新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1578号 上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市天山路**小区**。 法定代表人：王星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张先智，新疆旭光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司新疆石油分公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区卫星路**第****房/div> 主要负责人：孟伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李鸿军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司（以下简称兵团六建公司）因与被上诉人中国石化销售股份有限公司新疆石油分公司（以下简称中石化新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月23日开庭进行了审理。上诉人兵团六建公司的委托诉讼代理人张先智，被上诉人中石化新疆分公司的委托诉讼代理人李鸿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兵团六建公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判为中石化新疆分公司应在本判决生效之日起给付兵团六建公司工程款1,411,292.79元；2．撤销一审判决第二项，改判为中石化新疆分公司应在本判决生效之日起给付兵团六建公司工程款利息898,993.50元（1,411,292.79元×4.75％÷30×4418天，从2006年5月1日计算至实际支付之日，暂按13年共4745天计算）。事实和理由：一审判决采信新疆兆新房产土地评估公司在2017年6月22日所作的新兆新估字（2017）［水磨沟区］第001号《房地产评估报告》作为认定涉案工程的工程量与造价的依据，将实际造价250余万元的工程认定为78余万元，使我公司损失200余万元（含利息）。1．该《房地产评估报告》是中石化新疆分公司与案外人单方委托，我公司没有参与。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人就查明事实的专门性问题申请鉴定，必须是向人民法院申请，人民法院在审查许可后委托鉴定人进行鉴定，人民法院依职权启动的鉴定更是如此。由此可见，该《房地产评估报告》没有我公司参与，亦未经法院委托，不能作为本案的证据使用。2．拆迁补偿价值评估与工程造价评估是两个完全不同的鉴定，拆迁补偿价值评估是对地面附着物的残存价值进行评估，不是按照承包合同、施工图纸、经济签证、施工日志等能够反映工程量的资料进行工程造价鉴定，因此直接使用拆迁补偿评估报告来认定涉案工程的工程量与造价错误。3．涉案工程因为没有完工，施工图纸、施工资料、经济签证等全部资料都在我公司处。我公司未在拆迁价值评估提交资料，剥夺了我公司质证的权利，且在没有承包合同、施工图纸、经济签证、施工日志的情况下作出的《房地产评估报告》不可能真实。4．该《房地产评估报告》载明评估结果自2017年11月21日起一年内有效，一审判决依据已经失效的《房地产评估报告》来认定本案基本事实错误。5．该《房地产评估报告》存在漏项及严重少算的情况，漏项为土石方挖运工程647,557.1元、水暖电油料管线安装工程157,099.36元、拆除前期工程77,956.89元、因中石化新疆分公司的原因造成的两次罚款共计66,311元、移栽树木45,500元；少算项为地埋油罐造价为212,500元，《房地产评估报告》只是计算了残存价值160,000元，网架购买及安装总计花费408,800元，《房地产评估报告》只计算279,930元。6．本案与乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初3075号案件中涉及加油站的情况完全一致，但3075号案件依据承包合同、施工图纸、施工日志、经济签证等资料进行了工程量及其造价鉴定。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。 中石化新疆分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，兵团六建公司以鉴定报告程序违法等事由，否认一审判决对鉴定报告的认定，无事实和法律依据。兵团六建公司提供的证据均是复印件或者是单方证据，不足以证实其诉讼请求，其上诉请求不应得到支持。综上，请求二审法院驳回兵团六建公司的上诉，维持原判。 兵团六建公司向一审法院起诉请求：1．判令中石化新疆分公司立即支付拖欠的乌鲁木齐市某某加油站建设项目工程1,411,292.79元；2．判令中石化新疆分公司支付逾期付款经济损失898,993.50元（从2006年5月1日计算至实际支付之日，暂按13年，共4745天计算，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.9％计算）。 一审法院认定事实：兵团六建公司与中石化新疆分公司签订建设工程施工合同，双方对工程名称（乌鲁木齐市某某加油站建设项目）、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、合同生效时间等进行了约定。兵团六建公司施工过程中，收到乌鲁木齐市城市管理行政综合执法询问调查通知书及行政处罚听证告知书。2008年7月14日，中国石化销售有限公司西北新疆分公司发展处向兵团六建公司发出“关于新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司请求支付工程款申请报告的复函”，内容包括：你公司2008年7月8日《关于承建加油站请求支付工程款的报告》收悉，经研究，答复如下：1．我公司在乌鲁木齐开展加油站网点建设，在乌市选择了41个地点投资新建加油站。委托你公司承建的四个加油站，是我公司一期重点投资项目，当时为了快速启动，采取了边施工边办理有关手续的决策。已投入前期资金进行了大量的前期工作，征得相关用地单位的认可，并且归还手续已出，现进入土地办理阶段。鉴于新疆的气候条件，考虑到办理土地手续需要的时间比较长，对于你公司反映的问题，我们已经将实际情况向领导作了汇报，上述四座加油站，因我公司应具备的各种手续不齐全，乌鲁木齐市综合执法局强令停工，责任在我方。2．我公司正在努力办理完善相关手续，在手续没有办理完善之前，我公司不能够接手加油站。施工单位不能撤离现场，并要求施工单位对于已经完工的加油站与没有完工的加油站严加看管。严防消防及国有资产流失事故发生。3．关于工程款以及看守费用，待我公司手续完善并接收油站时，经审计后，据实一并由我公司支付。4．你公司应做好除选定安排留守人员以外民工的安抚遣散工作。防止发生静坐、上访事件，特此函告。2017年6月22日，乌鲁木齐市水磨沟区房屋征收与补偿管理办公室（土地征收管理办公室）、中国石化销售有限公司新疆乌鲁木齐石油分公司作为委托方出具委托书，内容为：新疆兆新房产土地评估有限公司，根据水磨沟区某某棚户区改造项目征收范围内某某加油站征收需要，现由乌鲁木齐市水磨沟区房屋征收与补偿管理办公司（土地征收管理办公司）和中石化新疆乌鲁木齐石油分公司共同委托贵公司，对某某加油站进行征收评估，具体评估内容如下：1．地上附着物：平方、钢网架、围墙等；2．地下设施：储油罐及地梁、工艺管线、地下静电接地、地下静电接地网以及所有安装费用等权：由于加油站土地异地置换，不做价值评估。2017年11月，新疆兆新房产土地评估有限公司出具某某棚户区改造项目房地产评估报告（新兆新估字（2017）［水磨沟区］第001号），内容包括：对中国石油化工股份有限公司新疆石油分公司所有位于乌市水磨沟区六道湾路××号××栋×层，建筑面积为220.00㎡混合结构商业用房、建筑面积为999.75㎡混合结构网架加油棚，附属物的征收价值进行了评估，估价时点为2017年6月22日。根据委托目的，按照估价程序，遵循估价原则，本所估价人员在详细勘察委托对象的基础上，经过认真的调查、分析、整理及研究，采用科学的估价防范，结合估价经验与对影响估价标的价格因素分析，确定委托对象在估价时点的征收价值为785,460.10元。乌鲁木齐市水磨沟区房屋征收与补偿管理办公室（土地征收管理办公室）（甲方）与中国石化销售有限公司新疆乌鲁木齐石油分公司（乙方）签订了国有土地房屋征收补偿安置协议书。一审庭审中，兵团六建公司提出对涉案加油站建设项目工程量及造价做司法鉴定，由双方共同指定的鉴定机构新疆中天工程项目管理有限公司出具终止鉴定函，内容包括：贵方（乌鲁木齐市水磨沟区人民法院）委托我方进行工程造价鉴定的兵团六建公司与中石化新疆分公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2019）新0105民初3077号】，因现场已经不存在，结合安置协议书（涉案项目）及评估报告、全案庭审笔录、全案证据（包括兵团六建公司提供的施工日志、工程资料，图纸，建设工程施工合同等），评估报告已涵盖该项目全部施工内容，不需要另行鉴定。中石化新疆分公司名称发生变更，分别为原中国石化销售有限公司西北新疆分公司在2009年12月23日变更为中国石油化工股份有限公司新疆石油分公司，2014年5月19日变更为中国石化销售有限公司新疆分公司，2019年1月25日变更为中国石化销售股份有限公司新疆石油分公司。就涉案项目，双方均确认中石化新疆分公司共向兵团六建公司付款740,000元。一审法院认为，兵团六建公司与中石化新疆分公司曾签订建设工程施工合同，该合同并未违反法律和行政法规的强制性规定，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方都应当严格遵守。兵团六建公司确实就涉案工程进行了施工，依据全案证据以及兵团六建公司的自述，该工程并未全部完工。本案争议焦点在于兵团六建公司主张中石化新疆分公司给付工程款的诉讼请求有无事实及法律上的依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，兵团六建公司对于涉案工程造价需承担证明义务并应当达到高度盖然性的证明标准，兵团六建公司在一审庭审中申请一审法院调取相关涉案工程的拆迁档案材料，其中包括委托书、评估报告等内容，而兵团六建公司申请开展的对涉案工程的工程量及造价进行司法鉴定，鉴定结果为退函，并称“评估报告已涵盖该项目全部施工内容，不需要另行鉴定”，依据现有证据，一审法院对兵团六建公司主张中石化新疆分公司给付涉案工程款45,460.1元（785,460.10元-740,000元）的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。同理，对中石化新疆分公司自称的关于相关金属网架及地下储油罐的抗辩不予采信。对于兵团六建公司主张中石化新疆分公司偿付工程款利息的诉讼请求，中国石化销售有限公司西北新疆分公司发展处向兵团六建公司在2008年7月14日发出“关于新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司请求支付工程款申请报告的复函”，对于延迟结算的原因并非在于兵团六建公司，亦会存在对应未给付工程款的利息损失，故一审法院对兵团六建公司主张中石化新疆分公司偿付工程款利息31,800.10元［45,460.1元×4.75‰÷30×4418天（2008年7月15日-2020年8月19日）］，并自2019年8月20日起以45,460.1元未清偿部分为底数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）偿付利息至45,460.1元全部付清之日止的诉讼请求予以支持。判决：一、兵团六建公司应在判决生效之日起给付兵团六建公司工程款45,460.1元；二、中石化新疆分公司应在判决生效之日起偿付兵团六建公司工程款利息31,800.10元［45,460.1元×4.75‰÷30×4418天（2008年7月15日-2020年8月19日）］并自2019年8月20日起以45,460.1元未清偿部分为底数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）偿付利息至45,460.1元全部付清之日止。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为兵团六建公司要求中石化新疆分公司支付工程款的数额如何认定。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，兵团六建公司认为新疆兆新房产土地评估公司作出的新兆新估字（2017）［水磨沟区］第001号《房地产评估报告》确定的评估价值中存在漏项和少算的项目，法院不应依据该评估报告确定的价值来认定涉案工程的工程量及工程造价，则应由兵团六建公司向法庭举证证明上述事实。但庭审中，兵团六建公司提供的证据不足以证实其对所谓的漏项即土方挖运工程、水暖电油料管线安装工程、前期拆除工程等进行了施工，也不足证实涉案《房地产评估报告》中已包含的项目存在少算的情形，应由兵团六建公司承担举证不能的不利后果。另外，经双方当事人协商同意，新疆中天工程项目管理有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定机构亦出具意见称“现场已经不存在，结合安置协议书（涉案项目）及评估报告全案庭审笔录，全案证据（包括原告方提供的施工日志，工程资料，图纸，建设工程施工合同等），评估报告已涵盖该项目全部施工内容，不需要另行鉴定”，因此，一审判决依据涉案《房地产评估报告》来认定涉案工程的工程量及工程造价并无不当，对兵团六建公司的该上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，兵团六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,282.29元（兵团六建公司已预交），由兵团六建公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 艳 审判员 马恒雯 审判员 高 茜 二〇二一年五月十九日 书记员 杨 晗