云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2021）云0302民初977号原告（反诉被告）：王国豪，男，1998年4月30日生，汉族，昆明市五华区人，本科文化，从事教育行业，住云南省昆明市五华区。委托代理人：蒲青怡，云南泊江律师事务所律师。（特别授权）被告（反诉原告）：李历孙，男，1994年11月12日生，汉族，曲靖市麒麟区人，大专文化，无业，住云南省曲靖市麒麟区。委托代理人：杨晓松，云南智林律师事务所律师。（特别授权）第三人：孔祥虹，男，1995年6月7日生，汉族，曲靖市麒麟区人，大专文化，自由职业，住云南省曲靖市麒麟区。原告王国豪诉被告李历孙股东出资纠纷一案，本院于2021年2月7日受理后，本院依据原告的申请追加第三人孔祥虹参加诉讼。在诉讼过程中，被告李历孙向本院提起反诉。本院依法适用普通程序于2021年3月25日公开开庭合并进行了审理。原告王国豪及其委托代理人蒲青怡，被告李历孙的委托代理人杨晓松，第三人孔祥虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王国豪向本院提出诉讼请求：1.由被告向原告支付投资款100000元、违约金10000元（按投资款的10%计算）；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2020年11月4日，原告、被告、第三人共同签订《合伙协议书》（以下简称合伙协议），约定由原告、被告及第三人共同投资设立“曲靖市乐骑邦机车俱乐部”，原告出资200000元，被告出资100000元，第三人以劳务出资；原告负责办理工商登记，第三人执行店内事务。同日，被告签署投资协议书，承诺于2020年11月20日支付投资60000元，剩余款项于2020年12月20日付清，若不按期支付，承担投资额10%违约金。协议签订后，原告按照约定办理了工商登记，2020年11月23日，曲靖市经济技术开发区行政审批局决定准予三人投资项目的设立，名称是“曲靖开发区氤氲商贸有限公司”（以下简称氤氲商贸公司）。被告未履行出资，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任，向原告支付投资款及违约金。请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告李历孙辩称及反诉诉称：原告主体不适格，其诉求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉诉讼请求：1.由原告返还原告投资款10000元，并支付违约金10000元；2.诉讼费由原告承担。诉讼过程中，被告就其诉讼请求第一项变更为：由原告返还被告投资款7660元，并支付违约金10000元。事实和理由：第一，本案的双方争议的是投资，本案的案由是合伙合同纠纷，但是本案的原告所举证据与三方签订的合伙协议没有关系。原告注册的是有限责任公司，这与三方约定设立合伙企业没有关联性，即使资金须投入到有限责任公司，追索投资款的主体也应该是公司或者是合伙企业。第二，根据三方签订的合伙协议的约定，应设立曲靖市乐骑邦机车俱乐部合伙企业，但原告注册的是氤氲商贸公司，违背合伙协议的约定及目的。由于原告的违约行为导致合伙协议无法履行，其应当返还被告所投资的款项及承担违约金。原告就被告的反诉予以辩称：第一，虽然三方约定共同投资设立曲靖市乐骑邦机车俱乐部，因在办理工商登记过程中出现了现实情况，三方再次协商设立氤氲商贸公司。公司设立后，被告已经采购了骑行装备，且对公司的人员及其他事物进行实质管理，表明被告已认可不设立合伙企业而设立氤氲商贸公司。被告在参与管理的过程中未对总投资额、盈余分配等提出异议，表明其认可按照原先的投资额及盈余分配比例继续共同投资经营氤氲商贸公司。第二，被告提及氤氲商贸公司的注册资本为100000元，这与合伙协议约定内容并不冲突，合伙协议仅约定总投资300000元，原告出资200000元，被告出资100000元，第三人以劳务出资，总投资额并不等于资本，公司在实际运营过程中，会有其他很多开支，而且实践中，公司的总投资额超过注册资本的非常常见，因此并不是原告违约予以变更了注册资本。被告提到支付7660元的收据是被告转给原告后另行开具的。第三人孔祥虹述称：之前成立公司大家是知道的，但并不知公司名称为氤氲商贸公司。我们到工商注册的时候，还问过原告“氤氲”的读音。首先，我们签订乐骑邦合伙协议，但是因为昆明乐骑邦俱乐部之前所答应我们的，在后来未履行，所以我们决定自己取名字，就不再使用与乐骑邦相关的名称，将名称变成觅闲机车俱乐部。后面由原告自己取名为氤氲机车俱乐部，期间原告和被告在我们三人的合伙群里发生争执，劝说无用，原告就起诉被告。原告王国豪围绕诉讼请求依法向本院提交如下证据：1.合伙协议书，用以证明三人约定共同投资设立“曲靖市乐骑邦机车俱乐部”，原告出资200000元，被告出资100000元，第三人孔祥虹以劳务出资，原告占出资额的50%，被告占出资额的30%，第三人占出资额的20%；原告负责办理工商登记，第三人执行店内事务；盈余按出资比例予以分配。2.投资协议书，用以证明被告承诺投资款于2020年11月20日左右支付60000元，剩余部分于2020年12月20日付清，若未按期付款，则按总投资的10%支付违约金。3.租赁合同，用以证明原告为设立企业与曲靖市开发区广大印刷厂签订《租赁合同》，作为拟设企业的经营地址，合同明确所租赁房屋的用途为摩托维修及俱乐部相关业务。4.准予设立/变更登记通知书、营业执照，用以证明因“曲靖市乐骑邦机车俱乐部”在办理公司登记时名称未审核通过，三人遂决定以“氤氲商贸公司”设立/开业登记，并获取了营业执照。5.微信记录截图（三方微信群），用以证明三人在“氤氲商贸公司”设立前后，对店面门头、广告牌、装备及税务等事项进行沟通。6.委托记账服务协议、收据，用以证明氤氲商贸公司委托代理记账并支付相关费用。7.微信截图，用以证明被告在氤氲商贸公司成立后，与案外人赵某签订《劳动合同书》，并给赵某发工资与误餐补贴等，对公司进行实质管理。被告在实质管理公司期间，曾购买骑行设备，原告不清楚支出金额，根据被告与案外人赵某的微信聊天记录此价格大约10000元左右，并且在双方发生争议期间，被告已从公司取回与其购买设备同等价值的设备。此事实还有证人赵某可以证明。被告围绕诉讼请求依法向本院提交了如下证据：1.被告李历孙的身份证复印件，用以证明身份情况。2.合伙协议书、投资协议书，用以证明三人约定设立合伙企业，合伙协议约定了违约责任。3.收据，用以证明被告李历孙共投入7660元。4.营业执照、工商登记信息，用以证明原告违反了三人约定设立合伙企业的初衷，应当承担违约责任。被告不是公司的股东。经原告申请，本院传唤证人赵某出庭作证。证人赵某陈述：2020年11月到2021年1月底2月初，我在他们两人经营的俱乐部上班。当时签订了劳动合同，但向他们索要，没有给。李历孙十月份找我上班，合同是与李历孙沟通协商签订的，平时是李历孙就工作予以指导与管理，工资是李历孙支付的，仅领取一个半月工资。期间李历孙还购买了一批装备在店里面售卖，大概价格在10000元左右。在与李历孙微信聊天时他提及已拿走了10000元左右的装备。我从外地回来时，他们才注册公司，我知道他们三人合伙注册公司。他们刚开始是因为李历孙承诺入股的钱没有到账，一直拖着，于是双方产生矛盾。经质证，被告就原告所举证据发表如下质证意见：1.对证据1、2的三性认可，证明内容认可。2.证据3与本案无关，三性不予认可，是氤氲商贸公司承租的场地。3.证据4的真实性、合法性认可，请法庭留意注册时间是2020年11月23日，注册资金是100000元。4.证据5的真实性、合法性、关联性不予认可。真实性无法和原件核对，因为电子证据的举证应当提交原件即电子证据的原始载体，手机微信聊天记录的第一载体是手机，就是原始数据保存于手机上，故此在庭审过程中，应当将该手机作为证据原件提交法庭进行质证，但是今天该手机信息已无法核实，故截屏的真实性不予认可。5.委托记账服务协议、收据、微信截图（证人赵某与被告李历孙的聊天记录）是氤氲商贸公司内部的管理行为，与本案没有关联性，三性均不予认可。聊天记录只是截取其中一部分，比如“他也是打工的……”就没有作为证据提交，与事实无法相联系，且在证人与李历孙的聊天记录中已经明确李历孙是为原告设立的公司打工，而工资是原告设立的公司应当支付给证人的，李历孙不是该公司的股东。6.原告申请证人出庭的程序不合法，该证人在作证过程中，明显有不实的陈述，在核实证人与李历孙的聊天记录中可以看到李历孙因证人追要工资，李历孙向证人明确表示证人是公司的员工，而李历孙也是该公司的员工，而非股东，故此，证人证言的三性不认可。经质证，原告就被告所举证据发表如下质证：1.对被告的身份证无异议。2.合伙协议、投资协议的三性认可，证明目的不认可，虽然三方约定成立合伙企业“曲靖市乐骑邦机车俱乐部”，后来未成立合伙企业而成立有限公司已在答辩时作出陈述。三方合伙共同投资成立合伙企业变成有限公司，具体的总投资额、分配比例仍然与合伙协议、投资协议约定内容一致，因此原告并没有违反合伙协议之约定，而是三方合意对此进行变更。3.证据3的三性不予认可，证明内容不予认可。收据是2021年3月9日开具的，而3月9日前后氤氲商贸公司并未进行门头广告的制作、预定，并且原告在与被告合伙过程中，已将公司成立以及后期所需费用转给被告，现当庭再提交一份转账记录，证明被告提交的收据所载明的门头广告所用费用及其他开支都是由原告转账给被告的。收据就是被告付款后开具的，不能证明费用就是被告本人支付的。收据内容无法核实，且仅是收据，不是正式发票，真实性不予认可，门头广告费用是否是被告支付的不清楚，且收据抬头是觅闲机车俱乐部，与本案无关。4.营业执照、工商登记信息的三性予以认可，证明内容不认可。不能证明原告违反合伙协议约定予以成立有限公司，被告是公司的出资人5.对证人证言的三性无异议，证明内容认可。经质证，第三人孔祥虹就原告所举证据发表如下质证意见：1.对证据1、2、5、6的三性及证明内容没有异议。2.证据3的三性及证明内容没有意见。合同是我与原告一起找出租人商量签订的，李历孙没有去。3.证据4即设立公司通知书、营业执照。知道要成立公司，只是不知道公司的具体名称。三人去工商局拿到营业执照，我便问公司名称怎么读，是原告自行命名的，我跟李历孙不知道公司名称。4.微信聊天的内容不知情。经质证，第三人孔祥虹就被告所举证据及证人证言发表如下质证意见：1.对被告的身份证及合伙协议、投资协议无异议。2.证据3即收据没有意见。原告找起点广告公司做门头广告，中途原告与被告发生争执后，便不再管此事。广告费一共分两部分结清，首付款3000元是原告支付的，尾款4660元是被告支付的。3.工商登记信息我知道，李历孙是监事，我是经理，登记为公司之后我提醒原告与被告重新签订合同，但是他们没有签订。4.对证人证言没有意见。通过质证，本院就证据予以认证：一、就原告所举证据予以认证1.原告提交的《租赁合同》，根据三方约定的出资人即本案第三人就该证据的质证意见，尽管被告对证据的三性有异议，但不能排除该证据的合法性、真实性、关联性。被告的质证意见，本院不予采纳。本院就该证据确认为定案的依据。2.原告提交的证据5即微信记录截图，是从电脑里打印的，尽管存储的手机信息已不存在，该证据有一定瑕疵，根据第三人的质证意见及陈述，内容真实存在，所以，本院确认为定案的依据。3.委托记账服务协议、收据、微信截图（证人赵某与被告李历孙的聊天记录），根据第三人的质证意见，能证明案件事实，本院就该组证据确认为定案的依据。4.原告提交的其余证据，当事人对证据的三性无异议，本院确认为定案的依据。二、就被告所举证据予以认证1.根据第三人的质证意见，被告提交的收据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院确认为定案的依据。2.被告提交的其余证据，当事人无异议，本院确认为定案依据。三、就证人证言的认证。原告虽然开庭当日向本院申请证人出庭，因证人证言证明的事实与本案有关联，且证明内容对案件的处理有直接关系，结合第三人与原告的质证意见，本院就证人证言确认为定案的依据。根据当事人的陈述及经庭审确认的证据，本院认定如下事实：2020年11月4日，原告与被告及第三人签订合伙协议，约定三人出资300000元设立合伙企业“曲靖市乐骑邦机车俱乐部”，原告出资200000元，被告出资100000元，第三人以劳务出资，分别占出资额的50%、30%、20%，盈余按此比例予以分配；由原告负责办理工商登记，第三人执行店内事务。同日，被告签署了投资协议书，承诺投资款100000元于2020年11月20日支付60000元，2020年12月20日付清剩余款项，否则，按投资额10%承担违约金。成立合伙企业曲靖市乐骑邦俱乐部的目的是加盟昆明乐骑邦俱乐部，后期与昆明乐骑邦俱乐部产生矛盾，三方另决定成立觅闲机车俱乐部。2020年11月6日，为企业成立以后能有一个经营场所，原告与第三人与曲靖市开发区光大印刷厂就铺面的承租签订了租赁合同，承租了相应铺面。原告向曲靖市经济技术开发区行政审批局申请登记，2020年11月23日，该局批准成立氤氲商贸公司（一人独资有限公司），三方共同领取了营业执照。氤氲商贸公司成立后，被告便找人到公司上班，同时对公司的日常工作予以管理，购进了大约10000元装备。在双方产生纠纷后，其从公司拿走价值约10000元装备。氤氲商贸公司经营中，向曲靖市开发区起点广告有限公司定制了门头广告，并于2021年3月9日支付了相应款7660元。另查明，原告在申请登记期间在三人微信群就法定代表人、经理、监事由谁担任征求了意见，并确认原告为法定代表人（执行董事），被告为监事，第三人为经理。领取营业执照后，第三人提议三人须重新就公司股东组成等相关事宜签订协议，三人虽然同意，但一直未签订协议，也未就出资再进行协商。本院认为，根据当事人的陈述及庭审，本案争议焦点是：1.原告是否可依据合伙协议向被告主张支付投资款及违约金；2.被告是否可依据合伙协议向原告主张返还投资款及违约金。首先，根据涉案合伙协议的约定，原告与被告及第三人共同出资欲设立合伙企业，然而，原告在申请登记时，因相关情况发生变化，其在共同投资人微信群里征询了其他投资人的意见，其他人投资人给出了相应意见。其次，共同投资人共同领取了公司营业执照，共同投资人即明知涉案企业的性质。第三，根据本院确认的事实，涉案公司领取营业执照后，将共同承租的铺面作为公司的经营场所，之后，包括被告及第三人作为共同投资人参与了经营管理，购进了设备，雇佣了相关工作人员。在经营中第三人建议三方因设立公司须就出资等事宜重新签订协议，三人予以同意（最终未签订协议）。此事实充分说明原告、被告及第三人作为共同出资人认可新设立的氤氲商贸公司，且共同进行了经营管理。第四，从被告主张为合伙事务其投入7660元，投入发生在公司成立之后，可见，在公司成立后，被告进行了投资，此行为为出资行为。综上，原告、被告及第三人共同出资人就出资以及公司的设立进行了共同协商并达成协议，最后虽登记为原告一人（自然人）有限公司，但为共同出资人的共同意思表示，即原告、被告以及第三人作为公司发起人，共同出资设立有限公司，由原告一人为股东，代其他出资人持股。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（2014年2月17日修正）第二十四条第一款规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东……”此规定允许实际出资人不为公司股东，由他人为公司股东予以代持股。本案原告作为公司股东代被告及第三人予以持股，不为法律所禁止，本院予以确认。根据涉案合伙协议及共同出资人设立公司的实际情况，被告应当按照合伙协议的约定向公司履行出资人义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（2014年2月17日修正）第十三条第一款规定“股东未履行或者未全面履行出资人义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资人义务的，人民法院应予支持。”此规定在出资人未履行出资人义务时，股东可以要求未履行义务的出资人向公司履行义务，而不能要求向自己履行义务。本案原告要求被告向其履行出资人义务于法无据，本院不予支持。同理，涉案合伙协议为原告、被告以及第三人共同出资就设立公司的出资协议，在公司成立后，其应当向公司履行出资人义务，其以不是公司股东不履行合伙协议的抗辩及反诉请求与事实不符，且违反法律的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（2014年2月17日修正）第十三条第一款，判决如下：一、驳回原告王国豪的诉讼请求；二、驳回被告李历孙的反诉诉讼请求。本诉案件受理费2500元，反诉案件受理费150元，由原告王国豪负担2500元，被告李历孙负担150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  龚占金人民陪审员  曹利静人民陪审员  晏所娥二〇二一年五月二十一日书 记 员  高吉瑞