陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终671号 上诉人（原审原告、反诉被告）：大秦建设集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：张志军，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郭涵，陕西融德律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳旅者网络科技股份有限公司，住所地深圳市福田区福保街道福保社区市楼XX。 法定代表人：阎杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘睿，陕西菲格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娜，陕西菲格律师事务所律师。 上诉人大秦建设集团有限公司（以下简称大秦公司）因与上诉人深圳旅者网络科技股份有限公司（以下简称深圳旅者公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服陕西省礼泉县人民法院(2020)陕0425民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。大秦公司的委托诉讼代理人郭涵以及深圳旅者公司的委托诉讼代理人刘睿、刘娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 大秦公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判驳回深圳旅者公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由深圳旅者公司承担。事实与理由：一审中，深圳旅者公司的反诉请求为要求大秦公司承担因质量问题造成的修复费用，但在鉴定过程中，深圳旅者公司向法庭提交的修复方案无任何单位盖章，在本案审理过程中，深圳旅者公司也没有提交其按照上述修复方案实施修复行为的证据，其诉请的修复费用无事实依据。一审判决由大秦公司承担修复费用，属于认定事实不清。请求二审法院查明事实后依法改判。 深圳旅者公司辩称，案涉项目系与礼泉县XX村的合作项目，就涉案项目在施工过程中所产生的质量问题，深圳旅者公司与XX村经协商由施工方对产生的问题进行加固，所以产生加固费用是客观事实，应当予以支持，加固费用应以鉴定报告的结论为准。 深圳旅者公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判深圳旅者公司支付大秦公司工程款661143.56元；2、依法撤销一审判决第四项，改判支持深圳旅者公司工程检测鉴定费50000元、未按合同约定交付项目图纸造成的损失14000元、律师费64000元，共计128000元；3、本案一、二审的诉讼费、鉴定费全部由大秦公司承担。事实与理由：1、根据双方签订的《旅者XX村运动中心工程项目意向书》，案涉工程造价给予20%的利润建立在确定由大秦公司施工并签订施工合同的基础上，但事实上，双方并未就上述工程签署正式的施工合同，大秦公司擅自施工，不存在按最新工程预算定额总造价上浮20%支付利润的条件，案涉工程总造价应以未上浮20%的工程造价1011143.56元为最终核算依据；2、截止大秦公司停工时，其仍未按意向书约定的时间和内容向深圳旅者公司交付全部图纸，且已经交付的图纸并不符合意向书约定的交付标准。在大秦公司明确拒绝修改及变更的情况下，深圳旅者公司委托第三方对大秦公司提交的图纸进行变更修改，因此该部分费用应由大秦公司承担；3、工程检测鉴定费系大秦公司擅自施工又因工程质量不合格而导致，深圳旅者公司委托第三方机构对涉案工程进行检测仅是为了进步止损而实施的自救行为，故该笔费用应该单列计算。鉴定书中关于加固费用总额的各核算明细清单中的数额并不包含工程检测鉴定费部分，所以一审法院认为该费用部分应当以鉴定结论为准的意见属于认识错误；4、不论本诉程序亦或是反诉程序，律师代理费均属于深圳旅者公司维权的合理开支，该笔费用已经由深圳旅者公司实际支出，且该笔费用的产生系大秦公司擅自施工、工程质量不合格、交付图纸不齐全等各种原因造成。同时，双方签订的《意向书》第十一条明确约定由败诉方承担律师费等相关费用，因此，律师代理费应由大秦公司承担。 大秦公司辩称，双方约定的工程造价是总造价上浮20％，一审判决虽按照实际完成的工程量上浮20％进行判决，不符合合同约定，所判工程款和应得利益明显少于双方合同约定，但具有一定公平性，应予以维持。工程检测鉴定费系旅者公司单方委托的，并不属于合同约定或者法律规定应当承担的违约责任或损失，要求大秦公司承担该费用没有事实和法律依据。图纸造成的损失，该部分费用并非损失，由旅者公司提交的设计变更的合同可以证明，其设计内容是对图纸的变更，并非完善，是旅者公司单方行为，应由其自行承担费用。律师费一审已经查明系旅者公司本诉应缴纳的律师费与反诉无关，不应由大秦公司承担。 大秦公司向一审法院起诉请求,1、判令深圳旅者公司向大秦公司支付剩余工程款1224393.52元、剩余设计费98878.7元、措施损失费37007元、垫付物资费30830元、以上共计1391109.22元；2、判令深圳旅者公司向大秦公司支付延期付款利息97997.85元（利息以本金1391109.22元为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年3月20日）；3、判令大秦公司承建部分的工程款可就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿；4、判令深圳旅者公司向大秦公司支付本案的律师费88236元；5、本案诉讼费由深圳旅者公司承担。 深圳旅者公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令大秦公司向深圳旅者公司退还项目预付金180000元；2、判令大秦公司向深圳旅者公司赔偿已施工工程存在质量缺陷给深圳旅者公司造成的经济损失500000元（具体以鉴定结论为准）；3、判令大秦公司向深圳旅者公司赔偿因其未按合同约定交付项目设计图纸给深圳旅者公司造成的经济损失14000元；4、依法判令大秦公司向深圳旅者公司支付工程检测鉴定费50000元、工程造价咨询费10000元，两项合计60000元；5、依法判令大秦公司向深圳旅者公司支付律师代理费64000元；6、反诉诉讼费及保全费由大秦公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月13日，大秦公司与深圳旅者公司签订《旅者XX村运动中心工程项目意向书》，约定由大秦公司承包位于礼泉县XX村XX路以西，城西路以东旅者XX村运动中心项目建设及装修，承包方式采用包干形式，由大秦公司负责设计、事故、安装、包工包料，如届时确定由大秦公司负责施工的，双方另行签订《施工合同》约定有关事项，在图纸完成后，深圳旅者公司按照当地最新工程预算定额计算造价总额，并以此为基础给予大秦公司20%的利润；验收标准为深圳旅者公司对该项目的设计要求及符合国家有关法律规定的标准。工程价款在双方签订意向书后，大秦公司提供法定发票后五个工作日内，深圳旅者向大秦公司支付合同签订预付金18万。2018年7月14日，大秦公司进场进行施工，进行清表、土方、基础等项目施工，深圳旅者向大秦支付18万元。2018年7月23日，大秦公司将设计的全套图纸通过电子邮件方式发送至深圳旅者公司。大秦公司于2018年8月14日向深圳旅者公司提交书面停工申请，2018年8月15日离开施工现场后，双方对大秦公司施工量进行结算未果。深圳旅者公司向大秦公司分别于2018年11月23日、2019年9月9日、2019年6月19日支付5万、10万、2万，共计支付17万元。深圳旅者公司支付大秦公司总计35万元。陕西中房建筑工程咨询有限公司于2020年7月20日鉴定对涉案工程旅者营工程基础加固造价为369845元；于2020年7月29日鉴定，对涉案工程旅者营地回填及主体、临建项目、土方清表、开挖机外运工程造价合计1206483.87元。鉴定意见作出后，经深圳旅者公司提出鉴定意见异议，经大秦公司认可条形基础施工所使用混凝土为C30，而非施工图纸造价C40。2020年11月9日，陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定意见书调整大秦公司工程造价使用条形基础施工所使用混凝土为C30型号，依据意向书上浮20%，工程造价合计为1198154.74元，未上浮20%工程造价合计为1011143.56元。大秦公司向陕西中房建筑工程咨询有限公司缴纳鉴定费用25000元，深圳旅者公司向陕西中房建筑工程咨询有限公司缴纳鉴定费用35000元。2019年11月1日，陕西菲格律师事务所按诉讼标的1532968.63元收取深圳旅者公司律师代理费64000元。 一审法院认为,意向书是合同双方在缔结正式协议之前，就协商程序本身或未来合同的内容所达成的各种约定。本案中大秦公司与深圳旅者公司签订的《旅者XX村运动中心工程项目意向书》中详细的约定了工程名称及地址、承包方式、付款方式、验收标准、工程价款、双方的权利义务、违约责任等，该意向书是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，并具有合同的全部法律要件，且已按意向故对双方当事人具有法律约束力。本诉原告大秦公司诉请被告支付剩余工程款，符合法律规定，应予支持，请求支付设计费，因意向书中涉案工程采用包干的形式承包，由大秦公司负责设计、施工、安装、包工包料，未约定设计费，对该请求不予支持，但意向书中约定在图纸完成后，深圳旅者公司应按照最新工程预算定额计算造价总额，支付大秦公司20%的利润；对原告请求措施费损失，垫付物资费因未提交有效证据，不予支持；对原告主张被告支付价款延期利息的诉讼请求，因双方对价款未进行结算，对原告请求支付利息时间应从起诉之日即2020年3月23日起按照中国人民银行同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际履行之日止。原告主张对其承建部分的工程价款可就涉案工程拍卖的价款优先受偿，原被告并未明确约定给付时间，原告大秦公司2018年8月15日即离开施工场地，后双方结算未果，原告应在离开后六个月内及时就工程款请求优先受偿权，原告起诉之日六个月期间早已经过，故对原告此节请求不予支持。对原告主张被告支付本案律师费，因原告当庭未提交缴费凭证，故该请求不予支持。针对反诉原告深圳旅者公司的反诉请求，由反诉被告大秦公司退还其项目预付金18万元，因涉案工程已经司法鉴定机构鉴定大秦公司已施工部分的工程进行了造价，该施工价格大于反诉原告预付款，故该反诉请求不予支持；反诉原告请求由反诉被告因工程质量缺陷给反诉原告造成的经济损失50万元及未按合同约定交付项目涉及图纸造成的损失1400元、工程检测鉴定费5万元、工程造价1万元，因涉案工程已经中房司法鉴定中心鉴定加固费用，故应以该鉴定结论为依据，对未按约定交付图纸因反诉原告未提交有效证据，故对该反诉请求不予支持。对反诉原告请求反诉被告支付律师费64000元，因反诉原告缴纳的律师费不能证明系反诉案件缴纳费用，故对该请求不予支持。对于费用的承担，本诉原告大秦公司工程款1198154.74元，应扣除本诉被告深圳旅者已经支付的35万元，故本诉被告深圳旅者公司应支付本诉原告大秦公司工程款848154.74元。反诉原告深圳旅者公司工程基础加固费369845元，反诉被告大秦公司应予承担。综上所述，原告大秦建设集团有限公司的部分诉讼请求，反诉原告深圳旅者公司的部分诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十二条、《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释(一)》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十六条之规定，判决如下：一、深圳旅者网络科技股份有限公司支付大秦建设集团有限公司工程款848154.74元及利息，利息从2020年3月23日起按照中国人民银行同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。二、大秦建设集团有限公司支付深圳旅者网络科技股份有限公司工程基础加固费369845元。三、驳回大秦建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回深圳旅者网络科技股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费18996元，鉴定费25000元，共计43996元，由本诉原告大秦建设集团有限公司承担8738元，本诉被告深圳旅者网络科技股份有限公司承担35258元；案件反诉受理费5940元，鉴定费35000元，共计40940元，由反诉原告深圳旅者网络科技股份有限公司承担3208元，反诉被告大秦建设集团有限公司承担37732元。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据深圳旅者公司一审向法庭提交的双方来往函件可以看出，在大秦公司撤场后，深圳旅者公司曾于2018年9月14日就已完工部分质量问题与大秦公司进行沟通，要求大秦公司进行返工，并提出解决方案，大秦公司未予回复。一审中，鉴定机构根据深圳旅者公司提供的灰土挤密桩加固方案对修复费用作出认定，且该费用低于鉴定机构给出的修复方案费用，二审中，大秦公司亦认可双方已就质量问题协商从工程总价款中扣除适当费用，故大秦公司上诉认为其不应承担该部分修复费用于法无据，本院不予支持。 双方签订的《旅者XX村运动中心工程项目意向书》约定图纸完成后深圳旅者公司按照当地最新工程预算定额计算造价总额，并以此为基础给予大秦公司20%的利润，根据双方提供的证据显示，大秦公司已于2018年7月向深圳旅者公司交付了全套图纸，故一审判决按照大秦公司已完工程总造价上浮20%作为最终结算依据，并无不妥。大秦公司退场后，对大秦公司施工部分质量进行验收是深圳旅者公司的义务，产生的检测费亦应由其自行承担。根据深圳旅者公司与汪某某签订的合作协议及补充协议的内容，深圳旅者公司向汪某某支付的设计费14000元系施工过程中对图纸的修改和变更费用，其要求大秦公司承担无事实及法律依据，一审判决驳回其该项诉请亦无不妥。根据本案查明事实，深圳旅者公司与大秦公司在履行合同过程中均存在违约，一审判决对双方诉讼请求均予以部分支持，故律师费应由双方各自承担，一审判决对双方要求对方支付律师费的请求均予以驳回，亦无不当。 综上，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12873元，由大秦建设集团有限公司负担6848元，深圳旅者网络科技股份有限公司负担6025元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹                                      二◯二一年五月十九日                                          书记员赵丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1