山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终564号 上诉人（原审被告）：东营市城发置业有限责任公司，住所地山东省东营市东营区南一路359号。 法定代表人：崔丽莉，董事长。 委托诉讼代理人：刘维收，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘朋朋，男，1980年5月25日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蕾，山东齐征律师事务所实习律师。 原审第三人：三兴建设集团有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区海头镇大兴庄海州湾生物科技园兴河路6号。 法定代表人：王强，董事长。 委托诉讼代理人：陈会东，男，该公司职工。 上诉人东营市城发置业有限责任公司（以下简称城发公司）因与被上诉人刘朋朋、原审第三人三兴建设集团有限公司（以下简称三兴集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城发公司上诉请求：一、依法将本案发回重审或改判驳回刘朋朋的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费、鉴定费等其他费用由刘朋朋承担。事实与理由：一、一审存在程序错误。1、一审原告主体不适格。刘朋朋提交的江苏三兴建工集团有限公司东营分公司（以下简称三兴东营公司）建设工程承包施工协议中，对合同主体存在涂抹、修改痕迹，将原合同主体“曹××”涂抹覆盖，刘朋朋、吴泉合签名系同一笔迹且压三兴东营公司公章，此二人签名是事后自行增添。三兴东营公司虽出具《水城国际1号楼基础施工说明》，不论该说明本身的真实性，其内容里面也只字未提刘朋朋系案涉工程的实际施工人。一审法院未对该说明进行调查核实，出具说明的第三人亦未出庭，该说明依法不得作为认定案件事实的根据。案涉工程签证单写明施工单位是“江苏三兴”，与刘朋朋无关联。同时，工程签证单一式至少四份，业主、施工方、跟踪审计和监理单位均持有，国企需要时还要上报财政部门，工程签证单并不具有唯一性，案涉工程除城发公司及承包人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）持有工程签证单外，监理及跟踪审计单位均持有相同签证单。一审关键证据系篡改变造，且无其他有效证据佐证予以补强，无法证明刘朋朋系案涉工程的实际施工人，刘朋朋与案涉工程无关，原告主体不适格。2、原审遗漏第三人。城发公司在一审答辩时，强调案涉工程已通过法定招投标程序，发包给盐城二建公司，且已经拨付包含案涉工程在内的进度款23035195.33元。一审审判结果与盐城二建公司有法律上的直接利害关系，若支持刘朋朋诉讼请求，盐城二建公司所得工程款即为不当得利。一审并未追加盐城二建公司为第三人，存在程序错误。二、一审认定事实不清、适用法律错误。1、一审判决对诉讼时效的认定不符合常理和法理。城发公司并未认可刘朋朋提交的《水城国际1号楼基础施工说明》，而且由于第三人并未到庭，该说明的真实性存疑。假设该说明真实，也仅是对第三人本人施工情况进行说明，内容上既未确认刘朋朋的权利，也未体现刘朋朋向第三人主张过权利。假设刘朋朋向第三人主张过权利，也与城发公司无关，不代表刘朋朋向城发公司主张过权利。原审庭审中，刘朋朋申请证人陈某出庭作证，陈某是其雇工，双方有直接利害关系。在无其他证据证明刘朋朋曾在时效内向城发公司主张过权利的情况下，陈某所作证言不得单独作为认定案件事实的根据。2、原审适用法律错误。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任有严格的适用条件，是为保护农民工利益做出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行。发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。一审判决认定第三人承建涉案工程与事实不符，涉案工程是由盐城二建公司承建，双方签有建设施工合同，经过法定招投标程序并在主管部门备案，合法有效。一审法院越过合同相对性的大原则通过否定合法有效的合同判定城发公司承担责任是对相关司法解释的错误理解及适用。3、原审认定案件事实不清。2008年江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）确曾中标承建城发公司水城国际25号、26号楼及会所，2009年中标企业为建设会所，需要共用图纸的1号楼基础同步施工。城发公司告知1号楼尚未履行招标程序，不得擅自施工。三兴公司自认为实力雄厚、资源丰富且已经进场施工，招标时大概率能中1号楼标段，自愿先行施工；即便不能中标，其自行与中标企业协商。从始至终1号楼基础施工都是三兴公司的单方行为，城发公司从未与其就1号楼基础施工进行协商或签订有效合同，仅是为其将来与中标企业协商签发过工程签证单。1号楼标段开标后，盐城二建公司依法中标，城发公司按法定程序与其签订施工协议，并已拨付包含案涉工程在内的工程款23035195.33元。上述事实，有招投标文件、施工协议及资金拨付会计凭证为证。三兴公司因单方自行施工，未向城发公司主张过权利。 刘朋朋辩称，一、一审诉讼程序正确。三兴东营公司于2009年11月13日与刘朋朋、吴泉合签订涉案建设工程承包施工协议。合同约定工程名称是水城国际三期1号楼、会所，建设单位是城发公司。2019年11月30日，刘朋朋与吴泉合签订《解除合作承包协议》，双方协商吴泉合无条件放弃承包权，双方共同签订的《建设工程施工协议》所发生的一切权益与义务均由刘朋朋承担。刘朋朋与三兴东营公司签订的建设工程承包施工协议、涉案工程的现场签证单、工程量签证单、三兴东营公司出具的说明等相互印证证明实际施工人为刘朋朋，原审原告主体适格。关于《建设工程施工协议》有改动问题，一审刘朋朋已做出合理解释，合同的签订过程已向法庭说明。二、一审判决认定事实清楚。刘朋朋自2011年开始每年向城发公司主张权利。结合城发公司结算报告出具的时间、三兴东营公司《水城国际1号楼基础施工说明》出具的时间及证人陈述的证言能够证实刘朋朋多次向城发公司主张权利，刘朋朋起诉时并未超过诉讼时效。刘朋朋作为实际施工人以三兴东营公司名义承包施工城发公司发包的水城国际三期一1号楼、会所基础部分施工。后1号楼基础施工及负二层剪力墙钢筋绑扎完成后转由后期中标单位盐城二建公司。城发公司提供的关于对水城国际住宅区工程的结算报告中的部分现场签证单、工程量签证单与刘朋朋提交的现场签证单、工程量签证单一致，且现场签证单载明施工单位为三兴公司，三兴东营公司在部分现场签证单施工单位处加盖公章，能够证实城发公司与三兴公司就涉案工程形成建设工程施工合同关系，实际施工人为刘朋朋。三、一审判决适用法律准确。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定正确，因涉案工程已经竣工验收合格交付使用，城发公司作为发包人应在欠付三兴东营公司的工程价款范围内对刘朋朋承担责任。 三兴集团公司提交书面答辩意见认为，三兴集团公司作为本案第三人主体不适格，其是原三兴公司经过法定破产重整程序后的全新企业，并没有继受原三兴公司的债权债务。现三兴公司的管理人仍然存续并处理与原三兴公司相关的债权债务，三兴集团公司在本案中不应承担法律责任。 刘朋朋向一审法院起诉请求：1.判令城发公司支付工程款789297元，利息损失301905元(自2010年3月计算至2020年7月2日)，共计1091202元以及自2020年7月2日至实际给付之日的逾期付款损失(以789297元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.诉讼费用由城发公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月24日，三兴公司变更为江苏三兴建设集团有限公司。2017年7月26日，江苏三兴建设集团有限公司变更为三兴集团公司。三兴东营公司于2019年12月19日注销。2009年11月13日，刘朋朋、吴泉合（承包人、乙方）与三兴东营公司（甲方）签订建设工程承包施工协议，双方约定：工程名称为水城国际三期1#楼、会所，工程造价2400万元（以实际结算总价为准），承包方式为包工包料；承包范围为以甲方提供经业主确认的本工程图纸所涵盖的一切工程施工内容，甲方与业主签订的合同文件所包含和涉及的工作内容，以及该项工程监理工程师发出的指令所带来的工作内容；开工日期为2009年11月16日，竣工日期以甲方要求为准；工程质量标准为合格；如工程质量达不到三兴公司签订的大合同的工程质量标准，或被有关单位下令整顿或受到上级行政主管部门通报批评，造成的一切经济损失全部由乙方承担，乙方交纳的工程价款2%的质量保证金不予退还；按照总公司制定的“统一银行账户、统一划拨资金、统一工程结算”的原则，业主所拨付的工程款必须汇入甲方在当地设立的基本账户。对于拨入的各个工程项目的款项，甲方将严格按照“分项储存、专款专用”的原则，确保承包人的合法权益；甲方按收到业主的工程款进度，依据业主拨款额度按上述比例扣除甲方每期应留的施工管理费、质量保证金、安全保证金及代扣代缴的税费，根据工程施工进度情况及对乙方月度完成工程量的审核情况来支付乙方工程款。乙方应将工程款专项用于工程施工，不得挪作他用。否则，一切责任由乙方自负。一般情况下，主体结构封顶管理费基本交清；工程进度款、质量保修费等，建设单位未拨付给甲方时，乙方（或项目部）不得到甲方讨要工程款或保修费；根据有关规定，项目部必须与在当地主管部门注册备案的劳务公司签订劳务合同（劳务合同采用主管部门统一格式），未与劳务公司签订合同者视为非法分包，公司有权拒绝项目部提出的任何要求及服务。管理费的收取标准为工程结算总造价的1.6%；招投标费、中标交易费、保险费、各种税收、各类保证金以及一切地方规费，均由乙方承担并自行缴纳。 2009年11月30日，刘朋朋、吴泉合签订《解除合作承包协议》，载明：刘朋朋、吴泉合2009年11月13日以合作承包的方式与三兴东营公司签订《建设工程施工协议》，该协议所涉水城国际三期1号楼、会所工程，因其他原因，双方协商吴泉合无条件放弃承包权，双方共同签订的《建设工程施工协议》所发生的一切权益与义务均由刘朋朋承担，与吴泉合无关。 2017年9月18日，三兴东营公司出具《水城国际1号楼基础施工说明》，载明：水城国际二期25楼、26楼及小区会所于2008年由三兴公司中标承建，25-26号楼在2008年6月开工建设，因一期、二期配套施工会所于2009年11月份必须开工，但因会所基础图纸与1号楼基础基础梁图纸设计共用，会所开工时1号楼还没有招标，施工企业无法确定。由于会所无地下室，基础底标高在1米左右，1号楼有两层地下室，基础底标高超过5米，鉴于上述原因，急需会所施工，必须先做1号楼基础，在1号楼没有招标的情况下，建设单位要求三兴东营公司将1号楼与会所±0以下必须同步施工，施工费并入三兴公司一起结算。在1号楼基础施工完成及负二层剪力墙钢筋绑扎完成以后转交由后期中标单位盐城二建公司施工。该说明中加盖东营开元建设监理有限责任公司、山东同力建设项目管理有限公司水城国际项目部的椭圆章，并有人员签名。 依据刘朋朋申请，经依法委托鉴定机构对水城国际三期1#楼±0以下基础部分工程造价鉴定，山东宏祥工程管理有限公司作出鲁祥鉴定字[2020]第010号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定造价726663.67元。刘朋朋因此支出鉴定费2万元。 城发公司提交的建设工程施工合同中载明，2010年2月26日，城发公司（发包人）与盐城二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为水城国际住宅区三期1-1#、1-2#楼及东部商业用房，工程内容为框架剪力墙结构，承包范围为施工蓝图范围内的土建、装饰、安装工程内容，开工日起为2010年3月1日，竣工日期为2011年9月1日，合同价款金额约24028826.01元等。 2016年10月28日，连云港市赣榆区人民法院作出（2016）苏0707破申4-1号民事裁定书，裁定受理三兴公司破产重整申请；同日，连云港市赣榆区人民法院作出（2016）苏0707破申4-1号决定书，指定三兴公司清算组担任公司管理人。2017年4月25日，连云港市赣榆区人民法院作出（2016）苏0707破4-5号裁定书，裁定批准三兴公司重整计划；终止三兴公司重整程序。2017年9月26日，连云港市赣榆区人民法院作出（2016）苏0707破4-10号民事裁定书，裁定同意连云港三兴企业管理有限公司作为三兴公司清理资产与负债的替代主体。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.刘朋朋是否系涉案工程的实际施工人。2.刘朋朋提起本案诉讼是否已超过诉讼时效。3.如未超过诉讼时效，刘朋朋主张的工程款及利息是否应予支持。关于第一个争议焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。城发公司主张其针对刘朋朋主张的涉案工程，未与三兴东营公司存在建设工程施工合同关系，这部分工程是盐城二建公司施工的，刘朋朋主张其为水城国际1号楼与会所±0以下基础部分及负二层剪力墙钢筋绑扎工程的实际施工人，提供了其与三兴东营公司签订的建设工程承包施工协议、涉案工程的现场签证单、工程量签证单、三兴东营公司出具的说明等相互印证，且城发公司提供的关于对水城国际住宅区工程的结算报告中的部分现场签证单、工程量签证单与刘朋朋提交的现场签证单、工程量签证单一致，且现场签证单载明施工单位为三兴公司，三兴东营公司在部分现场签证单施工单位处加盖公章，能够证实城发公司与三兴公司就涉案工程形成建设工程施工合同关系，涉案工程系由三兴公司承建，实际施工人为刘朋朋。 关于第二个争议焦点问题。城发公司主张刘朋朋从未向其主张过权利，刘朋朋主张其自2011年开始每年向城发公司主张权利。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。因此，刘朋朋作为实际施工人向发包人城发公司主张权利，第三人对发包人城发公司的债权、刘朋朋对第三人的债权及刘朋朋向城发公司主张权利应当均未超过法定诉讼时效，否则，刘朋朋将丧失胜诉权。第三人就涉案工程刘朋朋对其享有的债权是否超过诉讼时效，城发公司就涉案工程第三人对其享有的债权是否超过诉讼时效，未提出抗辩意见，因此仅需审查刘朋朋对城发公司主张权利是否超过诉讼时效。城发公司陈述其与第三人就涉案工程不存在建设工程施工合同，亦未向第三人支付过工程款，因此，城发公司与第三人或三兴东营公司未进行过结算，城发公司提交的包含涉案工程的结算报告出具时间为2017年4月17日，在此之前城发公司并不能确定涉案工程款的金额，在该报告作出后，城发公司未能及时向第三人支付工程款，根据刘朋朋提交的《水城国际1号楼基础施工说明》，可以证实其与三兴东营公司就本案工程款进行了交涉，其申请的证人出庭作证，能够证实刘朋朋多次向城发公司主张权利，且涉案工程款金额较大，城发公司主张刘朋朋从未向其主张过权利，不符合常理，对城发公司主张刘朋朋起诉已超过诉讼时效的抗辩事由，不予支持，刘朋朋提起本案诉讼未超过诉讼时效。 关于第三个争议焦点问题。关于城发公司是否应支付工程款及工程款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。涉案工程由三兴公司承建，三兴东营公司与刘朋朋签订建设工程承包施工协议，将1号楼与会所±0以下基础部分及负二层剪力墙钢筋绑扎承包给刘朋朋施工，依据上述规定，三兴东营公司与刘朋朋签订的建设工程承包施工协议应认定为无效。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为城发公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因涉案工程已经竣工验收合格交付使用，因此，城发公司作为发包人应在欠付三兴公司的工程价款范围内对实际施工人刘朋朋承担责任。山东宏祥工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书，系依据刘朋朋申请依法委托具有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，鉴材经过质证，鉴定程序合法，且城发公司对其真实性无异议，据此应确认刘朋朋施工的工程价款金额为726663.67元。城发公司自认其未向三兴公司支付过涉案工程的款项，对刘朋朋要求城发公司支付工程款726663.67元的诉讼请求，予以支持，对超过部分不予支持。城发公司主张其向盐城二建公司因涉案工程支付的款项已超过进度支付，并以此抗辩不应向刘朋朋支付相应的工程款，理由不充分，不予支持。 关于逾期付款损失问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。城发公司与刘朋朋虽不是建设工程施工合同的当事人，但法律及司法解释允许实际施工人向发包人主张权利，实际上已经突破了合同相对性，逾期付款利息为城发公司占有欠付工程款的法定孳息，属于逾期付款造成的损失，城发公司作为发包人也应当予以支付逾期付款损失。刘朋朋主张至2019年8月19日按年利率4.25%计算逾期付款损失，符合法律规定，予以支持。诉讼过程中，刘朋朋主张自2017年5月10日开始计算逾期付款利息损失，结合城发公司提交的结算报告出具时间，对刘朋朋主张自2017年5月10日开始计算逾期付款损失的主张，予以支持，自2017年5月10日至2019年8月19日止为70396.79元(726663.67×4.25%÷365×832)，自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息损失以726663.67元为基数，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘朋朋因鉴定支出的鉴定费2万元，系其为了确定其权利金额而支出的必要合理的费用，城发公司应予承担。 三兴公司于2017年7月26日变更名称为三兴集团公司，经按照其情况说明中载明的联系方式合法传唤，其无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己部分诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律后果。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、城发公司于判决生效之日起十日内向刘朋朋支付工程款726663.67元，支付自2017年5月10日起至2019年8月19日的逾期付款损失70396.79元，并支付自2019年8月20日起至实际付清之日止的逾期付款损失（以726663.67元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、城发公司于判决生效之日起十日内向刘朋朋支付鉴定费2万元。三、驳回刘朋朋的其他诉讼请求。案件受理费14621元，减半收取7310.5元，由刘朋朋负担1836.5元，城发公司负担5474元并于判决生效之日起七日内支付。 二审审理期间，城发公司提交证据一、三兴公司中标通知书一份、建设工程施工合同一份。以证明：1、中标范围系水城国际住宅25＃、26＃楼、会所楼。涉案的水城国际1＃楼并不在中标范围之内。2、中标单位系三兴公司，与一审出具《证明》《建设工程承包施工协议》两份证据的主体三兴东营公司不同。3、合同第23页、38页均约定未经发包人同意不得分包。 证据二、三兴公司付款明细表打印件一份。以证明城发公司按合同约定已支付工程款，剩余3.2%质保金（含质量维修费）没有支付。 证据三、水城国际1-1＃、1-2＃及商业用房结算报告一份。以证明涉案工程在盐城二建公司施工的范围之内，刘朋朋提交的现场签证单也包含其中，系盐城二建公司与三兴东营公司签订分包合同，再违法分包人给案外人，但实际施工人不是刘朋朋。 刘朋朋对证据一的真实性无异议，合法性、关联性均无异议，认为证据二是城发公司单方制作的付款明细，真实性无法确认，两份证据的证明目的不能成立。1号楼的基础工程并不在三兴公司中标范围内，因为在施工过程中会所的基础和1号楼的基础相连接，必须同时施工。这种情况下，按照城发公司的要求与三兴公司达成协议，在1号楼整体工程对外发包的情况下，基础工程由三兴公司施工，实际施工人是刘朋朋。一审已经查明涉及到1号楼的基础工程款并没有向三兴公司支付。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。中标通知书的中标时间是2010年2月10日，从涉案工程基础实际施工的时间看是2009年12月到2010年2月，城发公司将1号楼整体对外发包时，该基础工程已经完成。对结算报告的真实性无异议，1号楼的施工主体是盐城二建公司，开竣工日期是2010年3月1日至2011年9月1日。后附的11份现场签证单，施工单位是三兴公司，施工时间是2010年1月到3月。3月10日是签证的时间，签证的内容是2010年1月19日已经施工的内容，是补的签证。从签证单也能证明，盐城二建公司在开竣工日期范围内没有施工该基础工程，该基础工程在其开工之前就已经完成。结算报告也能进一步证明，实际施工人是刘朋朋。 本院认为，城发公司在本案二审所提交的上述证据，均不能实现其证明目的，对本案争议事实不具有证明效力。 二审中，刘朋朋、三兴集团公司未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。诉讼期间，刘朋朋放弃所主张工程款的利息损失。 本案二审当事人争议的焦点问题为一审判决城发公司支付刘朋朋工程欠款726663.67元有无事实和法律依据。 本院认为，刘朋朋因涉案争议工程提交了与三兴东营公司签订的建设工程承包施工协议，城发公司虽然主张该协议不真实，但未提交相反证据，也未对协议主体的签章真伪申请鉴定，且三兴集团公司对此未予否认，结合刘朋朋提交的涉案工程现场签证单、工程量签证单、三兴东营公司出具的说明等，能够认定刘朋朋与三兴东营公司签订并实际履行涉案争议工程的事实成立。 城发公司提交的工程结算报告中部分现场签证单、工程量签证单与刘朋朋提交的现场签证单、工程量签证单一致，现场签证单载明施工单位为三兴东营公司，三兴东营公司在部分现场签证单施工单位处加盖公章，能够证实城发公司与三兴公司就涉案工程存在建设工程施工合同关系，涉案工程系由三兴公司承建，实际施工人为刘朋朋。城发公司主张涉案争议工程，与三兴公司不存在合同关系，否认刘朋朋所提交证据的真实性，但未提交相反证据予以支持，该上诉请求不能成立。 涉案工程的结算报告出具时间为2017年4月17日，在此之前涉案工程欠款尚不能确定。根据加盖有东营开元建设监理有限责任公司、山东同力建设项目管理有限公司水城国际项目部印章，三兴东营公司出具的《水城国际1号楼基础施工说明》，可以证实2017年9月18日，刘朋朋因涉案工程款向三兴东营公司主张过权利。且一审审理期间三兴集团公司因涉案工程刘朋朋对其享有的债权是否超过诉讼时效，城发公司就涉案工程第三人对其享有的债权是否超过诉讼时效，均未提出抗辩，结合刘朋朋申请证人的出庭证言，能够证实刘朋朋并未放弃权利主张，一审判决认定刘朋朋的请求未超过诉讼时效并无不当。 依据相关规定，三兴公司承建涉案工程后，三兴东营公司与刘朋朋签订的建设工程承包施工协议应认定为无效。因涉案建设工程经竣工验收合格并交付使用，刘朋朋请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。刘朋朋以城发公司为被告主张权利，并追加三兴集团公司为本案第三人，符合法律规定。盐城二建公司并非必须参加本案诉讼的当事人，在涉案事实能够查清的情况下，城发公司主张一审法院未追加其为第三人，存在程序错误的理由不能成立。鉴定机构作出的鉴定意见合法有效，一审法院据此认定刘朋朋施工的涉案工程价款应予支持。城发公司一审自认未向三兴公司支付过涉案工程的款项，其在欠付三兴公司工程价款的范围内对刘朋朋诉请的工程欠款726663.67元承担责任具有事实和法律依据。涉案鉴定费用，系本案审理所支出的必要合理的费用，应由城发公司在欠付三兴公司工程价款的范围内承担。诉讼期间，刘朋朋放弃所主张工程款的利息损失，系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。 三兴集团公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。 综上，因刘朋朋放弃所主张工程款的利息损失，二审判决结果发生改变。城发公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初2884号民事判决第二项； 二、变更东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初2884号民事判决第一项为东营市城发置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内在欠付三兴公司工程价款的范围内向刘朋朋支付工程款726663.67元； 三、驳回东营市城发置业有限责任公司的其他上诉请求； 四、驳回刘朋朋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14621元，减半收取7310.5元，由刘朋朋负担1836.5元，东营市城发置业有限责任公司负担5474元并于本判决生效之日起七日内支付。二审案件受理费11067元，由东营市城发置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年五月六日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪