新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终520号 上诉人（原审原告）：巴楚县五金交电公司，住所地新疆喀什地区巴楚县人民东路。法定代表人：杨和，该公司经理。委托诉讼代理人：李昌林，新疆仕诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿克苏宏翔房地产开发有限公司，住所地新疆阿克苏地区阿克苏市解放中路19号。法定代表人：袁宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张保，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：阿克苏宏翔房地产开发有限公司巴楚县分公司，住所地新疆喀什地区巴楚县胜利南路。负责人：张芳，该公司经理。委托诉讼代理人：穆萨·亚森，新疆达纳律师事务所律师。上诉人巴楚县五金交电公司（以下简称五金公司）与被上诉人阿克苏宏翔房地产开发有限公司（以下简称宏翔公司）、阿克苏宏翔房地产开发有限公司巴楚县分公司（以下简称宏翔分公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2020）新3130民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。五金公司上诉请求：一、依法撤销巴楚县人民法院（2020）新3130民初1516号民事判决，对待证的事实委托鉴定后，作出公正判决；二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对被上诉人提供的《合作开发补充协议书》复印件和30万元借条的复印件，上诉人对此不认可，一审法院对该组证据的真实性予以采信，严重违反了证据采信规则。2、在待证事实没有查清的情况下，强制剥夺上诉人申请鉴定的诉权，无论是被上诉人提供的单方委托制作的测绘报告还是法院曾经委托的鉴定报告，都没有涉及进深控制在16米的商铺面积是多少。为查清这一事实，上诉人有权申请鉴定，一审法院不准许鉴定，是对当事人诉权的剥夺。宏翔公司辩称，其分公司于2013年6月16日签订一份合作开发合同，在合同明确约定双方的权利义务，分公司履行本合同过程中的一切行为由本公司认可，请求驳回上诉人的上诉请求。宏翔分公司辩称，中正公司的评估报告与本案无关，因为上诉人另外一个案件中申请测量鉴定，该案件审理后未判决之前上诉人撤诉。上诉人提到的30万元的收条原件被上诉人在对第一次撤诉的案件审理过程中向法院提交并经质证。其在原审开庭时提交了巴楚县不动产登记中心备案的测量报告，其已经办理了整个楼的不动产产权大证的情况下，其他测量报告不能作为案件事实。五金公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿因违约给原告造成的损失1314500元（以鉴定结论为准）；2、依法判令被告向原告支付违约金394350元；3、本案的诉讼费用、鉴定费用等由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月27日，原告与被告宏翔分公司第一次签订了《合作开发合同》，2012年8月7日，双方在合作开发合同基础上又签订一份《合作开发补充协议书》，约定：原告向被告宏翔分公司借资现金300000元，用于土地出让手续，原告还款日期为2012年10月1日，无利息，如到期不还，合作开发的和鑫大厦建成后被告宏翔分公司只给原告提供600平米的一层商铺，原合作开发合同（2012年3月27日签订的合作开发合同）中余下的150平米的商铺作为还款抵账，抵300000元借款。同日，原告向被告宏翔分公司出具借条一份，载明：今借到阿克苏宏翔房地产开发有限公司巴楚县分公司现金300000元，定于2012年10月1日前归还。2013年6月16日，原告作为甲方与作为乙方的被告宏翔分公司再次签订《合作开发合同》，主要约定内容：甲方以出让方式取得位于县城人民东路38号地块，面积3900.5平方米，宗地编号0010900005-1，地籍图号05-5-47.0，甲方负责把该宗土地过户到乙方名下，产权归乙方所有，乙方负责建设一栋6层商业综合楼；甲方总占有新建6层楼一层商铺的750平方米，面临人民东路（以房产管理部门实际确认测定为准），进深控制在16米，进深超过16米部分，多出面积双方协商价格为2500元每平方米由甲方收购（以房产管理部门实际确认测定为准）；违约行为的情形及违约时应当承担的违约责任；2012年3月27日签订的《合作开发合同》同时废止。根据新疆天盛房地产评估测绘有限公司于2014年9月17日对巴楚县和鑫大厦进行房屋面积测绘所作出的房产面积测量成果报告，2014年底被告宏翔分公司向原告交付了880.17平方米的商铺（测量报告上显示为110铺），原告收到该商铺后自认已于2015年10月左右投入使用。2018年10月，原告向巴楚县人民法院提出被告宏翔分公司在和鑫大厦中交付给原告的房产的实际面积等事项进行鉴定申请，经巴楚县人民法院委托中证房地产造价集团有限公司喀什分公司对原告提出鉴定事项进行鉴定，中证房地产造价集团有限公司喀什分公司于2018年11月24日出具中证造价（测）字（2018）第001号房产面积测量成果报告书认定，被告宏翔分公司在和鑫大厦中交付给原告1楼共8间商铺，实际建筑面积合计为789.22平方米。在该鉴定过程中，原告又自行接触鉴定机构，私自委托鉴定机构对8间商铺进深在16米（隔墙）的面积进行鉴定，结论为8间商铺合计建筑面积为618.55平方米。原告根据该鉴定意见认为被告宏翔分公司未按约交付进深控制在16米、建筑面积为750平方米的商铺，已经构成违约，遂提起诉讼。庭审中原、被告双方均陈述至今未履行合同约定“甲方（原告）总占有新建6层楼一层商铺的750平方米，以房产管理部门实际确认测定为准”相关内容，即对于被告宏翔分公司在和鑫大厦中交付给原告的商铺面积，双方均未申请房产管理部门进行实际确认测定，双方对所交付的商铺面积各执一词。原告在诉讼中提出以下鉴定事项：对被告宏翔分公司交付给原告进深控制在16米的商铺建筑面积进行测量；对测量结果与750平方米相差部分面积综合2015年市场售价，对相差部分面积总价值进行评估。本案庭审中原告提出以下鉴定事项：对被告宏翔分公司交付给原告进深控制在16米的商铺建筑面积进行测量，根据测量结果计算出与合同约定的750平方米相差多少（即短缺面积）；根据计算出的短缺面价，结合市场售价，鉴定损失价款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告宏翔分公司根据新疆天盛房地产评估测绘有限公司对巴楚县和鑫大厦作出的房产面积测量成果报告，于2014年底向原告交付了880.17平方米的商铺（测量报告上显示为110铺），原告不认可该测量报告，认为被告交付的商铺建筑面积与实际不符，未达到合同约定的750平方米，遂在2018年10月的诉讼中（后原告自行撤回起诉）申请该院对被告已交付给原告的房产的实际面积等事项进行鉴定，后中证房地产造价集团有限公司喀什分公司根据法院委托出具房产面积测量成果报告书，认定被告宏翔分公司在和鑫大厦中交付给原告1楼共8间商铺，实际建筑面积合计为789.22平方米，原告仍不予认可，在诉讼中又提出对被告宏翔分公司交付给原告进深控制在16米的商铺建筑面积进行测量。对此该院认为，原告对于被告宏翔分公司在和鑫大厦中向其交付的商铺，既不认可被告根据鉴定报告认定的商铺面积880.17平方米，也不认可其申请本院委托专业鉴定机构所认定的商铺面积789.22平方米，单方认为被告未按约交付进深控制在16米、建筑面积为750平方米的商铺。根据双方于2013年6月16日签订的《合作开发合同》第四条约定“甲方（原告）总占有新建6层楼一层商铺的750平方米，面临人民东路（以房产管理部门实际确认测定为准），进深控制在16米，进深超过16米部分，多出面积双方协商价格为2500元每平方米由甲方收购（以房产管理部门实际确认测定为准）”内容可知，对于被告宏翔分公司在和鑫大厦中交付给原告的商铺面积，应当按照双方在合同中约定的以房产管理部门进行实际确认测定为准，在民事合同领域，意思自治原则是最为基本的原则，在不违反法律法规的情况下，均应当充分尊重合同当事人的真实意愿和自由约定，故本案原被告双方当事人对涉案商铺面积争议问题，应当严格按照合同约定，以房产管理部门进行实际确认测定为准，即双方应当将涉案商铺交由房产管理部门进行实际确认测定，最终确定涉案商铺的面积。因此，在原、被告双方至今未申请房产管理部门对涉案商铺进行实际确认测定，未经过房产管理部门最终确定涉案商铺面积，且原告收到该商铺后亦于2015年10月左右投入使用的情况下，认为被告宏翔分公司所交付的进深控制在16米以内的商铺面积不足750平方米构成违约，要求被告赔偿损失和违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。根据庭审查明的事实，原告要求对被告宏翔分公司交付给原告进深控制在16米的商铺建筑面积进行测量，根据测量结果计算出与合同约定的750平方米相差多少（即短缺面积）；根据计算出的短缺面积，结合市场售价，鉴定损失价款的评估鉴定申请，与合同约定“以房产管理部门进行实际确认测定为准”内容不符，该院不予准许。综上所述，原告五金公司要求被告宏翔公司、宏翔分公司赔偿损失1314500元、支付违约金394350元以及诉讼费用、鉴定费用的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下：驳回原告巴楚县五金交电公司的诉讼请求。案件受理费20180元，由原告巴楚县五金交电公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，根据上诉人五金公司的上诉理由与被上诉人宏翔公司、宏翔分公司的答辩意见，本案的争议焦点是：五金公司向一审法院提出对宏翔分公司交付给其的进深控制在16米的商铺建筑面积进行测量，根据测量结果计算出与合同约定的750平方米相差多少（即短缺面积），根据计算出的短缺面积，结合市场售价，鉴定损失价款的评估鉴定申请，一审法院未予准许，是否剥夺了五金公司的诉权。经查，本案中，上诉人五金公司与被上诉人宏翔分公司于2013年6月16日签订的《合作开发合同》第四条约定：甲方（上诉人）总占有新建6层楼一层商铺的750平方米，面临人民东路（以房产管理部门实际确认测定为准），进深控制在16米，进深超过16米部分，多出面积双方协商价格为2500元每平方米由甲方收购（以房产管理部门实际确认测定为准）。据此约定，上诉人五金公司若认为被上诉人宏翔分公司在和鑫大厦中交付给其的商铺面积与约定不符，其应当按照合同约定与被上诉人协商解决或共同委托相关房产管理部门实际确认测定。上诉人收到案涉商铺后于2015年10月左右投入使用至今，其与被上诉人均未申请房产管理部门对案涉商铺面积进行实际确认测定。被上诉人宏翔分公司根据新疆天盛房地产评估测绘有限公司对巴楚县和鑫大厦作出的房产面积测量成果报告，于2014年底向上诉人交付了880.17平方米的商铺（测量报告上显示为110铺），上诉人不认可该测量报告，并于2018年10月在巴楚县人民法院的诉讼中（后上诉人自行撤回起诉）申请巴楚县人民法院对被上诉人已交付给其的房产的实际面积等事项进行鉴定，后中证房地产造价集团有限公司喀什分公司根据法院委托出具房产面积测量成果报告书，认定被上诉人宏翔分公司在和鑫大厦中交付给上诉人1楼共8间商铺，实际建筑面积合计为789.22平方米，上诉人仍不予认可，其单方认为被上诉人未按约交付进深控制在16米、建筑面积为750平方米的商铺，并再次申请鉴定。在此情况下，一审法院以双方当事人在合同中进行了明确约定“以房产管理部门进行实际确认测定为准”，对上诉人五金公司的申请鉴定未予准许的处理并无不当。故上诉人关于一审法院剥夺了其申请鉴定的权利的上诉理由，不成立，不予支持。综合上述分析，对上诉人在二审中提出的评估鉴定申请，本院亦不予准许。对上诉人提出一审法院对被上诉人提供的《合作开发补充协议书》复印件和30万元借条的复印件，上诉人对此不认可，一审法院对该组证据的真实性予以采信，严重违反了证据采信规则的意见。经查，被上诉人提供的证据即《合作开发补充协议书》系复印件、30万元的借条系原件，在原一审中上诉人对《合作开发补充协议书》的真实性不认可，对借条的真实性认可，一审法院综合其他证据和案件事实对上述证据予以采信的处理，并无不当。上诉人的该上诉理由不成立，不予支持。综上，上诉人巴楚县五金交电公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10090元，由上诉人巴楚县五金交电公司。本判决为终审判决。审  判  长   刘   春    光审  判  员   赛依普拉阿布都克热木审  判  员   麦麦提吐 尔逊阿布拉二 〇 二 一 年 五 月 二 十 六 日书  记  员   古丽其合热司依提艾力