新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民再8号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：罗文东，系该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：张玉山，男，1974年10月17日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武世国，男，1973年9月16日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：钟英，新疆瀛华律师事务所律师。 再审申请人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华隆公司）因与被申请人张玉山、武世国建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2020）新02民终143号民事判决，向高级人民法院申请再审，该院2020年6月28日以（2020）新民申757号民事裁定指令本院再审。本院2021年4月20日立案后，另行组成合议庭于4月29日公开开庭审理了本案。华隆公司之法定代表人罗文东、被申请人武世国之委托诉讼代理人钟英、被申请人张玉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华隆公司再审请求，撤销（2019）新0204民初473号民事判决、（2020）新02民终143号民事判决第四项和第五项，依法改判驳回张玉山要求华隆公司支付工程款的诉讼请求，案件受理费由被申请人承担。事实与理由：一、本案双方有仲裁协议，法院管辖错误。二、一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1．一、二审法院认定华隆公司与武世国系挂靠关系，武世国挂靠华隆公司承揽涉案工程后，以自己的名义将工程转包给张玉山。一、二审法院在查明以上事实后却以华隆公司将涉案工程转包武世国为由，判决华隆公司承担付款责任明显错误。2．一、二审法院认定武世国与华隆公司系挂靠关系，而非转包关系。武世国挂靠华隆公司承揽“石化工业园区2011年零星配套工程”后，武世国聘请了各类专业工作人员成立了项目部、经营办、材料部、财务部等部门，上述工作人员的工资由武世国发放。2011年6月武世国以个人名义与张玉山签订《单项工程施工协议书》，将涉案工程转包给张玉山。涉案工程从施工、付款、结算自始至终都是由武世国和张玉山独立完成；华隆公司并未参与，对武世国与张玉山之间《单项工程施工协议书》履行情况不得而知，双方系挂靠关系毋庸置疑。一、二审证据均无法证明华隆公司与武世国之间存在转包关系。3．一、二审庭审时华隆公司已举证证明将收到的工程款在扣除相关费用后全部支付给武世国，不存在拖欠其工程款的情况，但一、二审法院对此事实均不予理会。三、二审法院判决华隆公司承担连带责任无明确法律依据。《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定。根据现行法律规定挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同时并无明确法律规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任，华隆公司在未实际参与工程的建设、未与实际施工人形成事实上的合同关系，同时也没有获取工程的利润，仍判决华隆公司承担连带付款责任没有法律依据。四、二审法院判决华隆公司对武世国欠付的工程款承担连带责任违反法律基本原则。1．违反合同相对性原则，合同相对性坚持适用是原则、突破是例外。本案中《单项工程施工协议书》的合同关系仅在武世国与周生法之间，华隆公司并未参与到该合同关系中。因此华隆公司不应承担合同债务。2．违反权利义务对等原则。在武世国以自己名义签订转包合同后，华隆公司将资质借用给武世国的行为并不是造成工程欠款的直接原因，并不会对张玉山产生信赖利益损失。在华隆公司未实际参与工程项目，未获得工程利润，仅收取管理费的情形下，根据权利义务对等的原则，其对工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。综上，本案一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请再审法院本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，依法支持申请人的再审请求。 被申请人武世国辩称，一、法院管辖正确，建筑工程施工合同纠纷属于专属管辖，应由工程所在地法院管辖，不得违背级别和专属管辖的规定，所以法院对本案有管辖权，即使当事人约定仲裁条款，由于违反了专属管辖规定，应属无效。二、二审法院处理正确。1．不论武世国与华隆公司是何种关系，就本案存在的情形而言，华隆公司都应当承担支付工程款的责任。武世国与华隆公司2011年起就一直存在紧密的工程施工合作关系，但具体双方的关系是挂靠还是其他关系由法律判定。2．武世国不具有施工资质华隆公司是明知的，华隆公司为了能更好地促进彼此合作的长期性、稳定性，专门成立了华隆建筑安装公司市政分公司，就是为了承揽市政建设的工程，华隆公司不具有管理工程的能力，而武世国有，华隆公司为了更好地管理、取得稳定的收益，成立了市政分公司，任命武世国为经理对市政公司的全部工程进行管理。华隆公司没有任何资金的投入，签合同又仅与其签合同，其目的是防范经营风险。3．从事实角度和法律角度，武世国与华隆公司之间的合同是无效的，华隆公司扣除了武世国管理费、固定税费、5%的质保金，法院判决债务由华隆公司支付不违背基本案件事实，也不违反法律的规定。4．该工程2012年竣工且已投入使用，华隆公司扣留的涉案项目的管理费、固定税费、5%质保金的收取在合同无效的情况下也就都是没有依据，这些费用应当支付给武世国。基于武世国没有收到该款，本案武世国尚有未付的款额那该款应当支付给涉案债权人。5．本案存在工程违法转包、分包的情形，但武世国确系华隆公司任命的市政施工工程项目的管理人员，武世国与涉案人之间的行为又涉及武世国具有可以代理华隆公司行使工程结算、支付的性质。武世国与涉案人员之间的行为也对华隆公司产生相应的法律效果，故判决华隆公司承担责任是有事实依和法律依据的。综上，请法院判决华隆公司承担清偿责任，武世国不承担责任。 被申请人张玉山辩称，其认为法院二审判决正确，其向华隆公司承包的工程都已施工完毕，工程款全部结算到华隆公司，华隆公司应当承担付款责任。 张玉山一审时的诉讼请求：判令：华隆公司、武世国连带支付张玉山工程款390,281.25元、利息128,223元（390,281.25元×4.75%／12个月×83个月，自2012年11月起至2019年10月期间），合计518,504.25元。案件受理费4,493元，由华隆公司、武世国承担。 一审法院认定事实，武世国挂靠在华隆公司从事建筑工程施工业务，2012年5月3日，华隆公司下发新克华（2012）05号文件，任命武世国为华隆公司市政分公司经理。6月1日，华隆公司与武世国签订一份《施工队全年施工总合同》，将2012年所施工的工程项目转包给武世国。双方约定，华隆公司在扣除管理费、固定税费、5%的质保金以外，其余款项支付给武世国。因武世国长期挂靠在华隆公司从事建设施工工程业务，其聘有项目经理、材料员、财务人员等。2011、2012年期间，华隆建安公司将其中标的石化工业园区零星配套工程转包给武世国，武世国又将该工程转包给张玉山。张玉山完成施工任务后，华隆公司通过武世国给张玉山结算了部分工程款，余款经张玉山多次催要，2017年9月14日武世国给张玉山出具证明二份，证实争议工程由张玉山组织人员施工，并分别于2011年11月、2012年10月完工。2017年7月6日，武世国给张玉山出具二份建筑安装工程决（结）算表，证实仍拖欠张玉山工程款390,281.25元未付。另查明，2019年4月10日，张玉山曾起诉华隆公司、武世国要求华隆公司支付拖欠的工程款及利息。2019年6月26日，本院作出（2019）新0204民初176号民事判决，因华隆公司不服提起上诉。二审期间张玉山申请撤诉。2019年9月10日本院作出（2019）新02民终430号民事裁定，裁定撤销（2019）新0204民初176号民事判决，准许张玉山撤诉，现张玉山将武世国作为共同被告再次起诉，并提出以上诉求。上述事实，有张玉山、华隆公司、武世国的当庭陈述、张玉山提交的任命文件、《施工队全年施工总合同》、武世国等给张玉山出具的证明二份、建筑安装工程决（结）算表二份、（2019）新0204民初176号民事判决、华隆公司提交的（2019）新02民终430号民事裁定、专业施工队伍竣工结算单、竣工验收通知书、《单项施工协议书》、竣工验收通知书及票据凭证、庭审笔录等证据证实。 一审法院认为，华隆公司将中标工程转包给不具备建筑施工企业资质的武世国，武世国又将该工程非法转包给张玉山，因双方所签订的合同违反法律的强制性规定，属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。张玉山施工的工程已经竣工验收并交付使用，依据武世国给张玉山出具的建筑安装工程决（结）算表，张玉山尚有工程款390,281.25元未结算。该款华隆公司应当支付。依据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。利息从应付工程款价款之日计算，张玉山主张按照年息4.75%计算利息，不违反上述法律规定，法院予以支持。依据武世国给张玉山出具的建筑安装工程决（结）算表载明的时间，华隆公司应付工程款价款之日为2017年7月6日，即张玉山主张的利息41,711元（390,281.25元×4.75%／12个月×27个月，自2017年7月至2019年10月）依法予以支持。武世国作为涉案工程的承包人，将工程再次非法转包，应当与华隆公司承担连带付款责任。至于华隆公司辩称的本案诉讼时效已过的辩解，因没有事实依据不予采信。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、第一百九十五条之、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决华隆公司支付张玉山工程款390,281.25元、利息41,711元，于判决生效之日起三日内一次性付清，武世国对华隆公司的上述债务承担连带付款责任；驳回张玉山的其他诉讼请求。案件受理费4,493元，由华隆公司、武世国负担3,743元。由张玉山负担750元。 华隆公司不服一审判决，上诉请求撤销（2019）新0204民初473号民事判决，驳回张玉山的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由，1．一审法院认定张玉山与武世国之间有直接合同关系，与华隆公司之间无直接法律关系。根据合同相对性原理，对张玉山的欠付工程款应当首先由武世国承担责任。一审法院根据其查明事实判决华隆公司承担责任，武世国承担连带责任违反了合同法的基本原理。即使华隆公司要承担责任，也应当承担连带付款责任，而非直接付款责任。2．一审法院关于诉讼时效认定有误。涉案工程系2011年工程，张玉山无任何证据证实其向华隆公司直接请求支付过工程款，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由张玉山针对本案未过诉讼时效承担举证责任，但一审法院将举证责任分配给华隆公司，于法无据。张玉山的诉讼请求已超过诉讼时效，对其主张应不予支持。 二审中当事人均未提交新的证据。二审审理所认定的其他证据和查明的事实与一审一致，对一审判决认定的事实予以确认。 二审判决认为，武世国、张玉山均系无建筑施工企业资质的个人，武世国挂靠华隆公司承揽涉案工程，又将涉案工程转包给张玉山，武世国与华隆公司之间、武世国与张玉山之间形成的合同关系因违反了法律法规的禁止性规定，均系无效合同。但因涉案工程已竣工交付，故可参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点为：一、张玉山的一审诉讼请求是否超过诉讼时效；二、华隆公司是否应承担付款责任。关于张玉山的一审诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。本案中与张玉山存在建设工程施工合同关系的合同相对方系武世国。2011年、2012年涉案工程竣工交付使用，但武世国并未与张玉山进行结算。2017年7月，武世国才出具建筑安装工程结算表，对欠付张玉山的工程款予以确认。因本案系发生在《中华人民共和国民法总则》施行前的纠纷，从双方结算确认欠付工程款至2019年4月张玉山向一审法院主张权利时并未超过两年的诉讼时效期间。故一审法院认定张玉山的诉讼请求并未超过诉讼时效期间于法有据，依法予以维持。关于华隆公司是否应承担付款责任的问题。武世国将涉案工程转包给张玉山，并出具建筑安装工程决（结）算表确认欠付张玉山的工程款数额。根据合同相对性原则，应由武世国承担向张玉山的付款责任。武世国以克拉玛依市华隆信德劳务有限责任公司土建十七队名义与华隆公司签订《单项工程施工协议书》，华隆公司将涉案工程违法转包给武世国，应承担违法转包的连带付款责任。一审法院对于本案承担付款责任的主体承担责任方式认定有误，本院依法予以纠正。武世国经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生对其不利的法律后果，由其自行承担。综上，华隆公司的上诉请求部分成立一审判决认定事实不清，判决结果有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决一、维持（2019）新0204民初473号民事判决第四项，即“驳回张玉山的其他诉讼请求”；二、撤销（2019）新0204民初473号民事判决第一、二、三项；三、武世国于本判决生效之日起十日内向张玉山支付工程款390,281.25元、逾期利息41,711元，合计431,992.25元；四、华隆公司对上述款项承担连带付款责任；五、驳回华隆公司的其他上诉请求。一审案件受理费4,493元，由张玉山负担749.65元，由武世国、华隆公司负担3,743.35元。二审案件受理费7,780元，由华隆公司负担。 高级人民法院再审认为，华隆公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，指令本院再审本案。 再审期间，当事人围绕诉辩主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华隆公司为证实其主张，向本院提交：1．华隆公司新克华建字［2013］07号任免决定，拟证实华隆公司于2013年4月2日即免去武世国华隆公司市政分公司经理职务，并取消华隆市政分公司设置；2．克拉玛依市公安局2019年5月26日询问武世国笔录；3.2016新0203民初600号民事开庭笔录；4．克拉玛依仲裁委2018克仲定字第46、43号仲裁决定书；5.2019新0204民初246、247号民事裁定书；6.华隆公司与武世国对2011年零星市政配套工程结算单、支出明细、支票存根、银行付款凭证证明涉案工程结算总价为14,029,800元，华隆公司在扣除5%管理费、税金4.59%、质保金后向武世国分九笔支付工程款12,684,343元。华隆公司以上述证据用以证明双方有仲裁协议，本案应在克拉玛依仲裁委员会裁决，法院不应管辖；武世国在询问笔录中承认与华隆公司之间系合作关系，2013年7月其工作人员肖露就明知武世国的职务被免除，故武世国的行为并非职务行为；华隆公司已付清武世国相关工程款，按照合同相对性原则，武世国应当自行承担向实际施工人支付工程款的责任。武世国的委托诉讼代理人质证后认为，除任免决定文件外其对证据的真实性不持异议，但认为与本案均无关联。1．华隆公司提交的任免文件与本案无关，肖露在开庭时的陈述与其无关，其本人没有收到任免文件，并认为华隆公司伪造任免文件；2．其与华隆公司之间的合同因违反法律禁止性规定归于无效，除了税金华隆公司扣除质保金、管理费于法无据；3．华隆公司违法分包、转包，又任命其从事工程招投标、管理、结算支付等业务，依法由华隆公司对未结款项承担支付责任。 张玉山质证后同意武世国质证意见，对上述证据真实性均不持异议，但对其关联性亦均不予认可。 本院审查认为，实际施工人张玉山与华隆市政分公司签订的仲裁协议对华隆公司不产生效力，2019新0204民初246、247号驳回起诉的民事裁定均被本院二审裁定撤销，指令原审法院审理，且华隆公司系列案经高院再审，均指定法院再审。故华隆公司关于本案应由克拉玛依仲裁委管辖裁决的再审理由不能成立。华隆公司免除武世国职务的决定没有以合适形式对外进行公布，就此主张其未再提交充分有效证据证明，不能证实任免决定被张玉山知悉，武世国亦称未收到免除其经理职务的决定，该文件与本案不具有关联性，故对华隆公司关于免除职务的证据本院不予采信。 本院认为，本案再审争议的焦点是拖欠实际施工人张玉山工程款金额是多少，付款责任如何承担。关于工程款金额，张玉山主张的工程款390,281.25元及相应利息41,711元（390,281.25元＊4.75%/12个月＊27个月，自2017年7月至2019年10月）张玉山施工的工程已经竣工验收并交付使用，依据武世国给张玉山出具的建筑安装工程决（结）算表，张玉山尚有工程款390,281.25元未结算。关于付款责任，根据查明的事实，武世国与华隆公司未签订劳动合同，华隆公司不向武世国发放工资，华隆公司虽设有市政分公司，并任命武世国为市政分公司经理，但分公司人员的支出均由武世国负责，华隆市政分公司的设立是为了开展工程招投标、施工等工作。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人（即名义承包人）的资质，以其名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人并不参与施工，而是通过挂靠协议向挂靠人收取管理费，本案事实符合挂靠的法律特征，华隆公司是被挂靠人，武世国是挂靠人，张玉山是实际施工人。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。在无权代理的情况下，武世国民事法律行为的相应法律后果是否归由华隆公司承担，要结合武世国在整个建设施工合同履行过程中、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成表见代理。本案中，武世国以华隆公司的名义中标工程后，将工程以华隆市政分公司的名义转包给张玉山，武世国实施的上述行为均以华隆市政分公司的名义实施，工程由华隆市政分公司管理结算，工程款实际由华隆公司从发包人处结算再由武世国支付给张玉山，结合施工合同的协商、履行、结算过程，武世国行为外观系华隆公司所为，被申请人张玉山有理由相信武世国上述行为系代表华隆公司，故武世国的行为构成表见代理，其后果应当由被代理人华隆公司承担，即支付工程款及相应利息。原一、二审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。 综上，武世国的行为构成表见代理，应当由被代理人华隆公司承担相应合同责任，支付工程款及利息；本院根据认定的事实及法律关系依法改判。华隆公司主张的再审请求于法无据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2020）新02民终143号民事判决； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2020）新0204民初473号民事判决； 三、再审申请人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司支付被申请人张玉山工程款390,281.25元、利息41,711元，于本判决生效后三日内付清； 四、驳回被申请人张玉山的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,493元由张玉山负担749.65元，克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司负担3,743.35元；二审案件受理费7,780元由克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 乔   汇   涛 审判员 吴      婷 审判员 依力亚尔乌马尔 二〇二一年五月二十八日 书记员 熊   雪   娇