河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1363号 上诉人（原审被告）：邢台市中北物业服务有限公司，住所地邢台市襄都区中兴东大街**。 法定代表人：张建忠，该公司经理。 委托诉讼代理人：王瑞琪，河北晓阳合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙涛，河北晓阳合众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王久长，男，1960年9月21日出生，汉族，住邢台市信都区。 委托诉讼代理人：路金廷（王久长妻子），住邢台市信都区。 上诉人邢台市中北物业服务有限公司（以下简称中北物业公司）因与被上诉人王久长劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中北物业公司的委托诉讼代理人王瑞琪、孙涛，被上诉人王久长的委托诉讼代理人路金廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中北物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“被告应当支付原告2020年4月27日至2020年5月31日加班工资1930元÷20.83日÷8小时×1.5×4小时×65日﹦4516元，原告主张加班费1596.18元，本院予以支持。”是错误的，应予纠正，并依法改判驳回被上诉人要求此部分加班费的诉讼请求。被上诉人的工作系保安，因保安工作的特殊性，对于保安的工资不宜仅以在岗时长作为加班时间的考核标准，还应合理参照工作强度及工作内容。被上诉人的实际劳动报酬所得与其工作强度、工作内容并无明显不合理之处，故上诉人不应再支付其此部分的加班费用。二、一审法院认定“被告应当举证原告工作日考勤及节假日休息或补休情况，被告没有举证，应当按照原告主张的上班时间计算加班及节假日工资。2017年2月1日至2020年6月30日共计355个周末休息日，36个法定节假日，被告应该支付原告加班工资1930元÷20.83日×355日﹢1930元÷20.83日×36日×2﹦39562元，原告主张36339.55元，本院予以支持。”是错误的，应予纠正，并依法改判驳回被上诉人要求此部分加班费的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人未举证证实存在加班的事实，也无证据证实上诉人公司持有加班事实存在的证据，根据“谁主张谁举证原则”，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，通过上诉人提交的工资表，也可以证明其不存在所述加班事实。三、一审法院认为上诉人与被上诉人劳动合同系合意解除，上诉人应该支付被上诉人3.5×2088元（前12个月工资25058.37元÷12个月）﹦7309元经济补偿金属于认定事实错误。被上诉人2020年7月1日开始擅自离岗不归，不再来上诉人公司上班，上诉人也提出可以给其更换岗位继续工作，但被上诉人仍多次向上诉人致电并提出：我不干了，您给我停保吧，我没在邢台，去不了单位。综合上述事实，双方并不是合意解除合同，而是被上诉人主动脱离岗位，要求解除劳动关系，故上诉人不应该支付7309元的经济补偿金。 王久长答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、关于加班工资。一审法院认定被上诉人2020年4月27日至2020年5月31日加班工资正确。上诉人称被上诉人系保安，对于保安的工资不宜仅以在岗时长作为加班时间的考核标准。该说法违反了《劳动法》第三十六条劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。被上诉人工作岗位虽是保安，但还要兼干保洁、消防等工作。二、关于周末休息日和法定假加班工资。一审法院认定2017年2月1日至2020年6月30日加班工资正确。上诉人称被上诉人未举证证实存在加班的事实，也无证据证实上诉人持有加班事实存在的证据，根据“谁主张谁举证原则”，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，上诉人是在推脱责任。被上诉人是上诉人职工，2020年疫情期间用钉钉打卡记录考勤，在此之前是指纹机记录考勤，无论哪种方式，都是只有上诉人的考勤管理员才能导出考勤记录。一审中被上诉人申请保全2017年2月1日至2020年6月30日上诉人公司考勤记录（指纹机记录）和工资表，上诉人只提供了2020年1至6月份工资表，未提供考勤。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，上诉人掌握加班事实存在的证据却不提供，上诉人应承担不利后果。上诉人称通过上诉人提供的工资表，也可以证明被上诉人不存在所述加班事实。但事实是通过上诉人提供的2020年5、6月份工资表，恰恰证明被上诉存在加班事实，且上诉人未支付周末休息日加班工资。上诉人交给一审法院的2020年5月份工资表，被上诉人应出勤31天，实际出勤31天，2020年6月份工资表被上诉人应出勤30天，实际出勤30天，5月份法定假1天，周末休息日10天，6月份周末休息日8天，上诉人均未支付被上诉人周末休息日加班工资，一天法定假支付89.5元工资，未依法支付300％的法定假工资。由此可见，被上诉人工作期间，无论每月工作多少天，上诉人从不支付休息日加班工资。上诉人提供的2020年1至6月份工资表，恶意篡改被上诉人1、2月份实出勤天数，将1月份实出勤天数由31天，更改为27天。2月份由29天，更改为24天，在1、2、3、4月份工资表上人为制造出公休天数。上诉人伪造原始会计凭证，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，并追究其提供伪证、恶意变造、伪造原始会计凭证的法律责任。三、关于经济补偿金。被上诉人自2008年9月始到上诉人处工作，2017年2月续签劳动合同，2020年6月30日，上诉人违法与被上诉人解除劳动关系，工作年限应从2008年9月算起，不应从2017年2月算起，应支付12年×2088元﹦25056元经济补偿金。上诉人称被上诉人2020年7月1日开始，擅自离岗不归，是歪曲事实。 王久长向一审法院起诉请求：1.被告支付无故拖欠原告2020年6月份双倍工资8364.2元（其他员工已在7月8日发放6月份工资），2020年4月27日至2020年5月31日加班折合17.5天，加班工资1596.18元；2.被告支付原告自2017年2月1日至2020年6月30日双休日工资32890.75元，法定假差额工资3448.8元；3.被告支付原告解除劳动关系一次性经济赔偿金50116.74元；4.被告支付原告押金1000元；5.被告支付原告医药费、误工费、精神损失费共计61161.54；6.被告支付2013年1月至2020年6月军人补贴9000元。 一审法院认定事实：2017年2月1日，原、被告签订《劳动合同书》约定原告作为用人单位雇佣被告，被告接受原告安排的物业服务跟岗位并有责任履行全职工作，工作区域或工作地点为邢台地区。2020年2月1日，原、被告签订了《劳动合同续订书》约定续订劳动合同至2023年1月31日。合同签订后原告工作岗位为保安，2020年4月27日以前安排原告三班倒，每天工作八小时，2020年4月27日以后安排原告值夜班，每天晚上8点至第二天早上8点，节假日不安排休息。2020年8月31日原告以被告2020年6月30日擅自解除与原告之间的劳动合同为由，向邢台市襄都区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2020年9月17日，邢台市襄都区劳动人事争议调解仲裁委员会作出了邢襄劳人仲案（2020）092号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2020年6月工资2129.09元，退还原告押金1000元。原告不服该仲裁结果后诉至一审法院，形成本讼。另查明，原告离职前月基本工资数为1930元。原告提交的各种费用计算办法自认2020年6月份工资为2187.42元。被告已按照邢襄劳人仲案（2020）092号仲裁裁决书履行退还原告押金1000元，并按照2129.09元支付了原告的6月份工资。被告称公司财务人员在仲裁前核算失误，就上述工资于2020年7月13日另外支付给原告2599.5元。原告起诉后，申请调取被告处原告的考勤、工资发放情况，被告称2020年4月份之后是钉钉打卡，三个月后自动清零。被告提交2020年1月到6月工资表，原告质证意见为出勤天数不对，法定节假日加班工资不对，没有周末加班工资，自2020年4月27日之后上班全是夜班，工作12个小时。一审法院认为，被告拖欠原告的六月份工资已经实际支付，押金1000元已经实际退还，原告主张被告支付拖欠的六月份双倍工资8364.2元并退还押金1000元，一审法院不予支持。被告应当支付原告2020年4月27日至2020年5月31日加班工资1930元÷20.83日÷8小时×1.5×4小时×65日﹦4516元，原告主张加班费1596.18元，一审法院予以支持。被告应当举证原告工作日考勤及节假日休息或补休情况，被告没有举证，应当按照原告主张的上班时间计算加班及节假日工资。2017年2月1日至2020年6月30日共计355个周末休息日、36个法定节假日，被告应当支付原告加班工资1930元÷20.83日×355日+1930元÷20.83日×36日×2﹦39562元，原告主张36339.55元，一审法院予以支持。被告举证与其他员工的解除合同不能类推原告，原告举证录音亦不能证明被告解除合同属于违法解除，应当认定合意解除。劳动合同解除后，被告应当按照原告的工作年限支付原告经济补偿金，3.5×2088元（前12个月工资25058.37元÷12）﹦7309元。原告要求被告支付解除劳动关系一次性经济赔偿金50116.74元，依据不足，一审法院不予支持。原告提供的证据不足以证明被告拖欠原告军人补贴9000元，因此对于原告主张的该项请求，一审法院不予支持。原告主张被告违法解除劳动关系并导致其产生医药费、误工费及精神损失费共计6161.54元证据不足，一审法院不予支持。2020年6月份工资已付，另支付的2599.5元从应付费用中扣减，即被告应给付原告各种款项合计42645.23元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、本判决生效后十日内被告邢台市中北物业服务有限公司支付原告王久长加班工资、休息日、法定节假日工资等各种款项共计42645.23元；二、驳回原告王久长的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告邢台市中北物业服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：一、上诉人是否应支付被上诉人2020年4月27日至5月31日的加班工资；二、上诉人是否应支付被上诉人2017年2月1日至2020年6月30日期间的休息日及法定节假日加班工资；三、上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。 关于焦点一。双方当事人均认可2020年4月27日至5月期间，王久长工作时间为每天的20时至次日8时，每天延长工作时间为4小时。王久长作为保安，其在岗就应履行保安职责。中北物业公司主张不宜以保安在岗时长作为加班时间的考核标准的主张，本院不予支持。一审法院认定该时间段的加班工资数额正确。 关于焦点二。2017年2月1日至2020年6月30日共计355个休息日、36个法定节假日。中北物业公司主张王久长每月休息4天，虽然中北物业公司提供了部分工资表以证明该主张，但是王久长对此不予认可，且中北物业公司也不能提供考勤记录相佐证，故对该主张，本院不予采信。中北物业公司主张除每月休息4天之外的其他休息日和法定节假日加班，安排王久长进行了补休，但是未提供证据，中北物业公司应承担举证不能的责任，故一审法院判决中北物业公司支付该时段的加班工资正确。 关于焦点三。王久长主张中北物业公司单方解除劳动合同。中北物业公司主张王久长擅自离岗。从双方提供的证据均不能充分证实其各自的主张，应视为双方协商解除劳动关系，故一审判决中北物业公司支付王久长解除劳动关系经济补偿金正确。王久长在答辩中主张一审法院计算经济补偿金的年限错误，但其未提出上诉，应视为对一审判决的认可，其该项主张，二审不予审理。 综上所述，中北物业公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邢台市中北物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张庆格 审判员  张志春 二〇二一年五月十一日 书记员  张 雪