江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1188号上诉人（原审被告）：连云港明美房地产开发有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇人民东路东首。法定代表人：李全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐立恩,该公司员工。委托诉讼代理人:张军,上海方本(连云港)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢长春，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：朱江，江苏苍佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏尚东建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路。法定代表人：许基国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张以艮，该公司员工。上诉人连云港明美房地产开发有限公司（以下简称明美公司）因与被上诉人卢长春、江苏尚东建设工程有限公司（以下简称尚东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院(2019)苏0724民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人明美公司上诉请求：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2019)苏0724民初2837号民事判决书，驳回卢长春对明美公司的诉讼请求；或者将案件发回一审法院重新审理；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院（2019)苏0724民初2837号民事判决认定事实错误，适用法律错误，应予以改判或者发回重审，理由如下：一、上诉人与尚东公司之间应按已完工程价款的60%进行结算。1.尚东公司严重违反工期约定，已是既定事实。开工令记载3月26日作为开工日期（其实尚东公司在2018年2月开始施工），直至2019年3月双方结算时，尚东公司仅完成了4幢楼（2、3、4、7)的封顶工作，其他楼栋仅完成桩基或基础工作。这与上诉人与尚东公司约定的310天内完成14栋楼的竣工验收相差甚远。正因为严重超期，上诉人才与尚东公司协商解除合同。因此，一审法院以上诉人无证据证实尚东公司违约为由，故不能按已完工程价款60%结算属事实认定错误。2.《建设工程施工合同》及《补充协议》中结算条款应作为上诉人与尚东公司结算依据。2019年5月31日，虽然上诉人与尚东公司签订《工程款结算协议》，但该结算协议并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条1规定的结算协议，双方在结算协议中仍约定以审计为准，审计的依据就必然是双方签订的施工合同和补充协议，一审委托的司法鉴定机构鉴定依据也为施工合同，因此，施工合同第21.1.7和补充协议第十条第3项中对工期延误按60%结算工程款的约定就合法有效。退一步讲，即使如被上诉人卢长春及尚东公司主张，施工合同和补充协议已被上诉人和尚东公司协商解除，但合同解除后，结算条款仍然具有法律效力。因此，除非双方在结算协议中明确约定排除适用施工合同和补充1“当事人在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”协议中的结算条款，否则自然适用。一审法院以双方在结算协议中并未载明因尚东公司违约并按60%结算工程款为由，认定不应当适用60%结算工程款，系适用法律错误。3.在确定上诉人与尚东公司结算工程价款时，应当综合考虑双方的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。本案中，上诉人举证的监理报告、开工报告等证据足以证实尚东公司工期严重超期；而同时期上诉人的支付款项已经超出了其应当支付的进度款。因此，法庭在判断双方之间所谓的结算协议时，一是要依据施工合同及补充协议的约定，另一方面就要考虑到双方的过错程度。如按照一审法院所认定的按已完成工程价款全款对上诉人与尚东公司之间进行结算的话，尚东公司无疑就从其违约行为中获益，上诉人因尚东公司延期所产生的损失亦无法获得赔偿，严重违反司法判决的价值取向。4.上诉人从未放弃过主张按已完工程价款60%结算的诉讼主张。上诉人虽未提供其在诉前委托司法鉴定机构出具的鉴定报告，但无论是法院委托的鉴定机构还是诉前上诉人单方委托的鉴定机构，他们只能对已完工程价款进行鉴定，是专业技术鉴定。至于双方是否存在过错，是否应当对工程价款进行下浮，下浮多大比例，这属于法庭判断的问题。因此，一审法院以上诉人未提供诉前审计报告为由认为上诉人放弃适用60%结算工程款的权利，实属无稽之谈。二、上诉人支付给嵇东华的213.6141万元应从上诉人应付尚东公司工程款中予以抵消。首先，上诉人提供了支付凭证。上诉人分别于2019年6月14日支付60万元、2019年6月17日支付55万元、2019年6月19日支付50万元，2019年6月20日支付486141元，上述汇款均提供了银行汇款凭证。因此一审法院认定上诉人无支付凭证系事实认定错误。其次，上诉人系该借款的保证人，在债权人向保证人要求还款时无需尚东公司授权，上诉人有付款义务。至于还款时间，双方在2019年5月31日签订结算协议后，一审法院认定上诉人已支付的款项中除了已支付的422.43万元工程款外，上诉人代付的工程款绝大多数都是发生在该结算协议之后，因双方在结算时该笔借款就包含在按照尚东公司要求指示代付的款项内。一审法院认为支付时间在2019年在5月31日之后，上诉人无理由支付该款项系认定该事实错误。三、尚东公司已将其对上诉人的700万元工程款债权转让给第三人，上诉人应付工程款中应扣除该款项。1.一审法院随意突破合同相对性。一审法院认为从转包之日起，合同权利义务转由卢长春享有。无论是最高法院还是省高院的审理意见中，都在限缩实际施工人突破合同相对性，因此，一审法院直接认定被上诉人卢长春承接了尚东公司在原建设工程施工合同和补充协议中的权利义务，属适用法律错误。2.本案中尚东公司已经将700万债权转让给他人，此时尚东公司不得再对转让的权利进行处置，原债权人被新的债权人所替代。而实际施工人卢长春对发包方所能主张的工程款系在发包方欠付承包方工程款范围内承担连带责任，尚东公司尚且无权利向上诉人主张该700万元工程款，上诉人卢长春何来权利主张该工程款？3.至于该债权转让是否损害了被上诉人卢长春的利益，首先，被上诉人未提供证据证明上诉人与尚东公司之间、第三人之间存在恶意串通；其次，如卢长春认为尚东公司转让该债权损害其合法权益，应提起撤销或者确认无效之诉。退一步讲，即便法院认定尚东公司转让该笔债权损害了被上诉人卢长春的利益，上诉人不应在应付尚东公司的工程款中扣除700万元，二审法院也应在判决中予以明确该债权转让协议无效，第三人无权依据该转让协议向上诉人主张债权。四、生效文书确认的款项应从上诉人应付尚东工程款中予以扣除。(2019)苏0724民初2053号民事判决已经认定尚东公司需要支付桩款213.575万元及相应利息。该利息已经经生效文书所确定，因上诉人系担保人，迟延支付货款产生利息的最终过错在尚东公司，上诉人应当从应付尚东公司工程款中予以扣除。虽然上诉人目前尚未支付，但债权人有权依据生效文书申请上诉人履行，因此上诉人是否支付与应否从工程款中扣除并不相关。(2019)苏0724民初4365号民事调解书已经确认尚东公司需支付灌南县久源建材有限公司货款92万元，上诉人承担连带责任。在上诉人仅支付65.5941万元，余款26.4059万元应当在上诉人应付工程款中予以扣除。即使法院认为，上述两笔生效文书确定的履行义务，因上诉人尚未支付该款项，不应当在上诉人应付尚东公司工程款中扣除，法院也应当在本案判决中认定上诉人在履行本案责任后，无需在另案中再次履行支付剩余货款或者利息的义务。五、一审错误认定的其他事实1.上诉人证据中第14笔款张友乾1万应予以认定。一审法院(2020)苏0724民初38号民事调解书要求尚东公司、上诉人于2020年1月22日支付张友乾1万元，上诉人于2020年1月23日向张友乾银行账户汇入1万元，上诉人既提供了民事调解书，又提交了民丰村镇银行的银行转账记录，一审法院不认定的理由何在？2.上诉人证据中第16笔款项中支付卢长春工人工资2.5万元，系上诉人工作人员唐立恩为了解锁工程和卢长春联系的，唐立恩让其家属刘敏通过支付宝直接转给卢长春。3.上诉人证据中第17笔款系支付给尚东公司材料员金建亚工资，金建亚一直在工地工作，可申请金建亚出庭作证，证明该款项的用途。4.上诉人一审中已举证证明其代尚东公司支付程启松内墙砖款59万元，第一组支付了55万元，第二组支付了4万元，一审法院对此认定错误。5.尚东公司在收到上诉人支付的工程款后没有开具相应的税票，应该一并予以扣除。综上，一审法院以鉴代审，认定事实有误，适用法律错误，二审应驳回卢长春对上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担本案的上诉费用。被上诉人卢长春答辩称：根据上诉人的上诉意见可以确定一个事实，上诉人明知被上诉人卢长春是实际施工人，就工程款结算事项与卢长春及尚东公司进行了协商，在协商无果的情况下，仍然对卢长春所施工的工程款项进行债权转让，尚东公司与上诉人存在恶意串通的行为，另按20%下浮结算工程款，涉案三方并没有达成一致意见，上诉人的主张没有依据，而且上诉人必须明确是按照下浮20%或者是实际工程款的60%进行结算而不能选择性主张；对于许基国的借款，上诉人没有证据证明许基国的借款用于涉案工程，也没有证据证明许基国曾授权上诉人支付该款项，许基国的个人行为与尚东公司无关；对于26.4059万元，上诉人在2021年2月10日又向案外人支付货款没有依据，2021年2月10日是一审判决作出之后，上诉人无权再支付款项；对于程启松的款项没有异议；对金建亚的工资款，我方认为如果金建亚是尚东公司员工，上诉人在没有尚东公司授权情况下，没有权利向金建亚支付工资；对于增值税发票，我方认为增值税发票与卢长春无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人尚东公司答辩称：同意卢长春答辩意见，所有付款以尚东公司授权委托书为准，其他不予承认。卢长春向一审法院起诉请求：1.判令尚东公司向卢长春支付工程款800万元（以审计或鉴定结果为准）；2.判令明美公司在欠付工程款范围内向卢长春承担付款责任；3.确认卢长春就上述工程款享有优先受偿权。一审诉讼过程中，卢长春明确第1项诉讼请求为判令尚东公司向卢长春支付工程款9011502.17元及利息（利息从起诉之日起按贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2018年1月27日，甲方明美公司与乙方尚东公司签订《建设工程施工补充协议》，约定一、工程概况明美公司将其开发的位于灌南县田楼镇长安东路长安家园工程发包给尚东公司，工程内容为施工图所示的土建、水电安装、消防等全部工程，具体内容详见施工图编制方案，建筑面积约4.2万平方米。二、合同工期开工日期：实际开工日期以发包人委托的监理公司发出的开工令为准；交工日期：四层、五层220天，八层310天（日历天，从开工令开出之日至交工之日，2018年2月23日为正式开工日）。三、质量标准工程质量标准：合格。四、合同价款：暂定价5000万元，具体金额以审计为准。项目主体封顶后付合同价款的20%，二次结构结束后付合同价款的15%，脚手架拆除后付合同价款的15%，初验合格后再付合同价款的15%，余款除5%保修金外在工程竣工验收合格后审计结束六个月内付清，剩余5%作为质保金，质保金在工程竣工验收合格后两年内付80%，余20%质保金在竣工验收合格后五年内付清。乙方工程结算编制结束送交甲方在六个月内审计结束（审计时间不超过六个月，如六个月内审计未结束视同审计结束）。六、编制依据……七、甲乙双方职责……八、甲方未能按本协议约定的时间支付工程款……九、甲方所抵房屋不得超过合同价35%。十、法律责任……2018年3月9日，发包人尚东公司（甲方）与承包人卢长春（乙方）签订《建设工程承包合同》，合同约定一、工程概况工程名称：长安御府花园；工程地点：灌南县田楼镇；工程内容：桩基工程、土建工程、水电工程（约22000平方米）。二、质量标准合格。三、合同价款本工程采取连云港市建设主管部门指导价格进行按时结算，合同价款暂定为2500万元。四、甲方工作……五、乙方工作……、六、安全施工……七、工程款（进度款）支付……、八、质量保修……2018年4月6日，发包人明美公司与承包人尚东公司就长安家园工程签订《建设工程施工合同》，该合同除就上述约定外，双方还承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。2019年5月31日，甲方（发包方）明美公司与乙方（承包方）尚东公司签订《工程款结算协议》，协议约定如下：一、项目情况甲乙双方签署《建设工程施工合同》（2018.5.12）并签订补充协议（以下简称原合同及补充协议），现工程已停工，双方一致同意解除原合同及补充协议，现双方就至协议签署之日现场已完成工程进行确认结算。二、工程款结算1.双方确认，乙方已完成项目的工程款总额为1750万元，保证金300万元。补：1750万元为暂定数，最终以审计为准。2.双方确认，至本协议签订之日，甲方已履行完毕全部工程款付款及保证金返还义务（含甲方直接支付乙方款项、债权债务转让及按乙方指示代付）。3.上述数额如有遗漏，由双方按往来凭证据实确认，经双方确认遗漏后，可据实另行调整。三、双方确认本协议签订后，除本协议约定的以外，双方就本项目原合同的所有结算事项均已履行完毕，双方无其他争议。同日，甲方连云港朝龙国际贸易有限公司、丁维贵、黄金玉、程吉香，乙方尚东公司和丙方明美公司签订《债权转让三方协议书》，协议约定一、甲乙双方确认至2019年4月30日止，乙方因工程施工共向甲方借款本息合计946.88万元。二、乙丙双方确认，乙方承建丙方长安家园工程施工，至本协议签订之日，乙方施工完成的全部工程量价款共计1750万元，另有保证金300万元。丙方已支付乙方约1350万元。该已支付数额为暂定数额，乙丙双方可另行按照已发生单据核实调整细额。三、甲乙丙三方共同确认，于本协议签订之日，乙方将剩余700万元债权全部转让给甲方，由丙方直接向甲方支付，乙方不再为该笔债权的权利人，无权再向丙方主张权利，该笔债权的权利人变更为甲方。四、甲乙双方确认，该笔债权等额转让，直接抵偿乙方拖欠甲方借款中的等额部分，即抵偿额为700万元。五、本协议签订后，各方均应按照本协议履行，任何一方违约的，应当承担违约赔偿责任。六、本协议一式三份，三方各执一份，自签字盖章之日起生效。因本案卢长春认为其系案涉工程的实际施工人，但未获相应的工程款支付，为此，卢长春诉至一审法院。一审庭审中，尚东公司对卢长春称其为实际施工人无异议，但明美公司不予认可。为此，卢长春提交证据1、《建设工程承包合同》，证明尚东公司将其承包工程的一半分包给卢长春施工；2、2019年3月31日西区已完成工程量确认单，该确认单中施工单位签字确认的李祥友为卢长春现场施工队和水电班组负责人；3、灌南县久源建材有限公司对账单、管桩买卖合同、产品购销合同及银行转账明细、委托书，证明对账单中显示的黄总（黄敬业）为卢长春会计兼采购员，管桩买卖合同中验收人卢士华为卢长春的技术现场施工负责人，涉案工程的桩基、混凝土、模板、脚手架等均由卢长春购买或租用；4、李祥友、黄敬业、卢士华、卢士旺、刘杰等证人证言，证明卢长春作为实际施工人曾参加施工单位、建设单位、监理单位组织的例会；5、2019年9月27日尚东公司法定代表人许基国与卢长春签订的对账单，证明尚东公司代卢长春在施工期间支付相关费用57.462万元；6、卢长春与李建民电话录音及录音整理材料两份，证明三方转让协议之前被告已知道卢长春为案涉工程实际施工人。尚东公司对以上证据三性均无异议。明美公司质证称，证据1为违法分包合同，不具有法律效力；证据2真实性无异议，但该确认单为明美公司、尚东公司之间的工程确认；证据3不知情，不予认可；证据4反映卢长春系受许基国指派，代表尚东公司参加例会；证据5、6真实性均无异议。因涉案三方对案涉工程的造价未能形成一致意见，故依卢长春申请，一审法院依法委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司（以下简称大公公司）对案涉工程的造价进行鉴定。大公公司于2020年9月3日出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书鉴定意见为“灌南县田楼镇工程长安东路长安花园小区已完成工程工程造价鉴定意见的金额为20370567.76元，其中东区造价为10784445.59元，西区造价为9497027.05元，塔吊基础桩基造价为80572.84元，签证部分为8522.28元。该意见书附注部分1、委托方未提供“全部附属工程（办公室、主道路回填和施工道路回填）”有关的送鉴材料，未能形成鉴定意见；2、根据2018.8.20设计变更通知单240厚外墙保温砖材料甲供；3、安全文明措施基本费因委托方未提供“造价主管部门出具的安全文明措施费测定表”，该项暂按合同约定和2014《江苏省费用定额》规定费率计取并包含在鉴定意见金额中，全费用造价为528536.37元；4、本鉴定只考虑房建工程的土方挖填，其中土方回填全费用造价为178309.9元。为此，卢长春花鉴定费265000元。其中卢长春对该《意见书》的质证意见如下：1、鉴定意见书未将卢长春施工的7号楼2单元202室工程样板间装修记入工程造价；2、鉴定价款下浮6%没有依据。尚东公司对该《意见书》的质证意见如下：对鉴定意见书和发票没有异议，但以下费用没有在鉴定书中体现：1、工程造价鉴定意见书中工程计费的税收为9%，尚东公司在施工过程中已经开具部分的工程税票150万元，因此该部分的差额应该给予我公司，差价约为15000元；2、规费中的环境保护税0.1%，应给予我司（初审时候记取，后来在鉴定书中取消该费用）；3、长安家园小区3号楼售楼处的装修和7号楼2单元202室工程样板间的装修未计入工程造价，尚东公司有联系单及装修平面图可以证明；4、案涉小区甲方提供的施工道路的渣土回填及铺设，由尚东公司代明美公司支付的渣土费用及挖机费用应支付我司；其中转账给明美公司办公室主任唐立恩91000元；代付周玉军渣土费用55490元，一笔为41650元，一笔为13840元；平整和铺设施工道路所产生的挖机费用，刘红军7355元、成正道35845元、赵枘枘4745元，该三人均已经起诉尚东公司要求支付挖机费用。明美公司对该《意见书》的质证意见如下：1、回填土由我司完成，该部分费用应该从鉴定报告中扣除；2、按照建设工程施工合同补充协议第十条第三款约定，承包人中途退场，工程款按照审计价的60%进行结算，该鉴定报告只下浮6%不符合合同约定；3、鉴定报告中塔吊的进退场费用是14895.46元，但目前塔吊还在现场，因承包方已和发包方解除合同，该塔吊的退场费用由明美公司处理，故应在措施费中扣除塔吊的退场费用；4、因承包人无相关部门对案涉工程出具的文明施工证明，按照连云港市住房和城乡建设局【2016】440号文件规定，文明施工费只能按70%计取。对鉴定费发票没有异议。一审庭审中，尚东公司提交银行流水两份，其中一份为转账给周玉军渣土款41650元，一份为转账给唐立恩的代付渣土款91000元，证明由尚东公司代明美公司支付施工道路渣土回填及铺设费用。卢长春对该两份证据无异议，但明美公司质证称该两笔付款未获得授权，故不予认可。一审法院认为，根据明美公司提交的渣土回填合同等，该项工程系由明美公司安排他人施工，与本案工程无关，尚东公司支付该款系明美公司、尚东公司之间纠纷，与卢长春在本案中支付案涉工程价款并无关联，且明美公司欠付尚东公司工程款也并不属于同一法律关系，尚不能认定代付渣土款可以冲抵案涉工程款，故对尚东公司提交的该两份证据及证明目的，一审法院不予理涉。明美公司为证明已支付工程款1138.51303万元，提交第一组证据：1、明美公司付尚东公司工程款明细及付款凭证8页，合计付款422.43万元；2、桩款支付明细表1份、民事判决书1份、付款凭证6份、委托付款书3份，合计应付款213.575万元，未付38.471533万元；3、久源建材付款明细1份、民事调解书1份、付款凭证4份，合计65.5941万元，未付26.4059万元；4、代尚东公司支付许基国借嵇东华款明细1份、支付凭证4份、担保书4份、借条收条9份，合计213.6141万元；5、代尚东公司支付李中琪塔吊费用电子交易明细1份、费用结算单1份、付款委托书1份、付款条1份、许基国欠条1份，计39万元；6、代尚东公司支付工资委托书1份、付款明细1份、工资表3份、交易回单24份复印件8张，合计13.0099万元，未付0.299万元；7、代尚东公司支付张建国材料款委托书2份、付款凭证1份（耿学全），计25.9781万元；8、代尚东公司支付张友乾塔吊工资付款凭证1份、尚东公司委托书1份、收条1份，计2.6万元；9、代尚东公司支付许基国架子工工资委托书1份、付款明细1份、付款凭据9张、工资表1份，计11.73万元；10、代尚东公司支付程启松内墙砖款委托书1份、付款明细1份、交易明细1份，计金额55万元；11、代尚东公司付成明飞工资委托书及收据1份、交易明细1份，计0.88万元；12、代尚东公司支付张国雨工人工资委托书及收据1份、付款明细1份、交易明细4份，计19.5万元；13、代尚东公司、卢长春支付孙华东款明细1份、交易明细2份、电子回单3份2张、调解书1份2页，合计42.6193万元；14、代尚东公司付挖掘机款：民事调解书3份9页、付款明细1份、交易明细4份，计金额5.8296万元；15、代卢长春付工人工资委托书1份、付款明细1份、交易明细16份，合计金额2.4752万元；16、支付卢长春工人工资帐单详情1份，计2.5万元；17、代尚东公司支付资料员金建亚工资交易明细1份，计金额2万元）；18、代尚东公司支付电费发票2张，合计0.10273万元）；19、代尚东支付样板房、门窗水泥、填充费用收条1份、施工单1份，计0.075万元。卢长春质证称，证据1无异议；2、对桩基款213.575万元无异议，但对桩基款的利息384715.33元不予认可，且2019年2月3日的100万元和2019年5月23日的50万元无付款凭证，无法确认是否支付；3、无异议；4、三性均有异议，首先是真实性无法确认，其次明美公司在没有尚东公司或其法定表人许基国授权情况下支付该款给嵇东华不具有合法性，故该款与本案无关联性，不应从工程款中扣除，明细中的付款时间均在2019年5月31日明美公司、尚东公司签订《工程款结算协议》之后，明美公司无理由支付该款项，且该组证据无4份支付凭证；5、塔吊费用39万元无异议，但明美公司在无尚东公司授权的情况下无权支付，不应从工程款中扣除；6、与卢长春无关；7、无异议；8、与卢长春无关；9、与卢长春无关；10、无异议；11、无异议；12、无异议；13、无异议；14、张友乾挖机款1万元没有付款依据；15、无异议，同时该证据可以证明明美公司知道卢长春是实际施工人；16、有异议，没有证据证明是工资款，同时转款人也未显示；17、有异议，在尚东公司没有授权委托支付的情况下明美公司无权支付；18、无异议；19、与卢长春无关。尚东公司质证称，对证据1、2、3、6、7、8、9、10、11、12、13、18和证据14中支付张万松、刘红军、赵枘枘挖机工程款合计4.8296均无异议，对证据14中支付张友乾10000元无付款凭据，证据4、5、15、16、17、19未授权委托支付，故不予认可。明美公司提交第二组证据：1、土方回填合同一份3页、发票1份、付款凭证5份4张，合计452227.72元，证明回填土工程由明美公司另行发包，应扣除鉴定价；2、连云港市住房和城乡建设局文件（2016）440号，528536.37元×70%=36.9975万元，证明文明施工费用应按基本费标准70%计取；3、建设工程施工补充协议1份，证明协议第十条第（3）项约定承包人中途退场按已完工程量60%结算，第（2）项约定农民工上访扣工程款2%；4、安全隐患、违章罚款通知7份、现场照片20张，计0.57万元，证明尚东公司自愿接受罚款5700元；5、农民工信访立案登记表2份，证明因承包人没有发放农民工工资，按照补充协议约定应扣工程款合同价2%，即2037.567万元×2%=40.75万元；6、关于工程延期监理费的申请报告1份，证明因承包人中途退出造成工程停工监理单位延期监理产生费用60.56万元；7、承包人因中途退场应承担未开发票的税金计算表，计353.565645万元。卢长春质证称，对证据1，本案鉴定报告中已写明只考虑工程的土方挖填，其中土方回填全部费用为179309.90元，该费用为施工单位在进行基础下部的垫层、承台、及基础梁施工前必须进行的土方开挖工程，故该费用无理由从工程款中扣除；2、安全文明施工费用在施工许可证办理之前，施工单位必须要做到施工现场达到文明施工验收标准才可以办理施工许可证，该项费用是施工单位必须支出的费用，在对鉴定报告质证时，鉴定人明确该笔费用是施工中一定会产生的费用，同时备案合同21.1.5条中明确约定“文明施工措施费只计取基本费率，任何情况不更改”，故该费用必须支付给施工方；3、尚东公司退场的原因是因为明美公司没有按合同约定支付工程款及退还工程保证金，责任方是明美公司，而且明美公司、尚东公司之间已就退场事宜签订了《工程款结算协议》，该补充协议已解除，故明美公司的主张无依据；4、无异议；5、农民工信访的原因是明美公司没有按合同约定支付工程款和退还保证金；6、对该证据的三性均有异议，工期延期与卢长春无关；7、税金计算是税务部门的事情，与本案三方均无关，明美公司无权扣除该费用。尚东公司未提供质证意见。明美公司提交第三组证据：1、塔式起重机租赁合同一份、塔吊租赁使用说明一份，该证据系对第一组证据中第5项的补充，证明该塔吊由尚东公司与塔吊所有人签订合同，由许基国与塔吊所有人进行结算，因塔吊所有人停止塔吊使用，以此来要求付款，而许基国不出面，明美公司不得不将许基国应付塔吊费用支付给塔吊所有人，该塔吊款应从尚东公司的工程款中予以扣除；2、民丰村镇银行通用凭证一份，是对第一组第10项的补充，庭审后又支付陈启松欠付4万元，合计59万元，该59万元有许基国委托付款；3、混凝土抗压强度检测报告，证明涉案工程2#、3#、4#、7#楼分别于2018年11月30日，12月24日，11月19日，12月24日封顶，甲方应付款20%，其他工程均未到付款节点；4、2019年2月2日前明美向尚东付款明细及附件，证明明美公司按照合同约定在承包方没有提交付款节点提示情况下，在每付款节点前已经超额支付工程款；5、工程开工报审表，证明涉案工程于2018年3月26日开工，按照合同约定应于2019年2月6日整体竣工，但因承包方原因，合同于2019年3月13日解除，仅完成工程量的五分之二，承包方严重违约。卢长春质证称，证据1真实性无异议，但明美公司支付该款未经尚东公司授权，无权支付该款；证据2-5无异议，但对证明目的不予认可，涉案建设工程施工合同及补充协议均已经终止，双方已经签订了工程款结算协议。尚东公司质证称，证据1同卢长春质证意见，其他证据无异议。本案的争议焦点为一、能否认定卢长春为案涉工程的实际施工人；二、案涉工程的价款应如何认定，即如何采纳鉴定意见书；三、明美公司已支付款项数额，以及如何认定明美公司、尚东公司之间签订的工程款结算协议效力；四，卢长春是否具有优先受偿权。一审法院认为，关于争议焦点一，首先，根据卢长春提交的以上证据，足以证实卢长春为涉案工程的实际施工人，明美公司虽不予认可，但该辩解与其就涉案小区分别与不同的施工单位代表人签订东、西区已完成工程量确认单行为相矛盾；其次，卢长春提交的证据6也可反映明美公司大股东及实际控制人李建民对卢长春独立于尚东公司单独主张对案涉工程的结算的认可；第三，本案中，被告未提交任一份证据证明该辩解，故综上分析，对卢长春称其为案涉工程实际施工人的事实，一审法院予以确认。关于争议焦点二，对以上涉案三方提出的异议，主要存在以下分歧：1、就卢长春提出的7号楼2单元202室样板间装修费用，因在委托鉴定过程中，卢长春并未提供证据证明该项工程由其完工，导致该项费用未计入鉴定意见书总造价中，故应由卢长春承担不利后果，对该项费用一审法院暂不作处理，卢长春可另案主张权利。2、就鉴定价款是否应下浮6%，还是应按60%结算问题，卢长春称下浮6%无依据，明美公司辩解应按60%结算工程造价，一审法院认为，虽卢长春与尚东公司签订的承包合同未约定工程造价下浮6%，但卢长春以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人明美公司与承包人尚东公司主张权利，其施工的权利义务源于明美公司、尚东公司之间签订的案涉工程施工合同，卢长春主张权利也是源于对尚东公司的承继，其应受明美公司、尚东公司签订的施工合同约定约束，故鉴定机构按施工合同约定下浮6%有事实依据和法律依据，一审法院依法予以采信。就明美公司的辩解，明美公司、尚东公司签订的施工补充协议虽约定如尚东公司因工期、质量、安全等问题不能按协议目标履约或无法履约，明美公司有权责令尚东公司退场，并按已完工程量的60%结算工程款（以甲方指派有资质的单位审计为准），一审法院认为，首先，该条款的前提为因尚东公司原因导致合同不能按期履行，但根据明美公司、尚东公司签订的《工程款结算协议》，该结算协议并未载明因尚东公司违约并按60%结算工程款，且该结算协议还明确约定工程款总额1750万元为暂定数，最终以审计为准，故应认定双方并未按60%结算工程款；其次，即使按60%结算工程款，明美公司也应按协议约定指派有资质的单位审计，但至一审法院委托鉴定前，明美公司也未能提交合法、有效的案涉工程审计报告，故也应视为明美公司已放弃适用60%结算工程款的权利；第三，该结算条款为明美公司、尚东公司之间的约定，适用前提为尚东公司违约，即使认定尚东公司违约导致工程未按期完工，以该条款适用卢长春，因明美公司并无证据证明卢长春也未按期完工，有违公平原则，综上三点，对明美公司该辩解，一审法院不予采信。3、就明美公司提出的回填土问题，明美公司辩解回填土鉴定价应从鉴定报告中扣除，并提交土方回填工程合同、发票、付款凭证等予以证明，对此，卢长春辩称被告所称回填土工程与卢长春所主张的并非同一工程，鉴定人回复鉴定报告中只考虑了房建工程的土方回填，卢长春实际施工的土方回填无法计算。一审法院认为根据鉴定意见书附注第1项载明的内容，可以说明被告所主张的回填土工程应包含办公室、主道路回填和施工道路回填等项目，而第4项明确说明本鉴定只考虑房建工程土方挖填其中回填全费用，故被告该辩解无事实依据，一审法院不予采信。4、就明美公司提出的措施费中应扣除塔吊等大型机械设备的退场费用问题，鉴定人回复可实报实销，因卢长春与尚东公司中途退场，而塔吊等机械设备仍在施工现场使用，退场费用明美公司自愿负担，故对卢长春在该项目中投入的费用，一审法院按进退场费用各半予以酌减，故该项费用酌减14895.46元（14895.46元×2÷2）。5、就明美公司提出文明施工费问题，明美公司辩解因承包人无相关部门对案涉工程出具的文明施工证明，根据连云港市住房和城乡建设局【2016】440号文件规定应按70%计取，鉴定人回复该项费用需提供造价主管部门出具的安全文明措施费测定表，按规定费率计取，但施工单位未能提供，故暂按全费用计取，结合以上意见，一审法院对被告该辩解予以支持，故对该项费用一审法院酌减528536.37元×[9497027.05元÷（10784445.59元+9497027.05元）]×30%，即74247.7元。6、就尚东公司提出的税收差价、环境保护税等问题，尚东公司要求给付该公司，但其并未提供证据证明，故对被告该辩解，一审法院不予采信。综上，应认定卢长春在案涉工程中实际造价为9496979.01元（9497027.05元+80572.84元+8522.28元-14895.46元-74247.7元）。关于争议焦点三，明美公司辩解已付尚东公司422.43万元，代尚东公司支付工程款720.08303万元，合计1142.51303万元，另还有61.176433万元法律文书确定应付未付，并提交上述第一组证据予以证明。针对卢长春和尚东公司提出的质证意见，有异议部分，一审法院认为，证据2、卢长春和尚东公司对利息部分不予认可，因该利息款明美公司尚未支付，且未支付该款过错在明美公司、尚东公司，故对该利息部分，一审法院不予认定；证据4、因明美公司提交的借条和担保人合同书均系分开形成，卢长春也辩解明细中的付款时间均在2019年5月31日明美公司、尚东公司签订《工程款结算协议》之后，明美公司无理由支付该款项，且无支付凭证，故该组证据的合法性存疑，一审法院不予认定，对该组证据的证明目的，一审法院也不予确认；证据5、双方均认为明美公司未获尚东公司授权即支付，故不予认可，根据明美公司提交的证据，对该项费用的真实性双方未提异议，因该款确属于用于支付案涉工程，故对被告该项主张，一审法院予以支持；证据6、8、9，卢长春称与其无关，但有尚东公司授权支付，故对该三份证据的证明目的，一审法院予以确认；证据14、明美公司未提供证据证明支付张友乾1万元的事实依据，故对该1万元，一审法院不予支持；证据15、尚东公司虽不予认可，但有卢长春授权委托，且用于支付案涉工程工人工资，故对该项费用，一审法院予以认定；证据16、17，对卢长春和尚东公司质证意见，一审法院予以采信，明美公司也未提供证据证明金建亚身份信息，故对该两组证据的证明目的，一审法院不予确认；证据19、该款用于支付案涉工程，故对被告该项主张，一审法院予以支持。关于第二组证据中明美公司对尚东公司的罚款5700元，涉案三方均无异议，应予以扣减；关于因农民工信访扣减工程款合同价2%和工程延期监理费用，因明美公司、尚东公司在工程款结算协议中均未提及，且明美公司也未提供证据证明上述事件系由尚东公司导致，故对明美公司该两项主张，一审法院不予支持；关于税金问题，被告对于税金负担问题并未提供证据印证，且该税金金额如何计算也未提供计算依据，故对被告该项主张，一审法院不予支持。另，被告还辩解已付款含债权转让给第三方的946万元，一审法院认为，首先，尚东公司将案涉工程发包给本案卢长春，即从转包之日起，该部分合同权利义务转由卢长春享有，尚东公司不再享有该部分合同权利；其次，尚东公司将案涉工程非法转包给卢长春，其与卢长春签订的承包合同应属无效协议，根据合同法相关规定，卢长春作为实际施工人，为涉案工程投入的劳务以及建筑材料已经物化，无法适用合同无效后返还原则，只能折价补偿，而尚东公司在未向卢长春清偿债务的情形下，将债权转让，其处分行为损害卢长春的权益；第三，根据卢长春提交的通话记录等证据，案涉的债权转让三方协议书是否系尚东公司法定代表人许基国的真实意思表示存疑，故综上三点，对被告该辩解，一审法院不予支持。据此，应认定明美公司已支付尚东公司工程款919.96893万元（422.43万元+213.575万元+65.5941万元+39万元+13.0099万元+25.9781万元+2.6万元+11.73万元+55万元+0.88万元+19.5万元+42.6193万元+4.8296万元+2.4752万元+0.10273万元+0.075万元+0.57万元）。关于争议焦点四，卢长春称按最高院相关批复以及合同法相关规定，承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，而卢长春作为实际施工人，债权具有专属特定性。被告辩解卢长春因合同无效而主张工程款，根据江苏省高院相关规定，不享有优先权。一审法院认为，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，本案卢长春并不属于具有对工程价款优先受偿的主体，故对卢长春要求在本案中确认对尚欠工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。一审庭审中，卢长春和尚东公司一致确认尚东公司已支付卢长春工程款574620元。一审法院认为，卢长春没有从事案涉工程施工建设的资质，其与尚东公司签订的承包合同违反了法律的强制性规定应为无效。但卢长春已实际为尚东公司完成了案涉工程施工项目，卢长春可依法要求尚东公司给付应得工程款。卢长春在案涉工程中实际造价为9496979.01元，扣除尚东公司已向卢长春支付的工程款574620元，对卢长春要求尚东公司给付工程款8922359.01元（9496979.01元-574620元）及其利息的诉讼请求，一审法院予以支持；对于工程款的支付，明美公司作为发包人，其应在欠付尚东公司的工程款范围内承担连带给付责任，经以上认定，明美公司尚欠尚东公司工程款10982526.63元（20370567.76元-9199689.3元-528536.37元×30%-14895.46元×2）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，一审法院遂判决：一、尚东公司于判决发生法律效力之日起十日内给付卢长春工程款8922359.01元及其利息（利息从2019年6月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；二、明美公司在欠付尚东公司工程款范围内对第一项判决内容负连带给付责任；三、驳回卢长春其他诉讼请求。一审案件受理费74881元，保全费5000元，鉴定费265000元，合计344881元，由尚东公司负担341469元（卢长春已交纳，尚东公司在给付上述兑现款时一并向卢长春给付），卢长春负担3412元。明美公司对尚东公司负担部分承担连带给付责任。二审期间，上诉人明美公司向本院提交：证据一，明美公司计算的工期延期天数，证明：尚东公司至退场时，各栋楼延期的天数，延期最多的达15个月。证据二，2019年5月30日，审计公司发给明美公司核算员李建军的邮件截图以及协议书，证明：应在工程总价款基础上下浮20%作为明美公司和尚东公司之间结算的依据。证据三，嵇东华转账给许基国的借款流水，证明：借款是真实存在的。证据四，调解书及26.4059万元付款凭证。证明：明美公司已经实际支付了该26.4059万元，应该予以扣除。证据五，付款委托书及4万元付款凭证。证明：上诉人实际支付了59万元给程启松。证据六，调解书及1万元付款凭证，证明：支付给张友乾有法院生效的调解书，有明美公司的支付凭证，应该予以扣除。证据七，短信截屏、借条、2.5万元转账凭证，证明：该款项是卢长春要求明美公司支付给尚东公司小林的工人工资。证据八，支付给金建亚的工资3万元明细及证人证言，证明：金建亚的工人工资是明美公司代付的，应予扣除。被上诉人卢长春质证称：对证据1三性均有异议，该证据是上诉人单方制作统计数字，没有相应其他能证明开工及竣工时间的证据佐证，补充协议是2018年1月签订，而建设工程施工合同是2018年5月签订，不能证明尚东公司存在工程逾期，在建设工程合同及补充协议被解除的情况下是否存在逾期以及逾期的违约责任均没有意义；对证据2三性均有异议，证明不了涉案各方确认工程总价下浮20%结算。协议书没有涉案各方签字盖章确认，是上诉人单方制作，如果该协议书是真实的，那么协议书的第5条第4项明确确认了上诉人应该向每个施工班组分别支付工程款，按照上诉人的说法，这时上诉人及尚东公司是早就知道卢长春是涉案工程的实际施工人，对庭审笔录，卢长春曾经知晓其工程款是按照下浮20%结算，结算前提是要求上诉人直接将工程款一次性支付给卢长春本人，但双方就支付方式并没有达成一致；对证据3，我方无法确认真实性，该笔款项只能说明是嵇东华转让给许基国的个人款项；对证据4真实性没有异议，我方认为上诉人在2021年2月10日支付的164059元是在一审判决之后产生的，对164059元不予认可，我方对10万没有异议，同意扣除，该两笔款项均是在尚东公司与上诉人签订结算协议及债权转让协议之后所支付，说明债权转让协议为虚假债权转让；对证据5没有异议，同意扣除。对证据6没有异议，同意扣除。对证据7短信截屏没有异议，但是该款项不是支付给尚东公司小林的工人工资，被上诉人没有权利要求上诉人支付工资给小林，该款用途被上诉人一审中已经说明，对借条三性不予认可，借条是上诉人单方制作，借款人是上诉人本人，卢长春本人没有在借款人处签名。对证据8，证人所说的3万元没有得到尚东公司确认，尚东公司没有授权上诉人发放该款项，该款项不应从工程款中扣除。被上诉人尚东公司质证称：同意卢长春的质证意见。对证据3，许基国和嵇东华是个人借款。对证据8，如果是我方委派，应该说好多少钱。本院集合双方质辩意见，对证据1，因系上诉人单方制作，且被上诉人对此亦不予认可，故对证据1的真实性不予确认。对于证据2，因无法核实其真实性，且无对方签字盖章，故对其真实性不予确认。对于证据3的形式真实性予以确认。对于证据4，5，6，7，因被上诉人对真实性予以确认，本院对上述证据的真实性予以确认。对于证据8，因卢长春对金建亚的身份予以确认，故本院对金建亚证言的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.明美公司与尚东公司之间的结算标准应如何认定。2.上诉人支付给嵇东华、张友乾、卢长春、金建亚、程启松的工程款是否应在已付款中予以扣除。3.尚东公司转让的700万元债权是否应在已付款中予以扣除。4.生效文书确认的款项应如何认定。5.上诉人主张扣除增值税发票税款能否成立。本院认为，本案二审争议的核心问题系明美公司是否存在欠付工程款，明美公司各项上诉理由均指向该点。关于第一项争议焦点，上诉人明美公司主张工程款结算应下浮20%或者下浮60%的问题，本院经审查后认为，该问题涉及尚东公司承建工程是否存在逾期完工的情况，该问题需要审查涉案工程整体施工情况及工程款支付情况，较为复杂。本案系卢长春作为原告主张权利，对于明美公司与尚东公司之间的结算问题，本院认为在本案中无法查清，应另案主张。关于第二项争议焦点，分述如下：对于嵇东华借款问题，本院经审查后认为，许基国借款是否用于涉案工程，许基国的行为是否属于职务行为，借款来源及利息约定是否符合法律规定都需要案外人嵇东华参与才能查明，不宜在本案中一并处理，应另案主张。对于张友乾的1万元，本院经审查后认为，因卢长春、尚东公司予以认可，故应计入明美公司的已付款。对于程启松的4万元，本院经审查后认为，因卢长春、尚东公司予以认可，故应计入明美公司的已付款。对于卢长春的2.5万元，本院经审查后认为，虽然卢长春、尚东公司对此不予认可，但明美公司已举证了转账凭证，且卢长春无法做出合理解释，故应计入明美公司的已付款。对于金建亚的3万元，本院经审查后认为，卢长春认可金建亚资料员的身份，虽然卢长春、尚东公司对工资标准不予认可，但金建亚已出庭作证，并说明其工资的构成，故应计入明美公司的已付款。关于第三项争议焦点，对于转让给案外人连云港朝龙国际贸易有限公司、丁维贵、黄金玉、程吉香的700万元，因案外人并未参加本案诉讼，一审法院对于700万元的认定直接剥夺了案外人作为债权受让人的程序权益，显属不当，故本院认为，该700万元不宜在本案中直接处理，应另案主张。关于第四项争议焦点，分述如下：对于(2019)苏0724民初2053号民事判决确认的桩款213.575万元及相应利息问题。因利息问题涉及到案外人的执行问题，应在该案原告江苏擎宇桩业有限公司参与的情况下予以认定，不宜在本案中直接作出认定，应另案处理。对于(2019)苏0724民初4365号民事调解书确认的92万元，上诉人明美公司在本案诉讼前已支付65.5941万元，余款26.4059万元也在二审中提供了付款凭证。虽然尚东公司、卢长春仅认可其中的10万元，但另外的16.4059万元也已实际支付，故本院认为，该26.4059万元也应计入明美公司的已付款。关于第五项争议焦点，对于增值税发票的问题，因具体数额双方未能确认，且对于谁来开具发票，双方各执一词，本院认为，可在工程款总数确定后另案主张。结合上述论述，本院认为，本案中，卢长春与尚东公司之间的权利义务已通过一审判决予以确认，卢长春、尚东公司均未提起上诉，故一审法院的该项认定应予以维持。关于明美公司与尚东公司之间的结算，因明美公司对于结算提出了异议，且部分异议无法在本案中予以查清，故本院认为应对有争议部分另行主张。因涉案工程应按下浮6%还是下浮20%亦或是60%尚未通过审理确认，故总工程款无法确认。对于已付款，一审法院认定明美公司已支付尚东公司工程款919.96893万元，各方对此均无异议，本院予以确认。针对明美公司提起上诉的部分，本院在二审期间予以认定的款项合计36.9059元（1+4+2.5+3+26.4059）。对于存疑部分，合计952.0856万元（700+38.4715+213.6141），尚未包含税费。另外，对于一审法院认定的文明施工费158560.911元（528536.37元×30%），退场费29790.92元（14895.46×2），因涉案各方均未针对上述两项提起上诉，本院依法予以确认。据此，本院认为，因明美公司尚未与尚东公司完成结算，故应在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。但对于欠付的具体数额，依据现有证据，本案仅能确认部分已付款金额，但对于工程总价款及存疑部分的已付款是多少，还需通过另案予以认定，故明美公司应待欠付工程款确认后，在欠付范围内对尚东公司欠付卢长春的工程款承担连带责任。一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人明美公司的上诉请求及理由部分能够成立。一审判决事实认定不清，适用法律错误，但实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费74881元，保全费5000元，鉴定费265000元，合计344881元（卢长春已预交），由江苏尚东建设工程有限公司负担341469元，卢长春负担3412元。二审案件受理费74881元（连云港明美房地产开发有限公司已预交），由江苏尚东建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年五月十七日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。