广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤06行终329号上诉人（原审原告）钟琦，男，1957年11月1日出生，汉族，住广州市海珠区，公民身份号码：440××××××××××××。委托代理人孔令威，广东红棉律师事务所律师。委托代理人杨曼佳，广东红棉律师事务所律师。上诉人（原审被告）佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地佛山市高明区××××××××××。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄文军，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。上诉人钟琦因诉被上诉人佛山市高明区城市管理和综合执法局(以下简称高明区城管局)责令限期拆除一案，不服佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初1284号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明：1997年6月16日，钟琦取得明国用（1997）字第062406000**号《国有土地使用证》，证载显示土地位于高明市杨梅镇，地号为070、面积为2000平方米。后该地块被编为龙山果园**号地块。2000年1月13日，钟琦取得粤房地证字1861***号《房地产权证》，证载显示房屋坐落于高明市杨梅镇龙山私家果园，地号为***，房屋为框架结构三层，建基面积79.38平方米，建筑面积199.87平方米。2020年1月18日，佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕**号《关于钟琦在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》（以下简称《认定》），认为钟琦未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在龙山果园**号地块进行非农建设，已建成房屋1幢，占地面积约为86平方米，建筑面积约为215平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。2020年1月19日，高明区城管局向钟琦作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为钟琦在龙山果园**号地块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令钟琦于2020年1月22日前自行整改，逾期不改正的，高明区城管局将依法予以处理。同时，高明区城管局还向钟琦发出了《询问调查通知书》，要求钟琦于2020年1月21日到高明区城管局杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，高明区城管局均张贴至**号地块的建筑物上。2020年1月20日，高明区城管局工作人员对钟琦建设的房屋进行勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有钟琦的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年3月9日，高明区城管局向钟琦作出《行政处罚意见告知书》，告知钟琦违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。当日，高明区城管局将《行政处罚意见告知书》向钟琦的户籍地址邮寄并将《行政处罚意见告知书》张贴至**号地块的建筑物上。邮寄上述告知书的邮件于同年3月15日被退回。2020年4月24日，高明区城管局作出明管（和）罚〔2020〕字第66号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），并于2020年4月25日向钟琦的户籍地址邮寄该决定书，并于2020年4月26日将《限期拆除决定书》的内容向钟琦及其妻子的手机发送。邮寄上述决定书的邮件于同年4月29日被退回。2020年10月22日，钟琦向法院提起行政诉讼。另查，2020年4月10日，佛山市自然资源局作出佛自然资明撤销字〔2020〕1号《自然资源行政审批撤销决定书》，查明钟琦于1999年11月8日提交私人建房用地申请书，要求在土地使用证号为明国用（1997）字第062406000**号（证载用途为果园用地）的土地内占用79平方米搞建房用地。2000年1月11日，原高明市国土房产管理局在私人建房用地申请书上作出“同意建房”的审批意见。佛山市自然资源局认为原高明市国土房产管理局未经有审批权人民政府批准，在私人建房用地申请书上越权作出了农转用审批，违反了作出审批意见时实施的《中华人民共和国土地管理法》（1998年修正）第四十四条和《广东省土地管理实施办法》（1997年修正）第三条。越权审批及违法建房的持续行为违反了现行的《中华人民共和国土地管理法》（2019年修正）第四十四条和《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》（2003年修正）第二十九条规定。经组织听证听取当事人陈述意见并综合研究考虑，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（二）项的规定，决定撤销原高明市国土房产局对私人建房用地申请表作出的“同意建房”的审批意见。2020年4月26日，佛山市自然资源局向钟琦作出《关于注消不动产权证的通知》，佛山市自然资源局将依法注销粤房地证字第1861***号房地产权证，要求钟琦在收到通知书后15个工作日内到佛山市自然资源局办理粤房地证字第1861***号房地产权证注销手续，逾期不办理的，将依法注销该不动产权证。又查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执法局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集中行使行政处罚权的工作部门。再查，1998年7月31日，原广东省国土厅作出粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，同意高明市国土房管局征用位于杨梅镇座各、上巷管理区位于“龙山园”土地作农业果园用地。2013年8月15日，原佛山市高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国有农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如确有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，高明区城管局作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有处理的法定职权。钟琦认为高明区城管局没有职权依据法院不予支持。案件争议焦点为案涉《限期拆除决定书》是否合法。首先从程序上来看。案件中，因高明区城管局收到自然资源部门的认定函，确认钟琦在龙山私家果园内**号地块上所建的房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。为此高明区城管局将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴在龙山果园**号地块的案涉建筑物门前。后高明区城管局工作人员对现场进行了勘查，认定案涉建筑物的建设者为钟琦，在制作了现场检查笔录。经调查，高明区城管局作出《行政处罚意见告知书》，表示钟琦的案涉建筑物涉嫌违法建设，要求钟琦自行拆除，并告知了钟琦享有的陈述、申辩权。在按钟琦户籍地址邮寄《行政处罚意见告知书》同时将该告知书张贴在龙山果园**号地块的案涉建筑物门前，后邮寄上述《行政处罚意见告知书》的邮件被退回。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”由此可见行政机关采取留置送达的前提要件为受送达人或者他的同住成年家属在场，若受送达人或者他的同住成年家属不在场，无法实施留置送达。案件中，从高明区城管局提供的送达照片来看，高明区城管局所送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》，并未显示钟琦或同住成年家属在场，因此在钟琦并不在场的情况下，高明区城管局并不能采取留置送达的方式进行送达，同时，现场张贴也不是法律规定的送达方式，该送达方式存在违法的情形；高明区城管局作出《限期拆除决定书》，在按钟琦户籍地址邮寄《限期拆除决定书》后，又通过手机短信的方式将《限期拆除决定书》向钟琦及其妻子发送，而邮寄《限期拆除决定书》的邮件后被退回。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”根据上述规定，高明区城管局通过短信方式向钟琦送达法律文书的前提是经钟琦同意，但高明区城管局在诉讼中并没有证据证实钟琦同意高明区城管局可采取手机短信的方式送达法律文书，故高明区城管局所作出的《限期拆除决定书》送达程序违法。钟琦认为高明区城管局未组织听证因此程序违法。法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，因此听证并非高明区城管局作出命令的法定程序，且《中华人民共和国行政强制法》第十八条也并非案涉命令的所必须遵循的程序，高明区城管局只要遵循程序正当原则即可，故对钟琦的上述意见法院不予支持。关于事实认定和适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。钟琦至今未提供任何证据证明案涉建筑物取得了建设工程规划许可证，且根据佛山市自然资源局作出的《关于钟琦在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》来看，案涉建筑物属于“违法建筑物，且属于无法消除对城乡规划实施造成的影响”，故高明区城管局认定案涉建筑物并未取得建设工程规划许可证并无不当，法院予以确认。高明区城管局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对钟琦作出《限期拆除决定书》具有事实和法律依据。案件中，钟琦认为其案涉地块及建筑物已依法取得国有土地使用证及房地产权证，因此高明区城管局认定事实有误。诚然，1997年开始龙山果园公司开始销售龙山果园土地使用权，并将土地使用权陆续出售给各业主，但无论在原广东省国土厅的批复还是钟琦持有的国有土地使用证，均明确载明钟琦等业主所购土地属于果园用地，换言之钟琦等业主使用该土地应按地类的标准进行合法使用，且钟琦提供的所有证据中并未显示政府承诺钟琦所建别墅可不经任何部门的审批报建。钟琦提交了原佛山市高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》拟证明案涉建筑物合法，法院认为建设房屋存在用地审批和规划建设审批，钟琦提供的该通知并不能证明案涉房屋经过了规划报建。钟琦另提交了案涉建筑物的房地产权证，认为案涉建筑物已取得产权证，为合法建筑。根据高明区城管局提交的佛山市自然资源局作出的《自然资源行政审批撤销决定书》及《关于注消不动产权证的通知》，可证实案涉建筑物有关原高明市国土房产局对私人建房用地申请表作出的“同意建房”的审批意见及案涉建筑物的不动产权证已被撤销。因此钟琦认为案涉建筑物为合法建设的意见法院不予支持。钟琦认为其房屋建设时间早于《中华人民共和国城乡规划法》实施时间，根据法不溯及既往的原则，不应受《中华人民共和国城乡规划法》的约束。法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该规定对未取得建设工程规划许可证违建房屋如何处理与现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》对该情形的处理规定一致。因钟琦所建房屋一直未办理建设工程规划许可证，其违法行为处于持续状态，高明区城管局于2020年发现该违法行为并向钟琦作出《限期拆除决定书》时《中华人民共和国城乡规划法》早已实施，高明区城管局运用现行法律对钟琦作出决定并未损害当事人的合法权益，其处理并无不当。据此，高明区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出案涉的决定具有事实和法律依据，法院予以确认。高明区城管局作出的《限期拆除决定书》存在送达程序违法的情形，但钟琦已在《限期拆除决定书》的起诉期限内提起行政诉讼，未对钟琦的实体权利造成影响，且案涉建筑物的原高明市国土房产局对私人建房用地申请表上作出的“同意建房”的审批意见已被撤销、不动产权证亦已注销，高明区城管局作出的《限期拆除决定书》无必要撤销，其效力应予保留。综上，钟琦诉请确认高明区城管局作出的《限期拆除决定书》违法的主张，因高明区城管局作出《限期拆除决定书》存在送达程序违法的情形，对该请求，法院支持确认高明区城管局作出《限期拆除决定书》的送达程序违法的部分；钟琦诉请撤销高明区城管局作出的《限期拆除决定书》的主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、确认高明区城管局于2020年4月24日作出案涉《限期拆除决定书》违法；二、驳回钟琦的其他诉讼请求。案件受理费50元由高明区城管局负担。上诉人钟琦上诉称：一、一审法院对本案案由认定有误，被上诉人高明区城管局作出的限期拆除决定属于行政处罚，钟琦依法有要求听证的权利。一审判决认为被诉《限期拆除决定书》为行政命令，认定本案案由为行政命令纠纷，明显错误。1.高明区城管局对案涉房屋进行查处的系列行为完全依据行政处罚法规定的程序，其作出的《限期拆除决定书》理应属于行政处罚。2.行政处罚是对行政相对人最为严格的行政措施，包括罚款、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留等。虽然我国现行法律没有明确规定限期拆除决定属于行政处罚，但从立法精神上看，法律将对相对人利益造成影响最大的几种措施列入行政处罚规范的范围，其目的旨在规范和约束行政机关的执法行为，以保护相对人的利益。限期拆除决定将给建筑物带来不可逆转的毁灭性后果，举轻以明重，影响较小可回转的行政措施被纳入了相对严格的行政处罚规范程序，影响更大理应更慎重的行政行为，更应该纳入行政处罚的规范程序。3.根据行政处罚法第四十二条第一款和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，处以5000元以上罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。案涉房屋所涉及的利益远远大于5000元罚款，从立法本意来看，更有听证的必要性。龙山私家果园和杨梅私家果园共计两百多栋建筑进行拆除，涉及人数多，范围广，影响大，也应当进行听证。二、一审法院判决认定高明区城管局送达程序违法，却未判决确认违法并撤销，明显互相矛盾。1.行政送达程序的意义绝非为了让行政机关达到通知的目的，而是行政合法有效的基础，行政送达对行政行为程序正当性起着先决性的作用。高明区城管局将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴在门口的送达方式违反了法律规定，《限期拆除决定书》便失去合法有效的基础，当然应当予以撤销。2.上诉人对《行政处罚意见告知书》进行陈述和申辩，只是对自己权利的积极行使，并不产生对送达行为进行确认的后果，也不能改变行政行为违法的性质。被上诉人将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴在墙上的行为并非向上诉人送达,被上诉人从未向上诉人送达。三、高明区城管局在对涉案建筑查处过程中程序上存在诸多违法。1.高明区城管局依据佛山市自然资源局所作的《认定》对涉案建筑进行查处，但该《认定》在程序上存在严重违法。佛山市自然资源局先作出违法建设认定,后进行勘测。现场勘测图没有勘测人员名字和签名。2.高明区城管局并未真正进行现场调查，现场调查笔录存在伪造嫌疑。四、钟琦依据国有建设用地使用权转让程序取得案涉土地使用权及案涉房屋，案涉房屋应当属于合法建筑。进入流通领域的土地使用权只能是国有建设用地，钟琦是通过受让方式取得案涉土地使用权并修建房屋。根据原佛山市高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》第三条的规定，纵使钟琦的建筑规模大于普通的简易生产看护房，但是其在规定范围内的建筑部分仍属于合法建筑。五、涉案建筑所在的龙山私家果园属于政府的扶贫和招商引资项目，《限期拆除决定书》违反行政信赖保护原则。1.龙山私家果园属于原高明市政府招商引资的扶贫项目，在里面建设房屋是政府允许并鼓励的行为。2.《限期拆除决定书》违反行政信赖保护原则。龙山私家果园是政府招商引资的扶贫项目，政府为了履行自己的经济管理职能对果园的业主作出承诺，应当受承诺的约束，不能随意变更，否则应当承担责任。钟琦基于对政府的信赖投资购买土地和房屋，并缴纳相关税费。如今一纸《限期拆除决定书》将龙山私家果园所有建筑全部认定为违法建设，使得政府的公信力荡然无存。综上，案涉《限期拆除决定书》程序严重违法，缺乏事实依据，适用法律错误，依法应予撤销。请求二审法院：1.撤销一审判决；2.确认高明区城管局作出的《限期拆除决定书》违法；3.本案一、二审诉讼费由高明区城管局承担。被上诉人高明区城管局辩称：一、限期拆除决定不是依法必须听证的事项。限期拆除的决定是一种很常见的行政行为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条没有将其作为法定的听证事项。在没有法律明确规定要听证的情况下，高明区城管局并不违反听证程序。二、送达程序瑕疵，但没有影响上诉人钟琦的权利以及作出限期拆除决定，不属于撤销情形。有关法律文书送达方式虽然存在瑕疵，但钟琦已经收到了《行政处罚意见告知书》《限期拆除决定书》。高明区城管局在作出限期拆除决定前，已经告知作出决定的依据及理由，保证了陈述申辩的权利，遵循了程序正当原则，对作出限期拆除决定没有产生实际的影响。三、《限期拆除决定书》适用法律正确。违法建设行为在新法生效之后仍然持续，属于新法生效以后的行为，应依据新法作出处罚，并且新法和旧法的规定一致，都认定是违法行为，且要求限期拆除。高明区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理，适用法律正确。根据《中华人民共和国城市规划法》第三条规定，城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇，案涉土地已经被征用为国有土地，不属于农村集体土地，因此属于城市规划区，非农村规划区，即使适用《中华人民共和国城市规划法》，也不影响认定结果。四、本案认定事实的程序合法、正确。五、案涉建筑物没有取得建设工程规划许可证，也没有进行合法的农业设施建设备案，属于违法建筑。佛山市自然资源局认定案涉房屋属于非农建设，钟琦辩称是农业设施，无事实和法律依据。1.案涉房屋不符合农业附属设施建设的范围和标准。2.案涉房屋没有办理合法的农业设施用地备案手续。3.案涉建筑用地没有办理改变土地用途的审批手续和建设工程规划许可证，因此属于违法建设。六、钟琦的行为不适用信赖保护原则。政府只是鼓励发展果园经济，并非鼓励建设房屋。钟琦也明知土地用途为果园用地，不能改变土地用途用于非农建设，钟琦的建设行为是明知违法而为之，不适用信赖保护原则。七、案涉建筑已经被拆除，不具有可撤销的内容，钟琦要求撤销没有法律意义。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。请二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人高明区城管局针对上诉人钟琦“未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响”的行为作出本案被诉之限期拆除决定，此为本案审查范围。高明区城管局在答辩中提到钟琦改变土地用途、案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件等内容，不属于本案审查范围，本院不予置评。对于本案被诉之限期拆除决定的合法性，本院评析如下：关于限期拆除决定的性质。对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的性质，理论界和实务界存在争议，有的认为属于行政强制，有的认为属于行政处罚，也有认为属于行政命令的，不同的观点各有自己的依据和理由，尚未达成一致意见。因此，在国家立法机关和最高司法机关对该问题作出明确规定之前，一审法院认定限期拆除为行政命令并无不当。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。上诉人钟琦关于限期拆除决定属于行政处罚的上诉意见虽有一定道理，但是理据并不充分，本院不予支持。当然，不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须一样地坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。关于职权依据。根据《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]200号）、《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》（粤府函[2003]381号）、《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2004]17号）、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》等文件，被上诉人高明区城管局作为相对集中行使行政处罚权的行政机关，对辖区内违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权，又根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，具有行政处罚权的行政机关亦有作出责令改正或者限期改正决定的行政职权，高明区城管局也具有对违反规划管理的行为作出责令改正或者限期改正命令的职权。故高明区城管局作出本案被诉之限期拆除决定的职权依据合法。关于听证程序。《中华人民共和国城乡规划法》对于限期拆除是否可申请听证没有作出明文规定，故听证不是作出限期拆除决定的必经程序。上诉人钟琦关于其依法有要求听证权利的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。关于送达。根据被上诉人高明区城管局提交的证据，高明区城管局于2020年1月19日将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴于案涉建筑物门上，并在留存的该两份文书底部注明“留置送达”并由两名执法人员签名；于2020年3月9日将《行政处罚意见告知书》张贴于案涉建筑物门上；又于同日向钟琦的户籍地址邮寄《行政处罚意见告知书》，但该邮件于2020年3月15日被退回。高明区城管局还通过手机短信的方式将《限期拆除决定书》向钟琦及其妻子发送。高明区城管局送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》不符合相关法律规定。因此，高明区城管局所作出的《限期拆除决定书》送达程序违法。关于现场勘验程序。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，高明区城管局向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第一款规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。”本案中，被上诉人高明区城管局提供的现场检查笔录载明了检查时间、检查地点和检查内容，且河西社区党群服务中心工作人员冯卫芬、冯缕雄到场见证。上述现场检查笔录的制作符合上述法律规定，并无不当。故上诉人对该份现场检查笔录的质疑，理据不足，本院不予支持。关于法律适用。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，案涉房屋建成于该法实施之前，但是违反规划法律法规规定未取得建设工程规划许可证进行建设无法消除对规划实施影响的违法状态延续至《中华人民共和国城乡规划法》施行之后、被拆除之前；并且案涉房屋建造时施行《中华人民共和国城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》，两部法律、法规均要求建设房屋需报批规划许可，否则相关行政机关可责令限期拆除。因此，被上诉人高明区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出案涉限期拆除决定并无不当。关于事实认定和证据依据。被上诉人高明区城管局认定案涉房屋建设没有取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施的主要证据是佛山市自然资源局出具的佛自然资明（认定）〔2020〕**号《关于钟琦在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》。该认定属于独立的行政行为，根据行政行为确定力、拘束力的原理，该认定在依法被确认无效或者被撤销之前，具有法律效力。该认定文件在本案中属于证据，本案不宜对该认定行为的合法性进行全面的审查，只能对该认定函的证据属性进行审查，只要该认定没有明显违法的情形，即可采信。该文件由规划行政主管部门作出，不存在超越职权、显失公正等明显违法情形，可以作为认定案件事实的依据。上诉人钟琦关于该认定函在程序上存在严重违法的质疑意见，尚不足以否定该认定函的效力。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，根据被上诉人高明区城管局提供的现场勘测图、现场检查笔录、《认定》《自然资源行政审批撤销决定书》及《关于注消不动产权证的通知》等证据，足以认定上诉人钟琦在高明区杨和镇河西居委会龙山果园**号地块上建设的房屋没有办理合法的建设工程规划许可证。根据上述法律规定，高明区城管局作出被诉《限期拆除决定书》证据充分，法律适用正确。上诉人钟琦上诉还称案涉建筑物所在龙山果园项目系政府合法招商项目，在里面建设房屋是政府允许并鼓励的行为。经查，项目建设均需依法进行，建设房屋不仅要获得用地审批，还要取得规划许可。原广东省国土厅作出粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》第四点内容：“该土地只能用于发展三高农业开发，不得用于房地产开发，如须改变用途，须到国土部门重新办理用地手续”，故不能以龙山果园项目合法倒推龙山果园之内建筑物的建设合法。本院对上诉人的此项上诉意见不予支持。综上所述，被上诉人高明区城管局作出案涉《限期拆除决定书》职权依据合法，认定事实清楚，适用法律正确，但送达程序违法。因此，一审判决确认高明区城管局于2020年4月24日作出案涉《限期拆除决定书》违法，并驳回钟琦的其他诉讼请求，处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人钟琦负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟审 判 员  王 慧审 判 员  温颖聪二〇二一年五月二十日法官助理  杨 阳书 记 员  黄晓琳