山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁06民终2750号上诉人（原审原告）：盖建伟，男，1992年2月12日出生，汉族，住莱阳市。上诉人（原审原告）：刘静，女，1988年7月17日出生，汉族，住莱阳市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王军，山东旌旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王玉佳，男，1983年11月1日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：邵明书，山东永禄律师事务所律师。上诉人盖建伟、刘静因与被上诉人王玉佳合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盖建伟、刘静上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判撤销抵押担保书、房产抵押协议书或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误。一、一审判决认定“两份协议已经（2019）鲁0682民初4084号生效判决予以认可，二原告作为该案被告，若认为该判决所认定事实或适用法律有误，应当申请启动审判监督程序予以纠正，而非另行提起诉讼”实属错误。一审法院（2019）鲁0682民初4084号民事判决已被一审法院提交审判委员会讨论认定“4084号民事判决错误”，应当予以提起再审。2019年11月7日，一审法院作出（2019）鲁0682民初32号民事裁定书，已经将（2019）鲁0682民初4084号民事案件提起再审，4084号判决并未发生法律效力，4084号民事判决中认定的事实，抵押担保书、房产抵押协议书两份协议的效力，本案判决不应当援引采纳。二、一审判决认定“盖建伟既是具有完全民事行为能力人的成年人，又作为金葵花公司的指定代理人，对于其两次与被告签订的抵押协议的现实意义和法律后果均应理解，对于其与被告合作的经营项目的情况应当知晓，不符合显失公平的构成要件”，完全错误。1.上诉人是一个涉世未深、下学不久、刚踏上社会不久的人，根本不了解社会的复杂，上诉人与被上诉人年龄相差近10岁，被上诉人的社会经验、阅历以及对事物的认知度远远比上诉人丰富，远远高于上诉人，上诉人对法律知识更是一无所知。事实上，上诉人与被上诉人和梁桂川三人合伙共同经营金山高尔夫项目，一审判决对上诉人与被上诉人之间的合伙关系也予以了确认（见判决书第2页认定事实如下部分），既然是合伙关系，那么各合伙人就应当共同承担风险，而不应当将经营风险全部转嫁到上诉人一人身上，而其他合伙人不承担任何风险。该担保书内容对于上诉人有失公平。根据《中华人民共和国合同法》第5条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。”、《合伙企业法》第33条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”虽然上诉人与被上诉人、梁桂川三人没有书面的合伙协议，但从法律上三个合伙人应当按照各自的出资比例承担亏损，由合伙人平均进行分配、分担。因此，上诉人根本无需向被上诉人提供担保，承担全部责任。依据《中华人民共和国合同法》第54条，该担保书内容显失公平，上诉人有权请求人民法院予以撤销。2.上诉人给被上诉人出具抵押担保书、房产抵押协议书两份书面材料，上诉人保证“在合作期间金山高尔夫项目不出问题，不会被外界收回或转让”，被上诉人以此为由，要求上诉人按照协议承担担保责任。上诉人认为，本案尚未发生担保协议书约定的担保情形，合伙项目不能持续经营，主要是以下几方面的原因造成的，不是上诉人的原因造成的，不应当由上诉人个人全部负责：（1）经营场所存在严重的火灾安全隐患，2019年1月16日被莱阳市消防大队责令停业整顿，导致合伙项目无法经营。（2）合伙经营项目涉嫌从事涉黄经营，被他人多次举报，公安机关多次到现场检查巡视，严重影响了经营。（3）被上诉人与他人打架斗殴，扰乱社会秩序，造成办公设施（博古架、桌椅、茶具）被毁坏，却拒不赔偿损失（不赔偿损失的原因是因被上诉人明知通过不了消防安检，所以拒不赔偿损失）。被上诉人与案外人孙某曾就高尔夫球场的经营权问题发生纠纷，根据莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初4129号民事判决、烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终512号民事判决可知，案外人孙某与金葵花公司签订合同在先，被上诉人与金葵花公司签订合同在后。案外人孙某刚开始并没有阻扰合伙经营项目，孙某不让经营合伙项目的原因是被上诉人与他人在经营场所打架，导致经营场所的博古架、桌椅等财务毁损，孙某要求被上诉人赔偿损失，被上诉人拒不赔偿，且经营场所存在消防安全隐患，拒不整改。本案一审庭审时，证人孙某明确表示，只要被上诉人赔偿了损失，消除火灾安全隐患，被上诉人仍然可以继续经营。由此说明，无论是孙某还是金葵花公司并没有收回合伙经营项目。金葵花公司在与被上诉人签订合同之后，金葵花公司再未将金山高尔夫项目转让给其他任何人。通过以上说明，金山高尔夫合伙项目不能继续经营的原因，根本不是上诉人的原因造成的，不应当由上诉人独自一人承担责任。三、一审法院没有对被上诉人是否存在30万元的损失进行审查。在司法实践中，是否显失公平通常都以是否超过合同标的的30%作为衡量标准。被上诉人主张有30万元损失，应当承担举证责任，不能仅凭被上诉人单方口头陈述，被上诉人应当提供相应的证据予以证实。否则，被上诉人主张的损失，不应当采信。另外，根据合伙项目的财务软件显示，合伙事务根本不存在亏损；况且被上诉人已经将合伙经营设备全部拉走，被上诉人主张的30万元损失根本不能成立。假设30万元损失成立，该损失也应当属于经营损失，该损失应当由合伙人三人共同承担，不应当由上诉人个人独自全部承担经营损失。该协议对上诉人完全显失公平，依法应当属于可撤销协议。四、一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第199条规定，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第199条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；。”（2019）鲁0682民初4084号民事判决已被莱阳市人民法院院长提交审判委员会讨论认定“4084号民事判决错误”，莱阳市人民法院于2019年11月7日作出（2019）鲁0682民初32号民事裁定书，将（2019）鲁0682民初4084号民事案件提起再审。因此，一审法院不能再要求上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第199条的规定，提出再审申请。综上，一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的协议内容完全显失公平，属可撤销协议；本案尚未发生担保协议书约定的担保情形，合伙项目不能持续经营，不是上诉人的原因造成的，不应当由上诉人个人承担全部责任；被上诉人主张30万元不能成立。本院审理中补充上诉事实与理由：本案上诉后《中华人民共和国民法典》实施了，依据民法典第6条、第151条、第465条规定，涉案协议在订立时显失公平，应当予以撤销。被上诉人王玉佳辩称，一、上诉人盖建伟作为金葵花公司的代表与被上诉人签订《承包经营权转让合同》。被上诉人一审提供的《承包经营权转让合同》、《指定代表人授权委托书》证明，2018年2月1日被上诉人与烟台金葵花文化传媒有限公司签订承包经营权转让合同，约定由金葵花公司将其金山高尔夫俱乐部承包经营权转让给被上诉人，上诉人盖建伟作为金葵花公司指定的代表人负责管理经营莱阳金山高尔夫俱乐部的一切事宜，指定期限与承包经营权转让合同期限一致。二、上诉人与被上诉人签订《抵押担保书》与《房产抵押协议书》系自愿行为，不存在胁迫、欺诈及显示公平的情况，不存在依法撤销的理由。(1)一审提供的2份抵押协议书的签订是上诉人真实意思表示，不存在被上诉人采取胁迫、恐吓、威胁的手段，逼迫上诉人签订的情况。其一，上诉人盖建伟作为金葵花的指定代表人，理应了解金葵花公司转让高尔夫球场经营权是否存在他人可能主张权利的情况，以及被上诉人由于他人干扰而无法实现承包经营权造成损失的风险。二上诉人作为完全民事行为能力的成年人理应知道提供担保可能面临风险，签订了祗押协议书应当诚信履行。其二，在签订《抵押担保书》的当日，2018年11月29日上诉人盖建伟提前自愿查档，将其用于抵押的房产的《不动产权登记查询证明》拍照微信发给被上诉人，当日下午其自愿在《不动产权登记查明证明》背面书写《抵押担保书》，同时上诉人盖建伟自愿将其用于抵押的房屋《商品房买卖合同》原件交给被上诉人。上述事实充分证明了上诉人是自愿签订抵押担保书的，是其真实意思表示，不存在被上诉人采取胁迫、恐吓、威胁的手段，逼迫上诉人签订的情况。其三，被上诉人一审提供的与上诉人盖建伟的微信聊天记录中显示，2018年12月份因承包经营权发生纠纷，上诉人盖建伟积极主动参与为被上诉人交涉处理，履行担保义务，不存在被上诉人胁迫、恐吓、威胁、逼迫上诉人的情况。其四，被上诉人原审提供的微信聊天记录显示，因经营权纠纷一直没有处理好，盖建伟于2019年1月27日通过微信主动向被上诉人提出“过完年我给你打欠条你起诉我吧，起诉把那个房子卖了，咱们都剩点钱该干别的干别的，不想让你趟这个浑水了，我哥这边事不乐观，别到时候连累你。”为此，2019年3月15日，二上诉人与被上诉人签订《房产抵押协议书》。由此可见，被上诉人承包经营权受阻以后，是上诉人主动提出给被上诉人出具欠款手续，让被上诉人起诉上诉人，用其房产变卖还款。因此，上诉人与被上诉人签订《房产抵押协议书》系上诉人真实意思表示，不存在被上诉人胁迫、恐吓、威胁、逼迫上诉人的情况。其五，因被上诉人依据双方的抵押权协议书起诉上诉人要求偿还30万元而发生的（2019)鲁0682民初4084号案件，该案系2019年6月24日开庭。在开庭的前一天即2019年6月23日，被上诉人与上诉人盖建伟微信聊天内容，盖建伟“明天你不去法院？”，被上诉人“我不去，律师去”，盖建伟“律师去就行了吧，我也不去律师也不去”。由此可见，上诉人对于该案的诉讼系自愿放弃参加庭审，不存在被上诉人胁迫、恐吓、威胁、逼迫上诉人的情况。综上，从上诉人盖建伟主动查档后出具《抵押担保书》，并主动把用于抵押房产的相关凭证交付被上诉人；到盖建伟自愿参与被上诉人承包经营权纠纷的处理，履行担保义务；主动要求给被上诉人出具欠款手续，要求被上诉人起诉上诉人变卖上诉人的房产，因此双方签订了《房产抵押协议书》;以及被上诉人起诉上诉人后上诉人明知开庭而自愿不参与诉讼等事实，均充分证明了上诉人签订及履行2份抵押协议书整个过程均是其真实的意思表示，不存在被上诉人胁迫、恐吓、威胁、逼迫的情况。(2)2份抵押协议书不存在协议内容显示公平。被上诉人因无法行使金山高尔夫俱乐部承包经营权已经产生租金损失15万元，人员工资及介绍费用43620元，电费11238.85元，上诉人借被上诉人50000元，监控设备维护及网络费2600元，装修、购置设备及物品等损失8万多元，加上被上诉人4年承包可期待利益损失，远远超出30万元。但是考虑到双方关系不错，被上诉人作出最大限度地让步，双方确认被上诉人经营金山高尔夫球场的损失30万元及上诉人向被上诉人借款5万元，总计按欠被上诉人30万元计算，并非显失公平。三、上诉人一审提供的证据均证明不了其主张，上诉人的上诉理由均不成立。(1)上诉人一审证人张某出庭证言，证明了被上诉人没有威胁过上诉人，证明在双方签订抵押协议书时张某根本不在现场。(2)上诉人一审证人孙某出庭证言，与事实不符。被上诉人王玉佳是与金葵花公司签订的经营权受让合同，从未与孙某签订过承包合同或转包合同。正是因为被上诉人与孙某争夺承包经营权，被上诉人的承包经营权被孙某夺走，导致被上诉人丧失了承包经营权，才导致被上诉人要求上诉人盖建伟承担担保责任，赔偿经济损失。(3)上诉人一审提供的王子龙的视频光盘属于证人证言性质，证人必须出庭接受质证。王子龙在视频中作伪证，其陈述的2019年3月中旬双方签订《房产抵押协议书》的地点、人员、过程等严重与事实不符，且签订过程中被上诉人从未威胁过上诉人。其证言与被上诉人提供的微信聊天事实不相符。(4)上诉人一审提供的《关于编号C2019011000213反应的问题情况反馈》是一份复印件，无法与原件进行核对。从上诉人与被上诉人的微信大量聊天记录内容来看，从未出现过说因消防问题停业的情况。另外从双方的《房产抵押协议书》内容来看，上诉人明确写明出现他人阻挠被上诉人正常经营金山高尔夫球场，给被上诉人造成经济损失，根本不存在因消防问题造成损失的情况。(5)上诉人一审提供的三份处警记录及6份处警视频，盖建伟报称该院护栏被损毁，与本案上诉人盖建伟要求撤销2份抵押担保协议书没有任何关联。2019年1月7日的处警结论是到达现场未发现情况。2019年1月6日的处警结论是双方协商处理。且从视频中可以看出，在警察的调解下最后双方握手和解，并未造成严重后果。也证明不了上诉人要求撤销本案2份抵押担保协议书的理由。(6)上诉人一审提供的被上诉人王玉佳微信朋友圈截图4份，无法证明被上诉人违法违规经营的事实，也证明不了上诉人是所谓的合伙人或合作人。因为上诉人既没有出资，也没有与被上诉人签订过合作或合伙协议。(7)上诉人一审提供的财务管理(经营情况统计)，既没有被上诉人的盖章，也没有签字，且与事实不符。实际上正好相反，由于被上诉人的经营权被他人阻挠丧失，导致被上诉人投资无法收回，产生巨大的经济损失。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。原审原告盖建伟、刘静向一审法院起诉请求：1.依法撤销抵押担保书、房产抵押协议书；2.诉讼费由被告负担。一审法院审理认定事实，原告盖建伟作为案外人烟台金葵花文化传媒有限公司（以下简称金葵花公司）指定的代理人与被告王玉佳共同合伙经营金山高尔夫俱乐部（以下简称金山俱乐部）。2018年11月29日，原告盖建伟为被告出具抵押担保书1份，担保被告在经营金山俱乐部期间，不出问题不会被外界收回和转让，抵押期限至不再经营为止。2019年3月15日，二原告为被告出具《房产抵押协议书》1份，约定二原告以盖建伟名下的位于莱阳市埠前社区第01幢1单元4层401号房屋为抵押，担保原告盖建伟共计欠被告30万元，如二原告在2019年4月1日之前不能偿还，被告有权在任何时间主张权利，处理抵押房产，清偿债务。后二原告逾期未清偿债务，被告遂于2019年5月27日将二原告诉至法院，请求判令二原告向其偿还30万元。2019年6月26日，一审法院作出（2019）鲁0682民初4084号民事判决书，判决：被告盖建伟、刘静，于本判决生效之日起10日内付清所欠原告王玉佳的损失30万元。双方收到该判决后，未在法定期间内提起上诉。原告盖建伟、刘静系夫妻关系。案件审理过程中，原告申请证人张某、孙某到庭作证，两位证人对涉案两份协议的签订情况均表示不清楚。一审法院认为，当事人应当对自己的主张提出相应的证据予以佐证。本案原、被告双方争议的焦点在于涉案的两份协议是否存在可撤销情形。原告主张涉案的两份合同系被告采取逼迫、恐吓、威胁的手段强制原告签订，且协议内容显失公平，但不能举证证实。通过被告提交的其与原告盖建伟微信聊天记录打印件来看，原告盖建伟系自愿与被告签订该两份协议，不存在受胁迫情形。原告申请两名证人到庭作证，该两名证人均对协议签订的过程不清楚，无法证实原告的主张。且原告盖建伟既是具有完全民事行为能力的成年人，又作为金葵花公司指定的代理人，对于其两次与被告签订的抵押协议的现实意义和法律后果均应理解，对于其与被告合作经营项目情况应当知晓，不符合显失公平的构成要件。况且该两份协议已经法院（2019）鲁0682民初4084号生效民事判决书予以认可，二原告作为该案被告，若认为该判决所认定事实或适用法律有误，应当申请启动审判监督程序予以纠正，而非另行提起诉讼。故对二原告的诉讼请求，法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第十条第（六）项及相关民事法律法规之规定，一审法院于2020年9月30日判决：驳回原告盖建伟、刘静的诉讼请求。案件受理费已减半收取50元，由原告盖建伟、刘静共同负担。本院审理中，上诉人盖建伟、刘静提供证据1，烟台金葵花文化传媒有限公司与被上诉人授权委托书，证明上诉人并不是作为金葵花公司指定的代理人与被上诉人签订合同，一审判决第2页认定事实部分认定上诉人作为金葵花公司指定的代理人与被上诉人签订金山高尔夫俱乐部的协议错误。同时，金葵花公司也给被上诉人进行了授权。另外，在（2019）鲁0682民初4129号案件中，被上诉人称租赁协议的期限是2018年2月1日至2020年11月30日，与指定的授权代理没有任何关系。4129号判决已经被（2020）鲁06民终512号案件维持原判。在这两个案件中莱阳市人民法院和烟台市中级人民法院并没有认可被上诉人在2018年2月1日签订的租赁协议，一审法院认定金葵花公司授权上诉人与被上诉人签订合伙经营协议不存在。证据2，莱阳市人民法院（2019）鲁0682民监32号民事裁定书复印件，证明莱阳市人民法院认为（2019）鲁0682民初4084号判决确有错误，由莱阳市人民法院再审，再审期间中止原判决的执行。经质证，被上诉人王玉佳称，证据1是彩印件，被上诉人记不清金葵花公司对其有过这样的授权；对证据2的真实性没有异议，正是因为有该裁定，所以二上诉人才提起本案诉讼。4084号案件被提起再审后，再审案件中止了，等待本案诉讼结果。4129号案系案外人孙某与王玉佳争夺金山高尔夫球场的经营权，经过一、二审，王玉佳败诉，王玉佳丧失了承包经营权，法院对于金葵花公司分别与孙某和王玉佳签订的两份承包经营权转让合同只是说优先采纳孙某的合同，并没有说王玉佳的合同无效或者违法被撤销。正是因为王玉佳的承包经营权出现了风险，才导致王玉佳要求盖建伟履行抵押担保责任，就形成了（2019）鲁0682民初4084号案件。被上诉人王玉佳提供（2019）鲁0682民再9号民事裁定书复印件。经质证，上诉人盖建伟、刘静无异议。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，2019年5月27日王玉佳起诉请求盖建伟、刘静偿还30万元所依据的抵押担保书及房产抵押协议书是本案盖建伟、刘静请求撤销的两份协议。在盖建伟、刘静未出庭应诉，也未行使相应的诉讼权利的情况下，一审法院于2019年6月26日作出（2019）鲁0682民初4084号民事判决，判令盖建伟、刘静付清所欠王玉佳的损失30万元，盖建伟、刘静及王玉佳均未提起上诉。现一审法院于2019年11月7日对（2019）鲁0682民初4084号案提起再审，涉案两份协议的效力及是否可撤销，应由再审案件一并作出审查处理。据此一审法院判决驳回盖建伟、刘静的诉讼请求不妥，盖建伟、刘静的起诉依法应予驳回。综上，上诉人盖建伟、刘静的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初609号民事判决；二、驳回上诉人盖建伟、刘静的起诉。一审案件受理费100元，退还一审原告盖建伟、刘静；上诉人盖建伟、刘静预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二一年五月十九日书记员  赵广娜