阐述和评判，有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，导致事实认定不清，显失公正。二、吉奥高公司书面申请追加贾坤为被告，一审法院未依法对吉奥高公司的申请作出是否同意之裁定，径自在判决书中表述不予准许，程序违法。三、吉奥高公司举证2000万元汇款凭证足以证明已履行支付咨询费的合同义务，且正合公司当庭确认；而正合公司提交的证据并不足以证明其已履行提供咨询服务成果的合同义务，举证不能。一审法院错误分配举证责任和区别适用证明标准，严重违反“谁主张、谁举证”原则，有先入为主、偏听偏信之嫌。四、一审判决对正合公司提供咨询服务的时间、地点、地点方式和内容及涉案合同是否合法、有效等事实均未查明，属认定事实不清；一审法院不适用有明文规定的法律，却直接适用一般常理及习惯进行判案，有先入为主之嫌，有违司法公正，应予撤销。正合公司辩称，不同意吉奥高公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。吉奥高公司向一审法院起诉请求：1、正合公司返还咨询费2000万元及利息（以2000万元为基数，自2017年11月24日起至2019年8月19日至按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由正合公司承担。一审法院认定事实：一审诉讼中，吉奥高公司与正合公司均认可涉案协议为口头协议，但对协议内容及履行情况陈述不一致。吉奥高公司称：正合公司应提供服务包括公司对外投资、金融投资及经营管理的发展方向，并为其盘活资产寻找投资合作伙伴，为其融资提供咨询服务，在收费后3个月内出具咨询服务报告。吉奥高公司基于对赵桂平的信任，其是专业高手和浙商证券的财务老总，吉奥高公司于2016年11月17日依约向正合公司支付2000万元，但正合公司收费后咨询服务工作未有进展，之前承诺在年底财务结算前补充的发票及合同也未兑现。对于微信记录中赵桂平所说“提前完成任务”，未提供任何数据和文字内容，刘坤芳只是给她礼貌性的点赞。正合公司称：吉奥高公司质押给上海杰逊国际贸易有限公司（以下简称杰逊公司）的股票2100万股，当时价值2亿左右，马上要爆仓了，其于2016年10月份找到正合公司，要求提供咨询服务，解押2100万股股票，正合公司出了一个方案（微信），第一，因为配资金额高，资金压力大，意见是2100万股松绑即解除质押的意思。第二，对吉奥高公司与质押权人的合约希望降息，将三个月的合约走完，后续操作中遇到的问题，其也都及时解决。吉奥高公司于2016年11月17日解除股票质押登记，并于解押当日支付涉案款项2000万元。吉奥高公司最早找到正合公司是需要投资方，让正合公司寻找，其需要资金，正合公司一直在找，但是没有找到合适的，本案支付的2000万就是解除质押登记的咨询费。2016年9月12日，焦作万方铝业股份有限公司发布（以下简称焦作万方公司）关于限售股份解除限售的提示性公告（公告编号2016-110），主要内容为：本次解除限售的股份为本公司股东吉奥高公司于2014年10月21日追加限售的股份，本次解除限售可上市流通的限售股份总数为2100万股，占公司总股本的1.7615%，上市流通日期为2016年9月14日……2016年8月4日，吉奥高公司将其所持有的190216238股股份转让给杭州金投锦众投资合伙企业（有限合伙），股份转让后，吉奥高公司持有本公司股份为21000000股。2016年8月29日，吉奥高公司将其所持有的本公司股份21000000股股份进行了质押……鉴于焦作市中级人民法院已依法作出判决，判决解除了吉奥高公司与本公司于2014年8月15日签订的《万吉能源股权转让协议》，且该诉讼已执行终结，因此该协议约定吉奥高公司的承诺事项也相应解除，吉奥高公司不再履行承诺。2016年11月17日，吉奥高公司向正合公司转账支付2000万元，银行回单显示款项用途为咨询费。2016年11月18日，中国证券登记结算有限责任公司出具《解除证券质押登记通知》，载明:质权人为杰逊公司，出质人为吉奥高公司，质押登记日为2016年8月29日，质押登记解除日为2016年11月17日，证券简称“焦作万方”，质押证券解除数量4000000股。吉奥高公司的法定代表人刘坤芳与正合公司的员工赵桂平之间微信往来记录显示：2016年4月13日，二人互相添加微信。2016年4月29日，刘坤芳问“今天会有什么结果吗”，赵桂平答“我觉得要改变策略，老办法行不通，我已经联系了很多投资者”。2016年10月17日，赵桂平称“因配资成本过高资金压力太大，顾申请：第一要求2100万股松绑，第二要2.5亿配资降息，希望降息将三个月的配资合约走完”，刘坤芳答“2100万股动不了，要还7000万才可以动”。赵桂平问“知道孙悟空头上的紧箍咒是怎么戴上去的吗？”，刘坤芳答“明白了”。2016年11月7日，赵桂平称“报告富牛：俺已光荣而胜利的提前完成任务”，刘坤芳答“真棒。好”。2016年12月21日，赵桂平问“董事长好！今天账户总市值8000万，现金2000万，股票6000万，目前不亏损、但一直没操作，听您指令。我们的票票已打好底仓等待发力”，刘坤芳答“与9000万差了1000万”，赵桂平称“晕我”，刘坤芳答“当时告诉我留下的是1个亿”，赵桂平称“账户睡觉不让操作如何来”，刘坤芳答“付出1000万，应为9000”。2017年7月4日，刘坤芳问“妹妹：您好！明天请帮我借40万应急！谢谢”，赵桂平答“富牛哥：我刚看了账户里市值只有26万多”，刘坤芳问“妹妹好，没有关系，您先借我40万，二周内还您，那个就先放您手上，谢谢”。2018年4月18日，刘坤芳问“国企重组，公司要求，2000万的合同发票尽快给到刘婷，要不就退回。你从一亿中私自拿走的一千万须退回，亏了2千多万的去向得有资料说明”。吉奥高公司的刘婷与正合公司的赵桂平之间短信往来记录显示：2018年1月15日，刘婷问“赵总您好，我是西藏吉奥高的刘婷，公司与本愿正合一直有一笔2000万的咨询费需要贵司提供相应的发票，麻烦您方便的时候给我回个电话”，赵桂平答“收到我联系刘总你舅舅”。2018年4月17日，刘婷问“赵总您好，西藏吉奥高给本愿正合的2000万咨询费还请提供相应的发票，如不提供相应发票就请退还该笔款项。您之前说联系刘总也没有联系，此事还请尽快处理”，赵桂平答“刘总我联系了，你舅舅一直不接我电话”。一审诉讼中，吉奥高公司提出追加贾坤为本案被告的申请。其认为被申请人贾坤与本案正在进行的诉讼具有法律上的利害关系。经查，正合公司原法定代表人及自然人股东为贾坤，后变更法定代表人为李颖，股东为李颖、豆杨刚。企业类型，变更前为有限责任公司（自然人独资），变更后为有限责任公司（自然人投资或控股）经查，吉奥高公司的经营范围：对新能源、矿产业、石油天然气开发的投资；投资咨询、投资管理、软件开发、技术推广服务。一审法院认为，本案争议的焦点为涉案合同是否已实际履行。一审法院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案：首先，双方均认可涉案合同为口头合同，在双方对合同主要内容陈述不一的情况下，吉奥高公司仅凭2000万元支付记录，又无其他证据佐证，无法证明协议内容、履行情况，更不能得出正合公司未履行合同义务的结论；其次，吉奥高公司称口头协议约定先付款后履行协议，但正合公司对此予以坚决否认。对此，一审法院认为，一般而言，未履行任何合同义务即支付巨额款项不符合常理，特别是在本案中：一是双方连书面合同都没有签订，一方仅凭口头合同，先付款后履行合同的可能性较低；二是吉奥高公司的经营范围涵盖能源投资、投资咨询，其作为商事主体，负有较一般民事主体更高的审慎注意义务，其关于先付款后履行合同的主张可信度更低；再次，在案证据显示：2016年8月4日，吉奥高公司将其所持有的焦作万方公司190216238股股份转让给杭州金投锦众投资合伙企业（有限合伙），股份转让后，吉奥高公司持有焦作万方公司股份为21000000股。2016年8月29日，吉奥高公司将其持有的本公司股份21000000股股份进行了质押。双方往来微信及短信记录也能够证实吉奥高公司与正合公司之间从开始联系、达成口头协议、股权松绑、付款、催要发票等发生了一系列行为，由此可见，吉奥高公司关于合同没有履行的主张与事实不符；最后，吉奥高公司在付款后的数月间并未提及合同未履行，要求正合公司履行合同义务，反而索要发票，也进一步印证了涉案合同没有履行的主张没有依据。综上，吉奥高公司要求正合公司返还咨询费及利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于吉奥高公司要求追加正合公司前法定代表人贾坤作为本案被告的申请。一审法院认为，吉奥高公司依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定提出申请，即公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。该规定“对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”，所谓“补充责任”是指债权人只有在公司不能清偿其债权时，就不能清偿的部分请求上述责任主体承担赔偿责任。本案属于合同纠纷，在尚未审结前，吉奥高公司的诉请是否能够得到支持，即其是否对正合公司享有确定性债权尚未可知。因此，吉奥高公司待本案审结后，若仍认为需要向贾坤主张权利，可另案起诉，对其追加贾坤为本案被告的申请，依法不予准许。当事人提举的其他证据或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，一审法院不予一一评述。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回吉奥高公司的全部诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，吉奥高公司与正合公司均认可双方之间成立了口头咨询服务合同，一审法院予以确认并无不当。根据吉奥高公司的上诉理由，本案的争议焦点为：一、正合公司是否已依约履行了咨询服务合同的义务根据谁主张谁举证的原则，正合公司主张其已履行了合同义务，应当提交证据予以证明。本案中，对于咨询服务合同而言，正合公司的主要合同义务是向吉奥高公司提供相关咨询服务，对此正合公司提供了一系列证据并作出了合理的说明，其提供的微信聊天记录、《解除证券质押登记通知》以及焦作万方公司关于限售股份解除限售的提示性公告等证据能够互相印证，已经形成了一个较为完整的证据链，可以初步证明正合公司已向吉奥高公司提供了相关的咨询服务。因此正合公司已完成了初步的举证证明责任。吉奥高公司对此予以否认，应提供相反证据予以推翻，而且客观上吉奥高公司有能力、有条件提供相反的证据，但是吉奥高公司仅提供了2000万的银行转账凭证，未提供其他证据；吉奥高公司未举证证明其主张的咨询服务内容、履行方式等；对于正合公司提供的上述微信聊天记录、其大量股票被质押以及之后解除质押登记等情况，吉奥高公司均不能作出合情合理的解释；在对方未履行任何合同义务的情况下，吉奥高公司便一次性支付全部巨额费用，不符合商事惯例；吉奥高公司在付款后的数月间并未要求正合公司尽快履行合同义务，反而索要发票，亦可以佐证正合公司已履行合同义务。综合考虑上述情形，一审法院对吉奥高公司的主张不予采信，并无不当，本院予以支持。因此一审法院认定正合公司已依约履行了咨询服务合同的义务，具有事实和法律依据，本院予以支持。吉奥高公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、一审法院的审理程序是否合法一审判决对于吉奥高公司要求追加贾坤作为本案被告的申请进行了回应，符合“判决吸收裁定”的原则，不违反法律规定，亦未损害当事人的合法权益，本院对此予以支持。吉奥高公司关于一审法院未对吉奥高公司的上述申请作出裁定、审理程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，吉奥高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70900元，由西藏吉奥高投资控股有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟审 判 员  郭 勇审 判 员  徐 硕二〇二一年五月二十八日法官助理  胡保峰书 记 员  张 雪