山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终672号 上诉人（原审被告）：山东港基建设集团有限公司，住所地：济南市长清区灵岩路**，统一社会信用代码：913701132643307673。 法定代表人：杨连玉，董事长。 委托诉讼代理人：潘永敏，山东元邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李安英，女，1934年7月24日出生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：安猛，山东平畴律师事务所律师。 原审被告：山东平阳物业管理有限公司，住所，住所地：新泰市府前街东首社会信用代码：91370982732618615H。 法定代表人：陈宏晓，总经理。委托诉讼代理人：魏兆海，山东青阳律师事务所律师。 原审被告：新汶矿业集团泰兴物业有限责任公司，住所，住所地：新泰市新汶办事处蒙馆路中段第二招待所院内社会信用代码：91370982665720926L。 法定代表人：王伟，董事长。 委托诉讼代理人：卢磊，山东瀛众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严伟，山东瀛众律师事务所律师。 原审被告：山东华新建筑工程集团有限责任公司，住所，住所地：新泰市新汶办事处社会信用代码：91370982726202162A。 法定代表人：高岩芝，董事长。 委托诉讼代理人：艾勇，山东岱松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丛丛，女，该公司员工。 上诉人山东港基建设集团有限公司（以下简称港基建设）与被上诉人李安英、原审被告山东平阳物业管理有限公司（以下简称平阳物业）、新汶矿业集团泰兴物业有限责任公司（以下简称泰兴物业）、山东华新建筑工程集团有限责任公司（以下简称华新建筑）公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2020)鲁0982民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人港基建设上诉请求：1.请求撤销新泰市人民法院作出的（2020）鲁0982民初5154号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判适用法律错误。无论被上诉人具体受伤原因、伤害事实的发生及责任承担如何认定，本案港基公司虽然被追加为被告都没有义务承担责任。港基公司作为涉案事故发生的小区施工单位，是根据港基公司与平阳公司所签《新汶矿业集团有限责任公司新泰市境内职工家属区“三供一业”物业分离移交维修改造项目施工合同》承担权利、义务。根据合同相对性港基公司承担权利、义务的对象是平阳公司，而被上诉人本次事故的诉讼是在小区内居住所产生的物业服务纠纷，小区居民居住期间向物业公司交纳物业费，且由物业公司为其提供服务，即便被上诉人受伤属实，其应当向物业公司主张服务不到位的侵权责任，根本与作为施工单位的港基公司没有任何关联。而一审法院最后判决港基公司承担赔偿责任显然就是法律适用错误。2.上诉人提供新证据证实被上诉人受伤地是新华公司正在施工，一审法院判决承担责任显然事实错误。首先，根据《新汶矿业集团有限责任公司新泰市境内职工家属区“三供一业”物业分离移交维修改造项目施工合同》约定涉案小区施工开工时间是2018年9月27日，工期天数是300天，由此可知竣工日期应当在2020年8月份之前。而实际上港基公司也在2020年10月之前已经向平阳物业公司交工，并由建设单位、监理单位、设计单位等相关部门通过竣工验收。其中一审中上诉人所交证据不但有己方人员参加验收签字，包括新矿集团、建设单位、项目监理单位、施工单位、设计单位在内的所有人员均到场验收并签字认可。而一审法院对上诉人所交证据不能详加查实，直接作出错误认定，错误的判决承担责任。其次，2019年10月28日和2019年10月30日港基公司现场施工人员王某因事故发生一事前往事故现场检查，发现事故现场正在施工。但上诉人施工已经完毕，并且已经交付使用，在向小区居民落实后才知道是华新公司在未告知上诉人情况下将现场下水道盖板私自掀开，才导致本案事故的发生。就事故发生地下水道盖板未能盖好一事向新华公司现场施工人员电话沟通，该公司施工人员认可其正在施工，但具体情况要向领导沟通。由此足以证明港基公司已经履行完施工义务并竣工交付，事故的发生是由后期施工的华新公司未能履行安全施工义务所致，这也证明本次事故的发生与港基公司无关。所以，一审法院判决承担赔偿责任显然就是违背事实真相，是错误的。综上，一审法院基本事实认定错误，法律关系适用错误，一审中上诉人已经提交确切证据证实损失是由华新公司造成的，但一审法院却未能查实证据，以致本案所判明显违背事实真相。 被上诉人李安英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：1.根据一审查明和当事人认可的事实，2017年12月18日，新汶矿业集团有限责任公司将新泰市境内职工家属区“三供一业”物业管理分离移交给山东平阳物业管理有限公司（以下简称“平阳物业”），具体移交方包括新汶矿业集团泰兴物业有限责任公司，并签订了《物业管理分离移交协议》；2018年9月30日，平阳物业作为发包方与上诉人山东港基建设集团有限公司（以下简称“港基建设”）《维修改造项目施工合同》。答辩人事发地点也正是上诉人施工范围之一。2.本案有争议的是上诉人施工是否在答辩人受伤之前经过验收并交付适用，但在一审三次庭审过程中，上诉人并没有证据证实其将案涉施工工程验收合格并交付使用，应当承担赔偿责任。答辩人已年过古稀，本只想协商解决，也没有过分的要求，但经过几次沟通，没有人愿意承担责任，甚至连最起码的探望都没有，答辩人实属无奈才通过诉讼方式维权。综上，答辩人恳请二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维护答辩人的合法权益。 原审被告平阳物业辩称，本案与平阳物业无关，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告泰兴物业辩称，本案于泰兴物业无关，同意李安英意见。 原审被告华新建筑辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。 李安英向一审法院起诉请求:1.依法判令被告赔偿原告医疗费17972.73元、护理费25875元、住院伙食补助费330元、营养费4500元、交通费330元、伤残赔偿金42329元，合计91336.73元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年10月28日15时许，原告在下楼准备出小区，经过楼前下水道盖板时，由于盖板未铺设好，坠入下水道中受伤。原告受伤后被救起送入新矿集团中心医院门诊检查治疗，于2019年12月30日在该院住院治疗，于2020年1月10日出院，实际住院11天。原告支付医疗费17972.73元。新泰市法律援助中心委托对原告的伤残等级等进行鉴定。泰安鲁新司法鉴定所作出鉴定意见：1.被鉴定人李安英系外伤，其左膝关节功能丧失，评定为九级伤残。2.建议护理期截止鉴定之日前一日，住院期间二人护理，出院后一人护理；建议营养期为75日。原告主张护理人为近亲属李伟、曹娜。原告居住的新泰市新泰市，属新汶矿业集团中心区职工家属区。2017年12月18日，新汶矿业集团有限责任公司将新泰市境内职工家属区“三供一业”物业管理分离移交给平阳物业，具体移交方包括泰兴物业。该日，新汶矿业集团有限责任公司作为甲方与乙方平阳物业（接收方）、丙方新泰市城乡建设发展有限公司、丁方（移交方，包括泰兴物业）签订了物业管理分离移交协议，该协议约定计划2018年12月31日前基本完成物业全部维修改造任务，协议对移交改造事宜包括维修改造范围等进行了约定。其中，乙方的权利义务包括：作为分离移交维修改造及招标主体负责组织物业维修改造招标工作，承担工程施工期间应当承担的安全责任。在招投标事项中约定，招投标完成后，乙方对工程设计、监理、采购、施工进行管控，甲、乙方做好配合丁方的权利义务包括：与甲、乙方共同确定维修改造范围、内容、标准，配合乙方做好分离移交的相关工作等。2018年9月30日，发包方平阳物业与承包方港基建设签订新汶矿业集团有限责任公司将新泰市境内职工家属区“三供一业”物业分离移交维修改造项目施工合同，工程地点在新汶矿业集团新泰市，工程内容包括室外污水管道、化粪池、检查井、排水沟等环卫消防设施，小区道路等基础环境设施，无障碍设施等便民设施，小区共用部位、公共设施等。计划开工时间为2018年9月27日，工期总天数300天。承包方承诺确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维护责任。原告提供事发时照片证明原告受伤时的位置及受伤时的情景。被告平阳物业认为照片显示的地方为其发包给港基建设施工的。原告提供证人到庭作证，证人鲁某1证明：发生事故之前施工完盖的盖板，由于承包社区管道和下水沟管道的施工人员盖板两边盖的面积很小，是施工质量问题，受害人下来倒垃圾，垃圾桶在水沟的北边，她走到盖板就掉下去了，我们几个把她架出来的。诉讼中，被告港基建设提供2019年10月4日工程质量验收自检表、2019年10月5日室外工程质量验收自检表、物业改造室外竣工验收评定表，证明10月份之前该公司已施工完毕且已验收完毕。提交该公司证明，证实其施工工程于2019年9月24日施工完成，自检合格后随即报平阳物业，平阳物业于2019年12月25日组织安排进行了竣工验收，盖板更换验收结果为合格。提交该公司盖板伤人原因证明，证实9月份华新建筑进场暖气安装施工，期间把其施工完成的沟道盖板随意乱掀，伤人的盖板是他们掀开后未恢复到位所致。该被告还提供证人王某到庭作证，证人王某系港基建设职工，证人证明华新建筑换地下盖板的暖气管道，证人事发第二天去现场时华新建筑在室内室外掀盖板，证人与华新建筑姓万的负责人通电话并进行了录音，证明是由于华新建筑掀开盖板未盖好造成事故。被告同时提交录音光盘。平阳物业对被告港基建设提供的证据无异议，认为该工程由港基建设施工。被告泰兴物业质证认为证明系被告港基建设自己出具的，工程质量验收自检表、室外工程质量验收自检表、物业改造室外竣工验收评定表是验收单位和施工单位之间的，且没有公章。证人证言无法核实真实性和准确性。被告华新建筑质证认为证明是港基建设自己出具没有证明力，工程质量验收自检表、室外工程质量验收自检表、物业改造室外竣工验收评定表没有加盖公章，录音没有具体身份，无法证明是华新建筑的，没有证明力。证人与港基建设存在利害关系，无法证实事发时情况，不能证实事发原因由华新建筑所致。上述事实由原被告陈述、现场照片、证明、证人证言、身份证、企业信息、“三供一业”物业管理分离移交协议、“三供一业”物业分离移交维修改造项目施工合同、门诊病历、住院病历、住院费用清单、査报告单、诊断书、医疗费单据、护理人身份证明、司法鉴定意见书、工程质量验收自检表、室外工程质量验收自检表、物业改造室外竣工验收评定表等证据及庭审笔录在卷证实。另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。 一审法院认为，原告在自己居住的小区院内行走至下水道盖板处时，因下水道盖板没有盖好，造成原告陷落于下水沟内，导致原告受伤。原告受到的伤害系下水沟工程施工完毕后没有盖好所致，根据现场照片、施工合同和当事人的陈述及证人证言，可以认定被告港基建设是涉案工程的施工主体，其施工的工程质量存在瑕疵，导致了本案事故的发生。被告港基建设提供的证据，系本公司的证明材料，并无相关当事人的签名或者盖章认可，不能证明完成了工程竣工验收并向发包人进行了工程交接，其在工程竣工验收并完成交接前应当对工程质量负责，并对所施工工程承担相应的管理责任。港基建设主张系被告华新建筑在其施工完毕后又进行新的施工，华新建筑在施工后没有盖好盖板，才导致了事故的发生，其提供的证人系本公司职工，并无相关证据予以印证，该证人的证言及通话录音均不能作为认定案件事实的有效证据，且其在工程竣工验收并完成交接前因其他原因导致影响其工程质量的，属另一法律关系，并不影响对其所施工工程的安全及管理责任。综上，原告受到伤害系被告港基建设施工行为所致，该被告应当承担全部责任，原告的经济损失应由被告港基建设承担。原告的伤情经法律援助机构委托进行了鉴定，该鉴定虽未经相关当事人参与，但鉴定意见可以作为证明案件事实的有效证据。原告请求支付营养费未提供证据证明，一审法院不予支持。根据原告的请求和提供的证据，对其经济损失认定如下：医疗费17972.73元、护理费25629元（42329元/365天×11天×2人＋42329元/365天×199天×1人）、住院伙食补助费330元（11天×30元）、交通费200元、伤残赔偿金42329元（42329元×5年×20%），合计86460.73元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第九十一条之规定，判决：一、限被告山东港基建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告李安英医疗费17972.73元、护理费25629元、住院伙食补助费330元、交通费200元、伤残赔偿金42329元，合计86460.73元；二、驳回原告李安英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1042元，由被告山东港基建设集团有限公司负担。 二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人有争议的证据，本院认定如下： 1．上诉人港基建设申请证人李某出庭作证，证人证实：其系涉案小区**楼居民，被上诉人是八号楼居民，2019年9月底涉案小区安水管的施工完毕了，10月1日修水管的就放假了，因为其住在7号楼，所以对小区内的施工情况很清楚，但其不了解工程验收情况。2019年10月中旬，其又看到两个人施工，我问他们，他们说是修暖气的，穿着蓝工作服，工作服上写着华新，被上诉人出事后盖板全部掀起来了，其证实事故发生时的施工单位是华新公司。上诉人港基建设申请证人张某出庭作证，证人证实：2019年5月至2019年9月底，港基建设下属项目部的王经理让其去涉案小区干楼顶防水工作，这个工作9月底就结束了，其在十月七、八号去该小区检查了一遍，其施工完毕后，又见到其他工人在施工并且掀开了井盖，其证实案发时港基建设已经施工完毕并撤场。针对以上证人证言，上诉人质证认为：通过证人张某的证人证言可以证明在2019年9月底之前，上诉人已经施工完毕并且撤场，再通过证人李某的证人证言可以证实退场后，10月份有华新公司因为暖气管道的问题继续施工，而被上诉人的受伤事件是在10月28日，其受伤的原因就是因为华新公司擅自掀开下水管道盖，所以本案的责任应当由华新公司承担。被上诉人质证认为：即便两位证人能够证实上诉人已经施工完毕，但是并没有经过验收，更不等于施工工程合格，二证人的证言恰恰能够证实上诉人对自己的施工工程没有采取安全措施，应当承担赔偿责任，如果确有第三人介入和侵权，上诉人应当另行追偿，但是绝不能免除自己的赔偿责任。原审被告平阳物业质证认为，本次事故与平阳物业无关，对证人证言的真实性予以认可。原审被告泰兴物业质证认为，对被上诉人的质证意见进行补充，第一证人采用好像、大概词语，不能明确确定具体造成本次侵权人，该证人证言不能证实具体侵权人为华新公司。第二证人与港基建设存在利害关系，没有其他证据相互印证。上述两位证人证言请求法院不予采纳。原审被告华新建筑质证认为，张某是上诉人的员工，是有重大利害关系，其证言不能作为证实案件事实的依据，而且两人的证言最多证明有人曾掀开过井盖，不能证明是华新公司掀开的，也不能证明事故发生是因为他人掀开井盖导致的，而根据被上诉人李安英的描述及目击证人鲁某2的证言都证明事故发生时盖板是盖好的，是因为施工本身质量问题导致的事故发生，与他人是否曾掀开过盖板没有任何关系。 2.原审被告平阳物业提交泰兴物业公司物业服务费收据11份，用以证实涉案小区的物业收费在2017年12月18日至2020年7月31日是由泰兴物业进行收取管理，其中有2020年7月16日的收据，也有2019年11月份的收据，还有2018年的收据。其认为在这期间只签署了三供一业物业管理分离移交协议，并没有进行物业管理职能的移交，目前平阳物业正在与新矿集团下属企业签订正式的物业移交协议，现在平阳物业已经与华恒煤矿签署了正式的物业移交协议。针对以上证据，上诉人质证认为，该证据并非有上诉人盖章，上诉人也未经历相关办理事宜，上诉人对该事实不清楚，不予质证。被上诉人李安英质证认为，对证据的真实性无异议，至于物业何时移交李安英不清楚。原审被告泰兴物业质证称，对证据真实性有异议，因盖章不是很清楚，并且单据上的字据有改动，对证明目的也有异议，单纯提供物业收据而不是正式的发票不能证实泰兴物业对该小区实际控制管理。原审被告华新建筑质证称，对真实性无异议，同李安英质证意见。 对于上述证据，本院经审查认为，证人李某的证言无其他证据予以佐证，且李某称其对港基建设工程验收情况并不知情，其证言无法证实系由华新建筑掀起井盖导致事故发生，该证言并不能证实上诉人的主张，本院对该证言不予采信。证人张某系上诉人港基建设的工作人员，其与本案存在利害关系，且其证言无其他证据予以佐证，故该证言无法作为认定案件事实的有效证据，故本院对该证据不予采信。针对原审被告平阳物业提交的泰兴物业公司物业服务费收据11份，本院认为该证据与本案争议事项无关联性，本院不予认定。 本院二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人港基建设主张事故发生时其已经施工完毕，涉案事故系因华新建筑在施工过程中掀起过井盖导致井盖不牢引起的。结合本案审理查明的事实可知，本案事故发生系在2019年10月28日，而依据华新建筑提交的《新汶矿业集团新汶中心区职工家属区“三供一业”热水集中供热分离移交维修改造施工合同》第二条合同工期记载的时间为：“1.楼梯间立管改造及室内分户改造：2019年11月15日前全部完成；…4.一级热网与换热站合茬、二级热网改造、换热站改造：2020年3月15日-2020年4月底全部完成；工期总日历天数90天。”故在事故发生时，华新建筑在这期间施工的系楼梯间立管改造及室内分户改造工程，不足以证实事故发生系由华新建筑在施工后没有盖好小区露天部分的下水道盖板所致。根据现有证据可以认定涉案工程的施工主体系上诉人港基建设，尽管上诉人港基建设称事故发生时其已经施工完毕，但依据提交的《“三供一业”物业改造室外竣工验收评定表》的日期为2019年12月25日，系于事故发生之后，其中包括“盖板更换”的验收项目，结合该评定表并无验收单位的盖章确认，上述证据并不能证明上诉人在事故发生之前就完成了工程竣工验收并向发包人进行工程交接的事实，故其在工程竣工验收完成交接前应当对工程质量负责并承担相应的管理责任，因在此期间下水道盖板没有盖好造成李安英陷落于下水沟内并受伤的事实，应由港基建设承担损害赔偿责任。故一审法院认定上诉人港基建设对李安英坠落事件承担损害赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人山东港基建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2083元，由上诉人山东港基建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二一年五月十九日 书记员  梁 壮