北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6571号上诉人（原审原告）：周长亮，男，1982年4月10日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：谷林树，北京法慈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马海涛，男，1972年3月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：秦鹏，男，1980年4月29日出生，汉族。被上诉人秦鹏之委托诉讼代理人兼被上诉人（原审被告）：徐美，女，1983年3月12日出生，汉族，身份证住址北京市西城区马连道中街33楼1门14号。被上诉人（原审被告）：刘玉红，女，1968年10月14日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：方宏（刘玉红之配偶），1967年9月18日出生。上诉人周长亮因与被上诉人马海涛、秦鹏、徐美、刘玉红执行分配方案异议之诉一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102民初5356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人周长亮及其委托诉讼代理人谷林树，被上诉人马海涛、秦鹏、徐美，被上诉人刘玉红之委托诉讼代理人方宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周长亮上诉请求：1．依法撤销一审判决；2.依法改判支持周长亮一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决对周长亮诉讼请求的记载不完整。周长亮的诉讼请求中，还包括请求确认马海涛对执行案款的分配不享有优先受偿权，但一审判决在陈述周长亮诉讼请求时，并未提及前述请求。2.一审判决未查清周长亮与秦鹏、徐美之间民间借贷纠纷的调解与执行情况。实际上，周长亮与秦鹏、徐美之间的民事借贷纠纷案，共有三起案件，一审法院于2018年11月26日就该三起案件，分别出具了（2018)京0102民初30756号、（2018)京0102民初30757号、（2018)京0102民初30758号民事调解书。后因秦鹏、徐美等人拒不履行前述生效调解书，周长亮依法向一审法院申请强制执行。一审法院已对这三起申请执行案予以立案受理，执行案号分别为（2019)京0102执2135号、（2019)京0102执2134号、（2019)京0102执2133号。一审判决在陈述周长亮与秦鹏、徐美之间民间借贷纠纷的调解与执行情况时，明显遗漏了（2018)京0102民初30756号民事调解书及其对应的(2019)京0102执2135号执行案件。前述（2019)京0102执2135号执行案件的申请执行人也是周长亮，显然应参与周长亮作为申请执行人的（2019)京0102执2133号执行案执行案款的分配。二、一审判决诉讼程序不当。1．一审法院在周长亮不知情的情况下，将方宏改为刘玉红，缺乏法律根据。在处理其他债权人申请参与分配周长亮作为申请执行人的（2019)京0102执2133号案执行案款分配过程中，一审法院从未告知周长亮，申请参与案款分配的申请人方宏已变更为刘玉红，而且2020年12月2日一审法院出具的关于案款分配的谈话笔录中，也未提及方宏已变更为刘玉红一事。在本次执行分配方案异议之诉一审过程中，一审法院既未向周长亮告知本案被告方宏已变更为刘玉红，更未让周长亮对该变更发表意见。一审法院在周长亮不知情的情况下，直接依职权将被告方宏改为刘玉红，于法无据，在诉讼程序方面，显有不当。2.一审法院未支持周长亮提出的调查取证请求，未能合理保障周长亮的民事诉讼权利。在案件审理过程中一审法院拒绝周长亮提交的调查取证申请，拒绝调取马海涛与秦鹏、徐美民间借贷案纠纷二审【案号分别为：(2020)京02民终7937号、（2020)京02民终7941号】卷宗材料，致使周长亮无法查明秦鹏、徐美在二审中关于其与马海涛借贷一事的陈述为何与其一审中陈述迥别的具体原因，也无法查明马海涛、秦鹏、徐美在前述两起二审中是否存在损害周长亮合法权益的情形，更丧失了获取新证据、进一步举证证明三人在前述二审中达成的调解协议损害了包括周长亮在内的案外人利益的机会。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定马海涛对执行案款享有优先受偿权，缺乏法律根据。首先，北京市第二中级人民法院（2020)京02民终7937号调解书与(2020)京02民终7941号调解书，从其内容看，并未涉及马海涛对秦鹏、徐美的债权的优先受偿事宜。其次，一审法院未充分注意《中华人民共和国物权法》第一百九十五条关于抵押权行使方式的规定，仅引用该法第二百零二条的规定来论证马海涛是否在案涉主债权诉讼时效期间内行使了抵押权，明显有失偏颇。物权法第一百九十五条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。根据该条规定，抵押权人行使抵押权的正确方式仅包括：1.抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；2.抵押权人起诉诉请法院拍卖、变卖抵押财产。抵押房屋在周长亮作为申请执行人的（2019)京0102执2133号执行案中被司法拍卖前，抵押权人马海涛与抵押人秦鹏、徐美未达成协议以抵押房产折价或者以拍卖、变卖该房所得价款优先受偿。在马海涛起诉秦鹏、徐美的两起民间借贷案中，马海涛虽然诉请秦鹏、徐美偿还主债务，但从未诉请法院拍卖、变卖抵押房产，因该房现已被司法拍卖，马海涛已丧失诉请法院拍卖、变卖该房的机会。由此可见，马海涛虽然在主债权诉讼时效内起诉秦鹏、徐美追讨主债务，但并未依照物权法第一百九十五条的规定行使抵押权，且现已丧失再通过协议或起诉方式行使抵押权的机会。再次，一审判决确认马海涛对周长亮作为唯一申请执行人的（2019)京0102执2133号执行案剩余案款享有优先受偿权，剩余案款均归马海涛独有，而周长亮无缘参与剩余案款的分配，有失公平原则。本案中所涉待分配的执行案款，是周长亮申请执行案的案款，方宏（刘玉红）和马海涛只是申请参与分配案款的其他债权人。周长亮申请对秦鹏、徐美执行的时间，明显早于方宏和马海涛。从一审判决的记载来看，一审法院早在2019年就已成功地完成了对抵押房产的司法拍卖，方宏在2020年1月才申请执行，马海涛与秦鹏、徐美之间的两起民间借贷纠纷案更是直到2020年10月才审结。在此情况下，一审法院迟迟未将司法拍卖款及时拨付给周长亮，才导致方宏、马海涛有机会申请参与分配周长亮作为唯一申请执行人的（2019)京0102执2133号案的执行案款。一审判决既未考虑前述一审法院执行局的疏失，也未考虑到民法中的公平原则，就片面引用物权法第二百零二条的规定，认定马海涛独得剩余案款，而周长亮分文不得，这对周长亮来说，是极其不公平的。马海涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。马海涛享有抵押权，应优先受偿。秦鹏辩称，不认可周长亮的上诉主张。马海涛是秦鹏和徐美的第一债权人，秦鹏和徐美是自愿与马海涛进行调解的，秦鹏和徐美确实欠马海涛钱。徐美辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，不同意周长亮的上诉请求。执行法官在制定分配方案时得知涉案房屋存在抵押，认为应该征求抵押权人的意见，但当时徐美和马海涛的案件还没有审理完毕，执行法官要求徐美提供电话，徐美无法提供。徐美对一审法院的认定没有意见，但涉案房屋为徐美唯一住房，应为徐美留出租金。刘玉红辩称：案涉债权人应该按比例分配执行案款。刘玉红向一审法院起诉请求：1.撤销（2019）京0102执2133号分配方案第四条，确认周长亮可以参与剩余案款分配；2.本案案件受理费由马海涛、秦鹏、徐美共同负担。一审法院认定事实：根据生效裁判文书，周长亮、方宏、马海涛三人均为秦鹏、徐美的债权人。又经执行程序查询，截止至本案庭审辩论终结之时，秦鹏、徐美二人名下仅有案涉抵押房产可供执行。各方具体债权债务关系以及执行案件进展如下：一、周长亮与秦鹏、徐美之间民间借贷纠纷的调解与执行情况2018年7月13日，周长亮作为原告，曾以民间借贷纠纷为案由起诉马海涛与徐美两起民间借贷纠纷案件，三方于2018年11月26日达成调解协议。其中，（2018）京0102民初30757号民事调解书确认给付义务如下：一、被告秦鹏、被告徐美于二○一八年十二月三十一日前偿还原告周长亮借款本金5万元；二、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年三月十二日前偿还原告周长亮借款本金5万元；三、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年五月十日前偿还原告周长亮借款本金5万元；四、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年七月一日前偿还原告周长亮借款本金10万元；五、若被告秦鹏、被告徐美未能按期足额履行上述任何一项给付金钱义务，则原告周长亮有权就全部剩余款项立即申请强制执行，且被告秦鹏、被告徐美须另行支付原告周长亮利息（以实际所欠借款本金为基数，自二○一七年三月一日起至借款实际清偿之日止，按照年利率百分之十八计算）。（2018）京0102民初30758号调解书确认给付内容为：一、被告秦鹏、被告徐美于二○一八年十二月三十一日前偿还原告周长亮借款本金5万元；二、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年三月十二日前偿还原告周长亮借款本金5万元；三、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年五月十日前偿还原告周长亮借款本金5万元；四、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年七月一日前偿还原告周长亮借款本金5万元；五、若被告秦鹏、被告徐美未能按期足额履行上述任何一项给付金钱义务，则原告周长亮有权就全部剩余款项立即申请强制执行，且被告秦鹏、被告徐美须另行支付原告周长亮利息（以实际所欠借款本金为基数，自二○一七年三月一日起至借款实际清偿之日止，按照年利率百分之十八计算）。两调解书生效后，秦鹏、徐美未履行生效裁判文书确认义务，周长亮于2019年1月10日向一审法院申请强制执行，（2018）京0102民初30757号民事调解书对应执行案件的案号为（2019）京0102执2134号。该案民事裁定书中对以下事实予以确认：2019年10月9日被执行人徐美名下位于北京市西城区小红庙南里5号楼8层801号房产在该案中被轮候查封，但因该房产已因另案启动评估、拍卖程序，该案将参与分配。此外，在该案执行过程中，一审法院未查询到秦鹏、徐美名下有其他可供执行的财产，并于2019年11月11日作出裁定终结本次执行程序的执行裁定书。（2018）京0102民初30758号民事调解书则对应（2019）京0102执2133号执行案件。该案中一审法院查封了被执行人徐美名下位于北京市西城区小红庙南里5号楼8层801（产权证号：X京房权证西字第XXXX号）房屋，并通过网络平台对该房产予以拍卖。买受人尹绍尤以最高应价人民币471万元购得所拍房屋，并已经支付了全部价款。该案中，一审法院于2019年12月24日作出执行裁定书，裁定如下：一、解除对徐美名下位于北京市西城区小红庙南里5号楼8层801（产权证号：X京房权证西字第XXXX号）房屋的查封措施；二、北京市西城区小红庙南里5号楼8层801（产权证号：X京房权证西字第XXXX号）房屋所有权归买受人尹绍尤所有。二、方宏与秦鹏、徐美之间民间借贷纠纷的调解与执行情况方宏曾于2018年10月17日起诉秦鹏、徐美、马玉平与徐德弼，一审法院于2019年3月26日作出（2018）京0102民初46304号民事判决书，判令被告秦鹏、被告徐美偿还原告方宏借款本金4285450元。北京市第二中级人民法院（以下简称为二中院）于2019年9月27日作出（2019）京02民终8033号民事判决书，维持了一审判决。2020年1月9日，方宏依据原审生效判决，向一审法院申请强制执行，执行案件案号为（2020）京0102执864号。执行过程中，一审法院于2020年8月11日作出（2020）京0102执异864号裁定，变更刘玉红为该案的申请执行人。2020年9月7日，该案以终结本次执行程序为方式结案。三、马海涛与秦鹏、徐美之间民间借贷纠纷的调解与执行情况经查询，马海涛于2019年4月23日将秦鹏、徐美起诉至一审法院，一审法院于2020年6月28日作出（2019）京0102民初19400号民事判决书，对以下事实予以认定：2017年3月27日，马海涛与秦鹏、徐美签订《借款抵押合同》，约定秦鹏、徐美向马海涛申请借款100万元，借款期限一个月，自2017年3月27日至2017年4月26日（以实际转账时间为准），利息按月利率2%计算。同日，北京市中信公证处为上述《借款抵押合同》出具了编号为（2017）京中信内民证字33490号的公证书。审理后，一审法院以马海涛的出借行为针对社会不特定对象，具有反复性、经常性，通过赚取高额利息实现经营性目的为由，认定上述借款抵押合同无效，并判令被告秦鹏、徐美偿还原告马海涛借款78.308996万元并支付利息（以78.308996万元中未还部分为基准，自2017年11月9日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并判令被告秦鹏、徐美支付马海涛律师费2万元。马海涛不服一审判决提起上诉后，二中院于2020年8月24日立案受理，并审理过程中主持调解，于2020年10月20日作出（2020）京02民终7941号民事调解书。根据该调解书，秦鹏、徐美应在2020年10月25日前偿还马海涛本息80万元，否则需按年利率6%承担违约金。此外，马海泰不再向秦鹏、徐美主张律师费2万元。另经查询，马海涛于2019年4月19日因另将秦鹏、徐美起诉至一审法院，一审法院于2020年6月29日作出（2019）京0102民初18085号民事判决书，并对以下事实予以认定：2016年11月11日，马海涛与秦鹏、徐美签订《借款抵押合同》，约定秦鹏、徐美向马海涛申请借款445万元，借款期限一个月，自2016年11月11日至2016年12月10日（以实际转账时间为准），利息按月利率2%计算。同日，北京市中信公证处为上述《借款抵押合同》出具了编号为（2016）京中信内民证字130593号的公证书。《借款抵押合同》签订当日，马海涛向徐美先后转账397万元与48万元。审理后，一审法院以马海涛的出借行为针对社会不特定对象，具有反复性、经常性，通过赚取高额利息实现经营性目的为由，认定上述借款抵押合同无效，并判令被告秦鹏、徐美偿还原告马海涛剩余借款本金3030244.11元与截至2019年8月19日的逾期利息208377.02元，并共同支付以实际欠付本金为基数自2019年8月20日起按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述本金实际清偿之日为止产生的逾期利息。马海涛不服一审判决提起上诉后，二中院于2020年8月24日立案受理，并审理过程中主持调解，于2020年10月20日作出（2020）京02民终7937号民事调解书。根据该调解书，秦鹏、徐美应在2020年10月25日前偿还马海涛本息400万元，否则需按年利率6%承担违约金。四、本案另查明的相关事实（一）案涉抵押财产抵押权设立情况2016年11月15日，在（2019）京0102民初18085号民间借贷纠纷案件对应抵押借款合同项下，案涉抵押登记登簿，被担保债权数额为445万元，债务履行期限为两个月，抵押类型为一般抵押。2017年3月29日，在（2019）京0102民初19400号民间借贷纠纷案件对应抵押借款合同项下，案涉抵押登记登簿，被担保债务数额为100万元，债务履行期限为一个月。案涉抵押房产坐落于西城区小红庙南里5号楼8层801号，面积为68.69平方米。（二）案涉执行分配方案的制作经过及其内容2020年12月2日，在（2019）京0102执2133号执行案件执行过程中，一审法院组织秦鹏、徐美、方宏、马海涛、周长亮就周长亮申请执行秦鹏、徐美一案进行谈话。谈话过程中，一审法院告知各方当事人徐美名下案涉抵押财产拍卖价款总计为47100000元，现总计有方宏、周长亮、马海涛三个债权人来参与分配。因拍卖价款无法满足全部债权，因此此次分配方案不考虑各债权人的加倍迟延履行利息，在一审法院组织和解过程中，马海涛主张己方债权数额为480万元，且对抵押房产有抵押权，要求扣除相关费用后全部受偿；周长亮、方宏不同意该方案，并认为马海涛不享有优先受偿权；秦鹏、徐美表示希望从拍卖案款中扣除五至八年的房屋租金给二人。据此，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称为民诉解释）第五百一十一条、第五百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，作出如下财产分配方案：一、确认该房产拍卖价款为4710000元；二、先行扣除2900元执行费后，余款4707100元；三、为被执行人秦鹏、徐美保留租金200000元，余款4507100元；四、该房产共设定两个抵押权，抵押权人均为马海涛，2016年11月15日为马海涛设定了债权数额为445万元的一般抵押；2017年3月29日为马海涛设定了债权数额为100万元的一般抵押；依据（2020）京02民终7941号及（2020）京02民终7937号民事调解书，抵押权人马海涛对秦鹏、徐美截至2020年10月20日享有债权480万元。据此，马海涛对秦鹏、徐美优先受偿剩余案款4507100元后，拍卖款项不足以清偿全部债权，故对于普通债权此次无法进行清偿。对此案款分配方案，马海涛不同意给秦鹏、徐美保留租金；周长亮与方宏不同意剩余全部案款由马海涛受偿；秦鹏、徐美同意在扣除五到八年租金后剩余案款全部由马海涛受偿。此外，刘玉红在该分配方案谈话笔录上签字确认。一审法院认为，首先就本案刘玉红的主体是否适格一节。根据已查明事实，自2020年8月11日起，原（2020）京0102执864号执行案件的申请执行人已经由方宏变更为刘玉红。虽然案涉分配方案谈话笔录仍以方宏作为被谈话人，但实际参与谈话的诉讼参与人是刘玉红，且在本案诉讼过程中刘玉红亦已向方宏出具授权委托，并对方宏所作陈述予以确认。据此，一审法院认为刘玉红在本案中具备被告主体资格，能够作为适格被告参与诉讼。在此基础上，针对周长亮提出诉讼请求，结合马海涛提交代理意见，本案主要争议焦点为对于案涉抵押房产拍卖所得价款，马海涛有无优先受偿的权利。本案中，周长亮主张马海涛不享有前述优先受偿权的理由包括：第一，马海涛已经被认定职业放贷人，因此其与秦鹏、徐美之间的民间借贷合同关系应被认定无效；主合同无效从合同亦无效，因此马海涛不再享有优先受偿权；第二，即使抵押权有效，马海涛亦未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，不符合物权法设定的行使要件。此外，马海涛在2019年4月的两次起诉也不会引起行使抵押权的诉讼时效中断。原因在于马海涛主张主债权的行为与要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。且在抵押房产已经完成司法拍卖的情况下，马海涛已不可能满足物权法设定行使抵押权的要件。对此主张，一审法院分析如下：一、关于案涉抵押房产上已设立抵押权是否有效本案中，周长亮主张抵押权无效的主要理由是在一审法院作出的（2019）京0102民初18085号与（2019）京0102民初19400号两份民事判决书中，一审法院认定马海涛案涉两笔借贷因违反金融管理秩序为由而应被认定无效。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条之规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。据此，前述两份民事判决书已视为撤销，并不发生法律效力，其所认定的事实亦不属于生效裁判文书所确认的事实，不能作为定案依据。此外，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定：调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。具体到本案所涉两笔借贷合同当中，在第二审人民法院已经确认调解协议的前提下，应当认定第二审人民法院没有发现其中存在应当不予确认的情形。据此，案涉（2020）京02民终7937号与（2020）京02民终7941号民事调解书作为生效裁判文书，已经具备既判力效果。在不违反一事不再理诉讼法原则的基础上，一审法院对周长亮提出要求确认抵押权无效的主张不予采纳。二、马海涛是否在案涉主债权诉讼时效期间内行使了抵押权《中华人民共和国物权法》（以下简称为物权法）第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。而对于该条条文中的“主债权诉讼时效期间”，周长亮认为该期间不同于担保物权的诉讼时效期限。即便马海涛在案涉主债权诉讼时效期间内就主债权提起诉讼，但因马海涛未在该期间内诉至法院并要求行使抵押权，因此周长亮认为马海涛已无权就抵押房产拍卖所得价款优先受偿。对此意见，一审法院认为物权法已经明确将担保物权的存续期间与主债权的诉讼时效挂钩，这一规定符合担保从属性的要求。在物权法并未就抵押权存续期间另有规定，甚至于物权法根本没有延续使用抵押权存续期间这一制度的情况下，应当认为物权法第二百零二条所使用的“主债权诉讼时效期限”与以普遍意义所理解的主债权诉讼时效期限并无二致，同样适用中断、中止的相关规定。具体到本案事实中，案涉两笔借贷关系对应主债务履行期限届满之日分别为2016年12月10日与2017年4月26日；而马海涛已于2019年4月就两笔主债权提起诉讼，两案作出生效裁判文书的时间是2020年10月20日。此外，在2020年12月2日马海涛已经参加（2019）京0102执2133号执行案件分配方案谈话现场，并提出优先受偿的要求。自2020年10月21日起至2020年12月2日，马海涛行使抵押权并未超出两笔主债权诉讼时效期间，因此其有权就案涉抵押房产拍卖所得价款优先受偿。此外，即使抵押房产在马海涛主张行使抵押权之前已被强制拍卖，强制拍卖本身作为执行手段，并不能产生消灭既存抵押权的效力。在被抵押担保的主债权并未消灭之前，抵押权的效力当然及于抵押物经拍卖后所转化的价款。据此，一审法院对周长亮关于抵押财产拍卖后抵押权人不能再行主张抵押权的意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：驳回周长亮的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院补充查明如下事实：一审法院在（2019）京0102民初18085号案件民事判决书中查明“本案审理过程中，通过在北京法院数据分析平台检索，发现原告马海涛累计涉诉155件（检索日期为2020年6月22日）。其中能反映出马海涛过去至少直接参与民间借贷达到九次以上，借贷数额从20余万到4500余万不等；此外，同样以闫景际、王庆祥为收息人的案件除前述九次民间借贷之外另有三笔，借贷数额分别从242.5万元到1600万元不等。”该判决因二审调解结案，并未发生法律效力。马海涛在二审庭审中认可如下事实：一是其作为债权人在2017年至2019年因出借款项而涉及8起诉讼，放贷金额从20余万元至4500余万元不等。二是其放贷的资金来源于向第三方个人筹集，并通过中介公司介绍认识贷款方，其本人与贷款方均不直接认识。另查，一审法院于2018年11月26日作出（2018）京0102民初30756号民事调解书，确定秦鹏、徐美向周长亮分四期偿还借款共计70万元，如秦鹏、徐美未能按期足额履行清偿责任，则秦鹏、徐美、马玉平、徐德弼另行支付周长亮利息（以实际所欠借款本金为基数，自2017年3月1日起至借款实际清偿之日止，按年利率18%计算）。一审法院于2019年11月8日作出（2019）京0102执2135号执行裁定书，对于周长亮申请执行秦鹏、徐美、马玉平、徐德弼案件终结该次执行程序。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点问题有两个：一是马海涛是否享有对于案涉房产的抵押权；二是一审法院的执行案款分配方案是否正确。关于第一个争议焦点问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十四条第（五）项规定：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制规定的。《中华人民共和国银行业监督管理法》（主席令第58号）第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第588号）第五条亦规定：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。该《办法》第四条对非法金融业务活动予以明确，其中包括未经中国人民银行批准，擅自从事的非法发放贷款业务。从上述规定可以看出，法律、行政法规对个人非法从事金融机构业务活动作了禁止性强制性规定，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益。个人非法从事金融机构业务活动的，因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。本案中，依据审理查明的事实，马海涛未使用自有资金进行放贷，其放贷的对象具有不特定性，且其放贷系以营利为目的，结合马海涛在一段时间内的放贷次数和放贷金额，可以判断其出借行为具有反复性和经常性，故本院认为，马海涛的行为符合职业放贷人的认定条件。因此，一审法院在其审理的（2019）京0102民初19400号和（2019）京0102民初18085号两案中认定马海涛与徐美、秦鹏签订的两份《借款抵押合同》无效，具有事实及法律依据。且本院在上述两案二审过程中出具的民事调解书，不论是本金数额还是违约金利率，均低于马海涛在原审中的诉讼请求，特别是违约金利率与借款无效后资金占用费应当支付的标准基本一致，因此，上述调解书并未认定马海涛与徐美、秦鹏之间《借款抵押合同》合法有效，而是在认定合同无效的基础上，组织双方当事人调解，是对双方当事人新的合意的确认。综上，马海涛与徐美、秦鹏之间签订的《借款抵押合同》应属无效。另，因马海涛在其与徐美、秦鹏的民间借贷诉讼中，未就抵押权效力问题提出过确认请求，故本院在审理本案过程中，应当依据相关法律规定，对抵押权效力问题进行判断。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。依据上述规定，马海涛与徐美之间的抵押合同亦应为无效，马海涛对于案涉房产不享有抵押权。周长亮关于马海涛对案涉房产不享有抵押权的上诉意见，符合法律规定，本院予以支持。关于第二个争议焦点问题，一审法院是在认定马海涛对案涉房屋拍卖价款享有优先受偿权的基础上制定的案款分配方案，因马海涛不享有对案涉房屋的抵押权，故马海涛对于案涉房屋的拍卖款不应享有优先受偿权。一审法院作出的案款分配方案存在错误，本院依法予以撤销。一审法院应当依据徐美、秦鹏所有债权人的债权比例及各债权人对执行工作的贡献大小，在充分保护被执行人基本生活权利的基础上重新制定案款分配方案。关于周长亮的其他上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，周长亮的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院(2021)京0102民初5356号民事判决；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102执2133号执行案件财产分配方案；三、驳回周长亮其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由马海涛、秦鹏、徐美负担（于本判决生效后7日内交纳至北京市西城区人民法院）；二审案件受理费50元，由马海涛、秦鹏、徐美负担（于本判决生效后7日内交纳至本院）。本判决为终审判决。审 判 员  王 楠二〇二一年五月三十一日法官助理  张 翼书 记 员  崔亚楠