山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1649号 上诉人（原审原告、案外人）：江连元，男，1981年7月24日出生，汉族，现住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：田彬，男，1982年4月14日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：张杰，泰安泰前法律服务所法律工作者。 原审被告（被执行人）：江传利，男，1972年12月12日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 上诉人江连元因与被上诉人田彬、原审被告江传利案外人执行异议之诉一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 江连元上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决；2.改判确认涉案查封的泰安市泰山区户归上诉人所有，停止本案对于涉案房产的执行程序或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，赡养赠与协议合法有效，不违反法律禁止性规定，也不属于合同法第52条无效合同的情形，涉案房产属干上诉人所有。一审庭审中，结合证人以及祝阳镇北高北村民委员会证明、凤台村新凤小区管理委员会出具证明，均已证实因为江传利父母长期生病卧床，由上诉人进行照料，作为补偿将涉案房产赠与上诉人，因此形成该赠与协议。根据法律规定，赠与合同的性质为诺成合同，即赠与人与受赠人一旦达成合意即成立，对双方具有约束力。同时赠与合同必须交付赠与物，如果仅有将要赠送财物的预约，不能认为赠与合同已成立。因此在交付赠与物前，赠与人有权撤销赠与。截止现在，上诉人出于道义、情感照料老人，进行无微不至的关怀，也正是基于此，涉案房产赠与给上诉人，根据小区管委会出具的证明及上诉人提供水电燃气费发票，也证实赠与物已经进行交付，上诉人也已实际入住，因此赠与协议已实际履行完毕，原审江传利也未提出撤销，上诉人已基于赠与协议享有涉案房产的合法权利，足以阻却本案对于涉案房产的执行程序。一审法院使用法律错误，涉案房产不能办理产权登记原因并不在上诉人，而是因为政策原因，根据法律规定，上诉人对涉案房产享有合法权利，足以阻却执行。涉案房产属干泰山区区证房产，根据现有法律规定及政策是无法办理产权变更登记，但是根据新凤小区管委会出具证明，已证实上诉人在获得房产后，多次向物业询问办理过户变更登记手续。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应子支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同：（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产，（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，涉案房产在查封之前已签订赠与协议，属于合法有效书面合同，而且上诉人也在查封前占有该不动产，而且房产获得是基于照料老人属于赠与，不能办理产权登记也并非上诉人的原因。因此，上诉人对涉案房产的权利能够排除执行。三、本案房产是基于上诉人照料老人，出于道德层面进而赠与给上诉人的合法财产，如果无法阻却执行，也将导致上诉人的权利合法权益遭受侵害。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本案涉及的赠与协议是基于道德义务性质签订的赠与合同，属于合法有效合同，也应是法律和社会所鼓励提倡照顾老人的，也是对实施照料行力的个人一种经济补偿。如果认定房产不属于上诉人所有，无法阻却执行，也将导致上诉人权利遭受损害。综上所述，一审法院认定涉案房产不属于上诉人所有，无法阻却执行是错误的。 被上诉人田彬辩称，原审法院认定事实清楚，该涉案房产使用权及产权登记均未变更，上诉人的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回。 原审被告江传利述称，赠与合同真实有效，因为小产权房屋无法过户，集体土地的房产不能办理变更，不是双方的原因。能变更的水、电和燃气都变更了，证明了上诉人的使用权。 田彬向一审法院起诉请求：请求确认涉案查封的楼房（位于泰安市泰山区户）归原告所有，判决不执行该楼房。 一审法院认为事实：申请执行人田彬与被执行人李洪涛、江传利民间借贷纠纷一案，在诉讼期间，一审法院于2018年7月17日以（2018）鲁0902民初3041号之四民事裁定书，裁定查封了江传利名下位于泰安市泰山区户，房产证号私字（2000）第A29**，并向泰安市泰山区房管局送达了协助查封登记通知书。案件执行阶段，原告向一审法院提出执行异议，一审法院作出（2020）鲁0902执异62号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求，原告对该裁定不服，故提出本案诉讼。原告提交2017年2月10日江传利、谢清芹（甲方）与江连元（乙方）签订的赡养赠与协议，该协议载明：甲方与乙方是叔侄关系，甲方因工作原因无法照顾常年卧病在床的父母（即乙方的爷爷、奶奶），由乙方在家照顾爷爷奶奶。为了报答侄子赡养甲方父母之恩，甲方自愿将其名下的夫妻共同财产一处房产赠与乙方。按照合同法等有关法律规定，双方自愿达成赠与房产协议如下：第一条：甲方自愿将其一处小产权房房产赠与给乙方，乙方自愿接受该房产，该房屋具体状况如下：（一）坐落于新凤小区**楼******，建筑面积91.84平方米；（二）赠与房屋的所有权证证号为泰山房私字（2000）第A2966号。第二条：由于该房屋属于小产权房暂时无法履行过户登记手续，为证明该赠与行为的真实合法有效，特请岱岳区祝阳镇北高北村村民江某、江涛及家族成员江传科作为该赠与合同的见证人，证明该赠与合同的真实性、合法性。庭审结束后，原告申请证人江某到庭作证，证明上述赠与经过。2020年10月10日泰安市岱岳区祝阳镇北高北村民委员会出具证明，内容为：因村民蒋玉军夫妇常年生病卧床，其孙子江连元2004年12月结婚后一起居住，一直由村民江连元照料。作为照料老人的补偿，村民蒋玉军家人商定将其子名下位于新凤小区10号楼4单元402房产赠与给江连元，由村民江连元居住。凤台村新凤小区管理委员会出具证明，证明该社区居民江传利曾居住在10号楼4单元402室，因其父母长期生病卧床，由其侄子照料，作为补偿，其于2017年2月10日将该房产赠与其侄子江连元。江连元也在物业进行更名并居住，江连元也多次向我物业询问办理过户变更登记手续。原告提供水电燃气费发票等欲证实涉案房产已实际由其居住。在执行过程中，2019年6月17日一审法院作出的执行笔录中执行法官曾询问“关于该案你打算如何履行？”，江传利回答：“我方正在申请再审，法院已立案，请法院给我留段时间走再审程序，暂不要执行我的财产。”法官告知“一审法院给你留一周时间争取中止执行裁定书，如逾期，一审法院将依法评估拍卖查封的房产及其他财产，一审法院不再另行制作限期履行通知书”。江传利回答“听清楚了”。法官告知“留个送达确认地址”，江传利回答“泰山区新凤小区10号楼4单元402室”。2019年7月30日一审法院作出的执行笔录中执行法官曾询问“新凤小区的房产现在由谁居住？”江传利回答“现在房子一直由我和我对象居住，一般一周我和我对象在家也就住个三天左右，因为我在农商行上班，值班的时候就不回来住，住在行里提供的宿舍里，我不在家的时候有时我对象就住到他娘家去，孩子在外地上学，平时不回来住，放假才回来。我侄子在老家开幼儿园，没时间来住，所以暂时由我居住。” 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为案外人即江连元对执行标的是否享有足以排除强制执行的权利，对案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，法院可以在判决中一并做出裁判。对原告要求确认涉案房产的所有权归原告的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。原告虽提供了赡养赠与协议，双方未依法办理过户登记手续。涉案房产仍登记在第三人江传利名下，故对原告要求确认涉案房产归原告所有的请求一审法院不予支持。原告对涉案房产是否享有足以排除强制执行的权益的问题，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。"第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断"《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。"依据涉案房产的权属登记证书，本案涉案房产的权利人是被执行人江传利。原告称已受赠与该涉案房产，但根据被执行人江传利2019在执行过程的笔录可以看出，江传利认可涉案房产系其财产，涉案房产仍由其居住使用。同时涉案房产未依法办理登记等手续，并未发生所有权的转移，因此，原告提出的请求不能成立，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条之规定，判决：驳回江连元的诉讼请求。案件受理费9800元，由江连元负担。 本院二审期间，本院依职权调取了涉案房屋自来水变更登记材料，显示江传利和江连元于2020年8月19日办理了自来水用户变更登记。本院向新凤小区管理委员会工作人员进行调查，工作人员述称，向江连元出具的2018年度、2019年度、2020年度卫生费收据均在2020年8月之后出具，收据右上角上所书写的日期是江连元为了证明当时其即在涉案房屋居住，令工作人员书写的。江连元、江传利在2021年5月17日本院法庭调查时均主张，涉案房屋水、电、燃气等过户手续均在2018年前即办理完毕，但在2021年5月21日质证本院调取的自来水变更登记材料后，又均改言，涉案房屋水、电、燃气等过户手续均是在2020年8月19日前后期间办理。在法院询问江传利和江连元关于赠与协议的拟定经过时，江连元述称，赠与协议是其本人起草的并拿到镇上打印的；而江传利则述称，赠与协议是其起草的，然后共同修改后，由江连元拿去打印的。在法院询问新凤小区管理委员会出具的证明的经过时，江连元称，证明是其打印好后，拿着去找管理委员会的安主任去签字盖章的，整个过程江传利不清楚。江传利则称，是其和江连元一同拿着证明去找的管理委员会的安主任，两三天后江连元取回来的。江传利述称，签订涉案房屋的赠与协议时，其家庭只有涉案房屋这一处房屋。赠与之后，现住其妻子的姐姐家里。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，江连元在上诉中主张，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应子支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同：（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产，（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。故，涉案房屋因符合上述法律规定，应排除法院强制执行。对于江连元的以上主张，本院认为，涉案房屋被一审法院查封的时间为2018年7月17日。而经本院调查的证据和江传利、江连元的在二审中最后的陈述可以证实，涉案房屋的水、电、燃气过户手续均发生在2020年8月19日前后，江连元缴纳涉案房屋卫生费的收据也是新凤小区管理委员会于2020年8月之后出具。显然，根据江连元向法院提交的以上证据，无法证实其在一审法院查封涉案房屋（即2018年7月17日）之前已经合法占有该不动产。至于江连元向法院提交的赠与协议以及新凤小区管理委员会出具的证明，因江连元、江传利之间的陈述相互矛盾、不合常理，且其二人在本案中存在违反诚信原则，虚假陈述的行为，难以让法院相信其言辞的真实性，故本院不予采信。本院认为，赠与合同属于实践性合同，不仅应有赠与的合意，还应存在赠与事实的发生。通过现有证据，涉案房屋尚未办理过户登记手续，也未在法院查封之前实际交付，不足以证实赠与事实的发生。综上，江连元主张涉案房屋归其所有并排除执行的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，江连元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人江连元负担。 本判决为终审判决。 审判员  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二一年五月三十一日 书记员  苏 倩