山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6125号 上诉人（原审被告）：青岛华和店集针织有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：于慎添，总经理。 委托诉讼代理人：刘冉，山东元衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：迟珍玉，女，1982年2月2日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：刘冰，山东万桥律师事务所律师。 上诉人青岛华和店集针织有限公司（以下简称华和公司）因与被上诉人迟珍玉劳动争议一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人华和公司的委托诉讼代理人刘冉，被上诉人迟珍玉的委托诉讼代理人刘冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华和公司上诉请求：1.判决华和公司无需向迟珍玉支付停工留薪期工资9717.24元、2020年2月5日-3月21日工资1472.34元、3月22日-31日工资1240.4元、4月份工资2869.1元、解除劳动合同经济补偿金37594.92元、一次性伤残就业补助金50888元；2.本案诉讼费由迟珍玉承担。事实和理由：一审法院认定迟珍玉的入职时间有误，迟珍玉的社会保险自2010年12月开始缴纳，其提交的银行流水未显示发放工资的单位，且庭审过程中，迟珍玉也申请查询发放单位，一审法院未明确核实2010年5月-2010年12月的发放单位，仅凭主观上“符合工资发放特征”即采信迟珍玉的主张无事实和法律依据。一审法院支持迟珍玉2月5日-4月的各项工资没有事实依据，分配举证责任错误，且部分诉求未经仲裁前置程序。迟珍玉在仲裁期间主张过病假工资，并未主张待岗工资和提供劳动的工资，其相关诉讼请求未经仲裁前置程序，不应进行实体审理。另外，迟珍玉的停工留薪期经仲裁委托鉴定为3个月，事前华和公司对此无法确认，停工留薪期届满后，迟珍玉因自身原因未回华和公司处工作，劳动者有提供劳动的义务，其本人不提供劳动，不符合《山东省企业工资支付规定》及《青岛市企业工资支付规定》中关于非因劳动者本人原因造成待岗的情况，不应支付待岗工资。关于3月22日至4月份工资，迟珍玉已向华和公司进行支付，但是扣除了2019年12月-2020年4月为迟珍玉垫付的社保个人部分2180元。因工资数额计算错误，相应的计算经济补偿金的基数也会产生变化。综上，华和公司认为，青岛市即墨区人民法院作出的判决认定事实错误，依法应予纠正，恳请贵院依法审查。 迟珍玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 迟珍玉向一审法院起诉请求：1.依法判令华和公司向迟珍玉支付工伤医疗费用2435.5元；2.依法判令华和公司向迟珍玉支付拖欠的2019年11月4日至2020年2月4日期间停工留薪期工资11562.3元，2020年2月5日至2020年2月29日期间的工资3101元，2020年3月1日至2020年3月21日期间的工资2604.8元；3.依法判令华和公司向迟珍玉支付解除劳动合同经济补偿42395.1元。 一审法院认定事实： 迟珍玉在华和公司从事质检员工作，双方签订劳动合同，华和公司为迟珍玉缴纳2010年12月至2020年10月期间的社会保险。2019年、2020年迟珍玉社会保险个人承担部分分别为332.7元/月、333元；2019年1月至6月迟珍玉公积金个人承担部分为80元/月、2019年7月至2020年6月为90元/月、2020年7月之后为96元/月。 2019年11月4日迟珍玉在华和公司工作时受伤，入青岛市即墨区中医院住院治疗4天，该期间产生医疗费7169.07元，其中工伤保险基金支付4733.57元，个人支付2435.5元。2020年1月16日，迟珍玉之伤经青岛市即墨区人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年6月10日，迟珍玉的伤残情况经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，无生活自理障碍。2020年12月1日，迟珍玉工伤部位经青岛市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为3个月。 迟珍玉工伤治疗终结后继续回华和公司工作。2020年10月13日，迟珍玉以华和公司“长期拖欠本人工资”为由，通过EMS邮政快递向华和公司邮寄《解除劳动关系通知书》，主张自2020年10月13日解除与华和公司的劳动关系，华和公司于2020年10月17日签收该快递。华和公司为迟珍玉办理了书面解除劳动关系手续，解除终止劳动合同报告书载明解除时间为2020年11月12日，解除原因为个人申请解除。 华和公司通过银行转账方式为迟珍玉发放工作期间的工资，工资发放周期为本月10日左右发放上月整月工资。迟珍玉的工资发放情况为2018年12月10日3067.5元、12月18日600元、2019年1月10日3478.5元，2月13日2928元、3月11日2444元、4月10日2652元、4月30日1256元、5月10日3327元、6月10日3528元、7月10日3345元+140元、8月12日3207.7元+140元、9月10日3330.1元+140元、10月10日3665.1元+140元、11月11日3896.1元、12月11日1384.1元、2020年1月6日600元、5月11日985元、6月8日2647元、7月10日2912元、8月6日1104元、8月10日2543.1元+274元、9月11日3251.1元、10月10日3002.1元+280元、11月16日1455.1元。上述工资发放记录中2019年4月30日发放的1256元、2020年8月6日发放的1104元为带薪年休假工资；2019年7月、8月、9月、10月分别发放的140元以及2020年8月发放的274元、10月发放的280元为防暑降温费；2018年12月18日发放的600元以及2020年1月6日发放的600元均为取暖费。 对于入职时间，迟珍玉主张为2010年4月7日，华和公司主张为2010年12月。迟珍玉提交2010年5月9日至12月21日、2018年1月10日至2020年11月16日的中国邮政储蓄银行股份有限公司账户交易明细，拟证明入职时间为2010年4月7日。华和公司质证称，对银行流水真实性不予认可，无法看出是哪个单位发放，不能证明其入职时间。 对于工伤治疗终结后迟珍玉回单位工作的时间，迟珍玉主张为2020年3月22日并主张3月21日之前华和公司一直未通知其回公司上班，但未提交证据证明；华和公司主张为2020年4月23日，亦未提交证据证明，且未在规定时限内提交考勤以及是否履行通知迟珍玉回单位上班的相关证据。 上述事实，有迟珍玉提交的认定工伤决定书、初次鉴定结论书、青岛职工社会保险参保证明、工伤职工医疗费用结算单、银行账户交易明细、公积金缴存信息、解除劳动关系通知书，华和公司提交的有迟珍玉签字的年休假工资计算表和一审法院调取的青即劳人仲案字[2020]第1112号仲裁卷宗在卷佐证，经质证，结合双方当事人的当庭陈述，上述事实成立。 2020年10月13日，迟珍玉向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁：要求华和公司支付工伤医疗费3262元、住院伙食补助费400元、护理费1170元、交通费1000元、一次性工伤医疗补助金25444元、一次性伤残就业补助金50888元、2019年11月至2020年4月工资23167.8元、经济补偿42474.3元、2018年带薪年休假工资3550.6元、2019年带薪年休假工资3550.6元、2020年带薪年休假工资2485.4元、出具解除或终止劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续。仲裁委员会经审理，于2020年12月31日作出青即劳人仲案字[2020]第1112-1号终局裁决书和第1112-2号裁决书。其中青即劳人仲案字[2020]第1112-1号终局裁决书裁决：一、华和公司在裁决书生效之日起十五日内一次性支付迟珍玉停工留薪期工资9717.3元，2020年3月22日至31日劳动报酬1240.4元、4月2869.1元。二、华和公司在裁决书生效之日起十五日内一次性支付迟珍玉一次性伤残就业补助金50888元。三、驳回迟珍玉的其他仲裁请求。青即劳人仲案字[2020]第1112-2号非终局裁决书裁决：华和公司在裁决书生效之日起十五日内为迟珍玉办理档案和社会保险关系转移手续。迟珍玉对青即劳人仲案字[2020]第1112-1号裁决书第一项中停工留薪期工资、第三项经济补偿金和2020年2月5日至3月21日期间工资的仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为： 一、关于工伤医疗费用。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用应从工伤保险基金中支付。本案迟珍玉工伤发生时，华和公司为迟珍玉缴纳了社会保险，迟珍玉要求华和公司支付工伤医疗费2435.5元的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。 二、关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，迟珍玉于2019年11月4日工作时受伤，迟珍玉之伤经认定为工伤，迟珍玉工伤部位经青岛市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为3个月，迟珍玉发生工伤前十二个月的月平均工资为3239.08元[（3067.5元+3478.5元+2928元+2444元+2652元+3327元+3528元+3345元+3207.7元+3330.1元+3665.1元+3896.1元）÷12个月]，故华和公司应支付迟珍玉2019年11月4日至2020年2月4日停工留薪期工资9717.24元（3239.08元×3个月）。迟珍玉要求将该期间发放的取暖费、防暑降温费及未休年休假工资计算至停工留薪期内工资计算基数的主张与事实不符，且无法律依据，一审法院不予支持。 三、关于2020年2月5日至3月21日期间的待遇。迟珍玉工伤部位的停工留薪期于2020年2月4日届满，迟珍玉在停工留薪期届满后未及时回单位上班，但华和公司作为用人单位具有较高用工注意义务，其未能及时通知迟珍玉回去上班，故对于停工留薪期届满后至迟珍玉实际回单位工作期间的待遇，一审法院酌情由华和公司参照待岗工资的标准予以支付。华和公司称迟珍玉4月23日回单位上班，但未提交证据证明，应承担举证不能的责任，一审法院对迟珍玉3月22日回单位上班的主张予以采纳。参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条和《青岛市企业工资支付规定》第二十一条的规定，待岗工资应按照即墨区最低工资标准的80%计算，即1528元（1910元×80%），华和公司已为迟珍玉缴纳该期间社会保险和公积金个人承担部分333元/月+90元/月，该部分应自待岗工资中扣除，故华和公司应支付迟珍玉2020年2月5日至3月21日期间工资1472.34元（1910元/月×80%÷21.75天×33天-423元/月×2个月）。 四、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，劳动者以用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”情形，劳动者以此为由提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，华和公司作为用人单位，未为迟珍玉支付停工留薪期工资，迟珍玉据此提出解除劳动合同并要求经济补偿金，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因解除劳动合同、计算劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负举证责任。银行交易明细系中国邮政储蓄银行出具，一审法院对其真实性予以采信，该银行交易明细自2010年5月9日开户并有“代发”交易，之后每月上旬存在“代发”或“代存”交易，符合工资发放特征，根据迟珍玉工资本月10日左右发放工资的情况，一审法院对迟珍玉2010年4月入职华和公司处的主张予以采信，且华和公司作为用人单位未就迟珍玉工作年限提交证据证明，应承担举证不能的责任，故一审法院认定迟珍玉入职时间为2010年4月7日，至2020年10月13日双方解除劳动合同关系，工作年限共计10年6个月10天。解除劳动合同前十二个月（2019年10月至2020年9月）的应发月平均工资为3417.72元[（3896.1元+1384.1元+9717.24元+1472.34元+1240.4元+2869.1元+985元+2647元+2912元+2543.1元+3251.1元+3002.1元+332.7元/月×3个月+90元/月×9个月+333元/月×9个月+96元/月×3个月）÷12个月]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，华和公司应支付迟珍玉解除劳动合同经济补偿金37594.92元（3417.72元×11个月），对于迟珍玉主张的过高部分数额，一审法院不予支持。 迟珍玉未就青即劳人仲案字[2020]第1112-1号裁决书第一项中2020年3月22日至31日、4月劳动报酬以及第二项仲裁裁决提起诉讼，视为对该仲裁裁决项的认可。 华和公司对青即劳人仲案字[2020]第1112-1号裁决书不服，向青岛市中级人民法院申请撤销上述裁决书，青岛市中级人民法院经审查于2021年2月8日作出（2021）鲁02民特12号民事裁定书，驳回华和公司的申请。 一审法院判决：一、华和公司于判决生效之日起十日内支付迟珍玉2019年11月4日至2020年2月4日停工留薪期工资9717.24元；二、华和公司于判决生效之日起十日内支付迟珍玉2020年2月5日至3月21日工资1472.34元、2020年3月22日至31日工资1240.4元、4月工资2869.1元；三、华和公司于判决生效之日起十日内支付迟珍玉经济补偿金37594.92元；四、华和公司于判决生效之日起十日内支付迟珍玉一次性伤残就业补助金50888元；五、驳回迟珍玉的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，诉讼过程中，华和公司、迟珍玉均未提交双方之间的劳动合同，华和公司亦未提交迟珍玉入职登记表等证明双方之间劳动关系起始时间的证据，迟珍玉提交银行流水的内容符合工资发放的特征，在发放时间上与华和公司发放工资时间相吻合，且华和公司在诉讼中拒绝申请调查令对迟珍玉提交的银行流水上工资发放单位进行调查，迟珍玉提交的银行流水应当予以采信，一审法院以此认定双方之间劳动关系起始时间并无不当。用人单位负有管理职责，迟珍玉发生工伤停工留薪期经过后，华和公司应当通知迟珍玉到岗上班，迟珍玉亦有义务及时到岗提供劳动，本案华和公司未尽到管理职责，且迟珍玉在停工留薪期经过后短时间内即已到岗上班，故一审对于停工留薪期后迟珍玉未到岗时间参照待岗工资标准判决华和公司支付迟珍玉该期间工资，并无不当。迟珍玉2月5日至4月的工资，已经在仲裁程序中要求华和公司发放，华和公司主张该诉求未经仲裁前置程序与事实不符。 华和公司上诉主张扣除垫付的应迟珍玉个人负担社保费用后，已支付迟珍玉2020年3月22日至4月份工资。该部分属于劳动仲裁一裁终局范围内内容，华和公司申请撤销相关一裁终局裁决书的申请已经被本院驳回，迟珍玉亦未对此提起诉讼，华和公司在本案中不能再次主张。其上诉主张工资计算基数相应变化影响经济补偿金的计算，因个人负担部分社保费用应当计入计算经济补偿金的工资基数，其主张与事实不符，不能成立。 综上所述，华和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛华和店集针织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二一年五月二十四日 书记员 王冉冉