河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1467号上诉人（原审原告）：原建国(又名娄建国)，男，1974年7月13日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：孙艳，焦作市沁阳市达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沁阳市永旺交通器材装配有限责任公司，住所地：沁阳市建设南路**。法定代表人：杨介雷，董事长。委托诉讼代理人：杨庆军，河南杨庆军律师事务所律师。委托诉讼代理人：张智城，河南杨庆军律师事务所律师。上诉人原建国因与被上诉人沁阳市永旺交通器材装配有限责任公司（以下简称永旺公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2021）豫0882民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人原建国及其委托诉讼代理人孙艳，被上诉人永旺公司的委托诉讼代理人杨庆军、张智城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原建国上诉请求：1、依法判决撤销河南省沁阳市人民法院（2021)豫0882民初315号民事判决书，发回重审。2、本案一、二审案件受理费等诉讼费用由永旺公司负担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律不当，程序不合法，判决驳回原建国一审诉讼请求的结果错误，显失公平公正，依法应予撤销。1、原建国与永旺公司之间一直存在劳动关系，并非“长期两不找”，一审认定事实错误。原建国在原××县汽车修配厂工作，主管单位是沁阳市交通运输局，该汽车修配厂开始整体改制为永旺公司，按当时企业改制要求和永旺公司负责人杨介雷改制前的承诺以及相关法律规定，应由改制后的永旺公司接纳包括原建国在内的原企业全部在册职工，职工原“档案身份”不变，永旺公司应按时交纳职工养老保险、待业保险、下岗职工生活费保障及各项社会保障基金，维护职工的合法权益。原建国与改制后的永旺公司继续存在劳动关系,但改制后因企业效益不好，永旺公司一直不给原建国安排工作，不发工资，也不缴社会保险，让原建国长期待岗，待岗期间不发生活费。为了养家糊口，原建国被迫打工维持生计，生活比较困难。永旺公司从未给原建国提出过解除或终止劳动合同，也从未给原建国出具过解除或终止劳动合同的书面证明文件。永旺公司的长期不作为，让原建国以为自己与永旺公司之间一直存在劳动关系。多年来，原建国多次通过信访途径以及向主管部门沁阳市交通运输局反映诉求等方式，要求解决待遇问题，但一直没有解决。永旺公司为了推脱责任，竟然在2020年1月8日书写的《上访人员情况答复》中，突然提出双方不存在劳动关系，并以此为由，拒不履行企业改制要求和永旺公司负责人改制前作出的承诺。并非原建国不找永旺公司，不要求解决工作问题，而是永旺公司一直推脱，最后竟说双方不存在劳动关系。因此，一审认为双方“长期两不找”不符合事实。2、永旺公司提供的涉案关键证据原建国书写的证明，是在永旺公司强行要求下，才被迫出具，且内容严重违法，为无效证明。一审偏袒永旺公司，采信该证据来认定双方己解除劳动关系是错误的，明显证据不足。一审质证时，原建国对该证明的合法性提出有异议。因为用人单位给职工缴纳社会保险费、支付经济补偿是其法定义务，不让永旺公司负担养老金、医保、经济补偿、生活费等内容，明显违法应属无效。因为永旺公司一直不履行缴纳社保的法定和约定义务，为了能给自己一个生活保障，原建国只能办理人事代理手续，在永旺公司强行要求下，才被迫向永旺公司出具了证明。如果原建国不写证明，永旺公司就不配合，原建国就无法办理人事代理手续。该证明是原建国迫于无奈下写的。因经济困难，原建国被迫于2014年6月早就停缴了养老保险手续。3、永旺公司提供的涉案关键证据，除名文件，真实性不能确认，而且除名未履行法定程序，不具有合法性，属法定无效，除名行为依法不成立。永旺公司没有完成相应的举证证明责任。一审采信该除名文件来认定双方已解除劳动关系，明显错误。4、永旺公司提供的1998年全体职工报到人员名单，在无其他证据佐证下，该证明的真实性不能确认，依法不能作为定案依据。永旺公司没有完成相应的举证证明责任。一审对该名单予以采信，明显偏袒永旺公司。一审质证时，虽然永旺公司承认原建国当时参加了企业改制会议，但原建国仍对该名单的真实性，明确提出异议，不能支持永旺公司的证明对象和答辩意见。因为，1998年企业改制，曾经召开几次全厂职工大会，当时参加会议的职工有很多，由于永旺公司的疏忽，存在没有填写其他职工名字的情况。特别是，名单内容己经证实，永旺公司修改增删职工姓名的随意性很大，也没有职工本人签字，根本不能证实当时报到的职工己全部列入了名单。因此，在无其他证据佐证下，该名单的真实性不能确认，一审对该证据予以采信，明显证据不足。5、原建国不断主张权利，每年都会要求永旺公司解决工作、待遇等问题，可永旺公司长期拖着不予解决。原建国本次申请劳动仲裁和提起诉讼，没有超过仲裁时效和诉讼时效。永旺公司的长期不作为行为，并不能说明原建国超过时效。原建国作为劳动者，属于弱势一方，不能将应由强势一方永旺公司来承担的长期未履行法定和约定义务的过错责任，推给原建国承担。一审判决对弱势的原建国显失公平。6、一审判决程序违法，依法应予改判或者发回重审。综上所述，请二审法院查明案件事实，依法判决支持原建国的上诉请求。永旺公司辩称，原建国与永旺公司自始没有形成劳动合同关系，且原建国也从没有向仲裁委提起过劳动争议仲裁，因此一审法院判决正确，请求法院维持一审法院的判决，驳回原建国的上诉请求。原建国一审起诉请求：1、请依法判决永旺公司赔偿给原建国应缴而未缴养老保险造成的损失至少152000元；2、请依法判决永旺公司支付因其违法解除或终止劳动合同的经济补偿金22800元；3、请依法判决永旺公司支付原建国赔偿金45600元；4、请依法判决永旺公司支付原建国待岗期间生活费175848元，并自2021年1月起，每月支付原建国待岗生活费1520元，直至原建国退休之日止。一审法院认定事实：原沁阳市汽车修配厂（以下简称汽修厂）始建于1978年，是沁阳市属交通国有唯一的汽车修理企业，主管单位为沁阳市交通运输局。1998年7月，根据沁阳市委1998年11号文件精神、国家有关政策、法规以及该厂的实际情况，汽修厂经职代会讨论，决定对厂资产及负债实行整体出售，企业出售后注销原“沁阳市汽车修配厂”，改制为“沁阳市交通器材装配有限责任公司”，重新登记注册，并制定了沁汽字【1998】07号关于沁阳市汽车修配厂改制为沁阳市交通器材装配有限责任公司实施方案的申请。改制方案确定，必须接纳原企业全部在册职工和离退休职工，必须按时交纳职工养老保险、待业保险、下岗职工生活费保障及各项社会保障基金。1999年1月20日沁阳市企业改制领导小组下发沁企改【1999】1号关于批准沁阳市汽车修配厂改制为沁阳市交通器材装配有限责任公司的通知，沁阳市企业改制领导小组同意沁阳市汽车修配厂按照沁发（1998）11号文件精神进行股份制改造，同时通知：公司采用有限责任公司形式，以个人买断，股权转让的方式设立，产权为股东所有，并全额承担原企业的全部债务，发行记名式股权证。原企业在册职工，继续执行社会养老保险和待业保险统筹，职工原档案身份不变。改造后公司承担退休职工、××患者所需费用，自成立之日起，企业按照股份制体制进行运作。汽修厂改制后于1999年4月申请成立沁阳市交通器材装配有限责任公司，变更登记为现名称。原建国原系汽修厂集体工。1998年12月原建国离开汽修厂，该厂改制后原建国也未在永旺公司处上班。2000年3月2日永旺公司作出沁永旺交司（2000）02号关于擅自离职人员的处理决定，决定对包括原建国在内的数名职工除名。原建国与永旺公司长期两不找。2011年8月19日原建国向永旺公司出具证明材料，载明：“我叫原建国，于1998年与市汽车修配厂解除劳动关系，自谋职业，今因办理人事代理。公司不负担养老金、医保、经济补偿，生活费等”。原建国已办理人事代理手续。原建国曾于2019年12月和2020年1月向沁阳市交通运输局反映，现还属于永旺公司职工，需补交养老保险、医保金等诉求。沁阳市交通运输局通知永旺公司相关负责人到场协调未果。2020年1月8日永旺公司向沁阳市交通运输局书面答复与原建国不存在劳动关系。2020年12月29日原建国申请劳动争议仲裁。沁阳市劳动人事争议仲裁委员会以劳动争议申请超过1年的仲裁时效为由，作出沁劳人仲案字【2020】66号不予受理通知书。该不予受理通知书于2021年1月4日送达原建国后，原建国遂于2021年1月14日诉至法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。发生劳动争议,当事人对自己提出的主张所依据的事实应当提供证据加以证明,未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,应承担举证不能的不利后果。关于原建国与永旺公司之间是否存在劳动关系方面，根据沁阳市企业改制领导小组批准的沁阳市汽车修配厂改制实施方案规定，永旺公司需要接纳原汽配厂的在册职工，1998年8月18日原建国到原汽配厂报到，2000年3月2日改制后的企业即永旺公司因原建国擅自离职，对原建国除名，本案虽无证据证实原建国收到了该除名决定，但根据原建国出具的证明材料内容来看，原建国对解除劳动关系的事情是知晓认可的，其认可1998年与汽修厂解除了劳动关系。另外，从本案实际情况来看，双方近20年互不履行劳动权利义务，原建国未提供劳动，永旺公司亦未支付相应的工资福利待遇，双方之间基本的劳动关系基础已经不复存在多年，双方长期两不找，本案原建国也未提交证据证实多年来其要求上班，永旺公司不予安排，拒绝安排上班的证据，故结合本案情况，本院认为双方之间的劳动关系已经解除。因双方已不存在劳动法上的权利与义务,故原建国要求永旺公司赔偿未缴纳养老保险损失，支付因其违法解除或终止劳动合同的经济补偿金、赔偿金、待岗期间的生活费等诉讼请求，无事实根据，不予支持。永旺公司抗辩，原建国仲裁申请已经超过了法律规定的一年仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，原建国出具证明称已于1998年解除了其与汽修厂的劳动关系，2000年3月永旺公司作出除名决定，无论自1998年还是自2000年起，至2007年原建国办理人事代理手续，再至2019年12月11日、12月16日、12月25日以及2020年1月6日向沁阳市交通运输局反映诉求，其于2020年12月29日提起仲裁已超出法律规定的仲裁时效期间，原建国也未提交证据证实本案仲裁时效存在中止、连续中断的情形，故原建国仲裁申请已超出了法律规定的仲裁时效期间。永旺公司该辩解，予以采信。综上，对原建国诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回原建国的诉讼请求。案件受理费5元，由原建国负担。本院二审期间，原建国提交中共沁阳市委、沁阳市人民政府关于印发《沁阳市市属企业改制工作实施方案》的通知（[1998]11号）1份。证明：1、该文件第17项规定，改制企业原拖欠的社会保险金，企业应予以认可，根据数额大小从企业净资产中一次性扣留给企业，由企业分期补缴。第18项规定，企业改制后，职工仍按规定参加社会保险和失业保险，保险金交纳项目、比例、数额、办法不变。根据该规定证实，改制前原汽修厂拖欠的社会保险金，已经从改制时企业净资产中一次性扣留给了永旺公司，应由永旺公司给原建国分期补缴。改制后，永旺公司仍应按规定给原建国缴纳社会保险。但是，永旺公司从未给原建国分期补缴改制前原汽修厂拖欠的社会保险金，也从未给原建国缴纳改制后的社会保险金。2、该文件第21项规定，在企业改制过程中下岗的人员，可由本企业一次性支付给接收单位费用进行有偿安置，愿意自谋职业的，正式退休前，企业可以给予不低于当地最低生活保障线标准的生活费补助，待满法定退休年龄时即办理正式退休手续。可以证实，改制后如果原建国自谋职业，永旺公司应当在正式退休前，给予不低于当地最低生活保障线标准的生活费补助，待满法定退休年龄时即办理正式退休手续。既然永旺公司在其提交的《上访人员情况答复》中说，原建国已经自谋职业，但是永旺公司却既不给安排工作，又不给生活费补助，一直拖着不履行应尽义务，仍以超过时效为由推脱应负的责任。现在，正是因为永旺公司一直拖着不履行应尽义务。原建国达到退休年龄后，被迫通过人事代理办了退休手续。综上，由于永旺公司一直不履行应尽义务，给原建国造成巨大损失和生活困难，为了化解矛盾，永旺公司应当履行其应尽义务，不能简单以超过时效来推脱责任。永旺公司质证意见：对此文件的真实性没有异议，但对其合法性、关联性均有异议，认为该份证据不能作为定案依据。具体理由如下：1、该份文件发生于1998年，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的新证据。2、该份文件发生在1998年，永旺公司是1999年7月20日才成立的，因此该98年的文件不能够约束1999年刚成立的永旺公司。3、该份证据不能够证明原建国与永旺公司之间有劳动合同关系。因为劳动合同关系是从原建国提供劳动之日，双方才能形成劳动合同关系。那么原建国从没有在永旺公司处上过一天班，没有发过一分钱的工资，因此双方是没有劳动合同关系的。综上原建国所提交的证据不能够否定一审法院判决的正确性，因此原建国要求发还重审的理由不能成立，应当予以驳回。本院认为，原建国提交的《中共沁阳市委、沁阳市人民政府关于印发的通知》（[1998]11号），永旺公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据与原建国和永旺公司之间是否存在劳动关系并无关联。永旺公司二审期间未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，原建国系汽修厂的合同制工人，汽修厂改制后，原建国一直未到永旺公司上班，原建国称未上班的理由是工资太低。原建国出具的证明材料能够证明原建国已于1998年与汽修厂解除了劳动关系并自谋职业的事实。原建国称其此证明材料是受永旺公司胁迫出具的，但原建国并未提供证据证明其主张，本院对其主张不予采信。原建国未向永旺公司提供劳动，永旺公司亦未向其支付过工资，结合双方互不履行劳动法上的权利和义务的实际，原建国主张其与永旺公司之间存在劳动关系，本院不予支持。另外，原建国1998年与永旺公司解除劳动关系后，原建国称其向永旺公司主张过上班，但其未交证据证明其存在时效中止、中断的情形，因此，原建国的主张已超过了法律规定的一年仲裁时效期间，一审判决驳回原建国的诉讼请求并无不当。综上所述，原建国的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由原建国负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年五月二十七日法官助理池成书记员李亚丽