山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3888号上诉人（原审原告）：付可心，女，1988年6月9日出生，汉族，住商河县。委托诉讼代理人：付鹏伟，山东众寻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南银座商城有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：高希坤，总经理。委托诉讼代理人：陈茹，该公司员工。委托诉讼代理人：孙凯杰，山东舜翔律师事务所律师。上诉人付可心因与被上诉人济南银座商城有限责任公司（以下简称银座商城）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初14539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。付可心上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由银座商城承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误。(一)一审法院关于付可心未提供证据证明付可心加班事实以及未提供证据证明银座商城同意或安排其加班的认定，属于认定事实错误。付可心在一审时提供了2014年至2020年考勤表一宗，提供了刻盘的电子照片，并提供拍摄照片时原始载体手机，用于证明付可心自2014年1月至2020年7月加班的事实，该考勤表中详细记录了付可心从2014年至2020年的每月上班签到考勤情况，其中2014年全年上班313天，远远超出每年工作日天数，2017年全年上班天数约257.41天，2018年约264天，2015年大部分月份上班时间都超过正常工作日天数21.75天，2016年、2019年、2020年由于涉及到付可心休产假，如果按照全勤来算，全部超出法定年工作日天数。银座商城按照综合计算工时来计算付可心工作时间，以年为单位，出勤表完全可以证明付可心延时加班以及法定节假日的加班的事实。付可心一审时提供了2020年5月、6月、7月值班休班情况以及累计应调休未休记录表，提供了刻盘的电子照片，并提供拍摄照片时原始载体手机。用于证明付可心累计延时加班34.25天的事实，该证据中最右边一列(累计应休天数)，代表付可心自入职后累计超过法定工作时间的加班天数，即应当支付付可心加班费天数或者安排付可心休息的天数，结合上述历年考勤记录表证据，也可以推算出付可心累计加班天数。由于银座商城综合部人数有限，银座商城单方制定每月员工可调休的天数，本表上有本部门员工的签字，也有银座商城综合部印章，足以证实银座商城未支付付可心延时加班费。上述证据完全可以证明付可心延时加班的事实，至于一审法院所述未有证据证明加班系银座商城同意，根据常理推断，如果不是单位要求，员工一般不可能主动加班，即使员工主动加班，单位也不可能主动制作累计应休统计表，还在表格上加盖公司综合部印章，因此一审法院认定事实错误。(二)一审法院关于银座商城处工作期间实行综合计算工时的认定属于认定事实错误。根据一审银座商城提供的人社部门批复，银座商城实行不定时工作制，但银座商城仅提供了部分年度的批复，根据劳动相关法律规定，实行不定时工作制需要相关部门审批，付可心于2013年入职银座商城处，银座商城未提供付可心入职至2015年期间的相关批复，一审法院开庭时要求银座商城提供该期间批复，银座商城未提供，因此，未经过相关部门批复的期间，银座商城应当按照法定的标准向付可心支付相关加班费，一审中付可心提出该部分请求，但一审法院未进行审查，属于认定事实错误。(三)一审法院计算的付可心法定节假日工资差额、平均工资、经济补偿金金额有误。根据付可心一审提供的银座商城用友办公系统内38页薪酬打印件(并提交了录屏视频以及截图照片)、付可心名下中信银行自2013年5月16日至2014年12月31日工资发放流水、付可心自2014年3月至2020年7月齐鲁银行交易流水计算可知，付可心法定节假日应发加班费共计为11002.6元，银座商城实发法定节假日加班费为3275.01元，应当补发的工资差额为7727.59元，一审法院金额计算错误。另外，一审法院在计算付可心平均工资时计算错误，只计算了付可心的正常工资，忽略了加班费、福利费等收入，将上述情况考虑进去的话，付可心离职前一年12个月工资总额为47880元，平均工资应当为3990元，经济补偿金应当为3990*7.5个月＝29925元。一审法院在计算相关赔偿时完全沿用劳动仲裁时候的金额，没有进行任何的更改，未按照付可心提供的证据详细进行计算，导致计算金额错误。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审开庭过程中，付可心提供的考勤表、休班表等证据，足以证明付可心存在加班的事实，并且可以证明付可心加班的考勤表、休班表证据原件保存在银座商城手里，一审法院应当按照本条规定，责令银座商城提供上述证据原件，说明付可心加班事实，但一审法院仍然认定付可心证据不足，适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，判决存在错误。银座商城辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回付可心的上诉，维持原判。付可心向一审法院起诉请求：1.依法确认付可心与银座商城自2013年4月2日至2020年8月4日存在劳动关系；2.依法判决银座商城向付可心支付自2013年4月2日至2020年8月3日加班工资11740.69元；3.依法判决银座商城向付可心支付自2013年4月2日至2020年8月3日法定节假日加班工资差额7727.59元；4.依法判决银座商城向付可心支付2020年应休未休年假工资2751.72元；5.依法判决银座商城向付可心支付自2013年4月2日至2020年8月4日经济补偿金29925元；6.依法判决银座商城向付可心支付2013年5月2日至2013年12月24日未签订劳动合同双倍工资14623.35元；7.请求依法确认付可心与银座商城于2020年8月4日起依法解除劳动关系。一审法院认定事实：付可心于2013年4月2日入职银座商城，岗位为收银员。2013年12月25日，双方签订劳动合同一份，期限自2013年12月25日至2016年12月24日，工作时间执行综合计算工时制度。2016年11月14日，双方续签劳动合同至2019年12月24日。2019年12月25日，双方续签订劳动合同至2022年12月24日。2020年8月3日，付可心向济南银座商场有限责任公司出具解除劳动合同通知书，载明因济南银座商场有限责任公司未及时足额支付付可心劳动报酬及违反法律规定，即日起解除与济南银座商场有限责任公司间的劳动合同。2020年8月10日，济南银座商场有限责任公司为付可心出具解除劳动合同证明，载明因个人提出解除劳动合同，于2020年8月4日解除劳动合同。2020年8月7日，付可心向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出济劳人仲案字[2020]第610号仲裁裁决书，裁决：一、依法确认银座商城与付可心自2013年4月2日至2020年8月4日存在劳动关系；二、银座商城于裁决生效之日起十五日内向付可心支付2013年4月2日至2020年8月4日期间法定节假日加班工资3892.27元；三、银座商城于裁决生效之日起十五日内向付可心支付2020年未休年休假工资报酬723.07元；四、银座商城于裁决生效之日起十五日内向付可心支付经济补偿29487.53元；五、依法确认银座商城与付可心于2020年8月4日解除劳动关系。六、驳回付可心的其他仲裁请求。付可心不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，根据山东省人力资源和社会保障厅鲁人社字[2016]144号批复，济南银座商场有限责任公司实行不定时工作制。再查明，2019年8月至2020年7月，付可心应发工资数额分别为4260元、4660元、3824元、3560元、3560元、3702元、3570元、4010元、4268元、4010元、3834元、3922元。解除劳动合同前12个月平均工资为3931.67元。上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明、仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，关于付可心请求依法确认付可心与济南银座商场有限责任公司自2013年4月2日至2020年8月4日存在劳动关系及2020年8月4日起依法解除劳动关系的诉讼请求。济南银座商场有限责任公司予以认可，一审法院予以确认。关于付可心请求依法判决济南银座商场有限责任公司向其支付自2013年4月2日至2020年8月3日加班工资11740.69元的诉讼请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，付可心未提供证据证明济南银座商场有限责任公司同意或安排其加班，因此，对付可心的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于付可心请求依法判决济南银座商场有限责任公司向其支付自2013年4月2日至2020年8月3日法定节假日加班工资差额7727.59元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根椐仲裁裁决，济南银座商场有限责任公司应支付付可心2013年4月2日至2020年8月3日期间法定节假日加班工资差额3892.27元(69.82元/天×8天×3＋72.09元/天×3天×3＋77.98元/天×1天×3＋134.21元/天×6天×3＋137.93元/天×2天×3＋151.72元/天×3天×3－3275元)。济南银座商场有限责任公司亦同意支付付可心上述法定节假日加班工资差额3892.27元，一审法院予以确认。对该诉讼请求超出部分，证据不足，一审法院不予支持。关于付可心请求依法判决济南银座商场有限责任公司向其支付2020年应休未休年假工资2751.72元的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为(当年度在本单位已过日历天数＝365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，付可心2020年应休未休年休假天数折算为2天。济南银座商场有限责任公司应当支付付可心应休未休年休假工资报酬723.07元(3931.67元/月÷21.75天×2天×2)。济南银座商场有限责任公司亦同意付可心上述应休未休年休假工资报酬723.07元，一审法院予以确认。对该诉讼请求超出部分，不予支持。关于付可心请求依法判决济南银座商场有限责任公司向其支付自2013年4月2日至2020年8月4日经济补偿金29925元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。本案符合上述法律规定，济南银座商场有限责任公司应支付付可心解除劳动合同经济补偿金29487.53元(3931.67元×7.5个月)。对该诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。关于付可心请求依法判决济南银座商场有限责任公司向其支付2013年5月2日至2013年12月24日未签订劳动合同双倍工资14623.35元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，付可心于2020年8月7日向仲裁提起申请，故付可心上述诉讼请求超出一年仲裁时效，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定判决：一、付可心与济南银座商城有限责任公司自2013年4月2日至2020年8月4日存在劳动关系，并于2020年8月4日解除劳动关系。二、济南银座商场有限责任公司于判决生效之日起十日内支付付可心自2013年4月2日至2020年8月3日期间法定节假日加班工资差额3892.27元。三、济南银座商场有限责任公司于判决生效之日起十日内支付付可心2020年应休未休年休假工资报酬723.07元。四、济南银座商场有限责任公司于判决生效之日起十日内支付付可心解除劳动合同经济补偿金29487.53元。五、驳回付可心其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南银座商城有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审期间，付可心提交了银座商城2014年至2020年考勤表电子照片、2020年5月、6月、7月值班及休班表电子照片、2019年1月至2020年7月付可心工资表电子照片。上述证据系付可心用其自有手机拍摄，其称：其原来做收银员，后来做人力资源，有机会接触这些材料。银座商城对上述证据均有异议，质证称：1.付可心系人事岗位，岗位工作为制作考勤表，考勤表加盖公章、计算天数都由付可心出处理；2.2020年5月、6月、7月值班及休班表系值班表，且已经发放值班补贴3275元；3.对工资表也不认可。经审理，本院认定事实如下：1.一审法院认定的案件事实中，除认定付可心2019年8月至2020年7月平均工资错误外，其他事实属实，本院予以确认。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，付可心用为了证实其加班事实，提交了其手机拍摄的2014年至2020年考勤表电子照片、2020年5月、6月、7月值班及休班表电子照片、2019年1月至2020年7月付可心工资表电子照片等证据，上述证据能够互相印证。虽然付可心并未提交上述证据的原件，但银座商城未对上述证据的真实性提出异议，亦未提交证据反驳上述证据，仅认为上述证据系付可心利用职务之便自行制作。付可心离职前系人力资源岗位，制作考勤表等系其工作职责，但银座商城并未提交证据证实上述证据系付可心利用职务便利擅自制作，因此，本院采信上述证据。根据上述证据，本院认定如下事实：（1）截止2020年7月，付可心2014年以来因周末值班累计应休34.25天尚未调休；（2）2019年8月至2020年7月，付可心应发工资数额分别为4260元、4660元、3824元、3560元、3560元、3702元、3570元、4010元、4418元、4560元、3834元、3922元，解除劳动合同前12个月平均工资为3990元。本院认为，付可心因周末值班累计应休34.25天尚未调休，由于双方已经解除劳动合同，不可能再进行调休，因此，银座商城应当支付付可心34.25天的休息日加班费，数额为12566元（3990元÷21.75天×34.25天×200%）。付可心主张休息日加班费11740.69元，在本院计算的数额范围内，本院予以支持。付可心主张经济补偿金29925元（3990元×7.5月），符合法律规定，本院予以支持。关于节假日加班费，付可心提交的证据并不足以推翻仲裁裁决及一审判决认定数额，本院确认仲裁裁决及一审判决认定数额。综上所述，付可心关于休息日加班费、经济补偿金的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初14539号民事判决第一、二、三项及案件受理费负担；二、撤销济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初14539号民事判决第四、五项；三、被上诉人济南银座商场有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人付可心解除劳动合同经济补偿金29925元。四、被上诉人济南银座商场有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人付可心休息日加班费11740.69元。五、驳回上诉人付可心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人济南银座商场有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 强二〇二一年五月二十日书记员 李佳琦