四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5206号 上诉人（原审原告）：杨萍，女，1974年9月1日出生，汉族，住重庆市荣昌县。 委托诉讼代理人：李艳莉，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何胜，男，1977年8月16日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：胡德林，青白江区弥牟法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：重庆众益门窗有限公司，住所地：重庆市南岸区鸡冠石镇纳溪沟大田坝社。 法定代表人：刘现维，总经理。 上诉人杨萍因与被上诉人何胜，原审第三人重庆众益门窗有限公司（以下简称众益门窗公司）劳动争议一案，不服四川省成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 杨萍上诉请求：撤销一审判决并改判：1.杨萍不向何胜支付2020年2月期间的生活费1246元；2.杨萍不向何胜支付未签书面劳动合同二倍工资差额26578元。事实与理由：何胜与杨萍之间系劳务关系，并非与杨萍经营的（已注销）成都青白江区微牛熠阳卫浴经营部（以下简称微牛经营部）之间建立事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可知，劳动关系与劳务关系区别如下：（一）对主体身份要求不同。劳动关系中劳动者身份特定，即具有劳动能力和行为能力的自然人；劳务关系中，劳务提供方和需求方均为自然人，也可以是法人或其他组织。本案中，双方当事人的身份符合劳务关系中的主体身份要求。（二）法律关系性质不同。劳动关系中，劳动者对用人单位具有一定的人身依附性，需要遵守用人单位的劳动纪律和各项规章制度，完成用人单位分配的工作任务，双方存在被管理与管理、被支配与支配的关系。本案中，从双方日常微信交流（尤其是2019年11月6日下午14：24何胜回复“今天不发货，一会我就回去了”）可以看出，何胜与杨萍、微牛经营部之间不存在人身依附性、不考勤打卡，不受经营部的管理与支配，缺乏建立劳动关系的合意。（三）权利义务不同。劳动关系中的劳动者在接受用人单位规章制度管理的同时，除享有工资外还享有社会保险、福利等劳动权利和待遇；劳务费可随时结算，不需要履行劳动关系特定流程。本案中，双方微信聊天记录所称谓的“工资”，发放时间、标准、金额、方式均不确定，且在2019年9月至2020年5月期间，双方之间的微信转账往来高达60余次，不符合工资支付形式，属于随时结算劳务费的情形。微信转账中的名为“工资”实为“劳务费”。（四）适用的规范性文件不同。调整劳动关系的是劳动法、劳动合同法等法律法规；调整劳务关系的是民法通则、合同法等调整平等民事主体之间的法律。综上，何胜与杨萍或微牛经营部之间不存在劳动关系，杨萍或微牛经营部均不应向何胜支付2020年2月的生活费及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。请求二审法院查明事实后改判。 何胜辩称，（一）劳动仲裁时的被申请人系微牛经营部，但一审原告系自然人杨萍，主体不适格。微牛经营部的营业执照是2019年4月26日成立的，劳动仲裁时还未注销，应当驳回杨萍的起诉；（二）微牛经营部与何胜是劳动关系不是劳务关系。何胜驾驶众益门窗公司的车辆为微牛经营部拉货、发货等，微牛经营部的法定代表人杨萍通过微信方式向何胜发放工资。因此，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求维持一审判决。 众益门窗公司辩称，众益门窗公司停止经营后，于2017年底到成都与人合伙销售洁具，由法定代表人刘现维租赁成都市青白江区龙王镇三方村的仓库成立青白江恒维雅洁具经营部。后因解散合伙，由杨萍开办微牛经营部。由于不懂经营，加上市场不景气，长期未开门营业。后来，刘现维与前妻所生的儿子刘永夫妻到成都，杨萍将该微牛经营部的门店无偿转让给了刘永夫妻经营。刘永此时认识了何胜，并介绍何胜来拉货，有些货物需在外面钉上木条保护，也一并交给何胜。刘现维出于保障及时发货把生意发展起来，答应何胜不管其有没有事，只要当天能去办事地点，就给报酬。如果当月每天都来，在计件劳务不足5000元的情况下，补足5000元；在何胜的要求下，给其200元/月的生活补助。请求依法判决。 杨萍向一审法院起诉请求：1.确认微牛经营部与何胜之间不存在劳动关系；2.判令微牛经营部不向何胜支付2020年2月的生活费1780元及自2019年10月9日至2020年4月30日的二倍工资29520.10元；3.该案诉讼费由何胜承担。 一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杨萍向何胜支付2020年2月期间的生活费1246元；二、杨萍向何胜支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额26578元；三、驳回杨萍的其他诉讼请求。以上判决限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由杨萍负担。 二审中，杨萍提交：1.2019年10月18日，成都市青白江区龙王镇安全生产委员会办公室向案外人李勇及众益门窗公司法定代表人刘现维发出的《断电通知书》（附：经营者等级为“刘现维”的青白江恒维雅洁经营部营业执照复印件、投资人等级为杨萍的微牛经营部的营业执照复印件）；2.《成都兴菲亚投资有限公司员工体征监测登记表（7栋）》（4页）。拟证明：1.何胜上班的地点系刘现维名下的企业，何胜未向杨萍或微牛经营部提供劳动；2.新冠疫情期间，何胜与刘现维在同一签到表上签到，该签到之处，仍属于刘现维名下。虽杨萍与刘现维系夫妻，但杨萍未在签到表上签字，说明杨萍未对何胜进行工作安排。何胜质证认为，对《断电通知书》的真实性、合法性和关联性均不予认可；对《成都兴菲亚投资有限公司员工体征监测登记表（7栋）》的真实性不予认可，请求人民法院依法进行认定。众益门窗公司法定代表人刘现维对证据一的真实性、合法性及关联性予以认可；对《成都兴菲亚投资有限公司员工体征监测登记表（7栋）》的真实性、合法性及关联性均予以认可，因为疫情期间必须要测量体温核实身份。本院认为，《断电通知书》的通知对象为案外人李勇，刘现维的名字在李勇名字后的括号内，该通知书的真实性不能核实。且即便能核实，也与刘现维的答辩意见“租赁成都市青白江区龙王镇三方村的仓库成立青白江恒维雅洁具经营部。后因解散合伙，由杨萍开办微牛经营部”相矛盾，不能反驳何胜的“与微牛经营部建立劳动关系”的主张；刘现维对《成都兴菲亚投资有限公司员工体征监测登记表（7栋）》的真实性不持异议，本院对该登记表的真实性予以确认。但何胜与刘现维均在该登记表上签到，无杨萍签到，亦不能否认杨萍及其相关人员未对何胜安排工作。前述两份证据均不能达到杨萍的证明目的，本院对前述证据均不予采信。 另外，杨萍提交何胜在劳动仲裁时提交的《劳动争议仲裁申请书》，在该申请书中何胜主张为众益门窗公司拉货，产生的汽车加油票的抬头处均为众益门窗公司，拟证明：何胜与微牛经营部之间不存在劳动关系。何胜认为其驾驶刘现维的车辆为杨萍运输货物，油费的报销应当由杨萍或刘现维处理。众益门窗法定代表人刘现维认为何胜驾驶其所有的车辆，可能何胜在看到车内放置的之前开具的发票抬头为众益门窗公司，就照着开具的。本院认为，何胜在工作期间，一直驾驶众益门窗公司法定代表人刘现维所有的车辆拉货、送货，为该车辆加油产生的发票的“购买方”填写为众益门窗公司合情合理，不能据此证明何胜与众益门窗公司或刘现维建立了劳动关系或劳务关系。 杨萍对一审法院认定的事实“何胜于2019年9月9日入职微牛经营部处从事驾驶员工作送货发货，双方未签订书面劳动合同。工资由微牛经营部的法定代表人杨萍通过其微信转账的方式发放，2019年9月工资3813.33元、10月工资5200元、11月工资5200元、12月工资4630元、2020年1月工资3899.99元、3月工资4506.67元、4月工资5200元。2020年2月新型冠状病毒肺炎疫情防控期间未发放工资。何胜在工作期间的月平均工资为4635.71元。”有异议。并称何胜与众益门窗公司建立关系，向何胜支付系劳务费而非基于劳动关系发放的“工资”。本院审核认为，该异议涉及何胜与一审时杨萍、何胜提交的多份聊天记录有关，微牛经营部与何胜劳动关系的认定及工资支付时间和金额并无错误，故本院对杨萍的异议不予采纳。 何胜、众益门窗公司在二审中未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议和补充，本院二审依法对一审查明的事实予以确认。 经核查一审卷宗本院二审另查明，（一）何胜在一审中提交于2019年12月3日晚19:17与微信名为“微牛跟单售后-小邬181××××6183”聊天记录显示“杨姐打工资，1000元哪够”“微牛跟单售后-小邬181××××6183”于2019年12月4日上午9:22回复“不是工资，木头钱”“工资今天发”；何胜与微信名为“杨苹”于1月2日上午8:50的聊天记录中显示，何胜称“我从来没主动请过假”，“杨苹”回复“反正是没来”“考勤表登记了的”。何胜再称“我根本就没请过假”。“杨苹”回复“你是直接没来”。何胜又称“我是给你搬家手划了工伤，还没找你报医药费，你还倒扣一天工资，更何况我一个月还有两天假。”“微牛跟单售后-小邬181××××6183”于1月4日下午17:32向何胜发出“何师傅，明天还要去朝发拉几个盆哦”；于1月11日下午17:54向何胜发出“明天上午去新都拉一下蜂窝板，两个地方，一个是平时拉那里，一个是昨天给你电话那里”；于1月13日晚上18:30向何胜发出“何师傅你明天去泰陶把昨天发的柜子拉回来，那是另一个要发物流走的”。微信群名为“微牛（7）”中微信头像与“微牛跟单售后-小邬181××××6183”一致的群成员于3月19日上午10:02和10:05的消息显示“工作安排：杨萍、邬小琴、段溪溪、官素英清点库存柜子，登记好。库存柜销售计划，打折推荐给新客户上样。”“何师把大港的店里东西全部拉回来。实木柜我去找人处理，暂不拉。”何胜于4月30日与“微牛跟单售后-小邬181××××6183”的聊天记录显示“三月份上了25天班，加2天没修，共计27天，发工资了。”“微牛跟单售后-小邬181××××6183”于当日晚19:40回复“三月上了24.5天，按照上班天数比例，休息时间1.5天，一共26天”。何胜当即回复“你反正千方百计要扣点，随便你咋算”。“微牛跟单售后-小邬181××××6183”回复“按上班天数算”。 （二）一审法院于2020年10月12日14时00分至15时30分制作形成的《民事审判笔录》第6页顺数第6行至第15行载明：原代：微信聊天记录有3部分，其中杨萍微信号181××××6183”与被告的微信号“×××29”从2019年9月14日至2020年4月30日之间的聊天记录，证明在此期间被告向原告提供劳务，但原告发出劳务需求是被告曾拒绝。杨萍的微信号“×××86”和“×××89”这两个微信号杨萍以及众益门窗公司的刘现维均可操作。从原告微信号×××89”与被告的聊天记录可以看出，4月30日原告让被告去拿盆并安排发货，被告曾拒绝。微信号“×××89”于2019年11月6日下午2:24双方对话，被告回复“今天不发挥（注：货）一会我就回去了”，也可以看出被告与原告以及经营部之间不存在人身依附性。针对笔录中杨萍方的陈述，本院核查形成于4月30日上午7:47的聊天记录，显示“何师傅，过来前先去那天拿台下盆那里拿个20寸的回来，下午把18寸的带过去换，补差价”。何胜回复“我已经在厂里了”“你要问她有没有二十的，那天就最后一个二十的”。杨萍回复“我让小邬问一下，我这个好（注：号）没有电话微信”“你还有没有电话”。2019年11月6日下午14:24，杨萍与何胜之间微信聊天记录显示“何师傅，把胡娟的单子拍给我一下”。何胜回复“今天不发货，一会我就回去了”。 综合（一）（二）的内容，可以确认：杨萍已在一审中自认微信号181××××6183为其所有，何胜备注“微牛跟单售后-小邬181××××6183”的微信实际系杨萍所有的微信。“微牛（7）”中虽未显示群成员的微信昵称，但从微信头像可以看出，杨萍在“微牛（7）”中多次安排何胜及其他人的工作，以及工资的计算根据考勤计算。 （三）微牛经营部的经营范围为：“互联网上销售及销售：卫浴洁具、建辅建材、五金交电（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.何胜与微牛经营部之间是否存在劳动关系；2.微牛经营部应否向何胜支付2020年2月期间的生活费1246元；3.微牛经营部应否向何胜支付未签订劳动合同二倍工资26578元。针对前述争议焦点，本院分述如下： 关于何胜与微牛经营部之间是否存在劳动关系的问题。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，首先，微牛经营部的经营范围包含“卫浴洁具”的销售，何胜驾驶杨萍之夫刘现维所有的汽车运输卫浴洁具等货物及该经营部的其他事务，何胜与微牛经营部均具有建立劳动关系的主体资格。其次，从“考勤表登记了的”、“何师傅，过来前先去那天拿台下盆那里拿个20寸的回来，下午把18寸的带过去换，补差价”“反正是没来”。“你是直接没来”“三月上了24.5天，按照上班天数比例，休息时间1.5天，一共26天”。“按上班天数算”等聊天记录显示，何胜在微牛经营部工作期间，进行了考勤打卡，何胜的工作内容系接受微牛经营部投资人杨萍及其他工作人员的安排与管理。最后，微信聊天内容“不是工资，木头钱”“工资今天发”以及杨萍多次向何胜支付工资的情况，足以证明杨萍确已向何胜支付工资。综上，何胜与微牛经营部之间符合事实劳动关系的法律特征，双方存在事实劳动关系。杨萍认为何胜系为众益门窗公司的法定代表人刘现维及其另成立的青白江恒维雅洁具经营部提供拉货、送货的工作，何胜实际与刘现维或众益门窗公司建立劳务或劳动关系。但刘现维在二审中陈述众益门窗公司和青白江恒维雅洁具经营部早已停止经营，杨萍提供的证据亦不足以证明何胜工作的劳动成果由刘现维或众益门窗公司享有，故本院对杨萍该项主张不予采纳。杨萍认为从2019年11月6日及（注：应该系2020年）4月30日其与何胜之间的聊天记录显示何胜自主安排，与微牛经营部不具有人身依附性。本院二审核查两次微信聊天记录：杨萍方发出微信聊天信息：“何师傅，过来前先去那天拿台下盆那里拿个20寸的回来，下午把18寸的带过去换，补差价”。何胜回复“我已经在厂里了”“你要问她有没有二十的，那天就最后一个二十的”。杨萍回复“我让小邬问一下，我这个好（注：号）没有电话微信”“你还有没有电话”。2019年11月6日下午14:24，杨萍与何胜之间微信聊天记录显示“何师傅，把胡娟的单子拍给我一下”。何胜回复“今天不发货，一会我就回去了”。从前述聊天记录产生的场景、前后内容、何胜的工作性质等客观情况看，不能得出何胜未接受其工作安排与管理的结论；杨萍认为其前后向何胜支付劳务费用60余次，其支付的名为“工资”，实为“劳务费”。本院对双方提交的微信聊天记录摘抄内容显示，杨萍回复“不是工资，木头钱”“工资今天发”，可以看出，何胜在工作过程中，经常需先支付现金后取货，杨萍通过微信向何胜支付的款项除工资外，大部分为购买货物的款项，并非“劳务费”。综上，杨萍认为何胜与微牛经营部之间不存在劳动关系的上诉主张，无事实依据支撑，本院不予支持。 关于微牛经营部应否向何胜支付2020年2月期间生活费1246元的问题。《四川省人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（川人社函[2020]46号）第二条第（二）款规定：“受疫情影响停工停产企业职工工资的发放……职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费”及第（四）款“企业发放的生活费标准不得低于当地最低工资标准的70%”，成都市青白江区最低工资标准为1780元/月，故杨萍应当向何胜支付2020年2月期间的生活费1246元。杨萍认为何胜与微牛经营部不具有劳动关系，不应支付该笔费用的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。 关于微牛经营部应否向何胜支付未签订劳动合同二倍工资26578元的问题。如前所述，何胜与微牛经营部之间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”以及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”之规定，以及何胜平均工资4635.71元，微牛经营部应当向何胜支付2019年10月9日至2020年4月30日期间的二倍工资差额部分26578元（4635.71元/月×5月+154.52元/日×22天）。杨萍认为何胜与微牛经营部之间不存在劳动关系，不向何胜支付未签订书面劳动合同二倍工资的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，杨萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨萍负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  冯 燕 二〇二一年五月十三日 法官助理  陈 莉 书 记 员  谢彦君