江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2134号上诉人（原审被告）：徐州力拓市政工程有限公司，住所地江苏省徐州市纺织东路7#营业办公楼-1-501、502室。法定代表人：袁庆文，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳琳，江苏淮海正大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王磊，男，1984年2月21日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王木巧子，江苏恒毅律师事务所律师。上诉人徐州力拓市政工程有限公司（以下简称力拓公司）因与被上诉人王磊建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人力拓公司上诉请求：撤销原判决，依法改判。事实与理由：一、不能按照工程施工合同确定工程款数额。被上诉人王磊的父亲王德民是力拓公司负责该项目的三个股东之一，被上诉人王磊的弟弟王振为该工地会计。2017年，被上诉人王磊以银行贷款需要合同为由，要求签订一份合同，并要求将合同数额增大，这样才能多贷款，上诉人是鉴于被上诉人的特殊身份，为了帮忙才签订的，故该工程施工合同不是实际的施工数额，不能作为双方结算的依据。整个绿化工程，上诉人在2018年送审时报送的审计金额为779359.95元，送审金额中还包括了规费(社会保险费、住房公积金、工程排污费)、税金、措施项目费、利润、企业管理费等各项费用。即上诉人在送审时，对于整个绿化工程包括了公司的各项费用后仅报审779359.95元，如果与被上诉人签订的工程施工合同的真实的，上诉人在报审时不可能仅仅报审77万余元，应当报审的金额大于83万余，可见该工程施工合同的虚假的，是鉴于上诉人的特殊身份，而做的假合同。二、被上诉人不能证明其实际施工量，应当承担举证不能责任。被上诉人仅施工部分树苗的栽种，而工程中整理绿化用地、土石方工程、喷水、施肥、喷药及后期养护等均是上诉人完成的，被上诉人要求按照合同支付工程款显然与事实不符。从现在的道路树木可以看出，有部分树木死亡后没有及时栽种，被上诉人属于没有完成合同内容。三、工程施工过程中的税金、社会保险费、住房公积金、工程排污费、措施项目费、利润、企业管理费等各项费用为上诉人的费用，被上诉人没有实际支出，不能收取该费用。四、该工程至今存在，可以鉴定被上诉人的实际施工量。汉王镇政府仅对部分路段进行了升级改造，仍然有部分是被上诉人已经施工的工程，双方在庭审中已经确认了被上诉人仅为树木的栽种，不包土石方、路牙石及树木栽种的喷水、施肥、喷药等施工，故对其已经施工部分很容易进行鉴定，应当依据鉴定结果确定被上诉人的实际工程款。综上，原判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判决，依法改判或者发回重审。被上诉人王磊答辩称：关于工程价款的认定问题。一、一审法院认定力拓公司应当支付给被上诉人工程款830800元正确。力拓公司与王磊之间的工程价款830300元，是双方合同的约定，该合同是无效，但是涉案工程经竣工验收合格，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。二、关于被上诉人王磊是否完成工程量的问题。2017年8月11日，力拓公司的法定代表人袁庆文承诺先付给王磊工程价款500000元，这时力拓公司对王磊是否完成工程量没有提出异议，其在诉讼期间又不予认可，属于虚假陈述。力拓公司的诉讼行为违反诚信原则。力拓公司的其他上诉理由，既没有合同约定也无法律规定，不能成立。综上所述，请求二审法院作出公正的裁判。王磊向一审法院提出诉讼请求：判令力拓公司给付工程款830800元，并给付逾期利息从2017年4月10日至实际给付之日；诉讼费用由力拓公司承担。原审法院查明：2017年3月11日，双方当事人签订《徐淮快速通道一期（玉带路西延）建设工程-绿化工程施工合同》，该合同的甲方为力拓公司徐淮快速通道一期工程项目部，由该项目经理黄世峰签名，乙方为王磊，该施工合同加盖了力拓公司徐淮快速通道一期项目部专用章。工程名称为徐淮快速通道一期（玉带路西延）建设工程-绿化工程，工程地点：汉王，承包方式为大包（包工包料），由乙方自行组织有关人员进行施工，对施工中的质量、安全、进度、经济等承担一切风险。承包价格约定本工程为全包工程，合同价款为830800元，并注明以上合同金额是承包方将工程完工并通过验收的全部价款，包括但不限于税金、材料款、机械费、工人工资、伙食食宿、运输费、运杂费、安装费、配合费、检测验收、鉴定及其他一切完成费用的全包工程。合同总工期为30个工作日。该合同关于付款方式约定：乙方工程完工，支付80%的工程款，经业主、甲方及监理单位验收后付至总工程款的90%，余款待质保期（质保期以甲方与业主方签订的期限为准）满后一次性付清。合同还约定了其他内容。合同成立后，王磊即组织人员购置苗木进行施工。2017年8月11日，张俊红及力拓公司法定代表人袁庆文向王磊告出具承诺书，内容为“徐淮快速通道一期（玉带路西延）建设工程项目徐州月亮湾生态农林发展有限公司（田园地产）付1000万元工程款时，先付给王磊绿化款50万元整，承诺人袁庆文，张俊红2017年8月11日”。2017年9月27日，徐淮快速通道一期（玉带路西延）建设工程取得竣工验收证书。2018年7月12日，徐州市铜山区固定资产投资评审中心作出《关于徐淮快速通道一期（玉带路西延）建设工程竣工结算的审计报告》，该审计报告第三项，绿化工程送审价779359.95元,审定金额为541036.88元。2017年11月，徐州市铜山区汉王镇人民政府向铜山区委请示《关于玉带路绿化景观提升工程有关问题的请示》，请求对玉带路沿线行道树及田间林网原有杨树全面更新，并对玉带路两侧设置景观带，2018年1月4日铜山区固定资产投资审计中心对汉王镇玉带路、汉河路“三化”工程预算进行审计，现玉带路道路、景观工程已经完工。王磊为了证明自己在绿化工程的投入，提供了周元秋、沭阳朋星苗木场陈洪中、沭阳县扎下镇红萍苗木园艺场吴红萍从出具的证明。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王磊主张力拓公司欠其绿化工程款830800元，向一审法院提供了《徐淮快速通道一期（玉带路西延）建设工程-绿化工程施工合同》，购买苗木、人工费投入的证明，该工程已经完工且经过审计的文件，力拓公司法定代表人在约定的完工时间后出具的承诺书，承诺“徐州月亮湾生态农林发展有限公司（田园地产）付1000万元工程款时，先付给王磊绿化款50万元整”。王磊提供的证据可以证明双方存在合同关系、已经履行合同义务、该工程最终已经完工，工程款已经由铜山区固定资产投资审计中心审核确认，力拓公司承诺收到工程款时先付50万元。因王磊未能举证该绿化工程经力拓公司确认的施工范围，且后来相关部门对包括原绿化工程的玉带路、汉河路“三化”改造，原绿化项目已经部分变化，双方产生争议。力拓公司辩称王磊并未按照合同完成全部施工活动，但是对于该工程已经完工且经过工程价款审核的事实，力拓公司不能提供证据证明由自己或他人代为完成，力拓公司辩称王磊仅完成十几万元的苗木栽植，但是对于自己承诺愿意先付王磊50万元不能做出合理解释。虽然该绿化工程经审计价款仅为541036.88元，但是该审计价款并不当然成为确认双方工程款的依据，双方的合同并未约定以铜山区固定资产投资审计中心的审计结果作为结算工程款的依据，而是约定“本工程为全包工程，合同价款为830800元，并注明以上合同金额是承包方将工程完工并通过验收的全部价款，包括但不限于税金、材料款、机械费、工人工资、伙食食宿、运输费、运杂费、安装费、配合费、检测验收、鉴定及其他一切完成费用的全包工程”。力拓公司经多次限期举证，并未对其反驳王磊诉讼请求所依据的事实提供证据，故对于力拓公司的反驳理由，一审法院不予采纳，对王磊要求力拓公司给付工程款830800元的请求，一审法院予以支持。对于王磊主张从2017年4月10日给付逾期利息至实际给付之日的请求，一审法院认为，虽然双方约定的合同工期为30日，但是王磊未能证明自己实际完工的时间，且根据双方协议的约定“乙方工程完工，支付80%的工程款，经业主、甲方及监理单位验收后付至总工程款的90%，余款待质保期（质保期以甲方与业主方签订的期限为准）满后一次性付清。”，因相关管部门对原绿化工程进行了变更，力拓公司也未能提供质保期，故一审法院确定从王磊起诉之日2020年1月9日作为力拓公司应当支付工程款、起算利息的起算日。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：徐州力拓市政工程有限公司于判决生效后十日内给付王磊工程款830800元，支付该款自2020年1月9日至实际给付之日期间的利息，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12109元，由徐州力拓市政工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人力拓公司与被上诉人王磊签订《徐淮快速通道一期（玉带路西延）建设工程-绿化工程施工合同》，约定由王磊对于涉案绿化工程进行施工。双方约定“本工程为全包工程，合同价款为830800元，并注明：以上合同金额是承包方将工程完工并通过验收的全部价款，包括但不限于税金、材料款、机械费、工人工资、伙食食宿、运输费、运杂费、安装费、配合费、检测验收、鉴定及其他一切完成费用的全包工程”。一审中，王磊已经提供了证据证明其实际施工了涉案绿化工程，那么在涉案绿化工程已经验收的情况下，力拓公司应当按照合同的约定支付相应的工程款。虽然力拓公司主张涉案绿化工程王磊仅做了其中一部分，但是其无法提供充分证据证明哪些工程系由自己或他人代为完成，故对于力拓公司的该项主张，本院不予采信。虽然徐州市铜山区固定资产投资评审中心作出的审计报告载明，涉案绿化工程送审价779359.95元,审定金额为541036.88元，但双方并未在合同中约定以审定价格作为双方结算的依据，故一审法院依据双方合同的约定判令力拓公司向王磊支付工程款及利息并无不当，本院予以确认，同时对力拓公司二审中提出的鉴定申请不予支持。综上，上诉人力拓公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12109元，由上诉人徐州力拓市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇二一年五月三十一日书记员  侯梦池