山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终97号原公诉机关沁水县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某A，男，1988年10月8日出生，公民身份号码1405**19881008****，山西省泽州县人，汉族，高中文化，原沁水县**商贸有限公司送货员，住沁水县。无前科。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年12月1日被沁水县公安局刑事拘留，同年12月31日经沁水县人民检察院批准被逮捕。现羁押于泽州县看守所。指定辩护人原某某，山西**律师事务所律师。沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控被告人王某A犯诈骗罪一案，于2021年3月31日作出（2021）晋0521刑初25号刑事判决。判后，原审被告人王某A不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：2019年7月至2020年8月份期间，被告人王某A为参与网络赌博筹措赌资，利用其在沁水县**商贸有限公司(简称**公司)任送货员的条件，编造其所在的**公司搞“汾酒陈列”活动可返利、订汾酒等货物有优惠活动、老板向商家借钱可给商家返券、用**掌柜宝下单有优惠等理由，采取先向商家收取预付款的方式，对李某A、董某A、张某A等22户商家实施诈骗22起，诈骗金额共计274658元，所得赃款用于赌博挥霍。原审法院认为，被告人王某A以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。根据庭审查明的证据，被告人王某A还向被害人董某A、李某A、朱某A、李某B还款共1245元，应在诈骗数额中予以扣除，其诈骗数额认定为274658元。关于辩护人认为被告人通过**掌柜宝提供优惠活动的行为不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪的意见。经查，被告人王某A作为长期以来**公司的送货员，利用商户对其的信任，虚构**公司有优惠活动，或假借在**掌柜宝下单缺钱的名义向商户借钱，或以在**掌柜宝下单有优惠的名义向商户预收货款，其目的并非为各商户送货，而是为了骗取资金赌博或者填补其债务窟窿，主观上具有非法占有的目的，其相关行为构成诈骗罪。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人诈骗多人，可对其酌情从重处罚。被告人对部分诈骗事实认罪、如实供述，可对其从轻处罚，辩护人的相应辩护意见予以采纳。被告人的违法所得依法应退赔各被害人。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人王某A犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月1日起至2028年3月31日止。罚金在判决生效后三日内缴纳。）二、责令被告人王某A退赔被害人董某A35400元、李某C42214元、王某B19900元、陈某A12068元、李某A29500元、朱某A1932元、白某A1588元、王某C26650元、王某D9900元、马某A10300元、张某B10700元、牛某A11200元、宋某A10666元、张某A10540元、马某B11500元、崔某A6000元、张某C5900元、廉某A3900元、韩某A4000元、李某B5900元、李某D3900元、樊某A1000元。上诉人王某A的上诉理由：1、一审法院认定上诉人对被害人董某A、李某C、王某B、朱某A、白某A、王某D实施诈骗的事实错误。上诉人王某A与董某A、李某C、王某B、王某D之间属借款关系，不构成诈骗。上诉人对白某A、朱某A履行了大部分的供货义务，主观上不存在非法占有的目的，不构成诈骗。2、一审量刑过重，未考虑上诉人具备的如实供述犯罪事实，初犯，认罪态度好等酌定从轻或减轻处罚的情节。辩护人的辩护意见：1、对一审认定22起犯罪事实中16起认可，认为上诉人王某A对董某A等6人的行为不构成犯罪。2、上诉人与董某A、李某C、王某B存在多次合作关系，赚取**掌柜宝平台的优惠券，主观上不具有骗取的目的，且在不能还款后主动告诉董某A等3人，并出具借条，属民间纠纷。上诉人与王某D之间系借款关系。上诉人与朱某A、白某A的纠纷因上诉人王某A变换工作引起，且在无法供货后，主动告知情况，不具有诈骗的故意。3、一审量刑过重，对王某A具有认罪、坦白等从轻情节未予考虑。二审经审理查明：2019年7月至2020年8月份期间，上诉人王某A为参与网络赌博筹措赌资，利用其在沁水县**商贸有限公司(简称**公司)任送货员的条件，编造其所在的**公司搞“汾酒陈列”活动可返利、订汾酒等货物有优惠活动、老板向商家借钱可给商家返券、用**掌柜宝下单有优惠等理由，采取先向商家收取预付款的方式，对李某A、董某A、张某A等20余户商家实施诈骗。1、2019年7月的一天，王某A以**公司有优惠活动，预交4万元，可以抵40800元的货款为由，诈骗在沁水县**镇的董某A4万元，后王某A向董某A还款4600元，实际诈骗董某A35400元。2、2019年7月份左右的一天，王某A以通过**掌柜宝使用优惠券下单买商品有优惠，须先交预付款为由，诈骗在**镇的李某C20000元。2020年8月3日，王某A又以**公司订汾酒有优惠活动，收预付款折抵货款为由，诈骗李某C35714元。后王某A向李某C提供18件价值7200元的汾酒，还款6300元，实际诈骗李某C42214元。3、2019年7月份的一天，王某A以在**掌柜宝下单有优惠，但是必须先交预付款后再由其来下单为由，诈骗在沁水县**镇的王某B30000元，后王某A向王某B提供价值10000元的货物，还款100元，实际诈骗王某B19900元。4、2020年1月份的一天，王某A以**公司搞活动，订100件健力宝送6件，须先交预付款为由，诈骗在**镇的陈某A3000元。同年5月份，王某A又以**公司订汾酒有优惠活动，须先交预付款为由，诈骗陈某A14400元。后王某A向陈某A提供价值5232元的货物，还款100元，实际诈骗陈某A12068元。5、2020年3月12日，王某A以**公司老板张伟的名义向在沁水县**镇的李某A借钱，并承诺通过**掌柜宝可以返券为由，诈骗李某A20000元。同年5月4日，王某A又以**公司搞“汾酒陈列”活动可返利，须先交预付款为由，诈骗李某A14400元。后王某A向李某A提供9件价值3600元的汾酒，还款1300元，实际诈骗李某A29500元。6、2020年3月17日至3月24日期间，王某A以在**公司订**有优惠和使用**掌柜宝下单可以优惠，需要先交预付款为由，诈骗在沁水县**镇的朱某A16120元，后王某A向朱某A提供价值13243元的货物，还款945元，实际诈骗朱某A1932元。7、2020年3月22日，王某A以在**掌柜宝下单订货有优惠，需先交预付款为由，诈骗在沁水县**镇的白某A9700元，后王某A向白某A提供价值8112元货物，实际诈骗白某A1588元。8、2020年3月26日，王某A以**公司订健力宝有优惠活动，需先交预付款为由，诈骗在**镇的王某C29650元。2020年5月份，王某A又以**公司搞“汾酒陈列”活动可返利，需先交预付款为由，诈骗王某C38700元。后王某A向王某C提供价值41700元的货物，实际诈骗王某C26650元。9、2020年7月份的一天，王某A以其在**掌柜宝下单钱不够向王某D借钱为由，诈骗在沁水县**镇的王某D16000元，后王某A向王某D还款6100元，实际诈骗王某D9900元。10、2020年5月4日，王某A以**公司搞“汾酒陈列”活动有优惠，须交预付款为由，诈骗在沁水县**镇的马某A14400元。后王某A向马某A提供9件价值3600元的汾酒，还款500元，实际诈骗马某A10300元。11、2020年5月份的一天，王某A以**公司有“汾酒陈列”活动可返利，须先交预付款为由，诈骗在**镇的张某B14400元。后王某A向张某B提供9件价值3600元的汾酒，还款100元，实际诈骗张某B10700元。12、2020年6月5日，王某A以**公司搞“汾酒陈列”活动可返利，须先交预付款为由，诈骗在沁水县**镇的牛某A14400元。后王某A向牛某A提供6件价值2400元的汾酒，还款800元，实际诈骗牛某A11200元。13、2020年6月8日，王某A以**公司搞“汾酒陈列”活动有优惠，须先交预付款为由，诈骗在**镇**大厦的宋某A14366元。后王某A向宋某A提供价值2400元的货物，还款1300元，实际诈骗宋某A10666元。14、2020年7月的一天，王某A以**商贸公司订汾酒有优惠活动，但必须先缴纳预付款为由，诈骗在**镇的张某A17940元。后王某A向张某A提供价值6400元的汾酒，还款1000元，实际诈骗张某A10540元。15、2020年7月28日，王某A以在**公司定汾酒有优惠活动，须先交预付款为由，诈骗在沁水县**镇的马某B18000元。后王某A向马某B提供价值6400元的汾酒，另向其还款100元，实际诈骗马某B11500元。16、2020年8月2日，王某A以在**公司定汾酒有优惠活动，须先交预付款为由，诈骗在沁水县**镇的崔某A6000元。17、2020年8月2日，王某A以在**公司定汾酒有优惠活动，须先交预付款为由，诈骗在沁水县**镇的张某C6000元。后王某A向张某C还款100元，实际诈骗张某C5900元。18、2020年8月3日，王某A以**公司订汾酒有优惠活动，须先交预付款为由，诈骗在沁水县**镇的廉某A6000元。后王某A向廉某A提供5件价值2000元的汾酒，还款100元，实际诈骗廉某A3900元。19、2020年8月3日，王某A以**公司订汾酒有优惠活动，须先交预付款为由，诈骗在沁水县**镇的韩某A4000元。20、2020年8月5日，王某A以**公司搞“汾酒陈列”活动有优惠，须交预付款为由，诈骗在**镇的李某B6000元。后王某A向李某B还款100元，实际诈骗李某B5900元。21、2020年8月5日，王某A以**公司订汾酒有优惠活动，须先交预付款为由，诈骗在**镇的李某D4000元。后王某A向李某D还款100元，实际诈骗李某D3900元。22、2020年8月5日，王某A以帮樊某A在**掌柜宝下单订货有优惠，须先交预付款为由，诈骗在沁水县**镇的樊某A2440元。后王某A向樊某A还款1440元，实际诈骗樊某A1000元。以上王某A共实施诈骗22起，诈骗金额共计274658元，所得赃款用于赌博挥霍。上述事实有下列证据予以证实：1、书证（1）王某A的户籍证明、前科劣迹调查表，证明：上诉人王某A的个人基本情况，无前科劣迹。（2）抓获证明，证明：上诉人王某A被沁水县公安局民警抓获的情况。（3）晋城市公安监管场所新入所人员健康体检表，证明：上诉人王某A身体状况正常，无影响羁押的严重疾病。（4）微信截图，证明：2020年8月10日，上诉人王某A向朱某A还款945元；同年11月15日，王某A向李某A、董某A分别还款100元；同年11月19日，王某A向李某B还款100元。2、证人证言（1）证人张伟的证言及营业执照，证明：张伟系沁水县**商贸有限公司的实际负责人。王某A2015年开始至2020年8月在**公司担任业务员。**公司的经营模式是先送货再收钱，没有先收货款再送货的情况，也没有先交预付款可抵顶货款和汾酒陈列的活动。（2）证人闫续续的证言，证明：王某A和闫续续同在沁水县**商贸有限公司担任业务员期间，公司没有收预付款有优惠活动，也没有汾酒陈列活动。3、被害人陈述（1）被害人董某A的陈述、借条、营业执照，结合微信截图，证明：2019年7月份，王某A以**公司有优惠活动为由，收取董某A4万元货款，并承诺可以抵顶40800元的货。后董某A多次联系王某A送货，王某A一直以货没有回来为由推脱。2019年8月份，董某A从**公司老板张伟处得知王某A并未将货款交至公司，便联系王某A，王某A称自己赌博把钱输了。后王某A向其退款4600元，实际诈骗董某A35400元。（2）被害人李某C的陈述、聊天记录、记账本，证明：2019年7、8月份，王某A告知李某C**掌柜宝下单20000元可优惠300元的优惠活动，李某C交给王某A20000元货款，但王某A一直未向其供货，后得知王某A没有通过掌柜宝购买商品，李某C也没有得到任何优惠。2020年8月3日，王某A又以订汾酒有优惠活动为由，诈骗李某C35714元。后向其提供18件汾酒，另向其还款6300元，实际诈骗李某C42214元。（3）被害人王某B的陈述、欠条、营业执照，证明：2019年7月份，王某A以在**掌柜宝下单有优惠为由，向王某B收取货款30000元，后王某A未送货，王某B才得知王某A并未在**掌柜宝下单，而是将货款用于赌博。后王某A提供10000元钱的货物，另向其还款100元，实际诈骗王某B19900元。（4）被害人陈某A的陈述、记账凭证、情况说明，证明：2020年1月份的一天，王某A以**公司搞活动有优惠为由，诈骗陈某A3000元。5月份，王某A又以订汾酒有优惠为由，诈骗陈某A14400元。后向其提供5232元的货物，另向其还款100元，实际诈骗陈某A12068元。（5）被害人李某A的陈述、微信转账记录、汾酒陈列协议，结合微信截图，证明：2020年3月12日，王某A以**公司老板张伟资金周转的名义向李某A借钱，承诺借钱后通过**掌柜宝可以返券，诈骗李某A20000元。同年5月4日，王某A又以搞“汾酒陈列”活动可返利为由，诈骗李某A14400元。后向其提供9件汾酒，另向其还款1300元，实际诈骗李某A29500元。（6）被害人朱某A的陈述、记账单、营业执照，结合微信截图，证明：2020年3月17日至3月24日期间，王某A以订果啤和使用**掌柜宝下单有优惠为由，诈骗朱某A16120元，后向其提供价值13243元的货物，还款945元，实际诈骗朱某A1932元。（7）被害人白某A的陈述、记账单、营业执照、情况说明，证明：2020年3月22日，王某A以在**掌柜宝下单订**公司的货有优惠为由，预收白某A货款9700元，陆续向其提供8112元货物，后白某A联系不上王某A，去至**公司后得知，王某A并未将货款交至**公司，**公司不给白某A拉货。王某A实际诈骗白某A1588元。（8）被害人王某C的陈述、转账记录、聊天记录，证明：2020年3月26日，王某A以订健力宝有优惠为由，诈骗王某C29650元。2020年5月份，王某A又以搞“汾酒陈列”活动可返利为由，诈骗王某C38700元。后向其提供价值41700元的货物，实际诈骗王某C26650元。（9）被害人王某D的陈述、营业执照、转账凭证，证明：2020年7月份，王某A以在**掌柜宝下单钱不够为由，诈骗王某D16000元，后向其还款6100元，实际诈骗王某D9900元。（10）被害人马某A的陈述、汾酒陈列协议、营业执照，证明：2020年5月4日，王某A以搞“汾酒陈列”活动有优惠为由，诈骗马某A14400元，后向其提供了9件汾酒，另向其还款500元，实际诈骗马某A10300元。（11）被害人张某B的陈述、转账记录、汾酒陈列协议、营业执照，证明：2020年5月份，王某A以搞“汾酒陈列”活动可返利为由，诈骗张某B14400元。后向其提供9件汾酒，另向其还款100元，实际诈骗张某B10700元。（12）被害人牛某A的报案材料、身份证复印件、微信聊天转账记录、借条、汾酒陈列协议，证明：2020年6月5日，王某A以搞“汾酒陈列”活动可返利为由，诈骗牛某A14400元，后王某A向其提供了6件汾酒，另向其还款800元，实际诈骗牛某A11200元。（13）被害人宋某A的陈述、借条、聊天记录、汾酒陈列协议、营业执照，证明：2020年6月8日，王某A以搞“汾酒陈列”活动有优惠为由，诈骗宋某A14366元，后向其提供2400元的货物，另向其还款1300元，实际诈骗宋某A10666元。（14）被害人张某A的陈述、转账记录，证明：2020年7月的，王某A以订汾酒有优惠为由，诈骗张某A17940元，后向其提供价值6400元钱的汾酒，另退款1000元钱，实际诈骗张某A10540元。（15）被害人马某B的陈述、支付宝转账记录、借条、营业执照、手机截图，证明：2020年7月28日，王某A以在**公司订汾酒有优惠活动为由，诈骗马某B18000元，后向其提供价值6400元的汾酒，另向其还款100元，实际诈骗马某B11500元。（16）被害人崔某A的陈述、微信交易记录、京东交易记录、记账单、营业执照，证明：2020年8月2日，王某A以订汾酒有优惠为由，诈骗崔某A6000元。（17）被害人张某C的陈述、供货凭证、转账记录、营业执照，证明：2020年8月2日，王某A以在**公司订汾酒有优惠活动为由，诈骗张某C6000元，后王某A向其还款100元，实际诈骗张某C5900元。（18）被害人廉某A的陈述、转账记录、营业执照，证明：2020年8月3日，王某A以订汾酒有优惠活动为由，诈骗廉某A6000元，后向其提供5件汾酒，另退还其100元，实际诈骗廉某A3900元。（19）被害人韩某A的陈述、记账单、营业执照，证明：2020年8月3日，王某A以订汾酒有优惠为由，诈骗韩某A4000元。（20）被害人李某B的陈述、供货凭证、营业执照、证明，证明：2020年8月5日，王某A以汾酒有优惠活动、须先交预付款为由，诈骗李某B6000元。后还款100元，实际诈骗李某B5900元。（21）被害人李某D的陈述、营业执照，证明：2020年8月份，王某A以**公司订汾酒有优惠由，诈骗李某D4000元，后向其还款100元，实际诈骗李某D3900元。（22）被害人樊某A的陈述、微信交易记录、记账单、营业执照，证明：2020年8月5日，王某A以在**掌柜宝下单订货有优惠为由，向樊某A预收货款2440元，过了一个多月，王某A一直未送货，后樊某A得知王某A并未在掌柜宝下单购买**公司的货物。后王某A还款1440元，实际诈骗樊某A1000元。4、上诉人王某A的供述与辩解，证明：2019年7月至2020年8月份，王某A利用其在沁水县**商贸有限公司担任送货员期间，编造其所在的**公司搞“汾酒陈列”活动可返利、订汾酒有优惠、老板向商家借钱可给商家返券、用**掌柜宝下单有优惠等理由，采取先向商家收取预付款的方式，对李某A、董某A、张某A等20余户商家实施诈骗,将收取的款项用于赌博或者补其自己的债务窟窿。5、辨认笔录，证明：被害人李某A对上诉人王某A的辨认情况。证明本案事实的上述证据均经原审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。本院认为，上诉人王某A以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王某A诈骗多人，可对其酌情从重处罚，其对部分诈骗事实认罪、如实供述，可对其酌情从轻处罚，关于上诉人王某A及其辩护人所提对董某A、李某C、王某B、朱某A、白某A、王某D6人主观上不存在非法占有的目的，不构成诈骗罪的意见。经查，证人张伟、闫续续的证言可证实**公司经营模式是先送货再收款，没有先收货款再送货的情况，公司没有收预付款有优惠活动。上诉人王某A在侦查阶段供述：我给他们优惠券是为了让他们相信我把钱就是用套优惠券了，没给他们本金是当时因为自己要去赌博翻本和还债。我用优惠券套钱的名义向他们要钱的目的就是为了拿上他们钱去补自己的债务窟窿，还有去赌博翻本。我利用套优惠券的名义骗了诚信超市王某D1万元，小军批发部5万，新设批零部3万，晚牛商店（李某C）2万元，其余的暂时想不起来了。因为这些商家我们之前都合作过，每次套优惠券我都能把本金和他们应得的优惠券的钱给他们，他们信任我。用这种方式他们能很快给我钱。被害人白某A陈述：我来报案，王某A骗了我1888元。2020年3月王某A以在京东上下单1万元能返300元为由，让我给他1万元现金。后来供货到8月份时，我给王某A打电话送货，他说住院，再后来电话就打不通了。后来才知道王某A没有把货款入公司账，人跑了。被害人朱某A陈述：王某A通过预定果啤赠送及**掌柜宝优惠券的活动，预先从我这里拿到钱，但没有把货给完我，骗了我2997元。结合被害人董某A、王某B、李某C、王某D的陈述及在案书证等证据，证据之间能够相互印证，足以证实上诉人王某A，明知自己负债累累，无实际还款能力，利用商户对其信任，以在**掌柜宝下单有优惠的名义向商户预收货款，其目的并非为各商户送货，而是为了骗取资金非法占有，用于赌博或者归还赌债。上诉人王某A主观上具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪。上诉人王某A以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人财物，在其犯罪行为完成后给部分被害人出具有借条，或给被害人履行部分供货义务，并不影响对王某A构成诈骗罪的认定。故上诉人王某A及其辩护人所提上诉人王某A与董某A、李某C、王某B、王某D、朱某A、白某A之间属借款、民间纠纷，王某A不具有诈骗故意的意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人王某A及其辩护人所提一审量刑过重，对认罪、坦白等从轻情节未考虑的意见。经查，一审已考虑上诉人王某A具有对部分诈骗事实认罪、如实供述情节，予以认定并从轻处罚，二审不作重复评价。一审根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人王某A的量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍某某审判员 秦某某审判员 张某D二〇二一年五月二十七日书记员 豆某某