山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终1036号 上诉人（原审被告）：聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司，住所地：聊城市东昌府区嘉明经济开发区嘉明路5号606室。 法定代表人：王孟江，董事长。 委托诉讼代理人：马栋，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司，住所地：肥城市孙伯大街34号。 法定代表人：雷印智,董事长。 委托诉讼代理人：蒋立阔，山东同心达律师事务所律师。 上诉人聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司（简称安泰公司）因与被上诉人山东益通安装有限公司（简称益通公司）合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初4507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 安泰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决或将该案件发回重审；2、本案一审、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实理由： 一、本案一审法院认定事实错误，应依法撤销原判决。一审法院认为“原被告签订的《建设工程施工合同》，虽然经历了合法的招投标程序，合法成立并生效，但是，合同签订程序的正当性并不能证明合同约定实质性条款的正当性及合法性，如果合同约定的实质性条款存在法定撤销或变更事由，合同一方当事人有权要求撤销或变更”。但是在涉案合同中并没有所谓的“合同约定的实质性条款存在法定撤销或变更事由”。涉案合同是平等的民事主体之间订立的协议，法律应当遵守私法自治这一民法的基本原则。根据法律规定，当事人在平等、自愿基础上，通过友好协商达成的协议，只要协议不违反法律、法规强制性规定，对双方即具有约束力，任何一方不得随意主张撤销或解除。根据民法典第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。涉案工程按照招投标程序公开进行，对于工程基本情况、计价依据、变更内容在招标文件中均详细列明，被上诉人也是对于该内容充分认可后才投标。后期在涉案合同签订过程中，上诉人也并没有利用任何优势或者对方缺乏经验等，而致使双方合同中的权利与义务明显违反公平、等价有偿的原则，合同签订不存在任何显失公平的情况。针对一审法院将合同约定价格与相关计价依据规范、定额核算的工程总价款进行对比而得出“高出了56.83%”的认定，其显然是缺乏对建筑工程最基本的认知。涉案工程发标之时除被上诉人外有其他多家企业投标，被上诉人之所以中标，其中对于报价部分是关键性因素之一。在涉案工程施工完毕，工程价款基本结算完毕的情况下，被上诉人提出“显失公平”要求按照定额结算，完全违背了合同签订时的基本意义，也侵害了其他投标人及上诉人的权益。本案一审法院突破合同基本原则，在合同履行完毕后以“定额”作为结算依据推翻双方自愿签订的施工合同，判决撤销合同，是对本案错误认识所造成，二审法院应依法撤销一审判决或改判驳回诉讼请求。 二、一审法院适用法律错误。对于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，订立合同时显失公平的，可予以撤销。上诉人与被上诉人在经过公开招投标程序后，双方完全自愿的情况下就涉案工程签订了施工合同，约定结算依据，并按照双方签订的施工合同支付工程价款。本案中无事实依据和证据证明上诉人利用自身优势而签订此协议，且被上诉人作为专业的多年从事建筑业务的公司应对建设施工合同所产生的一切事宜具有相应的认知水平和经验，亦不存在上诉人利用被上诉人没有经验而签订此协议的情况。故一审法院依据第五十四条认定涉案合同签订“显失公平”不应予以认可。被上诉人未在法定除斥期间内行使撤销权，也已超过除斥期间，现再主张撤销权不具有法律依据。民法典第一百五十二条规定有下列情形之一的，撤销权消灭：当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权。本案中，上诉人与被上诉人于2018年3月20日签订涉案合同，在合同签订时即约定了工程结算依据，对于该结算约定如存在构成所谓的“显失公平”被上诉人也应已经知晓，而其在整个工程施工过程中并未提出要求撤销涉案合同，双方均是按照涉案合同履行各自义务，在本案立案时提出已经超过了合同撤销的除斥期间，判决撤销合同无法律依据。 三、本案中鉴定费不应由上诉人承担。本案一审中，被上诉人为了达到其所称的“显失公平”的目的，要求对涉案工程分别按照“约定的工程价款及结算依据”和按照“相关计价规范、定额核算”两种方式进行鉴定，导致鉴定费用高达59万元。在本案中，涉案合同已经对结算依据约定明确，且签订时不存在重大误解、欺诈或构成可撤销的情况下，即应当按照合同约定的结算方式进行结算。对于鉴定机构按照约定的结算依据得出鉴定结论为51004662.23元，比本案中涉案工程的审计单位山东聚源项目管理有限公司得出的审计结果57563000元还要低。按照定额鉴定既无事实依据也没有法律依据，是对司法资源的浪费，该费用即应由被上诉人承担。 综上，一审法院对于本案事实认定及法律适用均存在错误，请求二审法院依法查清事实，撤销原判决，驳回原审原告的诉讼请求。 益通公司辩称：一、一审判决认定本案合同显失公平并予以撤销的事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。1、案涉合同价款经过司法鉴定，发现实际工程造价79990414.12元比约定工程造价51004662.23元多出了28985751.89元，高达56.83%，该种情况显然已经超出了正常的商业风险范畴，如果不予以纠正必将形成一方获益另一方受损的局面，且该种损益幅度明显违反了合同正义的要求，不能以契约自由的名义进行规避。2、答辩人是在工程施工后期，才逐步发现工程约定的价款远远不足以冲抵施工费用，并且双方至今尚未进行结算，答辩人在没有进行工程价款结算之前就价款显失公平提起诉讼，从根本上来讲就不会超过法定撤销期间，另外，上诉人一方在一审诉讼中也未提出任何异议，二审的此项请求依法不应审理。 二、一审认定的招投标程序合法并不正确，事实上案涉工程在招投标开始之前已经进行了开工建设，上诉人一方也在招投标之前拨付了部分工程款，招投标仅仅是为了办理相关手续而进行的形式意义上的程序行为，这一点，从一审诉讼过程中双方认可的合同签订日期、监理日志和付款时间上来看就能够清楚的看出，这种先施工后招标的行为，属于先定后招、名招暗定，违反国家效力性和强制性规定，应属无效合同，本案合同撤销和合同无效法律后果都最终形成按照工程实际造价进行结算的结果，因此，一审判决结果并无不当，应当予以维持。 益通公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销原被告签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2018年2月，被告对涉案工程进行招标，原告经过招投标程序中标。2018年3月19日，被告向原告下发《建设工程施工中标通知书》，次日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为嘉明自动化装备制造工业园区建设项目1#-4#车间施工（标段一），承包范围为嘉明自动化装备制造工业园区建设项目1#-1、2#、3#车间施工图纸及招标工程量清单内的工程，合同工期为120天，签约合同价为40566099.16元，第六条还约定，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分……《通用合同条款》1.1.5合同价款和费用，签约合同价：指发包人和承包人在合同协议书中约定的总金额，包括安全文明施工费、暂估价及暂列金额等；合同价格：指发包人用于支持承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化。暂估价：指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。暂列金额：指发包人在工程量清单或预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更，合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等费用。4.4商定或确定合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。10.1变更的范围除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。10.4变更估价（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照招标文件中的计价原则确定。11.1市场价格波动引起的调整除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：采用价格指数进行价格调整（3）权重的调整因变更导致合同约定的权重不合理时，按照第4.4（商定或确定）执行。 《建设工程施工合同》签订后，原告按照合同及被告要求进行施工。施工过程中，被告对涉案工程进行了工程签证及设计变更，其中1#-1车间进行了7次变更及签证；2#3#车间进行了36次变更及签证，2#车间进行了33次变更及签证，3#车间进行了29次变更及签证。2019年8月13日，原被告双方签订《补充协议》一份，对涉案工程中所有新增加、变更的项目的计价依据、材料价格调整等进行了约定。 另查明，聊城东安国有资本运营有限公司于2018年1月9日代被告向原告支付工程款3000000元，后被告分别于2018年2月6日、2月9日、3月6日、3月22日、4月4日、4月18日、4月27日、5月4日、7月11日、7月18日、11月29日、2019年1月25日、2月2日、4月11日、5月13日、7月3日、7月18日、7月26日、2020年1月22日、5月26日支付原告工程款5000000元、3000000元、6000000元、2000000元、2000000元、1000000元、5100000元、3000000元、1060000元、2000000元、3000000元、2400000元、300000元、1000000元、2000000元、1000000元、1000000元、1000000元、9566745.45元、1000000元，被告共计支付原告工程款55426745.45元。双方当事人对上述事实均无争议，法院予以确认。 诉讼过程中，原告申请对嘉明自动化装备制造工业园区建设项目1#-1、2#、3#车间施工工程的实际工程造价进行鉴定。法院技术科委托山东省经纬招标造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年12月7日出具鲁经纬鉴字[2020]第JD007号《关于对嘉明自动化装备制造工业园区建设项目1#-1、2#、3#车间的工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、依据施工合同、补充协议出具的工程造价金额为51004662.23元；2、依据原工程量清单及相关计价规范、定额出具的工程造价金额为79990414.12元。该份鉴定结论系由法院技术科委托，双方共同选定的鉴定机构，法院作为有效证据使用。 一审法院认为:依法成立的合同，自成立时生效，原被告签订的《建设工程施工合同》，虽然经历了合法的招投标程序，合法成立并生效，但是，合同签订程序的正当性并不能证明合同约定实质性条款的正当性及合法性，如果合同约定的实质性条款存在法定撤销或变更事由，合同一方当事人有权要求撤销或变更。山东省经纬招标造价咨询有限公司出具的鲁经纬鉴字（2020）第JD007号《关于对嘉明自动化装备制造工业园区建设项目1#-1、2#、3#车间的工程造价鉴定报告》显示，涉案工程依据合同约定的计价依据确定的工程款为51004662.23元，而依据原工程量清单及相关计价规范、定额核算的工程总价款为79990414.12元，实际工程造价比合同约定的工程价款高出了56.83%，不再属于商业风险调整的范畴，应属于显失公平的法律调整范围，故原告主张撤销原被告签订的《建设工程施工合同》的诉求，符合合同约定和相关法律规定，法院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，判决：撤销原被告于2018年3月20日签订的《建设工程施工合同》。案件受理费50元，由被告聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司负担；鉴定费590000元，原告负担290000元，被告负担300000元。 二审时，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。 本院认为:经过招投标程序，双方当事人签订了建设工程施工合同，由被上诉人益通公司对嘉明自动化装备制造工业园区的1#-1、2#、3#车间进行施工。根据案涉工程合同约定的计价依据确定的工程价款为51004662.23元，而根据原工程量清单及相关计价规范、定额核算的工程价款为79990414.12元，合同约定的工程价款与实际工程造价相差28985751.89元，高达56.83%。一审法院认为该种情况不再属于商业风险调整的范畴，而属于显失公平的法律调整范围，具有事实依据。另外，安泰公司已经向益通公司支付了55426745.45元工程款，已付工程款亦超出《建设工程施工合同》约定的工程价款，可进一步证明《建设工程施工合同》中关于工程计价部分的约定显失公平。 案涉工程的实际造价是在工程施工期间、经过多次的变更才形成的，并且双方至今尚未进行正式结算，益通公司就价款显失公平提起诉讼，并未超过法定撤销期间。一审根据上述事实，判令解除双方当事人之间的建设工程施工合同，具有事实及法律依据。 一审就案涉工程委托鉴定，系为了确定工程的实际造价，且实际造价与合同价款差距较大，一审判令鉴定费用由双方均担，并无不当。 综上所述，安泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙久强 审 判 员 孔繁奎 审 判 员 郭召勇 二〇二一年五月二十五日 法官助理 马 征 书 记 员 肖天一