江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终639号上诉人（原审原告）：连云港市吴家花园旅游开发有限公司，住所地连云港经济技术开发区彩云路1号102室。法定代表人：李洪甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军强、那鑫淼，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省灌南高级中学，住所地灌南县新安镇人民中路8号。法定代表人：杨帆，该校校长。委托诉讼代理人：李树志，该校员工。委托诉讼代理人：卢伯明，江苏海西律师事务所律师。上诉人连云港市吴家花园旅游开发有限公司（以下简称吴家花园公司）因与被上诉人江苏省灌南高级中学（以下简称灌南中学）承揽合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴家花园公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求（金额以鉴定报告数额为准），并由灌南中学承担诉讼费及鉴定费。事实与理由：1.原审判决认为设计部分费用227900元不应计入工程款属于事实认定错误。《委托书》中委托事项包括设计部分，灌南中学应当支付相应设计费用。在之前一审、二审中均未出现《装饰制作合同》，灌南中学应做好相关资料保存工作，其严重拖延时间提供，不应作为新证据采信，应当承担不利后果。《装饰制作合同》内容系基地的制作，包括墙、顶、地的装饰，总价232334元，若另外增加项目则造价相应增加，经鉴定工程总价为707294.56元，远超《装饰制作合同》约定的232334元，可以看出，除施工部分之外，其他部分均是后增加的内容，应该单独计费。《装饰制作合同》约定的制作内容经过鉴定为294932.89元，考虑到鉴定需要计入税款、措施费等各种费用，与当事人约定的金额相比往往会略高，鉴定造价和约定金额之间基本是吻合的。《委托书》相比《装饰制作合同》增加了吴家花园公司的工作量，造成价款增加，结合实际工作内容来看，《委托书》应当形成于《装饰制作合同》之后，应当以《委托书》的约定确定灌南中学应付款项，这也是灌南中学已经支付45万元的根本原因。2.吴家花园公司提供的展品为有偿使用，灌南中学应当支付使用费。虽然《委托书》和《装饰制作合同》均未明确展品的费用，但是吴家花园公司不可能免费提供如此多的展品，涉案工程竣工验收之后，灌南中学宣传得到省厅专家的高度评价、项目投资150万元等，可以看出整个项目费用不仅包含设计、施工费，还应当包含展品的使用费等其他费用。根据吴家花园公司和灌南中学联系人的短信记录，也可以看出双方对于展品使用系有偿有明确约定。根据关于连云港市博物馆借用展品的规定，李洪甫在其他项目中提供具有独立知识产权的展品供其他机构使用的费用，应当作为确定灌南中学应当支付展品使用费的定价标准。一审仅以交接单上无明确说明是否有偿使用，就驳回本项诉求无事实和法律依据。接收单仅仅是一个交接证明材料，不能作为认定双方是否存在有偿使用展品的唯一证据，应当依据全案证据和涉案工程项目的特点以及展品租用行业的特点，综合判断是否存在有偿借用或有偿租用。造价鉴定报告遗漏关于展品展具的鉴定事项，属于事实遗漏，应当予以纠正。被上诉人灌南中学二审辩称：1.吴家花园公司认为设计费用应计入工程款的主张不能成立。展览大纲是展馆图版设计内容的影印件汇编，不是展馆陈列展览大纲应该展示的内容，这是吴家花园公司应尽的从义务，不应另行计入工程价款中。关于展馆形式设计，其内容就是展馆图版设计的内容，应该属于展馆陈列大纲设计的部分内容，不应另行计费。图版和浮雕等辅助展品未经灌南中学同意，即使经过同意，吴家花园公司明显超出合同约定的合理范围擅自装修，属于恶意添附，法律责任由其自负。图版、浮雕、多媒体等辅助展品没有和展馆形成附和，完全可以达到分享的状态，其设计费用已经通过材料费、人工费等价格差计算在工程款内，吴家花园公司另行计算不符合交易习惯。双方签订的合同是固定价款合同，双方在订立合同时已经对工程款结算进行确认，但一审法院采取鉴定的方式结算工程款，显然超过灌南中学签订合同时的合理预期，再将设计费用计入工程款是不公平的。2.《装饰制作合同》并非新证据，在工程完工后，双方按照约定共同委托灌南县财政局对工程进行结算审核，吴家花园公司不可能不知道此份合同，灌南中学在此前未提交的原因在原一审已做了充分说明和解释。3.吴家花园公司认为《委托书》形成于《装饰装修合同》之后的理由不成立。吴家花园公司在诉状中的诉称足以证明《委托书》形成于《装饰制作合同》之前，《委托书》第三款第5项规定“要依法订立工程合同，明确双方的权利义务”，这进一步证明《委托书》形成于《装饰制作合同》之前。4.关于《装饰制作合同》，第一条应理解为基地制作内容除了展示灌河文化和历史风貌工程外，还应包括墙、顶、地的装饰工程，第二条增加工程项目是除了第一条外增加的工程项目，第三条第二款约定增加的工程项目须经灌南中学认可施工。5.关于45万元工程款。灌南中学按照合同约定支付工程预付款、进度款，还支付了工程材料费、借款等不同类型的款项共45万元，吴家花园公司认为超过合同总价款是增加工程项目所致，应计入工程总价款，但工程价款最终要以双方约定的结算方式进行结算，而不是依据双方在履行合同中产生的款项决定。6.关于展品权属及其许可费用的问题。合同中没有涉及，灌南中学认为展品的相关知识产权由吴家花园公司所有，但是其许可使用是无偿的，该展馆从不对外开放，未有任何收益，灌南中学是非营利性国有事业单位，展品仅供学生学习、研究、欣赏，属于合理使用，而且由双方共同保管，平时都用封条封起来，没有双方到场无法开启，并未形成买卖关系，无需鉴定，不存在鉴定漏项问题。吴家花园公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令灌南中学支付拖欠的设计、施工、布展展览馆的各项费用共计358000元及其利息；2.确认灌南中学租用吴家花园公司提供的展品租用时间及其费用。一审法院认定事实如下：2012年初，灌南中学为了通过省教育厅的“四星级学校复审”并申报省级课程基地，要在校园内设计建造校园展览馆，慕名找到吴家花园公司的法定代表人李洪甫，双方经过洽谈，由灌南中学出具委托书给吴家花园公司，载明乙方（吴家花园公司）接受甲方（灌南中学）的委托，就灌河文化综合实践课程基地设计、施工、布展等事项，双方协商一致，签订本委托书，信守执行。一、委托事项：灌河文化综合实践课程基地设计、施工、布展工程。二、委托费用：造价合理，要遵守相关我县的财务常规，要有明细详实的报价单，最终以县财政部门与审计部门为准；三、乙方完成的时间：乙方需在2012年6月23日前完成设计、施工、布展等各项工作。四、权利和义务：乙方的设计方案须得到甲方认可后方可施工；乙方认真落实安全措施，对施工安全负责；整个工程双方须遵守法规和行规的相关要求；要依法订立工程合同，明确双方权利与义务；五、违约责任：甲方在设计方案完成后终止合作，甲方应当支付相应的设计费用。乙方未按照合同要求施工的，甲方有权终止合同，并要求乙方承担相应损失。甲方栏目处加盖了灌南中学单位印章，乙方处空白，没有吴家花园公司方签字，且该协议书没有署名具体日期。吴家花园公司接受委托后，即组织人员进行设计施工，并最终按期完成了施工工程，经验收合格后已经交付使用。至工程全部施工结束，双方没有签订正式的建设工程施工合同；期间，灌南中学陆续给付工程款45万元。吴家花园公司完成展馆施工后，2012年6月25日，李洪甫向展馆提供展品132件，由灌南中学出具展品接收单，接收单注明，上述展品仅供江苏省灌南高级中学开展研究学习之用，不得转接，不得复制，更新调整需双方共同开启封条；双方对展品是否属于有偿租用及其使用费用未作约定。灌南县财政局委托江苏建恒工程咨询有限公司对吴家花园公司施工工程造价进行结算审核，认定工程造价为111461.12元。对于该工程造价咨询报告书，吴家花园公司认为对其施工具体项目严重漏项，且没有召集双方共同对工程内容进行审核认定，申请重新鉴定。一审法院依法委托连云港某工程咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，连云港某工程咨询有限公司接受委托后，依法召集双方共同到展馆对吴家花园公司的施工的内容进行详细核对，并由双方参与人员共同签字确认。2019年11月15日，连云港某工程咨询有限公司做出连永隆鉴字第（2019）xxx号造价鉴定报告，认定吴家花园公司施工工程鉴定总价为707294.56元。2020年4月10日，在开庭审理中，双方对该鉴定报告书发表了质证意见。吴家花园公司认为，工程造价价格明显偏低，已经向鉴定机构提出异议，但没有被采纳。灌南中学认为，根据委托书约定，工程结束应当由财政部门委托审计，对于陈列大纲、多媒体、展馆设计这些资料都是与知识产权相联系的一类作品，不是建设工程所指向的工程类性，对鉴定人员的资质提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。一审法院依法通知鉴定人员出庭接受当事人质询，鉴定机构的鉴定人员工程师万某某、郭某某出庭，当庭陈述了造价鉴定依据，对于灌南中学提出异议的陈列大纲、多媒体、美工等价格均是按照市场指导价的中档水平进行确定价格，并出示了公司甲级资质证书，其证书的业务范围包括本案确定的鉴定内容。在庭审中，灌南中学出示了一份灌南高级中学灌河文化课程基地装饰制作合同（在原审一、二审过程中均没有出示），该合同约定制作内容为灌南高级中学灌河文化课程基地的制作，内容包括墙、顶、地的装饰，面积190平方米左右，制作总价232334元；完工时间2012年6月23日，合同还对付款方式、违约责任等进行了约定，该合同由灌南中学加盖印章，但无人员签名，吴家花园公司加盖印章及李洪甫签名，没有具体签订时间。吴家花园公司认为，从2012年接受委托施工至今未见过这份合同，合同没有日期，也不是李洪甫本人签名，仅仅写明了装饰合同，也没有写明设计、布展等内容；申请对李洪甫本人签名进行鉴定。灌南中学对于合同的形成时间、地点及参与签订合同的人员是谁均不能作出合理解释，仅认为合同上的印章是吴家花园公司的真实印章，申请对印章的真伪进行鉴定。一审法院依法委托无锡江南司法鉴定所对合同上“李洪甫”的签名是否为李洪甫本人所签及合同上的印章是否为吴家花园公司印章进行司法鉴定，无锡江南司法鉴定所司法所作出锡江南司鉴所（2020）文鉴字第xx号、xx号鉴定意见书，认定合同上“李洪甫”的签名不是李洪甫本人书写；合同上印章与吴家花园公司提供的印章样本是同一枚印章盖印。经庭审质证，双方对司法鉴定书均无异议，灌南中学认为只要印章是真实，就应当认定双方存在真实的合同关系，该份合同应当被认定；对于合同的形成过程，灌南中学陈述经了解，据学校办公室刘主任回忆，是李洪甫的儿子拿这份合同到校办公室要求学校盖章，合同内容是吴家花园公司预先写好，时间是在施工之前形成。吴家花园公司质证认为，根本不知道这份协议的存在，不可能是李洪甫儿子拿去签的。一审法院认为，灌南中学为了建造校园展览馆，出具委托书，委托吴家花园公司设计、施工、布展展馆，双方虽然没有签订正式建设工程施工合同，但委托书载明了施工的具体内容、施工时间、工程款的确定等基本条款，可以认定双方之间存在承揽合同关系。吴家花园公司根据委托书组织人员进行设计、施工、布展，按时完成施工任务，并已经交付使用，灌南中学应当给付工程款。根据委托书约定，工程款以县财政部门与审计部门评审为准，一审法院依法委托财政部门对施工工程造价进行审定，但财政部门的审定报告明显没有按照吴家花园公司的实际工程量进行审定，存在较多的漏项项目，吴家花园公司申请法院委托司法鉴定机构进行鉴定，符合法律规定。鉴定机构对施工内容进行了现场勘验，双方当事人对勘验笔录记载施工内容签字确认，鉴定报告书确认吴家花园公司施工工程造价为707294.56元。灌南中学庭审中补充提供的“灌南高级中学灌河文化课程基地装饰制作合同”，虽然该合同上李洪甫的签名不是李洪甫本人签名，但合同上的印章是吴家花园公司的真实章印，且该案原告是吴家花园公司，故对该合同的效力予以认定，合同明确制作内容为“灌南高级中学灌河文化课程基地的制作”，该基地的制作应当包括基地的设计内容，故对鉴定报告中关于设计部分的费用不应当计价在工程价款中；根据鉴定报告，其设计部分中的展馆陈列大纲设计、展馆形式设计、图版内容设计、浮雕设计费用共计227900元，不应计价在工程款中；对于鉴定报告书中的其他项目的鉴定结论，灌南中学虽然认为鉴定价格偏高，但未能举证充分证据否定鉴定意见，对其辩解不予采信。对于吴家花园公司主张的工程款利息，因没有合同具体约定付款时间，也没有工程款结算的具体时间及其逾期付款违约责任的约定，故一审法院确定从吴家花园公司起诉之日，按照年利率6%计算利息损失。吴家花园公司主张的展品费用并提供了接收单，接收单上注明“展品仅供江苏灌南高级中学开展研究性学习之用，不得转借、不得复制，更新调整需双方共同开启封条”，从内容上看不能认定是有偿借用还是无偿借用，但双方确认展品的权属属于吴家花园公司所有，吴家花园公司对展品权利的主张可以在确定具体的诉讼请求后另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：1.灌南中学给付吴家花园公司工程款29394.56元及其利息，利息从2017年11月16日起按照年利率6%计算至判决确定给付之日止，于判决生效后7日内给付；驳回吴家花园公司的其他诉讼请求。案件受理费4732元，鉴定费5900元，合计10632元，由吴家花园公司负担5632元，灌南中学负担5000元。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，吴家花园公司提供的证据为：双方关于项目往来沟通的记录及邮件截图，证明：吴家花园公司为了该项目付出劳动，对于展品的费用一直在主张，并向灌南中学提供了博物馆展品的收费规定和展览市场的行情。灌南中学认为该证据不属于新证据，均是吴家花园公司自行打印的文字材料，没有双方共同签字，不能作为证据；吴家花园公司与他人的聊天记录均不是发生在工程施工过程中，最早是2015年，关于其主张工程款以及财政评审与本案无关；对于邮件的三性不予认可，内容与本案无关。对于吴家花园公司提出的上诉理由，经查：1.关于设计费用等共计227900元。在案证据证实，灌南中学出具的《委托书》明确载明由吴家花园公司对于灌河文化综合实践课程基地进行设计、施工、布展等事项，另外在《灌南高级中学灌河文化课程基地装饰制作合同》中，双方还明确造价为232334元，如果灌南中学另外增加项目则造价相应增加。上述两份证据可以证实吴家花园公司施工内容包括基地的设计、施工、布展等事项，合同中所约定的232334元并非是吴家花园公司施工的总价款，鉴定机构根据一审法院的委托，组织当事人对吴家花园公司所施工内容进行了现场勘验，双方当事人均已签字确认，因此鉴定机构所作出的《工程造价鉴定报告书》依法应当作为双方结算的依据，一审认定设计部分中的展馆陈列大纲设计、展馆形式设计、图版内容设计、浮雕设计等费用共计227900元不应计入工程款的依据不足，故吴家花园公司施工部分造价应为707294.56元，灌南中学已经支付给吴家花园公司45万元，尚欠257294.56元。2.关于吴家花园公司提供给灌南中学的132件展品。吴家花园公司与灌南中学对于展品并未明确约定是否为有偿使用，双方在一审中确认展品的权属属于吴家花园公司，一审认为吴家花园公司可在确定具体诉讼请求后另行主张权利并无不当。故吴家花园公司要求确认展品租用时间及费用的依据不足，本院不予支持。本院认为，上诉人吴家花园公司的部分上诉请求能够成立，一审判决认定事实清楚，但判决不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初4101号民事判决。二、江苏省灌南高级中学于本判决生效后十日内给付连云港市吴家花园旅游开发有限公司257294.56元及利息（利息从2017年11月16日起，按照年利率6%计算至实际给付之日止）。三、驳回连云港市吴家花园旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件4732元、鉴定费5900元，合计10632元（吴家花园公司已预交7682元，灌南中学已预交2950元），由连云港市吴家花园旅游开发有限公司负担3000元，由江苏省灌南高级中学负担7632元。二审案件受理费4732元（吴家花园公司已预交），由江苏省灌南高级中学负担。对于江苏省灌南高级中学应负担的诉讼费及鉴定费12364元，江苏省灌南高级中学于给付本判决所确定的款项时一并给付连云港市吴家花园旅游开发有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年五月二十日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。