四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终252号 上诉人（原审被告）：四川大伟工程建设有限公司，住所地：四川省成都市青羊区清江东路134号1栋1单元17层1726号。 法定代表人：唐世能,该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔鹏程，四川拓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鸿晋，四川拓越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈曰兴，男，藏族,生于1986年10月14日，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：胡超，四川守谦律师事务所律师。 上诉人四川大伟工程建设有限公司（以下简称大伟公司）因与被上诉人陈曰兴建设工程施工合同一案，不服四川省宝兴县人民法院(2020)川1827民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 大伟公司上诉请求，撤销原判，依法改判大伟公司不向陈曰兴承担支付工程款及退还履约保证金的责任，并由陈曰兴承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、大伟公司已完全履行付款义务，不应再向陈曰兴支付任何工程款，一审法院不认可大伟公司向陈曰兴扣除企业所得税是错误的。案涉项目的企业所得税的纳税主体为大伟公司，而双方签订的《公司项目管理费用协议》约定，根据陈曰兴是否提供票据，企业所得税由大伟公司按工程价款的2%或2.5%由大伟公司按支付比例代扣代缴，因陈曰兴未提供票据，大伟公司有权按工程结算价扣除2.5%的企业所得税。2、一审法院不适当分配举证责任，错误理解为大伟公司应就案涉项目应当缴纳的企业所得税具体金额进行举证。《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定，“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额”，以及第五十四条规定，企业无法就某一个项目单独进行缴纳企业所得税，且大伟公司提交的2014年至2017年的纳税申报及缴纳税收凭证中包含了案涉项目，足以证明大伟公司缴纳了相关税费。2、陈曰兴未依约履行向大伟公司提交案涉工程资料，大伟公司有权暂扣履约保证金。根据双方《项目管理目标责任收》约定，陈曰兴一直未提供涉案工程的档案资料，大伟公司有权扣留该笔履约保证金。 陈曰兴辩称，四川省高级人民法院的再审判决书针对大伟公司的上诉理由已进行了阐述，因为大伟公司与陈曰兴之间签订的项目管理责任书是无效的，所以说附件中公司的项目费用协议的该项约定也不再适用，根据合同法第58条规定，大伟公司违法签订项目管理目标责任书存在过错，大伟公司应当举证证明其损失的存在，现大伟公司所提交的证据，尚不能证明案涉工程应当缴纳的企业得税的具体金额，大伟公司应当承担举证不能的不利后果。关于暂扣履约保证金，大伟公司以双方的项目管理目标责任书约定，但一审法院确认该协议为无效合同，那么陈曰兴已完成案涉工程项目，大伟公司收取的履约保证金应当予以退还，并且在工程竣工验收后提交审计时，工程资料就已提交完毕。故大伟公司的上诉理由不能成立。 陈曰兴向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令大伟公司立即向陈曰兴支付工程款236944.08元（庭审中变更为261659.71元），并退还履约保证金57569元；2、本案案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月14日，四川大伟公司与宝兴县城乡规划建设和住房保障局签订《宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥工程)建设工程施工合同》，由四川大伟公司承建“河西上新区大桥工程”。2014年8月1日，四川大伟公司与陈曰兴签订《办事处经营承包协议》，约定：四川大伟公司将其所在雅安地区工程承包给陈曰兴经营，陈曰兴向四川大伟公司支付相关费用并遵守双方约定。四川大伟公司在签订《建设工程施工合同》后，即与陈曰兴签订《项目管理目标责任书》，把宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥工程）以项目承包方式交由陈曰兴实施，并明确陈曰兴为本工程的承包人即项目责任人。后陈曰兴以四川大伟公司作为甲方，与赵大学签订《项目管理目标责任书》、《公司项目管理费用协议》，将宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥工程）交由赵大学实施。合同签订后，赵大学对该项目现场实际管理并组织施工完成了工程建设。2015年11月24日，《建设工程施工合同》所涉项目由相关单位组织验收并形成《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，工程质量评定为合格。2017年1月22日，宝兴县审计局对诉争工程项目进行审计并出具审定意见，确定审定造价7420981.00元。案涉项目工程款业主已向四川大伟公司支付完毕。四川大伟公司共通过转款向陈曰兴支付工程款6645780.71元，直接向赵大学支付工程款371111.88元。 四川大伟公司收取陈曰兴履约保证金575189.00元，已向陈曰兴退还履约保证金517620.00元，尚有57569.00元未退还。 因赵大学与陈曰兴、四川大伟公司之间就结算存在争议酿成诉讼，赵大学向一审法院起诉后，一审法院作出（2018）川1827民初379号民事判决，判令四川大伟公司支付赵大学剩余工程款236944.08元，退还履约保证金57569元。四川大伟公司不服上诉至雅安市中级人民法院，雅安市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。四川大伟公司向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院提审此案后，于2020年5月21日作出（2020）川民再177号民事判决；再审查明陈曰兴与赵大学签订《项目管理目标责任书》及其附件《公司项目管理费用协议》虽将大伟工程公司作为甲方，但在落款处仅有“陈曰兴”的签名，未加盖大伟工程公司印章，再审审理查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致；再审认定“大伟工程公司与陈曰兴之间的工程款结算和履约保证金退还问题，由双方另行解决；再审认为二审判决认定事实不清，适用法律错误，遂判决撤销雅安市中级人民法院（2019）川18民终79号民事判决以及四川省宝兴县人民法院（2018）川1827民初379号民事判决，判决陈曰兴支付赵大学剩余工程款236944.08元，退还赵大学履约保证金57569元。 本案争议焦点：（一）陈曰兴是否有向四川大伟公司主张工程款的权利；（二）四川大伟公司是否已完全履行付款义务；（三）履约保证金是否应当向陈曰兴退还。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，陈曰兴和施工人赵大学均未取得建筑施工企业资质，四川大伟公司与宝兴县城乡规划建设和住房保障局签订《建设工程施工合同》后，又与陈曰兴先后签订了《项目管理目标责任书》《办事处经营承包协议》，将上述工程以项目承包方式交由陈曰兴实施，后陈曰兴又与赵大学签订《项目管理目标责任书》，将案涉工程项目交由赵大学施工。因陈曰兴和赵大学均属没有施工资质的个人，故两份《项目管理目标责任书》均依法无效。 关于焦点（一）陈曰兴是否有向四川大伟公司主张工程款的权利。该涉案工程已经竣工验收，业主已向四川大伟公司支付完工程款。四川省高级人民法院作出的（2020）川民再177号民事判决已确认实际施工人赵大学的剩余工程款由陈曰兴支付，大伟工程公司与陈曰兴之间的工程款结算由双方另行解决，根据合同相对性原则，陈曰兴有权向四川大伟公司主张工程款结算。 关于焦点(二)四川大伟公司是否已完全履行付款义务。省高院再审判决中已确认应支付实际施工人赵大学的剩余工程款为236944.08元，该款项已确认扣除了四川大伟公司主张的印花税2226.30元、管理费42670.64元、价格调配金5194.69元及其他案件执行款、涉执行案差旅费、执行案件受理费250000.00元（其中有107571.30元是陈曰兴垫付），故在陈曰兴向四川大伟公司主张的工程款中也应扣除；对于企业所得税，因双方签订的《项目管理目标责任书》无效，故《项目管理目标责任书》附件中《公司项目管理费用协议》的该项约定不再适用，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，四川大伟公司违法签订《项目管理目标责任书》存在过错，四川大伟公司应当举证证明其损失的存在，根据四川大伟公司在本案中所提交的证据，尚不能证明案涉工程应当缴纳的企业所得税的具体金额，四川大伟公司应当承担举证不力的后果，故其关于企业所得税应当从应付工程款扣除的主张，不予支持。综上，涉案工程款共计7420981.00元，大伟公司已支付7016892.59元（6645780.71元+371111.88元），应扣除相关费用为192520.33元（2226.30元+42670.64元+5194.69元+250000元-107571.30元），故大伟公司尚未完全履行付款义务，还需支付工程款为211568.08元（7420981.00元-7016892.59元-192520.33元）。 关于焦点（三）履约保证金是否应当退还。因涉案工程已于2015年11月24日竣工验收，故陈曰兴所缴纳的履约保证金应当予以退还，退还金额为57569.00元。四川大伟公司关于“陈曰兴未依约履行向大伟公司提交案涉工程完工手续的义务，大伟公司有权暂扣该笔履约保证金”的辩解意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，陈曰兴要求四川大伟公司支付尚欠工程款并退还履约保证金的主张依据充分，理由成立，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告四川大伟工程建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陈曰兴工程款211568.08元，退还原告陈曰兴履约保证金57569.00元。案件受理费6088.00元，由陈曰兴承担955.00元，四川大伟工程建设有限公司承担5133.00元。 二审中，大伟公司提交了以下新证据，1、大伟公司2020年12月21日出具并由国家税务总局成都市青羊区税务局盖章确认的《关于四川大伟工程建设有限公司企业所得税征收方式的说明》，拟证明企业所得税是按纳税年度计算，分季预缴，年度终了按应纳所得额的25%清缴，不依工程项目单独计算申报缴纳。2、国家税务总局成都市青羊区税务局分别于2021年2月4日向大伟公司出具的《责任令限期改正通知书》、2019年12月2日、2020年5月11日向大伟公司出具的《税务事项通知书》，拟证明大伟公司已按照应纳所得税额缴纳了税费，因陈曰兴未向大伟公司提交项目成本票据，导致大伟公司被税务部门责任令限期自查自纠，补交税费，并因陈曰兴未提供成本票据被限期整改并面临被行政处罚。3、雅安市人民检察院2021年4月9日的《通知书》，拟证明大伟公司已就省法院的再审判决以及一审、二审判决向检察机关申请检察监督，检察机关已受理，申请检察监督的问题中包括企业所得税缴纳问题。 陈曰兴质证认为，证据1即情况说明不能达到其证明目的，因为企业所得税缴纳方式来看，无法区分单个项目缴纳金额和比例，不能证明大伟公司在案涉项目的缴税金额，且青羊区税务局加盖公章是对大伟公司自己拟定的说明进行证明，而该说明缺少制作人和负责人的签字，不符合形式要件。2、对《税务事项通知书》真实性无异议，但税务事项通知书早已存在，不属二审；从其内容看，大伟公司不是只做一个工程，并不是案涉工程资料未缴纳导致被处罚、整改；对《限期整改通知书》的真实性无异议，但不有明确指明百案涉项目未开具发票而导致整改、处罚。对检察机关的通知书无异议，但该通知书只是大伟公司行政民或权利的证明，并不能说明该案已被人民检察院提起抗诉。 本院评判认为，证据1系大伟公司出具，属当事人陈述，而国家税务总局成都市青羊区税务局盖章确认的内容为“经查询金三系统，该企业企业所得税征收方式为查账征收，季度预缴年度汇算”，该确认内容不能认定案涉项目的应纳税额。证据2中，《责任限期改正通知书》仅表明大伟公司应开具而未开具发票而被税务机关要求限期改正，两份《税务事项通知书》，一份要求大伟公司限期提供其调减2017年度企业所得税的涉税资料，一份要求大伟公司自查2014年至2019年相关税款、截止2019年11月30日的资产负债表和利润表、2014至2018年度企业所得税年度纳税申报表、个人所得税申报纳税情况等资料并补缴税款及滞纳金，并不能证明就案涉项目的应纳税额，同时陈曰兴否认大伟公司所称陈曰兴未提供相关票据的事实，而大伟公司并未举证证明陈曰兴未提供成本票据，不予采信。关于证据三，仅表明检察机关受理了大伟公司的申请，但检察机关是否支持其申请主张以及是否能在再审程序中支持其主张，均不明晰，故不予采信。 二审查明案件的事实与一审查明一致，本院予以确认。 二审另查明，四川省高级人民法院（2020）川民再177号民事判决认定，大伟公司申请再审的理由之一，系大伟公司已履行付款义务，不应再向赵大学支付任何工程款，其中包括应扣除按工程结算价款2.5%承担的企业所得税。再审判决认为，大伟公司与陈曰兴之间签订的协议无效，不再适用，大伟公司对此存在过错，大伟公司应当举证证明其损失的存在，大伟公司所提交的证据，尚不能证明案涉工程应当缴纳的企业所得税的具体金额，大伟工程公司应当承担举证不力的后果。故大伟公司关于企业所得税应当从应付工程款扣除的再审主张，不予支持。 本院认为，本案二审的争议焦点在于大伟公司就案涉工程的款项是否已向陈曰兴支付完毕经以及保证金应否退还的问题。 关于工程款是否已支付完毕。大伟公司提出，向陈曰兴支付的工程款，根据约定应扣除应由陈曰兴承担而由大伟公司代扣代缴的企业所得税，大伟公司已完全履行付款义务。由于发生法律效力的四川省高级人民法院（2020）川民再177号民事判决书，已经对大伟公司所提应在工程款中扣除企业所得税的理由进行了审理，以大伟公司提交的证据不能证明案涉工程应当缴纳的企业所得税的具体金额为由，对大伟公司的主张未予支持；现大伟公司仅提出无法就某一个项目单独缴纳企业所得税，但作为诉讼主张，大伟公司所提交的现有证据仍不能证明其所称应扣缴的企业所得税的具体金额，因此，大伟公司所称原判不认可应扣除企业所得税错误，大伟公司不应再向陈曰兴支付任何工程款的上诉理由，不能成立。 关于第二个争议焦点，大伟公司以陈曰兴未提交案涉工程资料为由，认为大伟公司有权暂扣履约保证金。由于双方所签订的协议无效，而涉工程已竣工验收并经过时审计，亦交付使用多年，并且陈曰兴又否认大伟公司所称未提交工程资料的事实，因此，保证金57569元应予退还，大伟公司所提有权暂扣履约保证金的上诉理由，不能成立，不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人大伟公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5337元，由上诉人四川大伟工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 屹 审 判 员  伍子刚 审 判 员  蒋瑞佳 二〇二一年五月二十八日 法官助理  丁东红 书 记 员  赵 楷