新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终246号   上诉人（原审被告）：哈密建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路52号院。   法定代表人：马建荣，董事长。   委托诉讼代理人：强永虎，男，该公司经理助理。   委托诉讼代理人：李琴，新疆迪哲律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：上海墙特节能材料有限公司，住所地上海市青浦区天辰路3300号1幢、2幢及3幢2层、3层厂房。   法定代表人：陈彦，董事长。   委托诉讼代理人：黎群，上海市联诚律师事务所律师。   上诉人哈密建设（集团）有限责任公司（以下简称哈建公司）因与被上诉人上海墙特节能材料有限公司（以下简称墙特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人哈建公司的委托诉讼代理人强永虎、李琴，被上诉人墙特公司的委托诉讼代理人黎群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   哈建公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定墙特公司的实际施工面积错误。2013年双方签订了外墙施工合同，哈建公司将哈密地区二中迁建项目女生宿舍楼的外墙施工工程发包给墙特公司，但在施工过程中，墙特公司没有完全按照合同施工，涉案工程的女儿墙、屋面隔墙、斜屋面两侧过道、斜屋面及内墙、宿舍门厅雨棚、女儿墙内侧共计747.25平方米并非墙特公司施工。一审时哈建公司提供了涉案工程发包方哈密地区二中出具的证明，能够证实该事实。根据评估报告，工程量共计为7,707.78平方米，扣减未施工的747.25平方米，墙特公司实际施工的面积应该为6,960.53平方米。二、墙特公司在施工时，一层窗底、板底和雨棚、女儿墙压顶（面积合计644.39平方米）等部分未按照合同约定进行仿砖材料的施工，该部分应该按照单价88.71元/㎡进行结算，而一审按照承包单价计算认定显属错误。三、涉案工程组织验收时，经哈建公司多次通知墙特公司未派人到场进行交验。验收过程中，发包方对墙特公司施工中出现的问题提出了意见并要求维修处理，哈建公司通知墙特公司后，墙特公司没有解决，哈建公司只能自行处理支出32,500元。一审时哈建公司提交了相关的证据，一审未予认定损害了哈建公司的合法权益。   墙特公司辩称，一、一审认定施工面积7,707.78平方米是正确的。施工合同对施工范围有明确约定，一审时鉴定机构出具的鉴定结论确定了施工面积，哈建公司提供的证明没有证明效力，无法证明女儿墙、屋面隔墙等部位不是墙特公司施工。二、施工合同明确约定了悬挑部位、屋面构件和女儿墙施工的单价等同于合同单价，哈建公司主张适用其它单价无合同依据。三、施工合同明确约定验收合格后才能进入下一道工序，现工程早已竣工验收并投入使用，不存在工程质量问题。请求二审维持原判。   墙特公司一审诉讼请求：判令哈建公司向墙特公司支付工程款943,000.82元、保全费4120元，诉讼保全保险费2500元。   一审法院认定事实：1．2013年双方签订外墙施工合同（外墙仿砖及外保温），载明：“发包方（甲方）：哈密建设（集团）有限责任公司。承包方（乙方）：上海墙特节能材料有限公司。第一条工程名称：哈密地区二中迁建项目女生宿舍楼。第二条工程地点：哈密市新民六路。第三条承包方式：包工包料。第四条施工内容：外墙仿砖材料体系（无机矿物质沙皮砖）……第六条施工范围：外墙外保温、外墙批刮无机矿物质沙皮砖。第七条承包单价：1.225元／㎡（包括：人工费、材料费、机械费、资料及检测费、税费等）。2．如有特殊工艺处理以补充合同另计价格。第八条计算方式按外墙实际粘贴及批刮工作量计算工程量（其中：门窗边、洞口侧壁、按实际面积计算，突出墙面的线条按展开面积计算。悬挑部位构件、屋面构件、女儿墙均按实际粘贴及批刮面积计算。单价等同合同单价。）……第十一条合同生效后，甲方按下列约定支付工程款。本工程分四次支付工程款：1．第一次付款：合同签订后甲方支付乙方备料款15％；2．第二次付款：材料全部到达施工现场后支付15％；3．第三次付款：工程完成经验收合格成品工作量的60％后支付20％的工程款；4．第四次付款：工程竣工验收合格后支付全部工作量的80％，待工程决算完成扣除5％的保修金后余款一次付清。工程保修期满无任何质量问题15日内付清余款。工程保修期限为贰年，质保期自验收合格后三日开始计算。结算方式：双方财务以转账支票方式支付工程款……第十九条有下列情况之一的，应视为工程质量验收合格（验收由当地质量监督机构验收合格为标准）：1．工程完成后甲方积极组织验收，验收合格后甲乙双方应在验收单上签字认可。2．甲方的整体工程项目已通过国家有关部门验收。3．竣工验收后投入使用的。4．双方办理完结算手续的。第二十条乙方应在验收合格之日向甲方代表提出结算报告，双方收到结算报告后应在15日内给予批准或提出修改意见……”。合同签订后，墙特公司即组织人员进场施工，哈建公司向墙特公司支付工程款780,000元，向余世弟支付工程款100,000元，墙特公司认可余世弟系其工地工人，但认为余世弟只向墙特公司转交了工程款60,000元，剩余40,000元墙特公司不认可收到。因哈建公司未向墙特公司支付剩余工程款，引起诉讼。经墙特公司申请，法院依法委托哈密新浩价格评估有限公司对案涉工程进行鉴定。2020年11月9日鉴定机构出具鉴定意见书，载明外墙保温工程量合计7,749.38平方米（未包含雨篷板面积171.7平方米），其中包括窗底面积315.5平方米，女儿墙内侧面积506.79平方米。鉴定机构出具回复函，载明：“我公司于2020年7月16日受哈密市伊州区人民法院委托对墙特公司施工的哈密市二中女生宿舍楼外墙仿砖工程量进行鉴定。并于2020年11月09日出具评估报告，鉴定工程量为7,749.38平方米。哈建公司提出异议，经核对，核减工程量41.6平方米。”墙特公司向鉴定机构支付鉴定费19,800元。墙特公司向法院申请财产保全，法院制作（2020）新2201民初1522号民事裁定：“一、查封、冻结被申请人哈密建设（集团）有限责任公司向哈密市伊州区人民法院转账300,000元。二、查封、冻结被申请人哈密建设（集团）有限责任公司位于红星北路盛达小区1号楼30号门面手续（房产证号：哈密市第XXXX号，哈密市楼房（2006）4108号）”。墙特公司向法院交纳保全费4120元。一审法院认为，双方当事人签订的外墙施工合同，系真实意思表示，未违反法律规定，属合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。本案争议的焦点为：哈建公司应付的工程款为多少。一、关于工程量，根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程的面积为7,707.78平方米（未包括雨篷板面积），哈建公司辩称墙特公司未施工屋顶及女儿墙等工程，应当扣除相应工程款。因外墙施工合同约定的施工范围包括屋面及女儿墙等，哈建公司亦未提供充分有效的证据证明上述工程由案外人施工完成，故对哈建公司的抗辩意见，法院不予采信，法院认定墙特公司完成的工程为7,707.78平方米。二、关于工程价款，按照外墙施工合同约定，承包单价为225元／平方米，哈建公司辩称门窗边、洞口、屋檐等部分未进行仿砖材料施工，不能按合同约定单价结算，因外墙施工合同约定上述部分工程单价等同于合同单价，故对哈建公司的抗辩意见，法院不予采信，上述部分应按合同约定单价结算。三、关于已付工程款，根据哈建公司提供的付款凭证，哈建公司直接向墙特公司付款780,000元，向余世弟付款100,000元，因余世弟系墙特公司的工作人员，哈建公司有理由相信余世弟系代表墙特公司收取工程款，故可以认定哈建公司向墙特公司支付的工程款为880,000元；四、关于维修费，哈建公司辩称因墙特公司施工存在质量问题，导致哈建公司产生维修费32,500元，应予扣减，对此哈建公司仅提供证明一份，因该证明由案外人提供，但未出庭作证，哈建公司也未提供其他证据佐证，故哈建公司提供的证据不足以证明涉案工程存在质量问题及维修的内容、时间，对其抗辩意见，法院不予采信。五、关于付款时间，按照外墙施工合同约定，工程保修期为贰年，哈建公司自工程保修期满无任何质量问题15日内付清全部款项。本案哈建公司认可涉案工程于2014年11月完工验收，故双方约定的付款条件已经成就，哈建公司应向墙特公司支付全部工程款。综上所述，哈建公司应向墙特公司支付的工程款为1,734,250.5元（7,707.78平方米＊225元／平方米），扣减已付工程款880,000元，还应支付工程款854,250.5元。关于鉴定费19,800元，由双方各自承担一半即9900元。关于保全费4120元，系因墙特公司为主张工程款产生，由哈建公司承担。关于墙特公司主张哈建公司承担诉讼财产保全责任保险费2500元的请求，因双方对此未在合同中予以约定，法院不予支持。遂判决如下：一、哈建公司于判决生效之日起十日内向墙特公司支付工程款854,250.5元；二、哈建公司于判决生效之日起十日内向墙特公司支付鉴定费9900元；三、驳回墙特公司的其他诉讼请求。案件受理费13,230元，由墙特公司负担888元，哈建公司负担12,342元。保全费4120元，由哈建公司负担。   本院二审期间，墙特公司没有提交新证据。哈建公司向本院提交了下列证据材料：1．墙特公司与新疆天之丰节能板材有限公司聚氨酯板材销售合同一份，中国人民银行系统专用付款凭证4张和增值税发票1张，用于证明哈建公司向新疆天之丰节能板材有限公司支付的13万元应从工程总价款中予以扣除。墙特公司质证认为，证据没有原件，不予质证，并且支付天之丰公司的货款双方对账时已经计算扣除。2．申请证人王兴全、赵衍伟出庭作证，用于证明墙特公司未施工的部分项目由王兴全完成施工以及对工程进行维修的事实。墙特公司质证认为，不同意证人出庭作证，证人证言不是新证据，对合法性、真实性、关联性均不予认可，与施工合同明确约定的施工范围以及工程已经竣工验收并且使用的事实不符。3．涉案工程现场照片打印件两份（共6张），用于证明墙特公司已经施工部分和未施工部分的情况。墙特公司质证认为，照片的形成时间无法确定，且不属于新证据，均不予认可。对哈建公司二审中提交的上述证据经审查分析，哈建公司于2013年9月26日支付新疆天之丰节能板材有限公司的13万元货款，在双方核对已付工程款时已经计算认定。对于证人证言，证人赵衍伟陈述是代表哈密市二中出庭作证，但没有相关授权委托，陈述的关于墙特公司未施工和没有进行维修的相关情况，均是听王兴全说明，且一审时已经提交过书面的证明，故赵衍伟的证人证言不属于新证据，又是传来证据，因此不予采纳。证人王兴全系挂靠哈建公司承揽工程进行施工的工程承包人，与哈建公司及本案处理结果存在利害关系，且王兴全的证人证言不属于新证据，故不予采纳。   经二审审理查明，一审查明认定的事实属实，本院予以确认。   本院认为，对于一审判决认定双方于2013年签订外墙施工合同，墙特公司组织人员进场施工，工程已竣工验收并交付使用，哈建公司陆续支付工程款880,000元的事实，当事人没有异议，本院予以确认。二审中当事人争议的焦点问题是实际施工面积的认定问题，部分工程项目的计算单价如何确定以及工程是否存在质量问题，是否应当扣减维修费的问题。   关于实际施工面积的认定问题。经一审法院委托，鉴定机构及双方人员等工程现场进行了查勘，出具鉴定报告后，哈建公司提出了异议，鉴定机构复核后扣减了部分工程量，确定实际施工面积为7,707.78平方米。涉案工程属于专业分包工程，合同中对施工材料、施工工艺、施工规范有明确约定，所用材料均为上海墙特节能材料有限公司合格产品，必须使用哈建公司指定由新疆天之丰节能板材有限公司生产的聚氨酯保温材料。哈建公司主张部分项目由第三方完成施工，属于工程项目变更，双方应当签订变更协议予以明确，哈建公司也需要与实际施工的第三方签订协议明确施工要求和工程单价。但哈建公司没有提供书面协议或通知证明对双方签订的外墙施工合同进行过变更，也没有提供第三方为完成专业分包工程购买指定材料，按照专业施工工艺进行规范施工的相关证据。因此哈建公司仅依据发包方的证明和自行确认的工程量清单，即认为涉案工程的女儿墙、屋面隔墙、斜屋面两侧过道、斜屋面及内墙、宿舍门厅雨棚、女儿墙内侧共计747.25平方米并非墙特公司施工，主张予以扣减相应施工面积的上诉请求，证据不足，本院不予支持。   关于部分工程项目的单价确定问题。双方签订的外墙施工合同明确约定承包单价为225元／㎡，如有特殊工艺处理以补充合同另计价格。悬挑部位构件、屋面构件、女儿墙均按实际粘贴及批刮面积计算，单价等同合同单价。哈建公司主张一层窗底、板底和雨棚、女儿墙压顶等部分未按照合同约定进行仿砖材料的施工，该部分应该按照单价88.71元/㎡进行结算的上诉理由，没有事实依据，与双方合同的单价约定不符，本院不予采信。   关于涉案工程是否存在质量问题，是否应当扣减维修费的问题。双方签订的外墙施工合同明确约定哈建公司对每道工序都要进行验收，验收合格后方可进入下道工序。哈建公司代表应在验收单上签字认可，验收不合格的工序和部位，墙特公司应进行无条件的返工修整。哈建公司的整体工程项目通过国家有关部门验收或竣工验收后投入使用的应视为工程质量验收合格。涉案工程在施工过程中，哈建公司没有证据证明工程存在质量问题，要求墙特公司进行返工维修。涉案工程完工后，哈建公司没有组织竣工验收，但哈建公司总承包的整体工程项目已经通过竣工验收后投入使用，按照合同约定应视为涉案工程质量验收合格。哈建公司主张涉案工程组织验收时，经多次通知墙特公司未派人到场进行交验，发包方对墙特公司施工中出现的问题提出了意见并要求维修处理，墙特公司没有解决，哈建公司自行处理支出了维修费32,500元，要求予以扣减相应工程款的上诉请求，仅提供了一份工作联系函予以证明，没有提供涉案工程组织并通知墙特公司参加验收的相关证据，也没有认定涉案工程那道工序或项目部位存在质量问题，要求进行返工维修的通知处理意见，以及进行返工维修的工作记录或相关证据，故哈建公司主张在工程价款中扣减维修费的上诉请求，证据不足，本院不予支持。   综上所述，哈建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5627元，由上诉人哈密建设（集团）有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   邱       洪   审  判  员   黑   红   飚   审  判  员   张   晓   丽   二 〇 二 一 年 五 月 三 十 日   法 官 助 理   依帕尔古丽尼亚孜   书  记  员   罗   春   婷