天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1737号上诉人（原审被告）：天津市惠民安居建设有限公司，住所地天津市东丽区招远路与环宇路交口东北侧海雅园配套公建一-4-101。法定代表人：王凤敏，经理。委托诉讼代理人：郭长雪，天津秦天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津蓝星园林绿化工程有限公司，住所地天津市东丽区张贵庄街美爱家园****。法定代表人：刘少和，经理。委托诉讼代理人：李嘉惠，天津德敬律师事务所律师。委托诉讼代理人：钞智博，天津德敬律师事务所律师。原审被告：天津市东丽区人民政府城市化建设办公室，住所地，住所地天津市东丽区利津路**iv>负责人：马迎春，主任。上诉人天津市惠民安居建设有限公司（以下简称惠民公司）因与被上诉人天津蓝星园林绿化工程有限公司（以下简称蓝星公司）及原审被告天津市东丽区人民政府城市化建设办公室（以下简称城市化办公室）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。惠民公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判其不承担付款责任；2.一、二审案件受理费、鉴定费、保全费、鉴定人出庭费均由蓝星公司承担。事实和理由：一、本案审理事实不清、适用法律错误。1.本案审理的系建设工程合同纠纷，案件审理的焦点为双方是否建立建设工程施工合同关系。根据法律规定，建设工程施工合同应当采取书面形式,没有书面合同就无从建立。而本案中双方未签订任何书面合同，也未就涉诉工程的施工工艺、要求等进行过协商。一审中蓝星公司出具的《工程量确认单》系因采取上访、堵门等严重影响政府正常工作以及影响政府形象的过激行为，并出于为蓝星公司施工进行固定的目的出具。该《工程量确认单》不具备建设工程合同建立应载明的主体，价款、工艺要求、结算依据等应予以磋商的内容，不能视为出具该工程量确认就建立建设工程合同关系，就应承担付款义务。而一审法院依据工程量确认单简单推论确认单的主体即为职责主体，甚至在蓝星公司举证证明自己非涉诉地块权利主体后仍如此认定，无法律依据。2.本案审理中惠民公司已就涉诉地块属于蓝星公司的界外地进行了举证，涉诉地块不属于惠民公司主管范围,惠民公司亦无权对该地块进行任何形式的施工作业。一审法院没有综合评判本案要认定的建设工程合同关系成立所需考量的必要要件，以及未能查明涉诉地块的实际权利主体是谁，未能考虑是否存在无权处分的情形下，就主观推论建设工程施工关系成立，无任何法律依据。3.在法院审理案件认定的过程中不合理地适用高度盖然性的推论，该高度盖然性的适用不是通过书证层层指向，而是采取反向推论。4.作为定案依据的《鉴定意见》，惠民公司认为该鉴定意见作出的程序不合法，鉴定结论不符合鉴定流程，不能反映涉诉工程量造价，不应作为本案定案依据。由此支付的46000元鉴定费，以及本案惠民公司为查明问题申请鉴定人出庭接受质询的1000元费用均由蓝星公司承担。惠民公司要求鉴定人出庭接受质询，鉴定人仅派一员出庭，且在当庭的质询中表示在鉴定过程中没有就涉诉工程的绿化及养护工程的实际工程进行现场查勘确认，仅根据行业标准制表出价，机械地套用行业内进行同种绿化工程的通常造价,而不能反映涉诉工程的客观实际造价情况,完全与实际工程脱节,出现多种未施工项目的造价,以及超出蓝星公司自认多项项目标准的报价，在鉴定的整个过程前后鉴定人均未签署过《承诺书》,其鉴定程序严重违法。该《鉴定结论》不能作为案件的定案依据,一审法院一方面使用鉴定结论的造价,另一方面又将结论中不客观合理的部分剔除，可以看出该结论的错误性,相关费用均应由发起鉴定的一方承担，惠民公司不应承担。5.本案蓝星公司不应基于建设工程合同关系主张工程款，涉诉地块的绿化工程应同时严格执行建筑法以及招投标法的规定，履行招投标手续后予以施工。蓝星公司擅自违法施工，就绿化工程也未履行竣工验收手续，就相应的工程款以自行出具的报价主张付款无依据。6.本案审理之初，蓝星公司主张惠民公司与城市化办公室共同承担责任，蓝星公司开始主张是城市化办公室要求其进行涉诉绿化工程，而在经过两次开庭后考虑到与城市化办公室没有任何书面证据，又改为与惠民公司有合同关系。可见其在案件的审理中不是以事实为依据，而是根据案件走向，忽略事实，更改口径以求得胜诉的结果而已。蓝星公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。城市化办公室未发表意见。蓝星公司向一审法院起诉请求：1.判令惠民公司与城市化办公室连带支付工程款及超期养护费共计1000000元；2.诉讼费等相关费用由惠民公司与城市化办公室承担。诉讼过程中，蓝星公司将诉讼请求1变更为：判令惠民公司与城市化办公室连带支付工程款（含超期养护费）共计1155183元；增加诉讼请求：判令鉴定费46000元由惠民公司与城市化办公室承担。一审法院认定事实：2018年4月，蓝星公司对跃进南路、环宇路与先锋路两侧（南至海河楼二号楼、北至先锋路）区域进行绿化工程施工。2018年5月，工程完工。2019年3月8日，惠民公司的工作人员杜以刚、李树明向蓝星公司出具确认单，内容为“经现场实际测量确认：跃进南路两侧（南至海河2号楼北至先锋路）共种植海棠324株（含绚丽海棠12株），绿篱377（宽1m），大理石侧175m（具体尺寸高度500*100*200）”。同日，惠民公司根据上述确认单向蓝星公司出具《工程量确认单》，内容为“经现场实际测量确认：跃进南路、环宇路与先锋路两侧（南至海河楼二号楼、北至先锋路）种植地径12公分西湖海棠312株，地径8公分，地径8公分绚丽海棠12株黄杨）377延米、宽1米（36株/㎡），芝麻白花岗岩缘石175延米（具体尺寸：500*100*200）”。诉讼过程中，蓝星公司提出对工程价款及后期养护费用进行鉴定，一审法院委托天津市实奕建设工程咨询有限公司（以下简称实奕咨询公司）进行造价鉴定。2020年11月17日，天津市实奕建设工程咨询有限公司作出奕鉴字（2020）第012号《基本建设工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为绿化及养护工程造价金额为1141677元（其中养护费用为85380元），拆除及修复路面透水砖工程造价金额为13506元，合计1155183元。蓝星公司为此支付鉴定费46000元。另查，2019年10月25日，蓝星公司的工作人员刘学伟与惠民公司工作人员杜以刚通话，刘学伟希望杜以刚交付曾经对涉案工程制作的审计报告，杜以刚表示“审计报告那个不行，得以法院指定单位来认价，不能以这个来认价”。2020年7月1日刘学伟与北京泛华国金工程咨询有限公司天津分公司（以下简称泛华咨询公司）的工作人员通话，该工作人员认可涉案工程在2018年进行过审计程序，是由惠民公司委托进行，由惠民公司杜以刚协助进行。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、蓝星公司与惠民公司是否存在建设工程施工合同关系；二、涉案工程的工程造价及养护费用。一、关于蓝星公司与惠民公司是否存在建设工程施工合同关系的问题。蓝星公司提交了惠民公司作出的工程量确认单，该确认单中明确记载了工程量。依常理推断，出具确认单的主体应当为合同相对方或具有确认职责的主体。惠民公司不认可该份证据可以作为认定双方合同关系的证据，其应当对出具该确认单的原因作出合理解释。惠民公司辩称其作出确认单的原因系基于涉案工程所在土地涉及拆迁，涉案绿化有清除可能性，为确认现场情况故出具确认单，但惠民公司未能就其陈述的上述背景提供相关证据，亦不能提出其履行确认职能的依据。蓝星公司提交的与惠民公司工作人员及泛华咨询公司的工作人员的通话录音可以相互佐证，由此认定，惠民公司曾经就涉案项目委托泛华咨询公司对工程造价进行审计。虽然惠民公司否认曾经进行过审计程序，但其未能提供证据推翻录音证据。如双方不存在建设工程施工合同关系，惠民公司委托审计的行为不合常理。结合以上情形，蓝星公司主张与惠民公司存在建设工程施工合同关系的事实具有高度盖然性，一审法院予以认定。关于惠民公司辩称涉案项目所处土地属于界外地的意见，是否建立合同关系系以双方是否达成一致意见为标准，土地的权属不是合同关系是否成立的要件。故对惠民公司的辩解意见，一审法院不予采纳。蓝星公司与惠民公司形成事实的建设工程施工合同关系，蓝星公司完成施工义务，惠民公司应当支付工程价款。二、关于涉案工程的工程造价及养护费用的问题鉴定意见为绿化及养护工程造价1141677元（其中养护费用为85380元），拆除及修复路面透水砖工程造价13506元。对于拆除及修复路面透水砖工程，惠民公司未曾确认该工程量，蓝星公司未能提交证据证实系由惠民公司指示进行施工，故对该部分工程价款，一审法院不予支持，应予扣除。对于绿化及养护工程造价，实奕咨询公司制作了鉴定报告，蓝星公司在鉴定前曾经提交了自行制作的报价单。实奕咨询公司作出的鉴定意见系基于通常情况及行业标准作出，而蓝星公司提供的报价表系在工程完工后制作，支出的费用、采取的措施已经发生，蓝星公司制作的报价表记载内容系实际支出内容。鉴定意见与报价表存在差异系属正常。对该部分工程价款及养护费用应参考鉴定意见、报价表、蓝星公司提出的费用支出证据，结合惠民公司提出异议的情况，共同认定。首先，报价表中未记载的费用，说明没有实际发生，应当在鉴定报告中剔除。故鉴定报告中的“清除草皮”、“整理绿化用地”、“现浇混凝土基础模板”、“混凝土泵送费”、“树木假植”、“大型机械设备进出场及安拆”项目费用应予扣除。对于“冬雨季施工费”，考虑蓝星公司的实际施工时间以及报价表中未记载该项支出的情形，该费用亦应扣除。其次，报价表记载的综合单价标准低于鉴定意见的项目，应以蓝星公司提交的报价表为准。该报价表中记载“种植土回填”项目综合单价标准为93.05元/m3，该标准低于鉴定标准，该项目费用应以蓝星公司自认的标准认定，以鉴定报告认定的工程量312.8m3计算，项目合价应为29106.04元。报价表记载的“栽植西府海棠”、“栽植大叶黄杨篱”、“路缘石铺设”、“树干支撑”、“草绳绕树干”项目的综合单价低于鉴定报告的标准，应以报价表相应项目合价计算。对于“工程废土清运费”，鉴定的单价标准高于报价表，应以报价表单价为准。蓝星公司主张运距为15公里，惠民公司辩称运距过长。蓝星公司自述消纳废渣土的起点为先锋路，终点为雪莲桥，经地图核算，合理运距约7公里。蓝星公司自行主张该项费用支出为24050元，一审法院折合运距，酌情认定该项费用为11000元。最后，关于养护费用，蓝星公司主张2019年5月15日至2020年5月15日期间为期一年的费用。实奕咨询公司按照通常标准鉴定了二年的养护费用为85380元，据此一审法院认定惠民公司应当支付的养护费用为42690元。综上，惠民公司应支付的工程价款（含养护费用）共计852410.04元（鉴定金额1155183元-透水砖项目13506元-清除草皮2342元-整理绿化用地3550元-种植土回填50156元-栽植西府海棠668350元-栽植大叶黄杨篱76587元-路缘石铺设28072元-冬雨季施工费10013元-工程废土清运费79302元-现浇混凝土基础模板544元-混凝土泵送费49元-树木假植34955元-大型机械设备进出场及安拆10699元-树木支撑7665元-草绳绕树干19766元-养护费85380元+种植土回填29106.04元+栽植西府海棠634661元+栽植大叶黄杨篱49063元+路缘石铺设9441元+工程废土清运费11000元+树木支撑5684元+草绳绕树干6518元+养护费42690元）。另，蓝星公司主张城市化办公室对惠民公司的债务承担连带清偿责任，无事实及法律依据，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决：“一、被告天津市惠民安居建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告天津蓝星园林绿化工程有限公司工程价款852410.04元；二、驳回原告天津蓝星园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15611元，由原告天津蓝星园林绿化工程有限公司负担3287元，由被告天津市惠民安居建设有限公司负担12324元；保全费5000元，由被告天津市惠民安居建设有限公司负担；鉴定费46000元，由原告天津蓝星园林绿化工程有限公司负担12057元，由被告天津市惠民安居建设有限公司负担33943元。”二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：惠民公司与蓝星公司是否成立建设工程施工合同关系，惠民公司是否应当给付蓝星公司工程款以及具体数额。惠民公司与蓝星公司虽未签订书面施工合同，但蓝星公司提交了经惠民公司确认的工程量确认单，结合蓝星公司提交的电话录音、证人证言等证据，可以证实案涉工程系蓝星公司施工完成，工程量经惠民公司予以确认，惠民公司与蓝星公司成立建设工程施工合同关系，惠民公司应当给付蓝星公司工程款。关于工程款的具体数额问题，一审法院经当事人申请，依法委托了司法鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，在鉴定意见与蓝星公司主张的定价依据差异之间进行了定价调整，剔除未经惠民公司确认的相关项目，结合蓝星公司提交的报价表、费用支出证据以及惠民公司提出异议的情况，综合认定核算出惠民公司应付工程款（含养护费用）共计852410.04元并无不当，本院应予维持。至于鉴定费、鉴定人员出庭费用均系查明案件事实已经发生的必要费用，一审判定由惠民公司承担其中的33943元并无不当。惠民公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天津市惠民安居建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12324元，由天津市惠民安居建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年五月十日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……