广东省揭阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤52刑再3号原公诉机关：广东省揭阳市揭东区人民检察院。原审被告人：林益洪，曾用名林益鸿，男，1978年9月3日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省揭西县×××××××××××××。因犯盗窃罪于2007年7月6日被揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2008年8月11日刑满释放。因吸食毒品成瘾，于2009年7月20日被揭阳市揭东县公安局强制隔离2年。因本案于2017年11月21日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现在深圳监狱服刑。原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人林益洪贩卖毒品一案，揭阳市揭东区人民法院于2018年4月17日作出（2018）粤5203刑初70号刑事判决，以贩卖毒品罪判处林益洪有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。宣判后，林益洪不服，提出上诉。本院于2018年6月25日作出（2018）粤52刑终136号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，林益洪于2018年9月4日移送深圳监狱服刑。服刑期间，深圳监狱在对林益洪减刑材料进行审查时，发现其可能构成累犯，遂发函给本院和揭阳市揭东区人民法院进行确认。本院于2020年9月28日作出（2020）粤52刑监2号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员陈焕源出庭支持公诉。现已审理终结。一审判决查明：2013年8月中旬的一天，林益洪在揭阳市揭东区××镇××村与揭西县××镇交界处的村道以人民币100元的价格贩卖给吸毒人员黄某某毒品海洛因0.1克；2013年农历1月至6月期间，林益洪在××镇××村与××镇交界处的村道，每次将海洛因以100元人民币的价格贩卖给吸毒人员洪某某0.1克，共贩卖海洛因给洪某某12次。2017年11月21日公安机关抓获林益洪并现场查扣到海洛因1.67克。上述事实，有原公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.证人洪某某的证言。洪证实：我是采用注射的方式吸食海洛因的。2013年农历1月中旬（具体时间我记不清楚）的一天12时许，我打电话给林益鸿要购买毒品并约定时间及地点，然后我驾驶摩托车在××镇与××镇××村交界处的路段与林益鸿交易，我拿了一百元给林益鸿，林益鸿从身上拿了一小包（0.1克）毒品给我；农历1月我陆续向林益鸿购买了大约有10次毒品；农历2月至3月期间，我陆续向林益鸿购买毒品10多次；农历5月下旬，我向林益鸿购买毒品5次；农历6月，我向林益鸿购买毒品12次；农历7月至8月期间，我陆续向林益鸿购买了30次左右；农历10月上旬，我向林益鸿购买了6次毒品。过后我联系不上林益鸿，就没有再向林益鸿购买毒品。我向林益鸿购买300元毒品即是0.5克，购买200元毒品即是0.2克，购买100元毒品即是0.1克。每次我想购买海洛因时就打电话联系林益鸿，约定到揭西××镇与××镇××村交界处交易，每次都是现金交易的。我们一般都是通过手机方式进行联系，现在我和林益鸿的手机号码都记不起来了。2.证人黄某某的证言。证实自己是从2012年12月份开始吸食毒品。2013年8月中下旬的一天13时左右，我在家闲坐就用手机（183×××××252）联系“益洪”（136×××××389）并约定在××村一山道上（××镇与××镇交界处）交易，后驾驶一辆女庄国产摩托车来到××村一山道上等“益洪”，“益洪”驾驶一辆男庄摩托车来到，我当时就跟“益洪”说要购买一百元的货（指毒品海洛因），“益洪”就拿了一包一百元的货给我，我就付款给他，拿到货后我就离开现场。我购买海洛因时直接用手机联系“益洪”并约好在××村已山道上交易。3.辨认笔录、指认现场笔录及照片。经被告人林益洪辨认，其确认了“鸟某”洪某某、黄某某并指认贩卖给黄某某、洪某某毒品的犯罪现场。洪某某、黄某某辨认林益洪，洪某某、黄某某辨认购买毒品的犯罪现场。4.现场勘查材料。反映公安机关于2013年11月26日9时00分至2013年11月26日9时20分对案发现场进行勘查，现场位于揭阳市揭东区××镇××村村道与揭西县××镇交界处等情况。5.户籍证明、刑满释放证明书、刑事判决书。证实被告人林益洪的身份情况及犯罪前科情况。6.检验意见书。经检验，黄某某、洪某某的尿液呈吗啡阳性。7.鉴定文书。经鉴定，查获的白色可疑粉末状物品检出海洛因成分。8.受案登记表、抓获经过。反映2017年11月21日上午11时许，揭西县公安局禁毒大队根据线索在揭西县××××××××××抓获涉毒在逃人员林益洪（男，身份证号：445××××××××××××051）还在其身上搜获毒品海洛因13小包，净重1.67克的案件来源及侦破经过。9.被告人林益洪的供述。供述自己贩卖毒品海洛因给××镇男青年黄某某有2次，每次一小包约0.1克，每小包100元，时间是在2013年8月份期间，具体日期记不清，地点时××镇××村与××镇交界处的村道旁。我贩卖毒品给一名叫鸟某（洪某某1）的男青年，时间是在2013年上半年期间，即1月份至6月份期间，每个月鸟某都会向我购买毒品海洛因2次，每次约0.1克，每次100元，具体一共贩卖给鸟某2次，交易地点是在××镇××村与××镇交界处一村道上。我贩卖毒品给黄某某和鸟某都是事先通过手机联系，约定地方再交易。因我自己是吸毒人员，没有经济收入，所以贩卖毒品海洛因给他人，从中赚取一些差价。2017年11月21日中午12时左右我在位于揭西县××××××家中准备吸食毒品时，公安机关同志到我家将我抓获并在家中搜出了13包（大约1克多）海洛因。上述证据能相互印证，足资认定。一审法院认为，被告人林益洪违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人林益洪所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人林益洪能积极缴纳罚金，可予从轻处罚。公诉机关指控被告人林益洪贩卖给黄某某毒品2次，经查这仅有被告人林益洪自己的供述，而证人黄某某的证实向被告人林益洪购买海洛因1次，故公诉机关指控被告人林益洪贩卖给黄某某2次据理不足，本院不予支持。被告人林益洪辩称没有贩卖毒品给洪某某的意见，经查，认定被告人林益洪贩卖海洛因12次给洪某某的事实，有证人洪某某的陈述等证据证实，被告人林益洪也有供述在案，证据间能相互印证，足资认定，故被告人林益洪的这一意见据理不足，本院不予采纳。公诉机关建议以贩卖毒品罪对被告人林益洪判处有期徒刑四年至六年，被告人林益洪认为公诉机关建议的量刑偏重。本院根据被告人林益洪的犯罪事实，犯罪的性质、情节等，在量刑时依法对被告人林益洪罚当其罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）款之规定，判决如下：被告人林益洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2022年11月20日止。）宣判后，林益洪不服，提出上诉，认为一审法院认定其贩卖毒品给洪某某的事实不清、证据不足，请求撤销一审判决。二审经审理查明，2013年8月中旬的一天，上诉人林益洪在揭阳市揭东区××镇××村与揭西县××镇交界处的村道上以100元的价格贩卖给吸毒人员黄某某毒品海洛因0.1克；2013年农历1月至6月期间，林益洪在揭阳市揭东区××镇××村与揭西县××镇交界处的村道上以每0.1克100元的价格贩卖毒品海洛因给吸毒人员洪某某共12次。2017年11月21日，公安机关抓获林益洪，并从其身上查获海洛因1.67克。上述事实，有经原审庭审质证，二审法院查证属实的下列证据予以证明：1.抓获经过等材料。载明2017年11月21日11时许，揭西县公安局禁毒大队根据线索在揭西县××××××××××抓获涉毒在逃人员林益洪（男，身份证号码：445××××××××××××051），还在其身上搜获毒品海洛因13小包，净重1.67克。2.现场勘查笔录。载明现场位于揭阳市揭东区××镇××村村道与揭西县××镇交界处。3.指认现场笔录及照片。载明上诉人林益洪对贩卖毒品给黄某某、洪某某的现场进行了指认。4.鉴定文书。经鉴定，从上诉人林益洪身上查获的1.67克白色可疑粉末状物品检出海洛因成分。5.检验意见书。经检验，黄某某、洪某某的尿液呈吗啡阳性。6.刑事判决书及刑满释放证明书。载明上诉人林益洪因犯盗窃罪于2007年7月6日被揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2008年8月11日刑满释放。7.户籍证明。证实上诉人林益洪的身份情况。8.证人洪某某的证言。洪证实：我是采用注射的方式吸食海洛因的。2013年农历1月中旬（具体时间我记不清楚）的一天12时许，我打电话给林益鸿要购买毒品并约定时间及地点，然后我驾驶摩托车在××镇与××镇××村交界处的路段与林益鸿交易，我拿了一百元给林益鸿，林益鸿从身上拿了一小包（0.1克）毒品给我；农历1月我陆续向林益鸿购买了大约有10次毒品；农历2月至3月期间，我陆续向林益鸿购买毒品10多次；农历5月下旬，我向林益鸿购买毒品5次；农历6月，我向林益鸿购买毒品12次；农历7月至8月期间，我陆续向林益鸿购买了30次左右；农历10月上旬，我向林益鸿购买了6次毒品。过后我联系不上林益鸿，就没有再向林益鸿购买毒品。我向林益鸿购买300元毒品即是0.5克，购买200元毒品即是0.2克，购买100元毒品即是0.1克。每次我想购买海洛因时就打电话联系林益鸿，约定到揭西××镇与××镇××村交界处交易，每次都是现金交易的。我们一般都是通过手机方式进行联系，现在我和林益鸿的手机号码都记不起来了。洪从多张不同照片中辨认出上诉人林益洪，并对现场进行了指认。9.证人黄某某的证言。黄证实：我是从2012年12月份开始吸食毒品的。2013年8月中下旬的一天13时许，我用手机（183×××××252）联系“益洪”（136×××××389），并约定在××村一山道上（××镇与××镇交界处）交易，后我驾驶一辆女庄国产摩托车来到××村一山道上等“益洪”，“益洪”驾驶一辆男庄摩托车来到后，我跟“益洪”说要购买一百元的货（指毒品海洛因），“益洪”就拿了一包货给我，我付款后拿了货就离开现场。黄从多张不同照片中辨认出上诉人林益洪就是“益洪”，并对现场进行了指认。10.上诉人林益洪的供述。林供述：我贩卖毒品海洛因给××镇男青年黄某某有2次，每次一小包约0.1克100元，时间是在2013年8月份期间，具体日期记不清了，地点是在××镇××村与××镇交界处的村道旁。我贩卖毒品给一名叫“鸟某”（洪某某）的男青年，时间是在2013年上半年期间（即1月份至6月份期间），每个月“鸟某”都会向我购买毒品海洛因2次，每次约0.1克100元，共贩卖给“鸟某”12次，交易地点是在××镇××村与××镇交界处一村道上。我贩卖毒品给黄某某和“鸟某”都是事先通过手机联系，约定交易地点再交易。因我自己是吸毒人员，没有经济收入，所以贩卖毒品海洛因给他人，从中赚取一些差价。2017年11月21日12时许，我在位于揭西县××××××的家中准备吸食毒品时，被公安机关抓获，现场被搜出了13包（大约1克多）海洛因。林分别从多张不同照片中辨认出黄某某、“鸟某”（洪某某）。二审法院认为，上诉人林益洪无视国家法律，多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。林益洪上诉称一审认定其贩卖毒品给洪某某的事实不清，证据不足。经查，林益洪贩卖毒品给洪某某的事实，有证人洪某某的证言，现场照片，勘查笔录和林益洪在侦查机关及检察机关的供述等证据予以证实，上述证据相互印证，足资认定；另林益洪在一审庭审中翻供，但其未能作出合理解释，故该上诉意见理由不成立，不予采纳。林益洪请求撤销一审判决的意见经查理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。再审时林益洪称其对原一、二审裁判认定的事实、证据均无意见，且供认其从2013年农历1月份开始贩卖毒品给洪某某。揭阳市人民检察院发表出庭意见：林益洪刑满释放后五年内又重新犯罪，属累犯。原裁判未予以认定累犯，属适用法律错误，建议撤销原判，依法改判。本院再审查明事实与一、二审认定相同，本院予以确认。本院再审认为，原审被告人林益洪无视国家法律，多次贩卖毒品海洛因2.97克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，原一二审裁判认定事实清楚，定罪准确。原审被告人林益洪前因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，于2008年8月11日刑满释放，刑罚执行完毕以后，林益洪于2013年农历1月份开始贩卖毒品，属在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原公诉机关未指控林益洪构成累犯，一审判决未予认定；二审裁定未予纠正，属法律适用错误。考虑林益洪具有累犯情节，结合本案犯罪事实、犯罪性质、情节等，一审判处林益洪有期徒刑五年量刑不当，应予纠正。揭阳市人民检察院的意见认为原裁判未认定林益洪累犯情节，属适用法律确有错误理由成立，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销揭阳市揭东区人民法院（2018）粤5203刑初70号刑事判决、揭阳市中级人民法院（2018）粤52刑终136号刑事裁定。二、原审被告人林益洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元二千元（已缴纳一万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日至2023年5月20日止。）本判决为终审判决。审 判 长 陈益文审 判 员 林国伟审 判 员 陈 锋二〇二一年五月三十一日法官助理 陈妙珊书 记 员 李婵君附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。