山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3943号上诉人（原审被告）：龙口东立电线电缆有限公司，住所地龙口市黄城环城北路413号。法定代表人：林培明，董事长。委托诉讼代理人：王爱国，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永红，女，1968年6月29日出生，汉族，住龙口市。上诉人龙口东立电线电缆有限公司（以下简称东立公司）因与被上诉人张永红劳动争议一案，不服龙口市人民法院(2020)鲁0681民初5309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。东立公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张永红的诉讼请求；一、二审诉讼费由张永红承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。张永红2006年7月18日到东立公司工作，2013年前双方签订数次劳动合同，2013年12月31日双方又签订新的劳动合同，期限五年，2018年期满又协商续签五年，从2013年12月31日签订劳动合同起到2020年9月张永红提出解除劳动合同，东立公司既不拖欠工资也依法缴纳了社会保险。张永红以未签订劳动合同、未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并主张解除劳动合同经济补偿金，不应支持。况且张永红并未以2006年7月至2010年东立公司未缴纳社会保险为由要求东立公司承担责任，一审法院以此为由判决东立公司承担责任于法无据。退一步讲，东立公司在张永红起诉之前已经按照法律规定为张永红缴纳了近10年的社保，也应当视为东立公司对未缴纳社保的行为进行了补正，不构成劳动合同无法继续履行的理由，张永红要求东立公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求不应支持。张永红未发表答辩意见。张永红向一审法院起诉请求：1、依法解除张永红、东立公司之间的劳动关系；2、依法裁决东立公司向张永红支付经济补偿金62000元(15.5个月×4000元/月，从2006年7月1日到2020年的9月)；3、本案诉讼费由东立公司承担。一审法院认定事实：张永红于2006年7月18日到东立公司从事压铸工作，工资通过银行转账发放，工资发放数额不固定，发放时间固定，每个月下旬发放上个月工资。2020年9月17日，张永红因个人原因离开东立公司，2020年9月25日提出与东立公司解除劳动关系的请求，东立公司亦认可双方劳动关系解除时间为2020年9月25日。东立公司提交有张永红签名的2013年12月31日至2018年12月31日止、2019年1月1日至2024年12月31日止的两份劳动合同，证明双方劳动合同签订情况，张永红对上述合同的真实性予以认可。另，东立公司自2011年2月为张永红缴纳社会保险至2020年10月份，对于入职后2006年7月18日至2011年2月份之间的社保缴纳情况，东立公司未提交证据证明。张永红、东立公司一致认可张永红2019年9月至2020年8月的实发工资分别为：3019.02元、2494.26元、3379.60元、2951.90元、2688.56元、1347.73元、3040.74元、3389.30元、2700.68元、3840.97元、3318.95元、3510.38元。根据上述数额计算，张永红2019年9月至2020年8月份月平均工资为2973.51元/月[（3019.02元+2494.26元+3379.60元+2951.90元+2688.56元+1347.73元+3040.74元+3389.30元+2700.68元+3840.97元+3318.95元+3510.38元）/12个月]。张永红为本案相关诉求曾以东立公司为被申请人提起劳动仲裁，请求：1、依法解除张永红东立公司之间的劳动关系；2、依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金62000元。2020年9月25日龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2020）第553号决定书，以申请人2018年6月29日已达到法定退休年龄，其与被申请人的争议不属于劳动争议为由，决定对申请人的申请，不予受理。一审法院认为，对于张永红解除劳动关系的请求，东立公司亦表示认可，且双方对解除劳动关系的时间一致认可为2020年9月25日，一审法院予以确认，故张永红、东立公司之间劳动关系存续期间为2006年7月18日至2020年9月25日。根据庭审查明情况，东立公司为张永红缴纳社会保险的期间为2011年2月至2020年10月，对于张永红入职至2011年2月期间的社会保险缴纳情况，东立公司未举证证明，应承担不利的法律后果，故可以认定东立公司为张永红缴纳社保年限不足。张永红主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，东立公司应向张永红支付经济补偿金为43115.90元[2973.51元/月×14.5个月（劳动关系存续期间自2006年7月18日至2020年9月25日）]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条并参照现行劳动行政法规之规定，判决：一、张永红与龙口东立电线电缆有限公司于2020年9月25日解除劳动关系；二、龙口东立电线电缆有限公司于判决生效后十日内给付张永红经济补偿金43115.90元；三、驳回张永红的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由龙口东立电线电缆有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，东立公司对与张永红自2006年7月18日至2020年9月25日存在劳动关系无异议，东立公司为张永红缴纳社会保险的期间为2011年2月至2020年10月，东立公司未举证证明已为张永红缴纳2006年7月18日至2011年1月期间的社会保险，张永红以东立公司未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张解除劳动合同经济补偿金，一审判令东立公司支付张永红解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。张永红提出的未签订书面劳动合同依法不能作为主张解除劳动合同经济补偿金的理由。关于解除劳动合同经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”在《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行之前，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的事由中，没有关于未依法缴纳社会保险的规定，因此，本案张永红解除劳动合同经济补偿金的工作年限计算应该是自2008年1月1日起至2020年9月25日，一审自2006年7月18日起计算，没有法律依据，应予纠正。张永红解除劳动合同前12个月平均工资为2973.51元/月，东立公司应支付张永红的解除劳动合同经济补偿金数额应为38655.63元（2973.51元/月×13个月）。综上所述，东立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持龙口市人民法院(2020)鲁0681民初5309号民事判决第一项；二、变更龙口市人民法院(2020)鲁0681民初5309号民事判决第二项为龙口东立电线电缆有限公司于判决生效后十日内给付张永红解除劳动合同经济补偿金38655.63元；三、驳回张永红的其他申诉请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由龙口东立电线电缆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年五月二十七日法官助理许田田书记员徐颖欣