江苏省泰州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）苏12执复80号 复议申请人（利害关系人）：江苏金领建设发展有限公司,住所地泰州经济开发区高新技术园。 法定代表人：金如强，总经理。 申请执行人：常青，女，汉族。 被执行人：江国纲，男，汉族。 被执行人：张晓霞，女，汉族。 被执行人：梅吉粮，女，汉族。 复议申请人江苏金领建设发展有限公司（以下简称金领公司）不服江苏省泰兴市人民法院（以下简称泰兴法院）(2021)苏1283执异10号执行裁定，向本院申请复议。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 经审查查明，2014年7月10日，泰兴法院对常青与江国纲、张晓霞、梅吉粮民间借贷纠纷一案作出（2014）泰民初字第0653号民事调解书：一、双方一致同意以借款本息1400000元结账，江国纲、张晓霞、梅吉粮于2014年10月1日前给付400000元，余款自2014年11月起每月1日前给付100000元，直至还清为止。如江国纲、张晓霞、梅吉粮任何一期不按期还款，常青可按1500000元扣除已还款后的余额向人民法院申请执行。二、常青对抵押物泰兴市××前公寓××、××号的房屋享有优先受偿权。案件受理费35600元，减半收取为17800元，由常青与江国纲、张晓霞、梅吉粮各半负担（江国纲、张晓霞、梅吉粮应承担的部分，常青已预付，江国纲、张晓霞、梅吉粮在2014年10月1日前一并给付给常青）。 根据常青的申请，泰兴法院于2014年10月11日立案强制执行，案号为(2014)泰执字第3029号。在该案执行过程中，泰兴法院于2014年12月5日作出(2014)泰执字第3029号执行裁定：泰兴法院（2014）泰民初字第0653号民事调解书本次执行程序终结。后于2018年9月25日决定恢复该案执行，恢复执行过程中，泰兴法院于2018年9月25日作出（2018）苏1283执恢493号执行裁定，裁定拍卖被执行人江国纲、张晓霞名下位于泰兴市××前公寓××、××号的房地产（土地证号：泰国用（X）第X号，不动产权证号：X）。期间，泰兴法院对上述房地产进行了两次拍卖和变卖，均因无人报名而流拍，最后流拍价为336万元。常青于2019年3月27日向泰兴法院提出申请，请求以流拍价336万元接受上述房产抵偿本案债务130.89万元，并将抵债财产价额（336万元）超出其应受清偿债权额（130.89万元）的差额205.11万元缴纳至泰兴法院账户用于相关案件分配。泰兴法院于2019年3月28日向江国纲、张晓霞、常青、周桂香、成国荣、赵国平、金领公司发出通知，告知了进行拍卖的情况、常青债权（抵押权）情况及其申请以案涉房地产抵偿债务的情况。该通知载明：“现将上述情况通知你方，如其他债权人申请以物抵债或对申请执行人常青的以物抵债申请、抵债金额有异议，可于收到本通知之日起十五日内以书面形式提出；逾期未提出的，本院将依法裁定将泰兴市××前公寓××、××号、1××号房地产交申请执行人常青抵偿债务”。泰兴法院于2019年12月16日作出（2018）苏1283执恢493号之三执行裁定：一、将被执行人张晓霞、江国纲名下的泰兴市××前公寓××、××号、1××号房地产作价336万元交申请执行人常青抵偿债务130.89万元（差额205.11万元已缴纳）。二、常青可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权转移登记手续。 利害关系人金领公司不服上述执行行为，向泰兴法院提出执行异议，请求：1、撤销（2018）苏1283执恢493号之三执行裁定书。2、对被执行人江国纲、张晓霞名下泰兴市××前公寓××、××号不动产作价336万元按照各债权人数额的比例重新分配受偿。事实与理由如下：法院作出（2018）苏1283执恢493号之三执行裁定书将案涉不动产作价交由申请执行人常青抵偿债务，该裁定实际上即为民诉法司法解释第510条规定的有关人民法院就多个债权人财产分割制定的分配方案，按照第511条规定，异议人对该分配方案（执行裁定书）有权提出异议，人民法院应当就该异议通知常青（而不应当终止或终本执行），若常青无反对意见，则由法院审查修正后进行分配，若常青提出反对意见，则法院应当通知异议人，异议人可以在收到通知之日起15日内，以常青为被告向执行法院提起诉讼。鉴于常青并非案涉不动产的抵押权人，对该不动产变价款不享有优先受偿权，金领公司为此提出异议，并要求将336万元执行款在多个债权人之间按比例进行分配。由此，异议人将本案的焦点归纳为：1、常青是否为案涉不动产的抵押权人，其是否享有优先受偿权；2、执行法院以房抵债的财产分配方案除应适用《最高人民法院关于人民法院执行中拍卖、变卖财产的规定》是否还需符合民诉法司法解释第511条、512条有关财产分配的规定；3、依照相关法律规定，案涉不动产作价336万元应当如何分配。（1）常青对案涉不动产不享有抵押权，常青与江国纲、张晓霞没有实际交付300万元借款本金，借款合同实际未生效，则抵押合同自然不成立，因而常青并不享有案涉不动产的优先受偿权。常青与本案被执行人江国纲、张晓霞之间存在两份借款本金均为300万元的合同。其中一份借款合同经过公证，该合同设立了抵押权但没有约定担保人，约定借款期间利息为月息1.5%等。另一份借款合同未经公证，该合同没有设立抵押权但约定了担保人为本案被执行人梅吉粮，约定借款利息为每天1000元。法院依据（2014）泰民初字第0653号民事调解书认定常青为案涉不动产的抵押权人，存在认定错误。根据法院（2014）泰民初字第0653号庭审笔录、借款合同、梅吉粮的还款证明等证据，证明案涉民事调解书项下借款合同担保人为本案被执行人梅吉粮，该借款合同的实际出借人是陈律，借款人是梅吉粮，梅吉粮已偿还205万元，且该借款合同项下并无抵押权。借款合同属于实践合同，事实证明设立抵押权的本金为300万元的借款合同并未实际履行，即常青没有向被执行人江国纲、张晓霞实际交付300万元，基于300万元借款合同不成立，其抵押合同也不成立，抵押权自然无效。且本案中公证书仅所载明的是常青对被执行人江国纲、张晓霞享有300万元债权以及抵押权，但是常青在案涉民事调解书中仅主张130.89万元的债权和优先权，这明显与生活经验法则相悖，以此也可以佐证300万元的债权和抵押权是子虚乌有。所以，常青并不享有案涉不动产的优先受偿权，其无权优先受偿130.89万元。（2）法院仅依据《最高人民法院关于人民法院执行中拍卖、变卖财产的规定》就做出以房抵债的裁定，存在不当。本案以房抵债裁定书的实质是财产分配，而民诉法司法解释第511条、512条对财产分配的程序作了专门规定，法院应当依照该规定履行财产分配程序。本案中，法院依据最高人民法院2010年11月25日发布《最高人民法院关于人民法院执行中拍卖、变卖财产的规定》作出以房抵债的裁定忽略了本案的特殊性，本案以房抵债的裁定实际上是将江国纲、张晓霞名下的案涉不动产分配给常青，有关该财产分配方案，最高人民法院2015年1月30日发布的民诉法司法解释第511条、512条已经作出规定。根据民诉法司法解释第511条规定：多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。此外，民诉法司法解释第512条还规定：债权人或者被执行人对分配财产方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人，异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照分配方案进行分配。由此，关于本案的裁定书即财产分配方案，异议人有权依照民诉法司法解释第511条的规定提出异议，法院作为执行法院应当将该异议通知本案的债权人和被执行人。若本案的债权人、被执行人无反对意见，则法院应按照异议人的意见对执行方案进行修正，若本案的债权人、被执行人有反对意见，则法院应当通知异议人，异议人将依法向法院提起诉讼。显然，案涉房屋不可直接作价抵偿常青一人债务，否则有违民诉法司法解释第511条、512条的立法目的。（3）根据民诉法司法解释第510条等相关法律规定，案涉不动产作价336万元应由异议人等债权人，按照各债权人债权数额的比例重新分配受偿。由上可知，常青对案涉不动产不享有优先受偿权，其仅为普通债权人。根据民诉法司法解释第510条规定：参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权人，原则上按照申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。由此，案涉不动产作价336万元，应由异议人等债权人，按照债权数额的比例重新分配受偿。综上，为维护异议人的合法权益，根据民事诉讼法的规定，特向法院提出执行异议，请求法院对案涉不动产作价336万元按照各债权人债权数额的比例重新分配受偿，恳请法院予以准许。 泰兴法院另查明，金领公司与江苏润涵建材有限公司、江国纲、梅敏、梅桂华民间借贷纠纷一案，泰州医药高新技术产业开发区人民法院于2016年3月25日作出（2015）泰开商初字第00244号民事判决书，判决江苏润涵建材有限公司、江国纲、梅敏应于本判决发生法律效力之日起10日内共同向金领公司支付1000万元及利息（以1000万元为本金，自2012年12月28日起至实际给付之日止，按月利率1%计算），并支付律师代理费35万元。案件受理费101900元，保全费5000元，公告费600元，合计107500元，由江苏润涵建材有限公司、江国纲、梅敏共同负担（此款金领公司已垫付，江苏润涵建材有限公司、江国纲、梅敏在履行上述义务时一并给付金领公司）。根据金领公司的申请，泰州医药高新技术产业开发区人民法院于2016年11月21日立案强制执行，案号为（2016）苏1291执799号。2018年10月16日，金领公司向泰州医药高新技术产业开发区人民法院申请请求将该案移送泰兴法院参与分配。同日，泰州医药高新技术产业开发区人民法院向泰兴法院发出参与分配申请函，将该案移送泰兴法院参与分配。 还查明，泰兴法院于2019年5月13日立案受理金领公司与常青、江国纲、张晓霞、梅吉粮第三人撤销之诉纠纷一案，金领公司请求撤销泰兴法院作出的（2014）泰民初字第0653号民事调解书，并确认常青与江国纲、张晓霞、梅吉粮签订的借款合同未生效；常青对泰兴市××前公寓××、××号房屋不享有优先受偿权。泰兴法院于2019年11月13日作出（2019）苏1283民初4960号民事裁定：驳回金领公司的起诉。该民事裁定书中确认以下事实：2013年7月29日，常青（甲方）与江国纲、张晓霞（乙方）、梅吉粮（丙方，保证人）签订借款合同一份，载明：乙方向甲方借款人民币叁佰万元，借款利息费用为10000元/天，借款期限为15天，即2013年7月29日至2013年8月12日，乙方于2013年8月12日下午五点前归还本金及利息费用。如到期不能归还，自到期之日起按日利率5‰支付利息，乙方以位于泰兴市××前公寓××、××号的房产用于抵押。到期不能偿还，将首先用抵押物予以清偿。保证人提供连带责任保证…乙方未能按合同约定日期归还借款本息，甲方有权按日向乙方收取未付本息千分之五的违约金。超过约定还款期限30日的，乙方有权按日向甲方支付未付本息百分之二的违约金，同时甲方保留通过一切合法途径追偿乙方本息及违约金的权利。同日，常青（甲方）与江国纲、张晓霞（乙方）至泰兴市公证处，签订抵押借款合同，约定甲方在本合同签订之日且办理房产抵押登记手续后出借人民币叁佰万元给乙方，借款期限：二○一三年七月二十九日至二○一三年八月十三日。……借款期间按月息1.5％计息，乙方应于二○一三年八月十三日前将上述借款本息一次性归还甲方，乙方为履行上述还款义务自愿以座落在泰兴市××前公寓××、××号的房产提供抵押担保……违约责任：如乙方逾期还款，逾期部分自逾期之日起按月息1.8％计算支付违约金给甲方。泰兴市公证处出具了具有强制执行效力的债权文书公证书，当日双方办理了他项权证书，约定抵押期限：2013年7月29日至2013年8月13日。次日，常青之夫陈律两次合计转账300万元给江国纲。后江国纲、张晓霞、梅吉粮陆续通过他人汇款给陈律履行还款义务。金领公司不服（2019）苏1283民初4960号民事裁定，向泰州市中级人民法院提起上诉，泰州市中级人民法院于2020年4月14日作出（2020）苏12民终626号民事裁定：准予金领公司撤回上诉，一审裁定自本裁定送达之日起发生法律效力。 泰兴法院认为，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。江国纲、张晓霞、梅吉粮在泰兴法院依法作出的民事调解书发生法律效力后，拒绝拒不履行其还款义务，泰兴法院执行中有权对江国纲、张晓霞、梅吉粮所有的财产采取查封、冻结、拍卖等强制执行措施。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定，拍卖时无人竞价或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先受偿；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。第三十一条规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五百一十条规定，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权人，原则上按照申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。第五百一十一条规定，多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。具体到本案，常青对江国纲、张晓霞、梅吉粮所享有的债权及其对江国纲、张晓霞名下泰兴市××前公寓××、××号的房屋所享有的抵押权已经泰兴法院（2014）泰民初字第0653号生效民事调解书和其他生效裁判文书查明的事实予以确认，其享有抵押物变现后优先受偿权。异议人主张常青对案涉不动产不享有抵押权因而不享有优先受偿权，无事实和法律依据，故在该民事调解书被撤销前，泰兴法院依据当事人的申请进行执行，并在执行中对被执行人的财产采取相应的执行措施，并无不当。泰兴法院对案涉房地产进行了两次拍卖和变卖，均因无人报名而流拍，最后流拍价为336万元，常青向泰兴法院提出申请，请求以流拍价336万元接受上述房产抵偿本案债务130.89万元，并将差额205.11万元缴纳至泰兴法院账户，在此情况下，泰兴法院于2019年12月16日作出（2018）苏1283执恢493号之三执行裁定，将被执行人张晓霞、江国纲名下的泰兴市××前公寓××、××号、1××号房地产作价336万元交申请执行人常青抵偿债务130.89万元（差额205.11万元已缴纳）。泰兴法院上述执行行为符合法律规定。同时，本案执行涉及到包括异议人在内的多个债权人，泰兴法院在将案涉房地产交由常青以房抵债后，对所取得的差额部分的价款仍存于法院执行账户，至今尚未形成或制作具体分配方案。异议人主张泰兴法院（2018）苏1283执恢493号之三执行裁定即为财产分配方案，依据不足。综上所述，金领公司提出的执行异议理由不能成立，其异议请求依法不予支持。据此于2021年2月19日作出(2021)苏1283执异10号执行裁定：驳回江苏金领建设发展有限公司的异议请求。 金领公司不服上述裁定，向本院申请复议称，1、一审法院在本案立案之前的2020年12月22日就举行过听证，且本案原承办法官是陈新建，而裁定书承办人却变成了鞠绮，听证笔录没有交代更换承办人，鞠绮当时表示替陈新建开庭而已。由此，泰兴法院所作所为不符合法律规定。2、根据民诉法司法解释第508条至512条的规定，一审法院对336万元执行款优先抵偿分配给常青的行为，就是处置、分配执行财产的行为，属于财产分配方案的一部分，复议申请人有权提异议。常青与江国纲、张晓霞没有实际交付300万元借款本金，借款合同实际未生效，则抵押合同自然不成立，因此常青并不享有案涉不动产的优先受偿权。具体理由同异议申请书，在此不再赘述。请求：撤销泰兴法院(2021)苏1283执异10号执行裁定，责令一审法院将复议申请人的书面异议通知未提出异议的债权人、被执行人。 本院经审查认为，原裁定严重违反法定程序，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(四)项之规定，裁定如下： 一、撤销江苏省泰兴市人民法院(2021)苏1283执异10号执行裁定； 二、将本案发回江苏省泰兴市人民法院重新审查。 审 判 长 孙金录 审 判 员 陈海涛 审 判 员 潘贻杰 二〇二一年五月二十五日 法官助理 宋静婷 书 记 员 缪雯青