新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1612号 上诉人（原审原告）：周大成，男，1966年1月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：杨笑春，沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区深圳街2号。 法定代表人：张爱平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨鹏飞，新疆久印铭正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西卓茵园林景观工程有限公司，住所地江西省南昌市湾里区罗亭镇。 法定代表人：李园，该公司总经理。 上诉人周大成、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰开发公司）因与被上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司（以下简称卓茵园林工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周大成上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第五项、第六项，依法改判支持我的一审全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院按鉴定工程造价意见确定数额的65％确认涉案工程款无事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该法条是对工程价款合同有明确约定的情形下才适用，涉案工程合同并未约定工程价款，只是约定了计算工程价款的方式，即以承包方与发包方总公司结算价上徼40%（其中35％为总公司上缴额，5％为项目部管理费），60％为承包方合同价款。前提条件是承包方要与甲方总公司结算，确定工程价款，但至诉讼仍没有结算，无法确定工程价款比例基数。鉴定工程造价意见确定的工程造价款不能视同承包方与总公司的结算价一致。发包方与承包方签订的合同条款对我没有约束力。本案发包方没有任何付出，无权获得工程款的40％，而我享有鉴定工程造价确定的全部工程款是等价有偿、公平公正原则的体现；2．一审法院不予支持利息错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，涉案工程已完成施工，于2011年5月1日进行了移交，故应按上述法律规定计算拖欠工程款的利息，从移交工程之日开始计算至本案判决之日，判决之后的利息应按欠款数额为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计息支付至实际付清之日止；3．本案维泰开发公司相对于我方来说即为发包人，其应当在欠付工程款范围内承担支付工程款，同时也一并应承担相应的利息及其他费用，因为发包人欠付工程款导致的欠工程款的利息具有因果关系，委托工程造价鉴定也因涉案工程所导致，维泰开发公司应承担过错责任。请求二审法院支持我方的上诉请求。 维泰开发公司辩称，不同意周大成对我公司的上诉请求，我公司只是总承包方，将绿化部分分包给具有相应资质的卓茵园林工程公司，分包程序符合法律规定，我公司与卓茵园林工程公司在合同中关于付款方式以及节点均有约定，我公司与周大成之间并无法律上的权利义务关系，周大成对我公司的诉讼请求没有事实及法律依据。 维泰开发公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，依法改判驳回周大成对我公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：涉案工程的发包方系乌鲁木齐经济技术开发区甘泉堡工业区开发建设管理办公室，一审过程中，各方当事人均要求追加发包人作为被告，但一审法院均未同意，我公司不应承担发包人的付款责任，我公司作为总承包方签订《建设工程施工合同》，将其中的部分绿化工程专业分包给卓茵园林工程公司，所形成的合同合法有效。周大成自述涉案工程是分包自卓茵园林工程公司，卓茵园林工程公司也确认是分包给周大成，一审法院认定周大成与卓茵园林工程公司系挂靠关系无事实依据。周大成在诉状中清楚地表明其已收到了3,155,100元款项，但一审法院仅扣除2,782,700元，属于认定事实有误。一审时我公司明确表明不同意鉴定，鉴定意见书完全脱离法律规定以及合同约定，包括周大成自认的事实，故作出的鉴定结论根本不能成立。一审判决错误的适用法律认定我公司与卓茵园林工程公司之间的合同无效，认定由我公司支付工程款是错误的。请二审法院支持我公司的上诉请求。 周大成辩称，维泰开发公司的上诉请求不成立，应当予以驳回，我借用卓茵园林工程公司资质承包工程，与卓茵园林工程公司系挂靠关系，故维泰开发公司与卓茵园林工程公司签订的合同系无效合同，维泰开发公司是涉案工程的发包方，其应当在未付清工程款范围内承担责任，关于我收取工程款的数额认定问题，举证责任应当是合同相对人卓茵园林工程公司，我在诉状中的陈述与已收款的证据不一致时，应当以证据作为认定事实的依据。请求二审法院依法驳回维泰开发公司的上诉请求。 卓茵园林工程公司未到庭发表答辩意见。 周大成向一审法院起诉请求：1．确认卓茵园林工程公司与我之间签订的《工程施工协议书》无效；2．确认维泰开发公司与卓茵园林工程公司之间签订的《工程分包合同》无效；3．卓茵园林工程公司向我支付拖欠的工程款5,229,307.99元（8,504,198.34元鉴定价-119,790.35鉴定异议扣减价-3,155,100元已付款）；4．卓茵园林工程公司向我支付拖欠工程款自应付款之日至实际付清之日的利息2,746,107.43元（计算至实际判决之日为准）；5．卓茵园林工程公司、维泰开发公司按实际欠付工程款数额为基数，自一审判决计算利息截至之日起，以中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清欠款之日止；6．维泰开发公司承担在欠付工程款范围内向我支付欠付工程款及相应利息，并以欠款数额以中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止的利息；7．卓茵园林工程公司、维泰开发公司支付工程造价鉴定费82,100元。 一审法院认定事实：2010年10月1日，维泰开发公司作为承包人、乌鲁木齐经济技术开发区甘泉堡工业区开发建设管理办公室作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定维泰开发公司承包建设甘泉堡工业区管理办公室发包的甘泉堡工业区2010年秋季道路绿化工程经济技术开发区中央大道绿化工程，工程内容为绿化工程、绿化土方、管道安装，承包范围为施工图纸内的全部工程和内容，竣工日期为2011年5月1日，合同工期总日历天数为213天，合同价款为20,155,134.94元。2010年11月12日，维泰开发公司（甲方、发包方）与卓茵园林工程公司（乙方、承包方）签订《工程分包合同》，约定维泰开发公司将甘泉堡工业园2010秋季道路绿化工程-经济技术开发区中央大道路绿化工程分包给卓茵园林工程公司，主要工程项目为挖树穴、施肥、地膜、树底砾石回填、乔灌木种植、种植土回运及回填、三年养护（按设计图纸及施工规范要求施工）；承包方式为包工包料；合同价款为，承包方所施工项目按甲方总公司结算价上缴40％（其中35％为总公司上缴额，5％为项目部管理费用），60％为承包方合同价款；支付方式为，按监理及业主方审批后的工程进度付款，工程完工竣工验收合格后支付到承包合同价款的70％，质保一年期满后支付到承包方合同价款的80％，余款在两年养护期内分摊支付；工程竣工验收，具备竣工验收调解条件的，承包方按国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整的竣工资料及竣工验收报告；承包方应按法律、行政法规或国家关于工程量保修的有关规定，对交付发包方的工程在质量保修期内承担质量保修责任，保质期自工程竣工验收后1年，养护期为保质期后2年；除合同中另有规定或经双方协商外，本合同所规定双方的权利和义务，任何一方未经另一方的书面同意，不得转让给第三者，否则造成经济损失由责任方负责。该合同由周大成代表卓茵园林工程公司与维泰开发公司签订。上述分包合同签订后，卓茵园林工程公司（甲方）又与周大成（乙方）签订一份《工程施工协议书》，载明以下主要内容：甲方将维泰开发公司新顺项目部的甘泉堡中央大道秋季道路绿化工程承包给乙方施工，实行独立核算，自负盈亏；甲方按工程结算审定价的2％收取管理费（不含税金）、企业所得税5％（所有税金由甲方承担），该工程其他地方性费用由乙方支付，如乙方所是施工工程因建设单位的原因未缴纳地方性费用（保险费、定额测定费、劳动统筹费），由乙方承担，甲方代收代缴，甲方总承包、乙方自主经营、包工包料、独立核算、自负盈亏；付款按甲方与建设方签订的合同以及甲方双方协议为准，当正常工程进度款到账后方可给乙方支付；乙方不得以任何形式直接从建设单位支付工程款，由甲方统一出具手续向建设单位支取，转入甲方指定账户；严格执行施工进度计划，保质保量按期交付使用（必须按业主要求工期交工）；所有工程款必须打入甲方账户，由甲方根据协议支付乙方，乙方对工程款项必须专款专用，到账后三日内，甲方负责划拨资金；乙方每月25日前及时向公司上报本月工程进度报表、质量报表、安全报表、财务报表及下月计划报表；每批工程进度款中扣留1.5％作为风险保证金（包含农民工工资、质量保证金），如有违法乱纪和有损甲方名誉的行为，将从保证金中扣罚，待工程竣工验收合格后，凭工程“五方验收备案表”返还全部保证金。2011年，乌鲁木齐经济技术开发区党工委委员会办公室、维泰开发公司及监理单位、项目管理公司、接养单位在《工程移交单》上签章，该移交单载明：工程名称为乌鲁木齐市甘泉堡工业区2010年秋季道路绿化工程-经济开发区中央大道绿化工程K7＋340-K8＋980，工程时间为2010年10月1日至2011年5月1日；程移交内容为，绿化面积160600㎡，（乔木）白榆24772株、红柳2125株、火炬127株、白柳155株，（灌木）红刺玫735株、沙枣258株、苹果21株、桃叶卫矛1125株、红柳866株、红瑞木250株、紫穗槐362株以及管道工程。2013年7月23日，建设单位、监理单位、项目管理单位、涉及单位、施工单位在《建设、监理、勘察、涉及、施工单位竣工验收意见表》上签章同意验收，该竣工验收意见表载明工程名称为“乌鲁木齐市甘泉堡工业区二O二O年秋季道路绿化工程”，检查部位为“k5＋580-k10＋634.0963”。卓茵园林工程公司于2010年11月11日出具授权委托书，委托周大成为其公司代理人，以卓茵园林工程公司的名义办理涉案工程的事宜，代理人在此工程中施工中签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，其公司均予以承认。卓茵园林工程公司分包3个标段，交由周大成施工2个标段，本案涉及的是“新顺项目部”K7＋340至K7＋980标段。维泰开发公司提供的付款明细显示其向卓茵园林工程公司支付5,540,191.60元、周大成以卓茵园林工程公司名义领取892,400元，其中“新顺项目部”支付款项为2,782,700元。经询，周大成、卓茵园林工程公司确认该“新顺项目”支付款项系本案涉及标段款项，周大成另确认该金额也即卓茵园林工程公司向其支付的涉案标段款项，卓茵园林工程公司对此不持异议。周大成申请对其承接的《乌鲁木齐市甘泉堡中央绿化带二O一O年秋季绿化工程》-《经济技术开发区中央大道路绿化（K7＋340-K＋8980）工程项目》及合同外增加工程中周大成已完成的工程量进行评估。一审法院依法委托，新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2020年6月11日作出天丰基鉴字［2020］第062号工程造价鉴定意见书，载明鉴定意见：按现有资料及勘验记录（询价记录）经详细计算，委托书所指鉴定内容“周大成与卓茵园林工程公司、维泰开发公司建设施工合同纠纷案”所涉及的工程造价意见总额为8,504,198.34元，具体鉴定情况：（一）园林绿化工程造价意见为3,705,650.15元（含苗木种植、管线安装、300mm厚碎石垫层及50mm厚有机肥）；（二）园林建筑工程造价意见为2,987,661.17元（植树土方、管线土方、井及井的土方）；（三）临时保育水费588,905.47元；（四）工程变更审核增加土方工程造价意见为188,242.24元；（五）山川秀丽有机肥人工施肥及废料造价意见为188,242.24元；（六）因本案所涉项目为2010年、2011年施工项目，苗木及管材无信息价可参考，无法做出准确判断，鉴定公司经当事人周大成同意按市场询价进行推断计算，苗木推断价为786,383.77元，管材推断价为229,986.32元（不含HDPE5）；以上建设工程造价鉴定结论意见可作为“周大成与卓茵园林工程公司、维泰开发公司建设施工合同纠纷案”所涉及的工程造价提供参考依据。维泰开发公司提出异议，鉴定机构书面回复中调减三角桩造价119,790.35元。一审法院认为，本案争议焦点为一、涉案合同效力问题；二、工程量确定及工程款给付责任问题。针对争议焦点一：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围内或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业名义承揽工程。本案中，卓茵园林工程公司通过收取管理费，将涉案工程交由无相应资质的个人即周大成施工并签订施工协议，应属上述法律禁止的行为，周大成与卓茵园林工程公司签订的《工程施工协议书》无效。卓茵园林工程公司出借其企业名称、公章、资质证明给挂靠人即周大成，由挂靠人实际施工并履行合同相关义务，亦违反上述法律规定，卓茵园林工程公司与维泰开发公司之间签订的《工程分包合同》亦属无效。针对争议焦点二：1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据周大成提供的《工程移交单》、《建设、监理、勘察、涉及、施工单位竣工验收意见表》等证据，可以确认涉案工程已竣工验收，依据上述法律规定，周大成主张卓茵园林工程公司支付相应工程价款，应予支持，但应参照合同约定确定工程价款。2．卓茵园林工程公司、维泰开发公司签订的《工程分包合同》约定，合同价款为承包方所施工项目按甲方总公司结算价上缴40％（其中35％为总公司上缴额，5％为项目部管理费用），60％为承包方合同价款。该合同系周大成代表卓茵园林工程公司签订，其对该条款内容应当清楚，而周大成随后与卓茵园林工程公司签订的《工程施工协议书》中亦明确约定卓茵园林工程公司付款按“甲方与建设方签订的合同以及甲方双方协议为准”。故依照上述法律规定，法院对卓茵园林工程公司、维泰开发公司认为应该按上述约定支付款项的抗辩意见予以采纳，但因合同无效，对其中涉及的5％管理费，法院不予确定，即65％应为承包方合同价款。涉案工程于2011年已竣工验收，至今已逾9年，对维泰开发公司认为按合同约定，竣工验收只应支付到70％，现在仍不具备支付条件的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，本案鉴定工程量为8,384,407.99元（8504198.34-119,790.35元），应为卓茵园林工程公司的价款为5,449,865.19元（8,384,407.99元＊65％）。3．周大成确认维泰开发公司提供的付款明细中注明“新顺项目部”款项系涉案标段系已付给卓茵园林工程公司的已付款，卓茵园林工程公司陈述将该已付款向周大成支付，周大成对此不持异议，一审法院予以确认，扣除该部分款项2,782,700元后，卓茵园林工程公司应付款项为2,667,165.19元（5,449,865.19元-2,782,700元）。本案维泰开发公司以发包人名义与卓茵园林工程公司签订分包合同，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，维泰开发公司亦应在欠付工程款2,667,165.19元范围对原告承担责任，对卓茵园林工程公司认为应追加总发包方作为被告的抗辩意见，一审法院不予采纳。卓茵园林工程公司与周大成签订的施工合同无效，对其认为应扣除管理费的抗辩理由，一审法院不予采纳。本案涉及的合同无效，涉案工程周大成起诉时亦未经结算，在审理过程中经鉴定确认，综合上述情况，对周大成主张利息的诉讼请求，一审法院不予支持。涉案工程在周大成起诉前并未最终进行结算，综合本案实际情况，对其认为本案诉讼时效已过的抗辩意见，一审法院不予采纳。周大成主张鉴定费82,100元，系其为索款支出的费用，该部分费用不属工程款，应由与周大成签订施工合同的卓茵园林工程公司承担，周大成主张维泰开发公司也承担该费用没有法律依据，一审法院不予支持。判决：一、周大成与卓茵园林工程公司之间签订的《工程施工协议书》无效；二、维泰开发公司与卓茵园林工程公司之间签订的《工程分包合同》无效；三、卓茵园林工程公司于判决生效后十日内给付周大成工程款2,667,165.19元；四、维泰开发公司在欠付工程价款2,667,165.19元范围内对周大成承担责任；五、卓茵园林工程公司于判决生效后十日内给付周大成鉴定费82,100元；六、驳回周大成的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．维泰开发公司与卓茵园林工程公司签订的《工程分包合同》效力如何认定；2．周大成要求卓茵园林工程公司向其支付工程款及利息有无事实及法律依据以及相应数额如何确定；3．周大成要求维泰开发公司与卓茵园林工程公司共同向其支付鉴定费有无事实及法律；4．周大成要求维泰开发公司在欠付工程款范围内向其承担支付工程款及利息的责任有无事实及法律依据。 维泰开发公司上诉认为其将涉案工程分包给有资质的卓茵园林工程公司并不违反法律规定，双方签订的《工程分包合同》应为合法有效的合同，对此本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围内或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业名义承揽工程”。根据庭审调查及周大成的陈述，周大成系借用了卓茵园林工程公司的资质对涉案工程进行施工，卓茵园林工程公司出借企业资质证明，将涉案工程交由无相应资质的周大成告施工，违反法律强制性规定，故卓茵园林工程公司与维泰开发公司之间签订的《工程分包合同》无效，对维泰开发公司的该项上诉主张本院不予采信。 关于周大成要求卓茵园林工程公司向其支付工程款数额问题，周大成上诉认为维泰开发公司与卓茵园林工程公司之间的合同条款对其没有约束力，维泰开发公司没有任何付出，无权获得40％的工程款，对此本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。本案中，虽然周大成与卓茵园林工程公司签订的《工程施工协议书》及卓茵园林工程公司与维泰开发公司之间签订的《工程分包合同》均无效。但依据上述法律规定，双方可以参照上述合同中约定的方式进行结算，卓茵园林工程公司、维泰开发公司签订的《工程分包合同》约定，合同价款为承包方所施工项目按甲方总公司结算价上缴40％（其中35％为总公司上缴额，5％为项目部管理费用），60％为承包方合同价款，周大成与卓茵园林工程公司签订的《工程施工协议书》约定卓茵园林工程公司付款按“甲方与建设方签订的合同以及甲乙双方协议为准”，现周大成与卓茵园林工程公司的结算条件已成就，一审法院按照维泰开发公司与卓茵园林工程公司之间约定的付款及结算方式，计算卓茵园林工程公司应付周大成工程款的数额并无不当，对周大成的上诉理由本院不予采信。涉案工程在一审庭审过程中经过鉴定确定工程款，在此之前周大成与卓茵园林工程公司并未进行结算，故周大成要求卓茵园林工程公司支付利息的主张无事实及法律依据。对其该项上诉主张本院不予采信。 维泰开发公司上诉认为其并非涉案工程的发包方，且与周大成之间无直接合同关系，故不应向周大成承担欠付工程款及利息的责任，对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，涉案工程系乌鲁木齐经济技术开发区甘泉堡工业区开发建设管理办公室作为发包人于2010年10月1日与维泰开发公司签订了《建设工程施工合同》，后维泰开发公司与卓茵园林工程公司签订《工程分包合同》，卓茵园林工程公司又与周大成签订《工程施工协议书》，维泰开发公司并非涉案工程的发包方，周大成主张维泰开发公司在欠付卓茵园林工程公司工程款范围承担付款责任不符合上述司法解释的规定。故对维泰开发公司的上诉请求本院予以支持。同理，周大成主张维泰开发公司向其支付鉴定费亦无事实及法律依据。对维泰开发公司的上诉主张本院予以支持。 综上所述，周大成的上诉请求不能成立，应予驳回；新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十四条、四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11552号民事判决第一、二、三、五项，即：周大成与江西卓茵园林景观工程有限公司之间签订的《工程施工协议书》无效；新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司与江西卓茵园林景观工程有限公司之间签订的《工程分包合同》无效；江西卓茵园林景观工程有限公司于判决生效后十日内给付周大成工程款2,667,165.19元；江西卓茵园林景观工程有限公司于判决生效后十日内给付周大成鉴定费82,100元； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11552号民事判决第四项、第六项； 三、驳回周大成的其他诉讼请求。 上述江西卓茵园林景观工程有限公司应付周大成款项共计2,749,265.19元，应予判决生效十日内一次性付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68,202.61元（周大成已预交），由周大成负担44,931.88元，江西卓茵园林景观工程有限公司负担23,270.73元；二审案件受理费，周大成预交的51,564.55元，由周大成负担，新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司预交的28,137.32元，由周大成负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 姚 雷 审判员 瞿佩茹 二〇二一年五月二十八日 书记员 赵紫薇