四川省雅安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川18刑抗1号 抗诉机关四川省雅安市人民检察院。 原审被告人苟国海，男，1963年5月26日出生，汉族，大专文化，住贵州省绥阳县。2007年2月因犯盗窃罪被浙江省金华市婺城区法院判处拘役五个月；2008年5月因犯诈骗罪被四川省资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑三年；2017年9月因盗窃罪被雅安市雨城区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金30000元。现在浙江省十里丰监狱服刑。 原审被告人湛勇，男，1965年3月10日出生，汉族，初中文化，住贵州省绥阳县。2007年2月，因犯盗窃罪被浙江省金华市婺城区法院法院判处有期徒刑十个月，2007年8月30日刑满释放。2017年9月14日，因犯盗窃罪被雅安市雨城区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金30000元。现在四川省邛崃监狱服刑。 原审被告人冯姚民，男，1958年9月29日出生，汉族，初中文化，住上海市浦东新区。2012年12月7日因犯盗窃罪被陕西省汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金90000元。刑期自2012年6月20日起至2022年6月19日止。冯姚民在前罪刑罚执行期间发现还有漏罪未判处，2017年9月14日，被雅安市雨城区人民法院数罪并罚，合并执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金140000元。现在陕西省汉中监狱服刑。 四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人苟国海、湛勇犯盗窃罪一案，四川省雨城区人民法院于2017年9月14日作出（2017）川1802刑初135号刑事判决。该判决发生效力后，2020年11月18日，浙江省衢州市三衢地区人民检察院在办理罪犯苟国海减刑案件时，发现原判决未认定苟国海、湛勇系累犯，属认定事实错误，导致法律适用不当，遂以三衢检纠[2020]2号分别向雅安市雨城区人民检察院、雅安市雨城区人民法院发出纠正违法通知书。后雅安市人民检察院于2021年2月9日，以雅检一部审刑抗[2021]Z1号刑事抗诉书提起抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，在浙江省衢州市中级人民法院远程视频开庭，原审被告人苟国海通过远程视频参加庭审，雅安市人民检察院指派检察员郑翔文出庭履行职务。原审被告人湛勇因患传染性疾病不能解回开庭，经雅安市人民检察院同意，在四川省司法警官总医院提讯罪犯湛勇，听取了湛勇对本案抗诉的意见。原审被告人冯姚民未到庭不影响本案审理。现本案已审理终结。 原审法院查明，2011年5月初，冯姚民、苟国海、湛勇伙同丁昌宇（在逃）共谋到雅安市雨城区以算命消灾的方式骗取被害人银行卡密码后，调包银行卡并迅速取走卡内的现金。四人商定由冯姚民冒充老板在舞厅、酒吧等地寻找作案目标，湛勇冒充冯姚民的下属，苟国海冒充算命大师，丁昌宇负责租车出行。2011年5月4日，冯姚民将被害人徐某骗至雅安市雨城区金星宾馆2016房间后，冯姚民等人以为其算命消灾的方式将被害人徐某的几张银行卡密码骗到并调包银行卡，并通过取现、刷卡消费等方式将被害人银行卡内360000元盗走，所得款项、物品被四人挥霍、分配。2017年1月22日，湛勇在贵州省遵义市红花岗区松涛路被绥阳县公安民警抓获到案；2017年2月22日，苟国海在惠水县涟江街道办事处惠明村廻龙小学外被惠水县公安民警抓获到案。三人到案后如实供述了自己的犯罪事实。案发后，湛勇、苟国海分别退赔了被害人徐某100000元，并取得了被害人徐某的谅解。 认定上述事实，有经庭审举证、质证后确认的下列证据证实：接受刑事案件登记表、立案决定书、解回再审羁押机关回执、抓获经过及补充情况说明、证明、收条、谅解书、刑事判决书、辨认笔录、辨认照片、辨认情况工作说明、法医物证鉴定书、法庭科学ＤＮＡ鉴定书、鉴定意见通知书、调取证据通知书、徐某开卡信息及交易明细、ＰＯＳ账户开户信息、证人廖某的证言，被害人徐某的陈述，冯姚民、苟国海、湛勇的供述。 原审法院认为，冯姚民、苟国海、湛勇以非法占有为目的，秘密窃取私人财物，数额特别巨大，三人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。冯姚民、苟国海、湛勇在共同犯罪中分工明确，相互配合，不宜区分主从犯。三被告人到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。冯姚民在前罪刑罚执行期间被发现还有漏罪未被判处，应数罪并罚，前罪已经执行的刑期应扣除。苟国海、湛勇赔偿被害人徐某部分损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；苟国海、湛勇有犯罪前科，可酌情从重处罚。 原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十八条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条之规定，判决：一、被告人冯姚民犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元；与前罪判处“有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金90000元”数罪并罚，合并执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金十四万元；二、被告人苟国海犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000元；三、被告人湛勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000元；四、责令被告人冯姚民、苟国海、湛勇共同退赔被害人徐某160000元，责令被告人冯姚民退赔被害人王某280000元。 再审中，四川省雅安市人民检察院提出抗诉认为，原审判决错误地将原审被告人苟国海、湛勇具有累犯情节认定为具有前科情节，属于事实认定错误，未将原审被告人苟国海、湛勇认定为累犯，属于适用法律错误，导致量刑畸轻，应依法予以纠正。 原审被告人苟国海、湛勇对抗诉机关的抗诉意见没有异议。 再审中，抗诉机关提交新证据：浙江省金华市看守所出所登记表2份、释放证明书1份，证明原审被告人苟国海、湛勇系累犯，经质证，二原审被告人对该证据证明事实无异议。 原审被告人苟国海、湛勇均未提交新证据。 本院再审查明的犯罪事实与原审查明事实一致，本院予以确认。再审另查明，2008年5月，原审被告人苟国海因犯诈骗罪被资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑三年，2010年12月14日刑满释放。2007年2月，原审被告人湛勇因犯盗窃罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十个月，2007年8月30日刑满释放。 本院认为，原审被告人苟国海、湛勇分别于2010年12月和2007年8月刑满释放，又于2011年5月犯盗窃罪被判处有期徒刑，苟国海、湛勇的行为符合《中华人民共和国刑法》第六十五条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外”之规定，属于累犯。原审判决对原审被告人苟国海、湛勇的累犯情节错误地评价为前科情况并处罚，未体现累犯法定从重处罚情节，属于认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，应当予以纠正。 综上，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第二十五条、第五十五条、第五十八条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十条，《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》（试行）第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802刑初135号刑事判决第一项、第四项。 二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802刑初135号刑事判决第二项、第三项。 三、原审被告人苟国海犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30000元（已缴纳10000元）； 四、原审被告人湛勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金30000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即原审被告人苟国海的刑期自2017年2月22日起至2028年2月21日止；原审被告人湛勇的刑期自2017年1月24日起至2027年7月23日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 程冰梅 审 判 员 孙智勇 审 判 员 陈振华 二〇二一年五月三十一日 法官助理 罗 燕 书 记 员 刘 敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。 被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》（试行）（法释[2001]31号） 第七条人民法院审理共同犯罪再审案件，如果人民法院再审决定书或者人民检察院抗诉书只对部分同案原审被告人（同案原审上诉人）提起再审，其他未涉及的同案原审被告人（同案原审上诉人）不出庭不影响案件审理的，可以不出庭参与诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者撤诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。