宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终275号上诉人（原审被告）：宁夏沙湖食品有限公司，住所地：宁夏回族自治区平罗县。法定代表人：丁学保，宁夏沙湖食品有限公司总经理。委托诉讼代理人：王涛，宁夏石诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马良齐，男，1971年2月11日出生，回族，住宁夏回族自治区平罗县。委托诉讼代理人：陈刚，宁夏鑫源律师事务所律师。原审被告：丁学保，男，1967年6月8日出生，回族，宁夏沙湖食品有限公司总经理，住宁夏回族自治区平罗县。上诉人宁夏沙湖食品有限公司与被上诉人马良齐、原审被告丁学保建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初3098号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月18日立案后，于2021年3月16日依法公开开庭进行了审理，上诉人宁夏沙湖食品有限公司的委托诉讼代理人王涛、被上诉人马良齐的委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼，原审被告丁学保经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宁夏沙湖食品有限公司的上诉请求：1.依法撤销（2019）宁0221民初3098号民事判决书，依法改判驳回马良齐原审全部诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费由马良齐承担。事实理由：一、原审判决认定事实不清。关于工程价款，原审判决书认定：“同时查明，在《基建承包合同》约定的主体办公楼施工过程中，原告对被告厂区内路面混泥土及面包砖铺设、锅炉房卫生间、库房围墙等外围工程进行了施工。”(见一审判决书第8页倒数第1自然段)。原审判决书对于这一事实的认定，缺乏证据证明。马良齐在原审中提交的证据中，除了“宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司的工程造价意见书”之外，并无任何其他证据证明。即该工程造价意见书做出的工程款造价416531.7元不应当认定在本案的工程款中。二、原审判决适用法律错误。本案原审判决查明：“证据四司法鉴定报告具有真实性、合法性、关联性，能够证实案涉工程存在质量问题，予以采信。”另外，《基建承包合同》约定：工程基础完工验收合格后支付20%的资金，主体结构完工验收合格后付30%的资金，工程全部验收合格后付30%，剩余20%协商分期支付，保留10%的工程款作为工程保修款，一年后无质量问题付清。依据法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该条文，本案《基建承包合同》关于付款方式的约定，应当依法予以参照。按照《基建承包合同》的约定，工程价款3626100元中，“剩余20%协商分期支付，保留10%的工程款作为工程保修款”。依据该约定，工程款中362610元，属于双方协商付款的部分，另外的362610元，属于工程保修款，约定的是“一年后无质量问题付清”，但本案恰恰是出现了质量问题，双方对于其他10%也无另行约定付款时间，故剩余20%的工程款，宁夏沙湖食品有限公司有权依据《合同法》的规定行使抗辩权。三、关于本案的程序问题。本案关于质量问题的司法鉴定意见做出以后，因涉案工程存在质量问题，宁夏沙湖食品有限公司提起反诉，要求马良齐承担返工维修费用的损失，但原审法院拒绝反诉。宁夏沙湖食品有限公司无奈只能在开庭前另案提起诉讼。质量问题的解决，是本案支付工程款的前提条件。故在本案开庭时，宁夏沙湖食品有限公司要求中止本案的审理，待质量问题解决以后，再对本案工程款的支付问题进行判决。原审法院对宁夏沙湖食品有限公司提起反诉不予受理，以及宁夏沙湖食品有限公司另案诉讼以后，不对本案进行中止审理或者合并审理，属于程序错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序错误，宁夏沙湖食品有限公司的上诉请求及事实理由成立。马良齐辩称，上诉人上诉的三点事实和理由于法无据，不能成立；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。丁学保未到庭参加诉讼，未提交书面答辩状。宁夏沙湖食品有限公司向一审法院起诉请求：1.判令宁夏沙湖食品有限公司、丁学保立即支付工程款791704元、逾期利息104114元，合计895818元；2.本案诉讼费用由宁夏沙湖食品有限公司、丁学保承担。一审法院认定的事实：2012年4月20日，马良齐（乙方）与宁夏沙湖食品有限公司（甲方）签订《基建承包合同》一份，约定：由马良齐承建宁夏沙湖食品有限公司办公楼工程，建筑面积2686平方米；工程结构类型为框架；工程承包范围为工程图纸范围内（专项：建筑、结施、电施）；工程价款3626100元；合同工期180天，自2012年4月20日开工起至2012年10月20日竣工。同时约定质量标准为合格，按国家建筑安装工程质量验收标准检查验收；付款结算方式为从甲乙双方签订合同生效后，工程基础完工验收合格后支付20%的资金，主体结构完工验收合格后付30%的资金，工程全部验收合格后付30%，剩余20%协商分期支付，保留10%的工程款作为工程保修款，一年后无质量问题付清。合同还约定了其他事项。合同签订后，马良齐开始进行施工，施工结束后，没有经过验收，宁夏沙湖食品有限公司即开始使用该办公楼。同时查明，在《基建承包合同》约定的主体办公楼施工过程中，马良齐对宁夏沙湖食品有限公司厂区内路面混泥土及面包砖铺设、锅炉房卫生间、库房围墙等外围工程进行了施工，经马良齐申请，法院委托宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司对该外围工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论为416531.7元。宁夏沙湖食品有限公司对马良齐建设的主体办公楼工程质量申请鉴定，法院委托宁夏固原建筑设计研究院（有限公司）对工程质量进行鉴定，鉴定结论为：沙湖食品公司综合楼北边实验室部分二楼、三楼地面裂缝的形成原因分析：二楼4-5轴交B-D轴楼面现浇板混凝土浇筑存在严重质量缺陷，最小厚度78mm，混凝土抗压强度等级31.2MPa均不符合设计要求，多种质量缺陷共同导致现浇板在设计荷载作用下混凝土受拉区的开裂变形；三楼10-11轴交B-C/D轴楼面现浇板混凝土板施工浇筑存在严重质量缺陷，保护层厚度、混凝土抗压强度等级均不符合设计要求，多种质量缺陷共同导致现浇板在设计荷载作用下混凝土受拉区的开裂变形；综合楼三楼实验室屋面防水层细部做法不符合设计及质量验收规范规定，屋面广告牌及监控线管安装导致屋面防水层破损渗漏，渗漏水沿屋面现浇板开裂部位渗出；综合三楼实验室D轴交11-12轴、12轴交B-C轴填充墙墙面裂缝形成原因是后砌洞口、两种材料交接部位未采取防裂措施，消栓箱体四周缝隙未填塞与屋顶温度作用的变形差共同导致开裂；综合楼三楼实验室D轴交9-10轴线防裂措施不到位、两种材料抹灰层厚度差异与屋顶温度作用的变形差共同导致开裂等。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，马良齐未取得建筑施工企业资质，其与宁夏沙湖食品有限公司签订的《基建承包合同》违反法律规定，属无效合同。关于《基建承包合同》范围内工程款的认定问题。宁夏沙湖食品有限公司在合同中约定工程价款3626100元，宁夏沙湖食品有限公司陈述已支付工程款为3500000元，马良齐对该被告出示的支付工程款票据的真实性无异议，故法院确认宁夏沙湖食品有限公司已支付的工程款为3500000元，下剩工程款126100元，宁夏沙湖食品有限公司应及时向马良齐支付。对宁夏沙湖食品有限公司陈述下剩工程未付款是因为工程存在质量问题的意见，因涉案工程施工结束后，未经竣工验收宁夏沙湖食品有限公司即开始使用该办公楼，故对其抗辩意见，不予采纳。关于马良齐要求宁夏沙湖食品有限公司支付外围工程工程款的诉讼请求，因庭审中，丁学保认可外围工程确实存在，但认为外围工程建设工程中只使用马良齐的施工工具和工人，施工材料是其自行购买的意见，没有证据证实，不予确认，结合马良齐申请的证人陈述及丁学保的当庭陈述，能够认定沙湖食品公司外围工程是马良齐施工的，沙湖食品公司应支付马良齐该部分工程的工程款，工程款的数额按照工程造价司法鉴定报告确定金额为416531.7元。对于马良齐要求沙湖食品公司支付工程款利息的诉讼请求，因双方对下剩工程款的支付时间没有约定，对工程竣工日期及沙湖食品公司开始使用建设的办公楼及外围工程的时间不确定，故对该诉讼请求，不予支持。对鉴定费用的承担，关于外围工程的工程款造价的鉴定费应由沙湖食品公司负担，对沙湖食品公司办公楼工程质量鉴定的鉴定费用，因通过鉴定，涉案工程确实存在质量问题，故关于工程质量的鉴定费用应该由施工方即马良齐负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁夏沙湖食品有限公司于判决生效之日起十五日内支付马良齐工程款共计542631.7元；二、驳回马良齐的其他诉讼请求。案件受理费12758元，由马良齐负担5030元，由宁夏沙湖食品有限公司负担7728元;工程造价鉴定费6000元，由宁夏沙湖食品有限公司负担，工程质量鉴定费72000元，由马良齐负担。宁夏沙湖食品有限公司、马良齐均未向本院提交证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，马良齐未取得建筑施工企业资质，其与宁夏沙湖食品有限公司签订的《基建承包合同》违反法律规定，属无效合同。本案中，宁夏沙湖食品有限公司上诉认为其不应当支付马良齐办公楼工程款126100元，因案涉工程在2012年交付宁夏沙湖食品有限公司使用后，其在一年内宁夏沙湖食品有限公司未提出工程质量问题，按照双方合同约定宁夏沙湖食品有限公司应当付清工程款，宁夏沙湖食品有限公司尚欠马良齐126100元办公楼工程款未付，宁夏沙湖食品有限公司应当向马良齐支付该126100元办公楼工程款。关于本案涉及外围工程是否由马良齐施工完成的问题，因在二审庭审中宁夏沙湖食品有限公司陈述除马良齐之外无其他施工队伍施工，在一审中丁学保承认在建设外围工程中使用了马良齐的施工人员和建筑工具，但宁夏沙湖食品有限公司、丁学保又未能提供向马良齐支付建筑工具使用费用及支付施工人员工资的证据，在此种情况下，无法证实案涉外围工程由宁夏沙湖食品有限公司或者丁学保实际施工完成，作为唯一施工人的马良齐主张该工程由其施工建设更为可信，一审判决宁夏沙湖食品有限公司向马良齐支付该部分工程款并无不妥。关于本案是否应当中止审理或者与另案质量问题合并审理的问题，因本案中工程款支付条件已经成就，应当支付工程款，无需等待另案审理结果，因此，本案无需中止或者与另案合并处理，一审程序合法。综上，上诉人宁夏沙湖食品有限公司上诉理由均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人丁学保经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9226元，由上诉人宁夏沙湖食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 莉审判员 周虎林审判员 张建兴二〇二一年五月十日法官助理 马正萍书记员 冒晓维附：本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。