广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终2273号上诉人（一审原告）：中山国泰染整有限公司，住所地广东省中山市×××，统一社会信用代码9144×××045P。法定代表人：蔡国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄炳星，广东万**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄彦斌，广东万**海天律师事务所律师。上诉人（一审被告）：吴家荣，男，1997年11月18日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈小青，广东上方律师事务所律师。一审第三人：吴旺兰，女，1991年5月25日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人中山国泰染整有限公司（以下简称国泰公司）因与上诉人吴家荣、一审第三人吴旺兰侵权责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15385号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。国泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持国泰公司一审全部诉讼请求，并由吴家荣负担一、二审诉讼费用。事实与理由：吴家荣借银行卡给第三人，致使第三人实现侵占国泰公司巨额财产的非法目的，应承担侵权责任；吴家荣出借银行卡违反法律强制性规定，应与第三人共同承担连带赔偿责任；一审理解最高人民法院的批复失当，导致实体判决错误；一审未能合理保护国泰公司的合法权益；本案是侵权纠纷，国泰公司的损失是吴家荣的过错导致，诉讼费用应由吴家荣全部承担。吴家荣辩称，本案属于重复起诉，国泰公司的损失已由（2019）粤2072刑初618号刑事判决书判决吴旺兰承担退赔责任；国泰公司自己对工资表发放的审查核对和审批环节存在严重过错，国泰公司自己应承担责任；吴家荣提供银行卡不必然导致国泰公司损失，对国泰公司的损失没有直接关联，不应承担责任；国泰公司对法律规定理解错误；国泰公司要求吴家荣承担连带责任没有事实与法律依据。吴家荣上诉请求：撤销一审判决，改判吴家荣不需要向国泰公司承担赔偿责任，并由国泰公司负担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：国泰公司的损失已由（2019）粤2072刑初618号刑事判决书判决吴旺兰承担退赔责任，国泰公司属于重复起诉；吴家荣提供银行卡不必然导致国泰公司损失，国泰公司的损失是吴旺兰的犯罪行为所致；即使吴家荣需承担责任，15%的比例明显偏高。国泰公司辩称，本案的诉讼主体及承担责任性质不同，不属于重复起诉；吴家荣违反法律强制性规定有过错，对造成的损害结果有因果关系；一审判令吴家荣承担15%的比例过低。吴旺兰没有提供意见。国泰公司向一审法院起诉请求：1.判令吴家荣与吴旺兰连带向国泰公司赔偿541660元及从起诉之日起按银行同期同类贷款利率至吴家荣连带赔偿全部款项止的利息；2.本案诉讼费由吴家荣承担。一审法院认定事实如下：国泰公司登记成立于2001年3月20日，国泰公司与百佳公司于2018年11月9日合并为国泰公司。2015年1月至2018年11月期间，吴旺兰利用担任国泰公司、百佳公司人事薪酬员的职务便利，将自动离职员工纳入应发工资表中，同时将收款银行卡号更换为其实际控制的吴楚芬、吴家荣的工商银行卡号，并通过修改考勤、增加工时，提供工资额度，从而侵占上述两家公司的资金共计1025488元，其中使用吴楚芬卡号为62×××的工商银行卡侵占资金共计483828元；使用吴家荣卡号为62×××的工商银行卡侵占资金共计541660元。2018年11月16日下午2时许，吴旺兰在亲友的陪同下到中山市公安局三角分局高平派出所投案自首。后经审理后判决吴旺兰犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年并责令吴旺兰退赔被害单位国泰公司、百佳公司1025488元。[详见（2019）粤2072刑初618号刑事判决书]另查，吴旺兰在2018年11月16日公安机关的讯问中部分供述如下：2015年1月-2017年3月其利用吴楚芬的工商银行卡收款侵占国泰公司离职员工工资大概有50多万元；2017年4月-2018年10月其利用吴家荣的工商银行卡收款侵占国泰公司离职员工工资大概有54万元；其跟吴楚芬、吴家荣说有需要就叫他们帮其到工商银行开卡后交付其使用，其利用银行卡收取工人工资后没有给予他们报酬，他们不知道我用他们开户的银行卡干嘛；因为吴旺兰在公司工作已经有一张工资卡，如果再提交多一张工资卡或者同一工资卡收入高了，系统就会出现异常，所以其就利用其他人的银行卡收款，侵占公司离职员工工资；国泰公司中仅其有权限统计员工薪酬，其统计好离职员工薪酬后通过书面提交给国泰公司人事部主任柴永朋审核员工薪酬明细审核后将国泰公司当月员工应发放工资提交给刘江英审核，同意后再利用工作电脑通过网银支出工人工资等。吴家荣在2018年11月17日公安机关的询问中部分陈述如下：其是在2017年（具体日期忘记了）将银行卡出借给吴旺兰使用，吴旺兰是其姑姑，在吴旺兰问其借用银行卡时其并没有具体了解为何要向其借用银行卡；吴旺兰借用银行卡后也没有告知系用其银行卡侵占国泰公司员工工资，其是在2018年11月13日晚上才知道吴旺兰使用其银行卡侵占国泰公司员工工资；其将银行卡给吴旺兰使用时，吴旺兰并没有给予什么好处等。国泰公司行政经理刘江英在2018年12月10日公安机关的询问中部分陈述如下：吴旺兰通过公司人事系统计算公司在职、辞职、自动离职的1-3级工人工资，之后将工资表格交给行政部主任柴永朋审核具体的人员工资明细，然后其审核工资总额、工资发放人数，不会再审核员工信息、员工工资明细，之后吴旺兰制作请款单再经其与柴永朋、财务部经理欧尧审核后，最后经公司老总蔡国强审核并签发支票将上月应发放工资存入工商银行资金代理账号，至每月25日前，吴旺兰根据工商银行工资代发系统重新制作一份工人工资发放明细通过U盾导入员工信息、员工收工资银行卡，再由其授权发放工人工资等。国泰公司财务部经理欧尧在2019年1月3日公安机关的询问中部分陈述如下：国泰公司、百佳公司的1-3级普通员工的每月应发放工资是由人事薪酬文员吴旺兰统计、核发的，主管级别的员工工资就是由行政经理刘江英统计、核发的，吴旺兰涉嫌职务侵占的行为就发生在国泰公司、百佳公司1-3级普通员工的工资中。公司是有这样的规定，对于那些自动离职的员工，认为他们没有提前办理正常离职手续，就视为放弃他们自动离职前应发放的工资，公司对该部分工资不予发放。由于吴旺兰负责统计1-3级普通员工工资，她在统计每月应发放工资时会将员工的工资制作成表格，包括在职人员、离职人员的工资金额，但她在表格中没有标注哪些员工是属于自动离职情况，然后直接将制作的员工工资发放表格交给柴永朋、刘江英审核，基于对吴旺兰的信任，柴永朋、刘江英在审核时没有对员工的工资发放金额、离职情况逐一进行审核。所以吴旺兰利用公司这样的漏洞，将自动离职员工的工资统计到公司每月应发放工资，并在随后虚拟员工信息和银行卡号导入工商银行工资发放系统，继而达到侵占自动离职不予发放的那部分工资等。双方就吴家荣是否应就案涉款项承担连带责任持有不同意见，国泰公司认为没有吴家荣提供的银行卡，吴旺兰无法实现职务侵占的行为，根据侵权责任法第二条的相关规定，两人以上共同实施侵权行为造成他人损失的，应当承担连带责任。在本案中，没有吴旺兰利用职务之便也就无法达到侵权的目的，而没有吴家荣提供的银行卡同样无法达到侵权的目的，两者缺一不可，故根据侵权责任法第十一条的相关规定，两人以上分别实施侵权行为造成同一损害结果，每个人的侵权行为都是造成全部损害的，行为人承担连带责任；国泰公司不清楚吴家荣与吴旺兰之间是否存在侵权的共同意思表示或存在帮助吴旺兰侵占的意思表示，但吴家荣违反银行卡相关规定，存在过错，且根据最高院的批复亦应承担相关的民事责任。吴家荣则认为根据侵权责任法第十一条的规定，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，这是直接故意，吴家荣单纯出借银行卡并不必然导致国泰公司的财产损失，国泰公司的财产损失是吴旺兰的侵占犯罪行为所致，与吴家荣没有直接的因果关系等。吴旺兰在询问笔录中陈述如下：其在（2019）粤2072刑初618号刑事判决书发生法律效力后未向国泰公司、百佳公司退赔任何款项等。庭审后，国泰公司提交的代理意见均表示吴旺兰至今未向其赔偿任何款项，亦没有财产可执行。一审法院认为，吴旺兰利用担任国泰公司、百佳公司人事薪酬员的职务便利，侵占上述两家公司的资金共计1025488元，其中使用吴楚芬银行卡侵占资金共计483828元；使用吴家荣银行卡侵占资金共计541660元。后经审理后判决吴旺兰犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年并责令吴旺兰退赔被害单位国泰公司、百佳公司1025488元。上述事实已由（2019）粤2072刑初618号刑事案件中查明，且国泰公司、吴家荣均不持异议，故对上述事实予以确认。本案的主要争议焦点为：1.本案是否属于重复起诉；2.国泰公司是否有权就案涉金额主张相关权利；3.吴家荣是否应就案涉款项与吴旺兰承担连带责任。对此，一审法院分析如下：一、当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。虽然（2019）粤2072刑初618号刑事判决已判令吴旺兰向国泰公司、百佳公司退赔1025488元（含案涉款项），但本案为侵权责任纠纷，国泰公司以吴家荣违反相关规定向吴旺兰出借银行卡以致国泰公司资金被吴旺兰侵占为由向吴家荣主张连带赔偿责任，显然，本案不符合前述构成重复起诉的条件。因此，对吴家荣关于本案属于重复起诉的主张不予采纳。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。经查，国泰公司、百佳公司已于2018年11月9日合并为国泰公司，原国泰公司、百佳公司相关的权利和义务应由合并后的国泰公司承担。刑事判决已判令吴旺兰向国泰公司、百佳公司退赔1025488元，故现合并后的国泰公司有权就退赔款即案涉款项主张相关权利。因此，对吴家荣关于案涉款项应扣除吴旺兰侵占百佳公司数额的抗辩意见不予采纳。三、本案中，虽然吴家荣辩称与吴旺兰是堂侄子关系，出于生活需要出借银行卡给吴旺兰，但是并没有问及吴旺兰借用其银行卡的用途，吴家荣对其银行卡的使用未尽到审慎的管理义务，且吴家荣出借银行卡给吴旺兰使用的行为是违反金融管理法规的违法行为，为吴旺兰侵占国泰公司的款项提供了方便，吴家荣存在一定的过错。吴旺兰侵占国泰公司财产的行为持续三年多没有被发现，国泰公司对其内部的人事、工资发放管理存在一定的疏漏，其对涉案款项被吴旺兰侵占亦存在一定的过错。根据广东省中山市第二人民法院作出的（2019）粤2072刑初618号刑事判决书的判决，吴旺兰应为最终的责任承担者，而国泰公司、吴家荣、吴旺兰之间对于国泰公司在本案中的损失，并不存在共同的过错。考虑到国泰公司在本案中的损失根源上是因吴旺兰的职务侵占犯罪行为所致，而国泰公司和吴家荣对损失的发生均存在过错，依据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，酌情确定吴家荣对国泰公司在本案中的损失541660元承担15%即81249元赔偿责任。故吴家荣应在81249元的范围内对吴旺兰不能退赔的部分向国泰公司承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决如下：一、吴家荣在81249元范围内对吴旺兰不能退赔的部分向国泰公司承担赔偿责任；二、驳回国泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9216元（国泰公司已预付），由国泰公司承担7834元，吴家荣承担1382元。二审中，国泰公司提供一份（2021）粤2072执171号执行裁定书，拟证明吴家荣向吴旺兰提供银行卡，致使吴旺兰实现侵占国泰公司财产目的，导致国泰公司直接损失541660元无法收回；吴家荣、吴旺兰未提交新的证据。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否属于重复起诉；二、吴家荣对国泰公司损失应否承担连带责任，一审酌定吴家荣承担15%的责任是否恰当；三、一审案件受理费的负担是否恰当。关于焦点一，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条第一款规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”据此，是否构成重复起诉，须从诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求等各方面综合评判，只要不同时具备上述规定的客观要件，则不属于重复起诉。本案国泰公司以吴家荣向吴旺兰出借银行卡，吴旺兰利用吴家荣银行卡侵占其公司资金，导致损失为由，以吴家荣为被告，诉求吴家荣对吴旺兰应退赔的541660元承担连带责任，在诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求等方面均与（2019）粤2072刑初618号刑事判决书不同，不符合前述规定的重复起诉条件，不构成重复起诉。关于焦点二，吴家荣违反金融管理法规，出借银行卡给吴旺兰使用，为吴旺兰侵占国泰公司资金提供了方便，对国泰公司的损失具有一定的过错，应当承担侵权责任。吴家荣的借卡行为与吴旺兰的使用吴家荣银行卡侵占国泰公司资金的行为，两者共同结合造成国泰公司损害后果，吴家荣与吴旺兰对国泰公司构成共同侵权，对国泰公司损害后果应承担连带赔偿责任。至于吴家荣应承担责任的比例，应根据其过失大小、主次来决定。吴家荣对国泰公司的损害发生，是出于对银行卡的管理过失，没有侵害国泰公司资金的主观故意，而吴旺兰是出于主观故意，故吴家荣对损害结果应承担次要的责任。另外，因国泰公司对其内部人事、工资发放管理存在一定的疏漏，对其公司损失负一定的责任，应相应减少吴家荣一方承担的责任，故吴家荣在承担次要责任的情况下，减去国泰公司自己应承担的部分责任，一审酌情确定吴家荣对国泰公司的损失承担15%的赔偿责任合乎情理。关于焦点三，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。因国泰公司部分败诉，一审根据案件具体情况决定由国泰公司负担部分案件受理费符合法律规定。综上所述，国泰公司、吴家荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10598元，由上诉人中山国泰染整有限公司负担9216元（中山国泰染整有限公司已预交9216元），由上诉人吴家荣负担1382元（吴家荣已预交1382元）。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 徐学强二〇二一年四月十九日书记员 高晓欣