河南省濮阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫09民终808号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司濮阳分行，住所地河南省濮阳市人民路中段路南。负责人：杨志亮，该行行长。委托诉讼代理人：王洋，男，该行职工。委托诉讼代理人：孙敬敬，河南金谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：濮阳市昌达建筑工程有限公司，住所地河南省濮阳市安凯路5电子商务产业园。法定代表人：张建忠，该公司总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：张建忠，男，1969年5月15日出生，汉族，住河南省濮阳市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘杰，河南泽民律师事务所律师。被上诉人（原审被告、执行案外人）：王卫国，男，1971年1月20日出生，汉族，住河南省濮阳市经济开发区。被上诉人（原审被告、执行案外人）：卓德锋，男，1969年2月15日出生，汉族，住河南省濮阳市经济开发区王助镇后漳消村**。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李国善，河南子路律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：姜来达，男，1976年12月15日出生，汉族，住河南省濮阳市。被上诉人（原审被告、被执行人）：寇玉光，女，1976年5月3日出生，汉族，住河南省濮阳市。被上诉人（原审被告、被执行人）：王怀胜，男，1969年2月26日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。被上诉人（原审被告、被执行人）：刘朝辉，男，1986年10月1日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。被上诉人（原审被告、被执行人）：王新甫，男，1976年7月3日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。被上诉人（原审被告、被执行人）：王封臣，男，1973年2月6日出生，汉族，住河南省濮阳县。上诉人中国建设银行股份有限公司濮阳分行（以下简称建行濮阳分行）因与被上诉人濮阳市昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达公司）、张建忠、卓德锋、王卫国、姜来达、寇玉光、王怀胜、刘朝辉、王新甫、王封臣申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0902民初8688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建行濮阳分行委托诉讼代理人王洋、孙敬敬到庭参加诉讼。被上诉人昌达公司、张建忠委托诉讼代理人刘杰，被上诉人卓德锋、王卫国委托诉讼代理人李国善到庭参加诉讼。被上诉人姜来达、寇玉光、王怀胜、刘朝辉、王新甫、王封臣经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行濮阳分行上诉请求：撤销原判，改判准许执行昌达公司在中农发河南农化有限公司享有的债权3542865.42元；在濮阳蓝星新材料有限公司未收工程款990000元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不构成超标的查封。1．民事诉讼法司法解释第四百九十八条规定，被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，申请执行人拒绝接受或者管理的，退回被执行人，故建行濮阳分行可就抵押财产实现债权，也可要求债务人昌达公司以其财产承担偿还责任，并无执行的先后顺序限制，债权人有权选择容易变更的财产。2．根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》规定，被执行人有多项财产可供执行，人民法院应选择对被执行人生产生活影响较小且方便执行的财产执行。本案寇玉光名下抵押房产经拍卖、变卖均未成交，抵押财产变现难度大，周期长，且建行濮阳分行不同意以物抵债，而对昌达公司享有的涉案到期债权便于执行，法院查封并无不当。3．根据《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》通知，被执行人的财产无法拍卖变卖，或者动产经两次拍卖、不动产或者其他财产权经三次拍卖仍然流拍，申请执行人拒绝接受或者依法不能交付其抵债，经人民法院穷尽财产调查措施，被执行人确无其他财产可供执行的，可以终结本次执行程序，故建行濮阳分行在不同意以物抵债的情况下，一审应当继续查封被执行人的其他财产，不构成超标的查封。4．一审以网络询价方式计算抵押财产价值，由此推断出本案存在超标的查封无法律依据，判断是否超标的，应考虑市场价值、拍卖降价、债权数额持续增长等因素，本案抵押财产第三次拍卖价格以1644.80万元变卖未成交。截止2020年10月，本案债权本息已达2200万元，加上之后的利息、罚息、评估拍卖费用、执行费等，债权数额一直在递增状态，故抵押物价值显然已不足以清偿债权。二、本案不能排除昌达公司与卓德锋、王卫国恶意串通规避执行。借用资质的认定，须审核是否自筹资金、组织施工、自行经营、自负盈亏以及是否向出借资质方缴纳管理费用。本案卓德锋、王卫国仅提供合同，未提交其他证据证明借用资质的事实。故其作为案外人的主体不适格。昌达公司、张建忠辩称，1．姜来达是贷款的实际用款人，抵押财产包括涉案房产的整栋楼房，但抵押手续只显示四、五、六层，不含一、二、三层，建行濮阳分行明知姜来达具有执行能力，且抵押物可以实现债权的情况下，仍然要求执行昌达公司，建行濮阳分行与姜来达的存在恶意串通规避执行、涉嫌犯罪的情形。2．本案所涉债权是卓德锋、王卫国以昌达公司手续承接的工程款项，与昌达公司无关，一审不予查封正确。卓德锋、王卫国辩称，1．一审适用法律正确，程序合法。2．卓德锋、王卫国借用昌达公司资质进行施工，对涉案工程款享有排除执行的实体权益；3．本案存在超标的查封情形，一审认定正确，应当维持。姜来达、寇玉光、王怀胜、刘朝辉、王新甫、王封臣未到庭，亦未提交答辩意见。建行濮阳分行向一审法院提出诉讼请求：1．准许执行昌达公司在中农发河南农化有限公司享有的债权3542865.42元、在濮阳蓝星新材料有限公司未收工程款990000元；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：建行濮阳分行与昌达公司、张建忠、姜来达、寇玉光等金融借款抵押担保合同纠纷一案。2015年12月7日，一审法院作出（2015）华法民金初字0242号民事调解书，确认昌达公司欠建行濮阳分行借款本金1657.09699万元及利息（利息自2015年11月21日起按照合同约定利率计算至借款付清之日），2015年12月13日前偿还借款本金57.0969万元及相应利息，下余本金及利息于2015年12月25日前付清；二、建行濮阳分行对姜来达、寇玉光抵押的位于台前县城关镇金水路的河房权证台私字第**房产享有优先受偿权，姜来达、寇玉光、孙宁宁等对该借款承担连带清偿责任。该案进入强制执行程序。2019年4月14日，一审法院裁定该执行案恢复执行，并于2020年6月3日裁定（2019豫09**执恢166号）查封了中农发河南农化有限公司、濮阳蓝星新材料有限公司对昌达公司所负到期工程款354.2865元、99万元，该两笔债权尚未结算。同时还査封了昌达公司在康复医院的工程款1300万元，昌达公司在尧当置业有限公司的质保金和工程款1200万元，该两笔债权未到期未结算。执行过程中，卓德锋、王卫国以案涉款项其属实际权利人、大部分为农民工工资及查封超标的额为由提出执行异议，一审法院审查后裁定（2019豫09**执异93号）解除对案涉两笔款项的冻结措施。建行濮阳分行遂提起本案诉讼。另查明，一审法院强制执行过程中，对前述抵押的河房房权证私字第**产进行了查封并评估拍卖，评估时价为3675万元，前两次流拍后，第三次以2352万元起拍未果，遂以1644.88万元变卖亦未果。又查明，昌达公司承认涉案两笔工程款所涉各项目系卓德锋、王卫国借用其资质施工。卓德锋、王卫国提出执行异议后，一审法院于2020年7月6日分别向中国工商银行融e购电商平台、阿里拍卖大数据询价平台就涉案抵押房产的价值进行网络询价，二平台当日确定参考价值分别为3254.8968万元、3774.9344万元（有效期为一年）。目前，涉案强制执行债权本息数额约为2200万元。一审法院认为，卓德锋、王卫国作为案外人，以其案涉冻结债权实际权利人及超额保全为由提出执行异议，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款之规定，本案为案外人执行异议之诉纠纷，按民事诉讼法第二百二十七条之规定审查。卓德锋、王卫国提出执行异议，请求解除查封，其目的和效果在于将涉案工程款剔除于执行标的范围，建行濮阳分行基于此在本案中针对性地请求予以继续执行，逻辑上与该二人异议并无偏差，不存在诉讼请求不当的问题。关于卓德锋、王卫国主张其为实际施工人且涉案两笔工程款为农民工工资，提交的证据不能证明该笔工程款系农民工工资，且《保障农民工工资支付条例》第三十三条规定禁止冻结或查封的为农民工工资专用账户资金和工资保证金，本案系冻结昌达公司到期合同债权，资金属性不同；另，借用他人账户或资质进行交易并非规范的市场交易行为，对由此产生的风险该二人应当预见，二人为承揽工程，主动选择了承担借用昌达公司资质对外订立合同可能产生的风险，风险在本案中则具体地转化为涉案工程款进入昌达公司账户后，二人在向昌达公司收取该款时与昌达公司的一般债权人在法律地位上并无区别，二人对于交易风险的形成主观上具有放任的过错，应当承担相应的不利后果，二人以实际施工人为由主张对抗强制执行不当。关于超标的查封，属于法院执行行为妥当性问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条第一款规定：查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。目前执行过程中采取保全措施的财产，除该抵押房产外，另包括涉案记名于昌达公司名下的债权计2953.3万余元。司法实践（见河南省高级人民法院发布《超标的查封、扣押、冻结财产异议复议案件办理指南》）中，判断查封、冻结、扣押是否超标的额，从综合财产价值、执行快速变现过程中可能出现的流拍降价等因素加以衡量，对于法律和司法解释规定的明显超标的额的限制，适当从宽掌握，但一般不得超过执行标的额的30%，即查封、扣押、冻结财产的价值数额大于执行标的额的130%时，可以认定为超标的。也就是财产降价20%处置时，与执行标的额基本相当。本案中，执行部门采取保全措施的财产分属不同被执行人，既有担保人财产，也有登记于主债务人名下债权。依据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》确立的善意文明执行的精神实质，应以全案查封财产的总价值来判断保全是否超标的。根据上述司法实践，涉案抵押房产网络估价下调20%的数额约为2603.92万元--3019.95万元（3254.8968万元--3774.9344万元×80%），该数额仍大于建行濮阳分行在本案中享有的债权本息数额，足以确保其债权的实现。建行濮阳分行称抵押房产执行过程中多次流拍，存在不能清偿债务的风险，但流拍并不影响该房产价值的客观存在。因此，本案超标的查封、冻结的事实足以确认，因此，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条第二款“发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结．．．．．”之规定，应当甄别财产情况，及时解除超标的额部分财产的查封、冻结措施，另结合《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第2条“及时保障胜诉当事人实现合法权益，依然是执行工作的工作重心和主线。但同时要注意到，执行工作对各方当事人影响重大，人民法院在执行过程中也要强化善意文明执行理念，严格规范公正保障各方当事人合法权益；要坚持比例原则，找准双方利益平衡点，避免过度执行．．．．．．”之规定，执行措施不能要考虑申请执行人的权益实现，同时也要避免过度执行，造成当事双方利益失衡。因此，执行异议审查过程中，本院执行部门综合案情依比例原则选择作出解除对案涉异议债权的冻结，并无不妥。建行濮阳分行不同意以抵押房产抵债，不影响法院继续对抵押房产采取适当执行变现措施。卓德锋、王卫国系涉案冻结债权实际权利人，其与昌达公司在该债权上存在合同之债，其于执行异议时同时提出超标的异议，符合代位权原理，有权提出本异议。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条第一款、第二款，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第2条、第3条、第4条之规定，一审判决：驳回中国建设银行股份有限公司濮阳分行的诉讼请求。一审案件受理费43063元，由建行濮阳分行承担。本院查明事实与一审认定一致。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。执行异议之诉区别于对执行行为提出的异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。该条款系对执行行为提出异议的规定。本案执行过程中，卓德锋、王卫国以对涉案标的享有实体权益和一审超标的查封为由同时提出执行异议，一审执行部门审查后认为，卓德锋、王卫国借用昌达公司的名义进行施工，双方为挂靠关系，故可以查封该债权。但由于查封的财产已远远超过债权数额，明显系超标的查封，故对卓德锋、王卫国提出的超标的查封的异议请求，予以支持，并据此作出（2019）豫0902执异93号执行裁定书，解除涉案工程款查封措施。依照上述法律规定，执行裁定书裁定解除查封，是因本案存在超标的查封，而非因案外人提出的执行标的实体异议成立。执行异议之诉案件是对案外人对执行标的享有的实体权益能否排除执行予以评判，而解除查封等具体强制执行措施的变更或撤销，则是执行部门的具体执行行为范畴，并非执行异议之诉的审理范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”该条款系对执行标的提出异议的规定。本案一审（2019）豫0902执异93号执行裁定书，未依据该规定审查实体权益并作出裁定中止对执行标的的执行或者驳回案外人提出执行异议请求，故不属于执行异议之诉审理范畴。综上，一审（2019）豫0902执异93号执行裁定书既认为案外人卓德锋、王卫国与被执行人昌达公司是挂靠关系，法院可以查封昌达公司债权，又认为建行濮阳分行申请执行存在超标的查封情形，并据此作出的解除查封措施的裁定结果，故该裁定结论实质是对超标的查封的执行行为作出的认定，不属于执行异议之诉的审理范围，建行濮阳分行若对（2019）豫0902执异93号执行裁定书解除涉案工程款查封措施有异议，可向上一级人民法院申请复议。一审法院关于本案超标的查封观点的阐述，应予纠正。本案昌达公司、张建忠质疑涉案款项的实际借款人及抵押财产范围的认定，是对法院据以执行的生效调解书存在异议，应当依照审判监督程序主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：撤销濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初8688号民事判决；驳回中国建设银行股份有限公司濮阳分行的起诉。一审案件受理费43063元，二审案件受理费43063元，均退还中国建设银行股份有限公司濮阳分行。审判长  苏章臣审判员  张慧勇审判员  李光胜二〇二一年五月十日书记员  高嘉潞