山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2725号上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，经理。上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市莱山区港城东大街**南山世纪华庭沿街商铺**。法定代表人：邱建煌，经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈伟昆、黄戍年，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴敬燕，男，1984年12月30日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李俊，山东乾元律师事务所律师。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司(以下简称闽南公司)、福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司(以下简称闽南烟台分公司)因与被上诉人吴敬燕建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初4919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闽南公司与闽南烟台分公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回吴敬燕的诉讼请求或将本案发回重审。二、判令吴敬燕承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定吴敬燕为案涉合同主体，是错误的。吴敬燕所提供的《烟台合创公馆2#、3#楼工程分包合同》系闽南烟台分公司与烟台大禹防水有限公司(以下简称“大禹公司”)签订的，而不是与吴敬燕签订的，吴敬燕不具诉讼主体资格。二、大禹公司尚未与闽南烟台分公司进行结算，吴敬燕提供的证据材料不是结算资料。1、庄云忠才是吴敬燕指定代理人。根据吴敬燕所提供的《烟台合创公馆2#、3#楼工程分包合同》第三条第3.1款，闽南烟台分公司授权庄云忠为代理人，作为闽南烟台分公司代理人参与工程施工指令及合同履行的相关事务。季新建不是代理人，不具备代表闽南烟台分公司签订经济合同及结算资料的权利。2、高绍娟的签名不是原件，依法不应认定。3、季新建的签名显然是后签的，且签名时，季新建已不再受李晓东雇佣。吴敬燕随便找季新建签名，而不是与闽南烟台分公司结算，季新建的签名不对闽南烟台分公司产生法律效力。(1)承包合同关系属于承揽关系，一方提供工作成果，一方支付约定报酬。本案中，吴敬燕始终未向法院提供实际施工的过程文件。(2)季新建始终未参与案涉合同，无权代表闽南烟台分公司是显而易见的，作为商事主体，吴敬燕理应有基本的识别能力，而不是事后随意找个人签名，而这个人还是已经离职的。(3)原审法院陷入只要证明职工身份，即有权代表公司结算的误区，这显然是模糊了公司行为及员工身份的边界，泛化公司代理边界。综上，原审法院事实认定错误，闽南烟台分公司与吴敬燕并没有结算，应当由吴敬燕提供原始资料，向闽南烟台分公司提供结算报告，并与闽南烟台分公司进行结算。吴敬燕答辩称，一是大禹公司是被上诉人在签订合同时筹备设立的公司，后并没有办理注册登记，故大禹公司自始至终并未成立，不具备签订合同的主体资格。是原告以个人名义承包施工了涉案工程，上诉人主张实际施工主体为大禹公司，但未能举证大禹公司已经实际成立，该项主张不予采信是正确的。二是合同中约定庄云忠只是甲方驻工地代表，其工作内容并不包括工程结算，而季新建是整个合创公馆项目的技术负责人，其职位及职权范围显然比庄云忠要高和广。被上诉人有理由相信季新建有权代表上诉人进行工程结算，季新建的行为是职务行为，上诉人应对此承担相应的责任和义务。并且结合被上诉人多次与李晓东通话，证明双方已经对工程价款进行了结算，且双方对结算总金额没有异议。三是高绍娟签名是复印件的问题，被上诉人在原审过程中已经阐明当时事情经过，在此不再赘述。综上，被上诉人认为原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求依法维持原判。吴敬燕向一审法院起诉请求:依法判令闽南公司与闽南烟台分公司连带支付吴敬燕工程款人民币217130.27元，并以此为基数，自2013年12月23日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠付工程价款利息。庭审中，吴敬燕将诉讼请求明确为：依法判令闽南公司与闽南烟台分公司连带支付吴敬燕工程款人民币217130.27元，并以此为基数，自2013年12月23日起至至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息65136.11元，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率暂计至2020年6月3日为8221.50元，并自2020年6月3日起继续按上述标准计付利息至实际给付之日止。一审法院认定事实:闽南烟台分公司系闽南公司成立的、无独立法人资格的分支机构。2019年7月29日，闽南烟台分公司负责人由李晓民变更为邱建煌。2013年5月6日，闽南烟台分公司作为甲方与大禹公司作为乙方签订了《烟台合创公馆2#3#楼工程分包合同》，约定：甲乙双方就烟台合创公馆屋面SBC及聚氨酯防水工程分包事宜达成一致，合同范围为2#3#楼主楼屋面、卫生间、五层屋面、六层挑檐，3#楼网点、1#楼与2#楼之间网点西侧车库屋面、2#楼以南车库屋面范围内丙纶防水层、卫生间平立面聚氨酯防水层施工，蓄水试验、卫生清理；合同价格为主楼、车库屋面、五层屋面、六层挑檐双层400G丙纶防水33元/平方米，车库屋面1mm厚合成高分子防水涂料31元/平方米，网点屋面丙纶防水18元/平方米，卫生间平立面聚氨酯防水49元/平方米；甲方工地代表庄云忠、乙方驻工地代表吴敬燕；乙方全部工作完成、验收合格、结算完成后的7日内甲方支付乙方至结算总价的95%，预留结算总价的5%作为保修金，保修期满后7日内一次性无息返还；合同还约定了其他权利义务。该合同的最后落款处，李晓民作为闽南烟台分公司的负责人签字确认；吴敬燕在大禹公司法定代表人处签名。合同签订后，吴敬燕入场施工至2013年年底退场，退场时未与闽南公司与闽南烟台分公司办理交接手续。2014年5月，备存于烟台市城市基本建设档案馆、四方单位（建设、监理、施工、设计单位）共同盖章确认的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》中载明：合创公馆2#楼及地下车库工程于2011年6月1日开工、2014年5月竣工；施工单位为闽南公司，项目经理为闽南烟台分公司的负责人李晓民，项目技术负责人为季新建。闽南烟台分公司同时作为施工单位在落款处盖章确认。2015年11月4日，包括涉案工程在内的合创公馆项目整体工程竣工；现已交付使用。针对吴敬燕是否为适格主体。吴敬燕称，大禹公司是吴敬燕在签订合同时筹备设立的公司，因此在合同上未加盖公司印章，后吴敬燕没有办理注册登记，故大禹公司并未成立，吴敬燕以个人名义承包施工了涉案工程。闽南公司与闽南烟台分公司则辩称大禹公司已成立，故合同主体系大禹公司。针对吴敬燕施工的工程总造价。吴敬燕提供载有2013年12月15日吴敬燕与高绍娟共同签字确认的《工程经济结算书》复印件1份，季新建在该复印件上签名。该结算书载明了合创公馆2#、3#楼防水工程的分项工程量明细及费用计算方式，费用合计508130.27元。对于该结算书的形成过程，吴敬燕称，季新建是闽南烟台分公司涉案项目负责人，高绍娟是闽南烟台分公司负责结算工程量的人，2013年12月15日吴敬燕与季新建、高绍娟现场测量工程量后季新建离开了工地，高绍娟填写并打印《工程经济结算书》以后吴敬燕和高绍娟就签了字，当时吴敬燕也想让季新建签字，但季新建说他在外暂时回不来，让吴敬燕将结算书原件留在工地等他回来签字，但吴敬燕担心原件遗失，就把复印件留在工地，十天后季新建在该结算书复印件上签字以后就把结算书复印件还给了吴敬燕。闽南公司与闽南烟台分公司质证称，该工程经济结算书并非原件，季新建虽是涉案项目的技术负责人，但是挂靠闽南烟台分公司的实际施工人李晓东所聘用，高绍娟不是闽南公司工作人员，合同并未授权该两人代表闽南烟台分公司进行结算，季新建在没有授权的情况下在工程经济结算书复印件上签字，属于无权代理，不对闽南烟台分公司发生法律效力；闽南烟台分公司对季新建的签名的真实性及签名时间均不认可，但未在一审法院限定期限内申请对季新建签名的真实性及形成时间进行鉴定。为证明双方已进行结算，吴敬燕提供2018年1月10日吴敬燕与闽南烟台分公司原负责人李晓民通话录音以及2019年5月27日吴敬燕与闽南烟台分公司涉案项目负责人李晓东（李晓民的弟弟）通话录音各1份，证明2018年、2019年吴敬燕多次向闽南烟台分公司主张剩余工程款，但闽南烟台分公司从未对剩余工程款的金额及工程质量提出过异议，只是让吴敬燕等待，因此双方已进行结算。闽南公司与闽南烟台分公司质证称，该两组录音的通话人均未表明身份，不能认定通话人为李晓明或李晓东，且通话内容也不能证明双方已就工程款进行了结算。针对已付款，吴敬燕主张闽南公司与闽南烟台分公司已支付291000元，闽南公司与闽南烟台分公司则辩称，其并未与大禹公司结算，已付款也是实际施工人李晓东支付的，闽南公司与闽南烟台分公司并不清楚具体数额。诉讼中，根据吴敬燕的申请，一审法院依法裁定冻结闽南公司与闽南烟台分公司在银行其账户内的存款230000元或查封（扣押）其相应价值的财产。一审法院认为，（一）吴敬燕作为不具备建设工程施工资质的自然人，其与闽南烟台分公司在2013年5月6日签订的《合创公馆2#、3#楼防水工程分包合同》因违反了国家法律法规的禁止性规定，依法认定无效。上述合同签订后，吴敬燕实际施工的工程项目已于2015年11月4日前完工且现已交付使用，闽南烟台分公司已支付工程款291000元的事实清楚。闽南公司与闽南烟台分公司虽辩称系李晓东挂靠闽南烟台分公司施工、工程款系李晓东支付故闽南公司与闽南烟台分公司不清楚已付款数额，但对于李晓东挂靠施工一事未能举证证明，故其抗辩不予采信，以吴敬燕所述的已付款数额为准，闽南公司与闽南烟台分公司应自行承担举证不能的后果。合同乙方处有吴敬燕的签名，闽南公司与闽南烟台分公司虽辩称大禹公司为合同主体，但对于大禹公司已实际成立并未能举证证明，故其关于吴敬燕并非本案适格主体的抗辩亦不予采信。（二）本案双方当事人争议的焦点在于，双方针对吴敬燕施工的涉案工程量及价款是否已经结算确认？因存档于建设主管部门、闽南烟台分公司盖章确认的涉案工程验收资料中明确记载了季新建系闽南烟台分公司在涉案工程项目的技术负责人；结合涉案工程的实际履行情况，认定吴敬燕有理由认为季新建针对涉案工程签字确认《工程经济结算书》（总价款508130.27元）的行为系代表闽南烟台分公司的职务行为。闽南公司与闽南烟台分公司对季新建无权代表公司对涉案工程量及价款进行确认的抗辩理由，与证据事实不符，不予采信。闽南公司与闽南烟台分公司虽对季新建签名的真实性和形成时间提出异议，但未申请鉴定，故其抗辩不予采纳。吴敬燕施工的工程总造价为501830.27元，扣减闽南公司与闽南烟台分公司已支付的工程款291000元，尚欠217130.27元，其中含质保金25091.51元（501830.27元*5%）。本案中，鉴于双方未办理交接手续，而合创公馆整体竣工验收时间为2015年11月4日，而防水工程的法定保修期应为五年，故质量保修期应于2020年11月4日届满。综上，吴敬燕请求闽南烟台分公司向吴敬燕支付工程款217130.27元及自2013年12月23日起至判决确定的给付之日止的利息损失、并由闽南公司承担连带责任的主张，依法仅能支持闽南烟台分公司向吴敬燕支付工程款217130.27元，并以192038.76元（217130.27元-25091.51元）为基数自2015年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，以192038.76元为基数自2019年8月20日起至全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至2020年11月11日，以217130.27元为基数自2020年11月12日至判决所确定的给付之日止的利息损失、不足的部分由闽南公司承担责任，超出部分的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院于2020年11月19日判决：一、限福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司于本判决生效之日起10日内向吴敬燕支付工程款217130.27元，并以192038.76元为基数自2015年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，以192038.76元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至2020年11月11日，以217130.27元为基数自2020年11月12日至判决所确定的给付之日止继续按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失；上述款项福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司不足以承担的部分，由福建省闽南建筑工程有限公司承担。二、驳回吴敬燕的其他诉讼请求。如福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司和福建省闽南建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5658元减半收取2829元及保全费1670元，由吴敬燕负担506元，福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司、福建省闽南建筑工程有限公司共同负担3993元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，闽南烟台分公司与吴敬燕签订的《烟台合创公馆2#、3#楼工程分包合同》上并未加盖烟台大禹防水有限公司的印章，只有吴敬燕在法定代表人处签字。吴敬燕主张烟台大禹防水有限公司未成立，闽南烟台分公司亦未提供烟台大禹防水有限公司成立的相关证据，闽南烟台分公司主张吴敬燕不具备诉讼主体资格，理由不成立，本院不予支持。吴敬燕不具备建设工程施工资质，其与闽南烟台分公司签订的合同因违反国家法律的强制性规定而无效。吴敬燕施工的工程所在项目已经整体竣工验收并交付使用，闽南烟台分公司应支付吴敬燕相应工程款。存档于建设主管部门的闽南烟台分公司盖章确认的涉案工程验收资料中，明确记载季新建是闽南烟台分公司在涉案工程项目的技术负责人。结合涉案工程的实际履行情况，一审法院认定吴敬燕有理由相信季新建在工程经济结算书签字的行为是代表闽南烟台分公司的职务行为并无不当。闽南烟台分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，福建省闽南建筑工程有限公司、福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5658元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司、上诉人福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年五月二十六日书记员 齐婉彤