云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终439号上诉人（原审被告）：江西通威公路建设集团有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区关刀坪9号。法定代表人：曾祥明，总经理。被上诉人（原审原告）：余小龙，男，1977年8月23日出生，汉族，四川省邻水县人，农民，住四川省邻水县。原审第三人：绥江至木杆国省道干线公路建设指挥部。住所地：云南省绥江县兴汶路21号。负责人：刘坤，指挥长。上诉人江西通威公路建设集团有限公司因与被上诉人余小龙、原审第三人绥江至木杆国省道干线公路建设指挥部建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永善县人民法院(2020)云0625民初2326号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭，经询问当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人江西通威公路建设集团有限公司的上诉请求：1.请求依法撤销云南省永善县人民法院作出的(2020)云0625民初2326号民事判决书，发回重审或依法改判；2.请求依法判决本案一、二审案件受理费用由余小龙承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清楚，理应发回重审。关于江西通威公路建设集团有限公司与余小龙之间的工程款支付，按江西通威公路建设集团有限公司提供的证据，实际上已经支付给余小龙10672142元，余小龙对此也予以认可，但提出有2190000元系走账，已经转回给王宗金，一审法院据此对该部分款项不予认可。江西通威公路建设集团有限公司认为，一审判决仅仅依据余小龙的单方说辞，在未与案外人王宗金核实、没有确认余小龙转给案外人王宗金款项性质的情况下，直接将此大金额数额在江西通威公路建设集团有限公司与余小龙之间进行抵减，属于认定事实不清，导致判决错误。二、一审判决直接将陈松签订的核定表作为总结算，不符合真实情况。1.一审法院仅依据余小龙与江西通威公路建设集团有限公司通威公司项目部的陈松签订的协作队伍核定表，并有结算复核台账、通知单相佐证就认定江西通威公路建设集团有限公司与余小龙办理了相应的结算，没有法律依据。(1)此结算核定表没有公司盖章，没有项目部盖章，仅仅只有在项目部复核处由项目部陈松签字，该表并不是合法的结算表。一个涉及一千万元的结算，没有公司盖章，没有经过公司财务确认，这显然不符合常理。而且陈松一个自然人不具备也没有江西通威公路建设集团有限公司授权办理结算的资格；(2)同时余小龙提交的与核定表相佐证结算复核台账、通知单只有一份有项目部的印章，其余的部分有的只有余小龙个人的签字，有的签字处的部门也是空着，且资料不完整，其系余小龙单方制作，并未获得江西通威公路建设集团有限公司方认可，显然不能作为最终定案的依据。(3)核定表内，已经备注了“最终数据以财务凭证为准”，也说明了核定表并不是最终的结算表，因为核定表根本没有江西通威公路建设集团有限公司财务的参与。核定表内关于质保金和农民工资保证金的比例和金额与总产值的金额比例无法对应，余小龙也无法合理解释。该数据理应报到公司进行核实结算后，才能作为最终结算的依据。(4)如果办理正式的结算，施工过程中的工伤赔偿金额也理应在结算时予以调整，就不会导致本案一审时法庭不处理，工伤赔偿金额另案主张，造成诉累。三、本案未办理竣工结算，余小龙没有按照约定提交结算申请核对。直到起诉之日，江西通威公路建设集团有限公司都愿意和余小龙办理结算，只是余小龙一直在回避，不愿意办理对账结算，导致财务根本不知道结算的真实情况。所以余小龙的支付尚未达到条件。综上，一审判决关于工程款支付金额及结算的认定属于基本事实认定不清，导致判决错误，故依法提起上诉。被上诉人余小龙未作二审答辩。原审第三人绥江至木杆国省道干线公路建设指挥部未作二审答辩。余小龙一审诉讼请求：1.判决江西通威公路建设集团有限公司支付余小龙工程款1373862元及资金利息（以1373862元为基数，自2018年11月1日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；2.第三人指挥部在其应付江西通威公路建设集团有限公司工程款中对余小龙承担连带支付责任；3.本案的诉讼费由江西通威公路建设集团有限公司承担。一审法院确认的法律事实是：2015年9月29日，江西通威公路建设集团有限公司与第三人指挥部签订《国道213线绥江至木杆段改扩建工程（K33+403.750-K65+835.428、LK0+000-LK5+547.868）第二标段施工合同》。第三人作为发包人将国道213线绥江至木杆段改扩建工程第二标段发包给江西通威公路建设集团有限公司施工。签约合同价174279009元，工期731天。2016年3月13日，余小龙与江西通威公路建设集团有限公司下设的国道213线绥江至木杆段改扩建工程第二合同段项目经理部（以下简称项目部）签订《构造物劳务施工合同》，将江西通威公路建设集团有限公司承建的绥江至木杆段改扩建工程第二标段路档墙、涵洞、砼等工程的劳务承包给余小龙施工。合同中第二部分施工谈判备忘录第4条约定，本合同工程中在月进度结算时扣留已完成产值的15%不予支付，待工程的完成情况未出现问题后返还扣留产值。合同第三部分第11.3.1条约定，甲方（项目部）从第一个付款周期开始，在乙方（余小龙）工程进度款中按专用合同条款约定扣留10%质量保证金，直至扣留的质量保证金达到专用合同条款约定的比例或金额为止。第三部分第11.3.2条约定，在约定的缺陷责任期满时，乙方向甲方申请到期应返还的剩余质量保证金金额，经甲方确认无任何质量缺陷的，甲方在收到发包人返还质量保证金后28天内支付。第三部分第11.3.4条约定，考虑劳务施工须及时支付农民工工资的情况，质量保证金除上述规定外。甲方考虑在路基完成转序后可退扣留质保金总额的5%，剩余5%待合同工程交工验收按11.3.2执行。第四部分专属合同条款约定第11.2.2条约定，乙方每期进度款由乙方根据甲方现场负责人及工区队长签字确认的现场收方单，每月月底最迟次月2号之前交与项目部办公室，由合同科负责人打印本期决算单。合同还约定了其他事项。合同签订后，余小龙进场施工到2018年8月退场。余小龙提交了工程价款单项工程决算通知单（第四联施工队存查）财务意见签字王荣金，项目经理意见签字陈松。2019年12月22日，余小龙与项目部陈松在《国道213线绥江至木杆段××工程××合同××协作队伍结算核定表》上签字认可表上内容。该核定表载明，协作队伍余小龙：一、核定后产值（元）（2-1）11692283；1.结算完成产值（元）11751047，2.核减（增）产值（元）58764（路肩墙和路堤墙及路堑墙-58764）。二、应扣款（元）（3＋4）1896279；3.材料款（元）1886279，4.罚款（元）10000元。三、预留金（元）（5＋6）1304288；5.质量保证金（元）104514，6.农民工工资保证金（元）258574。四、已支付款项（元）8422142元（本项数据最后以财务数据为准）。五、应支付金额（元）1373862（含质保金和农民工工资保证金）。江西通威公路建设集团有限公司财务账上显不支付余小龙工程款为10672142元，江西通威公路建设集团有限公司赔偿两起民工受伤的损失182000元。余小龙对其中三笔款的实收数有异议：1.2016年11月21日收1200000元，次日转给王宗金500000元。2.2016年12月1日收750000元，次日转给王宗金750000元。3.2017年1月23日收2200000元，次日转给王宗金900000元，2017年2月1日转账给王宗金40000元。共转账给王宗金账号62×××61金额2190000元。一审法院认为，余小龙与项目部签订《构造物劳务施工合同》，实际为建设工程分包合同，合同违反法律规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。余小龙施工工程已交付并已使用，虽然发包方未验收，应视为工程合格，余小龙请求支付工程价款，应予以支持。通威公司项目部无独立的民事主体资格，因此产生的民事权利义务由江西通威公路建设集团有限公司负责。对当事人争议的问题，一审法院分别评判如下：余小龙与江西通威公路建设集团有限公司是否结算的问题。2019年12月22日，余小龙与江西通威公路建设集团有限公司项目部陈松签订确认协作队伍核定表，并有结算复核台帐、决定通知单佐证，法庭庭审中决定由江西通威公路建设集团有限公司通知陈松在规定的时间内到庭核实相应的情况，在规定的时间陈松未到庭，应视为江西通威公路建设集团有限公司未提供证据来否认，故协作队伍核定表的内容真实。虽然未严格按合同约定的结算方式来进行结算，余小龙施工完毕后于2018年8月退场，直到2019年12月22日，项目部陈松才与余小龙一同在协作队伍核定表上签字认可余小龙施工总量及现余工程款的情况，说明造成此种情况并非是余小龙的原因。故认可余小龙与江西通威公路建设集团有限公司项目部进行了结算。余小龙与江西通威公路建设集团有限公司请求支付工程款的请求是否应支持的问题。余小龙核定的产值11751047元，从江西通威公路建设集团有限公司提供财务票据显示，支付余小龙10672142元；余小龙收到的款项中，有2190000元打给了江西通威公路建设集团有限公司财务王宗金；从余小龙提供的帐号明细上显示已转帐给了王宗金，王宗金系江西通威公路建设集团有限公司的财务人员，余小龙有理由相信王宗金代表江西通威公路建设集团有限公司，应认定王宗金代表江西通威公路建设集团有限公司收到该款；余小龙陈述有60000元通过现金的方式给了王宗金，只有口头陈述，未提供相应的证据证实，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持。江西通威公路建设集团有限公司收到2190000元，减2190000元后，江西通威公路建设集团有限公司已付款金额8482142元，与协作队伍核定表已付的8422142元款项相差60000元，应以8482142元确定已付款；对余小龙陈述拿给王宗金的现金，未向一审法院提供相应证据，对此可另行主张。因此江西通威公路建设集团有限公司现下欠余小龙工程款1313862元（含质保金1045714元和农民工工资保证金258574元）。除预留的质保金和农民工工资保证金，余工款1313862元-1304288元=9574元，江西通威公路建设集团有限公司应在核定后即2019年12月22日支付给余小龙。对预留的质保金1045714元，江西通威公路建设集团有限公司是按10%比例预留的。合同签订于2016年3月13日，参照2005年1月12日中华人民共和国建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定，全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。本案中合同约定的保证金为10%，合同约定在路基完成转序后可退扣留质保金总额的5%，该约定违反了《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，只能在工程价款结算总额5％左右来预留质保金，应退还余小龙预留质保金总额的50%给余小龙，即退1045714×50%=522857元。余下的质保金522857元待交工验收后按合同约定支付。余小龙于2018年8月退场，2019年11月25日，第三人发出农民工工资支付保障公告，限2019年12月26日前上报，若涉余小龙还下欠农民工工资，江西通威公路建设集团有限公司应于2019年12月26日前上报，未上报，应视为余小龙未下欠农民工工资，故江西通威公路建设集团有限公司预留的农民工工资保证金258574元应予退还余小龙。故余小龙请求江西通威公路建设集团有限公司支付工程款9574元+质保金522857元+农民工工资保证金258574元=791005元，予以支持。对余下质保金待合同约定的缺陷期届满后按合同约定支付。对余小龙主张资金利息的问题。双方对质保金约定是缺陷期满后收到质保金后28天内支付，农民工工资保证金未作约定，余下的工程款是在核定后才确定应付工程款。结合案件实际，从2020年1月1日起按791005元为基数按同期中国人民银行贷款利息赔偿由江西通威公路建设集团有限公司赔偿余小龙，至付清之日止。余小龙请求第三人指挥部在未付工程款中承担连带支付责任的问题。第三人指挥部与江西通威公路建设集团有限公司签订的施工合同，不违反法律规定，属有效合同，第三人指挥部与江西通威公路建设集团有限公司应按合同约定各自履行相应的权利义务，余小龙与江西通威公路建设集团有限公司签订的构造物劳务施工合同，第三人并不知晓，余小龙对外相当于江西通威公路建设集团有限公司的施工队。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为江西通威公路建设集团有限公司起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为江西通威公路建设集团有限公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为江西通威公路建设集团有限公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。余小龙的起诉的不符合该规定，且江西通威公路建设集团有限公司与第三人尚未结算，第三人是否还欠付江西通威公路建设集团有限公司工程款尚不能确定，故余小龙主张由第三人即发包方在未付工程款中承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：由江西通威公路建设集团有限公司在判决生效后三十日内支付余小龙工程款791005元，并从2020年1月1日起以791005元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，至付清之日止。驳回余小龙其余诉讼请求。案件受理费18254元，由余小龙承担6544元，江西通威公路建设集团有限公司承担11710元。本案在二审中，上诉人对已经支付给余小龙10672142元予以确认，但对一审认定有2190000元已经转回给王宗金，上诉人不予认可。对一审判决直接将陈松签订的核定表作为总结算提出异议，对一审认定的其余事实未提出实质异议，对一审认定各方均无争议的事实本院予以确认。综合各方诉辩主张，归纳本案争议焦点是：1.一审判决对余小龙收款后又转回王宗金的2190000元进行抵减是否正确；2.一审判决依据余小龙与江西通威公路建设集团有限公司通威公司项目部的陈松签订的协作队伍核定表，认定双方进行了结算，并依此作出判决是否正确。针对争议焦点，综合评判如下：焦点1，关于一审判决对余小龙收款后又转回王宗金的2190000元进行抵减是否正确的问题。余小龙在一审中提交的永善县农村信用合作社的账户明细载明：2016年11月22日向王宗金转账500000.00元、2016年12月1日向王宗金转账750000.00元、2017年1月24日向王宗金转账900000.00元、2017年2月1日向王宗金转账40000.00元，合计2190000.00元，对该组证据上诉人对其真实性未提出异议，王宗金是江西通威公路建设集团有限公司的财务负责人，核实的义务在于上诉人，至今上诉人并未提交相反的证据推翻一审认定的事实，故一审判决从余小龙已收款中予以扣减并无不当。焦点2，关于一审判决依据余小龙与江西通威公路建设集团有限公司通威公司项目部的陈松签订的协作队伍核定表，认定双方进行了结算，并依此作出判决是否正确的问题。本院认为，在2016年3月13日，余小龙与江西通威公路建设集团有限公司国道213线绥江至木杆段改扩建工程第2合同段项目经理部签订的《构造物劳务施工合同》的主合同、施工谈判备忘录、安全文明生产环境保护协议书、廉政合同、批准劳务分包单价表中，陈松均作为甲方代表签字，余小龙提交有陈松签字的2019年12月22日结算核定表有复核台账、决算通知单等佐证，并能与其他证据相互印证。因此，一审判决依据余小龙与江西通威公路建设集团有限公司通威公司项目部的陈松签订的协作队伍核定表，认定双方进行了结算，并依此预留5%后判决由上诉人支付余小龙工程款正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11710元，由江西通威公路建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  戴红梅审判员  宋明涛二〇二一年五月十八日书记员  邢 璠