天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)津02民终1360号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津银泰冷链物流有限公司，住所地天津市津南区北闸口镇大东路1号（天津陆通伟业国际贸易有限公司院内）。法定代表人：王胜童，总经理。委托诉讼代理人：许春海，天津瀚和洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津浩帆环保设备销售有限公司，住所地天津市津南区双桥河创意产业园区津沽路18号1142号。法定代表人：周凤桐，总经理。委托代理人：赵文鸣，北京京悦（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市月坛酒店有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇为民路4号。法定代表人：李如信，总经理。委托诉讼代理人：宋孝静，女，天津月坛现代商业集团有限公司推荐。被上诉人（原审被告）：天津月坛现代商业集团有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇津沽路57号。法定代表人：李儒华，总经理。委托诉讼代理人：宋孝静，女。被上诉人（原审被告）：李彦生，男，1955年3月24日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：宋孝静，女，天津月坛现代商业集团有限公司推荐。被上诉人（原审被告）：王胜利，男，1979年3月26日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：刘智晓，天津华盛理律师事务所律师。上诉人天津银泰冷链物流有限公司（以下简称银泰公司）因与被上诉人天津浩帆环保设备销售有限公司（以下简称浩帆公司）、天津市月坛酒店有限公司（以下简称月坛酒店）、天津月坛现代商业集团有限公司（以下简称月坛集团）、李彦生、王胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初9790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。银泰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实及理由：上诉期间，经了解压缩机生产商证实，浩帆公司安装的压缩机为假货，另浩帆公司安装的冷风机也是假货，因此要求发回重审后对此进行鉴定。鉴于原判决事实不清，请求二审法院将本案发回重审。浩帆公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。月坛酒店、月坛集团、李彦生、王胜利辩称，同意上诉人的上诉请求。浩帆公司向一审法院起诉请求：1、判令诸被告给付浩帆公司工程款3900000元及违约金390000元，合计4290000元；2、诉讼费由诸被告承担。诉讼过程中，浩帆公司增加诉讼请求，要求对银泰公司正营开发区冷库（二期）建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；后，浩帆公司又撤回该项诉讼请求。后，浩帆公司增加要求诸被告给付鉴定费34,384元的诉讼请求。银泰公司向一审法院提出反诉请求：1、判令浩帆公司拆除不符合合同约定、存在质量问题、无法正常使用的全部制冷设备及链接系统；2、判令浩帆公司拆除不符合合同约定的全部库体立面、顶部保温使用的聚氨酯保温板及彩钢板（拆除范围以鉴定结论为准）；3、判令浩帆公司承担全部拆除费用；4、反诉费及鉴定费由浩帆公司负担。诉讼过程中，银泰公司变更诉讼请求：1、判令浩帆公司拆除中温冷藏区2-8摄氏度全部制冷压缩机组、室内冷风机和电磁截止阀，拆除链接系统中全部微电脑控制柜，拆除低温冷藏区-18摄氏度全部制冷压缩机组，拆除中温物流区2-8摄氏度全部制冷压缩机组；2、判令浩帆公司拆除全部库体立面、顶部保温使用的聚氨酯保温板及彩钢板板皮；3、诉讼费及鉴定费由浩帆公司承担。一审认定事实，2018年，银泰公司（发包单位）与浩帆公司（承包单位）签订正营开发区冷库（二区）建设工程合同，工程内容为现代化环保型冷链物流仓储配送一体化冷库（二期），工程范围包括制冷机组、物流冷链设备及库体安装、调试、维修，工程地点位于天津市津南区××工业园区内，工程时间为合同生效后90个工作日内。合同总价款为3900000元。付款方式为：合同签署后3个工作日内支付30%，设备及物料进入现场后开始施工支付总价款的30%；库体完成设备摆放完毕支付30%；施工完毕调试至库温达到合同要求支付10%。关于竣工验收，工程全部完工后浩帆公司应及时提请银泰公司组织验收，验收合格后，双方在《验收单》上签字确认，《验收单》为浩帆公司申请付款的必要凭证；工程验收合格后，工程移交，浩帆公司离场，工程自交付后毁损风险由银泰公司承担。工程的保修期为一年，自验收之日起。保修期内工程或设备出现故障，浩帆公司负责免费保修及更换配件。关于违约责任，合同约定银泰公司应按照合同约定的时间及时支付合同款项，若逾期不支付，此合同内的所有设备及配件所有权均归浩帆公司所有，并须向浩帆公司承担未支付款项10%的违约金，但浩帆公司违反本合同约定的，不受此限。合同后附工程预算及说明，就建设项目名称、预算金额、具体要求均进行了明确说明。关于合同的履行，浩帆公司称2018年5月与银泰公司联系，2018年9月补签涉案合同，2018年9月开工，2019年5月施工完毕并将涉案工程交付银泰公司，银泰公司已实际使用。银泰公司称浩帆公司于2018年5月进场施工，同月双方签订合同，2019年6月撤场，工程尚未完工、尚未验收，工程存在质量问题，存在设备型号、品牌不符情况；银泰公司称案外人“酱骨头”于2019年6、7月份承租涉案冷库，因温度不够，故作为常温库使用。另查明，2019年7月31日，李彦生代表月坛集团出具一张还款计划，抬头为“浩帆制冷工程款还款计划（银泰制冷工程款）”，写明2019年（180万），8月底20万，支票已开；9月底20万，支票已开；10月底40万，支票已开；11月底40万，支票已开；12月底60万，支票已开；2020年1月至7月，每月30万，共计210万，支票未开。对此，月坛集团称，月坛集团原为银泰公司的股东，2018年10月份月坛集团将其在银泰公司享有的股份受让给案外人田某，后王胜利自田某处受让股份，月坛集团向银泰公司承诺股份受让前产生的债务均由月坛集团负担，故经过月坛集团和银泰公司共同商议制作了该还款计划；银泰公司则称出具还款计划前，浩帆公司、银泰公司、月坛集团已达成协议，由月坛集团支付浩帆公司工程款，故还款计划系浩帆公司与月坛集团共同商议协商，银泰公司仅起到协商作用；浩帆公司则认为，还款计划是李彦生代表个人向浩帆公司出具，李彦生个人同意与银泰公司支付工程款。还查明，2019年8月7日，银泰公司、浩帆公司、月坛集团签订一份协议，写明涉案工程工程款总金额为3900000元，施工期间银泰公司为月坛集团的分公司，月坛集团欠浩帆公司3900000元，并约定银泰公司欠付的工程款全部由月坛集团负担。浩帆公司、银泰公司、月坛集团均在该协议上盖章。后经鉴定，协议中加盖的浩帆公司的印章，并非浩帆公司所有。浩帆公司为此支出鉴定费34384元。再查明，月坛酒店曾向案外人天津市浩帆制冷设备安装工程有限公司出具四张转账支票，金额为1200000元。天津市浩帆制冷设备安装工程有限公司向原审出具说明，认可其收取的该四张支票系代浩帆公司收取。这四张转账支票到期后，均未能兑现。再查明，2020年10月22日，经原审组织各方当事人进行现场查看。经查看确认：1．低温冷藏库区-18℃区，制冷压缩机型号为HSN7451-60-40P。2．中温冷藏库区2-8℃，合同约定为2台德国“比泽尔”制冷压缩机组，实际安装为4台国产制冷压缩机组；合同约定为4台意大利“康达托”室内冷风机，实际安装为国产品牌；热力膨胀阀经现场查看，无法确认具体品牌；电磁截止阀品牌与合同约定不符。3．中温物流区2-8℃，制冷压缩机组型号与品牌与合同约定不符。4．链接系统：PLC控制柜（柜1），品牌与合同约定相符，现场查看安装有1台柜体，内部装有3套接触器可以控制3台制冷压缩机组。微电脑控制柜，品牌由“施耐德”变更为“德力西”，现场安装有1台柜体，内部装有5套控制系统。另，诉讼过程中，浩帆公司认可尚有一套远程监控系统未安装，同意扣减1500元。再查明，经原审委托的有资质的第三方鉴定机构对涉案工程中的聚氨酯复合保温板材进行鉴定。鉴定结论为：经我司抽样检测的两组墙体聚氨酯保温板材容重不符合合同约定标准；燃烧性能不符合合同约定标准；墙体外墙板皮厚度符合合同约定标准。一组屋面聚氨酯保温板材容重不符合合同约定标准；燃烧性能符合合同约定标准；屋面外部板皮厚度符合合同约定标准。银泰公司为此支付鉴定费50000元。一审法院认为，浩帆公司与银泰公司签订的建设工程施工合同，是当事人真实意思表示，内容不存在违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效。当事人均应按照合同约定，履行各自的义务。一、关于浩帆公司提出的本诉诉讼请求一节。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。经过原审查明的事实，浩帆公司撤场后，将涉案工程交付银泰公司，银泰公司确已接收涉案工程，并进行了部分使用。银泰公司应支付浩帆公司工程款。但经原审委托的有资质的第三方出具的鉴定报告，证明浩帆公司提供的墙体、顶部的聚氨酯保温板存在质量问题，对该部分存在质量问题的保温板对应的价款应予扣除。双方均认可该部分价值为970465元，故应在总价款中扣除此部分价款。至于银泰公司提出现场制冷设备及链接系统品牌、型号、数量，存在与合同约定不符一节。经原审现场查看，制冷设备及链接系统中确实存在部分品牌、型号、台数与合同约定不符情况，但该不符合合同约定的制冷设备属于通过当场查看即能发现的外观问题。浩帆公司将不符合合同约定的设备送至现场，并需经过一定时间的安装周期。在浩帆公司安装期间，银泰公司未提出异议，视为其已接受变更后的制冷设备。至于浩帆公司提出链接系统中的PLC控制柜及微电脑控制柜数量少于合同约定一节，经现场查看，PLC控制柜及微电脑控制柜的柜体数量确与合同约定不符，但其柜体中的操作系统数量与合同约定及现场被控制设备数量一致，能够实现合同约定的功能，且银泰公司也未在安装期间提出异议，视为其已接受变更后的链接设备。至于银泰公司提出上述制冷设备为二手设备，未能提交证据予以证实。至于银泰公司提出上述制冷设备存在质量问题，也未能提交证据予以证实。至于银泰公司提出的工程中还存在其他质量问题，银泰公司可另行要求浩帆公司继续承担维修责任。至于银泰公司提出的还应扣减的其他项目，未能提交证据予以证明，不予支持。此外，浩帆公司认可尚有一套远程监控系统未安装，同意扣减1500元，予以准许。综上，银泰公司应支付浩帆公司工程款为2928035元（3900000元-970465元-1500元）。至于违约金，因浩帆公司在合同履行过程中，提供的聚氨酯保温板不符合合同约定，存在违约行为，浩帆公司主张的违约金390000元，不予支持。至于鉴定费34384元，由银泰公司负担。月坛集团同意承担还款责任，故应与银泰公司就上述欠付的工程款承担共同还款责任。月坛酒店支付过浩帆公司四张转账支票，但其付款的行为不能认定为月坛酒店有同意加入涉案债务的意思表示，月坛酒店在本案中不应承担责任。李彦生虽系月坛集团的唯一股东，但涉案债务系银泰公司所欠，且李彦生出具还款计划的行为系代表月坛集团而非李彦生个人，浩帆公司要求李彦生承担还款责任，缺乏依据。至于王胜利是否应承担责任，根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。王胜利在与浩帆公司员工钟丽娜的电话录音中虽有“．．．．．．这个事，最后都不给了，我给．．．．．．”内容，首先依据该内容不足以表明王胜利有为涉案债务提供保证的意思表示，即使有，双方未签订书面的保证合同，保证合同也未成立。王胜利在本案中不应承担责任。二、关于银泰公司提出的反诉诉讼请求一节。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。经有资质的第三方鉴定机构出具的鉴定结论，涉案工程的墙体、顶部的聚氨酯保温板存在燃烧性能、容重、厚度不够不符合合同约定的问题。银泰公司在上述违约责任承担方式中，选择退货，由浩帆公司拆除上述不符合合同约定的内容，系对自己权利的行使，应予支持。经本庭询问，聚氨酯保温板两侧用胶粘合彩钢板，若要拆除需同时拆除彩钢板。银泰公司提出的要求浩帆公司拆除全部库体立面、顶部的聚氨酯保温板及彩钢板板皮的诉讼请求，应予支持。考虑到拆除需要一定的时间，原审酌定30天，拆除费用由浩帆公司负担。至于银泰公司提出的第2项诉讼请求，已在本诉中进行论述，对其提出的该项诉讼请求，不予支持。至于鉴定费50000元，由浩帆公司负担。综上所述，浩帆公司提出的要求银泰公司、月坛集团共同支付工程款2928035元，由银泰公司支付鉴定费34384元的诉讼请求，合法有据，应予支持；浩帆公司提出的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。银泰公司提出的要求浩帆公司拆除全部库体立面、顶部的聚氨酯保温板及彩钢板板皮，要求浩帆公司承担鉴定费50000元的诉讼请求，合法有据，应予支持；银泰公司提出的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、天津银泰冷链物流有限公司、天津月坛现代商业集团有限公司于本判决生效后十日内共同给付天津浩帆环保设备销售有限公司工程款2928035元；二、天津银泰冷链物流有限公司于本判决生效后十日内共同给付天津浩帆环保设备销售有限公司鉴定费34384元；三、驳回天津浩帆环保设备销售有限公司的其他本诉诉讼请求；四、天津浩帆环保设备销售有限公司于本判决生效后30日内拆除位于天津市津南区××工业园××开发区冷库（二期）的全部库体立面、顶部的聚氨酯保温板及彩钢板板皮；五、天津浩帆环保设备销售有限公司于本判决生效后10日内支付天津银泰冷链物流有限公司鉴定费50000元；六、驳回天津银泰冷链物流有限公司的其他反诉诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计20560元，由天津浩帆环保设备销售有限公司承担5448元，由天津银泰冷链物流有限公司、天津月坛现代商业集团有限公司共同负担15112元。保全费5000元，由天津银泰冷链物流有限公司、天津月坛现代商业集团有限公司共同负担。反诉案件受理费减半收取计10591元，由天津银泰冷链物流有限公司负担3839元，天津浩帆环保设备销售有限公司6752元。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人银泰公司与被上诉人浩帆公司签订建设工程施工合同后，依约进行了施工。虽然浩帆公司撤场后，双方没有对涉案工程进行验收和结算，但原审中，经核实，浩帆公司存在未完工程，且经鉴定已完工程存在质量问题，需要拆除，原审法院据此对上述费用予以扣除并无不当。二审中，上诉人银泰公司称，经了解。被上诉人浩帆公司安装的5台谷轮牌压缩机及冷风机为假货，要求发回重审后进行鉴定。对此本院认为，原审中，上诉人银泰公司虽对被上诉人浩帆公司安装的设备型号、规格、标准提出异议，但上述设备包括压缩机、冷风机均能达到合同约定的功能，在此情况下，上诉人银泰公司仅以听说压缩机、冷风机为假货，在目前没有其他证据佐证的情况下，上诉要求将本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。上诉人浩帆公司今后如有证据证明压缩机、冷风机为假货，可再行解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30499元，由上诉人天津银泰冷链物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  刘刚审判员  王新二〇二一年五月十八日法官助理杨元亨书记员康文娟