广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终4234号上诉人（原审被告）：佛山市南海穗扬食品原料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈兆俊。委托诉讼代理人：欧阳彩美，广东格然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈于和，男，汉族，1967年3月2日出生，四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：叶贵明，广东科韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄少洁，广东科韵律师事务所实习律师。原审第三人：杨国民，男，汉族，1960年2月21日出生，住四川省富顺县。上诉人佛山市南海穗扬食品原料有限公司（以下简称穗扬公司）因与被上诉人陈于和、原审第三人杨国民劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初16218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年11月23日判决：一、佛山市南海穗扬食品原料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金29834.24元予陈于和；二、佛山市南海穗扬食品原料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年5月26日至2020年5月18日期间的带薪年休假工资1423.45元予陈于和；三、佛山市南海穗扬食品原料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年5月26日至2020年5月18日期间的高温津贴1500元予陈于和；四、驳回陈于和的其他诉讼请求。本案免收受理费。上诉人穗扬公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、穗扬公司与陈于和不存在劳动关系。首先，穗扬公司在一审期间提交的职工名册中没有陈于和。其次，穗扬公司并无对陈于和进行考勤，陈于和所谓“出勤记录”并非穗扬公司制作。若“出勤记录”是真实的，反而证明陈于和为穗扬公司提供劳务没有规律且不受管束。比如莫某2019年1月至7月就有89天没有到穗扬公司搬运，其中3月只做了1天，在7月只做了8天，显然陈于和等人不用遵守穗扬公司的考勤制度，所以陈于和不是穗扬公司的员工。再次，陈于和签收的是搬运费而非工资，陈于和做一天就有一天的搬运费，不来做就没有搬运费，形式上与法律规定的工资不符，本质上就是劳务费。穗扬公司与陈于和之间不存在隶属关系。穗扬公司有自身聘请的搬运工，后由于业务量增加以及便于管理搬运事务，穗扬公司指派杨国民为搬运班长。穗扬公司按照重量计算搬运费，2018年、2019年按照11元/吨，2020年按照12元/吨予搬运班长，只要搬运班长负责在指定时间内完成搬运任务即可，而搬运班长怎么完成、找什么人、找多少人进行搬运，甚至一人完成搬运任务也可，穗扬公司均不参与。陈于和等人是由搬运班长雇请帮助其完成搬运任务，他们均是杨国民的老乡、朋友，各人的搬运任务由杨国民负责安排，因此搬运费也是由杨国民支付，案涉所谓搬运费明细、出勤记录均是杨国民制作。公司有装卸任务时，陈于和等人才到公司装卸，完成任务即可回家，实际上陈于和是杨国民所雇请，并不受穗扬公司监督、管理和支配，穗扬公司的规章制度对陈于和不具有约束力，陈于和不需要遵从穗扬公司的考勤管理、奖惩管理制度，穗扬公司与陈于和之间不存在隶属关系。二、第三人杨国民的陈述严重违背事实，其与陈于和有利害关系，杨国民所作陈述不应采纳，不能作为定案依据。由于陈于和是杨国民找来的，不是其亲戚就是老乡，基于这种亲密关系，杨国民作出了有利于陈于和的虚假陈述，且对其陈述杨国民没有提供任何证据佐证。穗扬公司因装卸货需要，由杨国民联系闲散的搬运工提供劳务。杨国民找来了自己的亲戚、老乡等，穗扬公司按照他们完成的总量将搬运劳务费支付给杨国民，再由杨国民支付给陈于和等人，穗扬公司从来不对搬运工进行考勤，也不进行管理，搬运工无需接受穗扬公司内部制度的约束。如前所述，穗扬公司的搬运任务是由杨国民来完成，杨国民负责在指定时间内完成穗扬公司的搬运任务，所有搬运费也是由杨国民收取，其如何分配给陈于和等搬运工与穗扬公司无关。陈于和由杨国民雇请，其听取杨国民指令，杨国民与陈于和有利害关系，其所作陈述可信度较低，法院不应采纳。三、杨国民承认自己的工资由穗扬公司直接发放，不包括在搬运费里面，而陈于和的搬运费却由杨国民发放，证明穗扬公司的员工和闲散的搬运工是有根本区别的，即杨国民收取的是工资，陈于和收取的搬运费是劳务费。穗扬公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回陈于和的诉讼请求；2.二审诉讼费由陈于和负担。针对穗扬公司的上诉，陈于和答辩称：穗扬公司的上诉不成立，其企图利用各种手段剥夺员工合法的劳动权利，应当予以驳回。原审第三人杨国民未对穗扬公司的上诉发表意见。二审期间，穗扬公司、陈于和及杨国民均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一是陈于和与穗扬公司之间是否存在劳动关系；二是穗扬公司应否向陈于和支付带薪年休假工资；三是穗扬公司应否向陈于和支付高温津贴；四是穗扬公司应否向陈于和支付解除劳动关系的经济补偿金。关于陈于和与穗扬公司之间是否存在劳动关系的问题。对此，首先，陈于和一审期间提交了2018年5月至2019年7月期间的出勤记录、穗扬公司提供了2019年1月至2020年3月搬运费支付单，2019年5月至2020年4月期间搬运费统计表、搬运费签收表，上述证据结合原审第三人杨国民的陈述可知，杨国民负责登记、统计生产工和搬运工工作量，每月月底统计后提交表格给穗扬公司，经过对数之后，穗扬公司依据搬运总数量乘以单价得出总搬运费，穗扬公司在每月15日以现金方式发放上月总搬运费给杨国民，杨国民以现金方式向各搬运工支付搬运费，并由各搬运工在搬运费签收表上签名。杨国民于2020年2月退休后，2020年3月的上述发放搬运费工作由员工张某负责。上述出勤记录及搬运费统计表、搬运费签收表反映，2018年5月至2020年4月期间，陈于和每月为穗扬公司提供搬运劳动，穗扬公司按月将报酬通过杨国民或张某支付给陈于和，双方之间这种提供劳动、支付报酬的关系长期、稳定、规律且具有持续性，与穗扬公司主张的陈于和是公司业务量增大才聘请的闲散搬运工情况不符。其次，陈于和及穗扬公司均认可，杨国民是穗扬公司的员工，陈于和接受杨国民的管理，听取杨国民的工作指令，完成其下达的工作任务。而杨国民对陈于和进行工作量登记及统计、发放报酬属于其执行职务的行为；一审法院对张某的笔录中亦提及，陈于和与张某一样每天固定上下班时间，在穗扬公司工作场所内工作。由此可见，陈于和需接受穗扬公司的劳动管理。再次，在穗扬公司提供的2019年5月至2020年4月期间搬运费统计表、搬运费签收表中，包含穗扬公司认可的正式员工周某的发放情况；张某也陈述，其工资曾经由杨国民发放，故穗扬公司不能清楚说明其所指的闲散搬运工与正式员工在工资计算及发放方式上的区别。综上，穗扬公司与陈于和符合法律规定的主体资格；陈于和接受穗扬公司的管理，从事由穗扬公司安排的有报酬的劳动；陈于和的搬运业务属于穗扬公司的业务组成部分，双方关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条成立劳动关系的特征。再加之穗扬公司无法提供证据证明其将搬运业务发包给杨国民的事实，也无法证明杨国民承包搬运业务所获得的利润，因此，穗扬公司关于陈于和是杨国民雇请帮助其完成穗扬公司的搬运任务、陈于和与穗扬公司之间不存在劳动关系的主张缺乏事实依据，本院不予采信。故本院确认陈于和与穗扬公司之间存在劳动关系。至于劳动关系的存续时间，陈于和主张2016年8月10日至2020年5月18日期间与穗扬公司存在劳动关系，穗扬公司作为用人单位未能提供相关证据证明陈于和的入职时间，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审判决采信陈于和的主张，认定其与穗扬公司于2016年8月10日至2020年5月18日存在劳动关系正确，本院予以维持。二、关于穗扬公司应否向陈于和支付带薪年休假工资的问题。如前所述，陈于和与穗扬公司于2016年8月10日至2020年5月18日存在劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，陈于和依法享有休带薪年休假的权利，穗扬公司未能提供证据证明已经安排陈于和休带薪年休假或已经向其支付了带薪年休假工资，根据《广东省工资支付条例》第十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，陈于和于2020年5月25日申请劳动仲裁，穗扬公司应向陈于和支付2018年5月26日至2020年5月18日期间的带薪年休假工资。上述期间陈于和应休未休带薪年休假天数2018年为3天（220天÷365天×5天）、2019年为5天，2020年为1天（139天÷365天×5天），合计9天；穗扬公司与陈于和未约定正常工作时间工资标准，故应按照佛山市最低工资标准1720元/月作为基数计算陈于和的带薪年休假工资，经核算，穗扬公司应向陈于和支付2018年5月26日至2020年5月18日期间的带薪年休假工资共1423.45元（1720元/月÷21.75天/月×9天×200%），原审对此认定事实无误，计算结果正确，本院予以维持。穗扬公司以其与陈于和之间不存在劳动关系，主张无需向陈于和支付带薪年休假工资，缺乏理据，本院不予采纳。三、关于穗扬公司应否向陈于和支付高温津贴的问题。对此，由于穗扬公司未能提供证据证明其已采取有效措施将陈于和的作业场所或者工作环境温度降低至33℃以下，结合搬运工的工作特点，根据《广东省工资支付条例》第十六条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条之规定，穗扬公司应向陈于和支付2018年5月26日至2020年5月18日期间的高温津贴1500元（150元/月×5个月×2年）。穗扬公司主张无需向陈于和支付高温津贴，缺乏依据，本院不予支持。四、关于穗扬公司应否向陈于和支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。对于穗扬公司与陈于和解除劳动关系的原因，陈于和陈述，2020年4月18日穗扬公司发文将其列为临时工，取消原有的福利午餐及100元房租补贴，对其工作条件也作出巨大调整，例如5月18日穗扬公司要求不能使用叉车只能用人工扛，人数只需1-2人，且不提供班车福利，5月19日陈于和在穗扬公司等待了一天都没有工作，加之工作方式被设置障碍，陈于和认为穗扬公司是作出了辞退陈于和的意思表示，故从5月20日起不再到穗扬公司上班；穗扬公司则否认发出过2020年4月18日的公告，认为穗扬公司因经营需要将盐步厂区搬到狮山本部，陈于和等原来在盐步厂区的搬运工不愿意去狮山，穗扬公司也未作强求，陈于和5月18日起不再到穗扬公司上班。对双方陈述的劳动合同解除原因，陈于和及穗扬公司均未能提供有效证据予以证明，可视为由穗扬公司提出，双方协商一致解除劳动关系。根据穗扬公司提供的搬运费签收表，2019年5月至2020年4月期间陈于和签收了2019年5月搬运费7242.98元、2019年6月搬运费6952.18元、2019年7月搬运费7131.59元、2019年8月搬运费6899.58元、2019年9月搬运费7081.03元、2019年10月搬运费7327.09元、2019年11月搬运费7624.45元、2019年12月搬运费7999.84元、2020年1月搬运费1843.02元、2020年2月搬运费494.5元、2020年3月搬运费8192.31元、2020年4月搬运费8134.56元，剔除2020年1月、2月春节及疫情期间导致收入不正常的月工资，陈于和离职前月平均工资为7458.56元[（7242.98元+6952.18元+7131.59元+6899.58元+7081.03元+7327.09元+7624.45元+7999.84元+8192.31元+8134.56元）÷10个月]，前述已认定陈于和与穗扬公司于2016年8月10日至2020年5月18日存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条的规定，穗扬公司应向陈于和支付经济补偿金29834.24元（7458.56元/月×4个月）。穗扬公司上诉主张无需向陈于和支付解除劳动关系的经济补偿金，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，上诉人穗扬公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海穗扬食品原料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  尹 素二〇二一年五月二十日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷