北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1970号上诉人（原审原告）：深圳市菲普莱体育发展有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：冯再金，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐友莲，女，广东广和律师事务所实习律师，住广东省深圳市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谢峥，国家知识产权局审查员。上诉人深圳市菲普莱体育发展有限公司（简称菲普莱公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11991号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请号：373085342.申请人：菲普莱公司。3.申请日期：2019年4月4日。4.标志：5.指定使用商品（第28类、类似群2801;2802;2803;2804;2805;2807;2809）：游戏器具；玩具；棋；运动用球；锻炼身体器械；起跑器（体育运动用）；运动绳（跳绳、拔河绳）；运动腰带（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册号：18798257。2.申请人：东莞市鑫晨运动用品有限公司。3.申请日期：2016年1月5日。4.专用期限：2027年2月6日。5.标志：6.核定使用商品（第28类、类似群2801;2802;2804;2805;2807;2809）：单杠；运动绳（跳绳、拔河绳）；游泳圈；哑铃；羽毛球拍；乒乓球拍；游乐场骑乘玩具；弹球机；电动游艺车；家养宠物玩具。（二）引证商标二1.申请号：293906132.申请人：东莞市鑫晨运动用品有限公司。3.申请日期：2018年3月1日。4.标志：5.指定使用商品（第28类、类似群2801;2802;2803;2804;2805;2806;2807;2808;2809;2811）：箭术用箭；可充气游泳池（娱乐用品）；游戏牌；篮球；游戏用鼠标；陀螺；跑步机；运动绳（跳绳、拔河绳）；游泳板；钓具袋。国家知识产权局于2020年7月15日作出商评字[2020]第190367号《关于第37308534号“菲普莱”商标驳回复审决定书》，以菲普莱公司申请注册的诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。菲普莱公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。菲普莱公司在一审庭审过程中认可诉争商标指定使用的商品在除“游戏玩具；玩具；棋；锻炼身体器械；起跑器（体育运动用）”外与二引证商标指定使用的商品构成商品类似，认可商标标识近似。菲普莱公司提交诉争商标相关被诉决定、引证商标一无效宣告行政程序相关资料、引证商标二商标异议行政程序相关资料、其他类似情况商标相关不予注册决定与无效宣告裁定等证据以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为：截至一审庭审时，引证商标一仍为有效注册商标，引证商标二仍为在先申请商标。本案的争议焦点为诉争商标是否违反商标法第三十条、第三十一条的规定。菲普莱公司不认可诉争商标指定使用的“游戏玩具；玩具；棋；锻炼身体器械；起跑器（体育运动用）”等商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品；认可诉争商标指定使用的其余商品与二引证商标核定使用的商品构成类似。《类似商品和服务区分表》是认定商品类似的重要参考，在商标申请驳回复审行政纠纷案件中，一般应参照《类似商品和服务区分表》对商品或服务的划分，参考《类似商品和服务区分表》诉争商标指定使用的“游戏玩具；玩具；棋；锻炼身体器械；起跑器（体育运动用）”等商品属于2801；2802；2803；2805；2807多个商品类似群组；引证商标一核定使用的“单杠；运动绳（跳绳、拔河绳）；哑铃；游乐场骑乘玩具；弹球机；电动游艺车；家养宠物玩具”等商品亦属于2801；2802；2803；2805；2807多个商品类似群组；引证商标二指定使用的“游戏牌；陀螺；游戏用鼠标；跑步机；运动绳（跳绳、拔河绳）”等商品亦属于2801；2802；2803；2805；2807多个商品类似群组，且前述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面多有重合，构成相同或者类似商品。因此，诉争商标指定使用商品分别与引证商标一核定使用商品、引证商标二指定使用商品构成同一种或类似商品，菲普莱公司相关主张无法律依据，不予支持。故国家知识产权局认定诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品、引证商标二指定使用的商品构成类似商品并无不当，予以确认。鉴于菲普莱公司认可诉争商标的商标与二引证商标的商标构成近似，对此不再评述。商标法关于中止审理的规定出现在第三十五条、第四十五条等条款中，其针对的为商标不予注册、商标不予注册复审、无效宣告等程序，而非商标驳回复审程序。其次该中止程序的规定为非强制性规定，即商标评审机关在考虑是否适用中止程序时有自由裁量权。国家知识产权局未中止审理即作出被诉决定之行为未违反法律规定，菲普莱公司的相关主张缺乏法律依据，不予支持。因截至本案一审开庭审理时国家知识产权局对于二引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据，引证商标一仍为有效商标，引证商标二仍为申请在先商标，构成诉争商标获准注册的障碍。菲普莱公司据此提出的中止审理申请，缺乏相关法律依据，不予支持。菲普莱公司企业名称虽然包含诉争商标文字，但不是诉争商标具有可注册性的法定理由。菲普莱公司的相关主张，不予支持。商标审查具有个案性，其他商标是否获准注册以及是否予以撤销的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。菲普莱公司的相关主张缺乏法律依据，亦不予支持。故国家知识产权局认定诉争商标违反了商标法第三十条、第三十一条之规定并无不当，予以支持。综上，被诉决定证据确凿，审查程序合法。菲普莱公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回菲普莱公司的诉讼请求。菲普莱公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定；由国家知识产权局承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、在引证商标一已被宣告无效，引证商标二处于商标异议中且极有可能被不予注册的情况下，国家知识产权局未能中止复审审查，等待引证商标一的无效结果、引证商标二的异议结果，属于程序违法，造成审查资源和司法资源的严重浪费。二、复审商标指定使用的“游戏器具；玩具；棋；锻炼身体器械；起跑器（体育运动用）”商品与引证商标一、引证商标二的核准商品明显不同，不构成近似，应予以核准注册。国家知识产权局服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”现并无证据证明引证商标一、引证商标二已被生效的行政裁决或司法判决予以无效宣告或者驳回注册申请。因此，引证商标一仍为有效的在先注册商标，引证商标二仍为有效的在先申请商标，可以作为诉争商标核准注册的在先权利障碍。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。以相关公众的认知水平诉争商标指定使用的“游戏玩具；玩具；棋；锻炼身体器械；起跑器（体育运动用）”商品与引证商标一核定使用的“单杠；运动绳（跳绳、拔河绳）；哑铃；游乐场骑乘玩具；弹球机；电动游艺车；家养宠物玩具”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或具有接到关联性，且均属于《类似商品和服务区分表》中第28类的2801；2802；2803；2805；2807群组。引证商标二指定使用的“游戏牌；陀螺；游戏用鼠标；跑步机；运动绳（跳绳、拔河绳）”等商品，以相关公众的认知水平，诉争商标指定使用的前述商品与引证商标二指定使用的“游戏牌；陀螺；游戏用鼠标；跑步机；运动绳（跳绳、拔河绳）”等商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或具有接到关联性，且均属于《类似商品和服务区分表》中第28类的2801；2802；2803；2805；2807群组，因此，一审法院关于诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品、引证商标二指定使用的商品构成类似商品的认定有事实和法律依据。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。诉争商标与引证商标一、引证商标二均由中文文字“菲普莱”构成。诉争商标标志与引证商标一、引证商标二仅在字体上有一些区别，诉争商标分别与引证商标一、引证商标二构成近似商标标志。若诉争商标与引证商标一、引证商标二共存于类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，或者认为两者有特定联系。因此，诉争商标分别与引证商标一、引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。引证商标一处于无效宣告请求审查程序、引证商标二处于异议程序，并不能必然导致本案中止审理。一审法院未中止审理本案并未违反相关法律规定。综上所述，菲普莱公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由深圳市菲普莱体育发展有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由深圳市菲普莱体育发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年五月二十八日法官助理  张 慧书 记 员  郑皓泽