山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终938号上诉人（一审原告）：日照市新岚山资产管理有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道岚山中路169号，统一社会信用代码91371103MA3DLR969D。法定代表人：李洪霞，总经理。委托诉讼代理人：封海东，山东中展律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕一傲，山东中展律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路63号，统一社会信用代码913713001682510225。法定代表人：王士坤，董事长。上诉人日照市新岚山资产管理有限公司（以下简称新岚山公司）因与被上诉人天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，现已审理终结。新岚山公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一审认定逾期付款违约金起算时间及计算标准错误。一、《钢材买卖合同》第六条约定，双方之间的结算需要对账对货款进行共同确认，结算周期以钢材进场之日开始计算。《钢材买卖合同》虽约定每次付款前新岚山公司必须开具相应金额的增值税专用发票，无发票天元公司有权拒绝付款。但第一批钢材于2019年11月15日进场，新岚山公司于2019年12月15日向天元公司开具第一张增值税专用发票，发票金额为4513474.66元，天元公司按照合同约定最晚应于2020年1月15日前向新岚山公司支付该款项，截至2020年10月23日即在新岚山公司起诉前，天元公司仅付款250万元。《钢材买卖合同》第十条约定，付款前新岚山公司应当开具相应金额的增值税专用发票，即天元公司付款金额与新岚山公司开具发票金额一致。经新岚山公司多次催要，天元公司一直未付清相应款项，新岚山公司基于不安抗辩，等待天元公司付清相应款项后再给天元公司开具发票合法合情合理。二、新岚山公司开具第一张发票依据的是双方对账单，按照《钢材买卖合同》第六条第2项约定，以天元公司的料具结算核验单为结算依据，该核验单是天元公司内部资料，如天元公司不提供给新岚山公司，新岚山公司无法确定开票金额，这也是新岚山公司延迟开具第一张以外发票的原因。三、新岚山公司二审中还主张其按天元公司指示于2020年4月23日开具金额为200万元的增值税专用发票，因天元公司原因导致重新开具，该200万元对应的违约金应当以初次开具时间作为起算时间。天元公司未答辩。新岚山公司向一审法院起诉请求：判令天元公司向新岚山公司支付拖欠货款8632382.36元及违约金。诉讼过程中，新岚山公司诉讼请求变更为判令天元公司向新岚山公司支付拖欠货款6453813.981元及违约金。一审法院认定事实：新岚山公司（乙方）和天元公司（甲方）于2019年11月12日签订《钢材买卖合同》一份，约定：甲方向乙方购买三级螺纹钢，特别说明事项：此价格为含13%增值税专用发票价格，付款前供方需提供发票，先开票后付款；第六条结算方式、时间及地点3.付款时间及方式：（1）钢材结算周期为1个月，以当日进场钢材“我的钢材网”所报临沂地区网价为基准加110元/吨；（2）钢材结算周期为2个月，以当日进场钢材“我的钢铁网”所报临沂地区网价位基准加220元/吨；（3）钢材进场超过2个月以后未付款的，按每天每吨3元结息。4.按钢材实际进场日到罚款日计算，在钢材进场一个月内提供齐正规的增值税专用发票。5.结算方式：电汇、承兑。如付款为银行承兑，按当日承兑结算贴息。（贴息利率由甲方承担）；第十条其他约定事项1.每次付款前乙方必须开具相应金额的增值税专用发票，无发票甲方有权拒绝付款。根据双方共同确认的48份出库单记载，天元公司在2019年11月15日至2020年3月23日期间，共计向新岚山公司购买钢材2706.027吨，按钢材结算周期一个月计算钢材总价款为10927811.01元，应由天元公司承担的商业承兑汇票贴息88140元。庭审中，新岚山公司还主张按钢材结算周期为两个月计算钢材加价款为297662.97元（2706.027元×110元/吨）。关于付款情况，天元公司分别于2020年2月24日支付承兑汇票100万元，2020年5月6日通过银行转账支付50万元，2020年5月26日通过银行转账支付50万元，2020年7月6日通过银行转账支付50万元，2020年10月23日通过银行转账支付400万元，以上共计支付650万元。新岚山公司主张其分别于2019年12月25日向天元公司开具了增值税专用发票金额为1929827.97元，2019年12月25日开具发票金额为2583646.69元，2020年4月23日开具发票为3345127.84元，2020年9月27日开具发票金额为2518519.2元，2020年9月27日开具发票金额为232605.31元，2020年11月5日开具发票金额为703886.97元，开具发票总金额是11313613.98元。关于逾期付款违约金起算时间及计算标准，双方存在争议。新岚山公司主张自钢材进场第3个月起按照合同约定每天每吨3元计算违约金，截止2020年11月23日违约金合计为1734970.60元，加上按一个月结算周期的钢材款10927811.01元，按两个月结算周期的价款297662.97元，汇票贴息88140元，扣除天元公司已支付钢材款6500000元，天元公司尚欠其6548584.58元，其余违约金按合同约定计算至实际支付货款之日。天元公司认为违约金应自新岚山公司向其交付发票之日起两个月开始起算，且新岚山公司计算违约金的数额明显超出法律规定，数额明显过高，应当按照法律规定利息不超过年利率15.4%的标准予以计算违约金数额。天元公司在庭审中提交的违约金计算明细表中计算的违约金数额为462056.27元，按两个月结算周期的加价款为289651.56元。经新岚山公司申请，一审法院于2020年10月30日作出（2020）鲁1103民初3122号民事裁定书，裁定查封天元公司名下存款650万元。一审法院认为，新岚山公司和天元公司签订的《钢材买卖合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行合同义务。新岚山公司向天元公司供应钢材，天元公司应按合同约定支付相应的价款。天元公司尚欠新岚山公司按一个月结算周期的钢材款4427811.01元（10927811.01-6500000元），按两个月结算周期的加价款297662.97元，汇票贴息88140元，以上共计4813613.98元，新岚山公司主张天元公司给付欠付货款，于法有据，一审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任.天元公司未按约定支付货款，应支付相应的违约金。关于违约金计算，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方在合同中约定钢材进场超过2个月以后未付款的，按每天每吨3元结息，新岚山公司据此计算违约金数额达1734970.60元，远远超出以欠款本金数额为基数，按年利率24%或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算利息数额，系过高，应予以调整。一审法院根据公平原则，并兼顾合同的实际履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金调整为以当期应付未付货款余额为基数分段计算，2019年8月19日之前按年利率24%计算，2020年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。关于违约金起算日期，双方在合同中明确约定“每次付款前乙方（新岚山公司）必须开具相应金额的增值税专用发票，无发票甲方（天元公司）有权拒绝付款”，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，根据合同意思自治原则，双方对前述约定应予以遵守。故如新岚山公司在钢材进场两个月内开具发票，则应自钢材进场第三个月起计算违约金，如新岚山公司在钢材进场两个月之后开具发票，则应自新岚山公司向天元公司开具发票之次日起计算违约金。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十五条、第六百二十六条规定，一审判决：一、天元公司于判决生效之日起七日内给付新岚山公司欠付货款4813613.98元；二、天元公司于判决生效之日起七日内给付新岚山公司逾期付款违约金，其中截止2020年10月23日的违约金数额为839204.47元（详见附表天元公司违约金明细表），其余违约金以4109727.01元（2020年11月5日前开具发票总金额10609727.01元-已付款6500000元）为基数，自2020年10月24日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际清偿日止；以318084元（按一个月结算周期欠款总额4427811.01元-4109727.01元）为基数，自2020年11月6日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际清偿日止；三、驳回新岚山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57607元，减半收取28803.5元，由新岚山公司负担3803.5元，由天元公司负担25000元；财产保全费5000元，由天元公司负担。二审中，新岚山公司提交证据一微信聊天记录截图打印件两张，并提供手机原始载体，主张系新岚山公司员工孔庆晟（微信昵称胜利之鹰，微信号×××）和天元公司项目材料员刘爱芹（微信昵称&爱琴hai&,微信号×××，电话号码159××××3995），主要载明：2020年4月20日，刘爱芹发送微信信息“407莒县前西庄棚户区工程工程地址：莒县店子集镇前西庄村”；2020年4月26日，刘爱芹发送微信信息“莒县那200万到周一给付”；2020年8月28日，刘爱芹发送微信信息2020年4月23日金额为200万元的增值税专用发票照片及“孔经理，这张发票不能用，能不能重新开到绿洲来”，孔庆晟回复“我问问吧”，刘爱芹发送“好的”“3#6#7#楼322406.17元1#2#4#5#楼232605.31元孔经理，按以上这个数开发票，那200万冲出来就行”；证据二2020年4月23日金额为200万元的增值税专用发票和应税劳务、服务清单原件各一份，增值税专用发票载明的货物或应税劳务、服务名称为“详见销货清单”，应税劳务、服务清单载明的货物（劳务名称）为“黑色金属冶炼压延品*盘螺……”，同时注明“工程名称：407莒县前西庄棚户区工程工程地址:莒县店子集镇前西庄村”。以上两份证据证明新岚山公司按天元公司指示于2020年4月23日开具金额为200万元增值税专用发票，因天元公司原因导致重新开具，该200万元对应的违约金应当以初次开具时间作为起算时间。天元公司未质证。本院认为，新岚山公司虽提交证据一的手机原始载体，但仅凭该证据不足以证明微信昵称&爱琴hai&、微信号×××的实际使用人系刘爱芹，新岚山公司一审提供的第一份对账单上虽有刘爱芹签名但未加盖天元公司公章，两份证据亦不能相互佐证刘爱芹系天元公司工作人员，且根据微信聊天内容“这张发票不能用”，亦不能证明新岚山公司关于系因天元公司原因导致重新开具的主张成立，本院不予采信。另查明，《钢材买卖合同》第六条第2项约定“材料的结算：结算以天元建设集团料具结算核验单为结算依据，每月20号之前乙方持所有的发货原始单据以及工地开具的验证验收单共同进行核对、签字确认的对账单。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人争议焦点：一审认定逾期付款违约金起算时间及计算标准是否正确。双方当事人签订的《钢材买卖合同》合法有效，双方应按照合同约定全面履行合同义务。《钢材买卖合同》第十条约定“每次付款前乙方必须开具相应金额的增值税专用发票，无发票甲方有权拒绝付款”，明确先开具票后付款，新岚山公司关于享有不安抗辩权的主张与其后期继续向天元公司开具发票的事实不符，本院不予采纳；《钢材买卖合同》第六条第2项约定“材料的结算：结算以天元建设集团料具结算核验单为结算依据，每月20号之前乙方持所有的发货原始单据以及工地开具的验证验收单共同进行核对、签字确认的对账单”，该条约定的是双方对账时需提供的材料，并未约定天元公司需向新岚山公司提供料具结算核验单，新岚山公司并未举证双方未能按约对账的原因在于天元建设集团未提交料具结算核验单，新岚山公司关于天元公司不向其提供料具结算核验单致使其无法确定开票金额的上诉主张，不能成立，本院不予采纳。一审认定在钢材进场两个月内开具发票的自进场第三个月起计算违约金、在钢材进场两个月之后开具发票的应自开票次日起计算违约金并无不当。《钢材买卖合同》第六条第3（3）项约定“钢材进场超过2个月以后未付款的，按每天每吨3元结息”，新岚山公司据此标准计算出的违约金数额明显过高，一审法院根据公平原则兼顾合同的实际履行情况予以调整符合法律规定，并无不当。新岚山公司关于2020年4月23日增值税专用发票载明的200万元对应的违约金应以初次开具时间作为起算时间的上诉主张，因其提交的证据不足以证明，本院不予支持。综上所述，新岚山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57607元，由日照市新岚山资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年五月二十一日书记员  赵 鑫