山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁07民终2635号 上诉人（原审原告）：山东泰宏建筑工程有限公司，住所地：昌邑市总工会一楼（工人文化宫）。 法定代表人：马银杰，经理。 委托诉讼代理人：张泽公，山东恒昶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛瑞茂。 被上诉人（原审被告）：潘刚。 委托诉讼代理人：马瑞合，昌邑博宇法律服务所法律工作者。 原审第三人：昌邑市围子街道邢家庄村村民委员会，住所地：昌邑市围子街道邢家庄村。 法定代表人：马建平，主任。 委托诉讼代理人：陈立峰，昌邑围子法律服务所法律工作者。 上诉人山东泰宏建筑工程有限公司（以下简称泰宏公司）因与被上诉人葛瑞茂、潘刚及原审第三人昌邑市围子街道邢家庄村村民委员会（以下简称邢家庄村委会）第三人撤销之诉一案，不服山东省昌邑市人民法院(2020)鲁0786民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泰宏公司的委托诉讼代理人张泽公，被上诉人葛瑞茂、被上诉人潘刚的委托诉讼代理人马瑞合，原审第三人邢家庄村委员会的委托诉讼代理人陈立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰宏公司上诉请求：1.依法撤销昌邑市人民法院（2020）鲁0786民撤2号民事判决书，重新作出公正的判决。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误，导致判决结果不公正。1.一审判决混淆了民事权益与民事实体权益的两个不同的法律概念，导致认定事实、适用法律错误。一审判决书（P10页）已经明确认定（2018）鲁0786民初1070号民事判决书损害了上诉人的民事权益，上诉人的诉求完全具备法律规定的第三人撤销之诉的形式和实质要件，但一审判决又以上诉人不能证实实体权益受损为由，不予支持上诉人的诉求，属于认定事实、适用法律的双重错误；2.一审判决认定合同履行事实错误。由于本案属于建设工程施工合同，根据合同属性，施工方为具有资质的施工单位，两被上诉人并未提供合法有效的施工合同，而且原审第三人也没有提供原施工合同解除或终止的相关证据，且上诉人提供的证据足以证实合同已经实际履行。至于两被上诉人之间的纠纷仅仅是施工过程中的垫资纠纷，不能替代施工合同，更不能以此否定施工合同中上诉人享有的合法权益；3.一审判决结果违背公序良俗，有损正常的社会管理秩序。涉案工程系建设住宅楼，无论是开发商还是施工方必须依法承担各种税费（必然发生的费用），同时要承担相应的社会责任和管理责任，一审判决结果显然是变相改变了国家的相关法律法规的规定。综上，请求二审人民法院予以纠正。 被上诉人葛瑞茂辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求不成立。 被上诉人潘刚辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人邢家庄村委述称，同意潘刚的意见。 泰宏公司向一审法院起诉请求：请求判决撤销昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初1070号民事判决书。 一审法院认定事实：2015年9月30日，邢家庄村委（甲方）与泰宏公司（乙方）签订《敬老院建筑合同协议》一份，该协议约定：建邢家社区敬老院大楼一座，建筑面积8078.4平方米，建筑费不能超出1200元／ｍ＇。1、开工时甲方负责现场道路、电源、水源具备开工条件。2、质量要求：昌邑监理、甲方、乙方，三方验收合格为准。3、资金来源：乙方自筹。4、工期要求：主体必须于2016年7月30日通过主体验收，工程综合验收必须于2016年12月31日通过昌3一／Ｘ>。邑监理及甲、乙三方验收合格并甲方及监理出具工程验收合格有效证明。5、第一层是敬老院产权属甲方所有，每平方合款2000元，约734.4平方，总计款1468800.00元。6、乙方必须付给甲方2371.8平方米的建筑物拆除补偿费陆拾万元整。7、乙方负担硬化道路，长130米，宽6米，高0.18米，包括地下管道污水管埋放直径60公分和楼前设计铺设，超出部分由甲方负担一切费用。8、一切开工手续由甲方负责，施工要求：按图纸施工。9、到任何时间内村两委换届或换法人代表本合同永久生效，受法律保护。甲方邢家庄村委由其法定代表人马建平及村两委成员签字，并加盖邢家庄村委公章，乙方由泰宏公司法定代表人马银杰加盖印章，项目负责人葛瑞茂加盖印章，泰宏公司加盖公章。同日，甲、乙双方还签订《敬老院补充协议》一份，协议约定1、楼房建成后乙方负责销售，甲方不能收款；2、楼房销售完以后的物业管理交给甲方；3、本楼房的水、电、暖从村委的水、电、暖接口处接通；4、在工程施工中与院里、村民发生纠纷由甲方负责协调解决。如因纠纷造成停工的损失，由甲方承担责任；5、如因手续不全，上级有关部门到工地停工，由村委负责处理，损失由村委负责；6、乙方付给甲方2371.8ｍ＊土地补偿和建筑物拆除补偿，共计陆拾万元整。该补充协议甲方由马建平签字，邢家庄村村委盖章，乙方由泰宏公司盖章，葛瑞茂签字。2017年4月19日，葛瑞茂与潘刚签订协议书一份，内容为2015年10月起葛瑞茂、潘刚投资开发邢家社区××号楼××层××户，一楼6户用于抵顶邢家社区7号楼土地款，余60户，双方达成以下协议：1、七号楼共9102平，葛瑞茂投资2610474元，潘刚投资6491526元。2、售楼款按照投资比例分成，葛瑞茂投资2610474元，占总投资28.7%，潘刚投资6491526元，占总投资71.3%。3、如有异议，协商解决，如协商不成由昌邑当地人民法院解决。该协议书由葛瑞茂与潘刚分别签字并摁手印。2018年4月13日，邢家庄村委出具证明一份，内容为：我社区7号楼工程由葛瑞茂以山东泰宏建筑工程有限公司名义出资承担，我社区正按双方2015年9月30日补充协议履行合同义务，以7号楼60户房产抵顶了葛瑞茂工程款，特此证明。证明人由邢吉胜、邢吉亮签字并加盖公章。邢家社区7号楼60户房产及对应的附房现由潘刚掌握，葛瑞茂已从售楼处支取房款2082311元。2018年4月17日，葛瑞茂因合伙协议与潘刚发生纠纷，向一审法院提起诉讼，案号为（2018）鲁0786民初1070号。一审法院经审理后认为，葛瑞茂以泰宏公司的名义出资承建了邢家社区7号楼敬老院工程，邢家庄村委以7号楼60户楼房抵顶了工程款，葛瑞茂与潘刚签订协议书对双方共同投资开发该工程的出资情况及分成情况作了约定，该协议真实有效，应按照协议履行。现60户房屋由潘刚占有并对外出售，但未全部销售完毕，已销售的数量及销售价款无法确定，故双方应按照协议书中第2项关于投资分成的约定对60户房屋进行分配，按照投资比例，葛瑞茂应分得17户，潘刚应分得43户。并于2019年5月21日作出（2018）鲁0786民初1070号民事判决书，判决：一、潘刚将共同收益60户楼房及对应的附房中的17户楼房及所对应的附房给付葛瑞茂（或给付与17户楼房及对应附房价值相当的售-5一楼款）。二、葛瑞茂返还已支取售楼款2082311元给潘刚。以上两项均于本判决生效次日起三十日内过付完毕。原告认为该判决错误，损害了其合法权益，向一审法院提起第三人撤销之诉。 一审法院认为，本案各方当事人争执的焦点有两个，一是原告提起本案诉讼是否符合法律规定的主体要件以及期限要件；二是（2018）鲁0786民初1070号民事判决书是否存在错误，损害了原告的合法权益。关于第一个焦点，原告提起本案诉讼是否符合法律规定的主体要件以及期限要件。原告主张，《敬老院建筑合同协议》以及《敬老院补充协议》均是原告与第三人签订的，（2018）鲁0786民初1070号民事判决书处分了原告与第三人协议中约定的楼房，侵犯了其合法权益。在该案件审理过程中，法院应追加原告及第三人参加诉讼，但未追加，原告未参加诉讼并非基于其本人原因，故原告系该案中的第三人。原告系本案起诉前一个月才知道其利益受损，故原告提起本案诉讼不超法律规定的6个月的期限。为证明其主张，原告提交一审法院（2018）鲁0786民初1070号民事判决书一份、葛瑞茂与邢家庄村委签订的《敬老院建筑合同协议》以及《敬老院补充协议》各一份予以证实。葛瑞茂对原告提交的以上证据真实性无异议，但主张其对（2018）鲁0786民初1070号民事判决书的判决结果并不认可；两份协议均是被告与邢家庄村委协商后，由邢家庄村委拟定，被告签字后，又去原告处加盖的公章，只是因为被告与泰宏公司经理的关系熟悉，应泰宏公司要求使用泰宏公司的名义签订了合同。潘刚对（2018）鲁0786民初1070号民事判决书真实性无异议，但认为根据民事判决书出具及送达时间，原告提起本案诉讼已超出6个月的法定期间，且原告并没有实际投资和管理，判决结果也没有损害原告的任何权利，原告不具备第三人的主体资格。两份协议的签订被告未参与，两份协议也没有实际履行，原告方不享有涉案工程的利润分配权益。第三人邢家庄村委对以上两份证据真实性均无异议，但认为原告没有参与投资和管理，也没有履行两份协议，故涉案工程与原告无关，原告起诉也超出6个月的法定期限。潘刚为证明其主张，提交（2018）鲁0786民初1070号案件财产保全时查封涉案楼房的照片四张以及判决书送达回证一份，证明昌邑市人民法院于2018年5月就查封了涉案楼房，原告应当对此知情，且根据判决送达时间来看，原告起诉也超出了法定期限。原告认为上述证据不能证实被告的主张，因为该案系葛瑞茂和潘刚之间的个人合伙纠纷，诉讼主体并不包括原告，法院也不可能向案外人即原告送达法律文书，因此被告主张以送达回证证明原告知道该案的判决，两者之间没有任何的联系。一审法院认为，（2018）鲁0786民初1070号案件虽是因两被告就合伙协议发生纠纷而起，但该案判决结果认定了《敬老院建筑合同协议》以及《敬老院补充协议》两份协议的效力，并处分了协议中约定的乙方权益，而从两份协议的形式和内容来看，泰宏公司均系合同约定的乙方主体，不管其是否实际履行合同，对合同是否实际享有权益，在该案审理过程中均应征求其意见或者应当追加其作为第三人参加诉讼，原告未参加该案诉讼并非其本人原因，且从形式上看该案处理结果与其具有法律上的利害关系，故原告具备提起本案诉讼的主体资格。在（2018）鲁0786民初1070号案件中，泰宏公司并非案件当事人，即使在该案审理过程中保全了涉案楼房，保全过程中未经泰宏公司协助，保全结果以及判决结果亦未通知泰宏公司，故泰宏公司有理由主张对该案审理及判决情况不知情，该案判决生效时间对原告不具有约束力。被告及第三人无有效证据证明原告起诉时已超出6个月的法定期限，而原告又主张其在起诉前一个月才知道该案判决结果，故对被告主张原告起诉超法定期限的主张一审法院不予支持。 关于第二个焦点，（2018）鲁0786民初1070号民事判决书是否存在错误，损害了原告的合法权益。原告主张其与第三人签订协议后，实际参与了涉案工程的投资和管理，并且根据合同约定和法律规定，原告作为施工企业，负有缴纳涉案工程相关税金的义务。（2018）鲁0786民初1070号民事判决书在葛瑞茂、潘刚未支付税金的情况下处分了涉案楼房，损害了原告的财产权益和税收权益。为证明其主张，原告提交涉案楼房应缴税金明细表一份以及涉案工程施工材料一宗（包括建设工程整改通知单、安全生产目标责任书、开工申请表、装饰装修分部工程验收记录、建筑电气工程分部验收记录、建筑节能工程分部验收记录、建筑给排水及工业工程分部验收记录、屋面工程分部验收记录、主体工程分部验收记录以及工程初验报告等），以证明涉案工程是由原告所承揽并施工，并通过了各个部分的验收，原告按规定应缴纳税金84万余元。潘刚认为应缴税金明细表与本案无关，关于税收问题，不是法院审理的范围。涉案工程施工材料系复印件，无法确定其真实性。即使以上证据真实也无法证明原告在该工程中有投资，葛瑞茂与潘刚系涉案工程的实际投资人和施工人，他们之间的分割协议并未损害原告的任何权益。葛瑞茂认为应缴税金明细表系原告方单方制作，对真实性均不认可。对涉案工程施工材料的真实性不认可，其中葛瑞茂签字不是其本人所签。葛瑞茂为证明其实际出资和管理事实，向一审法院提交书面证明材料一份，证明中有各项目负责人名单及签字。原告对该证明材料的真实性不认可。第三人认为应缴税金明细表与本案无关，关于税收问题，不是法院审理的范围。施工材料均系复印件，对真实性不认可，即使真实，该证据也不能证明原告投资建设涉案工程，也不能证明原告参与了工程的管理。第三人提交一审法院（2017）鲁0786民初2461号、2438号民事判决书，证明系葛瑞茂承建了邢家社区敬老院7号楼工程，原告没有实际参与。原告对两份判决书真实性无异议，但对该判决书的法律效力及第三人所证明的问题均有异议，原告称从未收到该两案的开庭传票和判决书，对于判决书中所认定的葛瑞茂挂靠原告的事实也没有相关证据予以证实，对涉案的债务原告也不知情。一审法院经审查认为，原告提交的应缴税金明细表系原告单方制作，且被告及第三人均不认可，该税金原告亦未实际交纳，税收部门也未向原告征收，原告主张的损失不存在。原告提交的涉案工程施工材料大部分为验收记录，且其中原告均未加盖公章，无法确定真实性；即使以上证据均系真实的，也不能证明涉案工程系由原告实际施工，原告在本案中未提交其对工程投资的任何证据，而葛瑞茂、潘刚在合伙协议纠纷一案中却提交了二人实际投资施工的相关证据，故对原告主张其实际投资并参与施工管理，一审法院不予采信。葛瑞茂提交的证明材料，其真实性一审法院无法确认，对其效力不作认定。第三人提交的两份民事判决书均是通过网络下载，对其真实性无法确认，对其效力不作认定。 综上，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。一审法院（2018）鲁0786民初1070号民事判决书处分了原告名义下的合同权益，原告未参与该案诉讼并非基于其本人原因，故原告自知道其民事权益受到损害之日起6个月内可以向一审法院提起第三人撤销之诉，但原告主张一审法院（2018）鲁0786民初1070号民事判决书判决结果错误，损害了其合法权益，从本案中原告提交的证据来看，不能证明原告参与了涉案工程的投资、管理，应享有合同权益以及其合法权益因该案判决结果受到损害等事实，故对原告的主张一审法院不予采信，对原告要求撤销一审法院（2018）鲁0786民初1070号民事判决书的请求一审法院不予支持。 为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最10高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十四条、第二百九十六条、第三百条之规定，判决：驳回原告山东泰宏建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山东泰宏建筑工程有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，从上诉人泰宏公司与原审第三人邢家庄村委签订的《敬老院建筑合同协议》看，二被上诉人争议的涉案建设工程与上诉人存在法律上的利害关系，上诉人具备第三人的主体资格。但从查明的事实看，涉案建设工程由二被上诉人投资、建设，二被上诉人应系实际施工人。上诉人未提交有效证据证明其履行了《敬老院建筑合同协议》所确定的义务，或者其在涉案建设工程施工过程中进行了管理，其主张的税费亦未实际发生，故（2018）鲁0786民初1070号民事判决并未损害其实体权益，其要求撤销该民事判决书，一审法院不予支持，符合法律规定。 综上所述，泰宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东泰宏建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛居亮 审判员  薛培忠 审判员  贾元胜 二〇二一年五月十三日 书记员  张瑞丰