北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2047号上诉人（原审原告）：湖南茶悦文化产业发展集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。法定代表人：吕良，董事长。委托诉讼代理人：汪国仓，北京奥肯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王童，国家知识产权局审查员。上诉人湖南茶悦文化产业发展集团有限公司（简称湖南茶悦公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8101号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2021年4月26日，上诉人湖南茶悦公司的委托诉讼代理人汪国仓，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人王童到庭接受了询问。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．申请人：湖南茶悦公司。2．申请号：35287818。3．申请日期：2018年12月13日。4．标志：5．指定使用商品（第32类，类似群：3201-3203）：啤酒；饮料制作配料；果汁；奶茶（非奶为主）；柠檬水；葡萄汁；蔬菜汁（饮料）；苏打水；以蜂蜜为主的无酒精饮料；无酒精果汁饮料。二、引证商标一1．注册人：深圳市茶颜谷色餐饮管理有限公司。2．注册号：29244023。3．申请日期：2018年2月9日。4．初审公告日期：2019年2月6日。5．专用期限至：2029年5月6日。6．标志：7．核定使用商品（第29类，类似群：2904-2905；2907-2908；2911）：水果色拉；以果蔬为主的零食小吃；蔬菜色拉；冷冻水果；涂面包片用脂肪混合物；奶昔；酸奶；椰蓉。三、引证商标二1．注册人：深圳市茶颜谷色餐饮管理有限公司。2．注册号：29238577。3．申请日期：2018年2月9日。4．初审公告日期：2019年2月6日。5．专用期限至：2029年5月6日。6．标志：7．核定使用商品（第29类，类似群：2904-2905；2907-2908；2911）：水果色拉；以果蔬为主的零食小吃；蔬菜色拉；冷冻水果；涂面包片用脂肪混合物；奶昔；酸奶；椰蓉。四、引证商标四1．注册人：张炳清。2．注册号：8766916。3．申请日期：2010年10月22日。4．专用期限至：2022年1月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群：3002；3004；3006）：茶；茶叶代用品；冰茶；茶饮料；糖果；饼干；月饼；糕点；油茶粉；茶汤面。三、被诉决定被诉决定：商评字[2020]第115232号《关于第35287818号“茶颜悦色”商标驳回复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指情形，决定：驳回诉争商标的注册申请。湖南茶悦公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。四、其他事实及证据商标驳回复审行政程序中，湖南茶悦公司放弃诉争商标指定使用在“啤酒；饮料制作配料”商品上的注册申请，上述商品上的驳回决定已经生效。原审诉讼程序中，湖南茶悦公司及国家知识产权局对此均无异议。原审诉讼程序中，湖南茶悦公司共提交了四份证据材料：一、引证商标一无效宣告请求裁定书，该裁定书结论为引证商标一在“奶昔”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持；二、引证商标二无效宣告请求裁定书，该裁定书结论为引证商标二在“奶昔”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持；三、引证商标四撤销复审决定书，该决定书结论为引证商标四在“冰茶；茶饮料”商品上的注册予以撤销；四、湖南茶悦公司第15335343号、第24287336号“茶颜悦色”商标信息打印页。原审法院认为：诉争商标与引证商标一至二、引证商标四构成使用在相同或类似商品上的近似商标。截至原审判决前，湖南茶悦公司并未提交证据证明引证商标一至二的无效宣告裁定已生效，亦未提交证据证明引证商标四撤销复审决定已生效。引证商标一、引证商标二、引证商标四仍为有效在先商标。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。湖南茶悦公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据。原审法院判决：驳回湖南茶悦公司的诉讼请求。湖南茶悦公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。湖南茶悦公司的主要上诉理由是：一、引证商标四在撤销复审中“茶饮料、冰茶”等商品已经被撤销，引证商标四不再成为诉争商标申请的障碍；二、引证商标一至二中核定使用的商品“奶昔”与诉争商标中的3202群组中的商品近似，目前引证商标一、二在“奶昔”上的注册宣告无效。另外，引证商标一至二的所有权人已于2019年11月12日因决议解散已注销登记，已不具备行使商标权利的主体资格，亦无证据显示其存在转让或者承继等移转争议商标权利的行为。因此，诉争商标应初步审定并公告注册。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：引证商标一至二的商标所有权人深圳市茶颜谷色餐饮管理有限公司于2019年11月12日注销登记，且引证商标一至二在“奶昔”上的注册宣告无效并于2021年1月6日予以公告。引证商标四经过2020年11月20日第1720期商标公告及2021年4月27日第1741期商标公告后，其在全部核定使用商品上的注册被撤销。此外，原审法院查明的其他事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述、商标公告及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：《中华人民共和国民法典》第一百二十三条第一款规定：“民事主体依法享有知识产权。”商标法第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十九条规定：“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。”商标专用权作为民事主体享有的一种民事权利，其保护期限自核准注册之日起开始计算，保护注册商标专用权就是保护注册商标专用权人依法享有的合法权益。如果享有注册商标专用权的民事主体已经不复存在，且该注册商标专用权并未依法转让，则存续于该注册商标上的专用权将不复存在，也不宜将该商标作为评判在后申请商标是否应被核准注册的引证商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，虽然国家知识产权局在原有证据基础上作出的被诉决定及原审法院在原有证据基础上作出的原审判决并无不当，但鉴于引证商标一至二已经在“奶昔”商品上被宣告无效，且其商标权利人已于2019年11月12日注销登记，本案并无任何证据证明引证商标已经从其原注册人深圳市茶颜谷色餐饮管理有限公司合法转让或转移给其他民事主体。在权利主体缺失的情况下，本案现有证据不足以证明引证商标一、二至今仍为合法有效的注册商标并存续注册商标专用权。因此，引证商标一至二已不构成阻碍诉争商标注册的在先权利障碍。另外，引证商标四在全部核定使用商品上的注册已被依法撤销并已公告，其同样已不构成阻碍诉争商标注册的在先权利障碍。因此，国家知识产权局应当在该事实基础上重新作出审查决定，湖南茶悦公司有关诉争商标应核准注册的上诉主张具有事实依据，本院依法予以支持。同时，鉴于本案系因新证据导致改判，故本案诉讼费应由湖南茶悦公司负担。综上，湖南茶悦公司的上诉主张成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初8101号行政判决；二、撤销国家知识产权局于2020年5月12日作出的商评字[2020]第115232号《关于第35287818号“茶颜悦色”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第35287818号“茶颜悦色”商标重新作出驳回复审决定书。一、二审案件受理费各一百元，均由湖南茶悦文化产业发展集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年五月三十一日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰