北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1254号上诉人（原审原告）：盛趣信息技术（上海）有限公司。法定代表人：谢斐，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙静怡，上海市协力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：段莉，国家知识产权局审查员。上诉人盛趣信息技术（上海）有限公司（简称盛趣公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7315号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：盛趣公司。2.申请号：37308239。3.申请日期：2019年4月4日。5.指定使用商品（第9类，类似群0901;0908;0913；0923）：遥控装置；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；已录制的计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；已录制的或可下载的计算机软件平台；USB闪存盘；可下载的影像文件；可下载的音乐文件；可从全球计算机网络下载的计算机游戏软件；可下载的电子游戏程序；可下载的计算机程序；通过互联网下载的计算机游戏程序；已录制的计算机程序；可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件；可下载的计算机游戏软件；可下载的手机应用软件；唱片；头戴式耳机；耳机；穿戴式视频显示器；动画片；计算机；便携式媒体播放器。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：深圳市神曲科技有限公司。2.注册号：6388951。3.申请日期：2007年11月20日。4.专用期限至：2020年5月6日。6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0909；0911；0913）：计算机存储器；手提电话；个人用立体声装置；照相机（摄影）；立体视镜；灯光调节器（电）；MP3播放器；MP4播放器。（二）引证商标二1.注册人：深圳市神曲科技有限公司。2.注册号：25562066。3.申请日期：2017年7月27日。4.专用期限至：2028年7月20日。6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0909；0911；0913；0921）：计算机存储装置；手提电话；3D眼镜；照相机（摄影）；立体视镜；八灯光调节器（电）；MP3播放器；MP4播放器。（三）引证商标三1.注册人：广东盛路通信科技股份有限公司。2.注册号：5483510。3.申请日期：2006年7月17日。4.专用期限至：2029年6月27日。6.核定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0907-0908；0913）：计算机；计时器；天线；电子信号发射器；防无线电干扰设备（电子）；雷达设备；手提电话；载波设备；光通讯设备；程控电话交换设备；声音传送器具；光导丝（光学纤维）；网络通讯设备；电话机；无线电天线杆。（四）引证商标五1.注册人：东莞市金田皮具制品有限公司。2.注册号：29809294。3.申请日期：2018年3月26日。4.专用期限至：2029年5月27日。6.核定使用商品（第9类，类似群0923）：幻灯片（照相）；动画片。（五）引证商标六1.注册人：温岭市福音电子设备厂。2.注册号：9586356。3.申请日期：2011年6月13日。4.专用期限至：2022年8月27日。6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0922）：计算机；光盘；音频视频收音机；麦克风；录音器具；学习机；扬声器音箱；DVD播放机；电池充电器；电话机。三、被诉决定：商评字[2020]第85486号《关于第37308239号“SHENGQUGAMES”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月21日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；已录制的计算机游戏软件”等商品（统称复审商品）上的注册申请。四、其他事实国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第9类的“遥控装置”商品上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。在原审诉讼程序中，盛趣公司向原审法院提交了盛趣公司新闻报道、获奖证明、商标档案等证据。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至三、五、六分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回盛趣公司的诉讼请求。盛趣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标经过宣传使用已经具有了较高的知名度，与盛趣公司已经形成唯一对应关系，诉争商标与引证商标一至三、五、六共存于市场不会产生混淆误认；二、诉争商标与引证商标一至三、五、六分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条规定；三、引证商标一、三、六处于连续三年不使用撤销申请程序中，引证商标二处于无效宣告程序中，上述引证商标的权利状态尚不稳定，请求法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，国家知识产权局于2021年1月6日、2月13日分别发布的第1726期、第1731期《注册商标撤销公告》载明：引证商标三在“计算机”商品上被撤销注册、引证商标六在“计算机；光盘”商品上被撤销注册。引证商标一因过宽展期未续展已经失效。另查二，截至本案二审终结，引证商标二、五在全部核定使用商品上均为有效的在先注册商标，引证商标三在除“计算机”外的核定商品上为有效的在先注册商标，引证商标六在除“计算机；光盘”外的核定使用商品上为有效的在先注册商标。上述事实，有注册商标撤销公告、商标档案等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，引证商标一因过宽展期未续展已经失效，引证商标三在“计算机”商品上被撤销注册、引证商标六在“计算机；光盘”商品上被撤销注册，但截至本案二审终结，引证商标二、五在全部核定使用商品上、引证商标三在除“计算机”外的核定使用商品上、引证商标六在除“计算机；光盘”外的核定使用商品上均为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否核准注册的依据，本案并非《中华人民共和国行政诉讼法》规定的应该中止审理的情形。参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；已录制的计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；已录制的或可下载的计算机软件平台；USB闪存盘；可下载的影像文件；可下载的音乐文件；可从全球计算机网络下载的计算机游戏软件；可下载的电子游戏程序；可下载的计算机程序；通过互联网下载的计算机游戏程序；已录制的计算机程序；可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件；可下载的计算机游戏软件；可下载的手机应用软件；计算机”商品与引证商标二核定使用的“计算机存储装置”商品同属于第0901类似群，诉争商标指定使用的“唱片；头戴式耳机；耳机；穿戴式视频显示器；便携式媒体播放器”商品与引证商标二核定使用的“MP3播放器；MP4播放器”商品、引证商标三核定使用的“声音传送器具”商品、引证商标六核定使用的“音频视频收音机；麦克风；录音器具；学习机；扬声器音箱；DVD播放机”商品同属于第0908类似群，诉争商标指定使用的“动画片”商品与引证商标五核定使用的“幻灯片（照相）；动画片”商品同属于第0923类似群，且上述商品在功能、用途、销售渠道等方面较为相近。故诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、三、五、六核定使用的商品分别构成同一种或类似商品。诉争商标由字母“SHENGQUGAMES”构成，引证商标二由字母“SHENQU”构成，引证商标三由字母“Shenglu”及图构成，引证商标五由字母“shengtu”构成，引证商标六由字母“SHENGQU”、中文“圣曲”构成。诉争商标与引证商标二、三、五、六在字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若诉争商标与引证商标二、三、五、六共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为服务来源之间存在特定的联系。此外，盛趣公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用能够与各引证商标相区分。诉争商标在复审商品上与引证商标二、三、五、六分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。盛趣公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。盛趣公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由盛趣信息技术（上海）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年五月十二日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍