山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1556号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司。负责人：马某，经理。委托诉讼代理人：赵某，住太原市。被上诉人（原审原告）：付某，住太原市。委托诉讼代理人：陈某，山西晋瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹某，住太原市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司因与被上诉人付某、曹某机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初5645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司上诉请求：1、请求依法改判一审判决上诉人多承担的金额46298元。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决缺乏事实和法律依据，严重侵害了上诉人的合法权益，具体理由如下：1、误工费认定48893元认定不合理。根据付某提供的证据，付某有固定收入，根据人身损害司法解释相关规定误工费应按照实际减少的收入计算。付某未提供充分的证据证实其因受伤而工资得到减少。鉴定报告中明确说明被上诉人仅右踝关节构成十级伤残，其余损伤不构成伤残，且腓总神经尚未达到鉴定标准，但是对三期的认定确是根据腓总神经损伤得出的结论，该期限认定明细不合理。并且事故时间为2020年5月14日，鉴定时间为2020年9月份，间隔仅4个月的时间，万衡司法鉴定中心怎么能预测被上诉人会持续误工一年呢因此，上诉人认为综合被上诉人的伤情，酌情认定误工期100天比较合理。2、护理费认定18000元不合理。鉴定报告认定被上诉人右踝关节构成十级伤残，结合公安部下发的《人身损害三期评定规范》10.2.5条C款的相关规定，误工期最长期限为60日，鉴定报告依据腓总神经损伤认定护理期为150天，一审法院采纳了该意见，认定不合理。综上，上诉人认为原审判决缺乏事实和法律依据，严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院查明事实，重新作出公正判决，以保护上诉人的合法权益和维护法律的严肃性。付某辩称，1、关于误工费，一审法院认定事实清楚，法律依据充分，应予维持。（1）一审法院关于误工费标准认定正确。伤者付某在一审中向法庭提交了单位出具的工资标准7500元/月及误工费数额91250元。上诉人在一审答辩时称付某主张的误工费标准过高，应当参照上一年度居民服务业工资标准计算误工费，一审法院依法审理后采纳了上诉人关于误工费标准的观点。此时，上诉人又将其一审已经当庭认可的误工费标准作为上诉理由，不合理也不合法。（2）一审中司法鉴定意见出具的误工天数鉴定合法合理，应予以维持。首先，司法鉴定机构的选择方式是一审法院在各方同意的基础上随机抽取选定。其次，司法鉴定机构依据三期评定规范，结合多处伤情综合认定误工天数为365天并无不妥，上诉人主张的腓总神经未达伤残等级鉴定标准，并不代表不能对其进行三期的认定，这是两个概念。退一步讲，即便对司法鉴定结果有异议，也应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十七条、第三十八条、第四十条的规定，在一审法院指定期间，以书面形式向一审法院提出异议或申请重新鉴定，但上诉人未在法定期限内向一审法院依法提出书面异议，则视为其认可司法鉴定结果。2、一审中司法鉴定意见出具的护理期限的鉴定合法合理，一审法院认定准确，应予以维持。综上，一审法院司法鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。曹某未作答辩。付某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营业费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、检查费共计260807.85元；2.本案诉讼费由二被告承担。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2019年5月14日19时02分许，被告曹某驾驶×××号车在西中环、大井峪街口由南向北行驶时，与原告付某骑电动自行车（附载康馨悦）由西向东行驶发生碰撞，造成两车损坏，原告付某及康馨悦受伤的交通事故。经太原市公安局交通警察支队万柏林一大队作出道路交通事故认定书认定，被告曹某负全部责任，原告付某无责任，康馨悦无责任。事故发生后原告被送往太钢（集团）有限公司总医院进行治疗，经诊断为：胫腓骨干骨折（右）、踝关节骨折（右、前踝、内踝）、腓总神经损伤、皮肤裂伤（头部）、头皮血肿、距骨骨折（撕脱性），2020年6月8日出院，住院25天。经原告申请，本院委托山西万衡司法鉴定中心对付某伤情进行伤残等级、三期及后续治疗费评定，该中心于2020年9月17日出具晋万衡[2020]残鉴字第55号伤残鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人付某右踝关节功能丧失程度的伤残等级符合十级伤残。建议其误工期可为365日、护理期可为150日、营养期可为90日。建议其后续治疗费（或二次手术费）可为8000元。肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险500000元，事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护，侵权人由于过错行为侵害他人的,应当承担民事责任。本案中，太原市公安局交通警察支队万柏林一大队作出的道路交通事故认定书认定，被告曹某负全责，事实清楚，且到庭的双方当事人均无异议，本院予以确认。肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司投保了交强险和500000元的商业三者险，应先由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在交强险限额内予以赔偿，超过交强险限额部分，由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在500000元的商业第三者责任险限额内按照责任比例赔偿,仍有不足，由侵权人予以赔偿。原告的经济损失核算如下：医疗费52370.6元（其中保险公司垫付10000元，外购药结合原告伤情以及相应医嘱，予以确认），鉴定费3500元（凭票），予以支持；住院伙食补助费2500元、营养费4500元、残疾赔偿金66524元、精神抚慰金5000元，被告无异议，本院予以支持；关于误工费，根据鉴定结论，误工费按照上一年度居民服务业计算365天即48893元；关于护理费，根据鉴定结论载明护理期150天，按照每天120元计算即18000元；被扶养人生活费15869.25元（21159元×15/2×10%），符合法律规定，予以支持；交通费酌情1000元。综上，原告的各项损失共计218156.85元。原告主张的过高部分不予支持。后续治疗费待实际发生后另行起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告付某误工费48893元、护理费18000元、残疾赔偿金21237.75元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费15869.25元、交通费1000元，共计110000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业三者险限额内赔偿原告付某医疗费42370.6元、住院伙食补助费2500元、营养费4500元、残疾赔偿金45286.25元，共计94656.85元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2605元、鉴定费3500元，由原告付某负担977元，被告曹某负担5128元。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。在本院询问时，上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司陈述对误工费及护理费的计算标准无异议，只是对计算期限有异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司对误工费及护理费的计算期限有异议，但未提供证据证明，也未在法定期限内提出重新鉴定申请，故一审法院根据鉴定结论认定误工期及护理期并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费957元，由中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强二O二一年五月十日法官助理 陈梦薇书记员 薛 英