四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021)川34民终355号 上诉人（原审被告）：冕宁县大堡子电力有限公司。住所地：四川省冕宁县泽远乡八一电站。 法定代表人：张月洪，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：张天鸿，四川谦亨律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：翁古浩杰，四川谦亨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代勇，男，汉族，1980年9月3日出生，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵勇，四川鼎仁律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）:四川长和建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段2号1栋1单元12层1224号。 法定代表人：江**义，董事长。 委托诉讼代理人（一般代理）：余泉，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘欢，四川邛都律师事务所律师。 上诉人冕宁县大堡子电力有限公司（以下简称大堡子电力公司）因与被上诉人代勇、四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2019）川3433民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 大堡子电力公司上诉请求：一、请求依法撤销四川省冕宁县人民法院（2019）川3433民初76号民事判决,并改判驳回被上诉人代勇的一审全部诉讼请求或裁定驳回其起诉;二、本案一、二审诉讼费、鉴定费均由二被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清,致使判决错误。1.原判决认定“被上诉人代勇通过案外人何某向上诉人缴纳100000.00元履约保证金”错误。该履约保证金系由案外人何某以“长和建司”的名义支付,现被上诉人代勇并无证据证明该履约保证金系由其支付,故其应当承担举证不利的后果。即便应当退还,也应当由合同相对方即被上诉人长和建司主张权利,同时因本案案涉工程至今未竣工验收,且就已完工部分仍存在大量不符合设计要求、存在质量不合格等诸多问题,经上诉人通知后,至今未进行整改,故现也不符合退还履约保证金的条件。2.原判决认定“2015年5月,案涉工程施工完成”错误,案涉工程至今属未竣工验收状态。川成大［2020］造鉴定第025号工程造价鉴定报告书己经有了明确的认定,即“根据现有资料可以判断本工程至今未竣工验收。”3.原判决认定“刘尚麒、周涌泉等人为上诉人现场管理人员”以及认定“鉴定工程造价中事实明确、金额明确建设单位现场代表认可签订的工程价款为2331541.77元”错误。上诉人授权委托的现场管理人员仅有刘尚麒一人,周涌泉并非上诉人的管理人员。被上诉人代勇所提交的（2020）川34民终938号、939号民事判决书中所涉及的合同相对方为九襄建司,标段与本案不同,故该两份判决书与本案并无关联性,不应当予以采信。同时该鉴定意见书中载明刘尚麒确认金额为279260.Ｏ0元、周涌泉确认金额为2019362.22元,故基于前述理由,原审法院采信周涌泉确认金额2019362.22元错误。4.原判决“2016年10月19日,被上诉人代勇对前期领款及材料费与被告进行了对账,确认领款及材料费共计1877907.00元并形成对账记录”错误。实际上2016年10月19日的对账记录仅属部分记录,并不属于最终的结算。据上诉人核算,就该对账记录载明的金额以及其他部分借支、代付的5Ｏ0000.00余元电费、上诉人向被上诉人长和建司支付的2Ｏ0000.00元等全部费用,现上诉人作为业主方已经拨付、垫付了共计约3189105.00元。二、被上诉人代勇作为挂靠人,其不具备原告主体资格,而上诉人作为业主方亦不应当承担直接支付责任,原判决适用法律错误,应当予以纠正。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人要求业主方在欠付工程款范围内承担支付责任的前提系存在违法转包、分包的情况。而本案被上诉人代勇与被上诉人长和建司之间系挂靠关系,案涉工程并不存在违法转包、分包等情形,故在无法律特别规定的情况下,不应当随意突破合同相对性,其无权以实际施工人身份提起诉讼。退一步讲,即便被上诉人代勇能够以实际施工人身份提起诉讼,按照前述规定,上诉人也仅是在欠付工程款范围内承担责任。而本案中,被上诉人代勇明确是以“实际施工人”的身份提起诉讼,但其起诉状却是以“合同相对方”提起的诉讼请求,原判决亦是以“合同相对方”判决上诉人承担的直接支付责任,二者互相矛盾,依法应当予以纠正。其次,从合同相对性角度讲，因本案二被上诉人内部属挂靠关系,但在与上诉人签订案涉合同时,其二人是作为权利共同体与上诉人签订的合同,故上诉人认为:参照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”如其要主张合同权利,要求上诉人承担直接支付责任,则其人应当作为共同原告提起诉讼,在被上诉人长和建司不愿提起诉讼的情况下,其可依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条之规定:“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应当通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”向法院申请追加共同原告,基于该种情形,其才有权向上诉人主张合同权利。实际上被上诉人长和建司并非与上诉人毫无关系,在签订合同后,上诉人也分别于2014年4月11日、2014年4月18日、2014年5月13日向被上诉人长和建司支付了工程款共计200000.00元。后因被上诉人代勇以项目负责人的身份向上诉人出具了支付委托,明确可借支工程款,待与被上诉人长和建司结算时一并结算,故后续工程款均是以借支的方式进行支付,对该部分应属其二人之间的内部纠纷,其二人应当另案处理。同时,在发现工程质量存在问题后,经上诉人通知后,被上诉人长和建司也于2017年5月24日向被上诉人代勇发出了《工程项目整改通知书》,其行为也再一次确认其属案涉工程的承包方、合同相对方的事实,亦确认了案涉工程现存在质量不合格的情况。故基于两点前述理由,被上诉人原告主体不适格,且上诉人作为业主方亦不应当承担直接支付责任。最后,原判决书的裁判理由于法无据,且适用法律与认定的事实互相矛盾。原判决认为“被上诉人代勇与上诉人形成事实上的法律关系,故有权向上诉人主张工程款。”但该说理并无任何法律依据,且明显违背合同相对性原则。同时其适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”错误,该司法解释的适用主体为业主方与承包方,即本案上诉人与被上诉人长和建司,而被上诉人代勇作为实际施工人并不适用该司法解释,故原判决书适用法律错误。退一步讲,按照该规定,要求支付工程款的前提系经竣工验收合格,而本案现明显不符合该前置条件。三、原审法院采信川成大［2020］造鉴定第025号工程造价鉴定报告书错误,该鉴定意见书明显鉴定依据不足。首先,在该鉴定意见书“第五项、鉴定意见”前述部分已经载明:“由于当事人提供的证据不够完善,致使工程造价鉴定难以得出完整确定的结论”故上诉人认为，该鉴定意见书的鉴定结论并不具有客观、严谨性,不应当予以采纳。其次,在进行司法鉴定前,就鉴定所需材料的质证而言,被上诉人所提供的相关签证单、会议纪要等等证据均属复印件,甚至有部分证据还属其单方制作,上诉人对此均不予以认可。结合该鉴定意见书中“第三项、鉴定依据”中第十二条、第十四条说明,亦能证实本次原告向该鉴定机构所提交的证据均为复印件,其不对鉴定材料的真实性、合法性负责,故如若原判决要采信该鉴定意见书,根据《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢ／Ｔ51262-2017）4.7.2要求:“当事人对有的证据的真实性提出异议,或证据本身彼此矛盾,需要委托人对证据在鉴定中的运用作出决定的,鉴定人应当及时提请委托人对此作出决定,鉴定人应当按照委托人认定的证据作为鉴定依据。如委托人未作出决定,鉴定人也可以在征求当事人对于有异议的证据的意见并书面记录后,将该部分证据、当事人的异议、与该部分证据有关的鉴定意见单列为有争议事项,由委托人判决或裁决。”则先应当对基本证据的效力作出相应的认定,并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二项之规定:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”进行公开。但在原判决书中,对于是否采信代勇提交的基本证据及采信理由均无任何表述,也因此导致原裁判依据明显不足。再次,现本案当事人之间对于被上诉人代勇的具体施工范围争议较大,在该鉴定意见书中“第五项、鉴定意见”中“（二）其他需说明的事项”项下第三条中也载明了“本工程存在多个施工队交叉施工、施工范围不明确的情况。”故现被上诉人代勇应当进一步就其具体施工范围承担相应的举证责任。最后,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第五项之规定:“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据:……（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”现被上诉人代勇所提供的签证单、计量单、会议纪要等等证据均属复印件,在其未提供其他证据予以佐证的前提下,不应当单独作为定案依据。四、本案原审遗漏必要共同诉讼当事人何某。实际上,在贵院作出的（2019）川34民终99号民事判决中己经认定了本案被上诉人代勇以及案外人何某系案涉工程的实际施工人,本案的裁判结果与案外人何某之间具有利害关系,故原审法院遗漏必要共同诉讼当事人何某。综上所述,原判决书认定事实不清、适用法律错误,依法应当予以纠正,故请求贵院依法撤销原判决书,改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或裁定驳回其起诉。 代勇辩称，一、被答辩人上诉称原审事实不清的上诉理由不成立。1.案涉100000.00元履约保证金的实际交付人是答辩人，代交人何某已出具了说明书，且被答辩人在一审质证时明确表明其认为该履约保证金是收取长和公司的，而长和公司在质证时也明确表明该款不是长和公司交付的是答辩人交付的。另，案涉工程的实际施工人是答辩人，从常理讲交纳履约保证金也只能是答辩人。原审认定案涉100000.00元履约保证金的实际交付人是答辩人，事实清楚，符合法律规定。另，答辩人与被答辩人之间的合同早已履行完毕，被答辩人的案涉电站已并网发电多年，从履约保证金的性质上讲，退还条件早已成就。至于质量问题，被答辩人可另案诉讼处理，该款是履约保证金而不是质量保证金。2.被答辩人的案涉电站，2015年10月试运行，2016年2月开始并网发电，这是客观事实，且有生效法律文书确认。被答辩人施工的案涉工程也是该电站的一部分。因此，原审法院认为案涉工程施工完成正确。被答辩人上诉称未竣工验收，不符合客观事实，且也未提交相反证据予以证实，其这一上诉理由不成立。3.被答辩人在修建案涉电站初期，刘尚麒为其现场管理人员，但从2014年5月时，大堡子电力公司又指派周涌泉为其现场管理人员，刘尚麒在2014年6-7月时极少在施工工地，在2014年7月后刘尚麒就未在施工工地了，现场所有施工队的现场管理均由周涌泉负责。正因如此，在2014年7月后，被答辩人在修建案涉电站施工工地的所有施工队（包括答辩人）的现场签证单都转由周涌泉签署，刘尚麒未再签署。刘尚麒、周涌泉均为被答辩人的现场管理人员（有生效法律文书予以确认），其二人签署的现场签证单当然为定案依据。被答辩人虽主张未授权周涌泉现场签证单，但刘尚麒离开施工工地后整个工程依然还在继续施工，必然会产生新的被答辩人的现场管理人员（且刘尚麒在时，整个电站仅施工了小部分，大部分尚未完工）。被答辩人对刘尚麒离开后，又指派谁为现场管理人员，后面又由谁在签署现场签证单，未向法庭提交任何证据证明其主张的。因此，被答辩人的这一上诉理由不成立。4、2016年10月19日，双方对前期答辩人的借支进行了对账，并形成对账单，被答辩人前期通过长和公司支付给答辩人的200000.00元已包含在内，现被答辩人上诉称未包含在内，毫无道理。另，对电费问题，一是具体产生的电费金额不确定（整个工地只有一个电表，所有施工队均在使用），二是施工中产生的电费是否应由答辩人承担全部或部分双方有争议，一审中被答辩人未提起反诉。因此，这一部分不是本案审理范围，被答辩人只能另案诉讼处理。二、案涉工程是答辩人与被答辩人的法定代表人直接对接的，只是被答辩人要求要以公司名义签订合同，答辩人才借用长和公司的资质签订合同。整个案涉工程的投资、施工均是答辩人独自完成的，长和公司未投资过一分钱，也未进行过任何管理，费用借支、工程量的核定、结算均是由答辩人一人进行，案涉工程与长和公司无任何实质性的法律关系，答辩人才是案涉工程的实际权利人。因此，答辩人具有诉权。另，在最高人民法院的指导性案例【最高人民法院（2019）最高法民再329号四川中顶建设工程有限公司与朱天军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案】中已明确：实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。因此，被答辩人认为答辩人无诉讼主体资格的上诉理由不成立。三、原审鉴定是法院委托进行的，且鉴定材料是通过双方质证后提交的，鉴定机构也到现场进行了勘查，然后根据双方现场管理人员的现场签证单及其它材料形成的鉴定结论，客观真实反映了案涉工程价款。鉴定结论中所称的部分：“事实明确、金额不明确，建设单位现场代表已认可，但重要参数缺失”和“存在重复计算、合同综合单价已包干、建设单位现场代表不认可的签证工程涉及的部分”，虽有鉴定价款结论，但一审法院以答辩人证据不足而未支持答辩人这部分诉请。实际上该部分工程已实际完成，也是答辩人施工完成的，现仅是因为答辩人缺乏相应证据而未获法院支持，这已是最大的维护了被答辩人的利益，对答辩人而言利益失衡、损失很大。原审法院对鉴定结论中有明确依据的部分采信，对缺乏相应依据的部分未采信，并无不当，被答辩人认为原审鉴定结论全部均不能采信的上诉理由不成立。四、案涉工程是答辩人实际完成的，何某并未对案涉工程进行过投资、管理。（2019）川34民终99号民事判决书认定的答辩人与案外人何某为实际施工人，是因为何某与黄光成借用长和公司的资质合伙修建五号进水隧洞工程，该工程与答辩人无任何关系。对此被答辩人非常清楚，现却认为本案与何某有利害关系，原审遗漏诉讼当事人，纯属是为了给自己上诉强行找个理由，不管是否成立。本案不存在遗漏诉讼当事人，被答辩人这一上诉理由不成立。综上。被答辩人的上诉请求既无事实上的根据，又无法律上的依据，依法不成立，应全部驳回；原审判决程序合法、事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。 长和公司辩称，本案案涉工程虽然是以长和公司名义签订承包合同，但长和公司自始至终均未实际投入施工、管理案涉工程，实际投资施工的主体是代勇。代勇是案涉工程实际施工人，长和公司与大堡子公司不存在实质性的法律关系。代勇作为实际施工人，在订立合同和履行合同过程中，与大堡子公司形成实质上的法律关系。所以代勇有权向大堡子公司主张支付工程款。至于案涉工程如何进行施工及施工情况、工程款的拨付，长和公司并不清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 代勇向一审法院起诉请求：l.依法判令被告立即支付原告工程款2286841.11元，退还代勇履约保证金100000.00元，赔付代勇逾期付款违约金100000.00元，共计2486841.11元；并判令被告按利率6%支付从2015年6月1日起至付清为止的资金占用利息，2.依法判令被告承担本案的案件受理费及产生的其它费用。 一审法院认定事实：2014年2月12日，大堡子电力公司与长和公司签订了《冕宁县八一电站引水隧洞2标段工程承包合同》，发包单位为大堡子电力公司，合同签订人为张月洪（大堡子电力公司法定代表人），承包单位为长和公司，合同签订人为代勇，大堡子电力公司与长和公司均在合同上加盖了公章。合同中约定了工程概况、承包方式、造价及造价调整、工程款支付及结算等。其中合同中约定工程项目为：引水隧洞2标段（包含引水隧洞4工区、5工区、新增前池工区的隧洞开挖、衬砌及业主安排的其他工作）。合同签订后，由代勇实际组织人员施工，公司未参与管理、施工。2014年2月15日，代勇通过案外人何某向大堡子电力公司交纳了100000.00元履约保证金，大堡子电力公司在2014年4月11日、4月18日、5月13日分别三次向长和公司账户支付工程款200000.00元，长和公司收到大堡子电力公司支付的工程款后分别于2014年4月14日、4月28日、5月14日全额转付给代勇。2015年5月，案涉工程施工完成，但双方未进行正式的竣工验收。案涉电厂，2015年10月试运行，2016年2月开始正式生产发电。大堡子电力公司在修建案涉电站时，刘尚麒、周泉均等人为大堡子电力公司现场管理人员。代勇、大堡子电力公司因结算问题无法达成一致意见，代勇起诉到法院，要求大堡子电力公司支付工程款2286841.11元，退还代勇履约保证金100000.00元，赔付代勇逾期付款违约金100000.00元，并按年利率6%支付从2015年6月1日起至付清为止的资金占用利息。因双方对工程价款产生争议，无法达成一致意见，经代勇申请，一审法院依法委托了四川成大建设工程项目管理咨询有限责任公司就代勇所涉工程进行了鉴定。四川成大建设工程项目管理咨询有限责任公司，根据代勇、大堡子电力公司提交的证据进行了鉴定，鉴定工程造价中事实明确、金额明确建设单位现场代表认可签证的工程价款为2331541.77元，事实明确、金额不明确建设单位现场代表已认可但重要参数缺失当事人暂未提供其它证据佐证的签证部分工程价款为1858218.89元（其中签证事项金额不明确、重要参数缺失部分代勇申诉金额为95200.00元,存在重复计算、合同综合单价已包干、建设单位现场代表不认可的签证工程涉及的代勇申诉金额为1763018.89元）。鉴定机构向代勇、大堡子电力公司双方出具了鉴定结论征求意见函。另查明，2016年10月19日，代勇对前期领款及材料费与大堡子电力公司进行了对账，代勇确认前期在大堡子电力公司处领款及材料费共计1877907.00元，并形成对账记录。一审法院委托四川成大建设工程项目管理咨询有限责任公司鉴定，产生鉴定费用103921.01元，该费用已由代勇交纳。 一审法院认为，一、关于代勇主体是否适格的问题。案涉工程承包合同签订后，长和公司并未实际投资施工、管理该工程，实际投资施工由代勇完成，代勇是案涉工程实际施工人。代勇借用第三人的资质与大堡子电力公司签订案涉施工合同，长和公司作为被借用资质方，欠缺与发包人即大堡子电力公司订立施工合同的真实意思表示，长和公司与大堡子电力公司不存在实质性的法律关系。代勇作为案涉工程的实际施工人，与发包人即大堡子电力公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，代勇有权向大堡子电力公司主张工程款。代勇借用长和公司的资质与大堡子电力公司签订建设施工合同，违反法律强制性规定，故为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，代勇请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。二、关于鉴定报告是否采信以及如何采信的问题。本案在审理过程中，依法对移交鉴定机构的证据进行了庭审质证，随机选取鉴定机构，该机构接受人民法院委托后，到现场进行勘查，作出鉴定征求意见稿。该鉴定报告程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定结果符合客观实际，一审法院可参考鉴定意见、结合其他证据，综合判断，选择适用后作出判决。本次鉴定送鉴材料下鉴定结论中事实明确、金额明确建设单位现场代表认可签证的工程价款为2331541.77元，该部分依据的材料为建设单位现场代表认可的材料，对鉴定意见中该部分的鉴定意见，一审法院予以采信。大堡子电力公司认为依据不足，周涌泉无权代表被告签字确认的抗辩理由与事实不符，一审法院不予以采信。对鉴定结论中事实明确、金额不明确建设单位现场代表已认可但重要参数缺失当事人暂未提供其它证据佐证的签证部分工程价款为1858218.89元（其中签证事项金额不明确、重要参数缺失部分原告申诉金额为95200.00元，存在重复计算、合同综合单价已包干、建设单位现场代表不认可的签证工程涉及的原告申诉金额为1763018.89元）的部分，大堡子电力公司对此否认，代勇亦未提供相应证据印证该事项，其不利后果由其自行承担。大堡子电力公司认为该部分不应计算的抗辩理由成立，代勇要求支付该部分工程价款的请求，一审法院不予支持。三、关于案涉工程价款支付情况的问题。一审法院认定，代勇在大堡子电力公司处共领取款项为1877907.00元，大堡子电力公司提出代勇及其代理人在大堡子电力公司处领取各项款项及电费共3189105.00元，缺乏相应证据支持，一审法院不予以采信。四、关于履约保证金的问题。案涉工程代勇已施工完结，大堡子电力公司的电站已正式生产发电，履约保证金应全额退还。大堡子电力公司认为案涉工程至今未竣工验收，不应退还及交纳主体不是代勇的抗辩理由，与事实不符，一审法院不予以采信。五、关于支付违约金的问题。代勇依据无效合同，要求大堡子电力公司按合同约定支付违约金的请求，一审法院不予以支持。六、关于资金占用利息的问题。合同无效，合同中约定的相应付款条款亦为无效条款，视为双方对付款时间没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人对利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”和第十八条第一项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，涉案工程已于2015年10月试运行，2016年2月正式发电。因此，被告应从2015年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日后按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时为止。代勇要求从2015年6月1日支付资金占用利息的请求，不违反法律的规定，要求支付的时间节点不符合法律规定，其请求部分予以支持。综上所述，代勇借用长和公司的资质与大堡子电力公司签订建设工程施工合同无效，但可参照合同约定要求大堡子电力公司支付工程款。参考代勇、大堡子电力公司双方签订的合同以及鉴定机构的鉴定结论，一审法院认定，大堡子电力公司现应支付给代勇的工程款为：2331541.77元-1877907元=453634.77元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条第一款第一项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决如下：一、由冕宁县大堡子电力有限公司于本判决书生效之日起三十日内支付原告工程款453634.77元及利息，退还履约保证金100000.00元，合计553634.77元。并以453634.77元为基数，从2015年10月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日止，从2019年8月20日后按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清时为止；二、驳回代勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26694.00元，由代勇负担20751.00元，冕宁县大堡子电力有限公司负担5943.00元；鉴定费103921.01元，代勇负担51960.51元，冕宁县大堡子电力有限公司负担51960.50元；鉴定费代勇已先付，应由冕宁县大堡子电力有限公司负担的部分，冕宁县大堡子电力有限公司在支付上述款项时一并支付给代勇。 二审审理中，上诉人大堡子电力公司提交了一审审理中提交的证据中第九组证据的原件。用以证明代勇及其授权人在大堡子电力公司领取的各种款项及垫付的电费共计3189105.00元。 代勇质证意见：对记账记录中已领取的工程款1877907.00元及告知函无异议，对其余款项不认可。第一项、三项、四项及第五项中的上半部分认可但上述款项已经包含在1877907.00元中，对其余的不认可，对何某的部分不认可，电费没有相应依据，不认可。 长和公司质证意见：我公司不清楚，针对加盖在上述证据上的项目部资料专用章，我公司没有刻过，也没有向任何部门备案。 本院对上述证据认证如下：将根据查明的事实及其余证据综合认定是否采信上述证据。 代勇、长和公司无新证据提交。 大堡子电力公司对一审判决查明的部分事实有异议，认为履约保证金100000.00元是何某以长和公司的名义交纳的，无证据证明是代勇交纳的；案涉工程至今属未竣工验收状态；周涌泉非大堡子公司管理人员，大堡子公司委托的现场管理人员只有刘尚麒，凉山州中级人民法院（2020）川34民终938号、939号民事判决书所涉及的合同相对方为九襄建司，与本案系不同的标段；2016年10月19日对账记录仅属部分记录，并不属于最终结算。代勇、长和公司对一审判决查明的事实无异议。 二审审理中，何某到庭作证陈述：案涉工程系代勇施工完成，其未对案涉工程进行施工，对代勇提起本案诉讼及其诉讼请求均无异议。2014年2月15日大堡子电力公司出具收条收到的履约保证金100000.00元的出资人是代勇，其系代代勇向大堡子电力公司交纳。 二审审理中，代勇认可“四川长和建筑工程有限公司冕宁八一电站引水隧洞二标段工程项目部资料专用章”系其刻制来做资料用的。代勇、长和公司认可代勇系借用长和公司资质承包案涉工程，长和公司对代勇起诉大堡子电力公司向大堡子电力公司主张权利没有异议。大堡子电力公司称不清楚代勇与长和公司的关系，代勇系长和公司的项目经理，代勇与何某可能系合伙关系。 二审审理查明的其余事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点如下：一、代勇是否是适格的原告；二、代勇请求支付工程款是否应予支持；三、大堡子电力公司已付款是多少；四、代勇请求退还履约保证金100000.00元是否应予支持。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人应提交证据证明其主张，未提交证据或证据不充分应承担不利的法律后果。 一、关于代勇是否是适格原告的问题。首先，一审判决判决大堡子电力公司承担责任并未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定。其次，2014年2月12日大堡子电力公司与长和公司签订的《冕宁县八一电站引水隧洞2标段工程承包合同》中，代勇在该合同“签订人”处签字，在其提交给大堡子电力公司的合同上“施工现场代表处”签字。审理中长和公司认可代勇借用其公司资质签订该合同，履约保证金100000.00元也不是长和公司交纳，长和公司并未对案涉工程进行施工，工程由代勇实际施工完成，长和公司收到大堡子电力公司支付的三次工程款均全额转付给代勇，大堡子电力公司除上述款项外未再向长和公司付款。审理中，大堡子电力公司明确陈述代勇作为实际施工人有权向大堡子电力公司主张工程款，对代勇向大堡子电力公司主张权利没有异议。且在2016年10月19日代勇与大堡子电力公司就其支付的款项及材料费进行对账，并形成对账记录。再次，虽然本院生效的（2019）川34民终99号民事判决确认实际施工人为代勇、何某，但在本案二审审理中，何某明确陈述案涉工程与其没有关系，由代勇施工完成，对代勇提起本案诉讼及其诉讼请求无异议。虽然大堡子电力公司辩称何某是实际施工人、与代勇可能系合伙关系，对何某的陈述有异议，但并未提交证据证明其上述主张，且大堡子电力公司提交的何某出具的“证明”，也证实何某认可代勇系独立的班组，大堡子电力公司主张的电费应由代勇支付与何某没有关系。故应认定代勇系借用长和公司名义承揽案涉工程，对案涉工程进行施工，是案涉工程实际施工人。代勇作为实际施工人，具有向发包人大堡子电力公司主张工程价款的权利，故代勇系本案适格的原告。大堡子电力公司上诉主张代勇不是本案适格原告，一审判决漏列当事人何某，本院不予支持。 二、关于代勇请求支付工程款是否应予支持的问题。 首先，因代勇系借用长和公司资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，《冕宁县八一电站引水隧洞2标段工程承包合同》为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，合同无效但工程竣工验收合格承包人请求支付工程款应予支持。虽然大堡子电力公司辩称代勇修建的案涉工程未竣工验收，也未使用，但未提交证据证明，其提交的整改通知是2017年5月24日发出的，且本院（2020）川34民终938号民事判决确认大堡子电力公司案涉八一电站于2016年2月正式生产发电，故大堡子电力公司的上述主张本院不予采信。且代勇修建的工程是否需要使用，属于大堡子电力公司修建的案涉电站的设计问题，不能免除其支付工程款的义务，故代勇请求支付工程款应予支持。大堡子电力公司上诉主张案涉工程存在不符合设计要求、质量不合格问题，但并未提交证据证明具体的内容，故本院对其该项主张，不予支持，代勇请求支付工程款应予支持。 第二，代勇施工的工程价款。审理中双方当事人均认可案涉工程并未进行结算，在一审审理中，因双方不能对结算达成一致，一审法院准许代勇对案涉工程造价进行司法鉴定的申请，委托鉴定机构四川成大建设工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定正确。大堡子电力公司对四川成大建设工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》有异议，主张该鉴定报告不予采信，对此本院认为，鉴定机构在鉴定过程中进行了现场勘验，对案涉工程进行了勘验，结合一审法院移交的合同、结算资料等进行审核鉴定，最后出具了鉴定报告。其鉴定结论载明：“事实明确、金额明确建设单位代表已认可的签证合计2331541.77元。对事实明确、金额不明确、建设单位现场代表已认可但重要参数缺失当事人暂未提供其他佐证的签证部分金额为95200.00元，存在重复计算、合同综合单价已包干、建设单位现场代表不认可的签证金额1763018.89元。”虽然大堡子电力公司上诉主张鉴定机构鉴定的材料有复印件、有部分系单方制作，但因鉴定机构作出上述结论系按照其鉴定规程对现场进行勘验结合一审法院移送的资料作出的上述结论，一审判决对鉴定报告载明的“重要参数缺失当事人暂未提供其他佐证的签证部分”并未采信，仅对鉴定报告中“事实明确、金额明确建设单位代表已认可的签证”部分予以采信，确认代勇的工程款为2331541.77元，且大堡子电力公司并未明确异议部分的具体的项目，也未提交相应证据证明，故大堡子电力公司的上述主张，本院不予支持。至于大堡子电力公司上诉主张周涌泉非其管理人员，根据本院生效的（2020）川34民终939号民事判决中查明的事实证明周涌泉确系大堡子电力公司在案涉工程担任管理工作的人员，故一审判决采信鉴定机构鉴定结论中有周涌泉签证的资料确认代勇工程款并无不当，大堡子电力公司该项上诉主张本院不予支持。 三、关于大堡子电力公司已付款是多少的问题。2016年10月19日“关于四川长和建司八一电站二标段（四号工区代勇班组借款对账记录）”载明了代勇领取的工资、借工程款及材料款等共计1877907.00元，故应认定双方已对代勇班组的已付款进行了结算。大堡子电力公司上诉主张有漏算的款项，但其主张的漏算款项除何某出具借条的款项95500.00元外均发生在双方对账前，大堡子电力公司也认可支付给代勇的款项均以借支的方式支付，在对账单中部分款项并未注明其具体的项目或借款人，且其提交的在双方对账后向代勇主张漏算的款项仅有2014年10月1日转入代勇账户的80000.00元、2014年12月28日转入徐茂账户的2500.00元及电费500000.00余元，故大堡子电力公司主张漏算向长和公司支付的200000.00元、代代勇支付张学强的装载机租赁费16000.00元、支付李仕奎10000.00元、代勇借支19146.00元、代勇在江光明处借款308052.00元，本院不予支持。对大堡子电力公司主张转入代勇账户的80000.00元及转入徐茂账户的2500.00元，虽然大堡子电力公司在对账后向代勇主张漏算，但该80000.00元的凭证无法辨认转入账户，代勇不予认可，本院不能确认该款系转入代勇账户；转入徐茂账户的2500.00元，因徐茂系案外人，大堡子电力公司未提交证据证明该款系代勇同意转款，故本院对上述两笔款项不予支持。对2018年4月16日双方对账后何某出具借条的款项95500.00元，因借条系何某出具，代勇对该笔款项不予认可，大堡子电力公司未提交证据证明代勇认可该项借款，故本院不予支持。电费580000.00元，大堡子电力公司称上述电费系代勇施工过程中产生，因《冕宁县八一电站引水隧洞2标段工程承包合同》未约定电费由谁承担，且审理中大堡子电力公司也未提交缴纳上述电费的凭证，本院无法确认该款的真实性，故本院亦不予支持。 四、关于代勇请求退还履约保证金100000.00元是否应予支持的问题。大堡子电力公司对收到该保证金100000.00元并无异议，虽然辩称该保证金系何某交纳，且案涉工程存在不符合设计要求、质量不合格，不应将该保证金退还代勇，但因二审审理中，何某认可该100000.00元保证金是代勇的，其仅是代代勇交纳，且大堡子电力公司未提交证据证明案涉工程存在不符合设计要求、质量不合格的具体项目，或不符合退还该保证金条件的证据，故一审判决大堡子电力公司退还履约保证金100000.00元给代勇并无不当，应予维持。 综上所述，大堡子电力公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13347.00元，由冕宁县大堡子电力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧玲 审判员  马 俊 审判员  邱红莲 二〇二一年五月十三日 书记员  朱智鹏 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。