陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终246号上诉人（原审被告）：罗志华，男，1978年7月8日出生，汉族，住陕西省汉中市南郑区。委托诉讼代理人：李旻，陕西迪杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄星杰，男，1980年9月19日出生，汉族，住陕西省汉中市南郑区。委托诉讼代理人：朱书位，陕西索平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁方良，男，1968年5月30日出生，汉族，住陕西省汉中市南郑区。委托诉讼代理人：刘德连，南郑区牟家坝镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨映俊，南郑区高台镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汉中泳士之家体育发展有限责任公司，营业场所：汉中市汉台区。法定代表王小明，人：，该公司负责人。委托诉讼代理人：张汉成，汉中市汉台法律服务所法律工作者。原审被告：黄刚，男，1971年4月26日出生，汉族，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：叶亚坤，汉中市148法律服务所法律工作者。上诉人罗志华、黄兴杰因与被上诉人袁方良、汉中泳士之家体育发展有限责任公司（以下简称“泳士之家”），原审被告黄刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初4309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗志华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人罗志华不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审并未查清泳士之家应当支付的劳务费到底多少。除泳士之家陈述是1500元外，其他各方当事人均陈述双方商定的费用是1000元，按照证据链原则理应认定劳务费是1000元。泳士之家陈述的1500元已经其他几方当事人当庭陈述和微信截图显示该1500元为泳士之家转给的医疗费用。2.一审认定泳士之家商谈的树木修剪为三棵错误。除了泳士之家，其他各方当事人都陈述的非常清楚，早上袁方良和黄星杰已经修剪完两棵树，午饭之后袁方良修剪了一棵树，黄星杰修剪了一棵树，如果不区分上午、下午，那么一共是四棵树，如果区分上午、下午，就是两棵树，哪里能计算出修剪三棵树？又怎能计算出劳务费是1500元？3.泳士之家原定的树木修剪工作到底完成没有？通过一审庭审，袁方良、罗爱华、黄星杰均陈述原定的树木修剪工作在午饭前已经完成，下午完成的树木实际上是泳士之家另行增加的工作不在原定的工作范围之内。故一审未将两次劳务活动区分。而且除了泳士之家包括袁方良在内的其他当事人均陈述下午树木修剪工作的劳务费并未商定，泳士之家表示先干活，价钱好商量。综上，一审既未查清袁方良提供了几次劳务，也未查清袁方良每次劳务的提供对象，对劳务费问题模糊回避，在分配举证责任时无视其他几方当事人一致的陈述，偏听泳士之家无任何其他当事人相互印证的说法。二、不论袁方良为谁提供劳务，罗志华在这个过程中均未获利，罗志华并非袁方良的雇主，不应承担赔偿责任。黄刚联系泳士之家给的劳务费是1000元，罗志华将黄星杰带到泳士之家处商谈时泳士之家给出的劳务费也是1000元，也在诉状中证实，黄星杰收到的费用也是1000元，上述事实几方当事人证实的非常清楚，在整个过程中罗志华并未获利，很显然罗志华并非一审所认定的共同承揽人。三、完全依赖护理费为未发生的费用，一审判决支持10年的护理费没有依据，应当在实际发生以后再行主张。一审判决的精神损害抚慰金也明显过高。袁方良针对罗志华的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应对被上诉人承担民事责任。黄星杰针对罗志华的上诉述称，对罗志华的上诉部分认可，部分不认可。认可部分：一审对劳务费没有正确认定，劳务费是1000元；一审对树木的数量没有查清，两个法律关系没有区分开，吃饭前是劳务关系，吃饭后是无偿帮工，事故是在无偿帮工中出的问题；护理依赖费没有实际发生，不应支持；袁方良是重大过错人，精神损害抚慰金不应该支持。不认可部分：本案损失不但由袁方良承担，泳士之家也应该承担责任。罗志华和黄星杰是承揽人，泳士之家的劳务费打在罗志华账户，没有打给黄星杰。泳士之家针对罗志华的上诉述称，1.罗志华的上诉状中，将我方列为原审被告，说明其对一审判决我方的权利义务并无异议；2.罗志华称其并未获利，不是雇主，不应承担责任，但罗志华与泳士之家过往并不认识，罗志华开车带上工具、利用自己的知识、占用自己的时间，无偿为泳士之家修剪树木，不符合逻辑和常理，且黄星杰也证实罗志华在整个过程中是受利一方；3.一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。黄刚针对罗志华的上诉述称，1.本案案由应为义务帮工人受害责任纠纷，2.一审已经支持了完全护理依赖费用、营养费，该护理期、营养期应当包含整个疗伤过程，所以二次住院除住院伙食补助费外，其他护理费和营养费不宜支持，3.一审判决的精神抚慰金5万元，应考虑袁方良应承担的部分。黄星杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判：①黄星杰无责任，②受害人的5万元精神抚慰金不应支持，③二次治疗中护理费、伙食补助费、营养费不应当支持；2.上诉费由袁方良、泳士之家、罗志华负担。事实与理由：在黄刚的介绍下，黄星杰与泳士之家、罗志华达成三方“协议”：为泳士之家剃树两棵工资1000元，后罗志华让黄星杰找一个剃树的一同前去，在征得罗志华同意后才雇佣袁方良（每天工资150元）前去剃树，在“协议”范围内两棵树剃完，吃饭后，泳士之家又让帮忙将另外的两棵树剃一下，正好袁方良在剃第三棵树的过程中发生意外。基于以上事实，黄星杰认为一审法律关系认定错误，不应是提供劳务者受害责任纠纷，应该是义务帮工人受害责任纠纷，即前两棵树的劳务是提供劳务者受害责任纠纷，后两棵树的劳务就是明确的义务帮工人受害责任纠纷；受害人是有过错的，其精神损害抚慰金不应该支持，受害人属成年人且常年从事剃树工作，应该对自己的人身安全具有法定的注意义务，不可疏忽大意，其损失应当与被帮工人分担；因为完全护理依赖费用已经予以支持且第一次的鉴定项目中该三项费用已经予以支持了，所以二次治疗中护理费、伙食补助费、营养费不应当支持。罗志华针对黄星杰的上诉辩称，罗志华与黄星杰并非共同承揽，在第一次劳务中也不是共同承揽，其他同意黄星杰的上诉意见。袁方良针对黄星杰的上诉辩称，与针对罗志华上诉的答辩意见一致。泳士之家针对黄星杰的上诉辩称，1.一审对泳士之家与罗志华、黄星杰之间系承揽关系的事实认定清楚。2.本案涉及修剪的树木是三棵而不是两棵。3.罗志华接受工作任务后，联系黄星杰，召集袁方良，自备工具，亲自组织、全程安排、指挥并参加修剪树枝的具体工作，罗志华与黄星杰向袁方良支付150元的报酬，袁方良向罗志华和黄星杰交付的标的是劳务，而非工作成果。在整个工作过程中，罗志华、黄星杰处于组织、领导的地位，袁方良处于接受指挥和管理的地位，符合劳务关系的构成要件。4.一审适用法律正确。黄刚针对黄星杰的上诉述称，与针对罗志华上诉的陈述意见一致。袁方良向一审法院起诉请求：1.请依法判决三被告连带赔偿原告受伤致残的各项损失计:1075014.09元。2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2019年10月13日，被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司法定代表人王小明就其承包的露天游泳池找人剃树枝事宜与黄刚联系，2019年10月18日上午，被告黄刚将被告罗志华的联系方式通过微信发给了王小明，王小明联系了被告罗志华，罗志华随即联系了被告黄星杰，二人认为可以做，被告黄星杰又给原告打电话，让原告去桥北广场西边露天游泳池剃树枝,工费150元。2019年10月19日早上，原告和被告黄星杰同到被告罗志华处，由被告罗志华开车，三人一起到桥北广场原告所承包的露天游泳池旁剃树枝,剃树工具由罗志华、黄星杰二人共同提供，被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司法定代表人王小明亦到达现场。原告在剃第三棵树树枝快完时从约3米高的树上掉下受伤,事发后送至汉中市中心医院治疗72天好转出院,又入住汉中市中医医院康复治疗32天。共花费医疗费103724.09元,其中被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司垫付医疗费80500元,被告罗志华垫付医疗费1139.08元，给付原告现金300元；被告黄星杰垫付医疗费600元，给付原告现金29700元。原告受伤程度经汉航法医司法鉴定所评定为一级伤残,完全依赖护理,二次手术费评定为8000元,需住院治疗25天。一审法院认为，原告在提供劳务过程中身体受到伤害，依法应当获得赔偿。本案的争议焦点是：一、各当事人之间的法律关系？二、责任如何承担？关于焦点一：1、被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司与被告黄刚之间的关系。被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司需修剪树木，联系被告黄刚，黄刚又联系罗志华，并将罗志华的电话告知被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司，后被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司与罗志华直接联系，黄刚并未参加树木的修剪，亦未从中获益，因此，黄刚与本案各当事人之间不存在权利义务关系，对原告的损害后果不应承担法律责任；2、被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司与罗志华之间的关系。被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司与罗志华联系后，罗志华带人去看了现场，并同意修剪树木,双方达成合意。被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司临时将需修剪的树木交由罗志华修剪，不提供作业工具，一次性结算报酬等具体行为，符合承揽合同的特征，被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司为定作人，罗志华为承揽人，汉中泳士之家体育发展有限责任公司与罗志华之间形成承揽合同关系。汉中泳士之家体育发展有限责任公司陈述树木修剪为三棵树，罗志华陈述为修剪两棵树，但树木实际修剪情况大于两棵树。依据罗志华的陈述，超出两颗树的作业范围则为无偿，该情形不符合一般的交易常理，被告罗志华对该事实应当提供证据加以证明，但罗志华没有提供证据佐证，因此，本案所修剪树木均应属汉中泳士之家体育发展有限责任公司的定作范围；3、罗志华与黄星杰之间的关系。罗志华接受定作后，联系黄星杰，告知了黄星杰作业内容及报酬，黄星杰同意作业，查看了作业现场，与罗志华共同提供作业工具，且共享承揽报酬，因此，罗志华与黄星杰系共同承揽人；4、原告袁方良与被告罗志华、黄星杰之间的关系。袁方良在本案中只提供劳务，其工作场所及劳动工具均由被告罗志华、黄星杰提供，在具体作业过程中接受指派，作业内容属于被告罗志华、黄星杰所承揽内容的一部分，处于从属地位，且只获得正常的劳务报酬，属于被雇佣人，因此，被告罗志华、黄星杰作为共同承揽人，与原告袁方良之间形成雇佣关系。关于焦点二：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司在从事经营活动中，为经营需要，在未取得树木权利人授权的情行下，擅自将树木的修剪交由被告罗志华、黄星杰完成。原告袁方良及被告罗志华、黄星杰在作业过程中，被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司法定代表人王小明亦在作业现场，王小明已经意识到作业人在约3米高的树上作业存在安全隐患，却放任作业行为继续，造成原告摔伤的后果，其在定作、选任中存在明显的过失，因此,对于原告的损失应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。原告是在为被告罗志华、黄星杰提供劳务活动时受伤,被告提供给原告施工的安全施工条件及安全保障措施不到位与原告没有尽到足够的安全注意义务是造成原告坠落受伤的原因,被告罗志华、黄星杰作为雇主对原告的损失应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告曾从事过树木的修剪工作，对作业期间安全的认识应高于一般人,但原告在树上作业时未尽到必要的安全注意义务，导致损害发生,其自身也存在一定的过错，侵权人的责任应适当减轻。综合本案案情，根据各当事人的过错程度等综合因素，酌定由被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司对原告的损失承担20%的赔偿责任，被告罗志华、黄星杰对原告的损失共承担50%的赔偿责任，二人各承担一半，其余损失原告自行承担。原告袁方良的损失认定如下：1、医疗费：原告主张103724.09元，有票据为证，予以确认；2、误工费：原告主张12480元（104天×120元/天），予以支持；3、护理费：原告主张14000元（104天×100元/天），予以认定；4、残疾赔偿金：原告主张246520元（12326元/年×20年×100%；），予以认定；5、被扶养人生活费：43740元（10935元/年×4年×100%）予以认定；6、精神抚慰金：原告主张50000元，予以支持；7、完全护理依赖护理费：原告主张584000元（20年×365天×80元/天），一审法院确认292000元（10年×365天×80元/天）；8、鉴定费3000元，予以认定；9、住院伙食补助费;原告主张3120元（104天×30元/天）予以认定；10、营养费：原告主张2080元（104天×20元/天）予以认定；11、二次治疗费：认定手术费8000元，护理费2500元（25天×100元/天），伙食补助费750元（25天×30元/天），营养费500元（25天×20元/天）；12、交通费：原告主张600元，予以支持。以上各项损失合计为人民币783014.09元。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决:一、原告袁方良因提供劳务身体受损的损失共计人民币783014.09元,由被告罗志华、黄星杰赔偿50%即391507.05元,其中罗志华赔偿195753.53元（扣除已承担1439.08元后仍应赔偿194314.45元），黄星杰赔偿195753.52元（扣除已承担30300元后仍应赔偿165453.52元）；由被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司赔偿20%即156602.82元,（扣除已付80500元后仍应赔偿76102.82元），其余损失由原告袁方良自行承担。二、驳回原告其他诉讼请求。本案给付内容,限在判决生效后十日内履行完毕。案件受理费5876元，减半收取2938元，由罗志华负担734.5元，由被告黄星杰负担734.5元，由被告汉中泳士之家体育发展有限责任公司负担588元，剩余881元由原告袁方良负担。二审审理中，罗志华提交如下证据：1.照片四张，拟证明：当天修剪树木为四棵，早上修剪1、2两棵树，下午修剪3、4两棵树；2.证人王某某出庭作证申请书、王某某所在社区开具的证明、王某某自书的证明、王某某身份证复印件。拟证明：当天修剪的树木是四棵，泳士之家提供的劳务费是1000元，而非1500元。经组织质证，黄星杰对证据1、2均认可；袁方良对证据1真实性无异议，称证据2与本案无关，本案罗志华的录音材料和黄星杰也被法院叫去进行了调查，罗志华和黄星杰也认可劳务费是1500元；泳士之家称证据1不属于新证据，没有拍摄人、拍摄时间和参照物，不能证实是泳士之家的现场，证据2与本案无关，且证人应当出庭作证；黄刚称证据1因自己未在现场，所以不了解情况，证据2自己并不认识王某某，所以情况也不了解。经审核：对证据1不予采信，理由在论理部分阐述；对证据2不予采信，因该证据内容与本案争议焦点缺乏关联性。一审认定的事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经一审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，因原审被告黄刚未在法定期间提起上诉，其二审中请求予以改判的相关陈述不属于二审审理范围。依据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.上诉人罗志华与被上诉人袁方良之间是否存在雇佣关系；2.被上诉人袁方良发生事故时所修剪树木是否属于承揽范围；3.一审对精神抚慰金、护理依赖费用、二次治疗期间的护理费、伙食补助费、营养费的认定是否正确。针对第一、二个争议焦点。据上诉人罗志华二审中陈述，就本案修剪树木之劳务内容，上诉人黄星杰与被上诉人泳士之家之间并未直接洽谈，系上诉人罗志华与被上诉人黄星杰、被上诉人泳士之家分别达成合意，该陈述内容与其一审中提供录音证据中其本人录音内容“……然后我给黄星杰说两个树锯一下1000元钱，你看能锯吧。他说能锯。然后我给王小明说这两个树锯一下要1000元钱，你看行吧。他说行，让他来锯吧。完了，他又说那边还有一棵，也锯一下，给加点钱，加多钱没说。……”可相互印证，且提供劳务当天，系由上诉人罗志华开车拉上诉人黄星杰、被上诉人袁方良以及剃树工具至事发现场修剪树木，剃树工具亦由上诉人罗志华、黄星杰共同提供。而依据查明事实，上诉人罗志华与被上诉人泳士之家系因本案所涉劳务相识，其一审中陈述在事发前与上诉人黄星杰亦非朋友关系，现上诉人罗志华在诉讼中称其仅是帮忙介绍劳务的主张与常理不符，亦无相应证据可佐证，一审法院综合全案审理情况及各方当事人陈述综合认定上诉人罗志华与上诉人黄星杰系共同承揽人，与被上诉人袁方良之间形成雇佣关系符合本案实际情况，本院依法予以确认。关于被上诉人袁方良发生事故时所提供劳务的性质。依据查明的事实，被上诉人袁方良在本案中仅提供劳务，其工作场所及劳动工具均由上诉人罗志华、黄星杰提供，在具体作业过程中接受指派，并获取劳动报酬，即使如二上诉人陈述在事发当天实际修剪的树木为4棵，亦无证据可证明被上诉人袁方良在发生事故时所修剪树木系义务帮工，并不能改变被上诉人袁方良系受二上诉人雇佣之事实。综上，上诉人罗志华、黄星杰关于其不应承担赔偿责任的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审综合全案审理情况认定法律关系并在此基础上认定由上诉人罗志华、黄星杰对被上诉人袁方良的损失共同承担50%的赔偿责任，符合本案实际情况，本院依法予以确认。针对第三个争议焦点。关于精神抚慰金的问题。被上诉人袁方良因案涉事故致一级伤残、完全护理依赖，其本人对于损害后果的发生虽具有一定的过错，但依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第十一条之规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”受害人对损害事实和损害后果发生有过错并不必然免除其他赔偿责任人的精神损害赔偿责任，一审综合本案实际情况认定精神损害抚慰金50000元，由赔偿责任人按相应赔偿比例予以负担符合本案实际情况及相关法律规定，本院依法予以确认。对上诉人黄星杰该项上诉请求，本院依法不予支持。关于护理依赖费用的问题。被上诉人袁方良因案涉事故致一级伤残，其护理依赖程度经法医学司法鉴定为完全护理依赖，一审综合考虑被上诉人袁新平的受伤情况、健康状况、年龄，确定被上诉人袁方良完全护理依赖的护理期为10年，并将10年的护理依赖费用一并计入被上诉人袁方良因案涉事故所造成的损失范围内并判决一次性给付，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第三十一条之规定，亦有利于一次解决纠纷，减少当事人的诉累，本院依法予以确认。上诉人罗志华关于护理依赖费用尚未实际发生，应待实际发生后再行主张的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于二次住院期间护理费、伙食补助费、营养费的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条之规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”被上诉人袁方良因案涉事故致伤，事发后送至汉中市中心医院治疗72天，出院后又入住汉中市中医医院康复治疗32天，经法医学司法鉴定，其“胸椎压缩骨折（T1、T3、T6、T12）、腰2椎体压缩骨折、创伤性胸椎管狭窄内固定术后，其后期医疗费用评估为捌仟元；治疗时限评估为二十五天左右。”二次住院期间的护理费、伙食补助费、营养费均属于前述法律规定中的因就医治疗支出的费用，且被上诉人袁方良定残后结合其护理依赖程度所认定的护理依赖费用与其因就医治疗期间产生的护理费用属不同类型的护理费用，故一审对被上诉人袁方良二次住院期间护理费、伙食补助费、营养费予以认定，符合相关法律规定及本案实际情况，本院依法予以确认。上诉人黄星杰关于二次住院期间的护理费、伙食补助费、营养费不应支持的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人罗志华、黄星杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2156元，由上诉人罗志华、黄星杰各负担1078元。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二一年四月二十五日法官助理 金 庆书 记 员 张译心