山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1872号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司，住所地：山东省烟台市莱山区烟大路**。 负责人：陈同富，公司总经理。 委托诉讼代理人：许利，山东明朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭立秀，男，1938年12月14日出生，汉族，住山东省高唐县。 法定代理人：郭振春，男，1963年2月11日出生，汉族，住山东省高唐县，系被上诉人郭立秀之子。 委托诉讼代理人：徐培燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师，由聊城市法律援助中心指派。 原审被告：龙口市恒通汽车租赁有限公司，住所地：山东省龙口市外向型加工区土城子村。 法定代表人：贺凯，公司经理。 委托诉讼代理人：张琰。 原审被告：赵言浩，男，1978年2月10日出生，汉族，住山东省龙口市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司（以下简称“人保烟台公司”）因与被上诉人郭立秀、原审被告龙口市恒通汽车租赁有限公司（以下简称“恒通公司”）、赵言浩机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2021）鲁1526民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人人保烟台公司上诉请求：1、撤销山东省高唐县人民法院作出的(2021)鲁1526民初225号民事判决，由我公司赔偿护理费损失109315元(218630元的50%)存在不当，依法发回重审或改判长期护理费按照每年计算。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、一审认定基本事实不清、适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第八条的规定，应根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。一审法院认定郭立秀的护理费时未考虑其已经年满82周岁并且已经构成一致伤残达到植物人状态的基本事实，直接按照5年计算明显是错误的。并且护理费损失属于物质损失，目前郭立秀的实际状况应当按照年度计算护理费，但一审法院未予审核该事实。其次，一审关于护理费问题中表示“郭立秀可在本周期届满后，就下一周期的护理费用再行主张权利”，但一审法院仅考虑到5年周期届满后的处理，如果郭立秀的护理期限不足5年，我公司作为赔偿义务人已经赔偿了5年护理费的情况下该如何处理，从原告处追回还是通过诉讼主张返还?最重要的是，我公司同意赔偿其护理费损失的前提下，每年支付其护理费有事实和法律依据(《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2020修正第20条)，丝毫不损害郭立秀的权利。再次，根据《中华人民共和国保险法》的规定，鉴定费在保险人与被保险人之间有合同约定的情况下，应当以合同约定为准，依据保险合同的约定，保险人对鉴定费不承担赔偿责任。另外，根据《机动车交通事故强制责任保险条款》第十条的规定，交强险对因交通事故产生的鉴定费不承担赔偿和垫付责任。而一审法院却迳行判令由上诉人承担，明显是错误的。最后，本案中的护理费问题，按年支付不会对郭立秀的利益造成任何损害，但5年一周期支付可能会导致我公司利益受到损害并无法挽回，这无疑会导致国有资产流失、最终将会损害大众整体利益。以上意见请法院予以慎重考虑。综上，一审法院认定基本事实不清、适用法律错误，进而作出错误的判决，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人郭立秀辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决被上诉人5年残疾赔偿金、护理费于法有据。上诉人仅要求护理费按年支付，未要求残疾赔偿金按年支付，结合被上诉人伤情，被上诉人需要长期护理，故上诉人的上诉请求缺乏事实依据，不应得到支持，请二审法院驳回上诉。 被上诉人恒通公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人赵言浩未到庭，未答辩。 郭立秀向一审法院提起诉讼请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续康复费等550112.1元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年6月22日10时40分许，赵言浩驾驶鲁Ｙ6××××号小型普通客车沿国道105线由南向北行驶至401ＫＭ＋500Ｍ（麻庄-后郭公路十字路口）处，与顺行左转弯的郭立秀无证驾驶的电动三轮车相撞，造成赵言浩、郭立秀受伤，交通设施及两车不同程度损坏的交通事故。聊城市公安局交通巡逻警察支队高唐大队出具第371526120200002721号道路交通事故认定书，认定赵言浩、郭立秀承担事故的同等责任。事故发生后，郭立秀被送至高唐县人民医院住院治疗36天，共花费医疗费40447.95元。经郭立秀之子郭振春申请，一审法院依法委托泰安正合司法鉴定所对郭立秀住院期间的护理人数及出院后的护理时间及人数、营养期限、后续治疗费、伤残等级进行鉴定，该所于2020年12月27日出具泰正司鉴所﹝2020﹞临鉴字第1186号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人郭立秀呈现持续性植物人生存状态，依照《人体损伤致残程度分级》5.1.11之规定，构成一级伤残；2.被鉴定人郭立秀住院期间的护理人数为2人，出院后护理时间截止至本次伤残评定之前一日，护理人数为1人；营养期限截止至本次伤残评定之前一日。评残后构成完全护理依赖；3.被鉴定人郭立秀后续治疗费用建议以实际花费为准。鉴定费3260元。护理人员郭悦（郭立秀之孙女）、高千（郭立秀之孙女婿）均系城镇居民。鲁Ｙ6××××号小型普通客车登记于恒通公司名下，赵言浩系恒通公司职工。涉案事故发生时，赵言浩正在根据恒通公司指派前往山东省高唐县接送一名律师去山东省临清市。恒通公司在人保烟台公司为鲁Ｙ6××××号小型普通客车投保机动车交通事故责任强制保险及责任限额为1000000元的机动车第三者责任保险并投保不计免赔险。郭立秀住院期间，人保烟台公司已为其垫付医疗费10000元。 一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护,侵害公民的身体造成伤害的依法应予赔偿。因赵言浩、郭立秀承担事故的同等责任，且两人驾驶车辆均为机动车，故赵言浩、郭立秀对涉案事故各承担50%的责任。涉案事故发生时赵言浩从事的行为系职务行为，故郭立秀的事故损失应由恒通公司承担，赵言浩不承担事故责任。赵言浩经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对质证权利的放弃。 关于郭立秀民事行为能力及郭振春代理资格问题。根据泰正司鉴所﹝2020﹞临鉴字第1186号司法鉴定意见书鉴定意见可以看出，郭立秀因涉案事故导致处于持续性植物人生存状态，已丧失民事行为能力。郭立秀的子女共同指定由郭振春作为郭立秀的法定代理人参加诉讼，符合法律规定，予以确认。 关于残疾赔偿金问题。山东省统计局已于2021年1月19日发布2020年度相关数据。根据法律规定，城镇居民人均可支配收入按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故郭立秀主张按照43726元/年计算残疾赔偿金，应予以支持。 关于医疗费问题。人保烟台公司辩称应当扣除非医保用药，但未能提交证据予以证明，不予采信，医疗费应为40444.95元。 关于精神损害抚慰金问题。恒通公司虽辩称不认可精神损害抚慰金但未能提交相关证据。考虑涉案事故导致郭立秀处于持续性植物人生存状态并结合郭立秀、赵言浩对涉案事故承担同等责任，一审法院酌定精神损害抚慰金5000元； 关于交通费问题。郭立秀主张交通费2000元，但未能提交相关证据予以证明。结合郭立秀住院治疗及鉴定需要，酌定交通费800元； 关于残疾辅助器具费问题。郭立秀提交高唐县百货第二批发部龙海店发票一份，拟证明购买成人纸尿裤花费1248元。恒通公司、人保烟台公司均认为该证据与本案不具关联性。郭立秀因涉案事故导致其处于持续性植物人生存状态，并已完全丧失生活自理能力，成人纸尿裤应为其必备生活用品。一审法院认定，残疾辅助器具费1248元； 关于护理费问题。郭立秀提交郭悦、高千身份证复印件、结婚证复印件及登记于高千名下的位于山东省高唐县××路××段××号楼××单元××室的不动产登记证各一份，拟证明郭悦、高千作为护理人员护理费应按城镇居民标准计算。恒通公司认为长期护理期限过长。人保烟台公司认为由郭悦、高千作为郭立秀的护理人员且常年全天护理不符常理。一审法院经审查认为，郭悦系郭立秀之孙女，为方便郭立秀就医，经家庭成员协商将郭立秀安置于郭悦家中符合常理。作为郭立秀之孙女、孙女婿，郭立秀、高千对居住于其家中的郭立秀亦负有赡养、扶助、照顾的义务。根据山东省统计局已于2021年1月9日发布2020年度相关数据，同时参考《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于残疾赔偿金的规定，一审法院认定郭立秀长期护理期间护理人数为1人、护理费用的支付周期为5年。故护理费为（43726元／年÷365天）×（36天×2人＋152天×1人＋365天×5年×1人）＝245470.2元。郭立秀可在本周期届满后，就下一周期的护理费用再行主张权利。 另，人保烟台公司虽主张其不应承担鉴定费，但未能提交证据证明其已尽到明确告知义务，不予采信。 综上，郭立秀因涉案事故的实际损失应为残疾赔偿金43726元/年×5年=218630元，医疗费40447.95元，住院伙食补助费36天×30元/天=1080元，营养费188天×30元/天=5640元，护理费245470.2元，精神损害抚慰金5000元，交通费800元，鉴定费3260元，残疾辅助器具费1248元，共计521576.15元，结合双方过错责任并根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，人保烟台公司应在交强险责任限额内赔偿残疾赔偿金110000元、医疗费10000元，剩余损失残疾赔偿金108630元、医疗费30447.95元、住院伙食补助费1080元、营养费5640元、护理费245470.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费3260元、残疾辅助器具费1248元，因赵言浩、郭立秀对涉案事故负同等责任，故由人保烟台公司按照50%的比例承担赔偿责任为宜，即（108630元+30447.95元+1080元+5640元+245470.2元+5000元+800元+3260元+1248元）×50%=200788.08元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过）》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2012年9月17日最高人民法院审判委员会第1556次会议通过）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司于判决生效之日起十日内在交强险及机动车第三者责任保险责任限额内赔偿原告郭立秀残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费，扣除人保烟台公司已垫付的医疗费10000元，剩余应赔偿金额为310788.08元；二、驳回原告郭立秀的其他诉讼请求。案件受理费3691元，由原告郭立秀负担710元，由被告龙口市恒通汽车租赁有限公司负担2981元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”， 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释【2003】20号第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。”因郭立秀在定残时已满82周岁，一审法院参照上述司法解释对护理期限和残疾赔偿金的规定,结合郭立秀的实际情况,酌情认定5年的护理费并无明显不当，应予维持。 关于鉴定费是否应由人保烟台公司承担。上诉人主张保险人和被保险人已在合同中约定，保险人对鉴定费不承担保险责任，故该条款应属于免除保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人应举证证明其就免责条款尽到了提示和说明义务。上诉人人保烟台公司仅提交了保险条款，未提交投保单等其他证据证明其向当事人提示和说明了免责条款，故上诉人主张鉴定费不予承担的上诉意见本院不予采纳。同时，一审判决鉴定费在商业险限额内按照50%的比例由上诉人人保烟台公司承担，并未在交强险限额内赔付，故上诉人的上诉理由不成立。 综上，上诉人人保烟台公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2486元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 陈正飞 审 判 员 于景涛 二〇二一年五月八日 法官助理 姜 颖 书 记 员 薛海鹏