山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终533号上诉人（原审被告）：刘加胜，男，1974年11月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：亓美亮，山东辰静（日照）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁明亮，男，1975年2月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：丁召春，男，1973年1月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。两被上诉人委托诉讼代理人：秦泗强，日照高新河山法律服务所法律服务工作者。两被上诉人委托诉讼代理人：秦晓，日照高新河山法律服务所法律服务工作者。上诉人刘加胜因与被上诉人丁明亮、丁召春合伙合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘加胜上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判；2.诉讼费全部由丁明亮、丁召春承担。事实和理由：一、刘加胜与丁明亮、丁召春不存在合伙关系，而是买卖关系。1.丁明亮一审期间提交的录音证据1与4原始载体未核实，真实性未依法确认，不应作为认定本案事实的依据。证据1并未当庭播放，也未核实证据的原始载体。证据4仅播放20分钟，未全部播放，存在剪辑和删减，且录音不清晰，无法辨识。刘加胜对丁明亮、丁召春提及的“噶伙”即合伙关系的否认，在录音文字版上未体现。2.丁明亮、丁召春在一审期间提交的证据5《西石梁头村关于大口井及河道清淤工程的申请》（以下简称清淤申请）系伪造的，清淤申请实际上是刘加胜通过个人关系协调办理的。证人证言并不真实，系丁明亮伪造的。2020年6月15日的庭前会议上，丁明亮只提供了三组证据，同年11月5日的庭前会议上，丁明亮提供了证据四、证据五，刘加胜在2020年6月15日的庭前会议上就提供了清淤申请及批复的复印件，并说明了来源。西石梁头村时任村党支部书记王文平向刘加胜出具证明，内容为刘加胜全程独自办理该申请。3.丁明亮、丁召春一审期间提交的证据五中证人马某、庄某1、孙某、庄某2书面证言，刘加胜与相关证人核实后，得到答复是出具的证明均不是本人书写，都是丁明亮书写后找其字，与实际情况不符。4.刘加胜与丁明亮、丁召春仅存在买卖合同关系，丁明亮、丁召春系借合伙之名向刘加胜索要本金及利息。在一审法院（2020）鲁1102民初3772号一案中，丁明亮要求刘加胜偿还柴油款共计104412元及其利息，按月息5%计算。该案丁明亮主张“利息分别以21442元为基数，自2010年10月14日起，按照月息5%，计算至实际还款之日止。以26026元为基数，自2011年3月7日起，按照月息5%，计算至实际还款之日止。以23944元为基数，自2011年4月19日起，按照月息5%，计算至实际还款之日止。其余33000元垫付款，自2012年2月1日起，按照月息5%计算至还款之日”。假设以丁明亮主张的104412元为基数，按月息2%计算，利息为200471.04元，本息合计30万元。此数额正好与本案丁明亮诉讼请求金额30万元及利息相吻合。刘加胜有理由认为，丁明亮为了索要通过正常诉讼程序无法获得的柴油款及其利息而提起本次诉讼。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，成立合伙关系一般要有书面协议，但也并不排斥口头协议的存在。丁明亮、丁召春起诉要求确认其与刘加胜之间存在合伙关系，刘加胜与丁明亮、丁召春之间并未签订书面协议，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，而证明存在合伙关系的证人丁某系丁明亮表弟，不是适格证人。因此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十三条，认定刘加胜与丁明亮、丁召春存在合伙关系错误。刘加胜与丁明亮、丁召春就涉案清淤项目是否共同投资、经营并分配利润，应当进行实体审理，以确定合伙关系的存在。丁明亮、丁召春辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，刘加胜在通话录音中多次承认合伙，共同经营虾池，有时间与丁明亮、丁召春对账，请求驳回上诉，维持原判。丁明亮、丁召春向一审法院起诉请求：1.确认其与刘加胜存在合伙关系；2.解除合伙关系。一审法院认定事实：丁明亮、丁召春主张其与刘加胜存在合伙关系，自2011年10月17日至2012年合伙清淤，储存河沙近2万方，由刘加胜一人卖到2018年；河沙大部分卖给胡彦斌，客户将河沙款86万元打款至刘加胜名下；其多次要求与刘加胜对账，刘加胜予以拒绝。刘加胜主张其个人经营河沙，与丁明亮、丁召春不存在合伙关系。丁明亮、丁召春提交证据1录音光盘及文字整理各一份，以证明合伙经营河沙业务的事实，其中在2019年9月27日0101录音中有下列内容。“丁明亮：从这弄沙，这三个人连丁召春，这是2011年的事，马上到2020年。刘加胜：忙完这一阶段，什么不干我也把这个账刹出来。刘加胜：抽空我把理出来，连费用带卖哪个全部理出来，过了10月8号，过了10月8号不值班了，把捋出来”。2019年10月26日0302录音中有下列内容。“丁明亮：拖得时间太长了，我来家都半年了，这2011年。噶胡丁召春，你、我，丁召春三个人弄这个沙，沙都处理完了，这不都到了2019年了，19年都快要结束了，这账你还没弄出来。刘加胜：账都呆那儿，得慢悠的从对捋，得捋出来”。2019年10月26日0307录音中有下列内容。“丁明亮：那卖40来万上哪去了，卖了42万，那个沙卖了42万元。刘加胜：那费用那么大，那费用你不算算。丁明亮：那费用在哪里？你把他拿出来。刘加胜：等待天我列列你看看就行”。2019年10月26日0310录音中有下列内容。“刘加胜：你说这么弄，行不行吧？丁明亮：咱三个人，丁召春坐那说的，你用这个地我来投资，丁召春给跑关系，当时是不是就这么说的？刘加胜：你这不是又这么说，你说我没投钱，没投钱我使这块地，我这个地是不是钱”。丁明亮、丁召春提供的证据四录音光盘中，其中2019年6月1日04录音中有下列内容。“丁明亮：你那意思我得再给你5万元钱？刘加胜：我现在委屈，我自己投的是13万元”。2019年9月27日01录音中有下列内容。“刘加胜：你先一等，你就撒了急。丁明亮：我撒急都七八年了，快十年了。刘加胜：十月一值班，过了这段就好了。丁明亮：核账还得多长时间，2个小时就核出来了。刘加胜：有些无形的，不还得现想。丁明亮：我说你把卖的总钱数核出来，回头核费用。刘加胜：那个我想着了，当时头一伙抽的三十几万。丁明亮：39万多。刘加胜：他有个底这里。丁明亮：从这弄沙，这三个人连丁召春，这是2011年的事，马上到2020年。刘加胜：忙完这一阶段，什么不干我把这个账刹出来。丁明亮：你不说别的账了，我自己的柴油，你还有两车柴油钱没付，这弄沙以外的账，我上次来对账，你说刚拔出腿来，第二次你说不对，还亏着。刘加胜：存沙费用大。丁明亮：你亏挣的把账核出来，噶胡丁召春，本来咱三个人噶胡的事是吧。你把账核出来理理，到底亏了多少。丁召春该往里补钱的往里补钱，你说这个账怎么弄吧？刘加胜：抽空我把理出来，连费用带卖那个全部理出来，过了10月8号，过了10月8号不值班了，把捋出来。丁明亮：反正捋出来，到时候连丁召春一块，三个人碰碰头，对对这个账”。等等，丁明亮、丁召春提供的两份录音中，多达几十处谈话中，不仅存在合伙的合意，更存在大量核对账务的内容，同时丁明亮多次陈述三人合伙，刘加胜均未予以否认。丁明亮、丁召春在起诉时未请求解除合伙关系，2020年6月15日申请增加该诉讼请求。同年10月15日，一审法院向刘加胜送达该申请书。同年10月16日，刘加胜收到丁明亮、丁召春要求解除合同的通知。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。综合本案看，丁明亮、丁召春与刘加胜虽然未签订书面合伙合同，但在丁明亮、丁召春提交的证据1、4录音资料播放后，刘加胜并未否认录音中的谈话人不是其本人，亦未否认丁明亮陈述的三人合伙关系，仅主张该录音不能够证明丁明亮、丁召春与刘加胜存在合伙关系，从而认可了录音的真实性。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可见合同并不一定签订书面合同，也可以采取口头形式。而丁明亮、丁召春提交的两份录音资料基本完整，在录音中，多达几十处不仅存在合伙的合意谈话，更存在大量核对账务的谈话内容，而丁明亮多次陈述三人合伙，刘加胜均未予以否认。录音证据明确清晰，能够确认丁明亮、丁召春与刘加胜之间的合伙关系成立。至于分配方案、盈余分配、亏损承担等事项，应由各方当事人在分配时通过提交证据予以证实。丁明亮、丁召春要求确认与刘加胜存在合伙关系，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”由于刘加胜一直否认合伙关系的存在，双方一直未解除合伙关系。丁明亮、丁召春增加诉讼请求，要求解除合伙关系。刘加胜于2020年10月16日收到法院送达的增加诉讼申请书，应视为收到要求解除合同的通知，故确认自2020年10月16日解除丁明亮、丁召春与刘加胜之间的合伙关系。综上，丁明亮、丁召春的诉讼请求，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第六十条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认丁明亮、丁召春与刘加胜在2011年至2018年经营河沙中存在合伙关系；二、自2020年10月16日起解除丁明亮、丁召春与刘加胜之间的合伙关系。一审案件受理费100元，保全费3020元，共计3120元，由刘加胜负担。本院二审期间，刘加胜围绕上诉请求依法提交了证据1.录音资料及缴费单据（手机号180××××0595），内容为刘加胜与庄某1在2020年11月28日16时53分通话录音，时长1分07秒，结合一审时双方提供的清淤申请，可以证明丁明亮存在伪造证据的嫌疑。证据2.王文平于2020年11月16日出具证明，证明刘加胜自己亲自办理清淤手续，并非由丁明亮、丁召春办理。丁明亮、丁召春质证称，录音文字只是刘加胜与庄某1的通话，不能证明刘加胜与丁明亮、丁召春合伙的事宜，且2020年6月17日，庄某1出具证明，当时前期工资都是由合伙人丁明亮发给孙某和庄某1，录音只是证明以上两工人在沙场工作，通话缴费单据只是证明通话记录，均不予认可；王文平的书证只是证明大口井要清淤，需要办理手续，实际上是由丁明亮、丁召春办理。丁明亮、丁召春对刘加胜提供的录音资料及缴费单据、王文平书证的真实性无异议，本院予以确认。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，合伙是指两个或者两个以上的民事主体订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任的组织。丁明亮、丁召春提供的其与刘加胜之间的录音资料、证人丁某证言可以证明丁明亮、丁召春与刘加胜合伙对西石梁头村大口井及河道进行清淤，储存河沙并转卖。刘加胜否认其与丁明亮、丁召春存在合伙关系，但其提供的证人秦某、徐某证言与刘加胜、庄某1之间通话录音以及案外人王文平出具的证明并不足以反驳丁明亮、丁召春提供的上述证据，本院不予支持。刘加胜在一审时对丁明亮、丁召春提供的录音资料的真实性并无异议，其上诉主张丁明亮、丁召春未提供录音的原始载体，录音存在剪辑和删减，不应作为认定事实依据，本院不予支持。丁明亮、丁召春与刘加胜之间一直未对合伙期间的投入收益、债权债务进行清算并办理散伙手续，丁明亮、丁召春起诉请求解除合伙关系，一审法院予以支持，符合法律规定。综上所述，刘加胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘加胜负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  张卫华审判员  王春燕二〇二一年五月十九日书记员  裴凤文