四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终371号 上诉人（原审原告）：李莉，女，1978年7月24日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 被上诉人（原审被告）：四川省通信产业服务有限公司广元市分公司。住所地：四川省广元市利州区东坝嘉陵南路10号。 负责人：朱晓松。 委托诉讼代理人：史婷，系该公司员工。 委托诉讼代理人：乐圆，系该公司员工。 上诉人李莉因与被上诉人四川省通信产业服务有限公司广元市分公司（简称“通信服务广元分公司”）劳动争议纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2020）川0802民初5723号民事判决提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 李莉的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、一审判决对上诉人的年平均工资、五险两金费用、加班费、未休年休假工资、未足额支付的工资、擅自变更岗位差额工资计算有误，系认定事实错误。一审中上诉人提交的书证、录音、电子等证据均能证明上诉人的诉讼请求，一审未充分考量上诉人的证据证明力。2、一审未认定被上诉人违法终止合同，系适用法律错误。上诉人2008年1月进入被上诉人处工作，2009年10月签订劳动合同，此后先后签订四次合同，2020年1月16日上诉人向被上诉人提出签订无固定期限劳动合同时被拒绝，其强行终止合同的行为违反了劳动合同法的规定，应当支付两倍赔偿金。3、一审未支持绩效工资请求，系法律适用错误，一审中上诉人提交了工资表、银行流水、录音等证据，但一审未采信，以举证不力未支持上诉人的请求，系法律适用错误。 李莉向一审提出的诉讼请求：1、判令确认原、被告之间系无固定期限劳动合同关系，责令被告支付正式解除劳动合同前的工资及福利待遇，责令被告补缴正式解除原告劳动关系之前的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金、企业年金，责令被告代缴原告自付的费用。责令被告办理原告的相关档案转移手续等事宜，包括社会保险转移的相关手续、住房公积金提取的相关手续、企业年金领取手续、失业金办理的手续等事宜；2、判令被告支付因违法解除原告无固定期限劳动合同的双倍赔偿金183027.9元；3、判令被告支付2019年原告未休年休假工资4046.6元；4、判令被告支付原告因擅自变更工作岗位的差额工资3017元；5、判令被告支付原告未足额支付的工资1550元；6、判令被告支付原告2019年期间的加班工资48015.28元；7、判令被告支付原告未提前通知解除劳动合同而额外支付一月的工资4400.6元；8、判令被告支付2018年额外完成移动资管录入量化工资23250.5元；9、要求被告支付原告2019年未领取的绩效工资10728.04元；10、诉讼费用由被告承担。 一审认定的事实：2009年10月1日，原告李莉与被告通信服务广元分公司签订《劳动合同书》，约定双方共同选择以固定期限形式确定本合同期限，自2009年10月1日起至2010年9月30日止。工作内容为维护部（联通维护组）相关工作。试用期工资为630元每月，绩效工资根据考核情况核定。试用期满后，工资有基本（岗位）工资和绩效工资组成。基本（岗位）工资）为630元每月，绩效工资根据业绩考核情况核定。该合同期满后，原被告第二次签订《劳动合同书》，约定合同期限为2011年1月1日止2013年12月31日。2014年1月1日，原被告第三次签订《劳动合同书》，约定合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止，工作内容为市场部相关工作。2017年1月1日，原被告第四次签订《劳动合同后书》约定，双方选择固定期限作为本合同期限，自2017年1月1日起至2020年1月1日止，工作内容为市场部相关工作，工作地点为广元东坝嘉陵路，基本（岗位工资）为1200元每月，绩效工资根据业绩考核情况核定。 原告在被告处工作期间，于2019年2月26日由集客部被调至工程部工作，于2019年9月25日由工程部被调至技术服务部工作，2019年12月20日，原告因病住院，2020年1月13日出院。2020年1月17日，被告人力资源部向原告发出书面通知，通知原告不再与其续签劳动合同，原告于当日收到被告的通知。被告向原告发放工资至2020年1月份。 2019年期间，原告在法定节假日加班11小时10分钟，在休息日加班72小时18分钟，在工作日加班124小时54分钟。 2019年1月至2019年12月，原告每月平均工资为3644元，被告为原告缴纳各项社会保险费用至2020年1月。 一审认为，被告通信服务广元分公司系经广元市利州区食品药品和工商局依法登记注册成立的企业法人单位，具备合法的用工主体资格，原告李莉系适龄劳动者。 关于原告的工资，根据《关于工资总额组成的规定》十一条“下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用。”的规定，故对原告主张将社会保险、住房公积金和企业年金纳入工资总额的意见不予采纳，在计算加班工资和未休年休假的工资报酬时以2019年月平均应发工资为基数。 关于被告通信服务广元分公司与原告李莉之间是否存在无固定期限的劳动合同。原、被告之间从2009年起共计签订四次劳动合同，均为固定期限的劳动合同。本案中，原告无证据证明被告在与其签订固定期限劳动合同过程中存在欺诈、胁迫或者乘人之危，使其违背真实意思表示的情形，故第三、四次签订固定期限劳动合同应视为双方的合意,合法有效，本院对原告提出的其与被告之间系无固定期限劳动合同关系的主张不予支持。故2020年1月17日，被告以原告劳动合同期满与原告终止劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；“以及第四十六条”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；“的规定，被告应当向原告支付经济补偿金。原告在被告处工作时间为10年4个月，故被告应当向原告支付10.5个月工资的经济补偿，由于被告未对仲裁时确认的11个月工资的经济补偿提出异议，故本院仍以11个月计算，即3644×11=40084元。 关于加班工资，根据被告提交的考勤记录，原告在2019年期间法定节假日加班11小时10分钟，在休息日加班72小时18分钟，在工作日加班124小时54分钟，原告虽然提出其实际加班时长高于被告考勤记录所载明的时间，但未举证证明，故本院采纳被告提交的考勤记录作为计算原告加班工资的依据，计算如下：1、法定节假日加班3644÷21.75÷8×11.17×300%=701.78元；2、休息日加班3644÷21.75÷8×72.3×200%=3028.29元；3、工作日延时加班工资3644÷21.75÷8×124.9×150=3923.11元，以上三项共计7653.18元。 关于未休年休假的工资，原告在被告工作已满10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告的年休假为10天。本案中，被告当庭陈述，原告在其人力资源部无休年休假的记录，故其应当向其发放在此期间的工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间工资收入……”的规定，被告应当向原告支付未休年休假的工资报酬为3644÷21.75×10×200%=3350.85元； 关于原告主张的被告擅自变更工作岗位应支付的差额工资，2019年9月25日，被告将原告由工程部调入技术服务部工作，虽然无书面证据反应，调岗系双方协商一致的结果，但原告在接受了被告的调岗，且在新的岗位上进行工作，可以视为其认可被告的调岗行为。根据劳动合同的约定，如劳动者的工作岗位发生变动，应当按照新的岗位工资标准发放工资，故被告按照技术服务部的岗位工资发放工资符合双方合同的约定，原告主张公司同意按照原工作岗位的工资标准发放工资无证据证明，其应当承担举证不力的责任，故本院对原告主张的擅自变更工作岗位的差额工资3017元不予支持。 关于原告主张的未足额发放工资1550元，其在庭审中未举证证明被告应当向其发放该1550元而没有发放，故其应当承担举证不力的责任，本院对其该项诉讼请求不予支持。 关于原告主张的未提前通知解除劳动合同而额外支付的一个月的工资4400.6元，原被告双方的劳动合同在2020年1月1日到期，因原告在2019年12月20日生病住院，2020年1月13日出院，故其劳动合同期限应顺延至原告医疗期届满即2020年1月13日。因此本案中，被告系劳动合同期限届满与原告终止劳动合同，原告要求被告额外支付一月的工资无法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的2019年的绩效工资，因原告未举证证明被告应当向其发放绩效工资，故其应当承担举证不力的责任，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于原告主张的缴纳社会保险和其他福利待遇的问题，原被告之间的劳动合同关系于2020年1月解除，被告向原告发放工资以及缴纳社会保险和其他福利待遇至2020年1月，此后，原告未再为被告提供劳动，故被告也不应当向原告发放工资，缴纳社会保险以及住房公积金等。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和相关社会保险关系转移手续。”的规定，本院对原告要求被告办理解除劳动关系手续和社会保险等相关手续的请求予以支持。 关于原告主张的2018年从事集客部工作时另行与工程部项目经理苟涛达成的完成移动资管录入工作后另行支付报酬的口头约定。移动资管录入工作不属于原告的工作范畴，该部分争议不属于本案劳动争议的范畴，本院不作处理，原告可另案主张。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十二条第三项、第四十四条第一项、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告四川通信产业服务有限公司广元分公司于本判决生效之日起十日内向原告李莉支付法定节假日加班工资701.78元、休息日加班工资3028.29元、工作日延时加班工资3923.11元，以上共计7653.18元；二、被告四川通信产业服务有限公司广元分公司于本判决生效之日起十日内向原告李莉支付2019年未休年休假工资报酬3350.8元；三、被告四川通信产业服务有限公司广元分公司于本判决生效之日起十日内向原告李莉支付解除劳动合同的经济补偿40084元；四、被告四川通信产业服务有限公司广元分公司于本判决生效之日起十日内为原告办理档案和社会保险转移手续；五、驳回原告李莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告四川省通信产业服务有限公司广元市分公司负担。 二审中，上诉人李莉提交失业保险参保证明，欲证明参加工作时间为2008年1月。经组织双方当事人进行质证，被上诉人对该证据三性不予认可，并认为经核实2011年之前的失业保险费用由就业局征收，所有数据由人工录入进行社保平台，该数据不真实。本院认为，该证据不能达到双方建立事实劳动关系的证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明，李莉在2008年1月至同年12月以个体身份参加养老保险，并自行缴纳社保费用。2019年1月至12月李莉应发工资总额合计43733.1元，月均3644.43元。2020年1月17日，四川省通信产业服务有限公司广元市分公司人力资源部向李莉发出书面通知，告知劳动合同期限届满，不再续签劳动合同。2020年8月23日，广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会作出广利劳人仲（2020）58号仲裁裁决书，裁决内容为：一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人法定节假日加班工资701.78元、休息日加班工资3028.29元、工作日延时加班工资3923.11元。二、被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人2019年未休年休假工资报酬3350.80元。三、被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人经济补偿40084元。四、被申请人在本裁决生效之日起十五日内为申请人办理档案和社会保险转移手续。五、申请人的其他仲裁请求不予支持。六、驳回申请人要求被申请人支付其2018年移动资管录入量化工资18600.4元的仲裁请求。本院经审理对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方因终止劳动关系及工资标准认定等发生争议。上诉人认为一审对年平均工资、五险两金费用、加班费、未休年休假工资、未足额支付的工资、擅自变更岗位差额工资计算有误，经审查，对于工资数额的确定问题，通过核实李莉2019年每月工资收入情况，李莉提交的银行流水显示的实发工资数额与通信服务广元分公司提交的工资逐月汇总表册载明的实发金额相同，双方就工资数额所举证据具有证明力，被上诉人提交的证据显示李莉应发工资数额具有真实性，一审予以采纳并经计算按月均3644元认定李莉工资标准并无不当。对于要求被上诉人补缴社会保险问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第一条第（五）项的规定，李莉提出判令被上诉人补缴正式解除前的社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。对于加班费及未休年休假工资问题，一审根据考勤记录和被上诉人认可的未休年休假的事实所作出的事实认定，符合本案实际。对于李莉主张未足额支付工资、擅自变更岗位差额工资问题，本案中李莉均未能提供证据证明，应当承担举证不力的法律后果。 关于李莉参加工作时间的认定。二审中，上诉人李莉主张失业保险缴费记录和空白劳动合同书证明参加工作时间应当是2008年1月，经本院结合本案现有证据进行综合审查，李莉一审提交的2008年1-12月以个体身份参加养老保险并自行缴纳社保费用、2009年之后参加社会保险并共同缴纳企业养老保险的证据、双方均认可的2009年10月1日签订的书面劳动合同、李莉起诉主张的事实和通信服务广元分公司答辩意见等足以认定双方建立劳动关系时间为2009年10月1日签订书面劳动合同时间。李莉2008年1-12月以个体身份参加养老保险并自行缴纳社保费用的事实与双方自2009年开始按比例缴纳企业养老保险的事实相衔接和吻合。从双方签订书面劳动合同看，仅2009年10月1日所签书面劳动合同对试用期工资进行了约定，其他三次合同没有试用期工资的约定，由此可以看出2009年10月1日所签书面劳动合同即是双方之间首次签订的劳动合同。同时，经查上诉人李莉所称空白劳动合同书并未载明合同形成时间，上诉人主张2007年签订合同没有事实根据。因此，上诉人提交的证据尚不能证明双方在2008年1月就建立劳动关系形成合意，其应当承担举证不力的法律后果。 关于一审法律适用问题，本案双方因劳动争议发生纠纷，一审按照劳动法、劳动合同法和民事诉讼法进行审理并作出裁判符合法律规定。本案中，上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同应当支付两倍赔偿金，本案在案证据显示双方于2017年1月1日所签劳动合同期限自2017年1月1日至2020年1月1日，合同到期后双方未再签订新的劳动合同，被上诉人明确以书面形式通知上诉人不再续签并要求其办理相关手续，因此，双方所签劳动合同已届满终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，一审判令被上诉人支付经济补偿金符合法律规定。上诉人请求按违法解除支付赔偿金的请求没有事实证据和法律依据，应予驳回。上诉主张绩效工资问题，经审查，被上诉人提交的工资表册中显示李莉每月工资中包括月度绩效工资、岗位工资、综合补贴等项目内容，李莉的请求缺乏事实根据。对于移动资管录入的事实，一审已作认定，可另行主张权利。 综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10元，由上诉人李莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二一年五月二十八日 书记员  哈 慧