广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤09民终460号上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司茂名分行，住所地：茂名市迎宾路159号的一层以及十二层至十五层、161和163的一、二层。负责人：谢创江，行长。委托诉讼代理人：邓柱，男，汉族，1974年2月6日出生，系上诉人的职员被上诉人（原审被告）：广东国泰隆置业投资有限公司，住所地：茂名市西粤北路9号大院7号楼一层。法定代表人：李羽光，总经理。委托诉讼代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张桂荣，男，汉族，1979年11月17日出生，被上诉人（原审被告）：陈红艳，女，汉族，1978年10月8日出生，上诉人广发银行股份有限公司茂名分行（以下简称广发银行茂名分行）因与被上诉人广东国泰隆置业投资有限公司（以下简称国泰隆公司）、张桂荣、陈红艳金融借款合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初6216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广发银行茂名分行上诉请求:1.依法撤销一审判决的第四项，并判决被上诉人张桂荣提供抵押的位于*的处置价款优先受偿权给广发银行茂名分行；2.二审案件受理费用由被上诉人张桂荣、陈红艳共同承担。事实和理由：一、一审法院违反了当事人意思自治的原则。在一审中，张桂荣、陈红艳及国泰隆公司均对上诉人的第三项诉讼请求没有异议，亦即上诉人拥有优先受偿权是各方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。一审不予认定各方的意思自治内容，明显违反了当事人意思自治的法律原则。二、一审错误理解上诉人请求优先受偿权的事实依据和法律依据。上诉人主张优先受偿权的依据有两点，一是担保合同，二是抵押预告登记。但一审判决均回避了上诉人主张的担保合同问题，仅对抵押预告登记的效力进行了说理，明显属于剥夺上诉人诉讼权利。无论是从担保合同或是从抵押预告登记的角度，均应认定上诉人具有对涉案房屋的优先受偿权，体现在：1.担保合同问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”。由此可知，涉案的不动产抵押合同，不论是否已办理了物权抵押登记，依法均不影响合同的法律效力。特别是抵押合同的各方当事人均对合同产效力没有异议。那么法院应当认定抵押合同的法律效力，上诉人请求按抵押合同的约定主张涉案房屋的优先受偿权时，符合《担保法》第三十三条的规定，故应依法予以支持。2.关于抵押预告登记的效力是否影响到房屋的优先受偿问题。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。由此可见，抵押权预告登记是在不动产的本登记完成前已经合法存在，该抵押预告登记是具有物权性质的请求权，而该请求权是有法律效力的。至于请求权的实现，可以在具备本登记条件时向登记机关提交相关资料后办理登记、予行使抵押权的形式实现对债权的优先受偿，也可以通过司法程序诉求判令预告登记义务人完成登记后、以胜诉判决替代预告登记义务人申请登记的意思表示予实现对债权的优先受偿。由此可知，本案虽然目前未有实施涉案房产的本登记，但这并不影响抵押预告登记请求权的客观存在和合法性，且该请求权也仅限于对债权的优先受偿范畴而言，并不影响抵押权人基于抵押担保合同的理由而主张对抵押物的优先受偿。三、一审判决不支持上诉人对涉案房屋优先受偿权违反了《担保法》第五十四条的规定，属于违法判决。涉案房屋已经办理了抵押权人为上诉人的抵押预告登记，根据担保法规定的抵押合同已登记生效为原则的规定，抵押合同依法已生效，那么依法应按《担保法》第五十四条规定的次序确认上诉人拥有对涉案房产的优先受偿权。被上诉人国泰隆公司辩称：同意上诉人第一项上诉请求，一审法院未判决优先权给上诉人系错误的，根据法律允许的当事人意识自治原则，一审时上诉人及各方被上诉人均对上诉人拥有优先受偿权没有异议，且该意思表示没有违反法律行政法规的强制性规定，应当依法认定为合法有效。同时一审法院错误理解了上诉人请求优先权的相关依据，无论是基于担保合同的依法成立或者从抵押预告登记角度均应认定上诉人对涉案房屋拥有优先受偿权，国泰隆公司同意上诉人的上诉请求。被上诉人张桂荣、陈红艳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交诉讼意见。广发银行茂名分行向一审法院起诉请求：1.判令张桂荣偿还广发银行茂名分行借款本金829212.23元，利息6735.43元、罚息6.17元，复利20.41元(以上利息、罚息、复利暂计至2020年9月14日；自2020年9月15日起至还清贷款本息之日止，按合同约定的逾期贷款利率计付利息；利息清还前，按合同约定计付复利)；2.判令广发银行茂名分行对张桂荣提供抵押的位于*的房屋处置价款享有优先受偿权；3.判令陈红艳对张桂荣拖欠广发银行茂名分行的贷款本息承担共同偿还责任；4.判令国泰隆公司对张桂荣欠广发银行茂名分行的贷款本息承担连带责任保证担保；5.判令本案件受理费、保全费等全部诉讼费用由国泰隆公司、张桂荣、陈红艳承担。一审法院认定事实：2017年7月27日，广发银行茂名分行和国泰隆公司签订编号为B1706190020号《房屋按揭贷款合作协议》，主要约定：国泰隆公司同意无条件地为上述楼盘房屋购房者在广发银行茂名分行的按揭贷款提供连带保证责任担保。保证范围：为购房者与甲方之间的贷款合同项下的全部债务，包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于律师费、诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费等)、因购房者违约而给广发银行茂名分行造成的损失和其他所有应付费用等。保证期限自借款合同生效之日起至办妥借款合同项下抵押财产的正式登记手续并将相关他项权利证明文件交广发银行茂名分行保存时止。2017年11月24日，广发银行茂名分行(贷款人)和张桂荣(借款人)、陈红艳(保证人)签订编号为124170001310《个人房屋按揭贷款合同》，主要约定：本合同项下的借款金额为860000元，借款金额以“借款借据”为准。借款期限2017年11月24日至2037年11月24日，共360个月，具体借款期限以“借款借据”为准。借款利率：具体借款利率以“借款借据”所载明的借款利率为准，如遇基准利率调整，贷款利率采用本合同浮动利率项下第A种处理方式。罚息利率：逾期贷款罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收50%，挪用贷款罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收100%。保证人为本合同项下的债权提供连带责任保证，保证期间：自本合同生效之日至债务人履行债务期限届满之日后两年，若债务为分期履行的，保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。抵押财产：1.本合同项下借款资金所购买之房屋为本合同项下借款的抵押财产。2.本合同项下的抵押权及于抵押财产的孳息、从物、从权利、附属物、添附物、附合物、混合物、加工物及抵押财产的代位物。违约救济：借款人未能按合同约定归还贷款本息或支付相关费用，贷款人可宣布本合同项下借款全部或部分提前到期，要求乙方立即归还借款本息及相关费用。2018年1月1日，广发银行茂名分行和张桂荣签订《借款借据》(个人房屋按揭贷款适用)，主要载明：借款金额：860000元，借款期限：自2018年1月1日至2048年1月1日。借款用途：购房。利率：利率按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮10%执行，首期贷款利率为年利率5.39%。2018年1月17日，广发银行茂名分行为涉案房屋办理了编号为*的预告登记。一审法院另查明：一、张桂荣自2020年8月20日开始逾期还款。截至2020年9月14日，张桂荣欠广发银行茂名分行债务为：借款本金829212.23元，利息6735.43元、罚息6.17元，复利20.41元。二、张桂荣、陈红艳于2016年3月1日登记结婚，于2018年7月26日办理登记离婚。一审法院认为：各方当事人之间签订的《个人房屋按揭贷款合同》、《房屋抵押价值认定协议书》、《房屋按揭贷款合作协议》等均系各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。各方当事人均应依约履行。张桂荣在广发银行茂名分行依约发放借款后，未能依约及时足额偿付借款本息，广发银行茂名分行有权可宣布合同项下借款全部或部分提前到期，要求张桂荣立即归还借款本息及相关费用。因此，广发银行茂名分行请求张桂荣偿还借款本金829212.23元，利息6735.43元，罚息6.17元，复利20.41元(利息、罚息、复利暂计至2020年9月14日，自2020年9月15日起按合同约定另计)给广发银行茂名分行，应予支持。关于陈红艳保证责任。陈红艳在《个人房屋按揭贷款合同》保证人处签名确认，为合同项下的债权提供连带责任保证，保证期间：自本合同生效之日至债务人履行债务期限届满之日后两年，若债务为分期履行的，保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。广发银行茂名分行在保证期间内提起诉讼，请求陈红艳对本案债务承担连带清偿责任，具有合同依据，符合法律规定，应予支持。至于抵押担保问题。案涉房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”和第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记仅是“保障将来实现物权”，不当然产生抵押的物权效力。广发银行茂名分行请求确认案涉房产抵押有效，要求优先受偿，没有法律依据，不予支持。根据《房屋按揭贷款合作协议》，国泰隆公司同意无条件地为上述楼盘房屋购房者在广发银行茂名分行的按揭贷款提供连带保证责任担保。保证范围：为购房者与甲方之间的贷款合同项下的全部债务，包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于律师费、诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费等)、因购房者违约而给甲方造成的损失和其他所有应付费用等。保证期限自借款合同生效之日起至办妥借款合同项下抵押财产的正式登记手续并将相关他项权利证明文件交原告广发茂名分行保存时止。由于案涉房产未办理他项权证，国泰隆公司需对上述借款承担连带保证责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限张桂荣于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金829212.23元，利息6735.43元，罚息6.17元，复利20.41元(利息、罚息、复利暂计至2020年9月14日，自2020年9月15日起按合同约定另计)给广发银行茂名分行；二、陈红艳对上述第一判项的债务承担连带清偿责任；三、国泰隆公司对上述第一判项的债务承担连带清偿责任；四、驳回广发银行茂名分行的其他诉讼请求。案件受理费6080元，由张桂荣、陈红艳、国泰隆公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议焦点为：广发银行茂名分行对案涉房屋是否享有抵押权。首先，《中华人民共和国物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”，该条款确立了物权法定原则，即是说即使当事人的意思自治一致，也不得自由创设法律之外的物权。其次，根据本案查明的事实，虽然张桂荣、陈红艳在贷款合同中约定以位于*为案涉借款提供抵押担保，但是，该房屋尚未登记在张桂荣、陈红艳名下，广发银行茂名分行也仅是办理了该房屋的抵押预告登记。抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，抵押权预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押变动的请求权，该请求权仅具有排他效力，仅是“保障将来实现物权”，不当然产生抵押的物权效力。广发银行茂名分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，但在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满意时对涉案房产办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实的抵押权。因此，广发银行茂名分行上诉主张对案涉房屋享有抵押权而优先受偿，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，广发银行茂名分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广发银行股份有限公司茂名分行负担。本判决为终审判决。审判长  陈琪奕审判员  陈春何审判员  赖慧嫦二〇二一年五月六日书记员  梁 哲朱华倩