新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新0106民初1851号   原告：新疆鸿鑫环宇广告有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）上海路浦东街3号众创空间1-102-784室。   法定代表人：李兴万，该公司总经理。   委托诉讼代理人：邢云杰，新疆坤辰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵贞，新疆坤辰律师事务所律师。   被告：新疆云启大数据网络科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区喀什西路545号美丽家园512室。   法定代表人：赵锦涛，该公司总经理。   委托诉讼代理人：高佳佳，山东霁涛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李冬雪，山东霁涛律师事务所律师。   第三人：常哲豪，男，1992年3月26日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   原告新疆鸿鑫环宇广告有限公司（以下简称鸿鑫环宇公司）与被告新疆云启大数据网络科技有限公司（以下简称云启公司）、第三人常哲豪承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月29日公开开庭进行了审理。原告鸿鑫环宇公司委托诉讼代理人邢云杰、被告云启公司委托诉讼代理人高佳佳、第三人常哲豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告鸿鑫环宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款1197800元；2.判令被告向原告支付违约金119780元（1197800元×10％）；3.判令被告向原告支付资金占用利息197996元（1197800元×95％×4.35％×4倍）；4.判令被告承担本案保全费5000元。事实与理由：2019年6月19日，原告与被告签订《亮化工程合同》，工程内容是在达坂城由原告为被告夜景亮化工程进行施工。工程价款1135290元，后期双方确认的工程增项62510元，工程价款总计1197800元。按照合同约定，被告应当在工程完工后一个月内支付工程总金额的95％，但工程已经于2019年10月12日完工且双方验收合格，至今被告分文未付。原告多次催款未果，为此诉至法院。   被告云启公司辩称，原告诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回。涉案工程尚未完工验收，未达到支付条件，被告无义务支付工程款及相应利息，且工程款金额与事实不符。《楼体亮化合同书》第六条约定：“完工后，乙方向甲方开具3%增值税普通发票，甲方支付95%，余款5%在完工验收后满一年且在5个工作日内付清。”截至目前为止，涉案工程尚未完工、验收，原告未提供任何增值税发票，不具备尾款支付条件，原告无权主张相应利息。2020年1月15日，被告委托案外人中盛天元投资集团有限公司支付原告涉案工程部分劳务费共计56万元。原告违约在先，无权主张违约金，且涉案违约金过高，请求根据原告的实际损失予以减少。原告未根据合同约定及相关法律规定向被告提交必要的技术资料和有关质量证明，证实其施工质量合格。涉案工程存在严重质量问题，被告有权要求根据实际情况拒付费用并要求原告承担违约责任。目前原告承揽的工程大部分均已损坏，存在严重质量问题被告截止目前未组织验收。第三人并非被告的员工、非双方合同约定的涉案项目现场负责人、无权对涉案工程进行验收，系无权代理，被告对此不知情，不予追认，该验收行为无效，验收后果应由原告及第三人承担。原告提交的《亮化工程验收概况》中公章及第三人签字，被告对此不知情，被告已经向法院提交《鉴定申请书》要求对上述文件公章真实性及形成时间进行鉴定，并保留追究原告及第三人的虚假诉讼刑事责任的权利。即使上述公章真实，《亮化工程验收概况》并不对被告发生效力，因为第三人不构成表见代理且原告并非善意第三人。第三人无被告书面授权负责涉案工程，非被告公司员工，无权代表公司行使权力。涉案合同既约定违约金有约定逾期利息（系损害赔偿金），违约金与损害赔偿不可共存，原告不可对两者同时主张。原告与第三人恶意串通、诉讼保全，给被告正常生产经营造成了严重影响，其无权要求被告承担诉讼费和保全费用。   第三人常哲豪陈述，我在项目现场的职责及公司职务能证明我的真实身份，达坂城区各委办局都能证明我在达坂城区项目现场代表中盛天元集团公司及旗下相关项目子公司。被告欠付原告工程款，没有能力履行，相应证据已提交。   经审理查明，2019年6月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《楼体亮化工程合同书》1份，约定，甲方将达板城城区大门城墙夜景亮化、步行街夜景亮化工程交由原告完成；工程正式开工日期2019年6月19日始（城墙部分）；工程竣工交付日期2019年6月30日止（城墙部分完工）；质量等级为合格；合同总价1135290元；大门城墙夜景亮化金额为85290元；步行街夜景亮化金额为1050000元；合同价款在下列情况之下可以调整：甲方代表确认的工程量增加。（注：追加的工程量甲方须及时给乙方出具价外费用清单明细或工程量增加结算单）；甲方代表确认的变更或工程协商。（注：所有变更甲方须出具书面文件给乙方，并由甲方委托的负责人签署并更内容及产生的增加费用）。甲方如发现有质量问题，有权要求乙方予以调换；甲方委托李乔松全权代表，承担并履行甲方在本项目中所有权利和义务职责；甲方要求乙方的施工质量达到合格，各系统的技术数据均符合有关技术要求；对达不到合同规定的部分，甲方代表一经发现可要求乙方返工，并由乙方承担违约责任；双方对工程质量争议，请有关质量监督部门仲裁，仲裁费用及因此造成的损失，由败诉方承担。乙方对工程质量负责的期限（保修期）：三年质保二年服务，灯具及有关材料丢失或人为损坏均不属于保修范围内，保修期结束后，乙方将负责对本系统的长期维护保养，服务费另行商定；乙方使用的材料由其自行提供，但应确保材料的质量符合实际有关标准；本工程无预付款，由乙方垫资施工。完工后乙方向甲方开具3%增值税普通发票。甲方须立即按合同总价款支付95%的工程款，其付款期完工之日起不得超过一个月。余5%在完工验收后满一年且在5个工作日内付清。上述付款节点及付款日期如有违约除因按合同总金额承担10%的违约金外，未付款部分须按银行同期利率的4倍自愿向乙方承担此利息。双方必须认真履行本合同的内容，任何乙方未履行本合同所规定的条款均视为违约，其违约责任按照《中华人民共和国合同法》的有关条款进行赔偿。本合同未尽事宜由双方协商解决。附加合同与本合同具有同等法律效力；本合同附有《工程报价清单》一份，工程报价为1135290元，甲方同意按照1135290元支付等内容。后附件2份，其中《附件：大门城墙夜景亮化预算书》价款总计85290元，《附件：步行街夜景亮化预算书》价款总计1050000元，合计1135290元。原告提供的2019年8月19日《工程验收通知书》1份，载明“新疆云启大数据网络科技有限公司：我单位施工的达坂城城墙及步行街夜景亮化工程现已按项目及设计要求施工完毕，现定于2019年8月20日进行验收，请贵公司做好验收人员的工作安排，诚请现场验收”，该通知书尾部盖有原告与被告的印章。原告提供的2019年10月9日《附件：步行街夜景亮化预算书》上盖有被告印章，该明细载明的总计金额为1050000元，双方签订的《楼体亮化工程合同书》约定的被告全权代表李乔松在尾部载明“此单仅确认数量”。原告提供的2019年10月9日《附件：大门城墙夜景亮化预算书》上盖有被告印章，该明细载明的总计金额分两个部分，第一部分为85290元；第二部分为62510元，双方签订的《楼体亮化工程合同书》约定的被告全权代表李乔松在尾部载明“此单仅确认数量”。原告提供的2019年10月12日《亮化工程验收概况》被告亦签字盖章，该《亮化工程验收概况》以表格形式载明了，验收项目城墙亮化，建设单位验收人员常哲豪，验收意见使用正常，施工单位验收人员李兴万，验收意见合格；验收项目步行街亮化，建设单位验收人员常哲豪，验收意见使用正常，施工单位验收人员李兴万，验收意见合格；验收项目合同外增加项目，建设单位验收人员常哲豪，验收意见城墙灯带，施工单位验收人员李兴万，验收意见合格；该《亮化工程验收概况》下半部分验收单位处原告与被告均签字盖章。被告对原告提供的上述《工程验收通知书》、附件：步行街夜景亮化预算书、附件：大门城墙夜景亮化预算书及《亮化工程验收概况》真实性不予认可。被告申请对原告提供的上述证据的真实性及证据形成时间进行鉴定。本案在启动证据真实性鉴定程序时，通过摇号确定了鉴定机构。被告未在鉴定机构要求的时间垫付鉴定费用，经本院向原告释明举证责任后原告亦未垫付鉴定费，后鉴定经机构因无人交费终止鉴定，遂退回案件的鉴定。   原告申请追加第三人后，第三人向法庭陈述了原告提供的《工程验收通知书》《亮化工程验收概况》中其签字确认并加盖被告印章的具体过程及其在被告工作的具体情况，被告予以否认。第三人为证明其陈述向本院递交了被告向其发放工资的银行付款凭证、被告原法定代表人赵启文安排其工作的微信截图、录音及为协调解决原告工程款时第三人与被告委托诉讼代理人高佳佳的录音，用以证明被告原法定代表人赵启文让第三人处理亮化工程、绘画工程工程款处理事宜；第三人在中盛天元公司任职，同时兼顾中盛天元公司旗下子公司被告公司的工作；第三人在中盛天元公司的案件中作为证人是因为两个案件同属一个工程项目，第三人是这个工程项目的主要负责人。原告对第三人提供的证据质证意见：原告认可第三人提供的证据，认为第三人提供的银行交易明细可以证明被告给第三人发工资的时间刚好与第三人在《工程验收通知书》《亮化工程验收概况》签字确认的时间相吻合，且第三人签字系履行其项目负责人的工作。被告对第三人提供银行付款凭证、被告原法定代表人赵启文安排其工作的微信截图、录音及为协调解决原告工程款时第三人与被告委托诉讼代理人高佳佳的录音的真实性认可，其他不予认可。被告为证明其主张向本院提供《楼体亮化工程合同》1份、协议书1份、中国银行电子回单1份、被告原法定代表人赵启文与第三人电话录音及微信聊天截屏1组，原告对被告证据的质证意见为对《楼体亮化工程合同》真实性认可，认为合同中被告委托李乔松作为全权代表，但因被告公司自身管理问题，全权代表的李乔松并不是每天都在现场负责工作，只是偶尔去，实际负责现场工作的是常哲豪，常哲豪是被告公司员工。被告所述的工程存在质量问题与被告应当支付工程款并不冲突，按照合同付款约定，原告完工后，被告应当支付95%的工程款，即便该工程真的存在质量问题，被告可以从5%的质保金中进行主张，并不影响该工程的付款；通过比对被告提供的该份合同与原告提供的合同，原告合同上确实骑缝章是原告的公章，被告的合同中是有的；通过比对原被告双方提供的这2份合同和另行增加的预算书，所有手写部分均是由被告代表李乔松书写，并不存在被告所述的合同不真实的情况；对协议书及中国银行电子回单，真实性、合法性认可，关联性不认可，认为该份协议书的形成双方是案外第三方公司新疆中盛天元投资集团有限公司与原告方签订的，第三方公司是被告的关联公司，第三方公司与原告也有工程项目，原告与第三方公司也签订了墙体绘画合同，该第三方公司也欠付原告工程款，该份协议涉及的部分金额及车辆原告已在与第三方中盛天元公司在乌鲁木齐仲裁委欠款案件中予以扣减，与本案无关。对电话录音及微信聊天截屏真实性认可，合法性和关联性不认可，录音形成时间在本案诉讼发生之后，原告有理由怀疑该份录音是被告在知道原告起诉之后刻意制造的证据。第三人的质证意见为对《楼体亮化工程合同》真实性无法鉴别，合同不是第三人负责签的，只是负责项目的施工过程；对协议书三性认可，但协议中的奥迪车并未按照协议履行交给原告，对中国银行电子回单第三人不清楚，是公司财务的事。对电话录音真实性认可，但录音开始所述的验收单等相关资料都是他口说，第三人未见实物，具体是什么东西不清楚，因为赵启文说伪造等东西，第三人所认知的都是所见真实的东西和资料，所以赵启文说的伪造第三人不知道是指什么。对微信聊天截屏没有截全，是两张验收单，其中一张与本案无关，第三人在该微信里所说的是城墙绘画的，并非亮化的。   原告主张的工程款包括三个部分，第一部分是附件：步行街夜景亮化预算书，款项1050000元；第二部分是附件：大门城墙夜景亮化预算书，款项为85290元，加上增加的洗墙灯85条（110元×85条=9350元），增加的照树灯30条（160元×30条=4800元），减去投光灯38条（260元×38条=9880元），合计价款为89560元【合同约定85290元＋增加部分14150-减少部分9880元（详见对原告法定代表人的询问笔录及质证笔录）】；第三部分是大门城墙夜景亮化预算书下面另行增加部分有4项，其中2项电线电缆的规格和单价在双方签订的《楼体亮化工程合同书》中有约定，即6960元；另外2项投光灯和LED灯带，虽有被告签字盖章确认，但该签字盖章确认的仅是数量，没有价格。经询问原告不需要审计，称当庭提供购买产品的证据，后原告未提供。   庭审中，原告向本院递交申请，申请我院调取乌鲁木齐市达坂城区发展与改革委员会直报平台新疆云启大数据网络科技有限公司2019年7月至11月期间达坂城小镇项目负责人信息。被告申请追加常哲豪（本案第三人）为被告，经询问，原告不同意被告追加常哲豪为被告，原告认为常哲豪系被告达坂城小镇项目负责人，被告对此不予认可。原告为此案申请财产保全，支付保全申请费5000元。另，本院对被告亦释明了证据鉴定的相关要求及法律后果。   上述事实由原告提供的《楼体亮化工程合同》及附件、工程验收通知书、《附件：大门城墙夜景亮化预算书》、《附件：步行街夜景亮化预算书》、亮化工程验收概况、（2020）新0106财保82号民事裁定书、邮单、中国邮政速递物流打印件、告知函，被告提供的《楼体亮化工程合同》、协议书、中国银行电子回单、电话录音、微信聊天截屏，第三人提供的浦发银行交易流水、微信聊天截屏、浦发银行手机银行互联汇入回单、通话录音及本案庭审笔录存卷为证。   本院认为，原告与被告签订的《楼体亮化工程合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。本案中，原告按约完成亮化工程，被告未按约向原告付款，其行为构成违约，应向原告承担相应的违约责任。原告要求被告支付亮化工程款1197800元，被告不予认可，同时否认原告提供证据的真实性，否认第三人系被告工作人员的身份，亦不认可第三人签字确认的法律后果。经查，原告提供的《楼体亮化工程合同书》及附件、工程验收通知书、《附件：大门城墙夜景亮化预算书》、《附件：步行街夜景亮化预算书》、亮化工程验收概况，第三人提供的被告向其发放工资的银行支付凭证、被告原法定代表人赵启文与第三人的微信截图及录音资料可以相互印证，原告已按照合同约定完成了夜景亮化工程，第三人在《工程验收通知书》《亮化工程验收概况》上签字并加盖被告印章的行为是代表被告的行为，故原告要求被告支付夜景亮化工程款，合法有据，本院予以支持，但其主张的合同款应以庭审查明的1146520元为准。【其中步行街夜景亮化预算书1050000元＋大门城墙夜景亮化预算书89560元+大门城墙夜景亮化预算书下面另行增加部分2项电线电缆的款项6960元（规格和单价在双方签订的《楼体亮化工程合同书》中有约定）】。原告主张的大门城墙夜景亮化预算书中另行增加部分的投光灯和LED灯带，虽有被告签字盖章确认，但该签字盖章确认的仅是数量，没有价格。经询问原告不需要审计，称当庭提供购买产品的证据，但原告未提供，故原告该主张的款项证据不足，本院不予支持。原告主张的违约金119780元，被告认为过高请求调整，在原告未提供其实际损失证据的情况下，本院参照全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）公告年利率4.2%的1.3倍计算，自2019年10月13日至2021年4月29日（开庭当日），即96729.85元（1146520元×年利率4.2%×1.3倍×564天÷365）。原告主张的资金占用期间的利息，因本案支持的违约金足以弥补其损失，原告该项主张本院不予支持。原告主张的保全费5000元，符合法律规定，本院予以支持。原告申请的调查取证不影响本案的处理，本院不予准许。被告申请证据形成时间的鉴定不影响本案的处理结果，本院不予准许。被告申请追加常哲豪（本案第三人）为本案被告，经询问原告不同意；本院认为，向谁主张权利是原告的权利，被告该项申请，本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：   一、被告新疆云启大数据网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告新疆鸿鑫环宇广告有限公司工程款1146520元；   二、被告新疆云启大数据网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告新疆鸿鑫环宇广告有限公司违约金96729.85元；   三、被告新疆云启大数据网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告新疆鸿鑫环宇广告有限公司保全费5000元；   四、驳回原告新疆鸿鑫环宇广告有限公司其他诉讼请求。   被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案诉讼标的1520576元，给付标的1248249.85元，占诉讼标的的82%。案件受理费18485.18元（原告已预交），由被告负担15157.84元，由原告负担3327.34元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  长   韩 珊   人民 陪 审员   杨明兰   人民 陪 审员   傅红玲   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 日   书  记  员   赵双楠