河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终541号 上诉人（原审原告）：霍现彬，男，1979年5月10日出生，汉族，住河北省邯郸市魏县。 委托诉讼代理人：李锦峰，河北正硕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄三建建业集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥**新石南路**。 法定代表人：王英林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘荣，河北律融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王庆，河北律融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口润鸿房地产开发有限公司，，住所地张家口经济开发区纬三路朝阳大街**锦秀园**底商 法定代表人：张淑燕，系该公司经理。 委托诉讼代理人：裴晓璐，河北环都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈献彬，男，1980年5月29日出生，汉族，住河北省邯郸市魏县。 上诉人霍现彬、石家庄三建建业集团有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人张家口润鸿房地产开发有限公司（以下简称润鸿公司）、陈献彬建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍现彬委托诉讼代理人李锦峰，三建公司委托诉讼代理人刘荣、王庆，被上诉人润鸿公司委托诉讼代理人裴晓璐到庭参加诉讼。被上诉人陈献彬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍现彬上诉请求：1、请求撤销河北省张家口经济开发区人民法院(2020)冀0791民初1592号民事判决书，依法改判三建公司、润鸿公司、陈献彬除一审判决金额外再支付工程款53.1万元或发回一审法院重新审理。2、由三建公司、润鸿公司、陈献彬承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案被上诉人维修房屋费用及赔偿款无权直接从上诉人质保金中扣除。1、本案上诉人完工后，从未收到被上诉人关于建设工程质量不达标的任何通知，上诉人对此并不知情，上诉人对被上诉人提供的维修费及赔偿款的证据均不认可，该证据与本案没有关联性，无法证实维修及赔偿的真实性，且是否真实发生维修费及赔偿款并非本案审理范围，应由被上诉人另案主张，不宜在本案中一并处理，因此，被上诉人无权主张扣除相应维修费。2、被上诉人主张维修费的诉讼时效期间已经届满，上诉人有权援引诉讼时效抗辩，拒绝承担相应维修费，一审法院无权判决上诉人承担相应维修费用。3、被上诉人扣除上诉人质保金有明确的前置条件，首先应是由于承包人的过错导致工程质量不合格，其次是承包人拒绝修理、返工或者改建，两个条件必须同时满足被上诉人才能有权主张减少支付工程款。但本案两个条件均不满足，本案并未确定工程质量不达标是由何种原因造成，上诉人并未就相关建设工程进行质量鉴定，其将所有损失归责于上诉人的做法缺乏事实依据，且被上诉人并未通知上诉人工程质量不达标，也没有要求上诉人进行返工、改建，而是擅自维修，其擅自维修所造成的损失由其自行承担。二、本案被上诉人另有28万元工程款未支付，二审法院应判决被上诉人一并支付。上诉人一审提供证据证明其为被上诉人陈献彬出具183万元收条，上诉人主张被上诉人仅支付其中155万元工程款，剩余28万元并未支付。上诉人与被上诉人陈献彬之间交易习惯均为先出具收条，后给付工程款，本次结算同样是先出收据再转款。上诉人主张被上诉人尚有28万元工程款未支付，并出具证据予以证实。被上诉人应提供其付款凭证以证实其支付完毕，否则被上诉人应当承担举证不能的法律责任。 三建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并将本案发回重审并责令一审法院审理上诉人的反诉。2、依法改判被上诉人依法赔偿上诉人维修费用902596.06元，而非251000元，即依法判决被上诉人增加赔偿上诉人维修费用651596.06元。事实和理由：―、本案诉讼程序严重违法，故依法应发回重审。(一）一审程序严重违法之一即主审法官应当回避而自己决定不予回避。一审开庭前，上诉人依法提出反诉，另本案事实双方争议较大，且上诉人提起反诉，案件复杂依法应适用普通程序审理，然开庭时主审法官却对上诉人的反诉请求不予审理，且继续独任审理，故上诉人认为主审法官明显偏袒被上诉人，无法客观公正作出判决，故当庭对主审法官提出回避申请和要求使用普通程序审理，然办案法官竟当庭径行驳回申请继续审理。上诉人在收到判决书的同时，也收到一份决定书，内容为“本院院长认为，石家庄三建建业集团有限公司的回避申请不是法定的回避事由”，一审法官当庭驳回上诉人回避申请是代行院长职权的越权行为。(二）一审程序严重违法之二即一审“审判组织的组成不合法的”1、本案不应适用简易程序审理。我国《民事诉讼法》第一百五十七条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”才能适用简易程序审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条也有明确规定，本案依法不应适用简易程序审理。2、一审“审判组织的组成不合法的”，本案依法应发回重审。我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款规定其中第一项就是“审判组织的组成不合法的”，本案中，一审法官将本应适用普通程序审理的案件，违法适用简易程序审理，如此“审判组织的组成不合法”的严重违反法定程序审理的案件，依法应撤销原判并发回重审。(三）本案程序严重违法之三即本诉和反诉应合并审理。根据上诉人和被上诉人所签订施工合同，承担维修责任和违约责任是被上诉人的明确义务。在被上诉人没有尽到维修责任、拒绝履行保修义务的情况下，依法均应承担违约责任和赔偿责任。在上诉人依法提起反诉的情况下，一审办案法官拒绝合并审理，显然程序严重违法。二、一审法院仅判决被上诉人承担维修赔偿251000元，而非上诉人实际支付的维修费用902596.06元错误。被上诉人施工完成后，由于施工质量存在诸多问题，导致广大业主提出质量异议，纷纷要求承担维修责任，被上诉人却拒不履行合同维修义务，也拒不承担违约责任。上诉人为了维修业主提出的房屋建设质量问题，出资代被上诉人承担维修责任和义务，并因此承担费用902596.06元，相应证据均已提交一审法院。另被上诉人拒不履行维修义务和责任，该行为根据双方合同之约定属于违约行为，并应承担合同价3%的违约金。上诉人和被上诉人所签订合同总价款为2100万元,故其应承担违约金2100万元×3%=63万元。 霍现彬答辩称，1、三建公司申请一审审判员回避的理由明显不能够成立，依据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第二条的规定，本案一审审判员未构成任何法定回避情形，且三建公司提出回避申请，应当提供相关证据材料，但三建公司未提供任何证据证实其回避申请成立，因此，三建公司申请回避的事实与理由完全不能够成立。庭审结束后，一审法院依法向三建公司送达决定书，告知其回避申请不具备法定事由，驳回其申请，完全合理合法。2、本案中三建公司无权提出反诉，应当另案处理。本案一审原告只有霍现彬，被告除三建公司外还有润鸿公司、陈献彬，因此，反诉当事人与本诉当事人主体上并不一致，不符合反诉对诉讼当事人的规定，应另行起诉处理。3、本案未涉及反诉，应属事实清楚、权利义务关系明确的案件，依法适用简易程序，由审判员独任审理完全合法。4、三建公司主张建设工程返修责任应由霍现彬承担，该请求没有事实依据。三建公司并未通知霍现彬工程质量出现问题需要返修，三建公司也并没有提供任何证据证明其要求霍现彬承担返修责任，霍现彬对返修事实并不知情，因此，建设工程是否存在质量问题，是否需要返修，究竟由谁承担返修责任并未认定，霍现彬拒绝承担返修责任。三建公司在本案中也无权主张返修工程款与违约金。 三建公司答辩称，一、本案三建公司维修房屋费用及赔偿金有权直接从霍现彬质保金中扣除。1、由霍现彬施工的工程质量不合格，在交房后多处出现质量问题，案涉工程质量出现问题后，霍现彬在起初承担小部分维修义务后认为维修全部完成费用过高而不再承担维修义务，三建公司以多种方式多次通知其承担维修义务均遭拒绝，而非霍现彬主张的从未向其主张过质量问题导致的维修、赔偿；在此情况下，三建公司不得不自行解决赔偿、维修问题，委派施工员栗同雷、郭某二人长期在案涉工程负责对物业、业主沟通及工程的维修事宜进行处理，由此导致三建公司为工程质量支出多笔费用，包括：（1）工地维修清单费用213978元；（2）工人工资及赔偿费用589870元；（3）维修、赔偿费用合计289000元；（4）待解决赔偿费用98748.06元；（5）因工程质量出现问题，霍现彬还应依据《建设工程劳务承包合同》第八条约定，按合同价的3%赔付三建公司，即支付违约金63万元。2、我方主张维修费、赔偿款应在质保金中扣除的诉讼时效尚未届满。工程质保期为完工后两年，案涉工程于2017年1月21日完工，质保期至2019年1月21日，质保期届满之日起算诉讼时效，因此主张维修费、赔偿款应在质保金扣除的诉讼时效尚未届满。3、三建公司在支付完毕工程款后，霍现彬一直未开具相应发票，鉴于目前情况，请霍现彬开具并交付金额为2100万元的劳务费增值税专用发票，如不能开具则应向三建公司赔偿税款60万元。二、三建公司已支付完毕183万元工程款，且霍现彬请求支付工程款的诉讼时效已届满。霍现彬出具的《收据》中明确写明“这次付款1＃-4＃楼总工程款全清，留乙方霍现彬总工程款5%质保金，壹佰零伍万元整（Ｙ1050000元）”，此收据足以证明三建公司已支付完毕183万元工程款。霍现彬主张双方之前的交易习惯均为先出具收条，后给付工程款，与事实不符；双方之前的交易习惯为三建公司先付款，累计一段时间后（如月末）再统一开具收据；而非霍现彬主张的先出收据再付款。本案183万元工程款，由第三人秦志伟支付80万元，并用两辆车抵顶了剩余工程款，且车辆均已交付并办理了过户。而非霍现彬主张的车辆仅抵顶75万元工程款。且霍现彬请求支付工程款的诉讼时效已届满，依据《建设工程劳务承包合同》约定，“工程竣工验收合格后，甲方付到本工程总价的95%,剩余5%质量保证金在完工后，两年后的下个月15日前支付。”霍现彬于2017年1月21日出具了《收据》，主张工程款的诉讼时效为案涉工程完工后三年，至2020年1月21日届满，对支付工程款的请求依法不予支持。 润鸿公司答辩称，润鸿公司就案涉建设工程已向石家庄三建建业集团有限公司结清全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条之规定，一审法院判决润鸿公司不承担连带给付工程款责任正确，请求二审法院驳回霍现彬对润鸿公司的上诉。 陈献彬未答辩。 霍现彬向一审法院起诉请求：1、判令三建公司、润鸿公司、陈献彬支付拖欠霍现彬的工程款133万元；2、诉讼费由三建公司、润鸿公司、陈献彬承担。 一审法院认定事实：位于张家口经济开发区凤凰国际城项目由润鸿公司开发建设，后润鸿公司与三建公司签订《凤凰城二期工程协议书》将涉案凤凰城二期1-4号楼及车库工程承包给三建公司。后三建公司又与霍现彬签订《建设工程劳务承包合同》，将其承包的凤凰城二期1-4号楼及车库项目土建工程的人工费、周转及零星材料等承包给霍现彬。合同约定，工程竣工验收后，甲方（三建公司）付到本工程总价的95%，剩余5%质量保证金在完工后，两年后的下个月15日前支付。合同签订后，霍现彬组织施工，2017年1月涉案工程竣工验收，三建公司除扣留1050000元工程质保金外，其余工程款全部给付霍现彬。2017年4月霍现彬组织施工的2号楼2单元11层顶板出现混凝土疏松、离析现象，经润鸿公司组织物业、监理、施工等单位勘验认定系施工过程中操作不当造成，三建公司向1101业主李剑强赔偿损失100000元，向1201业主边国卿赔偿130000元，并支付维修费用21000元。另查明，自2014年4月30日至2019年1月29日，润鸿公司共计向三建公司给付工程款6400万元，双方工程款已全部付清。 一审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，在建设工程施工合同中，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，发包人应当按照约定返还工程质量保证金，本案中霍现彬与三建公司签订的《建设工程劳务承包合同》约定工程竣工验收后，工程质量保证金在完工两年后的下个月15日前支付，该工程于2017年1月竣工验收，现今双方约定的工程质量保证金返还期限已届满，故霍现彬有权要求三建公司返还扣留的1050000元工程质量保证金。但该工程竣工验收后三个月，霍现彬组织施工的2号楼2单元11层顶板出现混凝土疏松、离析现象，经润鸿公司组织物业、监理、施工等单位勘验认定系施工过程中操作不当造成，三建公司因此向1101业主李剑强赔偿损失100000元，向1201业主边国卿赔偿130000元，并支付维修费用21000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条的规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任，故三建公司已支付的上述维修赔偿费共计251000元应当由承包人霍现彬承担，从其主张的工程质量保证金中予以扣除。至于霍现彬主张润鸿公司作为该工程的开发商，依法应对拖欠的工程款承担连带责任，因润鸿公司作为发包人已向工程承包人三建公司付清全部工程款，故霍现彬的此项主张于法无据，不予支持。对于霍现彬主张三建公司将涉案工程违法分包给陈献彬，要求陈献彬承担给付工程款的责任，但未能提供相应证据，结合三建公司和陈献彬均认可陈献彬系三建公司的员工，其行为均代表三建，签字、给付工程款等行为均系职务行为，故对霍现彬该诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项之规定，判决：一、石家庄三建建业集团有限公司于判决生效之日起十日内给付霍现彬工程保证金799000元；二、驳回霍现彬的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，三建公司申请证人栗同雷、郭某出庭作证，欲证明栗同雷、郭某系三建公司员工，涉案工程交工后存在质量问题，栗同雷、郭某在现场负责维修事宜，三建公司组织工人多次进行维修，产生了维修费、赔偿费及工人工资。霍现彬质证意见为：对证人栗同雷、郭某的身份有异议，如是三建公司员工，与三建公司存在利害关系，对证人证言的真实性不认可。润鸿公司未发表质证意见。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，霍现彬与三建公司签订了《建设工程劳务承包合同》，承包了凤凰城二期1-4号楼及车库工程。2017年1月21日霍现彬出具收据，内容载明：收到凤凰城项目部1#-4#楼车库劳务费1830000元，这次付款1#-4#楼总工程款全清，留霍现彬总工程款5%质保金。霍现彬上诉主张其出具收据后收到款项80万元，两辆车抵顶75万元，尚欠工程款28万元；三建公司抗辩称工程款已全部结清。因霍现彬与三建公司未签订书面的车辆抵顶协议，无法确认车辆抵顶款项，收据内容亦载明1#-4#楼总工程款全清，故霍现彬主张尚欠工程款28万元，证据不足，对该上诉理由本院不予支持。三建公司上诉称，由于施工存在质量问题，其实际支付维修费用90余万元，应从质保金中扣除；霍现彬抗辩称，其未收到工程存在质量问题的通知，且三建公司没有证据证明工程质量不合格是由何种原因造成，不应扣除其质保金。经查，一审时三建公司为证明其支出的维修费用及损失，提交了王兆录收条，贺瑞霞协议书及收据，贾海军协议书及收据，李剑强维修补充协议、收据及转款凭条、开发公司公函照片，边国卿补偿协议、收据及银行凭条，沈坤朋协议书及收条，1-4号楼维修费用清单，工地两名维修工人工资。一审法院经审理认为，李剑强、边国卿维修补偿协议、收据及转款凭条、维修协议书及收条，开发公司公函、照片，形成了能相互印证的完整证据链条，可以认定三建公司向业主李剑强赔偿损失100000万、向业主边国卿赔偿130000元、支付维修费用21000元，其余维修费用及损失不予确认。本院经查，三建公司主张的王兆录维修费、贺瑞霞维修费、贾海军维修费系三建公司单方与业主签订的协议，给付款项无银行转款凭证，不能证明维修费用的真实性及三建公司已实际支付；1-4号楼维修费用清单系三建公司单方制作，霍现彬未签字确认，亦无付款凭证，不能证明维修项目真实发生，维修费用已实际支付；维修工资费用清单不能证明工人工资与维修案涉工程的关联性及工人已实际领取工资，故一审判决认定三建公司已支付的维修赔偿费251000元应从霍现彬主张的质量保证金中扣除，合法有据，并无不当，对三建公司的上诉理由和霍现彬的抗辩意见本院不予支持。另，一审法院对三建公司提出的回避申请依法作出（2020）冀0791民初1592号决定书，三建公司接到决定书后未向一审法院申请复议；且本案不属于法律规定的不适用简易程序审理的案件，故对三建公司主张的本案诉讼程序严重违法的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，霍现彬、石家庄三建建业集团有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20900元，由上诉人霍现彬负担9110元，上诉人石家庄三建建业集团有限公司负担11790元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二一年五月十日 法官助理 李 华 书 记 员 薛 媛