文书内容河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2218号上诉人(原审原告)：曲蕊，女，汉族，1990年7月25日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：李华果，河南宛英律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：薛辉，男，汉族，1971年4月12日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：李春，河南威武律师事务所律师。委托诉讼代理人:周杰，河南威武律师事务所律师。被上诉人(原审被告)孟小燕，女，汉族，1977年7月15日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：李春，河南威武律师事务所律师。委托诉讼代理人:周杰，河南威武律师事务所律师。原审第三人：南阳市尚萱房产经纪有限公司，住所地：南阳市卧龙区卧龙乡滨河西路风帆小区1幢1单元122室。统一社会信用代码：91411300597627059P。委托诉讼代理人：赵新，河南青剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳滨，河南青剑律师事务所律师。上诉人曲蕊因与被上诉人薛辉、孟小燕，原审第三人南阳市尚萱房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初8216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月11日公开开庭审审理。上诉人曲蕊的委托诉讼代理人李华果，被上诉人薛辉的委托诉讼代理人李春、周杰，被上诉人孟小燕的委托诉讼代理人李春、周杰，原审第三人南阳市尚萱房地产经纪有限公司委托诉讼代理人赵新、杨柳滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲蕊向本院上诉请求：依法驳回一审判决书第三项内容，应以双方约定违约金房屋成交价2160000元10%即216000元支持（少支持146000元）。事实与理由：一、一审中二被告均未提出违约金过高的要求，一审确认违约金数额过高，显然不当。二、双方约定违约金是双方真实意思表示，以房屋价款的10%约定为违约金数额，并不过高。三、上诉人提前偿还名下房贷车贷损失较大。薛辉、孟小燕答辩称，一、答辩人薛辉、孟小燕对原审认定的违约事实不予认可。原审质证过程中，答辩人已对微信记录，通话记录进行了质证，明确否认其证明的效力，答辩人对其真实性不予认可。另外，银行在办理房屋解押的流程是（1）还请贷款（2）取得结清证明（3）一周后申请注销他项权证。上诉人压根没有替卖方还钱，何来没有协助解押过户之说。双方曾多次因此事协商处理，中间因第三人及上诉人的原因多次商谈还款事宜，最终买方同意在银行同贷后替卖方对房屋进行还款解押。作为出卖方为了尽早出售涉案的房屋和第三人办理了委托公证，但第三人没有去领取公证。上诉人与答辩人从未见过面，造成答辩人违约假象是第三人和上诉人恶意串通。答辩人在履行合同中没有违约，不应承担违约责任。二、原审以违约金过高调整数额符合法律规定。尚萱房地产经纪有限公司述称，一审判决未判决尚萱公司承担违约责任，尚萱公司没有异议。曲蕊向一审法院诉讼请求：1、依法判决解除曲蕊与薛辉、孟小燕、尚萱房地产经纪有限公司签订《房屋买卖合同》。2、判令薛辉、孟小燕支付曲蕊违约金216000元．；3、判令薛辉、孟小燕返还曲蕊支付定金70000元。4、判令薛辉、孟小燕赔偿曲蕊已向尚萱房地产经纪有限公司支付的中介费14000元。5、判令薛辉、孟小燕赔偿曲蕊因购买涉案房屋所损失的按揭服务费、评估费、加急费共计：16000元。6、判令薛辉、孟小燕支付因违约产生本案律师费10000元以上总计326000元。7、本案诉讼费由薛辉、孟小燕承担。一审法院认定事实：2020年8月22日，曲蕊与薛辉、孟小燕、尚萱房地产经纪有限公司签订《房屋买卖（居间）合同》该合同约定：薛辉、孟小燕将位于南阳市宛城区信臣路北侧森林半岛25幢1单元1201室房屋，建筑面积167.21平方米，以2160000元的价格出售给曲蕊（包含地下车位Y010），因该房屋处于抵押状态，双方约定薛辉、孟小燕应于签署本合同之日起30日内还清贷款，办妥解除抵押登记手续，并将房屋产权证原件托管于经纪方作为办理产权转移登记手续之用。双方交易支付的税、费及更名费由曲蕊承担，曲蕊在2020年8月22日交付定金；70000元给薛辉、孟小燕经纪方。买卖双方须积极配合，于2020年9月10日前备齐本次贷款所需相关真实证件并到现场办理相关手续；若以上事宜出现延误，均由延误方承担违约责任。三方在咨询服务费及支付中约定；本合同签订时卖方须支付经纪方咨询费10000元；买方须支付经纪方咨询费20000元，支付贷款服务费10000元、签署本合同后，若本合同非经纪方原因被撤销、解除或未被实际履行，均不影响经纪方收取上述咨询服务费的权利。在违约责任条款约定：买卖双方于2020年11月15日之前到房产局现场办理该房屋产权转移登记手续。卖方如违反本合同约定或其它由于卖方的原因而无法将该房屋售予买方的，应向买方支付该房屋成交价的10％作违约金，并且必须退回买方已缴纳的所有款项。卖方逾期交付该房屋，或者未能按时履行合同约定的其它义务，每逾期一天，每日按物业成交价的万分之五向买方支付违约金；逾期30天，买方有权不再购买该房屋，卖方应退回全部已收款项并向买方支付该房屋成交价的10％作为违约金。由于一方违约，另外两方为追究违约责任而产生的律师费用由违约一方承担。另外备注条款约定：经双方友好协商，此房价贰佰壹拾陆万元整（含地下车位一个），因卖方此房产在银行有65万元贷款需要先行还款解压，由于协商后是由买方银行贷款后替卖方进行还款解压，因此卖方需要配合尚萱地产经纪有限公司做委托公证手续。该合同签订后，曲蕊于2020年8月28日支付薛辉、孟小燕定金70000元，支付尚萱房地产经纪有限公司评估费9000元、按揭服务费5000元、中介费．14000元、加急费2000元。薛辉、孟小燕支付尚萱房地产经纪有限公司中介费10000元。庭审中双方均同意解除合同。一审法院认为，一、双方经尚萱房地产经纪有限公司介绍签订《房屋买卖（居间）合同》后，本应按合同的约定依约履行，在原告如期缴纳定金、中介费等费用后，薛辉、孟小燕未按约定协助尚萱房地产经纪有限公司和曲蕊办理银行解押、贷款及过户等手续，其违约事实由曲蕊及尚萱房地产经纪有限公司提供的微信记录、录音通话记录及尚萱房地产经纪有限公司作为中间人的庭审陈述为证，事实清楚，证据充分，故对本案薛辉、孟小燕违约的事实。二、我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中双方在《房屋买卖（居间）合同》约定，如果一方违约应向对方支付该房屋成交价2160000元10％即216000元作为违约金，对该违约金的约定对于双方来讲显然过高，曲蕊虽未提供因薛辉、孟小燕违约给其造成的实际损失，但结合本案造成违约的一方系薛辉、孟小燕，根据合同法对违约金的相关法律规定及被告的过错程度、曲蕊的所交定金、中介费等实际情况，一审酌情考虑违约金应以曲蕊所交定金的同等数额即70000元为宜，其违约金超过70000元的部分一审不予支持。三、《合同法》第四百二十六条规定：中介人促成合同成立的，委托人应当按照合同约定支付报酬，本案合同虽未履行，但合同已经成立，三方也约定：签署本合同后，若奉合同非经纪方原因被撤销、解除或未被实际履行，均不影响经纪方收取上述咨询服务费的权利。故因薛辉、孟小燕违约导致曲蕊缴纳给尚萱房地产经纪有限公司中介费14000元，对该14000元应由薛辉、孟小燕承担。又因房屋评估和按揭未进行，因此对于曲蕊缴纳给尚萱房地产经纪有限公司的评估费、按揭服务费、加急费共计16600元，尚萱房地产经纪有限公司应将该款退还给曲蕊。四、双方均同意解除合同，因薛辉、孟小燕违约导致合同履行不能，故对曲蕊支付的购房定金70000元，薛辉、孟小燕也应限期偿还给曲蕊。五、对于曲蕊所诉律师费，因三方在合同中也有约定即“由于一方违约，另外两方为追究违约责任而产生的律师费用由违约一方承担”，鉴于对曲蕊要求薛辉、孟小燕支付律师费10000元的请求，有曲蕊提供的委托代理合同及发票为证，故对该请求，一审依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、解除曲蕊与薛辉、孟小燕，尚萱房地产经纪有限公司签订《房屋买卖（居间）合同》；二、限本判决生效后十日内薛辉、孟小燕退还曲蕊购房定金7000元；三、限判决生效后十日内薛辉、孟小燕支付曲蕊违约金70000元；四、限判决生效后十日内薛辉、孟小燕赔偿曲蕊因购房损失的中介费14000元、律师费10000元；五、限判决生效后十日内南阳市尚萱房产经纪有限公司退还曲蕊评估费9000元、按揭服务费5000元、加急费2000元共计16000元；六、驳回曲蕊的其他诉讼请求。案件受理费3095元，由曲蕊承担1409元、薛辉、孟小燕承担1586元，第三人南阳市尚萱房产经纪有限公司承担100元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一审酌定的违约金数额是否适当。针对上述争议问题，本院作评述如下：对于违约金过高，当事人只是主张未违约的情况下，其目的是抵消、动摇或者吞并对方的违约金请求权。此种情况下，如果当事人固守其未违约的主张，从逻辑上看，其认为自己不应支付违约金，若机械的认为当事人未主张违约金过高，就不能调整违约金的做法，则可能造成事实上的不公平，在此种情况下，法院可以主动依法酌定处理。结合本案，薛辉、孟小燕一审答辩一直认为自己未违约，其从实质上来讲系不认可违约，从根本上否认违约，故虽双方在《房屋买卖（居间）合同》中对违约金进行了明确约定，但结合案件事实及双方损失情况，上诉人虽诉称其损失较大，但其并未就其具体因薛辉、孟小燕的违约行为造成哪些损失进行举证，故一审酌定违约金之行为并无不当。至于孟小燕、薛辉答辩称其不违约，但其并未上诉，故对其答辩事由，本院不予审理。综上所述，曲蕊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3220元，由上诉人曲蕊负担。本判决为终审判决。                                                        审判长   尹庆文      审判员   高璐      审判员   赵变英                                    二〇二一年五月二十八日            法官助理   王秋争      书记员   尚志向