辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3071号上诉人（原审原告）：马永伟，男，1951年10月20日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：王瑞，辽宁摩秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐杰，辽宁善成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连中连房地产开发有限公司，住所地大连市金州区五一路393号。法定代表人：蒋德平，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓晨，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾诗博，辽宁智爵律师事务所律师。原审原告：大连市金州区先进街道永伟豆芽加工点，住所地大连市金州区先进街道七里村金家屯。负责人：马永伟。原审第三人：马立闯，男，1977年12月2日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：邱艺，马立闯之妻，住址。上诉人马永伟因与被上诉人大连中连房地产开发有限公司（以下简称中连公司）、原审原告大连市金州区先进街道永伟豆芽加工点（以下简称永伟豆芽加工点）、原审第三人马立闯财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马永伟的委托诉讼代理人王瑞、唐杰，被上诉人中连公司的委托诉讼代理人朱晓晨、艾诗博，原审第三人马立闯的委托诉讼代理人邱艺到庭参加诉讼。原审被告永伟豆芽加工点经本院依法送达，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。马永伟上诉请求：撤销原判，改判中连公司赔偿马永伟房屋损失赔偿款5223240元。事实与理由：（一）中连公司在本案第一次开庭审理时已经自认案涉大房权证金单字××号、20××56号、20××57号（以下简称55号、56号、57号房屋）是其拆除，一审法院未全部认定案涉55、56、57号房屋系中连公司拆除的事实，属事实认定错误。（二）原判查明2011年1月18日，大连金正房地产估价有限公司出具《大连市金州新区七里村马永伟所属拟拆迁房屋及附属的估价报告》，该报告对包括案涉三套房屋及附属设施进行估价，确定估价对象拆迁可能获得的补偿款为6442862.35元，以此并结合上诉人制作的补偿明细表认定案涉协议总款项已经包含案涉55、56、57号房屋，缺乏证据佐证，原判将被上诉人提供的其单方委托的评估报告作为定案的依据违法。第一，中连公司是在本案发回重审阶段才举证该证据，上诉人在此之前没有收到过该报告，被上诉人也没有证据证明向上诉人送达过该报告。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（590号令）第十九条、二十条的规定，首先，案涉评估机构应当由被征收人协商确定；其次，对于房产价格有异议的，可以向房地产价格评估机构进行复核，对复核结果有异议的，可以向房地产价格专家委员会进行鉴定。该评估报告对上诉人没有送达，剥夺上诉人的知情权与救济权利，严重侵害上诉人的合法权益，该评估报告本身就是违法的。第二，该评估报告的评估对象虽与上诉人所有的房产相符合，但不意味着被上诉人在评估报告作出三年，且经中间双方多次洽谈后，最终是按评估报告所涉的全部财产对上诉人进行补偿的，即，对房屋全部进行评估的行为与三年后最终实际确认补偿上诉人的面积之间没有直接联系。第三，该评估报告的评估时点是2010年12月20日，作出时间是2011年的2月18日，即在双方签订协议及补充协议时，该评估报告已超出半年有效期，已经无效。且鉴于评估时间是在2010年作出的，而达成协议时间是在2014年，该期间正处于我国房价上涨最快的时期，2010年作出评估报告的评价时点的价格显然已经不能对2014年的房价价格进行评价，以此价格认定有失公允。第四，上诉人在一审期间当庭否认评估报告附件中马永伟签字的真实性，被上诉人的代理人也表明要庭后核实，但一审法院在未确认字迹真实性的情况下直接对评估报告的效力进行认定是错误的。（三）一审以马永伟知道《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》的拆迁补偿政策为由，认定案涉三套房屋也是以1：1.7的比例确定回迁面积，从而认定上诉人已与中连公司就案涉三套房屋达成了拆迁补偿协议，系缺乏直接证据情况下进行的推论。（四）原判认定大连金正价估房迁字[2011]第001号《房地产估价结果报告》涉及的项目内容与上诉人提供的原房屋平面示意图、178万元的补偿项目明细所涉及的内容基本一致，进而认定估价报告与上诉人自制的明细内容具有关联性，进而在民事案件中确认了具有可诉性行政行为合法性的估价报告效力，进而结合该报告的估价结论与《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》，形成上诉人马永伟已经获得的860.25平方米面积及178万的货币补偿和4个车库的补偿已经包含案涉55、56、57号房屋，属于认定事实不清。（五）案涉补偿协议是否包含案涉55、56、57房屋，应由中连公司举证证明。而本案中，中连公司仅提供价格鉴定报告，没有提供其他证据佐证，一审法院以上诉人无法提供证据为由，否定上诉人的主张，系分配举证责任错误。（六）一审庭审中双方均未对《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》进行审查，本案能否以此作为认定事实的依据？一审法院仅以该意见合法有效，上诉人的主张缺乏事实依据为由，剥夺了上诉人的辩论权。（七）从马永伟一审提供的示意图可以看出，马永伟拥有的合法财产包括有证房屋及无证房屋，一审法院以案涉房屋的房证被撤销，其价值应按无证房屋进行推论的反向论证亦无直接证据证明，协议已包含案涉房屋。（八）被上诉人在原审第二次开庭时自认无证房屋在拆迁补偿时是一平补一平，而上诉人拆迁之前有证房是1283.05平，无证房建筑面积是682平，有证房院子面积是1286平，若按无证房1：1的补偿标准计算，被上诉人所给付的现金178万元及860.25平的房屋远低于该补偿标准，况且尚未交付的有552.91平方米。2.案涉55、56、57号房屋的房产证是2××3年12月3日被撤销的，而55、56号房屋是在房产证被撤销前被拆除的，即拆迁时55、56号房屋属于有证房，该两套房屋应按有证房屋进行补偿。（九）一审程序违法。本案系二审法院指令一审法院重新审理案件，一审没有更换合议庭，继续用原审合议庭进行审理系程序违法。中连公司二审辩称，不同意上诉人的上诉意见。被上诉人已就案涉三处建筑给了上诉人充分的补偿，本案不存在侵权的事实。上诉人从被上诉人处实际获得的拆迁补偿包括：11套房产（合计面积860.25平方米），按当时市场价为5935725元（860.25平方米×6900元/平方米）；4间车库（属于公建，合计面积79.84平方米），按当时市场价为558880元（79.84平方米×7000元/平方米）；货币补偿1780000元。前述补偿共计8274605元。根据《房地产估价结果报告》以及《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》，上诉人被拆迁的全部建筑物（包括案涉三处建筑，按无证临时建筑处理）根据标准应得的补偿为：207.96平方米的房产，市场价为1434924元（207.96平方米×6900元/平方米）；各项临时建筑及附属物补偿共计1386920元。前述应得补偿共计2821844元。即使将案涉三处建筑按有证房屋进行补偿，根据《房地产估价结果报告》当时所估算的可能得到补偿的总额也仅为6442862.35元，而上诉人实际获得的补偿已远超根据标准应得的补偿，故无论对案涉三处建筑按有证标准或是无证标准计算，被上诉人已就案涉三处房产给予了充分补偿。马立闯二审述称，同意上诉人意见。永伟豆芽加工点二审未到庭应诉，亦未提供书面意见。马永伟向一审法院起诉请求：判令被告按照2009年市场价格对房屋产权证编号55号的建筑面积是250.6平方米和产权证编号56号的建筑面积是545.7平方米进行赔偿，对房屋产权证编号57号房屋建筑面积364.42平方米，按照2014年市场价格进行赔偿。具体数额以司法鉴定意见数额为准。若司法鉴定无法出具鉴定意见的，请求判令被告赔偿原告案涉的55、56、57号房屋的损害价值为5223240元，按2011年估价报告中每平方米4500元计算。一审法院认定事实：1999年3月1日，原告马永伟取得永伟豆芽加工点的临时营业执照一份，负责人为马永伟，经济性质为个体工商户，有效期限自1999年3月1日至1999年12月31日。2000年1月10日，原告马永伟取得大房权证金单字第××号（面积250.60平方米）、第××号（面积545.70平方米）、第20××57号（面积364.42平方米）的房屋所有权证，房屋所有权人为大连市金州区先进街道永伟豆芽加工点。2××3年12月3日，大连金州新区土地房屋局作出大金土房撤字[2××3]1号撤销房屋登记决定书，注销上列的大房权证金单字××号、20××56号、20××57号的《房屋所有权证》。上述三处建筑物中，大房权证金单字××号、第××号所涉及的建筑物在2××3年以前已被拆除。另查，原告马永伟及第三人马立闯于2014年9月29日与被告分别达成协议书一份，分别用其各自名下的61.16平方米和61.17平方米有房屋产权证的房屋，各自按照1：1.7倍的比例进行补偿，补偿面积分别为103.97平方米、103.99平方米。同日，原告马永伟及第三人马立闯共同又与被告达成补充协议二份，其中一份协议内容为：甲方：大连中连房地产开发有限公司，乙方：马永伟、马立闯。甲乙双方于2014年9月29日签订了征收补偿《协议书》，现就该协议补充如下条款，双方共同遵守：1、本次征收按照[老城区六街道房屋征收与补偿工作的指导意见]进行补偿安置，乙方同意遵守执行。2、乙方在甲方开发建设的自然天成项目选择回迁安置房屋，具体安置房屋为：自然天城B2-3-2（面积97.31㎡）；自然天城B2-3-3（面积97.31㎡）；自然天城B4-22-3（面积83.96㎡）；自然天城C3-5-5（面积89.56㎡）；自然天城C3-6-5（面积89.56㎡）；自然天城B7-1-19-3（面积44.26㎡）；自然天城B8-1-14-2（面积91.07㎡）；自然天城B8-1-14-3（面积65.57㎡）；自然天城B8-1-14-4（面积66.47㎡）；自然天城B8-1-14-5（面积67.59㎡）；自然天城B8-1-15-5（面积67.59㎡）。共计11套，合计面积860.25平方米。3、甲方同意乙方用临时建筑的面积抵顶安置房屋面积的要求，甲方在政府安置标准61.16×1.7+61.17×1.7=207.96平方米的基础上用乙方临时建筑抵顶的面积给乙方安置房屋860.25-207.96=652.29平方米，乙方上述共计11套房屋不需另外缴纳投资代建费。4、甲方给乙方货币补偿178万元，此补偿为一次性全部补偿（包括但不限于附属物补偿、构筑物补偿、果树青苗补偿、临时建筑补偿、厂房搬迁补偿、动力电补偿、房屋装修补偿等费用）。5、乙方于2014年10月9日前搬出协议中的建筑并移交给甲方。甲方为乙方安置房屋完毕后即为对乙方该房屋征收补偿的终止。6、乙方凭此补偿协议原件（复印件无效）办理回迁安置手续。7、本协议一式三份，甲方二份，乙方一份，甲方盖公章、乙方签字盖手印后方可生效，至甲方为乙方安置完房屋后自行废止。另一份协议内容为：甲乙双方于2014年9月29日签订了征收补偿《协议书》，现就该协议补充如下条款，双方共同遵守：1、本次征收按照[老城区六街道房屋征收与补偿工作的指导意见]进行补偿安置，乙方同意遵守执行。2、乙方在甲方开发建设的自然天成项目选择回迁安置房屋，具体安置房屋为：聚鑫小区47号楼下13号，面积为15.8㎡；聚鑫小区47号楼下14号，面积为23.01㎡；聚鑫小区47号楼下16号，面积为15.8㎡；聚鑫小区47号楼下17号，面积为25.23㎡。3、上述建筑系对乙方原车库及附属临时建筑的一次性全部补偿。4、乙方于2014年10月9日前搬出协议中的建筑并移交给甲方。甲方为乙方安置房屋完毕后即为对乙方该房屋征收补偿的终止。5、乙方凭此补偿协议原件（复印件无效）办理回迁安置手续。6、本协议一式三份，甲方二份，乙方一份，甲方盖公章、乙方签字盖手印后方可生效，至甲方为乙方安置完房屋后自行废止。上述两份补充协议中，甲方处大连中连房地产开发有限公司盖章，乙方处马永伟签字，邱艺代马立闯签字。同日，原告收到补偿项目为临建、附属物、其它基础设施的补偿款178万元和4套车库、4套房屋，原告及第三人另分别收到安置过渡费6万元、搬家费2000元。原大房权证金单字第××号所涉及的建筑物，在2014年9月29日达成协议书及补充协议后被拆除。上列的《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》系大连金州新区土地房屋局于2011年5月25日公布施行。再查，2011年1月18日，大连金正房地产估价有限公司曾出具估价项目为《大连市金州新区七里村马永伟所属拟拆迁房屋及附属的估价报告》，估价对象为位于大连市金州新区七里村马永伟的房屋及附属物：有证房建筑面积1283.05平方米，其中住宅两处，总建筑面积122.33平方米，混合结构；非住宅（车间）三处，总建筑面积1160.72平方米，两处混合结构，一处砖木结构……；无证房建筑面积530.34平方米，其中有一处面积为124平方米的无证房实物已经拆除。估价结果为：有证住宅的市场价格的单价为6480元/平方米，有证非住宅的市场价格的单价为4500元/平方米，无证房的成本价格视建筑结构不同参考相关法律法规及估价师的测算得砖砌石棉瓦400元/平方米、捣制结构800元/平方米，石木石棉瓦600元/平方米……；确定估价对象拆迁可能获得的补偿价款为6442862.35元。其中案涉大房权证金单字××号、20××56号、20××57号《房屋所有权证》所涉及的车间房屋单价为4500元/平方米。原告对此评估报告的真实性无异议，认为没有收到该评估报告。经与原告自行制作的补偿明细核对，该评估报告中涉及的房屋面积、结构、附属设施等与原告原住房、相关建筑及附属物等相符合。2014年自然天城的平均房价为6900元/平方米左右。又查，二原告分别于2017年向一审法院提起民事诉讼，要求被告赔偿原告房屋损失。均被驳回起诉。原告马永伟2018年提出申诉，大连市中级人民法院以因马永伟提交的案涉房屋权属证明的房屋所有权人并非马永伟本人为由，驳回马永伟的再审申请。原告大连市金州区先进街道永伟豆芽加工点于2019年向一审法院申请再审，后撤回再审申请。二原告共同于2018年10月23日向一审法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告房屋毁损损失暂计10万元（最终以拆迁安置补偿标准或评估鉴定结论为准）。一审法院以（2017）辽0213民初265号、（2017）辽0213民初3291号民事裁定书已发生法律效力为由，驳回二原告的起诉。二原告不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2019年9月27日作出（2019）辽02民终8022号民事裁定书，认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十二条的规定，以上诉人豆芽加工点及马永伟虽曾分别以各自名义起诉被上诉人中连公司，原审法院亦分别以主体不适格为由裁定驳回二上诉人的分别起诉，但依据上述法律规定不影响二上诉人再次提起诉讼，原审法院以二上诉人的起诉构成重复诉讼为由，裁定驳回起诉不当。在主体资格方面，本案应考察的是二上诉人的起诉是否符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形。民诉法解释第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”而本案上诉人马永伟是上诉人豆芽加工点的经营者，与本案诉争相关的房屋原登记在上诉人豆芽加工点的名下，即使上诉人豆芽加工点的临时执照已过期，丧失了民事诉讼的主体资格，其权利义务亦应由其经营者上诉人马永伟承继，故二者之间总有其一具有本案诉讼的主体资格。至于本案是因双方达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议提起的民事诉讼还是因被上诉人侵权导致上诉人提起的财产损害赔偿纠纷，应由双方提供证据加以证实，才能确定是否应适用民诉法第一百二十四条第（一）项的规定。若是，则应告知原告提起行政诉讼而驳回其民事诉讼；或否，则本案依法进行实体审理。因此，撤销了一审法院（2018）辽0213民初6710号民事裁定；指令一审法院审理。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、诉讼主体资格问题。二、原、被告及第三人是否达成动迁安置补偿协议及案涉的三个建筑物是否在原、被告及第三人签订的动迁安置补偿协议范围内。三、被告是否应承担财产损害赔偿责任。关于诉讼主体资格。个体工商户必须在依法核准登记的范围内，享有从事个体工商业经营的民事权利能力和民事行为能力。对其经营的资产，个体工商户享有所有权。在大连市金州区先进街道永伟豆芽加工点的营业执照超过有效期限后，其经营者马永伟对其资产享有所有权。同时，（2019）辽02民终8022号民事裁定认定大连市金州区先进街道永伟豆芽加工点的临时执照已过期，丧失了民事诉讼的主体资格，其权利义务亦应由其经营者马永伟承继。因此，大连市金州区先进街道永伟豆芽加工点不具有诉讼主体资格。原告马永伟对案涉原登记在大连市金州区先进街道永伟豆芽加工点的三个建筑物所产生的纠纷，具有原告主体资格。关于原、被告及第三人是否达成动迁补偿协议及案涉的三个建筑物是否在原、被告及第三人签订的补偿协议范围内的问题。1、原告马永伟、第三人马立闯与被告在2014年9月29日达成的协议书及补充协议中，各方均认可按照《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》达成的动迁安置协议。其中原告马永伟、第三人具有房屋产权证的房屋均按上述《指导意见》1：1.7倍确定回迁面积，也说明了当时原告马永伟及第三人是知道按《指导意见》进行动迁安置补偿。2、原告马永伟、第三人马立闯均认可已与被告除本案涉及的三个建筑物外，其余的动迁已达成补偿安置协议。在一审法院释明后，原告马永伟坚持虽已达成动迁补偿安置协议，但本案涉及的三处建筑物被拆除，属侵权为由，要求财产损害赔偿。被告认为已与原告及第三人达成全部的动迁补偿安置协议。由此，足以认定各方已就拆迁补偿安置达成协议。3、被告提供的大连金正价估房迁字【2011】第001号《房地产估价结果报告》，涉及的项目内容与原告提供的原房屋平面示意图、178万元的补偿项目明细所涉及的内容基本一致，均是原告及第三人的相关房屋、建筑物及其他财产，包括案涉三处建筑物，能充分说明当时的原告及第三人相关财产情况，与本案具有关联性；同时该评估行为符合《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》第六条，即非住宅房屋的征收补偿，由具有相应资质的房地产价格评估机构评估确定，具体补偿项目需结合动迁实际情况确定。因此，该《房地产估价结果报告》中涉及动迁当时的相关财产、市场价格的情况，一审法院予以采信。按原告及第三人与被告达成的协议书及补充协议，原告马永伟及第三人获得的动迁后补偿安置房屋面积860.25平方米、178万元现金补偿及4个车库补偿，如按当时被告出售的楼价6900元/平方米左右进行的货币补偿计算，动迁补偿安置协议中的房屋产权调换面积和货币补偿178万元的数额，已远大于《房地产估价结果报告》当时确定估价对象拆迁可能获得的补偿价格总值为6442862.35元。另，《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》中明确，拆除无证临时建筑物或超过批准期限的临时建筑不予补偿。且在2014年9月29日原、被告及第三人在达成动迁补偿安置协议（即二份协议书和二份补充协议）时，本案涉及的三处建筑物的房屋产权证已被注销，如按《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》来看，案涉三处建筑物的补偿不可能达到《房地产估价结果报告》评估的价格4500元/平方米。况且，即使原告马永伟主张的当时无证房动迁按面积按1：1进行产权置换，也与动迁补偿安置协议的实际面积860.25平方米不相符。因此，原告马永伟所称的无证房按1：1的比例予以补偿的主张，无法律和政策依据，也无事实依据。同时，原告马永伟自述案涉其中两处建筑物在2009年已被拆除状况下，又称在2014年9月29日与被告达成的二份补充协议中并未涉及案涉的已拆除两处建筑物，明显不符合常理。且原告未提供证据证明案涉三处建筑物不包括在补充协议范围内。上述事实和相关证据，无论从产权调换的回迁安置面积860.25平方米及178万元货币补偿和4个车库补偿，还是如果在当时进行货币补偿，足以证明本案涉及的三处建筑物，已包括在原告及第三人与被告达成的动迁补偿安置协议内。原告马永伟及第三人与被告自愿达成的动迁补偿安置协议（即二份协议书和二份补充协议），不违反法律规定，应是合法的、有效的。原告马永伟现要求被告对其案涉的三处建筑物主张财产损害赔偿的请求，在其相关的三处建筑物的房屋产权证已被注销、又与被告在此期间达成全部动迁安置补偿协议，且在本次诉讼中未按期申请相关司法鉴定，又未能举证证明是被告拆除全部案涉三处建筑物的情况下，其要求被告财产损害赔偿的请求，无事实和法律依据，应予驳回。至于被告要求解除与原告马永伟于2014年9月29日签订的两份《补充协议》的请求，与本案原告诉求的财产损害赔偿纠纷，并非同一法律关系，其反诉请求，本案不予审理，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第十九条和《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回原告马永伟的诉讼请求。案件受理费48363元（原告已预交），由原告马永伟负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审争议的主要焦点是案涉55、56、57号房屋是否包含在上诉人马永伟与被上诉人中连公司于2014年9月29日达成的协议书及补充协议范围内。因本案双方均未能提供证明上述焦点问题的直接证据，且案涉动迁行为发生于多年以前，就本案所涉问题（被上诉人是擅自拆除案涉55、56、57号房屋，还是双方达成动迁协议后拆除案涉55、56、57号房屋），上诉人自2017年以来亦多次向人民法院提起诉讼（均因主体不适格被驳回起诉），多次历经一审、二审及再审程序，双方均未能向法庭提供能够证明上述焦点问题的直接证据，故本案亦只能从现有证据出发，经逻辑推理认定相关事实。一、原审认定“本案涉及的三处建筑物，已包括在原告及第三人与被告达成的动迁补偿安置协议内”并无不当。理由除原审判决论述的理由外，本院补强如下：1、从原审由上诉人提供的《原房屋平面示意图》（以下简称示意图）来看，除其中标识的有关建筑、设施或场地的面积与被上诉人提供的《房地产估价结果报告》（大连金正价估房迁字【2011】第001号，以下简称评估报告）中所涉的建筑、设施及场地的面积部分存在不一致外（示意图所示的面积均明显大于评估报告所示面积），相关建筑、设施及场地均包含在列，并无遗漏。而根据示意图所示的位置，案涉55、56、57号建筑完全被包含在上诉人明确承认已经获得补偿的其他建筑、设施或场地之中。如果案涉55、56、57号建筑的上、下、左、右的其他建筑、设施或场地的补偿都已经包含在了上述双方达成的协议书或补充协议的补偿之中，没有理由相信案涉55、56、57号建筑的补偿没有包含在上述双方达成的协议书或补充协议的补偿之中。2、案涉55、56房屋是由被上诉人中连公司于2009年拆除（上诉人原审中自认），而57号房屋是在双方达成上述协议或补充协议（即2014年9月29日）之后，由被上诉人中连公司拆除。既然双方就除55、56、57号以外的其他建筑、设施或场地的动迁及补偿都达成了协议或补充协议，双方亦没有理由不就已被中连公司拆除的案涉55、56号建筑达成动迁补偿协议（原审中，法庭询问“是否向被告提出过另两处房屋的补偿问题”时，上诉人的代理人作出的“签协议时候说到董事长回来以后再给你签”的回答，既无证据证实亦不合常理）。且从案涉动迁项目的时间来看，案涉动迁项目整体启动于2009年春天之前，双方一开始可能就动迁的全部房屋、设施及场地已经达成了相关意见，故此时被上诉人中连公司拆除了包括案涉55、56号房屋在内的部分建筑、设施及场地。因案涉55、56、57号建筑在动迁开始时系有证房，而2××3年12月3日案涉55、56、57号建筑的房屋所有权证被撤销，变成了无证房，故双方可能因此产生争议，直至2014年9月29日才就上诉人拟动迁的房屋、设施及场地达成动迁补偿协议书及补充协议。如果此时双方没有就案涉的55、56、57号房屋的动迁补偿问题达成协议，被上诉人系违法强行拆除55、56号房屋，双方也不可能就其他部分达成并签订协议，至少应在其他部分达成的协议中作出明确说明。3、从上诉人就案涉争议提起诉讼的时间上看，现有证据能够证实的上诉人就案涉问题提起诉讼的最早时间是2017年2月，如果双方没有就案涉争议的55、56、57号房屋的动迁补偿达成协议，上诉人应从案涉房屋被非法拆除时开始（2009年拆除55、56号房屋之后），至少应从2014年57房屋被非法拆除时开始向有关部门投诉或人民法院提起诉讼，但上诉人在2017年才就案涉55、56、57号房屋的动迁补偿问题提起诉讼，亦不合常理。4、从上诉人已经获得的补偿情况来看，评估报告出具于2011年1月18日，只能反映当时同类案涉房屋的市场价格，不足以证明双方于2014年9月达成协议书及补充协议时，同类案涉房屋的市场价格。但因本案再无其他评估报告证明2014年双方达成协议书及补充协议时，所涉上诉人应动迁的全部建筑、设施及场地的市场价格，故该评估报告虽不应作为最终认定案涉动迁建筑、设施及场地价格的依据，但亦具有一定的参考价值。首先，该评估报告系由第三方鉴定机构出具的文件，在上诉人不能提供证据证实其事后自制的示意图所标注的有关建筑、设施或场地的面积为真实时，应采纳该评估报告认定的案涉有关建筑、设施及场地的面积数额。其次，在上诉人不能提供相反证据证实当时同类案涉建筑、设施及场地的市场价格时，亦应采信该评估报告认定的当时同类建筑、设施及场地的市场价格。故综合上述两点，即使对案涉55、56、57号房屋按有证房屋动迁，按评估报告认定的上诉人动迁建筑、设施及场地的面积及当时同类建筑、设施及场地的市场价格，依照《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》规定的补偿标准进行计算，在评估当时，上诉人可能获得的包括案涉55、56、57号房屋在内的全部动迁建筑、设施及场地的动迁补偿总值应为6442862.35元；而根据双方签订的协议书及补充协议确认的上诉人所获得的房屋、车库及现金，按签订协议书及补充协议时同类房屋、车库的市场价格计算的动迁补偿总值为8274605元，比评估时的价值高出近28%，即使考虑涨价的因素，该补偿总值亦应可覆盖包括案涉55、56、57号房屋在内的全部动迁建筑、设施及场地。二、关于本案程序问题。1、关于上诉人主张“原判将被上诉人提供的其单方委托的评估报告作为定案的依据违法”的意见。本院认为，直至案涉评估报告作出时，上诉人列举的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（590号令）并未发布、实施，当时关于动迁房屋价格评估的事项及程序，仍应按2001年11月1日施行的《城市房屋拆迁管理条例》的规定执行。且《国有土地上房屋征收与补偿条例》（590号令）第三十五条亦明确规定“本条例实施前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁”，故对上诉人的该意见，本院不予采纳。对上诉人在本院二审庭审后请求对该评估报告的有关材料中上诉人签字的真实性进行鉴定的申请，因提交该申请的时间已超过法定申请鉴定的期限，该鉴定事项亦不足以直接证明上诉人未参与上述评估行为及该评估报告未向上诉人送达，且该评估结论亦不足以作为本案的定案依据，本院对该鉴定申请不予准许。2、关于《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》的问题。《关于老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见》系当地政府有关部门就案涉区域的动迁补偿工作作出的指导性文件，关于案涉区域的动迁安置政策，政府有关部门应当通过各种途径或渠道向区域内人员，尤其是涉及有房屋动迁安置的家庭及人员进行了告知，在双方签订的协议书及补充协议上，亦明确标明“本次征收按照[老城区六个街道房屋征收与补偿工作的指导意见]进行补偿安置，乙方（上诉人方）同意遵守执行”，故该文件是否在原审中作为证据举证、质证，不影响人民法院适用该政府文件的有关规定，对相关事实进行认定，本院亦有理由相信双方是根据该文件有关规定的精神达成的案涉协议书及补充协议。故对上诉人二审中认为该文件没有在一审举证、质证，被上诉人二审提供的该文件系没有盖章的复印件，对该文件不予认可的质证意见，在上诉人不能提供与被上诉人提供的文件文本不一致的文件文本时，本院不予采纳。3、关于本案指令原审法院审理后，原审法院仍由原合议庭审理的问题，对此并无法律的强制性规定，亦非法定应当发回重审的情形，且经查原裁定及判决，除审判长外，其他合议庭成员并不相同，不属于同一合议庭审理的情形，对上诉人以此认为原审程序违法的意见，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人马永伟的上诉请求不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48363元（上诉人已预交），由上诉人马永伟负担。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  缪 明二〇二一年五月三十一日书记员  朱彦锡