安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1211号 上诉人（原审原告）：姚西海，男，1971年2月2日出生，汉族，住安徽省宿松县。 被上诉人（原审被告）：孔泽曦，男，1992年1月29日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：崔建军，安徽康盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱彤，男，1979年4月16日出生，汉族，住安徽省宿松县。 被上诉人（原审被告）：张庆安，男，1971年6月5日出生，汉族，住安徽省宿松县。 被上诉人（原审被告）：齐泽敬，男，1974年9月23日出生，汉族，住安徽省宿松县。 被上诉人（原审被告）：何自强，男，1977年10月17日出生，汉族，住安徽省宿松县。 被上诉人（原审被告）：许瑞，男，1989年10月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：张腾飞，安徽大森（蚌埠）律师事务所律师。 原审第三人：邓向国，男，1976年1月1日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，户籍地安徽省合肥市包河区。 原审第三人：石海霞，女，1983年3月31日出生，汉族，住安徽省宿松县。 上诉人姚西海因与被上诉人孔泽曦、朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强、许瑞及原审第三人邓向国、石海霞执行分配方案异议之诉一案，不服安徽省宿松县人民法院(2020)皖0826民初5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚西海、被上诉人孔泽曦的委托诉讼代理人崔建军、被上诉人许瑞的委托诉讼代理人张腾飞到庭参加诉讼，被上诉人朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强及原审第三人邓向国、石海霞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚西海上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、孔泽曦不享有优先受偿权，重审判决提存不正确，原判认定事实错误。重审判决以案外人叶某与第三人的转账记录性质有待进一步查明为由提存160万元，但叶某与本案毫无关联。孔泽曦要想证明叶某与本案有关，必须举证证明，而不能由法院去查明。孔泽曦主张如此巨大的债权，关键证人叶某不出庭，理应承担不利后果。二、重审法院严重违反法定程序。被上诉人申请参与分配必须有三个前提：1.原审法院执行部门已穷尽一切执行措施确定被执行人已无可供执行的财产；2.五被上诉人提交了申请书；3.参与分配申请人“应当”向法院写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由。很明显重审判决这三个程序都没走完，五被上诉人不能进入本次执行分配。 孔泽曦辩称，上诉人要求撤销（2020）皖0826民初5187号民事判决书，我方没有异议，但对上诉人的一审诉讼请求，我方持有异议。宿松县人民法院做出的（2018）皖0826执1187号《执行财产分配方案》给孔泽曦提存181万，我方认为是正确的。 许瑞辩称，支持上诉人撤销（2018）皖0826执1187号《执行财产分配方案》的上诉请求，但姚西海不应当分配本金68万元及利息。另，一审确定的部分事实及孔泽曦提存160万的认定与事实不符。孔泽曦没有提供债权凭证，明显存在虚假诉讼的嫌疑，其不享有优先受偿权。本案的债权人除孔泽曦外，应当按债权比例清偿。 姚西海向一审法院起诉请求：1.撤销安徽省宿松县人民法院(2018)皖0826执1187号《执行财产分配方案》，依法对邓向国、石海霞房产拍卖款2304334元进行重新分配；支持姚西海申请债权分配本金68万元，并自2018年1月8日起至付清之日按月利率1.5%支付的利息；2.依法优先支付姚西海在诉讼执行中支付的诉讼费、保全费、评估费、拍卖辅助等费用29820元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一审法院在执行姚西海等申请人与被执行人邓向国、石海霞系列案中，根据姚西海的申请，作为首封法院，一审法院依法拍卖了邓向国、石海霞名下位于安徽省合肥市滨湖区××路××号××幢××室房地产，拍卖款为2304334元。因被执行人邓向国、石海霞可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人姚西海、孔泽曦、朱彤、张庆安、吴宗香、齐泽敬、何自强、许瑞、彭盼盼、孔泽曦等9位债权人申请参与分配。一审法院依法对债权人的申请进行了审查，在召开债权人会议后，于2019年9月20日作出（2018）皖0826执1187号《执行财产分配方案》，认定姚西海申请分配的债权880821元、朱彤申请分配的债权201425元、张庆安申请分配的债权196000元、吴宗香申请分配的债权380000元、齐泽敬申请分配的债权523700元、何自强申请分配的债权37200元、许瑞申请分配的债权259565元、彭盼盼申请分配的债权346022.63元、孔泽曦申请分配的债权1818240元（此款为抵押权优先受偿款，但需按比例扣除应支付给两被执行人租金49020元，因孔泽曦暂时无法联系，一审法院依法予以提存）。执行所得价款应当首先扣除执行费用，包括案件受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖辅助费、租金、孔泽曦抵押权优先受偿款等，合计1909398元，余下变价款394936元再由孔泽曦以外的债权人按照债权比例进行分配，作出如下参与分配方案：一、先行支付案件受理费30931元、评估费12000元、拍卖辅助费8000元、案件执行费29247元；二、支付邓向国、石海霞5至8年租房租金共计60000元；三、支付各债权人金额如下:（1）姚西海123338.51元；（2）朱彤28158.93元；（3）张庆安27369.06元；（4）吴宗香53118.89元；（5）齐泽敬73181.64元；（6）何自强5173.66元；（7）许瑞36255.15元；（8）彭盼盼48340.16元；（9）孔泽曦1769220元（因孔泽曦暂时无法联系，一审法院提存该款项）。执行财产分配方案送达后，债权人姚西海提出异议，并提出前述事实和理由。朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强、许瑞对姚西海的异议提出了反对意见。姚西海遂向一审法院提起诉讼。另查明，2018年1月10日，孔泽曦与邓向国、石海霞签订《借款抵押合同》，约定邓向国、石海霞向孔泽曦借款160万元，借款期限为6个月，借款的利息为月利率1.2%，用于生意周转；邓向国、石海霞将名下位于安徽省合肥市滨湖区××路××号××幢××室房地产作抵押担保，同年1月12日办理了抵押登记，抵押方式为一般抵押，被担保（主）债权金额160万元，债务履行期限2018年1月10日-2018年7月9日。2019年4月12日，一审法院向孔泽曦调查抵押债权的相关情况，并告知近期提交其与债务人邓向国、石海霞的转账凭证及偿还记录。后孔泽曦仅提交了借款抵押合同、不动产登记证明书。在本案庭审中，孔泽曦自认由其父亲孔誉转款给叶某，再由叶某实际支付借款148.91万元予邓向国，并举证提交抵押借款合同、房产证及他项权证、叶某的身份证复印件、叶某的银行交易明细及情况说明，以证明孔泽曦借给邓向国的借款合法有效，且已经办理了抵押登记，应优先分配。姚西海和朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强，许瑞对孔泽曦的应优先分配主张不予认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”的规定，邓向国、石海霞的财产不能清偿所有债权，一审法院根据债权人的申请，对拍卖变价款制作分配方案进行分配，符合法律规定。执行财产分配时，应先行扣除执行等费用、租金，再清偿应当优先受偿的债权。姚西海主张由其他债权人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零九条第一款“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。”之规定，承担无财产可供执行的举证责任，系其对该法律条文的不正确理解。该司法解释规定申请人提交参与分配申请，并说明相关事实和理由，但没有规定参与分配的申请人有承担无财产可供执行的举证责任。故一审法院对姚西海的该项主张不予采信。姚西海或其他债权人如果发现债务人邓向国、石海霞还有其他财产可供执行，可以随时请求法院执行。经审理，《执行财产分配方案》中存在以下问题：（一）关于提存孔泽曦债权数额的问题。本案中，孔泽曦所举证据虽然不足以证明其与邓向国、石海霞之间的民间借贷已实际发生，但孔泽曦举证提交的叶某的银行交易记录，确实反映了邓向国的银行账户收到叶某转账支付的148.91万元，该款性质有待进一步查明。为保护债权人的合法权益，应依《借款抵押合同》所约定的被担保（主）债权金额160万元予以提存。因孔泽曦没有按照法院要求提供付息证据，也没有按照法院通知参加债权人会议，对其诉称的利息应不作提存。待孔泽曦提交执行依据并经核实后，如果担保债权成立，再发放提存的分配款。如实际领取的金额小于提存的160万元，还应二次分配。如果孔泽曦所主张的债权不成立，则将该160万元对其他债权人作第二次分配。故分配方案中将孔泽曦债权按照1818240元分配确属不当。再者，姚西海或者其他债权人如果有证据证明孔泽曦与邓向国、石海霞之间虚构债务，可依法行使撤销权。（二）关于姚西海申请优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的规定，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。本案中，经一审法院执行，被执行人邓向国、石海霞的财产不能清偿已在一审法院申请执行的全部债务，对邓向国、石海霞财产的执行应适用参与分配的规定。姚西海作为普通债权，理应按照分配债权数额的比例受偿。根据新法优于旧法的原则，姚西海依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定，主张首封优先受偿权，一审法院不予支持。但考虑本次可供分配款项系姚西海申请财产保全并申请评估拍卖房产所得，其申请评估拍卖时，垫付了相应的评估费、拍卖辅助费，为各债权人的共同利益作出了相应付出，分配方案中理应给予适当补偿，故原分配方案未作考虑确有不当。关于本案受理费负担的问题。第一，姚西海的主张不能得到全部支持，其应负担部分受理费。第二，孔泽曦没有按照法院要求提供还款利息记录，也没有按照法院通知参加债权人会议，致本案发生，有很大的责任，应负担大部分受理费。第三，朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强、许瑞与本诉讼发生，无过错，不负担受理费。综上所述，一审法院（2018）皖0826执1187号《执行财产分配方案》将孔泽曦主张的债权暂作为优先受偿债权予以提存正确，但提存金额理应为160万元；另对姚西海垫付的评估费、拍卖辅助费，为各债权人的共同利益作出了相应付出，应给予适当补偿。故原分配方案确有不当，应予调整。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十二条规定，判决如下：撤销本院（2018）皖0826执1187号《执行财产分配方案》，由本院执行部门重新制作分配方案。案件受理费13248元,由原告姚西海负担248元,由被告孔泽曦负担13000元。 二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：原判撤销(2018)皖0826执1187号《执行财产分配方案》，重新制作分配方案是否符合法律规定。 其一，本案重审中，孔泽曦提交了相关银行交易记录，主张其先后于2018年1月10日、1月12日通过案外人叶某向原审第三人邓向国实际转款合计1489100元（合同约定的借款本金1600000元按月利率1.2%事先扣除6个月利息所得），该证据能够反映邓向国的银行账户收到案外人叶某转账支付的1489100元，但因叶某未到庭参加诉讼，故该证据不能直接达到孔泽曦与邓向国、石海霞之间的民间借贷已实际发生的证明目的，故原判认定该款性质有待进一步查明并无不当。 其二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”该条明确规定，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。 其三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零九条第一款规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。”。该规定要求申请人申请参与分配时只需在申请书中写明相关事实与理由，并未规定严格的证明责任，因此只要申请人在申请书中予以说明，执行法院形式审查后即应准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”。该条规定的“有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配”，意味着该类权利人申请参加参与分配程序，不以取得执行依据为限。 综上，原判认定原审法院执行部门作出的(2018)皖0826执1187号《执行财产分配方案》确有不当，应予调整有事实及法律依据，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但在综上所述中将“本院(2018)皖0826执1187号《执行财产分配方案》将孔泽曦主张的债权暂作为优先受偿债权予以提存正确，但提存金额理应为160万元。”一节表述不当，应表述为“本院(2018)皖0826执1187号《执行财产分配方案》将孔泽曦主张的债权暂留存在法院，但留存金额理应为160万元。”此节事实虽然表述不当，但适用法律正确、裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13248元，由上诉人姚西海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  殷      平 审 判 员  胡      毅 审 判 员  潘      红 二〇二一年五月七日 法官助理  许德智书记员陶姝