山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4457号上诉人（原审原告）：济宁乐嘉信息技术有限公司，住所地山东省济宁市，统一社会信用代码91370811MA3PQ0QQ57。法定代表人：葛凯乐，总经理。委托诉讼代理人：唐澎、马琳，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈岩，女，1999年11月27日出生，汉族，住山东省滕州市，委托诉讼代理人：王建，山东宏易律师事务所律师。上诉人济宁乐嘉信息技术有限公司（以下简称乐嘉公司）因与被上诉人陈岩合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。乐嘉公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并改判陈岩支付违约金200万元；2.依法撤销一审判决第二项并改判陈岩承担律师费60000元和公证费2000元；3.本案一审诉讼费及保全费、二审诉讼费由陈岩承担。事实和理由：一审法院在法律适用上存在明显错误，依法应予以纠正。（一）一审法院判决的违约金明显过低，依法应予以纠正。1.双方签订的《演艺经纪协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。协议第七条明确约定陈岩违约应当向乐嘉公司支付200万元的违约金，即如果陈岩违约乐嘉公司的违约金为200万元是双方签订合同时应当可以预见到的，也是陈岩明知应当承担的金额。2.从举证责任上来看，陈岩并没有提供任何证据证实违约金过高。对于违约金过高到底由谁来举证的问题，之前的司法实践掌握不一，但九民会议纪要第五十条对此作出明确规定，违约方应当承担违约金过高的举证责任。也就说，对违约金过高的举证责任由陈岩来承担，同时结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一方举证不能或不举证的，应当承担相应的法律后果，本案中陈岩并没有提供任何证据来证明违约金过高，系典型的举证不能。3.从过错程度来看，陈岩系典型的恶意违约和不诚信行为。根据原审证据，陈岩为了获取别的公司向其承诺的高额提成比例，置双方所签订的《演艺经纪合同》于不顾，在没有解约的情况下，加入其他网络公会，并从事与乐嘉公司相似的直播活动，其恶意非常明显。4.从可得利益的角度来看，一审法院也应当判决60万元的违约金而非5万元。一审法院并没有考虑到乐嘉公司的特点，仅仅根据主观臆断，将合同明确约定的200万元违约金调整为5万元，明显错误。乐嘉公司系直播性质的公司，经济利益与陈岩的收益直接挂钩，在双方合作期间，乐嘉公司一直积极履行合同义务，陈岩作为一名新人，收入高达1.33万元，按照双方约定的公司55%、陈岩45%的收益比例计算，乐嘉公司产生收益1.63万元，结合合同期限尚有34个月未履行，根据可得利益原则，如果陈岩正常履行合同，陈岩至少有接近60万元的收入，现在由于陈岩恶意违约导致合同无法履行，从而导致乐嘉公司将近60万元的收益无法取得，这部分损失是乐嘉公司可得利益损失，人民法院在判决违约金理应予以参照，而该数额也仅仅是200万元违约金的30%，这一比例不属于明显过高的情形，一审法院即使无法按照200万元支持违约金，也应当支持60万元的违约金。（二）一审法院对律师费和公证费的判决明显错误，理应全部支持。律师费的承担在协议中有明确约定。双方在协议的第七条“违约责任”中明确约定，一方违约应当承担对方支出的律师费。一审法院已经认定协议有效，同时认定陈岩违约，而这些情形的认定都是乐嘉公司委托律师起诉到法院之后由法院所进行认定的，都是乐嘉公司为主张权利被动支出的费用，理应由陈岩全部承担。一审法院调整律师费的比例没有法律依据。律师费的承担不属于违约金条款，我国相关法律仅规定违约金过高可以进行调整，但对于律师费，恰恰相反，我国部分法律诸如在商标法、著作权法中以及在债权人行使合同撤销权等案件中都规定，违约方应当承担非违约方所支出的律师费，并没有规定人民法院可以对律师费进行调整。乐嘉公司起诉所支出的律师费为6万元，该律师费的金额不但符合山东省物价局及山东省律师协会所公布的律师指导价，还远低于该指导价。同时考虑到该案件的难易程度，以及该案件又是新型案件，相对比较复杂，该费用的支出正当合理，理应全部支持，一审法院按比例支持没有事实和法律依据。对于公证费用的支出，系乐嘉公司为主张权利所支出的费用，其法律性质同律师费的支出，也应全部予以支持。综上所述，乐嘉公司认为一审法院对本案的法律适用存在明显错误。陈岩未作答辩。乐嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令陈岩继续履行与乐嘉公司签订的《演艺经纪合同》；2.判令陈岩向乐嘉公司支付补偿金200万元；3.判令陈岩承担本案受理费、保全费、公证费2000元、律师费6万元等全部费用，补偿金的性质为违约金。一审法院认定事实：2019年12月3日，乐嘉公司（甲方）与陈岩（乙方）签订《演艺经纪协议》一份，约定甲方作为全球范围内独家担任乙方互联网直播、短视频演艺及商业演艺的经纪公司，唯一且排他的负责乙方在甲方指定的互联网平台或线下进行演艺的全部经纪事宜，乙方同意接受甲方的经纪服务，作为表演者在互联网演艺平台实时直播、通过短视频平台传播音、视频内容，以供用户观赏、消费或进行商业演出活动，在甲方的扶持下快速拓展其业务，并享受本协议第五条约定的收益。双方合作期限为三年，自2019年12月3日起至2022年12月2日止，除非双方任何一方在期限届满前三个月向另一方发出终止协议的书面通知，否则本协议自动续期3年。协议第三条第1款：“甲方为乙方选择互联网直播、短视频演艺平台及合适的商业演出机会，推荐乙方成为线下的主播或参与线下商演，并为其提供策划方案和宣传推广，提升乙方人气、粉丝量、流量变现能力。”第四条第3款：“乙方不得拒绝履行或瑕疵履行甲方安排的事物及经乙方同意的演艺活动，协议期内不得与第三方合作进行演艺活动，但有权拒绝甲方要求其从事附件二所列的禁止事项。”第七条第1款：“任何一方违反本协议约定，均应当承担守约方的损失，该损失包括但不限于直接损失、间接损失、逾期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理之处，并支付损失数额的30%的违约金”。第七条第3款：“若因乙方原因致使第六条事由出现而解除协议的，乙方除应承担本条第一款违约责任外，还应向甲方支付补偿金100万元或乙方在甲方合作平台已获取的所有收益的10倍或乙方已履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以双方剩余合作月份的总金额，以前述三者金额最高者为准向甲方支付。”第七条第4款：“自本协议签订之日起，乙方违反第四条第2-6款、第九条之约定或根本违约，则乙方按第七条第1款向甲方承担违约责任，并按第三款2倍的补偿金向甲方补偿。”。自2019年12月4日开始，陈岩开始以抖音号“qy520…”在抖音平台进行直播，2019年12月份产生“音浪”数199380，产生收益19938元，乐嘉公司向陈岩分成9051.58元。2020年1月份产生“音浪”数94550，产生收益9455元，乐嘉公司向陈岩分成4254.75元。协议履行期间，乐嘉公司为陈岩拍摄宣传短视频9段，并为陈岩花费98元购买“DOU+上热门”进行推广。2020年1月20日，陈岩开始停播。在本案庭审过程中，乐嘉公司陈述双方约定的分成比例为45%，陈岩陈述分成比例为50%。在本案庭审过程中，双方共同确认协议履行期间，陈岩抖音账号粉丝数量为2553人。陈岩停播后，自行在YY平台进行直播，有粉丝452人，乐嘉公司主张陈岩2020年5月份在YY平台直播收益为1万元，陈岩陈述其在YY平台直播总收益为3000元左右。乐嘉公司为其旗下艺人直播事业的开展，于2019年11月12日与案外人济宁汇景商务酒店有限公司签订《房屋租赁合同》，承租位于济宁市车站西路34号沿街综合楼。乐嘉公司、陈岩协议履行期间，陈岩在乐嘉公司提供的上述租赁房屋中居住。在本案庭审过程中，陈岩明确拒绝继续履行与乐嘉公司签订的《演艺经纪协议》。另，为本案诉讼，乐嘉公司向山东恒正律师事务所支付律师代理费60000元。一审法院认为，乐嘉公司、陈岩签订的《演艺经纪协议》，是双方的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。陈岩主张该协议显失公平，要求撤销该协议，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案中，陈岩系完全民事行为能力人，其对协议中各条款应当具有一定的判断能力，且陈岩亦未举证证明协议签订时其处于危困状态，协议中的主要条款亦经陈岩手写确认，协议双方权利、义务对等，陈岩主张撤销该协议于法无据，不予支持。有关乐嘉公司诉请继续履行合同的诉讼请求，在本案庭审过程中，陈岩明确拒绝继续履行，因《演艺经纪协议》核心内容系陈岩本人提供直播服务，具有一定的人身性，陈岩不同意继续履行，《演艺经纪协议》在客观上已经不具有继续履行的基础，对于乐嘉公司的此项请求，不予支持。有关乐嘉公司诉请陈岩支付200万元补偿金的诉讼请求，乐嘉公司明确该款项的性质为违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，乐嘉公司、陈岩在《演艺经纪协议》中约定了合作期限，并约定陈岩在协议期内不得与第三方合作进行演艺活动，而陈岩在与乐嘉公司的协议期内，却在未经乐嘉公司同意情形下，自行到YY平台进行直播，陈岩存在违约行为，应当向乐嘉公司承担违约责任。陈岩主张乐嘉公司存在降低提成比例、未尽策划宣传义务等情形，但根据乐嘉公司、陈岩的当庭举证、质证情况及双方陈述意见可知，乐嘉公司、陈岩在《演艺经纪协议》中并未约定分成比例，且2019年12月份分成比例为45.4%，2020年1月份分成比例为45%，就实际履行情况来看，双方实际执行的分成比例为45%，难以认定乐嘉公司存在擅自降低提成比例的情形，且乐嘉公司为陈岩的抖音视频进行了推广、为陈岩拍摄了短视频，据此可以认定乐嘉公司履行了策划宣传义务。陈岩主张乐嘉公司所诉请的违约金数额过高，要求依法予以调整，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，乐嘉公司主张其损失包括为陈岩提供培训、包装、制作短视频、在网络上刷人气、流量等所产生的人工支出，潜在损失包括佣金收入归零及陈岩跳槽导致乐嘉公司需要向抖音平台承担的违约责任以及跳槽所导致的乐嘉公司在业界的影响力和直播平台议价能力的降低。一审法院认为，在乐嘉公司、陈岩协议履行期间，乐嘉公司为陈岩提供住所并为其花费98元推广视频，陈岩粉丝数量为2553人，陈岩停播后，自行在YY平台直播并有粉丝452人，且陈岩的跳槽行为势必会对乐嘉公司在业界的影响力及直播平台议价能力造成影响，综合上述各方面因素，虽然陈岩违约行为给乐嘉公司造成了一定的损失，但乐嘉公司主张由陈岩支付200万元违约金明显过分高于因陈岩违约行为给其造成的损失，一审法院酌定陈岩支付乐嘉公司违约金50000元为宜。有关乐嘉公司诉请陈岩支付公证费的诉讼请求，该费用系其为完成其举证责任自行支付的费用，其要求陈岩承担于法无据，不予支持。有关乐嘉公司诉请陈岩支付律师费的诉讼请求，根据双方协议约定及陈岩承担违约责任的比例，一审法院酌定由陈岩承担1500元。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、陈岩于判决生效之日起十日内给付乐嘉公司违约金50000元；二、陈岩于判决生效之日起十日内给付乐嘉公司律师费1500元；三、驳回乐嘉公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11800元，财产保全费5000元，共计16800元，由原告济宁乐嘉信息技术有限公司承担16388元，由陈岩承担412元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据2019年12月和2020年1月陈岩的直播收益推算，即便《演艺经纪协议》三年合作期限全部履行，乐嘉公司的可得利益亦不足《演艺经纪协议》第七条1、3款约定的违约金的30%，故《演艺经纪协议》约定的违约金明显过分高于陈岩继续履行合同可获得的利益。除为陈岩提供住所并为其花费98元推广视频外，乐嘉公司并无证据证实其所遭受的其他经济损失，综合考虑合同履行期限、当事人的过错程度、预期利益及合同目的等因素，一审法院对违约金予以调整，酌定支持5万元，并无不妥，本院予以支持。公证费系乐嘉公司为取证自行支出，其请求陈岩承担该部分费用，无合同及法律依据，本院不予支持。根据《演艺经纪协议》第七条第1款的约定，律师费应由陈岩负担，但本案律师费系依据乐嘉公司的诉讼标的收取，一审法院根据陈岩承担违约责任的比例对律师费予以调整，亦无不妥。综上所述，乐嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人济宁乐嘉信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 潇二〇二一年五月二十六日法官助理  徐 莹书 记 员  孙红杰