湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终792号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区青年路345号。主要负责人：宋维君，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱良佳，男，1951年10月30日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：陈立敏，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向波，男，1984年10月5日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：杨尚荣，湖南开旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常德市兴隆劳务有限责任公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道鼎城社区临沅路（劳动和社会保障局7楼）。法定代表人：贺胜富，系该公司董事长。委托诉讼代理人：钟润初，湖南如金律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人民保险常德公司）因与被上诉人朱良佳、向波、常德市兴隆劳务有限责任公司（以下简称兴隆劳务公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民保险常德公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判该公司减少赔偿56544元；2.二审诉讼费用由朱良佳、向波、兴隆劳务公司负担。事实和理由：1.一审判决未扣减超医保用药46080.64元错误，根据合同约定，该笔费用不应由保险公司承担赔偿责任；2.一审判决认定营养费错误，朱良佳的病历记载中没有医嘱需要加强营养，故不应支持营养费；3.一审判决保险公司承担精神损害抚慰金28000元错误，受害人朱良佳在本案事故中负次要责任，精神损害抚慰金认定8400元更恰当。朱良佳辩称，1.保险公司并未提供证据证明对免责条款履行了提示说明义务，故医疗费免赔条款不能生效；2.营养费的认定有鉴定意见作依据；3.精神损害抚慰金的认定符合客观实际。综上，请求驳回上诉，维持原判。向波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在计算领取金额时存在一个错误，向波应领取249827.71元，朱良佳应领取249994.12元。兴隆劳务公司辩称，1.保险公司免赔超医保用药的主张不能成立，一是保险公司未对免赔条款作提示说明义务，免赔条款未能生效；二是朱良佳的医疗费是医生根据实际情况行医产生的，且与本案交通事故具有直接因果关系。2.一审判决认定营养费正确，朱良佳的营养费有鉴定意见予以支持，一审判决确定每天50元的标准合理。3.一审判决确定精神损害抚慰金正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。朱良佳向一审法院起诉请求：1.向波赔偿损失365010.70元；2.人民保险常德公司在保险责任限额内承担赔付责任；3.向波、兴隆劳务公司、人民保险常德公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2019年12月2日上午，向波驾驶车牌为湘Ｊ2××××号的小型轿车，沿常德市鼎城区德安路北端的临江大道由东往西方向行驶。11时10分许，车辆行驶至常德市鼎城区德安路与临江大道的路口往西80米处路段时，恰遇前方朱良佳骑二轮自行车由北往南横过道路，当发现对方横过道路时，已采取措施不及，两车在道路中心线的北侧位置发生碰撞，造成朱良佳被撞倒地受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。事故发生后当日，朱良佳被送往常德市第四人民医院住院治疗，同年12月5日出院，住院3天。期间支出住院费5804.37元（向波垫付）。出院记录载明，出院诊断：1.多发性脑挫裂伤；2.左额颞部硬膜下血肿；3.左额颞部硬膜外血肿；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.右枕骨骨折；6.颅底骨折；7.右头皮血肿等。出院医嘱：建议继续抢救治疗。朱良佳出院后遵医嘱于当日转常德市第一人民医院住院治疗，2020年1月16日出院，住院42天。期间支出住院费126447.18元（预付135000元中朱良佳自付5000元，向波垫付130000元。退费8552.82元己由朱良佳领取，多领取3552.82元）。出院记录载明，出院诊断：左额颞部硬膜下血肿、多发性脑挫裂伤并出血、创伤性蛛网膜下腔出血、多发颅骨骨折等。出院医嘱：1.注意休息，避免外伤；2.定期复查头部ＣＴ；3.不适随诊。朱良佳出院后又于2020年3月5日在常德市第一人民医院住院治疗，同年3月26日出院，住院21天。期间支出住院费42599.81元（向波垫付）。出院记录载明，出院诊断：左侧颅骨修术后、颅骨骨折、硬膜下积液。出院医嘱：1.注意休息，避免受伤；2.继续高压氧康复治疗，出院1月复查头颅ＣＴ。朱良佳出院后又于2020年4月17日在常德市第一人民医院住院治疗，同年5月31日出院，住院44天。期间支出住院费60962.40元（向波垫付）。出院记录载明，出院诊断：脑积水、脑外伤开颅术后、左侧肢体运动功能障碍、认识功能障碍、颅骨修补术后等。出院医嘱：1.注意休息，避免劳累；2.继续口服药物；3.定期复查，不适随诊，1月后复查头颅ＣＴ。同年6月7日至年6月17日在常德市康复医院住院10天，支出住院费1371.60元（朱良佳自付）。朱良佳住院期间及出院后五次门诊共支出门诊复查费1743.13元（朱良佳自付1282元，向波垫付461.13元）。该起事故经交警部门查勘后，于2020年1月13日制作了第430703420190003616号《道路交通事故认定书》。认定向波负主要责任，朱良佳负次要责任。《道路交通事故认定书》送达后双方当事人均未申请复核。2020年6月5日，常德市司法鉴定中心受常德市鼎城区交通警察大队的委托，对朱良佳的伤残程度、“三期”进行了评定。常德市司法鉴定中心接受委托后，于2020年9月15日制作了常德司鉴中心（2020）临鉴字第416号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1.被鉴定人朱良佳因颅脑损伤后遗中度智能减退，评定为六级伤残。遗留右侧肢体运动功能障碍，评定为八级伤残。因开颅术后，评定为十级伤残；2.被鉴定人上述损伤需住院治疗，评定误工期、护理期、营养期至本次伤残评定前一日止。朱良佳支出鉴定费3300元。朱良佳在常德市第一人民医院住院期间由医院护工护理，共30天，标准为200元／天，支出护理费6000元，此外还支出高压氧舱陪护费3200元（40次，80元／次），共计支出护理费9200元（朱良佳自付）。其他住院期间和出院后由其妻子杨云先护理，但未向一审法院提交护理人因护理减少收入的证据。向波除垫付上述费用外，还另通过微信支付朱良佳之子朱祥10000元。湘Ｊ2××××号小型轿车登记所有人为兴隆劳务公司。该车在人民保险常德公司投保了交强险和商业三者险。交强险和商业三者险保险期间均自2019年3月29日0时起至2020年3月28日24时止。商业保险：1000000元第三者责任险、不计免赔率险等。人民保险常德公司未向一审法院提交兴隆劳务公司为湘Ｊ2××××号小型轿车投保商业险时就免除保险人责任条款的内容及法律后果向兴隆劳务公司作了明确的提示及告知义务的证据。本案交通事故发生在保险期间内。朱良佳为城镇居民户籍，本次交通事故发生前系个体户，有退休金。朱良佳未提交交通费票据，但同意法院按诊疗情况酌定。朱良佳之妻杨云先，1950年7月9日出生，城镇居民户籍。2019年度湖南省全年城镇居民人均可支配收入为39842元。2019年4月1日，向波与兴隆劳务公司签订了《劳动合同书》。《劳动合同书》载明合同期限为二年，自2019年4月1日起至2021年3月31日止，向波受兴隆劳务公司派遣至鼎城区公车管理服务中心司机岗位进行工作等内容。人民保险常德公司在举证期限内提交了常德市司法鉴定中心对朱良佳的医疗费合理性审查后的《司法鉴定意见书》。经鉴定，朱良佳的医疗费235813.76元中超过基本医疗保险同类医疗费用标准部分为46080.64元。一审法院认为，本案中朱良佳为被侵权人，向波为侵权人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”朱良佳因本案交通事故造成的经济损失，依法可获得赔偿。双方当事人对交警部门作出的交通事故认定无异议，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，经审查予以采信。根据常德市司法鉴定中心的常德司鉴中心（2020）临鉴字第416号《司法鉴定意见书》，朱良佳的误工期、护理期、营养期确定为282天。朱良佳未提交护理人因护理减少收入的证据，结合护理人的实际情况，酌定护理费按95.28元/天计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对照朱良佳请求赔偿清单，结合司法实践，核定朱良佳的经济损失如下：医疗费项下损失265028.49元，其中：住院费237185.36元、门诊费1743.13元、住院伙食补助费12000元、营养费14100元（282天*50元/天）；伤残项下损失329748.80元，其中：护理费33210.56元、残疾赔偿金267738.24元、精神损害抚慰金28000元、交通费酌定800元；鉴定费3300元。以上损失合计598077.29元。虽然人民保险常德公司对朱良佳的医疗费进行了合理性评定，且经鉴定存在超过基本医疗保险同类医疗费用部分为46080.64元，但是人民保险常德公司未向一审法院提交兴隆劳务公司为湘Ｊ2××××号小型轿车投保商业三者险时就免除保险人责任条款的内容及法律后果向兴隆劳务公司作了明确的提示和明确说明义务的证据，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，超过基本医疗保险同类医疗费用部分为46080.64元由人民保险常德公司在商业三者险内予以赔偿。其辩称在商业三者险内不予赔偿的意见，因不符合法律规定，不予采纳。因本案交通事故发生时系向波履行职务期间，且事故发生后未被认定在此次事故中存在故意或重大过失，向波准驾车型Ｃ1，车辆在有效检验期内。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”因此，因本案交通事故给朱良佳造成的经济损失应由兴隆劳务公司承担赔偿责任。由于湘Ｊ2××××号小型轿车由兴隆劳务公司在人民保险常德公司投保了交强险和商业三者险，对朱良佳因本案交通事故造成的经济损失，由人民保险常德公司在交强险责任限额内赔偿120000元，超过交强险责任限额的部分，扣除鉴定费3300元后，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《湖南省实施办法》第三十六条第一款第一项规定，由人民保险常德公司按责任比例（80%）在商业三者险责任险限额内替代兴隆劳务公司赔偿379821.83元（474777.29元＊80%），由兴隆劳务公司赔偿2640元（鉴定费3300元＊80%），其余损失由朱良佳自行承担。一审判决：一、朱良佳因本次交通事故受伤造成的经济损失598077.29元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司在保险责任限额内赔偿499821.83元，由常德市兴隆劳务有限责任公司赔偿2640元，其余损失由朱良佳自行承担。上述赔偿款限在判决生效后十五日内付清（支付方式，汇至常德市鼎城区人民法院，账号：4305××××8888，开户行：中国建设银行股份有限公司常德鼎城支行）。二、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司理赔款499821.83元到账后，由朱良佳领取254994.12元，由向波领取244827.71元（朱良佳四次住院垫付医疗费235813.76元-朱良佳自付5000元＋垫付费用10000元＋朱良佳多领取退费3552.82元＋垫付门诊费461.13元）。三、驳回朱良佳的其他诉讼请求。如果常德市兴隆劳务有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6776元，减半收取3388元，由常德市兴隆劳务有限责任公司负担2710.40元，由朱良佳负担677.60元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点为一审判决对医疗费、营养费、精神损害抚慰金的认定和处理是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释。关于医疗费问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，人民保险常德公司在一审中提交了一份对朱良佳医疗费的鉴定意见，鉴定认为朱良佳的医疗费中有46080.64元属于超出医保支付范围，但是未列明超出标准的项目明细，不足以证明朱良佳的医疗费中有超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故一审判决认定朱良佳的医疗费正确，确定人民保险常德公司对医疗费的赔偿正确。关于营养费问题。人民保险常德公司主张无医嘱要求加强营养，不应支持朱良佳的营养费，该项主张不能成立。朱良佳因本案交通事故造成了一个六级、一个八级、一个十级伤残，受损情况较为严重，且有鉴定意见证明需要加强营养，一审判决支持朱良佳的营养费并无不当，本院予以确认。关于精神损害抚慰金问题。人民保险常德公司主张精神损害抚慰金应为8400元，没有相应依据。一审判决根据朱良佳的损伤情况和当地经济实际酌定精神损害抚慰金为28000元并无不当，本院予以确认。综上所述，人民保险常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6776元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭洪妮审判员  涂江波审判员  周立军二〇二一年五月二十八日法官助理廖泽轩书记员陈琳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。