山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终1270号 上诉人（原审被告）：董学超，男，1980年6月16日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张海燕，聊城东昌东昌湖法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告）：王朋，男，1991年6月6日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 被上诉人（原审被告）：山东聊建第八建设有限公司，住所地：聊城市开发区东昌路**。 法定代表人：张圣山，董事长。 委托诉讼代理人：王会民，男，1982年8月7日出生，汉族，该公司员工，住聊城开发区。 上诉人董学超因与被上诉人王朋、山东聊建第八建设有限公司（简称聊建八公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初11183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 董学超上诉请求：撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判；一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理违反法定程序。一审期间，因案情复杂，庭审期间在法庭调查环节休庭处理，择日通知再开庭，上诉人未想到却直接等来判决书，上诉人认为该审判程序违法，没能完整的查清事实，剥夺了辩论等相关权利，以至于出现不公平判决，应依法将该案发回重审。二、原审法院认定事实错误，证据不充分，判决显失公平。上诉人与聊建八公司之间系雇佣关系，而非发包关系。 一审中聊建八公司辩称的与上诉人签订施工协议之事与事实不符，当初该公司项目部经理王朝凤意欲与上诉人签订施工协议，但因双方未就具体事项达成合意，最终未签订协议。聊建八公司提交的该协议，上诉人不知情，且协议内容与上诉人签名均非上诉人所写，该证据不具有证明能力，不能以此证明上诉人与该公司存在发包关系。另外，聊建八公司在上诉人与他人劳务合同纠纷案件中提交的证据中明确载明上诉人系其公司的员工，其说辞明显自相矛盾。上诉人一审中提交了相关证据，但原审法院未查明相关事实，武断认定双方存在合同关系，二审法院应予纠正。第二，原审法院认定的支付工程款数额及超付等情形明显错误，且证据不充分。聊建八公司在一审中提供的工程量清单中，上诉人明确载明工程量属实，而没有确认工程款属实，但是原审法院断章取义，武断认定上诉人也认可支付的工程款数额。根据聊建八公司在同类其他案件中提交的证据可以明显看出该公司一审中提交的支付上诉人工程款清单中的数额不属实，上诉人提交了该相关证据，而原审法院对此未予理睬。一审中上诉人提交了与案涉工程承包人马国锋的录音，该证据充分证明了聊建八公司将案涉工程发包给了马国锋，且在其提交的工程量清单中也明确载明支付给马国锋630130.4元，如果上诉人与聊建八公司真的存在承包合同关系，那么聊建八公司为何不将工程款直接给上诉人，同样还有另外款项该公司也是支付给他人，根本没有经过上诉人之手。既然如此，假设上诉人与聊建八公司存在承包关系，聊建八公司也不应将支付给他人的工程款在上诉人工程总款中扣除。由此可见，何来超付一说。上述均充分证明上诉人同聊建八公司不存在承包关系，该公司说辞明显自相矛盾，原审法院认定错误，应予纠正。第三，聊建八公司对案涉款项应承担偿还义务。上诉人作为受雇人员，履行的是职务行为，应由雇主聊建八公司承担还款义务，且上诉人为被上诉人出具的并非欠条，而是证明其工作状况，原审法院不能以此认定上诉人负有还款义务。综上，上诉人认为原审法院审理违反法定程序，影响案件正确判决，且在审理过程中认定事实错误，证据不充分，二审法院应依法撤销该判决，发回重审，或依法改判聊建八公司负担偿还王朋工资的义务。 王朋辩称：董学超雇佣的我，前三次每次给我5000元，一共给了15000元，剩下的没给。 聊建八公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 王朋向一审法院起诉请求：判令被告支付劳务费7065元及利息；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实： 2017年6月27日，董学超与聊建八公司签订施工协议，聊建八公司作为发包人，将其所承建的鼎阳滨河苑住宅商务综合楼工程发包给董学超。2017年4月，董学超雇佣王朋为其提供劳务，至2019年7月5日，董学超为王朋出具证明，载明“王朋在鼎阳滨河苑上砌块，商业楼2、4、5、6层楼顶外檐子，住宅楼**，已给付一万五千元，还剩7065元”。聊建八公司称董学超实际完成工程量525710元，公司支付董学超工程款548290元，已经超付22580元。 一审法院认为，董学超与聊建八公司签订施工协议，聊建八公司作为发包人，将其所承建的鼎阳滨河苑住宅商务综合楼工程发包给董学超，所签订施工协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，确认为有效合同，双方均应按合同约定履行合同义务。聊建八公司提交证据证明其已将工程款支付于董学超，且董学超在工程结算单上签字予以认可，其辩称工程款支付数额、超付等情况均不属实但未提供证据，故不予认定。董学超与王朋系雇佣关系，王朋为董学超提供劳务，董学超出具证明，双方形成债权债务关系，董学超应予偿还。王朋与聊建八公司之间无合同关系，也无证据证明聊建八公司欠付董学超工程款，故根据合同相对性原则，要求聊建八公司承担责任于法无据。双方未约定利息，王朋主张利息，应以王朋向法院主张之日起计算为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，判决：一、被告董学超于本判决生效之日起十日内支付原告王朋劳务费7065元及利息（以7065元为基数，自2019年9月15日期起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25元由被告董学超负担。 本院二审期间，上诉人董学超提交了证据一、上诉人在原审法院调取的（2020）鲁1502民初8778号卷宗中聊建八公司提交的证据一宗,证明问题：1、卷宗第43页聊建八公司工资表可以看出董学超2019年1月1日至2019年1月31日工资为5000元。由此充分证明董学超与聊建八公司系雇佣关系，非一审认定的劳务发包关系，王朋是直接受雇于该公司，董学超为王朋等人出具的欠工程款证明是职务行为，应由该公司偿还案涉款项，原审法院未查明基本事实，武断判决。2、卷宗第24页聊建八公司单方制作的“滨河董学超班组支付工程款明细表”，该明细表的依据即卷宗第25页至49页，但是两者间明显于事实不符，相互矛盾，且相关证据与本案根本都不具备关联性。原审法院根本未核实相关证据的“三性”便武断判决。卷宗第25、26页中的8000元钱是超出案涉工程范围的人工费，因在干工程基础时聊建八公司设计失误，造成重新翻工，而多产生的8000元。卷宗第27、40、42页仅为付款通知单，董学超根本没收到该款。卷宗第41页，为董学超个人借款，与本案无关。卷宗第44页至49页是他人之间的事宜，与本案无任何关联性。上述无关联证据涉款数额高达93290元，原审法院根本未核实相关证据的“三性”便武断判决，以此认定聊建八公司超付工程款，显失公平。3、卷宗第23页，该证据是聊建八公司制作，董学超只是对自己名字上方的工程量认可，并不认可收到548290元工程款，董学超为此专门注明“工程量属实”。通过该证据可以明显看出该证据内容分两次形成，对于董学超名字下面所写内容董学超根本不知情。另外通过聊建八公司记载的扣除砌墙马国锋630130.4元，也可以明显看出聊建八公司将案涉工程实际上是发包给了马国锋，否则怎会向马国锋支付六十多万工程款，其做法完全不符合常理。该证据也充分证明了聊建八公司未如实陈述相关事实，其说法明显自相矛盾。4、卷宗第50、51页，该施工协议首页中董学超姓名及其他全部签字均非其本人所写，上诉人根本不知情，该协议也从未履行。证据二、董学超与案涉工程的承包人马国锋之间的通话录音整理材料一份，录音时间是2020年10月21日17时54分，时长为1分56秒，证明聊建八公司将案涉工程发包给了马国锋，双方并签订了合同，由此也证明董学超与聊建八公司不存在劳务发包关系，双方系雇佣关系。 聊建八公司质证认为，证据一第一页为一审中我方向法院提交，为了证明董学超完成的工程量及收款情况，该证据为一体形成且当天在场人员在上面签字，另一案件（2020）鲁1502民初8827号的原告季朝兴也在现场，并在开庭审理过程中对该证据予以认可，证据三中的其他证据是为了证明我公司与董学超合同履行及付款情况，与董学超所说及证明问题无关。对于董学超提交的法院卷宗中第43页聊建八公司的工资表，该证据不能证明董学超与我公司存在雇佣关系，该表仅能证明我公司向董学超发放了5000元的人工费，董学超与我公司之间系劳务分包关系，在一审中我方已经提交了施工协议予以证明。证据一第4项，该协议为董学超本人所签，对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，从该协议董学超的签字及与其所出具的欠条中可以明显看出是一人所写，该证据的真实性应依法予以认定。证据二的通话录音没有原始载体，且录音涉及的内容与我公司无任何关联，不能作为该案证据使用。 王朋质证认为上述证据与其无关。 王朋及聊建八公司均未提交新证据。 本院认为:关于一审程序是否违法的问题。一审法院依法向各方当事人送达开庭传票后，于2020年11月9日开庭审理了本案，董学超的委托诉讼代理人张海燕出庭参加了诉讼。一审卷宗中的开庭笔录显示的庭审程序完整，参加诉讼的各方当事人或其委托诉讼代理人均在每页开庭笔录中签字确认，不存在董学超主张的在法庭调查环节进行休庭，且未再进行开庭审理的情况。故董学超的此项主张缺乏事实依据，本院不予支持。 关于董学超出具证明是否系职务行为以及聊建八公司是否应对案涉款项承担偿还责任的问题。董学超主张其和聊建八公司之间系雇佣关系，其出具证明的行为是职务行为。董学超仅提供了2019年1月份的工资表，没有提供其他月份的工资表。不能证明双方何时开始存在雇佣关系及雇佣关系存在的时间。聊建八公司提供的与董学超结算工程款的证明及向董学超拨付工程款的证明，不符合雇佣关系的特征。董学超主张与聊建八公司存在雇佣关系、聊建八公司应对案涉款项承担偿还责任，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人董学超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人董学超负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二一年五月三十一日 法官助理马征 书记员肖天一