山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终818号 上诉人（原审被告）：安达市禾谷良田食品有限公司，住所地黑龙江省绥化市安达市万宝山镇巨宝村。 法定代表人：闫敬国，经理。 委托诉讼代理人：杨志，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵学龙，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：青岛五铢钱网络科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区金坛支路8号1703户。 法定代表人：刘瑞胜，总经理。 委托诉讼代理人：李鑫鑫，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周景寅，山东全悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冠县大舜豪购物广场，住所地山东省冠县辛集镇山东昌润农村银行辛集支行附近。 经营者：贾丽华。 上诉人安达市禾谷良田食品有限公司（以下简称禾谷良田公司）因与被上诉人青岛五铢钱网络科技有限公司（以下简称五铢钱公司）、冠县大舜豪购物广场著作权侵权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人禾谷良田公司的委托诉讼代理人杨志、赵学龙，被上诉人五铢钱公司的委托诉讼代理人李鑫鑫、周景寅到庭参加诉讼。冠县大舜豪购物广场经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 禾谷良田公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，依法驳回被上诉人五铢饯公司对上诉人的诉讼请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足，上诉人从未生产、销售过涉案产品。上诉人生产、销售的食品种类包括酥饼、江米条，且主要为散装类，涉案产品芝麻条上诉人从未生产、销售过，更没有使用过涉案产品的包装。上诉人所使用的包装从未使用过“酥香王子”标志，更没有在包装上使用被上诉人享有著作权的图片。上诉人在一审中已经举证证明了所生产、销售的食品及食品包装，与涉案产品的种类、包装完全不相同。涉案产品的背面虽然标注了上诉人的厂名、厂址、生产许可证号等信息，但该三项信息系上诉人在正常生产经营过程中随时向公众公开的信息，可以被任意第三方所知悉并冒用，不能仅以涉案产品显示了上述信息即认定涉案产品系上诉人生产。涉案产品同时标注了订货热线电话，但该电话号码与上诉人没有任何关联，既非上诉人所有，也非上诉人使用。实际使用订货热线电话号码的主体才是真正生产涉案产品、使用被上诉人五铢钱公司享有著作权图片的侵权人，法院应当对该电话号码的使用情况依法进行调查取证，以查明真正侵权人。本案发生前，已经发生多起在山东省内冒用上诉人厂名、厂址信息的情况。聊城市、威海市等多地市场监督管理局均因在其管辖范围内发现印有上诉人信息的质量不合格产品，而请求安达市市场监督管理局协查的情况，经调查均确认质量不合格产品非上诉人生产，系他人冒用上诉人信息生产、销售不合格产品。上诉人给河北省邢台市、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局均电话举报过信息被冒用的情况，也到安达市公安局报案。故涉案产品标有上诉人信息与涉案产品系上诉人生产、销售是不具有必然关联的，仅凭涉案产品标有上诉人的厂名、厂址等信息而认定涉案产品系上诉人生产、销售是错误的。被上诉人五铢钱公司没有提交充分证据证明涉案产品系上诉人生产、销售，应当承担不利的举证后果。依照民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被上诉人五铢钱公司主张涉案产品系上诉人生产、销售，应当承担相应的举证责任。但除了其提交的涉案产品标注了部分上诉人信息外，未提交任何与上诉人有关联的证据。其提交的购买涉案产品的过程公证书，仅能证明涉案产品是在冠县大舜豪购物广场购买，不能够证明上诉人生产、销售了涉案产品。一审法院认定上诉人生产、销售涉案产品证据不足。二、本案冠县大舜豪购物广场作为涉案产品的直接销售者，属于必须到庭的被告，一审法院在其未到庭的情况下即对本案进行判决既违反了法律程序，认定的相关事实也是不准确的。《食品安全法》规定，食品经营者采购食品，应查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容。即本案冠县大舜豪购物广场作为涉案产品的直接销售者，是能够知晓涉案产品的真正生产者信息的。本案的重要争议焦点之一即涉案产品是否为上诉人生产、销售，在被上诉人五铢钱公司未提供充分证据证明这待证事实的情况下，冠县大舜豪购物广场不到庭，是无法查清事实的，故其属于民事诉讼法规定的必须到庭的被告，一审法院应当对其采取措施使其到庭参加诉讼，而不能在其缺席情况下，径行判决，法院对冠县大舜豪购物广场的上述材料进行依法调取，以查明本案事实，冠县大舜豪购物广场无法提供上述材料，应当承担不利后果及相应法定责任。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人铢钱公司对上诉人的诉讼请求。 五铢钱公司辩称，现针对上诉人的上诉请求，被上诉人答辩意见如下：上诉人诉称1、在本案发生前，安达市市场监督管理局应上诉人请求协助调查，调查结果认为被协助调查的产品非上诉人生产。上诉人没有相关证据证明相关事实的发生，就算情况属实，也仅能证明被调查的产品非上诉人生产，无法证明涉案产品也非上诉人生产。2、上诉人曾经到安达市公安局报案，上诉人没有证据证明相关事实，就算有证据证明上诉人进行过报案，但报案是每个公民的权利，警方接到报案后，需要进一步调查核实，报案行为和本款产品是否是上诉人生产没有必然联系。3、被上诉人冠县大舜豪购物广场为必须到庭的被告。而本案中被上诉人冠县大舜豪购物广场不属于《民事诉讼法》规定的必须到庭的情形，我方在一审中提交的证据足以证明涉案产品为上诉人生产，当事人的缺席不影响法庭查明本案事实。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应当维持。 冠县大舜豪购物广场未到庭未答辩。 五铢钱公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即停止侵犯著作权的行为；2、判令禾谷良田公司赔偿原告经济损失及合理支出9万元，冠县大舜豪购物广场赔偿经济损失及合理支出1万元；3、判令二被告在《聊城日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4、判令二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年10月14日，重庆市版权局出具的、登记号为渝作登字-2014-Ｆ-00072238的作品登记证书载明：“作品名称：小希与阿树浪漫小希系列，作品类别：美术，作者：曹娟，著作权人：曹娟，首次发表日期：2012年1月12日，首次出版／制作日期：2011年12月2日”。2013年11月14日，重庆市版权局出具的、登记号为渝作登字-2013-Ｆ-00044104的作品登记证书载明：“作品名称：小希与阿树十一月可爱系列，作品类别：美术，作者：曹娟，著作权人：曹娟，首次发表日期：2012年8月8日，首次出版／制作日期：2012年7月22日”。2014年1月17日，重庆市版权局出具的、登记号为渝作登字-2014-Ｆ-00048406的作品登记证书载明：“作品名称：小希与阿树爱系列，作品类别：美术，作者：曹娟，著作权人：曹娟，首次发表日期：2012年11月19日，首次出版／制作日期：2012年11月16日”。2015年3月25日，重庆市版权局出具的、登记号为渝作登字-2015-Ｆ-00084623的作品登记证书载明：“作品名称：小希与阿树甜蜜系列，作品类别：美术，作者：曹娟，著作权人：曹娟，首次发表日期：2015年1月31日，首次出版／制作日期：2015年1月15日”。2017年5月1日和2020年1月1日，五铢钱公司连续获得曹娟对于上述美术作品的著作权许可使用授权，许可使用期间为2017年5月1日起至2022年12月31日止。在许可使用期间，五铢钱公司有权独立以自己的名义进行商业性使用行为，五铢钱公司向曹娟支付著作权许可使用费20万元。聊城君隆知识产权代理有限公司于2020年1月3日向山东省聊城市鲁信公证处提出证据保全的申请。2020年1月5日公证员焦某、韩某与聊城君隆知识产权代理有限公司代理人刁某来到位于山东省冠县辛集镇的一家营业网点（该营业场所门头展示有“大顺豪购物广场”等信息，位于山东润昌农村商业银行辛集支行附近），该经营场所内展示的营业执照显示：冠县大舜豪购物广场。刁某在该超市内以普通消费者名义购买了下列商品：酒水一盒、毛巾一条、散称零食一袋（展示有“酥香王子、女孩插画形象”）、腰带一条。刁某通过手机微信付款方式支付70.3元，并截屏保存。上述经营场所工作人员核实收到款项后，将所购商品交付给刁某。公证人员及时检查了手机付款页面的交易记录（显示：当前状态，支付成功），并对付款凭证的手机页面进行了拍照留存。刁某现场取得该经营场所出具的购物小票一张。本次购物，由公证人员用手机地图对上述经营场所进行了地址定位，并截屏保存。刁某对经营场所的外部门面进行了拍摄。购物行为结束后，公证人员焦某、韩某对所得物品代为保管，公证人员焦某、韩某和刁某回到山东省聊城市鲁信公证处之后，经监督，刁某对所得物品进行了拍照，然后公证人员焦某、韩某将上述所购物品加贴封条予以封存。封存后的物品交刁某保管。购物过程中产生的付款凭证由山东省聊城市鲁信公证处进行了复印／打印。2020年7月1日山东省聊城市鲁信公证处对上述过程出具了（2020）鲁聊城鲁信证民字第1069号公证书。在确认封存的被控侵权产品外包装完好无损的情况下，一审法院当庭组织双方打开被控侵权产品，经比对，被控侵权产品“酥香王子”食品上的“小希”图案形象在构思、线条运用以及表现形式等与渝作登-2014-Ｆ-00072238《小希与阿树浪漫小希系列》第二行第七个作品中“小希”图案形象实质性相似。涉案被控侵权产品的生产商为安达市天香鸟食品有限公司。另查明，禾谷良田公司系有限责任公司，法定代表人为闫敬国，成立日期为2014年7月29日，2020年5月12日安达市天香鸟食品有限公司变更为禾谷良田公司，住所地安达市万宝山镇巨宝村。另，原告明确要求被告在全国范围内停止侵权、赔偿损失。 一审法院认为，原告提交了（2018）鲁莱芜钢都证民字第3376号公证书和（2020）鲁莱西证经字第73号公证书，能够证明美术作品“小希与阿树爱系列”的著作权人为曹娟，五铢钱公司获得曹娟著作权许可使用授权，其在授权期间有权禁止他人擅自使用该美术作品。原告提交了（2020）鲁聊城鲁信证民字第1069号公证书，对原告从被告冠县大舜豪购物广场处购买被控侵权商品的过程进行了公证，能够证明禾谷良田公司生产、销售了被控侵权商品，冠县大舜豪购物广场销售了被控侵权商品。禾谷良田公司辩称其并未生产被控侵权产品，提交酥饼外包装、香甜水晶饼贴纸，但上述证据关联性欠缺，不足以证明其未生产被控侵权产品，故对其抗辩理由，一审法院不予采信。禾谷良田公司主张其为受害者，系他人仿冒生产，可另行主张权利。禾谷良田公司要求原告支付费用2000元，于法无据，一审法院不予支持。将被控侵权的食品外包装图案与涉案美术作品《小希与阿树浪漫小希系列》第二行第七个作品进行比对，两者的构思、表现形象几乎相同，图案虽有细微的差别，但无实质性差异，构成实质性相似，应认定侵害了原告的著作权。禾谷良田公司未经原告许可，在其生产、销售的被控侵权商品上使用与原告主张的美术作品相近似的美术作品，侵害了原告美术作品的著作权，应承担停止侵权，并赔偿损失的民事责任；冠县大舜豪购物广场未经原告允许销售了被控侵权产品，其应承担停止侵权，并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。因五铢钱公司无证据证明其请求的赔偿数额是其因被侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，且其主张法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商品的价格、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素确定。综上，一审法院酌情确定禾谷良田公司赔偿五铢钱公司经济损失50,000元（含合理费用），冠县大舜豪购物广场赔偿五铢钱公司经济损失5000元（含合理费用）。关于原告五铢钱公司诉请判令二被告在《聊城日报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm的诉讼请求，其未提供证据证明其商誉受到损害的证据，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告禾谷良田公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告著作权商品的行为；二、被告冠县大舜豪购物广场于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告著作权商品的行为；三、被告禾谷良田公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告五铢钱公司经济损失（含合理费用）50,000元；四、被告冠县大舜豪购物广场于本判决生效之日起七日内赔偿原告五铢钱公司经济损失（含合理费用）5000元；五、驳回原告五铢钱公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费减半收取1150元，由原告承担500元，被告禾谷良田公司承担600元，被告冠县大舜豪购物广场承担50元。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、照片一张，该照片为包装袋合作单位大庆市金艺印刷有限公司提供的，拟证明其从未为上诉人生产过此类包装袋。证据二、光盘一张，该段视频是代理人杨志和其妻子与辛集市场管理所所长（135××××6353）、稽查陈队长（156××××5830）一起去冠县大舜豪购物广场的视频，在场人员有冠县大舜豪购物广场经营者贾丽华150××××8152和其丈夫在场。拟证明冠县大舜豪购物广场在一审案件中根本没有收到关于一审的开庭传票、举证通知等任何的法律文书，导致本案涉案产品的进货渠道无法查清，事实真相也无法查清。光盘内容为2020年12月30日杨志去冠县市场管理局辛集管理所现场报的案，报案后辛集市场管理所所长当天去购物广场查涉案产品，结果没有查到，我当时在辛集市场管理所等待，后来我要求查货物的源头，他说只能查到这。当天我又去冠县总局，2021年1月4日我又去冠县公安局报案，四楼王队长接待，其让我先找市场监督管理局，公安局配合，我又去了总局，总局派陈队长带着我去辛集，对冠县大舜豪购物广场进行调查，做了笔录，也没封存东西。证据三、厂品包装及标识一宗，拟证明我方包装及产品与案涉芝麻条包装及产品毫无关联，我方从未使用案涉包装，也未生产过芝麻条产品，是他人仿冒我方的名称及地址，联系电话也不是我方的。证据四、生产记录一宗，2017年安达市市场监督管理局开始发放统一的本子，作为日常检查的依据，从2018年正规使用，2020年5月份厂名和法定代表人都变更了，拟证明我方从未生产过芝麻条产品，特别是2019年12月24日至2020年3月16日上诉人放假停产，而案涉产品生产日期为2019年12月31日，显然是仿冒产品。证据五、大庆智仁印刷有限公司的证明一份，拟证明为我方加工包装的厂家从未印制过案涉芝麻条包装。 五铢钱公司对证据一的三性均不认可，该证据仅加盖公司公章，并没有经办人签字，不符合证据形式的要求，该证据无形成时间和地点，不属新证据。对证据二关于一审开庭传票，我方认为程序合法，正当送达，相关证据以一审记录为准，关于报案情况上诉人仅是向有关部门报案，但没有相关部门出具受理文件，并没有进入相关部门的审查受理，与本案不具有关联性，对其三性均不认可。对证据三的真实性没有异议，对关联性及证明内容有异议，首先被上诉人在一审中与侵权公证书对应的封存实物的日期是2019年12月1日，而非上诉人所说12月31日，上诉人没有生产日期或有标注为2020年的生产日期，不是同一时间段或同一批次生产，上面标注的电话不同属于正常现象，并不能证明侵权实物上的电话与上诉人没有关联性，上诉人可以标注其代理人、厂家的电话，且存在一人有多个手机号或非实名注册手机号的情形，不能单方面说不是其手机号，而没有证据支持。对证据四的三性均有异议，该证据为单方制作，手写记录有涂改痕迹，缺少监管，对此真实性不认可；记录之间存在矛盾，例如原辅料及包装材料采购验证记录第一页第一行面粉，采购日期2017年1月20日，在此之前的2017年1月10日有两本记录成品入库记录和成品生产记录，在没有采购原材料之前就已经进行生产，从逻辑上存在矛盾；销售记录第一条2018年4月27日，在生产一年半以后有了第一次销售，生产的食品还是面食类，不符合常理；食品安全知识培训记录从2017年1月28日至2019年1月19日，和上诉人食品生产记录、生产辅料记录、成品入库记录均到2020年3月，有一年多的时间没有进行食品安全知识培训，明显违背了食品安全部门的规定，上诉人提交的证据四，相互间存在多处矛盾，证据间不具有关联性，对同一时间段内的生产关系混乱，存在先有成品、后有原料的问题，不能达到上诉人的证明目的，因此，其关联性、合法性都有问题，对该证据不认可。在生产投料记录中有一个生产日期为2018年12月5日，紧接着下面的一个日期是2019年5月20日，因此两个生产批次间，时间跨度达到5、6个月是存在的，上诉人因此说2019年12月24日至2020年3月16日是放假，是其单方面的陈述，根据记录，跨度三个月不一定是放假。对证据五的三性均不认可，根据《民事诉讼法》的规定，单位出具证明必须有相关负责人的签字，只盖公章没有证据效力，且该公司说没有生产过涉案包装不代表没有第三方进行印刷，也没有证据证明上诉人只和该公司存在印刷业务关系，因此对其关联性不认可。 冠县大舜豪购物广场未到庭未质证。 本院对上述证据认证如下：该证据不足以证明上诉人的主张，不能作为定案依据。 本院认为，经核实，冠县大舜豪购物广场于2020年9月16日收到了一审开庭传票，2020年10月29日未出庭，是其对相关权利的放弃，不违反程序性规定。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》［法释（2002）22号］的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，被上诉人五铢钱公司提供的被控侵权商品系经公证处公证的，来源合法。被控侵权商品包装上标注的厂名、厂址、生产许可编码等信息均指向安达市天香鸟食品有限公司（禾谷良田公司曾用名），禾谷良田公司对此虽有异议，并主张被控侵权产品是他人假冒其名义生产的、订货热线188××××1588也与其没有任何关联，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。关于赔偿数额，五铢钱公司仅在冠县购买了被控侵权产品，而主张在全国范围内维权，一审法院予以支持不当，本院应予纠正。因五铢钱公司无证据证明其因被侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，综合考虑涉案作品的类型、知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商品的价格、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为9000元。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4060号民事判决第一、二、四、五项。 二、变更山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4060号民事判决第三项为被告安达市禾谷良田食品有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告青岛五铢钱网络科技有限公司经济损失（含合理费用）9000元。 一审案件受理费减半收取1150元，由青岛五铢钱网络科技有限公司负担1050元，安达市禾谷良田食品有限公司负担50元，冠县大舜豪购物广场承担50元；二审案件受理费1050元，由青岛五铢钱网络科技有限公司负担1000元，安达市禾谷良田食品有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  刘丽珍 审判员  管玲玲 审判员  牛祺忠 二〇二一年五月十日 书记员  朱瑾瑾