河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1465号上诉人（原审原告）：张小利（又名张桂香），女，1969年2月8日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：孙艳，焦作市沁阳市达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沁阳市永旺交通器材装配有限责任公司，住所地：沁阳市。法定代表人：杨介雷，董事长。委托诉讼代理人：杨庆军，河南杨庆军律师事务所律师。委托诉讼代理人：张智城，河南杨庆军律师事务所律师。上诉人张小利因与沁阳市永旺交通器材装配有限责任公司（以下简称永旺公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2021）豫0882民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张小利及其委托诉讼代理人孙艳，被上诉人永旺公司的委托诉讼代理人杨庆军、张智城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小利上诉请求：1、依法判决撤销河南省沁阳市人民法院（2021)豫0882民初325号民事判决书，发回重审。2、本案一、二审案件受理费由永旺公司负担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律不当，程序不合法，判决驳回张小利一审诉讼请求的结果错误，显失公平公正，依法应予撤销。1、张小利与永旺公司之间一直存在劳动关系，并非“长期两不找”，一审认定事实错误。张小利在原××县汽车修配厂工作，主管单位是沁阳市交通运输局，1998年起该汽车修配厂开始整体改制为永旺公司。按当时企业改制要求和永旺公司负责人杨介雷改制前的承诺以及相关法律规定，应由改制后的永旺公司接纳包括张小利在内的原企业全部在册职工，职工原“档案身份”不变，永旺公司应按时交纳职工养老保险、待业保险、下岗职工生活费保障及各项社会保障基金，维护职工的合法权益。张小利与改制后的永旺公司继续存在劳动关系，但改制后因企业效益不好，永旺公司一直不给张小利安排工作，不发工资，也不缴社会保险，让张小利长期待岗，待岗期间不发生活费。为了养家糊口，张小利被迫打工维持生计，生活比较困难。永旺公司从未给张小利提出过解除或终止劳动合同，也从未给张小利出具过解除或终止劳动合同的书面证明文件。永旺公司的长期不作为行为，让张小利以为自己与永旺公司之间一直存在劳动关系。多年来，张小利多次通过信访途径以及向主管部门沁阳市交通运输局反映诉求等方式，要求解决待遇问题，但一直没有解决。永旺公司为了推脱责任，竟然在2020年1月8日书写的《上访人员情况答复》中，突然提出双方不存在劳动关系，并以此为由，拒不履行企业改制要求和永旺公司负责人改制前作出的承诺。并非张小利不找永旺公司，并非张小利不要求解决工作问题，而是永旺公司一直推脱，最后竟说双方不存在劳动关系。因此，一审认为双方“长期两不找”不符合事实。2、永旺公司提供的涉案关键证据，张文英书写的证明，真实性不能确认，且内容违法无效。永旺公司没有完成相应的举证证明责任。一审偏袒永旺公司，采信该证据来认定双方己解除劳动关系是错误的。一审质证时，张小利对该证明的真实性和合法性均提出有异议，且该证据不能证明永旺公司的证明指向。因为该证明不是张小利所写，张文英也从未给张小利说过曾代写了该证明，张小利对此证明根本不知情。张小利父亲虽然叫张文英，但该证明是否确系张小利父亲本人所写，永旺公司并未提供证据予以佐证，无法确定该证明的真实性。用人单位给职工缴纳社会保险费、支付经济补偿是其法定义务。张文英的证明材料中关于承诺的解除劳动关系，不让永旺公司负担养老金、医保、经济补偿、生活费等内容，明显违法应属无效。因此，在无其他证据佐证下，该证明的真实性不能确认，且内容违法无效，依法不能作为定案依据。一审对该证明予以采信，认定双方己解除劳动关系，明显错误。3、永旺公司提供的1998年全体职工报到人员名单，在无其他证据佐证下，该证明的真实性不能确认，依法不能作为定案依据。永旺公司没有完成相应的举证证明责任。一审对该名单予以采信，明显偏袒永旺公司。一审质证时，张小利对该名单的真实性提出有异议。因为，1998年企业改制，曾经召开几次全厂职工大会，当时参加会议的职工有很多，张小利也去参加了会议。由于永旺公司的疏忽，虽然没有填写张小利的名字，但不能否定张小利实际参加企业改制会议的事实。特别是，名单内容已经证实，永旺公司修改增删职工姓名的随意性很大，也没有职工本人签字，根本不能证实当时报到的职工己全部列入了名单。因此，在无其他证据佐证下，该名单的真实性不能确认，一审对该证据予以采信，明显错误。4、张小利不断主张权利，每年都会要求永旺公司解决工作、待遇等问题，可永旺公司长期拖着不予解决。张小利本次申请劳动仲裁和提起诉讼，没有超过仲裁时效和诉讼时效。永旺公司的长期不作为行为，并不能说明张小利超过时效。张小利作为劳动者，属于弱势一方，不能将应由强势一方永旺公司来承担的长期未履行法定和约定义务的过错责任，推给张小利承担。一审判决对弱势的张小利显失公平。5、一审判决程序违法，依法应予改判或者发回重审。综上所述，请二审法院查明案件事实，依法判决支持张小利的上诉请求。永旺公司辩称，张小利与永旺公司自始没有形成劳动合同关系，且张小利也从没有向仲裁委提起过劳动争议仲裁，因此一审法院判决正确，请求二审法院维持一审法院的判决，驳回张小利的上诉请求。张小利一审起诉请求：1、依法判决永旺公司赔偿给张小利应缴而未缴养老保险造成的损失至少152000元；2、依法判决永旺公司支付因其违法解除或终止劳动合同的经济补偿金22800元；3、依法判决永旺公司支付张小利赔偿金45600元；4、依法判决永旺公司支付张小利待岗期间生活费140888元。一审法院认定事实：原沁阳市汽车修配厂（以下简称汽修厂）始建于1978年，是沁阳市属交通国有唯一的汽车修理企业，主管单位为沁阳市交通运输局。1998年7月，根据沁阳市委1998年11号文件精神、国家有关政策、法规以及厂的实际情况，汽修厂经职代会讨论，决定对厂资产及负债实行整体出售，企业出售后注销原“沁阳市汽车修配厂”，改制为“沁阳市交通器材装配有限责任公司”，重新登记注册，并制定了沁汽字【1998】07号关于沁阳市汽车修配厂改制为沁阳市交通器材装配有限责任公司实施方案的申请。改制方案确定，必须接纳原企业全部在册职工和离退休职工，必须按时交纳职工养老保险、待业保险、下岗职工生活费保障及各项社会保障基金。1999年1月20日沁阳市企业改制领导小组下发沁企改【1999】1号关于批准沁阳市汽车修配厂改制为沁阳市交通器材装配有限责任公司的通知，沁阳市企业改制领导小组同意沁阳市汽车修配厂按照沁发（1998）11号文件精神进行股份制改造，同时通知：公司采用有限责任公司形式，以个人买断，股权转让的方式设立，产权为股东所有，并全额承担原企业的全部债务，发行记名式股权证。原企业在册职工，继续执行社会养老保险和待业保险统筹，职工原档案身份不变。改造后公司承担退休职工、××患者所需费用，自成立之日起，企业按照股份制体制进行运作。汽修厂改制后于1999年4月申请成立沁阳市交通器材装配有限责任公司，变更登记为现名称。张小利原系汽修厂集体工。原汽修厂改制后，张小利并未在永旺公司处上班。张小利与永旺公司两不找。2007年10月31日，张小利父亲张文英（系汽修厂职工）代张小利向永旺公司出具证明材料，载明：“我叫张小利，于1998年与市汽车修配厂解除劳动关系，自谋职业，今因办理人事代理。公司不负担养老金、医保、经济补偿，生活费等”。张小利已于2007年办理人事代理手续。张小利曾于2019年12月和2020年1月向沁阳市交通运输局反映，现仍属于永旺职工，需补交养老保险、医保金等诉求。沁阳市交通运输局通知永旺公司相关负责人到场协调未果。2020年1月8日永旺公司向沁阳市交通运输局书面答复与张小利不存在劳动关系。2020年12月29日张小利申请劳动争议仲裁。沁阳市劳动人事争议仲裁委员会以劳动争议申请超过1年的仲裁时效为由，作出沁劳人仲案字【2020】66号不予受理通知书。该不予受理通知书于2021年1月4日送达张小利后，张小利遂于2021年1月15日诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。发生劳动争议,当事人对自己提出的主张所依据的事实应当提供证据加以证明,未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,应承担举证不能的不利后果。关于张小利、永旺公司之间是否存在劳动关系方面，虽然根据沁阳市企业改制领导小组批准的沁阳市汽车修配厂改制实施方案确定永旺公司需要接纳原汽修厂的在册职工，但根据张文英代张小利出具的证明材料内容可知，张小利已经在1998年与原汽修厂解除了劳动关系，且张小利多年来也并未在改制后的永旺公司工作，永旺公司也未支付张小利工资报酬，双方长期两不找，故永旺公司与张小利之间互不履行劳动权利和义务,不存在劳动关系,故张小利要求永旺公司赔偿未缴纳养老保险损失，支付因其违法解除或终止劳动合同的经济补偿金、赔偿金、待岗期间的生活费等诉讼请求，无事实根据，不予支持。永旺公司抗辩，张小利仲裁申请已经超过了法律规定的一年仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，张小利已于1998年解除了其与汽修厂的劳动关系，自劳动关系解除起，其2007年办理人事代理手续，至2019年12月11日、12月16日、12月25日以及2020年1月6日向沁阳市交通运输局反映诉求，后于2020年12月29日提起仲裁已超出法律规定的仲裁时效，张小利也未提交证据证实本案仲裁时效存在中止、连续中断的情形，故张小利仲裁申请已超出了法律规定的仲裁时效期间。永旺公司该辩解，予以采信。综上，对张小利诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回张小利的诉讼请求。案件受理费5元，由张小利负担。本院二审期间，张小利提交《中共沁阳市委、沁阳市人民政府关于印发的通知》（[1998]11号）1份。证明：1、该文件第17项规定，改制企业原拖欠的社会保险金，企业应予以认可，根据数额大小从企业净资产中一次性扣留给企业，由企业分期补缴。第18项规定，企业改制后，职工仍按规定参加社会保险和失业保险，保险金交纳项目、比例、数额、办法不变。根据该规定证实，改制前原汽修厂拖欠的社会保险金，已经从改制时企业净资产中一次性扣留给了永旺公司，应由永旺公司给张小利分期补缴。改制后，永旺公司仍应按规定给张小利缴纳社会保险。但是，永旺公司从未给张小利分期补缴改制前原汽修厂拖欠的社会保险金，也从未给张小利缴纳改制后的社会保险金。2、该文件第21项规定，在企业改制过程中下岗的人员，可由本企业一次性支付给接收单位费用进行有偿安置，愿意自谋职业的，正式退休前，企业可以给予不低于当地最低生活保障线标准的生活费补助，待满法定退休年龄时即办理正式退休手续。可以证实，改制后如果张小利自谋职业，永旺公司应当在正式退休前，给予不低于当地最低生活保障线标准的生活费补助，待满法定退休年龄时即办理正式退休手续。既然永旺公司在其提交的《上访人员情况答复》中说，张小利已经自谋职业，但是永旺公司既不给安排工作，又不给生活费补助，一直拖着不履行应尽义务，仍以超过时效为由推脱应负的责任。正是因为永旺公司一直拖着不履行应尽义务，张小利达到退休年龄后，被迫通过人事代理办了退休手续。综上，由于永旺公司一直不履行应尽义务，给张小利造成巨大损失和生活困难，为了化解矛盾，永旺公司应当履行其应尽义务，不能简单以超过时效来推脱责任。永旺公司质证意见：对此文件的真实性没有异议，但对其合法性、关联性均有异议，认为该份证据不能作为定案依据。具体理由如下：1、该份文件发生在1998年，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的新证据。2、永旺公司是1999年7月20日才成立的，因此该98年的文件不能够约束1999年刚成立的永旺公司。3、该份证据不能够证明张小利与永旺公司之间有劳动合同关系。从张小利提供劳动之日，双方才能形成劳动合同关系。张小利从没有在永旺公司上过一天班，永旺公司也没有为其发过一分钱的工资，因此双方是没有劳动合同关系的。综上张小利所提交的证据不能够否定一审法院判决的正确性，张小利要求发还重审的理由不能成立，其请求应当予以驳回。本院认为，张小利提交的《中共沁阳市委、沁阳市人民政府关于印发的通知》（[1998]11号），永旺公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据与张小利和永旺公司之间是否存在劳动关系并无关联。永旺公司二审期间未提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，张小利系汽修厂的集体工，汽修厂改制后，张小利一直未到永旺公司上班，张小利称未上班的理由是安排的工作不合适。张小利父亲张文英出具的证明材料能够证明张小利已于1998年与汽修厂解除了劳动关系并自谋职业的事实。张小利称其对此不知情，不认可该证明材料的真实性，但张小利并未提供证据证明其主张，本院对其主张不予采信。张小利未向永旺公司提供劳动，永旺公司亦未向其支付过工资，结合双方互不履行劳动法上的权利和义务的实际，张小利主张其与永旺公司之间存在劳动关系，本院不予支持。另外，张小利1998年与永旺公司解除劳动关系后，张小利称其向永旺公司主张过上班，但其未提交证据证明其存在仲裁时效中止、中断的情形，因此，张小利的主张已超过了法律规定的一年仲裁时效期间，一审判决驳回张小利的诉讼请求并无不当。综上所述，张小利的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张小利负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年五月二十七日法官助理石慧慧书记员李亚丽