贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1016号上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司，住所地中国（广西）自由贸易试验区南宁片区平乐大道21号大唐·总部1号2号楼31层，统一社会信用代码91450000201222128K。法定代表人：宁明忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦德光，广西同望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常伟，男，1975年1月22日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审原告）：贵州明宇工程劳务有限公司，住所地贵州省安顺市平坝区安平办事处天台山大道65-05号，统一社会信用代码91520421MA6GMPXF37。法定代表人：张宇枫，该公司总经理。委托诉讼代理人：张彩霞，公司员工。委托诉讼代理人：王祥仁，贵州君印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：织金县公安局，住所地织金县金北路80号，统一社会信用代码11522425009664663E。法定代表人：周晓波，该局局长。被上诉人（原审被告）：李明丽，女，1965年9月25日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：申开友，男，1970年10月21日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）：白植锐，男，1985年3月9日生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）、常伟与被上诉人贵州明宇工程劳务有限公司（以下简称明宇公司）、织金县公安局（以下简称县公安局）、李明丽、申开友、白植锐建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日受理后，依法组成合议庭于2021年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人兴华公司的委托诉讼代理人韦德光，被上诉人明宇公司的委托诉讼代理人张彩霞、王祥仁，被上诉人李明丽到庭参加诉讼。上诉人常伟、被上诉人县公安局、被上诉人申开友、被上诉人白植锐经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院按上诉人常伟撤回上诉处理并另行制作裁定书。本案现已审理终结。上诉人兴华公司上诉请求：1.依法改判织金县人民法院（2020）黔0524民初2166号民事判决的第一项内容“被告兴华建工集团股份有限公司对前述债务承担连带清偿责任”为“兴华建工集团股份有限公司对前述债务无需承担清偿责任”；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实存在错误。原审判决书第19页最后一段认定“常伟、李明丽聘用白植锐、申开友作为三所项目部工作的财务人员、管理人员。赵群集系兴华公司派驻案涉工程的相关管理人员，孔令友系赵群集在管理案涉工程过程中聘请的人员。在签订《织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆包工包料合同》前，原告明宇公司员工张彩霞与孔令友多次对合同进行协商，签订合同后亦将合同情况告知赵群集。”这一事实错误。白植锐并非单纯管理财务，常伟是白植锐姐夫，两人亲属关系，白植锐实际上代表常伟全面管理项目包括分包、采购合同签订、款项支付、项目部管理等事宜。据系列案已经查明事实，常伟对外大量采购、分包合同均以白植锐名义签订。兴华公司并没有派驻赵群集到案涉工程进行管理，亦无证据证明这一事实。实际上，赵群集只是在在项目停工后多次到项目现场了解情况和协助处理有关事宜。孔令友不是赵群集聘请的人员，也没有任何证据证明这一点。孔令友是赵群集介绍给常伟、李明丽，常伟、李明丽将孔令友聘请作为管理人员，孔令友的工资均从常伟、李明工程款中进行列支。赵群集只是一个介绍人，难道介绍人也要负责任?!关于本案当事人之间的关系，织金三所系列案已经查明。原审判决全盘采纳某一方当事份单方面对另一方不利说法，并没有证据支持上述事实认定。这也与已经查明的常伟、李明丽系三所项目实际施工人这个基本事实不符。二、以兴华公司与常伟、李明丽约定收取挂靠管理费，协助处理项目停工事宜为由，不构成兴华公司承担连带责任的法律理由。原审判决第21页最后一段认定，因兴华公司曾经委托织金县公安局向明宇公司支付过部分款项，在协议中约定收取常伟、李明丽管理费，故应承担连带责任的裁判理由、逻辑不能成立。首先，工程施工挂靠的本义就是借资质、借账户，被挂靠方作为收支通道。本案中，合同签订以及工程结算，均是由白植锐以自己名义代表常伟与明宇公司进行。兴华公司还是织金县公安局只是代付款项。原审判决凭委托付款关系来认定明宇公司对兴华公司构成合理信赖理据不足。其次，原审判决认为《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程管理责任书》约定由兴华公司按制度向常伟、李明丽支付款项，但这只是兴华公司与常伟、李明丽之间的协议约定，对协议外第三方明宇公司不产生法律效力，况且原审已经认定该挂靠协议无效。因此原审据此推断兴华公司应承担连带清偿责任，无法律依据。第三，兴华公司与常伟、李明丽在协议约定收取0.5%管理费，具体从织金县公安局工程款中提取，这个款项与明宇公司无关，且目前兴华公司为该项目施工垫付款项后亏损高达数百万元，目前没有任何收益。本案系合同纠纷，应依据合同关系来确定权利义务主体，以谁受益为由确定法律责任主体亦缺乏法律依据。第四，兴华公司只是协助常伟、李明丽处理与织金县公安局的程序性事项，并没有参与项目实际组织管理，也无证据证兴华公司组织人材机进行施工。因此，以兴华公司委托付款、收取管理费为由认定兴华公司参与该项目管理并应承担连带责任，理由过于牵强，缺乏法律、法理依据。三、原审判令兴华公司承担连带清偿责任法律适用错误。（一）从法律明文规定看，连带责任需基于法律规定或合同约定连带责任属于对当事人极为不利的法律后果，应严格依法认定，法官无随意创设的权利。2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”据此可知，连带责任只有法律规定的连带责任与当事人约定的连带责任两种，二者必居其一，裁判者无自由裁量权任意创设连带责任。本案中无兴华公司应承担连带责任的法定情形或存在合同明文约定，原审判决兴华公司承担连带责任，无法律或合同依据。（二）从法理角度看，原审判决被挂靠方兴华公司承担连带清偿责任违背公平及等价有偿的民法基本原则连带责任的本质是民事责任的一种，而民事责任要以民事义务为基础。不得出借资质是国家出于行政管理需要而作出的禁止性规定，非为当事人创设的一项民事义务。被挂靠人出借资质的行为虽具有违法性，应承担的是行政后果，但非民事义务之不履行，不具有承担民事责任的基础。被挂靠方与挂靠方之间本质上是资质借用关系，被挂靠方违背行政管理规定，将资质借给挂靠方对外承揽工程，按建筑市场的行业惯例是收取工程结算款一定比例的管理费。这笔管理费是出借资质的对价，而不是对挂靠方的债务承担连带担保责任的对价。因此，如果让被挂靠方承担连带清偿工程款的责任，显然违背了民法等价有偿的基本原则。（三）从相对人是否善意角度看，明宇公司并非善意相对人兴华公司未加盖公章不产生公章公示效力，第三人无产生合理信赖的事实基础。明宇公司作为工程建筑市场主体，其明知道兴华公司未在合同上加盖印章，白植锐也无权代表兴华公司，但明宇公司仍然自甘风险、接受合同，显然其信赖的是白植锐以及其所代表的常伟、李明丽而非兴华公司。兴华公司在项目部现场办公室、宣传栏等多处上均公示项目部唯一合法项目经理为禤品台而非孔令友、白植锐。本案无论合同签订还是结算，是以白植锐均自身名义进行，不存在明宇公司产生对兴华公司合理信赖的事实基础，明宇公司根本不是订立合同的善意相对人。明宇公司自身无施工资质而承接工程，对合同无效及施工进度延误也有过错，应承担相应责任。（四）从司法实践看，被挂靠方无须对挂靠方以自身名义订立的合同债务承担责任原审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”作为依据，判令兴华公司承担连带责任，属法律适用错误。首先，该司法解释条文明确规定的是资质出借方与借用方共同连带向发包人承担工程质量责任，并未规定资质出借方与借用方共同向借用方下一手转包承包人承担连带责任。本案中明宇公司并非发包人，不符合适用该条司法解释的条件。其次，司法裁判实践诸多权威生效判决认为，被挂靠人不承担责任。第三，部分省级高院的司法文件明确挂靠人自行承担以自己名义对外签订合同产生的债务，被挂靠人不承担责任。比如，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理?挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”又如，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第49条规定：“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”这些省高院出台的司法指导文件值得参考、借鉴。因此，无论从法律条文规定连带责任适用条件看，还是从权利义务一致性的法理角度看，亦或是从司法裁判实践层面看，原审判决兴华公司承担连带责任于法无据、于理不符。被上诉人明宇公司辩称，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求，维持原判：一、李明丽、常伟借用被答辩人建筑资质与织金县公安局签订《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工承包合同》，一审法院据此认定李明丽、常伟与被答辩人之间形成挂靠关系，事实清楚。至于白植锐、申开友、赵群集、孔令友等人在本案中所处的法律关系地位，一审判决第19页倒数第三行—第20页第一行事实部分已根据李明丽、常伟、白植锐、申开友所提供的答辩状陈述及当事人提交的证据进行准确认定。二、李明丽、常伟与被答辩人形成挂靠关系，一审判决李明丽、常伟、被答辩人连带支付工程款并无不当。第一，被答辩人向李明丽、常伟出借建筑资质违法，作为挂靠人的李明丽、常伟与作为被挂靠人的被答辩人公司均存在主观过错。第二，根据“谁行为，谁负责”之民法原理，民事主体实施了违法行为，依法承担由此产生的不利法律后果。第三，答辩人与被答辩人签订的《织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆包工包料合同》并不当然无效，答辩人不存在过错。答辩人虽系无建筑资质的施工企业，但系具有劳务作业资质的企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条之规定，答辩人与被答辩人签订的上述合同并不当然无效。被上诉人李明丽辩称，兴华公司只是管理，下面班组的工程款由我支付。县公安局、常伟、申开友、白植锐未作答辩。原审原告明宇公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除原告与被告于2019年4月19日签订的《织金看守所、拘留所、戒毒所外墙漆包工包料合同》；2.判决六被告支付原告工程款907133.20元；3.被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定如下事实：2014年7月1日，被告兴华公司（承包人）与被告县公安局（发包人）签订《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工承包合同》，约定：一、工程概况1.工程名称：织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目标段。2.工程地点：织金县绮陌乡中营村桦槁林组。二、合同工期计划开工日期：2014年6月20日。计划竣工日期：2015年12月20日。三、质量标准工程质量符合国家现行有关施工质量验收规范标准。四、合同形式本合同采用单价合同形式。五、签约合同价人民币98047959.72元。合同还对工程其他事项进行约定。2015年4月5日，李明丽与常伟签订《织金县看守所.强制性隔离戒毒所.行政拘留所建设工程施工合作协议书》，约定：一、总包工程概况1、总包工程名称：织金县看守所、强制隔离戒毒所、行政拘留所建设项目；2、总包工程地点：织金县绮陌乡中营村桦槁林组。二、合作施工范围合作范围及内容：执行工程总承包合同价，施工图设计的全部内容范围及工程量清单中暂立的绿化工程，地面道路硬化工程，边坡支护防护工程，整个施工现场的附属工程，增加工程的全部内容范围。三、合作期限：计划开始日期：已开工日期开始计算；计划完工日期：到工程竣工交付结算完毕为止。四、合作质量标准：符合国家现行有关施工质量验收规范标准，并符合承包合同有关质量的约定。五、合作双方的权利义务：1、李明丽负责整个项目的施工管理工作，并对整个项目实行全程跟踪；2、常伟负责人对整个工程的工程预拨款及进度款协调到位。保证工程的顺利进行，负责安排对整个项目在施工过程中与相关部门的协调对接工作等。六、利益分配：1、利润分配前，按工程预拨款65%比例支付给常伟作先期发生的费用；2、实际利益分配还应除去工程成本方可进行利润分成；3、利润分成比例为平均分配分成。七、违约责任：李明丽、常伟必须按照双方约定的责任完成各自的工作，如哪方不履行自己的责任，造成工程停工和其他损失，造成的损失由不履行职责方负责。八、如在建设单位资金不到位情况下双方投入使用在项目中的资金，按照银行最高贷款利息支付给垫资人，拨工程款时先支付垫资款等。2015年9月24日，李明丽与常伟签订《补充协议》，约定：一、该补充协议为二零一五年三月三十日双方签订协议的附件，具有同等法律效力。二、经双方友好自愿协商，明确主体问题，甲方为该项目合作的主导方；邀请方（甲方）为常伟，受邀方（乙方）为李明丽。三、如发包方工程款不能准时到位，由乙方负责垫付工地开支，垫付周期为公账上无钱之日起算三个月，乙方垫付三个月后，第四月由甲方负责垫付15%，乙方负责垫付85%。四、甲方授权委托申开友个人账户管理该项目资金，乙方开通短信银行管理资金流向，甲方承诺如申开友个人账户资金发生挪用，截留或卷款外逃，则由甲方全额负责赔偿损失金额，并以同价值股权作担保。五、甲方向乙方所收取的实际担保金壹佰伍拾万元（￥1500000），按三次拨款从工程款项发还乙方，第一次发还叁拾万元（￥300000），后两次视拨款额度另行协商返还，从利润部分中分三次扣除。六、甲方应从工程款中支取以下几笔费用：1.甲方提供给工地使用的庆林皮卡一台，价值八万元。2.按协议提取6.5%的前期费用。3.用于接待的现金及烟、酒费用。七、违约责任：甲乙双方在投资过程中按各自约定进行投资，如果任何一方投资不到位，造成的经济损失由投资不到位方负责。此协议是延续第一个合同协议的构架内容，甲乙双方必须履行。八、此协议签订，立即生效。甲方：常伟（签字捺印）乙方：李明丽（签字捺印）。2015年12月11日，兴华公司法人宁明忠委托李明丽等为织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工管理人员，可代表兴华公司对本工程展开施工工作和处理有关本工程技术的事宜。委托期限：开工至该工程竣工。2015年12月16日，申开友和李明丽与兴华公司签订《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程管理责任书》，兴华公司明确将织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工、人员、管理工作由公司管理人申开友、李明丽安排负责，公司提留工程款总额0.5%作为项目管理费及储备金。所有款项经过公司账户，到账后扣除0.5%作为项目管理费及储备金、暂扣6%税款、2%民工工资保证金及应付材料款等费用。公司按李明丽、申开友审核资料，按公司制度支付工人工资和材料等费用。同日，申开友、李明丽向兴华公司作出《项目施工责任承诺书》，对社会保险费交纳、工程质量、安全文明施工等进行了承诺。2018年12月7日，被告白植锐因案外人王合兵、禹华军班组拖欠工人工资在织金县劳动保障监察大队配合调查，该《劳动保障监察询问笔录》载明：白植锐自2017年7月起在兴华公司织金县看守所、行政拘留所、强制戒毒所建设工程项目任职会计，今天来是受公司项目负责人申开友委托前来配合调查案外人王合兵、禹华军班组拖欠工人工资工作。2019年4月19日，甲方兴华公司与乙方明宇公司签订《织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆包工包料合同》，约定：甲方：兴华公司乙方：明宇公司一、工程名称：织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆二、工程地点：织金县三、承包方式：乙方包工、包料、包样板、包质量、包检测、包管理、包安全、包进度、包文明施工等总包方式四、承包工程内容范围：根据甲方施工图纸和甲方要求，负责外墙漆工程的材料供给和施工及维护等。五、承包费用计算办法：外墙漆面积扣除门窗按实计算，外墙漆含税金单价35元/m2，仿石漆部分含税金单价60元每平米（具体做法要求和施工工艺详见施工方案）。六、工期要求：具体开工时间以甲方发出的开工通知为准，工期自甲方开工通知确定的日期起计算，工期为3个月，由于下雨或甲方原因影响施工，工期顺延。乙方应满足甲方施工进度计划要求，并根据双方共同确认的工程进度计划进行施工。如中途由于乙方资金不到位，造成停工的一切经济损失由乙方自行承担。七、质量标准及验收要求：1、乙方应确保织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆涂饰工程达到合格标准，争创优良标准。在验收中乙方应服从甲方整改意见限期整改。2、按照《建设工程质量管理条例》的规定，乙方对外墙漆工程负有24个月的保修义务（人为损害的除外），工程完工结算完毕乙方向甲方提供《工程质量保修承诺书》。在保修期内，乙方应对自己施工质量而引起的起壳、开裂等质量缺陷负责无偿修复。……八、付款办法1、工程合同经甲乙双方确认开始生效，乙方进场开始施工两月后如业主付进度款，甲方应借支一定的生活费给乙方，工程结束一个月内甲方支付乙方百分之七十的工程款，竣工验收合格后一个月内付至百分之九十八，剩余尾款质保期满后无息支付。……十、甲方的责任和义务……十一、乙方的责任和义务……十四、其他……甲方：白植锐（签字捺印）乙方：明宇公司（张彩霞签字，公司加盖合同专用章）。2019年12月4日的织金县公安局《会议纪要》，载明参会人员中赵群集系兴华公司三所工程联络人，常伟系三所工程实际施工负责人，白植锐系项目部工作人员，纪要尾部有三人签字确认。2019年12月11日，兴华公司会议记录，载明与会人员中赵群集系公司生产中心总经理助理，常伟系织金三所项目实际施工负责人，记录尾部有二人签字确认。2020年5月9日，白植锐向张彩霞、张宇枫出具《织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆结算清单》，载明：一、面积（1）看守所：20271.11m2（2）拘留所：1644.61m2（3）戒毒所：21872.14m2合计：43788.4m2二、单价1、人工工资（吊绳施工）8元/m2/遍，批刮2遍共16元。2、材料：腻子粉2元/m2/遍，批刮2遍共4元.3、管理费、垫资、税费共3元/m2单价合计23元/m2总价：面积×单价437883.4m2×23元/m2=1007133.2元。外墙漆班组：张彩霞（签字捺印）、张宇枫兴华将集团股份公司织金三所项目部核实人：白植锐（签字捺印）。在建设过程中，常伟、李明丽聘用白植锐、申开友作为案涉三所工程项目部工作的财务人员、管理人员；赵群集系兴华公司派驻案涉工程的相关管理人员，孔令友系赵群集在管理案涉工程过程中聘请的人员。在签订《织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆包工包料合同》前，原告明宇公司员工张彩霞与孔令友多次对合同签订进行协商，签订合同后亦将该合同情况告知赵群集。另查明，兴华建设集团有限公司名称于2016年3月4日变更为兴华建设集团股份有限公司，后者名称于2018年3月2日变更兴华建工集团股份有限公司。诉讼中，原告明宇公司自认已收到被告县公安局代为转交的工程款100000元。原告明宇公司为实现债权向一审法院申请财产保全，支付保全费5000元。一审归纳本案的争议焦点：1.本案承担责任的主体；2.案涉《织金看守所、拘留所、戒毒所外墙漆包工包料合同》是否合法有效；3.原告的工程款金额是多少，是否达到支付条件。一审法院认为，1.本案承担责任的主体。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程属于挂靠的具体情形。本案中被告常伟承认是借用兴华公司名义与县公安局就织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目签订施工合同，对此，兴华公司虽辩称与常伟、李明丽系转包关系，但未提供证据予以佐证。结合兴华公司提交的《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程管理责任书》中的约定，李明丽、常伟与兴华公司之间形成挂靠关系，即县公安局与兴华公司签订《施工承包合同》是李明丽、常伟借用兴华公司名义签订。李明丽、常伟为挂靠人亦系实际施工人，兴华公司为被挂靠人。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”，本案中常伟、李明丽、兴华公司均为被告参加诉讼，符合法律规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。常伟、李明丽用兴华公司名义与织金县公安局签订的《施工承包合同》的行为违反该规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第（二）款违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。因此，常伟、李明丽与兴华公司之间挂靠行为无效。常伟、李明丽作为挂靠人，实际施工人，应对原告工程款承担支付责任。实际施工人以被挂靠的建筑施工企业对外从事民事活动，在外观上与相对人进行经济交往的是被挂靠的建筑施工企业，相对人对此产生了合理信赖。就本案，原告的工程量已经确认，在支付工程款过程中，县公安局根据兴华公司委托支付了部分工程款。再结合《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程管理责任书》中的约定，工程款由兴华公司按其制度支付，兴华公司提取管理费和储备金，兴华公司也是受益人。综上，兴华公司违反规定出借资质，并实际上也对工程进行了管理，故兴华公司对原告工程款承担连带责任。被告申开友、白植锐系被告常伟、李明丽雇佣的工作人员，其从事的管理活动均代表常伟、李明丽，该管理活动的法律效果依法应由常伟、李明丽承受。原告要求申开友、白植锐承担责任无事实和法律依据，依法不予支持。县公安局作为发包人，只在欠付工程款范围内承担责任，原告要求县公安局承担责任，但未提交证据证明县公安局欠有工程款，故对该主张，依法不予支持。2.案涉《织金看守所、拘留所、戒毒所外墙漆包工包料合同》是否合法有效。本案中，被告常伟借用兴华公司名义与县公安局签订《织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工承包合同》，后李明丽、常伟聘请的工作人员白植锐再次与原告明宇公司签订《织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆包工包料合同》，上列承包、转包行为已违反法律的强制性规定，均为无效合同。因无效合同自始无效，现原告要求解除与被告于2019年4月19日签订的《织金看守所、拘留所、戒毒所外墙漆包工包料合同》的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。3.原告的工程款金额是多少，是否达到支付条件。2020年5月9日，白植锐向原告明宇公司员工张彩霞、张宇枫出具《织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆结算清单》确认，原告明宇公司实施的工程造价为1007133.20元，白植锐系李明丽、常伟管理人员，因此该确认行为有效。案涉工程现已停工，被告兴华公司、李明丽、常伟均未证实是原告过错，2020年5月9日对原告工程量进行确认，视为原告工程质量合格，故原告要求支付工程款符合约定。合同约定工程竣工验收合格后一个月内支付工程款98%，2%作为质保金2年后支付。2020年5月9日作为工程验收时间，因此工程款的98%应在2020年5月9日后一个月内支付，即达到支付条件工程款为986990.54元。扣除已支付的100000元，欠付工程款为886990.54元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告常伟、李明丽在本判决生效十日内一次性支付原告贵州明宇工程劳务有限公司工程款886990.54元；被告兴华建工集团股份有限公司对前述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告贵州明宇工程劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12872元，减半收取计6436元，由原告贵州明宇工程劳务有限公司负担436元，被告常伟、李明丽负担6000元。保全费5000元，由被告常伟、李明丽负担。二审中，被上诉人明宇公司向本院提供了如下证据：中国建设银行网上银行流水，拟证明兴华公司委托县公安局向明宇公司支付10万元。经质证，兴华公司表示王梅确实是县公安局的财务，我方认可这10万元，但是这10万元只是代付款，不能证明我方就是当事人。李明丽认可现场工人工资由兴华公司委托县公安局支付，但对明宇公司的工程量不认可，常伟也没有给我说过，一审的时候他也明确表示不知晓。兴华公司、李明丽未对中国建设银行网上银行流水的真实性提出异议，本院对该组证据予以采纳。二审经审理查明，2015年12月11日，兴华公司向县公安局发出的《法人授权委托书》载明：“我宁明忠系兴华建设集团有限公司的法定代表人，现因工作需要，兹委托李明丽、刘后祥……等同志为织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目工程施工管理人员，可代表我公司对本工程开展施工工作和处理有关本工程技术的事宜。委托李明丽同志为项目负责人……委托期限：开工至该工程竣工。”。2019年7月4日，县公安局受兴华公司委托向明宇公司支付10万元款项。2019年12月4日，县公安局就案涉工程施工进度有关事宜召集会议并形成《会议纪要》，赵群集（兴华公司工程联络员）、常伟（“三所”实际施工负责人）、白植锐（项目部工作人员）参加会议。会议纪要体现：县公安局要求兴华公司明确“三所”主体工程能不能做下去，下一步怎么做?项目负责人的授权委托书多久开过来。赵群集回答：我只是一个办事员，无法答复，只能回去给领导汇报。县公安局要求：一是请施工单位完善进度资料；二是请赵群集回兴华公司抓紧汇报，派实际有担当的人员负责项目的落实；三是由施工单位倒排工期，加快工程进度，争取早日建成投入使用。如果工程再拖延做不下去，只能研究进入司法程序。本院对二审查明的事实予以确认。综合当事人诉辩意见并经庭审确认，本案二审的争议焦点是：一、本案当事人的法律关系如何认定；二、兴华公司应否承担案涉工程款的支付责任。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的纠纷发生在民法典施行之前，故本案受民法典施行之前的法律、司法解释调整。关于本案当事人的法律关系如何认定的问题（主要针对明宇公司与兴华公司）。首先，根据兴华公司一审提交的2019年12月11日《会议记录》，赵群集系其公司“生产中心总经理助理”，此与2019年12月4日赵群集以工程联络员身份代表兴华公司参加县公安局召集的会议相互印证。根据明宇公司一审提交的微信聊天记录，在2019年4月—2019年6月期间，体现用户名为“孔令友”、“赵氏群集”的微信用户与张彩霞就案涉工程的施工范围、价格及合同签订等事宜进行磋商。如果兴华公司认为聊天记录不真实，其可申请赵群集出庭对聊天记录予以核实，但兴华公司在一审、二审中均未提出申请。其次，根据二审查明的事实，因案涉工程施工进度缓慢，发包人县公安局要求兴华公司重新做出授权，即派遣有担当的人员负责“三所项目”的具体落实。但截至二审法庭辩论终结前，兴华公司未举证证明其撤回对李明丽的授权，另行任命项目负责人对案涉工程进行管理。结合常伟（“三所”实际施工负责人）、白植锐（项目部工作人员）能够参加县公安局召集的会议，李明丽与常伟签订《织金县看守所.强制性隔离戒毒所.行政拘留所建设工程施工合作协议书》及一审认定二人聘用白植锐、申开友作为案涉三所工程项目部工作的财务人员、管理人员的事实，可认定常伟与李明丽在案涉工程中存在合伙关系，兴华公司对常伟、白植锐的身份是明知的。第三，根据明宇公司二审提交的银行流水，县公安局曾于2019年7月4日向其转账10万元，兴华公司对此的解释是其委托业主方支付民工工资。在建筑工程施工领域，委托付款的前提是对实际施工方的认可，如果兴华公司不认可明宇公司系案涉外墙漆工程的施工方，其委托发包人付款的行为有违常理。第四，虽《外墙乳胶漆办公包料承包合同》及《织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆结算清单》均未加盖兴华公司的印章，但承包合同体现的签订日期早于县公安局接受兴华公司的委托向明宇公司的付款时间，且白植锐能够以项目部工作人员的身份参与业主召集的会议，明宇公司有理由相信兴华公司已知悉并认可白植锐与其签订的《外墙乳胶漆办公包料承包合同》、白植锐有权代理兴华公司对外进行结算，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“表见代理”的规定，《外墙乳胶漆办公包料承包合同》、《织金县看守所、拘留所、戒毒所外墙漆结算清单》对兴华公司具有法律约束力，即明宇公司与兴华公司之间存在建设工程施工合同关系。关于兴华公司应否承担案涉工程款的支付责任的问题。综合二审中明宇公司、兴华公司及李明丽的陈述，县公安局已对案涉工程进行清场，案涉外墙漆工程已交由其他公司施工，明宇公司所做部分工程已被覆盖，即本案要通过司法鉴定的方式对明宇公司的工程量进行确认已客观不能。兴华公司、常伟、李明丽均未举证证明在业主清场之前其书面通知明宇公司进行结算，且如前述，白植锐与明宇公司签订承包合同、进行结算对兴华公司构成表见代理。退一步说，即使白植锐的前述行为对兴华公司不构成表见代理，但兴华公司明知李明丽系无建筑工程施工资质的自然人，其违反建筑法的禁止性规定，允许李明丽借用其资质承建案涉工程，且向发包人县公安局出具授权委托书，任命李明丽为案涉“三所工程”的项目负责人，嗣后，兴华公司又委托发包人向明宇公司支付了部分工程款项，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”的规定，一审判决由兴华公司承担案涉工程款的连带清偿责任并无不当，本院予以维持。另，一审判决第21页第十三行载明“《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第（二）款违反律法、行政法规的强制性规定的，合同无效。”属引用法律条文错误，应纠正为《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，但不影响本案判决结果。综上所述，上诉人兴华公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人兴华建工集团股份有限公司预交的二审案件受理费12872元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年五月六日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃