山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1404号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司，住所地聊城市柳园南路62号。 法定代表人：赵培东，总经理。 委托诉讼代理人：惠慧，山东德鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿国勇，山东德鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田永峰，男，1977年3月8日出生，汉族，住冠县。 委托诉讼代理人：南方，山东同心达律师事务所律师。 原审被告：秦晓敏，男，1987年4月17日出生，汉族，住山西省陵川县。 原审被告：吴明怀，男，1964年2月10日出生，汉族，住冠县。 原审被告：冠县华正运输有限公司，住所地冠县贾镇高庄铺村。 法定代表人：解勇，经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司（以下简称人保财险聊城公司）因与被上诉人田永峰、原审被告秦晓敏、吴明怀、冠县华正运输有限公司（以下简称华正运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 人保财险聊城公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1525民初3496号民事判决第二项，改判上诉人少承担50,000元（争议金额50,000元）；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定田永峰误工按照卫生和社会工作行业计算不正确。田永峰虽然具备中药学执业药师资格，只是具备在药店工作的资质或者经营药店的资质，无论其个人还是其经营的冠县为民大药店有限公司并不属于卫生和社会工作行业，所谓卫生和社会工作行业根据国民经济行业分类（GB/T4754-2011），Q门类包括83和84大类，卫生，社会工作包括：包括各种医院、卫生服务中心、卫生院、卫生室和社会工作的干休所、养老院、敬老院等。其一审中主张误工费证据不足，一审认定误工标准不正确，应当按照田永峰本人收入情况据实计算，证据不充分的，按照城镇标准计算。另其鉴定报告误工时间评定为定残前一天时间过长，认可360天。2、护理人员田永旺护理人员护理费按照批发零售业计算不正确。田永旺虽然经营冠县民生大药店有限公司，没有证据证实该药店在护理期间发生了停业，护理人员产生了误工损失。既然认定护理人员经营药店，应当根据其停业造成的具体损失来计算误工减少情况，仅提供了一份营业执照就按照批发零售业计算护理费证据不充分，也与事实不符，应按照城镇标准计算。3、精神抚慰金认定数额过高。 被上诉人田永峰辩称，1、原审认定答辩人误工标准参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算符合法律规定。2、护理人员田永旺经营民生大药店，作为答辩人的弟弟，在答辩人受伤期间作为护理人员，必然会产生护理费用，一审认定护理人员损失符合法律规定。3、精神损害抚慰金的认定数额符合相关规定。 原审被告吴明怀述称，我不应承担赔偿责任，应由保险公司赔偿。 原审被告吴晓敏、华正运输公司未陈述意见。 田永峰向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告二次手术费、营养费、二次手术期间的住院伙食补助费和营养费及交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损失抚慰金、鉴定费共431,269.28元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月8日13时16分，田永峰驾驶鲁Ｐ3Ｙ556号小型轿车，沿国道309线由西向东行驶至国道309线718公里（冠县烟庄大桥石化门前）处，与对向行驶秦晓敏驾驶的车牌号为鲁Ｐ×××××（鲁ＰＹＷ67挂）号重型半挂列车发生相撞，致使田永峰受伤，两车辆不同程度损坏的道路交通事故。冠县交警大队于2018年12月12日作出第37152512080000243号道路交通事故认定书，认定田永峰承担事故同等责任，秦晓敏承担同等责任。鲁Ｐ×××××鲁ＰＹＷ67挂重型半挂列车的实际车主为吴明怀，秦晓敏系吴明怀雇佣司机，该车辆挂靠在运输公司名下。鲁Ｐ×××××重型牵引车在保险公司投保交强险一份和限额为100万元的三者责任险附加不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院曾于2019年5月31日对本案交通事故纠纷作出（2019）冠民初字第1710号民事调解书（已生效），主要内容为，保险公司同意在保险限额内赔偿田永峰自2019年3月12日前住院期间的医疗费共计192780元；本次调解仅为田永峰自2019年3月12日前住院期间的医疗费，田永峰保留2019年3月12日前的伙食补助费、交通费等损失；田永峰与吴明怀、保险公司就本次事故田永峰2019年3月12日前的医疗费再无任何纠纷；田永峰对本案交通事故造成的其他损失可另行主张。一审法院曾于2019年11月5日对本案交通事故纠纷作出（2019）鲁1525民初5144号民事判决书（已生效），判决：1.保险公司在交强险责任限额内赔偿田永峰（交通费）6900元。2.保险公司在商业三者险限额内赔偿田永峰27872.41元。3.驳回田永峰本次诉讼的其他诉讼请求。经田永峰申请，一审法院司法技术科委托冠县人民医院司法鉴定所对原告事故伤情进行司法鉴定，该鉴定所于2020年1月20日作出冠临鉴字（2020）第6号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人田永峰左膝关节功能丧失42％，构成十级伤残；田永峰右膝关节功能丧失57％，构成九级伤残；田永峰左髖关节功能丧失45％；构成十级伤残；田永峰双侧多发肋骨骨折（共计15肋），构成九级伤残；田永峰Ｌ1-4左侧横突骨折，构成十级伤残；田永峰乙状结肠破裂后实施了切除吻合术，构成九级伤残；田永峰其误工时间至评残前一日止；住院期间需护理人数为2人，出院后的护理时间为180日（出院后为1人护理）；营养期限为150日。田永峰再次住院取骨折金属内固定物所需医疗、手术费用大约30000元人民币左右（二级医院标准）；期间的误工时间为90日；护理时间为30日”。原告支付鉴定费2860元。田永峰事发时年龄为41周岁，定残时年龄为42周岁，田永峰具有中药学职业药师资格。田永峰事发后共住院治疗77天。原告称受伤后由其姐田晓丽、其弟田永旺进行护理；田晓丽为城镇居民，田永旺为冠县民生大药店（自然人独资的有限责任公司）法定代表人。田永峰之父田振杰（1959年2月13日出生）、之母王玉英（1953年10月26日出生），共生育包括田永峰在内的三名子女。原告之女田雨（2004年8月25日出生）、之子田增皓（2016年10月11日出生），由原告及其妻子抚养。原告称其父田振杰领取退休金。 一审法院认为，本案交通事故认定书是由公安机关交通管理部门依照法定程序作出的，一审法院予以采信。依照交通事故认定结论和法律规定，保险公司应在交强险责任剩余限额和商业三者险限额内对原告事故损失承担赔偿责任；吴明怀作为肇事司机雇主赔偿原告超出保险赔偿范围的事故损失，运输公司作为肇事车辆挂靠单位连带赔偿。吴明怀与田永峰的赔偿比例确定为5∶5。 原告主张的误工费，其赔偿数额可以从事卫生和社会工作行业101,936元/年的标准计算；其误工期限可自事发之日计算至定残日前一天为427天；其主张的二次手术期间误工费无法律依据，一审法院不予支持。原告主张护理费，可以田永旺在原告住院期间进行护理、从事批发和零售业64,194元/年的标准计算护理费；田晓丽护理费以115.97元/天的标准计算。原告主张被扶养人生活费，因原告之父田振杰领取退休金，其被抚养人生活费不予支持。原告主张的二次手术期间的住院伙食补助费、交通费、营养费均无证据证明，一审法院不予支持。 依照原告诉讼请求和法律规定，原告本次诉讼损失为：二次手术费30,000元、营养费30×150=4500元、误工费279.28×427=119,252.56元、护理费175.87×77+115.97×（77+180）=43,346.28元、残疾赔偿金42329×20×30%=253,974元、被扶养人生活费101,604.53元、精神损害抚慰金酌定7000元、鉴定费2860元，共计562,537.37元。因保险公司在交强险责任限额内已赔偿原告医疗费10,000元、交通费6900元，保险公司应在交强险责任剩余限额内赔偿原告含精神损害抚慰金7000元在内的事故损失103,100元。保险公司在商业三者险限额内赔偿原告事故损失456577.37×50%=228,288.69元。吴明怀赔偿原告鉴定费2860×50%=1430元，运输公司连带承担。 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司在交强险责任限额内赔偿原告田永峰103,100元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司在商业三者险限额内赔偿原告田永峰228,288.69元；三、被告吴明怀赔偿原告田永峰1430元；四、被告冠县华正运输有限公司对以上判决第三项连带赔偿；五、驳回原告田永峰的其他诉讼请求。案件受理费7769元减半收取3884.5元，原告田永峰负担738.5元；被告吴明怀负担3146元，被告冠县华正运输有限公司连带负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、被上诉人执业药师注册证复印件一份、冠县为民大药店有限公司基本工商信息打印件一份，证明被上诉人从事的执业范围是零售业，所在单位也属于批发零售行业。一审法院按照卫生和社会服务业认定误工费没有法律及事实依据；2、国民经济行业分类目录打印件一份，证明药店及其从事人员不属于卫生和社会工作行业；3、被上诉人营业执照复印件一份、国家企业信用信息公示系统查询的冠县为民大药店有限公司基本信息打印件一份，证明被上诉人提供的营业执照属于无效证据，因冠县为民大药店已于2019年7月10日变更法人，被上诉人已经不是该药店法人，更无法证明被上诉人从事这个行业。综上，证明被上诉人误工费不能按卫生和社会工作行业标准计算，也证明2019年7月10日后被上诉人属于无业状态，不应支付误工费。被上诉人质证认为，1、对证据1、2的真实性无异议，对其证明内容有异议，该证据并不能证明被上诉人属于批发零售行业，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算误工费用符合法律规定；2、对证据3真实性无异议，该证据可以证明在道路交通事故发生前被上诉人一直在经营为民大药店，2019年7月10日虽变更了法定代表人，但该药店的实际经营人及控制人还是田永峰，目前也是田永峰实际经营，不影响被上诉人按照相应标准主张误工损失。被上诉人提交微信账单截屏及为民大药店医保刷卡明细一份，证明被上诉人实际经营为民大药店，并且证明在其经营期间营业收入情况，被上诉人的微信截屏可显示在交通事故发生前四个月即2018年7月微信收入40000元、8月收入40000元、9月收入47000元、10月收入35000元，医保刷卡记录可显示2018年7月刷卡收入为4312.76元、8月收入3755.07元、9月收入为5378.58元、10月4727.17元，根据事发前几个月被上诉人有据可查的收入情况平均每月45000元左右，还有部分现金收入没有计算到营业收入中，按照行业20%至30%的利润可推断出上诉人收入每月至少10000元以上，其远高于一审法院认定的医疗卫生行业的标准，所以一审法院参照适用该标准是符合法律规定的。上诉人质证认为，对证据的真实性不予认可，该证据均为复印件或者没有盖章的打印件，无法核实真实性；刷卡明细系为民大药店自己制作，无法证明其目的，其应当提供税务局出具的真实收入情况，该证据与本案无关联性，被上诉人在一审时未按此主张自己的损失。原审被告对以上证据未发表质证意见。审查认为，双方当事人提交的上述证据能否予以采信，应结合当事人陈述及在案其他证据予以综合判断。 二审查明的事实与一审相同。 本院认为，本案的焦点问题有三个：一、原审参照卫生和社会工作行业标准计算田永峰的误工费是否正确？误工时间评定为定残前一天是否符合规定？二、原审按照批发零售业计算田永旺的护理费是否正确？三、原审酌定精神损害抚慰金7000元是否过高？ 关于第一个焦点。被上诉人田永峰具备中药学执业药师资格，事发前经营冠县为民大药店有限公司，系该公司的法定代表人。事故发生后，为民大药店于2019年7月10日变更了法定代表人，被上诉人关于事发后因药店停业时间较长，相关部门要求恢复经营，不得已变更法定代表人的陈述具有一定的合理性，结合其二审提交的事发前的微信收入账单及为民大药店医保刷卡明细等证据，本院确信田永峰的误工损失确实存在，其主张的误工费应予支持。上诉人提交的行业分类目录中卫生和社会工作行业虽不包括药品零售，但综合田永峰具备执业药师资格及事发前经营药店的实际情况，原审法院参照与田永峰所在行业相近的卫生和社会工作行业标准计算其误工费，并无不当。由于被上诉人田永峰因伤致残持续误工，根据鉴定意见将其误工时间评定为定残日前一天，符合相关规定。 关于第二个焦点。田永旺作为被上诉人田永峰的弟弟，经营冠县民生大药店有限公司，其在田永峰受伤期间作为护理人员，必然产生护理费用，原审按照批发零售业标准计算其护理费，亦无不当。 关于第三个焦点。本案交通事故造成被上诉人田永峰多处受伤，经鉴定被评定为三处九级伤残、三处十级伤残，对其造成的精神损害较为严重，原审酌定精神抚慰金为7000元，不存在过高的情形。 综上所述，人保财险聊城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 陈正飞 审 判 员 于景涛 二〇二一年五月十一日 法官助理 幺海军 书 记 员 付莹莹