天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1645号上诉人（原审被告）：江苏大盛建筑工程劳务有限公司，住所地江苏省建湖县庆丰镇水柳路**。法定代表人：周永健，总经理。委托诉讼代理人：孙子鑫，山东金仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩，山东方赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海兴宇建设工程有限公司，，住所地上海市崇明工业园区秀山路****法定代表人：虞素辉，总经理。委托诉讼代理人：朱宗生，男，该公司员工。委托诉讼代理人：秦星，泰和泰（天津）律师事务所律师。上诉人江苏大盛建筑工程劳务有限公司（以下简称江苏大盛公司）因与被上诉人上海兴宇建设工程有限公司（以下简称上海兴宇公司）劳务合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏大盛公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回上海兴宇公司诉讼请求或发回重审；2.本案相关诉讼费用均由上海兴宇公司承担。事实和理由：一审法院认定江苏大盛公司违约有误。江苏大盛公司并没有违约行为,也不需要支付违约金。签订分包合同后,江苏大盛公司积极组织施工人员进行施工,但是在施工过程中,由于发包方友达能源公司多次对工程进行变更,上海兴宇公司材料供应不及时、工程款支付不到位，其他分包单位配合不力等原因导致工程延期，和江苏大盛公司无关。这一点在上海兴宇公司与发包方友达能源公司的诉讼中，上海兴宇公司的陈述可以证实。天津市高级人民法院(2014)津高民一终字第88号民事判决书载明，关于逾期竣工违约责任承担问题,上海兴宇公司主张诉争工程逾期竣工系友达能源公司所致,与施工人无关。上海兴宇公司在与发包方的诉讼中陈述工程延期与施工方没有任何关系,现其起诉江苏大盛公司施工延期构成违约,明显违背了民事诉讼中“禁止反言”的原则,不应当助长此种风气。一审法院认定上海兴宇公司主张的塔吊损失，没有任何依据。上海兴宇公司与天津凯德思达建筑机械租赁有限公司（以下简称凯德思达公司）在法院达成的调解，系双方对自身权利的处分,并没有法院认定的事实,不能作为认定损失的依据。作为总包方的上海兴宇公司将工程的劳务肢解后分包给不同的施工队伍,自己并没有真正施工,却从中谋取较高利润。工程结束后上海兴宇公司欠江苏大盛公司工程款不予支付,还起诉要求江苏大盛公司承担损失及违约金,即使认定其存在损失,也系上海兴宇公司造成。调整违约金数额，不能简单根据查明的损失作为参考进行调整。在上海兴宇公司与发包方友达能源公司的诉讼中,天津市高级人民法院(2014)津高民一终字第88号民事判决书也根据其请求调整了上海兴宇公司承担违约金的数额，而该案调整的结果是根据工程款数额,按照银行贷款利息的1.3倍计算,更具有合理性。一审法院认定事实有误,判决江苏大盛公司承担违约金数额畸高，缺乏事实依据及法律依据,极其不公平。上海兴宇公司辩称，江苏大盛公司援引证据错误，其援引的天津市高级人民法院(2014)津高民一终字第88号民事判决书内容，并非该终审判决中，法院最终认定事实并生效的部分，法院最终认定友达能源公司承担75%的责任，上海兴宇公司施工人员承担25%的责任，而该诉争工程全部劳务都分包给了江苏大盛公司，也就是说该部分责任百分之百都应当由江苏大盛公司承担。塔吊损失费用是上海兴宇公司与凯德思达公司在法院的调解下达成的，该民事调解书具有既定效力，损失数额是真实有效的。工程劳务部分百分之百发包给了江苏大盛公司，而在上海兴宇公司与友达能源公司案件中，法院认定上海兴宇公司因提供劳务的施工人员承担责任，友达能源公司是因自身的设计原因承担75%的责任承担，上海兴宇公司承担的25%责任，均是由江苏大盛公司施工人员不足等原因造成的。因此，本案中江苏大盛公司应当承担百分之百的责任。关于违约金调整问题，因为江苏大盛公司的违约行为，造成了上海兴宇公司不只270余万元的损失，一审判决中只酌情支持了100万的违约金，只是能够弥补一部分的损失。只是考虑到事态的解决和双方的情况，上海兴宇公司未上诉。一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回江苏大盛公司的全部上诉请求，维持原判。上海兴宇公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏大盛公司赔偿上海兴宇公司违约金1955000及税金损失977500元，共计2932500元；2.判令江苏大盛公司给付自起诉之日起至款项给付完毕之日止，以2932500元为基数，按照银行同期（一至三年期）贷款利率的1.5倍计算的利息；3.本案诉讼费用由江苏大盛公司承担。一审法院认定事实：案外人友达能源公司系“友达能源（天津）有限公司P22厂房一期桩基+土建工程”的建设单位，上海兴宇公司为该工程的总承包单位。2011年4月15日，上海兴宇公司与友达能源公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定工程承包范围为友达二期项目第一阶段（P22厂房一期）桩基土建工程，合同工期自2011年4月15日开工至2011年11月1日竣工。2012年1月11日友达能源公司与上海兴宇公司签订《工程款预付协议》，约定将完工日期调整为2012年7月15日。2012年12月17日，友达能源公司与上海兴宇公司及监理单位、设计单位、勘察单位共同对工程进行验收，结论为验收合格。2011年4月28日，江苏大盛公司（作为劳务分包人）与上海兴宇公司（作为工程承包人）签订《友达能源土建工程劳务合同》，约定工程名称为天津友达能源P22新建厂房土建工程，工程地点为天津市滨海高新区滨海科技园高新二路189号，分包范围为土建工程劳务。约定工期188天，自2011年4月28日起至2011年11月1日止。约定工程劳务报酬总价19550000元，为一次包死，不再调整（工程变更按约定结算）。约定全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算材料，双方按照本合同约定的计价方式进行劳务报酬的最终结算，工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后30天内进行核实、给予确认或者提出修改意见，工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。约定工程承包人不按时向劳务分包人支付劳务报酬时，工程承包人应当承担违约责任。合同第16条违约责任第2项约定：“当发生下列情况之一时，劳务分包人应承担违约责任：（1）劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日应向工程承包人支付20000元的违约金；（2）劳务分包人不履行或不按约定履行工程的合同的其他义务时，应向工程承包人支付违约金劳务总价的10%。劳务分包人尚应赔偿其因违约给工程承包人造成的经济损失，延误的劳务分包人工作时间不予顺延。”工程竣工后，上海兴宇公司因与建设单位友达能源公司对付款问题发生争议，该案历经天津市第二中级人民法院一审审理、天津市高级人民法院二审审理，天津市高级人民法院于2015年2月17日作出（2014）津高民一终字第0088号民事判决，判决：“一、友达能源公司于本判决生效之日起十日内给付上海兴宇公司工程款12430550.25元；……四、上海兴宇公司于本判决生效之日起10日内给付友达能源公司延期竣工违约金（以94500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为标准计算，自2012年7月16日至2012年11月8日止，共计116天的25%）；……”。该判决法院认为部分认定：“由于友达能源公司没有按照备案合同的约定向上海兴宇公司支付预付工程款，涉案工程的图纸变更以及上海兴宇公司的施工人员不足，以及友达能源公司分包单位未按合同约定期限完工等原因造成工程延期，对此双方均有过错。由于友达能源公司在2011年8月还对工程进行变更，该时间远远超过双方约定的竣工时间，故可以认定友达能源公司的过错是造成工程延期的主要原因，应对工程延期负主要责任，本院酌定友达能源公司承担75%的责任，上海兴宇公司也有施工人员不足的情况，亦是工程延期的原因之一，应对工程延期承担25%的次要责任。”该判决已生效。一审庭审中，双方确认：上海兴宇公司与友达能源公司争议的诉争工程全部劳务都分包给了江苏大盛公司。除了弃做部分，土建部分的劳务都是江苏大盛公司做的，材料系上海兴宇公司提供。上海兴宇公司自凯德思达公司处承租塔吊4台，约定月租金23500元。自2011年7月12日后塔吊陆续启用，2012年9月15日塔吊停用撤场。后凯德思达公司与上海兴宇公司就租赁费问题产生争议，凯德思达公司诉至天津市河西区人民法院要求上海兴宇公司给付拖欠的租赁费，经法院调解，双方达成调解协议，约定上海兴宇公司于2013年10月10日前给付凯德思达公司租赁费200000元。2011年3月23日，江苏大盛公司盖章确认的《友达能源（天津）有限公司工程报价单》中，说明第4条载明：水电及空调等各分包分项之工程配套已计入管理费中，承包商不得另予收费。本案原审受理后，江苏大盛公司曾于2016年11月11日向一审法院提起诉讼，案由为建设工程合同纠纷。在该案中其要求上海兴宇公司支付欠付的工程款及延期付款利息，该案受理案号为（2016）津0116民初29797号，该案于2018年4月20日作出判决后，江苏大盛公司不服提出上诉，天津市第二中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）津02民终8080号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审，该案发回重审后，案号为（2019）津0116民初37967号，该案已审理完毕，截至本案开庭之日该案处于上诉期。一审法院认为，依法签订的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行义务的，应当承担违约责任。本案的争议焦点在于，江苏大盛公司是否构成违约;如构成违约，违约金应以何种标准计付。首先，江苏大盛公司是否构成违约：合同约定的需承担违约金的违约情形有劳务分包人因自身原因延期交工及劳务分包人不履行或不按约定履行工程的合同的其他义务两项。上海兴宇公司提交的证据能够证明江苏大盛公司存在施工人员不足的情形造成工程延期，故江苏大盛公司存在违约情形；其次，违约金应以何种标准计付。鉴于合同对逾期竣工违约金及其他责任的违约金进行了分别约定，上海兴宇公司主张江苏大盛公司依照合同约定支付违约金共计2725000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方式。违约金应以违约造成的实际损失为基础。对于实际损失，一审法院认定如下：1.罚款49950元：上海兴宇公司主张的友达能源公司对其罚款作为其损失，一审法院认为，上海兴宇公司未提供证据原件，不能证明罚款与江苏大盛公司之间的因果关系，且未能证明其缴纳的罚款损失实际发生，故对该项损失一审法院不予认定。2.地面基层处理费150000元：上海兴宇公司提交的证据未能证明其实际支出了该笔费用，一审法院不予支持。3.税金损失660000元：关于上海兴宇公司主张的税金损失，因双方对劳务费存在争议，双方正在诉讼过程中，故江苏大盛公司为上海兴宇公司开具劳务费发票的金额尚不确定，上海兴宇公司主张的税金损失尚未实际发生，对该项损失，一审法院不予采信。4.塔吊损失485600元：上海兴宇公司所租赁的用于施工的塔吊实际撤场时间为2012年9月15日，超出双方约定的劳务合同江苏大盛公司完工时间2012年7月15日，则自2012年7月16日至2012年9月15日期间上海兴宇公司租赁塔吊的租赁费为其损失，总计194266.7元（23500元/30天×4台×**天）。5.逾期竣工违约金损失740000元：因上海兴宇公司履行其与友达能源公司间建设工程施工合同的实际竣工时间为2012年12月17日，超出合同约定的竣工时间，导致上海兴宇公司应按天津市高级人民法院（2014）津高民一终字第0088号民事判决主文第三项内容给付友达公司逾期竣工违约金730368.5元（94500000×1.3×5.6%×155/365×25%），且庭审中双方均确认除了弃做部分，上海兴宇公司与友达能源公司争议的诉争工程全部劳务都分包给了江苏大盛公司，上述金额应作为上海兴宇公司的损失。6.人员工资损失：上海兴宇公司主张因工程延期支付管理人员的工资为其损失，上海兴宇公司提交的记账凭证系其自身出具，证明力不足；银行转账凭证也存在部分收款人户名缺失的情况，不能形成完整的证据链证明其主张，对此部分一审法院不予采信。综上，经一审法院确认上海兴宇公司的实际损失为924635.2元。上海兴宇公司请求江苏大盛公司支付违约金共计2725000元，一审法院认为，违约金应以违约造成的实际损失为基础,若约定的违约金过分高于违约造成的损失,当事人可以请求人民法院予以适当减少。鉴于江苏大盛公司在诉讼中明确提出调整违约金的请求,根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,综合合同双方各自的违约行为、江苏大盛公司违约的主观过错程度，上海兴宇公司的实际损失并兼顾合同约定的违约金上限以及合同的履行情况、双方当事人在合同履行中的过错程度及预期利益、双方违约金约定具有明显的惩罚性等因素,根据公平原则和诚实信用原则,一审法院酌情确定江苏大盛公司向上海兴宇公司支付违约金1000000元。上海兴宇公司还要求江苏大盛公司承担违约金利息，并无法律依据，一审法院不予支持。上海兴宇公司还要求江苏大盛公司给付其垫付的水电费150000元，一审法院认为，水电费等项目若江苏大盛公司有垫付，通常情形下应当在结算中予以扣除。因本案双方并未办理实际结算，且双方对劳务费一直存在争议，现在诉讼仍在进行中，且江苏大盛公司在原审中并未主张此项诉讼请求，故江苏大盛公司应在另案中主张抵扣，该项不属于本案审理范围，本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告江苏大盛建筑工程劳务有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海兴宇建设工程有限公司违约金1000000元；二、驳回原告上海兴宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30260元，由原告上海兴宇建设工程有限公司负担19735元，由被告江苏大盛建筑工程劳务有限公司负担10525元（原告已交纳，被告于本判决生效后十日内直接给付原告）”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，双方认可上海兴宇公司不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初37967号民事判决，向本院提起上诉。本院立（2020）津03民终4074号案件进行审理，该案已经驳回上诉，维持原判，现已发生法律效力。本院认为，本案的争议焦点为：江苏大盛公司是否存在违约行为以及应承担的违约责任。上海兴宇公司提交的证据能够证明江苏大盛公司存在施工人员不足的情形造成涉案工程延期，故江苏大盛公司存在违约情形。合同对逾期竣工违约金及其他责任的违约金进行了分别约定，该约定不应过分高于上海兴宇公司的实际损失。上海兴宇公司因施工人员不足而向案外人承担的责任，而施工人员由江苏大盛公司提供，因此上述损失属于上海兴宇公司因江苏大盛公司违约所导致的损失。工程确已延期，上海兴宇公司因此多支出的租赁设施费用属于其损失。一审法院结合双方合同履行情况，违约程度及上海兴宇公司的实际损失情况等因素，酌定江苏大盛公司应支付违约金1000000元，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，江苏大盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人江苏大盛建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 晶审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年五月十四日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……