黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终328号上诉人（一审原告、案外人）：哈尔滨铁路燃料运销有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区三争街30号。法定代表人：邱满根，董事长。委托诉讼代理人：杜美业，北京肯邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：鸡西瀚鑫选煤有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市滴道区。法定代表人：付铭新，总经理。委托诉讼代理人：毕振东，鸡西瀚鑫选煤有限责任公司法律顾问。被上诉人（一审被告、被执行人）：鸡西东明煤炭有限责任公司，住所在黑龙江省鸡西市滴道区铁西委。法定代表人：于钦海，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：郭艺男，鸡西东明煤炭有限责任公司职工。上诉人哈尔滨铁路燃料运销有限公司因与被上诉人鸡西瀚鑫选煤有限责任公司、鸡西东明煤炭有限责任公司案外人执行异议之诉一案，不服鸡西市滴道区人民法院（2018）黑0304民初186号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月8日开庭进行了审理。上诉人哈尔滨铁路燃料运销有限公司的委托诉讼代理人杜美业、被上诉人鸡西瀚鑫选煤有限责任公司的法定代表人付铭新及委托诉讼代理人毕振东、被上诉人鸡西东明煤炭有限责任公司的委托诉讼代理人郭艺男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈尔滨铁路燃料运销有限公司上诉请求：一、撤销鸡西市滴道区人民法院（2018）黑0304民初186号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，即立即停止追加上诉人为被执行人且在7356万元范围内承担责任。二、被上诉人承担一切诉讼费用。事实及理由：原审判决认定事实不清，法律适用错误，采信证据有误，程序违法。一、上诉人不存在抽逃资金情形。1、上诉人在2011年4月19日向东明公司汇款735万元，该款已经到帐，是上诉人出资投入到东明公司，财产的所有权发生转移，成为东明公司的财产。2011年4月27日东明公司借给上诉人735万元，是东明公司依法对自已财产的处分，属于借贷关系，应受到法律保护。2011年12月22日上诉人汇给东明公司900万元，其中就包括偿还借款735万元。仅凭上诉人做为股东向东明公司借款就认定上诉人抽逃出资缺乏法律依据。2、上诉人与东明公司的财务账册都完整的体现了当年发生的出资、借款与还款情况。财务账册记录真实、完整，能够作为认定案件事实的有效证据。并且原审法院委托的鸡西益达有限责任会计师事务所做出司法鉴定时也审查了上述财务资料，出具了司法鉴定结论。上述财务资料都是当年根据实际情况所作，都是原始账册，不存在后补，上诉人认为财务账册能够证实原告如实出资，没有抽逃。3、应瀚鑫公司的申请，原审法院委托的鸡西益达有限责任会计师事务所做出的司法鉴定，其中记载：东明煤炭公司于2011年4月27日汇给哈铁燃公司的款项735万元，哈铁燃公司于2011年12月31日又汇给东明煤炭公司。按东明公司提供的财务资料截止2011年12月31日东明煤炭公司与哈铁燃公司往来全部结清，实收资本科目的子目“哈铁燃”余额未发生改变，余额为980万元。司法鉴定的内容已经体现出了上诉人没有抽逃出资。二、上诉人没有构成抽逃资金的形式要件与实质要件。1、《公司法解释（三）》第十二条规定了抽逃出资的构成要件，可以作为执行程序中认定是否构成抽逃注册资金的参照。该条规定的要件有二个，一个是形式要件，具体表现为该条罗列的“将出资款转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资”等各种具体情形。另一个是实质要件，即“损害公司权益”，本案中上诉人从东明公司借款之后进行了偿还，是真实的，不符合认定抽逃出资的形式要件，同时上诉人偿还了借款，没有从东明公司拿走任何财产，没有改变东明公司的责任财产与偿还能力，没有损害东明公司的权益，不符合抽逃出资的实质要件。2、从时间上分析，瀚金公司起诉东明公司是在2016年，主张的权益是2014年发生的，而上诉人对东明公司的出资是在2011年完成，双方截止2013年12月31日往来账目全部结清，因此瀚金公司向东明公司主张的2014年权益与上诉人没有任何关系，上诉人没有给东明公司及任何第三方造成任何损失，不应作为被执行人。三、上诉人在瀚鑫公司申请执行东明公司案件执行阶段出具的投资情况说明不能做为抽逃出资的证据。1、上诉人在2011年12月22日向东明公司汇款900万元，其中包括偿还借款750万元，上诉人在2013年10月15日对东明公司还有一笔汇款900万元。2、上诉人在瀚鑫公司申请执行东明公司案件执行阶段出具的投资情况说明是由于当时了解出资情况的工作人员已经不在上诉人处工作，新的工作人员不了解当时工作情况新的工作人员只是听说当年给东明公司汇款900万，其中包括735万元，工作人员就误将2013年汇款材料当做执行异议阶段证据提交了，当时没有交2011年12月22日的汇款材料。并且出具的投资情况说明是在工作人员不了解全部真实情况下出具的，是不完整的，没有反映2011年12月汇款900万元的客观情况，该投资情况说明是上诉人工作人员失误出具的。3、事实上也不存在瀚鑫公司在原审时理解的2013年10月30日上诉人向东明公司汇款735万元的事实，且无735万元汇款票据对应。情况说明中所称的分红股利186.15万元及548.85万元预付购煤款都是上诉人工作人员当时在材料不全情况下的理解错误，事实上当时东明公司经营不善，没有盈利，怎么可能分红，而且也没有548.85万元的购煤票据。因此该投资情况说明的内容是在材料不全的情况下出具的，是不真实的。4、上诉人认为民事案件应该重证据，重调查研究，本案事关国有资产问题，请二审法院以事实为根据，以法律为准绳，客观的认定二笔900万元，不能在明知有2011年12月份汇款材料下还坚持认定不实的投资情况说明的内容。四、原审法院偏听偏信偏坦瀚鑫公司，不能公平、公正处理案件，帮助瀚鑫公司谋求有力鉴定结论。1、瀚鑫公司对上诉人、东明公司举证的质证意见，原审法院全部都认为异议成立，对上诉人、东明公司证据的证明目的不予采信，原审法院没有进行具体说明不予采信理由。2、瀚鑫公司申请做司法鉴定，原审法院委托鸡西市益达有限责任会计师事务所做出了鉴定结论，该鉴定结论结果对瀚鑫公司不利，原审法院就刻意忽略该份证据，开庭时不做为证据出示，在上诉人的坚持下才作为上诉人的证据提交。3、鉴定公司出具了鉴定结论后，原审法院还多次要求鉴定公司补充鉴定，意图取得对瀚鑫有利的结果，鉴定公司坚持原则没有补充鉴定之后，原审法院就帮助瀚鑫公司要求退回鉴定费，最终将5万元鉴定费要回了47000元。五、原审法院认为，上诉人及东明公司对瀚鑫公司提交的证据一、滴道区人民法院2018黑0304执异4号执行裁定书、证据二、2017年11月30日关于煤炭集团对鸡西东明公司投资情况说明及2013年10月30日原告单位转账凭证的异议成立，原审法院对瀚鑫公司上述证据的证明目的没有采信，但是原审法院本院认为部分却又做了相反的不同认定，两者矛盾。上诉人认为，既然法院没有采信瀚鑫公司对上述证据的证明目的，就不应依据上述证据在本院认为部分还进行认定，不应再认定投资情况说明中的内容。六、原审法院程序违法，夏世清法官应回避审理案件而不回避，审理案件严重超审限。1、夏世清法官在司法鉴定机构出具鉴定结论后不告知上诉人鉴定结果，在瀚鑫公司不满意鉴定结论情形下就要求鉴定公司重新出具鉴定结果，在鉴定公司不同意情形下，就协助瀚鑫公司向鉴定公司要回鉴定费。2、在上诉人提出回避申请后，原审法院以疫情为借口说没有审理的原因，本案是2018年4月12日立案，司法鉴定书是2019年8月7日作出，夏世清法官在收到鉴定之后不及时给付上诉人，上诉人多次问鉴定内容，夏世清法官也不告知内容，直到2020年5月上诉人提出回避申请后夏世清法官才在2020年8月给上诉人邮寄鉴定结论，鉴定结论早在疫情之前就已经做出，为何不告知上诉人，这明显就是为了改变鉴定结果而拖延时间。3、夏世清法官多次当着上诉人、东明公司人员表示自已不懂这个案中涉及的财务知识，不会处理这个案件，多次向原审法院说不想审这个案件，可是原审法院非得让他审这样的话，就连原审法院第二次开庭时也说了这些内容，庭审录相中应有记载。现在看来这就是夏世清法官的套路。如果真的不懂就应该由其他合适的人员审理，不应损害当事人的利益。综上所述，原审判决认定事实不清，程序违法，法律适用错误，偏袒瀚鑫公司，上诉人请求二审法院公正审理本案，查清案件事实，正确适用法律，保护上诉人国有资产不流失，维护上诉人合法权益。鸡西瀚鑫选煤有限责任公司辩称：一审判决完全正确，即哈铁燃抽逃注册资本事实清楚，证据确实充分，依法应当追加被执行人，并在抽逃的735万元注册资金范围内承担责任。请求二审法院依法驳回哈铁燃的上诉，维持公正的一审判决。鸡西东明煤炭有限责任公司辩称，根据上诉人上诉状及查阅公司财务账簿结合一审进行的司法鉴定意见书，认为上诉人不存在抽逃出资的情况。哈尔滨铁路燃料运销有限公司向一审法院起诉请求：要求立即停止追加被执行人（本案原告）在7350000.00元范围内承担责任。一审法院认定事实：中国煤炭销售运输总公司和哈尔滨铁路燃料煤炭工业集团有限公司（现哈尔滨铁路燃料运销有限公司）是鸡西东明煤炭有限公司的股东，中国煤炭销售运输总公司占股份的51%，哈尔滨铁路燃料煤炭工业集团有限公司占股份的49%。2011年，双方协商增加对东明公司的注册资金，由原注册资金增资为人民币20000000.00元，哈铁燃料公司出资人民币7350000.00元。2011年4月19日，原告哈铁燃料公司通过中国工商银行向被告鸡西东明煤炭公司出资7350000.00元。2011年4月27日，鸡西东明煤炭公司通过中国工商银行以往来款形式向原告哈铁燃料公司转款7350000.00元。2011年12月22日，原告哈铁燃料公司通过中国工商银行向被告鸡西东明煤炭公司以往来款转账9000000.00元。2017年10月17日，鸡西市瀚鑫选煤有限公司申请执行鸡西东明煤炭责任有限公司拖欠租赁费一案，原告哈铁然料公司于2017年11月30日给本院出具“关于哈铁然料公司对鸡西东明公司投资情况的说明”，称：“东明公司是由中国地方煤矿总公司和煤炭集团共同投资的洗煤厂，双方股权比例分别为51%和49%。煤炭集团出事投资额2450000.00元，占股本总额5000000.00元的49%。为缓解资金紧张难题，煤炭集团于2011年4月19日给鸡西东明公司汇款7350000.00元，4月27日鸡西东明公司又将7350000.00元汇回我公司。2013年10月30日，煤炭集团将7350000.00元投资支付给东明公司（7350000.00元投资包括东明公司分红鼓励1861500.00万元及5488500.00万元预付购煤款）”。2017年12月13日，哈尔滨铁路燃料煤炭工业集团有限公司将企业名称变更为哈尔滨铁路燃料运销有限公司。2018年3月23日，被告瀚鑫选煤公司依据（2016）黑0304民初601号民事判决书到本院申请执行被告东明煤炭公司拖欠租赁费，本院受理后，被告瀚鑫选煤公司提出原告哈铁燃具有抽逃资金行为，之后，本院追加哈铁燃料公司为被执行人，哈铁燃料公司提出执行异议，本院于2018年4月2日作出（2018）黑0304执异4号执行裁定书，裁定追加案外人哈尔滨铁路燃料运销有限公司为被执行人，在7350000.00元范围内承担责任。现哈铁燃料公司起诉本院要求立即停止追加本案原告被执行人在7350000.00元范围内承担责任。本院于2018年7月28日依法委托鸡西誉达会计师事务所审计鉴定，哈铁燃是否有抽逃资金行为。2019年8月8日，本院给该所发催办函，要求该所在收到此函之日起十日内作出鉴定结论。2019年8月15日，该所作出鸡誉达[2018]会师鉴字第2号鉴定意见书，意见为：该笔业务的发生过程中是否属于抽逃注册资金应该由相关部门依据我出具的司法鉴定报告依照相关的法律法规来进行判断，未作出是否属于抽逃注册资金的相关结论。2019年8月30日，本院要求该所补充鉴定。2019年9月10日，该所以该鉴定不在其司法鉴定范围内，应由法院判断为由，未作出结论。经本院多次沟通，鸡西誉达会计师事务所于2020年9月8日，给申请鉴定被告瀚鑫选煤公司退费47000.00元。一审法院认为，本案争议的焦点是2011年4月19日原告给鸡西东明煤炭公司汇款7350000.00元，同年4月27日鸡西东明煤炭公司又将7350000.00元汇回哈铁燃料公司的行为是否为股东抽逃出资。本案东明煤炭公司在哈铁燃料公司将注册资金7350000.00元注册资金到位的几日后又将相同数额的资金以往来款的形式返还给哈铁然料公司，在双方没有资金往来的情况下，东明煤炭公司又未提供相关证据证明该笔往来资金是借款，对东明煤炭公司将该7350000.00元返还哈铁燃料公司的行为应认定为股东抽逃资金。对于哈铁燃料公司在本案中称通过往来资金的形式已经将7350000.00注册资金返还给东明煤炭公司的主张，因其提供的证据只能证实双方资金系往来款，不能证实是偿还的抽逃的注册资金，且2017年11月30日给本院执行部门出具的证明和原告在本院庭审中的陈述相互矛盾，故本院对哈铁燃料公司所称注册资金已返还的主张不能成立，哈铁燃料公司行为构成抽逃出资，应当追加哈铁燃料公司为本案的被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第二十八条、第三十二条之规定判决：驳回原告哈尔滨铁路燃料运销有限公司的诉讼请求。二审中当事人未提交新证据。本院二审查明，载止2013年12月31日东明煤炭公司与哈铁燃公司往来账目全部结清，实收资本科目的子目“哈铁燃”余额未发生改变，余额为9800000元，其他事实与一审认定事实一致。本院认为，关于哈尔滨铁路燃料运销有限公司是否存在抽逃注册资金行为，应否追加其为被执行人问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，做为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东，出资人为被执行人在抽逃出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。经查，东明公司系依法成立的有限责任公司，系企业法人，依据上述规定东明公司应以其全部财产对公司的债务承担责任，当作为被执行人的东明公司，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，依申请执行人申请，方可追加抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内依法承担责任。本案中被上诉人瀚鑫公司应当对东明公司遗留的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务及哈铁燃公司存在抽逃出资行为承担举证责任。现瀚鑫公司未举示充分证据证明，在瀚鑫公司申请执行东明公司拖欠租赁费纠纷一案过程中，东明公司的财产已不足以清偿生效法律文书确定的债务。而抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中收撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额和违法行为。构成抽逃出资应符合以下条件：1、抽逃资金必须是投资者所为；2、必须是投资者侵占了被投资企业的财产；3、投资者侵占被投资企业的资产是偷偷进行了，不被人所知；4、投资者侵占企业财产的目的是逃避对企业债务的担保责任；5、由于投资者的行为，被投资企业的债权人利益受损。从法律意义上讲，企业一经成立，即和原来的投资者形成两个完全独立的法律主体，两个独立的法律主体之间发生民事借贷关系只要不违反有关法律规定是完全可以的，故股东借款和抽逃资金是两个完全不同的概念。本案中，虽然上诉人在转入东明公司735万元投资款后东明公司又转给上诉人735万元，但在其后双方的经济往来中上诉人已经偿还了该款项，依据鸡西益达有限责任会计师事务所于2019年8月7日作出的鸡誉达[2018]会司鉴字第2号司法鉴定意见书鉴定意见：载止2013年12月31日，东明公司于2011年4月27日汇给哈铁燃公司7350000元，哈铁燃公司于2011年12月31日又汇给东明公司，按东明公司提供的财务资料，载止2013年12月31日东明公司与哈铁燃公司往来账目全部结清，实收资本科目的子目“哈铁燃”余额未发生改变，余额为9800000元。据此鉴定意见，上诉人在东明公司的投资额并未减少，一审认定上诉人抽逃资金证据不足。综上所述，哈铁燃公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销鸡西市滴道区人民法院（2018）黑0304民初186号民事判决；二、不得追加哈尔滨铁路燃料运销有限公司为被执行人。一审案件受理费63250元，二审案件受理费63250元，鉴定费3000元，合计129500元由被上诉人鸡西瀚鑫选煤有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟国审判员  季学平审判员  张彩娇二〇二一年五月十九日书记员  汪琳琳