广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10859号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：东莞常平维也娜酒店管理有限公司，住所地：广东省东莞市××××××××××××××。法定代表人：张新生，该公司经理。委托诉讼代理人：苗长江，该公司员工。委托诉讼代理人：樊少帅，广东诚公律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：东莞市战马空调机电工程有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××。法定代表人：贾何亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯银丰，广东蓝沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯东洋，广东蓝沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：贾何亭，男，1976年6月28日出生，汉族，住河南省永城市×××××××××××××××，公民身份号码为412×××××××********。上诉人东莞常平维也娜酒店管理有限公司（以下简称维也娜公司）因与上诉人东莞市战马空调机电工程有限公司（以下简称战马公司）及被上诉人贾何亭买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初10586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人维也娜公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判维也娜公司无需向战马公司支付工程款150000元；2.撤销一审判决第三项，依法改判战马公司支付维也娜公司违约金300000元、整改费用170000元、律师费35000元、公证费989.90元、担保费1500元；3.依法改判贾何亭对战马公司的上述债务承担连带责任；4.由战马公司、贾何亭共同承担本案一、二审全部诉讼费用。维也娜公司不服一审判决的争议金额为657489.90元。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，证据不足。一、一审法院认定维也娜公司7月份提供的图纸并非12月合同确认的图纸，维也娜公司在施工过程中没有提供详尽的施工图纸给战马公司，属于基本事实认定不清。维也娜公司已于2019年7月10、11日通过邮件将全套施工图纸发给贾何亭供其对案涉工程报价，其在与维也娜公司的法定代表人张新生的聊天记录中及庭审中承认收到过该图纸。在签署合同时，双方也仅变更空调品牌，其余内容均与战马公司初次报价时一致，战马公司在一审庭审答辩中亦对此认可。在合同第一条第6点施工要求中规定严格按照双方确认的施工图纸及国家规范施工，证明图纸经过双方确认。同时，战马公司势必需要根据图纸确定报价，其在施工过程中也从未向维也娜公司再索要过图纸，在验收不合格后才辩称其未收到过图纸，不符合事实和常理，属于推卸责任。即使图纸没有经过双方书面确认，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，维也娜公司与战马公司签订合同的目的是为了早日经营维也纳酒店，案涉工程的全套施工图纸事先经过维也娜总部审查通过，不可能不向战马公司提供图纸从而使工程无法顺利通过验收。一审法院即使认定此前的图纸与现有图纸不一致，也应认定以维也纳总部确认合格作为工程的质量验收标准。二、一审法院没有查明2019年4月份至5月初维也娜公司多次、通过多种途径通知战马公司及贾何亭整改，但均被拒绝整改的事实，错误认定合同终止原因是“维也娜公司提出变更合同内容(图纸)，但是双方无法就变更内容达成一致意见，维也娜公司解除了合同”。合同解除的原因是战马公司未按照合同约定、维也娜公司的要求及施工图纸施工，维也娜总部对施工的工程质量进行巡检时发现诸多问题，维也娜公司多次要求战马公司按要求整改，战马公司均明确拒绝整改，因战马公司根本违约，维也娜公司被迫解除合同。战马公司在一审时以及民事上诉状中明确否认收到维也娜公司的整改通知，存在虚假陈述的情况。三、一审法院没有查明战马公司是否按照合同要求施工、是否存在违约行为以及战马公司拒绝整改的理由是否具有事实和法律依据，错误认定2020年5月7日战马公司尚未完工，案外人即对战马公司的安装工作进行第一次验收导致验收不通过，属于基本事实认定不清。案涉合同明确约定装修施工过程中维也娜公司有权对施工过程进行监督并提出整改要求，战马公司应及时按照要求返工、修改，其拒绝整改致使合同无法继续履行，维也娜公司有权解除合同。维也娜公司早在2019年4月18日起就已经开始与战马公司沟通整改，战马公司明确拒绝整改的行为已构成根本违约，导致合同无法继续履行，更不存在最终验收的情况。四、维也娜公司向一审法院申请调查核实两案外人对本案争议的沟通情况具有法律依据，该情况对证明双方解除合同的原因及战马公司违约情形具有重大影响，一审法院未予调取存在错误，恳请二审法院予以调查核实。五、一审法院没有在判决书中列明双方提交的证据，没有将双方的举证、质证意见以及法院认定意见写明，没有具体说明为何酌定维也娜公司尚需向战马公司支付工程款150000元，存在错误。上诉人战马公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一判项；2.撤销一审判决第二判项，改判维也娜公司向战马公司支付工程款410000元并支付利息(利息以410000元为本金，自2020年5月7日起按年利率6％的标准计算至清偿之日止)；3.本案上诉费用由维也娜公司承担。事实和理由：一、一审法院认定战马公司与维也娜公司签订的《中央空调销售及安装合同书》于2020年5月9日解除属于认定事实错误。维也娜公司并无合同解除权，其于2020年5月9日向战马公司发送的解除合同通知并不发生合同解除的法律效力。案涉工程尚有部分收尾工作未完成，战马公司从未向维也娜公司发出验收通知，也从未收到维也娜公司的整改通知，维也娜公司无权依据《中央空调销售及安装合同书》第十三条第3点主张解除合同。维也娜公司发出解除合同的通知后，单方将战马公司施工形成的设备安装成果拆除毁坏，造成合同在事实上无法继续履行，是维也娜公司存在违约行为，责任完全在于维也娜公司，战马公司有合同解除权。二、一审法院酌定维也娜公司向战马公司支付工程款150000元没有事实和法律依据，维也娜公司理应向战马公司支付工程款410000元。战马公司已按照合同约定将空调、新风、冷热水系统对应的设备送往维也娜公司处，并且己基本完成安装，相应的完工情况可以现场查看，从而确定相应的工程款项，而一审法院却并未前往现场而是直接酌定工程款150000元，亳无事实依据。一审法院酌定的150000元加上维也娜公司已支付的590000元为740000元，对比合同的总金额，战马公司的完工量还不到合同约定的80％，这与战马公司完工量达到95％以上明显是冲突的。退一步来讲，即使存在部分未完工情況，根据维也娜公司在一审时主张的另行委托第三方施工的费用为62000元，维也娜公司至少需向战马公司支付的金额为348000元(410000元-62000元)，何况维也娜公司所主张的委托第三方施工的费用62000元战马公司并不认可，并且维也娜公司也并没有提供证据证明其实际有支出，并且对于冷热水系统，维也娜公司擅自拆除所造成的后果理应由其自行承担，其擅自拆除冷热水设备的行为视为战马公司安装的冷热水设备已符合要求，即使存在有62000元的支出，也应由维也娜公司自行承担。根据案涉合同约定，工程总造价为1000000元，扣除维也娜公司已支付的590000元后尚有410000元的工程款未付，战马公司已基本完工，未完工部分未能进行施工的原因是维也娜公司不让战马公司进入，是维也娜公司的过错所致，其仍应按照合同约定向战马公司支付剩余的款项410000元。三、一审法院程序违法。战马公司申请法院前往现场查完工情况，对完工工程进行造价鉴定，而一审法院均未作出处理，属程序违法。上诉人维也娜公司辩称：一、因战马公司违反合同约定，施工出现质量问题，维也娜公司有权要求战马公司及时整改，但战马公司以各种理由拒绝整改，致使合同无法继续履行，维也娜公司订立合同的目的无法实现，维也娜公司有权解除合同并要求战马公司承担违约责任。二、维也娜公司已按合同约定支付590000元，符合合同约定的支付条件，不存在违约情形，战马公司无权主张维也娜公司承担违约责任。三、因战马公司拒绝整改，维也公司依据案涉合同第十三条第3点解除合同并不予支付剩余款项具有法律依据，战马公司无权要求维也娜公司支付剩余款项。被上诉人贾何亭未在法定期限内向本院提交书面答辩。维也娜公司向一审法院提起诉讼，请求：一、确认维也娜公司与战马公司签订的《中央空调销售及安装合同书》于2020年5月6日解除；二、确认维也娜公司无需再支付剩余进度款给战马公司；三、判令战马公司支付维也娜公司违约金300000元；四、判令战马公司支付因部分未完工、质量不合格及拖延工期等产生的整改费用162000元；五、判令战马公司承担律师费35000元、公证费989.8元、诉讼费、保全费、担保费1500元等；六、判令贾何亭对战马公司的上述债务承担连带责任。后变更第四项诉讼请求为：判令战马公司支付因部分未完工、质量不合格及拖延工期等产生的整改费用170000元。战马公司向一审法院提起反诉，请求：一、判令维也娜公司向战马公司、贾何亭支付工程款410000元及利息（利息以410000元为本金，自2020年5月7日起按年利率6%计算至清偿之日止）；二、本案诉讼费用由维也娜公司承担。一审法院认定事实：2019年7月维也娜公司发送了空调施工图等给战马公司。2019年12月5日维也娜公司与战马公司签订《中央空调销售及安装合同书》，约定战马公司销售并安装美的空调给维也娜公司，安装地点是东莞常平维也娜酒店。安装内容包括空调、新风、冷热水，合同全包价为1000000元。签订合同支付100000元，主机到现场支付300000元，内机装完100000元，主机装完支付100000元，完工支付100000元，总部验收之日起半年付250000元，剩余50000元一年无息结清。按图施工，若因战马公司原因不能验收通过，则战马公司需整改，并承担整改费用、赔偿维也娜公司损失。若连续两次整改仍无法通过验收，则维也娜公司有权单方解除合同并不予支付剩余款项，且战马公司需支付300000元违约金（包括但不限于律师费、诉讼费等）。签订合同当天，维也娜公司支付合同款100000元，之后于当月17日支付300000元，1月5日支付90000元，3月25日至4月26日支付100000元。2020年4月30日维也娜公司发送一层总平面图、客房层总平面图给战马公司，让战马公司下载CAD看图王看图纸。2020年5月7日战马公司的施工尚未完全完工，案外人即对战马公司的安装工作进行第一次验收，并发现冷热水9个问题（其中3个需要按图纸整改），空调2个问题，新风1个问题，验收未通过。同日，维也娜公司向战马公司发出解除合同通知书，以战马公司“并未完全按照合同约定履行义务，且提供的产品不符合合同要求，难以达到合同约定的验收标准”、“未能按约整改”等为由，解除与战马公司的中央空调销售及安装合同。9日下午，维也娜公司联系公证人员到安装现场进行证据保全。9日晚，战马公司收到前述《解除合同通知书》。之后，维也娜公司安排其他单位接手战马公司未完成的工作内容。关于合同解除的原因。维也娜公司称，经多次催促，战马公司没有按照图纸整改安装工程，导致工程未通过验收，维也娜公司在2019年7月份就发送了图纸给战马公司。在合同解除前，维也娜公司有明确要求过战马公司整改，是通过案外人或者通过口头或者电话通知的整改，但是战马公司拒不整改。战马公司则称，没有收到过维也娜公司的整改通知，且双方没有确认图纸。2019年7月的图纸是双方合同签订前，维也娜公司发送给战马公司做格力空调的图纸。战马公司根据图纸报价后，维也娜公司嫌价格高，就没有再联系战马公司。2019年12月维也娜公司找战马公司安装美的空调，同时安装新风和冷热水系统。双方没有就美的空调、新风、冷热水确认图纸,战马公司有询问维也娜公司图纸的问题。但是维也娜公司回复，双方没有确认的图纸，暂时也没有验收标准，只要按常规做一定能验收过关。2020年4月30日维也娜公司才发送了验收标准给战马公司。对此验收标准，战马公司不予确认。2020年5月6日维也娜公司提出战马公司没有按照图纸施工。次日，维也娜公司提出终止合同，之后都不让战马公司进入施工现场，且没有返还设备给战马公司。一审法院认为，本案为合同纠纷。一、关于维也娜公司的本诉。根据已经查明的事实，2019年7月维也娜公司发送图纸给战马公司，2019年12月双方才签订合同，期间相隔5个月之久。维也娜公司主张7月的图纸即为双方12月的合同确认的图纸，较为牵强，一审法院不予采信。一审法院认定，在施工过程中维也娜公司没有提供详尽的施工图纸给战马公司，2020年4月30日维也娜公司发送图纸给战马公司，战马公司拒绝按照图纸更改施工内容。根据维也娜公司提出解除合同的时间以及证据保全的时间，一审法院认定双方签订的中央空调销售及安装合同已经于2020年5月9日终止，终止原因是维也娜公司提出变更合同内容（图纸），但是双方无法就变更内容达成一致意见，维也娜公司解除了合同。维也娜公司以战马公司违约为由，要求战马公司、贾何亭承担违约责任的主张，证据不足，无事实依据，一审法院不予支持。二、关于贾何亭、战马公司的反诉。贾何亭要求维也娜公司承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。《中央空调销售及安装合同书》的内容，实际并未履行完毕。根据合同实际履行的时间以及维也娜公司已付的工程款金额，一审法院酌定维也娜公司尚需向战马公司支付工程款150000元。对于战马公司超出前述部分的工程款及利息诉请，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认东莞常平维也娜酒店管理有限公司与东莞市战马空调机电工程有限公司于2019年12月5日签订的《中央空调销售及安装合同书》，已经于2020年5月9日解除；二、东莞常平维也娜酒店管理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向东莞市战马空调机电工程有限公司支付工程款150000元；三、驳回东莞常平维也娜酒店管理有限公司其他诉请；四、驳回东莞市战马空调机电工程有限公司其他诉请；五、驳回贾何亭全部诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费9148元、反诉受理费3738元，由东莞常平维也娜酒店管理有限公司负担本诉受理费9148元、反诉受理费1650元，由东莞市战马空调机电工程有限公司、贾何亭负担反诉受理费2088元。各方当事人在二审期间未提交新证据。二审中，上诉人维也娜公司申请证人李志刚出庭作证，拟证明：战马公司工程质量于2019年4月中下旬及5月初被发发现有问题，李志刚通过微信方式向战马公司发过工程整改函，在协商过程中，战马公司方负责人以没有问题为由拒绝整改；此外，李志刚表示从未告知战马公司无需按照图纸施工，全套施工图纸在项目进行过程中并未有过变更。针对李志所作证言，战马公司否认李志刚的主张，并要求李志刚出具相关微信聊天记录以供核对，李志刚无法出具。另外，战马公司询问李志刚何时向其发过整改通知和协商相关工程事宜，李志刚表示记不清。另查明，二审法庭调查中，战马公司主张其完成工程量为总工程量的90%。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、《中央空调销售及安装合同》是否已经于2020年5月9日解除；二、本案中的违约方的认定及责任的承担；三、是战马公司应赔偿维也娜公司损失，还是维也娜公司应支付战马公司剩余工程款，以及对应款项的认定。对此，本院分析如下：关于第一个焦点：根据维也娜公司与战马公司签订的《中央空调销售及安装合同书》第十三条第3点，双方约定的维也娜公司行使单方解除权的条件为“乙方工程连续两次整改仍无法通过验收”。本案中，维也娜公司于2020年5月6日作出《解除合同通知书》并于5月7日发出时，案涉工程尚未竣工，战马公司也并未发出验收通知，没有达到进行验收的条件，不满足该合同第十三条第3点约定的条件。此外，维也娜公司所称战马公司未按照合同约定施工且多次拒绝整改的主张，其对应的证据仅有维也娜公司于2020年5月7日出具的《工程巡检确认函》、2020年5月9日维也娜公司单方面进行的保全证据公证、案外人王建喜所出具的情况说明以及李志刚的证人证言。其中，《工程巡检确认函》以及5月9日的公证，并未能全面反映工程的实际状况，且缺乏客观性，王建喜的情况说明以及李志刚在供述中所称与战马公司多次沟通整改，也没有相关的文件以及聊天记录佐证，不能证明维也娜公司的上述主张。故此，维也娜公司以战马公司根本违约为由单方面解除合同的主张，本院不予支持，其发出的《解除合同通知书》不直接产生合同解除的效力。此外，由于双方于2019年12月签订合同时并未明确确认施工图纸，且维也娜公司于2019年7月发送给战马公司用于磋商询价的图纸由于距签订合同时间较长，双方对施工图纸的约定不明。维也娜公司主张签署合同时双方仅变更空调品牌，且根据案涉合同第一条第6点的约定，证明图纸经双方确定，本院不予采信。在本案中，根据合同履行的进度，战马公司的工程尚未完工，此时尚未达到需要比照工程标准对工程进行验收的阶段，不能简单判定维也娜公司于4月30日发送图纸的行为属于变更合同内容，双方也未就合同变更进行磋商并得出磋商的结果，维也纳公司发出《解除合同通知书》的依据也非双方未就合同变更内容达成一致，一审法院认定双方未就合同变更内容达成一致意见，确认《中央空调销售及安装合同书》已经于2020年5月9日解除的判决，缺乏依据，本院予以撤销。关于第二个焦点：由于战马公司的工程尚未完工验收，且维也娜公司所提出的战马公司不按合同约定施工、工程存在问题以及多次拒绝整改的主张，缺乏证据支持，不能认定战马公司于合同履行中存在违约行为。对于维也娜公司以战马公司违约为由，要求战马公司承担违约金及相关费用的主张，本院不予支持。案涉《中央空调销售及安装合同书》并未于2020年5月9日解除，在合同存续期间，维也纳公司擅自拆除战马公司已安装的工程，阻止其继续施工，并另寻第三方进行施工整改，拒绝支付剩余工程款的行为，违背双方合同约定，造成合同在事实上无法继续履行，应承担相应的违约责任。对于战马公司以维也娜公司违约并拖欠工程款为由，要求维也娜公司向其支付剩余工程款的主张，本院予以支持。关于第三个焦点：维也娜公司应向战马公司支付的剩余工程款的数额，应当以战马公司已经完成的工程量进行认定。一方面，根据双方合同约定，合同的付款进程为：签订合同支付100000元，主机到现场支付300000元，内机装完100000元，主机装完支付100000元，完工支付100000元，总部验收之日起半年付250000元，剩余50000元一年无息结清。维也娜公司现已支付战马公司590000元，对照上述进程，应该是主机已经装完。另一方面，战马公司主张工程已完成90%，对照整体工程价款1000000，即还有100000左右的工程未完成，与维也娜公司另行委托第三方完成剩余工程款的主张支出的170000元接近。虽然战马公司认为维也娜公司只提供了合同及收据，不足以证明维也娜公司确实为后续工程支付了170000元，但由于战马公司未提供证据对此予以反驳，故本院采信维也娜公司的主张，即认定维也娜公司为完成后续工程需要支付170000元。由于维也纳公司在战马公司施工后，已经委托第三方进行施工，具体的施工进度现已无法考证，一审法院未依照战马公司的申请进行现场造价鉴定，于理有据，本院予以支持。综上，对于已完成工程进度的价款认定，本院认为应以总工程价款1000000元扣减后续的工程价款170000元，再扣除维也娜公司已支付的工程价款590000元，即维也娜公司应向战马公司支付的剩余工程价款为240000元，一审法院酌定的剩余工程价款150000元明显过低且缺乏依据，本院予以修正。维也娜公司于上诉状中主张的调查取证问题，不属于法院主动取证的范畴，一审法院不支持其主张正确。一审诉讼文书的书写方式问题并不影响本案的实体处理，一审法院对相关问题的处理并无实质错误，本院予以确认。维也娜公司有关上述问题的上诉主张均不成立，本院予以驳回。综上所述，上诉人战马公司的部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初10586号民事判决的第三项、第五项判决；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初10586号民事判决的第一项、第四项判决；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初10586号民事判决的第二项判决为：限东莞常平维也娜酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向东莞市战马空调机电工程有限公司支付工程款240000元；四、驳回东莞常平维也娜酒店管理有限公司的全部上诉请求；五、驳回东莞市战马空调机电工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费9148元、反诉受理费3738元，由东莞常平维也娜酒店管理有限公司负担本诉受理费9148元、反诉受理费2188元，由东莞市战马空调机电工程有限公司、贾何亭负担反诉受理费1550元；二审案件受理费18005元（东莞常平维也娜酒店管理有限公司已预交10375元，东莞市战马空调机电工程有限公司已预交7630元），由东莞常平维也娜酒店管理有限公司负担14841元，东莞市战马空调机电工程有限公司负担3164元。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二一年五月六日书记员  肖博雅何晴