山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1934号 上诉人（原审被告）：山东创洁生化科技有限公司，住所地山东省淄博高新区万杰路120号1003室。 法定代表人：张越凡，总经理。 委托诉讼代理人：杨曦，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐学林，男，1966年7月23日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 上诉人山东创洁生化科技有限公司（以下简称“创洁公司”）因与被上诉人徐学林劳动争议一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创洁公司上诉请求：1、请求二审法院撤销淄博高新技术产业开发区人民法院所作(2020)鲁0391民初3017号民事判决；2、请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定被上诉人徐学林在上诉人单位工作至2020年1月20日系认定事实错误。上诉人与被上诉人于2018年8月30日协商一致解除劳动关系，随后被上诉人徐学林到淄博绿苑商务宾馆工作，负责宾馆前台工作，徐学林在劳动仲裁庭审和一审庭审中均认可自己在淄博绿苑商务宾馆从事前台工作，且徐学林从事的工作是淄博绿苑商务宾馆的业务，上诉人与淄博绿苑商务宾馆是各自独立的民事主体，上诉人的经营范围亦不包含宾馆服务，一审法院将上诉人与淄博绿苑商务宾馆混同，将被上诉人徐学林2018年8月之后的劳动关系认定在上诉人身上，是明显的认定事实错误。二、一审法院认定上诉人2018年8月30日之后继续向被上诉人发放工资系认定事实错误。2018年1月10日，上诉人与淄博民丰置业有限公司、淄博昭鑫经贸有限公司、淄博绿苑商务宾馆、淄博居然置业有限公司签订《工资互助协议书》，约定由淄博民丰置业有限公司垫付其他四家企业的员工工资，淄博民丰置业有限公司从中收取代发工资手续费。基于《工资互助协议书》，2018年1月10日至2018年8月30日，徐学林在上诉人公司工作期间的工资由淄博民丰置业有限公司发放，徐学林2018年8月30日之后与淄博绿苑商务宾馆建立劳动关系后，工资仍然由淄博民丰置业有限公司代发，所有工资均通过民丰公司财务人员蒲彬、李淑华个人账户向徐学林发放，蒲彬和李淑华并非上诉人员工。一审中，上诉人提交民丰公司社保缴费证明，可证实蒲彬与李淑华均系民丰公司员工，而一审法院认定蒲彬和李淑华是上诉人员工，系认定事实错误。此外，一审法院否定五个平等民事主体协商一致达成的《工资互助协议书》的效力，也系认定事实错误。2018年8月30日之后，上诉人未通过任何形式向被上诉人徐学林发放过任何工资，因此，一审法院认定上诉人最后一次向被上诉人支付工资的日期是2019年12月31日，系认定事实错误。三、一审法院认定“从搬家开始”微信群系工作群，系认定事实错误。“从搬家开始”微信群是基于《工资互助协议书》为办公大院内五家公司搬家事宜提供便利的互助群，并非某个公司的工作群。该微信互助群中的成员均由各公司人员组成，该微信群中仅发布与搬家有关的信息，搬家后，该群又起到了发布就餐事宜、新冠疫情防控等生活信息，目的是便利各公司搬家后在新环境中能够更好的生活，从而更好的工作。因此，不能因为徐学林在该群中存在，就推定上诉人与被上诉人存在劳动关系。四、上诉人与淄博绿苑商务宾馆(以下简称宾馆)联系得知且需要反映的相关事实。1、2018年8月30日，徐学林以要回烟台为由主动要求上诉人辞退他，解除劳动关系，后上诉人知悉其真实目的是为了骗取失业保险金。他在宾馆工作领取劳动报酬的同时，还从就业失业经办机构领取着失业保险金，该行为违反相关的保险政策，应予追缴。2、徐学林因为其退伍士兵的身份，在宾馆工作期间同时在烟台市获得公益性岗位，由烟台的公益性岗位为其缴纳社会保险费。他向绿苑宾馆谎称在烟台自理保险，让宾馆不用为其缴纳社会保险，而将每月900余元的该款项以社保补助的形式发给他，由他代替宾馆在烟台缴纳社会保险。徐学林在享受着公益性岗位缴纳社保待遇的同时享受着宾馆每月为其多发900余元社保补助的好处，属于不当得利，理应退赔。3、徐学林于2020年1月20日擅自离开宾馆安排的工作岗位回烟台，不服劳动纪律，属于旷工，其走后，宾馆只能找人顶替其岗位，徐学林自此未再向宾馆提供过任何劳动，自2020年1月20日起，徐学林与宾馆不再存在劳动关系，宾馆没有义务向徐学林支付工资和生活费，更不能由上诉人来承担此义务。 徐学林向一审法院起诉请求：1.确认解除徐学林与创洁公司之间劳动关系；2.判令创洁公司支付徐学林2019年12月至2020年5月期间工资23268元（按每月3878元计算6个月）；3.判令创洁公司支付2018年5月至2019年10月期间（宾馆前台工作期间）加班费21600元；4.判令创洁公司支付因解除劳动关系的经济补偿金46536元；5.案件受理费由创洁公司承担。 一审法院查明事实：徐学林原系创洁公司员工，先后被安排从事司机、宾馆前台及冷库管理员等工作。双方曾于2018年8月30日协商一致解除劳动合同，创洁公司为徐学林出具《解除、终止劳动合同证明书》。后徐学林仍在该公司工作至2020年1月20日（春前放假）。创洁公司最后一次向徐学林支付工资是2019年12月31日。2020年2月1日（大年初八），徐学林过年返回本地后，创洁公司法定代表人张越凡称“冷库已请人看守，暂是不需要人了”后，徐学林未再提供劳动。2020年5月25日，徐学林向淄博高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认解除劳动关系、支付2019年12月至2020年5月拖欠工资、加班费、经济补偿金。该委于2020年8月3日作出淄高新劳人仲案字〔2020〕第487号仲裁裁决书，驳回徐学林的全部仲裁请求。徐学林不服，诉至原审法院，提出了上述诉称中的诉讼请求。 一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，工资支付日期遇到法定节假日或休息日的，企业应当在节假日或休息日前最近的工作日支付。本案中，创洁公司未按时支付2019年12月工资，故徐学林请求支付2019年12月工资3878元的诉求，依法予以支持。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定及《山东省高级人民法院民一庭涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第二条的相关规定，受疫情防控影响，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中，徐学林在2020年1月至4月未提供正常劳动，创洁公司亦未为徐学林安排工作且未作出解除劳动合同的意思表示，故创洁公司应支付徐学林2020年1月至4月基本生活费即5348元（1910元×70%×4），徐学林多主张部分，于法无据，依法不予支持。劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据，徐学林未提供有效证据证明有加班的事实，且其在庭审中自认宾馆前台工作期间可以休息，故不属于用人单位应当支付加班费的范围，徐学林要求支付加班费21600元的诉讼请求，无事实及法律依据，依法不予支持。创洁公司未按时支付工资，徐学林请求解除劳动合同并要求支付经济补偿金，于法有据，依法予以支持。经原审法院计算，应为7756元（3878元×2个月）。创洁公司主张双方于2019年8月30日解除劳动合同前的经济补偿金的请求已超诉讼时效的主张，符合法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及其他相关法律规定，判决：一、解除原告徐学林与被告山东创洁生化科技有限公司劳动关系；二、被告山东创洁生化科技有限公司于判决生效后十日内支付原告徐学林2019年12月工资3878元及2020年1月至4月生活费5348元，共计9226元；三、被告山东创洁生化科技有限公司于判决生效后十日内支付原告徐学林解除劳动合同经济补偿金7756元；四、驳回原告徐学林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东创洁生化科技有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人创洁公司主张与被上诉人徐学林在2018年8月30日已协商一致解除劳动关系，随后被上诉人徐学林到淄博绿苑商务宾馆工作。但根据被上诉人徐学林提供的银行工资流水与微信聊天记录内容可相互印证，证实上诉人与被上诉人办理解除劳动合同手续后上诉人仍在被上诉人处工作，上诉人与被上诉人继续存续劳动关系的事实。上诉人提供《工资互助协议书》拟证实被上诉人徐学林2018年8月之后在绿苑宾馆工作期间工资由民丰公司代支，其与被上诉人2018年8月30日之后不存在劳动关系。但该证据系上诉人与淄博民丰置业有限公司、淄博昭鑫经贸有限公司、淄博绿苑商务宾馆、淄博居然置业有限公司签订，对证据的真实性无法核实，证据的内容也与常理不符，故，对该证据本院不予采信。故，一审判决根据查明的案件事实，认定上诉人支付被上诉人2019年12月工资3878元、2020年1月至4月生活费5348元及解除劳动合同经济补偿金7756元，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东创洁生化科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 侯 康 审判员 胡晓梅 二〇二一年五月二十六日 书记员 刘 瑜