西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2021）藏民再8号   抗诉机关：西藏自治区人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：周渝，男，1967年10月28日出生，汉族，经商，住重庆市。   委托诉讼代理人：央金、杨超，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吴志龙，男，1963年11月3日出生，汉族，经商，住西藏自治区拉萨市。   委托诉讼代理人：朱祥昆，西藏雪成律师事务所律师。   申诉人周渝因与被申诉人吴志龙建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终441号民事判决，向西藏自治区拉萨市人民检察院申诉。西藏自治区人民检察院作出藏检民（行）监【2019】54000000015号抗诉书。本院作出（2021）藏民抗1号民事裁定，提审本案，本院依法组成合议庭，于2021年4月30日公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院指派检察员次仁央宗、郑燕出庭。申诉人周渝的诉讼代理人杨超、被申诉人吴志龙的诉讼代理人朱祥昆到庭参加诉讼。本案于2021年5月14日提交本院民事专业法官会议讨论，于2021年5月19日提交本院审判委员会讨论。本案现已审理终结。   西藏自治区人民检察院抗诉认为，（2017）藏01民终441号民事判决适用法律错误。理由如下：一、本案不存在有独立请求权的第三人。本案为建设工程施工合同纠纷，周渝为原告，吴志龙为被告。郑友国虽于2015年提起民事诉讼，但与本案系独立民事案件，并不意味着其欲参加到本案。事实上，郑友国、谢廷红也并未以任何方式参加本案，并不是本案民事诉讼法意义上的第三人。郑友国于2015年提起的关于吴志龙返还55万元承包费（100万元中一部分）的诉请，原审法院以不构成不当得利为由被驳回，随后由周渝向吴志龙提出了返还涉案标的诉请，因此“请求吴志龙还款给郑友国”与“请求吴志龙还款给周渝”对郑友国而言是利益一致的诉请。换言之，郑友国在其诉吴志龙不当得利一案被原审法院驳回起诉后，欲通过周渝诉吴志龙主张债权的形式，实现自身利益的保护，不构成本案有独立请求权的第三人。二、吴志龙应当向周渝返还承包费。1.郑友国、谢廷红共同向吴志龙支付100万元承包费实质是代周渝履行《爆破劳务合作协议书》中约定的义务。理由如下：郑友国、谢廷红与吴志龙之间无任何协议约定郑友国、谢廷红涉及相关付款义务。周渝并未履行《爆破劳务合作协议书》中支付100万元承包费义务，而是事后与郑友国、谢廷红约定由郑友国、谢廷红支付，且郑友国、谢廷红分别支付55万元、45万元且已到账，吴志龙亦认可。吴志龙并不关心100万元承包费由谁支付、由哪个账户支付，只关心是否收到100万，并在确认收到款后认定周渝履行了相关合同义务。2.《爆破劳务合作协议书》因违反效力性强制性规定而自始无效。应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定及合同权利义务相对性原则，理应将无效协议而收取的100万元予以返还给合同相对人周渝，而非合同之外的郑友国、谢廷红。郑友国、谢廷红可另行起诉周渝主张债权，且吴志龙在刑警支队笔录中明确陈述其仅与周渝之间有承包关系。因此，要对协议书无效后的财产予以返还。三、矛盾判决导致权利救济困境。郑友国于2015年向堆龙法院起诉，以不当得利为案由请求吴志龙返还郑友国支付的55万元。堆龙法院认为郑友国诉请返还承包费系因工程转包引起的纠纷，不应适用不当得利的有关规定，驳回郑友国的诉请；假若郑友国以建设工程施工合同为由起诉吴志龙，那么根据《爆破劳务合作协议书》，郑友国可能构成主体不适格而再次面临被驳回诉求的风险。客观上导致同一法院的两个判决结果自相矛盾，致使案涉权利无从主张，给权利人增加诉累。   周渝向本院申请再审，基于一、二审对本案基本事实认定错误，请求：1.撤销（2017）藏0103民初420号民事判决第二项和（2017）藏01民终441号民事判决；2.改判支持申请人返还100万元及利息损失的诉请或发回重审。   吴志龙辩称，申诉人申诉请求无事实和法律依据。   周渝向一审法院起诉，请求：1.依法确认与被告吴志龙签订的《爆破劳务合作协议》系无效合同；2.判令被告吴志龙向周渝返还保证金100万元并支付利息损失14.25万元；3.判令被告吴志龙承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2014年4月21日，原、被告双方签订了一份《爆破劳务合作协议书》，约定原告以450万元的价格从被告处承包墨脱县金珠曲至排龙通村工程的爆破工程。该工程的地点在林芝地区墨脱县邦辛乡至排龙乡。双方约定施工期限自2013年12月1日至2015年6月30日。合同中约定乙方（原告）包施工、生产、耗材（水、电、油、爆破品、钻头等）系列，其中油、炸药、雷管由甲方提供，炸药2.8万吨，雷管8.5元／发，油料11元／公升；甲方（被告）提供炸材、油料，在结算时从乙方的工程款中扣除；承包工程单价为松动爆破28元／立方（税后价），双方并约定了其他的相关权利义务。另查明，原、被告双方均无爆破工程相关资质。再查明，被告的妻子吴国英收到过案外人郑友国和谢廷红共同支付的100万元，该款与原告在本案中要求被告退还的100万元系同一笔款。2015年，案外人郑友国起诉本案被告吴志龙至该院，要求返还100万元中其支付的55万元，该案案号为（2015）堆民一初字第382号。但该院以该案系工程转包引发纠纷，经向郑友国释明，但其坚持以不当得利为由要求被告返还，故驳回了其诉讼请求。   该院认为，本案原、被告双方签订的《爆破劳务合作协议书》的承包内容实际系爆破工程，本案纠纷属于建设工程施工合同纠纷，故该院将案由从不当得利纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。本案原、被告双方均系无相关资质的自然人，故该院认定该合同无效，并支持原告要求依法确认该合同为无效的诉讼请求。对于原告要求被告返还保证金100万元并支付利息14.25万元的诉讼请求，原告未能证明其本人向被告支付了100万元保证金，虽被告承认收到该笔款，但经审查核实，该笔款系案外人郑友国及谢廷红支付的，且郑友国在2015年以不当得利纠纷起诉过本案被告吴志龙要求返还其支付的55万元（100万元的一部分），此能证明该笔款并非案外人替原告向被告支付的，且能说明案外人对本案的诉讼标的即该笔款项有独立的诉讼请求权，但根据“不告不理”的原则，该院不能主动将其追加为有独立请求权的第三人，结合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条“必须参加的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”的规定，本案在审理过程中，发现对本案诉讼标的有独立请求权的第三人存在，故，该院对原告的该项诉讼请求不予支持。   一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条、第九十条、第九十三条、第三百二十七条规定，判决：一、确认原告周渝与被告吴志龙于2014年4月21日签订的《爆破劳务合作协议书》为无效合同；二、驳回原告周渝的其他诉讼请求。案件受理费15,082.5元（原告已预交），减半收取计7,541.25元，由原告周渝负担。   周渝不服一审判决，上诉请求：1.请求依法撤销（2017）藏0103民初420号民事判决第二项，改判支持上诉人要求返还100万元及利息损失14.25万元元的诉请；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   二审法院认定事实与一审基本一致。二审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《爆破劳务合作协议书》的内容实际系爆破工程，上诉人与被上诉人双方均系无相关资质的自然人，一审法院认定该合同无效正确，该院予以确认。关于上诉人要求被上诉人返还100万元及利息的认定，被上诉人提出该款是用于前面工人退场的清算费，被上诉人不应承担返还责任。该院认为，上诉人与被上诉人签订的《爆破劳务合作协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，基于该无效协议而收取的100万元应当予以返还，故对被上诉人提出该款用于工人退场的清算费不需返还的抗辩主张，该院不予采信。但经审理查明，该款确系案外人郑友国、谢廷红支付于被上诉人，故本案上诉人代为案外人郑友国、谢廷红要求被上诉人返还该款的主张，于法无据，该院不予支持。另，案外人郑友国、谢廷红并非本案必要共同诉讼人，一审法院以本案所涉款项涉及有独立请求权的第三人为由，驳回上诉人要求返还该款的主张，并无不当，该院予以确认。综上所述，上诉人周渝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，驳回上诉，维持原判。一审受理费按一审判决执行，二审受理费15,082.5元，由上诉人周渝承担。   本院再审审理期间，申诉人周渝请求证人郑友国、谢廷红出庭作证，本院予以准许。其证明目的：周渝向吴志龙支付的100万元款项性质为保证金，系郑友国、谢廷红代付，吴志龙因前期工程进度缓慢导致被上家勒令退场，且退场后由上家支付了清退费用。吴志龙对该证人证言，认可周渝向其支付的100万元系郑友国、谢廷红支付；不认可退场原因，认为协议已实际履行，周渝已进场施工，由于周渝自身原因被清场，按照协议约定，100万元系周渝支付吴志龙前期工人清算和撤场费用，不应予以退还；因证人与本案有利害关系，不予认可其真实性。本院认为，证人郑友国与谢廷红系案涉争议标的100万元款项的实际代付人，吴志龙亦认可该二人付款系代周渝履行协议行为，该证人证言具备合法性、真实性、关联性；吴志龙虽然对该证人证言不认可，但未提供反证，故本院对该证人证言予以采信。   本院再审查明，2014年4月21日，吴志龙（甲方）与周渝（乙方）签订《爆破劳务合作协议书》约定，工程名称及地点：墨脱县金珠曲至排龙通村工程；工程地点：墨脱县邦辛乡至排龙乡；工期：2013年12月1日至2015年6月30日；工程造价：5000万元；甲乙双方在签订协议后，乙方按已开工时间安排人员进场，并正式确立爆破劳务合作关系；工程承包方式：甲方以承包形式交给乙方施工管理，乙方付给甲方450万元承包费（其中350万现金、100万从以后的工程款中转出），甲方原有机具的所有权、已购买的保险、甲方给五桥爆破公司西藏分公司的保证金全部转交给乙方。在施工一个月中，遇业主方设计变更终止工程项目施工时，则按整个设计工程量与已完工工程量的比例返还所交承包费350万元中同比例的承包费给乙方；在施工中因乙方原因造成停工，乙方不得向甲方提出返还承包费的要求。还约定，此协议按赵春联和甲方的协议为准。   在前述协议书签订后，2014年5月1日，案外人谢廷红向吴志龙的妻子吴国英在中国农业银行的账户（户名：吴国英，账号：×××）转账45万元。   2014年5月2日《保证书》载明：因周渝与吴志龙所签订一份关于墨脱金珠曲至排龙公路爆破劳务合同一事，由于周渝没有在规定时间内完成合同内容中款项的安排，经双方商议保证如下：一、合同规定款项：原合同双方约定由周渝支付吴志龙全部退场款450万元，其中100万元在吴志龙所做前期工程量中按计量转款后提取，其余350万元现金由周渝支付。二、款项支付与违约：合同约定前期周渝支付吴志龙100万元，用于工人清算和撤场。现已支付45万元，于5月3日前支付剩余55万元，在支付完成前期100万元后由吴志龙主持现有工作面的全部工人撤场和工作交接。合同约定剩余的350万元在3月8日前全部支付完成。如在前述时间内未完成该款项，前期所支付的100万元以违约金形式补偿吴志龙的所有损失。该《保证书》上，刘瑞雄、周渝在保证人处签名，吴志龙在合同确认人处签名。   在前述《保证书》签署后，2014年5月4日案外人郑友国的妻子李小琼向吴志龙的妻子吴国英在中国农业银行的前述账户内转账55万元。   前述100万元款项，吴志龙表示均已收到，并认可谢廷红、郑友国系代周渝向吴志龙履行《爆破劳务合作协议书》中的100万元款项义务。   另查明，吴志龙通过案外人赵春联承包到案涉工程后，将该工程以450万元转包给周渝。在周渝进场施工前，吴志龙正在履行其与上家赵春联的协议，对案涉工程项目已进场施工半年，由于工程进度缓慢等原因，被上家要求退场；周渝进场施工不久后，即被吴志龙的上家要求退场，周渝并未实际承包到案涉工程。   以上事实有工商个人业务凭证、农行银行卡取卡业务回单、证人证言、再审开庭笔录等为证，本院予以确认。   本院再审认为，本案争议焦点即周渝要求吴志龙返还保证金100万元款项的诉请能否成立，对此，分析如下：   （一）关于案涉协议效力   申诉人周渝与被申诉人吴志龙签订的《爆破劳务合作协议书》与《保证书》，因工程内容特殊，且双方系无相关资质的自然人，故原一、二审法院依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释〔2004〕14号）第一条、第四条之规定，确认并判令案涉《爆破劳务合作协议书》无效，认定正确，本院予以维持。   （二）关于协议无效后的处理   对于案涉100万元款项的性质，申诉人周渝主张为保证金，被申诉人吴志龙主张为退场费。本院认为，双方签订的《爆破劳务合作协议书》约定，吴志龙将墨脱县金珠曲至排龙乡通村工程转包给周渝，450万元为承包费，其中100万元从之后的工程款中予以转出。结合协议书第九条关于“工程完工后，15天之内甲方向乙方一次性结清全部工程款项”之约定可以看出，吴志龙不仅负有向周渝进行结算的义务，其与上家的工程承包协议并未解除，其并未退出与上家的工程承包法律关系，与上家进行工程结算的义务主体仍为吴志龙，故吴志龙履行其与上家协议施工半年期间所发生的费用（包含工人工资与退场费）应由其自行向其上家进行结算（如果吴志龙退出与其上家的工程转包与施工法律关系，由周渝与吴志龙的上家重新签订协议，那么吴志龙施工期间发生的费用可由周渝进行结算）。   另，本院再审庭审时，证人郑友国、谢廷红均陈述昆明设计院与吴志龙就其施工期间费用已经予以结算；且（2017）藏0103民初字第420号正卷P38拉萨市公安局刑警支队五大队于2014年11月2日对周渝所做的《讯问笔录》中，周渝陈述“…2014年5月下旬进工地施工，只做了不到半个月就被昆明设计院叫停，并要求清场。我们的工人就在工地上等待结算，结果昆明设计院把退赔的款项大约有200多万退给了吴志龙…”及P40“…我记得大约是2014年6月下旬知道要被清场的…”，吴志龙的诉讼代理人对此虽不予认可，但并未提出反证，仅以不知情为由予以抗辩，本院不予支持。根据再审庭审及在卷笔录，本院认定案涉工程系吴志龙方原因被业主方停工并要求清场，周渝并未实际承包到工程，其并未从案涉协议中获取到任何经济利益。   根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，被申诉人吴志龙因无效协议书所取得的财产100万元，不论是工程保证金或清偿费用或承包费，都应当履行返还的义务。   又据合同相对性原则，吴志龙理应将因无效协议收取的100万元返还给合同相对人周渝。检察机关关于此点的抗诉理由成立，本院予以支持。   一审法院以案涉款项涉及有独立请求权的第三人，遂驳回周渝要求返还该款项的诉请；二审法院认为，案涉款项系案外人郑友国、谢廷红支付于吴志龙，周渝代案外人郑友国、谢廷红要求吴志龙返还该款的主张于法无据；本院再审认为，一、二审法院均系未充分考虑合同相对性原则，适用法律错误，本院依法予以纠正。   （三）关于资金占用损失   申诉人周渝主张吴志龙应当支付以100万元为基数，自2014年5月5日按照同期同类贷款年利率4.75%计算至一审起诉时即2017年5月4日利息14.25万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，除返还财产外，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。申诉人周渝主张的资金占用损失按照同期贷款利率4.75%计算至一审起诉时，具有合理性，本院予以支持。   综上，原一、二审判决适用法律不当，申诉人周渝的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终441号民事判决及拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初420号民事判决；   二、申诉人周渝与被申诉人吴志龙于2014年4月21日签订的《爆破劳务合作协议书》无效；   三、被申诉人吴志龙应于本判决生效之日起十日内向申诉人周渝返还100万元及资金占用损失14.25万元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费各7,541.25元（周渝均已预交），二审案件受理费15,082.50元，合计22,623.75元，由吴志龙负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 边巴拉姆   审 判 员 郑  丽   审 判 员 丹增罗布   二〇二一年五月二十一日   法 官 助 理 桑杰卓玛   书 记 员 唐 雯 倩