广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终591号上诉人（原审原告）：王华建，男，1954年6月23日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县×××××××。被上诉人（原审被告）：罗芙蓉，女，1981年5月22日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县×××××××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：刘欣，女，1991年11月23日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治乳城镇。被上诉人（原审被告）：李海燕，女，1980年11月21日出生，汉族，住广东省南雄市××××××××××××。上诉人王华建因与被上诉人罗芙蓉、刘欣、李海燕合同纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院(2020)粤0232民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王华建，被上诉人罗芙蓉、刘欣、李海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王华建上诉请求：1.撤销一审判决，驳回王华建的起诉；2.一、二审案件受理费由罗芙蓉、刘欣、李海燕负担。事实和理由：一、依据王华建提交的最高人民法院的案例：撤销云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第33号民事判决，驳回潘传进的起诉。本案被告不适格，应驳回王华建的起诉，一、二审法院受理费应退还给王华建。罗芙蓉辩称，与在一审法院提交的答辩意见一致。刘欣辩称，与在一审法院提交的答辩意见一致。李海燕辩称，一、政府的相关部门经审理和审计，已清楚告知王华建涉案资金的去向。二、王华建要求李海燕归还其代收的3480元，对于该款，一审法院查实了该款在李海燕收款当天随即转给了案外人张金源的事实，王华建的上诉主张理由不充分，故请驳回其上诉请求。王华建向一审法院起诉请求：1.判令罗芙蓉赔偿王华建124151元；2.刘欣赔偿王华建3840元；3.李海燕赔偿王华建3480元。一审法院认定事实：案外人张金源系南雄市××××××××理疗用品店（以下简称南雄慧悦家园）、乳源瑶族自治县××××理疗用品店（以下简称乳源慧悦家园）的法定代表人。2017年1月至2018年2月期间，罗芙蓉在乳源慧悦家园工作；被告刘欣、李海燕先后在南雄慧悦家园、乳源慧悦家园工作。2017年至2018年期间，案外人张金源通过宣传“厚诚德建夕阳购商城”、“宇宙主链”、“宇宙货币、“挖矿机”即“矿币”、“万水千山游”、“迪拜游”、“慈善晚会门票”等项目，非法吸收和诈骗包括王华建在内的数十个被害人金钱。对王华建称（2020）粤0232刑初8号刑事判决书未对其购买产品造成的损失纳入审计和退赔范围的主张，一审法院认定如下：一、关于罗芙蓉的收取情况。（1）2018年8月10日，罗芙蓉实收王华建23000元，加上积分冲抵73447元等情况，罗芙蓉向王华建出具了96447元的收据，随后罗芙蓉将上述23000元交给了案外人张金源为王华建购买“挖矿机”；（2）2017年4月18日，罗芙蓉收取了王华建购买“预保卡”套餐1440元，并出具了收据；（3）2017年6月24日，罗芙蓉收取了王华建购买“蜂花粉”套餐2000元，并出具收据。王华建通过去从化旅游，领取了两盒蜂花粉进行了消费，但其不认可领取了3瓶5斤装的蜂蜜；（4）2017年11月4日，罗芙蓉收取了王华建购买“贵州游”套餐3600元、李良开购买“贵州游”套餐3600元，并分别出具了收据给王华建和李良开；（5）2018年4月25日，罗芙蓉收取了王华建购买“迪拜游”旅游套餐4000元、李良开购买“迪拜游”旅游套餐4000元，并出具了收据；（6）“按摩椅”套餐，王华建向罗芙蓉实际支付了3624元，加上其他项目或套餐的钱进行冲抵达到8000元，王华建和李良开通过领取18元、50元、100元、200元、400元、800元等红包获得返利。二、关于刘欣的收取情况。王华建于2018年12月25日15时29分通过微信转账的方式向刘欣转账3480元用于购买“慈善晚会门票”，刘欣在收取王华建3480元后于当日15时39分亦通过微信转账的方式向案外人张金源转账3480元，另外刘欣还收取了王华建支付的400元现金。三、关于李海燕收取情况。王华建于2018年12月6日15时13分通过微信向李海燕转账3480元用于购买“慈善晚会门票”，李海燕于同日16时18分给“冰竹”（微信户名：zjy136×××××255）转账3480元。关于上述案外人张金源非法吸收公众存款罪、诈骗罪的犯罪金额、犯罪对象，乳源瑶族自治县公安局根据当事人提供的线索于2020年1月23日委托广东广正会计事务所进行审计，该会计事务所于2020年2月2日作出了粤广正审字[2020]3号专项审计报告。该审计报告推算出王华建参与乳源慧悦家园“厚诚德建夕阳购商城”的资金为84000元、参与“宇宙主链”的资金为5001元、参与“万水千山游”的资金为4700元、参与“迪拜游”的资金为4000元、参与“宇宙货币”的资金为5000元、参加“慈善晚会门票”的资金为1740元，上述共计104441元。该审计报告推算出王华建老婆李良开参与乳源慧悦家园“厚诚德建夕阳购商城”的资金为24000元、参与“迪拜游”的资金为4000元、参加“慈善晚会门票”的资金为3840元，共计31840元。一审法院另查明，一审法院于2020年9月19日作出（2020）粤0232刑初8号刑事判决，该判决未将就王华建购买“预保卡”项目和“蜂花粉”套餐、“按摩椅”套餐的行为认定为案外人张金源的诈骗行为。该判决判项为：一、人张金源犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币70000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。二、责令人张金源在一审法院将发生法律效力之日起三十日内退赔被害人王华建、李良开经济损失145616元。王华建、李良开经济损失145616元（180621元-40304元），具体包括：1.投资“厚诚德建夕阳购商城”108000元，领取返利27045元；2.投资“宇宙主链”5001元，未领取返利；3.投资“宇宙货币”5000元，未领取返利；4.投资“挖矿币”23000元，领取返利3260元；5.投资“万水千山”4700元，领取返利9999元（虽该项目返利超过投资金额，但超出部分不从其他项目予以扣减，视为该项目未有损失，即实际计算领取返利为4700元）；6.投资“迪拜游”8000元，未领取返利；7.投资“贵州游”7200元，未领取返利；8.投资“慈善晚会门票”19720元，未领取返利。该判决已发生法律效力。一审法院再查明，案外人张金源的微信户名为：zjy136×××××255，罗芙蓉的微信户名为：LFR1234XXX88，被告刘欣的微信户名为：qq135×××××579；李海燕的微信户名为：L-4XXX172；案外人陈转洁的微信户名为：czj134×××××621。在一审法院征询中，王华建称其向罗芙蓉主张的124151元中，部分包含在（2020）粤0232刑初8号刑事判决责令案外人张金源退赔的145616元中。一审法院认为，本案系合同纠纷。王华建在案外人张金源经营的乳源慧悦家园处购买“厚诚德建夕阳购商城”、“宇宙主链”、“宇宙货币、“挖矿机”、“万水千山游”、“迪拜游”、“慈善晚会门票”等产品，王华健与乳源慧悦家园形成了合同关系。根据王华建起诉、罗芙蓉、刘欣、李海燕答辩及庭审情况，一审法院针对王华建的诉求，作如下分析：1.关于王华建诉求要求刘欣赔偿3840元、李海燕赔偿3480元的问题。刘欣、李海燕抗辩称，王华建无权向刘欣、李海燕要求赔偿购买“慈善晚会门票”，虽王华建为购买“慈善晚会门票”分别向刘欣、李海燕转账，但刘欣、李海燕作为乳源慧悦家园的工作人员，收到上述款项后随即转给了案外人张金源，并提交了其微信转账记录予以证实，加上已发生法律效力的（2020）粤0232刑初8号刑事判决亦对该事实予以认可，且王华建亦无法区分其向刘欣、李海燕购买的“慈善晚会门票”的钱是否纳入责令案外人张金源退赔的范围，故一审法院对刘欣、李海燕的上述抗辩予以采信。王华建要求刘欣、李海燕赔偿“慈善晚会门票”损失的主张，理据不足，一审法院不予支持。2.关于王华建诉求要求罗芙蓉赔偿124151元的问题。（1）王华建诉称罗芙蓉收取其购买的“慈善晚会门票”3张门票与“迪拜游”套餐8000元未报审计，该诉称与粤广正审字[2020]3号专项审计报告明显不符，上述两个项目已纳入审计的范围，且（2020）粤0232刑初8号刑事判决对上述两个套餐导致王华建的经济损失已认定，并纳入案外人张金源退赔的范围，故一审法院对王华建对“慈善晚会门票”和“迪拜游”套餐未纳入审计，要求罗芙蓉赔偿的主张不予支持。（2）王华建诉称罗芙蓉于2018年8月10日出具的收款收据中的93187元未报审计。经一审法院征询，罗芙蓉称当日实际收取王华建23000元，加上王华建及其老婆李良开的积分冲抵、王华建与案外人张金源之间的借贷、投资关系，罗芙蓉故出具93187元的收据，对此王华建表示认可。罗芙蓉认可其将收取的23000转给案外人张金源为王华建购买“挖矿机”项目，（2020）粤0232刑初8号刑事判决亦认定王华建在“挖矿机”项目的经济损失为23000元，且纳入案外人张金源退赔的范围，超出部分王华建未提交充分的证据证实其向罗芙蓉转账，并用于购买上述项目，无法证实其存在实际的损失的事实，一审法院对王华建的“挖矿机”未纳入审计的主张不予采信。（3）王华建主张的“贵州游”套餐未纳入审计，从粤广正审字[2020]3号专项审计报告和一审法院刑事审判庭出具的《情况说明》看，“贵州游”套餐虽未纳入审计，但（2020）粤0232刑初8号刑事判决书对该套餐造成王华建的经济损失已经计算在案外人张金源退赔的范围内，故王华建的该主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。（4）本案中，“预保卡”套餐和“蜂花粉”套餐和“按摩椅”套餐在（2020）粤0232刑初8号刑事判决中未被认定为案外人张金源的诈骗行为，罗芙蓉认可其收取了王华建上述三个套餐的钱，但其辩称，其是在案外人张金源的安排下开展工作，其对外宣传、收取当事人资金等行为属于职务行为，加上双方当事人对罗芙蓉系乳源慧悦家园的一名工作人员不持异议，故一审法院对罗芙蓉收取王华建购买套餐、项目的钱的行为属职务行为的抗辩予以采信。经一审法院征询，王华建在上述三个套餐中认可已领取两盒蜂花粉、去从化旅游、领取部分返利的事实，其认为尚未消费或未按约定达到预期效果的部分，其可与罗芙蓉当时工作所在单位进行结算。综上，王华建向一审法院提出的要求罗芙蓉、刘欣、李海燕分别对其进行赔偿的三个诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。李海燕经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃的抗辩权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院依法作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年12月28日作出（2020）粤0232民初1212号民事判决：驳回王华建的全部诉讼请求。本案件受理费2929元（王华建已预交），由王华建负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因引起双方发生涉案民事纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案仍适用当时的法律和司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕王华建诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对双方在二审期间所提的诉辩意见，本案争议焦点是：一审法院驳回王华建的诉讼请求是否妥当。王华建上诉认为若法院认为罗芙蓉、刘欣、李海燕的被告资格不适格，应驳回王华建的起诉而不是驳回王华建的诉讼请求。对此，本院经审查认为，如果王华建诉请的所有损失均包含在乳源瑶族自治县人民法院作出的（2020）粤0232刑初8号刑事判决责令张金源赔偿王华建的数额里，则王华建应通过追赃等合法途径解决，并不是通过诉讼解决。但从本案查明事实看，王华建要求罗芙蓉、刘欣、李海燕赔偿王华建的损失并不全包含在乳源瑶族自治县人民法院作出的（2020）粤0232刑初8号刑事判决责令张金源向王华建退赔的145616元内。对该部分损失，王华建可以通过提起民事诉讼的方式向罗芙蓉、刘欣、李海燕主张相关权利。因此，一审法院认为罗芙蓉、刘欣、李海燕具有被告的主体资格并无不当。王华建认为罗芙蓉、刘欣、李海燕收取其钱款后有部分款项没有转付给张金源，罗芙蓉、刘欣、李海燕应赔偿王华建的损失，但王华建并未提供充分证据予以佐证，应对此承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院判决罗芙蓉、刘欣、李海燕无须承担赔偿责任并驳回王华建的诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，王华建的上诉主张不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2988元，由王华建负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  梁晓芳审 判 员  毛文芳二〇二一年五月六日法官助理  丘 毅书 记 员  李 娟