山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1295号上诉人（原审原告）：山东新桥劳务发展有限公司,住所地日照市东港区山东路与临沂路交汇处安居大厦，统一社会信用代码91371100684822477R。法定代表人：尚庆平，经理。委托诉讼代理人：尚君，山东舜铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董家红，女，1969年5月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审第三人：日照大学科技发展集团有限公司，住所地日照市滨州路9号，统一社会信用代码91371109MA3NGIAXH。法定代表人：刘陆祥，董事长。委托诉讼代理人：李义周，山东东方太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦玉功，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人山东新桥劳务发展有限公司（以下简称新桥公司）、董家红因与被上诉人日照大学科技发展集团有限公司（以下简称大学科技公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判新桥公司与董家红不存在劳务关系，新桥公司无需支付董家红病假工资733元和工资差额15236元,一、二审诉讼费由董家红承担。事实与理由：新桥公司与董家红不存在劳务关系，董家红是在大学科技公司处工作。新桥公司确与大学科技公司发生劳务派遣业务，但并未派遣董家红。一审中董家红质证连说三个不清楚，充分说明董家红诉求与新桥公司无关，大学科技公司质证也无证据，任意推卸。一审法院不查清事实，任意妄断，董家红怎么干活、多少工资、有病住院等，新桥公司均不知情，如此将责任判给新桥公司，有失公正。董家红给大学科技公司干活，病假是大学科技公司所致。工资多少、是否有差额都是大学科技公司与董家红之间的事，就因为有派遣合作就全部扣到新桥公司头上是错误的。大学科技公司处的工作人员并非全由新桥公司派遣，董家红是大学科技公司自行用工。董家红没有证据证明与新桥公司发生劳动关系，董家红的病假工资、工资差额均是与大学科技公司发生的，与新桥公司无关。新桥公司也无需支付董家红病假工资和工资差额。董家红辩称，新桥公司的上诉状中陈述的不清楚是指董家红对新桥公司与大学科技公司之间的劳务派遣协议不清楚，对工资的拨款也不清楚。董家红上诉请求：1.依法确认仲裁裁决有病假工资正确，但不是733元，而应是(15908+543)16451元，仲裁裁决的工资差额15236元是正确的，但是主要赔付对象应是新桥公司，大学科技公司负连带责任。2.依法改判原审判决第四项中存在劳动关系的时间是错误的，实际应为2016年4月2日至2019年6月。3.依法确认原审判决第五项有病假工资正确，但不是733元，而实际应是(15908元+543元)16451元，依法确认判决工资差额15236元正确，但是主要赔付对象应是新桥公司，大学科技公司负连带责任。4.本案诉讼费全部由新桥公司、大学科技公司承担。事实与理由：一、关于病假工资和工资差额的问题。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济金，病假工资或疾病救济金可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”。《企业职工患病或非因公负伤的医疗期规定》第一条规定：“为了保障企业职工在患病或非因公负伤期的合法权益……”第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月……”董家红实际工作年限十年以上，在大学科技公司工作接近三年，医疗期应是六个月，病休时间是十二个月，职工在医疗期内病假工资、疾病救济金或医疗待遇应按照有关规定执行。需要说明的是2016年4月2日到2019年6月，董家红休病假和单位放假都没有工资，上一天有一天工资，不上没有。每月最多是1500元，这是劳务派遣工人人皆知的事实，也是共同的不合法待遇，而且发放工资不及时，有时拖一个月有时拖两个月。原审判决认定2018年10月新桥公司发放病假工资1500元是不对的。原审判决2018年11月的病假工资计算误差太大。董家红在2017年12月27日至2018年1月9日病假工资应计算如下(抛去期间双休日节假日)2017年12月病假工资1640元/21.75天*3天*80%=181.00元。2018年1月病假工资1640元/21.75天*6天*80%=362元，从2017年12月27日至2018年1月9日的病假工资合计是181元+362元=543元，董家红从2018年10月10日到2018年11月20日生病请假，后因工作中受伤导致双膝丧失劳动力不能上班，由文泽园办公室一直续假。那么从2018年10月10日到2019年11月20号是病休时间，期间双休日是104天，法定节假日是11天，病假工资=1730元/21.75天*(365天-104天-11天)*80%=15908元。病假工资总计543元+15908元=16451元。董家红工资差额15236元没有异议，但应判决新桥公司为主要赔付对象，大学科技公司负连带责任。二、关于劳动关系存续期间的问题。董家红自2016年4月2号到大学科技公司工作，后因工作中受伤导致丧失劳动力休病假，休假期间园区领导李仲华一直安抚董家红，让其好好养病，康复后再上班，直至董家红申请劳动仲裁，到现在从未收到任何方式的辞退。请求要求新桥公司、大学科技公司双方提供董家红2016年4月2日到2019年6月的原始考勤明细和原始工资明细，以及其他和董家红同岗位的劳务派遣工的原始考勤明细和原始工资明细。若新桥公司、大学科技公司不提供，请求法院到新桥公司、大学科技公司处调查其违法侵犯董家红合法权益的事实。新桥公司辩称，新桥公司与董家红不存在劳动关系，退一步讲，即便新桥公司与董家红存在劳动关系，那么董家红的请假及工资具体数额都是大学科技公司确定的，若应当补偿或者赔偿，也应由大学科技公司承担，由新桥公司承担违反公平法律原则。大学科技公司辩称，大学科技公司并非承担民事责任的主体，请求法院依法处理。另外仲裁裁决后，董家红并未向法院提起诉讼，可以推定其对仲裁裁决认可。新桥公司向一审法院起诉请求：1、判决新桥公司与董家红之间不存在劳动关系；2、判决新桥公司无需支付董家红病假工资733元；3、判决新桥公司无需支付董家红工资差额15236元。事实和理由：新桥公司于董家红不存在劳务关系，董家红系在大学科技公司处工作。新桥公司确与大学科技公司发生劳务派遣业务，但并未派遣董家红。大学科技公司处工作人员并非全部由新桥公司派遣，大部分人由大学科技公司自行用工。没有证据证明新桥公司与董家红发生劳动关系，新桥公司也无需支付董家红病假工资和工资差额。一审法院认定事实：2016年4月，董家红经新桥公司的前身日照市新桥劳务有限公司派遣至日照大学科技园高等教育服务中心从事值班员工作。2017年12月27日至2018年1月9日、2018年10月10日至2018年11月20日期间，董家红请病假。2019年5月董家红退休，退休申报单位为“市人才开发办托管”。另查明，2015年3月1日至2016年5月30日，日照市最低工资标准为1450元/月；2016年6月1日至2017年5月30日，日照市最低工资标准为1550元/月；2017年6月1日至2018年5月30日，日照市最低工资标准为1640元/月；2018年6月1日至今日照市最低工资标准为1730元/月。董家红以新桥公司、大学科技公司为被申请人向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求“1、确认董家红与新桥公司的劳动关系；2、请求裁决新桥公司、大学科技公司发放给董家红病假生活费20760元；3、请求裁决新桥公司、大学科技公司赔付董家红工资差额18500元；4、请求裁决新桥公司、大学科技公司赔付董家红加班费83550元；5、请求裁决新桥公司、大学科技公司赔付董家红夜班费11370元；6.请求裁决新桥公司、大学科技公司赔付拖欠董家红单位放假期间的工资16608元；7、请求裁决新桥公司、大学科技公司赔付董家红应与正式工同工(同岗位)同酬的绩效奖金和各种福利待遇和加发的工资等等全年约37881元；8、请求载决新桥公司、大学科技公司赔付董家红因连续加班十天左右的强度爬楼下楼工作中造成的双膝初期治疗费约12000元；9、请求裁决新桥公司、大学科技公司赔付董家红2016年4月2号至2018年10月底的经济补偿金5190元。”后庭审中董家红进一步明确仲裁请求：“第一项仲裁请求明确为确认董家红与新桥公司于2016年4月2日至2018年10月15日存在劳动关系；第二项仲裁请求明确为裁决新桥公司、大学科技公司发放给董家红2018年10月15日至2019年5月病假生活费20760元；第三项仲裁请求明确为请求裁决新桥公司、大学科技公司赔付董家红2016年4月2日至2018年10月中旬低于最低工资标准的工资差额18500元；第四、第五项仲裁请求明确为2016年4月2日至2018年10月的加班费、夜班费；第八项仲裁请求明确为请求裁决新桥公司、大学科技公司赔付董家红医疗保险待遇损失12000元。”该仲裁委员会于2020年4月13日作出日劳人仲案字[2020]第15号仲裁裁决书，裁决“1、董家红于2016年4月2月至2018年10月15日与新桥公司存在劳动关系；2、新桥公司于本裁决书生效之日起十日内支付董家红病假工资733元；3、新桥公司于本裁决书生效之日起十日内支付董家红工资差额15236元；4、大学科技公司于本裁决书生效之日起十日内支付董家红人加班费33824元；5、大学科技公司于本裁决书生效之日起十日内支付申请人夜班(值班)费11370元；6、驳回董家红的其他仲裁请求。”新桥公司对仲裁裁决不服，向法院提出诉讼。对于日劳人仲案字[2020]第15号仲裁裁决书裁决的其他应由大学科技公司承担的事项，大学科技公司不服本仲裁裁决已向一审法院另行提出诉讼，另案处理。上述事实，有工作证复印件、公示栏照片打印件、公寓值班记录复印件、工资的银行流水一份、日照市人民医院诊断证明、MR诊断报告单以及市医院的门诊收费、微信聊天截屏、上岗协议（劳动合同）复印件、劳务派遣协议、派遣费和派遣人员工资一份、邮件截图/劳务费明细表、日劳人仲案字[2020]第15号仲裁裁决书、庭审笔录等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，2016年4月，董家红经新桥公司的前身日照市新桥劳务有限公司派遣至大学科技公司处从事值班员工作。根据大学科技公司提交的由日照市新桥劳务有限公司盖章的劳务派遣人员名单及劳务派遣协议，结合董家红提交的工资流水，一审法院确认新桥公司与董家红存在劳动关系，新桥公司与大学科技公司存在劳动派遣关系，根据原董家红提交的证据和董家红的主张，一审法院认可新桥公司、董家红之间2016年4月2月至2018年10月15日存在劳动关系。关于病假生活费(工资)。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”董家红在2017年12月27日至2018年1月9日、2018年10月10日至2018年11月20日期间请病假，新桥公司应补发董家红2017年12月27日至2018年1月9日病假工资1640÷21.75×9×80%=543元。董家红2018年10月工资数额为1500元，新桥公司无需补发该月病假工资。新桥公司应补发给董家红2018年10月10日至2018年11月20日期间请病假1730÷21.75×14×80%-700=190元。以上新桥公司应支付给董家红病假工资共计733元。关于董家红的工资差额。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十三条规定，用人单位并未提供足够的证据证明低于最低工资标准发放董家红劳动报酬的合理性，因此应承担举证不能的责任。新桥公司应补发董家红2016年4月2月至2018年10月的工资。其中应补发2016年工资，数额为：(1450元-110元)+(1450元-1161元)+1550元+(1550元-1500元)+(1550元-1500元)+(1550元-1150元)+(1550元-290元)+(1550元-1500元)+(1550元-1500元)=5039元；应补发申请人2017年的工资差额，数额为(1550元-1500元)+1550元+(1550元-484元)+(1550元-1500元)+(1640元-1500元)+(1640元-1500元)+(1640元-97元)+(1640元-1500元)+(1640元-1500元-1640元÷21.75×3×80%)=4638元。应补董家红2018年的工资，数额为：(1640元-1640元÷21.75×6×80%)+1640元+(1640元-435元)+(1640元-1232元)+(1640元-1500元)+(1730元-1500元)+(1730元-1150元)+(1730元-242元)=5559元。新桥公司应补发给董家红2016年4月至2018年10月最低工资标准的工资差额总计15236元。对于日劳人仲案字[2020]第15号仲裁裁决书裁决的其他应由第三人承担的事项，第三人不服本仲裁裁决，另案处理。综上所述，《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十三条，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定，判决：一、驳回新桥公司不予确认新桥公司与董家红之间不存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回新桥公司无需支付董家红病假工资733元的诉讼请求；三、驳回新桥公司无需支付董家红工资差额15236元的诉讼请求。四、新桥公司与董家红之间2016年4月2月至2018年10月15日存在劳动关系；五、新桥公司于本判决生效后十日内向董家红支付病假工资733元；六、新桥公司于本判决生效后十日内向董家红支付工资差额15236元。案件受理费10元，由新桥公司负担。二审期间，董家红提交了如下证据：证据一，文泽园暑假值人员值班表（28全体人员上班），系手机截图，具体时间不清楚。证实董家红在大学科技公司文泽园做公寓值班员工作，证实暑假期间董家红值班四天。证据二，文泽园暑假值人员值班表（手机截图，具体时间不清楚），证明内容同证据一。新桥公司质证认为，对证据情况不了解，从该证据可看出董家红的上班等情况都是由大学科技公司安排的，也可看出董家红与新桥公司不存在劳动关系。大学科技公司质证认为，对该两份证据的真实性不予认可，首先该证据是复印件，应提交原件。其次，该证据上并未加盖大学科技公司的公章，所以真实性不予认可。但是对于董家红在大学科技公司处从事公寓值班员工作事实大学科技公司认可，具体原因原审已经查明是劳务派遣。本院认证如下：董家红提交的证据一、证据二均系手机截图打印件，无法确认其真实性，本院不予采信。另，二审审理期间，董家红提交证据保全申请书和调取证据申请书，但未明确调取和保全各项证据的目的。二审庭审期间，董家红明确为：第一组证据2016年4月2日至2019年6月的原始考勤明细和原始工资明细，更加充分证实董家红在该单位上班，证明计算病假工资及工资差额的正确性；第二组证据2016年4月2日至2018年10月10日和申请人相同岗位的劳务派遣工原始考勤明细和原始工资明细，更有力证明第一组证据的申请；第三组证据2017年2月19日至2019年9月19日的9号楼的所有公寓值班记录本，更有力的证明工资差额。本院认为，董家红申请调取和保全的上述三组证据与其上诉请求没有关联性，故对其证据保全申请和调取证据申请不予准许。二审庭审中，董家红主张上诉请求第1项和第3项涉及的工资差额应再加上1410元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：第一，新桥公司与董家红之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间问题；第二，一审认定的病假工资是否正确；第三，病假工资和工资差额的支付主体问题。关于第一个争议焦点，本院分析认为，董家红系经新桥公司前身日照市新桥劳务有限公司派遣至大学科技公司处从事值班员工作，一审法院依据大学科技公司提交的由日照市新桥劳务有限公司盖章的劳务派遣人员名单及劳务派遣协议、董家红提交的工资流水等证据，认定新桥公司与董家红存在劳动关系、新桥公司与大学科技公司存在劳动派遣关系并无不当，本院予以确认。董家红以新桥公司、大学科技公司为被申请人向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，第一项仲裁请求为确认董家红与新桥公司于2016年4月2日至2018年10月15日存在劳动关系，该仲裁委员会裁决董家红于2016年4月2月至2018年10月15日与新桥公司存在劳动关系。后董家红未针对该仲裁裁决提起诉讼，一审法院对该劳动关系存续期间予以确认并无不当。董家红上诉请求将劳动关系确认至2019年6月，但该请求事项未经仲裁，一审法院对此也未进行审理，不属于本案二审审理范围。关于第二个争议焦点，本院分析认为，董家红主张新桥公司应支付2017年12月27日至2018年1月9日、2018年10月10日至2019年11月20日期间病假工资，且其对原审法院认定的2017年12月27日至2018年1月9日应发病假工资543元没有异议，认为一审法院将2018年10月10日至2019年11月20日的病假工资计算为2018年10月10日至2018年11月20日期间不当。董家红仲裁请求确认其与新桥公司存在劳动关系至2018年10月15日，后上诉请求新桥公司支付病假工资至2019年11月20日，超出了仲裁请求确认的劳动关系存续期间，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院分析认为，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条规定，劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。根据该意见第59条，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。本案中，董家红与新桥公司建立劳动关系，新桥公司作为用人单位应当支付董家红患病期间的病假工资和因实际工资低于最低工资标准而应补足的工资差额。董家红主张由大学科技公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。另，董家红在二审期间主张工资差额应再加1410元，但该请求未在上诉期限内提出，本院对此不予审理。综上，新桥公司、董家红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由新桥公司负担10元，董家负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 张卫华审判员 刘丽艳二〇二一年五月二十日法官助理朱义焕书记员辛娜