海南省第二中级人民法院   行政赔偿判决书   （2021）琼97行赔终10号   上诉人（一审原告）：黄龙，男，1968年1月25日出生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：赵日录，北京市大瀚律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：儋州市自然资源和规划局，住所地海南省儋州市那大镇中兴大街。   法定代表人：王俊刚，该局局长。   委托诉讼代理人：吴俊杰，该局工作人员。   委托诉讼代理人：时娇，海南泽坤律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：儋州市东成镇人民政府，住所地海南省儋州市东成镇人民政府大院内。   法定代表人：刘东海，该镇镇长。   委托诉讼代理人：王小妹，海南为先律师事务所律师。   委托诉讼代理人：符煜东，海南为先律师事务所实习律师。   上诉人黄龙因与被上诉人儋州市自然资源和规划局（以下简称儋州资规局）、儋州市东成镇人民政府（以下简称东成镇政府）行政赔偿纠纷一案，不服洋浦经济开发区人民法院（2020）琼9701行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   上诉人黄龙一审的诉讼请求:请求判令儋州资规局、东成镇政府依法赔偿黄龙的各项经济损失共计1174073.60元。   一审法院审理查明：2019年7月3日至7月5日，儋州资规局根据儋州市2018年度土地卫片执法检查131号图斑资料，通过现场勘察及询问关于涉案建筑物项目报建情况后，认为黄龙的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条、第四十四条和《基本农田保护条例》第十七条的规定，属于非法占用基本农田的行为，应当予以行政处罚。2019年8月14日，儋州资规局对黄龙非法占用基本农田建设养猪棚的行为予以立案查处。2019年9月3日，儋州资规局作出儋自然资罚决字[2019]78号《行政处罚决定书》，认为黄龙未经批准，2017年12月擅自占用位于海南省儋州市东成镇农场抱舍村委会三队的土地用于建设养猪场，该养猪场实际占地面积为2623平方米（合3.935亩）。经现场勘查并对照儋州市总体规划（空间类2015-2030）局部图和儋州市土地利用现状图（2017年土地变更后），该宗地规划地类为基本农田，现状地类为旱地，该用地不符合儋州市总体规划。黄龙的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条、第四十四条和《基本农田保护条例》第十七条的规定，属于非法占用基本农田的行为。儋州资规局遂根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第八十三条的规定，作出处罚：责令黄龙退还非法占用的土地，在收到行政处罚决定书之日起30日内拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施。该处罚决定书告知当事人申请复议及提起诉讼权利、期限，并于2019年9月5日送达。黄龙在法定期限内既未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。2020年3月6日，儋州资规局作出儋自然资催字[2020]10号《行政处罚决定履行催告书》，催告黄龙10日内履行儋自然资罚决字[2019]78号《行政处罚决定书》确定的义务，黄龙未履行义务。儋州资规局遂于2020年4月13日向儋州市人民法院申请强制执行。儋州市人民法院经审查后认为儋州资规局已经超过法定申请强制执行期限，又没有正当理由，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款第六项规定的条件，于2020年5月11日作出（2020）琼9003行审90号《行政裁定书》，裁定不准予强制执行儋州资规局于2019年9月3日作出的儋自然资罚决字[2019]78号《行政处罚决定书》。   2020年5月6日，东成镇政府作出《关于拆除非法占地违法建筑的公告》，认定黄龙在东成镇抱舍村委会农场三队的养猪场未依法取得土地使用权，擅自占用东成镇抱舍村委会农场三队的集体土地进行违法建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定已依法立案调查，因违法当事人黄龙逾期未履行拆除义务，现限定违法当事人自公告发布之日起5日内自行搬离、拆除在非法占用土地上的建筑物。逾期不履行的，东成镇政府将组织相关部门于2020年5月11日依法实施强制拆除。因黄龙未按上述公告期限履行拆除义务，东成镇政府于2020年5月11日对黄龙的建筑物实施了强制拆除。   一审法院认为，本案的争议焦点为黄龙的赔偿主张是否成立。东成镇政府强制拆除黄龙的涉案养殖场未按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序依法强制拆除，未告知黄龙享有陈述申辩的权利及依法催告黄龙履行义务等法定程序。故东成镇政府强制拆除黄龙涉案养殖场的行政行为程序违法。关于黄龙的赔偿请求是否有事实和法律依据问题。首先，关于赔偿范围的问题，黄龙在本案中未提供土地主管部门、规划部门的审批报建手续，且儋州资规局作出的儋自然资罚决字[2019]78号《行政处罚决定书》以及儋州市人民法院作出的（2020）琼9003行审90号《行政裁定书》对黄龙违法占地和违法建设的事实均予以了确认，即黄龙的建筑物属违法建筑，对违法建筑物本身不应当纳入赔偿范围。其次，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”的规定，东成镇政府强制拆除黄龙养殖场的行为虽因程序不当被确认违法，但黄龙对于其提出的1174073.6元的赔偿请求，仍应当承担举证责任。在本案中，黄龙对于其赔偿主张仅提供了部分手写收据，不足以证实其实际损失。且违法建筑物本身已不在赔偿范围，除此之外黄龙亦未提供其他证据证实其合法财产在强制拆除的过程中遭受了损失，应承担举证不能的法律后果。   综上，黄龙要求儋州资规局、东成镇政府赔偿其损失1174073.6元没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，一审判决:驳回黄龙的赔偿请求。   上诉人黄龙的上诉请求：1.撤销洋浦经济开发区人民法院作出的（2020）琼9701行赔初3号行政赔偿判决；2.依法判令东成镇政府赔偿上诉人的各项经济损失共计1109659.6元。上诉理由：上诉人在海南省儋州市东成镇抱舍村委会农场三队拥有一块3.925亩的旱地使用权。在国家大力支持鼓励生猪养殖的政策指导下，上诉人积极响应国家号召，贷款在自己拥有的旱地上建设养殖生猪基本设施。中华人民共和国自然资源部已经发布通知（自然资电发〔2019〕39号），明确生猪养殖用地作为设施农用地，按农用地管理，不需办理建设用地审批手续。在不占用永久基本农田的前提下，合理安排生猪养殖用地空间，允许生猪养殖用地使用一般耕地，作为养殖用途不需耕地占补平衡。同时，鼓励利用荒山、荒沟、荒丘、荒滩和农村集体建设用地安排生猪养殖生产，鼓励利用原有养殖设施用地进行生猪养殖生产。通知明确指出，除饮用水水源保护区，风景名胜区，自然保护区的核心区和缓冲区，城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域及法律法规规定的其他禁止养殖区域之外，不得划定禁养区。国家法律法规和地方法规之外的其他规章和规范性文件不得作为禁养区划定依据。被上诉人无视国家政策之大局，以上诉人占用农用地为名阻挠上诉人生猪养殖，毫无理由没有根据，把上诉人的生猪养殖大棚强制拆除，对于儋州市人民法院作出的（2020）琼9003行审90号行政裁定置之不理，这种行政行为已经被一审法院认定违法。但是对于上诉人合法购买的财产不予赔偿是错误的。首先，按照目前市场交易习惯，老百姓购买零散商品很少有发票，法律规定也不是必须要求被侵权人提供发票，规定提供票据，既然是票据就不单指发票，应该包括收据。上诉人提供了建筑猪舍所支出的费用，这些费用是上诉人的合法财产。其次，建设猪舍养殖生猪在全省都不可能拿到相关部门的批示，生猪养殖户只能根据政府的政策导向以及政府相关领导的提倡自筹资金建设生产。再次，虽然相关部门认定被上诉人的猪舍是违法建筑，但是上诉人建设所用的材料以及生产工具均为上诉人的合法财产购买，属于合法财产，依法应该给予保护。被上诉人拆除上诉人的猪舍后并没有按照规定罗列清单，保全所拆除下来的财产，这些财产的损失应当由被上诉人承担，也应该由被上诉人举证证明其已经尽到保护职责。另外，即使上诉人的财产被拆迁后已经灭失，一审法院完全可以根据市场评估上诉人所遭受的损失。上诉人请求二审法院进行全面审查，并且判决被上诉人承担由于自身的违法拆除行为对上诉人造成的经济损失。   被上诉人儋州资规局辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。儋州市人民法院作出的（2020）琼9003行审90号行政裁定对上诉人违法占地和违法建设的事实均予以确认，明确了上诉人的建筑物属违法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家赔偿的范围应当是政府的具体行政行为造成相对人合法财产损害，而上诉人的建筑物属于违法建筑，不属于国家赔偿范围。请求二审法院维持一审判决。   被上诉人东成镇政府辩称：（一）一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的涉案生猪养殖场属于非法占用基本农田建设的事实清楚，证据充分。（二）上诉人向被上诉人提出国家赔偿的主张没有事实和法律依据。涉案生猪养殖场没有办理规划报建审批手续属于违法建筑，虽然被上诉人强制拆除的程序违法，但因违法建筑物本身不属于合法利益，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，上诉人的请求没有事实和法律根据。被上诉人根据《海南省查处违法建筑若干规定》第十一条第二款的规定，已经充分给予上诉人自行拆除违法建筑的时间以及依法告知其逾期不拆除将会被强制拆除的法律后果。上诉人未依法行使自行拆除的权利，该风险应由上诉人自行承担。请二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求。   二审期间，被上诉人东成镇政府提交了如下证据材料：证据1.《关于拆除非法占地违法建筑的公告》，证明2020年5月6日东成镇政府公告要求上诉人5天内自行搬离、拆除在非法占用土地上的建筑物，逾期不履行的，将组织相关部门依法实施强制拆除；证据2.《关于限期拆除非法占地建房的决定书》，证明上诉人在东成镇抱舍村委会农场三队的集体土地上进行建设房屋和构筑物的行为违反了法律规定，限黄龙在自本通知书之日起5日内自行拆除，但当事人并没有拆除的事实；证据3.现场拆违的图片，证明当时已经将拆除非法占地建筑的公告以及限期拆除的决定书张贴在案涉违法建筑物上，以及当时组织强制拆除时涉案违法建筑的物品情况。对东成镇政府二审提交的上述证据，因东成镇政府作为行政诉讼的被告，一审期间既不出庭应诉，也拒不提交证据材料，二审期间才出庭提交证据，早已超过法定举证期间，且没有正当理由，对上述证据，本院不予进行审查认证。   本案查明事实与一审认定事实一致。本案另查明，涉案养殖场的建设时间是2017年底。黄龙认为儋州资规局、东成镇政府强制拆除其养殖场的行政行为违法，于2020年6月17日向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2020年12月14日作出（2020）琼9701行初14号行政判决，确认东成镇政府对黄龙养殖场的强制拆除行为违法。   本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案养殖场的建筑物是否属于违法建筑；2.被上诉人儋州资规局、东成镇政府是否应当承担赔偿责任。   关于涉案养殖场的建筑物是否属于违法建筑的问题。根据涉案养殖场建设时适用的国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第三条的规定“从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。（一）签订用地协议。设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。涉及土地承包经营权流转的，经营者应依法先行与承包农户签订流转合同，征得承包农户同意。（二）用地协议备案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。”本案中，黄龙建设涉案养殖场前未拟定设施建设方案并进行公告，也未与乡镇政府、农村集体经济组织签订三方用地协议，更未将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，违反了上述规定。关于涉案养殖场是否符合补办手续的情况，儋州市总体规划（空间类2015-2030）局部图和儋州市土地利用现状图（2017年土地变更后），证实涉案宗地规划地类为基本农田，现状地类为旱地，根据上述通知第二条第三项中规定“各类畜禽养殖、水产养殖、工厂化作物栽培等设施建设禁止占用基本农田”，黄龙占用基本农田建设涉案养殖场违反了该规定，无法取得补办手续。因此，涉案养殖场的建筑物属于违法建筑。   关于被上诉人儋州资规局、东成镇政府是否应当承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，虽然一审法院于2020年12月14日作出的（2020）琼9701行初14号行政判决，确认了东成镇政府对上诉人黄龙养殖场的强制拆除行为违法，但只有该违法行政行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益情形时，受害人才能取得国家赔偿的权利，本案中，上诉人的涉案养殖场的建筑属违法建筑物，不属于法律规定的合法权益，不受法律保护，因此，上诉人要求赔偿违法拆除其涉案养殖场建筑物的损失，本院不予支持。关于上诉人主张的材料以及生产工具损失，有拆除现场照片可以证实，铁皮棚被拆除后，可重复使用的铁皮已被整齐的放置在一边，没有损坏；水泥、沙石等经过施工已成为违法建筑物本身，不可拆分重复使用，不属于合法损失。另外，上诉人没有提交初步证据证明有何生产工具造成损害，主张赔偿没有事实依据。因儋州资规局未实施强制拆除行为，更无需承担赔偿责任。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决回原告的赔偿请求”的规定，判决驳回上诉人的赔偿请求，适用法律正确。   应当指出的是,行政诉讼是解决行政争议,保护公民、法人和其他组织合法权益,监督行政机关依法行使职权的重要法律制度,做好行政应诉工作是行政机关的法定职责。国办发〔2016〕54号《国务院办公厅关于加强和改进行政应诉工作的意见》明确要求,行政机关要依法履行出庭应诉职责,被诉行政机关负责人要带头履行行政应诉职责,积极出庭应诉,不能出庭的,应当委托相应的工作人员出庭,不得仅委托律师出庭;对涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件,被诉行政机关负责人应当出庭。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十八条第二款规定,行政机关负责人不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭,不得仅委托律师出庭。第一百三十二条规定,行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭,仅委托律师出庭的,人民法院应当记录在案和在裁判文书中载明,并可以建议有关机关依法作出处理。本案一审程序中,东成镇政府负责人未出庭应诉,亦未向一审法院提交情况说明该机关主要负责人不能出庭应诉是否有正当理由,同时亦未委托相应的工作人员和律师出庭，致使一审法院依法缺席审理。本案二审过程中，东成镇政府也仅委托律师作为诉讼代理人参与诉讼，没有委托行政机关相应的工作人员参与诉讼。东成镇政府的行为严重违反了上述规定。   综上，上诉人黄龙的上诉理由不成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审判长 许杏花   审判员 郝良存   审判员 孙希军      二〇二一年五月十四日   法官助理 时书云   书记员 李丽花   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。