新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民初14号 原告：泸州中泸建设集团有限公司，住所地四川省泸县福集镇。 法定代表人：叶绪华，公司总经理。 委托诉讼代理人：时军民，新疆博昊律师事务所律师。 原告：泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边西路20号小区工行老办公楼三楼2室（20区3丘84栋）。 主要责任人：胥小飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：时军民，新疆博昊律师事务所律师。 原告：胥小飞，男，1960年12月9日出生，汉族，泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司经理，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被告:新疆金德源房地产开发有限公司（原名新疆金德源房地产开发有限责任公司），住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路50号小区1丘45栋。 法定代表人：易述伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚尧，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李峰林，新疆新蓝天律师事务所。 原告泸州中泸建设集团有限公司（以下简称“中泸集团”）、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司（以下简称“中泸集团新疆分公司”）、胥小飞与被告新疆金德源房地产开发有限公司（以下简称“金德源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。原告中泸集团的委托诉讼代理人时军民，原告中泸集团新疆分公司的主要负责人胥小飞及委托诉讼代理人时军民，原告胥小飞，被告金德源公司的委托诉讼代理人姚尧、李峰林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中泸集团、中泸集团新疆分公司、胥小飞向本院提出诉讼请求：1.请求确认原、被告之间的建设工程施工合同关系合法有效；2.请求解除2016年7月21日签订的建设工程施工承包《协议书》；3.被告金德源公司向原告支付工程款26,301,985.76元；4.被告金德源公司支付不足85%工程款的差额部分利息(按照年利率6%计算，自2016年8月16日计算至本判决生效之日止)；5.确认原告对承建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；6.案件受理费、申请费、鉴定费、保全担保费由被告承担。事实与理由：2014年10月20日，胥小飞代表总公司委托施工队负责人郭向阳向被告交纳工程保证金人民币4,000,000元后，原告就被告开发建设的昌吉市明峰国际商贸中心2＃楼工程项目与被告形成施工合同关系。被告口头承诺原告先行施工，之后补签书面合同。原告于2014年10月至2015年11月期间对2＃楼的主体工程进行施工，四川康立项目管理有限责任公司对工程实施项目监理。2015年7月28日，被告因建设工程备案需要，与新疆中晖建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将明峰国际商贸中心2＃楼工程项目的基础主体、装修、水电暖安装、外墙保温、防水工程发包给中晖公司施工，该合同于2016年8月2日在昌吉市住建局备案，但未实际履行。2016年7月21日，胥小飞代表原告与金德源公司签订《协议书》，约定明峰国际商贸中心2＃楼工程项目由承包方施工。合同对工程范围、工期、工程计价及结算方法、工程款支付方式、已付款及垫付材料费情况、争议解决方式等内容进行了约定。中泸集团对该协议进行盖章确认。该工程主体封顶后，被告委托建设工程质量安全检测中心对2＃楼工程施工的轴段基础及主体结构实施检测，检测结果为工程质量符合设计图纸及施工验收规范要求。被告先后向原告支付工程款共计13,320,108.11元。2016年11月11日，被告签收了原告提交的《工程概预算书》，被告不认可原告计算的工程造价，拒绝支付剩余工程款。2017年8月16日，被告取得2#楼的《商品房预售许可证》。2017年9月5日，在昌吉市建设局主持下，原告、被告、监理方共同对涉案项目已完工程量进行了现场勘察，但双方对已完工程量价款无法达成一致意见。为维护原告合法权益提起诉讼，请求依法公正判决。 金德源公司辩称，一、原告主体不适格。本案系发回重审案件,在原一、二审诉讼过程中,原告为中泸集团、中泸集团新疆分公司、胥小飞,2020年5月26日被告收到的诉状中原告变成泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司,2020年6月2日，被告收到的起诉状中变更为三个原告。三原告基于同一事实提起诉讼,主张被告违反合同约定，应该向三原告承担合同责任，此情形十分少见。涉案工程“明峰商贸中心2#楼工程”系胥小飞个人与我公司签订《施工协议》及《补充协议》,本案施工合同的相对方为胥小飞,本案施工合同的主体是胥小飞个人。中泸集团新疆分公司工商注册成立时间是2015年11月6日,而涉案工程2015年11月主体已经完工，故中泸集团新疆分公司不是项目施工主体。原告中泸集团、中泸集团新疆分公司与被告不存在施工合同关系,也不是项目工程的实际施工主体，其作为原告诉讼主体不适格。二、原告诉讼请求均不能成立。1.涉案工程2014年年底开始施工,2015年11月主体工程完工，在此时间段内是郭向阳、胥小飞个人组织施工,属于无资质施工。2.虽然原告在前期施工的部分施工资料上加盖了泸州中泸集团公司的公章,但资料都是在2015年11月、12月补签的，是胥小飞自行加盖的公章，实际施工主体郭向阳、胥小飞都不是中泸集团公司员工，资金投入及经营方面也与公司无关，故属于借用资质施工,施工合同应属无效；3.无效合同自始无效,不存在解除问题；4.建设工程施工合同无效后，只有竣工验收合格后才能主张工程价款。胥小飞并未完成《协议书》约定的全部工程量,2017年9月15日达成的2#楼《现场勘查单》所列施工内容是以暂定合格为前提,未经验收不能视为合格。原、被告双方2016年7月21日签订的《协议》对工程款的付款时间节点作出了明确约定，截至目前，胥小飞施工的部分未经政府职能部门验收合格,且由于胥小飞及中泸集团新疆分公司一直扣留施工资料不予交付,经被告起诉至人民法院仍拒不提交，导致工程至今无法报验并提交竣工审核。(2016)新建质鉴字第2609号鉴定报告系基于办理相关手续的需要由社会中介服务机构出具,该鉴定报告不能等同于政府职能部门的验收。原告以其单方估算的39,622,093.87元计算工程造价缺乏依据，就双方现场勘验确定的工程量，经被告委托第三方审定，已完工程量造价为19,882,664.6元,扣减被告已支付及垫付的款项14,828,712.11元，剩余5,053,952.49元。原告请求支付工程款的主张不能成立。关于建设工程价款优先受偿权,必须是与发包人订立建设工程施工合同的承包人在施工合同合法有效、且工程质量验收合格的前提下才依法享有该项权利，涉案工程质量至今未经政府职能部门验收,且原告中泸集团、中泸集团新疆分公司与被告不存在施工合同关系,不具备承包人身份,实际施工人胥小飞与被告所签订的协议属无效合同，故原告不符合享有优先受偿权的必要前提,其该项诉讼请求不能成立。7.原告未提供证据证实诉讼费、保全费、保全担保费以及鉴定费数额，即使发生了上述费用，也属于原告不合理诉讼导致的损失和其不当行为自行扩大的损失,应由原告自行承担。综上所述,原告的诉讼请求缺乏依据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 中泸集团、中泸集团新疆分公司、胥小飞提交如下证据： 一、中泸集团新疆分公司营业执照1份。拟证明：（1）胥小飞是中泸集团新疆分公司的负责人；（2）中泸集团新疆分公司成立日期是2015年11月6日，2016年7月21日签订施工协议之前，中泸集团新疆分公司已经注册登记；（3）中泸集团新疆分公司的经营范围是房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、土石方工程专业承包壹级等。 经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。但是中泸集团新疆分公司于2015年11月注册成立时，胥小飞个人于2015年年初已经开始施工，2016年签订合同时，胥小飞作为乙方与被告签订了施工协议。中泸集团新疆分公司没有施工涉案工程的资质，其使用的是中泸集团的资质。其不具备在新建合法施工的条件。 鉴于双方对该证据均不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 二、中泸集团营业执照和建筑业企业资质证书各1份。拟证明中泸集团经营范围是房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、土石方工程专业承包壹级。中泸集团具备建筑施工企业资质，且资质等级足以承包施工明峰商贸中心2#楼。 经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为该资质证书的取得时间是2016年6月17日，胥小飞进场时间是2015年年初，其在取得资质之前已经以个人名义进场施工，属于非法施工。且中泸集团属于外地企业，依据建设厅和昌吉州建设局要求，中泸集团作为区外的企业，需在施工地点成立分公司，同时公司要入围建筑施工企业的备案名单才能获得在昌吉州本地施工的许可。 鉴于双方对该组证据的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 三、金德源公司出具的民事起诉状1份。拟证明金德源公司知悉胥小飞的身份。胥小飞担任中泸集团新疆分公司负责人，与金德源公司签订施工协议的合同相对方是中泸集团。 经质证，被告对该证据的真实性、合法性无异议，对证明的问题不认可，并认为该案件正在审理中，对于主体尚未进行有效确认，同时与被告签订协议的合同相对方是胥小飞，并非中泸集团和中泸集团新疆分公司。 鉴于双方对该证据的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 四、《施工组织设计/施工方案报审表》3张、《高支模专项施工方案审批表》1张、《工程签证单》3张、《高支模工程专项施工方案》1份。拟证明：涉案工程的监理单位是四川康立项目管理有限责任公司，施工单位是中泸集团，建设单位是金德源公司。 经质证，被告对盖有其印章的其中1张《施工组织设计/施工方案报审表》的真实性、合法性认可，对其余2张的真实性、合法性、关联性均不认可。对《高支模专项施工方案审批表》真实性、合法性认可，对证明的问题不认可，理由是施工方是胥小飞，其只是借用中泸集团新疆分公司的名义。对《工程签证单》的真实性不认可，理由是未加盖被告公章。对《高支模工程专项施工方案》的真实性、合法性、关联性均不认可。理由是系原告自行制作，被告未盖章确认。 鉴于《高支模工程专项施工方案》系原告单方制作，被告不认可，原告无其他证据佐证，本院对其证明效力不予确认。其余证据均加盖监理机构四川康立项目管理有限责任公司印章，本院对其真实性予以确认。 五、2016年7月21日的协议1份。拟证明胥小飞代表中泸集团新疆分公司与被告签订施工协议，中泸集团在施工协议的乙方处加盖公章确认。 经质证，被告对该证据的真实性不认可，理由是该协议中被告的公章与被告使用的合同公章不一致，被告留存的合同中没有中泸集团的印章。该协议内容虽然与被告和胥小飞签订的协议书内容一致，但盖章情况不真实，公章是胥小飞私自加盖的。 双方对该协议的内容均无异议，本院对该协议的内容予以确认。鉴于胥小飞认可该协议中中泸集团、中泸集团新疆分公司的印章是其自行加盖的，本院对协议中盖章的情况不予确认。 六、明峰国际2#楼施工单位未完成工程量清单1张、2016年8月3日授权委托书1份。拟证明被告是建设方，张义秋作为建设方代表签字，中泸集团是施工方，邓大武作为施工方代表签字。施工主体是中泸集团。 经质证，被告对工程量清单的真实性认可，但表示只是对未完工的工程量认可，并不认可施工方是中泸集团。对授权委托书的真实性不认可。 鉴于双方对未完成工程量清单的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。鉴于授权委托书已经被告的工作人员张义秋签字确认，本院对其真实性予以确认。 七、金额为4,000,000元的收款收据1张、胥小飞汇款给陈凯7,000,000元支出明细1张、陈凯工商银行客户回单2张、郭向阳出具的证明2张、授权委托书1张。拟证明胥小飞委托陈凯、郭向阳向被告交纳工程保证金4,000,000元。 经质证，被告对金额为4,000,000元的收据真实性认可，对其余证据的真实性、合法性、关联性均不认可。并认为被告收到的是郭向阳的款项，退款也是退给郭向阳的。对于原告与案外人倒账的行为被告不清楚，被告收到郭向阳的5,000,000元，在被告和胥小飞协商解除协议的时候已经给郭向阳退款1,000,000元，还有4,000,000元没有退。后胥小飞、中泸集团新疆分公司作为共同原告向昌吉市人民法院提起诉讼，要求被告退还4,000,000元保证金，该案生效裁判文书确认原告主体不适格，裁定驳回原告起诉。 鉴于双方对收据的真实性不持异议，本院对收款收据的真实性予以确认，对其余证据，因与本案无关联性，本院对其证明效力不予确认。 八、《工作联系单》5张、《工程联系单》3张。拟证明施工单位是中泸集团，建设单位是金德源公司，监理单位是四川康立项目管理有限责任公司。 经质证，被告对2016年9月10日邓大武向被告、四川佳诚建设项目管理咨询有限公司出具的工作联系单以及2016年8月15日建设单位以被告名义出具给胥小飞的工程联系单真实性、合法性、关联性认可。对剩余工作联系单的真实性、合法性、关联性均不认可，理由是未经被告签字盖章确认。 本院对双方均无异议的证据的真实性予以确认。对被告不认可的证据，原告无其他证据佐证，本院对其证明效力不予确认。 九、明峰商贸2#楼现场勘察1份。拟证明：1、建设单位、施工单位、监理单位三方共同对明峰商贸2#楼现场勘察情况予以记录；2、已完成工程量、已施工未完工工程量。 经质证，被告对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，并认为胥小飞与被告在合同解除以后于2017年9月15日在昌吉市建设局的主持下对已完工程量做了勘察。勘察报告可显示出2015年5月基础开始换填，2015年8月施工筏板，2015年年底主体完工，同时也证实胥小飞在该工地施工属于非法施工，因此才导致被告被行政处罚。 鉴于双方对证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 十、《行政处罚决定书》、《建设工程质量（停工）通知书》各1份。拟证明被告因未办理建设工程施工许可证及主体工程未验收就进行装修等违法行为受到行政处罚，违约主体是被告，与原告无关。 经质证，被告对该组证据的真实性认可，并认为2015年6月2#楼未取得施工许可证就擅自建设，是胥小飞个人原因导致，胥小飞没有在当地按照规定成立分公司，同时其所挂靠的公司没有入围施工名录、且没有施工资质，致使被告未能办理施工许可证，导致被行政处罚250,000元。《建设工程质量（停工）通知书》与本案无关联性，当时双方已经协商解除了合同，并且停工通知是下发给中晖建工集团有限公司的。 鉴于双方对该组证据的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 十一、2017年5月16日工作联系函1张、商品房预售许可证1张。拟证明在原、被告双方争议未解决，双方签订的施工协议未解除，被告尚欠原告工程款的情况下，被告擅自将明峰商贸中心2#楼部分工程承包给中晖建工集团有限公司施工，属严重违约行为。 经质证，被告认为该工作联系函系复印件，且未加盖被告公章，故对证据的真实性、合法性、关联性均不认可；对商品房预售许可证的真实性、合法性认可，对关联性不认可。 鉴于工作联系函系复印件，被告不认可，原告亦无其他证据相佐证，本院对其真实性不予确认。双方对商品房预售许可证的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。 十二、收条1张。拟证明被告向中泸集团已付工程款8,158,605元。 经质证，被告对收条真实性认可，但认为工程款是付给胥小飞的，并不是付给中泸集团的。该收条只是被告付款的其中一笔，截至目前被告已经支付及垫付14,795,915.5元。 鉴于双方对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 十三、《明峰国际商贸中心2#楼工程概预算书》1份、发文登记1张、法定代表人授权书1份。拟证明中泸集团施工明峰商贸中心2#楼，施工面积24,500平方米，工程造价39,622,093.87元，包括2015年土建31,376,508元、2015年给水、排水、雨水5,389.65元、2015年电气413,186.23元、2015年消防168,312.53元、2016年采暖1,226,794.79元、2016年土建6,166,065.91元、经济签证265,836.76元。三原告将该预算书于2017年11月7日交给被告的项目经理张义秋，张义秋已经签收，张义秋是被告的项目负责人。 经质证，被告认为预算书系原告单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不认可。对发文登记的真实性认可，仅能证明2017年11月7日张义秋签收预算书的事实，但不代表被告对预算书的内容及结论认可。对法定代表人授权书的真实性认可。 鉴于双方对发文登记及法定代表人授权书的真实性均不持异议，本院对其真实性予以确认。工程概预算书系原告单方制作，被告不认可，且原告已就其施工的工程价款申请鉴定，本院对该证据的证明效力不予确认。 十四、（2016）新建质鉴字第2609号鉴定报告1份。拟证明明峰商贸中心2#楼主体结构工程施工质量符合设计图纸及施工验收规范要求。 经质证，被告对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可。并认为该鉴定报告的检测项目中明确载明是为办理相关手续而出具，并不代表原、被告双方协议中约定的验收。工程质量只有相关政府部门验收合格后才能视为合格。 本院对该证据的真实性予以确认。 十五、1.技术核定单2份（地基换填）；2.地基换填天然级配砂石（戈壁料）竣工平面图1张、剖面图2张、地基验槽记录1张；3.技术核定单1张（土方挖运，运距500米）；4.工程量计算签证表2张；5.施工现场回填土方平面图、剖面图1张、施工现场回填土方原始平面与现有平面对照图1张、现场照片；6.技术核定单1张（500米内运输及分层碾压回填）、照片。拟证明工程鉴定报告中漏项的65000多立方米土方挖运工程未计算到工程价款中，涉及金额达1,300,000元；所有的土方挖运工程量都有双方的经济签证及施工图纸，双方已经确认。 经质证，被告认为技术核定单（地基换填）是原告单方出具，对其真实性、合法性、关联性均不认可，虽然有被告现场技术员张谢军的签字，但是张谢军在2015年7月13日的核定单下方备注“现场外购戈壁料，情况属实，按方案施工”只是对施工方案进行接收，并不是对内容进行确认，张谢军当时的身份是公司试用期员工，不具有对工程施工量进行签字确认的权限；对地基换填天然级配砂石（戈壁料）竣工平面图、剖面图真实性、合法性、关联性认可，现场实际施工的换填深度是2米，图纸是2.75米。对地基验槽记录真实性认可，但不能反映出换填深度是2.75米；对技术核定单（土方挖运，运距500米）的真实性不认可，因当时现场负责人是张义秋；对工程量计算签证表的真实性不认可，对该表中张谢军的签字也不认可；对施工现场回填土方平面图、剖面图不认可，对图纸上张谢军的签字不认可；对施工现场回填土方原始平面与现有平面对照图真实性无异议，该证据中有被告经理姚洪的签字；对现场照片不认可，因是原告单方拍照，不能证实是当时的施工现场；对技术核定单（500米内运输及分层碾压回填）及照片的真实性不认可。 对被告无异议的证据，本院对其真实性予以确认。对该组证据中的技术核定单、工程量计算签证表均有监理周学文及被告方工作人员张谢军的签字，本院对其真实性予以确认。施工现场回填土方平面图、剖面图有被告方工作人员张谢军签字，本院对其真实性予以确认。现场照片不能反映出与本案的关联性，本院对其证明效力不予确认。 十六、1.回填碾压挖运平面图1张；2.剖面图草图1张；3.明峰国际广场一期明峰商贸2#楼工程施工现场回填土方碾压剖截面图1张；4.明峰国际广场一期明峰商贸2#楼工程2#楼室外土方回填碾压平面图1张；5.明峰商贸2#楼靠室外东侧和南侧回填挖运土方工程量计算清单2张。拟证明本组图纸是依据被告方姚洪签字确认的总图纸作出的，并根据图纸对回填碾压挖运土方工程量进行计算。经原、被告双方确认，工程量共计38,471.5立方米，该工程量为漏项，应计算进工程总造价中。本组证据中均有被告驻工地代表张谢军签字。 经质证，被告认为该组证据中的证据1、2系复印件，对其真实性不认可；证据3、4是原告单方出具的，没有被告施工人员张义秋的签字，故对真实性不认可，张谢军只是现场施工人员，不是现场负责人，其无权签字；证据5中张谢军的签字字迹较新，被告怀疑是近期签的，故对其真实性、合法性、关联性均不认可；图纸成图的时间是2015年9月19日，工程量清单是2015年9月20日形成，没有核实图纸的时间，有悖常理。 因该组证据中的证据1、2系复印件，无原件可供核对，被告亦不认可，本院对其真实性不予确认。证据3、4、5均有监理周学文及被告工作人员张谢军的签字，本院对其真实性予以确认。 十七、中泸集团企业信用信息公示报告一份，拟证明中泸集团于2001年11月2日成立,经营范围是房屋建筑工程施工总承包一级,建筑装饰装修工程专业承包一级,土石方工程专业承包一级。 经质证，被告对该证据的真实性、合法性认可,对证明的问题不认可，该证据并不能证明胥小飞承揽涉案工程符合资质要求。 鉴于双方对该证据的真实性均不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 十八、昌吉市人力资源和社会保障局文件一份，付款凭证一组（记账凭证2张、工资表2张、民工工资审批表7张、收据2张），拟证明2017年12月22日胥小飞向金德源公司出具的金额为1,347,483元的收条中包含2017年1月8日的收条载明的1,098,000元。 经质证，被告对证据的真实性、合法性认可,对关联性及证明的问题不认可,该文件的形成时间是2017年5月27日,文件内容反映的是陈凯及胥小飞的单方陈述,工人名单及工资数额最终尚未确认。附件中的记账凭证、工资表看不清楚,对真实性、合法性、关联性均不认可。2017年1月8日的收条载明的1,098,000元确已发放,在另一起案件中胥小飞向法庭提交了1,098,000元的工资表,工资表中有24名工人领款的签名。 鉴于双方对昌吉市人力资源和社会保障局文件的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。付款凭证均系复印件，无原件可供核对，被告对真实性不认可，原告亦未提供其他证据予以佐证，本院对该证据的真实性不予确认。 十九、协议书一份，拟证明中泸集团新疆分公司将明峰国际2#号楼的图纸采暖系统分包给董彦良施工,鉴定报告确认了该部分工程量。 经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可,董彦良参与了本案原一审的庭审过程，胥小飞在鉴定过程中并未提交该合同，该证据不能证明争议的工程量系原告施工。 鉴于该证据系孤证，无法核实真伪，亦无其他证据予以佐证，本院对该证据的证明效力不予确认。 被告金德源公司提供如下证据： 二十、《新疆金德源房地产开发有限公司建设项目--明峰商贸中心2#楼工程工程结算书》一份，拟证明中泸集团、泸州中泸新疆分公司委托新疆大唐人工程造价咨询有限公司协助原告进行工程复核，并出具工程结算书。 经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，理由是该鉴定意见系原告单方委托鉴定机构根据委托方的意见作出的，不具备证明效力。 鉴于本院已委托有资质的鉴定机构对涉案工程造价作出鉴定意见，本院对原告单方委托作出的鉴定报告真实性、合法性、关联性不予确认。 金德源公司提交如下证据： 一、2016年7月21日被告与胥小飞签订的《协议》1份、2016年9月8日双方签订的《补充协议》1份。拟证明被告将明峰商贸中心2#楼发包给胥小飞个人，胥小飞为合同主体，中泸集团及中泸集团新疆分公司与被告无合同关系，并非本案适格主体。原告私自在协议上加盖公司印章，对被告不发生效力。涉案工程未经政府职能不明验收合格，被告与胥小飞签订的协议约定的付款条件未成就。 经质证，三原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明的问题不认可。并认为从协议内容可以看出被告明知胥小飞是履行职务行为，合同是胥小飞代表中泸集团新疆分公司签订的。胥小飞在签订施工协议书的时候已经是中泸集团新疆分公司的负责人。根据原告提交的工作联系单可以证明原告要求被告进行阶段性验收，但被告要求原告继续下一道抹灰工程，被告故意回避付款义务。 鉴于双方对该组证据的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 二、2016年6月22日昌城行罚字[2016]1007号行政处罚决定书1份，缴纳罚款凭证3张，拟证明本案明峰商贸中心2#楼工程施工期间，因胥小飞无资质，未能提供办理建设工程施工许可证的相关材料违法施工，导致被告被昌吉市城市管理行政执法局处罚。 经质证，三原告对该组证据的真实性认可，对证明的问题不认可。并认为被处罚的主体是被告，处罚原因是被告未办理建设工程施工许可证，办理建设工程施工许可证是被告的义务。 鉴于双方对该组证据的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 三、2017年9月13日金额为200,000元的收条1张、2017年10月金额为800,000元的收条1张。拟证明2017年6月被告向缴纳工程履约保证金的郭向阳退还工程履约保证金1,000,000元。原告中泸集团、中泸集团新疆分公司与被告之间无论在工程施工还是款项退还方面均无直接联系。 经质证，三原告对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，并认为郭向阳收取的1,000,000元保证金是1#楼的，与原告施工的2#楼无关。 鉴于双方对该组证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 四、2017年9月15日明峰商贸2#楼现场勘察单1份。拟证明2017年9月15日在住建局主持下，胥小飞指派谢道明、刘正新、邓大武等四人与被告方代表共同对明峰商贸2#楼已完成的工程内容进行确认，该勘察单记载的内容应作为认定本案工程量的依据。对上述已完未验收的部分双方在勘察单中明确约定仅按质量合格计算，对质量不合格保留追究的权利。 经质证，三原告对该证据的真实性、合法性认可，对证明的问题不认可。并认为原告提供的第八组证据可以证明，原告施工的主体工程完工后，先后两次致函被告要求对工程质量进行验收，是被告拖延验收。 鉴于双方对该组证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 五、明峰商贸中心2#楼主体项目工程进度审核报告书1份。拟证明经新疆新建联项目管理咨询有限公司昌吉州诚晟分公司审核，截至2017年10月20日胥小飞已完工程量审定造价为19,882,664.6元。 经质证，三原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，理由是原告未参与该造价审核过程，未参与现场勘察，也未提供审核资料，该审核报告书是如何作出的原告不清楚，审核报告的结果与客观事实不符，不能作为定案依据。 因该审核报告书系被告单方委托，原告亦不认可，本院对该审核报告的证明效力不予确认。 六、收条四张（日期为2016年10月28日、2017年1月8日、2017年1月25日、2017年12月22日），昌吉市人民法院(2018)新2301民初559号民事判决书一份，检测费发票一张，拟证明被告向胥小飞付款14,404,088元，加上被告代付的电费14,020.11元，垫付的检测费125,000元，交纳的罚款285,604元，被告共计向原告支付工程款14,828,712.11元。 经质证，三原告对2017年1月8日的收条真实性、合法性认可，对关联性不认可，对其余三张收条的真实性、合法性、关联性均无异议，并认为2017年1月8日的收条载明的1,098,000元并未实际到账，2017年12月22日金额为1,347,483元的收条中包含2017年1月8日的收条载明的1,098,000元;对昌吉市人民法院(2018)新2301民初559号民事判决书的真实性、合法性无异议,对关联性不认可,本案工程价款的结算应当以本案审理查明的事实为依据。对检测费发票的真实性、合法性、关联性均不认可,并认为与原告无关。 鉴于双方对收条、判决书的真实性均不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。被告提供的检测费发票系原件，本院对该证据的真实性予以确认。 七、《新疆昌吉市民乐社区旧城改造一期岩土工程勘察报告》1份，拟证明地基的换填深度是2米，实际现场深度也是2米。 经质证，三原告对该证据的真实性无异议，对证明问题不认可，该地勘报告是2015年4月出具的，工程开工时间是2015年6月，从时间先后顺序看，该报告是设计阶段的报告，施工过程中可能对设计进行变更，具体施工的深度应以施工过程中变更的技术核定单和签证为准。 鉴于双方对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 八、2016年5月20日的《土方工程施工协议》1份、2018年6月22日的《补充协议》《抵扣工程款协议》《关于办理房屋产权证的承诺》及定案表各1份、明峰国际一期挖填土方工程量结算表1份，拟证明案涉的土方挖运工程实际是由案外人陈凯施工，该部分工程量的价款被告已经与陈凯结算完毕且工程款已付清。胥小飞在本案中再次主张土方挖运工程价款属于重复主张。该部分造价应从总工程款中扣减。 经质证，三原告对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。并认为明峰商贸中心项目包括1#、2#、3#楼，上述协议设计的土石方工程与本案原告施工的土石方工程并非同一工程。 鉴于双方对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 九、2016年10月19日被告与郭向阳签订的《协议》1份、2016年4月19日的《限期复工通知书》1份、2016年4月20日的《委托书》1份、2014年10月20日金额为4,000,000元的工程保证金收据一张。2014年11月5日金额为1,000,000元的工程保证金收据一张。拟证明：1、2014年被告将1#、2#楼承包给郭向阳，收到郭向阳交纳的工程保证金5,000,000元，前期由郭向阳负责施工。2.就涉案工程承包关系的解除、工程保证金的收取、退付均由郭向阳与被告直接办理。3.原告中泸集团、中泸集团新疆分公司与被告无直接联系。 经质证，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明的问题不认可。并认为郭向阳系受胥小飞委托向被告交纳工程保证金5,000,000元，郭向阳也认可受胥小飞委托交纳保证金的事实，被告知道或应当知道该5,000,000元工程保证金来源于中泸集团新疆分公司。 鉴于双方对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 十、《技术核定单》一份、《岗位与工资确认单》一份（附张谢军的身份证复印件），拟证明张谢军于2015年4月27日成为被告公司员工,原一审中原告提交的《技术核定单》载明的内容与实际情况不相符,且《技术核定单》上张谢军签字的笔迹与《工资确认单》中笔迹不一致,该《技术核定单》不能作为工程计量依据。 经质证，三原告对技术核定单的真实性、关联性、合法性均认可；对《岗位与工资确认单》的真实性、合法性、关联性均不认可,该证据是被告的内部材料,原告无法确认。对于有张谢军签字的施工资料,被告应当承担责任。 鉴于《技术核定单》系原件，有建设方及监理方人员签字，原告对该证据的真实性不持异议，被告虽然对张谢军的签名不认可，但未提供有效的反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认。原告对《岗位与工资确认单》的真实性不认可，被告未提供其他证据予以佐证，无法核实该证据的真伪，本院对该证据的真实性不予确认。 十-、《建设工程委托监理合同》一份,拟证明监理公司在涉案项目指定的总监理工程师为“袁光怀”,除“袁光怀”以外包括“周学文”在内的任何其他人员无权代表监理公司对涉案项目的工程量予以确认。 经质证，三原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明的问题有异议。四川康立项目管理有限责任公司的监理人员出具的监理资料均属于监理公司的职务行为。 鉴于原告对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 十二、2#楼工程质量排查现场图片19张，拟证明胥小飞施工的工程质量不合格,2018年被告进行现场排查时，2#楼已出现严重质量问题，包括：墙体裂缝、负一层留置的施工缝未做止水处理、柱子顶部涨模、钢筋保护层达不到要求、未设置构造柱、三层顶板施工缝下沉60mm、窗洞顶部斜蹬砖不符合要求、屋面顶板大面积渗水、开裂、后砌墙顶部未按图纸施工、柱子出现蜂窝麻面、梁涨模、梁与后墙根部有错台等。 经质证，三原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可,理由是通过图片无法看出拍摄地点,原告施工的工程是否存在质量问题应当由鉴定机构进行鉴定。 鉴于上述图片是工程局部的图片，无法证明是涉案工程的图片，通过图片亦无法确定出现质量问题的原因，本院对该组证据证明的问题不予确认。 十三、《关于印发的通知》《新疆维吾尔自治区区外建设工程企业进疆备案管理规定》《区外进疆施工、监理企业信息入库指南》,拟证明按照上述规定,自2005年开始至2016年期间,区外建筑施工企业在新疆施工必须办理进疆备案,施工企业进疆信息应当在网上报送入库。胥小飞迟迟未能提供其挂靠单位中泸集团进疆备案的手续,导致被告被行政处罚。 经质证，三原告认为该组证据是规范性文件,不属于民事证据,中泸集团为了承建被告的工程,按照新疆维吾尔自治区建设厅的文件要求办理了备案登记。 鉴于上述证据均系规范性文件，不能证明被告拟证明的问题，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。 十四、昌吉州中级人民法院(2020)新23民再4号民事裁定书，拟证明原告中泸集团、中泸集团新疆分公司在该案件中自认2号楼实际施工面积为23,000平方米,其为了向甲方金德源公司多索要劳务费,串通劳务施工方出具不真实的虚假结算单,提高结算金额,虚增施工面积,将劳务施工面积增加为25,400平方米,多计算施工面积2400平方米。 经质证，三原告对该证据的真实性、合法性认可,对关联性不认可,民事裁定书只解决程序问题,不能证明被告证明的问题。 鉴于该证据系法院的裁判文书，当事人对真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 十五、昌吉市人民法院(2018)新2301民初3273号民事判决书。拟证明:1.胥小飞将明峰商贸中心2号楼的劳务部分转包给陈凯施工,陈凯实际施工的时间是2015年,但双方之间的《劳务承包协议》是2016年才补签的;2.在3273号案件庭审中,中泸集团、中泸集团新疆分公司向法庭提交了胥小飞与金德源公司于2016年7月21日签订的《协议书》,该协议中乙方处仅有胥小飞个人签名及捺印，并没有加盖中泸集团及中泸集团新疆分公司的公章；3.胥小飞和中泸集团、中泸集团新疆分公司在3273号案件中自认劳务费金额是虚假的,工程施工面积是虚增的。 经质证，三原告对对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可,理由是该案件已经被指令再审,尚未发生法律效力。 鉴于该证据系法院的裁判文书，当事人对真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 十六、原告在原一审期间提交的土方回填工程施工剖面图4张,明峰国际一期项目挖填土方工程量计算签证表2张,明峰商贸2#楼靠室外东侧和南侧回填挖运土方工程量计算表2张，拟证明:1.原告提交的4张施工剖面图反映其施工范围为1-45剖面,其中，1-31剖面位于2#楼南侧,32-37剖面位于2#东侧,38-45剖面位于2#楼北侧;2.原告提交的4张工程量计算签证表显示,原告的施工范围为乌伊西路从东到西区域1-68剖面,2#室外东侧和南侧1-33剖面,上述101个剖面位置本身就互相重叠,重复计算,且与施工现场实际情况不符;3.4张签证单显示,原告回填方量合计104135.05方（38471.5+65663.55）,现场2#地基总长123.3米,2#楼体距离乌伊路边沿长度约20米,基坑深度为16米,即便按回填到马路边沿计算,全部回填方量也只有123.3×20×16=39456方,原告单方计算的方量为10万余方,远超出实际回填需要,土方回填问题涉及的工程款项总额是170余万元。该部分工程量系由陈凯完成,被告已经按照20000余平方米与陈凯结算完毕,原告重复主张了此部分费用。 经质证，三原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明的问题不认可。图纸和施工表不可能一致,图纸只是计划的工程,施工表记录的是现场实际施工的情况,鉴定机构计算工程量是依据现场签证表进行计算,不能仅依据图纸。 鉴于当事人对该组证据的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 十七、《零星建筑工程施工合同》，拟证明原告提出的四层2-2轴变形缝地暖工程在2018年由李志罡实际施工，该部分工程量并非原告施工，该部分工程量包含在施工合同二号楼剩余地暖部分的工程内容中。 经质证，三原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并认为本案多次开庭，该合同一直未出现，合同内容亦不能反映包含争议的四层2-2轴变形缝地暖工程。 鉴于该证据系孤证，无法核实其真伪，亦无其他证据相印证，本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。 本院依职权调取以下证据： 本院向国家税务局昌吉回族自治州税务局（以下简称昌吉州税务局）发函，核实涉案工程缴纳税款的政策规定，昌吉州税务局向本院出具了回函。 经质证，三原告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 鉴于该证据系本院依职权向税务机关调取，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，本院查明事实如下：2014年，被告金德源公司拟建设明峰商贸中心（二标段）建设项目，案外人郭向阳以四川川北数码港建设股份有限公司（以下简称川北数码港公司）的名义承包了被告开发的明峰国际商贸中心1#楼、2#楼工程，郭向阳向被告支付工程保证金5,000,000元，项目施工现场制作了施工方为四川川北数码港建设股份有限公司的标识牌。2015年年初，原告胥小飞组织人力、物力开始施工明峰商贸中心2#楼工程。施工过程中，原告胥小飞发现川北数码港公司涉及债务纠纷，遂改用中泸集团公司资质施工。2015年年底，明峰国际商贸中心2#楼主体工程施工完毕。2015年11月6日，中泸集团新疆分公司成立，负责人为胥小飞。 2016年6月17日，中泸集团取得建筑企业资质证书。 2016年6月22日，昌吉市城市管理行政执法局作出昌城行罚字[2016]1007号行政处罚决定书，对金德源公司处以罚款285,604元。该行政处罚决定书载明：“金德源公司在取得昌吉明峰商贸中心建设工程规划许可证后未办理建设工程施工许可证。该公司于2015年6月20日擅自动工建设，现已开发2号、3号楼两栋楼盘……”当日，被告向昌吉市城市管理行政执法局缴纳罚款150,000元。2017年9月14日，被告向昌吉市城市管理行政执法局缴纳50,000元。 2016年7月21日，甲方金德源公司与乙方胥小飞补充签订一份《协议》。主要内容为：“一、工程概况：1、工程名称：明峰商贸中心2#楼；2、建筑面积：约2.5万平方米（具体面积以竣工结算面积为准）；3、工程承包范围：甲乙双方约定的承包范围及2#楼地下车道、外围护墙、内外墙面抹灰（水、电、暖、消防、电梯除外）；4、竣工日期：2016年8月31日；5、质量标准：合格。二、工程计价及结算方法：1、执行定额及计价方法；2、本项目材料按当地政府发布的信息价文件为准，信息价没有的材料经甲乙双方确定方可进入决算；3、企业管理费与利润费率按所属工程类别上限计取；三、工程款支付方式和节点：1、付款节点：本工程所有主体工程及围护结构、完工经相关政府职能部门验收合格后支付经甲乙双方核定主体结构工程价款的60%（支付60%主体结构价款中扣除已付工程款785.8605万元）；2、经相关政府职能部门对本工程竣工验收合格及工程竣工备案完成后的次月累计支付至核定已完工程款的85%；3、竣工结算审核完成后，经甲乙双方共同认定的审计机构审计后累计支付至竣工结算金额的95%，尾款5%为工程质量保修金；4、乙方必须配合甲方完成各项开工备案手续，如影响甲方备案手续一切责任由乙方承担；五、1#因拆迁原因，乙方主动放弃该工程承包施工任务；六、2#工程款截止2016年4月甲方已支付785.8605万元（陈凯劳务队及郭向阳、胥小飞收款，以甲乙双方财务人员对账为准）；七、甲方代购围护结构工程的加气块或陶粒砌块材料，数量以乙方工地现场材料员签收的数量为准。”原告胥小飞在该协议中签字，被告加盖公司印章。 2016年8月3日，原告中泸集团新疆分公司给邓大武出具授权委托书，内容为：“委托邓大武为我公司代理人，根据授权，以我公司名义与新疆金德源房地产开发有限责任公司明峰国际商贸中心项目的施工管理及处理一切与此有关事务。本表一式两份，建设单位、施工单位各一份”。该委托书由被告方的工作人员张义秋于2016年8月3日签字确认。 就涉案工程，被告为备案需要与中晖公司于2015年7月28日签订《建设工程施工合同》，约定被告将明峰商贸中心2#楼工程的基础主体、装修、水电暖安装、外墙保温、防水工程发包给中晖公司，该合同于2016年8月2日在昌吉市住房和城乡建设局备案。但中晖公司并未实际施工。2016年8月16日，被告委托新疆建设工程质量安全检测中心就明峰商贸中心2#楼工程施工的轴段基础及主体结构进行检测，鉴定中心出具了（2016）新建质鉴字第2609号鉴定报告，其中载明：施工单位：中晖公司。结论意见：经抽测，该工程（2-2）-（2-17）/(2-A)-（2-H）轴段基础及主体结构工程施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。 2016年8月19日，被告给张义秋出具法定代表人授权书，内容为：“兹授我单位张义秋担任明峰商贸中心2#楼工程项目的建设项目负责人，对该项目的建设工作实施组织管理，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责，并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任”。 2016年9月9日，被告金德源公司与原告胥小飞签订补充协议，内容为：“2#楼地暖地坪门窗工程按图由你施工，地暖管为日丰管材，塑钢型材为海螺或屯河型材，按合同预算单价计价，工期为20天，以签订日期为准……”。2016年9月10日，原告中泸集团新疆分公司的委托代理人邓大武给被告及四川佳诚建设项目管理咨询有限公司出具工作联系单，内容为：“由我公司承建的明峰国际2#楼项目现计划屋面施工有以下工作需贵公司协调解决……”。被告方项目负责人张义秋在该工作联系单下方备注“设备基础由你司施工”。 2017年6月13日，原告中泸集团新疆分公司的委托代理人邓大武与被告方的项目负责人张义秋签订明峰国际2#楼施工单位未完成工程量清单，内容为：“一、管道井内壁抹灰；二、楼梯间踏面、休息平台抹灰未做及栏杆未安装，屋面电梯机房地坪及外墙面未做；三、内墙腻子、涂料、室外散水；四、变更楼梯处(三处)有两层墙面未抹灰；五、负一层北侧及车道顶屋面未做；六、东侧车道内土方未回填；七、屋面SBS防水未施工及上人屋面SBS保护层未做；八、卫生间防水及垫层墙面内墙腻子，涂料未施工；九、四层以下地暖及地坪未施工；十、外墙土0.00以上保温及涂料；十一、北侧土0.00以下外墙保温综合一层及外墙防水未做；十二、地下2层彩色砼地坪未施工；十三、2-1-2-2轴、2-A-2-H轴主体未施工”。 2017年8月8日，昌吉市建设工程质量监督站向被告及中晖公司出具建设工程质量(停工)通知书，内容为：“你单位承建明峰商贸中心2#楼工程，经巡查、抽查存在以下质量问题：未经主体验收，已进入装饰装修工作。要求：局部停止施工、进行整改”。被告项目负责人张义秋在建设单位项目负责人处签字，原告中泸集团新疆分公司的委托代理人邓大武在施工单位项目负责人处签字。 被告金德源公司于2016年9月29日取得建筑工程施工许可证，载明施工单位为中晖公司。于2017年8月16日取得明峰商贸中心2#楼商品房预售许可证。 2017年9月15日，原、被告达成明峰商贸2#楼现场勘察，内容为：1、确认图纸(带审图章的图纸)；2、施工轴线②-②轴至②-轴；3、地下二层砌体墙已完成，抹灰已完成(梁、柱、板)；4、地下二层地面仅做地面cm垫层(按图纸说明)；5、地下基础防腐室内部分未做；6、地下排水沟已完成、排水沟防水未做；7、地下一层砌体工程已完成，抹灰已完成；8、车道墙面未抹灰；9、剪刀墙未抹灰；10、地下二层车道顶只有结构；11、外墙靠玻璃幕部位未砌墙；12、变更楼梯拆除梁板(二层)(施工单位按图纸做，不计算)；13、电梯墙面仅抹一遍底灰；14、四层地面伸缩缝至厕所做地暖；15、屋面防水SBS未做，其余已做；16、所有外墙抹灰未做；17、女儿墙为240厚，多孔砖内墙面抹灰已做；18、外墙保温除地下部分外，其余全部未做(地下车道连接防水及保温)；19、屋面上砌筑烟道未做；20、地下保温未做抹面砂浆，保温材质为聚苯板；22、安装仅电线预埋管；23、加气块材料为业主提供(陶粒块)砌体部分、砌体材料；24、塔吊两台；25、施工节点：基础换填2015.5月，筏板2015.82015年底主体完成，主材人工价格按三季度调差，2016年车道、砌体、抹灰、屋面，6月-11月，主材、人工价格按三季度调差；26、土方未计入本次结算，换填部分清基、房心回填计入结算。以上问题仅按质量合格计算，对质量不合格部分，保留追究维修及返工权利；27、对于2#连接，3#楼与1#楼部分挑出部分，本次结算未计入。原告方邓大武等、被告方张义秋等人及监理人员袁光怀签字。原、被告未就现场勘察的项目内容进行质量验收。 2016年10月28日，郭向阳、胥小飞、陈凯共同向被告出具收条一张，金额为8,158,605元，并注明包括2015年冬季农民工工资7,858,605元、2016年9月30日支付工资300,000元。 2017年1月8日，原告胥小飞、案外人郭向阳、中泸集团新疆分公司向被告金德源公司出具收条1张，内容为：“今收到新疆金德源房地产开发有限公司支付明峰国际2#楼工程款劳务费1,098,000元，此款全部汇入农民工卡中，已到帐生效”。同日，郭向阳、胥小飞、陈凯共同向被告出具收条一张，金额为3,870,000元，收条中载明“此款全部汇入农民工卡中，已到帐生效”，收条落款处有郭向阳、胥小飞、陈凯签字，并加盖了中泸集团新疆分公司公章。2017年1月25日，陈凯在该收条中备注：已到账3800,000元，实收款为3800,000元，此款由劳动监察大队代发，收款人：陈凯。 2017年5月27日，昌吉市人力资源和社会保障局向昌吉市人民政府提交《关于申请从“明峰国际”项目拆迁安置偿资金中拨付资金彻底解决该项目拖欠农民工工资问题的请示》一份，主要内容为：“2017年1月7日为解决“明峰国际”项目拖欠农民工工资问题,经市委财经领导小组会议研究给市征收办拨付金德源公司棚户区改造项目拆迁安置补偿资金13,780,000元。2017年1月20日在昌吉市人社局劳动监察大队监督下,金德源公司与2#楼陈凯劳务队、3#楼李明劳务队、2#楼袁志雄劳务队、办公楼装修安斌劳务队对劳务人员身份以及拖欠工资数额进行了核实确认。2017年1月24日,昌吉市人社局从昌吉市征收办先行拨付10,000,000元用于发放上述已经核实确认的人员工资。2017年1月27日昌吉市人社局通过银行打卡代发的形式监督发放257名农民工工资9,967,611元（2#楼主体工程:陈凯民工劳务费3800,000元;3#楼主体工程:李明民工劳务费2,600,000元;2#楼装修干挂石材玻璃幕墙:袁志雄劳务费650,000元;公司员工工资925,111元;办公楼装修:安斌劳务费1,992,500元;合计9,967,611元)。由于2017年1月20日金德源公司未能对2#楼胥小飞劳务队及其他劳务人员身份以及拖欠工资数额进行核实确认,导致仍有88人未拿到工资并且不断赴州、市信访局。2017年5月25日昌吉市人社局劳动监察大队再次组织金德源公司与2#楼胥小飞劳务队对劳务人员身份以及拖欠工资数额进行核实确认。最终双方确认还欠88名农民工工资2,947,483元(2#楼劳务工资1,347,483元,40人;2#楼土建班劳务工资1,000,000元,21人;2#楼杂工班劳务工资200,000元,10人;2#楼抹灰班劳务工资200,000元,7人;2#楼外墙装饰班劳务工资200,000元,10人;合计2,947,483元)。为使务工人员都能够顺利拿到劳务工资,彻底解决昌吉市民乐社区旧城改造“明峰国际”项目2015年至2016年拖欠农民工工资问题,消除信访隐患。现申请从金德源公司棚户区改造项目拆迁安置补偿资金再拨付2,947,483元用于彻底解决拖欠农民工工资问题。” 2017年12月22日，胥小飞向被告出具收条一张，收条载明收到2#楼农民工工资1,347,483元，此款由劳动监察大队代发。 原告认可被告已付款13,306,088元（其中包括8,158,605元、3800,000元、1,347,483元），被告垫付电费14,020.11元，已付工程款共计13,320,108.11元。原告认为2017年1月8日出具的金额为1,098,000元的收条并未实际付款，原告出具的1,347,483元的收条中包含该1,098,000元工人工资。被告认为1,098,000元与1,347,483元是两笔款项。 2018年8月16日，原告申请对其施工的工程造价进行鉴定，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构于2019年1月25日作出天丰基鉴字(2019)第013号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：新建标(2016)2号文《关于建筑业营业税改增值税调整新疆建设工程计价依据的实施意见》中第三条实施时间：“1、2016年5月1日后进行招投标的建设工程以及2016年4月30日前发布了招标文件但尚未开标的建设工程，招标文件及招标控制价编制均应按本实施意见规定执行；2、《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目；未取得《建筑工程施工许可证》，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目，符合《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税36号)等规定，可按原合同价或营改增前的计价依据执行”。(一)可以确定的部分造价结论意见：可以确定部分按营业税计算造价为20,960,469.57元，按增值税计算造价为21,363,847元。(二)无法确定的项目造价结论意见如下：1、工程签证单NO：012两页中无法判断其是否有关联性，此部分按营业税计算造价为2,393.1元，按增值税计算造价为2,576.91元；2、工程签证单NO：013四页中无法判断其是否有关联性，此部分按营业税计算造价为38,989.36元，按增值税计算造价为40,724.82元；(三)推断部分项目造价结论意见如下：1、因原、被告双方均未提供换填部分的资料，依据现有鉴定条件无法计算出基础换填部分的造价，此部分工程量按金德源公司提供的广联达图形算量电子版计入，此部分按营业税计算造价为930,798.49元，按增值税计算造价为962,982.05元；2、2-4层电气预埋管无图纸，按一层的电气预埋管线的80%工程量计入，此部分按营业税计算造价为96,798.67元，按增值税计算造价为102,991.34元。 鉴定意见书送达后，双方当事人均提出异议，新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2019年6月25日作出补充鉴定说明，内容为：一、可确定部分造价：1、人工回填和机械回填定额子目调整后鉴定造价按营业税计算减少174,688.19元，按增值税计算减少200,632.98元；2、外墙防水定额子目调整价差后鉴定造价按营业税计算增加33,123.6元，按增值税计算增加32,361.4元；3、2#楼接车库负一层、负二层外挑梁、板工程量调整后鉴定造价按营业税计算增加24,540.54元，按增值税计算增加25,517.87元；4、独立基础防腐工程量调整后鉴定造价按营业税计算增加76,223.6元，按增值税计算增加78,906.09元；5、坡道地面做法调整后鉴定造价按营业税计算增加4,935.52元，按增值税计算增加2,075.66元；6、钢筋工程量调整后鉴定造价按营业税计算增加203,964.29元，按增值税计算增加155,400.58元；7、楼梯休息平台工程量调整后鉴定造价按营业税计算增加50,209.28元，按增值税计算增加52,119.81元；8、止水带和楼梯滑动支座工程量调整后鉴定造价按营业税计算增加42,694.15元，按增值税计算增加42,769.35元；9、挡土墙模板定额子目中止水螺栓含量调整后鉴定造价按营业税计算增加237,858.05元，按增值税计算增加218,717.91元；10、屋面找坡厚度工程量调整后鉴定造价按营业税计算增加25,846.5元，按增值税计算增加25,587.12元；11、根据新疆原创城市设计研究院有限公司提供的图纸，经过重新核算电气预埋、采暖系统管道安装部分造价按营业税计算增加377,262.41元，按增值税计算增加399,707.15元；我公司出具的天丰基建字[2019]第013号《工程造价鉴定意见书》中第4页第四项鉴定结论意见中的第（三）条推断部分项目造价结论意见的第2条不再作参考依据；12、夜间施工增加费按营业税计算增加8,630.44元，按增值税计算增加9,257.62元；13、我公司组织双方2019年6月14日共同勘验现场，原告方未参加勘验，现场对开挖的三个坑洞测量基础换填部分平均深度为2m，按现场勘验三个点的平均深度2m计算工程量鉴定造价按营业税计算为931,697.22元，按增值税计算为963,911.97元（基础换填部分根据原告方提供的资料换填深度为2.75m计算工程量鉴定造价按营业税计算为1,281,083.6元，按增值税计算为1,325,378.97元）；我公司出具的天丰基建字[2019]第013号《工程造价鉴定意见书》中第4页第四项鉴定结论意见中的第（三）条推断部分项目造价结论意见的第1条基础换填工程量按金德源公司提供的广联达电子版计入，基础换填深度为2.1m,此部分不再作参考依据；14、我公司组织双方2019年6月14日共同勘验现场，原告方未参加勘验，经过现场勘验聚乙烯丙纶复合防水卷材为一遍，鉴定造价按营业税计算扣减116,909.96元，按增值税计算扣减109,146.93元，筏板底部防水根据原告方提供的资料为聚乙烯丙纶复合防水卷材两遍（0.7+0.7）鉴定造价按营业税计算增加42,087元，按增值税计算增加41,118.56元。以上为可确定部分造价，在我公司出具的天丰基建字[2019]第013号《工程造价鉴定意见书》中可确定部分造价结论意见按营业税计算20,960,469.57元基础上增加1,725,387.45元，按营业税计算可确定部分鉴定造价合计22,685,857.02元；在按增值税计算可确定部分造价21,363,847元基础上增加1,696,552.62元，按增值税计算可确定部分鉴定造价合计23,060,399.62元。二、争议部分造价。1、四层2-2轴至变形缝地暖鉴定造价按营业税计算为51,222.23元，按增值税计算为54,671.37元；根据《明峰商贸2#楼现场勘查》第14条：“四层地面伸缩缝至厕所做地暖。”根据现场勘验四层2-2轴至变形缝地暖已完成，我方无法判断此部分为哪方施工，此部分谁提出谁举证由法院依法判决；2、根据原告提供的长宁路中部1#、2#、3#楼及地下车库以西拆迁区域土石方工程资料鉴定，按营业税计算为1,019,229.62元，按增值税计算为1,093,298.11元；我方无法判断此部分是哪方施工，此部分谁提出谁举证由法院依法判决；3、根据原告提供的室外南侧北侧土方工程资料鉴定，按营业税计算为597,154.62元，按增值税计算为640,550.48元；我方无法判断此部分是哪方施工，此部分谁提出谁举证由法院依法判决；4、我公司组织双方2019年6月14日共同勘验现场，原告方未参加勘验，经过现场勘验防水板底部缓冲层及防水保护层做法为①1：2.5水泥砂浆隔离层25mm厚未做；②C20商品细石砼50mm厚未做；③聚苯乙烯泡沫塑料板实际施工为50mm厚；我公司出具的天丰基建字[2019]第013号《工程造价鉴定意见书》中可确定部分造价结论意见按现场实际情况计算；根据原告方提供的资料防水板底部缓冲层及防水保护层做法为：①1：2.5水泥砂浆隔离层25mm厚；②C20商品细石砼50mm厚；③聚苯乙烯泡沫塑料板100mm厚；按原告方提供资料按营业税计算为373,207.68元，按增值税计算为375,901.09元。 2019年7月9日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出补充鉴定说明，内容为：1、根据《明峰商贸2#楼勘查》记录第23条：“加气块材料为业主提供”鉴定造价按营业税计算应扣减加气块主材价382,698.01元，按增值税计算应扣减加气块主材价410,518.2元。2、根据《明峰商贸2#楼勘查》记录第4条：“地下二层地面仅做地面”应扣减地下二层天然级配砂石垫层，鉴定造价按营业税计算应扣减60,068.3元，按增值税计算应扣减64,356.66元。在我公司2019年6月25日出具的《泸州中泸建设集团有限公司、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、胥小飞与新疆金德源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案补充鉴定说明》中按营业税计算可确定部分鉴定造价22,685,857.02元的基础上扣减442,766.31元，合计22,243,090.71元；按增值税计算可确定部分鉴定造价23,060,399.62元的基础上扣减474,874.86元，合计22,585,524.76元。 因双方仍对工程量有争议，本院于2020年6月28日向新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）发函，要求对双方争议的工程量进行复核并出具书面复核意见。2020年10月2日，鉴定机构组织胥小飞和被告方代表到鉴定机构核对电子版图纸及工程量。胥小飞对电子版图纸无异议，对工程量有异议。被告对图纸及工程量均无异议。2020年10月9日，天丰公司出具一份《关于泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司诉新疆金德源房地产开发有限公司一案工程量复核意见说明》，主要内容为：1.双方当事人对新疆原创城市设计院提供的电子版设计图纸无异议，鉴定报告就是依据该图纸进行鉴定的。2.经过对工程量的复核，胥小飞仅对土方超深2.75米未计算部分有异议，要求按照鉴定意见书中有争议部分2.75米的造价进行判决。顶楼地暖西侧处实际施工部分要求法院判给胥小飞。要求法院对钢材按照实际购买价格进行判决。其他工程量均认可按照电子版图纸计算的工程量。如有漏项，由胥小飞向法院提供资料。 本院向双方当事人送达了该工程量复核意见说明，中泸集团及泸州中泸新疆分公司以鉴定机构未通知其到现场为由对该工程量复核意见说明不认可，并要求法院重新向设计单位调取图纸。本院依申请向新疆原创城市设计院调取图纸，该设计院以涉及版权为由，仅出具了电子版图纸。双方均同意以本院调取的电子版设计图纸作为鉴定依据对工程量进行复核。 2020年12月7日，天丰公司出具了《关于昌吉明峰2#楼工程天丰基鉴字（2019）第013号工程造价鉴定复核程序中申请解决的问题的回复》，主要内容为：1.经复核，2020年10月法院调取的电子版图纸与天丰公司进行鉴定使用的电子版图纸相符。2.《补充鉴定意见》中基础南侧及房心回填土按照实际施工方案为机械回填，执行定额标准合理。3.标准网格布施工费问题，现场使用的绿网联结，因绿网无相似定额子目，补充鉴定意见中此项为补充定额项，单价已考虑网格布的主材费及人工费等费用，此部分造价不作调整。4.鉴定报告及补充鉴定说明中的工程量计算无误，不存在税率计算错误。 2021年1月7日，天丰公司出具《关于昌吉明峰2#楼工程天丰基鉴字（2019）第013号工程造价鉴定复核程序中需要复核函件的回复》，主要内容为：1.金德源公司提出的土方回填工程量有65,663.55立方米和38,471.5立方米，总工程量超过10万余方，65,663.55立方米回填土方工程量是按照建设单位代表张谢军和施工单位代表刘选忠2015年8月1日确认的第一次回填工程量资料进行计算的，即：明峰国际广场一期1#2#楼工程的施工现场回填土方平面图、剖面图、明峰国际一期项目挖填土方工程量计算签证表两份资料，结果与我公司2019年6月25日出具的补充鉴定说明的争议部分造价意见中一致。2.38,471.5立方米回填土方工程量是按照建设单位代表张谢军和施工单位代表刘选忠2015年9月20日确认的第二次回填工程量资料进行计算的，即：明峰国际广场一期明峰商贸2#楼工程的“2#楼室外土方回填碾压平面图”、“明峰商贸2#楼室外东侧和南侧回填挖运土方工程量计算”两份资料，结果与我公司2019年6月25日出具的补充鉴定说明的争议部分造价意见中一致。从以上资料显示是属于两次回填工序，至于土方施工工程与陈凯土方施工重合的问题，由法院按照举证规则依法判决。 诉讼中，原告中泸集团新疆分公司支出鉴定费200,000元。 针对双方争议的税费按照营业税计算还是按照增值税计算的问题，本院向昌吉州税务局发函进行核实，昌吉州税务局回复涉案建设项目应按照增值税缴纳税款。 本院认为，本案争议焦点为：一、与被告形成合同关系的施工主体如何认定；二、原告与被告签订的协议效力如何确定；三、施工主体已完工部分的工程价款如何确定；四、已付工程款数额如何确定；五、原告主张的利息如何计算；六、原告是否享有建设工程价款优先受偿权；七、鉴定费、申请费、保全担保费如何承担。 一、关于施工主体如何确定 双方对施工主体存在争议，被告认为其合同相对人及涉案工程的施工主体是胥小飞，原告泸州中泸集团、中泸集团新疆分公司、胥小飞则主张涉案工程的施工主体是中泸集团新疆分公司。原告陈述为了施工涉案工程，专门设立了中泸集团新疆分公司，但由于办理审批手续过程较长，中泸集团新疆分公司成立时工程主体已经接近完工。经审查，胥小飞于2015年年初组织人力物力进场施工涉案工程，施工过程中的施工组织设计等施工资料上加盖的是泸州中泸集团的公章，被告金德源公司在上述施工资料上盖章确认，说明被告对上述事实是明知且认可的，虽然涉案施工协议系原告胥小飞与金德源公司签订，但原告胥小飞签订该协议时是中泸集团新疆分公司的负责人，原告胥小飞及中泸集团新疆分公司均认可胥小飞签订施工协议及履行施工合同的行为代表中泸集团新疆分公司，且中泸集团新疆分公司成立后对胥小飞前期组织施工的行为均予以追认，后期履行合同过程中胥小飞亦是以中泸集团新疆分公司名义对外实施民事行为，据此，本院确认涉案工程的施工主体系中泸集团新疆分公司。 二、关于合同效力的认定 本案中，原告中泸集团具备施工涉案工程的施工资质，原告胥小飞代表中泸集团新疆分公司与金德源公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。双方均应依照合同约定履行自己的义务。 涉案工程已于2016年停工，原告已经离场，双方对已完工程量进行了交接，双方已经停止履行合同，被告针对涉案工程已经与案外人另行签订了施工合同，合同实际已不具备履行条件，故对原告请求解除合同的诉讼请求本院予以支持。 三、关于工程价款如何确定的问题 双方对原告中泸集团新疆分公司施工的工程造价发生争议，经委托鉴定，可以确定的部分按营业税计算工程造价为22,243,090.71元，按增值税计算工程造价为22,585,524.76元。关于以何种方式计算工程价款问题，本院结合案涉工程施工情况向昌吉州税务局核实，经核实涉案工程应按照增值税缴纳税费。据此本院确认按增值税计算工程价款，以上可确定部分按增值税计算工程价款为22,585,524.76元。 重审中，三原告对鉴定意见确认的无争议部分工程量价款无异议，但认为《补充鉴定意见》有争议部分第1项、第2项、第3项工程造价均应计入原告工程总造价，第4项的造价应按照图纸设计的施工工艺计算造价。被告对其他工程量造价无异议，仅认为《补充鉴定意见》有争议部分第1项的工程量不应计入原告工程造价，第2项、第3项土方施工量（长宁路中部1#、2#、3#楼及地下车库以西拆迁区域土石方工程，室外南侧北侧土方工程）不应当计入原告施工范围，且工程量存在重复计算，第4项的造价应按照实际施工工艺计算造价。 因双方对鉴定意见确认的无争议部分工程造价均无异议，本院对双方均无异议的造价予以确认。对争议部分的造价，本院认定如下： 1.关于四层2-2轴至变形缝地暖的造价是否应计入原告施工的工程量造价的问题，原告认为该部分地暖工程系其承包给董志良施工，被告则认为该部分工程系其承包给案外人李志罡施工，双方均提供了地暖工程的施工合同。经审查，双方交接工程时制作的明峰商贸2#楼现场勘察第14条载明：“四层地面伸缩缝至厕所做地暖”。从施工工艺的角度分析，同一楼层的地暖工程应该一次施工完毕，只施工一部分而另一部分未施工的可能性极小。另一方面，原、被告双方于2017年6月13日出具的《明峰国际2#楼施工单位未完成工程量清单》第九项载明“四层以下地暖及地坪未施工”，据此可知，四层的地暖已经施工。结合上述几点，本院确认四层的地暖工程已经施工，故原告主张将四层2-2轴至变形缝地暖计入其工程量的主张，本院予以支持。该部分工程量造价为54,671.37元，应计入工程总造价。 2.双方对长宁路中部1#、2#、3#楼及地下车库以西拆迁区域土石方工程以及室外南侧北侧土方工程有争议，原告主张该部分工程系其施工完成，并提供了技术核定单、土方工程量计算签证表、2#楼靠室外东侧和南侧回填挖运土方工程量计算清单，经审查，上述证据有被告方现场工作人员张谢军及监理周学文签字，即说明被告对该部分事实是认可的，该部分土方量分别为65,663.55立方米、38,471.5立方米。工程价款分别为1,093,298.11元、640,550.48元，该款应计入总价款中。虽被告对“张谢军”签字的核定单不认可，认为其无权签字，但张谢军系被告方驻施工现场人员，且现场监理周学文亦签字确认。同时，原、被告共同确认的现场勘察也可反映出“土方未计入本次结算”。故本院确认该部分土方工程量应计入工程总价款。被告主张该部分土方量存在重复计算，经本院组织鉴定人员出庭质询，鉴定机构明确回复该部分土方工程存在两次回填工序，不存在重复计算工程量的问题。据此，本院对被告主张土方量重复计算的抗辩意见不予采信。 3.原告主张基础换填部分应按施工资料载明的基础换填深度2.75m计算工程价款，经审查，施工资料虽载明基础换填深度2.75m，但原告在实际施工时换填深度经鉴定部门现场勘验核定为2m，因此，该部分施工量应按照实际施工情况计算工程造价，本院确认基础换填深度按照2m计算。 4.双方对防水板底部缓冲层及防水保护层做法存在争议，原告主张按施工资料载明的做法计算工程造价，即：防水板底部缓冲层及防水保护层按照1：2.5水泥砂浆隔离层25mm厚、C20商品细石砼50mm厚计算工程价款。被告认为原告未按照施工资料载明的做法施工。经鉴定部门现场勘验，防水板底部缓冲层及防水保护层的作法为：①1：2.5水泥砂浆隔离层25mm厚未做；②C20商品细石砼50mm厚未做；③聚苯乙烯泡沫塑料板实际施工为50mm厚，鉴定部门据此核定了价格。因施工资料载明的做法仅是设计要求，并不能有效证明原告按图纸要求施工，现场勘验的结果反映的是工程实际施工情况，故鉴定意见按照现场勘验的实际情况计算工程造价并无不当。原告主张按照施工资料载明的做法计算工程造价不符合实际施工情况，本院不予采纳。 5.被告主张涉案工程的施工主体系胥小飞个人，故工程价款只计取直接费，不应计取管理费、规费及利润。如前所述，本院已确认涉案工程的施工主体为原告中泸集团新疆分公司，涉案施工合同合法有效，故双方应按照合同约定结算工程价款。被告主张工程造价不应计取管理费、规费和利润无事实依据及法律依据，本院不予支持。 综上，本院确认原告中泸集团新疆分公司施工的工程价款为24,374,044.72元(22,585,524.76元+1,093,298.11元+640,550.48元+54,671.37元)。 四、关于已付工程款的认定。 被告主张其向原告给付工程款共计14,828,712.11元，（其中包括8,158,605元、3800,000元、1,347,483元、1,098,000元及垫付电费14,020.11元，垫付检测费125,000元，罚款285,604元）。三原告对四张收条的真实性无异议，但认为金额为1,098,000元的收条载明的款项包含在金额为1,347,483元的收条载明的款项中，对垫付电费认可，对检测费及罚款不认可。 针对争议的1,098,000元，被告提供了原告于2017年1月8日出具的收条以及昌吉市人力资源和社会保障局出具的金额为10,000,000元的收据，证明昌吉市人民政府将应返还给被告的10,000,000元款项直接拨付给昌吉市人力资源和社会保障局，由昌吉市劳动监察大队向工人代发工资，争议的1,098,000元就是通过劳动监察大队向原告胥小飞的工人发放。经审查，从2017年1月8日金额为3,870,000元的收条内容可以看出，虽然该收条载明“此款全部汇入农民工卡中，已到账生效”，但是，该收条下方又备注：“已到账3800,000元，实收款为3800,000元，此款由劳动监察大队代发，2017年1月25日”从上述内容可以看出，2017年1月8日出具收条时款项并未支付，实际履行情况是先出具收条，后支付款项。结合双方当事人陈述可知，2017年1月8日出具3,870,000元及1,098,000元的收条是为了向劳动监察大队履行发放农民工工资的手续，当日工资并未发放。从昌吉市人力资源和社会保障局向昌吉市人民政府提交的《请示》可以看出，政府拨付的10,000,000元于2017年1月24日才发放到位，其中领取工资的施工队伍与2#楼有关的仅有陈凯领取的3800,000元，并未向胥小飞发放1,098,000元。且该请示亦载明“2017年1月20日金德源公司未对2#楼胥小飞劳务队及劳务人员的身份及拖欠工资数额进行核实确认，导致仍有88人未拿到工资且不断赴州、市信访局。”据此，被告主张胥小飞出具的1,098,000元收条载明的款项已通过劳动监察大队发放，该1,098,000元应计入已付工程款的主张因缺乏事实依据而不能成立，本院不予采信。 被告认为罚款285,604元及检验费125,000元均应计入已付工程款，经审查，该罚款系行政机关对被告作出的处罚，被告未提供有效的证据证明该罚款系因原告过错导致其被处罚，故对其主张罚款应计入已付工程款的主张不予采信。被告主张的检测费系对已施工部分进行检测的费用，双方合同并未约定该费用应由施工方承担，故对被告的该项主张不予支持。 综上，被告支付原告中泸集团新疆分公司的款项共计13,320,108.11元。被告尚欠原告中泸集团新疆分公司工程款为11,053,936.61元(24,374,044.72元-13320108.11)。被告应向原告中泸集团新疆分公司给付剩余工程款。 五、关于欠付工程款利息的计算 原告主张被告支付自2016年8月16日起至本判决生效之日期间不足85%工程款的差额部分利息（按照年利率6%计算）。经审查，原告施工的工程已于2017年9月15日交付被告，被告至今未付清原告已完工部分工程款，欠付工程款事实存在，原告请求被告支付欠付工程款利息于法有据，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方合同约定“经相关政府职能部门对本工程竣工验收合格及工程竣工备案完成后的次月累计支付至核定已完工程量的85%”，原告施工的工程虽然未完工，亦未经过竣工验收，但经质量检测部门检测，原告施工的工程质量达到了质量标准，且原、被告双方于2017年9月15日对已完工程进行了交接，故被告应自工程交付之日向原告给付工程款，被告至今未将工程款付至已完工程量的85%，原告主张计算不足85%工程款的差额部分利息于法有据，应予支持。利息应自工程交付之日即2017年9月15日起算，原告主张利息自2016年8月16日计算至本判决生效之日缺乏依据，本院对2017年9月15日至本判决生效之日期间的利息予以支持。据此，计算利息的基数应为7,397,829.9元（工程总造价24,374,044.72元×85%－已付工程款13,320,108.11元）。利率标准应按法律规定认定，自2017年9月15日起至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日期间的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 六、关于优先受偿权的认定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。涉案工程虽然未经竣工验收，但针对原告中泸集团新疆分公司已施工部分，被告委托新疆建设工程质量安全检测中心进行了质量检测，检测意见是施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。故原告中泸集团新疆分公司主张其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的请求于法有据，本院予以支持。 七、关于鉴定费、申请费、保全担保费的负担问题 原告中泸集团新疆分公司为了确定工程价款而支出的鉴定费200,000元属于诉讼中支出的必要合理费用，应由双方当事人合理分担，本院确认由原告中泸集团新疆分公司负担100,000元，由被告金德源公司负担100,000元。 原告中泸集团新疆分公司为保全被告财产支出的申请费5000元，系其为了保障裁判结果得到执行而支出的合理诉讼费用，应由被告承担。 关于原告中泸集团新疆分公司为申请财产保全支出的保全担保费如何承担的问题，双方并未明确约定该费用如何负担，原告申请保全亦可以自有财产提供担保，保全担保费不属于必须支出的费用，原告请求被告承担该费用于法无据，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，判决如下： 一、原告胥小飞与被告新疆金德源房地产开发有限公司于2016年7月21日签订的《协议》有效； 二、解除原告胥小飞与被告新疆金德源房地产开发有限公司于2016年7月21日签订的《协议》； 三、被告新疆金德源房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司支付工程款11,053,936.61元； 四、被告新疆金德源房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司支付2017年9月15日至本判决生效之日期间的欠付工程款利息（以7,397,829.9元为基数，自2017年9月15日起至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日期间的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、原告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司对其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 六、被告新疆金德源房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司支付申请费5000元； 七、鉴定费200,000元(原告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司已预交)，由原告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司负担100,000元，被告新疆金德源房地产开发有限公司负担100,000元，被告新疆金德源房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告泸州中泸建设集团有限公司给付鉴定费100,000元； 八、驳回原告泸州中泸建设集团有限公司、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、胥小飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费187,624元(胥小飞、泸州中泸建设集团有限公司、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司已预交)，由原告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司负担109,161元，由被告新疆金德源房地产开发有限公司负担78,463元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 本案生效后(当事人提起上诉的,以上诉法院生效判决为准),负有履行义务的当事人须依法按期履行判决,逾期未履行的,应向本院报告财产状况,并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知,违反本条规定的,本案申请执行后,人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。 审 判 长  周美蓉 审 判 员  胡 婧 人民陪审员  杨 娜 二〇二一年五月二十八日 法官 助理  雷 鸣 书 记 员  马丹妮