江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终738号上诉人（原审原告）：张自新，女，1973年2月2日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：高晓光，江苏江扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪海，江苏江扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏安蕴诚医疗科技有限公司，住所地江苏省扬州市开发区维扬路23号。法定代表人：张秋芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵鹏，该公司行政主管。上诉人张自新因与被上诉人江苏安蕴诚医疗科技有限公司（以下简称安蕴诚公司）劳动争议一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2020）苏1091民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张自新上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由安蕴诚公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定张自新是主动离职系主观臆断，第一，在2020年3月31日安蕴诚公司董事赵宝平在开晨会时明确说“近视眼被砍了，张老师可以走了”，这句话显然是让张自新离开公司，一审法院认定并不是解除劳动关系的意思表示，完全是属于主观臆断。第二，直至张自新于2020年4月10日去安蕴诚公司处要求处理被违法解除之后的工资补偿事宜，按一审法院认定在3月31日安蕴诚公司并没有与张自新解除劳动关系的意思表示，在这长达10天的时间内安蕴诚公司也没有通知张自新去上班，不符合常理。安蕴诚公司法人也明确表示要与张自新签订不能竞争的协议，这完全是安蕴诚公司单方面违法解除。2.一审法院认定安蕴诚公司没有与张自新签订书面劳动合同，是张自新与安蕴诚公司在缔结劳动关系时张自新认可的结果。这一说理不能作为用工单位不与劳动者签订书面劳动合同的理由，签订书面劳动合同是用工单位必须履行的法定义务。二、一审法院适用法律错误。关于时效，众所周知在2020年1月下旬发生了新型冠状病毒，江苏省从2020年1月24日启动突发公共卫生事件一级响应，2月24日调整为二级响应，3月27日调整为三级响应，自3月27日起全面恢复生产生活秩序。在这期间政府为了社会公共利益的需要采取了一系列的管控措施，尤其是在一级响应期间，限制人员的出入，每家每户二天限一人出去买食品。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款：“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”而《民法总则》第一百九十四条规定，“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一)不可抗力；……(五)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。”张自新认为这两个条文在本案中出现了适用冲突，在时效中止的法律适用问题上，应适用《民法总则》第一百九十四条的规定，因为民法总则是新法后法，民法总则第一百九十四条并没有但书的规定。即使在仲裁时适用仲裁调解法，而在诉讼过程中应该适用民法总则。本案中出现突发事件这一构成时效中止的原因时，无论是一级响应后还是三级响应后是该事件的原因消除，应该待事件消除后再计算6个月的时效期间，若一级响应应于2020年8月23日前时效届满，三级响应应于9月26日时效届满。张自新认为关于时效的法律适用应该适用《民法总则》第一百九十四条规定。故本案并没有超过诉讼时效。安蕴诚公司辩称，1.安蕴诚公司不存在违法解除劳动合同的行为，张自新坚持不回工作岗位的行为属于主动离职。张自新一直主张赵宝平将其开除不属实，解除劳动合同应当有安蕴诚公司明确的解除劳动合同的意思表示而不是仅凭公司某人一时冲动的言语。此外，2020年3月31日早会后，公司股东张改燕把赵宝平、张自新喊到一起，让大家不要意气用事，张自新答应要考虑一下。公司董事长张秋芳在得知早会冲突张自新自行离开后，通过微信语音再次劝说张自新让其慎重考虑。在公司层面，从未作出解除劳动合同的意思表示。2020年4月10日，在张自新录音交流过程中，公司董事长张秋芳再次劝说张自新返回工作岗位，张自新坚持不回，属于主动离职。2.张自新主张未签劳动合同双倍工资没有事实和法律依据。诉讼时效和仲裁时效是两个概念，特别法优于普通法，劳动案件应适用仲裁时效的规定。扬州市劳动人事争议仲裁委员会和一审法院均对张自新未签劳动合同双倍工资主张的仲裁时效进行了审查，均认定已过仲裁时效。请求驳回上诉，维持原判。张自新向一审法院起诉请求：1.判令安蕴诚公司向张自新支付2018年4月至2019年2月期间的双倍工资55000元；2.判令安蕴诚公司支付张自新解除劳动关系的赔偿金25000元；3.判令安蕴诚公司向张自新支付加班费113792元；4.诉讼费由安蕴诚公司承担。事实与理由：张自新和安蕴诚公司于2018年2月27日建立劳动关系，张自新在安蕴诚公司处从事中医康复理疗师工作，双方约定工资每月5000元。安蕴诚公司未给张自新缴纳社保，也未与张自新签订书面劳动合同。2020年3月31日，安蕴诚公司突然向张自新提出解除劳动关系。张自新认为根据相关法律规定，用人单位应当与劳动者签订劳动合同并为其缴纳社保，以及休息日加班的，用人单位应当向劳动者支付双倍工资。2020年5月，张自新向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后仲裁委作出裁决。现张自新对仲裁裁决不服，提起诉讼，请法院依法支持张自新诉求。安蕴诚公司一审辩称，张自新的诉讼请求没有事实和法律依据。张自新主张的双倍工资已经超过仲裁时效；关于加班工资，安蕴诚公司提供的考勤表显示张自新正常上下班，一般不存在加班情况，即使在特殊情况下加班，加班工资也已经全额发放，所以安蕴诚公司没有拖欠张自新的加班工资，双方不存在解除劳动关系，更不存在违法解除的情形，因此张自新要求安蕴诚公司支付赔偿金的诉讼请求不能成立，请求法庭依法裁决。综上，请求法院驳回张自新全部其诉讼请求。一审法院经审理查明，1.2018年2月27日，张自新经熟人介绍到安蕴诚公司工作，岗位是康复理疗师，双方未签订书面劳动合同，双方约定工资为每月5000元，另加提成工资，实行加班审批制度。张自新称初到安蕴诚公司工作时，系公司创业初期，因安蕴诚公司法定代表人张秋芳表示公司资金困难，等公司走上正轨后不会亏待员工，所以张自新就没有要求公司是交社保和支付按消费金额40%计算的提成工资，后提成工资实际按客户人次计算，每次每人20元，工作期间张自新最多时提成工资领到一万余元，少的时候领到几百元。2019年国庆期间，张自新申请10月1日至7日加班，安蕴诚公司支付了法定节假日（10月1日至10月3日）的加班工资1800元，10月4日至7日已调休。张自新2020年3月31日前的基本工资和提成工资已结清；2.安蕴诚公司大约有三十多名员工，赵保平系该公司员工，负责行政管理，赵保平是张自新的领导。张自新称2020年3月31日，赵保平在公司的早会上没有安排其任务，说“近视眼被砍了，通告就在期，张老师就可以走了”。当天，赵宝平又向张自新表示可以留下来。自此，张自新离开了安蕴诚公司。之后，安蕴诚公司法定代表人张秋芳劝说张自新回来工作未果；3.2020年4月10日，张自新主动到安蕴诚公司张秋芳办公室，与张秋芳、赵宝平进行了谈话，张自新进行了录音，也即张自新提供的证据3。谈话的主要内容涉及工资结算、离职后竞业禁止、张自新与赵宝平之间的矛盾、劝说张自新重新回来工作等几个方面。谈话过程中，张自新说：“张总，你听我讲一句，我也不是，就是你刚才说的那样，第一不是我要离开公司的，是我突然来上班，然后开会，莫名其妙的就叫我走人了，是吧？”张秋芳：嗯。张自新又说：“并不是说我自己要离开公司，自己去单干，这个事实，是吧？”张秋芳：嗯。之后，张秋芳与张自新、赵宝平三人进行长时间的对话。其中谈及了赵宝平、张秋芳挽留张自新。赵宝平跟张自新说：“我跟你说，比如说我说的这个事情没给你们面子，这个没有什么的，但那天，我在三楼跟你说的这个事情，对不对，当时我们三个对不对，是可以留下来的。”谈话还涉及张自新与赵宝平之间因为公司管理方面产生的矛盾。张自新与赵宝平谈话时说：“就赵总说刚才开会的这个事情吧，本来是我跟娟娟两个人是礼拜天休息两天，后于老师叫我礼拜六给他代班，然后礼拜天他再给我代班。然后，第二天我跟赵总说，于老师叫我给他带个班，你一开始是不知道，随后我说，这事可不可以，我问你呢，随后你说，你们自己商量同意就行了。随后，我就给他代班了。礼拜天他给我代班，然后我礼拜一又休息，就没来了。你也没有单独的问我，然后就直接在会上就这样弄了。你认为我这样有必要吗。没意思了，就算了。”赵宝平接着说：“张老师，你刚开始跟张博聊的时候我记得很清楚，你说我想一直走下去，但是你说我们仅仅因为这件事情，我们只是想说，给你一点记性，就类似于杀鸡儆猴的这个感觉，对吧，张老师，你就是死倔死倔的这个事情，对吧。”张自新接着又说：“是的，对，一旦这个事我要倔下去，那我没人能拉过来”；4.张自新向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：安蕴诚公司支付未签订书面劳动合同双倍工资55000元、法定节假日、双休日以及延长工作时间加班工资113792元、违法解除劳动关系赔偿金25000元。该仲裁委员审理后于2020年8月21日作出扬劳人仲案字[2020]第148号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人一次性支付申请人法定节假日加班工资268.96元，此款于本裁决书生效之日起十五日内支付；二、对申请人其他仲裁请求不予支持”。张自新对该裁决不服，诉至一审法院。另查明，张自新在安蕴诚公司工作期间使用的姓名为张欣。一审法院认为，当事人有责任对自己的主张提供证据。本案中，张自新诉称安蕴诚公司存在违法解除劳动关系的行为，并主张违法解除劳动关系的赔偿金25000元，因其提供的谈话录音等证据未能证明安蕴诚公司对其作出了解除劳动关系的意思表示，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。如张自新所说，安蕴诚公司的行政管理人员赵宝平在开会时称“近视眼被砍了，通告就在期，张老师就可以走了”，这句话中解除劳动关系的时间并不具体，不是明确的解除劳动关系的意思表示，另外开会当天赵宝平对张自新表示“可以留下来”，再结合赵宝平与张自新在工作过程中所产生的矛盾，赵宝平在会议上的说法虽然不妥当，但是系出于管理的目的，而非开除张自新。张自新离开工作岗位，有负气的成分。后经安蕴诚公司法定代表人张秋芳劝说，张自新仍坚持不回安蕴诚公司工作的行为属于主动离职的行为。张自新要求安蕴诚公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资55000元，一方面该项主张已经超过仲裁时效，另一方面不签订书面劳动合同，是安蕴诚公司与张自新缔结劳动关系时张自新认可的结果，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。张自新还请求安蕴诚公司支付加班工资113792元，因其提供的证据仅能证明2019年10月1日至7日加班，调休后，张自新实际加班天数为3天，安蕴诚公司应支付张自新加班费2068.96元，但实际仅支付1800元，故一审法院支持补足加班费差额部分268.96元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安蕴诚公司于判决生效之日后于十日内付给张自新加班费268.96元；二、驳回张自新的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取5元，由张自新承担。二审中当事人没有提交证据。经审理查明，一审认定的基本事实除经二审中双方当事人确认的“赵保平”应为“赵宝平”之外，其余属实，本院予以确认。另查明，二审中张自新陈述，安蕴诚公司董事长张秋芳2020年3月31日当天打电话给张自新，说赵宝平毕竟是领导，让张自新跟赵宝平道歉，张自新不同意。本案二审争议焦点为：1.张自新主张安蕴诚公司构成违法解除劳动合同应支付经济赔偿金是否能够成立？2.张自新关于未签劳动合同双倍工资差额这一主张的时效问题应如何认定？本院认为，关于张自新提出的违法解除劳动合同赔偿金的主张。张自新主张安蕴诚公司违法解除劳动合同，认为赵宝平在2020年3月31日公司晨会上所说的“近视眼被砍了，通告就在期，张老师就可以走了”这句话即为与其解除了劳动关系，但是结合双方当事人的陈述以及2020年4月10日的录音内容，其一，赵宝平的这句话并没有明确的表示出安蕴诚公司要解除与张自新劳动合同的意思表示；其二，在晨会后，安蕴诚公司并未向张自新发出解除劳动合同的正式通知，反而安蕴诚公司的法定代表人在当天即与张自新联系，表达出的是劝说的意思表示而并非解除劳动合同，直至2020年4月10日录音中安蕴诚公司的法定代表人仍做出了让张自新回到工作岗位的表示；其三，赵宝平与张自新在工作过程中存在矛盾，2020年4月10日录音中也能体现出张自新离开工作岗位有负气的成分。故张自新主张安蕴诚公司违法解除劳动合同的理由不能成立，一审法院对其经济赔偿金的主张未予支持并无不当。关于张自新提出的未签劳动合同双倍工资的主张。本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百九十八条规定，法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因张自新自2018年2月27日即开始在安蕴诚公司工作，故因其在安蕴诚公司工作已经满一年，其申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年，即应自2019年2月27日开始计算一年仲裁时效，但是张自新直至2020年5月29日才申请仲裁。虽然2020年1月发生了新型冠状病毒疫情，但是除春节假期外，扬州市劳动人事争议仲裁委员会并未停止办公，即使存在一定的疫情防控措施，也并不妨碍张自新以邮寄等形式进行主张。因此，张自新至2020年5月29日才对未签劳动合同双倍工资提出仲裁申请，明显超过了仲裁时效。综上所述，张自新的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张自新承担。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员叶露审判员 韩      冰二〇二一年五月二十一日书记员 施   亚   芹