吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终203号   上诉人（一审原告）：马景龙，男，1953年1月13日生，汉族，农民，住吉林省靖宇县。   委托诉讼代理人：刘永华，吉林靖吉律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：靖宇县中医院，住所地吉林省靖宇县靖宇镇。   法定代表人：刘成东，系靖宇县中医院院长。   委托诉讼代理人：郭新敏，吉林郭新敏律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李吉庆，男，靖宇县中医院职员。   上诉人马景龙因与被上诉人靖宇县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   马景龙上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持靖宇县中医院赔偿上诉人医疗费38138.79元，伙食补助费7200元（72日×100元)，误工费40309.92元（252日×159.96元)，护理费19453.14元（126日×154.39元)，交通费8130元，鉴定费8300元，合计121531.85元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定的主要事实不清、适用法律错误，应依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。一、关于医疗费，靖宇县中医院应赔偿上诉人医疗费38138.79元。第一，靖宇县中医院对马景龙术后发生的切口感染以及发展为右股骨骨髓炎存在过错，且《中华人民共和国民法典》第1218、1222条明确规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。另马景龙右侧坐骨神经损伤后遗症、右侧腓总神经损伤后遗症属马景龙既往病史，一审法院对该医疗费用的诉求不予支持，实属事实不清、适用法律错误。第二,上诉人在本案中已申请了司法鉴定。上诉人以吉大二院的医疗费发票及司法鉴定书为依据提出医疗费诉求，足以证明其主张。另，即便一审法院认为马景龙未提供充分有力的证据证明其所花费的合理医疗费数额，一审法院也应向马景龙释明可以再次申请鉴定或依职权委托鉴定。但一审法院却以“原告未提供充分有力的证据证明”为由，不予支持上诉人医疗费用的诉求，严重违背法律之公平正义原则。二、关于伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、诉讼费，靖宇县中医院应承担全部赔偿责任。第一,伙食补助费：一审法院应支持7200元。正是因为被上诉人对上诉人术后发生的切口感染以及发展为右股骨骨髓炎存在过错，才导致上诉人术后一个月发现切口感染。一审法院对上诉人2018年11月19日至2018年12月7日在被上诉人处行固定物取出术共18天住院的伙食补助费不予支持，于法无据。第二，误工费、护理费：上诉人认可一审法院判决其误工费40309.92元（252日×159.96元)，护理费19453.14元（126日×154.39元)，但一审法院不应酌定被上诉人仅承担70%责任，应承担全部赔偿责任。第三，交通费：上诉人住靖宇县龙泉镇梨树村，2019年被鉴定为九级伤残，腿脚行走不便，来回到被上诉人处诊治都是从其住处搭乘出租车。一审法院对上诉人主张交通费金额仅支持800元，对出庭证人证言不予采信，属事实不清。第四，鉴定费：上诉人司法鉴定申请书请求事项为“1、靖宇县中医院对申请人的治疗行为与申请人受到的伤害具有因果关系及靖宇县中医院治疗行为的过错参与度。2、申请人误工期限、护理期限进行鉴定。”鉴定意见第一项“靖宇县中医院在对马景龙诊疗过程中存在违反诊疗规范的规定及未尽到诊疗义务的过错与患者手术后发生的切口感染以及发展为右侧股骨髓炎存在因果关系，过错参与度为主要原因”、第四项“被鉴定人马景龙右侧坐骨神经损伤后遗症、右侧腓总神经损伤后遗症于靖宇县中医院的诊疗行为不存在因果关系”根据上诉人司法鉴定申请书的请求事项及鉴定机构的鉴定意见，一审法院判决上诉人承担2000元鉴定费于法无据，被上诉人应全额承担鉴定费8300元。第四，诉讼费。靖宇县中医院在对马景龙诊疗过程中存在违反诊疗规范的规定及未尽到诊疗义务的过错，另马景龙系残疾人，生活困难，被上诉人应承担本案的全部诉讼费用。综上，被上诉人对上诉人行固定物取出术的诊疗过程中存在过错，导致上诉人手术后发生的切口感染以及发展为右股骨骨髓炎，鉴定意见为该过错是主要原因。被上诉人诊疗过程中存在的过错对上诉人的身体健康造成了严重的侵害，这对上诉人这样生活困难的残疾人来讲，无疑是雪上加霜。根据《中华人民共和国民法典》相关规定及公平正义原则，被上诉人作为医疗机构，应对上诉人的医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、诉讼费、承担全部赔偿责任。恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。   靖宇县中医院辩称，关于医疗费，法律没有规定本案的情形需要法院释明。马景龙在吉大二院产生的医疗费包括固定物取出的费用是正常支出，不是被上诉人的过错造成，不应由被上诉人承担，在无法区分固定物取出术等应由上诉人承担、与被上诉人无关的费用与治疗切口感染、骨髓炎的费用情况下，一审判决上诉人举证不能正确。关于住院伙食补助费，上诉人2018年11月19日至2018年12月7日住院期间，属于正常的治疗期限，此期间不应支付住院伙食补助费，一审法院判决上诉人从切口感染之日起的住院期间为合理的住院伙食补助费期间正确。关于交通费，交通费应当以正式票据为准且必须与就医或者转院相关联，但上诉人没有提供相应的票据，一审法院就支持了800元的交通费，已经最大限度的保护了上诉人的利益。关于鉴定费，鉴定机构应收鉴定费6300元，实收8300元，对2000元的违规收费应由上诉人与鉴定机构交涉，上诉人的鉴定请求并没有得到全部支持，上诉人应承担部分鉴定费及相应的诉讼费。请求驳回上诉，维持原判。   马景龙向一审法院起诉请求：要求靖宇县中医院赔偿马景龙医疗费38138.79元、伙食补助费7200元（100元×72天），交通费8130元、误工费76358.7元(282.81元×270天)、护理费22232.16元（154.3元×144天）、鉴定费8300元，共计160359.65元。   一审法院认定事实：2018年11月19日-2018年12月7日，马景龙在靖宇县中医院行固定物取出术，术中髓内针近端锁定滑丝未取出后缝合切口，住院治疗18天。2019年7月4日-2019年7月15日，马景龙因术后切口感染入靖宇县中医院住院治疗11天。2019年7月17日-2019年7月31日，马景龙因术后切口感染入靖宇县中医院住院治疗14天。2019年8月1日-2019年8月15日，马景龙入吉林大学第二医院住院治疗，诊断为右侧手术后切口感染、右侧坐骨神经损伤后遗症、右侧腓总神经损伤后遗症、右侧股骨骨髓炎，住院治疗14天，花费医药费38138.79元，住院期间马景龙进行了右侧股骨内固定物取出术。2019年8月15日-2019年8月30日，马景龙因右侧股骨干骨髓炎入靖宇县中医院住院治疗15天。   另查明，吉林泰合司法鉴定中心鉴定意见：1.靖宇县中医院对马景龙诊疗过程中存在违反诊疗规范的规定及未尽到诊疗义务的过错，与患者手术后发生的切口感染以及发展为右股骨骨髓炎存在因果关系，过错参与度为主要原因。2.被鉴定人马景龙手术后发生的切口感染并发展为右股骨骨髓炎误工期以252日为宜。3.被鉴定人马景龙手术后发生的切口感染并发展为右股骨骨髓炎护理期以126日为宜。4.被鉴定人马景龙右侧坐骨神经损伤后遗症、右侧腓总神经损伤后遗症与靖宇县中医院的诊疗行为不存在因果关系。马景龙申请鉴定支付鉴定费8300元。   一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷。一、马景龙在靖宇县中医院行固定物取出术，靖宇县中医院在对马景龙诊疗过程中存在过错，与马景龙手术后发生的切口感染以及发展为右股骨骨髓炎存在因果关系，过错参与度为主要原因，故法院酌定靖宇县中医院承担70%的责任。二、马景龙请求的各项费用，对马景龙主张吉林大学第二医院住院医疗费，根据鉴定意见，马景龙在吉林大学第二医院住院治疗的诊断病情中，手术后发生的切口感染以及发展为右股骨骨髓炎与靖宇县中医院的诊疗行为存在因果关系，右侧坐骨神经损伤后遗症、右侧腓总神经损伤后遗症与靖宇县中医院的诊疗行为不存在因果关系，马景龙未提供充分有力的证据证明其治疗手术后发生的切口感染以及发展为右股骨骨髓炎花费的合理医疗费数额，故对该请求，法院不予支持。对马景龙主张的住院伙食补助费，马景龙自述2018年11月19日-2018年12月7日在靖宇县中医院行固定物取出术，术后一个月发现切口感染，故上述期间不应在赔偿范围内，靖宇县中医院异议理由成立，合理的住院伙食补助费应为5400元（54天×100元/天）。对马景龙主张的误工费，按照鉴定意见，支持252日，马景龙未能提供证据证明其每日的误工费损失为282.81元，双方均认可其是农民，按照吉林省2019年度农、林、牧、渔业日平均工资即159.96元/日较为合理，故合理的误工费应为40309.92元（252日×159.96元/日）。对马景龙主张的护理费，按照鉴定意见，支持126日，靖宇县中医院异议理由成立，故合理护理费应为19453.14元（126日×154.39元/日）。对马景龙在吉林大学第二医院入院、出院所需交通费系实际支出，法院支持合理交通费800元，对马景龙主张的其他交通费，马景龙未出示充分有力的证据证明是其因就医花费，法院不予支持。鉴定费是对伤情的必要性鉴定，且出具了吉林省增值税普通发票，对鉴定费数额，法院予以采信，因马景龙有部分鉴定申请没有获得支持，马景龙应酌情分担部分鉴定费用。   综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“被告靖宇县中医院于本判决生效后即给付原告马景龙住院伙食补助费5400元、误工费40309.92元、护理费19453.14、交通费800元的70%，计46174.14元。案件受理费减半交纳计1754元，由靖宇县中医院负担488元，马景龙负担1266元，鉴定费8300元由靖宇县中医院负担6300元，马景龙负担2000元。”   本院二审期间，马景龙提供如下证据：证据1.2020年3月15日马景龙于吉林大学第二医院住院治疗术后切口感染，右侧股骨骨髓炎的主治医生吉大二院创伤骨科吴丹凯出具的马景龙住院费用汇总清单情况说明原件一份，证明1.吉林大学第二医院创伤骨科给予马景龙双下肢神经电图，肌电图检查，药物采用甲钴胺注射剂治疗右侧坐骨神经损伤后遗症、腓总神经损伤后遗症。2.在马景龙住院费用汇总清单中，除双下肢神经电图、肌电图检查，用药以甲钴胺注射剂外余下所有治疗项目均治疗马景龙术后切口感染、右侧股骨骨髓炎。3.马景龙于吉林大学第二医院医疗总费用为38138.79元减去神经电图检查费1125元、肌电图检查总费用250元，药物甲钴胺注射剂一支15.25元，余额合计36748.54元是治疗马景龙术后切口感染、右侧股骨骨髓炎的全部费用。4.结合马景龙住院病历、住院费用汇总清单，马景龙住院费用汇总清单情况说明能有效证明，马景龙在吉林大学第二医院治疗其术后切口感染、右侧股骨骨髓炎的合理医疗费数额。证据2.靖宇县龙泉镇梨树村村民委员会出具证明原件一份，证明：马景龙系该村建档立卡贫困户、低保户、残疾人，家中生活困难，马景龙作为弱势群体，法院判决应对其实际生活情况，给予考虑。   靖宇县中医院质证认为，对证据1的费用汇总清单真实性无异议，但该汇总清单显示并非除了神经电图、肌电图，甲钴胺注射剂之外的所有费用都是治疗切口感染及骨髓炎的支出，比如，费用清单序号6，该费用是治疗甲状腺的，序号9、20该费用是治疗胃病的，所以该费用清单，并不能证实上诉人所主张的治疗切口感染和骨髓炎的医疗费用。对情况说明的质证意见，该证据不是新证据，上诉人因其本人过错没有在一审开庭前取得该证据，二审期间，取得的证据不能作为新证据，该证据没有主治医生的吴丹凯本人的签字，仅有印章，并且没有出具情况说明的日期，所以该证据真实性无法判断，即使是主治医生出具的情况说明，该说明也是主治医生本人的证言，证人应当出庭作证，出具情况说明不符合证据形式。该情况说明内容不真实，从费用清单序号为6、9、20并非治疗切口感染及骨髓炎既能证实该情况说明具有虚假成分。主治医生不是鉴定人，他无权出具情况说明，认定治疗切口感染及骨髓炎的具体费用。对证据2的真实性无异议，该证据不是新证据，该证据与没有关联性，上诉人的诉讼请求能否得到法律支持依据的是事实和法律，而不是上诉人的自身状况。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马景龙二审提供的吉林大学第二医院住院病人费用汇总清单，制表时间是2021年3月15日，并加盖吉林大学第二医院住院处费用明细专用章，靖宇县中医院对该费用汇总清单真实性无异议，故本院予以确认。该费用汇总清单所附情况说明，系马景龙住院主治医师吴丹凯出具，并加盖其名章，该情况说明中明确马景龙住院费用汇总清单中，除双下肢神经点图、肌电图检查、用药以甲钴胺注射剂外余下所有药物均治疗马景龙右侧术后切口感染、右侧股骨骨髓炎疾病应用。靖宇县中医院对此虽不认可，但并未提供有效证据予以反驳，且明确不申请通过司法鉴定予以区分，故本院对该情况说明予以采信。对马景龙提供的靖宇县龙泉镇梨树村村民委员会出具证明，因其证明内容与本案没有关联性，本院不予采信。   本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。   本院认为，关于马景龙提出靖宇县中医院应当承担其损害的全部责任的问题。一审中经吉林泰合司法鉴定中心鉴定：1.靖宇县中医院对马景龙诊疗过程中存在违反诊疗规范的规定及未尽到诊疗义务的过错，与患者手术后发生的切口感染以及发展为右股骨骨髓炎存在因果关系，过错参与度为主要原因。2.被鉴定人马景龙手术后发生的切口感染并发展为右股骨骨髓炎误工期以252日为宜。3.被鉴定人马景龙手术后发生的切口感染并发展为右股骨骨髓炎护理期以126日为宜。4.被鉴定人马景龙右侧坐骨神经损伤后遗症、右侧腓总神经损伤后遗症与靖宇县中医院的诊疗行为不存在因果关系。一审法院根据该鉴定结论认定靖宇县中医院承担70%的责任并无不当，对马景龙主张靖宇县中医院承担全部赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于马景龙在吉林大学第二医院的住院费38138.79元如何承担的问题。靖宇县中医院认为该费用中包含治疗右侧坐骨神经损伤后遗症、腓总神经损伤后遗症的费用，根据二审中马景龙提供的吉林大学第二医院出具的费用汇总清单及所附情况说明，费用汇总清单中神经电图检查费1125元、肌电图检查总费用250元、药物甲钴胺注射剂一支15.25元，系治疗右侧坐骨神经损伤后遗症、腓总神经损伤后遗症的费用，扣除以上费用后余额36748.54元是治疗术后切口感染、右侧股骨骨髓炎的费用。靖宇县中医院应赔偿马景龙在吉林大学第二医院的医疗费25723.98元（36748.54元×70%）。一审法院对该医疗费未予支持不当，本院予以纠正。关于伙食补助费、交通费、误工费、护理费、鉴定费问题。马景龙对吉林泰合司法鉴定中心的鉴定意见中误工期、护理期并未提出异议，故一审法院依照上述鉴定意见作出判决符合法律规定。一审法院已对马景龙合理的伙食补助费、交通费、鉴定费予以支持，该上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。   综上，马景龙的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初801号民事判决；   二、靖宇县中医院于本判决生效后即给付马景龙医疗费36748.54元、住院伙食补助费5400元、误工费40309.92元、护理费19453.14元、交通费800元的70%，计71898.12元；   三、驳回马景龙的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   鉴定费8300元，由靖宇县中医院负担6300元，马景龙负担2000元。一审案件受理费1754元，二审案件受理费2731元，共计4485元，由靖宇县中医院负担2630元，由马景龙负担1855元。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 林 梅   审判员 闫 靓      二〇二一年五月二十四日   法官助理 何姗姗   书记员 李佳玮