广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂01刑终76号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏锦亮，男，1985年6月17日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，户籍地南宁市青秀区，住南宁市青秀区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年7月29日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人钟文峰，广西沵达律师事务所律师。 辩护人刘艺君，广西沵达律师事务所实习律师。 南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人苏锦亮犯职务侵占罪一案，于2020年11月26日作出（2020）桂0103刑初1234号刑事判决，原审被告人苏锦亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 2 原判认定，2019年8月至2020年1月期间，被告人苏锦亮利用担任广西特尔佳电梯工程有限公司（以下简称特尔佳公司）总经理以及项目负责人的职务便利，在特尔佳公司中标扶绥县政府的棚户区改造第五期项目一、二标段电梯安装工程项目，南宁市燕子岭民生街道官桥村二组回建安置公寓楼电梯采购及安装项目中，通过伪造《增加安全门协议》或者《付款申请单》等材料共七次将特尔佳公司43.8万元钱款转入苏锦亮实际控制的广西尚家机电设备有限公司账户之中，用于苏锦亮的个人生活消费以及广西尚家机电设备有限公司的日常运营开支。 2020年7月28日，被告人苏锦亮在南宁市青秀区被抓获归案。 2020年8月7日，苏锦亮将43.8万元钱款退回被害单位广西特尔佳电梯工程有限公司。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、户籍证明、到案经过、公司员工工资表及发放记录、设备买卖合同、电梯安装工程合同、指定安装补充协议、设备买卖合同、伪造的《增加安全门协议》及《付款申请单》、退款凭证等书证，证人白某的证言，被害人委托代理人黄珺宁的陈述、被告人苏锦亮的供述等。 原审法院认为，被告人苏锦亮作为公司工作人员，共七次利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。根据被告人苏锦亮到案后如实供述自己的犯 3 罪事实，全部退赔被害人经济损失，认罪认罚等情节，决定对被告人苏锦亮从轻处罚。但鉴于被告人苏锦亮多次职务侵占公司财产，职务侵占数额达到43.8万元，不符合缓刑法律适用条件，决定不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：被告人苏锦亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。 苏锦亮上诉称：1.其是特尔佳公司的股东，持有35%的股权。该公司自成立以来承接了多个利润可观的项目，但公司的收入、开支均掌握在实际控制人莫锦均手上，且每次资金到账后莫锦均都会挪作私用，但其个人一直未获得分红，其为了维持其他生意运转及家庭生活开支，不得已才从公司挪用了本该属于其的分红，其行为不应认定为多次侵占，实际上是一次职务侵占的行为；2.其自被采取强制措施开始就如实供述了全部犯罪事实，积极配合调查，且认罪认罚，自愿签署了认罪认罚具结书，并让家属代为退回了全部侵占款项，悔罪态度明显，其行为本身没有对社会造成重大不良影响，原判未采纳公诉机关的缓刑建议不当；3.其侵占公司财产事出有因、迫不得已，请求二审法院考虑其认罪态度，改判其缓刑。 苏锦亮辩护人所提辩护意见与其上诉理由基本一致。 南宁市人民检察院书面审查意见认为，原判认定的事实清楚， 4 证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人苏锦亮的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经一审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审查，核实无误，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）苏锦亮作为公司工作人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人苏锦亮归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；苏锦亮家属代为退赔被害方全部经济损失，可酌情从轻处罚。苏锦亮归案后，在侦查、起诉阶段，均表现出自愿认罪认罚的态度，先后与公安机关、原审公诉机关签署了认罪认罚承诺书、认罪认罚具结书，至二审阶段，苏锦亮对其行为都是如实供述，并未发现其否认罪行的情形；苏锦亮归案后其家属即代为退赔全部被害方经济损失，在经济犯罪中对于已全部赔偿被害人经济损失的情节应当予以考量，再结合社区出具的调查评估意见，鉴于苏锦亮确有悔罪表现，决定对被告人苏锦亮从轻处罚，并适用缓刑。苏锦亮的行为发生在《中华人民共和国刑法》修正案（十一）之前，适用从旧兼从轻的原则。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 5 一、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2020）桂0103刑初1234号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）苏锦亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈景光 审 判 员 郑 磊 审 判 员 谢李章 二〇二一年五月二十日 法官助理 梁巍译 书 记 员 韦岚腾 6 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分 7 子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者 8 量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。