北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7662号上诉人（原审原告）：马慧杰，男，1985年7月1日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人：王娟，河北环京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市大兴区妇幼保健计划生育服务中心（北京市大兴区妇幼保健院），住所地北京市大兴区黄村镇兴丰大街（三段）56号。法定代表人：修青永，院长。委托诉讼代理人：纪磊，北京市华卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉梅，女，该中心人事科主任。上诉人马慧杰因与被上诉人北京市大兴区妇幼保健计划生育服务中心（北京市大兴区妇幼保健院）（以下简称大兴妇幼中心）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马慧杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我一审全部诉讼请求；本案诉讼费由大兴妇幼中心负担。事实与理由：1.原审关于2019年9月工资的认定事实错误。双方在劳动合同中并未约定每月具体的工资数额，马慧杰在仲裁阶段、一审中均提交了在此之前的12月的银行工资流水，2019年9月份的工资应以平均工资为准。大兴妇幼中心在仲裁阶段出具的工资发放表内容和项目均不一致，且系大兴妇幼中心单方出具，不应被采纳，马慧杰的2019年9月应付工资不应依据该份证据加以认定。2.原审关于未休年假工资认定错误。马慧杰的社保参保起始日期为2008年4月，累计工作已超过十年，应休年假天数为10天。2019年应休的年假天数为7天，故马慧杰的未休年假工资应为6186元。3.原审关于延时加班、休息日加班、法定节假日加班工资的认定系认定事实错误，马慧杰在工作时，除正常上班外存在延时、休息日、法定节假日加班的实际情况。马慧杰无论是延时加班、休息日加班、还是法定节假日加班所从事的工作均与正常工作状态下的情况完全一致，不认可在非正常工作时间的工作系值班。马慧杰在仲裁阶段、一审中均提交了记载加班记录的工作日历、交接班记录、中央空调巡查记录表、其他工作人员证明的视频资料等证据。需要说明的是，交接班记录、中央空调日常巡查记录表不需要领导签字或者单位盖章加以确认。该记录表仅是部分，其他大部分交接记表、巡查记录表等由大兴妇幼中心保存，但大兴妇幼中心拒不提供，应承担不利后果。安排床铺的情况并非针对马慧杰一个岗位，大兴妇幼中心的其他岗位、科室均有休息设施包括但不限于床铺、折叠沙发等，故大兴妇幼中心主张的马慧杰没活干可以休息的主张不能成立，马慧杰在岗休息的时间实际上是不存在的。4.关于陪产假工资。马慧杰应休陪产假为15天，但是上诉人实际休假11天，尚有4天未休。大兴妇幼中心辩称，同意一审判决，不同意马慧杰的上诉请求。马慧杰向一审法院起诉请求：1.大兴妇幼中心支付2019年9月份工资8969.8元；2.大兴妇幼中心支付2019年度未休年假工资6186元；3.大兴妇幼中心支付2017年6月1日至2019年9月26日延时加班工资152948.1元；4.大兴妇幼中心支付2017年6月1日至2019年9月26日休息日加班工资142784.8元；5.大兴妇幼中心支付2017年6月1日至2019年9月26日法定节假日加班工资43933.79元；6.大兴妇幼中心支付2019年8月陪产假工资1281.4元；7.本案诉讼费由大兴妇幼中心承担。一审法院认定事实：2017年2月15日，马慧杰入职大兴妇幼中心，岗位电工，双方签订了劳动合同及补充协议，劳动合同约定：期限为2017年2月15日至2020年7月31日，月工资按不低于北京市最低工资标准。劳动合同补充协议约定：乙方出现以下情况之一，视为严重违反甲方规章制度，甲方有权单方面解除本合同，且甲方对乙方不负任何补偿及赔偿责任。1.工作期间出现旷工行为1天。大兴妇幼中心为马慧杰缴纳了社会保险，马慧杰最后到岗时间为2019年9月27日，大兴妇幼中心发放工资至2019年8月31日，未发放2019年9月工资。马慧杰自2019年9月28日至10月3日因扰乱公共场所秩序被北京市公安局朝阳分局决定拘留5天。2019年10月10日，大兴妇幼中心向马慧杰送达《解除劳动合同告知书》，记载：你因被公安机关治安拘留及旷工，严重违反单位规章制度，依据你与我院签订的劳动合同及其补充协议有关条款，我院于2019年10月1日与你解除劳动关系。马慧杰于2019年10月22日向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，请求：1.大兴妇幼中心支付违法解除劳动关系赔偿金57663.1元；2.大兴妇幼中心支付2019年1月1日至2019年9月28日的工资8969.817元；3.大兴妇幼中心支付2019年1月1日至2019年9月28日未休年假工资3203.506元；4.大兴妇幼中心支付2017年6月1日至2019年9月26日延时加班工资152948.1元；5.大兴妇幼中心支付2017年6月1日至2019年9月26日休息日加班工资142784.8元；6.大兴妇幼中心支付2017年6月1日至2019年9月26日法定节假日加班工资43933.79元；7.大兴妇幼中心支付2019年8月陪产假工资1281.4元；8.大兴妇幼中心支付2019年10月1日至2019年10月7日工资2242.45元。2019年12月10日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第7656号裁决书，裁决：一、大兴妇幼中心支付马慧杰违法解除劳动合同赔偿金57663.06元；二、大兴妇幼中心支付马慧杰2019年9月1日至2019年9月28日工资5315.2元；三、大兴妇幼中心支付马慧杰2019年1月1日至2019年9月28日期间未休年假工资2651.18元；四、驳回马慧杰的其他仲裁请求。马慧杰不服该裁决结果，诉至法院。关于月工资标准。马慧杰提交工资银行流水，证明离职前十二个月平均工资9610元。大兴妇幼中心认可马慧杰提交的工资银行流水，但主张马慧杰离职前12个月实际平均工资应为5486.85元，因单位根据实际经营情况，在2018年12月发放了三笔一次性绩效补贴，此三笔绩效补贴工资不属于工资构成，不能作为其离职前月平均工资基数，故与其提交工资流水存在差异，且2019年4月发放的一次性差异补贴19964元为预发的差异补贴，按院方规定自2019年5月起，凡辞职、辞退员工未上满12个月者，将按月退回，马慧杰2019年5月至2019年9月已工作5个月，应返还未上满的7个月差异补贴11646元。关于加班情况。马慧杰提交2017年以来部分交接班记录、加班时间统计、视频资料、台历记录、中央空调巡查记录表等证据，证明其加班情况。大兴妇幼中心不认可上述证据，并主张马慧杰所述加班系值班，已经给马慧杰安排床位休息，并支付了值班费，并提交工资单证明发放了值班工资。马慧杰认可安排了床位，主张大兴妇幼中心未支付值班费或加班费。关于休陪产假情况。马慧杰孩子于2019年8月3日出生。马慧杰主张自2019年8月5日至8月15日休陪产假，16日开始上班，认为8月工资没有扣，但是陪产假没有休完，应该额外再支付工资。大兴妇幼中心主张马慧杰自2019年8月3日至8月18日休陪产假，8月19日开始上班，8月工资正常发放。大兴妇幼中心在仲裁时主张2019年8月4日是周日，马慧杰休息，之后休的是陪产假，一直休到了8月16日，17、18日是周六日，因此不存在没有休陪产假的问题。关于2019年9月考勤情况。马慧杰主张其2019年9月28日和大兴妇幼中心请假了，告知了拘留的情况，10月大兴妇幼中心未告知提交拘留证明的事情，而是直接不让马慧杰上班了，并提交通话录音等证明已经向领导请假。大兴妇幼中心主张马慧杰2019年9月29日、9月30日旷工，10月1日没有到岗值班，10月8日马慧杰来上班时告知其提交拘留证明，马慧杰一直未提交，10月10日大兴妇幼中心以马慧杰旷工1天解除劳动关系。关于工龄。马慧杰提交社保记录、判决书证明其工龄累计超过10年。马慧杰提交的北京市社会保险个人权益记录记载其养老保险单位变动记录显示缴费自2009年4月至2010年11月、2012年3月至2012年3月、2012年11月至2013年2月、2014年5月至2015年4月、2017年3月至2019年8月，实际缴费月数共计67个月；工伤实际缴费自2008年4月至12月共计6个月。马慧杰提交的（2012）朝民初字第27735号民事判决书证明马慧杰2011年4月6日至2012年2月27日有工作单位，但未缴纳社会保险。大兴妇幼中心认可上述证据的真实性，不认可证明目的。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，因马慧杰被行政拘留，行动受限，马慧杰提交了请假录音证明其已请假，故大兴妇幼中心解除与马慧杰的劳动关系，缺乏正当理由，构成违法解除，应当支付赔偿金，且大兴妇幼中心未起诉，视为认可仲裁结果，故法院对该项裁决结果予以确认。关于马慧杰主张大兴妇幼中心应支付2019年9月份工资8969.8元，马慧杰系按照其本人离职前12个月平均工资主张的2019年9月份工资，大兴妇幼中心提交工资表证明其工资构成包括岗位工资、奖励性绩效、值班费、差异补贴、住房物业补贴，因旷工2天扣岗位工资388元及月差异补贴92元。因双方劳动合同约定工资标准为不低于北京市最低工资标准，大兴妇幼中心提交了工资表完成其关于工资构成的举证义务，马慧杰未对大兴妇幼中心提交的工资表提交充分的反驳证据，大兴妇幼中心主张的工资数额也与工资银行流水显示的每月工资流水没有大额出入，且马慧杰主张的离职前12个月平均工资中实际包含了三笔大额一次性绩效，不属于日常月工资构成，马慧杰也认可已经代缴了社保公积金，马慧杰实际上班至2019年9月28日，之后属于请假，不属于旷工，综上，法院基本采信大兴妇幼中心的陈述及工资表，但大兴妇幼中心未对工资表中扣款项目作出合理说明，扣款金额确属不合理，且大兴妇幼中心未起诉，视为认可仲裁结果，故法院经核算确认大兴妇幼中心尚欠马慧杰2019年9月工资差额5315.2元。关于马慧杰主张大兴妇幼中心支付2019年度未休年假工资6186元，因马慧杰未提交充分证据证明其累计工作年限已经满10年，故法院确认其年休假应为5天，2019年应休年休假3天，大兴妇幼中心应支付2019年度3天的未休年休假工资2651.18元。关于马慧杰主张大兴妇幼中心支付2017年6月1日至2019年9月26日延时加班工资152948.1元、休息日加班工资142784.8元、法定节假日加班工资43933.79元，马慧杰未提交充分证据证明加班情况，马慧杰主张的加班行为应视为值班，故法院对该项请求不予支持。关于马慧杰主张大兴妇幼中心支付2019年8月陪产假工资1281.4元，《北京市人口与计划生育条例》第十八条第一款规定：“机关、企业事业单位、社会团体和其他组织的女职工，按规定生育的，除享受国家规定的产假外，享受生育奖励假三十天，其配偶享受陪产假十五天。女职工及其配偶休假期间，机关、企业事业单位、社会团体和其他组织不得降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”依据该规定，马慧杰享有陪产假15天，大兴妇幼中心不得降低其工资，大兴妇幼中心已经足额发放了2019年8月的工资，因此马慧杰要求大兴妇幼中心就未休的陪产假额外支付工资，于法无据，法院不予支持。判决：一、北京市大兴区妇幼保健计划生育服务中心（北京市大兴区妇幼保健院）于判决生效后10日内支付马慧杰违法解除劳动合同赔偿金57663.06元；二、北京市大兴区妇幼保健计划生育服务中心（北京市大兴区妇幼保健院）于判决生效后10日内支付马慧杰2019年9月1日至2019年9月28日工资5315.2元；三、北京市大兴区妇幼保健计划生育服务中心（北京市大兴区妇幼保健院）于判决生效后10日内支付马慧杰2019年1月1日至2019年9月28日期间未休年假工资2651.18元；四、驳回马慧杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院审理过程中，马慧杰主张其要求的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资合并为要求大兴妇幼中心支付2017年6月1日至2019年9月6日期间的休息日加班费77768元，若其请求无法得到支持，仍坚持一审时关于延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的主张。另，本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方对一审判决第一项均无异议，本院予以确认。关于2019年9月份工资。双方签订的劳动合同中未约定工资标准及构成，仅约定不低于北京市最低工资标准，故马慧杰的工资情况应从双方举证认定；大兴妇幼中心为证明马慧杰工资情况，提供工资发放表予以证明，工资发放表显示马慧杰工资由岗位工资、奖励性绩效、值班费、差异补贴、住房物业补贴构成，并提供2018年12月、2019年3月、2019年4月的工资发放表以证明马慧杰离职前12个月工资中有三笔大额一次性绩效补贴，提供2019年9月工资发放表以证明马慧杰2019年应获得的劳动报酬；马慧杰为证明其工资情况，提交银行流水为证。因马慧杰未提供充分证据证明其月工资构成情况，亦未提供反证反驳大兴妇幼中心的证据，一审法院核对工资发放表及银行流水，采信大兴妇幼中心的主张及工资发放表并无不当，确认金额无误。马慧杰上诉坚持要求以离职前十二个月平均工资主张其2019年9月份工资，事实及法律依据均不足，本院无法支持。关于2019年度未休年休假工资。马慧杰上诉主张其每年应享受10天年假，并提交社保记录、判决书予以证明。社保缴费记录显示其缴费月数共计67个月，判决书中载明其2011年4月6日至2012年2月27日有工作单位。一审法院据此认定马慧杰2019年度享有3天年假并以此核算未休年休假工资正确，核算金额无误，本院予以确认。关于加班工资。劳动者主张加班的，应就加班事实的存在承担举证责任。马慧杰主张其存在加班，并提交工作日历、交接班记录、中央空调巡查记录表为证，但上述证据均无大兴妇幼中心任何形式的确认，大兴妇幼中心对上述证据均不认可；马慧杰的工作为3人轮流在岗，且工作间内有床位，大兴妇幼中心提供了休息条件，马慧杰在仲裁时主张上班时间也可以睡觉，有任务就工作，在岗期间每两小时巡视一次；大兴妇幼中心提供的工资发放表中包含值班费，其主张给马慧杰发放的工资中包含了值班费。综上，马慧杰提交的证据不足以证明其主张，一审法院综合双方主张及举证情况处理并无不当，本院予以维持。关于2019年8月陪产假工资。马慧杰认可大兴妇幼中心已足额发放其2019年8月份的工资，故大兴妇幼中心未违反《北京市人口与计划生育条例》规定，马慧杰上诉要求支付2019年8月份陪产假工资，事实及法律依据均不足，本院无法支持。综上所述，马慧杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马慧杰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二一年五月三十一日法官助理 韩郭玲书 记 员 付鑫裕