河南省许昌市中级人民法院刑 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院刑事判决书（2020）豫10刑终363号原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。上诉人（原审被告人）童俊伟，男，1969年7月23日出生，汉族，初中肄业，个体经营，住河南省禹州市。因涉嫌诈骗犯罪，2018年6月26日被许昌市公安局刑事拘留，2018年8月1日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局魏都分局逮捕。辩护人申小雷，河南律都律师事务所律师。许昌市魏都区人民法院审理许昌市魏都区人民检察院指控原审被告人童俊伟犯诈骗罪一案，于2019年7月22日作出（2018）豫1002刑初780号刑事判决。宣判后，原审被告人童俊伟不服，提出上诉。本院于2019年12月16日作出（2019）豫10刑终303号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。许昌市魏都区人民法院重审后于2020年11月19日作出（2019）豫1002刑初792号刑事判决。宣判后，原审被告人童俊伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月17日公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员雷珂出庭履行职务。上诉人（原审被告人）童俊伟及其辩护人申小雷到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年5月至8月期间，被告人童俊伟伙同杨克俭（另案处理）在背负巨额债务、无力偿还的情况下，虚构做玉石生意、办高压电磁开关厂需要资金等事由，以借为名，骗取被害人李某人民币350万元。被告人童俊伟、杨克俭除将部分赃款用于还账、还信用卡外，拒不供述其余赃款去向。后被告人童俊伟、杨克俭逃匿，直至被抓获到案。上述犯罪事实，有开庭审理中经质证确认的被告人童俊伟及另案处理的杨克俭的供述及辩解，被害人李某的陈述，证人刘某、董某1、董某2、张某1、王某1、郝某、张某2、韩某、尚某等人的证人证言，接受证据材料清单及被害人李某银行账户交易明细，杨克俭与童俊伟向被害人李某出具的5张借条的复印件，调取证据通知书及杨克俭及童俊伟银行账户交易明细，调取证据通知书及禹州市顺店镇克俭家电门市部注销资料、杨克俭购车相关手续及其与艾少伟所签车辆转让协议，禹州市龙门均瓷文化有限公司及禹州市伊美电器有公司纳税查询结果证明，杨克俭与艾营购买房屋的房地产买卖契约及房屋被抵押并被法院查封的相关材料，董某1等人提供的被告人杨克俭欠债未还的借条、控告书、民事诉状、民事判决书及民事裁定书等相关手续，杨克俭在金融部门贷款的相关手续及杨克俭被法院判决偿还债务的民事判决书，被告人童俊伟到案经过，受案登记表及立案决定书，被告人童俊伟的户籍证明及无违法犯罪记录证明等证据证实。原判认为，被告人童俊伟伙同杨克俭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，明知无力还款仍骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人童俊伟犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案中控辩双方的争议焦点在于被告人童俊伟及杨克俭所谓的“借款行为”是否属于诈骗。本院认为诈骗犯罪是作案人以非法占有的目的,虚构事实或隐瞒真相,骗取公私财物的行为。判断本案被告人的行为是否属于诈骗应对整个案件中行为的背景、情况、造成的后果作为一个整体来分析。根据被告人童俊伟及同案人杨克俭在公安机关的供述和当庭辩解，证人董某1、董某2等证言，结合银行资金往来情况，证实从2014年开始，二人个人负债的漏洞越来越大，资金周转失去控制，其所欠款的数额远超过当时其所拥有的房产等财产的价值以及正常收入，因此被告人童俊伟与杨克俭在向本案被害人借款之时已经处于资金链断裂的状况，没有足够的还款能力。但其向被害人借款时隐瞒了其借款用途，也隐瞒了自己真实的经济状况,再加上利用被害人对自己的信任，使得被害人误认为被告人借款具有短期内还款能力，产生错误认识而将自己的钱款交付给被告人。被告人童俊伟对于无法还款实际上是一种放任的态度，最终也造成了无法归还的结果，造成了本案被害人巨额的经济损失。且在被害人向其追偿后，对被害人隐匿行踪，使得被害人无法联系的行为也印证了被告人童俊伟企图逃避，具有非法占有为目的的主观意图。被告人童俊伟的行为依法应当认定为诈骗。本院对被告人及其辩护人对本案争议事实的辩护及辩解意见均不予采纳。关于被告人及其辩护人辩称犯罪金额不应认定为350万元，应认定为120.75万元的意见，经查，结合本案现有证据，被告人杨克俭及同案人童俊伟供述，被害人李某陈述及证人刘某证言，可以认定犯罪金额为350万元的事实，被告人及其辩护人未提出其他证据予以佐证，与本案查明的事实不符，故上述意见本院不予认定。被告人童俊伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚。根据被告人童俊伟的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，并经本院审判委员会研究决定，遂判决：一、被告人童俊伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币10万元。二、责令被告人童俊伟和同案人杨克俭共同退赔被害人李某350万元。上诉人（原审被告人）童俊伟的上诉理由是，一、被害人李某并未基于错误认识处分财产，而是在借款当时深入考察了童俊伟及杨克俭的门市、接触了实际用钱的其他企业后，根据其客观判断作出的处分财产行为，被害人处分财产和童俊伟、杨克俭行为之间不存在法律上的因果关系。二、本案涉及杨克俭和上诉人两方，双方对外是合伙关系，两人在借款财产方面是混同状态，两个人借款期间，个人财产和对外债务，完全可以覆盖对外的借款金额，不存在一审认定的对外背负巨额债务、无力偿还的情况。三、一审法院认定犯罪金额350万元错误。综上，童俊伟不构成一审判决认定的诈骗罪，应当撤销原判，改判上诉人无罪。其辩护人的辩护意见是，辩护人对于检察机关指控童俊伟构成诈骗罪的定性有异议，童俊伟、杨克俭系共同实施了涉案的借款行为，系两人同为一体，认为童俊伟、杨克俭二人的行为不论从法律还是事实上均不符合诈骗罪的构成要件，应当撤销一审判决，改判童俊伟不构成诈骗罪。理由：一、一审判决认定其逃匿明显证据不足。二、一审认定被告人“欠款时对外债务远超自己的财产和正常的收入”是不准确的，侦查机关根本并未就借款当时的时间点上，二被告人的财产状况进行客观清查，据此根本无法认定“欠款时”被告人债务远超自己财产和收入。三、本案中，被告人是否实施了犯罪，其有罪无罪，应当追究借款当时实际情况和真正的心理状态，而不是现在进行推论状态。当时以资金生意周转借款，明显系正常的有风险的民间借贷行为，根本不是诈骗犯罪行为。四、最后，本案从原一审二审结束以后，本次一审相比原一审二审程序，补充证据的核心除了对二被告人的询问笔录外，只有被害人住所处的照片，不论从证据还是从事实方面，凭几张照片就能定罪也是不符合法律规定的。出庭检察员的意见是，一、本案事实清楚，证据确实、充分。二、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人童俊伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人李某350万元资金，事后逃匿，给被害人造成了巨大的经济损失，使被害人的事业、家庭生活陷入困境，造成恶劣的社会影响，应当依法惩处，且童俊伟在共同犯罪中起到了主要作用。三、原审判决书适用法律正确，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。本院经审理查明，2012年至2014年8月，上诉人（原审被告人）童俊伟、杨克俭非法吸收公众存款700余万元，扰乱金融秩序，给李某造成直接经济损失350万元。上述事实有以下证据证实：第一组证据：包括被告人童俊伟、杨克俭的供述，被害人李某的陈述、证人刘某的证言、借条、银行转账记录等书证。主要证实2014年5月至8月，童俊伟、杨克俭二人多次向李某借钱，李某提供的5张借条显示杨克俭、童俊伟二人向李某借款350万元，其中有转账记录的为120.75万元。1、同案人杨克俭供述与辩解杨克俭认可被害人李某手中持有的5张借条，但辩称其中有转账记录的是新债务，没有转账记录的是之前的旧债务。李某知道杨克俭、童俊伟二人吸收其资金是放贷给企业。2、被告人童俊伟供述与辩解与杨克俭供述及辩解内容一致。3、被害人李某陈述证明2014年之前，李某曾经借钱给杨克俭、童俊伟二人，杨克俭、童俊伟按时还款付息。2014年5月至8月，被告人杨克俭、童俊伟二人以去新疆做玉石生意、办高压电磁开关厂需要资金为名，向被害人李某承诺3.5分的高息，骗取李某350万元。经李某多次催要，不予归还。4、证人刘某证言证明其本人与杨克俭、童俊伟没有经济往来，2014年按照李某的安排曾给杨克俭二人过钱。5、借条5张2014.5.18杨克俭、童俊伟出具，证明借李某100万元，原来借条100万元丢失作废。2014.7.1杨克俭、童俊伟出具，证明借刘某现金70万元。2014.8.1杨克俭、童俊伟出具，证明借刘某现金10万元。2014.8.4杨克俭、童俊伟出具，证明借李某现金130万元。2014.8.16杨克俭、童俊伟出具，证明借刘某现金40万元。6、中国银行交易明细清单2014.5.18李某中国银行卡转账给杨克俭57.6万元。2014.5.25李某中国银行卡转账给杨克俭38.4万元。7、中国农业银行卡交易明细清单2014.7.1刘某中国农业银行卡转账给杨克俭17.55万元。2014.7.30刘某中国农业银行卡转账给杨克俭7.2万元。以上两份书证，印证了李某、刘某陈述的将120.75万元借款转账给杨克俭的事实。第二组证据：包括4名证人证言，主要证明杨克俭、童俊伟向证人董某1、董某2借款的情况。1、证人董某1证言董某12016年1月5日、4月1日向公安机关出具证言。证明杨克俭和童俊伟先后以承兑缺少资金、投资亿美电器、做玉石生意缺少资金，向董某1借款115万元。后附借条7张。2、控告信、书面证言董某1书写，指控2012年至2014年间，杨克俭、童俊伟多次找董某1，以投资办厂、经营新疆玉石、投资亿美电器，缺少资金向董某1借款115万元。后杨克俭、童俊伟二人通过离婚逃避债务，并转移名下财产携款外逃。3、证人董某2证言董某22016年1月5日、2017年4月13日对侦查机关陈述，证明杨克俭和童俊伟先后以承兑缺少资金、投资亿美电器、做玉石生意缺少资金向董某2借款30万元。后附借条4张。4、控告书、书面证言董某2书写，指控2012年至2014年间，杨克俭、童俊伟多次以投资办厂、经营新疆玉石、投资亿美电器，缺少资金向董某2借款30万元。后杨克俭、童俊伟二人均离婚逃避债务，并转移名下财产。5、证人张某1证言2017年4月12日在禹州市府西路出具证言，证明2013年至2014年，杨克俭和童俊伟以生意周转缺少资金向张某1借款50万元。后附借条2张，2013.4.6杨克俭、童俊伟借款20万2014.2.1130万借款金额50万元。6、证人王某1证言2017年4月13日在禹州市府西路出具，证明2014年3月份，杨克俭和童俊伟以还透支卡缺少资金向王某1借款50万元。第三组证据：包括书证、证人证言，主要证明借款的去向。1、杨克俭中国银行、农业银行卡历史交易明细（1）2014.5.18李某转到杨克俭中行卡57.6万元，24分钟后杨克俭取现4.99万元，28分钟后取现50万元，30分钟后杨克俭的农行卡存入48万元，这48万元用于还晋某2万元（5.19）、任某9.735万元（5.19）、王秀平10万元（5.19）、押端伟5万元（5.19）、康某12万元（5.20）、韩某10万元（5.22）（以上还款都是转账）、取现2万（5.20）。（5.22显示入账2.6万元显示购货）（2）2014.5.25李某转到杨克俭中行卡38.4万元，39分钟后杨克俭取现38万元，2小时后杨克俭的工商银行卡存入38万元，同日还信用卡19.88692万元，次日转董某29000元，还王某212.65万元。（3）2014.7.1刘某转到杨克俭农行卡17.55万元，当天还杨某3万元、次日还杨某3万元，当天还高玉芳3万元，当天转给李某4万元。（4）2014.7.30刘某转到杨克俭农行卡7.2万元，当天杨克俭转自己工行账户2万元、转给董某29000元、农行信用卡自动还款1.6541万元、pos机消费1.37万元。2、证人晋某证言晋某2018年3月9日在鄢陵县公安局出具证言。证明杨克俭曾以做生意需要资金为由向晋某借款，2014年5月19日杨克俭转账给晋某2万元是还款。3、证人任某证言任某2017年12月16日在禹州市公安局东城派出所出具证言，证明2014年5月19日杨克俭给任某转账97350元是承兑汇票。4、证人杨某证言杨某2018年2月10日在禹州市农业银行梁北分理处出具证言，证明2014年5月19日杨克俭给杨某转账6万元是还欠款。5、证人郝某证言郝某2017年4月27日在禹州市颖川中心学校办公室出具证言，证明2013年至2014年，杨克俭向郝某借款二、三十万元，没有借款手续，2014年5月18日杨克俭给郝某转账1.4万元是还款。6、证人康某证言康某2017年4月27日在禹州市西工业园区出具证言，证明2014年5月20日杨克俭给康某转账12万元的原因记不清了，二人经常相互拆借资金。7、证人张某2证言张某22017年4月26日在禹州市公安局出具证言，2018年3月13日在禹州市太平洋保险公司出具证言，证明2013年或2014年杨克俭以进货需要资金为名向张某2借款33万元。2014年5月19日，杨克俭给张某2老公押端伟转账5万元用于归还借款。8、证人韩某证言韩某2017年4月26日在禹州市公安局经侦大队出具证言，证明2013年至2014年，杨克俭先后多次向韩某借款，至案发仍欠50万元。9、证人王某2证言王某22017年12月15日在许昌市公安局魏都分局北大派出所出具证言，证明杨克俭是其客户，2014年5月19日，杨克俭转账给王秀平10万元是还货款。2014年5月26日，杨克俭转账给王某2126500元是还货款。第四组证据：包括证人证言、书证，主要证明杨克俭、童俊伟向其他社会公众吸收资金的情况。1、起诉状张红娟出具，张红娟以2014年5月9日杨克俭从其处借款30万元，到期不还，向禹州市人民法院起诉杨克俭、艾营夫妻二人。2、韩某证言韩某2017年4月26日在禹州市公安局经侦大队出具证言，证明2013年至2014年，杨克俭先后多次向韩某借款，至案发时杨克俭仍欠韩某50万元。3、民事判决书2015年11月20日禹州市人民法院判决杨克俭支付韩某借款50万元及利息。同时该份判决书还认定2013年6月2日，被告人杨克俭向韩某借款50万元，杨克俭支付韩某利息至2014年3月2日，本金50万元和以后利息未支付。2012年6月12日，杨克俭与妻子艾营签订分居协议，协议约定分居后双方经营家电门市部由艾营经营，所得收益用于艾营和二子女的日常生活和开支。4、借条、诉状、判决书借条7张（未约定借款利息及还款时间）显示2012年3月，杨克俭、童俊伟向董某1借款10万元；2012年8月，杨克俭、童俊伟向董某1借款30万元；2013年2月，杨克俭、童俊伟向董某1借款27万元；2013年8月，杨克俭、童俊伟向董某1借款23万元；2013年12月，杨克俭、童俊伟向董某1借款10万元；2014年7月10日，杨克俭、童俊伟向董某1借款10万元。2015年11月25日禹州市人民法院的民事判决书判决杨克俭、童俊伟、艾营、王彩娟支付董某1借款115万元及利息。5、借条4张显示2012年5月，杨克俭、童俊伟向董某2借款10万元；2013年12月，杨克俭、童俊伟向董某2借款5万元；2014年3月11日，杨克俭、童俊伟向董某2借款5万元；2014年3月18日，杨克俭、童俊伟向董某2借款10万元。6、证人张某1证言。2017年4月12日出具。7、借条2张杨克俭、童俊伟出具，显示2013年4月6日，向张某1借款20万元；2014年2月11日，向张某1借款30万元。8、借条1张杨克俭、童俊伟出具，显示2014年3月3日，向王某1借款50万元。9、郝某证言。郝某2017年4月27日在禹州市颖川中心学校办公室出具证言，证明截止案发前杨克俭仍欠郝某30万元。10、张某2证言。张某22017年4月26日在禹州市公安局出具证言，证明杨克俭欠其33万元。第五组证据，包括证人证言、书证，审查起诉阶段杨克俭的家属提交9张借条（共计862.8万），目前仅核实到1名债务人韩红渠，其他债务人在2013年、2014年已下落不明，无法核实。1、借条9张，证明2012年3月至2013年10月间，杨克俭借出852万元。2012年8月12日，梁根安借杨克俭现金50万元。2012年8月19日，郭振西借杨克俭430万元。2013年2月4日，黄校园、朱春玲借杨克俭12万元。2013年3月2日，韩永超借杨克俭30万元。2013年5月19日，郭振西、郝颂公借杨克俭200万元。2013年9月16日，李世朝、李卓霏借杨克俭60万元。2013年10月31日，韩红渠借杨克俭20万元。2015年6月10日，李焕亭借杨克俭10.8万元。2012年（2014年年份经过涂改）3月2日郭振西向杨克俭借款50万元。上诉人（原审被告人）童俊伟、杨克俭在二审庭审中均承认吸收其他人的也有几百万元，放出去有几百万元，并且法庭最后陈述阶段，他们也承认当时就是为了吃高息，吃利息差，吸收别人的资金再放给企业。认定本案事实的证据来源合法、内容真实，与本案密切关联，经庭审举证、质证、审核属实后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）童俊伟、杨克俭非法吸收公众存款700余万元，扰乱金融秩序，给被害人李某造成直接经济损失350万元，数额巨大，有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪。童俊伟、杨克俭系共同犯罪，均系主犯，童俊伟系作用较小的主犯。原判认定2014年5月至8月期间，童俊伟、杨克俭诈骗被害人李某350万元证据不足。上诉人（原审被告人）童俊伟及其辩护人无罪的辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关指控罪名、一审认定罪名错误，应予纠正，予以改判。根据童俊伟的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002刑初792号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）童俊伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2018年6月26日起至2022年12月25日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）三、责令上诉人（原审被告人）童俊伟和同案人杨克俭共同退赔被害人李彩云人民币350万元。本判决为终审判决。审判长  葛京涛审判员  张 恒审判员  高东安二〇二一年五月十九日书记员  丁 时邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口