北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1319号上诉人（原审原告）：上海禹慧餐饮有限公司，住所地上海市徐汇区钦州北路。法定代表人：崔博宇，总经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李雅楠，国家知识产权局审查员。上诉人上海禹慧餐饮有限公司（简称禹慧公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7682号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：禹慧公司。2.申请号：第37883158号。3.申请日期：2019年4月29日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3502；3504）：饭店商业管理；张贴广告；计算机网络上的在线广告；广告；广告宣传；为广告或推销提供模特服务；广告材料分发；人员招收；无线电广告；样品散发；电视广告；为零售目的在通信媒体上展示商品；直接邮件广告；户外广告；货物展出。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：张月怀。2.注册号：第8218040号。3.申请日期：2010年4月19日。4.注册公告日期：2011年8月21日。5.专用权有效期至：2021年8月20日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：广告；广告设计；商业专业咨询；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；特许经营的商业管理；进出口代理；拍卖；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；外购服务（商业辅助）。（二）引证商标二1.注册人：王丹。2.注册号：第20184624号。3.申请日期：2016年6月2日。4.注册公告日期：2017年10月14日。5.专用权有效期至：2027年10月13日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3504；3506-3507）：计算机数据库信息系统化；人员招收；会计。三、被诉决定：商评字[2020]第80707号《关于第37883158号“八万府北京菜”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月16日。该决定认定：申请商标与引证商标在文字构成、呼叫上相近，双方商标若共存于市场，使用在同一种或者类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认，已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年9月24日，国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标为由，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。禹慧公司不服上述驳回通知，于2019年10月28日向国家知识产权局提出复审申请。北京知识产权法院认为，本案中，申请商标由中文文字“八萬府”“北京菜”组成，其中“八萬府”字体较大，且位于该商标中间部位，为该商标显著识别部分，引证商标一由麻将牌图形“八萬”及中文文字“金八万”上下组合而成，引证商标二为中文文字商标“八萬”。申请商标与引证商标一、二相比对，显著识别中文部分在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标指定使用的“饭店商业管理；张贴广告”等服务与引证商标一核定使用的“广告；广告设计”等服务、引证商标二核定使用的“人员招收”服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标一、二若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于禹慧公司主张申请商标经过长期持续使用和广泛宣传，在相关行业内具有一定知名度，具备同引证商标一、二的明显区分性，并且在市场中也并未使消费者产生混淆。原审法院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有禹慧公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而各引证商标权利人并未参与本案。因禹慧公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在指定服务上经使用已可与引证商标一、二相区分。禹慧公司的上述主张缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回禹慧公司的诉讼请求。禹慧公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面不同，二者共存不会造成混淆误认，未构成近似商标。申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务未构成类似服务，其注册以及在指定商品上使用未构成2019年商标法第三十条规定之情形。2.申请商标经过长期使用与广泛宣传，在行业内具有一定知名度，可与各引证商标相区分，不会造成相关公众混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，禹慧公司向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局于2021年1月28日作出的商标撤三字[2021]第W005202号《关于第8218040号第35类“八万金八万”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第8218040号第35类“八万金八万”商标（即本案引证商标一）；2.引证商标二的商标流程打印页。本院另查，经与国家知识产权局核实，截至目前，引证商标一、二仍为合法有效的在先商标。以上事实，有禹慧公司在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“张贴广告；计算机网络上的在线广告；广告；广告宣传；为广告或推销提供模特服务；广告材料分发；无线电广告；样品散发；电视广告；为零售目的在通信媒体上展示商品；直接邮件广告；户外广告；货物展出”服务与引证商标一核定使用的“广告；广告设计”服务同属3501类似群组；申请商标指定使用的“饭店商业管理”服务与引证商标一核定使用的“商业专业咨询；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）”服务同属3502类似群组；申请商标指定使用的“人员招收”服务与引证商标二核定使用的“人员招收”服务相同。以上服务在服务内容、服务方式、服务对象方面多有重合，构成同一种或类似服务。申请商标是由汉字“八萬府北京菜”构成的文字商标，其中“八萬府”字体较大，为该商标的显著识别部分。引证商标一是由“八萬”麻将牌图形及“金八万”文字构成的图文组合商标；引证商标二是由汉字“八萬”构成的文字商标。申请商标的显著识别部分“八萬府”与引证商标一的文字部分“八萬金八万”、引证商标二“八萬”均含有“八萬”，且完整包含引证商标二，申请商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面近似，若其共同使用于同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请违反了2019年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，禹慧公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。禹慧公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标一、二的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一、二相区分。禹慧公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。禹慧公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海禹慧餐饮有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年五月十日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜