河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6359号上诉人（原审原告）：胡新厂，男，1982年3月3日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：董俊良、王卫华，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南杭味观餐饮管理有限公司，住所地河南省郑州市金水区玉凤路369号东排1号。法定代表人：孟莉，总经理。委托诉讼代理人：鲁首一、孙倩，河南三融律师事务所。上诉人胡新厂、河南杭味观餐饮管理有限公司（以下简称杭味观公司）劳动争议一案，不服郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。胡新厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡新厂一审全部诉讼请求或发回重审，本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人正式入职时间为2020年8月20日，至2021年1月18日被迫离职，被上诉人应向原告支付拖欠工资161343元。杭味观公司应向胡新厂支付未签劳动合同二倍工资差额117000元。2020年11月24日，杭味观公司支付的2万元系胡新厂到杭州出差学习、调研的部分报销费用，不应计入补发工资金额。杭味观公司吴彬于2021年1月18日通知不让来上班，非法让其离职，应支付赔偿金30000元及经济补偿金15000元、加班费161343元、节假日加班工资45507元。杭味观公司上诉请求：1、依法撤销一审判决;改判为驳回被上诉人胡新厂的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人河南杭味观餐饮管理有限公司与被上诉人胡新厂劳动争议纠纷一案,经金水区人民法院审理作出(2021)豫0105民初3727号民事判决书,上诉人认为该判决认定事实不清,适用法律错误,应予撤销改判,理由如下:1、双方并非劳动关系,而是后厨承包关系。2020年9月份左右,上诉人所经营饭店的吴总与被上诉人口头达成意向,商议共同注资经营杭味观餐饮项目,初步约定将后厨事务发包于被上诉人,由被上诉人自行组建后厨团队,负责菜品研发、采购以及后厨员工管理,上诉人每月向被上诉人支付包厨费用,被上诉人自行向其后厨员工发放工资,双方之间属于承发包关系。被上诉人在经营筹备期间的考察、招工准备,属于其履行包厨合同的先合同义务而非劳动关系,试营业期间,基于包厨协议的用工,后厨员工与发包方不形成直接的劳动关系。2、二审法院如认定双方成立劳动关系,则除一审法院已经认定的已付工资4万元外,以下款项也应认定为已付工资进行抵扣。在2020年11月至12月之间,上诉人陆续还向被上诉人支付了2万元左右的款项,也应被认定为已付工资。综上,请求二审法院查明事实后改判。胡新厂向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付2020年8月20日至2021年1月18日期间的工资116961元；2、被告向原告支付2020年9月20日至2021年1月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额117000元；3、被告向原告支付2020年8月20日至2021年1月18日期间加班工资161343元；4、被告向原告支付因原告违法解除双方劳动关系的赔偿金30000元；5、被告向原告赔偿社保费损失2500元；6、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年6月17日，“风云”邀请原告等人进入《杭味轩酒店群》。群里人员询问徐经理和胡厨师长海鲜池要不要贝壳盒台及厨房门尺寸、操作间尺寸等问题。2020年6月23日，微信群杭味轩酒店群消息“徐经理你和咱厨师长看看咱后厨布置，给个方案。咱们好安排工人施工”，徐承华回复“好的！胡厨给您对接”。2020年8月20日，原告胡新厂填写“杭味轩员工应聘登记表”，应聘岗位是厨房总厨，薪酬要求是30000元/月。该表由徐承华在店长处签名。2020年9月8日，吴总通过微信向原告转款2万元。2020年10月22日，张金龙将原告等人拉入《杭味轩后厨管理群》，并于2020年10月22日发消息：“厨房人员！以后每天上午九点半准时到店集合，和上班一样！下班等通知”。2020年11月19日，原告胡新厂给“吴总”发微信消息：“你好吴总：明天就二十号了，你明天把上个月的工资给算算结了、有考勤、按天工计算、之前我也来了两三个月了你看着给、明天开始就找其他厨师团队吧！你找到人我带我的兄弟撤退、好合好散”。2020年11月24日，原告将杭味轩餐饮管理有限公司工资表发给：“三亚雪”（原告称她为老板娘），其回复：收到。同日，吴总通过微信向原告转账20000元。后，原告给吴总发信息称：“你好吴总：我反反复复想了很多也考虑了很多这么晚给你发信息，我真的没有办法了，我下面的兄弟和工人一直催我要十月份的工资，我当时招工的时间承诺他们每个月十五号准时发工资，到现在十二月30号了，他们现在一直催我，我几次找你说工资的事，现在都不好意思再催了，我小胡做人做事出来没有像现在这样被兄弟工人说过我，开始谈好的承包厨房工资，你说你没有掌控权，又和我谈想单开工资，我考虑了你的想法和担心，我同意你想法，后来就按你的意思把厨房十月份半个月工作工资以承包方式15万总工资除30个人除30天乘以天数计算，我的按每个月三万加营业额提成计算，每个工人的上班天数我也给你了，你要是感觉我什么地方没有做好可以直接给我说，现在每天工人催我要工资我怎么没有办法再面对他们。我从8月20号到现在整整一百天没有拿你一分钱工资，最早你给我两万块让出去考察学习，结果花了两万一千多，现在账具都交到财务上核算了，后来给我两万块我紧着我下面的工人谁急用就给他们一人分了，我现在真的没有任何办法了，我考虑你老板新开个店不容易替你着想，现在我也不知道说什么了，希望你也考虑理解一下我现在的处境”。吴总称：“没事兄弟，困难是暂时的，没有解决不了的问题”。2020年12月6日，原告创建《杭味轩后厨管理群》，群人员有原告、徐承华和吴总。吴总发信息：“兄弟们困难是暂时的，坚持一切会好起来”。吴总于2020年12月14日发“兄弟们辛苦了”并发红包。2020年12月17日，于敬霞向原告转账10000元，注明“2020年11月部分工资”。2020年12月23日，原告给“老板娘”发微信称：“你好嫂子：十月份的工资可以给我发了吗？欠我24588工资其实我自己的17000,7588我垫钱给的其他工人，真的急用我”。2020年12月31日，原告给“老板娘”发微信称：“你好老板娘：你把十月的工资算一算给我发了吧，我房子房贷孩子上学，几个月了就给发了十一月的工资百分之三十不到一万，如果我有办法也不会一直催你。我们相互都理解一下行吗”。老板娘回复称：“找你哥，找吴总”。同日，原告给吴总发信息称：“你好吴总：给嫂子说一下把十月的工资给我发了吧，我的房子房贷孩子上学，几个月了就给发了十一月的工资百分之三十，不到一万。如果我有办法也不会给你发信息说工资的事。我们相互都理解一下，兄弟真的没办法了”。后，原告将吴总给其转的钱的微信截图及办事花的钱明细发给“老板娘”并要求把2020年8月20日至今的工资给算清楚。2021年1月5日，吴总通过微信向原告转款10000元。后，原告给吴总发信息称：“吴总今天工人要工资罢工局面你也亲眼看到的、也亲自参与和工人说了，这种局面你让我怎么处理，你说你有难处，工人说来了几个月了没有一个月能准时发过工资，我是不是和工人说让工人缓两天，和部门老大沟通商量，我做厨师21年从来没有这样和厨师低头说话过，你说我没有能力也好没有本事也好，出现这种状况也不是我想看到的，我们应该反思一下为什么会出现这种情况，上午来三桌客人我亲自动手做完三桌的饭菜，下午几桌七八个人干，是我没努力和工人商量还是我没有和工人沟通啊，你也在现场，我一天气的没有吃饭，你又这样说我，你感觉合适吗。我小胡给你干了几个月了，我干的怎么样你心里也有数吧，我从八月二十号到现在五个月有，一共休息不到一个星期，一共给我发了多少工资你也知道吧，第一次2020年9月8日你给我转了2万元让去杭州考察市场学习，结果花了二万一千多，都有账的。第二次2020年11月24日转了20000元，第三次2021年1月5日转了10000元，2020年8月份9月份投建期工资没有给，十月份工资没有给，11月份工资给了三分之一1万元，十二月份工资没有给，我小胡给你干了五个多月一共拿你11月份百分之三十工资10000元，你承诺我一个月三万工资，现在五个多月了你给转的钱加上1万元、除去杭州学习花了2万多，我小胡五个多月一共拿你三万多块钱，你当老板有老板的难处可以理解，工人有工人的难处也应该理解，你发工资工人应该做好工作，工人干了活你应该发工资，这没有什么错吧，导致现在工人因为不发工资罢工是我的错吗，你抱怨我没本事也好，没有努力也好，品良心我已经努力了，我问心无愧，也没有对不起谁”。另查明：1、原告提交的胡新厂报销明细显示合计金额为21373.8元，徐承华在该报销明细及账单上签名。2、原告提交的河南杭味观餐饮管理有限公司工资表显示：后厨十月份每人的基本工资、出勤天数，应发工资，共应付24588元，其中原告1.7万元。3、徐承华称被告自2020年8月20日至10月15日期间处于开业前的筹备状态，胡新厂于2020年8月20日经其介绍到被告后厨工作，任厨师长一职，月薪3万，2021年1月18日被辞退。徐承华到庭称其是被告处的店长，主管前厅、营销、后厨，主要是前厅、营销，并称前期筹建是其负责，试营业之后后厨是原告负责。被告称徐承华仅是被告处的前厅领班，是餐馆普通员工，并不是餐馆的管理人员。2021年1月25日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会以原告未提供证明与被告存在劳动关系的有效证据为由于同日作出金劳人仲案字[2021]0382号不予受理通知书。原告不服该决定，于2021年2月9日诉至本院。审理中，1、原告问被告，被告称双方系包厨关系，你所说的承包模式是什么。被告回答：饭店处于试营业期间，具体模式尚未确定，商定的是以固定价格让后厨承包人负责后厨全部的人事、财物等独立于公司之外的权利义务关系。2、原告问被告，被告称以固定价格承包后厨，为何每月还给原告团队发放大部分工资。被告回答：钱是发给原告，由原告发放。3、被告询问原告，被告是不是和你协商由你进行后厨包厨承包。原告回答：8月20号谈好的包厨，一个月15万元，25个人到27个人，但在入场后被告一直拒签承包合同，还因此产生争执，后来由徐承华出面协商，解决此事，结果双方约定10月份下半月后厨人员人均工资为承包模式15万承包价除以人数，人均5000元，再乘以每人出勤天数，被告需支付总工资67000元，我个人17天17000元，除去十月份下半月按承包价发工资，其余均以每月30000元。4、法庭询问原被告，原告何时进入被告处工作的。原告回答：与被告老板吴彬，于2020年6月份协商工作试菜，于2020年8月20日正式入场，开始饭店筹建。被告回答：被告是2020年12月左右餐馆试营业期间开始带人进驻。5、法庭询问原被告，原告在被告处从事什么工作。原告回答：任厨师长一职。被告回答：原告承包了被告的整个后厨。6、法庭询问被告，你主张原告承包整个后厨，双方有无签订书面承包协议，承包的内容，方式及利润是如何约定的。被告回答：没有书面协议，双方只是约定试营业三个月之后再根据经营状况确定相关的承包金数额。7、法庭询问原告，你称你2020年8月20日进入被告处工作，双方关于工资是如何约定的，被告有无向原告支付过工资，如何支付的。原告回答：刚开始约定承包，我们准备好承包合同被告一直不签，产生争执，后于十月份协商，十月份下半月按承包价计算工资，其余按每月三万，12月17日银行转账一万元，备注11月份部分工资，微信转过20000元工资。8、法庭询问原被告，原告何时离开被告公司。原告回答称：2021年1月18日。被告回答称：2021年元月初胡新厂自动撤场。9、原告称聊天记录中的吴总是被告公司实际控制人吴彬，被告称是被告公司的一个管理人员。10、法庭询问原、被告，被告有无向原告支付过工资，如何支付的，支付了多少。原告回答：支付了，于敬敏银行转账1万元，吴彬转账2万元。被告称庭后核实后书面答复法庭。后被告提交的《杭味观支付胡新厂费用明细》载明：“1、2020年11月24日，吴彬微信转账胡新厂20000元；2、2020年12月17日，于敬霞华夏银行网上转账胡新厂10000元；3、2021年1月5日，吴彬微信转账胡新厂10000元。上述合计共40000元，特此说明”。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同而形成的劳动关系为事实劳动关系。事实劳动关系的认定应采取综合认定的方法，即劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中从原告提交的其与被告管理人员吴彬的微信聊天记录及被告公司几个微信群聊天记录内容可以看出：2020年10月15日之前，原告与被告拟以承包后厨方式开展合作，后双方约定10月份下半月后厨人员以承包价15万元（15万元总工资除以三十个人，乘以天数计收）承包给原告，其中原告10月的工资为17000元，以后每月工资为30000元。原告的工作已实际上在接受被告的管理、指挥，其所提供的劳动是也是被告业务的组成部分，故原告的以上证据可以认定，2020年10月15日之前双方并非劳动关系，2020年10月15日至2021年1月18日期间原告与被告之间形成事实劳动关系。原告主张被告向其支付2020年10月15日之前的工资，依据不足，该院不予支持。被告应以货币形式按月足额向原告支付2020年10月15日至2021年1月18日期间的工资。故被告应向原告支付2020年10月份工资24588元（含原告垫付的其他工人工资7588元，原告的工资为17000元）、11月份工资30000元、12月份工资30000元和2021年1月份工资16000元，共计100588元。扣除被告于2020年11月24日向原告支付的2万元、于2020年12月17日向原告支付的1万元、于2021年1月5日向原告支付的1万元，尚欠原告该期间的工资60588元。故被告应向原告支付2020年10月15日至2021年1月18日期间的工资60588元。原告主张的差旅费的报销涉及用人单位的规章制度，用人单位有自主决定权，不属于人民法院受理的范围。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。故被告河南杭味观餐饮管理有限公司应向原告支付2020年11月15日至2021年1月18日期间的双倍工资差额6.1万元（11月份双倍工资差额1.5万元＋2020年12月份双倍工资差额3万元＋2021年1月份的双倍工资差额1.6万元）。原告提交的证据不显示系被告违法与原告解除劳动合同，故原告主张被告违法解除劳动合同，并要求被告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，证据不足，该院不予支持。原告主张被告向其支付加班工资161343元，证据不足，该院不予支持。原告请求被告赔偿社保费损失2500，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：一、被告河南杭味观餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内向原告胡新厂支付2020年10月15日至2021年1月18日期间的工资60588元、未签订劳动合同的双倍工资差额61000元；二、驳回原告胡新厂的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告河南杭味观餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于胡新厂入职时间及各项损失的问题。胡新厂上诉称其于2020年8月20日即入职杭味观公司，但杭味观公司对此不予认可。综合双方提交的证据，胡新厂于2020年8月20日填写应聘登记表，但胡新厂对此后双方拟就后厨承包、前期考察等协商且并未达成一致不持异议，根据微信聊天记录可以认定，2020年10月15日之后胡新厂即已开始接受杭味观公司的管理从事餐饮服务工作，杭味观公司对胡新厂请求支付工资并未提出明确异议，故原审法院认定自2020年10月15日至2021年1月18日双方存在事实劳动关系并无不当。并根据该聊天记录认定胡新厂工资标准及拖欠工资数额、二倍工资差额等各项损失合法有据，胡新厂关于入职时间及各项损失的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。关于双方是否系劳动关系及工资抵扣的问题。杭味观公司上诉称双方系后厨承包关系，不是劳动关系，且已经陆续支付了2万元左右的工资，应当予以扣除。胡新厂对此不予认可。因杭味观公司并未提交有力证据证明双方存在后厨承包关系，原审根据双方微信沟通记录认定双方存在事实劳动关系并无不当，故杭味观公司关于其与胡新厂不具有劳动关系的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。因杭味观公司均系通过微信或银行转账方式向胡新厂支付款项，且其已在一审时已向法院提交书面的明细，原审法院认定其共计支付4万元，剩余60588元工资未支付并无不当。综上所述，胡新厂、河南杭味观餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由胡新厂、河南杭味观餐饮管理有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年五月二十七日书记员  展草原