西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2021）藏06民终125号上诉人（原审原告）：河南鑫厦建设集团有限公司，住所地信阳市浉河区贸易广场******。统一社会信用代码91411522745762958B。法定代表人：代启林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓琪，山东国宗（那曲）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马飞，男，1968年5月11日出生，汉族，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：刘全林，四川泽曦律师事务所律师。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）因与被上诉人马飞建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人鑫厦公司委托诉讼代理人王晓琪、被上诉人马飞委托诉讼代理人刘全林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫厦公司上诉请求：1.依法撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初773号民事判决书，改判被上诉人马飞给付上诉人鑫厦公司683,201.01元、资金占用期间的利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月30日计算至给付之日）及公证费2000元、评估费60,000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人马飞承担。事实和理由：一审证据规则适用不当，法律适用错误。本案系建筑合同纠纷，《劳务承包合同》无效，不存在解除合同的问题，鑫厦公司可随时将工程收回。马飞不施工、鑫厦公司收回工程与本案无关。马飞完成多少工程量，鑫厦公司付多少款。本案争议的焦点就是马飞已施工完成的工程量、工程款。马飞对其已施工的工程量、工程款负举证责任，否则承担不利后果。从公平公正的角度出发，鑫厦公司请专业鉴定机构进行评估，即使鉴定意见不被法院认可，亦可视为鑫厦公司对不利事实的自认，鑫厦公司认可马飞已完成工程造价和剩余材料合计1,796,798.99元。一审法院已查明鑫厦公司将案涉工程分包给马飞，马飞从鑫厦公司借支2,480,000元。却适用法律错误，枉法裁判，请二审法院依法查明事实，支持鑫厦公司的上诉请求。马飞辩称，一、一审法院适用法律正确。鑫厦公司在一审中提出的诉讼请求是主张马飞给付其683,201.01元的资金及利息并承担公证费和评估费损失。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，鑫厦公司应当围绕其诉讼请求举证。鑫厦公司以三份《公证书》，意图证明马飞关于香茂乡茶夏5村的工程总价678,536.91元，现场余留施工设备材料价值18,600元；香茂乡康托6村的工程总价437,753.33元，现场余留施工设备材料价值33,130元；香茂乡德色7村的工程总价559,678.75元，现场余留施工设备材料价值69,100元。但该三份《公证书》是重大瑕疵证据，不具备证明能力。其一，公证员及其助理对现场证据保全形式仅及于施工现场的地上建筑表象照片，对地下基础建筑部分的工程量没有能力进行保全和认定；其二，作出造价鉴定的建经投资咨询有限公司不具有司法鉴定资质，鉴定过程中也没有按照建设工程司法鉴定程序规范进行鉴定；其三，建经投资咨询有限公司工程造价鉴定的单价依据也不符合法律规范。正是由于鑫厦公司所提供的《公证书》存在上述情形，一审法院对该证据的真实性不予确认完全符合证据规则。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，鑫厦公司未能提供证据或者证据不足以证明其主张，其应当承担不利的后果。一审驳回鑫厦公司的诉讼请求于法有据。二、鑫厦公司强行让马飞退场后应对案涉施工现场负有保护义务，并当然承担施工现状被破坏所导致事实认定不明的责任。2020年春节后，马飞赶赴施工工地时，被鑫厦公司安排的人员阻止，并告知已解除马飞现场技术负责人职务。后由他人施工。马飞购置的施工设备、材料均被后续施工队伍使用。马飞要求鑫厦公司对已经完成的工程量进行清算遭到拒绝后，多次找组织部门协商解决均无果。而鑫厦公司在案涉工程完工交付后才起诉马飞退还其所谓的工程超支款，并认为应由马飞对所完成的工程量承担举证责任显属无理。马飞被驱离出场时，鑫厦公司不进行工程量确认，造成后续施工与先前工程发生混同，在客观上已分辨不出马飞与后续施工队伍的施工界限。鑫厦公司作为施工项目的占有者和管控者，有能力、有时间、有措施对马飞已完成工程量及时清算。而不应将举证责任推至马飞承担。三、马飞在一审中提供的《签到表》《香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村所有开支记录》《工资表》《香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村基础开挖及回填方量统计表》《民工工资结算账清单》《房租清单》等证据间接证实马飞为案涉项目投入的成本为2,755,968元。鑫厦公司主张案涉《劳务承包合同》无效。按照无效合同的处理规则，合同双方互相返还基于无效合同取得的财物。但对于建设工程而言，鑫厦公司给付的工程款已经用于工程建设，资金、劳力和材料已经物化为建筑成果，返还资金显属不可能。系鑫厦公司的原因导致马飞已完成工程量无法确认，应以马飞对案涉工程的资金、劳力投入总量为已完成工程量。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。请二审法院驳回鑫厦公司的上诉请求。鑫厦公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告给付原告683,201.01元及资金占用期间的利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月30日计算至给付之日）；2.判决被告承担原告为主张损失产生的公证费2000元、评估费60,000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月28日，易某1、易某2代表鑫厦公司与马飞签署《劳务承包合同》，约定鑫厦公司将香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村2019年村级组织活动场所标准化建设项目的劳务作业及材料购买（包工、包料）的形式分包给马飞，并且约定承包范围、计价方式、承包价格及付款方式等。2019年9月29日，马飞向鑫厦公司出具两份借条，载明马飞从鑫厦公司借工程款共计2,480,000元。在案涉工程施工过程中产生民工工资及机械设备的租赁费用等费用。一审法院认为，鑫厦公司表示因马飞拒绝施工，导致鑫厦公司只能找其他的施工队承建案涉工程项目，但在庭审中，鑫厦公司就该部分并未出示证据予以证实，马飞对此也不认可。且鑫厦公司出示的三份公证书，只有一名鉴定人作出，鉴定程序严重违法，无法确认马飞已施工工程部分的工程造价及剩余材料价款。就鑫厦公司所主张的公证费2000元、评估费60,000元部分，也未出示证据证实其所主张的公证费用及评估费用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，鑫厦公司应当承担不利的后果，故鑫厦公司请求马飞给付683,201.01元及资金占用期间的利息及公证费2000元、评估费60,000元的诉讼请求，不予支持。判决：驳回鑫厦公司的全部诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉工程项目施工过程中，因双方产生矛盾而停工，工程项目未实际完工，亦未进行结算，且马飞所完成工程已与后续施工混同，虽鑫厦公司单方委托鉴定机构对工程量、工程造价及剩余材料进行鉴定，但鉴定过程中存在程序严重违法，且马飞对此鉴定意见有异议，故该鉴定结果不具有采纳的价值。因此，马飞所完成的工程量、工程造价及剩余材料价款的数额无法确定，亦无法确定鑫厦公司是否超付工程款。鑫厦公司主张在马飞未对工程量及造价数额举证证明的情况下，鉴定意见所载明的数额应为其对己不利的自认。但本案系鑫厦公司诉请马飞返还超付工程款，马飞完成工程量与鑫厦公司应向马飞支付工程款数额，应由鑫厦公司负责举证证明，不适用自认规则。本院对鑫厦公司主张马飞退还鑫厦公司超付工程款683,201.01元及资金占用期间利息损失的上诉理由不予支持。关于公证费2000元、评估费60,000元，鑫厦公司未提交证据证明实际产生，应由鑫厦公司承担举证不能的法律后果。综上所述，鑫厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,252.01元，由河南鑫厦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 次仁永西审 判 员 顿珠旺姆审 判 员 王 冬 梅二〇二一年五月七日书 记 员 索朗央嘎1