广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂11民终160号 上诉人（原审被告）：广西昭平上英置业有限公司。住所：昭平县昭平镇江滨路上英国际广场**楼第**。统一社会信用代码：914511210635716288。 法定代表人：杨志杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱越，广西汇豪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周坚，男，1985年3月4日出生，汉族，住昭平县。 被上诉人（原审原告）：何夏梅，女，1987年5月18日出生，汉族，住昭平县。 原审第三人：广西昭平正茂商业运营有限公司。住所：昭平县江滨新区上英国际商业中心。统一社会信用代码：91451121MA5KDRN05T。 法定代表人：陈红梅，该公司执行董事。 上诉人广西昭平上英置业有限公司（以下简称上英公司）因与被上诉人周坚、何夏梅、原审第三人广西昭平正茂商业运营有限公司（以下简称正茂公司）商品房预售合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2020）桂1121民初1151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上英公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、依据上诉人、被上诉人、一审第三人签订的《上英国际委托经营管理协议》，在委托经营期限内被上诉人不能解除合同。协议中约定，被上诉人将所购买的XX号铺位全权委托给原审第三人进行统一经营管理，委托的期限从2018年4月1日起至2023年3月31日。《上英国际委托经营管理协议》第三条第5项“在委托经营管理有效期内，甲方（被上诉人）将该物业不可撤销的全权委托乙方(一审第三人）经营管理使用，且不干涉经营管理。”第六条第1项“在本协议有效期内，任何一方都不得无故终止本协议”第七条第3项“双方约定，无论甲方（被上诉人）提前交付房屋或延迟交付房屋给乙方（原审第三人），委托经营时间都是从2018年4月1日起算至2023年3月31日止。如因提前交房或延迟交房产生的损失由甲乙双方各自承担”《上英国际委托经营管理协议》已经履行了两年多，被上诉人一直从中获利，依据该协议，被上诉人在委托经营管理期限内不能解除合同。原审第三人是上诉人为了经营管理的需要开办成立的，其与被上诉人以及上诉人签订的委托经营协议，其实也就是上诉人与被上诉人之间重新达成了一个协议书，所以双方签订的商品房买卖合同，按照协议内容是不能解除的。二、被上诉人购房的目的主要是投资，被上诉人自签订购房合同后，将房屋委托给原审第三人经营，一直获得投资收益，虽然上诉人存在违约情形，但继续履行合同对被上诉人并没有损害。依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》关于合同案件的审理第4点“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照商品房买卖合同约定的期限交付房屋，或者导致买受人不能按照约定的期限支付购房款，当事人请求解除合同，由对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行变更。”涉案房屋所属的工程项目已经竣工，在委托经营期限内（2023年3月31日前）上诉人是可以履行完合同约定的办理产权证的义务的。本案合同继续履行符合国家政策，对被上诉人并没有损害。三、被上诉人于2018年4月1日开始委托原审第三人管理涉案商铺，并从中取得了返租收益，这个事实说明上诉人已经将涉案商铺交付给被上诉人使用，所以才出现委托管理这个事实。被上诉人购买商铺的目的已经实现，所以上诉人不存在根本性违约行为，只能说是因为没有办证的问题履行合同有瑕疵，按照《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。所以合同应当是继续履行，不应当解除。四、为了保证交易的稳定性，上诉人认为，在上诉人未存在根本性违约的情况下，愿意承担违约的责任和补救的措施，积极为被上诉人办理不动产证，但是认为不应当因此解除双方签订的合同。 被上诉人周坚、何夏梅答辩称：不同意上诉人的意见，跟原审第三人的委托期限是从2018年4月1日起至2023年3月31日，而事实上从2017年9月就开始返租了。所以对协议存在质疑。 原审第三人正茂公司答辩称：与上诉人意见一致。 周坚、何夏梅向一审法院起诉请求：1．解除原、被告双方于2016年10月18日签订的《上英国际认购书》、2017年1月26日签订的《商品房买卖合同（预售）》；2．被告返还原告购铺款700000元，承担违约责任，向原告支付违约利息（第一笔307200元自2017年1月26日起算，第二笔92800元自2017年3月14日起算，第三笔300000元自2017年8月19日起算，按年利率5.6%计，三笔利息暂计至2020年7月31日止为127579元），同时向原告支付违约金35000元，以上诉请合计862579元；3．本案诉讼费由被告承担。 一审认定的事实：2016年10月18日，原告周坚与被告签订《上英国际认购书》，认购书约定买方为周坚，认购房源为XX铺，建筑面积32.72㎡，房屋总价700000元，定金307200元，备注分期付款等。认购书签订后，原告周坚于2017年01月26日支付购铺款307200元，同年3月14日支付92800元。2017年4月间，原、被告双方签订《商品房买卖合同（预售）》，合同约定：第三条商品房的基本情况3．该商品房为第一条规定项目中的XX铺号。4．该商品房建筑面积共32.72平方米，其中套内建筑面积32.4平方米。第六条计价方式与价款2．按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币21394元，总价款为人民币700000元。第七条付款方式及期限（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金人民币400000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款。（二）买受人采取下列第1种方式付款：1．一次性付款。买受人应当在2017年7月30日前支付该商品房全部价款。第十一条交付时间和手续（一）出卖人应当自2017年12月31日前向买受人交付该商品房。第十二条逾期交付责任（1）逾期在60日之内（该期限应当不多于第九条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率。（2）逾期超过60日之内（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照5.6%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.05%向买受人支付违约金。第十九条预售合同登记备案（一）出卖人应当自本合同签订之日起30日内（不超过30日）办理商品房预售合同登记备案手续，并将本合同登记备案情况告知买受人。第二十条房屋登记（一）双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。（二）因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起720日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第1种方式处理：1．买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照5.6%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.05的违约金。合同附件十一补充协议《商品房买卖合同补充协议》第二条对主合同价款的补充（补充主合同第三章）2．买受人根据《昭平专项维修资金管理办法》规定应缴纳物业专项维修资金，买受人同意由出卖人代收代缴，该款项应在该商品房交付前全额付清，逾期视为买受人逾期付款，出卖人有权推迟交付。第五条对交付标准的补充（补充主合同第四章）2．出卖人按主合同第十一条约定日期将该房交付给买受人的条件是买受人己付清全部房价款（包括首期物业维修专项基金、税费、逾期付款的违约金和面积差异款，下同），若买受人未在约定日期前付清全部房价款，出卖人有权推迟交付房屋，相关物业费的承担及房屋相关保修期均从出卖人书面通知的交付时间起算。合同签订后，原告于2017年8月19日向被告支付购铺价款300000元，购铺款700000元已全部付清。原告交清上述房款后，应列入房价款的其他款项（包括首期物业维修专项基金、税费、逾期付款的违约金和面积差异款），被告未书面通知原告交纳，也未办理该商品房预售合同登记备案手续。原告购买的商品房至今未取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告。2020年7月3日，原告以被告未能按合同约定交房，也未能办理该商铺房的权属证书为由，向被告发出《解除合同通知书》，要求解除合同并承担违约责任。2020年7月28日，原告向本院起诉，提出前述请求。 另查明，2018年4月1日，原告周坚、何夏梅（甲方）与被告上英公司（丙方）、第三人正茂公司（乙方）签订一份《上英国际委托经营管理协议》。协议约定，甲方自愿将其购买的XX号铺位全权委托乙方进行统一经营管理。经营期限为五年，从2018年4月1日起至2023年3月31日止。 一审法院认为，综合诉辩各方意见，该案的争议焦点为：原告的诉请是否有事实和法律依据？ 一、关于合同能否解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，本案原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方在平等、自愿的基础上形成的，内容合法，形式完备，具有法律效力，双方应遵照执行。原告按照合同约定履行了全额支付购房款700000元的义务，被告也应当按时向原告交付符合合同约定条件的房屋，本案合同约定的交房时间是2017年12月31日前，截至原告起诉之日2020年7月28日，已经逾期940日。按合同约定逾期交房超过30日后，原告有权解除合同。现被告逾期940日，至今未能交房，已构成违约，原告有权解除合同。因此，原告请求解除合同符合法律规定，该院予以支持。被告称原告未按合同约定交付首期物业维修专项基金、税费，导致合同无法备案，但被告未能提供相关证据证实其已履行通知义务，对被告的辩解意见，该院不予采信。 二、关于违约责任问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，本案中，被告逾期交房、逾期办证已构成违约，依法应承担相应的违约责任。原告要求被告退回购房款700000元并按合同约定支付利息、违约金符合法律规定，该院予以支持。利息应按合同约定的年利率5.6%分段计算（1.307200元，自2017年01月26日起计算；2.92800元，自2017年03月14日起计算；3.300000元，自2017年08月19日起计算，以上利息计至2020年7月31日止为127579元），同时被告还应向原告支付违约金350元，原告认为合同约定的违约金计算标准有误，但未提供证据证实其观点，该院不予采信。 三、关于原、被告与第三人之间签订的《上英国际委托经营管理协议》，是三方当事人自愿签订，该合同与本案《商品房买卖合同（预售）》合同不是同一法律关系，本案不作处理。当事人应协商解决，协商不成可另行提起诉讼。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告周坚、何夏梅与被告昭平上英置业有限公司2016年10月18日签订的《上英国际认购书》及2017年4月签订的合同编号为2XXXXX的《商品房买卖合同（预售）》合同；二、被告昭平上英置业有限公司退还原告周坚、何夏梅购房款700000元及相应利息、违约金（利息按年利率5.6%分段计算：1.307200元房款，自2017年01月26日起计算；2.92800元房款，自2017年03月14日起计算；3.300000元房款，自2017年08月19日起计算，以上利息计至2020年7月31日止为127579元，2020年8月1日之后的利息按年利率5.6%计算至款项付清之日止），同时被告昭平上英置业有限公司向原告周坚、何夏梅支付违约金350元；三、驳回原告周坚、何夏梅的其他诉讼请求。 二审中，上诉人、被上诉人、原审第三人均未提供有符合民事诉讼法规定的新证据。 综合本案在案证据及各当事人的陈述，一审认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于案涉《商品房买卖合同（预售）》是否应解除的问题。本案上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方在平等、自愿的基础上签订，合法有效，双方应按协议履行。被上诉人已经按照合同约定全额支付了购房款，根据该合同约定，上诉人应在2017年12月31日前交房，但是上诉人至今未向被上诉人交付房屋。按双方所签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条逾期交付责任中的约定，上诉人逾期交房超过60日后，被上诉人有权解除合同，并要求其支付违约金。因此一审法院依照双方合同约定及各方当事人的履行情况，判决解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，并要求上诉人支付相应利息及违约金，符合双方合同的约定，并无不当，本院予以维持。至于上诉人与被上诉人及原审第三人签订由《上英国际委托经营管理协议》，虽该协议亦三方当事人自愿签订，但该协议与本案《商品房买卖合同（预售）》属于不同的合同关系，不能以签订了该协议而否认上诉人存在逾期交房的事实，也不能以签订该协议代替涉案商铺的交付。至于该委托经营管理协议如何处理，如一审所述，由当事人另行协商解决，协商不成由当事人另行主张，本案不予处理。 综上，上诉人上英公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12426元，由上诉人广西昭平上英置业有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二一年五月二十日 法官助理 常国慧 书 记 员 白桂妹