山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民再22号上诉人（原审原告）：田士忠，男，1968年3月4日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：王修伟，滕州市鲍沟法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张康宁，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市丰达公司置业有限公司，统一社会信用代码9137048179037935XL，住所地滕州市解放西路香格里拉小区物管会二楼。法定代表人：于燕，执行董事。委托诉讼代理人：刘斌，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：于淼，山东博睿律师事务所律师。原审被告：孟凡松，男，1956年2月14日出生，汉族，住滕州市。原审被告：袁克栋，男，1974年8月12日出生，汉族，住滕州市。上诉人田士忠与被上诉人滕州市丰达公司置业有限公司（以下简称丰达公司）、原审被告孟凡松、袁克栋民间借贷纠纷一案，山东省滕州市人民法院作出的（2016）鲁0481民初762号民事判决，已经发生法律效力。丰达公司不服，向山东省枣庄市人民检察院申诉。山东省枣庄市人民检察院作出枣检民（行）监[2019]37040000061号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）鲁04民抗5号民事裁定，指令山东省滕州市人民法院再审本案。山东省滕州市人民法院作出（2020）鲁0481民再5号民事判决，田士忠不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人田士忠及其委托诉讼代理人王修伟、被上诉人丰达公司的委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。原审被告孟凡松、袁克栋经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田士忠上诉请求:1.依法撤销一审再审判决第二项，改判借款本金为7712872.47元。2.本案原审及再审诉讼费用均由丰达公司承担。事实与理由：一、一审再审判决丰达公司偿还田士忠借款本金6579725元，认定事实错误，请求二审法院予以纠正。主要理由如下：一审再审判决认定借款本金及到期利息有误。(1)一审再审判决认定对已经偿还的借款按照月息3%计算的本金，只计算了2014年11月11日田士忠出借的其中一笔借款本金500万元，计算到期利息为45万元。对于2014年11月11日同时出借的另一笔借款本金50万元，一审再审判决虽把该笔50万元列在6笔借款本金合计6579725元的数额之中，却没有计算到期利息。因为该两笔借款系同一天出借，而且利息均约定月息3%，应按照550万元本金计算利息。田士忠在2015年4月30日出具的收据中，也明确注明所收到的利息系2014年11月11日出借的两笔借款550万元所产生的利息及违约金。因此一审再审判决只计算其中一笔500万元的利息是错误的。(2)如果按照当天出借的本金550万元计算到期利息，利息数额应为49.5万元，而不是45万元。这样在丰达公司偿还的2162275元中，应扣减已支付利息为49.5万元而非45万元。(3)鉴于2015年5月26日，田士忠与丰达公司双方对2014年11月11日两笔借款共计550万元进行了结算，结算利息的期间为6个月零12天(即2014年11月11日至2015年5月22日)利息105.6万元、违约金110万元，两项合计：215.6万元，丰达公司支付的利息应为105.6万元。然而，一审再审判决只计算500万元的利息，且只计算了3个月的利息，这样，一审再审判决少计算了本金50万元6个月零12天的利息。本金500万元少计算了3个月零12天的利息。应当以本金550万元计算6个月零12天利息即105.6万元。这样在丰达公司偿还的2162275元中，应扣减已支付利息105.6万元。借款本金应调整为4393725元［5500000元-(2162275元-1056000元)］。(4)基于以上数额的调整，一审再审判决在认定相对应的六笔下欠借款本金数额应为7185725元，而非6579725元。二、一审再审判决对案涉借款本息计算方式存在错误，请求二审法院予以纠正。一审再审判决采取本金减利息的计算方式，计算双方所争议的数额不当。一审再审判决忽略了到期利息重新计算到借款本金的这一事实。本案中，丰达公司在向田士忠支付2014年11月11日出借的两笔合计550万元借款本息时，双方又在之后的结算中，将已支付的利息重新计算到借款本金中并重新出具了相关的债权凭证。根据最高法院2015年发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，对于没有超过年利率24%的部分利息，应当计入借款本金。本案中，2014年11月11日两笔借款共计550万元的结算利息105.6万元，其中的70.4万元(按照年息24%计算的到期利息)，应当计入之后的出借本金之中，意味着一审再审判决认定本金6579725元错误，本案中的借款本金应为7889725元（7185725元+704000元）。一审再审判决没有将704000元计入案涉本金是错误的。三、一审再审判决在重审查明事实认定部分，对于8笔交易凭证认为仅有田士忠个人签字的第一联，没有田士忠与陈德肯签字的第二联，从而不予确认是错误的，请求二审法院予以纠正。1.上述凭证均有陈德肯及会计胡妍双方的签字，且能够证明上述款项系用于丰达公司的其它业务支出和支付田士忠的部分利息。2.田士忠持有与丰达公司股东陈德肯及会计胡妍双方共同签字确认的交易凭证(共计8笔)第二联。该款的用途如下：(1)2014年12月20日取款135276.12元，此款系田士忠在2014年12月20日共管账户清零之前，田士忠转入该账户650万元款项的一部分，是除借给丰达公司6364723.88元之外的剩余款，此款是田士忠的款项，而不是丰达公司还借款830万元的本金及利息款，丰达公司负责人陈德肯已签字确认(丰达公司为收上房款，需将该账户清零)；(2)2015年1月19日丰达公司转账支付给案外人闵凡沛171000元，用于丰达公司还闵凡沛的借款本金和利息。交易凭证第二联上丰达公司负责人陈德肯已签字确认，而不是偿还借款830万元的本金及利息；(3)2015年1月19日取款24000元，是支付田士忠830万元以外的借款利息，而不是支付借款830万元的借款利息，丰达公司会计胡妍在交易凭证第二联已签字确认；(4)2015年2月1日取款25003元，是丰达公司用于支付14#、15#楼上房回迁时订制的条幅、彩虹门、氢气条幅等，该款丰达公司已开发票，丰达公司负责人陈德肯在交易凭证第二联签字确认，而不是偿还借款830万元的本金及利息；(5)2015年2月3日取款41000元，该款系丰达公司交房租使用，丰达公司负责人陈德肯在交易凭证第二联签字确认，而不是偿还借款830万元的本金及利息；(6)2015年5月24日取款119767.47元，丰达公司会计胡妍在交易凭证第二联已签字确认；(7)2015年5月26日取款1377元，丰达公司会计胡妍在交易凭证第二联已签字确认；(8)2015年12月21日取款164000元，丰达公司负责人陈德肯在交易凭证第二联签字确认；(6)、(7)、(8)三笔款项共计285144.47元，系2015年4月30日前清算完款项，此款系付给田士忠借款550万元利息的部分款项；(9)2015年1月18日丰达公司借田士忠现金贰佰陆拾万元整开支支配明细表，第14项超开支上房回收款76723.88元(丰达公司法定代表人鲍水有已签字确认，并加盖丰达公司公章)，该款应当认定丰达公司使用上房回收款的开支款，而不能认定是还田士忠借款830万元的借款本金。以上9笔款项合计758147.47元，均系丰达公司使用，并有丰达公司负责人签字确认，上述款项不应当从田士忠的借款中扣减，一审再审判决给予扣减是错误的。综合以上三个方面的上诉意见，田士忠认为一审再审判决认定的双方争议的案涉借款本金应为8647872.47元（7185725元+704000元+758147.47元），一审再审判决认定本金为6579725元，属于计算错误，请求二审法院予以纠正。二审庭审时，对第一个上诉理由补充如下：一审再审判决只计算了本金500万元，3个月月利率3%的利息，还应当计算550万元3个月零12天年利率24%的利息374000元。一审法院认定的利息及田士忠主张的利息之和应计入下一期本金。丰达公司辩称，首先，田士忠主张的550万元到期利息49.5万元中的33万元，应当计入本金，不能成立。根据田士忠主张550万元产生49.5万元的利息，已经超过年利率24%，即使其主张的利息成立，也不应当将33万元计入本金。其次，田士忠应当举证证明其主张的8笔交易为丰达公司使用。再次，一审再审判决认定借款本金为6579725元，与事实不符，应当予以纠正。田士忠向丰达公司现尚欠借款本金为6238044.88元。孟凡松、袁克栋未陈述意见。田士忠于2016年1月20日向一审法院起诉请求：1.判决丰达公司、孟凡松、袁克栋连带向田士忠支付借款本金10609610元，并支付欠款期间的利息（从2016年5月11日起至判决确定本息还清之日止，按月利率3%计算）、违约金；2.诉讼费、财产保全费由丰达公司、孟凡松、袁克栋承担。一审法院认定事实：2014年11月11日，田士忠与丰达公司和丰达公司周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋，三方签订《借款协议书》。协议约定借款用途为建设周楼嘉苑工程，支付周楼嘉苑14#、15#楼上房中的自来水、燃气安装费及南区1#、2#楼钢材、商砼材料款的支付所需资金。借款金额为500万元，借款期限为3个月，约定月利率3%。丰达公司承诺以其所有的该周楼嘉苑商务楼工程第二层3000平方米进行抵押担保，孟凡松、袁克栋对借款本息进行连带责任保证。同时约定以田士忠的名字在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11。田士忠存入现金500万元人民币，而后将该卡交付给借款人，即完成出借500万元的交付。协议上有田士忠的签名及捺印，加盖了丰达公司的公章，担保人孟凡松、袁克栋的签名及捺印。同日，丰达公司向田士忠出具借条、收条各一份，借条上载明：“今借到田士忠现金人民币500万元整，约定月利率3%，借期叁个月。”收条为：“今收到田士忠在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11”，均加盖丰达公司的公章。2014年11月11日，田士忠与丰达公司和周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋三方签订《借款协议》。合同约定：借款金额:50万元，借款期限三个月（自2014年11月11日起至2015年2月10日止），约定月利率3%，借款用途：周楼嘉苑南区1#、2#楼工程用款。丰达公司以其开发的周楼嘉苑商务楼，东栋第23层东首阳面350平方米进行抵押担保。借款方无条件办理不动产抵押登记手续。孟凡松、袁克栋担保范围:包括但不限于借款本息、逾期利息、损失、违约金及实现债权的费用。担保方式为连带责任担保，担保期限为两年。同时约定以田士忠的名字在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11。田士忠存入现金50万元人民币，而后将该卡交付给借款人，即完成出借50万元的交付。协议上有田士忠的签名及捺印，加盖丰达公司的公章，孟凡松、袁克栋的签名及捺印。同日，丰达公司向田士忠出具借条一份，载明：“今借到田士忠现金人民币50万元整，约定月利息3%，借款期限三个月。此款已存入指定工行账户：62×××11”。借条上加盖丰达公司的公章和丰达公司周楼嘉苑项目部的财务专用章。2014年12月6日的《丰达公司借田士忠现金人民币伍佰伍拾万元整开支支配明细表》，载明：“序号1，收款单位或姓名：梁艳，金额（元）：2070000.00，付款用途：付钢材款；序号2，收款单位或姓名:袁克栋，金额（元）:860000.00，付款用途:付钢材款；序号3，收款单位或姓名:李勇,金额（元）:100000.00，付款用途：付商砼款……序号18，合计金额（元）：5500000.00”。明细表上加盖了丰达公司和丰达公司周楼嘉苑项目部财务专用章。2014年12月12日丰达公司向田士忠出具借条一份，载明：“今借到田士忠现金人民币30万元整，约定月利息3%，借款期限壹个月。此款已存入指定工行账户：62×××11。”借条上加盖丰达公司的公章。2014年12月26日，田士忠与丰达公司和周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋三方签订《借款协议》。合同约定：借款金额:200万元，借款期限及息率:借款期限三个月（自2014年12月26日起至2015年3月25日止），约定月利率3%，借款用途：周楼嘉苑南区工程1#、2#楼工程劳务费。丰达公司以其开发的周楼嘉苑商务楼第二层2000平方米进行抵押担保。借款方无条件办理不动产抵押登记手续。孟凡松、袁克栋担保范围:包括但不限于借款本息、逾期利息、损失、违约金及实现债权的费用。担保方式为连带责任担保，担保期限为两年。同时约定以田士忠的名字在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11。田士忠存入现金200万元人民币，而后将该卡交付给借款人，即完成出借200万元的交付。协议上有田士忠的签名及捺印，加盖丰达公司的公章，孟凡松、袁克栋的签名及捺印。同日，丰达公司向田士忠出具借条一份，载明：今借到田士忠现金人民币200万元整，约定月利息3%。借条上加盖丰达公司的公章。2015年1月6日，丰达公司出具《承诺书》一份，载明：“丰达公司，分别于2014年11月11日（二次）、同年12月12日、18日、26日，分五次共借田士忠现金810万元整。本公司为保证按时归还借款本息，现郑重承诺如下：丰达公司自愿以本公司开发的坐落于滕州市长途汽车站东邻，北辛路北侧，新兴北路西侧前排周楼嘉苑商务楼，地上第二层，东首起，第五个柱子往西，建筑面积5200平方米，对借款本息进行抵押担保。……本公司自愿以该抵押担保的周楼嘉苑商务楼，按每平方米2000元的价格抵偿给田士忠。并自愿放弃其他权利，最后加盖丰达公司的公章。2015年1月19日，田士忠与丰达公司，双方签订《借款协议》。合同约定：借款金额:人民币30万元，借款期限及息率:借款期限二个月（自2015年1月19日起至2015年3月18日止），约定月利率4%。借款用途：周楼嘉苑南区1#、2#楼工程用款。抵押担保执行2015年1月6日丰达公司给甲方出具的《承诺书》。即乙方以其开发的周楼嘉苑商务楼进行抵押担保。担保范围：包括但不限于借款本息、逾期利息、损失、违约金及实现债权的费用。借款方无条件办理不动产抵押登记手续。同时约定以田士忠的名字在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11。田士忠存入现金30万元人民币，而后将该卡交付给借款人，即完成出借30万元的交付。协议上有田士忠的签名及捺印，加盖丰达公司的公章。同日，丰达公司向田士忠出具借据一份，载明：今借到田士忠现金人民币30万元，约定月利息4%，借款期限二个月。此款已存入指定工行账户：62×××11。借条上加盖丰达公司的公章。2015年1月18日的《丰达公司借田士忠现金人民币贰佰陆拾万元整开支支配明细表》，载明：“序号1，收款单位或姓名：胡妍，金额（元）：50000.00，付款用途：付运渣费；序号2，收款单位或姓名:陈益能，金额（元）:100000.00，付款用途:付14#、15#楼加压泵款；序号3，收款单位或姓名:陈德肯,金额（元）:30000.00，付款用途：付14#、15#楼回迁上房开支款……序号10，收款单位或姓名：田士忠，金额（元）：312000.00，付款用途：付2014年12月18日借款；序号11，合计金额（元）：2692000.00……序号14，超开支上房回收款（元）：76723.88”，明细表上加盖了丰达公司的公章。2015年2月12日，田士忠与丰达公司，双方签订《借款协议》。合同约定：借款金额:20万元，借款期限三个月（自2015年2月12日起至2015年5月11日止），约定月利率3%。借款用途：周楼嘉苑南区1#、2#楼工程用款（付农民工工资）。抵押担保执行2015年1月6日丰达公司给甲方出具的《承诺书》中用房折价抵偿借款本息的约定（即如不能按时归还借款本息，逾期本公司自愿以该抵押担保的周楼嘉苑商务楼，按每平方米2000元的价格抵偿给田士忠，抵押房坐标按承诺书指定的坐标）。丰达公司以其开发的周楼嘉苑商务楼进行抵押担保。担保范围：包括但不限于借款本息、逾期利息、损失、违约金及实现债权的费用。借款方无条件办理不动产抵押登记手续。丰达公司指定本公司会计胡妍，在中国工商银行滕州市支行账号：62×××34。田士忠将20万元打入该账户，视为借款20万元已交付乙方完毕。六、违约责任：约定违约金为借款本息的10%。如借款方不能按时归还借款本息，应向出借方支付违约金，并赔偿损失及承担实现债权的费用。协议上加盖丰达公司的公章。同日，丰达公司向田士忠出具借据、收条一份，借条上载明：今借到田士忠现金人民币20万元，约定月利息3%，借款期限三个月。收条为：今收到田士忠现金人民币20万元整。借条、收条上落款处均加盖丰达公司的公章。上述借款合计830万元。除上述借款外，2015年11月11日田士忠与丰达公司、周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋还签订借款协议一份，合同主要内容：借款金额2?309?610元，期限三个月，从2015年11月11日到2016年2月10日，担保方式：连带责任担保，担保期限2年。同时丰达公司给田士忠出具收条、借据各一份。借款到期后，丰达公司、孟凡松、袁克栋没有按时归还借款，2016年1月20日田士忠诉至一审法院。双方有争议的事实为：1.丰达公司辩称对2015年11月11日2309610元的借款的履行情况有异议，认为该借款合同真实但没有履行，田士忠应当提供2309610元的银行借款凭证，但田士忠认为对该笔借款已经提交了借款协议、借条和收条等证据，已经尽到了借款举证责任。2.丰达公司辩称，借款260万元中的30万元连本带息已经给付完了，田士忠不予认可，在田士忠提交的丰达公司制作的承诺书和支出明细表中均记载2014年12月18日，有丰达公司向田士忠借款30万元的事实，田士忠并未对该笔借款予以主张。3.丰达公司辩称并举证2014年11月11日的550万元还款2247194元明细、上房收款明细，证明借款550万元用上房收款归还田士忠的借款本息，打入田士忠中国工商银行滕州市支行卡号62×××11账户，田士忠不予认可，该卡即为田士忠向丰达公司履行借款的银行卡，这个卡一直在丰达公司处，丰达公司提交的明细和打款凭证不足以证明田士忠已实际占有该款项。一审法院认为，田士忠与丰达公司的借贷关系，除2015年11月11日借款2309610元，因双方有争议外且田士忠起诉时，债权尚未到期，一审法院不作处理，其余借贷关系是双方当事人真实的意思表示，除利率约定外不违反法律的禁止性规定，且已实际履行，借贷行为合法有效。对于丰达公司已偿还的借款，一审法院认为丰达公司辩称借款260万元中的30万元连本带息已经给付完了，但经查证，丰达公司所称偿还的30万元是2014年12月18日的借款，与田士忠主张的2014年12月12日和2015年1月19日的30万元不是一回事，与本案无关，对丰达公司的该辩称，一审法院不予认可。丰达公司举证2014年11月11日的550万元还款2247194元明细、上房收款明细，证明是用上房收款还的借款本息，但田士忠称没有收到该款，且丰达公司亦不能证明将该款打到田士忠卡号为62×××11的银行卡上并将银行卡交给田士忠，故对丰达公司还款2247194元，一审法院不予认定。一审法院确认丰达公司欠田士忠本金830万元。对于担保问题，依据合同约定及《中华人民共和国担保法》的相关规定，田士忠要求孟凡松、袁克栋承担连带保证责任（保证期间为两年）的有2014年11月11日的50万元、2014年12月26日的200万元，共计人民币250万元。因2015年12月21日田士忠要求诉前保全，对此两笔借款，担保人应承担担保责任，2014年11月11日的500万元，虽然约定了连带责任保证，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，因此适用法定保证期间六个月，保证期间从2015年2月11日至2015年8月10日止，田士忠没有向孟凡松、袁克栋要求承担保证责任，应免除保证人的保证责任。2014年12月12日的30万元、2015年1月19日的30万元、2015年2月12日的20万元，共计人民币80万元，未约定保证责任，故不能要求孟凡松、袁克栋承担保证责任。关于物保和人保问题，虽然借款合同中田士忠与丰达公司、周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋有约定以丰达公司开发的房产进行抵押担保，但是由于该抵押权应进行抵押登记才能成立，双方没有办理抵押登记，因此该抵押权不能成立。本案不存在物保和人保并存的情况，不适用《中华人民共和国物权法》有关物保和人保的规定，故对孟凡松、袁克栋关于“保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，物的担保价值超过550万元，担保人不应承担担保责任”的辩称，一审法院不予认可。因丰达公司周楼嘉苑项目部是丰达公司履行建设施工合同的肢解责任部门，不是独立的法人，对外不独立承担责任，其责任应由丰达公司承担。关于借款利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，人民法院支持的借贷双方约定的利率最高为年利率的24%，故对田士忠要求按月利率3%计算利息，一审法院不予支持，利息可按月利率2%计付。田士忠主张从2016年5月10日之后计算利息，是对自己权利的处分，一审法院予以认可。综上所述，田士忠请求判令丰达公司、孟凡松、袁克栋连带向田士忠支付借款本金10609610元并支付欠款期间的利息，部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、丰达公司偿还田士忠借款本金830万元，并支付欠款期间的利息（以830万元为基数，从2016年5月11日起至判决确定的给付之日，按月利率2%计算）；二、孟凡松、袁克栋对上述借款本金中的250万元借款本息（2014年11月11日的50万元、2014年12月26日的200万元）承担连带清偿责任；三、驳回田士忠的其他诉讼请求。山东省枣庄市人民检察院提出抗诉意见，本案争议的焦点之一是2014年12月26日的200万元借款是如何履行的。田士忠为证明其与丰达公司之间的借贷关系，提供了《借款合同》、《借据》，丰达公司虽然认可《借款合同》、《借据》，但否认200万元借款田士忠实际履行，而是由其公司作为履行偿还原借款的上房款作为田士忠的出资，而田士忠予以否认。借款是否实际履行是出借人要求借款人偿还借款的前提，且本案所涉出借款项200万元，数额大，田士忠应当对借款实际履行予以证明。原审法院在田士忠没有提供证据证明其已履行合同义务的情况下，予以确认该事实，证据不足，适用法律确有错误。2014年12月26日，双方签订借款200万元的协议约定，“以田士忠的名字在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11。田士忠存入现金200万元人民币，而后将该卡交付给借款人，即完成出借200万元的交付。”根据双方约定的履行方式，在田士忠62×××11银行卡流水中没有发现田士忠履行该合同义务的款项。根据田士忠62×××11银行卡的记载，自2014年12月20日始至同年12月26日止，丰达公司按2014年11月11日丰达公司与田士忠签订的500万元《借款协议书》第六项约定，共存入上房款180余万元，期间丰达公司没有支出任何款项，在双方签订2014年12月26日借款200万元的借款协议后，才开始使用62×××11银行卡里的款项。根据检察机关的调查核实，田士忠并非从外部将200万元打入其银行卡内出借给丰达公司，而是与丰达公司协商后，将该卡内丰达公司存入的上房款出借给丰达公司，丰达公司向田士忠出具了借条。本案争议的焦点问题之二是，2014年11月11日借款协议的履行情况。检察机关根据丰达公司的申请，依法调取了田士忠名下中国工商银行滕州市支行，卡号为62×××11银行卡开户之日起至2015年12月31日的银行流水。根据该银行流水显示，田士忠履行了出借款项的义务，丰达公司也按合同约定履行了部分还款义务。对所还200多万元的款项如何抵充，双方没有达成合意。在2015年4月30日，田士忠认可收到丰达公司2156000元并进行梳理，将其中的1056000元作为利息，1100000元作为违约金。然而该2156000元中的200万元是于2014年12月26日收到，故至2014年12月26日，丰达公司已经偿还了500万元借款中的200万元。因田士忠与丰达公司未对偿还的200万元抵充顺序作出约定，根据《最高人民法院关于适用丰达公司再审请求：至田士忠起诉之日，丰达公司共计欠田士忠借款本金为4913646.65元，利息为862708.85元，本息合计5776355.50元。一审法院再审认定事实：关于案涉借款田士忠履行出借义务的情况。2014年11月12日，田士忠向其尾号111的工商银行账户汇款5000000元。关于2014年11月11日的借款500000元，田士忠分三次存入其尾号111的工商银行账户，2014年11月25日存入100000元，12月1日存入70000元，12月4日存入330000元。2014年12月6日的《丰达公司借田士忠现金人民币伍佰伍拾万元整开支支配明细表》中，丰达公司的15项开支合计5484720元（余款15276.12元），在田士忠尾号111的工商银行账户交易明细中均有体现。关于2014年12月12日的借款300000元及2015年1月19日的借款300000元，田士忠均于签订借款协议当日将款项存入尾号111的工商银行账户。另外，丰达公司于2014年12月18日向田士忠借款300000元，田士忠当日将约定的款项存入尾号111的工商银行账户。田士忠于2015年1月17日从尾号111的工商银行账户中取款312000元，在2015年1月18日的《丰达公司借田士忠现金人民币贰佰陆拾万元整开支支配明细表》记载该312000元为付2014年12月18日的借款，该借款已经结清。2015年2月12日，田士忠将借款200000元存入丰达公司会计胡妍的尾号834的工商银行账户。田士忠共向其尾号111的工商银行账户内存入5笔借款。关于田士忠在中国工商银行滕州市支行尾号为111的银行卡实际由谁控制，检察机关向丰达公司鲍水有、会计胡妍及袁克栋、孟凡松进行了调查询问。鲍水有称，田士忠以审核借款用途和提款时需要用他本人的身份证为由，未把银行卡交给丰达公司，密码也由田士忠掌握，丰达公司需要对外付款时，都是由田士忠审核后，其本人到银行办理付款手续，然后向丰达公司提供付款凭证，丰达公司工作人员陈德肯签字后把凭证交财务做账。胡妍、袁克栋、孟凡松也称，银行卡和密码均由田士忠掌握。检察机关还调取了田士忠的该账户部分交易凭证，交易凭证上均有田士忠的签名。将田士忠尾号111的银行账户交易流水、该银行账户交易凭证及两份丰达公司开支明细表进行对比，可以看出，田士忠提供给丰达公司使用的款项，交易凭证第二联上均有田士忠和陈德肯的签字。但以下8笔交易的凭证仅有田士忠个人签字的第一联，没有田士忠与陈德肯签字的第二联：2014年12月20日取款135?276.12元、2015年1月19日取款171?000元、2015年1月19日取款24000元、2015年2月1日取款25003元、2015年2月3日取款41000元、2015年5月24日取款119?767.47元、2015年5月26日取款1?377元、2015年12月21日取款164000元。以上事实，能够证明田士忠尾号111银行卡及密码实际由田士忠本人掌握，否则田士忠无法支取上述款项。田士忠辩称，除了119767.47元及1?377元属于其本人支取外，其余款项均由丰达公司使用，没有证据证明，对该意见，一审法院不予采信。检察机关认为，2014年12月23日取款200?000元，是田士忠个人支取。但田士忠提供的交易凭证上，有陈德肯的签名，且标有“取出现金，开支用这款”，且2015年1月16日，田士忠又将200000元存入尾号111的工商银行账户，交易凭证第二联上也有陈德肯的签名。故，田士忠并未使用2014年12月23日的200000元。田士忠与丰达公司在2014年11月11日的金额为5000000元的借款协议第六条约定，“为保证乙方有效的向甲方归还借款本息，乙方承诺在周楼嘉苑14#、15#楼办理上房手续时，收取的每一笔上房款无条件的存入甲方田士忠在中国工商银行滕州市支行办理的银行卡内，卡号为62×××11，用于向甲方支付借款本息，在甲方本息未归还前，乙方无权支配该账户上任何款项。”丰达公司按照该约定，要求周楼嘉苑14#、15#楼回迁上房户将应该交给丰达公司的上房款存入田士忠尾号111的工商银行账户。其中2014年12月20日存入上房款471?995元，2014年12月21日存入上房款424?933元，2014年12月22日存入586?088元，2014年12月23日存入101?474元，2014年12月24日存入99?385元，2014年12月25日存入149?794元，2014年12月26日存入44?437元，2014年12月20日至26日合计存入1?878?106元，2014年12月27日存入27?984元，2014年12月29日存入22?680元。2014年12月20日至29日合计存入1?928?770元。2015年度合计存入上房款498?890元，2014年12月20日至2015年2月10日合计存入上房款2162275元。丰达公司共计向田士忠的该银行账户存入上房款2427660元。除上述上房款外，田士忠尾号111账号交易明细显示，2015年1月2日存入130000元（柜面交易，不显示存款人），2015年1月6日胡妍转账汇入100000元，丰达公司称，均为丰达公司支付至田士忠账户，用于偿还田士忠借款。该两笔款项，不在检察机关的抗诉范围内。2014年12月26日，丰达公司提出继续向田士忠借款2000000元。双方协商后，田士忠同意将收到的丰达公司用于偿还借款的上房款出借给丰达公司使用，双方签订了借款协议，丰达公司出具了金额2000000元的收条。根据田士忠尾号111的工商银行账户交易明细、交易凭证及2015年1月18日的《丰达公司借田士忠现金人民币贰佰陆拾万元整开支支配明细表》，2014年12月12日至2015年1月19日，从田士忠尾号111的工商银行账户支取的以下9笔款项为丰达公司使用，分别是：2014年12月12日支取50000元、2014年12月15日支取100000元、2014年12月18日支取300000元、2014年12月18日支取30000元、2014年12月26日支取1000000元、2015年1月16日支取500000元、2015年1月16日支取300?000元、2015年1月17日支取312000元、2015年1月19日支取300000元，合计2892000元。除以上款项外，2015年1月19日之后，丰达公司未从田士忠的该银行账户中支取过款项。《丰达公司借田士忠现金人民币贰佰陆拾万元整开支支配明细表》中记载的第5项付褚福磊20000元，第6项付陈益能80000元，在田士忠尾号111的工商银行账户交易明细中没有记载，根据丰达公司向检察机关提交的田士忠银行账户交易凭证，该两笔款项从田士忠尾号3396的银行卡中支取。2015年4月30日，田士忠向丰达公司出具收条一份，内容：“今收到丰达公司付2014年11月11日借田士忠的两笔借款即伍佰伍拾万元整人民币，6个月零12天(即2014年11月11日至2015年5月22日止)利息：壹佰零伍万陆仟元整(￥1056000.00)；违约金壹佰壹拾万元正(1100000.00)；两项合计：贰佰壹拾伍万陆仟元整(2156000.00)。依据：1.丰达公司2014年11月26日《保证书》。2.丰达公司借田士忠款违约事项”。关于收条问题，检察机关向田士忠进行了调查询问，田士忠称：当时其尾号111的工商银行卡里存了2?247?194元，除去超支上房回收款76?723.88元和丰达公司的施工过程中的生活开支14470.12元，还剩2?156?000元；利息计算方法为：本金5?500?000元×月利率3%×期限6个月12天=1056?000元，违约金计算方法为：本金5500000元×20%=1100000元。该收条中的2156000元为田士忠计算的丰达公司合计向其尾号111的工商银行账户存入的用于偿还借款的上房款，而非丰达公司另外支付给田士忠的款项。另查明，田士忠申请一审法院调取了山东舜天信诚会计师事务所对丰达公司周楼嘉苑项目部截至2015年4月30日的资产负债表及拆迁补偿、政策优惠情况审计报告的相关内容。该审计报告的其他应付款清查登记表显示，向田士忠的借款金额为8300000元。再查明，山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初629号民事判决确认，2015年11月11日田士忠与丰达公司、周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋签订的金额2309610元的借款协议中的2309610元，系借款本金8300000元产生的利息。山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初163号民事判决确认，2015年6月29日，田士忠与丰达公司商品房买卖项下购房款2351461.8元系双方借款所产生的利息。除上述事实外，本案再审查明的事实与原审查明的事实相一致。一审法院再审认为，本案争议焦点为：一、2014年12月26日借款2?000000元的履行情况；二、丰达公司偿还田士忠的借款本息数额、下欠借款数额。关于焦点一。2014年12月26日的借款协议签订后，田士忠并未向其尾号111的工商银行账户中存入2000000元供丰达公司使用，而是用丰达公司存入该账户的用于还款的上房款作为借款由丰达公司使用。在双方的借款实际履行过程中（2015年2月12日的借款除外），田士忠存入尾号111的工商银行账户中的借款，不是一次性提供给丰达公司使用，而是根据丰达公司的用款需要，分多次支取由丰达公司使用。根据田士忠尾号111的工商银行账户交易流水、2014年12月6日的《丰达公司借田士忠现金人民币伍佰伍拾万元整开支支配明细表》，2014年11月11日的两笔借款，丰达公司在2014年12月8日已经基本使用完毕。为确定2014年12月26日借款的实际数额，需要将2014年12月12日至2015年1月19日期间发生的4笔借款综合分析。在该期间内，田士忠向其尾号111的工商银行账户中存入3笔借款（2014年12月12日存入300000元，2014年12月18日存入300000元，2015年1月19日存入300000元），合计900000元。在该期间内，丰达公司使用田士忠尾号111银行账户中的款项为2892000元。丰达公司使用存入的上房款数额应为1992000元（2892000元﹣900000元）。则2014年12月26日的借款本金实际为1992000元。关于焦点二。2014年11月11日的借款5000000元，于2015年2月11日到期。2014年12月20日起，丰达公司用上房款偿还借款，截止到2015年2月11日合计存入上房款2?162?275元。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”丰达公司偿还的款项应先抵充利息，后抵充本金。本案原审立案时间为2016年1月20日，根据2020年8月20日修正后施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款规定“本规定施行后，人民法院新受理的民事一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”本案应适用修正前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。修正前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”田士忠与丰达公司在借款协议中约定，月利率3%，另外还约定违约金为借款本息的10%。依照上述规定，双方对违约金的约定无效，对已经偿还的借款利息按月利率3%计算。借款本金5000000元，按月利率3%计算，至到期日的利息为450000元。丰达公司偿还的2162275元，扣减利息450000元后，为1?712?275元，该款抵扣本金。则截止到2015年2月11日，丰达公司尚欠田士忠该笔借款的本金为3287725元。2015年2月11日至2015年12月31日，丰达公司又用上房款偿还265?385元。该期间的利息，按本金3287725元、月利率3%计算，要多于265?385元。偿还的265?385元全部抵扣利息，欠本金仍为3287725元。另外5笔借款：2014年11月11日的借款500000元、2014年12月12日的借款300000元、2014年12月26日的借款1992000元、2015年1月19日的借款300000元、2015年2月12日的借款200000元，本金均未偿还。以上6笔借款的下欠借款本金合计为6?579?725元。本案中，田士忠主张2016年5月11日后的利息，对该日之前的利息，本案不作处理。对于未偿还的借款利息，应按年利率24%计算。山东舜天信诚会计师事务所的审计报告对本案丰达公司实际所欠田士忠借款本金的认定没有约束力。对于担保问题，在2014年11月11日金额500000元的借款协议、2014年12月26日的借款协议中，均约定孟凡松、袁克栋承担连带保证责任，保证期间为两年。田士忠在保证期间内起诉，孟凡松、袁克栋应对该两笔借款本息承担连带清偿责任。本案原审对担保责任的认定无误，再审予以认定。2014年12月26日的借款实际为1992000元，孟凡松、袁克栋承担连带清偿责任的借款本金调整为2492000元。综上所述，原审对部分案件事实的认定错误，导致裁判结果有误，再审予以纠正。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初762号民事判决；二、丰达公司偿还田士忠借款本金6579725元及利息（以6579725元为基数，从2016年5月11日起至实际给付之日，按年利率24%计算）；三、孟凡松、袁克栋对上述借款本金中的2492000元及利息（以2492000元为基数，从2016年5月11日起至实际给付之日，按年利率24%计算）承担连带清偿责任；四、驳回田士忠的其他诉讼请求。上列第二、三项于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费69900元，由丰达公司负担31058元，孟凡松、袁克栋负担26800元，田士忠负担12042元；原审案件申请费5000元，由丰达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。田士忠提交两份证据，证据1是滕州市公证处[2021]鲁滕州证民字第150号公证书一份，内容为陈德肯出具的证明一份及附有关陈德肯签字的材料，用以证明一审再审判决书第18页中记载的8笔款项及另外一笔76723.88元系丰达公司使用，并非田士忠使用。证据2是丰达公司股东使用公章的会议决议，用以证明陈德肯系丰达公司的股东之一。丰达公司的质证意见为：证据1性质上属于证人证言，陈德肯应当出庭作证，且该证据并不属于新证据，二审法院不应当采用。陈德肯在交易凭证上的签字捺印是否是现在补签无法确定，对该证据不认可。证据2系复印件，无法核实其真实性，徐德军和陈德肯均不是市场监督部门登记的股东。本院的认证意见为：证据1陈德肯的公证证言属于书面证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，对于无正当理由未出庭作证的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，陈德肯未出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，庭前陈德肯也未向本院提交确有困难，申请以书面形式作证的申请书。故，陈德肯的书面证言不能作为认定本案事实的根据。证据1中的取款凭证8份均系复印件，在没有其他证据相佐证的情况下，不能作为有效证据使用。证据2为复印件，且与本案无关联性，不予认定。本院二审查明的事实与一审再审查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为，丰达公司向田士忠借款的数额，丰达公司偿还田士忠借款的本息数额、下欠本金数额。本案中涉及的借款有6笔：2014年11月11日借款5000000元，期限3个月，月利率3%；2014年11月11日借款500000元，期限3个月，月利率3%；2014年12月12日借款300000元，期限1个月，月利率3%；2014年12月26日约定借款2000000元；2015年1月19日借款300000元，期限2个月，月利率4%；2015年2月12日借款200000元，期限3个月，月利率3%。其中，2015年2月12日的借款田士忠按约定打入丰达公司会计胡妍的账户，2014年12月26日的借款田士忠并未按借款协议的约定向其尾号111的工商银行账户存入现金2000000元，而是将丰达公司存入该账户的用于还款的上房款作为出借款。其他4笔借款田士忠均向其尾号111的工商银行账户存入了约定的借款数额。除以上打入尾号111的工商银行账户的4笔借款外，田士忠在2014年12月18日还向该账户打入另外一笔借款300000元，2015年1月17日田士忠从该账户取走312000元，根据双方的约定，该借款已还清。根据查明的事实，对于田士忠打入其尾号111的工商银行账户的借款，丰达公司不能随意支配，而是需要丰达公司向田士忠告知用款需要，由田士忠汇款或取款，田士忠再将交易凭证交给丰达公司入账。根据田士忠尾号111的工商银行账户交易明细、交易凭证、《丰达公司借田士忠现金人民币贰佰陆拾万元整开支支配明细表》显示的内容，2014年12月12日至2015年1月19日，从田士忠尾号111的工商银行账户支取的9笔款项合计2892000元为丰达公司使用。一审法院为确定2014年12月26日的实际借款数额，将2014年12月12日至2015年1月19日期间发生的4笔借款综合分析，认定在该期间内，田士忠向其尾号111的工商银行账户中存入3笔借款（2014年12月12日存入300000元，2014年12月18日存入300000元，2015年1月19日存入300000元），合计900000元，丰达公司使用存入的上房款数额应为1992000元，进而认定2016年12月26日的实际借款数额为1992000元，并无不当。从2014年12月20日起至2015年9月23日，丰达公司用收取的周楼嘉苑回迁户的上房款偿还田士忠的借款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，丰达公司向田士忠借款6笔。2014年11月11日借款有两笔，一笔5000000元，一笔500000元。5000000元的借款协议签订在先。借款500000元实际是在2014年11月25日存入100000元，12月1日存入70000元，12月4日存入330000元。借款500000元，担保人承担担保责任。截止到2015年2月10日（2014年11月11的借款到期日），丰达公司合计存入上房款2162275元，即还款2162275元。一审法院认为丰达公司偿还的该款项应优先抵充借款5000000元的利息和本金，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定。田士忠认为两笔借款应合并抵充，无法律依据。2162275元抵充借款5000000元至到期日的利息450000元后，其余1712275元抵扣本金。截止到2015年2月10日，丰达公司尚欠田士忠5000000元借款的本金为3287725元。2015年2月11日至2015年12月31日，丰达公司合计偿还265385元，该款不足以抵扣全部利息，欠本金仍为3287725元。案涉另外5笔借款（2014年11月11日的借款500000元、2014年12月12日的借款300000元、2014年12月26日的借款1992000元、2015年1月19日的借款300000元、2015年2月12日的借款200000元）本金均未偿还。以上6笔借款的下欠借款本金合计为6579725元。一审法院认定丰达公司下欠田士忠6笔借款的本金合计为6579725元，并无不当。2015年4月30日的收条为田士忠出具后交给丰达公司，丰达公司收到该收条，并不代表丰达公司认可田士忠在收条中关于借款本息的计算方式和数额。一审法院认定的8笔由田士忠本人使用的款项，田士忠认为实际由丰达公司使用，但未提供有效证据证明，本院不予采信。一审法院将丰达公司存入田士忠尾号111的工商银行账户中的上房款作为丰达公司的还款，并未将该8笔款项作为丰达公司的还款，并无不当。综上所述，田士忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审再审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：维持山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民再5号民事判决。二审案件受理费14998元，由上诉人田士忠负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年五月二十一日书记员 高 天