山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2028号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地泰安市华龙天泰广场C座1-2屋3-6号。 负责人：郑伟，总经理。 委托诉讼代理人：李洋，山东泰山法正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨壮，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张芳芬，男，1946年9月7日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：谯治，山东锦方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘承义，男，1984年4月2日出生，汉族，住梁山县。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称大地保险泰安公司）与被上诉人张芳芬、刘承义机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地保险泰安公司上诉请求：1.恳请二审法院依法改判上诉人在商业三者责任险内不承担精神抚慰金和后续治疗费，并依法重新核定护理依赖费用；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人不承担商业三者责任险范围内不承担精神抚慰金。 根据上诉人“机动车综合商业保险条款”第二十六条第十项精神抚慰金保险人不负责赔偿。该条款系保险条款的免责条款，投保人在上诉人投保商业三者责任险时，上诉人已经将保险条款交付给投保人，并对保险条款中的免责条款履行了提示和详细说明告知义务，该保险条款已经发生法律效力，上诉人作为保险人不应承担精神抚慰金损失。2.本案上诉人不应承担后续治疗费。根据泰安市中医院司法鉴定所出具的鉴定意见第3条“被鉴定人张芳芬长期卧床，后续需防治多种病发症，该后续治疗费用建议按照实际发生支付”。该鉴定结论已经明确鉴于被上诉人张芬芳的病情和年龄，鉴定部门建议按照实际发生数额来确定后续治疗费用数额。因此在本案中，上诉人不应承担后续治疗费用。3.一审法院认定被上诉人后续治疗费和护理依赖费用数额错误，二审法院应予以重新核定。首先，上诉人年龄已经年满74周岁，一审法院没有考虑被上诉人张芳芬的伤情和年龄径行计算后续护理期限为四年。其次，被上诉人张芳芬护理依赖费用应当乘以系数50%，根据《工伤保险条例》第三十四条规定对于受害者残后护理费应按照护理人所在地上一年度城镇人均可支配收入的50%计算。 张芳芬辩称，对于本案，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 刘承义辩称，车辆出险在保险期内，并且买有相应不计免赔，所有费用应有保险公司赔付，提及到的精神损失有关问题在这购买保险时没有任何保险销售与工作人员以口头或书面形式告知，被保险方并不知情，所购买的不计免赔以免去我方责任，所有合理合法的费用由保险公司承担后果。 张芳芬向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费10000元，住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、营养费等损失待鉴定后一并确定金额；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2020年4月26日8时许，被告刘承义驾驶鲁Ｊ×××××号小型轿车沿329省道由西向东行驶至石横镇泉胜村路口，与由南向北原告张芳芬驾驶的电动自行车碰撞肇事，致原告张芳芬受伤，车辆损坏。二、交警部门的责任认定结果：2020年5月8日，肥城市公安局交通警察大队出具肥公交认字[2020]第40060（3）号道路交通事故认定书，认定被告刘承义承担事故的主要责任，原告张芳芬承担事故的次要责任。三、关于鉴定情况：经原告张芳芬申请，原、被告共同选定，一审法院委托泰安市中医医院司法鉴定所对其伤残等级、护理期限、护理人数、营养期限、后续治疗费、护理依赖进行鉴定。2021年1月7日，该所作出泰中司鉴所[2020]临鉴字第433号鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人张芳芬因交通事故致重型颅脑损伤、弥漫性轴索损伤，目前遗留四肢瘫，四肢肌力1级，评定为一级伤残；被鉴定人张芳芬护理期限评定为至伤残评定前一日为宜，护理人数评定为住院期间2人护理，其余时间1人护理为宜；营养期限评定为至伤残评定前一日为宜；被鉴定人张芳芬左胫腓骨内固定物取出术费用约需人民币11000元；被鉴定人张芳芬长期卧床，后续需防治多种并发症，该后续治疗费用建议按照实际发生支付；被鉴定人张芳芬需要完全护理依赖。原告张芳芬为此支付鉴定费4420元。四、核定原告张芳芬各项损失如下：1.医疗费296933.39元（243942.23元+5987.56元+42748.6元+4255元）;2.住院伙食补助费7110元｛30元/天×（46天+191天）｝；3.残疾赔偿金262356元（43726元/年×6年）；4.护理费59060.05元｛43726元/年÷365天×（256天+237天）｝；5.营养费7680元（30元/天×256天）；6.后续治疗费11000元；7.护理依赖174904元（43726元/年×4年）；8.鉴定费4420元；9.交通费2370元（10元/天×237天）；10.车辆维修费600元；11.精神损害抚慰金10000元。以上共计836433.44元。五、车辆信息及保险情况：鲁Ｊ×××××号小型轿车在被告大地保险泰安公司投保有交强险及100万元商业三者险，并投有不计免赔险，事故发生在保险期间内。六、关于赔偿情况：事故发生后，被告刘承义已支付原告张芳芬5000元，被告大地保险泰安公司已在交强险赔偿限额内支付原告张芳芬医疗费10000元、伤残赔偿金110000元、车辆维修费600元，共计120600元。以上事项中，双方有争议的事项为第四项，其他事项无争议。因各方当事人分歧较大，调解未能达成协议。 一审法院认为，关于医疗费，原告张芳芬提交肥城市康华医疗器械有限公司文博分公司出具的发票，主张支出护理床、雾化器等费用4255元，结合原告张芳芬伤情及肥城矿业中心医院出院医嘱记载，能够证实该费用支出的必要性及合理性，故对该费用一审法院予以支持。庭审中被告大地保险泰安公司主张应剔除非医保用药，但未能举证证实原告张芳芬存在恶意用药、滥用药物及过度医疗等事由，亦未能举证证实已就免责事项向投保人履行了提示和明确说明义务的证据，故对其主张一审法院不予支持。关于泰安市中医医院司法鉴定所的鉴定意见书，系原、被告共同选定，通过一审法院委托作出，程序合法、鉴定过程没有瑕疵、鉴定结论客观真实，一审法院依该鉴定意见书计算原告的相关损失。关于营养费，参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准，一审法院按照每天30元计算。关于护理依赖，事故发生时原告张芳芬已年满74周岁，根据山东省人均期望寿命78.94岁，一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算其护理依赖为4年，此后可根据实际情况另行主张。关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，本案中，原告张芳芬未能提交交通费单据证实该费用的实际支出数额，被告大地保险泰安公司认可按照每天10元计算，一审法院予以支持。关于鉴定费，系原告张芳芬在诉讼过程中为查清事故造成的损失程度所支付的必要、合理费用,被告大地保险泰安公司辩称不予承担，但未能明确免责的依据且未提交相关证据，故对其辩称一审法院不予采信。关于精神损害抚慰金，本次事故造成原告张芳芬一级伤残，根据被告刘承义的过错程度、侵权情节，一审法院酌定支持该费用为10000元。关于住院伙食补助费、车辆维修费，被告大地保险泰安公司对以上费用无异议，一审法院予以支持。综上，被告大地保险泰安公司作为鲁Ｊ×××××号小型轿车的交强险和商业三者险承保单位，应按照保险合同的约定承担赔偿责任。事故发生后，被告大地保险泰安公司已在交强险赔偿限额内赔偿原告张芳芬各项损失共计120600元，原告张芳芬在交强险限额外的损失为715833.44元（836433.44元-120600元）。因本次事故发生在机动车与非机动车之间，被告刘承义承担事故的主要责任，故被告大地保险泰安公司应在商业三者险范围内对原告张芳芬的损失承担80%的民事赔偿责任，即572666.75元（715833.44元×80%）。因原告张芳芬的损失已在保险范围内足额赔付，故被告刘承义不承担本案赔偿责任。事故发生后，被告刘承义已支付原告张芳芬5000元，为减少诉累，被告大地保险泰安公司应在商业三者险范围内赔偿原告张芳芬各项损失共计567666.75元（572666.75元-5000元），并返还被告刘承义超支的费用5000元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司于本判决生效之日起十日内，在商业三者险赔偿限额内赔偿原告张芳芬各项损失共计567666.75元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司于本判决生效之日起十日内，支付被告刘承义垫付款5000元；三、驳回原告张芳芬对被告刘承义的诉讼请求；四、驳回原告张芳芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10370元，减半收取计5185元，由被告中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司负担4763元，由原告张芳芬负担422元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否应在商业三者责任险内承担精神抚慰金和后续治疗费；二、一审法院判决的护理依赖费用金额是否适当。 关于争议焦点一，上诉人称精神抚慰金系保险条款中的免责条款，但上诉人并未提交证据证实其交付了该保险条款或对保险条款中的免责条款履行了提示及说明义务，一审法院认定上诉人在商业三者险承担精神抚慰金并无不当。一审鉴定报告表认定被上诉人张芳芬左胫腓骨内固定物取出术费用约需人民币11000元，一审法院判决上诉人支付后续治疗费用11000元并无不当，上诉人主张不承担后续治疗费用于法无据。 关于争议焦点二，事故发生时被上诉人张芳芬已年满74周岁，根据山东省人均期望寿命78.94岁，一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算其护理依赖为4年并无不当，本案非工伤，上诉人主张根据《工伤保险条例》计算护理依赖费用，于法无据，本院不予支持。 综上所述，中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2469元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年五月三十一日 书记员 左文静