辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1413号上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍山市华鑫化工设备有限公司，住所地鞍山市达道湾经济技术开发区鞍旗路36号法定代表人：解锡珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：王维，该公司员工。委托诉讼代理人：赵连武，辽宁亨轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：鞍山渤海建筑工程有限公司，住所地鞍山市达道湾经济技术开发区**。法定代表人：徐德礼，该公司经理。委托诉讼代理人：王懿，辽宁瀛如律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婉晴，辽宁瀛如律师事务所律师。上诉人鞍山市华鑫化工设备有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人鞍山渤海建筑工程有限公司（以下简称渤海公司）承揽合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初3663号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华鑫公司上诉请求：请求法院撤销铁西区人民法院（2020．）辽0303民初3663号判决书第三项和第五项。改判渤海公司给付华鑫公司违约金500,000元，驳回渤海公司的反诉请求（上诉标的719,600元）。事实与理由：原审法院对证据的证明目的认可存在错误。一、华鑫公司提供的渤海公司出具的承诺书时间足以证明在双方约定的工期结束后很长时间渤海公司还没有制作出合格的产品以供华鑫公司提货。华鑫公司出示本证据所要证明的目的是1、渤海公司在工期内没有按约完成制作符合约定的产品已经逾期违约。2、渤海公司自认生产的产品质量不合格导致质量违约。二、渤海公司提供的证人孙某、张某证言，证明渤海公司8月9日完工的事实原审法院予以采信是错误的。首先渤海公司9月19日还承诺其产品存在质量问题承诺收拾到华鑫公司满意为止，8月9日就已经完工从何谈起。通过其承诺书及渤海公司负责人的录音证据表明其称的8月9日完工是虚构的。三、渤海公司提供的赵树东证言证明产品加工工期及要求华鑫公司提货等情况被法院采信是错误的。首先，产品加工工期双方的合同上有明确的约定，渤海公司收到预付款后45天全部出厂。无需赵树东证明。其次1、渤海公司已经自认其产品有质量问题不符合出厂标准；2、渤海公司自认华鑫公司提货时遭到渤海公司的拒绝（理由是要求给付20万元）。由此可以看出赵树东提供虚假证言不应采信。四、渤海公司提供的微信截图违约告知书证明其要求华鑫公司提货并支付违约金被原审法院采信是错误的。渤海公司的上述行为均系自我陈述行为。首先不能代表华鑫公司的意思表示，其次通过双方对客观事件时间的确认足以证明渤海公司违约。华鑫公司认为，华鑫公司是以支付预付款形式全款订购货物，不存在钱已给付的情况下不提货的问题。渤海公司要加价20万的要求无任何法律依据，不让华鑫公司提货已经违约，何况渤海公司在制作期间产品质量不合格延误工期均在庭审中得到认证。原审法院判决华鑫公司承担违约责任没有法律依据。渤海公司违反合同约定延误履行期限应当按照合同约定承担违约责任。请法院支持华鑫公司的诉求渤海公司辩称：服从原审判决，华鑫公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。华鑫公司向一审法院起诉请求：1、解除炉柱加工合同价值329,400元货物未履行部分；2、渤海公司返还华鑫公司交付的货款329,400元；3、渤海公司给付华鑫公司违约金1,317,600元；4、渤海公司返还向华鑫公司借用的用于履行合同的埋弧焊机两套价值为3万元。合计1,677,000元。渤海公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令华鑫公司继续履行合同，提取剩余18根炉柱并给付渤海公司提货尾款60,855元；2、请求判令华鑫公司给付渤海公司合同违约金329,400元；3、诉讼费由华鑫公司承担。一审法院认定事实：2020年6月3日华鑫公司（供方）与案外人吴忠市通达煤化工有限公司（需方）签订110万吨年焦化工程2焦炉炉柱、拉条、自动调节碟阀设备采购合同。因此，2020年6月20日，华鑫公司（甲方）与渤海公司（乙方）签订炉柱加工合同一份。约定：一、1、乙方受甲方委托为甲方加工图号5550D200-21炉柱36根，5550D200-32炉柱20根（共计约重191T）。2、乙方加工方式为：包工包料。即包含所有主材、辅材和人工费用，按照图纸的所有工序及甲方技术要求完整加工。3、工期期限为合同签订后，预付款到乙方账户后35天开始出厂，45天全部出厂。4、合同价款为5,750元吨（包含进料、喷砂、除锈、喷漆）。……合同总额约为1,098,000元，支付30%预付款金额为329,400元。5、验收标准按照图纸5550D200-2、5550D200-3及技术部分要求验收。6、合同签订后甲方向乙方支付合同总额30%的预付款，乙方收到预付款同时应开具等金额增值税专用发票，以后甲方每提一车炉柱均向乙方支付该车货物重量的货款，最后三车货物以甲方支付给乙方的预付款结算，多退少补，货款结清同时，乙方应按甲方实际支付金额开具全额13%增值税专用发票。7、提货为甲方自提，按每车过磅实际重量结算。二、技术部分1、制作技术要求（1）炉柱用焊接H型钢的翼缘或腹板用整块钢板制作，不得拼7接，炉柱焊接用焊条和焊剂，焊丝应符合相关规定的要求，并与焊接母材相适应。（2）下料周边加工粗糙度50um，开孔加工25um，螺纹加工6.3um。（3）焊接用焊条应按规定，并与焊接母材相适应，焊接采用电弧焊，焊条J422，各焊件之间焊缝均匀为连续焊，未注角焊缝15mm。（4）炉柱的焊接及检验必须符合设计要求及GB985-88JBZQ4000.3-86等相关标准要求。厂内检查验收，出厂即为合格。（5）炉柱弯曲度应在冷态中进行矫正。（6）炉柱制作完毕后，必须用专门的样板检查所有开口配合的正确性。（7）焊缝检查和结构尺寸允许偏差检查合格后，应刷净铁锈、焊接飞溅物以及其它影响涂漆质量的杂物（涂红丹防锈底漆两遍，厚度50um，面漆为醇酸磁漆两遍，涂层厚度50um，颜色为黑色，要求除锈等级Sa2.5）（8）根据图纸要求及炉柱制造技术要求检查和测量各部件尺寸和公差，必须符合设计要求。（9）正面最下方至弹簧压板以上100mm，打中心刻线。三、违约责任1、乙方所交付的货物不符合本合同要求，甲方有权要求乙方重新制作或修复，重新制作或修复后仍不符合要求的，甲方有权解除合同，同时乙方应按照不超过合同总价款20%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，甲方有权要求乙方继续赔偿损失。2、乙方不按期支付货物，每逾期一日，乙方应按逾期交货部分价款的5%向甲方支付违约金，逾期超过15日，甲方有权解除合同。3、乙方制作完成，通知甲方可提货，30日内甲方无任何正当理由拒不提货，则按照以上第二条同等执行。合同签订后，华鑫公司于2020年6月22日给付渤海公司预付款329,400元，因为履行该合同，同日渤海公司与案外人鞍山市昊兴金属材料有限公司签订购销合同购买钢板，从案外人鞍山市千山区海燕油漆厂购买防锈漆、磁漆。2020年7月27日，华鑫公司提出改漆要求，将炉柱黑色改为银色。2020年8月2日炉柱加工基本完成，第一批已具备出厂条件。2020年8月9日炉柱加工全部完成，渤海公司通知华鑫公司取货。华鑫公司于9月19日上午提取一车9根炉柱，付款158,930元，9月19日下午提取一车8根炉柱，付款158,815元，9月26日提取两车21根炉柱，付款390,000元。9月27日华鑫公司要提取最后剩余货物时，渤海公司提出提货需额外给付其200,000元，为此双方协商未成，华鑫公司亦未将18根炉柱提走。另查：华鑫公司为履行与案外人吴忠市通达煤化工有限公司签订采购合同，于2020年9月29日与案外人鞍山鼎福钢结构有限公司为18根炉柱签订了炉柱加工合同并履行完毕。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案华鑫公司与渤海公司之间签订的合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效，双方应严格按照合同履行。按照合同约定，渤海公司加工期限为合同签订后，预付款到渤海公司账户后35天，即开始出厂，45天全部出厂，华鑫公司预付款到账日为2020年6月22日，期间因双方协商一致改色，工期延长3-5天，故出厂日应为2020年8月2日，全部出厂日2020年8月12日，而华鑫公司于2020年9月19日方开始提货。关于华鑫公司提出未按时提货是因为渤海公司未能按期交货和货物质量不合格，对此华鑫公司提供的证据不足以证明其主张，故渤海公司反诉华鑫公司承担违约损失该院依法予以支持。关于违约损失如何计算，按照合同约定，渤海公司所交付的货物不符合合同要求，华鑫公司有权要求渤海公司重新制作或修复，重新制作或修复后仍不符合要求的，华鑫公司有权解除合同，同时渤海公司应按照不超过合同总价款20%向华鑫公司支付违约金，违约金不足以弥补损失的，华鑫公司有权要求渤海公司继续赔偿损失；渤海公司不按期支付货物，每逾期一日，渤海公司应按逾期交货部分价款的5%向华鑫公司支付违约金，逾期超过15日，华鑫公司有权解除合同；渤海公司制作完成，通知华鑫公司可提货，30日内华鑫公司无任何正当理由拒不提货，则按照同等执行。按此约定，华鑫公司最后提货日期应为2020年9月12日，逾期1天提货应付违约金为合同总额约1,098,000元的5%，即54,900元，现渤海公司要求华鑫公司按照合同总额的20%承担违约责任，理由正当，该院依法予以支持。关于渤海公司提出18根炉柱，华鑫公司未能提走，要求继续履行一节，据查，华鑫公司曾提出提走18根炉柱，但因渤海公司要求华鑫公司另外支付其炉柱改色、延期提货等损失200,000元，双方协商不成，华鑫公司未能提走剩余18根炉柱。华鑫公司为履行与案外人吴忠市通达煤化工有限公司签订的设备采购合10同，华鑫公司又与案外人鞍山鼎福钢结构有限公司为18根炉柱，签订了炉柱加工合同，且现已履行完毕，故华鑫公司现已无继续履行与渤海公司签订合同的可能和必要。该院认为，华鑫公司未能履行提走剩余18根炉柱，是因为渤海公司以华鑫公司另付200,000元为条件，拒付18根炉柱，致使合同无法继续履行。按照合同约定，华鑫公司提走最后三车货物，与渤海公司的结算方式是以华鑫公司支付给渤海公司的预付款结算，多退少补，按此约定，即使华鑫公司违约，双方也并未约定，违约方给付违约金后，方可继续履行合同，故华鑫公司未按渤海公司要求给付200,000元，并不是渤海公司拒付18根炉柱的理由，对此后果渤海公司负有责任，其要求继续履行18根炉柱合同，该院不予支持，对此产生的损失由渤海公司自行承担。华鑫公司要求解除双方的炉柱加工合同价值329,400元货物未履行部分，返还华鑫公司交付的货款329,400元，该院依法予以支持。关于华鑫公司提出渤海公司应给付华鑫公司违约金1,317,600元，庭审中华鑫公司提出渤海公司的违约行为有未按时提供质量合格的炉柱，提供的货物质量不合格，据查，2020年9月19日华鑫公司到渤海公司处提货，在提货过程中发现部分炉柱外观有划痕，渤海公司为其出具承诺书，内容是：我渤海公司给华鑫公司加工的炉柱外观有质量问题，我公司承诺一定收拾到贵公司满意为止。后华鑫公司将符合其要求的炉柱提走。华鑫公司从渤海公司处共提走炉柱38根，提走的38根均已投入使用。后18根炉柱华鑫公司未能提走，是因为渤海公司要求其再付20万元，并非渤海公司提供的炉柱质量不合格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现华鑫公司主张渤海公司未按时提供质量合格的炉柱，提供的货物质量不合格，要求渤海公司承担违约金1,317,600元，没有事实和法律依据，对华鑫公司的此项主张该院不予支持。关于华鑫公司要求渤海公司返还向华鑫公司借用的用于履行合同的埋弧焊机，渤海公司同意返还，该院依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百十四条、第一百二十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事合同法＞若干问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除华鑫公司与渤海公司炉柱加工合同未履行部分；二、渤海公司返还华鑫公司交付的预付款329,400元；三、华鑫公司于判决生效后十日内给付渤海公司违约金219,600元；四、渤海公司于判决生效后十日内返还华鑫公司埋弧焊机两套；五、驳回华鑫公司、渤海公司其他诉讼请求。案件受理费19,893元及保全费5,000元，华鑫公司已预交，华鑫公司承担诉讼费15,630元，渤海公司承担诉讼费4,263元，保全费5,000元。反诉费7,154元，保全费3,663元（渤海公司已预交），华鑫公司承担反诉费4,024元保全费3,663元，渤海公司承担反诉费3,128元，该差额款随上述款一并给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：1、渤海公司是否存在工期逾期及产品质量不合格等违约行为；2、华鑫公司是否存在逾期提货的违约行为及违约金数额问题。关于渤海公司是否存在工期逾期及产品质量不合格等违约行为问题。经查，渤海公司一审中提供的孙某、张某、张锡学、迟伟等证人证言能够证明渤海公司在合同约定的工期内按时完成炉柱加工的事实，同时华鑫公司已提走的38根渤海公司加工的炉柱已全部投入使用且未出现质量问题。而华鑫公司主张渤海公司未按时提供质量合格的炉柱，提供的货物质量不合格，要求渤海公司承担违约金500,000元，未能提供充分的证据予以证明，故其此节主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于华鑫公司是否存在逾期提货的违约行为及违约金数额问题。经查，按照双方签订的合同约定，渤海公司加工期限为合同签订后，预付款到渤海公司账户后35天，即开始出厂，45天全部出厂，华鑫公司预付款到账日为2020年6月22日，期间因双方协商一致改色，工期延长3-5天，故出厂日应为2020年8月2日，全部出厂日应为2020年8月12日，而华鑫公司于2020年9月19日才开始提货，事实上已构成违约。且华鑫公司又提供不出充分的证据证明其未按时提货系因为渤海公司未能按期交货和货物质量不合格的原因所致，故渤海公司反诉华鑫公司违约并要求承担违约损失的主张成立，应依法予以支持。关于违约金数额问题，华鑫公司于2020年9月19日才开始提货，已超过合同约定的30日（截止2020年9月12日），按照合同约定，华鑫公司应自最后提货日期2020年9月12日起至9月18日止，按逾期天数支付合同总额约1,098,000元的5%，即54,900元/元X6=329,400元给渤海公司，现渤海公司要求华鑫公司按照合同总额的20%即1098000X20%=219,600元承担违约责任，理由正当，应依法予以支持。综上，华鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,996元，由上诉人华鑫公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 张 雪审判员 许爱军二〇二一年五月十四日法官助理杨俊福书记员王娇