山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1274号 上诉人(原审原告)：成都赛能特科技发展有限公司，住所地：四川省成都市高新区天益街38号。 法定代表人：祝晓梅，经理。 委托诉讼代理人：黄亮，广东诚公律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东博汇纸业股份有限公司，住所地：山东省淄博市桓台县马桥镇。 法定代表人：龚神佑，董事长。 委托诉讼代理人：刘坐，男，1984年12月27日出生。 上诉人成都赛能特科技发展有限公司（以下简称“赛能特公司”）因与被上诉人山东博汇纸业股份有限公司（以下简称“博汇公司”）侵权责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赛能特公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0321民初4110号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失20000元，改判被上诉人在《人民法院报》、《山东日报》和《四川日报》首版公开向上诉人赔礼道歉；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、博汇公司提起(2020)鲁0321民初3392号和(2020)鲁0321民初3393号案(以下简称“后两案”)构成恶意诉讼，一审法院未认定博汇公司提起后两案诉讼构成恶意诉讼错误。1、一审法院于2020年8月24日作出(2019)鲁0321民初2645号民事裁定书和(2019)鲁0321民初2646号民事裁定书，裁定驳回博汇公司的起诉和上诉人的反诉，上诉人随即提起上诉。博汇公司明知(2019)鲁0321民初2645号和(2019)鲁0321民初2646号案(以下简称“前两案”)尚在上诉过程中，且前两案的驳回起诉裁定书尚未发生法律效力又以同样的事实和理由于2020年9月16日向一审法院故意提起后两案的诉讼，以致不正当的诉讼发生，给上诉人造成不必要的负担，明显属于恶意。从被上诉人一审答辩中可以看出，博汇公司已自认后两案诉讼属于不正当诉讼，博汇公司提起后两案诉讼的行为明显存在恶意。2、因上诉人对前两案提起了上诉，前两案的保全措施一直未解除，博汇公司在明知前两案保全措施未解除的情况下，于2020年9月24日再一次向一审法院申请财产保全，一审法院于2020年9月25日分别作出(2020)鲁0321民初3392号之一民事裁定书冻结赛能特公司的银行存款19904117元或查封相应价值的财产，(2020)鲁0321民初3393号之一民事裁定书冻结赛能特公司的银行存款13079193.8元或查封相应价值的财产。博汇公司申请财产保全的行为属于恶意。3、在后两案立案保全后，博汇公司不缴纳后两案受理费，按自动撤回起诉处理。后两案的诉讼是博汇公司利用自己的地理位置优势和经济优势，给上诉人造成不必要的负担，是恶意的。二、博汇公司恶意诉讼给上诉人造成了损失。上诉人对前两案驳回起诉裁定上诉过程中，博汇公司于2020年9月16日提起了后两案的诉讼，一审法院于2020年9月23日向上诉人送达了后两案的开庭传票、起诉状等诉讼文书材料，上诉人并非法律专业人士，且外省企业，面对博汇公司一个本地上市公司对手，上诉人应诉最好的方式就是聘请律师维护合法权益。为应对博汇公司后两案的诉讼，上诉人聘请律师继续维权，已实际支付律师费2万元以及相应差旅费用。博汇公司应对上诉人上述经济损失进行赔偿。同时博汇公司的恶意诉讼也给上诉人的名誉造成了侵害，应向上诉人道歉。三、博汇公司提起前两案与后两案的诉讼构成重复起诉，并且是恶意诉讼。一审法院仅从表面上审查认为博汇公司前后两次起诉的诉讼请求不相同，应被纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，前两案与后两案诉讼当事人是相同的；前两案和后两案的诉讼标的均为买卖合同法律关系；通过比对前两案和后两案的诉讼请求，后两案的诉讼请求蕴含在前两案的诉讼请求之中。前两案与后两案诉讼请求均是被上诉人基于与上诉人之间存在买卖合同关系，被上诉人主张上诉人交付的产品存在质量问题请求法院判令退还货款并承担违约责任。前两案与后两案诉讼请求实质上是一致的。综上，一审法院未认定博汇公司后两案诉讼为恶意诉讼明显不当，恳请二审法院依法查明案件事实，作出公正的终审判决。 被上诉人博汇公司未提交书面答辩意见。 赛能特公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失20000元；2.判令被告在《人民法院报》、《山东日报》和《四川日报》首版公开向原告赔礼道歉；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年8月26日，博汇公司以赛能特公司提供的一级反渗透膜元件、二级反渗透膜元件不能满足合同要求为由向一审法院提起两起诉讼，案号分别为（2019）鲁0321民初2645号、（2019）鲁0321民初2646号。（2019）鲁0321民初2645号案件的诉讼请求为：1.判令赛能特公司归还货款10055193.80元，违约金3024000元，总计13079193.80元；2.赛能特公司承担诉讼费及其他相关费用。（2019）鲁0321民初2646号案件的诉讼请求为：1.判令赛能特公司归还货款17104117元，违约金2800000元，总计19904117元；2.赛能特公司承担诉讼费及其他相关费用。博汇公司于2019年8月30日向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年8月30日作出（2019）鲁0321民初2645号之一民事裁定书，裁定冻结赛能特公司银行存款13070000元或查封相应价值的财产；同日作出（2019）鲁0321民初2646号之一民事裁定书，裁定冻结赛能特公司银行存款19900000元或查封相应价值的财产。赛能特公司在（2019）鲁0321民初2646号案件的审理过程中提出反诉，反诉请求为：1.博汇公司支付货款663668.39元、逾期付款利息57137.70元；2.诉讼费由博汇公司承担。上述案件审理过程中，博汇公司申请对涉案产品进行质量鉴定，上海新蓦尔检测技术有限公司经鉴定了出具质量鉴定报告，鉴定意见为：1、涉案产品的一级膜元件制造上存在瑕疵。无法全面了解膜系统启停及运行情况，很难判断该产品是否完全具备处理合同原水的功能及使用寿命；涉案产品的二级反渗透膜元件的材料、设计及制造均存在不合理之处，存在质量问题，该产品不具备处理合同原水的功能。2、涉案产品的二级反渗透膜元件在8.25MPa压力下运行三小时后已明显变形，产水量大幅下降。该产品不能耐受标称12.0MPa的最高运行压力。赛能特公司对鉴定报告不予认可。 因鉴定过程较长，暂无法出具鉴定结果，一审法院于2020年8月24日作出（2019）鲁0321民初2645号民事裁定书，裁定驳回博汇公司的起诉；同日作出（2019）鲁0321民初2646号民事裁定书，裁定驳回博汇公司的起诉和赛能特公司的反诉。赛能特公司对两份裁定不服，向山东省淄博市中级人民法院提起上诉。博汇公司对（2019）鲁0321民初2645号、2646号民事裁定未提起上诉。2020年9月16日，博汇公司以赛能特公司提供的二级反渗透膜元件、一级反渗透膜元件不能满足合同要求为由向一审法院提起两起诉讼，案号分别为（2020）鲁0321民初3392号、（2020）鲁0321民初3393号。（2020）鲁0321民初3392号案件的诉讼请求为：1.判令解除博汇公司与赛能特公司签署的《二级反渗透膜元件买卖合同》；2.判令赛能特公司退还博汇公司已付二级反渗透膜元件的货款17104117元；3.判令赛能特公司承担博汇公司已付货款17104117元的利息；4.判令赛能特公司承担违约金2800000元；5.判令赛能特公司承担本案诉讼费用。（2020）鲁0321民初3393号案件的诉讼请求为：1.判令解除博汇公司与赛能特公司签署的《一级反渗透膜元件买卖合同》；2.判令赛能特公司退还博汇公司已付货款10055193.80元；3.判令赛能特公司承担博汇公司已付货款10055193.80元的利息；4.判令赛能特公司承担违约金3024000元；5.判令赛能特公司承担本案诉讼费用。博汇公司于2020年9月24日向一审法院申请财产保全。一审法院于2020年9月25日作出（2020）鲁0321民初3392号之一民事裁定书，裁定冻结赛能特科技公司的银行存款19904117元或查封其他相应价值的财产；同日作出（2020）鲁0321民初3393号之一民事裁定书，裁定冻结赛能特科技公司的银行存款13079193.80元或查封其他相应价值的财产。后因博汇公司未按时交纳案件受理费，一审法院于2020年10月28日分别作出（2020）鲁0321民初3392号、（2020）鲁0321民初3393号民事裁定书，裁定该两案按博汇公司撤回起诉处理。后解除了保全措施。 2020年9月25日，山东省淄博市中级人民法院分别作出（2020）鲁03民终3568号民事裁定书和（2020）鲁03民终3569号民事裁定书，裁定撤销一审法院作出的（2019）鲁0321民初2645号民事裁定书和（2019）鲁0321民初2646号民事裁定书，指令一审法院审理。 另查明，一审法院向赛能特公司送达（2020）鲁0321民初3392号、（2020）鲁0321民初3393号案件的相关法律文书后，赛能特公司与广东诚公律师事务所签订委托代理合同，赛能特科技公司支付律师费20000元。 一审法院认为，赛能特公司主张因博汇公司重复起诉，并再次申请保全措施，构成恶意诉讼，侵害了其合法权益，构成侵权，本案案由应为侵权责任纠纷。博汇公司承担责任的前提是其是否构成重复诉讼、恶意诉讼、申请保全错误。 关于重复诉讼问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据该规定可以看出，只有同时符合上述条件才构成重复诉讼，本案中，博汇公司前后两次起诉的诉讼请求不相同，故不属于重复诉讼。 关于恶意诉讼、申请保全错误的问题。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。申请保全错误须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。综合本案涉及的相关诉讼来看，博汇公司与赛能特公司之间的纠纷切实存在，尚未解决，博汇公司为申请保全亦提供了相应担保，在经济上亦有损失，其申请诉讼保全不存在故意或重大过失，不存在过错。综上，博汇公司在本案中不应承担责任，赛能特公司诉求博汇公司赔偿经济损失20000元及在《人民法院报》、《山东日报》和《四川日报》首版公开向赛能特赔礼道歉，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决：驳回成都赛能特科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费150元，由成都赛能特科技发展有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 根据上述规定，被上诉人博汇公司提起后两案的诉讼，是否属于重复诉讼，原审人民法院应当进行审查。经审查，重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，当事人对不予受理和驳回起诉的裁定可以上诉。博汇公司提起的后两案诉讼，因未缴纳诉讼费，原审法院已裁定该两案按博汇公司撤回起诉处理，并解除了保全措施。即原审法院对该后两案是否构成重复诉讼在当时应当进行审查而未进行审查认定。 原审法院2019年8月26日受理的前两案即（2019）鲁0321民初2645号、（2019）鲁0321民初2646号案件，于2020年8月24日以“案情复杂、争议较大，对涉案标的物的司法鉴定是解决双方争议的关键。应先行进行司法鉴定，待对涉案标的物的鉴定结论出具后，据此确定各方当事人的权利义务，相关当事人可在司法鉴定完成后再行主张权利”为由，分别作出驳回博汇公司的起诉、驳回博汇公司的起诉和赛能特公司的反诉的裁定。因赛能特公司对两份裁定不服，提起上诉，裁定未生效。但博汇公司在先收到两份裁定并在上诉期满后，在不确定赛能特公司是否上诉的情况，根据自身的认知能力和条件，于2020年9月16日以赛能特公司提供的二级反渗透膜元件、一级反渗透膜元件不能满足合同要求为由向一审法院提起两起后两案诉讼：即（2020）鲁0321民初3392号、（2020）鲁0321民初3393号案件，其出发点应属于为保护自身合法权益而行使的诉讼权利，故不能认定为恶意诉讼。在本院作出（2020）鲁03民终3568号和（2020）鲁03民终3569号民事裁定，裁定撤销原判，指令原审法院审理前两案后，即使存在重复诉讼的情形，后两案也因博汇公司未缴纳诉讼费，原审法院裁定该两案按博汇公司撤回起诉处理，致使重复诉讼的情形消失。 赛能特公司请求判令原审被告赔偿损失，原因是原审被告恶意诉讼，其“为应对诉讼，聘请律师继续维权，为此支付律师费2万元”。是否委托律师参与诉讼，是当事人的权利，并非法律强制性规定，上诉人聘请律师参与诉讼的费用也非法律规定的对方当事人必须承担的必要费用，故对上诉人以原审被告恶意诉讼为由请求支付经济损失2万元的诉讼请求不予支持。上诉人与被上诉人之间因履行合同产生纠纷，人民法院受理后尚未审结，博汇公司提起的诉讼不能认定为恶意诉讼，上诉人赛能特公司要求被上诉人博汇公司在媒体上赔礼道歉的请求，不予支持。 综上所述，成都赛能特科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人成都赛能特科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田秀沛 审判员  马清华 审判员  冯慧芳 二〇二一年五月十日 书记员  董斯文