辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终777号 上诉人（原审原告）孙伟，男，1970年10月13日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，无职业，现住辽宁省沈阳市铁西区。 被上诉人（原审被告）辽宁五洲公路工程有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市和平区丽岛路46-1号4层0416房间。 法定代表人耿小义，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）辽宁五洲公路工程有限责任公司本溪分公司，住所地辽宁省本溪市平山区群力街100栋4单元2层2号。 负责人马仕国，该公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人田兴，该公司工作人员。 二被上诉人共同委托诉讼代理人张美尊，辽宁凯临律师事务所律师。 上诉人孙伟因与被上诉人辽宁五洲公路工程有限责任公司（以下简称五洲公司）、辽宁五洲公路工程有限责任公司本溪分公司（以下简称五洲本溪分公司）劳动争议一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2020）辽0522民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 孙伟上诉请求：撤销原审判决第四项，依法改判五洲公司、五洲本溪分公司向孙伟支付：1.因其违法解除劳动合同的经济赔偿金（经济补偿金的2倍）71400元；2.因未与劳动者签订2012年9月至2017年4月期间的书面劳动合同的双倍工资（已给付1倍）56100元；3.失业保险金损失19200元；4.住院医疗费损失7018.34元；5.未提前以书面形式通知解除劳动合同的代通知金5100元；6.3月份工资差额500元。其依据的事实及理由：一、五洲公司、五洲本溪分公司应向孙伟支付违法解除劳动合同赔偿金71400元。2019年3月五洲本溪分公司项目员工撤离后，项目经理刘君一直要求孙伟待岗听从安排。未按时足额给付孙伟3月份的工资（按2月份考勤）。直到9月份患病住院后才得知已被单方解除劳动关系并停缴保险事实。解除劳动合同的程序违法。五洲公司、五洲本溪分公司单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，出具解除劳动合同证明并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。二、五洲公司、五洲本溪分公司应当向孙伟支付7个月工资的经济补偿金。既然“不能认定五洲公司违法解除劳动合同”，那么，依据《中华人民共和国劳动合同法》第46条（三）之规定，五洲公司、五洲本溪分公司应向孙伟支付7个月工资的经济补偿金。三、孙伟主张2012年9月至2017年4月期间未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求未超过诉讼时效。四、五洲公司、五洲本溪分公司对孙伟的合理要求置之不理，造成孙伟失业保险及住院医疗费损失。 五洲公司、五洲本溪分公司辩称：一审判决正确，应予维持。 孙伟向一审法院提出诉讼请求：1.确认孙伟与五洲公司、五洲本溪分公司劳动关系存在；2.判决五洲公司、五洲本溪分公司因违法解除与孙伟的劳动合同，支付孙伟赔偿金（经济补偿标准的2倍）71400元；3.因未与劳动者签订书面劳动合同（2019年1月至2019年10月，支付孙伟9个月的双倍工资—已给付3个月的一倍）45900元；4.因未与劳动者签订书面劳动合同（2012年9月至2017年4月），应支付孙伟11个月双倍工资（已给付1倍）56100元；5.支付孙伟从2012年9月至2019年10月期间的年假工资16413元；7.赔偿孙伟住院医疗费7018.34元；8.向孙伟支付未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的一个月工资（代通知金）5100元、补足3月份工资差额500元，待岗期间的2019年4月至10月工资35700元。9.为孙伟补缴2019年6月至2019年10月未合法解除劳动关系停缴的社会保险。 一审法院认定事实：经原辽宁省高速管理局招标，五洲本溪分公司负责辽宁省高速管理局桓仁分公司的养护项目，孙伟于2012年9月至五洲公司桓仁高速公路养护项目部工作，任桓仁项目部的工区主任职务，之前未签订书面的劳动合同，2017年7月1日，孙伟分别和五洲公司、五洲本溪分公司签订了书面的劳动合同，约定工作期限为2017年4月1日至2018年12月31日，约定工作内容为从事养护管理工作，工作地点为桓仁，工作时间为8工时工作制。约定工资为4200元每月。五洲公司和五洲本溪分公司中标的桓仁项目部的养护项目至2018年12月31日到期，后辽宁省高速管理局没有对外招标，而是选用其内部公司大通公司进行继续养护，原五洲公司、五洲本溪分公司录用的大部分在桓仁项目部工作的员工重新到大通公司处工作，孙伟自2019年3月底开始即不在五洲本溪分公司上班，五洲公司、五洲本溪分公司于6月底补发了孙伟2019年3月份的工资3700元。另查明，根据孙伟提供的录音资料，五洲公司、五洲本溪分公司系在2019年6月末通知孙伟解除劳动合同，五洲公司、五洲本溪分公司为孙伟缴纳保险至2019年6月份。一审法院认为，五洲公司系与辽宁省高速管理局的招标合同到期，发生了客观情况的重大变化，无法继续履行合同，且五洲公司已经要求孙伟到大通公司工作，系孙伟和大通公司未谈妥，故不能认定五洲公司违法解除劳动合同。根据孙伟提供的录音证据，可以证明五洲公司直到2019年6月27日才通知解除劳动合同，且五洲公司为孙伟缴纳保险至2019年6月份，故认定五洲公司与孙伟的劳动关系一直存续至2019年6月末，故孙伟与五洲公司的劳动关系自2012年9月份至2019年6月份。（二）关于孙伟索要的各项损失的计算：1.关于孙伟的第2项诉讼请求，因为五洲公司不是违法解除劳动合同，故对于孙伟要求经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于孙伟的第3项诉讼请求，因为根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，该法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，孙伟书面合同自2018年12月31日到期，自2019年1月至2019年6月未签订书面劳动合同，五洲公司应当自2019年2月至6月开始支付双倍工资，即五个月，因孙伟4、5、6月没有工作，根据孙伟自己陈述，其每月到手工资4200元，因基本工资4200元，生产奖500元，扣保险500元，因其未工作，故2019年4、5、6月工资应当按照3700元确定，且2、3月份工资已付，故五洲公司应当给付的双倍工资为29600元（3700元×8），关于孙伟的第3项请求，要求五洲公司给付2012年9月至2017年4月未签订书面合同的双倍工资56100元，因根据法律规定，孙伟主张的应该是2012年10月至2013年9月之间11个月的双倍工资，因为法律规定劳动争议的诉讼时效为一年，故孙伟的该诉讼请求，已经超过了诉讼时效，故不予支持。关于孙伟的第5项请求，五洲公司承认孙伟没有休过年假，对于五洲公司辩称孙伟请事假与年假抵顶，因事假和年假系不同的概念，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工未安排年休假的应当按照其日收入的300%确定，孙伟自2012年9月至2019年6月在五洲公司上班，工作七年，其年休假天数应为35天，其工资为4200元，日工资193元，故孙伟工作七年来的年休假差额为193×35天×2倍=13510元。关于孙伟的第6项、7项、第9项、第10项请求，因追索失业保险金、养老保险金系行政机关的职权，不属于法院的受理范围，不予支持，要求医疗费赔偿系间接损失且不属于劳动争议案件审理范围，亦不予支持。关于孙伟的第7项请求，孙伟主张1个月的代通知金的诉求，双方之间的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，孙伟的诉求应该得到支持，孙伟主张补交三月份工资500元，因五洲公司陈述2019年2月份已经通知要解除劳动合同，故根据孙伟自己陈述每月生产奖500元，而3月份是否应发生产奖，孙伟无证据证明，故对该诉讼不予支持。对于孙伟要求补发4、5、6月份的工资因为已经支持了未签订劳动合同的双倍工资，故对于孙伟的该诉求，不予支持。判决：1.孙伟与五洲公司自2012年9月1日起至2019年6月27日存在事实劳动关系；2.五洲公司于判决生效后三日内给付孙伟未签订劳动合同的赔偿29600元；3.五洲公司于判决生效后三日内给付孙伟年休假差额13510元；4.驳回孙伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由五洲公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，上诉人孙伟认可2019年2月末知道由于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且五洲公司已通知孙伟与大通公司协商。后五洲公司通知孙伟解除劳动，符合法律规定，不存在违法解除情形，故对于上诉人孙伟提出五洲公司、五洲本溪分公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金71400元及其具备与五洲公司、五洲本溪分公司继续履行劳动合同的条件的上诉意见，本院不予支持。因五洲公司、五洲本溪分公司未提前三十日以书面形式通知孙伟解除劳动合同，所以孙伟要求五洲公司向其支付一个月工资的诉讼请求及上诉请求符合上述法律规定，本院予以支持。关于上诉人孙伟提出五洲公司、五洲本溪分公司应当向其支付7个月工资的经济补偿金的上诉意见，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。所以应对经济补偿金的诉求予以审理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”及第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，孙伟于2012年9月到五洲本溪分公司工作至2019年6月双方劳动合同解除，五洲公司应向孙伟支付的经济补偿金应为：7个月×4200元/月=29400元。故对于上诉人孙伟提出五洲公司应向其支付经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。 关于上诉人孙伟提出五洲公司、五洲本溪分公司单方解除劳动合同应事先将理由通知工会的上诉意见，二审期间，五洲公司提供了工会文件，故对于上诉人孙伟提出的此项上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人孙伟提出2012年9月至2017年4月期间未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求未超过诉讼时效的上诉意见，因不符合法律规定，本院不予支持。 关于上诉人孙伟提出五洲公司、五洲本溪分公司应给付失业保险及住院医疗费损失的上诉意见，因无法律依据，本院不予支持。 关于上诉人孙伟提出五洲公司、五洲本溪分公司应向其支付3月份工资差额500元的上诉意见，因无证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙伟的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2020）辽0522民初1176号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2020）辽0522民初1176号民事判决第四项； 三、被上诉人辽宁五洲公路工程有限责任公司于本判决生效后三日内给付上诉人孙伟经济补偿金二万九千四百元； 四、被上诉人辽宁五洲公路工程有限责任公司于本判决生效后三日内给付上诉人孙伟代通知金四千二百元； 五、驳回上诉人孙伟的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费十元，由被上诉人辽宁五洲公路工程有限责任公司负担；二审案件受理费十元，由被上诉人辽宁五洲公路工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 朱 飞 审判员 潘秀菊 审判员 高广明 二〇二一年五月三十一日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。