山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2237号上诉人（原审原告）：刘文海，男，1971年8月26日出生，汉族，居民，户籍地辽宁省桓仁满族自治县,住莱州市。被上诉人（原审被告）：王盘山，男，1977年2月2日出生，汉族，居民，户籍地吉林省磐石市，住莱州市。被上诉人（原审被告）：莱州昌东建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市莱州市郭家店镇仲家村。统一社会信用代码9137683MA3MX11872。法定代表人：张东国，经理。委托诉讼代理人：李金元，山东嘉程律师事务所律师。上诉人刘文海因与被上诉人王盘山、被上诉人莱州昌东建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院(2019)鲁0683民初8375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文海上诉请求：撤销莱州市人民法院(2019)鲁0683民初8375号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案庭审中上诉人申请追加违法分包人莱州鲁兴建设有限公司为被告参加诉讼，但一审法院违反程序并未追加莱州鲁兴建设有限公司为本案的当事人，一审程序违法。二、一审判决认定上诉人证据不足是错误的。1、被上诉人在莱州市郭家店镇政府信访调解时对于所欠的施工款的工程量予以签字确认，确认书中所写的“老袁干了一些”中的老袁即原公波当时也在场，原公波当时口头自认确认书中地下抹灰6011平方米自己干了934平方米，整个现场莱州市郭家店镇政府有视频为证，申请二审法院调取相关视频以确认“老袁干了一些”原公波实际干了934平方米，从而确认上诉人地下抹灰的工程量为5077平方米。2、一审中上诉人提交了与被上诉人王盘山的录音光盘及整理的录音资料，录音资料的第三页倒数第十二行“王：就照150000说，你给张东国打电话。”作为合同相对人的王盘山在录音中认可欠上诉人150000元。由此可以看出被上诉人欠上诉人工程量确定，欠款数额明确，一审未作详细审理，以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求明显错误，致农民工的汗水钱无法拿到。王盘山辩称：我不赞同他上诉，一审法院判决正确，我赞同。莱州昌东建筑工程有限公司辩称，一审没有程序违法的事实。关于层层转包的问题，理论和实践都没有明确统一的意见。理论和实践明确的是，如果可以层层起诉，发包人、转包人或分包人只在应该支付的工程款范围内承担责任，并不是像票据纠纷一样，背书人承担全部责任。一审中答辩人作为王盘山的上手，很明确地陈述答辩人与王盘山的工程量是确定的，工程款也是确定的，如果没有上访及政府出面干涉答辩人，王盘山的工程款早就付清了，王盘山与答辩人的工程款没有纠纷。所以一审追加不追加莱州鲁兴建设有限公司为被告都不存在程序违法问题。一审认定上诉人证据不足完全正确。上诉人出示的王盘山在政府所写的证明条，工程量是上诉人和原公波二人干的。上诉人起诉，原公波又不参加诉讼，上诉人说不清自己到底干了多少，证据不充分。同时按王盘山的说法，工程款的计算标准，上诉人和王盘山还没有达成一致，即便能够确定工程量，也无法确定工程款。一审第一次开庭后，王盘山还让答辩人继续支付原公波工程款，说明王盘山和原公波能达成一致，就是跟上诉人有争议。另外答辩人认为上诉人作为原告主体不适格。最高人民法院两个关于审理建设工程合同纠纷的司法解释中，实际施工人的概念应该是具有施工合同关系的具体组织施工的单位和个人，而不是参加劳动的个体。根据建设工程司法解释和有关行政主管部门的规范性文件，结合司法审判实践，可以归纳出三类实际施工人，一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的单位和个人。总之，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。刘文海向一审法院起诉请求：被告立即支付拖欠的工程款161727元及自2019年7月24日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年12月1日，莱州天普阳光农牧科技有限公司将自己位于莱州市金钱岭的莱州天普阳光农牧科技有限公司厂区建设工程（一期）以包工包料的方式发包给莱州鲁兴建设有限公司。2019年7月2日前，莱州天普阳光农牧科技有限公司按照合同约定将全部工程款共计14300000元支付完毕。莱州鲁兴建设有限公司将部分工程转包给被告莱州昌东建筑工程有限公司，并与其结算清工程款项。莱州昌东建筑工程有限公司将部分工程转包给被告王盘山，王盘山又将其中的部分工程转包给原告刘文海。至本案立案之日，该工程已经竣工交付、验收合格。后因工程量及价格问题，发生争议，原告刘文海诉至法院。原告围绕自己的诉讼请求，提供了以下证据：证据一，由被告王盘山签字确认的施工工程量明细一份，拟证实原告所施工的工程量；证据二，刘文海记录的施工工程量明细一份，拟证实原告所施工的工程量；证据三，刘文海与王盘山通话录音光盘及录音书面整理材料一份、刘文海与莱州昌东建筑工程有限公司法定代表人张东国通话录音光盘及录音书面整理材料一份。王盘山质证意见为：上面的签字是我签的，我签的是刘文海和原公波他们两人干的活，我给原公波有签字，人家提供工资表了，刘文海代替多少人来要这个工资，我需要工资表，提供工资表甲方昌东直接付款，钱没在我这，我需要原告找原公波出庭，来说一下工程量里面到底他多少活，光原告自己说没用，总工程量是对的；对于录音材料，通话真实性无异议，当时原告就是要钱，只要甲方同意就付，反正就这么些钱，我就是负责签字的，他报的数多了，他说老原出的数，我让他找老原，公司欠多少就是多少，没有异议。莱州昌东建筑工程有限公司质证意见为：我们注意到王盘山签字的这张纸上确实标注了“老袁干了一些”，原告现在应该不齐，刘文海没有原公波的授权委托，应该按照王盘山所说的追加原公波到庭；对于录音材料，真实性无异议，作为公司来说从来也没有想欠账，只要他们对好帐，王盘山签字，给谁都可以，关于和王盘山的录音，王盘山一直强调原告提供的数据比真实的要高，同时王盘山签字认可的工程量里面是原告和老原在一起的工程量，现在在第一次庭审后因郭家店政府维稳的原因，我们经王盘山同意又给老原支付了63600元，也就是说原告提供的证据里面，老原该得的部分，我们经王盘山同意后已支付了大部分了。莱州天普阳光农牧科技有限公司质证意见为：我们与此无关。对于录音材料，莱州天普阳光农牧科技有限公司未质证。为了反驳原告的诉讼请求，被告莱州昌东建筑工程有限公司提供了以下证据：证据一，莱州昌东建筑工程有限公司与王盘山的承包合同一份，拟证实昌东公司与王盘山有承包合同关系；证据二，莱州昌东建筑工程有限公司和王盘山的工程量结算单，拟证实总工程款704553元；证据三，王盘山出具的收条、支条11张，总支款559981元；证据四，饭费结算单1张，7200元；证据五，微信转账截图一张，1000元；证据六，微信转账截图一张，2011元；证据七，微信转账5000元，没有截图，在手机上；证据八，加油本一本，加油12515元。证据九，工程款支条一张。刘文海质证意见为：无异议，但原告认为天普阳光公司将工程发包给鲁兴建设有限公司，莱州昌东公司又承包了鲁兴公司的工程合同，对于以上原告并不知情，原告当庭申请追加莱州鲁兴建设有限公司作为被告参加诉讼，并对该欠款承担连带责任；对于证据九，对该条的真实性无异议，但这笔款是付给老原的施工款，与应付给刘文海的欠款没有关系，被告并没有付清欠原告的施工款。王盘山质证意见为：无异议。莱州天普阳光农牧科技有限公司质证意见为：我们与此无关。对于证据九，莱州天普阳光农牧科技有限公司未质证。为了反驳原告的诉讼请求，被告莱州天普阳光农牧科技有限公司提供了以下证据：证据一，建设工程施工合同（一期）原件一份，拟证实天普公司将该工程发包给莱州鲁兴建设有限公司；证据二，付款单据6份，拟证实天普公司已将工程款已经全部付清，共付款14300000元。刘文海质证意见为：对于天普与鲁兴签订的施工合同真实性无异议，对于付款情况无异议，但是原告施工地是在天普阳光，与被告王盘山为原告出具的施工工程量项目相吻合，被告昌东公司还是应提交与其他公司的承包合同。王盘山质证意见为：无异议。莱州昌东建筑工程有限公司质证意见为：对天普公司提供的施工合同、付款凭证的真实性、合法性、关联性均无异议，天普阳光发包给了莱州鲁兴公司，莱州鲁兴公司又转包给了昌东公司，审查转包关系应该是重要，但更重要的是原告应该提供证据证实自己的诉讼请求有事实依据，因为到昌东公司已经很清楚，对实际施工人王盘山所欠施工费数额，昌东公司与王盘山没有异议，本案再无追究上手的意义，本案的焦点就在于原告能否证实清楚自己的诉讼请求，所以请求法庭先责令原告提供相关证据。经查，被告王盘山签字确认的施工工程量明细一份，其内容由原告刘文海书写，后由被告王盘山在其上签字确认，对工程量（面积）在该明细中，载明“抹灰：刘工算地下面积6011平方米（老袁干了一些）”。庭审中，原、被告对该明细中所述的“老袁”为原公波，均无异议。另查，王盘山转包的该工程，由原告刘文海先行施工一部分，后由案外人原公波接手施工。诉讼中，刘文海撤回对莱州天普阳光农牧科技有限公司的起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的证据虽能证实其与王盘山存在劳务关系，但对于其所施工的工程量，缺乏足够的证据加以证实，且该工程先后由刘文海与原公波施工，原告的现有证据，无法证实刘文海与案外人的工程量，无法确认应付原告的工程款额，故原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘文海的诉讼请求。案件受理费3534.54元，由刘文海负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，王盘山签字确认的施工工程量明细，确认刘文海抹灰6011平方米，并标注“老袁干了一些”。刘文海记录的施工工程量明细载明刘文海抹灰5003平方米。刘文海主张6011平方米和5003平方米差额即是原公波施工的抹灰工程量。王盘山提交了原公波签字的工程量，因刘文海提出异议，且原公波未参与本案诉讼，本案不宜对此作出处理。2021年4月19日，本院依法到莱州市人民政府落实刘文海主张的信访视频，相关人员答复，当初确实处理过信访，但因时间久远，没有保存相关视频录像。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，刘文海记录的王盘山签字确认的施工工程量明细确认的抹灰6011平方米工程量并非全部是刘文海自己施工的。刘文海一方面主张6011平方米和5003平方米差额即是原公波施工的抹灰工程量，一方面又主张原公波实际干了934平方米，刘文海自己对原公波施工的工程量都不能确认。刘文海提供的证据不足以证明自己施工的工程量及工程价款，故一审以证据不足为由驳回刘文海的诉讼请求并无不当。刘文海上诉主张一审程序违法，应追加违法分包人莱州鲁兴建设有限公司为被告参加诉讼，没有法律依据，依法不予支持。刘文海上诉主张原公波当时口头自认地下抹灰6011平方米干了934平方米，证据不足，依法不予支持。刘文海上诉主张王盘山在录音中认可欠150000元，经审查，在录音中刘文海与王盘山讨论的是到政府上访，向张东国要钱，而不是确认欠付刘文海的数额，且双方一致认可其中包括原公波的，故不能依据录音确认王盘山欠刘文海150000元的事实。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3534.54元，由上诉人刘文海负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年五月二十七日书记员 张洪建