山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终1267号 上诉人(原审原告）：季朝兴，男，1985年11月5日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：李阳阳，山东联森律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董学超，男，1980年6月16日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张海燕，聊城东昌东昌湖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东聊建第八建设有限公司，住所地：聊城市开发区东昌路53号。 法定代表人：张圣山，董事长。 委托诉讼代理人：王会民，男，1982年8月7日出生，汉族，该公司员工，住聊城开发区。 上诉人季朝兴、上诉人董学超因与被上诉人山东聊建第八建设有限公司（简称聊建八公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初8827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 季朝兴上诉请求：依法撤销一审判决，改判董学超、聊建八公司偿还上诉人劳务费用；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未审查董学超是否具有相关资质，认定其与聊建八公司的施工协议有效属于认定错误。一审法院认为，董学超与聊建八公司签订的施工协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，确认为有效合同，但一审法院却未查明董学超并不具有相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依据该规定聊建八公司将其承建的鼎阳滨河苑工程违法发包给董学超所签订的协议应为无效协议。二、一审法院认定聊建八公司不承担责任适用法律错误。一审法院认为聊建八公司已经将工程款支付给董学超，上诉人要求其承担无法律依据，而一审中董学超并未出庭，聊建八公司与董学超之间是否进行结算并不能确定。另外，聊建八公司作为劳务分包企业将劳务违法分包给董学超，允许董学超对外进行招工，最终导致拖欠所招用农民工的工资的行为，违反《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条的规定企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人的规定，且聊建八公司的违规行为与上诉人未获得劳务费存在因果关系，应当承担责任。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，是法定突破合同相对性的情形，立法本意即是为保护农民工的劳动报酬，而《保障农民工工资支付条例》第十八条用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿以及三十六条建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。该条例与上述司法解释第二十六条的立法本意相一致，按此规定也应由聊建八公司承担责任。综上，一审法院认定事实及适用法律错误。请二审法院依法查明以上事实，支持上诉人的上诉请求。 董学超辩称：董学超系聊建八公司的员工，不具备承包资质，案涉款项应由聊建八公司负责偿还，董学超为季朝兴书写证明的行为属职务行为，应依法驳回对董学超的起诉。 聊建八公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。二、季朝兴所要求支付的是本人工资，还是劳务分包的劳务费。季朝兴与董学超之间属于劳务分包关系还是雇佣关系，请法院依法审查，以确认季朝兴作为诉讼主体是否适格。三、季朝兴认为“一审法院未审查董学超是否具有相关资质，属于认定错误，应依法予以驳回”是错误的。根据我国相关法律规定，住建部2017年11月7日发布《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指意见征求意见稿》，提出取消建筑施工劳务资质审批，2018年1月1日，山东省正式取消劳务资质，所以季朝兴提出的董学超不具有相关资质，施工协议是否有效属于认定错误，没有事实和法律依据的。三、依据最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，建设施工总承包公司只在所欠的工程款范围内承担责任。本案中我公司的工程款已付清，我公司不应承担责任。季朝兴与董学超是劳务关系，季朝兴是提供劳务一方，董学超是接受劳务一方，所欠的工资实际上是劳务费，应属于民法和合同法调整的范畴，不适用劳动合同法。按合同的相对性原理，应由雇主董学超承担。四、董学超已构成拒不支付劳动报酬罪，董学超个人有房产有车辆有收入，属于法律规定的有能力支付而拒绝支付的情形，应按相关法律程序依法予以追究。 董学超上诉请求：撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判；一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理违反法定程序。原审在审理过程中，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的法律规定，未通过任何方式向上诉人送达开庭传票，缺席作出不公判决，让上诉人承担不利的后果，严重侵犯了上诉人的合法权益。二审法院应依法撤销该判决，将本案发回重审。二、原审法院认定事实错误，证据不充分，判决显失公平。上诉人与聊建八公司之间系雇佣关系，而非发包关系。季朝兴是为该公司工作，与该公司存在劳动关系，上诉人为季朝兴出具证明的行为系职务行为，聊建八公司对该款应依法负担偿还义务，上诉人不应承担给付义务。聊建八公司在一审中所提交证据的三性均存在明显瑕疵，原审法院未对相关证据依法严格审核，在上诉人未到庭的情况下偏听偏信该公司的一面之词，作出显失公平的判决，根据民诉法及相关规定，应依法撤销该判决，将该案发回重审。综上，上诉人认为原审法院审理违反法定程序，影响案件正确判决，且在审理过程中认定事实错误，证据不充分，二审法院应依法撤销该判决，发回重审，或依法改判聊建八公司负担偿还季朝兴工资的义务。 季朝兴辩称：原审法院是否违反法定程序，由二审法院核实，对其他观点，在上诉状中已经提及。 聊建八公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。董学超收到法院开庭通知拒不参加庭审，应视为对诉讼权利的放弃。 季朝兴向一审法院起诉请求：判令被告支付劳务费25700元及利息（以25700元为基数自2019年3月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。 一审法院认定事实： 2017年6月27日，董学超与聊建八公司签订施工协议，聊建八公司作为发包人，将其所承建的鼎阳滨河苑住宅商务综合楼工程发包给董学超。2018年，董学超雇佣季朝兴为其提供劳务，至2019年3月27日，董学超为季朝兴出具证明，载明“季朝兴打鼎阳滨河苑工地混凝土商业楼和住宅楼人工费两万五千七百元整”。聊建八公司称董学超实际完成工程量525710元，公司支付董学超工程款548290元，已经付超22580元。 一审法院认为，董学超与聊建八公司签订施工协议，聊建八公司作为发包人，将其所承建的鼎阳滨河苑住宅商务综合楼工程发包给董学超，所签订施工协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，确认为有效合同，双方均应按合同约定履行合同义务。聊建八公司提交证据证明其已将工程款支付于董学超，董学超应诉后未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。董学超与季朝兴系雇佣关系，季朝兴为董学超提供劳务，董学超出具证明，双方形成债权债务关系，董学超应予偿还。季朝兴与聊建八公司之间无合同关系，也无证据证明聊建八公司欠付董学超工程款，故根据合同相对性原则，要求聊建八公司承担责任于法无据。董学超出具欠条时即为应支付劳务费的时间，季朝兴以此时为起点主张利息应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，判决：一、被告董学超于本判决生效之日起十日内支付原告季朝兴劳务费25700元及利息（以25700元为基数，自2019年3月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日期起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回原告季朝兴其他诉讼请求。案件受理费221元由被告董学超负担。 本院二审期间，上诉人董学超提交了证据一、东昌府区人民法院送达回证一份，证明2020年8月29日东昌府区人民法院通过邮政专递向董学超送达包含本案在内的起诉状、传票等文书。证据二、开庭传票一份，证明该案开庭应到时间为2020年9月1日8：30，应到处所是第五审判庭，不是本案一审民事审判笔录中记载的2020年9月11日9点30分第八审判庭，本案卷宗中也无相关送达回证。原审法院在延迟开庭后未通过任何方式向上诉人送达开庭相关文书，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条及第八十五条的规定，本案应依法发回重审。证据三、上诉人在原审法院调取的（2020）鲁1502民初8778号卷宗中聊建八公司提交的证据一宗，证明问题：1、卷宗第43页聊建八公司工资表可以看出董学超2019年1月1日至2019年1月31日工资为5000元。由此充分证明董学超与聊建八公司系雇佣关系，非一审认定的劳务发包关系，季朝兴是直接受雇于该公司，董学超为季朝兴等人出具的欠工程款证明是职务行为，应由该公司偿还案涉款项，原审法院未查明基本事实，武断判决。2、卷宗第24页聊建八公司单方制作的“滨河董学超班组支付工程款明细表”，该明细表的依据即卷宗第25页至49页，但是两者间明显于事实不符，相互矛盾，且相关证据与本案根本都不具备关联性，原审法院根本未核实相关证据的“三性”便武断判决。卷宗第25、26页中的8000元钱是超出案涉工程范围的人工费，因在干工程基础时聊建八公司设计失误，造成重新翻工，而多产生的8000元。卷宗第27、40、42页仅为付款通知单，董学超根本没收到该款。卷宗第41页为董学超个人借款，与本案无关。卷宗第44页至49页是他人之间的事宜，与本案无任何关联性。上述无关联证据涉款数额高达93290元，原审法院根本未核实相关证据的“三性”便武断判决，以此认定聊建八公司超付工程款，显失公平。3、卷宗第23页，该证据是聊建八公司制作，董学超只是对自己名字上方的工程量认可，并不认可收到548290元工程款，董学超为此专门注明“工程量属实”。通过该证据可以明显看出该证据内容分两次形成，对于董学超名字下面所写内容董学超根本不知情。另外通过聊建八公司记载的“扣除砌墙马国锋630130.4元”，也可以明显看出聊建八公司将案涉工程实际上是发包给了马国锋，否则怎会向马国锋支付六十多万工程款，其做法完全不符合常理。该证据也充分证明了聊建八公司未如实陈述相关事实，其说法明显自相矛盾。4、卷宗第50、51页，该施工协议首页中董学超姓名及其他全部签字均非其本人所写，上诉人根本不知情，该协议也从未履行。证据四、董学超与案涉工程的承包人马国锋之间的通话录音整理材料一份，录音时间是2020年10月21日17时54分，时长为1分56秒，证明聊建八公司将案涉工程发包给了马国锋，双方并签订了合同，由此也证明董学超与聊建八公司不存在劳务发包关系，双方系雇佣关系。 聊建八公司质证认为，对证据一及证据二真实性无异议，更改开庭时间是法院电话通知。证据三第一页为一审中我方向法院提交，为了证明董学超完成的工程量及收款情况，该证据为一体形成且当天在场人员在上面签字，季朝兴也在现场，并在开庭审理过程中对该证据予以认可，证据三中的其他证据是为了证明我公司与董学超合同履行及付款情况，与董学超所说及证明问题无关。对于董学超提交的法院卷宗中第43页聊建八公司的工资表，该证据不能证明董学超与我公司存在雇佣关系，该表仅能证明我公司向董学超发放了5000元的人工费，董学超与我公司之间系劳务分包关系，在一审中我方已经提交了施工协议予以证明。证据三第4项，该协议为董学超本人所签，对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，从该协议董学超的签字及与其所出具的欠条中可以明显看出是一人所写，该证据的真实性应依法予以认定。证据四的通话录音没有原始载体，且录音涉及的内容与我公司无任何关联，不能作为该案证据使用。董学超与季朝兴均未提供季朝兴曾在我公司工地施工的相关证据，我公司不应承担责任。 季朝兴质证认为，对证据一及证据二的真实性无异议。对证据三进行说明，季朝兴是受董学超联系为滨河苑项目提供了劳务，无论董学超与聊建八公司之间是分包关系或职务行为，均不影响聊建八公司的责任承担。对证据四的真实性无异议。 季朝兴与聊建八公司未提交新证据。 本院认为:2017年6月27日，聊建八公司第三项目部与董学超签订了施工协议，将瓦工劳务分包给了董学超班组，公司第三项目部并非将全部施工工程非法转包，一审认定该施工协议有效，并无不当。董学超主张其与聊建八公司之间系雇佣关系，其出具欠条的行为是职务行为，但根据聊建八公司与董学超签订的施工协议及向董学超拨付工程款的证明，均不符合雇佣关系的特征。董学超主张与聊建八公司存在雇佣关系，证据不足，本院不予支持。 季朝兴本案中所主张的25700元款项，并非季朝兴一人的工资，其所提交的欠条中也没有加盖聊建八公司公章。另外，季朝兴与聊建八公司之间不存在合同关系，季朝兴主张聊建八公司应承担付款责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 董学超另称一审未通知其到庭即进行了开庭审理，属违反法定程序。经二审核实，一审开庭时，其他当事人均接到通知按时到庭参加了诉讼，且董学超在收到应到时间为2020年9月1日的开庭传票后，亦未到庭。故董学超主张一审违反法定程序，理由不当，且缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人季朝兴和上诉人董学超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费443元，由上诉人季朝兴负担221.5元；上诉人董学超负担221.5元。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二一年五月三十一日 法官助理马征 书记员肖天一