新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终939号 上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市天山路34小区**。 法定代表人：王星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周晓明，新疆立业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘元顺，男，1981年11月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司（以下简称“兵团六建”）因与被上诉人刘元顺建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月14日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兵团六建上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人刘元顺退还上诉人多付劳务工资100，000元或将案件发回重审。事实和理由：2019年被上诉人以劳务形式为上诉人施工，在阿拉尔市南口监狱项目中通过三方协议（上诉人、被上诉人、阿克苏泰峰新型建材有限公司）上诉人多支付被上诉人劳务费100，000元，用于呼图壁县筑春园项目施工折抵劳务费，后来因为第三方原因被上诉人未继续施工，按双方约定被上诉人应退回100，000元。一审法院认定本案中存在非法转包没有事实依据，李汝祥是上诉人的分公司经理，管理此项目是职务行为，上诉人没有分包该工程，被上诉人是单包劳务，工资由石河子市诚信劳务派遣公司直接发放。上诉人起诉时是依据《结算说明》，双方对该证据的真实性、合法性均无异议，但法院未采信该证据，处理结果不当，请求二审法院依法改判。 刘元顺辩称，2017年其在阿拉尔市南口监狱项目干活，上诉人至今没有与其结算。另外，2019年签订三方协议时上诉人就说要算账，但至今也未算账。其也从未拿到100，000元。呼图壁县筑春园项目的工程，已经施工到95％，因为上诉人至今不算账、不给钱，工人工资也无法发放。请求驳回上诉，维持原判。 兵团六建向一审法院起诉请求：判令被告退还原告多付劳务工资100，000元。 一审法院认定事实：2019年1月18日，李汝祥代表兵团建工集团一师一号项目二分部（甲方）与案外人阿克苏市泰峰新型建材有限责任公司（乙方）、刘元顺（丙方）签订《协议书》一份，载明乙方承揽甲方阿拉尔一师一号项目外墙保温分项工程，由于甲方为了解决乙方困难，在支付乙方工程款时，挪用丙方劳务费100，000元。根据相关财务规定，甲方只能按挂账数546，397元（实欠446，397元）打入乙方账户，故乙方应将壹拾万元退归丙方，即债权债务关系成立，乙方欠丙方壹拾万元整。根据甲、乙、丙三方协商，签订如下协议、共同遵守。1．甲方所在单位每支付乙方挂账款，乙方必须在七天内返还占丙方劳务费，比例按25％（例打款壹拾万元返还贰万伍仟元）。2．丙方不再追诉本协议前的乙方占用资金利息，乙方也不追诉甲方已支付的劳务管理费。3．本协议甲方责任仅为代表见证，乙、丙方履约出现违约，由违约方承担相应责任。2019年1月19日，刘元顺与李汝祥签订《结算说明》一份，载明：1．阿拉尔南口监狱项目监墙涂料工程李朝军欠款70，842元，由阿拉尔中心鉴于项目代发（不在刘元顺中心监狱承包款内）。2．阿拉南口监狱总承包刘元顺收入182，000元（待核实），刘元顺实际收款393，953元，超领劳务费211，953元，此款暂定抵玛纳斯欠劳务费，但刘元顺必须履行玛纳斯回访维修等义务，玛纳斯往来以账面实际为准，多退少补。3．阿拉尔南口监狱账面挂欠刘元顺110，000元，实际属于李汝祥借出现金给刘元顺购买材料的，项目支付给刘元顺后，刘元顺就实际欠李汝祥110，000元，刘元顺必须立即转还李汝祥（建行龙泉支行卡号×××）。4．阿拉尔南口监狱项目转账到阿克苏泰峰新型建材有限责任公司材料款546，397元中有100，000元暂支付刘元顺，此款暂作为刘元顺呼图壁工程款，刘元顺有责任收不回来也是刘元顺的责任，因为三方协议明确刘元顺是责任人。（特别注明呼图壁工程质量问题刘元顺不处理好之前已支付的工程款数就是工程款决算数，此100，000元刘元顺必须如数返还到兵团六建）。审理中，原告认可李汝祥系其项目经理，代表原告与被告签订《协议书》《结算说明》。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。根据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。第六条规定，建筑业企业资质标准和取得相应资质的企业可以承担工程的具体范围，由国务院住房城乡建设主管部门会同国务院有关部门制定。原告将其承包的工程违法分包给没有施工劳务资质的被告刘元顺，其与刘元顺之间的转包系无效行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告刘元顺劳务施工后，原告因其违法分包所取得的劳务成果应向被告刘元顺支付相应的对价，原告主张其向刘元顺多付工程款100，000元，要求被告刘元顺返还。首先，原告提交的证据不能证实其存在多付工程款的事实，其次，按照原告提交的结算说明也载明刘元顺返还100，000元的前提是工程质量存在问题，而原告也未提交证据证实。故原告主张被告刘元顺退还其多付100，000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。遂判决：驳回原告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1．上诉人兵团六建提交李汝祥退休证一份，拟证明李汝祥当时是兵团六建的经理，现已退休。 经质证，刘元顺对该证据的真实性认可，但其认为李汝祥是嘉华分公司的经理，其是挂靠上诉人公司。 鉴于有双方签订合同在案佐证，兵团六建认可李汝祥系其项目经理，可以代表兵团六建与刘元顺签订《协议书》《结算说明》，本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认。 2．上诉人兵团六建提交中国建设银行的客户专用单两份、上诉人公司和石河子陆兴建筑劳务有限公司签订的合同一份，拟证明上诉人将工程款打给石河子陆兴建筑劳务有限公司，该公司又给被上诉人打款一笔12，000元，一笔30，000元，说明兵团六建不是非法转包。 经质证，刘元顺认可石河子劳务派遣公司确实给其打过款，但该证据上没有其签字，对复印件真实性不认可。 本院对该证据真实性予以确认，但对上诉人需要证明的问题不予确认。 3．上诉人兵团六建提交收据、打款凭证八张，拟证明兵团六建已按照2019年1月18日三方协议约定将款项付给阿克苏泰峰新型建材公司，其中多付的100，000元是支付给刘元顺的。 经质证，刘元顺对真实性不认可，认为其与阿克苏泰峰新型建材公司无关系，阿克苏泰峰新型建材公司是否收钱其也不知道，也未从阿克苏泰峰新型建材公司领取100，000元。 鉴于以上证据为复印件无法与原件核对，刘元顺对真实性不认可，本院对该证据真实性不予确认。 4．上诉人兵团六建提交单位工程概预算表四张、初步预算表（两页印在一张上）一张，拟证明刘元顺从兵团六建领取工程款309233.96元。刘元顺与兵团六建代表朱亚鹏在预算表中签名，呼图壁工地工程款已经结算了。 经质证，刘元顺对四张单位工程概预算表真实性不认可，认为是复印件，且其未签字。对初步预算表认为是现场工程量确认单，并不是工程决算单。认可与其持有的表是一样的，差别在于刘元顺留存的表中没有四号楼、八号楼的屋面女儿墙相加的面积，刘元顺亦提交其留存的初步预算表。 鉴于单位工程概预算表上无刘元顺签名，刘元顺亦不认可，本院对该证据真实性不予确认。对于兵团六建提交的初步预算表，与刘元顺提交的初步预算表内容相同的部分本院予以确认。从该证据上，不能反映双方对呼图壁工地工程款已经结算。 被上诉人刘元顺二审中未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人兵团六建主张由被上诉人刘元顺退还100，000元工程款的主张有无事实和法律依据。 首先，关于案涉合同的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上诉人兵团六建将其承包工程中部分外墙保温和室内涂料的工程分包给被上诉人刘元顺，该工程内容的施工需要施工资质，刘元顺并无相应施工资质，因该合同内容违反了法律的禁止性规定，属无效合同。兵团六建在二审中提交与石河子陆兴建筑劳务有限公司签订的合同，以证实不存在违法分包情形。但由于即便存在劳务派遣关系，在实际施工中，刘元顺以自己的劳动力、设备、管理等独立完成分包工程，该分包合同实质上仍是建设工程施工合同，无资质的施工人借用具有法定资质企业名义对外承揽工程，依然是无效行为。故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。对于上诉人主张100，000元工程款返还问题，根据双方间签订的结算说明的约定，“该款暂作为刘元顺呼图壁工程款，……对呼图壁工程质量问题刘元顺不处理好之前……，此100，000元刘元顺必须如数返还到兵团六建”，由于对呼图壁筑春园工程是否存在质量问题上诉人并未提供证据，二审中提交的新证据反映双方对该工程尚未进行最终结算，故一审法院对上诉人的原审诉讼请求不予支持的处理结果并无不当，本院予以确认。 综上所述，新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2，300元，由上诉人新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴洁文 审判员  王雪梅 审判员  高 峰 二〇二一年五月二十八日 书记员  马丹妮