山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终2016号上诉人（原审被告）：烟台市蓬莱区禾家百货超市。住所地：蓬莱区南王街道南王村。经营者：张加斌，男，汉族，1973年1月15日出生，住烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：孙永萍，山东蓬祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜淑英，女，汉族，1949年2月9日出生，住烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：李玲玲，蓬莱南王法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张某1，女，汉族，2013年2月1日出生，住烟台市福山区。法定代理人：张某2，男，汉族，1987年7月23日出生，住烟台市烟台市福山区。系张某1的父亲。法定代理人：李某，女，汉族，1987年7月7日出生，住烟台市福山区。系张某1的母亲。委托诉讼代理人：林华，山东畅为律师事务所律师。上诉人烟台市蓬莱区禾家百货超市因与被上诉人颜淑英、张某1身体权、健康权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人烟台市蓬莱区禾家百货超市上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：烟台正禾司法鉴定所出具的鉴定意见为：1、被鉴定人颜淑英本次骨折部位与2012年12月28日首次骨折部位为相同位置；2、二次骨折与首次骨折存在一定因果关系，作用力为次要作用；3、被鉴定人左膝关节功能丧失程度构成十级伤残。该报告对被上诉人颜淑英摔伤的因果关系以及参与度均进行了鉴定。一审法院判决书第5页认定上诉人没有对被上诉人颜淑英医药费参与度进行鉴定是错误；另，法院认定本次治疗费用与本次伤情具有直接的因果关系错误，是摔伤的行为造成被上诉人颜淑英住院没错，但是相关治疗费用是因为首次骨折的存在，该鉴定报告鉴定结论第2项，即说明被上诉人颜淑英本次摔伤行为的原因力或者作用力为次要作用，被上诉人颜淑英相关的医药费、护理费或者二次手术费等均因骨折，因此除了伤残的参与度外其他所有的费用被上诉人颜淑英应承担主要作用的责任。因此被上诉人颜淑英的医疗费、护理费、二次手术费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等应由被上诉入颜淑英承担主要责任。二、被上诉人张某1应承担赔偿责任。1、上诉人已经向法庭提交了视频，视频中可以证实被上诉人颜淑英在摔伤前系张某1吃雪糕，将雪糕掉至地面造成的，张某1掉雪糕的位置与被上诉人颜淑英摔伤的位置是一致的，上诉人已经完成了举证责任。至于视频中有部分不是连续的问题，因上诉人不懂法律规定，当初只是节选了这两段，中间因为没有事情发生所以上诉人没有全部拷盘。2、被上诉人张某1主张系上诉人的原因造成的，根据《民事证据规则》的规定，谁主张谁举证的原则，其应提交相应的证据材料予以证实。但是被上诉人张某1并未提供任何证据材料。被上诉人颜淑英辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张某1辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉。第一条、一审中，上诉人认可一审原告在上诉人处因地滑摔倒致伤，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条第二款的规定，上诉人对来到其超市购物的一审原告未尽到安全保障义务，因此应该承担侵权责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第二条、上诉人上诉状中认为已经向一审法庭提交了视频，已经完成了举证责任的理由不能成立。本案中，一审原告在上诉人超市里摔倒受伤的事实是由上诉人事后告知被上诉人的，事发当时被上诉人早已离开事故现场。上诉人单方提出一审原告受伤是因被上诉人过错即被上诉人掉落雪糕致一审原告摔倒造成的，在这种情况下，上诉人掌握的监控视频就成了一审原告受伤事故原因的最重要最有力的证据。而该监控视频证据一直在上诉人控制之下，且在很长时期内，被上诉人多次要求查看事发时监控视频，以查明事实，但上诉人无正当理由拒绝被上诉人查看。从常理判断，上诉人作为经营主体，既然安装了监控，自然是了解监控的作用和意义，在自己超市内发生事故后，第一时间应该是保存相关监控视频资料，以备解决纠纷使用，本案中上诉人的做法恰恰相反，提供的视频不连续且只节选了两段，反而中间的十几分钟缺失，即使不懂电子产品操作的人也能知道，单独截出两段视频资料再储存，比直接存储一整段视频资料更麻烦，操作也更复杂一点。因此，被上诉人认为，视频资料不完整最可能的原因是缺失部分对上诉人不利，反而对一审原告和被上诉人有利，因此被上诉人故意地剪切掉。所以，一审庭审中，在法院要求提交完整监控视频的情况下，上诉人仍然无正当理由拒不提交，即使提交的不完整视频也无法证实被上诉人的过错，没有完成举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。因此，被上诉人主张完整监控视频足以证实被上诉人并无过错即没有掉落雪糕事实，有理由相信上诉人拒绝提供的完整视频内容是不利于证据控制人即上诉人，所以被上诉人提出的有关自己没有过错、不应承担侵权责任的主张被一审法院依法认定成立。第三条、上诉人认为应该由被上诉人举证证实一审原告受伤系上诉人原因造成，系对法律规定证据规则的错误理解。本案中，被上诉人自始辩称自己对于一审原告的受伤没有过错，与本案无关，自始至终是一审原告主张上诉人造成一审原告受伤，应承担赔偿责任，是上诉人申请追加被上诉人为共同被告，并主张一审原告受伤是因被上诉人过错即所谓被上诉人掉落雪糕导致一审原告摔倒受伤的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及其他法律规定的谁主张谁举证原则，应该由上诉人举证证实被上诉人对一审原告的受伤有过错应该承担责任，而一审程序中上诉人提交的证据无法证实其主张，自应承担举证不能的不利后果。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告颜淑英医疗费46138.04元、住院伙食补助1020元、护理费12000元、交通费300元、伤残赔偿金31144.2元、二次手术费用10000元、鉴定费3640元，共计104242.24元；2.请求本案案件受理费由被告承担。案件审理过程中，原告调整伤残赔偿金为47458.8元、护理费为12000元、伙食补助费1700元。一审法院认定事实：2017年8月12日，原告在被告禾家超市购物时滑倒受伤，受伤当日原告入住蓬莱市中医院住院治疗，于2017年9月15日出院，实际住院34天。出院后，原告先后至蓬莱市中国人民解放军一0七医院复诊。住院期间，一人护理。二被告对原告医疗费46138.04元、住院伙食补助费1700元、护理费12000元、残疾赔偿金计算标准、鉴定费单据3640元未提出异议，其中对于医疗费主张应以医保报销之后的为准。根据原告提交的烟台市城镇居民基本医疗保险统筹费用结算单，对于42325.92元住院费用个人负担额为20570.03元，即原告医疗费应为24382.15元（46138.04-42325.92+20570.03元）。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：第一，原告伤情是否构成伤残以及残疾赔偿金的金额？原告2019年5月11日申请威海恒源司法鉴定所对伤残等级等情况进行鉴定，2019年5月16日该鉴定机构出具恒源司鉴所[2019]临鉴字第207号司法鉴定意见书，鉴定意见“1、被鉴定人颜淑英符合十级伤残。2、被鉴定人颜淑英伤后需1人护理120日。3、被鉴定人颜淑英后续取出内固定装置的费用为人民币一万元（10000.00）或者以实际发生为准。4、被鉴定人颜淑英伤后住院期间用药符合外伤性用药原则。”被告对恒源司鉴所[2019]临鉴字第207号司法鉴定意见书提出异议，辩称原告2012年的伤情就应该构成伤残，关于伤残的主张不能由本次的被告承担，提交书面申请书，“一、请求鉴定针对原告于2012年12月28日摔伤左膝与本案受伤部分是否是医学范畴的相同部位；二、请求鉴定被申请人摔伤伤情是否与自身机能退化有关；三、请求鉴定被申请人左膝部位受伤是否构成伤残，及2012年12月28日和2017年8月12日伤残因果关系和参与度。”随后，一审法院依法委托烟台正禾司法鉴定所对被告禾家超市的申请内容进行鉴定。烟台正禾司法鉴定所于2020年9月27日出具正禾司鉴[2020]临鉴字第582号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.被鉴定人颜淑英本次骨折部位与2012年12月28日首次骨折部位为相同位置。2.二次骨折与首次骨折存在一定因果关系，作用力为次要作用。3.被鉴定人左膝关节功能丧失程度构成十级残，致残程度与2012年12月28日外伤存在主要因果关系（参与度建议为60%-80%），与2017年8月12日外伤存在次要因果关系（参与度建议为20%-40%）”。原、被告均对正禾司鉴[2020]临鉴字第582号司法鉴定意见书无异议，法院予以采信，该鉴定意见书与恒源司鉴所[2019]临鉴字第207号司法鉴定意见书鉴定意见一致，故原告伤情构成十级伤残，但被告对原告伤残赔偿仅需在本次外伤参与度内及责任范围内承担赔偿责任。原告主张原告伤残赔偿金应为42329元（42329元×10年×10%），被告主张原告伤残赔偿金应计算九年，原告于2019年5月11日定残，残疾赔偿金应计算10年应为42329元。即原告本次伤情所产生的伤残赔偿金为12698.7元（42329元×30%）。第二，原告原有伤情的参与度，应否在医疗费等损失中一定予以考虑？被告禾家超市辩称，2017年8月12日原告的伤情与2012年12月28日存在主要的因果关系，鉴定报告结论参与度60%-80%，因此原告所有的主张应由二被告在20%-40%之内承担。一审法院认为，一方面，通过正禾司鉴[2020]临鉴字第582号司法鉴定意见书仅关于陈旧伤对于残疾程度参与度分析，对原告医疗费等参与度未进行鉴定；另一方面，原告住院治疗、护理、鉴定等其他损失皆与本次伤情具有直接因果关系，并非针对陈旧伤的治疗，原告提交恒源司鉴所[2019]临鉴字第207号司法鉴定意见书就其主张的合理性提供了证据，该鉴定报告不因正禾司鉴[2020]临鉴字第582号司法鉴定意见书丧失法律效力，故被告辩称所有损失都考虑参与度的辩称意见，法院不予支持。第三，被告张某1监护人是否需要对原告损失承担赔偿责任？被告禾家超市辩称应驳回原告对禾家超市的诉讼请求：原告摔伤系因被告张某1过错造成，其监护人应承担责任；被告超市已经尽到合理限度范围的安全保障义务；原告自身具有较大的过错，并提交监控资料为证。被告张某1监护人辩称，禾家超市提交的视频是截断的，中间有缺失的部分。事情是张某1见到被告禾家超市收银员的孩子在吃雪糕，被告张某1才想吃，后来在被告禾家超市买完雪糕后，因被告收银员家的孩子进入超市，小孩子都爱扎推，他们也都认识，被告张某1就要跟着收银员的孩子进去。收银员当时并未阻止，张某1很顺利的就拿着雪糕进去了。离开超市后，被告禾家超市告知我方，有位老人摔倒，我方直接去了被告禾家超市要求看一下监控，他们当时说了句没空还是没调出来，就没给我们看。事后张某1她姥姥说雪糕没掉。根据被告禾家超市提交的监控视频中可见除了被告张某1在吃雪糕外，在整理货架工作人员旁边确有另外一个女孩在吃雪糕，监控视频中16:16:53-16:29:03内容缺失；另原告摔倒区域虽不是监控盲区，但因监控区域堆放物品，其摔倒地面属于监控盲区，被告禾家超市应提交完整监控视频予以证实，法院依法告知被告禾家超市提交监控视频的完整视频资料，被告禾家超市现无法提交，主张证人证言足以证实被告张某1系直接侵权人。法院认为，被告禾家超市提交的视频资料有剪辑，缺失近13分钟，作为控制证据的一方，现被告禾家超市不能够提供完整监控视频资料，依据“第九十五条一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”，法院予以采信被告张某1辩称意见。被告禾家超市虽采取警示等措施，但对于进入超市人员在食用易化食品时未进行阻止，且作为公共场所的超市防滑措施不到位，导致本次意外发生，被告禾家超市仍属于未尽到安全保障义务，应在其责任范围内承担赔偿责任。原告主张后续治疗费10000元，被告辩称后续治疗费用未实际发生，不应予以支持。因原告提交恒源司鉴所[2019]临鉴字第207号鉴定意见中关于后续治疗费有相关意见，法院予以支持原告后续治疗费10000元主张。关于用药合理性，被告提出异议，因未提交证据予以证实，且原告提交恒源司鉴所[2019]临鉴字第207号鉴定意见书，鉴定意见为合理，故法院对被告主张用药不合理的辩称意见不予采信。原告主张交通费300元，并提交定额发票，被告对原告交通费金额不予认可，考虑到原告住院及复诊情况，原告主张300元交通费较为合理，法院予以支持。综上，原告合理损失包括医疗费24382.15元、住院伙食补助费1700元、护理费12000元、残疾赔偿金12698.7元、鉴定费3640元、交通费300元、二次手术费10000元，共计64720.85元。一审法院认为，原、被告双方均认可原告在被告禾家超市因地滑摔倒，被告禾家超市对来到其超市购物的原告未尽到安全保障义务,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条第二款的规定,被告作为经营者应当对本案承担侵权责任；原告在被告超市狭小的空间中行走,也应当尽到谨慎注意的义务,但原告未确保自身安全,导致事故发生,也存在过错,根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定,法院酌情减轻被告禾家超市30%责任,被告禾家超市对原告损失承担70%赔偿责任，即被告禾家超市应赔偿原告各项损失共计45304.6元（64720.85元×70%）。综上，原告合理诉讼请求法院予以支持。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条、第四十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定,一审法院于2020年11月3日判决：一、限被告蓬莱市南王街道禾家超市于判决生效后十日内赔偿原告颜淑英各项损失共计45304.6元；二、驳回原告颜淑英对被告张某1的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序受理费2714元，由蓬莱市南王街道禾家超市负担932元，原告颜淑英负担1782元。案件鉴定费用3900元，由被告蓬莱市南王街道禾家超市负担1170元，原告颜淑英负担2730元。二审中，上诉人提交2019年9月25日由上诉人的员工汪国良在被上诉人张某1姥姥家所录对话录音光盘一份，录音证实：1、张某1的姥姥认可事故当天被上诉人张某1在超市吃雪糕，将雪糕掉至地面的事实；2、张某1妈妈李某与姥姥包志华一起去医院探望被上诉人颜淑英并进行了道歉。从其行为看系认可雪糕掉落的事实造成被上诉人颜淑英受伤。同时提交录音人汪国良的身份信息和说明。一审判决结束后聊到该案时才知道汪国良到包志华处索要电话号码时好像有录音，后经过多方查询找到当时录音的手机，因此向二审法院提交。本院当庭播放该手机录音，被上诉人颜淑英质证称：对证据的真实性无异议，其内容无法证实包志华认可掉雪糕造成颜淑英摔伤的事实，但是可证实超市没有阻止有小孩儿在超市内吃雪糕，并且没有及时清理掉落地上的雪糕。被上诉人张某1质证称：因录音中二人身份无法核实，所以我方对该录音的真实性有异议。代理人认为1、上诉人提交的该份证据不符合民事诉讼中上诉二审程序中有关新证据的提交原则。2、录音二人身份无法核实，即使证实为上诉人员工汪国良和被上诉人张某1姥姥包志华，也不产生上诉人认为的证实效果，因为二人都是与本案无关的案外人，至少无法证实事故发生时二人在现场目击。3、汪国良未经包志华同意私自录取二人对话，不符合民事诉讼中有关录音证据的法律规定。4、通过该录音可知汪国良是以索要包志华女儿电话号码为借口与包志华接触，明显是在诱导年老的包志华按照其事先整理好的谈话顺序进行叙述，汪国良的该行为至少违背了道德准则。5、该录音质量不佳，根据上诉人提交的文字对照文本可知，在文字版本中上诉人对其有利的部分进行了编辑，对其不利的部分进行了剪切、删除，该文字版本与实际录音有较大差异。在录音中可以明显地听出来包志华反复强调的是责任在上诉人一方，具体在上诉人服务员未履行相关工作职责，致被上诉人颜淑英受伤。包志华自始至终没有明确认可因张某1的原因导致颜淑英受伤。6、张某1家属李某与包志华去医院探望颜淑英是在颜淑英受伤后的第二天，而当时有关颜淑英受伤的责任人并未划分清楚，此举动恰好说明被上诉人张某1一家人是善良、负责任的一家人。但不表示从法律上说就可以认定张某1应该承担赔偿责任。另，上诉人由蓬莱市南王街道禾家超市变更为烟台市蓬莱区禾家百货超市。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案被上诉人颜淑英在上诉人处购物时滑倒摔伤，因伤入院治疗产生医疗费、护理费等损失若干，该事实清楚。上诉人系公共场所，其应采取安全保障措施保障前来购物的顾客的人身安全，其未及时发现超市地面污渍并清理，致使被上诉人颜淑英摔倒，存在未尽到安全保障义务之过错，依法应承担赔偿责任。一审法院考虑到被上诉人颜淑英亦存在对自身安全疏于履行注意义务之过错，结合本案实际情况，酌定上诉人对本案承担70%责任。上诉人主张被上诉人颜淑英系被被上诉人张某1在超市内吃雪糕时不慎掉落的雪糕滑倒并受伤，其为此于一审中提交的监控录像不完整，存在剪辑，被上诉人不予认可，在一审法院要求提供完整视频后，上诉人未能提供完整的监控录像；二审中上诉人提供的录音证据被上诉人不予认可，且该证据内容亦不足以证实张某1在超市内吃雪糕时不慎掉落雪糕致被上诉人滑倒受伤，本院不予采信。据此，上诉人主张被上诉人张某1应对本案承担责任，证据不足，本院不予支持。一审中被上诉人颜淑英为确认其损失，申请威海恒源司法鉴定所对伤残等级等情况进行了鉴定，威海恒源司法鉴定所鉴定后出具了恒源司鉴所[2019]临鉴字第207号司法鉴定意见书，认定被上诉人颜淑英的伤情构成十级伤残、伤后需1人护理120日、被上诉人颜淑英伤后住院期间用药符合外伤性用药原则等。上诉人对该鉴定意见提出异议，主张被上诉人颜淑英存在陈旧伤且构成伤残，其在本案中因伤残产生的损失不应由上诉人承担。一审法院应上诉人的申请，委托了烟台正禾司法鉴定所对被上诉人颜淑英的陈旧伤情与本案伤情之间的关系进行了鉴定。烟台正禾司法鉴定所出具了正禾司鉴[2020]临鉴字第582号司法鉴定意见书，认定被上诉人颜淑英在本案中存在的致残程度与2012年的外伤存在次要因果关系（参与度为60%-80%），与2017年外伤存在次要因果关系（参与度为60%-80%），上诉人与被上诉人对该鉴定意见均无异议，据此，一审法院考虑被上诉人的陈旧伤情与本案受伤有关，按照该鉴定结论，对被上诉人颜淑英主张的伤残赔偿金按照30%予以认定。上诉人主张被上诉人的陈旧伤情也应考虑到其在本案中产生的医疗费、护理费和二次手术费等费用中。对此本院认为，被上诉人颜淑英的上述费用系在本案中实际产生的费用，且已经司法鉴定机构鉴定后出具鉴定结论予以认定合理性，上诉人主张应考虑被上诉人颜淑英的陈旧伤情对上述费用予以扣减，理由不当，证据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人烟台市蓬莱区禾家百货超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2714元，由上诉人烟台市蓬莱区禾家百货超市负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  尹鹏亮审判员  王天松二〇二一年五月七日书记员  王亚男