四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川03民终157号上诉人（原审原告）：李捷，男，1970年7月1日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：陈玫，四川华晨律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴兆仓，男，1964年1月15日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：陈玫，四川华晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢湘川，四川华晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣县金镪建筑工程有限公司，住所地四川省荣县旭阳镇南街**。法定代表人：李春涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁雪琴，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈春雷，四川瀚毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李达鸿，男，1969年10月30日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人：童新跃，四川泽仁（宜宾）律师事务所律师。上诉人李捷、吴兆仓因与被上诉人荣县金镪建筑工程有限公司（以下简称荣县金镪公司）、李达鸿建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人李捷的委托诉讼代理人陈玫、上诉人吴兆仓及其委托诉讼代理人陈玫、被上诉人荣县金镪公司的委托诉讼代理人陈春雷、被上诉人李达鸿的委托诉讼代理人童新跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李捷、吴兆仓上诉请求：1.请求将本案发回重审或撤销一审判决，改判支持李捷、吴兆仓一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由荣县金镪公司、李达鸿承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。李捷、吴兆仓与荣县金镪公司、李达鸿之间系工程转包法律关系，而非工程分包法律关系。一审错误地采信了荣县金镪公司向劳动监察局作出的两次回复意见，并将吴兆仓仅就工程收支出具的《收条》进行扩大解释，错误地认定案涉工程款已结清。二、一审在双方对工程价款存在争议的情况下，既不确认工程单价、组织双方对工程价款进行结算，也未向当事人释明申请鉴定，违反法定程序。三、双方未对案涉工程价款进行结算，且李捷、吴兆仓一直在向荣县金镪公司、李达鸿主张权利，本案未过诉讼时效。四、案涉工程尚未结算，荣县金镪公司、李达鸿主张工程款已付清没有依据。双方对工程单价存在异议，依法应当按照市场价或依法进行工程造价鉴定，以明确双方的结算金额。荣县金镪公司辩称，本案已过诉讼时效，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李达鸿辩称，同意荣县金镪公司的答辩意见，本案已过诉讼时效。虽然李达鸿将案涉工程分包给吴兆仓，吴兆仓再将案涉工程分包给李捷，但李达鸿与李捷之间不存在任何合同关系。吴兆仓在庭审中多次承认其与李达鸿进行过结算，李达鸿也早已向吴兆仓支付了全部分包工程价款，且吴兆仓出具了收条。一审认定事实清楚，适应法律正确。李捷、吴兆仓向一审法院起诉请求：1.判令荣县金镪公司、李达鸿立即支付所欠李捷、吴兆仓工程款1445206元（已扣减管理费18万元，代扣代缴税费7204040.34(5.8%=417834.34元）；2.判令荣县金镪公司、李达鸿支付李捷、吴兆仓工程款利息，自2014年10月19日（工程竣工验收合格一年后）起按银行同期贷款利率计算至工程款欠款付清为止，计算至起诉之日逾期付款利息为325668.50元；3.判令本案诉讼费、保全费等由荣县金镪公司、李达鸿承担。一审法院认定事实：2013年5月9日，自贡普润商贸有限公司（以下简称普润商贸公司）（甲方）与荣县金镪公司（乙方）签订《西南生产资料市场第一期平基土石方工程施工合同》，李达鸿作为乙方代表在合同上签字，合同约定：工程名称为自贡普润西南生产资料市场370亩（第二标段）平基土石方工程；工作范围为按甲方指定范围和平基方格网图所确定高程以内的土石方，地块面积约125亩，土石方量约100万m³；工作内容为平基土石方爆破、破碎、挖运、倒土平整、边沟等；承包方式为包工包料；工程量综合单价12元/m³，总工程量约100万m³，总造价约1200万元；工程开工预付90万元，工程完工验收合格办理结算后支付60万元，结算尾款在工程验收合格一年内付清。前述合同签订前后，李达鸿找到吴兆仓洽谈转包事宜，吴兆仓请李捷共同参加洽谈，尔后双方未签订书面协议。合同签订后，吴兆仓安排李捷、吴兆岗等人具体负责工程相关事宜。2013年5月10日、6月13日，四川省兆仓建筑有限公司（以下简称兆仓建司）分别向李达鸿中国银行自贡五星街支行个人账户转账20万元、10万元，共计30万元，备注用途为还借款。2013年10月11日，前述工程经验收合格。本案各方当事人确认吴兆仓所做工程总方量为580147.56m³。经确认，李达鸿分别于2013年12月10日、2014年1月10日、2014年5月8日、2014年5月14日、2014年6月10日、2014年6月10日、2014年10月22日支付吴兆仓20万元、46.1万元、100万元、100万元、30万元、20万元、100万元，合计416.1万元；另外，原告认可李达鸿于2013年10月11日支付赵世田100万元，该款抵扣案涉工程款100万元。综上，被告共计支付原告工程款516.1万元。另查明，截至2014年10月底，荣县金镪公司收到普润商贸公司工程款1200万元后，扣除了18万元管理费，其余款项均支付给了李达鸿。2015年9月28日，张永西等人投诉荣县金镪公司及李达鸿在“自贡普润城土石方二标段平基土石方工程”中没有支付劳动报酬88.5万元，因不符合受理条件，自贡市自流井区劳动监察大队未予立案；2017年1月26日，李捷等人就上述问题再次投诉，因不符合受理条件，自贡市自流井区劳动监察大队未予立案。期间，荣县金镪公司两次针对劳动监察大队的询问作出书面回复，均称该公司与张永西、吴兆岗等40名农民工没有劳动关系；该公司已于2014年10月21日将全部工程款及人工费支付给李达鸿并结算完毕。2019年10月，李捷以荣县金镪公司、李达鸿拖欠案涉工程款为由向自贡市自流井区人民法院提起诉讼，后因故于2019年12月18日申请撤诉。前述案件审理过程中，吴兆仓于2019年11月14日向李达鸿出具《收条》，载明“收到荣县金镪公司李达鸿普润商贸公司西南生产资料市场物流招商中心一期二标段平基土石方款共计伍佰壹拾陆万壹仟元整。其中有壹佰万元是李达鸿借给李红梅转为了吴兆仓欠李红梅的壹佰万元的民间借贷抵账，其余的柒笔是李达鸿银行转账给吴兆仓卡上，共计肆佰壹拾陆万壹仟元”。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，李捷、吴兆仓对其所主张的事实依法负有举证的义务，其提供的证据不足以证实其主张，应自行承担举证不能的后果。本案中，一方面李捷、吴兆仓主张张永西等劳动者向自贡市自流井区劳动监察大队投诉荣县金镪公司欠付工资，即发生诉讼时效中止、中断，故本案未超过诉讼时效。法院对该意见不予认可，理由为：1.劳动者主张的工资与李捷、吴兆仓主张的建设工程款项在性质上不属于同一性质；2.李捷在2017年向自贡市自流井区劳动监察大队提出投诉，距工程完工双方结算已超过三年，且其投诉的身份系劳动者，并非工程实际施工人；3.两次投诉中劳动者主张的欠付工资总额与李捷或吴兆仓在两次诉讼中所主张的欠付工程款金额均不一致，存在巨大差异。因此，法院认为，李捷、吴兆仓举示的证据不足以证实其主张；另一方面，吴兆仓主张其与李达鸿明确约定，工程单价按荣县金镪公司与普润商贸公司约定的单价计算，但李达鸿予以否认。根据谁主张谁举证的原则，吴兆仓对该事实负有举证的责任，而其所举示的证据不足以证实该计价方式，也不足以证实其主张的荣县金镪公司、李达鸿尚欠其工程款及欠付的金额，故应自行承担举证不能的不利后果；同时，吴兆仓向李达鸿出具的《收条》未表明荣县金镪公司、李达鸿尚有款项未予支付，李捷也未举示证据证明荣县金镪公司、李达鸿欠付其工程款。综上，李捷、吴兆仓的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告李捷、吴兆仓的全部诉讼请求。本院二审期间，李捷、吴兆仓向本院提交七组证据。本院组织各方当事人进行质证。第一组证据：四川同创建设工程管理有限公司（以下简称同创建司）建设工程造价鉴定意见书13页。拟证明在双方对单价存有争议，且未经结算的情况下，只能以第三方鉴定价格为结算依据。同创建司依据四川省建设工程工程量清单计价定额、自贡建材施工期间同期信息价进行的造价鉴定，对本案单价认定具有参考性。第二组证据：李达鸿自贡普润商贸公司收、付款明细统计表14页，自贡普润商贸有限公司贡舒路土石方工程款收、付明细1页。拟证明被上诉人实际收款的工程单价与同创建司对案涉工程的总造价、单价基本一致，符合市场价值规律，被上诉人已支付的工程价款516.1万元未结清全部工程价款；上诉人于2016年6月向被上诉人主张过工程款。第三组证据：情况说明及身份证复印件2页。拟证明李捷两次通过吴兆仓向兆仓建司借款30万元用于支付李达鸿，因划款经办人周小林认识错误导致备注为还借款，但兆仓建司与李达鸿并不存在借款关系。第四组证据：劳动监察询问通知书1页。拟证明对本案未付的工程款，李捷曾带领施工人员于2019年9月28日向被上诉人主张过权利，其主张的劳务款是工程款的一部分。第五组证据：李达鸿与吴兆仓的录音整理20页。拟证明李达鸿在录音中多次认可尚欠上诉人工程款的事实，并同意双方下来结算工程款。案涉工程尚未结算，被上诉人应付工程款尚不明确，诉讼时效没有开始起算，故本案未超过诉讼时效。第六组证据：设备租赁及利息结算单（陈修泉、王火华、王革）、民工工资表（2013年5月至9月）、收条（土石方运费）。拟证明上诉人实际投入资金6778975.3元完成，现尚欠资金1525992.6元，本案应当按司法鉴定金额予以结算。第七组证据：调查的工程施工合同、方格网验收记录、竣工结算总价、地勘资料。拟证明案涉工程是由荣县金镪公司与普润商贸公司签订的合同，但实际上由吴兆仓、李捷实际施工完成，经普润商贸公司验收合格的结算金额为6961776元，与被上诉人所说的1200万元也不相符，且土石方方量为580147.56立方，与上诉人所做的工程量是相符的。荣县金镪公司质证意见：对第一组证据鉴定意见书，该鉴定系上诉人单方委托鉴定，不具有真实性。应当由法院组织鉴定。第二组证据整个1200万元，扣除18万元后支付给李达鸿了，在一审是提交了的，不属新证据。对第三组证据的真实性不持异议，一审判决备注为借款，与本案不具有关联性。第四组证据不能证明劳务款就是工程款，不能达到上诉人的证明目的。对第五组证据所谓的录音笔录，本案一审开了两次庭均出示了该录音，只是上诉人在一审的时候没有提供整理的文字资料，不属于新证据。对于第六组证据，既然是李捷打给陈修泉等人的欠款，超过举证期限，不予质证。对第七组证据本身真实性不持异议，但该合同并非最终合同，当时李达鸿代表荣县金镪公司签字后是返回公司后由荣县金镪公司盖章后返回给普润商贸公司的，应该还有一份有荣县金镪公司盖章的。关于这份测算总方量的证据不完整，应该提交完整的资料，竣工结算总价是普润商贸公司与荣县金镪公司结算总价的一部分，实际的是1200万元。李达鸿发表质证意见：1.对第一组证据的鉴定报告，鉴定程序不合法，检材不真实，对其三性均不予认可。2.对第二组证据，该组证据在一审都已经查明了的，达不到上诉人的证明目的，案涉工程仅仅是部分工程。3.对于第三组证据，在原审中李达鸿已经进行了说明，是借款30万元，是兆仓建司打给李达鸿的，是其他工程产生的工程款项。4.对于第四、五、六组证据，同意荣县金镪公司代理人的意见，在原一审中都进行过质证。5.对于第七组证据，李达鸿是与吴兆仓之间的合同，该组证据达不到上诉人的证明目的。本院经审查认为，同创建司出具的《建设工程造价鉴定意见书》系上诉人在诉讼过程中单方委托鉴定，被上诉人对其真实性存疑，且案涉工程合同单价为12元／立方米，鉴定意见单价为21.69元／立方米，本院对该组证据不予采信。《李达鸿自贡普润商贸公司收、付款明细统计表》并非来源于案件事实，不具有证据的特征，不能作为证据使用。周小林《情况说明》属言词证据，证人证言应当到庭作证，本院对该证据不予采信。第四、五、六组证据均已在一审过程中出示，不应作为本案新证据。第七组证据中的《西南生产资料市场第一期平基土石方施工合同》《自贡普润商贸有限公司贡舒路地块土石方测算图》《竣工结算总价》符合证据三性，本院予以确认。本院查明：2013年10月11日，葛勇、李达鸿、李捷、文松涛等人在《自贡普润商贸有限公司贡舒路地块土石方测算图》上确认：该工程竣工测计量总方量为584147.56立方，经2013年10月11日双方商定，扣减4000立方测绘误差，结算总方量为580147.56立方。同日，对竣工结算总价进行了确认，其工程结算价为6961770元，计算方法为580147.56×12（按合同约定包干价每立方12元）。其余事实与一审查明事实相同。本院认为，本案各方当事人争议的焦点在于：1.本案是转包还是分包；2.案涉工程款是否结算以及应当如何计价；3.荣县金镪公司是否承担支付工程款义务；4.本案是否超过诉讼时效。一、关于本案是转包还是分包问题。分包是指工程的承包人将其所承包的建设工程任务的一部分交给第三人完成的行为。转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。在本案中，李达鸿借用荣县金镪公司的资质，与普润商贸公司签订《施工合同》，再转手将工程建设转包给李捷、吴兆仓。荣县金镪公司、李达鸿认为李捷、吴兆仓所建工程项目仅为荣县金镪公司与普润商贸公司签订的《施工合同》的一部份，并认为总的土石方为100万立方米。该主张与本院查明的事实相悖，本院不予采信。而本院查明荣县金镪公司与普润商贸公司签订《施工合同》实际完成的方量与李捷、吴兆仓完成的方量一致。故本院认定案涉工程系非法转包。二、关于案涉工程款双方是否结算以及应当如何计价问题。由于李达鸿与李捷、吴兆仓之间并没有签订书面协议，双方对工程计价产生分歧，李达鸿认为应当按每立方米8、9元来计算，李捷、吴兆仓认为应当按荣县金镪公司与普润商贸公司签订的合同价格计算，双方为此并非达成一致。由于本案系李达鸿非法转包，李达鸿显然不能享有在本案中获得收益的权利，李捷、吴兆仓实为本案的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持。因而李捷、吴兆仓与李达鸿之间的结算应以每立方米12元结算，其工程结算价为6961770元。在一审中，李捷、吴兆仓主张工程款1445206元（已扣减管理费18万元，代扣代缴税费7204040.34(5.8%=417834.34元），但荣县金镪公司与普润商贸公司的结算价为6961770元，按李捷、吴兆仓的计算方法，其应得工程款6961770元-6961770元(税率5.8%-180000元-5161000元=1216987.34元。三、关于荣县金镪公司是否承担支付工程款义务问题。由于本案系李达鸿借用荣县金镪公司资质，荣县金镪公司并不知晓李达鸿将案涉工程转包给李捷、吴兆仓，荣县金镪公司已于2014年10月21日将全部工程款及人工费支付给李达鸿并结算完毕。因而支付给李捷、吴兆仓工程款的义务应由李达鸿承担。李捷、吴兆仓要求荣县金镪公司承担连带清偿责任的请求本院不予支持。四、本案是否超过诉讼时效的问题。李达鸿认为其工程款早已结算，但吴兆仓的收条仅能证明收到的工程款金额，由于双方并没有办理结算，对支付时间更不能确定，因而荣县金镪公司、李达鸿主张本案超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。五、关于李捷、吴兆仓请求对欠付工程款计息的问题。在一审中，李捷、吴兆仓请求李达鸿支付欠付工程款利息，并从2014年10月19日（工程竣工验收合格一年后）起按银行同期贷款利率计算至工程款欠款付清为止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，对欠付工程款利息计付没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，利息从应付工程款之日开始计付。因此，李捷、吴兆仓请求欠付工程款计息本院予以支持。综上所述，李捷、吴兆仓的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初1409号民事判决；二、被上诉人李达鸿在本判决生效之日起十日内向上诉人李捷、吴兆仓支付工程款1216987.34元。并自2014年10月19日起以1216987.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算至工程款欠款付清为止；三、驳回李捷、吴兆仓的其他诉讼请求。一审案件受理费20737.87元，保全费5000元，二审案件受理费20737.87元，共计46475.74元，由李达鸿负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 慧审 判 员  曾伟贤审 判 员  周玉萍二〇二一年五月十八日法官助理  姜 文书 记 员  曾 婕