四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终648号 上诉人（原审被告）：解廷友，男，1973年9月21日出生，汉族，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：卢连贵，四川川高律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：四川良安建设工程有限公司，住所地四川省米易县攀莲镇府城路111号，统一社会信用代码：91510400567602360K。 法定代表人：吴盐兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李富平，四川信恒律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人解廷友因与被上诉人四川良安建设工程有限公司（以下简称良安公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2021）川0421民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 解廷友上诉请求：1.撤销一审判决，改判解廷友与良安公司之间存在事实劳动关系；2.一审、二审诉讼费由良安公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清。1.冯某的身份问题。一审判决认为冯某不是良安公司员工错误，在仲裁及一审中，良安公司均承认涉案工程现场是冯某在管理，又不承认冯某是公司工作人员，这不符合常理;2.解廷友的工资既有胡某也有冯某发放的，一审判决认定是冯某发放给胡某，胡某转发给解廷友的表述不明确。良安公司在仲裁中明确了工资是冯某向公司报送工资表然后进行发放。冯某报送工资表及其于2019年11月28日向解廷友转账的行为，证明其是公司管理人员行使管理职责，证明其是代表公司而不是代表本人；3.冯某于2019年10月14日向解廷友转账时标注“受伤借支”的事实，证实有相应的劳动关系；4.解廷友从未认可良安公司将工程转包给自然人冯某，不符合相关法律规定应为无效，其责任也应由良安公司承担，且良安公司没有提交证实转包关系的证据。 良安公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉请求。一审中经过双方庭审陈述，均证实冯某是工程的实际施工人，解廷友是由胡某进行管理并支付工资，胡某是冯某下属的包工头，因此双方之间没有形成劳动关系。 良安公司向一审法院起诉请求：1.判决良安公司与解廷友不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由解廷友承担。 一审法院认定事实：2019年1月28日，攀枝花市阳润科技有限公司作为甲方、良安公司作为乙方签订了施工承包合同，该合同约定：攀枝花市阳润科技有限公司将其位于攀枝花市钒钛高新技术开发区××吨钒钛制品项目挡墙建设工程发包给良安公司承建。上述合同签订后，良安公司将案涉工程交由自然人冯某施工。2019年6月13日，经胡某（案涉工程木工班负责人）介绍，解廷友进入案涉工程从事木工支模工作。2019年8月28日，解廷友在案涉工程工作中被重物砸伤右足，解廷友受伤后被工友张某及一晏姓工友送至攀枝花市铁路医院住院治疗至同年9月11日出院。经诊断解廷友的伤情为：右足拇趾远节趾骨骨折、右足拇趾挫伤。 同时查明，解廷友住院治伤费用已由冯某支付。另，冯某在解廷友受伤后于2019年10月14日、11月28日通过手机银行转账方式向解廷友持有的银行卡（卡号为6216××××4143）转款2000元、3000元，其中2000元备注为“受伤借支”。2020年1月23日，胡某通过微信向解廷友支付4476元。 另查明，2020年9月28日，解廷友向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与良安公司存在劳动关系。同年11月10日，攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会以攀劳人仲案﹙2020﹚177号裁决书认定解廷友与良安公司存在劳动关系。 一审法院认为，本案系良安公司不服攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会以攀劳人仲案﹙2020﹚177号裁决书而提起的民事诉讼，其案由应为确认劳动关系。本案争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。对此，双方应根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定由主张存在劳动关系的解廷友举示相应的证据加以证明。本案中，解廷友所举证据仅能证明其系胡某介绍到涉案工程从事木工支模工作，并在涉案工程受伤的事实。且解廷友在庭审中认可案涉工程由良安公司中标后转包给自然人冯某施工；解廷友工资系冯某发放至胡某后，再由胡某发放给解廷友；其伤后产生的医疗费已由冯某支付；在其受伤后冯某采用手机银行转账方式向其支付了5000元，胡某通过微信向其支付了4476元。而解廷友对冯某是良安公司案涉工程现场负责人的主张未提交证据加以证明，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，解廷友应承担举证不能的后果。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条虽然规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但承担用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不等于成立了劳动关系。另，该通知第一条规定用人单位招用的劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系成立。本案中，良安公司与解廷友虽均为适格的劳动关系主体，但根据双方在庭审中均认可的案涉工程由良安公司中标后转包给自然人冯某施工；解廷友系胡某介绍到案涉工程从事木工支模工作；解廷友的工资系冯某发放至胡某后，再由胡某发放给解廷友；解廷友伤后产生的医疗费已由冯某支付；冯某在解廷友受伤后采用手机银行转账方式向解廷友支付了5000元；胡某通过微信向解廷友支付4476元等实情，足以表明解廷友不是良安公司招用的人员，不受良安公司管理，其工资也不是良安公司发放。综上，良安公司与解廷友未形成事实劳动关系。 良安公司与解廷友虽未形成事实劳动关系，但解廷友在涉案工程中受伤是不争的事实，且良安公司将案涉工程转包给自然人冯某施工有违相关法律的规定，其行为存在过错。故解廷友可依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”的规定，向冯某、良安公司主张赔偿权利。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：良安公司与解廷友不存在劳动关系。 二审中，双方均无新证据提交，且均对一审判决认定的事实无异议，本院二审查明的案件事实与一审基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，良安公司承包涉案工程后将该工程转包给案外人冯某，冯某又通过案外人胡某的介绍雇佣解廷友在其承包的工程中提供劳动，解廷友不接受良安公司的日常管理，其工资也不由良安公司发放,良安公司没有与解廷友形成建立劳动关系合意的事实清楚。一审法院关于以上案件事实足以表明解廷友不是良安公司招用的人员，不受良安公司管理，其工资也不是良安公司发放，双方之间未形成事实劳动关系、用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念、承担用工主体责任并不等于成立了劳动关系的认定意见正确,适用法律无误,本院依法应予维持。 综上所述，解廷友的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由解廷友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年五月三十一日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾