河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终1306号 上诉人（原审被告）：谭某1，男，1971年5月7日出生，汉族，住河北省高邑县。 委托诉讼代理人：曹兴利（系谭某1妻子），女，1970年11月14日出生，汉族，住河北省高邑县。 委托诉讼代理人：郭志杰，石家庄市高邑丰稔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谭某2，男，1968年1月7日出生，汉族，住河北省高邑县。 委托诉讼代理人：郭永娜（系谭某2妻子），女，1970年9月14日出生，汉族，住河北省高邑县。 委托诉讼代理人：任先锋，石家庄市高邑开诚法律服务所法律工作者。 上诉人谭某1因与被上诉人谭某2继承纠纷一案，不服河北省高邑县人民法院（2020）冀0127民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭某1及其委托诉讼代理人曹兴利、郭志杰、被上诉人谭某2委托诉讼代理人郭永娜、任先锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭某1上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、2001年“分家协议＂系谭二肥将自有合法财产处分给子女的一种赠与法律行为，而原审认定“分家协议”系对家庭共有财产进行的处分，属于事实认定错误。2001年分家协议签订时，争议房产已经于1990年8月10日依法办理了《房屋所有权证》。根据物权法定原则，不动产的产权归属应以登记薄记载的权利人即谭二肥为合法权利人。签订分家协议时，谭二肥将争议的自有房产以赠与的方式处分给本案的上诉人，虽然，谭二肥在处分自有合法财产时对被上诉人谭某2进行了一定偏袒，让上诉人谭某1支付被上诉人谭某21万元，但是，这并不代表被上诉人谭某2系争议房产的合法产权共有人。原审法院通过“分家协议＂中1万元对价款的给付进而推定争议房产为家庭共同所有的事实，缺乏客观真实有效的证据及相关法律依据，属于事实认定错误。二、谭二肥于2004年9月9日重新处分自己合法财产并依法办理公证后所出具的“析产协议”和《公证书》效力高于其他任何协议的效力，应依法予以采信。因赠与行为属于实践性合同，争议房产自“分家协议”之后，一直由谭二肥和上诉人共同居住使用，争议房产始终未完全交付于被上诉人，也未办理任何产权变更登记手续，即赠与行为一直没有实际实现，因此，在“析产协议”和《公证书》签订和出具当时，争议房产的所有权人仍然是谭二肥。2001年分家之后，因被上诉人谭某2不赡养老人，所以，2004年9月9日，谭二肥为了避免上诉人谭某2和被上诉人谭某1日后为争议房产发生纠纷，便将其合法财产重新处分给上诉人谭某1并办理了《公证书》。本案存在“后协议取代前协议”的事实行为，同时，从公证法角度来讲，经过公证的事实行为高于其他没有公证的事实行为。因此，公证书是赠与人谭二肥和受赠人谭某1的真实意思表示，未侵犯任何第三人的合法权利，“析产协议”和《公证书》均合法有效。2007年1月29日，上诉人谭某1依据《公证书》内容，依法办理了争议房产的房屋产权登记手续并居住至今。三、争议房产现仍处于上诉人谭某1合法使用状态，原审法院基于错误的事实认定，用“地随房走，房随地走＂原则推定“部分份额及于全部建筑面积”的解读，明显违反了民法总则诚实信用、公平、公正原则，属于事实认定错误、适用法律错误的情形，应依法予以改判。综上所述，原审法院事实认定错误，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院查明案件事实后，依法予以改判或发回重审，还上诉人一个公道。。 谭某2辩称，一、重审判决认定2001年分家协议属合法有效证据于实相符。1、2001年分家协议完全属于对家庭共同财产予以分家析产的处分，根本不存在谭二肥将个人财产赠与子女的法律行为，因此，重审法院认定分家协议系对家庭共同财产的处分，实属认定事实正确。2、2001年签订分家协议之前，争议房产登记在谭二肥名下，仅此而己，并不能说明房产的合法权利人为谭二肥个人，理由有三，一是由于谭二肥系其家长，需作为“户主＂予以办理；二是当时承办房产登记部门办理房产登记时，无论是个人性质或家庭共同性质的房产，均需登记在一人名下；三是当时房产登记在一人名下属众所周知的事实，人人皆知。3、2001年分家协议本身即为合法有效的证据，足以证实其房产性质实属家庭共同财产，理由有三，一是分家协议上显示答辩人将东头一间房产出售给上诉人；二是分家协议上专门注明中间一间房产所有权归答辩人；三是重审庭审时，答辩人与上诉人均认可已经实际履行了该分家协议，特别是上诉人当庭认可当时即已收到答辩人给付的房屋价款1万元的事实，也认可所注明的其中一间房屋归答辩人所有的真实性。二，重审法院认定2004年析产协议与公证书为无效证据有据可查，有法可依。1、2004年析产协议与公证书实属无效证据，理由有六，一是当时上诉人是在向公证机关刻意隐瞒房产性质的情况下申请办理的，特别是上诉人并未提交2001年签订的分家协议，尽而误导了公证机关：二是谭二肥当时已经病入膏肓，即已经患有小脑萎缩疾病，属于明显的限制民事行为能力之人，本次公证后仅三个月便去世足以证实；三是谭二肥虽文化水平低，但至少可书写自己姓名，但其析产协议与公证资料中”谭二肥“三字均为上诉人＂代签”，瑕疵明显可见一斑；四是谭二肥作为公证事项一方当事人，理应由公证机关为其送达公证书副本，但却无谭二肥公证书送达回证；五是谭二肥作为公证事项的一方当事人，却在同一公证书中出现了两个不同的住址，即高邑县孙家庄村与大夫庄村：六是公证书充其量实属民事诉讼证据范畴，应当适用证据规则之相关规定予以调整，针对如此瑕疵的公证书，重审判决未予以认定与采信，即符合证据规则之相关规定，又符合《公证法》第三十六条之规定。2、2001年分家析产之前，其房产性质属家庭共同财产，分家析产后，其房产已经按该分家析产协议约定归属各自所有，其前后尽管均为登记在谭二肥名下，也是改变不了房产所有权性质的，上诉人一味谎称房产属谭二肥个人财产，并无任何证据予以佐证，实则荒唐至极。3、2004年上诉人中请办理争议房产的诱因与公证书的瑕疵所在如上所述，在此不再重复。上诉人所称的答辩人不赡养老人为由才予以公证赠与上诉人的，如此之说是不成立的，理由有二，一是假如答辩人不赡养老人，谭二肥有权将自己的房产另行赠与他人，但无权将不属于白已的房产赠与他人；二是答辩人一直在悉心赡养着老人，根本不存在不赡养之说，对此，答辩人将有相应证据予以证实。4、2004年上诉人申请办理争议房产的诱因与公证书的瑕疵所在如上所述，在此不再重复。但须示明的事项为，2004年析产协议有与公证书已经侵犯了答辩人的合法财产权益，这是因为已经将属于答辩人的房产份额完全归属上诉人所有了，何谈“未侵犯任何第三人的合法权利”之说，岂不是无稽之谈吗!5、2007年上诉人办理的房产登记手续，是在上诉人向房产过户登记部门刻意隐瞒争议房产所有权事实和2001年已经分家析产的情况下办理的；是在上诉人持有明显瑕疵公证书的情况下办理的。因此，该登记手续与公证书同样属于无效证据。三、争议房产有答辩人一间所有权与居住与否无关，2001年分家析产后，答辩人为了双方居住方便，便另辟蹊径居住生活，但答辩人并未将属于自己的房产份额出让于上诉人所有；重审判决并未靠“推定”答辩人的房产份额，而是依据相关证据与当地分家析产风俗而确定的答辩人的房产份额，比如，2001年分家协议中第一句”一宅共四间”＂足以为证，同时，当地分家析产的习惯，分配房产是包括相应宅基地使用权的；如上诉人认为2001年分家析产协议中所分配的房产不包括相应的宅基地使用权份额，那么，属于上诉人的房产也同样不包括相应的宅基地使用权份额。综上所述，重审法院认定事实正确，证据确凿，适用法律正确。请二审法院明察，并驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 谭某2向一审法院起诉请求：1.（庭审中原告变更诉讼请求）请求法院依法确认原告对诉争房产享有四分之一的共有产权或诉争房产拆迁安置后全部房产四分之一份额归原告（此份额房产或实际价值费用）；2.由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原、被告系亲兄弟，2001年2月15日，原、被告父亲谭二肥（已去世）与原被告签订分家协议，对谭二肥所有的电影院后6排6号房产进行处分，分家协议中载明：“父亲居住的两间的所有权归两人共有”，原被告各持一份，且内容一致。该分家协议规定的其他项已履行完毕。原被告均认可分家协议有效。2004年9月9日谭二肥与被告谭某1签订析产协议，将该房产析产给被告谭某1，析产协议载明：“现谭二肥把坐落于高邑镇影北小区的一处房产分给他的儿子谭某1”，高邑县公证处于2004年9月9日办理了（2004）高证民字第29号公证书。诉争房产于1992年8月10日以房屋所有权证字第2-011号登记在谭二肥名下，2007年1月29日以石高房权高邑字第430004618、430000822号变更登记在谭某1名下，房屋坐落于，房屋所有权证中所附的房地产平面图载明：此房东西长13.6米，南北宽6.65米，中间两间东西长5.36米，南北宽5.25米，现影北小区正进行拆迁。依据房产证登记面积计标方法，中间两间面积为31.892㎡，占北房面积86.69㎡的36.8%，一间占比为18.4%。。 一审法院认为，分家与析产是不同的概念，分家是将一个大的家依分家协议分成几个小家，析产是将共同的财产依协议予以分割。原被告2001年订立的“分家”协议，是包括原告及其父亲等共同劳动，用劳动所得建造的房屋，属于家庭共同财产，而非原被告父亲本人的个人财产，从“分家协议”中由被告出资1万元购买原告原住房一间也可证明是析产，而非分家。虽登记在谭二肥一人名下，但不能否认该处房产是家庭共同所有的事实。2004年9月9日谭二肥将诉争房产通过析产协议分给被告，是对家庭共有财产的再处分，该处分侵害了原告的合法权利，是自始无效的。高邑县公证处只做形式审查而做出的公证行为，依《公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，本院不依据该公证作为认定事实依据。诉争财产所处的小区正在进行拆迁改造，即将灭失，根据《物权法》第三十条和《房屋登记办法》第三十八条的规定，因拆除房屋等事实行为消灭物权的，自事实行为成就时发生效力，房屋灭失的，所有权人应当申请注销登记。2001年的分家协议，本院确认合法有效。原被告对中间两间房屋共同共有，原告占有北屋总份额的18.4%，根据“房地一体，地随房走”的原则，原告占有诉争房产院落18.4%的份额。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百三十二条、《中华人民共和国物权法》第九十七条之规定，判决如下：原告谭某2对登记在被告谭某1名下位于房产享有18.4%份额。案件受理费200元，由被告谭某1负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，上诉人、被上诉人2001年2月15日订立的“分家”协议，是双方当事人的真实意思表示，该协议合法、有效，双方均应按照该协议进行履行；该协议明确载明“父亲居住的两间的所有权归两人共有”，2004年9月9日谭二肥将诉争房产在未征得被上诉人同意的情况下通过析产协议分给上诉人，是对家庭共有财产的再处分，该处分侵害了被上诉人的合法权利，原判认定该协议无效，适用法律并无不当；关于争议房产所占份额问题，原判依据房产证登记面积计标方法进行计算，并无不妥。 综上所述，谭某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200.00元，由谭某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二一年五月二十五日 书记员  王西西