黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终791号上诉人（原审被告）：辛永祥，男，1968年11月27日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区,委托诉讼代理人：张亚东，黑龙江威德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金玉锁，男，1964年3月23日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区，委托诉讼代理人：赵全禄，黑龙江百湖律师事务所律师。原审被告：吴凤海，男，1966年2月15日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区，委托诉讼代理人：崔晓勇，黑龙江合昌律师事务所律师。上诉人辛永祥因与被上诉人金玉锁、吴凤海民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辛永祥及其委托诉讼代理人张亚东、被上诉人金玉锁及其委托诉讼代理人赵全禄、原审被告吴凤海委托诉讼代理人崔晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辛永祥上诉请求：1.撤销让胡路区人民法院（2019）黑0604民初4630号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误，本案上诉人与原审被告于2012年7月11日与被上诉人签订借款协议，约定借款期限为一年，被上诉人分两次将借款汇给吴凤海。至2016年8月8日债务人未按约定偿还全部借款及利息，经吴凤海和金玉锁协商，吴凤海给金玉锁出具借条一份。一审法院认定该借条就是尚欠款项的共同确认是错误的，一审法院依据该借条判决上诉人承担还款责任也是错误的。本案系民间借贷纠纷，民间借贷成立需要两个条件，一是双方借贷的合意，二是款项的交付。首先，从2016年8月8日的借条性质看，该内容足以证明是吴凤海与金玉锁之间在2012年7月11日借贷的基础上形成了一个新的借贷关系，出具借条的行为是原审被告和被上诉人共同合意的结果，上诉人不是借贷一方的主体。在一审审理过程中，上诉人也明确表示对该借条并不知情，上诉人没有与其二人再次达成新的借贷合意。故一审法院认定该借条就是对尚欠款项的共同确认是对该借条性质的错误理解，在这其中并没有上诉人的意思表示。其次，因为吴凤海存在部分借款没有归还，达成新的借贷关系时也不需要款项交付。从以上两点看，吴凤海重新出具的借条符合借贷关系成立的要件，该借条是吴凤海和金玉锁达成了新的借贷关系，原借贷关系已经消灭。如金玉锁要求上诉人承担共同还款责任，其应该要求上诉人在借条上签字确认，否则要求上诉人承担还款责任，无法律依据。一审法院支持双方合同中约定的每月30万元利息是错误的，违反了法律规定的利率保护上限。本案在计算还款本息数额时应查清还款时间，按照不同的利率保护规定，计算超出最高利息保护的部分，视为偿还本金。金玉锁辩称，辛永祥和吴凤海与我方于2012年7月11日达成借款协议，约定共同向被上诉人借款800万元，月支付利息30万元，上诉人以北方装饰城十六园区商服楼为抵押。被上诉人于2012年7月14日向吴凤海账户汇款500万元，7月18日汇款100万元，11月16日汇款74万元，11月17日汇款100万元，此间交付现金26万元。被上诉人履行了协议约定义务，但上诉人不能按协议约定偿还本金和支付利息。2016年8月8日被上诉人与上诉人协商，将上诉人尚欠借款确定为400万元，吴凤海重新写了实为欠条的借条。对于以上事实一审庭审时吴凤海已经确认，辛永祥在一审庭审时对400万元的欠条质证意见也称听吴凤海说过对账还差400万元。至2016年8月8日以上诉人欠被上诉人400万元计算，自2012年7月14日至2016年8月8日上诉人应当支付被上诉人本金及利息1400多万元。实际上辛永祥给我方支付的本息不到应付的二分之一，考虑上诉人的支付能力，被上诉人才同意上诉人重新出具借据，并将欠款确定为400万元。借条虽然只有吴凤海一人签字，但该签字是对其与辛永祥前期共同债务经偿还部分后余额的确认，不是新的借款。另外，上诉人也没有证据证实其偿还了被上诉人的前期债务或吴凤海与被上诉人具有新的借贷关系。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。吴凤海述称，原审判决认定事实错误程序违法。原审判决依据吴凤海给金玉锁出具的400万元借据作为判决依据，因在原审中吴凤海代理人一斤更明确向法庭提出该欠据的数字不准确，是双方算的大约数字，理由是吴凤海已经给付金玉锁840万元人民，最初借款为774万元，且付款时间多半是在2013年和2014年期间，因当时吴凤海在河北开办个人独资的煤炭公司，其中该公司财务人员苏明汇给金玉锁400余万元。因为吴凤海和金玉锁在账目上没有算清，400万元借据只是一个意向，所以对400万元借据的真实性及合法性一审法院没有查明，庆二审法院依法判决。金玉锁向一审法院起诉请求：要求二被告偿还借款400万元。一审法院认定事实：2012年7月11日，二被告（甲方）吴凤海、辛永祥因经营所需与原告金玉锁（乙方）签订《借款协议》一份，协议约定，1、经甲、乙双方协商，甲方向乙方借用（现金）捌佰万元整（只用于煤炭生意）；2、甲方向乙方每月支付利息叁拾万元整（现金）；3、使用期限为2012年7月15日至2013年7月15日……；5、甲方用大庆市北方装饰城十六园区4200平方米商服楼做为抵押给乙方……。罗文志在担保人处签字。合同签订后，原告于2012年7月14日用其妻子孙玉明账户向被告吴凤海账户汇款500有万元；于2012年7月18日用其妻子孙玉明账户向被告吴凤海账户汇款100万元；于2012年10月17日用其妻子孙玉明账户向被告吴凤海账户网银转账100万元；于2012年11月16日用其妻子孙玉明账户向被告吴凤海账户网银转账74万元，上述款项合计774万元。被告吴凤海、辛永祥取得上述款项后未能按约偿还全部借款及利息，吴凤海于2016年8月8日就案涉借款重新向原告金玉锁出具借条一份，该借条载明“今借金玉锁人民币肆佰万元（4000000元），借款人吴凤海。”金玉锁称被告仅于2019年4月29日偿还借款2000元，故原告诉至法院，要求二被告偿还借款本金400万元。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。虽原告金玉锁（乙方）与二被告（甲方）吴凤海签订《借款协议》，约定乙方向甲方提供借款800万元，但原告通过银行向被告吴凤海汇款合计774万元，其未能提交证据证明另26万元已交付给二被告，且被告吴凤海辩称，未收到剩余借款26万元，故一审法院对原告的出借本金按774万元予以认定。二被告未能按约偿还全部借款，被告吴凤海于2016年8月8日向原告金玉锁出具400万元借条一份，现原告主张二被告偿还借款400万元。被告吴凤海抗辩称，原告索要400万元的事实不准确，被告吴凤海出具400万元的借条是在双方没有详细算账的情况下达成的意向，是其按照原告的要求出具的400万元条，且其已偿还原告本息合计900多万元。被告辛永祥抗辩称，借款具体事实我都不清楚，被告吴凤海是我的舅舅，我平时就是在他的公司做帮手。对此，一审法院认为，原告金玉锁接受被告吴凤海出具的400万元借条，是借贷双方对已偿还部分借款本金及利息后就尚欠款项的共同确认；被告吴凤海抗辩称，其已偿还原告本息合计900多万元，其未能提交相关证据加以证明该项抗辩理由；且《借款协议》约定甲方按月支付利息，自2012年7月18日至2016年8月8日按月利率3%计，本金600万元累计产生的利息为864余万元，自2012年11月16日至2016年8月8日按月利率3%计，本金174万元累计产生的利息为225余万元，两项利息累计1059万元，外加已偿还本金400万元，本息合计1459万元，故被告吴凤海的该项抗辩理由也不足以推翻其向金玉锁出具400万元借条的行为，对被告吴凤海的该项抗辩理由，一审法院不予支持。现原告主张二被告偿还借款400万元，因原告实际向二被告提供借款本金774万元，未向二被告交付剩余借款本金26万元，该26万元应自400万元中扣除，另原告自认已给付2000元，故对原告的诉讼请求，一审法院按373.8万元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告吴凤海、辛永祥于判决生效后十日内共同偿还原告金玉锁借款373.8万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元（已由原告预交）、公告费300元，由被告吴凤海、辛永祥共同承担。本院二审期间，原审被告吴凤海出示农业银行业务凭证复印件17页（与原件核对无异议），欲证明吴凤海转给金玉锁的款项840万元都发生在2013年和2014年。辛永祥质证称，对该证据的真实性及证明问题均无异议，我方认为该汇款都是在以每月30万元的基础支付的，一审法院未查清利息保护上限。金玉锁质证称，对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，该证据确认不了汇款是汇给谁，实际上金玉锁也没有完全收到840万元款项，我方认可700多万，具体数字记不清了。本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为辛永祥是否应当对案涉借款承担还款责任以及案涉款项尚欠付金额如何确定。根据2012年7月11日各方签订的《借款协议》记载，辛永祥在借款人处签字确认，且未明确是否为担保人身份，故2012年签订合同时应认定辛永祥与吴凤海为共同借款人。2016年吴凤海为金玉锁出具的欠条中虽然没有辛永祥签字确认，但该欠条是针对2012年所借款项已部分清偿的情况下，对剩余欠款重新出具的确认凭证，不能因此免除辛永祥共同借款人的身份。故辛永祥应当对尚欠款项范围内与吴凤海承担共同还款责任。关于2012年7月11日签订的《借款协议》本案当事人均认可约定利息为每月30万元，该约定已超过法律规定的最高限额，但无论依据法律规定的未还款金额按照年利率24%计息还是依据已还款金额可支持年利率36%计息，以实际出借金额774万元为基数计算至2016年8月8日所产生的本息之和减去吴凤海主张的全部还款金额，均已超过400万元，故对2016年8月8日吴凤海为金玉锁重新出具的400万元借条应当予以认可。现一审法院将未实际交付的26万元和金玉锁自认的已给付的2000元在上述400万元中扣除，并判令由辛永祥与吴凤海共同承担还款责任并无不当。综上，上诉人辛永祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36704元由上诉人辛永祥负担。本判决为终审判决。审判长 张 余审判员 金 宁审判员 李美鸥二〇二一年五月十九日法官助理李维靖书记员衣萌附法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。