山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3026号上诉人（原审原告）：深圳广田集团股份有限公司，住所地深圳市。法定代表人：范志全，董事长。委托诉讼代理人：张倩茹，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗杰，北京市慧丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鲁能亘富开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：强锋，董事长。委托诉讼代理人：刘娟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人深圳广田集团股份有限公司（以下简称深圳广田公司）因与被上诉人山东鲁能亘富开发有限公司（以下简称鲁能亘富公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初11685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人深圳广田公司的委托诉讼代理人张倩茹、苗杰、被上诉人鲁能亘富公司的委托诉讼代理人刘娟、王业华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳广田公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案改判或发回重审；2.本案上诉费由鲁能亘富公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，存在严重程序错误，应当改判或发回重审。一、一审判决对应当进行鉴定的事项没有进行鉴定，导致实际工程量未能查清，系严重的程序错误。一审判决对深圳广田公司的鉴定申请不予准许的理由是双方第一次审计后已完成工程结算，深圳广田公司主张鲁能亘富公司单方委托进行第二次审计的证据不足。首先，双方并未完成工程结算。2017年11月第一次审计之后，根据审计结论鲁能亘富公司要求深圳广田公司在一份《工程合同结算定案表》上加盖公章，但此后双方都以实际行为对该《工程合同结算定案表》予以了否认。1.鲁能亘富公司未经与深圳广田公司协商就单方委托进行第二次审计，并要求在定案表的金额基础上扣减300余万元进行结算。该定案表至本案起诉前鲁能亘富公司也没有加盖公章后交付给深圳广田公司。鲁能亘富公司辩称没有第二次审计，而是公司内部抽查项目过程中进行的复查，该辩解与事实不符，联系深圳广田公司完成第二次审计相关工作人员史永华并非鲁能亘富公司人员，此人当时是北京宝诚工程项目管理有限公司负责审计的人员，显然这不是内部审核而是另行委托第三方进行的第二次审计。深圳广田公司当时发送给鲁能亘富公司的邮件、书面函件中都提到“再审”环节，说明鲁能亘富公司也未认可第一次审计结论并开始第二次审计，是不争的事实；2.一审判决认定双方2018年10月完成结算，但自2018年10月至今长达26个月的时间，鲁能亘富公司并未按照《工程合同结算定案表》上的金额支付给深圳广田公司，说明鲁能亘富公司并未实际认可该数额；3.深圳广田公司虽然在《工程合同结算定案表》上加盖了公章，后发现第一次审计存在重大漏项，其计算公式也明显错误（即便依其公式也少计算二十多万元），漏项金额达到五百余万元，并提供了工程明细，深圳广田公司书面致函鲁能亘富公司予以更正，鲁能亘富公司未予回复。以上事实说明，深圳广田公司和鲁能亘富公司在客观上、行为上均不接受第一次审计的结果。鲁能亘富公司在诉讼中突然说接受第一次审计结果，反对鉴定，不敢面对客观事实，就是因为明知有数百万的重大漏项。在重大漏项客观存在、检材齐全的状况下，一审法院未委托鉴定，造成本案事实不清，认定事实错误。二、一审判决关于利息的计算方式有误。一审判决第一项中关于欠付的工程款的计息期限不应当以2020年11月1日为起点。根据合同约定，自2016年7月26日竣工验收后，鲁能亘富公司应支付工程总价款的95%。据此，自鲁能亘富公司欠付工程价款之日起就应当支付欠款利息。一审判决第二项中关于欠付质保金的计息期限不应当以2020年11月1日为起点。根据合同约定，竣工验收后尚有5%尾款做为质量保证金，质保期满两年的，鲁能亘富公司应当支付质保金的80%。因此质保金的支付日期应该是2016年7月26日竣工验收后两年期满之日起，即2018年7月25日起。对于利率问题，一审判决以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算也是错误的。鲁能亘富公司逾期付款的违约行为应当按照LPR的1.3-1.5倍计算利息。三、一审法院认定由深圳广田公司承担审计费1008837.10元有失公允。涉案工程第一次审计系鲁能亘富公司单方委托的审计公司，审计公司工作人员承认鲁能亘富公司聘请其公司后明确表示审减的金额按照一定比例作为奖励支付给审计公司，以利益促使审计公司进行压价，这一行为有失公允。一审判决根据合同第15.3条关于超过报审额5%外部分由深圳广田公司支付相应审计费的条款认定深圳广田公司支付1008837.10元的审计费，等同于涉案工程的审计费全由深圳广田公司承担，这一认定有失公允：合同第15.3条是对超报工程价款的处罚后果，故该处罚条款的性质不是本案工程价款的结算条款，而是具有惩罚功能的违约条款。因深圳广田公司超报工程造价给鲁能亘富公司造成的损失实际表现为委托第三方审计中产生的工程服务酬金中超报金额对应的部分酬金，这一实际损失与一审认定的1008837.10元金额相比，两者差距悬殊，一审认定的数额明显过高，严重违反公平原则，导致双方利益严重失衡。客观上造成鲁能亘富公司聘请第三方审计谋取利益、却让深圳广田公司承担费用的不公平局面。上述费用理应由鲁能亘富公司承担。综上，一审判决存在事实认定不清，适用法律错误，应当发回重审，通过鉴定程序查清实际工程量，对双方都做出公允的认定。恳请法院将本案改判或发回重审。鲁能亘富公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。深圳广田公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程尾款6866273.29元及利息3865711.86元（按日万分之五暂计算至2020年8月26日）并计算至付清时止；二、判令被告支付质量保证金的百分之八十，即2231367.42元及利息441810.75元（按日万分之五暂计算至2020年8月26日）并计算至付清时止；三、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，2016年4月3日，鲁能亘富公司作为发包人、甲方，深圳广田公司作为承包人、乙方共同签署《鲁能领秀城商业综合体项目酒店、公寓室内精装修施工工程三标段》合同，工程地点位于济南市市中区英雄山路与二环南路交接处，工程内容为领秀城商业综合体项目酒店、公寓室内精装修施工工程三标段精装工程施工。合同价款为75361977.52元（暂列金额共计9757600元其中，装饰8000000元，电气1582000元，给排水175600元。项目整体措施费共计1114939.72元包干不再调整，新增项目不再计取任何措施费，暂列金额及措施费均未含规费、税金）。其中，专业暂估价、新增材料价格的确认根据设计图纸及工艺技术要求按照甲指乙供材形式进行；暂列金额实际结算价款按照发包人、承包人双方共同确认的价款为准，据实调整。总包服务费已包含在总承包工程合同中，本工程不再单独计取交付。合同价款应按合同专用条款中第13条合同价款含义理解。本工程采用以下承包方式：工程量清单固定综合单价，暂定总价合同。竣工结算办理完毕（包括发包人应当接受的对结算进行的审计）承包人累计提供相应价值100%的增值税专用发票后，支付到工程结算总价的95%（含已付款项），工程结算总价的5%作为保修金，保修期按照规定装修工程、管线及设备安装工程为2年，室内卫生间及有防水要求的区域为5年，其中保修期2年后支付保修金的80%，保修期满5年后支付保修金的20%。工程竣工验合格后40个工作日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按协议书约定的合同价款及约定的合同价款调整内容进行竣工结算。15.1发包人收到承包人申报的竣工结算报告及结算资料，首先经过监理单位审核，再由发包人或发包人委托的造价咨询单位审核，最终由发包人上级部门终审认定。任何未经发包人审核并经发包人上级部门终审认定的结算资料，均不能作为本合同双方结算的依据。15.2工程竣工验收合格后40个工作日内，承包人须向发包人一次性递交完整的竣工结算书，并以发包人一次性签收的竣工结算书办理竣工结算，承包人此后补交的任何结算资料发包人均拒绝接收。如承包人未一次性递交完整的竣工结算资料，后续提交的相关结算资料发包人将不予认可，视为承包人自动放弃主张相应工程价款的权利。因承包人原因提交竣工结算不及时或配合拖延等问题造成竣工结算不能正常进行或中断或长时间停滞，每拖延一天，承包人向发包人支付500元违约金，发包人承担因此造成的结算及付款延期责任。发包人签收承包人提交的完整竣工结算资料后在90天内提出结算审核意见。15.3最终审定后的竣工结算其审减额在5%之内（含5%），委托审核费用由发包人支付，超过报审额5%以外的部分按（审减额－审定价×5%）×5%计算审计费由承包人支付，发包人在支付结算价款时扣除。（结算时扣除甲供材料款）工程付款或结算时甲供材料设备按照原进原出的原则，即材料设备价格按照实际清单项目组价价格扣除。暂列金额实际结算价款按照发包人、承包人双方共同确认的价款为准，据实调整。涉案合同经验收合格。根据加盖有原、被告及北京恒诚信工程咨询有限公司（以下简称恒诚信公司）印章的《工程合同结算定案表》，该合同金额75361977.52元，送审金额72841454.80元，超领甲供材料金额116894.83元，审减金额22679019.09元，审定金额50045540.88元，其中设计变更金额504894.12元，现场签证金额164357.08元。原告已支付工程款46189819.26元，质保金未退回，审计费支出1008837.1元。一审法院认为，本案属于装饰装修合同纠纷，双方于诉讼前已完成工程结算且均加盖公章，原告述称其之所以在该结算定案表加盖公章是由于“当年这个单子发到深圳的时候，原来的施工人员均已不在公司工作，没有办法核对工程明细，所以办公室工作人员加盖了公章，后来找到原来的工作人员之后，发现存在很多实际施工但没有被审计计入其中的，并且审计结论还有诸多计算错误……”该主张系其单方主张，且属于其公司内部管理事宜，不足以推翻双方已经共同签署的结算定案表，双方就工程价款结算事宜已达成协议，原告关于被告委托二次审计的主张，证据不足，鉴定申请，一审法院不予准许。就被告应当向原告支付的款项，按照双方约定，“竣工结算办理完毕（包括发包人应当接受的对结算进行的审计）承包人累计提供相应价值100%的增值税专用发票后，支付到工程结算总价的95%（含已付款项），工程结算总价的5%作为保修金”。双方结算价款为50045540.8元，被告支付46189819.26元，占比92%，其95%应当为47543263.76元，差额1353444.5元。就审计费，双方约定超过报审额5%以外的部分按（审减额－审定价×5%）×5%，即（22679019.09-50045540.8×5%）×5%＝1008837.10元，扣除审计费后余344607.4元。就质保金，共提取2502277.04元，到目前为止应当返还80%，即2001821.63元。故被告应返还款项合计为2346429.03元。就所谓利息及违约金，根据现有证据可以看出，双方工程竣工结算办理完毕为2018年10月，至2020年10月已超出2年质保期，故自2020年11月1日起，就未退还的质保金，被告应当向原告偿付利息，利息标准一审法院酌情应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。就未支付的工程款，亦应当按照前述期限及标准计算利息。综上所述，原告诉讼请求，一审法院部分支持。判决：一、被告山东鲁能亘富开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告深圳广田集团股份有限公司支付工程款344607.4元及利息，利息以344607.4元为基数，自2020年11月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告山东鲁能亘富开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告深圳广田集团股份有限公司返还质保金2001821.63元及利息，利息以2001821.63元为基数，自2020年11月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告深圳广田集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102230元，减半收取计51115元，由原告深圳广田集团股份有限公司负担42170元,由被告山东鲁能亘富开发有限公司负担8945元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁能亘富公司在二审中提交以下证据：1、恒诚信公司于2021年4月6日出具的《说明》1份，该说明的主要内容：根据我公司与鲁能亘富公司于2015年10月29日签订的《鲁能领袖城商业综合体项目造价咨询委托合同》，我公司为深圳广田公司施工的鲁能领袖城商业综合体项目酒店、公寓室内精装修工程造价提供造价咨询服务，并针对上述工程造价出具了《鲁能领袖城商业综合体项目酒店、公寓室内精装修施工工程三标段结算审核报告书》，并按照约定收取了鲁能亘富公司造价咨询服务费用1498980元（其中基础服务费490142.9元，审减金额服务费1008837.1元）。2、中国建设银行单位客户专用回单1份，载明鲁能亘富公司于2019年10月25日向恒诚信公司转款1498980元。3、山东省建设厅鲁价费发〔2007〕205号文件打印件1份，该文件规定工程造价审核，最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付咨询服务费，咨询服务费标准按核增、减额5%收上的额度收取5%。4、鲁能亘富公司与恒诚信公司于2015年10月29日签订的《鲁能领袖城商业综合体项目造价咨询委托合同》复印件1份，该合同对工程造价咨询服务费率标准亦作出约定，其中结算初审效益费＝（送审金额－结算初审金额×1.05）×5%。深圳广田公司对上述证据质证称，1、对恒诚信公司提交的《说明》真实性不予认可，恒诚信公司是鲁能亘富公司的委托单位，存在密切的商务合作，其证言的效力较低，真实性应当谨慎认定。恒诚信公司出具的第一次审计结论本就是本案双方争议的事项，正是因为审计结论不准确，才有了双方后续的争议及本次诉讼。因此其《说明》中关于咨询服务费和审减金额服务费的陈述不能作为认定深圳广田公司是否应该承担1008837.10元审计费的依据。且《说明》中关于审减金额服务费，在2017年就约定为1008837.10元，与本案一审判决的数字完全吻合，这样的约定极为不符合常理。2、对《中国建设银行单位客户专用回单》的真实性无异议，对其关联性有异议。根据鲁能亘富公司提交的《鲁能领秀城商业综合体项目造价咨询委托合同》中约定的付款时间，应该在2017年11月20日之前就支付总审计费的90%（合同第16页约定了分批支付审计费的期限和比例），而该专用回单显示的付款时间为2019年10月25日，与合同约定不符，延迟两年之久，在无法排除鲁能亘富公司与恒诚信公司有其他合作的情况下，该笔款项难以确定为本案工程的审计费。本案一审中对审计费问题争议较大，鲁能亘富公司若有相关证据在一审过程中却不予提交也不符合常理。3、对山东省建设厅鲁价费发文件的真实性无异议。4、对《鲁能领秀城商业综合体项目造价咨询委托合同》的真实性有异议，本案一审中深圳广田公司曾要求鲁能亘富公司提交相关合同、付款凭证以证明审计费的数额，鲁能亘富公司未予以提交，二审中提交的是复印件，无法确认其真实性。二审另查明，根据深圳广田公司提交的《建筑工程竣工验收报告》、工程验收记录载明涉案工程于2016年7月26日竣工验收合格，鲁能亘富公司在一审中对该《建筑工程竣工验收报告》、工程验收记录的真实性及证明目的均予以认可，故涉案工程于2016年7月26日竣工验收合格。以上事实由鲁能亘富公司在二审中提交的证据及二审调查笔录、深圳广田公司在一审中提交的证据及一审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、深圳广田公司所施工的涉案工程价款应如何确定；二、审计费用1008837.10元应否由深圳广田公司承担；三、深圳广田公司主张的利息起止时间及标准如何确定。关于焦点一，深圳广田公司所施工的涉案工程价款应如何确定的问题。恒诚信公司就涉案工程造价作出《鲁能领袖城商业综合体项目酒店、公寓室内精装修施工工程三标段结算审核报告书》，其中“工程合同结算定案表”中载明审定金额为50045540.88元，建设单位鲁能亘富公司、施工单位深圳广田公司、造价咨询单位恒诚信公司均加盖有各公司印章，且施工单位、造价咨询单位处均有单位负责人签字，该“工程合同结算定案表”虽未载明具体的时间，但根据双方当事人的当庭陈述，一审法院认定鲁能亘富公司与深圳广田公司于2018年10月就涉案工程结算完毕，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定。深圳广田公司在本案诉讼中要求对涉案工程造价进行鉴定，一审法院不予准许，并认定审定金额50045540.88元为深圳广田公司所施工的涉案工程造价，于有法有据，本院对此予以确认。关于焦点二，审计费用1008837.10元应否由深圳广田公司承担。双方签订的合同中明确约定，最终审定后的竣工结算其审减额在5%之内（含5%），委托审核费用由鲁能亘富公司支付，超过报审额5%以外的部分按（审减额－审定价×5%）×5%计算审计费由深圳广田公司支付，鲁能亘富公司在支付结算价款时扣除。按此约定该部分审计费为1008837.10元（22679019.09元－50045540.8元×5%）×5%，根据鲁能亘富公司在二审中提交的证据亦能证明上述审计费用已向恒诚信公司支付，故一审法院认定该审计费1008837.10元应由深圳广田公司承担并从应付工程款中予以扣除，符合双方合同约定，本院对此予以确认。关于焦点三，深圳广田公司主张的利息起算时间及标准如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。关于深圳广田公司主张的工程欠款的数额及其利息的问题。涉案工程双方于2018年10月结算完毕，双方结算的涉案工程造价为50045540.88元，已付工程款数额为46189819.26元，根据双方合同关于“竣工结算办理完毕支付到工程结算总价的95%（含已付款项）”的约定，此时鲁能亘富公司应向深圳广田公司支付工程款344607.4元（50045540.88元×95%－已付款46189819.26元－审计费1008837.10元）。深圳广田公司主张的该部分工程欠款的利息，应以344607.4元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，一审法院对该利息认定有误，本院予以纠正。关于深圳广田公司主张的保修金支付数额及其利息的问题。双方合同约定，工程结算总价的5%作为保修金，保修期按照规定装修工程、管线及设备安装工程为2年，室内卫生间及有防水要求的区域为5年，其中保修期2年后支付保修金的80%，保修期满5年后支付保修金的20%。保修期从取得工程竣工验收备案单之日起开始。涉案工程于2016年7月26日竣工验收合格，但双方均未提交工程竣工验收备案单，根据《建设工程质量管理条例》第四十九条：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”之规定，本院认定涉案工程的保修期应从2016年8月11日起算，至2018年8月12日满2年保修期，此时支付保修金80%的金额为2001821.63元（50045540.8元×5%×80%）。深圳广田公司主张的该部分保修金的利息，应以2001821.63元为基数，自2018年8月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，一审法院对该部分利息认定有误，本院予以纠正。综上所述，深圳广田公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初11685号民事判决第三项及案件受理费负担；二、变更济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初11685号民事判决第一项为山东鲁能亘富开发有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳广田集团股份有限公司支付工程款344607.4元及利息（以344607.4元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、变更济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初11685号民事判决第二项为山东鲁能亘富开发有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳广田集团股份有限公司支付保修金2001821.63元及利息（以2001821.63元为基数，自2018年8月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费102230元，由上诉人深圳广田集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年五月十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟