北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终6923号上诉人（原审被告）：北京万年基业长阳置业有限公司，住所地北京市房山区长阳镇水碾屯一村村西100米。法定代表人：周峻，董事长。委托诉讼代理人：王伶坤，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：康铧，北京市中伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史鹏，男，1981年4月1日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：景娜，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李长青，北京市隆安律师事务所律师。原审被告：北京万科物业服务有限公司，住所地北京市顺义区天竺空港工业开发区**内北京万科城市花园。法定代表人：白宏毅，总经理。委托诉讼代理人：侯菊红，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孙小惠，女，该公司员工。上诉人北京万年基业长阳置业有限公司（以下简称万年基业公司）因与被上诉人史鹏、原审被告北京万科物业服务有限公司（以下简称万科物业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万年基业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回史鹏全部诉讼请求；2.二审诉讼费用由史鹏承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。一、万年基业公司并非本案责任主体，一审法院认定万年基业公司存在过错并应承担赔偿责任，属于事实认定错误。首先，万年基业公司并非涉案铁栏杆等隔离设施的建设主体，其并未实施妨碍限价商品房业主（含史鹏）对小区内较好设备公共设施使用的权利的行为，不应对史鹏承担赔偿责任。本案案由为商品房预售合同纠纷，而在万年基业公司与史鹏双方间《北京市商品房预售合同（限价商品住房）》（以下简称预售合同）履行过程中万年基业公司并未有任何违约行为。万年基业公司已经向史鹏交付了符合预售合同约定的房屋，万年基业公司在预售合同项下的主要义务已履行完毕。在商品房交付业主后，万年基业公司拆除了此前为商品房建设施工所设置的围挡，围挡拆除后为使小区内环境更为美观以及为了消防通行，万年基业公司建设了2个铁艺门，但该铁艺门的建设并未影响包括史鹏在内的小区业主正常通行。而史鹏主张的在小区内的限价商品房和普通商品房之间建设的铁栅栏及绿植均非万年基业公司建设，经核实，此系普通商品房业主自行建设。关于北京市房山区住房和城乡建设委员会（以下简称房山住建委）曾向万年基业公司发送《责令改正通知书》事宜，在万年基业公司向房山住建委明确说明涉案隔离设施并非万年基业公司建设后，房山住建委及其他行政主管机关并未再要求万年基业公司限期拆除或对万年基业公司进行其他任何形式的处罚，由此可知，房山住建委等行政主管机关并未认定万年基业公司系涉案隔离设施的责任主体。一审判决在已认定行政主管部门未就涉案隔离设施作出生效行政行为(即该等设施是否违法、责任主体是谁现均无定论)的情况下，不宜由法院通过民事诉讼予以处理的同时，又以隔离措施“事实上妨碍了限价商品住房业主对小区内较好设备公共设施使用的权利”为由判令万年基业公司承担过错赔偿责任，属于判决内容前后矛盾。另外，本案中史鹏起诉要求万年基业公司拆除案涉隔离措施并赔偿损失，其应当承担举证责任证明万年基业公司有义务拆除相关隔离措施，但一审判决却以“万年基业公司的举证不足以排除其整改义务”为由判令万年基业公司承担责任，属于错误分配举证责任，不符合法律规定。万年基业公司并未在小区内的限价商品房及普通商品房之间建设隔离设施，未妨碍限价商品房业主对小区内较好设备公共设施使用的权利，故不应当对史鹏承担任何赔偿责任。综上，史鹏提交的证据及一审法院认定的事实中均未确认案涉隔离墙、围栏是万年基业公司所建。一审法院认定万年基业公司作为房屋出卖人对此存在过错，应当承担赔偿责任没有事实依据。二、史鹏未提供证据证明其实际损失的情况，一审法院判决万年基业公司赔偿史鹏人民币3万元没有事实及法律依据。一审过程中史鹏未提供证据证明其实际损失的金额，依法应当承担举证不能的不利后果，且在一审法院未认定史鹏在预售合同履行过程中存在违约行为的情况下，即使假设万年基业公司须承担赔偿责任，一审法院以“本案案情、合同履行、原告的实际损失”等情况酌定万年基业公司赔偿史鹏人民币3万元经济损失无任何事实和法律依据，且该赔偿金额对于没有任何过错的万年基业公司而言显失公平。三、史鹏起诉要求万年基业公司承担赔偿责任的依据是万年基业公司违反合同约定，存在违约行为，应承担违约责任。但一审法院判决万年基业公司承担赔偿责任的依据与史鹏诉讼主张的违反合同约定的违约责任无关，故一审法院的判决超出了史鹏的诉求。本案万年基业公司不存在违约行为，不应承担相应的赔偿责任。史鹏辩称，同意一审判决，不同意万年基业公司的上诉请求。一、根据已经查明的事实，涉案小区内现有隔离设施、冷却塔降噪设施均未取得规划许可系违法违规建设。二、涉案小区内现有隔离设施、冷却塔降噪设施均由万年基业公司实施建设。三、《自愿自发捐款建立隔离保护家园名单》不足以排除万年基业公司的整改义务。四、万年基业公司违反《商品房预售合同》的约定，将保障住房与商品住房隔离，在事实上妨碍史鹏对小区内较好设备公共设施使用的权利。万科物业公司述称，本案与万科物业公司无关。史鹏向一审法院起诉请求：1．判令万年基业公司将建造在北京市房山区长阳镇汇商东路一号院清苑嘉园小区内的隔离铁栅栏、围挡、铁艺门拆除；2．判令万年基业公司将建造在北京市房山区长阳镇汇商东路一号院清苑嘉园小区17号楼二层以上的建筑及冷却塔设施拆除；3．判令万年基业公司、万科物业公司将栽种在北京市房山区长阳镇汇商东路一号院清苑嘉园小区内的用于隔离的绿植移除；4．判令万科物业公司向史鹏发放业主一卡通（门禁卡），以保障史鹏在住宅人行主出入口（小区北门、南门）的通行权；5．判令万年基业公司自交房之日起至实际履行前述拆除行为之日止按照每年3万元的标准向史鹏进行损失赔偿；6．万年基业公司、万科物业公司承担本案诉讼费用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年4月11日，史鹏（买受人）与万年基业公司（出卖人）签订预售合同，约定史鹏购买万年基业公司出售的位于北京市房山区长阳镇18-02-13地块（北京理工大学9号地）11#住宅楼（限价房）15层1单元-1504号房屋。该合同第十二条“交付条件”约定，出卖人应当在2017年4月30日前向买受人交付该限价商品住房。该限价商品住房交付时应当取得《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》《住宅工程质量分户验收表》、规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表以及有资质的房产测绘机构出具的该限价商品住房面积实测技术报告书，同时满足合同第十三条中约定的市政基础设施和其他设施达到的条件。该合同第十三条“市政基础设施和其他设施的承诺”约定：“出卖人承诺合同附件八载明的该限价商品住房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市住房和城乡建设委员会网站上公示的该项目建设方案一致，本条款约定的市政基础设施和其他设施的交用日期与建设方案的日期相符或提前于建设方案约定的日期，具体约定如下：1．市政基础设施：（1）上水、下水：2017年4月30日达到使用条件；（2）［市政双路供电］、［过渡性供电］：2017年4月30日达到使用条件；（3）供暖：2017年4月30日达到使用条件；（4）燃气：2017年4月30日铺设完成，通气按燃气公司规定执行；（5）电话通信线：2017年4月30日交付，敷设到户；（6）有线电视线：2017年4月30日交付，敷设到户；……2．其他设施（1）公共绿地：各楼栋交付后该楼栋所在庭院绿化在房屋交付后第一个绿化季完成；（2）小区非市政道路：随本小区各楼栋逐步交付逐步具备使用条件。”该合同附件八“该商品房所在楼栋本期的项目建设方案”约定，涉案项目总建设规模为153889.23平方米，共分一期开发建设，包括1#住宅楼、2#住宅楼、3#住宅楼、4#住宅楼、5#住宅楼、6#住宅楼、7#住宅楼、8#住宅楼、9#住宅楼、10#住宅楼、11#住宅楼限价房、12#住宅楼限价房、13#住宅楼限价房、甲1#配套商业、甲2#公建、甲3#配套商业、甲4#配套商业、地下车库。公用服务设施有社区卫生服务站、文体活动站、综合活动场地、商业服务、社区服务中心、社区居民委员会、物业管理用房、存自行车处、居民汽车场库、人防工程。市政公用基础设施有变配电室、锅炉房、换热站、有限电视光电转换间、本区区域内代征道路36422.14平方米、本期区域内绿化面积18376.1平方米、本期区域内代征绿化29877.36平方米。该方案确定临时隔离措施采用施工围挡。该项目设一个物业管理区域，具体四至：东至清苑南街、南至汇商东路、西至规划阜盛东街、北至规划知兴路。另，该合同附件七为双方签订的《清苑嘉园前期物业服务合同》、附件十为双方签订的《补充协议》。该合同对双方其他权利义务同时进行了约定。该合同签订后，史鹏向万年基业公司支付了全部购房款，万年基业公司于2017年4月底向史鹏交付了房屋。清苑嘉园项目于2014年取得《建设工程规划许可证》，总规划地上建筑面积约11万平方米，其中商品房约6.7万平方米，配建两限房约4.2万平方米，2018年9月完成全部楼栋规划验收。其中限价房11#、12#、13#、甲2#配套公建于2017年1月完成规划验收；商品房1#、2#、10#住宅楼于2018年8月6日完成规划验收，3#、4#、8#住宅楼及地下车库、甲1#、甲3#、甲4#配套商业于2018年9月13日完成规划核验，5#、6#、7#、9#住宅楼于2018年9月30日完成规划核验。规划核验时的竣工图与审批图一致。清苑嘉园小区由万年基业公司开发建设，万科物业公司于2019年10月进驻该小区提供物业管理服务。另查明，2019年8月20日，规自委房山分局向房山行政执法监察局发送市规（房）移送函［2019］第127号案件移送函，载明：市民12345非紧急救助举报，位于北京市房山区长阳镇汇商东路**院**楼楼顶建设冷却塔降噪设施。经核查，我局未对其核发《北京市禁止违法建设若干规定》第九条中所列：建设工程规划许可证、临时建设规划许可证及选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《北京市城乡规划条例》第七十条以及《北京市禁止违法建设若干规定》第九条、第十条之规定，将上述建设工程有关情况移送贵单位。2019年8月23日，房山行政执法监察局向规自委房山分局复函，载明需规自委房山分局补充材料，即移送函所涉内容的土地性质和土地权属、违法建设的现场照片并进行标注。2019年9月3日，规自委房山分局向房山行政执法监察局发送市规（房）移送函［2019］第138号案件移送函，载明：市民举报发现，，位于北京市房山区广阳郡**汇商东路一号院，清苑嘉园小区）内西侧建设的铁质栏杆（详见照片）。经核查，我局未对其核发建设工程规划许可证、临时建设规划许可证及选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见。根据《北京市城乡规划条例》第七十条之规定，将上述建设工程有关情况移送贵单位。2019年9月9日，房山行政执法监察局向规自委房山分局回函称移送内容不属于城管部门的查处范围。2019年9月3日，规自委房山分局向房山住建委发送市规（房）移送函［2019］第139号案件移送函，载明：市民举报发现，，位于北京市房山区广阳郡**汇商东路一号院，清苑嘉园小区）内西侧建设的铁质栏杆（详见照片）。经核查，我局未对其核发《北京市禁止违法建设若干规定》第九条中所列：建设工程规划许可证、临时建设规划许可证及选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见。根据《北京市人民政府印发关于建立制止和查处违法用地违法建设联动工作机制意见》第三条、十九条之规定，将上述建设工程有关情况移送贵单位。对此问题，房山住建委曾于2019年7月进行现场调查核实，并约谈项目建设单位万年基业公司要求其自行整改，并于2019年8月29日向万年基业公司发出《责令改正通知书》，载明：你单位开发建设的广阳郡9号实施统一物业管理，商品房、保障性住房之间使用铁栏杆及绿植分割的行为违反了《关于进一步加强保障性住房等住房物业服务管理工作的通知》第十六条的规定，现责令你单位于2019年9月13日前改正该行为，立即整改。此后，万年基业公司未进行整改，房山住建委已将此情况上报北京市住房和城乡建设委员会。审理中，一审法院对小区涉案设施进行了现场勘验，涉案小区限价商品住房和普通商品房被铁栏杆、2个铁艺门、绿植分割为东西两个区域，东侧为普通商品房，西侧为限价商品住房，2个铁艺门分别建在限价商品住房11#、12#（现为3号、7号）楼的东侧，两个区域设有门禁单独出入，限价商品住房业主出入口为小区西门。小区甲2#（现为17号）楼顶建设有冷却塔降噪设施。诉讼中，万年基业公司称铁质栏杆不是其建设，并提交《自愿自发捐款建立隔离保护家园名单》证明其主张，史鹏对此不予认可。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，合同各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，史鹏与万年基业公司签订的预售合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，属于合法有效的合同。史鹏与万年基业公司应当按照该合同的约定履行各自的义务。涉案小区隔离设施和17号楼楼顶的冷却塔降噪设施未经规划审批，相应行政主管部门已经发现此问题并正在行政处置过程中，在行政主管部门就上述事项作出生效行政行为之前，该事项不宜由法院通过民事诉讼予以处理。故史鹏要求拆除铁栅栏、围挡、铁艺门、绿植和17号楼二层以上的建筑及冷却塔设施的请求，应予驳回。关于史鹏要求万科物业公司向其发放业主一卡通（门禁卡）的请求，本案案由为商品房预售合同纠纷，万科物业公司并非该法律关系的主体，史鹏在本案中向万科物业公司主张权利，一审法院不予支持。相关行政主管部门已经向万年基业公司出具《责令改正通知书》，而从现有证据来看，万年基业公司的举证不足以排除其整改义务，现涉案小区内的隔离设施在事实上妨碍了限价商品住房业主对小区内较好设备公共设施使用的权利，万年基业公司作为房屋出卖人对此存在过错，应当承担赔偿责任。故史鹏要求万年基业公司赔偿相应损失的请求，一审法院予以支持，具体数额，一审法院综合考虑本案案情、合同履行、史鹏的实际损失等情况依法酌定。万年基业公司、万科物业公司合理的抗辩意见，一审法院予以采纳；不合理的抗辩意见，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项规定，判决：一、北京万年基业长阳置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿史鹏3万元；二、驳回史鹏的其他诉讼请求。二审期间，万年基业公司提交七份证据。证据一、清苑嘉园小区竣工验收备案表5份，证据二、清苑嘉园小区11#12#13#住宅楼工程规划验收意见，上述两份证据欲证明：1.清苑嘉园小区普通商品房和三栋两限房均已竣工验收合格，清苑嘉园小区三栋两限房工程规划验收合格；2.万年基业公司向史鹏交付的房屋是符合规划要求且竣工验收合格的。证据三、《交房进程确认书》《业主入伙领取资料确认单》，证明万年基业公司已经依约向史鹏交付了符合商品房预售合同约定的房屋，不存在任何违约行为。证据四、广阳郡九号（即清苑嘉园小区）业主请愿书；证据五、自发自愿捐款建立隔离保护家园名单；证据六、北京兴邦物业管理有限责任公司出具的《证明》，上述三份证据欲证明：1.史鹏无任何证据证明，涉案隔离设施系万年基业公司实际建设；2.清苑嘉园小区普通商品房业主认为其购房成本及物业费缴纳标准均远高于两限房业主，因此不同意两限房业主使用位于普通商品房区域的公共设施，并自发捐款建立的涉案隔离设施；3.涉案隔离设施实际是由清苑嘉园小区普通商品房业主自行建设的。证据七、万年基业公司情况说明，欲证明：1.房山住建委向万年基业公司发送的《责令改正通知书》并未直接认定万年基业公司即为涉案隔离设施的建设主体；2.万年基业公司收到上述《责令改正通知书》后已经与房山住建委进行了充分沟通，房山住建委已认可万年基业公司的并非涉案隔离设施建设主体的答复意见，并且自2019年9月至今，再未要求万年基业公司拆除涉案隔离设施，或就涉案隔离设施采取任何措施。史鹏对万年基业公司提交的上述证据的质证意见为：对证据一、证据二的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的不认可。对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不认可。对证据四的真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不认可。该份证据第一段第二行：“我们要求商品房必须与两限房业主隔离。这不仅是兑现开发商最初对商品房业主的承诺，也是……”。该份证据可以说明，万年基业公司从主观上有建立隔离设施的动机，即兑现对商品房业主的承诺；客观上具体实施了建设隔离设施的行为，万年基业公司应当对其违法违规行为承担责任。对证据五的真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不认可。首先，万年基业公司是公司，是以营利为目的的社团法人，它的一切行为都是为了追求利益，设置隔离也是为了抬高商品房价格，从中获利。第二，从表格中业主的居住信息来看，署名人均为商品房业主，仅代表他们的个人意愿。他们不是小区业主共同推选的代表，也不能代表全体业主的意愿，他们所谓的“保护家园”，实际上是危害公共利益和侵害他人合法权益的违法行为。第三，表格中，没有列明出资金额，不能证明建设隔离设施的出资与万年基业公司无关。第四，从文字表述来看，签字业主仅是“捐款”，没有实施具体的建设行为，万年基业公司企图将商品房业主充当“挡箭牌”，更能说明万年基业公司是建立隔离设施的具体执行人。第五，本案的案由是商品房预售合同纠纷，万年基业公司、史鹏是签订合同的主体。万年基业公司承担按照合同条款履行的义务，如因第三方的行为导致违约或者侵权，应由万年基业公司自行向真正的建设者追索，其证明目的不成立。对证据六的真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不认可。第一，该份证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条所规定的“单位证明文书”的形式要件，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。第二，北京兴邦物业管理有限责任公司为万年基业公司聘请的前期物业服务公司，受制于万年基业公司的管理和约束，其证明材料缺乏客观真实性，不能作为认定案件事实的根据。证据七的真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不认可。《责令整改通知书》（京建法改（房住）字[2019]第690003号）要求万年基业公司作为第一责任人，依法依规解决问题，对其开发建设的广阳郡九号（清苑嘉园）实施统一物业管理，商品房、保障性住房之间使用铁栏杆及绿植分割的行为违规，责令其2019年9月13日前立即整改。该《责令改正通知书》至今未予撤销或者修改，不免除万年基业公司的整改义务，万年基业公司的证明目的不成立。万科物业公司对万年基业公司提交的七份证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均认可。对于万年基业公司提交的上述七份证据，本院认为：证据一、证据二、证据三均不能证明万年基业公司不存在违约行为。证据四、证据五内容无法证明涉案隔离设施的实际建造者。证据六系北京兴邦物业管理有限责任公司出具的证明材料，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，该证明缺少北京兴邦物业管理有限责任公司负责人及制作人员的签名或者盖章，不能作为认定万年基业公司主张相应事实的根据。证据七的情况说明系万年基业公司的自述，在无其他证据佐证的情况下，该自述内容无法证明房山区住建委已认可万年基业公司并非涉案隔离设施建设主体。史鹏提交九张照片，证明小区现状，蓝色施工围挡没有拆除，万年基业公司所述不实。涉案小区实行封闭管理，业主个人做不到将物料运到小区范围内。隔离的围栏都是万年基业公司建的。万年基业公司对照片真实性、合法性认可，但对该证据的关联性及证明目的不认可。该证据仅能证明小区目前存在隔离设施，但不能证明该设施系万年基业公司实际建设。万科物业公司对照片的真实性认可，但认为与万科物业公司无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，万年基业公司称，经规划行政主管部门审批的位于北京市房山区长阳镇18-02-13地块（北京理工大学9号地）的建设工程规划许可证中不存在本案所诉的围栏、绿植等隔离设施。本院认为，史鹏与万年基业公司签订的预售合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，合同当事人均应依约履行合同义务。预售合同第九条约定，出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设限价商品住房，不得擅自变更。出卖人确需变更建设工程规划许可证规定条件的，应当书面征得受影响的买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。第二十一条约定，出卖人不得擅自改变与该限价商品住房有关的共用部位和设施的使用性质。合同附件八《该商品房所在楼栋本期的项目建设方案》[房山（2014）9号]对涉案商品房所在楼栋的建设方案进行了详细说明，其中建设内容涉及公共服务设施，包括社区卫生服务站（建设面积100.19平方米）、文体活动站（建设面积1033.02平方米）、综合活动场地（用地面积2000平方米）等。根据上述合同约定，万年基业公司负有不得擅自变更经规划行政主管部门批准的建设工程规划许可证规定的建设条件、保证其所建设的涉案小区内的公共服务设施由包括限价房商品住房业主在内的全体业主正常使用的合同义务。但相关行政主管部门向万年基业公司出具的《责令改正通知书》、案件移送函显示，万年基业公司开发建设涉案小区，使用铁栏杆、绿植方式，将同一物业管理区域内的保障性住房与商品房住房分割。万年基业的该行为未经利益相关业主的同意，违反了合同约定，擅自变更涉案小区建设工程规划许可证规定的建设条件，该违约行为妨碍了限价商品房业主对小区内较好设备公共设施使用的权利，故万年基业公司应就上述违约行为承担相应的赔偿责任。一审法院综合本案案情、合同履行、史鹏的实际损失等情况，酌定万年基业公司赔偿史鹏损失3万元并无不当。关于万年基业公司主张涉案围栏、绿植并非其建设，而是商品房业主自发建设。本案中，房山住建委出具的《责令改正通知书》及案件移送函所记载的内容为具备社会管理职能的行政机关所制作的文书记载的事实，可以作为认定本案事实的依据。万年基业公司二审所交证据不足以推翻《责令改正通知书》及案件移送函所载明的内容，对于万年基业公司的此项上诉主张，本院不予采信。万年基业公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上所述，万年基业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由北京万年基业长阳置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  卫 华审 判 员  李汉一审 判 员  李 琴二〇二一年五月三十一日法官助理  祁哲洋书 记 员  于明洁